北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2139号上诉人（原审原告）：北京饰之峰装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区北房镇幸福西街1号301室。法定代表人：刘太行，总经理。委托诉讼代理人：王强，男，1974年2月22日出生，汉族，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李英来，北京天用律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李树青，男，1958年11月8日出生，汉族，居民，现住北京市密云区。委托诉讼代理人：李玉华，北京兆盈律师事务所律师。上诉人北京饰之峰装饰工程有限公司（以下简称饰之峰公司）因与被上诉人李树青建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初12000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人饰之峰公司委托诉讼代理人李英来，被上诉人李树青委托诉讼代理人李玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。饰之峰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持饰之峰公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李树青承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序违法。一、一审法院认定北京来鑫国际资产管理有限公司（以下简称来鑫国际公司）为欠付饰之峰公司工程款的主体责任人，但李树青是本案建设工程真正的发包人，应承担优先给付工程款的义务。2014年4月18日，李树青将北京枫林园大酒楼院内楼房、场地出租给来鑫国际公司，来鑫国际公司的法定代表人系邓某。来鑫国际公司承租后，将前楼、后楼及场地进行了部分装修改造，前楼用于公司办公，后楼用于开办养老院。2015年7月1日，饰之峰公司与来鑫国际公司就上述装修改建工程签订了施工《协议书》，由饰之峰公司垫资施工。《协议书》约定的工程价款190多万元，工程量按实际发生计算。后，李树青提出增加、变更工程项目，又增加工程价款180多万元，整个工程造价为370多万元。工期从2015年7月1日顺延至2016年5月底，李树青和邓某、李涛（邓某聘任的养老院院长）负责施工现场监工、指挥。2016年5月初竣工前夕，邓某突然消失。2016年5月底，工程全部竣工。在等候邓某回来开办养老院期间，饰之峰公司与李涛商定：装修改建后的大门、楼房由饰之峰公司全部加锁留置，养老院开业后按《协议书》抵押担保条款约定以每月营业收入支付工程款。2016年9月，李树青以房主身份擅自撬锁收回养老院，后起诉解除了与来鑫国际公司的租赁合同。2017年6月，饰之峰公司为讨要工程款起诉了来鑫国际公司。饰之峰公司提交的民事判决书及执行裁定书可以证实饰之峰公司已履行了合同义务，来鑫国际公司应给付工程款3720183.1元，并支付违约利息。但来鑫国际公司没有任何财产可执行，且邓某一直下落不明，法院已裁定终结执行。此外，李树青提交的民事判决书还查明了以下事实：1.李树青与来鑫国际公司签订的租赁合同中，对承租人装修改建后的添附物和新建物的归属没有约定；2.李树青诉称来鑫国际公司拖欠其租金及费用的租期是2015年4月至2016年9月。来鑫国际公司在2015年4月连42万元的年租金都无力支付，且在2015年7月、2016年2月还分别借了李树青40多万元。邓某在2016年5月初工程全部竣工前突然消失，充分证明来鑫国际公司不可能给付工程款；3.租赁合同约定，来鑫国际公司在2015年5月10日前不能交付下年度租金及费用时，李树青即有权解除合同。但是，李树青不但没有行使解除权收回房屋，反而同意并积极参与装修改建施工，并直接要求增加变更工程项目，使施工《协议书》原订的工程量翻了近一倍，使工程价款由190多万增加至370多万元。在施工期间，李树青不但不向邓某追要租金，还借给邓某40多万元。工程竣工前邓某突然消失，工程竣工后李树青即收回房屋。这些事实证实，邓某签订施工合同只是个幌子，实质是李树青利用邓某承租人的身份为自己的房屋进行装修改建。综上，李树青身为房主虽然在涉案施工《协议书》及补充协议、变更工程项目上没有签字，也不承认自己是发包方。但在租赁合同中对装修改建工程的添附物和新建物没有约定的情况下，在解除租赁合同时对刚竣工后的添附物、新建物没有解决的情况下，李树青既然接受了饰之峰公司的劳动物化成果，在事实上就是真正的发包人，就应当优先给付饰之峰公司相应的劳动报酬。二、原养老院的月营业收入已抵押给饰之峰公司，李树青收回房屋出租经营的月收入应优先给付饰之峰公司工程款和利息。1.施工《协议书》第六条、第七条明确约定：甲方违约或付款不及时以养老院每月流水作抵押，流水由乙方代收，直到工程款完结为止。从上述抵押担保中的内容看：抵押物是养老院的每月流水，并不是养老院的房屋，未办理抵押登记手续并不影响抵押担保合同的效力；2.