浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0783民初10055号 原告：周海军，男，1957年5月12日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：翁梅娟，浙江翁梅娟律师事务所律师。 被告：东阳市巍山镇象岗村岭南自然村，住所地东阳市巍山镇象岗村岭南。 负责人：周红波。 被告：东阳市巍山镇象岗村民委员会，住所地东阳市巍山镇象岗村。 负责人：周潮森。 被告：周芝龙，男，1971年12月8日出生，汉族，住东阳市。 被告：周红波，男，1977年9月5日出生，汉族，住东阳市。 四被告共同的委托诉讼代理人：陈正良，东阳市玉屏法律服务所法律工作者。 原告周海军与被告东阳市巍山镇象岗村岭南自然村（以下简称“巍山象岗岭南村”）、东阳市巍山镇象岗村民委员会（以下简称“巍山象岗村”）、周芝龙、周红波侵权责任纠纷一案，本院于2019年9月9日立案后，依法适用简易程序。因案情复杂，本院依法于2019年12月4日裁定将本案转为普通程序审理。本院于2019年11月4日、2020年3月6日两次公开审理了本案。原告周海军及其委托诉讼代理人翁梅娟、被告巍山象岗村负责人周潮森及四被告共同的委托诉讼代理人陈正良到庭参加两次庭审，被告巍山象岗岭南村负责人周红波到庭参加第二次庭审。根据原告周海军的申请，证人卜某、周某1、周某2出庭作证。由于受新型冠状病毒疫情影响，本院于2020年2月3日中止审理本案，于2020年3月2日恢复审理。本案现已审理终结。 周海军向本院提出诉讼请求：请求判令四被告共同赔偿周海军承包地和道路被挖毁需恢复原状损失141740元、果园果树和水果的承包经营损失410585元、评估费2400元、误工费8444.8元、律师代理费15000元，共计578169.8元；案件审理过程中，变更诉讼请求为：请求判令四被告共同赔偿周海军承包地和道路被挖毁需恢复原状损失30000元、果园果树和水果的承包经营损失197368元、鉴定费15000元、评估费2400元、误工费8444.8元、律师代理费15000元，共计268212.8元。事实和理由：周海军系村民。2006年2月，周海军从承包了“立树湾”、“麻叉坑”所有旱地，期限为30年。2015年5月27日至6月15日中午期间，周红波因巍山象岗村及岭南村欲在“立树湾”建造生态公墓，组织周芝龙在周海军承包地的路及山上挖山取土。过程中，周芝龙故意用废土埋了周海军300平方米的承包地，掩埋了50棵果树，挖毁了周海军修建的6米宽车辆运输简易道路，导致2015年5月底可收获的水果全部无法采摘运输。2016年5月12日，周芝龙借恢复道路为名又挖土半个月，导致2016年可采摘的水果又无法收获。现周海军只能通过羊肠小道管理果园。被埋承包地至今无法管理，被挖道路至今没有恢复车辆通行，承包收益一直受影响。周海军的承包经营等损失由四被告侵权行为所致，周芝龙、周红波在实施侵权行为过程中虽经周海军要求马上停止、减少损失，但周芝龙不听劝阻，还打伤周海军的弟弟，在公安机关制止下才停止。故周海军的损失应由四被告共同承担。事发后，经巍山镇人民政府多次调解均未果。 辩称：1.案涉生态公墓建造工程系响应政府号召、由村干部和村组长集体讨论决定的项目，委托村民周芝龙施工，该工程由全体村民受益。2.周海军变更诉讼请求的行为值得肯定，但其诉请和实际损失间差距仍很大，对22040元损失予以认可，其他各项损失均不予认可。 巍山象岗村辩称：行政村和自然村系各自独立的经济实体，仅在行政事务上有隶属关系，建造生态公墓系自然村集体讨论决定后直接委托村民施工，与行政村无关，周海军无权要求巍山象岗村承担责任。 周芝龙辩称：其受委托建造生态公墓，与系委托代理关系，相关责任应当由委托人承担。其自愿对施工中压倒的10棵李树承担赔偿责任。 周红波辩称：其是村务负责人，在建造生态公墓中的行为系代表村集体的职务行为，故其不应当承担赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求和事实理由依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。 周海军提交证据如下：1.承包协议、侵权证明、告知书、信访答复意见一份、并申请证人卜某、周某1、周某2出庭作证，证明周海军合法的承包经营权被侵害的事实；2.