甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终23号上诉人（原审原告）：高晓伟，男，1975年12月17日出生，汉族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：焦兰钦，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张掖市光明电力工程有限责任公司，住所地甘肃省张掖市甘州区金沙苑小区16号西1号门店。法定代表人：王富靖，该公司总经理。委托诉讼代理人：张新军，甘肃金彤律师事务所律师。上诉人高晓伟因与上诉人张掖市光明电力工程有限责任公司（以下简称光明电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，曾均不服甘肃省张掖市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）甘07民初150号民事判决向本院提起上诉，本院于2018年2月6日以（2018）甘民终85号民事裁定发回重审。现均不服一审法院重审后于2019年10月15日作出的（2018）甘07民初70号民事判决（以下简称一审判决）再次向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人高晓伟及委托诉讼代理人焦兰钦、上诉人光明电力公司法定代表人王富靖及委托诉讼代理人张新军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高晓伟上诉请求：1.撤销一审判决主文第一、二项并改判为：光明电力公司按司法鉴定总额4166941.82元为基础支付工程款，并承担欠付工程款自2015年8月1日至2019年8月28日的利息，2019年8月29日之后的利息计算至实际付清之日，利率均按年利率4.75％计算；2.一、二审诉讼费用由光明电力公司承担。事实与理由：1.一审判决对实验费用部分从工程造价中予以扣除错误。首先，案涉工程实验费用由四部分组成，即组件4平方米电缆连接实验费122364.84元、光伏场区电缆敷设实验费134601.34元、通讯电缆及电缆敷设实验费74055.27元、光伏区至升压站高压电缆敷设实验费（以下简称高压电缆实验）638253.64元。上述实验除高压电缆实验需要在工程施工完成后，由专业设备进行通电实验外，其他实验必须在施工过程中完成，且仅需普通设备即可。根据光明电力公司出示的证据，仅能证明其参与完成了高压电缆实验。因其他电缆实验系施工过程的必要工序，仅能由实际施工人完成。其次，高压电缆实验光明电力公司仅提供了设备及部分人员，高晓伟作为实际施工人也派人全程参与，对该项实验费也应部分计入工程款中。2.一审判决认定光明电力公司实际已付工程款175元与事实不符。虽然高晓伟向光明电力公司出具了175万元的借条，但光明电力公司并未按借条金额足额付款，而是扣除了所谓的费用后，实际支付款项仅为1578350元。3.一审判决遗漏了部分诉讼请求。高晓伟诉讼请求中主张的利息是自2015年8月1日至实际付清为止，而一审判决对于2015年8月1日至2016年12月6日的利息未予判决。光明电力公司辩称，1.没有证据证明高晓伟参与了案涉工程实验工作，故不应计取费用。2.尽管一审判决把代松借支高晓伟的25万元认定为光明电力公司支付的工程款，但高晓伟已收到175万元是不容否认的事实。3.光明电力公司已根据高晓伟实际完成的工程量足额支付了工程款，在不拖欠工程款的事实下，要求支付利息没有依据。光明电力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回高晓伟的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由高晓伟承担。事实和理由：一、一审法院分配举证责任错误。《山丹县东乐北滩49.5Mwp并网光伏发电项目施工合同》足以证明案涉工程发包人是山丹县龙辉新能源投资有限公司（以下简称龙辉公司），承包人是光明电力公司。在双方对工程施工的范围、项目、承包总价都有明确约定情况下，光明电力公司不应再另行承担证明该工程由其承包或完成的举证责任。1.发回重审前的一审庭审过程中，高晓伟当庭确认除“八项”外，再无其他施工内容，光明电力公司对此也予以认可。