山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终491号上诉人（原审被告）：蔡国，男，1967年10月9日出生，汉族，住山东省济南市章丘区。委托诉讼代理人：张承孚，淄博博山大城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐士军，男，1978年1月2日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：段文帅，山东从德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧，山东从德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州德鑫古典家具产业基地有限公司。住所地：山东省阳信县水落坡镇皮店村。法定代表人：张丙德，经理。委托诉讼代理人：高新阔，山东舜天律师事务所律师。上诉人蔡国因与被上诉人徐士军、滨州德鑫古典家具产业基地有限公司（以下简称德鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蔡国上诉请求：1.依法撤销山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622民初1392号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，业经山东省阳信县人民法院一审判决，该判决认定事实错误，适用法律不当；依法应予撤销发回重审或改判。在事实认定方面：1.上诉人蔡国与被上诉人徐士军签订的《班组施工协议》第四条（第二款）明确约定：“如建设方（指被上诉人德鑫公司）付款给公司（指蔡国），公司可安排支付（徐士军）资金，便不能超过完成工程量的70%，余款在工程吊完层的1-3个月内付清。”原审中当事人没有提交证明建设方已结算付款给上诉人的任何证据，因此上诉人支付被上诉人徐士军工程款的条件至今不成就，仍处在不付款条件的持续中，上诉人不存在向被上诉人徐士军支付工程款的法定义务。2.上诉人蔡国于2019年2月25日给被上诉人徐士军签名的《证明》，内容是德鑫公司派驻建设工地的监督施工的总负责人金宝顺书写的。从内容和证明目的来看，是由蔡国来证明徐士军在德鑫公司（建设方）工地实际完成吊装工程约60万元、仍欠24.5万元的吊装款等基本事实，并明确“由合同签定人蔡国经理协调解决”。当时蔡国已经退出施工方，很明确该证明是用于徐士军与德鑫公司结算工程款之目的。该《证明》不是欠款条，不具备欠款条的法定形式，不能作为上诉人欠被上诉人徐士军工程款24.5万元的法定事实依据。3.原审中上诉人已说明，栗昭尚是上诉人的施工方合伙人，上诉人退出后不具备施工人资格，由栗昭尚继续施工承包，徐士军的吊装工程仍包括在栗昭尚的施工工程内，蔡国与徐士军签订的《班组施工协议》相对于栗昭尚应当继续有效。被上诉人徐士军诉求的工程款应当依法向现有施工人或建设方主张。在法律适用方面：因原审判决认定的事实错误，导致原审判决适用法律不当。在法律程序方面：《班组施工协议》第十条约定：发生纠纷可由仲裁部门裁决。被上诉人徐士军应当先申请仲裁而不是诉讼。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法纠正原审错误；将本案发回重审或依法改判。徐士军辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1.《班组施工协议》第四条对于付款方式有明确约定，每完成30个工作日，付班组油料、工人生活费伍万元。答辩人按照约定施工，被答辩人理应按照约定支付工程款。同时，“如建设方（德鑫公司）付款给公司（被答辩人），公司（被答辩人）可多安排支付资金”的约定，并非是被答辩人向答辩人支付工程款的必要条件，答辩人按照协议进行施工，向答辩人支付工程款是被答辩人的义务。2.被答辩人蔡国在《证明》上签字，表示对证明中仍欠款24.5万元的事实予以认可，答辩人与被答辩人签订的《班组施工协议》以及该《证明》，能够相互印证，证明答辩人与被答辩人之间存在欠款24.5万元的事实，因此，被答辩人向答辩人偿还欠款的请求理应予以支持。3.与答辩人签订《班组施工协议》、与德鑫公司签订合同的皆是被答辩人蔡国，被答辩人提供与案外人栗昭尚签订的合伙协议，一没有提供相关证据证明合伙协议的真实性，二即使该合伙协议是真实的，也仅对被答辩人蔡国和案外人栗昭尚具有约束力，不能用来对抗本案中答辩人所主张的权利。二、《班组施工协议》中对仲裁的约定无效，答辩人适用诉讼程序正确。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。《班组施工协议》第十条约定：发生争议、协商解决，发生纠纷可由仲裁部门裁决。《班组施工协议》中既没有约定仲裁事项，也没有约定仲裁委员会，因此该约定无效。