河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2019）豫10民终3885号 上诉人（一审原告、被告）：王智勇，男，汉族，1972年4月13日出生，住河南省许昌市魏都区。 委托诉讼代理人：冯晓旭，河南度邦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、原告）：许昌天健热电有限公司，住所地：许昌市延安路与八一路交叉口西北。 法定代表人：张波，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏丹、刘骐瑞，河南君志合律师事务所律师。 上诉人王智勇因与被上诉人许昌天健热电有限公司劳动争议一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初6713、6941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王智勇及其委托诉讼代理人冯晓旭，被上诉人许昌天健热电有限公司委托诉讼代理人苏丹、刘骐瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王智勇上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省许昌市魏都区人民法院作出的（2019）豫1002民初6713、6941号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审期间的一切费用由被上诉人承担。 事实和理由：1、上诉人经济补偿金的年限应以28年为计算依据，一审法院仅认定上诉人自2008年1月1日至2019年5月9日期间的工作年限，对于上诉人1991年至2007年12月31日期间的工作年限不予认定应当予以纠正。 2、一审判决第12页计算的上诉人自2018年5月至2019年4月期间的工资月平均数额计算错误，经计算核实，一审法院计算的上诉人的月平均工资“4143.35”元应依法修正为“4244.12”元，并以此标准作为计算经济补偿金的计算依据。 3、关于上诉人一审主张的经济赔偿金及要求被上诉人为上诉人进行身体健康检查等诉求，一审法院不予支持违法且错误。 根据一审判决书第13页显示，被上诉人在出现客观情况发生变化、经营困难等需要经济性裁员的情况下，应当依法根据方案与上诉人协商解决相关事宜，但被上诉人并未与上诉人充分协商，而是直接停止上诉人的工作，并不再发放工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，因企业生产经营发生严重困难等情形需裁员的，裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动人事部门报告，可以裁减人员。结合本案，被上诉人直接停止上诉人的工作，并违法终止同上诉人的劳动合同明显属违法裁员，且一审法院也已查明被上诉人违反上述法律法规，损害劳动者合法权益的事实，不予支持经济赔偿金显然无事实及法律依据。 根据一审判决书第14-15页显示，2018年度至今，被上诉人并未给上诉人例行职业健康检查，××防治法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，被上诉人应当依法给上诉人进行职业身体健康检查，而并非被答辩人辩称的因企业经营发生严重困难，就不需要给上诉人等劳动者进行职业健康检查，故一审法院未判决被上诉人给上诉人进行职业身体健康检查错误。 4、关于一审法院判决的竞业限制补偿金的计算标准上诉人无异议，但上诉人要求被上诉人一次性支付完毕。关于一审法院判决的要求被上诉人为上诉人向当地失业保险经办机构申报失业手续和依法办理档案社保关系转移手续的事项，上诉人无异议。 许昌天健热电有限公司辩称，1、一审判决关于经济补偿从2008年1月1日计算及关于上诉人月平均工资计算，适用法律正确，认定事实正确，应依法予以维持。根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止合同，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。而《劳动合同法》实施前关于经济补偿金的规定，即劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经于2017年11月24日废止。故经济补偿年限应当自2008年1月1日起计算。另外，2003年2月原国有企业许昌市火力发电厂进行公司化改制，后成立许昌市天健热电有限公司，上诉人作为许昌市火电厂职工在改制过程中已经得到经济补偿性质的身份置换费用，该笔费用以2倍配股的标准计入许昌市天健热电有限公司股本金，该事实亦经许昌市中级人民法院作出的关于张国政与许昌天健热电有限公司与公司有关的纠纷一案的（2018）豫10民终2430号民事判决书予以认定。故上诉人无权再次向被上诉人天健公司主张其在许昌市火电厂工作期间的经济补偿。2、被上诉人并未单方与上诉人违法解除劳动合同关系，不应承担经济赔偿金，上诉人的上诉理由不成立。