河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2019）豫10民终3754号 上诉人（原审原告）：王辉，男，汉族，1970年1月19日出生，住河南省许昌市魏都区。 委托诉讼代理人：冯晓旭，河南度邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许昌天健热电有限公司，住所地许昌市延安路与八一路交叉口西北。 法定代表人：张波，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏丹，河南君志合律师事务所律师。 上诉人王辉因与被上诉人许昌天健热电有限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6714、6942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王辉上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省许昌市魏都区人民法院作出的（2019）豫1002民初6714、6942号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审期间的一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅认定上诉人自2018年1月1日至2019年5月9日期间的工作年限，对于上诉人1985年至2007年12月31日期间的工作年限不予认定，明显事实认定错误，关于上诉人经济补偿金的年限应以34年为计算依据，请求二审法院予以纠正。1、根据一审判决第16页查明的事实，上诉人1985年10月至1989年3月在部队服役，退役后于1989年8月份分配到许昌火力发电厂工作，从事的工种为高温、噪音、煤尘等职业危害工种。根据以上事实及《中华人民共和国合同法》第四十七条之规定、《中国人民共和国兵役法》第第六十四条第二款之规定及《退役士兵安置条例》第四十四条的，军人服现役年限计算为工龄，退出现役后与所在单位工作年限累计计算，并结合一审判决查明的上述事实，上诉人在被上诉人处工作的年限为31年，服现役的年限为3年，共计34年，一审法院应当正确适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定支持上诉人一审中主张的34年经济补偿金，一审判决不予支持明显错误，请求二审法院予以纠正。2、一审判决第17-18页计算的上诉人自2018至年5月至2019年4月期间的工资月平均数额计算错误，经计算核实一审法院计算的上诉人的月平均工资“4823.3”元应依法修正为“4918.82”元，并以此标准作为计算经济补偿金的计算依据，请求二审法院查证。二、关于上诉人一审主张的经济赔偿金及要求被上诉人为上诉人进行身体健康检查等诉求，一审法院不予支持，明显违法且错误，请求二审法院依法查明并予以纠正。1、根据一审判决书第19页显示，被上诉人在出现客观情况发生变化、经营困难等需要经济性裁员的情况下，应当依法根据方案与上诉人协商解决相关事宜，但被上诉人并未与上诉人充分协商，而是直接停止上诉人的工作，并不再发放工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，因企业生产经营发生严重困难等情形需裁员的，裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动人事部门报告，可以裁减人员。结合本案，被上诉人直接停止上诉人的工作，并违法终止同上诉人的劳动合同明显属违法裁员，且一审法院也已查明被上诉人违反上述法律法规，损害劳动者合法权益的事实，不予支持经济赔偿金显然无事实及法律依据。2、根据一审判决书第20-21页显示，2018年度至今，被上诉人并未给上诉人例行职业健康检查，根据《中华人民2共和国××防治法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被上诉人应当依法给上诉人进行职业身体健康检查，而并非被答辩人辩称的因企业经营发生严重困难，就不需要给上诉人等劳动者进行职业健康检查，故一审法院未判决被上诉人给上诉人进行职业身体健康检查显然错误。以上被上诉人违法裁员的行为及未按法律规定给上诉人提供劳动保护的行为，明显违反了我国劳动合同法的相关规定，并严重侵犯了上诉人等劳动者的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，被上诉人应当依法支付上诉人经济补偿金双倍数额的经济赔偿金，一审法院在查明被上诉人违法裁员及未提供劳动保护的基础上，不予支持上诉人的经济赔偿金的诉求及未判决给上诉人进行职业健康检查的诉求，明显错误。三、关于一审法院判决的竞业限制补偿金的计算标准上诉人无异议，但上诉人要求被上诉人一次性支付完毕。关于一审法院判决的要求被上诉人为上诉人向当地失业保险经办机构申报失业手续和依法办理档案社保关系转移手续的事项，上诉人无异议。四、关于本案经济补偿金的年限问题再做以下补充，上诉人认为一审法院存在对法律规定理解错误的事实，本案经济补偿金的计算应当以2008年1月1日为界点，在2008年后存续的劳动关系适用新的法律规定，在2008年1月1日日之前存续的劳动关系适用，适用当时的关于经济补偿金的法律法规定，也就是在法律适用上兼顾从旧兼从新的原则去处理法律问题，不能采用一刀切的方式解决问题，以一审法院判决为例，一审法院很明显将上诉人在被上诉人处的工作年限限制在了2008年1月1日之后了，对于2008年1月1日之前在被上诉人的上班年限直接抠除，且在判决论述中不再提及，一审法院的判决书中关于经济补偿金的补偿年限的认定显然违法，请求二审法院予以纠正。