抵押担保合同作为从合同，体现在主合同施工《协议书》的付款方式中，并没有独立出来。而实现抵押权的条件是抵押人违约或付款不及时。饰之峰公司提交的民事判决书、执行裁定书及李树青提交的民事判决书查明的事实均证实，来鑫国际公司法定代表人邓某至今下落不明，来鑫国际公司又无任何财产，来鑫国际公司属于根本违约。实现抵押权是解决饰之峰公司即100多名农民工劳动报酬的唯一途径；3.本案的抵押权是担保物权的一种，是为了实现债权而设定，也以债权的存在为前提，具有附随性。结合本案事实看，从施工《协议书》签订至工程全部竣工，这一段期间装修改建物归承租人来鑫国际公司占有、使用、收益，抵押物是由来鑫国际公司规划中的养老院每月流水收入为抵押；工程全部竣工后，李树青解除了租赁合同，收回了房屋，装修改建物归产权人李树青所有，抵押物养老院的每月流水收入由李树青改变为房屋出租的每月租金收入。经营方式的改变，并不影响饰之峰公司行使抵押权。三、涉案工程实际施工人系农民施工队，该工程除垫资材料费外，涉及100多名农民工的工资，是农民工一年的辛苦钱。其中，垫资施工还借了部分民间资金。工程竣工已三年多，但工程款至今无人给付，严重损害饰之峰公司的利益。四、一审程序违法。一审法院将北京老街坊居家养老服务有限公司工商登记查询信息材料视为饰之峰公司提供的证据错误。1.这份材料是应法官要求提交，并不是饰之峰公司主动提交的，更不是饰之峰公司的证据；2.这份所谓的证据并没有经过质证，法官只说看看，并没征求双方质证意见；3.饰之峰公司的证据已打印了证据目录并装订交给了法庭，共五组十二份，一审法院违反了证据规则。李树青辩称，不同意饰之峰公司的上诉请求及事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院判决驳回饰之峰公司的上诉请求，维持一审判决。饰之峰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令李树青继续履行合同，以原养老院每月房屋出租经营收入优先支付饰之峰公司的工程款3720183.1元及利息（利息以3720183.1元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年6月9日开始计息，至实际给付之日止）。2.诉讼费由李树青负担。一审法院认定事实：2014年4月18日，李树青与来鑫国际公司签订《北京枫林园大酒楼院内厂房、楼房、场地出租合同》，合同约定，来鑫国际公司租赁李树青所有的北京枫林园大酒楼内厂房、楼房、场地等设施，租期自2014年4月18日开始（未签订终止日期），每年租金42万元。合同签订后，李树青向来鑫国际公司交付了租赁物。2015年7月1日，饰之峰公司与来鑫国际公司签订协议书，来鑫国际公司将北京老街坊居家养老照料中心改建工程发包给饰之峰公司施工，工程地点位于北京市密云区统军庄南路口京密路北。工程内容为：今有饰之峰公司承接来鑫国际公司北京老街坊居家养老照料中心改建装饰装修养老院工程楼房一幢（含西厢房），建筑面积1645.82平方米，每平方米1100元，小计1820302元，室外保温1285.082平方米，每平方米120元，小计154209.84元，合计1974511.84元，以上工程量按实际发生计算。工程范围：外墙喷涂、室内吊顶棚、刮腻子、刷白色内墙涂料、门窗拆除与换新等。施工日期为2015年7月1日至2015年11月1日。付款方式：工程完工后（即11月1日）支付工程款50％，余款每月按15％支付，扣除5％的质保金，至12月1日以前余款全部付清给饰之峰公司。如来鑫国际公司违约或付款不及时，以养老院每月流水做抵押，流水由乙方代收，直到工程款全部完结为止。协议签订后，饰之峰公司与来鑫国际公司的法定代表人邓某又签订补充协议，增加了部分工程。2015年10月24日，来鑫国际公司的法定代表人邓某又与饰之峰公司的施工负责人王强签订了变更工程项目材料。由于来鑫国际公司承租李树青的房屋等设施，未按租赁合同约定支付李树青的租金等费用，李树青于2016年9月30日向法院提起房屋租赁合同纠纷案件，要求与来鑫国际公司解除租赁合同，并要求来鑫国际公司恢复原状、支付租金。2016年12月27日，法院（2016）京0118民初7561号民事判决书判决：1.解除李树青与来鑫国际公司于2014年4月18日签订的《北京枫林园大酒楼院内厂房、楼房、场地出租合同》；2.来鑫国际公司给付李树青租金及水电、锅炉燃煤、人工等费用合计100.1万元；3.来鑫国际公司将其承租的楼房恢复至装修前的状态。因来鑫国际公司未付清饰之峰公司的工程款，饰之峰公司于2017年6月9日立案起诉来鑫国际公司建设工程施工合同纠纷案件，要求来鑫国际公司支付工程款3729183.1元及利息。2017年11月8日，法院（2017）京0118民初5513号民事判决书判决：1.来鑫国际公司给付饰之峰公司剩余工程款3720183.10元及利息（利息以3720183.10元为基数，按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计算，自2017年6月9日开始计息，至实际给付之日止）；2.驳回饰之峰公司的其他诉讼请求。判决生效后，饰之峰公司于2018年3月12日申请执行。