新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终211号   上诉人（原审原告）：阿克苏恒基房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市新城区团结东路14号。法定代表人：秦建平，该公司经理。委托诉讼代理人：唐晓冬，新疆制衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦路江，系阿克苏恒基房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司负责人。被上诉人（原审被告）：新疆华茂建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿瓦提县解放北路6号。法定代表人：吴润祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李振林，新疆君协律师事务所律师。上诉人阿克苏恒基房地产开发有限责任公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人新疆华茂建筑安装有限责任公司（以下简称华茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。恒基公司上诉请求：1.撤销阿瓦提县人民法院（2019）新2928民初655号民事判决，将本案发回阿瓦提县人民法院重新审理。事实与理由：1.一审法院不予准许恒基公司鉴定申请错误，不符合法律规定。恒基公司一审以合同违约之诉起诉华茂公司不按照合同图纸设计要求施工，使用不符合图纸的外墙保温材料、2#、3#楼塑料钢窗不符合图纸设计，A座地下一层、5#楼和B座地上一层和地下一层，层高不符合图纸设计高度，要求赔偿损失。恒基公司一审申请鉴定的事项即为了证明华茂公司的施工不符合图纸设计要求的事实，故恒基公司申请鉴定的事项与一审诉求、待证案件事实有着密不可分的关联性和意义。2.一审以恒基公司已销售商品房、已接受使用，当庭驳回恒基公司的鉴定申请错误。3.恒基公司提交了外墙保温材料着火的照片，一审法官也到现场做了勘查，证明外墙保温材料着火属实，充分说明材料不合格，华茂公司自认使用的塑钢材料不符合图纸设计要求，有过整改，但恒基公司认为未整改完毕，要求鉴定予以证明。恒基公司一审提交证据，证明地下商铺层高不符合图纸设计的4.5米高度，要求鉴定证明层高不符合设计，而一审法院认为地下商铺室内净高4米符合图纸设计，一审对层高概念理解错误，建筑业层高的定义是层高=本层净高+上一层楼板厚度，故本案地下商铺的层高应当是地下商铺室内净高+上一层楼板厚度。综上，恒基公司一审鉴定申请与待证事实有着密切关系，并且现有证据充分说明华茂公司施工不符合图纸设计，一审不予准许鉴定错误。4.一审判决混淆了保修责任和物的质量瑕疵担保责任，适用法律错误。华茂公司未按设计图纸施工，该质量缺陷在工程交付之前即已存在，应承担瑕疵担保责任，该瑕疵担保责任并不受保修期的影响。验收合格只是施工单位要求建设单位接收工程、支付价款的前提条件，验收合格并不免除施工单位的质量瑕疵担保责任。最高法院（2014）民提字第15号、（2017）民终175号民事判决的观点均是工程竣工虽验收合格，但如果存在质量瑕疵担保责任的，施工人仍应承担违约责任。本案中，华茂公司在施工中不按照工程设计图纸施工，严重违反了建筑法、建筑工程质量管理条例等法律、法规的强制性规定，应承担返工、修理、赔偿损失等民事责任。故请求二审法院纠正一审判决的错误，维护恒基公司的合法权益。华茂公司辩称，1.一审法院不予准许恒基公司的鉴定申请符合法律规定，也合乎本案客观事实。关于恒基公司在一审要求对涉案工程2、3号楼塑钢窗使用材料规格、拆卸和重置成本进行鉴定的问题。华茂公司在2、3号楼的施工中使用的塑钢窗规格确实与设计图纸不符，但在施工时由于塑钢窗已经制作完毕，故为弥补损失，经政府主管部门人员协调，双方达成一致由华茂公司以加装不锈钢护窗的方式进行补救。