广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21541号上诉人（原审原告）：蔡伊娜，女，汉族，1984年11月16日出生，住所地：广东省陆丰市，委托诉讼代理人：刘汪韬，北京市京都（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭超，北京市京都（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄镇东，男，汉族，1984年4月14日出生，住所地：广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：邝敏维，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦洁鸿，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人蔡伊娜因与被上诉人黄镇东民间借贷纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初6452号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人蔡伊娜上诉请求：1.撤销一审判决；2.黄镇东立即归还蔡伊娜配资欠款人民币1305210元并支付利息人民币233197.52元（利息以本金人民币1305210元为基础，按照月息2%标准的50%，从2015年7月9日开始计算，暂计算至2017年1月5日，实际计算至黄镇东实际偿还时止）；上述金额合计人民币：1538407.52元；3.依法判决黄镇东承担本案全部诉讼费用。上诉事实和理由：一、一审法院判决认定本案为场外股票融资法律关系，否认本案为民间借贷法律关系，明显有误。1.本案中《合作合同》虽然形式上为合作股票配资，但实际上并不存在所谓的第三方或黄镇东作为融资方向蔡伊娜交纳保证金作为场外配资的担保，《合作合同》并不符合场外股票融资合同的实质要求，蔡伊娜与黄镇东签订的《合作合同》虽名为合作股票配资，但该《合作合同》实则为借贷。合作合同约定由蔡伊娜进行出资，每月收取固定的利息，明确了借款的期限，蔡伊娜不承担合作风险，也不享有“炒股”的收益。合作合同签订后，蔡伊娜按照约定将出借款人民币500万元汇入指定的股票证券账户，由黄镇东进行股票买卖，盈利完全由黄镇东享有，蔡伊娜已经按照约定履行了出借义务，黄镇东在一审庭审中明确使用借款也已经支付了部分利息，并提交了转款凭证。《合作合同》到期后，黄镇东向蔡伊娜出具了借条，对于蔡伊娜向黄镇东出借的500万元借款中剩余部分借款人民币80万元予以了确认，本案完全符合民间借贷的实质要件，故本案应为民间借贷纠纷，一审法院仅仅依据《合作合同》的形式为股票配资，进而认定为“场外股票融资合同”明显没有事实和法律依据。2.根据《合作合同》实际履行情况结合法律的相关规定，一审法院对于《合作合同》的认定及黄镇东在合同中的定位明显有误，且不符合客观事实。蔡伊娜根据合同约定将500万元汇入指定的股票证券账户后，将股票证券账户交由黄镇东，由黄镇东进行股票账户的操作、买卖、领取收益、补仓，对此从双方的微信聊天记录、股票账户记录、银行转账流水均可以予以证实。该合作合同的签订及履行均为蔡伊娜与黄镇东双方，不存在合同中约定的所谓客户，更不存在黄镇东所谓的第三方操盘方，黄镇东作为资金的使用方及借款人，并非居间介绍人。虽然本案借款用于炒股，但设定对股票账户补仓及强行清仓均是黄镇东还款的一种“保证”方式，不能成为否认本案借款关系成立的理由。本案合作合同的实质并非为场外股票融资合同，而系民间借贷。3.根据黄镇东于2015年7月8日向蔡伊娜出具借条的时间，结合《合作合同》的实际履行情况，一审法院对于该《借条》的认定明显有误，该《借条》系对于蔡伊娜向黄镇东出借款项500万元其中剩余部分款项的确认，该《借条》系黄镇东真实意思表示，也系对本案民间借贷关系的进一步确认，一审法院以该《借条》系《合作合同》的衍生明显不符合实际情况，也没有事实和法律依据。