上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终233号上诉人(原审原告)：美克国际家居用品股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区。法定代表人：寇卫平，董事长。委托诉讼代理人：黄剑林，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳裕仔，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：温州市大千艺术家居有限公司，住所地浙江省温州市苍南县。法定代表人：林波，总经理。被上诉人(原审被告)：上海市浦东新区北蔡镇斯林克家具经营部，住所地上海市浦东新区。经营者：程小松，女，1975年3月14日出生，汉族，住上海市闵行区。被上诉人(原审被告)：李红光，男，1977年10月4日出生，汉族，住河北省廊坊市。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：尹腊梅，上海市协力律师事务所律师。上诉人美克国际家居用品股份有限公司(以下简称美克公司)因与被上诉人温州市大千艺术家居有限公司(以下简称大千公司)、上海市浦东新区北蔡镇斯林克家具经营部(以下简称斯林克经营部)、李红光侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初90476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人美克公司的委托诉讼代理人黄剑林、劳裕仔，被上诉人大千公司、斯林克经营部、李红光的共同委托诉讼代理人傅钢、尹腊梅到庭参加诉讼。本案经本院院长以及上海市高级人民法院批准，分别延长审限各三个月。本案现已审理终结。美克公司上诉请求：1.撤销上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初90476号民事判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：一、商标侵权部分：(一)被上诉人在一审中递交的证据证明，被上诉人加盟店铺实际经营使用的标识亦包括“”“”两个标识形态，该两个标识形态与一审判决所查明的被上诉人实际使用标识虽然构成的主要元素相同，但各元素所占比例、排放及使用的具体元素均有不同，使被上诉人两标识整体呈现出明显的区别。在隔离比对的场景下，一审判决遗漏审查的两标识整体外观更接近上诉人的注册商标。而且该遗漏审查的两个标识使用在被上诉人加盟店铺门头的显著位置，理应同时将被上诉人两标识和上诉人注册商标进行比对。但一审判决不仅遗漏审查了被上诉人实际使用标识，即判决全文均未出现该两遗漏标识，而且一审判决第18页也仅使用被上诉人三个标识中最为不相似的标识和上诉人商标进行比对，这样片面比对所得出的比对结果有失公允，属事实认定错误。(二)不管是整体比对还是主要部分比对，均应当在隔离场景下进行，一审判决法律适用错误。其一，一审判决将“整体比对”“主要部分比对”及“隔离比对”作为三种平行的比对方法。但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商标民事纠纷解释)第十条规定，隔离比对是“整体比对”及“主要部分比对”的前置要件，而非三种平行比对的方法。其二，在消费者的思维中，多数情况下不是两种要比对的商标同时存在，而是存在以前见到过在头脑中记忆的商标，与当前见到的商标的比较。在事后的侵权判定中，利用消费者的此种思维模式采用隔离观察比对的方法，更能够真实反映出被上诉人标识造成混淆的可能性和程度。将两个商标放在一起进行比对，有可能使一审合议庭更关注两个商标的不同点，不能准确地判断消费者实际交易中可能产生的混淆。其三，根据上诉人二审递交的上海东方公证处所出具的全程市场调查公证证据显示，在将被上诉人实际使用在AFS门头显著位置的标识和上诉人商标进行隔离比对下，有超过85%的相关公众均认为被上诉人标识和上诉人商标相似，认为不相似的相关公众(包含选择一个相似的都没有及其他标识的总和)低于15%，足以证明在隔离比对下，得出的结论并非一审判决所认定的结果。因此，鉴于一审判决未按照司法解释所确定的比对方法进行比对，且比对对象也存在错误，属法律适用及事实认定错误。(三)整体性观察是判定组合商标等商业外观相似性判断的重要标准，在比对此类商业外观时不能把注意力放在细节上，既要比较显著部分，同时也应从各个因素所组成的整体来进行比对，认定是否近似时应当以相关公众的一般注意力为标准。其一，即使拿被上诉人标识中较为不相似的一个与上诉人商标进行比对，一审判决也认可了两标识在整体上存在一定的相似性。其二，事实上，除了一审判决认可的相似性之外，上诉人、被上诉人标识中显著部分均为简易线条勾勒的花体英文字体图形，均呈现出白线黑底的相似视觉形象，且各要素所使用的字形相似，加上一审判决认定的相似之处加强了被上诉人标识在整体上所呈现的近似形态，被上诉人标识与上诉人商标相似。如果将遗漏的被上诉人标识与上诉人商标进行比对，其整体外观的相似性更大。其三，根据最新版《商标审查及审理标准》对于图文组合商标的认定标准第5条：“商标文字、图形不同，但排列组合方式或者整体描述的事物基本相同，使商标整体外观或者含义近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。”《商标审查及审理标准》引证的认为构成近似的商标放在一起进行非隔离比对时，会有诸多相关公众认为不构成近似，从而得出与审查标准相反的结论。因此，在做商标侵权比对时，更应当严格遵守法律规定的比对方法，降低同场景比对在直观上给个体带来的影响，引入更为科学且客观的市场调查手段，这样更容易公平公正地给出令人信服的比对结果。其四，一审判决过于把注意力放在细节上，强化了“非显著部分”的读音及含义。结合我国人口现状及被上诉人标识特点，不论其他字母的组成、花体字母的形状及读音，还是被上诉人标识下方的较小大写英文单词“ATTITUDE,FASHION,SELECTED”，均为中国消费者较少注意到的非显著部分，不符合商标民事纠纷解释第十条第一款所确定的“以相关公众的一般注意力为标准”的比对原则。因此，以相关公众的一般注意力为标准，被上诉人标识与上诉人商标在整体外观及主要部分均构成近似，且一审判决遗漏的两个被上诉人标识在整体外观与上诉人商标相似度更高。(四)上诉人从未主张对上下排列的商标组合方式为其垄断或独有，被上诉人所引证的上下图文组合商标和上诉人商标区别明显，该事实不仅证明被上诉人标识设计空间巨大，且证明了被上诉人存在商标法意义上的抄袭及模仿，佐证其恶意。(五)被上诉人理应负担合理避让义务，而非拥有合理借鉴之权利。其一，一审判决合理借鉴认定于法相悖，合理避让义务来源于诚实信用原则。其二，结合到本案，上诉人商标具有极高的知名度及影响力，被上诉人李红光又是上诉人之前ART品牌的销售运营总监，三被上诉人所从事的商业领域和上诉人商标指定的商品及服务范围完全相同，被上诉人作为在后经营者在行使自身权利时应当合理避让上诉人在先商标，避免相关公众混淆及误认。