福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终5号 原公诉机关福建省清流县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾旺，男，1984年9月10日出生于福建省清流县，汉族，高中文化，个体，住福建省清流县。曾因犯故意伤害罪，于2017年3月24日被清流县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月12日被逮捕。现羁押于泰宁县看守所。 上诉人（原审被告人）彭发富，男，1972年5月14日出生于福建省清流县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省清流县，住清流县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月11日被取保候审，2019年11月11日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 上诉人（原审被告人）罗征通，男，1977年9月3日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，务农，户籍地福建省清流县，住清流县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月18日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审，2019年11月11日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 辩护人吴庆煊，福建如贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）彭发盛，男，1972年6月5日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省清流县，住清流县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月13日被取保候审，2019年11月11日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 上诉人（原审被告人）陈智龙，男，1991年1月9日出生于福建省南平市延平区，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南平市延平区，住福建省南平市延平区。曾因犯贩卖毒品罪，于2009年8月5日被福建省永安市人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六千元；因犯开设赌场罪，于2014年3月19日被福建省连城县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万五千元，于2014年10月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于清流县看守所。 原审被告人陈有彬，男，1979年1月15日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省清流县，现住清流县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月12日被取保候审。 原审被告人黄承彬，男，1985年10月10日出生于福建省清流县，汉族，职高文化，务农，户籍地福建省清流县，现住福建省清流县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月29日被取保候审。 原审被告人陈合华，男，1980年6月3日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省清流县，现住清流县。曾因犯赌博罪，于2011年9月23日被清流县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元；因犯打击报复证人罪、开设赌场罪，于2013年12月6日被清流县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元，于2014年5月20日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月5日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 福建省清流县人民法院审理福建省清流县人民检察院指控原审被告人曾旺、彭发富、罗征通、彭发盛、陈智龙、陈有彬、黄承彬犯开设赌场罪、被告人陈合华犯赌博罪、行贿罪一案，于2019年11月12日作出（2019）闽0423刑初87号刑事判决。原审被告人曾旺、彭发富、罗征通、彭发盛、陈智龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、开设赌场 2017年9月至12月，被告人曾旺、彭发富及邹全福等人商议以后，在清流津县中段及大路口村茶油厂后山等地野外山头开设赌场，组织清流本地及外地参赌人员以扑克牌“天地杠”方式赌博，被告人罗征通后来入股曾旺、邹全福、彭发富等人上述赌场。被告人彭发盛、陈智龙、陈有彬、黄承彬及李其华等人明知曾旺、邹全福、彭发富等人开设赌场，仍然接受雇佣到赌场上帮忙做事。