山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终30号 原公诉机关山东省沂源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐海峰，男，1973年8月31日出生于山东省蒙阴县，汉族，大学文化，无业，户籍地山东省沂源县，住沂源县。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年5月13日被刑事拘留，同年5月20日被取保候审。 辩护人侯可玉，山东多博仕律师事务所律师。 山东省沂源县人民法院审理沂源县人民检察院指控原审被告人徐海峰犯危险驾驶罪一案，于二〇一九年十二月十八日作出（2019）鲁0323刑初179号刑事判决。宣判后，原审被告人徐海峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年12月24日20时00分，被告人徐海峰酒后驾驶鲁Ｃ×××××号小型轿车到姐姐家中取回正在医院住院的父亲的医保卡，返回途中沿沂源县由东向南左转弯驶入健康路行至红麦克路口南侧时，被执勤交警当场查获，现场经呼气式酒精检测仪检测结果为188mg/lOOml，有醉驾嫌疑，且被告人徐海峰对呼气检测结果提出异议，遂由一名执勤交警及两名协警带被告人徐海峰到沂源县人民医院，由医院护士抽取静脉血样2份各2ml，当场封装并由被告人徐海峰签字确认。2018年12月26日经山东交院交通司法鉴定中心鉴定，被告人徐海峰的血液检材中检出乙醇成分，乙醇含量为161.28mg/lOOml，被告人徐海峰对该鉴定结果提出异议并申请重新鉴定；2019年1月16日经淄博市公安司法鉴定中心鉴定，被告人徐海峰的血液检材中检出乙醇成分，乙醇含量为164.70mg/lOOml。 另查明，案发当晚执勤交警郑某1系在编警察，并已通过内部执法资格考试，但警察证正在申领中。当晚受领导安排带领协警在案发路口执勤。在医院提取被告人徐海峰血样时，由协警窦某1填写“提取血样登记表”，窦某1在未核实提取量的情况下在提取量处填写“3ml”，并由被告人徐海峰签字确认。交警郑某1及协警窦某1将提取封装的被告人徐海峰血样送交专门保管血样检材的交警李某时，李某对提取的血样与提取登记表核对发现提取量与实际不符合，实际提取量是2ml，遂在二人在场的情况下将提取量涂改。被告人徐海峰以交警行政执法行为存在违法等为由向沂源县人民政府提出行政复议，要求撤销交警部门作出的公安交通管理行政强制措施凭证，2019年3月20日，沂源县人民政府维持沂源县交警大队对徐海峰作出公安交通管理行政强制措施凭证的具体行政行为。 原审判决认定上述事实证据有： 1、书证 （1）受案登记表、立案决定书、发破案经过、查获经过，证实本案受案、登记、侦破等情况。 （2）户籍信息、驾驶人、机动车信息查询结果单、驾驶证、行驶证复印件，证实被告人徐海峰身份、前科、驾驶信息及车辆信息等。 （3）当事人血样提取登记表，证实被告人徐海峰血样提取的时间、地点、容器、提取量、提取人等信息情况。 （4）呼气式酒精检测单，证实2018年12月24日20时00分，被告人徐海峰在红麦克路口，经交警部门现场呼气式酒精检测仪检测结果为188mg/lOOml。 （5）办案说明一宗，证实被告人徐海峰血样抽取、密封、送检、存放、被采取行政强制措施，及执法记录仪设备时间误差等事实。 （6）道路交通违法血样延期送检报告书，证实被告人徐海峰血样送检审批情况。 （7）山东省公安厅政治部文件关于公某等同志录用为人民警察的审核意见、山东省公安厅法制总队网站郑某1执法资格等级考试网上截图、关于沂源大队郑某1执法资格情况的证明，证实郑某1于2018年5月27日经山东省公安厅录用为人民警察，于2018年10月27日参加省厅2018年基本级执法资格考试，取得了基本级执法资格证书，证书长期有效的事实。 （8）关于圣诞、元旦期间酒驾醉驾整治集中统一行动的通知、证明、警车行车轨迹图及明细等，证实2018年12月24日晚沂源交警大队开展酒驾醉驾整治集中统一行动的事实。 （9）行政复议申请书、沂源县人民政府提出行政复议答复通知书、行政复议答复书、行政复议决定书、说明，证实2019年2月13日被告人徐海峰提出行政复议要求撤销淄博市公安局交通警察支队沂源大队NO.3703233000659444行政强制措施凭证所作的具体行政行为，2019年3月20日沂源县人民政府作出维持淄博市公安局交通警察支队沂源大队对徐海峰作出NO.3703233000659444《公安交通管理行政强制措施凭证》的具体行政行为。 （10）办案说明、参苓白术丸说明书、氟哌噻吨美利曲辛片说明书，证实服用参苓白术丸、氟哌噻吨美利曲辛片不会增加血液中乙醇含量。 2、证人证言 （1）证人徐某证言，证实2018年12月24日19时30分许，弟弟徐海峰到其家中取父亲的医保卡，大约20时离开到县医院陪护病重父亲。 （2）证人杨某证言，证实2018年12月24日19时许，其和徐海峰在县医院照顾岳父，岳父的医保卡被妻子徐某拿回家了，医院的大夫说需要加药，徐海峰就去拿医保卡，23时许徐某打电话说徐海峰被查住了。 （3）证人马某证言，证实其是沂源县人民医院的护士。案发当晚交警带徐海峰到医院抽血，其为徐海峰抽取静脉血液，使用的试管是交警提供的抗凝试管，平时医院检验一般抽取2ml血液，危险驾驶案件到医院抽血也是2ml，徐海峰被交警带来抽血时就要求抽取2ml。其抽血时使用碘伏给徐海峰消毒后，用医院的采血针直接连接到密封的抗凝试管中，试管上有刻度，抽到2ml就拔针，试管和密封袋都是交警当场密封、签字，只要不打开就不会污染，一般传递不会污染，血样登记表中其仅填写了“碘伏”、“县医院”、“马某”的信息。 （4）证人郑某1证言，证实提取徐海峰血样所用的试管和密封袋是淄博市交警支队统一配备。每个试管标签号都不一样，试管上有两个标签号，其中一个撕下来贴到血样提取登记表上，这样是为证明血样的唯一性。试管都是密封的，物证密封袋都是一次性的，如果中途打开，密封处会变形，很容易辨识。徐海峰抽血是当场密封，也经过徐海峰签字确认，抽取血样规定不能低于2ml，一般抽取2-3ml。窦某1填写血样登记表时没看抽取量，就直接填写了3ml。从医院出来其和窦某1将血样送去了沂源交警大队事故处理科，李某受理血样时，检查发现血样实际是2ml，就将登记表上提取量3ml改为2ml，之后收下血样送检。徐海峰经呼气酒精检测有醉酒嫌疑，去医院抽血前就通知了徐海峰的家属，抽血完成后徐海峰的家属到了医院抽血现场，当时血样已经将密封确认，密封袋给徐海峰的家属看过，试管在抽血时是密封的，且经过当事人确认密封，试管还有密封袋保护，一般传递不会污染。 （5）证人窦某1证言，证实按醉驾酒驾要求抽血抽2-3ml，试管上都有刻度，其填写血样登记表时没有看徐海峰的抽血量，就直接填写了3ml，并且现场对血样密封确认签字，之后就和郑某1将血样送到了沂源交警大队事故处理科，李某受理血样时，检查发现血样实际是2ml，就将提取量3ml改为2ml，之后收下血样送检。徐海峰已吹了呼气酒精检测，去医院抽血前就通知了他家属，抽血完成后他家属到了医院，当时血样已经密封确认，密封袋给他家属看过，他家属没有触碰过试管和密封袋。 （6）证人李某证言，证实淄博市公安局规定抽取送检的血样不低于2ml，一般抽取2-3ml，试管上有刻度，对送检的血样要对照刻度核对抽取量，实际抽取量和登记表记录必须一致，否则市支队检验科不受理。案发当晚郑某1、窦某1将徐海峰血样送到受理室，经核对徐海峰的血样试管提取量是2ml，登记表中记录的是3ml，发现登记错误，当场将3ml改为2ml，收下血样后入血库，在规定的3日期限内于12月26日送检。抽血所用试管有使用市局统一配备的，有使用医院提供的，但物证密封袋都是淄博市交警支队统一配备的。市局和医院的每个试管都有两个相同标签，但标签号不一样，其中一个标签留在试管上，另一个撕下来贴到血样提取登记表上，证明血样的唯一性。徐海峰血样送来时是在试管密封袋里，其核对了提取量、标签号、物证袋的登记信息等。密封袋是一次性的，如果中途打开，密封处会变形，很容易辨识，徐海峰的血样密封袋是完好的。血样使用冰箱保存，由两名民警直接送往市局检验科登记，受理、送检都有台账登记。 3、物证密封袋、一次性使用真空采血管，证实交警部门平时办案使用的密封袋和试管的情况。 4、视听资料 （1）视频资料查获、抽血录像视频及照片，证实2018年12月24日晚被告人徐海峰驾驶机动车被当场查获，呼气酒精检测及血样抽取、密封、确认签字等情况。 （2）视频资料光盘一宗，证实对被告人讯问、证人询问进行同步录音录像。 （3）行车轨迹图及监控记录，证实被告人徐海峰所有的鲁Ｃ×××××车辆于2018年12月24日的行车轨迹。 5、鉴定意见 (1)山东交院交通司法鉴定中心(2018)毒鉴字第022353号司法鉴定意见书，证实被告人徐海峰的血液检材中检出乙醇成分含量为161.28mg/lOOml。 （2）淄博市公安司法鉴定中心淄公（司）鉴（乙醇）字（2019）15号检验报告，证实被告人徐海峰的血液检材中检出乙醇成分含量为164.70mg/lOOml。 6、被告人徐海峰供述，2018年12月23日晚，因父亲病重其心情不好，在父亲家里熬药时开始喝酒，一直喝到24日凌晨，喝了一斤牛栏山二锅头白酒。