河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终59号上诉人（原审原告）：河南富春建设工程有限公司，住所地林州市原康镇政府南楼，统一社会信用代码：914105817602402507。法定代表人：宋时桥，董事长。委托诉讼代理人：朱一枫，河南佐达胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林州市八建工程有限公司，住所地林州市红旗渠大道总部大厦八层，统一社会信用代码：9141058177941111X6（2-20）。法定代表人：郭建增，总经理。委托诉讼代理人：张凯，河南大知律师事务所律师。上诉人河南富春建设工程有限公司（以下简称富春公司）因与被上诉人林州市八建工程有限公司（以下简称林州八建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富春公司的委托诉讼代理人朱一枫，被上诉人林州八建的委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富春公司上诉请求：1.依法撤销（2019）豫0403民初2800号民事判决书，改判解除2009年10月24日双方签订的《项目工程承包协议》，并改判林州八建支付富春公司代付的农民工工资560700元及执行费8007元；2.本案诉讼费由林州八建承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，应当依法改判，具体如下：一、富春公司与林州八建签订的协议确实未实际履行，双方签订《项目工程承包协议》后，林州八建并未通知富春公司进行施工，更未向富春公司支付过工程款，一审中林州八建也未能提交任何通知富春公司进场施工、与富春公司结算、向富春公司付工程款的证据。由此可见，双方均未实际履行该协议。现本案工程已由他人施工完成，该协议已无法继续履行，富春公司要求解除合同符合法律规定。二、平顶山市人社局作出的行政处理决定不能证明富春公司与林州八建实际履行了《项目工程承包协议》，林州八建应当返还富春公司代为支付的农民工工资及执行费，因林州八建拖欠农民工工资，工人到平顶山市人社局上访索要工资。林州八建为了逃避责任，拿出与富春公司签订的合同，谎称富春公司是平煤集团高阳小区5#、6#、7#楼工程的施工方。平顶山市人社局受到林州八建欺骗后作出的行政处理决定，并不能作为证据证明富春公司与林州八建实际履行了《项目工程承包协议》，且行政机关作出的处理决定并不属于法律规定无需证明的事实。富春公司既未实际承包该工程，也未收到过林州八建支付的任何款项，对于该工程的施工情况及拖欠农民工工资情况毫不知情。现富春公司被迫承担了案涉项目农民工工资等共计568707元，有权要求林州八建支付上述款项。综上，一审判决认定事实不清，严重损害了富春公司的合法权利，请求撤销一审判决并依法改判。林州八建辩称，一、应家全、应家林二人代表了富春公司履行的协议，双方的合同应实际履行，不存在解除合同的事实；二、平顶山市人社局已经做出了行政处理决定，认定了富春公司就是用工主体，应当支付涉案工人工资。综上，请求驳回上诉，维持原判。富春公司向一审法院起诉请求：1.依法解除2009年10月24日双方签订的《项目工程承包协议》；2.依法判决林州八建支付富春公司代付的农民工工资560700元及执行费8007元；3.依法判决林州八建承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：林州八建是平煤集团高阳小区5＃、6＃、7＃楼工程的施工总承包单位。2009年10月24日被告林州八建与富春公司签订《项目工程承包协议书》，协议约定：林州八建把平煤集团高阳小区5＃、6＃、7＃楼工程，以包工包料的形式转包给富春公司施工，转包价为林州八建提11％（即5830000元），其余款项全部归富春公司所有。富春公司实行总承包经营，独立核算，自负盈亏。合同还约定了其他事项。2015年11月19日，平顶山市人力资源和社会保障局向富春公司出具平人社监令字［2015］第233号限期整改指令书：经调查，你单位拖欠杨大彬、徐敬培、张军朝等70人工资。有项目工程承包协议书、授权委托书、调查笔录、农民工投诉材料为证据。……决定责令你单位：7日内支付杨大彬、徐敬培、张军朝等70人的全部工资。请你单位在2015年11月28日前把整改情况以书面形式报我单位。如果逾期拒不履行本限期整改指令的，我局将依据《劳动保障监察条例》第三十条第一款第（三）项规定处2000元以上2万元以下的罚款，并依法作出行政处理决定。2015年11月19日，平顶山市人力资源和社会保障局向富春公司出具平人社监先告字［2015］第155号行政处理事先告知书：经调查，你单位拖欠高阳小区五、六、七号楼建筑施工工人许敬培9500元、郑书军67000元、杨大彬7650元等70名工人工资合计560700元。有项目工程承包协议书、授权委托书、调查笔录、农民工投诉材料为证据。劳动保障监察询问笔录、投诉登记表、劳动者身份证明为证。你单位的上述行为，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条的如下规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。……现依据：《劳动保障监察条例》第二十六条第一项的规定，拟对你单位作出如下行政处理：限7日内足额支付许敬培、郑书军、杨大彬等70名工人工资合计560700元。