二、一审法院在未查明案件事实和正确适用法律的基础上，以本案为场外股票融资法律关系，黄镇东为居间方，本案并非为民间借贷法律关系为由径行判决驳回蔡伊娜的诉讼请求。蔡伊娜认为一审判决的事实依据不足，且没有说服力。1.本案中根据蔡伊娜与黄镇东签订的《合作合同》，结合蔡伊娜银行转账记录、股票证券账户记录，《合作合同》的签订方和履行方均为蔡伊娜与黄镇东，《合作合同》第四条明确约定蔡伊娜不承担股票账户的盈利和亏损，盈亏都由黄镇东承担，同时为了保障蔡伊娜借款的风险，《合作合同》约定黄镇东在股票账户出现亏损时有补仓的义务，蔡伊娜有权对股票账户采取清仓的措施。《合作合同》签订后，蔡伊娜作为借款的出借人已经履行了向黄镇东出借款项人民币500万元的义务，股票账户出现盈利后，蔡伊娜也根据黄镇东的要求将盈利款人民币120万元打入黄镇东指定的账户，在此期间，黄镇东也有向蔡伊娜支付利息，后因证券账户资金不断减少、黄镇东未予履行补仓义务和支付利息，蔡伊娜采取强行清仓措施收回部分借款，黄镇东使用该借款500万元买卖股票亏损，对其借款500万元的差额部分（1305210元）应当承担继续还款责任，蔡伊娜要求黄镇东偿还差额部分（1305210元）合理合法。2.本案中，根据《场外股票融资合同》、《居间合同》的定义、要求以及本案事实，一审法院在未核实相关事实的基础上，仅凭合同字面含义及黄镇东单方的陈述就予以认定本案事实，显然依据不足，且没有说服力。本案中《合作合同》虽然形式上为合作股票配资，但实际上并不存在所谓的第三方或黄镇东作为融资方向蔡伊娜交纳保证金作为场外配资的担保，《合作合同》并不符合场外股票融资合同的实质要求，同时《合作合同》并非蔡伊娜（所谓的配资方）委托黄镇东（所谓的居间人）签订的《场外股票融资合同》，黄镇东并非所谓的居间人，本案中蔡伊娜与黄镇东作为《合作合同》的签订方和履行方，并没有黄镇东所谓的客户，也没有所谓的第三方操盘方（融资方）。虽然黄镇东单方提供了所谓的其与第三方签订的《股票投资借贷协议》，但该协议第三方并未出庭，真实性无法判断，同时该协议的众多内容与本案事实不符，自相矛盾。本案《合作合同》的形式和履行过程都不符合居间合同的定义要求，黄镇东作为借款人、资金的使用方、股票账户的操作人，其并非居间人的地位，黄镇东也未向蔡伊娜介绍客户，黄镇东更没有介绍蔡伊娜与第三人签订任何所谓的《场外股票融资合同》。本案实质系蔡伊娜向黄镇东出借资金用于炒股，系借贷。三、一审法院的判决事实不清、认定有误，且明显违背基本的公平原则。本案中，蔡伊娜作为出借人已经实际将500万元的出借资金支付到指定的证券账户内，股票账户由黄镇东交易使用并向蔡伊娜支付过利息，本案的借贷关系依法成立，借款合同到期后黄镇东向蔡伊娜出具借条，该《借条》系对于蔡伊娜向黄镇东出借款项500万元其中剩余部分款项的确认，该《借条》系黄镇东真实意思表示，该《借条》是具有证明效力的证据，也系对本案民间借贷关系的进一步确认，退一步讲，一审法院也应当据此作出事实认定。被上诉人黄镇东辩称，黄镇东与蔡伊娜不存在民间借贷法律关系，黄镇东仅充当为蔡伊娜提供客户资源的居间方，无须向蔡伊娜承担还款责任，蔡伊娜的上诉请求没有法律根据和事实基础依据。请求贵院依法驳回蔡伊娜的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院有关黄镇东与蔡伊娜签订的《合作合同》实为配资方委托居间人签订的场外股票融资合同、《借条》属于案涉合同的衍生的认定正确，本案系因黄镇东为蔡伊娜提供客户资源，蔡伊娜为该客户提供股票配资而引起的纠纷，并非蔡伊娜主张的民间借贷纠纷。蔡伊娜坚持主张本案为民间借贷法律关系没有任何事实和法律依据。1.案涉合同不管从形式和内容上还是从实际履行情况来看，均未符合民间借贷合同的要求。案涉合同明确约定由蔡伊娜负责股票的配资及相关操作，黄镇东负责为蔡伊娜提供其所拥有的客户资源以及寻找新的客户资源，客户将投资资金交给黄镇东，该投资资金同时作为账户亏损的保证金，蔡伊娜根据客户的投资资金，放大十倍进行配资投放到证券账户，供客户操作。案涉合同还约定，黄镇东与蔡伊娜平均分享由客户支付的利息。