文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终363号上诉人（原审原告）：康勇祥，男，汉族，1977年9月24日出生，户籍登记地：湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：刘耀光，湖南民声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：娄底市保安服务有限责任公司。住所地：娄底市娄星区娄湘公路南侧西阳镇江龙村0001幢。法定代表人：左海。委托诉讼代理人：曾星球，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人康勇祥因与上诉人娄底市保安服务有限责任公司（以下简称保安服务公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302民初7042号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人康勇祥的上诉请求：1、依法解除劳动关系。2、保安服务公司赔偿康勇祥161个月养老保险金及各项保险金损失78117.2元。3、保安服务公司支付康勇祥按每年一个月工资计算经济补偿金共计29430元。4、每年法定节假日、年假保安服务公司以300％工资支付给康勇祥65520元及经济赔偿金16380元。5、保安服务公司退回康勇祥所扣的保安保证金4830元及经济赔偿金1207.5元和服装费押金等2400元。6、保安服务公司发放康勇祥2018年剩余的9个月专核工资1800元及经济赔偿金450元。7、保安服务公司支付康勇祥防寒、防暑费共900元。8、撤销原判康勇祥主动离职的裁决。9、诉讼费由保安服务公司承担。事实和理由：上诉人康勇祥于2005年10月1日签订劳动合同至2019年4月1日，从事保安工作，入职前培训25天收费2400元，在工作期间因保安服务公司对康勇祥有下列情形：1、没有依法给康勇祥参加社会保险。2、以笼统的所谓协议工资欺骗康勇祥，剥夺了康勇祥的年休假及国家规定的法定节假日权利，经常开会，训练不支付加班费，不准请假、没到还要罚款。24小时调动，制度的制定都是单方面的，严重损害了康勇祥的劳动权益。3、站在室外作业，天气恶劣，已达防暑防寒发放标准可从未发过。4、原审法院以微信记录认定康勇祥为主动离职，不符合事实依据。综上，一审依据的事实错误，保安服务公司没有遵守各项劳动法规，为维护合法权益，请求支持上诉人康勇祥向一审法院所提出的全部诉讼诉求。上诉人保安服务公司的上诉请求：撤销原判决第二项。事实和理由：一、康勇祥出具的承诺合法有效。二、保安服务公司已将公司应承担的费用以工资的名义发给了康勇祥，康勇祥没有损失。三、一审法院认定康勇祥挂靠清泉商贸实业集团有限公司缴纳养老保险不属实。综上，一审法院未查明本案事实，判决保安服务公司承担康勇祥31024元的损失是错误的，请求二审予以纠正。康勇祥向一审法院起诉请求：1、判令依照劳动法第七十二条的规定解除劳动关系；2、判令被告向原告赔偿161个月养老保险金及各项保险金损失78117.2元；3、判令被告向原告支付按每年一个月工资计算经济补偿金共计29430元；4、判令被告依照劳动法规定的法定节假日、年假以300%工资支付给原告65520元；5、判令被告退回所扣的保安保证金4830元和服装费押金等2400元；6、判令被告向原告发放2018年剩余的9个月考核工资1800元；7、判令被告支付防寒、防暑共计900元；8、判令撤销仲裁委认定主动离职的裁决；9、判令本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告保安服务公司于2000年1月10日注册登记，经营范围为武装押运、门卫、巡逻和守护等，系合法的用工单位。2005年9月5日至2005年9月29日，原告康勇祥经过被告保安服务公司的入职培训，招入到被告公司任安保工作。双方并于2005年10月8日签订《劳动合同书》，期限二年，即自2005年10月1日至2007年12月31日止。合同中对工作内容、地点、工作时间、休息休假、社会保险等均进行了约定。被告保安服务公司收取了原告康勇祥培训、服装、伙食、押金合计2400元、收取保证金4830元。2008年1月1日，原、被告又签订了《劳动合同书》，期限仍为二年，双方约定的合同内容基本不变。2009年开始，原告康勇祥被分派至被告驻娄底市人力资源和社会保障局护卫点（以下简称人社局护卫点）从事安保工作。原告工作实行三班倒，在上班时间需到室外巡逻、维持秩序。由该护卫点保安队长郭细锋对人社局护卫点的员工考勤及日常工作进行管理并上交被告处核发工资。工资实行岗位包干工资（养老、医疗、生育、失业等社会保险费、法定假日加班费均包含在月固定工资里），每月工资扣除15元作为保障金，离职时予以双倍返回。2018年3月至2019年3月，原告的平均工资为2061元。