广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终262、263号上诉人【原审（2019）粤0112民初3189号案被告、（2019）粤0112民初3459号案原告】：肖某某委托诉讼代理人：潘莉，广东云智律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。被上诉人【原审（2019）粤0112民初3189号案原告、（2019）粤0112民初3459号案被告】：广州市梦晖物流有限公司法定代表人：杜陈成，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍红，广东金山石律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。上诉人肖某某因与被上诉人广州市梦晖物流有限公司（以下简称梦晖公司）劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3189、3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。肖某某上诉请求：1.改判确认肖某某与梦晖公司于2018年9月12日解除劳动关系；2.改判梦晖公司支付肖某某2018年9月3日至2018年9月12日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额3724.14元（9000元÷21.75天×9天）；3.改判梦晖公司支付肖某某2018年6月23日至2018年9月12日的医疗期工资25862.06元（2018年6月23日至6月30日共8天的工资9000元÷21.75天×8天=3310.34元；2018年9月1日至9月11日共11天的工资9000元÷21.75天×11天=4551.72元；2018年7、8月两个月的工资18000元，按每月9000元计算）；4.改判梦晖公司支付肖某某医疗费1318元；5.改判梦晖公司支付肖某某交通费305元；6.改判梦晖公司支付肖某某劳动能力鉴定费350元；7.改判梦晖公司支付肖某某一次性伤残补助金63000元（9000元×7个月）；8.改判梦晖公司支付肖某某一次性工伤医疗补助金9000元（9000元×1个月）；9.改判梦晖公司支付肖某某一次性伤残就业补助金36000元（9000元×4个月）；10.改判梦晖公司支付肖某某解除劳动合同的经济补偿金13500元（9000元×1.5个月）；11.本案的全部诉讼费用及财产保全费由梦晖公司承担。上诉的主要事实和理由：一、一审法院认定肖某某与梦晖公司劳动关系于2018年8月16日终止与事实不符。1.虽然广州市劳动能力鉴定委员会于2018年8月16日出具穗劳鉴[2018]015852《广州市劳动能力鉴定结论》，但肖某某并不是在该日收到鉴定结论，肖某某不可能在该日知晓其停工留薪期已于2018年6月22日届满，事实上肖某某于2018年8月25日左右才拿到鉴定结论，故应当以肖某某实际收到鉴定结论的时间为准。2.肖某某对穗劳鉴[2018]015852《广州市劳动能力鉴定结论》有异议，提出了复议申请，申请复议期间是工伤认定程序延期，双方的劳动关系也应相应的顺延。广州市劳动能力鉴定委员会于2018年10月8日出具穗劳鉴[2018]019451《广州市劳动能力鉴定结论》，维持原鉴定结论。根据《广东省工伤保险条例》第二十条的规定，2018年10月8日肖某某收到穗劳鉴[2018]019451《广州市劳动能力鉴定结论》工伤认定程序才最终完结。3.广州市劳动能力鉴定委员会于2019年6月28日出具穗劳鉴[2019]017255《广州市劳动能力鉴定结论》，确定门诊医疗期为2018年6月26日至2018年9月9日，肖某某出院后休养期也应顺延至2018年9月9日，故该期间肖某某无法回梦晖公司上班是有事实根据和法律依据的。根据《广东省工伤保险条例》第三十三条和《广州市工伤保险若干规定》第十条的规定，肖某某停工留薪期结束后，仍有权依法享受门诊医疗期的工伤待遇。4.门诊医疗期也属于工伤康复期，与病假或事假有本质的区别，即使存在请假手续不完善的瑕疵，也不能剥夺享受门诊医疗期工伤待遇的权利。肖某某在门诊医疗期内仍需到门诊进行康复治疗，并非一审法院认定的不按期回单位提供劳动。而且梦晖公司从肖某某受伤后就停发工资，也不支付治疗费，还拒绝承认肖某某是其员工。由于梦晖公司没有为肖某某购买社会保险及工伤保险，导致肖某某因受经济条件的限制无法在工伤康复期内进入省工伤康复医院及其它的康复机构进行康复治疗，只能在门诊进行一般的康复治疗，致使肖某某的伤情治疗期延缓与后遗症增加。5.肖某某与梦晖公司劳动关系终止时间应为2018年9月12日。肖某某的工伤康复期至2018年9月9日，肖某某于2018年9月12日向梦晖公司邮寄解除劳动关系通知书，双方的劳动关系于2018年9月12日终止，故肖某某与梦晖公司在2017年8月3日至2018年9月12日期间存在劳动关系。