辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1543号上诉人（原审原告）:卜凡仓，男，1969年3月13日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：董磊，辽宁双德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙佳琨，男，1985年1月18日出生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：闫立勇，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵丹，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王嘉凡，男，1984年8月7日出生，汉族，住辽宁省锦州市古塔区。上诉人卜凡仓因与被上诉人孙佳琨、王嘉凡装饰装修合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初6308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卜凡仓上诉请求：请二审法院撤销一审判决，依法改判支持卜凡仓的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一审法院认定事实证据不足，一审庭审时卜凡仓提出装修工程评估申请，后经法院委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司进行评估，该事务所要求卜凡仓提供施工图纸，后卜凡仓依法提交给法院，但法院未另行开庭，便直接判决卜凡仓败诉。理由是鉴定机构退卷，并称卜凡仓提交的对工程造价进行鉴定的申请未达到鉴定最低要求。以上判决理由不合法，卜凡仓申请的鉴定活动并没有进行，过错不在卜凡仓，请求二审法院支持卜凡仓的上诉请求。孙佳琨、王嘉凡辩称,不同意卜凡仓的上诉请求。一、孙佳琨装修前与装修公司（包括代表装修公司的卜凡仓）事先约定的合作方式系大包，即孙佳琨支付的费用是包工包料，装修公司已经确定所有费用孙佳琨已经付清；长达3个月装修过程中，卜凡仓多次要求孙佳琨支付款项，从未主张也未提及过还需支付所谓的人工费，卜凡仓不应再单独提出索要所谓人工费。一方面，孙佳琨委托的房屋装饰装修事先明确约定方式采用包工包料，即施工人每次申请费用时包含该阶段施工的人工费和材料费的合计费用。卜凡仓历次索要款项以及2018年10月15日其向被告发送的账目明细可以充分证明，孙佳琨预付款项在前，卜凡仓实际支出在后，卜凡仓的支出既包含材料费也包含人工费，从卜凡仓提供的各类采购单和送货单等证据来看，其过程中购买材料的花费远低于其向被告索要的进度款，明显进度款包含了所谓的人工费，甚至是其个人要赚取的利润。另一方面，在付款过程中，卜凡仓多次要求孙佳琨付款，但每次申请费用，都是报的一口价，一审中卜凡仓陈述也系实报实销，其纯粹是帮忙，但施工过程中卜凡仓从未单独要求支付或明确说明还有所谓的人工费，完全不符合先定价后干活的基本装修行业惯例。如卜凡仓所述其纯碎是帮忙，但事后却多出来所谓十多万的费用由其垫付，帮忙还能垫付十几万费用，完全不符合常理。事实是卜凡仓11月3日之后即不再进行施工，此后的装修都是孙佳琨、王嘉凡咨询或另找他人完成，而卜凡仓此前索要的所有费用孙佳琨已于2018年11月9日前合计支付了所有的人工费及材料费17.6万元，不存在任何欠付情况。二、卜凡仓提供的证据和施工情况不符合事实，金额既不符合事先约定，也不符合实际情况，更不符合行业惯例。卜凡仓所提供的证据与实际施工情况严重不符，部分施工内容、材料等非卜凡仓提供，卜凡仓无故增加其施工范围，编制虚假的购销清单及用工出勤来骗取施工款：一方面，卜凡仓自行提交的所谓“汇总表”与其过程中计算的费用前后矛盾、极不诚信（仅水电综合一项，施工中其标明合计13,305元，但事后汇总表却人为提高到29,048元，其所谓汇总表明显系事后制作，与事实不符。