山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终85号 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省矿业工程集团有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区集庆门大街。 法定代表人：徐斌，董事长。 委托诉讼代理人：马雯贤，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：白雪刚，江苏永伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东金鼎矿业有限责任公司，住所地：山东省淄博市临淄区凤凰镇西召村。 法定代表人：戴汉强，董事长。 委托诉讼代理人：程爱玲，山东齐嘉律师事务所律师。 上诉人江苏省矿业工程集团有限公司因与被上诉人山东金鼎矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初3253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏省矿业工程集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人山东金鼎矿业有限责任公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在明显错误。1.一审在判决书认定“2013年12月27日，工程监理方北京康迪建设监理咨询有限公司向江苏省矿业工程集团有限公司下达《监理工程师通知单》，内容为：工程混凝土土浆和石子分离；耐磨板焊缝不够；衬板生筋钩焊接数量与质量不合格；对多处不合格的部分没有整改就继续施工。被告江苏省矿业工程集团有限公司接到上述通知后，2013年12月9日，被告工程处长王民中给原告写下保证书，保证在2014年2月15日全部竣工，否则除执行原合同外，另扣罚50万元。”明显错误，工程监理方是于2013年12月27日下达的《监理工程师通知单》，而该公司工程处长王民中给山东金鼎矿业有限责任公司写下保证书的时间为2013年12月9日，时间上明显不符合实际，无法得出公正结论。2.一审判决上诉人承担违约责任的一个主要理由系上诉人违法将涉案工程分包给江苏立弘建筑工程有限公司，江苏立弘建筑工程有限公司又将工程违法分包给赵作强，但实际上本案工程开工时间为2013年6月30日，涉案合同签订于2013年8月1日，合同签订时间晚于开工时间的原因恰恰是因为在上诉人与被上诉人签订承包合同之前，被上诉人早已将该工程实际承包给了江苏立弘建筑工程有限公司及赵作强，因此该工程违法分包的原因和始作者是被上诉人，其对此理应承担主要责任。一审明知上述情况，却在判决书认定事实部分中故意对合同签订时间不作明确表述，判决上诉人承担全部违约责任，审理明显有失公正。本案中，上诉人仅系工程的名义承包人，整个工程施工及履行均是被上诉人与实际施工人赵作强直接联系和进行。一审法院作出的（2017）鲁0305民初4016号案件及淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终661号案件的审理均说明了上述事实，上诉人要求在一审中依法申请追加江苏立弘建筑工程有限公司和其项目内部承包人赵作强作为本案第三人参加诉讼，以查明相关争议事实，但一审不予采信。3.一审认定“2014年1月14日原告向被告支付120万元后不久，工地施工人员全部撤离现场，在此情况下，前述承诺的完工日期已形成事实上的不可能，原告被告签订合同所实行的合同目的因被告方的逾期和撤离已无法按期实现。”“被告违约事实明确，尤其是进度违约。故被告应向原告赔偿50万元。并按合同约定的施工进度逾期天数按按每天1万元的标准承担合同约定的逾期完工违约金。”