辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4247号上诉人(原审被告、反诉原告)：海城市恒烨供暖有限公司，住所地海城市海州管理区卫士南路19号。法定代表人：刘兆利，该公司经理。委托诉讼代理人：周绪波，该公司员工。委托诉讼代理人：陈鹏宇，辽宁明岳律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：海城市鑫洲贸易有限公司，住所地海城市经济技术开发区验军委118号。法定代表人：张富博，该公司经理。委托诉讼代理人：戚峰，辽宁海清律师事务所律师。上诉人海城市恒烨供暖有限公司（以下简称恒烨供暖公司）因与被上诉人海城市鑫洲贸易有限公司（以下简称鑫洲贸易公司）买卖合同纠纷一案，不服海城市人民法院(2019)辽0381民初3357号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒烨供暖公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持恒烨供暖公司的一审本诉、反诉的请求。2、本案的一、二审诉讼费用由鑫洲贸易公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、原判决认定恒烨供暖公司拒不支付货款的行为是系违约错误。原判决认定的货款数额为1141386.90元，但没有阐明款中100万元是履约保证金。而对于100万元的履约保证金双方无争议。对于履约保证金是否属于货款并支付给鑫洲贸易公司？根据《中华人民共和国招投标法》的规定，中标人不履行与招标人定立的合同，履约保证金不予退还。另外，恒烨供暖公司在原审中提供的证据招标细则能证明，该款是鑫洲贸易公司保证履行合同义务的担保。故履约保证金不属于货款，恒烨供暖公司就不存在拒不支付货款的违约行为，无论恒烨供暖公司是否同意鑫洲贸易公司终止合同，该保证金都不能抵付货款支付给鑫洲贸易公司，否则将造国有资产流失。2、恒烨供暖公司未同意鑫洲贸易公司单方终止合同。原判决在没有任何证据情况下，主观的认为恒烨供暖公司2016-2017年度前两阶段的煤炭需求量为15000吨左右，双方签订的两份合同共计25000吨，系恒烨供暖公司同意鑫洲贸易公司终止合同，与事实不符。对于双方签订的二份合同的煤炭价格相差不大，都是恒烨供暖公司因为生产需要所购，与终止合同无关。鑫洲贸易公司以低于同期市场价格进行投标，低价恶意竟标。且鑫洲贸易公司于2016年9月21日中标，在2016年9月27日就提出终止合同申请，不符合常理，恒烨供暖公司更未收到该书面终止合同申请，不存在同意终止合同之事。对于恒烨供暖公司支付的货款150万元，与恒烨供暖公司是否同意终止合同无任何关联性，也不影响恒烨供暖公司向鑫洲贸易公司主张权利。3、恒烨供暖公司损失不是234万元。鑫洲贸易公司违约后，恒烨供暖公司重新采购了煤炭，与之前的差价损失为334万元，扣除履约保证金100万元后为234万元。但原判决认为鑫洲贸易公司不存在违约，履约保证金不应抵顶，故恒烨供暖公司的实际损失为334万元。二、原判决认定的本诉与反诉违约行为相互矛盾。原判决在本诉中论述鑫洲贸易公司不存在违约，但在反诉中论述恒烨供暖公司提供的证据证明系因鑫洲贸易公司的违约行为造成恒烨供暖公司经济损失，并鉴于损失已实际发生，酌定赔偿恒烨供暖公司损失23.4万元，从给付货款中扣除。而反诉中论述内容，就是本案的事实，足以说明鑫洲贸易公司存在违约行为，履约保证金不能返还，并应按恒烨供暖公司的实际损失承担赔偿责任。鑫洲贸易公司辩称，服从一审判决，本案合同不能履行的原因是政府调控环保检查的大环境发生改变，导致煤炭价格出现巨额波动，超出了双方签订合同时所能预料的情形，应属于情势变更。鑫洲贸易公司向一审法院起诉请求：请求依法判决恒烨供暖公司给付拖欠煤款1141386.90元及利息，诉讼费由恒烨供暖公司承担。恒烨供暖公司向一审法院反诉请求：鑫洲贸易公司赔偿经济损失234万元（以履约保证金抵顶100万元），本案的诉讼费由鑫洲贸易公司承担。一审法院认定事实：2016年8月29日，鑫洲贸易公司与恒烨供暖公司签订产品购销合同一份，约定：恒烨供暖公司向鑫洲贸易公司购买大同沫煤15000吨（最低发热值≥5500卡/克），单价510元/吨，交货时间为2016年11月1日前完成。