青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终86号 上诉人（原审被告）：青海明阳环保科技集团有限公司。 法定代表人：张某。 委托诉讼代理人：陈某、杨某，甘肃久铭律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：王某。 委托诉讼代理人：蒋某，青海西海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：单某。 委托诉讼代理人：常某，青海观若律师事务所律师。 原审被告：马某，现住西宁市。 上诉人青海明阳环保科技集团有限公司（以下简称明阳公司）、王某因与被上诉人单某、原审被告马某建设工程施工合同纠纷一案，不服海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明阳公司的委托诉讼代理人杨某，王某及其委托诉讼代理人蒋某，被上诉人单某的委托诉讼代理人常某，原审被告马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 明阳公司上诉请求:1.撤销海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1129号民事判决，改判驳回对明阳公司的诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.王某将地基工程中的土石方工程分包给单某施工，因地基工程整体没有竣工验收，明阳公司不应支付工程款。2016年4月，明阳公司与王某达成口头协议，由王某承建位于海东市××区打印基地的地基工程。王某在施工过程中将地基工程中的外运及内倒运工程分包给单某施工。海东市平安区人民法院作出的（2019）青0221民初518号民事判决书中，确认明阳公司与王某之间关于地基工程的《土建施工合同》无效。根据建工合同司法解释的规定，建设工程施工合同无效，只有建设工程经竣工验收合格后，承包人才有权要求支付工程款。因王某不移交施工资料，也不配合竣工验收，导致地基工程包括本案单某施工的土方工程至今未竣工验收，明阳公司支付工程款没有法律依据；2.单某在《工程承包付款承诺》中签字承诺并同意工程款由王某支付，且明阳公司已累计向王某支付工程款11250000元。现单某违背承诺向明阳公司主张工程款没有事实依据；3.单某一审中请求马某、明阳公司连带支付工程款2761300元，一审判决明阳公司在未付王某工程款中承担给付责任，超出了单某的诉讼请求，属程序违法。 单某辩称，明阳公司的上诉请求无事实理由和法律依据。明阳公司认为案涉工程没有验收，就不应支付运输费用，但单某施工的土方外运及场内倒运是事实，只要工作完成，对已经完成的运输量就可以要求明阳公司支付。双方一审时对场内倒运土方量34450立方，外运土方量88950立方的事实无争议，单某实际投入了人工费、材料费、施工机械费等直接费用。根据建工合同司法解释第26条，发包人明阳公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。请求驳回上诉，维持原判。 王某辩称，对于明阳公司要求撤销一审判决的请求不持异议，对其要求驳回明阳公司在欠付工程款范围内承担责任有异议。单某一审中提交的《现场工程量签证单》及会议纪要，能够证实单某与明阳公司之间有法律关系，据此付款的责任应由明阳公司承担。签证单中单价的确定是明阳公司的马某与单某达成的，王某的工程负责人并未进行商定，现在要求王某承担给付责任没有事实依据。且土方倒运与工程支付协议的内容不一致，说明案涉款项不包含在王某与明阳公司的工程款中。关于50万元误工费，会议纪要中写明是由明阳公司给予补偿，一审判决由王某给付错误。 马某对上诉人明阳公司的上诉请求未发表意见。 王某上诉请求：1.撤销海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1129号民事判决，改判驳回对王某的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一审认定“明阳公司将案涉工程发包给王某，由王某分包给不同的施工队，其中包括单某”与实际不符，王某与单某同为案涉工程实际施工人，所承包工程内容也不相同。单某一审提交的三份《现场工程签证单》中无单某签字确认。该证据无法证实单某实际完成量，也无法证实该土方量包含在王某承包范围之内。且王某2017年12月26日出具的承诺书中对实际施工人单某、田某山、谢某共同委托王某与明阳公司沟通付款。该证据可以证实王某与单某系不同的施工主体，不存在分包关系，单某在庭审中也自认案涉施工土方量与王某无关。另，一审中单某当庭变更诉讼请求，要求明阳公司承担给付责任，一审未向王某释明答辩期和举证期的相关诉讼权利，属程序违法。 单某辩称，王某要求撤销一审判决无事实理由且无证据支持。单某一审中提交的两份《现场工程量签证单》由明阳公司现场负责人马某签字确认了场内倒运土方量34450立方，2016年11月30日《土方外运工程量》由马某签字确认了外运土方量88950立方。两份签证单中，虽无单某签字，但一审时马某对该证据认可，并认可场内倒运及外运土方确系单某施工的事实，对此，王某未提出异议。