广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2350号上诉人（原审原告）：何少群。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司广州市分公司。负责人：孔祥斌，总经理。委托诉讼代理人：叶茂炜，广东恒益律师事务所律师。上诉人何少群因与被上诉人中国联合网络通信有限公司广州市分公司（以下简称联通广州分公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。何少群上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令联通广州分公司支付何少群2017年3月1日至2017年9月30日、2019年3月份期间手机号码130××××4755消费本金485.67元(2017年3月份消费17.27元+2017年4月份消费110.55元+2017年5月份消费25.57元+2017年6月份消费6.6元+2017年7月份消费164.4元+2017年8月份消费96.28元+2017年9月份消费33.96元+2019年3月份消费31.1元)；3.判令联通广州分公司支付何少群2017年3月1日至2017年9月30日、2019年3月份期间手机号码130××××4755消费赔偿金1457.01元（消费本金485.67元×3倍）；4.判令联通广州分公司支付何少群2017年3月1日至2018年2月28日期间手机号码130××××2043消费本金906.25元（2017年3月份消费21.3元+2017年4月份消费161.25元+2017年5月份消费75元+2017年6月份消费140.85元+2017年7月份消费50.9元+2017年8月份消费49.95元+2017年9月份消费38.40元+2017年10月份消费54.05元+2017年11月份消费54.10元+2017年12月份消费129.15元+2018年1月份消费50.20元+2018年2月份消费81.10元)；5.判令联通广州分公司支付何少群2017年3月1日至2018年2月28日期间手机号码130××××2043消费赔偿金2718.75元(消费本金906.25元×3倍）；6.诉讼费由联通广州分公司负担。理由和事实：一、一审判决违反法定审理期限。根据一审法院2018年11月30日作出（2018)粤0106民初28229号受理案件通知书的时间计起，涉案审理时间超1年，一审法院未按照法律规定的审理期限进行审理。二、一审判决认定联通广州分公司未经何少群同意对130××××4755、130××××2043号码开通业务及收取增值业务费及其他营业费，由此证明联通广州分公司违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条第7项的规定，一审判决对此不予认定错误。三、一审判决采信联通广州分公司伪造的证据。联通广州分公司在涉案中自造证据主张向何少群进行了减免及抵消，联通广州分公司无凭证明何少群与其开通业务发生关系，而且联通广州分公司出具涉案130××××4755、130××××2043号码电子消费单无显示减免及抵消，故应认定其在涉案中自造证据属伪造证据，不应采信。四、一审判决认定联通广州分公司向何少群支付130××××4755、130××××2043号码消费赔偿金错误。一审判决认定联通广州分公司出具涉案130××××4755、130××××2043号码电子消费单中显示增值业务费及其他营业费作为计算何少群涉案130××××4755、130××××2043号码消费赔偿金。增值业务费及其他营业费明确其诈骗金额，这是联通广州分公司进行合同欺诈的证据，其行为违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款规定，应依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定作为欺诈合同消费赔偿金的法律依据。一审判决认定联通广州分公司向何少群支付130××××4755、130××××2043号码消费赔偿金数额错误。综上，请求二审法院支持何少群的上诉请求。联通广州分公司答辩称，坚持一审答辩意见。何少群起诉请求判令：一、联通广州分公司支付何少群2017年3月1日至2017年9月30日及2019年3月期间手机号码130××××4755消费赔偿金1942.92元；二、联通广州分公司支付何少群2017年3月1日至2018年2月28日期间手机号码130××××2043消费赔偿金3625元；联通广州分公司承担案件受理费。一审法院经审理查明：何少群为案涉号码130××××4755、130××××2043的机主，联通广州分公司为何少群提供通信服务。