江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4731号上诉人（原审被告）：李平，男，1988年1月16日生，汉族，住江苏省邳州市。被上诉人（原审原告）：邢文扬，男，1973年4月17日生，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审被告）：汪坤昌，男，1972年2月13日生，汉族，住安徽省霍邱县。被上诉人（原审被告）：常州市雷恩教育科技有限公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇茂业泰富城B-1区1218号。法定代表人:黄春景，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘佳霖，江苏常一律师事务所律师。上诉人李平因与被上诉人邢文扬、汪坤昌、常州市雷恩教育科技有限公司（以下简称雷恩公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初4017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李平上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判或者发回重审。2、一审、二审的诉讼费用由邢文扬、汪坤昌、雷恩公司承担。事实和理由：一、本案邢文扬具有重大过错，应该承担至少30%的民事责任。二、汪坤昌作为雇主，应该承担雇主责任，其应该承担至少60%的责任。三、李平和雷恩公司不应该承担选任过失责任，退一步讲，即便承担，二者共同承担不应该超过20%,最多不超过30%。四、一审法院不应该按照城镇户口进行判决，因为没有提供足够的证据。五、李平在一审中对伤残鉴定等级提出异议并要求重新鉴定，一审法院并没有允许，而是径行判决，程序严重违法，二审应该对邢文扬的伤残等级重新鉴定。第一，邢文扬进行鉴定的鉴定机构没有一致选取，而是自己选择，违背了基本的程序正义。按照法律规定，各方当事人应该共同选择鉴定机构，如各方达不成一致，可以利用机器随机选择鉴定机构。一审法院指定的鉴定机构对邢文扬的伤残等级进行鉴定，在程序上严重侵害了李平以及其他诉讼主体的程序权利，更违反了法律的规定。第二，邢文扬鉴定的材料没有经过庭审的质证，在鉴定时鉴定机构依照未经核实的鉴定材料进行鉴定，其鉴定结果明显不具有客观性、公正性。这对李平以及其他各方诉讼主体明显不公平。更为重要的是，邢文扬在鉴定时提供的材料相互矛盾，其多次检查报告单明显不一致，所以，其鉴定结果更不能够予以认定。第三，一审法院以李平有无推翻涉案鉴定结论的证据作为是否重新鉴定的标准，是不正确的。邢文扬本身就没有拿出符合法律规定的鉴定报告，其举证责任尚未完成，李平无须拿出推翻其鉴定报告的证据，一审法院明显分配举证责任不当，过于机械化。邢文扬辩称，1、邢文扬在工作过程中已经尽到了相应的安全注意义务，本次事故的发生是因为邢文扬举砖向上堆放时因砖碰到顶部管道导致邢文扬身体失去平衡从脚手架上坠落受伤，且该砖块体积大，重量沉，邢文扬举放时影响其视线，不属于邢文扬自身过错，故一审认定邢文扬自行承担20%的责任正确。2、一审法院对当事人之间的法律关系认定正确，判决汪坤昌承担40%，邢文扬承担20%，雷恩公司承担20%的责任比例，符合法律规定，邢文扬没有异议。3、邢文扬一审中向法院提交了事故前就已经持有的居住证能证明邢文扬在本地居住的事实，从2004年起邢文扬就在常州市打工，并在武进区礼嘉镇秦巷村租房居住，至今未变更居住地址，直到现在还存有2012年3月9日常州市公安局办理的旧版暂住证原件可以佐证，故按照城镇标准计算赔偿，并无不当。4、邢文扬的伤残等级是武进法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定依据真实、程序合法，应予采纳。汪坤昌辩称，1、一审认定包工包料不予认可，附上代购发票，没有从中获利，汪坤昌不应当承担责任。2、承包方有安全监督责任，安全问题不应该由汪坤昌承担大部分责任。雷恩公司辩称，同意关于一审判决责任划分不适当这一上诉理由，一审判决雷恩公司存在选任过失承担20%的责任缺乏依据。本案中雷恩公司仅仅是需要砌一堵室内隔离墙，从这一工程的难度以及规模来看，综合社会普通大众的认识，是无需聘请有专业资格证书的专业人士来进行工作的，并且在施工过程中以及事发当时，雷恩公司均没有工作人员在场，因此在选任以及指挥上雷恩公司不存在过失，不能因为要保护伤者的利益便过分加重发包方的责任和义务。对于伤残等级是否合理以及是否应当按照城镇户口标准判决，听从法庭判决。邢文扬向一审法院起诉请求：1.