辽宁省朝阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽13刑终59号原公诉机关辽宁省朝阳市双塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘波，男，汉族，1968年12月8日出生于辽宁省建平县，初中文化，无业，捕前住辽宁省朝阳市双塔区。2018年7月16日因本案被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于辽宁省朝阳县看守所。辩护人黄伟，辽宁东宝律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹猛，男，汉族，1987年1月17日出生于辽宁省朝阳市，大专文化，无业，捕前住辽宁省朝阳市双塔区。2003年6月17日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年缓刑二年。2018年7月17日因本案被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于辽宁省朝阳市看守所。辩护人王岸惠、徐沐阳，辽宁东宝律师事务所律师。辽宁省朝阳市双塔区人民法院审理辽宁省朝阳市双塔区人民检察院指控被告人刘某、曹猛犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月15日作出（2019）辽1302刑初72号刑事判决。宣判后，被告人刘某、曹猛均不服，提出上诉。本院于2019年7月31日作出（2019）辽13刑终160号刑事裁定撤销朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302刑初72号刑事判决，发回朝阳市双塔区人民法院重新审判，朝阳市双塔区人民法院于2019年11月21日作出（2019）辽1302刑初296号刑事判决，宣判后，被告人刘某、曹猛均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人刘某通过网络在他人处购买毒品，2018年，分三次向吸毒人员李某贩卖毒品，共计收取李某现金1900元。2018年7月9日，被告人刘某向吸毒人员杨某1，以每克800元的价格出售毒品，合计3200元。2018年6月中旬一天，吸毒人员杜某1电话联系被告人曹猛购毒，曹猛联系刘某确定有货后，在刘某的住处取得毒品，二被告人向吸毒人员杜某1贩卖毒品，合计7000元；同年7月12日，被告人刘某、曹猛再次向杜某1贩卖毒品，合计7500元。2018年7月16日13时，公安机关在朝阳市双塔区海纳丽景小区西门处将正在接收快递包裹的被告人刘某抓获，在抓获现场及其位于该小区B座3单元27楼3号、28楼3号的被告人刘某的住处，查获疑似毒品白色晶体四袋。其中公安机关现场查获的白色晶体一袋（20180276-JC1），重41.2克，以及在被告人刘某家中搜查的三袋白色晶体分别为5.3克（20180276-JC2）、21.2克（20180276-JC3）、41克（20180276-JC4）白色晶体，其中20180276-JC1和20180276-JC2检出甲基苯丙胺成分；20180276-JC3和20180276-JC4未检出甲基苯丙胺成分。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人刘某、曹猛的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项之规定认定，被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50000元；被告人曹猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。上诉人刘某的上诉理由是：一审法院量刑重，其到案后积极接受调查，认罪、悔罪，请求从轻处罚。其辩护人意见是：公诉机关认定公安机关现场查获和在刘某家搜查到含有甲基苯丙胺成分的白色晶体两袋合计46.5克，应按非法持有毒品定罪处罚；一审法院认定刘某与曹猛出售杜某1毒品20克错误，刘某出售的是食品添加剂；刘某没有向李某出售毒品；刘某所持毒品纯度很低，社会危害性较小，其当庭认罪、悔罪；刘某系初犯、偶犯，无前科劣迹，应判处其7年以下有期徒刑。