2017年3月至2017年9月，何少群案涉手机号130××××4755产生的增值业务费分别为6.2元、78.2元、4.75元、0.6元、134元、48.3元、13元，其中7月份另有其他营业费23.4元。2019年3月，手机号130××××4755产生的增值业务费为0.1元，另有GPRS通信费25元。2017年3月至2018年2月，手机号130××××2043产生的增值业务费分别为2元、55.6元、34元、22.8元、16.7元、10.6元、1.5元、45.2元、48.1元、120.3元、43元、74.05元，其中2017年3月、4月、5月、6月、8月均存在其他营业费分别为8.8元、93.2元、20元、45元、17.3元。联通广州分公司提交案涉两号码争议期间的消费记录，主张何少群在该段时间已实际消费，针对争议问题联通广州分公司亦向何少群退回争议期间所有款项，其中号码为130××××4755在联通广州分公司BSS系统中记录载明2017年7月-8月间对何少群相关费用进行减免及抵消，金额分别为23.4元、23.4元、72元，共计118.8元；号码为130××××2043在联通广州分公司BSS系统中记录载明2017间对何少群相关费用进行减免及抵消，金额分别为23.2元、118.1元、5元、17.3元、5元、5元、10元，合计183.6元。何少群对此不予认可。2018年3月12日，广东省通信管理局出具《信访事项处理意见书》，答复如下：关于何少群反映案涉号码无故被开通业务问题，我局已要求广东联通加强内部管理，关于无故扣取案涉号码（130××××2043、130××××4755）增值业务费及其它营业费的问题，据广东联通反馈，上述号码增值业务费包括短信费、“联通在信”通信费、声讯台通讯费、“联通丽音”通讯费、超流量扣费及代收费其他营业费为低消活动补齐及购买流量包的费用，具体扣费情况建议向广东联通查询相关扣费明细；如何少群有企业违规的相关证据可进一步向我局提供等。一审法院认为：联通广州分公司向何少群提供电信服务，双方之间的电信服务合同关系成立。何少群主张联通广州分公司未经何少群同意对130××××4755、130××××2043号码开通业务并收取增值业务费及其他营业费，联通广州分公司不予认可但并无证据足以证实，一审法院对何少群主张予以采信。联通广州分公司提交案涉号码账单等记录主张何少群在案涉期间的实际消费及针对案涉争议联通广州分公司已向何少群进行了减免及抵消，其中号码130××××4755减免金额合计118.8元，号码130××××2043减免金额合计183.6元，何少群对此不予确认但并未提交证据证明，一审法院对联通广州分公司主张依法予以采信。号码130××××4755在2017年3月至2017年9月、2019年3月间收取的增值业务费和其他营业费合计308.55元（6.2元+78.2元+4.75元+0.6元+134元+48.3元+13元+23.4元+0.1元）可确定，现何少群诉请联通广州分公司退回何少群该号码话费本金中的189.75元有理，一审法院依法予以支持，超出部分不予支持并依法予以驳回。号码130××××2043在2017年3月至2018年2月期间收取的增值业务费和其他营业费合计658.15元（2元+55.6元+34元+22.8元+16.7元+10.6元+1.5元+45.2元+48.1元+120.3元+43元+74.05元+8.8元+93.2元+20元+45元+17.3元）可确定，现何少群诉请退回该号码本金中的474.55元有理，一审法院依法予以支持，超出部分不予支持并依法予以驳回。另何少群诉请联通广州分公司三倍赔偿理据不足，一审法院对此不予支持并依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中国联合网络通信有限公司广州市分公司向何少群支付号码130××××4755在2017年3月至2017年9月、2019年3月期间的消费赔偿金189.75元；二、中国联合网络通信有限公司广州市分公司向何少群支付号码130××××2043在2017年3月至2018年2月期间的消费赔偿金474.55元；三、驳回何少群其他诉讼请求。如果联通广州分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由何少群负担25元，中国联合网络通信有限公司广州市分公司负担25元。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，何少群向本院提交了一份广州市天河区法院2018年11月30日作出的（2018）粤0106民初28229号案受理通知书，拟证明一审法院作出的一审判决书程序违法，审理期限超过了一年，可以证明一审法官与联通广州分公司代理人有利害关系，才会作出错误的判决。联通广州分公司发表如下质证意见：该证据是何少群与天河法院之间的往来文件，我们不清楚情况，而关于何少群主张的审限问题，我方认为应由中级人民法院进行审核及作出处理。二审期间，联通广州分公司未向本院提交新的证据。