浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5117号 上诉人（原审被告）：嵊州市石璜镇人民政府，住所地嵊州市石璜镇镇东路23号。 负责人：钱杭栋，该镇镇长。 委托诉讼代理人：钱雷岗，嵊州市甘霖法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：金菊茂，男，1960年2月22日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：金炉泸（系金菊茂之女），住嵊州市。 上诉人嵊州市石璜镇人民政府（以下简称石璜镇政府）因与被上诉人金菊茂建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成由审判员赵启龙担任审判长，审判员韦玮、茹赵鑫参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石璜镇政府上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、被上诉人的起诉证据不足，主体不符。双方于2001年9月11日签订的《承包合同》无原件，故真实性无法确认，即使属实，相关的工程款造价和支付方式也无法确认。一审认定上诉人应付工程款6451136.80元没有依据。根据上诉人与嵊州市浙南土地整理有限公司（以下简称浙南公司）签订的合同、发票，以及嵊州市国土资源局的报告、批复等证据，案涉土地整理项目的承包方应为浙南公司，被上诉人仅是该公司股东，其收款是代表公司所为，无权以个人名义提起本次诉讼。二、案涉合同系行政合同，本案应属于行政案件。上诉人是国家机关，案涉土地整理项目是为履行行政管理职能，上诉人本身没有获得经济利益，故本案不符合民事合同的构成要件，一审以民事案件进行审理，适用法律错误。三、被上诉人的诉请已超诉讼时效。案涉最后一笔工程款于2006年8月支付，被上诉人一直认为上诉人欠付工程款，在2017年向嵊州市人民检察院投诉时还声称欠付269万元，但在2006年至2017年期间一直未向上诉人主张，已过诉讼时效。四、即使双方签订的《承包合同》真实，也属无效合同。1.根据法律规定，案涉土地整理项目应当进行招标，直接签订合同无效。2.项目完成后的土地折抵指标，上诉人和被上诉人均无权处理，必须经过审批，故约定的由被上诉人全权处理无效。3.根据嵊州市人民政府《关于对全市土地整理折抵指标实习统一管理的批复》文件，土地整理折抵指标收购与转让中心价为每亩1.2万元，那么关于折抵指标收购款的具体金额就无法确定，案涉合同约定不明，应当进行造价鉴定。五、一审认定案涉工程量有误。根据谁主张、谁举证的规则，被上诉人应当举证证明其实际整理出了多少土地，但其时而主张282.42万元，时而主张434万元，本案起诉金额又是5530411.80元，相差巨大，且上诉人的法定代表人在离任审计时均未发现有此笔款项，故应认为上诉人根本不欠被上诉人款项。六、一审未认定105万元已付款错误。2003年1月27日，上诉人原出纳沈贤超从银行取款100万元现金后，直接存入了被上诉人账户，被上诉人的账户亦有相应的存款记录，另又有5万元现金交付给被上诉人，应当认为两者之间具有关联性，不能因被上诉人的否认而不予确认。七、因案涉合同的相对方是浙南公司，而该公司已经注销，也未有审计报告显示公司存在应收款，故若上诉人拖欠其工程款的，浙南公司不可能注销，否则将无法开具相应发票。现上诉人已根据浙南公司开具的发票金额付清工程款，可推断出上诉人已不再拖欠案涉工程款，同时，上诉人保留要求被上诉人支付50万元保证金的权利。 金菊茂辩称，一、案涉合同是由上诉人提供的模板，被上诉人作为普通老百姓，不会去研究和政府签合同的效力和性质，即使有责任，也应由上诉人承担。二、被上诉人是案涉土地整理项目的实际施工人，工程款也一直都在向上诉人催讨，本案并未超过诉讼时效。三、关于工程款的认定，一直都是上诉人在计算，总体来讲就是按照国家的规定。上诉人所的105万元已付款，没有证据证明且不符合常理，被上诉人不予认可。