彩虹李树购买证明、红心李树购买证明、估价单及发票、侵权时现场照片、侵权后承包地现状照片、果园修路投资清单、被埋道路及承包地恢复原状的工程款估价单、律师代理合同及发票、评估报告及发票各一份，证明周海军的损失情况。 、巍山象岗村、周芝龙、周红波质证认为，证据1，承包协议的真实性无异议，但对关联性有异议，周海军扩大了承包范围，协议约定为六队的旱地，但周海军种植范围还包括四队和五队的旱地；侵权证明的三性和证明目的均有异议，证明人将建造公墓曲解为非法开采，且所挖的土地为周余银的承包地，不能证明侵权事实；告知书的真实性和合法性无异议，但关联性和证明目的有异议，告知书中明确建造公墓是公益事业，现已恢复原状，不能证明侵权事实；信访答复意见的真实性和合法性无异议，但关联性和证明目的有异议，反而能够证明周海军的赔偿数额过高的事实；证人卜某的证言，该证人和周海军是表兄弟关系，真实性大部分有异议，挖沙石卖、面积广、损失严重都是推测，但损失上万是客观的，损失确实是10000元左右；证人周某1的证言，该证人关某的是和做公墓有关事宜，其证言不客观，带有私心；证人周某2的证言，该证人和周海军是亲兄弟关系，证言的真实性有异议，关联性不予认可，证言中明显带有情绪，其对调换对象和亩分数都不清楚。证据2，两份证明的三性均有异议，树苗的数量和单价没有其他证据相印证，数量没有清点、价格有浮动；估价单和发票的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，由周海军单方委托评估，费用不能算损失；两组照片和修路投资清单、估价单的三性和证明目的均有异议，不予认可；律师代理合同及发票的真实性无异议，但关联性有异议，是周海军为其本人支付的费用，不能算损失；鉴定报告及发票的真实性无异议，但评估范围被无限扩大，四队和五队地上的树木也被列入评估范围，且价格有浮动，故不予认可。 、巍山象岗村、周芝龙、周红波提交证据如下：1.会议记录一份，证明建造公墓是利民工程，是由自然村干部共同研究决定，周芝龙根据自然村委托施工的事实。2.证明一份、五队村民亩产记录本一份、照片四张，证明周海军无限扩大了损失鉴定范围，周海军有部分水果种植在其他村民承包地上，也计算在损失范围内；3.周大其的情况说明一份、照片一张，证明周海军将村民周大其的承包地列入鉴定范围的事实。4.照片两份，证明周海军提出的赔偿范围内有一块是周余银的承包地且已恢复原状，两棵板栗树还活着，周海军无权要求赔偿。5.四队村民出具的证明一份、照片五份，证明路被掩埋是周海军造成的，周海军做路毁坏了其他人的田地，这部分也包括在赔偿范围内的事实。 周海军质证认为，证据1，真实性无法确认，内容违反法律规定，建造公墓需要审批，私自建造程序违法；周芝龙是对外侵权行为人，造成的损失应当由周芝龙连带承担；会议记录违法，周芝龙不能免责。证据2，周芝龙户的证明，周芝龙是本案被告，有利害关系，真实性有异议，周芝龙如果认为周海军侵权可以提起侵权之诉；记录本的真实性无法确认，与本案无关联，系单方出具；照片无法证明其主张，与法院委托鉴定的结论相矛盾。证据3，情况说明的真实性无法确认，与本案没有关联，如果周海军确实用了他的田地可以另案解决，也不能因此减轻侵权人的责任；照片不能达到其证明目的，如果该承包地与周海军有关，则说明各侵权人并未将承包地恢复原状。证据4，周余银承包地北面的田地尚未恢复；板栗树的鉴定范围已经过确认。证据5，周芝龙是本案被告，是利害关系人，不能采信；周海军做路是2008年，被侵权人早就应当提出赔偿要求，且无论是否赔偿和本案也无关；也可以说明周海军确实花费了人力和物力修路。 本院委托鉴定机构就周海军提出的以下事项进行鉴定：1.周海军位于承包地被损毁、道路被挖承包地内果树被挖的财产损失金额；2.水果承包经营损失金额。金华鸿文价格评估有限公司作出鸿文价评【2019】0263号价格评估结论书，价格评估结论为：第一项损失20488元；第二项损失176880元。2019年12月18日，金华鸿文价格评估有限公司复函称，在道路被毁期间水果损失和收入损失费用中，单价包含生产费用约为0.3元/斤、采摘费用及运输到果园最近路口费用约为0.3元/斤。 经审查，本院对上述证据认证如下：对周海军提供的证据，证据1.