上述认定事实与实际不符，经一审法院查明，截至2013年11月28日，双方已结算完成的工程量为3888758.96元，本案工程的合同价款约为400万元，按照进度已近完工，不存在严重违约。其次，依据涉案合同约定，进度款应付80%即3111007.16元，而被上诉人当时支付的所有款项含预付款在内只有20723万元，尚欠100多万元工程款未付，其严重违约明显。当时正是因为被上诉人不按时支付工程进度款，方才造成工人工资无法按时发放，时值春节造成工人上访，在上诉人的多次交涉和催要下，被上诉人才被迫支付了最后那笔120万元的工程款。4.本着尊重事实和解决问题的诚意，上诉人处长王民中亲自前往被上诉人处协商解决矛盾，落实剩余扫尾工程，这才有2014年2月15日前全部完工的承诺，而被上诉人却不讲道义，事先制作好保证书，打印上50万元的罚款，在王民中处长醉酒意识不清的情况下让其签字，之后又故意提前20天，在上诉人已经保证于2014年2月15日前完工的情况下，迫不及待地于2014年1月26日单方通知解除了合同。一审法院在判决中既不理会也不作任何阐述，明显偏听偏审，有失公正。一审认定的“由于被告在管理和又转包后的施工过程中，被告的施工存在多种质量问题”“在被告施工过程中，原告最后一笔支付了120万元工程款，后被告方工作人员领取工程款后全部撤离施工现场”等所谓事实，均是按照被上诉人的单方陈述就直接认定为案件事实，明显与案件基本事实和相关证据相悖。对于上诉人对相关事实的陈述：2013年12月27日，工程监理方下达的《监理工程师通知单》“是工程施工过程中部分施工需要完善和整改的通知，该工程已经经过原告及相关部门的验收，不存在原告现在所讲的至今仍存在质量问题的情况”，以及“保证书承诺的完工时间是2014年2月15日，原告在此之前的2014年1月26日就单方通知解除了施工合同，因此该保证书的生效条件尚未成就，同时在20天内我方完全有足够的时间完成原告所述的剩余工程”均不作理会查明，明显偏听偏审，有失公正。二、一审关于双方违反合同约定应承担的违约责任认定和计算明显存在错误和不公。本案中，如果要求上诉人按照合同约定和上诉人工作人员的承诺，严格执行合同约定的逾期一天罚款一万元的话，那也应同样要求被上诉人严格按照合同约定支付工程款和承担合同约定的逾期付款违约责任。一审法院显然采用了双重标准，造成判决显失公正。通常情况下，甲方的工程预付款以及工程进度款的支付是乙方能否有足够资金进行正常施工的重要前提条件，按照合同约定付款是甲方的主要合同义务，而且是先行履行义务，付款是否及时对工期的延长有重要影响。本案中，合同双方在合同中做了对等的明确约定：合同的第11条“合同价款及支付”的第二项工程款支付中明确约定，“甲方应在合同签订后7日内支付合同价款的20%作为预付款，同时约定工程进度款按当月完成工程量的80%计算，次月10日前支付。”同时，合同第18条“违反合同责任”第3条明确约定，“甲方未按合同约定支付预付款、进度款、工程尾款等，每拖延一天，甲方按工程造价总值3%向乙方支付违约金”，该条款与前面的第二款工程延期罚款约定明显系双方约定的公平对等条款，但一审法院在裁量时采用双重标准，审理认定明显有失公正，导致明显不公正的责任认定和判决结果。本案中，一审判决中计算认定被上诉人的违约天数和金额也存在明显错误不公。一审法院认定“依照建筑行业预付款的惯例和习惯，预付款应从首批进度款中扣除”并以此推断被上诉人付款不违约，显然是对建筑行业预付款惯例和习惯并不了解，也因此导致认定判决错误。首先，工程预付款是用于施工方提前购置施工材料、组织前期人员、设备的款项，工程预付款的支付时间和比例及扣回时间通常是由承发包双方在施工合同中明确约定，一般最少在工程和付款过半后才允许在后期工程款中逐步扣回或抵充，预付款支付时间一般是约定在工程合同签订后开工前7日内支付，本案中涉案工程是由于被上诉人的原因造成合同签订滞后于工程开工时间，即使是按照该合同约定的脱离实际的时间和比例，被上诉人也应该在2013年8月8日前支付80万元预付款，而被上诉人到期实际仅支付了30万元，从开始就明显违约。