判令汪坤昌、李平、雷恩公司赔偿邢文扬医药费等各项损失共计299353.4元；2.本案诉讼费用由汪坤昌、李平、雷恩公司承担。一审法院认定事实：雷恩公司租赁经营的武进区湖塘茂业广场的房屋内需砌一堵墙，经与李平口头协商，雷恩公司以18000元的价格由李平以包工包料的方式予以完成，李平不具备相应的施工人员资质。后李平与汪坤昌口头协商，案涉砌墙施工由汪坤昌负责召集人员完成，施工所需材料砖、网、粘合剂由汪坤昌直接从建材店购买，材料价格由汪坤昌与建材店商定。案涉砌墙完成后，李平与汪坤昌以14500元的价格结清了案涉砌墙的所有费用，汪坤昌不具备相应的施工人员资质。2019年2月19日上午，汪坤昌驾车接了同样不具备施工资质的邢文扬到案涉现场进行施工。案涉墙体系用长60公分、宽30公分、高20公分的砖堆砌成，每块砖重约60-70斤，所砌墙体高度约4米、长度约40米。邢文扬到现场后，与汪坤昌及另一施工人员余学林搭建了脚手架，并在脚手架上放置了两排砖，邢文扬站在脚手架上进行砌墙。在邢文扬双手举砖放置墙体顶部时，因砖与屋顶管道相撞，致使邢文扬身体重心失控，从脚手架上坠地受伤。事发时，邢文扬头戴安全帽，未系安全带。事发后，现场未有人报警。邢文扬受伤后，汪坤昌和余学林将邢文扬送到武进医院南院门诊治疗，后又至武进礼嘉卫生院、常州二院阳湖院区、武进民康医院进行门诊治疗。期间，汪坤昌共计垫付邢文扬10000元。2019年7月18日，邢文扬之伤经该院委托鉴定构成九级伤残，误工期限120日，护理和营养期限均为60日。为此，邢文扬支付鉴定费3060元。庭审后邢文扬在该院指定的举证期限内补充提供了2019年2月19日武进人民医院的CT诊断报告单原件及影像图片、2019年4月16日常州第二人民医院门诊病历原件、2019年4月24日武进区礼嘉民康医疗门诊部病历及病情证明书原件，证明邢文扬伤后治疗过程及病情诊断情况。另提供了居民户口簿及霍邱县公安局临淮岗派出所证明原件，证明邢文扬的两个身份证号码系邢文扬一人，邢玉祥系邢文扬之子。一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。对双方当事人间法律关系的认定问题，结合当事人的当庭陈述，对邢文扬与汪坤昌个人之间形成劳务关系即雇佣关系的事实予以确认。因案涉墙体系室内搭建，无需办理相关建筑审批手续，故雷恩公司与李平间系承揽合同关系。根据庭审调查，确认汪坤昌系以包工包料的方式从李平处承包了案涉砌墙工作，故李平与汪坤昌间也系承揽合同关系。对当事人双方的责任认定问题，依照法律规定，个人间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据邢文扬庭审陈述，其在事发前长期随汪坤昌从事瓦工职业，其作为完全民事行为能力人，应当具备较强的安全作业意识。其作为现场施工人员，对施工现场的客观环境较为熟悉，应当完全能预见在不采取任何安全措施的情况下进行高空负重作业会存在较大安全风险。但由于其主观上缺乏安全意识，客观上也未采取相应的安全措施，在作业过程中因砖碰撞到其它物体导致其身体失去平衡从脚手架上坠落受伤，故应认定邢文扬对其损害后果的发生具有过错。汪坤昌作为接受劳务一方，其系劳务活动的组织者、指挥者、监督者和管理者，也是劳务活动过程中风险的防控者，对提供劳务者的劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务。由于汪坤昌未能对邢文扬进行必要的安全教育并提供必要的安全保护设施，事发时也未对施工现场进行有效监督管理，故其对损害后果的发生具有过错。雷恩公司将案涉砌墙作业发包给不具备施工资质的李平，李平又转包给不具备施工资质的汪坤昌，故雷恩公司和李平存在选任过失，对损害后果的发生同样具有过错，应承担相应赔偿责任。综合当事人的过错程度和从衡平利益的角度考虑，可由邢文扬自行承担20%的责任，由汪坤昌承担40%的责任，雷恩公司和李平各承担20%的责任。对汪坤昌已垫付邢文扬的款项10000元，可从其应赔金额中扣除。对邢文扬主张的相关损失的认定，医疗费9473.6元、营养费720元，因证据充分，计算标准及计算方法适当，且双方也无争议，该院予以确认。对护理费标准，因邢文扬未提供相应证据，结合邢文扬的伤情及鉴定意见，认定护理标准可按每天60元计算，确认护理费为3600元。对误工标准，因邢文扬主张误工标准为每天370元未提供相应的个人所得税纳税凭证，客观上邢文扬也无证据证明其事发前每天都有370元的固定收入，故误工标准可根据邢文扬实际从事的职业按建筑业在岗职工年平均工资标准59102元计算，确认误工费为19430.79元。对交通费，结合邢文扬的门诊治疗情况，酌情确认800元。对残疾赔偿金188800元，因计算标准和方法正确，该院予以确认。