广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂09刑终64号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周梁，男，1970年12月18日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，大学本科文化，居民，住陆川县。因本案于2019年2月3日被羁押，同年2月4日被行政拘留，同年2月19日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人周梁犯诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）桂0902刑初512号刑事判决。原审被告人周梁不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案并依法组成合议庭，同年2月24日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员唐茵出庭履行职务，上诉人周梁到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、买卖国家机关证件罪 2017年被告人周梁为能够办理刑事案件，得到一定的费用，在南宁市以400元购买了假的律师证。 原判认定上述事实有南宁市司法局律师管理科出具的证明，玉林市看守所提供的周梁假律师证和身份证照片，南宁市看守所提供的律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信五份，被告人周梁的供述等证据证实。 二、诈骗罪 被告人周梁利用假律师证以打官司为由诈骗了覃某1、陈某1、唐某1共计36000元，具体事实如下： （一）2018年11月-2019年1月期间，被告人周梁用假律师证冒充律师，以为覃某2打官司为由，诈骗了覃某2的弟弟覃某1 20000元作为律师费。被告人周梁还用自己的假律师证及购买来的假律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信等证明材料，分别在2018年12月4日、2018年12月18日、2019年1月24日分三次到玉林市看守所，以律师的身份会见了关押在玉林市看守所的犯罪嫌疑人覃某2。 原判认定上述事实有受案登记表，被害人覃某1陈述，证人覃某2、叶某、朱某1证言，覃某1提供的银行交易明细和转账截图，周梁农业银行卡交易明细，玉林市看守所提供的周梁假律师证和身份证照片，指认照片，辨认笔录，玉林市看守所提供的刑事辩护委托书、律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信、会见在押人员一览表，南宁市司法局律师管理科出具的证明，被告人周梁的供述等证据证实。 （二）2017年11月份，被告人周梁用假律师证冒充律师以为因涉嫌组织传销罪被关押的陈某2打官司为由，诈骗了陈某2的弟弟陈某1 6000元作为律师费。2017年11月份至2018年7月份期间，被告人周梁用自己的假律师证及购买来的假律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信等证明材料，五次会见关押在南宁市第一看守所的犯罪嫌疑人陈某2。 原判认定上述事实有受害人陈某1陈述，证人陈某2、张某1证言，辨认笔录，南宁市看守所提供的律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信五份、刑事辩护委托书五份、张某1和陈某2的户口资料，南宁市司法局律师管理科出具的证明，被告人周梁的供述等证据证实。 （三）2018年7月份，被告人周梁用假律师证冒充律师为唐某1打离婚官司，从唐某1处骗取10000元。 原判认定上述事实有唐某1微信截图，辨认笔录，受害人唐某1陈述，被告人周梁的供述等证据证实。 原判认定上述事实还有抓获经过，证人周某1、吕某证言等综合证据证实。 原判认为，被告人周梁买卖伪造的国家机关证件，其行为已触犯刑律，构成买卖国家机关证件罪。被告人周梁以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。周梁一人犯数罪，应数罪并罚。被害人的经济损失依法责令被告人周梁赔偿。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十条、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人周梁犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；被告人周梁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元。二、责令被告人周梁退赔被害人覃某1的经济损失二万元；责令被告人周梁退赔被害人陈某1的经济损失六千元；责令被告人周梁退赔被害人唐某1的经济损失一万元。 周梁上诉提出：1、其只是购买假律师证，没有贩卖假证行为，而且其买卖国家机关证件的行为已被行政处罚，不应再被刑事处罚，其不构成买卖国家机关证件罪。2、其买卖国家证件的违法行为与诈骗行为具有手段与目的的牵连关系，应属牵连犯，应择一重罪处罚，即只能以诈骗罪定罪处罚，而不是数罪并罚。3、其代理唐某1的离婚案件没有以律师身份进行代理，且没有收取任何代理费，只收取必要的差旅费，属于合法的公民代理行为，该起事实其不构成诈骗罪。4、本案中，其已退赔了2万元给被害人覃某1并取得覃某1的谅解，原判仍判决责令其退赔覃某1的经济损失2万元不当。 广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定周梁犯买卖国家机关证件罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但周梁已退赔被害人覃某1的经济损失并取得谅解，原判对此事实未予认定不当，依法应予纠正，此外，原判综合考虑周梁的犯罪事实和情节，对其的量刑是适当的，建议二审法院对周梁的量刑予以维持。 