山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终443号上诉人（原审原告）：深装总建设集团股份有限公司，住所地深圳市福田区福田保税区广兰道6号。法定代表人：申明，总经理。委托诉讼代理人：刘文霞，山东资通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南和舜工程项目管理有限公司，住所地山东省济南市历下区历山路76号1号楼501室。法定代表人：张兆英，总经理。被上诉人（原审被告）：周桂山，男，汉族，1957年10月16日出生，住山东省济南市天桥区。以上二被诉讼人共同委托诉讼代理人：郭志峰，上海锦天城（济南）律师事务所律师。上诉人深装总建设集团股份有限公司（以下简称深装公司）因与被上诉人济南和舜工程项目管理有限公司（以下简称和舜公司）、周桂山建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院的（2019）鲁1425民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。深装公司上诉请求：一、撤销山东省齐河县人民法院作出的（2019）鲁1425民初1070号民事判决，改判或者发回重审；二、本案一、二审案件受理费均由和舜公司承担。事实及理由：一、原审判决适用法律错误，损害了深装公司的合法权益。1、本案不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称“《合同法解释二》”）规定的应调整违约金的情形。深装公司与和舜公司签署《济南欧乐堡三星级酒店装饰工程合作协议》（以下简称“《合作协议》”）时，在《合作协议》里明确约定了违约金的计算标准，即“每逾期一天，按照应退未退费用的0.1%向甲方支付延期履行违约金”。该约定系三方的真实意思表示，合法有效，和舜公司、周桂山在签署《合作协议》时对此是明知且认可的，依据《合同法》的相关规定，违约金具有惩罚性的特征，它的产生不以非违约方遭受损失为前提。依据《合同法》意思自治原则，应遵循当事人之间的约定。无论从公平原则、诚实信用原则还是维护深装公司合法权益的角度出发，原审法院对《合作协议》中约定的逾期退还管理费的违约责任进行调整属于适用法律错误。2、原审判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%后的130%计算违约金没有依据。本案中深装公司与和舜公司、周桂山在《合作协议》内已明确约定，和舜公司每逾期一天，按照应退未退费用的0.1%向深装公司支付延期履行违约金。双方当事人在签订合同时预设的因乙方当事人违约致使对方遭受损失的损害赔偿额，双方对违约责任的承担及计算方法是有明确约定的。原审法院将违约责任调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%后的130%计算没有法律依据，相关法律从未确立过以人民银行同期同类贷款利率为计算标准逾期付款损失的原则，原审法院进行调整，违反深装公司与和舜公司、周桂山之间关于违约责任的约定。二、原审法院举证责任分配错误，应由和舜公司承担违约责任过高的举证责任。依据《合同法解释二》第29条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。和舜公司主张违约金过高，应由其承担举证责任，若举证不能由其承担不利后果，原审法院将相关举证责任分配给深装公司属于适用法律错误。三、原审法院认定事实错误，判定违约金起算的起始时间有误。深装公司依据《合作协议》约定，于2015年9月28日履行了向和舜公司支付100万元管理费的义务，对此和舜公司予以认可。和舜公司即已知晓深装公司账户，其完全可以将深装公司已支付的管理费用原路转回。原审法院以违约金起算时间属约定不明，深装公司未按约定在《合作协议》中指定返还管理费的账户，和舜公司不知向何种账户返还管理费为由，认定违约金计算的起始时间为和舜公司首次向深装公司返还管理费之次日属于认定事实错误。和舜公司答辩称，一、一审判决采用银行罚息的130%计算违约金合理合法，体现了一定的惩罚性。涉案合同约定的每逾期一天按0.1%支付延期履行违约金明显过高，一审法院依据合同法第114条及合同法司法解释二第29条的相关规定酌情对违约金进行调整，符合法律规定。且调整后按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%罚息后的130%计算，也符合上述条款中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定”。