山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终11223号上诉人（原审原告）：刁凤琴，女，1960年1月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙翊航，北京市邦盛（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙金胜，男，1986年5月13日出生，汉族，户籍所在地山东省沂水县，现住济南市。被上诉人（原审被告）：郭海娇，女，1981年7月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：沈韶辉，山东森信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：济南中豪房地产经纪有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈传敬，总经理。委托诉讼代理人：张兰省，男，该公司职工。上诉人刁凤琴因与被上诉人孙金胜、郭海娇、济南中豪房地产经纪有限公司（以下简称中豪经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刁凤琴上诉请求：1.对一审判决第三项、第六项进行改判；2.本案一审、二审案件受理费由孙金胜、郭海娇承担。上诉理由：一、一审法院认定孙金胜按照应返还首付款及中介服务费金额的30%支付违约金217560元比例过高不正确。孙金胜因严重违反《存量房买卖合同》，2019年2月18日在第三方的见证下双方签署的《合同解除协议》，协议约定如2019年2月28日不能偿还首付款及中介费，将承担上述费用的百分之三十的违约金。该违约金的基础是依据孙金胜给刁凤琴造成的一系列损失制定的。在签订《存量房买卖合同》时，涉案房屋正在装修，孙金胜谎称该房是精装修房，正在找装修队伍施工，并有装修合同为证，《存量房屋买卖合同》五付款方式按揭付款第三行有“乙方于2018年7月12日且甲方将房屋装修完毕后”的表述，可以作证签订合同时，孙金胜承诺该房是精装修，刁凤琴才认可了高额的购房款。而交付使用后，刁凤琴发现孙金胜并未给装修公司支付装修费，装修公司也不再对房屋进行施工。为了积极履行合同，刁凤琴重新找了施工人员装修房子，为房子购置了家电，家具，其中有部分是根据房屋尺寸定制的家具。孙金胜说没有钱办解押，刁凤琴凑了70万给孙金胜用于解押。但孙金胜并没有履行合同的诚意，刁凤琴付了首付后等了半年，孙金胜也没有办解押。在得知孙金胜将首付用作他用，刁凤琴发现自己上了当，才在中豪经纪公司的见证下与孙金胜达成了解除协议。因此，该违约金的制定是综合了刁凤琴的各种损失作出的，其中包含刁凤琴的装修费用，购置定制家具的损失，人工损失，首付款利息的损失，搬家的损失，以及期待利益的损失。孙金胜自订立合同开始就抱着不纯的目，骗取刁凤琴与其订立合同，其收取的首付款也不是用来办理解押促成合同的履行，后来为了规避债务跟其妻子办理离婚，整个过程严重违反了诚实信用原则，为此刁凤琴付出了巨大的时间成本和资金成本。恳请二审法院认定孙金胜承担30%的违约责任。二、一审法院简单的认定首付款70万元并非夫妻共同债务事实不清，证据不足。孙金胜购买涉案房屋缔约时间是2016年6月5日，但孙金胜支付首付款的时间以及首付款是否为夫妻共同财产孙金胜未提供证据加以证明，一审法院未做调查。首先因涉案财产是按揭付款，故夫妻关系存续期间双方共同还贷部分应属于共同财产。其次对于房产的增值部分属于共同财产，自最初从开发商处购买的价格是594176元到二手房定价140万元，不到两年价格增长805824元。再次，2018年5月24日首付款中有42万打入郭海娇账户。郭海娇在二手房首付款收到证明的房屋出售人或共有人处署名并按手印，代表了其对共有人或共同处分人身份的认可。一审庭审中郭海娇称该钱款用于偿还孙金胜个人债务，但未提供相关证据加以证明，如此大的金额流向何处，一审法院未予查明。