新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终80号 上诉人（原审原告）：桑仁德，男，1985年2月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州尼勒克县。 委托诉讼代理人：闫锋，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆天正圆建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区桃园路90号。 法定代表人：李喜玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任勇刚，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伊犁通赢投资管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市边境经济合作区北京路1号天阳办公楼。 法定代表人：陈英，该公司执行董事。 上诉人桑仁德因与被上诉人伊犁通赢投资管理有限公司（以下简称通赢公司）、新疆天正圆建筑安装工程有限公司（以下简称天正圆公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2018）新4021民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人桑仁德及其委托诉讼代理人闫峰，被上诉人天正圆公司的委托诉讼代理人任勇刚到庭参加诉讼，通赢公司经本院合法公告传唤未到庭。本案现已审理终结。 桑仁德上诉请求：1.请求撤销伊宁县人民法院（2018）新4021民初1177号民事判决，改判并支持上诉人的一审全部诉讼请求或依法公正裁判；2.一、二审诉讼费用均由俩被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决驳回上诉人要求天正圆公司承担连带责任的请求，属适用法律错误。建筑工程施工企业在违法分包中发生工伤事故，根据《关于进一步做好建筑行业工伤保险工作的意见》第八条的规定，天正圆公司作为工程总承包单位，应当承担连带责任，此也符合《建筑法》、《安全生产法》等法律法规的规定。2.一审计算工伤赔偿适用标准和赔偿金额计算有误。一审以自治区2013年度在岗职工平均缴费工资3817元/月计算，但计算年限却以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定确定给付20年，因上诉人未满30周岁，距其退休还有30年，故应当按照30年计算伤残津贴和生活护理费。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 天正圆公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，1.通赢公司存在违法分包的情形，其应当承担上诉人工伤赔偿的用工主体责任，天正圆公司将工程分包给通赢公司合法，因通赢公司是具有用人资格的单位，故天正圆公司无违法情形，不应当承担连带责任；2、依据《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对于违法分包的情形建设单位是对工程结算具有连带责任，对于工伤和人损并没有明确规定；3.《关于进一步做好建筑行业工伤保险工作的意见》中对以上责任并没有明确规定，因此在本案中不能适用；4.已生效的法律文书已确认了上诉人与通赢公司的劳动关系，对于通赢公司躲避债务的行为有其他法律途径可以解决。综上，请求二审法院依法驳回上诉。 通赢公司未答辩。 桑仁德向一审法院起诉请求：1．判令通赢公司一次性支付原告生活护理费598，176元、伤残津贴1，271，124元、一次性伤残补助金103，850元，合计1，973，150元；2．判令天正圆公司对通赢公司承担的上述费用承担连带责任或补充责任；3．本案诉讼费用由两公司连带承担。 一审法院认定事实：2014年8月10日，通赢公司与天正圆公司签订一份《钢结构工程制作安装合同》，约定天正圆公司将伊宁县援疆指挥部庭院景观工程图纸包含的钢结构、幕墙玻璃顶棚、钢结构基础工程以包工包料的方式承包给通赢公司。桑仁德在通赢公司承包的上述工程安装玻璃时，不慎从高空坠落，在解放军第十一医院住院治疗23天，诊断为：1、胸12椎体爆裂性骨折并完全截瘫；2、胸11椎体滑脱；3、创伤性中型闭合性颅脑损伤；4、创伤性闭合性胸部损伤；5、腹膜后血肿；6、腰l横突骨折。2015年3月2日，伊宁县人社局作出伊县人社工认字［2015］022号认定工伤决定，对桑仁德受到的伤害，认定为工伤。2015年6月5日，经伊犁州劳动能力鉴定委员会办公室鉴定，桑仁德为工伤贰级伤残，护理依赖程度为生活大部分不能自理。后因通赢公司不服伊宁县人社局作出的工伤认定，提出复议和行政诉讼，最终因原工伤认定程序瑕疵及桑仁德与通赢公司之间是否存在劳动关系等原因，被人民法院撤销，并责令伊宁县人社局重新作出行政行为。2016午4月21日，伊宁县人社局作出《工伤认定中止通知书》，要求桑仁德通过劳动仲裁程序确认是否存在劳动关系。2016年4月25日，桑仁德向伊宁县仲裁委提出确认劳动关系的仲裁申请，2016午6月7日，伊宁县仲裁委作出伊县劳人仲字［2016］84号《仲裁裁决书》，确认桑仁德与通赢公司之间存在劳动关系，通赢公司不服裁决，诉至法院，一审判决确认双方之间劳动关系存在，驳回通赢公司的诉讼请求，二审维持原判。