文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终129号上诉人（原审被告）：李伟，男，1973年2月15日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：陈绍康，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黔江区熊辉食品经营部，住所地重庆市黔江区城西街道办事处新华大道西段99号，统一社会信用代码92500114MA5XKTFMX1。经营者：熊辉，男，1964年9月6日生，汉族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：冉经纬，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。原审被告：庞东，男，1995年11月13日出生，土家族，住重庆市黔江区。上诉人李伟因与被上诉人黔江区熊辉食品经营部及原审被告庞东买卖合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2019）渝0114民初7508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年3月10日对上诉人李伟及其委托诉讼代理人陈绍康、被上诉人黔江区熊辉食品经营部的委托诉讼代理人冉经纬、原审被告庞东进行了询问调查。本案现已审理终结。李伟上诉请求：一、撤销(2019)渝0114民初7508号民事判决；二、改判驳回李伟的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定李伟与黔江区熊辉食品经营部系买卖关系错误，导致判决结果错误。（1）李伟与黔江区熊辉食品经营部实际是合伙关系。一审时李伟虽未提供双方是合伙关系的书证,但出庭证人证言、庞东的当庭陈述可以证明双方是合伙关系；(2013)鄂咸丰刑初字第00115号刑事案件中熊辉是证人，该刑事判决书也可佐证李伟与黔江区熊辉食品经营部是合伙关系。（2）黔江区熊辉食品经营部提交的送货单并不足以证明双方是买卖关系，送货单上收货单位及经手人处除有李伟签名外,另有5人亦在此处签名,在黔江区熊辉食品经营部未提交证据证明其他5人是李伟所雇营业员的情况下，只起诉李伟一人属漏列当事人,一审法院未责令黔江区熊辉食品经营部将签名的当事人列为本案被告参加诉讼,程序不合法。（3）黔江区熊辉食品经营部提交的47张送货单载明的单价及其主张的标的额均是批发价,可以证明双方是合伙关系。（4）黔江区熊辉食品经营部提交的47张送货单时间是2013年4月5日至19日,李伟办理营业执照是2013年5月27日,双方合伙在前,李伟办证在后；涉案门市部销售卷烟的烟草专卖许可证事实上是黔江区熊辉食品经营部提供。2.一审法院认定其他签字人员是涉案门市部营业员,但未查明这些营业人员是由谁雇佣，而庞东当庭陈述是黔江区熊辉食品经营部所雇营业人员,且工资是由黔江区熊辉食品经营部支付。事实上，黔江区熊辉食品经营部送货在前,李伟办证在后,同时李伟办理的营业执照经营范围并无烟草销售，不能因李伟在2013年5月27日办理了营业执照就认定是李伟所雇营业员,并认定李伟是因成立门市部而向黔江区熊辉食品经营部购货。其他签字人员是涉案门市的营业人员,但门市部的营业人员是轮班,故不可能在所有的送货单上签名。黔江区熊辉食品经营部辩称，李伟与黔江区熊辉食品经营部之间是买卖合同关系，一审法院的认定与事实相符。李伟所述的事实在一审已经提出，一审证人罗建华、原审被告庞东与李伟有利害关系，二人的陈述不能达到李伟的证明目的。同时，李伟诉称购烟是熊辉支付的价款没有证据证明，烟草销售是特殊行业，不能通过工商证明经营范围。李伟的上诉请求不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。原审被告庞东述称，庞东是2013年到黔江区熊辉食品经营部实习，然后熊辉安排其到李伟门市部上班，大约当年五六月份就离职了（具体时间记不清楚）。期间，一直是熊辉支付工资，货款也是熊辉妻子收取。黔江区熊辉食品经营部向一审法院起诉请求：1.判令李伟支付黔江区熊辉食品经营部货款209,914元及利息（利息以209,914元为基数，从2015年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）；2.判令李伟承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月5日至19日期间，黔江区熊辉食品经营部向李伟等人送烟酒等货物共计47次，金额为209,914元。