河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终85号原公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）年建兵，曾用名年小成，男，1988年9月17日出生于甘肃省礼县，汉族，初中文化，无业，住甘肃省礼县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月20日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）刘乾坤，男，1988年11月13日出生于河南省商丘县，汉族，初中文化，无业，住河南省商丘市睢阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月20日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。辩护人陈超，河南睢阳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李军首，男，1987年6月22日出生于山东省莘县，汉族，初中文化，无业，住山东省莘县。曾因犯诈骗罪于2015年11月6日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元，2016年12月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月20日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）李丹，女，1986年8月13日出生于河南省潢川县，汉族，初中文化，无业，住河南省潢川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月20日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。辩护人赵艳丽，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。辩护人王德正，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）王莹，女，1992年12月1日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化，无业，住吉林省长春市朝阳区。曾因诈骗，于2018年10月10日被郑州市公安局金水路分局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月20日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。辩护人焦建，河南得佳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱闯，男，1995年11月17日出生于辽宁省辽中县，汉族，初中文化，无业，住辽宁省辽中县。因涉嫌诈骗，于2019年3月20日被郑州市公安局郑东分局行政拘留十五日；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月3日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。原审被告人于井阳，男，1987年9月2日出生于黑龙江省大庆市，汉族，小学文化，无业，住黑龙江省大庆市大同区。曾因犯盗窃罪，于2011年3月24日被大庆高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌诈骗，于2019年3月20日被郑州市公安局郑东分局行政拘留十五日；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月3日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年4月27日被逮捕。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人年建兵、刘乾坤、李军首、李丹、王莹、于井阳、朱闯犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月十二日作出（2019）豫0191刑初1361号刑事判决。原审被告人年建兵、刘乾坤、李军首、李丹、王莹、朱闯不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，自2019年3月起，张镇东（另案处理）伙同被告人年建兵、刘乾坤、李军首、朱闯、于井阳、李丹、王莹等人在郑州市郑东新区众意西路与地润路交叉口西100米路北清心茶室店（天使酒吧）内，年建兵、刘乾坤等人指使李丹、王莹等酒托女打着相亲、谈某的旗号，利用被害人张某、殷某等男客户好色之心，虚构要与被害人谈某的事实，多次引诱被害人在该酒吧内消费，以远超于实际价格贩卖低价酒，达到诈骗的目的。经河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定，2019年3月8日至2019年3月19日期间，该酒吧两台POS机刷卡消费金额达521,851.76元人民币，可认定诈骗金额即水果套餐和酒水的消费金额为368,056元人民币。张镇东纠集被告人年建兵、刘乾坤、李军首等人共同实施诈骗犯罪。张镇东、年建兵、刘乾坤、李军首为该酒吧股东，张镇东负责后台操盘手和酒托女的联系，年建兵负责酒吧内的日常管理及高端消费人群的接待，并出面承租房屋、采购酒水，刘乾坤负责工资和分红发放，办理了两台POS机，并兼职望风，李军首负责向客户介绍“高端”酒水，送酒水、果盘套餐等，每天进行结账核算，建立微信群，朱闯配合李军首在店内推送酒水和套餐，于井阳负责店外望风，李丹、王莹负责与客人聊天，以相亲、谈某为幌子，促成客人在该酒吧高额消费。被告人年建兵、刘乾坤、李军首、朱闯、于井阳、李丹、王莹等人于2019年3月19日被公安机关抓获归案。案发后，被告人刘乾坤家属退赔被害人张某3,300元，张某对刘乾坤表示谅解。另查明，2019年11月29日被告人刘乾坤家属退赔被害人郑某人民币2,568元；退赔被害人鲁某人民币6,548元；退赔被害人白某人民币9,940元；退赔被害人殷某人民币388元，同日上述四被害人对被告人刘乾坤表示谅解。原判认定上述事实的证据，有被告人年建兵、刘乾坤、李军首、李丹、王莹、于井阳、朱闯及同案人王某的供述与辩解；被害人张某、郑某、殷某、鲁某、白某的陈述；证人龙某、吴某的证言；辨认笔录；鉴定意见；户籍证明、前科情况证明、到案经过、行政处罚决定书、消费凭证、微信聊天记录及转账记录、支付宝账单、扣押物品清单、银行账户信息及交易明细、pos机交易明细、租房合同、谅解书等。根据上述事实和证据，原判认定被告人年建兵犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币八万元；被告人刘乾坤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币六万元；被告人李军首犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币六万元；被告人李丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人王莹犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人朱闯犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币一万元；被告人于井阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；责令被告人年建兵、刘乾坤、李军首、李丹、王莹、于井阳、朱闯共同退赔被害人张某一万三千二百零八元，涉案赃款三十三万二千一百零四元依法继续予以追缴并发还其他被害人；涉案扣押物品由扣押机关依法处置。上诉人年建兵上诉称，原判认定其犯罪数额过高；其自愿认罪认罚，原判对其量刑过重。上诉人刘乾坤上诉及其辩护人辩护称，原判认定的犯罪数额过高；其系共同犯罪中的从犯，到案后如实供述所犯罪行，原判对其量刑过重。上诉人李军首上诉称，原判认定的犯罪数额过高，其到案后如实供述所犯罪行，原判对其量刑过重。上诉人李丹上诉及其辩护人辩护称，李丹系共同犯罪中的从犯，到案后认罪态度较好，原判对其量刑过重。上诉人王莹上诉及其辩护人辩护称，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；其当庭自愿认罪认罚，原判对其量刑过重。上诉人朱闯上诉称，其参与共同犯罪的时间短，起次要、辅助作用，原判对其量刑过重。二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。关于各上诉人、辩护人的上诉理由及辩护意见，本院综合评定如下：1.关于犯罪数额。原判认定的犯罪金额，系具有专业鉴定资质的机构和人员，受公安机关委托，依据公安机关依法调取的证据作出的鉴定意见，该鉴定对酒吧内两台POS机交易流水逐笔核对，并以收款金额不同区分三类，三类收款共计521,851.76元，其中第一类与第二类收款合计368,056元。原判考虑第三类数额可能存在正常消费情况，未将该部分数额作为犯罪数额予以认定。该鉴定意见客观、科学，原判据此认定的犯罪数额合法有据。2.关于在共同犯罪中的地位、作用。上诉人刘乾坤、李军首、朱闯等人供述和证人王某证言相互印证，证明年建兵、刘乾坤、李军首为酒吧股东，年建兵负责酒吧内日常管理及高端消费人群接待，刘乾坤负责每日工资发放，并兼职望风，该酒吧两台POS机在其名下，李军首负责每日工资结算、组建每日工作微信群，并每日解散该群以逃避公安机关打击，三人在共同犯罪中所起作用较大，系主犯。李丹、王莹、于井阳、朱闯主要负责推送酒水、望风、与客人聊天，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。3.关于量刑。原判综合考虑被告人年建兵、刘乾坤、李军系主犯，李丹、王莹、于井阳、朱闯系从犯，于井阳有犯罪前科，李军首系累犯，王莹曾因诈骗被行政处罚，刘乾坤取得部分被害人谅解，认罪态度均较好等情节，在法定刑幅度内予以从轻或减轻处罚，量刑并无不当。综上，各上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）被告人年建兵、刘乾坤、李军首、李丹、王莹、朱闯，原审被告人于井阳以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人年建兵、刘乾坤、李军首、李丹、王莹、朱闯的上诉理由及辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李传芳审判员  宁 伟审判员  季士方二〇二〇年三月三日书记员  程 鑫