广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终754号上诉人（原审被告）：广州市泽锋投资有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：伍熙壁。委托诉讼代理人：侯凯日，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：方东平，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州极创信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：倪晓远。委托诉讼代理人：卢炜键，该公司员工。委托诉讼代理人：姜尚成，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人广州市泽锋投资有限公司（以下简称泽锋公司）因与被上诉人广州极创信息科技有限公司（以下简称极创公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23405号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人代理人方东平、被上诉人代理人卢炜键、姜尚成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泽锋公司上诉请求：1．撤销一审判决，驳回极创公司的全部诉讼请求；2．极创公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）极创公司故意不提供完整的《新媒体营销协议》作为证据，一审法院既然认定《新媒体营销协议》合法有效并据此作出判决，但对《新媒体营销协议》的内容没有全面核实，导致认定事实错误。双方签订的《新媒体营销协议》约定泽锋公司委托极创公司提供公众号运营服务，其中第一条第2款约定为“服务内容：见《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》”，即《新媒体营销协议》内容应包括《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》，极创公司为泽锋公司提供的服务记载于《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》内。根据极创公司与2019年8月22日现场提交的《证人证言》，其对极创公司是如何按《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》提供服务进行大篇幅的描述，即极创公司自己所提供的证据也证明有《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》的存在。根据民事诉讼法第六十四条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，在有多方面事实证明《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》存在的情况下一审法院依然不予全面核查，违反了法律规定，又影响事实认定，最终做出不公正判决。因极创公司多次不能按《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》的约定向泽锋公司提供服务，违约在先，故泽锋公司才主张与其解除合同。极创公司为求得胜诉故意不提供《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》作为证据，对泽锋公司提供的《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》认为无签名或盖章而不予确认，但极创公司提交的《证人证言》中对如何按照《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》的内容提供服务却进行了大篇幅的陈述说明。此外，极创公司在一审庭审过程演示的案涉微信公众号的内容也是根据《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》的约定设立的。极创公司提供的证据与其陈述明显自相矛盾，若极创公司认为泽锋公司提交的《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》不真实，完全没有必要针对该方案的内容进行陈述或答辩。《新媒体营销协议》正文里仅约定了每月服务费及2019年1月25日前的工作要求，如果《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》不存在，极创公司据何向泽锋公司提供服务至合同解除之日。