江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3472号上诉人(原审被告):梁艳平，女，1973年12月18日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：刘恩亭，连云港市赣榆区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：邱治强，男，1983年11月28日出生，汉族，连云港民桥商务信息咨询服务有限公司法定代表人，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：孙运鸿，江苏衡信达律师事务所律师。原审被告：宋世霞，女，1966年5月19日出生，汉族，住江苏省连云港赣榆区。委托诉讼代理人：车银远，连云港市赣榆区赣马法律服务所法律工作者。上诉人梁艳平因与被上诉人邱治强、原审被告宋世霞民间借贷纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初3440号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭，听取了双方当事人意见，上诉人梁艳平及其委托诉讼代理人刘恩亭，被上诉人邱治强及其委托诉讼代理人孙运鸿，原审被告宋世霞委托诉讼代理人车银远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梁艳平上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。判决上诉人和宋世霞欠邱治强290000元及利息与事实不符。1.上诉人和宋世霞向某强借款30万元，但实际交付给上诉人和宋世霞的款项没有30万元。交付方式全部是微信、银行转账，没有用现金交付给上诉人。之后上诉人向某强还款合计114050元，尚欠10多万元。而一审判决还款本金29万元及利息显然不正确。2.一审庭审中上诉人提出邱治强系职业放贷人，其在没有经过有关部门批准即在连云港市赣榆区开“民桥放贷”公司，公开在网上做广告，其对逾期还款的借款人则雇佣人员上门索要、逼债，大多数借款人迫于压力只有按照其要求付款，故其一般不需要向法院起诉，而一审法院仅凭邱治强在法院起诉立案的件数少，没有认定其是职业放贷人，从而支持其年利率24%的利息，损害了上诉人的利益。二审庭审中，上诉人补充上诉意见为，一审法院认定邱治强付了5.9万的现金是虚构事实，因为双方在借款合同上已经约定了借款的交付都是以银行转账形式支付，而且每次邱治强发放贷款都是通过银行转账，从来没有支付过现金，包括上诉人还款也是通过微信和银行转账，从来也没有支付过现金，所以邱治强一审说付了5.9万是虚构事实。一审时上诉人说有一张收条10万元，这张收条一审法院认定的事实是错误的，这张收条的形成是在2017年10月8日至2018年1月25日，邱治强支付给上诉人5次借款共计18.5万，一直到2018年3月16日，上诉人用微信还了49005元，在3月16日当天上诉人又到邱治强的公司，也就是民桥信贷公司，用邱治强的刷卡机还了45000元，还这45000元的时候邱治强要求和上诉人结一下账，当时双方结账是邱治强放了贷款18.5万，上诉人还款94005元。被上诉人当时要求上诉人打10万元条子，上诉人问为什么打10万，被上诉人说加了利息在里面，打10万元条子。上诉人打了尚欠10万元的时候，被上诉人说你不要打欠条，打个收条，收条就可以证明你结完账以后重新收到我10万元现金，所以这张收条并不是一审法院认定的，在4月8日邱治强又支付4.1万借款的时候又付了5.9万现金，加起来是10万元，这个认定完全是错误的。因为双方借贷从来没有支付过现金，而且双方通过银行转账、微信转账都是在银行和微信上留痕，就不需要再打收条。如果被上诉人真的付了5.9万现金，那肯定要叫上诉人单独打个5.9万借条和收条给被上诉人，不可能把4.1万元的银行转账再打在里面。所以，这5.9万是邱治强虚构事实，一审法院在没有查清事实的情况下进行认定是错误的。被上诉人邱治强辩称，一审法院认定事实清楚，梁艳平和宋世霞向某强借款证据确凿。梁艳平主张被上诉人系职业放贷人无事实和法律依据，请求二审法院依法查清事实。原审被告宋世霞述称，1.一审法院认定宋世霞作为共同借款人是错误的，宋世霞实际上是担保人，其签名无论是合同的目的、交易习惯都符合担保人的身份。2.邱治强没有把现金实际交给宋世霞，至于邱治强和梁艳平之间借了多少钱，现金怎么交付的，之后又还了多少，宋世霞均不知情。3.邱治强从来没有向宋世霞索要过本案借款。综上，请求二审法院进一步查明事实，依法裁判。邱治强一审诉讼请求：1.判令梁艳平、宋世霞偿还邱治强借款30万元及利息83000元（从2018年3月17日开始起至起诉之日止）；2、从起诉之日起到履行完毕之日止的利息；3.梁艳平、宋世霞承担本案的诉讼费用、律师代理费用。