浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙06刑终816号 原公诉机关新昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨红霓，曾用名杨红丽，女，1977年6月21日出生于河南省南召县，汉族，大专文化，彩票销售员，户籍地江苏省苏州市姑苏区，现住江苏省苏州市吴中区。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年6月29日被刑事拘留，同年8月1日以涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 辩护人周学敏、王风云，上海申惠律师事务所律师。 原审被告人汪原龙，男，1987年10月27日出生于湖北省钟祥市，汉族，初中文化，职工，户籍地湖北省钟祥市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月1日以涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人解维昌，男，1991年6月18日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，驾驶员，户籍地江苏省沭阳县。2012年7月30日因犯寻衅滋事罪被江苏省沭阳县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；2016年12月6日因犯盗窃罪被江苏省泰州市姜堰区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年3月11日被取保候审，因涉嫌犯诈骗罪于同年7月1日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人金亚锋，男，1994年11月15日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，无业，户籍地绍兴市上虞区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月15日被取保候审，同年11月28日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人陶德锋，男，1992年6月6日出生于浙江省嵊州市，汉族，职高文化，职工，户籍地绍兴市越城区，现住绍兴市越城区。2012年4月5日因犯盗窃罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元，2013年10月22日矫正期满。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月1日被刑事拘留，同月15日被取保候审，同年11月29日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人杨红霓、金亚锋、陶德锋犯诈骗罪，原审被告人汪原龙犯诈骗罪、敲诈勒索罪，原审被告人解维昌犯诈骗罪、敲诈勒索罪、危险驾驶罪一案，于2019年11月28日作出（2019）浙0624刑初323号刑事判决。原审被告人杨红霓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年7月，被告人杨红霓与杨某1、陆某、王某2（均已判刑）等人经商议，承租绍兴市迪荡新城昆仑国际2号楼604室作为办公地，分别出资成立名为优宜网、众融亿网（同年11月分别改名为顺顺网、利利网）的借贷公司，以民间借贷为名进行非法放贷活动，由陆某、王某2分别管理优宜网、众融亿网。该公司具体操作模式为：业务人员负责招揽、接待借款人，陆某、王某2负责审核借款人信息，确定包含材料费、服务费、中介费等在内的虚高借款金额，财务人员负责与借款人签订两份金额一致的借款合同，发放扣除上述材料费等费用后的借款，客服人员协助财务人员签署合同，并电话提醒借款人还款，在借款逾期后，通知催收人员领取逾期借款人的借款协议，陆某、王某2指使催收人员向借款人及其亲友采用电话、短信、上门催讨等方式进行滋扰、纠缠，上述人员已经形成以陆某、王某2为首要分子的恶势力犯罪集团。 一、诈骗 2017年7月至2018年2月，被告人杨红霓与陆某、王某2等人以民间借贷为名进行非法放贷活动，通过与借款人签订虚高借款合同的方式，共计骗取1200余名借款人钱款，诈骗既遂金额合计500余万元，未遂合计700余万元。期间，被告人金亚锋、陶德锋系该公司业务员，其中被告人金亚锋负责招揽、接待39名借款人，诈骗既遂金额合计25万余元，未遂合计24万余元；被告人陶德锋负责招揽、接待25名借款人，诈骗既遂金额合计11万余元，未遂合计16万余元；被告人汪原龙、解维昌系该公司催收人员，其中被告人汪原龙向41名借款人员催收，诈骗既遂金额合计38万余元，未遂合计7万余元；被告人解维昌向25名借款人员催收，诈骗既遂金额合计21万余元，未遂合计2万余元。 二、敲诈勒索 2017年7月至2018年2月，被告人杨红霓与陆某、王某2等人以民间借贷为名进行非法放贷活动，并与借款人签订虚高借款合同，借款人借款逾期后，陆某、王某2指使催收人员采用滋扰、纠缠等方式，向借款人强行索要钱款。期间，被告人汪原龙、解维昌系该公司催收人员，采用言语恐吓等方式，其中被告人汪原龙向郑某、马某、吕某索要钱款既遂金额合计2.5万余元；被告人解维昌向陈某1、黄某1索要钱款既遂金额合计1.5万余元。 