四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19852号 上诉人（原审原告）：王素蓉，女，1976年10月9日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：林旭，四川万帆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：七色纺商业连锁有限公司，住所地：四川省成都高新区天府大道北段1480号8栋2单元15层1号。 法定代表人：董泽志，董事长。 委托诉讼代理人：王培，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郫都区团结镇七色纺百货店，经营场所：四川省成都市郫都区团结镇仁和街113号、115号、117号。 经营者：刘莎。 上诉人王素蓉、七色纺商业连锁有限公司（以下简称七色纺公司）因与被上诉人郫都区团结镇七色纺百货店（以下简称七色纺团结店）劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易实验区人民法院（2019）川0193民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月6日公开进行了开庭审理，上诉人王素蓉及其委托诉讼代理人林旭、上诉人七色纺公司的委托诉讼代理人王培到庭参加诉讼，被上诉人七色纺团结店经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人王素蓉上诉请求：改判王素蓉与七色纺公司于2010年6月20日至2018年11月6日期间存在事实劳动关系；改判七色纺公司向王素蓉支付2015年11月至2018年10月期间加班费共计126931.71元；七色纺公司向王素蓉支付违法解除劳动合同赔偿金170565.25元；七色纺团结店承担连带责任；本案诉讼费由七色纺公司与七色纺团结店承担。事实及理由：1.七色纺品牌管理有限公司（以下简称七色纺品牌公司）、七色纺公司、七色纺团结店三家企业为关联企业，七色纺团结店为实际用工单位，其应当承担连带责任。王素蓉的工作时间应当从2010年6月起算。2.王素蓉作为普通员工，其入职相关材料均由七色纺公司保管，七色纺公司未能提供应由其承担举证不能的不利后果。王素蓉提供了考勤记录已经初步证明了其加班的事实，应当支持加班工资。 针对王素蓉的上诉，七色纺公司辩称，七色纺品牌公司、七色纺公司、七色纺团结店均是独立的主体，应各自承担独立的法律责任，不能因为法定代表人相同就承担连带责任，董泽志同时是多家个体经营的经营者，不能将其混为一谈。关于加班费，王素蓉并没有提交有效的证据，其提交的证据三性均不予认可。 上诉人七色纺公司上诉请求：撤销一审判决，改判七色纺公司与王素蓉不存在事实劳动关系；改判七色纺公司不向王素蓉支付违法解除劳动关系赔偿金71656元。事实及理由：1.从王素蓉提交的证据来看，从2014年起王素蓉的社保由案外人天府新区成都片区华阳董慧内衣店（以下简称董慧内衣店）缴纳，该证据可以证明王素蓉与董慧内衣店存在劳动关系。王素蓉提交的工资发放记录也显示工资发放的主体为案外人青羊区七色纺百货店，该证据也证明王素蓉与七色纺公司不存在劳动关系。董泽志发放工资并不能证明其代表七色纺公司向王素蓉发放，七色纺公司是独立的主体。2.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条不适用本案的情况，该条适用的前提是双方存在劳动关系。王素蓉提交的聊天记录与工作照片只能证明其接受七色纺团结店的管理，与七色纺公司没有劳动关系。3.王素蓉提交的证据中，出现的七色纺团结店、青羊区七色纺百货店、董慧内衣店均是独立法人、个体经营户，其只是均经营了“七色纺”品牌，并不能以此认定存在劳动关系。 针对七色纺公司的上诉，王素蓉辩称，一审中王素蓉提交的证据可以证明其与七色纺公司自2010年6月开始存在劳动关系。2014年董慧内衣店为王素蓉购买社保，王素蓉对此并不知情，直到申请劳动仲裁时才知道此事。在其期间，王素蓉工作地点和工作内容均未发生任何变化，不能以购买社保的单位更换的情况来否定王素蓉与七色纺公司的劳动关系，从工资发放来看七色纺公司的法定代表人董泽志一直为王素蓉发放工资。一审认定因为七色纺公司的原因擅自解除与王素蓉的劳动关系，构成违法解除，该项认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人七色纺团结店未发表答辩意见。 王素蓉向一审法院起诉请求：1.判决王素蓉与七色纺公司、七色纺团结店于2010年6月20日至2018年11月6日期间存在事实劳动关系；2.判决七色纺公司、七色纺团结店向王素蓉支付2015年11月至2018年10月期间加班费共计126931.71元；3.判决七色纺公司、七色纺团结店向王素蓉支付违法解除劳动合同赔偿金 170565.25元；4.判决七色纺公司、七色纺团结店向王素蓉支付2018年11月1日至11月6日期间的工资1655元。 一审法院审理查明：七色纺公司于2012年8月至2014年10月期间为王素蓉的社保缴纳单位。