江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5295号 上诉人（原审原告）：南通本菓娱乐有限公司，住所地南通市崇川区。 法定代表人：高琼，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈冬玲，江苏信阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈波，江苏信阳光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：丁洪杰，男，汉族，1966年2月17日生，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：王群，江苏启星律师事务所律师。 上诉人南通本菓娱乐有限公司（以下简称本菓公司）、丁洪杰因劳动争议纠纷一案，均不服南通市崇川区人民法院(2019)苏0602民初4077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 本菓公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审请求。事实和理由：1.用人单位未为劳动者参加工伤保险的，仅应承担参保条件下工伤保险基金支付的范围，其公司申请一审法院在工伤保险范围内审核医疗费，一审未予审核，判决由其公司承担本不该由用人单位承担的医疗费不公；2.丁洪杰仅提供2016年1-12月的工资卡银行交易明细，未提供2017年1-6月的工资记录，即认定其同时在南通艾恩希双乐化工有限公司工作事实错误，事实上，其2017年6月受伤时在南通市再就业工程开发公司工作并由该单位缴纳社保，故一审认定其工资标准按4353元/月计算无事实依据，且其以案涉工伤事故致在其他单位工作的劳动报酬受损主张由其公司赔偿，无事实依据，亦不符合工伤保险条例规定；3.社会保险不同于商业保险，实行国家统筹管理，退休职工享受退休待遇与哪个用人主体缴纳社保并无关联。一个人可经历多家用人单位缴纳主体，退休待遇并不与用工主体挂钩，只要退休享受退休待遇，即停发伤残津贴，并无区别对待的法律规定；其公司并无为丁洪杰缴纳所有社会保险的义务，《社会保险法》第十条、二十三条规定，未在用人单位参加基本养老保险、基本医疗保险的非全日制从业人员可参加基本养老保险、基本医疗保险，由个人缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费。从劳动保障部相关意见亦可见，基本养老保险和基本医疗保险应由非全日制从业人员个人缴纳；丁洪杰在本地区已经参加社会保险，根据一个身份证只能开立一个社保账户的现实规定，其公司无法为其参保，此非其公司可以避免；伤残津贴是对工伤职工收入损失的补偿，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，其已不属于劳动就业人员范围，应停发伤残津贴，转而享受基本养老保险待遇，丁洪杰2017年11月21日已经办理退休手续并开始每月领取养老待遇，不应再领取伤残津贴；一审法院处理停工留薪期工资及劳动能力鉴定前待遇时，扣除丁洪杰实际领取的退休工资，对于丁洪杰因工伤停工所受损失以实际发生的损失为处理原则正确，但对伤残津贴却不扣除，缺乏依据。 丁洪杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.其2019年2月11日被鉴定为三级伤残，发放一次性伤残补助金应在伤残鉴定之后，应适用2018年8月1日发布的上年度即2017年的在岗职工月平均工资标准。其在本菓公司的月工资为1500元，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，一次性伤残补助金应以2017年度南通市职工月平均工资6220元的60%计算，应为85836元（6220×60%×23）。其2017年6月9日受伤，一审适用2017年7月1日公布的南通市2016年的在岗职工月平均工资标准，适用其发生工伤时的标准错误。2.一审认定停工留薪期工资及劳动能力鉴定前待遇时扣除了其2017年12月至2019年1月的病退工资错误。其在本菓公司发生工伤致其亦不能至另一全日制单位工作、不再能领取另一单位工资，根据法律规定，停工留薪期工资福利待遇不变，故其另一单位的工资损失应由本菓公司支付，在停工留薪期及劳动能力鉴定前，本菓公司应支付其原在该两单位正常工作的工资福利待遇。