云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终393号上诉人（原审原告）：郗建波，男，1980年4月8日生，汉族，云南省巧家县人，农民，住昭通市巧家县。委托诉讼代理人：罗忠付，云南丰伟律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：高光林，男，1976年8月22日生，汉族，云南省牟定县人，居民，住牟定县。委托诉讼代理人：毕艳芬，云南馨雅律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：牟定中屯建筑有限责任公司。住所地：云南省楚雄彝族州牟定县共和镇福利来综合农贸市场6-16室，统一社会信用代码：91532323719465458Y。法定代表人：杨桂香，该公司经理。委托诉讼代理人：吴坚，云南熙宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人郗建波、高光林因与被上诉人牟定中屯建筑有限责任公司（以下简称中屯建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2019）云2323民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人郗建波及其委托诉讼代理人罗忠付、上诉人高光林的委托诉讼代理人毕艳芬、被上诉人中屯建筑公司的委托诉讼代理人吴坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郗建波上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院定性法律关系错误，本案系雇佣关系而非承揽关系。1、上诉人受被上诉人高光林安排，在指定工作场所工作，高光林提供三轮车运输钢管，提供钢架及工具设备，完工后支付结算报酬。2、上诉人所提供的劳动是接受被上诉人高光林的安排，是高光林从事生产活动的组成部分，依附于高光林，不具有独立性。3、上诉人提供的劳动不能相对独立，在没有被上诉人的运输工具、不提供材料的情况下不能独立完成业务，对高光林具有依赖关系，符合雇佣关系的特征，所从事的工作从属于高光林，受高光林支配。4、承揽关系是自行提供材料、生产工具，独立完成工作成果，属于包工包料的独立业务性质，本案需要上诉人提供劳务、高光林提供工具二者相结合才能完成，并非一审认定的上诉人一方独立完成成果，一审认定为承揽关系的观点与最高人民法院的主流观点相悖。二、一审应该适用雇佣关系的法律关系来认定并裁判，上诉人并不存在过错，在工作中受伤是由高光林提供的运输工具造成而非自身原因所致，中屯公司中标后违法转包给没有资质的高光林做工，故应该由二被上诉人承担责任。高光林答辩称：本案郗建波与高光林和被上诉人牟定中屯建筑有限责任公司之间是承揽关系，并不是雇佣关系，因此郗建波的上诉请求不能成立。高光林上诉请求：撤销原判，查清事实后依法改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实部分错误，适用法律错误，判决结果错误。一审认定郗建波在事故发生前租住在县城1年以上，承包土地从事蔬菜、花卉种植，因此按照城镇标准计算残疾赔偿金，系认定错误。郗建波并没有提供充分有效的证据予以证实，租房合同和流转合同的三性上诉人都不认可，在这两份证据材料的客观真实性都无法判断的情况下，一审法院就草率认定郗建波受伤前经常居住地和收入来源地均在城镇是错误的，是对农村居民被侵权索赔可以按照城镇常住居民标准计算的相关法律规定的错误适用。被上诉人郗建波的残疾赔偿金依法只能按照户口属性农村居民的相关标准计算。二、原审判决遗漏认定了部分案件事实，导致判决结果错误。遗漏认定的案件事实为：1、案涉工程是蔬菜基地大棚建造，这种大棚建造法律法规并没有要求必须是具有建筑资质的单位或者个人才能实施，没有建筑资质的也可以实施，因系政府财政拨款投资工程，所以才进行了招投标，招投标的工程不一定都是需要有建筑资质的单位或个人才可以实施。本案的工程即便没有建筑资质的单位或个人也可以实施，所以上诉人高光林不存在选任上的过失。