浙江省金华市金东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0703民初912号 原告：余庆生，男，1959年5月10日出生，汉族，住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：郑凯，浙江丰畅律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：张朝晖，浙江泽鉴律师事务所律师（特别授权）。 被告：何根森，男，1959年11月23日出生，汉族，住金华市金东区。 委托诉讼代理人：胡国炎，浙江金元律师事务所律师（特别授权）。 委托诉讼代理人：洪雁，浙江金元律师事务所律师（特别授权）。 第三人：金华市广天房地产开发有限公司，住所地金华市金华山旅游经济区赤松镇（金华汽车城内）综合大楼八楼电梯以西办公室，统一社会信用代码913307017511821084。 法定代表人：方锦华。 诉讼代表人：金华广天房地产有限公司管理人。 委托诉讼代表人：黄俊杰，系金华市广天房地产有限公司管理人的工作人员（特别授权）。 委托诉讼代表人：张艺，系金华市广天房地产有限公司管理人的工作人员（特别授权）。 原告余庆生诉被告何根森、第三人金华市广天房地产开发有限公司（以下简称广天公司）、第三人金华市方鼎建设有限公司（以下简称方鼎公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月8日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告余庆生的委托诉讼代理人郑凯、张朝晖、被告何根森的委托诉讼代理人洪雁、胡国炎、第三人广天公司的委托诉讼代理人黄俊杰、第三人方鼎公司的委托诉讼代理人汪惠珍到庭参加诉讼。后因案件疑难复杂转为普通程序审理。在审理过程中，原告撤回对第三人方鼎公司的起诉，本院依法裁定予以准许。本院依法组成合议庭于2019年11月8日公开开庭进行了审理。原告余庆生及其委托诉讼代理人张朝晖、被告何根森的委托诉讼代理人洪雁到庭参加诉讼，第三人广天公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告余庆生向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付款项1356025元，并支付资金占用期间的利息（利息按年利率6%自起诉之日至实际履行之日止）；2、由被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2014年3月，原、被告合伙并通过挂靠方鼎公司的方式，承包了广天开发的广天九龙玉府项目的一期多层和二期工程（G3、G7）的施工建设，（其中，原告实际施工一期的D15、D16、D17、D20号楼，二期的G3号楼，被告实际施工一期D1、D2、D3、D5、D6、D7、D8、D9、D10、D11、D12、D13号楼盘和二期的G7号楼的建设施工），双方约定分配比例为原告29%，被告71%。期间，工程款（进度款）先打入被告账户，然后，被告再按约定的比例支付给原告。后因金华市广天房地产开发有限公司资金困难，无力支付工程款，就将案涉项目建成的60套房产以房抵债给原、被告，其中原告25套，被告35套，并将上述房产登记备案至原、被告各自的名下。后因金华市广天房地产开发有限公司资金链断裂，无力清偿债务，金华市金东区人民法院于2016年1月18日依法裁定金华市广天房地产开发有限公司破产重整。金华市广天房地产开发有限公司管理人接管后，向原、被告签发（2016）广天破管字第4-6号《解除建设工程施工合同通知书》，原、被告退出案涉项目的施工。退场时，管理人委托第三方对原、被告实际施工完成的工程量及工程造价进行审价，审定的原、被告实际施工的工程款总计为86096675元。之前抵债的60套房产中，有46套房产退还管理人进行销售，销售所得由管理人全部汇入被告账户，其余14套房产中，有5套抵债给原、被告欠浙通商品混凝土公司的材料款。