辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终336号上诉人（原审被告）：安徽天康（集团）股份有限公司，住所地安徽省天长市仁和南路20号。法定代表人：赵宽，该公司董事长委托诉讼代理人：刘文根，安徽天申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口钢铁有限公司，住所地辽宁省营口市老边区嘉晨大道1号。法定代表人：田喜库，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。原审被告：安徽天康股份有限公司，住所地安徽省天长市仁和南路20号。法定代表人：赵宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文根，安徽天申律师事务所律师。上诉人安徽天康（集团）股份有限公司因与被上诉人营口钢铁有限公司、原审被告安徽天康股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽天康（集团）股份有限公司和原审被告安徽天康股份有限公司共同的委托诉讼代理人刘文根，被上诉人营口钢铁有限公司的委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安徽天康（集团）股份有限公司上诉请求：1、请求撤销原判决，发回原审法院重审，或查清事实后依法改判上诉人向被上诉人赔偿损失654000元；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由：一、原审判决认定基本事实不清。1、原审法院未能查明被上诉人所拆卸的全部导线质量是否符合约定标准。被上诉人未能提供证据证明除了抽样鉴定的导线之外，上诉人所供的其他已经安装的导线不合符约定的产品标准。该事实未能查明之前，原审法院判决上诉人承担被上诉人因导线重新拆装而产生的全部费用与损失没有事实依据。为了查明案件事实，本案在一审过程中，上诉人曾明确要求原审法院对已经拆卸的导线进行质量鉴定（提交书面鉴定申请），以此判定导线质量是否符合约定的标准。只有在查明该事实之后，才能判定上诉人是否应当承担赔偿责任，以及赔偿责任的比例分担。经过鉴定后，如果被拆卸的导线质量符合约定产品标准的，上诉人则无需承担任何赔偿责任。如果拆卸的部分导线不符合标准的，上诉人仅需对该不合格部分导线所造成的损失承担赔偿责任，对于合格部分的导线拆装费用（即扩大的损失）应当由被上诉人自行承担。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。据此，上诉人认为，在被上诉人没有提供证据证明其拆卸下来的全部导线存在不符合产品标准的情形下，按照民事诉讼证据规则，应由被上诉人承担不利后果。2、原审法院未能查明涉案全部导线被重新拆装实际产生的施工费用，以及重新安装所需金具、辅助材料的具体金额。被上诉人为了证明重新拆装导线的施工费用163.5823万元，提交了一份2018年4月16日，被上诉人与辽宁省送变电工程有限公司之间签订的前塘220KV输变电工程更换导线合同。为了证明重新安装所需金具和辅助材料37万元，提交了一份2018年4月11日，营口金承发电有限公司（案外人）与河北恒固电气有限公司之间签订的前塘220千伏线路用金具和废钢破碎架设线路材料买卖合同。上述两份合同上诉人在一审质证时，明确提出质疑（详见2019年3月21日原审庭审笔录第8页），上诉人对两份合同的三性均不认可。其中更换导线的施工合同没有具体的工程量与分项，其真实性无法核实，被上诉人未能提供该费用实际产生的支付凭证，且合同约定的施工费用数额严重超出实际费用。金具辅助材料合同买受人营口金承发电有限公司不是本案的被上诉人，营口金承发电有限公司的单方说明不能作为被上诉人因重新安装而购买金具等辅助材料所产生费用的依据。另外，被上诉人所提供的发票购买方也不是被上诉人。原审法院以与本案无关的合同及发票作为认定被上诉人所受损失的依据，显然不能令上诉人信服，也不符合证据审核认定的有关规定。根据被上诉人在2017年10月17日上海华碧司法鉴定笔录中确认的事实（即导线总重量123.12吨，数量38盘，现场存放6盘。其他32盘基本安装），结合司法鉴定意见书附件图片中显示的每盘导线的长度为2500米，由此可以计算出本案已经安装的导线长度共计80000米（32盘X2500米/盘）。关于该批导线的实际拆装费用究竟是多少，上诉人委托了专业从事导线生产制造，且具有施工资质的安徽电气集团股份有限公司对本案拆装的导线所需施工费、材料费进行报价核算。根据该公司2019年11月2日出具的整改策划书显示，上诉人所供已经安装的80000米导线的拆装施工费用和金具费用合计为654000元（详见整改策划书）。该费用与被上诉人主张且被原审法院支持的2006723元相比，尚不足三分之一。由此可见，被上诉人主张的损失与客观事实严重不符。原审法院在未经核实的情况下，判决上诉人赔偿被上诉人2006723元损失显然缺乏事实依据。