2、无号牌燃油三轮车虽然是上诉人父母的，但该车辆是上诉人借给其他人，郗建波又从其他人处取得，但对于郗建波是如何取得该三轮车、为什么要无证驾驶，上诉人并不清楚，与上诉人无关，因此郗建波无证驾驶该三轮车发生交通事故受伤与上诉人的选任更无关。三、一审判决漏列原告，适用法律错误，程序违法。一审判决适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》第四条规定，认为原告不存在漏列的情况，是对该法条的错误理解，该法条是规定被扶养人生活费不再单独、另行计算，而是包含在残疾赔偿金的费用中，一审原告只有受害人，而一审判决既单独判决了被扶养人生活费又认为没有漏列当事人，很明显既是程序违法也是适用法律错误。四、事故发生后，上诉人帮助郗建波获得了水滴筹款项金额为67217.76元，该笔费用应予以扣减。郗建波答辩称：请求驳回高光林的所有上诉请求，支持郗建波的上诉请求，该案件是属于雇佣关系，并不是承揽关系。中屯建筑公司答辩称：1、一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。理由如下：1、本案证据证明郗建波与高光林之间系承揽法律关系，双方就具体施工的工程以完工后结算为原则，郗建波收到高光林高达34万多的工程款后，向高光林出具收条。2、双方之间不存在支配控制关系。3、郗建波为完成工程大量雇佣其他人进行施工。4、工程款的给付以完成工程价款结算为原则。因此，本案与劳务关系有本质的区别，一审认定本案为承揽关系是正确的，所以二上诉人的上诉请求均不能成立。郗建波向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告各项损失合计708343.37元，其中，医疗费188666.39元、误工费45000元（150元/天×300天）、住院伙食补助费7200元（100元/天×72天）、护理费9000（100元/天×90天）、交通费5000元、住宿伙食费5204元、营养费9000（100元/天×90天）、残疾赔偿金287996.80元（33488元/年×20年×43%）、鉴定费2600元、后期治疗费28000元、抚养费115676.18元、精神损害赔偿金5000元；2、诉讼费由被告承担。一审认定事实：中屯建筑公司系经营土木工程建筑、建筑设备安装、建筑室内外装修、装饰和装璜的有限责任公司。2018年，高光林借用牟定县中屯建筑公司的资质中标了牟定县安乐乡小屯蔬菜基地大棚建造工程，后高光林将大棚建造工程转包给郗建波，双方约定承包方式为包工不包料，材料由高光林提供，高光林按照每平方米6元的价格支付郗建波，郗建波雇请30多个工人进行施工。2019年1月3日下午15时许，郗建波驾驶无号牌燃油三轮车（该三轮车为高光林父母所有）运送施工材料时在小屯村委会李家田机耕路路段发生交通事故致其受伤。受伤当天，郗建波被送到楚雄州人民医院住院治疗，被诊断为：1、失血性休克；2、双侧颧骨上颌骨、颧弓、双侧眶外侧壁、下颌骨颏部、左侧髁突基底部粉碎性骨折；3、左眼视神经眼肌断裂，眼球整体脱出；4、双侧前、中颅凹底粉碎性骨折、双侧颞骨骨折、双侧颞部头皮血肿；5、双侧上下颌牙槽骨骨折伴外伤性牙缺失；6、左侧腮腺裂伤伴腮腺导管断裂；7、左侧面神经裂伤；8、口腔颌面多处软组织挫裂伤伴组织缺损；9、左舌部、口咽部裂伤；10、双肺下叶肺挫伤；11、右侧肾盂输尿管移行处结石；右肾中度积水，左肾下盏结石；12、气管切开术后。郗建波住院11天于2019年1月14日出院，支出住院医疗费45277.16元、门诊治疗费322.39元。出院当天，郗建波被送到云南省第一人民医院住院治疗29天至2019年2月11日出院，住院期间支出住院医疗费105698.82元、门诊费5元、急救费3000元，购买药品及医疗器具支出11163元。2019年2月11日，郗建波到云南省第一人民医院新昆华医院康复医学中心住院10天至2019年2月21日出院，住院期间共支出住院医疗费7742.71元。2019年2月22日至2019年2月28日，郗建波到云南省第一人民医院口腔颌面外科住院治疗7天，支出住院医疗费2406.70元。