送货单注明了货物的名称及规格、单位、数量、单价、金额、合计金额，部分送货单的收货单位及经手人处有庞东、黄凤娥、黄艳、罗芳、饶江容签字，所有送货单的收货单位及经手人处有李伟签字。同年5月27日，黔江区益源副食商行注册成立，经营者为李伟。2013年12月5日，湖北省咸丰县人民法院出具（2013）鄂咸丰刑初字第00115号刑事判决书，判决书载明李伟、罗建华在未办理烟草专卖品准运证的情况下运输卷烟，该院经审理后认为二人犯非法经营罪，并免于刑事处罚。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同，即出卖人有交付标的物的义务，买受人有支付价款的义务。本案中，黔江区熊辉食品经营部向李伟等人送烟酒等货物共计47次，虽然送货单上签字的人多达六人，但除李伟外，其他人均只是在部分送货单上签字，根据庞东的陈述，庞东是作为营业人员的身份在案涉门市部工作，这也不排除黄凤娥等人系案涉门市部的营业人员，但李伟在本案所有送货单上签字，结合其于2013年5月27日成立黔江区益源副食商行这一事实，可以认定李伟因成立门市部而向黔江区熊辉食品经营部购货，双方成立买卖合同关系，黔江区熊辉食品经营部交付标的物后，李伟有支付价款的义务，故对于黔江区熊辉食品经营部请求李伟支付货款209,914元的诉讼请求予以支持。鉴于李伟的违约行为，黔江区熊辉食品经营部可主张相应的利息，因双方未约定利息计算标准及支付款项的时间，酌定利息以尚欠款项209,914元为基数，从立案之日即2019年10月14日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止。李伟辩称其与黔江区熊辉食品经营部系合伙关系，但其仅举示了湖北省咸丰县人民法院的刑事判决书及证人罗建华的证言，该刑事判决书未载明黔江区熊辉食品经营部、李伟系合伙关系，证人罗建华的证言也证实只是听说黔江区熊辉食品经营部与李伟系合伙关系，至于是否是真实的合伙关系证人罗建华也不清楚，李伟举示的证据不足以推翻黔江区熊辉食品经营部提交的送货单，李伟应承担支付款项的责任，李伟辩称其与黔江区熊辉食品经营部系合伙关系的观点，无证据予以证明，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李伟于判决生效后十日内支付黔江区熊辉食品经营部货款209,914元及利息（利息以209,914元为基数，从2019年10月14日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止）；二、驳回黔江区熊辉食品经营部的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,448元，减半收取2,224元，由黔江区黔江区熊辉食品经营部负担24元，李伟负担2,200元。二审中，李伟向本院提交了以下证据：证据1.送货单47张，即一审中黔江区熊辉食品经营部提交的47张送货单对应的第二联。该组送货单上无单价、金额记载，拟证明李伟与黔江区熊辉食品经营部是合伙关系。证据2.2013年4月16日送货单1张。备注了“内部用烟”字样，拟证明李伟与黔江区熊辉食品经营部是合伙关系。证据3.2013年4月14日送货单1张。该送货单上送货单位及经手人处有“李、黄、庞东”签字，拟证明庞东是黔江区熊辉食品经营部聘请的营业人员。黔江区熊辉食品经营部质证认为，李伟提交的证据在一审时就应当提供，二审中才提交超过了举证期限，不属于新证据，不能达到其证明目的。关于证据1，送货到李伟处之后留有存根票据符合交易习惯。黔江区熊辉食品经营部提交的送货单上的单价和金额是为算账才填上去的，数量是一致的，并且全部是按照批发价计算的金额。关于证据2，送货单上备注“内部用烟”的时间不清楚，真实性有异议，且意思表示不明确，而黔江区熊辉食品经营部方只有熊辉的签名。关于证据3，与黔江区熊辉食品经营部一审主张没有矛盾，李伟的签字可能是事后补签。对以上证据“三性”均有异议，不能作为认定事实的依据。庞东对李伟提交的前述证据无意见。黔江区熊辉食品经营部及庞东在二审中，未向本院提交证据。经本院审查认为，李伟在二审提交的证据1与黔江区熊辉食品经营部提交的47张送货单记载的时间、商品名称及规格、数量等能相互对应，虽然李伟提交的送货单上无单价及金额记载，但李伟在二审中认可送货单上载明的货物均送到了李伟门市部，而黔江区熊辉食品经营部提交的送货单上载明的单价均为批发价，其以批发价主张权利，并未损害李伟的合法权益，该组证据达不到证明李伟与黔江区熊辉食品经营部之间系合伙关系之目的。