湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终23号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：张书美，湖南豪宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤城区旺恒副食商行，经营场所湖南省怀化市鹤城区红星南路128号。经营者：邓凤英，女，1974年4月10日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：胡霞光，怀化市鹤城区霞光服务所法律工作者。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人鹤城区旺恒副食商行（以下简称旺恒副食商行）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初35号民事判决，向本院提起上诉。由于本案上诉人未提出新的事实、证据和理由，结合本案具体情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人中粮集团的委托诉讼代理人张书美、被上诉人自立经营部的委托诉讼代理人胡霞光到庭接受询问调查。本案现已审理终结。中粮集团上诉请求：1.撤销一审判决，改判旺恒副食商行赔偿其经济损失30000元及承担合理费用5000元；2.一、二审诉讼费用由旺恒副食商行承担。事实和理由：1.旺恒副食商行所提交的证据不足以证明被诉侵权商品具有合法来源；2.即使合法来源抗辩成立，旺恒副食商行也应当承担合理维权开支费用。旺恒副食商行辩称，被诉侵权商品具有合法来源，并非三无产品。中粮集团向一审法院起诉请求：1.旺恒副食商行立即停止销售侵犯其注册商标专用权的商品；2.旺恒副食商行赔偿其经济损失30000元；3.旺恒副食商行承担其为制止侵权所支付的合理费用5000元；4.旺恒副食商行承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：中粮集团经国家工商总局核准，在第33类“酒、葡萄酒”等商品上注册了“长城”、“GREATWALL”等文字商标、长城图形商标以及“长城”文字图形组合商标，其中第70855号“长城牌Greatwall”文字图形组合商标已被认定为驰名商标，“长城”葡萄酒连续多年荣列同类产品市场综合占有率第一位，2013年度品牌价值为159.35亿元。2018年9月27日，中粮集团申请湖南省长沙市华湘公证处对旺恒副食商行销售被诉侵权商品进行了证据保全。另查明，中粮集团在维权中，存在合理的维权开支。旺恒副食商行是通过发货公司进的货，并提交了发货公司营业执照。一审法院认为：本案系侵害商标专用权纠纷，双方的争议焦点为旺恒副食商行是否侵犯了中粮集团注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被诉侵权商标与中粮集团的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被诉侵权的商标与中粮集团的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色相组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团注册商标的商品有特定的联系。”本案中，旺恒副食商行销售的被诉侵权葡萄酒外包装上商品标识从图形、图标颜色、中文字体与英文字体组合的位置等方面都与中粮集团的注册商标构成近似，足以引起普通消费者的误认，让相关公众产生混淆，且被诉侵权商品与中粮集团注册商标核定使用的商品类别完全相同，结合中粮集团注册商标的显著性与知名度，可以认定被诉侵权商品侵犯了中粮集团的注册商标专用权，旺恒副食商行销售被诉侵权商品的行为构成对中粮集团的侵害。综上，中粮集团关于要求旺恒副食商行立即停止侵犯中粮集团商标专用权行为的主张，于法有据，予以支持。另中粮集团关于要求旺恒副食商行赔偿经济损失35000元的主张，由于中粮集团既没有证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也没有证据证明旺恒副食商行因侵权所获得的利益，故无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利的方式来确定侵权赔偿数额，且旺恒副食商行销售不知道是侵犯注册商标专用权的的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明了提供者，依法可以不承担赔偿责任，故对中粮集团的该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第二、三项、第六十条、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、旺恒副食商行在一审判决生效后立即停止侵犯中粮集团注册商标专用权的行为；二、驳回中粮集团的其他诉讼请求。一审案件受理费675元，由中粮集团负担。二审期间，旺恒副食商行提交了两份证据。证据一，进货单；证据二，证明；均拟证明被诉侵权商品来源于怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司。对此，中粮集团认为证据一不能与被诉侵权商品的形成一一对应关系，且进价远低于正品的市场价格；证据二的提交时间系二审庭审之后，不予质证。本院经审查认为，证据一和证据二均加盖了怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司的公章，虽然证据一所记载的品名仅为葡萄酒，但证据二中怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司认可被诉侵权商品系其销售，故两份证据能共同证明被诉侵权商品来源于怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司，予以采信。对于一审法院认定的事实，本院经审查依法予以确认。另查明，怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司出具的证明载明，涉案公证取证的葡萄酒系该公司批发给旺恒副食商行，并开具了加盖公章的销售单。本院认为，根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被诉侵权商品是否具有合法来源。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权商品具有合法来源两项条件。对于主观要件，需要证明被诉侵权者不知道销售的是侵权商品，作为一种消极事实，一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态。如权利人无法证明，则一般可以推定被诉侵权者没有主观过错。中粮集团未举证证明旺恒副食商行明知所售商品系假酒仍予以销售，其以被诉侵权商品进价偏低为由主张旺恒副食商行具有主观过错，但未提交同类型正品红酒的批发价格，且根据目前市场上红酒的类型及价格，旺恒副食商行的进货价尚不能推定其知道该商品为侵权商品的事实，本院推定旺恒副食商行没有主观过错。对于客观要件，如前所述，旺恒副食商行提交的《进货单》《证明》能够证明被诉侵权商品来源于怀化市新鑫华斌糖酒贸易有限公司，且其一审提交的营业执照能够证明该提供者客观存在，符合商标法第六十四条第二款的规定。故旺恒副食商行合法来源抗辩成立，其不应承担赔偿责任。综上所述，中粮集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人中粮集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年三月十九日书记员  田明钰