综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院综合考虑上诉人的以上上诉事由，查明案件事实，纠正一审法院的错误判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人许昌天健热电有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。 王辉向一审法院起诉请求：1、依法判决原被告解除劳动合同关系。2、依法判决被告对原告进行身体健康检查，并支付自2018年6月高温季节至2019年4月终止劳动合同期间的双倍工资差额部分53836.2元。3、依法判决被告支付原告终止劳动合同的经济补偿金166413元。4、依法判决被告支付原告经济赔偿金332826元。5、依法判决被告为原告依法办理档案和社保关系转移手续，出具解除劳动关系证明，配合办理领取失业金事宜。6、被告从2019年5月开始支付24个月竞业限制经济补偿，每月支付标准为1900元。7、本案诉讼期间的一切费用由被告承担。事实和理由：原告与被告劳动争议纠纷一案，原告于2019年5月9日向许昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，许昌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月19日作出许劳人仲案字［2019］189号仲裁裁决书，现原告不服该裁决书，特向贵院提起诉讼。事实理由如下：首先，原告对许劳人仲案字［2019］189号仲裁裁决书所确认的因被告不让原告上班并停发工资等侵害原告劳动者合法权益的行为，并确认双方劳动关系解除的事实没有异议。其次，对于许劳人仲案字［2019］189号仲裁裁决书认定的被告应当以每月1900元向原告支付两年的竞业限制补偿金、为原告安排体检及为原告向当地失业保险经办机构申报失业手续和依法办理档案社保关系转移手续等事项也无异议。但对裁决书认定的经济补偿金的补偿年限及未认定经济赔偿金等事项有异议。原告1989年8月进入被告公司至今在许昌天健热电有限公司从事汽机运行工作（有害工种），工龄已有34年。但于2019年4月4日下午被告突然电话通知原告，从次日4月5日0点至8点后夜班开始终止其上岗工作，后被告又于2019年4月12日以“告知函”形式书面通知原告，令其在4月23日16时前必须从列出3个选择中确定一个执行，否则于2019年4月30日停发工资。原告认为被告利用自身强势地位胁迫原告违背真实意思并强制原告作出选择的行为，明显侵害了原告的以下合法权利：1．单方面终止劳动者胜任的工作岗位；2．未在离岗前对从事接触××危害作业的劳动者进行职业健康检查；3．未提前三十日以书面形式通知劳动者本人终止或解除劳动合同；4．在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年人员的劳动合同，不得解除劳动合同；5．未按照劳动合同法规定的以原告工作年限为标准进行经济补偿；6．未在离岗前向劳动者支付经济赔偿金。依据以上原告的工作年限及相关法律规定，被告应当向原告支付34年的经济补偿金及双倍数额的经济赔偿金，但许昌市劳动人事争议仲裁委员会作出的许劳人仲案字［2019］189号仲裁裁决书仅支持了原告11.5个月的经济补偿金，并未依法认定被告按34年工作年限向原告支付经济补偿金及双倍数额的经济赔偿金，该事实的认定明显错误且违背相关法律规定。综上，许昌市劳动人事争议仲裁委员会作出的许劳人仲案字［2019］189号仲裁裁决书所裁决的关于经济补偿金及赔偿金的请求的事项完全不符合事实及相应法律规定，且被告的种种违法行为已严重侵害了原告作为劳动者的合法权益，原告为维护自己的合法权益，特依据我国劳动合同法第四十七条、第四十八条等法律规定向贵院提起诉讼，请求依法判决，支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：王辉1985年10月至1989年3月在部队服役，退役后于1989年8月分配到许昌市火力发电厂工作，从事高温、噪音、煤尘等职业危害公众，系该厂汽轮运营操作员。2003年元月许昌市火力发电厂单位改制，改制后名称为许昌天健热电有限公司，并于2003年2月19日注册成立。改制后王辉在继续该公司工作。2010年6月8日王辉（乙方）与许昌热电公司（甲方）签订无固定期限劳动合同书，该合同书主要约定：第一条本合同为无固定期限劳动合同。第七条劳动保护和劳动条件甲方必须按国家有关规定对从事有职业危害的乙方定期进行健康检查。第九条劳动合同的解除、终止及经济补偿本劳动合同的解除、终止及经济补偿依照《中华人民共和国劳动合同法》第四章的规定执行。第十一条双方特殊约定的其他事项四、乙方负有对甲方商业秘密的保密义务，在因解聘等形式被解除劳动合同的二年内，不得到同甲方有竞争性的同行业参与经营或任职。许昌热电公司2019年3月份因客观情况发生变化、经营困难、出现亏损等原因于2019年3月25日、2019年3月26日分别作出《停产重整决定及实施方案》一份、《关于我公司实施职工分流的情况汇报》一份。