福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终457号 原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹驷凤，女，1986年3月21日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省华安县。因犯诈骗罪于2018年3月13日被判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被抓获归案，同年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人雷涛，福建凡华律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郭丽婷，女，1988年6月30日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省漳州市龙文区。因犯诈骗罪于2018年3月13日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被抓获归案，同年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 上诉人（原审被告人）黄进生，男，1976年8月16日出生于福建省华安县，汉族，小学文化，无固定职业，家住福建省华安县。因盗窃于1995年12月18日被厦门市劳动教养管理委员会劳动教养三年，1998年9月11日解除劳动教养；因犯贩卖毒品罪于2000年7月31日被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月14日被抓获归案，同年5月15日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 上诉人（原审被告人）林小兰，女，1984年10月7日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月17日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 原审被告人郑庆铭，男，1985年2月15日出生于福建省永定县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省永定县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人林燕英，女，1995年3月15日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省漳州市芗城区。因犯诈骗罪于2018年3月13日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被抓获归案，同年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 原审被告人伍育金（曾用名伍育海），男，1984年12月12日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，无固定职业，家住江西省宁都县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月8日被抓获归案，同年9月9日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。2019年12月7日被取保候审。 原审被告人强辉源，男，1966年12月27日出生于福建省龙岩市新罗区，汉族，小学文化，无固定职业，家住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，同年9月28日被逮捕。2019年11月21日被取保候审。 原审被告人吴小玉，女，1985年7月11日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，同年9月7日被取保候审。 福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、黄进生、林小兰、林燕英、伍育金、强辉源、吴小玉犯诈骗罪一案，于2019年9月23日作出（2019）闽0602刑初78号刑事判决。原审被告人邹驷凤、郭丽婷、黄进生、林小兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，审查上诉理由及其辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实:一、2018年4月10日，被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、吴小玉与邹驷英（另案处理）到龙岩通过被告人伍育金认识了李某，期间，被告人郭丽婷与李某互相添加为微信好友。后被告人郑庆铭联系被告人伍育金说要设局骗取李某的钱，被告人伍育金表示同意并把该情况告诉了被告人强辉源，被告人强辉源也表示同意。同年4月25日，由被告人郭丽婷用微信约李某到漳州，被告人强辉源、伍育金等人陪伴。被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷负责在吃饭期间将李某灌醉，被告人强辉源负责带同行的另两人先回龙岩。期间，被告人邹驷凤叫被告人黄进生、吴小玉一起参与诈骗活动。被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、伍育金等带李某到被告人郭丽婷租住的芗城区，让李某参与被告人黄进生、吴小玉及邹驷英、张幼贞（另案处理）等人事先设好的赌局中，通过被告人郑庆铭在赌局中做手脚诈赌的方式，共骗取被害人李某人民币130000元。归案后，被告人邹驷凤、黄进生通过家属退还李某人民币25000元，被告人郑庆铭通过家属退还李某人民币20000元，被告人伍育金通过家属退还李某人民币10000元，被告人强辉源退还李某人民币25000元，被告人吴小玉通过家属退还李某人民币10000元，并取得李某的谅解。 