江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2158号 上诉人（原审原告）：赵振华，男，1970年2月6日出生，汉族，住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：徐炳达，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙胜利，男，1976年8月6日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：魏凯，萧县祖楼镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：淮北市鑫业运输有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。 法定代表人：杨颖。 上诉人赵振华因与被上诉人孙胜利、淮北市鑫业运输有限公司（以下简称鑫业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2018）苏0684民初6440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵振华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：1.赵振华能够提供双方的通话录音和微信收款凭证等证据证明双方约定的工资是1万元/月，孙胜利在一审中的陈述也间接印证赵振华月薪1万元，一审法院按照孙胜利陈述的6500元/月认定误工费错误。2.赵振华在前一家雇主处工作时月薪12000元，但因为要负责装卸没有继续做。到孙胜利处工作时约定只开车不做其他，月薪1万元。事发当天，因孙胜利急于对账和开票结算没有去遮盖篷布，指使赵振华临时帮忙遮盖。由于货车装载的货物松动，导致赵振华连同货物掉落到地面造成左腿平台胫骨粉碎性骨折。一审责任划分不合理，根据事故原因及双方的雇佣关系，赵振华承担40%的责任过重。 孙胜利辩称，1.事故发生时双方约定的工资标准不是1万元/月。赵振华跟随孙胜利干了两期活，第一期工资是1万元，但赵振华是跟随孙胜利在干第二期活时出的问题，应按第二期约定的工资标准计算。2.赵振华是在自己工作范围内违反操作规程从车上不慎摔下来的，其应承担不可推脱的责任，一审法院判决由其承担40%的义务合情合理合法。3.孙胜利一审中已经提出由于路途遥远不能到庭去领取判决书要求邮寄送达，但一审法院没有按照约定向孙胜利送达判决书。孙胜利也提出上诉，但一审法院予以规避，孙胜利的上诉理由是一审认定孙胜利承担赵振华的护理费用超过正常期限和范围，应依法改判或发回重审。 鑫业公司辩称，1.鑫业公司对事故发生及责任划分无异议。2.赵振华不是鑫业公司员工，与鑫业公司不存在雇佣关系，鑫业公司对其赔偿请求不应当承担责任。肇事车辆皖Ｆ×××××/D901挂的实际车主为孙胜利，鑫业公司仅为登记车主,双方签订挂靠协议约定孙胜利将该车辆挂靠鑫业公司对外经营，鑫业公司对经营情况不知情，也不存在分红等情况，风险由孙胜利承担。车辆挂靠协议第三条明确约定，发生交通事故等责任由实际车主承担，赵振华也没有与鑫业公司签订任何书面合同，并非鑫业公司人员，鑫业公司对事故后果不应当承担责任。3.案涉车辆在中国人寿财产保险股份有限公司投保交强险及100万元第三者责任险，本事故发生在保险期限内，赵振华的合理损失应当由保险公司在保险范围内承担赔偿责任，鑫业公司不应承担诉讼费等相关费用。4.赵振华诉讼赔偿所有费用标准过高，对其不合理部分不应当支持。 赵振华向一审法院起诉请求：要求孙胜利、鑫业公司共同赔偿赵振华医疗费47358.20元、误工费37667元、护理费27120元、住院伙食补助费414元、营养费900元、精神损害抚慰金5000元，合计118459.20元。残疾赔偿金等其他费用待定残后另行主张。 一审法院认定事实：赵振华与孙胜利之间存在雇佣关系，孙胜利雇佣赵振华担任货车驾驶员，从事公路货物运输业务。车牌号为“皖Ｆ×××××”的大货车由孙胜利出资购买，挂靠在鑫业公司从事运输业务。2018年8月12日下午1、2点钟，案涉大货车在位于浙江省建德市“农夫山泉”厂区内装运矿泉水时，赵振华在货车上从事将矿泉水遮盖篷布和货物捆绑作业，不慎从站立的货物上摔倒在地。赵振华在被送往当地医院作简单检查后，转往海门市人民医院进一步治疗，被诊断为左胫骨平台骨折，住院治疗23天，出院后医嘱休息3个月并2人护理，加强营养。 根据赵振华提供的相关医疗单据，结合当事人的质证意见，法院对赵振华主张的各项损失作如下认定： 赵振华主张的营养费、住院伙食补助费部分，孙胜利表示无异议。法院据此认定营养费900元、住院伙食补助费414元。 赵振华主张医疗费47358.20元，提交总额39358.20元医疗费发票。赵振华称请上海第六人民医院专家做手术花费8000元，只有便条，没有发票。孙胜利对该8000元不予认可。 法院认为，作为医疗费的损失，受害人应当提供医疗机构开具的正规医疗费票据。而8000元手术费并无票据，赵振华仅提交以《病情证明书》形式出具的便条，不符合证据的形式要件，院不予认可。故法院认定赵振华医疗费损失39358.20元。 赵振华主张护理费27120元。按120元/天、双人护理113天计算。孙胜利经质证认为，标准应按照80元/天、出院后1人护理计算。 法院认为，护理的期限和护理方式有医院证明，应当根据医院证明。一般以亲属护理的原则来认定护理费标准，故应按照99元/天计算，总计22374元。 赵振华主张误工费37667元，按误工113天、月工资10000元计算。孙胜利认为应按双方商定的月收入6500元计算，误工期限则由法院认定。 一审法院认为，误工天数根据医嘱及住院天数应为113天。但赵振华主张按照10000元/月计算误工费没有证据支持。孙胜利主张按照6500元/月计算，该标准不低于当前适用的2016年度道路运输业行业收入标准。因此，法院认可按照6500元/月计算，认定误工费为24483元。 赵振华主张精神损害抚慰金5000元。