其次，如果涉案工程的预付款扣回时间和方式双方在合同中没有明确约定，按照行业惯例规定，工程预付款应在工程开工后工程量达到一定的比例时，在每月支付工程进度款时按一定比例扣回或者折抵进度款，绝非是一审法院认定的通常在首批进度款中扣除。建筑行业对于预付款起扣时间点规定有明确的固定计算公式：起扣点=承包工程价款总额一预付款数额/主要材料、构件所占比重。按照行业规定和计算公式，本案工程应该在工程款至少付至200万元以上的时候才能按比例逐步扣回。一审法院上述认定明显错误。即使按照合同签订的时间是2013年8月1日来起算，被上诉人也应在2013年8月8日前支付工程预付款80万元，而被上诉人实际于2013年9月23日才将该预付款支付给上诉人，延期达46天。工程进度款方面，从2013年6月30日工程开工后，7月、8月、9月、10月四个月双方工程量结算总额为232139.96元，按合同约定付款80%，应于1月10日前支付1857119.97元，而被上诉人仅于2013年11月19日支付79.40万元，绝大部分工程进度款未支付。2013年11、12月结算的实际工程量为1567359元，应于2014年1月10日前支付1253887.20元，而被上诉人仅于11月28日支付了478300元，直至2014年1月27日才将最后一笔120万元支付给上诉人，本案相关工程结算和付款证据足以说明被上诉人从2013年10月10日前应付第一笔进度款开始直到2014年1月27日之前相关工程进度款一直处于违约状态，工程进度款违约天数为95天。上述预付款、进度款合计违约天数为141天，按照合同明确约定，被上诉人应支付的违约金应为169.20万元。综上，一审判决认定事实适用法律显失公正，明显存在错误与不公，请求查明事实，依法纠正。 山东金鼎矿业有限责任公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1.《监理工程师通知单》的时间为2013年12月17日，上诉人工程处处长王民中出具保证书的时间为2013年12月19日，上述材料相差二天，上诉人在对时间顺序明确知晓的情况下，依旧故意纠缠一审文书打印错误，系增加诉累，浪费司法资源。2.因涉案工程是井下储存、装运系统的安装工程，直接影响井下的采矿效益，被上诉人企业的生产经营要求在2013年10月30日之前竣工，因此被上诉人在合同签订之前预先付给上诉人30万元，这就是为何合同签订在2013年8月1日，而开工时间为2013年6月30日。3.依据涉案的《监理工程师通知单》可以看出上诉人公司当时的施工质量严重不合格，对被上诉人井下的安全采矿造成了巨大的威胁，鉴于此，上诉人的工程处长才写下了保证书，保证于2014年2月15日交工并验收合格。4.关于合同解除情况，上诉人的工程处长保证2014年2月15日完工，但此有效施工期间正好是农民工的春节放假时间，又因涉案工程两次被转包，实际施工人赵作强又无专业管理和施工能力，工程质量不合格及工人罢工，被上诉人只能于2014年1月26日发出解除合同的函件，并说明工程的质量问题，此时被上诉人的工程进度款已经支付到84%，超过了合同80%的约定。5.被上诉人的涉案工程款都是通过银行账户转给上诉人，不存在被上诉人将涉案工程违法发包给江苏立弘建筑工程有限公司与赵作强，后找上诉人挂名的情况。上诉人工程处处长出具的保证书及多份已生效的裁判文书均可以证实。二、一审认定的违约金标准正确，数额计算正确。依据双方签订的《建设工程施工合同》及上诉人工程处处长出具的保证书，截止2014年1月26日被上诉人通知上诉人解除合同时工程逾期87天，直接影响了被上诉人的生产效益。三、一审判决认定被上诉人应当承担违约金符合本案的实际情况与法律规定。1.被上诉人预付款50万元实际逾期44天，属严重违约；2.被上诉人在进度款支付的方面，只有7、8月份进度款的支付逾期13天，其他月份没有违约，一审所认定的计算方法符合合同约定；3.