湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终57号原公诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）苏望，男，1989年11月2日出生于湖南省醴陵市,汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省醴陵市，现住株洲荷塘区，因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月6日被取保候审，2019年12月6日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第一看守所。辩护人严泽湄，北京中银（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈玉强，男，1984年10月18日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省浏阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月6日被取保候审，2019年12月6日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第一看守所。辩护人朱松梅，湖南湘东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何瑛，曾用名何英，女，1989年3月14日出生于湖南省株洲县，汉族，大学文化，中共党员，务工，户籍所在地株洲县，现租住在株洲市天元区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月6日被刑事拘留，同年12月10日取保候审，2019年12月6日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第一看守所。辩护人周蓉，湖南湘东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何学兵，男，1987年8月14日出生于湖南省株洲县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地株洲县，现住株洲市芦淞区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月6日被取保候审，2019年12月6日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第一看守所。辩护人罗建文，湖南天桥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈小健，女，1991年7月10日出生于湖南省株洲县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地株洲县，现租住株洲市天元区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月6日被取保候审，2019年12月6日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第一看守所。辩护人凌辉，湖南湘东律师事务所律师。原审被告人易海洋，曾用名吴扬，男，1988年9月6日出生于湖南省株洲市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地株洲市荷塘区，现住株洲市石峰区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月6日被取保候审，2019年12月6日被逮捕。现羁押于株洲市公安局第一看守所。湖南省株洲市荷塘区人民法院审理荷塘区人民检察院指控原审被告人苏望、陈玉强、何瑛、易海洋、何学兵、陈小健犯开设赌场罪，于2019年12月30日作出（2019）湘0202刑初475号刑事判决。被告人苏望、陈玉强、何瑛、何学兵、陈小健不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，因本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。。现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年7月的一天，被告人苏望、陈玉强、何瑛等人商量发起通过在手机上建立微信斗牛群，约定各股东拉人进群“斗牛”赌博，抽水平分，开设赌场，后来，被告人易海洋、何学兵先后被纠集作为股东参加。从2018年7月至2018年12月5日，被告人苏望、陈玉强、何瑛、易海洋、何学兵及肖燊（另案处理）通过在手机上建立微信群“天天向上”、“俱乐部191734”、“快乐大本营”等微信群，被告人苏望招聘被告人陈小健（2018年7月开始，负责白天资金结算）、刘林（另案处理）（2018年11月开始，负责晚上资金结算）为财务人员进行资金结算，通过拉人进群的方式，组织群内人员以每分1元，单注1-50分不等的下注额以“斗牛”形式进行赌博。根据群内成员“斗牛”赌博的输赢情况，每赢200元抽水5%，并根据每人所拉进群人数进行获利分成，共抽水获利50多万元，其中苏望非法获利124,519元，被告人陈玉强非法获利83,417元，被告人何瑛非法获利122,949元，被告人易海洋非法获利46,355元，被告人何学兵非法获利数额为6万余元。（但因其拉进群内的参赌人员欠账多，财务人员将其所获利的水钱抵扣欠款，其实际到手的获利为2万多元），被告人蒋小健非法获利60,317元。案发后，被告人苏望、陈玉强、何瑛、易海洋、何学兵、陈小健能如实供述自己开设赌场的事实，自愿认罪认罚。在公安机关被告人苏望退缴非法所得12万元，被告人陈玉强退缴非法所得8万元，被告人何瑛退缴非法所得12万元，被告人易海洋退缴非法所得4万元，被告人何学兵退缴非法所得6万元，被告人陈小健退缴非法所得6万元。上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明：1、随案移交物品清单；2、报案登记表、立案决定书；3、扣押决定书、扣押物品清单、随案物品移送清单；4、湖南省非税收入一般缴款书；5、到案经过；6、户籍资料；7、公安行政处罚决定书；8、经营微信“斗牛”赌博记账明细；9、证人廖某、曾为、茹某、文超的证言；10、被告人苏望、陈玉强、何瑛、易海洋、何学兵、陈小健的供述和辩解；11、同案人肖燊、刘林的供述和辩解；12、搜查笔录；13、辨认笔录；14、对陈小健、刘林财务手机、苏望、陈玉强手机提取照片；15、转账详单；16、微信截图；17、手机截图；18、斗牛截图、微信截图；19、光盘贰张。