另一方面，原告所谓人工费清单中有高达近20名工人，小小的一百平房屋简单基础装修竟有如此庞大的装修队伍，令人难以置信；而多名所谓工人竟然工日高达数十天，实际情况是长达3个月左右的施工期间，实际开工日期不足20天，各工种真实工作时间均不超过一个星期；令人吃惊还有所谓现场主管赵学龙工日2日，每天工资竞高达9000元，完全不符合事实，也与原告在一审中陈述赵学龙按月工资6000元，工作3个月的表述存在极大的冲突和矛盾，上述情况均足以证实卜凡仓所谓证据系虚假编造，对于编造的虚假事实其自己也无法自圆其说。孙佳琨首次与卜凡仓约谈的装修费用包工包料15万元左右，被告在接受此价格的基础上同意施工，但卜凡仓现在却自行主张此项目的施工款近30万元，已违背被告装修预算的初衷，也超出实际需要，完全是其恶意索要；行业惯例大包即包工包料，孙佳琨每次支付给卜凡仓的款项均是材料费与人工费的合计费用，不存在人工费另行计算；卜凡仓一直主张实报实销，还称不存在垫付资金的情况，但在被告预付款17万余元的情况，仅原料款其主张花费就达21万余元，即便其主张拖欠工人人工费用，但普通小装修根本不可能存在欠付材料费的情况。综合来看，卜凡仓前后主张不一、个人陈述前后矛盾、证据与主张存在极大冲突，难以自圆其说。此外，作为专业施工和包工人员施工前从未向孙佳琨主张要另付工人费用，却在施工结束后索要高达预算两倍的价款，其行为严重不符合行业惯例。三、卜凡仓申请鉴定却无法提供鉴定所需的基本材料，应当承担举证不能的后果。2019年7月25日卜凡仓向大连市甘井子区人民法院递交鉴定申请，鉴定之时连最基本的图纸也不能提供（施工前也从未向孙佳琨提供图纸），而是9月18日鉴定单位提出补充鉴定资料后，又过一个多月后才提供所谓的后补图纸。且截止11月19日退卷，长达两个月的时间内卜凡仓并未能补充材料，使现有的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行。根据“谁主张谁举证”的原则，卜凡仓应自行承担举证不能的后果。在无法补充新鉴定材料的基础上，鉴定机构势必仍然无法做出鉴定结论，只能是为孙佳琨增加诉累，浪费司法资源，其诉求不应得到支持。四、因卜凡仓拖延工期、施工不符合要求给孙佳琨、王嘉凡造成的损失，保留反诉权利。孙佳琨、王嘉凡装修的房屋拟用于经营餐饮，装修期为两个月。现因卜凡仓不能按期完成装修任务，且施工质量不符合要求，造成孙佳琨、王嘉凡产生了另行委托他人补修产生的费用、房租损失、员工工资损失、营业额损失及餐饮利润等合计超26万元的经济损失。对于卜凡仓的恶意诉讼和对孙佳琨、王嘉凡造成的损失孙佳琨、王嘉凡保留另行主张的权利。故请求二审法院驳回卜凡仓的诉讼请求，维持一审判决。卜凡仓向一审法院起诉请求：判令二被告共同支付装修人工费和材料费共计117,739.3元。一审法院认定事实：原告卜凡仓申请对位于大连市甘井子区房屋装饰装修的材料费和人工费进行造价鉴定，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司出具关于(2019)大法技字第2149号《司法鉴定委托书》的退卷函意见记载，由于现有的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行，现予退案。一审法院认为，二被告对原告的诉讼请求均不予认可。目前，原告提交的证据材料不足以证明其已实际完工的材料费与人工费的具体金额；原告提交的对工程造价进行鉴定的申请也因未达到鉴定的最低要求而被退鉴。综上，原告的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院作出如下判决：驳回原告卜凡仓的诉讼请求。