河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1611号上诉人（原审原告）：河南省济源市沁园街道东夫人头居民委员会，住所地：济源市沁园街道办事处东夫村。法定代表人：闫志波，系居委会主任。委托诉讼代理人：苟吉芝，河南大周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南邓氏顺天置业有限公司，住所地：济源市愚公中路88号。法定代表人：卢联合，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴小飞，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李海伟，河南九威律师事务所律师。上诉人河南省济源市沁园街道东夫人头居民委员会（以下简称东夫居委会）因与被上诉人河南邓氏顺天置业有限公司（以下简称顺天置业公司）合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东夫居委会的法定代表人闫志波及其委托诉讼代理人苟吉芝、被上诉人顺天置业公司的委托诉讼代理人吴小飞、李海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东夫居委会上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持东夫居委会一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由顺天置业公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律不当。一、认定事实不清。1、关于少付价款的问题：一审应严格审查双方签订的协议及补充协议，根据一审查明的事实，顺天置业公司确实没有按协议全部履行协议的金钱义务，对顺天置业公司辩称的欠款用于16号楼的部分工程款，没有合同和法律依据。对16号楼的工程款顺天置业公司应另案处理，与本案不是同一法律关系。2、关于证据材料的审查认定方面，不符合民事诉讼的证据规则，在法院认证的内容方面，法院充分注意到了涉及村民利益的重大事项应由村民大会或村民代表大会同意才具有法律效力，也就是说应符合《村民委员会组织法》的要求，而不应该是个别村民代表及相关负责人同意就具有法律效力的。一审法院对这部分的证据材料审查不严。董某与顺天置业公司协商同意“通知面积核实的内容”显属暗箱操作，不符合双方协议规定的内容，且损害村民利益，该部分内容庭审前村民根本不知清，也不符合村民委员会组织法规定的决策程序，与顺天置业公司有恶意串通的嫌疑，对该部分证据材料的审查应严格，不能作证据使用。二、适用法律不当。本案解决纠纷的依据是双方签订的协议及补充协议，当协议约定不明的情况下适用法律法规的规定。1、协议约定的总价款1650万元十分明确，双方变更该部分内容不符合双方签订的协议及法律规定。2、协议中的7500平方米是约定的底线，该条明确约定的是小区东侧两层商用房和小区北侧底层的商用房，同时约定超出部分的价款支付方式（该条是门面房概括的，全面约定）。一审法院应按双方约定来审查，顺天置业公司的交付行为是否符合约定，东夫居委会的诉求是否正当，而不能随意自由裁量。三、关于违约金的判决错误。违约金是解决纠纷时对违约方违约的惩罚，该案顺天置业公司的违约行为持续到东夫居委会诉讼也没有按协议履行自己的义务，顺天置业公司违约侵犯的是东夫居委会对物权的行使，一审以超诉讼时效为由而免除顺天置业公司的违约责任，于法无据。请求二审人民法院对没有经过法定程序，双方恶意串通的内容严格审查，以保护村民的合法权益，对涉嫌违法的人员移交相关司法部门处理。顺天置业公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。根据东夫居委会的上诉理由，并非属于一审判决认定事实不清，其实际是认为一审判决认定错误。而实际上一审判决完全是根据查明的案件事实，对案件作出了客观公正的认定。至于16号楼的工程款同属于涉案合同约定的内容，与合同其他内容具有同等法律效力，且针对该工程款双方已经协商并以门面房抵偿，一审判决也是基于该客观事实存在，才作出如东夫居委会认为双方权利义务尚未结清，可在双方结算后另行主张的判决。关于东夫居委会所称的所谓损坏村民利益之谈，更不存在。