四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终158号 上诉人（原审原告）：龚汝岗，男，1984年9月15日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：李桥，攀枝花市西区陶家渡法律服务所法律服务工作者，执业证号：32303041100037。 上诉人（原审被告）：金玉平，男，1973年7月10日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：张立民，攀枝花市东区法律服务所法律服务工作者，执业证号：32303071100011。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市马帮物流有限责任公司，住所地四川省攀枝花市仁和区总发乡立新村六组农贸批发市场内1号、2号商铺，统一社会信用代码：915104113377965504。 法定代表人：余亮，该公司总经理。 上诉人龚汝岗、金玉平因与被上诉人攀枝花市马帮物流有限责任公司（以下简称马帮物流公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市西区人民法院（2019）川0403民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 龚汝岗上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市西区人民法院（2019）川0403民初1215号民事判决，依法改判由金玉平、马帮物流公司支付赔偿款140718.83元；2.一审、二审诉讼费由金玉平、马帮物流公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.龚汝岗和金玉平之间系雇佣关系，龚汝岗受伤属意外事故，其不存在过错，不应当承担责任。2.护理费不应当除以30天，应当除21.75天，故护理费应确认为2706.83元（39249元／年÷12月÷21.75天×18天）。3.误工费应当计算到鉴定之日止，故误工费应确认为39930.09元（74481元／年÷12月÷30天×193天）。 金玉平辩称，龚汝岗的上诉请求不能成立，其上诉理由于法无据。龚汝岗仅上班十余天就受伤，其没有提供证据证明在城镇工作收入1年以上，残疾赔偿金不应按照城镇标准赔偿；龚汝岗是案涉车辆驾驶员，在货车上搭篷布的风险其完全应当预知，作为专业驾驶员在搭篷布时从车上摔下受伤其应承担主要责任；误工费应当按照医疗机构出具的证明确定，护理费按照相关规定应除以30天而非21.75天，伤残等级不予认可，后续治疗费未进行鉴定，仅凭医疗机构出具的证明随意性较大，故不应认可。 马帮物流公司辩称，服从一审判决，其他答辩意见与金玉平的答辩意见一致。 金玉平上诉请求：一、撤销四川省攀枝花市西区人民法院（2019）川0403民初1215号民事判决。二、1.依法改判确认各项费用为：医疗费12839.86元、住院伙食补助费850元（50元/天×17天）、护理费1853.43元（39249元/年÷12月÷30天×17天）、误工费10902.5元（39249元/年÷12月÷30天×100天），合计26445.69元。由龚汝岗承担30%的责任即7933.71元，由金玉平承担70%的责任即18511.98元，扣除金玉平垫付的医疗费12569.76元、生活费3500元、护理费2000元、复查费135元、鉴定费3650元、借支款4000元后，请求改判由龚汝岗退还金玉平7342.78元；2.请求改判金玉平不赔偿龚汝岗残疾赔偿金66432元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金2500元、鉴定费1230元、交通住宿费1000元。三、一审、二审诉讼费由龚汝岗承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律法规错误。1.龚汝岗仅提供劳务十余天就发生事故，其没有提供在城镇务工及公安机关出具的居住一年以上的证明，仅提供租房协议明显依据不足，故相关费用不能按照城镇标准计算；2.四川求实司法鉴定所鉴定龚汝岗构成十级伤残不能成立,龚汝岗开庭行走自如并能驾驶车辆，其踝关节没有任何功能障碍，故鉴定为十级伤残不真实是虚假的，其不构成伤残等级；3.龚汝岗主张后续治疗费需要5000元仅凭攀枝花市第二人民医院（以下简称市二医院）出具的证明，该证明随意性太强，不具有真实性、客观性，应通过司法鉴定，故后续治疗费5000元不应当支持；4.一审按照运输行业标准计算误工费错误，龚汝岗是农村户籍，有A2驾驶证不代表在从事运输行业，故应按照2018年农村居民人均可支配收入计算误工费；5.龚汝岗共向金玉平借支13285元，一审只认定了9285元，还有4000元未认定有误；6.龚汝岗作为完全民事行为能力人和专业驾驶员，在货车上盖篷布应尽到足够的安全注意义务，由于其疏忽大意造成该事故，其具有重大过错，应当承担主要责任，故不应当赔偿精神损害抚慰金2500元。 龚汝岗辩称，龚汝岗居住在城镇是事实，有房屋租赁合同、社区出具的证明、孩子所在的幼儿园出具的证明予以佐证，应当按照城镇标准计算相关费用。