文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020)渝04民终98号上诉人（原审被告）:张才跃，男，1958年3月10日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：彭应举，重庆春雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谢再英，女，1957年8月8日生,汉族,住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人:王金婷，重庆扬义律师事务所律师。上诉人张才跃因与被上诉人谢再英合伙协议纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2019）渝0241民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年3月9日对上诉人张才跃及其委托诉讼代理人彭应举，被上诉人谢再英及其委托诉讼代理人王金婷进行了询问调查。本案现已审理终结。张才跃上诉请求：一、撤销（2019）渝0241民初3561号民事判决；二、改判驳回谢再英请求张才跃返还投资款的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决仅凭一份录音资料就认定张才跃收到谢再英10万元，明显证据不足；一审判决以（2019）渝0241民初2061号民事判决作为认定案件事实的依据，也有失偏颇，该判决同样是以本案案涉录音资料作为认定案件事实的依据。2.张才跃非适格主体，一审判决张才跃承担还款责任，明显错误，且明显存在漏列当事人之嫌。（1）没有证据证明张才跃与谢再英之间有合伙关系；（2）一审判决认定谢再英交张才跃投资款10万元，就应当查明投资事项；谢再英在一审中陈述投资款用于曾秀仙与冉茂常的溶溪黑湾开矿，一审法院应当追加曾秀仙、冉茂常到庭参加诉讼，以查明张才跃合伙对象和投资事项；张才跃既不是业主，也不是合伙人，不是适格主体。3.一审判决认定是合伙关系，就应清算后才能就投资款裁决。谢再英辩称，1.张才跃在一审中自认是录音资料中的通话人，明确10万元是投资款；2.张才跃否认自己是适格主体无证据证明，且与录音资料中的陈述自相矛盾；3.张才跃自认不是挖矿业主，其没有将投资款用于投资。请求驳回上诉，维持原判。谢再英向一审法院起诉请求：1．判令张才跃立即退还投资款10万元；2.判令张才跃自起诉之日至本金付清之日止，以本金10万元为基数，按年利率6%向谢再英支付资金占用期间利息；3.诉讼费由张才跃承担。一审法院认定的事实：2019年6月19日谢再英以民间借贷纠纷将张才跃起诉至一审法院。一审法院于2019年8月28日作出（2019）渝0241民初2061号民事判决，该判决查明谢再英以现金方式向张才跃交付了10万元，并以谢再英无证据证明该10万元款项系借款为由驳回了谢再英的诉讼请求。之后谢再英于2019年10月22日以合伙协议纠纷为由将张才跃起诉至一审法院。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，谢再英举示的《民事判决书》已证明谢再英将10万元款项实际交付给张才跃。另外，谢再英向一审法院举示了一份《录音资料》用以证明10万元款项系投资款。该录音经当庭通过原始载体播放后，张才跃虽提出《录音资料》中部分是本人说的，录音中间断断续续，可能被修改，但未举示相应证据予以反驳，故对录音资料的真实性予以采信。录音中张才跃称“你现在找我要利息要钱，你那是投资我企业的晓得不？”“投资企业是另外一回事是不是？”“我企业都倒下了，我从哪里去找？因为这层关系我其他地方找到钱，我就给你补偿”。可以确认张才跃认可谢再英交付的10万元系用于投资其企业。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”谢再英已举示证据证明将10万元投资款交付给张才跃，张才跃应对款项是否实际用于投资其企业以及投资后是否亏损或者盈利等承担举证责任。张才跃未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。因此，谢再英要求返还10万元投资款的请求，予以支持。对于资金占用利息，由于双方未进行约定，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，谢再英主张按年利率6%计算资金占用利息的请求，无法律依据，不予支持。谢再英主张从起诉之日即2019年10月22日起至付清之日止计算资金占用利息的请求，系对自己权利的处分，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、张才跃于判决生效后十日内返还谢再英投资款10万元,并支付自2019年10月22日起至付清之日止，以10万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息；二、驳回谢再英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由张才跃负担。