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和《劳动保障监察条例》第十九条的规定，你单位如对该行政处理意见有异议，可在接到告知书之日起4日内向我局提出陈述或者申辩；逾期未提出陈述或者申辩，视为被告知人放弃陈述和申辩的权利。2016年1月18日，平顶山市人力资源和社会保障局向富春公司出具平人社监理字［2016］第2号行政处理决定书：……现依据：《劳动保障监察条例》第二十六条第一项的规定，决定对你单位作出如下行政处理：限7日内足额支付许敬培、郑书军、杨大彬等70名工人工资合计560700元……。富春公司对平人社监理字［2016］第2号行政处理决定不服，申请复议。平政复决［2016］28号行政复议决定认定富春公司是高阳小区5、6、7号楼的承包建设单位，作为用工主体，应当承担支付农民工工资的义务，被申请人的处理决定适用法律正确、程序合法。维持了被申请人作出的处理决定。2016年7月22日，平顶山市人力资源和社会保障局向富春公司发出强制执行事先催告书：本机关依法对你单位违反劳动保障法律的行为做出的平人社监理字［2016］第2号《劳动保障监察行政处理决定书》，已于2016年1月20日送达你单位。2016年3月15日，你单位向平顶山市政府申请行政复议，2016年6月8日平顶山市政府作出平政复决［2016］28号行政复议决定书，维持我局作出的处理决定。截止到2016年7月21日，你单位未向人民法院起诉，未履行行政处理决定。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，特告知你单位应当自接到本催告书之日起10日内；全额支付许敬培、杨大彬等七十人工资合计人民币伍拾陆万零柒佰元整（后附被拖欠农民工工资表）。2016年11月4日，平顶山市新华区人民法院作出（2016）豫0402行审238号行政裁定：平顶山市人力资源和社会保障局向一审法院申请强制执行平人社监理字［2016］第2号《劳动保障监察行政处理决定书》对被执行人作出的行政处理支付拖欠的农民工工资共计560700元准予强制执行。2017年8月31日，（2017）豫0402执454号执行裁定：冻结、划拨或扣留、提取被执行人河南富春建设工程有限公司的存款及收入，限额60万元。2017年1月18日、2017年8月31日，平顶山市新华区人民法院扣划富春公司工人工资560700元。富春公司交纳执行费8007元。一审法院认为，平人社监令字［2015］第233号限期整改指令书、平人社监先告字［2015］第155号行政处理事先告知书、平人社监理字［2016］第2号行政处理决定书、平政复决［2016］28号行政复议决定均认定富春公司应当向杨大彬、许敬培、张军朝支付工人工资。（2016）豫0402行审238号行政裁定准予平顶山市人力资源和社会保障局强制执行，且（2017）豫0402执454号执行裁定也已扣划富春公司的款项。故上述有关行政机关作出的行政处理决定以及人民法院作出的裁定书足以认定本案富春公司系高阳小区5、6、7号楼的承包建设单位，系双方争议的工程用工主体，判决：驳回河南富春建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9487元，由河南富春建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、河南省平顶山市卫东区人民法院就林州八建与郑州大力神基础工程有限公司建设工程合同纠纷一案于2015年1月5日作出的（2014）卫民初字第1049号民事判决书认定，2010年4月10日，林州八建有限公司在平顶山市高阳小区5、6、7号楼项目部与郑州大力神有限公司签订了平煤集团高阳小区5、6、7号楼工程的基坑支护施工合同。2010年5月19日、2010年5月31日双方经结算，林州八建有限公司高阳小区5、6、7号楼项目部的现场负责人马根生出具两份工程量结算单。该判决最终判决林州八建向郑州大力神基础工程有限公司支付工程款及利息。二、河南省平顶山市中级人民法院就林州八建与平顶山市君晓建筑设备租赁有限公司租赁合同纠纷一案于2016年5月6日作出的（2016）豫04民终674号民事判决书认定，在原审庭审时，林州八建当庭认可连昌钰、张汝庆、应家林是其派驻到中平能化高阳小区二期5、6、7号楼的工作人员。该判决最终判决林州八建向平顶山市君晓建筑设备租赁有限公司支付租赁费。三、河南省平顶山市中级人民法院就林州八建与贾春民、连昌钰建设工程施工合同纠纷一案于2017年12月25日作出的（2017）豫04民终4305号民事判决书认定，2011至2014年，林州八建承建平顶山市高阳小区第5、6、7#楼工程期间，贾春民以包工不包料的形式承揽了工程部分外架搭设、拆除工程。该判决最终判决维持了一审作出的林州八建向贾春民支付工程款45000元的判决结果。四、河南省平顶山市中级人民法院就林州八建与平顶山福星现代建材有限公司合同纠纷一案于2018年4月14日作出的（2018）豫04民终928号民事判决书认定，林州八建在高阳小区工程建设中，多次向福星现代公司购买建材系列产品。2013年12月31日，林州八建在高阳小区项目部与福星现代公司对账，确认2011年5月23日至2013年11月24日期间，货款。元。五、林州八建在本院二审中提供的其就涉案工程从2010年至2015年支付的工程款收据显示，收款人为应家林、连昌钰、应家全等人，票据上均无显示富春公司的任何信息。