上诉人曹猛的上诉理由是：原判认定事实不清，侦查机关仅有间接证据证明其有贩卖毒品的行为，没有形成证据链条；现有证据能够证明其所贩卖的不是毒品；公诉机关指控其贩卖20克冰毒数额有误；其没有获利行为，系为他人代购买毒品，其行为不构成犯罪。其辩护人意见与上诉人曹猛的上诉理由一致。本院经审理查明：2018年，上诉人刘某三次向李某贩卖冰毒。2018年7月9日上诉人刘某向吸毒人员杨某1贩卖冰毒4克，每克800元，杨某1向刘某支付人民币3200元。2018年6月中旬的一天，上诉人曹猛在刘某处取得10克冰毒，贩卖给杜某1，杜某1向其支付人民币7000元，后曹猛微信转给刘某人民币6000元；同年7月12日，曹猛再次在刘某处取得10克冰毒，贩卖给杜某1，杜某1向其支付人民币7500元。2018年7月16日13时，公安机关在朝阳市双塔区海纳丽景小区西门处将正在接收快递包裹的上诉人刘某抓获，在抓获现场及其位于该小区B座3单元27楼3号、28楼3号住处，查获疑似毒品白色晶体四袋。其中白色晶体一袋重41.2克，一袋白色晶体重5.3克，上述两袋白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。综上，上诉人刘某贩卖冰毒70.5余克，上诉人曹猛贩卖冰毒20克。上述事实，有下列证据予以证明：1、证人杜某1于2018年7月17日证实：我昨天晚上吸食冰毒了，我吸食的冰毒是在曹猛手里购买的。2018年7月12～13日的一天下午，我想吸冰毒，我就给曹猛打电话，他说有冰毒，750元一克，我说买10克。之后，曹猛到我家楼下给我送的一袋冰毒，我给他7500元，我和我媳妇谭某吸了。还有一次是2018年6月中旬的一天，我给曹猛打电话问他有冰毒吗？他说有，700元一克，我说买10克，没过一会儿，他就把冰毒送到我家楼下了，是一塑料袋，里面有不少冰毒，我给他7000元。这些冰毒也让我和媳妇谭某吸了。我对公安机关2018年7月17日对我冰毒快速检测试剂检测，结果为阳性，没有异议，我吸毒了,我吸食的毒品是在曹猛手买的。证人杜某1辨认笔录、辨认照片证实其辨认出曹猛是向其贩卖毒品的人。2、证人谭某证实：2018年7月17日0时左右，我和我对象杜某1在朝阳市双塔区竹林路四段86A号楼1单元301室吸毒了。我对公安机关2018年7月17日对我冰毒快速检测试剂检测，结果为阳性，没有异议，我吸食的冰毒是杜某1买的。3、证人杨某1证实：我在刘某处买过两次毒品。7月9日，我买了2克冰毒，给刘某1600元现金。7月12日，我问刘某有冰毒吗？他说他在别人手能弄到，800元一克，我微信转给他3200元，后来我到刘某家取的一袋冰毒，大约4克。我每次在刘某处买冰毒，他都是按800元一克的价格。4、证人李某证实：2018年月12～13日，我给刘某打电话问他有冰毒吗，他说能从别人那儿弄到，800元一克，我微信给他转了800元，中午我去他家取的冰毒，是一小袋，大约7～8分。在这次之前，我还在他手里买过三次冰毒，时间记不清了，他都说一个，但分量都不够一个，我记得我花700元买过，重量6～7分左右，800元也买过重量7～8分，400元也买过，重量3～4分。5、公安机关搜查笔录、扣押笔录、称重照片证明：公安机关对被告人刘某位于朝阳市双塔区海纳丽景小区B座3单元27号楼3号、28号3号进行搜查，对白色晶体四袋予以扣押，并对四袋白色晶体进行称重的事实。6、锦州市公安司法鉴定中心检验报告证实：1、公安机关在被告人刘某朝阳市双塔区海纳丽景小区西门附近接收快递包裹时，现场查获的白色晶体一袋（20180276-JC1），重41.2克，以及在被告人刘某家中搜查的三袋白晶体分别为5.3克（20180276-JC2）、21.2克（20180276-JC3）、41克（20180276-JC4），其中（20180276-JC1）、（20180276-JC2）检出甲基苯丙胺成分；（20180276-JC3）、（20180276-JC4）未检出甲基苯丙胺成分。2、公安机关在证人杨某1身上扣押的两袋白色晶体（20180283-JC1、2）7、电子证据检查工作记录、光盘证实：公安机关对被告人刘某的手机进行电子证据检查的情况。8、微信记录截图证实：1、2018年7月12日被告人曹猛向被告人刘某微信转账人民币6000元，2018年7月9日证人杨某1向被告人刘某微信转账人民币4000元。9、朝阳市公安局光明分局现场检测报告书证实：证人杜某1经现场毒品快速检测试剂（冰毒），结果呈阳性。