河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终111号上诉人(原审原告)：河南居尚房地产开发有限公司,住所地：平顶山市光明路与南环路交叉口向南100米，统一社会信用代码：914104007919154688。法定代表人：于联合，该总经理。委托诉讼代理人：王建设，该公司员工。委托诉讼代理人：何金香，河南九泰律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：魏军亭，男，1957年12月22日出生，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：常跃民，河南通海律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：平顶山市金鹰建筑安装有限公司，住所地：平顶山市湛河区南环路东段6号（马庄办事处院内四楼从西数1-4间），统一社会信用代码：91410400171808178B。法定代表人：孙玉波，该公司经理。上诉人河南居尚房地产开发有限公司（以下简称居尚公司）、魏军亭因与被上诉人平顶山市金鹰建筑安装有限公司（以下简称金鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2018）豫0411民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人居尚公司的委托诉讼代理人王建设、何金香，上诉人魏军亭及其委托诉讼代理人常跃民，被上诉人金鹰公司的法定代表人孙玉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。居尚公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项。事实与理由：一审判决认定《建设工程施工合同》有效，其它协议无效，故工程总价款应当以《建设工程施工合同》为准进行结算，而不能将有争议部分和以补充协议调整后的价款均计入总价款。二、根据招标文件及《建设工程施工合同》约定，不计取大型机械进出场费及安拆费，故塔吊基础及塔吊进出场费和按拆费均不应计取。三、一审判决认定《建设工程施工合同》有效，该合同约定的变更签证部分造价上下浮动超过实际施工范围总价正负10%时方可对超过部分调整，但一审判决未予考虑。四、一审判决认定的不合格的外墙保温、电线及应认定而未认定的屋面保温在进行工程造价鉴定费用中只是将原合同中该部分不合格分项单列，但一审判决以未在审限内缴纳诉讼费为由不予处理不符合规定。五、一审判决对因魏军亭未交付房屋给居尚公司造成的损失未予认定，且连违约金也未予计算和支持，不妥当。六、社保费、税金及发票问题一审判决处理错误。金鹰公司辩称，金鹰公司和居尚公司签订有协议，居尚公司不再要求金鹰公司承担责任，是居尚公司让魏军亭施工的，一审判决正确，应驳回居尚公司的上诉。魏军亭述称，居尚公司的上诉理由不能成立。一、居尚公司上诉中涉及到结算的依据、标准问题等，2017年12月5日魏军亭代表金鹰公司与居尚公司签订《协议书》，约定对本案所涉工程据实结算。该协议是双方就结算问题达成的清理条款，具有独立性，是双方真实意思表示。故居尚公司上诉称的有争议部分和补充协议调整后价款不应计入总价及大型机械进出场费等问题，不符合双方的约定。二、外墙保温即使真个不合格，也应当确定不合格的原因及责任主体及各方的过错程度，之后再确定维修费用个的承担。三、逾期交工违约责任问题，存在居尚公司明知魏军亭借用资质施工的情形，而这也导致《建设工程施工合同》无效，故违约金条款应当无效。另外，一审中，居尚公司并未起诉魏军亭，也未要求魏军亭承担责任，故魏军亭不是被上诉人，也不应承担责任。三、一审判决对社保费的处理正确。魏军亭上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判居尚公司增加外墙保温部分工程款434225.96元，社保费5267.42元及电线款25637.97元、社保费168.45元；判令居尚公司支付魏军亭停工、窝工损失200000元；赔偿魏军亭利息损失。事实与理由：一、一审判决将外墙保温、社保费及电线款予以扣除，没有事实和法律依据。二、魏军亭主张的停工、窝工损失是在主体施工是形成的，应予支持。