江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4891号上诉人(原审被告)：彭泽兴达化工有限公司，住所地江西省九江市彭泽县矶山化工园区。法定代表人：缪玉群，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆漾，江西民群律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：连云港双惠机械有限公司，住所地江苏省连云港市海州区新浦工业园区祖平路1号。法定代表人：宁新峡，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。上诉人彭某兴达化工有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人连云港双某机械有限公司（以下简称双某公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初3601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人兴达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉两台设备至今未安装完成，未启用，也无法使用。一审判决肯定了设备处于停用状态的事实，但未查明为何停用，其原因是至今未安装完成，更谈不上调试合格。上诉人多次与被上诉人电话沟通要求安装，但被上诉人置之不理。后因生产需要，另行购买替代设备，因忙于生产而未以书面形式维权。被上诉人未提交书面验收报告给上诉人签字认可。二、一审现场勘查认可设备停用，应查明是否经过调试或调试是否合格。三、上诉人先期支付450000元后，一审判决继续支付216000元，666000元购买的产品不能使用，显然不符合合同义务和道德义务。四、5%质保金应在设备正常使用的情况下一年后支付，但上诉人购买至今仍未接收此设备，被上诉人未交付合格设备，导致上诉人无法签收使用。五、被上诉人应赔偿上诉人重置设备费用。六、一审判决显失公平。被上诉人双某公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，案涉设备不存在质量缺陷。1.双方签订合同后，被上诉人按时交付设备并进行调试。2.上诉人未向被上诉人提出过设备缺陷，且无证据证实设备不合格。如存在质量问题，按合同约定上诉人应在7日内提出异议。按合同法158条规定，买受人怠于履行通知义务的，视为标的物的数量或质量符合约定。一审中上诉人撤回鉴定申请，也应视为认可质量合格。二、上诉人应支付货款，一审适用法律正确。上诉人接收设备后是否实际使用，是否另行购买设备均与本案无关。双某公司向一审法院起诉请求：判令兴达公司给付其货款人民币18万元及利息（利息以18万元为基数，自2018年1月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止），并支付20%的违约金36000元。一审法院认定事实：2017年4月11日，双方签订一份订购合同，约定兴达公司（买受方）向双某公司(出卖方)购买PLD1600及PLD1250拉袋式刮刀下部卸料离心机各一台，单价分别为36万元、27万元（均含税、含运费），合同并约定，二、质量要求：出卖方对质量负责的条件和期限：按GB/T13755标准及技术附件制造验收。三、履行地点：出卖方所在地。四、运输及到达站和费用负担：由卖方代办托运，并支付运费，联系人员：缪总，联系电话：189××××6185，送货地点：江西省九江市彭某县矶山工业园。五、标的物所有权自货款付清时起转移，买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖方所有。六、验收标准、方法及提出异议期限：按条款（二）货到安装调试使用后7日内提出书面异议有效。七、随机备品、配件工具数量及供应：按产品使用说明书供应。八、结算方式及期限：1.付定金30%，提货款40%到账3-5个工作日内发货，试机合格一个月内付款25%，剩余5%款项作为质保金，一年内付清，卖方提供17%增值税发票。2.付款账户：连云港双某机械有限公司，付款银行：中国银行连云港通灌南路支行，账号：47×××89。3.支付现金及承兑：买方直接交到卖方财务；如买方不能直接交到卖方财务，付款时，由卖方出示授权书，经双方确认后付款；未经卖方授权，出现付款相关差错及问题由买方承担；卖方财务联系电话：0518-85268966。九、知识产权及保密：买卖方应对出卖方提供的技术资料、设计图纸、专用技术等保密，不得向第三方泄露。十、违约责任：买方如果逾期付款，逾期每日按欠付金额的千分之一向卖方支付违约金，逾期三十日以上，卖方有权解除合同并要求买方赔偿损失。十一、解决争议的方法：依法向签订地人民法院起诉。十二、产品售后技术专线：0518-85268066。十三、本合同经双方签字盖章后生效，传真件与原件具有同等法律效力。十四、其他约定事项：预付款到45个工作日交货。”合同签订后，兴达公司于2017年4月12日、2017年6月12日分两笔向双某公司付款20万元、25万元，双某公司分别于2017年6月9日、7月11日将合同约定的两台机械发送给兴达公司，并对该两台机械进行了安装、调试。