安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终175号 上诉人（原审原告）：淮北市天元建设工程有限公司，住所地安徽省淮北市相山区纺织路北侧。 法定代表人：赵爱军，该公司经理。 委托诉讼代理人：张沛义，安徽淮信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江苏文信建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区综合楼。 法定代表人：张永金，该公司经理。 委托诉讼代理人：祁立民，安徽锦相邑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：储进明，安徽锦相邑律师事务所律师 原审被告：淮北市妇幼保健计划生育服务中心（淮北市妇幼保健院），住所地安徽省淮北市长山路10号。 法定代表人：任少杰，该院院长。 委托诉讼代理人：刘伟，该院办公室副主任。 上诉人淮北市天元建设工程有限公司（以下简称天元公司）与被上诉人江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信公司）、原审被告淮北市妇幼保健计划生育服务中心（以下简称妇保中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天元公司的委托诉讼代理人张沛义，被上诉人文信公司的委托诉讼代理人祁立民、储进明，原审被告妇保中心的委托代理人刘伟到庭参加诉讼。本案已审理终结。 天元公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由文信公司承担。事实与理由：1.天元公司是涉案争议保证金财产所有权人，其作为建设工程施工合同保证金条款乙方实际履行义务的一方，天元公司借用文信公司名义参与项目招标、投标、中标签订并履行涉案“建设工程施工合同”，文信公司仅仅是名义承包人（或项目被挂靠人），文信公司在妇保中心返还保证金后应及时返还给天元公司。2.依照法律规定，文信公司应当返还涉案保证金879万元。3.文信公司返还涉案保证金的条件已成就。涉案工程施工完毕，并交付使用，妇保中心已将保证金返还给文信公司，文信公司具备返还天元公司保证金条件。返还保证金与工程结算没有因果关系。 文信公司辩称，天元公司的上诉理由无事实依据，应当驳回其上诉。1.涉案工程保证金是文信公司缴纳给妇保中心的，天元公司支付给文信公司的款项并非保证金，该款项进入文信公司账户后如何支配是文信公司的权利，文信公司是以自己名义向妇保中心支付的工程保证金，因此，涉案保证金在法律意义上与天元公司无关。2.天元公司并不是涉案工程的实际施工人，其将工程转包给单氏公司，文信公司将支付和返还的款项均支付给天元公司和单氏公司，文信公司与天元公司对涉案工程至今未进行结算，不存在天元公司主张款项返还的事实基础。3.保证金的支付及性质依据是合同关系，天元公司主张其系保证金财产的所有人无法律依据。 妇保中心辩称，1.妇保中心依照招标局的中标通知与文信公司签订的涉案工程承包合同，其与天元公司无任何合同关系和经济往来，其对天元公司主张的内容不应承担责任。2.妇保中心没有收到天元公司任何款项，且其收取的文信公司支付的工程保证金已全额退还给文信公司。 天元公司向一审法院起诉请求：1、判决文信公司返还工程履约保证金727万元、投标保证金80万元、农民工工资保证金72万元，合计879万元；2、妇保中心在欠付文信公司工程款范围内支付上述保证金879万元；3、案件受理费、保全费等均由妇保中心、文信公司承担。 一审法院认定事实：2012年11月底，天元公司法定代表人赵爱军向张某借款960万元作为竞投“妇保中心二期工程病房大楼及保健楼”工程的投标保证金及履约保证金。2012年12月4日，张某委托其会计杜本英通过杜本英的个人账户分两笔汇款160万元、800万元至文信公司账户。后文信公司向招投标代理机构支付投标保证金160万元，向淮北市招标采购管理局预交履约保证金800万元。2012年12月6日，天元公司通过其员工魏园春向张某账户汇款960万元，汇款备注市妇幼保健院保证金借款。 2012年12月7日，建设单位、工程招标代理机构、建设工程交易中心、招标投标监管机构共同作出中标通知书，确认：文信公司为妇保中心二期工程一病房大楼及保健楼中标单位，中标价款为72671366.03元，中标工期650天。2012年12月12日，淮北市招标采购管理局将文信公司预交的履约保证金800万元转汇给妇保中心。 