江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终3596号上诉人（原审原告）：李云龙，男，1966年1月8日生，汉族，户籍地靖江市，现住靖江市。委托诉讼代理人：李熀波（系李云龙之子），1988年12月2日生，汉族，户籍地靖江市，现住靖江市。被上诉人（原审被告）：江苏宏昊电机科技有限公司，统一社会信用代码91321282MA1MM2F697，住所地靖江经济开发区城北园区中心路92号。法定代表人：任爱萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙洪，江苏百川通律师事务所律师。上诉人李云龙因与被上诉人江苏宏昊电机科技有限公司（以下简称宏昊公司）劳动争议一案，不服江苏省靖江市人民法院（2019）苏1282民初5170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李云龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。由宏昊公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.支付加班费的诉讼请求应予支持。（1）根据案涉劳动合同第三条的约定，宏昊公司对李云龙实行的是综合计算工时制，并对李云龙进行考勤。劳动合同第七条约定李云龙的上班时间同车间上班时间，本案中双方对工作时间有明确约定。（2）李云龙在一审中提供2018年9月的考勤表以及宏昊公司支付工资的财务凭证，能够初步证明宏昊公司在李云龙就职期间不对其进行考勤的陈述不实。一审中宏昊公司未就李云龙工资的计算方式予以明确，一审法院亦未能查明李云龙工资以及加班费的计算方式。2.支付竞业限制赔偿金的诉讼请求应予支持。（1）根据劳动法、劳动合同法的相关规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中就相关保密事项约定竞业限制。本案中宏昊公司与李云龙在案涉劳动合同的第四条、第七条就李云龙的保密义务、竞业限制义务、期限以及违约金均作了明确约定。一审认定李云龙不属于竞业限制人员属于事实认定错误。（2）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，当事人在劳动合同中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同或给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金的，人民法院应予支持。（3）本案中李云龙在2019年5月8日依约就职于他方非同行业单位，已经履行竞业限制义务。若李云龙未按约履行竞业限制义务，宏昊公司可以要求李云龙支付违约金以保障其权利。从保障劳动者合法权益出发，应当由宏昊公司就李云龙违反竞业限制业务的事实承担举证责任。3.失业保险金损失的诉讼请求应予支持。宏昊公司在作出解除李云龙的劳动合同决定后，并未将决定抄送李云龙，造成了李云龙失业保险金方面的损失。宏昊公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李云龙的上诉请求。1.李云龙一审提供的考勤表是伪造的，其并未就加班事实完成举证责任。事实上是宏昊公司并未对李云龙考勤，而是不论其是否加班，宏昊公司均支付加班费。2.劳动合同是宏昊公司负责人从网络上下载的文本，合同中有许多词不达意的情况，关于竞业限制的约定并非宏昊公司真实意思的反映。3.宏昊公司已将《靖江市职业劳动合同解除及参保人员减少表》提交给劳动部门，已完成了全部的法定义务。李云龙向一审法院起诉请求：1.判令宏昊公司立即支付工资2167元、加班费89307元；2.判令宏昊公司立即支付代通知金6667元、违法约定试用期赔偿金6667元、经济补偿金5500.5元、经济赔偿金20001元、竞业限制补偿金36001.8元；3.判令宏昊公司赔偿社会保险损失1393.54元、失业保险金损失5333.6元。一审法院认定事实如下：2018年2月24日，李云龙（乙方）与宏昊公司（甲方）签订劳动合同一份，约定：“乙方至甲方处从事车间管理工作，实行综合计算工时工作制，劳动期限自2018年2月24日起至2019年2月23日止；工资为4500元/月，其中试用期工资为4500元/月，试用期3个月，工资仍然为4500元/月，工资拆分为基础工资（1460）、补贴、福利、奖金一部分，另一部分为加班费、保密费；乙方的工作时间同车间上班时间，乙方对甲方的工作予以保密，甲方确保乙方年薪8万元，于年终补足，加班补贴及保密费均含其中。甲方若不在乙方工作（应为“乙方若不在甲方工作”），则18个月内不能服务于同行业中，否则按违约处置，罚金2万元；甲方应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续”等。2019年3月23日，宏昊公司向李云龙出具《劳动合同不予续聘通知》1份，载明：“李云龙于2018年2月23日与江苏宏昊电机科技有限公司劳动合同已经到期，经公司研究决定：因为不能胜任本公司的工作，故不予续聘，特此通知！”。后李云龙向靖江仲裁委申请劳动仲裁，靖江仲裁委于2019年7月1日作出靖劳人仲案字[2019]第301-1、301-2号仲裁裁决书，宏昊公司于同年7月11日已按该裁决书履行完毕支付经济补偿差额5229元及违法约定试用期赔偿金4500元的义务。