江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1258号 上诉人（原审被告、反诉原告）：康迪电动汽车江苏有限公司，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：晁海林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭菊，该公司员工。 委托诉讼代理人：郝诗慧，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：华汇建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市。 法定代表人：周健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。 上诉人康迪电动汽车江苏有限公司（以下简称康迪公司）因与被上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院(2017)苏0682民初11349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康迪公司上诉请求：1.对漏判的履约保证金进行判决：从工程款中扣除履约保证金300万元，并以300万元为本金，自2014年3月7日开始计算至本案判决生效之日止按同期中国人民银行贷款利率计算资金占用费。2.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，依法改判。3.本案一审、二审的诉讼费用（含案件受理费、保全费、鉴定费、反诉受理费）由华汇公司承担。事实与理由：一审法院作出民事判决第一项、第二项、第四项时认定的部分事实有误、适用法律错误，且存在漏判，应依法予以改判。一、一审法院漏判案涉工程的履约保证金。康迪公司代理律师在一审案件庭审过程中曾多次提到过履约保证金的问题，但一审法院未曾对此进行判决，属于漏判。请求对漏判的履约保证金进行判决：从工程款中扣除履约保证金300万元，并以300万元为本金，自2014年3月7日开始计算止本案判决生效之日止按同期中国人民银行贷款利率计算资金占用费。1.扣除履约保证金：根据《建设工程施工合同》专用条款第17.1条约定，合同签订后，华汇公司应按工程总价（或暂定总价）的10%支付履约保证金给康迪公司；《建设工程施工合同》专用条款第25条约定：“全部工程的误期赔偿费为工程竣工日期每延误一天按合同总价的万分之一计算，如承包人对工程竣工日期延误90天，发包人有权没收承包人全部履约保证金并解除合同，并由承包人赔偿发包人由此造成的损失。”合同签订时工程暂定总价为3000万元（该价格在建筑工程许可中已经备过案），故本项目合同履约保证金金额为300万元。根据《建设工程施工合同》专用条款第25条的规定，由于华汇公司工期延误超过90天，康迪公司有权没收履约保证金，虽然康迪公司没有实际获得履约保证金，但法院在判决康迪公司给付工程款时应当从工程款中扣除300万元的履约保证金。2.支付资金占用费：根据《建设工程施工合同》专用条款第17.1条约定，合同签订后，华汇公司应按工程总价（或暂定总价）的10%支付履约保证金给康迪公司，但华汇公司自始至终都未曾支付过，根据合同约定已构成违约，应当按银行同期贷款利率向康迪公司支付应当支付履约保证金但未实际支付期间的资金占用费。合同签订日期为2014年3月6日，履约保证金支付时间自2014年3月7日开始计算。以300万元履约保证金为本金，自2014年3月7日起至本案判决生效之日止，按同期中国人民银行贷款利率计算资金占用费。二、一审判决第一项“康迪给付华汇到期工程欠款11330751元”错误，应依法予以改判，同时判决华汇公司向康迪公司提交完整的竣工验收资料，并组织验收：(一）一审法院错误认定开工日期及工程竣工验收日期。1.开工日期应以开工令上确定的时间为准，即2014年3月8日合同中已经明确约定“开工日期以甲方签发的开工令为准”，一审法院适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【以下简称建设工程司法解释（二）】第五条时出现理解上的错误，开工日期为发包人或监理人发出的开工通知载明的时间为开工日期，根据合同约定及法律规定，开工日期即为2014年3月8日。至于一审法院认为开工通知后不具备开工条件纯属主观臆断，因为开工令发出后华汇公司就已派人员进厂、设备进厂，正式开始施工。2.案涉工程尚未进行工程竣工验收。根据《建设工程施工合同》通用条款32条的约定以及专用条款第九条相关约定，“工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。……施工中对原设计并更较多，原施工图难以作为竣工图，应由承包人组织重新绘制竣工图并承担相应的费用。”因此，竣工验收应以华汇公司提供符合国家竣工验收标准的竣工验收资料为前提，工程竣工验收通过后，发包方签发接收证书。但实际上康迪公司从未收到过竣工验收资料，竣工验收从未按照合同约定、也未按照法律规定进行。(1)华汇公司提供的《工程竣工验收证明书》中开工日期、竣工日期、验收日期、工程造价等项目均为空白，城建档案管理机构也未加盖印章，可以得出这并非有效的竣工验收证明的结论。(2)根据南京海宁建设工程监理咨询有限公司2016年1月28日做出的《工程竣工验收回报》，声称工程已具备验收条件，但由于施工单位的原因未能组织落实验收工作，该《回报》与华汇公司提供的《工程竣工验收证明书》形成实质上的冲突。因此，《工程竣工验收证明书》并非按照法定及合同约定的竣工验收程序做出，不能用来证明工程已经竣工验收。(3)《工程竣工验收证明书》中“结构层次”为框架三层，康迪公司发包给华汇公司的工程项目包括但不仅限于办公楼（三层），还包括联合一厂房、联合二厂房等。假定华汇公司提供的《工程竣工验收证明书》真实有效，“框架三层”也仅仅代表了办公楼进行了验收，而联合一厂房、联合二厂房等未进行过验收。因华汇公司未提供竣工验收资料导致工程未能进行全部竣工验收。即因工程尚未进行竣工验收，故无法进行竣工结算；因未提供竣工验收资料及相关图纸，导致康迪公司始终无法在如皋市城建档案馆进行竣工验收备案，康迪公司若因此而受到处罚或出现其他损失的，康迪公司保留向华汇公司要求赔偿的权利。(二）一审法院关于案涉工程造价的认定存在部分错误：1.关于土建专业确认部分的认定错误。康迪公司对其中“室外附属、室外土方”共计2060504.61元提出异议，一审判决认为康迪公司在鉴定过程中对该部分内容未提出异议，且康迪公司所提交的证据材料均无法证明康迪公司单独发包给案外人的内容与鉴定报告中华汇公司施工的室外附属和室外土方为同一内容，故对康迪公司的主张不予支持。康迪公司认为一审法院认定错误。康迪公司在鉴定过程中已经对该部分内容提出过异议，也提交了证据，但一审置之不理。事实上，这部分工程并非由华汇公司施工，土方分两部分：原场地上已存储土方4.7万立方由开发区免费赠送，由如皋市建达市政工程有限公司施工，费用已由康迪公司结清；华汇实际施工的室外土方总价为778194元。2.关于安装专业确认部分的认定错误。关于第27项室外雨污水，一审判决认为鉴定报告中漏项，最终按照康迪公司提交的咨询报告中的金额779245元作为该项的造价。康迪公司认为该项认定没有事实和法律依据。首先，鉴定报告备注部分注明室外雨污水己经全部计入土建专业，虽然后来鉴定机构给法院的回复函明确“由于接受的材料中没有关于室外雨污水的图纸，无法对该部分造价进行鉴定，故未计入”。若想将该部分计入造价，华汇公司应举证证明该部分确属于其施工，且能够计算工程量及工程款项。法院应根据有证明力的证据认定工程量及工程款，而不能够主观推测。3.关于土建专业、安装专业争议部分的认定错误。第13项“联合厂房二地面找平层”412610.77元，一审判决仅根据该部分系施工图纸范围就认定了该部分工程款的存在，实际上，该部分是否真实存在于施工图纸范围内也不一定，且在施工过程中图纸存在变化，若想证明该部分工程款的真实性，华汇公司必须提供实际施工的工程量及工程款计价证明，否则应承担举证不能的责任。第15项“湿土排水”228070.53元，一审判决认为华汇公司已提交电子版地勘报告，但实际上未经康迪公司确认过，康迪公司怀疑该电子版地勘报告属于华汇公司事后自己补充，且未实际施工。第16项“扣除施工过程中甲方预交的钢筋材”216568.08元：康迪公司补充提交157311.4元钢筋材的提货单及付款凭证，证明该部分款项由康迪公司缴纳，故从工程造价中扣减理所当然。第20项“分包配合费”352500元，一审判决认定错误。因为17380000元钢结构工程、650000元管道支架合同施工期间华汇公司未提供任何服务，故不存在分包配合费的问题。二审中补充理由：在一审过程中华汇公司不认可钢结构工程跟管道支架合同的施工合同计时工项目的真实性，根据康迪公司与华汇公司签订的建设工程施工合同第40页第30点10条款分包配合方面的规定，华汇公司只有在提供分包配合的情况下才收取分包配合费，华汇公司不清楚这两项工程的施工，也未提供过任何分包配合，故不应收取分包配合费。第21项“联系单”152471.26元、第28项“安装联系单无甲方签字部分”114959元，由于没有康迪公司明确确定的钱劲松的签字，属于无效，故不应计入工程造价中。第29项“室外水泵接合器部分”、第30项“办公楼防雷接地地上部分”、第31项“联合厂房一、二防雷接地地上部分”项均非华汇公司施工，也不在图纸范围内，若华汇公司认为该部分属于自己施工，应予以举证证明。三、一审判决第二项“康迪给付华汇到期利息，自2016年1月1日起至2017年10月8日止，以6072041元为本金，自2017年10月9日起至本判决确定的履行之日止，以11330751元为本金，均按同期中国人民银行贷款利率计算”错误，应依法予以改判康迪公司不需要向华汇公司支付利息：(一）对于华汇公司主张的利息，没有法律依据，不应得到支持。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款没有约定或约定不明的下列时间视为应付款时间。”。依据康迪公司于2017年3月30日就工程审计决算会谈纪要达成的协议，能够说明双方应付工程款的时间有明确约定，即康迪公司与华汇公司双方原会谈纪要达成的协议第4条“华汇公司提供康迪江苏公司财务认可的足额发票（包含之前欠的发票）为付款的前提”。依据该协议约定，华汇公司先提供票据，康迪公司后给付工程款。如华汇公司提供了纳税票据，康迪公司没有按约付款，则华汇公司才有权主张利息。