海南省海口市中级人民法院民事判决书（2020）琼01民终219号上诉人（原审原告）:刘扬举，男，1990年8月13日出生，汉族，住海口市。委托诉讼代理人：符慧，海南海地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南荣誉投资顾问有限公司，住所地海口市琼山区凤翔东路123号鹏盛家园5号楼903房。法定代表人：黎会珍，该司董事长。委托诉讼代理人：魏道言，海南瑞来律师事务所律师。原审第三人：李嫦，女，1986年6月17日出生，汉族，住海口市。上诉人刘扬举因与被上诉人海南荣誉投资顾问有限公司（以下简称荣誉公司）、原审第三人李嫦劳动争议纠纷一案，不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘扬举上诉请求：一、请求撤销海口市琼山区人民法院作出的（2019）琼0107民初4169号民事判决书中第二项、第三项判决，维持第一项判决；二、依法改判荣誉公司向刘扬举支付被克扣的售房佣金提成工资合计129926.9元；三、依法改判荣誉公司向刘扬举支付休息日加班工资、法定节假日加班工资93820.18元；四、依法改判荣誉公司向刘扬举支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额171691.53元；五、依法改判荣誉公司向刘扬举支付经济补偿金21236.4元。【1.5个月×14157.6元/月，详见“离职前12个月平均工资表”】；六、本案一、二审诉讼费用由荣誉公司承担。事实和理由：一、原审判决认定“因原告带看客户购买的氧立方项目和锦地翰城项目的十套房屋买卖合同并未在房屋管理部门备案，不能视为已促成交易，故原告要求被告支付上述十套房产的佣金的理由和依据不足”属于认定事实和适用法律错误，荣誉公司应向刘扬举支付该十套房屋的售房佣金（含售房奖励金）。（一）事实上，刘扬举已经促成前述十套房屋交易，符合领取佣金提成工资的条件。首先，根据荣誉公司向刘扬举提供公司薪资待遇暂定标准（详见原告证据2），工资构成为：基本工资+绩效工资+佣金提成工资（含售房佣金及售房奖励金，入职时口头约定售房奖励金为50%），同时该薪资待遇规定刘扬举只要“完成佣金利润”或“带看房促成交”等都符合可以领取佣金提成工资的条件，荣誉公司从未要求房屋办理网签后才能领取提成工资。其次，根据荣誉公司原审提交的证据6《氧立方二号楼分销代理合同》中第3条、第4条、第5条、第6条亦明确约定“乙方（荣誉公司）带有效客户，在该项目成交的，甲方按成交额的5%给乙方计提佣金”“甲方的现场经理签署客户确认单，将该客户界定为乙方介绍推荐的客户”“乙方介绍推荐的客户与甲方订立正式的《商品房买卖合同》并支付首期房款后，该套房屋视为成交”，即：只要签订书面的《商品房买卖合同》并支付首期房款后即符合结佣的条件，并不要求网签作为结佣条件。最后，根据刘扬举原审提供的证据5、7、17、18、20、21以及证据15、16足以证明，刘扬举接待季有说等9人到屯昌氧立方项目看房，并促成交易，该9人均签订了《商品房买卖合同》，支付了房款以及装修款，同时该项目的置业顾问也核算出售房佣金的数额并要求荣誉公司开具发票，该9套房屋完全符合领取佣金提成工资的条件。另，根据刘扬举原审提供的证据15、16足以证明，刘扬举促成锦地翰城1套房屋的交易，符合领取佣金提成工资的条件。（二）根据法律规定，未办理房屋网签备案不影响《商品房买卖合同》的效力。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。换言之，房屋的网签备案是房地产主管部门因市场管理需要而规定的公示程序，是行政管理手段，而不是合同成立、生效要件。刘扬举按照工作要求接待客户看房，看房客户已签订了《商品房买卖合同》，只是开发商未将该购房行为进行网上备案，该行为并不影响买卖合同的效力，刘扬举已经促成房屋的交易。原审判决以未网签备案视为不促成交易没有事实和法律依据。二、荣誉公司应向刘扬举支付被克扣的售房佣金提成工资合计129926.9元【详见“提成工资表”】。《劳动合同法》第30条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《工资支付暂行规定》第9条规定“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资”。2018年4月23日，荣誉公司解除与刘扬举之间的劳动关系，根据前述法律规定，荣誉公司应向刘扬举一次性付清工资，包含刘扬举前述10套房屋的售房佣金提成工资（含50%售房奖励金），合计129926.9元，具体以提成工资表的计算为准。三、原审判决认定“原告工作性质为房屋中介业务员，工作时间不固定......提成报酬即是对额外劳动付出的报酬，且原告并未提交有效证据证明其实际工作时间超过法定标准”，故不予支持加班工资属于认定事实和适用法律错误，荣誉公司应向刘扬举支付休息日加班工资、法定节假日加班工资93820.18元。《劳动法》第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”；第44条规定：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。