江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终8750号上诉人（原审原告）：谢兆贵，男，1959年8月16日出生，汉族，住山东省郯城县。被上诉人（原审被告）：王培刚，男，1979年4月18日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人谢兆贵因与被上诉人王培刚财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初7495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢兆贵、被上诉人王培刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢兆贵上诉请求：撤销江苏省新沂市人民法院(2019)苏0381民初7495号民事判决书，改判或发回重新审理；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人2018年2月19日傍晚达成的两份买卖协议书，为相互制约关系，买卖双方并没有实际履行完毕，两份合同分别证明了银杏树28棵为1.3万元，房屋价格为21万元，合同约定以收据为证，上诉人虽出具21万元收条，但被上诉人微信付款实际只有20.9万元，没有付清21万元，合同即约定卖方应交的房产证、土地使用证，两者缺一不可，被上诉人辩称只收到房产证的复印件，也证明了买卖合同未实际履行完毕，上诉人要求被上诉人保管涉案28棵银杏树不得破坏，待银杏树移栽完成后方可交付土地证，一审法官对这一重要问题避而不谈，导致枉法裁判。2、上诉人要求被上诉人对银杏树进行保管，依法属于保管合同的成立，依照《合同法》规定，因保管人保管不善造成保管物损毁、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。补充协议是双方买卖房屋时达成的关联性约定，是否修改并未有证据证明，被上诉人提交的复印件无证据力。补充协议就是要把房屋买卖协议的内容补充修改到位，被上诉人是数日后才对补充协议签字确认的，补充协议是以土地使用证交付为约束的先决条件，只要被上诉人伐树就构成买卖合同关联性违约。3、一审法院认定事实错误，证据不足。买卖房屋合同并未实际履行完毕，被上诉人自2月23日伐树就处在违约状态，上诉人对被上诉人违约伐树当场表明解除买卖并退款。不动产未经登记不发生效力，被上诉人隐瞒欺骗上诉人，将涉案房屋转卖谢兆华应属无效。被上诉人为逃避违约责任，将房屋违法转卖，上诉人一直要求违约赔偿未果后，邮递解除房屋买卖协议通知并无不当，被上诉人三个月内不提起诉讼视为解除权成立。被上诉人违约后又胁迫敲诈，既构成民事上的违约，又构成刑事上的敲诈罪，刑事行为应依法移交公安机关侦查处理。综上所述，房屋买卖合同并未履行完毕，被上诉人接受上诉人托管的银杏树，属“保管合同的成立”，只有待移栽后，上诉人才可交付土地使用证，被上诉人接受委托后砍伐树木的行为构成本质上的违约，应依法承担违约赔偿责任，一审法院以被上诉人没有侵权为由，属于认定事实错误，本案应按照买卖合同违约纠纷处理，而不是财产损害赔偿纠纷。请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。王培刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谢兆贵向一审法院提出诉讼请求：1.判令王培刚赔偿谢兆贵白果树损失13000元及违约金等共计65000元（白果树价款损失13000元、双方约定的违约金50000元及其他损失2000元）；2.本案诉讼费等由王培刚承担。