浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0303民初5689号原告：周云益，男，1965年2月12日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托代理人：谭军，温州市鹿城区嘉信法律服务所法律工作者。被告：徐顺东，男，1962年7月6日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被告：李小珍，女，1963年7月13日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。以上两被告委托代理人：王衍，浙江和乐律师事务所律师。以上两被告委托代理人：任城晖，北京盈科（温州）律师事务所律师。被告：赵申祥，男，1971年2月13日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托代理人：殷欧艳，浙江震瓯律师事务所律师。原告周云益与被告徐顺东、李小珍、赵申祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用简易程序于2019年10月29日公开开庭进行了审理。因案件复杂本案转为适用普通程序审理，依法组成合议庭于2020年1月8日公开开庭进行了审理。审理中，经被告申请追加被告赵申祥参加诉讼，原告周云益及其委托代理人谭军、被告李小珍及其被告徐顺东、李小珍的委托代理人王衍、任城晖、被告赵申祥及其委托代理人殷欧艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结,并经本院审委会讨论决定。原告周云益向本院提出诉讼请求：1、判令二被告徐顺东、李小珍连带赔偿原告医疗费、交通费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计人民币283305.33元；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：二被告徐顺东、李小珍系夫妻关系，原告于2018年10月27日为二被告提供劳务，并从事木工工作，约定工资为300/天。在2018年11月10日下午3点左右，原告在位于汤家桥尚品半岛6-301室二被告的房屋工作过程中，因电锯切割木料时受伤，后经温州市医科大学附属第一医院检查并住院治疗，被诊断为：左开放性手部损伤，食指中节以远完全断离，中指近节以远不全离断等。住院及门诊治疗共用去医疗费用43037.33元，其中被告支付5000元，余下38037.33元由原告自己垫付。虽通过上述综合治疗，目前原告仍不能正常生活，并需要进一步治疗，后原告就赔偿事宜多次与二被告协商未果而作罢。经原告申请，龙湾区人民法院委托温州医科大学司法鉴定中心所对原告的伤残、三期予以鉴定，结论为九级伤残，误工期限为90日，护理期限为90日，营养期限为60日（自受伤之日起计算）；本次事故发生前，原告一直在温州务工，并暂住在瓯海区，长期生活消费于城镇。综上所述，原告认为系为二被告提供劳务，且在提供劳动活动中受伤，而该事故发生在二被告夫妻关系存续期间，属于二被告家庭日常生活共同需要，因而二被告应共同承担赔偿责任。赔偿费用清单依据《侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案牛适用法律若干问题的解释》之规定：医疗费：38037.33元(不包括二被告支付的5000元)；交通费：2000元(酌情)；三、误工费：90天×300元=27000元；四、护理费：90天×(5536元/30天)-16608元；五、营养费：60天×40元=2400元；六、伤残鉴定费：1900元；七、残疾赔偿金：183360元；九级伤残，根据规定计算20%，按照浙江省全体居民人均可支配收入计算即45840元×20年×20%=183360元；八、精神损害抚慰金：10000元；增加住院伙食补贴2000元，上述八项合计283305.33元。故诉至法院。