山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)鲁03民终1077号 上诉人（原审被告）：李武志，男，1984年5月29日出生，汉族，住山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：贾利，山西正豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博海得利餐饮有限公司，住所地山东省淄博市张店区联通路147甲7号。统一社会信用代码：91370303772050825F。 法定代表人：张丽丽，总经理。 委托诉讼代理人：韩旭吉，山东言博律师事务所律师。 上诉人李武志因与被上诉人淄博海得利餐饮有限公司（以下简称海得利公司）合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初7152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李武志上诉请求：1.撤销原判、依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.承担本案诉讼费。事实和理由：一、被上诉人违约在先，导致合同无法履行，应当退还上诉人的保证金。被上诉人与上诉人签订合同之时，山东工业职业学院并未与被上诉人签订合同，而是通过公开招标形式对外确定合同承包人。原审查明，2018年被上诉人与山东工业职业学院没有签订协议，又没有证据证实被上诉人系该校对外公开招标的中标单位，反而认定上诉人没有证据证实中标人，仅凭证人证言即认定被上诉人就该校第二餐厅进行经营。明显偏袒被上诉人，且否定山东工业职业学院合法招标行为，属于违法裁判。故对上诉人的保证金80000元应当予以退还。二、原审程序违法，其证人证言不能作为被上诉人履行合同及支付工资证明。原审对认定的证人既没有到庭接受法庭调查、又不能证实其与上诉人之间具有关联性，原审将部分证人证言作为定案依据，违反了民事诉讼法的相关规定。三、上诉人已就双方之间的合同价款结清。 被上诉人海得利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付管理费280000.00元；2.判令被告支付原告代付费用52200.00元；3.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年、2016年、2017年，原告与山东工业职业学院均签订《山东工业职业学院第二餐厅经营合作协议书》，2018年，双方虽未再次签订上述协议书，但截止2019年7月中旬，仍是由原告就该校第二餐厅进行经营。 2016年6月21日，原告与被告李武志签订《餐厅合作经营合同》一份，约定原告将第二餐厅以合作经营的方式提供给被告使用，合作经营合同期为三年，自2016年7月15日起至2019年7月14日止。合同签订时，被告缴纳保证金80000.00元，合同期满后，如被告没有任何违约行为，原告如数退还。双方将以上合同细化，于同日及2016年7月15日就该第二餐厅一楼、二楼合作经营事项分别签订合同进行了约定。2017年1月16日，双方再次签订《餐厅合作经营合同》，将2016年6月21日双方签订的第二餐厅一楼《餐厅合作经营合同》进行了变更，合作经营期限变更自2017年1月15日起至2019年7月14日止，保证金条款不变，年管理费变更为120000.00元，并约定被告在2017年1月15日付第一学期管理费60000.00元，7月15日付第二学期管理费60000.00元，2018年1月15日付第一学期管理费60000.00元，2018年7月15日付第二学期管理费60000.00元，2019年1月15日付第一学期管理费60000.00元，第十一条违约责任第1项约定，如果被告不按时交管理费，则原告有权解除合同，保证金80000.00元不退；第十二条约定，本合同签订后，双方于2016年6月21日签订合同终止，被告不再经营第二餐厅二楼，由原告负责经营，被告负责将以前与承包窗口的费用结清。被告于2016年6月20日、8月4日支付给原告保证金共计80000.00元，于2017年1月16日至2月21日共计支付2017年1月15日至2017年7月14日第二餐厅一楼管理费60000.00元，于2017年6月25日支付2017年7月15日至2018年1月25日第二餐厅一楼管理费60000.00元，之后，未再按照合同约定交纳管理费，尚欠2018年第一学期、第二学期及2019年第一学期管理费未付，共计180000.00元。 还查明，2018年，被告以山西口福轩餐饮服务有限公司的名义与诸多第三人（于良、王波、李会军、傅自才、鲁玉凤、王浩琪、李叶花、杨金华等）签订了《餐厅合作经营合同》，约定双方合作经营期限至2019年7月中旬，并约定了合同签订时收取“窗口费用”和保证金。 再查明，因被告于2019年不再履行合同义务，致使原告代为履行保证学校餐厅正常运营的管理责任，由此支付工人工资共计52200.00元。 一审法院认为，原被告签订的《餐厅合作经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应恪守履约。被告辩称，原告与山东工业职业学院合同于2018年终止，原告违约在先，导致被告无法履行合同约定期限。而事实是，原告对案涉餐厅的合作经营截止到2019年7月中旬，与被告签订《餐厅合作经营合同》的诸多第三人亦是在案涉餐厅承包至2019年7月中旬。因此，在被告没有证据证明原告丧失对案涉餐厅合作经营权的情况下，对于被告抗辩，一审法院不予认可。被告履行合同过程中，存在违约行为，拖欠原告管理费180000.00元未付，事实清楚，证据充分，应当按照合同约定承担清偿责任。《餐厅合作经营合同》第四条第1项约定“合同期满后，如乙方没有任何违约行为，甲方如数退还给乙方保证金”，因此被告要求将保证金折抵管理费的抗辩，一审法院不予支持。关于原告代被告管理案涉餐厅所支付的工人工资52200.00元，系因被告违约为原告造成的损失，被告应当予以赔偿。综上所述，原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决：一、被告李武志于本判决生效后十日内支付原告淄博海得利餐饮有限公司管理费180000.00元；二、被告李武志于本判决生效后十日内支付原告淄博海得利餐饮有限公司代付费用52200.00元；三、驳回原告淄博海得利餐饮有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6283.00元减半收取计3141.50元，由原告淄博海得利餐饮有限公司负担942.00元，由被告李武志负担2199.05元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，2018年，被上诉人虽未再与山东工业职业学院签订书面的餐厅经营合作协议，但是结合当事人陈述以及在山东工业职业学院餐厅从事经营和服务的证人证言，可以认定截止2019年7月，被上诉人继续对该校相关餐厅享有实际经营权的事实。上诉人对此予以否认，应当提供反驳证据，否则应当承担举证不能的法律后果。一审法院对此事实举证责任的分配符合法律规定，上诉人关于其不应承担举证责任的抗辩不成立，本院不予采纳。 上诉人主张被上诉人违约在先，并无证据证明，其关于应当退还保证金以及双方已经结清账目的抗辩均无依据，本院不予支持。 经查，一审中，证人均出庭作证，符合法定程序。上诉人抗辩证人未出庭作证，一审程序违法，与事实不符，对其抗辩本院不予采纳。 综上所述，李武志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4783.00元，由上诉人李武志负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪玲玲 审 判 员 边存鑫 审 判 员 孟庆红 二〇二〇年三月十六日 法官助理 汪燕飞 书 记 员 皮 玥