一审法院认定事实：2018年2月19日，谢兆贵作为卖方，王培刚作为买方，签订房屋买卖协议一份，协议载明：“一、卖方决定将坐落在李庄九组双拥路南3号4间瓦房及院墙卖给李庄四组王培刚，房屋面积100平方米，院子面积以及附属品等一起卖给王培刚，院内外附属及银杏树28一起卖给王培刚。二、买方王培刚决定购买，双方协商价为21万元。三、双方定在签协议时付款，以收具为证。四、房款交清后，卖方将房产证、土地使用证等一并交给买方。五、房屋转让后的税费（水电费）及过户费用等均由买方承担。六、卖方收到钱后搬出该房，买方搬进。七、卖方保证房屋没有被抵押等行为，否则视为违约。八、卖方的房屋位于新沂市，房产证号：李庄村私有产权字第060996号。”谢兆贵及其妻子郑佃侠在合同下方的卖方处签名、捺印，王培刚在合同下方的买方处签名、捺印，案外人朱君平、夏道路在见证人处签名、捺印。协议签订后当日，王培刚的妻子葛慧芝通过其在江苏新沂农村商业银行开立的6230662231000107307账户向谢兆贵的账户转账四笔，计19万元；王培刚通过微信向谢兆贵支付19000元，并备注“转给卖房表叔谢兆贵”，上述款共计209000元。同日，谢兆贵向王培刚出具21万元收条。另，谢兆贵交付给王培刚的村镇房屋所有权证登记的涉案房屋所有权人为谢方印。谢兆贵主张案涉28棵银杏树均系其个人栽种，已种植20年。谢兆贵向一审法院提交的书面证明记载：“补充证明购买白果树28棵定金壹仟元正交款人姚某人交付的1000元壹仟元定金转由王培刚收到此款白果树合计壹万叁仟元卖价由王培刚负责收款后转谢兆贵证明人：谢兆贵王培刚2018.2.19”。该书面证明尾部“后转谢兆贵”五个字的笔迹与其他内容笔迹不同。王培刚认为上述证明系谢兆贵修改，并提供上述证明的复印件两份，其中一份复印件的首部没有“补充”两个字，内容尾部没有“后转谢兆贵”五个字，王培刚主张该复印件的内容即书面证明的原始内容。谢兆贵不予认可，认为其提供的上述书面证明上的内容均系同一时间形成，后表示记不清“补充”二字是否为后添加的。关于谢兆贵提交的上述证明上有王培刚的签名一事，王培刚的解释是因其购买谢兆贵的房子已转卖，谢兆贵让王培刚返还其购房时出具的书面证明，王培刚将上述证明的原件送到郯城谢兆贵处时，谢兆贵不在，就交给一个女同志了，该女同志称不知道王培刚送来的条子是什么意思，就让王培刚在上面签上名字，待谢兆贵回来后向其转交，以证明该条据是王培刚送去的。王培刚表示谢兆贵出具该条据的用意是证明案涉银杏树卖给王培刚了，如果姚姓人来买树，就少收姚姓人1000元，该1000元也从王培刚支付谢兆贵的购房款21万元中扣除了。2018年2月23日，王培刚对案涉银杏树进行砍伐，王培刚的哥哥谢兆龙出面阻止，表示不同意卖房，谢兆贵闻言后表示按合同退钱给王培刚，王培刚不同意，提出当场给5万元就不伐树了。该纠纷后经公安机关处理未果。2018年3月5日，在谢兆龙、谢兆军的见证下，王培刚将上述从谢兆贵处购买的房屋、院内外附属及银杏树28棵以212000元的价格转卖给谢兆龙的堂兄谢兆华，并签订书面购房协议。2018年5月19日，谢兆贵向王培刚邮寄材料一份，邮寄单上记载内件品名为房屋买卖协议解除（再）通知，该邮件显示于2019年5月20日被他人代收。王培刚表示未实际收到该邮件。2018年10月11日，谢兆贵以王培刚为被告、以谢兆龙、谢兆付、谢兆玲为第三人，向一审法院提起诉讼，要求确认谢兆贵与王培刚于2018年2月19日签订的房屋买卖协议无效。该案诉状记载：“本案房产位于江苏省新沂市，原告父母生前一直居住使用该房产。该房产土地证均登记在父亲谢方印名下。父亲谢方印于2010年2月17日去世，母亲李荣俊于2013年2月23日去世。