这一问题在塑钢窗安装前双方均已经明知，华茂公司加装护窗后恒基公司接收房屋时亦未提出异议，依法应当认定双方对此问题已经协商解决。恒基公司接收房屋后将房屋已经全部销售，且未因塑钢窗的问题减少价款向买受人出售，买受人取得房屋后至今也未向恒基公司提出过索赔，故塑钢窗的问题未造成恒基公司任何的损失。2.涉案工程2、3、5号楼及A座、B座商铺外墙保温材料的鉴定问题。恒基公司在一审提供的2号楼、5号楼及B座商铺图纸说明中载明外墙保温材料为岩棉板，但在对外发包工程进行招标时，向华茂公司发送的工程量计价清单中以EPS材料进行招标，华茂公司以该清单为计价基准，向恒基公司发送报价，最终中标。这体现出双方真实的合意是使用EPS材料作为外墙保温材料。恒基公司在对外发包3号楼及A座商铺工程时工程量计价清单载明的材料为EPS，这与图纸一致，华茂公司施工中亦使用的是EPS材料，该施工符合双方的约定。华茂公司作为施工方，在保温材料进场后先由恒基公司现场监督，取样检验合格后再上墙安装，对此由相应的检验报告予以证实。恒基公司在外墙保温材料进场取样检验合格后，且检验报告非常明确地载明了材料品种的情形下，仍然同意华茂公司继续施工，事实上用自己的行为证明华茂公司使用的材料符合双方真实的合意。华茂公司按照约定的材料安装外墙保温，工程竣工后恒基公司已经取得了消防部门的验收通过，且房屋已经实际销售并使用多年，恒基公司并未因此遭受损失。3.关于层高的鉴定问题。根据山东省纺织设计院设计的施工结构图纸，显示地下室的层高为4.5米，该高度包含地下室保温层、地暖及屋顶楼板的厚度，且在分部分项验收时恒基公司未提出异议。即使华茂公司承建的工程地下室高度存在瑕疵，但恒基公司在华茂公司施工后进行分部分项验收时并未提出异议，工程竣工后在验收时亦同意验收并进行销售房屋的事实，亦足以说明恒基公司接受瑕疵的事实。现恒基公司没有任何基础性的证据证明因为层高的问题导致其无法出售的事实，提出鉴定的请求实属诉讼权利的滥用。根据以上事实，恒基公司提出鉴定申请的目的从形式上看在于为其索赔提供依据，但实质上仍然以追求减少工程价款为目的，而依法赔偿损失的请求应当建立在损失已经实际发生为基础。是否准予鉴定应当以有无鉴定的必要为前提，诚然华茂公司的施工中确实与图纸有不符之处，但这仍然达不到鉴定的必要条件，因为通过全案可以说明与图纸不符的外在现象要么是当事人之间的真实合意本身并非图纸所载明的现象，要么双方进行了变动。恒基公司在接收标的物后按正常的商业价格进行了出售并使用多年，现在的房屋所有人并未基于恒基公司提出的诉讼理由要求恒基公司减少房屋价款或主张赔偿损失，故在事实上恒基公司并无实际损失的存在，在这种前提下仍然进行鉴定，最终鉴定结果仍然无法作为裁判的依据，一审法院不予准许恒基公司的鉴定申请完全符合民事诉讼法的规定。4.从权利行使的程序上，恒基公司已经丧失了申请鉴定的权利。恒基公司与华茂公司之间就本案所涉的××苑、3号楼、5号楼、A座商铺、B座商铺分五个案件进行了一审、二审及再审累计多次诉讼，在这多次诉讼中，就恒基公司诉称的工程质量问题进行过多次的庭审调查，其中就恒基公司所申请鉴定的地下室层高、偷工减料等抗辩事宜在（2018）新2928民初109号等案件中已经进行了实体的审理，即恒基公司在该案一审已经就工程质量异议进行了抗辩且在二审、再审中仍就工程质量问题进行抗辩，但在一审举证期限届满前、甚至在二审期间及再审期间均未就此事申请过鉴定。前面5件系列案件，恒基公司向自治区高级人民法院提起了再审申请，经自治区高级人民法院主持调解后双方达成和解，此案终结。随着这5件案件的结案，在诉讼程序上恒基公司提出质量抗辩的权利已经行使终结。关于地下室层高等工程质量异议的鉴定，恒基公司早应当在（2018）新2928民初109号等案件一审举证期限届满前就进行申请，但恒基公司未行使该申请鉴定的权利，经再审法院调解结案后，又在本案中提出申请违反法律规定，应当不予准许。本案中涉及的问题在其他案件中恒基公司均以质量问题抗辩工程款的支付，且5件系列案件均经自治区高级人民法院再审后调解结案，在调解时并未因为质量问题导致调解不能，足以说明双方已经就工程质量问题不再有异议，没有再行鉴定的必要，而恒基公司在此情况下仍然提起诉讼并申请鉴定是浪费司法资源。