江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣05刑终22号原公诉机关新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）王文平，男，1968年6月6日出生于江西省万安县，汉族，初中文化，南昌铁路局职工，住新余市渝水区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月24日被新余市公安局刑事拘留，同年2月27日经新余市人民检察院批准逮捕，次日由新余市公安局执行逮捕。2019年3月28日被新余市渝水区人民检察院取保候审，同年4月11日被新余市渝水区人民法院取保候审，同年6月20日经新余市渝水区人民法院决定逮捕，同日由新余市公安局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控的原审被告人王文平犯非法经营罪一案，于2019年12月13日作出（2019）赣0502刑初191号刑事判决。宣判后，原审被告人王文平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王文平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月份以来，被告人王文平在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从新余市地区的多家烟酒店非法收购中华牌、利群牌等各种卷烟，利用自己是南昌铁路局职工乘车免票的工作便利，将收购的卷烟非法转卖到浙江省金华市和诸暨市的烟酒店。其中向位于浙江省诸暨市暨阳街道朱公湖停车场的诸暨市某糖烟酒商店经营者王某出售了120条利群牌卷烟，共价值人民币24000元。向位于浙江省诸暨市暨阳街道小商品市场的诸暨市某烟店经营者张某1出售了70条中华牌卷烟，共价值人民币34000元。向位于浙江省诸暨市暨阳街道江东路的诸暨市城东某日用品店经营者楼某出售了147条卷烟，共价值人民币35455元。向位于浙江省金华市婺城区的金华市婺城区某便利店经营者李某2出售了340条利群牌卷烟，共价值人民币103005元。上述已销往浙江地区的卷烟总价值人民币196460元。另查明，王文平还多次向位于浙江省金华市婺城区后丰路的金华市婺城区某烟酒店经营者叶某销售了利群牌卷烟。2019年1月24日凌晨2时许，新余市渝水区烟草专卖局稽查人员在新余市渝水区劳动北路某小区内抓获了王文平，并从其小车及车库内查获了中华（软）84mm卷烟134条、中华（硬）84mm卷烟81条、利群（软红长嘴）84mm卷烟500条、利群（软长嘴）84mm卷烟54条、黄金叶（天叶）84mm卷烟19条、黄金叶（天香细支）97mm卷烟2条，6个品种共计790条。经鉴定，被查获的上述卷烟共价值人民币258945.28元。原审法院认为，被告人王文平违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额计人民币455405.28元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。其中被查获价值人民币258945.28元的790条卷烟未销售出去，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。据此，认定被告人王文平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元上缴国库；判令查获的物品予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人王文平上诉提出：1.被查获的价值人民币258945.28元的790条卷烟不属于犯罪未遂，不应计入非法经营数额；2.原判量刑过重。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。上述事实，有下列证据证实：1.证人邱某1的证言，证实其在新余市渝水区站前路延伸段商铺经营一家生活馆。从2018年3月份开始，王文平多次到其店里收购卷烟，基本上都是利群牌卷烟，总金额计人民币282000元。2.证人邱某2的证言，证实其在新余市渝水区劳动南路经营一家名烟名酒店，从2018年6、7月份开始，王文平经常到其店内收购中华牌、利群牌、大天叶牌香烟。总金额约计人民币7万多元。3.证人张某2的证言，证实其在新余市渝水区团结西路与沁园路交叉口经营一家名烟名酒商行。从2018年6、7月份开始，王文平从其店里收购利群牌香烟，共价值人民币1万多元。4.证人施某的证言，证实其在新余市渝水区渝州大桥某小区经营一家超市。从2018年6、7月份开始，王文平从其店里收购利群牌、黄金叶牌香烟，共价值人民币3620元。5.证人林某1的证言，证实其在新余市渝水区欧里镇洲上村委洲经营一家小店。从2018年3、4月份开始，王文平从其店里收购利群牌、中华牌香烟，共价值人民币19万多元。6.证人谢某的证言，证实其在新余市渝水区新欣南大道经营一家平价超市。王文平多次到其店里买过利群牌香烟，共价值人民币5880元。7.证人欧某的证言，证实其在新余市渝水区团结西路新钢原职工大学经营一家烟酒商行。2018年，王文平到其店内收购过利群香烟。8.证人李某1的证言，证实其在新余市渝水区长林南路经营一家超市。2018年，王文平到其店内问过是否有多余的利群牌香烟出售。9.证人刘某1的证言，证实其在新余市渝水区青年路经营一家平价超市。2018年，王文平3次到其店内收购中华牌香烟，共价值人民币11970元。10.证人刘某2的证言，证实其在新余市渝水区公园北村经营一家超市。2018年上半年，王文平到其店内收购过利群牌香烟，共价值人民币1950元。11.证人杨某的证言，证实其在新余市渝水区站前西路延伸段经营一家便利店。2018年上半年，王文平3次到其店内收购过利群牌香烟，共价值人民币8699元。12.证人罗某的证言，证实其在新余市渝水区良山镇良山街经营一家名烟名酒专卖店。从2018年7月份左右开始，王文平到其店内收购过利群牌、黄金叶牌香烟，共价值人民币28663元。13.证人张某3的证言，证实其在新余市渝水区公园南路经营一家酒铺。2019年1月23日，王文平到其店内收购了中华牌、黄金叶（天叶）牌香烟，共价值人民币8250元。14.证人王某的证言，证实其在浙江省诸暨市暨阳街道朱公湖停车场经营一家糖烟酒商店。