浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0726民初6973号 原告（反诉被告）：何胜通，男，1974年12月6日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托代理人：范伟林，浙江丹溪律师事务所律师。 被告：周盛旺，男，1974年4月28日出生，汉族，住浙江省浦江县。 被告（反诉原告）：江西省降龙水利水电建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林大道72号。 法定代表人：饶全木。 委托代理人：周盛旺。 委托代理人：张宇，浙江仙华律师事务所律师。 原告何胜通与被告周盛旺、江西省降龙水利水电建设工程有限公司（以下简称降龙公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案受理后，被告降龙公司于2020年1月3日以原告为反诉被告向本院提起反诉，本院将本诉与反诉两案合并审理，并依法由审判员周利民独任审判，分别于2020年3月3日、2020年3月11日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告（反诉被告）及其委托代理人、被告周盛旺、被告（反诉原告）降龙公司委托代理人到庭参加诉讼。第二次开庭原告（反诉被告）委托代理人范伟林、被告（反诉原告）降龙公司委托代理人张宇到庭参加诉讼，被告周盛旺经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：第二被告降龙公司承建“浦阳江生态补水—仙华水库至水厂输水工程”，其中隧道混凝土二衬工程承包给原告何胜通施工，由原告包清工。原告在按时完成工作量的情况下，第一被告周盛旺于2017年12月7日，代表第二被告项目部责令原告退出该工程的后续项目施工；之前由原告组织人员施工的工程量经被告现场负责人于2018年6月2日签署“工程结算汇总表”，确认总工程款为422408元。在此之前由第一被告代原告支付人员工资等共计304300元。经原告多次向被告催讨，被告迟迟不予理睬；为维护原告的合法权益，特此具状向法院提起诉讼，要求判令：判决二被告向原告支付工资款118108元，并判决二被告自2017年1月7日起以年利率0.6%向原告支付利息至工资款全部清偿止。 被告周盛旺辩称：涉案工程是降龙公司中标承包的，我只是该工程的项目部负责人，现原告已经起诉了降龙公司，所以应该由降龙公司处理。 被告降龙公司辩称：第一被告只是工程项目的负责人，本案与第一被告无关。该工程原告实际施工的工程款为406758元，汇总表中的有部分工程是顾某代做的，这部分工程款应付顾某，原告是在施工的中途退场的。降龙公司已经支付的款项为385175元而不是只有304300元。根据原、被告签订的合同，工程款中应当扣除5%的质保金，该质保金应在工程验收合格满一年后才能支付；同时根据合同，原告中途离场，施工进度和质量都没有达到施工要求，原告应支付25%的违约金。综上请求驳回原告的诉请。 反诉原告降龙公司诉称：反诉原告承建“浦阳江生态补水—仙华水库至水厂输水工程”，其中隧道混凝土二衬工程承包给反诉被告施工，并签订了《劳动承包合同书》。按照合同第九条约定，反诉被告如不能达到甲方施工要求，或工期滞后，则反诉原告有权终止本合同，并没收已完成工程款的25%作为违约金。而反诉被告进场后，不但施工进度缓慢，造成工期严重滞后，施工要求也远不能达到甲方要求，故双方于2017年12月7日签订《补充协议》1份，责令其退出工地。综上所述，反诉原告认为反诉被告在施工过程中明显违约，理应向反诉原告支付相应的违约金。故特向法院提起反诉，要求判令：1、判令反诉被告向反诉原告支付违约金101689.5元（按照工程款406758元的25%计算）；2、由反诉被告承担反诉费用。 反诉被告辩称：涉案工程是我和周盛旺的大姨夫洪新来签订的合同，工程是周盛旺先转包给其大姨夫，其大姨夫不做以后转交给我们做的。我们是在签订合同以后等待一个多月才正式进入施工现场的，因为天气原因，停滞了很长一段时间。施工中还由于材料出现问题，导致工期拖延，造成损失。甲方在付款方面严重违约，我们想在做完上半个隧洞后我们就退出，他们还要求我们将设备租给他们使用。我方没有收到反诉原告所说的工程款金额，而且我方也没有违约，工期的延误是反诉原告方造成的，同时还有不可抗力的原因，因为无法施工我方也受到了损失。要求驳回反诉诉请。 原告向本院提交的证据，被告周盛旺、降龙公司的质证意见及本院的认证意见如下： 证据1、原告的身份证复印件1份、周盛旺的户籍信息1份、降龙公司的企业信息1份，证明原被告双方主体资格。