浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0122民初4547号 原告：汤纳新，男，1968年11月14日出生，汉族，住浙江省奉化市。 委托诉讼代理人：汪凌琴、肖友军，浙江剑正律师事务所律师。 被告：杭州立帆塑料制品有限公司，住所地：浙江省桐庐县横村镇胜峰柴家边村180号。 法定代表人：张银娟，执行董事。 委托诉讼代理人：孙建平、吴燕琴，浙江春江明珠律师事务所律师。 原告汤纳新诉被告杭州立帆塑料制品有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后，依法适用简易程序，于12月30日公开开庭进行了审理。原告汤纳新及委托诉讼代理人汪凌琴、被告杭州立帆塑料制品有限公司的委托诉讼代理人孙建平、吴燕琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汤纳新向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告经济补偿金22.75万元（按月薪1.75万元/月计算13个月，庭审中明确工作年限自2006年至2019年1月）；2.被告支付原告拖欠的劳动工资7.168万元（其中2018年1-8月绩效工资4.368万元，9-12月基本工资2.8万元）；3.被告支付原告2016年至2018年间扣留的销售提成工资20.577784万元；4.被告退还原告风险金6.5万元；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：桐庐县劳动人事争议仲裁委员会认为，2015年3月至2018年12月期间原告事实上在江西立帆塑料制品有限公司工作，并承包经营江西立帆塑料制品有限公司，承包经营是其自愿行为，故原告所述由被告调任其工作岗位的理由不能成立。在此期间原告工资由江西立帆塑料制品有限公司发放，社保由被告代缴。江西立帆塑料制品有限公司虽然与被告存在关联，但江西立帆塑料制品有限公司是独立的法人，独立进行财务核算并对外承担法律责任，故原告仲裁请求的主体错误。原告认为，桐庐县劳动人事争议仲裁委员会对上述事实的认定错误，理由如下：1.原告自2006年8月进入被告处任总经理职务，期间签订过两次固定期限的劳动合同，分别是2008年1月1日起至2010年12月31日止、2011年1月1日至2015年12月31日止。原告于2015年3月份开始任职江西立帆塑料制品有限公司总经理，根据双方于2010年12月31日签订的劳动合同书第八条约定，本合同的解除：（四）解除本合同后，甲乙双方在七日内办理解除劳动合同有关手续。原告任职江西立帆塑料制品有限公司后，被告并未提出办理与原告解除劳动合同手续，且江西立帆塑料制品有限公司作为被告的全资子公司并未与原告签订劳动合同，因此，原告有理由认为与被告劳动关系继续；2.被告于2019年1月16日出具告知函一份，告知原告停止缴纳社保事宜，并认为原告违反被告员工手册的相关规定，属于自动离职。原告认为被告的发函并认定原告违反员工手册的行为前提是双方存在劳动关系，被告发函并认定原告违反员工手册的行为恰恰印证了双方存在劳动关系这一事实；3.原告自2006年进入被告处至2018年12月，其中包括2015年3月份开始在江西立帆塑料制品有限公司任职期间，社保均由被告缴纳。被告辩称社保是由其为江西立帆塑料制品有限公司代缴，但此前被告及江西立帆塑料制品有限公司从未告知原告社保代缴这一事实。仅凭被告单方提供的收据并不能证明社保代缴关系成立，桐庐县劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，应依法予以纠正。综上，原告认为2006年8月至2019年1月16日双方存在劳动关系且形成无固定期限劳动关系。被告于2019年1月16日向原告发送告知函，并依据被告员工手册解除劳动关系的行为，构成非法解除。桐庐县劳动人事争议仲裁委员会认定基本事实错误，请求贵院予以纠正，依法支持原告的诉讼请求。 原告汤纳新为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1.