24日白天正常上班，没再饮酒，下午下班18时30分从单位驾车经振兴路、健康路到县人民医院陪护病重的父亲。因姐姐将父亲的住院卡带回家中，其驾驶鲁Ｃ×××××小型轿车，从县医院西门驶出顺着健康路行驶至，到和源名居姐姐家拿上医疗卡原路返回，行至红麦克路口时看到有交警查车，认为是头一天喝的酒就没事，交警进行酒精检测，结果是188mg/lOOml，之后就被带到县医院抽血，抽完血后其家属到了抽血现场。收到血液酒精检测鉴定报告后，其提出了复检，对复检结果仍有异议，又提出了行政复议，复议结果是维持沂源交警大队对徐海峰所做的行政强制措施凭证的具体行政行为。 原审法院认为，被告人徐海峰在城市道路上酒后驾驶机动车辆，且血液中乙醇成分含量超过80mg/100ml，系醉酒驾驶，其行为危害公共安全，被告人徐海峰的行为构成危险驾驶罪，应当追究刑事责任。被告人徐海峰归案后如实供述自己饮酒驾驶机动车辆的基本事实，依法可以从轻处罚；被告人徐海峰系为生病住院治疗的病人取医保卡，未发生交通事故，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十一条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条的规定，以危险驾驶罪判处被告人徐海峰拘役一个月，并处罚金人民币二千元。 原审被告人徐海峰的上诉理由是:1、其酒后经过一个昼夜的休息，驾车时并未意识到自己还处于醉酒状态，且是为了病重的父亲取医疗卡情急之下，没有危险驾驶的主观故意。2、原审判决认定其有罪的证据属非法证据，应予排除。（1）查处醉驾的执法人员郑某1等执法主体不合法，《公安交通管理行政强制措施凭证》属于冒用其他民警身份出具并于事后送达，不能作为定案的依据。（2）视频资料等证实血样提取量3ml，鉴定报告中提取血样量为2ml，《当事人血样提取登记表》提取量3ml明显改动，属于非法证据。3、一审判决程序违法。（1）马某、郑某1、窦某1、李某均是办案人员或者参与人，不能作为证人。（2）原审法院第一次庭审后对上述人员所作调查笔录，在判决书中作为证人证言引用，不符合证据规定。（3）公诉机关补充侦查超过一个月的期限，属于程序违法；补充侦查提交2019年9月18日、9月27日的两份办案说明，违反《刑事诉讼法》第二百零五条的规定。4、鉴定机构不具备鉴定资质、鉴定过程不符合鉴定规范，鉴定结论不能作为证据使用。（1）根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》等相关规定，鉴定机构应当由在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者认可的检测实验室。鉴定报告中没有鉴定机构通过检验检测机构计量认证的证明，鉴定机构不具备法定资质。（2）《山东交院交通司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定过程和鉴定方法不符合GA／T1073要求，未载明鉴定采用GA／T1073的具体检验方法、没有分析说明，不符合司法部《司法鉴定程序规定》《关于印发司法鉴定文书格式的通知》的相关规定。《淄博市公安司法鉴定中心司法鉴定报告》还违反《公安部关于办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第六条关于鉴定时限的规定。5、上诉人明知在路口有查酒驾的，没有逃避、主动接受检查、配合出具血样，如实供述，属于自首。请求二审法院依法改判上诉人无罪。 其辩护人持相同的观点为其辩护。 经二审审理查明的事实与一审一致。 综合本案的事实和证据，对上诉人徐海峰的上诉理由及辩护人的辩护意见，评判如下： 1、关于上诉人徐海峰及辩护人所提“没有危险驾驶主观故意”的上诉理由及辩护意见，经查，2018年12月24日20时，上诉人徐海峰被交警查获时，现场酒精呼气检测结果以及之后的两次血样鉴定，血液酒精含量均超过80mg/lOOml，属于醉酒驾驶机动车。上诉人酒后在道路上驾驶机动车辆，具有危险驾驶的主观故意。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 2、关于上诉人徐海峰及辩护人所提“（1）查处醉驾的执法人员郑某1等执法主体不合法，《公安交通管理行政强制措施凭证》属于冒用其他民警身份出具并于事后送达，不能作为定案的依据。（2）视频资料等证实血样提取量3ml，鉴定报告中提取血样量为2ml，《当事人血样提取登记表》提取量3ml明显改动，属于非法证据”的上诉理由及辩护意见，经查，（1）执法民警郑某1的执法资格问题，由山东省公安厅政治部警察录用文件、山东省公安厅法制总队网站执法等级考试截图等证据予以证实。