新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新22民终631号      上诉人（原审原告）：司爱华，男，1969年7月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊吾县。   委托诉讼代理人：司宗华（系司爱华哥哥），住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：凌春，新疆伟民律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆正帮达房地产开发有限公司，住所地哈密市八一路科苑城1号综合楼B座2-3号。   法定代表人：何志奇，董事长。   委托诉讼代理人：姚培军，男，新疆正帮达房地产开发有限公司经理。   委托诉讼代理人：张春明，新疆浩维律师事务所律师。   上诉人司爱华、上诉人新疆正帮达房地产开发有限公司（以下简称新疆正帮达公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初2728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人司爱华的委托诉讼代理人司宗华、凌春，上诉人新疆正帮达公司的委托诉讼代理人姚培军、张春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   司爱华上诉请求：1．请求将一审判决第二项改判为，新疆正帮达公司向司爱华支付工程款的逾期利息，自2013年11月14日起按照年利率6%计算至判决确定给付之日止；2．案件受理费及鉴定费由新疆正帮达公司负担，上诉标的236313元。事实和理由：原审判决，新疆正帮达公司向司爱华支付工程款999893.65元及逾期利息（自2017年7月4日起按照年利率6%计算至本判决确定给付之日止），案件受理费6563元，鉴定费73213元，司爱华负担16313元。新疆正帮达公司要求按照双方的补充协议书鉴定工程造价，导致对司爱华不利的鉴定结果。补充协议书对工程款支付时间明确约定“余款壹年内付清”，工程竣工时间为2012年11月14日，新疆正帮达公司支付逾期利息的起算时间应当是2013年11月14日。原审计算逾期利息的起算时间错误。鉴定结果证实司爱华的主张合理合法，司爱华不应负担诉讼费用。   新疆正帮达公司辩称，一审认定事实清楚，双方未约定付款时间，应从司爱华主张权利之日起计算利息。对于超出诉讼请求的费用应由司爱华自行承担。   新疆正帮达公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初272号民事判决第一项和第二项，改判新疆正帮达公司支付工程款为879893.65元（异议工程款金额：120000元）或发回重审。2．本案上诉费用及一审诉讼费用由司爱华承担。事实和理由：一审法院司法鉴定程序不符合法律规定。2018年3月住建部正式颁布实施的《建设工程造价鉴定规范》第5.2.5条：鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应向当事人或提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复将承担的法律后果和第5.2.6条：鉴定人收到当事人对鉴定意见书征求意见稿的复函后，应当根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一进行复核，修改完善，直到对复函中未解决的异议都能解答时，再向委托人出具正式鉴定意见书。该两条的规定在本案司法鉴定中没有执行，新疆建力工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书，没有向新疆正帮达公司告知或征求过意见，严重违反司法鉴定程序。2019年8月20日一审法院通知新疆正帮达公司领取鉴定意见书，并告知对鉴定结果可以提出异议，在新疆正帮达公司准备资料提出异议时，2019年8月27日一审通知新疆正帮达公司领取判决书，而判决书的日期是2019年8月20日，也就是在通知新疆正帮达公司领取鉴定意见书的当天，本案就作出了判决。侵犯了新疆正帮达公司的合法权益。新疆正帮达公司对鉴定意见书存在如下异议：过梁按现浇计算，不应再计算过梁安装、运输、灌缝子目。沥青混凝土垫层未施工，根据检验报告核实，基础垫层实际施工是C20混凝土。基础防腐未按沥青胶泥施工，根据检验报告核实，基础防腐采用的是沥青涂料。钢筋连接方式：根据检验报告核实，钢筋连接方式采用的是直螺纹连接，不是锥螺纹连接。水泥砂浆抹楼梯的量大于混凝土楼梯的量。不锈钢楼梯栏杆扶手量偏大。屋面SBS防水卷材厚度，根据检验报告核实，施工是采用3MM，不应按4MM计算。经济签证未按承包补充协议书约定计算，协议约定经济签证每单项在一万元以上（含一万元）甲方按实际工程量签证，本鉴定一万元以下的已计算在总价内。