其三，包括最高人民法院判决在内的众多商标民事及行政诉讼中，均提到了同类经营者及曾经有合作关系的经营者所应负担的合理避让义务。其四，合理避让义务的精神不仅在原则性条款中体现，也在《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第十五条及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条中体现。可以看出商标司法实务中，双方当事人之间如存在劳动关系时，其所负担的诚实信用原则及合理避让义务高于其他普通经营者。(六)被上诉人标识具有混淆的可能性，构成商标侵权。其一，被控侵权标识和上诉人注册商标均使用在美式家具商品上，其商品性质、用途、用户及销售渠道完全一致，在判定混淆可能性时应考虑实际使用的场景，经上诉人二审递交的补充网页公证显示，已有消费者明确评论“和ART比较相似”“好像是美克美家旗下的副牌”，由此证明“混淆可能性”。其二，根据商标民事纠纷解释第十条规定，认定商标是否近似应当考虑权利人商标的显著性和知名度。一审认定了一部分上诉人ART品牌的知名度，上诉人商标也具有较高的显著性。在公报案例(2015)知行字第116号中，最高人民法院认为，在引证商标具有较高的显著性和知名度的情况下，与其构成近似商标的范围较普通商标也应更宽，同业竞争者亦应具有更高的注意和避让义务。其三，消费者调查是证明混淆可能性的重要证据。鉴于被上诉人标识与上诉人商标在同场景比对时的确会更容易注意两者的区别，即使是三名法官组成的合议庭通过隔离比对实验得出的结论也不能真实反映相关公众的选择及判断。因此上诉人向法庭递交的依法全程公证的市场调查更具说服力，可以证明被上诉人标识对消费者具有混淆可能性。二、装潢侵权部分：(一)在案证据证明上诉人诉请符合《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)所要求的“知名度”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称审理不正当竞争纠纷的解释)第一条规定，人民法院认定知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。上述规定所列举的需要考虑的因素仅仅是一种指引，并非在任何案件中均需考虑全部因素，如果其中一种因素足以证明该商品的知名度，则可以根据该种因素认定该商品构成知名商品。根据在案证据及一审判决认定的内容，符合反不正当竞争法所要求的具有“一定影响”的要求，具备主张知名服务装潢的基础要件。事实上，根据《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条规定，在实务中对于知名商品的认定标准相比驰名商标的认定标准低很多。(二)装潢不具有新颖性或独创性，不意味着其必然不具有特有性，对装潢特有性的认定应从整体进行把握。其一，最高人民法院(2013)民申字第371号公报案例中指出，知名商品的名称、包装和装潢的特有性是指该商品名称、包装和装潢能够起到区别商品来源的作用，而不是指该商品名称、包装和装潢具有新颖性或者独创性。其二，装潢、商标等商业外观的保护具有地域性的要求，其目的在于防止“相关公众”的混淆。进行装潢认定时应当严格审查装潢使用的地域及经营服务领域，涉案装潢为美式家具店铺装潢，一审判决将应当排除的域外在先部分装潢的使用证据及其他非美式家具行业的装潢使用证据作为否认上诉人装潢特有性的证据，偏离了上诉人的诉请。其三，一审判决认定的被上诉人主张涉案装潢为通用装潢的证据，均只能证明在取证当时即2018年有部分店铺使用了上诉人装潢中的1-2个元素，不仅取证时间晚于上诉人对于涉案装潢的使用时间，且被上诉人举证的这些店铺与上诉人、被上诉人服务领域及整体营业形象区分明显，不能证明涉案装潢为行业通用。而一审判决提及的个人日常家居装修采用上诉人装潢元素，属于可法定豁免的合理使用领域，不具有可责性，更不属于本案应当探讨的范围。其四，现行司法实践允许装潢权与装潢中的商标甚至与整个装潢相似的商标共存，ART品牌外墙灯箱的内容的确由商标构成，该商标作为装潢的一部分，商标的识别性客观上进一步增强了上诉人诉请的外部装潢的识别性。其五，鉴于经营场所的外部和内部装潢属于相互隔离的空间，在被上诉人同时使用了上诉人诉争的两个品牌的内外装潢时，完全有可能同时构成对上诉人两个装潢权的侵犯。其六，对知名装潢等商业外观的显著性或者说识别性进行认定时应当从商业外观的整体进行把握，部分构成要素不具有识别性并不妨碍商业外观作为整体而言的识别性。该识别性源于诉争的商业外观的标识功能，最终目的在于防止消费者混淆。因此本案在判定识别性时，尤其是相应元素构成的整体营业形象，必须结合诉争装潢的地域范围内的相关公众来判断，并以相关公众在正常情况下的反应作为标准。其七，根据审理不正当竞争纠纷的解释第二条规定，即使是通用的元素经过使用依然可以取得显著特征，可以认定为特有装潢。结合上诉人递交的针对小红书平台的网页公证及一审判决已认定的美克美家品牌的知名度和内部装潢使用情况，在消费者不看品牌，仅看内部装潢照片就可以联想到上诉人美克美家品牌，足以证明上诉人美克美家品牌在消费者心中所形成的识别作用。至于ART品牌的外部装潢，结合一审判决已认定的ART品牌的知名度及内部装潢使用情况，足以形成一定影响力，形成区别商品来源的作用。因此不论上诉人主张的外部装潢还是内部装潢均符合识别性或者说显著性的要求。(三)被上诉人涉案装潢的使用是否具有混淆可能性。其一，就内部装潢，上诉人在二审阶段提交的网页公证，在未显示上诉人品牌、陈列家具样式及细节明显不同的情况下，依然有消费者认为是美克美家的副牌，且认为和美克美家一模一样，证明已造成相关公众的实际混淆，即可推定“混淆可能性”。其二，就外部装潢，虽然被上诉人门店使用了方门+拱窗+灯箱，但由于灯箱部分的商标识别性加强了上诉人外部装潢的整体识别性，被上诉人大千公司作为同类经营者且被上诉人李红光存在劳动关系的前提下，不仅未履行合理避让义务，反而使用了上诉人极高知名度的装潢及相似商标，加大了消费者对外部装潢混淆的可能性。其三，在隔离比对下，以一般公众的注意力为标准，考虑上诉人装潢极高的知名度及使用场景，被上诉人即使在部分门店未完全使用上诉人主张装潢的所有元素，也不影响其装潢整体会造成消费者混淆及误认的可能性。因此，被上诉人构成对上诉人知名服务装潢的侵犯。三、即使上诉人上述主张不成立，本案也应当适用反不正当竞争法第二条进行规制。若法院认为涉案行为既不构成商标侵权，也不构成反不正当竞争法的装潢侵权，但综合全案，本案被上诉人不仅未履行合理的避让义务，反而存在极强的傍名牌及搭便车的恶意，显然违背公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。被上诉人涉案的侵权行为不是彼此割裂的，而是有组合、有分工、前后一致、目标统一的不正当竞争行为，显然不是简单的模仿复制，最终目的是要分享上诉人产品带来的商业利益，应当适用反不正当竞争法第二条对其进行规制。综上，美克公司请求本院支持其所有上诉请求。大千公司、斯林克经营部、李红光共同辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于上诉人提出的一审有遗漏审查的问题，没有在上诉状中体现，超过了时限。