中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6628号上诉人（原审被告）：孙林永敏（SUNLINYONGMIN），男，1957年9月24日出生，西班牙王国公民，现住中华人民共和国上海市静安区。委托诉讼代理人：林芳，浙江智仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：金摄，浙江智仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨兴惕，男，1962年3月13日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省义乌市。委托诉讼代理人：杨忠诚，浙江东邦律师事务所律师。原审被告：孙炎欣，男，1937年7月9日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省青田县。上诉人孙林永敏因与被上诉人杨兴惕、原审被告孙炎欣民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初6815号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙林永敏上诉请求：1.判令撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案人民币74万元《借条》于2016年10月24日签订后至2018年5月13日《还款协议》签订前，上诉人已陆续归还案涉借款79.1万元。被上诉人在上诉人同意继续支付人民币74万元本金、得到巨大利益的情况下愿意给上诉人一定的还款期限，并约定违约责任为“再起诉产生的律师费用及诉讼费用及利息”，该利息为还款协议得不到有效履行剩余本金从还款期限届满之日起产生的利息，因双方没有约定明确的利息计算方式，属于利息约定不明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，法院最高可按年利率6%支持被上诉人对剩余本金从还款期限届满之日起产生利息的请求。2016年10月24日双方签订《借条》后，上诉人一直陆续向被上诉人打款。2018年1月12日，上诉人就本案借款向义乌市人民法院提起诉讼，并申请法院限制上诉人出境。上诉人为了尽快摆脱诉讼，解除出境限制，不得已签订《还款协议》。被上诉人明知上诉人已归还案涉借款人民币79.1万。人民币79.1万元扣除人民币74万元从《借条》签订之日至《还款协议》签订之日以月利率2%产生的利息人民币279226.67元后，还有人民币51万余元应当用来对本金偿还。因还款协议的第一条、第二条、第四条的约定被上诉人得到巨大的利益，故其没有要求以月利息2%计息。二、一审法院错误认定《还款协议》未对2016年10月24日《借条》进行变更，错误将《还款协议》签订之前的利息认定为未归还部分，未正确适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”《借条》是上诉人、被上诉人两方主体签订的，而《还款协议》是上诉人、被上诉人和担保人三方主体签订的；《借条》没有约定还款期限，《还款协议》第二条明确约定还款期限，《借条》明确月息为2%，《还款协议》第四条仅约定“若乙方（上诉人）未按第一、第二条之约定支付的，被视为违约，并负担再起诉产生的律师费用及诉讼费及利息。”以上事实充分表明《还款协议》多方面变更了原《借条》。《还款协议》第四条关于利息的约定不明确，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，法院最高可按年利率6%支持被上诉人对剩余本金从还款期限届满之日起产生利息的请求。第四条关于利息的约定从事实和公平两个方面来看都不可能包含协议签订之前《借条》未偿还部分的利息。一审法院无视还款事实，将《还款协议》签订之前上诉人已偿还过的月利率2%的利息仍然计算为上诉人应归还部分是严重错误的。三、诉讼代理费是基于委托合同约定产生的，被上诉人没有提供委托合同，没有证据表明其为本案支付了1万元诉讼代理费。一审中，被上诉人仅提供1万元诉讼代理费的增值税普通发票，没有被上诉人签署的委托代理合同，不能认定该1万元就是被上诉人为本案支出的诉讼代理费。该增值税普通发票有可能是基于上个案件的诉讼代理而产生。