事实上，至目前为止华汇公司仅提供了17757898元的纳税票据，而康迪公司在第一次开庭时就向法庭提供了已付款明细，证明康迪公司已支付工程款26899854元，远远超过票据数额，对于超纳税票据数额，华汇公司应当支付给康迪公司相应的财务费用。2.根据案涉《建设工程施工合同》专用条款第17.2条约定，工程款（进度款）支付为工程竣工验收合格之日起30天内支付至合同总价的85%，工程竣工结算审计完毕之日起30天内付至竣工结算总价的97%。3%作为工程质量保修金，在竣工验收合格之日起满一年后支付2%，满五年无质量问题后结清（无息）。但后双方于2017年3月30日形成会议纪要，已经对合同约定的付款时间和条件作出了相应的变更，且明确约定华汇公司提供足额发票为付款条件，具体工程款的支付时间节点和付款条件应当以会议纪要为准，一审判决自2016年1月1日起至2017年10月8日按应付总价85%计算利息没有相应的依据。因为2017年3月30日形成的会议纪要已经就工程款的给付重新达成了协议，对合同的履行时间和履行方式进行了变更。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”因此，对工程款的给付时间和给付方式应当以会议纪要重新达成的协议为准。(二）华汇公司开具票据是康迪公司给付工程款的前提条件，华汇公司不开具票据，康迪公司有权拒绝支付工程款。1.2018年6月12日江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对建设工程施工合同纠纷案件审理中的若干问题进行了专题讨论，出台了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》），《解答》第13条规定：发包人能否以承包人未开具票据作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？江苏省高级人民法院明确：发包人以承包人未开具票据为由拒绝支付工程款的不予支持，当事人另有明确约定的除外。2.2017年3月30日上午九点至十二点华汇公司与康迪公司就工程审计决算问题形成的会谈纪要第4条明确约定：“华汇公司提供康迪江苏公司财务认可的足额发票（包含之前欠的发票）为付款的前提。”3.《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”康迪公司拒绝付款有事实依据和法律依据。3.康迪公司在提出反诉时华汇公司就同意就已支付的工程款中未开出的票据提供给康迪公司，但华汇公司直至开庭才履行开具票据义务。4.《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条规定：所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。四、一审判决第四项“华汇给付康迪逾期竣工损失500000元”错误，应依法予以改判华汇公司向康迪公司给付竣工损失1672733元。1.根据2016年1月28日工程竣工验收回报，说明华汇公司竣工验收申请的时间最早为2016年1月28日，要求对联一厂房、联二厂房以及办公楼等进行验收。根据《建设工程施工合同》第22.2条项目管理人在收到竣工验收报告后7天内交给业主，业主收到竣工验收报告后28日内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。由此可见华汇公司提供的工程竣工验收证明书验收日期不是2015年，至少在2016年3月份。竣工验收证明书验收的结构层次是框架3层，华汇公司施工的工程只有办公楼是框架3层，就算认可这份竣工证明书，在2016年3月份华汇公司施工的工程只有办公楼通过验收，其他工程均没有通过验收。涉案工程开工时间是2014年3月8日，办公楼从开工到竣工验收2016年2月29日，工期长达723天，《建设工程施工合同》第一部分第三条，合同工期总日历天数为365天，仅办公楼工期拖延长达358天。2.康迪公司其他工程至今尚未通过验收，而双方原约定的合同工期总日历天数365天是指合同约定的全部工程，康迪公司使用联合厂房一、联合厂房二的时间为2016年7月份，案涉全部工程工期从2014年3月8日至2016年6月31日工期815天，工期延误450天。3.依据《建设工程施工合同》专用条款第25条：全部工程的误期赔偿费为工程竣工日期每延误一天按合同总价的万分之一计算，如承包人对工程竣工日期延误90天，发包人有权没收承包人全部履约保证金并解除合同，并由承包人赔偿发包人由此造成的损失。按此约定，康迪公司现按暂定价37171851.68元计算，工期延误450天，华汇公司应当承担误期赔偿费1672733元。一审判决对于康迪公司的工期延误损失酌情支持50万元，康迪公司认为依据不足，缺乏事实依据和法律依据。因为工期延误系客观事实，虽然存在一审判决所述的联系单等情况，但华汇公司并未证明该等情形实际影响了工期进度，也未证明受影响的工期的具体天数，一审判决酌情调整的依据不足，应予改判。综上所述，一审判决存在部分认定事实不清，适用法律错误情形，导致判决不公。 华汇公司辩称，一、康迪公司主张的履约保证金既无事实依据，也与本案争议事项及本、反诉请求无关，依法无需审查。1.履约保证金是对合同履行的担保，原则上应在合同完工即竣工验收合格后返还。履约保证金的交付行为系实践行为，不交付并不影响合同的生效与履行，除非合同有明确约定。本案施工合同于2014年3月6日签订，于2015年11月15日竣工验收合格。施工合同虽有履约保证金的约定，但因施工合同没有合同总价或暂定价，导致所谓的履约保证金在事实上无法支付。因此虽有约定但未实际交付。康迪公司也未提出异议，应当视为不再要求交付履约保证金。况且，工程早已竣工验收合格，履约保证金的担保作用已经丧失。康迪公司在工程竣工验收合格三年多后主张履约保证金没有任何法律和合同依据。至于所谓的工期延误责任，康迪公司在反诉中从未提出过履约保证金的理由，反诉要求承担的工期违约金就是按照工程款的日万分之一主张。2.履约保证金是支付方作出的金钱担保，本就属于支付方，不属于于收取方所有。除非合同另有约定，履约保证金的迟延交付或者是未交付无需承担任何责任。康迪公司所谓的资金占用费更是没有任何合同和法律依据。需要强调的是，假设康迪公司有权主张所谓的履约保证金，康迪公司应当以反诉或者是另案主张的方式提出。康迪公司在一审反诉中并未提出履约保证金的相应主张，不存在所谓的漏判。对于该主张在二审中无需审查。康迪公司在假设成立的情况下可以另案主张。二、一审判决认定的工程款事实清楚，依据充分，符合法律规定，完全正确。1.一审法院认定开工时间为2014年4月7日完全正确。涉案工程虽于2014年3月8日开具了开工令，但康迪公司一审中提交的一份竣工日期为2014年4月7日的竣工终验收证书，证明涉案工程于此时才完成河塘清淤、场地平整，而这些内容均属于开工的必备条件。根据建设工程司法解释(二)第五条“开工通知发出以后，尚不具备开工条件的，已开工条件具备的时间为开工日期”的规定，一审法院认定涉案工程开工时间为2014年4月7日完全正确。事实上，该认定亦有利于康迪公司。因为场地平整仅仅是开工必备的“一平”，还包括“通水、通电、通路”的三通，或者是“通路，同给水、通排水、通电、通电信、通燃气”的“七通”。2.涉案工程竣工验收时间认定为2015年11月15日，同样正确。根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等规定及施工合同的相关约定，工程的竣工验收由建设单位组织实施。建设单位在具备竣工验收条件后，应当组织勘察、设计、施工、监理单位共同进行竣工验收。华汇公司向一审法院提交的一份工程竣工验收证明书，加盖了包括建设单位康迪公司在内的五方主体的公章，明确竣工验收时间为2015年11月，其他内容的缺失责任应当由组织者康迪公司承担。实际上，在对涉案工程进行造价鉴定时，鉴定机构组织双方核实相关事实时，康迪公司并未对竣工时间提出异议，也未提供其他与竣工验收有关的证据材料，鉴定机构也是基于双方的证据材料及利益考虑，以证明书明确的2015年11月为基础事实，酌情认定竣工时间为2015年11月15日，该认定并未损害康迪公司的利益。康迪公司上诉关于竣工时间的理由既与鉴定时的情况不符，也没有相应的事实依据。需要说明的是，康迪公司在一审反诉状中自认工程于2015年12月15日竣工，该自认虽与鉴定机构的认定不服，但足以反驳康迪公司上诉中关于竣工时间的错误观点。至于康迪公司主张的竣工验收资料与涉案工程的竣工时间认定完全无关，也与本案的争议事项无关。3.一审法院认定的工程造价均有事实鉴定报告依据，不存在错误，康迪公司的上诉理由完全不能成立。（1）关于室外附属、室外土方款项。该部分款项系鉴定报告的土建确认部分。首先，可以证明康迪公司在数次鉴定会议中是予以确认的，事后再提出异议没有道理。其次，康迪公司提出的其他道路工程资料明显与鉴定报告的该部分款项内容不符，一审法院也对此作出了详尽的阐述。康迪公司在上诉状中承认华汇公司存在室外土方的实际施工，但又称所谓的总价不符合客观事实，没有相应依据。（2）关于室外雨污水款项。该部分款项经过法院书面询问鉴定机构，鉴定机构明确回复属于遗漏，且康迪公司及华汇公司各自委托制作的工程造价报告中均有该“室外雨污水款项”，故即使存在施工资料不足，但双方各自的报告足以证明该“室外雨污水”已实际施工，且华汇公司报告的室外雨污水造价为917392元，康迪公司咨询报告的室外雨污水造价为779245元。现一审法院根据鉴定机构的建议，采纳康迪公司报告认可的779245元，该认定同样有利于康迪公司。（3）关于联合厂房二地面找平层款项。该部分款项由鉴定机构根据施工图纸认定，只是在初稿制作后因康迪公司提出异议才列入争议事项，但由于包括图纸在内的鉴定资料经过双方质证并到工程现场确认，康迪公司虽提出异议，因并未提供任何有效证据，故当然不能否认该部分施工的事实及相应款项。承担举证责任的应为康迪公司。（4）关于湿土排水款项。该部分款项的计算需要地勘报告，在持有地勘报告原件（勘察由建设单位委托）的康迪公司未提交地勘报告的情况下，华汇公司根据鉴定机构的要求提交了一份电子版的地勘报告，鉴定机构据此计算出了湿土排水费用。事实上，电子版地勘报告上既有涉案工程的名称，也有勘察单位的名称，康迪公司如果对此有异议，其完全可以提供涉案工程的地勘报告原件予以反驳。康迪公司所谓的怀疑没有任何事实依据。（5）关于所谓的预交钢筋款。