安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终218号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司铜陵市分公司，住所地安徽省铜陵市淮河大道1133号，统一社会信用代码91340700705094713F。负责人：赫荣杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁以东，安徽铜都律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢小芹，安徽铜都律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：铜陵莱凯斯汀花园酒店有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区五松镇景湖湾11号楼，统一社会信用代码913407216836125319。法定代表人：卫平玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司铜陵市分公司（以下简称联通公司铜陵分公司）与上诉人铜陵莱凯斯汀花园酒店有限责任公司（以下简称莱凯斯汀公司）电信服务合同纠纷一案,安徽省铜陵市义安区人民法院于2019年4月30日作出（2019）皖0706民初517号民事判决，联通公司铜陵分公司不服该判决上诉至本院，本院于2019年8月2日作出（2019）皖07民终504号民事裁定，将本案发回重审。铜陵市义安区人民法院于2019年12月31日作出（2019）皖0706民初2392号民事判决，上诉人联通公司铜陵分公司、莱凯斯汀公司不服判决，均向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，在进行了阅卷、询问当事人意见后，不开庭审理了本案。现已审理终结。上诉人联通公司铜陵分公司上诉请求：改判莱凯斯汀公司立即支付给联通公司铜陵分公司165000元，本案诉讼费用由莱凯斯汀公司承担。事实与理由：1.双方当事人关于违约赔偿额的约定在《合作协议》中明确约定即18万元，且莱凯斯汀公司亦未提出减少违约金数额的请求，一审法院主动减少对双方违约金数额的支持不符合法律规定；2.一审法院扣除11000元未消费部分没有事实依据和法律依据。综上，请求二审法院依法纠正，并支持我公司的请求。莱凯斯汀公司未提交书面答辩状。上诉人莱凯斯汀公司上诉请求：依法改判我公司支付联通公司铜陵分公司9000元。事实与理由：1.一审查明认定2018年3-6月份已交费，2018年11月份联通公司铜陵分公司与铜陵摩珀特怡美花园酒店有限公司签订了电信合作协议，我公司欠付的月数为7-10月份即4个月20000元；2.一审法院认定联通公司铜陵分公司对我公司终止协议予以默认，铜陵摩珀特怡美花园酒店有限公司承继了我公司签订协议的权利义务。故我公司不存在违约责任，不需要承担违约损失赔偿。此外，铜陵摩珀特怡美花园酒店有限公司每月实际缴纳为3000元，案涉协议约定的是每月缴纳5000元，差额2000元系营业额的差额不是净利润的差额，一审法院据此认定联通公司铜陵分公司每月损失为2000元显然错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。联通公司铜陵分公司未提交书面答辩状。联通公司铜陵分公司向一审法院诉请：1.判令莱凯斯汀公司赔偿联通公司铜陵分公司经济损失165000元；2.判令莱凯斯汀公司继续履行合同；3.本案诉讼费由莱凯斯汀公司承担。事实和理由：2018年4月，联通公司铜陵分公司与莱凯斯汀公司双方经友好协商，签订电信业务合作协议（《铜陵市莱凯斯汀WLAN项目ICT合作协议》）。协议生效后，联通公司铜陵分公司按协议规定履行了全部义务，而莱凯斯汀公司只履行部分义务后即拒不付款，导致违约。联通公司铜陵分公司多次要求莱凯斯汀公司履行付款义务，没有结果。