四、浙南公司是被上诉人挂靠的公司，其是否注销与案涉工程款是否结清无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 金菊茂向一审法院起诉请求：1.判令石璜镇政府支付土地折抵指标收购款5530411.80元；2.判令石璜镇政府支付上述款项自2004年12月25日起按同期银行贷款利率计算至款清之日的利息损失，后变更第1项诉请为：判令石璜镇政府支付工程款4563136.80元。 一审法院经审理查明：2001年9月11日，金菊茂与石璜镇政府签订《承包合同》一份，合同约定石璜镇政府将石璜镇楼家片石璜片土地整理项目承包给金菊茂施工。工程范围为楼一、楼二、楼三、溪口、寺新、上村、溪西、罗松、庙下坂、朱村、石三等11个村，总面积约4000亩，工程内容为建造机耕路15公里，灌溉干渠2.5公里，灌溉支渠15公里，平整土地350亩，工程概算投资380万元。金菊茂应上交承包款58万元整，在市土管局立项批准后10天内一次性付清。由金菊茂具体实施项目的规划、设计、施工等工作，工程完工后，需经石璜镇政府初验合格后再报市土管局正式验收，金菊茂保证工程能顺利通过验收，并由金菊茂负责工程的所有投资（包括政策处理、青苗补偿、工程设施投资、验收费用、资料费用、设计费用、招待费用等）。金菊茂建设完工后，耕地、道路、渠道等无条件移交给石璜镇政府耕种使用。项目完成后的土地折抵指标，全部归金菊茂所有，由金菊茂全权处理。合同签订后，金菊茂陆续向石璜镇政府缴纳土地整理项目管理费58万元，具体为：于2002年1月18日缴纳10万元、于2002年4月22日缴纳5万元、2002年4月29日缴纳8万元、2002年9月23日缴纳15万元、2003年1月6日缴纳10万元、2008年11月19日缴纳10万元。 石璜镇政府分别于2002年5月18日、2002年8月26日向浙南公司就石璜镇楼家畈土地整理项目和石璜镇溪西畈土地整理项目发出中标通知书，告知浙南公司已中标和及时签订工程承包合同。2002年6月25日，石璜镇政府与浙南公司就楼家畈土地整理项目签订承包合同一份，合同约定的土地整理面积为184.2公顷，整理范围为楼家、沈村、溪东等，工程金额为273.02万元；工程所需的路、渠等工程的工程款、农户的青苗补贴款、道路绿化等均由浙南公司支付；施工标准为以通过省、市国土资源管理验收部门验收合格为准，施工期限在2002年11月底前完工。2002年8月30日，石璜镇政府与浙南公司就溪西畈土地整理项目签订承包合同一份，合同约定的土地整理面积为267.20公顷，整理范围为西溪、庙下畈、罗松、朱村和沈村等，工程金额为401.71万元；工程所需的路、渠等工程的工程款、农户的青苗补贴款、道路绿化等均由浙南公司支付；施工标准为以通过省、市国土资源管理验收部门验收合格为准，施工期限在2003年8月底前完工。浙南公司成立时间为2002年10月22日，金菊茂系该公司三个自然人股东之一，该公司已于2007年1月25日注销。 2003年4月29日，嵊州市国土资源局函告石璜镇政府楼家畈土地整理项目已通过验收并获取土地整理折抵指标235.35亩，同时根据相关文件精神，该土地整理项目应切出资金353025元专项用于宅基地整治工作，上述切出资金由嵊州市国土资源局以宅基地整理启动资金方式支付，以指标收购方式结算。2003年12月8日，嵊州市国土资源局函告石璜镇政府溪西畈土地整理项目已通过验收并获取土地整理折抵指标409.5亩，同时根据相关文件精神，该土地整理项目应切出资金614250元专项用于宅基地整治工作，上述切出资金由嵊州市国土资源局以宅基地整理启动资金方式支付，以指标收购方式结算。就上述两个土地整理项目，嵊州市国土资源局土地整理折抵指标收款款为7418411.80元，扣除切出的款项后为6451136.80元，该款项已支付给石璜镇政府。 后浙南公司以施工单位名义向石璜镇政府开具了土地整理工程款发票，其中2003年2月17日开具的发票金额为155万元、2004年1月18日开具的发票金额为188万元和38万元、2004年12月29日开具的发票金额为90万元、2005年2月7日开具的发票金额为20万元，发票收款人处均有“金菊茂”的签名。