上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终310号上诉人(原审被告)：上海寻梦说生物科技有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：苏颖，职务董事长。委托诉讼代理人：张烜，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：易汨罗，男，1991年9月20日出生，汉族，户籍所在地湖南省，住上海市黄浦区。上诉人上海寻梦说生物科技有限公司(以下简称“寻梦说公司”)因与被上诉人易汨罗劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初19193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。寻梦说公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判寻梦说公司不支付易汨罗2018年11月提成差额人民币(以下币种均为人民币)7,475.90元(税前)、2018年12月工资差额7,000元(税前)、2018年12月提成17,880.17元(税前)，支付易汨罗解除劳动合同的经济补偿金2,500元(已履行)。事实和理由：一审判决无论在审理程序还是事实认定上均存在重大错误。程序方面，易汨罗在审理过程中变更诉讼请求，但一审法院未重新指定举证期间，另未采用开庭审理方式而仅以做谈话笔录形式对双方当事人补充提供的证据组织质证，严重违反法定程序。实体方面，寻梦说公司提交了证人王蕴莹出具的书面证词，是具有法律效力的书证，一审法院未予采纳，仅凭对方当事人不认可即作出判断导致对易汨罗月工资标准认定错误。另外，易汨罗提交的证据并不能推导出双方对于业绩提成办法达成一致、其主张的提成方法不符合商业逻辑，其提交的其他企业发放工资的证据亦不应作为计算易汨罗工资差额的依据。故一审法院作出的判决有误，上诉如请。易汨罗辩称，有关程序问题，请法院审查。有关事实问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。易汨罗向一审法院起诉请求：判令寻梦说公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金29,814.07元;2、2018年11月业绩提成差额26,002.32元;3、2018年12月工资及业绩提成差额26,082.17元。一审法院认定事实：易汨罗于2018年9月27日入职寻梦说公司，双方签订期限自2018年9月27日至2021年9月26日的劳动合同，约定易汨罗担任电商运营主管岗位，试用期6个月，月工资为税前3,500元，试用期工资为月工资的80%等。2019年1月上旬，寻梦说公司口头通知易汨罗解除劳动合同。当月17日，易汨罗向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“静安劳仲委”)申请仲裁，要求寻梦说公司支付其解除劳动合同经济补偿金16,000元、2018年11月1日至2018年12月31日业绩提成差额44,474.09元、2019年1月1日至2019年1月8日期间的工资3,096.70元、2018年12月1日至2018年12月31日期间的工资差额7,610.40元。静安劳仲委审理后裁决寻梦说公司支付易汨罗解除劳动合同经济补偿金2,500元，对易汨罗提出的其他仲裁请求均不予支持。易汨罗不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，寻梦说公司已通过转账方式分别向易汨罗名下尾号为7650的中国银行账户转账支付2018年10月至2018年12月工资5,299.87元、4,389.60元及4,389.60元，并已按上述劳动仲裁裁决支付经济补偿金2,500元。一审审理过程中，双方当事人对于劳动合同解除原因、易汨罗的月工资数额以及是否存在提成的约定各执一词。易汨罗称，2019年1月8日晚6时左右，寻梦说公司的法定代表人苏颖以不适合工作要求为由，口头通知要求其立即离职；其最后工作至2019年1月8日，工资结算至当日；入职时其与苏颖口头约定月工资为税前15,000元，试用期按80%发放，另按寻梦说公司淘宝天猫店铺销售额的5%计发提成，但寻梦说公司为了避税等考虑，在劳动合同中仅约定月工资为税前3,500元；入职后，寻梦说公司员工的工资及提成系通过两种方式发放，一是通过银行转账发放部分工资，标准为税前5,000元，剩余工资和提成系通过消费券的形式发放到企业OS平台，再由员工自行提取到银行卡中。