江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5233号 上诉人（原审原告）：张超，女，1979年11月27日出生，汉族，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：钱杰，男，1982年12月13日出生，汉族，住南通市通州区，系张超丈夫。 被上诉人（原审被告）：南通市肿瘤医院，住所地南通市通州区。 法定代表人：王高仁，该院院长。 委托诉讼代理人：刘陈宗子，该院员工。 委托诉讼代理人：陈卫贤，该院员工。 上诉人张超因与被上诉人南通市肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院(2019)苏0612民初429号民事判决，向本院提起上诉。本院于本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张超上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费用均由南通市肿瘤医院承担。事实与理由：一、鉴定机构鉴定人以张超自身疾病为由为南通市肿瘤医院减轻责任，明显不符合法理。1.术前不详细检查，按照当前的医疗水平术前是可以做穿刺了解肿块的性质的。2.南通市肿瘤医院术中已经发现是迷走神经鞘瘤，这种手术已经超出了南通市肿瘤医院的手术经验范围，手术应该立刻停止，并和张超家属商量，手术是否进行或者终止应由张超家属决定。3.在未经张超家属同意的情况下，竟然还敢开双侧，术后连胃管也不插，在家属多次反应吞咽功能障碍的情况下，南通市肿瘤医院明知迷走神经损伤会影响吞咽功能障碍，仍不立即插胃管进行治疗。这明显就是故意伤害张超的健康。4.手术前张超生活工作都正常，手术后才出现不良症状。所以司法机构鉴定人应该认定南通市肿瘤医院无此类手术经验，又没行告知义务，剥夺了张超家属的知情权和选择权，并且侵害了张超的健康权。因此，南通市肿瘤医院的过错和损害后果应该是直接因素，一审法院理应判其负全部责任。二、一审法院和南通市肿瘤医院共同委托司法机构以医疗事故分级标准来为张超评残不符合国家规定。1.上诉人查阅了相关文件，其中2018年1月2日，国家卫生局和计划生育委员会发布了2018年第1号公告，决定将包括医疗事故公级标准在内的6项文件不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录。根据省高院的通知，理应服从国家的通知为准，因此一审法院在处理相关案件不应该委托司法鉴定机构用医疗事故分级标准来评残。2.吞咽功能障碍没插胃管在人损中是可以评到五级伤残的，双侧喉返神经也可以评六级，目前张超仍然是半躺着将粥搅拌成流质用吸管吸流入胃里。应该用人损评双残。张超主要就是因为吞咽功能障碍要求一审法院委托司法鉴定机构评残，一审法院和司法鉴定机构理应考虑到选择符合国家规定的评残标准，真实的反映伤残者的情况。3.南通市肿瘤医院是因为故意隐瞒术中情况才导致严重的后果，所以存在伤害的情形。根据南通三院司法鉴定机构在网上发布的相关信息，故意伤害只能用人损来进行评残。三、张超曾在医疗过程陈述书中提到过失去了工作能力，司法鉴定机构鉴定人在听证会上也说自己已经看过陈述书了，对陈述书中内容不可能不清楚。根据相关法律，评残标准低，但确实影响了工作能力，一审法院理应调整伤残赔偿金。张超现在才40岁，还要自己承受至少15年的保险，评残标准太低，叫张超将来怎么生活。给张超精神上带来极大的痛苦，精神抚慰金也应该赔偿五万，只有用人损来评残才能够真正的和劳动能力成正比。（二审中补充）四、一审判决认定事实不清，适用法律不正确。在本起医疗损害案件中，南通市肿瘤医院违反了侵权责任法第55条、第57条，一审判决适用侵权责任法第26条错误。本案中，南通市肿瘤医院属于故意侵权行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此南通市肿瘤医院应该负全部责任。五、一审判决从南通市肿瘤医院的赔偿金中扣除住院期间南通市肿瘤医院垫付的30566.02元没有法律依据。张超在住院手术期间已经预交了15000元，正常手术自费也就1万元左右。之所以产生巨大的费用，完全是因为南通市肿瘤医院为隐瞒术前的物证而故意侵犯家属知情同意权，造成其损害致残，故对这些费用理应由南通市肿瘤医院自行承担。六、一审法院对精神损害抚慰金的赔偿判决较低。综上，请求给张超及其家属一个公平公正的审判结果，以维护法律的权威。 南通市肿瘤医院辩称，1.南通三院司法鉴定所在进行医疗损害鉴定时，对整个诊疗的过程做过一个详细的调查，且做过详细的询问答辩。故我们认可南通三院司法鉴定所医疗损害鉴定对于本案责任的认定。2.对于法律适用及赔偿条例问题，应由法院做出判定。3.对于张超提出的精神损害问题，作为患方或者医方，在整个治疗过程中确实未达到一个理想效果，故医方也同意承担大部分责任。