福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽03刑终99号 原公诉机关福建省仙游县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈俊辉，男，1974年4月7日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 原审被告人阮金通，男，1969年6月12日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住福建省仙游县，因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月5日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。 福建省仙游县人民法院审理福建省仙游县人民检察院指控原审被告人阮金通、陈俊辉犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出(2019)闽0322刑初505号刑事判决。原审被告人陈俊辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年2月至2018年11月30日，被告人阮金通、陈俊辉未经政府批准私自合伙在仙游县经营销售柴油，累计销售金额1261990元，累计进价金额1152118元，累计获利109872元。其中涉案柴油由被告人陈俊辉于凌晨时分在公路上以低于市场价格从上家驾驶至涉案加油点附近的油罐车处收购。2018年11月30日，仙游县安全生产监督管理局在现场查获储存柴油约2吨的塑料罐3个。经漳州市产品质量检验所鉴定：查获柴油的硫含量727.6ｍｇ／ｋｇ，超过国家ＧＢ19147-2016（不大于50ｍｇ／ｋｇ）、ＧＢ252-2015标准（自2018年1月1日开始不大于10ｍｇ／ｋｇ），闪点（闭口）为68.5。Ｃ。 在审理期间，被告人阮金通家属代为退出赃款109872元并预缴罚金20万元。仙游县司法局根据委托对被告人阮金通进行审前社会调查评估后认为，其符合矫正条件。 认定上述事实，有下列证据证实： 1、仙游县市场监督管理局证明证实，经查询未查到阮金通、陈俊辉的登记信息。 2、现场检查记录、扣押清单、情况说明证实，2018年11月30日，仙游县郊尾镇党委组织委员带领仙游县公安局郊尾派出所、仙游县郊尾镇人民政府安全生产监督管理站等联合执法从现场负责人陈金哉处捣毁塑料罐3个、暂扣柴油近2吨、缴获账本4本。 3、到案经过证实，阮金通和陈俊辉被抓获的情况。 4、证人林某、甘某称，二人在铭锦物流公司上班，林某负责驾驶闽Ａ×××××和闽Ａ×××××两部大型厢式货车，甘代根负责驾驶闽Ａ×××××的江淮牌大型厢式货车。二人有驾驶公司车辆去郊××××号加油店加过油。这种私人加油站的柴油价格会比正规加油站每升便宜1元人民币左右。对方会出具一份收款收据给其，其会在收款收据上签字，其是拿现金加油的，然后拿收款收据回铭锦物流报销。其看了收据，是其在梅园街××号加油的凭证，上面的材料是其亲笔签名。 5、证人陈某1、杨某称，二人在南湖鞋厂上班，陈某1负责驾驶闽Ｂ×××××江铃福特牌面包车、闽Ｂ×××××江铃小货车，杨建锋驾驶闽Ｂ×××××郑州日产皮卡车、闽Ｂ×××××江铃小货车。二人有驾驶公司车辆去郊××××号加油店加过柴油，负责加油的是一个老大爷，每升柴油的价格大约在6元，正常中石油、中石化的柴油价格每升大约7元。其每次加油完，对方会拿一份收款收据给其签名，然后对方根据该收款收据到南湖鞋厂找财务人员收取加油款。杨建锋辨认出其在收款收据上的签名。 6、证人张某称，其是莆田市城厢区铭锦物流公司的法定代表人。闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××、闽Ａ×××××这几辆车都是公司车辆。陈伟、甘代根、林某、杨祖德、陈国志等人都是公司司机。