新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终10号 上诉人（原审被告）：克拉玛依市和谐房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：程克宏，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：涂春强，新疆惠和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：克拉玛依金砖钢结构工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区。 法定代表人：舒超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈先玉，女，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：克拉玛依市今世建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：常红，该公司总经理。 上诉人克拉玛依市和谐房地产开发有限公司（以下简称和谐公司）因与被上诉人克拉玛依金砖钢结构工程有限公司（以下简称金砖公司）、克拉玛依市今世建筑安装工程有限公司（以下简称今世公司）买卖合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和谐公司的委托诉讼代理人涂春强，被上诉人金砖公司的委托诉讼代理人陈先玉，被上诉人今世公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人和谐公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、在原审中上诉人和谐公司是作为买卖合同付款方的担保方出庭，上诉人与本案的主债务人即今世公司是工程发包方和建设方合同关系。一审中主债务人今世公司未出庭参加诉讼，也未发表答辩意见，实际收货数量无法确定，和谐公司对此亦提出异议。一审法院采取公告的形式通知今世公司出庭，在公告期未满的情况下，一审法官说今世公司又出现了，可以组织调解，和谐公司未同意调解，法庭就直接对关键事实进行了认定，称今世公司对交付货物的数量进行了确认。在判决书中又称今世公司未到庭参与诉讼，这样就前后矛盾，今世公司到底收到多少货，这一关键事实没有经过当庭审理，只是法官组织调解，担保人也没参加的情况下，把关键事实予以确认，我们认为违反了相关程序法，得出的错误结论应该予以纠正。二、一审宣判后又出现新的证据，对案件事实的认定起关键作用。和谐公司和今世公司签订过一个建设施工合同解除协议，约定和谐公司和今世公司解除建设工程施工法律关系，上诉人不承担担保责任，今世公司有责任向第三方告知。本案在双方协议期内，上诉人和谐公司依法不承担担保责任。三、原审判决事实上剥夺了和谐公司担保时效的抗辩权。应该予以纠正。一审中和谐公司诉讼代理人对担保期间的法律规定不清楚，没有及时提出担保期限已过的抗辩，但本案由于今世公司的缺席，并没有完成整个诉讼程序，法律规定在法庭辩论终结前，都可以提出时效抗辩，而一审的审判人员在公告期间组织的调解没有成功，即认为庭审程序已经终结，继而做出裁判，这是非常错误的。基于以上事实。依据《合同法》及《民事诉讼法》相关规定，特向贵院提起上诉，请求贵院查明事实，保护原告的合法权益。 被上诉人金砖公司辩称，1、上诉人对买卖合同中标的实际数量提出异议不成立。答辩人与上诉人、今世公司三方共同签定《工业品买卖合同》，合同约定上诉人承担担保责任。但事实上一审今世公司作为形式上的参与者仅在买卖合同中盖章，上诉人和谐公司是合同的实际履行人，本人代表金砖公司一直与和谐公司的代表吴继平联系，每次接收货物均由上诉人的副经理吴继平安排冯昭录与我方对接。合同的签署、履行、产品的质量及数量、产品的认证书等管理工作也均由吴继平经理确认和领取，吴继平经理是全程参与其中的。合同实际履行数量有2017年7月15日的“证明”为证。该“证明”虽是冯春莹出具，但冯昭录在“证明”最后签署了“情况属实”字样，一审中，上诉人不认可冯春莹的身份，认可冯昭录，由此可以证明今世公司收货数量。