辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终951号上诉人（原审原告）：中海工程建设（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市中山区太阳街60-5号。法定代表人：迟革红，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡莹，辽宁瑾宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁可友，男，1969年7月26日生，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：张晓燕，辽宁青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泰安，辽宁青松律师事务所律师。上诉人中海工程建设（大连）有限公司（以下简称“中海工程公司”）因与被上诉人丁可友劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中海工程公司上诉请求：1.请求发回重审或依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院做出的判决事实不清、证据不足，且违反法定程序。1.上诉人一审诉讼请求是确认被上诉人不向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金20827元（4165.4×5个月），在庭审中上诉人增加诉讼请求：请求确认上诉人与被上诉人于2014年3月1日起至2019年3月31日期间不存在劳动关系，但是一审法院明确告知上诉人没有按照仲裁裁决内容起诉视为同意裁决内容，不允许上诉人增加诉讼请求。但是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是上诉人向被上诉人支付经济补偿金的直接依据，二者具有不可分性，上诉人在提出该诉讼请求时，一审法院应当合并审理。因此一审法院明确拒绝上诉人增加该项诉讼请求系程序违法。2.上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，并非劳动关系。被上诉人的工作系船员，根据船方的工作性质，船员提供劳务的时间分为用工期和停工期的，两个时间船员的报酬也不相同，所提供的服务与《劳动法》规定的内容不同，属于劳务的范畴。被上诉人即根据上述标准进行劳务行为。2014年3月1日至2015年9月25日，被上诉人在大连昇达手工艺品有限公司缴纳保险。2015年11月至2017年10月期间，上诉人为被上诉人缴纳医疗和工伤保险。根据《劳动法》规定，用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险费用，以保障劳动者的保险待遇。用人单位必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险，这是法律规定的用人单位必须履行的法定义务，不得由双方协商变更。而雇佣关系却没有此限制，保险种类可以经双方协商缴纳，上诉人为被上诉人缴纳的保险仅为医疗和工伤，能够证明双方仅成立雇佣关系。即便上诉人与被上诉人之间成立劳动关系，一审法院也应该对实际的劳动关系期间进行审查，不能一概推论双方于2014年3月1日起至2019年3月31日期间存在劳动关系。3.被上诉人系主动离开，不存在双方协商一致解除劳动关系一说。现有证据充分证明，被上诉人系自己离开工作岗位，主动离职，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，上诉人不应向被上诉人支付该笔经济补偿金。另外，2019年3月26日，上诉人向被上诉人提出的是签订《雇佣船员合同书》，并非是《劳动合同》。如双方之前是劳动关系，但是后续上诉人提出《雇佣船员合同书》，就是要成立一种新的雇佣关系，因此不能按照《劳动合同法》认定视为双方对解除劳动关系协商一致，更不能因此适用《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定应当向被上诉人支付经济补偿金。丁可友辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。中海工程公司向一审法院起诉请求：1.确认原告不向被告支付解除劳动关系经济补偿金20827元（4165.4元×5个月）；2.案件诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年3月1日，被告到原告处从事船员工作，后调整为厨师工作，双方未签订劳动合同。2015年11月至2017年10月期间，原告为被告交纳医疗和工伤保险。被告工资标准为每月4500元，停工期间按照工资标准的30%支付。2019年1月起，工资由每月4500元调整为4000元。原告通过银行转账方式向被告支付工资。2019年3月4日，被告向原告请假外出学习。2019年3月26日，原告与被告协商关于签订雇佣船员合同书，被告就该合同未作出明确表示。2019年3月28日，原告通过微信再次催促被告关于签订雇佣船员合同书事宜，在协商过程中，原告员工杜春伟向被告表示“中午10点前不回话，咱们就结束了，好聚好散”。当天10点前被告未回话。2019年4月23日，被告通过EMS快递方式向原告邮寄解除劳动合同通知书，该通知书载明：“……，公司没有给我缴纳社会保险，也没有签订劳动合同。在多次与公司交涉未果的情况下，现通知公司，自2019年3月31日起，解除与公司事实上的劳动关系，……”。庭审时，双方均认可被告解除劳动合同前12个月平均工资为4165.4元。另查，2019年6月17日，被告向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年8月2日，该仲裁委员会作出大中劳人仲案字【2019】第362号仲裁裁决书，原告不服向一审法院起诉。一审法院认为，本案前置程序的大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会作出的大中劳人仲案字【2019】第362号仲裁裁决书，裁决被告丁可友与原告中海工程建设（大连）有限公司自2014年3月1日起至2019年3月31日止双方存在劳动关系，对该项裁决双方均未起诉，一审法院予以确认。关于原告诉请不支付经济补偿金一节，原告主张系被告自动离职，但是根据双方的聊天记录显示，双方解除劳动合同的理由系原告要求被告签订雇佣船员合同书，否则解除，而被告未予答复，应视为被告同意，即双方对解除劳动关系协商一致，原告应向被告支付经济补偿金为20827元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条之规定，判决如下：一、被告丁可友与原告中海工程建设（大连）有限公司自2014年3月1日起至2019年3月31日止双方存在劳动关系；二、原告中海工程建设（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告丁可友解除劳动关系经济补偿金20827元；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告中海工程建设（大连）有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，首先，双方之间是否是劳务关系而非劳动关系的问题。从主体资格来看，上诉人与被上诉人分别为独立法人主体和年满18周岁的完全行为能力人，双方均具有成立劳动关系的主体资格；从被上诉人从事的劳动内容来看，被上诉人在工作过程中，受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动，停工期间按照正常劳动期间的工资标准的30%获得报酬，且上诉人在2015年11月至2017年10月期间为被上诉人缴纳医疗和工伤保险。因此，尽管双方之间并未签订书面劳动合同，但双方之间事实上建立了劳动关系。上诉人主张其欲与被上诉人签订雇佣船员合同书，被上诉人未同意，因此现有证据不足以证明上诉人与被上诉人之间形成了劳务关系，上诉人主张双方之间是雇佣关系而非劳动关系缺乏相应证据，本院不予支持。其次，本案上诉人在大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会作出大中劳人仲案字【2019】第362号仲裁裁决书后向一审法院提起诉讼，上诉人认为其不需要向被上诉人支付经济补偿金的理由之一是双方之间不存在劳动关系。基于前述关于双方劳动关系的评述，一审法院对于上诉人的主张不予支持的理由虽有不当，但认为双方之间成立劳动关系的结果正确，本院予以维持。最后，被上诉人是否是主动离职，上诉人是否需要向被上诉人支付经济补偿金问题。现有证据可以证实被上诉人系向上诉人请假后前去学习，在学习期间，上诉人提出与被上诉人签订雇佣船员合同书但却未得到被上诉人的同意；被上诉人因上诉人未依法为其缴纳社会保险而解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金并无不当。综上所述，上诉人中海工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中海工程建设（大连）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇二〇年三月二十日书记员  朱彦锡附相关法律法规《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……