就楼家畈、溪西畈土地整理项目，石璜镇政府支付给金菊茂的工程款如下：2003年1月28日50万元、2003年4月30日38万元、2004年1月18日20万元、2004年1月19日80万元、2004年1月20日88.8万元、2004年12月29日90万元、2006年1月27日10万元，合计376.8万元。石璜镇政府另于2005年2月7日支付给浙南公司的20万元、2006年9月5日支付给浙南公司的6万元。2006年8月，因涉案土地整理项目，石璜镇政府支付给相关村集体经济组织青苗补偿费124500元。 另查明，金菊茂曾向嵊州市人民检察院投诉石璜镇政府应支付工程款为434元，尚欠工程款为269万元。 一审法院认为，对本案的争议问题，具体分析如下： 一、金菊茂与浙南公司及石璜镇政府之间的法律关系。金菊茂认为其系实际施工人，因无相应资质而借用浙南公司名义，石璜镇政府系工程发包人。石璜镇政府对其发包人身份无异议，但认为金菊茂系履行浙南公司的职务行为，而非实际施工人。该院认为，从查明的案件事实看，金菊茂的主张更符合客观事实，理由如下：1.从合同签订的过程、管理费的支付及土地整理工程款发票的开具来看，金菊茂实际施工人身份比较明显。金菊茂个人与石璜镇政府，以及石璜镇政府与浙南公司签订的关于土地整理项目的范围基本相同。石璜镇政府虽后与浙南公司签订了土地整理项目的合同两份，但管理费的支付人仍然是金菊茂个人。更为明显的是石璜镇政府与浙南公司签订合同时，该公司并未实际成立，石璜镇政府对此亦未作出合理解释。之后，虽然是浙南公司向石璜镇政府开具土地整理工程款的发票，但发票上载明的收款人为“金菊茂”。且金菊茂本人亦系浙南公司股东。故金菊茂系实际施工人有较大可能性。2.从工程款的支付来看，也有理由相信双方之间系实际施工人与发包人的关系。该院已查明石璜镇政府支付工程款402.8万元，其中26万元系直接支付给浙南公司外，其余款项均支付给金菊茂本人。石璜镇政府系国家机关，如金菊茂非实际施工人，土地整理项目的款项不可能直接支付给其个人，有理由相信自始至终系金菊茂对土地整理工程实际施工。3.原浙南公司法定代表人唐慧敏的陈述能反映当时的实际情况。从该院对原浙南公司法定代表人唐慧敏所做的询问笔录内容看，唐慧敏认可合同虽是浙南公司签订，但实际施工人是金菊茂，双方之间存在挂靠关系。综合以上内容，并结合一般常理，该院对金菊茂的主张依法予以支持。 二、石璜镇政府应付及尚欠的工程款数额。金菊茂主张应支付的工程款为本案所涉工程的土地整理指标收款减去切割部分，即6451136.80元，石璜镇政府对此不予认可。该院认为，金菊茂借用浙南公司名义施工虽属法律禁止而不具有相应的法律效力。但依据相关法律规定，因涉案工程已通过验收合格，石璜镇政府应支付相应的工程款项。工程款数额的认定应当结合以下三方面的因素：一是石璜镇政府与浙南公司所签订的两份土地整理合同中关于工程款的约定；二是双方自行签订的承包合同中关于土地折抵指标使用和处理的约定；三是实际下拨的土地指标收购款项。金菊茂主张的应付工程款与实际下拨给石璜镇政府的土地整理指标收购款数额一致，符合双方承包合同的约定，且未超过石璜镇政府与浙南公司所签订的两份土地整理合同中关于工程款约定数额。故该院认为金菊茂主张应付工程款为6451136.80元合理合法。关于已付工程款部分，石璜镇政府支付给金菊茂的376.8万元及石璜镇政府支付给浙南公司的26万元应予以认定和扣除。另据合同约定，青苗补偿款应由金菊茂支付，故由石璜镇政府代为支付的青苗补偿款124500元应予以扣除。综上，石璜镇政府尚欠的工程款为2298636.80元。 该院认为，金菊茂借用公司名义实际施工违反了法律的禁止性规定，应认定无效。但涉案工程已实际竣工验收，金菊茂作为实际施工人可参照合同约定请求支付工程价款。根据查明的事实，石璜镇政府尚欠的工程款为2298636.80元。金菊茂作为实际施工可诉请作为发包人的石璜镇政府在欠付的工程款范围内承担付款责任。关于金菊茂主张欠款从嵊州市国土资源局拨付石璜镇政府土地折抵指标收购款完毕的时间即2004年12月25日开始计算利息的诉请，该院认为双方及石璜镇政府与浙南公司所签订的合同中对付款期限未作约定，故金菊茂主张从2004年12月25日起计算利息，缺乏依据，但可从金菊茂第一次向法院起诉之日即2017年8月25日开始计算利息。