山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终994号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东荣天政工建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐公利，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王立跃，山东元邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文科，山东元邦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东君旭再生资源回收有限公司，住所地济南市。法宝代表人：杨宪君，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王珊珊，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程伟，北京市京师（济南）律师事务所实习律师。上诉人山东荣天政工建筑工程有限公司(以下简称荣天公司)因与上诉人山东君旭再生资源回收有限公司(以下简称君旭公司)建设工程合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。荣天公司上诉请求：1.请求撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初2076号民事判决第二项并依法改判。2.一、二审案件诉讼费用由君旭公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，荣天公司工程延期系不可抗拒因素，不能认定为违约。首先，根据荣天公司与君旭公司于2019年1月7日签订的《钢结构拆除工程合同书》第四条约定：施工期限为2019年1月6日到2019年1月31日，共计25天，若超出工期，荣天公司向君旭公司交纳1000元/天违约金（如遇不可抗拒因素造成工程停工，此期间不计算在合同工期内）。从双方签订的合同可知，荣天公司负责拆除钢结构建筑，系户外、高处危险作业，出于安全，避免施工人员伤亡，该项施工对天气的要求相对较高，由此，雾霾、雨雪天气是必须考虑的因素，从实际作业角度出发，其已经构成双方合同约定的不可抗拒因素，故此期间的工程停工不能计算在合同工期内，2019年1月11日至1月15日雾霾停工，2019年1月23日雾霾停工，2019年2月14日至2月16日下雪停工，2019年2月19日至3月6日雾霾停工，以上共计25天，不能视为违约。其次，2019年2月4日至2月10日系春节7天期间，系国家法定节假日、休息日，根据劳动合同法等相关法律规定，应当安排休息、休假，符合事实及法律规定，亦不能计算在违约天数中。综上，一审法院没有考虑到户外、高危施工的实际情况，误将上述天数认定为违约天数，系事实认定错误，请求二审法院依法撤销一审民事判决第二项并依法改判。君旭公司辩称,一审法院认定荣天公司存在逾期完工的违约责任认定事实正确，判决承担违约责任适用法律正确。1.案涉合同约定的工期为2019年1月6日至2019年1月31日，共计26天，但根据君旭公司提交的证据来看，此次工程的施工结束时间为2019年3月20日，且2019年3月15日至2019年3月21日的施工单位为君旭公司。工作时间6天五晚，实际工作时间为11天。荣天公司只按照合同完成了一半的工程量，且逾期完工存在合同违约。2.荣天公司并未提交任何证据证明在施工过程中存在法律规定的不可抗力，因此其逾期完工违反合同约定，应当承担违约责任。3.根据双方签订的合同来看。双方并未约定雾霾、天气等原因可以推迟工期，因此荣天公司违反了合同约定，应当承担违约责任。4.荣天公司所说的法定节假日已超出合同约定的实际工期违反了合同约定。君旭公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0104民初2076号民事判决第一项、第三项，改判荣天公司赔偿君旭公司拆除损失61757.5元、因逾期完工违约产生的损失84370.5元。