江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏06民终4812号 上诉人（原审被告）：上海埃拓环境科技有限公司，住所地上海市金山区。 法定代表人：陈小方，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李彬，万商天勤（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏龙信置业有限公司，住所地江苏省海门市。 法定代表人：陈祖新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李泽文，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张美芳，女，该公司员工。 上诉人上海埃拓环境科技有限公司（以下简称埃拓公司）因与被上诉人江苏龙信置业有限公司（以下简称龙信公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 埃拓公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判我司无需支付违约金3877838.9元。一、二审诉讼费由龙信公司承担。事实和理由：1.一审判决我司支付违约金缺乏依据。我司与龙信公司订立的《合同终止协议书》，系针对原合同权利义务的最终安排，应以该协议书为准。协议未提及违约金条款，并非疏忽，而是协商谅解的结果。原购销合同约定5%履约保证金，如我司不存在违约行为，则龙信公司无息返还履约保证金余额，而《合同终止协议书》第四条约定，履约保证金抵扣预付款，等同于退还履约保证金，足见双方对于原合同约定的违约责任另有安排，合同违约的后续事宜已通过《合同终止协议书》达成谅解，龙信公司主动放弃追究我司原合同的违约责任。2.即使原合同违约金条款继续有效，一审判决违约金数额过高，不符合法律规定。一审第二次庭审中，龙信公司提出新的诉讼请求，要求我司承担1097412元实际损失。龙信公司的实际损失仅为1097412元，违约金却高达3877838.9元，为实际损失的353.4%，显然高于损失的30%。一审法院支持违约金诉请，使得违约金数额远超实际损失，龙信公司获得大量额外利益，不符合公平原则及违约金制度目的。我司一审提交的代理词中已经明确指出“龙信公司主张的违约金远超所谓直接损失，明显不合理”，针对违约金标准已经提出异议。一审法院罔顾代理意见，不予调整违约金，反而认定我司“回避违约金标准是否适当这一议题”，明显有误。 龙信公司辩称：1.双方订立买卖合同，埃拓公司到期无法提供约定货物，构成根本违约。按照合同约定，延误10日以上我司有权解除合同另选供货单位，同时埃拓公司承担合同总价10%的违约金，并赔偿因此给甲方（即我司）、施工单位和其他第三方造成的全部损失。我司解除合同并主张违约责任及损失赔偿，具有事实和法律依据。2.我司从未放弃主张违约责任及损失赔偿的权利。我司多次发函表明将追究埃拓公司的违约责任。其后双方订立《终止合同协议书》，对已履行部分进行结算。埃拓公司称双方达成谅解、我司默认放弃追求其违约责任，系其主观推断，且按照相关法律规定，不能以默示的方式排除当事人对损害赔偿的请求权。3.一审中，法官反复询问“违约金标准是否适当”，埃拓公司均予回避，法官主动释明后仍不发表任何意见。其庭后提交的代理词中就违约金问题仅一笔带过，未深入阐述实际损失与违约金之间的关系。事实上，因为埃拓公司违约，我司项目整体施工滞后，赶工损失，更换品牌后业主投诉上访、甚至要求退房的损失，对公司品牌、声誉造成的负面影响，增加工程管理难度及交付风险等，均构成损失。4.认定违约金是否过高，应基于实际损失，兼顾合同履行、当事人过错、预期利益等因素，综合衡量评判，法律亦规定违约金“适当减少”以授权法官根据具体情况综合权衡。一审判决的违约金数额并无不当。 龙信公司向一审法院起诉请求：埃拓公司支付违约金3877838.9元并赔偿经济损失1097412元。 