但一审判决罔顾此事实，以光明电力公司未提供有效证据证明“八项”以外的工程承包给他人而非高晓伟完成为由，将“八项”以外的全部工程价款也由光明电力公司支付错误。2.一审庭审中，光明电力公司已向法庭提交了证明乙供材料均由其购买的证据。一审判决以和本案缺乏关联性且与高晓伟所举证据矛盾为由不予采信，忽略了光明电力公司是案涉工程承包人的事实。二、一审判决采信证据不当、认定事实错误。1.工程量的确认和材料的供应，应以书面合同、工程量确认单、结算凭证等客观证据予以确认。高晓伟应对主张的施工内容和工程量承担举证责任，一审判决主要以高晓伟提供的证人证言等证据认定施工范围、工程量以及材料供应的事实，违背了证据采信的基本规则。证人尤兆兴、王世荣、王锁林、顾永生的证言不客观、不真实，系和高晓伟相互串通所做的伪证。韦俊、代学定未出庭作证并接受质询，也不能作为认定本案有关事实的依据。2.光明电力公司提交的一系列证据足以证明高晓伟的陈述以及证人证言与事实严重不符。⑴《实验（检验）单位资质报审表》等四份证据足以证明光伏场区所有试验是光明电力公司自己完成的，并非高晓伟施工完成。⑵光明电力公司和龙辉公司建设工程施工合同纠纷案的判决书，足以证明双方签订的是固定总价合同，合同履行过程中，未出现增加工程量的情形，更不存在将一标段的部分工程交由光明电力公司施工的情形。⑶光明电力公司和张森形成的《结算单》、付款凭证及银行转账凭证等可以证明：所有电缆沟的开挖、回填、铺沙、盖砖以及检查井的制作系张森完成，所有施工过程中所需的乙供材料由光明电力公司购买和供应，不存在高晓伟提供材料的说法。⑷顾永生等人在山丹县劳动监察大队的投诉状，恰恰证明了光明电力公司和高晓伟等人约定的电气安装劳务费用总额为1375000元，而非高晓伟陈述的490万元。⑸王世荣、顾永生等人向山丹县劳动监察大队递交的投诉状所附的工资表反映，尤兆兴是普通劳动者，并非高晓伟的材料供应商、设备出租者。⑹《张掖市2017年第一季度建设工程1类材料预算指导价格表》中反映2017年山丹县的机制红砖预算指导价格为每块0.342元。但尤兆兴陈述红砖价格为每块0.6元，可以反映其根本就不知道红砖和沙子的市场行情，系虚假陈述是和高晓伟串通所做的伪证。3.在原一审已对高晓伟施工范围内的工程进行了鉴定的情况下，再次启动鉴定程序既无必要，也会极大的损害光明电力公司的合法权益，且在鉴定机构未对光明电力公司提出的涉及工程量的异议进行现场核实的情况下，出具该《鉴定意见书》和答复的程序违法，《鉴定意见书》和答复不应作为裁判案件的依据进行采信。退一步讲，即使该《鉴定意见书》和答复作为了法院裁判的依据，除人工费用外，材料费、措施费、间接费、利润、编制期价差、税金、机械、试验等费用也不应予以计算。4.一审判决认定光明电力公司收取高晓伟工程履约保证金14万元没有依据。光明电力公司从未要求高晓伟支付14万元的工程履约保证金，至于高晓伟的14万元的是否打入代松的账户，与光明电力公司无关。实际上，从法庭调查中提交的相关证据来看，高晓伟和代松之间一直存在现金往来，一审判决将二人之间的经济往来认定为高晓伟向光明电力公司支付的工程履约保证金没有依据。5.高晓伟未参与电气安装接地项目的施工，一审法院在此事无争议的情况下，仍然将接地项目所涉工程量计算在高晓伟名下是错误的。高晓伟未提交书面答辩意见，以口头方式辩称，1.经过三次庭审，其已提供了书证、证人证言、光明电力公司项目经理的确认，形成了完整的证据链能够证明高晓伟是实际施工人。特别要说明，由于代学定是该项目经理，其出具的视频材料，应当是作为当事人的陈述及确认，而不是证人证言。2.高晓伟已经全面履行了举证义务，证明其是实际施工人，光明电力公司提出该工程不是由高晓伟独立完成的证据仅仅是张森的结算书，结算书与事实不符，属于虚假证据。鉴定报告中电缆的开挖的金额与结算书的金额差十几倍之多，能进一步证明张森的证言是虚假证据。提供的材料单据、收货地点也不是本案是收货地，与客观的常理不符，光明电力公司作为电力工程公司自行采购其他项目材料很正常，因此一审法院没有采信上述证据，符合本案事实，不存在举证责任分配问题。3.关于鉴定项目问题，首先，对方提出高晓伟仅主张八项与事实不符，一审中提交的鉴定申请列举八项并注明等全部工程，但一审法院把“等全部工程”没有全部罗列进去；其次，剩下的小项属于大项的附属工程，属于工程必经工序，这一点在一审庭审中鉴定人员出庭也予以了证实，答复是工程的必备项目；第三，鉴定意见及鉴定人员对光明电力公司提出的异议已给予了答复，而且在鉴定中并没有按企业取费，而以个人施工予以鉴定，不存在措施费不应支付的情形。