广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初19257号原告：彭成华。委托代理人：曾爱春，广东宝锋律师事务所律师。被告：广州卡瓦尼企业管理有限公司。法定代表人：文庆海。原告彭成华诉被告广州卡瓦尼企业管理有限公司特许经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告彭成华及其委托诉讼代理人曾爱春，被告的法定代表人文庆海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2017年3月21日，原告在被告业务人员的介绍与引导下，填写了一份申请表，被告答应为原告众创空间补贴20000元，免除首年管理费5000元，所有材料享受九折优惠。原告又与被告签订《代理协议书》一份，约定“甲方（被告）授权乙方（原告）为湖南省郴州市北湖区代理商，代理合同期为一年，代理费用人民币130000元，乙方足额支付完款后正式取得本项目在指定区域的代理权，获得代理业务返点。甲方义务为向乙方出具专营店授权证书，授权乙方使用本项目企业标志及企业识别系统，为乙方提供店面形象设计方案，协助乙方开展销售工作和必要的市场指导，为乙方提供长期的营运指导、咨询及技术支持服务，协助乙方做好货物托运工作，采取措施调解、处理和规范市场的工作。乙方的权利为有权获得甲方赠送的旗舰店型设备一套，可以在授权区域内发展专营店并收取专营店合作费用的返点1OO%，原材料的1O%返点，设备的30%返点，乙方有权获得甲方对其店员的岗前培训及在岗培训的机会。甲方有未将本项目企业标志及企业识别系统授权乙方使用，未向乙方提供技术和业务培训服务的违约行为，甲方承担不高于代理费30%的违约责任……”。协议书后还附有《槟果の茶配置单（旗舰店）》一份，是被告允诺为原告代理旗舰店配置的物品清单。合同签订后，原告立即通过POS机刷卡平安银行支付90000元，微信转账5000元，平安银行信用卡支付25000元，建设银行信用卡支付10000元，共计130000元。在原告依约付清代理费后，被告再无人联系原告，更没有向原告履行其任何合同义务。原告多次要求被告返还代理费，但被告拒不返还。原告认为自己签订合同的目的是为了代理经营旗舰店，获得合法经营利润，但被告一直未履行其合同义务，原告也未得到被告提供的任何服务与物品及其他利益，被告违约行为导致原告根本无法实现合同目的。直至今日，合同期限早已届满，被告拒不返还代理费的行为已侵害原告合法权益，故原告请求法院判令：1、被告立即返还原告支付的代理费人民币130000元；2、被告承担违约责任，向原告支付违约金39000元；3、本案诉讼费由被告承担。被告辩称：一、原告与被告公司于2017年3月21日签订了代理合同，被告公司于2017年3月28日按照原告自己提供的电子邮箱给原告发送了项目运作的相关资料，原告和被告公司的经理一直有联系，并不是原告所说的置之不理。被告公司一直在正常经营中，完全具备履行合同的能力和条件，时刻做好了履行合同的准备。被告协助对代理区域内（郴州市北湖区）寻找下线客户的工作一直没有停止，只是没有客户合作成功，原告选择性的对相关服务视若不见。原告在庭审中也表示被告公司曾经派专业选址人员去湖南郴州给其选址开店，但是原告没有理睬该项服务，并表示：不开店了，只想做代理收代理返点。如果原告自己开设了店铺，被告公司没有提供相关店铺的服务的话，是被告的问题。但是原告自始至终没有准备开店，且从未有开设店铺的计划，没有任何证据证明原告有要求被告公司提供开始店铺相关的服务，或者被告公司承诺为原告开设店铺。是否实际开店取决于原告，完全不受被告公司控制，同时是否实际开店并不影响被原告代理权的行使和获得代理返点。所以原告主观上存在过错，且未积极主动发展客户、或者为自己开店做准备，构成违约，应当承担违约责任。二、原告和被告公司的双方合同中，原告获得的是代理权。被告公司赠送旗舰店设备一套，旗舰店铺仅仅是被告公司通过代理合同在授予原告代理权时的附属内容，且店铺是否实际开设并不影响原告根据合同获得代理权以及根据代理权获得代理返点等收益。原告明知双方合同的性质和其基于双方合同获得的是代理权和代理业绩返点的权利。退一步讲，若原告原本希望获取的是在自行开设店铺使用被告公司的专有技术的许可，则其完全可以通过普通的技术许可协议实现，何必要签署代理协议？