一审法院不仅通过不完整的《新媒体营销协议》认定事实，其认定的事实片面且不真实，故判决有失公正，应依法予以撤销。（二）极创公司违约在先故无权要求泽锋公司支付违约金以及经济赔偿损失，且其没有举证证明其经济损失或可期待利益的产生与构成，因此极创公司主张的违约金以及可期待利益赔偿没有事实与法律依据。一审法院歪曲理解合同内容，认定事实错误，适用法律错误，加重了泽锋公司的责任。一审法院根据《新媒体营销协议》“任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的，违约方须赔偿守约方违约金50000元，该违约金不足以弥补守约方实际损失的，违约方应赔偿守约方所有实际损失。本合同任意一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到因违反合同可能造成的损失”的约定，判决泽锋公司承担100000元的赔偿责任没有任何事实与法律依据。首先，双方已经约定违约金为50000元，在违约金不足以弥补实际损失时才需要额外赔偿。极创公司自始至终都没有提出自己实际存在的损失及提供相应证据，一审法院单方面认为泽锋公司一定存在实际损失且损失超过50000元，属于主观和片面认定。其次，一审法院认为极创公司的实际利润损失为100000元的认定没有任何事实依据。极创公司获得利润是提供等值等价的服务为前提的，极创公司在此是需要承担服务成本的，一审法院没有核查极创公司的服务成本，是无法得出极创公司实际利润的。事实上，在合作终止前，极创公司每月发布四篇不足一千字的文章的要求都无法完成，却可以获得100000元的利润，有悖公平。一审法院对极创公司实际利润损失数额的认定缺乏事实依据，所得出的结论也违背常理。最后，双方合同约定“但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，即双方约定赔偿损失的限度为可预见范围内。在案涉合同签订前后，极创公司从未向泽锋公司陈述或告知其履行合同后的利润，也没有向泽锋公司提供过其公司的财务报表及数据，在此情况下，一审法院无法认定泽锋公司是必然可以预见极创公司有利润损失且损失为100000元。一审法院对上述情况只字不提，仅以酌情、兼顾情况、公平诚信原则等模糊词汇作为认定依据，一审判决致使泽锋公司的合法权益受到进一步的侵害。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，作出的判决有失公正，恳请二审法院支持泽锋公司的上诉请求，以维护泽锋公司的合法权利。极创公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。（一）泽锋公司单方解除营销协议没有事实及法律依据。该协议为双方本次合作中唯一具有法律效力的文件。协议约定泽锋公司将微信公众号的运营委托给极创公司代营，合同履行期限为2018年12月29日至2019年12月28日，泽锋公司需要支付216000元/年的代营销费用，协议同时也约定双方合作的权利义务及违约责任。在后期实际合作中双方通过电话及工作微信群进行工作细节的沟通，由泽锋公司向极创公司提出需求，极创公司根据泽锋公司的需求完成工作。在泽锋公司提出意见后极创公司积极响应并调整，发布推文均经过泽锋公司确认。双方前期合作并无争议，且极创公司为合作已经投入大量人力物力，泽锋公司从未主张极创公司存在不履行合同约定或口头约定的行为，泽锋公司单方面解除协议属于根本违约，应当承担违约责任。泽锋公司所称的营销方案没有极创公司的签名盖章，不应对双方产生法律效力。双方除了按照营销协议履行外均由双方微信并口头沟通确定措施。泽锋公司单方解除合同需要举证证明极创公司存在根本性违约行为，不应当将争议焦点混淆为营销方案是否为对双方有约束性的法律文件。泽锋公司提及的极创公司的违约行为，根据曾强的证人证言及双方合作过程中的聊天记录，极创公司并不存在任何违约行为，且尽职尽责地履行了合同义务，包括口头沟通的细节，极创公司均未出现违约。（二）泽锋公司需要按照合同法及协议约定对其擅自解除合同承担违约金及可期待利益损失的赔偿。根据合同法相关规定，泽锋公司赔偿的范围应当包括实际损失及可期待利益。而根据协议约定，泽锋公司赔偿的5万元低于极创公司的实际损失。根据协议约定，公众号代运营费用总额为216000元/年，极创公司为履行合同已经投入大量人力物力，泽锋公司擅自解除合同导致极创公司产生了可期待利益损失，该部分利益在签订协议时泽锋公司也是可预见的。一审法院在扣除履行成本的情况下兼顾了泽锋公司的过错酌定赔偿款项是符合法律规定的。极创公司向一审法院起诉请求：1．判令泽锋公司向极创公司赔偿违约金50000元；2．判令泽锋公司向极创公司赔偿可期待利益损失152640元；3．诉讼费由泽锋公司承担。