浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初22273号原告：吴志文，男，1971年11月16日出生，汉族，住浙江省义乌市。被告：义乌市广丰建设工程有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道丹溪北路470号。法定代表人：龚苏华，执行董事。委托诉讼代理人：金慷君、金佳豪，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。第三人：刘宗法，男，1978年2月26日出生，汉族，住安徽省临泉县。原告吴志文诉被告义乌市广丰建设工程有限公司（以下简称广丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月26日受理，2020年2月26日，被告广丰公司向本院提交追加第三人申请书，以本案处理与案外人刘宗法有利害关系为由，申请追加刘宗法为本案第三人，本院经审查依法准许，通知刘宗法为本案第三人参加诉讼。本院依法适用简易程序，于2020年3月20日公开开庭进行了审理。原告吴志文、被告广丰公司的委托诉讼代理人金佳豪、第三人刘宗法到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴志文向本院提出诉讼请求：依法判令被告返还履约保证金20万元并赔偿利息损失4000元（以20万元为基数，按照年息6%从2019年7月1日起暂计算至2019年10月31日，实际按此标准计算至归还之日止），合计204000元。广丰公司辩称，原告要求本公司返还履约保证金没有事实和法律依据，涉案协议是因为原告不愿意实际履行，在原、被告双方及第三人均在场的情况下协商一致解除，原、被告签订该协议后过了两三天原告提出不愿意履行协议约定的义务，多次找被告协商，因为原告不愿意做，被告没有办法所以就协商解除了协议，同时因为原告单方提出解除协议的行为构成违约，故在解除本协议时，双方约定原告缴纳的20万元保证金只退10万，另外10万作为违约金，实际上原告违约的行为对被告造成的实际损失不止10万，但因为双方在解除时已做了这样的约定，其他的损失被告不再计较，因此原告在起诉状中称被告未将合同约定的工程交予原告，原因就是因为双方协商解除了协议，现在原告要求返还20万元保证金没有依据，此外诉请中的年息6%没有依据。刘宗法述称，原告讲的工程，当时用的品牌恒洁本人是在场的，最终在交保证金之前我们也没看到品牌，最后出现工程确定用品牌与之前说的品牌不一致，导致工程没办法用，原告去找公司说过，本人也去公司看过，说这个工程不做了，过几天原告到学校，说已经有人在做了，最终是公司这边应该找别人做的，当时本人到公司不知道这个情况。被告提供的录音本人当时不知道有录音，但是录音确实是本人和老板娘当时的对话。原告吴志文为证明其主张，举证如下：1、建筑项目工程施工管理协议复印件一份，证明原告与被告签订协议并约定施工2019年校园厕所改造工程四标中望道中学、稠州中学丹溪校区项目的事实。被告按照协议约定收取履约保证金30万元的事实。2、现金缴纳单复印件一份，证明原告缴纳20万元履约保证金的事实。被告广丰公司质证意见如下：对证1真实性无异议，对原告提出签过协议的证明目的无异议，但是无法证明被告应当返还原告20万元，被告确实收到过20万元.对证据2是否原告提供的汇款单的款项由于复印件看不清楚不知道是不是这张单子。第三人刘宗法质证意见如下：对原告的证据无异议，合同是真实的，汇款单没有看到过，本人知道原告汇款过20万，本人也汇款了10万。被告广丰公司为证明其抗辩，举证如下：1、通话录音及文字整理，录音文件光盘，证明在原告确认不做涉案工程后，原、被告约定由原告出10万元，由被告另行安排他人施工。2、义乌市广丰建设工程有限公司企业信息打印件，证明朱荷英系被告股东的事实。原告吴志文质证意见如下：录音本人不在现场，本人也不知道实际情况。被告在刻意引导第三人说话，不认可这份证据。刘宗法与被告有很多年的合作，也有很多合作款项在被告处，被告可以以此要挟第三人。第三人刘宗法质证意见如下：录音真实性无异议，讲话是我讲的，没有剪辑过。录音是我在广丰办公室里，我不确定是不是说的这个。第三人刘宗法未提供证据。本院对原、被告提供的证据认证如下：对原告吴志文提供的证据的真实性均予以认定。