因此前案涉项目的工程款、工程保证金（含利息）、保修款以及以房抵债房屋的销售款等款项都是由金华市方鼎建设有限公司或金华市广天房地产开发有限公司管理人汇入被告的账户，原告多次要求被告进行结算，但被告均以各种理由推脱。原告根据已经收取的工程款以及了解到的相关情况，经初步计算，被告还尚欠原告140万元未支付（最终以双方的结算或审价结果为准）。鉴于被告拒不结算，拒绝支付尚欠的款项。为维护原告的合法权益，诉至贵院，因金华市广天房地产开发有限公司、金华市方鼎建设有限公司与本案具有利害关系，为能方便贵院查明案件事实，特将金华市广天房地产开发有限公司、金华市方鼎建设有限公司列为本案第三人。综上所述，望贵院查明事实，判如所请。 为证明上述事实，原告向本院提交以下证据： 1、原、被告身份证复印件各一份，证明双方的诉讼主体资格。 2、工商登记信息复印件一份，证明第三人的主体资格。 3、《建设工程施工合同补充协议》、《协议书》复印件各一份，证明原、被告是案涉项目的实际施工人的事实；证明保证金是1500万元，月息1.5%计算利息；证明60套房子按评估价43827400元抵偿给原、被告，作为工程款优先受偿权。 4、《离场协议书》复印件一份，证明案涉项目的开发商金华市广天房地产开发有限公司因申请破产，管理人签发（2016）广天破管字第4-6号《解除建设工程施工合同通知书》，经协商达成意见后，原、被告退出案涉项目的施工的事实。 5、《工程造价鉴定报告》复印件一份，证明金东区人民法院委托第三方鉴定公司对涉案项目原被告实际已完工的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定结果为86096754元的事实。 6、《九龙玉府收款清单》复印件一份，证明破产前本案第三人对涉案项目的打款情况。 7、《销售46套房产清单》复印件一份，证明管理人销售的原被告46套以房抵债房产的收款情况。 8、结算清单复印件一份，证明涉案项目多高层决算金额为86096754元，施工保证金利息为1381241.10元，破产前已支付的工程款为46975818元，破产后退房款形式支付工程款35880452.78元的事实。 9、被告向原告银行打款记录4组，证明被告向我们共支付了20989816元（120万元银行转款记录没有找到，但我们承认收到过的）。 被告何根森辩称，原、被告之间不是合伙关系，从开始就是何根森与广天公司合作，以方鼎公司名义与广天公司合作。原告找到何根森说能否分一部分工程给他施工，被告将部分工程交由原告方施工。后来广天破产之后，聘请了第三方审计原被告施工量后才确定了原被告的比例29%，71%，双方均认可了这份比例。破产之后广天公司与何根森达成比例，因为以房抵债，60套不是按比例，没有结算，只是25套挂靠原告，35套在被告名下。原告认为被告尚欠原告1400000元，我方不认可，我方估算尚欠原告200000元左右，精确数字需经过庭审查明才能确定。 为证明其辩称事实，被告何根森向本院提交以下证据。 1、余庆生领款清单复印件一份，证明被告已向原告支付了25576340元工程款项的事实；当时用房子抵材料商的剩下的钱按照比例分配给原告31万元，原告应承担8.5%的税金26350元。 2、收款收据一组，证明被告已向第三人金华市方鼎公司支付了税金及管理费用、投标费用、保险费用、班组成员费用等款项6513237.78元，原告应按29%承担的事实。 3、2016年10月8日协议书复印件一份，证明质保金按审价的工程款收取2%的事实。 4、2018年1月3日协议书一份，证明施工水电费为292415.3元，原告应按29%承担的事实。 5、浙江增值税普通发票一份，证明被告向金华市建筑材料试验所有限公司支付了25816元检测费，原告应按29%承担的事实。 6、保证金利息及收款收据一份，证明原、被告认可保证金利息1381241.1元，被告已支付利息税82875元，原告应按29%承担的事实。 7、情况说明、居民身份证复印件、工作发放表银行流水复印件一组，证明被告向广天九龙玉府项目的财务人员、施工人员总管支付了劳动报酬及待遇为370116元，同时被告在2016年2月份后承担财务工作应享有的劳动报酬及待遇12万元，以上共计490116元，原告应按29%承担的事实。 