上诉人主张的被上诉人使用的涉案商标，已经由一审固定。上诉人提出的其余标识无非是被上诉人被控商标的细微变化，比如上下排列变成左右排列，不影响被上诉人商标的统一性。上诉人上诉中提出的标识不在原审主张中。关于上诉人提到的原审判决关于隔离审查和另外两种审查的关系问题。不论是原审判决还是司法解释，都没有否认商标的近似判定应当采取隔离审查。原审判决的措辞仅表明无论是隔离审查还是整体判断，两个商标都不近似。上诉人的上诉理由断章取义，不应支持。上诉人没有提到的是，所有商标的近似判定一定要结合商品本身。本案是两个家具品牌，应当结合家具品牌本身的特点，也就是ART关联使用美克家居，AFS关联使用大千家居这样一个具体情境之下，到家具商店门口体验商标是否近似。上诉人多次强调ART品牌有极高的知名度，这是非常违背客观事实的。上诉人实际上将美克美家的知名度嫁接到ART的知名度上。原审判决中记载2015年2月美克公司对其ART品牌在杂志上进行了广告投放，但上诉人并没有证据进行印证。从上诉人在一审中提交的关于ART的描述来说，其最早百度上的记载也是2016年6月以后的事情，绝非2015年2月，没有上诉人所称的知名度。同时原审判决记载的关于ART品牌的奖项，也是没有事实支撑的。被上诉人在一审中已经充分证明上诉人的ART品牌不停地变换其外立面，有多家采用了非上诉人主张的拱门拱窗的装潢。上诉人所提出的装潢从来不固定也不统一。上诉人称原因是其装潢分为内部、外部，分属两个品牌，且实际销售时不放在一处。但还有一个更重要的事实是上诉人大部分的ART门店从来都没有采用其主张的装潢。关于李红光辞职的问题,李红光是具有特许经营店管理经验的翘楚，在行业当中具有一定的身份和地位，当时加入美克公司的时候是自带资源。双方的证据表明李红光在辞职时特意与美克公司签订了一个无竞业禁止协议，意味着其加入时自带资源，离开后依然能运用自己的资源运营事业。之后大千公司与李红光的合作是完全正当合法的人才流动，李红光也是运营岗位而非设计岗位。而被控的装潢全部都是大千公司独立设计，与李红光没有任何关系。所以李红光的辞职与本案没有任何关系。关于原审判决提到的合理界限的问题。上诉人提出被上诉人违背诚实信用原则，因此，本案中要认定不正当的前提一定是权益归属于上诉人，但上诉人没有证据证明其提出的装潢归属于上诉人，商标也不构成近似。上诉人将原审判决误读为以独创性作为商标保护的条件，是断章取义。原审判决中的独创性要结合上下文理解。上诉人商标上部分是字母A，被上诉人商标上部分是字母F；上诉人商标下部分是ART，英文含义是艺术，被上诉人商标下部分是AFS。商标审查指南的一个标准是当双方的商标是由多个英文字母组合形成的时候，要特别考虑三个因素，第一个因素就是双方的含义。本案中，双方商标一个有含义，一个没有含义。双方商标均只有三个字母，但没有人能垄断字母A开头的商标，不可能构成近似。双方商标只有上下结构是相似的，但这不是上诉人的独创，无法受到保护。就商标混淆可能性的问题，从双方较高的商品价格、每个家具品牌都有店内人员的详细讲解、上诉人商标与美克家居从始至终是关联使用等特点来看，消费者和经营者没有混淆的可能性。关于装潢问题,无论是反不正当竞争法还是相关司法解释和典型案例，都强调受反不正当竞争法保护的装潢一定是具有识别来源作用。但本案中上诉人没有证据证明其装潢能够发挥识别来源作用。一是上诉人提出的装潢是拱门拱窗，但其大部分采用的是方窗。二是拱门拱窗是美式家具司空见惯的装饰风格。三是上诉人的外立墙面和内部装潢始终没有一起呈现，而是将二者静态图片拼搭在一起，但现场来看是不一致的。且上诉人的现场全都冠上了美克家居旗下品牌，被上诉人的现场全都冠上了大千家居旗下品牌，因此不会发生混淆误认。内部装潢方面，被上诉人的公证取证可以证明，上诉人的内部装潢并不是自始至终都包含其所提出的七个元素。其他门框、窗帘、假窗等要素是家具店通用的装潢，不是上诉人能够据为己有的权益。因此，上诉人的装潢没有建立识别来源的作用，不能被反不正当竞争法保护。关于商标的相似部分，被上诉人几个类别的商标在注册过程中都受到了上诉人的异议，但都被商标局驳回，授予了被上诉人注册商标，也证明了商标局也认为相似是不构成混淆的。在特有包装装潢方面，上诉人在庭审中明确回答ART和美克美家是上诉人旗下两个完全不同的子品牌，因此在审理中一定要把两个不同的品牌分开来与被上诉人的装潢进行对比。上诉人提出的装潢中八到九个要素都在公有领域中，不能成为其固有的装潢。更何况上诉人只是对这些要素进行片面列举，而非将这些要素作为一个整体进行对比。上诉人在二审中强调的风格，就是美式家具或西式家具共有的一些风格性的东西，不能被某一个主体所垄断。美克公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令大千公司、斯林克经营部、李红光：1.立即停止侵犯美克公司第XXXXXXX号“”注册商标专用权的行为；2.立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用和美克公司的店面装饰、装潢相似的拱形门窗、灯箱、墙面、地面、门框、假窗、窗帘、灯具和方柱；3.连带赔偿美克公司经济损失人民币300万元(以下币种均为人民币)；4.赔偿美克公司为制止斯林克经营部、大千公司、李红光侵权支付的合理费用380,885.10元。一审法院认定事实如下：一、美克公司商标、著作权登记、外观设计专利及店铺装潢情况美克公司系第XXXXXXX号“”商标(其中“Furniture”译为“家具”，放弃商标专用权)的注册商标专用权人，该商标被核定在第20类的家具等商品上使用，注册有效期限自2012年10月至2022年10月。美克公司经营的家居品牌有“美克美家”“A.R.T.”等品牌。(2018)沪徐证经字第8692号公证书载明：2018年7月16日，美克公司委托代理人及公证处工作人员至“JSWB吉盛伟邦”家具村，公证处工作人员对该家具村的户外广告及“A.R.T.”青浦店商铺进行摄像和拍照。所摄照片显示，家具村户外广告中有“A.R.T.”品牌的广告。广告中列明“美克家居旗下品牌A.R.T.”。美克公司“A.R.T.”青浦店外墙采用拱形门窗结构，店招自上而下标有“A.R.T.”“美克家居旗下品牌”字样。门口灯箱自上而下分别标有“”“A.R.T.”“美克家居旗下品牌”字样。外墙橱窗的腰线位置均标有“A.R.T.”标识。美克公司设立在本市临御路红星美凯龙的“A.R.T.”家居店店招灯箱自上而下分别标有“”“A.R.T.”“美克家居旗下品牌”字样，店铺大门及橱窗形状均为长方形。橱窗内的广告标有“美克家居旗下品牌A.R.T.”字样。橱窗腰线自左到右依次标有“”“A.R.T.美克家居旗下品牌”“美克家居”字样，店内铺设大块烟灰色地砖，各房间之间设有拱形门框。家居店所在商场内悬挂的巨幅宣传广告中显著标有“美克家居旗下品牌A.R.T.”字样。(2018)沪徐证经字第8693号公证书载明：2018年7月16日，美克公司委托代理人与公证处工作人员共同至美克公司“美克美家”淮海路店进行拍摄。该店铺地面采用白色大块磁砖饰以黑色小方格地砖，在小方格地砖的四个角还缀有圆形金属装饰片。门框为长方形，饰以罗马柱线条。墙面饰有上下方框并在两方框中间以线条予以分割。