答辩人为维护自身权利提起诉讼，不存在任何程序上的问题。德鑫公司辩称，上诉人蔡国上诉请求和理由不能成立，一审法院适用法律正确、判决正确，应依法驳回上诉人上诉请求。具体理由如下：首先，上诉人蔡国陈述“原审中当事人没有提交证明建设方已计算付款给上诉人的任何证据”与事实不符。2019年2月11日，德鑫公司与蔡国签字确认的《告知书》明确记载，上诉人蔡国已从德鑫公司支取工程款50万元。其次，2019年2月25日，上诉人蔡国与徐士军签字的《证明》，系其双方对已干工程量、已付工程款、尚欠工程款的约定，该《证明》与其双方签订的《班组施工协议》形成完整证据链。上诉人蔡国与被上诉人徐士军签订班组施工协议，合同具有相对性，徐士军无权向德鑫公司主张权利。上诉人蔡国主张“该证明系用于徐士军与德鑫公司计算工程款之目的”明显与事实不符且无法律依据和合同约定，上诉人该主张不能成立。最后，上诉人蔡国与德鑫公司之间的合同，因为上诉人蔡国资金紧张，无力继续承包该项目，导致双方之间的合同无法履行。上诉人蔡国的违约行为给德鑫公司造成重大经济损失，德鑫公司保留向上诉人蔡国主张赔偿和违约金的权利。徐士军向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即偿还原告货款133000元（2019年4月29日，原告减少诉讼请求至107000元）;2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月11日，被告德鑫公司与被告蔡国签订合同一份，工程内容：除主体框架、檩条、支撑及商品混凝土外的包工包料建设项目。双方约定：一、甲方（德鑫公司）承担两栋楼房主体框架、檩条、支撑及商品混凝土，其他全部由乙方（蔡国）出资建设，完成图纸范围内全部工作内容（含水、电、消防、门窗、承重板、顶板及填充物等），即两栋楼房总建筑面积约41000平方米。二、乙方总承包，承包价为1600万元人民币，乙方所用材料需向甲方提供国家正规税票，支付材料款项需乙方支付给甲方，由甲方支付。涉及政府有关部门的税费及费用由甲方负责。楼房销售，随销售，随结算，销售额的80%支付给乙方，20%甲方留用，支付给乙方总额不能超过1120万元；三、利润分成：甲方每平方米付给乙方100元人民币，每月按实际销售额分红一次。签订以上合同后，被告蔡国又与原告徐士军签订《班组施工协议》一份，将其承包的被告德鑫公司两栋楼房钢构框架、支撑、檩条吊装分项交与原告徐士军班组施工，合同内容为：一、施工内容：总计41000平方米钢构主体框架、支撑、檩务吊装；二、分包方式：班组包人工费、机械费、工具、安全设施、运输自理、食宿自理；三、价格：每平方米40元。含焊条、辅材；四、付款方式：每完成30个工作日，付班组油料、工人生活费五万元。合同履行过程中，因被告蔡国不能按合同约定履行与被告德鑫公司签订的合同，被告德鑫公司与被告蔡国于2019年2月11日签订协议（告知书）一份，约定被告蔡国三日内不将工程所需材料、设备及人员安排到达施工现场，甲方将终止与乙方所签订的合同，给甲方造成的一切损失均由乙方承担。宽限期内，被告蔡国没有履行约定的义务，被告德鑫公司于2019年2月17日向被告蔡国发出告知书一份，终止双方于2018年10月11日签订的乙方垫资建设合同。双方没有处理合同终止后的善后事宜。2019年2月25日，原告徐士军与被告蔡国对已完成工程量、已付工程款、尚欠工程款等合同事宜进行结算，最后双方认定原告徐士军已完成60万元的工程，被告蔡国已付工程款23.5万元，原告徐士军同意放弃利润的情况下，被告蔡国仍欠原告徐士军工程款24.5万元。此款经原告徐士军催要未果。一审法院认为，被告蔡国与被告德鑫公司签订的垫资建设合同，是双方真实的意思表示，不违反相关法律和行政法规的规定，合同合法有效。根据双方签订合同的内容，应为被告蔡国前期垫资建设，被告德鑫公司每平方米付给被告蔡国100元作为利润分红。楼房主体完工后，符合楼房销售条件后，楼房随售随结算。因被告蔡国不能全面履行合同义务，导致双方的合同终止。原告与被告蔡国签订的班组施工协议，是双方共同的意思表示，不违反相关的法律和行政法规，合同合法有效。双方应按合同约定全面履行合同义务。因被告蔡国不能全面履行合同义务，导致其与被告德鑫公司的合同终止，其与原告徐士军签订的合同也无法继续履行。2019年2月25日，原告与被告蔡国经结算，被告蔡国尚欠原告徐士军工程款24.5万元，被告蔡国应予偿还，并应支付原告自2019年2月26日起至还清之日参照同期银行贷款利率计算的利息，故对原告要求被告蔡国支付工程款24.5万元及利息的请求，予以支持。原告要求被告德鑫公司在欠付工程款范围内对被告蔡国所欠债务承担连带责任，原告应举证证明被告德鑫公司欠付工程的数额。被告蔡国与被告德鑫公司签订的垫资建设合同，因没有达到合同约定的楼房销售条件，也未达到分配利润的阶段，双方对终止合同善后事宜没有处理。原告现无充分证据证明被告德鑫公司欠付被告蔡国工程款及欠付数额，应承担举证不能的责任。