一审法院认定事实：2018年12月29日，极创公司（乙方）与泽锋公司（甲方）签订《新媒体营销协议》（合同编号ＰＰ201812Ｃ06），约定：甲方将微信公众号的运营工作以整体外包形式委托给乙方设计及完成。服务内容见《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》。合同期限从2018年12月29日起至2019年12月28日止。费用及结算方式，公众号代运营每月18000元、税费每月1080元、公众号注册费每次300元，甲方在每月5号前以转账方式支付当月费用及税费，乙方应在甲方支付相关款项三天内提供增值税专用发票。本合同签订时，甲方应支付首期公众号运营费用、公众号注册费用合计19380元。乙方应在2019年1月10日前完成公众号注册，并在1月15日前发布第一篇微信推文，在1月25日前发布第二篇关于甲方赞助某协会的公众号宣传推文。甲方根据自身的需要，提出对公众号运营的品牌策略、内容运营等要求，有提出修改的权利，甲方应根据运营的实际需要和乙方的要求提供协助并提供有关的材料及图片等，并保证提供的所有资料完整、真实、合法。乙方根据甲方提出的公众号运营要求，为甲方提供运营方案，并按照甲方所定下来的运营方案进行运营。针对甲方在项目过程中的重要节点，乙方应该及时跟进并提出针对重大节点的发文，在运营过程中对甲方陆续提出的内容修改要求，乙方应予以实现并交于甲方验收通过。乙方应积极配合甲方进行公众号运营工作，甲乙双方应该以互利共赢的工作形进行合作。任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的，违约方须赔偿守约方违约金50000元，该违约金不足以弥补守约方实际损失的，违约方应赔偿守约方所有实际损失。本合同任意一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。甲方指定本协议的联系人为曾强。2019年4月22日、23日，泽锋公司向极创公司发出《违约限期整改通知》，内容如下：“根据《新媒体营销协议》（合同编号：ＰＰ201812Ｃ06）的约定，你方为我方提供微信公众号的运营服务，即我方的微信公众号由你方负责整体运营。合同履行至今，你方发布在微信公众号上的软文质量很差，多次重复使用相同的图片，完全不符合对项目进行宣传推广的基本要求。鉴此，基于前述协议约定，我方特通知你方如下：请你方务必于收到本通知后3日内完成全部的整改工作，否则，我方将依约采取必要的救济措施，包括但不限于提前终止合同，以及通过法律途径追讨所有损失”。泽锋公司已按照19080元／月的标准向极创公司支付了2019年1月至4月的公众号代运营费用。2019年4月30日，泽锋公司向极创公司发出《解除合同通知书》，内容如下：“。在该协议的履行过程中，你方没有按协议约定的《派斯特汽配小镇新媒体营销方案》提供服务内容，没完成第4项“工作大纲”关于公众号推广工作中的公众号第三方平台收录及第三方汽车后市场公众号合作项目，没有完成公众号平台建设中的小镇动态、360度全景展示、一键导航、智能客服、小游戏等功能，没有完成内容运营中的每月推送4次的要求，其中，在今年的1月份仅推，2篇文章，2月份推送的其中一篇文章以纯图片充数，3月份仅推送3篇文章，4月完全没有文章推送，你方拟定的文案质量很差，且部分文章完全是我方人员拟定的宣传文稿；第7项“团队配置”中，你方给我方实际配置了6名服务人员，与约定的8人严重不符。我方对此已多次发函给你方要求整改，但你方一直没有按协议的约定提供服务。对你方郑重通知如下：1.该协议于2019年4月30日解除；2.该协议约定的尚未支付款项我司将不予支付；3.你方于接到本通知之日起5个工作日内向我方支付违约金50000元”。2019年4月25日，极创公司书面回函泽锋公司称“我司已收悉贵司于2019年4月22日发出的《违约限期整改通知》及2019年4月23日发出的《违约限期整改通知》，我司对贵司的通知中所述内容不予认可。自《新媒体营销协议》签署以来，我司已投入大量人力物力成本，且已严格按照原协议约定履行义务，包括但不限于完成公众号注册、搭建公众号平台功能、撰写及发布宣传推广文案。如贵司单方提前终止原协议或以贵司之行为表明不履行原协议义务，我司将不可避免地通过司法途径追究公司贵司应承担的法律责任”。为证明极创公司违约情况，泽锋公司提交了《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》，该营销方案无任何签名或盖章，极创公司对其真实性、合法性、关联性均不予确认，并解释称虽然《新媒体营销协议》中有提及《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》，但是事实上双方并未形成书面文件，履行合同过程中是由双方联系人口头沟通确定具体措施，同时，极创公司提交了曾强出具的《证人证言》佐证，该《证人证言》主要内容如下：“本人于2018年12月7日入职广州市泽锋投资有限公司并担任招商经理一职，于2019年3月25日离职。