广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初12847号原告：徐文元，男，1949年4月6日出生，汉族，住广州市天河区。被告：北京中方信富投资管理咨询有限公司广东分公司，住所地广州市天河区黄埔大道西76号401房，402房，403房，415房，416房。负责人：谢航。被告：北京中方信富投资管理咨询有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路甲19号楼6层706。法定代表人：张松。两被告共同委托诉讼代理人：关乃文，北京厚大合川律师事务所律师。原告徐文元诉被告北京中方信富投资管理咨询有限公司广东分公司（以下简称“中方广东分公司”）、北京中方信富投资管理咨询有限公司（以下简称“中方公司”）委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告徐文元及被告中方公司广东分公司、中方公司共同的委托诉讼代理人关乃文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐文元向本院提出诉请：1.判处合同无效；2.返还投顾费、账户损失、银行同期利息损失及对投顾费退一赔一的惩罚性赔偿，合计2828452.21元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：中方广东分公司存在未向我提供具有“当事人的权利义务”“证券投资顾问服务的内容和方式”等内容的证券投资顾问服务协议；未进行和保存我的风险承受能力评估问卷与投资顾问服务风险揭示书；对服务能力进行不实、误导性的营销宣传；未告知我提供投资顾问服务的投资顾问姓名及其证券投资咨询执业资格编码等违规行为。以上行为违反了《证券投资顾问业务暂行规定》的相关规定，依据《合同法》第五十二条的规定，属无效合同。该司藐视法律和行政权力，累受行政监管而不改；置诚实信用原则于度外；置客户巨额亏损而漠视；依理依法应予以惩罚，故提出惩罚性赔偿要求。被告中方广东分公司、中方公司辩称：一、本案应为证券投资咨询纠纷，并非委托理财合同纠纷。原告诉请中要求确认无效的案涉合同为证券投资顾问服务协议，并非委托理财合同。双方建立的合同权利义务关系为两被告为原告提供证券咨询服务，由原告基于独立判断自行决定证券投资，两被告收取服务费。而非委托理财合同关系中的由委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资，所得收益由双方约定进行分配的权利义务关系。二、对于原告的第一项诉请，两被告认为双方签订的合同合法有效。首先，原告与被告中方公司之间共计签订了三份证券投资顾问服务合同。三份合同均为有效合同。被告中方公司具有证券投资咨询服务资质，三份合同均是双方真是意思的表示，案涉合同不存在合同法第五十二条中违反法律、法规的情形，双方签订的证券咨询服务合同合法有效。其次，原告以两被告的行为违反了《证券投资顾问义务暂行规定》为由请求确认合同无效，该请求没有法律依据。即使答辩人的行为真的违反了该规定中的某些条款，也不构成合同无效的理由。三、关于两被告是否应返还原告投资顾问费。被告共计收取了原告三份合同的服务费共计321999元，三份合同服务期均已经届满。两被告认为其作为服务方已按合同约定提供了咨询服务、操作建议、证券标的分析以及选股方法，不存在违约和不合理的履约行为，不应再退还投资顾问费。案涉行政处罚所涉内容并未实质影响被告的服务质量。四、关于被告是否应返还账户损失与利息的问题。首先，被告与原告通过网上签约的形式签署了案涉证券投资顾问服务协议。服务协议文本中第三条明确约定原告应基于独立的判断、自行决定证券投资，承担投资损失。被告作为证券咨询机构提出的咨询意见以及操作建议仅供参考，不承担原告的投资风险，且合同文本也对证券市场的投资风险进行了提示。其次，股市本身具有高收益、高风险的特点，原告作为一名具有创业板交易资格的投资者，应知道投资风险的存在，股市不可能只有收益而无亏损。而且原告在参与股票的2017-2018年，股票市场本身就剧烈下跌，是大盘趋势所致。如果仅因为投资咨询服务机构提供的建议导致账户损失即由咨询机构承责，该行业将不复存在，况且被告并未对收益或弥补损失作出承诺。五、原告关于投顾费一赔一的惩罚性赔偿，没有合同和法律依据，不应得到支持。六、股票投资损失应由原告自担，但仅就原告所谓的账户损失来分析，实际上也没有证据证明。股票价值是不停变动的，在短时间内甚至一天内都可能急速涨跌，原告截取了2017年8月2日与2018年11月1日两天的持仓市值来确定投资账户损失，不能反映投资数额存在。在没有合同或者双方明确约定时间节点来计算投资收益与损失的情况下，这个投资损失的计算都是不科学的。