广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2388号上诉人（原审被告）：南海渔村集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区沿江中路298号江湾新城C座19楼。法定代表人：徐峰。委托诉讼代理人：周炳星，广东凡立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈金平，女，1983年10月1日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：胡铫祥，广东椎轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：游长安，广东椎轮律师事务所律师。原审被告：南海渔村集团有限公司孔雀楼餐厅（原名：南海渔村集团有限公司流花湖店），住所地广东省广州市越秀区人民北路903号。负责人：徐峰。委托诉讼代理人：周炳星，广东凡立律师事务所律师。上诉人南海渔村集团有限公司（以下简称南海公司）与被上诉人陈金平、原审被告南海渔村集团有限公司孔雀楼餐厅（以下简称孔雀楼餐厅）因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初37140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。南海公司上诉请求：撤销一审判决第二项。上诉理由：陈金平自2018年5月2日起持续旷工，经催告仍拒不上班，属陈金平严重违纪和违反劳动合同而解除，而非南海公司不具备劳动条件，也非双方协商解除合同，原审认定事实错误，适用法律不当。陈金平答辩称不同意南海公司的上诉请求，请求驳回其上诉请求，维持原审判决。孔雀楼餐厅答辩称对南海公司的上诉没有异议。陈金平向一审法院提出诉讼请求：1、确认陈金平与流花湖店、南海公司2011年4月11日至2018年4月30日存在劳动关系；2、流花湖店、南海公司支付2016年5月1日至2018年4月30日休息日加班费20303元（指每周第6天加班），2017年至2018年节假日加班费3172元（5天）、休息日加班费2115元（共5天、指每周第7天加班）、4.5小时工作日加班费178元；3、流花湖店、南海公司支付经济补偿金47190元；4、流花湖店、南海公司退还收取陈金平的社保费42960元。流花湖店、南海公司在一审中辩称同意仲裁裁决。一审法院审理查明，2011年4月21日陈金平入职南海公司。同日南海公司（甲方）与陈金平（乙方）签订劳动合同，并约定期限2011年4月21日至2018年7月31日、在楼面部门从事服务员工作、“乙方的工作地点为甲方经营范围内各店”、“甲方可根据乙方的工作表现及公司经营运作需要，在甲方经营范围内变更或调整乙方的工作岗位及工作内容。乙方愿意服从甲方的管理和安排”、正常工作时间工资为1300元／月且不得低于广州市最低工资标准、“乙方的工作场所范围由甲方的经营范围确定”、“甲方可根据本合同约定的工作地点对乙方另行安排工作任务，执行不低于本合同约定的工资标准。如乙方不接受甲方安排的工作任务，视为乙方不愿意履行本合同约定的义务并主动解除本合同，甲方无须向乙方支付经济补偿金”。2018年4月27日南海公司出具《关于流花湖店暂停营业期间员工安置的通知》（南总办字【2018】015号文），显示“因配合工程需要，流花湖店于2018年5月1日起暂停营业，经公司决定如下：一、在暂停营业期间，公司不遣散任何一个员工；二、所有员工将安排到集团的其他店上班，同时：工作岗位、工资、福利待遇按原有不变；三、除个别部门的留守人员外，其他人员5月1日放假一天，5月2日上午10:00全体人员统一在空中一号店集中，根据已确定调往店按以下报到时间，由各指定负责人带队准时到各店报到”；上述《通知》附件显示陈金平调往二沙壹号店且陈金平已阅签上述《通知》。同日流花湖店还张贴公告，显示自2018年5月1日起暂停营业，宾客可到南海公司旗下的珠江新城店、空中一号、徐博馆、小蟹哥。陈金平最后工作至2018年4月30日。后南海公司通过微信催告陈金平报到上班。2018年5月25日南海公司向陈金平快递了《办理离职手续通知信》，显示因陈金平连续旷工按自动离职处理、劳动关系于2018年5月2日结束、最后工作日为2018年5月2日。2018年6月7日陈金平以南海公司、流花湖店为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申诉；该委于2018年9月7日作出《仲裁裁决书》，裁决驳回陈金平的请求。