四、从2017年7月10日起，上诉人偿还案涉人民币74万元借款人民币136.1万元。案涉借款本息实际上已得到超额清偿。包含本案人民币74万元借款在内，上诉人总计向被上诉人借款人民币1966999元，截至今日，上诉人已偿还被上诉人人民币274.601万元（证据4）。上诉人偿还被上诉人的借款本息已超过以年利率36%计算的本息，上诉人将起诉被上诉人要求返还支付的超过36%年利率部分的利息人民币135418.08元（证据5）。五、还款协议无效，还款协议无视上诉人已全部归还本案借款的事实，在上诉人已经提交的证据充分表明在签订还款协议时上诉人已经全部还清该笔借款，在2018年初被上诉人就本案借条起诉上诉人，同时对上诉人限制出境，上诉人急于出境回家不得已才签订了还款协议，还款协议是没有事实依据的，也违反我国法律规定，故还款协议无效。六、还款协议的基础借条是无效的，被上诉人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，根据2019年全国法院关于民商事审判工作会议纪要第53条规定，本案借款行为应认定为无效。七、上诉人已起诉被上诉人返还多余款项，现在义乌法院裁定中止审理，上诉人认为上诉人与被上诉人之间借款关系虽然表现形式为多张借条，但实质是同一个法律关系，应当一并审理。综上所述，一审法院事实认定错误，判决适用法律错误，导致判决结论错误。上诉人恳请二审法院查明事实，正确适用法律，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，维护法律尊严，保护上诉人的合法权利。杨兴惕答辩称：1、签订还款协议时上诉人明知其还欠包括本案借款人民币74万在内的人民币271万本金和利息。签订还款协议是上诉人、原审被告的真实意思表示，不违反法律规定，因为上诉人和被上诉人之间是朋友关系，是帮助上诉人还过桥经营贷款周转，该借款是针对特定人，被上诉人并没有对不特定的人多次发放贷款，不存在违反民间借贷的有关规定。上诉人称本案人民币74万借款本息已经归还、上诉人被迫签订还款协议，与事实不符。2、上诉人主张不应计算原月息2分利息及应按6%计算剩余本金利息等不能成立。本案借条约定月息2分是明确的，实际上被上诉人不论在还款协议签订前还是后一直都要求上诉人支付月息2分利息，微信记录看也很明确。因此，原审法院认定上诉人仍应按照月息2分计算借款占用期间利息符合法律规定。3、上诉人总计向被上诉人借款不少于人民币656.356万元，我方向法庭提供了借款一览表和相应证据。上诉人对已经还了的多笔借款予以隐瞒，且隐瞒的是上诉人借款时明确要求借款人直接汇付第三方账户，借条中是写明的。正如所附清单中直接汇付上海静轩进出口有限公司、汇吴宗满，汇上海爱吉福实业有限公司，这些借款在上诉人归还本息后按照交易习惯借条已经返还上诉人，上诉人隐瞒捏造事实，将借条已返还的还款抵作没有偿还的借款本金，从而形成多付利息的假象。被上诉人要求上诉人本人出庭与被上诉人对质澄清事实，并追究上诉人的法律责任。上诉人与被上诉人微信记录显示，上诉人对被上诉人发给其的尚欠本金人民币271万元及利息的账单，从来没有提出异议，且有明确的确认，这足以证明在签订还款协议时上诉人实际还欠被上诉人人民币271万本金及利息，包括本案的人民币74万及利息。上诉人提及的已偿还人民币274.601万元是归还其他借款本息的与本案所涉的人民币74万借条本息无关。4、关于代理费问题。被上诉人补充一审委托代理合同证明代理费的关联性，请法庭审查认定。5、一审判决中第一项没有认定2016年5月26日和2015年11月6日，2016年1月15日三张借条，对本案2016年10月24日至2018年5月14日间的利息仅按本金人民币46万计，对此被上诉人是有异议的，2015年11月6日借的人民币50万是因为当时上诉人在外急用借款，将借条书写后拍照发给被上诉人，因此被上诉人留存的当然是微信记录上收藏下来的借条照片，该照片与打印件在一审核对无误。现借条内容明确微信上的借条与原件具有法律效力，与2016年1月15日借条一样也是微信借条。本案原人民币100万借条也是微信上的借条，证明这是双方在不能当面写借条的情况下交易习惯操作，如果有改变，如人民币100万借条转为人民币74万借条会写明原微信上的借条作废。如果还了也会写清楚原借条作废。人民币50万借条与汇款清单双方微信记录等证据相互印证，因此，2015年11月6日人民币50万借条及借款事实应予以认定。