北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终357号上诉人(原审被告):卢二拨,男,1986年9月20号日出生,住河北省衡水市饶县。被上诉人(原审原告):常焕起,男,1970年6月17日出生,住河南省杞县。委托诉讼代理人:王凇珊,北京市元甲律师事务所律师。被上诉人(原审被告):王玉良,男,1983年7月7日出生,住北京市通州区。被上诉人(原审被告):中国人寿财产保险股份有限公司衡水市中心支公司,住所地河北省衡水市桃城区休闲广场胡同北侧联通大厦一楼、四楼、五楼。负责人:韦国栋,总经理。委托诉讼代理人：陈彬，男，中国人寿财产保险股份有限公司衡水市中心支公司员工。上诉人卢二拨因与被上诉人常焕起、王玉良、中国人寿财产保险股份有限公司衡水市中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案,不服北京市通州区人民法院(2018)京0112民初40643号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢二拨上诉请求：1．依法撤销一审判决第三项;2．本案一、二审诉讼费由常焕起、王玉良、保险公司承担。事实和理由:一审判决认定事实错误,适用法律错误。首先,王玉良驾驶登记在卢二拨名下的×号小型面包车与常焕起发生了交通事故,卢二拨只是登记车主,但并不是王玉良的雇主。一审法院认定:“常焕起雇佣王玉良做水电工,事发时王玉良受卢二拨指派驾驶车辆前往昌平进行焊门框等工作”。这一认定是错误的,是没有事实依据的。其次,卢二拨虽是登记车主但不存在《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条所列情形,故不应因卢二拨是登记车主而承担责任。再者,本案是机动车交通事故责任纠纷,责任认定书认定王玉良负事故的完全责任,卢二拨并没有事故责任,故本案不应由卢二拨承担赔偿责任。况且,卢二拨与王玉良根本不存在雇佣关系。由于王玉良负事故的完全责任,其存在重大过失,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定,一审法院判决由卢二拨承担赔偿责任，而王玉良不承担责任,也是错误的。另外,卢二拨为常焕起垫付了住院押金2000元,一审法院没有判决常焕起返还于卢二拨,没有从其合理的损失内扣除该款项是错误的;没有证据证明常焕起是否丧失劳动能力,根据最《高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定,不应判决赔偿常焕起被抚养人生活费。王玉良辩称:同意一审判决,不同意卢二拨的上诉请求及理由。王玉良是给卢二拨干活发生的事故,不认可车是三个人一起买的。常焕起辩称：同意一审判决,不同意卢二拨的上诉请求及理由，请求维持原判。首先，王玉良驾驶涉诉车辆发生事故时是为卢二拨进行工作,其二人形成了雇佣关系，卢二拨应承担赔偿责任;其次,不认可卢二拨垫付押金2000元;最后,关于被扶养人生活费的问题,常焕起已构成伤残,其主张一审判决的被扶养人生活费符合法律规定,应予以支持。保险公司提交书面答辩意见称：保险公司只承担保险范围内的损失，超出部分不承担，服从一审法院判决。常焕起向一审法院提出诉讼请求：1．判令王玉良、卢二拨、保险公司赔偿常焕起医疗费188173．2元、住院伙食补助费7700元、营养费9750元、护理费31430元、残疾赔偿金327762．8元（含被扶养人生活费55802．8元）、鉴定费2450元、残疾辅助器具费5776元、精神损害抚慰金20000元、误工费82200元、交通费6000元、住宿费3478元、财产损失500元，合计685220元；2．判决王玉良、卢二拨、保险公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月16日22时40分，在北京市通州区张台路长青园门口东，王玉良驾驶小型面包车（车牌号：×××）由东向西行驶时，小型面包车前部将行人常焕起撞倒，造成小型面包车损坏，常焕起受伤。北京市公安局公安交通管理局通州支队对此次事故作出《道路交通事故认定书》，认定：王玉良为全部责任，常焕起无责任。事发后，常焕起被送往北京朝阳急诊抢救中心进行治疗，经诊断，伤情为闭合性胸部损伤、右侧肋骨骨折，闭合性腹部损伤，腰椎骨折，右侧胫骨平台骨折、右腓骨上端骨折，右膝关节内、外半月板损伤，右侧前交叉韧带损伤等，共住院治疗43天（2017年10月17日至2017年11月29日），出院医嘱：休息2周，加强营养等。2018年1月15日，常焕起前往郑州大学第一附属医院进行治疗，经诊断，伤情为右膝关节滑膜炎，右膝关节黏连，右侧腓骨小头骨折，右侧胫骨平台骨折，肋骨骨折术后，共住院治疗20天（2018年1月15日至2018年2月4日），出院医嘱：加强营养，术后三月内以休息为主。2018年4月16日，常焕起前往郑州大学第一附属医院进行治疗，经诊断，伤情为右肩肩袖损伤，右膝关节镜术后，肋骨骨折内固定术后，共住院治疗14天（2018年4月16日至2018年4月30），出院医嘱：加强营养，术后3-6月以休息为主。2018年7月10日，常焕起自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定。