辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终20号上诉人（原审原告）：张春晖，女，1969年2月24日出生，汉族，住辽宁省沈阳市皇姑区。被上诉人（原审被告）：抚顺中燃城市燃气发展有限公司，住所地：辽宁省抚顺市新抚区凤翔路39号。法定代表人：马金龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：白杰，该公司职工。原审第三人：东北金城建设股份有限公司，住所地：辽宁省沈阳市铁西区凌空二街4号甲。法定代表人：张亚龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨东敏，该公司法务。上诉人张春晖因与被上诉人抚顺中燃城市燃气发展有限公司（以下简称中燃公司）、原审第三人东北金城建设股份有限公司（以下简称金城公司）合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张春晖上诉请求：撤销一审判决，改判支持张春晖的诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审案件受理费由中燃公司承担。事实与理由：一审认定事实、适用法律错误。张春晖为承包中燃公司燃气管道改造工程，于2017年3月以其个人出资所设的沈阳富鑫丽装饰公司账户支付给金城公司200030元工程承包保证金，由金城公司将上述保证金交付给中燃公司。中燃公司亦承认收到了金城公司的上述保证金。中燃公司将该工程发包给假冒的金城公司。工程发包后，中燃公司本应将保证金退还给张春晖，中燃公司亦表示应该退还，但一直未退。自2017年11月后，张春晖得知金城公司未能承包到工程后，多次要求金城公司将保证金退还给张春晖，但金城公司仅表示其公司账户被查封，待中燃公司退还保证金后即可退给张春晖。金城公司未向中燃公司追要款项，也不对其提起诉讼，其行为构成怠于行使到期债权。根据《合同法》第七十三条的规定，张春晖向中燃公司行使代位求偿权是有事实和法律依据的。中燃公司抗辩理由不成立。中燃公司抗辩理由两项：张春晖非适格原告，要求追加金城公司为被告，以免除中燃公司直接向张春晖的还款；因另案涉及两个金城公司真假问题，导致无法将案涉工程保证金返还金城公司。中燃公司的抗辩理由不能成立。中燃公司已知其将工程发包给假冒的金城公司，因而在结算后未把工程款直接拨付给金城公司，而是拨付给了抚顺市金杭建筑公司项目部。即使一审认定中燃公司此项抗辩理由成立，则应遵从抚顺市中级人民法院的裁定，中止本案审理，待另起案件结果后，继续本案审理。一审判决不公正。本案争议重大，一审适用简易程序不当。中燃公司辩称，1、一审判决认定事实客观真实，适用法律正确。答辩人与张春晖无合同关系。对于工程款结算，中燃公司应与金城公司进行。返还保证金也应由金城公司申请，答辩人返还金城公司，与张春晖无关。（2019）辽0404民初2200号案件庭审中，金城公司承认“确认书”上盖章确实是其公司。中燃公司有理由相信这是其确认签订合同的真实意思表示。因此，答辩人认为其与金城公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，应受法律保护，所以答辩人对本案20万元不负返还责任。2、答辩人抗辩理由成立，应受到法律支持。金城公司拒不承认其与答辩人签订的《建设工程施工合同》真实性，不配合工程结算，致使相关工程一直无法完成结算，并非债权人怠于行使到期债权，故张春晖无权申请返还。答辩人与张春晖无合同关系，保证金也非张春晖账户转入答辩人账户，故张春晖不是实际债权人，双方不存在债务关系。金城公司先是出具授权委托书派其员工到答辩人处洽谈承揽工程事宜，后又在“确认书”上盖章，答辩人有理由相信这是金城公司的真实意思表示。因此，不存在答辩人违约发包给他人。2017年11月7日，答辩人收到金城公司关于案外人付奎宁私刻印章一事的情况说明，答辩人方知晓付奎宁与金城公司未达成一致意见，采用欺骗手段与答辩人签订合同。但工程均已施工，无法叫停。金城公司与案外人付奎宁纠纷一直未解决，金城公司不出面参与工程结算，但当时农民工讨薪上访，故答辩人将符合工程结算条件的项目工程款支付给了实际施工人。3、一审适用法律正确，审理程序合法。综上，请求驳回张春晖的上诉，维持原判。金城公司述称，同意张春晖的诉讼请求。1、2017年3月31日，张春晖将案涉款项转到金城公司，同日金城公司将该款转给中燃公司。中燃公司辩称未将该款项返还金城公司是因未与金城公司办理工程结算，如果结算就将款项退还金城公司不属实。2017年11月，有农民工向抚顺市维权中心投诉称，金城公司承包中燃公司工程拖欠工资，金城公司当即向该中心声明金城公司未承包此项工程，并向中燃公司发函，说明中燃公司与假冒的金城公司签订合同，金城公司对此合同不认可。同时，金城公司又向公安机关报案，中燃公司对此事是明知的。金城公司与中燃公司不存在工程结算一事。金城公司在与中燃公司联系工程时有书面委托书，受委托人是吴康全经理。中燃公司未与金城公司的委托人商谈工程事宜，却将工程发包给案外人付奎宁。付奎宁与金城公司无任何关系，中燃公司因未尽到必要的审查义务与假的金城公司签订合同，责任应由其自行承担。