对该42万有以下疑点：1、孙金胜、郭海娇协议离婚在收到首付款后不久，如果孙金胜、郭海娇的感情确已破裂，为何要指定郭海娇代收42万。2、离婚时双方协议“双方出售男方名下一套房产，扣除贷款后剩余钱款男女双方均分。”如果没有相反的证据加以证实，郭海娇应承担举证不能的后果，即该42万被郭海娇占有使用。因此孙金胜、郭海娇二人先出售房屋，然后由郭海娇收取42万首付款，之后二人协议离婚的一系列行为，是二人为了规避债务而实施，郭海娇至少应在其受益42万范围内与孙金胜承担连带责任。综上所述，一审法院法律适用错误，事实认定错误，违约金不应调减，郭海娇应承担共同还款责任，请求二审法院查明事实，依法改判支持刁凤琴的上诉请求。孙金胜辩称，一、一审法院的判定确实有些不当，因为事实上孙金胜并没有任何违约，不应该承担任何违约责任，并应该收取刁凤琴居住一年孙金胜房屋的租赁费用。原因如下：（1）双方签署的购房合同孙金胜没有违约而是刁凤琴违约：购房合同中明确规定了解押时间：合同第6页二（5）条甲乙双方应当于甲方取得房产证且乙方贷款审批通过后委托居间方共同前往房管局办理房屋权属转移登记手续：孙金胜解押的时间节点为刁凤琴通过贷款审批，而电话录音中刁凤琴明确提出自己因为年龄问题不能通过贷款审批，而且她自己说没钱没办法。签署解除协议时，刁凤琴一家以及律师一伙四五人语言围攻孙金胜一人（中介可证明），迫于压力以及孙金胜当时也急需资金周转，便想刁凤琴不想买，孙金胜就重新卖房，不得已签署了购房解除协议。综上所述，是刁凤琴违约，而孙金胜并没有违约。（2）关于签署的解除协议违约：在与刁凤琴签署完购房合同解约协议后，刁凤琴一家人（刁凤琴及其配偶宋某某）又承诺继续购买孙金胜的房子，继续履行购房合同。宋某某曾与银行及孙金胜在农业银行和平路支行洽谈购房贷款事项，并多次承诺去办理购房贷款，但都未能履行约定。宋某某以刁凤琴不放心为由，让孙金胜给他办理抵押借款，然后再履行购房合同，进行购房贷款。但是当孙金胜给刁凤琴办理完抵押后，又以没有颁发抵押证为由继续违约。等到发证后，又以忙为借款继续违约。以上内容电话录音可为证，农业银行和平路支行贷款部相关人员明确此事。一审法院判决书第10页第3行：“本院认为，虽然孙金胜与刁凤琴的通话录音内容可以证明刁凤琴在签署合同解除协议之后申请办理贷款没通过审批，但双方就是否继续履行《存量房买卖合同》没有达成进一步的合一，故对孙金胜辩称本院不予采信。”一审法院可能误解了通话录音内容及孙金胜的辩词，刁凤琴贷款不能通过是签署解除协议之前，也就是刁凤琴因无法贷款审批而没法买房。根据孙金胜与宋某某、刁凤琴通话录音，明确能证明刁凤琴、孙金胜就买房达成一致合意，约定去办理贷款手续，并非没有达成合意。只是刁凤琴一家一直违约才没办理完成。（刁凤琴在一审法院中声称与宋某某为离婚关系，与本案无关，可实际买房时候，刁凤琴就跟孙金胜、郭海娇介绍宋某某是刁凤琴配偶，电话录音中也能显示二者居住在一起。而且首付款大部分为宋某某转账。买房之后，居住在房屋内的为刁凤琴、宋某某及其儿子儿媳，任何一个人都不会认为他们是离婚关系。所以宋某某在合同履行过程中所表达的意思，在刁凤琴知情的情况下，是能代表刁凤琴的。）因此，实际上是刁凤琴一家一直在违约而非是孙金胜违约。退一步说，就算是孙金胜违约，那也是在刁凤琴一家以欺骗孙金胜继续买房为借口拖延孙金胜的时间而造成的违约。二手房买卖中，市场上有过桥资金，原本孙金胜想等刁凤琴贷款审批后用过桥资金解押银行贷款。在刁凤琴提出孙金胜未解押的条件后，为了表示诚意，孙金胜与农业银行和平路支行贷款部联系，农业银行和平路支行贷款部已经帮孙金胜联系好了中介机构，孙金胜的条件也完全符合要求，只要刁凤琴通过贷款审批，孙金胜两三天左右即可通过过桥资金解押银行贷款。这件事孙金胜已经明确告诉刁凤琴及宋某某，农业银行和平路支行贷款部相关人员可证明。在这样的前提下，刁凤琴一家仍旧以各种理由不去办理贷款手续。综合上述，购房合同和解除协议孙金胜均未违约，不应承担违约责任。