三、魏军亭主张的工程款利息是法定孳息应予支持。四、魏军亭享有优先受偿权。居尚公司辩称，一、涉案工程未经合法证实验收，未向居尚公司提供完善的交工验收资料，更未正式申请组织验收并配合居尚公司完成验收备案。二、一审法院组织质量鉴定合法。三、一审法院扣除外墙保温部分及电线部分款项有事实和法律依据。关于停工、窝工损失问题，只要居尚公司按照约定支付了工程款，魏军亭是否存在窝工、误工损失均和居尚公司无关。同样，居尚公司超过合同约定支付了工程款，因魏军亭不交付竣工验收资料、不交付房屋并结算，故不存在支付工程款利息的情况。另外，魏军亭不存在优先受偿权。金鹰公司述称，魏军亭上诉并未要求金鹰公司承担责任，故不发表意见。居尚公司向一审法院起诉请求：1．判令金鹰公司依照合同约定对山水华庭西区10#楼进行竣工验收并交付给居尚公司使用；2．判令金鹰公司赔偿居尚公司延期交房违约金146万元；3．本案诉讼费由金鹰公司承担。魏军亭作为有独立请求权的第三人起诉请求：请求居尚公司支付工程款246万元、利息（利息按照同期同类银行贷款利率自2015年1月7日起支付至还清欠款之日止）及窝工、误工损失约20万元；确认魏军亭对施工的平顶山市山水华庭经济适用房项目西区第一标段10#楼享有优先受偿权；本案诉讼费由居尚公司承担。一审法院认定事实：经平顶山市德鑫隆房地产开发有限公司（现居尚公司）委托河南省景顺招标采购代理有限公司对平顶山市山水华庭经济适用房住宅小区建设项目进行公开招标，金鹰公司中标该项目西区第一标段，西区第一标段为10#、11#、12#楼，总建筑面积为12838㎡。2009年11月14日，金鹰公司（承包人）与居尚公司（发包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定的主要内容：一、工程概况工程名称：平顶山市山水华庭经济适用住房项目西区一标段；工程地点：平顶山市湛河区芦铁庄村；工程内容：平顶山市山水华庭经济适用住房项目西区一标段10、11、12号楼发包施工图范围内的建筑和安装工程。二、工程承包范围：平顶山市山水华庭经济适用住房项目西区一标段10、11、12号楼发包施工图范围内的房屋土建、给排水、电照、安装等工程及招标补遗书中包含的工作内容等（具体以施工时建设单位指定范围和工作内容为准）。三、合同工期开工日期：2009年11月13号，竣工日期：2010年9月29日，合同工期总日历天数310天。四、工程质量标准：合格（以各标段具体单位投标文件中承诺为准）。五、合同价款金额10086703.17元。六、组成合同的文件包括：本合同协议书及补充协议书、中标通知书、招标文件及附件、补遗、投标文件及附件、补遗、本合同专用条款、本合同通用条款、合同来往信函、承诺书及双方盖章确认的会议纪要、工程报价单及预算书、工程建设标准强制性条款、标准、规范及有关技术文件、合同图纸及规范、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、双方共同按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。招标文件部分内容：第二章二、投标须知（七）合同的授予：36.1工程款支付办法工程款支付办法参照财建［2004］369号文执行。施工承包合同签订后一个月内或不迟于开工前七日内，预付合同价款的20％为工程预付款。工程进度款按节点支付：根据形象进度设置节点，工程款按已完节点工程量的80％支付。节点设置具体如下：六层主体；地面找平及内外抹灰结束；验收合格交付后付至完成工程量的90％；工程结算审计后付至结算价款的95％；剩余5％作为工程质量保修金，在工程保修期结束后结清相应余款。工程保修办法参照建设部2000年10月30日颁发的《房屋建筑工程质量保修办法》执行。建设工程质量保证金参照建设部2005年1月12日颁发的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质［2005］7号文）执行，待保修期满后无质量问题，保证金一次结清（无息）。36.6承包人不得以工程进度款暂支付不及时为由停工。承包方应提供工程所在地税务机关开具的建筑安装业统一发票，或者由发包方直接代扣税，否则发包方有权拒绝付款。36.9工程质量达到投标文件所报的质量。施工中，若因中标人原因造成工程质量达不到投标文件中所报的质量等级，中标人应无条件返修并承担由此给招标人造成的一切损失及赔偿费用。