辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终491号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨博，男，汉族，1985年9月6日出生，住辽宁省大连市沙河口区。被上诉人（原审被告、反诉原告)：大连百代实业发展有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区中山路525-1号。法定代表人：于云雷，系执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋敏，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛彩霞，辽宁智库律师事务所律师。上诉人杨博因与被上诉人大连百代实业发展有限公司（以下简称百代公司）物业服务合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院(2019)辽0204民初4229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨博上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求依法发回重审或对一审判决予以改判。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.被上诉人除《前期物业管理委托合同》外，并未提供其他任何招投标、批准、备案的相关证据，明显属于其与建设单位违法签订《前期物业管理委托合同》，其无权要求上诉履行相关给付义务。2.被上诉人无法证明其已经按法律、法规、合同约定履行了相关公示义务。3.被上诉人未按物业服务合同约定内容及该小区现行物业收费标准，明确各项服务内容等级，在小区内进行公示。4.被上诉人利用小区共用部分经营停车场、利用小区公共部分从事广告经营，并未提供任何征得业主及业主大会同意的证据。二、一审裁判有失公允。1.被上诉人私自设立门禁及电梯卡，从未履行相关程序或提供相关证据证明已经经法定程序确定，属于违法行为，一审法院却未对该事实予以审查。2.被上诉人提供的物业服务无法达到《大连市住宅物业服务标准》及合同约定的标准，属于合同义务履行有重大瑕疵。3.在一审庭审中，被上诉人也承认小区的绿化并未移交给被上诉人，所以一审法院按照全额判决上诉人缴纳物业费有失公允。百代公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、《物业管理条例》第24条并非效力性、强制性规范，案涉项目是否经过招投标选聘前期物业服务企业不影响合同效力，且被上诉人已经按照大连市物业主管部门要求办理了《前期物业管理委托合同》（下称《前期合同》）的备案手续，上诉人应当履行支付物业费的合同义务。2.被上诉人实际已经按照与上诉人签订的《大连市前期物业管理服务协议》（下称《前期物业服务协议》）向上诉人提供物业服务，上诉人在享受物业服务的情况下拒绝支付物业费，没有合同和法律依据。3.自《前期物业服务协议》签订之日起至2018年10月17日期间，上诉人已按合同约定支付物业服务费，表明其对前期物业服务是完全认可的，现又以《前期合同》无效为由拒绝支付物业费，没有事实和法律依据。二、被上诉人已按法律规定和合同约定对物业服务情况进行了公示。从被上诉人拍摄的照片内容可以看出，公示地点多以住宅单元入户门为主，在单元门口进行张贴公示主要考虑到部分业主距离小区公示栏较远，为了提供更加优质的物业服务，被上诉人选择在入户门处进行张贴，上诉人所说的随便找一面墙粘贴后撕下与事实不符。三、被上诉人已按《大连市住宅物业服务标准》明确了服务等级、细化了各项服务内容并在小区内进行了公示，上诉人关于被上诉人未履行前述义务的主张没有事实和法律依据。根据《前期物业服务协议》约定，案涉项目物业服务费收费标准为2.3元/月/平方米，同时根据《大连市住宅物业服务标准》规定，该收费标准对应的服务等级为四星级，《大连市住宅物业服务标准》实施后，被上诉人已依法制定了《万棵树小区物业四星级服务标准》并分别于2018年12月17日、2018年12月31日张贴于单元入户门等明显部位进行公示，上诉人因自己未关注而忽视该公示内容。四、《物业管理条例》第五十四条规定“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”被上诉人为案涉小区提供物业管理服务，包括设立电梯卡、利用共用部分从事经营活动等行为。上诉人曲解《物业管理条例》第54条规定，并据此主张因被上诉人不履行义务其有权拒付物业服务费，没有事实和法律依据。五、原审判决事实认定正确，不存在上诉人所述的“有失公允”。签订《前期合同》时，被上诉人具有物业服务企业资质且资质证书在有效期内，但2017年12月15日，住房城乡建设部办公厅《关于做好取消物业服务企业资质核定相关工作的通知》（建办房[2017]75号）第一条规定“各地不再受理物业服务企业资质核定申请和资质变更、更换、补证申请，不得以任何方式要求将原核定的物业服务企业资质作为承接物业管理业务的条件。”因此被上诉人未办理资质证书的延期，上诉人以此主张被上诉人无权收取物业费的，不应予以支持。上诉人主张的绿化维护问题，目前绿化工程仍处于建设单位维保期内，由建设单位对工程质量问题负责，但被上诉人也对绿化进行了维护并产生维护费用，上诉人主张从物业服务费中进行扣除的，没有合理依据。杨博向一审法院起诉请求：1.请求判令百代公司按照国务院和辽宁省政府的《物业管理条例》规定向原告出示其在选聘小区物业服务时的选聘文件；2.请求判令百代公司向杨博公示其物业服务成本、物业管理服务费、维修金及利息、共用设施、设备、共用场地设置的经营性广告等有偿使用费收支情况；3.