2019年4月4日下午许昌热电公司突然电话通知王辉，从次日4月5日0点至8点后夜班开始终止其上岗工作，后该公司又于2019年4月12日以“告知函”形式书面通知原告，令其在4月23日16时前必须从列出3个选择中确定一个执行，否则于2019年4月30日停发工资。后双方一直协商未果，王辉于2019年5月9日向许昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2019年5月30日许昌热电公司再次向原告发出告知函，该函规定对于规定期限内，既不选择集团公司提供的岗位，也不选择协商解除劳动合同或者放假发放生活费选项，则自2019年5月份开始按照许昌市生活费标准650元／月发放生活费，“五险一金”由公司承担，期限二年。协议签订截止日期2019年6月30日。2019年5月份许昌热电公司停发王辉工资，但一直为王辉缴纳“五险一金”至2019年9月。2018年至今许昌热电公司未为王辉定期进行健康检查。王辉2018年5月应发工资4734.9元，2018年6月应发工资4715.6元，2018年7月应发工资4344元，2018年8月应发工资4342.1元，2018年9月应发工资4089.3元，2018年10月应发工资4459.1元，2018年11月应发工资5121.5元，2018年12月应发工资4587.2元，2019年1月应发工资5060.7元，2019年2月应发工资5339元，2019年3月应发工资4384.6元，2019年4月应发工资4409.7元，2018年终奖3438.16元，上述12个月的平均工资为4823.3元。王辉向许昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁的请求为，1、裁决许昌热电公司对王辉进行身体健康检查，并支付自2018年6月高温季节至2019年4月终止劳动合同期间的双倍工资差额部分53836.2元。2、依法裁决许昌热电公司支付王辉终止劳动合同的经济补偿金166413元。3、依法裁决许昌热电公司支付王辉经济赔偿金332826元。4、依法裁决许昌热电公司为王辉依法办理档案和社保关系转移手续，出具解除劳动关系证明，配合办理领取失业金事宜。5、许昌热电公司从2019年5月开始支付24个月竞业限制经济补偿，每月1468.26元。2019年8月19日许昌市劳动争议仲裁委员会作出许劳人仲案字（2019）189号仲裁裁决书，裁决：一、王辉与许昌热电公司之间的劳动关系自2019年5月9日即行解除。二、许昌热电公司一次性支付王辉60871.5元，并为王辉安排体检，其中经济补偿金53271.5元，2019年5月份至8月份竟业补偿7600元，自2019年9月1日起至2021年5月31日期间每月向王辉支付竟业补偿1900元。三、许昌热电公司自本裁决生效之日起15内为王辉向当地失业保险机构申报失业手续和依法办理档案社保关系转移手续，王辉负有配合义务。四、王辉的其他仲裁请求予以驳回。后双方均不服上述裁决结果，遂诉至本院。 一审法院认为，许昌热电公司与王辉之间存在劳动合同关系后，双方应当遵守劳动、社保等相关法律法规的规定。 1、关于王辉请求解除许昌热电公司与王辉劳动合同及是否支付解除劳动合同经济补偿金及经济赔偿金问题。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。法律法规规定，用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者利益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。许昌热电公司在出现客观情况发生变化、经营困难等需要经济性裁员的情况下，应当依法根据方案与王辉协商解决相关事宜，但在协商不成的情况下，停止王辉工作并不再支付工资，这种行为损害了王辉的劳动者权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，王辉要求解除与许昌热电公司劳动关系的请求符合法律规定，本院予以支持。双方之间的劳动合同关系自2019年5月9日王辉提起劳动仲裁之日起即行解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，王辉要求许昌热电公司支付解除劳动合同的经济补偿金，本院予以支持。双方签订的劳动合同书第九条约定，劳动合同的解除、终止及经济补偿依照《中华人民共和国劳动合同法》第四章的规定执行。根据该第四章中的第四十七条规定，许昌热电公司应支付王辉2008年1月1日至2019年5月9日期间的经济补偿金共计55468元（4823.3元×11.5个月）。对于王辉要求许昌热电公司按照34个月支付经济补偿金并支付经济赔偿金不符合法律规定，本院不予支持。 2、关于王辉要求许昌热电公司从2019年5月开始支付24个月竞业限制经济补偿，每月支付标准为1900元问题。双方签订的劳动合同第十一条第四项约定：王辉负有对许昌热电公司商业秘密的保密义务，在因解聘等形式被解除劳动合同的二年内，不得到许昌热电公司有竞争性的同行业参与经营或任职。双方于2019年5月9日劳动关系解除，王辉履行了竞业限制义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30％低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动和用履行地最低工资标准支付。按照此条规定，许昌热电公司应向王辉每月支付经济补偿。