5.一审判决适用法律正确，恒基公司在上诉状中所提及本案应适用“物的质量瑕疵担保责任”并无法律依据。所谓“物的质量瑕疵担保责任”系买卖合同中卖方移转标的物的所有权给买方时，应担保该标的物无瑕疵，若移转的标的物存在瑕疵，则应向买方承担相应的责任。该瑕疵担保责任的法律依据为合同法第九章买卖合同编第153条、第155条，但是本案为建设工程施工合同纠纷，应适用合同法第十六章建设工程施工合同编及建设工程的其他相关法律法规，不应适用买卖合同的相关法律规定。因此本案恒基公司称本案应适用“物的质量瑕疵担保责任”系随意扩大建设工程承包人的责任范围且无任何法律依据。6.工程竣工验收合格后，在验收前存在的质量问题，当然应由施工方承担的观点没错，但责任是否承担的关键点在于发生质量问题的当时接收标的物一方是否明知，如明知在施工完毕后仍然在验收手续上签字盖章予以接受，则在法律上构成属于自愿接受而免于另一方责任之情形，而不是一概而论地都产生相同的后果。综上所述，一审法院处理本案的程序合法，判决正确，恒基公司的上诉理由不能成立，请求二审人民法院予以驳回上诉，维持原判。恒基公司向一审法院提出诉讼请求：判令华茂公司因工程质量缺陷向恒基公司赔偿损失19,850,700.21元（以鉴定结论为准）。事实与理由：2012年6月至2013年6月，恒基公司将阿瓦提县恒基名苑小区2号、3号、5号住宅楼及A座、B座商铺的建设工程项目发包给华茂公司施工。2015年，主体工程竣工，华茂公司在履行合同期间违反合同约定、不按设计图纸施工且使用国家禁止的建筑材料、外墙保温使用的是易燃的苯板材料，窗户使用的是国家禁止使用的60＃塑钢窗及地下室层高低于施工图纸的设计高度，华茂公司违约施工的行为造成工程存在潜在危险，并发生外墙着火事件，地下室由于层高不够导致恒基公司无法销售，请依法判决。一审法院审理查明：2012年6月15日，恒基公司与华茂公司签订《建设工程施工合同》，约定华茂公司为恒基公司修建恒基名苑小区一期2号住宅楼，双方约定合同价款为21,440,400元，竣工日期为2013年10月15日。同年6月17日，恒基公司委托湖南智埔工程咨询有限公司对工程质量进行监理，华茂公司已按期完工。2014年8月15日，设计单位、勘察单位、建设单位、施工单位和监理单位的负责人共同在《工程竣工质量监督申报意见表》上签字并加盖单位公章出具竣工报告。2017年9月21日，阿瓦提县公安消防大队出具瓦公消竣字（2017）第0006号建设工程竣工验收消防备案意见书，综合评定该工程消防验收合格。恒基公司已对涉案住宅楼实际使用并对外销售。2012年10月18日，双方签订《建设工程施工合同》，约定华茂公司为恒基公司在××县商铺，双方约定合同价款为26,800,000元，竣工日期为2013年11月20日。恒基公司委托湖南智埔工程咨询有限公司对3号楼工程质量进行监理，恒基公司已按期完工。2013年4月22日，设计单位、勘察单位、建设单位、施工单位和监理单位的负责人共同在《工程竣工质量监督申报意见表》上签字并加盖单位公章出具竣工验收备案表及竣工报告。2017年12月11日，阿瓦提县公安消防大队出具瓦公消竣复字（2017）第0003号建设工程竣工验收消防备案复查意见书，综合评定A座商铺消防验收合格。恒基公司已对涉案住宅楼实际使用并对外销售。2013年6月3日，双方签订《建设工程施工合同》，约定华茂公司为恒基公司修建恒基名苑小区一期5号住宅楼和B座商铺，双方约定合同价款为45,988,000元，竣工日期为2014年7月29日。恒基公司委托湖南智埔工程咨询有限公司对工程质量进行监理，华茂公司已按期完工。2013年，设计单位、勘察单位、建设单位、施工单位和监理单位的负责人共同在《工程竣工质量监督申报意见表》上签字并加盖单位公章出具竣工验收备案表及竣工报告。2017年10月25日，阿克苏地区公安消防支队出具阿地公消验字（2017）第0087号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。恒基公司已对涉案住宅楼实际使用并对外销售。