2016年9月21日，鑫洲贸易公司与恒烨供暖公司签订产品购销合同一份，约定：恒烨供暖公司向鑫洲贸易公司购买阜新沫煤10000吨（最低发热值≥5000卡/克），单价520元/吨，交货时间为2016年12月21日前完成。上述两份合同均约定：结算方式为转账，供方出具增值税发票一票结算，2017年4月1日前付款比例≥60%，余款2017年年底前结清。为上述两份合同，鑫洲贸易公司交纳履约保证金100万元（每份合同50万元），该款项系经山西省大同县乡镇煤炭运销公司抵顶担保方式交纳。至2017年10月14日，鑫洲贸易公司共计向恒烨供暖公司供应大同沫煤5179.19吨，共计价款2641386.90元，鑫洲贸易公司均开具增值税发票，恒烨供暖公司于2016年12月6日通过中国工商银行向鑫洲贸易公司转账支付货款150万元。2016年9月13日,鑫洲贸易公司向恒烨供暖公司提出终止履行合同申请，于2016年10月25日形成最终书面情况说明：本公司（海城市鑫洲贸易有限公司）是2016-2017年度第一阶段，供暖煤大同煤的中标单位，于2016年8月29日签订了15000吨的合同，现已经完成5179.19T,因煤炭市场大幅度涨价，8月份至今已涨了200余元/吨，运输费用也在9月份大幅上涨，剩余的合同已无法再顺利完成，故申请终止剩余合同。2016年9月27日，鑫洲贸易公司向恒烨供暖公司出具情况说明：本公司（海城市鑫洲贸易有限公司）是2016-2017年度冬季供暖煤第二阶段采购的中标单位，自9月20日中标后，我公司一直在努力的筹备煤炭的储量，然而煤炭生产单位开始采量下降，煤炭市场供应紧张，供不应求，煤炭价格一涨再涨，直线上升。原中标价格520元/吨，已不可能采购到5000卡以上的供暖煤，我公司已不能够履行合同，特向贵单位申请终止合同。2016年12月2日，恒烨供暖公司与案外人海城市宏泽木业有限公司签订产品购销合同，约定：恒烨供暖公司向海城市宏泽木业有限公司购买沫煤10000吨（低位发热值≥5500卡/克），单价854元/吨，交货时间为2016年12月31日前完成。并按合同支付了货款，与鑫洲贸易公司签订购销合同标的额为520万元，之间差额334万元，扣除保证金100万元后的数额234万元为该公司实际损失。一审法院认为：合法的买卖合同关系受法律保护。本案中，鑫洲贸易公司、恒烨供暖公司之间的买卖关系事实清楚，证据充分，恒烨供暖公司理应及时给付货款，现恒烨供暖公司拒不支付货款的行为显系违约，故对鑫洲贸易公司要求恒烨供暖公司给付货款的诉讼请求予以支持。因鑫洲贸易公司、恒烨供暖公司双方对于所欠货款数额为1141386.90元均无异议，故该院予以支持。关于利息的诉讼请求，因不违反相关法律规定，故该院予以支持。关于恒烨供暖公司辩称系鑫洲贸易公司违反合同约定、应用100万元履约保证金予以抵顶、不应该支付货款一节，首先，根据本案鑫洲贸易公司、恒烨供暖公司签订的两份合同、已供货量及恒烨供暖公司与案外人签订的产品购销合同、情况说明等，可以看出2016-2017年度前两阶段的煤炭需求量为15000吨左右，本案鑫洲贸易公司、恒烨供暖公司签订的两份合同共计25000吨，可见鑫洲贸易公司、恒烨供暖公司签订的第二份合同系在第一份合同履行过程中，出现价格上涨后，鑫洲贸易公司提出终止剩余合同后，恒烨供暖公司进行的第二次招标行为，显见恒烨供暖公司对于鑫洲贸易公司要求终止2016年8月29日签订的合同系知情并同意；其次，第二份合同签订价格为520元/吨，但煤炭的品类及规格也发生变化，并不能证明系鑫洲贸易公司故意压低价格中标；第三，对于鑫洲贸易公司于2016年9月27日和2016年10月25日提出书面的终止合同申请，恒烨供暖公司未明确表示不同意，后于2016年12月6日，恒烨供暖公司通过转账方式支付货款150万元，此时恒烨供暖公司已经与案外人签订了产品购销合同，对于煤炭价格已经确定，恒烨供暖公司所述的违约金数额已经远远超出所欠鑫洲贸易公司货款数额，但依然支付了货款，显见恒烨供暖公司对于鑫洲贸易公司申请终止履行合同是知情并同意的；第四、履约保证金应在确定鑫洲贸易公司违约的情况下予以抵顶，但本案鑫洲贸易公司不存在违约，故不应抵顶。综上，故对于恒烨供暖公司的辩称该院不予支持。关于恒烨供暖公司的反诉诉讼请求，因恒烨供暖公司提供证据证明系因鑫洲贸易公司的违约行为造成其经济损失，且恒烨供暖公司提供与案外人海城市宏泽木业有限公司签订产品购销合同时的招标材料，能够确定经济损失数额，故对于反诉请求鑫洲贸易公司赔偿234万元一节，鉴于损失已实际发生，但该损失造成既有供给侧改革和环保督查的原因，也有恒烨供暖公司与鑫洲贸易公司解除合同不及时的原因，同时由于煤价大涨，双方约定的价格已经显失公平，对恒烨供暖公司造成的实际损失并没有原恒烨供暖公司主张数额那样大，实际损失数额不能认定为234万元，该公司也应按市场行情提高供暖收费价格和提高采购价格。