六、本院二审中，应家林、应家全出庭证明，在2009年，是马根生以富春公司名义的与林州八建签的协议，后来马根生退场了，实际上就是应家全和应家林在林州八建项目部负责施工的，直接对着林州八建。在整个施工过程中，都是用林州八建的名义进行的，没有使用富春公司的资质。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、林州八建与富春公司是否存在工程转包合同关系；二、林州八建是否应当偿还富春公司已支付的农民工工资和执行费。本院评析如下：一、关于林州八建与富春公司是否存在工程转包合同关系问题。从平顶山市人社局据以作出行政处理决定书的主要证据之一《项目工程承包协议书》来看，2009年10月24日富春公司确实与林州八建签订了《项目工程承包协议书》，约定林州八建把平煤集团高阳小区5＃、6＃、7＃楼工程，以包工包料的形式转包给富春公司施工。该协议约定内容与林州八建所称其将工程转包给富春公司，应家林、应家全代表富春公司从事涉案工程施工的主张也不矛盾。但从人民法院处理的与涉案建设工程相关的纠纷案件看，生效判决均认定涉案工程系林州八建实际组织施工，也均判决林州八建承担责任，并未认定富春公司与涉案工程有关，让其承担责任。从相关案件审理情况来看，林州八建在参加案件审理中，也当庭承认连昌钰、张汝庆、应家林是其派驻到中平能化高阳小区二期5、6、7号楼施工工地的工作人员；具体组织实施涉案工程施工的应家林、应家全在本案诉讼中则当庭证明其是以林州八建项目部名义施工，从未使用过富春公司的名义或资质，该当庭自认情况与本案中林州八建所称应家林、应家全代表富春公司从事涉案工程施工的陈述相互矛盾。从涉案工程款的支付情况来看，林州八建提供的证据显示，其于2010年至2015年间就涉案工程支付的工程款收款人均为应家林、连昌钰、应家全等人，富春公司并无收到过工程款。对此，林州八建主张其是依据富春公司于2012年9月10日出具的授权应家林、应家全全权负责涉案工程相关事宜的《授权委托书》而向应家林、应家全等人支付工程款的。但林州八建是从2010年起就向应家林等人支付工程款的，而该委托书的落款时间是2012年9月10日，远远晚于其开始付款时间，与林州八建的陈述相互矛盾；且富春公司也不认可该该授权委托书的真实性。另外，林州八建提供的其与富春公司签订的《项目工程承包协议书》所显示的富春公司一方的委托代理人为马根生、应家全，而富春公司持有的相应合同所显示的富春公司一方仅为马根生，双方合同显示的富春公司一方当事人存在差别；且林州八建公司持有的合同中，马根生的名字在印章下，而应家全的名字不在印章之下；因此，在无其他充分有效证据予以证明的前提下，不能认定在富春公司与林州八建签订《项目工程承包协议书》时，应家全也在合同上签了字。除此之外，林州八建一直未举证证明富春公司参与了平煤集团高阳小区5＃、6＃、7＃楼工程的施工，或工程施工中使用的是富春公司的名义或资质。综上，应依法认定2009年10月24日林州八建与富春公司签订的《项目工程承包协议书》并未得到实际履行，林州八建与富春公司并不存在实际的工程转包合同关系。富春公司该方面上诉理由成立，本院予以采信。同时，因涉案《项目工程承包协议书》系林州八建与富春公司就林州八建承包的工程非法转包给富春公司事宜所签订的合同，依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，应认定为无效合同，无论实际履行与否都自始无效，不存在解除问题。故对其要求解除涉案《项目工程承包协议书》的请求，本院不予支持。二、关于林州八建是否应当偿还富春公司已支付的农民工工资和执行费问题。本案中，虽然客观上确实存在林州八建与富春公司签订的《项目工程承包协议书》，但从本院查明的事实看，该协议并未实际履行，且劳动监察部门作出的决定书认定的富春公司系涉案工程用工单位的内容，并非《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条中列举的无须举证证明的事实，不能作为认定富春公司系涉案工程用工单位的唯一证据，而从生效判决认定的事实和本院查明事实看，林州八建既是涉案工程的承包人，也是生效判决认定涉案工程相关法律责任承担人，故富春公司因与林州八建签订过《项目工程承包协议书》而承担了本应由林州八建支付的农民工工资560700元，林州八建应当偿还给富春公司。至于因法院执行而产生的8007元执行费用，是富春公司既不积极提起行政诉讼请求法院查明相关事实撤销行政处理决定，又不履行行政决定而产生的费用，应当由富春公司自行负担。综上所述，河南富春建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初2800号民事判决；二、林州市八建工程有限公司于判决生效后十五日内向河南富春建设工程有限公司支付河南富春建设工程有限公司代付的560700元农民工工资;三、驳回河南富春建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9487元，由林州市八建工程有限公司负担9437元，河南富春建设工程有限公司负担50元；二审案件受理费9487元，林州市八建工程有限公司负担9437元，河南富春建设工程有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员彭莉审判员李泉钦二〇二〇年三月九日法官助理雷东书记员吕翼鹏