新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终364号   上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖西路162号玫瑰花园小区3单元302室。负责人：马宾霞，该法律服务所主任。上诉人（原审被告）：曹新平，男，1957年8月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。委托诉讼代理人：陈平平，新疆星愿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区铁门关市。法定代表人：王建民，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈平平，新疆星愿律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所（以下简称鸿业法律服务所）与上诉人曹新平、被上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司哈密分公司（以下简称环宇哈密分公司）诉讼代理合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1303号民事判决，向本院提起上诉。上诉期间，环宇哈密分公司办理了注销登记。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，追加新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）为本案被上诉人，公开开庭进行了审理。上诉人鸿业法律服务所负责人马宾霞、上诉人曹新平及被上诉人环宇公司的共同委托诉讼代理人陈平平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿业法律服务所上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持我方全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决违背了合同相对性原则与公平自愿原则。原环宇哈密分公司会计张晓英携公司印鉴前来与我方签订二审代理合同的行为就是公司行为及曹新平指派的行为，本案将环宇公司和曹新平作为诉讼主体依法成立。在谈话笔录中对代理费进行了约定，一审判决依据《新疆基层法律服务所收费项目和收费标准》计算我方的代理费错误。二、一审判决违背了法律适用原则及审判制度的审判原则，判决计算错误。《新疆基层法律服务所收费项目和收费标准》中明确注明代理费是累计计算，一审判决直接计算有误。综上所述，请求支持我方上诉请求。曹新平辩称，我和鸿业法律服务所之间没有约定，而且我与鸿业法律服务所之间没有签订委托代理合同，所以不应当存在二审单独付费问题。本案中鸿业法律服务所与我之间的是风险代理，所以不存在再次收费的情况，因此鸿业法律服务所要求支付二审代理费没有事实及法律依据。环宇公司辩称，虽然与鸿业法律服务所之间签订了委托代理合同，但该合同并没有履行。鸿业法律服务所并没有代理环宇公司的任何诉讼案件，因此环宇公司不应当承担给付代理费的责任。曹新平上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回鸿业法律服务所的一审诉讼请求。事实与理由：我方与鸿业法律服务所并没有签订二审委托代理合同，一审法院以我方根据（2014）乌中民一终字第750号判决书申请执行为由而认定我方认可鸿业法律服务所的代理行为是认定事实错误。我方与鸿业法律服务所签订了一审风险代理合同，那么代理费应当包括一审、二审和执行，直至我方的款项收回后才应支付鸿业法律服务所的代理费，故不存在二审单独收费的情形。双方也未达成新的合议。综上所述，请求二审法院依法改判驳回鸿业法律服务所的一审诉讼请求。鸿业法律服务所辩称，一、我方认为曹新平和环宇公司都应该承担法律责任，因为当时我方联系的都是曹新平，环宇哈密分公司的负责人就是曹新平，而且二审委托事宜曹新平委托其公司会计来的，其公司会计跟我方做过谈话笔录，所以我方对二审案件代理费约定的很明确，曹新平应该承担相应法律责任。二、曹新平跟我方合同成立，因为开庭时我方向二审提交代理合同时法庭就已核实，我方从开始到最后都是特别授权，所以我方才在代理合同上代签曹新平的名字提交法庭的。曹新平也是按照二审判决申请执行的。因此曹新平的上诉理由不成立。虽然他没有签合同但他认可代理的，合同就明确约定要承担违约责任，所以曹新平认可二审判决就等于认可我方与其之间的代理合同。环宇公司述称，同意曹新平的上诉意见。鸿业法律服务所向一审法院起诉请求：请求依法判令曹新平与环宇公司支付代理费等共计38,500元、违约金7,700元。一审法院认定事实：2014年7月24日，环宇哈密分公司（甲方）与鸿业法律服务所（乙方）签订委托代理合同，内容为“乙方接受甲方的委托，指派马宾霞担任甲方与刘某纠纷案件的代理人，按照甲方的授权到乌市中院担任借贷纠纷案件第二审的诉讼代理人或非诉讼代理人”。2014年7月24日，鸿业法律服务所负责人马宾霞书写谈话笔录一份，载明：“曹：刘某借款纠纷案，他不服一审判决上诉了，8月4日开庭，我还请你为我的代理人。马：可以，但是一审代理费实际判下来与你告知计算数相差太大，我所吃亏太大了，多次送达不到。曹：我再给你补几万元吗。马：也可以，但是二审我要收取代理费。曹：收多少？马：因你都不是付现钱，所以二审多少按已判决收。曹：行吧。”