为维护联通公司铜陵分公司合法权益，特诉讼至法院，请求依法判决。一审法院认定事实：2009年4月3日，联通公司铜陵分公司（乙方）与莱凯斯汀公司（甲方）签订《铜陵市莱凯斯汀花园酒店通信合作协议》，协议主要内容为：1.乙方为甲方提供以光纤到大楼方式的速率为100M的宽带接入，并为甲方提供信息点的综合布线，以确保宽带酒店系统信息服务；2.乙方负责为甲方提供1个连续号码段共120个固定电话号码用于安装酒店内部办公、餐饮和客房固定电话，并提供2个尾数后四连号的吉祥号码供甲方对外宣传使用；甲方所有固定电话均免初装费，免月租，具体资费套餐优惠标准按约定收取；3.无论甲方因任何原因将酒店转让第三方经营或使用，甲方仍有义务继续按本协议规定向乙方交纳相关费用；也可以由甲方协调第三方促成第三方与乙方另行签订宽带酒店系统服务合作协议；4.甲方酒店内各种由乙方负责投资的通信设施的产权归属乙方。本合同三年期满后，乙方负责投资的通信线路产权归属甲方所有。同时，双方还签订了一份《商务合作协议》，约定联通公司铜陵分公司于协议期内在莱凯斯汀公司的餐饮和客房消费每年不低于80000元。2012年11月份，双方又续签了综合业务合作方案，服务项目基本类同于2009年协议，合作方案期限自2012年11月1日至2015年10月31日。在合作方案履行将要到期时，2015年7月份双方又续签了合作协议。前期合作协议在双方友好履行的基础上，于2018年3月1日，双方再次签订了《铜陵市莱凯斯汀WLAN项目ICT合作协议》，约定：1.乙方负责为甲方建设一套WIFI无线网络覆盖系统，并提供2条100M互联网接入线路；2.乙方负责为甲方提供1个号码段共100个固定电话号码用于安装内部办公，优惠资费为：每月3000元包6000元，超出部分7折；3.本协议中的设备使用费均为设备租赁费，该项目所投入设备均归乙方所有；4.乙方免费为甲方提供100户IPTV网络建设，超出部分按10元/户收取；5.2015年7月签定的综合业务合作协议中，乙方承诺的消费条款，剩余未消费完的总计金额为80000元整，在此协议中执行：于2017年12月31日前消费20000元整，于2018年3月31日前消费20000元整，于本协议到期日前消费40000元整；6.合同价款为180000元，本合同价款支付方式为：按月支付，即每月甲方向乙方支付5000元，共计支付36个月；7.协议生效后，双方不得以任何非不可抗力理由单方中止协议，由于不可抗力导致协议不能履行，双方均不承担违约责任，否则应按合同总额的100％赔偿对方所受损失。在该协议履行过程中，莱凯斯汀公司向联通公司铜陵分公司缴纳四个月电话费及网络费（2018年3月—6月）；联通公司铜陵分公司在莱凯斯汀公司消费了29000元，其中未结算的部分为11000元。由于莱凯斯汀公司租赁安徽江南文化园置业有限公司房屋于2018年8月7日到期，莱凯斯汀公司于2018年8月3日与安徽江南文化园置业有限公司解除了房屋租赁协议。莱凯斯汀公司将酒店的设施设备全部完整移交给安徽江南文化园置业有限公司。在莱凯斯汀公司解除租赁合同后，安徽江南文化园置业有限公司将莱凯斯汀公司的经营场所出租给铜陵摩珀特怡美花园酒店有限公司。2018年11月，联通公司铜陵分公司（乙方）与铜陵摩珀特怡美花园酒店有限公司（甲方）签订了《通信合作协议》，协议约定：甲方月语音、宽带通信使用费3000元；付款方式：甲方以转账方式支付使用费，按月支付，且应于当月出账后20日内交清费用。2019年2月14日，联通公司铜陵分公司以莱凯斯汀公司不履行合同为由，诉讼至本院，要求莱凯斯汀公司赔偿经济损失165000元。一审法院认为，联通公司铜陵分公司与莱凯斯汀公司签订的《铜陵市莱凯斯汀WLAN项目ICT合作协议》，系双方当事人真实意思表示，其内容合法有效，予以确认。在协议履行过程中，由于莱凯斯汀公司经营中的客观原因，未能继续履行合同，终止了合同的权利义务，对此，联通公司铜陵分公司在知悉事情的原委后，并未通过法律途径主张权利，应视为联通公司铜陵分公司对莱凯斯汀公司终止协议的行为予以了默示。