辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终294号上诉人（原审被、原告）：辽宁华润万家生活超市有限公司景子街分公司。住所地：鞍山市铁东区青年街55号。负责人：秦晓峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩阳，该公司员工。委托诉讼代理人：马为，该公司员工。被上诉人（原审原、被告）:马婷婷，女，1987年8月10日出生，汉族。住所地：鞍山市千山区。上诉人辽宁华润万家生活超市有限公司景子街分公司（以下简称华润景子街公司）因与被上诉人马婷婷劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2019)辽0302民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华润景子街公司上诉请求:1.请求撤销(2019)辽0302民初1687号民事判决书并依法改判，依法撤销判决的第一项、第二项；2.请求确认上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定，不向被上诉人支付违法解除赔偿金，不向被上诉人支付绩效奖金；3.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。第一、上诉人处因双方订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款与被上诉人解除劳动合同，系合法解除。一审法院认为上诉人解除与被上诉人的劳动合同属于违法解除，上诉人对此有异议。被上诉人在工作的地点为鞍山营运小区，因上诉人处组织架构调整，鞍山营运小区被撤销，被上诉人工作的岗位也随之被撤销。2018年12月起上诉人也多次就小区取消一事通知了被上诉人，与之沟通协商变更岗位之事，并将被上诉人的岗位调整至鞍山四隆店家电家居部经理岗位，同时保持薪资及福利待遇不变。但被上诉人未按期到新的岗位报到，拒不接受上诉人作出的调岗安排，据此，上诉人认为双方之间的劳动合同已无法继续履行，因订立合同时依据的客观情况(即被上诉人工作的小区已被撤销)已经发生变化，双方也无法就变更劳动合同达成一致意见，上诉人只能按照《劳动合同法》第四十条第三款在支付经济补偿金及代通知金的情况下解除与被上诉人的劳动合同。而一审法院却认为被上诉人工作的小区取消不属于客观情况发生变化，上诉人对此更是有异议。因解除劳动合同时被上诉人工作的区域和工作的部门已经取消，已无相同部门和相同岗位供被上诉人继续工作，应属于订立合同所依据的客观情况发生重大变化，上诉人解除劳动合同的行为应符合法律规定，不应支付违法解除赔偿金。第二、上诉人不应支付被上诉人2018年绩效奖金。一审法院认为，上诉人应举证证明被上诉人个人在2018年的业绩情况及上诉人公司的考核标准，因此未向被上诉人发放绩效工资无事实和法律依据，故参照2017年度发放绩效工资标准支付2018年的绩效工资，上诉人对此项有异议。双方劳动合同中并未约定年终绩效奖金，上诉人处的年终绩效奖金属于公司福利，并不是《劳动合同法》中薪酬的一部分，其只有在公司盈利的情况下，下个年度会对上个年度经营状况进行核实，对在职员工进行考评，在职员工享有的一种福利。同时，年终绩效奖金根据公司经营情况、员工业绩情况发放，不是每年都有，也不是每人都享有，同岗位根据业绩情况也不相同，一审法院参照2017年的绩效标准裁决无法律依据。综上，一审法院认定事实不清，请二审法院在查明事实的基础上依法改判。马婷婷辩称：服从一审法院判决。马婷婷向一审法院起诉请求:1.请求判令被告给付违法解除劳动合同赔偿34731元以及接收前2年工龄的经济补偿金7717.9元；2.请求被告给付加班费9235元；3.请求支付2018年绩效奖金5700元；事实和理由：华润景子街公司违反法律规定，在本次组织优化过程中未对本人进行公示或者告知，未与分公司工会进行沟通，未经本人同意随意变更本人工作岗位，并单方解除劳动合同。被告违法多次要求本人在周末加班或者工作日延时加班，且延时加班多次超过每日3小时的规定，拒绝支付加班费。另也未计华润景子街公司接收前的工龄经济补偿金。华润景子街公司向一审法院起诉请求:判令不缴纳社会保险。事实和理由：关于仲裁委员会裁决的社缴社会保险，根据劳动法的相关规定，征缴社会保险费属于社会保险管理部门的法定职责，属于行政管理范畴，不应属于劳动争议案件受理范围，仲裁委不应裁决。一审法院认定事实：2012年9月1日马婷婷到华润景子街公司从事采购工作。