按照统计，寻梦说公司淘宝天猫店铺2018年10月、11月、12月的销售额分别为43,923.60元、605,420.54元以及369,435.42元，寻梦说公司应发提成为2,196.18元、30,271.02元以及18,471.77元，但寻梦说公司除了按税前5,000元的标准转账支付2018年9月至2018年12月的部分工资以外，仅于2018年11月9日以及2018年12月10日通过企业OS平台发放11,399.85元及11,879.10元，虽已足额发放2018年9月及10月的工资和提成，但仍欠付2018年11月提成差额26,002.32元和12月的工资及提成差额26,082.17元。易汨罗提供劳动合同、企业OS系统截图、淘宝天猫店铺销售统计表、与寻梦说公司人事王蕴莹的微信聊天记录截图、电子邮件及对话录音、招商银行账户历史交易明细表等证据为证。寻梦说公司则称，解除劳动合同确实是该公司单方提出的，但易汨罗也表示同意，应视为协商一致解除。解除易汨罗劳动合同的原因是由于寻梦说公司于2018年11月已与案外人南京乐芙兰电子商务有限公司(以下简称“南京乐芙兰公司”)就线下向寻梦说公司采购价值349,954.75元的商品事宜达成一致，不需通过淘宝天猫店铺线上交易，但易汨罗仍向案外人发送了包含推广费用的网络链接，并于2018年11月11日促成了线上交易，致使寻梦说公司未足额收取货款，造成重大损失。此后，易汨罗还在客户微信群中散布对寻梦说公司不利的言论，并怂恿寻梦说公司的其他员工离职；易汨罗的最后工作日为2019年1月11日，工资也是结算至该日；关于易汨罗的月工资数额和提成约定问题，双方签订的劳动合同中确实约定月工资为税前3,500元，试用期按80%发放，但该金额系人事填写错误，实际上易汨罗的试用期工资和转正后的工资均约定为税前5,000元。2018年12月底，寻梦说公司才和易汨罗约定自2019年1月开始按销售利润的2%计发提成，此前双方对于提成及比例并无约定。寻梦说公司提供员工手册及邮件、南京乐芙兰公司出具的《采购说明》、微信群聊天记录、苏颖与易汨罗的微信聊天记录、寻梦说公司淘宝天猫店铺2018年11月和12月的销售数据等证据为证。对于寻梦说公司的上述意见，易汨罗认为其对寻梦说公司辩称的与南京乐芙兰公司的交易过程并不知情，也没有发送过包含推广费的购物链接，南京乐芙兰公司应该是通过第三方网站的链接购买的寻梦说公司产品，因此货款即便有损失，也非其责任。但为了妥善处理本案纠纷，同意将该笔交易金额剔除，不主张提成，遂变更第二项诉讼请求为要求寻梦说公司支付2018年11月业绩提成差额12,355元。此外，易汨罗还变更了第一项诉讼请求，仅要求按照试用期工资12,000元的标准，主张违法解除劳动合同赔偿金24,000元(12,000元×2)。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点有两个：一、易汨罗的月工资标准以及本案双方当事人是否存在发放提成的约定和约定内容；二、寻梦说公司是否违法解除易汨罗的劳动合同。关于第一个争议焦点，双方均提供诸多证据以此证明各自的主张成立，经综合分析，认定易汨罗的主张成立。理由如下：首先，寻梦说公司辩称易汨罗的月工资与试用期工资均为税前5,000元，但双方的劳动合同约定易汨罗的月工资为税前3,500元、试用期工资为月工资的80%，该约定内容与其辩称所述均不相符。寻梦说公司虽解释劳动合同系工作人员填写错误，但对此未提供任何证据，故不予采信。审理中，易汨罗称寻梦说公司系按劳动合同中约定的3,500元作为缴纳社保费用的基数，寻梦说公司对此亦无异议，故易汨罗诉称寻梦说公司出于避税等考虑，没有在劳动合同中注明易汨罗月工资的真实数额，具有一定的可能性和合理性；其次，易汨罗另提供与寻梦说公司人事王蕴莹的微信聊天记录截图、电子邮件以及对话录音，证明寻梦说公司将月工资拆分发放以及双方有业绩提成的约定。虽然寻梦说公司不认可对话录音的真实性，并提供王蕴莹出具的《说明》为证，但寻梦说公司认可王蕴莹系寻梦说公司的CEO助理，其就工资发放等事宜与易汨罗进行沟通也属合理，并且王蕴莹本人未到庭作证，仅凭寻梦说公司提供的《说明》无法否定对话录音的真实性，故对寻梦说公司的辩称意见不予采信。