安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终63号上诉人（一审原告）：熊善福，男，汉族，1968年7月27日出生，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：仇荣庆，安徽神州行律师事务所律师。委托诉讼代理人：季宏蕾，安徽神州行律师事务所律师。上诉人（一审被告）：合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市新站区龙门岭路翠馨居商业C幢601号。法定代表人：姚大煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓梦，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：合肥永星房地产开发有限公司，原住所地安徽省合肥市包河区烟墩街道办事处办公房501、502室。破产管理人负责人：许亚宝，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪波，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：章颖，安徽华人律师事务所律师。上诉人熊善福、上诉人合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司（以下简称瑶海建安公司）因与被上诉人合肥永星房地产开发有限公司(以下简称永星公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊善福上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持熊善福一审全部诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费用由瑶海建安公司和永星公司承担。事实和理由:一审认定事实错误。1.熊善福在一审中就案涉工程主楼以外的地下室部分双方协商调整单价达成一致的事实举证了有汪周李签名并向熊善福出具的《情况说明》，证明并不只是熊善福要求调整单价而是得到了汪周李的认可，同时汪周李也曾代表瑶海建安公司与熊善福签订了《分项工程合同》，说明其有权代表瑶海建安公司和永星公司与熊善福协商变更单价。2.在以前双方的诉讼中，涉及到以上调整单价事实时，瑶海建安公司和永星公司委托的具有特别授权的代理人在庭审时均认可就案涉工程主楼以外的地下室部分双方协商调整单价达成一致的事实，而在本案中，换成破产管理人来应诉时只从破产利益的角度考虑而不顾熊善福的合法权益来否认这一客观事实。基于此，熊善福认为，一审判决认定事实错误，恳请二审法院依法查清事实，维护上诉人的合法权益。瑶海建安公司辩称，一、瑶海建安公司未与熊善福签订文华阁《分项工程合同》，涉案的文华阁工程实际上由永华公司作为发包单位，与熊善福签订合同并履行，合同签订人及结算人汪周李、王艳芳等人非瑶海建安公司员工，是永华公司员工。合同签订以及付款等主要权利义务均是他们之间互相完成，瑶海建安公司未参与也不知情。至于熊善福所主张的差价部分的工程款，应以破产管理人和一审法院综合相关证据的认定为准。熊善福并无新的充分的证据证实差价结算有效，特别是其并没有申请涉及结算的相关人员出庭作证，故其自身应承担举证不能的法律后果。二、根据合同相对性原则，瑶海建安公司不承担付款责任，也不应承担连带付款责任，否则显失公平。永星公司辩称，熊善福所主张的新增地下室部分的差价没有事实依据，依法不应予以调整。首先，双方并未就地下室单价调整达成一致意见。熊善福主张变更了地下室单价的唯一证据是2014年12月21日的一份手写的《情况说明》，从笔迹上可以看出该份说明的正文并非汪周李（永华员工）所书写，从内容上来说该份说明只是描述了双方协商的过程，即熊善福要求按77元/平方米的价格来结算，汪周李和王艳芳（永华员工）称地下室的价格按望城公馆和湖畔景园的定法来定。实际上从熊善福提交的《文华阁（瓦工）工程量结算单》可以看出，熊善福与永华公司在2015年2月2日结算时，仍然是按40元/平方米的价格来结算，双方并未按照情况说明中描述变更地下室的单价。