康迪公司在鉴定初稿会议时提出存在所谓的预交钢筋款，但在鉴定机构要求的时间及之后的庭审中并未提供任何预交钢筋款的有效依据，其该项异议依法不能成立。（6）关于分包配合费。双方施工合同第31.10条明确约定“承包人作为工程施工总承包方，有义务为发包人直接发包的所有工程（钢结构工程、二次装修工程、弱电工程、供配电工程、景观绿化工程等）。在施工过程中提供各种施工配合……费用按分包项目的1.5%计取包干”，故华汇公司有权主张该分包配合费。因康迪公司之前拒绝提交相应的分包合同以及结算资料，导致华汇公司只能以暂估方式主张该分包配合费。后康迪公司在庭审中提供了钢结构合同（合同价为1738万元）、水电气安装工程合同（合同价为260万元）、管道支架合同（合同价为65万元）等，一审法院据此记取了钢结构工程及管道支付工程的分包配合费，该计算既符合双方的合同约定，也有利于康迪公司。康迪公司的该辩称（应为该上诉理由）没有任何依据。对于康迪公司在二审中补充的该部分上诉理由，华汇公司认为，对于康迪公司在一审中提交的分包合同，因为华汇公司不是合同一方当事人，即华汇公司没有参与，故不认可其真实性。但并不能够否认康迪公司自己承认存在的分包事实，更不能够否认双方分包合同约定的华汇公司有权主张分包配合费的合同约定。至于康迪公司认为华汇公司没有提供分包服务，康迪公司应当举证证明。因为根据有关证据规则规定，在有合同约定的情况下，一方认为对方没有履行合同义务的，应当由其承担举证责任。（7）关于联系单等款项。一审法院对联系单该些款项的计取均明确阐述了具体的理由，均有事实和法律依据。康迪公司的上诉理由不能成立。三、一审判决对康迪公司应支付的利息损失计算正确，且有利于康迪公司。1.施工合同明确约定了工程款项的支付时间以及金额，康迪公司逾期支付当然应当支付相应的利息损失。施工合同第17.2条明确约定“工程款（进度款）支付为工程竣工验收合格之日起30日内支付至合同总价的85%；工程竣工结算审计完毕之日起30日内付至竣工结算总价的97%，3%作为工程质量保修金，在竣工验收合格之日起满一年后支付之2%，满五年无质量问题后结清”。合同第23.2条同时约定“业主在本合同约定时间内对结算报告及资料没有提出意见，视为认可：……2000万元至5000万元，从接到结算竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天内审核完毕。”涉案工程于2015年11月15日竣工验收合格，康迪公司依约应当在2015年12月15日之前支付工程造价的85%，即使依华汇公司提交的竣工结算报告2016年5月的时间计算，康迪公司应当在2016年7月15日前完成结算，并于8月15日前支付至结算总价的97%。而华汇公司于2017年10月8日起诉时早已超过了“竣工验收合格之日起满一年”，因此，一审法院根据实际结算情况等情形，酌定“自2016年1月1日起至2017年10月8日止，按应付总价的85%计利息……自起诉之日即2017年10月9日起以总价的99%计算利息”，该认定既属于法官的自由裁量范围，也明显有利于康迪公司。2.康迪公司所谓的2017年3月3日会谈纪事实上并未履行，其主张也属断章取义，依法不能成立。双方2017年3月30日制作的会谈纪要是针对涉案工程的结算事项，纪要的前提条件有两项：一是由康迪公司委托的审计公司在2017年4月10日前提供审计结果报告。二是双方对竣工结算审计报告均认可，之后才变更款项的支付时间。然而，康迪公司委托的审计单位既未在规定时间内提交审计报告（康迪公司在一审中提交的咨询审计报告是在华汇公司起诉以后才制作并提交的），该审计报告也未得到双方认可。康迪公司更未依会谈纪要的规定支付工程款。同时，会谈纪要所谓的先提供足额发票，即发票的开具是以审计报告依约定时间出具并认可为前提。否则，在应付款存在争议、未确定的情况之下，也不可能以提交足额发票作为付款条件。会谈纪要的该约定恰恰是基于双方的结算确认为前提。在康迪公司为拖延支付工程款，有意阻止付款条件成就，即未履行先履行事项的情况之下，其无权主张断章取义的其他约定。四、一审法院认定逾期竣工损失50万元既考虑到涉案工程施工的客观情形，也系法官自由裁量范围，该认定未违反法律规定。1.一审法院根据依法认定的开工、竣工时间，认定工程客观延期时间为222天，并根据鉴定确定的工程造价以及康迪公司对工期逾期损失标准的主张，计算客观延期时间对应的款项为833881元。2.一审法院客观分析了涉案工程存在的众多影响工期事项，包括设计变更、工程量增加，康迪公司要求重作停工、要求暂停涂装车间停工，康迪公司自行分包单位的开工时间远远滞后，康迪公司拖欠巨额工程款等法定、约定的工期顺延情形。事实上，涉案工程的客观引起主要责任在于康迪公司。基于此种情况，一审法院根据相应计算款项酌定工期逾期损失为50万元，即还是支持了康迪公司60%的主张，该认定既基本符合客观事实，也属于法官自由裁量范围，更有利于康迪公司，故该认定并未违反相关法律规定。3.康迪公司主张的竣工时间完全没有任何事实依据，既与竣工验收证书的时间不符，与鉴定机构认定的事实不符，也与康迪公司之前多次自认的时间不符，甚至与上诉状的其他观点也不一致，故完全不能成立。事实上，一审法院还酌定支持了康迪公司主张的维修费用15万元，该判决事项并没有有效的判决理由，但基于对一审法院的尊重，也为了减少诉累，华汇公司并未提起上诉。但该项判决从另一方面足以证明一审判决的客观性、自由裁量的公平性。一审法院已经充分维护了康迪公司的利益。康迪公司的全部上诉观点均没有相应的事实和法律依据，依法均不能够成立。请求驳回上诉，维持原判。 华汇公司向一审法院起诉请求：1.判令康迪公司立即向华汇公司支付拖欠的工程款14335219.7元，并赔偿上述拖欠款的相应利息损失1010020.26元（暂计算至2017年9月30日，要求计算至判决确定支付之日止，详见利息损失计算清单）。2.诉讼费由康迪公司承担。鉴定报告作出后，华汇公司变更第一项诉讼请求如下：判令康迪公司立即向华汇公司支付拖欠的工程款11775771.98元，并赔偿上述拖欠款的相应利息损失（要求按4.75%计算至判决确定的支付之日止）。 康迪公司向一审法院反诉请求：1.判令华汇公司提供8982566元的增值税票据给康迪公司。2.华汇公司承担质量缺陷产生的维修费用60万元。3.华汇公司支付工期逾期损失1672733元。4.华汇公司承担本案全部诉讼费用。后将诉讼请求1变更为：判令被康迪公司提供9139956元的增值税票据及本诉判决欠付工程款的增值税票据；将诉讼请求3变更为：判令被康迪公司支付工期逾期损失1672733元。 一审法院认定事实：2014年3月6日，康迪公司作为发包人，华汇公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程概况：工程名称：康迪电动汽车江苏有限公司年产10万台套电动汽车系统项目，工程地点：江苏省如皋市经济开发区，工程内容：建安工程设计、采购、施工总承包。二、工程承包范围：生产车间、公用站房、空压站、办公楼、食堂、门卫、围墙的建筑设计、安装工程施工；停车场、道路、管线等红线范围内的室外配套工程设计、施工，包工包料。具体范围及内容以发包人认可的施工图纸为准。三、合同工期：开工日期：以甲方签发的开工令为准，竣工日期：开工之日起12个月内。六、合同价款：根据实际工程量按实计算。专用条款约定：本合同价款采用固定综合费率合同方式确定。工程款（进度款）支付：承包人自完成单体工程±0后按已完工程造价提交工程进度款支付申请，监理单位、管理人、业主在14天内按核定金额的70%支付；以后每月按已完工程造价支付一次，按以上流程支付核定金额的70%，工程竣工验收合格之日起30天内支付至合同总价的85%，工程竣工结算审计完毕之日起30天内付至竣工结算总价的97%，竣工结算总价的3%作为工程质量保修金，在工程竣工验收合格之日起满壹年后支付2%，满伍年无质量问题后结清（无息）；安全生产、文明施工、环境保护专项费用为工程进度款的1%，随工程同比例支付，承包人须专款专用，未能如期使用部分，发包人有权扣减。竣工结算：如承包人、发包人、业主对竣工结算发生争议，以具有相应资质的工程造价咨询机构的意见为准，且该意见为最终意见，对三方具有约束力，审价费用由与审价机构意见不同的一方承担。第31.10条约定：承包人作为工程施工总承包方，有义务为发包人直接发包的所有工程（钢结构工程、二次装修工程、弱电工程、供配电工程、景观绿化工程等）在施工过程中提供各种施工配合，…费用按分包项目的1.5%计取包干（有线电视、通讯、供电配电、市政、自来水等公用工程项目，承包方不再收取总包服务费）。如承包人不提供配合，发包人有权扣除配合费，并由承包人承担由此对使用人、发包方造成的损失。双方还对相关事项进行了约定。 合同签订后，华汇公司按约进行施工。关于开工时间，开工令为2014年3月8日。华汇公司认为按康迪公司提交的与建达公司的施工协议及竣工验收时间，达到“三通一平”开工条件的时间为2014年4月7日。案涉工程于2015年11月通过竣工验收，出具《工程竣工验收证明书》，载明：工程名称：康迪电动汽车江苏有限公司一期工程，建设单位：康迪公司，施工单位：华汇公司，监理单位：南京海宁建筑工程监理咨询有限公司，设计单位：华汇设计集团股份有限公司均在验收证明书盖章。 华汇公司曾于2016年1月7日致函如皋市经济开发区、劳动局，称：已具备结算条件，康迪公司欠付工程款，要求康迪公司于2016年1月8日前完成工程造价核算，于2016年1月10日前完成工程款支付，但至发函之日即2016年1月7日仍没有音讯，势必影响农民工工资支付，要求业主在2016年1月11日前完成工程造价核算，并于2016年1月15日前完成工程款支付。 康迪公司人员王长林发给华汇公司人员徐琦邮件三份，2016年9月14日上午的邮件，请求按照审计要求提供结算范围内的图纸；2016年11月18日下午的邮件，将工程审计单位的初步审计结果转发给华汇公司，有问题请汇总列出与审计单位沟通；2017年4月24日中午的邮件，将出具的审计初步结果发给华汇公司。华汇公司质证认为：这些邮件都是经过剪辑自行制作的，对真实性无法核实。假设这三份邮件确实发送了，对康迪公司证明内容不认可。三封邮件最早的时间点是在2016年9月14日，而康迪公司收到华汇公司的结算报告等资料是在2016年5月份，按照合同第23.2条约定，应当在45天内提出审查意见，逾期未提出的视为认可。所以康迪公司在2016年9月14日已经无权对华汇公司提交的材料提出任何意见。工程价款应当认定为华汇公司结算报告提交的款项金额，即4600多万元。康迪公司提交的三封邮件是在华汇公司催讨工程款之后，为了应付、逃避其付款责任，提出的一些无理理由。