2013年8月27日，新疆维吾尔自治区××区出具检验报告，绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料燃烧性能符合B1级要求。2016年8月15日，新疆维吾尔自治区××区出具检验报告，绝热用模塑聚苯乙烯泡沫塑料燃烧性能符合B1（C）级要求。2013年4月21日，阿瓦提县多浪建设工程质量有限公司对膨胀聚苯板检验，符合JG149-2003《膨胀聚苯板薄抹灰外墙保温系统》技术要求；2013年11月2日，阿克苏地区建设工程质量检测中心对聚苯板检验符合JG149-2003标准规定的要求。恒基公司通过阿克苏正通工程造价咨询有限责任公司制作计价清单中工程外墙保温材料为EPS（聚苯板）材料，华茂公司以该清单作为报价依据制作了投标书，并以此中标。另查明：华茂公司与恒基公司、阿克苏恒基房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司建设工程施工合同纠纷五个案件，阿瓦提县人民法院于2018年11月11日作出（2018）新2928民初109号民事判决书，判决：阿克苏恒基房地产开发有限责任公司、阿克苏恒基房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司给付新疆华茂建筑安装有限责任公司3号楼工程款8,632,259.53元；（2018）新2928民初110号民事判决书，判决：阿克苏恒基房地产开发有限责任公司、阿克苏恒基房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司给付新疆华茂建筑安装有限责任公司B座商铺工程款3,441,221.34元；（2018）新2928民初111号民事判决书，判决：阿克苏恒基房地产开发有限责任公司、阿克苏恒基房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司给付新疆华茂建筑安装有限责任公司A座商铺工程款2,304,069.67元；（2018）新2928民初462号民事判决书，判决：阿克苏恒基房地产开发有限责任公司、阿克苏恒基房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司给付新疆华茂建筑安装有限责任公司5号楼工程款14,124,438.26元；（2018）新2928民初463号民事判决书，判决：阿克苏恒基房地产开发有限责任公司、阿克苏恒基房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司给付新疆华茂建筑安装有限责任公司2号楼工程款12,290,384.72元。阿克苏恒基房地产开发有限责任公司、阿克苏恒基房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司对上述判决不服提起上诉，阿克苏地区中级人民法院于2019年7月16日作出（2019）新29民终559号民事判决书、（2019）新29民终560号民事判决书、（2019）新29民终572号民事判决书、（2019）新29民终731号民事判决书、（2019）新29民终721号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，双方签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应依约履行各自义务。合同约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。承包人因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。本案涉案工程已经完工，工程实施的两个阶段即工程竣工和工程验收已经结束，恒基公司按照合同应当履行支付工程款的义务；华茂公司承建的工程，恒基公司亦已接受成果并实际使用、对外销售，且经五方验收合格。