安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终432号上诉人（原审被告）：许启明，男，汉族，1955年12月18日生，住所地安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：张伟，安徽耕天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁志宏，男，汉族，1973年8月8日出生，住所地安徽省肥东县。上诉人许启明因与被上诉人丁志宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。许启明上诉请求：1.请求撤销安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初2971号民事判决,改判上诉人不承担赔偿责任;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清,证据不足。1.上诉人的护理期、误工期、营养期与事实不符。根据一审庭审过程中被上诉人提供的证人可以证明,被上诉人返工的日期是在2019年2月20日,一直工作到建设房屋工程结束,故司法鉴定的误工期、护理期均与实际情况不符,按照法律上的损失填平原则,应该以实际误工期和护理期为准。2.被上诉人的诉讼请求赔偿标准过高。其中误工费没有任何事实与法律依据,医疗费票据中有三张籍山镇卫生院的票据未加盖公章,真实性不予认可。3.一审法院查明被上诉人是在房屋拉料时因工人未将绳子系紧导致掉落摔伤,上诉人认为是被上诉人自己雇佣的工人原因导致受伤,被上诉人应该向工人主张侵权赔偿,而不是上诉人。4.一审法院认定被上诉人从2006年5月起一直在南陵县做瓦工没有事实依据,出具证明的村委会远在肥东县,明显是虚假证明，故村委会证明不能作为证据使用。5.上诉人支付的4300元不是赔偿款,是上诉人从人道主义方面支付的医疗费用，上诉人不存在侵权行为,无需承担赔偿责任。二、上诉人与被上诉人之间的关系是承揽合同关系,一审法院认定上诉人因需要建房,与被上诉人达成口头承包建房协议并约定了给付报酬的方式,该口头协议已经能够证明双方建立了承揽合同关系。在庭审过程中,通过对证人的质证可以明确,被上诉人在工作过程中均是以自己带来的设备、技术及劳力等完成工作,上诉人只提供工作场所,要求被上诉人交付合格房屋,相关风险均由被上诉人独立承担。综上,上诉人与被上诉人之间关系属于承揽关系,并不是雇佣。三、一审法院判决适用法律错误,上诉人不应该承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。上诉人与被上诉人之间属于承揽关系,被上诉人在完成承揽工作的过程中造成自身的损失,依法应由被上诉人自行承担。而且被上诉人在工作过程中没有任何的安全措施及也没有安全教育,没有戴安全帽及系安全绳,对于事情的发生被上诉人本身具有完全的过错。故一审法院判决上诉人承担赔偿责任属于适用法律错误。丁志宏辩称，1.被上诉人和上诉人系提供劳务关系，上诉人辩称承揽关系不能成立。被上诉人和上诉人工资待遇的结算方式是涉案房屋翻修结束，按照平方面积计算工资待遇，并未约定整个房屋翻修承包价。做房子的材料是上诉人自己的，被上诉人提供的只有自己的劳务。在建筑施工领域，做工时都有一个领头人，施工方先和领头人结算后，再由领头人将工资发放给其他工人，被上诉人属于瓦工领头人，和其他工人一样获取的是瓦工工资。2.上诉人称将整个房屋交给被上诉人施工完全属于歪曲事实，被上诉人的工作范围是从事房屋翻修过程中的瓦工劳务，木工等其他劳务不属于被上诉人工作范围。3.上梁属于木工劳务，不属于瓦工劳务，因此，被上诉人在上梁过程中受伤，是依据被上诉人安排帮忙从事木工劳务而受伤，该受伤范围属于提供劳务受害责任范畴。4.事故发生后，被上诉人因伤情较重，一直持续误工，由于上诉人经常电话催促，因此被上诉人到现场安排其他瓦工工作，但是被上诉人自身并没有从事具体劳务，仍处于误工状态。丁志宏向一审法院起诉请求：1、判令许启明赔偿丁志宏各项损失102889.55元；2、本案的诉讼费用由许启明承担。一审法院认定事实：丁志宏平时从事瓦工工作，许启明家房屋需要翻建，双方经人介绍相识后达成口头协议，由丁志宏负责房屋翻建瓦工施工，包工不包料，工钱按平方结算。达成协议后，丁志宏组织工人到许启明家施工，2018年12月16日，丁志宏在在架横条拉木料时，绳子松脱，木料往下掉，导致丁志宏从房顶上栽下地面摔伤。丁志宏受伤后被送往南陵县中医院住院治疗10日，经诊断为右侧肋骨多处骨折伴少量胸腔积液、肺挫伤，共用去医药费6273.55元。治疗终结后，丁志宏伤情经安徽大正司法鉴定所鉴定，丁志宏伤情构成10级伤残，伤后“三期”评定为误工期120日，护理期60日，营养期60日。审理过程中，许启明对丁志宏提交的伤残鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，2019年7月22日，该院委托安徽长盛司法鉴定所对丁志宏伤情及三期进行重新鉴定。