对被告广丰公司提供的证据1真实性予以认定，但根据通话内容，存在有意引导，对证明目的不予认定。对证据2予以认定。根据本院对证据的认证，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2019年6月10日，原告、第三人以乙方与被告（甲方）签订建筑项目工程施工管理协议一份，约定：项目名称：2019年校园厕所改造工程四标，建设地点望道中学、稠州中学丹溪校区、稠州中学城南校区、稠江中学（前面两所由吴志文施工，后两所由刘宗法施工），工程造价约为550万元，工期40日历天，本工程收取技术服务费为决算部工程款的8%，若乙方按期完成及无安全违法行为的，技术服务费为决算总工程款的7%；甲方收取履约保证金30万元，汇入账户公司；本工程于2019年8月20日前必须完成工程竣工验收；乙方如发生工程质量，安全事故而影响甲方企业社会声誉的，或擅自直接从业主支取工程款而不经甲方账户的，或连续无故停工三天以上的，或因拖欠、克扣民工工资而发生农民工上访投诉的，或因农民工集体上访投诉而使上级部门扣除或支付本公司《民工工资保证金》的，或因质量安全隐患整改不力的，或发生材料款不支付而导致货主向法院起诉本公司的，则甲方有权对乙方处以5－10万元罚款。由此导致甲方受到上级主管部门的处罚，包括五大员证吊销、上黑名单、银行账户冻结等，乙方赔偿甲方经济损失10至20万元，停止招投标、企业资质升级的，乙方赔偿甲方经济损失每月20万元，直到公司恢复可以承接施工业务为止。合同并就其他权利义务内容进行了约定。当日，原告通过银行转账支付履约保证金20万元。第三人另外交纳10万元履约保证金。嗣后，原告在得知改造工程所要求使用的卫生洁具与之前商谈的卫生洁具不同，即与被告商谈希望被告能减少管理费，商谈过程中原告也流露管理费不降，该工程无法做的意思。之后，被告将案涉厕所改造工程又转包给他人。本院认为，本案争议的焦点，一是原、被告之间签订的合同是否已经解除，原告吴志文是否曾同意支付违约金10万元；二是原告吴志文的诉请应否予以支持。关于焦点一，被告广丰公司虽然未提供证明其与原告吴志文之间的合同已经解除的证据，但被告将案涉工程另行转包他人，原告吴志文未提出异议，结合原告吴志文与被告广丰公司商谈降低管理费过程中的意思流露，据此可以推断原告吴志文与被告广丰公司之间的合同已经解除。被告广丰公司庭审中陈述合同于2019年6月13日解除，本院予以认定。关于原告吴志文是否曾同意支付违约金10万元，被告广丰公司虽然提供录音用于证明其抗辩，但本院对该证据证明目的不予认定，同时，第三人刘宗法在庭审中也未明确确认原告吴志文在与被告广丰公司商谈过程说过同意支付违约金10万元说法，故对被告广丰公司该抗辩，本院不予采信。关于焦点二，原、被告双方之间的合同已经解除，被告广丰公司应当返还所收取的原告吴志文交纳的履约保证金，但原告吴志文对合同的解除，有一定的过错，也应承担相应的过错责任，故被告广丰公司应当返还原告吴志文18万元履约保证金。被告广丰公司未及时返还履约保证金，原告吴志文要求自2019年7月1日起支付利息损失，符合法律规定，但双方未约定利率，原告吴志文要求按年利率6%计算利息，无事实依据，可按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年7月1日付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止。综上，对原告吴志文诉请合法合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告义乌市广丰建设工程有限公司于本判决生效后五日内返还原告吴志文履约保证金人民币18万元及利息（从2019年6月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回原告吴志文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2180元（已减半），由原告吴志文负担203元，由被告义乌市广丰建设工程有限公司负担1977元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员 叶迪龙二〇二〇年三月三十一日代书记员 王小悦