刘扬举原审提供的4《2018年4月份时间表》，证明刘扬举每月休息3日且无调休，每月5个休息日被占用工作，荣誉公司应向刘扬举支付休息日的加班工资。此外，刘扬举提供的与李嫦、李旋荣等微信截屏内容可知，荣誉公司在法定节假日仍在安排刘扬举加班工作，即在2017年国庆加班3天，2018年4月清明节加班1天，故荣誉公司依法应当向刘扬举支付休息日加班工资和法定节假日加班工资合计93820.18元，具体以加班工资表的计算为准。四、荣誉公司应向刘扬举支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额171691.53元。《劳动合同法》第10条、第81条、第82条规定，用人单位自用工之日起应当月劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。刘扬举自用工之日起至劳动关系被解除之日止均未签订书面劳动合同，故根据前述法律规定，荣誉公司应向原告支付：2017年4月至2018年4月期间二倍工资差额合计171691.3元，具体以二倍工资差额表的计算为准。五、荣誉公司向刘扬举支付经济补偿金21236.4元。【1.5个月×14157.6元/月，离职前12个月平均工资为：14157.6元/月】《劳动合同法》第46条第2项规定：用人单位提出与劳动者解除劳动合同并经协商一致解除的，应当向劳动者支付经济补偿金。2018年4月23日，荣誉公司的法定代表人李旋荣通过微信向刘扬举提出解除劳动关系，刘扬举表示同意，故，根据前述法律规定，荣誉公司仍应向刘扬举支付经济补偿金21236.4元，即：刘扬举离职前12个月的月平均工资为14157.6元/月（详见《刘扬举离职前12个月平均工资表》）×1.5个月=21236.4元。综上，刘扬举担任销售业务员，在这类行业内通常基本工资标准非常低，收入主要靠销售业绩。刘扬举租住在海口市内，房租高，日常生活消费水平高，刘扬举领取到微薄的基本工资后，工作的一年期间均是依靠负债维持生活，信用卡透支近十万元，一份工作让刘扬举负债累累，刘扬举积极工作为荣誉公司带来丰厚的经济效益，荣誉公司却拒付刘扬举提成工资，已经严重侵犯了刘扬举的合法权益。原审判决存在认定事实和适用法律错误的情形，根据《民事诉讼法》第170条第（2）项的规定，恳请贵院查明案件事实并依法进行改判，维护刘扬举的合法权益。荣誉公司答辩称：刘扬举是荣誉公司市场部员工李嫦个人雇用的，与荣誉公司无关，刘扬举与荣誉公司不存在劳动关系，恳请法院在查明事实的基础上，驳回刘扬举针对荣誉公司的全部诉讼请求。1、在房地产分销行业中，业务人员为了提升个人销售业绩，经常会找他们的亲戚、朋友帮忙介绍客户、带客户看房，看房成交业务人员拿到佣金后会按一定比例分给对方，这在房地产分销行业中普遍存在，是该行业的惯例。荣誉公司事后经过与李嫦核实，刘扬举是从2017年4月份开始，帮李嫦带客户看房的，他的工作都是李嫦安排的，不受荣誉公司公司考勤等规章制服的约束，荣誉公司也未向其发放过工资，更未与其结算过佣金。2、2018年4月份前后，因有客户投诉刘扬举打着荣誉公司的旗号乱给客户承诺报销机票、底折扣等，于是荣誉公司就找到李嫦了解情况，让李嫦妥善处理，不要给荣誉公司公司造成不良影响。后来得知，2018年4月20日前后，刘扬举就不再给李嫦帮忙带客户看房了。3、刘扬举在上诉状中主张所谓的销售佣金，房产分销及李嫦佣金结算情况如下：（1）观澜湖观园-陈某、南岛康城-贺某、世纪佳城-林某、南海之滨-兰某。该4套分销房产，荣誉公司已经将销售佣金给算给了李嫦，共计27960元，至于刘扬举能够从李嫦那分得多少，应由他们二人协商处理；（2）南岛康城-米某，是李嫦单独带客户看房成交的，对应佣金也结算给了李嫦，该套房产的销售与刘扬举无关；（3）“屯昌-氧立方项目”9套分销房产，因客户没能与开发商签订《商品房买卖合同》、更未进行网签备案，未完成房产交易，不符合结算佣金条件，荣誉公司没有拿到相应的销售佣金，更不可能跟李嫦结算。一审法院调取的证据材料与荣誉公司的主张及案件事实一致；（4）海口-锦地翰城项目-梁峰艳，因客户退房了，不符合结佣条件，没有结佣。4、荣誉公司关于销售佣金的标准与结佣条件都有明确规定。首先，荣誉公司与一级代理即海口易网信息技术有限公司签有《氧立方二号楼分销代理合同》。荣誉公司带看房的客户与开发商签订《商品房买卖合同》，缴纳相应购房款后，一级代理收到开发商房产销售佣金后，才能与荣誉公司结算。客户退房的不结佣，或者已经结佣的，应当退还佣金。其次，荣誉公司从2018年4月1日施行的“起薪待遇及奖惩”第一条第2款规定：（2）公司与一级代理签订分销合作协议，客户与开发商网签房屋买卖合同备案后，开发商与公司结算，款到公司账户后一个月内方可结算；（3）公司员工申请离职，该员工的购房客户未网签房屋买卖合同及未备案的房子佣金一律不结算。荣誉公司已严格按照规定，将符合结佣条件的分销房产的佣金都结算给李嫦了，至于李嫦如何与刘扬举分成，荣誉公司就不清楚了。5、正因为刘扬举不是荣誉公司公司员工，不受荣誉公司公司考勤等规章制度的制约，当然也不存在所谓加班的情况，荣誉公司也不存在单方解除与刘扬举劳动关系的事实，无需向刘扬举支付加班费、经济赔偿金。