山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终8927号上诉人（原审被告）：刘永进，男，1986年8月16日出生，汉族，住江苏省淮安市。委托诉讼代理人：王全忠，山东泉运律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志涛，山东泉运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐换君，男，1980年6月2日出生，汉族，住黑龙江省鸡东县。委托诉讼代理人：刘双梅，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永亮，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地扬州市。法定代表人：鲍玉龙，总经理。委托诉讼代理人：马小忠，男，1968年8月5日出生，汉族，该公司员工，住单位宿舍。委托诉讼代理人：张汉平，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南振鲁建筑劳务有限公司，住所地济南市。法定代表人：杜玉芬，总经理。上诉人刘永进因与被上诉人徐换君、济南振鲁建筑劳务有限公司（以下简称振鲁公司）、江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）健康权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2018)鲁0103民初8155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭于2020年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人刘永进的委托诉讼代理人王全忠到庭参加诉讼，被上诉人振鲁公司、江建公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。被上诉人徐换君的诉讼代理人庭前申请疫情期间因有感冒症状不能出庭，庭后提交书面代理意见。本案现已审理终结。刘永进上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由徐换君、振鲁公司、江建公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定徐换君与刘永进之间形成雇佣关系，该认定与事实不符。江建公司总承包济南市市中区华润兴隆片区，劳务分包给振鲁公司，刘永进是振鲁公司的现场施工员，刘永进从未个人雇佣过徐换君，刘永进的行为是职务行为。徐换君受伤后，刘永进参与救治徐换君的行为，是按照振鲁公司的指示进行的正常工作，徐换君与振鲁公司之间存在劳务合同关系，刘永进因履行职务行为产生的法律后果应由公司承担，而不应由个人承担。综上，一审判决认定徐换君与刘永进之间是雇佣关系，与事实不符。徐换君辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。江建公司辩称，一、刘永进上诉主张其是履行职务行为，所产生的法律后果应当由振鲁公司承担责任，所以刘永进的上诉主张与江建公司无关，且徐换君收到一审判决后也未提出上诉，因此江建公司不应当承担任何赔偿责任，因此一审判决江建公司不承担责任正确。二、因刘永进经一审法院合法传唤后未到庭应诉，导致一审法院缺席审理，其理应承担不利的法律后果。三、无论徐换君和刘永进是雇佣关系，还是徐换君与振鲁公司存在雇佣关系，江建公司均不应承担任何赔偿责任，因为江建公司依法将涉案工程的劳务部分分包给振鲁公司，振鲁公司是具备劳务施工资质和安全许可资质，江建公司不存在任何过错。综上，一审法院判决江建公司不承担赔偿责任正确。振鲁公司未答辩。徐换君向一审法院起诉请求：判令刘永进赔偿徐换君医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、营养费、伙食费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计107632.7元；江建公司及振鲁公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年6月16日8时许，徐换君在江建公司总承包的济南市市中区华润兴隆片区施工过程中右手食指、中指被机器压伤，并于当日10时送往山东省警官总医院住院治疗，于2016年6月30日出院，共住院14天，出院主要诊断为右手挤压伤，其他诊断为右手食指末节缺如、右中指末节指骨骨折；所需医疗费由刘永进垫付。