安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖16民终7号 上诉人（原审被告）：焦凤秋，女，1977年8月17日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 上诉人（原审被告）：何伟，男，1974年1月29日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 共同委托诉讼代理人：**刚，安徽亳乐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：亳州药都农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区魏武大道199号。 法定代表人：许绍普，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张林，安徽公德律师事务所律师。 上诉人焦凤秋、何伟与被上诉人亳州药都农村商业银行股份有限公司（以下简称药都农村商业银行）金融借款合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初3457号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人焦凤秋、何伟的委托诉讼代理人**刚，被上诉人药都农村商业银行的委托诉讼代理人张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 焦凤秋、何伟上诉请求：1.撤销原判，改判其不承担还款责任。2.一二审案件受理费由药都农村商业银行负担。事实和理由：一、原审法院认定基本事实错误，适用法律错误。2016年8月15日双方签订的合同编号为72796120160815001《亳州药都农村商业银行个人额度借款及担保合同》，第六条对借款的发放与支用进行约定，“（三）甲方应以本人名义在乙方开立个人结算账户（卡号／账号）:62×××69作为发放贷款的账户。”合同签订后，药都农村商业银行未履行合同约定的向焦凤秋62×××69发放贷款的帐户交付人民币壹佰贰拾万元放贷义务。根据药都农村商业银行一审提交的证据《帐户交易明细》显示，其在2016年8月15日16：13：05未按合同约定的62×××69发放贷款帐户交付贷款，而是向焦风秋621778318305866186的还款帐户发放贷款壹佰贰拾万元。该款项随后被药都农村商业银行转走，致使焦凤秋未控制该款，也未使用处分该款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，双方之间的借款合同因交付不符合约定未生效。原审人民法院认定药都农村商业银行提交的交易明细具有证明将贷款汇入焦凤秋账户的证明效力无事实和法律依据。二、案涉抵押物合同无效，是药都农村商业银行怠于履行谨慎审查义务造成的，其自身存在重大过错。药都农村商业银行自认涉案的第二份合同属于最高额抵押合同下的贷款合同，不是另外签订的贷款合同和抵押担保。药都农村商业银行在亳州市中级人民法院（2018）皖16民终2648号一案上诉状中称，“按照《药都银行“商家乐”贷款管理办法》的规定，药都农村商业银行已对焦凤秋的信息和资料进行查实，查询结果显示焦凤秋个人征信无异常、网上失信无记录、涉案房产无查封抵押，符合放款条件，药都农村商业银行已履行了最高额抵押放贷的审查义务”。该上诉状系对案件事实的陈述，属法定的证据。原审人民法院认为“民事上诉状系原告的自述，不具有证据的效力特征”属认定基本事实错误。三、原审法院判决焦凤秋、何伟承担民事责任，属适用法律错误。其一，在焦凤秋、何伟签订《亳州药都农村商业银行个人额度借款及担保合同》时，药都农村商业银行在合同主要条款上作虚假陈述，采取欺诈手段故意对保证人隐瞒本案借款中焦风秋提供的抵押与本案借款不相对应的重要事实，骗取保证人保证。2016年8月15日的《亳州药都农村商业银行个人额度借款及担保合同》笫六条约定，“（一）1.甲方办妥与本合同项下贷款有关的批准、登记、交付及其他手续；2.担保持续有效；笫八条…本合同额度期限终止后，甲方在乙方申请授信的抵押关系继续有效，不必再次到房地产交交易中心办理抵押登记。本合同项下的抵押财产清单如下：抵押财产名称：商业权属证书编号：201409830处所：希夷大道友阳银座楼108铺面积：177.09抵押财产价值120万。”同日，药都农村商业银行向焦风秋621778318305866186的还款帐户发放贷款壹倍贰拾万元。这一事实足以说明焦风秋已办妥与本合同项下贷款有关的批准登记、交付及其他手续，不必再次到房地产交交易中心办理抵押登记。其二，事实上药都农村商业银行在本案中使用的是2014年6月30日焦风秋与药都农村商业银行十八里支行签订的《最高额抵押合同》时办理的房地产他项权证（房地产他证亳字第××号），药都农村商业银行明知这二笔借款不是同一个法律关系，2016年8月15日借款120万元应当重新到房地产交易中心办理抵押登记，而怠于履行谨慎的审查义务，继续在本案借款合同中使用无效的房地产他项权证进行抵押并发放贷款。