上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2210号上诉人(原审原告)：上海旋晔防腐保温工程有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：张建妹。委托诉讼代理人：蔡文安，男。被上诉人(原审被告)：湛江市建筑工程集团公司，住所地广东省湛江市。法定代表人：汤科。被上诉人(原审被告)：茅东升，男，1971年1月22日出生，汉族，住江苏省启东市。被上诉人(原审被告)：上海苑博劳务派遣有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：茅东升，总经理。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。上诉人上海旋晔防腐保温工程有限公司(以下简称“旋晔公司”)因与被上诉人湛江市建筑工程集团公司(以下简称“湛江公司”)、茅东升、上海苑博劳务派遣有限公司(以下简称“苑博公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初16900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人旋晔公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、改判茅东升支付旋晔公司工程款461,909元，并支付以461,909元为基数,按照月息2%的标准计算自2018年2月12日起至实际付清之日止的违约金；3、改判茅东升支付旋晔公司律师费损失10,000元；4、改判湛江公司、苑博公司对以上第2项、第3项债务承担连带清偿责任。事实和理由：一、案涉工程系茅东升系挂靠在湛江公司名下承接，苑博公司从未参与涉案工程。首先,从总包方湛江公司的陈述和提交的证据来看,在一审过程中，湛江公司自始至终都确认，案涉工程系茅东升以湛江公司名义承接，后交由旋晔公司施工，相应工程款也均系支付给茅东升,湛江公司从未与苑博公司发生过任何关系。其次，从工程款和违约金的支付情况来看，整个案涉工程的工程款均系由湛江公司支付给茅东升个人，后茅东升支付给旋晔公司，相应违约金也系由茅东升个人支付给旋晔公司，苑博公司从未支付任何款项。再次，从茅东升提交的证据材料来看，工程款和违约金都是由茅东升支付。并且，茅东升提交的一份江苏启安建设集团有限公司出具的承诺函明确载明，“上海市嘉定菊园区农民宅基地置换安置项目(二标)由湛江市建筑工程集团公司担任施工总承包,现有茅东升身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX承包该工程第4区项目部,具体工程内容为12#-13#住宅、人防地下车库(总建筑面积为42421.9㎡),……并承担茅东升身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX与湛江市建筑工程集团公司签署的《上海胜悦嘉苑建安工程第4区项目承包协议书》的全部责任”。承诺书中提及的上海市嘉定菊园区农民宅基地置换安置项目(二标)12#一13#住宅、人防地下车库工程就是包括案涉工程，由此可见，与湛江公司签订协议的就是茅东升,而非苑博公司。最后，茅东升个人与旋晔公司签订借款协议，把工程款作为其个人借款，也清楚的表明该笔工程应由茅东升个人支付。综上，茅东升是案涉工程的分包人，茅东升虽然以苑博公司的名义与旋晔公司结算并签订付款协议，但这仅仅是茅东升规避自身责任的一个掩护，法院最终应当以真实的法律关系定性判决。二、茅东升并不具备承包案涉工程的资质，其挂靠在湛江公司名下承接案涉工程，且湛江公司提供的现有证据未能证实全部工程款已经支付完毕，根据法律规定，湛江公司应当对案涉工程承担连带清偿责任。三、苑博公司自愿签订付款协议的行为可视为自愿为案涉工程款承担连带清偿责任。四、退一步讲，即便按照一审法院的逻辑，假设苑博公司系案涉工程的分包人，但苑博公司并无相应资质，其必须挂靠在总包方湛江公司名下承接案涉工程或者是总包方湛江公司违法分包,无论从哪个角度出发，湛江公司都应承担连带责任。被上诉人湛江公司未发表答辩意见。被上诉人茅东升、苑博公司共同发表书面意见辩称，根据相关司法解释规定，旋晔公司上诉变更其一审坚持的诉请，属于一个新的独立诉讼请求，应当告知其另行起诉。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。旋晔公司向一审法院起诉，要求判令：1、湛江公司向旋晔公司支付工程款591,909元；2、湛江公司向旋晔公司支付自2016年10月1日起至实际支付之日止的违约金(以591,909元为基数，按照每日千分之二的标准计算)；3、湛江公司赔偿旋晔公司律师费损失10,000元；4、茅东升、苑博公司对上述第1、2、3项诉请承担连带清偿责任。