文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终65号上诉人(原审被告）：四川泰佑建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥9号附16号1栋1楼，统一社会信用代码915100003233870272。法定代表人：顾伯安，该公司总经理。委托诉讼代理人：张彪，四川中一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何孝波，男，1973年2月14日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）。委托诉讼代理人：周志民，重庆律缘律师事务所律师。原审被告：中铁十六局集团第四工程有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾中路2号，统一社会信用代码911100001025847723。法定代表人：刘小刚，公司经理。委托诉讼代理人：李帅，男，该公司职工。上诉人四川泰佑建设工程有限公司（以下简称泰佑公司）与被上诉人何孝波、原审被告中铁十六局集团第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）工伤保险待遇纠纷一案，石柱土家族自治县(以下简称石柱县）人民法院作出（2019）渝0240民初2307号民事判决，泰佑公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，对上诉人泰佑公司的委托诉讼代理人张彪进行了调查询问。本案现已审理终结。泰佑公司上诉请求：撤销一审判决，裁定将案件发回重审或改判泰佑公司不向何孝波支付医药费81078.73元。事实和理由：泰佑公司有证据证明已经支付了医药费用。泰佑公司在一审期间未能及时找到相关付款证据。何孝波答辩认为，泰佑公司如果已经支付了医药费，泰佑公司有举证义务。在一审过程中，何孝波认可泰佑公司支付了部分医药费，但数额需要根据支付凭据算账。泰佑公司应当自行承担举证不能的不利后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。第四工程公司针对泰佑公司的上诉未作陈述。何孝波向一审法院起诉请求：1.解除何孝波与泰佑公司的劳动关系；2.依法判决泰佑公司、第四工程公司连带支付何孝波工伤保险待遇、工资等共计335197.53元（医药费81078.73元、坐便器、拐杖、轮椅费1080.00元、车费968.80元、鉴定费400.00元、一次性伤残补助金67166.00元、一次性工伤医疗补助金40884.00元、一次性伤残就业补助金81768.00元、住院伙食补助费5460.00元、护理费13650.00元、停工留薪期工资36636.00元、工资6106.00元）。一审法院认定事实：2017年7月26日，第四工程公司与泰佑公司签订《建设工程施工专业承包合同》，将其承建的石黔高速公路三义隧洞进口左线出碴工程发包给泰佑公司。泰佑公司将部分劳动分包给张绪团，何孝波受张绪团的雇请到泰佑公司承包的石黔高速三义遂道左线出碴项目作出碴车驾驶员，何孝波受张绪团的管理，张绪团不是泰佑公司的员工，泰佑公司规章制度不能约束何孝波。2017年7月14日凌晨2时许，何孝波在三义隧道左洞进口约800米左右驾驶车辆进行出碴工作时，由于行驶路段坡度较大，车况不佳，导致车辆上坡倒退侧翻，使何孝波受伤。同日，何孝波被送往石柱县人民医院住院治疗至2017年7月18日出院，住院4天，花去医药费14810.62元。出院诊断为：1.左侧股骨粗隆间骨折；2.左侧肩关节脱位伴大结节骨折；3.头皮血肿；4.多处软组织损伤；5.左侧肩袖损伤；6.中度贫血；7.双肺挫伤；8.左眼结膜炎；9.左眼结膜出血；10右肾结石。何孝波出院当日即转入重庆市第六人民医院、重庆市职业病防治院住院治疗至2017年9月27日，住院71天，花去住院医药费55120.57元，出院诊断为：1.左股骨粗隆间粉碎性骨折；2.左肱骨大结节撕脱骨折；3.胸12椎体压缩性骨折；4.颅脑损伤后遗症期；5.全身多处软组织损伤；6.肺部感染。2017年9月3日，何孝波在彭永县购买坐便器一个160.00元、双拐一对120.00元、轮椅一台800.00元。2019年3月12日，何孝波到重庆市第六人民医院、重庆市职业病防治院取出内固定装置，住院至同年3月28日出院，住院16天，花去住院医药费10331.80元。另，何孝波复诊花去门诊医药费815.74元。何孝波于2018年4月17日向石柱县人社局申请工伤认定，该局于2018年6月23日作出石人社伤险认字[2018]72号认定工伤决定书，认定何孝波于2017年7月14日所受之伤属工伤。2018年8月8日，石柱县劳动能力鉴定委员会作出渝石柱劳初鉴字[2018]75号初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残捌级，无生活自理障碍。2019年5月15日，何孝波向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.解除何孝波与泰佑公司的劳动关系；2.依法裁决泰佑公司、第四工程公司连带支付何孝波工伤保险待遇317721.53元。同日，该委以无明确的仲裁请求和事实理由为由，作出石劳人仲不字[2019]第118号不予受理通知书，不受理何孝波的仲裁申请。一审法院认为，结合本案的争议焦点：一、何孝波与泰佑公司是否具有劳动关系？