4.高晓伟收到的83940元在原一审中代松认可系办理车辆过户的手续费，14万元是工程保证金，因为王爱文已证实工程所有分包人均已缴纳了保证金，一审法院认定14万元为工程履约保证金应予以返还符合本案事实。5.接地工作分两块，地下是接地扁钢，地上是接地铜线。鉴定报告中第11项指的是接地铜线，也是施工必须要完成的项目，且接地扁钢并不在鉴定范围内。高晓伟向一审法院起诉请求：1.光明电力公司支付拖欠的工程款4671650元，承担利息299570元，合计4971220元；2.光明电力公司返还高晓伟支付的工程履约保证金14万元，承担利息8978元，合计148978元；3.本案全部诉讼费用由光明电力公司承担。2019年8月28日增加诉讼请求：要求判令光明电力公司支付自2016年12月7日至2019年8月28日欠付工程款的利息598800元、应返还履约保证金14万元的利息17900元，共计616700元，并自2019年8月29日按中国人民银行同期贷款利率4.75%承担利息至上述款项付清为止。一审法院认定事实：2014年8月9日，光明电力公司与龙辉公司签订《山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目施工合同》，承包山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目光伏列阵场区工程。该合同约定：施工区域为山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目光伏列阵场区标段以中轴线为基础西区24.8MWp；承包范围包括但不限于场地平整、采购、运输及储存、建筑、安装、调试试验及检查（不含第三方实验报告）、480小时试运行、消缺、技术和售后服务、人员培训等工作及配合验收等全部内容的工程，非甲供材料的供货，甲供设备的验收、保管及安装；具体施工内容为场平、光伏列阵基础、逆变器室基础、箱变基础、厂区道路、光伏组件及支架安装、逆变器室安装、箱变安装、汇流箱安装、场区接地网施工、电缆（电力、通讯、光纤）铺设、电缆头制作安装（光纤尾纤熔接），承包范围内的所有交接试验（不含第三方试验报告）、维护、竣工验收以及报价清单内的所有工程等；合同工期：计划开工日期为2014年8月8日，计划并网日期为2014年11月20日，计划竣工日期为2015年1月31日，工期总日历天数172天；4.签约合同价为固定总价1432万元，合同还约定了其他内容。2014年9月，光明电力公司将上述工程第二标段电气安装部分工程分包给高晓伟施工，双方没有签订书面合同。高晓伟于2014年11月8日进场施工，项目经理代学定，王世荣具体施工，王锁林、顾永生、刘守业等人参与施工、技术指导等。因南北方向两条主电缆沟与土建部分重叠，由土建承包人开挖，其余工程所涉电缆沟的开挖和回填均由高晓伟施工完成。工地上的帐篷和彩钢房由高晓伟出资搭建。施工过程中，高晓伟向尤昭兴采买了红砖及砂石料等，王世荣亦代表高晓伟在张掖采买过部分工程所需材料，并根据高晓伟的指示和王锁林将从兰州发来的货提取并用于工地。涉案工程于2015年7月完工，2016年2月投入运行发电。工程没有进行整体验收，光明电力公司也没有对高晓伟完成的工程进行专门验收。2015年1月22日，高晓伟出具借条一张，内容为“今借代松现金壹百万元整”。同年7月16日，高晓伟出具借条一张，内容为“今借到朱红权现金人民币伍拾万元整”。朱红权系光明电力公司副经理代松之妻，朱红权表示该款的性质以代松意见为准，代松认可该50万元及前述100万元均系借支高晓伟的工程款。2016年2月4日，高晓伟向代松出具“收条借条”一张，内容为“今借到代松现金人民币贰拾伍万元整”，代松主张该款系与高晓伟之间私人借款，高晓伟不予认可，且称实际只收到228350元。2017年1月，一审法院委托鉴定时，根据双方认可的意见，该院依职权向案涉工程的图纸设计单位武汉联动设计股份有限公司调取了涉案工程的设计图纸。案经发回重审中，高晓伟在举证时限内再次提出鉴定申请，要求对案涉的“山丹县东乐北滩49.5MW并网光伏发电项目第二标段电气安装工程（除接地扁钢及接地钢管外，包括人工费、机械费、材料费）”进行工程造价司法鉴定。