尾款616458.96元属于针对上诉人逾期交工及违法转包所行使的抗辩权，不属于违约。四、被上诉人逾期付款违约金由于上诉人的过错程度严重，应当按照年息24%来计算，涉案工程两次转包，实际施工人赵作强不具备施工资质，考虑到上诉人从中的转包牟利，违反相关法律规定，应受法律惩罚。依据相关法律规定及司法解释精神，本案中，被上诉人付款数额超过合同约定的80%，达到84%，对合同的履行表现出诚意，加之上诉人将涉案工程两次违法转包，导致工程出现严重的质量问题且逾期，影响了被上诉人的井下采矿安全与效益，上诉人存在严重过错的前提下，一审按照年息24%计算其逾期付款违约金，符合本案的实际情况及法律规定。 山东金鼎矿业有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程逾期违约金137万元；2.诉讼费用均由被告承担。 江苏省矿业工程集团有限公司向一审法院反诉请求：1.判令被告山东金鼎矿业有限责任公司支付工程逾期付款违约金207.60万元；2.诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：原告山东金鼎矿业有限责任公司与被告江苏省矿业工程集团有限公司于2013年订立建设工程施工合同文本一份,约定工程价款约4000000元且据实结算，并约定：工程自2013年6月30日开工，2013年10月30日前竣工。但由于被告在管理和又转包后的施工过程中，被告的施工存在多种质量问题。2013年12月27日，工程监理方北京康迪建设监理咨询有限公司向被告江苏省矿业工程集团有限公司下达《监理工程师通知单》，内容为：工程混凝土土浆和石子分离；耐磨板焊缝不够；衬板生筋钩焊接数量与质量不合格；对多处不合格的部分没有整改就继续施工。被告江苏省矿业工程集团有限公司接到上述通知后，2013年12月9日，被告工程处长王民中给原告写下保证书，保证在2014年2月15日全部竣工，否则除执行原合同外，另扣罚50万元。在被告施工过程中，原告最后一笔支付了120万元工程款，后被告方工作人员领取工程款后全部撤离施工现场。在2014年1月26日原告向被告发出解除施工合同的函，告知因被告施工混乱、质量不合格、工程施工逾期等，和被告解除合同。被告收到上述解除函后向原告做出回复，同意派专人去原告处协商处理。原告主张至2014年1月26日原告通知被告解除合同，工程逾期87天。原告主张被告应承担逾期违约金总额为137万元。依合同第18条约定，被告未按约定期限竣工，每推迟1天，罚款1万元，计款87万元。另外，根据前述第2条中被告方的王民中出具的保证书的约定内容，被告应支付罚款50万元，合计137万元。被告虽主张造成工程延误的原因是原告未能向我方提供正常施工条件及未按合同约定向我方支付工程进度款，因原告的原因导致工程延误的天数为142天，但未充分举证证实。原告应依照合同规定向我方支付逾期付款违约金207.60万元，但原告仅认可仅有付款了50万预付款逾期44天外其他没有任何违约行为。又查明（2017）鲁0305民初4016号认定以下涉案部分事实：1.原告山东金鼎矿业有限责任公司与被告江苏省矿业工程集团有限公司订立涉案的建设工程施工合同一份后,在2013年8月13日，被告江苏省矿业工程集团有限公司与第三人江苏立弘建筑工程有限公司签订工程转包合同一份，约定将涉案工程违约整体转包给被告江苏立弘建筑工程有限公司，合同总造价约为3760000元，2013年8月23日，第三人江苏立弘建筑工程有限公司又与上述4016号的原告赵作强签订建设工程内部承包合同一份，江苏立弘建筑工程有限公司又将涉案工程再次进行了违法转包，并约定本工程由赵作强独立核算、承包经营、自负盈亏，对项目保修及经营本工程所发生的债权债务承担全部责任。2.原告工程量结算报表情况为：2013年7、8月份工程款总合计731441.96元、9月份合计992081元、10月份合计597877元、11月份合计663641元、12月份合计903718元，以上共计3888758.96元。