山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终492号上诉人（原审被告）：陈朋，男，1988年2月28日出生，汉族，住阳信县（天宇汽贸对面）。委托诉讼代理人：顾宗新，山东王田律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万玉新，男，1967年4月26日出生，汉族，住阳信县。上诉人陈朋因与被上诉人万玉新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省阳信县人民法院（2019）鲁1622民初738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈朋上诉请求：1.依法撤销阳信县人民法院(2019)鲁1622民初738号民事判决，改判驳回万玉新的一审全部诉讼请求（标的额为38300.48元）；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方存在雇佣关系错误。上诉人认为双方存在加工承揽关系，并非是雇佣关系，这一事实从加工费案件结算等事实可以证实。二、一审法院认定被上诉人构成十级伤残是错误的，在一审庭审过程中被上诉人申请法院委托法定鉴定部门对其伤残程度等事项进行司法鉴定，滨州医学院附属医院司法所鉴定书出具鉴定意见书，上诉人认为该鉴定书存在明显错误，理由如下：伤残程度部分，滨州医学院附属医院司法所的鉴定书评定被申请人为十级伤残，主要依据是其右手功能丧失分值15分，申请人认为被申请人根本达不到右手功能丧失分值15分，构不成十级伤残，阳信县人民法院温店法庭审理的李香云诉岳玉芹提供劳务者损害赔偿一案中，当时李香云中指、环指等手指缺失也没有评上伤残，而该案被申请人仅食指、中指受伤，食指也没有缺失却评定为十级伤残，同一个法院审理的案件，鉴定却评定为不一样的结果，明显是错误的。为此上诉人依法申请进行重新鉴定，并向一审法院提交了重新鉴定的申请，而一审法院未予准许是错误的。三、被上诉人存在重大过错，完全是被上诉人未尽安全注意义务造成的，因此被上诉人应承担全部责任，上诉人不应承担赔偿责任。四、一审法院认定误工费、护理费等事项计算标准过高是错误的。万玉新辩称，原判正确，应予维持。万玉新向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿我损失10000元，待法医鉴定后再行变更诉讼请求；2.诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告万玉新变更诉讼请求为：要求赔偿医疗费5027.63元、误工费14161.20元、护理费2160元、住院生活补助费210元、交通费500元、伤残赔偿金32594元、被扶养人生活费26296.67元、精神损害赔偿金2000元、四天半工资1260元、欠茶水柜加工费1500元、鉴定费2314元，扣除被告陈朋已垫付的3000元，共计85023.50元。一审法院认定事实：原告万玉新自2018年2月起开始在信木业院内从事木材加工工作，并按计件发放工资。同年6月6日14时10分许，在操作加工木材的机器时，原告万玉新的手不慎触及创刃，造成右手食指、中指远节部分缺失。后入阳信县中医医院住院治疗7天，支出医疗费5027.63元。原告万玉新的伤情经滨州医学院附属医院司法鉴定所出具滨医附院法医司法鉴定所[2019]临鉴字第328号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.万玉新在劳务时伤及右手，遗留右手食、中指末节缺损及食指远侧指间关节非功能位强直，致右手功能丧失值15分，评定为伤残十级;2、评定误工期60天;3、评定住院期间需要1人护理，院外需要1人护理20天。原告万玉新为此支出鉴定费1920元、检查费164.06元。事发后，被告陈朋为其垫付3000元。原告万玉新之母曾连贵于1944年12月24日出生，由包括万玉新在内的三个子女抚养。另查明，2018年度山东省农村居民人均可支配收入为16297元，2018年度山东省农村居民人均消费支出11270元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告万玉新为被告陈朋加工木制品提供劳务，被告陈朋每月按计件为其发放劳动报酬，双方形成个人劳务关系。原告万玉新在提供劳务过程中受到损害，对于原告的合理损失，被告陈朋应承担赔偿责任。原告万玉新作为常年从事制作木制品的技术人员，对于自己在加工过程中操作机械的危险性应当有必要的注意义务，其对自己受到的伤害亦应承担一定的责任。结合原被告的过错程度，酌定原告万玉新承担30%的责任，被告陈朋承担70%的责任。关于医疗费，原告万玉新支出5027.63元，有相应单据在案为凭，予以确认。关于误工费，原告万玉新主张按每日236.02元计算，结合其银行交易流水，可以确认其误工费应为226.33元，其主张误工费13579元（60天×226.33元），符合法律规定，予以支持。关于护理费，原告万玉新主张按每天80元计算，数额过高，酌定为76元，其护理费为2052元（27天×76元），符合法律规定，予以支持。