龚汝岗的伤残等级有合法的鉴定机构作出的鉴定结论为证，后续治疗费也有医疗机构出具的证明予以证实。龚汝岗与金玉平系雇佣关系，法律规定雇佣关系中雇员的责任由雇主承担，故龚汝岗在该事故中不承担责任。龚汝岗持A2驾照，双方当时约定月工资是7000元，一审按照交通运输行业工资标准认定误工费是正确的。龚汝岗的伤情构成十级伤残，精神损害抚慰金应当得到支持。 马帮物流公司辩称，同意金玉平的上诉请求及理由。 龚汝岗向一审法院起诉请求：一、判令金玉平、马帮物流公司支付赔偿款140718.83元（1.残疾赔偿金33216元/年×20年×0.1＝66432元；2.住院伙食补助费80元/天×18天＝1440元；3.营养费80元/天×18天＝1440元；4.护理费39249元/年÷12月/年÷21.75天/月×18天＝2706.83元；5.误工费7000元/月×8月＝56000元；6.后续治疗费5000元和医疗费270元；7.交通费、住宿费1200元（包括到成都的交通费、住宿费）；8.鉴定费1230元；9.精神损害抚慰金5000元，合计140718.83元）。二、诉讼费由金玉平、马帮物流公司承担。 一审法院认定事实：金玉平于2018年10月29日雇佣龚汝岗为其开货车。2018年11月19日，龚汝岗驾驶川Ｄ×××××号重型半挂牵引车到攀枝花攀煤联合焦化有限责任公司装完焦炭后，龚汝岗从驾驶室爬到货箱上盖篷布时不慎从货车上坠落摔伤。随后龚汝岗被送往市二医院住院治疗，诊断为：右跟骨粉碎骨折；左臀部软组织损伤。当日，金玉平向中国人民财产保险股份有限公司成都市成华支公司报案，声称龚汝岗在攀枝花市西区龙洞攀煤焦化厂从车上摔倒，送往市二医院住院急救外科57号床。2018年12月6日，龚汝岗从市二医院出院，出院医嘱：1.出院后继续休息1个月；2.出院后每隔1个月门诊摄片复查1次；3.出院后3个月内，禁忌下地站立及行走；4.出院后注意保护右下肢，尽可能避免再次受伤；5.出院后如有不适，骨科门诊随诊。住院期间需1人护理，龚汝岗实际住院共计17天。龚汝岗在市二医院产生住院费11524.31元、门诊费1045.45元，合计12569.76元，该笔费用已由金玉平支付。龚汝岗出院后复查，产生医疗费270元。市二医院分别于2019年1月6日、2月6日、3月7日为龚汝岗出具病假证明书，均建议休息壹月。2019年5月16日，龚汝岗到四川求实司法鉴定所做致残程度鉴定。2019年5月31日，经四川求实司法鉴定所鉴定，龚汝岗构成十级伤残，产生鉴定费1230元。2019年6月11日，市二医院出具龚汝岗1年后取内固定需治疗费用约5000元的证明。 一审另查明，1.马帮物流公司是川Ｄ×××××号重型半挂牵引车的所有人，金玉平是川Ｄ×××××号重型半挂牵引车的实际车主；2.龚汝岗是农村户籍，自2017年7月1日至今一直租住在攀枝花市西区附15号房屋；3.金玉平向龚汝岗支付了住院期间的生活费3500元、护理费2000元以及出院后复查费135元和鉴定检查费3650元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方过错承担相应的责任。龚汝岗自受雇于金玉平后，从2018年10月29日开始驾驶川Ｄ×××××号重型半挂牵引车，其主要工作内容是按照金玉平的指示将该车所装载的货物运送到金玉平指定的地点，同时根据行业惯例，为该车装载的货物搭篷系绳和解绳，龚汝岗在盖篷布时不慎从货车上跌落摔伤，金玉平作为其雇主，应当承担赔偿责任。但龚汝岗作为完全民事行为能力人，且已在运输行业从业多年，在货车上盖篷布，应尽到足够的注意义务。在本次事故中，不能合理排除龚汝岗存在疏忽注意的可能，结合本案实际情况，酌情认定龚汝岗自身承担20%的责任，金玉平承担80%的责任。本案中，车辆实际车主金玉平与马帮物流公司属于挂靠关系，虽然龚汝岗要求马帮物流公司承担连带责任，但承担连带责任需要有明确的法律规定，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，被挂靠公司在挂靠车辆从事道路运输经营活动中的机动车发生交通事故造成损害的，当事人请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，应当支持，但本案并不属于交通事故，不宜对法律解释随意扩大理解，故对龚汝岗要求马帮物流公司承担连带责任的主张，依法不予支持。在本次事故中，龚汝岗系劳务提供方，金玉平系劳务接受方，龚汝岗与马帮物流公司不存在劳务关系，故马帮物流公司不应承担赔偿责任。 一、关于龚汝岗主张残疾赔偿金66432元的诉讼请求。龚汝岗虽系农村户籍，但其在城镇居住一年以上，并在城镇务工、生活，其实际生活支出均在城市发生，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，应按照一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入33216元进行计算，结合龚汝岗的伤残等级，其该主张符合法律规定，依法予以支持。 二、关于龚汝岗主张住院伙食补助费1440元的诉讼请求。