一审适用简易程序审理，王某进行了口头答辩，且单某虽变更诉讼请求，但主张的基本事实和理由未发生变化，王某的诉讼权利未受到实质影响。 明阳公司辩称，王某在上诉状中的陈述不属实，本案涉案工程是王某承包给单某施工的，单某是违法分包的工程，其与明阳公司没有任何合同和法律关系，一审法院判决王某承担付款责任正确。认可王某所述的一审程序违法。 马某对上诉人王某的上诉请求未发表意见。 单某向一审法院起诉请求：1.判令明阳公司、马某共同连带向单某支付运输费用2261300元及误工费用500000元，以上款项共计2761300元。在审理中单某将该诉讼请求变更为由明阳公司和王某共同承担给付责任；2.本案诉讼费用由明阳公司、马某和王某共同承担。 一审法院认定事实：2016年，明阳公司将自己承建的海东市平安区3D打印石膏油墨及模块化低碳建筑生产基地所有项目发包给王某。由王某组织施工队进行施工，将项目土石方外运及内倒运工程由单某实施施工。马某作为明阳公司职员被指派负责施工现场。2016年5月8日、2016年8月8日由马某作为建设单位在现场的负责人审核签署《现场工程量签证单》确认内倒土石方量合计为34450方，每立方14元，合计482300元。2016年11月30日，由马某签署《土方外运工程量》确认外运工程量为88950方，每立方20元，合计1779000元。以上合计人民币2261300.00元。马某、张某生（承包人王某项目经理即施工人）于2019年7月15日对上述内倒、外运土石方量及单价已予以确认。2017年12月26日，王某签署《承诺书》一份，第二条证实，承包人王某及其他实际施工人对《工程款支付协议》工程造价以及余款的支付时间、数额无任何异议。第三条规定，关于明阳公司基地工程款结算，工程实际施工人单某、田某山（案外人）等共同委托王某与明阳公司结算，实际施工人单某、田某山承诺，除承包人王某外，其他实际施工人不以任何理由与明阳公司结算。第四条规定，承包人王某及其他实际施工人同意严格执行承包人与明阳公司签订的《工程款支付协议》；第四条内容，明阳公司将所有工程款支付给承包人王某，然后由承包人王某与各实际施工人结算工程款，因承包人王某未向其他实际施工人支付款项引起的纠纷，与明阳公司无关。承诺人为王某。上述承诺协议经王某质证无异议。 一审法院认为，本案事实清楚，证据客观真实，工程由明阳公司发包给承包人王某（第三人），之后第三人王某将承包的工程分包给不同的施工队，单某是其中之一。双方在庭审中已经确认。在另案中亦已明确。本案中，马某作为明阳公司的职工，被指派负责案涉工程施工现场，并签署相关工程量签证单，明阳公司应当对马某实施的相关职务行为承担民事责任。因此，马某不应承担民事责任。为此，单某主张由马某承担给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。单某主张明阳公司承担误工费50万元的诉讼请求，因《会议纪要》明确写明由明阳公司给付王某误工费50万元，并由王某、单某签字确认，后由王某和张某生确认该笔误工费给付单某，因此，该误工费单某应向王某依法索要。对此单某未提出向明阳公司索要的相关有效证据证明，本院不予支持。关于明阳公司要求王某承担给付责任的抗辩理由，虽然单某不予认可，但2017年11月26日签订的《承诺书》、2017年11月17日签订《工程承包付款承诺》以及2017年11月17日签订《工程款支付协议》客观上间接证明单某的诉讼请求，应当由承包人王某承担给付责任，本院予以采纳。第三人王某（承包人）虽然抗辩认为单某的诉讼请求与其无任何关系，但未提供相关的证据予以证实，并且在庭审中陈述：单某是实际施工人，自己是工程承包人，具体情况因自己不在工地，不清楚。而且对单某提供的三份结算单的复印件未提出异议，原件存放在第三人王某的项目经理张某生处事实未提出异议。2017年12月26日，王某签署《承诺书》所有工程款由王某与明阳公司结算后，由王某负责给付实际施工队，实际施工队不能与明阳公司主张工程款。为此，第三人王某的抗辩理由，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由第三人王某于本判决生效之日起十五日内支付原告单某土方外运、内倒工程运费共计2261300元及误工费50万元，合计给付2761300.00元；二、被告青海明阳环保科技集团有限公司在未付第三人王某工程款中承担给付上述款项的责任；三、被告马某不承担给付责任；四、驳回原告单某的其他诉讼请求。案件受理费14445元，由第三人王某负担。 二审中，明阳公司为证明其主张提交本院（2020）青02民终56号民事裁定书，证明：明阳公司与王某之间的工程款纠纷仍在审理中，因单某的款项包含在明阳公司给王某的工程款中，本案需以56号案件的审理结果为依据。 单某质证认为，对该证据的真实性认可，但明阳公司与王某之间的工程款纠纷不影响本案中明阳公司在欠付工程款范围内承担给付责任。 王某、马某未发表质证意见。 本院认为，该民事裁定书中止的理由系因疫情原因中止审理，与本案双方争议的事实不具有关联性，对其证明不予采信。 经审理，二审查明的事实与一审查明的基本事实一致，予以确认。 另查明，明阳公司法定代表人张某、王某、单某等于2016年9月21日形成《明阳公司3D打印油墨中心基地建设项目协调会会议纪要》，第5条约定“甲方（明阳公司）承诺年底支付乙方（王某等）误工费50万元，不含税，乙方不得再另行增加误工费用”，会议纪要的最后备注“2016年9月21日的会议决议中，明阳公司总经理张某承诺，因甲方原因造成工地基础土方工程停工，所以答应给土方工程队单某补偿机械停滞及人工费50万元”，张某生、王某对此情况予以签字确认。 