福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终20号之二 原公诉机关福建省松溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶冬青，男，1975年11月16日出生于浙江省庆元县，汉族，中专文化，个体工商户，户籍地浙江省庆元县，住浙江省庆元县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年2月17日、2018年2月12日、2019年4月15日分别被松溪县公安局、松溪县人民检察院、松溪县人民法院决定取保候审，2019年11月4日被逮捕。现羁押于松溪县看守所。 辩护人罗勇，浙江晟耀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周必玲，男，1976年3月24日出生于浙江省庆元县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地浙江省庆元县，住浙江省庆元县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年2月17日、2018年2月12日、2019年4月15日分别被松溪县公安局、松溪县人民检察院、松溪县人民法院决定取保候审，2019年11月4日被逮捕。现羁押于松溪县看守所。 辩护人陈锦水，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 原审被告人吴颐勇，男，1976年8月9日出生于浙江省庆元县，汉族，职高文化，务工，户籍地浙江省庆元县，住浙江省庆元县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2017年2月17日、2018年2月12日、2019年4月15日分别被松溪县公安局、松溪县人民检察院、松溪县人民法院决定取保候审。 福建省松溪县人民法院审理松溪县人民检察院指控原审被告人叶冬青、周必玲、吴颐勇犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一九年十二月二日作出（2019）闽0724刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人叶冬青、周必玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经阅卷,讯问上诉人,审阅上诉状及辩护词,认为本案不属于依法应当开庭审理的案件,决定不开庭审理。因发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，于二○二○年二月三日裁定中止审理，于二○二○年三月一日裁定恢复审理。现已审理终结。 原判认定：2015年6月，吴伟康（已判刑）经他人介绍与崔某认识，二人商议由吴伟康成立公司，将公司合同专用章、银行网银（Ｕ盾）提供给崔某，由崔负责提供进项为原油等品名的《购销合同》和增值税专用发票，销项为燃料油品名的《购销合同》，利用提供的银行网银（Ｕ盾）对进销项货款走账，吴伟康开具销项为燃料油等品名的增值税专用发票给他人，增值税专用发票提高的差价作为费用归公司所有。 2015年7、8月份，吴伟康与毛立平（已判刑）商量共同设立石油贸易公司。同年10月，毛立平与叶冬青商议在浙江省庆元县设立石油贸易公司，后叶冬青联系周必玲共同参与公司成立前期工作。同年12月29日，毛立平与叶冬青、周必玲共同登记注册庆元聚力能源科技有限公司（以下简称庆元聚力公司）。后毛立平提出再设立一家公司，叶冬青、周必玲找到吴颐勇，毛立平、叶冬青、周必玲、吴颐勇于2016年1月4日在福建省松溪县设立松溪创鑫能源科技有限公司（以下简称松溪创鑫公司）。毛立平将二家公司合同专用章、银行网银（Ｕ盾）提供给吴伟康，吴再交给崔某，由崔某负责提供进项为原油、重质油、沥青品名的《购销合同》、增值税专用发票，以及销项为燃料油品名的《购销合同》，吴伟康收到崔某发送的开票资料后转发给毛立平，由毛立平、叶冬青、周必玲等人将开票资料交给二家公司会计入账和开具销项为燃料油等品名的增值税专用发票给他人，形成的差价作为利润由吴伟康、毛立平等人分配。 2016年1月至3月间，毛立平与叶冬青、周必玲等人利用庆元聚力公司接受他人虚开的进项为沥青混合物、重质油、原油等品名的增值税专用发票101份，价税合计193019507.2元，后开具销项为燃料油等品名的增值税专用发票174份，价税合计200397230.6元，造成国家消费税损失127986964.98元。毛立平和叶冬青、周必玲、吴颐勇等人利用松溪创鑫公司接受他人虚开的进项为重质油、沥青混合物等品名的增值税专用发票121份，价税合计227573761.5元，后开具销项为燃料油等品名的增值税专用发票204份，价税合计235393859.08元，造成国家消费税损失145941995.05元。二家公司获取开票费14639644.59元，除缴纳税款3081027.73元，吴伟康以虚开运输发票的方式从二家公司提取开票费3845484元，毛立平等人提取2080263.82元，分给叶冬青14×××××元、周必玲140000元、吴颐勇10940元等。具体犯罪事实如下： 1.2016年1月20日，庆元聚力公司接受安博投资（上海）有限公司（以下简称安博公司）虚开的重质油品名的增值税专用发票48份，价税合计55584732元，虚开给舟山春峰石油化工有限公司（以下简称春峰公司）燃料油品名的增值税专用发票49份，价税合计56390892元，导致国家消费税损失24547572元。 