另外，房产分销商的员工，除领取基本生活补助之外，通过带客户看房并促成交易，来获取佣金分成的收益，无论是周一带客户看房成交还是周日或节假日带客户看房成交，都能获得佣金分成，且根据房产销售市场规律，客户大多是周末或节假日才去看房的。因此，对于房产分销商的员工来说，佣金分成已包含除基本生活补助之外的全部收益，当然也包含其在周末或节假日所付出的劳动。综上所述，刘扬举是荣誉公司市场部员工李嫦个人雇用的，与荣誉公司无关，刘扬举与荣誉公司不存在劳动关系，恳请法院在查明事实的基础上，驳回刘扬举针对荣誉公司的全部诉讼、上诉请求。李嫦答辩称：1、请求法院依法撤销海口市琼山区人民法院作出的（2019）琼0107民初号4169号民事判决，并改判驳回刘扬举全部诉讼请求；2、原审判决认定刘扬举是荣誉公司员工，系认定事实错误，适用法律不当。刘扬举是我个人雇佣的，由我给刘扬举发放薪资报酬，刘扬举是接受我的劳务安排，与公司无关，公司与刘扬举不存在劳动关系；2018年4月份前后，因有客户投诉刘扬举打着公司的旗号乱给客户承诺报销机票、低折扣等，于是公司就找到我了解情况，让我妥善处理，不要给公司造成不良影响。2018年4月20日前后，我就通知刘扬举不用再帮我带客户看房了；3、原审判决认定刘扬举享有售房销售佣金分成比例、金额有误，恳请二审法院予以更正。1.观澜湖观园-陈某、南岛康城-贺某、世纪佳城-林某、南海之滨-兰某，该四套房系我的业绩，公司已经将销售佣金给算给了我，共计27960元。通过我跟兰某的微信聊天记录可知，兰某是我邀约带看客户，房产销售佣金应当归我所有，其他三人也是我的客户，只不过是我安排刘扬举带看房的，即使按照原审判决第17页关于佣金提成的认定标准，刘扬举获取销售佣金的比例也不应超过15%。原审判决认定前述四套房销售佣金全部归刘扬举享有，系认定事实错误；2.南岛康城-米某，是我的客户并促成交易的，带看房确认单也只有我的名字，对应佣金应结算给我自己，原审判决认定刘扬举享有该房销售佣金的50%没有事实依据，系认定事实错误；4、氧立方九套房产及梁峰艳购买的锦地翰城A510因没有签正式商品房买卖合同,房管局未办理网签备案，不符合结佣条件。综上所述，刘扬举是我个人雇佣，与公司无关，公司与刘扬举不存在劳动关系。原审判决认定事实错误、适用法律不当，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，并改判驳回刘扬举一审诉讼请求。荣誉公司上诉请求：1.请求法院依法撤销海口市琼山区人民法院作出的（2019）琼0107民初4169号民事判决，并改判驳回刘扬举全部诉讼请求；2.刘扬举承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定刘扬举是荣誉公司公司员工，双方存在劳动关系，系认定事实错误，适用法律不当。刘扬举是荣誉公司市场部员工李嫦个人雇用的，由李嫦个人给刘扬举发放报酬，刘扬举接受李嫦的劳务安排，与荣誉公司无关，刘扬举与荣誉公司之前不存在劳动关系。1、在房地产分销行业中，业务人员为了提升个人销售业绩，经常会找他们的亲戚、朋友帮忙介绍客户、带客户看房，看房成交业务人员拿到佣金后会按一定比例分给对方，这在房地产分销行业中普遍存在，是该行业的惯例。刘扬举是从2017年4月份开始，帮李嫦带客户看房的，他的工作都是李嫦安排的，不受荣誉公司公司考勤等规章制服的约束，刘扬举的劳务报酬也是由李嫦个人发放的，荣誉公司也从未向其发放过工资，更未与其结算过佣金。同时，在一审诉讼中，李嫦也承认，刘扬举是其个人找来帮带客户看房的，刘扬举的劳务报酬由其个人发放，销售佣金由李嫦按照他们之间约定的比例分配（刘扬举65%，李嫦35%）。因此，足以说明刘扬举与荣誉公司之前不存在劳动关系。2、2018年4月份前后，因有客户投诉刘扬举打着荣誉公司的旗号乱给客户承诺报销机票、底折扣等，于是荣誉公司就找到李嫦了解情况，让李嫦妥善处理，不要给荣誉公司公司造成不良影响。后来得知，2018年4月20日前后，刘扬举就不再给李嫦帮忙带客户看房了。3、原审判决认为本案同时具备劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个条件，从而认定刘扬举与荣誉公司之间存在劳动关系，系认定事实错误，适用法律不当。本案明显不具备上述规定的第（二）项“用人单位依法制定各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，从一审查明的事实可知，刘扬举不受荣誉公司考勤等规章制度的约束，刘扬举从事的劳务大部分都是李嫦直接安排的，刘扬举的劳务报酬也是由李嫦支付。由此可见，本案并不符合劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，刘扬举与荣誉公司之间不存在劳动关系。二、从一审判决内容本身看，一审判决对刘扬举提供劳务的起始时间及报酬标准认定有误，恳请二审法院在查明事实的基础上予以纠正。1、一审中，刘扬举及李嫦均认可刘扬举从2017年4月份开始提供劳务，但都无法明确具体的日期，根据劳动合同法的规定，劳动者应当对其主张劳动关系成立的起始时间承担举证责任。