山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终662号上诉人（原审原告）：山东申瑞通风设备有限公司，住所地山东省德州市武城县鲁权屯镇经济开发区。法定代表人：王汉玉，经理。委托诉讼代理人：刘英超，山东兴武法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东捷商企业营销策划有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处587号（高新技术创业服务中心2-206）。法定代表人：董帅帅，经理。委托诉讼代理人：姜萍，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人山东申瑞通风设备有限公司（以下简称申瑞公司）因与被上诉人山东捷商企业营销策划有限公司（以下简称捷商公司）网络侵权责任纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申瑞公司上诉请求：1．撤销一审，依法改判；2．一审、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法。2019年4月上诉人在武城县人民法院立案，案号为（2019）鲁1428民初1246号，武城县人民法院将被上诉人法定代表人董帅帅传唤到法院进行询问，涉案手机号码181××××1111由被上诉人法定代表人董帅帅亲口承认是公司客服号码，但被上诉人公司提出管辖权异议，由德城区人民法院审理，审理过程中法官对于此询问笔录连提也没有提，代理人在阅卷过程中，根本没有发现对被上诉人的询问笔录，涉案手机号181××××1111在网络宣传上非常明显，非常醒目，另外，上诉人对法院之间的案件卷宗流转并不清楚，如果武城县人民法院对该询问笔录没有及时移送到德城区人民法院，那么德城区人民法院的法官也应依职权告知上诉人，要么依职权调取涉案手机号181××××1111是否是被上诉人的电话，因为该案是网络侵权案件，此手机号十分重要。二、一审法院认为侵权责任纠纷构成要件包括违法行为、损害事实、因果关系及过错考量还有武城县司法局公证处的网络保全证据，一审法院就凭被上诉人不认可全部否决。违法行为通过武城县公证处作出的公证书其中有网络截图，该截图中有上诉人所生产的产品，但是联系方式确是非常醒目的手机号181××××1111被上诉人号码，如果这都不算违法行为，那么上诉人在武城县公证处作出的网络保全证据有何意义，被上诉人在收到本案传票后悄悄将网页关闭，之所以做公证的目的就是能够让法官明察被上诉人的违法行为。关于损害事实和因果关系，上诉人和被上诉人于2017年4月18日签订网络推广协议，期满一年后并没有与被上诉人续签协议，在网页上换成了被上诉人的电话，这期间上诉人一直没有发现，直到2019年客户找到上诉人才发现被上诉人的违法行为，也就是说，如果没有发现被上诉人的违法行为，他将一直继续推广上诉人的产品，被上诉人的联系方式，然后被上诉人再介绍第三方来居间挣钱。在将近2年的时间里，上诉人不知情，具体有多少客户被被上诉人“挖走”，上诉人难以取证，也难以计算实际发生的损失，只能通过《反不正当竞争法》《广告法》《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等对被上诉人做出相应的处罚，如若不然，根据《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条违反诚实守信，违反守法与公序良俗原则，此行为严重扰乱上诉人的发展和社会经济的安定。三、法律的目的在于弥补因法律所保护的法益受到侵害而遭受的损失使法益恢复到未被侵害之前的状态，具体到本案中，上诉人要求被上诉人在市、县级报刊杂志上刊登公开声明，对上诉人赔礼道歉、恢复名誉，并无不当，本案是基于同一事实发生连贯、不可分割的法律关系，根源就在被上诉人虚假网络宣传和推广。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。请二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。捷商公司辩称，一、原审法院判决程序合法。申瑞公司在武城县人民法院起诉，捷商公司依法提起管辖权异议，经一审、二审最终确定该案移送德州经济技术开发区人民法院管辖，德州经济技术开发区人民法院依法审理此案程序合法。在上诉状中，申瑞公司提起的询问笔录是武城县人民法院所做，德州经济技术开发区人民法院只是接受武城县人民法院移送的卷宗，移送卷宗内容由武城县人民法院装订，与管辖法院无关，不能以此认定原审法院违反法定程序。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）申瑞公司没有证据证明捷商公司实施了侵权行为。申瑞公司在一审过程中提供了武城县公证处制作的（2019）鲁武城证民字第73号公证书以及部分网络及图以证明捷商公司的侵权事实。根据公证书记载的内容可知，公证处是在2019年4月22日17时42分-18时20分在电脑上操作截图的，但是公证书中所附的截图显示时间全部是2019年4月18日，公证时间与公证内容严重不符，对于公证书的合法性和内容的真实性捷商公司不认可。同时对于申瑞公司提交的其他证据，捷商公司在相关网页上搜索都没有显示，无法证明其提交证据的真实性。（二）申瑞公司没有证据证明其主张损失的事实依据和法律依据。申瑞公司起诉时要求捷商公司赔偿其损失10万元，并由此查封了捷商公司的账户，该案移送至德州经济技术开发区人民法院后又主张经济损失5万元，但是没有提交主张损失的计算依据以及计算明细。根据举证责任的相关规定，申瑞公司应当承担举证不能的不利后果，同时因申瑞公司滥用诉讼权利查封捷商公司账户，给捷商公司造成经济损失，捷商公司也保留追诉的权利。