原告主张2014年1月份工程款合计为418895元，但其提交的工程量结算报表原告及各被告人均未签字，也无其他任何人员签字，因此不予认定。对上述每月工程进度款的最终确认时间，从双方共同签字的每月工程量结算单中可以证实以下内容，7、8月工程量双方共同签字但均未注明时间，结算报表中载明时间为2013年8月29日，9月份工程量双方共同签字认可的时间分别为江苏省矿业工程集团有限公司签字时间为2013年10月22日，淄博金鼎矿业有限公司签字时间为2013年10月25日，10月份双方共同签字认可的时间分别为江苏省矿业工程集团有限公司签字时间为2013年12月6日，淄博金鼎矿业有限公司签字时间为2013年12月10日，11月份双方共同签字认可的时间分别为江苏省矿业工程集团有限公司签字时间为2014年1月10日，淄博金鼎矿业有限公司签字时间为2013年1月12日，12月份双方共同签字认可的时间分别为江苏省矿业工程集团有限公司未注明签字时间，淄博金鼎矿业有限公司签字时间为2013年1月12日。3.山东金鼎矿业有限责任公司向江苏省矿业工程集团有限公司支付进度款的情况为：2013年6月30日支付300000元、9月27日支付500000元、11月19日支付794000元、11月28日支付478300元、2014年1月27日支付1200000元，以上共计3272300元。但对以上付款时间，经核对原告提供的银行的转账交易明细和进账单显示的进账和交易时间，可以证实上述认定的时间与前述凭证记载时间不一致，凭证显示进账和交易成功时间分别为2013年6月28日支付300000元、9月23日支付500000元、11月5日支付794000元、12月23日支付478300元、2014年1月14日支付1200000元。一审法院认为，一、关于本诉部分，被告将从原告处承包的约400万元的涉案工程整体转包包给了江苏立弘建筑工程有限公司，合同造价为约376万元，显然江苏省矿业工程集团有限公司从与江苏立弘建筑工程有限公司签订的分包工程中牟利，后江苏立弘建筑工程有限公司却未具体施工，而是将具体的施工又交由没有资质的第三人赵作强个人以江苏立弘建筑工程有限公司的名义实际进行施工，被告的转包行为存有明显的过错，没有依约对其承包的涉案工程履行施工和监管保证工程质量的合同义务，实际施工人建设的工程存在质量问题被监理公司发现并书面通知其整改。因施工进度滞后，被告方的王民中在2013年12月19日向原告就涉案工程作出承诺，保证工程于2014年2月15日全部竣工并验收合格，否则除执行原合同外另扣罚50万元。此保证书系被告方为履行合同义务向原告做出的有效承诺，应依约履行。被告认为出具人员酒后出具，不具备罚款条件的意见与法律不符，不能采信。2014年1月14日原告向被告付款120万元后不久，工地施工人员全部撤离施工现场。在此情况下，前述承诺的完工日期已形成事实上的不可能，原告和被告签订合同所实行的合同目的因被告方的逾期和撤离已无法按期实现。故而原告向被告发出解除建设工程施工合同的函后，被告仅作出书面承诺派员处理，综合前述，被告违约事实明确，尤其施工进度严重违约，致使原告在本案中的按期获得合格全部工程的合同的主要合同预期目的无法实现，故被告应按承诺向原告赔偿50万元，并按合同约定的施工进度逾期天数按每天1万元的标准承担合同约定的逾期完工违约金。合同约定工程自2013年6月30日开工，2013年10月30日前竣工，至原告被迫在2014年1月26日向被告发出解除施工合同的函，工程逾期完工87天，被告应当按照约定按逾期87天向原告履行支付工程逾期完工的违约金87万元的义务，被告江苏省矿业工程集团有限公司认为其不应支付原告主张的违约金的意见缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于反诉部分，结合本诉部分的分析论证，如果被告按期保质完成施工工程，取得工程价款是其合同的主要合同预期目的，但结合在本诉部分认定的反诉原告的违约转包，施工逾期，未交付合同约定的全部工程等违约事实和论述，结合其施工逾期未完工全部工程的重大违约事实，与反诉被告在履行合同中存在的部分违约支付工程进度款的数额的违约事实比较，即使存在违约对等条款，也不能否认反诉原告违约事实造成的违约损害后果依法应认定为大于反诉被告在支付工程进度款的数额上的违约损害后果，且合同约定的总体最后数额尚未全部到期。