浙江省义乌市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0782刑初58号 公诉机关义乌市人民检察院。 被告人徐永明，男，1991年3月18日出生于江苏省盐城市，汉族，初中文化，家住江苏省盐城市亭湖区。2018年7月26日因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪被永康市公安局刑事拘留，同年8月6日被逮捕，2019年1月7日因犯诈骗罪、盗窃罪被金华市中级人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万四千元。因本案于2019年7月11日被义乌市公安局从浙江省十里坪监狱押回再审。现羁押于义乌市看守所。 辩护人方小妹，义乌市法律援助中心指派的浙江欧凯律师事务所律师。 义乌市人民检察院以义检刑诉〔2020〕243号起诉书、义检刑变诉〔2020〕2号变更起诉决定书指控被告人徐永明犯诈骗罪，于2020年1月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员蒋莉出庭支持公诉，被告人徐永明及其辩护人方小妹到庭参加诉讼。现已审理终结。 义乌市人民检察院指控，被告人徐永明虚构自己做过淘宝店铺和运营的相关事宜，于2016年12月19日与被害人田某签订合作协议，约定由被害人田某提供资金、办公地点和设备等资源，由被告人徐永明负责运营网络销售的一切事宜。期间，被告人徐永明利用被害人田某不懂淘宝运营和想要进行网络销售的迫切心情，多次以开设店铺、推广店铺、买老店铺、开通支付通道、刷单、母亲生病等理由骗取被害人田某人民币共计26.7万余元，所骗钱财被被告人徐永明用于赌博等挥霍。 指控认为，被告人徐永明的行为已构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。 被告人徐永明提出，其向被害人田某要了26.7万余元是事实，但其开始与田某合作时并不具有诈骗的主观故意，其于2017年1月19日以后才实施诈骗行为，诈骗金额仅五六万元。淘宝运营过程中前期租服务器、买老店铺、开通支付通道、刷单等事情，其确实去做过，也支付了相关的费用，该费用通过其购买的支付宝账号支付，具体账号其记不清楚了。其中，刷单的5万元因没有找到刷单的人，后被其用于赌博；购买的店铺退掉后退回的3.9万元被其用于赌博；租服务器的费用1万余元退回后被其用于赌博；支付通道的费用十余万元被其退回后用于赌博。 辩护人方小妹提出，1、指控诈骗金额应从2017年1月19日之后开始计算。被告人徐永明与被害人田某合作运营网络销售，起初并无诈骗的主观故意，后由于市场行情等各种原因无法达到预期目的导致亏损，于2017年1月19日之后才具有诈骗的主观故意。2、本案系在履行合同过程中产生的诈骗故意，应认定为合同诈骗罪。3、被告人徐永明在服刑期间主动供述余罪，系自首，可以从轻或减轻处罚。 经审理查明： 被告人徐永明虚构自己做过淘宝店铺和运营的相关事宜，于2016年12月19日与被害人田某签订合作协议，约定由被害人田某提供资金、办公地点和设备等资源，由被告人徐永明负责运营网络销售的一切事宜。期间，被告人徐永明利用被害人田某不懂淘宝运营和想要进行网络销售的迫切心情，多次以开设店铺、推广店铺、买老店铺、开通支付通道、刷单、母亲生病等理由骗取被害人田某人民币共计239587元，所骗钱财被被告人徐永明用于赌博等挥霍。 2019年3月，被告人徐永明在浙江省十里坪监狱服刑期间主动以书面方式交代其于2017年2月份左右曾从被害人田某处骗取数万元，义乌市公安局收到监狱的线索转递函后于2019年7月11日将被告人徐永明从浙江省十里坪监狱押回再审。 认定上述事实的证据有： 1、被害人田某的陈述证明，其在义乌市办厂从事饰品生意多年，2016年12月，其想做淘宝，后通过朋友介绍认识了被告人徐永明，徐永明自称之前做过淘宝、会做网络运营，其因当时迫切想做淘宝而自己又不懂，遂与徐永明达成了由徐永明负责淘宝运营的协议，后徐永明以开店铺、交纳店铺押金、找人刷单、租服务器、推广、购买老店铺、开通花呗支付、母亲生病等各种理由从其处骗走二十多万元。其被骗的钱通过支付宝、微信、银行转账等方式支付。其中，2016年12月20日，徐永明买了几张办公桌和椅子，其转给徐永明2150元；另外其给过徐永明5000元作为过年的费用。 