依康迪公司的陈述，涉案工程的初步审计结果最早是在2016年11月18日就已经产生，在经过所谓的会谈纪要之后，其又没有在约定的时间内即2017年4月10日前提交相应的结算报告，到了2017年4月23日发送的仍然停留在初步报告，之后的函件里面经过双方面对面核对之后，还提出资料不全，仍旧拖延结算，直到华汇公司委托有资质的审价单位制作了符合合同约定的审价报告之后，才委托单位制作了一份所谓的评审报告。三份函件里面讲到的所谓康迪公司的审价单位，事实上并不是独立的第三方，该审价单位一直是康迪公司的合作单位。在工程施工期间，每个月的施工进度款的审核由康迪公司的合作单位进行，故该单位本身就不是双方合同约定的有资质的第三方咨询单位。所以三封邮件不能达到证明目的。 2017年1月14日，华汇公司致函康迪公司，要求支付工程款。2017年5月16日，华汇公司向康迪公司发出“关于催促工程款支付和要求加快工程决算的函”，主要内容是华汇公司已于2016年5月提交了竣工决算报告，康迪公司王长林于2016年12月来杭州与审价单位与我司人员为促进审计工作进行了一次沟通协调，2017年3、4月份又进行了一次协调，但最后的审价结果的书面意见没有见到。要求迅速推进结算工作，及时支付进度款（进度审计的85%）。康迪公司于2017年6月5日回函称:已于2016年11月18日将初步审计结果提供给华汇公司，并派王长林去杭州协调沟通。2017年4月初指派唐蓉与审计单位重新核对工程量，审计结果于2017年4月24日提供给了华汇公司项目部徐琦。需要重新确认的工程量请于6月10日前派人到现场确认，根据2017年3月30日“康迪公司与华汇公司就工程审计决算问题会谈纪要”，贵司需要补交决算资料。 2017年3月30日，康迪公司与华汇公司形成“康迪江苏公司与华汇建设集团公司就工程审计决算问题会谈纪要”，内容如下：1.审计公司依据报审的资料进行分类，将钱劲松总经理任内签字的部分审计出，将未签字的部分也计算出，再对未签字的部分组织康迪公司和华汇公司现场商谈和确认，本着实事求是的原则进行审计决算。2.康迪公司发函给审计单位，要求审计公司（浙江省设备招标咨询公司）在2017年4月10前提供审计结果报告，双方必须积极配合审计公司的工作。如一方在限定的时间内不配合，不能提供相关资料，审计公司则依据相关规范进行审计决算，不配合方承担相应的后果。3.竣工决算审计报告双方均认可后，康迪公司按合同支付至总价的85%的工程进度款，华汇公司提交完整的竣工资料及竣工验收报告给康迪公司后，康迪公司按合同支付至总价的97%的工程决算款（注：如双方对钱劲松总经理任内未签字的部分审计有异议，暂时决算不出结果，康迪公司按决算审计无异议的部分审计总价支付至85%的工程进度款）。4.华汇公司提供康迪公司财务认可的足额发票（包含之前欠的发票）为付款的前提。双方加盖公章。 2017年7月24日，华汇公司致函康迪公司，称：工程于2015年11月办理了竣工验收并按合同约定交付给康迪公司，我司于2016年5月将工程竣工结算报告和完整的竣工结算资料交付给了康迪公司，我司的结算造价为46254931.7元，贵司委托浙江省建设工程设备招标有限公司进行审查，但至今没有提出审查意见，根据合同23.2条约定45天未提出意见的视为认可。工程造价应确定为46254931.7元。要求在接函后10日内支付工程款，承担违约金。康迪公司于2017年8月7日回函称：工程审计方面，要求补充决算资料；工程款结算方面，对来函提出的结算造价不予认可。 华汇公司提交了一份《康迪电动汽车江苏有限公司10万台套电动汽车系统项目竣工结算》，编制单位：绍兴市广正工程造价咨询事务所有限责任公司，编制时间：2017年8月15日。华汇公司陈述：康迪公司在2016年5月份收到华汇公司决算报告之后，没有依约进行审核。在华汇公司多次催讨之后，提出资料不全，在经双方多次核对，尤其是双方在2017年6月9日面对面核对工程量以后，仍拖延结算。华汇公司无奈，根据合同第23.6条的约定，在2017年6月9日核对工程量后，依据合同第23.6条约定，委托具有甲级资质的绍兴市广正工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程造价出具了竣工结算报告，报告确定工程总价为40607130元。康迪公司对该报告不认可。 康迪公司提交了一份《康迪电动汽车江苏有限公司十万套电动汽车系统项目竣工结算评审报告》，评审机构：浙江省建设工程设备招标有限公司，项目管理单位：康迪电动汽车江苏有限公司，评审报告时间：2017年12月5日。用以证明涉案工程经浙江省建设工程设备招标有限公司评审，案涉工程总金额为32088226.35元。华汇公司对该报告不认可。 华汇公司于2017年10月9日诉至一审法院，要求判如所请。康迪公司提起反诉，要求支持反诉请求。华汇公司申请诉讼保全，法院已作出保全裁定。 关于案涉工程造价问题，因双方差距较大，经华汇公司申请，法院委托江苏健壮投资管理有限公司对工程造价进行鉴定，于2018年12月25日作出工程造价司法鉴定报告书。载明：鉴定范围：康迪电动汽车江苏有限公司10万台套电动汽车系统项目工程总价款，鉴定结果：工程造价37171851.68元。其它说明：1.合同约定工期为12个月，开工时间有开工令作为依据为2014年3月8日；但竣工时间在工程竣工验收证明书上只写明验收日期为2015年11月，并未确定到日期。因材料价格需要，现确定竣工日期为2015年11月15日，如双方对竣工时间进一步明确举证后调整；2.因实际施工时间已经超出合同工期，按照施工合同专用条款25.1条约定应进行相应罚款，但对于工期延期责任问题无法明确，故暂未对工期罚款进行计算，待双方进一步举证后调整；3.鉴定材料中的47份联系单因部分联系单仅有监理及施工单位签字，并未有甲方确认；拆分成无争议部分及有争议部分详见鉴定结果联系单部分；4.关于装修单位返工部分未进行鉴定，因修补工序不明确，且未有专业鉴定单位对存在问题部位的修复问题进行鉴定，无法计算相应造价，待原被告双方进一步举证后调整；5.联合厂房一中耐磨地坪未有相应证明材料，列入有争议部分；6.关于甲方代缴部分法院转交的材料中仅有2014年6月-2015年11月的电费、直接发包服务费、砼材料费用，其余均列入有争议部分；7.室外水泵接合器部分康迪第二次提疑提出该部分不是由华汇建设集团有限公司施工，华汇在2018年11月8日会议提出该部分由华汇施工，列入争议，争议金额63333元；8.办公楼防雷接地地上部分康迪第二次提疑提出该部分不是由华汇建设集团有限公司施工，列入争议，争议金额14024元;9.联合厂房一、二防雷接地地上部分康迪第二次提疑提出该部分不是由华汇建设集团有限公司施工，列入争议，争议金额4298元；10.联合厂房二消防水部分康迪第二次提疑提出该部分不是由华汇建设集团有限公司施工，列入争议，争议金额133767元；11.室外电气预埋部分康迪第二次提疑该部分不是全部由华汇建设集团有限公司施工，列入争议，争议金额198106元；12.联合厂房一无消防电气预埋无图纸待提供资料后计入。附汇总表。分为土建专业和安装专业两大类，又分别列出确认部分和争议部分。双方分别发表了质证意见。 针对鉴定报告汇总表中第27项“室外雨污水”备注为“全部计入土建专业”。华汇公司提出异议，认为在“土建专业”中没有该笔计入，书面申请要求鉴定机构核实。一审法院致函鉴定机构，要求鉴定机构书面回复。2019年2月22日，鉴定机构书面回复法院：1.室外工程在我司出具的鉴定报告中未包含雨污水部分的造价，该部分造价并非遗漏，我司接收的材料中并无关于室外雨污水的图纸，无法对该部分造价进行鉴定，故未计入；2.关于室外雨污水，委托资料中双方对该部分申请的造价金额分别如下：华汇建设集团有限公司委托绍兴市广正工程造价咨询事务所有限责任公司出具的报告中该部分造价为917392元；康迪电动汽车江苏有限公司委托的浙江省建设工程设备招标有限公司出具的报告中该部分造价为779245元。该部分造价未包括在我司出具的鉴定报告中，建议贵院按照双方提供的资料及现场综合裁定。华汇公司书面质证如下：1.鉴定机构出具的“鉴定报告书”中并没有包含“室外雨污水”造价，而不是该报告书“汇总表”表述的“全部计入土建专业”，因此“室外雨污水”造价应当另行计入；2.鉴定机构通过贵院收集到的双方各自委托出具的报告中均包含有“室外雨污水”造价，其中我司的报告中“室外雨污水”造价为917392元，康迪公司提交的报告中认可“室外雨污水”造价为779245元，且均有详细的计算依据，鉴定机构建议按双方提供的资料确定“室外雨污水”造价。我司对以上两个事实予以确认，我司请求贵院在确定涉案工程总造价时将“室外雨污水”造价计入，“室外雨污水”造价我司同意按康迪公司认可的779245元计算。康迪公司书面质证如下：1.江苏建壮投资管理有限公司（简称建壮公司）回复接收材料中无关于室外雨污水的图纸，无法对该部分造价进行鉴定没有异议。同时也印证了康迪公司陈述的华汇公司未能提供完整的竣工资料和竣工验收报告的观点。2.在庭审过程中，双方均同意委托建壮公司评估，说明双方各自委托评估的内容不能作为判决的依据。事实上建壮公司对室外雨污水没有进行鉴定，人民法院经法定程序委托的鉴定机构鉴定的内容才能作为判决的依据。 华汇公司向鉴定机构缴纳鉴定费304249.91元。 鉴定报告作出后，华汇公司提交了如下证据：1.如皋市人民法院作出的（2017）苏0682民初8696号民事判决书，范从兵诉华汇公司、康迪公司，诉请工程款357万，包含了土方，是由我方付款。2.两份土建联系单，2014.8.5和2014.12.2，由监理签字盖章，2014.12.2有工程负责人王长林签字，两份联系单的施工内容客观存在，鉴定机构根据施工内容作出相应的造价确认，应列入造价，王长林本身就是公司的负责人，也是康迪公司的诉讼代理人，对案件清楚了解，该两份联系单对应的工程造价应列入总造价中。3.两份联系单，2015.10.1、2015.8.3，监理单位洪建辉签字确认，案涉工程康迪公司单独请了管理单位和监理单位，是在完工后，由两家单位进行确认，是对已完工程的确认，这两家单位能够代表康迪公司。4.2014.7.4确认纪要、两份联系单，证明施工过程中，康迪公司要求暂停涂装车间的施工，长达半年，影响施工工期。两份联系单证明在施工期间因为康迪公司的原因存在返工，原来做好的，康迪公司要求重新做，是因为业主变更了轴线、还有设计变更，影响了施工工期，工期应当顺延。5.2015.6.30的工程联系单，对联合厂房一冲压车间的地坪标高原来已做好是6.05米，康迪公司反诉请求认为我们的地坪标高不符，实际上我们是按照要求做的，康迪公司也签字认可。做好后，康迪公司要求改为6.12米。