一审判决孙金胜四万违约责任不当，而且还没考虑刁凤琴一家居住在孙金胜房屋一年的费用，请求法院重新裁决。二、刁凤琴提出：一审法院简单认定涉案房产不易认定为夫妻共同财产及首付款为70万元并非夫妻共同债务是错误的。刁凤琴提出的这条与孙金胜虽然现在关系不大，但毕竟郭海娇现在自己抚养孩子，实属不易。孙金胜在此阐述以下事实：首先房屋为孙金胜婚前购买的，房本上也只是孙金胜的名字，为孙金胜个人婚前财产。就算孙金胜违约了，法院判决的孙金胜归还房款及违约金是基于婚后签署的房屋解除协议，而非婚前签署的房屋买卖合同。根本与郭海娇毫无关系。再退一万步说，如果说基于电话录音废除了解除协议，继续履行婚前的购房合同，那刁凤琴应该首先去申请贷款审批通过，孙金胜解押银行贷款，而非归还首付款了。所以本案跟郭海娇根本无关。最后孙金胜说一点，如果不是被刁凤琴一家欺骗给做了房屋二次抵押，孙金胜完全可以重新出售此房屋，哪怕低于市场价格，然后归还刁凤琴一家首付款。但是现在被欺骗做了二次抵押，根本没办法重新出售，现在房价越来越低，本来卖完房子还完贷款还剩几十万，现在几乎剩不下。本身孙金胜就是卖房还债务，现在卖房卖的反而债务更多。在银行给孙金胜找到过桥资金解押的前提下，刁凤琴一家还屡次以各种借口违约、欺骗，最终给做了房屋抵押。在此请求法院去农业银行和平路支行贷款部核实相关内容，并根据事实情况及证据重新判决本案。三、刁凤琴口口声声称孙金胜卖房之初就抱有不纯目的，和郭海娇离婚也是为了规避债务风险，是一种污蔑他人的行为，刁凤琴已经不止一次扭曲事实当庭说谎。首先房屋交易完成后，孙金胜不但不会有刁凤琴和贷款银行的债务，而且孙金胜还剩余尾款24万，孙金胜没必要去规避刁凤琴所说的债务。而且从始至终，从房屋交接后的装修到后期的贷款手续审批孙金胜都是一直积极配合并促进购房合同的履行。反而是刁凤琴因年龄问题不能贷款加上市场房价降价，而放弃买房。刁凤琴趁孙金胜急需用钱，伙同其爱人宋某某（宋某某与本案有直接关系，首付款大部分为宋某某打款）及其律师与孙金胜签订了扭曲事实而且不平等的解除协议。后刁凤琴又与其爱人宋某某为取得高额违约金而实施合同诈骗，以宋某某为代表继续承诺购买房屋，以此牵制孙金胜达到合同违约的目的。因此孙金胜并不能承担刁凤琴所述的违约责任，而且刁凤琴及其爱人宋某某应承担严重的缔约过失责任。四、刁凤琴认为一审法官判定70万并非夫妻共同债务是错误的，郭海娇应承担连带责任。虽然孙金胜与郭海娇已经离婚，但是毕竟现在由郭海娇一人抚养孩子，实属不易，孙金胜在此陈述以下事实：首先房屋为孙金胜婚前财产毋庸置疑，其次现在孙金胜与刁凤琴的债务关系是基于电话录音证明已经废除了的购房解除协议，这是在离婚后签署的，与郭海娇确实无关。最后，孙金胜这套房子当时卖的时候价值140万，扣除银行贷款46万，还剩94万，在刁凤琴骗取了房屋抵押后，足以覆盖上诉人的首付款70万。如果不是刁凤琴骗取房屋抵押，孙金胜早就把房屋重新卖掉，归还刁凤琴债务了。刁凤琴有严重的缔约过失责任。郭海娇辩称，孙金胜一直未违约，孙金胜与刁凤琴一直处于商品房买卖合同过程中，刁凤琴因无法办理贷款及目前房势低迷的情况下，拒绝履行合同义务，刁凤琴才是合同的违约方。关于刁凤琴主张惩罚性违约金没有事实和法律依据，同时该涉案房产自2018年至今一直都是处于刁凤琴的使用中，请求法院对违约金酌情减少或者减免。一审中孙金胜所提交的电话录音已明确说明刁凤琴、宋某某均一致表示在解除协议签订后继续购买房产。中豪经纪公司未答辩。刁凤琴向一审法院起诉请求：1.请求判令孙金胜返还刁凤琴首付款70万元及中介服务费25200元，并支付逾期返还首付款即中介服务费金额的30%违约金217560元；2.请求判令郭海娇对以上费用承担连带责任；3、本案的律师费、诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、交通费等由被告承担；4、请求法院依法判决刁凤琴对坐落于历城区飞跃大道666号中建新悦城XX号楼X-XXXX房产70万元范围内优先行使受偿权。