沂源交警大队作出的《公安交通管理行政强制措施凭证》，已经沂源县人民政府行政复议，予以维持该具体行政行为。上述证据由原审公诉机关出示、并经原审庭审质证，能够证明证据收集的合法性，不属于非法证据。（2）血样移交送检过程中，《当事人血样提取登记表》中“提取量”一栏将3毫升改成2毫升，存在填写改动瑕疵。原审调取核实的郑某1、窦某1、李某、马某等人的证言等在案证据，已对登记表改动的过程作出合理解释。根据《刑事诉讼法》第五十六条的规定，已经作出合理解释的书证，不属于应当排除的非法证据。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 3、关于上诉人徐海峰及其辩护人所提“原审判决程序违法”的上诉理由及辩护意见，经查，（1）《刑事诉讼法》第六十二条规定，凡是知道案情的人，都有作证的义务。对上诉人徐海峰抽取血样并送检的过程，郑某1、窦某1作为交警出警人员、李某作为交警接收血样人员、马某作为抽取血样的医院护士，都属于“知道案情的人”，均可以作为证人。（2）侦查阶段，证人郑某1、窦某1、马某出具的证明材料，已随案移送并在原审庭前会议、庭审中进行了展示、质证。因上诉人对提取血样登记表、血样提取、送检过程等提出异议，原审法院庭外对证人郑某1、窦某1、李某、马某调查核实，并经二次庭审质证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十条的规定，法庭庭外调查核实取得的证据，经过法庭质证，能够作为定案的根据。（3）原审判决已载明，在本案审理期间公诉机关建议补充侦查一次。原审卷宗材料显示，原审公诉机关于2019年9月5日建议延期审理，并于9月30日建议恢复庭审，符合《刑事诉讼法》第二百零五条关于公诉机关应当在一个月内补充侦查完毕的规定。公诉机关补充侦查提交的2019年9月18日、2019年9月27日的两份办案说明，系在补充侦查期间调取。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 4、关于上诉人徐海峰及其辩护人所提“鉴定机构不具备鉴定资质，鉴定结论不能作为证据使用”的上诉理由及辩护意见，经查，（1）全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定“有在业务范围内进行司法鉴定所必须的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室……”是申请从事司法鉴定业务执业凭证的条件之一。司法部、公安部有关司法鉴定机构登记管理办法分别对鉴定机构执业资质审批等作出了规定。山东交院交通司法鉴定中心、淄博市公安司法鉴定中心分别通过山东省司法厅、山东省公安厅审批，取得司法鉴定资质，且鉴定资质复印件已附鉴定意见之后。（2）两份司法鉴定意见均载明了检材的来源、鉴定过程、鉴定方法、鉴定结论等，符合司法鉴定意见书的要件内容和及格式要求。（3）对于山东交院交通司法鉴定中心的鉴定意见，上诉人徐海峰申请重新鉴定，淄博市公安司法鉴定中心进行重新鉴定。《公安部关于办理醉酒驾驶机动车犯罪的指导意见》第六条，对提出重新检验的申请时间等作出了规定，但未对重新检验鉴定的期限作出规定。故《淄博市公安司法鉴定中心司法鉴定报告》并未违上述规定。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 5、关于上诉人徐海峰及辩护人所提“上诉人明知交警在路口查酒驾，没有逃避、主动接受检查、配合出具血样，如实供述，属于自首”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人徐海峰系在交警执法夜查中被查获，现场酒精检测达到醉酒驾驶的入刑标准，不存在主动投案的主观故意和行为，不符合自首的构成要件。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人徐海峰在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。徐海峰归案后如实供述其酒后驾驶机动车的事实，依法可以从轻处罚；综合考虑其系为住院治疗的病人取医保卡等情节，酌情对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙一文 审 判 员 成玉华 审 判 员 张 金 二〇二〇年三月十九日 法官助理 李晓晗 书 记 员 郭玉杰