案发后，公安机关从被告人汪原龙处扣押白色oppoA手机1只，从陶德锋、金亚锋处扣押人民币各10000元。 2019年6月28日、7月1日、7月26日、8月1日，被告人杨红霓、汪原龙、解维昌、金亚锋、陶德锋先后被公安机关抓获归案。 三、危险驾驶 2019年3月6日21时许，被告人解维昌饮酒后驾驶牌号为苏Ｎ×××××轿车，从苏州市木渎行驶至盘胥路胥江路时被执勤民警查获，经现场呼出气体酒精检测，解维昌的呼气酒精含量为101mg/100ml。经苏州大学司法鉴定中心鉴定，解维昌血液中乙醇含量为128mg/100ml。 2019年3月11日，被告人解维昌被传唤归案。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人杨红霓、汪原龙、解维昌、金亚锋、陶德锋与他人组成的恶势力犯罪集团，以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中杨红霓系数额特别巨大，汪原龙、解维昌、金亚锋、陶德锋系数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人汪原龙、解维昌以非法占有为目的，采用威胁、恐吓、滋扰等方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人解维昌违反道路交通安全管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。上列五被告人与陆某、王某2等人为共同实施犯罪，组成较为固定的犯罪组织，组织架构清晰，分别实施诈骗、敲诈勒索犯罪行为，属于恶势力犯罪集团。被告人杨红霓作为公司股东，在该犯罪集团的建立、诈骗犯罪活动中发挥主要作用，系主犯，应按照犯罪集团所犯的全部诈骗犯罪处罚。被告人汪原龙、解维昌、金亚锋、陶德锋在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，综合各被告人的犯罪数额、认罪态度、参与犯罪的时间及获得的犯罪所得等情节，对被告人金亚锋、陶德锋应当减轻处罚；对被告人汪原龙、解维昌应当从轻处罚。被告人汪原龙、解维昌系一人犯数罪，应予以并罚。被告人杨红霓、汪原龙归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人解维昌、金亚锋、陶德锋归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，且自愿承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人解维昌、陶德锋有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人金亚锋、陶德锋退赔了部分赃款，可对金亚锋、陶德锋酌情从轻处罚。被告人杨红霓、金亚锋、陶德锋的既、未遂数额在同一量刑档次，对各被告人以犯罪既遂酌情从重处罚。根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人杨红霓犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人汪原龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万一千元；三、被告人解维昌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万七千元；四、被告人金亚锋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万六千元；五、被告人陶德锋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人杨红霓、汪原龙、解维昌、金亚锋、陶德锋违法所得的一切财物予以追缴；对被害人的合法财产予以返还；被告人交付被害人的本金，系实施套路贷的犯罪工具予以没收。从被告人金亚锋、陶德锋处扣押的违法所得人民币各一万元，退赔相应被害人；七、公安机关从被告人汪原龙处扣押的作案工具白色oppoA手机一只，予以没收。 上诉人杨红霓提出：1.本案程序违法。（1）本案符合《人民陪审员法》第十六条规定的“可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件”，应由人民陪审员和法官组成七人合议庭审理。但一审合议庭仅二名法官、一名陪审员，违反法律规定。（2）本案没有与陆某、王某2案合并审理，不利于查清事实，程序违法。2.一审认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足，根据疑罪从无原则，应当判决其无罪。涉案人员发放高利贷是事实，但没有制造资金走账流水等虚假给付事实，没有故意制造或肆意认定违约、恶意垒高借款金额，即使是材料、服务、中介费收取虚高，也只涉及非法高利贷问题，与套路贷、诈骗罪没有关系。3.其行为不符合恶势力犯罪集团特征，一审认定缺乏事实和法律依据。4.一审认定其为主犯缺乏法律依据。其没有指挥、组织、策划、控制他人从事诈骗活动，将其出借钱款的行为认定为诈骗，且认定其构成主犯，证据不足。5.一审认定事实错误。（1）证据中没有1200余名借款人的相关证据，认定诈骗罪既遂和未遂金额违反法律规定。其只参与了优宜网，至少应扣除众融亿网部分的犯罪金额。（2）优宜网、众融亿网未经有关机关登记设立，在法律上不存在经营实体，认定其系公司股东不真实客观，将小额信贷出资人的出借资金作为犯罪工具对待，属有罪推定。