该笔录上有环宇哈密分公司的盖章。鸿业法律服务所称环宇哈密分公司的公章是该公司的会计盖的。该谈话笔录中没有曹新平的签字。2014年8月4日，在乌鲁木齐市中级人民法院审理上诉人（原审被告）刘某与被上诉人（原审原告）曹新平一案，鸿业法律服务所负责人马宾霞提交了由其代曹新平签字的授权委托书及委托代理合同。2014年8月18日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2014）乌中民一终字第750号民事判决书，判决书当事人信息部分载明被上诉人（原审原告）曹新平的委托诉讼代理人为马宾霞。在（2014）乌中民一终字第750号案件中上诉人（原审被告）刘某上诉的标的额为738,500元。曹新平依据终审判决在2015年向乌鲁木齐市新市区人民法院申请强制执行。另查，《新疆维吾尔自治区基层法律服务收费项目和收费标准》规定第一条第二项规定：“以上涉及财产的民事、行政诉讼案件的收费标准由法律服务所和当事人协商，按以下费率分段计收取法律服务费，最高不得超过的收费比例：……50万元至100万元（含100万元），费率为3%……”。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”（2014）乌中民一终字第750号民事判决书当事人基本信息部分载明“被上诉人（原审原告）曹新平的委托诉讼代理人为马宾霞”，曹新平依据该终审判决申请强制执行，说明曹新平认可其在刘某上诉案件中委托鸿业法律服务所的负责人马宾霞为其诉讼代理人的事实属实。鸿业法律服务所作为曹新平（2014）乌中民一终字第750号案件的代理人，完成了委托事务，曹新平应当向鸿业法律服务所支付相应的报酬。鸿业法律服务所请求环宇哈密分公司与曹新平支付二审代理费38,500元，其认为双方在谈话笔录中对二审代理费的收取数额进行了约定，但谈话笔录中只有环宇哈密分公司的公章，但环宇哈密分公司不是鸿业法律服务所代理案件的当事人，鸿业法律服务所与环宇哈密分公司之间不存在实际的委托代理关系，所以鸿业法律服务所要求环宇哈密分公司支付二审代理费及违约金的诉讼请求，不予支持。曹新平在上述谈话笔录中没有签字，该谈话笔录的内容对曹新平不发生法律效力，但曹新平委托鸿业法律服务所作为其诉讼代理人的事实存在，依据公平原则，参照《新疆维吾尔自治区基层法律服务收费项目和收费标准》的规定，按照鸿业法律服务所代理案件对方上诉标的额的3%计算代理费应为22,155元（738,500元×3%＝22,155元）。鸿业法律服务所与曹新平没有签订书面的委托代理合同，对违约金没有约定，故鸿业法律服务所要求环宇哈密分公司与曹新平支付违约金的诉讼请求，不予支持。鸿业法律服务所在本案中申请保全了环宇哈密分公司价值13,212.44元的财产，但环宇哈密分公司在本案中不承担责任，故财产保全费152.12元由鸿业法律服务所承担。遂判决如下：一、曹新平支付鸿业法律服务所代理费22,155元；二、驳回鸿业法律服务所要求曹新平支付违约金7,700元的诉讼请求；三、驳回鸿业法律服务所对环宇哈密分公司的诉讼请求。本院二审期间，曹新平及环宇公司提交（2014）乌中民一终字第750号案件的一审委托代理合同及谈话笔录复印件各一份，用以证明委托代理合同是曹新平与鸿业法律服务所签订的，该代理合同是风险代理合同，二审不应当支付代理费。鸿业法律服务所对上述证据的真实性认可，但对证明的问题不认可，在委托代理合同中明确写明代理期间至一审结束。因各方当事人对上述证据的真实性及均无异议，本院对其真实性予以确认，因上述证据可以说明一审的代理期间，本院对关联性予以确认。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，环宇哈密分公司在上诉期间于2019年11月13日注销，在本案二审中由其总公司环宇公司作为权利义务承继人参加诉讼。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于鸿业法律服务所要求曹新平与环宇公司共同给付代理费38,500元及违约金7,700元的诉讼请求有无事实及法律依据。该争议焦点的举证责任由鸿业法律服务所承担。围绕鸿业法律服务所、曹新平的上诉意见及环宇公司的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：一、关于（2014）乌中民一终字第750号案件中曹新平与鸿业法律服务所是否存在委托代理合同关系的问题。本院认为，第一，一审法院查明，（2014）乌中民一终字第750号案件中曹新平的委托诉讼代理人为鸿业法律服务所的负责人马宾霞；第二，在（2014）乌中民一终字第750号案件民事判决中写明，在开庭时曹新平并未出庭，仅有曹新平的委托诉讼代理人即马宾霞出庭，如曹新平与鸿业法律服务所之间无委托代理合同关系，其本人应当出庭参加诉讼；第三，在2014年7月24日的谈话笔录中，虽然当事人处书写环宇哈密分公司，但在谈话内容中陈述的开庭时间、对方当事人名称、代理时间及案由等事项均与（2014）乌中民一终字第750号案件相符，在该谈话笔录中也加盖了环宇哈密分公司的公章，可以证实曹新平对委托鸿业法律服务所作为其二审代理人是明知的；第四，曹新平在（2014）乌中民一终字第750号案件审理终结后，依据生效法律文书向人民法院申请了强制执行，可以证实曹新平认可鸿业法律服务所的二审代理行为。综合上述理由，可以认定曹新平与鸿业法律服务所之间就（2014）乌中民一终字第750号案件存在委托代理合同关系。