广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终710号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶君，男，1977年11月13日出生，汉族，文化程度大专，原系广东泰阳通信设备有限公司副总经理，户籍地广东省廉江市青平镇（均）。因本案于2015年12月21日被羁押，同日被刑事拘留，2016年1月26日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人廖莘，广东金桥百信律师事务所律师。辩护人方倩玲，广东百健律师事务所律师。广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人叶君犯职务侵占罪一案，于2019年1月17日作出（2018）粤0113刑初152号刑事判决。原审被告人叶君不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员刘旭宏出庭履行职务。上诉人叶君及其辩护人廖莘、方倩玲到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2009年被告人叶君入职广东泰阳通信设备有限公司（下称泰阳公司，住所地：广州市番禺区小谷围街外环西路100号广东工业大学理学馆401-407、409-413），自2010年以来担任该司副总经理。2013年底至2015年初，叶君利用其负责公司市场营销、项目招投标、物料采购，主持公司日常经营管理工作等职务便利，多次虚构支付相关供应商货款的事由，使用费用报销单从公司财务支取现金，侵吞公司款项共计2,942,690元。另查明，案发后，被告人叶君亲属代表叶君曾与被害单位泰阳公司达成《和解协议》赔偿380万元，以现金赔偿10万元、以原有债权抵偿赔偿170万元，合共180万元，另200万元通过向案外人王某1借款形式赔偿。后泰阳公司出具情况说明称与叶君一方签订的《和解协议》因叶君拒不承认其侵占行为导致《和解协议》未符合生效条件，故《谅解书》作废。泰阳公司其后已将案外人王某1借款如数返还，即叶君亲属也没偿还该200万元借款。原判认定上述事实的证据有：原公诉机关出示的证据：泰阳公司提交的报案材料，归案情况说明、破案经过，被告人叶君工商银行、中国银行、招商银行的账户信息及流水清单，叶某1名下账户62×××94、王某4名下账户62×××00信息及流水清单，东莞虹海公司营业执照、财务对账单及网上银行电子回单等材料，广州雅晖公司营业执照及财务对账单等材料，佛山市顺德区力智贸易有限公司、广州市雅晖工艺品有限公司、广州信欧电子科技有限公司的工商登记资料，康普通讯技术（中国）有限公司提供的与泰阳公司业务往来发货清单、往来邮件、工商变更登记通知书、付款凭证等，泰阳公司提交的借款合同、借款收据、借款借据、赔偿款收据、《和解协议》、《谅解书》等材料及2016年1月29日出具的情况说明一份，证人吴某、雷某、李某、方某、董某、王某2、王某3、黎某、胡某、曾某、缪某、叶某1、王某1的证言，被害单位泰阳公司委托人段某的报案陈述，广东业勤司法会计鉴定所业司会鉴所[2015]鉴字第17号《广东业勤司法会计鉴定所对叶君的司法会计鉴定意见书》，经被告人叶君辨认的报销单18张，经力智公司黎某辨认的增值税专用发票两张，经雷某经辨认的银行回单、收据及报销单各一张，穗公网勘〔2017〕3094号电子数据检查笔录，被告人叶君在侦查阶段供述；被告人叶君手机微信聊天记录及短信聊天记录截图，短信截图显示Ken李（李某）与叶君的短信聊天记录，叶君邮箱（135×××＠139.ｃｏｍ）的邮件。原判认为，被告人叶君无视国家法律，身为公司人员，利用职务便利，将本单位财物2942690元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。案发后叶君已退赔被害单位10万元，挽回部分损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人叶君犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。二、责令被告人叶君退赔被害单位广东泰阳通信设备有限公司人民币2842690元。宣判后，原审被告人叶君不服，上诉称：原判认定职务侵占数额有误，其只侵占泰阳公司30余万元；原判量刑过重，请求撤销原判，并按照认罪认罚从宽制度，改判较轻刑罚。辩护人提出的辩护意见是：原判认定叶君犯职务侵占罪定性不当，事实不清，证据不足。