6.地勘报告，我们持有电子稿，有工程内容及地勘单位，证明汇总表第15项内容。康迪公司质证认为：1.对判决书的真实性没有异议，但是这里面不完全是土方的钱，土方仅是一小部分。2.2014.8.5没有发包人签字，对其联系内容的真实性无法确认。2014.12.2的联系单虽然有王长林的签字，但王长林不是我公司建设工程施工合同中确认的我方签字生效的人员，施工合同中没有指定王长林有权在工程联系单上签字确认，王长林是本案诉讼代理人，并不必然是工程联系单签字的授权人，两者不能等同，故王长林的签字事前没有得到我公司的授权，事后也没有得到我公司的追认。故对两份联系单的三性不认可，合同约定联系单上必须要有发包方签字。3.两份联系单没有发包人的签字盖章，不予认可。4.对会议纪要，华汇公司以涂装车间暂停施工为由抗辩延期损失不成立，暂停涂装车间施工不等于与华汇公司施工的工程全部停工，这部分暂停施工，其他部分仍可继续施工。涂装车间暂停施工，不意味着华汇公司的整个工程全部休息，故不能达到华汇公司的证明目的，若华汇公司确实在此期间停工，华汇公司应向法院提交这期间的施工日志。5.对2015.6.30的工程联系单的真实性无异议，但不因为这份联系单改变了地坪标高，就必然导致华汇公司施工的工程存在质量问题，华汇公司的工程存在质量问题与地坪标高改变无必然关系，而是因为华汇公司的施工水平导致的。6.对该证据的来源的真实性无法确认，无法质证。 康迪公司提交了如下证据：1.与如皋市建达市政工程有限公司签订的协议，竣工终验收证书。康迪公司将待建场地内河塘清淤、土方回填、场地平整发包给建达公司，工程造价445000元，事实上工程所需土方是免费提供的，不需要任何费用。2.2015.6.17康迪公司与江苏路翔交通工程有限公司签订的《室外道路工程施工合同》，康迪公司将一期工程范围内厂区室外沥清道路工程浇筑发包给路翔公司，系华汇公司的承包范围，造价3373480元。3.水、电、气安装工程施工合同，系我公司与江中集团2015.6.28签订的，是联合厂房一、二的水电气，证明联合厂房一、二的水电气是我们发包给江中集团施工的，不是华汇公司施工的。4.建设工程钢结构施工合同，是与海门市益德安钢结构有限公司签订的。5.采购合同，有采购的设备和价款明细，有消防水炮等，还包括安装，证明消防水是我们施工。6.管道支架分包合同，证明一期工程的防火涂料施工工程及管道支架施工，是由海门益德安钢结构公司施工。华汇公司发表质证意见：1.对场地整平协议的三性有异议，竣工终验收证书是复印件。该组材料与本案的争议焦点无关联，司法鉴定报告中指的是室外附属和室外土方，并没有表明是清淤、土方回填、场地平整，不是协议内的内容。且在数次鉴定时，康迪公司从未提过异议，该场地平整协议与汇总表的该项确认事项没有关联性。竣工终验收证书，竣工日期是2014年4月7日，按照场地平整属于“三通一平”的内容，只有在场地平整后，华汇公司才能施工，河塘清淤、场地平整应当是施工之前的内容，涉案工程的开工时间应当为2014年4月7日，因为这个时候才完成场地平整，才能够进行施工。2.室外道路不包含在华汇公司、康迪公司的合同中。3.对施工合同的真实性无法确认，对证明目的有异议，这份合同不涉及到水电预埋，不能证明汇总表中有争议部分的水电气的预埋是由康迪公司委托第三方施工，同时合同的签订时间是2015.6.29，而华汇公司、康迪公司的施工合同约定的工期是开工以后的360天，显然在华汇公司施工完毕后，康迪公司还没有委托第三方进行水电气的施工，涉案工程也因此造成了竣工验收的延误，华汇公司因康迪公司配套工程没有及时施工，导致竣工验收时间拖延，故责任不应由华汇公司承担，相反因此给华汇公司造成的损失，应由康迪公司承担。从康迪公司提供的华汇公司的原件上看没有签订日期，提交给我方的复印件中有签订时间是2015.6.28。这个时间是打印的，而非手写的，故对其真实性有异议。这份合同恰恰证明案涉工程的工期因康迪公司的原因拖延。且工程价款是260万，依据双方合同约定，可按照1.5%计取分包配合费。4.建设工程钢结构施工合同真实性无法确认，但价款与案涉工程的鉴定造价无关联性，且工程造价是1738万，依据双方合同约定，可按照1.5%计取分包配合费。5.真实性无法确认，对证明目的有异议，这份水炮材料合同与案涉鉴定单位确定的争议事项无关联，且采购时间是2015.9.21，是在双方施工合同竣工期限后，事实上案涉工程竣工时间也因康迪公司的采购行为导致延期，故延期责任在康迪公司。6.真实性无法确认，但不能达到康迪公司的证明目的。该合同是针对钢结构，钢结构不是华汇公司的承包范围，不涉及到案涉工程的工程造价，且该合同明确价款65万，依据双方合同约定，可按照1.5%计取分包配合费。 华汇公司主张利息的计算方法如下：分三部分计算，根据施工合同第17.2条约定工程竣工验收三十天内支付至工程总价的85%，工程竣工验收结算完毕三十天内支付至竣工结算总价的97%，剩余的3%作为质保金。 针对康迪公司反诉请求第一项，华汇公司已开具金额为8982566元工程款的发票，当庭提交给康迪公司。关于反诉请求第二项，康迪公司于2017年12月16日申请，要求对涉案工程质量、维修方案和维修费用进行鉴定。在法院组织听证时，康迪公司对基础和主体结构不提出鉴定，并认为都是一些小的问题，如地面开裂等问题。康迪公司提交了其与深圳市中装建设集团股份有限公司的工程结算书，工程名称：华汇办公楼土建遗留问题修补项目汇总，造价为297150.50元。法庭建议双方就维修损失问题进行协商。康迪公司请求法院充分保障其合法权益，撤回该项鉴定。华汇公司认为，如果协商，必须与工程价款一并协商，康迪公司未通知华汇公司维修，对维修损失不认可。 关于已付款。华汇公司自认康迪公司已付款为20765839元。康迪公司认为已付款为26897854元，其中康迪公司为华汇公司代缴电费137390元，为华汇公司直接支付发包服务费2万元，为华汇公司支付混凝土款884625元，为华汇公司支付农民工工资509万元，直接支付给华汇公司的账户20765839元。提交了付款明细。华汇公司认为：已付款在鉴定报告中做了部分确认，水电费是137390元，该款项鉴定机构在工程款中已扣除。鉴定报告中第12项，直接发包服务费，鉴定机构依据华汇公司、康迪公司的协议，确定不是2万元，而是14000元，也已经扣除。康迪公司提交的明细中，2万元是由三张单据构成，一张是审批表、一张是收款收据即14000元，一张是说明，双方确认按照70%由华汇公司承担。混凝土款，康迪公司的明细单中884625元，鉴定机构已经扣除，在汇总表第11项，不能重复扣除。其他的数据无异议。 一审法院认为，华汇公司与康迪公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。 一、华汇公司诉请判令康迪公司立即向其支付拖欠的工程款11775771.98元，并赔偿上述拖欠款的相应利息损失（要求按4.75%计算至判决确定的支付之日止，详见利息损失计算清单）。1.案涉工程应付款的认定。根据鉴定报告，工程造价37171851.68元，但对鉴定报告中争议部分及双方未能达成一致的部分，应分别情况作出判断。A.土建专业：㈠确认部分：华汇公司没有异议。康迪公司对第6、7项有异议，认为与如皋市建达市政公司签订协议，将场地内河塘清淤、土方回填、场地平整发包给建达公司。室外道路发包给路翔公司。法院认为，首先，在鉴定报告中已明确该部分系确认部分，在鉴定过程中康迪公司未提出该主张。其次，从康迪公司提交的合同内容看，工程名称：康迪公司待建场地内河塘清淤、土方回填、场地平整，系在华汇公司施工前的场地平整，也应当由发包方承担。关于室外道路，未包含在与华汇公司的合同中，室外道路合同金额达3373480元，已超过鉴定汇总表中第6、7项确认的金额，可见鉴定时并未将室外道路计算给华汇公司。再次，华汇公司提交的范从兵诉华汇公司、康迪公司（2017）苏0682民初8696号民事判决书，证明华汇公司将土方工程发包给案外人施工，该土方与康迪公司主张的土方并非同一内容。故对康迪公司的该主张，法院不予支持。故确认部分金额为34113480.07元。㈡争议部分：⑴第13项“联合厂房二地面找平层412610.77元”，该部分属于图纸施工范围，康迪公司认为该部分不是华汇公司施工的，应由康迪公司承担举证责任，现康迪公司未能举证证明其主张，对其所辩法院不予支持。该项计入应付款。⑵第14项“联合厂房二环氧地坪总包服务费367466.13元”，华汇公司称有联系单，康迪公司不认可。华汇公司未能提供联系单，故法院对该项金额不予支持。⑶第15项“湿土排水228070.53元”，鉴定初稿答复时明确，如有地勘报告，应计取。华汇公司已向鉴定机构提交了电子版地勘报告，在该报告中已对所涉争议有明确记载，康迪公司虽有异议，但未有相反证据提交，该项应予支持。⑷第16项“扣除施工过程中甲方预交的钢筋材-216568.08元”，康迪公司认为：此项明确为甲方预交钢筋材，应当从工程造价中扣减。但仅有康迪公司陈述，未能提交支付凭证加以证明，法院无法确认。⑸第17项“电缆扣除资料是否存在差异-10000元”，不应支持，理由是：康迪公司制作的已付款明细中代缴电费137390元，与鉴定报告中第10项“扣除施工过程中甲方预交的电费-137390元”金额一致，康迪公司主张存在差异，应承担举证责任。⑹第18项“门卫变更无资料”，备注：无法定价。该项不作认定。⑺第19项“工期罚款”，备注：无法定价。康迪公司在反诉中已提出工期逾期损失的请求，待后评判。⑻第20项“分包配合费352500元”，《建设工程施工合同》第31.10条约定：承包人作为工程施工总承包方，有义务为发包人直接发包的所有工程（钢结构工程、二次装修工程、弱电工程、供配电工程、景观绿化工程等）在施工过程中提供各种施工配合，…费用按分包项目的1.5%计取包干（有线电视、通讯、供电配电、市政、自来水等公用工程项目，承包方不再收取总包服务费）。华汇公司主张施工过程中总承包方存在配合内容，要求按照合同约定计取分包配合费。康迪公司虽对该项有异议，但未能举证证明华汇公司存在不配合的情形。康迪公司提交的钢结构工程合同金额为17380000元（该合同第五条有相关总包配套费的约定），水电气安装工程合同金额为2600000元，管道支架分包合同金额为650000元。其中钢结构工程及管道支架分包属于收取分包配合费的情形，按1.5%计取配合费为270450元。⑼第21项“联系单（华汇主张但康迪存疑部分）争议金额152471.26元”，华汇公司提交了两份联系单，分别为2014.8.5和2014.12.2，均有监理签字盖章，康迪公司人员王长林在其中一份上签字。