广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终159号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄增吉，男，1973年11月27日出生于广西忻城县，壮族，小学文化，个体户，户籍地忻城县，现住柳州市柳江区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人覃禄勇，广西华恒信律师事务所律师。 辩护人彭艺辉，广西华恒信律师事务所实习律师。 广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院审理柳州市柳江区人民检察院指控被告人黄增吉犯非法经营罪一案，于2019年12月26日作出（2019）桂0221刑初219号刑事判决。原审被告人黄增吉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：柳江县婷立盐业批发有限责任公司（以下简称婷立公司）于2016年2月18日成立，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为被告人黄增吉，住所为柳州市柳江区建都综合区建南二街119-1xx号，经营范围为饲料添加剂、食品添加剂、食用盐、五金交电、化工产品（危险化学品除外）、预包装食品、农副产品、建筑材料、汽车配件、矿产品销售；卷烟零售、雪茄烟零售、罚没烟草制品零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）2017年3月24日婷立公司取得食品经营许可证，经营项目为预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售。 在未取得食盐批发许可证的情况下，黄增吉在柳江区拉堡镇塘头村中屯南环路一楼门面从事食盐批发销售业务。2018年1月至3月期间，黄增吉向柳江县食为天食品厂批发销售食盐72吨。 2018年8月16日，柳州市食品药品监督管理局在婷立公司的上述门面进行检查时，登记保存黄增吉存放于门面内的食盐55.575吨等，同月22日进行查封，同月28日将该案件移送公安机关。同年9月20日公安机关在上述地点将黄增吉查获，并发现查封食盐的封条已经被撕毁，查封的食盐已经变动，后经对门面进行再次检查，暂扣黄增吉存放于门面内的食盐39.2吨等。 另查明，因婷立公司无食盐批发许可证，广西壮族自治区柳州盐务管理局于2017年2月至4月，二次向婷立公司出具《盐业违法案件责令改正通知书》。 原判认定上述事实的证据有：柳州市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、案件简介、受案登记表、立案决定书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、先行登记保存物品通知书、清单、查封决定书、（查封）物品清单、现场检查笔录、解除查封决定书，《广西壮族自治区食品药品监督管理局办公室关于回复柳州市婷立公司是否取得食盐定点批发企业证书的函》、柳州市食品药品监督管理局案情说明，盐业体制改革方案、广西盐业体制改革实施方案、广西壮族自治区柳州盐务管理局《盐业违法案件责令改正通知书》、现场勘验（检查）笔录、先行登记保存物品证据通知书、询问笔录，营业执照、食品经营许可证、门面房屋租赁合同、中国农业银行银行卡交易明细清单、网上银行电子回单、食盐仓储配送协议书、提货证明、中国农业银行转账回执、增值税发票、货物运单、山东无棣精盐厂、湖南省湘衡盐化有限责任公司、山东省广饶明华盐化有限责任公司的营业执照、食盐定点生产企事业证书、食盐批发许可证，增值税专用发票、货运单、婷立公司发货单，证人梁某、张某、罗某、刘某、全某1、全某2的证言，现场辨认笔录及照片、指认照片、到案经过、户籍证明，被告人黄增吉的供述及辩解等。 关于本案的犯罪数额、定性、黄增吉销售食盐是否属于批发行为等问题，原判评判如下： 1．关于黄增吉批发食盐的数量问题。首先，黄增吉向柳江县食为天食品加工厂批发食盐72吨的事实清楚，证据充分；其次，婷立公司2017年间两次被广西壮族自治区柳州盐务管理局责令整改，未取得食盐批发许可证，严禁购入食盐用于销售，2018年8月16日、22日又因未取得食盐批发许可证从事食盐批发业务被柳州市食品药品监督管理局先行登记保存并查封食盐55.575吨，事实清楚，证据充分。因此本案中黄增吉非法经营食盐的数量应认定为127.575吨。 关于本案是否为单位犯罪的问题。经查，婷立公司自成立以来一直从事工业盐、食盐的批发业务，且没有证据能够证实该公司财产独立于股东，婷立公司亦无公司账户、专门的财务人员及公司制度，黄增吉向食盐批发企业支付货款、销售食盐后收取货款均使用的是个人账户，婷立公司的财产与黄增吉作为股东的个人财产发生混同，无法区分，因此不能将黄增吉批发食盐的行为认定为单位犯罪。 3．关于黄增吉销售食盐的行为是否属于批发的问题。国家统计局《批发和零售业统计报表制度》指标解释，以售给国民经济各行业用于生产、经营用的商品为批发的范围，来识别食盐的商品批发：售给其他食盐定点批发企业和食盐零售商、售给食品加工业食盐、售给餐饮业食盐，构成食盐批发。