2014年11月至2018年8月，董慧内衣店为王素蓉的社保缴纳单位。2016年9月至2018年7月，七色纺公司法定代表人董泽志每月10日左右定期向王素蓉的成都银行账户转款，且2017年1月之后的转款交易描述为“工资”。 2018年11月6日13时35分，成都市公安局郫都区分局团结派出所接王素蓉报警，前往处置。接（报）处警登记表“处警情况”一栏载明：“当事人王素蓉被七色纺辞退，对辞退不满意，要求出具相应的辞退报告。” 王素蓉主张其于2010年6月20日入职七色纺品牌管理有限公司（以下简称七色纺品牌公司），其后被分配至七色纺团结店工作。七色纺品牌公司注销后，其继续在七色纺公司工作，工作岗位和工作内容未发生变化。其间，由七色纺公司为其安排工作、发放工资。2018年11月6日，七色纺公司无故解除劳动关系。七色纺公司对王素蓉主张的事实不予认可，否认与王素蓉之间存在劳动关系。 王素蓉提交的其个人成都银行明细账单显示，2017年11月至2018年10月期间其工资收入总额为66142.85元，平均工资为5512元/月。 经一审法院在国家企业信用信息公示系统上查询，董慧内衣店的经营者为董泽志。 另查明，2018年9月17日，王素蓉作为申请人向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求裁决：1.解除与七色纺公司之间的劳动关系；2.七色纺公司向其支付经济补偿金48855.96元；3.七色纺公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资63225.36元；4.七色纺公司向其支付2014年10月至2018年9月加班费300523元。该委于2019年1月20日作出裁决，驳回王素蓉的全部仲裁请求。王素蓉不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼，诉请如前。 一审认定上述事实采信了王素蓉身份信息、七色纺公司、七色纺团结店工商登记信息、工作牌、成都市城镇职工养老保险缴费信息、王素蓉成都银行账户交易明细、接（报）处警登记表、成高劳人仲委裁字（2018）第00997号仲裁裁决书及送达证明等证据及当事人的陈述等证据。 一审法院认为，本案争议焦点如下：一、王素蓉与七色纺公司是否存在事实劳动关系。二、在存在劳动关系的前提下：1.七色纺公司是否应当向王素蓉支付加班工资；2.七色纺公司是否构成违法解除劳动关系，如构成，赔偿金金额；3.七色纺团结店是否应当对七色纺公司的支付义务承担连带责任。针对以上焦点问题，一审法院综合评析如下： 关于是否存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的规定，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；......。根据查明事实，七色纺公司自2012年8月起为王素蓉缴纳社保，非特殊情况下，以此可以推断双方自此时起建立事实劳动关系。而是否存在七色纺公司非因劳动关系为王素蓉缴纳社保之特殊情形，应由七色纺公司承担举证责任，但七色纺公司仅是单纯否认双方存在劳动关系，未作出合理解释，更未举证证明，故一审法院确认王素蓉与七色纺公司自2012年8月起存在事实劳动关系。虽然自2014年11月起，王素蓉的社保缴纳单位变更为董慧内衣店，但一方面，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。七色纺公司既未主张更未举证证明双方劳动关系自2014年11月已经解除；另一方面，根据查明事实，董慧内衣店的经营者与七色纺公司的法定代表人均为董泽志，为关联企业，不排除董慧内衣店自2014年11月代七色纺公司为王素蓉缴纳社保的可能性。结合七色纺公司法定代表人董泽志自2016年9月起按月向王素蓉发放工资的事实，一审法院确认王素蓉与七色纺公司自2012年8月起建立事实劳动关系且未中断。关于王素蓉主张其于2010年6月22日起即与七色纺公司建立事实劳动关系，一审法院认为，首先，七色纺公司成立于2010年12月30日，在王素蓉主张的入职时间之后，不可能在此之前即与王素蓉建立事实劳动关系；其次，即使王素蓉主张的其于2010年6月22日入职七色纺品牌公司属实，但该公司与七色纺公司均系独立法人，不能等同，王素蓉未举证证明七色纺品牌公司对其负有的义务应由七色纺公司承接。故一审法院对王素蓉主张的2010年6月22日至2012年7月期间其与七色纺公司存在事实劳动关系不予支持。 关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任......”。王素蓉为证明加班事实的存在，提供了“上班打卡考勤记录”，七色纺公司对该证据的三性均不予认可。一审法院认为，该考勤记录系打印表格，无用人单位公章，属单方可制作材料，且王素蓉未提供考勤记录的原始载体，亦未提供其他证据对该考勤记录予以印证，故一审法院对该考勤记录不予采信。鉴于王素蓉未能就其主张的加班事实进行初步举证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其关于加班费的诉讼请求不予支持。 