浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终627号 上诉人（原审原告）万建勇，男，1953年12月21日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）绍兴市人力资源和社会保障局，住所地绍兴市越城区曲屯路368号。 法定代表人黄奇凡，局长。 参加诉讼行政机关负责人罗继红，副局长。 委托代理人吴荣明，男，绍兴市人力资源和社会保障局工作人员。 委托代理人池旭丹，女，绍兴市人力资源和社会保障局工作人员。 上诉人万建勇因与被上诉人绍兴市人力资源和社会保障局社会基本养老保险缴费年限行政确认及行政赔偿一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初102号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年3月2日恢复诉讼。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告于1972年12月-1978年2月在安徽省巢县槐林乡（公社）青山大队支农，1978年3月-1982年8月在安徽大学学习、1982年8月-1986年7月在辽宁锦州电力学校工作，1986年7月-1996年1月在烟台经济开发区工作，1996年1月-1998年8月调入开发区人才交流中心（烟台），1998年8月至2000年12月，在绍兴世纪盛物资公司工作，2001年至2013年12月自谋职业。原告基本养老保险视同缴费年限为1972年12月-1992年6月，合计19年7个月；基本养老保险实际缴费年限为1992年7月-2013年12月(其中2001年1月-2003年12月中断缴费)，合计18年6个月;职工基本医疗保险实际缴费年限为2003年9月-2013年12月，合计缴费10年4个月。2015年11月经被告审批退休，原告养老保险、医疗保险缴费年限由视同缴费年限和实际缴费年限组成，合计养老保险缴费年限为38年1个月、医疗保险缴费年限为38年5个月。原告认为，根据国务院1999年1月颁布的《社会保险费征缴暂行条例》第十六条和劳动和社会保障部1999年3月颁布的《社会保险费申报缴纳管理暂行办法》第十五条等规定，社会保险经办机构应当至少每年向缴费个人发送一次基本养老保险、基本医疗保险个人账户的通知单。被告从未履行这一职责和义务知会原告，又在原告账户上扣不到钱，致使原告漏交3年，但应允许原告补缴，在未经原告补缴的情况下，作出被诉行政审批行为，剥夺原告3年应缴费工龄而诉至法院。另查明，原告提出对浙江省劳动和社会保障厅、浙江省财政厅印发的《关于完善企业职工基本养老保险制度的实施办法》（浙劳社老〔2006〕142号）第22条进行规范性文件审查，该条内容为“未按规定按时缴纳基本养老保险费的中断缴费人员，在退休（退职）计发基本养老金时，其计算基础养老金中的平均缴费工资指数应计入中断缴费年限的指数，中断缴费年限期间的缴费工资指数为零，其平均缴费工资指数计算公式为：中断缴费人员本人平均缴费工资指数＝全部缴费年限的缴费工资指数之和÷（全部缴费年限＋中断缴费年限）。全部缴费年限指实际缴费年限和视同缴费年限。全部缴费年限的缴费工资指数之和＝参保人员本人退休（退职）时历年缴费工资指数之和＋参保人员本人视同缴费年限×统筹地的替代指数”。 一审法院审理认为，《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定:“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”被告作为负责本行政区域内社会保险管理工作的行政部门，有权对职工的基本养老保险、医疗保险缴费年限事项作出认定。本案双方当事人的争议焦点是：被告是否根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》（1999年1月颁布）第十六条“每年应向原告发送一次基本养老保险、基本医疗保险个人帐户通知单”规定告知原告漏交2001年-2003年的基本养老保险和基本医疗保险，在未征求原告是否补缴的情况下，径行作出被诉行政审批行为是否合法。一审法院认为，被告是否发上述通知单，原告是否可以补缴2001年-2003年的基本养老保险和基本医疗保险是另一行政行为，不属于本案的审查范围。而根据现行有效的浙江省劳动和社会保障厅、浙江省财政厅印发的《关于完善企业职工基本养老保险制度的实施办法》（浙劳社老〔2006〕142号）第9条“用人单位和参保人员必须按时足额缴纳基本养老保险费。与用人单位建立劳动关系的参保人员当年应缴未缴的基本养老保险费，经社保机构核准，非本人原因造成的，允许在次年4月30日前一次性补缴，……”的规定看，养老保险的补缴有时间期限规定，且法律法规未规定被告负有在为缴费人办理退休时，需通知其补缴漏缴的基本养老保险费和医疗保险的职责，故被告根据原告养老保险、医疗保险视同缴费年限和实际缴费年限作出被诉行政审批行为并无不当。