贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初15894号 原告：贵州苏兰时代房地产经纪有限公司毕节分公司（统一社会信用代码：91520502099679622F），住所:贵州省毕节市七星关区麻园路五龙公寓裙楼9号。 负责人：刘青华。 委托诉讼代理人：周大举（特别授权代理），男，1978年9月3日出生汉族，住所地贵州省毕节市，系该公司员工。 被告：付宪菊，女，1993年2月28日出生汉族，住所地贵州省毕节市七星关区。 原告贵州苏兰时代房地产经纪有限公司毕节分公司（以下简称苏兰地产毕节分公司）与被告付宪菊劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月9日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告苏兰地产毕节分公司的委托诉讼代理人周大举、被告付宪菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苏兰地产毕节分公司向本院提出诉讼请求：1．判决原告苏兰地产毕节分公司不支付被告付宪菊双倍工资差额3,089.82元；2．判决原告苏兰地产毕节分公司不支付被告付宪菊未付工资9,443.56元；3．判决原告苏兰地产毕节分公司不支付被告付宪菊经济补偿4,634.73元；4．判决原告苏兰地产毕节分公司不为被告付宪菊补缴社保。事实和理由：原告苏兰地产毕节分公司不服七劳人仲案字（2019）第301号仲裁裁决，特依法提起诉讼。一、仲裁委裁决原告支付被告双倍工资及未付工资错误。首先，忽略了被告入职已超过1年的事实，根据劳动合同法第十四条规定，被告于2017年9月15日入职，2019年2月24日离职，已经超过1年，应视为已签订无固定期限劳动合同，不符合双倍工资的法律规定。其次，该裁决忽略了被告在竞业期间即加入同业竞争机构贵州置华房地产经纪有限公司的事实，严重违反双方签订的《保密协议》。因此，原告不应该支付双倍工资、有权扣发被告工资。二、仲裁委裁决原告支付被告经济补偿错误；根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第六条的规定，履行竞业限制义务，是主张经济补偿金的前提，但被告不仅没有履行竞业限制义务，反而在职期间就成立同业竞争机构，严重违反保密协议，因此被告没有任何资格向原告主张经济补偿金。三、仲裁委裁决原告为被告补缴社保错误；被告的待遇已明确包含社保，如被告需要缴纳，应由其自行承担。实际上之前从被告进入公司，原告就多次要求其缴纳社保，被告均以手头紧，需要用钱，请求过一段时间再缴为由，一直没有缴纳。同时，因为被告违反保密协议，已丧失要求原告为其补缴社保的权利。四、被告申请仲裁已超过时效。根据《劳动法》第八十二条规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面答辩。仲裁裁决一般应在收到仲裁答辩的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。被告于2019年2月24日离职，2019年7月13日，才向仲裁机构申请仲裁，已经超过申请仲裁时效。综上所述，七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2019）第301号仲裁裁决书认定事实不清，忽略了被告在竞业限制期内即加入同业竞争机构的重大违约事实，适用法律错误，请求法院依法纠正七星关区劳动人事争议仲裁委员会的错误裁决。为了维护苏兰地产毕节分公司的合法权益，苏兰地产毕节分公司依法向法院提起诉讼，请求依法支持苏兰地产毕节分公司的诉讼请求。 被告付宪菊辩称，一、根据劳动合同法第十四条第三款、第三十条、第八十二条及劳动合同实施条例第七条的规定，原告未与被告签订劳动合同，原告就应支付被双倍工资，原告应及时足额支付工资是原告的法定义务，原告不得以任何理由拖延、克扣和拒不支付。被告付宪菊是否违反保密协议不能成为原告苏兰地产毕节分公司拒绝支付工资的理由，有关保密协议的问题属另一法律关系，与支付工资没有关系。