其2017年12月开始领取的病退工资，与正常工作的工资福利待遇性质不同，是社保中心支付并非另一全日制单位支付，不能替代、冲抵正常的工资福利待遇。且其如非在本菓公司发生工伤，也不可能在另一单位办理病退，办理病退也是另一单位缴纳社保的结果，与本菓公司无关。其提供病退工资表是应一审法院要求，并不代表其认为应当扣除病退工资，该证据应由本菓公司提供其在一审中却未提供应承担败诉结果，一审却予以支持，违背了谁主张谁举证的原则。3.其2019年2月至6月的伤残津贴先按2018年8月1日公布的上年度即2017年的在岗职工月平均工资计算，新标准发布后，该期间应按2018年在岗职工标准计算，故一审关于2019年2月至9月的伤残津贴计算数额错误。4.新发生的医疗费645.66元是必要的，应由本菓公司承担。 双方的上诉意见亦互为各自的答辩意见。 本菓公司向一审法院起诉请求：1.判决本菓公司无需支付丁洪杰医疗费73085.96元、住院伙食补助费3960元、一次性伤残补助金85836元、停工留薪期工资82707元、停工留薪期护理费84140元、2019年2月至2019年6月生活护理费9330元、2019年2月至2019年6月伤残津贴14928元，合计353987元；2.判决本菓公司无需自2019年7月开始向丁洪杰支付每月1866元的生活护理费，并随南通人力资源和社会保障局发布的生活护理费调整标准进行调整；3.判决本菓公司无需自2019年7月开始以每月2985.6元的标准向丁洪杰支付至其达到60周岁法定退休年龄，并随南通人力资源和社会保障局发布的生活护理费调整标准进行调整；4.本案诉讼费丁洪杰承担。 丁洪杰向一审法院起诉请求：1.本菓公司支付其医疗费85189.93元、住院伙食补助费3960元、一次性伤残补助金100119元、停工留薪期工资87060元、停工留薪期护理费103000元、2019年2月至2019年6月生活护理费9330元、2019年2月至2019年6月伤残津贴14928元、交通费、冷饮等费用；2.本菓公司自2019年7月开始以1866元/月的标准按月向其支付生活护理费，并随南通人力资源和社会保障局发布的生活护理费调整标准进行调整；3.本菓公司自2019年7月开始以2985.6元/月的标准按月向其支付伤残津贴至其达到60周岁法定退休年龄当月，并随南通人力资源和社会保障局发布的调整伤残津贴的标准进行调整；4.本案诉讼费由本菓公司负担。 一审法院认定事实：丁洪杰在本菓公司从事非全日制劳动，月工资1500元/月。2017年6月9日晚，丁洪杰在本菓公司修理广告牌的过程中从梯子上摔下。经本菓公司申请，2019年1月3日南通市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定丁洪杰在工作中的伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2019年2月14日，南通市劳动能力鉴定委员会认定丁洪杰的伤残等级为三级伤残，部分护理依赖。本菓公司未为丁洪杰缴纳工伤保险，丁洪杰同时在南通艾恩希双乐化工有限公司工作，该公司为丁洪杰缴纳了社会保险，在该公司支付给丁洪杰的劳动报酬平均不低于3500元/月。丁洪杰发生工伤后，于2017年11月办理了因病退休手续，核定的基本养老金合计2619.7元，2017年12月开始领取养老金，2017年12月至2019年1月共领取退休工资41862.6元。 对于双方当事人争议的事实一审法院论述如下： 1.丁洪杰的停工留薪期时间，依照法律规定，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊的，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，丁洪杰因工受伤的日期为2017年6月9日，劳动能力鉴定结论作出之日为2019年2月，已经超过12个月，丁洪杰并未提供证据证明其停工留薪期延长的证据，因此一审法院认定丁洪杰的停工留薪期为12个月。超出12个月停工留薪期至劳动能力鉴定之日，工资待遇参照停工留薪期工资支付，劳动能力鉴定之后，按照标准支付伤残津贴。 2.丁洪杰的护理费标准。丁洪杰在劳动仲裁中主张按照140元/天支付，本菓公司并未提供证明该标准明显偏高，结合双方提供的证据，一审法院酌定停工留薪期护理费140元/天，停工留薪期满后至劳动能力鉴定之前，护理费也参照该标准予以支付。 3.丁洪杰停工留薪期工资及劳动能力鉴定前待遇的发放标准。