二、2018年4月30日下午，经被告人林小兰提议并与被告人郑庆铭共谋对杨某诈赌后，去厦门与杨某见面。后被告人林燕英与邹驷英假装是被告人林小兰的朋友，配合被告人林小兰将杨某带到漳州市芗城区吃饭、喝酒，期间，被告人林燕英负责开车。被告人邹驷凤事先安排被告人郭丽婷、黄进生以及张幼贞等人在芗城区天福园小区21栋304室打麻将，后被告人林小兰与邹驷英将杨某带到该房屋，杨某受诱参与到被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、黄进生以及张幼贞等事先设好的赌局中，通过被告人郑庆铭在赌局中做手脚诈赌的方式，共骗取杨某人民币224300元。归案后，被告人邹驷凤通过家属退还杨某人民币26000元，被告人郑庆铭通过家属退还杨某人民币42600元，被告人黄进生通过家属退还杨某人民币8000元，被告人林小兰通过家属退还杨某人民币66000元，被告人林燕英通过家属退还杨某人民币5000元，并取得杨某的谅解。 案发后，公安机关分别将被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、黄进生、林小兰、林燕英、伍育金、吴小玉抓获归案，归案后上述被告人均能如实供述自己的主要犯罪事实。被告人强辉源经公安机关电话通知到案接受调查，但对自己的犯罪事实予以否认。 原判认定上述事实的证据有：被害人李某、杨某的陈述及辨认笔录；银行交易明细及支付宝转账记录截图、微信账号信息、微信聊天记录及微信转账记录截图、谅解书及收条、户籍证明、相关刑事判决书、行政处罚决定书等前科劣迹证明、抓获经过、辨认笔录（定点）、现场平面图、现场照片、被告人邹驷凤、郭丽婷、黄进生、伍育金、林小兰、林燕英、吴小玉的供述及辨认笔录、被告人郑庆铭、强辉源的供述等。 原判认为，被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、黄进生、林小兰、林燕英、伍育金、强辉源、吴小玉以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，其中被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、黄进生诈骗数额达人民币354300元，被告人林小兰、林燕英诈骗数额达人民币224300元，被告人伍育金、强辉源、吴小玉诈骗数额达人民币130000元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在诈骗被害人李某的共同犯罪中，被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄进生、伍育金、强辉源、吴小玉起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。在诈骗被害人杨某的共同犯罪中，被告人邹驷凤、郑庆铭、林小兰起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄进生、郭丽婷、林燕英起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。对上述从犯，综合考虑其参与犯罪的次数、犯罪数额、在个案中的作用等具体情况，决定对被告人黄进生、伍育金、强辉源、吴小玉、林燕英减轻处罚，对被告人郭丽婷从轻处罚。被告人邹驷凤、郭丽婷、林燕英在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、黄进生、林小兰、伍育金、林燕英、吴小玉归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、伍育金、强辉源、林小兰、林燕英、吴小玉自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人邹驷凤、郑庆铭、黄进生、林小兰、伍育金、强辉源、林燕英、吴小玉有退赃情节并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人黄进生的前科情况，可作为量刑情节考虑。原审依法判决：一、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2018）0603刑初17号刑事判决中对被告人邹驷凤宣告缓刑一年六个月的执行部分。被告人邹驷凤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；前罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万八千元；二、被告人郑庆铭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；三、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2018）0603刑初17号刑事判决中对被告人郭丽婷宣告缓刑一年的执行部分。被告人郭丽婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；前罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万四千元；四、被告人林小兰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人黄进生犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；六、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2018）0603刑初17号刑事判决中对被告人林燕英宣告缓刑一年的执行部分。