但本案有其客观情况，即张超作为病人，其本身就有这个疾病，如果医学上不作干预，那么在肿瘤自然生长三五年以后，也可能会同样出现今天（干预后）的局面，即神经损害的后果。因为张超本来就是患的神经原性肿瘤，而且是双侧神经的肿瘤，且在医学上是罕见病例，发病率病变大概在10万分之一左右。庆幸的是，张超自从2016年9月在做手术后至2020年2月，肿瘤没有复发，这可以说是不成功当中的成功，所谓成功是肿瘤解决了，不成功则是带来了一定的副反应，或者是后遗症，即神经功能损伤，但是神经功能损伤也是部分神经功能损伤。迷走神经的功能包括心脏的功能、发音的功能，等等。张超的心脏功能、消化道功能，均无损伤。现在其损伤的功能在声带活动方面。关于其提到的气管切开，当时气管切开口大概只有针尖大小，当然要恢复到一个常人状态必须要有一个客观过程。而且，其功能损害也仅是有部分后果，即属于部分损害而非完全损害。此外，张超作为一个40岁左右的人，自理能力还是有的，但是工作能力可能欠缺一点。故医方从一开始到现在均愿意承担部分或者大部分责任。 张超向一审法院起诉请求：1.判令南通市肿瘤医院赔偿张超医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计1280903元；2.本案的诉讼费用由南通市肿瘤医院承担。 一审法院认定事实：2016年9月18日，张超因双颈肿块半月入南通市肿瘤医院处住院治疗，同年9月21日行双颈肿块切除术，后诊断为双颈神经鞘瘤。张超入院后在南通市肿瘤医院住院至2019年8月9日。期间，南通市肿瘤医院分别于2017年11月29日、2018年3月1日、2018年5月29日书写出院记录。至2018年9月20日，张超住院治疗产生医疗费用合计205975.88元，扣除医保报支金额后为45207.42元。2018年11月22日，张超在南通市肿瘤医院产生医疗费358.60元。 2019年5月至2019年7月，张超分别在南通大学附属医院、南通市第六人民医院及南通市肿瘤医院检查治疗，张超支付医疗费用2165.46元。 2019年5月28日，南通三院司法鉴定所作出通三院司鉴所（2019）医损鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.南通市肿瘤医院的诊疗行为存在过错，与张超的损害后果之间具有因果关系，原因力大小为主要因素；2.张超目前双侧声带固定评定为八级伤残；3.建议张超自身疾病的误工期限180日为宜，护理期限60日为宜（其中2人护理20日，1人护理40日）；营养期限60日为宜；建议实际误工期限至鉴定前一日为宜，护理期限至鉴定前一日为宜（其中第一次住院期间2人护理，其余为1人护理）；营养期限300日为宜。上述的伤残程度、延长的临床三期建议按上述原因力大小处理。 张超对上述鉴定意见书持有异议，认为：1.鉴定机构未审核病理报告真实性；2.张超存在吞咽功能障碍、心肺功能后遗症、劳动能力丧失，鉴定机构评定伤残时未考虑上述问题，要求重新鉴定。 鉴定机构回函称1.送检材料的真实性应由委托方确认，不属于本所审查范畴，同时在听证会时患方未对相关材料的真实性提出异议；2.根据“苏高法电（2017）728号”文件规定精神：目前医疗损害鉴定案件中伤残程度仍暂适用《医疗事故分级标准（试行）》；3.患者自诉目前存在吞咽功能障碍，但没有依赖鼻饲管进食，未达到《医疗事故分级标准（试行）》二级丁等医疗事故中第13条（吞咽功能严重损伤，依赖鼻饲管进食）的要求。本所按《医疗事故分级标准（试行）》三级丙等医疗事故中第6条（喉保护功能丧失，饮食时呛咳并易发生误吸，临床判断不能恢复）之规定，评定为八级伤残，上述伤残等级已考虑患者的吞咽功能障碍；4.患者颈部双侧肿瘤切除与心肺功能障碍没有直接因果关系；5.劳动能力的丧失与伤残程度等级高低成正相关，即评定了伤残即表示劳动能力有所丧失，两种表示方式仅在特殊案件中选择使用，不能同时考虑。一般案件中均以伤残程度作为赔偿的依据，本案委托方委托本所对患者伤残程度进行评定，没有要求本所考虑其劳动能力丧失程度。 张超与钱杰系夫妻关系，双方于2014年1月24日生育一女钱锦玉。 一审法院认为，当事人对自已主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，法院根据张超申请对南通市肿瘤医院在诊疗过程中是否存在过错，如存在过错，该过错与损害后果是否存在因果关系及原因力大小依法委托司法鉴定，鉴定机构出具了相应的鉴定意见。现张超对鉴定结论持有异议，申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：1.鉴定结构或者鉴定人员不具备相应的鉴定资格的；2.鉴定程序严重违法的；3.鉴定结论明显依据不足的；4.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。现张超未提供符合上述规定的证据，故对张超重新鉴定的申请，法院不予准许。