山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4595号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东齐锦程物流发展有限公司,住所地淄博市临淄区金岭镇披甲村北。统一社会信用代码：91370305MAC3CE12F88。 负责人：展宏。 委托诉讼代理人：罗强，北京市营建律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中城投集团第五工程局有限公司,住所地北京市石景山区金顶街西福村1号。统一社会信用代码：9111000012574108P。 法定代表人：张家清，总经理。 委托诉讼代理人：徐世超，北京融开律师事务所律师。 上诉人山东齐锦程物流发展有限公司因与被上诉人中城投集团第五工程局有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东齐锦程物流发展有限公司的委托诉讼代理人罗强，被上诉人中城投集团第五工程局有限公司的委托诉讼代理人徐世超参加了于2020年3月11日进行的互联网法庭调查。本案现已审理终结。 山东齐锦程物流发展有限公司上诉请求：一、撤销原审判决，将本案依法改判或发回重审；二、诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院未查清事实，适用法律错误，被上诉人为了承包上诉人的物流工程才无偿为上诉人进行办公室装修，由于被上诉人未中标物流工程，立刻撤场而去，其装修并未完成。2017年4月5日双方签订《北京装饰装修工程施工合同》，由被上诉人包工包料，总价格不高于19万元，工程竣工后付款至工程总造价95%，但是被上诉人在没有完工的情况下单方撤场，工程质量严重不合格。无奈上诉人只能另聘请淄博万森装饰公司进行拆除重新装修，上诉人在原审中也提交了《万森装饰公司》关于被上诉人施工质量不合格证据。二、一审法院作出的判决没有事实依据及证据佐证，完全是凭空推测，“本院认为：原告所举证证据不能够完全证实其全部完工的主张，但原被告之间工作联系单、工作量确认单、工程签证单等证据中，除有基本的通常的装修外，还有已经安装的投影机、窗帘等内容，由此推断原告完成了大量工程量”，一审法院对工程量及工程款完全是推断，没有任何的证据做支撑，特别是一审法院已经认为原告举证不能，就应当由原告承担举证不能的不利后果，驳回请求，而不能推断做出对原告有利的判决。原则上请求二审将本案全部进行改判。因为：一、被上诉人并没有将工程进行施工完毕。施工的少部分工程质量存在严重的问题。上诉人多次要求被上诉人进行重新施工，但被上诉人不予理会，因此上诉人才聘用万森公司进行了不合格工程的修复，对严重质量问题进行了重新施工。二、原审法院一审当中依据参考被上诉人所做的造价鉴定推断出15万元的工程量是不客观的，因为被上诉人应当对其施工及工程量承担举证责任，被上诉人在一审当中并没有提供其完成工程量及工程造价的证据，只是单方做出的造价鉴定，有失公平。三、上诉人根据被上诉人一审提供的造价鉴定依据山东造价规范所做出的造价鉴定，整个项目的完全施工完毕合格的情况下，只有60698.69元，因此，一审法院参照被上诉人的造价推定上诉人向其支付12万元的施工款显然是显失公平的。 被上诉人中城投集团第五工程局有限公司辩称，不同意上诉人的全部上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并且在一审过程中，上诉人曾提交鉴定申请，由于上诉人之原因，未进行鉴定，一审法院根据被上诉人所提交的相关证据及重点是双方合同之约定做出判决，是不存在任何问题的。 中城投集团第五工程局有限公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付装修工程款19万元。 反诉原告（被告）山东齐锦程物流发展有限公司向一审法院提出反诉请求：判令被反诉人向反诉人承担装饰工程质量严重不合格重新拆除装修整改损失17万元。 一审法院认定事实：2017年4月15日，原被告签订了《北京市装饰装修工程施工合同》，由原告采取包工、包全部料的承包方式，为被告的鑫一诺大厦十一层、十三层办公房屋进行装修。双方在合同第5.2条约定工程总价款不高于人民币19万元；且双方在合同补充约定中将付款方式修改为“工程竣工后支付工程总价95%，剩余尾款一年后支付”。原告作为大公司之所以远来承接如此小的装修工程，是为了从被告处招揽到其他大工程，而且双方约定如果原告能中标被告的大工程，则涉案的装修工程由原告免费为被告施工。合同签订后，原告即开始进行施工工作。由于原告未能中标被告的其他大工程等原因，原被告双方发生纠纷，至2017年8月份工程停止施工。原告称，原告已经按合同要求完成了全部装修工程，并向被告报送了工程结算书，是将此文件用顺丰快递的方式快递给被告，但被告称未收到。根据原告提供的顺丰快递单号，亦无法查询递送情况。被告称，原告没有施工完毕，且施工质量不合格，因而又委托其他公司重新进行了施工。原被告未对涉案工程进行共同验收和结算，被告也未向原告支付工程款，由此形成诉讼。诉讼过程中一审法院委托鉴定机构对涉案工程的数量、质量、造价进行鉴定，鉴定机构以涉案工程原貌不存在、被告未能提供图纸等理由退回委托。 一审法院认为，本案双方争执的第一个焦点是本案涉案工程是否施工完毕。由于缺乏工程竣工验收手续，原告主张的寄送工程结算书的顺风快递亦查询不到，原告所举证据不能够完全证实其全部完工的主张，但原被告间的工作联系单、工作量确认单、工程签证单等证据中，除有基本的通常的装修内容外，还有已经安装了投影机、窗帘等内容，由此可以推断，原告至少完成了大部分工程量。