6.2017年10月20日肖某某与老板娘刘会英的通话录音可以证明，梦晖公司的请假制度是只需要通过电话请假即可。2018年2月23日、2018年2月24日肖某某与车队长邓生及老板娘刘会英的通话录音可以证明，肖某某在受伤的当天和第二天都分别向车队长邓生与老板娘刘会英请工伤假，并得到了他们的批准。2018年3月21日肖某某与老板娘刘会英的通话录音可以证明，老板娘刘会英批准继续治疗。二、梦晖公司拒绝支付肖某某受伤前后的工资、治疗费及工伤待遇，肖某某被迫单方解除劳动关系，是梦晖公司的行为导致肖某某无法在停工留薪期满后为梦晖公司提供劳动。一审法院苛求肖某某在门诊医疗期内要为梦晖公司提供劳动才有资格获得2018年6月23日至2018年9月12日的工资，对肖某某显失公平，也不符合相关法律法规。三、梦晖公司主张双方的劳动关系于2018年6月22日终止，现生效判决不认可梦晖公司的主张，梦晖公司存在非法辞退肖某某的行为。根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，梦晖公司应向肖某某支付终止劳动关系前的各项工伤待遇。四、梦晖公司应向肖某某支付从2018年9月3日至2018年9月12日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额。五、梦晖公司应按9000元的工资标准向肖某某支付2018年6月23日至2018年9月12日的医疗期工资。根据穗劳鉴[2019]017255《广州市劳动能力鉴定结论》，门诊医疗期为2018年6月26日至2018年9月9日，即肖某某停工留薪期满后仍需门诊治疗工伤，且有医院开具的需要全休治疗工伤的假单，所以，肖某某无法按时上班是有客观原因的。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、《广州市人民政府关于印发广州市工伤保险若干规定的通知》第十条第六项的规定，肖某某应依法享受工伤待遇或病假期待遇。六、计算解除劳动关系的经济补偿金的基数应加上肖某某2018年6月23日至2018年9月12日的医疗期工资25862.06元。七、一审判决以肖某某解除劳动关系前十二个月的月平均工资计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，不符合《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条，《中华人民共和国立法法》第九十六条的规定，属于适用法律错误。（2019）粤01民终15063、15064号案生效判决对肖某某受伤前的月平均工资已经作出了明确的认定。因此，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以肖某某受伤前的月平均工资为基数计算。肖某某受伤前每月9000元固定工资，故应以9000元为基数计算肖某某的各项工伤待遇。综上所述，肖某某认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明事实予以改判，支持肖某某的全部上诉请求。梦晖公司二审答辩称，梦晖公司没有解除与肖某某的劳动关系。肖某某自2018年6月23日停工留薪期满后未回公司上班。梦晖公司同意一审法院认定双方劳动关系的解除时间为2018年8月16日。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回肖某某的上诉请求。梦晖公司在（2019）粤0112民初3189号案中向一审法院起诉请求：1.判决确认梦晖公司与肖某某双方的劳动合同关系于2018年6月23日终止；2.判决梦晖公司无须支付肖某某2018年6月23日至9月12日期间的医疗期工资4432.37元；3.判决梦晖公司无须支付肖某某医疗费1098.6元；4.判决梦晖公司支付肖某某一次性伤残补助金35000元；5.判决梦晖公司支付肖某某一次性工伤医疗补助金5000元；6.判决梦晖公司支付肖某某一次性伤残就业补助金20000元；7.判决梦晖公司无须支付肖某某解除劳动关系经济补偿金10796.33元；8.本案诉讼费用由肖某某承担。肖某某在（2019）粤0112民初3459号案中向一审法院起诉请求：1.判决肖某某与梦晖公司于2018年9月12日解除劳动关系；2.判决梦晖公司支付肖某某2018年9月3日至2018年9月12日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额3724.14元（9000元÷21.75天×9天）；肖某某当庭变更该项诉讼请求为：判决梦晖公司支付肖某某2018年9月3日至2018年9月11日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额3724.14元；3.