湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终65号原公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）李勤学，男，汉族，1983年9月2日出生，初中文化，户籍所在地湖南省湘潭市雨湖区，住湘潭市雨湖区。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年4月23日被抓获至长沙铁路公安处看守所羁押，同年4月24日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留。2019年5月28日被依法逮捕。现押湘潭市看守所。辩护人彭炼，湖南风云律师事务所律师。湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人李勤学犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月20日作出（2019）湘0302刑初378号刑事判决。宣判后，原审被告人李勤学不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人李勤学于2013年5月份经人介绍进入黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司任业务经理，在该分公司负责人唐青荣（已另案起诉）等人组织下，被告人李勤学与丁琪（已另案起诉）、贺霞（已另案起诉）等人，通过街头派发宣传资料、组织推介会的方式面向社会不特定人员进行宣传，以高额回报为诱饵，以销售“华商卡”的形式变相吸收公众资金。“华商卡”是以黄山华商山庄酒店名义发行的单用途预付5储值卡，根据购卡金额分银卡、金卡、钻石卡，凭卡可在其公司旗下酒店、餐饮消费享受不同折扣，并可根据购卡金额和年限获取14%-16%的年回报，到期可还本付息。2017年5月份，李勤学担任湘潭分公司湘乡服务点的负责人，主要的工作是“华商卡”的推广和销售，直至湘潭分公司被公安机关查处。李勤学明知公司发售“华商卡”的行为违反关于单用途商业预付卡发售的相关规定，为获取个人业务提成，积极参与销售“华商卡”，面向社会不特定对象变相吸收资金，经湖南省锦程司法鉴定中心【2018】会鉴字第4号、【2018】会补鉴字第5号司法会计鉴定意见鉴定，被告人李勤学与章某某1、胡某某2、刘某某3等人签订464份储值卡合同，合同金额为1264.448万元，其中未兑付合同219份，未兑付本金为690.248万元，非法获利40.2559万元。李勤学下属业务员丁琪、贺霞等人与集资参与人签订236份储值卡合同，合同金额为717.02万元，未兑付合同80份，未兑付本金为299.26万元。被告人李勤学名下位于湘潭市九华经开区矿万境水岸Ａ区3栋2单元3302001的房产被公安机关依法查封。一审认定上述事实的证据有：1、报案材料，证实受损集资参与人向公安机关报案的情况。2、户籍信息，证实被告人李勤学的个人基本情况。3、归案情况，证实公安机关抓获被告人李勤学的过程。4、羁押证明，证实被告人李勤学于2019年4月23日至4月24日在长沙铁路公安处看守所羁押。5、搜查证、搜查笔录、扣押物品照片、扣押决定书、扣押物品清单等，证实公安机关依法对黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司及相关人员进行搜查的情况。6、档案产权出证查询、协助查封通知书，证实公安机关依法查封被告人李勤学名下万境水岸房产一套的情况。7、受损集资参与人调查情况统计表等，证实受损集资参与人损失情况。8、华商公司湘潭分公司结构图、徽州文化园系统页面截图、照片、华商公司绩效奖罚管理方案、工作人员结构图、湘潭分公司工资表、华商合同收据申请表、考勤号表、账本登记表、营业执照、华商卡备案情况说明、宣传资料复印件、会议记录等，证实华商公司及湘潭分公司等概貌及经营管理相关情况等。9、中国银监会湘潭监管分局关于湘潭分公司是否具备金融资质的证明等，证实该局未向湘潭分公司发放《金融许可证》。10、湘潭市商务局关于湘潭分公司单用途商业预付卡备案情况的说明等，证实湘潭分公司未依法办理单用途商业预付卡备案手续。11、企业工商登记资料、任命书、租赁合同等，证实黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司、黄山晚晴在线商贸有限公司湘潭分公司、黄山徽州文化园国际旅行社公司湘潭分公司、黄山徽州文化园国际旅行社楠竹山分公司、湖南老乐贸易有限公司、将军红实业集团有限公司湘潭分公司等均为唐青荣名下公司，负责人为唐青荣。12、同案人陶亚收取现金登记记录等，证实收取资金的情况。13、受损集资参与人冯岳芳、毛清海、唐平安等人的陈述，证实他们分别向黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司购买华商卡的情况。