桐庐县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，证明原告与被告之间的劳动争议经过劳动仲裁的事实；2.劳动合同书，证明原告自2007年1月进入被告处任总经理职务，期间签订过两次固定期限的劳动合同，分别是2008年1月1日起至2010年12月31日止及2011年1月1日起至2015年12月31日止的事实；3.社保缴纳证明，证明原告自2007年进入被告处至2019年1月，社保均由被告缴纳的事实；4.银行账户交易明细，证明原告工资标准为年薪21万元的事实；5.告知函及员工手册，证明被告的行为构成非法解除的事实；6.浙江奥鑫控股集团有限公司文件，证明原告是受被告安排调任江西立帆塑料制品有限公司的事实。 被告杭州立帆塑料制品有限公司书面答辩称，1.原告于2007年1月-2015年2月任职杭州立帆塑料制品有限公司总经理，期间签订过两份劳动合同。因2015年3月开始，原告任职江西立帆塑料制品有限公司总经理并承包经营该公司，故与被告的劳动合同自动终止。原告在江西立帆塑料制品有限公司任职期间工资全部由该公司发放，社保由被告代缴，每年年底江西立帆塑料制品有限公司都把原告等3人缴纳社保的费用结算支付给被告。原告在江西立帆塑料制品有限公司任职期间与浙江奥鑫控股集团有限公司签订了两份企业承包经营合同，合同约定：2015年-2018年期间承包经营江西立帆塑料制品有限公司，承包期间自主经营、自负盈亏，按约定完成上缴净利润目标，超过净利润部分，集团与原告团队3：7比例分成；达不到净利润目标的，不足金额，由原告团队上缴现金给集团，补足约定承包净利润目标。2018年1月19日，集团发函要求原告团队补足风险保证金，原告团队未能在规定的时间内补足。同年2月28日，集团向原告及刘松岳发送关于解除江西立帆塑料制品有限公司承包合同的函，通知根据双方签订的企业承包经营合同相关条款，决定自2018年3月1日起解除承包合同。承包合同解除后，原告的主要工作是清欠货款。2018年12月26日，集团又一次发函通知原告，清算截止日期为2018年12月31日，9-12月工资暂扣等清算时一并结算。因清算工作已经接近尾声，要求原告于2019年1月2日前到被告处报到上班。2019年1月8日，被告向原告发送工作安排函，确定其工作岗位为综合管理部门行政，要求其收函后马上到岗开展工作，但原告迟迟未到岗。同年1月16日，被告发函通知原告停止为其缴纳社保；2.被告未单方解除原告无固定期限劳动关系的行为，原告要求被告支付经济补偿金的请求不能成立。原、被告之间未形成无固定期限合同，原告于2007年1月-2015年2月任职总经理期间签订过两次固定期限的劳动合同。2015年3月开始，原告与江西立帆塑料制品有限公司发生劳动关系，工资由其发放。2007年1月至2015年2月，原告与被告之间存在劳动关系，但原告现在主张经济补偿金已经超过一年的仲裁时效。退一步按原告的逻辑，其与被告一直存在劳动关系，根据集团公司安排通知其于2019年1月2日起到被告处工作。被告也发函催促其到岗及告知其工作岗位。原告迟迟不到岗。根据原告公司员工手册第八条离职手续第五项的规定，未经公司审批同意辞职或未提出书面辞职报告公司而擅离职位2个工作日以上者即为自动离职。而原告在集团发函及被告发函的情况下迟迟不到岗，应属于自动离职。员工自动离职不属于公司需要支付经济补偿金的情形；3.原告的第2、3项诉讼请求不能成立。原告2015年3月至2018年期间是在江西立帆塑料制品有限公司工作，其劳动关系是和该公司发生的，工资也是由该公司发放。该公司是独立的法人，独立核算并对外承担法律责任。原告向被告主张支付劳动工资及销售提成，显然主体不适格。无论其第2.3项诉讼请求是否成立，其都应当向江西立帆塑料制品有限公司主张；4.原告主张返还风险金的诉讼请求不能成立。2013-2014年原告任职原告总经理期间，代表团队签订了目标责任书，约定：年末应收账款金额账期超过180天以上的，从销售风险担保金中全额扣除该应收账款。2013-2014年江西蓝恒达化工有限公司和江西征和实业公司货款至今还有432525元未收回。