2016年7月，徐换君就其伤残等级委托山东新康司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年7月27日出具鲁新司鉴中心[2016]临鉴字第57号司法鉴定意见书，其中鉴定意见部分载明：“徐换君右手指骨折评定为伤残拾级。”徐换君主张系刘永进陪同去作的鉴定，刘永进并支付鉴定费。2017年5月28日，于萍出具证明一份，载明：“本人姓名于萍，住址黑龙江省七台河市。现本人证明如下，2016年6月16日8时许，徐换君在江苏省江建集团有限公司总承包的济南市市中区华润兴隆片区工地施工过程中右手食指、中指被机器压伤，受伤后被孙玉臻送入济南警官总医院治疗。徐换君在工地从事钢筋工工作。本人当时也是在该工地工作，从事钢筋工工作。徐换君是受刘永进(为江苏省淮安市人)直接雇佣的工人。证明人于萍(签名并捺印)，时间2017年5月28日。”2017年5月28日，孙玉臻出具证明一份，载明：“本人姓名孙玉臻，住址黑龙江省七台河市。现本人证明如下，2016年6月16日8时许，徐换君在江苏省江建集团有限公司总承包的济南市市中区华润兴隆片区工地施工过程中右手食指、中指被机器压伤，受伤后被孙玉臻送入济南警官总医院治疗。徐换君在工地从事钢筋工工作。本人当时也是在该工地工作，从事钢筋工工作。徐换君是受刘永进(为江苏省淮安市人)直接雇佣的工人。证明人孙玉臻(签名并捺印)，时间2017年5月28日。15146487082。”2017年5月28日，徐换国出具证明一份，载明：“本人姓名徐换国，住黑龙江省鸡东县。现本人证明如下，2016年6月16日8时许，徐换君在江苏省江建集团有限公司总承包的济南市市中区华润兴隆片区工地施工过程中右手食指、中指被机器压伤，受伤后被孙玉臻送入济南警官总医院治疗。徐换君在工地从事钢筋工工作。本人当时也是在该工地工作，从事钢筋工工作。徐换君是受刘永进(为江苏省淮安市人)直接雇佣的工人。证明人徐换国(签名并捺印)，时间2017年5月28日。15094673467。”2017年5月28日，徐换彬出具证明一份，载明：“本人姓名徐换彬，住黑龙江省鸡东县。现本人证明如下，2016年6月16日8时许，徐换君在江苏省江建集团有限公司总承包的济南市市中区华润兴隆片区工地施工过程中右手食指、中指被机器压伤，受伤后被孙玉臻送入济南警官总医院治疗。徐换君在工地从事钢筋工工作。本人当时也是在该工地工作，从事钢筋工工作。徐换君是受刘永进(为江苏省淮安市人)直接雇佣的工人。证明人徐换彬(签名并捺印)，时间2017年5月28日。13796401734。”2017年5月28日，任正方出具证明一份，载明：“本人姓名任正方，住址黑龙江省鸡西市。现本人证明如下，2016年6月16日8时许，徐换君在江苏省江建集团有限公司总承包的济南市市中区华润兴隆片区工地施工过程中右手食指、中指被机器压伤，受伤后被孙玉臻送入济南警官总医院治疗。徐换君在工地从事钢筋工工作。本人当时也是在该工地工作，从事钢筋工工作。徐换君是受刘永进(为江苏省淮安市人)直接雇佣的工人。证明人任正方(签名并捺印)，时间2017年5月28日。18724756812。”2019年1月22日，黑龙江省鸡东县村民委员会出具证明一份，载明：“我村村民徐树全，男，与黄凤茹，女，为夫妻关系，婚后有徐换君，男，；徐换彬，男；徐换国，男，共三子，无其他子女，特此证明。鸡东县兴农镇兴农村村民委员会(加盖公章)，2019年1月22日。”徐换君主张其系刘永进雇佣的，刘永进与振鲁公司之间系何关系不清楚。徐换君为证明其主张提供如下证据：一、徐换君的身份证，证明徐换君主体适格。二、户口簿、身份证、村委会证明、残疾人证，证明徐换君与徐树全、黄凤茹之间的亲属关系及实际被扶养、赡养关系，徐换君的母亲系精神二级残疾人，已经丧失劳动能力。三、刘永进、振鲁公司、江建公司的身份证明、工商登记资料、照片4张、欠条1份，证明刘永进、振鲁公司、江建公司的身份情况，主体适格。四、证明5份，证明2016年6月16日8时许，徐换君在江建公司总承包的济南市市中区华润兴隆片区施工过程中右手食指、中指被机器压伤，受伤后被孙玉臻送往山东省警官总医院治疗，徐换君在工地从事钢筋工作，系刘永进直接雇佣的工人。五、门诊病历、住院病历，证明抢救、治疗、伤情、营养费、住院时间和出院休息情况。六、鉴定意见书，证明徐换君伤情构成伤残十级。江建公司对徐换君提供上述证据的质证意见如下：“一、对残疾人证的真实性无异议，对户口簿的真实性无异议。