一审在判项部分判决刘扬举与荣誉公司从2017年4月至2018年4月23日期间存在事实劳动关系，但是在计算二倍工资差额、经济补偿金时却认定刘扬举自2017年4月1日起与荣誉公司建立劳动关系，前后矛盾。按照谁主张谁举证的原则，若法院认定刘扬举与荣誉公司劳动关系成立，既然刘扬举不能举证证明其开始工作的具体日期，应认定刘扬举从2017年4月30日开始工作。2、在一审中，已查明刘扬举的劳务报酬是由李嫦发放的，而李嫦向法院提供的证据表明刘扬举从2017年6月1日至2018年4月27日期间领取的基本报酬总额为14441元，在刘扬举为李嫦提供劳务期间，刘扬举分得的售房佣金为18044元，那么刘扬举的平均薪酬计算为（14441元+18044元）÷12个月=2707.08元。一审判决认定刘扬举平均薪酬为4466.79元没有事实和法律依据，且与李嫦认定的金额不符。三、原审判决认定刘扬举享有售房佣金金额有误，恳请二审法院予以更正。1、观澜湖观园-陈某、南岛康城-贺某、世纪佳城-林某、南海之滨-兰某。该4套分销房产系李嫦的业绩，荣誉公司已经将销售佣金给算给了李嫦，共计27960元。通过李嫦跟兰某的微信聊天记录可知，兰某是李嫦的代看房客户，房产销售佣金应当归李嫦所有,其他三人也都是李嫦的客户，只不过是李嫦安排刘扬举带客户看房，即使按照原审判决第17页关于佣金提成的认定标准，刘扬举获取销售佣金的比例也不应超过15%。原审判决认定前述四套房的售房佣金全部归刘扬举享有，系认定事实错误。2、南岛康城-米某，是李嫦的客户并促成交易的，带看房确认单上也只有李嫦的名字，对应佣金也结算给了李嫦，原审判决认定刘扬举享有该房产销售佣金的50%没有事实依据，系认定事实错误。综上所述，刘扬举是荣誉公司市场部员工李嫦个人雇用的，与荣誉公司无关，刘扬举与荣誉公司之间不存在劳动关系，涉案5套房产佣金荣誉公司已结算给李嫦。因此，荣誉公司无需向刘扬举支付二倍工资差额、经济补偿金、售房佣金等。原审判决认定事实错误、适用法律不当，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决，并改判驳回刘扬举一审诉讼请求。刘扬举答辩称：一、刘扬举与荣誉公司之间存在劳动关系。刘扬举提供的证据已经足以证明其与荣誉公司之间存在劳动关系的事实。即：刘扬举接受荣誉公司薪酬制度和时间表的各项制度的管理，上班打卡，请假扣钱。荣誉公司的法定代表人李旋荣制定刘扬举每月的工作安排、业务指导和薪资考勤，对刘扬举进行管理，刘扬举向荣誉公司汇报工作，双方之间是管理和被管理的关系。李嫦根据李旋荣制定的薪酬表向刘扬举代发工资，没有实际的奖惩权。刘扬举作为荣誉公司的员工对外从事带看房业务，从事的业务是公司的组成部分，按月领取相应的劳动报酬。2017年4月刘扬举入职荣誉公司工作，2018年4月23日李旋荣通过微信向刘扬举提出解除劳动关系并办理移交手续。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，刘扬举与荣誉公司自2017年4月至2018年4月23日期间存在劳动关系，刘扬举与李嫦之间不存在劳务关系，也不存在双方分配佣金的情形，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。二、原审判决认定刘扬举入职时间的事实清楚。《劳动合同法》第7条规定“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”；《劳动合同实施条例》第8条规定“职工名册应当包括用工起始时间”；《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位对招用记录承担举证责任”。据此，用人单位应当对劳动者的入职时间承担举证责任，因荣誉公司已经认可刘扬举的入职时间为2017年4月份，但未能提供职工名册等相关证据，应当承担举证不能的不利责任，一审判决认定事实清楚。至于刘扬举的报酬标准，原审判决未将被拖欠的屯昌氧立方等多套房屋的提供工资计算在内属于计算错误，具体计算标准以刘扬举提供的表格为准。三、关于刘扬举的售房佣金分成比例和金额。首先，刘扬举原审提供的荣誉公司制作的佣金表足以证明观澜湖观园、南岛康城、世纪佳城的三套房屋是刘扬举的个人业绩，且刘扬举已经完全足额领取了南岛康城和世纪佳园的佣金提成工资，不存在由李嫦全额领取佣金的情形。荣誉公司和李嫦不顾客观事实虚假陈述，未尽诚实诉讼义务。其次，刘扬举原审提供的与李嫦、客户兰某和米某及置业顾问的微信记录可知，兰某和米某属于刘扬举的个人业绩，不存在与李嫦合作的情形。最后，关于佣金的金额以刘扬举提供的上诉状和表格为准，不再赘述。李嫦答辩称：针对荣誉公司的上诉没有意见陈述。刘扬举向一审法院起诉请求：1.依法确认刘扬举与荣誉公司自2017年4月起至2018年4月23日止存在事实劳动关系；2.依法判决荣誉公司向刘扬举支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额171691.53元；3.依法判决荣誉公司向刘扬举支付被克扣的售房佣金提成工资129926.9元；4.依法判决荣誉公司向刘扬举支付休息日加班工资、法定节假日加班工资合计93820.18元；5.