河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)冀06民终189号 上诉人（原审被告、反诉原告）：苏鑫，女。 委托诉讼代理人：林洁，河北辅仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：闫贺，男。 委托诉讼代理人：武增伟，河北平川律师事务所律师。 上诉人苏鑫因与被上诉人闫贺民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏鑫上诉请求：撤销原判，依法改判为撤销2018年8月4日苏鑫与闫贺签订的《借款合同》、苏鑫返还闫贺2万元借款；诉讼费用全部由闫贺承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审对上诉人苏鑫出示的证据1（双方电话录音）不予认定无法律依据，该录音在本案中最为重要，结合录音中闫贺所说内容，苏鑫在订立借款合同时的确是在闫贺公司固定住所并有工作人员，闫贺认可“吹牛”虚构事实欺骗苏鑫，使苏鑫产生向投资机构借款还款的错误认识，苏鑫才会还款给“闫贺的工作人员李建勋”。合同订立时闫贺虚构开办投资公司的事实，构成欺诈；在此基础上虚构李建勋是其工作人员的身份，多次说问问财务是否收到李建勋交回公司的款项，持续欺骗使得苏鑫一次次还款给李建勋；双方微信聊天记录显示苏鑫告知利息给了李建勋后闫贺未再催收，使得苏鑫确信李建勋系闫贺指定收款人员，随后两天返还10万元本金给李建勋。苏鑫交付财物的原因并非李建勋的欺骗行为，而是基于对其收款后应交到闫贺投资公司财务这一职务身份所必然包含的具有借款合同签订与执行这一单位“公共权力”的信任，李建勋取得财物的关键性手段并非为他的欺骗，而是利用其职权带来的便利条件，这一条件正是闫贺“吹牛”欺骗所致。事实上双方纠纷中闫贺指示苏鑫向李建勋还款后否认才是真实的，另案（许建昌案）判决同样证明该事实，无论闫贺是否开办有投资机构，其行为均构成欺诈且贯穿始终，苏鑫提出的撤销合同的反诉请求应当得到支持。假如本诉成立，证据1中双方对话足以证明苏鑫有理由认为李建勋有代理权而向其还款，根据合同法关于表见代理的规定，法律后果应由闫贺承担。2.一审判决适用法律错误，民事法律行为被撤销后，苏鑫收到的20万元已经返回18万元，依法再返回2万元即可。3.律师费不应支持，借款合同应当撤销，律师费约定不具有约束力，闫贺应自行承担；即便合同有效，律师费等应当合计在2%利息中。4.本案应当中止诉讼。李建勋已经立案侦查，上网追逃，一经抓获本案案情也许会有重大变化，李建勋成立欺诈罪及诈骗罪的相关事实直接影响本案借款合同效力问题，本案必须以另一案审理结果为依据，应当中止诉讼，建议法院发现民间借贷行为本身涉嫌犯罪后裁定驳回原告的起诉。 闫贺辩称，1.上诉人苏鑫提到闫贺欺骗导致其还款给李建勋、李建勋是表见代理，是不成立的。苏鑫以录音证明闫贺虚构事实不合逻辑，该录音是闫贺出借款项、苏鑫所谓还款给李建勋之后产生的，闫贺的不当陈述是听到苏鑫有拒绝还款意图时情急之下的陈述，目的是让其还款，出借款项时从未说过这些不当言论，从时间和逻辑看，闫贺不可能在苏鑫所谓还款给李建勋之后说了一些话还能影响到其之前的还款决定。录音中苏鑫第一句话就说明她知道还给李建勋的10万元与闫贺无关，所以不存在闫贺误导的情况，如苏鑫给李建勋款属实，应该是李建勋诈骗或与苏鑫存在纠纷，与闫贺无关，苏鑫已报警，就此一审法院已到公安机关调查取证，证明该案与闫贺无关。苏鑫有成年人的判断能力，借款合同是直接从闫贺处拿到借款，合同约定了闫贺的收款户名账号，苏鑫理应还款给闫贺；且闫贺与李建勋没有委托代理关系，苏鑫没有理由相信李建勋可以代表闫贺，其将借款给付李建勋属于自己的过错，不应由闫贺承担后果。另案中许建昌是虚假陈述，该判决已经否定其所谓还款给李建勋、李海江。2.律师费有合同约定，不违反法律规定，是闫贺实现合同目的的必要支出，是苏鑫过错造成的，苏鑫应该承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 闫贺向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的借款合同，判令苏鑫归还闫贺借款本金20万元；2.