陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕06民终1566号 上诉人(原审被告)：张延琴，女，汉族，1959年1月27日出生。委托诉讼代理人：赵毅，陕西聚能律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：志丹大厦筹建处，住所地：志丹县自来水厂隔壁。法定代表人：高永生，该筹建处董事长。委托诉讼代理人：张东亚，陕西嘉岭律师事务所律师。上诉人张延琴因与被上诉人志丹大厦筹建处商品房预约合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张延琴向本院提出上诉请求：1、撤销(2019)陕0602民初2107号民事判决；2、驳回被上诉人原审诉讼请求；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、（2019）陕0602民初2107号判决书是违反最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的错误判决。1、本案是商品房预约合同纠纷，上诉人与被上诉人签名《志丹大厦认购协议》、《补充协议》被（2019）陕0602民初2107号判决书第5页认定为是将来签订商品房买卖合同为目的预约合同，上诉人认为这一认定是正确的，上诉人认购的确是被上诉人出售的志丹大厦192套房屋其中的一套，即2栋1单元114C号房。2、2019年6月20月庭审中被上诉人未出示志丹大厦192套商品房预售许可证，经审判法官当庭询问，被上诉人明确表示，没有商品房预售许可证。3、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第几条“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得预售许可证的可以认定有效。”被上诉人别说是起诉时，就是2019年6月20日开庭时，也没有取得预售证，本案的《志丹大厦认购协议》、《补充协议》应当认定无效，被上诉人根据无效协议的诉讼请求应当驳回，但判决书6页7行，却没有任何根据的认定两份协议合法有效，更错误的是判决书6页倒数4-5行还根据最高人民《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，支持了被上诉人的诉讼请求。二、错误认定被上诉人取得《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》。被上诉人庭审出示的上述三证，均为复印件，且是被上诉人志丹大厦筹建处的营业执照发放日期2013年7月29日以前办理。为此，庭审中，上诉人要求看原件以确认真伪，被上诉人一会说，原件马上拿来，一会又说交房管局办理证件，最后又说，原件存档。到今天为止，上诉人未看到原件，判决书却错误认定三证有效。综上，本案的《志丹大厦认购协议》、《补充协议》由于出卖人志丹大厦筹建处没取得商品房预售许可证，应当认定无效，被上诉人的诉讼请求应当驳回，（2019）陕0602民初2107号民事判决应当撤销，上诉人的上诉请求应当支持。志丹大厦筹建处辩称：一、上诉人上诉称，一审法院对案涉认购协议、补充协议的性质认定为预约合同是正确的。被上诉人同样认为是正确的。二、既然双方签订的认购协议、补充协议为预约合同，不属于商品房买卖合同，不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》第二条的规定。三、被上诉人志丹大厦筹建处并非开发商，志丹大厦系自建房屋，法律未规定出售自建房屋需要取得商品房预售许可证。四、被上诉人已经取得了志丹大厦的《建设用地规划许可证》《建设工程施工许可证》《建设工程规划许可证》，因办理产权证的需要，被上诉人将原件交房管局。被上诉人为包括张志忠在内的多名业王办理不动产权证的事实，足以说明被上诉人取得了上述三证。况且(2017)陕06民终937号生效判决也对该案件事实给予认定，因此已是不争的事买。五、《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第4期（总第138期)仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案认为，未取得预售许可证签订的预约合同有效，当事人应当按约履行，违者将承担相应违约责任。具体到本案中，双方在平等、自愿、充分协商的基础上订立的认购协议及补充协议，均系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法有效。依据补充协议，首付款外剩余的购房款在银行按揭办理前，上诉人同意每月支付5000元分期房款。同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”上诉人应严格按照约定，履行自身的权利义务。现因上诉人未办理按揭，应当根据合同约定按月支付分期房款直至房款付清为止。志丹大厦筹建处向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告一次性向原告支付剩余的购房款170000元；2、判令被告承担协议约定的逾期付款违约金1700元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告志丹大厦筹建处在延安市宝塔区枣园办事处XX大厦，2012年2月21日，原告取得该项目的《建设用地规划许可证》，2012年4月13日取得《建设工程规划许可证》，2013年5月30日取得《建筑工程施工许可证》，2013年11月11日，原告与被告签订了《志丹大厦认购协议》，约定被告认购志丹大厦2栋1单元114C号房，建筑面积预测为134.36平方米，最终以测绘为准，单价为6140元/平方米，优惠后单价为6028.2元，优惠后房屋总价款为809949元，付款方式为签订本协议时交纳总房款40%首付款329949元，余款480000元办理银行按揭，同时约定原告有义务在签订《商品房买卖合同》日期之前为被告保留本认购协议，被告在接到原告的通知之日起五日内与原告签订《商品房买卖合同》，双方自签订《商品房买卖合同》之日起，本协议自动失效，被告于2013年9月29日支付了购房款200000元，2013年10月30日支付了79949元，2013年11月11日支付50000元，2014年9月18日支付300000元，被告四次共计支付了购房款629949元。