广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1019、1020号上诉人（原审4846号案被告、原审7654号案原告）：广东振盛五金有限公司。法定代表人：郑镇文。委托诉讼代理人：文斌，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈自强，该公司员工。被上诉人（原审4846号案原告、原审7654号案被告）：卢雪晶。委托诉讼代理人：周玉珊，广东谨然律师事务所律师。上诉人广东振盛五金有限公司（以下简称振盛公司）因与被上诉人卢雪晶劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初4846、7654号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。4846号案卢雪晶一审诉讼请求：1.振盛公司向卢雪晶支付解除劳动关系经济赔偿金76066.67元；2.振盛公司向卢雪晶支付2018年6月-10月高温补贴750元；3.振盛公司承担本案的受理费。7654号案振盛公司一审诉讼请求：1.确认双方劳动关系并未解除；2.判令振盛公司不需要向卢雪晶支付赔偿金。一审法院判决：一、确认卢雪晶自2012年4月24日至2019年1月21日与振盛公司存在劳动关系；二、判决发生法律效力之日起三日内，振盛公司一次性支付卢雪晶违法解除劳动关系赔偿金76066.6元；三、驳回卢雪晶的其他诉讼请求；四、驳回振盛公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由卢雪晶负担10元，振盛公司负担10元。判后，上诉人振盛公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第二项及第四项，改判振盛公司不构成违法解除与卢雪晶之间的劳动合同，振盛公司无需向卢雪晶支付经济赔偿金；2.二审诉讼费用由卢雪晶承担。事实和理由：一、本案的基本事实。卢雪晶在任职期间，不服从工作安排、工作态度不端、消极怠工、故意制造事端。2018年7月至10月期间，卢雪晶连续多月考核为不及格，在振盛公司对其他同事造成不好的影响，并威胁振盛公司即使卢雪晶上班不做事，振盛公司也得支付工资给卢雪晶，振盛公司如果不要卢雪晶就得赔钱。2018年11月至12月卢雪晶连续三次引起客户投诉。卢雪晶长时间出勤不出工的状况，引起振盛公司所有员工的极度愤慨，迫于无奈，振盛公司对卢雪晶进行调岗安排，卢雪晶自2019年1月21日向振盛公司交接了有关工作资料后便离开了振盛公司。被交接人张某仅为接受卢雪晶的工作交接，其行为不能代表振盛公司意志，其没有获得振盛公司的任何授权作出解除或终止与卢雪晶之间的劳动合同关系的任何行为及权限。二、振盛公司不构成违法解除劳动合同。1.卢雪晶自2019年1月21日起便未再出勤。卢雪晶并未办理事假或病假等任何手续，振盛公司未收到卢雪晶任何不出勤的书面证明，故卢雪晶已经构成无故连续旷工。2.卢雪晶自2018年开始，拒绝提供本职岗位应有的劳动，振盛公司遵照合同精神进行劝导和支付工资直至卢雪晶离开岗位之日。卢雪晶无故连续旷工的行为严重违反了用人单位的规章制度，故振盛公司有权依据劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。事实上，振盛公司仍通知卢雪晶限期回到振盛公司报到和上班。3.本案直至仲裁裁决前，振盛公司并未单方提出解除与卢雪晶的劳动合同，故不构成违法解除劳动合同。三、振盛公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。卢雪晶无故连续旷工，严重违反振盛公司的规章制度，振盛公司并没有违法解除劳动合同的行为，故振盛公司无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。被上诉人卢雪晶服从一审判决，不同意振盛公司的上诉请求。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审时，振盛公司向本院提交以下证据：1.卢雪晶2018年7月至9月《行政月度考核》，拟证明卢雪晶在上述月份连续多月考核为不合格。2.振盛公司规章制度及流程。3.关于员工卢雪晶工作表现评价说明。4.关于公司人员通知工作成所到工厂办公的情况说明、（张某光、熊浩雁）关于公司人员进驻工厂办公的通知的回复、以及2018年11月进厂人员工资补贴。5.