判令苏鑫以20万元为基数，按月利率2%向闫贺支付自2018年8月4日起至实际还清本息之日的违约利息；3.判令苏鑫支付闫贺律师费1万元；4.苏鑫承担全部诉讼费用。 苏鑫向一审法院提起反诉请求：1.撤销2018年8月4日苏鑫与闫贺签订的《借款合同》；2.全部诉讼费用由闫贺承担。 一审法院认定事实：2018年8月4日，闫贺与苏鑫签订《借款合同》，主要内容为：“借款人：苏鑫（以下简称甲方），出借人：闫贺（以下简称乙方）。第一条、借款金额与期限。合同双方协商一致，由乙方向甲方出借资金共计人民币贰拾万元（大写200000元）；本合同借款期限为6个月，自2018年8月4日至2019年1月3日止，乙方于2018年8月4日将上述款项转入甲方指定的账户，同时甲方出具借款凭证。实际借款期限以借据载明的日期为准。借款借据为本合同的附件，与本合同具有相同的法律效力。收款账号如下：甲方开户行：交通银行保定富昌路支行，甲方开户名：苏鑫，甲方账号（或卡号）：62×××51。第二条、借款用途。甲方将借入的资金用于资金周转（蛋糕店）。甲方保证向乙方借入的上述资金不用于本合同约定用途之外使用。第三条、利率与利息。本合同借款利率为月息2%。第四条、还款方式。本合同借款期限届满日，甲方一次性偿还借款本金，并保证到期日能使款项到达乙方指定账户。第五条、一、甲方应按合同约定清偿借款本金和支付利息。第九条、2、甲方应按期偿还乙方借款本息，如甲方未按约定时间归还，甲方应支付乙方借款本息，支付乙方实现债权发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、评估费、拍卖费、通讯费、交通费等）、支付逾期还款违约金，违约金的计算标准为每逾期一日按逾期金额的5‰计算”。落款处苏鑫签字摁手印。同日，苏鑫出具《收到条》一份，内容为：“今收到闫贺现金／银行转账的人民币（大写）贰拾万元整，（小写）200000元整。特立此据。”落款处苏鑫签字。一审法院认为，闫贺与苏鑫签订的《借款合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定享有权利、履行义务。闫贺按照合同约定履行了出借款项的义务，苏鑫未按照约定及时偿还借款本金和利息，故闫贺要求苏鑫偿还借款本金20万元并以20万元为基数按月利率2%支付自2018年8月4日起至实际还清本息之日违约利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。闫贺主张要求苏鑫支付律师费1万元，符合合同约定和法律规定，予以支持。苏鑫辩称的案外人李建勋为本案还款接收人及其反诉所称的案外人李建勋和闫贺恶意串通对其欺骗，苏鑫所提供的证据不能证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第五条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故苏鑫的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：“一、被告（反诉原告）苏鑫于本判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）闫贺借款本金200000元；二、被告（反诉原告）苏鑫于本判决生效之日起十日内偿还原告（反诉被告）闫贺借款利息，自2018年8月4日起至还清借款本金200000元之日止，按年利率24%计算；三、被告（反诉原告）苏鑫于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）闫贺为实现债权支付的律师费10000元；四、驳回反诉原告（被告）苏鑫的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，简易程序减半收取2225元，由被告（反诉原告）苏鑫负担；反诉费2225元，由反诉原告（被告）苏鑫负担。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人苏鑫没有提交新证据。