承包协议的真实性予以确认，能够证明周海军承包了巍山镇岭南自然村第六生产队全体村民在大楼栗树湾、麻叉坑所有旱地的事实；告知书及信访答复意见的真实性予以确认，其中部分内容与证人周某1的陈述一致；证人卜某、周某2的证言均能证实周海军在山上种植果树的事实。证据2.律师代理合同及发票的真实性予以确认；其他证据均为损失证明，以本院最终认定的损失为准。对、巍山象岗村、周芝龙、周红波提供的证据，证据1.真实性均予以确认。证据2.与本案无关，不予确认。证明3.可以证实周海军有部分果树种植在周大其承包地上的事实，且其自认已自行砍掉。证据4.对周余银承包地恢复原状的事实予以确认，两棵板栗树尚存活的事实不予确认。证据5.与本案无关，不予确认。 本院经审理认定本案事实如下： 2006年2月5日，周海军承包经营了巍山镇岭南自然村第六生产队全体村民在大楼栗树湾、麻叉坑所有旱地，承包期为30年（2036年止），承包款一次性付清。周海军自述在自己承包地内种植了彩虹李树、红心李树、香榧树、板栗树，在调换的周余银承包地上种植了彩虹李树等，并在周大其的承包地上种植了彩虹李树约40棵。2015年5月24日，巍山镇象岗岭南村召开由支委、村民代表等人参加的会议，商议决定村新公墓选址栗树湾，由村民周芝龙免费施工，产生的渣石由周芝龙负责处理。2015年5月底，周芝龙组织人员在栗树湾施工。施工中，周芝龙损毁了山上道路、周海军种植的彩虹李树、香榧树等。在周海军阻止下，周芝龙于2015年6月中旬停工。2015年6月18日，东阳市自然资源与规划局（原东阳市国土资源局）巍山分局巡查发现组织人员在栗树湾山挖山土准备建造公墓，当即下发了《责令停止违法行为通知书》、《限期纠正土地违法行为通知书》。周海军随后便一直向相关部门反映情况，并要求相关主体赔偿损失。2016年初，周海军清理了山上道路，可供人通行，并对果园进行了管理。经多次协调，周红波代表同意将山上道路恢复，并委托周芝龙施工。周芝龙于2016年4月左右安排人员施工，但未能修复至通车。此后，又经多次协商，双方未达成赔偿协议。2016年8月29日，周海军向东阳市信访局反映其于2006年2月承包“立树湾”、“麻叉坑”所有旱地经营权30年，但2015年村里在其承包地上进行挖沙，严重破坏其土地上的果树造成损失要求赔偿。东阳市巍山镇人民政府调查及核实情况后，于2016年10月14日答复：“经查，2015年岭南自然村进行村公墓改造，建设过程中造成周海军有部分果树被埋。针对岭南村和周海军之间的赔偿纠纷问题，2015年我镇已经组织了多次调解，但均未能达成协议。2016年9月1日，我镇在再次组织纠纷双方进行协调，由镇人大主席、象岗工作片书记周云、工作片主任杜高升、象岗行政村书记吕小华、主任周潮森以及岭南村村长周红波等人参加，但因周海军兄弟所提出的果树赔偿金额和村愿意赔偿的金额仍然存在巨大差距，双方无法达成一致意见，最终协商调解失败。经过多次协调，双方无法达成一致，镇政府及工作片仍在做大量的协调工作，目前要使双方达成一致意向仍有较大困难。建议周海军可以通过司法途径保障自己的权益。” 周海军为主张损失自行委托东阳市衡信价格事务所有限公司就其位于果园内水果平均每棵价格进行鉴定，确认评估标的在评估基准日即2015年7月10日的评估价格为218.5元，花费评估费2400元。周海军就本案诉至本院，花费律师代理费15000元。周海军诉至本院后，周红波代表委托周芝龙恢复了周余银承包地，并对部分上山道路进行了清理。周余银对承包地恢复的现状予以认可。周海军部分果树种植在周大其承包地上，自认已自行砍掉，共计砍掉40棵彩虹李树。 经本院委托鉴定，金华鸿文价格评估有限公司作出评估结论书。该结论书确认：价格评估基准日为2015年至2016年，果园内有180米上山道路损毁，12棵彩虹李树、20棵香榧树、2棵板栗树损毁，772棵彩虹李树、30棵红心李树挂果无法及时运出，造成水果损失。损毁彩虹李树评估价值=420×12=5040元，损毁香榧树价值=286×20=5720元，损毁板栗树价值=364×2=728元，实际道路修复费用=180m×50元/m=9000元，确定对周海军位于承包地被损毁、道路被挖、承包地内果树被挖在价格评估基准日的财产损失为20488元；彩虹李损失=60斤/株×2元/斤×722株×2年=173280元，红心李损失=60斤/株×1元/斤×30株×2年=3600元，确定对水果承包经营在价格评估基准日的损失为176880元。周海军预付鉴定费15000元。