2018年7月19日，北京中衡司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，指出：常焕起右侧共9肋骨骨折恢复期符合十级伤残；膈肌破裂修补术后符合十级伤残；右膝关节活动受限符合十级伤残。本案审理过程中，保险公司对北京中衡司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》不予认可，申请对常焕起的伤残等级重新鉴定，法院进行审查后批准了保险公司的申请，经北京市高级人民法院摇号后确定北京通达首诚司法鉴定所进行鉴定。2019年3月22日，北京通达首诚司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，指出：常焕起外伤致右侧肋骨多发骨折，右侧膈肌破裂等，其肋骨骨折达6根以上，未达12根，符合十级伤残；经膈肌修补术，符合十级伤残。建议赔偿指数15%。另查，案外人常照祥（1939年7月29日出生）、宋秀真（1944年12月16日出生）系常焕起的父母，二人共生育3个子女：常焕敏、常焕起、常铁场。案外人豆四英系常焕起之妻，二人共生育2个子女：常梦薇（1997年8月30日出生）、常某（2004年10月29日出生）。肇事车辆（车牌号：×××）登记在卢二拨名下。卢二拨承包家装工程，雇佣王玉良做水电工，事发时王玉良受卢二拨指派驾驶车辆前往昌平区进行焊门框等工作。肇事车辆在保险公司处投保了交强险及商业三者险30万元（含不计免赔），事故发生在保险期内。事故发生后，王玉良为常焕起垫付医疗费3606．45元，卢二拨为常焕起垫付住院押金2000元。经核算，常焕起的合理损失为医疗费180566．75元（不含王玉良、卢二拨垫付费用）、住院伙食补助费7700元、营养费3570元、护理费11770元、误工费46813元、残疾赔偿金245822．85元（含被扶养人生活费41852．85元）、残疾辅助器具费5776元、交通费3000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2450元，共计522468．6元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照法律规定，由各责任主体承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。根据本案查明的事实，卢二拨系肇事车辆的所有权人，王玉良系卢二拨的雇员，王玉良在履行职务行为过程中发生交通事故，造成常焕起受伤，交管部门认定王玉良为全部责任，常焕起为无责任，故卢二拨应对常焕起的合理合法损失承担赔偿责任。由于肇事车辆在保险公司处投保交强险及商业三者险，且事故发生在保险期内，因此保险公司应在保险限额内对常焕起承担赔偿责任，不足或超出保险理赔部分由卢二拨承担。卢二拨关于其与王玉良、案外人郭守谦三人合伙购车经营的辩解意见，与王玉良关于购车系卢二拨拖欠其工资，本质是为了讨要工资的意见相左，且二人间并不符合合伙的构成要件；同时，卢二拨就合伙事宜未向法院举证予以证明，故对其辩解意见法院不予采纳。关于常焕起主张的住院伙食补助费、残疾辅助器具费、鉴定费，于法有据，法院予以支持。关于常焕起主张的医疗费，法院根据其提交的票据，按照核算后的数额予以支持，对其重复主张部分不予支持。关于常焕起主张的护理费，法院根据其提交的票据，结合具体伤情和医嘱意见等，参照同等级护工护理标准，酌情予以支持。关于常焕起主张的营养费，法院根据其伤情、医嘱并结合实际情况，酌情予以支持，过高部分不予支持。关于常焕起主张的误工费，其自称从事货车驾驶员职业，仅提供证人证言证明其每月工资9000元，未提供其他证据证明其误工损失，故法院根据北京市居民人均可支配收入计算其误工损失，过高部分法院不予支持。关于常焕起主张的残疾赔偿金，因其从事非农业生产经营活动，故法院根据北京市城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金；同时，其自行委托的鉴定意见经保险公司申请进行第二次鉴定后被调整，故法院以第二次鉴定意见所确定的赔偿指数计算其残疾赔偿金。关于常焕起主张的被扶养人生活费，因其父母均已丧失劳动能力且无其他生活来源，其儿子常某尚未成年，其主张被扶养人生活费，于法有据，但其根据自行委托的鉴定意见计算被扶养人生活费存在不妥，故法院根据第二次鉴定意见所确定的赔偿指数计算其被抚养人生活费。关于常焕起主张的交通费，法院根据其伤情、复查情况等，酌情予以支持，过高部分不予支持。关于常焕起主张的精神损害抚慰金，法院根据其伤情及鉴定意见予以酌定。关于常焕起主张的住宿费，因其无法证明该部分支出所产生的依据及必要性，且住宿费票据皆为白条，故法院不予支持。关于常焕起主张的财产损失，因其未提供证据予以证明，故法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司衡水市中心支公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿常焕起医疗费10000元、残疾赔偿金95000元、精神损害抚慰金15000元，共计120000元，于判决生效之日起7日内执行清；二、中国人寿财产保险股份有限公司衡水市中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿常焕起医疗费149177．15元、残疾赔偿金150822．85（包含被扶养人生活费41852．