案涉合同通篇除了“利息”二字以外，不存在其他民间借贷合同应当具备的要素，包括出借人、借款人等。案涉合同的履行过程，亦完全与民间借贷无关。2.《借条》是案涉合同的衍生，案涉合同并非民间借贷合同，蔡伊娜以民间借贷关系要求黄镇东承担偿还责任与基础法律关系不符。蔡伊娜不断主张《借条》系蔡伊娜向黄镇东出借款项500万元剩余部分款项的确认，可以看出，蔡伊娜认可《借条》是基于案涉合同才产生的，认可《借条》是案涉合同的衍生。3.蔡伊娜一方面主张与黄镇东形成民间借贷法律关系，一方面却以“损失”为由要求黄镇东承担“亏损”的继续还款责任，前述蔡伊娜的主张明显属于两种不同的法律关系。蔡伊娜主张因证券账户资金不断减少、黄镇东未予履行补仓义务，黄镇东应当就“借款500万元”的差额部分承担继续还款责任。该等主张可以看出，蔡伊娜并不是基于民间借贷基础法律关系以“未还本金”为由要求黄镇东偿还，而是以“股票亏损”为由要求黄镇东偿还。“股票亏损”基于场外股票融资关系形成，一审法院认定蔡伊娜负责股票的配资及相关操作，黄镇东为居间人为蔡伊娜介绍客户是正确的。二、退一步说，即便一审法院认定蔡伊娜与黄镇东形成民间借贷法律关系，黄镇东亦不应当承担并未形成的“股票亏损”的继续还款责任。黄镇东并未操作蔡伊娜名下的证券账户，蔡伊娜提交的证据证券账户对账单显示，截止至2016年5月12日，蔡伊娜名下证券账户仍持有其主张遭受重大损失的两股票“河钢股份”及“易联众”。蔡伊娜并未在其主张的2015年8月28日卖出河钢股份，亦未在其主张的2015年10月30日卖出易联众，但蔡伊娜却以该时间点核算亏损并以此要求黄镇东就差额承担继续还款责任。蔡伊娜主张的亏损并未实际发生，是其为应付本案诉讼假设出来的数字，蔡伊娜应承担举证不利的责任，更不能要求黄镇东就其损失承担还款责任。三、蔡伊娜对其本身因案涉证券账户发生的损失存在过错，就未强行平仓形成的损失无权要求黄镇东承担责任。即使蔡伊娜遭受实际损失，黄镇东认为，蔡伊娜在合作期限内客户提供的保证金未能弥补其损失的情况下有可能、亦有能力终止融资方对案涉证券账户的操作甚至是强行平仓，即收回证券账户并把证券账户中的股票卖掉，用以弥补亏损。且根据案涉合同的约定，蔡伊娜有权实施该行为，但蔡伊娜直至合作期限届满才终止客户对案涉证券账户的操作，而彼时，已发生两股票无法实际操作的客观情况，蔡伊娜却未与黄镇东沟通如何处理该两股票的后续买卖操作，继而直接在起诉中主张发生重大损失，根据《深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第十条“股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓……配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后部分损失的，人民法院不予支持”规定，蔡伊娜未按照合同约定终止客户对案涉证券账户的操作，应当承担由此产生的不利后果，黄镇东不应就蔡伊娜未强行平仓形成的损失承担任何还款责任。四、从2015年6月9日起，客户林仕普通过黄镇东支付给蔡伊娜用于弥补亏损的金额已达人民币150万元，已完全超过蔡伊娜本案诉求要求黄镇东归还的全部金额，蔡伊娜的损失已由客户林仕普完全弥补，黄镇东无需再向蔡伊娜承担任何责任。蔡伊娜向一审法院起诉请求：1.黄镇东立即归还蔡伊娜配资金额人民币1305210元并支付利息人民币233197.52元（利息以本金人民币1305210元为基础，按照月息2%标准的50%，从2015年7月9日开始计算，暂计算至2017年1月5日，实际计算至黄镇东实际偿还时止）；上述金额合计人民币1538407.52元；2.黄镇东承担本案的全部诉讼费用和保全费用。一审法院认定事实：2015年4月7日，蔡伊娜与黄镇东签订《合作合同》，合同约定，甲乙双方同意，在合作股票配资的过程中，蔡伊娜负责股票的配资以及相关操作，同时黄镇东负责为蔡伊娜提供其所拥有的客户资源以及寻找新的客户资源，客户将投资资金交给黄镇东，该投资资金同时作为账户亏损的保证金，蔡伊娜根据客户的投资资金，放大十倍进行配资投放到证券账户，供客户操作。