依法判决荣誉公司向刘扬举支付经济补偿金21236.4元（1.5个月×14157.6/月）。一审法院认定的事实：荣誉公司公司于2015年4月2日登记成立，经营范围包括房地产销售代理等。李嫦李嫦系荣誉公司市场部经理，案外人李旋荣系荣誉公司总经理。2017年4月，刘扬举经朋友介绍到李嫦处工作。刘扬举负责在网络上发布房屋销售信息，将有购房意向的客户带至项目现场看房。期间，刘扬举主要受李嫦管理，由李嫦安排具体工作，并由李嫦发放报酬。李嫦通过微信转账、银行转账和现金方式向刘扬举支付每月金额不等的工作报酬，但其未明确现金支付金额。李嫦还分别于2018年1月18日、2018年2月11日通过银行转账5000元和13044元至荣誉公司账户，双方均认可前述两笔款项合计18044元为售房佣金。但，刘扬举称李嫦于2017年4月至12月期间均按1800元/月的标准向其支付基本工资，2018年1月至4月则按1500元/月的标准支付。2017年4月至2018年4月期间，刘扬举以荣誉公司名义带客户到项目现场看房，确定购买的有十四套：案外人陈某2017年5购买观澜湖观园的房产、案外人贺某2017年12月购买南岛康城的房产、案外人林某2018年1月购买世纪佳城的房产、案外人兰某2018年1月购买南海之滨的房产、梁峰艳2018年4月购买锦地翰城（A510）的房产、孙玉新等九人2018年4月购买氧立方的九套房产。但，涉案氧立方九套房产及梁峰艳购买的锦地翰城A510因故最终均未办理网签备案。刘扬举和李嫦均陈述荣誉公司因上述十四套房产中的前三套分别获得佣金43572元、17782元、26000元。刘扬举还称荣誉公司因兰某2018年1月购买南海之滨的房产获得佣金30033.9元，李嫦则主张荣誉公司公司可得该房佣金为30032元。此外，刘扬举还主张米某（购买南岛康城房产）系其带看房客户，提交与米某的聊天记录，米某发送信息“小刘，说是南岛那边以后不给按揭了，是真的吗”，刘扬举给米某发信息“米姐，麻烦您发下当时购南岛康城房单给小刘发下”、“小刘卖的房子提成到现在有很多都没有结算，想核对一下数字去找公司核对一下”，米某回复“……513930”、“弟弟，是这个数”。刘扬举主张荣誉公司公司因该房获得佣金30835.8元。李嫦则称米某为其带看的客户。李嫦在德盛南岛康城泛销商带看确认单上分销商带看人处签字，并认可已收到荣誉公司支付的该房佣金，未明确金额。2017年2月20日，荣誉公司制定《薪资待遇（暂定）》（当日起执行），主要规定：一、销售员试用薪资为基本工资1800元/月+绩效工资600元+佣金提成，转正薪资为基本工资2000元/月+绩效工资800元+佣金提成。二、绩效工资指自己开发完成每月指定的销售任务。三、佣金提成，每月完成佣金利润5万（含5万）按照佣金利润的25%作为基准考核计算标准，每月超出5万以上部分按28%结算，每月超出20万以上部分按33%结算，每月超出35万以上按38%结算。2018年1月8日，荣誉公司制定新的《房产销售薪资待遇（暂定）》（当日起执行），主要规定：一、销售员每月薪资构成为基本工资1500元+绩效工资1300元+佣金提成。二、绩效工资指自己开发完成每月10万元佣金的基本任务。三、佣金提成分多种情形，（一）个人开发客户的，每月完成佣金利润10万（含10万）按照佣金利润的35%作为基准考核计算标准，每月超出10万的部分至30万元以下按40%结算，每月超出30万以上的那部分佣金一律按利润的45%结算（扣税10%），且完成10万元佣金利润即可提取绩效考核工资，但不列入超出部分的佣金提取比例；（二）公司提供资源的又分以下两种情形，1.公司提供电话号码或者微信，成交的按照佣金利润的15%作为提取比例，不列入绩效考核，2.公司安排的资源已经安排指定项目看房，只需陪同客户到项目签订协议并做确认，每套按500元计算，不计入考核业绩，3.自己开发客户，其他同事带看促成交，提取比例为开发客户的佣金的20%，陪同带看促成的置业顾问是佣金的15%，业绩算开发客户者。刘扬举与李旋荣通过微信交流业务，2018年4月18日，李旋荣给刘扬举发送信息“客户没有签订合同时都要时刻关注，特别是这样的大单”、“我交代您的事情您要去做，如果有问题中间要及时跟我沟通，这样的单每个环节都要注意”。2018年4月22日，李旋荣给刘扬举发送信息“我在安排事情不要给我指手画脚即可！我明天处理安排接机及安排人氧立方接待那客户！你负责带你那组客户……”、“我再次强调，我跟您说过话请用脑子记得，不要我再重复，同时不要什么事情都让我去帮您解决！你到公司一年到了，如果什么事情都是我解决，用你干嘛！”2018年4月23日，李旋荣通过微信语音告知刘扬举“你明天过来办那个离职手续吧，不要跟我再说了，你该拥有的佣金，我会给你”，刘扬举称“好的”。此后，刘扬举不再上班。2018年9月7日，刘扬举通过微信向李旋荣问起佣金时，李旋荣回复“钱出来会列清单给你，让你签字结算……”。后双方因结佣一事产生纠纷。刘扬举就本案争议于2019年3月21日向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年5月29日作出海琼劳人仲告字【2019】第55号《案件逾期告知书》，，告知刘扬举可就该劳动争议事项向人民法院起诉。