关于劳动关系的解除。一审法院认为，王素蓉提交的接（报）警登记表，能够证实王素蓉于2018年11月6日系被强行辞退而非自愿离职，结合七色纺公司自2018年11月起停止向王素蓉发放工资及庭审中否认双方存在劳动关系的事实，可以视为七色纺公司具有解除与王素蓉之间劳动关系的意思表示。而七色纺公司未就其解除劳动关系提出合法依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，七色纺公司应当向王素蓉支付赔偿金。结合查明的王素蓉的工作年限和工资标准，七色纺公司应向王素蓉支付赔偿金71656元（5512元/月×6.5个月×2倍）。 关于七色纺团结店应否对赔偿金承担连带责任。一审法院认为，本案因七色纺公司的怠于举证和七色纺团结店拒不到庭参加诉讼，未能查清七色纺团结店与七色纺公司的关系，及二单位在对王素蓉用工过程中各自所起作用。但按王素蓉庭审陈述，其系由七色纺公司招用后分配至七色纺团结店工作，接受七色纺公司的管理，工资由七色纺公司通过其法定代表人董泽志发放。其要求确认的亦是与七色纺公司存在劳动关系，与七色纺团结店成立用工关系，即其主张的用人单位是七色纺公司。而违法解除劳动合同赔偿金是法律对违法解除劳动合同的用人单位的一种惩罚性规定，王素蓉要求作为非用人单位的七色纺团结店承担连带责任没有法律依据，一审法院不予支持。 关于2018年11月工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。王素蓉的该项诉讼请求未经仲裁前置程序，且非与本案讼争的劳动争议不可分，一审法院不予处理。王素蓉可就此项诉请，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、王素蓉与七色纺公司于2012年8月至2018年11月6日期间存在事实劳动关系；二、七色纺公司于判决生效之日起十日内向王素蓉支付违法解除劳动关系赔偿金71656元；三、驳回王素蓉的其他诉讼请求。如七色纺公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（适用简易程序，已减半收取），由王素蓉负担。 二审中，上诉人王素蓉为证明工作期间存在加班事实申请证人出庭作证。证人陈述曾在七色纺团结店上班，上班期间收银款均打给董泽志，存在加班的情况。七色纺公司质证认为，对证人的身份存在异议，出庭的证人均与七色纺公司存在劳动争议，且陈述中均表明不知道与谁签订过劳动合同。本院经审查认为，两位证人与本案存在利害关系，其证言不应当采信。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于王素蓉与七色纺公司是否存在事实劳动关系的问题。首先，根据一审查明的事实，七色纺公司自2012年8月起为王素蓉缴纳社保，同时王素蓉亦陈述招聘其入职的为七色纺公司，表明王素蓉与七色纺公司于2012年8月建立事实劳动关系。虽2014年11月开始由董慧内衣店为王素蓉缴纳社保，但七色纺公司并未出示相关证据证明其在2014年11月之前与王素蓉解除了事实劳动关系，结合王素蓉自入职以来工作地点、工作岗位及工作内容均未发生变化的事实，同时七色纺公司虽否认双方存在劳动关系但并未作出合理解释也未提交相关证据证明，本院认为一审确认王素蓉与七色纺公司自2012年8月起存在事实劳动关系并无不当，本院对此予以认可。关于王素蓉主张其2010年6月20日起即与七色纺公司建立事实劳动关系，经审查，七色纺公司成立于2010年12月30日，其不可能在公司成立之前就与其建立劳动关系，同时王素蓉提交的证据亦无法证明其主张的事实，故本院对其主张不予支持。 关于七色纺公司是否应当向王素蓉支付加班费的问题。二审中，王素蓉申请证人出庭作证在工作期间存在加班事实，但经本院审查，其证人与七色纺公司存在劳动争议，属于与本案当事人有利害关系的证人，故对其陈述的证言本院不予采信。因一审提交的考勤记录真实性无法确定且无其他印证证据，故一审法院认定王素蓉未能就其主张的加班事实进行初步举证的认定并无不当，可以维持。 关于七色纺公司是否应当向王素蓉支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。一审中，王素蓉提交的接（报）警登记表，能够证实王素蓉于2018年11月6日被强行辞退，结合七色纺公司自2018年11月起停止向王素蓉发放工资及庭审中否认双方存在劳动关系的事实，可认定七色纺公司解除了与王素蓉之间劳动关系。同时，本案中七色纺公司并未就其解除劳动关系提出合法依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，七色纺公司应当向王素蓉支付赔偿金，一审对此认定并无不当，可以维持。 综上所述，王素蓉、七色纺公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由王素蓉负担10元；七色纺商业连锁有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  张艳秋 审判员  陈进梅 审判员  罗健文 二〇二〇年三月九日 书记员  朱小菊