浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民初202号 原告：中信国安集团有限公司，住所地北京市朝阳区关东店北街1号。 法定代表人：夏桂兰。 委托诉讼代理人：杨玉岐，北京雷宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王浩，北京雷宇律师事务所律师。 被告：新天国际经济技术合作（集团）有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区红光山路888号绿城广场2栋A座15楼1-4号房。 法定代表人：岳志荣。 被告：上海富越铭城控股集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区陆家嘴环路122号5楼503室。 法定代表人：周晓光。 诉讼代表人：新天国际经济技术合作（集团）有限公司、上海富越铭城控股集团有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：丰琪，新天国际经济技术合作（集团）有限公司、上海富越铭城控股集团有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：陈建春，新天国际经济技术合作（集团）有限公司、上海富越铭城控股集团有限公司管理人工作人员。 原告中信国安集团有限公司（以下简称中信国安）与被告新天国际经济技术合作（集团）有限公司（以下简称新天国际）、上海富越铭城控股集团有限公司（以下简称上海富越）民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月8日公开开庭进行了审理。原告中信国安的委托诉讼代理人王浩、被告新天国际、上海富越的共同委托诉讼代理人丰琪、陈建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中信国安向本院提起诉讼，请求判令：一、新天国际向中信国安归还借款本金4000万元并支付利息、罚息22823730.4元（已算至2018年9月10日止）；二、上海富越对新天国际的上述第一项欠款承担连带保证责任；三、诉讼费用由新天国际、上海富越承担。事实与理由：2012年2月23日，为维持新天国际的良好运营，中信国安作为新天国际的股东，与股东新疆融鑫投资有限公司（以下简称融鑫公司）及上海富越（更名前为浙江富越控股集团有限公司）签订《增资扩股协议》，并约定过渡期为增资扩股审计评估基准日至上海富越缴纳首期增资款并办理完毕相应的工商变更登记的期间，即自2011年9月30日至2012年8月15日。期间，中信国安在过渡期内向新天国际提供借款共计11670万元，其中2011年10月、2012年4月分别借款6000万元、1670万元，合计7670万元，用于KMK、EM油田项目，2012年3月借款4000万元用于偿还国家开发银行贷款。为偿还上述借款，2014年4月16日，中信国安与新天国际、上海富越、融鑫公司、新疆中新资源有限公司签订《补充协议书》，并针对上述借款制定还款计划。新天国际确认上述11670万元借款分三年（6笔）偿还，其中应于2016年5月31日前及2016年11月30日前分别偿还本金2000万元及利息。《补充协议》第十条第一款约定，逾期不还款的，除按约定支付利息外，负有还款义务的一方及代为支付的第三人还应按照逾期还款数额的每日万分之二的标准计算支付罚息。同时上海富越对上述借款承担连带保证责任。截至2018年9月10日，新天国际仍拖欠《补充协议》中约定的两笔款项，即2016年5月31日及11月30日分别应当归还的2000万元，即本金4000万元及相应的利息以及逾期产生的罚息。因双方之间存在数笔借款，依据合同法司法解释二第二十条的规定，新天国际尚欠的4000万元，分别对应的未偿还借款应为2012年3月29日尚欠的2330万元，2012年4月18日的1670万元。因此，第一阶段的利息为5324563.29元，即2012年3月29日至2014年4月16日，共计749天，2330万×6.56%÷365×749＝3136524.71（元），2012年4月18日至2014年4月16日，共计729天，1670万×6.56%÷365×729＝2188038.58（元）。第二阶段的利息，自2014年4月16日起至2018年9月10日止，共计1609天，因《补充协议》对全部债权打包，不再对某一笔债权区分处理，故以本金4000万元为基数计算，4000万×6.56%÷365×1609＝11567167.12（元），以上两段利息共计16891730.41（元）。罚息部分，依据《补充协议》的约定，自应还未还之日起至实际付清之日止，按日万分之二计算，则2016年5月31日应还的2000万元，算至2018年9月10日的罚息为：2000万×2÷10000×833＝3332000（元），2016年11月30日应还的2000万元，算至2018年9月10日的罚息为：2000万×2÷10000×650＝2600000（元），以上罚息共计5932000元。 被告新天国际答辩称：一、鉴于中信国安与新天国际之间频繁的经济往来，管理人目前尚未核实清楚是否还有4000万元的本金未归还。