其次，生效法律文书也印证了案涉地下室单价未调整。从安徽省合肥市中级人民法院（2017）皖01民终2778号民事判决书（第5页第13行）可知，熊善福认可2015年4月1日结算时明确文华阁总工程款为6100043元，与熊善福、永华公司在2015年2月2日结算的金额相符，均不存在变更单价的情况。综上，熊善福的上诉请求均无事实及法律依据，请依法应予以驳回。瑶海建安公司上诉请求：1.一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院裁定撤销原判决，在查清事实后改判瑶海建安公司不承担付款责任;2.熊善福承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:一审法院确认熊善福应得文华阁小区工程价款为682290元，瑶海建安公司对此没有异议。但瑶海建安公司认为，一审认定直接承担付款责任的主体为永星公司，而非永华公司，属于事实认定错误;判决瑶海建安公司承担连带责任没有法律依据，适用法律错误。具体如下:一、永华公司应支付熊善福工程款682290元。案涉文华阁1-4#楼及附属工程系由永华公司发包给瑶海建安公司承建。瑶海建安公司后将工程转包给刘志刚承建，实行全额承包、独立核算、自负盈亏，瑶海建安公司按工程造价5.5%收取管理费和税费。刘志刚时任永华公司法定代表人，即使本案认定是借用资质完成工程，也是永华公司以瑶海建安公司名义组建项目部并进行施工，故和熊善福成立分包工程关系的合同相对方是永华公司，永华公司应承担支付682290元工程款的责任。即使永华公司与永星公司存在合并破产的事由，也不应突破合同相对性直接判决永星公司承担付款责任。二、即使认定本案借用资质事实成立，瑶海建安公司也不应承担连带付款责任。1.对于借用资质的责任承担，建筑法第26条规定“对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。可见除了前述关于工程质量有明确的法律规定连带责任外，挂靠人和资质出借方之间应互相承担何种形式的法律责任，至今未见明确的法律规定，最高法院也仅对类似情况下如何确定诉讼主体作出了司法解释，并无明确的经济责任的承担规定。《民法总则》第一百七十八条规定:“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定，方可认定。但在挂靠人未以被挂靠人名义签订分包或转包合同时，并无明确法律规定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。而连带责任是严格的法律责任，在无法律或司法解释规定的情况下，原审判决瑶海建安公司承担连带责任属于适用法律错误。2.根据原审查明的事实，合同签订地在永华公司的办公经营地，合同上签订人、结算人汪周李是永华公司的员工，合同签订前后熊善福从未联系过瑶海建安公司。故熊善福对该永华公司设立的项目部是明知的，熊善福对合同的相对人和履行人是永华公也是明知的，其并不是基于对瑶海建安公司的施工资质及履约能力的信赖，而签订合同并履行合同的，故真正的合同关系仅在熊善福与永华公司之间，瑶海建安公司自始至终并未参与到该合同关系中来。因此，根据合同相对性原则，也不应让瑶海建安公司直接承担永华公司的合同债务。3.在永华公司已经破产的情况下，判决瑶海建安公司对全部工程款承担连带支付责任，违反了权利义务对等的原则。在熊善福对合同的相对人和履行人为永华公司是明知的情况下，挂靠关系的存在时并不会对熊善福产生信赖利益的损失，此时瑶海建安公司将资质借用的行为并不是造成工程欠款的直接原因，并且，在瑶海建安公司未实际参与工程项目，未获得工程利润，且也未实际收取管理费的情形下，根据权利义务对等的原则，判决瑶海建安公司对工程欠款承担连带责任亦不符合公平原则。综上希望二审法院能够客观把握本案实际情况，根据合同相对性原则及施工行业现状，依法作出公正的判决，支持瑶海建安公司的请求。熊善福辩称，瑶海建安公司的上诉理由依法不能成立，应予驳回。首先，瑶海建安公司向永星公司出借资质并收取管理费应当承担对熊善福的连带清偿责任，并且(2017)皖01民终2778号民事判决也对此予以认定。其次，永星公司和永华公司人格高度混同。