2.一审本诉、反诉及二审诉讼费用由荣天公司承担。事实和理由：一、原审法院认定荣天公司完成全部工程的90%认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。（一）原审法院认定荣天公司撤出施工时已完成全部工程量的90%认定事实错误。首先，在荣天公司未按照合同约定施工并公然毁约撤出施工后，君旭公司为加快工程进度，只能采用两班倒的方式进行施工，最终六天五夜完成施工，实际工期应为11日，以上有采购申请单、宾馆收据、机械租赁费协议等证据予以证实，证明君旭公司为加快进度减少逾期损失在荣天公司撤出施工现场后连续工作11个工作日，虽然实际白天工作时间为6天，但根据相关证据可以证明，工人在夜间仍在持续工作。即便根据原审法院的计算方式，根据双方协议约定的工期为25天，我方仍共完成了全部工程的一半，而原审法院酌定我方仅仅完成10%的工程量认定事实错误。其次，虽然涉案合同为固定总价的合同，工程总量也是固定的工程总量，但荣天公司并未按照合同约定在约定工期完工，且因双方之间的争议，荣天公司在撤场之前已经停工，因此根据天数计算工期及违约损失本就存在不合理之处。最后，君旭公司在一审过程中提供了完整的证据链证明荣天公司逾期完工导致我方产生的损失，一审法院无视我方提交的证据，认定了错误的事实，错误的判决侵害了荣天公司的合法权益，请求二审法院依法判令荣天公司承担逾期完工产生的违约损失84370.5元。（二）一审法院认定君旭公司提交的证明荣天公司逾期完工违约损失的证据系单方证据适用法律错误。君旭公司提交的证据2、3、4、5四份证据均由第三方出具，即便有君旭公司出具的证据，也有第三方出具的加盖公章的证据予以证明。根据民事诉讼证据的若干规定认定证据应从以下几个方面，(一)证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符;（二）证据与本案事实是否相关;(三)证据的形式、来源是否符合法律规定;(四)证据的内容是否真实;(五)证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。我方提供的证据均为原件，且有当事人的签字及盖章，虽然单方提交的证据证明效力较低，但结合本案中君旭公司提交的其他证据可形成一条完整的证据链，一审法院直接认定不予采纳违反证据的适用原则。二、原审法院认定荣天公司违规施工无证据证明，对其该违约行为不予认可认定事实错误，适用法律错误。1.原审法院对我方提供的证明荣天公司违规施工致我方受损的证据不予认可，属于认定事实错误。根据一审庭审过程中，君旭公司提交的“钢结构拆除工程合同书”第五条施工要求约定可知，合同约定的拆除的钢结构需以再次利用安装为主，严格控制质量，如发现乙方故意损坏或不听乙方劝嘱，物品损坏的损失应从拆迁费用中扣除。根据君旭公司提价的证据6、7、8、9可知，可二次回收的工字钢单价为2700元每吨，但荣天公司违约拆除的工字钢系作为废铁被回收了，导致损失68023.6元。上述证据足以证明荣天公司拆除的工字钢不符合合同约定，应当承担赔偿损失的责任。一审法院无视君旭公司提交的证据，认定荣天公司不存在违约行为认定事实错误，导致判决错误。请求二审法院依法判令荣天公司承担拆除损失68023.6元。2.原审法院认定我方提交的证据系单方证据不予采纳适用法律错误。原审法院认为，“关于施工是否合格，君旭公司提交的出卖钢材价格单均系他人单方面提供，无法客观反映实际施工情况”，对君旭公司提交的证据不予采纳。根据民事诉讼证据的若干规定，我方提供的证据均为原件，且有当事人的签字及盖章，符合证据认定的法律规定，一审法院对该证据证明效力的认定违反法律规定。原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误。荣天公司辩称，一、君旭公司在要求荣天公司撤出工地时，荣天公司根据双方签订的合同已经完成工程总量的百分之九十以上。君旭公司所述其后来又用六天五夜完成剩余拆除，没有事实依据，亦无相关证据证明其主张，且君旭公司后期自己的拆除时间，拆除成本，拆除损失等均与荣天公司没有任何关系，其在一审中提交的证据均系单方或第三方制作，与本案根本没有关联性。