河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25998号上诉人（原审原告、案外人）：福建省中禹水利水电工程有限公司，住所地福建省。法定代表人：谢传安，董事长。委托诉讼代理人：蔡光俊，福建威明律师事务所律师。委托诉讼代理人：何雪玲，福建威明律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：郑州颐和中州商务酒店有限公司，住所地郑州市中牟县。法定代表人：时伟正。原审第三人（被执行人）：河南省恒大水利水电工程有限公司，住所地郑州市中牟县。法定代表人：焦维军。原审第三人（被执行人）：焦维军，男。上诉人福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称福建中禹公司）因与被上诉人郑州颐和中州商务酒店有限公司（以下简称中州商务酒店）、原审第三人河南省恒大水利水电工程有限公司（以下简称恒大公司）、焦维军案外人执行异议之诉一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初6162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。福建中禹公司上诉请求：撤销一审判决，撤销（2019）豫0122执异75号执行裁定，改判该案不得执行中牟县建管局应付的贾鲁河BT项目的回购款26.8万元。事实与理由：中牟县建管局应付的贾鲁河BT项目的回购款，是上诉人福建中禹公司的债权，上诉人不是被执行人，该案不得执行上诉人的债权。该案向中牟县建管局寻求协助执行（针对其应付的贾鲁河BT项目的回购款），是执行了上诉人的债权，违反了最高法院的司法解释，应予纠正。福建中禹公司向一审法院起诉请求：撤销（2019）豫0122执异75号执行裁定书，本案不得执行中牟县都市区现代水城工程建设管理局（以下简称中牟县建管局）应付给福建中禹公司的贾鲁河BT项目的回购款26.8万元，本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：中州商务酒店与恒大公司之间因租住办公场所未支付租金形成纠纷，该院于2015年5月26日作出（2015）牟民初字第918号民事调解书：河南恒大公司、焦维军于2015年6月10日前连带支付中州商务酒店212133元；如逾期支付，除支付上述款项外，还应支付该款10%的违约金，即21213.3元。后河南恒大公司未履行调解义务，中州商务酒店向该院申请强制执行，该院于2017年6月8日作出（2015）牟执字第768号协助执行通知书：要求中牟县建管局协助执行扣留河南恒大公司、焦维军在中牟县水利局的保证金、工程款268000元。该案在执行过程中，2017年7月27日，本案原告福建中禹公司作为案外人对执行行为提出书面异议。该院受理后于2017年9月8日作出（2017）豫0122执异152号执行裁定书，裁定驳回福建中禹公司的异议申请。福建中禹公司不服向郑州市中级人民法院申请复议，郑州市中级人民法院于2017年11月24日作出（2017）豫01执复193号执行裁定书，撤销（2017）豫0122执异152号执行裁定书，指令该院对福建中禹公司所提异议进行审查。2019年7月12日，该院作出（2019）豫0122执异75号执行裁定书，裁定驳回福建中禹公司的异议申请。福建中禹公司不服该裁定，向该院提起案外人执行异议之诉。另查明，2013年6月28日，中牟县建管局与福建中禹公司签订《中牟县贾鲁河（万三路桥-农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目合同》一份，中牟县建管局作为回购人，福建中禹公司作为投资人，主要内容为福建中禹公司意向对中牟县建管局行政区内的中牟县贾鲁河（万三路桥-农科所桥）生态治理工程采用投资建设-回购模式（即BT方式）进行建设，中牟县建管局为项目的回购主体；合同工程工期为12个月，自2013年6月28日起至2014年6月27日止；回购期5年，项目审计结束并经竣工验收合格后，具备正式交付条件，项目完全移交之日开始计时；本项目争议的各项诉讼规定在本协议终止后应继续有效。2013年9月14日，福建中禹公司（甲方）与焦维军（乙方）签订《工程合作施工协议》，显示甲方参与了中牟县贾鲁河生态治理工程（BT）建设项目的投标并中标，甲方充分利用乙方的资金、人力、机械设备等资源，同意乙方为甲方提供项目的管理人员和机械设备，并完成本工程项目的施工与管理。