根据上诉人的上诉请求及事实与理由，被上诉人的答辩意见。本案主要的争议焦点为:单某主张的土方外运及场内倒运款项是否包括在明阳公司与王某的工程款中。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效不影响合同中有关争议方法条款的效力。本案中虽然明阳公司与王某之间达成的口头协议被一审法院确认无效，但双方按照约定进行的结算系意思自治的体现。第一、根据单某一审提交的由明阳公司案涉工程现场负责人马某、监理单位人员江城及王某委托的项目经理张某生签字确认的两份《现场工程量签证单》及《土方外运工程量》可以确定，单某施工的场内倒运土方量为34450立方，外运土方量88950立方，工程价款为2261300元，对此，二上诉人在一审庭审中对工程量及单价未提出异议；第二、2017年11月17日单某签名的《工程承包付款承诺》第一条约定：关于工程款支付，明阳集团只对接王某，款项只支付于王某个人，由王某全权负责下发所有施工班组的工程款。2017年12月26日王某签署《承诺书》第2条约定：承包人王某及其他实际施工人对《工程款支付协议》工程总造价以及余款的支付时间、数额无任何异议。单某在承诺书中第3条签字确认委托王某，负责协调明阳公司按照《工程款支付协议》内容及时付款。第三、2017年11月17日王某与明阳公司经结算签订《工程款支付协议》，确认了王某承包的土建工程总造价直接费为1500万元。该支付协议形成于上述《现场工程量签证单》《土方外运工程量》之后，根据该协议第四条约定：“关于工程款支付，明阳集团只对接王某，款项只支付与王某一人，由王某全权负责下发所有施工班组的工程款……”。该条的约定，与2017年11月17号单某签名的《工程承包付款承诺》及王某于2017年12月26号签订的《承诺书》约定内容一致。王某上诉认为单某主张的案涉工程款未包含在1500万元内，不应承担单某的工程运输款和误工费，但根据《工程款支付协议》及上述承诺书载明的内容，单某主张的工程款，应由王某负责与明阳公司进行结算后由其进行支付；第四、上诉人明阳公司上诉主张不应在未付款范围内承担责任，且工程未经验收。根据2017年11月17日《工程款支付协议》约定王某土建工程造价直接费为1500万元，而上诉人明阳公司二审上诉状认可已支付1125万元，根据《最高人民法院》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，案涉工程发包人明阳公司自认按照《工程款支付协议》已向王某支付工程款1125万元，本案单某主张的土方工程款数额未超出明阳公司应当向王某支付的余款数额，明阳公司应在未付王某工程款范围内对单某承担给付责任；第五、被上诉人单某一审中主张的50万元误工费，单某在一审提交的《明阳公司3D打印油墨中心基地建设项目协调会会议纪要》第5条，明确由明阳公司给付王某50万元误工费。王某在会议纪要的最后签字确认，因明阳公司原因造成工地基础土方工程停工，该50万元误工费系补偿单某机械停滞及人工费。因此，该50万元误工费的给付主体应为明阳公司，一审判决王某承担给付责任，明阳公司在未付王某工程款范围内承担给付责任有误，应予以纠正；第六、明阳公司上诉称案涉地基工程，包括单某施工的土方工程未竣工验收，付款条件尚未成就。经查明，单某在案涉工程中实施的是土方开挖后外运及场内倒运，该部分工程系地基工程的辅助工程，如未完工或质量不合格，则无法进行后续施工。根据一、二审中双方当事人的陈述，案涉工程已进行后续施工。现单某已实际完成了土方挖运工程应当向其支付土方挖运工程的运输款。明阳公司的该上诉理由不能成立，不予支持。 综上，明阳公司的上诉理由不能成立，不予支持。王某的部分上诉理由成立，予以支持。一审认定基本事实清楚，但判决部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院》第二十四条规定，判决如下： 一、撤销青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初1129号民事判决； 二、上诉人王某于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人单某土方挖运工程款2261300元。上诉人青海明阳环保科技集团有限公司在未付王某工程款范围内对上述款项承担给付责任； 三、上诉人青海明阳环保科技集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人单某误工费500000元； 四、驳回被上诉人单某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费14445元由王某负担；二审案件受理费28890元，由上诉人青海明阳环保科技集团有限公司、王某各负担14445元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵华清 审 判 员 刘 静 审 判 员 田亚萍 二〇二〇年三月三十日 法官助理 刘拯琳 书 记 员 李玲玲