2017年5月15日，伊宁县人社局依据生效判决作出伊县人社工认字［2017］020号《认定工伤决定书》，认定桑仁德受伤为工伤。对该工伤认定决定，通赢公司在法定期间内未申请行政复议也未提起行政诉讼。通赢公司未给桑仁德依法缴纳工伤保险。通赢公司于2012年5月28日成立，成立初期经营范围包括房地产、建筑工程施工、室内装饰装修等项目。2013年7月9日，经营范围进行了变更，经营项目中无房地产、建筑工程施工。2013年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资为3817元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，桑仁德在通赢公司承建的工程工作时摔落造成伤害，认定为工伤，伤残贰级，依法应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。通赢公司未给桑仁德依法缴纳工伤保险，应承担工伤保险赔偿责任，按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告费用。对桑仁德主张的由通赢公司一次性支付生活护理费598，176元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定。考虑桑仁德身体健康状况及通赢公司目前实际情形，一审法院认为通赢公司应按照2013年度新疆维吾尔自治区在岗职工月平均工资3817元的标准为原告一次性支付生活护理费366，432元（3817元／月×40％×240个月），对桑仁德超出标准的诉讼请求部分，一审法院不予支持。对桑仁德主张的由通赢公司一次性支付伤残津贴1，271，124元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项“……二级伤残为本人工资的85％……”、第（三）项“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴……”、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条“男年满60周岁，女年满55周岁，应当退休”及关于贯彻《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》有关问题的通知第十二条“在计算工伤保险待遇时，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害、患职业病、因工死亡前12个月本人月平均缴费工资；受伤前本人月平均缴费工资不足12个月的，按该职工所在用人单位上年度职工月平均缴费工资计算；本单位上年度职工月平均缴费工资不能确定的，以用人单位所在地区上年度职工月平均缴费工资为基数计算”的规定，通赢公司未到庭，桑仁德工作时间不足12个月，且未提交工资表，考虑桑仁德身体健康状况及通赢公司的目前实际情形，一审法院认为，通赢公司应参照2013年度新疆维吾尔自治区在岗职工月平均工资3817元的标准为桑仁德一次性支付伤残津贴1，142，046.4元（3817元／月×85％×352个月），对原告超出标准的诉讼请求部分，一审法院不予支持。对桑仁德主张的由通赢公司支付一次性伤残补助金103，850元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十五条第（一）项“……二级伤残为25个月的本人工资……”的规定，通赢公司应参照2013年度新疆维吾尔自治区在岗职工月平均工资3817元的标准为原告支付一次性伤残补助金95，425元（3817元／月×25个月），对桑仁德超出标准的诉讼请求部分，一审法院不予支持。对桑仁德主张的由天正圆公司对通赢公司支付的上述费用承担连带责任或补充责任的诉讼请求。本案为工伤保险待遇纠纷，劳动关系是工伤理赔的前提性条件，通赢公司具备用工主体资格，与桑仁德之间存在劳动关系。天正圆公司与桑仁德之间不存在劳动关系，对桑仁德的工伤不应承担责任。因此，桑仁德的该项诉讼请求，没有法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院遂判决：一、通赢公司在本判决生效之日起5日内一次性支付桑仁德生活护理费366，432元、伤残津贴1，142，046.4元、一次性伤残补助金95，425元，合计1，603，903.4元；二、驳回桑仁德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由通赢公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审法院的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人天正圆公司是否应当对桑仁德的各项工伤保险待遇承担连带责任；二、一审认定的上诉人桑仁德应当享受的各项工伤保险待遇支付方式及数额是否正确，即本案是否适用一次性支付。 针对第一个焦点问题，人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、安全监管总局、全国总工会联合发文的人社部发（2017）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》，是依据社会保险法、建筑法、安全生产法、职业病防治法和《工伤保险条例》等法律法规规定执行的，该《意见》第四条规定：“建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包方单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。”