旗舰店的技术许可费用只需要79800元，比代理费用要低。在被告业务实践中，一直存在代理商并不打算自行开设店铺经营而仅仅是通过发展区域内的店铺、收取代理返点的方式获利。除当事人另有约定外，原告的代理行为是否盈利不属于双方合同的根本目的。卡瓦尼公司从未承诺代理会包赚不赔，代理的盈利模式决定了，返点有可能超过他的代理费用，也有可能低于他的代理费用，甚至为零。在本案中，如果代理返点已经盈利，原告则坐收代理返点；如果代理返点尚未盈利，原告则以“未开设店铺”为由主张返还代理费用。如此，原告则可保证在任何情况下均可包赚不赔。试想，在正常的市场经营中，有哪种经营行为是不需要承担风险？这样“进退均可”的趋利行为，不符合市场经济风险自担的根本原则。所以原告的本质是转移商业风险。三、根据双方合同第一条第一款和第七条第一款的约定，“乙方逾期不提出续约申请或未按时缴纳管理费用即视为乙方自动放弃合作”，“合同自行终止”。如果合同期内，没有发展到客户，原告的代理资格期满自动丧失，代理费用不退，符合双方签约时的真实意思表示。原告并没有因为合同获得约定解除权。现在原告在合同已经终止后再起诉被告公司，原告可以享有任意解除权且不受任何期限的限制？原告可以无视双方约定而任意反悔？显然原告的行为是明显违背公平原则的。四、关于被告公司的损失。根据双方合同第二条第二款的约定：“代理费用不予退还。”即原告支付的相应费用不予退还。且原告明明只缴纳了95000元的合同款项，剩余款项没有缴清。根据双方合同约定，原告为郴州市北湖区的代理商。也就是说，原告通过购买独家代理权资格这一形式已经抢占了这一个市场机会，被告公司在该指定区域内不能也不会再发展其他代理商。因此，原告对代理权的行使必然导致被告公司商业机会成本的损失。综上，请求驳回原告的所有诉请。经审理查明：2017年3月21日，原告填写《广州卡瓦尼企业管理有限公司申请表》，其中总投资金额为130000元，项目名称为代理旗舰店，申请内容：1、申请众创空间补贴20000元；2、免首年管理费5000元；3、材料享受九折（所有）；4、作为合同附件编号：201703210514。同日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《代理协议书》（代理协议编号：201703210514），主要内容如下：乙方经对甲方多方面考核并表示认同接受，同时结合自身条件和当地的消费市场状况等各方面的商业环境明确定位后，向甲方提出经营项目“槟果の茶”代理事宜。（第一条）一、甲方授权乙方为湖南省郴州市北湖区（县）代理商，代理合同期限为一年，自合同签订日起计一周年整。乙方在合同期满前一个月期间向甲方交纳每年的品牌管理费后，合同自动延期一年。逾期未支付品牌管理费视乙方自动放弃与甲方的合作关系，本合同自行终止。二、甲乙双方均为独立的民商事主体，双方之间不存在任何隶属、雇佣、承包关系。乙方及其发展的专营店不得代表甲方行使权利，其员工不是甲方的员工，甲方对乙方及其发展的专营店经营行为不承担任何责任。三、乙方是以向社会提供本项目专营店为经营形式的经济实体，对外具有独立的民事主体资格，对内实行自主经营、独立核算，独立承担债权债务。四、乙方仅限于在本协议授权区域范围内开设和发展本项目专营店，不得跨区域开设或发展专营店，否则视为根本违约。五、甲方为提供良好服务，乙方发展的专营店必须和甲方直接签约。乙方不得与专营店直接签订合作合同，否则视为根本违约。（第二条）一、甲方持有商号、企业识别系统等使用费；甲方服务包括店面地址选择和评估、店面设计和装修指导、产品技术和营运培训、老师带店指导服务等服务内容。二、双方商定乙方支付代理费用（不包含履约保证金和管理费）人民币130000元，足额支付所有款项方正式取得本项目在指定区域的代理权，获得代理业务返点。代理费用不予退还。（第三条）乙方及其发展的专营店向甲方采购的物品，甲方根据订货清单协助办理发货手续，运费由乙方或专营店负责，乙方或其发展的专营店必须在收到甲方提供产品的当天进行验收。如有差错，乙方应在当天内以书面形式或电话通知甲方售后部门，并提供相关证明，甲方负责处理索赔事宜。如逾期提出，视为对产品质量的认可，且已悉数收到所有产品，甲方将不予受理索赔事宜，如有索赔事宜由乙方或其发展的专营店自行负责。