部分灯具系水母灯。展厅内部分方柱型展示台采用两头大中间细的结构，并饰有线条。展厅内的假窗采用白色方格形状，配有罗马杆窗帘。美克公司“美克美家”“A.R.T.”品牌的家居店风格不同，两者展厅均系独立展示，并不会设立在一处共同展示。2016年1月22日，新疆维吾尔自治区版权局向美克公司出具了多份作品登记证书，这些证书上载明的作品名称分别为A.R.T.上海旗舰店、A.R.T.成都富森美加盟店、A.R.T.葫芦岛加盟店、A.R.T淮安加盟店、A.R.T.济南加盟店、A.R.T.临沂加盟店等。作品类别为美术或工程设计图，创作完成时间为2014年6月至2015年12月期间，首次发表时间均为无。这些作品中体现的各加盟店的外墙、橱窗、灯箱的装潢方式与“A.R.T.”青浦店的装潢方式一致。2016年3月16日，美克公司就其店铺内使用的方柱型展示台取得了外观设计专利，该专利申请日为2015年10月21日。二、美克公司经营情况2015年1月至2017年6月期间，美克公司就“美克美家”品牌在《哈佛商业评论》《中欧商业评论》《时尚家居》《法制晚报》等杂志、“新浪网”“网易”“北青网”等网站、北京人民广播电台等电台及相关微信公众号、户外媒体等进行了广告投放。美克公司经营的“美克美家”品牌曾获得以下奖项：2007年新疆著名商标、2015年度家居创新设计奖、2015中国品牌年度大奖、2015年度最具影响力家具品牌、2015年家居典范、2015-2016中国家居产业(北京)十大欧美家具品牌、2016家居“设计先锋”态度品牌、2016年度家居行业服务榜样、2016中国品牌年度大奖、2016中国家居风尚大典、2016年度影响力品牌、2016-2017十大经典家具品牌、2017年新疆名牌产品。2007年8月20日，国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)认定第XXXXXXX号“美克·美家MarkorFurnishings”商标为驰名商标。美克公司为经营“A.R.T.”品牌在2014年9月至2017年8月期间以分公司的形式成立了上海青浦店、上海普陀店、上海浦东二店、上海宝山二店、上海徐汇二店、西安分公司、武汉分公司、温州分公司、天津分公司、海口分公司、珠海分公司、重庆分公司、长沙分公司、江苏分公司等公司。2015年2月至2017年8月期间美克公司就美克家居“A.R.T.”品牌在《南方航空》《东方航空》《今日家具》等杂志、“乐视网”“搜房网”“搜狐焦点网”“太平洋家居网”“优酷土豆网”“百度网”等网站、“上海交通台”“杭州交通经济广播”等电台及相关微信公众号、吉盛伟邦家居中心外墙等处进行了广告投放。美克公司经营的“A.R.T.”品牌曾获得以下奖项：2016醇尚榜评选之美式家居风范——年度品牌大奖、2016年度及2017年度红星美凯龙推荐家居绿色环保领跑品牌。(2017)沪徐证经字第7250号公证书载明：2017年12月5日，美克公司委托代理人通过百度搜索分别进入“中国连锁经营协会—CCFA官网”“中商情报网”，其中在前网站公布的“2016年中国特许连锁百强企业名单”中，美克公司名列其中。在后网站发布的“2016年中国家具行业营业收入及利润分析”文章中称，2016年，我国家具行业毛利率达到15.1%……家具行业销售利润率达到6.3%。三、大千公司、斯林克经营部、李红光商标、店铺装潢、网站、微信公众号情况申请号为XXXXXXXX的“A.F.S”商标申请人为大千公司，申请日期为2016年9月，商标初审公告日期为2017年10月13日。申请号为XXXXXXXX的“”商标申请人为案外人百朝家居用品(大连)有限公司(以下简称百朝公司)，申请日期为2016年8月。两商标申请注册的商品类别均为第20类的家具等商品，目前均未核准注册。大千公司以开展加盟的方式自2016年9月起陆续在上海、绍兴、大连、鞍山、合肥设立了五家“A.F.S”家居店。斯林克经营部加盟大千公司设立的“A.F.S”家居店位于本市临御路红星美凯龙。上述五家家居店均采用统一的装修风格。其中店铺店招均采用“”和“A.F.S”标识。正门门框为长方形，店铺橱窗呈拱形。部分地面采用白色大块地砖并在连接处饰以黑色小菱形格地砖。展厅内假窗采用白色方格形状并配有罗马杆窗帘。墙面饰以上下方框并在方框中间以装饰线予以分割。除鞍山店外其余店铺展厅内使用的部分灯具为水母灯造型。在上海店、绍兴店、大连店中使用的部分白色方柱展台采用两头大中间细长的结构并饰以装饰线。2018年2月2日，大连月星家居广场有限公司出具证明，证明大连“A.F.S”品牌加盟店自2016年10月开业以来，销售情况一直不好，连续亏损。该店铺装修已于2017年7月25日拆除完毕。(2017)沪徐证经字第7683号公证书载明：2017年6月21日，美克公司委托代理人进入大千公司官网(www.daqian.com)，网站介绍了A.F.S品牌并使用了“”标识。相关网页内容显示，A.F.S品牌于2016年问世。2016年9月，全国首家A.F.S大连店、A.F.S合肥店同时启动。(2017)沪徐证经字第7682号、第7684号公证书载明：2017年6月21日，美克公司委托代理人浏览了微信公众号“AFS家居”。该公众号注册时间为2016年8月29日，账号主体为大千公司。公众号的名称及发布的内容中均有使用“AFS”“A.F.S”或“”标识的情形。在2016年9月发布的一篇《王者“Power”》文章中称：李红光，大千艺术家居总经理……2016年，……李红光……与传统古典欧美优质工厂——大千艺术家居合作……2016年5月他带领行业内高素质专业运营团队……推出A.F.S全新家具品牌，打造美式“都市摩登”风格，引领美式新风潮。在2017年1月14日发布的一篇《资讯【凝心聚力创新驱动聚焦品牌发展目标】2016运营中心年会》文章中称：2016年5月，随着A.F.S品牌确立，并进驻中国家具市场，定位“经典、优雅、摩登、乐享”的品牌理念和价值主张，A.F.S全面启动全面加盟业务，短短八个月的时间……目前共有5家加盟商通过签约加入A.F.S大家庭，我们一同迎来了大连、鞍山、合肥、绍兴、上海A.F.S加盟门店的相继开业。公众号还公布了A.F.S品牌的理念，其中A代表Attitude(追求高品质生活的人生态度)、F代表Fashion(时尚、摩登的生活方式)、S代表Selected(经得起时间打磨的经典美学)。四、李红光任职情况2013年12月，李红光与美克美家家具连锁有限公司上海淮海分公司签订劳动合同书，李红光任该公司加盟总监。2014年12月，李红光与美克公司上海分公司签订劳动合同变更书，由美克公司上海分公司作为甲方代替美克美家家具连锁有限公司上海淮海分公司与李红光继续履行劳动合同。2016年4月，李红光从美克公司处离职，离职承诺书中载明其在公司担任的职务为A.R.T.销售运营总监。美克公司还与李红光签订了无竞业限制通知书，通知书中明确，双方于2016年4月30日解除劳动关系后，美克公司不限制李红光在同业中进行工作。同年5月1日，大千公司发布公告称自该日起聘任李红光担任公司全国运营中心总经理。2017年11月，李红光与红星美凯龙美居公司签订劳动合同，担任该公司副总经理。