江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5289号上诉人（原审原告）：苏新峰，男，1970年10月29日出生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：郭丹，江苏双汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡市嘉源交通工程有限公司，住所地无锡市锡山区东港黄土塘村，统一社会信用代码913202065502696021。法定代表人：杨锡东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张银涛，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东宏建设有限责任公司，住所地无锡市城南路199-2号，统一社会信用代码913202007658557564。法定代表人：倪友泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆军，江苏汇方律师事务所律师。上诉人苏新峰因与被上诉人无锡市嘉源交通工程有限公司（以下简称嘉源公司）、东宏建设有限责任公司（以下简称东宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初5350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏新峰向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判;2、一、二审诉讼费和鉴定费由嘉源公司、东宏公司承担。事实与理由：1、涉案工程金额巨大，在双方未商定分包工程范围的情况下，嘉源公司不可能允许苏新峰进场施工。正是因为嘉源公司将东宏公司转包给其的全部分项工程，即苏新峰主张的工程分包给苏新峰施工，按照行业习惯，即使不签合同也不影响确定分包工程的范围。吼山北路工程是政府招标项目，工程项目必经审计流程，因此，审计结果是唯一可以确定工程量的依据。苏新峰提供了施工现场照片及证人证言，可以证明工程量，嘉源公司不予认可则应提供反证予以证明。一审法院没有查明事实，直接根据嘉源公司认可的工程量确定涉案分包工程的范围，明显属于认定事实不清。2、鉴定机构在确定分包单价时多次反复，解释含糊不清，因此其确定的单价不具有真实性。审计报告是经政府部门通过的，可以确定结算审定报告单价不可能偏离当期市场同类工程价格的合理范围。尚且不论嘉源公司还抗辩在鉴定单价基础上苏新峰还需交纳管理费、税金、其他部分的人工成本等费用，如果鉴定机构是按当期市场分包价格计取，则其确定的单价应当是市场普遍价格，而该工程作为政府招标项目，政府也不会允许在单价差额中获取巨大利润。而且审计价中仅包含了人工费、机械费、材料费，明显遗漏了利润及规费、税金等其他费用，分包单价明显不合理。综上，涉案分包工程没有签订建设工程分包合同、结算协议等书面材料，是造成争议的根本原因，对此，苏新峰与嘉源公司均存在过错，一审认定事实不清，请求法院查明事实后依法改判。嘉源公司二审辩称：1、苏新峰施工工程量，按照审计报告计价方式（四）计算的金额为2051899.53元，嘉源公司已超额支付，超额支付部分将另行主张。同时，苏新峰自一审至今的诉讼请求共进行了5次变更，5次变更中均对其完成的工程量和嘉源公司支付的工程款有所变化，苏新峰原来主张便道、灰土全部由其施工，在2019年10月17日庭审中，苏新峰自认便道部分由嘉源公司施工了343364.74元，灰土部分由嘉源公司施工了95655元+2746.86元，对于嘉源公司认可由其完成的清表（202-1-a）、灰土（204-1-e-3）部分，苏新峰自认应分别扣除9720元和95655元，对苏新峰自认扣除的两笔工程款，嘉源公司要求在苏新峰的请求中予以扣除。从上述情况可以看出苏新峰在一审主张的工程量并没有事实依据。根据常理，嘉源公司将部分工程分包给苏新峰，肯定需要扣除管理费及相应规费，不可能按照嘉源公司与业主的结算价格与苏新峰结算。一审审计报告计价方式（四）确定的工程量和分包单价符合事实和法律规定，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回苏新峰上诉。东宏公司二审辩称：东宏公司与苏新峰就本案所涉工程没有任何施工关系，双方不存在任何结算关系，涉案工程系东宏公司与嘉源公司的总分包关系，根据合同相对性原则，东宏公司仅与嘉源公司结算。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。苏新峰向一审法院提出诉讼请求：请求判令嘉源公司、东宏公司共同支付工程款2480537.64元及逾期付款利息（自2017年9月27日起至实际支付之日止，按人民银行同期贷款基准利率计算）。