丁洪杰在本菓公司的工资标准为1500元/月，其受伤前在其他单位的劳动报酬平均不低于3500元/月，故丁洪杰主张4353元/月的标准支付符合法律规定。2017年11月丁洪杰办理了因病退休手续，2017年12月开始领取退休工资，故从2017年12月起至劳动能力鉴定丁洪杰停工留薪期工资及劳动能力鉴定前待遇的发放应扣除其领取的退休工资41862.6元。 4.丁洪杰一次性伤残补助金和伤残津贴的计算标准。职工因工致残被鉴定为三级伤残的，支付23个月本人工资的一次性伤残补助金，并保留劳动关系，按月支付本人工资80%的伤残津贴。前述本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，丁洪杰在本菓公司的工资标准为1500元/月，即便本菓公司为丁洪杰缴纳工伤保险，其缴费基数亦不可能高于统筹地区职工平均工资的60%，丁洪杰受伤日期为2017年6月9日，南通市2017年7月1日发布的上年度在岗职工平均工资为5804.5元/月，丁洪杰主张按照3145.92元/月的标准计算自2019年2月至判决前的伤残津贴，超过2786.16元/月（5804.5元/月×60%×80%）的标准，一审法院以2786.16元/月作为丁洪杰伤残津贴的计算标准。 5.丁洪杰的医疗费。对丁洪杰现金支付和医保账户个人支付的部分，本菓公司均不持异议，但认为医保账户中个人支付的部分不应作为损失主张，一审法院认为，该部分金额虽然系从丁洪杰医保账户中支出，但医保账户中的现金部分应为丁洪杰的个人财产，其支付掉的部分理应作为损失主张。丁洪杰医保账户中的现金部分也系丁洪杰的损失，对丁洪杰主张的医疗费84861.62元，一审法院予以确认。对丁洪杰主张的医疗用品费用，丁洪杰的伤残等级为工伤三级，其购买的医疗用品没有超出合理的范畴，对丁洪杰的该部分主张，一审法院予以支持，综上，一审法院认定丁洪杰的医疗费为85701.62元。 一审法院认为，依照法律规定，工伤职工由工伤保险基金支付医疗费、住院伙食补助费等工伤待遇，用人单位未按规定参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本菓公司为生效的《认定工伤决定书》确定的工伤责任主体，未为丁洪杰参加工伤保险，依法对丁洪杰的工伤待遇承担支付责任。本菓公司主张丁洪杰已经办理了退休手续，不应当在退休之后享受伤残津贴。丁洪杰办理退休手续系其他用工单位为其缴纳社会保险后享有的待遇，与本案本菓公司无关，本菓公司虽然非全日制用工，仍需为丁洪杰缴纳社会保险，因此须对丁洪杰的伤残津贴承担支付责任。综上所述，一审法院核定丁洪杰的工伤待遇如下： 医疗费85701.62元。住院伙食补助，丁洪杰主张3960元，本菓公司没有异议，予以确认。一次性伤残补助金，丁洪杰工伤经鉴定为三级伤残，故一次性伤残补助金为80102.1元（23×5804.5元/月×60%）。停工留薪期工资及劳动能力鉴定前待遇，共计45197.4元（4353元/月×20-41862.6元）。伤残津贴，自劳动能力鉴定至2019年9月应为22289.3元（2786.16元/月×8）。并自2019年10月开始以2786.16元/月的标准按月向丁洪杰支付伤残津贴至丁洪杰达到60周岁法定退休年龄当月，并随南通人力资源和社会保障局发布的调整伤残津贴的标准进行调整。劳动能力鉴定之前的护理费，停工留薪期护理费一审法院酌定140元/天，劳动能力鉴定之前的护理费参照前述标准给付，共计85680元。生活护理费，丁洪杰工伤经鉴定为部分依赖护理，故其生活护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，南通市2018年8月1日发布的上年度在岗职工月平均工资为6220元，2019年6月20日发布的上年度在岗职工月平均工资为6554元，自劳动能力鉴定之日至2019年6月30日共计138日，生活护理费为8583.6元（6220元/月×30%×138日/30日）；自2019年7月1日至2019年9月30日为共计92日，应为6029.7元（6554元/月×30%×92日/30日）；自劳动能力鉴定之日至2019年9月30日的生活护理费共计14613.3元（8583.6元+6029.7元）。并自2019年10月开始以1966.2元/月的标准按月向丁洪杰支付生活护理费，并随南通人力资源和社会保障局发布的生活护理费调整标准进行调整。丁洪杰的诉讼请求中超过前述标准的一审法院不予支持。对丁洪杰主张的交通费、冷饮等费用，无法律依据，不予支持。 