安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终52号 上诉人（原审原告）：纪志民，男，1963年2月5日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：合肥市中腾建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省合肥市包河区徽州大道滨湖世纪城福徽苑T3-802室。 法定代表人：许宗志，该公司董事长。 委托诉讼代理人：童宽，该公司员工。 上诉人纪志民因与被上诉人合肥市中腾建筑劳务有限责任公司（以下简称中腾公司）劳动争议一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初6745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人纪志民，被上诉人中腾公司的委托诉讼代理人童宽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 纪志民上诉请求：1.请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审已查明纪志民在中腾公司承建的亳州高速·时代华府15-4地块工作，从事瓦工作业。中腾公司按月向纪志民支付工资，纪志民服从中腾公司管理，按时打卡上班，双方符合《劳动法》规定的劳动者服从管理者的管理，管理者向劳动者提供劳动报酬，劳动者与管理者具有适格的主体资格的规定。原审法院已认定了上诉人提供的《工资表》、《考勤表》基础上，仍认定双方不存在劳动关系，判决错误。二、纪志民在工地上班，但不表明纪志民的工作就是劳务行为。纪志民受打卡规定的制约，按月取得工资报酬，应认定为劳动关系。退一步说，凡在工地从事瓦工、木工等工种的人员均认定为劳务关系，那么在工地上受伤的瓦工、木工等工种的人员就不应认定为工伤。 中腾公司辩称，纪志民不是中腾公司员工，考勤表只能证明纪志民进出工地管理需要，不能证明其是公司员工。建筑行业规定农民进入工地需要实名制，是为了实名发放工资，公司作为劳务公司在上面盖章是为了证明上诉人领到了农民工工资，工资也不是由我公司发放的，上诉人与我公司不存在劳动合同关系。 纪志民向原审法院提出诉讼请求：1.依法判决确认原被告具有事实劳动关系；2.判决解除原、被告之间的劳动关系；3.判决被告向原告支付因未签订书面劳动合同双倍工资28200元、赔偿金9400元、失业金1250元；4.判决被告为原告补缴2017年8月至2018年2月期间的各项社会保险。 原审法院经审理查明：中腾公司从中国建筑第五工程局有限公司处分包亳州高速·时代华府15-4地块土建总承包项目部分劳务。纪志民自2017年8月至2018年2月在亳州高速·时代华府15-4地块土建总承包项目从事瓦工作业。合肥市中腾建筑劳务有限责任公司按工时向纪志民支付工资。2018年9月5日，纪志民以中腾公司为被申请人申请劳动仲裁，亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月5日作出亳劳人仲案不字[2018]第232号《不予受理通知书》。纪志民不服，提起诉讼。 原审法院认为，原告纪志民提供的证据《工资表》、《考勤表》可以看出，原告纪志民受被告合肥市中腾建筑劳务有限责任公司雇佣从事瓦工作业，并按照工时即劳务量取得报酬。原告纪志民与被告合肥市中腾建筑劳务有限责任公司成立劳务合同关系。故对原告纪志民要求确认双方之间存在事实劳动合同关系并主张双倍工资、经济补偿金及补缴各项社会保险的诉讼请求，该院不予支持。被告合肥市中腾建筑劳务有限责任公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，应由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告纪志民的诉讼请求。案件受理费10元，由原告纪志民负担。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，综合纪志民的上诉请求和中腾公司的答辩意见，本案的争议焦点为：双方是否存在劳动关系，上诉人主张的各项费用是否应得到支持。 中腾公司在诉讼中陈述其实际承建了工程，没有对工程再行转包，结合中腾公司制作了《建筑施工企业农民工工资支付花名册》并在其上加盖印章的情形，故其已认可纪志民系其招用，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，足以认定双方成立事实劳动关系。中腾公司辩称工资不是由其发放，但国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定“在工程建设领域，鼓励实行分包企业农民工工资委托施工总承包企业直接代发的办法。分包企业负责为招用的农民工申办银行个人工资账户并办理实名制工资支付银行卡，按月考核农民工工作量并编制工资支付表，经农民工本人签字确认后，交施工总承包企业委托银行通过其设立的农民工工资（劳务费）专用账户直接将工资划入农民工个人工资账户。”故中腾公司该辩称不能成立。中腾公司于2018年2月通知辞退纪志民，纪志民亦认可双方劳动关系已于2018年2月解除，故本院对双方劳动关系已于2018年2月解除予以确认。 关于双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”，中腾公司应于用工超过一个月的次日起至双方合同解除前向纪志民每月支付两倍工资，双方合同履行7个月，因本案不存在工资欠付，故中腾公司还应向纪志民支付6个月工资。纪志民平均月工资为4151元，故中腾公司应支付双倍工资差额24906元。 关于经济赔偿金。由于本案是中腾公司违法解除劳动关系，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”中腾公司应向纪志民支付2个月的经济赔偿金，即8302元。 关于失业保险金。依据《安徽省失业保险规定》第十四条第一款“同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）被解除、终止劳动关系前，所在单位和本人已按照规定参加失业保险并履行缴费义务满１年的……”本案双方劳动合同期限未满一年，纪志民不符合领取失业保险金的规定，故本院对其失业保险金的主张不予支持。 关于社会保险费用。征缴社保费用属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，纪志民应请求相关行政部门进行处理。 综上，纪志民上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初6745号民事判决。 二、纪志民与合肥市中腾建筑劳务有限责任公司于2017年8月至2018年2月存在事实劳动关系并已于2018年2月解除。 三、合肥市中腾建筑劳务有限责任公司于本判决生效后十五日内向一次性向纪志民支付双倍工资差额24906元。 四、合肥市中腾建筑劳务有限责任公司于本判决生效后十五日内向一次性向纪志民支付经济赔偿金8302元。 五、驳回纪志民其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由合肥市中腾建筑劳务有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由合肥市中腾建筑劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  张贝贝 审判员  陈 芹 二〇二〇年三月十九日 书记员  吴 瑞