新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2101民初2072号 原告：（反诉被告）：新疆兰港饮品有限公司，住所地新疆吐鲁番市高昌区西避险区4#105号。 法定代表人：陈国飞，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨纪权，男，1968年8月25日出生，汉族，该公司经理，现住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：郭忠，新疆双源律师事务所。 被告：新疆天成富盛建设工程有限责任公司，住所地沙湾县塔城东路北侧（东堤水岸小区）135栋底商一层101室。 法定代表人：田亮，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴泉，男，1974年9月27日出生，汉族，公司副经理，现住新疆塔城地区沙湾县。 被告（反诉原告）：刘雅婷，女，1990年10月22日出生，汉族，现住新疆沙湾县。 委托诉讼代理人：朱春燕，新疆明强律师事务所。 原告新疆兰港饮品有限公司与被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司、刘雅婷建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月12日立案后，经审理作出（2017）新2101民初1227号民事判决，原告及被告刘雅婷不服判决提出上诉。吐鲁番市中级人民法院作出（2019）新21民终194号民事裁定书裁定撤销本院上述判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新疆兰港饮品有限公司的委托诉讼代理人杨纪权、郭忠，被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人吴泉，被告刘雅婷及其委托诉讼代理人朱春燕到庭参加诉讼，现已审理终结。 原告新疆兰港饮品有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与第一被告签订的整平场地协议是无效协议；2.判令第二被告返还原告已付的15万土方工程款；3.判令第二被告赔偿原告返工损失125138元；4.第一被告对第二被告应承担的债务承担连带责任；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年10月，原被告双方签订了一份整平场地协议，协议约定：原告将生产厂区部分场地整理及土方挖、填、碾压等工作整体承包给被告，回填土方密实度不低于0.97，由原告委托检验，每方单价为8元，凡被告挖、填、碾压土方以附图及原告相关的要求为准，被告无任何理由拒绝原告提出的场地整理要求，否则，原告有权单方面终止合同，拒付工程款。工期为2016年10月5日至2016年10月25日，被告不得拖延工期，否则原告有权单方面终止合同，并追偿延期所造成的工程损失，合同并对其他方面进行了约定。合同在履行过程中，被告以要给干活的人发工资为由，在原告处先行领取了150000元工程款，但被告却未按照合同约定的工期和约定的要求进行土方的挖、填、碾压。被告完成的填土达不到合同约定的不低于0.97压实度的要求，后被告又以天气原因为由写了土方停工说明撤离工地，直到2017年3月被告也未进场施工。无奈，原告只好与其他公司签订施工协议，将被告未压实的土方开挖外运，需要为此支付125138元工程款。综上所述，被告逾期完工，给原告造成了巨大的经济损失，原告保留向被告主张赔偿的权利，待双方协商无果后，再向法院提起诉讼。被告完成的土方无法达到合同约定的要求，被告理应将收到的工程款返还并承担返工给原告造成的直接经济损失。为此，原告特诉讼贵院，请法院依法明断！ 被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司辩称：虽然我公司和原告签订了施工合同，由于原告没有按合同条款履行任何责任和义务，造成该合同形同虚设，实际上没有起到任何法律约束作用，对双方都没有法律效果，请求法院依法驳回对我公司的诉讼请求。 被告刘雅婷辩称：1.2016年原告与第二被告签订整平场地协议属实，被告未拖延工期。根据原告的陈述可以看出第二被告在施工过程中要严格的按照合同协议约定挖填碾压土方，以附图原告的要求为准，否则原告有权单方面终止合同，被告在施工过程当中，原告一直有现场指挥监管人员，被告完全是依据附图协议以及原告的现场管理人员要求进行施工，2.在合同履行过程当中，10月份原告支付了5万元工程款，第二被告在双方约定的工程期内完工，并将工作成果交付给原告，11月3日-6日开始，就与原告现场监管人员对原地面高程测量，以及完成的工作量，做出了量方的数据为60236.44立方米，并将该数据提交给原告方，要求原告方按照单价8元的价格予以结算，原告仅支付了10万元，其余工程款以种种理由拒不支付。在被告施工完毕后方可进行下一道工作等后续工作，案外人王志军进行了第二步工作，原告的陈述说第二被告未完工，填土没有达到0.97密实度，完全与事实不符，原告为了达到不付工程款的目的，虚构案件事实违反民诉法规定的诚信原则，请审判合议庭对其诉讼请求不予支持，该工程的实际施工人是本案的第二被告，现第二被告提出反诉请求：1．