湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终3号上诉人（原审原告）：杨春，男，汉族，1971年2月26日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：夏建群，湖南用平律师事务所兼职律师。被上诉人（原审被告）：岳阳市嵘泽房产置业有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区望岳路高家组80号。法定代表人：谢蓉，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪霞，湖南跃海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南晨光建设工程有限公司，住所地岳阳市经济技术开发区巴陵东路君临国际新城一幢2310-2325号。法定代表人：李雄杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁波浪，湖南金鹗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳市君山区柳林洲街道办事处，住所地岳阳市君山区君山大道。法定代表人：夏虹，该办事处主任。上诉人杨春因与被上诉人岳阳市嵘泽房产置业有限公司（以下简称嵘泽公司）、湖南晨光建设工程有限公司（以下简称晨光公司）、岳阳市君山区柳林洲街道办事处（以下简称柳林洲办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省君山区人民法院（2019）湘0611民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨春及其委托诉讼代理人夏建群，被上诉人嵘泽公司法定代表人谢蓉及其委托诉讼代理人洪霞，被上诉人晨光公司委托诉讼代理人袁波浪到庭参加了诉讼，被上诉人柳林洲办事处经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨春的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案一、二审诉讼费及其他相关案件费用由嵘泽公司、晨光公司、柳林洲办事处承担。事实与理由：一、一审法院对本案杨春实际施工人地位的基本事实不予认可错误。1、杨春多次与嵘泽公司签订承包施工合同；2、杨春提交的岳阳市君山区人民法院民事判决书（2018）湘0611民初348号已经充分查明杨春是该案的发包人，即本案的实际施工人；3、杨春多次以实际施工人名义向嵘泽公司交付工程施工保证金；4、杨春多次就施工相关问题代表嵘泽公司与案外人签订合同；5、杨春实际施工的事实已经得到监理单位和施工人员的书面证明。以上几点均可证明杨春实际施工人地位，一审法院事实完全认定错误。二、一审法院对案涉工程一期桩基础工程施工关系认定错误。1、杨春完成了8#-13#栋全部桩基础施工工程；2、嵘泽公司将原定统一承包给杨春的8#-13#栋进行肢解分包并不能改变对杨春桩基础结算义务；3、杨春与案外人王友明、付建军签订的《合伙人合作协议》只是三方就8#-13#正负零以上施工建设的内部合伙约定，与8#-13#栋的桩基础结算无关，嵘泽公司无权用该合作协议来对抗杨春结算桩基础的合理要求。三、一审庭审中，杨春当庭提出要求法院主持司法鉴定，提交了工程造价司法鉴定申请，一审法院不予理会，属于明显的不作为。四、根据嵘泽公司分别与杨春、案外人付建军、案外人王友明签订内容基本相同的《工程施工承包合同》中，可以充分证明嵘泽公司是借用晨光公司的资质投标，中标后晨光公司并没有参与实际施工，坐收管理费，嵘泽公司又将该工程分包给杨春及案外人等，从中收取固定利润的客观事实。嵘泽公司辩称：1、一审法院认定事实清楚。2016年11月5日与杨春签订的《工程承包施工合同》后双方约定作废，杨春不能再以作废无效的合同主张任何权利。双方2018年2月11日再签订《工程施工承包合同》，随后杨春于2018年5月14日、2018年9月15日与王友明、付建军先后进行结算及转让，其诉讼请求于法无据。施工员杨国良和监理员史庆中仅出具书面资料不能证明其目的。2、一审法院对案涉工程一期桩基础工程施工关系认定清楚。3、嵘泽公司是否借用他人资质承建案涉工程与本案无关。4、一审法院程序合法。请求二审法院维持原判。晨光公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。杨春主张250万桩基础工程款，却无法出示书面合同，声称交了工程保证金，却拿不出条据。一审法院判决杨春承担举证不能的法律后果正确。请求维持原判。柳林洲办事处未提交答辩意见。杨春向一审法院提出诉讼请求：一、判令嵘泽公司和晨光公司连带支付杨春工程款共计2536323.09元以及自2018年5月30日起至清偿之日止按照人民银行同期同类贷款利率计算所得的逾期付款利息；二、判令柳林洲办事处在欠付建设工程价款范围内对杨春承担责任；三、判令由嵘泽公司、晨光公司、柳林洲办事处共同承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年6月12日，晨光公司参与招投标并收到柳林洲办事处和招标代理机构发出的中标通知书，通知书载明由晨光公司负责承建君山区西城办事处松湖菜二队棚改项目1-13栋楼工程施工图纸和工程量清单内的全部内容。2016年9月18日，嵘泽公司与柳林洲办事处签订《松湖居委会菜二组城市棚改建设项目框架协议》，协议约定由嵘泽公司全额垫资进行协议约定的工程项目建设。