陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕02民终32号 上诉人(原审被告):陕西中辉建设工程有限公司。住所地西安市碑林区火炬路企图大厦1幢6层10607号房。 法定代表人：杨文利，该总经理。 委托诉讼代理人：袁晨，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樵磊，陕西丰瑞律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告):陕西华王科技发展有限责任公司。住所地西安市莲湖区劳动南路49号2204室。 法定代表人：宾保忠，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张健，陕西菲格律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):贾振山,男,1968年2月5日生，汉族,住西安市临潼区。 上诉人陕西中辉建设工程有限公司(以下简称中辉公司)因与被上诉人陕西华王科技发展有限责任公司(以下简称华王公司)、贾振山建设工程合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中辉公司上诉请求：1、撤销(2019)陕0204民初1912号民事判决第一项，依法发回重审或改判驳回华王公司对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审违反法定程序。①一审仅凭华王公司举证的100000元转款凭证就认定其委托案外人张薇向上诉人支付100000元保证金，张薇未出庭，其转款事实未查明。即使华王科技在庭审后补充了其他证据，该证据未经上诉人质证，不能作为定案依据。②一审判决超出了原告的诉讼请求。华王公司起诉的诉讼请求是要求贾振山返还保证金及赔偿损失，上诉人承担连带责任。而一审直接判决上诉人返还保证金。2、一审认定事实错误、适用法律错误。①涉案100000元系案外人张薇转账给贾振山，华王公司举证的转款凭证不能证明其委托张薇支付保证金的意思表示。涉案款系个人之间的经济往来，该款未进入上诉人公司账户，上诉人也从未进行过任何公司行为的确认与盖章。如是保证金，华王公司为何不直接支付给上诉人。贾振山在一审谈话笔录中承诺会返还该款，足以证明该款并非由上诉人收取，应视为贾振山个人经济往来，该款不应由上诉人承担返还责任。②贾振山与上诉人之间的关系双方各执一词，但均未提交证据证明，法庭未查明事实，就认定贾振山为上诉人员工。员工未获得授权或出具公司收据、指示付款凭证的情况下，私自收款，不构成公司收款。③华王公司未提供证据表明曾向上诉人提出过退还请求，也未提交向贾振山催要过该笔款项的证据，对其请求人民法院不应保护。 华王公司辩称：关于程序违法问题，我公司在一审时提交了消防合同和张薇的转账证明，上面写的用途是保证金。庭后只是对张薇的再次核实，不存在程序违法问题。关于一审超诉讼请求问题，一审法院根据查明事实做出判决，并未超出当事人的诉讼请求。收款人贾振山认可收到100000元保证金。关于诉讼时效，我们不知道中辉公司在哪里，是直接和贾振山联系的，我们认为项目是公司的，一直与贾振山联系沟通退还保证金，诉讼时效不存在问题。 贾振山辩称：华王公司的钱是我收了，我同意退。对于中辉公司的上诉理由没意见。 华王公司向一审法院起诉请求：①贾振山返还原告工程质量保证金100000元；②贾振山赔偿原告损失200000元；③中辉公司对上述款项的支付承担连带责任；④本案诉讼费由被告承担。 一审认定事实，2014年12月18日贾振山以中辉公司铜川丰荣医院项目经理部名义与华王公司签订《铜川新区丰荣医院消防工程分包合同》，合同第一条第9项约定工程质量：本工程质量应达到专业质量验收“合格”标准。在本工程合同签订五日内分包方需缴纳人民币100000（壹拾万元整）质量保证金，发包方应在通过工程验收后20日内无息全额退还质量保证金。2015年3月18日华王公司委托张薇向贾振山转账支付10万元保证金。2014年12月25日丰荣医院项目停工。2016年中辉公司以富平朱老二骨伤医院为被告向陕西省铜川市中级人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，2019年1月31日陕西省高级人民法院作出终审判决，确认中辉公司与富平朱老二骨伤医院签订的建设工程施工合同无效。《铜川新区丰荣医院消防工程分包合同》未履行，10万元保证金未返还。 一审法院认为，中辉公司确认与贾振山之间是事实劳动关系，贾振山任中辉公司项目经理，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”贾振山以中辉公司铜川丰荣医院项目经理部名义与华王公司签订合同、收取保证金的经营活动，依法由中辉公司承担民事责任。