二、原告苏兰地产毕节分公司未及时足额支付被告付宪菊工资、未为被告付宪菊缴纳社会保险费，依法应当支付被告付宪菊经济补偿，仲裁裁决予以支持正确，人民法院应当予以维持。三、为被告付宪菊缴纳社会保险费是原告苏兰地产毕节分公司的法定义务，原告不得以任何理由拒绝缴纳。被告付宪菊也没有与原告约定将原告应当缴纳的社会保险费以工资形式发放。四、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，被告付宪菊申请劳动仲裁未超过时效期间。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方提交的营业执照、法人身份证明书、法人身份证、付宪菊身份证、仲裁裁决书及送达回证，具有客观真实性、内容真实、来源合法，能证明原、被告身份情况、诉讼主体适格及本案经过劳动仲裁前置程序，本案程序合法的事实，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的保密协议、照片2张因与本案无关联性，本院不予确认。原告提交的店经理、业务员工资计算方式因无劳动者签名确认，本院不予确认。被告提交的工资明细清单、微信聊天记录、出庭证人常某1的银行流水，具有客观真实性、内容真实、来源合法，能证明：1、被告系原告的员工；2、原告拖欠被告工资；3、付宪菊工资情况；4、苏兰地产毕节分公司每月以工资名目汇款至常某2银行账户；以上事实，本院予以确认并在卷佐证。 根据双方的诉辩及双方所举证据，归纳本案争议焦点：1、被告的平均工资是多少？2、原告苏兰地产毕节分公司是否应当支付被告付宪菊工资、提成、二倍工资差额、经济补偿金及加班工资。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月27日，被告付宪菊开始到原告苏兰地产毕节分公司工作，工作内容为从事二手房销售，2017年9月至2018年10月期间工资计算方式开始是无底薪纯提成，2018年11月至2019年1月，被告升为店经理后工资计算方式为底薪加提成，升任经理后底薪为5000元每月，2019年2月，被告付宪菊又未担任经理，工资为无底薪纯提成。因原告苏兰地产毕节分公司常拖欠工资，被告付宪菊于2019年2月24日是申请离职。原告苏兰地产毕节分公司仅支付被告付宪菊工资至2018年10月，2018年11月至2019年2月24日的工资未予发放。被告付宪菊在原告苏兰地产毕节分公司工作期间，原告苏兰地产毕节分公司未与被告付宪菊签订书面劳动合同。因双方就拖欠工资、经济补偿金等发生争议，被告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁请求，2019年11月14日，该委作出七劳人仲案字（2019）第0301号裁决，裁决：一、原告苏兰地产毕节分公司支付被告双倍工资差额3,089.82元；二、原告苏兰地产毕节分公司支付被告付宪菊工资9,443.56元；三、被告付宪菊退还原告苏兰地产毕节分公司每月支付给被告的400元社保补贴，由原告苏兰地产毕节分公司为被告付宪菊补缴2017年9月27日至2019年2月22日期间的社会保险；四、原告苏兰地产毕节分公司支付被告付宪菊经济补偿4,634.73元；五、驳回被告付宪菊的其他仲裁请求。因原告不服该裁决，遂以前述诉请诉至本院。 另查明：证人常某2不是原告苏兰地产毕节分公司员工，原告苏兰地产毕节分公司确在2018年1月20日至2018年4月22日期间以工资为名目汇款给常某2共计18333.12元。证人常某2与被告系亲戚关系。原告苏兰地产毕节分公司在2017年11月19日至2019年3月10日期间以工资为名目汇款给被告付宪菊共计37171.87元，根据汇款时期来看，苏兰地产毕节分公司于2019年2月3日汇的工资为付宪菊2018年10月份的工资，2018年11月1日至2019年2月24日工资未予发放。 本院认为，关于被告付宪菊离职前12个月的平均工资是多少的问题。本案中，被告付宪菊主张其工资是由苏兰地产毕节分公司分别汇至两张银行卡上，账户名分别为付宪菊、常某2（常某2与付宪菊系亲戚关系），而原告苏兰地产毕节分公司亦称常某2不是公司员工，作为一个公司，不可能随便汇款给其他人，且汇款名目又是工资，故应认定该两张银行卡中由原告苏兰地产毕节分公司汇款的工资均为被告付宪菊的工资收入，由于原先苏兰地产毕节分公司未提交被告付宪菊在职期间前12个月的工资记录及公司考勤记录，其应承担举证不力法律后果，故被告付宪菊前12个月的平均工资为4625.42元〔（37171.87元＋18333.12元）÷12个月〕。 