按照《合同法》第一百一十四条和情势变更原则酌定鑫洲贸易公司按恒烨供暖公司主张损失234万元的10%予以赔偿，即23.4万元，综合上述考虑，恒烨供暖公司应当给付鑫洲贸易公司货款1141386.90元，扣除应当赔偿鑫洲贸易公司损失23.4万元，故恒烨供暖公司应当给付鑫洲贸易公司907386.90元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、恒烨供暖公司于该判决生效后7日内给付鑫洲贸易公司货款907386.90元（已扣除鑫洲贸易公司赔偿恒烨供暖公司损失23.4万元）及利息（从2018年1月1日起至还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回恒烨供暖公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费15072元，由恒烨供暖公司承担，反诉案件受理费12760元，由鑫洲贸易公司承担2405元，由恒烨供暖公司承担10355元。二审期间，恒烨供暖公司围绕上诉请求向本院提供的证据有：1、2016年10月26日的承诺，用以证明鑫洲贸易公司承诺在货款中扣除相应的货款，作为合同履约保证金，原保证金退还至山西公司。2、2016年、2017年与海城市宏泽木业有限公司的明细账、三份合同及检斤小票，用于证明三个招投标阶段，第一阶段海城市宏泽木业有限公司中标20000吨，实际供货5434.1吨，每吨498元。第二阶段，海城市宏泽木业有限公司中标10000吨全部供货，每吨649元。第三阶段，2016年12月2日的合同已经全部履行完毕。恒烨供暖公司账目体现尚欠728295元，作为海城市宏泽木业有限公司第一次招标供货不能承担的违约责任。因鑫洲贸易公司违约，恒烨供暖公司被迫以更高的价格向海城市宏泽木业有限公司采购煤炭，并已支付全部价款，已经造成恒烨供暖公司的实际损失。本院组织当事人进行证据交换和质证，鑫洲贸易公司质证认为，对证据1不认可承诺的效力。因为在2016年10月25日双方已经解除前两份合同，出具情况说明的时间是2016年9月27日，不存在保证金的问题。保证金的指向是针对第三次投标，我公司参与投标的保证金。对于证据2采购合同的真实性没有意见，鉴于海城市宏泽木业有限公司也没有履行完第一份合同，故第三份合同无法证明是为了单纯弥补鑫洲贸易公司未履行合同而做的采购合同，第三份合同应属于正常的招标合同，恒烨供暖公司以此来证明反诉事实中弥补损失而采购的证据不足。第一份合同海城市宏泽木业有限公司也没有履行完毕，说明煤炭价格上涨，无法履行合同是一种普遍性的行为，而不是鑫洲贸易公司故意违约。本院认为，证据1不能体现出鑫洲贸易公司所说保证金指向是针对第三次投标，可以证明鑫洲贸易公司同意以已经供货价值260余万元的货款中100万元作为履约保证金，故对该证据予以采信。对于证据2可以证明恒烨供暖公司与海城市宏泽木业有限公司合同的履行情况，本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是合同解除后，鑫洲贸易公司是否给恒烨供暖公司造成经济损失，是否应予赔偿？首先双方当事人均认可在2016年下半年煤炭价格大幅上涨，鑫洲贸易公司于2016年9月27日和2016年10月25日提出书面终止合同申请，即两份情况说明，恒烨供暖公司在一审庭审中表示已经收到。并于2016年12月6日，支付鑫洲贸易公司货款150万元。因恒烨供暖公司在本案诉讼前从未对书面终止合同申请提出异议，且在2016年12月2日签订第三阶段煤炭合同，明知巨额差价已经超过鑫洲贸易公司已供货的货款总额的情况下，仍给付鑫洲贸易公司货款，表明其已同意解除合同，故本案鑫洲贸易公司与恒烨供暖公司的两份产品购销合同已经解除。恒烨供暖公司提出要求鑫洲贸易公司赔偿损失，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，鑫洲贸易公司未能提供证据证明就解除合同双方如何处理达成合意，故其应赔偿给恒烨供暖公司造成的损失。其次，从合同实际履行情况看，针对第一、二阶段中的中标企业海城市宏泽木业有限公司和鑫洲贸易公司均没有按合同履行全部供货义务。