在莱凯斯汀公司与安徽江南文化园置业有限公司解除房屋租赁协议后，联通公司铜陵分公司于2018年11月与铜陵摩珀特怡美花园酒店有限公司签订了《通信合作协议》，实际承继了莱凯斯汀公司在2018年3月1日签订的协议中的权利义务。经庭审查明，莱凯斯汀公司自2018年3月至6月向联通公司铜陵分公司缴纳了四个月的电话费和网络费，2018年7月至11月期间五个月的电话费和网络费未交纳，造成联通公司铜陵分公司与铜陵摩珀特怡美花园酒店未签订通信合作协议期间的损失计五个月费用。根据联通公司铜陵分公司与莱凯斯汀公司协议约定，莱凯斯汀公司应按合同约定付款方式以每月5000元赔偿联通公司铜陵分公司五个月损失即25000元。结合案涉协议系于2018年3月1日签订，合同期限为36个月，且每月应支付5000元，至铜陵摩珀特怡美花园酒店有限公司实际承继莱凯斯汀公司于2018年3月1日签订的协议并履行其权利义务时止，已经过去九个月时间，因此，依联通公司铜陵分公司与莱凯斯汀公司协议约定的期限尚有27（36－9﹦27）个月未履行，因铜陵摩珀特怡美花园酒店有限公司承继权利义务后，实际每月交纳费用3000元，联通公司铜陵分公司每月实际损失2000元（5000元－3000元﹦2000元），期间27个月共损失54000元，该部分损失，应由莱凯斯汀公司承担。对于联通公司铜陵分公司消费费用11000元抵扣问题。联通公司铜陵分公司提供的证据仅能证明其在莱凯斯汀公司消费了29000元，尚有11000元消费费用未履行，故该11000元应当予以抵扣。关于联通公司铜陵分公司在上诉中诉称的20000元损失能否认定问题。因铜陵摩珀特怡美花园酒店有限公司实际承继并使用莱凯斯汀公司案涉协议中约定的相关宽带通信设备，联通公司铜陵分公司未提供证据证明其在原有宽带通信设备基础上重新投入了新的设备，故对该20000元损失不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1、铜陵莱凯斯汀花园酒店有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付中国联合网络通信有限公司铜陵市分公司赔偿款68000元；2.驳回中国联合网络通信有限公司铜陵市分公司的其他诉讼请求。如未按照判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，由中国联合网络通信有限公司铜陵市分公司负担1600元，铜陵莱凯斯汀花园酒店有限责任公司负担2000元。二审中双方当事人均未提交新证据，未对一审提交的证据提出其它质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点：莱凯斯汀公司赔偿联通公司铜陵分公司损失金额为多少？本院认为，联通公司铜陵分公司与莱凯斯汀公司签订《铜陵市莱凯斯汀WLAN项目ICT合作协议》约定,联通公司铜陵分公司以WIFI无线网络覆盖系统为莱凯斯汀公司提供通信服务,莱凯斯汀公司按月支付其业务使用费。双方建立电信服务合同关系,不违反法律、行政法规强制性规定,系双方当事人真实意思表示,合法有效,双方均应按约履行合同内容。合同签订后,莱凯斯汀公司因与安徽江南文化园置业有限公司房屋租赁协议到期而解除的客观原因，未能继续履行与联通公司铜陵分公司于2018年3月1日所签订合同，理应依法承担赔偿责任。至于赔偿责任的计算与承担，一审判决已阐述清楚，本院予以确认，不再另行细述。上诉人联通公司铜陵分公司与上诉人莱凯斯汀公司的上诉请求本院均不支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由中国联合网络通信有限公司铜陵市分公司负担2225元、铜陵莱凯斯汀花园酒店有限责任公司负担1275元。本判决为终审判决。审判长  洪维助审判员  钱韦玮审判员  陈锦松二〇二〇年三月十八日法官助理吴先霞书记员阮娟附相关法律条文：附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；