湖南省常德市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘07民申39号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：梅爱国，男，1965年2月28日出生，汉族，村民，住湖南省常德市武陵区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：武陵区豪美门窗厂，住所地湖南省常德市武陵区。经营者：李力祥，男，1973年9月6日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。再审申请人梅爱国因与被申请人武陵区豪美门窗厂定作合同纠纷一案，不服本院（2019）湘07民终1342号民事判决，于2019年12月17日向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行审查，现已审查终结。梅爱国申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项、第五项、第七项、第十三项规定的情形，应当立案再审。具体理由为：1、有新证据足以推翻原判决认定的事实。有新证据能证明梅爱国所购AC两栋的铝材款为677767.00元，B栋铝合金门窗工程款总价为442193.00元：（1）新证据《2月23日铝报价》可以证明当时不开票的铝锭单价是12690元，加上加工费，单价应为19000元/吨，原审以20200万元/吨的单价结算错误；（2）有7月24日《收据》上的备注内容可以佐证：当时支付给被申请人的款项中AC栋材料款为64.9万元，余款则是B栋的工程款24.1万元；（3）B栋参考龚京福承包的A、C栋的成本，铝合金门窗每平方米工程单价应为222.866元/平方米，原审按248元/平方米计算错误；（4）申请人另退还给被申请人1340.6公斤和4221.75公斤铝材（收货人是被申请人员工陈军），工程完工后申请人还向被申请人退货586.2公斤，由被申请人父亲签收，原审认定的退货数不正确。因此本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定；2、2017年7月24日李力祥《收据》上有印道贵的备注内容，能证明申请人的上述主张，法院未予查证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项的规定；3、申请人在原审中申请对ABC三栋铝材用量进行鉴定，原审未予采纳，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定；4、一审法官与被申请人有亲友关系，偏向被申请人，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项规定；5、申请人一审代理人曾建议申请人向一审法官送红包申请人未予采纳，一审法官涉嫌贪污受贿，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项规定。据此请求立案再审。梅爱国申请再审时提交了以下证据材料：1、《AC栋铝材对账单》一份；2、《豪美铝材对账单》一份；3、《账单》一份；4、《2月23日铝报价》一份；5、《五金配件收据》一份；6、2017.7.24.《收条》一份；7、AC栋玻璃价款《证明》一份；8、9、10、《德源新城铝合金门窗制作安装承包合同》B栋、A栋、C栋各一份。本院经审查认为，（一）、关于是否有新证据足以推翻原判决认定的事实的问题。经查，梅爱国申请再审时提交的证据材料中，第2、5、6、8、9、10号证据均在原审中提交过，不属于新证据，第1号、第3号证据材料无相关人员签名，未注明出处，形式要件上不符合证据规定，内容上也不能证明相关事实；第4号证据也未注明出处，从形式上内容上均不能证明相关事实。且梅爱国不能对逾期提交上述证据作出合理解释，上述证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法解释》第三百八十八条规定，不能认定为新证据。从证据内容上也不足以推翻原判决认定的事实，具体理由是：原审认定梅爱国的应付款包括：A、C两栋的材料款821213.55元（依据双方认可的《豪美铝材对账单》上记录的数量及单价，即铝材共计36242.9公斤，单价按19.5元/公斤计算，计价706736.55元；压线为5577.6公斤，单价按20元/公斤计算，计价111552.00元；热弯加工2925.00元，三项相加的金额为821213.55元），以及B栋的工程款，双方认可单价为248元/平方及工程面积为1971平方米，工程款为1971×248=488808元，二项合计为1310021.55元，除去梅爱国已支付的1120000元，以及双方认可的已退货的压线483公斤价款9660元、铝材100.5公斤价款1959.75元，合计11619.75元，梅爱国尚欠豪美门窗厂工程款及材料款共计178401.8元，即：（1310021.55-1120000-11619.75=178401.8）。