河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终392号上诉人(原审被告)：长治县福鼎能源有限公司，住所地,长治县贾掌镇定流村。统一社会信用代码:91140421558732091M。法定代表人：高叶枝，总经理。委托诉讼代理人：郭小飞，男，1983年2月12日出生，汉族，住山西省长治市城区，该公司员工。被上诉人(原审原告)：舞钢盛峰工贸有限公司，住所地,舞钢市钢城路南段路东仙境苑办公楼二楼。统一社会信用代码:91410481061396053B。法定代表人：张玉泌,董事长。委托诉讼代理人：吴磊松，河南太昊律师事务所律师。上诉人长治县福鼎能源有限公司（以下简称福鼎公司）因与被上诉人舞钢盛峰工贸有限公司（以下简称盛峰公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福鼎公司的委托诉讼代理人郭小飞，被上诉人盛峰公司的委托诉讼代理人吴磊松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福鼎公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审法院适用法律不当,根据《民事诉讼法》第九十二条关于公告送达的规定,只有收送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。本案中福鼎公司在长治县工商行政管理局已经有明确登记,且留有法人的联系方式,并且还有法人的身份信息,一审法院并没有确实联系不到福鼎公司就启动公告程序,明显偏袒盛峰公司，且该案件还在盛峰公司所在地人民法院受理，故此,请求依法发回重审。二、一审法院认定事实不清。2018年5月6日,福鼎公司与盛峰公司签订《煤炭买卖合同》。双方约定盛峰公司于一年内采购煤炭20万吨，其中二季度交(提)货量为4万吨,三季度交(提)货量为8万吨，四季度交(提)货量为8万吨，交(提)货方式为铁路整车运输,发站车板交货,货款、运杂费结算方式及结算期限约定为盛峰公司付款,福鼎公司发货并开具16%增值税专用发票、一票结算。盛峰公司共计支付福鼎公司煤炭款420万,福鼎公司于2018年5月份及6月份,向盛峰公司发煤7800吨。其中在2018年8月9日福鼎公司向盛峰公司发煤1682吨煤炭，将该批煤炭运送至盛峰公司指定的漯河电厂，由于盛峰公司没有向漯河电厂报煤炭计划，导致漯河电厂拒收，无奈之下才在盛峰公司李慧涛的同意下将该批煤炭发至湖北新沟电厂，在此期间所产生不必要的用费以及向湖北新沟电厂运送的煤炭与盛峰公司所要求的煤炭的指标不符合，导致福鼎公司直接在结算该批煤炭的时候产生亏损达50多万元，福鼎公司多支付的197303.8元运费也应该由盛峰公司承担。且福鼎公司为盛峰公司已经开具过增值税发票，后福鼎公司与湖北新沟电厂结算又开具了增值税发票，该损失应当由盛峰公司承担。且合同履行至今双方未进行过账目结算，福鼎公司向李慧涛支付的货款多于盛峰公司所要求退还的1669805.3元，实际支付的费用多于盛峰公司所要求的费用。盛峰公司要求的货款损失费用及银行利息没有事实根据，要求驳回其诉讼请求。三、在一审过程中，盛峰公司并无要求解除合同，故合同可继续履行。故此,请求查清事实后发回重审。盛峰公司辩称，一、一审适用公告送达方式并无不当，盛峰公司在起诉时候已按双方签订的煤炭买卖合同中载明的地址作为送达地址，该地址也同为福鼎公司的工商登记地址，一审法院在进行邮寄送达无果后，随后又提供了福鼎公司的法定代表人的住所地尝试送达，均无结果，在此情况下一审法院才采取公告送达的方式并无不当。二、在整个买卖合同过程中盛峰公司无违约行为，反之是福鼎公司违约在前，并没有按照合同约定的数量交付货物，在此情况下理应返还多支付的货款。综上，请求驳回福鼎公司的上诉请求，维持一审判决。盛峰公司向一审法院起诉请求：1．要求福鼎公司向盛峰公司退还货款1669805.3元及利息（以1669805.3元为基数，从2018年8月10日起至实际返还之日止，按照同期人民银行贷款利率向盛峰公司支付利息）；2．一审诉讼费用由福鼎公司承担。一审法院认定事实：2018年5月6日，福鼎公司作为出卖人、盛峰公司作为买受人签订了一份《煤炭买卖合同》，约定盛峰公司于一年内采购煤炭20万吨，其中二季度交（提）货量为4万吨，三季度交（提）货量为8万吨，四季度交（提）货量为8万吨，交（提）货方式为铁路整车运输，发站车板交货，货款、运杂费结算方式及结算期限约定为买受人付款，出卖人发货并开具16％增值税专用发票、一票结算。2018年5月份及6月份，福鼎公司按照合同约定分两次向盛峰公司供应了两列火车的煤炭。2018年5月9日至2018年8月10日间盛峰公司分九次共计向福鼎公司支付煤炭款420万元。2018年11月15日福鼎公司就其已经供应的煤炭向盛峰公司开具了增值税专用发票22张，总金额（含税）为2530194.7元。后盛峰公司要求福鼎公司向其供应剩余煤炭，福鼎公司以种种理由未予供应，现盛峰公司向一审法院提起诉讼，要求福鼎公司返还多支付的煤炭款及利息。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。福鼎公司经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩和质证的权利。盛峰公司提交的证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，故对其提供的证据及陈述的案件事实一审法院予以确认。盛峰公司与福鼎公司就煤炭买卖事宜签订了煤炭买卖合同，双方形成了买卖合同关系，双方均应当按照煤炭买卖合同的约定履行各自的权利和义务。