2019年5月20日至2019年6月3日，郗建波再次到云南省第一人民医院眼科住院治疗15天后出院，支出住院医疗费9284.57元。2019年1月5日，经牟定县公安局交通警察大队委托，楚雄锦润司法鉴定中心作出锦润司鉴中心[2019]毒检鉴字第016号司法鉴定意见书：郗建波血样经定性分析检出乙醇成份，定量分析乙醇含量为2.59mg/100ml（乙醇/血）。2019年1月9日，郗建波的哥哥向牟定县交通警察大队作出撤案申请。经郗建波委托，2019年10月22日，云南正大法医司法鉴定中心作出云南正大[2019]临床鉴字第20770号司法鉴定意见书：1、郗建波左侧眼球缺失的伤残等级评定为七级，左侧部分面瘫伤残等级评定为十级，右耳听力障碍的伤残等级评定为十级，轻度张口受限的伤残等级评定为十级；2、后期治疗费评估为28000元；3、误工期评定为伤后300日、护理期评定为伤后90日、营养期评定为伤后90日，此次鉴定郗建波支出鉴定费2600元。另查明，郗建波的哥哥郗建华代郗建波收到高光林支付的工程款340170.00元（6元/平方米×56695平方米）。郗建波在事故发生前，租住在陆良县一年以上、并承包了陆良县中枢镇街道盘新社区居委会7、8组部分土地从事蔬菜、花卉种植。郗建波与妻子共生育两个子女，女儿郗菊（2003年3月27日生），儿子郗启浩（2008年9月11日生）。郗建波父亲郗发高（1956年8月23日生）、母亲王登分（1957年2月23日生）共生育郗建波等三个子女。郗建波没有从事建筑行业等相应资质。一审法院认为：关于原告与被告之间是承揽关系还是雇佣关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。雇佣关系是指受雇佣人（提供劳务者）在一定或不特定的期间内，按照接受雇佣人（接受劳务者）的指示与安排，为其提供特定的或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。二者的区别：其一，主体地位不同。雇佣关系中提供劳务者与雇主之间存在一定的人身依附关系，即雇主可以对雇员实行管理和监督。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由承揽人自己决定，不受定作人的监督；其二，标的物不同。承揽关系中，承揽人不仅要以自己的技能、设备为一定工作，而且要求这种工作要有成果，并将这种成果交付给定作人，即承揽关系的标的物包含承揽人特定技能的工作成果。而雇佣关系的标的只是受雇人提供劳务本身，并不要求受雇人劳动本身要有成果；其三，风险负担不同。承揽关系履行中所产生的风险一般由完成工作的承揽人承担，雇佣关系履行所产生的风险一般由雇主承担。本案中，从高光林提交的收条可以看出，高光林与郗建波约定的大棚建设工程是以每平方6元的单包工方式来计承包费的，郗建波完成案涉工程的过程并非单纯的提供劳务，而是以完成一定的大棚建设的面积为工作成果，且庭审中，从郗建波当庭陈述及两位证人证言来看，郗建波在施工的工地上没有受上下班制度的管理，郗建波的工作不受高光林的指挥、管理，且该工地上30多个人是由郗建波雇请，且大棚安装雇请人员的工资大部分是由郗建波支付，故认为郗建波作为提供劳务的一方的工作具有独立性、在完成工作的过程中拥有自己的专业技术，不以接受劳务一方的设备、技术为依托而工作，且不受接受劳务一方的指挥和管理，与高光林之间不存在身份上的支配和从属关系，其交付的是工作成果，虽然郗建波发生事故时驾驶的无号牌燃油三轮车系高光林父母所有，但并不影响双方之间的法律关系，本案符合承揽关系的特征，高光林与郗建波之间为承揽关系而非雇佣关系。关于主体责任及责任承担的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，郗建波作为承揽人，在完成工作过程中喝酒后、且无相应的驾驶资质的情况下驾驶机动车发生事故致其受伤，应由其对自己受伤承担相应责任。高光林作为定作人即实际承包人将大棚建设工程转包给不具有相应建筑资质的郗建波承建，该转包行为无效，故高光林存在选任上的过失，应当承担20%的赔偿责任。中屯建筑公司将其资质借给没有资质的实际施工人高光林，违反法律禁止性规定，应与高光林承担连带赔偿责任。