上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪02刑终490号原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。上诉人(原审被告单位)利和财富(上海)基金销售有限公司(以下简称利和公司)，原住所地上海市，原实际经营地上海市浦东新区。法定代表人黄相文。诉讼代表人邓文安。辩护人潘文策，上海李旭律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陈艳艳，女，1984年10月28日出生，户籍在浙江省余姚市，现住上海市浦东新区。辩护人陈亮，上海创远律师事务所律师。原审被告人侯鉴轩，男，1989年8月28日出生，汉族，户籍在吉林省辽源市，住上海市浦东新区。原审被告人王捷，男，1990年10月8日出生，汉族，户籍在海南省琼海市,住上海市徐汇区。上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控被告单位利和公司、被告人侯鉴轩、陈艳艳、王捷犯虚开发票罪一案，于2019年2月28日作出(2019)沪0110刑初1071号刑事判决。被告单位利和公司、被告人陈艳艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员张某某出庭履行职务，利和公司的诉讼代表人邓文安及辩护人潘文策，上诉人陈艳艳及其辩护人陈亮到庭参加诉讼。本院审理期间，上海市人民检察院第二分院提出延期审理建议，本院予以同意；经上级人民法院批准，再延长审理期限。现已审理终结。上海市杨浦区人民法院依据涉案人员黄雪峰(另案处理)的供述，证人姜某、蔡某某、冯某某、孙某、王某、李某某、柳某某、胡某某等人的证言，《客户确认明细表》、基金合同、资产管理计划交易申请书、支付凭证，《营业执照(副本)》、《转账凭证》、《咨询服务协议》、《咨询服务确认函》、《上海增值税普通发票》、支付流程审批表、招商银行付款电子回单、《接受证据材料清单》、陈艳艳的平安银行《个人账户汇总信息清单》、姜某的招商银行《账户历史交易明细表》中国工商银行《借记卡账户历史明细清单》、《受票清单》、《付款凭证》、《咨询服务确认函》、《内部合作资金支付流程审批》、《上海增值税普通发票》、《上海银行业务回单》、李某某名下的《亚格城市臻选天安私募专项基金一号》投资客户明细、《咨询服务协议(附：《费用确认函》)》、《上海增值税普通发票》、《付款审批单》、《上海银行业务回单》、《过账明细》、《扣押清单》、微信聊天记录截图、上海司法会计中心有限公司出具的沪司会鉴字[2018]第491号《司法会计鉴定意见书》、上海市公安局杨浦分局经济犯罪侦查支队出具的《到案经过》、被告人侯鉴轩、陈艳艳、王捷的供述等证据判决认定：2017年9月至2018年3月间，被告人侯鉴轩介绍黄雪峰利用其控制的上海贤丝商务咨询有限公司(以下简称贤丝公司)为利和公司、相卫集团发展有限公司和上海芮昕企业管理合伙企业(有限合伙)虚开增值税普通发票共计80余份，价税合计人民币700余万元(以下币种均为人民币)，并从中获利。2017年9月至2018年3月，利和公司在经营期间，为向公司外部的个人渠道支付成功推销公司销售的基金等金融产品的咨询服务费，在无真实业务往来的情况下，由副总经理被告人陈艳艳代表公司联系被告人王捷、王捷再联系被告人侯鉴轩居间介绍，通过签订虚假《咨询服务协议》，让贤丝公司为利和公司开具增值税普通发票50份，价税合计400余万元，以咨询服务费的名义支付贤丝公司310万余元。黄雪峰收取开票费后，通过侯鉴轩控制的个人银行账户及陈艳艳、王捷提供的自己个人银行账户为利和公司资金回流走账。案发后，警方从利和公司查到的贤丝公司为利和公司虚开的增值税普通发票计49份，价税合计390余万元。2018年3月30日，被告人侯鉴轩、陈艳艳被警方拘传到案，如实供认自己罪行；同年4月18日，被告人王捷主动至公安机关投案，如实供认介绍他人为利和公司虚开增值税普通发票的基本事实。在审理期间，侯鉴轩、王捷自愿退出违法所得，侯鉴轩、陈艳艳、王捷自愿预交钱款认缴罚金。上海市杨浦区人民法院认为，侯鉴轩、利和公司、王捷的行为均已构成虚开发票罪，且情节特别严重。陈艳艳作为利和公司的直接责任人员，亦应承担相应的刑事责任。鉴于王捷具有自首情节，侯鉴轩、陈艳艳到案后如实供述罪行，均自愿认罪，在审理期间退出违法所得并认缴罚金，依法可以对王捷减轻处罚，对侯鉴轩、陈艳艳从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，以虚开发票罪分别判处侯鉴轩有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币五万元；判处利和公司罚金十万元；判处陈艳艳有期徒刑二年，缓刑二年，罚金五万元；判处王捷有期徒刑一年，缓刑一年，罚金二万元；侯鉴轩、王捷退出的违法所得予以追缴，涉案的犯罪工具予以没收。利和公司的诉讼代表人邓文安及其辩护人认为，让贤丝公司为利和公司开具发票是陈艳艳的个人意志，不能代表利和公司，利和公司没有违法所得，不构成虚开发票罪。