五、大千公司、斯林克经营部、李红光主张美克公司店铺装潢不统一且案外人先于美克公司使用涉案装潢的相关取证情况(2018)沪徐证经字第3211号、第3212号公证书载明：2018年3月26日，大千公司、斯林克经营部、李红光委托代理人分别至美克公司“美克美家”徐汇店、“A.R.T.”徐汇店进行拍摄。其中“美克美家”徐汇店的地面铺设大块白色正方形地砖，在地砖相邻处饰有两块相对的黑色小三角形地砖；“A.R.T.”徐汇店地面铺设烟灰色正方形地砖，店铺展厅内各房间之间采用拱形门框。(2018)沪东证经字第3149号公证书载明：2018年1月31日，大千公司、斯林克经营部、李红光委托代理人进入以下网站：1.“中国时尚品牌网”，网站2007年11月20日发布的《新天地：欲打造中国家具领域的航母》一文中发布了卢浮世家家居体验馆的照片，照片显示该体验馆外墙均采用拱形门窗。文中称该体验馆由温州新天地名家居博览中心于2007年重金打造。2.“城市之窗官网”，网站发布的公司概况中同样发布了上述体验馆的照片，并在该照片旁注明1990城市之窗家具前身——温州新天地名家居博览中心有限公司成立。3.“ehome.66wz.com”网站，网站相关页面显示，2007欧美古典风尚新人摄影大赛时间为2007年11月8日-12月5日，大赛地点为卢浮世家家居体验馆美式馆，发布的体验馆照片即为前述两网站所发布的照片，并注明该体验馆于2007年由温州新天地名家居博览中心重金打造。网站2007年12月13日发布的《走进卢浮世家解读家居达芬奇密码》一文中也发布了上述体验馆的照片。4.“blog.linkshop.com.cn”网站，网站2011年1月30日发布的《PoloRalphLauren纽约首间女装旗舰店盛大揭幕》一文中发布了美国拉尔夫劳伦女装旗舰店的照片，其中该旗舰店外墙采用拱窗拱门设计，店内墙面上采用矩形方框的装饰元素，地面铺设嵌有黑色小方块的米白色方砖，窗户为白色方格形状，配有罗马杆窗帘。5.“豆瓣网”，网站2014年4月18日发布的《RestorationHardware美国新派家具之魂》一文中发布了美国RH家具旗舰店的照片，照片显示，该品牌旗舰店部分窗户采用白色方格形状，配有罗马杆窗帘。6.“新浪博客”，网站2013年6月10日发布的一篇名为《RestorationHardware》的博文中介绍了RH家具店装潢的设计理念，所发布的照片显示，家具店外墙采用拱门拱窗，家具店内各房间之间设有拱门门框。店内部分灯饰的形状与美克公司主张权利的水母灯形状近似。7.2016年11月28日发布在微信上的文章《【NewStore】美式新篇，卡森·海派名家与您相约青岛》报道，该日，卡森·海派名家青岛设计体验中心开业，文章发布了多张中心的照片，部分照片显示，设计中心的墙面采用矩形方框做装饰。部分灯具和美克公司主张权利的水母灯相似。8.淘宝网搜索结果显示，多家卖家在出售与美克公司主张权利的立柱形状近似的罗马柱产品。(2018)沪东证经字第3150号公证书载明：2018年1月31日，斯林克经营部、大千公司、李红光进入“archive.org”网站，在该网站搜索栏内分别输入“http：//flagships.ralphlauren.com”“http：//www.restorationhardware.com”,进入上述网站的历史页面，依次点击查看前网站2013年10月16日及后网站2013年12月28日的网站页面。其中前网站发布的照片显示，拉尔夫劳伦的家居店外墙采用拱门、拱窗。室内白色墙面装饰采用上下矩形框，矩形框之间以两条腰线分割的方式。后网站发布的网站照片显示，RH家居店外墙采用拱门拱窗，窗户采用白色方格形状，部分窗帘为带罗马杆的窗帘。房间内采用拱门门框。部分灯具为与美克公司主张权利相似的水母灯。(2018)沪徐证经字第3209号公证书载明：2018年3月26日，大千公司、斯林克经营部、李红光委托代理人至上海“RALPHLAUREN”店铺进行拍摄，所摄照片显示，该店铺地面为白色大块方砖缀以黑色小方砖，墙面采用上下矩形框装饰。六、大千公司、斯林克经营部、李红光主张涉案装潢为通用装潢的取证情况(2018)沪徐证经字第3210、3213号公证书、(2018)粤佛顺德第18339号公证书、(2018)浙温华证内字第14606-14607号公证书载明：大千公司、斯林克经营部、李红光委托代理人于2018年3月26日、同年5月4日、同年7月17日分别至相关家具店进行拍摄。1.位于上海市吴中路红星·欧丽洛雅环球家居博览中心的“班尼之家”“百合·臻品”“贝拉克”家具店的部分墙面采用上下矩形框装饰。“百合·臻品”的假窗采用白色方格形状，配有罗马杆窗帘，地面采用白色大块方砖饰以两个相对的黑色小三角形地砖。“贝拉克”的地面采用与“百合·臻品”相同的地砖，门框饰以若干线条。2.位于上海市凯旋路的“卡森·海派名家”家具店部分墙面采用矩形框装饰，部分灯具为与美克公司主张权利近似的水母灯。3.位于广东省佛山市顺德区乐从镇罗浮宫国际家具博览中心的“中至信家具”的墙面采用上下矩形框、矩形框之间以线条分割的装饰方式。“盛华坊”的地面采用白灰色浅花纹地砖，地砖之间嵌有黑色菱形小地砖，假窗为白色小方格形状。“美卡莎”墙面采用上下矩形框、矩形框之间以线条分割的装饰方式，门框采用粗线条装饰，假窗为白色小方格形状，配罗马杆窗帘。“福溢家居”地面铺设大块白色地砖嵌菱形黑色小方砖，假窗为白色小方格形状，门框采用粗线条装饰。“简美家居馆”假窗为白色小方格形状，部分墙面饰以上下矩形框。“慕妮家居”墙面饰以上下矩形框，矩形框之间以线条分割。门框采用粗线条装饰。地面铺设白色大块方砖嵌黑色菱形小砖。4.位于浙江省温州市“温州红星国际家居生活广场”的“帕森”店的橱窗为拱窗，墙面装饰为上下矩形框加分割线，地面为白色方砖嵌黑色菱形小地砖。“达森豪庭”地面为白色方砖嵌黑色方形小地砖，部分墙面饰有上下矩形框，假窗为白色小方格形状。5.位于浙江省温州市“联结福家居建材广场”的“MSTCASA”的地面铺设白色大地砖嵌黑色菱形小地砖，门框饰以粗线条，部分墙面饰有上下矩形框，部分窗帘为带有罗马杆的窗帘。“北美之家”的地面为白色方砖嵌黑色菱形小方砖，部分墙面饰以矩形框，假窗为小方格形状配罗马杆窗帘。门框饰以粗线条。一审审理中，大千公司、斯林克经营部、李红光在优酷网上搜索到相关家具店的视频，其中“比邻乡村”家具店的视频显示，店内部分假窗采用白色方格形状及罗马杆窗帘。“汀·西海岸”家具店假窗为白色方格形状配罗马杆窗帘，墙面采用上下矩形框并以分割线分割。门框饰以若干粗线条。大千公司、斯林克经营部、李红光还在淘宝网上搜索水母灯出售情况，显示淘宝上有“艺菲欧美家居”等多家卖家有出售。大千公司、斯林克经营部、李红光又至临御路红星美凯龙拍摄了相关照片，其中“宫廷名匠”店铺的部分墙面饰以上下矩形框并在矩形框之间以分割线分割，地面为白色方砖嵌有菱形黑色小地砖；“FOOKYIK”“福溢家居”店内均挂有水母灯。七、美克公司为本案产生的相关费用美克公司为取证被控侵权行为产生公证费28,460元、律师费30万元等费用。一审法院认为，美克公司系涉案商标权利人并经营“美克美家”“A.R.T.”家居品牌，对侵犯涉案商标权利的行为及针对上述两家居品牌所实施的不正当竞争行为，有权提起诉讼，以维护自己的合法权益。