判决梦晖公司支付肖某某2018年6月23日至2018年9月12日的医疗期工资16862.07元（9000元÷21.75天×8天+9000元+9000元÷21.75天×11天）；肖某某当庭变更该项诉讼请求为：判决梦晖公司支付肖某某2018年6月23日至2018年9月11日的医疗期工资25862.06元(2018年6月23日至6月30日共8天的工资9000元÷21.75天×8天=3310.34元，2018年9月1日至9月11日共11天的工资9000元÷21.75天×11天=4551.72元，2018年7月、8月两个月的工资18000元，每月9000元)；4.判决梦晖公司支付肖某某医疗费1318元；5.判决梦晖公司支付肖某某交通费305元；6.判决梦晖公司支付肖某某劳动能力鉴定费350元；7.判决梦晖公司支付肖某某一次性伤残补助金63000元（9000元×7个月）；8.判决梦晖公司支付肖某某一次性工伤医疗补助金9000元（9000元×1个月）；9.判决梦晖公司支付肖某某一次性伤残就业补助金36000元(9000元×4个月)；10.判决梦晖公司支付肖某某解除劳动合同的经济补偿金13500元（9000元×1.5个月）。一审法院认定事实：2017年8月3日，肖某某入职梦晖公司，工作岗位为货柜车司机，双方没有签订书面劳动合同，梦晖公司未为肖某某购买社会保险。2018年2月23日17时23分，肖某某在工作中查看卸货工人卸货进度时从货柜车上摔下受伤，至左桡骨远端骨折并尺骨茎突骨折、左桡骨关节脱位、脑外伤后综合症。2018年，广州市黄埔区人力资源和社会保障局出具穗埔人社工伤认[2018]003909号《工伤认定决定书》，载明，肖某某系梦晖公司员工，岗位为司机岗，2018年2月23日17时23分左右在工作中查看卸货工人卸货进度时从货车上摔下受伤，至左桡骨远端骨折并尺骨茎突骨折、左桡尺关节脱位、脑外伤后综合症。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第(一)项的规定，肖某某于2018年2月23日在工作中受伤，符合工伤认定的范围，现认定为工伤。经肖某某申请，广州市劳动能力鉴定委员会对肖某某劳动能力功能障碍程度、生活自理障碍程度的等级及停工留薪期进行鉴定，并于2018年8月16日作出穗劳鉴[2018]015852号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论为：肖某某劳动功能障碍程度为十级，生活自理障碍程度为未达级，停工留薪期从2018年2月23日至2018年6月22日。肖某某对上述鉴定结论有异议，向广州市劳动能力鉴定委员会申请对劳动能力功能障碍程度进行复查鉴定及对停工留薪期进行再次鉴定。2018年10月8日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]019451号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定结论为：维持原鉴定结论，劳动功能障碍程度为十级，停工留薪期从2018年2月23日至2018年6月22日。肖某某支付了“劳动能力鉴定费-复查或重新鉴定”费用350元。肖某某于2018年8月3日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁【案号：穗开劳人仲案[2018]874号】，请求：1.梦晖公司支付拖欠工资及报账11880元，2018年8月16日书面变更请求金额为48031元(2018年1月少发工资1180元＋2月应发工资7862元＋6个通宵加班工资3724元＋周六日加班工资31448元＋3天国家法定假日加班工资3724元＋发生工伤当天产生的高速路费、提还柜费及小费的报账93元)；2.梦晖公司支付未签劳动合同二倍工资99000元(9000元×11个月)；3.梦晖公司支付工伤医疗费及鉴定费6242.27元(8242.2元-已支付2000元)；4.梦晖公司支付停工留薪期工资49500元(9000元×5.5个月)；5.梦晖公司补缴从入职至今的社保、公积金；6.梦晖公司支付高温费750元，当庭变更为2017年8月至10月的高温津贴450元；2018年8月10日增加请求：7.确认与梦晖公司从2017年8月3日至今存在劳动关系。肖某某于2018年9月12日向梦晖公司出具《解除劳动关系通知书》，以梦晖公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，要求与梦晖公司解除劳动关系。肖某某在一审庭审中确认其在停工留薪期满后未回公司上班，亦未向公司提交病假单、未向公司书面请假。2018年12月8日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案[2018]874号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方自2017年8月3日至2018年9月12日止存在劳动关系；2.被申请人自裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人2018年2月1日至2月22日期间工资4674.02元及报销款73元；3.