本案一审中上诉人对2016年1月15日的人民币30万，2016年5月26日的人民币50万借款原先不承认，现在义乌法院起诉的（2019）浙0782民初18895号诉状中予以确认。为此请求二审对以上三笔借款事实一并确认。人民币30万元是2018年5月14日到25日才还的，至少2016年10月24日到2018年5月14日间应按人民币74万本金计算利息。被上诉人因为本想让一审判决尽快生效才选择没有上诉，虽然被上诉人没有上诉不能改变判决主文，但对上述事实认定直接关系到被上诉人其他借条效力、借款事实的认定，望二审对有关事实作出纠正认定。综上，上诉人的上诉事实和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。孙炎欣未作答辩。杨兴惕向一审法院起诉请求：1、判令被告孙林永敏立即归还借款本金人民币46万元及利息（以本金人民币74万元自2016年10月24日起按月利率2%计付至2018年5月24日止，再以本金人民币46万元自2018年5月25日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；2、判令被告孙林永敏支付本案诉讼代理费人民币1万元；3、判令被告孙炎欣对被告孙林永敏所负债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：2016年10月24日，被告孙林永敏向原告杨兴惕借款，后原告杨兴惕通过朱锦花向被告孙林永敏汇款人民币100万元。后经结算，被告孙林永敏向原告出具借条一张，载明：“今借到杨兴惕先生人民币柒拾肆万元整（740000元整），月息2%。（注、2016.10.24由朱锦花转汇的×××元在杨兴惕手机上微信×××元的借条作废）。”2018年5月13日，杨兴惕（甲方）、孙林永敏（乙方），孙炎欣（丙方），就上述借款签订还款协议一份，约定：“一、乙方承诺共计还上述借款本金人民币74万元，律师费、诉讼费人民币2万元，合计人民币76万元。二、乙方在2018年5月份支付人民币30万元、6月份支付人民币15万元，7月份支付人民币15万元，8月份支付人民币16万元。三、甲方在收到乙方支付人民币30万元后，到法院撤诉。若不撤诉，余款免除。四、若乙方未按第一、二条之约定支付的，被视为违约，并负担再起诉产生的律师费用及诉讼费用及利息。……丙方对乙方的还款责任和违约责任进行担保，担保期限与诉讼时效一致。……”自还款协议签订后，被告孙林永敏共计向原告杨兴惕支付了下列款项：1、2018年5月14日，被告孙林永敏支付了人民币20万元。2、2018年5月21日，被告孙林永敏支付了人民币7万元。3、2018年5月25日，被告孙林永敏支付了人民币3万元。4、2018年7月11日，被告孙林永敏支付了人民币5万元。5、2018年7月30日，被告孙林永敏支付了人民币5万元。6、2018年8月16日，被告孙林永敏支付了人民币3万元。7、2018年8月31日，被告孙林永敏支付了人民币5万元。8、2018年9月20日，被告孙林永敏支付了人民币4万元。9、2019年2月6日，被告委托张亚代付了人民币5万元。另查明，2016年4月14日，被告孙林永敏向原告杨兴惕借款人民币40万元，同年5月16日，被告孙林永敏向原告借款人民币7万元，2016年5月17日，被告孙林永敏向原告出具借条一张，载明：“借杨兴惕4.14肆拾万人民币，5.16（70000）上海现金柒万人民币，两次共肆拾柒万，月息二分。”2016年12月12日，被告孙林永敏向原告杨兴惕借款人民币20万元，并出具借条一张，载明：“今向杨兴惕借到人民币贰拾万元正（200.000元），月息2分。”再查明，原告杨兴惕为本案诉讼支付了诉讼代理费人民币10000元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案的原、被告对法律适用没有作出约定，本案的借贷行为发生在我国境内，我国法律系与本案民间借贷有最密切联系的法律，故本案应适用中华人民共和国法律予以裁判。本案争议焦点主要有以下几点：一、本案款项利息如何计付？二、被告孙林永敏尚欠款项是多少？三、被告孙炎欣应承担何种的担保责任？关于争议焦点一，原、被告之间的借条以及《还款协议》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。各方当事人均应按约履行，被告孙林永敏自2018年6月份起，未能按约付款，构成违约，依法应承担相应的违约责任。