为证明上述诉称的事实，原告提供了如下证据：1、身份证，证明原告的主体资格；2、身份信息、婚姻登记档案，证明二被告的主体资格及系夫妻关系的事实；3、医院病历、医疗，证明原告受伤部位及治疗的经过；4、医疗费发票(2张)，证明原告受伤后治疗期间所支付医疗费用；5、用药清单及门诊费用清单，证明原告住院期间用药费用清单及门诊治疗所支付的费用；6、录音记录、临时出入证，证明原告为二被告提供劳务及在工作期间受伤的事实；7、证明，证明原告在事故发生前一直居住并生活在城镇的事实；8、鉴定意见书，证明原告的伤残等级、三期期限；9、鉴定费发票证明鉴定费用。被告徐顺东、李小珍共同辩称：答辩人仅与赵申祥之间存在加工承揽关系。但赵申祥在未经过答辩人允许的情况下，让周云益来帮助其木作，因此，周云益与赵申祥存在劳务关系，而周云益与答辩人之间不存在加工承揽关系或其他劳务关系，答辩人不应承担赔偿责任,答辩人因制作吊顶的木质部分、门套的基层和柜体需要，委托赵申祥承揽加工。答辩人自始至终仅与赵申祥达成委托加工承揽的合意，相关费用报酬也是直接支付给赵申祥。赵申祥在未告知答辩人的情况下，带周云益至答辩人家进行木作。周云益可能认为他出现答辩人的房屋里，自行在物业登记获得小区的临时通行证，就和答辩人建立了承揽关系。但是，这些情况都因答辩人所在小区是新小区，为了方便各位业主装修，而简易管理所导致，并未获得过答辩人的准许。应区分木工与非木工工人，答辩人与如曹某非木工之间的法律关系与本案无关。答辩人与赵申祥发生承揽关系，明确约定固定费用22500元，已于2019年3月4日结清。自始至终，周云益仅与赵申祥之间存在关系，答辩人未委托周云益进行承揽加工，答辩人与周云益不存在承揽关系或其他任何劳务关系，答辩人不应承担赔偿责任。退一步讲，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条，仅在答辩人有选任过失之时，才承担相应责任。但是，答辩人客观上并未选任周云益，客观上不存在选任过失。同时，周云益故意隐瞒其右手食指残疾不适合木作的事实，故意违反注意义务，答辩人主观上不存在选任过失。因此，答辩人不应承担选任过失赔偿责任。被告提供的证据：1、费用的支付记录，证明对象证明答辩人仅与赵申祥存在承揽关系，其他木工与赵申祥成立劳务关系；2、给电工曹某的费用记录，证明答辩人与电工成立独立承揽关系；3、前往北京的机票、证明2018年11月10日答辩人出差，才出现赵申祥垫付3000元的情形；4、微信语音一条，记明赵申样于2019年9月2日承认款项已结清；微信语音内容为“把你小姨家的钱还给你，我跟你小姨之间结算完毕了，这钱还给你”。被告赵申祥辩称：一、赵申祥与原告仅是工友的关系，与原告同样受雇于被告李小珍、徐顺东。(一)原告不是赵申祥介绍的。是因房东的委托，由他人周云兴介绍给房东的。房东俩被告基于对周云兴和小顺在木工专业方面的认可而给授予的委托，小顺与周云兴俩人的介绍实质就是受俩被告房东的委托，为房东家代叫木工代工师傅的行为。介绍人向原告发出被告家的地址通知，完成了委托行为，被告也给原告办理了小区通行证，完成确认，原告与房东间的劳务合同既已告成立。现房东俩被告称周云益来做工未经其允许显然无事实依据。(二)对原告有进行管理的不是赵申祥。房东有叫监工(一个老伯)对工地进行管理。所有木工与房东之间有人身从属性。被告房东答辩时也提到，觉得原告做工不好，叫他走。(三)对原告进行指挥的从来不是赵申祥。房东大多有在工地管理，即使自己出差北京，由老伯转达指挥要求。原告受伤当天的工作不是赵申祥安排的。原告去房东家的事情，被告赵申祥也是不知道的。(四)给付工钱的实际支付人是房东，赵申祥是受房东委托代交的。1、2019年1月27日，房东给赵申祥转帐10000元，并要求其“其他老师(工钱)帮我结清”的通知。由此赵申祥也给原告转发了其8天半的工钱共计2550元。2、原告与答辩人都是300元一天，原告工时8天半，与其收到的工钱相符，答辩人并未从中得到任何利益。3、由于原告周云益与房东之间没有微信，房东为贪图便利，周云益的费用，房东是委托赵申祥支付，并由赵申祥代付;综上，赵申祥与原告为李小珍、徐顺东做木工，两人充其量是工友关系，在共同做工过程中，由于到场的先后关系，形成在与房东沟通时一人为主的习惯，不能从而就认定赵申祥与原告存在从属或指挥关系。