山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终170号上诉人（原审被告）:焦明涛，男，1987年9月14日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：张国利，山东忠旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：逄蕊，男，1978年7月7日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：刘威，山东忠旺律师事务所律师。原审被告：许文增，男，1973年7月18日出生，汉族，住山东省平度市。上诉人焦明涛因与被上诉人逄蕊、原审被告许文增建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦明涛上诉请求：1.请求二审法院改判驳回被上诉人逢蕊对上诉人焦明涛的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先,上诉人焦明涛在本案中并非与许文增是合伙人,上诉人焦明涛只是许文增的工人,一审法院认定上诉人焦明涛与许文增是合伙人是错误的。根据被上诉人逄蕊提供的《劳务合同》第一页,该《劳务合同》的发包人为逄蕊简称甲方、承包人为许文增简称乙方,并且发包人逄蕊和承包人许文增均进行了签字。该《劳务合同》的第四页底部，本合同签署处甲方是逄蕊和逄磊、乙方是许文增,并且双方均签了字。从《劳务合同》的第一、四页可以看出《劳务合同》的甲方为逄蕊、乙方为许文增,上诉人焦明涛根本不是发包人也不是承包人,更不是许文增的合伙人。焦明涛只是《劳务合同》中乙方许文增的工人,《劳务合同》第三、四页明确写明了焦明涛、郭怀波、高文才、王新峰等人是现场施工人员,从此处进一步证实焦明涛只是工人而不是承包人,也不是许文增的合伙人。被上诉人提供的施工期间单据也进一步证明了许文增是承包人,焦明涛只是许文增的工人,只是现场施工人员,对进到现场的建筑材料和机械费用、工程量等进行现场记录并签字。焦明涛对这些现场情况签字后,许文增才根据现场具体操作人员的签字确认,再进行签字认可,如果没有现场人员的签字许文增是不认可的。这完全是工程施工过程中的操作和交易习惯。如果焦明涛是合伙人,这些单据焦明涛一人签字就生效，没有必要再让许文增签字。其次,本案中逄蕊虽与许文增签订的字面为《劳务合同》的合同,但《劳务合同》的实质内容完全为建设工程施工合同,山东华诺家具有限公司将涉案工程发包给兴润建设集团有限公司,兴润建设集团有限公司又将涉案工程发包给逄蕊，逄蕊又将工程发包给许文增,涉案工程被层层违法承包和转包。《劳务合同》第3条承包方式为包工包料,这是一种大包的形式。由上述情况和《劳务合同》的实质内容可看出《劳务合同》是违反《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的,该《劳务合同》是无效的，一审法院认定《劳务合同》有效,并适用该合同中的有关条款是完全错误的。再次,一审法院认定逄蕊的的损失为15万元是没有事实和法律依据的。本案中许文增是否违约，以及如何违约均没有查清。兴润建设集团有限公司对逄蕊扣留款15万元是否是许文增造成,以及15万元的损失是否应当由许文增承担均没有查清。一审法院认定15万元损失仅凭兴润建设集团有限公司的两张处罚单而没有实际上交罚款的财务收据;兴润建设集团有限公司对逄蕊的罚款如果存在也应有相关的依据,如逄蕊与兴润建设集团有限公司的合同、兴润建设集团有限公司是如何计算15万元罚款的审计、计算等结算明细。同时逄蕊和兴润建设集团有限公司关系特殊，据上诉人焦明涛了解逄蕊是兴润建设集团有限公司的项目经理或工地负责人,兴润建设集团有限公司为逄蕊出具的材料不实。本案中许文增已按期施工,是因为逢蕊延期支付工程款,是逄蕊首先违约才造成许文增无法施工,违约方是逄蕊而非许文增。