事实与理由：梁艳平、宋世霞于2017年11月3日和邱治强签订借款合同，约定在一段时间内向某强借款30万元。2017年11月7日，梁艳平将其位于连云港赣榆区户房屋抵押给邱治强，邱治强在2017年11月8日到2018年4月8日期间陆续借给梁艳平、宋世霞30万元。后邱治强多次要求梁艳平、宋世霞偿还借款及利息，梁艳平、宋世霞一直拖延。梁艳平一审辩称，邱治强系职业放贷人，依据相关规定，借款不应收取利息；另外，款项出借的时候，邱治强预扣了利息；梁艳平已偿还了11.4万元，此部分还款应冲抵本金。宋世霞一审辩称，1.宋世霞系担保人，理由如下，借款合同第1条中仅写明借款方梁艳平因资金周转向某强借款，未写明某是借款人；邱治强认可宋世霞是担保人；所借款项均是汇入梁艳平账户，宋世霞没有收到本案借款。2.鉴于宋世霞是担保人，邱治强应先向梁艳平主张债权并优先实现抵押权。3.同梁艳平的答辩意见。一审法院认定事实如下：2017年11月3日，邱治强与梁艳平、宋世霞签订借款合同一份，合同约定出借方为邱治强，借款方梁艳平、宋世霞，借款金额30万元，借款期限一年，放款时间以转账时间为准，利息按月利率2%计算。同时约定借款交付方式为出借人转账至梁艳平的银行帐户。2017年11月7日，梁艳平以其位于户的房产为借款设定抵押担保，并约定了抵押担保范围包括出借方实现债权和抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、拍卖费某）。自2017年11月8日起，至2018年3月16日止，邱治强陆续向梁艳平账户汇入18.5万元，同时梁艳平在此期间通过微信偿还邱治强49005元，通过银行转账偿还邱治强45000元，双方于2018年3月16日进行了第一次结算，梁艳平尚欠邱治强借款本金100000元。2018年4月3日，邱治强通过银行转账向梁艳平支付借款100000元。2018年4月8日，邱治强通过银行转账向梁艳平支付借款41000元，通过现金给付邱治强59000元，同日梁艳平向某强出具收条一张，证明收到邱治强支付的100000元借款，上述借款合计300000元。2018年4月8日、4月29日梁艳平分别偿还邱治强5000元，对于10000元的还款邱治强于诉讼中同意直接冲抵本金。2018年5月26日之后，梁艳平累计偿还邱治强10000元。另查明，邱治强因本次诉讼支付代理费15000元。诉讼中，一审法院通过全省关联案件查询，邱治强自2018年1月1日起至今，在本省范围内仅提起了两起民间借贷诉讼（含本案）。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。双方当事人之间的借款关系真实存在。截至诉讼之日止，梁艳平、宋世霞尚欠邱治强借款290000元及利息，经邱治强催要后至今未全部偿还，已构成违约，应承担相应的违约责任。对于梁艳平关于邱治强系职业放贷人且借款预扣了利息的辩称，一审法院通过全省关联案件查询结果反馈，邱治强一年内提起民间借贷诉讼的案件数仅有两件，且对其上述辩称，梁艳平均未提交证据予以证明，故对梁艳平的上述辩解意见，一审法院不予采信，双方当事人之间的借款合同合法有效。对于宋世霞关于借款没有收到且是担保人的辩解意见，一审法院认为借款合同中明确载明了宋世霞为借款方之一且约定了借款的交付对象是梁艳平，宋世霞没有从邱治强处直接收到款项并不影响其作为共同借款人的认定，对其辩解意见一审法院不予采纳。对于邱治强要求梁艳平、宋世霞支付律师费用的主张，一审法院认为双方当事人在借款合同中未明确约定违约责任包含律师费用，仅在抵押担保范围的条款中对实现债权费用进行了约定，但该约定的效力并不当然及于主合同，故对邱治强的该部分诉求，一审法院不予支持。综上，对邱治强要求梁艳平、宋世霞偿还借款本金及利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：梁艳平、宋世霞于判决生效之日起十日内向某强偿还借款290000元及利息（其中9万元自2018年3月17日起开始计息；10万元自2018年4月4日开始计息；10万元自2018年4月9日开始计息；上述借款利息均按年利率24%计算至实际给付之日止，同时梁艳平已支付的10000元利息应予扣除）。如梁艳平、宋世霞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7045元，减半收取3523元，由邱治强承担194元，由梁艳平、宋世霞负担3329元。二审审理中，上诉人梁艳平提交下列证据：1.被上诉人邱治强开办的民桥商务公司工商登记资料，该资料显示民桥商务公司没有向社会进行信贷的权利，证明民桥商务公司对社会进行搞信贷业务是非法的。2.一组被上诉人邱治强的微信头像及在朋友圈常年发布的违法放贷广告截屏，证明邱治强的民桥公司是职业放贷人。而且在10月9日输入了被上诉人邱治强的电话号码，加了他的微信，就是现在加他微信也是显示民桥信贷邱治强，截止目前邱治强搞非法民间借贷还没有收手。3.上诉人妹夫与邱治强的通话录音，以家里有房子抵押借款的名义和邱治强进行通话，证明邱治强是职业放贷人。