内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内05刑终376号原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵刚，男，1972年12月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地通辽市。曾因犯故意毁坏财物罪于2013年1月16日被通辽市科尔沁区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年。现因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年6月11日被通辽市公安局科尔沁区公安分局取保候审，于2018年12月10日被通辽市科尔沁区人民法院决定逮捕，现羁押于通辽市公安局科尔沁区公安分局看守所。辩护人王传悦，内蒙古金利律师事务所律师。辩护人杨光，内蒙古典威律师事务所律师。通辽市科尔沁区人民法院审理的通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告人赵刚非法占用农用地一案。于2019年1月22日作出（2018）内0502刑初1397号刑事判决，撤销通辽市科尔沁区人民法院（2012）科刑初字第467号刑事判决中被告人赵刚犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年缓刑三年的缓刑部分；与犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人赵刚不服，以原判决认定事实及适用法律错误为由，提出上诉。本院于2019年5月9日作出（2019）内05刑终111号刑事裁定，撤销（2018）内0502刑初1397号刑事判决，发回通辽市科尔沁区人民法院重审。通辽市科尔沁区人民法院于2019年10月31日作出（2019）内0502刑初622号刑事判决，撤销通辽市科尔沁区人民法院(2012)科刑初字第467号刑事判决中被告人赵刚犯故意毁坏财物罪,判处有期徒刑二年缓刑三年的缓刑部分;与犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元并罚,决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。赵刚不服，再次提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，通辽市人民检察院检察员李祥龙、李百儒出庭履行职务，上诉人赵刚及其辩护人杨光通过远程视频参加诉讼，辩护人王传悦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，2002年4月30日，被告人赵刚承包了通辽市科尔沁区莫力庙苏木关家窑村草牧场1575亩。2015年起，被告人赵刚未经批准，擅自在其承包的草牧场种植农作物，之后逐年扩大种植面积并挖鱼塘一口，至2018年经勘验测量，被告人赵刚非法开垦草原面积为1032.63亩。2018年6月11日，被告人赵刚被公安机关传唤到案。另查明，被告人赵刚因涉嫌犯破坏生产经营罪于2010年9月10日被通辽市公安局科尔沁区公安分局刑事拘留，于2010年9月19日被通辽市公安局科尔沁区公安分局取保候审，于2011年10月12日被通辽市公安局科尔沁区公安分局监视居住，于2012年7月11日因涉嫌犯故意毁坏财物罪被取保候审，于2012年11月9日被通辽市科尔沁区人民法院取保候审,于2013年1月16日被通辽市科尔沁区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年。一审认定上述事实证据有：公诉机关出示的证据1.受立案登记表、接处警登记表、取保候审决定书等法律文书；2.科尔沁区农牧业局案件移送函、受、立案登记表等材料；3.户籍信息、刑事判决书；4.内蒙古自治区草原所有权证；5.散页关于科尔沁区公安局调取证据的回复、草原回复、草原勘测登记表；6.公证书、通辽市农村草牧场承包合同书；7.莫政发[2018]48号科尔沁区莫力庙苏木人民政府文件；8.农牧业局关于赵刚违法开垦草原案卷材料；9.