8、工程挂靠意向协议书复印件一组，证明广天九龙玉府项目是被告以第三人金华市方鼎建设有限公司名义承包施工的。原告是后来才加入该项目。被告未获得该项目投入了很多精力、前期费用，双方口头约定参照惯例原告按其工程款的2%向被告支付项目业务介绍费。 9、抵偿后剩下的4套房子房地产估价报告两份，编号D11-1-101（871700元），D11-2-302（661300元）在原告名下，D16-1-201（857800元），D16-1-301（881700元）在被告名下，证明按照分配比例这4套房子应该按目前市场价分配。 10、2016年协议书及补充协议书各一份，证明原被告之间商品砼的结算及和商品砼的供货商的结算。 第三人广天公司述称，我方对破产之前不清楚，管理人实际收回43套房子，按照评估价抵工程款的，也是按照评估价给他们付工程款，总共60套房子，相应购房款支付给原被告，17套剩下的3套登记原被告的子女名下，另外14套抵给原被告的材料商，我们管理员不参与。 经庭审质证，结合双方庭审陈述，本院对双方提交的证据认证如下： 对原告提交的证据，被告何根森质证后认为，对证据1、证据2没有异议；证据3的1500万保证是何根森交给广天公司，原告求被告干活，让原告先提供400万元无息保证金；证据4协议书均反映了只是先登记各自的名下，没有分配各自的比例；证据5没有异议；证据6真实性我们没法核实，按照惯例我们和广天公司的结算是何根森和广天结算，应该以我们与广天结算为依据；证据7真实性没法确定；证据8真实性无法核实，最终以被告与广天公司结算为准；证据9关联性有异议，真实性无异议。第三人广天公司对原告提交的证据5没有异议，其他证据不发表意见，证据10未到庭发表质证意见。经审核，本院对证据1、2、3、4、5的证明力予以确认，对证据9真实性予以确认，证据6、7、8未提交原件，被告亦不予认可，本院不予确认。 对被告提交的证据，原告余庆生质证后认为，证据1原告自己签字过的我们是认可的，被告说包括了400万元的保证金的，后来被告退还给原告，原告认可的金额与被告相差7740元，对方陈述扣除8.5%税金需要被告进一步举证，原告也同意如果该他承担的他会承担的；证据2真实性无异议，总的金额没有异议，但是原告陈述原告已经支付过60万元的费用，这笔费用被告回去也核实一下，我方认为也该扣除；证据3无异议；证据4我们同意承担；证据5原告认为我们已经按照29%比例承担了，我们已经付过了；证据6我们认为与证据2重复，651237.78元包括了82875元，关于该款项由方鼎公司来陈述，82875元已包含在证据2的金额中，保证金利息是认可的；证据7三性均有异议，首先这些人员原告不认识，这些财务人员、施工人员都是被告自己的，原被告各自的楼盘都是由各自的财务和施工人员，各自管各自的，对方提供的都是被告自己的，不应由我方来承担，关于领12万元工资，双方没有约定，我们不认可；证据8真实性无异议，证明目的有异议，双方没约定介绍费，同样原告为工程付出大量的精力费用；证据9我方认为处理之后还有7套，2套归我们，5套归被告方，如果被告要求4套按比例分，那我们要求7套房子按比例进行重新分配；证据10真实性无异议，但无法达到证明目的，付了630万元，全部付到供货商浙通公司，通过被告账户350万元，通过方鼎公司付了280万元，总共630万元，2015年10月3日付了46万元，扣除税之后实际收到626万元。第三人广天公司对被告提交的证据3、4证据真实性无异议，其他证据由法院核实，不发表意见，证据10未到庭发表质证意见。经审核，本院对证据1、2、3、4予以确认；对证据5，根据之后原告方陈述，本院确认原告应按比例承担；对证据6，根据方鼎公司的陈述，利息税应包涵在方鼎公司收取的管理理费、税金中；对证据7，原告不予认可，被告亦未提交双方就此达过相关协议的证据，对该证据本院不予确认；对证据8真实性予以确认，但被告提交的证据不足以证据双方有介绍费的约定，对证明目的不予确认；对9、10真实性予以确认。 