即使真就个股损失进行分析，举三星新材的例子，原告其实也并没有按照被告的建议进行操作，该股的损失是由原告自身卖出时间较被告提示时间较晚所致。这也恰恰证明了个股操作最终的决策者是原告，被告仅仅是提供建议。经审理查明：原告通过网络向被告中方公司购买理财服务。2017年7月27日、7月28日，原告向被告中方公司转账共计9999元；原告提供的《微信支付凭证》载明商品详情为“财经资讯”。2017年8月3日、8月4日，原告向被告中方公司依次转账28万元、3.2万元，共计31.2万元。原告通过微信与被告客服及销售人员沟通，第一次向被告中方公司支付9999元购买“决策天机至尊季度版”；第二次向被告中方公司支付31.2万元投资顾问费升级合同，并通过“财富e号通VIP”公众号进行签约。原告与被告中方公司的签约分为三次，双方均确认的金额依次为9999元、156000元、156000元，服务期限依次为：2017年7月27日至2017年10月27日、2017年8月4日至2019年2月4日、2017年8月7日至2019年2月7日，产品名称均为广东证券投资顾问服务协议，项目名称依次为决策天机至尊季度版、首席实战、首席实战，投资者类型稳健性。随后，被告员工通过电话、微信等方式向原告提供股票买卖建议等服务。以上事实有《微信聊天记录》、《合同查阅截屏》、《证券投资顾问服务协议截屏》予以证明。2018年7月20日，原告向广东证监局投诉举报被告中方公司广东分公司。2018年11月1日，中国证券监督管理委员会广东监管局（以下简称“广东证监局”）出具《关于对中方公司广东分公司采取责令改正措施的决定》【（2018）×××号】载明：经查，你司存在以下违规行为：1、未向客户提供具有“当事人权利义务”“证券投资顾问的内容和方式”等内容的证券投资顾问服务协议；2、未保存投资者的风险承受能力评估问卷与签字确认的投资顾问服务风险揭示书；3、对服务能力不实、误导性的营销宣传；4、未告知客户提供投资顾问服务的投资顾问姓名及其证券投资咨询执业资格编码。以上行为违反了《证券投资顾问业务暂行规定》第十一条、第十二条、第十三条、第十四条、第二十四条的规定。根据《证券投资顾问业务暂行规定》第三十三条的规定，我局决定对你司采取责令改正的监督管理措施等。2018年11月2日，广东证监局向原告答复如下：您反映被告中方广东分公司的有关事项的来信收悉，经核实答复如下：一、中方广东分公司存在未向您提供具有“当事人权利义务”“证券投资顾问的内容和方式”等内容的证券投资顾问服务协议；未保存您的风险承受能力评估问卷与投资顾问服务风险揭示书；对服务能力进行不实、误导性的营销宣传；未告知您提供投资顾问服务的投资顾问姓名及其证券投资咨询执业资格编码等违规行为；针对以上违规行为，我局对中方广东分公司采取了责令改正的监管措施。二、关于您提及的服务合同改变、收款不出具收款凭证等问题，以及认定您与中方公司的合同为无效合同的请求，不属于我局的监管职责范围，建议您通过协商、调解或者诉讼途径解决。原告称其损失共计2828452.21元，其自制的《损失计算表》载明损失构成如下：一、投资咨询顾问费用损失321999元；二、账户损失2100157.77元：计算期间为升级合同实施日即2017年8月2日至证监会处罚决定公告之日即2018年11月1日；计算公式=净值差【账户初始净值（3225100.72元+466037.53元）-账户期末净值（1173442.92元+239407.56元）】2278287.77元-银行转取合计208850元+银行转存合计31500元-期间新股收益17930元+5000股东方电气期间持股损失17150元；前述计算损失的账户有两个，账户一为徐文元开设的证券账户，账户二为徐敏杰开设的证券账户，徐文元与徐敏杰系夫妻关系，前述两个账户均由徐文元一人操作；其中“5000股东方电气期间持股损失”计算公式=（期初股价10.71-期末股价7.28）*股数5000；三、利息损失82736.44元：计算期间为2017年8月至证监会处罚决定公告之日即2018年11月1日，共计15个月；计算公式=（账户期初净值合计-银行转取合计+银行转存合计-5000股东方电气期初净值+投顾费321999元）*银行一年定期利率1.75%/12*15个月；四、投顾费退一赔一的惩罚性赔偿321999元。