广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终959号上诉人（原审原告）：肖雄松，男，1973年9月22日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：卢光荣，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖勇，男，1980年1月9日出生，汉族，住湖南省武冈市。被上诉人（原审被告）：周小燕，男，1979年4月11日出生，汉族，住广东省英德市。上诉人肖雄松因与被上诉人肖勇、周小燕合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人肖雄松上诉请求：1.撤销原审判决，改判肖勇、周小燕向肖雄松支付款项40万元；2.肖勇、周小燕承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决在合伙关系、亏损认定、合作终止等方面，事实不清、证据不足、适用法律错误。肖雄松取得涉案项目60%权益，其投入资金部分用于购置固定资产，不影响肖雄松要求肖勇、周小燕按经营比例共担风险，共负盈亏。《培训学校合作经营协议》约定，现肖雄松与肖勇、周小燕同意按照60：40的合作比例经营“高歌”，双方按照合作经营比例承担“高歌”运营成本和亏损，分享“高歌”的收益和利润。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。原审法院认定肖雄松系以投资入股方式进入合作经营项目，肖雄松投入的资金是取得60％权益的前提，实际上混淆了投资入股与合作经营的法律关系，系法律适用错误。二、原审判决以“肖雄松所投入的资金已成为涉案项目的资产”为由驳回肖雄松诉请，没有事实与法律依据。肖雄松投入的资金，部分用以购置固定资产，部分用以支付房租、工资、其他运营成本，用以支付房租、工资、其他运营成本的资金怎么能转化为资产？原审庭审已经查明，涉案项目资产在合作实际终止时，由肖勇、周小燕控制，现资产不知去向，肖雄松要求按照60：40的合作比例分担亏损，有事实和法律依据。三、原审法院仅以《2016年12月艺知音乐项目盈余表》没有肖勇、周小燕签字为由，就否定了所有亏损存在，显然错误。原审法院对2016年1-11月亏损视而不见，显然错误。肖雄松提交的《2016年1月-6月艺知音乐项目盈余表》、7月至11月盈余表，均有肖勇签字。对2016年1-11月盈余表，各方均有确认，其真实性、合法性、关联性毋庸置疑，至11月盈余表显示亏损为153606.15元，法院应当予以认定。被上诉人肖勇答辩称：按合同约定肖雄松第一期出资要130万元，其并未出资。原审法院认定肖雄松已投入的资金属于固定资产正确。艺知盈余表与合作合同没有关系，艺知公司没有注销，是肖雄松经营的公司。肖勇不同意肖雄松的上诉请求，同意原审判决。被上诉人周小燕答辩称：同意肖勇的答辩意见。肖雄松向原审法院起诉，请求：1.肖勇、周小燕向肖雄松支付款项40万元；2.本案的诉讼费及其他费用由肖勇、周小燕承担。原审法院认定事实：2015年12月8日，肖雄松（乙方）与肖勇（甲方1）、周小燕（甲方2）签订《培训学校合作经营协议》约定：双方就甲方开办的梦想动力影视传媒学校/高歌音乐培训学校（以下简称“高歌”或“学校”）（地址：广州市番禺区化龙镇明经村柳围街2号）的合作经营订立协议。鉴于甲方原实际经营高歌，甲方拥有良好的师资资源和培训经验，现甲乙双方同意按照40：60合作比例经营高歌，乙方将为本合作支付合作款人民币200万元，其中50万元作为向甲方购买本协议附件列示的固定资产费用，乙方分两期向甲方支付人民币100万元以作为甲方对学校的运营经费，并向高歌投入人民币50万元作为学校的运营资金。