诉讼过程中，本院依法委托东阳市至信房地产评估有限公司对登记在原告名下的D11－1－101室、D11－2－302室房产2套、被告方的D16-1－201室、D16－1－301室房产2套、抵被告班组工程款的D05－3－201室、D05－3－301室、D16－1－401室房产3套进行了评估，评估结论为：价值时点2019年9月4日：D11－1－101室137万元、D11－2－302室114万元、D16-1－201室为153万元、D16－1－301室为155万元、D05－3－201室113万元、D05－3－301室114万元、D16－1－401室155万元；价值时点2017年8月1日：D11－1－101室109万元、D11－2－302室85万元、D16-1－201室为111万元、D16－1－301室为112万元、D05－3－201室84万元、D05－3－301室85万元、D16－1－401室112万元。为此，原告花费评估费18638元，被告花费评估费8681元。双方当事人对评估报告发表了质证意见。原告对评估三性无异议。被告对真实性无异议，对现做在原、被告名下的四套未清算没有异议，对另外三套有异议，已经清算，不需要另行再结算。经审核，本院对评估报告三性予以确认。 经审理，根据当事人陈述、举证、质证及认证，本院查明事实如下： 2014年3月，原、被告作为实际施工人通过挂靠方鼎公司的方式，承包了第三人广天开发的广天九龙玉府项目的施工建设。因广天资金困难，无力支付工程款，将九龙玉府项目的60套房产以房抵债给原、被告，其中原告25套，被告35套，并将上述房产登记备案至原、被告各自的名下。后因金华市广天房地产开发有限公司资金链断裂，无力清偿债务，金华市金东区人民法院于2016年1月18日依法裁定金华市广天房地产开发有限公司破产重整。金华市广天房地产开发有限公司管理人接管后，原、被告退出案涉项目的施工，原、被告与广天公司签订《离场协议书》一份，约定原、被告的工程款按照鉴定机构审定的结果依法予以确定，备案在原、被告名下的60套房产以市场评估价抵偿给原、被告，多退少补等。退场时，管理人委托浙**耀建设咨询有限公司对原、被告实际施工完成的工程量及工程造价进行审价，审定的原、被告实际施工的工程款总计为86096675元。根据双方实际施工情况，双方约定分配比例为原告29%，被告71%。2016年10月8日，原、被告与广天公司签订《协议书》一份，约定双方确认原、被告施工的九龙玉府项目经造价审计工程款为86096675元，已付工程款据实结算，双方确认1500万元工程保证金已在何根森领取九龙玉府工程款中退回；备案在原、被告名下的60套房产按评估价43827400元抵偿给原、被告，作为支付其具有建设工程款优先权的工程款；原、被告无条件同意广天公司按抵偿价、按套、全部或部分回购该批房屋；质保金按2%提取等。 在实际处置房产过程中，抵债的60套房产，有43套房产退还管理人进行销售，销售所得按评估价由管理人支付至被告账户。其余17套房产中，2套房产已出售并按比例分配完毕。登记在何林峰、余颖、徐晓晓名下3套房产用作银行贷款也已按比例分配完毕。5套房产（D05-3-601室、D09-2-601室、D09-3-601室、D11-3-502室、D09-2-601室）抵原、被告欠金华浙通混凝土有限公司的货款；3套房产（D05-3-201室、D05-3-301室、D16-1-401室）抵被告欠其三个班组的工资款；2套（D11－1－101室、D11－2－302室）在原告名下；2套（D16-1－201室、D16－1－301室）在被告方名下。5套房产抵欠金华浙通混凝土有限公司的货款，其中被告何根森的货款为2049239元，原告余庆生的货款为3141074元，抵偿时因5套房产的价值不够，尚欠的89952元由何根森支付。后房产过户时因合同金额大于评估金额，多出来的房款按比例原告应分得310594元。3套房产抵被告三个班组的款项为2203005元。 第三人广天公司总共支付的工程款如下：破产前已付工程款45594576.9元；43套房产收回卖支付工程款26671757.78元；何林峰、余颖、徐晓晓名下的3套房产抵工程款2137500元；14套抵债评估价9716390元；施工代扣代缴水电费292415.3元；合同金额大于评估金额需补的税金41027.7元。