江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11637号上诉人（原审原告）：中合国际知识产权股份有限公司，住所地苏州工业园区新平街388号腾飞创新园21栋4层16室。法定代表人：胡军，董事长。被上诉人（原审被告）：吴雨晴，女，1991年7月4日出生，汉族，住苏州。上诉人中合国际知识产权股份有限公司（以下简称中合公司）因与被上诉人吴雨晴经济补偿金纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初9098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中合公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判中合公司属于依劳动法第三十九条解除劳动合同，无需承担经济补偿金；2、吴雨晴承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决没有尊重中合公司员工手册合法性，对中合公司开除吴雨晴事实理由认定事实不清，缺乏公平公正原则。劳动者违反劳动法第39条对用人单位的合法权益保护。吴雨晴诉讼请求没有法律依据，不能证明其没有违反公司规章制度，其一系列行为严重违反用人单位管理制度，中合公司经员工代表大会审议，确认吴雨晴旷工、造谣、顶撞上级管理层、蔑视公司制度、占领董事长办公室、在全体员工群中索要“开除”等情况属实，综合吴雨晴故意寻衅滋事，威胁天天来扰乱经营，向公司提出非赔偿要求，这是吴雨晴被开除的原因。1、一审判决错误认定3月29日是吴雨晴被解除劳动合同日，中合公司法人与吴雨晴的就离职事项协商，并未在通知、工资、岗位等内容上做出任何终止协议行为，实际工资结算上，吴雨晴争取的社保及个人离职补偿日期上，主张都是截止4月1日，因此中合公司开除吴雨晴是4月1日下午17时35分，以3月29日为被开除日违背事实。2、吴雨晴旷工属实，考勤记录无法篡改，旷工与吴雨晴拒不执行工作安排等行为相互验证，不能因吴雨晴没有签字就无效，不追溯真实情况，有失公允。3、一审认定吴雨晴被口头开除缺乏证据，中合公司法人与吴雨晴各持立场，均不代表公司最终决定，在录音的结尾，中合公司法人重申公司会按照流程处理，自己没有权利给吴雨晴开除证明，也证明录音为谈话片段，结果未定，不能被认定为被开除。4、一审判决补偿时间、金额错误，根据苏州工业园区劳动和社会保障部门的规定，吴雨晴入职时间为2017年9月18日-2019年3月29日，在职时间17个月，不满1.5年，根据补偿计算方式为上一年度平均工资×司龄，应为1.5×9130×2=27390元，一审判决支持36520元违反劳动法等相关规定。5、一审判决中对吴雨晴违反公司规章制度事实认定错误，吴雨晴不是因为迟到被开除，是因为旷工、严重违反员工手册、造谣、扰乱公司事实成立。吴雨晴“严重违反公司规定的情形”系双方之间的契约，中合公司根据知识产权行业、知识产权顾问职业、岗位等综合因素制定，经所有员工表决，该制度与劳动法条款互为关联，整体有效，是用人单位权利，不容剥夺。6、一审判决吴雨晴提供的微信截图不符合证据法，吴雨晴不是经理群成员。在仲裁阶段吴雨晴不能提供证据来源放弃举证。7、一审判决对录音时空及全程对话缺乏了解。吴雨晴提供的录音材料系违反公司规章制度事实存在，以及吴雨晴不愿意继续从事本职工作下，协商未果产生的有利于吴雨晴的纠纷录音，与本案吴雨晴被开除无直接关系，该证据经裁剪编辑等原因，不能作为判定依据。8、吴雨晴屡次顶撞管理层，经历了转换部门，离职意愿强烈，直至吴雨晴拒不执行董事长工作安排，严重违反公司员工手册中员工守则条款，毫无团结协作精神，吴雨晴实际行为构成违反员工手册。过错在先。中合公司认为，本案属于吴雨晴个人严重违反公司规章制度而造成解雇。吴雨晴主观离职倾向强烈，采取消极怠工、旷工、顶撞上级等系列错误言行，严重削弱了公司制度公信力，破坏了管理层形象。吴雨晴存在工作绩效不合要求、行为不当、违反规定、业务水平不合格、不服从等员工个人方面的原因且有不服从的表现，其行为构成严重违反用人单位管理规章制度，构成违反劳动合同法第39条情形，中合公司依照劳动合同法第五十条，在4月1日下午17时35分出具了书面通知，正式与原告解除劳动合同。书面开除通知，全体员工均无异议。其事实构成《员工手册》中严重违反公司规章制度情形。吴雨晴辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回中合公司的上诉请求，维持原判。上诉状中提及的2017年9月18日到2019年3月29日，是17个月，超过一年半。中合公司提交的考勤记录视频，考勤对方没有与吴雨晴确认，没有吴雨晴的签字，不予认可，而且视频有可能被篡改。而且对方把请假都作为旷工了，如果真的迟到、旷工的话，中合公司也没有扣工资或者作出相应的书面惩罚，所以上述均是中合公司编造，不予认可。吴雨晴向一审法院起诉请求：中合公司支付吴雨晴违法解除劳动合同赔偿金合计36520元。一审法院认定事实：吴雨晴于2017年9月18日入职中合公司处，任职知识产权顾问，三个月试用期期满后，双方签订三年期劳动合同。2019年4月1日，中合公司向各分公司、部门发布通知，载明：“鉴于吴雨晴女士，岗位销售员，该员工于3月28日微信群无理要求公司开除自己，并拨打110报警电话闹事，企图获得开除证明，4月1日私自旷工，利用工作时间前往律所及仲裁庭处理私事，并在公司企业QQ全体员工群主动要求胡军开具开除证明，给公司经营造成重大负面影响，依照公司管理制度做出如下处罚。1、近2个月无任何理由情况下，拒不开发客户，不完成岗位事件，依员工管理条例第三条，解除劳动关系，且不支付离职补偿金。