湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘06刑终84号原公诉机关湖南省平江县人民检察院。上诉人（原审被告人）林林生，男，1967年10月1日出生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地浙江省乐清市，现住云南省昆明市官渡区。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2019年2月12日被温州市公安局龙湾分局公安民警抓获，并于同日被寄押入温州市看守所，2019年2月22日被湖南省平江县公安局刑事拘留，同年3月18日被平江县公安局取保候审，同年10月26日被逮捕。现羁押于平江县看守所。辩护人梁吉，湖南九野律师事务所律师。原审被告人申王锐，男，1982年6月30日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地浙江省平阳县。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年6月26日被杭州铁路公安处仓南站派出所抓获，当日被临时寄押入瑞安市看守所。2018年7月6日被湖南省平江县公安局刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于平江县看守所。原审被告人林日璋，男，1973年2月14日出生，汉族，小学文化，经商，户籍所在地浙江省温州市平阳县。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2019年2月26日被泸州市江阳区公安分局民警抓获，并于当日被临时寄押入泸州市看守所。2019年3月8日被湖南省平江县公安局刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于平江县看守所。原审被告人上官培武，男，1992年9月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省温州市苍南县，现住浙江省温州市苍南县。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年8月3日被苍南县公安局龙港分局抓获，并于当日被临时寄押入苍南县看守所。2018年8月10日被湖南省平江县公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于平江县看守所。原审被告人陈余钦，男，1997年6月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省温州市平阳县。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年10月16日被苍南县公安局龙港分局抓获，并于当日被临时寄押入苍南县看守所。2018年10月26日被湖南省平江县公安局刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于平江县看守所。原审被告人刘宏格，男，1973年8月8日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地浙江省温州市苍南县，户籍所在地浙江省苍南县，现住浙江省平阳县。因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年11月7日被温州市公安局经济技术开发区分局天河派出所民警抓获。并于当日被临时寄押入温州市看守所。2018年11月14日被湖南省平江县公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于平江县看守所。湖南省平江县人民法院审理湖南省平江县人民检察院指控原审被告人申王锐、上官培武、林日璋、陈余钦、刘宏格、林林生犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一九年十二月二十六日作出（2019）湘0626刑初200号刑事判决。原审被告人林林生不服，提出上诉。湖南省平江县人民法院于二〇二〇年二月十八日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2017年年底，被告人申王锐、项敬福（另案处理）、刘宏格共同商量采取成立公司虚开增值税专用发票的方式从中牟利，并约定利益平分。2018年3月，被告人申王锐、刘宏格、项敬福到平江县成立了平江县福铭包装材料有限公司（以下简称“福铭公司”）并登记为增值税一般纳税人，公司法人代表申王锐，股东为项敬福、申王锐。2018年4月，被告人申王锐、项敬福邀来被告人上官培武，要上官培武请人到平江县来充当新成立的企业法人代表，申王锐、项敬福与上官培武约定每成立一家公司每月支付报酬。被告人上官培武明知申王锐等人成立公司是为了虚开增值税专用发票，仍邀来陈某1、上某、陈某2、金某、郑志伟五人来充当公司的法人代表，在4月中旬又先后成立了平江县福顺包装材料有限公司（以下简称“福顺公司”）、平江县铭盛包装材料有限公司（以下简称“铭盛公司”）、平江长云五金机电贸易有限公司（以下简称“长云公司”）、平江县灵智五金产品有限公司（以下简称“灵智公司”）。