乙方同意在本协议订立三十日内支付第一期款项人民币130万元，其中：将50万元汇至甲方的银行账户以作为固定资产购买资金，30万元汇至甲方名下的银行账户以作为甲方对学校的运营经费，50万元作为乙方投入学校的运营资金，该50万元资金由乙方根据运营情况，在运营期间拨付。第二期费用须在甲方完成本协议第二条第3款约定的保证任务的前提下，由乙方于2017年1月31日前以银行转账的方式向甲方支付第二期运营经费70万元。乙方负责总体决策和财务管理，高歌的财务应按照乙方规定的财务制度办法进行管理等。甲方负责高歌的具体运营，并在不违背乙方的意向下开展高歌的各项工作。甲方同意按照乙方规划，全力配合将高歌更名，并办理相应的工商行政管理变更和申办学校或教育资质。甲乙双方同意并保证前期运营资金人民币50万元作为此项目发展储备资金，用于场地、市场动作等，甲乙双方不得擅自挪作他用。甲方须在2016年12月31日前完成招生指标160人，且学校实现总收入金额不低于500万元。如到期无法完成，乙方将有权扣除应付甲方的第二期资金共70万元，不再予以支付。自本协议签订之日起，双方按照合作经营比例承担高歌运营的成本和亏损，分享高歌的收益和利润。由于一方或二方违约，严重影响了守约方的经济利益，使协议履行成为不必要或因情况发生变化，经双方协商同意变更或解除协议，甲乙双方可变更或解除协议，但双方必须就此签订书面变更或解除协议。上述经营协议附件《高歌.梦想动力资产统计表（2015年12月7日）》载明资产总价为673421.6元，协议各方均签名予以确认。上述经营协议签订后，肖雄松分别于2016年1月4日、2016年1月7日分五笔向周小燕账户共汇款支付784000元。另外，肖雄松为主张案涉合作项目2016年1月至12月的亏损金额为221415.22元，提交了《2016年12月艺知音乐项目盈余表》予以证明，该盈余表未有各方签名确认。经质证，周小燕表示其没有签名确认。肖勇表示其只是被聘请为艺知的劳动者，也有签订劳动合同。周小燕、肖勇为证明其经营涉案项目期间发生租金损失320419.48元，提交了《通知函》、（2016）粤0113民初6412号《民事判决书》以及交款凭证予以证明。经质证，肖雄松认为通知函是广州翔祥教育信息咨询有限公司，判决书被告是广州翔祥教育信息咨询有限公司和周小燕、毕仁兴，涉及的租赁场地和本案涉及经营的场地不是同一个地方，特别是从时间上看，判决书明确2016年10月19日将场地交还，根据盈余表2016年11、12月还在经营，显然该场地和肖雄松涉及的场地不是一回事，肖雄松涉及的场地租赁方为谢美红。而且起诉的时间为2016年7月立案，肖雄松、肖勇、周小燕双方正在合作，这时候如果涉及诉讼肯定需要由肖雄松解决，但是肖雄松不知道该案件的情况。至于执行缴款与肖雄松无关。原审庭审中，各方确认涉案项目名称为高歌梦想动力培训学校，没有取得营业执照，项目由周小燕、肖勇负责经营，肖雄松负责人力、财务。原审法院认为：肖雄松与周小燕、肖勇签订的《培训学校合作经营协议》为双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约恪守履行。经营协议约定鉴于周小燕、肖勇原实际经营高歌项目，周小燕、肖勇拥有良好的师资资源和培训经验，肖雄松与周小燕、肖勇同意按照60比40的合作比例经营高歌项目，肖雄松将为本合作支付合作款200万元。还约定自经营协议签订之日起，双方按照合作经营比例承担高歌项目运营的成本和亏损、分享收益和利润。从上述约定可知，肖雄松系以投资入股的方式与周小燕、肖勇共同合作经营原由周小燕、肖勇经营的涉案项目。因此，肖雄松投入的资金实际系其取得涉案项目60%权益的前提，且所投入的资金系用于涉案项目的运营以及购置固定资产，资金已成为涉案项目的资产。现肖雄松直接按经营比例要求周小燕、肖勇返还其所投入的部分资金与经营协议约定不符，不予支持，依法予以驳回。