湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终483号上诉人（原审原告）：中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司，住所地湖南省永州市冷水滩区育才路。负责人：朱振辉，该分公司总经理。委托诉讼代理人：袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号。法定代表人：周先平，该公司董事长。委托诉讼代理人：周宁，系该公司法律顾问（特别授权）。上诉人中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司因与被上诉人湖南省第四工程公司确认合同无效纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院（2018）湘1103民初4272号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一审判决以永州市中级人民法院于2017年1月18日作出的（2016）湘11民终2232号民事判决确认涉案合同为有效明显错误，上诉人因不服该判决，已向湖南省高级人民法院申请再审，该案已被湖南省高级人民法院指定再审，在再审期间，一审法院以此判决为依据，认定涉案合同有效，系认定事实错误。2、一审法院调取了被上诉人部分人员的社保缴纳记录显示施工员王志坚的社保缴纳记录未能调取，部分管理人员的社保为补缴，有些管理人员只缴纳了部分社保。另，上诉人申请调取的工资发放凭证亦未调取。一审判决以被上诉人派驻上诉人项目处的管理人员与被上诉人存在劳动合同关系为由认定诉争工程不存在挂靠情形，系认定事实错误。根据住房与城乡建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，可认定本项目为挂靠。因此,以挂靠签订的施工合同应当认定为无效。湖南省第四工程公司答辩称，1、《第二机楼土石方工程施工协议》已经湖南省永州市中级人民法院作出的（2019）湘11民终2774号民事判决确认为有效合同，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，该合同系有效合同，请求二审法院判决驳回上诉人全部诉讼请求。2、判断一个自然人与公司是否存在劳动关系的根本标准是双方是否达成了建立劳动关系的合意。工资是否发放到位，不影响劳动者与公司建立劳动关系的事实。答辩人已在一审中提交了劳动合同及社保证明，足以证明项目经理黄征华、技术负责人徐文与答辩人存在劳动合同关系，不存在违背《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，被答辩人认为涉案项目系挂靠项目无任何依据。综上所述，原审法院认定涉案合同有效正确，请求贵院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司向一审法院起诉请求：1.判决确认《第二机楼土石方工程施工合同》无效；2.案件诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告于2009年5月31日签订了《第二机楼土石方工程施工协议》，约定被告承包原告第二机楼土石方工程施工。该工程已于2010年8月28日通过最终竣工验收合格，交付使用。在该院审理湖南省第四工程有限公司与中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司建设工程施工合同纠纷一案中，该院于2015年8月28日作出（2015）永冷民初字第791号民事判决。中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司不服该判决，向永州市中级人民法院提出上诉。该院于2016年1月26日作出（2015）永中法民一终字第549号民事裁定，将该案发回该院重审。该院依法另行组成合议庭并于2016年8月18日作出的（2016）湘1103民初第407号民事判决认定原告在公开招标中中标被告的第二机楼土石方工程，“双方因此签订的《第二机楼土石方工程施工协议》是双方真实意思的表示，其形式和内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同”，并判决中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司支付湖南省第四工程有限公司工程款3555653.48元及其利息。中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司不服该判决，向永州市中级人民法院提出上诉，要求撤销一审判决，改判驳回湖南省第四工程有限公司的诉讼请求。本案发回重审后，原告再次申请该院调取主要施工管理人员的社保缴纳凭证和工资发放凭证，去邵阳市企业养老保险处调取了除施工员王志坚外其他人员的社保缴纳记录，而工资发放凭证被告在《情况说明》中讲到因永州市分公司在2016年8月31号停止经营，客观上无法提供工资流水。一审法院认为，中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司与湖南省第四工程有限公司于2009年5月31日签订的《第二机楼土石方工程施工协议》已经永州市中级人民法院于2017年1月18日作出的（2016）湘11民终2232号民事判决确认为有效合同，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无须举证证明，应当作为认定案件事实的依据。现原、被告双方签订的《第二机楼土石方工程施工协议》已经永州市中级人民法院判决确定为有效合同，故对原告请求确认该合同无效的诉讼请求，该院不予支持。经调查证实，被告派驻永州分公司的管理人员与被告存在劳动合同关系，原告未提供相关证据证实与公司存在挂靠和转包的关系，工资发放到位与否不影响劳动关系的成立，故原告的此理由，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司的诉讼请求。本案受理费100元，由原告中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司负担。二审中，当事人未向本院提供新证据。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司与被上诉人湖南省第四工程公司签订的《第二机楼土石方工程施工协议》是否系无效合同。上诉人提出被上诉人在投标时确定的参与施工人员与实际施工人员不一致，并认为涉案合同存在挂靠或转包情形，但上诉人未提供证据证实具体施工人员是谁，也未提供证据证实涉案工程被转包人或挂靠人是谁。1998年3月1日起施行的《中华人民共和国建筑法》及2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对建设工程存在挂靠或转包情形，建设工程施工合同应属无效作出了明确规定，但如何认定建设工程存在挂靠或转包情形，国家相关部门当时未作出相关规定。上诉人主张涉案合同无效的理由是涉案合同存在挂靠或转包情形，而其主张认定合同存在挂靠或转包情形的依据即是住房和城乡建设部发布的2014年10月1日起施行《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；……”。现已被住房和城乡建设部发布的2019年1月1日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；……”所替代。从住房和城乡建设部发布的相关规定来看，对挂靠或转包的认定越来越规范，越来越严格。双方于2009年5月31日签订《第二机楼土石方工程施工协议》，当时国家相关部门未发布如何认定挂靠或转包如何认定的相关规定。因此，上诉人要求依据后面的规定来规范当时的行为，不符合我国的立法原则，也对被上诉人不公平。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二案案件受理100元，由上诉人中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李振湘审 判 员 张海燕审 判 员 李秋云二〇二〇年三月二十三日法官助理 顾一秦书 记 员 吕 琴