海城市宏泽木业有限公司第一阶段中标应履行供货20000吨，而实际供货5434吨，第二阶段中标10000吨，全部供货，鑫洲贸易公司第一阶段中标15000吨，实际供货5179.19吨，第二阶段中标10000吨，实际未供货。所以，恒烨供暖公司与海城市宏泽木业有限公司于2016年12月2日签订第三阶段招标合同，并不能够证明完全是为弥补因恒烨供暖公司与鑫洲贸易公司之间解除合同而缺少的煤炭。可以说，对于又签订合同补充缺少的煤炭数量，有一半是因为鑫洲贸易公司的原因。第三，恒烨供暖公司收到终止解除合同申请后，并没有及时发布招标会，至2016年11月30日才进行招标，导致与海城市宏泽木业有限公司于2016年12月2日以每吨854元的价格签订合同，扩大了差价损失，对于该扩大的损失恒烨供暖公司应自行承担。因双方当事人均未提供解除合同时煤炭价格的相关证据，而第二阶段2016年9月海城市宏泽木业有限公司与恒烨供暖公司签订合同的单价是649元/吨，以649元/吨作为2016年9月末煤炭价格是相对公平的。宏泽木业公司与恒烨供暖公司于2016年12月2日签订的合同已全部履行，供煤炭10000吨，煤炭单价为854元/吨。故对于2016年9月末之后扩大的损失205元/吨应由恒烨供暖公司自行承担。另外由于第一、二阶段中标的两个中标企业均未全部履行合同，2016年12月2日的合同并不完全是补充鑫洲贸易公司未供煤炭数量，故对于恒烨供暖公司第三阶段又购买煤炭的损失中649元-520元=129元/吨×10000吨=129万元，有一半即64.5万元是由鑫洲贸易公司造成的。故鑫洲贸易公司应赔偿恒烨供暖公司损失64.5万元。关于履约保证金的问题，根据《中华人民共和国招投标法》第六十条“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿，没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”的规定，前两个阶段鑫洲贸易公司以其合作伙伴山西省大同县乡镇煤炭运销公司在恒烨供暖公司的余款交纳两次保证金分别为50万元，后鑫洲贸易公司于2016年10月25日出具的承诺书表明其已供货5000余吨，货款260余万元，承诺在货款中扣除相应的货款作为合同履约保证金，原保证金退还山西省大同县乡镇煤炭运销公司。故恒烨供暖公司尚欠鑫洲贸易公司的货款1141386.90元中有履约保证金100万元。因2016年9月17日签订的合同，鑫洲贸易公司未履行，故50万元的履约保证金不予退还。对于2016年8月29日的合同，因双方都认可当年煤炭价格大幅上涨，并非鑫洲贸易公司恶意不履行合同，鑫洲贸易公司履行了部分供货义务，故该50万元的履约保证金应于返还。由于鑫洲贸易公司的原因给恒烨供暖公司造成的损失为64.5万元，不予返还的50万元履约保证金不足以弥补损失，鑫洲贸易公司还应赔偿超过履约保证金的损失14.5万元。恒烨供暖公司还应给付鑫洲贸易公司141386.9元+500000元-145000元=496386.90元。综上所述，恒烨供暖公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销海城人民法院(2019)辽0381民初3357号民事判决；二、海城市恒烨供暖有限公司于本判决生效后7日内给付海城市鑫洲贸易有限公司货款496386.90元及利息（从2018年1月1日起至还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回海城市鑫洲贸易有限公司的其他诉讼请求；四、驳回海城市恒烨供暖有限公司的其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费15072元，由海城市鑫洲贸易有限公司承担6611元，由海城市恒烨供暖有限公司承担8461元。反诉案件受理费12760元，由海城市鑫洲贸易有限公司承担3517元，由海城市恒烨供暖有限公司承担9243元。二审案件受理费25520元，由海城市鑫洲贸易有限公司承担7034元，由海城市恒烨供暖有限公司承担18486元。因一审案件受理费已由海城市鑫洲贸易有限公司垫付，一审反诉案件受理费和二审案件受理费均已由海城市恒烨供暖有限公司垫付，互相抵顶后，海城市恒烨供暖有限公司在履行本判决给付义务时少付2090元。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇二〇年三月十六日书记员 赵婷婷