被申请人自裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人未签劳动合同二倍工资差额73919.31元；4.被申请人自裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人工伤医疗费差额、鉴定费合计5422.37元；5.被申请人自裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人工伤停工留薪期工资35056元；6.驳回申请人的其他仲裁请求。肖某某及梦晖公司均不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，案号分别为（2019）粤0112民初43号、（2019）粤0112民初537号。肖某某在（2019）粤0112民初43号案中提出包括“确认双方自2017年8月3日起至2018年9月12日期间存在劳动关系”在内的各项诉讼请求。梦晖公司在（2019）粤0112民初537号案中提出包括“确认双方自2017年8月3日至2018年6月22日止存在劳动关系”在内的各项诉讼请求。双方在上述两案中还提出了工资、在岗期间加班工资、报销款、未签劳动合同二倍工资差额、工伤医疗费、鉴定费、停工留薪期工资、高温补贴等各项诉讼请求。2019年6月15日，一审法院作出（2019）粤0112民初43、537号《民事判决书》，载明：“双方对肖某某的入职时间2017年8月3日均无异议，本院予以确认。2018年8月16日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《广州市劳动能力鉴定结论》，确定肖某某停工留薪期从2018年2月23日至2018年6月22日，肖某某知晓其停工留薪期后本应回公司上班，但其在2018年8月16日知晓停工留薪期满后未回公司上班亦未办理请假手续，以实际行为解除了与公司的劳动关系。因此，双方的劳动关系存续期间应为2017年8月3日至2018年8月16日。关于停工留薪期工资。肖某某停工留薪期从2018年2月23日至2018年6月22日。肖某某2017年8月至2018年12月每月工资为9000元，2018年1月工资为7820元，2018年2月1日至22日工资为5379.31元，2018年2月23日至2018年6月22日停工留薪期工资为35213.32元。2018年6月23日起，肖某某未为梦晖公司提供劳动，无获得劳动报酬，梦晖公司无需支付二倍工资差额。判决：一、确认肖某某与梦晖公司在2017年8月3日至2018年8月16日期间存在劳动关系；二、梦晖公司在判决生效之日起五日内支付肖某某2018年2月的工资5379.31元；三、梦晖公司在判决生效之日起五日内支付肖某某停工留薪期工资35213.32元；四、梦晖公司在判决生效之日起五日内支付肖某某未签订劳动合同二倍工资差额83688.49元；五、梦晖公司在判决生效之日起五日内支付肖某某医疗费5032.39元、鉴定费390元；六、梦晖公司在判决生效之日起五日内支付肖某某高速公路费63元和提货柜费10元；七、驳回肖某某其他诉讼请求；八、驳回梦晖公司的诉讼请求。”判后，双方均不服并向广东省广州市中级人民法院提出上诉【案号分别为（2019）粤01民终15063、15064号】。2019年8月27日，广东省广州市中级人民法院作出（2019）粤01民终15063、15064号《民事判决书》，载明：“原审法院查明的事实本院予以确认。二审中，肖某某提交：广州市劳动能力鉴定结论【穗劳鉴[2019]017255号】，拟证明工伤停工留薪期满后肖某某仍需要继续治疗，证明劳动关系应延续至2018年9月12日。关于双方劳动关系的终止时间问题，由于肖某某在2018年8月16日知晓其停工留薪期已满后，未回梦晖公司上班，原审法院据此认定双方劳动关系此时已实际终止，并无不当，本院予以认可。梦晖公司主张肖某某停工留薪期满后即2018年6月22日双方劳动关系即已终止，由于此时虽然肖某某的停工留薪期已满，但肖某某并不知悉，此时至2018年8月16日期间肖某某未回梦晖公司上班，责任不在肖某某，故梦晖公司该主张本院不予支持。肖某某二审期间提交了一份《广州市劳动能力鉴定结论》，以证明其在停工留薪期满后仍需治疗，双方劳动关系终止时间应为2018年9月12日。对此，因该证据中只是载明肖某某的门诊医疗期为2018年6月26日至2018年9月9日，并未认定肖某某需停工治疗，门诊医疗期不等同于停工留薪期，故肖某某据此主张在2018年6月22日后仍无需上班，劳动关系依然持续，缺乏充分事实和法律依据，本院不予采纳。判决：驳回上诉，维持原判。”双方发生劳动争议，2018年12月24日，肖某某向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认肖某某与梦晖公司于2018年9月12日解除劳动关系；2.