其中：曾旺、邹全福、彭发富、罗征通为赌场股东并在赌场上做庄；彭发盛负责抽取“水钱”及现场管理，同时负责发放外地参赌人员的住宿费及工资等；陈智龙负责在赌场上现场维持秩序及帮忙吃赔钱；陈有彬、黄承彬在赌场内外望风；李其华骑摩托车接送参赌人员。该赌场开设期间，每天分上、下午两场，每场参赌人数10至30人不等，参赌人数累计达120人以上。赌场按赌资的5%-7%向庄家抽“水钱”，每日抽“水钱”少时一二千元，多时上万元，抽头渔利数额累计3万元以上。 2018年12月4日，被告人曾旺被清流县公安局书面传唤到案。12月10日，被告人彭发富到清流县公安局投案，到案后如实供述自己的罪行。12月18日，被告人罗征通主动联系清流县公安局办案民警要从外地返回清流投案，在途中被湖北高速交警查获，后被清流县公安局民警带回，到案后如实供述自己的罪行。12月29日，被告人黄承彬自动到公安机关投案，到案后如实供述自己的罪行。2019年2月11日，被告人陈有彬自动到公安机关投案，到案后如实供述自己的罪行。2019年2月12日，被告人彭发盛自动到公安机关投案，到案后如实供述自己的罪行。2019年2月21日，被告人陈智龙自动到公安机关投案。 另查明，在案件审理过程中，被告人罗征通向本院退缴违法所得2000元，被告人彭发盛退缴违法所得1200元，被告人陈有彬退缴违法所得500元，被告人黄承彬退缴违法所得400元。 二、赌博 在被告人曾旺、彭发富等人开设赌场期间，被告人陈合华先后到曾旺、彭发富等人赌场上开庄赌博两三次，参赌人数达二十人以上。2018年12月4日，被告人陈合华被清流县公安局书面传唤到案，到案后如实供述自己的罪行。 认定上述事实的证据有：证人邱某、王某、曾某1、余某1、余某2、谢某、黄某1的证言、辨认笔录及照片，证人曾某2、江某、黄某2、雷某、邓某、陈某1、翁某、马某的证言，同案犯邹全福、李其华的供述，清流县纪律检查委员会案件移送函及清单，受案登记表，户籍证明，赌场照片，到案经过，罗征通微信聊天截图照片，接受证据材料清单和信件，违法犯罪经历查询情况表、行政处罚决定书和刑事判决书、罪犯档案资料，中国工商银行现金存款凭证，清流县司法局出具的调查评估意见书，被告人曾旺、黄承彬、陈合华的供述，被告人彭发富、罗征通、彭发盛、陈智龙、陈有彬的供述、辨认笔录及照片，清流县医院出院记录，陈合华写给陈美莲的书信二封等。 三、行贿 2006至2012年期间，被告人陈合华在清流县公安局城关派出所辖区内从事赌博相关违法犯罪活动。期间，为感谢并继续得到时任清流县公安局城关派出所所长李某的关照，陈合华数次送给李某现金共计25万元及金条2块共计200克等财物，价值合计32.09万元。具体如下： 1．2010年10月的一天，李某以朋友需要资金周转为由向被告人陈合华借款20万元并承诺一周后归还。陈合华为了与李某搞好关系，感谢并继续获得李某的关照，遂筹备了现金20万元交给李某，未写借条及约定利息。借款到期后，陈合华未向李某催讨，也未要求李某补写借条。后来，李某将该20万元据为己有，陈合华仍未直接、明确向李某追讨。同时，陈合华继续在李某任职的城关派出所辖区内聚众赌博及开设赌场，李某未对其赌博场所进行查禁。2018年9月，李某被留置以后，陈合华以清流县监委找其调查为由向李某家属索要该笔款项，李某家属于2018年10月26日退还陈合华现金20万元。 2．2012年8月的一天，被告人陈合华约李某在原清流县第一中学靠武装部的公路边见面，送给李某建设银行五龙壁金条2块，每块重100克，价值共计7.09万元。 3．2012年10月的一天，被告人陈合华约李某在清流县政府门口对面的公路见面，送给李某现金5万元。 2018年12月4日，被告人陈合华因涉嫌开设赌场被清流县公安局书面传唤到案，清流县监察委员会就其对李某行贿问题向陈合华进行调查核实，在清流县监察委员会已掌握相关行贿事实的情况后，陈合华才如实供述了其向李某行贿的罪行。案发后，陈合华家属向清流县监察委员会退出涉案赃款20万元，该款已由宁化县人民法院在审理李某案时判决没收并上缴国库。 认定上述事实的证据有：证人李某、陈某2、罗某、黄某3、黄某4、黄某5、邵某、熊某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，中国移动通讯客户详单、手机通话记录，收条，银行存取款明细，中国建设银行清流支行提供的购买金条记录、账户交易明细，中国农业银行清流县支行交易明细，陈合华等人赌博案的刑事判决书及案卷复印件，张红娥等三人赌博案行政案卷复印件，王世华为赌博提供条件案行政案卷复印件，张永顺、陈方球等五人赌博案行政案卷复印件，陈合华、杨丽丽等人赌博案行政案卷复印件，陈合华、陈美莲等人赌博案行政案卷复印件，陈合华、曾某2、曾旺等人赌博案行政案卷复印件，王凤庆、陈合华等人案件的刑事判决书，李某案刑事判决书和刑事裁定书，李某任职文件、清流县公安局职能设置、岗位职责、分工等材料，清流县监察委员会出具的到案经过，被告人陈合华的供述等。 原判认为，被告人曾旺、彭发富、罗征通伙同他人开设赌场，参赌人数累计120人以上，抽头渔利3万元以上，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人彭发盛、陈智龙、陈有彬、黄承彬明知曾旺、彭发富等人开设赌场，仍然受雇在赌场从事现场管理、抽取水钱、望风等活动，其行为亦构成开设赌场罪。被告人陈合华以营利为目的，聚众赌博，参赌人数20人以上，其行为构成赌博罪；陈合华为谋取不正当利益，给予时任清流县公安局城关派出所所长的李某财物，价值共计32.09万元，其行为构成行贿罪。陈合华在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。