山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终28号上诉人（原审原告）：赵春江，男，1963年9月28日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：王东胜，山东胜鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛芸，山东胜鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯志刚，男，1973年9月14日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：李明金，山东明威律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海燕，山东润州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辛平，男，1978年7月15日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：黄天宇，威海环翠张村法律服务所法律工作者。上诉人赵春江因与被上诉人侯志刚、辛平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2019)鲁1092民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵春江上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判侯志刚、辛平赔偿赵春江医疗费21809.33元、残疾赔偿金79098元、误工费30000元、护理费11258元、后续治疗费10000元、鉴定费2860元，共计155025.33元。事实和理由：一审判决认定赵春江与侯志刚之间系承揽关系明显是错误的。一审判决已经查明，侯志刚的真实意思表示是通过辛平寻找装卸木材劳务人员，需要临时性的按天计算报酬的劳务人员，赵春江没有任何机器设备，只是一个普普通通的劳务人员，靠四处打零工获取收入养家糊口，根本不具备独立完成侯志刚要求的装卸木材任务的条件，事实上，装卸木材的主要工作是由侯志刚雇佣的吊车司机来完成，通过吊车进行装卸木材，赵春江只是在装卸木材过程中按照侯志刚的现场指令提供辅助性的劳务，一审判决已经认定“赵春江在侯志刚处协助吊车装卸木材过程中，被木材砸伤足部”，能够说明赵春江只是提供装卸木材辅助性劳务的客观事实。《合同法》第二百五十一条规定承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条规定承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，赵春江与侯志刚之间没有签订承揽合同，装卸木材作业过程中的设备全部由侯志刚提供，结合庭审中查明的事实，双方之间不存在事实上的承揽法律关系，一审审理过程中，均认为本案应当按照提供劳务者受损害责任纠纷进行审理，赵春江是被雇佣的劳务人员，只是对用工责任人存在分歧，互相推卸责任，另外，退一步讲，一审判决已经认定侯志刚雇佣的吊车司机操作不当导致赵春江被木材砸伤，从这一层面上讲侯志刚也应当承担赔偿责任。因此一审判决驳回赵春江的诉讼请求是错误的。侯志刚辩称，本案事实是侯志刚到辛平的装卸队，与辛平谈好装卸事宜、价格，由辛平安排工人到现场施工作业，作业人并非是按人按天计算报酬，一审当中赵春江明确表示其受雇于辛平、从事辛平安排的雇佣活动时受伤，要求侯志刚承担责任系主体不适格，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。辛平辩称，赵春江在一审诉状中承认其系受辛平介绍跟随侯志刚工作，二人需要向辛平支付中介服务费，故辛平是侯志刚与赵春江之间的中介人；辛平从事劳务中介，与劳务人员不存在隶属关系、管理关系，劳务人员经常到店里去获得的劳务机会就多，收入也多，故辛平对赵春江的伤不负赔偿责任，请求驳回赵春江的上诉请求。赵春江向一审法院起诉请求：侯志刚与辛平赔偿医疗费21809.33元、残疾赔偿金79098元、误工费30000元、护理费11258元、后续治疗费10000元、鉴定费2860元，共计155025.33元。一审法院认定事实：2018年6月21日下午6时许，赵春江在侯志刚处协助吊车装卸木材的过程中，被木材砸伤足部，被侯志刚送往威海卫人民医院治疗，经诊断为左足1-3跖骨骨折，住院治疗26天，花费医疗费25809.33元。