2、被告人徐永明的供述证明，2016年12月左右，其通过朋友介绍认识了被害人田某，当时田某想找一个人做淘宝运营，其与田某约定由田某负责提供合作资金、办公地点等，其负责技术和一切实际操作运营及维护，协议签订后田某给其买了办公用的两台电脑和一部手机，并转给其15000元启动资金用于店铺运营。此后至2017年1月19日期间，其向田某要的钱包括：以做个人支付网站为由10000元，以刷单费的名义50000元、以开通流量及租服务器的名义8000元、以推广的名义几万元、以购买店铺的名义50000元、以开通支付通道的名义几万元。2017年1月19日以后，其以继续交支付通道押金、家人生病等理由从田某处骗取了五六万元，后其更换手机号并与田某断绝联系，其中2017年1月29日的5000元系田某给其的过年费。其与田某认识之前并未经营过淘宝店，且因赌博负债上百万元。2016年12月19日至2017年4月份期间，“皇家珐琅彩”支付宝和微信由其使用，账户中的钱也由其使用。其通过支付宝转给夏某、林某1、林某2、陈巧彬等人的钱都是用于赌博的。 3、接受证据材料清单、转账记录、银行流水、支付宝账号查询结果、支付宝转账记录电子数据光盘证明，①2016年12月19日至2017年3月底，被害人田某通过微信、支付宝、银行转账等方式转账给被告人徐永明合计人民币267441元；被告人徐永明转账给被害人田某20704元。②被告人徐永明于2016年12月31日至2017年1月24日期间转给夏某19万余元（已扣除转入部分）、于2017年2月1日至9日期间转给林某14万余元、于2017年2月10日至3月21日期间转给林某22.5万余元、于2017年3月18日至3月29日期间转给陈巧彬1万余元。 认定上述事实的证据还有证人汪某的书面材料，接受证据材料清单，合作协议，身份证复印件，汇总单，营业执照复印件，个人征信报告，刑事判决书，狱内线索转递函，关于要求将罪犯徐永明解回再审的函，罪犯解回再审通知书，到案经过，身份信息等。 上述证据均经当庭举证、质证，本院予以确认。 关于被告人徐永明及其辩护人的意见，经查，1、被告人徐永明虚构自己做过淘宝店铺和运营，又无法证明其从被害人田某处取得款项用于淘宝运营的依据及款项去向，且从本案的支付宝转账记录等相关资金流水可以看出，其收到被害人田某的转账后就将款项转入林某2等人的账号用于赌博，金额亦非常接近，结合其供述认识被害人田某之前已因赌博负债上百万元的事实，在案证据足以认定被告人徐永明从与被害人田某签订合作协议之初即具有诈骗的主观故意，但本案中被害人自认的0.5万元过年费及2016年12月20日用于购买办公桌和椅子的2150元不应计入犯罪金额。被告人徐永明及其辩护人提出2017年1月19日之后才构成诈骗的意见与查明的事实不符，不予采纳。2、辩护人提出系合同诈骗的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。3、被告人徐永明虽在服刑期间主动交代司法机关尚未掌握的诈骗罪行，但其避重就轻，未如实交代自己的主要犯罪事实，依法不构成自首、坦白，辩护人提出系自首的意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。 本院认为，被告人徐永明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持；但指控的犯罪金额有误，依法予以纠正。被告人徐永明在判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现漏罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐永明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；与前罪所判有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万四千元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六万四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2025年7月25日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、责令被告人徐永明退赔被害人田某人民币239587元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蒋华锋 人民陪审员  金程程 人民陪审员  朱堂辉 二〇二〇年三月二十日 代书 记员  季青春