两被告质证后无异议。本院认证后对上述证据的真实性予以认定。 证据2、“劳动承包合同书”复印件3张【原件在案件（2019）浙0726民初6978号案件中】，证明本案中原告是与洪顺来签订的劳动承包合同书。两被告质证后提出该劳动承包合同书不完整，欠缺了最后一张，最后一张因有违约条款原告故意没有提交，其他内容与我们提交的劳动承包合同书一致，合同确实是与洪顺来签订的。本院认证后对上述证据的真实性予以认定，但因原告未提交完整的“劳动承包合同书”，故本院将依据反诉原告提交的完整的“劳动承包合同书”予以确认。 证据3、“补充协议”复印件1份【原件在案件（2019）浙0726民初6978号案件中】，证明被告周盛旺要求原告退出工程的内容。两被告质证后对该证据的真实性是没有异议，对证明目的有异议，从“补充协议”中可以知道，本案中系原告违约，工期延后，所以我方无条件要求他们退出。本院认证后对上述证据的真实性予以认定。 证据4、“浦阳江生态补水—仙华水库至水厂输水工程的结算汇总表”1份，证明原告在涉案工程中总的工程工资。两被告质证后对工程结算汇总表中的115.3延米工程量有异议，原告的工程量只有84延米，后续部分是顾泉林所做，对于合计的工程量的工程款我方是不认可的。本院认证后认为，该汇总表系原告与被告方现场工程师共同签字确认核对，故本院对该证据的真实性予以认定，对汇总表确定的工程款金额予以认定。 证据5、证人唐某的证言，唐某证明：证人是何盛通的助手，工期是因为工程机械、材料没有及时到位、大雨导致工期拖延；是周盛旺没有处理好，才无法开工；同时由于工资没有支付到位，导致停工；还有部分是因为工程材料不合格，业主不允许施工；我们觉得很亏了才要求离开，后来是顾某接受了我们的后续工作，我们所有的设备留在工地上；我们在浦江一个工地，安吉还有一个工地，机械设备也是两套，每个工地一套。原告、被告周盛旺质证后无异议。被告降龙公司质证后有异议，提出该证人与原告是合伙关系，与本案存在利害关系，他们还承包了一个安吉工地，据我方所知，两个工地只有一套设备，是我们先签订了进场协议，但原告却先在安吉做工地。本院认证后认为该证人与原告有共同利益，对其证言不应完全采信，本院将依据庭审调查的事实予以认定。 证据6、证人陈某的证言，陈某证明：证人是原告的助手，由于我们进场后没有发给我们生活费（到现在工资还没有拿到）才使工期延误的；工程质量都是按照他们的要求做的，经过施工员的审核的；原告是因为拿不到钱才退出的。原、被告质证后无异议。本院对该证人证言的内容予以采信。 被告周盛旺未向本院提交任何证据。 反诉原告降龙公司向本院提交的证据、反诉被告的质证意见如下： 证据1、劳动承包合同书复印件1份【原件在（2019）浙0726民初6978号案件中】，证明双方约定了完工验收合格以后支付20%，质保金不予以支付，本案中反诉被告存在严重违约，我方有权要求其支付25%工程款的违约金。反诉被告质证后提出合同的甲方是洪顺来、乙方是何盛通，并没有反诉原告降龙公司，反诉被告在本诉中提供的合同，抬头只有洪顺来，合同上也没有盖章，说明合同上的公章是之后添加的，我方只是与洪顺来签订了合同，没有与降龙公司签订合同，工程延期的原因不是反诉被告造成的，责任应由反诉原告负责。本院认证后认为原告在诉状中自认降龙公司将二衬工程承包给其施工，且降龙公司在合同书上盖章确认，故本院对该证据的真实性予以认定，并认定原告承包的工程系与降龙公司签订的事实。 证据2、“补充协议”复印件1份【原件在（2019）浙0726民初6978号案件中】，证明本案中反诉被告存在严重的违约行为，我们请求按照合同25%的工程款支付违约金。反诉被告质证后提出这份补充协议是反诉被告提供的，只有1份原件，该补充协议只是周盛旺与何盛通的补充协议，与反诉原告没有任何关系，本诉被告周盛旺已经说了，要强制清退反诉被告，12月7日确实劳务工作终止。本院认证后认可该证据是（2019）浙0726民初6978号案件中由反诉被告提交的事实，但不认可反诉被告称该协议与降龙公司无关，该协议明确写明甲方为工程项目部，故该协议的效力涉及反诉原告。 证据3、账目原始记录总清单1张、工程款结算明细表1张、承诺书1份、民工工资领款条12张、收款收据13张、何盛通借条1张、顾某清渣凭证1张，证明本诉被告周盛旺向反诉被告支付的款项、以及代付的款项，共计是385175元。反诉被告质证后提出对原始记录总清单，具体是谁记录的，凭什么记录的，有一定的关联；对价款明细表上，提出该证据没有现场工程师的签名，不予认可；对承诺书我方认可，确实签署过的；对领款条，经反诉被告确认，上面的签字人确实是这些人，但是他们有无领到过这些款项，我方无法确认，故无法认可该些领款条；至于收款收据，因为没有反诉被告的签字，与反诉被告无关；借条我方是认可的；对于清渣凭证，虽有清渣这么回事，但反诉被告无法确认，具体工程量也没有这么多。