赵春江委托威海恒源司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2018年12月20日作出鉴定意见称：1、赵春江损伤符合十级伤残；2、赵春江误工时间为150日、伤后住院期间及出院后需1人护理60日；赵春江后续治疗费约需10000元（内固定取出）；赵春江支付鉴定费2860元。现赵春江认为，其到侯志刚处工作系辛平介绍的，且该两人分别垫付医疗费2000元，故将二人诉至法院，要求赔偿。上述事实有病历、鉴定报告等在案为凭，且双方没有异议，予以确认。双方有争议的事实是：赵春江受雇于哪位被告。赵春江称：2018年6月21日早上七点左右，侯志刚开车到辛平公司（辛平系装卸公司的经理），与辛平谈好价格后，辛平就让赵春江和工友闫少忠去干活，后侯志刚带两人去搬运木头。辛平称：辛平开设一处门面，为用工单位或个人与劳务工人间提供中介服务，但并未注册公司或个体工商户，有的劳务工人会在门店处等着，但涉案的工作并没有经过辛平，是侯志刚到辛平的门店处，遇到了赵春江，当时辛平不在，他们两人直接联系的。侯志刚称：2018年6月21日晨六七点钟时，侯志刚到辛平经营的自强装卸公司，找到辛平，表示需要搬运木头，并口头协商费用为400元，辛平就安排了两个工人，但侯志刚不认识工人，也不知道姓名。对上述争议事实，侯志刚向法庭提交如下证据：1、申请杨坤福、陈燕丽出庭作证，杨坤福系辛平房东、陈燕丽父母系辛平房东，该两人均陈述辛平开设装卸队的门面。2、视听证据多段，其中视频系2019年3月形成，内容为辛平如何安排工人工作等。其中音频资料两段，一段是赵春江与侯志刚的对话，赵春江称老板是辛平，实际用工的人给钱后，工人要拿出20%的提成给辛平；一段是赵春江、侯志刚、辛平三人的对话，内容为协商本案赔偿问题，期间辛平陈述工人以临时为主，每年达四五百人，原本门店有领班，后来被辞退，只剩下工人，每天早上由辛平安排工人干活，但是他不知道赵春江等两人在出事前一天定好去给侯志刚干活的事，直到出事当天上午看到侯志刚来了之后才知道，也因为是侯志刚不好意思拒绝，就允许了两名工人去干活，事实上当天已经安排了这两人去干别的工作。上述两份证据拟证实赵春江受雇于辛平而非侯志刚。经质证，赵春江对证人证言没有异议，而且认为从视听资料可以看出，赵春江是辛平的工人，每天都会安排工人工作；辛平对证人证言没有异议，辛平确实租用店面，但不能证明辛平与赵春江存在雇佣关系，也不能证明是中介关系，而视听资料中可以判断辛平是中介，只赚取提成，之所以用称呼赵春江等为工人，只是对外的称呼而已。通过当事人举证、质证，结合无争议事实，一审法院对争议事实分析、认定如下：从证人的描述及辛平的自述可知，辛平确实经营一处劳务门店，该门店并未注册登记、并无装卸用具、亦缺乏稳定且长期的工作人员，主要经营内容为承接劳务业务、安排人员务工等，但赵春江是否系辛平直接雇佣的劳务人员并安排到侯志刚处工作，并不能从上述证据中得出直接结论。一审法院认为，赵春江到侯志刚处装卸木材时受伤，系双方当事人均认可的事实，当事人争议的焦点是三方间的法律关系，应分别就赵春江与侯志刚、赵春江与辛平的两重关系进行解析，对此分析认为如下：首先，就直接用工人侯志刚而言，无论其通过辛平找到赵春江还是直接找到赵春江，其真实意思表示为寻找劳务人员装卸木材，非为长期、稳定的雇佣意图，而是临时的、按人按天计算报酬的用工意图，符合一方支付报酬、另一方交付工作成果，且不存在人身依附属性的承揽关系，且赵春江自述其受雇于辛平，并受辛平指派到侯志刚处工作，故赵春江要求侯志刚承担雇主责任，无事实依据，亦无法律依据，不予支持。其次，赵春江主张称其受雇于辛平，却未向法庭提交任何劳务合同、发放工资等方面证据，辛平亦不予认可，且从庭审调查的情况来看，辛平应为用工单位（或个人）与劳务者提供中介服务的中间人，表面上看辛平从赵春江等人的劳务中获益，亦对劳务者进行了必要的管理，然而这种管理过于松散，达不到互相约束的程度，并不能当然推定双方存在劳务关系。最后，本案系提供劳务者受害责任纠纷，应满足雇佣关系以及在从事雇佣活动中受害的双重要件，就人身属性而言，赵春江并无证据证明其受雇于辛平或者侯志刚；就涉案劳务的成立而言，虽然赵春江与侯志刚均称确系辛平安排，但侯志刚与辛平存有一定的利害关系，侯志刚陈述缺乏客观独立性，不足为信，仅凭赵春江描述不足以确认该事实。综上所述，赵春江主张其受雇于辛平，且在从事辛平安排的雇佣活动时受伤，并要求赔偿的诉讼请求，证据不足，不予采信。