2.2016年1月26日，庆元聚力公司接受山东玉皇盛世化工股份有限公司（以下简称山东玉皇公司）虚开的沥青混合物品名的增值税专用发票4份，价税合计39142500元，虚开给上海胜能燃料有限公司（以下简称上海胜能公司）燃料油品名的增值税专用发票35份，价税合计40063500元，导致国家消费税损失28044450元。 3.2016年2月22日，庆元聚力公司接受上海胜能公司虚开的重质油品名的增值税专用发票41份，价税合计47563715.2元，虚开给春峰公司燃料油品名的增值税专用发票42份，价税合计48775529.6元，导致国家消费税损失36899748.48元。 4.2016年2月22日，庆元聚力公司接受江苏润海油品销售有限公司（以下简称江苏润海公司）虚开的原油品名的增值税专用发票7份，价税合计50568400元，接受上海胜能公司虚开的DST5燃料油品名的增值税专用发票1份，价税合计160160元，虚开给日照中燃船舶供应有限公司（以下简称日照中燃公司）燃料油品名的增值税专用发票48份，价税合计55167309元，导致国家消费税损失38495194.5元。 5.2016年1月20日，松溪创鑫公司接受安博公司虚开的重质油品名的增值税专用发票71份，价税合计82899964元，虚开给春峰公司燃料油品名的增值税专用发票74份，价税合计84102284元，导致国家消费税损失36610644元。 6.2016年1月26日，松溪创鑫公司接受山东玉皇公司虚开的沥青混合物品名的增值税专用发票5份，价税合计51000000元，虚开给上海胜能公司燃料油品名的增值税专用发票45份，价税合计52200000元，导致国家消费税损失36540000元。 7.2016年2月18日，松溪创鑫公司接受上海胜能公司虚开的沥青混合物品名的增值税专用发票39份，价税合计45287669.52元，虚开给盘锦东旺沥青有限公司燃料油品名的增值税专用发票40份，价税合计46471660.88元，导致国家消费税损失36052536.91元。 8.2016年2月24日、29日，松溪创鑫公司接受江苏润海公司虚开的原油品名的增值税专用发票5份，价税合计48261168元、上海胜能公司虚开的燃料油品名的增值税专用发票1份，价税合计124960元，虚开给日照中燃公司燃料油品名的增值税专用发票45份，价税合计52619914.2元，导致国家消费税损失36738814.14元。 另查明，2017年2月16日，叶冬青、周必玲、吴颐勇主动到公安机关接受调查，三被告人于2019年9月12日退缴全部违法所得。 原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的证人崔某、游某、王某等的证言、辨认笔录，松溪县国税局移送的相关文书材料、购销合同、货物运输合同、货物、运输、销售基本情况表、票据、明细账、记账凭证、资金往来凭证、银行流水、银行回单、银行账目交易明细、增值税专用发票、税务发票、增值税纳税申报表、税务登记表、完税证明、领款凭证、销售明细表、出库单、提货确认单、对账单、营业执照、组织机构代码、公司章程、企业登记表、登记审核表、开户许可证、（2017）浙11刑初19号刑事判决书、（2019）浙刑终21号刑事裁定书、户籍证明、到案经过，电子证据检查笔录、提取笔录，被告人叶冬青、周必玲、吴颐勇、同案犯吴伟康、毛立平、金宏亮的供述、辨认笔录等证据证实。 原判认为，被告人叶冬青、周必玲、吴颐勇接受毛立平的安排，参与开办注册虚假股东和股份的涉案公司，并通过涉案公司虚开增值税专用发票，三被告人参与虚开增值税专用发票税款数额巨大，造成国家税款损失，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪。三被告人主要负责公司的前期筹备，公司成立后主要与毛立平对接，将毛立平交来的开票资料拿给会计入账和开具增值税专用发票，在毛立平没空来取时将开好的发票送给毛立平，其中吴颐勇只参与了松溪创鑫公司的筹备和开票活动，三被告人均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。三被告人具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。三被告人主动退缴违法所得，部分相关公司已补缴消费税，均可酌情从轻处罚。一审法院决定对三被告人予以减轻处罚，并对吴颐勇适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人叶冬青犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人周必玲犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人吴颐勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。四、扣押在案的松溪创鑫能源科技有限公司营业执照予以没收。 上诉人叶冬青的上诉理由：1.公司经营模式为生产销售均在外地，货物交易不经公司，公司从转手贸易产生的差价中获利，有无实际货物交易与骗取国家抵扣税款、明知会发生国家税收损失之间无必然关联，其无骗取国家抵扣税款或为他人逃税的目的，不构成虚开增值税专用发票罪；2.本案应由浙江省丽水市公安机关管辖。