2019年8月1日，安徽长盛司法鉴定所出具鉴定意见书，认定丁志宏伤残等级为十级、三期自受伤之日起为误工期120日，护理期60日，营养期60日。另查明，丁志宏自2006年5月开始，一直在南陵县做瓦工。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，丁志宏在许启明家做工时受伤要求赔偿，应当予以支持。关于丁志宏的损失该院作如下核定：1.医疗费6273.55元（凭票计算）；2.住院伙食补助费300元（10天*30元/天）；3.营养费1800元（60天*30元/天）；4.残疾赔偿金27992元(13996元/年*20年*10%)；5.鉴定费1430元；6.护理费5200元（10天*120元/天＋50天*80元/天）；7.误工费17400元（120天*145元/天）；8.交通费200元；9.精神损害抚慰金5000元；以上丁志宏的各项损失合计65595.55元。丁志宏在从事劳务时，没有注意自身安全，存在一定过错，根据双方的过错程度，该院酌定许启明承担70%的赔偿责任。故许启明应赔偿丁志宏各项损失45916.89元，事故发生后，许启明已先行支付赔偿款4300元，故许启明尚需给付丁志宏赔偿款41616.89元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第六项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、许启明于判决生效后十日内赔偿丁志宏各项损失45916.89元，扣除已给付的赔偿款4300元，许启明实际尚需给付丁志宏赔偿款41616.89元；二、驳回丁志宏的其他诉讼请求。案件受理费1179元，由许启明承担589.50元，由丁志宏承担589.50元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明：许启明家房屋需要翻建，双方经人介绍相识后达成口头协议，由丁志宏负责房屋翻建施工，包工不包料，工钱按平方结算。其他事实同一审。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，许启明将房屋翻建工程以包工不包料的方式交给丁志宏，报酬按平方结算，由丁志宏自带工具组织工人到许启明家施工，许启明与丁志宏之间符合承揽关系的法律特征。因工人工资由丁志宏按天计算，而非按照房屋翻建总报酬在丁志宏与工人之间平均分配，故对丁志宏关于其仅是领头人而非承揽人的主张，本院不予支持。丁志宏辩称许启明并非是将房屋翻建工作整体交给丁志宏，其仅从事房屋翻修过程中的瓦工劳务，该辩解不符合农村建房实际情况，结合双方之间关于房屋翻修结束按照平方面积计算报酬的约定，对丁志宏的该辩解意见本院不予采信。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。许启明作为定作人未对丁志宏的资质等进行审查，存在选任过失，故许启明对丁志宏受伤造成的损失亦承担相应的赔偿责任。但一审判决的责任比例过高，本院予以适当调整，结合本案事故发生的具体情况及原因力等，酌定由许启明承担40%的赔偿责任。对于丁志宏的损失数额问题，护理期、误工期、营养期有鉴定机构的鉴定意见予以证明，许启明主张该鉴定意见与事实不符，并未提供充分证据予以证明，本院对其该项上诉主张不予采纳。本案中丁志宏系在从事房屋翻建工作中受伤，其从事劳务工作的事实客观存在，一审法院判决支持其误工费并无不当。丁志宏的医疗费有相应的医疗费票据予以佐证，经审核该医疗费票据均为正规票据，且与丁志宏的伤情有关，一审予以认定并无不当。综上，一审法院认定的丁志宏的损失数额并无不当，丁志宏的各项损失合计65595.55元，许启明应赔偿丁志宏26238.22元（65595.55*40%），扣除许启明已先行支付的4300元，许启明尚需给付丁志宏赔偿款21938.22元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初2971号民事判决第二项；二、变更安徽省南陵县人民法院（2019）皖0223民初2971号民事判决第一项为许启明于判决生效后十日内赔偿丁志宏各项损失26238.22元，扣除已给付的赔偿款4300元，许启明实际尚需给付丁志宏赔偿款21938.22元。一审案件受理费1179元，由许启明负担300元，由丁志宏负担879元；二审案件受理费840.42元，由上诉人许启明负担440.42元，被上诉人丁志宏承担400元。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  徐海军审判员  后 伟二〇二〇年三月十七日法官助理赵青青书记员丁春燕附：本案适用法律条款《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。