根据各方诉辩意见及一审法院查明的事实，本案争议焦点在于：大千公司、斯林克经营部、李红光行为是否构成对美克公司注册商标专用权的侵害；美克公司主张的装潢是否属于我国反不正当竞争法保护的“有一定影响的服务装潢”。一、大千公司、关于斯林克经营部、李红光行为是否构成对美克公司注册商标专用权的侵害美克公司主张双方商标虽然组成部分不尽相同，但两者结构相同，整体视觉效果近似。在隔离比对的情况下，普通消费者很容易将大千公司商标误以为是美克公司商标，从而产生误认。大千公司、斯林克经营部、李红光则认为商标结构的设计空间非常有限，无非上下、左右结构。双方商标所采用的上下结构的组合方式非常常见，不能为美克公司所垄断。美克公司商标的英文本身就是“艺术”的英文单词，识别性并不高。两者从字形、呼叫、含义等方面均不构成近似。美克公司商标旁通常标有“美克家居”字样，大千公司商标旁也通常标有“大千艺术家居”字样，其使用方式不会造成相关公众的混淆和误认。两商标并不构成近似。一审法院认为，根据我国商标法的规定，未经注册商标权利人许可擅自在相同或类似商品(服务)上使用相同或近似商标，造成相关公众混淆的，构成对商标权利人注册商标专用权的侵害。因此，对商标侵权行为的认定首先需判断双方标识是否构成相同或近似，其次需判断双方商品(服务)是否构成相同或类似，最后还需就大千公司、斯林克经营部使用相关标识的行为是否会造成相关公众的混淆进行判定。只有满足上述全部要件之后，被控侵权行为才能作为商标侵权行为予以认定。根据商标民事纠纷解释的规定，在认定两商标是否构成相同或者近似时应当按照以下原则进行，即以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。将美克公司第XXXXXXX号“”商标与大千公司“”商标相比，两者仅在构图和文字排列方式上存在相似之处，即均采用自上而下分三行依次排列为单个花体英文字母、以小附点号分隔的三个大写英文字母、若干大写英文字母的组合方式。其中小附点号分隔的三个大写英文字母中首字母均为“A”。除此之外，两者在其他字母的组成、花体字母的形状上均无相同或近似之处，且读音也完全不同。因此，无论通过整体比对、要部比对还是隔离比对，均不能得出两者构成近似的结论。商标侵权案件中，对商标近似度的比对需通过音、形、字等要素进行全面比对。美克公司商标所采用的上下排列的结构、花体的英文字母以及使用小附点号分隔英文字母的方式并非美克公司独创，不应成为美克公司商标独有的因素予以保护。大千公司首家“A.F.S”加盟店于2016年9月开业，大千公司的微信公众号也介绍该品牌系由李红光带领团队于2016年5月推出。而李红光在美克公司处任职期间担任的职务为A.R.T.销售运营总监。大千公司亦表示其在推出“A.F.S”商标时知晓美克公司“A.R.T.”商标。故一审法院有理由相信，大千公司和李红光在推出该品牌时，在构图和文字排列方式上可能借鉴了美克公司“A.R.T.”品牌的创意，但这种创意仅限于思想范畴方面的借鉴。大千公司在其商标内容的选择上使用了属于自己的独有要素，即采用了与美克公司字母和花体字形完全不同的元素，这种改变使得商标整体效果与美克公司商标并不构成近似。且大千公司所使用的字母分别代表Attitude(追求高品质生活的人生态度)、Fashion(时尚、摩登的生活方式)、Selected(经得起时间打磨的经典美学)三个英文单词的首字母，有一定的含义。故大千公司商标虽然存在借鉴美克公司商标的可能，但属于合理借鉴范围，大千公司、斯林克经营部使用该商标的行为并不构成对美克公司注册商标专用权的侵害。二、关于美克公司主张的装潢是否属于我国反不正当竞争法保护的“有一定影响的服务装潢”本案美克公司主张的服务装潢分为以下部分：1.“美克美家”品牌的内部装潢：墙面、地面、灯具、假窗、窗帘、门框、方柱；2.“A.R.T.”品牌的外部装潢：拱形门窗以及由上下图形、文字组成的灯箱。美克公司表示虽然上述内部装潢和外部装潢在实际使用中并没有放在一起使用，但是他们各自具有特有性，都能分别代表美克公司品牌。其中外部装潢整体形成了美克家居旗下的“A.R.T.”品牌的识别性。内部装潢所有要素组合起来整体形成了美克公司旗下“美克美家”品牌的特有装潢特点，代表了“美克美家”品牌。大千公司将上述两种要素结合在一起使用后，会使消费者误认为其与美克公司有关联，或是美克公司旗下品牌。斯林克经营部、大千公司、李红光则认为，能够获得反不正当竞争法保护的装潢应当是固定的、具有独特风格的整体营业形象。美克公司将其装潢分为内部、外部，但分属两个品牌，且实际销售时不放在一起，故上述装潢并不统一和固定，不应一起主张。美克公司店铺的内部装潢至少涉及几十个要素，但仅抽取了7个要素，这7个要素只是片段和部分元素，并非整个风格，不能成为保护的基础。美克公司的外部装潢需结合其他要素具有独特风格之后才能获得整体保护，但美克公司仅仅主张拱形门窗和灯箱，并无法律依据。况且美克公司所主张的装潢也是行业内通用的要素，不具有特有性，不能成为美克公司特有的装潢。一审法院认为，根据我国反不正当竞争法的规定，经营者在经营过程中擅自使用与他人有一定影响的商品(服务)名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成混淆，引人误认为是他人商品(服务)或者与他人存在特定联系的属于反不正当竞争法应当禁止的行为。对该类行为的认定，首先需对权利人所主张的商品(服务)名称、包装、装潢是否构成反不正当竞争法所规定的具有一定影响的名称、包装、装潢予以认定。这种影响度应当达到当他人使用近似的名称、包装、装潢时，足以会造成相关公众的混淆和误认，将他人的名称、包装、装潢误以为是权利人的名称、包装、装潢或与权利人存在特定联系。即权利人所主张的名称、包装、装潢不仅已经具有一定的影响力，而且还有一定的识别作用。现美克公司主张的装潢大部分要素均属于行业内通用的装饰方式，将这些要素结合起来也无法形成具有识别性的代表美克公司的装潢。理由如下：1.美克公司主张装潢所涉的两个品牌均为家居品牌，对相关公众而言，家居店吸引消费者的主导因素除了家居店本身的品牌效应外，家居店内展示的家具、家居款式是主要的因素。但是家居店内的装修也有助于提升家居店的品味及家具、家居展示的效果，从而能够激发消费者的购买欲望。当家居店内的整体装修风格已经具备了区别于他人装潢的特有性，这种特有性足以能使相关公众看到该装潢就与该品牌家居店建立关联。这种情况下，若他人使用了该装潢，可能会较其他的竞争者更容易获得商业机会和竞争利益。对这种行为，应当通过我国反不正当竞争法予以禁止。但本案中，就美克公司主张的“美克美家”内部装潢中的墙面、地面、假窗、窗帘、门框的装饰方式，大千公司、斯林克经营部、李红光提供了大量证据足以证明上述装饰方式在行业内普遍存在，为行业内通用的装饰方式。实际上，这种装饰方式在日常的家居装修中也被大量采用，不应作为美克公司独有的装潢要素予以保护。美克公司主张的水母灯系向案外人购买所得，且相同款式的水母灯他人也可在淘宝网等处任意购买，并非美克公司独有。美克公司虽享有方柱的外观设计专利，但该外观设计专利本身造型比较简单，该方柱与其他内部装潢结合之后并不会形成识别性和指向性。美克公司主张的“A.R.T.”品牌外部装潢中的拱形门窗的使用方式更不是美克公司独创。这种门窗的结构是古罗马竞技场最主要的建筑特色，在欧美国家也广泛使用。