这些车辆都是柴油，一般司机看车没油了就就近加油，加油后会把凭证通过手机发给其看，其确认后将加油款项通过手机支付给司机。 7、证人吴某（涉案365号店铺房东）述称，其365号店铺和梅园街××号店铺是相邻的。阮金通和陈俊辉之前在2017年农历六月初一至2018年农历六月初一之间有租用其店铺经营柴油加油站。到期后，他们就在隔壁店面继续经营柴油加油站，是一个老大爷在现场加油。 8、证人郑某（涉案373号店铺房东）述称，其将涉案店面租给他人出售柴油用，大约是从2018年7月份开始出租。其本来是不知道他们用来出售柴油的，是今年春节的时候其去店铺贴春联，隔壁的店主骂其说之前他们在隔壁销售柴油的时候，租金是10000元，其租给他们只有5000元，意思说其便宜租房导致他们店铺租不出去。 9、证人陈某2称及账本证实，2018年11月30日，其在仙游县郊××××号店面为他人加油时被公安机关带走。2018年9月初，其儿子陈俊辉和阮金通聘请其帮忙去当加油工，月工资为2600元。自2018年9月12日开始，其去陈俊辉和阮金通的加油点上班，负责为过路的车辆加油，并记录每次加油的数量、金额、付款方式。加油点老板是阮金通和陈俊辉。这个加油点租在郊××××号店面，店面里有一部加油机和一个塑料油桶，店面后面有两个塑料油桶，油桶和加油机之间有管道连接，要加油的时候把加油机的油枪拉到店外路上为车辆加油。加的油都是走私的柴油。走私的柴油是陈俊辉和油贩联系的，具体哪里运来的其不知道，阮金通和陈俊辉有告诉其那是走私的柴油。这个加油点没有任何批准证件，是偷偷摸摸为别人加油的。两本笔记本和四本《收款收据》，这些本子都是其本人记录的。两本笔记本里记录的是其从2018年9月12日到2018年11月30日期间，其在阮金通和陈俊辉经营的加油点里的销售柴油情况，记录的内容是日期、加油数量（即多少公升）、单价、金额以及支付方式（有微信、现金及记账人的名字等），每天的加油金额其都有合计并记录，月底还有进行合计。其看了下笔记本，2018年9月其在该加油点为他人加油的金额是130455元、2018年10月份共加油273696元、11月份共加油267466元，三个月合计671617元。这四本《收款收据》是华亭物流、铭锦物流、南湖厂等几家公司在其加油点固定加油的几部车，阮金通交代其负责加油后进行登记，由司机签名，没有当场付钱，之后把这些收据交给阮金通，由阮金通去结算。其己经领取了两个月计6200元工资及补贴。 10、提取笔录、鉴定聘请书、委托检验协议书、漳州市产品质量检验所测试报告证实，仙游县公安局从涉案加油点提取的送检样品油的硫含量为727.6mg/kg,闪点为68.5。C。 11、被告人阮金通供称及账本证实，因为其和陈俊辉在郊××××号私自开一个加柴油的店，该店是从2018年2月份开始经营的，是其和陈俊辉各占一半股份合股经营的。一开始是其和陈俊辉在现场管理、加油。后在2018年9月中旬,其和陈俊辉以每月2600元的工资聘请陈金哉在现场管理。该店没有办理相关的证件，店内设备有塑料储油桶3个、加油机1部以及一些加油用的管道。因为是二人合股的，所以店有制作进油及销售的账目,其中两本有塑料封面的笔记本记载的账目是其制作的。另外现场管理的陈金哉有制作销售账目。该店进货是陈俊辉负责的,每次陈俊辉进货后会将进货的数量、金额等告诉其,然后由其制作账目。如果有进柴油的话，有时是陈俊辉先垫付，然后再由其支付柴油款给陈俊辉，有时其也会把进油款给陈金哉，然后由陈金哉给陈俊辉。有时候其也会通过微信付款给陈俊辉。一般陈俊辉的进货时间都是下半夜凌晨的时候，这些进货渠道也都是陈俊辉联系的。每次陈俊辉进完柴油后都是第二天下午二三点午睡起来，到柴油店告诉其凌晨进货数量，并把进货单给其看，其就把进货的钱给陈俊辉。平时出售柴油的钱款先由陈金哉收取,然后每天上午8点左右,其会到店内收取前一天的营业款,然后陈金哉所制作的账目其做一下登记。该店是给一些固定客户和一些过路货车加柴油，这些固定的客户有南湖鞋厂、华亭物流、铭锦物流、神州物流的货车，另外就是一些过路的货车。该店进货的柴油一般都是走私的柴油,所以进货的价格比较便宜,一般在4.5元每升至5元每升不等。