在招标人所限定的时间内，中标人不能按要求整改的，招标人有权终止承包合同，并追究由此引起的一切责任。工程质量经验收达到合同确定标准，并按合同工期竣工不奖不罚。36.13本文件未列明之处，以施工承包合同中专用条款约定为准。合同专用条款部分内容：三、施工组织设计和工期10工期延误及提前完工奖励（1）因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期竣工的，对承包人按日处1000元的罚款，工期延误超过30日，发包人有权终止合同，由此造成的一切损失，均由承包人承担。六、合同价款与支付13合同价款及调整13.1本合同价款采用固定总价合同方式确定。（1）固定总价合同价款中包括的风险范围A、合同价款是由承包人根据施工图、招标文件、招标补遗书中包括的工作内容、工地现场条件、企业自身水平、施工组织设计等因素的报价并经发包人确认的包干总价。B、投标报价已包括施工图范围内所有综合基价、施工措施费、专项费用、人、材、机价差、利润和税金等费用，并考虑了包括材料价格变动在内的所有风险因素。C、承包人在报价及签订本合同前已清楚并考虑了工地周围环境、交通道路、现场地质资料、周围地下管网、现场条件、招标文件、承包范围、施工图纸、施工组织设计，并已考虑施工技术措施、安全维护、文明工地施工措施等因素。D、按照国家和地方政府规定由承包人缴纳的各种其他费用已包含在本合同价款内，由承包人向税收部门缴纳。E、承包人的投标预算书中若出现招标范围内的漏项、错项、未列项时，均视为承包人利用投标技巧，已综合在报价中，以后一律不作调整。13.2施工过程中经发包人确认的设计变更工程量及现场签证，在工程结算时，只有变更和签证部分造价上下浮动超过实际施工承包范围（施工图以内）总价±10％（不含10％）时，方可对超过部分进行调整。且调整部分应为该部分实际结算价的92％为最终支付调整部分结算价。15.1工程款（进度款）支付甲方供应主要建筑材料抵充预付款；主体完工验收合格后付主体工程量的80％；达到初验条件时付合同总造价的80％；竣工验收合格、交付使用并进行工程结算后付合同总造价的95％。剩余的5％作为工程质量保修金，质量保修金在各分项质量保修期满且无维修后按该项比例无息结清。16.3外墙保温及外墙涂料由发包方统一组织施工，并确保质量及外观达到验收标准，费用从施工总造价中扣除。八、竣工验收与结算18竣工验收18.1承包人必须在竣工验收前向发包人提供完整的竣工资料四套，通过发包人及监理审核后，承包人方可提交竣工验收申请。18.2中间交工工程的范围和竣工时间按施工实际进度安排。18.3所有涉及工期和造价的文件资料均应在竣工验收后10天内交发包人备案，否则视为无效。九、违约、奖励、索赔和争议19违约及奖励本合同中关于承包人违约、奖励的具体责任如下：因承包人原因造成工期延误，应赔偿工期延误给发包人带来的损失，并按每拖延一日承包人向发包人支付1000元的违约金。计算方式为累计计算。因承包原因造成工程质量达不到约定的质量等级，由承包人赔偿给发包人带来的损失，并按合同总造价的0.05％向发包人支付违约金。同时，承包人无条件返修至本工程所要求达到的质量等级，并经有关部门验收通过后方可交付使用，承包人应承担由此产生的一切费用。竣工验收时质量超过投标时承诺的质量标准的，按同等条件予以奖励。2011年7月25日，平顶山市城乡规划局向居尚公司签发建设工程规划许可证（平城规410400（2011）第0701号），载明：西区10#、11#（补办）总建筑面积均为5176.1㎡，12#（补办）总建筑面积为4131.27㎡。2011年11月17日，平顶山市城乡规划局向居尚公司签发建设工程规划许可证（平城规410400（2011）第1102号），载明：西区10#、11#地下（补办）总建筑面积均为574.11㎡，12#地下（补办）总建筑面积为468.9㎡。签订合同后，金鹰公司以招标文件与图纸不符、工程造价过低为由放弃承包权。因重新招标时间较长，居尚公司与金鹰公司协商，由居尚公司确定的魏军亭负责山水华庭西区10#楼工程的实际施工。2013年7月16日，居尚公司（甲方、发包人）与金鹰公司（乙方、承包人）签订《补充协议》。合同约定：工程名称为山水华庭西区10#楼住宅，建筑面积约6062㎡（10#楼施工图纸系2012年重新设计的新图）；工程内容及承包范围：1．