为进一步查明案件事实，该院予以准许，并委托兰州中瑞工程造价咨询有限公司评估鉴定。高晓伟支付鉴定费5万元。鉴定期间，一审法院根据鉴定机构要求，组织双方当事人对原调取的武汉联动设计股份有限公司案涉工程设计图纸进行质证并提供给鉴定机构。该公司于2019年9月2日作出兰中瑞价鉴（2019）010号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：本次鉴定，因申请人与被申请人未签订施工合同，且实际施工人为个人，故不计取规费和企业管理费，甲供材料未计入本鉴定造价。通过核算及鉴定，“山丹县东乐北滩48.5MW并网光伏发电项目第二标段电气安装工程（除接地扁钢及接地钢管外，包括人工费、机械费、材料费）”鉴定工程总造价为：肆佰壹拾陆万陆仟玖佰肆拾壹元捌角贰分，小写4166941.82。其中槽沟开挖土方164063.8元、MC4快速接头58375.59元、组件4平方米电缆连接等四项试验费969275.09元。就该鉴定意见的取费问题，光明电力公司虽提出异议，但其异议内容与鉴定意见关于未计取规费和企业管理费的说明相矛盾，不予采纳。其他质证意见亦与查明的事实和案件实际不符，亦不予采纳。庭审中，双方对MC4接头的使用量及是否需要高晓伟购买，和重叠主电缆沟的开挖工程造价等问题有争议，光明电力公司主张，因每20或22块电池板多带有一个MC4接头，故工程所需MC4接头因电池板属甲供材料；电缆沟不是高晓伟开挖，与高晓伟没有关系，对此经法庭征得双方同意后，要求鉴定机构出具了情况说明。该情况说明证明，鉴定意见中MC4接头20000个是指电池板组件与汇流箱连接使用的数量；两条重叠主电缆沟长度分别为1133米、1190米，开挖造价共计4779.27元。光明电力公司仍持异议，并主张每20块或22块电池板多带一个MC4接头，工程所需MC4接头无须高晓伟购买。对此，一审法院根据光明电力公司要求，经对相关电池板实物核查未能得出此结论，光明电力公司亦未提供其他有效证据证实该主张，对重叠电缆沟的开挖费用亦无相反证据，故根据上述鉴定意见和情况说明，认定案涉工程所需MC4接头相应造价应计入高晓伟施工材料费用中；重叠主电缆沟因有证据证明非高晓伟组织开挖，故应将相应费用4779.27元从工程造价中予以扣除。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1.高晓伟是否本案案涉工程的实际施工人（分包主体）；2.高晓伟实际施工的范围及造价，即其要求光明电力公司支付所欠工程款并承担相应利息的请求有无事实和法律依据；3.高晓伟要求光明电力公司返还履约保证金14万元及并承担相应利息有无事实和法律依据。关于高晓伟是否案涉工程实际施工人的问题。一审法院认为，光明电力公司主张高晓伟和王世荣、王锁林和顾永生四人共同承包了山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目第二标段电气安装劳务部分，对此高晓伟不予认可。光明电力公司提交了《山丹县东乐北滩49.5MWp并网光伏发电项目工程（第二标段）电气工程施工组织设计》、《项目管理施工规划报审表》，但这两份证据并不能证实高晓伟和王世荣、王锁林、顾永生四人合伙共同承包工程的事实。且王锁林、顾永生等人的出庭证言，亦证明他们受聘于高晓伟，并非工程承包人，高晓伟才是案涉工程的实际承包施工人。故高晓伟是本案案涉工程实际施工人，亦系本案适格原告。关于高晓伟实际施工的工程范围及造价，其要求光明电力公司支付工程款4671650元有无事实和法律依据的问题。根据查明的事实，双方未签订书面承包合同，亦均未提交证据证明对施工范围进行了口头约定。诉讼中，高晓伟提举施工报价、《销售合同书》、销售清单等相关书证，证人证言等，主张案涉第二标段电气安装的全部工程（包括劳务费、材料费、机械费等）由其完成，并申请对全部工程造价进行了鉴定。光明电力公司虽只认可高晓伟起诉状列明的“八项”劳务进行承包，但未提供证据证明所认可的“八项”所需材料、机械等费用由其提供，亦未提供有效证据证明“八项”以外的工程承包给他人而非高晓伟完成，其辩解意见一审法院不予采纳。高晓伟关于增加工程量造价130万元的主张未提供证据证实，不予支持。故高晓伟实际施工范围及造价应当以兰州中瑞工程造价咨询有限公司的鉴定意见书为依据认定。