合作期限为三个月，自2014年4月8日至2015年7月8日止。关于利息分配，客户每月须以蔡伊娜为其出资的配资金额为基数，每月向蔡伊娜、黄镇东双方支付2%的利息，并且蔡伊娜、黄镇东双方各占50%，关于亏损的问题，若账户操作过程中出现亏损的，由黄镇东将其保管的投资金额在当天注入账户以弥补蔡伊娜损失，迟延注入的，甲方有权要求乙方按照应注入的金额的千分之五每天支付违约金，客户的投资金额用于弥补亏损后，黄镇东须要求客户将投资金额补充至配资金额的10%，否则蔡伊娜有权终止账户操作，若出现连续亏损，客户须按照约定向黄镇东支付配资保证金以弥补蔡伊娜亏损的资金，否则蔡伊娜有权停止该账户操作，保证金不足以弥补亏损的，由黄镇东补足。关于盈利分配，账户所获得的股票交易收益盈利归客户所有。蔡伊娜在甲方处签名并按捺指模，黄镇东在乙方处签名并按捺指模。后备注该合同总配资为人民币4000000元，已经有蔡伊娜全额转入合同约定的海通证券12×××69，同时2015年5月4日因为客户需要已经加配到人民币5000000元，后于2015年7月份已经将海通证券账号为12×××69的总额度更改为人民币4200000元。蔡伊娜根据合同约定分别于2015年3月24日、2015年4月8日、2015年4月17日、2015年5月4日向证券帐户转账共计人民币5000000元，同时于2015年4月30日向黄嘉辉转款人民币1200000元。2015年5月8日至2016年1月份，黄镇东向蔡伟方转账人民币530000元，向蔡伊娜转账人民币1040000元。2015年7月8日向蔡伊娜出具《借条》，黄镇东承诺对其中的借款人民币800000元予以偿还，该款项由蔡伊娜汇款至黄嘉辉账户，承诺于2015年8月1日还款，并约定按月支付2%的利息。一审法院认为，蔡伊娜提交的《合作合同》约定黄镇东为蔡伊娜提供客户资源，蔡伊娜为该客户提供股票配资，实为配资方委托居间人签订的《场外股票融资合同》，蔡伊娜负责股票的配资及相关操作，黄镇东为居间人为蔡伊娜介绍客户，而蔡伊娜所提交的《借条》也是根据《合作合同》签订后根据实际股票的亏损情况拟定，该《借条》属于《合作合同》的衍生，蔡伊娜、黄镇东之间的法律关系并不符合蔡伊娜所主张的民间借贷法律关系。故而蔡伊娜的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回蔡伊娜的全部诉讼请求。一审受理费人民币9323元，由蔡伊娜负担。本院审理查明，一、蔡伊娜与黄镇东签订《合作合同》（以下简称涉案合同），约定的合作期限为：自2015年4月8日至2015年7月8日止。一审就此存在笔误，本院予以纠正。二、涉案海通证券账号为12×××69。一审就此存在笔误，本院予以纠正。三、2015年4月17日至2016年1月29日期间，黄镇东合计向蔡伟方转账支付人民币530000元、向蔡伊娜转账支付人民币1040000元。黄镇东称，前述款项系其依涉案合同向蔡伊娜支付的利息及弥补的亏损；蔡伊娜称蔡伟方系其弟弟，但称黄镇东向蔡伟方的转款与涉案合同无关。四、本案二审调查询问时，1.关于蔡伊娜在2015年4月30日向案外人黄嘉辉转账支付的1200000元。涉案双方均确认该款项系因涉案海通证券账号当时出现盈利，故蔡伊娜依黄镇东的指示向黄嘉辉转款1200000元。2.关于黄镇东向蔡伊娜出具的《借条》（以下简称涉案借条）。蔡伊娜称，黄镇东出具该借条系因涉案合同到期后，蔡伊娜存在巨额亏损，故黄镇东出具借条承诺向蔡伊娜承担亏损80万元。蔡伊娜对此主张其因涉案合同导致的损失不止80万元，但当时黄镇东仅认可80万元。3.关于蔡伊娜所主张的民间借贷情形。蔡伊娜称，其向涉案海通证券账号合计支付5000000元，该款项即其出借的借款本金；涉案合同于2015年7月8日到期后，其从涉案海通证券账号中提现2610000元、另账号中有两支股票停牌后复牌的价值为1084790元，前述款项合计3694790元即黄镇东已偿还的借款本金，故黄镇东尚应偿还借款本金：5000000元-3694790元=1305210元。4.