一审法院认为，双方签订的劳动合同系双方自愿签署，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。宏昊公司辩称该合同存在部分内容并非真实意思表示，但未提供相关证据证实，对该辩称不予采信，双方均应按照该合同内容全面履行相关的义务。双方之间的劳动合同期限虽于2019年2月23日届满，但李云龙仍在宏昊公司处提供劳动至2019年3月23日止，且宏昊公司未表示异议，根据相关法律规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。故宏昊公司仍应按原条件支付该段期间的工资。2018年2月24日的劳动合同约定的工资标准为4500元/月，年薪8万元，于年终补足，因李云龙未工作满一年，故宏昊公司应支付工资4500元，因宏昊公司已支付该款，故李云龙要求按照月工资标准6667元予以补足没有相关依据，不予支持。宏昊公司于2019年3月23日向李云龙发出不予续聘通知，双方又不符合签订无固定期限劳动合同的情形，故宏昊公司可以终止双方之间的劳动关系，不属于违法解除，故对李云龙要求支付经济赔偿金的请求不予支持，但宏昊公司应依法支付经济补偿金。至于经济补偿金的金额，因李云龙在宏昊公司工作共一年零一个月，故宏昊公司应支付1.5个月的工资作为经济补偿。因李云龙在劳动合同终止前12个月的平均工资为6486元，故宏昊公司应支付经济补偿金9729元，扣除其已支付的4500元，其尚需支付5229元。又因宏昊公司在仲裁裁决后已履行该支付义务，故对该项主张不予支持。关于加班费。李云龙主张在宏昊公司工作期间，双休日加班96天，法定节假日加班29天，但其仅提供了一份2018年9月的考勤表照片打印件，该考勤表存在不合常理之处，且显示部分双休日李云龙并未出勤，宏昊公司亦对该证据不予认可，李云龙又未提供其他充足证据证明存在加班事实，故对该项主张不予支持。关于代通知金。劳动合同法第四十条规定了应当支付代通知金的三种情形，李云龙并不符合上述情形，故对其该项主张不予支持。关于违法约定试用期赔偿金。根据相关法律规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，双方签订的劳动合同期限为一年，但约定的试用期为三个月，且已实际履行，故宏昊公司应支付超过期间即2018年4月24日至2018年5月23日的赔偿金即4500元。李云龙主张按照月工资标准6667元给付该款，没有事实和法律依据，不予支持。宏昊公司已在仲裁后履行该部分义务，故对该项主张不予支持。竞业限制补偿金。双方之间的劳动合同虽然约定了竞业限制条款，但竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，李云龙仅是负责车间管理，不属于上述人员，且李云龙也未举证证明其已实际履行了竞业限制义务，故对该项主张不予支持。社会保险损失。李云龙主张宏昊公司未为其缴纳2018年3月的医疗保险302.4元，但社会保险的征缴属于行政机关的行政职责，不属于人民法院受理劳动争议的范围，李云龙可向社会保险机构申请解决。李云龙另主张因宏昊公司未及时办理社会保险关系转移手续，导致2019年5月-7月的医疗保险只能由其自行缴纳，根据李云龙提供的个人参保缴费证明，其于2019年5-7月分别交纳个人应缴部分363.7元、363.7元、363.74元，因该部分本应由其个人缴纳，不属于宏昊公司对其造成的损失，故对该项主张不予支持。失业保险金损失。因李云龙未举证证明存在失业保险金损失，且系宏昊公司的过错导致，故对该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定判决：驳回李云龙对宏昊公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由宏昊公司负担。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认。本院认为，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，根据李云龙与宏昊公司均认可的工资单记载，宏昊公司在2018年2月至2018年12月间每月均向李云龙支付加班费。现李云龙主张尚有加班费未支付，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，其应当就此事实的存在承担举证责任。而李云龙仅提供2018年9月的考勤表，且该考勤表存在明显瑕疵，不能达到其证明目的。一审对加班费的主张不予支持，并无不当。关于竞业限制补偿问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”本案中，李云龙在宏昊公司从事车间管理，且其在一、二审中均不能说明具体从事哪些负有保密义务的工作，故李云龙不属于上述法定的竞业限制人员范围，其要求宏昊公司支付竞业限制赔偿金的主张不能成立。关于失业保险问题。由于李云龙未能举证证明存在失业保险金方面的实际损失，亦未能证明其所主张损失系宏昊公司导致，一审不予支持，并无不当。综上所述，李云龙的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李云龙负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  李志霞审 判 员  李 霖二〇二〇年三月十七日法官助理  于海涛书 记 员  卞 婷