依据住院病历记载龚汝岗住院17天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，依法确认为1360元（80元／天×17天＝1360元），对超出该数额的部分，依法不予支持。金玉平在庭审中陈述，其为龚汝岗支付了住院期间的生活费3500元，龚汝岗也当庭予以认可，故依法予以确认。 三、关于龚汝岗主张营养费1440元的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，因龚汝岗的出院医嘱中没有注明加强营养，故对该项诉讼请求依法不予支持。 四、关于龚汝岗主张护理费2706.83元的诉讼请求。根据住院病案、出院证明书能够证明需一人护理，护理期为17天，龚汝岗在庭审中陈述其住院期间由其妻子护理，因龚汝岗的妻子无固定职业，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，参照四川省2018年度居民服务、修理和其它服务业职工平均工资计算，即39249元／年÷12个月÷30天×17天×1人＝1853.43元，超出该数额的部分，依法不予支持。金玉平在庭审中陈述，其为龚汝岗支付了住院期间的护理费2000元，龚汝岗也当庭予以认可，故依法予以确认。 五、关于龚汝岗主张误工费56000元的诉讼请求。在庭审中，龚汝岗陈述双方约定每月工资7000元，金玉平陈述双方约定工资每天80元，因双方对工资的约定各执一词，故对工资的陈述一审法院均不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，由于龚汝岗是持有A2驾照的汽车驾驶员，故参照四川省2018年度交通运输、仓储和邮政业职工平均工资74481元计算，依据出院证明书和病假证明书的记载，误工期共计137天（住院17天+出院后休假120天），龚汝岗主张误工期为7个月没有法律依据不予采信，故龚汝岗的误工费确认为74481元／年÷12个月÷30天×137天＝28344.16元，超出该数额的部分，依法不予支持。 六、关于龚汝岗主张后续治疗费5000元的诉讼请求。有医疗机构出具的证明为依据，依法予以支持。 七、关于龚汝岗主张医疗费270元的诉讼请求。该笔费用系龚汝岗出院后复查产生的门诊费，有相关出院证明书、医疗费发票等证据，依法予以支持。龚汝岗因本次事故在市二医院住院治疗产生的医疗费用12569.76元，有相关医疗费发票、出院证明书、住院病案、急诊病历、门诊病历等为依据，龚汝岗认可金玉平为其支付了医疗费12569.76元，故依法予以确认。 八、关于龚汝岗主张交通住宿费1200元的诉讼请求。结合龚汝岗的伤情、医嘱复查、攀枝花到成都鉴定等情况，酌情确定其交通住宿费为1000元。 九、关于龚汝岗主张鉴定费1230元的诉讼请求。该笔费用系龚汝岗进行司法鉴定实际产生的费用，且有缴费发票予以佐证，依法予以支持。 十、关于龚汝岗主张精神损害抚慰金5000元的诉讼请求。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，结合龚汝岗的具体伤情和构成十级伤残等情况，酌情确定精神损害抚慰金为2500元。 综上所述，龚汝岗因本次事故产生的医疗费12839.76元（12569.76元+270元﹚、残疾赔偿金66432元、住院伙食补助费1360元、护理费1853.43元、误工费28344.16元、后续治疗费5000元、交通住宿费1000元、鉴定费1230元、精神损害抚慰金2500元，合计120559.35元，由龚汝岗自行承担20%的责任即24111.87元，由金玉平承担80%的赔偿责任即96447.48元。扣除金玉平已支付的医疗费12569.76元、生活费3500元、护理费2000元、复查费135元、鉴定检查费3650元，金玉平还应向龚汝岗支付赔偿款74592.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、金玉平在判决生效之日起十日内支付龚汝岗赔偿款74592.72元；二、驳回龚汝岗的其他诉讼请求。案件受理费1557元，由龚汝岗负担223元，金玉平负担1334元。 本院二审期间，对龚汝岗在一审庭审后向一审法院提交的证据1.攀枝花市西区格里坪镇大水井社区村民委员会出具的《证明》；2.攀枝花市公安局西区分局玉泉派出所出具的《居住登记回执》组织双方进行质证，龚汝岗提交上述证据拟证明尽管其是农村户籍，但一直居住在城镇，应按城镇标准计算相关赔偿费用。 金玉平和马帮物流公司认为上述证据未在一审举证期内提供，也不属于二审新证据，故不予质证。 本院认为，尽管上述证据是龚汝岗在一审庭审后向一审法院提交，但二审中对该证据组织双方当事人进行了质证，上述证据能够证明本案的基本事实，故本院予以采信。 二审中，金玉平和马帮物流公司未向本院提交新证据。 一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的基本事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.龚汝岗是否应承担责任及一审确定的赔偿责任比例是否恰当；2.赔偿标准是按照农村标准还是按照城镇标准计算；3.残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费是否应当支持；4.