上海金融法院民 事 裁 定 书（2020）沪74民终147号上诉人(原审原告)：蒋东风，男，满族，1962年9月28日出生，住北京市。委托诉讼代理人：张瑞琴，北京市百瑞律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海明索重型机械股份有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：张贻平，执行董事。委托诉讼代理人：黄鹏，北京京都(上海)律师事务所律师。原审第三人：嘉禾创业投资管理(北京)有限公司，住所地北京市。法定代表人：李庆。上诉人蒋东风因与被上诉人上海明索重型机械股份有限公司(以下简称明索公司)、原审第三人嘉禾创业投资管理(北京)有限公司(以下简称嘉禾公司)债权人代位权纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2019)沪0116民初13912号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人上诉请求：撤销(2019)沪0116民初13912号民事裁定，指令上海市金山区人民法院继续审理。事实和理由：一、一审法院以相关刑事判决未明确蒋东风的投资是否为合法债权为由驳回蒋东风的起诉，属对事实认定错误。蒋东风系符合《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的私募合格投资人，其出资认购嘉禾公司发行的本案“嘉禾高精尖装备制造私募基金二期”产品已在中国证券投资基金业协会备案(备案号为：SX28335)，相关投资款由托管人托管，在认购基金时已明确了投资方向，投资款经由托管人直接投到明索公司，未进入嘉禾公司的资金池。(2019)京0101刑初97号《刑事判决书》中也认定，符合法律规定的私募基金合格投资人的投资金额并未计入犯罪数额。一审法院以基金管理人、管理人负责人在募集资金过程中涉及非法吸收公众存款罪，就认定蒋东风的本案投资款也必然为非吸款，明显不当。二、一审法院认定蒋东风起诉的债权数额需要清算才可以确定，属适用法律错误。本案中，由于期满后基金由被投企业股东回购，且回购金额的计算方式已明确约定，因此，即使未清算，投资人的损失也已经确定，而非一定要通过清算才能确定债权金额。鉴于本基金为只有蒋东风一名基金份额认购人的契约型基金，且蒋东风在基金成立之时已经付清了两年期的基金管理费、托管费等，不存在基金剩余财产向其他人分配的情形，因此，作为该基金的唯一份额认购人，在基金管理人怠于行使管理职责、托管人管理职责有限的情况下，蒋东风以自己名义向第三方主张权利，完全符合法律规定。三、一审法院未将蒋东风提交的追加被告、变更(增加)诉讼请求书面申请作为审查的内容，遗漏了蒋东风一审时的诉讼请求。明索公司于蒋东风提起本案诉讼后，就增资事宜办理了工商变更登记。对此，一审法院未主动履行释明权，告知蒋东风由于案情变化，应该变更诉讼请求，在蒋东风提出书面变更诉讼请求的申请情况下，未做任何处理，直接驳回了蒋东风的起诉，属程序违法。上诉人蒋东风向一审法院起诉请求：明索公司向蒋东风履行代位清偿义务，返还投资款本金人民币(以下币种同)907,980元及占用该笔投资款期间的利息166,430元(自2018年1月25日暂算至2019年9月25日)，实际计算至给付之日。一审法院经审理初步查明，2017年11月9日，蒋东风与基金管理人嘉禾公司、基金托管人广发证券股份有限公司(以下简称广发证券)签订《嘉禾高精尖装备制造私募基金二期基金合同》，约定蒋东风认购100万元基金份额，基金的存续期限为自基金成立之日起2年，存续期内封闭运作；其中第十三条第(一)款约定，基金财产应独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，由基金托管人托管；第二十二条约定基金合同应当终止的情形包括基金存续期限届满而未延期；第二十三条约定自基金合同终止事由发生之日起10个工作日内，基金管理人应当组织基金财产清算小组对清算财产进行清算；第二十三条第(二)款至第(六)款约定了基金财产清算程序。蒋东风还签署了风险揭示书、投资者声明与承诺、投资者告知书等。2017年12月15日，广发证券出具资产到账通知书告知嘉禾公司，由广发证券托管的“嘉禾高精尖装备制造私募基金二期”托管账户于2017年12月15日共收到募集资金合计1,000,301.38元。