2018年4月2日，申王锐与项敬福将福铭公司法人代表变更为上某。并登记认定为增值税一般纳税人。上官培武因介绍他人成立了上述公司，从中获利7万余元。上官培武在4月、5月与登记的企业法人到平江县国家税务局以所成立公司的名义领取增值税专用发票，并将这些增值税专用发票交给被告人申王锐。被告人申王锐、项敬福以其所控制的五家公司作为开票单位，以被告人林日璋、陈余钦、刘宏格、林林生作为介绍人，在明知没有实际货物交易的情况下，虚开增值税专用发票给下游企业，共计虚开增值税专用发票194份，价税合计金额21429869.18元，税额3086386.2元，按价税金额收取6.3%-11%不等的手续费，从中获取的非法利益。其中，被告人刘宏格在福铭公司成立之初，在平江县国税局领取了25份增值税专用发票，后刘宏格离开平江。为掩盖没有货物交易的事实，被告人申王锐、项敬福利用其控制的董文森等人的银行账户与对方银行账户制造虚假的资金往来。具体事实如下：1．2018年4月至5月，被告人陈余钦联系云南勤德包装有限公司（简称“勤德公司”），由铭盛公司和福铭公司作为销售方向勤德公司虚开增值税专用发票26份，价税合计2883704元，税率16%、17%，税额共计419234.88元，勤德公司受票后已作为进项税额成功抵扣，被告人申王锐、陈余钦、项敬福从中收取7.5%的手续费，共计获利216277.8元。虚开的26份增值税专用发票中，以福铭公司的名义虚开了7份，税款数额为115297.77元。勤德公司已补缴了全部税款。2．2018年5月，被告人陈余钦联系安宁天塑包装有限公司（简称“天塑公司”），由铭盛公司作为销售方向天塑公司虚开增值税专用发票4份，价税合计461776元，税率16%，税额共计63693.24元，天塑公司受票后已作为进项税额予以抵扣，被告人申王锐、陈余钦与项敬福从中收取7.9%的手续费，获利36480.3元。天塑公司已补缴了全部税款。3．2018年4月至5月，被告人陈余钦联系连云港恒毅塑业有限公司（简称“恒毅公司”），由铭盛公司作为销售方向恒毅公司虚开增值税专用发票5份，价税共计578200元，税率16%，税额共计79751.7元，恒毅公司受票后已作为进项税额予以抵扣，被告人申王锐、陈余钦与项敬福从中收取6.8%的手续费，获利39317.6元。恒毅公司已补缴了全部税款。4．2018年5月，被告人陈余钦受项敬福安排联系湖北恒新包装股份有限公司（简称“恒新公司”），并由铭盛公司作为销售方向恒新公司虚开增值税专用发票9份，价税共计1039572元，税率16%，税额共计143389.26元，恒新公司的负责人周上高后将发票退回给了铭盛公司会计李某。5．2018年4月至5月，萧振蒙（另案处理）联系恒毅公司，由长云公司作为销售方向恒毅公司虚开增值税专用发票19份，价税共计2204000元，税率17%，税额共计320239.3元，恒毅公司受票后已作为进项税额予以抵扣，被告人申王锐与项敬福从中收取6.8%的手续费，获利149872元。恒毅公司已补缴了全部税款。6．2018年4月，被告人林日璋联系太原呈瑞机电设备有限公司（简称“呈瑞公司”），由铭盛公司和福铭公司作为销售方向呈瑞公司虚开增值税专用发票12份，价税共计1165356.27元，税率17%，税额共计169325.27元，呈瑞公司受票后已作为进项税额予以抵扣，被告人申王锐、林日璋与项敬福从中获利。虚开的12份增值税专用发票中，2018年4月以福铭公司的名义虚开了7份，税款数额为111963.87元。呈瑞公司已补缴了全部税款。7．2018年5月，被告人林日璋联系大同市泉木商贸有限责任公司（简称“泉木公司”），由灵智公司作为销售方向泉木公司虚开增值税专用发票18份，价税共计2017382.82元，税率16%，税额278263.83元，泉木公司受票后作为进项税额予以抵扣，被告人申王锐、林日璋与项敬福从中获利。泉木公司已补缴了全部税款。8．2018年4月，被告人林日璋联系山西佑利经贸有限公司（简称“佑利公司”），福铭公司作为销售方向佑利公司虚开增值税专用发票1份，价税共计100887.93元，税率17%，税额14658.93元，佑利公司受票后作为进项税额予以抵扣，被告人申王锐、林日璋与项敬福从中获利。佑利公司已补交了全部税款。以上第6、7、8笔事实，申王锐、林日璋、项敬福共获利10万余元。9．2018年4月，被告人林日璋联系大同维信克机械设备有限公司（简称“维信克公司”），由铭盛公司作为销售方向维信克公司虚开增值税专用发票4份，价税共计346560元，税率17%，税额50354.86元，维信克公司受票后作为进项税额予以抵扣，被告人申王锐、林日璋与项敬福从中收取11%的手续费，获利38121.6元。维信克公司已补缴了全部税款。10．2018年5月，被告人林日璋、林林生联系大理建铁华冠商贸有限公司（简称“建铁华冠公司”），由灵智公司和长云公司作为销售方向建铁华冠公司虚开增值税专用发票28份，价税共计2662561.16元，税率16%，税额426009.79元，建铁华冠公司受票后作为进项税额成功抵扣，被告人申王锐、林日璋、林林生与项敬福从中获利239196元。