上诉人认为，如果被上诉人对于上述整改策划书中的费用有异议，可以委托具有资质的专业工程造价机构进行评估核算，最终结果以评估核算为准。原审法院不应当以被上诉人提供的一份未经核实，且上诉人不予认可的合同作为认定本案的事实依据。二、原审法院适用法律错误。本案原审法院在没有查明本案基本事实的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决上诉人承担相应的赔偿责任，属于适用法律错误。上诉人认为，本案根据案件的事实情况，应当适用以下相关法律规定：1、本案被上诉人作为原审原告，应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实，提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。对此，在被上诉人未能提供切实有效证据的情况下，原审法院应当依法适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，裁定驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案被上诉人主张的损失赔偿数额，上诉人对此不予认可。在被上诉人提供的证据真实性无法核实，或不能达到其证明目的的情况下，为了查明案件客观事实，原审法院应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定，对专门性问题应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。即对被拆卸的导线质量进行鉴定，对重新拆装的施工费用以及安装所需金具材料费用进行鉴定。3、本案已安装的导线质量经过鉴定后，上诉人仅对鉴定不合格部分的导线重新拆装费用损失承担相应的赔偿责任，对于符合双方约定标准的导线，被上诉人不应当拆卸，已经拆卸的其后果应当由其自行负责，由此产生的扩大损失应当由其自行承担。原审法院应当根据鉴定结果，适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，对于没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被上诉人营口钢铁有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决拆卸已安装的全部铝绞线及重新安装是有理有据，适用法律得当。依法应判决驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚，判决拆卸已安装的全部铝绞线及重新安装是有理有据的1、监理公司发现线缆存在严重质量问题，强制停工，依据产品质量法第十五条之规定：抽检确定生产者的产品质量问题。在施工中，辽宁电力建设监理有限公司发现安徽天康公司所供铝包钢芯铝绞线缆出现扭曲松股情况。经现场检验，线缆外层松股扭曲，里层钢芯铝绞线断股。2016年10月7日下达监理通知单：决定对于导线问题在没有彻底解决之前，不能进行放线施工（见卷宗监理通知单）。辽宁前塘220变电站工程被迫停工。2016年10月9日前塘220线路工程线缆问题召开会议，安徽天康公司承认其产品存在质量问题。被上诉人作为原告提起诉讼后，法院委托鉴定。2017年12月11日上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出鉴定意见：发现所取的铝包钢芯铝绞线外层铝线多处跳线，铝包钢线成股扭曲，内部铝线断线，外层铝线两个接头间的距离偏小，且外层铝线接头与原铝线几何形状不一致，铝包钢线节径比偏小，铝线内层节径比大于铝包钢线节径比；所取的部分铝包钢芯铝绞线的导线直径偏小；以上物证特征均不符合双方签订的协议要求的产品标准要求。依产品质量法第十五条之规定：国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，抽查检验明确了生产者的产品存在质量问题。法有明文规定工矿产品抽查不合格，就是全部不合格。2、被上诉人营钢多次要求上诉人安徽天康对存有质量问题的铝绞线进行处理，监理公司也给上诉人充足的解决时间。3、2018年1月26日，辽宁电力建设监理有限公司通知施工单位复工，并根据司法鉴定作出对不合格导线进行拆除，更换合格导线。被上诉人重新花钱购买铝绞线没有向上诉人要款，因为上诉人购买的铝绞线经过一审、二审、申诉三次法院的判决，解除合同返还全部货款，上诉人在执行案件过程中互相抵顶全部返还被上诉人货款184.5万元。4、辽宁电力建设监理有限公司下达拆除、重新更换，施工的辽宁省送变电工程有限公司拆装导线费用与被上诉人有合同，有结算发票1635823.00元，被上诉人有理有据实际另花1635823.00元，此款是施工单位决定的。上诉人自称他们考察费用65.4万元是单方胡说。为什么被上诉人发函要求上诉人给予更换，上诉人拒不执行？