本院认为，关于一审法院未按照法律规定的审理期限审理本案的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，一审法院未按照法律规定的审理期限审理本案不属于上述法律规定的严重违反法定程序的情形，何少群主张一审法院审理程序违法并据此主张一审法官与联通广州分公司的代理人存在利害关系理由不成立，本院不予采纳。关于联通广州分公司是否应向何少群返还130××××4755、130××××2043号码扣划费用的问题。本案中，联通广州分公司向何少群提供电信服务，双方之间的电信服务合同关系成立。联通广州分公司未经何少群同意对130××××4755、130××××2043号码开通业务并收取增值业务费及其他营业费，侵犯了何少群的合法权益，导致何少群的财产受损，何少群要求联通广州分公司返还该扣划不当费用依据充分，本院予以支持。对于联通广州分公司应向何少群返还130××××4755、130××××2043号码扣划费用数额问题，一审法院根据何少群提交的证据认定号码130××××4755在2017年3月至2017年9月、2019年3月间收取的增值业务费和其他营业费合计308.55元，号码130××××2043在2017年3月至2018年2月期间收取的增值业务费和其他营业费合计658.15元依据充分，本院予以确认，联通广州分公司划扣何少群上述费用没有合法依据，其应将上述划扣费用返还给何少群。至于联通广州分公司主张其针对案涉争议已向何少群进行减免及抵消（其中号码130××××4755减免金额合计118.8元，号码130××××2043减免金额合计183.6元）的问题，联通广州分公司就其该项主张提供了BSS系统记录的数据予以证实。本院对此认为，《最高人民法院》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，联通广州分公司提交的BSS系统记录的数据为其单方制作及保管，在何少群对此不予确认而联通广州分公司又未能提交其他证据相佐证的情况下，仅凭该证据并无法证明联通广州分公司所主张的已减免及抵消费用的主张，联通广州分公司应承担举证不能的法律后果，一审法院认定号码130××××4755减免金额118.8元、号码130××××2043减免金额183.6元依据不足，本院予以纠正。据此，联通广州分公司应向何少群返还号码130××××4755在2017年3月至2017年9月、2019年3月间扣划费用308.55元，返还号码130××××2043在2017年3月至2018年2月期间扣划费用658.15元。关于何少群要求联通广州分公司支付三倍赔偿款的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……。根据上述法律规定，经营者在提供商品或者服务有欺诈行为时，才适用该惩罚性赔偿条款。对于联通广州分公司在本案中是否存在欺诈行为问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，何少群仅是在不知情的情况下被联通广州分公司开通业务并收取增值业务费及其他营业费，不存在联通广州分公司向何少群告知虚假情况或故意隐瞒真实情况并诱使其作出错误意思表示的情况，故联通广州分公司的行为不应认定为欺诈行为，一审法院对于何少群要求联通广州分公司支付三倍赔偿款的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院对联通广州分公司应向何少群返还130××××4755、130××××2043号码扣划费用认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28229号民事判决第三项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28229号民事判决第一项为：在本判决发生法律效力之日起三日内，中国联合网络通信有限公司广州市分公司返还给何少群号码13022054755在2017年3月至2017年9月、2019年3月期间的扣划费用308.55元；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28229号民事判决第二项为：在本判决发生法律效力之日起三日内，中国联合网络通信有限公司广州市分公司返还给何少群号码13025102043在2017年3月至2018年2月期间的扣划费用658.15元。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各50元，均由何少群、中国联合网络通信有限公司广州市分公司各负担25元。本判决为终审判决。审审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇二〇年三月十六日书记员  杨 琳黄翠婷