一审法院认定事实：2018年3月22日，龙信公司（甲方）与埃拓公司（乙方）订立《“龙信玉园”地源热泵系统一期户内工程设备购销合同》一份，与本案争议有关的合同条款：第二条第1款合同总金额20598951元；第三条第4款设备预计交货日期为2018年5月20日，具体日期以甲方书面通知为准，乙方接到书面通知后30日内将设备送到合同指定的交货地点；第七条2.6款因乙方原因迟延供货，延误10日以上甲方有权解除合同另选供货单位，同时乙方承担合同总价10%的违约金，赔偿因此给甲方、施工单位和其他第三方造成的全部损失。 同日，龙信公司（甲方）与埃拓公司（乙方）订立《“龙信玉园”地源热泵系统二期户内工程设备购销合同》一份。除合同总价为16687398元外，与本案争议有关的其余条款内容与上一份合同相同。 同日，龙信公司（甲方）与埃拓公司（乙方）订立《“龙信玉园”集中泵房地源热泵系统设备购销合同》一份。除合同总价为1492040元外，与本案争议有关的其余条款内容与上两份合同相同。 上述三份合同订立后，龙信公司于2018年4月4日支付了合同约定的预付款。 龙信公司于合同订立当日向埃拓公司下发《龙信玉园一期项目甲供材材料申报表》，通知其于2018年4月9日将设备提供至施工场地。埃拓公司于2018年4月24日致函龙信公司，告知：因生产厂家搬厂，短期内不能供货，询问是否能更换同档次的“特灵”品牌风机盘管？龙信公司于次日回复：风机盘管品牌已列入公司营销合同中，不同意更换产品品牌；请对方务必确保如期供货，不得影响现场工期；否则将按合同约定追究对方的违约责任。2018年5月9日，龙信公司再次致函埃拓公司，催促发货。2018年5月22日，双方达成《关于玉园项目博世供货事宜约谈记录》，埃拓公司承诺与博世厂家签订供货合同，作出排产计划，否则三份供货合同连带中止。2018年6月25日，龙信公司致函埃拓公司，主要内容：因对方违约，原三份合同予以终止，不再履行，其公司保留追究对方违约责任的权利。 2018年7月3日，龙信公司（甲方）、埃拓公司（乙方）订立《合同终止协议书》，主要内容：第一条因乙方不能提供“博世”原厂生产的风机盘管致使双方于2018年3月22日订立的三份购销合同无法继续履行，经友好协商，自愿终止合同，不再履行。第二条乙方在合同终止之前完成的设备供货，其价款按照现场实际验收确认数量予以结算。第三条原合同价款支付1.甲方已向乙方支付预付款5592952元，乙方必须在本协议生效后10日退回甲方，否则甲方有权从乙方其他工程款中扣回。2.本协议第二条乙方原合同完成工作内容结算款，乙方必须提供与付款金额等额的有效增值税专用发票。3.样板房已供货已施工，按照可以利用原则办理结算，原则是风机盘管的材料费及安装费用扣除。第四条原合同履约保证金抵扣已经支付的预付款不予退回。该协议签署后，双方按协议约定全面履行各自义务。 2018年7月20日，龙信公司与江苏承安机电工程有限公司订立《“龙信玉园”地源热泵系统一期户内工程设备购销合同》、《“龙信玉园”地源热泵系统二期户内工程设备购销合同》《“龙信玉园”地源热泵系统集中泵房工程设备购销合同》各一份，约定的采购价分别为20522921元、17097245元、2255635元。 一审法院认为，龙信公司、埃拓公司订立的三份设备购销合同、《合同终止协议书》系双方协商一致而订立，其内容未违反法律、法规的强制性规定，均合法有效。当事人应按照合同约定履行义务、主张权利。 关于龙信公司提出的第一项诉讼请求。围绕该项诉讼请求，双方的争议在于《合同终止协议书》中没有对违约责任作出约定，龙信公司是否有权按原合同的约定追究埃拓公司违约责任。就此分析如下：一、在我国现行合同法中，没有“合同终止”这一说，但有“合同的权利义务终止”这一概念。《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或当事人约定终止的其他情形。本案中，《合同终止协议书》其核心内容为因埃拓公司无法交付原合同约定品牌的标的物，原合同不再履行；已经履行的，予以结算；合同预付款、履行保证金向对方返还并相互冲抵。根据协议书内容，对照法律条文，本案中“合同终止”应为因合同解除而导致的合同权利义务终止。二、《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。