山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终293号上诉人（原审被告）：邓立猛，男，1987年3月11日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：王殿恒，德州德城大光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：肖培峰，男，1969年12月29日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：王青梅，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈文庆，男，1964年5月7日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：李灵，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人邓立猛因与被上诉人肖培峰、陈文庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初1526号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓立猛上诉请求：1.请求撤销山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初1526号民事判决，并予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。肖培峰是受陈文庆雇佣的，与上诉人没有任何关系，上诉人与陈文庆签订的石佛寺幼儿园房屋修缮承包合同是2019年4月21日签订的，双方在承包合同中约定的是石佛寺幼儿园房屋修缮，不包括房顶拆除工程，事实是陈文庆进行房顶拆除工程时，找不到人，而委托上诉人到劳务市场上找的肖培峰给陈文庆施工房顶拆除工程时摔伤，肖培峰的工资也是陈文庆支付，另外最重要的一点是被上诉人肖培峰摔伤于2019年4月20日，而上诉人与陈文庆于2019年4月21日签订合同，也就是说肖培峰摔伤时，上诉人与陈文庆没有任何权利义务关系，因此，肖培峰的伤害赔偿应由陈文庆承担。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、第十六条、第二十三条作出的判决实属适用法律错误。本案中肖培峰与陈文庆形成个人劳务关系，赔偿责任应由陈文庆承担，肖培峰在一审请求中应按照谁主张谁举证的法定原则来主张自己的诉讼请求，但肖培峰始终未向法庭举证其与上诉人的劳务关系，一审法院只凭被上诉人的个人陈述，便推断肖培峰与上诉人之间的劳务关系属于认定事实和适用法律错误。肖培峰辩称，起初肖培峰是由邓立猛雇佣到陈文庆家中从事房屋拆除工作，在拆除的过程中受伤，在一审中肖培峰也提供了足够的证据证明。具体邓立猛与陈文庆之间是什么关系请求法庭依法查明判决。我们在二审中要求根据山东省高院出具的关于人身损害赔偿意见按照城镇标准计算肖培峰的损失。陈文庆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求应予以驳回。肖培峰向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费等各项损失共计107261.88元；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：一、原告是受谁雇佣的。原告诉称，其是受被告邓立猛雇佣，拆除被告陈文庆的平房房顶，在拆除过程中摔伤，且在拆除过程中受二被告的指挥。被告陈文庆辩称，其没有雇佣原告，提供其与被告邓立猛之间的房屋修缮承包合同一份证明其已将全部工程承包给了被告邓立猛，是邓立猛雇佣的原告。被告邓立猛辩称，是被告陈文庆雇佣的原告，其与被告陈文庆虽早有商议承包被告陈文庆的房屋修缮工程，但是于原告摔伤之后即2019年4月21日才与被告陈文庆签订的修缮承包合同，之前的拆除房顶工作是陈文庆自己进行的。其只是受陈文庆委托在东周劳务市场找的原告，且原告的工钱120元/日也是陈文庆支付的，其只是代陈文庆支付给原告的工钱。对此，被告陈文庆称，邓立猛的陈述不属实，其已将全部工程承包给了邓立猛，没有必要雇佣原告；再者，若需雇佣人，其自己足以雇佣，不需委托邓立猛。根据双方的陈述，一审法院认为，被告邓立猛与陈文庆之间早于原告受伤时商议对陈文庆的平房进行修缮承包工作——石佛寺幼儿园房顶修缮、台阶打混凝土，修缮房顶必然涉及拆除工作，二者之间不能断然分割，除非双方之间有明确的分割工作安排，否则修缮房顶应包括拆除房顶工作，此为自然之理。虽然合同签订的时间为2019年4月21日，但这不足以排除工程内容早于该时间已实际开始作业，这也与二人早于该时间协商该工程及邓立猛雇佣原告拆除房顶工作的事实相吻合。再者，邓立猛在劳务市场雇佣原告时，没有向原告说明是陈文庆雇佣的，工钱是由陈文庆支付。更甚者，在原告摔伤后，是由邓立猛将原告送医治疗，而非由陈文庆送医治疗，且此时邓立猛既没有向原告说明是陈文庆雇佣的，也没有指明应由陈文庆对原告的受伤负责。邓立猛的辩论意见仅是陈述，没有向一审法院提供有效的证据予以证明。从常理讲，若是由陈文庆委托邓立猛雇佣的原告，陈文庆见到原告时应有必要的工作安排及工钱的支付说明，因为邓立猛并不隶属于陈文庆，邓立猛不能代理陈文庆所有的用工事务，主要为给付工钱，陈文庆完全可以直接支付给原告。故综上，一审法院认定原告是受被告邓立猛雇佣的。另原告称，其作业中是由二被告指挥的，但没有提供证据予以证实，且与被告邓立猛称的——原告受伤是由被告陈文庆告知的相互矛盾，故一审法院不予认可原告的该意见。二、原告受伤造成哪些损失。原告诉称，因此次事件受伤造成其花费了医疗费5501.88元，提供医院住院病历两份、医疗费票据两张予以证实。