所以一审法院判决许文增违约,并承担15万元损失没有事实和法律依据。最后,许文增给逄蕊的施工,逄蕊至今还拖欠工程款,一审法院计算损失时亦应扣除。另外,在郭怀波诉兴润建设集团有限公司的劳动争议案件中,逄蕊是兴润建设集团有限公司的代理人。在宁津县劳动保障局对逄蕊和武金永的监察询问笔录可证实逄蕊是兴润建设集团有限公司的经理、武金永是该公司的华诺工地技术员,同时在这些材料中能够证实许文增承包了工程，焦明涛和郭怀波等人只是许文增的工人,焦明涛与许文增并非合伙人。二、一审法院适用法律错误，上诉人焦明涛不是许文增的合伙人,没有权利享有许文增的利益,也没有义务承担许文增的损失。一审法院对上诉人焦明涛适用法律错误。综上,望二审法院查清案件事实,依法明断,驳回被上诉人逄蕊对焦明涛的诉讼请求或将本案发回重审。逄蕊辩称，1.关于焦明涛与许文增是否是合伙的问题。在一审时被上诉人已提交了相关的证据。根据《民法通则》的规定，个人合伙是指合伙人按照协议，各自提供资金、实物，技术等合伙经营，共同劳动的民事法律行为。本案中上诉人不但与许文增共同参与了5号车间的施工行为，而且与许文增一起行使对工程材料的管理。共同以欠款人的名义对外出具欠条，对款项进行支配。在宁津县人民法院审理的（2018）鲁1422民初1365号民事案件的庭审过程中，上诉人曾陈述称：2016年6月份烟台兴润钢结构承建了华日家具的车间工程，焦明涛（上诉人）欲争取该工程的施工部分，由许文增联系,将5万元订约金打入了王炳深账号。这里的陈述证实上诉人有承包该工程的意思表示，并且，上诉人为了履行本次协议，向被上诉人指定的王炳深账户支付过50000元履行保证金，明显属于出资行为，且对该事实上诉人在一审时也已认可。在被上诉人提供的录音中许文增也承认与焦明涛系合伙关系。因此，一审法院认定合伙的事实清楚，上诉人是为推卸法律责任才不承认与许文增的合伙关系。对此，请二审法院予以查明。另外，上诉人与许文增共同签字的行为并不是简单的现场管理行为。而是为了合伙协议的履行而约定的共同监督行为。即合伙人均需要知道合伙期间的材料费支出情况，这有利于合伙人之间最后的结算。否则，一人对外签字另一方不认可的话，将来合伙结算必然会发生矛盾。现实中合伙人共同签字的外欠才被合伙承认的行为是普遍存在的，是被广泛应用的。所以，上诉人的解释牵强且不合情理，无法成立。2.关于上诉人的损失问题。根据双方的合同约定，本案工程应在2016年9月28日完工，被上诉人一审提供的监理日志记录了涉案工程的进展状况，明确证明了工程未按期完工，且是因停工造成的（8月16日至10月7日均处于停工状态），如此明显的违约行为按照合同10.1条约定应支付合同总价款30%的违约金。被上诉人也因此被兴润建设集团有限公司罚款。并且，被上诉人的工程款至今被拖欠，未能顺利结算。可见，被上诉人因此造成的损失是巨大的，仅因有证据证实的损失是150000元才不得已起诉了这部分损失，而实际损失要远高于此。在《处罚通知书》中明确载明处罚的原因是未按期完工，在宽限期内也未按期完工，而上诉人与许文增是该工程的承包人，一审时上诉人对被上诉人提供的证据也无异议，一审法院就此认定该损失应由此二人承担事实清楚，证据充分。而至于兴润建设集团有限公司对被上诉人的处罚是否有依据，则不是本案讨论的问题，问题是被上诉人确实被处罚了且该罚款已从工程款中扣除。对此，一审法院判令上诉人支付此损失并无不当。原审被告许文增述称：我有一份和上诉人的转包合同，证明所有人工，材料、机械都是上诉人承担。我跟逄蕊签订的合同当时不是逄蕊签的字，而是技术员签的。逄蕊向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告150000元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告提交证据一,《劳务合同》证明原告将工程发包给许文增、焦明涛的事实，时间是2016年7月4日，焦明涛以施工人员身份出现；证据二，录音一份，证明被告许文增、焦明涛系合伙；证据三，被告施工期间购入建材的收据5张，证明两被告系合伙共同经营；证据四，监理日志，证明被告自2016年8月16日至2016年10月7日停工；证据五，兴润建设集团有限公司处罚通知书，证明原告因被告停工被两次处罚，共计15万元。