原告请求确认被告于2015年11月25日对原告作出的《绍兴市职业基本养老医疗保险缴费年限认定及退休审批表》违法的理由不能成立。根据国家赔偿法的相关规定，行政机关及其工作人员行使职权时有违法行为造成财产损害的，受害人才有权获得赔偿，现被告在行使被诉行政行为时未发现有违法行为造成原告财产损害，故原告提出要求被告赔偿其损失无事实和法律依据，不予支持。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”行政诉讼中，法院审查的规范性文件是行政机关作出被诉行政行为所依据的文件，而被告作出被诉行政行为的依据是《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款、浙江省劳动和社会保障厅《关于认定参加基本养老保险的退休人员连续工龄有关问题的通知》（浙劳社老〔2002〕161号）第二条，原告要求审查的浙江省劳动和社会保障厅、浙江省财政厅印发的《关于完善企业职工基本养老保险制度的实施办法》（浙劳社老〔2006〕142号）第22条内容并不是被告作出被诉行政行为的依据，故原告的该请求不符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。 万建勇提起上诉称：一、一审判决对本案事实认定错误。1.一审关于未发现被上诉人作出被诉行政行为时有违法行为造成上诉人财产损失的认定错误。2013年12月25日，上诉人到被上诉人处办理退休事宜，被告知“档案缺失多种材料，不能办退休”，后经多次交涉，被上诉人答应补齐材料可办退休，并开具了缺失材料清单。要挟之下，上诉人在隆冬时节，开车前往安徽合肥、巢湖办材料，腊月二十三返回绍兴后再次去被上诉人处补交材料，被上诉人工作人员却称材料用不上了、即便批出来也要等春节后了、当月退休工资做不进去等等。上诉人当时很愤怒，想到了维权。经过两次诉讼，上诉人于2018年1月26日获得了被上诉人2015年11月25日作出的盖有公章的《绍兴市职工基本养老、医疗保险缴费年限认定及退休审批表》和《浙江省绍兴市越城区企业职工退休（退职）基本养老金核准表》，证明上诉人的档案不缺材料。被上诉人编造理由强加上诉人，以不能办退休胁迫上诉人在寒冬腊月奔波数千公里，之后又以一次性将154903.73元打入上诉人账户的方式解决上诉人的退休问题，显然是违法的。2.一审关于案涉浙劳社老〔2006〕142号文件第22条内容并非被上诉人作出被诉行政行为依据的认定错误。该条第3款中“全部缴费年限指实际缴费年限和视同缴费年限”之规定与《绍兴市职工基本养老、医疗保险缴费年限认定及退休审批表》内容对应。两种缴费年限的“和”需遵循某规范性文件的规定，故一审法院未将此文件认定为被诉行政行为依据，也是错误的。二、一审判决适用法律错误。基于上述错误事实认定，一审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决驳回上诉人的诉请，属适用法律错误。三、一审法院枉法裁判，故意违背事实和法律。1.一审判决书第11-12页用较大篇幅将上诉人“漏交要补交”的诉讼请求写入判决书加以渲染，但上诉人早在本案一审第一次开庭时就放弃了“漏交要补交”的诉讼请求。2.一审判决书第5页记载的“原告当庭播放手机录音2段，证明原告与被告工作人员及省政府工作人员曾就养老金认定事宜通过电话。原告同时认为该证据与本案无关联性”，完全违背事实。该手机录音是上诉人重要证据之一，也是唯一能证明被诉审批行为真伪的证据，上诉人庭审时强调该证据与认定38年1个月工龄无关联，并非认为与本案无关联。3.上诉人是请求对浙劳社老〔2006〕142号文件进行合法性审查，并认为最重要的是第22条，并非仅针对第22条。一审法院将上诉人规范性文件审查请求限定为浙劳社老〔2006〕142号文件第22条，故意违背法律。4.一审期间，上诉人曾依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十五条、第一百零九条第二款规定，申请一审合议庭成员回避，但一审法院以本案系“指令继续审理案件”并非“发回重审案件”为由，驳回了上诉人的申请，这是一审法院对“继续审理”的曲解。5.本案“继续审理”后，被上诉人新提供了浙劳险〔1998〕第43号文件作为其作出被诉审批行为的依据之一，上诉人当庭反对并陈述了理由。但一审法院未予理睬，仍将此作为被上诉人的依据之一，违背了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（三）项“原告或者第三人在诉讼程序中提供的，被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法性的依据”之规定。6.