乙方负责对发包施工图范围内的房屋土建、给排水、电照、安装等工程及招标补遗书中包含的工作内容等，2．包括乙方承包范围的因设计变更而引起的增减工程，3．甲方指定的分包工程内容；合同工期：开工日期：2013年7月3日，竣工日期：2014年5月31日，总工期337天（含法定节假日）；工程质量标准为合格；合同价款约450万元，未扣单列项目；付款方式、结算方式、质量保证金按原合同执行；双方同意继续履行原《建设工程施工合同》所签订的各项条款。承包人处有金鹰公司的印章及魏军亭签名。2013年8月1日，金鹰公司（甲方、发包单位）与魏军亭（乙方、承包人）签订《内部承包合同》。合同约定工程名称山水华庭10号楼；承包形式为该工程由乙方包工包料，向甲方上交管理费的形式承包，该工程由乙方自负盈亏，所有一切工程债权、债务均有乙方负责承担，乙方要确保按照合同要求保质、保量、保工期、保安全地完成该项目的施工任务；经甲乙双方商定，甲方以甲方和建设单位签定的工程承包合同中明确的总造价发包给乙方；乙方单独核算，自负盈亏，债权债务与甲方无关。后魏军亭开始施工，2015年1月6日工程完工。2016年4月13日，居尚公司就10#楼工程竣工验收事宜向金鹰公司发出工作联系单：金鹰公司施工的山水华庭西区10#楼工程已经基本施工完毕，请金鹰公司在3日内组织初验，并在4月29日前将工程竣工资料报至平顶山市建设工程质量监督站进行工程验收，安装工程中分户电线和电表箱接线、分户给水管和水表连接由居尚公司另行安排施工。2016年6月1日，居尚公司曾向金鹰公司出具承诺书，载明：山水华庭经济适用房项目西区一标段10号楼施工队由居尚公司指定安排，金鹰公司作为名誉管理方，因此该工程项目发生的经济纠纷与不利后果均与金鹰公司无关。2016年9月29日，涉案工程组织工程竣工验收，并形成河南省建设工程竣工验收意见书，验收组一致同意工程评定为合格工程，居尚公司亦认可验收工程合格。但诉讼中不认可建筑节能专项验收，居尚公司认为没有进行建筑节能的专项验收。居尚公司与魏军亭因交房、付款问题发生纠纷。经协商，2017年12月5日，居尚公司（甲方）与金鹰公司（乙方）签订《山水华庭西区10#楼工程补充协议》，约定乙方同意山水华庭西区10#楼工程2017年12月15日前交工验收，待山水华庭西区10#楼验收合格后，乙方将西区10#楼全部房屋钥匙交给甲方，甲方同意按施工图纸及实际完成工程量，依照相关法规及住建部门结算规定据实结算，甲方同意按定额或清单计费规定据实结算。甲方处有居尚公司的印章及于联合签名，乙方处有金鹰公司的印章及魏军亭签名。协议签订后双方仍未按协议履行。本案在审理过程中，魏军亭向一审法院申请对涉案工程总造价和延误工期损失进行鉴定，一审法院委托北京思泰工程咨询有限公司对平顶山市山水华庭经济适用住房项目西区一标段10#楼工程造价和延误工期损失进行鉴定。北京思泰工程咨询有限公司于2019年3月11日出具工程造价司法鉴定意见书（档案号：STECC-2019-5301-0090），鉴定意见如下：1．本工程按原合同鉴定工程造价为4098094.08元，不包含单列社保费142985.44元及有争议部分费用；2．有争议部分费用单列，由法院依据有关证据材料判决是否计入鉴定造价，有争议部分费用如下：①楼梯间墙面保温砂浆与混合砂浆差价费用：单列社保费578.95元，按原合同计算差价费用为62472.47元，按补充协议计算差价费用为64242.81元；②平整场地费用：单列社保费576.93元，按原合同计算费用为5026.34元，按补充协议计算费用为7407.23元；③土方工程：单列社保费348.64元，按原合同计算费用为4960.65元，按补充协议计算费用为7683.54元；④隔墙基础5-5：单列社保费154.09元，按原合同计算费用为8127.68元，按补充协议计算费用为9290.05元；⑤塔吊基础：单列社保费151.77元，按原合同计算费用为9866.02元，按补充协议计算费用为10901.49元；⑥搭吊进出场及安拆费：单列社保费1638.12元，按原合同计算费用为49644.48元，按补充协议计算费用为59072.82元；⑦基础超挖部分换填：单列社保费2998.58元，按原合同计算费用为150038.34元，按补充协议计算费用为179619.85元；3．