新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终84号 上诉人（原审被告）：新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县奎屯路西侧梧桐丽景小区1号楼1-102室。 法定代表人：蔺子桐，新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司总经理。 委托诉讼代理人：陈双林，新疆沙泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘永红，男，1971年6月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：鲍江，新疆新石律师事务所律师。 原审第三人：新疆天成富盛建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县塔城东路北侧（东堤水岸小区）135栋底商一层101室。 法定代表人：田亮，新疆天成富盛建设工程有限责任公司总经理。 委托诉讼代理人:吴泉，男，新疆天成富盛建设工程有限责任公司副经理。 上诉人新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司（以下简称中百恒盛公司）因与被上诉人刘永红及原审第三人新疆天成富盛建设工程有限责任公司（以下简称天成富盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2018）新4223民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭于2020年3月26日开庭进行了审理，上诉人新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司的委托诉讼代理人陈双林、被上诉人刘永红的委托诉讼代理人鲍江、原审第三人天成富盛公司的委托诉讼代理人吴泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中百恒盛公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误，被上诉人工程竣工后，向上诉人提交了竣工结算报告，上诉人予以了答复，并委托第三方中介机构对被上诉人施工的二期一标段包括8、9、11、12、13、14、15#住宅楼及地下车库等工程进行了决算，决算价3796万元。被上诉人若对上诉人的工程决算不服，可与上诉人协商解决，可与上诉人共同重新委托第三方中介机构进行决算，也可向人民法院起诉，重新委托第三方中介机构决算，但被上诉人既不认可上诉人委托中介机构作出的决算，又不愿意重新委托第三方中介机构进行决算，所以不能说是上诉人不正当阻止条件成就。一审庭审中，被上诉人明确表态暂不主张二期工程款，不对二期工程进行评估鉴定。2.一审适用法律不当，上诉人没有不当阻止条件成就，所以不应适用合同法第45条规定。应当充分尊重当事人之间一、二期工程一并核算的约定，既然被上诉人暂不主张二期工程款，就应当驳回被上诉人的诉讼请求。 刘永红辩称，上诉人的上诉理由不成立，合同是双方当事人在自愿情况下订立，上诉人和被上诉人签订合同，上诉人后和第三人签订合同，合同经过招投标程序，招标文件确定后订立合同，招标法有规定，背离合同要改正，双方合同价款增加变更，改变招标文件内容，属于无效内容。根据最高人民法院判例，附条件付款约定不明，被告不付款的条件不成立。本案存在类似事实，以二期工程决算作为一期工程款给付条件，双方无明确约定，被上诉人给上诉人提交了二期决算，上诉人也做了决算，分歧较大，且双方无法达成要第三方审计的意见，上诉人故意阻挠条件成立，二期和一期没有关联性。上诉人经营不善不给我方付款，一期就结算困难，不给我方进度款，上诉人拖延二期工程决算，给我方款项不到位，增加我方诉讼成本，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 天成富盛公司述称，该案和我方无关。 刘永红向一审法院起诉请求：1.判令被告给付欠付的工程款331.8万元；2.判令被告偿付违约金损失16.5万元（331.8万元×5%）。 一审法院认定事实：2012年5月14日，原告与被告签订《梧桐丽景住宅小区3、4、6、7#住宅楼工程施工补充合同》，约定由原告承建被告开发建设的梧桐丽景3、4、6、7#住宅楼和活动中心工程，其中3、4、6、7#住宅楼按1200元/平方米，活动中心按1500元/平方米的固定包干价进行按实结算。3、4、6、7#住宅楼工程建筑面积8477.91平方米，活动中心工程建筑面积304.38平方米，工程造价10630062元。在工程地下室顶板封顶完工时，甲方（被告）付给乙方（原告）工程款212万元；工程三层楼盖封顶完工时，甲方付给乙方工程款212万元；工程屋面封顶完工时，甲方付给乙方工程款266万元；当工程竣工验收合格，乙方将房屋移交给甲方后五个工作日内，甲方付给乙方工程款214万元。甲方取得工程《建设工程档案接受证明书》后，除扣除工程总造价5%的工程质量保修金，其余款项在六个月内结算付清，工程质量保修金在保修期满后无质量问题，甲方应在五个工作日内付清；工程于2012年5月15日开工，2012年10月31日竣工，总工期为170天；乙方最终必须在2012年11月15日前将房屋移交给甲方。2012年7月16日，被告与第三人签订建设工程施工合同，约定的建设工程的内容为沙湾县梧桐丽景住宅小区二标段（3、4、6、7#楼和活动中心），开工日期2012年7月30日，竣工日期2012年10月30日，合同价款10630062元。