10、户籍证明证实上诉人刘某、曹猛的主体身份情况。11、案件来源、抓捕经过证明本案来源及二上诉人的到案情况。12、（2003）朝双刑初字第119号刑事判决书证实：被告人曹猛于2003年6月17日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年缓刑二年的情况。13、上诉人刘某供述：2016年年末，我在网上通过QQ认识一个叫猫姐的人，我在她那儿陆续买了一些冰毒，都是少克数的。第一次买20克，5500元。最后一次是2018年7月13日，我给她支付宝转账24000元，当时我们谈是50克，同月16日13时，我接到快递公司电话，下楼取猫姐给我邮的冰毒时，被警察现场抓住获了，当面称重是41.66克。我在猫姐那儿买的冰毒，大部分让我自己吸食了。李某找我买过三次冰毒，她每次都是给我打电话说要买点冰毒，然后她来我家取，第一次大约卖给她6～7分，给我700元，还有一次卖给她3～4分左右，给我400元，最后一次卖给她7～8分左右，给我800元。公安机关在我住处扣押几袋白色晶体是我在淘宝上购买的，说是吸食的效果和冰毒一样，但我感觉不是冰毒。我还卖给一个姓杨的朋友冰毒，他电话号是上海的号，尾号6666，我卖给他4～5克冰毒，我以400元的价格卖给他的。曹猛和我没有经济往来，他知道我手里有冰毒，他说他朋友要，我就把在淘宝上买的添加剂给他称10克，并告诉他是冰毒，800多元一克，后来他给我6000～7000元，说是在我这儿拿冰的钱，过了几天他又在我这儿拿了10克，我给他的也是食品添加剂，这次他说要给我钱，我说钱先放他那儿吧，因为平时他总给我买东西，我欠他不少钱。因为我怕曹猛吸食，我才给他的食品添加剂。我不认识杜某1，我没有卖给他毒品。14、上诉人曹猛供述：2018年6月的一天下午，杜某1给我打电话说买冰毒，我就给我岳父刘某打电话，刘某说有，杜某1说要买7000元的毒品，我在刘某的海纳丽景住处取的冰毒，送到钢材市场背面的马路边，给的杜某1。第二次是2018年7月12～3日，杜某1要7500元的冰毒，我去刘某住处海纳丽景取的，还是在钢材市场背面给的他。杜某1一共给我14500元，我微信转给刘某6000元。我没有跟杜某1说毒品的来源，我不确定杜某1是否知道毒品是刘某的。第二次卖毒品的7500元还在我这儿，因为刘某住院了，他没告诉我怎么交给他。上述证据，均经庭审质证，本院依法均予确认。本院认为，上诉人刘某违反国家毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品,公安机关现场查获含有甲基苯丙胺成份白色晶体两袋合计46.5克，其行为构成贩卖毒品罪，上诉人曹猛违反国家毒品管理制度，两次向杜某1贩卖冰毒20克，其行为构成贩卖毒品罪，对其二人均应依法惩处。本案现有证据可以证明曹猛两次将其在刘某处取得的毒品计20克贩买给杜某1，杜某1吸食后，尿检呈阳性，且曹猛将部分毒资微信转给刘某，故可以认定刘某贩卖给曹猛毒品，曹猛又将毒品贩卖给杜某1的事实，对刘某的辩护人所提一审法院认定刘某与曹猛出售杜某1毒品20克错误，刘某出售的是食品添加剂；曹猛关于侦查机关仅有间接证据证明其贩卖毒品，没有形成证据链条；现有证据能够证明其所贩卖的不是毒品；公诉机关指控其贩卖20克冰毒数额有误的上诉理由及曹猛辩护人的相关辩护意见，本院不予采信。刘某的辩护人所提一审判决中认定公安机关现场查获含有甲基苯丙胺成分白色晶体两袋合计46.5克定性错误，应按非法持有毒品罪定罪处罚，经查，上诉人刘某系贩毒人员，在其处扣押的毒品，应按其贩卖数量予以认定，故对扣押的数量应按贩卖毒品罪论处，对其此节意见不予采信；其所提刘某没有向李某出售毒品的意见，经查，上诉人刘某及李某均承认双方有三次毒品交易，证供吻合，对此节辩护意见，本院不予采信；上诉人曹猛所提其没有获利行为，系为他人代购买毒品的上诉理由，经查，二上诉人在公安机关的供述及微信转账记录足以证明上诉人曹猛在贩卖毒品过程中有获取利益的行为，对其此节上诉理由，本院不予采信。原判根据二上诉人具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度对二人量刑并无不当，对上诉人刘某的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  毕振志审判员  张立冬审判员  王跃天二〇二〇年三月三十日书记员  任兴隆