出售的价格也会比正规加油站要便宜一些,一般出售的价格在5元每升至5.6元每升。一般利润控制在每升赚取差价0.25元至0.3元左右。经过对账，其与陈俊辉合伙从2018年4月9日至2018年11月30日经营柴油，累计对外销售柴油的金额为1261990元，合计进柴油的金额为1152118元。收支对抵后，其和陈俊辉总计从2018年4月9日至2018年11月30日对外经营柴油，盈利109872元。 12、被告人陈俊辉供称，其（占股1/3）和阮金通（占股2/3）一起合资经营走私柴油被查获。涉案加油点有两个大油箱、一些油桶，一部加油机及一些加油管线，都是0号柴油，每公升价格4.9或5.0元。正规的加油站0号柴油价格大约在6元钱。柴油的来源是平时有人用油罐车在马路上运输到加油点附近，若有需要就向他们购买，每公升柴油的购进价格约4.7元，卖出每公升赚取约0.2元或0.3元的利润。加油点是于2018年2月底开始经营，9月份开始以每个月2600元的工资雇佣其父亲陈金哉加油，具体账目由阮金通和其父亲陈金哉记账。来加油点的加油客户主要有南湖鞋厂及其他物流的货车。 原判认为，被告人阮金通、陈俊辉明知是他人犯罪所得而予以收购，从中非法获利人民币109872元，情节严重，其行为侵犯司法机关对刑事犯罪进行追究的活动，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。鉴于二被告人案发后能如实供述各自的罪行，其中被告人阮金通又能退出全部赃款并预缴罚金，且符合社区矫正条件，综述对被告人陈俊辉可予从轻处罚，对被告人阮金通可予从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三第二、三款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人陈俊辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人阮金通犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人阮金通退在本院的赃款人民币十万九千八百七十二元，予以没收，上缴国库。四、禁止被告人阮金通在缓刑考验期限内从事成品油经营活动。 上诉人陈俊辉上诉称：其股份小于阮金通，在犯罪中作用小于阮金通，原判对其量刑高于阮金通，明显偏重，请求二审减轻处罚。 经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。 关于上诉人陈俊辉提出其股份小于阮金通，在犯罪中作用小于阮金通的上诉理由。经查，上诉人陈俊辉与原审被告人阮金通均供述二人合股无证经营走私柴油，但二人对其各自所占的股份多少供述不一，亦均未能提供相应证据证实；证人陈金哉证实老板是阮金通和陈俊辉。综上，原判认定二人共同合股经营并无不当，上诉人陈俊辉与阮金通共同合股经营，在共同犯罪中作用大小相当。故上诉人陈俊辉提出的上诉理由无相关证据印证，不予采纳。 本院认为，上诉人陈俊辉、原审被告人阮金通明知是他人犯罪所得而予以收购，从中非法获利人民币109872元，情节严重，其行为侵犯已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，系共同犯罪。上诉人陈俊辉、原审被告人阮金通在共同犯罪中作用相当。原判按照其二人在共同犯罪中作用，归案后的认罪态度，原审被告人阮金通又能退出全部赃款并预缴罚金，且符合社区矫正条件，故原判对上诉人陈俊辉可予从轻处罚，对原审被告人阮金通可予从轻处罚并适用缓刑，量刑并无不当。上诉人陈俊辉要求二审减轻处罚的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  戴丽培 审判员  王长生 审判员  林越峰 二〇二〇年三月九日 书记员  陈亚琴 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。