叶君的行为属于履行职务的行为，没有职务侵占的行为和故意，与被害单位之间属民事经济纠纷。建议宣告叶君无罪或改判较轻刑罚。出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，现有证据足以证实叶君实施了职务侵占行为，其上诉所作辩解与查明事实不符，建议二审维持原判。本院经审理查明，原审判决认定上诉人叶君犯职务侵占罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。在二审庭审中，出庭检察员出示了下列证据：1.广发银行广州番禺支行、中国农业银行广州番禺支行、上海浦发银行广州分行、广州市农村商业银行小港支行、江西银行广州珠江新城支行提供的银行账户流水明细，证实：2013年12月1日至2014年4月1日期间，泰阳公司没有资金流入佛山市力智贸易有限公司和佛山市川威贸易有限公司。2.中国工商银行广州花城支行提供的银行账户流水明细，证实：2013年1月至2015年4月期间，泰阳公司没有资金流入佛山市力智贸易有限公司和佛山市川威贸易有限公司。关于上诉人叶君及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足的意见。本院综合评析如下：1.现有证据足以证实叶君以支付货款为名，使用其个人账户从泰阳公司支取款项，而相关款项未用于实际支付相关公司货款的事实。被害单位委托人段某的报案陈述、证人雷某、吴某的证言及叶君的劳动合同、岗位说明书等书证共同证实，叶君作为泰阳公司副总经理，具有管理公司的市场拓展部、市场营销部、采购部以及审批报销单并领款的职务便利。证人雷某、段某、吴某方某、曾某、缪某、胡某、黎某等人的证言、涉案报销单、银行回单、收据、叶君的个人银行账户及司法会计鉴定意见等证据共同证实，叶君通过审批流程从泰阳公司账户支取款项，以支付广州雅晖公司货款为名支取68万元、以支付东莞虹海公司货款为名支取75万元、以支付佛山力智公司货款为名支取1512690元，相关款项并未实际支付上述公司货款。2.关于叶君所作其将支取广州雅晖公司、东莞虹海公司货款共143万元交给王某2用作招标公关费用的辩解意见。经查，证人王某2、董某的证言证实，王某2的信欧公司与泰阳公司没有业务往来及银行交易记录，信欧公司没有投标通信项目工程资质，没有帮泰阳公司投标工程，上述说法与证人雷某的证言能够相互印证。故叶君辩称其将相关款项交给王某2的说法与查明事实不符。3.关于叶君及辩护人在二审阶段提出泰阳公司以对公方式支付给佛山力智公司1512690元的辩解及辩护意见以及叶君在侦查阶段和一审阶段提出其将支取的1512690元交由李某支配作为市场费用的辩解意见。经查，在案证据证实，2014年1月16日，叶君以支付佛山力智公司货款为名从泰阳公司账户支取1512690元。经调查核实，泰阳公司在广发银行、中国农业银行、上海浦发银行、广州市农村商业银行、江西银行的账户在2013年12月1日至2014年4月1日期间、泰阳公司在中国工商银行的账户在2013年1月至2015年4月期间，均未发现泰阳公司支付上述款项给佛山力智公司。证人黎某的证言，证实其是佛山力智公司法人代表，佛山力智公司只在2014年4月29日收到泰阳公司217045元采购钢板的货款，没有收到其他款项，其公司也没有与泰阳公司发生过其他业务交易。证人李某的证言证实，叶君没有将从泰阳公司申领的上述费用交给其使用，其使用的资金都是其本人向公司申领或自己垫资。叶君对于1512690元的去向所作辩解前后矛盾，经调查核实均不成立，本院均不予采信。综上，现有证据能够相互印证并排除合理怀疑，足以证实叶君利用担任泰阳公司副总经理的职务便利，以支付货款为名侵占泰阳公司款项2942690元的事实，原判考虑到叶君在案发后实际退赔10万元，认定本案职务侵占数额为2842690元，并无不当。叶君及其辩护人所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人叶君身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。案发后叶君已退赔被害单位10万元，挽回部分损失，可以酌情从轻处罚。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员建议维持原判的意见有理，本院予以采纳。辩护人请求宣告叶君无罪或改判较轻刑罚的意见于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  曹治华审判员  钟海燕审判员  许媛媛二〇二〇年三月二十三日书记员  谢韵静罗家明黄藻诗李钊杰