广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)桂05刑终3号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈考宁，男，1978年8月25日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，小学文化，农民，住合浦县。曾因犯故意伤害罪于2008年11月13日被广西壮族自治区合浦县人民法院判处有期徒刑一年，2009年7月18日刑满释放。因本案于2015年2月16日被逮捕，次日被监视居住，次日被继续监视居住，2019年5月28日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人陈考宁犯故意伤害罪、开设赌场罪、非法持有枪支罪一案，于2016年6月1日作出（2015）合刑初543号刑事判决。原审被告人陈考宁不服，提出上诉。合浦县人民检察院提出抗诉。本院于2017年5月15日作出（2016）桂05刑终83号之一刑事裁定，准许北海市人民检察院撤回抗诉，同日作出（2016）桂05刑终83号之二刑事裁定，撤销合浦县人民法院（2015）合刑初543号刑事判决书，发回合浦县人民法院重审。合浦县人民法院于2019年11月27日作出（2017）桂0521刑初276号刑事判决。原审被告人陈考宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，依法讯问了上诉人陈考宁，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、故意伤害 2014年9月14日21时许，被告人陈考宁驾驶一辆黑色小轿车到合浦县“龙虎”赌摊，持枪威吓在“龙虎”赌摊的群众，后驾车逃离现场。次日0时许，陈考宁等六人驾驶丰田牌大霸王面包车到合浦县常乐镇北区爱民东街秦某房屋处，蒙面、持枪寻找陈某1、黄某2等人报复，到该处后开枪射击数枪，陈某1、秦某被枪击中受伤，黄某1等人在逃离中也跌倒受伤。经法医鉴定，陈某1、秦某的损伤程度均属轻伤二级，黄某1的损伤程度属轻微伤。 二、非法持有枪支 2015年1月11日16时许，合浦县公安局民警到合浦县常乐镇多蕉村委会东二队33号陈考宁住处的杂物间内查获“阿脓”存放在此处的松鼠牌猎枪一支、气枪一支、改装射钉枪一支。经北海市公安局物证鉴定所鉴定，上述三支枪均为《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。 原判认定上述事实，有证人黄某2、林某2、黄某3、郭某、赵某1、黄某4、莫某、凌某、赵某2、廖某、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5的证言，被害人陈某1、秦某、黄某1、林某1的陈述，法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定结论通知书，枪支鉴定书及鉴定结论通知书，现场勘查笔录及现场图、现场照片，辨认笔录，陈考宁的供述，刑事判决书、释放证明，户籍证明，归案证明等证据证实。 原判认为，被告人陈考宁故意伤害他人身体健康，致二人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪；陈考宁不是符合配备、配置枪支条件的人员，违反国家对枪支的管理规定，擅自持有以火药为动力的制式枪支二支，其行为构成非法持有枪支罪，并且情节严重。陈考宁犯数罪，依法应当数罪并罚。陈考宁故意伤害他人身体的事实，有证人黄某3、林某2等人证言及辨认笔录，证明其当场看到陈考宁等人持枪伤害被害人陈某1、秦某等人；被害人陈某1的陈述及证人黄某2、黄某4、莫某、凌某等的证言，证明伤害案发生前几小时，陈考宁曾持枪到米行市场“龙虎摊”闹事，被群众追赶及驾车逃跑；上述证据相互印证，形成证据链，证明陈考宁参与持枪伤害陈某1、秦某等人。陈考宁非法持有枪支的事实，有证人陈某2的证言证明搜出枪支的杂物间是属于陈考宁的，民警从该杂物间搜出一支类似猎枪的枪支；证人陈某5的证言证明搜出枪支的杂物房是陈考宁的；证人陈某3的证言证明民警搜查陈考宁的住宅时，从杂物间拿出一支类似黑色的长枪；证人陈某4的证言证明对陈考宁的杂物房搜查，搜查出松鼠牌猎枪一支、射钉枪一支等；陈考宁庭审供述其知道朋友“阿脓”将一支松鼠牌猎枪藏在其杂物间内，上述证据证明搜出枪支的杂物间是陈考宁控制使用的，且陈考宁曾持有枪支到米行附近赌摊威吓群众，参与持枪伤害陈某1、秦某。根据陈考宁犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第二十五条第一款以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决：被告人陈考宁犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；合并有期徒刑五年四个月；决定执行有期徒刑五年。 上诉人陈考宁提出：1.证人黄某2的证言和被害人林某1的陈述证明作案人是蒙面作案，不能辨认出作案人员，各证人证言和被害人陈述所证明的内容不一致，不能认定其参与故意伤害；2.