依照上述规定，违约金是当事人通过约定而预先设定并独立于履约行为之外的给付行为，属于合同法第九十八条规定的“合同中的结算和清理条款”，其效力并不因合同的权利义务终止而受影响。本案龙信公司、埃拓公司虽然协议“终止合同”，但“终止合同”系由于埃拓公司不能交付而造成，对照上述规定，在“终止合同”后，龙信公司仍有权要求埃拓公司按原合同约定承担违约责任。三、原三份购销合同约定，逾期供货超过10日以上的，龙信公司有权提出解除合同，埃拓公司应按合同总价10%支付违约金。现埃拓公司的违约行为是不能交付，违约程度超过逾期交付，且实际因此导致双方“终止合同”，原合同中违约责任条款应予适用。四、最高人民法院的司法解释规定，若约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。一审审理中，埃拓公司回避“违约金标准是否适当”这一议题，在法院作出释明后，对龙信公司提出的违约金标准仍不发表意见，法院不予主动调整违约金。现龙信公司要求埃拓公司按三份合同总标的额10%支付违约金3877838.9元，符合合同约定和法律规定。综上，龙信公司提出的本项诉讼请求合理，予以支持。埃拓公司作出的《终止合同协议书》中没有约定违约金，故其不愿意支付的答辩意见，不予采信。 关于龙信公司提出的要求埃拓公司赔偿损失的诉讼请求。围绕该项诉讼请求，双方的争议在于支付违约金与赔偿损失是否并存。我国合同法上违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金，补偿性乃其主要属性，因此违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失。本案中，龙信公司主张的损失金额为1097412元，该金额低于违约金金额，鉴于此，违约金已能弥补龙信公司主张的损失，发挥了违约金的填补功能。故龙信公司在提出违约金请求的同时，主张损失赔偿，法院不予支持。埃拓公司作出的“违约金和损失赔偿两项请求择一”的答辩意见，予以采信。 据此，一审法院判决：一、埃拓公司于判决发生法律效力之日起十日内向龙信公司支付违约金3877838.9元。二、驳回龙信公司的其他诉讼请求等。 二审中，埃拓公司向本院提交其项目负责人周某,4与对方项目负责人杨泽华在2018年6月21日的微信聊天记录一份，以证明双方订立《终止合同协议书》前曾有沟通，确定免责。微信内容为：周某,4：“你下午再对合约部张经理说吧”；杨泽华：“我已经让她明天和你联系，尽快把合同终止工作闭合，包括违约免责内容也放进去，避免后续反复。请你也尽量配合把这个工作尽快封闭，避免夜长梦多”；周某,4：“好的，谢谢”。 龙信公司质证认为：举证超出法定期限，且不属于新证据，真实性不予认可。即使真实，也只体现双方沟通过程中的片段，并未形成合意，杨泽华的意见不代表公司意见。微信时间为6月21日，《终止合同协议书》订立于7月3日，龙信公司未免除也不放弃追究埃拓公司的违约责任。 埃拓公司另申请证人周某,4出庭作证。周某,4陈述：其系埃拓公司总经理，目前在职。公司法定代表人系其妻子。其经办与龙信公司就案涉合同的合作事宜。因原定博世品牌厂商搬迁，无法供货，其告知龙信公司，并提出可否更换OEM品牌。龙信公司起初同意，交货前担心更换的品牌导致业主不满，经商议更换成美国品牌。其后龙信公司要求终止合同，双方多次商谈，签署《终止合同协议书》。协议最后一条约定以履约保证金抵扣预付款，体现了免责意思。其曾听闻龙信公司商品房降价引发业主纠纷，空调品牌仅系其中一项问题；案涉合同终止后，龙信公司新订立的合同价款相较原合同超出33万余元。 埃拓公司质证认为：龙信公司同意以履约保证金抵扣预付款，说明放弃追究违约责任；实际损失应为33万元左右。 龙信公司质证认为：证人与埃拓公司关联度很高，缺乏证据的情形下其证言不可单独采信。证人所述内容与一审查明且埃拓公司认可的事实不相符，不应采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本案二审争议焦点为：埃拓公司主张通过订立《终止合同协议书》免除其违约责任的上诉理由能否成立，如不成立，原合同约定的违约金标准是否过高，应否调整。 