请求二审法院依法改判其无罪或从轻处罚，对其适用缓刑。其辩护人的辩护意见与上诉理由基本一致。 上诉人周必玲的上诉理由：1.其没有专为虚开增值税专用发票而参与开设庆元聚力公司等，以庆元聚力公司、松溪创鑫公司为名虚开的增值税专用发票与其无关；2.一审判决认定其违法所得十四万元错误，该款系为毛立平垫付的相关费用等。请求二审法院改判其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 其辩护人的辩护意见：1.周必玲主观上不知道未发生实际销售的情况下开具增值税专用发票系违法行为；2.周必玲配合公安机关抓获吴伟康等人，具有立功情节；3.浙江省丽水市公安机关已立案侦查吴伟康等人涉庆元聚力公司犯罪行为，并调查询问周必玲等人，但未追究其刑事责任，一审法院对涉及庆元聚力公司的违法行为不具有管辖权；4.周必玲具有自首、系从犯、初犯、偶犯，认罪悔罪，退缴违法所得，主观恶性较小，部分相关公司已补缴消费税等，一审判决对周必玲量刑过重。请求二审法院判处周必玲免予刑事处罚或适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人叶冬青、周必玲，原审被告人吴颐勇犯虚开增值税专用发票罪的犯罪事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人周必玲提出没有专为虚开增值税专用发票而参与开设庆元聚力公司等，以庆元聚力公司、松溪创鑫公司为名虚开的增值税专用发票与其无关的上诉理由。经查，公司登记资料、增值税专用发票、银行转账记录等票证，证人游某、王某等的证言，同案人毛立平、吴伟康、金宏亮，上诉人叶冬青、原审被告人吴颐勇等的供述相互印证，证实叶冬青、周必玲等人参与开设庆元聚力公司、松溪创鑫公司，二家公司无实际生产经营活动，上诉人叶冬青、周必玲与他人以二家公司为名主要从事虚开增值税专用发票犯罪行为，并从中获利。上诉人周必玲亦供述到该节事实。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 2.关于二上诉人有无骗取国家抵扣税款或为他人逃税的目的，是否构成虚开增值税专用发票罪的问题。经查，根据《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，为他人开具与实际经营业务情况不符的增值税专用发票属虚开发票行为，周必玲应当知道在未发生实际销售的情况下开具增值税专用发票行为系违法行为。根据相关文件规定，购买消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的，应视为应税消费品的生产行为，按规定应当缴纳消费税。二上诉人参与接收他人虚开的增值税专用发票，虚假购进消费税非应税产品，变更品名为他人虚开增值税专用发票，虚假对外销售消费税应税产品等行为，造成国家税款损失，并从接收、虚开增值税专用发票形成的差价中获利，根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，二上诉人的行为构成虚开增值税专用发票罪。 3.关于上诉人周必玲的辩护人提出周必玲配合公安机关抓获吴伟康等人，具有立功情节的辩护意见。经查，在案并无证据证实周必玲到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，上诉人周必玲及其辩护人亦未提供相关线索材料，故该辩护意见不能成立，不予采纳。 4.关于福建省松溪县公安机关侦查二上诉人等参与涉嫌虚开增值税专用发票案，一审法院对本案是否具有管辖权的问题。经查，福建省松溪县公安机关于2016年11月22日立案侦查松溪创鑫公司涉嫌虚开增值税专用发票案，发现上诉人叶冬青、周必玲、原审被告人吴颐勇等涉嫌参与以松溪创鑫公司为名的虚开增值税专用发票犯罪行为。叶冬青、周必玲、吴颐勇自动投案。在侦查过程中，侦查机关还发现叶冬青、周必玲涉嫌参与以庆元聚力公司为名的虚开增值税专用发票犯罪行为，遂依法将案件合并侦查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条、第二十六条之规定，福建省松溪县人民法院对本案具有管辖权。 5.关于上诉人周必玲提出一审判决认定其违法所得十四万元错误的上诉理由。经查，银行转账记录等凭证、非税收入票据、同案人毛立平、上诉人周必玲的供述等证据，证实周必玲违法所得十四万元，并已退缴，上诉人周必玲提出该款系垫付相关费用等无证据证实，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人叶冬青、周必玲与原审被告人吴颐勇虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，造成国家税款损失，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。一审判决根据上诉人叶冬青、周必玲，原审被告人吴颐勇实施犯罪行为的性质，综合考虑二上诉人及原审被告人吴颐勇具有自首、系从犯，主动退缴违法所得等情节，予以减轻处罚，量刑适当。上诉人叶冬青、周必玲的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王宏涛 审判员  陈福华 审判员  郑福晋 二〇二〇年三月十日 书记员  江德鹏 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。