曾旺在缓刑考验期内再犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。陈合华行贿行为发生于《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施以前，根据刑法从旧兼从轻原则，依法应当适用2011年修订的《中华人民共和国刑法》及2016年4月颁布施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定对陈合华定罪处罚。曾旺、彭发富、罗征通、彭发盛、陈智龙、陈有彬、黄承彬等人共同开设赌场，是共同犯罪，其中：曾旺、彭发富、罗征通、彭发盛在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陈智龙、陈有彬、黄承彬在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，依法从轻或减轻处罚。陈智龙、陈合华曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。彭发富、罗征通、彭发盛、陈有彬、黄承彬自动到案并如实供述自己的主要罪行，是自首，依法从轻或减轻处罚。陈合华被动到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。彭发富、陈合华主动认罪认罚，依法可以从宽处理。罗征通、彭发盛、陈有彬、黄承彬主动退出违法所得，陈合华家属已代其退出全部赃款，可酌情从轻处罚。陈合华虽有通过其亲属规劝彭发盛投案，因并非其本人直接规劝，不能认定为立功，但陈合华对同案人彭发盛的投案起到一定作用，可酌情从轻处罚；陈有彬在家里人的规劝下从外地回来投案，陈有彬回来后知道彭发富有叫其堂哥叫其回来投案，陈有彬于是在去投案前打了个电话给彭发富，彭发富劝陈有彬去公安机关说清楚，然后陪同陈有彬一起去公安机关投案，彭发富对陈有彬自动投案未起到实质性的作用，不能认定为立功，但彭发富对同案人陈有彬的投案起到一定作用，可酌情从轻处罚。被告人陈智龙虽主动投案，但未如实供述其明知的赌场股东同案犯邹全福，依法不构成自首。结合本案开设赌场犯罪情节、各被告人在共同犯罪中作用及自首等量刑情节，决定对彭发富、罗征通、彭发盛、陈智龙、陈有彬、黄承彬减轻处罚。陈有彬、黄承彬在共同犯罪中所起作用较小，案发后主动投案自首并退出了违法所得，具有悔罪表现，符合社区矫正条件，宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响，可以依法适用缓刑。公诉机关对被告人彭发富认罪认罚提出的量刑建议明显不当，经建议调整而未作调整，不予采纳。依据2011年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款和《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，作出判决：一、撤销本院（2017）闽0423刑初13号刑事判决书中，对被告人曾旺宣告判处有期徒刑十个月，缓刑一年的执行决定；二、被告人曾旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；与前罪有期徒刑十个月数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人彭发富犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人罗征通犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人彭发盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；六、被告人陈智龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人陈有彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；八、被告人黄承彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；九、被告人陈合华犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；犯行贿罪，判处有期徒刑十一个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；十、被告人罗征通向本院退缴的违法所得人民币二千元，被告人彭发盛向本院退缴的违法所得人民币一千二百元，被告人陈有彬向本院退缴的违法所得人民币五百元，被告人黄承彬向本院退缴的违法所得人民币四百元，均予以没收，上缴国库；十一、继续向被告人陈智龙追缴违法所得人民币三千元，予以没收，上缴国库。 上诉人曾旺上诉提出，赌场主要是彭发富在运作管理，不应将其排列在彭发富之前，原判对其量刑偏重，请求二审查明事实，对其从轻改判。 上诉人彭发富上诉提出，陈有彬从外地回来仅是了解案件进展情况，陈有彬是在其规劝并愿意陪同陈有彬去投案的情况下，陈有彬才决定投案，应认定其构成立功，原判以其对陈有彬的自动投案未起到实质性作用认定其不构成立功错误；原审对公诉机关对其认罪认罚后的量刑建议不予采纳没有法律依据，请求二审查明事实，对其从轻改判并适用缓刑。 