2018年1月15日，嘉禾公司与明索公司签订《上海明索重型机械股份有限公司股份认购协议》，约定嘉禾高精尖装备制造私募基金二期为甲方，基金管理人为嘉禾公司，明索公司为乙方，截至协议签署之日，明索公司注册资本为1,222.2224万元；甲乙双方同意，乙方向甲方定向发行股票，每股股票面值为1元，发行价格为每股12.27元，甲方认购乙方7.4万股股票，认购总金额为907,980元，甲方应在乙方定向增资认购公告规定的期限内，向乙方指定的银行账户支付本次认购款项，甲方划款时应注明该认购款为“嘉禾基金定向增发认购款”，甲乙双方同意并承诺，乙方本次增资扩股所获得的增资款主要用于购买固定资产、产品研发以及补充流动资金。2018年1月25日，嘉禾高精尖装备制造私募基金二期向明索公司打款907,980元，摘要为嘉禾基金定向增发认购款。2019年11月8日，明索公司注册资本变更为1,252.3608万元。一审另查明，2019年4月11日，北京市东城区人民法院作出(2019)京0101刑初97号刑事判决，认定李庆等人犯非法吸收公众存款罪判决相应刑罚及责令退赔各投资人的经济损失等，判决书查明，李庆等人以嘉禾豪庭(北京)投资控股有限公司等名义非法吸收大量资金，共注册包括嘉禾公司在内的四家公司进行运营，成立不同基金用于募集公众存款，再用募集的资金去投资项目，其中就有“嘉禾高精尖装备制造私募基金一期”，“嘉禾高精尖装备制造私募基金二期”，该两期基金合同、明索公司的股权投资及回购协议作为第18组证据、嘉禾公司与明索公司的投资框架协议等作为第22组证据证明了上述事实。同时，判决书载明符合法律规定的私募基金合格投资人的投资金额并未计入犯罪数额，其余投资金额在100万元以上的投资人并未按照2014年中国证券监督管理委员会公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》履行私募投资基金投资手续，并非法律意义上的私募基金合格投资人。一审法院认为，依照合同法的规定，债权人的代位权是指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。首先，债权人对债务人的债权必须合法。本案涉及的《嘉禾高精尖装备制造私募基金二期基金合同》以及《上海明索重型机械股份有限公司股份认购协议》等已作为证据用于证明李庆等人的犯罪事实，刑事判决并未明确蒋东风是否为被排除在外的私募基金合格投资人，故蒋东风的投资有可能并非合法债权，不能通过民事诉讼行使权利。退一步讲，假如蒋东风系刑事判决认定的私募基金合格投资人，作为债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。根据证券投资基金法的规定，基金合同终止时应当进行清算，清算后的剩余基金财产，应当按照基金份额持有人所持份额比例进行分配。蒋东风与嘉禾公司签订的《嘉禾高精尖装备制造私募基金二期基金合同》约定该基金存续期限为2年，目前已经到期，基金合同应当终止，终止之后应当根据基金合同的规定由基金管理人发起基金清算程序，经过一系列的清算程序后最终确定基金剩余财产的分配，故蒋东风的基金财产数额目前尚未明确，即其对嘉禾公司享有的债权数额并不明确。虽然嘉禾公司主要人员犯非法吸收公众存款罪已在服刑，蒋东风还是可以敦促基金托管人行使相应职责。因此，蒋东风的起诉并不符合民事诉讼法的规定。遂裁定：驳回蒋东风的起诉。本院认为，首先，关于蒋东风的投资是否为合法债权，是否可以通过民事诉讼行使权利的问题。根据(2019)京0101刑初97号《刑事判决书》，符合法律规定的私募基金合格投资人的投资金额并未计入犯罪数额。本案中，蒋东风投资的“嘉禾高精尖装备制造私募基金二期”已在中国证券投资基金业协会履行了备案手续，相关投资款也由托管人托管，并根据认购基金时已明确的投资方向，经由托管人直接投到了标的公司，因此，尚无证据证明本案系争投资涉嫌犯罪，并被刑事判决计入犯罪数额。其次，本案是私募基金份额持有人以管理人怠于行使基金对外投资项目的债权为由，直接向基金用资方主张权利的案件。基金份额持有人应选择恰当请求权基础法律主张救济权利，人民法院应作必要释明和引导。在嘉禾公司未对蒋东风主张其起诉债权数额已确定等事由提出异议的情况下，原审法院径行裁定驳回起诉，依据不足。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销上海市金山区人民法院(2019)沪0116民初13912号民事裁定；二、本案指令上海市金山区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  沈竹莺审判员  周 菁审判员  张文婷二〇二〇年三月十八日书记员  桂文杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。