2、上诉人称一审结案后，又出现新证据即：上诉人与主债务人已经签署《建设施工合同解除协议》，协议约定上诉人不承担担保责任。被上诉人认为该理由不能成立，根据合同法规定，合同具有相对性，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同只对缔约当事人具有法律约束力，本案中上诉人与今世公司之间签署的《建设施工合同解除协议》仅在二者之间成立，对答辩人不具有任何约束力。且该协议与本案争议不存在关联关系，故上诉人的主张不成立。综上，请求人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。 今世公司没有答辩。 金砖公司向一审法院起诉请求：1．判令今世公司向金砖公司支付货款185850元、利息22302元（185850元×2年×6%）。违约金1858.50元（185850×1%），合计210010.50元；2．和谐公司对上述款项承担连带责任； 一审法院认定事实：2017年4月26日，金砖公司作为出卖方与作为买受方的今世公司和作为担保方的和谐公司就和谐领域大厦项目签订《工业品买卖合同》一份，约定金砖公司为今世公司供应规格390×190×190mm轻集料混凝土小型空心砌砖（简称陶粒砖），价格为每立方米210元，包含运费、装卸车费、堆码及税金（普票）；数量及交（提）时间以买受方材料计划通知单为准，保证及时供应。合同第四条货物结算约定：货物拉运至总量的50%时，买受方需支付出卖方运费、装卸费及堆码费（市场价），全部货款在担保方按时按进度支付工程款的情况下，肆个月内付清。合同第五条违约责任约定：双方协商违约金为合同货款的1%。其中1.出卖方未能按照买受人通知的时间供货的；2.出卖方按时供货，买受方未能按照合同约定及时付清货款的行为均视为违约。双方另口头约定金砖公司为今世公司供应约3000方陶粒砖。2017年7月15日，经工程承包人冯昭录确认，金砖公司2017年4月25日至5月16日共为今世公司供应了885方陶粒砖。金砖公司多次向今世公司、和谐公司催要货款未果，故诉至一审法院。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。双方签订的《工业品买卖合同》合法有效，双方均应依约履行。金砖公司供应的货物数量经工程承包人确认为885方，根据合同约定，陶粒砖每方210元，今世公司应付货款185850元（210元/方×885方）。关于货物结算，合同就付款期限附“担保方按时按进度支付工程款”的条件，属约定不明，根据合同条款理解，今世公司应在四个月内付款，金砖公司于2017年5月供货完毕，今世公司应于2017年9月前支付货款。故对金砖公司要求今世公司支付货款的诉讼请求，依法予以支持。金砖公司主张今世公司按货款的1%和6%支付两年的违约金及利息，考虑双方约定的违约金数额及金砖公司主张的利息计算方式，其主张的利息实质为今世公司逾期付款给金砖公司造成的损失。因金砖公司未按约定数量供应货物，今世公司未及时付款，双方均存在违约行为，考虑双方违约程度，本院对金砖公司主张的违约金不予支持，酌定今世公司按存款利率2.25%/年向金砖公司支付利息8363.25元（185850元×2.25%/年×2年）。关于保证责任，和谐公司为保证人，且金砖公司已多次向和谐公司主张权利，和谐公司依法应承担担保责任。今世公司经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。综上，依法判决：一、克拉玛依市今世建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三日内向克拉玛依金砖钢结构工程有限公司支付货款185850元、利息8363.25元，合计194183.25元；二、克拉玛依市和谐房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回克拉玛依金砖钢结构工程有限公司对其他诉讼请求。 本案二审期间，上诉人和谐公司提供一份新证据，2019年1月23日和谐公司与今世公司签订的《建设工程施工合同解除协议》，证明和谐公司与今世公司的建设施工合同关系已经解除，协议中认可双方均履行各自的义务，协议生效后债权债务均由今世公司承担，和谐公司不承担担保责任。