第八条规定：“落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任；用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还；不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。”根据上述规定，未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任。本案中，天正圆公司作为涉案工程的施工总承包单位，应当在开工前一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目中劳务分包单位即通赢公司使用的职工，但天正圆公司未履行代缴工伤保险的义务，因此导致涉案工程项目未参加工伤保险。据此，依照上述《意见》第八条规定，桑仁德发生工伤事故，应当由通赢公司向桑仁德支付工伤保险待遇，天正圆公司作为工程施工总承包单位承担连带责任。故桑仁德的上诉理由具有法律依据，本院予以采信，一审法院判决天正圆公司不承担连带责任属适用法律错误，本院予以纠正。 针对第二个焦点问题。《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。”第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……二级伤残为25个月的本人工资；……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……二级伤残为本人工资的85%，……。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”根据上述规定，职工因工致残被鉴定为一到四级伤残的，应当按月领取伤残津贴和护理费。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》、关于贯彻《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》有关问题的通知（新人社发〔2013〕79号）、关于贯彻《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》有关问题的通知（新人社函〔2015〕295号）三个地方性法规及部门规章中均没有对此有突破性的规定，故本案不适用一次性支付伤残津贴及护理费的情形。按照《工伤保险条例》的规定，桑仁德于2014年10月11日受伤，于2015年6月5日被鉴定为工伤贰级伤残，生活大部分不能自理，应当保留桑仁德与通赢公司的劳动关系，退出工作岗位，领取一次性伤残补助金95，425元（3817元/月×25个月），被上诉人通赢公司为其缴纳基本养老保险和医疗保险，并从停工留薪期满12个月后即2015年11月按月领取伤残津贴及护理费，其中伤残津贴为3244.45元/月（3817元/月×85%），护理费为1526.8元/月（3817元/月×40%）。但考虑到通赢公司的现状及桑仁德的身体状况，2015年11月至2020年3月共计53个月的伤残津贴及护理费可一次性领取，其中伤残津贴为171,955.85元，护理费为80,920.4元，自2020年4月开始桑仁德按月领取伤残津贴及护理费。虽然桑仁德在仲裁与一审时均主张一次性支付，一审法院也判决了一次性支付伤残津贴及护理费，但因违反了国家强制性法律规定，缺乏法律依据，属适用法律不当，本院予以纠正。上诉人桑仁德一审要求一次性支付伤残津贴及护理费的诉讼请求及二审的上诉理由无法律依据，本院不予采信。 综上，桑仁德的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实清楚、适用法律错误，裁判结果不当，本院予以纠正。依照《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第四条、第八条、《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2018）新4021民初1177号民事判决； 二、保留上诉人桑仁德与被上诉人伊犁通赢投资管理有限公司之间的劳动关系； 三、被上诉人伊犁通赢投资管理有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人桑仁德一次性伤残补助金95，425元、2015年11月至2020年3月的伤残津贴171,955.85元及护理费80,920.4元，以上费用合计348，301.25元，自2020年4月起按月支付上诉人桑仁德伤残津贴3244.45元，护理费1526.8元，并为上诉人桑仁德缴纳基本养老保险和基本医疗保险； 四、被上诉人新疆天正圆建筑安装工程有限公司对被上诉人伊犁通赢投资管理有限公司向上诉人桑仁德支付的各项赔偿费用承担连带赔偿责任； 五、驳回上诉人桑仁德的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计15元，由被上诉人伊犁通赢投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 古力给那艾力 审判员 田  金  华 审判员 李    霞 二〇二〇年三月二十三日 书记员 肖  楚  男