辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽10民终319号上诉人（原审原告）：辽阳农村商业银行股份有限公司，住所地：辽阳市白塔区文圣路169号。法定代表人：唐永利，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖冬梅，辽宁弘旨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈立民，男，1966年5月21日出生，汉族，住辽阳市太子河区。委托诉讼代理人：李天新，辽阳市白塔区文圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：金艳，女，1960年3月24日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：王雷、孙明宇，辽宁共宸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨北伟，男，1977年10月6日出生，汉族，住灯塔市。被上诉人（原审被告）：陈明霞，女，1978年6月5日出生，汉族，住灯塔市。被上诉人（原审被告）：朱连芝，女，1966年12月28日出生，汉族，住辽阳市太子河区。被上诉人（原审被告）：高闯，男，1979年3月28日出生，汉族，住灯塔市。被上诉人（原审被告）：杨晓男，女，1982年4月30日出生，汉族，住灯塔市。被上诉人（原审被告）：尹玲宇，女，1987年8月17日出生，汉族，住灯塔市。被上诉人（原审被告）：刘哲源，男，1987年3月18日出生，汉族，住鞍山市铁东区。被上诉人（原审被告）：王臻瑶，女，1993年5月19日出生，满族，住辽阳市文圣区。被上诉人（原审被告）：赵洪艺，男，1993年7月22日出生，汉族，住辽阳市白塔区。被上诉人（原审被告）：庞俊生，男，1960年9月29日出生，汉族，住辽阳市白塔区。上诉人辽阳农村商业银行股份有限公司因与被上诉人陈立民、金艳、杨北伟、陈明霞、朱连芝、高闯、杨晓男、尹玲宇、刘哲源、王臻瑶、赵洪艺、庞俊生金融借款合同纠纷一案，不服辽阳市弓长岭区人民法院（2019）辽1005民初465号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。辽阳农村商业银行股份有限公司上诉请求：一、依法撤销辽阳市弓长岭区人民法院（2019)辽1005民初465号民事裁定；二、指令辽阳市弓长岭区人民法院继续审理此案。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配错误，程序违法，理由如下：一、一审法院适用法律错误。我国《公证法》第三十七条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”通过该法条不难看出，我国立法规定债权人可以对于具有强制执行效力的债权文书依法向有管辖权的人民法院申请执行，而不是必须或应该,该规定不是强制性条款，作为债权人是有选择权利的。另根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条、第七条的规定，债务人不履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书，债权人凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行。即本案债权人是否申请公证机关出具执行证书是债权人的权利，债权人可以选择不申请公证机关出具执行证书而向人民法院起诉，人民法院应当受理，也可以向原公证机关申请出具执行证书而向有管辖权的人民法院申请执行。本案中原审法院利用其审判权剥夺上诉人的选择权，有偏袒一方当事人之嫌。故本案适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，对“具有强制执行效力的公证债权文书”理解有误。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条二款中的“强制执行效力的公证债权文书”应具有强制执行效力，即该“债权文书”应是执行依据，而本案中的(2017)灯证经字第460号《具有强制执行效力债权文书公证》名称上具有“强制执行效力”，但实际上并不具有强制执行效力，不是执行依据。《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中第四条明确规定“债务人不履行或者不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的。债权人可以向原公证机关申请执行证书。”第七条“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。”通过以上法条可以得出，申请法院强制执行不单单依据原公证书，还要向原公证机关申请执行证书，该执行证书是向法院申请强制执行不可缺少的重要执行依据。