故对原告要求被告德鑫公司在欠付工程款范围承担民事责任的请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十四条、第二十六条之规定判决：一、被告蔡国于本判决生效后十日内支付原告徐士军工程款245000元，并支付原告徐士军自2019年2月26日起至付清之日按同期银行贷款利率计算的利息；二、驳回原告徐士军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5044.28元，减半收取2522.14元，保全费1870元，合计4392.14元，由被告蔡国负担。二审期间，上诉人蔡国提交证据一：《付款申请表》底稿件（复印件），原件由蔡国、德鑫公司总工金宝顺签字后交于德鑫公司老总张丙德审批，后无回复。证据二：2018年12月1日由德鑫公司总工金宝顺、公司负责人孙连玺签字的《工作联系单》复印件。证据三：是2018年12月1日由德鑫公司负责人孙连玺、总工金宝顺签字的《工作联系单》复印件。证据二、证据三原件现在接受蔡国工程继续施工的负责人栗昭尚手中。证明：一、蔡国与德鑫公司签订的《合同》外增加的工程款项共计83.505万元；由蔡国采购垫付的螺丝、螺杆、螺帽、地脚锚栓等钢结构配件货款30万元；工字楼连接走廊、工字北楼土建（包括回字楼地下土建）工程款应付28万元；工字楼钢结构增加项目工程款应付17万元；回字楼钢结构增加项目购买次梁付款85050元（243根*350元/根）；二、蔡国与德鑫公司所签《合同》范围内的工程款项共计：137.3万元。钢结构安装人工费（徐士军工程款在内）112万元；水电避雷针工程款8万元。红砖垒墙工程款3万元；植筋550米，260元/米，每米四根钢筋，工料费14.3万元。三、德鑫公司仅付给蔡国合同外工程款50万元，至今拖欠蔡国合同外项目款33.505万元；合同内的工程款137.3万元，至今德鑫公司未与蔡国结算，未付分文。德鑫公司至今尚欠蔡国工程款项总计170.805万元。被上诉人徐士军质证称，一、对证据真实性有异议，上诉人提交的三份证据是复印件，对其真实性不予认可。二、对证明目的有异议，三份证据皆为证明上诉人与被上诉人德鑫公司之间存在欠款事实，与本案主张无关，上诉人应另案主张。但是若三份证据被予以采信，则进一步能够证明被上诉人德鑫公司欠付上诉人蔡国工程款，被上诉人徐士军承包上诉人蔡国工程的事实，因此被上诉人德鑫公司应在现付工程款范围内对上诉人蔡国所欠债务承担连带责任。德鑫公司质证称，证据一系复印件，不予质证。真实性及证明内容均不认可。德鑫公司与上诉人不存在外增加的工程款项问题，且上诉人举证的证据与案涉审理的纠纷无关联性。证据二真实性及证明内容均不认可。该证据系复印件，不予质证。证据三真实性及证明内容均不认可。该证据系复印件，不予质证。本院认证意见，上诉人蔡国提交的三份证据均是复印件，不符合证据的法定形式，且两被上诉人对其真实性均有异议，本院不予确认。上诉人蔡国如再有新证据，可另行向德鑫公司主张。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，首先，上诉人蔡国以其与被上诉人徐士军签订的《班组施工协议》约定，如被上诉人德鑫公司付款给蔡国，蔡国可安排支付徐士军资金为由，主张没有证据证明德鑫公司已结算付款给蔡国，蔡国支付徐士军工程款的条件至今不成就。经审查，双方签订的《班组施工协议》约定的是如德鑫公司付款给蔡国，蔡国可“多”安排支付徐士军资金，且蔡国与德鑫公司签订的系垫资建设合同，二审期间蔡国亦认可收到德鑫公司工程款50万元。因此，上诉人蔡国的该项上诉理由，不能成立。其次，上诉人蔡国以徐士军据以主张权利的《证明》内容是用于徐士军与德鑫公司结算工程款之目的，不是欠款条为由，主张该《证明》不能作为蔡国欠徐士军工程款24.5万元的依据。本院认为，上诉人蔡国签字确认的《证明》内容中，蔡国与徐士军双方对完成工程量、已付工程款、徐士军放弃部分利润、尚欠工程款等记载明确具体。该内容与徐士军一审提交的自列工程量及蔡元庆核定的工程量相符，能够相互印证，且与蔡国与徐士军签订的《班组施工协议》形成完整的证据链，能够证明徐士军的诉求。因此，上诉人蔡国的该项上诉理由，亦不能成立。第三，本案《班组施工协议》及与德鑫公司签订的合同系蔡国，产生的权利义务均应由其本人承担。上诉人蔡国主张与案外人栗昭尚合伙，没有提供有效证据证实，即使涉案工程是该二人合伙施工，亦系其内部约定，不能对抗本案徐士军向蔡国主张权利。第四，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，被上诉人徐士军向一审法院提起诉讼，上诉人蔡国并未提出任何异议，其主张被上诉人徐士军应申请仲裁而不是诉讼，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4975元，由上诉人蔡国负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年三月六日书记员  李 敏