11．2018年4月至5月，被告人林日璋联系泸州市吉遇兴商贸有限公司（简称“吉遇兴公司”），由福顺公司和福铭公司作为销售方向吉遇兴公司虚开增值税专用发票67份，价税共计7861869元，税率16%，税额1105772.83元，其中以平江县福顺包装有限公司的名义开票42份，金额4170909.42元，税额691153.58元，以平江县福铭包有限公司的名义开票25份，金额2486250元，税额397800元。吉遇兴公司受票后作为进项转出处理，被告人申王锐、林日璋与项敬福从吉遇兴公司处获利82万元。12．2018年4月，被告人刘宏格联系沈阳凯威塑料编织厂（简称“凯威塑料厂”），以铭盛公司作为销售方向凯威塑料厂虚开增值税专用发票2份（作废1份），价税共计108000元，税率17%，税额15692.3l元，凯威塑料厂受票后作为进项税额成功抵扣，被告人刘宏格从中获利15000元。凯威塑料厂已补缴了全部税款。二、2018年4月至5月，被告人申王锐、项敬福为完成所控制公司的进项税额抵扣，在没有真实货物交易的情况下，由福铭公司、铭盛公司、福顺公司、长云公司分别接受镇江锦龙广告传媒有限公司、镇江亚特广告传媒有限公司、镇江谦瑞广告传媒有限公司、成都三鑫创美装饰材料有限公司、四川吴天鸿建筑工程有限公司、沈阳瑾丽存机电设备有限公司虚开的增值税专用发票共计62份，税额1020500元，价税合计7023700元，并将上述虚开的增值税专用发票在平江县国家税务局进行了抵扣。另外，福铭公司于2018年4月领取的25份增值税专用发票，于2014年4月份开具25份，作废10份，正常15份，价税金额1423062.23元，税款数额241920.5元。公诉机关指控的第1笔至第12笔事实（第4笔未遂除外）中的接受虚开增值税发票公司已全部将接受虚开抵扣的税款全部作进项转出，并补交了全部税款。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的被告人户籍资料;平江县福铭包装材料有限公司等五家公司工商注册相关资料;税务登记表;（2019）湘0626刑初277、278、279号刑事判决书;相关情况说明、调查情况、交易明细；平江县国家税务局稽查局“关于近期新版商贸企业大量开具增值税专用发票风险分析情况”及福顺、福铭、灵智、长云、铭盛五家公司开具及取得发票明细表共11张；审核检查工作底稿18份；微信聊天记录；证人陈某1、陈某2、金某、上某、董某森、陈某3、阳某、李某等的证言；被告人申王锐、上官培武、林日璋、陈余钦、刘宏格的供述；同案犯项敬福的供述；辨认笔录；相关的商品购销合同、企业营业执照、增值税纳税申报表及附件、出库单据和入库单据、应付账款明细账单、付款凭证、微信转账记录、网上转账记录、对公账转账凭证、原材料购进抵扣凭证、增值税进项税额明细表、往来明细账、进项税额转出明细账、法人代表及股东身份证、开具的增值税专用发票等证据予以证明。原审法院认为，被告人申王锐伙同项敬福（另案处理）、刘宏格、上官培武为谋取非法利益，违反国家税收征管和发票管理规定，以虚开增值税发票为目的成立公司，邀集林日璋、陈余钦、林林生等人在没有真实货物购销的情况下，为他人虚开、介绍他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。本案系共同犯罪，被告人申王锐在全案犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘宏格在与申王锐、项敬福为虚开增值税专用发票商量成立了福铭包装公司，并领取了25份增值税专用发票，之后为凯威塑料编织厂虚开了一份增值税专用发票，刘宏格在上述参与的行为中起主要作用，属主犯，并以参与设立的公司虚开增值税专用发票税款数额（参与福铭公司领取的25份发票）定罪处罚。被告人上官培武应申王锐、项敬福的要求介绍陈某1、上某、陈某2、金某、郑志伟等人以虚开增值税专用发票为目的成立公司，为申王锐、项敬福利用公司虚开增值税专用发票犯罪起辅助作用，属从犯。被告人林日璋、陈余钦、林林生在各自参与的犯罪中起主要作用，属主犯，但所起的作用相对于申王锐、项敬福较小。对于上述从犯应当减轻处罚，对于作用相对较小的主犯，可比照其他主犯酌情从轻处罚。申王锐涉税款数额4106886.2元；林日璋涉税款数额2044385.5元；上官培武涉税款数额案金额2360436.63元；陈余钦涉税款数额706069.08元；刘宏格涉税款数额，以涉福铭公司领取的25份发票及凯威公司计算税款数额，金额为241920.57元；林林生涉税款数额426009.79元。本案接受虚开增值税专用发票的下游公司已补交了税款或被税收征管部门发现而退回了发票，挽回了国家损失，酌情可从轻处罚。被告人申王锐、陈余钦等人在为湖北恒新公司虚开的税款数额为143389.26元的发票，被税收征管部门发现而退回，属犯罪未遂，依法可以从轻处罚。各被告人到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，且当庭认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人刘宏格、陈余钦、林林生能主动退还违法所得，缴纳罚金，可酌情从轻处罚。