而本案上诉人在向原公证机关即灯塔公证处申请强制执行证书时，由于该处机构改革，停止对外办理一切事务，故债权人无法取得申请法院强制执行所依据的执行证书，在这种情况下，上诉人为了防止被上诉人转移财产，保证上诉人的合法权益不受侵害向法院提起诉讼，且在诉讼过程中，上诉人依法申请查封、冻结了被上诉人的财产。由于一审法院未开庭审理，导致上述事实未查清。三、一审法院举证责任分配错误。一审法院将“提供公证机关已决定不予出具执行证书及提供人民法院对公证债权文书裁定不予执行的证据”的举证责任分配给上诉人错误。根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五的规定，该证据属人民法院“调查收集”的范畴。原审法院举证责任分配错误直接导致错判。四、一审法院程序违法。本案系发回重审案件，发回重审案件重审法院依法应开庭审理，而原审法院未经开庭审理直接裁判，明显偏袒一方当事人，帮助其逃避责任，属程序违法。综上，一审法院裁定驳回起诉，将面临着上诉人申请查封、冻结的财产解封，由此给上诉人带来的损失将是无法估量的，且可能产生国家赔偿，故望二审法院慎重考虑该裁定所带来的严重后果，依法支持上诉人的上诉请求。陈立民辩称：驳回上诉，维持原裁定。金艳辩称：一、关于被答辩人的第一条上诉理由：适用法律错误问题。上诉状称，经强执公证的债权人对如何申请司法救济拥有“选择权”，既可以申请人民法院强制执行，也可以径向人民法院提起诉讼。答辩人不同意被答辩人的观点，认为被答辩人无权径向人民法院起诉，原审法院驳回被答辩人的起诉适用法律是正确的。法律依据如下：1、原审法院引用的《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》法释〔2014〕6号（下称“6号解释”）第三条第二款“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”该条款以明确否定的形式规定了被答辩人的这种起诉行为是人民法院所不受理的。同时，列出了排除条款，即“人民法院裁定不予执行”，也就是说，申请法院依据公证文书强制执行且被裁定不予以执行，是此类案件能够获得起诉权的前置条件。而被答辩人并无此前置条件，所以，原审法院裁定驳回其起诉适用法律方面并无不妥。2、《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》法释〔2018〕18号（下称“18号解释”）第二十四条“有下列情形之一的，债权人、利害关系人可以就公证债权文书涉及的民事权利义务争议直接向有管辖权的人民法院提起诉讼：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形。”（1）与“6号解释”不同，该规定以穷尽形式明确列出了可直接诉讼的情形，也就是说，只有存在这两种情形下，才可径向人民法院起诉。该规定是对公证债权文书所涉当事人权利救济的规定，即当事人如果认为公证文书有上述两项情形，其关于直接申请执行的合意不再有效，债权债务关系处于不稳定的状态，可以依法提起民事诉讼解决存在的争议，以明确各方权利义务关系。根据已查明的事实，本案无以上情形；被答辩人在三次庭审中也从未提出过有上述情形。故，被答辩人不能直接向人民法院提起诉讼。这绝非被答辩人所称可申请执行、亦可直接诉讼的“选择权”的问题，而是必需遵守的法律的明确规定。因此，答辩人认为，原审裁定驳回被答辩人的起诉是正确的。（2）被答辩人引用的《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（下称“联合通知”）发布于并实施于2000年9月21日，答辩人引用的前述“18号解释”发布并实施于2018年10月1日，“18号解释”第二十五条：“本规定自2018年10月1日起施行。本规定施行前最高人民法院公布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。”该条规定明确了“18号解释”在此类案件中的最高解释权。根据前文2（1）的论述，明确否定了被答辩人关于径向法院起诉的“选择权”问题。因此，答辩人认为，原审法院裁定驳回其起诉适用法律方面并无不妥。二、关于被答辩人的第二条上诉理由：对“具有强制执行效力的公证债权文书”理解有误问题。上诉状称，案涉公证书“名称上具有强制执行效力，但实际上并不具有强制执行效力，不是执行依据”，执行应依据执行证书。进而认为原审法院对此理解有误。答辩人不同意被答辩人观点，认为原审法院对此无误解。1、经三次庭审，答辩人和被答辩人均未对案涉公证书的内容及出具的程序提出过任何异议，且该公证书实际上也确无瑕疵可言。因此，案涉公证书完全符合被答辩人引用的“联合通知”第一、二、三条及“18号解释”第一条关于“经公证赋予强制执行效力的债权文书”的规定，何谈“实际上并不具有执行力”？且公证文书是否具有强制执行力需经法院生效的裁判文书确定，被答辩人何来确认权？2、被答辩人称“执行证书”也具有强执效力，那么，“执行证书”从何而来？向公证机关申请“执行证书”是依据强执公证书向法院申请强制执行的必要程序，而非否定强执文书的强执性，如果否定的话，“强执证书”岂不成无本之木，无源之水？该证书从何而来？3、公证机关改革导致被答辩人暂无法申请执行一事，并非法定不可抗事由，更不是法定直接起诉的原因。三、关于被答辩人的第三条上诉理由：举证责任分配问题。