对易汨罗与王蕴莹的微信聊天记录截图、电子邮件以及对话录音的真实性，予以确认。在2018年11月初的微信聊天记录中，易汨罗称：“工资貌似不对”、“是还没到账？”、“工资金额呀”、“我到账的不对呀，昨天去查才6,000多？”、“在哪提？”等，可见易汨罗曾就到账工资数额与约定不符的问题向寻梦说公司提出过异议并询问提取工资的其他途径，这与易汨罗陈述月工资系拆分发放、部分工资需另行提取的事实较为吻合。在双方2019年1月11日的对话录音中，易汨罗称：“当时公司和我谈的工资是不是15,000的底薪，加百分之五的提成，应该没错的吧？”，王蕴莹回答：“试用期8折，对”，可见王蕴莹亦认可易汨罗的月工资标准及提成比例。因此，易汨罗与王蕴莹的微信聊天记录以及对话录音内容均印证了易汨罗诉称事实的真实性；第三、寻梦说公司提供2018年12月24日公司法定代表人苏颖与易汨罗的微信聊天记录，以此证明双方约定自2019年1月开始计发提成的事实。在该聊天记录中，苏颖称：“……甜湘来了之后会做不少人员的补足动作，比如设计师已经到位，客服在优化了，后续还会再来一个推广同学。所以我们针对你这边的要求会更加严格：1，精细化运营；2，需要每个月看到明确的增长点。所以从12月开始，我们的激励方案也做了调整”、“以后每个月5号，rita这边数据完善之后，暂时没有剔除掉人员成本，按照利润给你算2%的提成。你看看是否有问题”，易汨罗回答：“目前大部分都在投入，我能理解，提成没有问题”。根据上述对话内容可见，双方在2018年12月底就提成方案的调整达成一致，约定了新的提成方案和比例，这说明此前双方确实就提成问题存在过约定，这与寻梦说公司的辩称意见不符；最后，易汨罗还提供企业OS系统截图以及招商银行账户历史交易明细表，以证明部分工资及提成均系通过企业OS系统发放并由易汨罗自行提取的事实。该OS系统截图中反映出的款项发放时间、金额以及提取时间与易汨罗招商银行账户中款项到账时间与金额一致，说明易汨罗陈述内容具有一定的可信度。并且，易汨罗在审理中亦提供寻梦说公司淘宝天猫店铺2018年10月、11月、12月的销售额统计数据，包括访客数、支付金额、退款、成交金额、支付卖家等项目，以此证明淘宝天猫店铺销售额以及提成的计算基数。寻梦说公司核实后亦提供销售收入统计表，其中显示2018年11月及12月的支付金额与易汨罗提供的数据一致，但寻梦说公司另称2018年10月的数据已无法统计。鉴于寻梦说公司未能提供相反证据否定易汨罗提供的寻梦说公司淘宝天猫店铺2018年10月至12月销售数据的真实性，故予以采信。经核算，寻梦说公司通过银行转账发放的2018年10月工资金额与易汨罗当月通过企业OS系统提取的款项之和，与易汨罗陈述的月工资标准以及按销售数据及5%的提成比例计算的2018年10月提成金额基本一致，也反映出易汨罗陈述内容的真实性。综上，寻梦说公司对其辩称意见未能提供充分证据予以证明，而易汨罗提供的证据已形成证据锁链，其主张的事实具有高度盖然性，故予以确认。寻梦说公司应按试用期月工资12,000元的标准支付易汨罗2018年12月的工资差额，并按淘宝天猫店铺实际成交金额5%的比例支付上述期间的提成。根据易汨罗的诉请主张及销售数据，经核算，易汨罗2018年11月应发税前工资12,000元、提成12,355元【(597,057.17-349,954.75)×5%】，2018年12月应发税前工资12,000元、提成17,880.17元(357,603.32×5%)。审理中，易汨罗认可寻梦说公司已按税前5,000元标准转账支付2018年11月及12月的部分工资，并通过企业OS系统发放2018年11月的工资及提成合计11,879.10元，故寻梦说公司应支付易汨罗2018年11月提成差额7,475.90元(12,000+12,355-5,000-11,879.10)、2018年12月税前工资7,000元(12,000-5,000)及提成17,880.17元。关于第二个争议焦点，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。寻梦说公司称与易汨罗系协商解除劳动合同，但对此未提供任何证据，易汨罗亦予否认，故不予采信。