原告并提供如下证据予以证明：一、加盖华泰证券股份有限公司深圳深南大道基金大厦证券营业部柜面业务受理专用章的《徐文元普通账户交易历史信息表（2017年8月2日-2018年11月1日）》、《徐文元普通账户2017年8月2日、2018年11月1日持仓明细》、《徐文元普通账户-证券资金往来历史信息表（2017年8月2日-2018年11月1日）》、《徐敏杰普通账户交易历史信息表（2017年8月2日-2018年11月1日）》、《徐敏杰普通账户2017年8月2日、2018年11月1日持仓明细》、《徐敏杰普通账户-证券资金往来历史信息表（2017年8月2日-2018年11月1日）》，其中，徐文元、徐敏杰账户项下：《普通账户交易历史信息表》载明了2017年8月2日-2018年11月1日的两个账户的产品类型（中小板、A股、创业板）、交易时间、股东账户、产品代码、产品名称、业务类别、委托时间、成交数量、成交价格、成交金额、佣金、净佣金、印花税、风险金、交易渠道；《普通账户2017年8月2日、2018年11月1日持仓明细》载明：2017年8月2日、2018年11月1日徐文元账户净资产分别为3225100.72元、1173442.92元，徐敏杰账户净资产依次为466037.53元、239407.56元；《普通账户-证券资金往来历史信息表（2017年8月2日-2018年11月1日）》载明了两个账户日期、资产账号、币种、交易渠道、交易时间、业务标志（银行转存/转取）、交易金额，徐文元账户转取合计175500元、转存合计500元，徐敏杰账户转取合计33350元、转存合计31000元。二、三星新材、科斯伍德、九鼎投资《股票K线图截屏》。两被告对证据一、二真实性予以确认，但认为股票价值系不断变动，原告仅截取2017年8月2日、2018年11月1日两天的持仓市值不能反映真实数额的存在。庭审中，两被告称：一、原告在被告中方公司网站上进行注册，其与被告中方公司通过网上签约的形式签订了三份《证券投资顾问服务协议》；二、在注册与签订合同过程中对徐文元进行了风险承受能力测评，为稳健性；三、案涉合同对原告自行决定证券投资及承担投资损失进行了约定并告知了证券投资风险。两被告并提供如下证据予以证明：一、《中方公司网站后台显示的徐文元个人数据截屏》、《证券投资顾问服务协议截屏》，载明：被告中方公司提供的理财咨询服务为非保本理财咨询产品；被告中方公司向原告提供证券买入、卖出建议，不承担原告的投资风险；本理财咨询服务产品，可能会获得较高收益，但同时也存在较大风险，原告应充分认识投资风险、谨慎投资等；二、《中方公司网站注册及签约流程截屏》，载明：注册及签约过程中，设有“个人风险能力评估”“阅读中方信富风险揭示书”环节，注册及签约用户需填写《个人投资风险承受能力评估问卷》、上传身份证照片等方能完成注册及签约；三、《徐文元审单录音》，载明：客服：根据证监会要求…。原告对前述证据的真实性均不予确认，称其未与被告签订《证券投资顾问服务协议》，亦未收到该协议的纸质版；录音陈述的内容并非其真实意思表达。另另查明，被告中方公司具有《经营证券期货业务许可证》（该许可证落款日期为2017年11月8日）及《证券投资咨询业务资格证书》，其证券期货业务范围为证券投资咨询。本院认为：结合广东证监局出具的《关于对中方公司广东分公司采取责令改正措施的决定》、对原告的复函及《微信聊天记录截屏》，本院认为，原告虽与被告中方公司通过网络方式签约，但因被告中方公司并未向原告提供具有“当事人权利义务”“证券投资顾问的内容和方式”等内容的证券投资顾问服务协议，而前述内容系证券投资顾问服务协议的实质性内容，因此案涉三份《证券投资顾问服务协议》并非双方一致意思表示，并未成立，前述三份协议内容对原告与被告中方公司均无约束力。本案审理过程中，经向原告释明是否变更诉讼请求，原告坚持其主张《证券投资顾问服务协议》无效的诉请，故本院对其前述诉请予以驳回。关于两被告是否承责的问题。原告向被告中方公司支付款项购买理财服务，亦通过微信、电话接受被告提供的理财咨询服务，本院认为原告与被告中方公司形成事实上的合同关系。《证券投资顾问业务暂行规定》第十一条规定，证券公司、证券投资咨询机构向客户提供证券投资顾问服务，应当按照公司制定的程序和要求，了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验、投资需求与风险偏好，评估客户的风险承受能力，并以书面或者电子文件形式予以记载、保存；第十五条规定，证券投资顾问应当根据了解的客户情况，在评估客户风险承受能力和服务需求的基础上，向客户提供适当的投资建议服务。被告中方公司具备证券投资咨询业务许可证，其作为专业的投资咨询公司，其在为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品、服务销售或提供给适合的金融消费者的适当性义务，以确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益及风险。具体到本案中，一、被告中方公司向原告销售理财咨询服务时，原告已是一名68岁的高龄老人，案涉咨询服务应与原告风险承受能力相匹配。