2、违反第三章劳动关系管理，第三条严重违反公司规章制度的情形，并散播谣言损害公司声誉，按公司制度予以开除。”吴雨晴于当日收到该通知。双方确认吴雨晴离职前12个月平均工资为9130元。中合公司处《员工手册》第二条考勤管理规定，公司原则上不允许迟到，但考虑交通状况和恶劣天气情况，迟到不得超过5分钟，当天迟到5分钟以上者每超过一分钟扣款1元。迟到（早退）一小时及以上者以旷工论处。第三条规定，有下列情况的职员，公司可以与之解除劳动合同，且不支付离职补偿金：B.严重违反公司规章制度的职员等。严重违反公司规章制度的情形：违反单位考勤制度，一个自然年度旷工连续两天或者累计三天者等。吴雨晴在《员工手册》阅读确认表中签字确认。2019年3月30日左右，吴雨晴被移除出公司若干业务微信群。2019年3月31日，公司人员戴欢欢向吴雨晴发信息称“这个事情还是要当面处理下，你有时间就来公司一趟面谈吧”，吴雨晴回复“好的，我周一下午过去，上午去申请劳动仲裁”。吴雨晴于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2019年7月15日出具决定书，因案件未在法定期限内作出裁决当事人表示不同意继续审理，终结案件审理。吴雨晴遂于法定期限内诉至一审法院。一审诉讼中，中合公司提交《考勤记录表》，认为吴雨晴在2019年1月至3月数十次迟到，多次迟到按旷工处理，旷工即达到解除劳动合同的制度。吴雨晴认为考勤表无其签字不认可。吴雨晴提交2019年3月29日其在办公室的录音，主要内容为吴雨晴与法定代表人胡军就开除赔偿事宜进行沟通，胡军就吴雨晴询问违纪问题回答“你要这样的话，就不赔你工资，你怎么没违纪，你顶撞我”、“你不服从命令、你不做合同”、“你扰乱公司经营”、“你赶紧走吧，你严重违纪，我一个子都不应该赔你”等，后双方沟通中语气、态度、言语等升级，吴雨晴报警，警察出警调解未果。中合公司认为录音有编辑，不能完整反映事实，不符证据法要求。一审法院认为，考勤记录表为公司单方出具，无对方签字确认，对方亦不认可，一审法院不予采信；录音证据真实合法，反映了双方沟通时的情形，一审法院予以采信。本案的争议焦点为：中合公司解除与吴雨晴的劳动合同是否合法。一审法院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者理应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。中合公司认为吴雨晴拒不开发客户，不完成岗位事件，严重违反公司规章制度并散播谣言损害公司声誉等，故而解除劳动合同。就解除事实而言，2019年3月29日，双方对口头解除事宜进行过沟通，解除理由为顶撞领导、不服从安排等，数日后，中合公司将书面解除通知送达吴雨晴，根据现有证据，吴雨晴与公司负责人沟通时确有言语等方面的不悦情形，但事发在公司口头解除合同之后，属于吴雨晴交涉权利时的表现；关于4月1日上午未上班情况，吴雨晴在3月29日已收到口头解除通知，其在与公司领导沟通到公司时间后并未于4月1日上午再去上班也符合情理；而公司未举证证实吴雨晴确实存在书面通知中解除所依据的事实，中合公司应承担不利法律后果，一审法院就其解除依据的事实不予采信。另外，就解除程序而言，公司也未将解除事宜告知工会，违反法律规定。综上，中合公司解除与吴雨晴的劳动合同无事实及法律依据，已构成违法解除劳动合同，吴雨晴请求支付违法解除劳动合同赔偿金应予支持，一审法院根据吴雨晴工作期限及工资水平核算就其主张的赔偿金36520元予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：中合公司于判决生效之日起10日内支付吴雨晴违法解除劳动合同赔偿金36520元。如中合公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中合公司负担，此款已由吴雨晴预交，一审法院不再退回，中合公司于履行上述判决付款义务时一并支付吴雨晴。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于中合公司在上诉期间提供的证据，吴雨晴质证意见为：与一审的举证对比，就多了录考勤视频的Ｕ盘，对该证据的真实性不认可，不具有关联性。该视频可以篡改，而且考勤书面材料没有与其确认，不认可真实性。而且中合公司把请假作为旷工，开除通知中没有提及旷工迟到，故此证据系编纂，一审中已提交过吴雨晴请假的证明材料。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。对于吴雨晴一审提交的录音，中合公司在一审仅简单否认其真实性、完整性，但未提供充分的证据证明吴雨晴所提供的证据虚假，再结合接处警工作登记表等证据，可以认定中合公司的法定代表人在2019年3月29日曾口头明确开除吴雨晴，因此一审法院认定吴雨晴在2019年3月29日收到口头解除通知，并无不当。对于中合公司主张的考勤记录，其未能举证证明该考勤记录的基础依据，亦未得到吴雨晴的确认，故一审法院对此不予采信，并未违反法律规定。另外，中合公司并未提供充分证据证明吴雨晴存在开除事由的相关事实，吴雨晴在2019年3月29日与中合公司法定代表人交涉而产生的争执，并不能当然认定为违反公司管理制度。中合公司同样未举证证明其解除程序符合法律规定。因此，一审法院认定中合公司构成违法解除劳动合同，并支付赔偿金36520元，并未违反法律规定。综上所述，中合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中合国际知识产权股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年三月十一日书记员  王 蕾