根据查明的事实，南北方向两条主电缆沟的开挖系由土建承包方完成，故应扣除相应价款4779.27元。另案涉工程组件4平方米电缆连接试验、光伏区至升压站高压电缆敷设等试验费共计969275.09元，高晓伟不能提供证据证明工程实验由其组织实施，而光明电力公司提举的试验报告、资质证书等证据，足以证实其具有案涉工程试验资质和试验必需设备，并由其组织实施的事实，因此，鉴定意见中试验费用部分亦应从工程造价中予以扣除。故高晓伟就案涉工程实际施工价款应为3192887.5元，光明电力公司作为发包人应当依法给付。但高晓伟施工过程中，已以向光明电力公司代理人代松借款的形式收到部分款项，其中2015年1月22日、2015年7月16日，高晓伟分别给代松及代松妻子朱红权出具借条所借150万元，双方对抵作工程款无异议，一审法院予以支持。由此，2016年2月4日高晓伟向代松出具借条所借款25万元，因光明电力公司认可以其公司副经理代松个人账户向高晓伟转付工程相关款项的事实，且虽代松辩称系与高晓伟之间的私人借款，但高晓伟不予认可，光明电力公司亦未能举证证明系个人借款的基础事由，并结合“投诉回复”的内容，该25万元亦应认定为借支高晓伟的工程款。高晓伟提出该款实际只收到228350元的辩解意见无证据证实，不予采纳。故光明电力公司实际已给付高晓伟工程款175万元，实际未付1442887.5元。关于光明电力公司应否承担欠付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，双方欠付工程款的利息计付标准没有约定。双方虽未办理书面的工程交付手续，但涉案工程于2016年2月投入运行，投入运行之日视为工程已实际交付。利息应以欠款1442887.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率4.75%（1-5年期年利率）计算，并计付至实际清偿之日止。高晓伟主张自2016年12月7日起计息，不违背法律规定，一审法院予以支持。关于高晓伟要求光明电力公司返还履约保证金14万元并承担利息的请求有无事实和法律依据的问题。根据查明的事实，2014年9月26日，高晓伟分三笔共计给光明电力公司副总经理代松通过银行转账14万元，高晓伟主张该14万元系支付光明电力公司的履约保证金，对此光明电力公司不予认可。光明电力公司诉讼代理人代松陈述确实收到该14万元，辩称该款系自己和高晓伟个人之间的借款，但未能提供有效证据证明14万元是个人借款的基础原因，所提交的其给高晓伟通过银行转账83940元的银行回单亦不能证明该事实。故如前所述，光明电力公司认可代松个人账户进行工程款项往来的事实，结合证人关于交纳工程履约保证金的证言，该14万元应认定为高晓伟所付履约保证金，光明电力公司应予以返还。但高晓伟主张履约保证金的利息于法无据，不予支持。综上，高晓伟要求光明电力公司支付工程款及利息的诉讼请求，有事实和法律依据的1442887.5元予以支持，利息亦应以此为基数计付，其余不予支持；要求返还履约保证金14万元的请求成立，予以支持，但相关利息请求于法无据，不予支持。对于诉讼中产生的鉴定费根据本案实际情况及双方过错应由高晓伟和光明电力公司分担。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、光明电力公司于一审判决生效之日起三十日内偿付高晓伟工程款1442887.5元；二、光明电力公司于一审判决生效之日起三十日内以所欠工程款1442887.5元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率4.75%（1-5年期年利率）支付高晓伟自2016年12月7日至2019年8月28日期间的利息186646.4元[1442887.5元×4.75‰×994天（365+365+264）/365天]，并计付至实际清偿之日；三、光明电力公司返还高晓伟履约保证金14万元；四、驳回高晓伟的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。案件受理费57608元，由高晓伟负担40326元，光明电力公司负担17282元，高晓伟预交案件受理费57608元，多余部分一审判决生效后一审法院予以退还；光明电力公司负担案件受理费共计17282元，限于一审判决生效后七日内交纳。