上诉人罗征通及其辩护人提出，罗征通不是本案开设赌场罪股东，原判认定罗征通为主犯，认定事实错误；罗征通在赌场的时间比其他人短，判处的刑期与同案犯一样，原判对罗征通量刑偏重；罗征通认罪认罚，应当对罗征通适用缓刑，请求二审查明事实，对罗征通从轻改判并适用缓刑。 上诉人彭发盛上诉提出，其是受雇在赌场打工的人员，起辅助或次要作用，应认定为从犯，原判认定其为主犯错误，请求二审查明事实，对其从轻改判。 上诉人陈智龙上诉提出，其自动投案，并如实供述犯罪事实，原判没有认定其有自首情节错误；其不是股东，而且在赌场时间短，其被判处刑期与股东罗征通一样，原判对其量刑偏重，请求二审查明事实，对其从轻改判。 经审理查明：原判认定原审被告人曾旺、彭发富、罗征通、彭发盛、陈智龙、陈有彬、黄承彬犯开设赌场罪、原审被告人陈合华犯赌博罪、行贿罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人曾旺、彭发富、罗征通伙同他人开设赌场，参赌人数累计120人以上，抽头渔利3万元以上，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人彭发盛、陈智龙、原审被告人陈有彬、黄承彬明知曾旺、彭发富等人开设赌场，仍然受雇在赌场从事现场管理、抽取水钱、望风等活动，其行为亦构成开设赌场罪。原审被告人陈合华以营利为目的，聚众赌博，参赌人数20人以上，其行为构成赌博罪；陈合华为谋取不正当利益，给予时任清流县公安局城关派出所所长的李某财物，价值共计32.09万元，其行为构成行贿罪。陈合华在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。曾旺与彭发富、邹全福等人共同合谋开设赌场，共同经营赌场，曾旺与彭发富的作用基本相当，均为主犯，因为彭发富有自首、认罪、规劝同案人投案等法定、酌定从轻或减轻处罚情节，而曾旺没有这些法定、酌定从轻或减轻处罚情节，原判根据曾旺的犯罪事实和犯罪情节确定曾旺的量刑高于彭发富，将曾旺排列在彭发富之前符合规定，上诉人曾旺提出不应将其排列在彭发富之前，原判对其量刑偏重的意见不能成立，本院不予采纳。陈有彬是在家里人的规劝下从外地回来投案，并非由于彭发富的规劝，陈有彬仅是知道彭发富也有叫其堂哥叫其回来投案，才在去投案前打了个电话给彭发富，然后由彭发富陪同一起去公安机关投案，原判认定彭发富对陈有彬自动投案未起到实质性的作用，不能认定为立功正确，同时，原判也认定彭发富对同案人陈有彬的投案起到一定作用，已给予彭发富酌情从轻处罚，上诉人彭发富提出陈有彬从外地回来仅是了解案件进展情况，陈有彬是在其规劝并愿意陪同陈有彬去投案的情况下才决定投案与事实不符，上诉人彭发富提出应认定其构成立功的意见不能成立，本院不予采纳。原审对公诉机关对彭发富认罪认罚提出的量刑建议认为明显不当，建议公诉机关调整，公诉机关未作调整，原判不予采纳公诉机关对彭发富认罪认罚提出的量刑建议符合法律规定，上诉人彭发富提出原审对公诉机关对其认罪认罚提出的量刑建议不予采纳没有法律依据的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人罗征通为本案开设赌场罪股东的事实有同案犯彭发富、彭发盛、陈智龙、陈有彬的供述以及罗征通本人供述相印证证实，事实清楚，证据充分，原判据此认定罗征通为本案开设赌场罪主犯符合法律规定，上诉人罗征通及其辩护人提出罗征通不是本案开设赌场罪股东，原判认定罗征通为主犯认定事实错误的意见不能成立，本院不予采纳。罗征通在赌场的时间比其他人短的情节，原判在量刑时已考虑，原判判处罗征通的刑期比同为股东的同案犯彭发富少三个月，上诉人罗征通及其辩护人提出罗征通在赌场的时间比其他人短，判处的刑期与同案犯一样，原判量刑偏重的意见不能成立，本院不予采纳。罗征通为本案开设赌场罪主犯，犯罪情节严重，不符合缓刑适用条件，不能适用缓刑，上诉人罗征通及其辩护人提出罗征通认罪认罚，应当对罗征通适用缓的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人彭发盛虽非赌场股东，但在赌场负责抽取水钱及现场管理，并将抽取的水钱交由股东曾旺等人处理，同时负责给外地参赌人员发放有关费用等，对该赌场日常运营、组织管理等发挥了重要作用，在开设赌场犯罪过程中起到主要作用，原判认定其为主犯正确，上诉人彭发盛提出，其是受雇在赌场打工的人员，起辅助或次要作用，应认定为从犯，原判认定其为主犯错误的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陈智龙虽自动投案，但未如实供述其明知的赌场股东同案犯邹全福，原判依法认定陈智龙不构成自首符合法律规定，上诉人陈智龙提出原判没有认定其有自首情节错误的意见不能成立，本院不予采纳。陈智龙虽不是股东，属从犯，在赌场时间短，但作为股东属主犯的罗征通在赌场时间也相对较短，罗征通还有自首、退出违法所得的法定、酌定从轻或减轻处罚情节，陈智龙没有这些法定、酌定从轻或减轻处罚情节，却有累犯的法定从重处罚情节，原判根据陈智龙、罗征通的犯罪事实和犯罪情节作出的量刑符合法律，量刑适当，上诉人陈智龙提出，其不是股东，而且在赌场时间短，其被判处刑期与股东罗征通一样，原判对其量刑偏重的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚要，证据充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 傅 树 朝 审判员 黎 建泉 审判员 郑 景上 二〇二〇年三月二十五日 书记员 蔡 燕 红 附:本案所涉及的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。