本人在此说明，上述离职原因不会影响本人对本争议案件相关事实的客观陈述。自《新媒体营销协议》签署之日至本人离职之日，广州极创已按照双方约定尽职尽责履行义务，且广州极创在每次撰写并发布当月文章或图片推文前均需取得我方审核确认，并按照我方要求就相关内容进行修改或调整，相关公众号功能建设事宜均已按进度执行。同时，为便于工作开展，双方已建立微信聊天群，就相关合作事宜进行沟通确认。此外，针对《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》，本人说明如下：（1）关于公众号第三方平台收录，因我方要求申请注册的公众号类型为服务号，而非订阅号，因服务号无法进行第三方平台收录，遂该项工作实际上不需开展。（2）关于第三方汽车后市场公众号合作，在我离职前广州极创员工卢炜键曾就该项工作开展与我沟通，我们内部对该项工作无特别兴趣，遂未启动及开展。（3）关于小镇动态功能，广州极创已完成，即现公众号已设置的“工程进度”功能。（4）关于360度全景展示，经沟通确认该工作需自派特斯工程项目完成后才能启动，并展开拍摄及全景空间制作工作，遂暂未启动。（5）关于一键导航功能，广州极创信息科技有限公司已完成，即公众号“招商合作”功能中的“外展导航”及“项目导航”功能。（6）关于智能客服功能，经沟通确认直接使用微信公众号自带聊天功能。（7）关于小游戏功能，经沟通确认该项工作需由泽锋公司提出具体需求，再由广州极创完成。因该功能重要程度较低，在我离职前，公司未向广州极创提出过该项功能需求。另外，关于1月份仅推送2篇推广事宜，实际上广州极创已在1月份完成4篇公众号推文发布工作，因我方提供材料问题致使需修改删除且服务号类型的公众号每月仅能推送发布4次，遂目前在公众号显示的只有两篇推文，已删除《汽配新坐标派特斯汽配小镇》及《万丈高楼平地起派特斯小镇之工程篇》两篇推文。本人保证上述内容的真实性及完整性，如有虚假，本人愿承担虚假作证的相应责任”。泽锋公司对《证人证言》的真实性、合法性、关联性均不予确认。根据极创公司提交的微信聊天记录显示，双方工作人员在工作群中经常沟通、协商、修改工作内容，极创公司对泽锋公司提出的意见均有积极回应，直至2019年4月26日，双方的微信聊天记录中，泽锋公司均未有提出极创公司存在不履行合同约定的情形。自2019年1月极创公司多次就本案微信公众号运行事宜与曾强微信沟通，直至2019年3月，曾强并未提出过极创公司存在违约情形。另，根据泽锋公司提交的“派特斯公众号运营工作群”成员列表显示，该群内有极创公司工作人员9人、泽锋公司工作人员3人。庭审过程中，在一审法院主持下，极创公司当庭登陆涉案微信公众号，分别点击内设的“工程进度”“招商合作”选项，并解释称“工程进度”栏即为约定的“小镇动态”功能选项，“招商合作”栏内有约定的“一键导航”功能，泽锋公司对上述内容予以确认。一审法院认为，《新媒体营销协议》属双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。本案争议的焦点是双方在履约过程中是否存在违约情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，泽锋公司先于2019年4月书面通知极创公司，称因极创公司违约故解除合同，导致本案纠纷的产生，泽锋公司应对极创公司违约情况予以举证，泽锋公司所举的主要证据为《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》，而该方案无极创公司、泽锋公司任何一方的签字或盖章，在极创公司对该证据的真实性不予确认的情况下，泽锋公司负有进一步的举证责任，泽锋公司未能进一步举证，应承担举证不能的不利后果。同时，极创公司为证明其履约情况，举证了《新媒体营销协议》、微信聊天记录并当庭登陆涉案微信公众号进行演示，上述证据均反映出极创公司有按照《新媒体营销协议》的约定履行义务，且在履约过程中，泽锋公司从未提及极创公司未按照《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》履行义务，亦未提及极创公司的行为不符合合同约定。故，结合本案证据及当事人庭审所述，一审法院认为泽锋公司在无证据证实极创公司存在违约且合同未到期的情况下，单方面终止与极创公司签订的《新媒体营销协议》，构成违约，极创公司要求泽锋公司支付违约金，合理合法。根据《新媒体营销协议》约定“任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的，违约方须赔偿守约方违约金50000元，该违约金不足以弥补守约方实际损失的，违约方应赔偿守约方所有实际损失。