第一次鉴定费48000元、第二次鉴定费5万元，共计98000元，由高晓伟负担39200元，光明电力公司负担58800元，光明电力公司负担的鉴定费于一审判决生效后三十日内支付高晓伟。本院二审期间，当事人围绕各自上诉请求未提交新的证据。本院除对一审判决认定的事实予以确认外，另查明：甘肃省山丹县人民法院（2018）甘0725民初1405号民事判决中认定案涉工程竣工日为2015年12月25日。本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1.一审判决认定的欠付工程款数额是否正确。2.一审判决认定的欠付工程款利息起付时间是否正确。3.一审判决判令光明电力公司返还14万元工程保证金是否正确。根据本案查明的事实、证据、对上述焦点问题分析评判如下：关于第一个焦点问题。本院将综合光明电力公司、高晓伟上诉意见分述如下：首先，本院认为，根据双方当事人举证查明事实，一审判决认定光明电力公司将其承包的工程项目中第二标段电气安装部分工程交于高晓伟完成施工正确。虽然一、二审诉讼中光明电力公司抗辩称双方属于劳务分包，但根据住房和城市建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”和第九条“㈠施工单位将工程分包给个人的；㈦劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的”之规定，应认定光明电力公司与高晓伟间形成违法分包法律关系。其次，光明电力公司在本案诉讼中一直坚持认为高晓伟施工范围仅限于起诉状中列明的“八项”内容，即组件间4平方毫米电缆连接、光伏场区电缆敷设、通讯电缆及光缆敷设、光伏区至升压站高压电缆敷设、高压电缆头制作、汇流箱安装、箱式逆变房安装、箱式变压器安装”。对于完成上述“八项”工程所必需的附属工程实际施工人的证明责任，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条的规定，高晓伟应对其完成施工的主张负有举证证明责任。本案中，高晓伟通过证人出庭陈述相关事实、出示《销售合同书》及付款凭证、淘宝网材料订单等证据以证明其主张，上述证据虽非签证单等施工中形成的直接证据能证明施工事实，但在其陈述施工完成后所有工程资料移交光明电力公司无法再举证情况下，应认定高晓伟完成了其举证责任。在此情况下，光明电力公司对否定或反驳高晓伟主张事实所提抗辩理由亦应负有举证证明责任，尤其是作为违法分包的发包人，对于附属工程如由他人完成的事实具有更强的举证能力，但在一、二审诉讼中其仅是否认，而未能举证证明存在第三人完成施工的事实。此外，一审诉讼中光明电力公司虽出示购买凭证以证明案涉工程材料均由其购买事实，但因缺乏交付证据予以佐证，且与高晓伟举证购材料事实相矛盾情形下，一审法院不予采信并无不当。综上，鉴于双方未签订书面合同以及现有举证情况，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院认为一审判决认定“八项”工程外其他附属工程由高晓伟完成并无不当。第三，基于上述违法分包及高晓伟实际完成案涉工程事实，本院认为，一审法院重审中准许高晓伟鉴定申请并无不当。根据2019年1月9日由高晓伟及光明电力公司委托诉讼代理人张新军签名的《现场勘验记录》载明内容，当日二人同一审法院及鉴定机构人员进行了实地勘验，并记录了8项勘验结果，同时明确“其余按图纸计算”。现光明电力公司对鉴定机构据此作出的鉴定意见提出异议，主张应当以实际施工量作为计算依据缺乏事实及法律依据。因鉴定意见中已明确未计取规费及企业管理费，且在一审庭审中鉴定人出庭接受质询并对双方异议再次予以了答复，光明电力公司无证据足以推翻鉴定意见情况下，其关于鉴定程序及鉴定意见提出的上诉主张本院不予支持。第四，关于鉴定意见中所涉四项试验费问题。本院认为，因光明电力公司举证证明高压电缆实验由其完成，且高晓伟也予以认可，故此项试验费不应计入工程总价款内。高晓伟以参与了实验为由要求计取部分试验费，由于其既未提出具体的数额，也未能举证该主张应获支持的事实及法律依据，故本院不予支持。对于组件4平方米电缆连接实验、光伏场区电缆敷设实验、通讯电缆及电缆敷设实验，光明电力公司及高晓伟虽均主张由其各自完成，但都未能举证证明其主张。本院认为，由于双方诉争“八项”及附属工程均由高晓伟完成，而这三项实验均系施工中的必须程序。