孙胜利表示如法院认定其有责任，则认可赔偿精神损害抚慰金5000元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。法院认定赵振华接受孙胜利的雇请在从事劳务过程中受伤的事实存在。孙胜利作为雇主即接受劳务的一方，应当对赵振华的损失承担赔偿责任，除非有证据证明孙胜利已经完全尽到安全保障义务，或者赵振华的受伤系其自己故意为之。孙胜利关于其不应当承担赔偿责任的抗辩理由不成立，法院不予支持。在本起事故中，赵振华本身存在过错，没有证据证明赵振华的受伤系赵振华意志之外的外力作用导致。本起事故本可以避免，但是由于赵振华不规范操作，疏忽大意，最终导致事故发生，因此自身应当承担一定的损失。法院认定，赵振华的损失应由孙胜利承担60%的赔偿责任。鑫业公司作为运输车辆被挂靠单位，违法为孙胜利提供相应的资质，为孙胜利从事道路运输业务创造条件。因此，作为被挂靠单位，鑫业公司应与孙胜利承担连带责任。鑫业公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证权利，法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、赵振华的损失医疗费39358.20元、住院伙食补助费414元、营养费900元、护理费22374元、误工费24483元，合计87529.20元，由孙胜利赔偿赵振华52517.52元；二、孙胜利赔偿赵振华精神损害抚慰金5000元；上述一、二项，由孙胜利于判决生效之日起十日内履行完毕。三、鑫业公司对孙胜利的上述一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回赵振华其他诉讼请求。案件受理费991元，申请保全费1120元，合计2111元，由孙胜利、鑫业公司共同负担1027元，由赵振华负担1084元。 二审中赵振华提交了以下证据：1.其与孙胜利的通话录音光盘以及整理的文字稿，以证明赵振华受伤前的工资情况。2.病情证明书复印件三份，以证明赵振华需要休息的情况。 孙胜利质证认为，1.对第1组证据的真实性没有异议，但不能证明赵振华每月工资是1万元。赵振华跟随孙胜利分两个阶段，第一个阶段根据录音可以看出双方已经解除雇佣关系，第二阶段月工资不是6500元，而是约定月工资3000元，每出车一次补贴500元，但赵振华正常出车是每个月是七次，因此孙胜利在一审中提出6500元，当时赵振华的委托代理人没有提出异议。2.病情证明书没有原件，且三份证明书日期分别为2018年12月3日、2019年1月1日和2019年2月1日，内容是证明赵振华受伤情况和需休息一个月的情况，但从2018年12月3日到2019年1月1日间隔不足一个月，结合一审中2018年9月3日的三份不同的病情证明书看，是虚假的。 本院认证如下：对赵振华提交的录音的真实性予以确认，关联性结合全案综合认定；其提交上述病情证明书，系复印件，本案中不予确认。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，赵振华整理的其和孙胜利的录音材料显示，0分30秒左右，赵振华：“完事一直算到昨天晚上8点钟收车，应该是12天，12天，咱讲的工资一个月一万的话，平均一天是333,330都行，对不对。”孙胜利：“你连31号都算了。”赵振华：“我是算的天数，要是按照月算的话，31天不就不算了吗？因为我不知道你还用不用我，要是用我的话，这些可以都不算，回来工资跟我结也行”……3分16秒左右，赵振华：“那行，那弄完了我们再研究别的，好不好，你这两天考虑考虑能不能继续用我，要用我我就继续在家等。”孙胜利：“好的。”3分35秒左右，赵振华：“你要是不用我，就告诉我一声，我等你三天，等你的信，我这边也是缺点钱，你给我打过来，行不行。”孙胜利：“好的。” 赵振华称上述录音发生于2018年8月2日。孙胜利称，录音时间无法确认，但可以确认是案涉事故之前，并认为从3分35秒开始可以看出录音之前是按1万计算的，录音之后好几天没有用赵振华，本次事故发生时，双方重新谈的固定工资每月3000元，另外赵振华每次出车由孙胜利补贴500元。对此，赵振华称，双方的交易习惯是1万元，孙胜利称到后面又改变了，但这种费用在运输行业不可能被赵振华接受，赵振华以前是12000元一个月但是要干活，因想只开车所以1万一个月。 再查明，2019年3月14日一审法院开庭审理本案，并当庭宣判。庭审笔录载明，审判长：“……判决书在宣判后十日内至本庭领取。如逾期领取，视为送达。原被告是否听清楚？”赵振华、孙胜利的委托诉讼代理人均表示听清楚了。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，根据赵振华提交的录音材料，双方在案涉事故发生前通话中确认上一次的用工标准按照每月1万元计算，但从该录音内容也可以看出，赵振华和孙胜利是按每次用工的实际用工天数计算费用，双方之间非长期性的固定用工，赵振华也没有证据证明其近三年的平均收入，一审法院按6500元/月计算不违反法律规定。关于责任比例问题，一审法院已经考虑了双方之间的过错，确定赵振华承担次要责任、孙胜利承担主要责任，亦不违反法律规定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十三条规定，“当庭宣判的案件，除当事人当庭要求邮寄发送裁判文书的外，人民法院应当告知当事人或者诉讼代理人领取裁判文书的时间和地点以及逾期不领取的法律后果。上述情况，应当记入笔录。”一审法院在当庭宣判笔录中明确告知双方领取判决书的时间、地点以及逾期不领取的法律后果，孙胜利的委托诉讼代理人明确表示听清楚了，但孙胜利未在逾期之日起十五日内提交上诉状，应当认定其未在法律规定的期限内提起上诉。 综上所述，赵振华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费991元，由上诉人赵振华负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭松平 审判员  王建勋 审判员  王作杰 二〇二〇年三月六日 书记员  盛姝玲