请求判令百代公司取消杨博电梯卡使用限制，将电梯卡升级至杨博所在18楼。一审法院认定事实：位于大连市沙河口区南侧的万棵树小区系由大连浩盛房地产开发有限公司开发建设，2016年百代公司与大连浩盛房地产开发有限公司签订《前期物业管理委托合同》，约定小区物业服务由百代公司负责，期限为物业进场服务之日起至小区业主委员会成立时止，以及（第二十七条第1款）“住宅物业费收费标准为包含电梯费2.30元/月/建筑平方米，……以上物业费标准，在委托方与业主签订《大连市前期物业管理服务协议》时跟业主约定”等；杨博于2016年购买了万棵树小区A区1号楼1单元18层2号房屋，并于2016年10月18日与大连浩盛房地产开发有限公司签订了《大连市前期物业管理服务协议》，协议约定，大连浩盛房地产开发有限公司有权委托物业管理企业实施前期物业管理，物业费为2.3元/月/平方米建筑面积，交费时间为每年6月30日前，电梯运行费及采暖费收费按现行规定执行，物业企业每半年向物业产权人或使用人公布一次物业管理服务费收支情况，每年1月份向物业产权人公布全年维修基金利息收支情况，以及“物业管理企业负责签订利用物业管理区内房屋、共用设施、设备、共用场地设置的户外经营性广告及摊亭、摊点等的有偿使用协议并负责收取有偿使用费。有偿使用费收入扣除成本后结余部分的60%用于物业维修和绿地养护、40%用于弥补减免的物业管理服务费和便民服务”等内容。一审法院认为，大连浩盛房地产开发有限公司与百代公司签订的《前期物业管理委托合同》，以及与杨博签订的《大连市前期物业管理服务协议》均已实际履行，不违反效力性、强制性法律规定，依法有效。百代公司根据《前期物业管理委托合同》以及《大连市前期物业管理服务协议》约定为案涉小区提供物业管理服务以及采用电梯乘用方式对电梯使用进行管理，均具有合同依据，这些文件百代公司在庭审中均已向杨博出示，杨博请求百代公司再行向其出示拥有案涉小区物业服务资质没有依据，不予支持；百代公司对案涉小区的物业收支情况已在小区进行过公示，请求百代公司向杨博公示没有依据，不予支持；杨博居住在18楼，杨博交付物业费以后，百代公司有义务维持杨博电梯卡能够到达18楼。关于百代公司反诉杨博交付欠付的物业费的请求，因杨博提出的百代公司提前预收物业费的事实已不存在，以及百代公司收取物业费的依据系根据双方约定，故百代公司应当依约交付欠付的物业费，但百代公司请求杨博缴付滞纳金依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《物业管理条例》第四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、百代公司将杨博电梯卡升级至大连市沙河口区万棵树小区A区1号楼1单元18层；杨博交付百代公司2018年10月18日至2019年10月17日的物业费1575元；二、驳回杨博的其他诉讼请求；三、驳回百代公司的其他反诉请求。上述具有履行内容的条款，均于本判决生效之日起7日内履行。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费100元（杨博已预付），由杨博负担70元，由百代公司负担30元，百代公司于上述履行时间给付杨博；反诉费25元（百代公司已预付）由百代公司负担13元，由杨博负担12元，杨博于上述履行时间给付百代公司。二审中，杨博提交物业费催缴通知书，证明被上诉人在一审判决明确不需要缴纳滞纳金的情况下，又向上诉人主张物业费和违约金。百代公司提交证据如下：《万棵树小区物业四星级服务标准》和公示照片6张，证明《大连住宅物业服务标准》实施后，被上诉人已按物业服务合同约定内容及小区现行物业收费标准，对项目成本分析后细化并明确了各项服务内容的登记，也在小区单元入户门等明显部位进行了张贴公示，公示时间从2018年12月17日持续到2018年12月31日，长达15天，上诉人未注意到该公示信息并不代表被上诉人未履行相应义务。被上诉人对上诉人提交证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明待证事实。上诉人认为公示的内容应张贴于小区公告栏内，被上诉人张贴在单元门上无人看到。本院认为上诉人提交的证据虽客观真实，但与待证事实无关，依法不予采信。被上诉人提交的证据客观真实，与待证事实有关，依法予以采信。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。业主和物业单位之间是平等主体，百代公司为杨博所在小区提供物业服务，双方已形成物业服务合同关系。杨博自《前期物业服务协议》签订之日起至2018年10月17日期间，已按合同约定支付物业服务费，表明其认可百代公司的前期物业服务，现杨博以《前期物业管理委托合同》无效为由拒绝支付物业费，没有事实和法律依据。百代公司已按《大连市住宅物业服务标准》明确了服务等级、细化了各项服务内容并在小区内进行了公示，公示地点多以住宅单元入户门为主，杨博关于百代公司未履行前述义务的主张没有事实和法律依据。百代公司为案涉小区提供物业管理服务，包括设立电梯卡、利用共用部分从事经营活动等行为并未违反《物业管理条例》相关规定。百代公司签订《前期物业管理委托合同》时，具有物业服务企业资质，后未办理资质证书的延期，符合住房城乡建设部办公厅《关于做好取消物业服务企业资质核定相关工作的通知》（建办房[2017]75号）的规定。另，案涉小区绿化工程虽仍处于建设单位维保期内，由建设单位对工程质量问题负责，但百代公司也对绿化进行了维护并产生维护费用，杨博主张从物业服务费中进行扣除，亦无事实及法律依据。综上所述，杨博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由杨博负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  李淑红审判员  王家永二〇二〇年三月十九日书记员  姜 珊