本院认证后对反诉被告认可的承诺书、何盛通借条的真实性予以认定，对账目原始记录总清单、工程款结算明细表、民工工资领款条、收款收据、顾某清渣凭证等证据因无反诉被告的签字，本院对该部分证据的真实性不作认定。 证据4、通知单5张、照片复印件1张，证明我方多次通知反诉被告整改，反诉被告没有做到。反诉被告质证后提出反诉被告从来没有收到过这些通知单；照片复印件模糊，看不清内容。因反诉原告未提供证据证明上述证据已在施工中送达反诉被告，故本院认证后对反诉原告的证明目的不予认定。 证据5、证人顾某的证言，顾某证明：证人是反诉被告离场后进场施工的，进场后对反诉被告留下的废渣进行了清除，后对进口施工了31米多点。反诉原、被告质证后均无异议。本院认证后对该证人证言所证明的内容予以认可。 经审理，本院认定的事实如下： 被告（反诉原告）降龙公司经招投标承包了“浦阳江生态补水—仙华水库至水厂输水工程”，被告周盛旺为该工程的项目部负责人。 2017年4月20日，原告何胜通与降龙公司的代表洪新来（周盛旺姨夫）签订1份“劳动承包合同书”，合同约定降龙公司将“浦阳江生态补水—仙华水库至水厂输水工程”中的隧洞砼二衬工程以劳务清包的形式分包给原告施工，由原告负责相关机械设备等；双方在合同中约定了工程单价、工程质量要求、施工工期、权利义务等；约定月进度款按照工程量的75%结算、完工验收合格后支付20%、剩余5%的工程款作为质保金到工程竣工验收合格满一年后结清；并约定了合同终止的条款。 原告班组进场施工一段时间后，因各种原因工期延误，双方于2017年12月7日经协商，原告将未完成的工程退还降龙公司，并将原告的施工设备租给降龙公司使用，原告与周盛旺为此签订“补充协议”1份，后原告退出施工，后续工程由顾某施工。期间，周盛旺代表降龙公司以各种方式共支付原告工程款304300元，余款至今未付。 原告施工的工程量于2018年6月2日经降龙公司项目部在施工现场的工程师结算，合计工程款为422408元，降龙公司代表和原告在工程结算汇总表上签字确认。 另查，降龙公司承包的“浦阳江生态补水—仙华水库至水厂输水工程”虽已完工，但尚在工程竣工验收过程中。 本院认为：被告降龙公司将其承包的“浦阳江生态补水—仙华水库至水厂输水工程”中的隧洞砼二衬工程以劳务分包的形式分包给无资质的个体原告，其分包合同应属无效。因整个工程至今未竣工验收，故原告要求被告支付全部工程款的诉请本院不予支持，但被告降龙公司应支付剩余部分的工程进度款，即422408元×75%-304300元=12506元；其余工程款及质保金应当在工程竣工验收合格后再予以处理。至于原告要求被告周盛旺共同支付工程款之诉请，因降龙公司认可周盛旺的职务行为，原告的该诉请本院也不予支持。被告降龙公司辩称原告实际工程量的款项为406758元，因与双方签字认可的汇总表中的工程量款项422408元不符，本院不予采信；被告降龙公司辩称其已支付工程进度款385175元，证据不充分，本院也不予采信。至于反诉原告降龙公司要求反诉被告何胜通支付违约金之反诉诉请，一方面，工期的延误双方均有过错，反诉原告提供的反诉被告违约证据不足；另一方面，反诉原告尚有25%的工程款未支付（支付条件不成就），反诉原告提起的反诉条件不成就；故本院对反诉原告的反诉诉请不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、由被告江西省降龙水利水电建设工程有限公司支付原告何胜通工程款人民币12506元及逾期付款利息【利息以工程款12506元为基数，自2017年12月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付】。限本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告何胜通的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告江西省降龙水利水电建设工程有限公司的反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费1331元（已减半收取），由原告何胜通承担1275元，被告江西省降龙水利水电建设工程有限公司承担56元。反诉受理费1167元由反诉原告江西省降龙水利水电建设工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 周利民 二〇二〇年三月十二日 申请执行时效贰年逾期不予执行 代书记员 叶 俊