其没有与杨某1、陆某、王某2等人商议成立公司，其只认识弟弟杨某1，杨某1曾说过要将其出借的钱转入股，但后面也没手续，不了了之。综上，其不构成诈骗罪，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定原审被告人杨红霓、金亚锋、陶德锋犯诈骗罪，原审被告人汪原龙犯诈骗罪、敲诈勒索罪，原审被告人解维昌犯诈骗罪、敲诈勒索罪、危险驾驶罪及相应被告人前科情况的事实，有经原审庭审质证、认证的上列各被告人的供述，被害人马某、吕某、陈某1、黄某1、郑某的陈述，证人王某1、陈某2、陆某、章某、施某、赵某1、杨某1、杨某2、谢某、宋某、黄某2、赵某2的证言，银行账户信息、账户明细，优宜网U盘中提取的财务账单等资料，优宜网财务账单内借款人信息，授权书、借款协议等，第三方借款合同、协议附件、客户承诺书、授权书、结清证明，借记卡账户历史明细，辨认笔录，扣押决定书、扣押清单，全省旅馆住宿人员表格，刑事判决书、刑事裁定书，认罪认罚具结书，前科材料，归案经过，户籍证明、说明、证明等证据证实，本院予以确认。 关于上诉人杨红霓的上诉理由，评析如下： 一.关于本案的程序问题。1.关于合议庭组成的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行。本案基层人民法院一审由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭，符合法律规定。2.关于合并审理的问题。经查，陆某、王某2等人于2018年2月6日至3月1日先后被抓获归案，而本案被告人杨红霓、汪原龙、解维昌、金亚锋、陶德锋先后于2019年6月至8月被抓获归案，公安机关侦查终结后先后移送检察机关审查起诉，检察机关审查后先后向新昌县人民法院提起公诉，不存在违反程序分案处理的问题。对杨红霓提出本案程序违法的上诉理由，不予采纳。 二、关于本案的事实问题。1.关于杨红霓的身份问题。涉案公司虽未经正式注册登记，但杨红霓确系实际投资人之一，该事实有杨红霓本人的供述及证人陆某、章某、杨某1等人的证言证实。2.关于犯罪金额问题。涉案公司虽有优宜网、众融亿网两家，两家公司投资人不同，但实际上两家公司业务员、催收人员共用，并同时与客户签订两份内容一样的协议，同时放款，共享催收回来的钱款。两家公司在犯罪故意、犯罪行为、犯罪结果上紧密联系，杨红霓作为投资人，应对两家公司的所有诈骗行为承担责任，两家公司所涉诈骗金额均应计算在其犯罪数额内。对杨红霓就本案相关事实问题提出的上诉理由，不予采纳。 三、关于杨红霓行为的定性及主从犯问题。1.被告人杨红霓与杨某1、陆某、王某2等人共同投资成立优宜网、众融亿网，由陆某、王某2分别管理，并先后雇佣业务员、财务人员、客服及催收人员，对外以小额贷款公司名义招揽生意，以无担保、快速放款等为诱饵，利用借款人急需借款的心理，订立虚高借款协议，实际扣除材料费、中介费、管理费等各种费用，使客户实际到手的金额远低于借款金额。又要求被害人以周为单位按虚高借款金额进行还款，逾期则收取高额违约金。上述行为模式符合“套路贷”的特征，足以证实杨红霓、陆某、王某2等人主观上具有非法占有目的，客观上采取虚构事实、隐瞒真相的手段，以民间借贷为名营造合法从事贷款业务的假象，行非法占有他人财产之实，其行为已构成诈骗罪。2.杨红霓虽未参与公司具体管理，但其不但系投资人之一，共同瓜分违法所得，还帮忙做过一段时间优宜网的财务，掌握公司财务情况，并教会后来招进的财务章某相关工作，其与陆某、王某2等人构成诈骗共同犯罪。根据杨红霓在共同犯罪中的地位和作用，不宜认定其系从犯。对杨红霓提出其不构成诈骗罪及认定其系主犯证据不足的上诉理由，不予采纳。 四、关于涉案犯罪组织的定性问题。本案犯罪组织的组织成员较多，以陆某、王某2为首要分子，组织成员经常纠集在一起，假借民间借贷名义长时间实施诈骗、敲诈勒索等犯罪活动，被害人人数众多。在陆某、王某2的纠集、指使下，汪原龙、解维昌等催收人员采用言语恐吓、播放打人视频威胁、上门催讨等方式，对借款人及亲友进行滋扰、纠缠，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。故本案犯罪组织应定性为恶势力犯罪集团，杨红霓对此定性所提异议，不予采纳。 本院认为，上诉人杨红霓及原审被告人汪原龙、解维昌、金亚锋、陶德锋与他人组成的恶势力犯罪集团，以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中杨红霓数额特别巨大，汪原龙、解维昌、金亚锋、陶德锋数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；原审被告人汪原龙、解维昌以非法占有为目的，采用威胁、恐吓、滋扰等方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪；原审被告人解维昌违反道路交通安全管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。原判已综合考虑本案各被告人的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及从犯、坦白、认罪认罚、退赃等情节，所作量刑适当。上诉人杨红霓及其辩护人提出一审认定事实不清、证据不足、程序违法，杨红霓不构成诈骗罪，请求二审改判的意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  梁赛群 审判员  袁建国 二〇二〇年三月十三日 书记员  高海燕