大千公司、斯林克经营部、李红光提供的证据也证明，早于美克公司之前，就有国内外家居店的外墙采用这种拱门拱窗结构。美克公司主张的“A.R.T.”品牌外墙灯箱的内容是由其商标组成，其识别性也是通过商标本身的识别性来发挥。况且美克公司“美克美家”及“A.R.T.”品牌的内外装潢包括诸多元素，并不仅仅只有这些要素。故即便将美克公司主张的上述所有要素结合起来，也不能使相关公众将这些装潢要素与美克公司品牌建立直接的关联。2.美克公司主张的装潢分为两部分，分别属于“美克美家”和“A.R.T.”两个品牌，该两个品牌的风格并不相同，展厅也相互独立，不会在一处展示。美克公司部分门店也并未采用上述装饰方式。故在美克公司既不统一又不整体使用上述装潢的情况下，更不可能在相关公众中形成特定的指向性和识别性。美克公司所主张的上述装潢不能成为反不正当竞争法所保护的具有一定影响的服务装潢。综上，大千公司商标与美克公司商标并不构成近似，美克公司所主张的装潢亦不能成为反不正当竞争法所保护的具有一定影响的服务装潢予以保护。美克公司的诉请一审法院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：驳回美克公司的全部诉讼请求。一审案件受理费33,847元、保全费5,000元，共计38,847元，由美克公司负担。二审中，美克公司提交了以下证据：1.(2019)沪东证经字第10838号公证书，以证明在隔离比对的情况下，有85.42%的消费者认为“”商标与“”商标近似，因此，两商标构成商标近似，具有混淆可能性，应认定构成商标侵权；2.小红书APP关于AFS品牌的文章及评论的网页公证，以证明涉案被诉侵权装潢已经造成了消费者的实际混淆；3.针对AFS官方微信公众号2019年8月3日所发布文章的可信时间戳证据，证明小红书用户2018年7月提及的郑州AFS店铺真实存在，以佐证小红书内容的真实性；4.关于一审期间美克公司递交ART品牌知名度证据的梳理及总结，5.关于美克公司于2010年收购ART品牌的公告、ART品牌官网的介绍以及ART品牌全国门店的可信时间戳，上述证据证明ART品牌知名度极高，且美克公司知名度证据之间能相互印证，具有高度盖然性，在三被上诉人未能提供反证的情况下，应当认定美克公司一审递交的ART知名度证据；6.关于一审期间美克公司递交的美克美家品牌知名度证据梳理及总结，以证明美克美家品牌知名度极高，且美克公司知名度证据之间能相互印证，具有高度盖然性，在三被上诉人未能提供反证的情况下，应当认定美克公司一审递交的美克美家知名度证据；7.关于一审期间美克公司递交的外部装潢实际使用情况梳理及总结，以证明美克公司外部装潢满足反不正当竞争法的特有性要求，经过大量的广告宣传及实际使用，其显著性进一步增强，其外部装潢中包含了涉案极高知名度的商标，又显著增强外部装潢的显著性；8.关于一审期间美克公司递交的内部装潢实际使用情况梳理及总结，9.大众点评网中关于一审期间递交的内部装潢照片的可信时间戳证据，10.二审中补强美克公司济南燕山店的营业执照，上述证据证明美克公司的内部装潢满足反不正当竞争法规定的显著性要求，且经过大量使用后，其区分商品来源的作用进一步增强；11.关于F图形商标申请人百朝公司的国家企业信用信息网信息，以证明该公司法定代表人及股东为李红光，其积极从事涉案侵权行为，帮助实施侵权；12.短信证据，以证明大千公司全国渠道总监马勇华发送的短信中明确表示结合美克美家的市场优劣所做了AFS生活方式店的产品，强调整个运营体系均是从美克美家过来的，与美克美家直营店一样，整体操盘是之前负责美克ART全国运营老大李总等内容，大千公司企图实施不正当竞争行为；13.关于方柱的外观设计专利的评价报告，以证明评价报告已显示涉案装潢元素与现有设计相比具有显著差异，以佐证三被上诉人侵权的恶意；14.美克美家海口店开业新闻报道可信时间戳证据，以证明美克公司实际使用本案主张的内部装潢时间为2015年1月。三被上诉人认为上述证据不符合我国民事诉讼法及相关证据规则中关于新证据的要求，由于不是新证据，故拒绝对上述证据予以质证。本院对上述证据论证如下：关于证据1，被访者在若干特定商标中对于最近似商标的挑选，并非是其作为实际购买者作出购买决定时的真实反映，并不能以此作为认定混淆的依据，故对该证据本院不予采信。关于证据2，首先，从形成时间上看，是在本案一审第二次庭前会议之前就已经形成，不符合民事诉讼法律关于二审新证据的要求；其次，从内容看，只涉及个别网络用户的评价，并不足以产生实际混淆之证明力，故对该证据本院不予采信。关于证据3，真实性予以采信，但基于对证据2的评价，故对其关联性，本院不予采信。关于证据4、6、7、8，系美克公司对一审证据的梳理、总结，不能作为二审证据予以采信。关于证据5，真实性予以采信，但并非二审新证据，且三被上诉人并未对美克公司系“ART”门店经营者提出质疑，故对关联性本院不予采信。关于证据9，其内容已在一审中予以提交，并非二审新证据。关于证据10，真实性予以采信，但并非二审新证据，且该证据系营业执照，不能达到证明美克公司内部装潢已经满足反不正当竞争法规定的显著性要求的证明力。关于证据11，真实性予以采信，但并非二审新证据，且百朝公司系申请商标之主体，而李红光仅是该公司的股东之一，该证据不能达到李红光积极从事涉案侵权，构成帮助侵权的证明力。关于证据12，并非二审新证据，且美克公司并未提交短信之原件，真实性无法确认，况且从内容看，发件人亦认为A.F.S是结合HH和美克美家的市场优劣所做的产品，整体运营体系是从HH、美克美家、蓝色早晨过来的运营体系，并未强调是从美克美家过来的运营体系，故对该证据本院不予采信。关于证据13，真实性予以采信，但并非二审新证据，且本案并非专利侵权案件，评价报告并不能当然作为判断涉案装潢具有显著性的依据，故对该证据本院不予采信。关于证据14，真实性予以采信，但并非二审新证据，且仅凭该营业执照，并不能达到证明美克公司实际使用涉案内部装潢的时间为2015年1月。另查明，大连“A.F.S”家居店、鞍山“A.F.S”家居店、绍兴“A.F.S”家居店店铺店招使用了“”标识；斯克林经营部加盟大千公司设立的“A.F.S”家居店店铺店招使用有“”标识。然而美克公司在一审提交的侵权证据中并未涉及“”标识，虽然在三被上诉人提交的公证书中存在该标识，但美克公司在一审审理中并未将三被上诉人的相关证据作为其侵权之证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案中，各方当事人的争议焦点在于：一、被诉侵权商标是否侵害了美克公司注册商标专用权；二、美克公司主张的涉案装潢是否属于反不正当竞争法保护的“有一定影响力的装潢”。关于争议焦点一，美克公司主张大千公司的加盟店铺经营使用的标识除一审认定的“”外，还有“”“”两个标识，一审法院遗漏审查上述两更接近美克公司权利商标的标识。在隔离比对场景下，依据整体比对和显著部分比对原则，大千公司加盟店使用的三个标识均与美克公司的“”注册商标构成近似，美克公司的商标具有极高的知名度和显著性，且上述标识均使用在美式家具商品上，易引起相关公众的混淆，构成了商标侵权。三被上诉人认为美克公司在一审主张的被控侵权标识就是一审判决文书中所附的“”商标，其余标识与该标识只是存在细微变化，不影响三被上诉人商标的统一性。