原告和集团签订的企业承包经营合同中也约定：由原告负责收回江西蓝恒达化工有限公司和江西征和实业公司货款，未能收回的损失，由被告2014年承包团队赔偿。因此，江西蓝恒达化工有限公司和江西征和实业公司的应收未收货款432525元应该从销售风险担保金中全额扣除；5.原告认为其与被告于2010年12月31日签订的劳动合同没有办理解除手续，而其与江西立帆塑料制品有限公司之间并没有签订劳动合同，就认为与被告的劳动关系继续，该主张不能成立。事实上2015年3月原告承包经营江西立帆塑料制品有限公司并任该公司总经理后，其与被告的劳动合同已经自动终止，且原告提供的银行流水也可以证明自2015年3月开始的工资由江西立帆塑料制品有限公司发放，其劳动关系也是与该公司发生。原告是该公司的总经理，企业承包经营合同也确定，原告有独立的经营自主权、机构设置权、人事聘用权、奖惩权，与被告同期到该公司的人员都签订了劳动合同，为何就原告自己例外。原告在劳动仲裁申请书上明确写着合同有效期至2018年12月31日，既然原、被告之间只签订了两份固定期限合同，且最后一份合同期限至2015年12月31日，那么有理由相信合同有效期至2018年12月31日的劳动合同是与江西立帆塑料制品有限公司签订的，只是原告为达到诉讼目的不愿提交该合同。退一步讲，原告即使没有和江西立帆塑料制品有限公司签订书面劳动合同也是其作为总经理的失职，其与江西立帆塑料制品有限公司的劳动关系也是事实存在的；6.2019年1月16日被告出具告知函，是因为被告收到集团的通知要求原告于2019年1月2日到被告处报到上班的通知，原告迟迟没有到岗开展工作。2019年1月8日，被告发送工作安排函给原告，确定其工作岗位为公司综合管理部门行政，但原告还是没有到岗，故2019年1月16日，被告发函通知原告停止为其缴纳社保，在该函中被告并未提出原告是自动离职。2019年1月8日被告出具的工作安排函及2019年1月16日出具的告知函恰能证明，原告最后的劳动关系是与江西立帆塑料制品有限公司发生的，与被告未再建立新的劳动关系；7.原告称2015年3月开始在江西立帆塑料制品有限公司任职期间，社保由被告代缴的事实不知情，该述称不符合事实。原告作为江西立帆塑料制品有限公司的总经理且承包经营该公司，有独立的自主经营权，不可能对公司的往来账目不知情，被告提供的证据能证明2015年3月开始社保由被告代缴，每年年底江西立帆塑料制品有限公司都把原告等3人缴纳社保的费用结算支付给被告。综上，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。 被告杭州立帆塑料制品有限公司为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1.桐庐县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，证明劳动仲裁申请和仲裁裁决的内容；2.劳动合同书，证明原告与被告签订两份固定期限劳动合同，期限分别为2008年1月1日起至2010年12月31日止及2011年1月1日起至2015年12月31日止的事实；3.企业承包经营合同，证明2015年至2018年期间，原告与浙江奥鑫控股集团有限公司签订两份企业承包经营合同，合同约定了原告承包经营江西立帆塑料制品有限公司期间的权利义务的事实；4.关于解除江西立帆塑料制品有限公司承包合同的函及通知书，证明2018年2月28日，集团发函因原告未在规定时间内补足风险保证金，决定于2018年3月1日起解除企业承包经营合同及2018年12月26日通知原告到被告处报到上班的事实；5.工作安排函、告知函、通话记录详情及微信聊天记录，证明被告在2019年1月8日发函催促原告到岗工作，因原告一直未到岗发函通知停止缴纳社保的事实；6.2015年3月-2018年7月工资发放明细，证明原告在江西立帆塑料制品有限公司期间工资由该公司发放的事实；7.收据及核算项目明细账，证明2015年至2018年被告为原告代缴社保，社保费用均由江西立帆塑料制品有限公司支付给被告的事实；8.