裁决梦晖公司向肖某某支付2018年9月3日至2018年9月12日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额3724.14元（9000元÷21.75天×9天）；3.裁决梦晖公司向肖某某支付2018年6月23日至2018年9月12日的医疗期工资16862.07元（9000元÷21.75天×8天+9000元+9000元÷21.75天×11天）；4.裁决梦晖公司支付肖某某医疗费1318元；5.裁决梦晖公司支付肖某某交通费305元；6.裁决梦晖公司支付肖某某劳动能力鉴定费350元；7.裁决梦晖公司支付肖某某一次性伤残补助金63000元（9000元×7个月）；8.裁决梦晖公司支付肖某某一次性工伤医疗补助金9000元（9000元×1个月）；9.裁决梦晖公司支付肖某某一次性伤残就业补助金36000元(9000元×4个月)；10.裁决梦晖公司向肖某某支付解除劳动合同的经济补偿金13500元（9000元×1.5个月）。肖某某当庭明确第三项仲裁请求是指停工留薪期满后继续治疗时期的工资；明确第六项仲裁请求是指第二次劳动能力鉴定费。2019年3月19日，该仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]163号《仲裁决定书》，裁决：一、确认肖某某与梦晖公司于2018年9月12日解除劳动关系；二、梦晖公司向肖某某支付2018年6月23日至2018年9月12日的医疗期工资4432.37元；三、梦晖公司向肖某某支付医疗费1098.6元；四、梦晖公司向肖某某支付一次性伤残补助金61348元；五、梦晖公司向肖某某支付一次性工伤医疗补助金8764元；六、梦晖公司向肖某某支付一次性伤残就业补助金35056元；七、梦晖公司向肖某某支付解除劳动合同的经济补偿金10796.33元。肖某某及梦晖公司均不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院起诉。2019年5月8日，肖某某向一审法院提出诉讼保全申请，要求对梦晖公司名下144059.21元的财产进行查封，肖某某缴纳了诉讼保全费1240.3元。一审法院于2019年5月15日作出（2019）粤0112民初3459号《民事裁定书》，裁定：查封、冻结或扣押梦晖公司价值144059.21元的财产（冻结银行存款的保全期限为一年；查封动产的保全期限为二年；查封房产的保全期限为三年）。肖某某在本两案中提交的病历及医疗费票据显示，其受伤后在广州市正骨医院门诊治疗并支付了以下医疗费【不包含在（2019）粤0112民初43、537号两案主张的医疗费中】：2018年8月15日支付了219.4元（209.4元+10元）、2018年8月22日支付了519.4元（165元+334.4元+20元）、2018年8月31日支付了45.3元（35.3元+10元）、2018年9月1日支付了215.3元（205.3元+10元）、2018年9月9日支付了99.2元（78.2元+21元挂号费）、2018年9月25日支付了219.4元（209.4元+10元），上述费用合计1318元。肖某某提交的交通费发票显示，2018年8月15日的交通费为39元、2018年8月22日的交通费为40元、2018年8月31日的交通费为42元、2018年9月1日的交通费为36元、2018年9月9日的交通费为37元、2018年9月25日的交通费为47元，未显示日期的交通费票据共6元。上述交通费共为247元。一审法院认为，肖某某与梦晖公司在另案【即（2019）粤0112民初43、537号案】中均提出确认双方劳动关系存续时间的诉讼请求，上述生效裁判文书已认定“肖某某与梦晖公司双方劳动关系存续期间为2017年8月3日至2018年8月16日”，根据一事不再理的原则，一审法院对肖某某与梦晖公司在本两案中再次提出确认双方劳动关系存续时间的诉讼请求不予审理。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。梦晖公司未予有效证据证明其已对肖某某进行催告或书面告知其不上班的后果，之后，肖某某在明知其停工留薪期届满后，仍未向梦晖公司提交病假单或向梦晖公司以书面形式请假，确以自身行为解除与梦晖公司的劳动关系，应视为双方对于肖某某不上班而与公司解除劳动关系的行为达成合意，协商一致解除双方之间的劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第(二)项规定，梦晖公司应向肖某某支付经济补偿。上述生效裁判文书已认定“肖某某2017年8月至2018年12月每月工资为9000元，2018年1月工资为7820元，2018年2月1日至22日工资为5379.31元，2018年2月23日至2018年6月22日工资为35213.32元”，亦认定“2018年6月23日起肖某某未为梦晖公司提供劳动，无获得劳动报酬”，故肖某某与梦晖公司解除劳动关系前十二个月的月平均工资为7784.39元【(9000元×5个月＋7820元＋5379.31元＋35213.32元)÷12个月】，梦晖公司应向肖某某支付解除劳动关系经济补偿金11676.59元(7784.39元×1.5个月)。