从上述事实来看，无论是施工关系的建立、施工指挥与管理、报酬支付等方面均可证明房东与原告之间的雇用关系，应由房东承担本案的赔偿责任。二、赵申祥与俩被告房东之间不存在加工承揽关系。两者形成口头上的雇佣关系即劳务关系。本案中1、被告房东家是没有装修公司的，所有无论水电还是木工师傅基本都是打散工(代工)的方式，被告没有与赵申祥签订过任何承揽加工等协议。2、被告房东将房屋的装修工作并非交赵申祥一人完成，且房东对人选是有挑选的。房东对人员是有任免权利，符合雇主炒雇员的习惯。3、工作内容不明确，这与承揽关系中定做人的法律特性背道而驰，不符合承揽的习惯做法。4、工钱按天计算，不符合定作合同、承揽合同等工程造价的计算方式。房东陈述是以22500元的金额将房屋的木工工程交由赵申祥承包不符合现实条件。首先，根据房东陈述，双方没有经过一个讨价还价的过程，明显不符合常识判断。其次，如上点中所述，双方不可能在这么短的时间内确定下具体工作量，也不可能根据不明确的工作量能确定一个明确的价格。再次，房东陈述22500元，这种含有零头的价格也不符合人们出价的常识判断。另外，根据目前木工承揽的市场价格估算，房东家木工工程的造价至少应在10万元以上，其以2万余元的价格发包给赵申祥的事实明显违背市场价格规律。此外，根据所有证人所言，双方约定是300元一天的价格，这也是根据市场劳动力的价格结合相应行业标准确定的。5、受房东指挥、管理。房东对被告赵申祥如何进行装修，工作的具体时间及流程都有进行管理。如上述，房东事无巨细，亲力亲为，大到整个房子的装修布局的设计，小到个别家具的归置均由其统筹，受其指挥和管理。6、装修所需材料、人力及各工人工作之间协调均由房东自行组织和提供，房东提供工作条件。综上，被告赵申祥与原告周云益仅仅是工友关系，两人均是听从房东的施工指挥与管理。被告赵申祥与房东之间不存在加工承揽关系，两者形成口头上的雇佣关系即劳务关系。被告赵申祥对原告的受伤不存在过错。被告赵申祥提供的证据：1、调查笔录，证明案涉工人均为代工，与赵申祥不存在雇佣关；2、证人出庭申请书，证明案涉工人均为代工，与赵申祥不存在雇佣关系；3、微信转账记录、代工清单，证明赵申祥已根据房东要求，转交给其他木工全部工钱；4、工时记录单，证明房东家的老伯对装修工作起到监工的作用；5、装修合同协议书，证明房东与赵申祥没有签订装修合同协议书，不存在承包关系。如有承包，都应签订装修合同协议书；6、微信聊天记录，证明赵申祥和房东不是承揽关系，房东家的老伯对装修工作起到监工的作用。对于原告提供的证据，被告徐顺东、李小珍质证意见：对证据1、2三性无异议，对证据3、4、5客观性无异议，但花了多少报销了多少请原告明确。且应扣除社保已报销的费用。对证据6无异议。对证据7真实性无异议，请法院确定。对证据8、9客观性无异议，但对其合法性有异议，鉴定结论错误，申请重新鉴定。被告赵申祥质证意见：对证据三性都无异议。对被告徐顺东、李小珍提供的证据，原告质证意见，是对证据真实性无异议，关联性有异议。被告赵申祥质证意见：对证据真实性没有异议，但对其关联性及证明对象有异议；据被告李小珍微信要求其代付计时工资结算电工也是计时320/天。木工300/天，工钱受房东委托代为转交，且已转交。微信聊天记录里中房东拉了个群各个工种的人都在群里，听从老师伯及房东的安排。对被告赵申祥提供的证据，原告质证意见是对证据均无异议。被告徐顺东、李小珍质证意见：对转账记录，转账真实性关联性认可，但对证明对象有异议，聊天记录里原告提到的用语仅仅是客套话，并非原告本意。微信群里不包括其不认可的其他老师，只有认可的装修老师才拉到微信群里。对代工清单、工时记录单的三性均有异议，不认可该代工清单、工时记录单。对装修合同协议书三性有异议，与本案无关联性；对于证人证言，原告没有意见；第一、二被告有异议，认为由于证人与第三被告熟悉，其证言不真实陈述；第三被告对证人证言无异议，认为证人证言真实。本院对原告提供的证据，被告对1-6其真实性无异议，本院予以认定，但至于其证明对象与证明力问题，在下面综合分析中，一并予以阐述，对证据7，因为现在的赔偿标准依据已经变化，该证据与本案已无关联性，本院不予认定。