一审庭审中，兴达公司称，双某公司系在2017年5月底、7月份将两台机械送达给兴达公司，之后，双某公司只对其中一台机械进行了安装调试，但仍不能正常使用，另一台机械至今未调试，后兴达公司多次以电话方式向双某公司交涉，要求双某公司继续派人对机械进行调试，但双某公司一直未安排人员操作；双某公司则陈述，案涉两台机械送达兴达公司后，双某公司即安排人员对机械进行了安装、调试，并与兴达公司进行了交接，至于双方的电话往来只是涉及款项问题，兴达公司从未提出机械存在质量问题，也未书面向双某公司提出异议。在本案审理过程中，一审法院对两台机械进行了现场勘查，目前两台机械出于停用状态，兴达公司就两台机械的质量问题提出异议，并向该院提交提交鉴定申请书，请求对案涉两台机械按照合同约定质量标准进行鉴定，双某公司表示同意鉴定。在鉴定过程中，兴达公司于2019年10月17日书面向该院申请撤回鉴定。上述事实，有双方的当庭陈述及双某公司举证的订购合同及该院的现场勘察照片等证据在案佐证，该院予以确认。一审法院认为，双方之间签订的订购合同合法有效，对双方具有法律约束力，双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。本案中双方争议的焦点问题是案涉两台机械是否实际安装、调试，经审理查明，兴达公司在依据订购合同第八条第一项约定将前两笔款项45万元给付双某公司后，双某公司分别于2017年6月9日、7月11日将两台机械发送至兴达公司，兴达公司认可收到机械时间与双某公司所述交付时间基本相同，同时兴达公司也确认双某公司对其中一台机械进行了调试，但提出调试后不能正常使用，并称另一台机械双某公司未调试。订购合同第六条约定：按条款（二）货到安装调试使用后7日内提出书面异议有效。双某公司在将两台机械送达兴达公司后，依照常理应当会及时进行安装调试并交付兴达公司以便收回货款，且兴达公司也认可双某公司对其中一台机械进行了调试，如果双某公司只将两台机械送达兴达公司而不对机械进行安装调试，兴达公司则应当依据上述条款约定向双某公司提出书面异议，但兴达公司只提出曾以电话方式向双某公司进行交涉，未以书面方式提出异议，且截止双某公司提起本案诉讼时已长达近两年，因此，应当视为双某公司已对案涉两台机械进行了安装调试，兴达公司已经接受了安装调试完毕的机械；同时，兴达公司在庭审中就案涉两台机械的质量是否存在问题申请鉴定，在双某公司以表示同意鉴定的情况下，但兴达公司又申请撤回鉴定，故兴达公司应当承担该不利后果。基于上述事实及理由，双某公司主张兴达公司支付尚欠货款18万元及自2018年1月1日起的利息、并要求兴达公司按照订购合同第十条约定支付尚欠货款20%违约金的请求有合同依据，也符合法律规定，该院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院遂判决：彭某兴达化工有限公司于判决生效之日起十日内向连云港双某机械有限公司支付货款18万元及利息（自2018年1月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止）、违约金36000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元（双某公司已预交），由兴达公司负担，于给付上述款项时一并付给双某公司。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实均属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、案涉设备是否经过安装调试，相应举证责任应由哪方承担；二、一审关于上诉人应支付费用（质保金、剩余货款）的认定是否正确。关于争议焦点一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在被上诉人起诉索要货款后，上诉人以未经安装调试、质量不合格等违约进行抗辩，而此前并未按合同约定以书面形式将相关情况通知上诉人，应视为对履行情况的认可。本案一审期间，上诉人提出质量鉴定，但后又撤回鉴定申请，而是否经过安装调试、是否存在质量异议，客观上通过鉴定是可以得出相应结论的，上诉人撤回鉴定申请，视为认可相关事实。综合合同履行情况及诉讼情况，本院认为相应的举证责任应在上诉人方，上诉人未尽到相应的举证责任，应承担举证不能的不利后果。关于争议焦点二。本院认为，基于争议焦点一的分析，应视为被上诉人已尽到卖方应尽的合同义务，上诉人应按约定支付质保金及剩余货款。另，关于上诉人二审上诉主张由被上诉人赔偿其重置设备费用的问题，应其未在一审进行反诉，本案不予理涉。综上，上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4540元，由上诉人彭泽兴达化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 任 慧审 判 员 周文元二〇二〇年三月六日法官助理 江 君书 记 员 江亦涵法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……