若具有劳动关系是否已经解除？二、何孝波主张的各项费用应如何计算？三、泰佑公司、第四工程公司对何孝波所受工伤是否应当承担连带赔偿责任？现分别评析如下：关于焦点一：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；……。”本案何孝波受张绪团的雇请，受张绪团的管理，张绪团不是泰佑公司的员工，泰佑公司的规章制度不能约束何孝波，因此，何孝波与泰佑公司不具有劳动关系，该院对其解除劳动关系的诉讼请求不予支持。另，根据上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条：“具备用人主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织或者自然人招用的劳动者人事承包业务时因工伤亡的，由该具备用人主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，应当由泰佑公司承担用工主体责任。关于焦点二：1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……八级伤残为11个月的本人工资……”的规定，被告未能提供证据何孝波工资的具体金额，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条的规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”。本案各方当事人均未提供证据证明何孝波的工资数额，该院认定何孝波受伤时（2017年7月14日）的工资参照2016年度重庆市在岗职工年平均工资5616.00元/月确定，何孝波的一次性伤残补助金为5616.00元/月×11月＝61776.00元。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……八级6个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……八级12个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；……。本案何孝波与泰佑公司不具有劳动关系，以劳动能力鉴定结论作出之日（2018年8月8日）重庆市上年度职工月平均工资计算，一次性工伤医疗补助金为：6106.00元/月×6月＝36636.00元，一次性伤残就业补助金为：6106.00元/月×12月＝73272.00元。3.停工留薪期工资。何孝波的伤情被诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折，左肱骨在结节撕脱性骨折，胸12椎体压缩性骨折，颅脑损伤后遗症期，全身多处软组织损伤，肺部感染等，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，何孝波的停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，被告应按何孝波受伤前的工资福利待遇标准向何孝波支付6个月停工留薪期待遇。各方当事人未能提供证据何孝波工资的具体金额，参照2016年度重庆市职工月平均工资5616.00元/月的标准，何孝波停工留薪期工资为5616.00元/月×6=33696.00元。4、医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款“第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定”的规定，何孝波因治疗工伤产生的医疗费共计81078.73元应由泰佑公司支付，泰佑公司主张全部由其垫付，无证据证明，该院对泰佑公司的主张不予支持。5、鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”的规定，何孝波主张的鉴定费400.00元有鉴定费发票佐证，该院予以认定。6、住院伙食补助费及交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，何孝波因工伤住院期间所产生的住院伙食补助费应由被告支付。何孝波因工伤共住院91天，按8.00元/天计算，但泰佑公司、第四工程公司认可在40.00元/天－60.00元/天由法院认定，故该院按最低标准40.00元/天计算，住院伙食补助费为3640.00元。何孝波居住在彭水县，受伤后到重庆治疗、复诊及到石柱县办理工伤、劳动能力鉴定等事宜，需要支出交通费，其主张的968.80元交通费，该院予以支持。7、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，何孝波停工留薪期内合理的护理费应被告承担。何孝波在停工留薪期内住院75天，按120.00元/天计算，护理费为9000.00元。何孝波取内固定住院的16天已超过停工留薪期，对超过部分的护理费本院不予支持。8.辅助器具费。泰佑公司、第四工程公司认可何孝波配置拐杖和轮椅的费用920.00元，该院予以支持。对于坐便器，根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第三十三条：“工伤职工因日常生活或者就业需要，要求安装、配置辅助器具的，由用人单位或工伤职工根据工伤职工就医定点医疗机构建议，向参保地区县（自治县）劳动能力鉴定委员会申请确认。