湖南省怀化市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2020）湘12刑申1号李国彬：你因非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、非法转让、倒卖土地使用权罪一案，对本院（2017）湘12刑终142号刑事判决不服，以“1、原审法院对非法吸收公众存款罪的犯罪事实认定不清，部分犯罪事实不符合该罪的构成要件。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，只有向社会公众即社会不特定对象吸收资金的，才属于非法吸收或变相吸收公众存款。李国彬2002年就成立了怀化金太阳投资公司，2007年至沅陵从事房地产项目，起初是考虑到项目具备盈利能力，向亲友、工作人员（黄蓉珍、段冬莲等系李国彬的亲戚，张利辉、周世旦等是李国彬的朋友）借款，该部分借款不具备向不特定对象集资的特性，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应当不计入犯罪数额。2、原审法院对非法吸收公众存款罪的数额和损害结果认定存在明显错误。上述亲戚朋友的借款不应计入犯罪数额。李国彬在终审判决前已经羁押了四年多时间，这四年间，沅陵的房价暴涨，按终审判决时金太阳公司的房产价值，全额清偿债权人的债权的可能性完全存在，而一审判决仅以2013年金太阳公司在清算组处核对的实际还款金额认定给社会造成了4714.794万元的损失，不符合客观事实。3、申诉人不构成合同诈骗罪，原审法院认定合同诈骗罪适用法律错误，将民事纠纷定性为刑事犯罪，有主观归罪之嫌。（1）申诉人主观上不具有非法占有杨宏珍、左荣红、怀化江阳房地产开发有限公司资金的故意，房屋已经交付给上述三人使用，不符合合同诈骗罪的构成要件。（2）2003年颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。该司法解释明确释明‘一房二卖’是民商事纠纷。4、申诉人不构成非法转让、倒卖土地使用权，仅存在轻微的行政违法行为。现有证据不足以证明本案非法转让、倒卖土地达到了《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的二十亩以上或是非法获利五十万元以上的定罪标准。5、本案在审判过程中，多次出现了有违一般审判规律的情形。（1）本案怀化市中级人民法院于2016年4月11日作出（2015）怀中刑二终字第130号刑事裁定，认定原审法院认定构成非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、非法转让、倒卖土地使用权罪事实不清，证据不足，撤销（2014）沅刑初字第120号刑事判决，发回重审。沅陵县人民法院在未能进行补充侦查的情况下，重新作出了（2016）湘1222刑初95号刑事判决书，增加了非法吸收公众存款罪中吸收资金的社会公众人数，合同诈骗罪、非法转让、倒卖土地使用权罪没有补充新的证据及事实的情况下，作出了与被发回重审的（2014）沅刑初字第120号刑事判决同样的判决。（2）本案二审庭审中，审判长在了解了案件事实，听取了控辩双方的辩论后，主动询问公诉方是否对合同诈骗罪这一指控变更罪名，合议庭显然是已经发现了指控的合同诈骗罪的罪名与审理认定不符，应当是依法予以改判，然而在二审法院作出的（2017）湘12刑终142号判决中，却依旧维持了合同诈骗罪的认定，难免让人产生是为了规避对仅被判处合同诈骗罪的吕东红的错误羁押产生的国家赔偿，而不得不强行定罪。（3）量刑畸重。请求再审撤销原一、二审判决，改判申诉人李国彬只构成非法吸收公众存款罪，判处五年以下有期徒刑”等为由，向本院提出申诉。本院经审查：1、怀化金太阳房地产开发有限公司收取张利辉、黄蓉珍、周世旦、段冬莲的资金发生在2007年3月20日至2010年8月20日，其中，收取张利辉的250万元是2007年3月20日至2007年5月，收取黄蓉珍的20万元是在2007年3月23日，收取周世旦的195万元是在2007年4月16日至2007年10月27日，收取段冬莲的17.4万元是在2010年6月8日和8月20日。