关于涉案海通证券账号。涉案双方均确认该账号登记于蔡伊娜名下，蔡伊娜称涉案双方均知悉该账号操作密码。五、一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案中，蔡伊娜依涉案合同提起本案诉讼，主张其与黄镇东存在民间借贷关系，据此诉请黄镇东应向其还款1305210元及相应利息；黄镇东抗辩主张涉案双方并非民间借贷关系，涉案合同系无效合同且双方合作期间黄镇东已合计向蔡伊娜转款1570000元，故即便蔡伊娜仍存在股票亏损，该损失发生系因其自身未强行平仓所致，黄镇东对该损失发生不具过错，无需承担责任。综合前述双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：涉案双方是否存在民间借贷关系，由此蔡伊娜关于黄镇东向其还款1305210元及相应利息的上诉请求应否得到支持。本院认为，依本案查明事实，首先，从合同约定内容和实际履行情形看，一方面，蔡伊娜向涉案海通证券账号支付款项5000000元，该证券账号系登记于蔡伊娜名下，且涉案双方均知悉账号操作密码。涉案合同亦约定，在该证券账号发生连续亏损且亏损资金未得到弥补的情形下，蔡伊娜有权停止该账号操作。由此可见，前述款项5000000元并未脱离蔡伊娜的控制，换言之，该款项并非完全由黄镇东支配使用。另一方面，涉案合同不仅约定蔡伊娜按月收取利息，亦同时约定，在前述证券账号出现盈利时，蔡伊娜负有将该盈利付至客户的合同义务；在前述证券账号出现亏损时，黄镇东负有弥补损失的合同义务，如迟延履行还应承担支付违约金责任。在涉案合同履行过程中，蔡伊娜确依黄镇东指示将盈利1200000元付至黄嘉辉账户。综合前述情形，本院认为，涉案合同中有关双方权利义务的约定，以及合同的实际履行情况，显不符民间借贷的基本特征。民间借贷系民事主体间进行资金融通的行为，出借人将资金交由借款人支配使用，借款人依约偿还本息。而本案中，蔡伊娜系将涉案款项付至己方名下的证券账号，且其知悉账号密码可予停止账号操作，故其并未完全将涉案款项交由黄镇东支配使用；涉案双方就证券账号内的款项亦非仅负有收取或偿还本息的权利义务，涉案合同尚约定其他合同责任。据此，蔡伊娜依涉案合同主张涉案双方为民间借贷关系，依据不足，本院不予采纳。其次，涉案合同于2015年7月8日到期，黄镇东于当日向蔡伊娜出具《借条》。蔡伊娜于本案中提交该借条，拟证明涉案双方存在民间借贷关系。对此，本院认为，一方面，前述借条载明，借款80万元已由蔡伊娜在2015年4月30日付至黄嘉辉账户。但本案中，关于蔡伊娜在2015年4月30日向黄嘉辉转款120万元，涉案双方均确认该款项系涉案证券账号的盈利，当时蔡伊娜系依黄镇东的指示付至黄嘉辉。由此可见，前述蔡伊娜向黄嘉辉的转款仅为履行涉案合同支付盈利款项，并非向黄镇东出借款项80万元。故涉案借条虽名为“借条”，但该借条中载明的借贷事实并不存在。另一方面，对于涉案借条中载明的款项80万元的性质，依涉案双方于本案中的陈述，蔡伊娜主张其因涉案合同遭受的损失不止80万元，该款项80万元仅为黄镇东自认愿意承担的损失，蔡伊娜对此并不认可；黄镇东则主张其于受胁迫情形下书写借条，其无需就蔡伊娜的损失承担责任。由此可见，涉案双方就借条所涉款项均不认可系借款性质，双方就该款项亦未达成借贷的一致意思表示。综上，蔡伊娜提供涉案借条拟证明双方存在民间借贷关系，亦理据不足，本院不予采纳。一审认定涉案借条仅为涉案合同的衍生、不足以表明双方存在民间借贷关系，该认定并无不妥，本院予以维持。综上所述，蔡伊娜主张涉案双方为民间借贷关系，据此上诉请求黄镇东向其还款1305210元及相应利息。该上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9323元（蔡伊娜已预交），由蔡伊娜负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇二〇年三月二十三日书记员 陈晓莹（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。