一审法院认定事实：2018年4月15日，刁凤琴（买受方）、孙金胜（出售方）与中豪经纪公司（居间人）签订《居间服务合同》，刁凤琴、孙金胜在中豪经纪公司的居间服务下就坐落于济南市历城区飞跃大道以南雪山片区中建八局基地A-2地块中建新悦城XX号楼X单元XXXX室的房屋签订了《存量房买卖合同》，三方还对居间服务内容、延伸服务、收费标准、违约责任等进行了约定。2018年5月20日，刁凤琴支出居间服务费25200元。2018年5月20日，刁凤琴（买受方，乙方）与孙金胜（出售方，甲方）在中豪经纪公司处签订《存量房买卖合同》（合同编号：ZHDF2018052），合同主要约定，孙金胜自愿出售坐落于济南市历城区飞跃大道以南雪山片区中建八局基地A-2地块中建新悦城XX号楼X单元XXXX室的房产给刁凤琴，房屋所有权人孙金胜（共有权人无），建筑面积92.84平方米，共同出卖的附属房屋位于中建新悦城XX-X-XXX，面积约为8.6平方米；该房屋已设定抵押，抵押权人农业银行，抵押金额约45万；成交价格140万元，定金2万元，刁凤琴于2018年5月27日前支付60万元（含定金），2018年7月12日支付10万元，剩余购房款70万元在银行发放贷款日由银行支付给孙金胜。孙金胜于收到第一笔首付款当日通知刁凤琴进行房屋验收交接。双方任一方未按合同约定履行相关义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向相对方支付本合同总价款3‰的违约金，并赔偿对方因此遭受的损失，如果构成根本违约，则违约方向守约方支付总价款30%的违约金。合同签订后，刁凤琴依约支付了购房款70万元（包含2018年5月20日刁凤琴支付定金2万元，2018年5月24日宋某某向孙金胜转账15万元，刁凤琴向孙金胜转账1万元，宋某某向郭海娇转账42万元，2018年7月12日宋某某向孙金胜转账10万元），孙金胜于2018年6月左右交付了涉案房屋。孙金胜于2019年1月22日取得涉案房产的不动产权证书（孙金胜单独所有）。2019年2月18日，刁凤琴与孙金胜、中豪经纪公司（见证方）签订《合同解除协议》，载明：因孙金胜没有将刁凤琴支付的首付款70万元用于办理该房屋解押构成违约，房屋买卖的目的不能实现，经甲乙双方协商一致，同意解除双方签订的合同编号ZHDF2018052的房屋买卖合同，孙金胜承诺将首付款70万元（包含定金）和房屋中介费25200元于本协议签订之日起十日内退还给刁凤琴，如孙金胜未在2019年2月28日前退还首付款及房屋中介费，孙金胜将以首付款及房屋中介费为基数支付30%违约金，并同时支付刁凤琴为追索上述款项所支付的律师费、诉讼费、保全费、通讯费、交通费、拍卖费等各项实际损失费用。落款处孙金胜、刁凤琴分别签字捺印予以确认，中豪经纪公司加盖公章予以确认。2019年3月22日，刁凤琴（抵押权人）、孙金胜（抵押人）就历城区飞跃大道666号中建新悦城XX号楼X-XXXX室办理了抵押登记【鲁（2019）济南市不动产证明第XXXXXXX号】，不动产登记证明中载明：证明权利或事项为抵押权，不动产权证书号为鲁（2019）济南市不动产权第XXXXXXX号，担保债权数额70万元，债务履行期限2018年5月20日至2019年5月20日。刁凤琴与孙金胜签订落款时间为2018年5月17日的借款抵押合同载明，因资金周转，孙金胜向刁凤琴借款70万元，借款期限自2018年5月20日至2019年5月20日。刁凤琴与孙金胜均认可该借款合同系应房产部门的要求为办理抵押登记而临时签订，借款合同中借款金额70万元即为刁凤琴支付的购房首付款。另查明，2016年6月5日，孙金胜与山东某某某某置业有限公司签订《商品房买卖合同》购买涉案房屋。孙金胜与郭海娇于2016年6月6日登记结婚，于2018年8月7日协议离婚，双方的离婚协议中载明双方出售男方名下的一套房产，扣除贷款后剩余钱款男女双方均分。2019年3月1日，刁凤琴因本案与北京市盈科（济南）律师事务所签订《委托代理协议》，并支出律师代理费35000元。