一审中，旋晔公司将其主张的工程款金额调整为461,909元，违约金起算日期调整为2018年2月12日。一审法院认定事实如下：湛江公司系上海市嘉定区“嘉定菊园新区农民宅基地项目”的总承包方。2014年6月15日，湛江公司(发包方、甲方)与旋晔公司(承包方、乙方)签订《防水工程施工分包合同》一份，约定由甲方将嘉定菊园新区农民宅基地项目二标段的地下室防水工程分包给乙方施工，承包方式为包工包料包验收包维修等防水工程的全部工作内容。使用材品：4.00㎜厚APP防水卷材、3.00㎜厚APP沥青防水卷材(热熔焊接)。工程承包单价：4.00㎜厚APP防水卷材包干价32元/㎡，3.00㎜厚APP沥青防水卷材包干价28元/㎡。合同价款：按实际完成工程量结算。2014年8月10日，湛江公司(发包方、甲方)与旋晔公司(承包方、乙方)又签订《防水工程施工分包合同》一份，约定由甲方将嘉定菊园新区农民宅基地项目二标段的地下室防水工程分包给乙方施工，承包方式为包工包料包验收包维修等防水工程的全部工作内容。使用材品：1.00㎜厚聚氨酯911防水涂膜。工程承包单价：1.00㎜厚聚氨酯911防水涂膜每平方米包干价28元。合同价款：按实际完成工程量结算。2015年4月2日，苑博公司(发包方、甲方)与旋晔公司(承包方、乙方)签订《防水工程施工合同补充协议》一份，约定由甲方将嘉定菊园新区农民宅基地项目二标段的人防地库顶板防水工程分包给乙方施工，工程内容：人防地库顶板4㎜厚SBS耐根穿刺防水卷材，承包方式：包工包料包验收包维修等防水工程的全部工作内容。进场开工日期：2015年4月6日。分包工作包工包料综合单价为68元/平方米。2015年8月1日，苑博公司(发包方、甲方)与旋晔公司(承包方、乙方)又签订《防水工程施工合同补充协议》一份，约定甲方在嘉定菊园新区农民宅基地项目二标段的人防地库顶板防水工程分包给乙方施工。工程内容：12#、13#屋面防水工程(3.00㎜厚自粘聚合物改性沥青防水卷材、1.5㎜厚合成高分子涂膜)、厨卫间防水工程(2.00㎜厚JS聚合物水沁防水涂料)。承包方式：包工包料包验收包维修等防水工程的全部工作内容。分包工作包工包料综合单价：3.00㎜厚自粘聚合物改性沥青防水卷材为36元/㎡，1.5㎜厚合成高分子涂膜为25元/㎡，2.00㎜厚JS聚合物水沁防水涂料为24元/㎡。2016年5月，案涉工程经旋晔公司施工完成后竣工验收。2015年10月8日，经旋晔公司与苑博公司结算，案涉工程款总计1,701,909元。2016年3月17日，旋晔公司(乙方)与苑博公司(甲方)签订《付款协议书》一份，双方就案涉工程和苏州新鹿花苑(二标)地下室、屋面及厨卫间防水工程的工程款支付事宜达成付款协议：一、菊园新区农民宅基地住宅项目(二标)地下室、厨卫间、屋面防水分包工程款结算金额为1,701,909元。地下室底板注浆签证60,000元。启东工地钢丝网补助金额30,000元。合计金额：1,791,909元。二、苏州新鹿花苑(二标)地下室、屋面及厨卫间防水分包结算金额为1,966,094元。地下室顶板注浆材料补助金额10,000元。合计：1,976,094元。三、总计：苏州新鹿花苑(二标)和菊园新区农民宅基地住宅项目(二标)防水工程款为3,768,003元。根据分包合同条款第6.4条。其中扣除5%质保金188,400元后为3,579,603元。四、2014年-2016年2月份甲方支付给乙方工程款为1,410,000元。根据合同第6.4条，除质保金外还有2,169,603元(包括两张期票：15万+15万=30万元期票号分别为XXXXXXXX、XXXXXXXX.到期时间为2016年9月16日和9月28日)未支付。五、双方商定甲方于2016年9月30日之前全部支付给乙方2,169,603元，质保金按合同从进场施工之日满五年2019年4月份到期支付。六、双方商定付款方式为：网上银行转账和现金支票。七、如果甲方在商定时间期限内未支付给乙方2,169,603元工程款，甲方要向乙方承担每天千分之贰的违约金(违约金从商定时间2016年9月30日算起)至全部付款时间止。一审另查明，旋晔公司与茅东升、苑博公司因苏州新鹿花苑(二标)工程在苏州市虎丘区人民法院涉诉，在苏州市虎丘区人民法院开庭审理过程中，旋晔公司自认其分别于2016年11月26日、2016年12月23日收到案涉工程款10万元、3万元，另收到以总金额2,169,603元为基数，按照月息2%的标准，计算自2016年9月30日至2016年12月30日期间违约金122,850元，以及自2017年1月1日至2018年2月11日期间违约金500,000元。旋晔公司另自认《付款协议书》中表述的1,410,000元中有1,200,000元系嘉定项目及本案工程款。再查明，苑博公司法定代表人为茅东升，其股东为茅东升、曹勇。一审庭审中，就旋晔公司与湛江公司、茅东升、苑博公司之间的关系，旋晔公司坚持认为，案涉工程系茅东升挂靠在湛江公司名下承接，工程款的支付、合同的履行均系以茅东升个人名义进行，苑博公司仅进行了结算，且分包合同亦系茅东升以湛江公司的名义同其签订，而补充协议则系茅东升为应付检查要求重新签订的，补充协议内容与分包合同内容一致，故要求湛江公司作为总承包方支付工程欠款，并要求茅东升、苑博公司承担连带责任。