二、荣天公司没有给君旭公司造成任何的拆除损失。荣天公司完全按照双方签订的合同及君旭公司的要求进行施工，在拆除期间君旭公司从未提出过任何施工不合格的情况，同时，根据实际工作，荣天公司拆除的办公楼是钢结构，根本不存在君旭公司所说的损失，也不可否认，其所主张的损失是后期其自行拆除时造成的。其所主张的拆除损失属于自行完成的剩余工程，不属于双方施工合同的内容。综上，君旭公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。荣天公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告拖欠工程款13万元；2.诉讼费、公告费由被告承担。君旭公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付逾期完工违约金48000元；2.判令反诉被告向反诉原告支付拆除损失61757.5元；3.判令反诉被告向反诉原告支付因违约产生的损失84370.5元；4.诉讼费由反诉被告承担。一审法院对双方提交的证据认定如下：荣天公司为证明自己的主张，提交证据一、《钢结构拆除工程合同书》一份，证明：原、被告于2019年1月7日就拆除济南铁路职业学院科研楼（钢结构）项目达成一致，原告承接科研楼的拆除工程，同时双方约定了拆除价格，付款方式及时间，施工期限，施工要求，施工安全等；证据二、拆除工程进展视频（12段）一份，证明：原告按照双方签订的《钢结构拆除工程合同书》的约定，将济南铁路职业学院科研楼拆除；证据三、施工现场对话录音（两段）一份（原告现场拆除负责人王新超与被告法人杨宪君，派出所民警与杨宪君）证明：在2019年3月12日，原告在按照约定进场施工时，被告要求原告停止施工并将机械设备撤出工地，将原告机械设备扣留、就地掩埋的事实。同时证明原告报警后，派出所民警到达现场，被告法人告知民警不再让原告继续进行施工，民警要求被告将扣留的施工机械设备返回原告。证据四、微信截图一宗，证明被告项目工程负责人杨一凡分别于2019年2月22日、2019年3月3日、2019年3月7日、2019年3月11日在其朋友圈发布出售济南铁路职业技术学院科研楼拆卸下来的钢柱的事实，其所拍摄的照片与拆除视频中相一致，被反诉人没有给反诉人造成任何拆除损失。君旭公司对工程合同真实性无异议。证据二、三未当庭陈述质证意见。对证据四真实性无异议，证明目的有异议，涉案合同拆除过程中也存在部分无问题的工字钢以2700元每吨卖出，原告提交的该份证据证明其拆除的工字钢均为完好的，证据不足。君旭公司提交证据一、钢结构拆除工程合同书一份；证据二、济南伟宏气体有限公司出具收据一份，证明君旭公司在工程拆除过程中因切割需要购买丙烷和氧气共计1981元；证据三、采购申请单一份（证人证言），名尚居商务宾馆收据一份，证明被告为完成拆迁公司为施工人员提供的住宿施工700元，餐饮费2564.5元，共计3264.5元；证据四、采购申请单一份、高新开发区舜华明才五金销售店收据一份、微信付款记录3份、机械租赁协议一份、机械租赁费用报销单一份、租赁费收据一份，证明被告为施工支出安全帽等工具1610元，租赁两台挖掘机，五天四夜租赁费54000元，支出加油费8615元，合计64225元；证据五、工人工资表一份、工人身份证复印件及收到条7份，证明被告的工人工资支出14900元；证据六、槐荫区彭庄钢材市场收工字钢明细一份，证明拆除合格的可二次利用的工字钢单价为2700元每吨；证据七、孙秋华出具的收废铁明细一份，因原告拆除不符合被告要求，其以2350元的价格收取不能二次利用的工字钢32.06吨，以2330元的价格收取不能二次利用的工字钢78.38吨，共计110.44吨、257966.4元，比正常价格2700元每吨，损失40221.6元；证据八、济南龙祥再生资源回收有限公司出具的回收明细一份，证明因原告拆除不符合被告要求，工字钢不可二次利用，以2380元每吨的价格卖出，共计21.8吨，比2700元每吨，损失6976元；证据九、耿春堂出具的收购废工字钢明细一份，证明原告拆除不符合被告要求，工字钢不可二次利用，被告以2400元每吨的价格卖出，共计69.42吨，166608元，比正常价格2700元每吨损失20826元。