贾振山未抗辩华王公司主张超过诉讼时效，中辉公司亦认可未实际参与经营活动，抗辩华王公司超过诉讼时效的理由不予采信。双方签订的合同未履行，实际也不可能再履行，华王公司主张返还10万元保证金予以支持。华王公司主张损失20万元未提交证据证明，依法应承担不利的法律后果。中辉公司的抗辩意见不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、陕西中辉建设工程有限公司于本判决生效后10日内返还陕西华王科技发展有限责任公司保证金100000元；二、驳回陕西华王科技发展有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元减半收取2900元，由陕西华王科技发展有限责任公司负担1933元，陕西中辉建设工程有限公司负担967元直接支付陕西华王科技发展有限责任公司。 二审中，当事人对贾振山以中辉公司铜川丰荣医院项目部名义与华王公司签订消防工程分包合同、张薇向贾振山账户转款100000元等事实无异议，本院予以确认。 二审中，中辉公司提供证据：①西安市中级人民法院(2019)陕01民终2402号民事判决，用以证明贾振山挂靠中辉公司承建铜川丰荣医院工程，成立了铜川丰荣医院项目部，双方系挂靠关系。②杨文利与贾振山通话录音，用以证明贾振山承认收取的100000元属于个人行为，与中辉公司无关，由其承担还款义务；在收到诉状之前，华王公司从未向贾振山索要过该款。 华王公司质证认为：西安市中级人民法院(2019)陕01民终2402号民事判决是借贷纠纷，二审判决维持了一审判决，承担连带责任；通话录音真实性不认可。 贾振山质证认为：西安市中级人民法院(2019)陕01民终2402号民事判决和通话录音均认可。 本院对中辉公司提供的以上证据的证明力均予以确认。 本院认为，当事人争议问题是：①贾振山与中辉公司的关系；②涉案10万元转款是否是华王公司支付的保证金及退款责任承担；③华王公司起诉是否超过诉讼时效期间；④一审判决是否违反法定程序超出原告诉讼请求。 关于贾振山与中辉公司的关系。虽然中辉公司在一审中自认与贾振山是事实劳动关系，但贾振山自述是借用中辉公司资质承包案涉工程，且华王公司亦明知贾振山借用中辉公司资质、与中辉公司是挂靠关系的事实，故应当认定在本案所涉及的法律关系中，贾振山与中辉公司是挂靠关系。 关于涉案10万元转款是否是华王公司支付的保证金。贾振山以中辉公司铜川丰荣医院项目经理部名义与华王公司签订的《铜川新区丰荣医院消防工程分包合同》明确约定了华王公司缴纳人民币100000元质量保证金的义务，转款凭证能够证明向贾振山账户转款的事实，华王公司委托他人向中辉公司支付合同约定的保证金，贾振山收取该款并未提出异议，可以认定贾振山收到了合同约定的保证金。 在本案所涉消防工程分包合同不能履行的情况下，收款人贾振山应当返还所收取的保证金。中辉公司出借资质，允许贾振山以自己的名义承包工程进行经营，中辉公司是名义上的合同主体，应当对贾振山借用资质经营中的法律后果承担连带责任。但中辉公司并未收到该款项，中辉公司实际承担责任后，可以向贾振山追偿。 关于华王公司起诉是否超过诉讼时效期间。贾振山以中辉公司铜川丰荣医院项目经理部名义与华王公司签订《铜川新区丰荣医院消防工程分包合同》时，中辉公司与建设方富平朱老二骨伤医院的建设工程施工合同仍在履行。虽然本案所涉合同签订后该项目停工，但中辉公司与建设方的施工合同能否继续履行处于不确定状态，本案所涉消防工程分包合同是否继续履行也处于不确定状态，直至2019年1月31日陕西省高级人民法院终审判决确认中辉公司与富平朱老二骨伤医院签订的建设工程施工合同无效，才能确定本案所涉消防工程分包合同不能履行，返还保证金的事实基础才成立，保证金返还请求权的诉讼时效期间才开始计算，华王公司起诉主张返还保证金并未超过诉讼时效期间。 关于一审判决是否违反法定程序超出原告诉讼请求。一审中原告起诉请求贾振山返还保证金、中辉公司承担连带责任，一审根据认定的事实，判决中辉公司承担返还责任，驳回了原告其他诉讼请求，支持了原告部分诉讼请求，并未超出原告诉讼请求范围。 综上所述，中辉公司的部分上诉理由成立，一审对贾振山与中辉公司的关系认定与贾振山及华王公司陈述不符。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初1912号民事判决； 二、贾振山于本判决生效生10日内返还陕西华王科技发展有限责任公司保证金100000元； 三、陕西中辉建设工程有限公司对上述返还义务承担连带责任； 四、驳回陕西华王科技发展有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元减半收取2900元，由陕西华王科技发展有限责任公司负担1933元，陕西中辉建设工程有限公司负担967元。二审案件受理费2300元，由贾振山负担。 本判决为终审判决。 审判长  周少英 审判长  贺晓华 审判员  董 敏 二〇二〇年三月二十四日 书记员  朱雪莹