因来鑫国际公司暂无可供执行的财产，2018年6月25日，法院（2018）京0118执1955号执行裁定书裁定，终结法院（2017）京0118民初5513号民事判决书的本次执行程序。因为饰之峰公司申请执行后，未得到相应的工程款额，饰之峰公司于2019年10月9日立案起诉李树青建设工程施工合同纠纷案件，要求李树青承担支付工程款之义务。审理期间，饰之峰公司提供了北京老街坊居家养老服务有限公司工商登记查询信息材料，查询信息记载：该公司于2015年10月28日成立，公司法定代表人为胡某，公司注册地址，北京市密云区（十里堡镇）西统路路口东100米。饰之峰公司及李树青均表示，敬老院并未在李树青出租的房屋地点开张。饰之峰公司另表示，未与敬老院签订抵押担保合同，也未办理过抵押登记。饰之峰公司提供的协议书及工程变更增项等材料中，均无李树青的签字手续。饰之峰公司也未能提供李树青承诺自愿承担支付工程款的相关证据材料。一审法院认为，当事人对自己的主张，应提供相应之证据。来鑫国际公司承租了李树青出租的房屋等设施后，将房屋装修改造工程发包给了饰之峰公司进行施工，有关饰之峰公司索要工程款事宜，亦经法院作出了相应判决，来鑫国际公司为欠付饰之峰公司工程款的主体责任人。饰之峰公司与来鑫国际公司签订的协议书中约定的付款方式，虽然载明了如来鑫国际公司违约或付款不及时，以养老院每月流水做抵押，流水由饰之峰公司代收，直到工程全部完成之内容。但饰之峰公司提供的北京老街坊养老服务有限公司工商登记信息中显示，饰之峰公司与来鑫国际公司签订协议时，养老院尚未成立，且也未能提供饰之峰公司与养老院签订了抵押担保合同及办理了抵押登记的相应证据材料。因李树青否认与饰之峰公司之间存在承发包关系，饰之峰公司提供的协议书等材料中，亦无李树青的签名，也没有提供相应之证据，证明饰之峰公司与李树青之间存在承发包关系，又没有提供李树青承接管理了养老院及接收养老院债务的相应之证据，也没有提供李树青承诺愿意代来鑫国际公司承担支付工程款义务的相应之证据。故此，对于饰之峰公司的诉讼请求，法院无法支持。综上所述，一审法院为保护当事人的合法权益，维护社会安定，判决：驳回北京饰之峰装饰工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一万八千二百八十一元，由北京饰之峰装饰工程有限公司负担（已交纳）。二审中，饰之峰公司提交王继全证明及拖欠农民工工资名单，证明目的：因来鑫国际公司未给付工程款而未能支付工人工资。李树青质证意见为：饰之峰公司提交的证据不属于二审新证据，对证据的真实性、关联性、证明目的均不认可。本院经审查认为饰之峰公司提交的上述证据与本案无关联，本院不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为：综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.李树青与饰之峰公司之间是否存在是事实上的承包合同关系；2.饰之峰公司是否就李树青每月所得租金享有抵押权。关于焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实可知，来鑫国际公司与饰之峰公司之间签订了《协议书》，将涉案房屋装修改造工程发包给饰之峰公司进行施工，来鑫国际公司为涉案工程的发包人，饰之峰公司为承包人，生效判决已认定来鑫国际公司为欠付饰之峰公司工程款的责任主体，并判决来鑫国际公司给付饰之峰公司其在本案中诉求的工程款。饰之峰公司上诉主张李树青系涉案工程实际发包人，李树青对此予以否认，饰之峰公司应对其主张提交相应证据。但饰之峰公司提供的协议书等与涉案工程相关的材料中，并无李树青本人签字。在饰之峰公司未提交证据证明李树青曾对代来鑫国际公司承担支付工程款义务作出承诺的情况下，不能仅凭涉案工程项目涉及的房屋等设施系李树青出租给来鑫公司即认定李树青为实际发包人。故本院对饰之峰公司该项上诉主张不予采纳。关于饰之峰公司上诉主张来鑫国际公司法定代表人邓某签订施工协议书只是幌子，实质是李树青利用来鑫国际公司承租人身份为自己的房屋进行装修改造等上诉意见，因其未能提供充分证据予以支持，本院亦不予采纳。关于焦点二，饰之峰公司与来鑫国际公司签订的协议书中约定的付款方式，虽然载明了如来鑫国际公司违约或付款不及时，以养老院每月流水做抵押，流水由饰之峰公司代收，直到工程全部完成之内容。但鉴于李树青并未在该协议上签字，该协议书约束的对象仅为饰之峰公司与来鑫国际公司，现无证据证明来鑫国际公司因涉案养老院建设问题有权为李树青设定义务。李树青是否有权就涉案养老院每月流水设立抵押权尚未可知，饰之峰公司亦未提交李树青承接管理了养老院或接收养老院债务的相应证据。故其主张养老院每月流水已经转化为李树青租金收益，并据此主张就李树青每月所得租金享有抵押权缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，北京饰之峰装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36562元，由北京饰之峰装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 玄明虎二〇二〇年三月二十日法官助理 卢圆圆书 记 员 李月明