由于药都农村商业银行在《亳州药都农村商业银行个人额度借款及担保合同》签订时，在合同主要条款上移花接木，违法使用2014年6月30日焦风秋与药都农村商业银行十八里支行签订的《最高额抵押合同》时办理的房地产他项权证，使保证人对焦风秋在本案借款中已办理了他项权登记信以为真，致使保证人违反真实意思向药都农村商业银行提供保证。根据《担保法》第三十条（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。原审人民法院判决焦凤秋、何伟承担民事责任，属适用法律错误。 药都农村商业银行答辩称，一、一审判决认定事实清楚。尽管药都农村商业银行没有向焦凤秋的62×××69账户上放款，但药都农村商业银行把120万元的贷款转入了焦凤秋尾号为6186的账户上了，该账户也是焦凤秋的账户，是焦凤秋提供给药都农村商业银行并要求放款的账户。药都农村商业银行有付款凭证，证明了已履行了放款义务。药都农村商业银行把120万元的贷款转入焦凤秋账户后，已经证明药都农村商业银行履行了付款义务。该款到账之后，该120万元所有权发生了转移，属焦凤秋所有，至于焦凤秋怎么支配、如何支配，均由焦凤秋本人决定，银行及其他任何单位或个人均无权支配和过问，只有其本人按照银行程序，才能把该款取走或转出，不存在“该款被药都农村商业银行转走之说”。二、焦凤秋存在欺骗行为。《亳州药都农村商业银行个人额度借款及担保合同》第二条中借款用途约定为购货，且焦凤秋提供了购货合同，但焦凤秋没有按照约定使用该借款。焦凤秋存在欺诈行为。焦凤秋的行为不仅欺骗了银行，同时隐瞒了担保人。焦凤秋不仅在贷款用途上欺骗了银行和何伟，同时，焦凤秋在房产被查封时仍向银行贷款，是焦凤秋向担保人隐瞒了该事实，欺骗了担保人。三、药都农村商业银行没有过错。焦凤秋于2014年把房产抵押给了银行，抵押权人是药都农村商业银行，抵押期限至2020年。焦风秋不论从十八里支行或人民支行借款，均隶属于药都农村商业银行，所发生的借款是在抵押期限内借款。银行按照规定，对焦凤秋的信息和资料进行了查实，查询结果为焦凤秋个人征信无异常、网上失信人无记录、该房屋上无查封抵押，完全符合放贷条件，也即该最高额抵押完全符合法律规定，履行了最高额抵押放贷的审查义务。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。根据该条法律规定，在银行没有收到法院通知的情况下，银行放款没有过错，且银行放款发生在法院通知之前（更何况法院始终没有通知抵押权人）。四、一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十八条第二款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。根据该条法律规定，何伟亦应承担担保责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉、维持原判。 药都农村商业银行向一审法院提出诉讼请求：1.判令焦凤秋偿还借款本金120万元，利息及逾期利息171273.91元，合计1371273.91元；2018年5月10日以后的利息另行计算至还清贷款本息之日止。2.何伟承担连带清偿责任。3.对本案抵押物拍卖、变卖价款优先受偿。4.案件受理费、律师费等实现债权的费用由焦凤秋、何伟承担。事实和理由：2016年8月15日，药都农村商业银行与焦凤秋、何伟签订《亳州药都农村商业银行个人额度借款及担保合同》（以下简称借款担保合同），合同约定在有效期间2016年8月15日至2018年8月15日内可循环使用，最高额度120万元。焦凤秋于2016年8月15日从药都银行人民支行借款120万。合同约定年利率8.0475%，到期日2017年8月15日，结算方式按年结息、到期一次性还本。根据借款担保合同第五条第二款第2项的约定，贷款逾期后的利息按合同约定利率的50%加收罚息，即2017年8月15日以后的利息按年利率12.07125%计付。何伟是担保人，承诺为焦凤秋借款提供连带责任保证。为保证借款担保合同的履行，焦凤秋借款时用其单独所有的位于谯城区希夷大道友阳银座Ⅰ楼108铺的房产（房地权证亳字第××号，房地产他证亳字第××号）作抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押金额150万元，抵押期限自2014年6月至2020年6月。借款后，焦凤秋分别于2016年12月20日、2017年8月15日偿还借款利息34067.75元、5.05元。截至2018年5月10日，焦凤秋尚欠借款本金120万元，利息及逾期利息171273.91元。药都农村商业银行为实现本案债权支付法律服务费13700元。 一审法院认定事实：药都农村商业银行围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：焦凤秋、何伟认为药都农村商业银行提供的账户交易明细真实性不能证明贷款120万元已实际交付给焦凤秋。