湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终111号 上诉人（原审被告）：赵芝香，女，1965年6月20日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：符伸云，湖南天门律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张家界山水中天国际大酒店有限公司，统一社会信用代码91430800597574882N，住所地湖南省张家界市永定区思善桥居委会崇文路63号。 法定代表人：曹武明，董事长。 委托诉讼代理人：李德军，男，1978年7月14日出生，汉族，住湖南省安乡县。系张家界山水中天国际大酒店有限公司员工。 委托诉讼代理人：龚正国，湖南正诚律师事务所律师。 上诉人赵芝香因与被上诉人张家界山水中天国际大酒店有限公司（以下简称中天酒店）劳动争议一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本院决定对本案不开庭进行审理。2020年3月18日对本案进行了询问，上诉人赵芝香及其委托诉讼代理人符伸云、被上诉人张家界山水中天国际大酒店有限公司的委托诉讼代理人龚正国及李德军到庭参加询问。本案现已审理终结。 赵芝香上诉请求：1.判决被上诉人支付上诉人经济补偿金14087元、2018年5月10日至2019年5月16日应休而未休的年休假工资1110元、2017年11月1日至2019年7月30日技工工资4000元、休息日加班工资9380元、押金400元。事实和理由：上诉人从事技工工作，工资却是保洁员工资，权利受到侵害。被上诉人下达岗位调整通知书的原因是上诉人年龄偏大不能洗避雨棚，但上诉人已从事PA技工工作六年半，且不愿意从事清扫工作，故拒绝在岗位调整通知书签字。上诉人在2019年9月1日至9月3日在PA区域内打扫停车场，并按时打卡，并不属于旷工。综上所述，被上诉人侵害上诉人的休假权利，岗位调整事由不当，且没有取得上诉人的同意，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 中天酒店辩称：上诉人的第一、二、三点上诉请求超过了原仲裁与一审诉讼请求的范围；上诉人在2019年9月1日至9月3日期间处于旷工状态。 中天酒店向一审法院起诉请求：1.判令撤销张家界市劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲字【2019】第117号仲裁裁决书；2.判令中天酒店不承担支付赵芝香解除劳动合同经济赔偿金26130元、休息日加班工资9380元、2019年9月份工资222元，共计35732元；3.本案诉讼费由赵芝香承担。 一审法院认定事实：2013年5月10日，赵芝香入职中天酒店，中天酒店收取赵芝香工作服保证金400元，每年签订一次劳动合同。2018年11月1日，中天酒店与赵芝香签订《劳动合同书》一份，合同约定：合同期限自2018年11月1日至2019年10月31日。工作时间为标准工时制，工作内容为客房部门服务员，工作地点中天酒店，劳动报酬为基本工资1000元、加班工资300元、基本绩效工资400元、交通费100元、工龄工资210元。《劳动合同书》第二十三条约定：乙方（赵芝香）有下列情形之一，甲方（中天酒店）可以解除本合同，本合同自行终止。（1）在试用期间被证明不符合录用条件，聘用合同期满或甲乙双方约定的终止条件出现；（2）乙方在合同期内死亡的；（3）甲方依法宣告破产的；（4）甲方依法解散或被依法撤销；（5）甲方因营业条件发生变化而关闭或缩小酒店的全部或一部分时；（6）乙方违反国家法律或酒店各项制度，根据《员工手册》应予以辞退或开除的。合同第二十九条约定，甲方之《员工手册》作为本合同的附件。赵芝香入职中天酒店时，中天酒店为其发放了《员工手册》，《员工手册》对缺勤规定为：没有正当理由缺勤视为旷工，每旷工一日将按规定受到纪律处分，连续3天或者一年内累计旷工时间超过5天者，将解除劳动合同。因赵芝香系石长溪林场职工，已由原工作单位为其购买了相关社会保险，故中天酒店没有为赵芝香购买社会保险。赵芝香自入职后在酒店PA岗位工作，每天工作时间8小时，上下班均需打卡，早班为早上7时至下午3时，中班为下午3时至晚上11时。每周工作6天，中天酒店每月为赵芝香发放固定加班费300元。每年法定节假日加班，已由中天酒店安排员工进行补休。至2019年9月，赵芝香尚有8天余假未休。对于2018年年休假，中天酒店未安排赵芝香休假，也未发放未休年休假工资。2019年8月28日，中天酒店向赵芝香下达《岗位调整通知书》，将赵芝香的工作岗位由PA岗位调到楼层岗位从事客房清理工作，薪酬待遇不变。通知要求赵芝香接到通知后于2019年9月1日正式到客服部楼层报道。PA岗位与楼层岗位同属酒店客服部管理。赵芝香接到《岗位调整通知书》后，不愿意去新岗位工作并向客服部经理进行了反映，客服部经理要求赵芝香服从安排。2019年9月1日，赵芝香到中天酒店打卡后（打卡时间早上6时20分），因不愿意去调整后的岗位工作而没有去楼层岗位报到，当天上午11时10分左右，赵芝香离开中天酒店。2019年9月2日、3日，赵芝香分别于早上6时20分左右打卡，上午7时许离开酒店。9月2日，客服部负责人在客服部工作群中给赵芝香发了内容为“你天天打卡了不做事，今天是第二天算旷工了，明天再不工作就是旷工三天了，旷工三天，后果自负”的微信。