5、重新更换过程中购买的辅助材料金具等37万元这也是实际支出，有据可查。重新拆装铝绞线被上诉人为了保全证据对整个过程全程录像实支900元，重新施工费1635823.00元、金具等37万元、录像实支900元，三项合计是判决2006723元被上诉人实际损失。二、适用法律正确法院判决解除合同已经成定论，依据《产品质量法》第十五条之规定生产不合格产品负责修理、更换、退货并根据第四十条之规定销售者给购买者造成损失应当赔偿损失。判决根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，前面法院认定上诉人履行合同违约了，此一审判决赔偿被上诉人的实际损失，适用法律正确。三、被上诉人还有已经发生的实际损失，但因没有发票，诉讼时间较长，考虑诉讼中需要评估，所以对拆卸导线的归集、运输、保管费用诉讼中提出另行诉讼，还有上诉人影响施工工期2016年10月7日至2018年1月26日期间的损失，对需要评估的损失被上诉人在一审2018年4月8日提出另行诉讼，恳请二审法院对此事实写道判决书中。见一审卷综上，根据本案事实和证据一审法院判决正确。原审被告安徽天康股份有限公司无陈述意见。被上诉人营口钢铁有限公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿施工单位的停工损失（以施工单位要求为准）、重新拆装导线的施工费用163.5823万元；更换导线重新购买金具等费用370000元；2.被告赔偿原告雇佣收集、卷起导线的劳务费以评估为准，为证据保全照相、录像900元；3.被告造成原告工程拖期导致延误送电，应向原告对外购买电量的损失及生产等损失（可得利益以评估计算）；4.原告为被告管理质量不合格的铝绞线的报关费、占地费。一审法院认定事实：2016年1月25日，原告营口钢铁有限公司与被告安徽天康股份有限公司签订一份《前塘220KV变电站新建工程线缆买卖合同》，合同约定由被告向原告出售铝包钢绞线、铝包钢芯绞线等产品。合同签订后，被告安徽天康股份有限公司向原告交付部分货物，原告已向被告安徽天康股份有限公司支付货款1845000元。被告安徽天康股份有限公司所有经营的业务全部整体合并至被告安徽天康（集团）股份有限公司，合并后所有安徽天康股份有限公司所有债权债务及有关经营业务由安徽天康（集团）股份有限公司完全继承。原告申请对案涉钢包铝绞线是否达到双方签订的协议要求的产品标准进行司法鉴定，本院通过营口市中级人民法院对外委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具的司法鉴定意见载明：发现所取的铝包钢芯绞线外层铝线多次跳线，铝包钢线成股扭曲，内部铝线断线；外层铝线两个接头间的距离偏小，且外层铝线接头与原铝线几何图形不一致；铝包钢线节径比偏小，铝线内层节径比大于铝包钢线节径比；所取的部分铝包钢芯铝绞线的导线直径偏小；以上物证特征均不符合双方签订的协议要求的产品标准要求。根据以上事实，本院于2018年8月12日作出（2016）辽0811民初2813号民事判决书，判决：一、解除营口钢铁有限公司与安徽天康（集团）股份有限公司于2016年1月25日签订的《前塘220KV变电站新建工程线缆买卖合同》；二、安徽天康（集团）股份有限公司返还营口钢铁有限公司货款184.5万元；三、驳回营口钢铁有限公司的其他诉讼请求。宣判后，安徽天康（集团）股份有限公司不服，提起上诉。2018年9月29日，营口市中级人民法院作出（2018）辽08民终2719号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。安徽天康（集团）股份有限公司向辽宁省高级人民法院申诉，2019年9月25日，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽民申2589号民事裁定书，裁定驳回安徽天康（集团）有限公司的再审申请。2018年1月26日，辽宁电力建设监理有限公司出具监理工作联系单，载明渤海-五环π入前塘变220KV线路工程前渤侧导线问题，经上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定，供货单位安徽天康（集团）股份有限公司供货的导线型号JL/LB20400/35铝包钢芯线质量不符合产品标准要求，同意上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见，对其不合格导线进行拆除，更换合格导线。2018年4月16日，原告与辽宁省送变电工程有限公司签订营口前塘220KV输变电工程更换导线合同，约定合同总价款1635823元。2018年4月11日，营口金承发电有限公司与河北恒固电气有限公司签订前塘220千伏线路用金具和废钢破碎架设线路用材料买卖合同，约定合同总价款370000元，营口金承发电有限公司向本院出具说明，载明其支出的370000元金具等材料费用由原告进行索要，将权利转让给原告。