依据前述，反诉原告主张的因为按约足额支付工程进度款的违约金约定标准每天1.2万元属对等条款，不应调整依法不能采信，且该标准日息3‰，计算后年息108％，显然过高，依法应予调整，原告主张的按年息24％的标准予以计算符合法律规定。本案中涉案合同签订时间为2013年8月1日，反诉原告认为反诉被告应在2013年8月8日前支付工程预付款80万元，而实际反诉被告在2013年9月23日才将该预付款支付给反诉原告，造成44天的延误。同时，从2013年6月30日工程开工后，7、8月份工程款总合计731441.96元、80％计款585153.57元，按合同约定应在次月10日前支付前述进度款，结算报表中载明时间为2013年8月29日，按约定应在9月10日前支付，依照建筑行业预付金结算惯例和习惯，预付款应从首批进度款中扣除，金鼎矿业在2013年6月28日已支付预付款300000元，应在2013年9月10日前再支付285153.57元，但金鼎矿业约定的先期支付给江苏省矿业工程集团有限公司的20％的预付款50万元系在2013年9月23日进行的支付，在7、8月份支付进度款中，淄博金鼎矿业有限公司逾期支付天数为13天，9月份工程价款合计992081元、80％计款793664.8元，按合同约定应在次月10日前支付前述进度款，但次月并不能简单地理解为工程完工后的次月，应按双方对所涉月度的工程款经双方最终签字确认所涉月度工程款的时日后的次月10日前予以确定，基于上述，9月份工程款双方共同签字认可的时间分别为江苏省矿业工程集团有限公司签字时间为2013年10月22日，淄博金鼎矿业有限公司签字时间为2013年10月25日，依照上述标准，淄博金鼎矿业有限公司应在同年11月10日前支付进度款793664.80元，淄博金鼎矿业有限公司在同年11月5日支付了794000元，该批付款没有违约。10月份工程价款合计597877元、80％计款478301.6元，10月份双方共同签字认可的时间分别为江苏省矿业工程集团有限公司签字时间为2013年12月6日，淄博金鼎矿业有限公司签字时间为2013年12月10日，依照前述次月的理解标准，淄博金鼎矿业有限公司应在2014年1月10日前支付，其在同年12月23日支付478300元，属提前支付，该批付款金鼎矿业没有违约。11月份工程价款合计663641元、12月份工程价款合计903718元，其中11月双方共同签字认可的时间分别为江苏省矿业工程集团有限公司签字时间为2014年1月10日，淄博金鼎矿业有限公司签字时间为2014年1月12日.12月份双方共同签字认可的时间分别为江苏省矿业工程集团有限公司未注明签字时间，但该月结算报表中载明时间为2014年1月11日，淄博金鼎矿业有限公司签字时间为2014年1月16日。11、12月两个月工程款总数的80％计款1253887.2元，依照前述次月理解标准，淄博金鼎矿业有限公司应在2014年2月10日前付款1253887.2元，其在2014年1月14日支付1200000元，差53887.20元，但与本次付款的基数120万元相比，上述差值极尽可以不计，且提前近1个月支付120万元。对照江苏省矿业工程集团有限公司施工逾期的重大违约事实，该批次不宜认定为淄博金鼎矿业有限公司付款违约。综合前述，淄博金鼎矿业有限公司违约天数为57天，违约金计算应按违约天数57天×年息24％×400万元=149917元予以计算，淄博金鼎矿业有限公司对江苏省矿业工程集团有限公司应承担149917元的逾期付款违约金。