其住处的杂物房是共同使用且不上锁的杂物房，该共同使用的杂物房中搜出的枪支不能证实属其所有，根据“罪刑法定、疑罪从无、无罪推定”原则，不能认定其非法持有枪支。请求本院撤销原审判决，判决其无罪。 在二审审理期间，上诉人陈考宁没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审相同，所采信的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人陈考宁辩称其没有参与故意伤害的上诉意见，经查，陈考宁于2014年9月14日21时许，驾车持枪到合浦县赌摊恐吓群众时，有在场证人黄某2、黄某4、陈某1、莫某、凌某、赵某2看见。其中，黄某2、黄某4、陈某1三人还驾车追赶并堵截驾车逃跑的陈考宁。上述六名证人均认识并辨认出陈考宁。陈考宁于2014年9月15日0时许，与多名同伙驾车蒙面持枪到常某北区爱民东街报复伤害他人时，有在场证人林某2、黄某3、黄某2、郭某、赵某1，被害人秦某、陈某1、黄某1、林某1等证实。其中，证人林某2、黄某3均证实当时陈考宁某驾车经过两人面前时，两人从敞开的车门看到其认识的“阿猫”（陈考宁）持枪坐在车上，戴着头套还没有蒙上脸，下车时才蒙脸。综上所述，陈考宁两次持枪伤害他人的犯罪行为，均有多名目击证人证实，并且证人证言和被害人的陈述可相互印证，多名证人、被害人均能准确辨认出作案人陈考宁，各证据形成完整证据链，可以认定陈考宁参与了上述两起故意伤害犯罪活动。陈考宁上诉辩称其没有作案时间、证据未能形成完整证据链条与事实不符。对其该上诉意见，本院不予采纳。 关于上诉人陈考宁辩称不能认定其非法持有枪支的上诉意见，经查，公安机关在陈考宁住处的杂物房内查获猎枪一支、气枪一支、改装射钉枪一支，其中猎枪、改装射钉枪属于以火药为动力发射枪弹的制式枪支。考虑到该幢楼房为陈考宁与陈某5等人共同居住，该杂物房门长期敞开无锁，不能排除他人使用的可能性，故原审法院认定所查获的枪支均为陈考宁非法持有的证据不足。但陈考宁供认是其朋友“阿脓”存放其中的一支猎枪在该杂物间，则可以证实陈考宁知道并非法持有保管该支猎枪。综上所述，原审法院认定陈考宁犯非法持有枪支罪定性准确，但认定陈考宁非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支不当，本院予以纠正。本院依法确认陈考宁非法持有猎枪一支的犯罪事实。陈考宁该项上诉意见部分成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人陈考宁故意伤害他人身体健康，致二人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪；违反国家对枪支的管理规定，非法持有非军用枪支一支，其行为构成非法持有枪支罪。陈考宁犯数罪，依法应当数罪并罚。原审法院曾以陈考宁犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年六个月，陈考宁上诉，北海市人民检察院支持抗诉后又撤回抗诉，本院裁定准许检察院撤回抗诉，同时将该案发回重审。但在重审期间，在没有新的犯罪事实，合浦县人民检察院没有补充起诉的情况下，原审法院加重陈考宁的刑罚不当，本院依法予以纠正。综上，原判认定陈考宁故意伤害的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，但对陈考宁犯非法持有枪支罪的量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第一百二十八条第一款，第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百三十七条，第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521刑初276号刑事判决关于陈考宁犯故意伤害罪的定罪、量刑及犯非法持有枪支罪的定罪部分，即“被告人陈考宁犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法持有枪支罪”部分； 二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521刑初276号刑事判决关于陈考宁犯非法持有枪支罪的量刑部分，即“判处有期徒刑四年；合并有期徒刑五年四个月；决定执行有期徒刑五年”部分； 三、上诉人陈考宁犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除陈考宁于2015年2月16日至2月17日被羁押的2日，即自2019年5月28日起至2021年11月25日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张均佑 审 判 员 李雪燕 审 判 员 彭 湘 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 张 骥 书 记 员 叶舒雯 附：本判决书引用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条上诉不加刑及其限制 第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。