二审中，张才跃向本院举示了如下证据：1.秀山电矿组办发（2004）1号文件。拟证明谢再英投资的项目地点在秀山县溶溪镇原高东村黑湾化搞树湾（即高楼村柳坪组），项目负责人冉孟常。2.合伙协议。2004年10月25日签订，合伙人为冉茂常与曾秀仙，冉茂常占股58%，曾秀仙占股42%，曾秀仙出资40万元；合伙项目溶溪镇高楼村黑湾两个井口。3.收据。拟证明曾秀仙向冉茂常支付转让款40万元。4.股权证。拟证明曾秀仙受让黑湾锰矿股份后，邀约杨贤勇、黄朝松等人入伙，杨贤勇入股25万元占股20%，黄朝松入股10万元占股5%，曾秀仙向两人出具股权证明。5.秀山县溶溪镇高楼村委会证明。拟证明案涉矿山2004年11月进场探矿，2007年1月被政府政策性关闭。6.委托诉讼代理人调查杨贤勇笔录。拟证明谢再英系黑湾锰矿股东，谢再英出资10万元占股5%，各股东出资用于探矿，没有收益，政府关闭后也没有补偿。7.委托诉讼代理人调查赵祖成笔录。拟证明赵祖成受冉茂常委派管理黑湾锰矿，谢再英是股东。8.委托诉讼代理人调查陈廷荣笔录。拟证明陈廷荣受冉茂常雇请负责后勤管理，谢再英是股东。9.委托诉讼代理人调查张宗付笔录。拟证明张宗付受曾秀仙雇请负责黑湾锰矿日常管理，谢再英是股东。谢再英质证认为，证据1、2、3、5真实性无法核实，反证张才跃没有将款项用于投资；证据4曾秀仙向杨贤勇、黄朝松出具股权证，如谢再英10万元是投资而不向其出具股权证不符合常理；证据6、7、8、9的三性不予认可，证人是曾秀仙的员工，有利害关系，也未出庭作证，不能达到其证明目的。本院审查认为，证据1、2、3、5是黑湾锰矿开办到关闭的基本情况，合伙协议的合伙人是冉茂常和曾秀仙，并没有反映谢再英是合伙人的事实，不能作为认定谢再英是合伙人的证据；证据4是曾秀仙向杨贤勇、黄朝松出具的股权证，因冉茂常与曾秀仙合伙协议第八条载明“甲、乙双方不得擅自转让其份额，如特殊情况需转让、任何一方有权按市场价在同等价格上优先购买，如双方协商共同转让，按其份额分配。”张才跃没有提供冉茂常对曾秀仙转让股权是否同意方面的证据，因此无法认定其真实性，即或真实，是曾秀仙将部分股权转让给杨贤勇、黄朝松，也不能达到将部分股权转让给谢再英的证明目的，不能作为认定谢再英是合伙人的证据采用；证据6、7、8、9，证人是曾秀仙作为股东的锰矿的员工，曾秀仙系张才跃妻子，证人与张才跃具有利害关系，且证人未到庭接受质询，因此不能作为认定谢再英是合伙人的证据采用。二审中，谢再英没有举示新的证据。本院二审查明：谢再英于2004年11月23日将10万元现金交付给张才跃，原本是作为借款借与张才跃。后张才跃告诉谢再英10万元可投资其企业（张才跃妻子曾秀仙与冉茂常合伙开办的秀山县溶溪镇黑湾锰矿），谢再英同意。但张才跃没有向谢再英提供该10万元已投入黑湾锰矿的相关资料，2018年1月5日，谢再英电话向张才跃索要10万元款项，张才跃在电话中表示10万元用于投资，没有钱还，待他在其他地方找到钱了给予补偿。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：1.张才跃是否本案适格诉讼主体，本案是否漏列诉讼主体；2.张才跃是否收到谢再英10万元款项；是否应予退还。现分析评判如下：关于争议焦点一。谢再英根据与张才跃通话录音向张才跃主张还款，确定诉讼主体属于民事诉讼程序性问题，不属于民事诉讼实体性问题，因此张才跃是本案适格诉讼主体。张才跃在一审中陈述“我妻子曾秀仙与冉茂常在溶溪黑湾开矿，我听说原告还有其他人投资到该项目……”并不是谢再英陈述的此内容，张才跃没有举示确实充分的证据证明谢再英将案涉款项直接投资于曾秀仙、冉茂常开办的矿山，录音资料能证明争议款项发生于谢再英和张才跃之间。因此，本案不应追加曾秀仙、冉茂常为当事人共同诉讼。关于争议焦点二。从（2019）渝0241民初2061号民事判决书看，张才跃在该案答辩状中，并未否认收到10万元的事实，只是辩解不是借款。从录音资料看，张才跃也并没有否认收到10万元，只是认为系投资企业，不是借款。结合谢再英在一审中陈述“我本意是借他钱，但之后他说可以用来投资，我也默认了，被告说前景好，所以我说投资就投资吧。”根据证据的盖然性原则，张才跃收到谢再英10万元款项的可信度更高，由借款转化为投资款，本院予以认定。因争议款项由张才跃收取，张才跃就应当举示证据证明收取谢再英的10万元已实际投资到相关项目（或者企业），但张才跃一、二审均未提供确实充分的证据证明争议的10万元已实际投资到相关项目（或者企业），从收款到款项去向没有形成完整的证据链。因此，此款只能认定为张才跃占有，应当予以退还。综上所述，上诉人张才跃的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实正确，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由张才跃承担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  彭松涛二〇二〇年三月九日书记员  何杰洪