被上诉人金砖公司质证意见：本案所涉及的买卖关系名义上是在金砖公司与今世公司之间，在签订这个买卖合同之前经别人介绍我作为公司代表认识吴继平，此后在这个买卖关系中一直与吴继平联系，吴继平代表今世公司与我公司谈价格、签合同、指定货物签收人，今世公司的人我始终没有见过，今天又拿出与今世公司签订的这个协议，其真实性不予认可，他们签订的协议我公司没有参与，与我公司没有关系，对方要证明的问题与本案也没有关系。本院认为，本案审理的是今世公司、金砖公司、和谐公司签订的以《工业品买卖合同》为基础的买卖合同关系，2019年1月23日和谐公司与今世公司签订的《建设工程施工合同解除协议》（以下简称解除协议）解除的是建设工程施工合同关系，这两份合同所涉及的不是同一种法律关系；在这两份合同中主体不一样，金砖公司没有参与解除协议的协商与签订，该协议对金砖公司没有约束力，即协议双方关于和谐公司不承担担保责任的约定不能对抗第三人--金砖公司；该解除协议签订于2019年1月23日，在金砖公司与今世公司债权债务形成之后，同时也在和谐公司担保责任形成之后。因以上三点原因，上诉人和谐公司提供的这份证据不能证实其不应承担担保责任。被上诉人金砖公司没有提供新证据。 本院查明的事实与一审一致，对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是，作为买卖合同的担保人和谐公司是否承担担保责任。上诉人认为其不应承担责任，理由有三点，第一，一审期间，对今世公司采取公方式告送达，公告期间今世公司出现，一审法院调解，和谐公司拒绝调解，在和谐公司没有参与调解的情况下，一审法院确认金砖公司的供货量的事实，属程序违法。经本院审理查明，一审法院没有组织双方调解，一审庭审中金砖公司提供一份由冯春莹和冯昭录于2017年7月15日签字的证明原件，证明中载明今世公司在和谐大厦项目中从金砖公司采购陶粒空心砖885方，和谐公司委托诉讼代理人吴继平质证后陈述，其本人是涉案工程和谐大厦的项目经理，冯昭录是工程实际承包人，对证明中冯昭录的签字没有提出异议，也没有提供任何反证，据此书证一审法院认定了金砖公司的供货量为885立方。本院认为，一审法院对该事实的认定并不违反法律规定，程序合法，上诉人的该上诉理由不能成立。第二，2019年1月23日和谐公司与今世公司签订的《建设工程施工合同解除协议》，约定双方解除建设工程施工合同关系，和谐公司不承担担保责任。本院认为，今世公司与和谐公司签订的协议不能对抗第三人，对第三人金砖公司没有约束力，上诉人和谐公司以此理由不承担担保责任也不能成立。第三，上诉人认为一审时其代理人对保证期限的规定不清楚，因而未提出保证期限已过的抗辩，现向二审法院提出上此抗辩，上诉人不应承担保证责任。本院认为，在《工业品买卖合同》中与保证期限有关的只有第三条约定“······全部货款在担保方按时按进度支付工程款的情况下，四个月内付清。”作为卖方金砖公司无法确定和谐公司是否按时按进度支付工程款，在一、二审中，上诉人也未提供任何证据证实其按时按进度支付了工程款，以此约定和谐公司支付货款的时间属约定不明。一审中，金砖公司多次陈述在这个买卖关系中我方一直与和谐公司对接，2017年7月15日双方结算后不久我方就多次向和谐公司的吴继平要款，并没有否认担保责任，只是说让我公司等政府补贴下来，此后一直向和谐公司主张债权。对于金砖公司的这个陈述和谐公司没有提出异议，并且说明对于对方要求其承担担保责任没有意见。从以上事实可以认定，金砖公司向和谐公司主张债权，要求其承担担保责任，不存在担保期限已过的情形，上诉人的此项上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，和谐公司承担担保责任后可以向主债务人今世公司追偿。原审被告今世公司没有提供新证据，经本院合法传唤未到庭，视为放弃行使质证权利，由此产生的不利后果由其自行承担。 综上，上诉人和谐公司的上诉理由均不能成立，上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4183.66元，由克拉玛依市和谐房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李  德  明 审判员 吴     婷 审判员 巴哈古丽艾买提 二〇二〇年三月二十日 书记员 郗  翠  清