被上诉人因公司生产经营发生重大变化，决定于2019年4月15日暂时实施停产，同时为妥善安排职工，制定了相应的职工分流方案供包括上诉人在内的职工进行选择，该决定及职工分流计划已经向被上诉人管理机关工信委予以报备，且通过全体职工会议向全体职工予以充分说明。被上诉人于2019年4月12日、2019年5月30日两次向上诉人发送告知函，督促其在期限内做出分流选择，无任何与其直接解除劳动合同关系的意思表示，且事实上一直为其缴纳着社会保险。故被上诉人不存在违法解除的情形，不应向上诉人支付经济赔偿金。三、上诉人主张竞业限制补偿金一次性支付，于法无据，不应予以支持。首先，根据双方签订的《劳动合同书》第十一条约定，因解聘等形式被解除劳动合同两年内，才存在竞业限制的情形。被上诉人并未主动解除与上诉人的劳动合同关系，故被上诉人不应向上诉人支付竞业限制补偿金。其次，即使双方之情形适用上述竞业限制约定，但双方并未约定解除或者终止劳动合同后给予补偿，根据法律规定，用人单位应当按月支付经济补偿，故上诉人的主张于法无据。2019年确实没有给职工做健康检查，若根据法律规定有该项规定，我公司依法履行。 王智勇向一审法院起诉请求：1、依法判决原、被告解除劳动合同关系；2、依法判令被告对原告进行身体健康检查，并支付自2018年6月高温季节至2019年4月终止劳动合同期间的双倍工资差额部分46364.45元；3、依法判决被告支付原告终止劳动合同的经济补偿金118017元；4、依法判决被告支付原告经济赔偿金236028元；5、依法判决被告为原告依法办理档案和社保关系转移手续，出具解除劳动关系证明，配合办理领取失业金事宜；6、被告从2019年5月开始支付24个月竞业限制经济补偿，每月支付标准为1900元；7、本案诉讼费由被告负担。 许昌天健热电有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决无需向王智勇支付经济补偿金；2、请求判决无需向王智勇支付自2019年5月份至2021年5月份的竞业补偿金；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：王智勇于1991年10月到许昌市火力发电厂工作。2003年元月许昌市火力发电厂单位改制，改制后名称为许昌天健热电有限公司，并于2003年2月19日注册成立，改制后王智勇继续在该公司工作。 2010年6月8日，王智勇（乙方）与许昌天健热电有限公司（甲方）签订无固定期限劳动合同书，该合同书主要约定：第一条本合同为无固定期限劳动合同。第七条劳动保护和劳动条件甲方必须按国家有关规定对从事有职业危害的乙方定期进行健康检查。第九条劳动合同的解除、终止及经济补偿本劳动合同的解除、终止及经济补偿依照《中华人民共和国劳动合同法》第四章的规定执行。第十一条双方特殊约定的其他事项四、乙方负有对甲方商业秘密的保密义务，在因解聘等形式被解除劳动合同的二年内，不得到同甲方有竞争性的同行业参与经营或任职。许昌天健热电有限公司2019年3月份因客观情况发生变化、经营困难、出现亏损等原因于2019年3月25日、2019年3月26日分别作出《停产重整决定及实施方案》一份、《关于我公司实施职工分流的情况汇报》一份。2019年4月4日下午许昌天健热电有限公司突然电话通知王智勇，从次日4月5日0点至8点后夜班开始终止其上岗工作，后该公司又于2019年4月12日以“告知函”形式书面通知原告，令其在4月23日16时前必须从列出3个选择中确定一个执行，否则于2019年4月30日停发工资。后双方一直协商未果，王智勇于2019年5月9日向许昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2019年5月30日许昌天健热电有限公司再次向原告发出告知函，该函规定对于规定期限内，既不选择集团公司提供的岗位，也不选择协商解除劳动合同或者放假发放生活费选项，则自2019年5月份开始按照许昌市生活费标准650元／月发放生活费，“五险一金”由公司承担，期限二年。协议签订截止日期2019年6月30日。2019年5月份许昌天健热电有限公司停发王智勇工资，但一直为王智勇缴纳“五险一金”至2019年9月。2018年至今许昌天健热电有限公司未为王智勇定期进行健康检查。 2019年5月9日，王智勇向许昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、裁决被申请人对申请人进行身体健康检查，支付自2018年6月高温季节至2019年4月终止劳动合同期间的双倍工资差额部分46364.45；2、裁决被申请人支付申请人终止劳动合同的经济补偿金；3、裁决被申请人支付申请人经济赔偿金236037.2元；4、裁决被申请人为申请人依法办理档案和社保关系转移手续，出具解除劳动关系证明，配合办理领取失业金事宜；5、被申请人从2019年5月开始支付24个月竞业限制经济补偿，每月1264.48元。2019年8月19日，许昌市劳动人事争议仲裁委员会作出许劳人仲案［2019］188号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人之间的劳动关系自2019年5月9日即行解除；二、被申请人自本裁决生效之日起，15日一次性支付申请人人民币52930.7元，并为申请人安排体检。