山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终75号上诉人（原审原告）：杨士新，男，1963年3月6日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：刘开印，山东祥明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨夫贵（别名杨福贵），男，1957年12月20日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：李帅，山东贺成柱律师事务所律师。上诉人杨士新因与被上诉人杨夫贵返还原物纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨士新上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。一、一审上诉人虽没有提供承包合同，但一审提供的证据与上诉人主张的事实具有真实性、关联性、合法性，能够证实上诉人对涉案荒山享有承包经营权，一审不予认定是不当的。二、一审认定被上诉人经营涉案荒山至今，那么涉案荒山来自何处，虽然被上诉人不负有对此举证的责任，但是，上诉人认为，根据本案具体情况，为了查清案件事实，被上诉人经营的涉案荒山的来源应该作为法庭审查的内容，以便能够查清案件事实，不应单纯地运用谁主张谁举证的原则来处理本案。综上，上诉人认为，一审以上诉人的证据不足以证实其主张，驳回其诉请，属认定事实不清，请求二审法院给予纠正。被上诉人杨夫贵辩称，原审认定事实清楚，判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本案案由一审时已确定，上诉人与被上诉人均无异议，上诉人方关于变更案由的相关理由不能成立。杨士新向一审法院起诉请求：1.判令杨夫贵返还原告承包的山林；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：杨夫贵经营本村涉案荒山至今。原告主张1995年3月23日台儿庄区泥沟镇公开拍卖荒山，其和李继春、贺敬宗三个人拍卖，现场公正人员黄礼坤，杨某代表村委会，有司法所人员，当时每年承包金360元，承包30年，其管理到2009年，后因其出去打工，其找到被告，让被告代管。原告认可被告在2010年找人管理，2011年被告接手管理。2018年原告回家，要求要回荒山，被告不愿意返还荒山，现起诉到法院。一审法院认为，杨士新虽主张承包了本村的部分荒山经营权，但其未能提供任何书面合同，对这一事实，原、被告双方均无异议，一审法院予以确认。在本案中，原告主张被告应返还其承包的本村荒山，并且向法庭出示了相关的证据，但不能证明其对涉案的荒山享有承包经营权。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杨士新的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告杨士新负担。本院法庭调查阶段，上诉人杨士新提交四份新证据。三组书面证据并申请证人出庭。证据1为枣庄市台儿庄区人民法院（2009）台商初字第276号民事调解书（一份），证明上诉人与杨某2009年曾经产生过诉讼，进而证明杨某与本案上诉人、被上诉人不存在被上诉人所说的利害关系问题；证据2为台儿庄区泥沟镇经管站收款收据（一份），证明上诉人于2012年12月6日缴纳了自1997年至2012年的山林承包金的事实；证据3为二份书面材料，一份是上诉人调取的网页一份，内容为山东省农业厅针对本案所涉及的问题咨询答复意见，意见是荒山承包金收据村委会证明可以证明存在承包经营关系，另一份是枣庄市中院（2018）鲁04民终2273号民事裁决书一份，证明类似案件中院是以土地承包经营权确认纠纷作为案由的，其认定事实的依据同山东省农业厅的意见。证据4为杨某的证人证言。被上诉人的质证意见为，该三份证据均是上诉人当庭提交，上诉时法院将相关的权利义务告知书已经对上诉人进行了送达，相关举证期限进行了界定，该三份证据均超过举证期限，依法不能作为定案依据使用。民事调解书证明不了上诉人的证明目的，上诉人与证人杨某、被上诉人为兄弟关系，通过调解书可以看出，虽然上诉人与证人产生过纠纷，但处理结果是双方通过和解的方式解决，说明双方的纠纷已经化解，当时合伙时有被上诉人的股份，后上诉人与证人达成一致意见将兄弟三人的合伙企业由其二人瓜分，由此说明自合伙起，上诉人与证人就是相关的利益共同体，且鉴于三方之间的亲属关系，上诉人的证明目的不能成立。