法院认为监理系发包人聘请，王长林系康迪公司工作人员，对联系单真实性应予认定，该项列入应付款。⑽第22项“装修返工部分”，备注：工期罚款、装修单位返工等无法定价。该项不作认定。以上土建专业认定金额为35177082.63元。 B.安装专业：㈠确认部分：第23-25双方未提异议，合计金额为1243334元。第27项室外雨污水，属于遗漏。理由如下：从鉴定机构给法院的回复函内容看：由于接受的材料中没有关于室外雨污水的图纸，无法对该部分造价进行鉴定，故未计入。另外，从华汇公司和康迪公司各自委托的造价咨询报告中均有室外雨污水项目，证明该部分已施工，未计入鉴定造价，应属于遗漏。关于该部分造价金额，双方均在各自自行委托的咨询报告中有所体现。华汇公司提交的咨询报告为917392元，康迪公司提交的咨询报告为779245元，华汇公司同意按康迪公司自认的金额779245元作为该项的造价，法院无异。以上确认部分合计金额为2022579元。㈡争议部分：⑴第28项“安装联系单无甲方签字部分，鉴定金额114959元”，备注：室外排水管网安装113992元，联二北侧钢结构屋面增加PVC-U雨水管967元。华汇公司认为：该笔款项对应的是2015.8.3和2015.10.1的两份联系单，有具体的施工内容及金额，监理明确表示施工情况属实，鉴定机构确定了相应造价。法院认为，康迪公司虽有异议，但有联系单并由监理签字，且已施工，康迪公司未能举证证明是由他人施工，故应予支持。⑵第29项“室外水泵结合器部分63333元”，第30项“办公楼防雷接地地上部分14024元”，第31项“联合厂房一、二防雷接地地上部分4298元”，在鉴定报告的其它说明中，均载明系康迪公司第二次提疑提出该部分不是由华汇公司施工，列入争议。法院认为，对该内容已经施工的事实无争议，康迪公司未能举证证明系由其他单位施工，应列入总价。⑶第32项“联合厂房二消防水部分133767元”，备注：康迪提出非华汇施工。第33项“室外电气预埋部分198106元”，备注：康迪提出不是全部由华汇施工，未提供界面。华汇公司认为该两部分确实不是由华汇公司全部施工，在现场踏勘时向鉴定机构提交了一份手绘的施工界面图。鉴定机构无法判断，列入争议。法院认为，在双方均不能举证的情况下，酌情按总价331873元支持50%为165936.5元。以上安装专业认定金额为2385129.5元。 案涉总工程款为37562212.13元。 2.关于已付款。康迪公司统计的已付款为26897854元，其中水电费、直接发包服务费、混凝土款在鉴定报告中已经扣除（137390元+20000元+884625元＝1042015元），故从已付款总额中应扣减，已付款为25855839元。 综上，根据合同约定，已到期的应付款为总额的99%，1%应于竣工验收合格之日起满5年无质量问题后结清。应付款为总额37562212.13元×99%-已付款25855839元＝11330751元。 关于华汇公司诉请利息损失。法院认为，专用条款第17.2条约定，工程款（进度款）支付为工程竣工验收合格之日起30天内支付至合同总价的85%，工程竣工结算审计完毕之日起30天内付至竣工结算总价的97%。3%作为工程质量保修金，在竣工验收合格之日起满一年后支付2%，满五年无质量问题后结清（无息）。双方为结算审计发生争议，从2017年5、6月双方的往来函件中可见，华汇公司于2016年5月提交了竣工决算报告，康迪公司于2016年11月将初步审计结果提供给华汇公司徐琦，2016年12月派王长林与审计单位协调，要求补齐资料。2017年4月重新审计，仍有异议。2017年3月30日双方就工程审计决算问题进行协商形成会谈纪要，约定的审计结果时间为2017年4月10日，但未能按该纪要履行。法院综合考虑以上因素，认为自2016年1月1日起至2017年10月8日止，按应付总价的85%计利息，即以37562212.13元×85%-已付款25855839元＝6072041元为本金；从华汇公司向法院起诉之日即2017年10月9日起，以总价的99%计算利息，即以11330751元为本金，均按同期中国人民银行贷款利率计算。 二、关于反诉部分。1.关于康迪公司诉请判令华汇公司提供9139956元的增值税票据及本诉判决欠付工程款的增值税票据。会谈纪要虽约定华汇公司提供足额发票为付款前提，但在付款中有509万元是康迪公司直接支付农民工工资，审理中，经双方进一步对账确认已付款金额后，华汇公司已开具了相应金额的工程款发票给康迪公司，康迪公司的该项请求华汇公司已履行，其余欠付工程款票据可在履行工程款时一并交付。康迪公司认为应先提供增值税发票没有合同依据，法院不予支持。2.关于康迪公司诉请判令华汇公司承担质量缺陷产生的维修费用60万元。康迪公司曾在审理中申请质量鉴定，但对基础和主体结构不提出质量鉴定。对于一般质量问题，其可以按合同约定要求承包方尽维修义务，也可就维修损失主张赔偿，但康迪公司在本案中未能提交证据证明已通知华汇公司维修而华汇公司无正当理由拒绝维修的相关证据。康迪公司提交了其与维修单位的工程结算书，修补费用为297150.50元。康迪公司请求法院考虑确实存在维修事实，保障其权益，撤回鉴定申请。华汇公司认为未通知其维修，不同意承担损失。法院认为，从形式要件看，康迪公司确有不当，但考虑到实际情况，为减少讼累，酌情支持维修费用150000元。3.关于康迪公司诉请华汇公司支付工期逾期损失1672733元。关于开工时间，建设工程司法解释（二）第五条规定，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。本案中，开工令日期为2014年3月8日，华汇公司认为康迪公司达到“三通一平”的时间为2014年4月7日，认为开工时间应为2014年4月7日。法院认为，双方未能一致的情况下，达到“三通一平”的时间为开工时间，康迪公司提交的证据证明待建场地内河塘清淤、土方回填、场地平整，竣工验收时间为2014年4月7日，故应以该日期为开工日期。竣工验收证明书载明的日期为2015年11月，没有具体到是哪一天，法院以2015年11月15日作为竣工日期，与鉴定报告一致。约定的工期为一年，竣工验收日期为2015年11月15日。逾期222天，按总工程款37562212.13元日万分之一计算为833881元。华汇公司虽存在逾期竣工的事实，但考虑到下列因素，对逾期损失应作适当调整。从华汇公司向政府发出的要求支付工程款信函及双方往来函件，本案已付款金额未达到合同约定的进度款金额，康迪公司存在未及时付款的情形；鉴定时提交的较多联系单，可证明设计变更工程量增加；康迪公司要求重做停工，暂停涂装车间的施工，康迪公司自行分包的其他配套后续工程分包时间发生在华汇公司与康迪公司双方合同约定的工期之后，势必影响案涉工程的整体竣工验收时间等情形。对该项请求酌情支持500000元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、康迪公司给付华汇公司到期工程欠款11330751元（华汇公司在康迪公司交付款项时须提交相应的工程款发票）。二、康迪公司给付华汇公司利息，自2016年1月1日起至2017年10月8日止，以6072041元为本金；自2017年10月9日起至判决确定的履行之日止，以11330751元为本金，均按同期中国人民银行贷款利率计算。三、华汇公司给付告康迪公司维修损失150000元。四、华汇公司给付康迪公司逾期竣工损失500000元。以上款项于判决生效后5日内履行完毕。五、驳回华汇公司及康迪公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费113870元，由华汇公司负担23866元，由康迪公司负担90004元；保全费5000元，由华汇公司负担1048元，由康迪公司负担3952元；鉴定费304249.91元，由华汇公司负担91275.91元，由康迪公司负担212974元（保全费、鉴定费已由华汇公司垫付，康迪公司在履行上述义务时给付华汇公司）；反诉案件受理费43239元，由康迪公司负担6234元，由华汇公司负担37005元。 二审中，康迪公司提供以下证据并认为是新证据：1.一审民事判决书。2.对判决书接收的快递单跟快递接收的截图，证明一审民事判决书的内容，即康迪公司签收判决书的时间。3.2015年5月22日的会议纪要，主要证明发包方资料必须要有钱劲松总经理的签字才生效。4.土方竣工终验收证书。5.2015年3月26日工程联系单。6.土方送货验收清单。7.康迪公司2018年3月7日出具给一审法院的证明。4-7证明鉴定报告中土建专业（一）确认部分第6、7项2060504.61元，并非由华汇公司施工。土方分两部分：原场地上已存储土方4.7万立方，由开发区免费赠送，由如皋市建达市政工程有限公司施工，费用已结清。华汇实际施工的室外土方总价为778194元。8.提货单。9.付款凭证。8、9证明价值157311.40元的钢筋材由康迪公司预先采购并付清款项，应从工程款中予以扣除。10.2015年5月28日承诺书。11.2016年1月11日函。12.2016年1月23日函。10-12主要证明由于华汇公司的原因导致康迪公司不能够按进度进行付款。对于证据来源，康迪公司陈述：第1份证据来源于如皋市人民法院。第2份证据是从快递单上面复印出来，快递签收截图从网上截下。第3份证据即5月22日的会议纪要是从监理公司取得。第4份证据土方竣工终验证书是从施工方当时的监理公司取得。2015年3月26日的工程联系单也是从监理公司取得，是一审开完庭之后从监理公司取得。第5、6、7份证据也是从监理公司取得，一审时已提交给法院。第8、9份提货单与付款凭证，提货单是当时从监理公司取得，付款凭证是从银行里面找出来的。第10、11、12份证据都是康迪公司自己的，有原件。 经质证，华汇公司认为，第1、2组并不是证据，只是证明康迪公司的上诉是否在法定期限之内，对此没有异议。对第3份证据2015年5月22日的会议纪要，康迪公司没有提交原件，所以对复印件可以依法不予质证。该证明材料的时间是2015年的5月22日，并不是一审判决以后制作或者是新发生的材料，所以不属于法律规定的新证据。根据复印件的内容，康迪公司自己是参与会议的一方，而且是组织者。作为组织方其应当持有相应的证据原件，所以其不提供原件，华汇公司可以不作为证据质证。但是也不属于二审中的新证据。另外，即使根据复印件内容，也明确资料的传送和接收人是王长林、张聪、洪建辉。王长林是康迪公司的一审代理人，也是康迪公司众多联系单上的工程负责人和签字确认人。所谓的发包方资料要由钱劲松总经理的签字，并没有法律效力。王长林作为会议纪要确定的发包方资料的传送方跟接收人，他当然能够代表发包方。