违约金本身是以弥补损失为目的，一审判决已体现了对和舜公司一定的惩罚性。二、深装公司的实际损失应由其举证，一审法院认定其负有举证责任并无不当。和舜公司主张违约金过高时，深装公司如认为其损失较大，深装公司并未举证。一审法院依法酌情对违约金进行调整并无不当。三、一审判决确定计算违约金的起点并无不当。从和舜公司返还深装公司款项系转账至刘常义的个人账户来看，深装公司此前并未指定收款账户。和舜公司只能在明确接收到其指定账户后方能付款。一审法院确定计算违约金的起点没有错误。四、和舜公司早已按照深装公司的要求还清收取的管理费100万元，双方的债权债务已经结清。深装公司又以未曾支付违约金为由提起诉讼。如果深装公司在和舜公司返还管理费的同时即主张违约金，则和舜公司将合同中的其他事宜比如和舜公司为履行合同的实际付出一起考虑，另行与其协商解决，而不会全额返还其管理费。周桂山答辩称，同和舜公司答辩意见。深装公司向一审法院起诉请求：1、判令和瞬公司支付违约金50.18万元。2、诉讼费用由和舜公司承担。一审法院认定事实：2015年9月10日，深装公司与和舜公司及周桂山三方签订了《济南欧乐堡三星级酒店装饰工程合作协议》，主要约定了合作项目的概况，合作方式（乙方和舜公司派员协助甲方深装公司参与投标，为甲方提供必要的技术信息等服务，甲方成功中标后，甲方开展项目施工工作，乙方根据甲方需求为项目提供全程项目管理服务。甲方中标后，乙方向甲方收取总工程款5%的管理费，最终管理费以中标价确定。乙方协助甲方对投标项目的施工、管理、劳务分包、专业技术分包等工作），项目授权（为了便于工作开展，甲方授权乙方人员崔楠楠、井泉新为项目管理班子成员，负责向建设单位结算工程款及其它清欠工作），管理费支付方式（4.1第一期管理费，计人民币壹佰万元整。自本协议签订之日起五个工作日内，甲方向乙方支付第一期管理费计人民币壹佰万元整……4.4甲乙双方同意，如甲方最终未能中标/合法取得欧乐堡酒店装修项目的分包权，或超过壹个月未能取得分包权的，本协议立即终止，甲方无需向乙方支付任何费用。甲方已向乙方支付费用，乙方应在本协议终止之日起十五个工作日内，全额退还甲方。第三方[公司]/[自然人]身份证号码：3701051957××××××××就上述费用的返还承担连带保证责任。即：乙方未能依约退还已付费用的，第三方[公司]/[自然人：周桂山]有向甲方返还的义务，甲方有权向其追偿。4.5本协议项下管理费由甲方支付至乙方如下指定银行账号：户名：济南和舜工程项目管理有限公司开户行：威海市商业银行股份有限公司济南分行账号：81×××65如发生上述4.4条约定情形，乙方/保证方退回全额已付管理费至甲方如下指定银行账户：＜合同未指定银行账户＞），违约责任（根据本协议项下第四条4.4约定，如乙方/保证方逾期退还甲方管理费，除应退还的管理费外，乙方应按每逾期一天按照应退未退费用的0.1%向甲方支付延期履行违约金，直至结清为止。如若该违约金不能弥补甲方损失的，乙方仍应赔偿甲方实际损失。第三方保证方对上述违约责任承担连带清偿义务）。协议签订后，深装公司于2015年9月28日向和舜公司转账1000000元，后深装公司未能在协议约定的项目中中标。和舜公司分别于2016年6月29日返还管理费150000元，2016年6月30日返还管理费50000元，2016年8月12日返还管理费200000元，2017年2月9日返还管理费80000元，2017年2月20日返还管理费40000元，2017年7月20日返还管理费150000元，2017年8月2日返还管理费180000元，2018年2月6日返还管理费150000元。以上事实，由深装公司、和舜公司提交的证据、双方的庭审陈述及开庭笔录在卷佐证。一审法院认为，深装公司与和舜公司、周桂山签订的《济南欧乐堡三星级酒店装饰工程合作协议》合法有效，当事人应当按照该协议全面履行自己的义务。深装公司依约于2015年9月28日向和舜公司支付了第一期管理费1000000元。深装公司未能在协议约定的项目中中标，和舜公司分八次向深装公司授权的代理人刘常义的个人账户转账共计1000000元。深装公司与和舜公司在合作协议中约定了违约责任，即每逾期一天按照应退未退费用的0.1%支付违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案双方合作协议约定的违约金明显过高，和舜公司请求一审法院予以适当减少符合法律规定。和舜公司未按时还款给深装公司造成的损失除逾期退款的利息损失外，深装公司并未举证证明存在其他损失，根据以上法律规定，该违约金应调整为应退管理费被占用期间按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%罚息后的130%。