住院伙食补助费1900元，住院19天，每天按100元计算，由医院住院病历两份可以证实。残疾赔偿金32594元，经德州德弘法医司法鉴定中心鉴定原告的伤情构成十级伤残，由该中心的司法鉴定意见书一份证实。营养费2700元，因伤需营养30天，每天按30元计算。误工费9450元，原告因伤误工210天，按山东省农村居民人均纯收入45元/天计算。护理费30579元，原告的伤情需护理90天，住院期间二人护理，由女婿胡华新和侄子肖国仲护理19天，院外由女婿胡华新护理71天。肖国仲从事批发零售业，护理费按山东省行业标准174元/日计算；胡华新从事软件信息技术服务业，行业标准为303元/日计算，提供营业执照两份证实。被抚养人生活费22540元，原告之妻患有严重的××，没有劳动能力，现年50周岁，需抚养20年，按山东省2018年农村居民人均消费性支出11270元/年计算，赔偿系数为0.1，提供户口本复印件一份、被抚养人身份证复印件一份、残疾证复印件一份予以证实。精神抚慰金1000元，原告伤情构成十级伤残，给原告造成了严重的精神伤害。交通费1000元，原告入院、出院、做鉴定等实际的花费。鉴定费2100元，提供鉴定费单据一张予以证实。被告邓立猛质证称，对医疗费无异议。对护理费及护理人员有异议，一是标准过高，二是缺乏相应证据证明护理人员实际减少了这些收入。对伤残等级有异议，认为不够成伤残。被抚养人与本案无关。其他无异议。被告陈文庆辩称，对原告的各项损失均不应承担责任。一审法院认为，原告的护理人员提供的营业执照均为有限公司，两个护理人员作为公司的法定代表人，其个人收入应有规范的标准及证据，其仅提供营业执照，要求按照行业收入标准计算护理费标准，不符合证据要求，一审法院不予认可。鉴于二护理人员均有自己的事业需经营，一审法院酌以按城镇居民的人均可支配收入108.35元/日计算。被抚养人生活费，应是由抚养人提供的，从原告提供的证据可以得出，抚养人应为两人，即原告与其女儿，故被抚养人生活应计算为11270元/年×20年÷2×0.1=11270元。交通费酌定为600元。其他损失，一审法院予以认可。一审法院认为，原告作为自然人提供劳务，被告邓立猛作为雇主即接受劳务的自然人，在原告提供劳务过程中自身受到损伤，被告邓立猛应对原告的损伤承担赔偿责任。庭审中，原告称其系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应注意采取安全措施保障自身的安全，因疏忽造成自身损伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，其自己应负担30%的责任。被告陈文庆将农村平房工程承包给被告邓立猛，不违反法律法规关于资质限制的规定，也没有指挥原告作业，对原告的损伤无需承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条规定，判决：一、被告邓立猛于本判决生效之日起五日内赔偿原告肖培峰医疗费5501.88元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金32594元、误工费9450元、护理费11810.15元、营养费2700元、被抚养人生活费11270元、精神抚慰金1000元、交通费600元、鉴定费2100元等各项损失的70%，即55248.22元。二、驳回原告肖培峰其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2487元，减半收取1244元，由被告邓立猛负担800元，由原告肖培峰负担444元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，上诉人邓立猛在上诉状中将陈文庆列为“第三人（一审被告）”，首先，陈文庆在本案一审中是被告，并不是第三人。其次，上诉人邓立猛在上诉理由中陈述其未与肖培峰形成劳务关系，陈文庆与肖培峰形成劳务关系，肖培峰的损失应由陈文庆赔偿。由此可见，上诉人对一审判决未判令陈文庆承担赔偿责任是不服的，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条“双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位”的规定，本院确定陈文庆在本案二审诉讼地位为被上诉人。本案争议焦点为上诉人邓立猛与肖培峰是否形成劳务关系，应否对肖培峰的损失承担赔偿责任。上诉人邓立猛在一审中自述2019年4月20日受陈文庆委托庆云县东周劳务市场找的肖培峰，并代陈文庆按120元/日向肖培峰支付工钱，但陈文庆不认可其委托邓立猛从事上述行为，邓立猛未举证证明其受陈文庆委托的事实，邓立猛也未向肖培峰表明其受陈文庆委托，因此，邓立猛关于受陈文庆委托在劳务市场找到肖培峰并代陈文庆向肖培峰支付工钱的主张，本院不予采信。从2019年4月20日邓立猛在庆云劳务市场找到肖培峰商定工作事宜到邓立猛向肖培峰支付工资，肖培峰的工作受邓立猛的指挥及肖培峰受伤后邓立猛能够将肖培峰送医治疗，上述证据能形成完整的证据链条，能够证明上诉人邓立猛与被上诉人肖培峰形成劳务关系。肖培峰从事工作受伤于邓立猛与陈文庆2019年4月21日签订施工合同之前并不能否定肖培峰与邓立猛形成劳务关系，邓立猛与陈文庆之间在肖培峰受伤之前就商议案涉工程的承包工作，邓立猛在正式签订合同之前找人做一些准备工作也符合习惯。据此，一审法院判令上诉人邓立猛承担赔偿责任并无不当。综上所述，邓立猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2487元，由上诉人邓立猛负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年三月二十四日法官助理王宁书记员孙艳君