双方有争议的事实和证据如下：孙金胜主张在签订《合同解除协议》后，刁凤琴与孙金胜再次达成继续履行双方于2018年5月20日签订的《存量房买卖合同》的合意，但因为刁凤琴年龄问题不能通过银行贷款审批，导致合同无法继续履行，孙金胜提供与刁凤琴、宋某某的电话录音为证。录音中载明：2019年2月11日……孙金胜（简称孙）：我问中介了，中介说你这个年龄到期限了，没办法，得你自己想办法，人中介说，不行就弄在你儿子名下。刁凤琴（简称刁）：当时买的时候他可没这么说啊，钱没少给他，他不负责任。孙：不是，银行这边弄不下来。刁：他早说弄不下来我就不买啦……孙：我前两年做生意失败了，欠了银行些钱，银行这边再不处理下，可能要把房子拍卖。刁:拍卖我也没办法……孙：实在不行我这边就重新卖了，卖完再把钱还给你……刁：行，也可以，你卖了就行……。2019年3月6日……孙：那个你跟叔叔在家是吧？刁：在家来。孙：那行，我今早上跟叔叔说好了今晚上再过来说说这事。刁：奥，他在家里……。2019年3月11日……孙：叔叔那边的事弄得怎么样，能行吗？刁：我不大清楚……2019年3月15日孙：没有啊，我一直在银行呢。刁：他在一个贷款担保的公司……。经质证，郭海娇及中豪经纪公司无异议；刁凤琴认可其与孙金胜的通话录音的真实性，不认可孙金胜与宋某某的通话录音，认为录音内容无法体现双方重新达成新的合意。一审法院对孙金胜与刁凤琴的通话录音的真实性予以认可，通话内容虽可以证明刁凤琴在《合同解除协议》签订之后申请办理贷款没有通过审批，但双方就是否继续履行合同没有达成进一步的合意。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，刁凤琴与孙金胜双方先后签订了《存量房买卖合同》、《合同解除协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信履约，否则应承担违约责任。刁凤琴与孙金胜签订的《合同解除协议》明确约定孙金胜于2019年2月28日前退还首付款及房屋中介费，但孙金胜至今尚未支付，构成违约。孙金胜辩称双方在《合同解除协议》签订后，再次达成继续履行《存量房买卖合同》的合意，并提供与刁凤琴的通话录音为证。一审法院认为，虽然孙金胜与刁凤琴的通话录音内容可以证明刁凤琴在签订《合同解除协议》之后申请办理贷款没有通过审批，但双方就是否继续履行《存量房买卖合同》没有达成进一步的合意，故对孙金胜的辩称一审法院不予采信。刁凤琴主张孙金胜返还刁凤琴首付款70万元及中介服务费25200元，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于违约金。因孙金胜构成违约，应承担相应的违约责任。刁凤琴主张孙金胜按照应返还首付款及中介服务费金额的30%支付违约金217560元，孙金胜辩称违约金约定比例过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则的诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据原、被告的举证情况、合同履行情况、房屋价格变动情况，并综合考虑当事人的过错程度，一审法院酌情支持刁凤琴违约金4万元。刁凤琴主张律师费35000元，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。关于郭海娇是否承担连带责任。刁凤琴主张郭海娇在与孙金胜婚姻存续期间共同处置涉案房产并收取首付款70万元系夫妻共同财产，郭海娇应承担连带责任。经查，涉案房产系孙金胜婚前购买，孙金胜系涉案房产的所有权人（单独所有），《存量房买卖合同》亦明确记载涉案房产的权属系孙金胜私有房产（无共有权人），《合同解除协议》亦是离婚后孙金胜个人与刁凤琴达成的协议，刁凤琴对上述是明知的，涉案房产不宜认定为夫妻共同财产。孙金胜与郭海娇共同收取刁凤琴支付的首付款70万元，系基于孙金胜与刁凤琴之间《存量房买卖合同》约定的首付购房款，并非夫妻用于共同生活、生产经营所需举债形成的夫妻共同债务。