证据2即送货单上的“内部用烟”字样备注时间不清楚，系李伟经营门市部的内部用烟还是其他事项的内部用烟，意思表示亦不明确，不能达到李伟的证明目的。关于证据3，送货单上的送货单位及经手人处虽有庞东等人的签字，但庞东陈述其于2013年在黔江区熊辉食品经营部实习过一段时间，并陈述是李伟让其去黔江区熊辉食品经营部实习，故不排除系李伟聘请庞东去黔江区熊辉食品经营部学习经营管理，在此期间的送货行为，加之庞东与李伟系亲戚关系，因此在无其他证据佐证的情况下，仅以庞东在送货单位及经手人处签字的事实不能认定庞东系黔江区熊辉食品经营部员工。综上，对上述证据的关联性不予认定，不能作为本案认定案件事实的依据。本院二审查明：李伟是庞东的姐夫。李伟经营的黔江区益源副食商行住所地为黔江区城东街道民主街69号，该商行所占门面系李伟租赁武警支队所有的房屋，并由李伟自行装修。李伟自认本案案涉货品均送至其经营的黔江区益源副食商行门市部，送货单共47张，庞东、黄凤娥、黄艳、罗芳、饶江容分别在部分送货单上收货单位及经手人处签名，李伟在47张送货单上收货单位及经手人处均有签名。庞东、黄凤娥、黄艳、罗芳、饶江容系案涉门市部营业员。案涉门市部大约于2014年3至4月歇业。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.李伟与黔江区熊辉食品经营部之间建立的是买卖合同关系还是合伙关系；2.本案是否漏列被告。一、关于李伟与黔江区熊辉食品经营部之间建立的是买卖合同关系还是合伙关系的问题。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人，买受人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，黔江区熊辉食品经营部提交了47张送货单用以证明其与李伟之间存在买卖合同关系，所有送货单的收货单位及经手人处均有李伟签名，李伟在庭审中也认可47张送货单上的货物全部送到了其经营的门市部，且该门市部系李伟本人租赁装修。根据前述规定，可以认定黔江区熊辉食品经营部与李伟之间成立买卖合同关系。现李伟主张其与黔江区熊辉食品经营部之间是合伙关系，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的归责原则，应当由李伟举示证据予以证明，否则应当承担证明不利的法律后果。李伟在本案中举示了(2013)鄂咸丰刑初字第00115号刑事判决书以及证人罗建华的证言拟证明其与黔江区熊辉食品经营部之间系合伙关系，但在(2013)鄂咸丰刑初字第00115号刑事案件中，熊辉系证人，该判决也未认定李伟与熊辉之间存在合伙关系；罗建华与李伟系朋友关系，且在庭审中陈述是听说李伟与熊辉之间是合伙关系；而庞东与李伟系亲戚关系，庞东与李伟之间存在利害关系，其陈述意见可塑性较大；因此，(2013)鄂咸丰刑初字第00115号刑事判决书以及证人罗建华的证言以及庞东的陈述，不能达到证明李伟与黔江区熊辉食品经营部之间系合伙关系的目的。关于李伟提出在送货单上所载“收货单位和经手人”处签字的其他人员系黔江区熊辉食品经营部的营业员的问题，因收货人上班地点在李伟经营的门市部，李伟应当对自己的抗辩理由提供证据予以证明，除庞东的陈述外，李伟没有提供确实充分的证据予以证明，因庞东与李伟之间存在利害关系，对庞东的陈述不予采信，故对李伟的该抗辩意见不予采纳。故，本院认定李伟与黔江区熊辉食品经营部确立的是买卖合同关系。二、关于本案是否漏列被告的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。李伟主张在送货单上收货单位及经手人处签字的庞东、黄凤娥、黄艳、罗芳、饶江容5人应当追加为本案被告参加诉讼，一审法院根据李伟的申请，已依法追加庞东为本案一审被告。而对于黄凤娥、黄艳、罗芳、饶江容4人，无论该4人是谁聘请的营业员，都与本案纠纷没有利害关系，而且李伟既未提供证据证明该4人属于必须参加诉讼的当事人，也未申请追加该4人为本案被告，一审法院未追加该4人为本案被告并无不当。案涉门市部属于李伟所有，并不属于庞东、黄凤娥、黄艳、罗芳、饶江容所有。为了事实的查明，须要庞东、黄凤娥、黄艳、罗芳、饶江容出庭作证或者向其调取相关证据，则另当别论，但不至于动辄将其列为共同被告参加诉讼。因此，李伟认为漏列被告主体的理由，没有事实及法律依据，本院不予采纳。综上，李伟的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,448元，由上诉人李伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 彭松涛二〇二〇年三月十日法官助理 周 余书 记 员 何杰洪