黄增吉向食品加工厂销售食盐72吨，应认定为食盐批发。至于黄增吉与湘衡公司南宁分公司签有配送协议，是从事配送业务的辩解和辩护意见，经查，刘某、罗某的证言、发票、货物运单、银行转账回执、黄增吉银行卡交易明细可以证实，首先，黄增吉与湘衡公司南宁分公司签订《食盐仓储配送协议书》是为了规避法律法规，双方并未真正履行协议规定的权利义务；其次，黄增吉向湘衡公司南宁分公司购买了一次食盐，时间为2018年8月，而黄增吉向柳江县食为天食品加工厂批发食盐的时间是2018年1月至3月，从时间上看亦不可能是为湘衡公司南宁分公司进行的食盐配送。 原判认为，被告人黄增吉违反国家法律规定，在未取得食盐批发许可证的情况下，批发销售食盐127.575吨，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。根据被告人在本案中的作用、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人黄增吉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。二、扣押在案的食盐39.2吨依法予以没收。 黄增吉及其辩护人覃禄勇、彭艺辉提出以下上诉意见及辩护意见：1.国家统计局制定的《批发和零售业统计报表制度》不能作为食盐批发或零售的销售行为的指标解释，其销售食盐的行为不属于批发行为；2.其办理的婷立公司证照齐全，且食盐购买渠道合法，其销售食盐属于合法合规，不构成非法经营。如果构成非法经营，也应当以单位犯罪论；3.一审认定的非法经营的食盐数量事实不清，证据不足，且被封存暂扣的食盐不应认定为非法经营数量；4.一审认定其非法获利44640元无依据，罚金过重；5.一审法院超审限，审判程序违法。请求二审依法改判，宣告黄增吉无罪。 经二审审理查明的黄增吉无证批发销售食盐127.575吨的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 本院另查明，2018年1月至3月期间，黄增吉向柳江县食为天食品厂批发销售食盐72吨，支付货款44640元，每吨620元。鉴于目前无证据证明该批食盐的进货价，结合黄增吉于2018年8月购进同款食盐的增值税普通发票证明购买价为395元每吨，根据有利于被告人的原则，对黄增吉上诉期间自认每吨获利200元，本院予以采信。因此，黄增吉的违法所得为14400元，原判认定黄增吉获利数额错误，本院予以纠正。黄增吉所提以每吨获利200元计算的上诉意见，本院予以采纳。 关于黄增吉非法经营食盐数量的问题。经查，黄增吉向食品加工厂批发销售食盐72吨，有证人证言、网上银行电子回单等证据证实，事实清楚，证据充分。关于2018年8月28日查封的食盐55.575吨是否应当计入非法经营数量的问题。经查，黄增吉在未取得食盐批发许可证的情况，长期非法从事食盐批发销售业务，其在经营场所的仓储食盐，系非法经营食盐的中间环节，故被依法查获的食盐应当计入犯罪数额。原判认定黄增吉非法经营食盐数量准确，本院予以确认。黄增吉及其辩护人所提一审认定非法经营食盐数量事实不清，证据不足的相关上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于黄增吉销售食盐的行为是否属于批发行为，本案是否为单位犯罪的相关意见。经查，相关辩护意见在一审也已提出，原判根据查明的事实和证据进行充分论证，并予以驳斥，本院予以确认，相同部分本院不再赘述。黄增吉及其辩护人所提黄增吉销售食盐的行为系单位行为，且不属于批发行为的相关上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于黄增吉及其辩护人提出罚金过重的相关意见。经查，刑法对非法经营罪第一档量刑幅度所规定的罚金刑为“违法所得一倍以上五倍以下”。本院查明黄增吉非法经营违法所得为14400元，原判判处罚金五万元并未超出上述之规定，符合法律规定。黄增吉及其辩护人的此节上诉意见和辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于黄增吉及其辩护人所提一审超审限审理的相关意见。经查，一审在审理期间根据公诉机关的建议决定延期审理，符合法律规定，并依法审结案件，并无违法之处。黄增吉及其辩护人的此节上诉意见及辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄增吉违反国家法律规定，在未取得食盐批发许可证的情况下，批发销售食盐127.575吨，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据黄增吉犯罪的性质、非法经营的数量，结合其犯罪行为的社会危害程度，在法定的量刑幅度内判处刑罚，量刑适当，处理正确。综上，黄增吉及其辩护人的上诉意见和辩护意见与审理查明的事实不符，且于法无据，本院均不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 邓丽芳 审判员 罗艳梅 二〇二〇年三月十二日 书记员 戴 雪