辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终288号上诉人（原审被告）：大连共益建设集团有限公司，住所地瓦房店市得利寺镇。法定代表人：林成武，该公司董事长。委托诉讼代理人：高兴岩，该单位职工。委托诉讼代理人：王宝珊，辽宁翊鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜军，男，1965年11月23日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：赵向人，辽宁昌信律师事务所律师。上诉人大连共益建设集团有限公司（以下简称共益建设公司）因与被上诉人姜军劳动争议纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。共益建设公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判给付被上诉人167259.66元。事实与理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，法律依据错误。1、本案被上诉人姜军系农民工，到上诉人工地做砌筑工。是临时雇佣法律关系，而不是劳动法律关系。上诉人与被上诉人之间根本没有劳动合同，也不是事实劳动关系。被上诉人没有月工资约定的陈述，只是计算日工资。上诉人确实是将工作整体发包，整体计费。不存在月工资，日工资；2、一审关于被上诉人月工资认定错误。一审按照劳动纠纷审理，月工资认定错误，不能按30天工作日乘以日工资。劳动法规定每周5天，每月20个工作日。另外一审认定月工资392×30=11760月，却没有扣除应当缴纳各种税费，也是一个错误。上诉人认为，如果依据劳动保险待遇纠纷审理，辽宁省工伤保险条例实施办法规定：一次性伤残就业补助金，依据工伤职工受伤前12个月本人平均工资确定本人月平均工资为计发基数。姜军到上诉人处干了10天。被上诉人姜军没有提供证明其受伤前12个月的工资收入证明。在没有证据证明受伤前12个月平均工资的情况下，关于发布2017年大连市人力资源市场部分职业（工种）指导价位的通知（大人社发2017第160号）中砌筑工的年平均工资47239元，月平均工资3936.58元，为本案提供依据。请求依据这个月工资为基数计算，请求改判：一次性伤残补助金：3936.58元/月×9个月=35429.22元；一次性伤残就业补助金：3936.58元/月×12个月=47238.96元。一次性医疗补助金：6688元/月×9个月=60192元；3、关于停工留薪期：上诉人认为劳动仲裁认定6个月合适。工伤保险条例规定一般不超过12个月。本案中被上诉人住院1个月，没有提供医院的休息证明。又因伤残共分10级，被上诉人为9级伤残。依据被上诉人的伤残情况，最长休治情况，没有医生休息证明情况，依据大连市公工伤职工停工留薪期目录相关规定，劳动仲裁认定6个月合适。所以请求改判停工留薪期工资为3936.58元/月×6个月=23619.48元；4、大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见不能采纳。一审采纳错误。一审按照劳动争议纠纷审理，就应当依据工伤保险条例的规定审判，工伤保险条例规定了护理和住院伙食补助的计算，不能适用司法鉴定所的鉴定；5、护理费：辽宁省工伤保险实施条例第32条第五项规定：生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认生活护理费。一审判决认定的120元/日，确定为90日都是依据不足，所以判决第五项护理费10800元错误；6、伙食补助费：辽宁省工伤保险实施条例第37条：工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗期间日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算。最高不超过上年度省城镇居民日人均消费的40%，最低不少于15元。被上诉人住院30日，上诉人同意按26元/日计算，26元/日×30天=780元/月，所以判决第六项伙食补助费3100元错误。请求改判为26元/日×30天=780元/月；7、后期治疗费10000元不承担，鉴定结论不适用本案，应当依据工伤保险条例给付医疗费。一审己经判决给付一次性医疗补助金，再判决给付后期治疗费没有依据。另外在被上诉人出具诊断书上确定被上诉人受伤后一年半做手术，即在2018年9月25日进行手术，到今天被上诉人也没有进行手术，三年过去了，这笔费用就属于没有发生的，也是不应该支付的；8、交通费：辽宁省工伤保险实施条例第37条第二款规定交通费，工伤职工转往外地就医的，乘坐汽车火车，每次就医报销一次往返交通费。被上诉人没有提供外地就医的交通费证明所以不能给付。一审判决认为鉴于原告为诉讼确实支付交通费，故酌定500元无法律和事实依据。姜军辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院维持原审判决。具体答辩意见：一、一审法院关于双方劳动关系的认定是正确的，被上诉人工作期间受上诉人管理，一直从事上诉人安排的万达影城工地的砌筑工，并由上诉人计发工资，双方已形成事实劳动关系。至于上诉人是按月发放工资，还是每月先行支付工资，年底结清并不影响双方劳动关系；二、关于被上诉人实际工资问题，一审法院认定392元/日工资，与事实相符。首先，劳动法并没有规定像被上诉人这种工作的工作时间，只在关联法律法规中明确了国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，每月不超过44小时的工作制度，超过这个时间应当支付加班费，事实上被上诉人在工地工作的时间每日可达11个小时之多，并且没有什么加班费。其次被上诉人姜军受伤前一直从事砌筑工工作，在之前的劳动仲裁和法庭审理中提供了相应证据证明，这些证据同时也证明了姜军受伤前的12个月也在其他工地工作时的日工资大多高于本案一审认定的392元，该工资标准符合当下大连地区农民工的用工成本及司法审判实践，一审的认定符合事实和法律。在此劳动合同法规定的月工资是按劳动者实际应得的工资计算，该月工资是指劳动者尚未代扣代缴社会保险等缴费部分的基本工资和辅助工资之和，上诉人没有依法为劳动者缴纳办理工伤保险，也就无从谈起代扣代缴，一审按被上诉人实际工资计算相关工伤待遇是完全正确的；三、关于停工留薪期，一审按12个月计算应该支持，本案在仲裁阶段上诉人就已经认可了12个月的停工留薪期（见仲裁裁决书第2页）这是自认行为，应予采纳。