故这份会议材料假设有原件，假设属于法律规定的二审新证据，也不能够达到康迪公司所要证明的内容。第4组证据即土方竣工终验收证书。首先这份材料在一审中康迪公司已作为证据提交，一审法院也是根据这份材料来认定开工报告中约定的开工时间，并不具备开工条件。因为根据建设工程司法解释二的规定，即使有开工通知，在不具备开工条件的情况之下，应当以具备开工条件的时间来认定开工时间，这份证书恰恰证明开工条件中的“三通一平”，或者是“七通一平”在2014年4月7日才完成。一审法院也是基于这份材料来认定开工时间，且是根据建设工程司法解释二第五条规定来认定开工时间。至于证据5、6即工程联系单以及土方送货验收清单，康迪公司未向法庭提交所谓证据原件，且这些材料的制作时间均发生在2015年7月份或者是3月份，故并不是法律规定的新证据。对第7组证据即康迪公司于2018年3月份提交给如皋市人民法院的证明，假设这份证明确实存在的话，恰恰证明一审法院关于土方工程款的认定，已经充分考虑到了康迪公司的观点，也充分考虑到了康迪公司提供的该证据与本案无关。而华汇公司在一审中向法庭提交的证据能够证明，华汇公司因涉案工程土方施工向案外人支付了三百多万元的土方工程款项。康迪公司提供的证据4～7：（1）没有事实依据。（2）也是一审法院充分考虑的。（3）也不是一审法院支持的华汇公司施工土方工程款的内容，与本案没有关联性，故同样达不到康迪公司所要证明的内容。第8、9九组证据即提货单和付款凭证，这两份材料的时间是在2015年，也不是新证据。康迪公司在一审中在鉴定机构明确要求其提供关于预交钢筋款材料的情况下，且在开庭之前一审法官再次声明的情况之下，仍未提交所谓预购材料的证据。况且，这两份材料里面体现不出与涉案工程的关联性。故这两份材料即使存在，与涉案工程没有任何关系，更不属于新证据。而且，康迪公司在一审中认为其预交的钢筋款并不是15万多而是116568.08元，故两者之间根本没有任何关联性。第10份证据即华汇公司2015年5月28日的承诺书，首先不能确认该印章的真实性，假设印章真实，亦不能够体现华汇公司存在什么违约行为，且此承诺书是基于如皋经济技术开发区管委会的要求，华汇公司作为施工单位对农民工工资的支付所做出的承诺。事实上，华汇公司一审时提供的证据材料，足以证明因康迪公司拖延支付工程进度款，在如皋经济技术开发区管委会以及相关政府部门的督促下，康迪公司才于2016年2月在政府部门的要求下直接支付了农民工工资509万。所以关于农民工工资的欠付以及相应责任的事实一清二楚。况且，这份材料既不是法律规定的二审新证据，康迪公司也没有提供所谓证据的原件。第11、12组证据即两份函，均由康迪公司单方制作，时间是2016年，康迪公司既没有提供证据原件，也没有在一审中作为证据向法庭提交函的复印件，对此不予认可，同样也不能够达到康迪公司的证明目的，与双方争议焦点没有任何关联性，均不是新证据。 本院审核认为，康迪公司提供的上述证据1、2并非用于证明本案事实，不属于本案证据范围，更非二审中的新证据。故不予采纳；对于康迪公司提供的证据3-12，本身应由康迪公司保管或者持有，依法不属于二审中的新证据，且与康迪公司主张的待证事实之间并无关联性，故本院不予采信。 华汇公司未提供新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：一、一审判决认定事实是否清楚，证据是否充分，具体包括案涉工程的开工时间、竣工验收时间以及工程款的数额等方面。二、一审判决结果及适用法律是否正确，具体包括对利息、逾期竣工损失等相关费用的计算等内容是否正确。三、康迪公司主张的履约保证金300万元是否属于本案审理范围。现根据康迪公司在上诉状中所列相关事项的顺序进行简要评判。 一、关于一审法院有无漏判案涉工程履行保证金300万元问题 《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定：“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”根据民事诉讼中的“不告不理”原则，人民法院对民事案件进行审理、判决等，应当以原告诉讼请求范围、被告反诉请求范围为限。本案中，康迪公司与华汇公司之间签订的建设工程施工合同专用条款第17.1条中，虽有华汇公司应按合同总价（或暂定总价）的10%支付履约保证金给康迪公司的约定，但华汇公司事实上未支付所谓的300万元履约保证金，康迪公司亦未根据合同约定要求华汇公司支付，故康迪公司要求华汇公司支付该工程履约保证金没有法律依据。康迪公司在反诉时未要求华汇公司支付该保证金，一审法院未对此作出判决，符合民事诉讼中的“不告不理”原则以及民事诉讼法的规定。康迪公司关于一审法院漏判案涉工程履约保证金300万元的上诉理由，明显没有法理和法律依据，本院对该上诉请求依法不予支持。 二、关于康迪公司主张一审判决第一项即其应当给付华汇公司到期工程欠款数额错误的上诉理由是否成立问题 （一）关于一审判决认定工程开工日期及工程竣工验收日期是否正确问题 1.关于工程开工日期。康迪公司（甲方）与华汇公司（乙方）在案涉《建设工程施工合同》第一部分协议书“三、开工日期”中约定的开工日期“以甲方签发的开工令为准”。第二部分通用条款1.19载明：开工日期指发包人承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期。本案中，康迪公司签发的开工令日期为2014年3月8日，但由于案涉建设工程施工合同通用条款“8.发包人工作”部分约定了康迪公司应当在施工前完成平整施工场地，接通施工所需水、电、电讯线路，提供工程地质资和地下管线资料等内容，在专用条款“7.发包人（业主）工作”部分亦对此作出了具体约定，例如，发包人在开工前提供工程地质和地下管线资料；提供水准点和坐标控制点，在开工前由业主、监理人、承包人在现场交验，并做好交验记录，等等。该专用条款7.1（1）虽载明“施工场地具备施工条件的要求及完成时间：已具备”，但从康迪公司提供的“康迪工程清清淤回填场地整平协议”“竣工终验收证书”载明的内容来看，恰恰能够证明康迪公司在开工令上载明的开工日期2014年3月8日这一时点，尚未具备施工场地平整这一最基本的开工条件的事实存在。结合华汇公司提供的“开工报告”载明的开工时间（2014年5月12日）以及康迪公司案涉工程场地平整在2014年4月7日竣工终验收的事实，可以认定康迪公司与华汇公司均以各自的实际行为变更了开工令载明的开工日期（合同当事人以实际行为变更原合同中的约定），即华汇公司实际开工日期在开工令载明时间之后的事实存在具有高度可能性。一审法院据此认定开工日期为2014年4月7日（事实上，“竣工终验收证书”载明的建设单位即康迪公司王长林签字确认时间为“2014.4.9”，而非2014.4.7），符合证据规则以及建设工程司法解释（二）的规定，且未损害康迪公司的利益。康迪公司关于开工日期应为2014年3月8日的上诉理由没有事实根据，本院对此不予支持。 2.关于工程竣工验收日期。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一项规定,主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实存在承担举证证明责任。本案中，华汇公司提供的工程竣工验收证明书载明的竣工日期为2015年11月，该证明书中虽然未有城建档案管理机构参加人员签字并加盖单位印鉴，但根据举证责任分配规则，应当认定华汇公司已经初步完成举证责任。在此情况下，应由提供反驳意见的康迪公司举示证据推翻华汇公司的该主张，并由康迪公司提供证据证明其另行主张的工程竣工验收时间的待证事实能够成立。因康迪公司提供的《工程竣工验收回报》不能证明其提出的反驳意见以及主张成立，故一审法院根据民事证据规则的规定，从平衡双方当事人利益的角度出发，以2015年11月15日作为工程竣工验收日期，在法官合理行使自由裁量权范围以内，本院予以尊重。 （二）关于一审判决认定案涉工程造价是否存在部分错误问题 1.关于土建专业确认部分的认定是否错误问题。康迪公司上诉主张其公司原场地上已存储土方4.7万方，由如皋开发区免费赠送，且由如皋市建达市政工程有限公司施工，费用由其结清，故应从案涉工程造价司法鉴定报告书确认的“室外附属、室外土方”共计2060504.61元中扣除。本院认为，一审判决书中已经表述康迪公司对鉴定报告涉及的土建专业确认部分第6、7项即“室外附属、室外土方”有异议，而如前所言，康迪公司提供的“康迪工程清清淤回填场地整平协议”“竣工终验收证书”，能够证明其在华汇公司正式开工前，已经履行了平整施工场地的合同义务。鉴定双方合同中约定该义务应由康迪公司履行，故在双方未对平整费用约定由华汇公司负担，且在华汇公司提供生效判决证明其将土方工程发包给案外人施工，案外人施工的土地与康迪公司主张的土方并非同一内容的情况下，一审法院认为该部分费用应由发包方（康迪公司）承担的理由正确。康迪公司关于该部分费用认定错误的上诉理由不能成立。 2.关于安装专业确认部分的认定是否错误问题。康迪公司上诉主张，一审判决认为鉴定报告中该部分第27项“室外雨污水”属于漏项，最终按照其提交的咨询报告中的金额79245元作为该项的造价，没有事实和法律依据；若想将该部分计入造价，则应当由华汇公司举证证明属其施工且能够计算工程量及工程款项。本院认为，华汇公司委托的造价咨询报告中存在室外雨污水项目的内容且有造价的具体数额，康迪公司委托的造价咨询报告中亦存在室外雨污水项目的内容且有造价的具体数额，两者数额虽不同一，但从证据法角度讲，康迪公司该于已不利的陈述，依法构成自认。康迪公司在一审法庭辩论终结前未撤回其承认并经华汇公司同意，其亦未提供充分证据证明该承认系其在受胁迫或者在重大误解情况下作出且与事实不符，故一审法院按康迪公司自认的金额779245元作为该项的造价并据此作出判决，符合法律规定。康迪公司关于对该部分费用的认定应由华汇公司承担举证责任的理由，明显与在一方当事人自认情况下，免除对方当事人举证责任的法律规定不符，本院对该上诉理由不予采信。 3.关于土建专业、安装专业争议部分的认定是否错误问题。 （1）关于鉴定报告第13项“联合厂房二地面找平层”412610.77元是否正确问题。康迪公司上诉主张，一审法院对鉴定报告第13项“联合厂房二地面找平层”412610.77元，仅根据该部分施工图纸范围即认定该部分工程款存在错误；因在施工过程中图纸存在变化，若想证明该部分工程款的真实性，华汇公司必须提供证据加以证明，否则应承担举证不能的证明责任。