一审法院违反证据认定的法律及司法解释规定，对上诉人、被上诉人的证据质证采用了双重标准。综上，请求二审法院改判一审判决，并对浙劳社老〔2006〕142号规范性文件进行合法性审查。 绍兴市人力资源和社会保障局提交答辩称：1.上诉人提出的诉讼请求不符合法律规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。上诉人在诉状中提出2个大项共计5项诉讼请求，涉及要求确认行政审批行为违法，要求确认被上诉人违法要求履行义务及赔偿等，不符合行政诉讼法“一事一诉”原则。2.关于上诉人退休时的基本养老保险缴费年限问题。上诉人于1972年12月-1978年2月支农、1978年3月-1982年8月在安徽大学上学、1982年8月-1986年7月在辽宁锦州电力学校工作、1986年7月-1996年1月在烟台经济开发区工作、1996年1月-1998年8月调入开发区人才交流中心工作。上诉人的养老保险实际缴费年限为1992年7月-2013年12月（其中2001年1月-2003年12月为中断缴费），合计18年6个月；医疗保险缴费年为2003年9月-2013年12月，合计缴费10年4个月。2015年11月，经答辩人审批退休，上诉人养老保险、医疗保险缴费年限由视同缴费年限（1972年12月-1992年6月）和实际缴费年限组成，合计养老保险缴费年限为38年1个月、医疗保险缴费年限38年5个月。3.视作缴费年限认定，系依申请的行政行为。根据浙江省劳动和社会保障厅《关于认定参加基本养老保险的退休人员连续工龄有关问题的通知》（浙劳社老〔2002〕161号）文件规定，认定退休人员连续工龄，必须坚持实事求是的原则。原则上应以本人档案中历来填写的自传、简历和干审结论等材料和组织历史资料为主要依据。由于上诉人原人事档案不完整，人力社保部门无法根据其不完整档案核定视作缴费年限。上诉人所称答辩人工作人员要求其补材料发生在其2013年第一次审批时，因上诉人信访维权，后从档案馆调取了上诉人的完整档案材料，才有了第二次审批即本案被诉审批行为。答辩人向一审法院提交的上诉人档案材料，是从档案馆调取的完整材料。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人万建勇起诉时的第一项诉讼请求为确认被上诉人绍兴市人力资源和社会保障局于2015年11月25日对其作出的《绍兴市职工基本养老、医疗保险缴费年限认定及退休审批表》剥夺上诉人3年应缴费工龄的行政行为违法，故本案被诉行政行为应为被上诉人审批认定上诉人基本养老、医疗保险缴费年限的行政行为。结合现有证据及当事人一、二审陈述，上诉人对于其个人支农、学习、工作经历等无异议，也认可被上诉人对其基本养老保险、基本医疗保险的视同缴费年限和实际缴费年限的认定，并确认其在2001年1月-2003年12月实际未缴纳养老保险的事实。由此，被上诉人审批认定上诉人基本养老保险合计缴费年限为38年1个月、基本医疗保险合计缴费年限为38年5个月，并无不当。现有证据不能证明被上诉人或其工作人员在审批认定案涉基本养老、医疗保险缴费年限过程中存在侵害其权益的违法行为，上诉人要求被上诉人承担行政赔偿责任依据不足，一审法院不予支持亦无不当。至于被上诉人是否负有通知上诉人补缴2001年1月-2003年12月基本养老保险的职责以及被上诉人应否准许上诉人补缴上述费用，与本案被诉缴费年限审批认定行为属不同法律关系，本院不作评判。 《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”本案中，上诉人申请对浙江省劳动和社会保障厅、浙江省财政厅印发的《关于完善企业职工基本养老保险制度的实施办法》（浙劳社老〔2006〕142号）进行规范性文件审查，并向一审法院提交了《“浙劳社老〔2006〕142号”不合法分析》作为其陈述意见。经审查，上诉人主张该文件违法主要是认为第22条对中断缴费人员平均缴费工资指数的计算方式违法、该文件未规定社会保险经办机构负有将缴费情况定期告知用人单位和个人的职责违法。因上述内容与本案被诉基本养老、医疗保险缴费年限审批认定行为的合法性无关，不属于本案审查范围，一审法院认定上诉人规范性文件审查请求不符合法律规定，并无不当。 另，本案系本院二审审理认为上诉人的起诉符合起诉条件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第一款规定指令一审法院“继续审理”案件，并非该条第二款规定的“发回重审”案件。上诉人认为一审法院应当另行合议庭、原合议庭成员应当回避的上诉理由，是对前述司法解释规定的误解，本院不予采纳。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人万建勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  傅芝兰 审判员  范卓娅 二〇二〇年三月十日 书记员  王雪莹