法院采纳鉴定机构的鉴定意见，并作为确定双方责任及赔偿的依据。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据司法鉴定意见书的鉴定意见，南通市肿瘤医院的过错行为与张超目前损害后果存在因果关系，原因力为主要因素，因此，南通市肿瘤医院在诊疗行为中具有过错，法院认定南通市肿瘤医院对张超的损失承担80%的赔偿责任。 张超主张的损失范围： 1.张超支付的医疗费2165.46元，南通市肿瘤医院对此无异议，予以认定；另在南通市肿瘤医院处治疗期间产生医疗费45566.02元（45207.42+358.60），上述医疗费合计47731.48元（45566.02+2165.46）。审理中，南通市肿瘤医院认为按规定凡涉及诉讼，医保不再报支，张超医疗费用应以205975.88元为准。为此南通市肿瘤医院提交了2019年1月1日南通市肿瘤医院（协议乙方）与南通市医疗保险基金管理中心（协议甲方）订立的医疗服务协议一份，其中第62条规定，参保人员与乙方发生医疗纠纷、医疗事故并涉及医疗费用结算的，乙方应当及时报告甲方。在医疗纠纷、医疗事故处理未完结之前，相关医疗费用甲方暂不予支付。经鉴定确认乙方有责任的，乙方责任范围内及后续治疗费用，甲方不予支付。张超对该证据的真实性无异议，但认为应以南通市肿瘤医院实际支付为准。对此法院认为，南通市肿瘤医院结算时已按规定将医疗保险费用报支，南通市肿瘤医院垫付的医疗费应以南通市肿瘤医院实际支出认定，南通市肿瘤医院的抗辩意见不予采纳。 2.住院伙食补助费18360元（18*30*34），该主张符合法律规定，法院予以确认。 3.营养费3000元（10*300），南通市肿瘤医院无异议，予以确认。 4.误工费95000元（100*30*32-1000），南通市肿瘤医院认可75200元（100*752），并认为如张超有收入，应予扣除。法院认为，张超提交的南通海声电子有限公司于2017年11月14日出具的证明反映张超生病期间每月病假工资为958元；南通海声电子有限公司于2018年10月10日出具的证明反映自2018年10月起公司不再发放病假工资，故张超误工期间单位发放的工资应从误工损失中扣除。张超误工损失认定为60756元〔（32*30-180）*100-17244（958*18）〕。 5.护理费140100元（431*2*100+539*100），南通市肿瘤医院认可132100元（872*100）。法院认为应当扣除张超自身疾病产生的护理期间，护理费认定为132100元。 6.残疾赔偿金802400元（47200*20*0.85），南通市肿瘤医院认可261732元（43622*20*0.3）。法院认为，张超构成八级伤残，应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算，残疾赔偿金应为283200元（47200*20*0.3）。 7.被扶养人生活费162777.55元，南通市肿瘤医院认可54065.70元〔27726*（18-5）*0.3*0.5〕。法院认为被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至18周岁。故法院认定被扶养人生活费为57450.90元（29462*13*0.3*0.5）。 8.精神损害抚慰金50000元，南通市肿瘤医院认可4000元，法院根据南通市肿瘤医院过错程度、南通市肿瘤医院侵权行为所造成的后果酌情认定为12000元。 9.交通费500元，南通市肿瘤医院无异议，予以认定。 关于张超预缴的医疗费金额，第一次开庭时张超陈述其分别于2016年9月18日交纳10000元，2016年9月23日交纳5000元。南通市肿瘤医院认可张超预付医疗费15000元。第三次庭审后，南通市肿瘤医院提交了电脑打印的结算票据，证明张超预缴款为10000元。对此，法院认为，张超主张预交医疗费15000元，张超虽未提交收款收据，但南通市肿瘤医院对此认可，此系南通市肿瘤医院自认，免除张超的举证责任。现南通市肿瘤医院认为张超预缴款金额为10000元，但其提交的证据尚不足以证明，故法院认定张超主张的事实。 综上，张超各项损失合计为603098.38元（不含精神损害抚慰金），南通市肿瘤医院应当承担80%的赔偿责任为482478.70元，加上精神损害抚慰金12000元，南通市肿瘤医院合计应当赔偿张超494478.70元，扣除南通市肿瘤医院垫付的医疗费30566.02元（45566.02-15000），南通市肿瘤医院尚应赔偿张超463912.68元。关于鉴定费，张超已支付鉴定费6600元，南通市肿瘤医院已支付鉴定费4500元，鉴定费合计11100元，列入诉讼费用一并处理。 