《存量房买卖合同》约定的收取购房款的权利人、《合同解除协议》约定返还购房款义务人均为孙金胜，郭海娇并非《存量房买卖合同》、《合同解除协议》的相对方，亦不应承担合同项下的权利义务。故刁凤琴主张郭海娇承担连带清偿责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于涉案房产抵押登记的效力。因涉案房产办理抵押登记，刁凤琴主张行使优先受偿权。孙金胜辩称涉案房产的抵押登记所依据的借款合同为虚假合同，故抵押登记无效。经查，刁凤琴与孙金胜均认可该借款抵押合同系为办理抵押登记临时签订，借款金额70万元是依据刁凤琴支付的购房首付款确定的，双方之间是存在真实的债权债务关系，孙金胜自愿以涉案房产为刁凤琴的首付款提供抵押担保，并配合办理了抵押登记，抵押权依法成立，在孙金胜未按约退还首付款时，刁凤琴有权要求对处置抵押房产的价款在抵押范围内优先受偿。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙金胜于判决生效之日起10日内支付刁凤琴购房款70万元；二、孙金胜于判决生效之日起10日内支付刁凤琴中介服务费25200元；三、孙金胜于判决生效之日起10日内支付刁凤琴违约金4万元；四、孙金胜于判决生效之日起10日内支付刁凤琴律师费3.5万元；五、刁凤琴有权对孙金胜名下的位于济南市历城区飞跃大道666号中建新悦城XX号楼X-XXXX室房屋【不动产权证书号：鲁（2019）济南市不动产权第XXXXXXX号，房屋他项权证号：鲁（2019）济南市不动产证明第XXXXXXX号】申请法院拍卖、变卖，并就所得价款在70万元范围内优先受偿；六、驳回刁凤琴的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刁凤琴提交证据：证据一、《济南某某装饰工程装修合同》。证明涉案房子上诉人在与孙金胜签订买卖合同时，孙金胜承诺房子是精装修的，当时看房时里面正在施工，郭海娇给了这份装修合同，说正在装修，但实际房子并不是精装修，是后来刁凤琴又找了装修队伍装修的。证据二、照片一组。证明刁凤琴为新房购置的家具家电，其中包含了按新房尺寸订制的家具，该家具如果搬走无法使用。证据三、济南森具装饰有限公司出具的收据，包含了装修的内容，橱柜、吊柜、衣柜、学习桌都是根据房子尺寸订制的，搬走都不能用了，还有五金等共花费10550元。证据四、2018年7月12日孙金胜收款10万元的收据。孙金胜质证称，对证据一、二的真实性无异议，对证明目的有异议，刁凤琴说孙金胜承诺给精装修是错误的，房屋购房合同中第7页第11条第五项明确约定了孙金胜装修的程度（内容详见购房合同），而且刁凤琴当时扣押了10万元保证金，在装修完后才给孙金胜，后期有问题也是孙金胜联系的装修公司，就是济南某某装饰工程有限公司，孙金胜根本不知道有其他公司参与。合同中明确约定了孙金胜的装修内容，刁凤琴提交的证据内容并不在孙金胜的承诺范围之内，与孙金胜无关。证据四收款10万元，具有保证金的效力，也是购房款尾款，已经实际收到。郭海娇质证称，对两个证据的真实性无异议，但对于证明内容有异议，第一，买卖合同中已经约定装修内容，并且扣押了装修保证金，刁凤琴在装修完毕后返还保证金，说明其已对装修内容、装修程度表示认可。第二，对照片内容无法证明刁凤琴所证明的按新房尺寸订制家具且无法搬走，例如照片中的餐桌椅、床、沙发、灯具、冰箱、电视、床头柜等。证据三属于刁凤琴对于房产的精装修，卖方并未承诺，也不因此而承担责任。证据四可以证实刁凤琴已经认可装修程度。本院认为，对于刁凤琴提交的证据一《济南某某装饰工程装修合同》，签约人为郭海娇，孙金胜、郭海娇亦认可真实性，本院予以采信；但综合刁凤琴、孙金胜、郭海娇的陈述，并结合涉案《存量房买卖合同》的约定，且刁凤琴并未提交其它证据证实系由刁凤琴支付了《济南某某装饰工程装修合同》的装修款，故《济南某某装饰工程装修合同》不足以证实刁凤琴又找了装修队伍装修了涉案房屋。