梦晖公司主张无需向肖某某支付经济补偿金无据，一审法院不予支持。2018年9月3日至2018年9月11日期间，双方劳动关系已解除，肖某某未为梦晖公司提供劳动，无获得劳动报酬，肖某某要求梦晖公司支付2018年9月3日至2018年9月11日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额3724.17元没有事实及法律依据，一审法院不予支持。上述生效裁判文书认定“门诊医疗期不等同于停工留薪期”，由于肖某某在2018年6月23日至2018年9月12日期间未为梦晖公司提供劳动，亦未提交2018年6月23日至2018年9月11日需停工治疗的相关证据，且2018年8月17日至2018年9月11日期间双方已不存在劳动关系，故肖某某要求梦晖公司支付2018年6月23日至2018年9月11日期间的工资25862.06元无据，一审法院不予支持。关于医疗费的问题。肖某某于2018年8月15日在广州市正骨医院花费219.4元治疗费，有票据予以佐证，一审法院予以支持。肖某某在2018年8月16日后与梦晖公司已不存在劳动关系，故肖某某要求梦晖公司支付2018年8月22日至2018年9月25日期间的医疗费无据，一审法院不予支持。关于交通费的问题。肖某某主张的交通费无法显示系其就医而产生的交通费，且肖某某在2018年8月16日后与梦晖公司已不存在劳动关系，故肖某某要求梦晖公司支付2018年8月22日至2018年9月25日期间的交通费无据，一审法院不予支持。关于第二次劳动能力鉴定费的问题。该项费用系肖某某不服第一次劳动能力鉴定结论而提出的再次鉴定所产生的费用，该次劳动能力鉴定维持了第一次劳动能力鉴定的结论，故肖某某要求梦晖公司支付第二次劳动能力鉴定费用350元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。广州市黄埔区人力资源和社会保障局出具穗埔人社工伤认[2018]003909号《工伤认定决定书》认定肖某某为工伤。经鉴定，肖某某发生工伤致劳动功能障碍程度十级，应依法享有工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时交纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。梦晖公司未依法为肖某某参加工伤保险，应依法承担向肖某某支付工伤保险待遇的责任。因肖某某与梦晖公司解除劳动关系前十二个月的月平均工资为7784.39元，故一审法院以此金额作为计算肖某某工伤保险待遇的标准。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，梦晖公司应向肖某某支付一次性伤残补助金54490.73元（7784.39元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金7784.39元（7784.39元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金31137.56元（7784.39元/月×4个月）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第(二)项、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第三十五条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年10月18日作出判决：一、梦晖公司于判决发生法律效力之日起七日内向肖某某支付解除劳动关系经济补偿金11676.59元；二、梦晖公司于判决发生法律效力之日起七日内向肖某某支付医疗费219.4元；三、梦晖公司于判决发生法律效力之日起七日内向肖某某支付一次性伤残补助金54490.73元；四、梦晖公司于判决发生法律效力之日起七日内向肖某某支付一次性工伤医疗补助金7784.39元；五、梦晖公司于判决发生法律效力之日起七日内向肖某某支付一次性伤残就业补助金31137.56元；六、梦晖公司无需向肖某某支付2018年6月23日至9月12日期间的医疗期工资4432.37元；七、驳回梦晖公司的其他诉讼请求；八、驳回肖某某的其他诉讼请求。两案一审案件受理费共20元，由梦晖公司负担10元，由肖某某负担10元。诉讼保全费1240.3元，由梦晖公司负担906.7元，由肖某某负担333.6元。二审中，肖某某向本院提交以下证据：1.广州市劳动能力鉴定委员会于2019年6月28日作出的《广州市劳动能力鉴定结论》，该鉴定认定肖某某门诊医疗期从2018年6月26日至2018年9月9日。肖某某拟证明其门诊医疗期的时间；2.广州市劳动能力鉴定中心于2019年12月11日出具的《关于对肖某某信件的答复意见》，答复意见主要内容为：关于门诊医疗期的问题，应按照《广州市人民政府关于印发广州市工伤保险若干规定的通知》（穗府[2014]30号）第十条的规定执行。