关于赔偿范围的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对各项赔偿费用的计算标准作了规定，认定本案中原告的各项经济损失为：1、医疗费，根据医疗机构出具的医疗费发票并结合本案相关证据予以确认为212900.35元（住院医疗费170409.96元＋门诊费327.39元、急救费3000元、购药费11163元、后续治疗费28000元）；2、误工费，虽然鉴定意见上误工期是300日，但计算到定残日的前一日为292天，误工费原告提出按照150元/天计算，未超过农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资计算的标准，予以采纳，故郗建波受伤后的误工费为43800元(150元/天×292天)；3、护理费，原告主张100元/天符合本案实际，予以采纳并结合鉴定意见确定为9000元（100元/天×90天）；4、住院伙食补助费，参照处理同类案件的标准及原告的住院天数予以确定为6650元（楚雄住院为50元/天×11天、昆明住院100元/天×61天）；5、营养费，参照处理同类案件的标准及原告的鉴定意见予以确定为900元（10元/天×90天）；6、关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。根据本条的规定，可以将郗建波的被抚养人生活费计入残疾赔偿金计算，故原告不存在漏列的情况。根据残疾赔偿金规定，因郗建波已经在陆良县城租房连续居住一年以上，其经常居住地和收入来源地均在城镇，故郗建波的残疾赔偿金按照城镇常住居民人均可支配收入并结合鉴定意见予以确定为287996.80元（33488元/年×20年×43%）；被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条明确规定根据扶养人丧失劳动能力程度、按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。庭审中原告陈述按照农村标准计算，予以支持，认定郗建波的女儿郗菊的被扶养人生活费为5884元（9123元/年×3年×43%÷2人），郗建波的儿子郗启浩被扶养人生活费本院按照8年计算为15691.56元（9123元/年×8年×43%÷2人），郗建波的母亲王登分的被扶养人生活费为24844.97元（9123元/年×19年×43%÷3人），郗建波的父亲郗发高的被扶养人生活费为23537.34元（9123元/年×18年×43%÷3人）。上述费用合计357954.67元。7、鉴定费，依据鉴定费发票确定为2600元；8、交通费，虽然原告提交的是定额发票，但根据原告入、出院及到昆明、楚雄住院、作鉴定并结合乘坐公共交通工具酌情认定为1000元；9、精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案中，因郗建波对其受伤具有重大过错，因此对其主张的精神损害抚慰金不予支持。综上，认定本案中原告受伤后的经济损失合计为634805.02元。庭审中，原告陈述高光林已经垫付80000元的医疗费及支付其过年红包666元，但高光林认为不是垫付医疗费和给付红包而是借款，并向一审法院提起民间借贷诉讼，但同时高光林也同意如果本案判决其承担责任，则同意将该笔费用在本案中予以扣减，因此在本案中对该笔费用予以扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十条、第三十五条之规定，判决:一、由高光林、牟定中屯建筑有限责任公司连带赔偿原告郗建波受伤后的各项经济损失126961元，扣减80666元后，实际还应赔偿46295元，款限判决书生效后十日内交一审法院；其余损失由郗建波承担；二、驳回郗建波的其他诉讼请求。诉讼费1821元，由郗建波承担1456.80元（已付），由高光林及牟定中屯建筑有限责任公司承担364.20元，限与支付的赔偿款同期交一审法院。