关于肖雄松按经营比例主张周小燕、肖勇承担涉案项目在2016年1月至12月的亏损问题。因肖雄松提交的用以证明亏损的《2016年12月艺知音乐项目盈余表》未有各方签名确认，肖雄松作为涉案项目财务负责人未提交相应证据对盈余表的数据予以佐证，无法证明上述期间涉案项目的财务情况。即使项目存在亏损，肖雄松亦未有证据证明该亏损已由其实际垫付。另外，经营协议未约定期限，各方在本案诉讼中亦未明确合意终止合作。因此，原审法院对肖雄松的上述主张不予支持，依法予以驳回。至于周小燕、肖勇主张存在垫付租金的损失，因未提起反诉，本案不予调处，由其另行通过法律途径主张。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年8月9日作出判决：驳回肖雄松的全部诉讼请求。案件受理费7300元，由肖雄松负担。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：肖雄松在一审期间提交了《2016年1月-6月艺知音乐项目部盈余表》《2016年7月艺知音乐项目盈余表》《2016年8月艺知音乐项目盈余表》《2016年9月艺知音乐项目盈余表》《2016年10月艺知音乐项目盈余表》《2016年11月艺知音乐项目盈余表》，上述盈余表肖勇在项目负责人一栏签名，其中2016年11月的盈余表载明总结余为-153606.15。原审法院2018年12月26日开庭笔录其中记载：“审：肖勇，艺知项目是什么？肖勇：有注册，在天眼网上查询到为广州艺知合伙投资有限公司，经营项目为音乐、传媒、美术，我被聘请为音乐负责人。我方与乙方签订的协议名字变更为艺书家合伙有限公司。周小燕：40台钢琴、28台空调、热水器、洗衣机等总共用大卡车可装25卡车，价值67万元物品乙方私自已三万元低价处理变卖，不合情理。审：资产统计表是谁处理的？原代：是房东处理的。审：涉案项目谁在实际经营？肖勇：肖勇与周小燕负责经营，原告负责人力、财务。原代：属实。”本院认为：肖雄松与肖勇、周小燕签订《培训学校合作经营协议》，双方为合作合同关系。根据合同约定，双方对于“高歌”项目共同经营、共负盈亏。肖雄松实际出资784000元，肖勇、周小燕不持异议，本院予以确认。肖雄松主张另出资16000元现金，没有证据证实，肖勇、周小燕也不予确认，本院不予认定。肖雄松主张“高歌”项目自2016年1月至12月亏损221415.22元，因涉案项目现已经没有经营，故其投资金额784000元和经营损失221415.22元属于合作项目的损失，肖勇、周小燕应承担40%。本院认为，“高歌”项目经各方确认已经没有进行经营，即《培训学校合作经营协议》已经无法继续履行，各方应办理清算手续，以厘清合作项目的财产、财务状况。按照合同约定，肖雄松出资部分，其中50万元属于“高歌”项目的固定资产，因“高歌”项目停止经营，该固定资产由谁处理掉，双方各执一词，均没有提供充足的证据证实，肖雄松主张是肖勇、周小燕处理了，本院不予认定。对于周小燕收取的其余款项，肖勇、周小燕辩称已经垫付了租金用于“高歌”项目。2016年1月至11月的艺知音乐项目盈余表虽有肖勇的签名确认，但该盈余表是否属于“高歌”项目，双方各执一词。即使该盈余表属于“高歌”项目，但并非原始财务账册记载，在肖勇、周小燕提出异议的情况下，应提供相关财务账册证实其属于“高歌”项目并实际发生了该费用。肖雄松在未向肖勇、周小燕主张对“高歌”项目清算的情况下，仅根据其出资情况及肖勇签署的盈余表主张肖勇、周小燕承担合作项目的亏损共40万元依据不足，本院对其诉讼请求，不予支持。上诉人肖雄松的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人肖雄松负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  练长仁审判员  曹 玲二〇二〇年三月四日书记员  黄旖旎