证据七、八、九共计损失68023.6元。证据十、照片14张，证明涉案合同在拆除过程中因原告的暴力拆除部分损毁工字钢的照片。荣天公司对证据一真实性无异议，证明目的不认可，被告超出施工期限是由于不可抗力的因素（雾霾天气、雪天、春节）造成的停工。对证据二真实性无异议，证明目的不认可，与涉案工程项目没有直接关联性，且该出具的日期系2019年6月15日，与反诉原告所称2019年3月15日至2019年3月20日存在明显差异。证据三、真实性没有异议，与本案没有关联性。证据四、真实性没有异议，除机械租赁协议之外的证据与本案没有关联性。对于机械租赁协议，首先该协议是由反诉原告的法人自己签订的，是否经过公司允许未知。根据反诉被告科研楼施工项目负责人王金超所述杨宪君所承租的挖掘机实际是其本人所有，挂靠在出租方名下而已。该协议也不具有相应关联性。对于54000元收据，反诉原告未提供正式发票，且没有提交支付记录转账凭证等证据，不能证明该款项实际交付。证据五、真实性没有异议，其与本案也没有关联性，该证据系反诉原告的自己制作。证据六至九统一质证意见是该份证据均由第三方出具，同时仅能证明反诉原告出售该工字钢的事实，至于工字钢的价格和造成的损失其应通过专门的专业鉴定机构来确定。对于出售的具体的吨数我们无法核实，不予认可。对证据十，首先，施工现场存在多栋需要拆除的楼房，对于被告提供的工字钢照片，不能完全证明系原告拆除科研楼所拆卸的工字钢。其次，原告只负责根据合同约定进行解体落地。双方也未就二次利用做更明确详细的约定，拆除过程中也难免产生极小部分的变形毁损。再次，其所为被拆卸的工字钢其价格不能以市场上未利用的工字钢来衡量。对荣天公司提交的证据一，一审法院予以确认，对证据二、三，因无原始载体，且无法核实当事人身份，不予采信。对证据四，被告对真实性无异议，一审法院予以确认。对君旭公司提交的证据一，一审法院予以确认。对证据二至证据九，均系单方证据，不予采纳。对证据十，无法证明其证明目的，不予采纳。一审法院认定事实：2019年1月7日，荣天公司（乙方）与君旭公司（甲方）签订《钢结构拆除工程合同书》，约定由乙方拆除济南市槐荫区油牌赵村济南铁路职业学院科研楼，乙方负责进行解体落地，所有乙方必须完成的工作内容要符合国家规范，施工中所有建筑垃圾由甲方自行处理。施工总费用25万元，乙方用于施工的管架全部运抵现场甲方支付2万元，挖机吊到楼顶后甲方支付3万元，工程进行到第三层楼顶时甲方支付10万元，工程竣工乙方撤出工地前甲方支付10万元。工程期限为2019年1月6日至1月31日，乙方须在规定的日期内完成楼上所有的拆除内容，若超出工期，乙方向甲方交纳1000元每天的违约金（如遇不可抗拒因素造成停工，此期间不计算合同工期内）。拆除以再次利用安装为主，按甲方要求施工，如发现乙方故意损坏或不听劝阻，将按物品损坏程度计算损失，损失从拆迁总费用中扣除。合同签订后，荣天公司开始进行施工，至2019年3月12日，荣天公司与君旭公司发生争议，君旭公司以荣天公司施工不合格为由，让荣天公司退出施工。截止当日，君旭公司已支付荣天公司合同款项12万元。一审法院认为，荣天公司与君旭公司签订的《钢结构拆除工程合同书》系当事人真实意思表示，合法有效。合同履行过程中，君旭公司以荣天公司施工不合格为由，让其退出施工。至此，双方合同因故终止。关于施工是否合格，君旭公司提交的出卖钢材价格单均系他人单方面提供，无法客观反映实际施工情况，故一审法院认定君旭公司主张荣天公司施工存在问题，证据不足。根据双方陈述，荣天公司撤出施工时，工程尚未完工，君旭公司另自行施工六天完成剩余施工工作，根据双方协议约定的工期共计25日，一审法院酌定荣天公司撤出施工时，已完成全部工程的90%，君旭公司应按全部工程价格的90%向荣天公司支付费用，故共应支付22.5万元，扣除已支付的12万元，还用支付剩余费用10.5万元。