(2017)皖01民终2778号生效民事判决也认定两个公司的法定代表人均系刘志刚，办公场所实为合署办公案涉工程发包方虽是永华公司，但实际上是由刘志刚指派人员组成项目部施工的，因此一审判决瑶海建安公司和永星公司承担连带清偿责任的结果正确。永星公司述称，瑶海建安公司出借资质与熊善福签订合同，并从中收取管理费获得了收益，故瑶海建安公司作为被挂靠人应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。根据《民诉司法解释》第五十四条的规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，案涉合同是由永华公司借用瑶海建安公司与熊善福所签订的，同时瑶海建安公司从中收取了管理费获得了利润，故瑶海建安公司作为被挂靠人应当承担连带责任。熊善福向一审法院起诉请求：1.判令瑶海建安公司支付拖欠熊善福的工程款1213462元和利息273028元（以1213462元为基数按同期同类人民银行贷款年利率6%自2015年2月2日暂计至起诉之日），合计1486490元，并支付起诉之日起至实际还款之日期间的利息（按同期同类人民银行贷款年利率6%计算），款清息止。2.确认永星公司的破产债权1213462元整和利息273028元，后期款清息止。3.本案诉讼费由瑶海建安公司、永星公司承担。后熊善福明确本案合同相对方是永星公司，主张永星公司承担上述付款责任，瑶海建安公司向永星公司出借资质，故承担连带责任。一审法院认定事实：案涉文华阁工程系由合肥永华房地产开发有限公司（以下简称永华公司）发包给瑶海建安公司承建，工程名称：文华阁1＃、2＃、3＃、4＃楼及附属工程。瑶海建安公司（甲方）与刘志刚（乙方）签订《工程建设施工内部承包合同》，载明“工程名称：文华阁1＃、2＃楼及附属工程，建筑面积约74298平方米，由刘志刚承包建设，实行全额承包，独立核算，自负盈亏。甲方按工程总造价5.5%收取乙方工程管理费。合同还约定了其他事项。瑶海建安公司加盖合同专用章，刘志刚个人在尾部签名。2011年3月7日，瑶海建安公司文华阁工程项目部作为甲方，熊善福作为乙方，签订《分项工程合同》，汪周李在甲方代表栏签字，熊善福在乙方代表栏签字。合同载明：熊善福承建瑶海建安公司作为总包单位的位于合肥市滨湖新区洞庭湖路与中山路交口的文华阁1＃、2＃、3＃、4＃楼、主楼、地下车库及其附属工程。工程承包单价，文华阁工程瓦工、主楼及裙房工程按图纸建筑面积综合价77元/平方米，地下室部分（主楼以外）按图纸实际面积40元/平方米计，计时工单价75元/工日，瑶海建安公司在熊善福垫资到第6层封顶后按工程进度付相应款项。上述工程已交付使用，2015年2月2日经双方结算，汪周李、熊善福等人在结算单上签字，该结算单载明合计价款为6100043元，并注明截止到2015年2月1日，累计支付5460517元，永星公司认可文华阁后期维修签证42764元。故永星公司主张熊善福享有的临时债权金额为682290元（6100043元-5460517元+42764元），与熊善福主张的1213462元相比，差额531172元系双方争议的地下室单价是否应予以调整。永星公司与永华公司的原法定代表人均系刘志刚，亦合署办公，一审法院于2018年4月17日作出（2018）皖01破申5号民事裁定，受理申请人王庆对被申请人永星公司的破产清算申请，并于2018年5月3日作出（2018）皖01破5号决定书，指定安徽华人律师事务所为永星公司管理人。永星公司与永华公司是合并破产。一审认为，瑶海建安公司在取得文华阁小区建设工程后，并未实际组织施工，而是在收取一定数量管理费的前提下，将案涉工程以内部承包形式交给刘志刚为法定代表人的永星公司实际施工，因永星公司无相关施工资质，故永星公司系借用瑶海公司建筑资质完成施工行为。瑶海建安公司与永星公司法定代表人刘志刚签订的《工程建设施工内部承包合同》应系无效。案涉工程虽以瑶海建安公司名义组建项目部，但实为刘志刚指派相关人员组建项目部并进行施工，在春晖园项目所涉案件中，已认定永星公司自行刻制项目部印章对外使用，该判决已发生法律效力。2011年3月7日《分项工程合同》中甲方代表汪周李系受永星公司刘志刚指派，其并非瑶海建安公司员工，故合同相对方应为永星公司，永星公司系实际承包方，熊善福要求永星公司承担合同责任并无不当，该院予以支持。