上诉状称，将“提供公证机关已决定不予出具执行证书及提供人民法院对公证债权文书裁定不予执行的证据”的举证责任分配给上诉人错误”，应由人民法院“调查收集”。答辩人不同意被答辩人观点，认为原审法院对此无错误。1、根据上诉人引用的民诉法第六十四条规定，是否由法院取证，是法院根据情况来认定（认为）的，而非法院必需履行的义务。2、根据上诉人引用的《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，只有涉及以下两种情况下，才构成“人民法院认为审理案件需要的证据”：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。本案显然不适用第（一）款之规定，根据民诉法第一百五十、一百五十一条，本案也不能适用第（二）款的规定。因此，该证据不属“人民法院调查收集的范畴”，原审法院举证责任分配无误。根据被答辩人引用的《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”因此，如需收集前述证据，需被答辩人向人民法院依法申请，而被答辩人并未向法院申请，所以，举证不能的责任在被答辩人，被答辩人自然要承担举证不能的后果（责任）。被答辩人如此说辞显有脱责之嫌。四、关于被答辩人的第四条上诉理由：原审是否必需开庭审理的问题。上诉状称，“发回重审案件重审法院依法应开庭审理”，原审法院未经开庭而裁判，属程序违法。1、无法律明确规定发回重审案件重审法院依法应开庭审理。根据《民诉法》第四十条“。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”的规定，对被发回重审法院的要求只是另行组成合议庭，原审已另行组成，符合法律规定。2、因答辩人和被答辩人在原审时均无新证据提交，且本案亦未做实体方面的审理，仅从程序上裁定驳回上诉人起诉，确无开庭之必要。综上所述，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，裁判公正。答辩人申请二审法院依法驳回上诉，维持原判。辽阳农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令杨北伟、陈明霞偿还借款本金200万元及利息(从2018年1月22日至2018年8月16日为11.48万元及利息到偿还之日止，并加倍支付延迟履行期间的利息)；2.陈立民、朱连芝、高闯、杨晓男、尹玲宇、刘哲源、王臻瑶、赵洪艺、金艳、庞俊生承担无限连带保证责任；3.诉讼产生的相关费用由被告共同承担。一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款：“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”本案中，辽阳农村商业银行股份有限公司于2017年4月24日与杨北伟、陈明霞签订借款合同，与杨北伟、陈明霞、陈立民、朱连芝、高闯、杨晓男、尹玲宇、刘哲源、王臻瑶、赵洪艺、金艳、庞俊生等十二人签订保证合同。上述合同经辽宁省灯塔市公证处审查，于当日办理了(2017)灯证经字第460号《具有强制执行效力债权文书公证》，赋予上述合同强制执行效力，现未有证据证明公证机关已决定不予出具执行证书，或者人民法院对该公证债权文书裁定不予执行，故辽阳农村商业银行股份有限公司的起诉不符合法律规定的受理条件，依法应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回辽阳农村商业银行股份有限公司的起诉。案件受理费23,718.00元，退还辽阳农村商业银行股份有限公司；保全费5000.00元，由辽阳农村商业银行股份有限公司负担。本院认为，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条规定，债权人向人民法院申请执行具有强制执行力的公证债权文书需以向人民法院提交公证机关作出的执行证书为要件。本案中各当事人就案涉债权在公证机关进行了具有强制执行效力债权文书公证，但债权人一直未取得执行证书。而法律并未对债权人未取得执行证书而依据借款合同向人民法院提起诉讼作出禁止性规定，且在原审法院审理过程中，各当事人就案件实体权利义务存在争议，故参照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条之规定，人民法院应依法受理债权人提起的诉讼。因各当事人在借款合同中约定争议管辖法院为“贷款人住所地人民法院”，故本案应由贷款人辽阳农村商业银行股份有限公司住所地辽阳市白塔区人民法院管辖。债权人不主张向执行局申请执行而直接向法院提起诉讼的行为，该行为不会使债务人的权利遭受侵害。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百七十条第二项之规定，裁定如下：一、撤销辽阳市弓长岭区人民法院（2019）辽1005民初465号民事裁定书；二、本案指令辽阳市白塔区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  张宏伟审判员  侯冀宁审判员  崔曦文二〇二〇年三月二十三日法官助理张玉婷书记员栾惠然