2019年6月10日，刘扬举向一审法院提起诉讼。一审法院认为：一、关于刘扬举与荣誉公司是否存在事实劳动关系的问题。刘扬举、荣誉公司之间无书面劳动合同，要判决双方是否存在劳动关系应审查刘扬举、荣誉公司之间是否形成事实劳动关系。对于劳动关系的认定应当以双方实际开展业务的过程中所体现出的权利义务关系是否具有劳动法律关系的特征而确定，不以当事人对于该种法律关系的主观认识而改变。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，荣誉公司系经工商部门登记成立的有限责任公司，具备用工主体资格，刘扬举具备普通劳动者身份的条件。荣誉公司的经营范围为房地产销售代理，刘扬举从事的房产中介业务是荣誉公司业务的组成部分。从刘扬举与荣誉公司公司市场部经理李嫦及总经理李旋荣的微信聊天记录看，刘扬举从事有报酬的劳动，接受荣誉公司的工作安排和业务指导，且向荣誉公司汇报工作情况，双方存在管理与被管理的关系。综上，一审法院确认刘扬举、荣誉公司之间属于劳动关系。刘扬举于2017年4入职，2018年4月23日离职，故双方存在劳动关系的期间为2017年4月至2018年4月23日。荣誉公司辩称刘扬举与其不存在劳动关系，刘扬举系荣誉公司业务部经理个人雇用，与一审法院查明事实不符，一审法院对上述意见不予采纳。二、关于刘扬举要求荣誉公司支付被克扣的售房佣金提成工资129926.9元的问题。因刘扬举带看客户购买的氧立方项目和锦地翰城项目的十套房产买卖合同并未在房管部门备案，不能视为已促成交易，故刘扬举要求荣誉公司支付上述十套房产的佣金的理由与依据不足，一审法院不予支持。荣誉公司未就其因案外人陈某2017年5购买观澜湖观园的房产、案外人贺某2017年12月购买南岛康城的房产、案外人林某2018年1月购买世纪佳城的房产、案外人兰某2018年1月购买南海之滨的房产所获得的佣金明细举证，应由荣誉公司承担举证不利的后果，而刘扬举主张的荣誉公司获得上述四套佣金分别为43572元、17782元、26000元、30033.9元，与李嫦陈述基本一致，故一审法院对刘扬举的主张予以采信。根据荣誉公司公司薪酬方案规定，刘扬举作为带看房销售员可分得佣金10893元(43572元×25%)、4445.5元（17782元×25%）、6500元［26000元×（35%-10%），薪酬方案规定扣税10%］、7508.48元［30033.9元×（35%-10%），薪酬方案规定扣税10%］，以上合计29346.98元。关于米某于2018年12月购买的南岛康城房产，虽然带看确认单是李嫦作为带看人签字，但从刘扬举与购房者的微信聊天记录来看，刘扬举亦参与了带看房的过程，依据公平原则，该房的售房佣金应由刘扬举与李嫦各分得50%。又因荣誉公司未举证证明其因该房所获得佣金，一审法院对刘扬举主张的30835.8元予以采信，故刘扬举可分得该房佣金3854.48元（30835.8元×25%×50%）。综上，刘扬举可分得佣金33201.46元（29346.98元+3854.48元），扣减已领取的18044元，荣誉公司还应向刘扬举支付售房佣金15157.46元。刘扬举主张超出部分，一审法院不予支持。刘扬举主张其除佣金外，还应获得绩效工资1300元和售房奖励15500元，但就一审法院查明情况看，刘扬举带看房促成交易业绩不符合荣誉公司公司薪酬方案中关于给付绩效工资的条件，而刘扬举主张售房奖励的依据主要是分销商微信群中的信息，故一审法院认定刘扬举要求荣誉公司支付绩效工资和售房奖励的理由与依据不足，不予支持。三、关于刘扬举要求荣誉公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额171691.53元的问题。荣誉公司未与刘扬举订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同”的规定，以及该条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，荣誉公司应向刘扬举支付二倍工资差额。荣誉公司对计算劳动者年限负有举证责任，然其在本案中未就此举证，一审法院视为刘扬举自2017年4月1日起与荣誉公司建立劳动关系。荣誉公司未举证证明其每月向刘扬举发放工资具体金额，刘扬举陈述的荣誉公司每月向其发放2017年4月至12月的基本工资1800元/月、2018年1月至4月的基本工资1500元/月符合荣誉公司公司薪酬方案的规定，故一审法院认定刘扬举主张成立。根据荣誉公司薪酬方案规定，销售员薪资包括基本工资、绩效工资和佣金提成，即绩效工资和佣金提成是属于工资范畴。刘扬举在2017年5月至2018年1月期间共应获得佣金33201.46元。故荣誉公司应向刘扬举支付2017年5月1日至2018年4月1日的二倍工资差额共计52101.46元（1800元/月×8个月+1500元/月×3个月+33201.46元）。四、关于刘扬举要求荣誉公司支付休息日加班工资、法定节假日加班工资合计93820.18元的问题。刘扬举工作性质为房屋中介业务员，工作时间不固定，其所获得的提成报酬与其所付出的工作时间密切相关，提成报酬即是对额外劳动付出的补偿，且刘扬举并未提交有效证据证明其实际工作时间超过法定标准，因此对刘扬举要求荣誉公司支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的请求，一审法院不予支持。