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回赵春江要求辛平、侯志刚承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费1700元（原案件受理费3400元，现系减半收取），由赵春江负担。二审中，当事人没有提交新证据。另根据赵春江、侯志刚的陈述，赵春江的劳务费由侯志刚支付给辛平，辛平扣除了20%的提成后支付给赵春江160元。侯志刚另陈述，其为了搬运木材，雇佣了自带车辆的吊车司机和货车司机，又找辛平找人完成装卸工作。赵春江陈述，事故发生时他在车上负责上钩，在没有退到安全区域并发出摆手信号的情况下吊车司机启动了吊车，木头偏移砸到赵春江的脚。侯志刚对赵春江陈述的事发经过无异议，但主张赵春江当日中午饮酒造成其受伤。赵春江否认其当日饮酒。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、如何确定赵春江损伤之赔偿主体；二、如何确定赵春江所受损失赔偿数额。关于焦点一。（一）赵春江与侯志刚之间构成雇佣关系。雇佣关系是指雇主和受雇人达成口头或书面的契约，受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，侯志刚选定赵春江为其提供搬运木材的劳务，在此过程中由侯志刚指定工作场所、限定工作时间，侯志刚为赵春江发放劳动报酬，应认定侯志刚系雇主；赵春江接受侯志刚的指挥和安排，帮其运送木材，享有报酬，赵春江提供的劳动是侯志刚生产经营活动的组成部分，系雇员，故应当认定赵春江与侯志刚间存在雇佣关系。一审认定赵春江与侯志刚之间构成承揽关系不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。侯志刚一审中对赵春江所述案发经过并无异议,亦未提供证据证实赵春江提供劳务过程中存在过错，故侯志刚在接受劳务过程中未能保证劳务人员安全，赵春江要求侯志刚承担赔偿责任的主张予以支持。（二）赵春江、侯志刚与辛平之间构成居间关系。所谓居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。赵春江在辛平处寻求工作机会，侯志刚到辛平处寻求劳务人员，辛平分别向双方收取一定比例的报酬，故辛平系居间人。故赵春江要求辛平承担赔偿责任依据不足，本院不予支持。关于焦点二。赵春江提供了住院病历、费用清单、费用发票、鉴定意见等证据证实其所受损失，侯志刚虽对肝、胆、脾、胰、肾、心脏等超声检查、生化全项检查等提出异议，但其没有提供证据证实上述检查项目与伤情治疗无关或不必要，且根据经验，做手术时医生需要了解患者的基本身体状况，相关检查并非不必要，故该费用应予支持；侯志刚虽对鉴定意见提出异议，但未提供证据加以反驳，对鉴定意见应予采纳。另外，双方均认可侯志刚垫付医疗费2000元，应予扣除；现赵春江主张其医疗费损失为21809.33元，不违反法律规定，应予准许。残疾赔偿金结合鉴定意见及户籍性质计算为79098元（39549元/年×20×10%）。误工费，因赵春江无证据证明其有固定收入，按城镇居民人均可支配收入计算更为公平合理，再结合鉴定意见应计算为19503.6元（39549元/年÷365天×180天）。护理费，赵春江认可按照城镇居民标准计算，计算为6501.2元（39549元/年÷365天×60天）。后续治疗费，因鉴定意见认为手术费用约需人民币10000元或以实际发生为准，为减少诉累，本案确定其后续治疗费为10000元。鉴定费2860元系赵春江为诉讼必须支出的费用，应予赔偿。综上所述，赵春江的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第六条第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初1640号民事判决；二、侯志刚赔偿赵春江医疗费21809.33元、残疾赔偿金79098元、误工费19503.6元、护理费6501.2元、后续治疗费10000元、鉴定费2860元，共计139772.13元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回赵春江其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1700元，由赵春江负担170元，侯志刚负担1530元；二审案件受理费3400元，由赵春江负担340元，侯志刚负担3060元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 王 慧审判员 张燕妮二〇二〇年三月十日书记员 刘莎莎