被告人林燕英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；前罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万四千元；七、被告人伍育金犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；八、被告人强辉源犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元；九、被告人吴小玉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；十、责令被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、黄进生、伍育金、强辉源、吴小玉退赔给被害人李某人民币四万元；被告人邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、黄进生、林小兰、林燕英退赔给被害人杨某人民币七万六千七百元。 上诉人邹驷凤上诉提出，其在本案犯罪过程中作用较小，不应认定为主犯，原判对其量刑过重，请求二审对其减轻处罚。并在二审期间提出检举他人犯罪线索，要求核实。辩护人以相同理由提出辩护意见。 上诉人郭丽婷上诉提出，其在本案犯罪过程中作用较小，均是在他人安排下实施，应对其认定为从犯，其归案后，认罪、悔罪态度较好，请求二审对其从轻处罚。 上诉人黄进生上诉提出，其对本案两起设局诈骗犯罪事实均不知情，其只是受雇帮助泡茶及参加赌博，并提供POS机及自己的银行卡和支付宝帮助转账，其只是参与了赌博，并未参与诈骗，请求二审查清事实，重新判决。 上诉人林小兰上诉提出，其到案后如实供述罪行，认罪态度好，积极退赃并取得被害人的谅解，系初犯，请求二审对其从轻处罚，并依法适用缓刑。 经二审审理查明，原判认定上诉人邹驷凤、郭丽婷、黄进生、林小兰，原审被告人郑庆铭、林燕英、伍育金、强辉源、吴小玉以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审一致，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审期间，邹驷凤提出检举他人犯罪线索，经侦查机关侦查，查无实据。 关于上诉人邹驷凤、郭丽婷、黄进生、林小兰所提上诉理由，经查，上诉人邹驷凤积极参与本案两起诈骗犯罪事实，负责纠集他人并具体参与实施诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，该事实有被害人李某、杨某的陈述以及相关同案人的供述相互印证予以证实。上诉人郭丽婷在诈骗被害人李某过程中，邀约李某到漳州，提供诈赌的场所，配合实施诈赌行为，在该起诈骗活动中起主要作用，该事实有被害人李某的陈述以及相关同案人的供述相互印证予以证实。郭丽婷在参与诈骗被害人杨某过程中，受纠集配合实施诈赌行为，在该起犯罪事实中起次要作用，该事实有被害人杨某的陈述以及相关同案人的供述相互印证予以证实。上诉人黄进生受纠集配合实施诈赌行为，在共同犯罪中起次要作用，该事实有被害人李某、杨某的陈述以及相关同案人的供述相互印证予以证实。原审依法认定上诉人林小兰在诈骗杨某过程中的作用、地位，综合林小兰到案后的认罪、悔罪表现，依法对其定罪量刑，本院不再重复评价。原审根据查明的犯罪事实，综合该案犯罪性质、情节、社会危害程度、各上诉人的悔罪表现等，依法定罪处刑，并无不当。综上所述，上诉人邹驷凤、郭丽婷、黄进生、林小兰所提上诉理由没有事实与法律依据，不予采纳。上诉人邹驷凤在二审期间提出检举他人犯罪线索，经侦查机关侦查，查无实据，不予认定。 本院认为，上诉人邹驷凤、郭丽婷、黄进生、林小兰，原审被告人郑庆铭、林燕英、伍育金、强辉源、吴小玉以非法占有为目的，采用虚构事实，骗取他人财物，其中邹驷凤、郭丽婷、黄进生、郑庆铭诈骗数额达人民币354300元，林小兰、林燕英诈骗数额达人民币224300元，伍育金、强辉源、吴小玉诈骗数额达人民币130000元，其行为均已构成诈骗罪，数额巨大。在诈骗被害人李某的共同犯罪中，邹驷凤、郭丽婷、郑庆铭起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄进生、伍育金、强辉源、吴小玉起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。在诈骗被害人杨某的共同犯罪中，邹驷凤、林小兰、郑庆铭起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄进生、郭丽婷、林燕英起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。综合考虑各从犯参与犯罪的次数、犯罪数额、在个案中的作用等具体情况，对黄进生、伍育金、强辉源、吴小玉、林燕英减轻处罚，对郭丽婷从轻处罚。邹驷凤、郭丽婷、林燕英在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、黄进生、林小兰、伍育金、林燕英、吴小玉归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。邹驷凤、郑庆铭、郭丽婷、伍育金、强辉源、林小兰、林燕英、吴小玉自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。邹驷凤、郑庆铭、黄进生、林小兰、伍育金、强辉源、林燕英、吴小玉有退赃情节并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综合吴小玉的犯罪情节、悔罪表现及社会调查结果，对吴小玉宣告缓刑。黄进生的前科情况，可作为量刑情节考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邹驷凤、郭丽婷、黄进生、林小兰所提上诉意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄永红 审判员  庄永明 审判员  杨 健 二〇二〇年三月九日 法官助理蔡琛华 书记员曾少鹏 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究本地区执行的具体数额，报请最高人民法院、最高人民检察院备案。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。