2019年9月4日，中天酒店作出《酒店员工赵芝香的处理通告》，认为赵芝香既未到原岗位上班，也未到新岗位上班，未请假，已连续旷工3天，其行为严重影响到部门日常工作的安排，违反了酒店规章制度，作出与赵芝香解除劳动关系的处理决定。赵芝香收到处理通告后，遂于2019年9月4日向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年10月9日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲字【2019】第117号仲裁裁决书，裁决：一、赵芝香与中天酒店自2013年5月10日至2019年9月4日存在事实劳动关系；二、中天酒店支付赵芝香解除劳动合同经济赔偿金26130元；三、中天酒店支付赵芝香休息日加班工资9380元；四、中天酒店支付赵芝香未休年休假工资740元及2019年9月份工资222元；五、中天酒店退还赵芝香押金400元。中天酒店不服，遂向一审法院提起诉讼。中天酒店目前尚未成立工会组织。 一审法院认为，依照劳动法的相关规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，遵守劳动纪律。在双方劳动合同存续期间，赵芝香接到中天酒店的《岗位调整通知书》后，拒不服从安排，未按要求到调整后的岗位报到上班，自2019年9月1日至9月3日虽有上班打卡记录，但赵芝香并未到调整后的岗位上班，在赵芝香未上班的第二天，客服部负责人在酒店客服部工作群中已明确告知赵芝香拒不到岗上班的后果，但赵芝香仍未到调整后的岗位报到上班，应视为旷工。中天酒店依照其酒店制定的《员工手册》，作出解除与赵芝香的劳动合同，不违反法律的强制性规定。而支付经济赔偿金的前提是用人单位违法解除劳动合同，故中天酒店不应向赵芝香支付解除劳动合同经济赔偿金，中天酒店请求判令不给赵芝香支付解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。依照劳动法的相关规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当向劳动者支付不低于工资的200%的工资报酬。自2017年9月4日至2019年8月31日，赵芝香每周工作6天，每天工作8小时，共计加班104天，加上截止2019年9月4日赵芝香应休未休的余假8天，共计112天，中天酒店应当按照200%的标准为赵芝香支付加班工资。中天公司与赵芝香合同约定的每月加班工资300元，明显低于中天酒店应支付的加班费，故中天酒店请求不予支付赵芝香加班费9380元的诉讼请求，一审法院不予支持；中天酒店应向赵芝香支付休息日加班费9380元（1610元÷21.75×112天×200%-300元×24=9380元）。由于赵芝香在2019年9月1日至3日系旷工，中天酒店不应支付工资，故中天酒店请求不予支付2019年9月份工资222元的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。关于年休假工资和押金，双方当事人无异议，一审法院予以确认。因年休假条例已规定年休假一般不跨年安排，且依照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。赵芝香主张中天酒店支付2013年5月10日至2014年5月10日应休未休年休假工资，已超过5年多时间，赵芝香在提出仲裁申请时也未提出该项请求，故对于赵芝香要求中天酒店支付2013年5月10日至2014年5月10日年休假工资的请求，不予支持。关于押金问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，中天酒店收取的400元押金应向赵芝香退还。就中天酒店请求撤销张家界市劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲字【2019】第117号仲裁裁决书的请求，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的撤销仲裁的情形仅限于该法第四十七条规定的仲裁裁决，且撤销仲裁裁决应向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请。现中天酒店对张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，已向一审法院提起诉讼，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出的张劳人仲字【2019】第117号仲裁裁决书已不再发生法律效力，故中天酒店请求撤销张家界市劳动人事争议仲裁委员会张劳人仲字【2019】第117号仲裁裁决书的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第一款第二项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，判决：一、张家界山水中天国际大酒店有限公司不向赵芝香支付解除劳动合同经济赔偿金26130元；二、张家界山水中天国际大酒店有限公司不向赵芝香支付2019年9月份工资222元；三、张家界山水中天国际大酒店有限公司向赵芝香支付休息日加班工资差额部分9380元；四、张家界山水中天国际大酒店有限公司向赵芝香支付2019年度未休年休假工资740元；五、张家界山水中天国际大酒店有限公司向赵芝香退还押金400元。六、驳回张家界山水中天国际大酒店有限公司的其他诉讼请求。