经确认需要安装、配置的，至工伤保险定点辅助器具配置机构安装、配置……”的规定，坐便器没有经劳动能力鉴定委员会确认，故该院对何孝波主张的配置坐便器的费用不予支持。9.工资。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”此处的不可分性是指原仲裁事项与新增加的诉讼请求是否基于同一法律关系或同一事实而产生来判断。首先，根据何孝波提交的石柱县劳动人事争议仲裁委员会出具的《不予受理通知书》载明的仲裁请求，第一项请求为解除劳动关系，第二项请求为支付工伤保险待遇，仲裁请求是否包含工资无证据证明，该院认定何孝波主张的工资未经过仲裁前置程序；其次，何孝波主张的工资属劳动合同纠纷的范畴，而工伤保险待遇纠纷属社会保险纠纷和范畴，不属于基于同一法律关系和同一事实而产生的纠纷，与本案不具有不可分性。故，该院对何孝波主张的工资的请求不予支持。关于焦点三：何孝波主张泰佑公司、第四工程公司承担连带责任的请求权基础为《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，该《条例》于2004年2月1日起施行，属行政法规，而2017年10月1日起施行的《民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，《民法总则》属基本法，且施行时间在后，故本案不能适用《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，泰佑公司、第四工程公司不应对何孝波的工伤保险待遇承担连带赔偿责任，应由泰佑工司承担用工主体责任。综上，泰佑公司应支付何孝波医疗费81078.73元、辅助器助费920.00元、交通费968.80元、鉴定费400.00元、一次性伤残补助金61776.00元、一次性工伤医疗补助金36636.00元、一次性伤残就业补助金73272.00元、伙食补助费3640.00元、护理费9000.00元、住院停工留薪期工资33696.00元，以上共计301387.53元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第四条，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限泰佑公司于判决生效之日起十日内赔偿何孝波301387.53元；二、驳回何孝波其余诉讼请求。案件受理费5.00元，由泰佑公司负担。在本案二审期间，泰佑公司围绕上诉请求举示了证据，本院组织当事人进行了质证。本院二审查明：1.泰佑公司二审中主张支付了何孝波医药费共计81000元，其中66000元是通过该公司职工易本智的银行账户以银行转账的方式支付，另外15000是以现金方式支付给何孝波的家属。泰佑公举示了相应的银行账户流水明细。2.何孝波二审过程中，对泰佑公司主张支付15000元现金给何孝波家属的事实不予认可，对通过易本智银行账户转账支付的66000元，认可其中60000元是医药费并同意在本案予以扣减，其余6000元则是支付给何孝波的2017年7月的工资，不是医药费。3.何孝波2019年5月15日提交本案诉状。本院认为，泰佑公司主张以现金的方式支付了15000元医药费给何孝波的家属，但未能对此举证证明，何孝波对此不予认可，应当由泰佑公司承担举证不能的不利后果。对于通过易本智的银行账户以银行转账方式支付的66000元中的60000元，何孝波认可是医疗费并同意在本案扣减，故在泰佑公司应支付的医药费中进行扣减60000元。对于剩余通过转账方式支付的6000元，泰佑公司主张是医药费，何孝波则主张是其所得工资，双方当事人对此有争议。经审查泰佑公司举示的易本智银行账户流水，从2017年7月17日始，至2017年9月27日止，经易本智银行账户分十四次向何孝波转账66000元，转账时间在何孝波2017年7月14日受工伤时间之后，何孝波提起本案诉讼时间之前。何孝波提起本案诉讼时，请求支付其工资6106元，何孝波自2017年6月25日到事发工地务工到受工伤时间不足一个月，何孝波主张转账所得其中的6000元是工资，与其诉讼请求的主张有矛盾，且银行转账时间均在何孝波住院治疗期间，加之何孝波对其余转账60000元的认可情况，故本院认定通过易本智银行账户转款的66000元均是支付给何孝波的医疗费，均应在泰佑公司应支付给何孝波的医疗费中进行扣减。何孝波治疗工伤产生医疗费81078.73元，扣减已经支付的医疗费66000元，泰佑公司还应支付医疗费15078.73元。综上，泰佑公司的上诉请求部分成立。因泰佑公司二审举示的新证据，致一审判决应当予以改判。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2019）渝0240民初2307号民事判决；二、上诉人四川泰佑建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付何孝波工伤保险待遇共计235387.53元；三、驳回被上诉人何孝波本案其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人四川泰佑建设工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人四川泰佑建设工程有限公司负担2元，由被上诉人何孝波负担8元。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇二〇年三月十一日法官助理 秦清华书 记 员 程方坪