五、关于刘扬举要求荣誉公司支付经济补偿金21236.4元的问题。荣誉公司未就与刘扬举解除劳动关系的合法性举证，但刘扬举同意解除合同，并认可双方协商一致解除劳动关系，故一审法院认定双方协商一致解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位向劳动者提出解除合同并与劳动者协商一致的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。又根据该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”荣誉公司未就刘扬举劳动期限举证，一审法院视为双方自2019年4月1日建立劳动关系，刘扬举于2019年4月23日离开公司，刘扬举离职前十二个月的平均工资为4466.79元（52101.46元+1500元）/12，故荣誉公司应向刘扬举支付经济补偿金6700.18元（4466.79元/月×1.5）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、刘扬举与荣誉公司自2017年4月至2018年4月23日期间存在事实劳动关系；二、荣誉公司自本判决生效之日起七日内向刘扬举支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额52101.46元、尚欠售房佣金15157.46元、经济补偿金6700.18元,共计73959.10元；三、驳回刘扬举的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由荣誉公司负担。二审期间，刘扬举提交两份证据材料，1.《证明》、照片，拟证明刘扬举带米某母亲刘学明看房，并促成其购买屯昌南岛康城房屋1套，不存在与李嫦合作带看房情形；2.《刘扬举结算氧立方佣金表》，荣誉公司于2018年12月9日向刘扬举提供3套屯昌氧立方项目房屋的佣金结算单，因提成结算比例不准确，刘扬举拒绝签字。荣誉公司及李嫦均质证称，刘扬举提交的两组材料不属于二审新证据，并且是当庭提交，也超过二审所要求的举证期限，不应作为裁判依据。针对第一组证据，应当由相关证明人到庭接受法庭询问，证人未到庭作证。另外也无法确认签字及照片是米某本人。针对第二组证据，真实性、合法性、关联性及证明效力均不予认可。荣誉公司未制作过该份佣金表，上面亦无公司印章或法定代表人签字。本院认证认为，刘扬举二审提交的证据并非一审之后形成的新证据亦非一审期间无法提交的证据，而且刘扬举二审当庭提交该份证据材料亦超过二审举证期限。同时，刘扬举提交的《证明》、照片仅证明其是带看人，但并不能证明该客户是其自己开发，因此本院对该份证据不予采纳。对于其提交的佣金结算单由于既无荣誉公司印章或法定代表人签字亦无刘扬举签字确认，并且荣誉公司亦否认该份佣金表系其制作的，对于该份证据材料的证明效力，本院不予确认。荣誉公司、李城均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：一、刘扬举和荣誉公司之间是否存在事实劳动关系；二、刘扬举诉请荣誉公司支付佣金提成工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、休息日加班工资、法定节假日加班工资以及经济补偿金是否有事实依据。一、关于刘扬举与荣誉公司之间是否存在事实劳动关系的问题。原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”本案中，荣誉公司经营范围为房地产销售代理，刘扬举所从事的业务系荣誉公司业务组成部分，并且荣誉公司用工主体资格适格，刘扬举亦具备作为劳动者的身份条件。结合刘扬举与李嫦、李旋荣聊天记录，刘扬举接受荣誉公司工作安排和业务指导，向荣誉公司汇报工作情况，从事有报酬的劳动，双方存在管理与被管理的关系。又因为荣誉公司与刘扬举之间存在用工关系而荣誉公司并未及时与刘扬举签订劳动合同，因此荣誉公司应当举证证明双方之间用工的具体日期，现荣誉公司并不能举证证明该时间，故应承担举证不能的不利责任。由于刘扬举于2017年4月入职，2018年4月23日离职。因此，一审认定双方之间自2017年4月1日至2018年4月23日存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。荣誉公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于刘扬举诉请荣誉公司支付佣金提成工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、休息日加班工资、法定节假日加班工资以及经济补偿金是否有事实依据的问题。1.对于氧立方项目和锦地翰城项目中刘扬举带看客户有无签订商品房买卖合同，是否符合结佣条件，刘扬举未提交证据证明，并且该十套房屋亦未在房管部门备案，因此不能视为已经促成交易，达到结佣条件。