《还款协议》系《借条》的补充，重新出具的《还款协议》并不解除或变更原借条，原借条对双方当事人仍具有约束力。故原告主张按原借条约定的2%月息计付逾期款项利息，符合法律规定，亦未超出法律规定的利息上限，予以支持。关于争议焦点二，2018年5月13日，原、被告经过结算，被告孙林永敏尚欠原告借款本金人民币74万元，律师费、诉讼费人民币2万元，合计人民币76万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定，人民法院应按照下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务。故被告孙林永敏在2018年5月份所归还的人民币30万元，其中应优先支付律师费、诉讼费的人民币2万元，支付本金人民币28万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。本案借款经还款协议约定了还款时间，而原告在本案中所提供的一审法院予以认定的借条，均未载明还款时间，故被告孙林永敏在《还款协议》出具后所给付的款项，应优先抵充《还款协议》所载的债务。故通过计算被告孙林永敏所给付的款项并按规定扣除利息后，被告尚欠原告借款本金为人民币443816.89元（计算方式见下表）。尚欠本金利率起算点给付日天数产生的利息还款金额尚欠本金46万元月息2%二〇一六年十月二十四日二〇一八年七月十一日625天191666.67元5万元46万元46万元月息2%2018年7月12日2018年7月30日18天5520元5万元46万元46万元月息2%2018年7月31日2018年8月16日16天4906.67元3万元46万元46万元月息2%2018年8月17日2018年8月31日14天4293.33元5万元46万元46万元月息2%2018年9月1日2018年9月20日19天5826.67元4万元452213.36元452213.36元月息2%2018年9月21日2019年2月6日138天41603.63元5万元443816.89元关于争议焦点三，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，当事人未明确约定保证方式，故被告孙炎欣需按连带责任保证承担保证责任。原告杨兴惕在保证期间内要求被告孙炎欣承担保证责任，符合法律规定，予以准许。综上，原告诉请合理合法部分，予以支持。被告孙炎欣经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，依法可缺席审理。被告孙林永敏的答辩，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告孙林永敏（SUNLINYONGMIN）于本判决生效之日起十日内归还原告杨兴惕借款本金人民币443816.89元并支付利息（自2019年2月7日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）；二、被告孙林永敏（SUNLINYONGMIN）于本判决生效之日起十日内支付原告杨兴惕诉讼代理费人民币10000元；三、被告孙炎欣对上述债务、诉讼代理费及诉讼费用承担连带清偿责任；四、驳回原告杨兴惕的其他诉讼请求。如被告未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币12232元，保全费人民币1520元，由原告杨兴惕负担人民币2579元，由被告孙林永敏负担人民币11173元。二审中，孙林永敏提交的证据：一、孙林永敏2017年7月10日到2018年1月19日中国建设银行个人活期账户交易明细及汇总表，证明《还款协议》签订之前上诉人陆续归还案涉借款人民币79.1万元。二、《限制出境申请书》、《民事裁定书》，证明2018年1月12日，被上诉人就案涉《借条》提起对上诉人的诉讼，并申请司法限制上诉人出境。三、《授权委托书》、《义乌市义西法律服务所函》，证明2018年1月12日，被上诉人委托义乌市义西法律服务所法律工作者王凌生提起对上诉人的诉讼。上诉人合理怀疑本案中被上诉人提供的人民币1万元增值税普通发票是基于上个案件的诉讼代理而产生，而不是本案诉讼而产生。四、中国建设银行个人活期账户交易明细、工商银行交易凭证、农业银行交易凭证及汇总表，证明1.上诉人在2016年3月9日至2019年2月6日已总计向被上诉人还本付息人民币274.601万元。