2018年4月25日，原告在拆卸导线过程中为保存影像资料共花费900元。一审法院认为，原告与被告安徽天康（集团）有限公司之间的案涉买卖合同已经（2016）辽0811民初2813号和（2018）辽08民终2719号民事判决解除，且解除合同原因在于被告所供货物不符合合同约定造成根本违约，故因解除合同被告给原告造成的损失，被告应当予以赔偿，对于原告所主张的重新拆装导线的损失1635823元以及购买更换导线的金具370000元，属于因合同的解除给原告造成的损失，故本院予以支持。对于原告主张的为了证据保全照相录像费用900元，该笔费用的花费是为了保留拆卸现场的证据，被告应当予以赔偿。对于原告对安徽天康股份有限公司的诉请，因双方在（2016）辽0811民初2813号民事案件审理过程中已经确认安徽天康股份有限公司所有债权债务及有关经营业务由安徽天康（集团）股份有限公司完全继承，故对于原告对被告安徽天康股份有限公司的诉请，本院不予支持。对于原告所主张的可得利益损失以及对拆线导线的保管费、占地费，因尚未提供充分证据予以证明，故本院不予支持。对于被告辩称导线不完全属于不合格产品不应当全部拆除，因关于双方买卖的导线已经司法鉴定鉴定为不符合双方合同约定且监理单位亦出具建立联系通知单要求拆除导线，故对于被告的该项辩称，本院不予采信。判决：一、被告安徽天康（集团）股份有限公司赔偿原告营口钢铁有限公司因合同解除所造成的损失共计2006723元；二、驳回原告营口钢铁有限公司的其他诉讼请求；案件受理费22850元，由被告安徽天康（集团）股份有限公司负担。本院二审期间，上诉人安徽天康（集团）股份有限公司提供2019年11月2日整改策划书一份，系上诉人委托安徽电器集团有限公司制作的，证明本案原审法院判决上诉人承担单方导线金具费用和施工费200多万不属实，我们单方计算是654000元。被上诉人营口钢铁有限公司的质证意见：真实性和证明目的均有异议，这是上诉人单方委托的整改策划书，且在一审判决后，委托单位是上诉人关系单位不是司法单位，该计划书造价和计算不合理，被上诉人已经发出四次通知要求整改和撤回，上诉人没有回应，视为放弃了整改，我们按照施工单位作出的要求鉴定，实际损失按照合同法规定应得到赔偿。本院认定如下：上诉人提交的该份证据不足以证明其主张，故对该份证据本院不予采信。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，营口市老边区人民法院作出（2016）辽0881民初2813号民事判决认定上诉人提供的货物不符合合同约定的产品标准要求，并判决解除合同以及由上诉人向被上诉人返还货款184.5万元，本院作出（2018）辽08民终2719号民事判决维持该判决结果，该判决已发生法律效力。合同解除后，上诉人应对因其未按合同约定交付货物致使合同解除给被上诉人造成的损失承担赔偿责任。关于上诉人主张的原审法院未查明被上诉人所拆卸的全部导线质量是否符合约定标准，应当进行鉴定一节，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。另案生效判决已经确认上诉人提供的货物不符合合同约定的产品标准要求，故根据上述规定无需重新鉴定，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的对被上诉人重新拆装导线的施工费用不予认可一节，被上诉人提交了其与辽宁省送变电工程有限公司签订的《营口前塘220kV输变电工程更换导线合同》以及辽宁省送变电工程有限公司向被上诉人出具的增值税发票，而上诉人并未提供充分证据足以推翻被上诉人的主张，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的对被上诉人重新安装所需金具、辅助材料的具体数额不予认可，金具和辅助材料的买受人是营口金承发电有限公司而不是被上诉人一节，被上诉人提交了营口金承发电有限公司与河北恒固电气有限公司签订的《前塘220千伏线路用金具和废钢破碎架设线路用材料买卖合同》、河北恒固电气有限公司向营口金承发电有限公司出具的增值税发票以及发货清单，虽然该买卖合同的买受人为营口金承发电有限公司，但合同约定的交货地点为营口钢铁有限公司动力部现场，联系人为郑宏伟，发货清单中有郑宏伟的签字确认，营口金承发电有限公司亦出具书面材料证实已将买卖合同的相关权利转让给被上诉人，故应当认定该买卖合同项下的货物系由被上诉人实际收取和使用，此外，上诉人并未提供充分证据足以推翻被上诉人的主张，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人安徽天康（集团）股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16975元，由上诉人安徽天康（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈友占审判员  崔 卿审判员  杨名环二〇二〇年三月二十七日法官助理张锐书记员王静