上述仲裁庭审笔录显示陈金平一方陈述：确认在劳动合同上签名的真实性，但签订时为空白合同；工资构成为基本工资＋奖金＋加班费（包含休息日、节假日、延长工时加班费）；2018年4月29日左右曾开会点名逐一告知将分配至其他店面，但我方不同意调整并口头提出异议。另同类同批次陈建飞劳动争议案，广州市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）粤01民终11477号《民事判决书》并认定南海公司、流花湖店需支付陈建飞经济补偿金。该11477号终审判决之查明部分载明“二审中，陈建飞申请陈丽云、周三新、陈厚容、王锦光、马艳、吴玉爱出庭作证，六人陈述内容基本一致，称南海公司在2018年4月27日通知流花湖店自2018年5月1日停业后，其被分配至二沙壹号店，在其前往流花湖店无法打卡且被保安拒绝入内后，前往二沙壹号店，却发现该处并未开业，现场无人管理。在前往三四天后，这种状况并未改变，其后就再未前去上班”。上述11477号终审判决之“本院认为”部分载明“其三，有关解除劳动关系的经济补偿金。首先，双方对南海流花湖店关停及安排陈建飞去南海公司下属的二沙壹号店上班均无异议，但陈建飞主张其于2018年5月2日前往二沙壹号店上班时，该店并未开业，也无具体工作内容，甚至无人管理，其前往几日后，便再未前去。南海公司及其流花湖店确认二沙壹号店直至2018年8月15日方才开业。但主张在2018年5月2日至8月15日之间，系安排被分配到二沙壹号店的员工前往其空中一号店暂时上班，后又称在该店进行实操和理论培训。但其也称空中一号现有员工180人左右，已基本满足该店需要。而此次因流花湖店关停被分配至二沙壹号店的员工多达100人左右，对于如此众多的员工如何能被安排在已经满员的空中一号进行上班或培训，被上诉人未能做出合理的解释。且从南海公司发出的《关于南海公司流花湖店暂停营业期间员工安置的通知》显示的内容来看，南海公司也只是通知被分配至二沙壹号店的员工前往空中一号店报到，并无安排上述员工在该店工作或培训的内容。故，结合上述双方之陈述及本案案情，本院采信陈建飞陈述之内容，即其前往二沙壹号店后发现该店并未开业，不具备工作条件，后才未再去上班。而被上诉人未能举证证实其在二沙壹号店开业前，向陈建飞提供了工作条件。其次，陈建飞在未获工作条件后，即离开南海公司，虽经该公司发放《无故旷工催告上班通知书》，也没有再回到南海公司，应视其单方解除了与南海公司之间的劳动关系。而南海公司于2018年5月25日向陈建飞发出的《办理离职手续通知信》，主张按‘员工自动离职’进行处理，也可印证这一点。但陈建飞的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同的规定，南海公司应向陈建飞支付解除劳动合同的经济补偿金。至于陈建飞称其未收到《无故旷工催告上班通知书》的主张，因南海公司、南海公司流花湖店提供了相应的投递情况信息，应可确认该邮件已送达至陈建飞。只是该邮件是否送达至陈建飞，与本案如何双方劳动关系解除的定性，并无必然联系”。陈金平提交了下列证据：1、银行明细表，证明劳动关系。2、工作牌，证明劳动关系。3、公告，证明流花湖店停业、劳动关系终止。4、缴费历史明细表，证明劳动关系及社保情况。5、社保文件（115号文、016号文），证明流花湖店、南海公司在社保分配上面不合法，让员工多出了社保费。6、陈金平自己计算的工资表，证明陈金平多支付的社保费。流花湖店、南海公司的质证意见是：证据1-2三性确认。证据3三性确认，但不认可终止劳动合同说法，公司同意安排员工到其他分店工作，工资待遇都不变。证据4三性确认。证据5没有原件，三性不确认。证据6是陈金平自行制作的，没有事实依据故不确认。流花湖店、南海公司提交了下列证据：1、求职申请表。2、员工入职清单。3、理论笔试考核试卷。1-3证明入职时间。4、劳动合同书，证明劳动合同情况。5、参保明细，证明社保缴纳情况。6、陈金平2016年4月至2018年4月工资发放明细。7、陈金平2016年4月至2018年4月的考勤表。6-7证明已支付了加班费。8、关于流花湖店暂停营业期间员工安置的通知，证明暂停营业期间，将员工安排到其他店上班且待遇不变。9、关于陈金平旷工微信催岗通知，证明催告后陈金平拒绝返岗。10、关于陈金平旷工催岗通知书，证明通知后陈金平仍拒绝上班属旷工。11、关于陈金平解除劳动合同通知书，证明因陈金平严重违纪而解除劳动合同。12、EMS快递单。13、EMS妥投查询。12-13证明陈金平已收到证据10-11。