也正因合同对付款时间未作约定，石璜镇政府辩称金菊茂诉请已过诉讼时效依据不足。金菊茂虽向检察院投诉应付工程款及欠付工程款的数额，但该院认为不能以当时金菊茂投诉的数额为凭，应当以实际查明的事实为据。综上，该院对金菊茂合理合法的诉请依法予以支持；对石璜镇政府合理合法的抗辩意见依法予以采信，对其他抗辩意见不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、石璜镇政府应支付金菊茂工程款2298636.80元，并支付自2017年8月25日起至款项付清日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。二、驳回金菊茂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43305元，由金菊茂负担21491元，由石璜镇政府负担21814元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在以下三个方面：一、被上诉人是否具有本案的诉讼主体资格，其起诉是否已超过诉讼时效；二、上诉人与被上诉人签订的《承包合同》的性质和效力如何；三、案涉土地整理项目的工程款是否已经结清。具体评析如下： 关于被上诉人的诉讼主体资格问题。上诉人主张被上诉人不是案涉土地整理项目的实际施工人，该项目实际由浙南公司承包，被上诉人仅是浙南公司的股东，其无权以个人名义提起本案之诉。本院认为，被上诉人在2017年首次提起本案之诉时，上诉人对被上诉人提交的案涉《承包合同》发表质证意见称：真实性无法核实，但对载明的双方之间就土地整理项目的合同承包关系予以认可。结合原浙南公司法定代表人唐慧敏承认被上诉人系案涉土地整理项目的实际施工人和上诉人已将绝大部分案涉工程款支付给被上诉人的客观事实，应当认为被上诉人具有本案的诉讼主体资格。上诉人认为被上诉人系浙南公司股东，其所作所为均是代表浙南公司履行的职务行为。本院认为，股东并不等同于法定代表人，并不当然具有代表公司履行职务的权限，更何况在上诉人与被上诉人签订案涉《承包合同》时，浙南公司并未成立，故对上诉人的该项上诉理由不予采信。至于本案的诉讼时效问题，纵观全案证据，双方并未对案涉工程款的支付约定期限，故应认为被上诉人的起诉未超过诉讼时效。 关于案涉《承包合同》的性质和效力问题。上诉人主张该《承包合同》属于行政合同范畴，本案应当通过行政诉讼的途径解决。本院认为，虽然上诉人系行政机关，但行政机关兼具民事主体资格，其与他人签订的合同不宜一概纳入行政合同范畴，应当从合同的具体内容中进行考量。具体到案涉《承包合同》，双方当事人地位平等、权利义务对应，并未包含有行政机关依职权强制行使的具体行政行为内容，故不应将此认定为系行政合同。至于效力，被上诉人借用浙南公司名义实际施工了案涉土地整理项目，确实违反了法律法规的禁止性规定，应为无效。但因案涉工程已经竣工验收，根据现行法律规定，被上诉人可以参照该合同的约定请求支付工程款，对此一审已予明确，本院不再赘述。 关于具体工程款的问题。参照案涉《承包合同》约定，项目完成后的土地折抵指标，全部归被上诉人使用，由被上诉人全权处理。现上诉人已实际收到案涉工程扣除切出部分款项后的6451136.80元土地整理折抵指标，被上诉人以此为基础诉请上诉人支付余款，具有合同依据。至于上诉人原负责人的离任审计情况，与审理本案无关，不能作为本案的定案依据。上诉人主张其原出纳沈贤超尚有105万元（其中100万元是银行取现再转存、5万元是现金）支付给被上诉人，但未能提供充分证据证明，且根据上诉人一直以来的付款方式，其10万元、20万元等的金额都是通过银行转账支付，100万元却要通过银行取现再转存，明显有违常理且不合情理，本院实难采信。至于浙南公司是否注销，与上诉人是否付清案涉工程款并无必然关联，上诉人以此来反推其已付清案涉工程款，缺乏事实和法律依据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为25189元，由上诉人嵊州市石璜镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年三月十一日 书记员  张青炀