赵刚违法开垦草原案的案情报告、关于赵刚非法开垦草原案的证据材料说明；10.关家窑村2015-2017年草原生态保护补助奖励项目禁牧补助资金发放清册；11.科尔沁区国土资源局说明材料及土地性质图、土地分类表、2015年影像图；12.赵刚与徐庆土地纠纷案相关材料；13.莫力庙苏木政府文件、科尔沁区人民政府行政复议决定书、通辽市中级人民法院行政判决书；14.限期恢复草原通知单；15.刘洋的证言；16.郭某的证言；17.王某的证言；18.王全刚的证言；19.徐庆的证言；20.赵某的证言；21.现场勘验笔录、草原监理所现场勘验笔录；22.被告人赵刚供述与辩解；23.归案说明。一审法院认为，公诉机关指控被告人赵刚犯非法占用农用地罪的事实及罪名成立。被告人赵刚明知自己与关家窑村委会签订的是草牧场承包合同，承包地块的性质为草原地，仍违反土地管理法的规定，非法占用草地1032.63亩，改变被占用草地用途，造成草原大量毁坏,其行为已构成非法占用农用地罪，应受刑罚处罚。被告人赵刚曾因犯故意毁坏财物罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。被告人赵刚及其辩护人提出被告人无罪的上述辩解或辩护意见，不能成立，不予采纳。经该院审判委员会讨论决定，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：撤销通辽市科尔沁区人民法院(2012)科刑初字第467号刑事判决中被告人赵刚犯故意毁坏财物罪,判处有期徒刑二年缓刑三年的缓刑部分;与犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元并罚,决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月10日起至2023年11月29日止。所处罚金于本判决生效后立即缴纳。）宣判后，原审被告人赵刚不服，提出上诉。上诉人赵刚的上诉请求：撤销通辽市科尔沁区人民法院（2019）内0502刑初622号刑事判决，改判赵刚无罪。事实与理由：原审判决认定事实错误。原审中上诉人向法庭提交了14份证据证实了其所耕种的土地性质为荒地,且有2012年6月20日科尔沁区国土资源局出具的关于莫力庙苏木关家窑南甸子土地测绘情况的报告的情况下认定“辩护人仅仅通过赵刚与徐庆的土地纠纷，相关部门的处理意见来推测，涉案的土地的性质是荒地，缺乏事实及法律依据，故对证据1-9所证明的问题不予确认”是明显的故意错误认定事实，赵刚作为一名普通的农民，关于土地性质的认定没有机关及职责没有法定的认知义务，既然国土局做出了涉案土地为荒地、草原站说该幅土地性质不清、政府文件交还其耕种且徐庆种植不违法的情况下赵刚当然可以耕种，正是由于政府部门和相关的主管机关对本案涉案土地的性质乱认定才导致赵刚对本案涉案土地的性质做出错误的认知才导致本案的发生，究其根本原因是行政机关的不作为和乱作为导致的，让赵刚以自己的人身自由为代价替政府机关及相关主管部门的渎职行为埋单是明显错误的。原审法院这样认定事实也是明显与本案的案件事实及赵刚行为的可惩罚性明显不适应的。证人郭某（现任关家窑村委会主任)、王某(现任关家窑村委会会计)、张某(前任关家窑村委会主任)在原审中均向法庭出具了证言证实了在其在任期间没有向赵刚出具过草原证、在本案案发前也从没有制止过赵刚耕种本案涉案土地，上述证据充分的证明了赵刚确实是在政府机关和相关主管部门认定本案涉案土地为荒地且没有任何部门对其出示过草原证的情况下耕种了本案涉案土地，主观上根本就不是明知是草原仍进行破坏性耕种的主观故意。对刘世奎的证明材料复印件和何广利的证言来源不清否定了上述证据的证明效力是明显错误的。首先，刘世奎证明材料的原件在二审中已经作为证据提交至二审法院,其真实性没有任何问题。其次、何广利的录音光盘是由赵刚家属提供,如原审法院认为真实性或者来源有问题可以与何广利（09年-16年关家窑村书记）进行核实。综上,赵刚根本不具有犯本罪的主观故意,赵刚不可能为政府机关及相关主管部门的渎职行为买单。原审判决在错误认定事实的基础上错误的适用了法律,是明显的适用法律错误。上诉人赵刚的辩护人王传悦辩护意见与上诉人赵刚的上诉理由一致。请求撤销原判，改判赵刚无罪。上诉人赵刚的辩护人杨光辩称，公诉机关指控罪名不成立，应判赵刚无罪。被告人赵刚不具有非法占用农用地的故意。