被告保安服务公司在2018年7月、8月、9月给原告康勇祥发放防暑补贴共计150元，因门卫室配备空调，为此，被告保安服务公司认为不符合发放防寒补贴的条件，故对原告从没发放过防寒补贴。被告公司与派遣原告驻点服务的娄底市人力资源和社会保障局所签订的服务合同中有明确约定，对保安服务费每人每月增加200元的绩效考核资金，但对此部分资金被告尚欠原告2018年度4月至12月亦未予发放。另查明，2010年11月10日，原告康勇祥向被告公司出具过一份承诺书，由原告向被告公司承诺：“…社会养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险等各项社会保险由本人自行购买，只需保安公司负责为我购买工伤保险和人身意外伤害保险…”。故被告保安服务公司未给原告康勇祥缴纳社会保险。因原告康勇祥原系华达机械厂的职工，于2010年下岗。其下岗后的养老保险一直挂靠在清泉商贸实业集团有限公司代缴，故原告通过挂靠在该公司自行缴纳了2011年至2019年4月期间的养老保险费。其中原告承担单位应缴部分共计31024元。{（2011年2540元+2012年2850元+2013年3336元+2014年3658元+2015年4044元+2016年4491元+2017年4491元+2018年4491元+2019年1123元（4491元/12个月*3个月)}还查明，原告康勇祥未休过年休假以及正常的法定节假日。因工资偏低，原告康勇祥除了在被告驻人社局护卫点工作外，还在万豪商业广场兼职物业管理工作。2019年年初，被告保安服务公司清查整顿员工的兼职情况，明令禁止员工在外兼职。为此，各护卫点传达落实公司精神，要求各员工不得继续再在外从事兼职工作，否则予以辞退。故原告康勇祥与被告就员工不得在外兼职等事由协商未果，原告即于2019年3月31日18时46分向人社局护卫点保安队长郭细锋发送微信信息，信息内容为：“郭队，下个月我的班不要排了，我不来上了，谢谢。”该保安队长郭细锋于同日19时38分回复原告康勇祥：“我已经汇报公司，请你明天按公司程序辞职。”原告康勇祥遂于次日起未再回人社局护卫点工作，并于同年4月向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁委员会经审查后于2019年9月12日作出娄劳人仲案字（2019）61号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人康勇祥与被申请人娄底市保安服务有限责任公司的劳动合同于2019年4月1日解除。三、由被申请人娄底市保安服务有限责任公司退回申请人康勇祥服装费押金等2400元、保障金4860元，支付未休年休假工资报酬960元、法定节假日加班工资4224元、防暑费900元。该裁决书于2019年9月25日送达原告康勇祥。原告不服该裁决，遂于2019年10月8日向本院提起诉讼要求判决如上所请。根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况，经征询双方当事人意见，综合庭审查明的基本事实，本案争议的焦点主要有：一、原告提出由被告保安服务公司赔偿因被告未给其缴纳社会保险费造成损失78117.2元的主张能否成立？对此经审查后本院认为，被告保安服务公司系经工商行政管理局登记注册的有限责任公司，是合法用人单位。根据法律规定用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并按时足额缴纳社会保险费；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费经办机构责令其限期缴纳或者补足。社会保险费由国家强制征缴到社保征收机构，不能直接支付给个人。由此可见，关于缴纳社会保险费等方面的问题，并不属于本案受案范围。但因单位未依法给职工缴纳各项社会保险造成职工损失的，单位应当承担相应责任。本案中，被告公司确实未能给原告缴纳相应社会保险费用，虽然原告于2010年11月10日签订了放弃由被告为原告购买社会保险的承诺，但不能因此免除被告应依法为原告缴纳社会保险的责任。原告方通过挂靠在清泉商贸实业集团有限公司自行缴纳了2011年至2019年4月期间的养老保险费，其中原告承担单位应缴部分共计31024元，由此给原告方所造成的相应损失，被告应承担支付责任。综上，本院依法支持由被告向原告支付养老保险费损失31027元。至于原告主张的其他各项保险金损失，因原告方未能提交证据证明，根据谁主张谁举证之证据规则，应当由原告对此承担举证不能的不利法律后果。二、原告提出由被告向其支付解除劳动合同的经济补偿金29430元的主张能否成立？对此经审查后本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据劳动合同法的有关规定，双方的劳动关系解除一是双方协商解除、二是劳动者提出解除、三是用人单位提出解除。