曹新平上诉称在（2014）乌中民一终字第750号案件一审中，其与鸿业法律服务所签订了风险代理合同，该一审风险代理合同应包括直至执行程序的全部审理程序，（2014）乌中民一终字第750号案件代理费已包括在一审代理合同中，不应再单独收费，对此本院认为，根据曹新平二审中提交的2014年3月5日签订的《委托代理合同》第十八条的约定，该代理合同的有效期限于一审结案为止，并不包括二审之后的代理关系，故曹新平的该上诉主张与事实不符，本院不予支持，其应当支付相应的二审代理费用。二、关于鸿业法律服务所主张的代理费如何认定的问题。鸿业法律服务所上诉称其与曹新平在谈话笔录中对代理费进行了约定，但经本院审查一审证据，在谈话笔录中对代理费的表述为“因你都不是付现钱，所以二审多少按已判决收”，从文义解释的角度分析，此表述并不能直接显示代理费的具体数额，也没有明确的计算标准，故鸿业法律服务所称应按一审判决的利息数额认定代理费无事实依据，本院不予支持。鉴于双方对代理费的具体数额约定不明，一审法院参照《新疆维吾尔自治区基层法律服务所收费项目和收费标准》第一条第二项：“以上涉及财产的民事、行政诉讼案件的收费标准由法律服务所和当事人协商，按以下费率分段累计收取法律服务费，最高不得超过的收费比例：10万元及以下（含10万元），费率为5%；10万元至50万元（含50万元），费率为4%；50万元至100万元（含100万元），费率为3%……”之规定来认定曹新平应支付的代理费符合公平原则的内涵，上述规定明确代理费应按具体费率分段累计收取，按（2014）乌中民一终字第750号案件的诉讼标的738,500元，曹新平应支付的代理费数额为28,155元（100,000元×5%+400,000元×4%+238,500×3%=28,155元）。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。三、关于鸿业法律服务所主张的违约金如何认定的问题。在（2014）乌中民一终字第750号案件中鸿业法律服务所认可向法院提交的代理合同中曹新平的签名不是其本人所签，该合同中关于违约金的约定不能视为系双方协商一致的结果，且在2014年7月24日的谈话笔录中也未涉及违约金的事项，故鸿业法律服务所不能依据该代理合同中的条款向曹新平主张违约金，本院对鸿业法律服务所的该上诉主张不予支持。四、关于环宇公司是否承担共同给付责任的问题。鸿业法律服务所上诉称环宇哈密分公司在代理合同及谈话笔录中加盖了公司印章，应视为其具有与曹新平共同承担代理费的意思表示，环宇哈密分公司应与曹新平共同承担代理费，对此本院认为，首先，在谈话笔录中虽加盖了环宇哈密分公司的印章，但在谈话笔录的内容中无环宇哈密分公司与曹新平共同承担代理费的相关表述；其次，环宇哈密分公司并不是（2014）乌中民一终字第750号案件的诉讼当事人，其不存在支付代理费的事实理由；再次，鸿业法律服务所未举证证明环宇哈密分公司与曹新平之间存在财务混同的情形。综上，鸿业法律服务所要求环宇公司承担共同给付代理费的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，曹新平的上诉请求不能成立，应予驳回；鸿业法律服务所的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1303号民事判决第二项与第三项即“驳回乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所要求曹新平支付违约金7,700元的诉讼请求”；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1303号民事判决第三项即“驳回乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所对新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司哈密分公司的诉讼请求”；三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初1303号民事判决第一项“曹新平支付乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所代理费22,155元”为曹新平于本判决生效之日起五日内支付乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所代理费28,155元；四、驳回乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所对新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审请求标的46,200元，核定给付28,155元，占请求标的的61%，一审案件受理费955元（鸿业法律服务所已预交），由曹新平负担61%即582.55元，由鸿业法律服务所负担39%即372.45元。二审曹新平上诉案件受理费353.88元（曹新平已预交），由曹新平负担；二审鸿业法律服务所上诉标的24,045元，支持6,000元，占上诉标的的25%，二审案件受理费401.13元（鸿业法律服务所已预交），由鸿业法律服务所负担75%即300.85元，由曹新平负担25%即100.28元。本判决为终审判决。   审  判  长   曾        敏审  判  员   马   永    惠审  判  员   蒋        欣   二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 八 日 书  记  员   古力扎努尔·艾合买提