2017年6月3日，杨春与案外人易元旦、付开雄签订《水泥购销合同》，合同约定由杨春支付水泥货款，易元旦、付开雄依约向杨春承建的菜二组棚改项目工地运送水泥。2017年8月28日，杨春将自身承建的工程分包给刘伟施工，刘伟与2017年9月23日进入工地开始施工。后因拖欠工程款，于2018年7月31日由法院做出（2018）湘0611民初348号民事判决书，判决杨春向刘伟支付工程款28000元并自2018年3月28日始至清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。2018年2月11日，嵘泽公司和杨春签订《工程施工承包合同》，合同约定由杨春承包柳林洲办事处松湖居委会菜二组棚改项目中的8号楼、9号楼两栋的施工。同日，嵘泽公司还分别与龚国胜、付建军签订《工程施工承包合同》，将该棚改项目中的10号楼、11号楼交由龚国胜承建，将12号楼、13号楼交由付建军承建。2018年5月2日，由王友明代龚国胜与杨春、付建军签订《合伙人合作协议》，协议约定由三人合伙共同经营共同管理柳林洲办事处松湖居委会菜二组棚改项目中8-13号楼的施工。2018年5月14日，杨春、王友明、付建军对三人合伙账目进行了结算汇总，对工程项目支出三人采用按栋平摊的方式计算每人应当承担的份额。截止2018年5月14日，工程总支出1033648元，因杨春、付建军已经将自己承建的两栋楼房中的一栋转让给了王友明承建，王友明共承建四栋应承担689100元，杨春、付建军分别承担172275元。2018年8月21日，杨春、王友明、付建军三人对柳林洲办事处松湖居委会菜二组棚改项目桩基础工程进行了结算。8-13号楼桩基础工程总计工程款277125元，由杨春、王友明、付建军三人共同出具欠条。2018年8月29日，杨春、王友明与付开雄签订《水泥供销合同还款协议》，协议约定就柳林洲办事处松湖居委会菜二组棚改项目付开雄提供水泥1400余吨，具体按实际单据结算。2018年9月15日，杨春与王友明签订了《关于承包工程转让的协议》，协议载明：杨春与王友明经嵘泽公司同意就杨春承建的本案案涉工程项目8号楼、9号楼的50%的股份已经转让给了王友明，现就剩余50%的股份达成转让协议，由王友明向杨春支付转让款共计1100000元，自此该项目中全部欠款由王友明承担，与杨春无关。2019年7月15日，法院作出（2019）湘0611民初621号民事判决书，认定2018年9月15日杨春与王友明签订的《关于承包工程转让的协议》合法有效，且双方已履行完毕。一审法院认为，杨春主张系案涉工程实际施工人证据不足，杨春并未证明其与晨光公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者借用晨光公司资质承建案涉工程的法律事实。故杨春认为其为案涉工程实际施工人没有依据。且杨春主张的案涉工程涵盖在嵘泽公司与案外人王友明的合同之中，杨春并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。所以，对杨春的诉讼请求法院不予支持。杨春主张案涉工程总造价为3019312.25元，对如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同，但杨春既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行了约定，显然与常理不符。且杨春不能提供双方结算证明，工程造价仅仅是其单方面委托的工程总价预算书。所以，对工程款亦无法认定，杨春应当承担举证不能的法律后果。综上，杨春的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十条、八十一条、八十四条、八十八条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨春的全部诉讼请求。案件受理费14027元，由杨春负担。二审期间，杨春申请杨国良出庭作证，杨国良证实：听杨春、付建军说桩基础是杨春承包的，是付建军请他去做事，工资也是付建军发的。另外杨春提供了史庆中的一份证明材料。证实案涉工程8-13栋桩基础工程全部由杨春施工。嵘泽公司、晨光公司的质证意见为：杨春是听说的，没有见到合同，对其真实性、关联性都有异议，也无法达到杨春的证明目的。对史庆中的证明三性均有异议。本院认为，杨国良、史庆中的证人证言无法证实杨春是8-13栋桩基础实际施工人的事实，该证据本院不予采信。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：杨春是否是案涉工程8-13栋桩基础工程的实际施工人？嵘泽公司、晨光公司及柳林洲办事处是否应支付杨春桩基础的工程款？首先，杨春没有提供与嵘泽公司、晨光公司签订的案涉工程8-13栋桩基础工程的承包合同。其次，杨春没有提供案涉工程8-13栋桩基础工程实际施工的签证记录。其在一审提供的要求支付桩基础工程款、地坪硬化的证据是中介机构的预算造价书。第三，法院查明的事实，8-13栋房屋，杨春只承包了两栋，且杨春承包后，又与龚国胜、付建军签订了合伙合作协议，协议签订后，三方进行了结算并已履行。第四，龚国胜、付建军签订的4栋楼的承包合同，施工范围及价格均包括桩基础工程。综上，一审法院以杨春举证不能驳回其诉讼请求正确，应予维持。杨春的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7014元，由上诉人杨春负担。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇二〇年三月二十六日书记员  刘 叶