停工留薪期12个月是劳动能力鉴定机构给出的鉴定意见，同时也符合工伤保险条例关于停工留薪期不超过12个月的法律规定。被上诉人从受伤之日至劳动能力鉴定前2018年8月27日，前后历时16个月22天，根据大连市工伤职工停工留薪管理办法第9条，用人单位未在规定的时间内申请鉴定视为同意延长停工留薪期，故按12个月计算是于法有据；四、关于交通费，被上诉人受伤后的护理本应由上诉人单位派人承担，在受伤后单位不管不顾的情况下，被上诉人自行解决护理问题，一审根据大连市中级人民法院的委托鉴定意见，按照一个护工的最低工资一人护理60天，已经是最低的法律保障了；五、伙食补助费和交通费，根据大连市工伤赔偿标准，伙食补助费参照本单位职工出差伙食补助标准；六、原审判决的医药费和一次性医疗补助金并不重合，应予给付。姜军向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付伤残补助金105840元，一次性医疗补助金60192元，一次性就业补助金141120元，停工留薪工资141120元，住院期间护理费4500元，护理费13500元，住院伙食补助费6000元，交通费1033元，后续治疗费10000元，鉴定费1440元，上述共计484745元。2、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月25日，原告姜军到被告共益建设公司从事砌砖工作。4月6日，原告姜军在工作中受伤。12月26日，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，认定原告姜军与被告共益建设公司之间存在事实劳动关系，已发生法律效力。2018年4月23日，瓦房店市人力资源和社会保障局认定原告姜军左跟骨粉碎性骨折，属工伤。5月25日，原告姜军经大连市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，停工留薪期满。8月27日，原告姜军经辽宁省劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残。大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人姜军因外伤致左跟骨粉碎性骨折，出院后需一人护理六十日。目前被鉴定人左跟骨粉碎性骨折，内固定物尚未取出，后续治疗费用约需人民币10000元左右或以届时实际发生的合理医疗费用额为准；行左跟骨粉碎性骨折内固定物取出术的总休治期为三十日。另查，2017年度大连市职工月平均工资为6688元。一审法院认为，原告姜军在工作时受伤，依法享有工伤保险待遇。瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会确认原、被告之间存在事实劳动关系；瓦房店市人力资源和社会保障局认定原告的伤情属工伤，均已发生法律效力。据此认定，原、被告双方具有劳动关系，原告的伤情属工伤。原告以双方具有劳动关系主张赔偿，即原告选择了工伤赔偿项目和标准，予以确认。工伤医疗待遇包括医药费、伙食补助费、交通费、停工留薪期待遇。原、被告解除劳动关系，被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。原告在被告处工作不足一个月，关于原告的工资标准，经审查，原告提供二名证人出庭证实原告姜军受伤前每日工资为392元。被告提供的领款单据有姜军等十人领款总额，不能证明原告姜军受伤前的工资标准，故对原告诉请的工资每天392元予以确认。关于一次性伤残补助金，原告系九级伤残，应给予本人九个月工资补偿，即105840元（392元/天×30天×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金，按照相关文件以2017年度职工月平均工资6688元作为基数，原告九级伤残即9个月工资补偿，即60192元（6688元/月×9个月）。关于一次性伤残就业补助金，以原告姜军受伤前12个月的月平均工资计算，九级伤残即12个月的工资总和，即141120元（392元/天×30天×12个月）。关于停工留薪期工资，大连市劳动能力鉴定委员会于2018年5月25日即伤后14个月作出原告姜军“停工留薪期满”的鉴定结论，按照法律规定，停工留薪期一般不超过12个月故本院确定以12个月计算停工留薪期，停工留薪期内工资141120元（392元/天×30天×12个月）。关于护理费，酌定为每天120元，住院时间确定90日，即10800元（120元/天×90天）。关于住院伙食补助费确定为每天100元，即3100元（100元/天×31天）。原告提供的交通费收据，有瓦房店往返于大连、沈阳的火车票、客车票，另有数十张出租车单据，有22时55分至23时02分发生的费用，同日又有22：50至22：54发生的费用，不具有真实性，原告未提供证据证明出租车交通费发生的必要性及与本案的关联性，故对其提供的交通费单据均不予确认。鉴于原告为诉讼确支出交通费，故酌定为500元。按照法律规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。原告主张的后续治疗费系治疗工伤所需的医药费，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决如下：一、被告大连共益建设集团有限公司支付原告姜军一次性伤残补助金105840元。二、被告大连共益建设集团有限公司支付原告姜军一次性工伤医疗补助金60192元。三、被告大连共益建设集团有限公司支付原告姜军一次性伤残就业补助金141120元。四、被告大连共益建设集团有限公司支付原告姜军停工留薪期内工资141120元。五、被告大连共益建设集团有限公司支付原告姜军护理费10800元。六、被告大连共益建设集团有限公司支付原告姜军住院伙食补助费3100元。七、被告大连共益建设集团有限公司支付原告姜军交通费500元。八、被告大连共益建设集团有限公司支付原告姜军医药费10000元。