工程款支付期限与原、被告签订《梧桐丽景住宅小区3、4、6、7#住宅楼工程施工补充合同》约定一致。该合同签订后第三人未进行实际建设施工，而是由原告施工建设，原告施工完毕后，由第三人配合办理竣工验收手续。原告对沙湾县梧桐丽景住宅小区3、4、6、7#楼和活动中心施工完毕后将该工程交付被告，现该工程已经竣工验收合格并投入使用。原、被告于2018年7月5日对梧桐丽景一期工程进行了结算，结算结果为：工程总造价1079万元，已付10221519.16元，应付工程款为331.8万元。原、被告在该结算单中约定以上结算属于梧桐丽景一期工程及一、二期外配套决算金额最终结算等梧桐丽景二期工程决算后一并核算。2013年3月22日，原告与被告就沙湾县梧桐丽景住宅小区二期工程签订《施工合同补充协议》，由原告继续建设该小区8-9#、11-15#住宅楼、地下车库和小区大门。被告亦与第三人就梧桐丽景二期工程签订建设工程施工合同。第三人未进行实际建设施工，而是由原告施工建设，工程的结算和支付亦是由原告与被告进行，原告施工完毕后，由第三人配合办理了竣工验收手续。原、被告双方因二期工程总造价存在分歧，被告以与原告有约定梧桐丽景一、二期工程应一并核算为由，拒绝向原告支付一期工程价款。另查明，原告建设的梧桐丽景一、二期工程已经经过竣工验收，并交付被告投入使用。对二期工程原告报审结算的总造价为4890万元，被告审核后核算的总造价为3796万元，双方差异巨大未能达成一致意见。原告在此次诉讼中未就二期工程款提起诉讼。对于原告诉讼请求中主张的一期工程款欠付数额，被告无异议，仅以双方约定“梧桐丽景一期工程及一、二期外配套决算金额最终结算等梧桐丽景二期工程决算后一并核算”为由，要求与二期工程一并结算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案原告刘永红为自然人，不具备建设工程施工资质，其借用有资质的第三人天成富盛公司的名义施工。故原、被告就沙湾县梧桐丽景一期工程签订的《建设工程施工合同补充协议》违反法律规定，为无效合同。对于原告能否就一期工程单独向被告请求支付工程款。双方当事人于2018年7月5日签订的结算单中约定“以上结算属于梧桐丽景一期工程及一二期外配套决算金额最终结算等梧桐丽景二期工程决算后一并核算”。该约定为双方当事人对梧桐丽景一期工程结算付款的附加条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，双方当事人争议的梧桐丽景二期工程于2014年11月20日竣工验收，目前已经交付使用。具备结算条件，原告已经向被告提交了结算报告，被告不同意原告提出的结算报告，也未向第三方委托鉴定评估，故应视为被告不正当阻止条件成就，因此应视为双方当事人对梧桐丽景一期工程结算付款的附加条件成就，故对原告主张被告支付梧桐丽景一期工程的未付工程款3318000元的诉讼请求予以支持。对于原告主张违约损失16.5万元的诉讼请求，原告未提供证据证明双方签订的《沙湾天成公司（刘永红）工程结算清单》中，约定的梧桐丽景一期工程结算附加条件成就时间，故对原告的该诉讼请求不予支持。对于第三人天成富盛公司，原告在诉讼请求中未要求第三人承担责任，并且经查明原告借用第三人施工资质，第三人不是转包人和违法分包人，故第三人在本案中不承担责任。判决：一、被告中百恒盛公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘永红工程款3318000元；二、驳回原告刘永红其他诉讼请求；三、第三人天成富盛公司在本案中不承担责任。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：上诉人应否向被上诉人支付案涉工程款3318000元，有无依据。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人刘永红举证合同、结算单，证实其与上诉人中百恒盛公司存在建设工程施工合同关系，因被上诉人系借用有资质的原审第三人天成富盛公司名义施工，故一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定确认所涉合同无效正确。关于工程款支付问题，被上诉人起诉主张3318000元工程款，经双方签字的结算单证实该款项系梧桐丽景一期工程及一、二期外配套工程剩余未付款。对于结算单注明“最终结算等梧桐丽景二期工程决算后一并核算”的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人与被上诉人就梧桐丽景一、二期工程系分别签订合同，为无依附性的两份独立的合同，一期工程及一、二期外配套工程价款业经双方结算，所涉工程价款、已付款、尚欠款金额明确，并非经由一、二期工程合并结算才能确定，且上诉人与被上诉人为无效合同的签订主体，工程验收合格应参照合同约定结算付款，而一、二期工程合同均未约定一并核算，因此结算单上所注“最终结算等梧桐丽景二期工程决算后一并核算”无效力依据，故上诉人以二期工程决算问题抗辩被上诉人主张一期工程相关款项的理由不成立，双方关于二期工程款问题可另行解决。被上诉人起诉主张结算明确的一期工程相关款项系行使其诉讼权利，符合法律规定，一审予以支持正确。 综上，上诉人中百恒盛公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33344元（上诉人新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司预交34664元），由上诉人新疆中百恒盛房地产发展有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  印新红 审判员  刘 琳 审判员  张 玲 二〇二〇年三月二十七日 书记员  刘楚妍