江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终5020号上诉人（原审被告）：张允飞，男，1966年1月13日出生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。委托诉讼代理人：刘爱喜，中西部对外建设工程湖北有限公司员工。被上诉人（原审原告）：刘彩红，男，1963年4月13日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：赵士开，江苏华德律师事务所律师。原审被告：中西部对外建设工程湖北有限公司，住所地湖北省荆州开发区豉湖路58号。法定代表人：刘玉山，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘爱喜，中西部对外建设工程湖北有限公司员工。原审被告：张伯海，男，1968年7月11日出生，汉族，住江苏省淮安市开发区。上诉人张允飞因与被上诉人刘彩红、原审被告中西部对外建设工程湖北有限公司（以下简称中西部湖北公司）、原审被告张伯海建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2018）苏0791民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张允飞上诉请求：1.撤销一审判决中2016年9月23日的10万元保证金；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案事实未能认定清，一审判决上诉人返还20万元保证金没有事实和法律依据。2016年9月23日的10万元虽然原审被告张允飞、张伯海共同收条上签字并加盖公司合同专用章，按照常规经济交易习惯理论上是成立的，但是事实上该收条签字并加盖公司合同专用章交给刘彩红后，刘彩红承诺将10万元保证金转账给张允飞或张伯海。由于张允飞一直忙于融资事宜，张伯海称根本没有收到这10万元的保证金。庭审时刘彩红和其妻子说交现金9万元，又说1万元是直接转账给张伯海的，一会又说是他家人转给刘彩红妻子体现交给张伯海的，前后说法不一，矛盾重重，而张伯海所述可信度较大。故请求二审法院能够撤销一审判决中认定的2016年9月23日交纳的10万元合同保证金，由原审被告承担偿还责任。二审庭审中，张允飞提出撤销一审判决第一项中张允飞责任的上诉请求。被上诉人刘彩红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确从，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求。无论是转账还是现金，上诉人在收到被上诉人的10万元之后出具的收据已经加盖了公章。原审被告中西部湖北公司对上诉人张允飞的上诉无异议。原审被告张伯海未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。刘彩红向一审法院提出诉讼请求：1、要求中西部湖北公司、张允飞、张伯海支付工程款24.9万元；2、要求中西部湖北公司、张允飞、张伯海返还保证金20万元；3、要求中西部湖北公司、张允飞、张伯海承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2015年9月18日，中西部湖北公司聘任张允飞为副总经理。2016年8月17日中西部湖北公司与案外人江苏瑞玛置业有限公司签订《工程承包协议书》，将瑞玛国际大厦、瑞玛新城工程发包给中西部湖北公司。张允飞、张伯海系合作关系。2016年9月20日，中西部湖北公司（甲方）与刘彩红（乙方）签订《劳务大清包承包协议》，落款处张允飞在甲方处签名，刘彩红在乙方处签名加盖泽源公司合同专用章。双方约定中西部湖北公司同意将自己承建的位于连云港市出口加工东侧的瑞玛国际大厦工程项目中的土建工程劳务发包给刘彩红，承包方式为刘彩红包劳务、包质量、包工期、包管理上配合验收、包现场文明施工及现场清理（不含外运），包周转材的包工方式。双方约定“四、承包价款高层按实际建筑平方计算均价为450元/㎡，多层按实际建筑平方计算均价为／元/㎡（基础、屋面合按一半结算）。五、付款方式：开工起至土建部分结算前，按甲方与发包方签订的大合同同期支付工程款。乙方垫资施工至正负零上两层工程量60%，以后按每五层为结算结点，付总完工程量60%，竣工决算审计后付到总工程款的95%，留5%质保金，保修期规定执行期满后十日内结清。每到结点付清须经甲方技术负责人签字确认后按大合同付款方式支付”。双方还约定刘彩红交纳履约金30万元，另外对承包范围及内容、验收、违约责任等进行约定。经查，没有泽源公司的工商登记信息。刘彩红按照协议约定于2016年9月20日向中西部湖北公司交纳保证金10万元，张允飞出具收条，加盖中西部湖北公司合同专用章。刘彩红于2016年9月23日再次向中西部湖北公司交纳保证金10万元，张允飞、张伯海出具收条，加盖中西部湖北公司合同专用章。2018年12月25日，一审法院组织双方至连云港出口加工区刘彩红指认的围墙、临时用房现场进行勘察，现场没有刘彩红诉称的围墙、临时用房。刘彩红撤回对人工费用进行鉴定的申请。