对证据8、9，系法院委托鉴定，且被告也已经申请鉴定人出庭作证，结合鉴定人的证言，对照鉴定标准“手指关节功能障碍评分表”分析，对照评定准确，没有出入。即使按照被告异议的说法，第一项食指功能障碍程度及手功能丧失分值为10分，第二项中指系固定，为15分，参照《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.15项规定，25分也已经达到九级伤残，故该鉴定程序不违反法律规定，鉴定结论也有法律依据，对该证据本院予以认定。故对于被告申请重新鉴定本院不予准许。对被告徐顺东、李小珍提供的证据及被告赵申祥提供的证据其中款项的转账记录及微信聊天记录，当事人对其真实性，无异议，本院予以认定。至于证明对象与证明力问题，应综合其他证据在下面分析中一并予以阐述，对被告赵申祥提供的证据4，仅是一方的记录，被告徐顺东、李小珍对其证据三性均有异议，该证据真实性无法认定，本院不予认定。对被告赵申祥提供的证据5，系他人的装修合同，与本案无关联性，本院不予认定。对被告赵申祥提供的证据1结合证人当庭作证的情况综合分析。代理律师谈话笔录时，周云兴说到“让我们做代工”，在法庭上虽然也是这样讲，但问到，是谁要求他介绍原告来做工时，该证人讲到是“代赵申祥叫我叫的”，该证言不稳定，考虑到证人与原告及被告的关系，该证据难以采信。关于证人曹某证言，被告房东要求帮联系一个电工，联系好后，是与房东洽谈好后才进行工作，而赵申祥联系其他木工蒋太得、陈伯清及原告周云益，均是自己联系，联系过来做工均没有与房东再洽谈的这一环节。证人认为“300元一天，不用讲”，他们认为就是由房东雇佣，是打散工，其实如果该房子装修，木工由被告赵申祥承揽包清工存在的情况下，木工师傅300元一天为赵申祥干活，这点应该也不矛盾，这种可能性也是存在的。只是为谁提供劳务，均由证人自己陈述，而证人证言又讲用工联系均系与被告赵申祥联系，报酬支付联系也与被告赵申祥联系，该实际行为与证人证言由房东雇佣结果不相符合。被告赵申祥与这些证人关系相对密切些，证言的可信程度会受影响，所以，证人说“由房东被告徐顺东、李小珍雇佣”，应该结合其他证据来分析，仅凭证人证言无法认定。本案主要争议焦点，被告徐顺东、李小珍与赵申祥之间是否存在加工承揽关系，即原告系谁雇佣的问题：双方有关雇佣和承揽的陈述均系口头建立，没有书面的协议，只能通过他们的实际发生的行为细节来认定，存在哪种可能的事实。1、从聘请人员联系过程分析，开始被告徐顺东、李小珍与周云兴联系，经介绍被告赵申祥与被告徐顺东、李小珍联系洽谈，庭审中，被告赵申祥与其他证人证言均有陈述，后来其他的木工人员均是与被告赵申祥联系，联系后就来被告徐顺东、李小珍家工作。被告赵申祥辩称系被告李小珍委托他叫人，而且他们有委托他叫代工的事实，但是，一方面被告赵申祥没有提供受委托叫木工的证据，再者，叫过来的其他木工均没有告诉房东确认的证据，而介绍来电工的过程，明显与木工在细节上，有所不同，其在微信中有交流的过程，所以可以认定是被告赵申祥直接招雇木工人员。2、关于工钱的支付，现有的证据显示，总体上木工工钱是房东支付给被告赵申祥收取。合计费用22500元，被告徐顺东、李小珍分别于2018年11月10日、2019年1月27日、2019年3月3日支付给被告赵申祥5000元、10000元、5000元，另在被告赵申祥在场的时间支付给另外木工陈伯清2500元。在支付报酬时，其他木工的工钱均是由被告赵申祥发给其他人。被告赵申祥没有与被告徐顺东、李小珍他们核对工日的记录证据，只有整笔收取几千元，一万元的微信记录，而且在被告赵申祥收到徐顺东、李小珍支付的款项时，没有关于工时计费计算的沟通，不是按照工作天数计算。该特征不符合被告赵申祥主张的自己系代工的报酬支付方式，而更符合被告徐顺东、李小珍主张的由赵申祥承揽的报酬支付方式。原告的工钱也系与被告赵申祥结算后支付。再者，被告李小珍所说木工包清工费用22500元，工钱已结算，2019年9月28日，被告赵申祥退还另外5000元的证据情况看，也能够得到印证。