熊善福不具有建筑施工资质，该《分项工程合同》属于无效合同，合同虽系无效，因案涉工程已交付使用，熊善福亦进行了施工，故熊善福请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于工程价款，焦点是双方争议的地下室单价是否应予以调整，即531172元是否应予认定。经查认为，汪周李2014年12月21日手写的《情况说明》只证明熊善福曾要求调整单价，并载明“地下室的价格以望城公馆和湖畔景园的定法来定”，2015年2月2日《情况说明》载明“主楼以外地下室部分差价以池州滨江名城楼盘现有商品房冲抵补齐，所冲抵金额为531172元”。熊善福仅依据上述证据尚不能证明双方就主楼以外地下室部分调整单价达成一致，故熊善福要求认定该531172元无充分的事实依据，该院认定熊善福应得工程价款为682290元（6100043元-5460517元+42764元）。关于利息，以682290元为基数，按年利率6%标准自2015年2月2日起计算至2018年4月17日止。关于瑶海建安公司应否承担责任问题。瑶海建安公司虽未直接施工，但其向永星公司出借建筑资质并收取管理费，熊善福要求其承担连带清偿责任，予以支持，瑶海建安公司辩称不承担付款责任及连带责任的理由不能成立。该院生效的（2017）皖01民终2778号民事判决亦认定了瑶海建安公司借用资质行为并判决其承担连带责任。永星公司所提的主体不适格等问题，案涉工程发包方虽是永华公司，但实际是由刘志刚指派人员组成项目部施工的，刘志刚也是永星公司的法定代表人，且永星公司与永华公司目前系合并破产，两公司为关联企业且人格高度混同，故熊善福主张永星公司承担付款责任并无不当。永星公司该理由不能成立，不予采纳。对永星公司主张本案系个别清偿、不应支持的意见，无事实和法律依据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告合肥永星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告熊善福工程款682290元及利息（以682290元为基数，按年利率6%标准自2015年2月2日起计算至2018年4月17日止）；二、被告合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告熊善福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18178元，原告熊善福负担9835元，被告合肥永星房地产开发有限公司、合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司负担8343元。二审中，熊善福举证如下：第一组证据：情况说明两份。证明:在施工过程中，熊善福与瑶海建安公司及永星公司达成一致意见变更文华阁项目主楼以外地下室价格由40元/平方米变更为77元/平方米。第二组证据:庭审笔录。证明:在第三次庭审笔录的第4页倒数第13、14行证明被上诉人永星公司和永华公司的委托代理人认可2015年2月2日的情况说明是由代表瑶海建安公司的汪周李和永星公司过程决算部的王艳芳出具的，无异议，足以证明熊善福与瑶海建安公司及永星公司达成一致意见变更文华阁项目主楼以外地下室价格由40元/平方米变更为77元/平方米。瑶海建安公司质证：对证据一情况说明两份，该证据在一审程序中，原告熊善福已经提交，各方质证，瑶海公司对其三性均有异议，除坚持一审质证意见外，补充说明如下。1.结算人汪周李、预算部王艳芳等人非瑶海建安公司员工，是永星公司或永华公司员工，其结算行为不代表瑶海建安公司；2.如情况说明内容属实，只能说明他们双方有过磋商的过程，但实际在2015年2月2日最终结算中，仍然按照原约定结算，熊善福签字认可。3.对于汪周李、王艳芳等人结算签字行为是否真实有效，以永星公司在本次一审庭审质证意见为准。对证据二庭审笔录的三性没有异议。但是在该案一审程序，瑶海建安公司对证据的三性是持有异议的，并非认可；永星公司、永华公司的质证意见也是明确不认可汪周李的情况说明，只认可2015年2月2日预算部王艳芳的最终结算，所以本案一审判决对该结算的事实认定是正确的。