被告焦明涛的质证意见是：不确定名字是不是自己所签，对证据无异议。五万元保证金是我打给王炳深的，别的没有了。没有证据提供。一审法院认为，本案第一个问题是两被告是否是合伙。原告认为被告焦明涛参与了经营，被告焦明涛则予以了否认。一审法院认为两被告虽然没有合伙协议，但被告焦明涛在原告提供的华日工地钢筋用量及人工费中的欠款人后面和许文增一起签字确认，同时被告焦明涛对于原告提交的录音也无异议，而录音中许文增认可与焦明涛合伙，因此可以确定被告焦明涛与许文增共同出资、共同经营的合伙事实。第二个问题是原告的损失。根据原、被告的约定，被告应当在2016年9月28日完工，而原告提交的证据能够证明被告在施工过程中存在延期竣工的情况，双方签订的合同第10.1条约定：“若发生以下情形之一的，甲方有权解除本合同，另择他人施工，乙方应返还已收取的合同价款并向甲方支付合同总价款30%的违约金，并赔偿由此增加的费用及给甲方造成的损失：（a）乙方逾期达7天未竣工或工期过半而工程量未过半……”。被告自2016年8月16日至2016年10月7日停工，致使不能按照合同约定的工期2016年9月28日完工，为此，兴润建设集团有限公司因为被告的延期施工行为对原告进行了两次处罚，导致原告被扣留工程款，原告以此为主要证据主张权利，并未超过合同约定的违约责任，证据确实充分，一审法院予以支持。判决如下：一、被告许文增、焦明涛给付原告逄蕊150000元，限本判决生效后十日内付清；二、被告许文增、焦明涛相互承担连带偿还责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告许文增、焦明涛负担，限本判决生效后十日内付清。本院二审期间，上诉人向本院提交一组证据用以证明案涉《劳务合同》系逄蕊代表兴润建设集团有限公司与许文增签订，其证据一，用以证明上诉人为许文增的工人，被上诉人质证认为，上诉人提交的证据，为复印件，无法核实真实性，超出法定举证期限，不属于新证据，逄蕊与兴润建设集团有限公司是承包方与发包方关系，逄蕊仅是在出现劳务纠纷时代表兴润建设集团有限公司出面处理。证据二，劳动保障监察询问笔录两份，经到宁津县人社局调查，对其真实性予以确认。被上诉人提供（2018）鲁1422民初1365号庭审笔录一份，经调取宁津县人民法院（2018）鲁1422民初1365号卷宗，对其真实性予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为，焦明涛是否承担关于迟延交工的损失问题。针对焦点问题，逄蕊与许文增签订有《劳务合同》，逄蕊将其承包的兴润建设集团有限公司承建山东华诺家具有限公司5号车间施工工程转包给许文增，合同上有现场施工人员焦明涛等签字，并约定许文增为工地施工的全权代表。无论是外欠施工材料款，还是欠付施工人员人工费均由焦明涛、许文增以共同欠款人的名义出具。从焦明涛、许文增两人的共同签字行为看，焦明涛与许文增的关系符合共执事务，共享利益，共担债务合伙关系的特征。即使焦明涛与许文增不属于合伙关系，焦明涛属于违法承包关系中的实际施工人，许文增系违法发包人，由于实际施工人焦明涛的原因，给逄蕊造成损失，按照无效合同的处理原则，由过错方承担赔偿责任。本案中，焦明涛与许文增对迟延交工存在共同过错，应当承担共同赔偿责任。综上所述，焦明涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由焦明涛负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年三月二十七日法官助理史洪军书记员杨丽