江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5238号 上诉人（原审原告）：顾金辉，男，1970年9月16日生，汉族，住启东市。 委托代理人：张景皓，北京大成（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区。 负责人：彭云，该公司经理。 原审被告：袁雷钢，男，1976年2月17日生，汉族，住启东市。 上诉人顾金辉与被上诉人浙商财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）、原审被告袁雷钢机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初6256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 顾金辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.本人提供的证据可证明工作性质为木工，在2018年2月收到公司发放的年终奖199250元，并非承包款。本人是木工组长，所以工资收入较高。按照建筑业的惯例，年终奖是根据工人在项目中的工作量和工种确定的，所以年终奖应算作工资收入。2.木工工资有相应的定额标准，即便不以本人的实际收入作为计算依据，也应当以本人工种的定额标准作为计算依据。本人已举证证明自己减少的工资收入的具体数额，但一审法院没有采纳。 保险公司、袁雷钢未答辩。 顾金辉向一审法院起诉请求：要求一审被告赔偿误工费、护理费等各项损失121628.94元。 一审法院认定事实：2018年9月30日8时50分许，袁雷钢持证驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车，沿启东市汇龙镇林洋路由北向南行驶至与世纪大道交叉路口右转弯时，与沿汇龙镇世纪大道由东向西行驶通过上述路口由顾金辉驾驶的电动自行车发生碰撞，致顾金辉受伤，车辆受损。2018年10月8日，启东市公安局交通警察大队依法作出第320681420180025569号“道路交通事故认定书”：在本起事故中，袁雷钢承担全部责任。 事故发生后，顾金辉即被送往启东市人民医院检查，诊断为右侧季肋部压痛明显、移动性浊音阳性、肠鸣音低弱，至2018年10月27日出院。之后，顾金辉多次到启东市人民医院、南通市第一人民医院、上海长海医院、上海东方肝胆外科医院门诊，共花医疗费20317.58元。 2019年6月3日，由北京大成（南通）律师事务所委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对顾金辉的误工期等三期情况进行司法鉴定。2019年6月11日，该司法鉴定所出具了通一院司鉴所[2019]临鉴字第803号“司法鉴定意见书”：被鉴定人顾金辉因交通事故致肝挫伤、多处软组织伤，误工期为120日，护理期为45日，护理人数为一人，营养期为60日。顾金辉为此花去鉴定费900元。 另查明，袁雷钢驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险及商业三者险，案涉事故发生在保险期限内。顾金辉因案涉交通事故产生交通费300元、财产损失费750元。 本起事故发生时，顾金辉系挂靠启东建筑集团第四工程有限公司（简称启东建筑公司），承接土建工程的实际施工人。 一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。袁雷钢所驾驶的车辆在保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，本起交通事故中造成顾金辉的损失，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内进行赔偿；不足部分，依法根据事故双方责任比例及所驾车辆情况进行赔偿，本案中，事故由袁雷钢承担全部责任，即也由承保商业三者险的保险公司承担赔偿责任。 关于保险公司对司法鉴定意见书中相关伤残等级等不予认可的抗辩意见，法院认为，南通市第一人民医院司法鉴定所具备鉴定资格、鉴定程序合法、适用法律正确，且保险公司未能提供证据证明其抗辩事由，故保险公司的该抗辩意见，不予采信。关于误工费的计算标准问题。所谓工资是指雇主或用人单位依据法律规定，或行业规定，或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬，相对比较固定。顾金辉提供启东建筑公司的证明、工资发放表、银行流水明细等证明，证明每日工资为743元。法院认为，顾金辉在庭审中陈述，顾金辉不是启东建筑公司的在职职工，与启东建筑公司之间不存在劳动关系，顾金辉与他人合伙承包启东建筑公司承建的部分工程，事实上顾金辉是实际施工人，通常理解每月发的是生活费，工程结束后分发劳动报酬；顾金辉提供银行交易明细，反映2018年2月9日汇入199250元，应为工程承包款，时间跨度不一定是一年，不能据此作为计算误工费的标准；顾金辉如不承包工程或不劳动是没有劳动报酬及生活费的。所以，顾金辉提供的证据不能作为计算误工费的标准，应按建筑行业标准计算误工费，即按59102元/年标准计算误工费。 对顾金辉主张的各项损失，结合本案证据及诉辩意见，核定如下：1.医疗费20317.58元，由医疗票据等证据证实，予以认定；其中上海长海医院门诊药品清单不是药费票据，不应计算药费。2.住院伙食补助费，住院27天，认定486元（18元/天×27天）。3.营养费，顾金辉主张270元（10元/天×27天），予以认定。4.误工费，顾金辉提供企业营业执照及证明等证据形成证据链，能证明其工作性质，但不足于证明其工资收入的金额，按建筑业行业标准计算，误工期限以司法鉴定意见书为准，认定19430.80元（59102元/年÷365天/年×120天）。5.护理费，顾金辉仅提供发票复印件，该证据的三性无法确定，按普通的误工标准99.35元/天，护理期限及护理人数以司法鉴定意见书为准，认定4470.75元（99.35元/天×45天）。6.交通费300元、财产损失费750元，予以确认。7.鉴定费900元，属于为查明案件事实所需的费用，予以认定。综上，顾金辉损失总额为46925.13元，在交强险及商业三者险承保金额限额内，由保险公司承担赔偿责任，袁雷钢在本案中不承担赔偿义务。 据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、保险公司于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额内赔偿顾金辉因交通事故造成的损失46925.13元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回顾金辉的其他诉讼请求。案件受理费依法减半收取504元，由顾金辉负担304元，由保险公司负担200元。 二审中，当事人未提供新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，顾金辉提供的银行对账单仅能证明其每月有固定收入3500元，不足以证明其每日工资高达700余元。虽然顾金辉在2018年2月收到了启东建筑公司给付的19万余元，但没有相应证据可佐证此为固定收入，且其自述与启东建筑公司无劳动合同，其与他人合伙承包工程，故该款为工程承包款的可能性更大。顾金辉提供的证据也不足以证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照建筑行业标准计算误工费正确。顾金辉主张按照木工定额标准计算误工费，缺乏相应法律依据，本院不予支持。 综上所述，顾金辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1008元，由上诉人顾金辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 勇 审判员 季建波 审判员 杨 盛 二〇二〇年三月九日 书记员 邹倩云