对此，根据东夫居委会一审中提供的会议记录和济源市人民法院(2015）济民一初字第3255号民事判决书显示的内容，足以印证出顺天置业公司已经按照合同约定将7500平方门面房交付给了东夫居委会，且东夫居委会也召开了会议研究决定并对外出租，而董某作为其单位的法定代表人签署的“面积核实通知”，与上述证据相互印证，真实可信，故一审判决予以认定并无不当。二、关于东夫居委会提出的适用法律不当问题。1、本案中双方并没有变更1650万元土地款的支付数额，仅是对其中的2791312元以门面房抵偿的方式进行了支付，且该门面房部分已经由东夫居委会出租给商户使用，该行为并没有损坏村民集体利益，更不存在违背法律规定。2、对7500平方米门面房的约定，该房产已经实际交付完毕，也看不出东夫居委会的该条上诉理由的目的是什么。而事实上，一审法院对双方约定的7500平方米房产交付的事实，也是根据相关有效证据作出的认定，不存在随意使用自有裁量权的问题。三、关于违约金的问题。本案中，作为东夫居委会的原负责人及村委成员均证明东夫居委会因延迟拆迁地上附属物，导致施工延期的事实，故顺天置业公司实际上并不存在违约的问题。虽然一审判决没有认定证人的该部分证言，但从约定房屋交付至东夫居委会提起诉讼之日，已经超过了法定的诉讼时效期间，一审判决未支持其该项诉讼请求并无不当。至于东夫居委会上诉主张的所谓行使物权的理由，并不能成立，本案合同约定支付违约金的理由是三年内如不能将门面房建成，则承担50万元违约金，该约定是对房产交付时间的约定，并不是对房产所有权的约定，其当然应当适用诉讼时效的规定，根本无从谈起什么物权的问题。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应依法驳回东夫居委会的上诉请求东夫居委会向一审法院起诉请求：1、判令顺天置业公司支付2791312元及违约利息1400483.49元（按同期人民银行贷款利率计算）；2、判令顺天置业公司交付山水世界城小区包括售楼部在内的东侧两层商用房和小区北侧底层的商用房1900平方米，并协助办理房产登记手续；3、判令顺天置业公司支付违约金50万元；4、诉讼费由顺天置业公司承担。一审法院认定事实：2005年12月23日，东夫居委会、顺天置业公司签订《开发桃都花园协议书》，约定：1、甲方（即东夫居委会）将桃都小区整体给乙方（即顺天置业公司）开发建设，乙方付给甲方人民币861万元，并按图纸规划设计要求，乙方无偿给甲方提供小区东侧两层商用房和小区北侧底层的商用房，另按市场价优惠15%让甲方的搬迁户购买两栋住宅楼（六层、三单元、含车库，每户面积不少于130平方米），另留一栋楼的地皮暂不施工，将来由乙方建设，甲方免付配套费。2、乙方在签订合同前向甲方交100万元，开工之日起45日内向甲方交400万元，开工之日起六个月内向甲方交180.5万元，剩余180.5万元开工之日起12个月内付清。3、乙方必须先建商业住宅楼（门面房），从开工之日起限期一年建成，如超过一年半完不成，停止院内的住宅楼建设，须将商业住宅楼建成后再建院内住宅楼，两年内需将所有的住宅楼及配套设施建成，并交付使用。如超过三年完不成，由乙方承担50万元违约金，四年内完不成，终止合同。4、沿路商业用房，东临愚公路一层、二层，北临村大路一层，按城市规划要求，建成经验收合格后，归居委会所有。2008年3月6日，双方又签订《补充协议书》，约定：一、乙方在12.23协议中约定的乙方付给甲方861万元的基础上，再增加789万元，增加款项在合同生效18个月内付50%，其余在工程竣工前交清，总计付给甲方人民币1650万元。二、乙方提供给甲方的小区东侧两层商用房和小区北侧底层的商用房，面积保证7500平方米，多余部分按市场价下调5%-10%计款付给乙方。三、甲方负责为乙方提供各种相关手续，为乙方办理该地块的土地出让金，保证乙方享受城中村改造和出让费返还的优惠政策，乙方承担出让金。四、补充协议与原协议具有同等法律效力。上述协议签订后，顺天置业公司陆续支付东夫居委会13708688元，还剩2791312元未付，16号楼由顺天置业公司出资建设。东夫居委会的原村主任董某于2013年6月23日在东夫村“通知”面积核实单上签字确认“经双方协商同意面积误差按房管局测量为准，1#门面房二层从西面起201-206（690.26平方米）为东夫村办公使用，3#门面房一层101-105（697.69平方米）归邓氏所有，实交面积为7643.97平方米”。另外，1#201至206室经东夫村委同意由商户使用。3#101至105室由顺天置业公司使用。