另外，从他们的行为习惯上分析，而电工曹某与被告徐顺东、李小珍有工钱工日核对的记录，与木工的工钱结算在细节上，明显不同。至于，被告赵申祥提出，是委托赵申祥支付工资的事实，被告李小珍与被告赵申祥微信中提到的2019年1月27日微信记录“赵老师，已支付10000元，请查收，年底还需要用告诉我再支付给你，其他老师帮我结清，代我向各位老师问好”，该句话，从内容上分析，是有不同的理解，但是，这里反映出首先被告徐顺东、李小珍与被告赵申祥以及其他木工之间没有工时结算，才会年底有再需不需要支付的话题，另外也没有提到，赵申祥自己的工资问题，而被告赵申祥收到钱后，已经与其他木工进行了报酬结算，被告赵申祥也没有将支付给其他木工的报酬情况反馈给被告徐顺东、李小珍，所以，可以理解，如果赵申祥自己也是代工的话，肯定也会提到，如何计算工时金额和如何支付以及差额多少问题。如果按照承揽总额报酬分次支付，才会有支付够不够的问题。因此，该句话不能够认定是被告徐顺东、李小珍委托赵申祥支付工资的事实，对于被告李小珍的陈述本院予以采纳。关于被告赵申祥提出的根据目前木工承揽的市场价格估算，房东家木工工程的造价至少应在10万元以上，其以2万余元的价格发包给赵申祥的事实明显违背市场价格规律，也没有事实依据，本院无法采信。综上，本院对被告徐顺东、李小珍与被告赵申祥存在承揽关系的事实予以认定。根据上述确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下:被告徐顺东、李小珍系夫妻关系，他们位于汤家桥尚品半岛6-301室房子需要装修，因制作吊顶的木质部分、门套的基层和柜体需要，木作部分，通过熟人介绍，由木工师傅被告赵申祥来承揽加工。双方口头约定木工包清工费用22500元，被告徐顺东、李小珍分别于2018年11月10日、2019年1月27日、2019年3月3日支付给被告赵申祥5000元、10000元、5000元，另在被告赵申祥在场的时间支付给另外木工陈伯清2500元。被告赵申祥装修过程中，雇佣聘请了其他几位木工来一起装修，其中，通过周云兴邀请了原告周云益来干活。双方约定报酬为300元每天，在2018年11月10日下午3点左右，原告周云益在位于汤家桥尚品半岛6-301室的房屋装修工作过程中，因电锯切割木料时不慎致使左手受伤，后经温州市医科大学附属第一医院检查并住院治疗，被诊断为：左开放性手部损伤，食指中节以远完全断离，中指近节以远不全离断等。住院20天及门诊治疗共用去医疗费用43037.33元，其中被告徐顺东、李小珍已支付5000元，余下38037.33元由原告自己垫付。另社保已报销费用共计14725.67元。经原告申请，本院委托温州医科大学司法鉴定中心所对原告的伤残、三期予以鉴定，结论为九级伤残，误工期限为90日，护理期限为90日，营养期限为60日（自受伤之日起计算）；鉴定费1900元。由于原告与被告之间，以及被告房东与被告赵申祥之间的雇佣或承揽关系存在争议，原告诉至本院。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告徐顺东、李小珍与被告赵申祥存在承揽关系，原告周云益系承揽人赵申祥雇佣，原告诉称，自己与被告徐顺东、李小珍系雇佣关系证据不足。关于雇主的责任，庭审中经向原告释明后，原告仍就赔偿责任向两被告徐顺东、李小珍主张赔偿，没有对被告赵申祥提出诉讼请求。故本院仅就两被告徐顺东、李小珍是否承担赔偿责任进行审理。被告徐顺东、李小珍装修中的木工工作，没有资质要求，他们作为定作人，将工作事项交由被告赵申祥承揽来完成，其与原告的受损害结果，在木工的定作、选任和指示上没有存在过失，所以也无需对原告的受损害的结果，承担赔偿责任。为此，原告请求被告徐顺东、李小珍承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：驳回原告周云益的诉讼请求。本案受理费2001元，由原告周云益负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  林 华人民陪审员  朱建勇人民陪审员  胡小丽二〇二〇年三月三日法官助理项施代书 记员  朱微丰