经本院二审审理查明的周梁犯买卖国家机关证件罪、诈骗罪的事实与原判认定的事实相同，原判认定上述事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院及本院庭审质证、认证属实，本院予以确认。 本院二审另查明，本案案发后，原审被告人周梁的家属周某2代周梁退赔了被害人覃某1被骗取的20000元，覃某1对周梁表示谅解。 上述事实有检察机关向法庭出示的被害人覃某1出具的收条、谅解书证实，上述证据经庭审举证、质证属实，本院依法予以采信。 对上诉人周梁的上诉理由，本院综合评析如下： 1、周梁上诉提出，其只是购买假律师证，没有贩卖假证行为，而且其买卖国家机关证件的行为已被行政处罚，不应再被刑事处罚，其不构成买卖国家机关证件罪。经核查，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款的规定，买卖国家机关证件罪，是指非法购买或者销售国家机关证件的犯罪行为，即只要实施了非法购买或者出售国家机关证件的行为即构成该罪。“一事不再理”原则，是指在行政处罚中，不能对同一违法事实进行二次或二次以上行政处罚；在刑事处罚中，不能对同一犯罪行为进行二次或者二次以上刑事追诉。而对于一个已经给予行政处罚的违法行为再次进行刑事追诉是性质不同的“追诉”，二者是相互独立的，因而不违背“一事不再理”原则。因此，上诉人具有购买国家机关证件的行为虽然先被行政处罚，但由于该同一违法行为构成犯罪，依法应当进行刑事处罚有事实和法律依据。 2、周梁上诉提出，其买卖国家证件的违法行为与诈骗行为是具有手段与目的的牵连关系，应属牵连犯，应择一重罪处罚，即只能以诈骗罪定罪处罚，而不是数罪并罚。经核查，周梁以买卖国家机关证件的故意，实施买卖国家机关证件的行为，扰乱公共秩序，同时又以诈骗的故意，实施诈骗行为，侵犯公民财产权利，已分别构成买卖国家机关证件罪和诈骗罪，周梁实施的买卖国家机关证件行为和诈骗行为虽存在手段与目的关系，是牵连关系，但是，除非法律另有规定，数罪应当并罚，而周梁所犯的该罪，法律并未规定应以一罪论处，不同的犯罪行为，侵害不同的法益，以一罪论处，不足以完整、准确评价犯罪及其危害性，因此，原判对周梁以买卖国家机关证件罪和诈骗罪进行数罪并罚符合法律的规定，并无不当。 3、周梁上诉提出其代理唐某1的离婚案件没有以律师身份进行代理，且没有收取任何代理费，只收取必要的差旅费，属于合法的公民代理行为，该起事实其不构成诈骗罪。经核查，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物数额较大的行为。本案中，根据被害人唐某1的陈述，证实其跟其姐说现在打官司请律师好难，其姐就将认识的周梁律师介绍给其，于是其委托周梁律师帮其办理离婚事宜，并微信转账了10000元给周梁律师，直到2019年2月3日下午，茂林派出所民警打电话给其说周梁律师的身份是假的才意识到其上当被骗了。这一陈述还有唐某1微信截图、辨认笔录及周梁的供述等证据互相吻合，相互印证，因此，周梁主观上有非法占有的目的，客观上使用了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判认定该起事实亦构成诈骗罪有事实和法律依据。 4、周梁上诉提出其已退赔被害人覃某1 2万元并取得覃某1的谅解，原判仍判决责令其退赔覃某1的经济损失2万元不当。经核查，周梁主动退赔被害人覃某1 2万元并取得覃某1的谅解是事实，原判对该事实未予认定不当，本院予以纠正。 综上，周梁上诉提出原判未认定其已退赔被害人覃某1 2万元并取得覃某1谅解的事实不当的上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）周梁买卖伪造的国家机关证件，其行为已触犯刑律，构成买卖国家机关证件罪。周梁以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。周梁一人犯数罪，应数罪并罚。被害人的经济损失依法责令周梁退赔。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，此外，根据本院二审查明的事实，虽然周梁退赔了被害人覃某1 2万元并取得覃某1的谅解，但根据周梁犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，原判对周梁的量刑适当，因此，本院决定对责令周梁退赔被害人经济损失项予以改判，其余部分予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项和第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902刑初512号刑事判决的第一项，即：被告人周梁犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元；被告人周梁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元。 二、撤销广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902刑初512号刑事判决的第二项，即：责令被告人周梁退赔被害人覃某1的经济损失二万元；责令被告人周梁退赔被害人陈某1的经济损失六千元；责令被告人周梁退赔被害人唐某1的经济损失一万元。 三、责令被告人周梁退赔被害人陈某1的经济损失六千元；责令被告人周梁退赔被害人唐某1的经济损失一万元。 本判决为终审判决。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 粟春雄 审 判 员 陈一田 二〇二〇年三月九日 法官助理 卢根生 书 记 员 林 泳