2.从2017年7月10日起，上诉人偿还案涉人民币74万元借款人民币136.1万元。案涉借款本息实际上已得到超额清偿。杨兴惕对上述证据的质证意见：证据一，上诉人一审答辩时就2017年11月16日到2017年12月20日止的人民币47万是还所欠的借条人民币74万之前的人民币197万的借款利息。现在又把2017年7月10日的人民币30万混进来，与上诉人一审答辩及证据相矛盾，一审其承认7月10日的人民币30万是还其他借款，与本案无关；2018年1月19日的人民币2.1万是还上诉人2017年度的借款。证据二，真实性无异议，与本案无关，2018年2月5日已经解除对上诉人的限制出境，限制出境与签订还款协议之间没有任何因果关联。证据三，真实性无异议，但与本案无关，1月12日起诉的代理后该案撤诉，2019年4月1日重新起诉，我方补充提供了第二次起诉的代理合同，证明人民币1万元代理费是用于本案一审。证据四，一审时上诉人提供还款清单是人民币175.601万元，现在又多出来了，真实性有异议，部分是没有原件的，清单上的人民币274.601万元实际对应用途与证明目的不相符，2016年3月9日的人民币10万借款是用于支付酒公司的增资资本金，2016年8月5日的人民币20万是还2016年6月20日借给孙林永敏的人民币30万，孙林永敏借款用途是还以上海爱吉福实业有限公司名义贷的贷款本息，2016年6月20日的借款已经还清了借条还给上诉人。2016年11月14日的人民币15万与15日的人民币10万，这些是还2016年9月13日汇给上海静轩进出口有限公司的人民币18万，该人民币18万是上诉人向被上诉人借的，用于付货款周转，多出的人民币7万元因为占用时间超过原先预定所以扣了人民币5000元利息，剩下人民币6.5万元由被上诉人妻子存到酒公司账上，后由被上诉人提取算为孙林永敏2016年6月7日为还以吴宗满名义贷款借人民币271万元的利息。第4-11项，2017年1月14日到2017年7月10日，共人民币113.501万元，这笔钱是还2016年6月7日孙林永敏为还其以吴宗满名义贷款的借款人民币271万的部分本息和2016年6月20日孙林永敏为还其以上海爱吉福实业有限公司名义贷款的借款人民币30万的部分利息。因为这是过桥借款，中间借了人民币301万，利息比较高算月利3分，故孙林永敏的还款是先还负担较重的借款本息，其他的钱孙林永敏通过其他银行还了，上诉人是为了显示其答辩的合理性，没有提供其他还款明细。2018年5月14日开始的与本案直接相关，一审判决认定5月份的共人民币30万是还本案人民币74万的其他费用和本金，已经扣除了。杨兴惕向本院提交证据：一、义乌市人民法院（2018）浙0782民初1253号之一民事裁定书1份，证明2018年2月5日已解除对本案上诉人的出境限制。二、现存被上诉人与上诉人部分微信联系记录打印件，证明签订还款协议时上诉人对欠被上诉人人民币271万（包含本案人民币74万）本金和利息是无异议的，且还做过明确确认。三、杨兴惕义乌农商行账号10×××70明细、借据，证明2015年11月6日借给上诉人人民币50万、2015年11月20日借给上诉人人民币7万、2016年12月14日借给上诉人人民币20万。四、杨兴惕中行账号62×××86流水明细清单，证明被上诉人分7笔借给上诉人共人民币84.1万元。五、朱锦花中行账号62×××71对私新线流水交易查询明细、朱锦花出具的情况说明，证明通过朱锦花账户借给上诉人人民币417万，朱锦花账户收到的2016年3月9日收到的人民币10万是酒公司的资本金。六、上海静轩进出口有限公司证明、营业执照，证明杨兴惕中行尾号6686账户分别在2016年3月4日、2016年9月13日、2017年5月18日汇上海静轩进出口有限公司人民币17万、18万、6.2万，是上诉人向被上诉人借的，用于上诉人临时周转付货款、还贷。七、吴宗满出具的情况说明、身份证，证明2016年3月19日汇吴宗满人民币1.9万是上诉人向被上诉人借的，按借款人孙林永敏指定汇吴宗满账户，用于上诉人还贷款利息；2016年6月7日共汇吴宗满人民币271万，此款是上诉人向被上诉人借的，按上诉人指定吴宗满账户，用于上诉人还其以吴宗满名义的贷款。八、杨兴惕稠州银行62×××36账号明细清单，证明清单2016年5月16日汇上海静轩进出口有限公司人民币69937.71元+10元手续费计约人民币7万元，与一审证据2016年5月17日借条对应证明2016年5月16日借上诉人人民币7万元；清单2016年5月19日汇上诉人人民币7万，证明2016年5月19日上诉人向被上诉人借到人民币7万元，用于临时周转。