二、因中信国安未能按增资扩股协议的约定将原来在中信国安关联公司名下的淖毛湖探矿权办理到新天国际名下，新天国际有权终止还款义务。三、关于利息的计算方式，因本金余额无法核实，且中信国安也没有提供相应的还款凭证，无法确定利息的起算时间。按照《补充协议》第十一条第二款的约定，欠款利率执行同期人民银行贷款基准利率，而非6.56%，计算至破产申请受理的前一日止。双方之间是企业间的资金拆借行为，不能有罚息，且罚息加上利息就高于同期银行贷款利率，使中信国安获利。 被告上海富越答辩称：一、同意新天国际的答辩意见，上海富越鉴于此，有权拒绝承担担保责任。二、依据《补充协议》第九条的约定，上海富越只有在与中信国安完成新天国际相应的法人治理结构的情况下，才承担担保责任。而事实上并没有及时完成法人治理结构，所以上海富越无法提供担保责任。三、因上海富越未经公司股东会审议通过，故上海富越在本案中的担保行为无效。四、因《补充协议》中并没有约定保证期间，因此保证期间应当只有6个月，而现在已远远超过6个月的保证期间。五、即使上海富越要承担担保责任，也应只在出资比例范围内承担，而非中信国安主张的全部责任承担连带保证责任。 原告为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提供如下证据： 1、《新天国际经济技术合作（集团）有限公司企业信用信息公示报告》一份，证明：借贷关系发生时，贷款人的股东身份、借款人身份。 2、《关于新天国际经济技术合作（集团）有限公司增资扩股协议》一份，证明：借贷关系发生背景、过渡期间。 3、2011年10月19日与2012年4月18日的转账记录各一份，证明：原告向被告履行借贷义务（该笔借款用于KMK、EM油田项目，共计7670万元）。 4、2012年3月29日转账记录一份，证明：原告向被告履行借款义务（该笔借款用于偿还国家开发银行贷款）。 5、《补充协议书》一份，证明：被告还款计划、担保人的连带保证责任。 6、《律师函》一份，证明：原告向被告行使债权。 7、《借款及担保协议书》一份，证明：借贷关系发生背景。 8、《中信国安集团有限公司内部资金使用协议》（打印件），证明：当时的借款利息。 新天国际、上海富越共同质证：对证据1的真实性、合法性均无异议，但认为与本案无关；对证据2的真实性无异议，认为协议中明确中信国安承诺要将淖毛湖探矿权落实到新天国际名下；对证据3、4的形式真实性无异议，但需要进一步核实；对证据5的真实性无异议，协议中明确约定中信国安要将淖毛湖探矿权落实到新天国际名下，上海富越按出资比例承担保证责任，同时欠款利率只按同期人民银行贷款利率；证据6因中信国安无法提供原件及寄件凭证无法核实；证据7因中信国安提供的复印件与原件不一致无法核实；证据8的三性均有异议，没有原件。 新天国际、上海富越共同提交如下证据： 1、T65520091201038453勘察许可证信息一份（打印件，网上查询后打印的），证明：1.新疆伊吾县淖毛湖煤田东部勘查区二区普查勘察许可证登记与中信国安新疆天元能源化工有限公司名下；2.原告未按照《关于新天国际经济技术合作（集团）有限公司增资扩股协议》10.3条的约定将该探矿权确权落实到新天集团（或其下属控股企业）名下。 2、T65520161201053687勘察许可证信息（打印件），证明：1.新疆伊吾县淖毛湖煤田南部勘查区普查勘察许可证登记于新疆中信国安融鑫矿业有限公司；2.原告未按照《关于新天国际经济技术合作（集团）有限公司增资扩股协议》10.3条的约定将该探矿权确权落实到新天集团（或其下属控股企业）名下。 中信国安对新天国际、上海富越提供的上述证据1、2的真实性无异议，但认为与本案无关，淖毛湖探矿权与本案没有对价关系。鉴于新天国际、上海富越对中信国安提供的证据8有异议，中信国安也同意按同期贷款利率计算利息。 本院除对原告提供的证据6、8之外的证据以及被告提供的上述证据均予以确认。 本院对原告起诉主张的事实予以认定，另认定事实如下：2012年2月23日，中信国安与新天国际、上海富越、融鑫公司、新疆中新资源有限公司签订《借款及担保协议书》第一条1.4确定“先借先偿、分段计息、不计复利、利随本清”的原则，并约定中信国安提供给新天国际的借款一律按同期银行贷款基准利率计算资金占用费，1.5约定上海富越与融鑫公司在其对新天国际认缴的出资比例范围内为对新天国际向中信国安偿付借款本金及相应的资金占用费的义务承担相应的连带责任保证。《增资扩股协议》约定，上海富越对新天国际出资29512万元，持有新天国际77.78%的股权。2012年8月15日，新天国际的股东从中信国安与融鑫公司变更为中信国安、融鑫公司与上海富越，上海富越持有新天国际77.78%的股权。2014年4月16日，中信国安、上海富越、融鑫公司、新天国际、新疆中新资源有限公司签订《补充协议书》，在该补充协议第三条中对新天国际向中信国安所借的案涉11670万元借款约定分三年6期偿还，第五条约定：关于淖毛湖探矿权权益归属问题，中信国安、上海富越、融鑫公司、新疆中新资源有限公司确认按照《增资扩股协议》的约定及国家有关法律法规确认和处理。