4.邱治强的业务员为邱治强招揽吸收存款和放贷业务视频资料，证明邱治强的业务员明目张胆地打着民桥信贷的名义对社会对象进行发放贷款，邱治强是职业放贷人。被上诉人邱治强质证认为，对证据1民桥商务公司的资料没有异议，民桥商务公司是做贷款业务的，这个是事实，但系是以中介形式，做的是平安易贷、中银消费、四川锦程消费，还有地方银行等等一系列中介行为，不能证明民桥商务公司是职业放贷人，不具有证明目的。对证据2，微信头像和名称属实，也是为了做广告，也是中介行为。不能证明本案被上诉人是职业放贷人。证据3，录音上的对话属于事实，日期好像是9月份，不是7月份。里面有个对白提到利息3厘多和年限，证明做的是银行业务。证据4，录像属实，是我们公司的业务员在人民银行打征信的机器旁边做产品广告。该视频不能证明民桥商务公司是职业放贷人。原审被告宋世霞质证认为，对证据1真实性无异议。证据2、3、4，因为宋世霞常年在外面工作，家里事情不太了解，具体情况不太了解。被上诉人邱治强、原审被告宋世霞没有新证据提交。本院经审理查明，2017年11月3日，邱治强作为出借方与借款方梁艳平、宋世霞签订一份《借款合同》，合同约定梁艳平向某强借款30万元，借款期限一年，放款时间以转账时间为准，利息按月利率2%计算。同时约定借款交付方式为出借人转账至梁艳平的银行账户。2017年11月7日，梁艳平以其位于户的房产为借款设定抵押担保，并约定了抵押担保范围包括出借方实现债权和抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、拍卖费某）。邱治强分别于2017年11月8日、2017年12月27日、2018年1月16日、2018年1月25日向梁艳平银行账户转账8.5万元、2万元、4万元、4万元，合计18.5万元。2017年12月21日、2017年12月27日、2018年1月21日、2018年1月22日、2018年1月23日、2018年1月25日、2018年2月10日、2018年2月13日、2018年3月3日，梁艳平分别通过微信偿还邱治强5005元、3000元、5000元、4000元、2000元、6000元、5000元、1000元、18000元，合计49005元。2018年3月16日梁艳平通过银行转账偿还邱治强45000元。邱治强分别于2018年4月3日、2018年4月8日，通过银行向梁艳平转账100000元、41000元。2018年4月8日、4月29日、5月26日、6月11日、10月16日梁艳平通过微信分别偿还邱治强5000元、5000元、5000元、4000元、1000元，合计2万元。关于邱治强一审中提交的梁艳平出具的10万元收条。二审中，梁艳平称其于2018年3月16日在邱治强民桥商务公司的办公室，打过一张收到10万元的收条，就是此张收条，但收条上日期2018年4月8日不是她写的。这张收条的形成是在2017年10月8日至2018年1月25日，邱治强支付给上诉人5次借款共计18.5万，一直到2018年3月16日，上诉人用微信还了49005元，在3月16日当天上诉人又到邱治强的公司，也就是民桥信贷公司，用邱治强的刷卡机还了45000元。还这45000元的时候邱治强要求和上诉人结一下账，当时双方结账是邱治强放了贷款18.5万，上诉人还款94005元。被上诉人当时要求上诉人打10万元条子，上诉人问为什么打10万，被上诉人说加了利息在里面，打10万元条子。上诉人打了尚欠10万元的时候，被上诉人说你不要打欠条，打个收条，收条就可以证明你结完账以后重新收到我10万元现金，所以这张收条并不是一审法院认定的，在4月8日邱治强又支付4.1万借款的时候又付了5.9万现金，加起来是10万元，这个认定完全是错误的。邱治强二审中认可收条上2018年4月8日的日期是邱治强本人所写。梁艳平不认可邱治强于2018年4月8日给付其现金5.9万元。另查明，通过全省法院“关联案件”查询，以邱治强为原告在一审法院起诉民间借贷案件数，2011年3件，2012年1件，2013年1件，2018年1件，2019年1件。本案争议焦点为，1.本案邱治强是否给付梁艳平现金5.9万元。2.宋世霞在本案是担保人还是共同借款人。3.被上诉人邱治强是否是职业放贷人,本案借款合同是否无效。本院认为，关于本案邱治强是否存在给付梁艳平5.9万元现金。邱治强称2018年4月8日转账给梁艳平4.1万元，现金交付5.9万元，共计10万元，梁艳平出具收到10万元收条一张。梁艳平认可邱治强一审中提供的10万元收条是梁艳平所写，但收条上2018年4月8日的日期不是梁艳平所写，该收条是结算条，结算时间是2018年3月16日。邱治强认可结算时间是2018年3月16日，并称2018年4月8日的日期是邱治强本人所写。邱治强于2017年11月8日至2018年1月25日分4次向梁艳平银行账户转账合计18.5万元。截止2018年3月16日，梁艳平共向某强还款94005元。