山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终1373号上诉人（原审原告）：田加强，男，1966年7月9日出生，汉族，住山东省商河县。被上诉人（原审被告）：田家保，男，1968年8月28日出生，汉族，住山东省商河县。上诉人田加强因与被上诉人田家保排除妨害纠纷一案，不服山东省商河县人民法院(2019)鲁0126民初1830号民事裁定，向本院提起上诉。鉴于本案二审争议主要系法律适用问题，本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。田加强上诉请求：1.撤销一审裁定；2.改判支持田加强的诉讼请求。事实和理由：一、原审裁定适用法律错误。根据事实，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释(2005)6号)第二十条和第二十一条、《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条第一款和第三条第一款等有关规定，无须进行土地承包登记，无须取得农村土地承包经营权证，田家强有权并实际取得了涉案闲散土地的土地承包经营权。田家强于2018年10月10日与本村村委会签订《农村闲散土地承包合同书》，村委会将村南湾边至田家保宅基地南的闲散土地发包给田家强，田家强依约交纳了承包费。因此，田家强有权并实际取得了涉案土地的承包经营权。二、田家保在田家强承包的土地上种植树木，放置砖瓦杂物，建设厕所，侵犯了田家强的土地承包经营权，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第二项等有关规定，田家强有权请求田家保排除妨碍。三、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条第一款规定，家庭承包土地合同应当登记并颁发土地承包经营权证确认土地承包经营权，并没有规定其他方式承包土地合同应当进行登记，而仅第五十三条规定以其他方式承包土地经登记取得权属证书后可以依法流转土地经营权。因此，原裁定认定家庭承包土地合同无需进行登记就可以取得土地承包经营权，而以其他方式承包土地合同应当进行登记才能取得土地承包经营权，是违背《中华人民共和国农村土地承包法》规定的。因此，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，家庭承包土地合同未经登记可以取得土地承包经营权，登记并不是承包方取得土地承包经营权的必要条件。家庭承包土地合同应当登记并颁发土地承包经营权证确认土地承包经营权。对于其他方式的承包是否需要进行登记，仅有《中华人民共和国农村土地承包法》第三章其他方式的承包第五十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”因此，《中华人民共和国农村土地承包法》并没有规定其他方式承包土地合同应当进行登记，而仅规定以其他方式承包土地经登记取得权属证书后可以依法流转土地经营权。四、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第一款、第五十一条、第五十二条均规定以其他方式取得土地承包经营权，涉及集体经济组织成员的资格问题，然而，原裁定错误认定不涉及集体经济组织成员的资格问题。因此，不具有本集体经济组织成员资格的人承包本集体经济组织发包的土地，应当依照法定程序和条件才可能承包。综上所述，以其他方式承包农村土地取得土地承包经营权，涉及集体经济组织成员的资格问题。然而，原裁定错误认定“对于以其他方式承包农村土地取得的土地承包经营权，不涉及集体经济组织成员的资格问题”。五、根据《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第五条、第三编用益物权第十一章土地承包经营权第一百二十七条第一款规定，以其他方式承包农村土地的承包合同可以设立土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条、《中华人民共和国合同法》的规定，以其他方式承包农村土地的承包合同不属于一般的债权合同，属于《中华人民共和国农村土地承包法》规定的特殊合同。因此，《中华人民共和国农村土地承包法》专门对以其他方式承包农村土地的承包合同进行了规定。而《中华人民共和国合同法》并没有对土地承包合同进行规定，更没有对以其他方式承包农村土地的承包合同进行规定。综上所述，根据事实，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和第二十一条、《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条第一款和第三条第一款等有关规定，无须进行土地承包登记，无须取得农村土地承包经营权证，田家强有权并实际取得了涉案闲散土地的土地承包经营权。田家保在田家强承包的土地上种植树木，放置砖瓦杂物，建设厕所，侵犯了田家强的土地承包经营权，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第二项等有关规定，田家强有权请求田家保排除妨碍。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条第一款规定家庭承包土地合同应当登记并颁发土地承包经营权证确认土地承包经营权，并没有规定其他方式承包土地合同应当进行登记，而仅第五十三条规定以其他方式承包土地经登记取得权属证书后可以依法流转土地经营权。因此，原审裁定认定家庭承包土地合同无需进行登记就可以取得土地承包经营权，而以其他方式承包土地合同应当进行登记才能取得土地承包经营权，是违背《中华人民共和国农村土地承包法》规定的。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第一款、第五十一条、第五十二条均规定以其他方式取得土地承包经营权，涉及集体经济组织成员的资格问题，然而，原裁定错误认定不涉及集体经济组织成员的资格问题。根据《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第五条、第三编用益物权第十一章土地承包经营权第一百二十七条第一款规定，以其他方式承包农村土地的承包合同可以设立土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条、《中华人民共和国合同法》的规定，以其他方式承包农村土地的承包合同不属于一般的债权合同，属于《中华大民共和国农村土地承包法》规定的特殊合同。所以，原裁定适用法律错误，故意杜撰法律规定，颠倒是非，逻辑混乱，应依法撤销并改判。田家保未答辩。田加强向一审法院起诉请求：1.依法判决田家保将位于其宅基地以南的男加强承包的闲散土地上种植的树木砍伐移走，厕所拆除。2.田家保承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月10日，田加强与田家湾村委会签订《农村闲散土地承包合同书》一份，田家湾村委会将村南湾边至田家保宅基地南的闲散土地发包给田家强，田加强依约交纳了承包费。涉案争议土地位于田家保宅基南，即田家保南院墙以南，南北宽约3米、东西长约30米的土地，田家保在田家湾村委会发包前早就在此种植有树木、并放置有杂物等，田家湾村委会并未与田家保理清，田家湾村委会就将该争议地块发包给田加强。一审法院认为，农村土地承包有家庭承包和其他方式承包两种情形，两种承包方式均可以创设用益物权，即土地承包经营权。家庭承包方式取得的土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，无需进行登记。对于以其他方式承包农村土地取得的土地承包经营权，不涉及集体经济组织成员的资格问题，其土地承包合同不具有创设物权的效力，而是属于一般的债权合同，以其他方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权的，该权利具有物权性质，因此，以其他方式承包取得的土地承包经营权未经依法登记不发生物权效力。本案中，田家湾村委会与田加强签订的《农村闲散土地承包合同书》系以其他方式承包农村土地，涉案土地并未经依法登记，田加强并未因该承包合同享有涉案土地的用益物权，权利人仍为田家湾村委会。田家湾村委会应将没有争议的土地发包给田加强，现田加强仅基于承包合同请求排除妨害，缺少权利基础，田加强并非直接利害关系人，其作为原告诉讼主体不适格。田加强可基于上述承包合同向田家湾村委会主张合法权益。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定裁定：驳回田加强的起诉。原审时各方当事人提交的证据，已随装卷移送本院，本院对各方提交的证据均进行了全面审查。本院认为，田家湾村委会与田加强签订《农村闲散土地承包合同书》后，田家湾村委会并未将涉案争议的土地交付田加强，田加强可基于合同关系向田家湾村委会主张合法权益。现田加强仅基于承包合同请求排除妨害，缺少权利基础，一审法院裁定其诉讼主体不适格，并无不当。综上，田加强的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年三月十日书记员  侯新新