14、仲裁庭审笔录，证明庭审情况。15、证人证言。16、证人劳动合同及身份证。15-16证明已对所有员工进行妥善安置，陈金平知道清楚并没有提出异议。17、调动申请表，证明安置前已告知员工可申请自己想去的店。陈金平的质证意见是：证据1-3三性确认。证据4三性不确认，合同签名是复印上去的，并不是陈金平手签的。证据5三性确认，但不能证明流花湖店、南海公司是完全依法按照用人单位与员工的比例承担社保费，实际上陈金平承担的社保费远超法律范围，流花湖店、南海公司收取的费用应当返还。证据6三性不确认，没有陈金平签名确认，是单方制作的。证据7三性不确认，陈金平考勤是有电子考勤的，应以电子考勤记录为准。证据8三性不确认，陈金平没有见过这份通知，陈金平是在2018年4月28日左右才知晓流花湖店暂停营业。证据9三性确认，但不能证明流花湖店、南海公司履行了催告义务，且记录没有显示流花湖店、南海公司有告知陈金平暂停营业的消息。证据10-13三性不确认，陈金平没有收到过相关文件。证据14三性确认。证据15三性不确认，证人没有到庭，且我方无法确认证人身份。证据16合同不确认，身份证确认。证据17三性不确认，陈金平没有见过这份表。一审诉讼中当事人确认陈金平月平均转账收入4259.86元。但陈金平认为该收入不包括现金收入，而加上现金收入部分，月平均收入实际应为6000元；单位则认为没有现金收入，只有转账收入。一审法院认为，对于劳动关系相对方。一方面，陈金平虽对劳动合同签名的真实性有异议但不申请鉴定，故一审法院对劳动合同予以采信。另一方面，劳动合同与社保记录可以印证，陈金平乃与南海公司建立、存在劳动关系，一审法院予以确认。而劳动关系存续期间2011年4月21日至2018年4月30日当事人均无异议，一审法院予以确认。经济补偿金方面。11477号终审判决已明确，究其本质乃单位无法提供劳动条件、劳动岗位而导致劳动关系解除，故流花湖店、南海公司应当支付经济补偿金；而陈金平虽认为存在现金收入，但未能举证证明，故一审法院认定月平均工资应为4259.86元、对应7.5个月经济补偿金则为31949元。对于加班费。其一，据劳动合同可知，员工的工资标准与同期广州市最低工资标准一致；其二，仲裁时员工确认的工资构成情况、银行流水所显示的实发金额及劳动合同约定的工资标准，与流花湖店、南海公司提交工资明细表的相应构成、数据一致，故一审法院对被告所提交的工资明细表予以采信；其三，员工虽对考勤记录有异议，但未能提交反驳之证据，故一审法院对考勤记录予以确认；其四，据工资明细表、考勤记录可知，若员工休息日、法定节假日等有加班的则对应有加班费2、加班费3，此外奖金亦与员工的加班劳动相对应，上述加班费2、加班费3、奖金之和与员工的工资标准折算可知所有加班费均已足额发放。因此，一审法院对陈金平再主张的加班费不予支持。另员工虽主张有多扣除社保款，但员工提交的工资表乃员工自行计算、社保文件亦无法证明员工的主张，对相关请求一审法院则不予支持；南海公司与流花湖店乃总分公司关系，而分公司财产乃总公司财产的一部分，故流花湖店、南海公司应承担连带责任。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，作出如下判决：一、确认陈金平与南海渔村集团有限公司2011年4月21日至2018年4月30日存在劳动关系。二、南海渔村集团有限公司于判决发生法律效力之日起三天内支付陈金平解除劳动关系的经济补偿金31949元，南海渔村集团有限公司流花湖店承担连带清偿责任。三、驳回陈金平的其余请求。如果未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元由南海渔村集团有限公司负担。二审查明，“南海渔村集团有限公司流花湖店”于2019年8月19日经核准变更名称为“南海渔村集团有限公司孔雀楼店”，2019年9月17日又变更为“南海渔村集团有限公司孔雀楼餐厅”。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，南海公司虽提出本案上诉，但本院审理期间，南海公司既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对南海公司的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南海渔村集团有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 乔 营审判员 康玉衡审判员 李 婷二〇二〇年三月二十三日书记员 姚 菲陈晓微