山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终369号上诉人（原审原告）：青岛新华友建工集团股份有限公司，住所地：青岛市崂山区株洲路108号。法定代表人：于忠福，董事长。委托诉讼代理人：李超，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：嵇巧弟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济宁盛基置业有限公司，住所地：济宁市任城区南张街道办事处前店村。法定代表人：杨保龙，董事长。委托诉讼代理人：刘李娜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白广河，山东德衡（济宁）律师事务所律师。上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称新华友公司）因与被上诉人济宁盛基置业有限公司（以下简称盛基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新华友公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审中，新华友公司提交了充分的证据证明涉案工程具体施工范围及施工进度、工程现状等，盛基公司并未完成基本的举证责任。一审法院未能正确分配举证责任，致使造价鉴定机构无法完成鉴定工作。一审法院仅仅凭借鉴定机构《退回说明》即驳回新华友公司的诉讼请求，违背了法律规定。2.盛基公司支付新华友公司工程款仅为800余万元。在盛基公司未提交银行流水、转账凭证等充分证据证明已付款具体金额的情况下，原审法院认定涉案工程已付款为15817.6408万元，无任何依据。3.涉案工程属于必须招标的工程项目，双方2012年12月28日签订的《建设工程施工合同》及补充条款未经招标，属于无效合同。双方在招投标之前就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，违反《招标投标法》的规定，基于无效招投标而签订的2013年7月1日两份《建设工程施工合同》及补充条款也是无效合同。2013年7月1日两份中标备案的《建设工程施工合同》及补充条款虽为无效合同，但其中关于工程价款结算的约定应当作为工程造价鉴定的依据。涉案工程未经竣工验收即投入使用，自转移涉案工程项目占有之日起，新华友公司所施工涉案工程即应视为竣工且工程质量合格，盛基公司应当支付全部工程价款。盛基公司辩称，一、新华友公司主张的是积极事实，应当负有举证责任，其自身举证不能，应承担不利后果。鉴定机构将鉴定退回，是因为新华友公司证据不充分。二、新华友公司在一审庭审中明确表示已收到1.51亿元的工程款。《建设工程施合同》第六条的约定，如新华友公司未能完成施工仅支付已完成工程量的70%，留30%作为另行安排施工力量之用，即盛基公司仅需向新华友公司支付70%的工程款即可。三、涉案工程不属于必须招标的工程项目，双方签订的各份合同均为有效合同。盛基公司请求维持一审判决。新华友公司向一审法院起诉请求：1.请求判令盛基公司支付新华友公司工程款3100万元及利息（自起诉之日计算）；2.本案诉讼费、保全费等费用均由盛基公司承担。一审法院查明：2012年12月28日，新华友公司与盛基公司就案涉工程签订《协议书》及《山东盛基国际广场项目中补充条款》各一份，约定由新华友公司承建盛基公司发包的山东盛基国际广场工程，后双方因故产生纠纷，新华友公司在未施工完毕的情况下退出工地，且退场时双方未对新华友公司已施工工程进行划线。现新华友公司诉至一审法院，要求盛基公司向其支付下欠的工程款3100万元及利息，但盛基公司抗辩称案涉工程新华友公司并未按照合同约定施工完毕，后盛基公司另行委托他人施工完毕。现盛基公司已向新华友公司支付的工程款为15817.6408万元，合同的总价款应为1.6亿左右，即盛基公司已向新华友公司支付了98.8%的工程款，按照合同约定，即使施工完成，验收合格，审计结算后，盛基公司应仅向新华友公司支付95%的工程款，故盛基公司已经超付工程款。本案在审理过程中，根据新华友公司的申请，一审法院委托山东长恒信工程咨询有限公司（以下简称长恒信公司）就案涉工程新华友施工部分的工程造价进行鉴定。后长恒信公司于2019年8月2日向一审法院出具《工程司法鉴定资料退回说明》一份，认为“1、该纠纷发生在2012-2015年度，盛基国际广场的施工现场已改变，我公司不能确定施工进度，故无法对新华友公司施工工程的工程造价进行鉴定。2、申请人与被申请人关于施工进度存在争议，双方提供的证据材料差别很大，故目前无法进行鉴定工作……”后新华友公司再次补充提交部分鉴定资料，长恒信公司经审核后于2019年9月28日再次向一审法院出具《工程司法鉴定资料退回说明》一份，再次将该案退回。一审法院认为，本案争议的焦点问题为，新华友公司主张盛基公司应向其支付下欠工程款3100万元及利息有何事实及法律依据。新华友公司与盛基公司就案涉工程进行了招投标，并于2012年12月28日签订了施工合同，该合同为双方当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同。双方签订合同后，新华友公司依约对案涉工程进行部分建设，后新华友公司退场，剩余工程由盛基公司另行发包给他人施工完毕，在新华友公司退场时，双方未对新华友公司施工部分的工程进行划线或对工程造价进行结算。