本院认为，首先，康迪公司并未否认联合厂房二由华汇公司施工的事实【从其在民事上诉状第3页最后一段（接第4页）的内容即可看出】，故应当由其对华汇公司未对该部分工程进行施工的主张承担举证责任。其次，根据举证责任分配规则，康迪公司主张在施工过程中图纸存在变化，其对此应当承担举证责任。再次，康迪公司并未提供证据推翻案涉鉴定报告对该部分工程款的认定。结合上述三点理由可以得出结论，一审法院对此作出的评判理由符合法律规定，判决结果正确。康迪公司的该上诉理由不能成立。 （2）关于鉴定报告第15项“湿土排水”228070.53元是否正确问题。华汇公司对该主张提供了电子版地勘报告，鉴定机构在此基础上作出的鉴定意见具有相关事实根据。况且，从华汇公司提供的如皋市规划建筑设计院有限公司关于康迪公司办公楼、联合厂房一、二岩土工程勘察中间资料说明也可以看出，对案涉工程拟建场地进行岩土工程详细勘察工作，系由建设单位康迪公司委托该设计院公司进行。故康迪公司理应保存有该工程地勘报告。在康迪公司未举示证据推翻华汇公司该主张的情况下，一审法院对此所作判决符合民事证据规定。 （3）关于鉴定报告第16项“扣除施工过程中甲方预交的钢筋材”216568.08元是否正确问题。康迪公司上诉时主张应从总工程款中扣除其补充提交的157311.40元钢筋材款项，为此提供了提货单、付款凭证复印件，以此证明该款项由其缴纳，故应予扣除。本院认为，首先，如前所言，康迪公司提供的上述证据不属于二审程序中的新证据，本院对此不予采信。其次，康迪公司亦未提供原件交由华汇公司进行核对，且康迪公司承诺在本院询问后调取付款凭证原件，但至今未有结论告知本院。因此，上述证据即使属于新证据，亦不具有证据的实质证明力，康迪公司的该上诉主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 （4）关于鉴定报告第20项“分包配合费”352500元是否错误问题。案涉《建设工程施工合同》第31.10条约定了华汇公司作为承包人，有义务为发包人康迪公司直接发包的所有工程在施工过程中提供各种施工配合，这既是双方当事人约定的合同义务，亦是法律规定的合同当事人之间的协助义务。与此同时，该条亦约定了“费用按分包项目的1.5%计取包干”，且17380000元的钢结构工程、650000元管道支架工程属于合同约定的应当收取分包配合费的情形。何况，根据施工常识，一般情况下，工程总承包单位亦有在分包单位施工时进行相应配合、协助等义务，故一审法院认为康迪公司虽对华汇公司主张配合费有异议，但因其未能举示证据证明华汇公司存在不配合的情形，据此判决康迪公司承担配合费270450元，并无不当。康迪公司上诉主张该部分费用认定错误的理由不能成立。 （5）关于鉴定报告第21项“联系单”152471.26元、第28项“安装联系单无甲方签字部分”114959元是否错误问题。①关于关于鉴定报告第21项“联系单”152471.26元是否错误问题。康迪公司上诉时主张因无钱劲松签字，故联系单无效，该两部分费用不应计入工程造价中。本院认为，由王长林于2014年12月14日签字的工程联系单，因其系康迪公司工作人员，故一审法院对该联系单的真实性予以认定并无不当。但该份联系单仅能证明存在华汇公司为确保冬季施工质量控制及工程进度，需对混凝土添加防冻剂、早强剂，请求康迪公司确认等事实，对工程量多少并无证明作用。本院同时注意到，对于另一份工程联系单，即2014年8月5日分别由徐琦签字并加盖二期工程项目部印章，监理人员签字并加盖监理部印章，以及管理人签字并加盖管理公司康迪项目部印章的工程联系单，其中的“发包人意见”栏虽无康迪公司钱劲松或王长林等签字确认，欠缺证据的部分形式证明力，但根据2014年7月4日“康迪公司一期工程总图、工艺布置图等确认纪要”中的部分内容，结合该工程联系单中的“联系内容”即施工内容，以及由管理人浙江图格工程管理有限公司于2014年8月29日（即在8月5日的工程联系单以后）出具，并经康迪公司钱劲松审核确认的工程联系单，该部分工程内容亦无案外人施工等基础事实，根据证据法原理，可以反推，华汇公司主张的2104年8月5日工程联系单中的施工内容，因原工艺图纸变更，其根据新工艺图纸的要求进行具体施工且已完成相关工程量的待证事实，具有高度可能性。换言之，在康迪公司未提供反驳证据且在其反驳主张成立的前提下，可以推定该工程联系单具有实质证明力。鉴于上述分析，本院认为，一审判决对此予以认定并将该项列入应付款的理由，亦无不当。②关于鉴定报告第28项“安装联系单无甲方签字部分”114959元是否错误问题。华汇公司就该主张提供了一份“费用签证单”、一份“费用签证证单”，两份签证单上“发包人意见”处确无康迪公司相关人员签字，缺乏证据的完整证明力，但根据该两份签证单上所涉项目的施工内容确已完成的客观事实，在康迪公司未举示证据证明该部分项目由其他人进行施工的情况下，可以认定华汇公司完成了该部分项目的施工，一审法院据此判决由康迪公司承担该部分费用，结果正确。③关于鉴定报告第29项“室外水泵接合器部分”、第30项“办公楼防雷接地地上部分”、第31项“联合厂房一、二防雷接地地上部分”是否由华汇公司施工问题。上述三部分工程内容均已施工且已完成亦系客观事实，双方当事人对此均无争议。根据案涉工程由华汇公司总承包，其中的分包工程并不包含上述三部分工程内容，而康迪公司未能举示证据证明该三部分工程内容交由他人承包或者施工的事实，根据证据法原理，可以推定该三部分工程内容由总承包人华汇公司施工的待证事实成立。康迪公司如欲推翻该推定，依法应当举证证明责任。一审法院对该费用的判决理由并无不当。康迪公司关于对该三部分施工应由华汇公司承担举证责任的理由，于法无据，本院不予支持。 三、关于一审判决第二项即康迪公司应当给付华汇公司到期利息部分是否错误问题 （一）关于华汇公司主张利息有无法律依据问题 案涉《建设工程施工合同》专用条款17.2条明确约定了华汇公司在履行相关施工义务后有权提出申请支付工程进度款，以及康迪公司支付工程进度款的时间节点、具体比例等内容，该约定合法有效。根据《中华人民共和国合同法》的规定，康迪公司应按约定的时间节点履行给付工程进度款义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法规标题最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 制定机关最高人民法院效力等级司法解释 公布日期2004.10.25时效性现行有效 》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”康迪公司上诉时主张，双方对于工程款的给付虽有约定，但双方2017年3月30日形成的会谈纪要中对付款时间和条件进行了变更，故一审判决由其给付利息没有法律依据。本院认为，首先，2017年3月30日形成的会谈纪要中载明应由康迪公司发函给审计单位，要求审计公司“浙江省设备招标咨询公司”在2017年4月10日前提供审计结果报告等内容，康迪公司并未提供证据证明已按该约定的要求，履行相关义务。故华汇公司二审抗辩称会谈纪要未实际履行的理由成立。一审判决对此所作认定正确。其次，从康迪公司2017年8月7日发给华汇公司的“回函”中可以认定，华汇公司于2016年5月向康迪公司提供了竣工决算报告等资料，而直至会谈纪要约定的最迟时点2017年4月10日，康迪公司未能要求审计公司提供审计结果报告。一审法院基于双方当事人在合同中约定了工程款支付时间、比例等内容，以及康迪公司收到华汇公司提供的竣工决算报告后未及时通过审计机构进行审计，亦未按照会谈纪要履行义务等因素的综合考量，分别按照康迪公司应付工程款总额的85%、99%，分段计算相应利息，判决由康迪公司给付，并不违反上述司法解释的规定，亦在法官合理行使自由裁量权幅度以内，且未损害康迪公司利益，本院予以尊重。 （二）关于康迪公司上诉主张应按2017年3月30会谈纪要的约定，其在华汇公司未开具票据前提下，其有权拒绝给付工程款的理由能否成立问题 在本部分（一）中已经评判，会谈纪要并未实际履行，一审判决对此认定正确。故康迪公司主张应以会谈纪要中的约定，在华汇公司未开具票据前提下，其有权拒绝给付工程款等上诉理由，没有事实根据和法律依据，对其该部分上诉请求，本院依法不予支持。具体分析理由不再赘述。 四、关于一审判决第四项华汇公司给付康迪公司逾期竣工损失500000元是否错误问题 本案中，华汇公司与康迪公司对于案涉工程逾期竣工的事实均无异议，但对于造成逾期竣工的原因各执己见。本院认为，案涉《建设工程施工合同》在专用条款25.11）虽有“全部工程的误期赔偿费为工程竣工日期每延误一天按合同总价的万分之一计算，如承包人对工程竣工日期延误90天以上，发包人有权没收承包人全部履约保证金并解除合同，并由承包人赔偿发包人因此造成的损失”等约定，但一审法院对于康迪公司要求华汇公司赔偿其逾期竣工损失1672733元的反诉请求未予支持，酌情判决支持其逾期竣工损失500000元，并无不当。简要理由是：第一，如前所言，《建设工程施工合同》虽约定了开工日期，履约保证金等内容，但华汇公司并未给付履约保证金，而因康迪公司场地平整原因，导致华汇公司未能按照所谓合同约定的开工日期施工，对于开工延期责任在于康迪公司。第二，根据相关工程联系单、2014年7月4日“康迪公司一期工程总图、工艺布置图等确认纪要”等证据，可以证明华汇公司在康迪公司要求及原设计图纸变更后造成的返工、误工等事实客观存在。其直接后果是导致了案涉工程延期竣工。第三，由于康迪公司涂装车间设备工艺均未确认，导致华汇公司在基础土方开挖及基础钢筋、模板安装后一直无法施工，等等。第四，康迪公司存在未及时支付工程进度款情形，导致华汇公司施工进度受到影响。此外，还存在华汇公司根据康迪公司要求更换工程材料，更改施工工艺和方法，导致工程量增加等情形。对于影响工程进度即工期的诸多因素，一审法院已作全面分析，本院不再展开。综上，本院认为，一审法院在对上述各种影响施工工期因素的进行综合考量后，根据华汇公司、康迪公司各自对于影响案涉工程工期，导致工程逾期竣工的过错程度，酌情支持康迪公司逾期竣工损失500000元的部分反诉请求，判决由华汇公司予以赔偿，不仅符合合同法原理，亦在法官合理行使自由裁量权范围以内，且无明显不当，本院给予尊重。 综上所述，康迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费157109元，由上诉人康迪电动汽车江苏有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭松平 审判员  吴 风 审判员  王建勋 二〇二〇年三月三日 书记员  汤婷婷