现梅爱国提出，一是铝材单价认定错误，应为19元/公斤，理由是豪美门窗厂是按开票价13870元/吨计算，实际双方约定是按不开票的价格计算。梅爱国提交的一份铝材报价（证据材料4），虽载明当日铝锭单价均价为12690元/吨，但并不能证明案涉铝材系该种类铝材，更不能证明双方约定按该价格结算，原审认定的19.5元/公斤的单价是双方当事人在原审中共同认可的，现申请人提出应按19元/公斤计算铝材价款的理由不成立；二是提出原审认定的铝材数量不正确，认为原审所依据的《豪美铝材对账单》（下称《对账单》）中所载明的铝材数量不仅是A、C栋的，还包括了B栋的材料，而在计算B栋工程款时是包含了材料款和加工费，所以存在重复计算。经查，被申请人在原审中将《对账单》作为认定双方交易货品数量的依据进行了举证，梅爱国在一审庭审质证时明确表示认可该《对账单》上载明的是AC栋的材料款，虽在庭后又予以否认，却并未提交相关证据予以佐证。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中梅爱国对于AC栋材料数在一审开庭时作出了对己不利的自认，庭后反悔却无证据予以佐证，依法不予支持。现提出将2017年7月24日的《收条》作为新证据予以佐证，但该《收条》系豪美门窗厂在一审中作为证据提交的，不属于新证据，且该《收条》虽载明李力祥收到89万元，并标注其中AC栋为64.9万元，转到B栋24.1万元，但并不能证明AC栋铝材款仅为64.9万元。申请人提交的第1号、第3号证据材料均为自书材料，不符合证据规定，依法不予采纳。因此申请人该项申请理由不成立。三是提出原审认定的梅爱国向豪美门窗厂退货的数量错误，原审只认定退压线483公斤，铝材100.5公斤，漏算了梅爱国退铝材的三笔：1340.6公斤边封和中挺料、4221.75公斤中挺及转角和边框、586.2公斤（李力祥父亲收货）。经查，原审依据梅爱国一审提交的一份豪美门窗厂业主李力祥2018年4月21日书面认可的书证认定，退铝材3捆*33.5公斤/捆=100.5公斤，压线14捆*34.5公斤/捆=483公斤并无不当。在二审的上诉状及庭审中梅爱国未提及更没提供证据证明一审关于退货数量认定错误，可以认定梅爱国对此退货事实的认定不持异议。现申请再审提出原审认定退货数量错误但所提交证据材料不能证实，因此该申请理由不能成立。综上，申请人认为有新证据足以推翻原判决认定的主要事实理由均不成立。（二）、关于原审认定事实的主要证据是否经过质证，本案是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的情形的问题。梅爱国提出上述2017年7月24日《收条》上关于“AC栋材料款64.9万元”究竟是否为印道贵批注的事实未予查证的理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定。该条规定的内容是：原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。经查，豪美门窗厂在一审时将该《收条》作为证据当庭提交，并经过了质证，庭审笔录进行了记载，所以申请人该项申请理由不能成立。至于原审是否采信申请人的主张并不属于该条款所规定的情形。（三）、关于申请人提出在原审中申请鉴定原审法院未予采纳的问题。经查，原一审于2019年3月14日发送了举证通知，告知了举证期限，申请人于2019年3月27日提交了相关证据，但在举证期及第一次庭审中均未提出鉴定申请，在第二次询问前申请人代理人在其补充代理意见中提到对本案涉及的铝材用量范围进行鉴定，但未提出正式的鉴定申请，且在第二次询问中又未提及鉴定之事。二审中，本院于2019年7月5日向梅爱国代理人送达了举证通知，告知了举证期限，但申请人在举证期内未提出鉴定申请，也未提交新的证据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。因此，申请人未在规定的时间内以正式的书面形式向原审法院申请司法鉴定，属于其不能正确行使诉讼权利，本案也不属于法院应依职权决定进行司法鉴定的情形，申请人提出原审法院未依法进行司法鉴定的理由不能成立。（四）、关于原一审法官是否存在未依法回避及涉嫌受贿的问题。申请人在原一审中并未申请法官回避，也未提交证据证明一审法官与本案当事人有利害关系可能影响案件的公正处理，同样亦未提交证据证明一审法官有受贿及枉法裁判的行为，该二项申请理由均不成立。综上，申请人的各项申请理由均不成立，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项、第五项、第七项、第十三项规定的情形，不应当立案再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回梅爱国的再审申请。审判长  刘祖军审判员  欧贤刚审判员  郭 洪二〇二〇年三月十六日书记员  唐晓宁附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释所规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。