现新华友公司诉至一审法院，要求盛基公司向其支付下欠工程款3100万元，在本案审理过程中，一审法院依法委托长恒信公司对案涉工程新华友施工部分的工程造价进行鉴定，但因工程现状已改变，且双方提交的证据无法确定案涉工程新华友公司施工范围，故长恒信公司分别于2019年8月2日和2019年9月28日两次退案，就案涉工程不再接受委托。新华友公司向盛基公司主张工程欠款，但现有证据无法确定新华友公司施工范围，致使鉴定机构两次退案，故新华友公司施工部分的工程造价现无法确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即当事人在诉讼中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任。现新华友公司提交的证据不足以确认其施工部分的工程造价，故其应承担举证不能的责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回新华友公司的诉讼请求。案件诉讼费196800元，保全费5000元，共计201800元由新华友公司负担。本院二审期间，双方当事人均提交了证据，并对对方当事人提交的证据发表了质证意见。对与本案处理结果有关的事实，本院查明如下：2012年12月28日，新华友公司与盛基公司就“山东盛基国际广场1、2、3号住宅楼土建装饰安装和4、5、6号楼商务楼及地下车库工程”签订《协议书》及《山东盛基国际广场项目中补充条款》。2013年7月1日，经招标投标，双方就“济宁盛基国际广场1、2、3号住宅楼土建装饰安装”签订了《建设工程施工合同》及《山东盛基国际广场项目中补充条款》，就“济宁盛基国际广场4、5、6号楼商务楼及地下车库工程土建装饰安装”签订了《建设工程施工合同》及《山东盛基国际广场项目中补充条款》。上述三份《山东盛基国际广场项目中补充条款》中，“工程付款方式”第4项均约定：“工程达到竣工付至甲乙双方认可的总造价的85%，竣工验收合格交付钥匙后90日内付至经审计后造价额的95%，余款5%作为保修金，竣工验收满2年付3%，剩余2%待保修期满无息付清工程款。”盛基公司主张其已向新华友公司支付工程款15269.566万元，并在一审中提交了收款收据和发票。新华友公司称，经保守测算工程总造价为18200万元。新华友公司在一审庭审中认可其收到工程款15100万元。盛基公司就涉案工程向有关部门缴纳建筑工程劳务工资保证金160.3648万元和建筑企业养老保障金387.71万元。盛基公司主张，上述款项在双方结算时应在工程款中予以扣除，因为根据法律规定，有关部门会将上述费用返还给新华友公司；虽然新华友公司没有施工完毕，但验收完成后在此问题上可以视为施工完毕。新华友公司主张，施工合同没有约定上述费用由新华友公司承担，故不应予以扣除；上述费用尚未返还给新华友公司；因盛基公司的原因，新华友公司没有施工完毕，新华友公司无法取得全部款项。涉案工程尚未竣工验收完毕。2019年1月，盛基公司向济宁市任城区人民法院提起诉讼，要求判令新华友公司向盛基公司移交合格的竣工验收资料，并向盛基公司支付违约金1999万元，该案现正在审理中。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为，新华友公司要求盛基公司支付工程款3100万元的诉讼请求是否应当得到支持。新华友公司与盛基公司就涉案工程签订了三份建设工程施工合同。新华友公司主张上述合同均无效，盛基公司主张均有效。即使上述三份合同均无效，合同中《山东盛基国际广场项目中补充条款》“工程付款方式”第4项亦应参照适用。根据该项约定，工程达到竣工付至双方认可的总造价的85%，竣工验收合格交付钥匙后90日内付至经审计后造价额的95%。盛基公司主张其已向新华友公司支付工程款15269.566万元，并在一审中提交了收款收据和发票。对于上述证据，新华友公司没有提交有效的反驳证据，因此，可以认定盛基公司的上述主张成立。盛基公司向有关部门缴纳建筑企业养老保障金387.71万元，上述款项存在由相关部门向新华友公司拨付的可能性，因此在本案中可暂计入盛基公司向新华友公司付款的数额。如新华友公司无法从相关部门全部取得，新华友公司与盛基公司可就此问题另行解决。综上，盛基公司已支付的工程款可以认定为15657.276万元。即使按照新华友公司的主张，其完成施工部分的工程款为18200万元，盛基公司也已经支付约86%（15657.276万元除以18200万元），高于工程达到竣工时应付工程款85%的比例。付款至95%应以涉案工程竣工验收合格为前提，而涉案工程尚未验收完毕。盛基公司在任城区人民法院提起诉讼，要求新华友公司交付竣工验收资料。在本案一、二审中，新华友公司未提交证据证明其将竣工验收所需资料提交给盛基公司，也未提交证据证明工程未能竣工验收是盛基公司的行为导致的，因此，不能认定盛基公司阻碍付款条件的达成。即使新华友公司完成施工部分的工程款为18200万元，因为涉案工程尚未竣工验收合格，不符合付至工程款的95%的条件，新华友公司要求盛基公司支付剩余工程款的诉讼请求不应得到支持。新华友公司所称的剩余工程款，可在工程竣工验收合格，或非因新华友公司的原因在合理期限内未能竣工验收，或盛基公司怠于履行竣工验收中的义务时，由新华友公司向盛基公司另行主张。综上所述，新华友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费196800元，由上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 兵审判员 宫恩全审判员 赵 童二〇二〇年三月三十日法官助理周淼书记员王一平