九、合作协议、收据，证明结合酒公司账本，还款清单2016年3月9日的人民币10万元是酒公司投资款（增资）。十、上海爱吉福实业有限公司工商登记信息，证明该公司法定代表人是孙仲敏，与孙林永敏为相识单位。十一、委托代理合同，证明代理费人民币1万元是本案一审律师代理费。十二、民事起诉状，证明一审中上诉人对2016年1月15日的人民币30万借款、2016年5月26日的人民币50万借款原不承认，现在义乌法院起诉的（2019）浙0782民初18895号诉状已予以承认。孙林永敏质证认为：证据一，真实性没有异议，但达不到其证明目的。恰好反映出被上诉人在2018年初针对本案人民币74万借款提起（2018）浙0782民初1253号诉讼案件，并采取向法院申请限制上诉人出境的行为保全。虽然2018年2月5日解封，但被上诉人以此行为威胁随时可以限制上诉人出境，迫使上诉人于2018年5月13日签订没有事实依据、不平等的《还款协议》。证据二，真实性、合法性、关联性均不予认可。证据具有证明力的前提是具有完整性，此份证据是部分微信聊天记录，被上诉人摘取对其有利的部分提交，不能反映双方真实的意思表示。上诉人偿还的金额远远超过被上诉人交付的借款，上诉人不欠钱的情况下不可能认同还欠人民币271万。因上诉人系西班牙国籍，在境内时间少，还款后被上诉人都不归还借条。证据三，对“杨兴惕义乌农商行账号尾号55×××70明细”真实性没有异议，但与本案没有关联性，达不到其证明目的。2015年11月6日被上诉人为了向上诉人购买红酒，汇给上诉人的人民币50万货款，为此被上诉人特别在汇款时备注“货款”。2015年11月20日被上诉人取现人民币7万元与上诉人没有任何关系，双方没有关于借款此人民币7万元的合意，被上诉人也从来没有将此人民币7万元交付上诉人。2016年12月13日汇款给上诉人人民币20万元本来系双方合意的购买红酒款项，但因2016年12月12日双方合意被上诉人出借人民币20万给上诉人，被上诉人在汇款后与上诉人协商将该人民币20万作为借款，不用上诉人发货价值人民币20万的红酒，上诉人同意。此笔借款已还清。“借据复印件”真实性、合法性、关联性均不予认可。证据四，真实性没有异议，但与本案没有关联性，达不到其证明目的。此份流水都是杨兴惕与案外人的资金往来，与上诉人没有关系。证据五，“酒公司银行日记账一本、朱锦花中行账号尾号8071对私新线流水交易查询明细、朱锦花出具的情况说明”，真实性、合法性、关联性均不予认可。酒公司银行日记账系被上诉人单方记账、制作，没有与上诉人核实，也没有经过酒公司几位股东的统一认可，无法认可其真实性。杨兴惕2018年之前在浙江义乌中国小商品城贸易有限责任公司工作，任职经理，朱锦花一直是杨兴惕的会计，朱锦花与杨兴惕有利益关系，且证人证言需要证人出庭经过法庭的质证，故对朱锦花证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。朱锦花的银行账号与本案没有关联性。证据六，真实性、合法性、关联性均不予认可。证人证言需要证人本人出庭作证，证人为单位的，需要单位负责人出庭作证，当庭陈述并进行质证。假使是真实的，从《汇款记录核查简述》可以看出，杨兴惕2016年3月4日、2016年9月13日打给上海静轩公司的款项均是向西班牙付货款，系支付杨兴惕采购红酒的货款，不是向上诉人的借款。证据七，吴宗满的情况说明，真实性、合法性、关联性均不予认可。证人证言需要证人出庭当庭陈述并经充分质证，证人不出庭的不得作为认定案件的依据。证据八，真实性予以认可，但与本案没关联性，也达不到被上诉人的证明目的。汇给案外人的款项与上诉人无关，2016年5月19日汇给上诉人的人民币7万元，上诉人于2016年5月17日已出具借条给被上诉人（该借条一审被上诉人作为证据提交），对于此人民币7万元，上诉人早已还清。证据九，合作协议真实性予以认可，与本案没有关联性，达不到被上诉人的证明目的。证据十，真实性予以认可，但达不到被上诉人的证明目的，重名的人很多，更何况以名字有一字之差就认定相识，荒唐，且与本案没有关联性。证据十一，真实性、合法性、关联性不予认可。证据十二，真实性予以认可，对于多还的款项，上诉人已在义乌市人民法院提起要求被上诉人返还的起诉。孙炎欣未向本院提交新的证据，也未进行质证。