关于住院伙食补助费，原告万玉新主张210元（7天×30元），符合法律规定，予以支持。关于交通费500元，虽未提供相应单据，但系原告治疗病情的合理支出，结合其入出院次数、交通区间及检查次数，酌定为200元。关于精神损害抚慰金，原告万玉新主张2000元，数额过高，酌定为1000元。关于鉴定费1920元和检查费164.06元，有相应单据在案为凭，予以支持。对于其他两份预收款收据，不能证实其实际支出费用，不予确认。关于伤残赔偿金，原告万玉新主张32594元（16297元×20年×10%），符合法律规定，予以支持。关于被扶养人曾连贵生活费2254元（11270元×6年×10%÷3人），符合法律规定，予以支持。综上，原告万玉新的损失为：医疗费5027.63元、误工费13579元、护理费2052元、住院伙食补助费210元、交通费200元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1920元及检查费164.06元、伤残赔偿金32594元、被扶养人生活费2254元，共计59000.69元。被告陈朋承担其中的70%责任，即41300.48元。被告陈朋已垫付3000元，应在计算原告万玉新赔偿数额时予以扣除，剩余损失由原告万玉新自负。对于原告万玉新超出法律规定的部分，不予支持。对于原告万玉新主张的四天半的工资及茶水柜加工费，与本案非同一法律关系，原告万玉新可另案主张权利，本案不予处理。被告陈朋辩称与原告万玉新之间构成承揽关系而非雇佣关系，与事实不符，不予采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及第二十八条之规定，判决：一、被告陈朋于本判决生效后十日内赔偿原告万玉新医疗费等各项损失38300.48元；二、驳回原告万玉新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000.60元，减半收取1000.30元，由原告万玉新承担300.09元，由被告陈朋承担700.21元。二审中，诉讼双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.诉讼双方之间是承揽合同关系，还是雇佣关系;2.滨州医学院附属医院司法鉴定所出具的滨医附院法医司法鉴定所（2019）临鉴字第328号司法鉴定意见书能否作为被上诉人伤残依据，一审判决确定的误工费、护理费数额是否正确;3.一审判决认定陈朋与万玉新之间责任比例是否正确。关于诉讼双方之间是承揽合同关系，还是雇佣关系问题。本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条的规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，除非当事人另有约定除外。从本案查明的事实的来看，被上诉人是在上诉人的厂区从事木材加工工作，使用的是上诉人的设备，上诉人向被上诉人支付工资，上述情形不符合承揽合同的特征属性，上诉人的该项主张不能成立。关于滨州医学院附属医院司法鉴定所出具的滨医附院法医司法鉴定所（2019）临鉴字第328号司法鉴定意见书能否作为被上诉人伤残依据，一审判决确定的误工费、护理费数额是否正确问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条:“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，涉案鉴定意见是经一审法院委托而作出的，上诉人未有足以反驳证据予以推翻，其证明力应予确认。上诉人在一、二审期间均请求对被上诉人的伤残程度申请重新鉴定。本院认为，上诉人的该项请求，除非有证据证明涉案鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条存在的情形外，否则对其重新鉴定申请不予准许。经审查，上诉人对鉴定意见虽有异议，但没有证据证明存在二十七条规定的情形，因此，本院对其请求重新鉴定主张不予支持。对于误工费、护理费数额，上诉人也仅是主张过高，无证据证明，一审判决认定并无不当。关于一审判决认定陈朋与万玉新之间责任比例是否正确问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，万玉新在提供劳务过程中受到损害,陈朋作为雇主,对于万玉新所遭受的损害应承担赔偿责任。万玉新作为完全民事行为能力人,在提供劳务过程中,未尽到安全注意义务,致使发生事故受到损害,亦应对所受损害承担相应的责任,减轻陈朋的赔偿责任。根据双方的过错程度,一审酌定陈朋对万玉新所受损害承担70%的赔偿责任,下余30%的损失由万玉新自行承担并无不当。综上，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费757元，由上诉人陈朋负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  唐顺江审判员  王 杰二〇二〇年三月二十日书记员  宋廷晓