其中经济补偿金45330.7元，2019年5月份至8月份竞业补偿7600元。自2019年9月1日起至2021年5月31日期间每月向申请人支付竞业补偿1900元；三、被申请人自本裁决生效之日起，15日为申请人向当地失业保险经办机构申报失业手续和依法办理档案社保关系转移手续，申请人负有配合义务。四、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持”。庭审中，原、被告双方均认可：被告许昌天健热电有限公司2018年度未安排原告进行高温人员职业健康检查。 另查明，王智勇在许昌天健热电有限公司2018年5月份应发工资为4116.3元、2018年6月份应发工资为4113.8元、2018年7月份应发工资为3660.3元、2018年8月份应发工资为3687.2元、2018年9月份应发工资为3518.2元、2018年10月份应发工资为3916.4元、2018年11月份应发工资为4454.3元、2018年12月份应发工资为3805元、2019年1月份应发工资4067.9元、2019年2月份应发工资为4564.7元、2019年3月份应发工资为3698.7元、2019年4月份应发工资为3698.7元。2019年1月王智勇实际发放工资数额为7102.04元，除王智勇2018年12月3474.05元外剩余3627.99元系2018年全年的年终奖金，该款项也应按照月份计入原告王智勇的月工资数额，计每月多增加302.33元。综上，自2018年5月至2019年4月的月平均工资为4143.35元。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。许昌天健热电有限公司对王智勇在其处工作的事实没有异议，许昌天健热电有限公司是具有用工主体资格的用人单位，故原、被告双方形成劳动合同关系。关于王智勇请求解除许昌天健热电有限公司与王智勇劳动合同及是否支付解除劳动合同经济补偿金及经济赔偿金问题。该院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，没有提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。法律法规规定，用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者利益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。许昌天健热电有限公司在出现客观情况发生变化、经营困难等需要经济性裁员的情况下，应当依法根据方案与王智勇协商解决相关事宜，但在协商不成的情况下，停止王智勇工作并不再支付工资，这种行为损害了王智勇的劳动者权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，王智勇要求解除与许昌天健热电有限公司劳动关系的请求符合法律规定，该院予以支持。双方之间的劳动合同关系自2019年5月9日王智勇提起劳动仲裁之日起即行解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，王智勇要求许昌天健热电有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金，该院予以支持。双方签订的劳动合同书第九条约定，劳动合同的解除、终止及经济补偿依照《中华人民共和国劳动合同法》第四章的规定执行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四章中的第四十七条规定，许昌天健热电有限公司应支付王智勇2008年1月1日至2019年5月9日期间的经济补偿金共计47648.53元（4143.35元×11.5个月）。对于王智勇要求许昌天健热电有限公司按照28个月支付经济补偿金并支付经济赔偿金不符合法律规定，该院不予支持。关于王智勇要求许昌天健热电有限公司从2019年5月开始支付24个月竞业限制经济补偿，每月支付标准为1900元问题。双方签订的劳动合同第十一条第四项约定：王智勇负有对许昌天健热电有限公司商业秘密的保密义务，在因解聘等形式被解除劳动合同的二年内，不得到许昌天健热电有限公司有竞争性的同行业参与经营或任职。双方于2019年5月9日劳动关系解除，王智勇履行了竞业限制义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30％低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。按照此条规定，许昌天健热电有限公司应向王智勇每月支付经济补偿。因王智勇解除劳动合同前十二个月的平均工资的30％（4143.35元×30％）1243.01元低于许昌市最低工资标准1900元／月，应从2019年5月9日起每月支付王智勇竞业限制补偿1900元，竞业限制期限为两年，自2019年5月9日至2021年5月9日期间每月向王智勇支付竞业限制补偿1900元。