山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终168号 上诉人（原审原告）：临沂鲁化石油有限公司，住所地：临沂市罗庄区罗庄街道206国道收费处北500米路西。 委托诉讼代理人：刘学军，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王春玲，女，1972年5月2日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。 上诉人临沂鲁化石油有限公司因与被上诉人王春玲劳动争议纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初5920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人临沂鲁化石油有限公司的委托诉讼代理人刘学军，被上诉人王春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人临沂鲁化石油有限公司上诉请求：一、依法改判驳回被上诉人一审诉求或将该案发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人从未收到罗庄区劳动人事争议仲裁委员会关于临罗劳人仲裁字（2019）第388号案件的开庭通知书，但一审法院未调取该案仲裁卷宗，未认定该程序错误就作出判决，一审程序错误。二、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系而是劳务关系，一审判决上诉人依据劳动关系承担责任错误。三、被上诉人主张的双倍工资差额计算期间错误，且超出时效。1、上诉人是2018年1月22日登记注册成立的有限公司，实际开始经营的日期为2018年2月份，而被上诉人主张自2018年1月份就在上诉人处工作，这显然与事实不符。上诉人在上述期间内未注册成立，该主体不存在，认定未成立的主体与他人之间存在劳动关系，违反了公司法的规定，没有任何法律和事实依据。2、被上诉人是2019年7月26日到罗庄区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，其主张的2018年7月26日之前的未签订劳动合同的双倍工资差额超过一年的仲裁时效，不应当得到主张。 被上诉人王春玲答辩服判。 临沂鲁化石油有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法裁决撤销临罗劳人仲裁字（2019）第388号裁决书，判决驳回被告王春玲要求原告临沂鲁化石油有限公司支付双倍工资差额、支付解除劳动关系经济补偿金和应休未休带薪年休假工资的仲裁请求；2.诉讼费用由被告王春玲承担。 一审法院认定事实：被告王春玲发现原告公司门口张贴有招工启事，经报名后，于2018年1月15日正式到原告处工作，从事洗车工作。双方未签订书面劳动合同，工资每月2700元，由王春玲于每月的15日到公司办公室支取现金。2019年7月15日，原告将被告辞退。2019年7月26日，被告提起申诉，2019年9月23日，临沂市罗庄区劳动人事争议仲裁委员会作出临罗劳人仲裁字【2019】第388号裁决，裁决临沂鲁化石油有限公司支付王春玲未签订书面劳动合同的双倍工资差额29700元、解除劳动关系的经济补偿金5400元、带薪年休假工资496.55元。原告不服，诉至本院。 临沂鲁化石油有限公司营业执照载明成立日期为2018年1月22日，其主张于2018年2月接手了临沂中鲁石化有限公司经营，2019年4月4日办理营业执照后才以该公司名义经营，之前一直以临沂中鲁石化有限公司的名义进行经营。 一审法院认为，本案争议的焦点为原被告之间是否存在劳动关系以及原告是否应支付被告未签订书面劳动合同的双倍工资差额、解除劳动关系的经济补偿金和带薪年休假工资。 关于劳动关系问题 原告临沂鲁化石油有限公司诉称与被告王春玲之间系雇佣关系，但未能提供相关证据予以证实，原告应承担举证不能的诉讼后果。被告王春玲提供工资表、工作服等证据，足以证实被告王春玲在原告临沂鲁化石油有限公司工作，接受原告的管理，从事原告单位安排的有报酬的劳动，原、被告之间符合确立劳动关系的法定要件，被告与原告之间存在事实劳动关系。关于被告的工作时间，原告作为用人单位，对被告具有管理义务，现原告未能提供考勤表、工资表等相关证据证实被告的实际工作时间，原告应承担举证不能的诉讼后果，虽然原告营业执照上载明的成立日期为2019年1月22日，但原告在成立之前先招用部分工人从事相关准备工作，亦符合常理，另原告虽主张在营业执照办理之前一直以临沂中鲁石化有限公司名义经营，但并不影响其与王春玲之间的劳动关系建立。综上，对被告的工作时间，本院依法予以认定为2018年1月15日至2019年7月15日。关于被告的工资数额，原告虽主张每月按被告实际提供的劳务天数计算，但在庭审中原告明确表示不能提供被告的工资表，故原告应承担举证不能的诉讼后果，对被告主张的月工资2700元，本院予以认定。 二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题 被告到原告处工作，双方建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，原告未与被告签订书面劳动合同，依法应向被告支付2018年2月15日至2019年1月15日期间的双倍工资差额29700元，该诉求的诉讼时效应从最后履行日起开始计算，被告于2019年7月26日申请仲裁，并未超出法律规定的仲裁时效，原告诉称被告已超出仲裁时效的主张，不符合法律规定，本院依法不予支持。 三、关于解除劳动关系的经济补偿金问题 关于被告的离职原因，原告作为用人单位，对被告具有管理义务，原告未能提供证据证实被告系自动离职，故原告应承担举证不能的诉讼后果。被告要求原告支付经济补偿金5400元，结合被告的工资数额和工作年限，本院依法予以支持。 四、关于带薪年休假工资问题 根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”、第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，被告自2019年1月15日起在原告处连续工作满一年，被告依法应享受带薪年休假，但原告未能提供证据证实被告已享受该休假，现被告要求原告支付未休带薪年休假工资496.55元，结合被告的实际工作时间和工资数额，本院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第三十九条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告临沂鲁化石油有限公司支付被告王春玲未签订书面劳动合同的双倍工资差额29700元，于本判决生效后十日内履行；二、原告临沂鲁化石油有限公司支付被告王春玲解除劳动关系的经济补偿金5400元，于本判决生效后十日内履行；三、原告临沂鲁化石油有限公司支付被告王春玲未休带薪年休假工资496.55元，于本判决生效后十日内履行；案件受理费10元减半收取计5元，由原告临沂鲁化石油有限公司负担。 二审时，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，最高人民法院《关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系而是劳务关系，但在一二审时均未能提交证据予以证明，根据上述法律规定，对其该上诉理由，本院不予支持。上诉人主张其于2018年1月22日登记注册成立，被上诉人于2018年1月份就在上诉人处工作，一审判决认定未成立的主体与他人之间存在劳动关系，违反了公司法的规定，本院认为，原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》（劳社厅函【2006】341号）规定：用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。以上规定均对用人单位筹备期间发生劳动争议的主体予以了明确。本案中，被上诉人在一审提供的证据能充分证明上诉人在登记注册成立之前招用被上诉人提供有偿劳动的行为具备事实劳动关系的构成要件，上述用工行为应由正式成立后的上诉人负责，因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人关于未签订劳动合同的双倍工资差额超过一年仲裁时效的主张，根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第二十一条第二款规定：劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。上诉人依法应向被上诉人支付2018年2月15日至2019年1月15日期间的双倍工资差额29700元，根据上述规定，该诉求的诉讼时效应从最后履行日起开始计算，被上诉人于2019年7月26日申请仲裁，并未超出法律规定的仲裁时效，上诉人诉称被上诉人已超出仲裁时效的主张，于法无据，本院不予支持。上诉人关于一审程序错误的主张，未提交证据予以证明，且上诉人在收到涉案仲裁裁决书后即向一审法院提起了诉讼，在二审时又以一审程序错误为由予以抗辩，对其该上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人临沂鲁化石油有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人临沂鲁化石油有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇二〇年三月十日 书记员 宋 莹