现盛峰公司向福鼎公司支付了420万元的煤炭款，福鼎公司却未按照双方的约定在一年的交（提）货时间内向其供应相应价值的煤炭，故福鼎公司对此构成了违约，应当在一年的交（提）货时间届满前将盛峰公司多支付的煤炭款1669805.3元予以返还。故盛峰公司要求福鼎公司向其返还煤炭款1669805.3元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于盛峰公司主张的利息，因双方约定交（提）货时间为四个季度即一年，故福鼎公司应当返还煤炭款的最后期限为合同签订之日起一年期满之日止即2019年5月6日，依据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》，福鼎公司应当自2019年5月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金至款项付清之日止，计算至立案之日（2019年6月10日）为6658.35元（以欠付的煤炭款1669805.3元为基数按照中国人民银行一年以内基准银行贷款利率4.35％计算一个月3天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十五条、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、长治县福鼎能源有限公司于判决生效之日起十五日内向舞钢盛峰工贸有限公司支付煤炭款1669805.3元及违约金6658.35元，并自2019年6月11日起就其未支付的煤炭款按照中国人民银行同期贷款基准利率向舞钢盛峰工贸有限公司支付违约金至货款支付完毕时止；二、驳回舞钢盛峰工贸有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20373元，由舞钢盛峰工贸有限公司负担634元，长治县福鼎能源有限公司负担19739元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院查明的证据、事实除与一审查明的证据、事实相一致外，另查明：一审法院依据双方签订的煤炭买卖合同中载明的地址（该地址同为福鼎公司的工商登记地址）以及福鼎公司法定代表人的住所地先后进行邮寄送达，均无结果的前提下才适用公告送达的方式进行送达。本院认为，本案案由为买卖合同纠纷，根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：盛峰公司要求福鼎公司退还货款1669805.3元并支付利息是否具有事实和法律依据，一审在送达过程中是否存在程序违法之处。关于盛峰公司要求福鼎公司退还货款1669805.3元并支付利息是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，双方买卖合同签订后，盛峰公司向福鼎公司支付了420万元的煤炭款，根据福鼎公司向盛峰公司出具的增值税发票，福鼎公司仅供应盛峰公司价值2530194.7元的煤炭，因双方合同约定履行期最后期限为2019年5月6日，福鼎公司至今未供应下余煤炭，福鼎公司应将盛峰公司已支付的其未供货部分煤炭款予以返还，因此，盛峰公司要求福鼎公司退还货款1669805.3元并支付利息具有事实和法律依据。盛峰公司上诉称，其曾于2018年向收货人华电漯河发电有限公司发煤1682吨，因华电漯河发电有限公司库存已满无法接货，盛峰公司要求其向湖北新沟电厂供货，由此造成其损失，关于该上诉理由，因其未提供相关证据予以证明，本院不予采信，福鼎公司亦可另行主张。因湖北新沟电厂非双方合同中约定的收货人，福鼎公司是否向湖北新沟电厂供煤，与本案无直接关联。关于利息问题，自2019年8月20日起，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为利息的基本标准，一审判决按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，处理不当，本院予以纠正。关于一审在送达过程中是否存在程序违法之处的问题。一审法院依据双方签订的煤炭买卖合同中载明的地址（该地址同为福鼎公司的工商登记地址）以及福鼎公司法定代表人的住所地先后进行邮寄送达，均无结果的前提下才适用公告送达的方式进行送达，应视为已经穷尽送达方式，一审法院送达方式并无不当，不存在程序违法之处。综上所述，长治县福鼎能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1734号民事判决；二、长治县福鼎能源有限公司于判决生效之日起十五日内向舞钢盛峰工贸有限公司支付煤炭款1669805.3元及违约金6658.35元，并自2019年6月11日起至2019年8月19日就其未支付的煤炭款为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率向舞钢盛峰工贸有限公司支付违约金，自2019年8月20日起就其未支付的煤炭款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向舞钢盛峰工贸有限公司支付违约金至货款支付完毕时止；三、驳回舞钢盛峰工贸有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20373元，由长治县福鼎能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 盛华平审判员朱海波审判员石天旭二〇二〇年三月三十日法官助理李思凡书记员崔瑶附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。