证明、个人参保证明、缴费历史明细表。卢雪晶对此发表质证意见称：对于证据1的真实性、合法性及关联性不予认可，事实上振盛公司从未有过对行政人员的考核，卢雪晶没有收到过客户的投诉，这些证据是公司为了应付本案而伪造的证据。考核标准及评分标准都没有制度规范，也没有经过卢雪晶的确认。对于证据2的真实性、合法性及关联性不予认可，该规章制度和流程没有经过卢雪晶的签收。证据3、4是振盛公司为应付本案诉讼而制作的，事实上没有工作场所、车辆接送、晚餐的安排。对于证据5的真实性无异议，对关联性有异议，即使张某不在振盛公司购买社会保险，也不影响其职务行为，张某是陈自强的妻子，其在工作群中的昵称为“老板娘”，且卢雪晶的工资都是由张某通过微信进行发放的，通知都是张某在微信或平台上进行发送，考勤统计、离职通知有张某的签字，因此张某行为代表振盛公司。又查明，二审庭询时，振盛公司申请证人张某、陈某及张某光出庭作证。张某陈述由于办公场所局限，安排卢雪晶和销售人员等到欧美嘉公司办公，张某偶尔会去办公室看工作人员的表现。卢雪晶2018年下半年度的工作表现不太好，工作态度较差，对张某的工作安排具有抵抗情绪。张某确认其曾与卢雪晶有过对话，主张录音对话中的黄姓人员为其朋友，黄姓人员发表的言论是当时看不过卢雪晶的嚣张态度。张某确认曾说过口头通知解除卢雪晶，但是认为其只是告知离职程序。陈某陈述在开会的时候其看到卢雪晶不按公司安排，态度较差，但是不清楚卢雪晶为何离职。张某光陈述其与卢雪晶为同事，在工作过程中存在分歧，卢雪晶未告诉张某光是振盛公司让卢雪晶走的还是自己不想来上班的。卢雪晶对上述三证人的证人证言的真实性、合法性及关联性均不予认可，并发表意见称：1.张某自认是振盛公司股东陈自强的妻子，为其购买社会保险的欧美嘉公司与振盛公司存在关联关系，张某在振盛公司的行为代表振盛公司。从录音可以看出黄姓人员多次在场并代表振盛公司与卢雪晶进行过多次交涉。2.证人陈某和张某光为振盛公司的员工，与振盛公司存在利害关系，两人的证人证言不应采信。又查明，卢雪晶在一审提交了考勤表、离职工资结算表，上面显示有张某的签名，振盛公司在一审庭审时确认上述证据的真实性。在振盛公司提交的月度考核表上亦有张某的签名。再查明，振盛公司对卢雪晶所提交的录音内容真实性不予确认，但是经本院释明，振盛公司未对该录音申请鉴定，而且亦未指出对录音内容的具体异议。本院认为，本案的争议焦点为振盛公司应否支付卢雪晶解除劳动关系的赔偿金。对此，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。虽然振盛公司主张其未解除卢雪晶的劳动关系，但是根据卢雪晶所提交的谈话录音以及文件交接表所记载的内容显示系振盛公司作出了解除行为。虽然振盛公司抗辩称录音中的对话人员以及交接人员张某不能代表振盛公司且不确认录音的内容，但是在振盛公司确认真实性的考勤表、离职工资结算表、月度考核表上均有张某的签名，张某出庭作证时亦确认其曾安排卢雪晶工作，故结合张某的身份，本院认为张某的行为可以代表振盛公司；对于卢雪晶与张某的录音，张某虽然称不记得具体内容，但是确认曾与卢雪晶谈话，经本院释明振盛公司未对该录音真实性申请鉴定，亦未指出对录音内容的具体异议，故综合双方当事人的举证情况，本院对卢雪晶所提交的证据予以采纳。一审法院认定系振盛公司解除卢雪晶的劳动关系，并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，振盛公司主张卢雪晶存在消极怠工、态度差、拒不服从工作安排等情形，应该对此承担相应的举证责任。虽然振盛公司提交了绩效考核表等证据，但是该证据为振盛公司单方制作，没有卢雪晶的签名确认，亦无相应的考核依据以及具体事实予以佐证，故本院对此不予采信。关于振盛公司提交的客户投诉表，按照该表格内容为公司客户的陈述，应该属于证人证言，但是投诉表上的客户均无出庭作证，故该证据本院亦难以采纳。至于振盛公司申请出庭作证的证人均为公司员工以及公司股东亲属，其证明力较低。故，综合振盛公司的举证情况，未能充分证实振盛公司解除卢雪晶的合法依据，故一审法院以振盛公司举证不能为由，判决振盛公司支付违法解除卢雪晶劳动关系的赔偿金，并无不当，本院予以维持。关于振盛公司上诉的其它问题，一审法院已经作出了充分论述，本院予以确认，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由广东振盛五金有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年三月二十七日书记员  王威淞杨昕