2019年12月18日，金华鸿文价格评估有限公司根据的异议作出复函，认为在道路被毁期间水果损失和收入损失费用中，单价包含生产费用约为0.3元/斤、采摘费用及运输到果园最近路口费用约为0.3元/斤。 本院认为，周海军修建的道路及种植的苗木因他人行为被损毁，并产生其他损失，其有获得赔偿的权利。本案争议焦点有二，其一为赔偿主体问题，其二为赔偿损失的具体数额问题。 对于本案争议焦点一，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，通过村民代表会议决议在周海军承包地及附近建造公墓，并确定由周芝龙施工，该施工行为已由相关部门责令整改，在施工过程中周海军承包地被损毁。故建造公墓导致周海军损失，应予以赔偿。巍山象岗村系行政村，仅在行政事务上有隶属关系，建造公墓事宜可由自行决定；周红波为的负责人，其行为应认定为职务行为；周芝龙系根据要求进行施工，相关责任均应由承担。周海军要求承担赔偿责任的诉请，本院予以支持。巍山象岗村、周芝龙、周红波关于不应承担责任的辩称，本院予以支持。 对于本案争议焦点二，1.对鉴定机构评估的周海军承包地被损毁、道路被挖、承包地内果树被挖在价格评估基准日的财产损失20488元，对该数额无异议，本院予以支持。周海军要求继续恢复原状损失30000元，未提供证据，且20488元中已包括实际道路修复费用，故本院不予支持。2.对鉴定机构评估的周海军水果承包经营在价格评估基准日的损失176880元，（1）彩虹李损失：周海军自认的种植在周大其承包地上的40棵彩虹李树应当扣除，产生水果损失的果树应为682棵，水果单价扣除采摘和运输费用为0.3元/斤，故2015年和2016年的彩虹李损失=60斤/株×1.7元/斤×682株×2=139128元；（2）红心李损失：计算方式参照彩虹李，故2015年和2016年的红心李损失=60斤/株×0.7元/斤×30株×2=2520元。对评估机构评估的数额，本院认定为141648元。周海军要求的上述水果损失系基于运输道路被损毁水果无法采摘运出而产生的经营损失，对该损失周海军应自负部分责任，理由如下：在承包地道路被毁后，周海军花费大量时间维权，包括采取信访方式，却未采取止损措施，放任损失扩大，而周海军在庭审中自认第二年年初清理了道路并对果园进行了管理，可见，周海军有能力将道路自行恢复并对果园进行管理，若此，增加的仅为道路修复和人工采摘费用，不会导致种植的水果毫无收获。故周海军未采取积极的补救措施，导致损失扩大，应自负部分责任。因此，对周海军主张的上述损失，结合双方的过错程度，综合全案考虑，本院酌定承担60%、周海军自负40%，即应赔偿84988.8元。3.鉴定费15000元，应按比例承担，由周海军负担6995元，负担8005元。4.评估费2400元，由周海军自行委托评估，应由其自行负担，本院不予支持。5.误工费8444.8元，未提供证据，且周海军已主张了水果经营损失，本院不予支持。6.律师代理费15000元，于法无据，本院不予支持。综上，应赔偿周海军财产损失费用共计20488元+84988.8元=105476.8元。周芝龙自愿对其中10棵彩虹李树价值4200元承担赔偿责任，系周芝龙对自己权利的处分，本院予以支持。认为水果经营损失不应赔偿，于法无据，本院不予支持。 综上，周海军的诉讼请求中合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条，第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、东阳市巍山镇象岗村岭南自然村应于本判决生效之日起十日内赔偿周海军财产损失105476.8元。 二、周芝龙就本判决确定的第一项财产损失中的4200元承担共同赔偿责任。 三、驳回周海军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5324元，由周海军负担3230元，东阳市巍山镇象岗村岭南自然村负担2094元。鉴定费15000元（已由周海军预付），由周海军负担6995元，东阳市巍山镇象岗村岭南自然村负担8005元（于本判决确定的第一项财产损失一并支付给周海军）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吕 璎 人民陪审员  金洪伟 人民陪审员  李晓强 二〇二〇年三月六日 代书 记员  胡楚楚