关于原告苏兰地产毕节分公司是否应当支付被告付宪菊二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者补订书面劳动合同。”的规定，用人单位承担双倍工资的计算时间系自用工期间满一个月的次日至签订书面劳动合同时止，但最长不超过11个月。本案中，被告的用工期满一年的时间为2018年9月，被告于2019年7月13日申请仲裁，并未超过1年的仲裁时效。被告在原告处工作的时间已超过1年（2017年9月至2019年2月），原告与被告未签订书面劳动合同的双倍工资应按11个月计算即：50,879.62元（4,625.42元/月×11个月）。 关于原告苏兰地产毕节分公司是否应当支付被告付宪菊工资的问题？根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，本案中，原、被告均认可被告付宪菊工作至2019年2月24日，从被告付宪菊提交的工资明细清单来看，原告苏兰地产毕节分公司支付被告付宪菊工资至2018年10月，2018年11月1日至2019年2月22日的工资未予发放。而被告付宪菊未提供证据证明其该期间销售额等销售情况，2018年11月至2019年1月期间，因被告付宪菊担任经理，工资为底薪5000元加提成，原告苏兰公司应当按5000元/月的基本工资支付被告三个月工资，2019年2月份开始被告没有担任店经理，工资为无底薪纯提成，原告苏兰公司应当按最低工资标准（1790元/月）支付被告付宪菊一个月工资，具体为：16,790元（5000元/月×3个月+1790元）。而被告付宪菊未提供证据证明其销售额等销售情况，故被告付宪菊请求支付提成工资的请求，本院不予支持。 关于原告苏兰地产毕节分公司是否应当支付被告付宪菊经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并可依据劳动合同法第四十六条的规定，要求用人单位支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因原告苏兰地产毕节分公司拖欠被告付宪菊工资，故被告付宪菊可解除劳动合同，并可要求原告苏兰地产毕节分公司支付经济补偿。被告付宪菊自2017年9月起至2019年2月止在原告苏兰地产毕节分公司工作18个月，经济补偿具体计算为6,938.13元（4,625.42元×1.5个月）。 关于原告苏兰地产毕节分公司是否应该支付被告付宪菊加班工资的问题。本案中，原、被告双方均认可被告工资的计算方式系按销售额进行提成加底薪，只是对提成计算方式有分歧，上班时长不是计算工资的依据，被告认可上班时间为上午8点30分左右上班打卡，下午19点左右下班打卡，共10余个小时，除去中午吃饭休息时间，被告上班时间为8小时左右，因此，不足以证明被告加班的事实，根据被告工作内容系二手房销售的特殊性，为了促成房屋的交易成功，被告会配合买卖双方的时间，这样就造成被告上、下班的不确定性。故对被告诉请原告苏兰地产毕节分公司支付加班费的要求，本院不予支持。 《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围，被告付宪菊要求原告苏兰地产毕节分公司为其补缴养老保险等社会保险费的诉讼请求，本院不予处理。 依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下： 原告贵州苏兰时代房地产经纪有限公司毕节分公司于本判决生效之日起十日内支付被告付宪菊未签订劳动合同的二倍工资差额50,879.62元、工资16,790元、经济补偿金6,938.13元，共计74,607.75元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告贵州苏兰时代房地产经纪有限公司毕节分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  潘兴荣 二〇二〇年三月五日 书记员  聂 熙