本合同任意一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案中，泽锋公司在签署《新媒体营销协议》时应预见到其违反合同将导致极创公司在合同履行期限届满前公众号代运营费的损失，故极创公司主张泽锋公司需给付可期待利益损失，合理合法。因极创公司履行涉案合同亦需要支付一定的成本，故一审法院在酌情扣减极创公司履约成本的基础上，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及公平、诚信原则，确定极创公司因泽锋公司违约导致的实际利润损失为100000元，泽锋公司应赔偿极创公司实际损失100000元，该100000元已经包含了双方约定的违约金50000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，泽锋公司赔偿极创公司损失100000元；二、驳回极创公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2170元，由极创公司负担1099元，泽锋公司负担1071元并于判决生效之日起五日内迳付极创公司。本院二审期间，双方均没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是服务合同纠纷。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点主要有二：一是极创公司在履约过程中是否存在根本违约行为，二是一审法院认定的赔偿损失金额是否妥当的问题。关于争议焦点一。虽《新媒体营销协议》中约定服务内容见《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》，但泽锋公司提交的营销方案为打印件，没有双方确认，亦未提交极创公司向其发送或交付该份文本的证据，故一审法院对该份证据内容未予确认并无不妥。同时，极创公司提交的微信聊天记录显示，双方在合同履行过程中通过组建微信群组进行工作沟通，泽锋公司工作人员亦通过微信发出工作指令、进行意见反馈，双方始终就具体文章发布推广等履约事项进行沟通。直至发出《违约限期整改通知》前，泽锋公司工作人员从未在微信中对其主张的极创公司根本违约行为提出异议，不符合交易常理。退一步说，即使依照泽锋公司所提交的《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》内容，其中“执行时间表”内容亦仅约定项目前期“2019年1月~6月”期间整体完成事项，而未对各项具体功能确定履行期限，而直至泽锋公司发出《违约限期整改通知》时，上述期间仍未届满。综上，泽锋公司主张极创公司存在根本违约行为理据不足，其发出《解除合同通知书》时法定解除权行使要件并未成就，一审法院认定泽锋公司行为属于单方终止《新媒体营销协议》构成违约，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。根据《新媒体营销协议》第二条、第三条的约定，泽锋公司的权利是提出品牌策略、内容运营等要求，极创公司则应根据运营要求，为泽锋公司提供运营方案，并按运营方案进行运营。根据极创公司提交的证据，其在履行期间对泽锋公司提出的具体推文内容和具体运营措施均有所回应，但上述依指示提供服务的履约方式并不能完全替代合同约定的提供运营方案并予以推进运营等积极的履约方式，极创公司存在履行瑕疵。同时，极创公司在本案中亦未举证证明其项目利润率、履约成本等，故在案证据尚不足以证实合同约定的违约金不足以弥补极创公司的可得利益损失。据此，一审法院酌情认定极创公司损失金额为10万元有失妥当，本院予以纠正。泽锋公司应向极创公司支付违约金5万元，极创公司另行主张赔偿损失，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对酌定损失处理有失妥当，本院予以纠正。泽锋公司的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23405号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23405号民事判决第一项为：上诉人广州市泽锋投资有限公司于本判决生效之日起五日内，向被上诉人广州极创信息科技有限公司支付违约金50000元；三、驳回被上诉人广州极创信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2170元，由被上诉人广州极创信息科技有限公司负担1635元，上诉人广州市泽锋投资有限公司负担535元。二审案件受理费2300元，由被上诉人广州极创信息科技有限公司负担1150元，上诉人广州市泽锋投资有限公司负担1150元。本判决为终审判决。审审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年三月十三日书记员  张露李泳筠