一审法院认为：《补充协议书》中虽约定“顺天置业公司提供给东夫居委会的小区东侧两层商用房和小区北侧底层的商用房，面积保证7500平方米，多余部分按市场价下调5%-10%计款付给乙方”，但董某、宗应才作为东夫村委的时任村委负责人，有权代表东夫村委与顺天置业公司协商交房事宜，现双方协商同意1#门面房二层从西面起201至206室为东夫村办公使用，3#门面房101至105归邓氏所有，实交面积为7643.97平方米，且已实际履行，说明已改变原合同约定，现顺天置业公司已按照“通知”面积核实单的约定交付东夫居委会7643.97平方米的房屋，超出原约定的7500平方米，故东夫居委会要求顺天置业公司交付山水世界城小区包括售楼部在内的东侧两层商用房和小区北侧底层的商用房1900平方米，并协助办理房产登记手续的请求不能成立，一审法院不予支持。东夫居委会虽称变更协议并未召开村委会研究决定，且宗应才、董某任职期间均因职务犯罪被追究刑事责任，系污点证人，其证言不应采信。但其提供的证人宗某称村委在召开三委会上说过1#门面房二楼室外最西头楼梯向西大致五六间房，面积有五六百平方米，以前开发商欠村委三百多平方米门面房，这样就多出二百多平方米，就让董某找开发商协商，董某去谈后没有通报任何情况；顺天置业公司提供的证人韩某称其是2014年12月任东夫村委委员，后来任村委负责人，小区北侧二楼最西面的几间门面房当时准备做村委大队部，三委会上说过这事，有部分人不同意，会议结果记不清了，有会议记录，后来一楼商户厨老怪与其协商租用二楼门面房，其同意让他使用，称将来不管产权是谁的，房租该向谁交就交。说明变更协议经过村委会研究讨论，现双方对是否同意更换门面房陈述不一致，结合本案的实际情况，16号楼由顺天置业公司出资建设，1#201至206室经东夫村委同意由商户使用，3#101至105室由顺天置业公司使用等情况，说明已按变更后的协议履行，故东夫居委会的上述述称理由不能成立，一审法院不予采信。东夫居委会要求顺天置业公司支付剩余工程款2791312元及违约利息1400483.49元，协议书中虽对每笔款项的支付时间做了明确约定，但根据证人宗应才、董某所述，可以证明顺天置业公司欠东夫居委会上述工程款，双方协商同意让顺天置业公司出资建设16号楼，建成后包含上述所欠工程款、16号楼建设款、60套安置房、1#和2#2层门面房统一结算，说明已改变了原合同约定，现有证据不能证明双方已结算，东夫居委会可待结算后另行主张，故东夫居委会的上述请求，一审法院暂不予涉及。《开发桃都花园协议书》中虽约定顺天置业公司必须先建商业住宅楼，从开工之日起限期一年建成，如超过一年半完不成，停止院内的住宅楼建设，须将商业住宅楼建成后再建院内住宅楼，两年内需将所有的住宅楼及配套设施建成，并交付使用。如超过三年完不成，由乙方承担50万元违约金，四年内完不成，终止合同。但从目前提供的证据来看，东夫居委会于2008年3月18日将涉案小区内需迁的83棺坟全部迁移，本案所涉门面房于2009年5月24日开工，2013年6月23日交付使用，说明顺天置业公司违约，但东夫居委会的主张已超过三年诉讼时效，故东夫居委会要求顺天置业公司支付违约金50万元，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回济源市沁园街道办事处东夫人头居民委员会的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44334元（已交22167元、缓交22167元），由东夫居委会负担。二审中，东夫居委会向本院提供的证据有：1、济源市委第一巡查组《延伸巡查沁园街道东夫居委会反馈意见》（仅前两页内容，无公章、无落款、无结论），东夫居委会称该证据是巡查组反馈给东夫居委会的材料，载明“2013年6月在签收山水世界城移交的商业门面房等事项中，宗应才、董某在未召开党员及群众代表大会的情况下，以个人名义签收了与协议约定位置不同（1层换到2层）、面积相同却价值相差巨大的门面房”。证明一审法院判决认定“董某和宗应才系职务行为”与法律相违背。2、房屋现状的照片六张，目前房屋无人管理，可以随意出入，里面垃圾成堆，证明东边两层的大门口南北两侧各一大间门面房、大门口南侧原担保公司占用的、北侧售楼部101至105（697.69平方米），这些都是协议约定应交付但未交付的房屋，照片上显示是13号楼朝南侧的门面房。顺天置业公司的质证意见：对证据1的真实性有异议，该证据本身不能反映出是由所谓的巡查组制作，同时即使该反馈意见是真实的，更进一步说明顺天置业公司向东夫居委会交付门面房的客观事实。至于该门面房是否存在所谓的巨额差价，该反馈意见书在未进行相关鉴定或客观评价前，无权决定房屋的价值。