第3条“合作方式”中约定，该工程中标后，甲方同意乙方或乙方委托的第三公司与甲方在项目所在地所立该项目的项目公司，并由乙方承担项目公司法人。项目公司成立后，由项目公司对本项目全权行使建设、移交、回购等施工合同所约定的所有权利和义务。在本项目的施工前期及施工期间所涉及的有关项目的债权债务，由项目公司担负全责，甲方不因此承担任何责任。第4条“甲方权利和义务”中约定，甲方有权对乙方的安全生产进行监督、检查；对违章和事故实行处罚；对隐患提出修改；有权停止存在严重违章或重大事故隐患的施工作业，直至终止协议。第5条“乙方权利和义务”中约定，乙方负责整体工程范围及工期内的甲方与业主签订合同内的全部工作内容及责任义务，不可抗力影响因素在内的工程费用，保证工程顺利进展的所有垫资等资金由乙方负责。第6条约定，本项目施工合同金额人民币肆亿陆仟叁佰柒拾万元，乙方按本项目最终决算价款的0.8%向甲方交纳管理费。再查明，根据2013年9月14日福建中禹公司与焦维军签订的《工程施工合作协议》约定，焦维军于2013年12月23日成立河南中禹贾鲁河工程管理有限公司，焦维军担任该公司法定代表人。2015年4月23日，“河南中禹贾鲁河工程管理有限公司”名称变更登记为“河南省恒大水利水电工程有限公司”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案中，福建中禹公司与中牟县建管局签订的项目合同中约定，本案所涉项目采用BT模式（投资-回购）进行建设。2013年9月14日，福建中禹公司与焦维军签订《工程施工合作协议书》，焦维军系涉案项目的施工人，焦维军根据《工程施工合作协议》约定登记成立河南恒大公司（原河南中禹贾鲁河工程管理有限公司），故河南恒大公司是涉案回购款的实际债权人。原告的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回原告福建省中禹水利水电工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5320元，由原告福建省中禹水利水电工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零一条的规定，人民法院可以执行被执行人对他人的到期债权。本案中，申请执行人中州商务酒店以涉案款项（中牟县建管局应付的贾鲁河BT项目的回购款26.8万元）系被执行人恒大公司、焦维军的到期债权为由申请执行，而案外人福建中禹公司以其是涉案款项的债权人为由提出异议要求排除执行。故对于上述回购款债权人的认定应为本案的审查重点。本案中，中牟县建管局与福建中禹公司签订有《中牟县贾鲁河（万三路桥-农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目合同》，双方形成建设工程施工合同关系，根据约定，福建中禹公司在履行合同约定的义务后，有要求中牟县建管局支付回购款的权利，故福建中禹公司应为涉案回购款的权利人。焦维军系与福建中禹公司签订协议而参与了涉案工程的建设，就涉案工程的施工，与中牟县建管局并不存在合同关系。一审法院以焦维军为涉案工程的施工人为由，认定恒大公司为涉案回购款的实际债权人混淆了承包与发包人之间的承包关系，实际施工人与承包人之间的转包关系，突破了合同相对性。现恒大公司对福建中禹公司是否享有债权以及享有债权的数额均无法确定，在此情况下，作为恒大公司、焦维军的债权人，中州商务酒店直接要求执行涉案回购款，势必会对福建中禹公司的民事权益造成损害。中州商务酒店对恒大公司、焦维军享有的债权，如符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》第十一条的规定，中州商务酒店可以依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼。综上所述，上诉人福建中禹公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百零一条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初6162号民事判决；二、停止执行中牟县都市区现代水城工程建设管理局基于《中牟县贾鲁河（万三路桥-农科所桥）生态治理工程（BT）建设项目合同》应付福建省中禹水利水电工程有限公司的回购款26.8万元。一审案件受理费5320元，二审案件受理费5320元，由河南省恒大水利水电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  朱长勇审判员  张 晔二〇二〇年三月十八日书记员  宋亚瑞