按2017年12月5日《补充协议》“据实结算”的原则，在原合同的基础上，人材机、措施费、规费、税金按补充协议内容调整，该部分差价费用为792728.94元；4、停工损失补偿部分，依据现有证据资料无法作出合理、公正鉴定，为便于法院审理，提供以下参考：①依据《河南省统一施工机械台班费用定额（2008）》自升式塔式起重机1000kN．m停滞费为309.9元／台班，升降机停滞费为14.53元／台班，350L双锥反转混凝土搅拌机停滞费为14.68元／台班，200L灰浆搅排机停滞费为3.78元／台班，②依据豫建设标（2003）89号《建设工程中途停工损失补偿办法（试行）》第十一条施工场地面积在5000㎡以内的设看护人员2人／每昼夜，超过5000㎡的设看护人员3人以上／每昼夜，③周转材料（钢管、扣件租赁费）依据豫建设标（2003）89号《建设工程中途停工损失补偿办法（试行）》第二十条二十二条规定无法进行具体核算，停工时间为2014年5月20日-2014年10月16日，持续时间为150天，该部分费用为66202.5元（其中人工12000元，自升式塔式起重机停滞费46485元，升降机停滞费2179.5元，350L双锥反转混凝土搅拌机停滞费4404元，200L灰浆搅排机停滞费1134元）。庭审中，针对各方当事人提出与鉴定相关的问题和质证意见，北京思泰工程咨询有限公司的鉴定人员出庭作出了解释和说明。魏军亭为此支出鉴定费54000元。诉讼中，居尚公司和魏军亭对北京思泰工程咨询有限公司按补充协议所作鉴定结果均予以认可。魏军亭提供的河南省建设工程竣工验收意见书、施工单位工程竣工报告、设计单位工程质量检査报告等竣工验收材料中工程概况部分均显示屋面防水等级为Ⅱ级，设计单位负责图纸的设计，应以设计单位对图纸的理解为准，根据GB50345-2012《屋面工程技术规范》中规定Ⅱ级防水等级设防要求为一道防水，屋面防水层符合设计要求。居尚公司为此支出鉴定费70000元。魏军亭因鉴定人出庭支出1000元。因部分工程经质量鉴定不符合设计要求，经一审法院委托北京思泰工程咨询有限公司对平顶山市山水华庭经济适用住房项目西区一标段10#楼外墙保温、屋面保温、BV10m㎡电线鉴定造价予以单列并于2019年8月21日出具补充鉴定报告，鉴定意见如下：1．外墙保温按原合同工程造价为412260.09元，按补充协议工程造价为434225.96元，社保费为5267.42元；2．屋面保温按原合同工程造价为16863.84元，按补充协议工程造价为17797.81元，社保费为224.1元，备注根据图纸建筑说明六．4条规定，屋3保温层厚度为50㎜，而建筑构造及配件选用图集明细表中屋3保温层厚度为40㎜，鉴定报告实际鉴定厚度为40㎜；3．BV10m㎡电线按原合同工程造价为17702.44元，按补充协议工程造价为25637.97元，社保费为168.45元。再查明，居尚公司以金鹰公司出具收据方式直接向魏军亭支付工程款3926000元，其中自2013年9月13日至2014年6月11日分次支付工程款共计3656000元。2019年9月29日，平顶山市建设工程标准定额劳保费用管理办公室出具情况说明，载明：居尚公司开发的山水华庭经济适用房一期工程应缴纳社保费3659936元，已缴纳1569936元，本项目有6家施工单位施工，截止目前该项目工程已经有3家施工单位申请办理拨付手续，剩余社会保障费103911元。其中西区一标段（包括10#、11#、12#楼）由金鹰公司承建，具体剩余的社保费金额应由居尚公司划分。涉案工程个别住房已有人入住或占有。一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。本案中，经公开招投标，居尚公司与金鹰公司签订《建设工程施工合同》；合同签订后，金鹰公司以工程赔钱为由放弃承包权，居尚公司与金鹰公司协商由居尚公司确定的承包人以金鹰公司名义承包其中标的山水华庭西区10号楼，居尚公司与魏军亭协商由魏军亭承包涉案10号楼，为此，由魏军亭代表金鹰公司与居尚公司签订《补充协议》、《山水华庭西区10#楼工程补充协议》，金鹰公司与魏军亭签订《内部承包合同》；施工过程中，居尚公司向魏军亭支付工程款，居尚公司向金鹰公司承诺该工程项目发生的经济纠纷与不利后果均与金鹰公司无关。从上述事实来看，居尚公司、金鹰公司、魏军亭三方合意由魏军亭借用金鹰公司施工资质承包的居尚公司涉案10号楼，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，上述《补充协议》、《山水华庭西区10#楼工程补充协议》、《内部承包合同》均为无效合同。