卫生间防水面积偏大。   司爱华辩称，原审法院通过摇号选定了鉴定机构新疆建力工程项目管理有限公司，原审法院给鉴定机构提供了所有资料，新疆正帮达公司对所有结算资料无异议。同时新疆正帮达公司向原审法院提交了一份新证据，司爱华和新疆正帮达公司签订的《科苑城高层住宅小区幼儿园楼工程承包补充协议书》。2019年7月12日，原审法院组织双方进行现场勘查，新疆正帮达公司参加，对原审法院提交鉴定机构的资料无异议，并对实际工程量认可，不需要测量，有法院、鉴定机构，双方当事人的签字认可。鉴定机构出具的鉴定报告，是按照新疆正帮达公司提供的补充协议书和双方核对的工程量确认单为依据进行编制的。新疆正帮达公司对鉴定意见书中工程量有异议，无事实依据。   司爱华向一审法院起诉请求：1．判令新疆正帮达公司支付幼儿园工程欠款932666.11元及利息（自2012年11月14日至实际付款之日，按照年利率6％计算，此诉讼标的已经扣除已付款项和甲方分项工程3389891.27元）；2．由新疆正帮达公司承担案件受理费等诉讼费用。   一审法院认定事实：四川川北数码港建设股份有限公司新疆哈密分公司于2015年10月27日注销。司爱华施工期间，该公司出具证明一份，载明：“以我公司名义与新疆正帮达房地产开发有限公司签订的施工合同，幼儿园工程的实际施工人是司爱华”。2011年5月出具授权委托书一份，载明：“新疆正帮达房地产开发有限公司，我公司2011年12月承揽贵公司的科苑城高层小区幼儿园楼工程，因该工程实际的施工及出资人均为司爱华，故特授权委托司爱华为我公司的代理人，全权代理与该工程相关的一切事务。”原审再查，司爱华于2015年11月18日向一审法院提起诉讼，2017年5月2日以搜集新证据为由撤回起诉。原审庭审中司爱华向一审法院提出鉴定申请，申请对涉案幼儿园工程造价进行鉴定。一审法院本着公平、公正的原则，通过司法技术室摇号选取新疆建力工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定机构根据双方的施工合同、相关的过程签证、双方已经核对签字的工程量等经计算工程价款为4389784.92元。经质证，双方对于鉴定报告书的真实性无异议。一审法院认为，建设工程施工合同虽然司爱华是以四川川北数码港建设股份有限公司新疆哈密分公司的名义与被告新疆正帮达公司签订，但施工合同中的幼儿园工程，根据庭审查明的事实及司爱华、新疆正帮达公司的述辩，实为本案司爱华以实际施工人的身份个人承包，自筹资金、独立核算、独立承担责任，诉前新疆正帮达公司已陆续向司爱华支付部分材料款、工程款3389891.27元，双方诉争的幼儿园工程的实际履行主体为司爱华与新疆正帮达公司。现司爱华承建的幼儿园工程已竣工，并经验收合格交付使用至今，故新疆正帮达公司主张本案涉案工程建设主体为四川川北数码港建设股份有限公司新疆哈密分公司并应参加诉讼的申请，不符合本案实际，亦无事实及法律依据，一审法院不予支持。庭审中司爱华提出对涉案幼儿园工程造价进行鉴定，一审法院组织原被告双方摇号选取新疆建力工程项目管理有限公司进行工程造价鉴定，经质证，原被告双方对于鉴定报告书的真实性认可，一审法院予以确认。鉴定意见工程价款为4389784.92元。其中防火门总价21773元，双方认可是由乌鲁木齐市米东区国强芳芳特种门业公司施工，对于这部分费用不应当在欠付司爱华工程款中进行扣减。另司爱华放弃对《工程联系函（停工及返工）》造价71934.06元（不包括在鉴定总价中）的主张，要求另案起诉，一审法院予以确认。新疆正帮达公司抗辩甲供材料钢筋、商品混凝土、塑钢窗户是分包给其他人施工，但并未向一审法院提交证据予以证实，一审法院不予支持。故新疆正帮达公司应当向司爱华支付剩余工程款999893.65元［4389784.92元（工程价款）-3389891.27元（已付工程款2048305元、甲供材料钢筋978316.27元、甲供材料混凝土363270元）=999893.65元］。关于司爱华主张新疆正帮达公司支付逾期利率的诉讼请求，因双方对于付款时间并未约定，故新疆正帮达公司应当自司爱华向一审法院主张权利之日起按年利率6％支付逾期付款的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告新疆正帮达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告司爱华支付工程款999893.65元。二、被告新疆正帮达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告司爱华支付工程款999893.65元的逾期利息，自2017年7月4日起按年利率6％计算至本判决确定给付之日止。案件受理费6563元，鉴定费73213元，由原告司爱华负担16313元，由被告新疆正帮达房地产开发有限公司负担63453元。   