九、驳回原告姜军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，司法鉴定费1440元，合计1450元，由被告大连共益建设集团有限公司负担1421元，原告姜军承担19元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院补充查明，一审法院就大医司鉴[2019]第47号司法鉴定书中涉及的鉴定标准与工伤损害鉴定标准是否一致问题向大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所函询，该所回复函载明：“我所按照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）进行鉴定，本“标准”适用“工伤事故、医疗损害、道路交通事故等”（详见附件的适用范围），目前无论“人身损害”还是“工伤损害”，均使用上述“标准”；只有在“人身损害”和“工伤损害”进行伤残等级评定时，伤残标准不一致，即按照《人体损伤致残程度分级》和《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）评定伤残及等级。本院认为，上诉人共益建设公司对一审法院判决其支付被上诉人姜军一次性工伤医疗补助金60192元未提出上诉；在二审期间共益建设公司同意给付姜军交通费500元，本院对上述项目及金额予以确认。关于被上诉人应否享受工伤待遇问题，生效仲裁裁决书已认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；被上诉人在工作时受伤，经人力资源和社会保障局认定为工伤。因上诉人未依法为被上诉人缴纳工伤保险，劳动者应享受的工伤待遇应由上诉人支付。上诉人主张双方不存在劳动关系，不予支付被上诉人工伤待遇的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于被上诉人应当享受的工伤待遇问题，一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的数额均涉及劳动者月工资标准的认定。上诉人作为用人单位，必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，上诉人用工未依法与劳动者签订书面合同，未按照规定提供书面记录工资发放情况的工资清单，其提供的领款单据仅显示领款总额，无法证明被上诉人受伤前的工资标准；而被上诉人在一审期间的陈述、证人证言均证实其日工资标准为392元，因被上诉人受伤时在上诉人处工作不满一个月，一审法院按日工资标准392元，结合被上诉人的工作时间计算被上诉人月工资标准并无不当，本院予以认可。一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金计算方式及数额，一审认定正确，本院予以确认。关于停工留薪期工资数额问题，职工因工作遭受事故伤害的，需要暂停工作接受工伤医疗。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审法院依据劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论，结合停工留薪期一般不超过十二个月及市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论前，工伤职工继续享受停工留薪期待遇的规定，确定被上诉人应当享受的停工留薪期为十二个月，并无不当，数额亦正确。上诉人主张被上诉人应享有六个月停工留薪期并按3936.58元/月的标准计算停工留薪期工资，无事实及法律依据，本院不予支持。关于护理费，一审法院依据病志材料及司法鉴定意见书确认被上诉人应当享受的护理期限合计为90天，每日按120元标准，于法有据。关于住院伙食补助费，被上诉人住院天数为31天，参照《关于贯彻实施〈社会保险法〉有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）“在统筹地区以内就医的，住院伙食标准为每人每天26元”之规定，一审法院确定住院伙食补助费标准为100元/天依据不足，本院予以纠正。上诉人应予支付被上诉人住院伙食补助费806元（26元/天×31天）。关于后续治疗费10000元，被上诉人主张的后续医疗费系治疗工伤所需的医疗费，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，就后续治疗费用已由司法鉴定部门出具鉴定意见，标准适用“工伤事故”，且被上诉人明确表示同意按照10000元主张后续治疗费用，一审法院考虑到费用发生数额已有明确依据，为减少当事人的诉累，在本案中一并处理，并无不妥。一次性工伤医疗补助金是对工伤职工因工受伤的一种补助。后续治疗费是工伤职工发生工伤后因延续治疗而产生的费用，该项费用因用人单位未为劳动者缴纳保险，而应由用人单位承担。一次性工伤医疗补助金数额并不因是否产生二次手续等后续治疗费用而有所不同。上诉人主张因一审法院已判决一次性工伤医疗补助金而无需支付后续治疗费的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，大连共益建设集团有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，上诉请求中不能成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5125号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项；二、撤销瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5125号民事判决第九项；三、变更瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初5125号民事判决第六项为大连共益建设集团有限公司支付姜军住院伙食补助费806元；四、驳回姜军原审其他诉讼请求。上述第一项、第三项大连共益建设集团有限公司应给付姜军之款项，应于本判决发生法律效力之日起十日内给付。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，司法鉴定费1440元，合计1450元，由上诉人大连共益建设集团有限公司负担1421元，被上诉人姜军负担19元。二审案件受理费10元，由上诉人大连共益建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 爽审判员 曾国救审判员 范瑞瑶二〇二〇年三月二十日书记员 苏 锐