湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终337号上诉人（原审被告）：黄茂仕，男，汉族，1986年3月15日出生，住福建省安溪县。委托诉讼代理人：杜南羲，湖南南羲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨芳，女，汉族，1974年1月26日出生，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：李锦明，男，汉族，1968年10月11日出生，住湖南省醴陵市。原审被告：万婷，女，汉族，1989年3月10日出生，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：杜南羲，湖南南羲律师事务所律师。原审第三人：株洲新环境房地产经纪有限公司。所在地址：湖南省株洲市芦淞区沿江中路8号大汉希尔顿国际6栋802号，统一社会信用代码：914302117947483437。法定代表人：袁李，系公司董事长。委托诉讼代理人：郭康涛，男，汉族，1983年3月9日出生，住湖南省株洲市天元区，系该公司员工。原审第三人：刘星乐，女，汉族，1987年12月16日出生，住湖南省益阳市赫山区。上诉人黄茂仕因与被上诉人杨芳、原审被告万婷、原审第三人刘星乐、株洲新环境房地产经纪有限公司（以下简称新环境公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初3422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄茂仕上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实不清，适用法律不当。签订合同并非上诉人自愿，房屋共有权人不同意出卖，没有亲自签字，未追认合同效力，所以合同无效。合同定金是新环境公司收取的，上诉人没有实际收到，定金系实践性合同，故本案不适用定金条款。二、原判程序违法，一审庭审时被上诉人明确表示要求适用违约金条款，但审判员不予记录在案，且在上诉人表示异议申请审判员回避时，审判员当庭自行作出不予回避的决定。被上诉人杨芳答辩称：原判认定事实清楚，合同合法有效。上诉人的违约造成了被上诉人损失，原判从公平原则出发，判决仅相当于定金的违约赔偿金正确。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。原审第三人新环境公司陈述：上诉人自愿签订合同，后又不愿意继续履行合同，过错在上诉人。请求维持原判。原审第三人刘星乐未发表书面意见。原审原告杨芳向法院起诉请求：1、判决被告依照合同按房价总款83.88万元的20%向原告支付16.776万元违约金；2、由被告承担本案诉讼费、保全费。原判认定事实：2017年12月16日，原告杨芳欲购买房屋，通过第三人株洲新环境房地产经纪有限公司（第三人刘星乐系该公司员工）的居间介绍，与被告黄茂仕签订了一份《房屋买卖合同》，约定：1、由被告黄茂仕出售的位于株洲市荷塘区房屋给原告，房屋总价款83.88万元；2、原告以“购房定金＋购房首付款＋银行贷款＋交房尾款”的方式支付购房款，其中在2017年12月16日支付定金5万元，该款由第三人托管，在2018年2月15日前产权过户进窗后缴税前支付被告购房首付款44.88万元；原告通过银行贷款33万元付给到被告指定的银行账户；交房时原告再付给被告尾款1万元；3、被告在签订合同后10日内将办理房屋过户的一切资料提交给第三人；4、原告在签订合同后10日内提交相关办理房屋过户及符合贷款的资料给第三人；5、若合同一方当事人未按合同约定条款履行其义务，每逾期一日违约方向守约方支付100元／天的违约金。如原、被告双方任何一方的违约行为已累计超过双方约定时间三十日的，或者保证事项不真实的，守约方有权解除合同，并要求违约方向守约方赔偿总房价20%的违约金。如守约方通过诉讼主张权利的，违约方应承担守约方应支付的律师费。上述合同签订之后，2017年12月16日，原告按约支付了购房定金5万元，被告向原告出具了收到5万元购房定金的收条。根据原、被告的共同约定，该5万元购房定金由第三人株洲新环境房地产经纪有限公司暂时代为保管。之后一个多月，第三人株洲新环境房地产经纪有限公司多次通知被告黄茂仕去房管部门办理面签手续，被告黄茂仕拒绝配合，且明确表示已不愿意出售房屋。2018年5月25日，第三人株洲新环境房地产经纪有限公司在房屋买卖合同约定的交易期限已经届满的情况下，向原告退还了5万元购房定金。