综上，原审法院判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回申瑞公司的上诉请求，维持原判。申瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令捷商公司停止发布与申瑞公司相关的一切虚假宣传的信息；2.判令捷商公司赔付对申瑞公司造成的盗用申瑞公司的图片、信息、以及产品等名誉权，商誉权，虚假宣传以及经济损失共计10万元以及申瑞公司为制止捷商公司侵权行为所发生的费用（变更后为5万元）；3.判令捷商公司在市、县级报刊杂志上刊登公开声明，消除对申瑞公司的影响，赔礼道歉，恢复名誉，报刊刊登时间不得低于一个月；4.判令捷商公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：申瑞公司为证实其主张，提交证据六份，证据一、申瑞公司证明一份，营业执照一份，法人身份证一份，法定代表人身份证明一份，证明申瑞公司及法人真实身份的事实。证据二、筑巢系统服务订单一份，证明申瑞公司与捷商公司签订网络推广合同的事实。证据三、申瑞公司产品图册及产品介绍一份，证明申瑞公司生产产品的事实。证据四、国家企业信用信息公示系统一份，证明捷商公司的法人住址的真实情况。证据五、捷商公司虚假宣传原告公司的图片、材料等其他事实。证据六、公证书一份，证明捷商公司侵权行为的事实。捷商公司质证认为，对证据一、证据二、证据四真实性没有异议，但是对于其所证明内容有异议。对证据三、证据五捷商公司有异议，因为上述材料是从网络截屏，对于网络资料具有可更改性，所以捷商公司不予认可。且捷商公司对证据五所反映的信息进行搜索时已显示不出该内容，所以无法证明该证据的合法性和真实性。对于证据六捷商公司有异议，因为从该公证书内容日期显示2019年4月22日17时42分-18时20分进行的工作记录和工作内容，但是该公证书附的所有的截屏内容均显示是2019年4月18日17点45分一直到18点13分。因此捷商公司对于该公证书公证的内容的真实性有异议。一审法院对上述证据的认定意见如下：申瑞公司提交的证据一、二、四能够证实申瑞公司、捷商公司的法人信息及双方签订过筑巢系统服务订单，且捷商公司予以认可，一审法院予以采信。证据三、五均来源于网络，申瑞公司的实际经营范围及实际产品式样等与网络是否一致，通过网络图片证据无法查实，一审法院不予采信。证据六为申瑞公司申请武城县公证处所做公证书一份，公证事项为“保全证据”，非侵权事实的客观叙述证明，一审法院不予采信。经庭审及当事人的举证、质证，一审法院认定案件事实如下：2017年4月18日，申瑞公司与捷商公司签订筑巢系统服务订单一份，约定捷商公司为申瑞公司提供网站系统、网络推广、转化工具、管理系统及产品服务，服务期一年。2019年9月20日，申瑞公司以捷商公司侵权为由诉至一审法院。一审法院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：申瑞公司的诉讼请求有无事实及法律依据。侵权责任的构成要件包括：违法行为、损害事实、因果关系及过错考量。本案中，一审法院通过对侵权行为的构成要件逐一考量进行判断。一、申瑞公司主张捷商公司侵权，其提交的证据为网络截图，截图中未显示发布者信息，发布者不明，截图中亦并未涉及产品介绍，点开具体链接后的截图中未显示关于申瑞公司的消极评价或诋毁字句，侵权人实施了何侵权行为在截图中未能体现，即本案的侵权人不明、侵权行为不明；二、申瑞公司主张捷商公司应赔偿其损失5万元，关于该损失，申瑞公司未提交计算明细，且庭审中，申瑞公司未明确捷商公司侵犯了其何种民事权益，在法庭辩论环节，申瑞公司主张“根据《反不正当竞争法》、《广告法》和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》被告确实存在侵权行为对我公司产生了经济损失”，申瑞公司诉称的《反不正当竞争法》、《广告法》和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》分别针对不同法律关系予以规范，不同法律规范的调整对象不一，申瑞公司未能明确受损害的民事权益；三、申瑞公司未能证明侵权人、侵权行为及受损害的民事权益，亦未说明其所举证据之间的因果关系。综上所述，申瑞公司未能证明其所诉侵权人为捷商公司、未能证明侵权行为实际发生及所受何种民事权益的损害，其诉讼请求一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回申瑞公司的诉讼请求。案件受理费525元，由申瑞公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明，2019年5月5日，捷商公司法定代表人董帅帅在武城县人民法院接受询问时称，181××××1111号码是其公司客服号码。本院认为，申瑞公司的诉讼请求中，关于“虚假宣传”、“商业诋毁”、“盗用图片”的内容，属于知识产权纠纷，若申瑞公司认为捷商公司的行为构成不正当竞争或者侵害了其著作权，应以知识产权纠纷的案由向有管辖权的法院起诉。申瑞公司诉讼请求中关于侵犯公司名誉权的部分，因名誉是指人们对公民或者法人的品德、才能及其他素质的社会综合评价，申瑞公司未能举证证明捷商公司的行为使得其社会综合评价降低或不佳，故该项诉讼请求及相应的损失赔偿的诉讼请求亦不能得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对申瑞公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由山东申瑞通风设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  张小雪审判员  高晓敏二〇二〇年三月二日法官助理苑占伟书记员杨杰