二、对村委会证明的真实性无法认定。三、对徐换君身份证复印件的真实性不清楚。四、对我方工商登记材料的真实性无异议。五、对振鲁公司的工商登记材料不清楚。六、对照片的真实性无异议。七、对证明的真实性不予认可。八、对门诊病历的真实性不清楚。九、对住院病案一宗的真实性不清楚，不认可。十、对鉴定意见书不认可。十一、对出院记录不认可。徐换君提供的上述证据说明徐换君与江建公司不存在雇佣关系。”徐换君主张刘永进作为雇主应当承担责任，根据江建公司陈述其将劳务分包给振鲁公司，雇员徐换君在从事雇佣过程中遭受人身损害，发包人知道或者应该知道接受发包或分包的雇主没有相应安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故江建公司及振鲁公司应承担连带责任。江建公司对此有异议，并主张如下：“振鲁公司系有营业执照、安全许可证、行业资质证书的企业，徐换君是劳务公司雇佣的，与江建公司没有关系；我们总承包过济南市市中区华润兴隆片区，劳务分包给济南振鲁建筑劳务有限公司，刘永进是振鲁公司的现场施工员，不清楚刘永进是否雇佣过徐换君，雇佣合同是劳务公司签订的；之前我们联系过刘永进，刘永进的意见是他们自己处理完了，具体处理情况没有和我们讲清楚，刘永进的联系方式我们没有，是我们项目现场安全员联系的，项目现场安全员的名字是王振祥，手机号为15866274759。”徐换君主张各项赔偿费用如下：“一、医疗费：0(6904.28元已由刘永进垫付)；二、误工费：64688元÷365×40天=7089.1元，按照2018年公布的《山东省交通事故人身损害赔偿标准》的建筑业赔偿标准，事故发生日(6月16日)到定残日(7月27日)前为40天；三、护理费：36789元÷365×15=1511.9元(按照2018年2月公布的山东省城镇居民人均可支配收入36789元，住院15天，一人护理)；四、营养费：1500元(住院15天，每天按照100元计算)；五、住院伙食补助费：750元(住院15天，每天按照50元计算)；六、伤残赔偿金：36789元×10%×20=73578元(按照2018年2月公布的山东省城镇居民人均可支配收入36789元，伤残10级计算20年)；七、交通、住宿费：1500元(住院15天，每天按照100元计算)；八、被扶养人生活费：10342×10%×17年÷3+23072×10%×18年÷3=5860.5+13843.2元=19703.7元，(按照2018年2月份公布的山东省城镇居民人均消费性支出23072元、农村人均消费性支出10342元、伤残十级计算；徐换君之父徐树全，1952年8月6日出生，事发时63周岁，为农业家庭户口，应按照农村赔偿标准计算17年；徐换君之母黄凤茹，1954年4月20日生，事发时62周岁，应按照城镇赔偿标准计算18年；徐换君父母育有徐换君等兄弟三人，应承担三分之一的被扶养费金额)九、精神损害抚慰金：2000元。十、鉴定费：0元(700元由刘永进垫付)；合计：107632.7元。”江建公司对徐换君的上述主张均不予认可。一审法院认为，徐换君个人认可其系刘永进雇佣，通过徐换君提供的五份证人证言，再结合徐换君与江建公司的陈述，能够认定徐换君与刘永进之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘永进未到庭陈述自己的意见或向一审法院提交书面答辩状，应承担对自己不利的法律后果，根据现有证据无法认定徐换君对其所受伤害自身存在过错，故能够认定刘永进应对徐换君在雇佣期间所受伤害承担全部赔偿责任。徐换君个人认可其不清楚刘永进与振鲁公司之间系何关系，根据现有证据无法确定刘永进与振鲁公司及江建公司之间系何法律关系，故徐换君要求振鲁公司及江建公司承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于徐换君主张的误工费7089.1元，计算标准有误，一审法院酌定误工费按2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元除以365天乘以40天计算，得出4031.67元，对超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于徐换君主张的护理费1511.9元，计算方式有误，一审法院酌定护理费按2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元除以365天乘以14天计算，得出1411.08元，对超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于徐换君主张的住院伙食补助费750元，计算方式有误，经计算应为700元，对超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于徐换君主张的残疾赔偿金73578元，于法有据，计算方式并无不当，一审法院予以支持。