事实和理由：东宏公司从锡山区重点办总包了吼山北路工程后，整体转包给了嘉源公司，嘉源公司又将其中的部分分包给了苏新峰实际施工，现吼山北路工程已经竣工验收，投入使用，根据审计报告计价方式一，苏新峰所施工部分的造价金额为5318889.18元，扣除嘉源公司已支付的工程款及代苏新峰支付的材料款总计2386865元，再扣除审计报告计价方式一中苏新峰未施工部分：便道工程款343364.74元，清理现场部分工程款9720元，扣除由苏新峰提供机械嘉源公司施工的街西桥段灰土部分工程款95655元、村委房角灰土工程款2746.86元。嘉源公司还有2480537.64元未支付。嘉源公司一审辩称：苏新峰实际施工了嘉源公司承包的吼山北路路基工程中的部分工程，具体施工范围为整个路段的清表，从锡沪路到高铁桥下的灰土（扣除管道涉及的部分），从农博园到高铁桥山体段的级配碎石（扣除管道涉及的部分），部分混凝土（扣除管道涉及的部分），对于苏新峰主张的工程量不予认可，对于施工单价，双方未有明确约定，嘉源公司认可按审计确定的分包单价结算，苏新峰主张按结算报告的单价计算明显不符合工程施工的实际情况，嘉源公司将上述工程分包给苏新峰施工，肯定需要扣除相应的管理费、税金、其他部分的人工成本等费用，不可能按结算单价和苏新峰进行结算。在施工过程中嘉源公司已经向苏新峰支付了工程款1859800元，为苏新峰垫付材料款868718.8元，根据审计报告计价方式（四）确定的金额2051899.53元计算，已经超付，超付部分将另行主张。东宏公司一审辩称：东宏公司与苏新峰就本案所涉工程没有任何的施工关系，双方之间也不存在任何结算关系，本工程系东宏公司与嘉源公司之间存在的分包关系，根据合同相对性原则，东宏公司仅与嘉源公司进行结算，要求驳回苏新峰对东宏公司的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2013年7月4日，无锡市锡山区重点工程建设管理办公室（以下简称锡山区重点办）为实施吼山北路（锡沪路～农博路）工程，接受东宏公司对该项目HS－1标段施工的投标，签订了合同协议书，约定了工程内容、价款等事项。东宏公司承接上述工程后，与嘉源公司签订工程承包合同，将吼山北路延伸段路面施工工程转包给嘉源公司，并约定了工程范围、技术要求、工期、质量、工程款结算与支付等事项。嘉源公司在承接上述工程后，将其中一部分分包给苏新峰承建，双方未签订书面合同。现上述工程已通过竣工验收，重点办与东宏公司竣工结算审定价为24492372元。一审中，苏新峰与嘉源公司对于苏新峰所做工程量存在争议，对苏新峰陈述的工程量嘉源公司仅认可其中部分系苏新峰施工。对于工程单价，苏新峰要求按照审定价中的单价确认，嘉源公司不予认可，认为未有明确约定。法院根据苏新峰的申请，委托江苏智汇锡建工程项目管理有限公司（以下简称智汇锡建公司）对工程造价进行司法鉴定，2019年9月17日，智汇锡建公司出具锡智建审（2019）第392号工程造价鉴定意见书，根据苏新峰主张的工程量以及结算审定报告单价工程造价为5318889.14元（含施工便道），根据苏新峰主张的工程量以及分包单价工程造价为3547514.29元（含施工便道），根据嘉源公司认可的工程量以及结算审定报告单价工程造价为3179354.43元（不含施工便道），根据嘉源公司认可的工程量以及分包单价工程造价为2051899.53元（不含施工便道）。上述的分包单价系参考施工当期的市场同类工程分包单价确定。一审中，嘉源公司陈述已向苏新峰支付工程款1859800元，代苏新峰支付材料款868718.8元。苏新峰认可收到工程款1859800元，认可代其支付的材料款为527065元。以上事实，有当事人陈述及合同协议书、工程承包合同、竣工结算审定表、付款凭证、代扣凭证、工程造价鉴定意见书等证据在卷佐证，并经庭审质证。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。苏新峰与嘉源公司签订的分包合同无效，但应当据实结算工程价款。对于工程价款，苏新峰应当对工程量及工程单价进行举证，苏新峰仅提供了与其有利害关系的施工工人的证言，以及部分照片作为证据，不能证明实际工程量的范围，苏新峰要求按照东宏公司与重点办之间的结算单价作为其与嘉源公司之间的结算单价也没有事实和法律依据，故苏新峰要求根据合同未签订的过错来酌情确定工程量的意见法院不予采纳。法院委托鉴定机构出具的方案中，因为苏新峰举证不能，而根据嘉源公司认可的工程量，结合参考施工当期的市场同类工程分包单价确定的分包单价，鉴定得出的工程价款为2051899.53元，低于苏新峰认可的已收到的工程价款，故苏新峰要求嘉源公司继续支付工程价款并承担利息的诉讼请求没有事实及法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出判决：驳回苏新峰的诉讼请求。案件受理费减半收取计17157元，财产保全费5000元，鉴定费52551元，三项合计74708元，由苏新峰负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，苏新峰提供证人吴某、浦某的证言及浦某确认的工程量清单，证明涉案工程全部由苏新峰施工完成。