上诉人陈艳艳及其辩护人对原判认定的事实、罪名不持异议，但是认为陈艳艳具有自首情节，且具有立功表现，原判量刑过重。二审审理期间，陈艳艳及其辩护人出示、宣读了上海市公安局浦东分局出具的《立案告知书》、浙江省平阳县公安局万全镇派出所于2019年11月1日出具的《情况说明》等证据。上海市人民检察院第二分院认为，原判认定侯鉴轩、利和公司、陈艳艳、王捷犯虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分。陈艳艳不具有自首情节，具有一定的立功表现，建议我院驳回利和公司的上诉，对陈艳艳依法作出判决。二审期间，上海市人民检察院第二分院出示、宣读了上海市公安局杨浦分局出具的《到案经过》，上海市公安局浦东分局对陈艳艳、黄相文所作的询问笔录、出具的《情况说明》，上海市人民检察院第二分院对陈艳艳所作的讯问笔录，浙江省平阳县公安局万全镇派出所于2020年1月20日出具的《情况说明》、《在逃人员登记/撤销表》、浙江省平阳县公安局万全镇派出所对陈艳艳所作的询问笔录等证据。二审经审理查明侯鉴轩、利和公司、陈艳艳、王捷虚开发票的事实和认定依据与原判相同。二审庭审中对于陈艳艳及其辩护人、上海市人民检察院第二分院提交的证据进行了举证、质证。根据本案的事实和证据，依照法律规定，现就本案的争议焦点评判如下：第一，本院认为，利和公司的行为构成虚开发票罪。经查，利和公司在与贤丝公司无真实业务往来的情况下，经王捷、侯鉴轩居间介绍，让贤丝公司为利和公司虚开增值税普通发票。利和公司与贤丝公司签订了《咨询服务确认函》，相关支付流程审批程序要经过利和公司总经理戴亭园、法定代表人暨董事长黄相文等人的同意。上诉人陈艳艳供述，戴亭园让其找王捷解决发票问题；原审被告人王捷供述，在陈艳艳联系其开发票之前戴亭园已跟其说过开发票一事。利和公司虚开发票的行为是以单位名义，体现了单位意志，也是为了单位利益而实施，利和公司构成虚开发票罪。因此，利和公司的诉讼代表人及其辩护人认为利和公司不构成虚开发票罪的意见不能成立。第二，本院认为，上诉人陈艳艳不具有自首情节。经查，公安人员发现利和公司涉嫌虚开发票犯罪后于2018年3月30日至利和公司位于本市浦东新区陆家嘴环路XXX号未来资产大厦31层进行查处，并对现场人员进行内控，当场查获蔡某某。后据蔡某某反映，利和公司副总经理陈艳艳亦涉及本案。期间，陈艳艳始终在利和公司，但未主动向公安人员投案。之后，公安人员将陈艳艳拘传至公安机关，陈艳艳如实供述了虚开发票的犯罪事实。陈艳艳缺乏投案主动性，不能认定其具有自首情节。因此，陈艳艳及其辩护人认为陈艳艳具有自首情节的意见不能成立。综上，本院认为，侯鉴轩、利和公司、王捷的行为均已构成虚开发票罪，且情节特别严重。陈艳艳作为利和公司的直接责任人员，亦应承担相应的刑事责任。原判对于侯鉴轩、利和公司、王捷的定罪量刑并无不当，鉴于陈艳艳具有立功表现，可以对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110刑初1071号刑事判决的第一项，即被告人侯鉴轩犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币五万元；维持上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110刑初1071号刑事判决的第二项，即被告单位利和财富(上海)基金销售有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币十万元；维持上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110刑初1071号刑事判决的第四项，即被告人王捷犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万元；维持上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110刑初1071号刑事判决的第五项，即被告人侯鉴轩、王捷退出的违法所得予以追缴，涉案的犯罪工具予以没收。二、撤销上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110刑初1071号刑事判决的第三项，即被告人陈艳艳犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币五万元；三、上诉人(原审被告人)陈艳艳犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币五万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)本判决为终审判决。审判长 沈 言审判员 王 峥审判员 刘忠伟二〇二〇年三月二十日书记员 姚翔宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。