二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。   二审另查，鉴定机构新疆建力工程项目管理有限公司于2019年8月2日向原审法院出具了司爱华与新疆正帮达公司建设工程施工合同纠纷一案的工程造价鉴定意见书，原审法院于2019年8月20日向司爱华及新疆正帮达公司送达鉴定意见书，经质证，双方对鉴定报告的真实性无异议。后新疆正帮达公司对鉴定报告提出异议，新疆建力工程项目管理有限公司对正帮达公司的异议申请予以回复，2019年9月6日，原审法院向新疆正帮达公司送达了鉴定机构回复函。二审再查，司爱华于2015年11月18日向原审法院提起诉讼，于2017年5月2日向原审法院提出撤诉申请，原审法院作出哈密市人民法院（现伊州区法院）（2015）哈市民二初字第1383号民事裁定书，准许司爱华撤回起诉。2017年7月司爱华再次提起诉讼。   本院认为，本案争议的焦点是：1．涉案工程造价鉴定意见书是否应作为双方工程款结算的依据；2．新疆正帮达公司是否应当支付逾期付款利息及利息的起算时间如何计算；3．原审鉴定程序是否合法。   关于工程造价鉴定意见书是否应作为工程款结算的依据。一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，鉴定过程中对涉及的工程量及具体内容均是依据双方确认的设计变更、双方确认的签证单进行计算。在鉴定过程中新疆建力工程项目管理有限公司对新疆正帮达公司提出的工程造价鉴定书提出的异议进行了审查并书面回复。二审审理中，对于鉴定机构新疆建力工程项目管理有限公司的回复双方进行质证，并发表了质证意见。新疆正帮达公司对鉴定意见书存在的异议均是对工程量提出的异议，鉴定机构已经进行回复，一审法院未通知鉴定人出庭接受质询，不违背法律规定。新疆正帮达公司在上诉状事实和理由部分对工程造价鉴定意见书的异议，鉴定机构的回复函已经予以答复。故该鉴定结论可以作为本案的定案依据。原审程序合法。通过鉴定工程价款为4389784.92元，原审扣除新疆正帮达公司陆续支付的甲供材料款、工程款，判决新疆正帮达公司支付司爱华工程款999893.65元，但司爱华在原审的请求是支付工程欠款932666.11元，原审超过当事人的诉讼请求进行判决的部分，本院予以纠正。   关于司爱华主张的利息损失如何计算的问题，该工程竣工的日期是2012年11月14日，因双方对工程款数额发生分歧，未能自行结算，且双方对欠付工程款利息没有约定，故应从司爱华向原审主张权利之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，司爱华向原审主张权利的时间是2015年11月18日，故应从2015年11月18日为利息起算时间。关于本案鉴定费用73213元的问题，该费用系双方因不能自行结算而在诉讼过程中产生的费用，双方均有责任，应由双方承担。原审对于诉讼费、鉴定费的分担并无不当。   综上，一审判决认定事实清楚，但超过当事人的诉请进行判决不当，本院予以纠正。对新疆正帮达公司、司爱华的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项判决如下：   一、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初2728号民事判决的第一项：“一、被告新疆正帮达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告司爱华支付工程款999893.65元。”为：“上诉人新疆正帮达房地产开发有限公司于本判决送达之日起五日内向上诉人司爱华支付工程款932666.11元。”   二、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初2728号民事判决的第二项：“二、”为：“上诉人新疆正帮达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向上诉人司爱华支付工程款932666.11元的逾期利息，自2015年11月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。”   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6563元，鉴定费73213元，由上诉人司爱华负担16313元，上诉人新疆正帮达房地产开发有限公司负担63463元；二审案件受理费7545元，由上诉人司爱华负担4845元，上诉人新疆正帮达房地产开发有限公司负担2700元。   本判决为终审判决。         审  判  长   朱     滢   审  判  员   黑  红  飚   审  判  员   王     刚   二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 六 日   书  记  员   热海曼 阿扎提