从证据形式看，证据2不具备民诉法规定的有效证据的法定形式，该证据出具主体是枣庄市台儿庄区经管站，经管站对外不具备主体资格，出具相关证明应由具备主体资格的镇政府出具，且收据中没有出具人的签字，不符合民诉法115条关于单位出具证据的相关规定。证据内容中其缴纳的租金无法证明是本案争议山林的承包金以及缴纳承包金的项目山林承包金、山林的面积、山林的四至、承包的期限。从该收据字面内容看，因为日期是1997年至2012年，可以说明即使是山林承包金，其承包在2012年已经终止。另该收据和上诉人一审时提交的相关对应的承包合同中约定的承包金缴纳方式、缴纳金额均不相符，故该证据无法达到上诉人证明目的。对网页内容真实性不予认可，该答复中没有相关单位的盖章，回复人的签字，其回复的内容针对的是上诉人单方的陈述，上诉人的陈述本身就有悖于事实，根据上诉人陈述做出的答复显然不能作为认定事实的依据，即使该答复是山东省农业厅做出，农业厅不是处理该纠纷的法定行政部门，所作出的答复不能作为法院认定事实的依据，回复内容其建议是在规定时间内进行上诉并应当查看相关证据材料，也说明其在答复时，未查看相关证据材料，故该答复可以证明存在承包经营关系的相关意见不具有真实性和客观性，请法庭依法不予采信。对中院判决书真实性无异议，但该判决书内容证明不了该纠纷和本案纠纷一致，确定案件案由应根据原告起诉时依法主张的相关权利等法律关系予以确认，本案中上诉人起诉时提出的诉请是要求返还山林，故定为返还原物纠纷并无不妥。关于证人证言，对于事实证明，应当有两名以上证人作证，仅有一人作证不能作为定案依据。通过证人陈述可知，在其任职期间所有山林承包合同均是通过司法公证部门按照法定程序制作承包合同，拥有合同的是承包人，发包方即村委会，所有的山林承包均缴纳承包金且村里账目为记载，而上诉人始终未能提供。上诉人杨夫贵所称的承包关系是不存在的。被上诉人提交合作协议一份，拟证明石料厂是兄弟合作，石料厂所卖的钱由上诉人和证人侵占，其二人存在利害关系。上诉人的质证意见为，对真实性没有异议，但与本案争议无关。本院的认证意见为，上诉人提交的证据1、3，与本案没有关联性，不能作为本案证据使用。证据2及杨某的证言缺乏其他证据相印证，亦不能本案证据使用。被上诉人提交的证据与本案没有关联性，不作为本案证据使用。法庭调查后，杨士新提交其在台儿庄泥沟镇经营管理站复印的公证书及合同（缺少最后一页），杨夫贵提交该经营管理站出具证明，内容为：我单位于2020年2月17日为贺庄村杨士新提供的“荒山拍卖合同书”，系我单位2012年核资时留存在复印件再次复印。为此本院到台儿庄区泥沟镇经营管理站，对经营管理站的负责人孙茂权作份调查笔录，并将该份调查笔录分别寄送给双方当事人，双方均向本院提交书面质证意见。本院审理认定事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人杨士新为证明其对涉案土地享有土地承包经权，一审时提交枣庄市台儿庄区泥沟镇贺庄村民委员会出具证明、杨某书面证言、2012年12月6日收款收据（复印件）、2019年10月30日收款收据，二审还提交公证书及承包合同（均从复印件进行复印）及证人杨某到庭证言，对此本院认为，公证书及承包合同均系复印件，根据案外人李继春所签订的承包合同，如果本案合同存在，应当一式四份，杨士新可以从村委会、法律服务所、监督机关处取得原件向法院提供合同进行核对。而杨士新二审从台儿庄外泥沟镇经营管理站处复印的公证书及合同书，经二审法院核查，该经管理站留存的是复印件，并非原件，且合同书缺少最后一页，内容不完整。关于杨某的身份，双方当事人均认可，证人杨某系杨士新的哥哥，系杨夫贵的弟弟，与双方存在利害关系，杨某的证人证言缺乏其他证据相印证，不能作为本案证据使用。至于台儿庄区泥沟镇贺庄村民委员会出具的证明，缺少证据相印证。综上，杨士新提供的证据不足以证明其诉讼主张，因此根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，上诉人应承担不利的后果。综上所述，杨士新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨士新负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇二〇年三月三十日书记员  张 宇