对反诉原告江苏省矿业工程集团有限公司主张的反诉被告淄博金鼎矿业有限公司应承担的逾期付款违约金中符合前述认定的部分，依法予以支持，江苏省矿业工程集团有限公司认为预付款和进度款系单独并列条款，支付的进度款不能阻却按合同约定及时、足额支付进度款的合同义务的意见于法无据，也与事实不符。最后，虽然生效判决中对淄博金鼎矿业有限公司的数次付款时日做出了认定，但原被告提供的该部分的有效证据银行转账交易明细和进账单的时日明显和认定的付款时日不一致，因此对淄博金鼎矿业有限公司的数次付款时日应以银行转账交易明细和进账单载明的付款时日作为在本案中付款时日的确切时日。综合以上，对反诉原告江苏省矿业工程集团有限公司在本案中的反诉主张除前述支持的部分外的其余诉求均没有法律依据，依法不能采信。综合本诉、反诉部分所述，仅对原告本诉部分的合法诉求部分和反诉部分中反诉人的合法诉求部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）江苏省矿业工程集团有限公司向原告（反诉被告）山东金鼎矿业有限责任公司支付工程逾期违约金137万元，于本判决生效后十日内付清；二、原告（反诉被告）山东金鼎矿业有限责任公司向被告（反诉原告）江苏省矿业工程集团有限公司支付工程逾期付款违约金149917元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告在本诉部分的其他诉讼请求和被告江苏省矿业工程集团有限公司在反诉部分的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8565元，由被告江苏省矿业工程集团有限公司负担8565元；反诉案件受理费11704元，由反诉被告山东金鼎矿业有限责任公司负担775元，反诉原告江苏省矿业工程集团有限公司负担10929元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是一审判决确定的工程逾期完工违约金和工程逾期付款违约金是否正确。 关于逾期完工违约金，按照上诉人江苏省矿业工程集团有限公司与被上诉人山东金鼎矿业有限责任公司签订的工程施工合同的约定，本案工程2013年6月30日开工，2013年10月31日竣工，上诉人在工程施工过程中无论其是否将案涉工程进行了转包，其也应当按照合同约定的工期交付质量合格的工程。本案在案证据显示，截至2013年10月31日案涉工程并未完工，工程监理方于2013年12月17日向被上诉人下达《监理工程师通知单》，通知被上诉人对于施工过程中存在的质量问题和管理问题进行整改；2013年12月19日，被上诉人案涉工程负责人王民中出具保证书，保证案涉工程于2014年2月15日前全部完工验收合格；2014年1月26日，被上诉人因上诉人施工混乱、质量不合格、工程逾期等问题向上诉人发出解除施工合同的通知。根据上述事实能够确定上诉人未在合同约定的工期内完工，案涉工程工期延长，截至被上诉人与上诉人解除施工合同，工期延长87天。一审判决根据施工合同约定的工程逾期违约责任，计算工程逾期完工违约金为87万元符合合同约定，本院予以确认。上诉人主张案涉工程在与被上诉人签订施工合同之前，被上诉人已将工程发包给江苏立弘建筑工程有限公司和赵作强，但通过一审法院在（2017）鲁0305民初4016号案件查明的事实看，上诉人与被上诉人2013年8月1日签订案涉施工合同后，2013年8月13日上诉人与江苏立弘建筑工程有限公司就案涉工程签订工程转包合同，2013年8月23日江苏立弘建筑工程有限公司就案涉工程又与赵作强签订工程内部承包合同，而且被上诉人于案涉工程开工时即向上诉人支付预付款30万元，并非向江苏立弘建筑工程有限公司支付，因此不能认定本案工程系被上诉人事先直接发包给江苏立弘建筑工程有限公司，上诉人以此主张被上诉人应承担工程非法转包责任的上诉理由本院不予采信。