根据温州市平阳县司法局同意对陈余钦适用社区矫正的调查评估意见结合本案的实际情况，对陈余钦可以适用非监禁刑。由于被告人林林生常住地昆明市官渡区司法局出具社区矫正调查评估意见，对其不同意适用社区矫正，对被告人林林生不适用非监禁刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款，第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人申王锐犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人林日璋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人上官培武犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。四、被告人陈余钦犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。五、被告人刘宏格犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人林林生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。七、追缴被告人申王锐的违法所得人民币五十八万元；追缴被告人林日璋的违法所得人民币四十万余元；追缴被告人上官培武的违法所得七万元；追缴被告人陈余钦的违法所得人民币七万元；追缴被告人刘宏格的违法所得人民币一万五千元；追缴被告人林林生的违法所得人民币六万元。原审被告人林林生上诉及其辩护人辩护提出：昆明市官渡区司法局不同意对林林生适用社区矫正系因林林生在该辖区仅属临时租住户，且租期已满，不方便监管，现请求二审法院另行委托林林生户籍所在地司法机关对其重新调查评估，后综合全案情节对其依法改判，宣告缓刑。经审理查明，原判认定上诉人林林生及原审被告人申王锐、上官培武、林日璋、陈余钦、刘宏格犯虚开增值税专用发票罪，其中林林生涉税款数额426009.79元、申王锐涉税款数额4106886.2元、林日璋涉税款数额2044385.5元、上官培武涉税款数额2360436.63元、陈余钦涉税款数额706069.08元、刘宏格涉税款数额241920.57元的基本事实清楚，证据确实、充分，予以确认。本院认为，上诉人林林生、原审被告人申王锐、上官培武、林日璋、陈余钦、刘宏格在没有真实货物购销的情况下，为他人虚开、介绍他人虚开、让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。本案系共同犯罪，原审被告人申王锐在全案犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人刘宏格与申王锐、项敬福（另案处理）为虚开增值税专用发票商量成立了福铭包装公司，并领取了25份增值税专用发票，之后其为凯威塑料编织厂虚开了1份增值税专用发票，刘宏格在上述行为中起主要作用，系主犯，并以参与设立的公司虚开增值税专用发票税款数额（参与福铭公司领取的25份发票）定罪处罚。原审被告人上官培武应申王锐、项敬福的要求介绍他人以虚开增值税专用发票为目的成立公司，为申王锐、项敬福利用公司虚开增值税专用发票犯罪起辅助作用，属从犯。原审被告人林日璋、陈余钦、上诉人林林生在各自参与的犯罪中均起主要作用，均系主犯，但所起的作用相对于申王锐、项敬福较小。对于上述从犯应予减轻处罚，对于作用相对较小的主犯，可比照其他主犯酌情从轻处罚。本案接受虚开增值税专用发票的下游公司已补交了税款或被税收征管部门发现而退回了发票，挽回了国家损失，酌情考虑从轻处罚。原审被告人申王锐、陈余钦等人为湖北恒新公司虚开的税款数额为143389.26元的发票，被税收征管部门发现而退回，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。上诉人林林生及原审各被告人到案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，属坦白，且一审当庭认罪认罚，依法可予从轻处罚。上诉人林林生、原审被告人刘宏格、陈余钦能主动退还违法所得，缴纳罚金，可酌情从轻处罚。根据温州市平阳县司法局同意对陈余钦适用社区矫正的调查评估意见，结合本案的实际情况，对陈余钦可以适用非监禁刑。关于上诉人林林生上诉及其辩护人辩护提出请求二审法院另行委托林林生户籍所在地司法机关对其重新调查评估后综合全案情节对其依法改判，宣告缓刑的意见，本院认为，上诉人林林生并不属于法定应当宣告缓刑的任一情形，原判综合考虑全案事实并根据个人量刑情节对其从轻判处有期徒刑一年二个月并无不当，故此上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张     伟     良审判员 陈           辉审判员 刘琴二〇二〇年三月二十七日书记员 王     佳     奇