原审认定事实错误，证据不足，适用法律错误。被告人赵刚对涉案土地耕种行为是基于政府有关部门出具的相关文件确定土地性质为荒地可耕种及对另案徐庆对涉案土地的耕种行为依法保护的前提下而为。原审法院的“被告人赵刚曾因犯故意毁坏财物罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚”认定错误。被告人赵刚行为在本案中不构成犯罪，故不涉及到数罪并罚，同时，赵刚另案刑满时间为2016年1月16日，而原审法院对2015年被告人赵刚在承包土地耕种问题上明显认定错误，2015年被告人赵刚在承包土地上耕种的是紫花苜蓿，并非农作物(详见证人刘世奎购买种子，证人赵某种草雇员，银行流水政府种草补贴三份证据)。综上，请求依法撤销原判，改判被告人无罪。出庭检察员意见：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。二、上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人赵刚辩解其不知土地是草地的辩解理由不成立。2014年科区政府的答复意见是对赵刚、徐庆争议土地问题的答复，且耕种并不代表就是种植农作物，其应按土地性质、承包合同规定进行耕种（草）和管理，而不是种植农作物。莫力庙关家窑村南甸子纠纷土地平面图上标示的荒地并不是最终对土地类型的确认，只是对徐庆耕种土地边界线测量的标示，不能依此就认定其承包的土地是荒地。且2017年3月5日莫力庙苏木政府莫政发【2017】22号行政处理决定书决定诉争期间徐庆和赵刚一律不准在争议土地上搞建设和种植作物，维持土地利用现状不变。2、赵刚与关家窑村签订的是草牧场承包合同且进行了公证，其在没有合法、合理进行变更的情况下擅自耕种农作物，赵刚的行为构成非法占用农用地罪。三、赵刚系在缓刑考验期再犯新罪，应当撤销缓刑，前罪刑罚与后罪刑罚合并执行。四、原审判决书适用法律正确、定罪量刑准确。综合考虑本案上诉人的犯罪事实、犯罪性质以及犯罪情节，原审法院判处的刑罚量刑适当。二审经审理查明的事实及证据认定与一审重审一致。另查明，上诉人赵刚的信用社金牛卡的流水载明，2015年12月17日，上诉人赵刚的金牛卡收入牧草良种款17950.63元。二审期间上诉人赵刚未提交证据，其辩护人提交了两份证据：1.本院依辩护人申请调取的上诉人赵刚信用社账户流水，拟证明赵刚在2015年种的不是玉米，不适用在缓刑期内再犯罪的事实。2、原任草原管理站站长林晓春出具的证明一份，拟证明2015年赵刚确实种植的是紫花苜蓿。对以上两份证据，检察员质证认为，对银行流水真实性没有异议，账户流水否认不了赵刚自己明知签订的是草牧场承包合同，对种植紫花苜蓿领取补助的关联性有异议，资金属性中还有玉米补贴，反而证明赵刚有在涉案地种植玉米的事实。对证明，来源不合法，林晓春不是现任法定代表人，证据形式不符合法律规定，对证明内容，借播种机和种植紫花苜蓿没有必然关联性，涉案地亩数较大，即使按照对方主张紫花苜蓿的量，也没有达到覆盖涉案地的亩数，差额符合追诉标准，是犯罪行为。经审查认为，对信用社账户流水的真实性予以确认，该证据能证实上诉人赵刚2015年获得过牧草良种补贴，但种植牧草的具体地点及亩数也不能证实涉案土地在2015未种植玉米。对于林晓春出具的证明，因不能证实2015年上诉人赵刚在涉案土地上是否种植玉米，故对该证据不予采信。本院认为，上诉人赵刚违反土地管理管理法规，非法占用草地1032.63亩，改变被占用草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。一审认定上诉人赵刚犯非法占用农用地罪并无不当。上诉人赵刚明知自己与关家窑村委会签订的是草牧场承包合同，该合同亦经过公证，故上诉人赵刚对涉案土地是草原的事实是明知的。上诉人赵刚及其辩护人提出的上诉人赵刚不构成非法占用农用地罪的上诉理由不能成立。上诉人赵刚在第一次被讯问时，供述其在2015年种植了玉米，且有其他证人证言能够证实上诉人赵刚在2015年耕种草原的事实，故能够认定上诉人赵刚系在缓刑考验期内再犯罪，原审对其撤销缓刑并无不当。综上，上诉人赵刚的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩 洋审判员 白凤兰审判员 韦青青二〇二〇年三月十七日书记员 隋春亮