被上诉人闫贺称一审中上诉人苏鑫提交的微信聊天记录截屏不完整，故提交2018年9月3日双方微信聊天记录截屏，显示在上诉人提交的聊天记录后还有内容，用以证明被上诉人没有误导上诉人。经当庭核对被上诉人手机中微信聊天记录，上诉人苏鑫对该证据真实性不认可，称因为被上诉人微信头像与一审中上诉人提交的微信头像不一致，被上诉人说法前后矛盾，前面说的打利息，后面又说无偿借款。对此被上诉人闫贺补充陈述，上诉人一审中并未出示手机微信聊天记录原件，被上诉人当时没有认可；上诉人向被上诉人借了3万元和20万元两笔款，上诉人在微信中让苏鑫打利息是指20万元的4000元利息，但是苏鑫回复3万元，上诉人就再次确定这3万元是借款本金，因为这3万元苏鑫借款时说用两天所以没有利息，但是其长时间用就有利息了。上诉人苏鑫不认可被上诉人的陈述，称苏鑫提交的微信截屏是完整的。 上诉人苏鑫陈述，2018年苏鑫借款用于蛋糕店经营周转，第一笔是7月31日向荆彬彬借了5万元，实际给付3万元，为了还这5万元荆彬彬向上诉人介绍了闫贺，借款5天利息2万元，为了还荆彬彬借款上诉人8月4日向闫贺借20万元，实际给了14万多元，为了还网贷，都是当面介绍，签了借款合同；被上诉人在出借给上诉人20万元后立刻要求上诉人以现金方式返还5万元的砍头息和手续费，上诉人已给被上诉人，证据是上诉人支取现金的银行流水；2018年9月1日至2日，苏鑫经闫贺指示将还款3万元打给李建勋，其中微信转账3笔合计1万元，现金支付李建勋2万元，一审中提交了微信账单和聊天记录，由于对方要求上诉人删除微信聊天记录，所以苏鑫目前只保留了一审提交的聊天记录；2018年9月3日至4日苏鑫给李建勋合计支付10万元，其中给李建勋支付宝转账2万元，取现金2次，一次2万元，一次5万元，受李建勋指示给李建勋妻子账户转账1万元，现金交给李建勋都没有打条，也没有在场人，录音证据足以说明李建勋是环北公司的工作人员，有将还款交回公司财务的职务义务；苏鑫向莲池区公安机关报案，目前只有李建勋诈骗立案，现在侦查阶段，包括本案借贷款项。 被上诉人闫贺不同意上诉人苏鑫申请中止审理的理由，不认可上诉人所述的与被上诉人相关的陈述，称，我认识李建勋，他也认识苏鑫，苏鑫需要钱，拿购房合同由李建勋牵线找到我借钱；录音证据中的“公司”是指保定环北企业咨询有限公司，我不是股东，没有投资，也不是职员，因为我的汽贸公司与该公司有业务往来，所以我经常在这个公司待着；出借钱款来源是家庭经营企业和拆迁补偿款，因为我经常去环北公司，通过他们的业务员有中介信息出借借款，借款涉及三人四件诉讼；被上诉人不认识荆彬彬，也没有向上诉人介绍过其他借款人，没有收上诉人砍头息，也没有手续费，苏鑫和李建勋之间的纠纷与闫贺无关，苏鑫报警的情况下，公安机关立案针对的只有李建勋，与闫贺无关，现有的合同、借据、转账记录都是闫贺和苏鑫之间的关系，没有牵扯到李建勋。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案诉讼中上诉人苏鑫为证明自己的抗辩主张提交的证据为：1.苏鑫与闫贺录音、2.苏鑫与李建勋录音、3.苏鑫与李建勋微信互动和判决书两份、4.苏鑫微信支付交易明细及微信账单、银行流水及苏鑫与闫贺、李建勋微信聊天记录、5.苏鑫微信交易明细及微信、支付宝账单和交行取现记录及银行流水以及苏鑫与李建勋聊天记录、6.苏鑫取现银行流水与网上银行账单、7.立案决定书，其中：证据2录音中苏鑫称“我给环北九月份还的那三万块钱利息你给环北归上了吧”，其自称向环北公司还息，但未举证证明环北公司与闫贺存在何种法律关系，无法证明付款给李建勋而向环北公司还息的行为与本案闫贺出借款项之间存在关联性；证据3中微信互动证明闫贺与李建勋互为微信好友，无法证明李建勋系闫贺员工，另案判决书中亦无李建勋受闫贺指示收款的认定；证据5显示苏鑫个人取现、与“抹不去的记忆”商量取现还款、向韩艳君等账户转账，未证明以上转账、取现均由闫贺指示收款或实际收款；证据6显示其收到闫贺款项20万元，同日支取5万元，但该5万元去向无据证实；证据7虽体现苏鑫向公安机关报案称被诈骗，但该立案决定书不能证明闫贺实施了相关违法行为；以上证据无法充分证实与闫贺在本案中主张的借款存在关联性。