梁艳平称2018年3月16日双方对账结算时，梁艳平尚欠邱治强借款90995元，邱治强要求加不到1万元利息，让梁艳平打一张10万元的收条，表示双方对前述款项结算尚欠的款项，算是梁艳平重新收到邱治强10万元借款。本院认为，根据邱治强一审提供的银行交易明细清单，邱治强于2018年4月8日转账梁艳平4.1万元后，邱治强银行账户余额为56572.68元，若真存在10万元借款，当日邱治强的银行账户余额接近5.9万元，完全可以进行银行转账交付；且双方在借款合同中明确约定借款交付方式是银行转账，邱治强多次给付梁艳平本案借款均为银行转账。结合10万元收条上2018年4月8日的日期系邱治强本人所写，本院有理由相信，邱治强存在硬凑10万元款项交付的嫌疑。因此，根据本案当事人的举证质证及庭审陈述，本院认为，梁艳平对10万元收条的解释较为符合常理，也与本案相关证据可以形成证据锁链。因邱治强未能提供2018年4月8日交付现金5.9万元的证据，故对邱治强称其于2018年4月8日现金交付梁艳平借款5.9万元，本院不予采信。上诉人梁艳平此项上诉意见成立，本院予以支持。关于宋世霞在本案是担保人还是共同借款人。宋世霞认可《借款合同》中借款方一栏的宋世霞签名及手印均系其本人所写及所捺。因此，根据该《借款合同》的约定，宋世霞应为本案借款人。宋世霞称其是担保人未提交证据予以证实，且邱治强、梁艳平均认为宋世霞是本案借款人，加之宋世霞对一审判决并未提出上诉，视为其认可一审判决。因此，对宋世霞称其是本案借款担保人不是共同借款人的辩解意见，本院不予采信。关于被上诉人邱治强是否是职业放贷人，本案借款合同是否无效。二审中，梁艳平提交连云港民桥商务信息咨询服务有限公司工商查询材料，该公司法定代表人为邱治强，公司经营范围并不包含信贷业务。邱治强的微信名称为“民桥信贷－邱某”，在朋友圈发布连云港民桥信贷广告及招聘广告。经查询人民法院综合信息门户平台“关联案件”，以邱治强为原告在一审法院起诉民间借贷案件数，2011年3件，2012年1件，2013年1件，2018年1件，2019年1件，由上述案件数，可知邱治强在2011年就有民间借贷诉讼案件，放贷持续时间较长。由邱治强任法定代表人的连云港民桥商务信息咨询服务有限公司成立于2015年1月26日，该公司经营范围并不包含信贷业务，但该公司以“民桥信贷”在户外作广告宣传，邱治强以“民桥信贷－邱某”作为微信名称对外联系、发布抵押贷款信息等。本案双方当事人签订的《借款合同》系格式合同，约定了利息、滞纳费、手续费、律师费某相关费用，具有营利性。根据本案当事人所举证据及本院查明的邱治强在法院民间借贷诉讼案件情况，可以看出邱治强的出借对象具有不特定性，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性和营利性，符合职业放贷的法律特征；该行为扰乱了国家正常的金融秩序，损害了社会公共利益，应认定邱治强为职业放贷人。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释（二）第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。本案中，出借人与借款人之间的借贷行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》的强制性规定，双方之间的借贷行为应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故本案借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。梁艳平共收到邱治强银行转账326000元，梁艳平共计偿还邱治强114005元。经计算，截止2018年10月16日，作为共同借款人的梁艳平、宋世霞尚欠邱治强本金216639.97元及利息2298.34元，共计218938.31元。综上，上诉人梁艳平部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初3440号民事判决。二、梁艳平、宋世霞于本判决生效之日起十日内向邱治强偿还借款218938.31元及利息（以216639.97元为基数，支付自2018年10月17日起至款项付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。三、驳回邱治强的其他诉讼请求。四、驳回梁艳平的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3522.5元，由邱治强负担1232.5元，由梁艳平、宋世霞负担2290元；二审案件受理费7045元，由邱治强负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 忻 越审 判 员 袁 辉二〇二〇年三月十日法官助理 马腾跃书 记 员 范诗瑜法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……