在林开立案件发回重审的庭审中，中燃公司工程总监当庭承认由于与假的金城公司签订合同，案涉工程是与抚顺市一家公司进行的结算，并将工程款转入该公司，所以案涉工程从签订合同到工程款拨付，中燃公司均未与金城公司办理，不存在中燃公司所称需先办理结算再退还案涉款项这一前提条件。由于金城公司负责催要欠款的人事情繁多，对案涉款项怠于主张权利。金城公司认为张春晖诉请有明确的法律依据。同意判决中燃公司向张春晖支付案涉款项，张春晖与金城公司、金城公司与中燃公司债权债务消灭。张春晖向一审法院起诉请求：2017年1月，张春晖听中燃公司朋友说，中燃公司准备对外发包抚顺市天然气利用工程，张春晖与金城公司协商，借用金城公司资质承揽涉案工程，中燃公司要求承揽该项目需交200000元保证金。2017年3月，张春晖从其出资设立的沈阳富鑫丽装饰工程有限公司账户支付给金城公司200030元，其中200000元为保证金，30元是交保证金手续费，金城公司将200000元付给中燃公司。后中燃公司未与金城公司签订合同，最终张春晖也没有承揽到该工程。张春晖要求金城公司向中燃公司索要200000元保证金返还给张春晖，金城公司说账户被法院查封，待解封后中燃把钱退到账户后再给张春晖。近年来，张春晖多次要该笔款项，金城公司均以账户被法院查封为由，怠于主张保证金权利，已侵害张春晖的合法权益。判令中燃公司支付保证金200000元及利息，利息从2017年3月31日起至判决实际给付之日止，按交通银行同期活期存款利率计算；诉讼费由中燃公司负担。一审法院认定事实：张春晖系沈阳富鑫丽装饰工程有限公司法定代表人和股东，该公司为自然人独资。2019年4月19日，该公司注销工商登记。2017年3月31日，沈阳富鑫丽装饰工程有限公司向金城公司银行转账200030元。当日，金城公司转账中燃公司200000元。该款项系为承揽中燃公司工程的保证金。张春晖及第三人自述交付中燃公司保证金后，并未签订合同，故保证金应予返还。中燃公司主张与金城公司2017年5月19日签订建设工程施工合同，因第三人对建设工程施工合同上的公章真实性产生质疑，故工程款未支付，现因该建设工程施工合同发生纠纷，正在抚顺市望花区人民法院审理，故保证金在案件未审理终结前，无法判断如何返还。另查明，2017年林开立向抚顺市望花区人民法院提起诉讼，被告为金城公司和中燃公司，诉称林开立通过中间人介绍认识金城公司抚顺项目部负责人付奎宁，并将其项目部承包的工程望花区建设街西庭院及户内燃气管道改造工程转包给林开立。2017年6月11日，金城公司抚顺燃气项目部与林开立签订了合同书，合同约定以中燃公司清单价格和实际工程量结算。林开立负责施工人员和辅助材料等费用，保证工程质量和安全。金城公司抚顺燃气项目部负责税金及项目管理。付款方式按工程进度为节点付款，同时林开立向金城公司抚顺项目部支付材料保证金50000元。2017年8月5日施工完成并验收合格，由于该工程大部分都是农民工的劳务工资，林开立多次找金城公司、中燃公司办理工程款结算，金城公司、中燃公司以各种理由不予结算，故林开立诉至法院，请求金城公司、中燃公司给付林开立工程款441900元，返还材料保证金50000元。该案经过望花区人民法院判决，林开立提出上诉，抚顺市中级人民法院裁定撤销原判发回重审，现仍在望花区人民法院审理期间。一审法院认为，张春晖来院告诉中燃公司返还保证金，其本人不知依据何种法律关系和案由以及法律规定主张权利。根据查明的事实，张春晖与中燃公司之间并无资金往来和业务洽谈，故双方之间未形成合同法律关系，故张春晖不负有依据合同要求被告返还保证金的权利。关于第三人述称张春晖依据代位权主张权利，合同法关于代位权的规定为债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。现案外人林开立已经因案涉的工程提出诉讼，故并不属于债务人怠于行使到期债权的情形，张春晖据此为由告诉亦不应得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张春晖的诉讼请求。案件受理费4308元，减半收取2154元，由张春晖负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院相同。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳争议焦点如下：中燃公司是否应向张春晖返还案涉20万元。因工程承包事宜，沈阳富鑫丽装饰公司向金城公司转款20万元工程保证金，口头约定由金城公司承包中燃公司案涉工程后交予张春晖施工。后金城公司为承包案涉工程向中燃公司交付20万元。根据合同相对性原则，张春晖与中燃公司就案涉工程未形成合同关系，张春晖要求中燃公司向其返还20万元保证金的诉请，于法无据，本院不予支持。关于张春晖主张其向中燃公司要求支付该20万元系行使代位权一节。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。案外人林开立与金城公司、中燃公司建设工程合同纠纷一案正在审理过程中。依据上述法律规定，张春晖主张行使代位权不符合以上要件，其该项主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4308元，由张春晖负担。本判决为终审判决。审判长 孟 丽审判员 黄 霞审判员 李雪慧二〇二〇年三月九日法官助理李献忠书记员刘娟