2018年12月份的一天，王文平到其店内向其出售了49条利群牌香烟，每条200元，价值人民币9800元。2019年元旦时，王文平又到其店内向其出售了38条硬中华香烟，每条400元，价值人民币15200元。共价值人民币25000元，其都是用现金付款。15.证人张某1的证言，证实其在浙江省诸暨市暨阳街道小商品市场经营一家烟店。从2018年上半年开始，王文平多次到其店内共向其出售了70条中华牌卷烟，其中30条软中华，每条600元；40条硬中华，每条400元；共价值人民币34000元，其都是用现金付款。16.证人楼某的证言，证实其在浙江省诸暨市暨阳街道江东路经营一家日用品店。从2018年上半年开始，王文平3次到其店内共向其出售了147条卷烟，其中119条软红长嘴利群，每条205元；28条硬中华，每条395元；共价值人民币35455元。其都是用现金付款。17.证人李某2的证言，证实其在浙江省金华市婺城区迪耳路经营一家便利店。从2018年6月份开始，王文平10多次到其店内共向其出售了340条利群牌卷烟，共价值人民币103005元，该款其通过李某3的支付宝账号转给王文平。其大部分使用支付宝转账支付。18.证人叶某的证言，证实其在浙江省金华市婺城区后丰路经营一家烟酒店。从2018年上半年开始，王文平多次到其店内向其出售了利群卷烟。19.证人林某2的证言，证实2018年上半年，王文平请其两次帮忙带个箱子给李某2，其不知道箱子里是卷烟。20.上诉人王文平在侦查阶段的供述，证实从2018年3月份起，其从新余各烟酒店收购卷烟再倒卖到外地获取差价。其没有烟草专卖零售许可证，利用自己是铁路职工乘坐火车不花钱的便利，乘坐高铁到浙江省诸暨市、金华市等地找买家销售卷烟。其收购过卷烟的烟酒店有（此处店名已屏蔽处理）等，其从新余市收购利群牌、中华牌、黄金叶牌卷烟。其分别向浙江省诸暨市的王某出售了120条利群牌卷烟，共价值人民币24000元。向浙江省诸暨市的张某1出售了70条中华牌卷烟，共价值人民币34000元。向浙江省诸暨市的楼某出售了147条卷烟，共价值人民币35455元。向浙江省金华市的李某2出售了340条利群牌卷烟，共价值人民币103005元。除李某2用支付宝转账付款外，其他人都是用现金付款。其还向浙江省金华市的叶某出售了利群牌卷烟。2019年1月24日，新余市渝水区烟草专卖局稽查人员从其小车和车库内查获了利群牌、中华牌、黄金叶牌香烟共计790条，都是其前段时间收购储存起来准备销往浙江诸暨。21.辨认笔录，证实证人邱某1、邱某2、张某2、施某、林某1、谢某、欧某、李某1、刘某1、刘某2、杨某、罗某、张某3辨认出王文平就是向其收购卷烟的人。证人王某、张某1、楼某、李某2、叶某辨认出王文平就是向其出售卷烟的人。22.归案情况说明，证实2019年1月24日凌晨2时许，新余市渝水区烟草专卖局稽查人员在新余市渝水区劳动北路某小区内抓获了王文平，并现场扣押了6个品种共790条卷烟。后将王文平及查获的卷烟移交至新余市公安局刑事警察支队。23.江西省新余市渝水区烟草专卖局出具的移送报告、移送函、移送财物清单，证实王文平涉嫌非法经营一案已移送至新余市公安局刑事警察支队处理。24.江西省新余市烟草专卖局出具的证明，证实王文平无烟草专卖零售许可证。25.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押了王文平非法经营的中华（软）84mm卷烟134条、中华（硬）84mm卷烟81条、利群（软红长嘴）84mm卷烟500条、利群（软长嘴）84mm卷烟54条、黄金叶（天叶）84mm卷烟19条、黄金叶（天香细支）97mm卷烟2条，6个品种共计790条。26.江西省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格认定意见书，证实被查获的卷烟790条，共价值人民币258945.28元。27.中国工商银行卡号为62×××65的账户历史明细清单，证实王文平自2018年6月份以来，多次收到李某2通过李某3的支付宝转账款，共计人民币103005元。28.王文平的身份情况，证实王文平达到刑事责任年龄。以上证据，均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人王文平违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额计人民币455405.28元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。其中，被查获的价值人民币258945.28元的790条卷烟因王文平意志以外的原因而未销售出去，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。关于王文平提出的被查获的价值人民币258945.28元的790条卷烟不属于犯罪未遂，不应计入非法经营数额的上诉理由。经查，王文平在侦查阶段供述被查获的790条卷烟是其收购储存起来准备销往浙江的，结合王文平已在浙江销售了大量卷烟的事实，可以认定被查获的790条卷烟是被告人王文平用于销售的，只是由于王文平意志以外的原因而未能销售出去，属于犯罪未遂，同时也应计入非法经营的犯罪数额，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于王文平提出原判量刑过重的上诉理由。经查，原判没有充分考虑王文平具有的未遂情节导致量刑偏重，故该上诉理由成立，予以采纳。原审法院认定王文平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但对王文平的量刑偏重，应予改判。据此，根据上诉人王文平的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初191号刑事判决中的第二项，即查获的物品予以没收，由扣押机关依法处理。二、撤销新余市渝水区人民法院（2019）赣0502刑初191号刑事判决中的第一项对王文平犯非法经营罪的主刑量刑部分。三、上诉人王文平犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年1月24日起至2023年4月16日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  严小明审判员  简云洪审判员  朱 伟二〇二〇年三月五日法官助理谢卫兵书记员万珊