因双方在合作协议中约定的“如甲方（深装公司）最终未能中标/合法取得欧乐堡酒店装修项目的分包权，或超过壹个月未能取得分包权的，本协议立即终止，甲方无需向乙方（和舜公司）支付任何费用。甲方已向乙方支付费用，乙方应在本协议终止之日起十五个工作日内，全额退还甲方”。违约金起算时间属约定不明，且未按约定在合作协议中指定返还管理费的账户，和舜公司并不知晓应该向何种账户返还管理费，深装公司虽向一审法院提交了授权委托书（授权刘常义代为处理收付款），但未提交证据证实其向和舜公司送达该授权委托书，和舜公司向深装公司支付违约金的起算时间应为和舜公司首次向深装公司返还管理费日之次日，违约金损失基数的计算以应退管理费为准。周桂山自愿对和舜公司的违约责任承担连带清偿义务，应对上述违约金（利息损失）承担连带清偿责任。和舜公司、周桂山虽辩称，案涉协议违反招标投标法的原则规定，系“以合法形式，掩盖非法目的”，和舜公司、周桂山未提交证据证实双方存在违反招投标法相关的规定行为，一审法院不予采信上述辩解意见。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条、第一百五十二条之规定判决：一、济南和舜工程项目管理有限公司于本判决生效后七日内一次性支付深装总建设集团股份有限公司逾期退款违约金（利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%后的130%计算。基数按应付未付款分段计算，2016年6月30日以850000元为基数；2016年7月1日至8月12日以800000元为基数；2016年8月13日至2017年2月9日以600000为基数；2017年2月10日至2017年2月20日以520000为基数；2017年2月21日至2017年7月20日以480000为基数；2017年7月21日至2017年8月2日以330000为基数；2017年8月3日至2018年2月6日以150000元为基数）；二、周桂山对济南和舜工程项目管理有限公司的上述违约责任承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4410元，由深装总建设集团股份有限公司负担3842元，济南和舜工程项目管理有限公司、周桂山负担568元。二审期间，深装公司未提交新证据，和舜公司未提交新证据，周桂山未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：和舜公司逾期退还深装公司管理费的违约金计算标准问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。违约金条款是合同双方协商一致的结果，是交易双方对自己可能承担的违约后果的预先安排。同时，该条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。在判断违约金是否过分高于损失时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。深装公司与和舜公司就管理费的退还，约定的逾期退还违约金是：“乙方应按每逾期一天按照应退未退费用的0.1%向甲方支付延期履行违约金，直至结清为止。如若该违约金不能弥补甲方损失的，乙方仍应赔偿甲方实际损失。”对其中约定和舜公司逾期退还管理费给深装公司造成的“不能弥补的损失”，深装公司未提交证据予以证明其实际损失。本案逾期退还管理费的违约金仍应以深装公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、守约方的可得利益等多个因素综合考虑违约金的标准适用问题。和舜公司在一审答辩意见中称，“协议约定‘每逾期一天按照应退未退费用的0.1%向甲方支付延期履行违约金’，该标准明显高于法律规定”。和舜公司在一审庭审中对于违约金的标准提出相同的答辩意见。根据上述司法解释，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过高，并在当事人主张减少的情况下予以调整。一审认定深装公司与和舜公司约定的逾期退还管理费违约金明显过高，并进行适当调整，符合法律规定。深装公司上诉称一审所适用违约金计算标准不合法，既无事实依据亦无法律依据，其上诉理由不能成立。综上所述，深装公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8820元，由上诉人深装总建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  杨 敏审判员  赵瑞玲二〇二〇年三月十六日法官助理齐鑫卉书记员韩兴福