涉案工程于2016年9月29日竣工，并经验收合格，居尚公司亦在竣工验收意见书中加盖其公章认可竣工验收工程合格，魏军亭与居尚公司之间已经就涉案工程产生了实际工程承包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”之规定，魏军亭有权请求居尚公司参照合同约定支付工程价款，居尚公司应当承担向魏军亭支付下余工程款的民事责任，与之相应魏军亭应将所施工工程、房屋钥匙及施工资料向居尚公司进行交付，此外，魏军亭应参照合同约定向居尚公司出具建筑安装业统一发票。《山水华庭西区10#楼工程补充协议》签订后，魏军亭仍以未结算为由绝不交付所建工程，引起本案纠纷的产生，魏军亭负有相应责任。居尚公司将工程款直接支付给魏军亭，魏军亭起诉请求金鹰公司支付工程款并赔偿停、窝工损失，于法无据，一审法院不予支持。关于魏军亭工程款及利息的诉讼请求。经魏军亭申请一审法院委托鉴定，依据《补充协议》工程造价（不含社保费）合计为4388230.06元，依据《山水华庭西区10#楼工程补充协议》工程造价（不含社保费）合计为5229040.81元，社保费另计为149432.52元。因涉案工程后经设计变更，且居尚公司与魏军亭经协商最后签订《山水华庭西区10#楼工程补充协议》，居尚公司、魏军亭亦认可鉴定机构按《山水华庭西区10#楼工程补充协议》所鉴定的造价结果，故工程造价应依据《山水华庭西区10#楼工程补充协议》予以核算；根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》［建标（1999）第1号］第五条规定：“工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其它款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。”社保费应当作为建设工程规费的一种包含在工程成本之中，应属于上述规定中的其它款项部分，应计入工程价款范围。工程款的支付以建设工程质量合格为前提，但经鉴定实测工程外墙无保温层、BV10m㎡电线直流电阻不合格，故该部分工程款应予扣除。经鉴定，按《山水华庭西区10#楼工程补充协议》外墙保温工程造价为434225.96元，社保费为5267.42元；BV10m㎡电线按补充协议工程造价为25637.97元，社保费为168.45元。鉴于双方矛盾分歧较大已失去合作信任，该部分工程款可待居尚公司组织他人修复并经验收合格后根据各方责任另行主张。此外，经鉴定实测屋面保温厚度为40㎜，虽屋面保温根据图纸建筑说明六．4条规定厚度为50㎜，但建筑构造及配件选用图集明细表中厚度为40㎜，且工程造价亦以厚度40㎜为依据作出，故该部分费用不予扣除。居尚公司已向魏军亭支付工程款3926000元，居尚公司尚欠工程款为843176.88元（总造价5229040.81元－外墙保温造价434225.96元-BV10m㎡25637.97元-已付工程款3926000元=843176.88元）。因居尚公司仅缴纳至平顶山市建设工程定额劳保费用管理办公室部分社保费，且大部分已经其他施工单位申请拨付，剩余部分不足以支付魏军亭，且随时有被其他施工单位申请拨付的可能，为减少当事人诉累，由居尚公司直接向魏军亭支付社保费143996.65元（总社保费149432.52元-外墙保温社保费5267.42元-BV10m㎡电线社保费168.45元）。魏军亭至今未将涉案工程及房屋钥匙予以交付，现起诉请求支付工程款利息，于法无据，一审法院不予支持。关于魏军亭停工、窝工损失的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款之规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。按照《建设工程施工合同》、《补充协议》约定，竣工验收前，工程进度款按已完成工程量的80％支付。截止2014年6月11日，居尚公司支付工程款已超过合同总价款约450万元（该450万元系施工过程中结算工程款的依据，并非最终结算总造价）的80％，虽魏军亭提供证据证明部分工程由其他人施工，但其所提供证据中并不能证明因部分工程分包导致工程停工，故魏军亭以逾期支付工程款、部分工程分包导致停工、窝工为由向居尚公司主张停、窝工损失，不能成立，一审法院不予支持。