请求法院依法判令反诉被告支付剩余工程款25万元（实际完成工程量5万立方×每立方8元-已支付15万元）及利息（从2017年6月12日立案之日按月息5％计算至付清全部欠款之日）；2反诉费及相关鉴定费等涉案费用由反诉被告承担。第二被告根据合同完成施工后，反诉被告仅支付了15万元。剩余工程款约25万元一直推拖不付。反诉原告多次联系反诉被告法定代表人杨纪权，但都以种种借口推拖并逃避不予结算付款。该事情推延至2017年6月，反诉被告却先将反诉原告诉到法院。现该案已经发回重审，为了维护反诉原告的合法权益，请法院作出公正、合理、合法的裁决。 本院经审理认定事实如下：对双方当事人无争议的证据和事实，本院予以确认并在案佐证。即：2016年10月（此处空白）日，甲方新疆兰港饮品有限公司与乙方刘雅婷以新疆天成富盛建设工程有限责任公司的名义签订一份整平场地协议，协议约定：一、甲方将其生产厂区部分场地整理及土方挖、填、碾压等工作整体承包乙方（详见附图及相关要求）。承包土方量为（此处空白）方，每方单价为8元，合计人民币（此处空白）元。二、工期要求：原告持有的协议书显示为自2016年10月5（“5”为手写）日起至2016年10月25（“25”为手写）日止，被告持有的协议书显示为自2016年10月（此处空白）日起至2016年10月（此处空白）日止。三、付款方式：乙方完成工程量，经甲方确认签字后三个月内持税票付清以上工程款。四、凡乙方挖、填、碾压土方以附图及甲方相关要求为准，乙方无任何理由拒绝甲方提出的场地整理要求，否则甲方有权单方面终止合同、拒付工程款。五、乙方不得拖延工程期限，影响本项工程进度，否则甲方有权单方面终止合同，并追偿延期所造成的工程损失。六、乙方在施工期间的施工人员必须遵守国家法律法规的相关要求，劳动保护须进行施工作业人员的人身意外保险等行业行规要求，凡发生劳动安全事故均有乙方负责，甲方不承担任何责任。七、其他未尽事宜双方可协商解决或起诉以上合同签订地点人民法院解决。八、本合同自双方签订之日起开始生效。附则：（1）、本合同定价包括挖、填、压实及管理费、税金、意外伤害保险等所有费用。（2）、回填土方压实度不低于0.97，由甲方委托检验。（3）、作业技术要求按附图及相关要求执行。新疆兰港饮品有限公司在甲方处盖章确认，该公司法定代表人杨纪权在甲方处签字确认，郑永春在甲方委托代理人处签字确认；新疆天成富盛建设工程有限责任公司在乙方处盖章确认，该公司法定代表人田亮在乙方处签字确认，刘雅婷在乙方委托代理人处签字确认。平整作业相关技术要求：1、乙方按照平整土地行业作业规范进行挖填、洒水、碾压作业。2、乙方挖填、整平后多出的土方由乙方按照附图要求指定的区域倾倒、堆放。3、甲方现场配合标高测量，不符合要求标高乙方应及时修复平整。4、甲方现场配合乙方处理平整过程中相关参数问题。5、D、C区域多余土方填入B区，J/I区域多余土方填入H区域。6、施工区域为图纸中的abcd范围。7、基准高度相对正门路面高度6.5米。8、其它相关参数问题双方及时沟通解决。协议签订后，被告刘雅婷组织施工队伍，根据协议的约定在原告生产厂区部分场地进行土方的挖、填、碾压等作业。2016年10月17日，新疆兰港饮品有限公司通过中国农业银行向刘雅婷账户内转款50000元，交易用途载明：工程款，同年11月7日，再次向刘雅婷账户内转款100000元，交易用途载明：土方工程款。第二被告刘雅婷系工程的实际施工人，并收到原告支付的150000元的土方工程款。各方均认可刘雅婷以新疆天成富盛建设工程有限责任公司名义签订的上述工程施工合同。2016年11月23日，新疆兰港饮品有限公司作为发包人（甲方）与王志军（乙方）签订一份“土方工程协议书”，约定承包项目为“兰港饮品糖化、发酵车间土方的开挖、平整、碾压”。承包价格每立方10元。约定工期自签订合同之日起20天。合同中还对质量与施工要求，安全生产责任等事项作了约定。合同落款甲方代表处，签名为“杨纪权”，承包人处签名为“王志军”，合同未加盖公司印章。庭审中王志军称自己进行了施工，但发包方未支付工程款。 2017年3月22日，发包人新疆兰港饮品有限公司与承包人新疆众鑫盛建筑工程有限公司签订一份建筑工程施工协议书，约定工程名称：吐鲁番葡萄产业园啤酒饮品基地建设项目，工程地点：吐鲁番葡萄产业园，工程承包内容：双包（包工包料），计划开工日期2017年3月26日，计划竣工日期2017年7月15日，签约合同价为11621823.58元。工程开工后，甲方向乙方支付合同价款10%的备料款，基础施工完毕并验收合格后，甲方向乙方支付合同价款20%的进度款…。2017年3月26日，发包人新疆兰港饮品有限公司与承包人新疆众鑫盛建筑工程有限公司签订一份土石方工程施工协议书，约定工程范围：新疆兰港饮品有限公司糖化及发酵车间土方开挖、土方外运工程，工程名称：土方挖填、碾压、整平工程，工程施工内容：挖方区土方的开挖土方外运。开工日期：暂定2017年3月28日进场施工，具体开工日期协议签订之日起执行，合同总工期8天，乙方需在总工期期限内完成合同约定的所有工作，并完成所有设备离场工作。每挖一方13元，总土方量9626立方米，总工程价为125138元。 