本院审核认为，对于上诉人孙林永敏提供的证据1因系还款协议签订前双方的资金往来，故不予认定。证据2可证实涉案《借条》被上诉人曾提起诉讼，2018年1月19日，义乌市人民法院作出民事裁定书，限制孙林永敏出境。证据3与本案无关联性，不予认定。证据4，对于还款协议之后归还的借款双方在一审中予以确认，对于之前的还款本案不予认定。对于被上诉人杨兴惕提供的证据1可证明2018年2月5日已解除对孙林永敏限制出境，本院予以认定。证据2结合还款协议等证据予以认定。证据3-10与本案无关联性，不予认定。对于证据11与被上诉人在一审中提供的增值税发票相对应，本院予以认定。对于证据12系另一借款与本案没有关联，不予认定。本院对一审法院查明的以下事实予以确认：2016年10月24日，孙林永敏向杨兴惕借款，后杨兴惕通过朱锦花向孙林永敏汇款人民币100万元。后经结算，孙林永敏向杨兴惕出具借条一张，载明：“今借到杨兴惕先生人民币柒拾肆万元整（740000元整），月息2%。（注、2016.10.24由朱锦花转汇的人民币×××元在杨兴惕手机上微信人民币×××元的借条作废）。”2018年5月13日，杨兴惕（甲方）、孙林永敏（乙方），孙炎欣（丙方），就上述借款签订还款协议一份，约定：“一、乙方承诺共计还上述借款本金人民币74万元，律师费、诉讼费人民币2万元，合计人民币76万元。二、乙方在2018年5月份支付人民币30万元、6月份支付人民币15万元，7月份支付人民币15万元，8月份支付人民币16万元。三、甲方在收到乙方支付人民币30万元后，到法院撤诉。若不撤诉，余款免除。四、若乙方未按第一、二条之约定支付的，被视为违约，并负担再起诉产生的律师费用及诉讼费用及利息。……丙方对乙方的还款责任和违约责任进行担保，担保期限与诉讼时效一致。……”自还款协议签订后，孙林永敏共计向杨兴惕支付了下列款项：1、2018年5月14日，孙林永敏支付了人民币20万元。2、2018年5月21日，孙林永敏支付了人民币7万元。3、2018年5月25日，孙林永敏支付了人民币3万元。4、2018年7月11日，孙林永敏支付了人民币5万元。5、2018年7月30日，孙林永敏支付了人民币5万元。6、2018年8月16日，孙林永敏支付了人民币3万元。7、2018年8月31日，孙林永敏支付了人民币5万元。8、2018年9月20日，孙林永敏支付了人民币4万元。9、2019年2月6日，孙林永敏委托张亚代付了人民币5万元。杨兴惕为本案诉讼支付了诉讼代理费人民币10000元。另查明，涉案《借条》杨兴惕曾向义乌市人民法院提起诉讼，案号为（2018）浙0782民初1253号，在该案中义乌市人民法院于2018年1月19日作出民事裁定书，限制孙林永敏出境，2018年2月5裁定解除对孙林永敏限制出境。2018年5月13日还款协议就是在该案审理期间协商达成的。本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案的双方对法律适用没有作出约定，本案的借贷行为发生在我国境内，我国法律系与本案民间借贷有最密切联系的法律，故本案适用中华人民共和国法律予以裁判。因2018年5月13日还款协议系双方在（2018）浙0782民初1253号民间借贷纠纷案件审理期间达成的，且当时孙林永敏并没有被限制出境，故2018年5月13日还款协议系双方进行核对后形成，是双方真实意思表示。由于双方有多笔借款，故还款协议之前的还款在本案中不予审理。2018年5月13日协议后的还款，一审法院依据双方提供的证据结合庭审予以认定并无不当。至于利息计算问题，虽然在还款协议中没有明确约定，只在协议第四条约定：“若乙方未按第一、二条之约定支付的，被视为违约，并负担再起诉产生的律师费用及诉讼费用及利息。”但该协议是被上诉人依据人民币74万元借条，向法院提起诉讼，要求上诉人归还本金及利息，利息按月息2%计算，如上诉人按照协议履行，则无需支付利息，如不能按约归还则构成违约，应支付律师费用及诉讼费用及利息，故一审法院按借条约定月息2%计算利息并无不当。关于诉讼代理费问题，被上诉人提供了委托代理合同及增值税发票等证据可证实被上诉人为本案诉讼支付律师代理费。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12232元，由上诉人孙林永敏负担。本判决为终审判决。审判长虞惠珍审判员郑林军审判员韦红平二〇二〇年三月十日法官助理方圆苑代书记员徐秀英