为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、南通市肿瘤医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张超各项损失463912.68元；二、驳回张超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6805元，鉴定费11100元，合计17905元，由张超负担6305元，由南通市肿瘤医院负担11600元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审判决查明的基本事实予以确认。 本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.案涉鉴定意见能否作为认定本案相关事实的依据。2.一审判决扣除南通市肿瘤医院垫付费用30566.02元有无法律依据。3.一审判决的精神损害抚慰金数额是否合理。 关于争议焦点1。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形的，人民法院予以准许。本案中，对南通市肿瘤医院在医疗过程中的诊疗行为是否存在过错，与张超的损害后果之间是否存在因果关系，南通市肿瘤医院的过错程度即原因力大小，以及张超的伤残等级所作出的鉴定意见，系由一审法院委托有权鉴定部门作出，该鉴定意见程序合法、鉴定机构及鉴定人员均具有司法鉴定资质，鉴定意见客观公正。一审法院据此将案涉鉴定意见作为本案定案依据，适用法律正确。张超虽在一审中对案涉鉴定意见不予认可，并申请重新鉴定，但其在一审中并未提供证据证明案涉鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，故一审法院对其重新鉴定申请不予准许符合法律规定。其次，根据鉴定意见，南通市肿瘤医院在诊疗过程中的过错程度较重，即对于张超损害后果的原因力为主要因素，张超的伤残等级为八级，在此基础上，一审判决南通市肿瘤医院对张超的损害后果承担80%的赔偿责任，在法官合理行使自由裁量权范围以内，并无明显不当，本院给予尊重。张超上诉主张鉴定机构以其自身疾病为由，减轻南通市肿瘤医院责任，不符合法理的理由，没有法律依据，本院不予采信。再次，如前所言，一审判决以案涉鉴定意见作为认定本案相关事实的依据，并无不当。案涉鉴定意见明确张超的伤残等级为八级，且本案中并无证据证明张超主张的南通市肿瘤医院（相关医疗人员）在手术中对其故意伤害的待证事实成立（如成立，则可能涉嫌犯罪，显然应移送其他有权机关处理，而非作为民事案件处理。张超通过民事诉讼方式要求南通市肿瘤医院赔偿的事实反过来恰恰可以证明，其自身亦认为本案中南通市肿瘤医院的医疗过错行为并非故意伤害行为），故张超上诉称鉴定机构适用《医疗事故分级标准》对其评残错误，本案应当适用有关人身损害国家规定评定其伤残程度的的理由，没有事实根据和法律依据，本院不予采信。最后，结合张超以民事诉讼方式要求南通市肿瘤医院赔偿损失的事实，以及南通三院司法鉴定所作出的鉴定意见，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，减轻南通市肿瘤医院的赔偿责任，并无不当。张超关于南通市肿瘤医院应负全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点2。张超上诉时主张，如果不是因为南通市肿瘤医院故意侵犯其家属知情同意权造成其伤残，则正常的手术费用为1万元左右，而其在住院手术期间已经预交1.5万元，故一审判决在南通市肿瘤医院的赔偿费用中扣除医院垫付的30566.02元没有法律依据。本院认为，本案中，并不存在南通市肿瘤医院故意侵犯张超家属知情同意权，故意损害其健康，造成其伤残的主观故意和客观行为，即不存在张超主张的所谓故意伤害行为。而对于因手术造成张超损害的原因力、后果大小等因素，案涉鉴定意见已经明确，故一审法院依据相关规定，判决南通市肿瘤医疗进行赔偿，符合法律规定。对于南通市肿瘤医院垫付的费用，医院与张超之间显然形成债权债务关系，故在医院未明确放弃权利，且主张应予返还的前提下（何况，作为公立医院，能否放弃该权利值得探讨），一审判决从南通市肿瘤医院的赔偿费用中予以抵扣，符合债的抵销之法律规定。张超的该上诉理由没有法律依据，本院不予采信。 关于争议焦点3。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，案涉鉴定意见确认张超的伤残等级为八级，一审法院以此作为定案依据，判决南通市肿瘤医院赔偿张超精神损害抚慰金12000元，不仅符合上述司法解释的规定，亦在法官合理行使自由裁量权幅度以内，本院予以尊重。张超关于一审判决的精神损害抚慰金较低的上诉理由，于法无据，本院不予采信。 综上所述，张超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6805元，由张超负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭松平 审判员  吴 风 审判员  王建勋 二〇二〇年三月十六日 书记员  汤婷婷