永星公司质证：对证据一两份情况说明的三性均有异议。2014年12月21日的《情况说明》系手写形式，从笔迹上看，正文内容并非落款的汪周李所书写，从内容上看，只描述了双方协商的过程，汪周李和王艳称文华阁的地下室的价格以望城公馆和湖畔景园的定法来定。但根据熊善福在一审时提交的《文华阁（瓦工）工程量结算单》可知，双方实际于2015年2月2日结算时，仍然是按40元/平方米结算，并未按2014年12月21日的《情况说明》中描述变更地下室的单价。2015年2月2日的情况说明，该情况说明约定以池州市滨江名城楼盘抵债，却无池州永华公司的盖章，说明该份协议并未成立，也并未实际履行。故熊善福无权要求按77元/平方米的价格结算。对证据二庭审笔录的三性无异议，但对证明目的有异议。（2017）皖0111民初4569号案件中，熊善福仅就永星公司的春晖园项目的欠款进行诉讼，未对永华公司的永华阁项目的地下室价格是否变更进行审理。该案二审判决书第5页第13行恰恰证明了熊善福与永星公司于2015年4月1日结算明确文华阁总工程款为6100043元，与双方在2015年2月2日的《文华阁（瓦工）工程量结算单》的金额相符，也不存在变更单价的情况。本院认证：第一组证据在一审中已经提交，本院的认证意见同一审；瑶海建安公司和永星公司对第二组证据的三性虽无异议，但对其证明目的有异议。经审查，(2017)皖01民终2778号案件审理的是各当事人间春晖园项目的结算，而非本案文华阁项目，故不能达到熊善福的举证目的。瑶海建安公司和永星公司二审未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：1.熊善福主张涉案地下室部分调价531172元有无事实依据；2.判决瑶海建安公司承担连带责任是否违反法律规定。（一）关于熊善福主张涉案地下室部分调价531172元有无事实依据。经查，永华公司作为发包人与瑶海建安公司签订施工合同，将案涉文华阁工程承包给瑶海建安公司施工。之后，瑶海建安公司在收取一定管理费后，又将工程以内部承包方式交给永华公司的关联公司永星公司施工，一审认定永星公司借用瑶海建安公司的资质进行施工，符合本案实际。永星公司挂靠瑶海建安公司承包案涉工程后，将工程转包给熊善福实际施工，2015年2月2日经双方结算，工程价款为6100043元，熊善福在结算单上签字确认。现熊善福上诉主张地下室部分调价531172元应予支付，其所举证据为2014年12月21日及2015年2月2日的两张《情况说明》，从该两张《情况说明》形式上看，第一张系汪周李手写件，第二张系打印件，汪周李和王艳芳签名，但均无永星公司盖章；从内容上看，2014年12月21日《情况说明》仅说明双方对地下室工程承包价进行协商，未达成77元/平方米的一致意见。而2015年2月2日的《情况说明》与同日双方签署的《文华阁（瓦工）工程量结算单》载明地下室单价40元/平方米相悖。故一审据此认定双方就地下室单价从40元/平方米调整到77元/平方米未达成一致，并无不当。本院对熊善福主张涉案地下室部分调价531172元的请求不予支持。（二）关于判决瑶海建安公司承担连带责任是否违反法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故一审认定永星公司和瑶海建安公司为责任承担者符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”因此挂靠施工是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人均应承担民事责任，故一审判决被挂靠人瑶海建安公司对挂靠人永星公司欠付熊善福工程款承担连带责任并不违反法律规定，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。熊善福和瑶海建安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22465元，由熊善福负担10512元，合肥瑶海建筑安装工程有限责任公司负担11953元。本判决为终审判决。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇二〇年三月十三日法官助理赵方超书记员陈茜