吴某是苏新峰下属的现场运输原材料的工作人员，浦某是翔顺公司的现场跟踪审计人员，因为两位证人在外地，无法到庭。嘉源公司质证认为：1、上述证据不属于新证据，依法不应作为二审作为认定事实的依据。2、根据法律规定，证人应当出庭接受法庭及双方当事人的质询，其所提供的书面证言同样不符合法律规定的证人证言形式要件。3、吴某是苏新峰的工作人员，其所作对苏新峰有利证言不能作为认定事实的依据。浦某仅是现场跟踪审计，对苏新峰和嘉源公司之间工程量的划分并不知情。且从其负责工作看，其也没有可能知道嘉源公司与苏新峰内部的工程量及工程款结算事情。4、关于工程量清单，与工程造价咨询报告书中的部分内容一致，是嘉源公司承包的全部工程量的一部分，不代表苏新峰提供的清单中的工程量均由其施工完成，该份清单没有嘉源公司确认，从形式上不符合苏新峰结算工程款的要求。东宏公司质证认为：基于东宏公司与苏新峰没有任何往来，所以该组证据涉及苏新峰的一切事项与东宏公司无关。二审补充查明：涉案工程的结算审定单于2017年1月17日作出，锡山区重点办与东宏公司之间的结算审定价为24492372元。另，东宏公司陈述，锡山区重点办与东宏公司未完成结算，结算金额即审计报告的金额，大约有500多万元未支付，故东宏公司与嘉源公司也未结算完毕。上述事实有工程结算审定单、苏新峰提供的书面证言、工程量清单及各方当事人的陈述等证据在卷佐证。本案的争议焦点为：苏新峰完成的涉案工程的工程量及造价应如何确定，嘉源公司、东宏公司是否要承担相应付款责任。本院认为：东宏公司承接涉案工程后，将工程转包给嘉源公司，嘉源公司又将部分工程分包给苏新峰施工，该违法转包分包行为均违反法律规定，因此，东宏公司、嘉源公司、苏新峰之间签订的施工合同均为无效。鉴于涉案工程已通过竣工验收，故苏新峰可以要求参照约定结算工程款。根据合同法规定，建设工程合同应当采用书面形式，而嘉源公司与苏新峰之间未签订书面合同，该行为违反法律规定，双方均有过错。由于无书面合同，导致双方对工程单价产生争议，对此，嘉源公司与苏新峰均应承担相应的责任。一审中，嘉源公司与苏新峰分别对工程单价提出了各自的主张，本院认为，鉴于双方对争议的产生均有过错，因此，以双方主张单价的平均价进行结算较为合理，也符合公平原则。关于苏新峰完成工程的工程量，本院认为，苏新峰作为分包工程的实际施工人，其对完成的工程量应当承担举证责任，其提供的现场照片与证人证言等证据未得到嘉源公司确认，其也未能提供嘉源公司确认的工程量清单等有效证据，因此，本院采纳嘉源公司对工程量的意见。一审中，鉴定单位智汇锡建公司根据双方的主张，分别出具了造价鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定结论应当作为定案依据。综合上述分析，本院认为，苏新峰完成的涉案工程结算价应当取鉴定报告中计价方式（三）与计价方式（四）的平均价，经核算为2615626.98元[（3179354.43元+2051899.53元）/2]，扣除嘉源公司已付工程款1859800元、苏新峰认可嘉源公司支付的材料款527065元，嘉源公司尚欠工程款228761.98元。关于工程款利息，因双方未签订书面合同，对付款时间没有约定，而涉案工程于2017年1月已完成结算审定，此时工程应当已经实际交付，故苏新峰主张自2017年9月27日起计算利息未超出法律规定的起算时间，本院予以确认。东宏公司作为前手违法转包人，其尚未与嘉源公司结算并付清工程款，故应对嘉源公司欠付的工程款承担连带责任。综上，一审判决对苏新峰完成工程的结算造价认定不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市锡山区人民法院（2018）苏0205民初5350号民事判决；二、嘉源公司于本判决发生法律效力之日起十日内向苏新峰支付工程款228761.98元及利息（自2017年9月27日起计算至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、东宏公司对上述第二项嘉源公司应承担的付款责任承担连带责任；四、驳回苏新峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17157元，财产保全费5000元，鉴定费52551元，三项合计74708元，由苏新峰负担67835元，由嘉源公司、东宏公司负担6873元。二审案件受理费34314元，由苏新峰负担31155元，由嘉源公司、东宏公司负担3159元。上述费用由苏新峰预交，嘉源公司、东宏公司将其应负担的诉讼费于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给苏新峰。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年三月十七日书记员  陆焱琳