而2012年2月23日，中信国安、上海富越与融鑫公司三方签订的增资扩股协议第十条《有关新天集团的后续业务发展政策支持问题》10.3载明：甲方（指原告）承诺充分发挥中信集团公司的品牌优势和影响力，由中信集团公司出具有关文件、积极协调国土资源部和新疆自治区等相关部门，确保在本次增资完成后尽快将淖毛湖探矿权确权落实到新天集团（或其下属控股企业）名下，并帮助新天集团解决在大南湖煤矿和阿尔格敏煤矿的权益。2019年4月25日，本院受理被告上海富越破产重整一案，并依法指定浙江天册律师事务所、北京市高朋律师事务所、浙江振进律师事务所、浙江韦宁会计师事务所有限公司担任管理人。2019年10月21日，本院受理被告新天国际破产重整一案，并依法指定浙江天册律师事务所、北京市高朋律师事务所、浙江振进律师事务所、浙江韦宁会计师事务所有限公司担任管理人。 本院认为，中信国安与新天国际、上海富越之间的借款及担保合同关系合法有效，应予确认，合同各方均应按约全面履行自己的义务。一、关于中信国安与新天国际之间的债务金额的确认。新天国际作为借款人，应按《补充协议书》的约定履行还本付息的义务，因补充协议书确定尚有4000万元的本金未归还，依据借款的先后顺序及协议中确定的先借先偿的原则，原告主张未归还的4000万元分别是2012年3月29日尚欠的2330万元及2012年4月18的1670万元的主张，合理有据。鉴于协议的约定及庭审中双方一致确认按同期银行贷款基准利率计息，本院据此计算上述两笔借款截至还款之日止的利息为：1、自借款之日起算止2014年4月16日止的利息，两笔借款分别计算依次为：3004858.61元、2091999.72元；2、2014年4月17日至2016年5月31日的利息：4743333.33元；3、2016年6月1日至2016年11月30日的利息：482916.67元（协议约定2016年5月31日归还2000万元，故该阶段的利息应以本金2000万元为基数计算）。关于原告主张的罚息，在《补充协议书》第十条违约责任部分中约定：逾期不还款的，除按约定支付利息外，还应按照逾期还款数额的每日万分之二的标准计算支付罚息，该违约金即罚息计算标准，年化利率为7.2%，该罚息应从逾期之日开始计算，不与借期内的利息重复计算，因此，被告提出的合理部分的抗辩意见，本院予以采纳，原告主张的利息与罚息部分重复，本院不予支持。依据协议书中约定的还款期限，本院依法计算罚息部分为：1、2016年6月1日至2019年10月20日，以2000万元为基数，计算的罚息为：4948000元；2、2016年12月1日至2019年10月20日，以2000万元为基数，计算的罚息为：4216000元。二、关于上海富越的担保责任。双方的担保关系是依据《借款及担保协议书》确定的，虽然补充协议书中有涉及淖毛湖，但也仅约定淖毛湖探矿权归属问题依据《增资扩股协议》的约定及国家有关法律法规确认和处理，并不是上海富越承担本案担保责任的前提条件，因此，上海富越不能以淖毛湖探矿权的归属作为拒绝承担担保责任的理由。上海富越的担保责任在《借款及担保协议书》中确定之后，在《补充协议书》中进一步明确按上海富越对新天国际的出资比例承担连带责任保证，直至新天国际还清欠款本金及利息为止，而此时上海富越系新天国际的控股股东，因此，上海富越就本案担保协议无效及对担保期间提出的抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。依据《增资扩股协议》的约定，上海富越对新天国际出资29512万元，持有新天国际77.78%的股权，但因上海富越已进入破产程序，故罚息部分应当计算至2019年4月24日止，2016年6月1日至2019年4月24日，以2000万元为基数，计算的罚息为：4232000元；2016年12月1日至2019年4月24日，以2000万元为基数，计算的罚息为：3500000元。因此，鉴于上述新天国际尚欠的借款本息及算至2019年4月24日止的罚息，并未超过其出资额，因此，上海富越应依法承担连带保证责任。综上，原告合理诉讼请求，本院予以支持。鉴于被告已进入破产程序，故原告的案涉债权应通过被告的破产程序进行清偿，本案给付之诉应变更为确认之诉。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十六条、第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决如下： 一、确认原告中信国安集团有限公司对被告新天国际经济技术合作（集团）有限公司享有本金4000万元、利息1032.3108万元及罚息916.4万元的债权； 二、确认被告上海富越铭城控股集团有限公司对上述第一项债务中的本金4000万元、利息1032.3108万元及罚息773.2万元承担连带清偿责任； 三、驳回原告中信国安集团有限公司的其他诉讼请求。 本案案件受理费375691元，财产保全费5000元，合计380691元，由原告中信国安集团有限公司负担36649元，被告新天国际经济技术合作（集团）有限公司、上海富越铭城控股集团有限公司负担344042元。 如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  张淑英 人民陪审员  应汝林 二〇二〇年三月三日 代书 记员  刘晔婷