因此无论该反馈意见是否真实，均不能证明东夫居委会的主张。证据2与本案无关。本案中顺天置业公司将约定的门面房交付给东夫居委会，如何使用，是否使用，均与顺天置业公司无关，且在本案中，至目前为止，东夫居委会并未向法庭提供证据证明顺天置业公司尚有1900平方米的门面房未能交付。东夫居委会提供的会议记录及东夫居委会在起诉租赁户杨建贞一案中均有明确表示，顺天置业公司已经按照合同约定的面积向东夫居委会交付了全部门面房。本院经审查，认为：对证据1，因无有关单位加盖公章，无法确认其真实性；对证据2的真实性予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一是关于东夫居委会请求顺天置业公司支付2791312元及违约利息1400483.49元的问题。东夫居委会请求按照其与顺天置业公司签订的《开发桃都花园协议书》、《补充协议书》来履行，但该协议书中同时提到东夫居委会“按市场价优惠15%让东夫居委会的搬迁户购买两栋住宅楼”、“另留一栋搂的地皮暂不施工，将来由顺天置业公司建设，东夫居委会免付配套费”，事实上，顺天置业公司提供2013年12月1日通知东夫居委会接收该60套房屋的通知，载明“希居委会接到通知后，尽快组织接房，并付清欠款3103.5170元”，时任法定代表人董某在通知上签字接收该通知（2013年12月2日），但后来东夫居委会并未实际购买该60套房屋；另外协议中约定的“另留一栋楼的地皮暂不施工”，事实上已被建设成16号楼，东夫居委会也未能提供证据证明其向顺天置业公司支付了建设费用。顺天置业公司提供了东夫居委会时任负责人董某、宗应才的证言，证明双方就顺天置业公司按协议约定少支付的款项、60套安置楼、16号楼的建设、二层门面房进行了协商，因双方现实的履行确已超出了原合同约定的内容，一审认为东夫居委会可待结算后另行主张，并无不当。二是关于1900平方米门面房的问题。从门面房的现实使用情况来看，1号楼北侧二楼西头部分门面房已有商户使用，最西头飞雕电器业主称经村委同意使用了二楼，后任负责人韩某称厨老怪曾向其询问二楼是否可以使用，其同意暂用，并且韩某与时任居委会成员（后任监委成员）宗某均称东夫居委会曾在三委会上讨论过门面房的交换问题，说明变更协议经过村委会研究讨论，现双方对是否同意更换门面房陈述不一致，结合本案的实际情况，1#201至206室经东夫村委同意由商户使用，3#101至105室由顺天置业公司使用等情况，说明已按变更后的协议履行，故东夫居委会的上诉理由不能成立，本院不予采信。三是关于违约金是否超过诉讼时效问题。东夫居委会上诉认为顺天置业公司侵犯的是东夫居委会对物权的行使，一审以超过诉讼时效为由免除顺天置业公司的违约责任于法无据。民法总则第一百九十六条规定，下列请求不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨害、消除危险；（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；（三）请求支付扶养费、赡养费或者扶养费；（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。本案中，双方协议约定顺天置业公司必须先建商业住宅楼，如超过三年完不成，顺天置业公司承担50万元的违约金。该违约金是对顺天置业公司逾期建成商业住宅楼行为的惩罚，东夫居委会请求顺天置业公司支付其未按约定建成商业住宅楼的50万元违约金，并不涉及民法总则第一百九十六条规定的情形，故东夫居委会的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，合同签订时，东夫居委会使用的公章载明名称为“济源市沁园街道办事处东夫人头居民委员会”，一审卷宗显示东夫居委会在提交起诉书、授权委托书时，加盖的公章上载明“济源市沁园街道办事处东夫人头居民委员会”，一审判决按此名称列明当事人，但卷宗显示东夫居委会在一审提交证据时，加盖的公章上载明“河南省济源市沁园街道东夫人头居民委员会”。上诉时，提交的上诉状加盖的公章上载明“河南省济源市沁园街道东夫人头居民委员会”。一审所列当事人名称有误，本院予以纠正。综上所述，东夫居委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44334元，由河南省济源市沁园街道东夫人头居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年三月三十日书记员 常亚梅