一审确定的误工期及计算误工费、护理费的标准是否正确；5.龚汝岗向金玉平的借支款4000元在本案中是否应当扣除。 关于龚汝岗是否应承担责任及一审确定的赔偿责任比例是否恰当的问题。根据本案查明的事实，金玉平雇请龚汝岗为其驾驶重型半挂牵引车，龚汝岗在提供劳务过程中自己受到损害，作为雇主的金玉平应当承担相应赔偿责任，而龚汝岗作为专业驾驶员，应当知道在车上盖篷布具有一定危险性，其应尽到足够的安全注意义务，但由于疏忽大意不慎从车上摔下受伤，其自身具有一定过错，亦应承担相应责任，同时，由于马帮物流公司与龚汝岗之间不存在劳务关系，双方之间也没有相关约定，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，故龚汝岗要求马帮物流公司承担连带责任缺乏法律依据。综上，一审根据具体案件事实及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定确定由金玉平承担80%的责任，龚汝岗自己承担20%的责任，马帮物流公司不承担责任并无不当，故对龚汝岗上诉提出其不应承担责任及马帮物流公司应承担连带责任的上诉请求不予支持，金玉平提出应由龚汝岗承担主要责任的上诉理由亦不成立。 关于赔偿标准是按照农村居民标准还是按照城镇居民标准计算的问题。参照《2011年全国民事审判工作会议纪要》的相关规定，对受害人是农村居民但经常居住地在城镇的，应结合受害人住所地、经常居住的、主要生活来源等综合因素确定适用城镇居民标准或者农村居民标准。本案中，龚汝岗提供的证据攀枝花市西区格里坪镇大水井社区村民委员会出具的《证明》、攀枝花市公安局西区分局玉泉派出所出具的《居住登记回执》，结合龚汝岗提交的房屋租赁协议及攀枝花市西区鑫星幼儿园出具的《证明》，能够综合证明龚汝岗从2017年7月开始居住、生活、消费在城镇，因此，一审按照城镇标准计算相关赔偿项目并无不妥，故金玉平提出应按农村居民标准计算相关赔偿费用的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费是否应当支持的问题。龚汝岗在提供劳务中因劳务自己受到损害，其伤情经四川求实司法鉴定所鉴定构成十级伤残，金玉平上诉提出该鉴定意见虚假不真实，龚汝岗的伤情不构成伤残等级，但并未提供充分有效的证据足以反驳，且一审、二审中均未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，故其应承担举证不能的法律后果，因此，一审按照十级伤残支持龚汝岗主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金、鉴定费、交通费符合本案事实及相关法律规定，本院依法予以维持。龚汝岗出院后，其住院的医疗机构出具的《证明》载明龚汝岗一年后取内固定需治疗费约5000元，根据龚汝岗的伤情该费用系实际需要，具体金额也具有合理性，一审支持该费用符合本案客观事实。综上，金玉平提出其不应承担残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费的上诉请求本院不予支持。 关于一审确定的误工期及计算误工费的标准是否正确的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。龚汝岗提交的证据出院证明书及病假证明书，能够证明其住院17天，出院后休息120天，误工期共计137天。由于龚汝岗未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审依据龚汝岗持有A2驾驶证，具有经营性道路货物运输驾驶员的从业资格证，参照2018年交通运输行业职工平均工资标准及误工期计算误工费符合法律规定，故龚汝岗提出误工期应计算到鉴定之日的上诉理由不成立，金玉平提出误工费标准应按农村居民人均可支配收入标准或居民服务业标准计算误工费的上诉理由亦不成立，本院均不予支持。 关于护理费的计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，护理费参照误工费的规定计算，而误工期间不扣除休息日，应按照自然日计算，一审判决按月（30天）确定的护理费标准并无明显不当，故龚汝岗提出应按日确定护理费标准的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于龚汝岗向金玉平的借支款4000元在本案中是否应当扣除的问题。金玉平上诉提出龚汝岗受伤后曾向其借款4000元，龚汝岗对借款4000元的事实予以认可，但提出这是双方之间的借贷法律关系，而本案是侵权法律关系，且不同意在本案中一并进行处理，由于法律关系不同，龚汝岗也不同意在本案中一并处理，故金玉平提出应扣除借支款4000元的上诉请求不属于本案审理范围，由双方另行处理。 综上所述，龚汝岗与金玉平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1280元，由龚汝岗负担561元，由金玉平负担719元。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年三月十六日 法官助理  罗 军 书 记 员  丁海然