本案系因被告保安服务公司整顿员工的兼职情况，明令员工禁止在外兼职所引发的争议。原告康勇祥因与被告公司为其在被告公司工作期间不得在外兼职等事项协商无果后，故于2019年3月31日主动向被告驻人社局护卫点保安队长郭细锋提出的辞职申请,被告公司亦表示同意,故应视为劳动者主动辞职并与用人单位协商一致同意解除劳动合同，但该情形并不符合劳动合同法第四十六条中关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定条件。综上，原告康勇祥诉讼提出，由被告公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金29430元之主张，因于法无据，故本院不予采纳。三、原告提出由被告向其支付每年法定节假日以及年休假加班工资66520元的主张能否成立？对此经审查后本院认为，劳动者依法享受带薪年休假、法定节假日休息。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，被告保安服务公司未能提供原告康勇祥的考勤表以及相关工资表，应依法承担举证不能的责任。结合用人单位保管员工相关档案资料二年的时间规定，原告现累计工作已满10年，依法每年可享受年休假10天。另根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款:“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”被告公司虽然与原告签订了岗位工资包干协议，但不能因此免除依法支付法定节假日以及未休年休假加班工资的责任。综上所述，本院依法支持原告二年内的法定节假日加班工资以及未休年假的工资补助。即：2017年4月1日至2019年4月1日期间的未休年休假工资3790元以及法定节假日工资4169元﹝参照原告康勇祥在与被告方劳动关系解除前十二个月的月平均工资计算：①未休年休假工资：2061元÷21.75天（月计薪天数）×10天×2年×200%（应扣除已发放的正常工资基数）；②法定节假日工资：2061元÷21.75天×11天（元旦1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天）×2年×200%（应扣除已发放的正常工资基数）﹞。四、原告提出由被告返还被扣的保安保证金4830元以及服装费押金等2400元的主张能否成立？对此经审查后本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”因被告公司向原告收取保证金4830元以及服装费押金等2400元的行为，已违反了法律规定，现原告要求被告公司退还被扣的保安保证金4830元以及服装费押金等2400元，与事实相符，亦于法有据，本院予以支持。五、原告提出由被告发放2018年剩余9个月专核工资1800元的主张能否成立？对此经审查后本院认为，用人单位招收劳动者，应当按劳动法律法规，依法与劳动者签订合同，并按时发放工资奖金。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。现原告康勇祥诉讼要求由被告保安服务公司支付其所拖欠的绩效考核工资1800元，于理有据，且符合上述法律规定，本院予以支持。六、原告提出由被告支付其防暑、防寒费用900元的主张能否成立？对此经审查后本院认为，根据相关法规规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。结合原告康勇祥的工作性质,被告应依规定支付原告防暑津贴150元/月,因被告在2018年已为原告发放防暑补贴150元,故被告仍需向原告发放防暑补贴750元（150元/月×3个月×2年-150元）。综上对原告此诉讼主张，本院依据所查明的事实，部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十条、第四十四条、第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、第五十条第三款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十三条、第八十六条，《防暑降温措施管理办法》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决如下：一、确认原告康勇祥与被告娄底市保安服务有限责任公司的劳动合同关系于2019年4月1日解除；二、由被告娄底市保安服务有限责任公司在本判决书生效之日起十日内支付原告康勇祥养老保险费损失31024元；三、由被告娄底市保安服务有限责任公司在本判决书生效之日起十日内支付原告康勇祥2017年4月1日至2019年4月1日期间的未休年休假工资3790元以及未休的法定节假日工资4169元；四、由被告娄底市保安服务有限责任公司在本判决书生效之日起十日内退还原告康勇祥的保证金4830元以及服装费押金2400元。