证据4显示苏鑫向李建勋微信转账、与闫贺微信聊天，苏鑫提交的微信内容为“苏鑫：怎么了？闫贺：打利息。今天3号。苏鑫：昨天就给了。三万是么？”，二审中闫贺提交该聊天记录则显示此内容之后还有“闫贺：我想说的是我那个钱。无偿借给你的。苏鑫：什么时候用。闫贺：想这几天。”完整的聊天内容显示双方之间除本案20万元借款外还有其他借款，该内容亦无法充分证明闫贺对苏鑫通过李建勋向其还款的事实明示认可；证据1录音直接反映双方当事人关于还款的通话内容，其中苏鑫提到向李建勋付款3万元，欲向闫贺核实李建勋是否用以偿还闫贺借款利息，同时索要李建勋电话称另给付李建勋10万元，“想给他打个电话问问他”，通话过程中对此两笔款项闫贺均未认可收款，亦未表达认可李建勋收款即为苏鑫还款的意思表示，而是让苏鑫向李建勋核实款项去向，称“因为财务这没接到李建勋给咱们这边钱。你先打电话（给李建勋），先打电话问这十万块钱，问完这十万，再问这三万”，苏鑫表示“嗯，行。我先问问他这十万吧。”上述内容反映出，在借款合同履行中，闫贺未收到款项时仍向苏鑫主张债权，苏鑫亦认可自行督促李建勋，即李建勋收到苏鑫款项时苏鑫的还款义务并未完成，因此苏鑫主张向李建勋付款即为清偿本案债务，既无合同约定，亦无交易习惯；该通话录音中虽有闫贺表示其开办投资公司并有能力实现债权等言语，但亦称自己联系张涛要钱时张涛称“要钱也不是你管我们要，要是我们拿了公司的钱，我们该往回交往回交。这钱是苏鑫给我们的，我们也给公司交过单子，你也别为难我们。让苏鑫给我们打电话。”此内容反映闫贺并非“公司”控制人，目前亦无证据证实闫贺投资设立其所谓的“投资公司”；该录音系双方在合同履行中发生，苏鑫以此证明闫贺订立合同时虚构事实，证据不足；同时，在苏鑫因被诈骗向公安机关举报后，公安机关并未对闫贺的借款行为立案侦查。通过以上对证据和事实的分析，结合二审中当事人陈述，苏鑫对其主张的闫贺虚构事实致李建勋构成表见代理的情节，举证尚不充分，不能实现其证明目的。据此，本院认定的事实与一审法院认定一致。 本院认为，二审中双方当事人主要争议焦点是上诉人苏鑫向李建勋付款行为应否认定为向被上诉人闫贺履行还款义务。双方当事人订立的借款合同中明确约定被上诉人闫贺的收款账户是其本人银行账户，故上诉人苏鑫应依约向该账户还款。现上诉人苏鑫主张其向第三方（李建勋）付款亦为履行本案借款合同的还款义务，应当举证证明双方对借款合同履行方式协商变更（在被上诉人指示下向第三方账户付款）的待证事实或证明存在令其相信李建勋系受闫贺委托收款的充分理由。根据前述对证据分析和事实认定，双方当事人并未对还款账户重新约定，仅有双方一次通话录音尚不足以充分证明被上诉人闫贺订立借款合同出借款项时向上诉人苏鑫恶意虚构李建勋系其委托收款的工作人员从而造成上诉人误解。在闫贺未向上诉人明示由李建勋收款以及李建勋未向上诉人提供任何代收手续的情况下，上诉人苏鑫向合同以外第三方（李建勋）付款的行为不能产生向被上诉人闫贺履行还款义务的法律后果，上诉人对二者之间的关联性未完成举证证明责任，其据此主张将李建勋收取的款项认定为向闫贺的还款予以扣减的上诉理由，依据不足，不予支持。关于律师费，因双方在借款合同中已有约定，被上诉人闫贺主张应予支持；因律师费系债权人为实现债权实际支出的费用，并非因借款取得的利益，上诉人苏鑫主张律师费亦应计入利息中，理据不足，不予采信。关于本案是否应当中止诉讼，本案双方当事人之间的民间借贷纠纷与李建勋涉嫌诈骗承担刑事责任非同一法律关系，目前无据证实李建勋对苏鑫实施诈骗行为与被上诉人闫贺有关，双方当事人订立合同均为自愿，上诉人亦实际收到借款，现上诉人苏鑫以李建勋刑事案件事实影响本案双方当事人的合同效力为由申请中止本案诉讼，缺乏事实依据，不能成立；对于上诉人苏鑫与李建勋之间是否存在其他经济纠纷、李建勋是否实施犯罪行为侵害上诉人权益，当事人可另行主张权利。 综上所述，上诉人苏鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人苏鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  霍丽芳 审判员  庞 茜 审判员  付术勇 二〇二〇年三月二十三日 法官助理张露 书记员齐亚卿