旋晔公司另表示，若法院认定苑博公司实际与旋晔公司存在合同关系，则将诉请调整为要求苑博公司支付工程款，另要求湛江公司作为总承包方承担连带付款责任，并以茅东升作为苑博公司法定代表人因与苑博公司财务混同，以及茅东升以个人财产作担保为由要求茅东升承担连带付款责任。一审法院认为，旋晔公司、湛江公司双方均确认，湛江公司同旋晔公司签订的两份分包合同中的工程内容与苑博公司同旋晔公司签订的两份分包合同补充协议的工程内容实际均为同一工程项下不同阶段、逐次进行施工的几个分项工程项目。通常情况下，针对同一工程，其发包方主体理应一致。前两份分包合同虽系湛江公司同旋晔公司签订，但从实际履行情况来看，案涉项目的前期工程款由苑博公司，或茅东升代表苑博公司支付给旋晔公司，特别是旋晔公司就四份合同项下工程款最终是同苑博公司进行了结算，而旋晔公司与苑博公司签署《付款协议书》则完全可以理解为旋晔公司亦认可苑博公司系与之成立合同关系的相对方。故法院确认，案涉工程实际系苑博公司发包给旋晔公司。茅东升作为苑博公司的法定代表人，其向旋晔公司(法定代表人张建妹)支付工程款的行为不能说明茅东升已经取代苑博公司成为发包方。旋晔公司虽坚持称本案系茅东升挂靠在湛江公司名下，但一般而言，“挂靠”应系不具有施工资质的自然人或单位利用有资质的建筑企业的名义对外承接工程，本案中未见湛江公司同茅东升就案涉工程存在任何挂靠协议，分析本案的实际情况亦不属于“挂靠”情形，故对旋晔公司关于本案中茅东升挂靠在湛江公司名下的主张，法院不予认同。鉴于案涉工程已竣工验收，苑博公司应按照约定向旋晔公司支付工程款。根据双方《付款协议书》的约定以及旋晔公司自认的付款情况，案涉工程总结算金额为1,791,909元(结算价1,701,909元+60,000元签证+30,000元补助)，苑博公司已付1,330,000元(1,200,000元+100,000元+30,000元)，尚余461,909元(含质保金)未付。双方在《付款协议书》中约定的质保金的付款期限(至2019年4月)已届满，苑博公司应将质保金一并支付给旋晔公司。故法院确认，苑博公司合计应向旋晔公司支付工程款461,909元。关于逾期付款违约金，旋晔公司主张从2018年2月12日起算，苑博公司对此并无异议，法院予以确认，但旋晔公司主张按照日千分之二的标准计算，明显过高，且苑博公司亦要求予以调整，故法院酌情予以调整为按照月息2%的标准计算至实际付清之日止。旋晔公司主张的律师费损失，无合同和法律依据，法院不予支持。湛江公司并非案涉工程的合同相对方，旋晔公司要求其承担连带付款责任，无事实和法律依据，法院不予支持。茅东升虽系苑博公司的法定代表人，但苑博公司并非一人有限责任公司，旋晔公司以茅东升与苑博公司财产混同为由要求其承担连带责任，无法律依据，法院不予支持。旋晔公司仅以茅东升与张建妹签订的《借款合同》为由要求茅东升承担案涉工程款的连带担保责任，无事实依据，法院亦不予支持。一审法院判决：一、苑博公司应于判决生效之日起十日内支付旋晔公司工程款461,909元；二、苑博公司应于判决生效之日起十日内支付旋晔公司以461,909元为基数，按照月息2%的标准计算自2018年2月12日起至实际付清之日止的违约金；三、旋晔公司的其他诉讼请求，不予支持。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，旋晔公司的诉讼请求是要求湛江公司支付相应款项，由茅东升、苑博公司承担连带清偿责任。同时，旋晔公司一审中表示，若法院认定旋晔公司与苑博公司存在合同关系，则将诉请调整为要求苑博公司支付款项，湛江公司作为总包方承担连带付款责任，且以茅东升与苑博公司财务混同及茅东升以个人财产作担保为由要求茅东升承担连带付款责任。现旋晔公司提起上诉，请求判令茅东升支付相应款项，由湛江公司、苑博公司承担连带清偿责任。经对比可见，旋晔公司的上诉请求显然超出了原诉讼请求的内容，属于其二审中新增加的独立诉请。因茅东升与苑博公司辩称应告知旋晔公司另行起诉，而湛江公司未发表答辩意见，故就旋晔公司二审中新增加的诉请其应另行主张。一审法院结合旋晔公司与苑博公司签订的《付款协议书》等在案证据判令苑博公司支付相应款项并无不当，应予维持。综上所述，上诉人旋晔公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,819元，由上诉人上海旋晔防腐保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理高勇审判长  邬海蓉审判员  王晓梅审判员  俞 璐二〇二〇年三月二十四日书记员  高 勇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……