对于证据二、三，本院认为系刁凤琴入住涉案房屋后所置，在涉案《存量房买卖合同》中并无约定。对于证据四，可以证实孙金胜实际收到10万元房款。孙金胜提交：证据一、电话缴费单的发票，用以证明一审时刁凤琴对通话录音中宋某某不认识，孙金胜给宋某某手机号码交电话费，打发票一张，名为宋某某，应该是刁凤琴的亲属。证据二、孙金胜与中介张兰省的三份通话录音（2019年1月23日、2019年1月28日、2019年2月16日）及整理材料，用以证明孙金胜一直积极的履行合同，而是刁凤琴因年龄的问题无法贷款而不能履行合同合同，孙金胜还通过银行了解，为刁凤琴提供可解决银行贷款的方案，但刁凤琴不予配合。郭海娇质证认为，在录音中能听出孙金胜多次催促刁凤琴关于合同履行的事宜，而刁凤琴关于贷款以及合同履行处于迟滞状态。刁凤琴质证称，证据一与本案没有关联性，不予认可；证据二无法确定录音中的人是谁，真实性不认可，与本案无关联，且不属于新证据。本院认为，孙金胜不能证明涉案发票的姓名与本案当事人之间的关系，不能确定录音中对方的身份，且孙金胜与刁凤琴于2019年2月18日签订合同解除协议，三份录音不能证明刁凤琴同意继续履行合同，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定：2016年6月5日，孙金胜与山东某某某某置业有限公司就涉案房屋签订了商品房买卖合同。2016年6月6日，孙金胜与郭海娇结婚。2018年5月20日，孙金胜与刁凤琴就涉案房屋签订了存量房屋买卖合同；合同签订后，刁凤琴依约支付了购房款70万元（包含2018年5月20日刁凤琴支付定金2万元，2018年5月24日宋某某向孙金胜转账15万元，2018年5月24日刁凤琴向孙金胜转账1万元，2018年5月24日宋某某向郭海娇转账42万元，2018年7月12日宋某某向孙金胜转账10万元）。2018年5月24日，孙金胜、郭海娇出具《二手房交易首付款收到证明》，载明收到刁凤琴购房款60万元，孙金胜、郭海娇在“房屋出售人或房产共有人”处签字并加盖手印。孙金胜于2018年6月左右交付了涉案房屋。2018年8月7日，孙金胜与郭海娇离婚，离婚协议财产处理部分载明：“双方出售男方名下的一套房产，扣除贷款后剩余钱款男女双方均分。”2019年1月22日，孙金胜取得涉案房产的不动产权证书（孙金胜单独所有）。2019年2月18日，孙金胜与刁凤琴签订合同解除协议，内容为：“因甲方并没有将乙方支付的首付款柒拾万元用于办理该房屋解押构成违约，房屋买卖的目的不能实现。经甲乙双方协商一致，同意解除在中豪地产签约的房屋买卖合同，合同编号ZHDF2018052。甲方承诺将首付款柒拾万元整包含定金，于本协议签订之日起十日内退还给乙方，房屋中介费贰万伍仟元由甲方承担，于签订本协议之日十日内直接退还给乙方；如甲方未在2019年2月28日前退还首付款及房屋中介费，甲方将以首付款及房屋中介费为基数支付百分之三违约金，并同时支付乙方为追索上述款项所支付的律师费、诉讼费、保全费、通讯费、交通费、拍卖费等各项实际损失费用。”本院认为，本案系刁凤琴与孙金胜、郭海娇之间因房屋买卖合同的履行和解除而产生的争议，系房屋买卖合同纠纷。本案二审争议的焦点为：1、孙金胜是否应支付刁凤琴总价款30%的违约金；2、郭海娇是否应当承担连带责任。关于焦点1，孙金胜是否应支付刁凤琴总价款30%的违约金。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则的诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，2019年2月18日，刁凤琴与孙金胜签订的《合同解除协议》明确约定孙金胜于2019年2月28日前退还首付款及房屋中介费；因孙金胜、刁凤琴在2019年2月28日之前并未就是否继续履行《存量房买卖合同》达成合意，且孙金胜在2019年2月28日之前尚未退还首付款及房屋中介费，故孙金胜构成违约，应承担相应的违约责任。