2012年、2015年双方连续签订书面劳动合同，合同约定，合同期限到2020年9月30日止，聘用马婷婷从事商场经营服务工作岗位，工作时间采取综合计算工时工作制。2018年11月9日华润万家对东北区组织架构进行调整，将马婷婷所工作的鞍辽营运区撤销，重新整合。2019年1月22日因与马婷婷等人就工作岗位调整未协商一致，决定解除劳动合同，向工会发出通知，工会收到通知并同意。2019年1月23日华润景子街公司出具一份解除劳动合同通知，通知书载明“因公司进行职能职责岗位梳理的客观情况，营运小区组织加构取消，将您的工作岗位调整至鞍山鞍山汇园大道店收银主管岗位，薪资福利相关待遇不变的情况下，经过与您二次沟通后，您不能接受公司的岗位调整，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形。公司决定于2019年1月25日起与解除与您的劳动合同，并支付经济补偿金及代通知金27712元。”。马婷婷收到该通知，并已领取27712元。一审法院另查明：一、华润景子街公司向马婷婷告知了《华润万家工时及休息休假管理制度》，该制度中加班管理部分载明“公司鼓励正常工作时间内完成工作，如因工作任务紧急或公司经营需要，必须继续工作的，经公司批准后，称为加班。以下情形之一的均不视为加班：1、公司未安排员工加班，员工自行加班完成其工作任务的；2、非公司统一组织安排，员工自行组织下班后的员工活动；3、加班时间未按规定要求如实打卡或审批的，仅以考勤打卡形式体现不能说明员工处于加班状态。”马婷婷对该规章制度已知悉并签字确认。二、马婷婷自认其月平均工资为3100元左右，经核对马婷婷在2018年实际月平均工资收入为3141.61元。三、2012年8月31日马婷婷向华润景子街公司提供一份承诺书，该承诺书载明“本人承诺在与贵公司签订劳动合同时，本人与原用人单位之间已解除劳动关系，并且不存在任何尚未解决的纠纷及其他可能影响本人在贵公司正常工作的利益关系”。四、华润景子街公司于2019年5月29日发出《关于辽宁公司2018年度绩效奖金发放的通知》，通知中记载“奖金发放范围2018年12月31日（含）前入职，且奖金发放日在职的正式工、劳务工及退休返聘人员；发放时间2019年5月31日前。奖金额度与2018年公司整体业绩达成情况及员工工资、职级、绩效结果、岗位性质、年度出勤相关联。”五、2019年1月29日马婷婷因违法解除劳动关系赔偿金、加班费、补缴社会保险、绩效奖金等向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会裁决华润景子街公司为马婷婷补缴社会保险、工作年限自2010年10月开始计算，驳回马婷婷的其他请求。一审法院认为，本案的争议焦点：一是华润景子街公司与马婷婷解除劳动合同关系是否违法，如果违法是否应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金；二是华润景子街公司是否应当支付加班费；三是华润景子街公司是否应当支付绩效奖金；四是华润景子街公司是否应当支付2012年以前的工龄的经济补偿金；五是补缴社会保险是否属于人民法院受案范围。关于第一个争议焦点，该院认为，本案中，华润景子街公司以公司组织架构取消，重新调整，应认定为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，其与马婷婷解除劳动合同是合法解除劳动合同，但依据原劳动部《关于劳动法若干条文的说明》第二十六条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人；“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条（指经济性裁员）所列的客观情况。华润景子街公司重组公司结构，系该公司根据生产经营需要，为应对市场变化主动采取的经营策略调整，不属于“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”的情形。华润景子街公司公司以此为由解除与马婷婷的劳动合同，系违法解除行为，应当足额向马婷婷支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”规定，华润景子街公司应当给付马婷婷违法解除劳动合同赔偿金40840.93元（3141.61元×6.5个月×2倍），鉴于双方均认可华润景子街公司业已向马婷婷支付解除劳动合同经济补偿金和未提前30日通知解除劳动合同代通知金27712元，故上述数额应从违法解除劳动合同赔偿金数额中予以扣除，因此，华润景子街公司应当支付马婷婷违法解除劳动合同赔偿金13128.93元，马婷婷的该项主张合理部分，有事实及法律依据，予以支持。