（第四条）一、甲方的权利与义务：1、甲方权利：甲方的商号、企业识别系统及其所提供的其他经营资料所有权属于甲方；甲方有权制定企业识别系统，乙方可以使用甲方的企业形象识别系统。甲方义务：向乙方出具专营店开店授权证书；授权乙方在合同有效期内使用本项目企业标志及企业识别系统；甲方根据乙方要求提供店面形象设计方案；协助并督促乙方开展销售工作，为乙方提供必要的市场指导；为乙方提供长期的营运的指导、咨询及技术支持服务；协助乙方做好货物托运工作；采取有效措施调解、处理和规范市场的工作。二、乙方的权利与义务：1、乙方权利：乙方有权获得甲方赠送的旗舰店型设备一套。足额支付代理费用后方可在授权区域内发展专营店，并收取专营店合作费用的返点100%，原材料的10%返点，设备的30%返点。返点款项由甲方在次月3个工作日内汇款到乙方指定账户，乙方收到款后24小时未提出异议，视为认可返点的结算款项和内容。甲方的大型促销活动期间乙方不参与返点活动；获得甲方给予乙方及其店员的岗前培训及在职培训的机会；乙方认同甲方同期的专有技术许可协议的所有内容，享有同样的责任和权利；乙方在经营期间为提升其经营效益及效率，可请求甲方对其提供的各种营运报表和资料，给予确切的经营分析和诊断，及时协助乙方提升管理水平；乙方拥有对外经营的合法权益，如人员招聘、业务管理、对外销售及开展促销活动等；但乙方及其雇员、代理人和代表无权在任何地点以任何方式代表甲方作出法律行为或者行使法律权利；2、乙方义务：乙方应及时在当地办理相关工商营业手续，并在获得工商登记后五日内将营业执照复印件提供给甲方存档。自行承担本项目专营店所需之一切资金及费用，自行承担经营期间的一切债权债务及民事法律责任。对于乙方发展的专营店，乙方有义务协助其向甲方提供营业执照复印件；自觉维护甲方品牌及其产品的形象，不得借甲方之名进行各种宣传活动，不得从事近似业务活动；不得向任何第三方供应相关原材料、物料；不得擅自复制甲方广告宣传资料或添加虚假广告。否则视为根本违约。（第五条）一、甲方的各种规章制度、经营模式等内容均为商业秘密，乙方对此负有保密义务。乙方提供的联系地址、电话、邮箱，甲方一经传达相关资讯，视为乙方自然收到。（第六条）违约责任：甲方有下列违约行为的，乙方可要求甲方双倍退回所交保证金，并承担不高于代理费用30%的违约责任：甲方未将本项目企业标志及企业识别系统授权乙方使用；甲方未向乙方提供技术和业务培训服务；甲方未经乙方许可，将乙方的经营财务状况透露给第三方。乙方违反本合同约定的条款或有下列行为而违约，甲方有权没收乙方保证金，不予退还其他已收款项，同时要求乙方承担不高于代理费用30%的违约责任：乙方违反国家法律进行经营的，造成甲方形象损害的；乙方进行虚假宣传或负面宣传，危害本项目品牌形象；乙方生产、销售假冒伪劣产品并导致伤害他人身体健康的；（第八条）本协议为双方就本项事宜达成的唯一的完整的协议和理解，并取代双方在本协议签署之前口头或书面所做出的协议、商谈、承诺或声明。甲乙双方在本协议签署后另外议定的协议补充条款经双方签订后为本协议的附件，视为与本协议具有同等法律效力；等。同日，被告向原告出具了收据，确认收到了原告代理合同款130000元。原告就其主张还提交了以下证据：1、原告名下的《平安银行个人账户交易明细清单》截图，其中2017年3月21日消费90000元；2、微信转账截图，显示2017年3月12日向被告转账5000元；3、原告名下的建行龙卡信用卡对账单截图，其中2017年3月21日跨行消费广州市越秀区喜佳福10000元；4、原告名下的平安信用卡的消费清单截图，显示：2017年3月21日广州市越秀区喜佳福百货店共25000元。被告质证表示：对证据1中90000元的消费的真实性予以确认，对证据3、4的真实性不予确认，与本案没有关联性，仅为贷款的记录；对证据2的事实予以确认。被告就其抗辩意见还提交了以下证据：1、中国皇茶合作伙伴须知的电子邮件截图及附件内容；2、合同封面商标的注册信息。原告质证表示：确认证据中的电子邮箱账户是原告的，但原告不会对邮箱进行定期检查，没有收到上述材料。证据2中被告出示的卡瓦尼商标并非卡瓦尼咖啡的商标，与合同中约定的不一致；皇茶新世纪商标，被告提供的工商注册商标显示皇冠的标示是在上面的，且下面的英文字母也是不一致的，显然该商标也是误导消费者；被告提供的商标为槟果果茶商标，与合同上约定的槟果の茶商标是不一致的；被告提供的“贡茶”商标图形与合同上使用的贡茶商标图形是完全不一致的，且被告提供的贡茶商标并无中文文字。