一审对刘扬举的请求支付上述十套房产佣金的诉请不予支持并无不当，本院予以维持。刘扬举的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。2.荣誉公司作为用工方的房地产销售代理，理应掌握其员工销售状况及佣金明细。本案中，案外人陈某2017年5购买观澜湖观园的房产、案外人贺某2017年12月购买南岛康城的房产、案外人林某2018年1月购买世纪佳城的房产、案外人兰某2018年1月购买南海之滨的房产的佣金明细应当由荣誉公司举证证明，由于其未能证明上述房屋销售的佣金明细情况，故应承担举证不能的不利后果。刘扬举主张的上述四套房屋佣金分别为为43572元、17782元、26000元、30033.9元，与李嫦陈述基本一致，故可予以采信。根据荣誉公司薪酬方案规定，刘扬举可分得佣金分别为10893元、4445.5元、6500元、7508.48元，合计29346.98元。3.案外人米某购买涉案房屋，刘扬举参与带看房过程，但带看确认单上的签名为李嫦，双方均未举证证明该客户由谁开发，因此该房售房佣金应由双方各分得50%。又因为荣誉公司未证明该房屋销售佣金数额，因此以刘扬举主张的30835.8元计，刘扬举可分得佣金3854.48元。综上刘扬举可分得佣金合计33201.46元，扣减已领取18044元，荣誉公司还应向刘扬举支付佣金15157.46元。刘扬举上诉主张超出的部分，本院不予支持。由于刘扬举带看促成交易的业绩并不符合荣誉公司薪酬方案规定的给付绩效工资的条件，因此对于刘扬举关于绩效工资和售房奖励的主张不予支持。4.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法(http://192.0.100.105/lib/Zyfl/javascript:void(0);)第八十二条(http://192.0.100.105/lib/Zyfl/javascript:void(0);)的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法(http://192.0.100.105/lib/Zyfl/javascript:void(0);)第四十七条(http://192.0.100.105/lib/Zyfl/javascript:void(0);)的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，荣誉公司作为用工方未与刘扬举签订劳动合同，并且既未证明刘扬举劳动年限，又未证明向刘扬举支付报酬的具体数额，因此荣誉公司应当承担举证不能的不利责任。刘扬举主张其自2017年4月至12月基本工资为1800元/月，2018年1月至4月基本工资为1500元/月，该主张不违反荣誉公司薪酬方案的规定，荣誉公司未提交证据予以反驳，因此一审支持刘扬举的主张并无不妥，本院予以确认。此外，根据荣誉公司薪酬方案规定，销售员薪酬包括基本工资、绩效工资、佣金提成。刘扬举于2017年5月至2018年1月期间应获得佣金共计33201.46元。荣誉公司应向刘扬举支付2017年5月1日至2018年4月1日的二倍工资差额共计52101.46元（1800元/月×8个月+1500元/月×3个月+33201.46元）。一审认定并无不当，本院予以维持。刘扬举上诉主张超出部分本院不予支持。荣誉公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。5.由于刘扬举从事房屋中介工作，工作性质导致其工作时间并不固定，佣金提成已经是对其额外时间工作的补偿。而且在本案中，刘扬举所提交证据不足以证明其实际工作时间超过法定标准，因此对于刘扬举关于荣誉公司支付休息日加班工资和法定节假日加班工资的主张，一审不予支持并无不当，本院予以维持。6.根据查明事实可知，涉案劳动合同系双方协商一致而解除，荣誉公司未证明其解除与刘扬举的劳动合同具备法定条件，因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”第二项“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”刘扬举与荣誉公司劳动关系存续期间为2017年4月1日至2018年4月23日，支付标准应为1.5个月，鉴于刘扬举离职前十二个月的平均工资为4466.79元（52101.46元+1500元）/12，因此荣誉公司应当向刘扬举支付经济补偿金的数额为6700.18元（4466.79元/月×1.5个月）。一审认定并无不当，本院予以维持。刘扬举主张超出部分不予支持。荣誉公司的该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，荣誉公司和刘扬举的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由海南荣誉投资顾问有限公司负担10元，刘扬举负担10元。本判决为终审判决。审判长 黄玉臣审判员 王法坚审判员 周慧娟 二〇二〇年三月二十五日书记员 张 洁速录员 李 萍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。