对双方当事人有争议的证据和事实，认定如下：1、针对被告所施工的土方平整、碾压密实度是否达标的争议，原告方提供了一份由吐鲁番市建业建设工程质量检测中心出具的“土壤密实度检验报告”。显示工程部位“生产车间（糖化发酵动力罐装）场地平整”、检验日期“2017年05月27日”，结论为“经现场检验，该填土各测点均未达到压实度设计要求”。原告以此报告为依据，主张被告施工不符合合同约定要求，构成违约。被告不予认可。称原告单方委托所作鉴定报告既没有示意图也没有取点位置，该份报告不真实，不应当被采信。2、关于原告主张的返工支出，原告出具了一份与新疆众鑫盛建筑工程有限公司签订一份土石方工程施工协议书，以证明返工支出费用125138元。被告方不予认可，称该协议施工的内容属于二次施工，与被告所施工内容不同，不能证明是针对被告施工部分的返工内容。3、关于原告主张的被告施工延期的事实争议。原告出具由王志军签名的“土方工程说明”一份，以证实王志军与刘雅婷系合伙施工，证明出现施工质量问题，因天气原因停工等事实，王志军当庭证实，该签名是原告方以不签字就不给工程款而要挟其签名，其签名时不知道该说明的具体内容，被告刘雅婷亦否认与王志军之间存在合伙关系，故原告出具的该“土方工程说明”的不能证明原告主张的事实。4、关于被告刘雅婷主张的剩余工程款25万元，因双方未结算，经刘雅婷申请，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对刘雅婷所施工工程量进行评估鉴定，但由于被告提供的现有资料无法对其施工量作出鉴定，导致鉴定被迫终止。故对被告刘雅婷具体施工量及工程价款无法认定。 本院认为，当事人双方争议的主要焦点为：1、原告与被告双方之间的工程承包合同有效还是无效？2、原告方的其他诉讼请求应否支持？3、被告刘雅婷的反诉请求应否得到支持。一、关于原被告之间所签施工协议的效力，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…。原告新疆兰港饮品有限公司与被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司签订的整平场地协议系被告刘雅婷借用新疆天成富盛建设工程有限责任公司的资质签订的，被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司并未进行任何的实际施工，被告刘雅婷是实际施工人，因上述协议违反法律强制性规定，属无效协议，故原告主张认定上述整平场地协议无效，本院予以支持。二、关于原告主张由被告返还已付工程款150000元并赔偿返工损失125138元的诉讼请求，本院认为，原告以被告所施工内容没有达到合同约定的质量要求为由，主张返还已支付工程款没有依据，被告已进行施工且施工现场已被原告使用。故原告要求返还已付工程款，本院不予支持。原告要求被告赔偿返工损失125138元，其依据不足。其一，原告虽然提供了其与王志军签订的土方工程协议书及与新疆众鑫盛建筑工程有限公司签订的土石方工程施工协议书作为证据，但该两份协议书不足以证明其返工损失系刘雅婷造成。第二，原告虽然提供了一份土壤密实度检验报告，但该报告是在上述土石方工程施工协议书履行期以后所作检验（见检验日期），如果该土石方工程施工协议书已履行，则不能确定是哪方施工人的责任，故原告主张由被告刘雅婷赔偿返工损失，缺乏相关事实依据，进而原告要求被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司承担连带责任的诉讼请求也没有依据，本院对原告该诉讼请求不予支持。三、关于刘雅婷反诉由新疆兰港饮品有限公司支付剩余工程款250000元及利息损失的主张，本院认为，因刘雅婷主张的工程量未经对方确认，其又不能提供必要的证据材料，工程量鉴定也无法进行，导致对其所施工的工程量不能确认进而对工程价款亦难以认定，其应承担举证不能的不利后果，故其主张由原告支付剩余工程款250000元没有依据，本院不予支持。对刘雅婷主张的逾期付款利息、鉴定费等损失亦没有相应事实依据，本院不予支持。 综上所述，本院对原告要求认定整平场地协议无效的主张予以支持，对原告要求被告返还150000元工程款及赔偿125138元损失的诉讼请求不予支持。对被告反诉要求原告支付工程款250000元及支付利息、鉴定费的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告新疆兰港饮品有限公司与被告刘雅婷以新疆天成富盛建设工程有限责任公司名义签订的整平场地协议无效。 二、驳回原告新疆兰港饮品有限公司要求被告刘雅婷返还工程款150000元、赔偿返工损失125138元及被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司承担连带责任的诉讼请求； 三、驳回被告刘雅婷要求新疆兰港饮品有限公司支付250000元工程款及利息、鉴定费的诉讼请求。 案件受理费5427.07元，由原告新疆兰港饮品有限公司负担；反诉费3125元，由被告刘雅婷负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吐鲁番市中级人民法院。 审 判 长 何      辉 审 判 员 阿依古丽?买买提 人民陪审员 周   冬   梅 二〇二〇年三月九日 书 记 员 王      娜