同时，本案施工合同的双方当事人为上诉人与被上诉人，现有证据也证实工程施工中出现的问题系被上诉人通知上诉人，上诉人安排进行整改，案涉工程款系被上诉人直接支付给上诉人，因此就本案合同履行产生的纠纷，被上诉人向上诉人主张权利符合合同约定，上诉人主张追加江苏立弘建筑工程有限公司、赵作强作为本案第三人参加诉讼，一审法院在能够查清事实的情况下未予准许并无不当。关于被上诉人在上诉人案涉工程负责人王民中出具保证书后单方解除合同问题，工程监理方向被上诉人下达《监理工程师通知单》后，王民中出具保证书，保证案涉工程于2014年2月15日前全部完工并验收合格，因2014年1月31日是春节，2014年2月15日是正月十六，按照春节放假习俗和节后开工惯例，该段时间不属于正常的施工时间，因此上诉人应于2014年春节放假之前将案涉工程施工完毕，案涉工程直至2014年1月26日（腊月二十六）被上诉人发出解除通知前，工程尚未完工，因此被上诉人在上诉人承诺的日期明显不能完工的情况下向上诉人发出解除通知，并不属于上诉人主张的保证书生效条件未成就之前被上诉人迫不及待单方解除合同的情形。关于工程逾期违约金，施工合同对此作出的约定对上诉人具有约束力，同时上诉人工程负责人作出的不能按照承诺日期完工除执行原合同外另罚款50万元的承诺，属于原合同基础上的惩罚性措施，与原合同约定的违约金并不重复，一审判决支持该50万元违约金并无不当。上诉人主张被上诉人不能按时支付工程款导致工期延长，但其并未提交证据证明已就上述事由申请延长工期，故上诉人该项上诉理由本院亦不予采纳。 关于逾期付款违约金，按照合同约定，预付款自签订合同后七日内支付合同价款的20%，工程进度款按照当月完成工程量的80%计算，次月10日前支付，每拖延一天按照工程总造价的3‰支付违约金。双方对于预付款的支付延迟的时间几无争议，但对于预付款应如何扣除存在较大争议，对于工程预付款是从首次进度款扣除还是分期进行扣除，施工合同并未对此作出约定，但从整个工程的付款情况看，上诉人每次收到被上诉人支付的工程款后，并未就此明确提出过异议，因此应视为被上诉人认可工程预付款从首次进度款中扣除的事实。合同虽然约定工程进度款按照当月完成工程量的80%计算、次月支付，但是当月完成的工程量应在双方共同确认后才能确定，因此合同约定的“次月支付”应为双方共同确认工程量后的次月，而不应是工程量对于月份的次月。一审判决对于上述争议问题按照合同实际履行的情况作出的认定，并以此计算逾期支付工程款天数并无不当。关于逾期付款违约金，按照合同约定违约金为日千分之三，即年利率108%，合同约定的违约金明显过高，在被上诉人主张调整的情况下，一审判决根据上诉人的实际损失情况，参照民间借贷司法保护的最高利率年利率24%计算并无不当，本院予以确认。关于上诉人主张一审判决对于违约金计算适用双重标准问题，首先，被上诉人虽然也存在工程付款上的不及时，但与合同约定的付款时间差距不大，相比较上诉人对于整个工程逾期未完工、在出具完工保证后仍不能完工的重大违约相比，被上诉人的违约程度相对较轻，造成的损失也相对较小，因此应适用违约金补偿性原则对明显过高的违约金适当调整以弥补上诉人的损失，而对于上诉人的重大违约，应适用违约金的惩罚性原则赔偿被上诉人的损失，以体现权利义务责任相统一的原则；其次，合同中对逾期完工的违约责任作出了约定，同时也对提前完工的奖励措施作出了约定，该二者是对等关系，合同中对逾期付款违约金单独作出了约定，该约定与逾期完工违约并不属于对等关系，因此不能以此评判违约金适用属于双重标准，故对于上诉人的该项上诉理由本院不予采信。 综上所述，江苏省矿业工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17130元，由上诉人江苏省矿业工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吕桂欣 审 判 员  翟雪利 审 判 员  郭 鹏 二〇二〇年三月十九日 代理书记员  王 琦