江西立帆承包经营清算表，证明原告在承包经营期间发生的亏损与原告上交的风险保证金和预扣的销售提成本息等相抵后尚有259467.36元的亏损需由原告团队承担支付的事实；9.2013年及2014年杭州立帆公司目标责任承包书、2014年杭州立帆公司目标责任核算结果，证明原告签订的目标责任书的约定，未收回货款应从销售风险担保金中全额扣除的事实。 原告提供的证据，被告质证认为，证据1，真实性无异议，原告自认劳动合同有效期至2018年12月31日；证据2，真实性无异议；证据3，真实性无异议，证明对象有异议，只是代缴，该费用江西立帆塑料制品有限公司会结算支付给被告；证据4，真实性无异议，年薪21万元予以认可，但与本案不具有关联性；证据5及证据6，真实性无异议，证明对象有异议；证据7，真实性无异议，证明对象有异议，不能证明原告系受被告调任，系其主动要求承包经营江西立帆塑料制品有限公司。 被告提供的证据，原告质证认为，证据1，真实性无异议，被告提供的员工手册能证明被告构成非法解除劳动关系；证据2，无异议；证据3，真实性无异议，能证明集团与被告调任在先，签订承包合同在后的事实；证据4及证据5，无异议；证据6，真实性无异议，工资是由被告发放；证据7，三性有异议，系被告单方提供，被告未提供与江西立帆塑料制品有限公司结算的依据；证据8，三性有异议，系被告单方提供，被告未予确认；证据9，真实性无异议，证明对象有异议，承包终止，被告没有权利扣留销售风险担保金。 对于原告提供的证据，被告对其真实性均无异议，故对原告提供的证据的真实性均予以确认；对于被告提供的证据，证据2、4、5，原告无异议，予以确认。证据1、3、6、9，原告对其真实性无异议，故对证据的真实性予以确认。证据7，收据和核算项目明细账之间能相互印证，予以确认。证据8，与被告提供的其他证据之间能相互印证，予以确认。 根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2008年1月1日，原、被告签订劳动合同书，合同期限自2008年1月1日起至2010年12月31日止。2010年12月31日，原、被告又签订劳动合同书，合同期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止。原告的岗位均为总经理。原告在被告处工作期间的工资标准为年薪21万元，其中基本绩效工资占65%，基本工资占35%。期间，原告曾代表团队签订目标责任书，约定：年末应收账款余额超过180天以上的，则从销售风险担保金中全额扣除该应收账款，如次年收回，则按年利率10%计算扣减销售提成奖励。2014年4月1日，浙江奥鑫控股集团有限公司发文批复同意被告杭州立帆塑料制品有限公司成立全资子公司江西立帆塑料制品有限公司，由原告汤纳新出任总经理。2015年，原告和浙江奥鑫控股集团有限公司签订企业承包经营合同，明确原告向浙江奥鑫控股集团有限公司提出并经该公司同意承包经营江西立帆塑料制品有限公司，承包经营期限自生产经营之日起（即2015年3月）至2015年12月31日止，合同约定：已向法院提起诉讼的江西蓝恒达化工有限公司和江西征和实业有限公司的应收账款，尽可能收回货款，未能回收的损失，由杭州立帆2014年承包团队成员按风险责任比例赔偿（上述应收账款至今尚有432525元未收回）。2016年，原告、刘松岳和浙江奥鑫控股集团有限公司签订企业承包经营合同，明确原告及刘松岳向浙江奥鑫控股集团有限公司提出并经该公司同意承包经营江西立帆塑料制品有限公司，承包经营期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止。承包方均拥有独立经营自主权，均约定承包方应交纳承包风险担保金80元，在承包考核结算兑现完成并收回全部应收款后退还。承包期间，原告的工资由江西立帆塑料制品有限公司发放，原告及贺道春等人社会保险费用由被告代缴，并由江西立帆塑料制品有限公司和被告就代缴费用于每年年底结算支付。2018年2月28日，浙江奥鑫控股集团有限公司向原告及刘松岳发函，载明：按照结算的2015-2017年度江西立帆塑料制品有限公司承包经营情况，集团于2018年1月19日发函要求承包人补齐风险保证金。