被告何根森支付原告余庆生工程款如下：通过银行转账方式（含广天公司直接支付）20989816元；民工工资800220元；玻化微珠款18450元；商品砼抵房款3141074元；丁志林贴面砖款28380元。方鼎公司的管理费、税金原告支付给被告598400元。 本院认为，双方根据各自工程量约定分配比例按被告何根森占71%、原告余庆生占29%，本院予以确认。因双方对于工程款、房产处置过程中的分配及应承担的费用争议较大，广天公司在支付工程款时既有直接付款，也有实物抵债，应按比例分别处理。 1、关于直接付款情况。广天公司破产前已付工程款45594576.9元、43套房产收回卖支付的工程款26671757.78元，合计72266334.68元，均可归类为直接支付工程款，原告按比例分配为20957237.06元。 2、关于实物抵工程款（17套房产）的分配问题。其中何林峰、余颖、徐晓晓名下的3套房产及14套中的2套双方确认已按比例分配完毕，本院不再处置。剩余12套房产因涉及抵扣各自名下的债务、房产升值等情况导致双方争议较大，应在确定房产的价值基础上按比例进行分配。抵欠金华浙通混凝土有限公司货款的5套房产应按协议约定确定，5套房产抵被告何根森的货款为2049239元，抵原告余庆生的货款为3141074元，抵偿时5套房产的价款不足以全部抵偿，何根森支付尚欠的89952元，故何根林实际抵偿的货款为1959287元。抵被告三个班组的3套房产原告系知情且同意的，应按抵偿时的价格确定为2203005元。原、被告名下的4套房产应按评估时点2019年9月6日评估的价款确定，加上双方确定的车位款每个85000元，合计价款为593万（原告名下房产268万元＋被告方房产325万元）。故双方有争议的12套房产本院定的总价款为13233366元，原告应分配额为3837676.14元。原告现已分配得价款为5821074元，在争议房产的分配问题上，原告需支付被告1983397.86元。 3、关于抵商品砼款5套房产合同金额大于评估金额的房款差价，原告应按比例分配310594元，被告应予以支付。 4、关于保证金及利息。原告交纳了400万元保证金，被告交纳了1100万元保证金，合计1500万元保证金。保证金利息为1381241.1元，故原告应得的保证金利息为368330.96元。被告主张的利息税82875元已包含在方鼎公司收取的管理费、税金中，无需再扣除。被告应支付原告保证金及利息4368330.96元。 5、关于方鼎公司收取的管理费、税金6513237.78元。原告应按比例承担1888838.96元。扣除原告已支付被告的管理费、税金598400元，原告应承担的管理费、税金为1290438.96元。 6、关于25816元检测费。原告应按比例承担7486.64元。 综上，以上1至6项相互抵扣后，原告应得的工程款为22354838.56元。被告已支付给原告的款项。被告通过银行转账支付原告20989816元，支付民工工资800220元，玻化微珠款18450元，丁志林贴面砖款28380元，以上合计21836866元。基于此，被告应支付原告517972.56元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告何根森于本判决生效后十日内支付原告余庆生517972.56元及资金占用期间的利息（利息自2019年3月8日起按利率6%计算至实际履行之日止）。 二、驳回原告余庆生的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22400元，由原告余庆生负担13420元，被告何根森负担8980元。评估费27319元（原告已交纳18638元、被告已交纳8681元），由原告余庆生负担17354元，被告何根森负担9965元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  罗建斌 人民陪审员  黄如根 人民陪审员  曹洪球 二〇二〇年三月二十六日 代书 记员  陶夏晨