二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，郗建波认为一审认定的“高光林将大棚建造工程转包给郗建波，双方约定承包方式为包工不包料，材料由高光林提供，高光林按照每平方米6元的价格支付郗建波，郗建波雇请30多个工人进行施工”错误，事实是高光林挂靠中屯建筑公司，工程中标之后，所有的工程由高光林承包完成，且高光林提供了大棚建造工程所需的材料以及三轮车一辆，高光林雇请郗建波进行管理，并由高光林雇佣30多个工人，郗建波是为高光林提供劳务。郗建波对一审认定的其余事实没有异议。高光林和中屯建筑公司对一审认定的事实没有异议。二审期间各方当事人均未提交新证据。对郗建波提出异议的事实部分，本院认为，根据本案一审中证人沈绍彬、李树江出庭作证的证人证言、郗建波的哥哥郗建华出具的结算收条和一、二审中当事人的陈述，能够证实高光林以包工不包料的方式，将大棚建造工程转包给郗建波，由郗建波雇请工人进行施工的事实。郗建波认为高光林雇请自己去工地进行管理、规划，工人由高光林雇请，工资由郗建波代发的事实没有证据予以证实，故郗建波对一审认定事实提出的异议不能成立。对一审认定的事实本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1、郗建波与高光林之间是何种法律关系；2、郗建波的残疾赔偿金应按农村居民标准计算还是城镇居民标准计算，水滴筹所得的款项是否应当在高光林应赔偿的款项中扣减；3、对本案的经济损失，高光林、郗建波是否应该承担责任，责任比例应当如何划分。本院认为，郗建波和高光林之间是承揽关系还是雇佣关系,因双方没有签订书面合同,故只能根据双方的实际履行行为进行判断，一审判决对承揽关系和雇佣关系的区别作了充分说明。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”根据郗建波与高光林之间交付的是建造好的大棚，双方按照约定的单价进行结算，高光林按照结算的价款支付了郗建波工程款，郗建波所请工人的工资由郗建波支付的事实,郗建波与高光林之间符合承揽关系特征，不符合提供劳务的法律特征。故一审认定郗建波与高光林之间系承揽关系与事实相符;郗建波上诉认为其是为高光林提供劳务的主张,没有事实依据,不予支持。郗建波在一审中提供的租房证明、陆良县农村土地承包经营权流转合同书均有当地社区居委会的印章，能够证实郗建波在本案事故发生前已经在陆良县城租房连续居住一年以上，其经常居住地和收入来源地均在城镇，故郗建波的残疾赔偿金应该按照城镇居民标准计算，高光林认为郗建波的残疾赔偿金应该按照农村居民标准计算的理由不能成立。水滴筹所筹款项是利用社交筹款平台筹集所得，体现大众互帮互助的精神，高光林认为其帮助郗建波利用水滴筹平台筹集到的款项要从其赔偿款中扣减没有法律依据，该上诉主张不能成立。一审对郗建波伤后经济损失的认定有相应的事实和法律依据，本院予以确认。一审将被扶养人生活费计入郗建波的残疾赔偿金符合法律规定，高光林认为一审审判程序违法的上诉主张不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，郗建波作为承揽人，酒后驾驶无相应驾驶资质的机动车发生事故致其受伤，郗建波存在过错，应当承担相应责任。高光林作为实际承包人，将大棚建设工程转包给不具有相应建筑资质的郗建波承建，高光林存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任。一审根据双方的过错程度，确定由郗建波承担本案80%的责任，高光林承担20%的责任，与二人的过错程度相当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”中屯建筑公司将其资质借给没有资质的实际施工人高光林，违反法律禁止性规定，应与高光林承担连带赔偿责任。综上所述，上诉人郗建波的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人高光林的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3742元（已预交4377元），由郗建波负担3007元（已交），由高光林负担735元（已交），退还郗建波多交纳的635元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇二〇年三月二十日书记员  潘丽萍