药都农村商业银行提交的交易明细具有证明将贷款汇入焦凤秋账户的证明效力，具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证明效力该院予以确认。药都农村商业银行提交的房地产他项权证与本案无关联性，该证所载明登记日期为2014年7月2日，但该笔借款发生在2016年8月15日，该证载明的抵押物的变现款已被依法确认无优先受偿权。焦凤秋、何伟就其抗辩的事实和理由提交了相关证据材料：民事上诉状，证明药都农村商业银行不服（2017）皖1602民初7254号民事判决书，提出上诉，证明药都农村商业银行在本案贷款中捏造事实，发放贷款存在过错。该民事上诉状系药都农村商业银行的自述，不具有证据的效力特征。（2018）皖1602民终2648号民事判决书，证明2018年双方签订借款担保合同时，该抵押房屋已被谯城区人民法院查封，药都农村商业银行与焦凤秋及担保人签订合同，存在过错。该院对该民事判决书的真实性、合法性及关联性予以确认，并在卷佐证。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。药都农村商业银行与焦凤秋、何伟签署的借款担保合同系各方真实意思表示，不违反有关法律规定，该合同合法、有效。焦凤秋用房产抵押及保证人何伟担保从药都农村商业银行借款120万元，双方形成金融借款合同关系。药都农村商业银行按合同约定向焦凤秋发放了贷款，借款到期后，焦凤秋未按借款担保合同约定如期履行返还全部借款及利息的义务，属违约行为。双方在借款担保合同中约定借款逾期的，按约定利率的50%加收罚息，该罚息具有违约金性质，该约定系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，该院予以支持。借款担保合同第十条第十一款、第十二条第一款第二项、第二款第三项约定，债务人未按约定归还借款本息的，债权人有权要求其承担为实现债权和担保权所支付的律师服务等费用。焦凤秋辩称，由于药都农村商业银行过错致使其对本案抵押物的变现款无优先受偿权，其诉讼请求中主张利息及逾期利息、律师费等实现债权费用不应由其承担的抗辩理由该院不予采信。故对药都农村商业银行要求焦凤秋偿还借款本金、利息，支付律师服务费的诉讼请求，该院予以支持。亳州市中级人民法院作出的（2018）皖16民终2648号生效民事判决书认定“药都农村商业银行与焦凤秋签订了两份最高额抵押合同，第一份合同是2014年6月30日，药都农村商业银行十八里支行与焦凤秋签订，抵押期限为2014年6月至2020年6月，债权额度为150万元，无案外人担保。第二份合同是2016年8月15日，药都农村商业银行人民支行与焦凤秋签订，抵押期限为2016年8月15日至2020年6月30日，债权数额为120万元，案外人何伟担保。两份合同贷款方所在的支行、债权数额。抵押起止日期、借款期限等均不相同。抵押合同是从合同，本案所办理的房产抵押登记对应的主合同是第一份主合同。本案焦凤秋依据第二份合同获得120万元贷款，双方应当依据第二份合同内容再次办理抵押登记。即使合同约定不必再次办理抵押登记，对抵押期限、债权额度等变更事项也应向亳州市不动产登记中心作出变更登记。双方未依据第二份合同内同重新变更办理抵押登记也未对抵押事项作出变更登记。在第一份合同抵押期限并未终止的情况下，案涉房产的抵押担保应服务于第一份合同。”本案案涉抵押物于第二份合同签订前已被该院依法查封，属于担保法第三十七条规定的不得抵押财产。药都农村商业银行认为第二份合同属于最高额抵押合同下的贷款合同，不是另外签订的贷款合同和抵押担保，并依第二份合同约定主张对抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，因其未提供证据证明，该院不予支持。依借款担保合同约定本案既有物保又有保证，保证人提供保证的方式为连带责任保证，保证期间至债务履行期届满后两年止。经生效判决确认借款担保合同中抵押条款无效，抵押权不成立。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条第二款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。综上，药都农村商业银行要求何伟承担连带清偿责任的诉讼请求表述不当，何伟应承担连带保证责任。保证人何伟按照借款担保合同约定承担保证责任后，可在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。综上所述：药都农村商业银行要求焦凤秋归还借款本息，何伟承担连带保证责任的诉讼请求，不违反法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十七条，〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，判决：一、焦凤秋于判决生效之日起五日内返还药都农村商业银行借款本金120万元，利息及逾期利息171273.91元，合计1371273.91元；自2018年5月10日起，以后的利息按年利率12.07125%计算利息至借款实际付清之日止。