14、湖南锦程司法鉴定中心[2018]会鉴字第4号司法会计鉴定意见、湖南锦程司法鉴定中心[2018]会补鉴字第5号司法会计鉴定意见，证实黄山华商湘潭分公司非法吸收公众存款的金额、各被告人分别吸收的金额及提成的情况。15、辨认笔录，证明被告人与同案人、被害人之间进行辨认的情况。16、证人李某的证言，证实被告人李勤学是他哥哥，他也曾在他哥哥手中出资购买过共计5万华商卡，但已经都兑付了，收益5400元。他父亲也购买过1万元，也已经兑付了，收益1400元。17、证人刘某的证言，证实被告人李勤学是她的丈夫。李勤学曾介绍过她到湘潭分公司上班，当时李是该公司的业务经理，她被招进公司也是做业务员，主要的工作就是销售华商卡，2017年3月份，分公司安排李勤学到湘乡搞个服务点，就安排她与李勤学一起去湘乡，服务点是2017年3月6日正式成立的，一直开到2017年9月初分公司拖欠服务点的工资和提成，他们无法继续承担房屋租金就退了房子，她就离开了公司，李勤学回到分公司继续上班等情况。18、同案人唐青荣、陶亚、伍光霞、彭可、杨成、徐朝勋等人的供述，证实他们分别作为湘潭分公司工作人员参与销售华商卡变相吸收公众存款等情况。19、（2018）湘0302刑初556号刑事判决书，证实同案人唐青荣、陶亚、伍光霞、彭可、杨成、徐朝勋等人的判决情况。20、被告人李勤学亦有供述和辩解在卷，能相互印证。一审判决认为，被告人李勤学在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以旅游打折、养生为名，利用宣传单和口述的方式向社会公众宣传，承诺高额回报，销售华商卡吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人李勤学在共同犯罪中起主要作用，系主犯。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李勤学犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人李勤学退赔所得赃款人民币402559元。上诉人李勤学及其辩护人提出的上诉理由和辩护观点是：1、一审认定的上诉人李勤学非法吸存的数额和违法所得与事实不符；2、本案属于单位犯罪；3、在非法吸收公众存款共同犯罪中，上诉人李勤学系从犯。经审理查明：一审判决认定上诉人（原审被告人）李勤学犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）李勤学在明知黄山华商湘潭分公司没有融资资质的情况下，为获取提成奖励，以旅游打折、养生为名，利用宣传单和口述的方式向社会公众宣传，承诺高额回报，销售华商卡吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人李勤学在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。关于上诉人李勤学及其辩护人提出“一审认定上诉人李勤学非法吸存的数额和违法所得与事实不符”的上诉理由和辩护观点。经查，上诉人李勤学非法吸存的数额是司法鉴定人员根据上诉人的供述、被害人的陈述、现金登记记录等证据作出的鉴定结论，依法可以认定；上诉人李勤学作为湘乡服务点的负责人，其所管理的其他人员吸收的资金和自己通过续签合同吸收的资金均应计算在其犯罪数额内。上诉人李勤学及其辩护人提出的上述上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。关于本案是否属于单位犯罪的问题。根据证人曾某等证言证实，黄山华商山庄酒店管理有限公司自2013年以来，以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，其成立的湘潭分公司等所实施的全部活动，均是非法吸收公众存款活动。根据司法解释规定，公司成立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。上诉人李勤学及其辩护人提出本案属于单位犯罪的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。关于上诉人李勤学是否属于从犯的问题。虽然上诉人受雇于黄山华商山庄酒店管理有限公司湘潭分公司，但其作为业务经理和湘乡服务点的负责人，属于非法吸收公众存款共同犯罪中的主要实行犯，系主犯。上诉人李勤学及其辩护人提出其系从犯的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾仁平审 判 员  周孚林审 判 员  易 庆二〇二〇年三月二十五日代理书记员  赵书艺附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。