关于徐换君主张的精神损害抚慰金2000元，根据本案的实际情况，并无不当，一审法院予以支持。关于徐换君主张的营养费1500元及交通费、住宿费1500元，未提供相应证据予以证明，一审法院不予支持。关于徐换君主张的被扶养人生活费19703.7元，未提供相应证据证明被扶养人已丧失劳动能力又无其他生活来源，故一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条规定判决：一、刘永进于判决生效之日起十日内赔偿徐换君误工费4031.67元。二、刘永进于判决生效之日起十日内赔偿徐换君护理费1411.08元。三、刘永进于判决生效之日起十日内赔偿徐换君住院伙食补助费700元。四、刘永进于判决生效之日起十日内赔偿徐换君残疾赔偿金73578元。五、刘永进于判决生效之日起十日内赔偿徐换君精神损害抚慰金2000元。六、驳回徐换君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1740元，徐换君负担420元，刘永进负担1320元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘永进提交2018年1月27日江建公司与振鲁公司签订的《济南华润F4项目1标段振鲁公司劳务二队分包工程结算说明》一份，证明徐换君施工受伤的工程是由振鲁公司承包，刘永进是劳务二队施工队长，刘永进所实施的行为是职务行为，与徐换君不存在雇佣关系。徐换君与振鲁公司存在劳务关系，所产生的法律后果徐换君应向振鲁公司主张权利。徐换君质证称，首先，该份证据不属于新证据。其次，该份证据与本案无关联性。江建公司质证称，对该份证据的真实性无异议，证明目的有异议，不能证明徐换君与刘永进、振鲁公司存在雇佣关系，具体存在什么关系江建公司不清楚。振鲁公司提交罚款单复印件42份，罚款单是由江建公司向振鲁公司出具的在承包华润F4地块过程中因各种违规所出具的罚款单。其中2016年3月19日和2016年3月26日这两次罚款原因是由于项目负责人刘永进没有参加江建集团组织的工作会议进行的处罚。拟证实刘永进是振鲁公司的工作人员，负责该公司承包的工程项目。该罚款单也能够与振鲁公司与江建公司签订的关于华润F4项目一标段分包工程结算说明相互印证，证明该工程是由振鲁公司承包，刘永进是振鲁公司聘用的施工队长，即处罚单中列明的项目负责人，刘永进是履行的职务行为，其行为产生的法律后果应由振鲁公司承担。该宗处罚单大部分由刘犁签收，刘犁是振鲁公司安排在工地上的材料员，有时刘犁不在工地时，有刘永进签收，也有范阳签收。以上处罚单系复印件，刘永进留下复印件后，原件由刘犁保存后来上交振鲁公司。徐换君质证称，对上述证据的真实性不认可，因系复印件，无法确认真实性，对其证明目的不认可，与本案无关联性。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题是刘永进是否是履行职务行为。本案中，徐换君主张其受刘永进雇佣，刘永进安排其干活，为其发放工资，并提交证人证言予以证明。通过证人证言，结合徐换君与江建公司的陈述，一审法院认定徐换君与刘永进之间形成雇佣关系，并无不当。刘永进二审主张其系振鲁公司劳务二队施工队长，徐换君系振鲁公司雇佣。刘永进提交的《济南华润F4项目1标段振鲁公司劳务二队分包工程结算说明》及罚款单复印件。在情况说明中的分包单位有刘永进的签名，并无劳务二队的印章。在振鲁公司劳务二队分包工程结算中，工程结算各方签字确认分别由张虎、刘永进签名。刘永进称应当签字的是劳务二队队长刘青，因刘青不在便安排其签了字，刘永进对其中情况不知情，但未提交证据证明。刘永进主张其系履行职务行为，但并未提交其与振鲁公司的劳动合同、工资发放流水及相关证据，故对刘永进系履行职务行为的主张，本院不予采信。本案中，徐换君受雇于刘永进，其损害后果应由刘永进承担。综上，刘永进的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1740元，由刘永进负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年三月五日书记员  侯新新