五、由被告娄底市保安服务有限责任公司在本判决书生效之日起十日内支付原告康勇祥绩效考核工资1800元；六、由被告娄底市保安服务有限责任公司在本判决书生效之日起十日内支付原告康勇祥防暑补贴750元；如果未按本判决所指定的期间履行支付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告康勇祥的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告康勇祥负担。二审审理过程中，上诉人康勇祥向本院提交了下列证据：1、娄底市医疗保险个人缴费凭证和每年的缴费基数清单。证明：康勇祥因为保安服务公司没有给其缴纳社保造成的医保损失。2、失业保险个人缴费证明。证明：因保安服务公司没有给康勇祥缴纳失业保险造成的损失。保安服务公司对康勇祥所提交的证据质证认为：1、该两份证据与本案无关。2、该两份证据证明康勇祥与清泉商贸实业集团有限公司之间存在劳动关系，由清泉商贸实业集团有限公司为康勇祥办理了医疗保险和失业保险。3、该两份证据并不能证明医疗保险的费用和失业保险费用是由康勇祥本人承担并支付。该两份证据不能达到其证明目的。本院经审查认为：上诉人康勇祥所举证据不能单独作为认定事实的证据，要结合其他证据综合认定。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：一、关于一审判决由保安服务公司支付康勇祥养老保险费损失31024元是否正确的问题。本案中，虽然康勇祥于2010年11月10日向保安服务公司出具书面承诺书承诺：“…社会养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险等各项社会保险由本人自行购买，只需保安服务公司负责为我购买工伤保险和人身意外伤害保险…”。由此，保安服务公司未给康勇祥缴纳社会保险。但是《中华人民共和国社会保险法》规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并按时足额缴纳社会保险费；用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。因此，不能免除保安服务公司应依法为康勇祥缴纳社会保险的责任。康勇祥通过挂靠在清泉商贸实业集团有限公司自行缴纳了2011年至2019年4月期间的养老保险费，其中康勇祥承担单位应缴部分共计31024元，由此给康勇祥所造成的该31024元损失，保安服务公司应当承担支付责任。故一审判决由保安服务公司支付康勇祥养老保险费损失31024元是正确的，本院应予维持。保安服务公司上诉称不应当承担以及康勇祥上诉称由保安服务公司赔偿损失78117.2元的主张均不能成立，本院均不予采纳。二、关于康勇祥主张由保安服务公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金29430元的问题。本案系因保安服务公司整顿员工的兼职情况，明令员工禁止在外兼职所引发的争议。康勇祥因与保安服务公司为其在工作期间不得在外兼职等事项协商无果后，于2019年3月31日主动向保安服务公司提出辞职申请,保安服务公司亦表示同意,故应视为劳动者主动辞职并与用人单位协商一致同意解除劳动合同，但该情形并不符合劳动合同法第四十六条中关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定条件。因此，康勇祥提出保安服务公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金29430元的主张，没有法律依据，本院不予支持。三、关于一审判决由保安服务公司支付康勇祥未休年休假工资3790元以及未休的法定节假日工资4169元是否正确的问题。本案中，康勇祥累计工作已满10年，依法每年可享受年休假10天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定:“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”保安服务公司虽然与康勇祥签订了岗位工资包干协议，但不能因此免除依法支付法定节假日以及未休年休假加班工资的责任。故一审法院判决由保安服务公司支付康勇祥2017年4月1日至2019年4月1日期间的未休年休假工资3790元以及未休的法定节假日工资4169元是正确的。康勇祥上诉主张支付每年法定节假日以及年休假加班工资66520元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人康勇祥与上诉人保安服务公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，免交。本判决为终审判决。审判长  万江国审判员  宁从越审判员  肖 勇二○二○年三月二十六日法官助理王丽君书记员杨佳宜