2013年1月6日，妇保中心（发包人）与文信公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：承包范围为建筑装饰及安装工程，合同工期650天，合同价款72671366.03元；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为按照招标文件规定承包人向发包人缴纳中标价格（扣除预留金）10%作为履约保证金；履约保证金的退还采用按比例退还方式，退还履约保证金的90%（无息），其余在工程竣工验收合格后退还（无息）。同日，双方签订了《房屋建筑工程质量保修书》及《廉政协议书》。 2013年4月2日，天元公司通过其员工周红艳的账户向文信公司汇款72万元，汇款用途备注为妇幼保健院工程农民工工资保证金。2013年5月7日，文信公司向妇保中心发出《关于履约保证金返还的申请》，称：文信公司中标妇保中心的病房大楼及保健楼工程，中标价为7200万元，按照招标文件要求缴纳中标价10%作为履约保证金，应缴纳720万元，而前期文信公司已缴纳800万元，特申请退还80万元。妇保中心经研究同意退还73万元到原支付单位基本账户。2013年5月16日，妇保中心按照合同约定退回文信公司保证金73万元。2013年5月20日，妇保中心向文信公司出具发票，证明收到其缴纳的履约保证金727万元。后根据施工进度及文信公司的申请，妇保中心于2013年10月至2015年2月将履约保证金727万元逐步退还给了文信公司。 2013年5月25日，文信公司向天元公司退还投标保证金80万元。2013年10月28日，文信公司濉溪分公司支付给天元公司法定代表人赵爱军工程款2663059.10元；2014年1月21日，支付工程款4947152元；2014年1月27日，支付交易费1984500元；2014年4月15日，支付1410832元；2014年8月27日，支付1764835.08元；2014年9月4日，支付800000元；2014年9月5日，支付924487元；2014年10月16日，支付757726元；2014年11月27日，支付765818元；2015年1月13日，支付919217.80元；2015年2月13日，支付1259276.16元；2015年5月12日，支付641590元；2015年7月7日，支付977228.49元；2015年8月7日，支付1039152.87元。综合以上，文信公司濉溪分公司总计支付给赵爱军20854874.5元。 另查，2017年5月18日，文信公司濉溪分公司出具情况说明，载明：文信公司于2012年与淮北妇幼保健院签订了建筑工程承包合同，承建住院部大楼；合同签订后，因资金问题，文信公司与天元公司协商，由天元公司进行施工，文信公司负责管理与协调，利润双方五五分成，天元公司同意此方案（未签订书面合同）；后开始施工，在工程量完成不到叁仟万时，天元公司停止施工，造成工期延误一年；为完成施工，文信公司解除与天元公司合作，由文信公司自行组织人员施工，直至施工完成，文信公司与单松夫无任何关系。 2019年3月22日，淮北市城市管理行政执法局向天元公司下发行政处罚决定书，载明：天元公司于2013年6月2日明知淮北妇幼保健院二期大楼及保健楼承包单位为文信公司而进行承包施工，后又将该工程再次转包给单松夫施工，其行为违反了相关法律规定，决定给予罚款436028.19元的行政处罚。涉案工程由单松夫设立的淮北单氏建筑装饰工程有限公司组织施工至2016年5月后停工，后工程由文信公司另行组织施工。涉案工程于2017年建成投入使用，至2018年通过竣工验收。 另，在本案审理过程中，天元公司申请冻结文信公司在妇保中心的工程款800万元，一审法院于2019年11月22日作出（2019）皖0603民初3598号民事裁定书，裁定冻结文信公司在妇保中心的工程款800万元。但因工程款余额不足，无法执行。天元公司为此支出诉讼保全申请费5000元。 一审法院认为，根据我国合同法规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，文信公司在投标前就收取了天元公司支付的投标保证金、履约保证金，中标及签订建设工程施工合同后又将工程转包给天元公司，天元公司再将工程转包给单松夫（淮北单氏建筑装饰工程有限公司）施工。