对被抚养人生活费，对邢文扬之父需抚养6年、母需抚养9年、子需抚养2年的事实予以确认。对赔偿适用的标准，应按城镇居民的标准计算。法律规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。经核算，确认被抚养人生活费共计33390.27元，该费用应一并计入残疾赔偿金，故确认残疾赔偿金总额为222190.27元。对精神损害抚慰金的请求，因邢文扬构成九级伤残，其主张精神损害抚慰金10000元并不过高，该院予以确认。综上，确认邢文扬损失共为266214.66元，汪坤昌应赔偿其中的40%为106485.86元，扣除已垫付邢文扬的10000元，尚应赔偿邢文扬96485.86元，由雷恩公司和李平各赔偿其中的20%为53242.93元，其余损失由邢文扬自负。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、汪坤昌于判决发生法律效力之日起二十日内给付邢文扬96485.86元；二、李平于判决发生法律效力之日起二十日内给付邢文扬53243.93元；三、雷恩公司于判决发生法律效力之日起二十日内给付邢文扬53243.93元；四、驳回邢文扬的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取999元、鉴定费3060元，合计4059元，由邢文扬负担1307元，由汪坤昌负担1308元，李平负担722元，雷恩公司负担722元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邢文扬向本院提交暂住证、租房注意事项、证明原件各一份，证明邢文扬2004年到常州打工，一直租住在的房子里。李平对邢文扬提供的证据经质证认为，工人流动比较大，该份证据仅能够证明邢文扬2004年到常州打工，但是不能证明2004年到2019年事发时邢文扬一直在常州。汪坤昌对邢文扬提交的证据无异议。雷恩公司对邢文扬提供的证据经质证认为，邢文扬提交的证据不能证明邢文扬事发时在常州已经居住满一年，并且对于证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。汪坤昌向本院提交送货单原件一份，证明包工包料不是事实。李平对汪坤昌提供的证据经质证认为，李平与汪坤昌之间的结算只是总价结算，中间的采购事宜均是由汪坤昌负责的，包工包料。邢文扬对汪坤昌提供的证据无异议。雷恩公司对汪坤昌提供的证据经质证认为，砌墙是全部包给李平负责的，雷恩公司只支付固定费用，对于材料和人工都是李平自行负责，与雷恩公司无关。该份证据无法核实其真实性。本院认为，首先，个人间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，雷恩公司与李平之间就案涉室内墙体搭建工程形成承揽合同关系，李平又就该工程与汪坤昌之间形成承揽合同关系，汪坤昌与邢文扬个人之间形成劳务关系。邢文扬作为提供劳务一方，长期从事瓦工职业，应当具备相应的安全意识，但在作业过程中仅戴安全帽，未采取完备的安全措施，对损害后果的发生具有过错。汪坤昌作为接受劳务一方，未能在汪坤昌提供的劳务的过程中提供必要的安全保护设施，事发时也未对施工现场进行有效监督管理，其对损害后果的发生亦具有过错。雷恩公司、李平均作为定作人，在选择施工人的过程中均未考察施工人是否具备相应的施工能力，亦未进行必备的安全教育，均存在过错。一审法院综合案涉工程承揽的过程、事故发生的过程，确定邢文扬自行承担20%的责任、汪坤昌承担40%的责任、雷恩公司和李平各承担20%的责任，符合法律规定，并无不当。其次，关于邢文扬赔偿适用的标准问题，邢文扬已经提供相应的证据证实其长期在城镇工作，其主要收入来源是城镇打工所得，故一审法院按城镇居民的标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费，并无不当。最后，李平对于司法鉴定书有异议，但是各方当事人在一审庭审中均明确庭后补充证据由法庭审核确认，且李平未提供相应的证据足以推翻一审鉴定结论，因此，一审司法鉴定书的内容应予采纳。一审判令汪坤昌应向邢文扬支付赔偿款96485.86元，雷恩公司和李平各应向邢文扬支付赔偿款53242.93元，符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，上诉人李平的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1998元，由李平负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年三月十一日法官助理 李梅琼书 记 员 潘佳雨