肖山峰拟证明其停工留薪期满后仍享受门诊医疗期的待遇；3.2018年2月23日至2018年9月25日期间的病假证明，肖某某拟证明其在上述期间仍需病休。梦晖公司对《广州市劳动能力鉴定结论》真实性予以确认，关联性不予确认。门诊医疗期不是停工留薪期，肖某某无需停工治疗。肖某某在2018年6月23日后未回公司上班，未提供劳动，公司有权不予发放工资。对《关于对肖某某信件的答复意见》真实性予以确认。该答复不属于新证据。门诊医疗期不等于停工留薪期。答复中提到的规定有效期为5年，该规定已失效。肖某某在本案仲裁及一审均未提交病假证明。病假证明也没有提交给梦晖公司。梦晖公司对肖某某的病休情况不知情。根据《广州市劳动能力鉴定结论》，停工留薪期满后肖某某只享受门诊医疗期。对双方争议的事实，本院认定如下：根据广州市劳动能力鉴定委员会于2019年6月28日作出的《广州市劳动能力鉴定结论》，肖某某门诊医疗期从2018年6月26日至2018年9月9日。在2018年6月26日至2018年9月9日期间，肖某某均有相应的病假证明建议其休息。另查明，肖某某于2019年1月2日向一审法院起诉要求确认双方在2017年8月3日至2018年9月12日期间存在劳动关系；判令梦晖公司向其支付2018年1月工资差额1180元、2月工资7862元、在岗期间的加班工资38896元、报销款93元、未签订劳动合同二倍工资差额99000元、医疗费及鉴定费6242.27元、停工留薪期工资36000元、高温津贴450元。其中，肖某某主张的医疗费从2018年2月23日起计算至2018年8月1日；停工留薪期从2018年2月23日起计算至2018月6月22日，共计4个月；未签订劳动合同二倍工资差额计算时间为11个月。一审法院作出（2019）粤0112民初43、537号民事判决，该判决认定肖某某于2017年8月3日入职，于2018年2月23日受伤，其受伤前的月平均工资为8803.33元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于肖某某与梦晖公司劳动关系的存续时间，本院已作出（2019）粤01民终15063、15064号民事判决，该判决认定双方劳动关系存续时间为2017年8月3日至2018年8月16日，且该判决已经发生法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”的规定，对已经发生法律效力的判决，又再提起诉讼的，原告应依法申请再审。肖某某与梦晖公司对双方劳动关系的存续时间又再分别向一审法院提起诉讼，属于重复诉讼，依照上述规定，肖某某与梦晖公司的起诉不符合规定，应予以驳回。一审对双方的相关请求不予处理正确。肖某某上诉要求确认双方劳动关系的解除时间为2018年9月12日，本院不予审查。肖某某与梦晖公司已于2018年8月16日解除劳动关系，故肖某某要求梦晖公司支付2018年9月3日至2018年9月12日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额缺乏事实依据，本院不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。肖某某于2018年2月23日受伤，之后一直没有上班。肖某某实际工作时间为2017年8月3日至2018年2月23日，即其解除劳动合同前的月平均工资为8803.33元【（9000元×5个月+7820元）÷6个月】。依照肖某某在梦晖公司的工作年限，梦晖公司应向肖某某支付解除劳动合同的经济补偿金13205元（8803.33元×1.5个月）。一审对此计算有误，本院予以纠正。肖某某上诉理由部分成立，本院予以采纳。肖某某要求按照9000元/月计算，依据不足，本院不予支持。关于肖某某的工伤保险待遇问题。肖某某在工作中受伤，其伤情被广州市黄埔区人力资源和社会保障局认定为工伤。肖某某依法享受工伤保险待遇。梦晖公司未依法为肖某某参加工伤保险。根据《广东省工伤保险条例》第五十五条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”的规定，梦晖公司应按照工伤保险的各项待遇项目和标准向肖某某支付费用。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。”的规定，工伤职工的月工资是指其因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。如前所述，梦晖公司未依法为肖某某参加工伤保险，故肖某某的月工资以其受伤前实际月平均工资计算各项工伤保险待遇。依据已经发生法律效力的（2019）粤01民终15063、15064号民事判决的认定，肖某某受伤前的月平均工资为8803.33元，因此，肖某某所享受的工伤保险待遇以该金额为计算标准。梦晖公司应向肖某某支付一次性伤残补助金61623.31元（8803.33元×7个月）、一次性工伤医疗补助金8803.33元、一次性伤残就业补助金35213.32元（8803.33元×4个月）。