二、焦凤秋于判决生效之日起五日内给付药都农村商业银行法律服务费13700元。三、何伟对焦凤秋上述还款义务承担连带保证责任。何伟承担保证责任后，在其履行保证责任的数额范围内有权向债务人追偿。四、驳回药都农村商业银行对焦凤秋用其单独所有的位于谯城区希夷大道友阳银座Ⅰ楼108铺的房产（房地权证亳字第××号，房地产他证亳字第××号）有权以折价或者以拍卖、变卖所得的价款在前款范围内优先受偿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17141元，由焦凤秋、何伟负担。 二审中，药都农村商业银行向本院提供：证据1，焦凤秋与第三方签订的购销合同一份，证明药都农村商业银行按照焦凤秋提供的银行账户将120万元贷款转入焦凤秋尾号6186账户，焦凤秋没有按照双方约定的贷款用途使用该贷款，明显存在欺骗，不仅欺骗了银行，同时欺骗了担保人。证据2，焦凤秋提款申请书一份，证明焦凤秋要求从其账户转至张文清账户的事实。 焦凤秋、何伟质证认为，对证据1，该购销合同的“三性”均有异议，该证据无焦凤秋签字，不具有真实性，无形成时间，不具有关联性，该证据上的买卖合同金额是1545000元，与本案争议的贷款合同120万元不是同一法律关系，且一审中药都农村商业银行未提供该证据，与本案没有关联，也不属于新证据。对证据2，,提款申请书不具有真实性、合法性和关联性，对其证明目的不予认可，该提款申请书没有形成时间，没有委托付款的授权行为意思，没有借款合同编号，也没有已提取贷款金额的数字。该提款申请书系复印件，而不是焦凤秋直接签署的，结合药都农村商业银行提供的购销合同，该合同同样没有签订日期，该合同焦凤秋的签名及尾号6186的账户均是银行工作人员伪造的。 二审中，焦凤秋于2020年1月13日向本院提交鉴定申请，申请对案涉提款申请书和购销合同上的焦凤秋签名进行鉴定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本院作出的（2018）皖16民终2648号生效民事判决书已经认定，案涉借款合同是2016年8月15日签订，债权数额为120万元，案外人何伟担保。案涉房产抵押登记对应的主合同是双方于2014年6月30日签订的合同。本案焦凤秋依据的是双方于2016年8月15日签订的合同获得120万元贷款，应当依据该合同内容再次办理抵押登记，即使合同约定不必再次办理抵押登记，对抵押期限、债权额度等变更事项也应向亳州市不动产登记中心作出变更登记。双方未依据该合同内容重新变更办理抵押登记，也未对抵押事项作出变更登记。在2014年6月30日签订的合同抵押期限并未终止的情况下，案涉房产的抵押担保应服务于2014年6月30日签订的合同，而并非2016年8月15日签订的合同。本案案涉抵押物于2016年8月15日合同签订前已被法院依法查封，属于担保法第三十七条规定的不得抵押财产。故一审法院判决驳回药都农村商业银行对案涉抵押物的变价行使优先受偿权的诉讼请求并无不当，焦凤秋、何伟再以此为上诉理由并无实质意义。 双方于2016年8月15日签订合同后，药都农村商业银行已将案涉款项发放至焦凤秋的尾号为6186的账户，焦凤秋、何伟对此亦不持异议，至于案涉款项未发放至借款合同约定的账户，或者案涉款项发放至焦凤秋尾号为6186的账户后又被转走，均不足以反驳案涉借款合同已经成立、生效并履行完毕的事实。另外，焦凤秋、何伟上诉称款项随后被药都农村商业银行转走，致使其未实际控制该款，因无证据予以证明，故本院对其该项上诉理由不予认可，对其要求鉴定案涉提款申请书和购销合同的焦凤秋签字的申请不予准许。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十八条第二款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。本案中，即便如何伟所述，其误以为案涉借款合同存在抵押担保而提供保证，根据上述法律规定，其也应意识到在物保无效或被撤销的情况下，其仍然应当对全部债务承担保证责任。且虽然何伟上诉称药都农村商业银行采取欺诈手段，故意对其隐瞒焦凤秋提供的抵押与案涉借款不相对应的事实，骗取其提供保证，但并无证据予以证明，故本院对其该项上诉理由亦不予认可。 综上所述，焦凤秋、何伟的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17141元，由上诉人焦凤秋、何伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 胜 审判员 马 超 审判员 周甜甜 二〇二〇年三月三十日 法官助理孙晓燕 书记员康靖 附本判决适用的相关法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；