以上事实有双方庭审部分陈述；刘彩红举证的劳务大清包承包协议，2016年9月20日收条，2016年9月23日收条；张允飞举证的工程承包协议书，土地使用权证，进场通知书，授权委托书及融资项目还款计划书，聘书，收据。上述经一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。刘彩红举证的工人工资出勤、购买材料、生活开支清单，该组证据系刘彩红自行制作，没有与中西部湖北公司、张伯海、张允飞进行结算，中西部湖北公司、张伯海、张允飞对该组证据不认可，刘彩红没有提供其他证据予以佐证，亦无法证明与本案的关联性，一审法院对上述证据不予认定。刘彩红举证的集装箱租赁合同及退箱计数单，中西部湖北公司、张伯海、张允飞不认可，刘彩红没有提供其他证据予以佐证，亦无法证明与本案的关联性，一审法院对上述证据不予认定。刘彩红申请证人刘某出庭作证的证人证言，与位于连云港市海州区蜘蛛山办公用房事宜有关联，在本案中不予认定。刘彩红申请证人王某出庭作证的证人证言，拟证明王某参与在出口加工区围墙、临时用房、蜘蛛山工程的施工中西部湖北公司、张伯海、张允飞不认可，刘彩红没有提供其他证据予以佐证，不能达到其证明目的。一审法院认为，刘彩红作为没有建筑相关资质的个人，与中西部湖北公司签订《劳务大清包承包协议》，该协议违反法律法规强制性规定系无效合同，刘彩红按照协议交纳的保证金应予返还。中西部湖北公司辩称保证金是张允飞收取，公司对此不知情不承担责任的辩称。一审法院认为，张允飞系中西部湖北公司聘任的副总经理，其行为代表中西部湖北公司，刘彩红举证的协议、收条均加盖中西部湖北公司的印章，故中西部湖北公司对张允飞收取的保证金20万元负有返还责任。刘彩红于2016年9月20日交纳保证金10万元，由张允飞经手收取、加盖中西部湖北公司印章。张允飞表示同意由其本人返还，张允飞自愿作出债务加入的意思表示，一审法院予以准许，该笔10万元保证金由中西部湖北公司、张允飞向刘彩红返还。刘彩红于2016年9月23日交纳保证金10万元，由张允飞、张伯海经手收取、加盖中西部湖北公司印章。张允飞、张伯海对其签名的真实性没有异议，中西部湖北公司对其印章的真实性没有异议，中西部湖北公司、张伯海、张允飞提出先向刘彩红出具收条，但是刘彩红没有交纳。一审法院认为，中西部湖北公司、张伯海、张允飞对其辩称没有提供证据证明，中西部湖北公司、张伯海、张允飞辩称在没有收到刘彩红交纳保证金的情况下先出具收条，与经济往来交易习惯不符，一审法院对其辩称不予采信。张允飞与张伯海系合作关系，该笔保证金经张允飞、张伯海收取，与中西部湖北公司共同向刘彩红返还。刘彩红诉称按照中西部湖北公司、张伯海、张允飞要求在出口加工区建围墙大约130米、临时用房32间，主张工程款68000元的诉讼请求。刘彩红提供的证据不足以证明其主张，同时根据一审法院组织双方到现场进行勘验，现场没有刘彩红诉称的围墙、临时用房。刘彩红该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。刘彩红诉称按照中西部湖北公司、张伯海、张允飞要求在位于连云港海州区蜘蛛山建办公用房，主张工程款18.1万元的诉讼请求。因该工程所在地不属于一审法院管辖范围，经一审法院释明，刘彩红表示另行起诉，对该项诉讼请求本案不予处理。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、中西部湖北公司、张允飞于判决生效之日起十日内向刘彩红返还保证金10万元；二、中西部湖北公司、张允飞、张伯海于判决生效之日起十日内向刘彩红返还保证金10万元；三、驳回刘彩红其他诉讼请求。一审案件受理费8035元，由刘彩红负担3735元，中西部湖北公司、张允飞、张伯海负担4300元；公告费400元，由刘彩红负担。本院经审查认为，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：中西部湖北公司、张允飞是否收到2016年9月23日收条载明的10万元。本院认为，对于案涉2016年9月20日的收条载明的10万元，中西部湖北公司、张允飞在二审庭审中均认可收到该笔10万元保证金，也认可系刘彩红在收条出具的当天以现金方式支付，现中西部湖北公司、张允飞在出具了案涉2016年9月23日的收条后否认收到刘彩红10万元保证金，与其出具2016年9月20日收条的情形不一致，结合刘彩红陈述的2016年9月23日收条载明的10万元保证金的交付情形，本院认为刘彩红举证的收条的证明力大于张允飞与中西部湖北公司陈述的证明力，故本院对中西部湖北公司、张允飞关于未收到2016年9月23日收条中的10万元保证金的辩解不予采信。张允飞一审中表示同意由其本人返还，其上诉关于不承担责任的上诉理由不能成立。关于张允飞二审庭审中提出的撤销一审判决第一项中张允飞责任的上诉请求，因该上诉请求已过上诉期，本院对此不予支持。综上，上诉人张允飞的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张允飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年三月十日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。