通常情况下，电气安装工程完成后需由施工人对已连接、已敷设线路进行测试。在光明电力公司举证不足以证明由其完成实验情况下，应认定上述实验由施工方高晓伟完成，一审判决对该部分试验费331021.45元（122364.84＋134601.34＋74055.27）以举证不能为由未予计取不当，本院予以纠正。第五，关于高晓伟上诉主张实际收款金额不足175万元问题。本院认为，根据高晓伟收款明细显示，其收款总额不足175万元，但对于差额部分即被扣收的税款及承兑汇票贴息，双方在协商支付工程款时，高晓伟应是知晓和同意的，且其收取款项并以借条方式对已收款事实予以了确认。在高晓伟既未主张该约定违反了相关强制性规定，也未及时提出了撤销主张下，现要求补足差额部分的主张，本院不予支持。综上，一审判决认定的欠付工程款金额有误，应为1773908.95元（1442887.5＋331021.45）。关于第二个焦点问题。本院认为，根据高晓伟一审中民事起诉状及增加诉讼请求申请书，其主张欠付工程款利息自2015年8月1日起至实际付清之日止，一审判决认定其主张自2016年12月7日起计息有误。本案中，双方既未约定欠付工程款的利息标准，也未办理书面的工程交付手续。鉴于已生效法律文书认定案涉工程竣工日为2015年12月25日，故本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》相关规定予以纠正。关于第三个焦点问题。本院认为，虽然高晓伟与代松间存在经济往来，但在高晓松对收取代松83940元予以合理说明，代松亦不持异议情形下，结合代松系光明电力公司案涉工程项目经理身份、光明电力公司对代松以个人账户向高晓伟支付工程款事实予以确认、证人关于以此方式交纳工程履约保证金的证言等因素，一审法院综合认定14万元为高晓伟所付履约保证金，并判令光明电力公司予以返还正确，但一审判决未明确该项义务履行期间不当，本院予以纠正。综上所述，高晓伟的上诉请求部分成立，应予支持；光明电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，唯对欠付工程款金额及利息起付时间有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、变更甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初70号民事判决主文第一项为：张掖市光明电力工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付高晓伟工程款1773908.95元；二、变更甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初70号民事判决主文第二项为：张掖市光明电力工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付高晓伟利息（以1773908.95元为基数，自2015年12月25日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率标准计付，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）；三、变更甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初70号民事判决主文第三项为：张掖市光明电力工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内返还高晓伟履约保证金14万元；四、撤销甘肃省张掖市中级人民法院（2018）甘07民初70号民事判决主文第四项；五、驳回高晓伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。一审案件受理费及鉴定费的负担按一审判决执行，二审案件受理费115216元，由高晓伟与张掖市光明电力工程有限责任公司各负担57608元。高晓伟不得再依据本院（2018）甘民终85号民事裁定书申请退还案件受理费。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 马巧玲审判员 赵学平 二〇二Ｏ年三月五日书记员 张 宪