一审对此计算有误，本院予以纠正。肖某某要求按照9000元/月计算，依据不足，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”的规定，职工因治疗工伤而在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通费用按照标准享受工伤保险待遇。肖某某提交的交通费用单据均属于广州市内的交通费，不属于上述规定可以享受报销的范围，肖某某要求梦晖公司赔偿相关的损失，缺乏法律依据，本院不予支持。肖某某与梦晖公司已于2018年8月16日解除劳动关系，梦晖公司向肖某某支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，双方之间的工伤赔偿关系因此终结。肖某某要求梦晖公司支付2018年8月16日以后的医疗费，理由不成立，本院不予支持。肖某某第二次劳动能力鉴定产生的费用属于其本人对行政管理部门认定的理解及据此作出选择的结果，并非本次工伤必然造成的损失。而且，第二次的鉴定结论与之前的鉴定结论一致，所以，肖某某要求梦晖公司支付该费用，理由不成立，本院不予支持。一审对于肖某某主张的医疗费、交通费、鉴定费处理恰当，本院予以维持。肖某某上诉理由不成立，其要求增加相关的费用，本院不予支持。关于肖某某2018年6月23日至2018年8月16日的工资待遇问题。依照广州市劳动能力鉴定委员会于2019年6月28日作出的《广州市劳动能力鉴定结论》，上述期间不属于必须停工的治疗期。肖某某请求梦晖公司按照停工留薪期的标准，全额支付上述期间的工资待遇，缺乏依据，本院不予支持。鉴于肖某某在上述期间确实有继续治疗的需要，而且医疗机构针对肖某某的伤愈情况出具了病假证明，建议其在上述期间病休，故本院采纳肖某某提交的病假证明，确认其在上述期间属于病休，病休期间的工资待遇按病假工资计算。根据《广东省工资支付条例》第二十四条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。”的规定，梦晖公司向肖某某支付的病假工资不得低于广州市最低工资标准的80%。依照上述规定，结合广州市同期最低工资标准及双方解除劳动合同的时间，肖某某2018年6月23日至2018年8月16日的病假工资为2974.71元【（1895元/月÷21.75天/月×5天+2100元/月÷21.75天/月×22天+2100元/月÷21.75天/月×12天）×80%】。一审对肖某某门诊医疗期病休的工资待遇不予认定欠妥，本院予以纠正。肖某某上诉理由部分成立，本院予以采纳。梦晖公司应向肖某某支付上述期间的工资2974.71元。综上所述，一审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。肖某某上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第五十五条第一款、第六十四条第一款，《广东省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3189、3459号民事判决第二、七、八项；二、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3189、3459号民事判决第一项为：广州市梦晖物流有限公司于本判决书送达之日起七日内向肖某某支付解除劳动合同的经济补偿金13205元；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3189、3459号民事判决第三项为：广州市梦晖物流有限公司于本判决书送达之日起七日内向肖某某支付一次性伤残补助金61623.31元；四、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3189、3459号民事判决第四项为：广州市梦晖物流有限公司于本判决书送达之日起七日内向肖某某支付一次性工伤医疗补助金8803.33元；五、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3189、3459号民事判决第五项为：广州市梦晖物流有限公司于本判决书送达之日起七日内向肖某某支付一次性伤残就业补助金35213.32元；六、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3189、3459号民事判决第六项为：广州市梦晖物流有限公司于本判决书送达之日起七日内向肖某某支付2018年6月23日至2018年8月16日的工资2974.71元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各20元，诉讼保全费1240.3元，均由广州市梦晖物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年三月三日书记员  郭桂芳郭文蕾