2019年12月3日，原告以被告违约为由诉至法院。另查明，根据被告黄茂仕的陈述，二被告系夫妻关系，位于株洲市荷塘区被告婚后所买，房屋权属登记在二被告名下。原判认为，本案系房屋买卖合同纠纷。原告与被告黄茂仕在第三人的居间撮合下签订了《房屋买卖合同》，该合同系原告、被告黄茂仕系双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，系有效合同，具有约束力。被告黄茂仕在签约之后，以自己的行为明确表示不履行合同主要义务，导致合同被解除，被告黄茂仕的行为，属于根本违约行为，应当承担违约责任。关于违约责任如何确定的问题。原、被告虽然在《房屋买卖合同》中明确约定了违约方承担房屋总价款20%的违约责任，但是考虑到原告并没有实际给付房款，只是交付了定金5万元，从公平原则、定金罚则原则，法院酌情确定被告黄茂仕承担定金罚则的违约责任，即被告黄茂仕应当赔偿原告违约损失5万元。被告黄茂仕辩称出售的房屋未征得房屋共同所有权人被告万婷的同意从而与原告签订的房屋买卖合同无效的观点，因《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定相违背，于法无据，不予采信。第三人刘星乐及第三人株洲新环境房地产经纪有限公司依法对本案不承担责任。综上所述，本案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄茂仕在本判决生效后十日内向原告杨芳支付违约赔偿金人民币5万元；二、驳回原告杨芳的其他诉讼请求。本案受理费3656元，减半收取1828元，财产保全费1470元，合计3298元，由原告杨芳自负2315元，被告黄茂仕承担983元。二审期间，上诉人黄茂仕提交一审开庭的视频资料，拟证明庭审记录不全面，审判长当庭自行驳回回避申请，超越原告的诉求判决，当庭宣判的内容与判决主文不符等事实。经质证，被上诉人及第三人对视频的真实性、合法性没有异议，但认为上诉人认为的漏记的记录及回避均发生在调解阶段，审判长的处理是合法的，判决主文与宣判的内容只是用词的差异，系法官的自由裁量权，不存在程序违法。本院经审查认为由于双方对该视频的真实性无异议，本院予以采纳。经本院审理查明的事实与一审判决认定的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。双方争议的焦点有三个：一、房屋买卖合同是否合法有效；二、上诉人的违约责任应如何认定；三、原审程序是否违法，是否应该发回重审。现分析如下：一、房屋买卖合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，无权处分的合同并不当然无效，只要系双方真实意思表示，该买卖合同的债权行为即为有效，但卖方向买方转移标的物所有权的物权行为处于效力待定状态，在经权利人追认或事后取得处分权时，物权行为生效。黄茂仕与杨芳签订的《房屋买卖合同》是双方真实意思表示，不存在〈合同法〉第五十二条规定的合同无效情形，故根据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，本案合同在签订时已经生效。二、上诉人黄茂仕不履行合同主要义务，已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案被上诉人选择适用违约金条款，应予支持。一审法院考虑到本案实际履行情况，判决5万元的违约金，判决合理。三、原审程序合法。原审庭审记录明确记载原告代理人的发言：“同意调解，要求法院适用违约金条款调解”。故上诉人认为漏记的事实不实。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条规定：当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。本案中，上诉人在法庭辩论终结后，法庭调解阶段提出回避申请不符合法律规定。原审审判长当庭驳回处理适当。原审当庭宣判的内容与判决主文存在文字表述差异虽存在不严谨，但判决主要内容一致，对当事人的权利义务没有实质影响，不属于严重违反法定程序情形。综上，上诉人的上诉意见均不成立。本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人黄茂仕负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年三月二十六日法官助理 齐志龙书 记 员 唐 江