因王辉解除劳动合同前十二个月的平均工资的30％（4823.3元×30％）1447元低于许昌市最低工资标准1900元／月，应从2019年5月9日起每月支付王辉竞业限制补偿1900元，竞业限制期限为两年，自2019年5月9日至2021年5月9日期间每月向王辉支付竞业限制补偿1900元。 3、关于王辉请求许昌热电公司对其进行身体健康检查，并支付自2018年6月高温季节至2019年4月终止劳动合同期间的双倍工资差额部分53836.2元问题。王辉在许昌热电公司系从事高温、噪声、煤尘有害职业岗位，××防治法》第四十条的规定，王辉享有获得职业健康检查、××诊疗、××防治服务职业卫生保护权利。2018年王辉工作岗位没有发生调动，许昌热电公司应为王辉安排年度例行体检。王辉要求许昌热电公司支付自2018年6月高温季节至2019年4月终止劳动合同期间的双倍工资差额部分53836.2元没有法律依据，本院不予支持。 4、关于王辉请求许昌热电公司为其依法办理档案和社保关系转移手续，出具解除劳动关系证明，配合办理领取失业金事宜问题。法律法规规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险。失业人员符合下列条件的，从失业保险金中领取失业保险金：一、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；二、非因本人意愿中断就业的；三、已经进行失业登记的，并有求职要求的。失业人员领取失业保险金的期限按失业人员所在单位和本人按规定累计缴费时间段计算。王辉与许昌热电公司的劳动关系解除后，根据相关劳动法律法规的规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并于终止或者解除劳动关系之日起七日内，将失业人员的名单、档案和终止或者解除劳动关系的证明、参加失业保险及缴费的证明等有关手续报送当地失业保险经办机构。因此，王辉请求许昌热电公司为其依法办理档案和社保关系转移手续，出具解除劳动关系证明，配合办理领取失业金事宜，本院予以支持。许昌热电公司应当为为王辉向当地失业保险经办机构申报失业手续，王辉负有配合义务。综合上述意见，许昌热电公司不应支付王辉经济补偿金和无需支付王辉自2019年5月份至2021年5月份的竞业限制补偿金的诉讼请求理由及依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十三条、第二十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，××防治法》第四十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，《失业保险条例》第十四条、第十六条，《河南省失业保险条例》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、王辉与许昌天健热电有限公司之间的劳动合同关系自2019年5月9日即行解除；二、驳回许昌天健热电有限公司的诉讼请求；三、本判决生效之日起十日内，许昌天健热电有限公司支付王辉经济补偿金55468元；四、本判决生效之日起十日内，许昌天健热电有限公司支付王辉2019年5月9日至2019年11月9日6个月的竞业限制补偿11400元，自2019年11月10日至2021年5月9日期间许昌热电公司每月向王辉支付竞业限制补偿1900元；五、本判决生效之日起十五日内，许昌天健热电有限公司为王辉向当地失业保险经办机构申报失业手续和依法办理档案社保关系转移手续，王辉负有配合义务；六、驳回王辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由许昌天健热电有限公司、王辉各负担5元。 二审查明事实与一审一致。另查明，一审法院于2019年12月27日作出（2019）豫1002民初6714、6942号补正裁定，裁定将（2019）豫1002民初6714、6942号民事判决第22页第五项更正为“本判决生效之日起十五日内，许昌天健热电有限公司为王辉安排体检并向当地失业保险经办机构申报失业手续和依法办理档案社保关系转移手续，王智勇负有配合义务”。 本院认为，关于王辉诉请经济补偿金的年限应以34年为计算依据的问题，2008年1月1日《劳动合同法》实施前关于经济补偿金的规定即劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中没有适用于本案王辉提出解除劳动合同情形的条款，且该办法已经废止，因此，王辉该项主张不能支持。关于王辉认为一审法院计算的月平均工资4823.3元应纠正为4918.82元问题，经核实，一审法院计算并无错误。王辉主张的经济赔偿金及要求许昌天健热电有限公司为王辉进行身体健康检查的诉求，根据查明事实，许昌天健热电有限公司没有与王辉解除劳动合同，仲裁委和一审法院是依王智勇的请求裁决解除劳动合同，因此，王辉要求赔偿金没有事实依据。关于健康体检的请求，一审法院已经裁定补正，本院不再处理。关于王辉要求判决一次性支付竞业限制补偿金的请求，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，王辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20.0元，由王辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强 二〇二〇年三月二十四日 法官助理刘贺举书记员张扬梵 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口