关于王智勇请求许昌天健热电有限公司对其进行身体健康检查，并支付自2018年6月高温季节至2019年4月终止劳动合同期间的双倍工资差额部分46364.45元问题。王智勇在许昌天健热电有限公司系从事高温、噪声、煤尘有害职业岗位，××防治法》第四十条的规定，王智勇享有获得职业健康检查、××诊疗、××防治服务职业卫生保护权利。2018年王智勇工作岗位没有发生调动，许昌天健热电有限公司应为王智勇安排年度例行体检。王智勇要求许昌天健热电有限公司支付自2018年6月高温季节至2019年4月终止劳动合同期间的双倍工资差额部分46364.45元没有法律依据，本院不予支持。关于王智勇请求许昌天健热电有限公司为其依法办理档案和社保关系转移手续，出具解除劳动关系证明，配合办理领取失业金事宜问题。法律法规规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险。失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：一、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；二、非因本人意愿中断就业的；三、已经进行失业登记的，并有求职要求的。失业人员领取失业保险金的期限按失业人员所在单位和本人按规定累计缴费时间段计算。王智勇与许昌天健热电有限公司的劳动关系解除后，根据相关劳动法律法规的规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并于终止或者解除劳动关系之日起七日内，将失业人员的名单、档案和终止或者解除劳动关系的证明、参加失业保险及缴费的证明等有关手续报送当地失业保险经办机构。因此，王智勇请求许昌天健热电有限公司为其依法办理档案和社保关系转移手续，出具解除劳动关系证明，配合办理领取失业金事宜，该院予以支持。许昌天健热电有限公司应当为王智勇向当地失业保险经办机构申报失业手续，王智勇负有配合义务。综合上述意见，许昌天健热电有限公司不应支付王智勇经济补偿金和无需支付王智勇自2019年5月份至2021年5月份的竞业限制补偿金的诉讼请求理由及依据不足，该院不予支持。判决如下：一、王智勇与许昌天健热电有限公司之间的劳动合同关系自2019年5月9日即行解除；二、驳回许昌天健热电有限公司的诉讼请求；三、本判决生效之日起十日内，许昌天健热电有限公司支付王智勇经济补偿金47648.53元；四、本判决生效之日起十日内，许昌天健热电有限公司支付王智勇2019年5月9日至2019年11月9日6个月的竞业限制补偿11400元，自2019年11月10日至2021年5月9日期间许昌天健热电有限公司每月向王智勇支付竞业限制补偿1900元；五、本判决生效之日起十五日内，许昌天健热电有限公司为王智勇向当地失业保险经办机构申报失业手续和依法办理档案社保关系转移手续，王智勇负有配合义务；六、驳回王智勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由许昌天健热电有限公司、王智勇各负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审一致。另查明，一审法院于2019年12月27日作出（2019）豫1002民初6713、6941号补正裁定，裁定将（2019）豫1002民初6713、6941号民事判决第17页第五项更正为“本判决生效之日起十五日内，许昌天健热电有限公司为王智勇安排体检并向当地失业保险经办机构申报失业手续和依法办理档案社保关系转移手续，王智勇负有配合义务”。 本院认为，关于王智勇诉请经济补偿金的年限应以28年为计算依据的问题，2008年1月1日《劳动合同法》实施前关于经济补偿金的规定即劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中没有适用于本案王智勇提出解除劳动合同情形的条款，且该办法已经废止，因此，王智勇该项主张不能支持。关于王智勇认为一审法院计算的月平均工资4143.35元应纠正为4244.12元问题，经核实，一审法院计算并无错误。王智勇主张的经济赔偿金及要求许昌天健热电有限公司为王智勇进行身体健康检查的诉求，根据查明事实，许昌天健热电有限公司没有与王智勇解除劳动合同，仲裁委和一审法院是依王智勇的请求裁决解除劳动合同，因此，王智勇要求赔偿金没有事实依据。关于健康体检的请求，一审法院已经裁定补正，本院不再处理。关于王智勇要求判决一次性支付竞业限制补偿金的请求，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，王智勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20.0元，由王智勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强 二〇二〇年三月二十四日 法官助理刘贺举书记员张扬梵 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口