本院认为，《终止合同协议书》不能证明龙信公司已放弃追究埃拓公司的违约责任。案涉约定违约金存在过高情形，本院结合实际情况依法予以调整。 1.埃拓公司关于订立《终止合同协议书》即免除违约责任的上诉理由不能成立。埃拓公司未能按合同约定时间供货构成违约，龙信公司要求其承担违约责任依法有据。埃拓公司认为双方订立《终止合同协议书》达成谅解，龙信公司已免除其违约责任，但其该项上诉主张不能成立。首先，对于民事权利而言，放弃民事权利需以明示的方式作出意思表示，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。因此，案涉《终止合同协议书》未约定违约责任，不代表龙信公司放弃追究违约责任。其次，虽然《终止合同协议书》第四条约定“原合同履约保证金抵扣已经支付的预付款不予以退回”，但该条显然只是双方在原合同权利义务终止后，为了便于互相返还资金而做出的安排，不能等同于龙信公司明示放弃追究违约责任。第三，埃拓公司二审提供的证据及证人证言反映，双方就原合同权利义务终止问题曾有协商，但埃拓公司所述龙信公司免除其违约责任，未有任何龙信公司盖章或者法定代表人签字的书面证据予以证实。即使项目负责人员在此前微信聊天记录中曾提及“违约免责内容放进去”，但从《终止合同协议书》看，没有明确违约免责内容，难以认定违约免责系龙信公司的最终意思表示。综上，本院对埃拓公司关于违约免责的上诉主张不予支持。 2.龙信公司一审主张的约定违约金存在过高情形，本院依法予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。具体到本案，三份购销合同均约定，迟延供货时埃拓公司应承担合同总价款的10%的违约金。照此计算，则埃拓公司应付违约金总额为3877838.9元。就约定的违约金标准是否恰当问题，虽然埃拓公司在一审庭审中未予回应，但其在一审代理词中提出“约定违约金远超出直接损失、明显不合理”。故依据我国合同法上违约金“以补偿性为主、以惩罚性为辅”之原则，有必要对龙信公司的实际损失情况进行审查，以判定是否存在违约金过分高于损失情形。本案中，龙信公司自述其损失包括因埃拓公司违约、另行订立合同的差价，项目施工滞后的赶工损失，更换空调品牌业主投诉、退房，公司品牌声誉受损，工程管理难度及交付风险提升等，但除合同差价损失1097412元外，其余损失未举证量化或者难以实际量化。对比约定违约金及目前已有证据证实的实际损失，比例约为353%（3877838.9元/1097412元），确已远超法律规定的认定违约金约定过高的原则性标准，一审判决埃拓公司支付违约金3877838.9元有所不当。当然，考虑到商品房开发的实际情况，尽管龙信公司就其所述赶工损失等未向法院提供确切数额，但的确无法排除因埃拓公司迟延交付，导致的工程延误而提高成本或者额外支出费用等损失。因此，依据公平原则和诚实信用原则衡量，本院酌定埃拓公司依照其已举证的实际损失的1.3倍向龙信公司予以赔偿，即埃拓公司应向龙信公司支付违约金1426635.6元（1097412元*1.3）。 综上，埃拓公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初3039号民事判决。 二、上海埃拓环境科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏龙信置业有限公司支付违约金1426635.6元。 三、驳回江苏龙信置业有限公司的其他诉讼请求。 如果上海埃拓环境科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件46602元，由江苏龙信置业有限公司负担29359元，由上海埃拓环境科技有限公司负担17243元；二审案件受理费46602元，由江苏龙信置业有限公司负担29359元，由上海埃拓环境科技有限公司负担17243元。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 艳 审 判 员  沙 楠 审 判 员  陈燮峰 二〇二〇年三月十八日 法官助理  胡 皓 书 记 员  王滢梅