原告的结算书被告不予认可，而原告所举证据不足以证实其已经向被告送达了该结算书，且已经无法对原告的施工工程量、造价进行鉴定，一审法院结合案情及合同中关于造价不高于19万的约定，参考原告的结算书，确定原告所施工造价为15万元。第二个焦点，原告的施工质量是否合格即被告的重新施工的必要性。被告未举出原告施工质量不合格的充分证据，而被告的重新施工，导致无法对原告的施工质量是否合格、不合格的程度如何进行鉴定。被告所举证据亦不能充分证实：被告的重新施工工程是否有必要、原告是否明确表示不再整改、重新施工是否在原告施工的基础上进行、重新施工工程量有多少。被告的反诉请求证据不足，不予支持。但原告亦未能举出工程验收等证明工程质量合格的证据，应承担相应责任，应在确定被告支付原告工程款的数量时予以考虑。综上，原告完成涉案工程价款15万元，综合考虑本案整体案情、原告对质量问题的举证责任及被告二次装修的事实，一审法院确定被告应向原告支付工程款12万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东齐锦程物流发展有限公司支付原告中城投集团第五工程局有限公司装修工程款12万元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告中城投集团第五工程局有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告山东齐锦程物流发展有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4100元，由被告山东齐锦程物流发展有限公司负担2800元，原告中城投集团第五工程局有限公司负担1300元；反诉案件受理费1850元，由反诉原告山东齐锦程物流发展有限公司承担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人山东齐锦程物流发展有限公司提交证据工程预结算书一份，拟证明，一、被上诉人在施工完毕、合格的情况下，根据合同中约定及工程款按照山东省造价鉴定进行造价审计，只有60698.69元，而被上诉人所做的造价超过了该工程量的两倍之多。一审在判决当中以被上诉人所做的造价作为参考，显失公平；二、一审中上诉人已向一审法院提交了由案外人万森公司出具的证明，证明已经写明被上诉人所施工之处，上诉人也向一审法院提交了聘用万森公司进行施工、修复及重新施工所产生的费用17万元。被上诉人质证意见为，一、对于证据的真实性不认可。这份证据为上诉人单方出具，不具有客观性；二、根据这份证据的落款时间为2019年3月6日，而开庭时间为3月28日、7月31日，上诉人在两次庭审中均未出示此份证据。这份证据不能作为二审中的新证据予以使用；三、一审法院主要依据是双方合同中关于价款的约定即不超过19万元和被上诉人向上诉人递交的各种施工文件予以认定的最终合同价款；四、在一审中，上诉人曾申请鉴定，鉴定机构要求上诉人提供施工图纸及材料清单，在鉴定机构依据上述材料能做出鉴定的情况下，上诉人未能提供图纸，造成了鉴定机构不能做出造价鉴定。上诉人在一审中既然不能提供相关图纸，为什么在这份证据中又能列出相关明细？这就是互相矛盾之处。所以对这份证据真实性，被上诉人不予认可。 对双方当事人争议的事实及证据，本院认定如下：上诉人提供的该份工程预（结）算书系其在诉讼程序之外单方委托送交鉴定，其送交的鉴材未经被上诉人质证缺乏客观性，且上诉人在掌握鉴材的情况下，在一审鉴定过程中未予提供，故该工程预（结）算书在鉴定程序上不合法，在结果上缺乏真实性，相应工程造价额不能作为认定本案被上诉人所施工工程量及工程结算额的依据，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案当事人争议焦点为上诉人山东齐锦程物流发展有限公司应否向被上诉人中城投集团第五工程局有限公司支付一审所判决的12万元装饰装修工程款的问题。装饰装修合同作为建设工程合同的一种，是承包人进行工程施工，发包人支付价款的活动。根据目前已查明事实，本案上诉人山东齐锦程物流发展有限公司对被上诉人中城投集团第五工程局有限公司承接其发包的装饰装修工程并实际施工的事实予以认可，一审庭审中，被上诉人也提供了在施工过程中形成的包括工程量签证单等在内的有关单据，双方也对被上诉人未施工完毕双方合同约定的全部工程的事实作出确认。因被上诉人撤场时，双方未对工程量作出确认，后上诉人另行委托案外人万森公司进行了施工，但并未与被上诉人就案涉装饰工程进行确认交接、对此前由被上诉人所施工的工程及工程量进行固定。因此，一审中，一审法院依据被上诉人所提鉴定申请对外委托鉴定，根据鉴定意见并结合双方达成的装饰装修合同确认的19万元工程价款的约定，对本案被上诉人应得的工程款酌情认定为12万元，较为公平合理，符合本案客观实际，并无不当。上诉人二审中提供的单方送鉴形成的工程造价意见不具有认定本案被上诉人应得工程价款的证明力，不能作为定案依据，本院对上诉人该上诉主张不予支持。 综上所述，上诉人山东齐锦程物流发展有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人山东齐锦程物流发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 王 娜 审 判 员 侯 康 二〇二〇年三月二十日 法官助理 庞风华 书 记 员 徐 钊