同时，根据合同约定，工程期限为2019年1月6日至1月31日，而荣天公司至3月12日仍未完成施工活动，属于超出工期，荣天公司主张其存在雾霾天气、春节放假等客观原因且已取得君旭公司同意，但其未提交证据证明，且合同中未约定雾霾、春节放假等客观情形，故一审法院认定荣天公司存在延误工期行为，双方合同中约定违约金为1000元/天，自2019年2月1日至3月12日，共计40日，荣天公司应支付君旭公司违约金4万元。君旭公司主张的拆除损失属于自行完成的剩余工程，且一审法院已就剩余工程量进行核减，君旭公司未支付荣天公司剩余工程量对应的工程款，故君旭公司主张的拆除损失不予支持。君旭公司主张因对方违约造成的损失费用，但现有证据无法证明荣天公司存在违约行为，故该诉讼请求不予支持。判决：一、山东君旭再生资源回收有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东荣天政工建筑工程有限公司工程款105000元；二、山东荣天政工建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东君旭再生资源回收有限公司违约金40000元；三、驳回山东荣天政工建筑工程有限公司及山东君旭再生资源回收有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2900元，由山东君旭再生资源回收有限公司负担2400元，由山东荣天政工建筑工程有限公司负担500元；反诉费4182.6元，减半收取2091.3元，由山东荣天政工建筑工程有限公司负担400元，由山东君旭再生资源回收有限公司负担1691.3元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、荣天公司主张的工程欠款的数额如何计算;二、君旭公司主张的违约金及其损失应否予以支持。关于焦点一、荣天公司主张的工程欠款的数额如何计算的问题。荣天公司与君旭公司签订的《钢结构拆除工程合同书》系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，双方均应按照合同约定严格履行。但在涉案合同履行过程中，君旭公司以荣天公司施工不合格为由，让其退出施工。至此，双方合同因故终止。关于施工是否合格，双方均未提交有效证据予以证明，且君旭公司提交的出卖钢材价格单均系他人单方面提供，无法客观反映实际施工情况，故君旭公司主张荣天公司施工存在问题，证据不足。基于涉案的施工现场已不存在，根据双方的陈述、协议约定的25日工期，荣天公司撤出施工后君旭公司自行施工六天完成剩余撤除工程的事实，一审法院酌定荣天公司完成全部工程的90%，即已完工部分的工程款22.5万元（25万元×90%），并无不当。扣除君旭公司已支付的12万元，君旭公司尚欠荣天公司的工程款10.5万元，本院对此予以确认。关于焦点二，君旭公司主张的违约金及其损失应否予以支持的问题。根据涉案合同约定，工程期限为2019年1月6日至1月31日，而荣天公司至3月12日仍未完成施工活动，属于超出工期，荣天公司虽主张其存在雾霾天气、春节放假等客观原因且已取得君旭公司同意，但其并未提交有效证据予以证明，故荣天公司存在延误工期的行为，双方合同中约定违约金为1000元/天，自2019年2月1日至3月12日，共计40天，故一审法院认定荣天公司支付君旭公司违约金4万元，并无不当，本院予以维持。关于君旭公司主张的拆除损失属于自行完成的剩余工程，且一审法院已就剩余工程量进行核减，君旭公司亦未支付荣天公司剩余工程量所对应的工程款，故君旭公司主张的拆除损失没有事实依据，本院不予支持。君旭公司主张因对方违约造成的其他损失费用，亦未提交有效证据予以证明，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，荣天公司、君旭公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由山东荣天政工建筑工程有限公司负担2900元，山东君旭再生资源回收有限公司负担2900元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年三月二日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