关于加班费一节，该院认为，马婷婷采用综合工时制工作，其应当就其加班的事实承担举证责任，马婷婷现提供的证据，均是电子邮件截图、办公系统截图等，其又无其他证据予以佐证，上述证据无法证明马婷婷的具体加班时间及延时的情况，且依据华润景子街公司有关加班的规定，马婷婷又未能提供加班经审批的证据，故马婷婷的该项主张，无事实及法律依据，不予支持。关于绩效奖金一节，该院认为，绩效奖金属于收入的一部分，奖金的分配标准、条件、数额等证据均由用人单位掌握，用人单位应当承担举证责任，本案中，华润景子街公司在2019年对2018年工作的职工发放绩效奖金，2018年全年马婷婷在华润景子街公司工作，华润景子街公司应当根据考核结果给付马婷婷绩效奖金，现华润景子街公司对马婷婷的考核结果以及应当享受的奖金标准未能提供证据，其应当承担不利后果，马婷婷自认其绩效奖金比较照2017年度标准为5700元，因此华润景子街公司应当给付马婷婷2018年绩效奖金5700元，故马婷婷的该项主有张，有事实及法律依据，予以支持。关于马婷婷提出的华润景子公司给付2012年9月1日前在泰纳隆公司工作二年期间的经济补偿金一节，该院认为，马婷婷已自认其与原单位无任何尚未解决的纠纷，即其认可与原单位之间的解除劳动合同经济补偿一事已解决完毕，故其提出的主张，无事实及法律依据，不予支持。关于补缴社会保险一节，该院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”规定，马婷婷已在社会保险机构建立社会保险账户，补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议案件范围，该院不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决如下：一、辽宁华润万家生活超市有限公司鞍山景子街分公司于本判决生效之日起十五日内给付马婷婷违法解除劳动合同赔偿金13128.93元；二、辽宁华润万家生活超市有限公司鞍山景子街分公司于本判决生效之日起十五日内给付马婷婷绩效奖金5700元；三、驳回马婷婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由辽宁华润万家生活超市有限公司鞍山景子街分公司承担10元、马婷婷承担10元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于华润景子街公司是否应当支付马婷婷违法解除劳动合同经济赔偿金一节。马婷婷工作小区因华润景子街公司组织架构调整被撤销，马婷婷工作岗位也随之被撤销，双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。华润景子街公司就此事通知了马婷婷，与之沟通协商变更岗位之事，双方未达成新的协议，华润景子街公司在支付代通知金情况下解除与马婷婷劳动合同符合法律规定。一审法院认为马婷婷工作小区取消不属于客观情况发生变化，解除与马婷婷劳动合同为违法解除，应支付马婷婷违法解除赔偿金属适用法律错误，本院予以纠正。关于华润景子街公司主张不应支付马婷婷绩效奖金一节。绩效奖金属于工资报酬的一部分，奖金的分配标准、条件、数额等证据均由用人单位掌握，用人单位应当承担举证责任，华润景子街公司对马婷婷的考核结果以及应当享受的奖金标准未能提供证据，其应当承担不利后果。一审法院参照2017年度绩效奖金标准酌情支持2018年绩效奖金并无不当，本院予以维持，对华润景子街公司的该项主有张，本院不予支持。综上所述，华润景子街公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但由于一审判决华润景子街公司解除与马婷婷的劳动合同为违法解除，应支付违法解除赔偿金属适用法律错误，本院对一审判决予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院(2019)辽0302民初1687号民事判决第二项；二、撤销鞍山市铁东区人民法院(2019)辽0302民初1687号民事判决第一项。；三、驳回马婷婷的其他诉讼请求；四、驳回辽宁华润万家生活超市有限公司景子街分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由辽宁华润万家生活超市有限公司景子街分公司负担10元，由马婷婷负担10元；二审案件受理费10元，由辽宁华润万家生活超市有限公司景子街分公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 吴红娜审判员 闫相夷二〇二〇年三月二十七日法官助理冷新生书记员周宇