2014年9月20日，双方签订补充协议，约定剩余购房款180000元在银行按揭办理前，被告同意从2014年9月20日开始每月支付5000元月供。被告中途停止月供应承担剩余房款1%的违约金，被告分两次给原告交纳了2014年9月至2014年10月的月供共计10000元，剩余170000元购房款被告至今未予支付。另查明，原告志丹大厦筹建处于2017年9月开始为其它在志丹大厦购买了房屋的业主办理了不动产权证。一审法院认为，当事人在自愿、平等且真实意思的情况下订立的合同，其内容不违反法律法规的，该合同受法律的保护，对双方均有约束力，双方应按照约定履行自己的义务。本案中，被告购买原告筹建的志丹大厦房屋，双方签订的《志丹大厦认购协议》及《志丹大厦补充协议》是在原告未取得商品房预售许可的情况签订的协议，故需要首先确定该协议的性质。1.关于原、被告签订协议的性质问题。当事人之间订立的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同，商品房买卖合同中的认购、订购、预定等协议是预约合同还是本约合同，应以该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即主要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受房款的，可以认定为该协议具备了商品房买卖合同本约的条件，反之应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需要重新签订商品房买卖合同的，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议应认定为预约合同，而非商品房销售本约合同。本案中，原、被告双方签订的《志丹大厦认购协议》及《志丹大厦补充协议》对于该房屋的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间进行了明确的约定，但对于该房屋的交付时间、办证时间等直接影响双方权利义务的条款没有明确约定，属于未决条款，且双方在认购协议中明确约定原告有义务在签订《商品房买卖合同》日期之前为被告保留本认购协议，被告在接到原告的通知之日起五日内与原告签订《商品房买卖合同》，双方自签订《商品房买卖合同》之日起，本协议自动失效。说明双方在签订协议时对该行为的性质为预约合同是明确的，且原告也办理了国有土地使用证、规划、报建审批手续，故该两份协议应认定为将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同，是合法有效合同，被告已实际接收房屋并入住，原告已经完成了交付房屋的义务，被告也交付了639949元的购房款，双方已履行了房屋买卖合同的大部分义务，现已具备办理房屋不动产产权证的条件，双方应按照约定继续履行；2.关于违反预约合同应承担的法律后果问题。对于有效合同当事人应按照合同约定全面履行其义务，违反合同约定将承担违约责任。原、被告签订协议后，被告能够按照约定支付原告房款及前期的分期月供，原告也将房屋交付予被告，但被告未能在银行办理按揭，也未能够按照协议约定分期支付原告购房款。根据补充协议约定，被告应于2014年9月20日起每月的20日向原告支付分期房款5000元，而被告仅支付两个月共计10000元的分期月供，按照约定，被告至迟应于2017年8月20日付清剩余购房款170000元。被告的行为构成违约，被告除应一次性付清拖欠170000元购房款外，还应承担协议约定的剩余房款1%的逾期付款违约金，原告请求被告按协议约定支付分期月供及承担逾期付款违约金的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告张延琴于本判决生效之日起十日内一次性支付原告志丹大厦筹建处剩余购房款170000元；二、被告张延琴于本判决生效之日起十日内一次性向原告支付逾期付款违约金1700元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3734元，原告已预交，现减半收取，实际由被告负担1867元，由被告在兑现案件款时一并交付于原告。二审中，当事人未提交新的证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，预约合同是指当事人双方为将来订立确定性本合同而达成的合意。根据本案查明的事实，志丹大厦筹建处与张延琴签订的《志丹大厦认购协议》、《志丹大厦补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。在双方签订上述协议之前，志丹大厦筹建处已经申请取得了有关政府部门的立项核准和建设用地规划许可证及建筑工程施工许可证。双方在涉案协议中所指向的房屋并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础。同时，该协议及补充协议明确了双方当事人的基本情况，对拟购房屋的位置、面积、价款计算、认购时间、月供金额等均作了较为清晰且适于操作的约定。这表明双方当事人经过磋商，就条件成就时实际进行房屋买卖的主要内容达成了合意，对将来正式签署房屋买卖合同进行了预先安排，并以书面形式明确将来房屋正式预售时志丹大厦筹建处优先同张延琴订立正式的商品房买卖合同。综上，涉案协议、补充协议是具有法律约束力的预约合同，双方均应按照合同约定全面履行其义务。虽然双方再未签订正式的商品房买卖合同，但张延琴现已实际接收房屋并入住，志丹大厦筹备处已经完成了交付房屋的义务，张延琴也交付了639949元的购房款，双方已履行了房屋买卖合同的大部分义务，现已具备办理房屋不动产产权证的条件，双方应按照约定继续履行。上诉人张延琴关于协议及补充协议无效的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人张延琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人张延琴负担。  审  判  长     程 晓 元审  判  员     贺    洁审  判  员     贾 玉 玉 二〇二〇年三月十九日 法官助理    但   勇书 记 员    南 慧 玲1