同时，一审法院根据相关法律和司法解释的规定，通过隔离审查、整体比对、要部比对方式，认定两者不近似，符合法律规定。本院认同一审法院对美克公司的第XXXXXXX号“”注册商标与被诉侵权商标“”的比对意见。商标近似的比对，需在隔离情况下，就商标的整体部分和主要部分进行比对。本案中，尽管两商标均采用上下排列的结构、花体的英文字母以及使用小符号分隔英文字母的方式，但美克公司对上述表达并不享有独占权，且两商标上部的花体英文字母不相同，花体字母的边框存在差异；两商标中部三个大写英文字母除首字母均为“A”外，其余字母并不相同，且美克公司的三个大写字母是有明确含义的英文单词，被诉侵权商标系并非有确切含义之英文字母；两商标下部大写之英文文字均系有确切含义之英文单词，字母组成和含义差别明显。由于两商标在形、音、义上均存在明显差异，标识本身并不近似，且两商标均使用在美式家具商品上，而美式家具商品系中高档之家具商品，并非普通之日常消费品，相关公众在购买该类商品时会施以较高的注意力，尽管“”注册商标具有一定的知名度，但并不会引起相关公众的混淆及误认，因此，一审法院据此作出两者不构成商标近似的判定，于法有据，本院予以维持。关于美克公司主张大千公司使用的“”商标以及经大千公司授权斯克林经营部使用的“”商标亦构成对其“”注册商标权的侵害。本院认为，“”商标与“”商标差异仅在于上部花体英文字母在整个商标中的大小比例不同，由于“”商标音、形、义与“”并不相同，不会引起相关公众的混淆，故对美克公司商标侵权之主张，本院不予采信。需要指出的是，一审法院在事实查明部分对于大千公司五家家居店店铺店招的描述是均采用“”和“A.F.S”标识，该描述符合“”商标的客观形态，且“”商标和“”商标差异细微，美克公司在一审提交的书面材料中所涉的被控侵权的标识图标亦只有“”，因此，美克公司主张一审法院遗漏对该标识的判定，并不恰当。关于美克公司主张“”商标构成对“”注册商标权的侵害，本院认为，首先，在美克公司主张三被上诉人侵权的公证书中，并未涉及“”商标，尽管三被上诉人提交的在案证据中有“”商标，但美克公司在一审审理中并未主张过将三被上诉人之公证书作为其侵权证据，并据此提出主张，因此，美克公司主张一审法院遗漏对该商标的审理，无事实依据。其次，上述两商标均采取上下排列的结构、花体的英文字母，但“”注册商标由三部分组成，“”商标只有两部分，且花体英文字母不相同，花体字母的边框存在差异；三个大写英文字母除首字母均为“A”外，其余字母并不相同，美克公司的三个大写字母是有明确含义的英文单词，“”商标中的字母并没有确切含义，两者区别明显。由于两商标在形、音、义上均存在差异，标识本身并不近似，且两商标使用类别为高中档之家具商品，相关公众在购买商品时会施以较高的注意力，不会引起相关公众的混淆及误认，因此，对美克公司主张该两商标构成商标近似，本院亦不予采信。综上，由于被诉侵权商标与美克公司第XXXXXXX号“”注册商标不构成商标近似，不会造成相关公众的混淆，故对美克公司认为被诉侵权商标构成商标侵权之主张，本院不予支持，一审法院认定无误，本院予以维持。关于争议焦点二，美克公司请求保护的有一定影响力的装潢包括“A.R.T”家居店的外部装潢即拱形门窗及由花体字母图形、英文组成的灯箱以及“美克美家”门店的内部装潢，包括墙面、地面、灯具、假窗、窗帘、门框和方柱，其认为上述装潢已经成为识别其服务来源的标识，应受反不正当竞争法的保护。三被上诉人认为美克公司主张的外部、内部装潢分属其“A.R.T.”和“美克美家”两个品牌下的门店，且其主张的元素系通用元素，在家具行业普遍使用，并非美克公司特有装潢，不能被美克公司所垄断。由于美克公司的装潢不能起到识别商品来源的作用，不应受反不正当竞争法所保护。本院认为，根据反不正当竞争法第六条第一项的规定，擅自使用与他人有一定影响的服务装潢相同或近似的标识的，引人误认为是他人服务或者与他人存在特定联系的行为，构成不正当竞争。因此，服务装潢必须具有识别服务来源的作用，会引起相关公众对服务来源产生误认，才能受到反不正当竞争法的保护。从本案看，美克公司主张保护的外部装潢为拱形门窗和由花体字母图形、英文组成的灯箱，而在欧美建筑以及国内欧美风格的建筑中，拱形是被广泛运用在门、窗上的通用元素，三被上诉人提交的证据也能够证明国、内外的家居品牌均早于美克公司在其外部装潢上使用了拱形门窗，外墙灯饰亦为零售业外部装潢所采用的常见元素，同时，美克公司“A.R.T”门店外部装潢并不统一，存在方门方窗的情况，因此，该外部装潢并不具有区别于通用装潢的显著特征，并未产生识别商品来源的作用。而且涉案灯箱展示的内容为各自的商业标识，诚如前述，涉案商标并不构成近似，且在灯箱灯光映照下，美克公司的标识呈现为红色，大千公司的标识呈现为蓝色，且外部装潢还存在墙面的石材、色调等其他元素，因此，美克公司“A.R.T”门店的外部装潢和大千公司“A.F.S”门店的外部装潢并不相同或近似，不会引起相关公众的混淆和误认。就内部装潢而言，美克公司“美克美家”门店内部的装潢元素多达几十种，但本案中其只主张了墙面、地面、水母灯、假窗、搭配假窗的简洁窗帘杠和窗帘、门框和方柱，上述元素除方柱外均为美式、欧式家具零售行业中通用的装潢元素并在欧美风格的装潢中普遍运用，且上述元素散落在“美克美家”门店经营场所的各处，只是在经营场所局部将特定元素简单呈现，以衬托展示所销售的家具，同时，“美克美家”各门店在使用上述元素时亦存在差异性，现有证据并不能证明上述元素通过了美克公司的创造性设计，形成了具有显著特征的装潢。由于上述元素具有通用元素的属性，因此，美克公司没有理由将上述元素予以独占使用，并取得反不正当竞争法的保护。虽然美克公司提交的证据能够证明其享有方柱的外观设计专利，但本案并非专利侵权案件，美克公司可以另案提起专利诉讼以维护己身合法权益，事实上，美克公司也已经提起了相应的专利侵权诉讼。需要指出的是，市场竞争是经济发展的基石，良好的竞争机制不仅需要公平竞争还需要自由竞争，在没有明显悖离公平竞争，没有侵害他人应当受保护的创造性商业成果的前提下，法律不能限制自由竞争。就本案而言，美克公司主张的服务装潢并不具有商业标识的意义，使用该服务装潢并不会引起市场的混淆，因此，不能给予其对上述装潢的反不正当竞争法的保护。美克公司还主张即便上述行为不构成商标侵权和反不正当竞争法第六条第一项规定的不正当竞争行为，涉案行为仍可依据反不正当竞争法第二条给予保护，本院认为，反不正当竞争法第二条适用的条件之一为法律对该种行为未作出明确规定，但美克公司主张的涉案侵权行为，商标法和反不正当竞争法均给予了明确的规定，在美克公司主张的商标侵权行为不成立，其服务装潢不能纳入反不正当竞争法第六条第一项保护的商业标识的范畴的情况下，其再寻求反不正当竞争法第二条的救济，于法相悖，本院对此不予采信。综上所述，上诉人美克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币33,847元，由上诉人美克国际家居用品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱光文审判员  吴盈喆审判员  杨 韡二〇二〇年三月四日书记员  朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。