自2007年2月11日至2010年8月20日，怀化金太阳房地产开发有限公司同时还收取了其他65位社会公众（非特定对象）的资金，即怀化金太阳房地产开发有限公司收取张利辉、黄蓉珍、周世旦、段冬莲四人的资金和收取其他65位社会公众（非特定对象）的资金是在同一个时间段发生的；在该时间段里，怀化金太阳房地产开发有限公司共计收取了69位公民的资金，且收取该69位公民资金的行为和方式均无明显区别，该69位公民均应认定为非特定对象，你申诉提出张利辉、黄蓉珍、周世旦、段冬莲四人应认定为特定对象，收取的该四人的资金属于借款而不应认定为非法吸收公众存款罪的犯罪数额的意见，既缺乏证据证明，也与客观事实不符。2、你申诉提出，怀化金太阳房地产开发有限公司的资产应按判决时的房价计算（这样可以减少本案非法吸收公众存款所造成的直接经济损失数额），缺乏法律依据。3、按你所言，即使刘清柏、周言平、邓建华与金太阳房地产公司签订的紫荆园4号、6号、8号别墅（以下简称涉案别墅）买卖合同真的是相互串通的虚假合同，买卖双方当事人真的没有买卖上述别墅的真实意思，但金太阳房地产公司用上述别墅抵押，获取了200多万元银行贷款的事实客观存在，金太阳房地产公司在将“涉案别墅”预售预告登记和抵押贷款后，就不应隐瞒“涉案别墅”已经“预售预告登记和抵押贷款”的真相，再将“涉案别墅”销售给他人并收取房款。金太阳房地产公司隐瞒“涉案别墅”已经“预售预告登记和抵押贷款”的真相，将“涉案别墅”销售给他人并收取房款的行为，符合我国刑法规定的合同诈骗罪的构成要件，属于典型的合同诈骗罪。诈骗罪构成的两个核心要件是“隐瞒真相、收取财物”，行为人只要具备了“隐瞒真相、收取财物”这两个条件，诈骗即已构成，其它因素不影响诈骗的定性。本案金太阳房地产公司与刘清柏、周言平、邓建华签订的买卖合同的真假和效力及买卖双方当事人买卖意思的真假，不影响本案犯罪的构成。合同诈骗罪是一种故意犯罪，合同诈骗罪的构成与否是由行为人的行为决定的，只要行为人的行为实施完毕，犯罪即完成，不因相关人员（主要是犯罪行为人和被害人）事后主观态度的改变而改变。本案金太阳房地产公司隐瞒“涉案别墅”已经“预售预告登记和抵押贷款”的真相，将“涉案别墅”销售给他人并收取房款的行为一完成，其合同诈骗罪即已构成，该“已经构成的犯罪”不因事后被害人同意认定为合法买卖、不同意认定为犯罪而改变，即即使本案被害人左荣红等人事后认为或同意左荣红与金太阳房地产公司签订的关于“涉案别墅”的销售合同是合法买卖，金太阳房地产公司隐瞒“涉案别墅”已经“预售预告登记和抵押贷款”真相，将“涉案别墅”销售给左荣红等人并收取左荣红等人房款的行为仍然应当认定为合同诈骗罪。2003年颁布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然规定了“一房二卖”的民事处理方法，但该解释并未规定“一房二卖”不构成合同诈骗罪。4、本案现有证据足以证明本案非法转让、倒卖土地的面积和非法获利数额，认定金太阳房地产公司非法获利379.187万元事实清楚，证据扎实充分，你的行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，你申诉提出不构成非法转让、倒卖土地使用权，仅存在轻微的行政违法行为的意见与客观事实不符。5、本案在一、二审审判过程中，均未出现明显违反审判程序和一般审判规律的情形，你申诉提出本案在审判过程中，多次出现有违一般审判规律的情形缺乏证据证明。一审法院在重新审判时，可以作出与原判决相同的判决；二审办案法官在法庭上即使主动询问了公诉方是否对合同诈骗罪这一指控罪名进行变更，仍然可以认定被告人的行为构成合同诈骗罪；本案同案人吕东红的行为也构成合同诈骗罪，本案一、二审法院是根据案件的事实和证据作出的正确判决，并非为规避国家赔偿而强行定罪。本案二审法院的量刑均在法定幅度内，不存在量刑畸重。综上，本院认为，你对本案的申诉理由不能成立，申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审条件，原判决应予维持。特此通知。二〇二〇年三月三日