再者，寻梦说公司辩称的解除理由系易汨罗工作中存在过错导致公司重大损失，但在寻梦说公司提供的南京乐芙兰公司于2018年11月2日出具的《采购说明》中载明：“……我司计划于2018年11月11期间，向上海寻梦说生物科技有限公司，通过寻梦说公司MixxLaboratory淘宝店采购价值人民币349,954.75元的产品供公司内部使用……”。可见，南京乐芙兰公司通过寻梦说公司淘宝天猫店铺线上交易方式购买产品系寻梦说公司明知且同意的，现寻梦说公司在无相关证据的前提下，将该货款损失的责任归责于易汨罗，明显不当。因此，寻梦说公司解除易汨罗的劳动合同无相关事实及法律依据，属于违法解除，对易汨罗要求寻梦说公司支付违法解除赔偿金的诉讼请求予以支持。易汨罗要求按照试用期工资12,000元的标准计算赔偿金并无不当，按照易汨罗的工作期限，寻梦说公司应支付赔偿金12,000元。寻梦说公司在仲裁裁决后已支付经济补偿金2,500元，一并予以处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、上海寻梦说生物科技有限公司应自本判决生效之日起十日内支付易汨罗2018年11月提成差额7,475.90元(税前)；二、上海寻梦说生物科技有限公司应自本判决生效之日起十日内支付易汨罗2018年12月工资差额7,000元(税前)；三、上海寻梦说生物科技有限公司应自本判决生效之日起十日内支付易汨罗2018年12月提成17,880.17元(税前)；四、上海寻梦说生物科技有限公司应自本判决生效之日起十日内支付易汨罗违法解除劳动合同赔偿金12,000元(已履行2,500元)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，关于寻梦说公司提出一审法院在审理过程中存在未重新指定举证期限和开庭质证的程序瑕疵问题，因易汨罗在一审中并未提出新的诉讼请求而只是缩减了部分请求数额，另一审法院虽未采用开庭形式，但也组织双方当事人对相关证据进行了质证，判决中亦对寻梦说公司提供的王蕴莹出具的证词作了分析说明，故寻梦说公司认为一审判决严重违反法定程序的理由不能成立。关于本案实体部分争议，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，关于易汨罗月工资标准争议，寻梦说公司主张为每月5,000元，但与其提供的劳动合同约定的数额不一致，寻梦说公司认为系公司经办人员笔误所致，但未举证证明，一审法院就该争议作了详尽阐述，得出结论本院予以赞同，在此不再赘述，认定易汨罗月工资标准为15,000元。寻梦说公司认为其提供的王蕴莹出具的《说明》属于书证，易汨罗并未对此提出反驳证据，但显而易见的是王蕴莹系寻梦说公司的证人，其出具的《说明》系证人证言而非书证，其在《说明》中表述因对易汨罗提交的录音无印象，因而不确定系其本人与易汨罗的对话，进而不确认录音内容。但证人作证应当明确是其或非其与易汨罗就有关事实进行了谈话，现王蕴莹所作书面陈述表述模糊，不能作为否定易汨罗提交的录音证据真实性的依据，故本院对寻梦说公司提供的《说明》不予采纳；另，王蕴莹在《说明》中称其在寻梦说公司工作期间担任CEO助理，不熟悉人事工作，寻梦说公司进而认为王蕴莹所作关于易汨罗工资薪金等表述只是为了缓和易汨罗的情绪，但王蕴莹在公司所任职位特殊，非普通工作人员，故本院对寻梦说公司上述主张不予采信。其次，关于提成约定争议，寻梦说公司法定代表人苏颖在与易汨罗微信交流过程中明确说到从2018年12月开始激励方案做了调整，故本院认定双方就提成方案在2018年12月前有约定，从12月起按利润的2%提成。关于2018年12月前的提成约定，一审法院根据易汨罗的陈述，结合其工资收入与寻梦说公司淘宝天猫店铺销售数据进行比较，得出两者基本一致的结果，认定双方约定的是按销售额5%提成的结论正确，本院予以确认。寻梦说公司否认双方在2018年12月前就提成有过约定，仅以按销售额提成不符合商业逻辑为由进行抗辩，依据不足，且与该公司法定代表人在微信中的表述相矛盾，本院对寻梦说公司该抗辩意见不予采信。综上，寻梦说公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海寻梦说生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄皓审判员  陈樱审判员  姜婷二〇二〇年三月二十日书记员  丁玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。