恒基公司庭审中提出涉案工程存在质量缺陷并要求赔偿损失，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：设备安装和装修工程为2年。在工程验收中，恒基公司对外墙保温材料规格和地上一层和地下一层工程的层高并未提出任何异议且未通知华茂公司因质量问题进行修理、返工等主张；华茂公司对使用的60＃塑钢窗采取加装不锈钢护窗的补救措施，恒基公司接受工程并销售房屋。在（2018）新2928民初109号建设工程施工合同纠纷一案中，评估公司人员出庭接受质询时证实，地下室设计高度4.5米与实测净高4.007米不矛盾，设计高度包括室内净高、地下掩埋部分和室顶框架部分，后两部分已被遮住，三者之和可以达到设计高度4.5米。故恒基公司提出质量鉴定申请无法律依据，应当予以驳回；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。恒基公司要求华茂公司因工程质量缺陷赔偿损失19,850,700.21元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持；华茂公司的辩解意见符合法律规定，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回阿克苏恒基房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费70,452元（减半收取），由阿克苏恒基房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。另查明，华茂公司与恒基公司之间五个建设工程施工合同案件，经一二审法院判决后，恒基公司不服向自治区高级人民法院申请再审，自治区高级人民法院再审后，2019年11月22日恒基公司与华茂公司就五个案件达成调解。本院认为，本案双方争议焦点为涉案工程是否存在质量问题，是否应当准许鉴定。上诉人恒基公司提出外墙保温材料、塑钢窗型号、地下商铺层高不符合图纸设计要求，并认为应当进行质量鉴定。关于外墙保温材料，恒基公司认为外墙发生着火事件，华茂公司实际施工所用外墙保温材料不具有阻燃性，存在质量问题。根据查明事实，涉案工程检验部门出具了检验合格报告，且均已消防验收合格，故恒基公司再行提出外墙保温材料存在质量问题无依据，本院不予支持。关于塑钢窗型号，恒基公司认为设计图纸塑钢窗为65型，而华茂公司安装的为60型塑钢窗，对此事实华茂公司无异议，但认为经与恒基公司协商，已采取了补救措施，将关键部位加装了不锈钢护窗，恒基公司明知并予以接受，且恒基公司未产生实际损失。本院认为，在安装塑钢窗时恒基公司即已发现型号不符，但未向华茂公司出具书面通知禁止安装，而是准许其安装了60型塑钢窗并由华茂公司加装了不锈钢护窗，表明恒基公司与华茂公司之间就此事宜已经达成一致。且在双方之间的工程款纠纷案件中，评估公司已经按照60型塑钢窗计算了价格。该工程已经竣工验收合格并使用，且保修期已过，恒基公司也未提交存在损失的证据，故恒基公司关于塑钢窗存在质量问题应当鉴定的意见，本院不予支持。关于地下商铺层高，恒基公司认为图纸设计为4.5米，华茂公司施工的地下商铺层高未达到要求。华茂公司认为层高应包括地面隐蔽工程，其施工层高已达到要求。本院认为，对地下商铺层高问题，在恒基公司与华茂公司工程款案件中就已提及，在阿瓦提县人民法院（2018）新2928民初109号案件中，评估公司人员出庭接受质询，已对层高问题进行了专业解释：设计高度包括室内净高、地下掩埋部分和室顶框架部分，后两部分已被遮住，三者之和可以达到设计高度4.5米。故恒基公司对此问题再行要求鉴定无依据，本院不予支持。综上所述，上诉人恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费140,904元，由阿克苏恒基房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   李   云   丽审  判  员   李   伟   力审  判  员   阿依努尔·阿不都拉   二 ○ 二 ○ 年 三 月 三 十 日 书  记  员   王   明   明