原告于2019年7月31日提起本案诉讼。诉讼中，原、被告一致确认：双方签订协议后，原告实际上没有开店，也没有开拓新的代理。原告表示：当时签订完毕合同时，销售人员告知我方，签订合同之后，有人员联系我方去选址，选定地址之后由我方去承租该铺面，被告出设计图给我方，之后提供设备及设备安装给我方，之后再向我方提供培训服务（即技术），我方学习完毕技术之后就会派人到店实习一个星期；被告之后通过电话通知我方被告有人员去郴州选址，我是有跟进的；之后选址失败，我方向被告进行催促，但被告一直在拖延时间，我一直电话联系被告的销售要求退款，但被告的销售表示要和领导汇报，要我继续等待；由于被告存在合同违约行为，导致无法实现合同目的，而且该合同实际上也无法履行，期限早已届满，故要求被告退款。被告表示：我方一直均与原告进行联系，我方派了一次的人员去郴州选址，但原告表示其不开店仅要求做代理，也没有主动去开拓市场；原告联系我方销售要求退款是2019年5、6月份的事情，但离职的销售提供我方现有的销售的联系方式给原告时，原告也没有主动与我方联系。本院认为：原告与被告签订的《代理协议书》是双方真实的意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，依法成立并生效。依照《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同的形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案的涉案协议《代理协议书》虽名为代理，但从协议内容中所约定的内容来看，原告在协议授权区域范围内开设和发展专营店，被告持有商号、企业识别系统等资源，为原告提供包含店面地址选择和评估、店面设计和装修指导、产品技术和营运培训、老师带店指导服务等服务，并要求原告向其支付代理费用130000元以取得代理权等，符合《商业特许经营管理条例》第三条第一款所规定的“商业特许经营”的法律特征，故该合同属于特许经营合同。被告已向原告出具了130000元的收据，原告也举证证明了该款项的来源，故对被告收取了原告130000元代理费的事实，本院予以确认。《商业特许经营管理条例》第十二条之规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。本案中，虽然双方在合作协议中并未就此进行约定，但根据上述条款，应当视为双方对被特许人的单方解除权已经做出约定，仅对于“一定期限”的具体含义未予明确。对此，在法律法规没有明确规定且双方没有明确约定的情况下，应根据诚实信用和公平原则，从平衡双方当事人利益的角度，合理确定被特许人在特许经营合同订立后行使单方解除权的期限。本案中原告于2017年3月21日与被告签订协议之后，原告也确认被告已向其提供了选址服务，后店铺选址仍未确定，直至合同约定的履行期限2018年3月20日届满，原告并未开店实际经营，被告对此不持异议，故对上述事实，本院予以确认。原告主张其一直与被告的销售人员协商退款事宜，但就此未能举证证明，且在合同履行期限届满后一年多的时间即2019年7月31日才提起本案诉讼，故原告所主张的单方解除权已超过合理期限。原告现主张被告存在合同违约行为，导致无法实现合同目的，但被告已经举证证明其按合同约定的方式向原告的电子邮箱发送了合作的相关资料，并提供了选址服务，故原告的上述意见，理据不足，本院不予采纳。原告据此要求被告返还代理费130000元和支付违约金39000元的请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条，《商业特许经营管理条例》第三条第一款、第十二条之规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：驳回原告彭成华的全部诉讼请求。本案诉讼费3680元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州知识产权法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈美贤人民陪审员  王君碧人民陪审员  侯文卿二〇二〇年三月××日书 记 员  招佐文冯琬晴