2018年2月19日被告与原告在郯城县签订房屋买卖协议，原告擅自做主将房屋卖给被告，原告后将房屋买卖的事实告知第三人，第三人不同意，强烈反对。综上所述，涉案房屋系父母遗产至今未分割，第三人作为继承人不同意本案房屋的买卖，原告无处分权。另外，被告不属于该房产所在的李庄村第九组的集体经济组织成员。故基于上述事实，该房产买卖协议无效。”该案转为普通程序后，谢兆贵未按期足额补交诉讼费，一审法院作出（2018）苏0381民初8616号民事裁定，该案按谢兆贵撤诉处理。一审法院认为，谢兆贵主张与王培刚签订的房屋买卖协议已解除，但当事人行使解除权必须符合合同约定的解除条件或出现法定解除事由，本案中，双方签订的房屋买卖协议未约定解除的条件，谢兆贵亦未提起解除该协议的诉讼并实际得到支持，故对谢兆贵的上述主张，一审法院不予支持。本案系侵权纠纷，双方签订的房屋买卖协议已实际履行完毕，认定王培刚是否存在侵权行为并不以认定该协议有效与否为前提，而是案涉28棵银杏树是否包含在双方签订的房屋买卖协议范围内，故本院对该房屋买卖协议的效力问题不予理涉。本院认为案涉28棵银杏树包含在双方签订的房屋买卖协议范围内，理由有两点，一是谢兆贵与王培刚签订的房屋买卖协议明确约定了案涉28棵银杏树包含在合同范围内；二是谢兆贵提交的书面证明明显存在修改痕迹，而王培刚主张的书面证明的原始内容与王培刚在签订涉案房屋买卖协议当日支付的价款数额亦相互吻合；三是王培刚砍伐银杏树的时间在2018年2月23日，时间远远早于谢兆贵向王培刚邮寄解除涉案房屋买卖协议的时间。综上，王培刚砍伐案涉银杏树，系基于与谢兆贵签订的房屋买卖协议，并非侵权。如谢兆贵认为双方签订的涉案房屋买卖协议无效或存在法定解除事由，应另案解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决如下：驳回谢兆贵的诉讼请求。案件受理费713元，由谢兆贵负担。二审期间，谢兆贵提交署名姚明生的《证明》一份，证明涉案银杏树在与王培刚签订房屋买卖协议之前已经卖给姚明生，所以产生了补充协议。王培刚质证认为，其并不认识姚明生，只按照合同履行。二审查明案件事实与一审法院一致。根据二审查明的事实，一审判决书第4页最后一行“王培刚对涉案银杏进行砍伐，王培刚的哥哥谢兆龙出面阻止”应为“王培刚对涉案银杏进行砍伐，谢兆贵的哥哥谢兆龙出面阻止”，本院予以更正。本院认为，姚明生出具的《证明》系证人证言，因姚明生未到庭参加诉讼，其真实性无法核实，对该证据本院不予采信。谢兆贵陈述双方又重新达成了“补充证明”，已经委托王培刚对涉案银杏树进行保管，与房屋买卖协议相互制约，以土地证的交付为先决条件。谢兆贵自认其提交的“补充证明”中的“补充”、“后转谢兆贵”系其添加，但没有证据证明添加内容是在王培刚同意后添加。谢兆贵一审时陈述添加内容与其他内容是同一时间书写，二审又陈述不是同一天，前后陈述矛盾，王培刚提交的“证明”虽然是复印件，但结合日常交易习惯及谢兆贵自认在原“证明”上添加内容的事实，相比较而言，王培刚的陈述更具有合理性，后添加的内容系谢兆贵擅自添加。双方签订的房屋买卖协议中已经约定28棵涉案银杏树一并卖于王培刚，即使结合未添加内容的原始的“证明”来看，也无法得出谢兆贵有委托王培刚对涉案银杏树进行保管的意思表示。谢兆贵主张王培刚违反保管约定，擅自处分涉案银杏树，无事实和法律依据，本院不予支持。本案系民事纠纷，并不涉嫌刑事犯罪，谢兆贵主张应移交公安机关处理，本院不予支持。综上所述，谢兆贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1426元，由谢兆贵负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  周东海二〇二〇年三月三日书记员  李思璇