被告中方公司称其已经对原告进行风险承受能力评估，但提供的《中方公司网站注册及签约流程截屏》并不足以证明其已对原告的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试；广东证监局出具的《关于对中方公司广东分公司采取责令改正措施的决定》及对原告的复函亦显示案涉服务销售过程中未保存对原告的风险承受能力评估问卷与投资顾问服务风险揭示书及对服务能力进行不实、误导性的营销宣传等，故本院对被告中方公司的此项抗辩不予采纳。二、由于被告中方公司提供证券咨询服务服务的对象系高龄老人，原则上被告中方公司应更为谨慎地履行推荐、销售及提供适当服务产品的义务。原告提供的《普通账户交易历史信息表（2017年8月2日-2018年11月1日）》显示，其在被告服务期限内所购买的产品类型为中小板、创业板及A股股票，即被告中方公司主要向原告提供了股票投资这一高风险等级的投资活动的咨询服务，但被告中方公司提供的证据并不足以证明其向原告履行了告知说明其提供的服务的收益、最大损失风险和主要风险因素的义务，应承担举证不能的法律后果。综上，本院认为，被告中方公司在向原告提供金融服务的过程中未尽适当性义务，其应对原告接受理财咨询服务遭受的损失承担赔偿责任。被告中方广东分公司系被告中方公司的分公司，广东证监局出具的《关于对中方公司广东分公司采取责令改正措施的决定》亦载明其存在诸多违规行为，其对原告接受理财咨询服务遭受的损失亦应承担赔偿责任。关于两被告应承担的赔偿责任。承前所述，原告已实际支付投资顾问费321999元，现原告主张两被告返还投资顾问费321999元有理，本院依法予以支持。关于原告主张的账户损失。原告虽然在接受两被告提供的理财咨询服务过程中遭受损失，但其账户均由自己本人操作，其购买案涉投资顾问服务亦是用于股票投资活动；众所周知，股票投资系高风险的投资活动。本院认为，被告中方公司在提供金融服务过程中未尽适当性义务，但原告作为一名完全民事行为能力人，结合其认知水平及行为能力，亦应审慎评估自身投资能力及投资风险，对待两被告提供的投资建议亦应谨慎采纳，理性投资股票市场，因此原告未尽自身风险注意义务，对于其账户损失也应承担一定责任。综合双方过错程度，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条的规定，本院认为原告对其账户损失承担30%的责任，两被告对原告账户损失承担70%的责任。关于原告所述的账户损失及利息损失。原告称其损失计算自升级合同实施日即2017年8月2日至证监会处罚决定公告之日即2018年11月1日，结合双方事实上的履行情况，本院对前述损失计算起止期间予以确认。因东方电气股票已经存在于原告账户及徐敏杰账户，故其持股损失不应重复计算，本院认为原告所主张的自2017年8月2日至2018年11月1日的账户损失应为净值差【账户初始净值（3225100.72元+466037.53元）-账户期末净值（1173442.92元+239407.56元）】2278287.77元-银行转取合计208850元+银行转存合计31500元-期间新股收益17930元，即2083007.77元。现原告主张两被告承担其账户损失1458105.44元（2083007.77元*0.7）及利息损失31825.17元（自2017年8月2日至2018年11月1日，以账户损失1458105.44元为基数，按一年期定期存款利率1.75%计算）有理，本院依法予以支持；原告主张超出部分的账户损失及利息损失，本院不予支持。关于原告依据《消费者权益保护法》所主张惩罚性赔偿金321999元，本案系合同纠纷，原告的前述主张与本案不属于同一法律关系，本院不予处理，原告应另寻法律途径解决。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，判决如下：一、被告北京中方信富投资管理咨询有限公司、北京中方信富投资管理咨询有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起向原告徐文元返还投资顾问费321999元。二、被告北京中方信富投资管理咨询有限公司、北京中方信富投资管理咨询有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起向原告徐文元赔偿账户损失1458105.44元及利息损失31825.17元。三、驳回原告徐文元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29430元，由原告徐文元负担8830元，被告北京中方信富投资管理咨询有限公司、北京中方信富投资管理咨询有限公司广东分公司负担20600元。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李旭珊人民陪审员  李杏容人民陪审员  杨慧芬二〇二〇年三月十二日书 记 员  谢宜静陈亚男