由于承包人未能在规定时间内补足风险保证金，根据签订的企业承包经营合同相关条款，集团决定于2018年3月1日起解除承包合同。同年12月26日，浙江奥鑫控股集团有限公司向原告发送通知书，载明：公司于2018年3月1日与你解除江西立帆塑料制品有限公司承包合同后，你的主要工作是清欠货款，清算截止日期为2018年12月31日，9-12月工资暂扣等清算时一并结算。现清算工作已接近尾声，要求你于2019年1月2日前到浙江奥鑫控股集团有限公司的下属公司杭州立帆塑料制品有限公司报到上班。2019年1月8日，被告向原告发送工作安排函，载明：我公司于2018年12月27日收到集团总部关于你于2019年1月2日前到我公司报到上班的通知，经公司研究，确定你的工作岗位为公司综合管理部行政，望你在收到函后立即到岗开展工作。同年1月16日，被告再次向原告发送告知函，载明：我司于2018年12月27日收到集团总部关于你在2019年1月2日到我司报道上班的通知，你迟迟没有到岗到位开展工作，我司综合管理部于2019年1月8日又发工作安排函通知你前来我司报到上班。时至今日你仍未按时来上班，我司于2019年1月16日给予停止缴纳社保事宜。原告2016年至2018年已计提未发放的销售提成为167413.35元。 另查明，2019年9月6日，原告就其与被告的劳动争议纠纷向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年11月25日作出浙桐庐劳人仲案（2019）208号仲裁裁决，裁决驳回其全部仲裁请求。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是原告2015年3月后是与被告建立劳动关系还是与江西立帆塑料制品有限公司建立劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定及两份企业承包经营合同约定，结合该期间原告任江西立帆塑料制品有限公司总经理一职，其工资由该公司发放，社会保险费用只是由被告代缴而由该公司每年年底与被告结算并支付的事实，可以认定原告与江西立帆塑料制品有限公司建立了事实劳动关系。且两份企业承包经营合同均约定承包经营江西立帆塑料制品有限公司系原告提出并经浙江奥鑫控股集团有限公司同意，并非原告诉称的由被告安排调任至江西立帆塑料制品有限公司。原、被告签订的劳动合同期限至2015年12月31日，此后未再签订劳动合同。由此，原告主张被告支付拖欠的2018年间劳动工资及2016年至2018年期间的销售提成工资的诉讼请求不能成立。关于原告主张被告退还风险金的诉讼请求，原告并没有提供证据证明该主张，而被告却提供证据证明该风险金不应退还，故原告该诉讼请求亦不能成立。关于原告主张被告违法解除劳动合同应支付2006年至2019年1月工作期间的经济补偿金的诉讼请求，原告与被告签订的期限至2010年12月31日止的劳动合同已到期终止，期限至2015年12月31日的劳动合同系因原告主动提出承包江西立帆塑料制品有限公司而终止，均不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应支付经济补偿的情形。即使如原告所诉其是因被告指派到江西立帆塑料制品有限公司，其也应按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限而去向江西立帆塑料制品有限公司主张，故原告该诉讼请求也不能成立。 综上所述，原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告汤纳新的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告汤纳新负担。 原告汤纳新于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员  游荣华 二〇二〇年三月二十六日 代理书记员  方 潇 ? 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。