综上所述，一审法院根据《工伤保险条例条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条之规定,判决：一、本菓公司于判决生效之日起十五日内一次性支付丁洪杰医疗费85701.62元、住院伙食补助金3960元、一次性伤残补助金80102.1元、停工留薪期工资及劳动能力鉴定前待遇45197.4元、劳动能力鉴定前护理费85680元、劳动能力鉴定至2019年9月的伤残津贴22289.3元、劳动能力鉴定至2019年9月的生活护理费14613.3元，共计337543.7元。二、本菓公司自2019年10月开始以1966.2元/月的标准按月向丁洪杰支付生活护理费，并随南通人力资源和社会保障局发布的生活护理费调整标准进行调整。三、本菓公司自2019年10月开始以2786.16元/月的标准按月向丁洪杰支付伤残津贴至丁洪杰达到60周岁法定退休年龄当月，并随南通人力资源和社会保障局发布的调整伤残津贴的标准进行调整。四、驳回丁洪杰的其它诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由本菓公司负担。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本菓公司主张按工伤保险范围审核案涉医疗费应否支持？2.案涉停工留薪期待遇标准应当如何确定？3.案涉伤残津贴应当支持至何时止？4.计算案涉一次性伤残补助金的工资标准应当如何确定？ 关于争议焦点1，丁洪杰受伤后实际支付医疗费及医疗用品费用85701.62元，本菓公司对此并无异议，但认为其公司仅应承担参保条件下工伤保险基金支付的范围。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本菓公司未依法为丁洪杰缴纳工伤保险，且并未举证证明案涉医疗费用中存在超出工伤保险基金支付范围的医疗费，亦未举证证明超出部分医疗费的具体项目清单和数额，本院对该诉请不予支持。 关于争议焦点2，职工因工作遭受事故伤害，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。本案丁洪杰受伤前在本菓公司的工资标准为1500元/月，在另一单位的劳动报酬平均不低于3500元/月，而丁洪杰发生工伤，致其既不能在本菓公司工作取得收入，也不能在另一单位工作取得收入，其在另一单位的工资待遇减少与其在本菓公司发生工伤具有直接的因果关系，故一审法院支持丁洪杰主张按4353元/月的工资标准计算其停工留薪期待遇，符合客观事实，亦与法律规定不悖，并无不当。丁洪杰2017年6月9日发生事故伤害，2017年11月办理了病退，2019年2月14日鉴定为三级伤残、部分护理依赖，至于丁洪杰的停工留薪期及鉴定前待遇中，应否扣除丁洪杰2017年12月办理病退后至2019年1月其伤残等级鉴定前期间内所领取的病退工资？一审认为，基于法律规定，停工留薪期工资福利待遇不变，既已按原工资待遇支持了丁洪杰该期间的工资损失，故应扣除该期间丁洪杰领取的退休工资，本院对此予以确认。 关于争议焦点3.职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受伤残津贴，达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按规定享受基本养老保险待遇。本案中，丁洪杰因在本菓公司发生工伤致其在另一单位无法继续工作，在另一单位提前办理了病退，一审认为此与丁洪杰在本菓公司应当依法享受的工伤保险待遇并无关联、本菓公司应当支付丁洪杰伤残津贴至其达到60周岁法定退休年龄止，本院予以支持。 关于争议焦点4，一次性伤残补助金，三级伤残的支付标准为23个月本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据该规定，上述两种情况下，本人工资或为受伤前12个月的平均工资，或按受伤前适用的统筹地区职工平均工资60%计算。丁洪杰2017年6月9日受伤，其时适用的统筹地区职工平均月工资为5804.5元/月，一审适用标准并无不当。 二审中丁洪杰提出，其在一审判决后新发生了部分医疗费应由本菓公司承担，对此，丁洪杰可提供证据另行主张。 综上所述，本菓公司、丁洪杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通本菓娱乐有限公司、丁洪杰各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年三月二十三日 书记员 周筱雯