文信公司与天元公司虽未签订书面合同，双方之间形成的口头的工程转包合同亦属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然本案中文信公司与天元公司之间口头施工合同无效，但涉案工程已经竣工交付使用，如天元公司确已对涉案工程施工，其有权就其施工的工程量主张相关价款。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，天元公司虽然向文信公司支付了投标保证金160万元（已退还80万元）、履约保证金800万元（已退还73万元）、农民工工资保证金72万元，根据天元公司自己提供的证据银行交易明细统计，文信公司已向天元公司支付款项20854874.5元，数额远远大于其在本案中主张的保证金数额879万元。文信公司与天元公司未签订书面合同，天元公司也没有提供其他证据载明上述投标保证金、履约保证金、农民工工资保证金的支付以及返还的条件约定，且文信公司与天元公司就涉案工程并未进行最终结算，天元公司也未提供证据证明其已经全部完成的涉案工程的施工及结算（包括工程款及农民工工资结算）。天元公司提供的证据不能证明文信公司支付或返还工程履约保证金、投标保证金、农民工工资保证金的条件已经成就，应承担举证不能的后果。故天元公司要求文信公司返还工程履约保证金727万元、投标保证金80万元、农民工工资保证金72万元，合计879万元及要求妇保中心在欠付文信公司工程款范围对上述879万元承担返还责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，判决：驳回淮北市天元建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费73330元，由天元公司负担。 本院二审期间，文信公司和妇保中心均未提交新证据，天元公司提交了其委托代理人对证人张某的调查笔录，并申请该张某出庭作证，拟证明天元公司与文信公司就涉案工程保证金的返还有过口头约定。 文信公司质证认为：证人张某既不知道文信公司的法定代表人是谁，也未见过文信公司的法定代表人，其所谓协商主体是不正确的，且其亦表示双方未达成最终协议。 妇保中心质证认为证人证言内容与其没有关系，对其证言内容不发表意见。 本院经审查认为，证人张某称天元公司为竞标涉案工程，通过其找到有资质的文信公司参与涉案工程的竞标，并取得成功，其按天元公司赵爱军要求将960万元款项汇至文信公司账户。中标后，天元公司与文信公司就涉案工程款结算、工程保证金的返还有口头约定，但最终没有达成协议，其上述证言内容并不能证明天元公司和文信公司就涉案款项的返还达成一致意见，不能达到天元公司证明目的，故不予采信。 一审判决对本案证据的分析和事实的认定并无不当，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：文信公司应否返还天元公司工程履约保证金、投标保证金和农民工工资保证金等合计879万元。 工程履约保证金、投标保证金和农民工工资保证金应是建筑企业在承包建设工程时缴纳的款项，缴纳上述保证金的主体应为建设工程施工合同的承包方。本案中，涉案建设工程施工合同双方分别是发包人妇保中心和承包人文信公司，因此，涉案工程履约保证金、投标保证金和农民工工资保证金缴纳人应为文信公司。关于文信公司与天元公司在涉案工程承包过程中是何关系问题，因双方就涉案工程的承包未签订书面合同，文信公司主张其与天元公司在涉案工程中系合作关系，而天元公司的出庭证人张某则证明天元公司系挂靠文信公司承包的涉案工程，二者之间就涉案工程承包是合作、挂靠或者是转包的关系尚不明确，因此，涉案款项的性质亦无法确定，天元公司主张其支付的涉案款项的性质为保证金应予返还的理由缺乏依据。鉴于文信公司已向天元公司支付20854874.5元，该数额远远大于其在本案中主张的879万元。天元公司不能证明双方就涉案款项的支付以及返还具有约定，且其与文信公司就涉案工程也亦未进行最终结算（包括工程款及农民工工资结算）。故一审判决认定天元公司要求文信公司返还该879万元款项的条件不成就依据充分，天元公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 综上，天元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费73330元，由江苏文信建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇二〇年三月十三日 书记员 刘培培 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。