以上三、四、五项，限本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由赵芝香负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。证据1.劳动合同解除前十二个月工资及年终奖明细一份，拟证明被上诉人每年向上诉人发放年终奖1200元，故工资应为2167元；证据2.U盘一个，拟证明酒店同行业的PA与楼层服务员分属两个不同岗位；证据3.PA排班表，拟证明上诉人没有违反双方劳动合同的约定，能够胜任PA工作。本院组织当事人进行了质证。被上诉人对上诉人提交的证据1的合法性和真实性无异议，对其证明目的有异议，工资数额的多少与上诉人的仲裁请求及上诉人的上诉请求无关；对证据2的三性均有异议，劳动合同中上诉人的工作岗位是客房服务员；对证据3的三性均有异议，被上诉人按照合同约定正常调整员工岗位是正当的。本院认为上诉人提交的证据1中的年终奖非基本工资的组成部分，且赵芝香的工资在其与被上诉人签订的劳动合同中有明确的约定；证据2是同行业其他酒店的内部分工，与本案不具有关联性；证据3中排班情况是事前拟定的，无法达到上诉人的证明目的。综上所述，本院对于上诉人提交的三组证据均不予采信。 上诉人对一审判决查明的事实存在两点异议。1.对“PA岗位与楼层岗位同属酒店客服部管理”有异议，认为PA与楼层岗位是两个独立的岗位；2.对“赵芝香既未到原岗位上班，也未到新岗位上班”有异议，上班打卡记录可以证明上诉人每天都在上班。被上诉人对一审判决查明“2019年9月2日、3日，赵芝香分别于早上6时20分左右打卡，上午7时许离开酒店”的事实存在异议，认为赵芝香离开酒店的时间不够具体，9月2日的离开时间为上午6点23分，9月3日的离开时间为上午7点零5分。本院认为，上诉人主张PA和楼层岗位是两个独立的岗位与PA岗位与楼层岗位同属酒店客服部管理并不冲突；上诉人仅存在上班打卡事实，并没有提交下班打卡记录，且离开的时间均不到正常下班时间，也并未提交其他证据证明其在工作岗位上按时完成相应的工作内容，故一审认定赵芝香既未到原岗位上班，也未到新岗位上班并无不当。对于被上诉人提出的异议，本院认为上午6点23分与7点零5分均为上午七时许，且在本案中离开的具体时间不影响查清案件基本事实。综上所述，本院对于上诉人与被上诉人提出的异议均不予认可。 经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有：一、上诉人的上诉请求是否超出二审审理范围；二、属于二审审理范围的上诉请求是否成立。 一、上诉人的上诉请求是否超出二审审理范围。在劳动争议处理原则中，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动仲裁是劳动诉讼的必经前置程序，对仲裁不服的，才可以向人民法院提起诉讼。本案上诉人赵芝香2019年9月4日向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提交的申请书中申请仲裁的内容包括1.裁决双方自2013年5月1日至2019年9月4日存在事实劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人经济赔偿金28275元；3.裁决被申请人支付申请人2013年5月2日至2019年9月4日应休而未休的周末节假日工资55600元；4.裁决被申请人支付申请人应休而未休年休假（2018年）5天、2018年2月1日至2019年9月4日余假共8天、2019年9月上班3天的工资共计4800元；5.裁决被申请人退还申请人押金400元。上诉人的仲裁申请中并不包含上诉人上诉请求中的经济补偿金14087元和技工工资4000元。由于上诉人新增加的上诉请求未经劳动仲裁程序，故上诉人上诉请求中的经济补偿金与技工工资不属于本案二审审理的范围，本院对此不予审查。 二、属于二审审理范围的上诉请求是否成立。关于上诉人主张2018年5月10日至2019年5月16日应休而未休的年休假工资1110元的上诉请求，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，被上诉人应当按照上诉人日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，赵芝香的日工资收入为1610元÷21.75天≈74.02元，按赵芝香日工资收入的300%计算的工资报酬为1610÷21.75×3×5≈1110元，但其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，即被上诉人已支付了一倍的工资，故赵芝香在2018年5月10日至2019年5月16日应休而未休的年休假工资为1610÷21.75×2×5≈740元，原仲裁裁决及一审判决计算均无误，上诉人主张2018年5月10日至2019年5月16日期间1110元应休而未休年休假工资的上诉请求不成立。另，上诉人主张休息日加班工资9380元及押金400元的请求在原仲裁裁决及一审判决中均已得到支持，本院不再另行审查与处理。 综上所述，上诉人赵芝香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵芝香负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 钟以祥 审判员 黄勇芳 二〇二〇年三月二十五日 法官助理田慧 书记员黄小语 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。