原审法院认为，被告人苏望、陈玉强、何瑛、易海洋、何学兵、陈小健以营利为目的，利用网络以“斗牛”形式开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人苏望、陈玉强、何瑛起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚；被告人易海洋、何学兵、陈小健起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人苏望、陈玉强、何瑛、易海洋、何学兵、陈小健均能如实供述自己的犯罪事实,自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人苏望、陈玉强、何瑛、易海洋、何学兵、陈小健积极退赃，可以酌情从轻处罚。据此，对被告人苏望、陈玉强、何瑛适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人易海洋、何学兵、陈小健均适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人苏望犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；二、被告人陈玉强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人何瑛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人易海洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；五、被告人何学兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；六、被告人陈小健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；七、公安机关扣押的违法所得人民币480,000元予以没收，上缴国库；八、继续追缴被告人苏望违法所得人民币4,519元、被告人陈玉强违法所得人民币3,417元、被告人何瑛违法所得人民币2,949元、被告人易海洋违法所得人民币6,355元、被告人陈小健违法所得人民币317元，予以没收，上缴国库。宣判后，被告人苏望、陈玉强、何瑛、何学兵、陈小健不服，向本院提出上诉。苏望上诉提出：原判对上诉人量刑畸重，请求二审法院对上诉人判处有期徒刑三年。其辩护人辩称：上诉人苏望主动认罪认罚，原审判决其有期徒刑四年量刑畸重，请求二审法院改判其有期徒刑三年。陈玉强上诉提出：1、一审判决认定上诉人非法获利83417元的金额有误，应当减除上诉人参与赌博的部分。2、一审量刑过重，上诉人主动认罪认罚，系初犯，请求二审对上诉人判处缓刑。其辩护人同意陈玉强的上诉意见，请求二审法院对上诉人判处缓刑。上诉人何瑛上诉提出：1、一审认定上诉人非法获利金额计算错误，没有减除上诉人参与赌博的部分；2、上诉人系初犯，主动认罪认罚，请求二审法院对上诉人判处缓刑。其辩护人同意上诉人的上诉理由，，请求二审法院对上诉人判处缓刑。上诉人何学兵上诉提出：1、一审认定事实和适用法律错误；2、对公安机关扣押上诉人6万元认定为违法所得予以没收的判决错误，上诉人涉案金额6万余元，但上诉人实际违法所得只有2万余元；3、上诉人具有法定从轻、减轻处罚情节，请求二审法院对上诉人从轻判处。其辩护人同意何学兵的上诉意见，认为一审判决认定事实和适用法律错误，何学兵的违法所得只有2万余元，请求二审法院对其从轻判处。上诉人陈小健上诉提出：一审判决量刑畸重，请求二审法院对上诉人判处缓刑。其辩护人辩称，对一审法院认定的事实和定性没有异议，上诉人主动认罪认罚，积极退赃，请求二审法院对上诉人从轻判处。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人（原审被告人）苏望、陈玉强、何瑛、何学兵、陈小健及原审被告人易海洋以营利为目的，利用网络以“斗牛”形式开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人苏望、陈玉强、何瑛起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚；被告人易海洋、何学兵、陈小健起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人苏望、陈玉强、何瑛、易海洋、何学兵、陈小健均能如实供述自己的犯罪事实,自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人苏望、陈玉强、何瑛、易海洋、何学兵、陈小健积极退赃，可以酌情从轻处罚。对五上诉人提出的上诉理由，归纳为对犯罪金额的计算有不同意见，对量刑均认为畸重。刑法规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2010年8月31日，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款关于情节严重的认定：抽头渔利数额累计到达3万元以上的；毒资数额累计达到30万元以上的。凭此两条，五上诉人的量刑起点均在三年以上，一审法院仅仅在三年的起点刑开始判刑，对五上诉人中最重的量刑才四年，一审判决没有畸重。对犯罪金额的认定，是以抽头渔利计算，并无不当。至于个别上诉人因为自己啦的人头跑单，由其为跑单人垫资，或者自己参与赌博输了钱，这钱均不能从抽头渔利中抵扣，一审法院对金额的计算并无错误。综上，五上诉人的上诉理由及其辩护人辩护意见均不能成立，本院不予支持，请求二审法院从轻判处均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，全案维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万自力审判员  谭加云审判员  包 佶二〇二〇年三月三十一日书记员  曾仁杰附：法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外:(一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;(二)被告人违背意愿认罪认罚的;(三)被告人否认指控的犯罪事实的(四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;(五)其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。