虽然，二审中刁凤琴提供了其入住涉案房屋后添置家具、家电的相关证据，但因部分家具、家电可以移动，收据载明的定制家具的价格为10550元，且一审法院已经根据案件的举证情况、合同履行情况、房屋价格变动情况，并综合考虑当事人的过错程度，酌情支持刁凤琴违约金4万元，本院予以维持。关于焦点2，郭海娇是否与孙金胜承担连带责任。《中华人民共和国婚姻法》第十七条第五项规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(三)》第十条第一款规定：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的补充规定第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”本案中，虽然涉案房屋系孙金胜婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，产权登记在孙金胜一方名下的不动产。但是，2018年5月24日，孙金胜、郭海娇在“房屋出售人或房产共有人”处签字并加盖手印，共同向刁凤琴出具《二手房交易首付款收到证明》，载明收到刁凤琴购房款60万元，且郭海娇名下账户实际收到购房款42万元。2018年8月7日，孙金胜和郭海娇签订离婚协议时，离婚协议书对登记于孙金胜名下的房产共同进行了处理，约定“双方出售男方（孙金胜）名下的一套房产（即涉案房屋），扣除贷款后剩余钱款男女双方均分。”本院认为，所得价款扣除贷款后剩余的钱款为孙金胜婚前个人所付的首付款和房屋增值部分。虽然孙金胜以个人名义出售涉案房屋，但是出售时孙金胜、郭海娇系夫妻关系，由夫妻双方收取了购房款，且孙金胜与郭海娇在离婚时对涉案房屋贷款的偿还方式进行了约定，并约定对孙金胜所付首付款、房屋增值部分进行均分。故涉案房屋虽为孙金胜婚前个人购买，但因孙金胜、郭海娇通过书面形式将孙金胜婚前的个人财产、贷款偿还方式及婚后房屋增值部分进行了约定和分配，且郭海娇与孙金胜共同向购房人出具60万元的收款证明，郭海娇实际收到了42万元房款，故涉案房屋及售房款应当认定为孙金胜、郭海娇的夫妻共同财产。虽然涉案房屋买卖协议在孙金胜、郭海娇离婚后解除，但是因解除合同而产生的返还售房款债务，仍为夫妻共同债务，孙金胜、郭海娇应共同退还刁凤琴所付房款。郭海娇实际收取了42万元购房款，郭海娇在42万元范围内承担连带责任。刁凤琴因合同解除主张返还房款，亦应当向孙金胜、郭海娇返还涉案房屋。孙金胜离婚后，在《合同解除协议》中向刁凤琴承诺的房屋中介费、违约金、律师费等，并未在婚姻期间或离婚时与郭海娇进行约定，郭海娇不承担连带责任。对于刁凤琴所提调取2018年5月24日孙金胜及郭海娇收到首付款后的资金去向的申请，不影响本案的实体处理，本院不再调取。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3279号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3279号民事判决第六项；三、对孙金胜所负返还刁凤琴70万元购房款的义务，郭海娇在42万元范围内承担连带责任；四、刁凤琴于本判决生效后10日内，向孙金胜、郭海娇返还济南市历城区飞跃大道666号中建新悦城XX号楼X-XXXX室住宅［不动产权证书号：鲁（2019）济南市不动产权第XXXXXXX号］、X-XXX储藏室［不动产权证书号：鲁（2019）济南市不动产权第XXXXXXX号］。五、驳回刁凤琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13228元，由孙金胜负担5901元，郭海娇负担5901元，刁凤琴负担1426元。二审案件受理费13228元，由郭海娇负担7600元，刁凤琴负担5628元。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年三月十二日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