案件受理费已减半收取1327元(原告卜凡仓已预付)，由原告卜凡仓负担。二审中，孙佳琨提交一份卜凡仓通过微信向其发送的费用明细单，卜凡仓认可该明细系其向孙佳琨出具，本院对该证据的真实性予以采信。该明细载明2018年10月8日前孙佳琨向卜凡仓收取费用及支出费用的情况，卜凡仓认可其收到的款项中有部分用于支付材料款、部分支付人工费。此外，从该明细单上显示，卜凡仓系先收款后支出相关费用。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院补充查明，2018年8月末，卜凡仓组织人员对孙佳琨、王嘉凡使用的大连市甘井子区房屋进行装修，双方未签订书面的装修合同。装修过程中，孙佳琨向卜凡仓支付了171,000元装修款，另外向案外人支付了5000元装修款，卜凡仓对此并无异议。一审中，原告卜凡仓申请对案涉房屋装饰装修的材料费和人工费进行造价鉴定，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司在鉴定过程中向当事人发送《关于申请补充提供鉴定资料的函》，要求双方当事人提交实际施工图纸（需达到施工图设计深度）。卜凡仓在一审庭审中自述，其在本案中主张的117,739.3元费用中材料款不足1万元，其余均是人工费；二审中又陈述其装修案涉工程的材料款支出为212,224.3元；在卜凡仓一审提供的装修费用汇总表里载明的材料费数额为190,299.3元。本院认为，孙佳琨、王嘉凡虽主张与卜凡仓所在的装修公司形成装修合同关系，但因未与该装修公司签订书面的装修合同，且案涉房屋的装修实际由卜凡仓组织人员施工，孙佳琨向卜凡仓支付装修款，和卜凡仓沟通购买材料等装修相关事宜，故本案双方当事人应为案涉房屋装修合同的主体。关于孙佳琨、王嘉凡是否欠付卜凡仓装修款的问题，因双方当事人并未签订装修合同，对于装修款数额亦无明确约定，现卜凡仓要求孙佳琨、王嘉凡支付装修款，应就案涉房屋的装修款数额承担举证责任。一审中，卜凡仓提供其自行制作的装修费用汇总表，用以证明孙佳琨、王嘉凡欠付其装修款的数额为117,739.3元，其中卜凡仓已支出的材料费数额为190,299.3元；而二审中，卜凡仓又陈述其材料款支出212,224.3元，针对同一事实卜凡仓的陈述前后矛盾，故其提供的装修费用汇总表不足以作为认定案件事实的依据，无法据此证明孙佳琨、王嘉凡存在欠付装修款的情况。另，一审中，卜凡仓称材料款由孙佳琨先行支付，人工费最后结算。而二审中，孙佳琨提供一份卜凡仓向其发送的费用收支明细单，从该明细中可见，双方的交易习惯是孙佳琨先付款，卜凡仓后支出，孙佳琨付款时并未区分材料款和人工费，并且卜凡仓认可在其已支出的装修款项中既有材料款，又有人工费，与其之前所述并不一致，故其主张案涉工程人工费尚未结算亦无充分依据。一审中，卜凡仓申请对案涉房屋装饰装修的材料费和人工费进行造价鉴定，鉴定机构要求双方当事人补充图纸等鉴定资料，并对图纸有明确要求，即需达到施工图设计深度。卜凡仓称其一审提供了案涉房屋的图纸，但孙佳琨、王嘉凡称案涉房屋装修时并无图纸，若卜凡仓提供图纸亦不是施工当时图纸，与案涉房屋实际情况不符，故即使卜凡仓提供图纸，其真实性亦无法确认，不足以作为鉴定的依据。况且，卜凡仓二审称其能够提供的图纸仅为平面图，无据证明该图纸已达到鉴定机构要求的施工图设计深度。二审中，卜凡仓明确表示，其现提供的鉴定材料与一审提供的材料一致，据此，在一审法院已委托鉴定，并给予双方当事人充分准备时间的情况下，卜凡仓要求再次鉴定无充分的事实及法律依据，本院不予支持。卜凡仓应承担由此产生的举证不能的法律后果，一审法院对本案的处理并无不当，本院依法予以维持。综上所述，卜凡仓的上诉请求不能成立，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2654元，由卜凡仓负担。本判决为终审判决。审判长  吕瑛审判员  季烨审判员  王亮二〇二〇年三月二十七日书记员  宋敏