85元），共计300000元，于判决生效之日起7日内执行清；三、卢二拨赔偿常焕起医疗费21389．6元、住院伙食补助费7700元、营养费3570元、护理费11770元、误工费46813元、残疾辅助器具费5776元、交通费3000元、鉴定费2450元，共计102468．6元，于判决生效之日起7日内执行清；四、驳回常焕起的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，卢二拨提交证据如下：证据一,卢二拨与王玉良之前的微信转账记录5张,用以证明王玉良不是卢二拨的员工,卢二拨跟王玉良不是雇佣关系。本案的交通事故是2017年10月16号发生的,2017年10月13号前王玉良还给卢二拨转账了,转账的钱是我们合伙干活的钱。证据二,2018年11月16日卢二拨与王玉良的通话录音及2017年11月份左右的视频录像光盘及文字整理材料,证明王玉良发生事故时候驾驶的车辆是卢二拨与王玉良还有赵守谦三个人合伙买的。王玉良针对上述证据发表意见称：证据一，真实性认可,证明目的不认可。钱是王玉良用微信给卢二拨转的，是因为王玉良给卢二拨介绍的活,业主把钱转给的王玉良,然后王玉良又把钱转给了卢二拨;对证据二视频的真实性认可,视频当中的人是王玉良本人,对录音不认可,录音听不太清楚。对证据二的证明目的不认可。不能凭视频录像证明车是卢二拨、王玉良、赵守谦三个人合伙买的。常焕起对上述证据发表意见称：首先卢二拨提交的两组证据不属于新证据。对这两组证据的真实性、合法性及关联性证明目的均不认可。而且卢二拨在混淆一个概念,就一直在拿车辆的权属与雇佣关系做混淆。王玉良二审中提交证据如下：王玉良自己记录的记工本,上面写的王玉良干活的时间及地点,用以证明王玉良跟卢二拨存在雇佣关系。卢二拨对该证据的真实性不认可。常焕起表示对该证据不清楚，由法院认定。本院经审查认为，卢二拨、王玉良二审提交的证据均不属于二审中新的证据。卢二拨提交证据1真实性本院予以确认，证明目的本院不予采信。转账记录系因事故发生之前事宜产生，与本案交通事故对应的劳务事宜缺乏关联性，且不能证明转账性质为和货款，不能证明双方是合伙关系。卢二拨提交证据2录像王玉良予以认可，本院不持异议，录音无法证明说话人员身份，且王玉良不认可真实性，本院对录音真实性亦无法确认。对于录音、录像的证明目的因录像中王玉良并未承认双方系合伙关系，故对于证明目的本院不予采信。对于王玉良提交的证据系其单方制作，卢二拨也不予认可，且缺乏与本次事故中对应劳务的关联，故本院对该证据证明目的、关联性均不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审期间的争议焦点为:卢二拨是否应对王玉良因本次事故造成的损失承担雇主责任；一审认定的赔偿金额是否正确。卢二拨上诉认为其与王玉良之间系合伙关系，并非是雇佣关系，所以卢二拨不应承担雇主责任；王玉良在本次事故中负有全责，卢二拨无责任故王玉良应承担责任，且王玉良在本次事故中存在重大过失，一审未判决其承担责任缺乏法律依据；一审对于卢二拨垫付的2000元未予处理。关于卢二拨是否应承担雇主责任的问题，本院认为卢二拨虽主张涉案车辆系其与王玉良等人合伙购买使用，但其并未提交证据证明合伙购车用于劳务的事实存在，且王玉良对合伙购车的事实予以否认，故本院对卢二拨关于车辆系合伙购买用于劳务的理由不予采信。而卢二拨系肇事车辆的登记所有权人，发生事故时卢二拨、王玉良二人欲前往提供的劳务又系卢二拨联系，一审法院认定王玉良系卢二拨的雇员并无不当。虽然卢二拨主张其只是为王玉良提供的劳务机会，不存在雇佣关系，但其并未提交证据予以证明，本院不予采信。关于王玉良是否因存在重大过失而应承担事故责任的问题，本院认为，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。但是对于重大过失的认定不能仅依据交警部门是否认定王玉良全责，而应当从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性，即雇员是否具有从事所属职业的专业技能、是否具有年龄层所应有的认识能力、是否存在严重违反操作规程的行为、是否存在不听劝阻的情形等方面综合进行判断。本案系因机动车交通事故发生，驾驶机动车本身就具有一定风险，且机动车与行人发生事故时认定责任时一般因机动车一方具有更多的审慎义务而承担更高的责任，而本案中并无证据证明王玉良存在严重超速、逆行、超载等事宜，且事故发生时卢二拨属于车主也在车中，所以不应认定王玉良存在重大过失。关于一审赔偿金额问题，卢二拨上诉认为常焕起并未丧失劳动能力，不应该支付被扶养人生活费，且垫付的2000元押金一审并未处理。对此本院认为经鉴定常焕起因本次事故造成残疾，且常焕起存在需要被抚养的人员，因此应支付被扶养人生活费。关于卢二拨主张的垫付押金2000元，鉴于常焕起对于其收到了卢二拨主张的涉案押金不予认可，卢二拨亦无法证明该笔押金已经包含在一审判决认定的医疗费用之中，如双方对该笔款项存在争议可以另行解决。综上所述，卢二拨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9025元，由卢二拨负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年三月二十四日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华书 记 员  陈昭希