海南省海口市中级人民法院刑事判决书（2020）琼01刑终32号原公诉机关海口市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）王文波，男，1994年6月13日出生，汉族，海南省临高县人，大学本科文化，无业，家住海南省临高县，现住海口市。2019年7月27日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同日被临时羁押于上海市浦东新区看守所，同年7月30日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押在海口市第一看守所。辩护人周美均，海南方圆律师事务所律师。辩护人张佳琦，海南方圆律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）王文隆，男，1996年7月22日出生，汉族，海南省临高县人，大学本科文化，华侨大学工商管理学院学生，家住海南省临高县。2019年7月3日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，同年10月24日被海口市龙华区人民检察院取保候审。2019年10月29日被海口市龙华区人民法院取保候审。辩护人姚顺禹，海南方圆律师事务所律师。辩护人陈丛，海南方圆律师事务所实习律师。海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控被告人王文波、王文隆犯非法经营罪一案，于2019年12月24日作出（2019）琼0106刑初630号刑事判决，原审被告人王文波、王文隆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察官王娜、书记员陈珠龙出庭履行职务，上诉人王文波及其辩护人周美均、张佳琦，上诉人王文隆及其辩护人姚顺禹、陈丛到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年8月份至2018年12月25日，被告人王文波、王文隆充当其母亲钟秋爱非法经营的“江苏快三”彩票APP的客服，每月获取3000元的报酬，王文波使用其支付宝账户（王文波，152XXXXXXXX）与建设银行卡（王文波，621700385000559906）收支赌资、为会员提现充值，经审计鉴定，其支付宝账户共收入赃款人民币3682106元，其建设银行卡共收入赃款人民币8175559.99元（该数据包含王文隆、林某银行卡、支付宝流转过来的赌资），共计11857665.99元。王文隆用其支付宝账户（王文隆，130XXXXXXXX）、工商银行卡（王文隆，6212262201019765686）与农业银行卡（王文隆，6228480158258611876）收支赌资、为会员提现充值，经审计鉴定，其支付宝账户共收取赃款人民币2708659元，其银行卡账户共收取赃款人民币3276080元，共计5984739元。钟秋爱等人非法经营案发后，经网上追逃，公安机关于2019年7月3日抓获被告人王文隆，于2019年7月27日抓获被告人王文波。另查明，被告人王文隆系华侨大学工商管理学院2015级市场经销专业学生，因挂科留级一年，现为在校学生。被告人王文波、王文隆担任“江苏快三”APP客服五个月，每月3000元，个人获利1.5万元。以上事实，二被告人在法庭审理过程中亦无异议，且有到案经过、扣押清单、户籍信息、银行账户和支付宝账户流水清单、微信聊天记录、中共华侨大学工商管理学院委员会证明、证人林某、符某的证言、司法会计鉴定报告、辨认笔录和照片以及二被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人王文波、王文隆明知其母亲钟秋爱未经国家批准擅自在网上经营“江苏快三”彩票APP、接受赌客押注，担任“江苏快三”彩票APP客服，利用其支付宝、银行卡收支赌资，情节特别严重，按照牵连原则，择一重处罚，其行为均已构成非法经营罪。二被告人出于帮助其母亲钟秋爱而从事客服工作、除了每月3000元工资没有其他报酬、在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可减轻处罚；被告人王文波到案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；被告人王文隆系在校学生，到案后如实供述罪行，自愿认罪认罚，具有悔罪表现，依法可从轻处罚并适用缓刑。根据本案被告人犯罪的事实、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之相关规定，判决：一、被告人王文波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人王文隆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。三、扣押在案的被告人王文波的苹果手机一部系作案工具，依法予以没收。上诉人王文波上诉意见和辩护人辩护意见对于原判认定的事实不持异议，但认为王文波以营利为目的，在计算机上建立赌博网站，开立账户，接受赌客以购买彩票的方式进行投注，从中获利，并因其母亲钟秋爱的信任，以自己名下的支付宝收取赌资，其行为应定开设赌场罪，原判认为被告人王文波构成非法经营罪定罪错误；王文波系从犯，且认罪悔罪，原判量刑重，恳请从轻处罚并宣告缓刑。上诉人王文隆上诉意见和辩护人辩护意见对于原判认定的事实不持异议，亦认为原判认为被告人王文隆构成非法经营罪定罪错误，量刑重，理由同王文波及其辩护人意见一致。检察机关认为原判认定的事实正确，程序合法，但认为原审判决按照牵连原则，择一重处罚，选择以非法经营罪定罪是错误的。依据本案事实，在二个罪名之间，非法经营罪的法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；开设赌场罪，情节严重，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因此，依据牵连犯的从一重的处断原则，应认定二被告人构成开设赌场罪。原审判决量刑适当，仅是罪名有误，建议改判罪名。经过原一审法院庭审举证、质证的并被认定的证据来源合法，内容客观、真实，和原审查明的事实之间具有关联性，本院亦应予认定。在二审审理阶段，上诉人、辩护人、检察机关均没有提交证据。本院经审理查明的犯罪事实与一审查明的犯罪事实相同。关于本案上诉人王文波、王文隆的行为性质即涉及罪名问题，经查，涉案“江苏快三”是一款通过互联网、移动通讯终端传播“江苏快三”彩票的开奖结果，以押大、小、单、双等方式竞猜，射幸输赢的平台，涉案其他人员以此接受赌客的下注，利用“江苏快三”信息竞猜对赌，并通过上诉人等人的微信、支付宝等方式收取赌客的赌资，其行为本质是利用网络平台传输数据吸引赌客财物下注赌输赢的行为，侵犯的客体是社会管理秩序而非市场经济秩序，故原判认定非法经营罪定性错误。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，其行为构成开设赌场罪。上诉人和辩护人的辩护意见以及检察机关的出庭意见正确，应予支持。关于二上诉人及其辩护人提出原判量刑重，恳请从轻处罚的意见，经查，上诉人王文波、王文隆犯开设赌场罪，且属于情节严重情形，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重情形明确规定了抽头渔利、赌资数额、参赌人数等项下的多个数量标准，上诉人王文波、王文隆尽管具有从犯、认罪悔罪等法定从轻情节，但本案的赌资数额、参赌人数等各种数据远远超过该罪名情节严重项下所对应的认定标准。在二审审理期间，没有其他从轻情节的情况下，对于原判确定的量刑，不予变动。本院认为，上诉人王文波、王文隆明知其母亲钟秋爱经营“江苏快三”彩票APP是赌博网站，担任“江苏快三”彩票APP客服，利用其支付宝、银行卡收支赌资，情节特别严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人王文波、王文隆在开设赌场共同犯罪中起次要作用，属从犯，且如实供述罪行，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；上诉人王文波涉及的赌资赃款数额多于上诉人王文隆，可以判处相应较重的刑罚。上诉人王文隆系在校学生，认罪认罚悔罪，可以适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，但定罪有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条之规定，判决如下：一、维持海口市龙华区人民法院（2019）琼0106刑初630号刑事判决第三项，即：扣押在案的被告人王文波的苹果手机一部系作案工具，依法予以没收。二、撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106刑初630号刑事判决第一项、第二项，即：被告人王文波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。被告人王文隆犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。三、上诉人王文波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。罚金限于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月27日起至2022年9月26日止。）四、上诉人王文隆犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。罚金限于本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳。（缓刑考验期从判决执行之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长 崔玉坤审 判 员 程少辉审 判 员 麦丹碧 二〇二〇年三月二十六日法官助理 徐 真书 记 员 黄晓琳速 录 员 侯 静 速录员侯静附相关法律依据：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。