关于魏军亭优先受偿权的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”之规定，实际施工人魏军亭与居尚公司之间并无直接的合同关系，魏军亭起诉请求对涉案工程享有优先受偿权，于法无据，一审法院不予支持。在庭审结束后，魏军亭以鉴定机构违反回避规定为由对外墙保温是否符合设计要求申请重新鉴定无事实根据，一审法院对其请求不予准许。关于居尚公司对山水华庭西区10#楼进行竣工验收的诉讼请求。涉案工程已于2016年9月29日竣工验收合格，且居尚公司亦认可主体工程合格，关于节能专项验收部分，已经居尚公司申请一审法院委托鉴定，其中外墙保温、BV10m㎡电线质量不合格，因居尚公司与魏军亭矛盾分歧较大已失去合作信任，难以再令对方修复并进行验收，且一审法院在计算工程款时亦将该部分工程款予以扣除，现居尚公司起诉请求对10#楼进行竣工验收，既与事实不符，亦于法无据，一审法院不予支持。关于居尚公司涉案工程交付使用并赔偿延期交房违约金146万元的诉讼请求。居尚公司与金鹰公司协商由居尚公司确定魏军亭为实际施工人，为此金鹰公司与魏军亭签订《内部承包合同》，居尚公司向金鹰公司出具承诺书阐明因该工程项目发生的经济纠纷与不利后果均与金鹰公司无关，现居尚公司起诉请求金鹰公司交付涉案工程并赔偿延期交房违约金与双方约定不符，一审法院不予支持。庭审中居尚公司增加诉讼请求，要求金鹰公司支付因工程质量不合格造成的拆除、重置费用1610838.75元及该项目投入的资金损失195万元，因未在限定的期限内交纳诉讼费用，一审法院不予处理。判决如下：一、河南居尚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向魏军亭支付山水华庭西区10#楼工程款共计987173.53元；二、魏军亭于本判决生效之日起十五日内向河南居尚房地产开发有限公司交付山水华庭西区10#楼、房屋钥匙及相关施工资料；三、驳回河南居尚房地产开发有限公司、魏军亭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53520元，鉴定费70000元，鉴定人出庭费1000元，合计124520元，由河南居尚房地产开发有限公司负担62260元，由魏军亭负担62260元。第三人之诉案件受理费10000元，保全费5000元，保全保险2700元，合计19580元由河南居尚房地产开发有限公司负担9117元，由魏军亭负担10463元；鉴定费54000元，由河南居尚房地产开发有限公司负担27000元，由魏军亭负担27000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点为一审判决判令居尚公司向魏军亭支付工程款987173.53元是否适当。对此，本院评析如下：一、关于《建设工程施工合同》的效力问题。本案中，居尚公司与金鹰公司在2009年11月10日签订了《建设工程施工合同》，但该合同签订后，金鹰公司并未实际施工，而是与居尚公司协商，让魏军亭以金鹰公司的名义进行施工。2013年7月16日，居尚公司与金鹰公司签订《补充协议》，该协议承包人处有金鹰公司盖章且有魏军亭签字。庭审中，居尚公司认可招标的图纸和施工的图纸不一致，且工程结算时依据的是施工图纸。上述事实表明，本案所涉工程金鹰公司并未组织施工，而是由魏军亭借用金鹰是的名义实际组织施工，且居尚公司对魏军亭实际组织施工一事是明知的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”依照上诉规定，本案中无论金鹰公司是否具有相应的施工资质，居尚公司与金鹰公司于2009年11月10日签订的《建设工程施工合同》，应为无效合同；同样，《补充协议》、《山水华庭西区10#楼工程补充协议》、《内部承包合同》等，均为无效合同。居尚公司上诉主张该合同为有效合同的理由，不能成立。二、关于塔吊基础、塔吊进出场费及安拆费问题。居尚公司上诉认为，根据招标文件及《建设工程施工合同》约定，塔吊基础、塔吊进出场费及安拆费等不应计付。本院认为，尽管招标文件中对塔吊基础、塔吊进出场费及安拆费有约定，但居尚公司与金鹰公司于2009年11月10日签订的《建设工程施工合同》对此并未作出明确约定。2017年12月5日，居尚公司与金鹰公司、魏军亭签订的《山水华庭西区10#楼工程补充协议》约定，居尚公司同意按施工图纸及实际完成工程量，依照相关法规及住建部门结算规定据实结算，居尚公司同意按定额或清单计费规定据实结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”依照上述司法解释的规定，尽管本案所涉《建设工程施工合同》及《补充协议》、《山水华庭西区10#楼工程补充协议》均无效，但由于《山水华庭西区10#楼工程补充协议》签订的时间最晚，故一审判决参照《山水华庭西区10#楼工程补充协议》的约定，按照实际发生的工程量进行结算工程价款，并无不当。三、关于不合格部分工程拆除、重置费用问题。居尚公司上诉认为，不合格的外墙保温、电线等工程的拆除重置费用，一审判决应当处理。本院认为，该项请求是居尚公司在诉讼中新增加的请求，且居尚公司要求的是金鹰公司支付拆除、重置费用1610838.75元及资金损失195万元。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定：“当事人进行民事诉讼，应当按照规定缴纳案件受理费。”本案中，一审审理过程中，一审法院要求居尚公司在7日内缴纳诉讼费，但居尚公司并未在规定是时间内预交，故一审法院居尚公司的该项请求不予审理，并无不当。四、关于居尚公司主张的违约金问题。2016年6月1日，居尚公司出具《承诺书》一份，载明：10号楼施工队由居尚公司指定安排，金鹰公司作为名誉管理方，因该工程项目发生的经济纠纷与不利后果均与金鹰公司无关。该《承诺书》第三条亦载明：“金鹰公司不承担此事引起的经济责任纠纷，若因此是给金鹰公司造成经济损失时，由我公司承担。”根据该承诺书，居尚公司明知金鹰公司并未实际进行施工，且居尚公司明确承诺该项目的不利后果与金鹰公司无关，故居尚公司认为金鹰公司应当支付违约金的的上诉理由不能成立。五、关于社保费及发票问题。本案中，由于居尚公司并未足额缴纳劳保费用，且居尚公司已经缴纳的大部分费用已向其他施工单位拨付，剩余部分不足以支付本案实际施工人魏军亭，也无法保证剩余的劳保费用不被其他施工单位申请拨付，故一审判决基于减少当事人诉累的考虑，酌定由居尚公司直接向魏军亭支付社保费，并无不当。由于本案所涉工程是由魏军亭实际施工，金鹰公司并未施工，且居尚公司在一审起诉时并未要求金鹰公司开具发票，故居尚公司上诉认为其已经和金鹰公司就税金及发票问题达成共识，但一审判决未予处理的理由，不能成立。六、关于外墙保温工程及电线等鉴定问题。魏军亭上诉认为，本案所涉工程已经过竣工验收为合格工程，故一审法院不应当组织质量鉴定。本院认为，竣工验收合格的工程，不等于不存在质量问题，否则，合同约定质量保证期便失去意义。根据《山水华庭西区10#楼工程补充协议》，本案所涉工程的价款应当按照魏军亭的实际施工量据实结算；但根据平顶山市建设工程检测技术中心才鉴定意见，本案所涉工程，经实测外墙无保温层，BV10m㎡电线直流电阻不合格，且在一审过程中委托鉴定机构对外墙保温及BV10m㎡电线进行评估作价，故该部分对应的工程款，应当从居尚公司应付工程款中予以扣除。七、魏军亭上诉认为，应当支持其停工、窝工损失的主张。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条及二百八十四条的规定，建设工程的承包人可以向发包方主张因发包人的原因导致的停工、窝工损失。而本案中，魏军亭是涉案工程的实际施工人而非承包人，故其该上诉主张不能成立。关于魏军亭主张的工程款利息问题，由于魏军亭在本案一审中承认未将涉案房屋交付给居尚公司，故魏军亭也存在过错，一审判决综合平衡各方利益，未支持该诉求，并无不当。关于魏军亭主张的优先受偿权问题，由于魏军亭不是本案所涉工程的承包人，而是实际施工人，故其要求优先受偿没有法律依据。综上所述，河南居尚房地产开发有限公司、魏军亭的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39476元，由河南居尚房地产开发有限公司负担26377元，由魏军亭负担13099元。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  谢小丽审判员  李泉钦二〇二〇年三月十七日法官助理孔宪宇书记员张皓硕