新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4629号   上诉人（原审原告）：李亲娥，女，1965年5月2日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：陆和平（系李亲娥丈夫），1966年12月27日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王文军，新疆新途律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区南昌南路669号。法定代表人：孙世安，该院院长。委托诉讼代理人：靳刚，男，1978年7月10日出生，汉族，该院医师，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：潘威辰，新疆星河律师事务所律师。原审被告：新疆军区总医院北京路医疗区（原中国人民解放军四七四医院），住所地乌鲁木齐市新市区北京中路754号。主要负责人：欧阳伟，该医疗区院长。委托诉讼代理人：成守江，男，1972年10月3日出生，汉族，该医疗区医务处主治医师，住乌鲁木齐市。上诉人李亲娥、中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院（以下简称武警医院）因与原审被告新疆军区总医院北京路医疗区（以下简称医疗区）医疗损害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭于2019年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人李亲娥的委托诉讼代理人陆和平、王文军，上诉人武警医院的委托诉讼代理人靳刚、潘威辰，原审被告医疗区的委托诉讼代理人成守江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李亲娥上诉请求：撤销一审判决第一至九项，查清事实后依法改判，不服金额270,239.38元。事实和理由：一、一审认定武警医院承担75%赔偿责任有误，应由其承担全部责任。虽然司法鉴定结论认定武警医院对李亲娥残疾损害的过程参与度评定为75%，但参与度只是确定武警医院赔偿比例的因素之一，且鉴定结论并不可信。武警医院存在以下过错：1、武警医院医生在鼻窦炎、鼻息肉手术中操作不慎，导致李亲娥右眼眶病原性骨折（内壁）、右眼费用性外斜视、右眼动眼神经麻痹、右眼神经源上睑下垂、右眼结膜囊狭窄。2、术后武警医院隐瞒眼眶骨折病情，告诉患者右眼外斜（内直肌损伤），双眼屈光不正，就当时的医疗水平武警医院应当发现术后眼眶骨折的病情，但其反而开具3-6个月后手术修复的医嘱，延误诊断治疗，最终导致李亲娥七级伤残。3、李亲娥体质状况良好，在治疗过程中并无过错，不应承担25%的过错比例。二、一审法院核定各项数额有误。1、残疾赔偿金计算标准为受诉地上年度城镇居民人均可支配收入，一审认定标准21,500元有误，并且造成李亲娥职业妨害严重影响其劳动就业的，可对残疾赔偿金做相应调整。2、一审认定精神损害抚慰金5,000元不足以弥补李亲娥所受到的伤害。李亲娥右眼为七级伤残，并影响左眼视力下降为0.1，对其生活影响巨大，造成巨大的精神痛苦，经过第四人民医院鉴定其大脑处于抑郁、疲劳状况。3、乌鲁木齐医学会鉴定为2,000元及新疆恒正司法鉴定中心鉴定费9,560元均是李亲娥为获得赔偿花费的必要费用，应予赔偿。4、李亲娥前往西安市第四医院因眼睛就诊产生的交通费、住宿费应得到赔偿。武警医院辩称，本案涉及医疗损害责任纠纷，不是李亲娥所称的医疗合同纠纷。李亲娥应对其上诉请求予以明确，本病例不属于医疗事故，一审法院依据司法鉴定结论认定结果，不考虑医疗事故的鉴定结论，判令武警医院承担比例过高。一审对误工费的事实未查明，计算标准有误。武警医院不认可李亲娥的上诉请求。医疗区述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法判决。武警医院上诉请求：改判武警医院按照20%的过错比例承担相应费用和赔偿各项损失，误工费应按实际误工时间予以赔付，精神损害抚慰金调整至1,000元。事实和理由：一、本病例不属于医疗事故，按照75%的比例计算赔偿标准过高，一审计算误工费有误，应予改判。武警医院在一审中对过错参与度为75%的鉴定结论持有异议，并未同意按照该鉴定结论承担赔偿责任。医院诊断明确且术前充分告知“内直肌损伤”属于手术并发症，现有医疗技术无法避免该并发症出现。李亲娥多年患病，2011年在23医院曾做过鼻腔镜新生物摘除术，多年来反复发病并未完全康复，在情况愈发严重的情况下到武警医院治疗，治疗后病情得到有效控制，视力也在医学文献记载的正常值范围内，术后的病情发展和身体恢复机能等因素是人为或现有医疗技术手段无法控制的。一审法院未对误工费关联事实予以查明，李亲娥伤残七级是否属于完全丧失劳动能力，是否存在持续误工，定残前从事的职业、工作单位，有无固定收入，相同或者相近行业职工的平均工资，这些均未查明，李亲娥也未举证。李亲娥应当向法院提供社保缴费记录，以便查明事实，公正计算赔付金额。一审仅凭鉴定结论将误工费计算至定残前一日，属于认定事实及适用法律错误，应予纠正。二、鉴定结论仅作为审判时的参考，相应结论应当结合个案予以综合考量采纳。乌鲁木齐医学会的鉴定报告与司法鉴定报告之间形成了截然相反的结论，但两份鉴定结论都是依照法定程序委托作出的，应该综合分析确定责任比例，考虑本病例并非医疗事故，直接采纳75%的过错参与度让医院承担主要责任不当。综上，一审认定过错责任比例过高，单一采纳司法鉴定意见对武警医院显失公平，请求二审法院予以改判。李亲娥辩称，我不认可武警医院的上诉请求，本案的案由我认可一审认定的案由，我方向一审法院提供了户口本等证据，我方主张误工费有法律依据。武警医院对我的治疗不属于医疗事故，故一审法院委托新疆美愿双语司法鉴定所对武警医院是否存在过错进行鉴定。我不认可武警医院所称的内直肌损害是现在医学不能避免的医疗损伤的主张。武警医院应对损害后果承担全部赔偿责任。医疗区述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李亲娥向一审法院起诉请求：1、判令武警医院、中国人民解放军四七四医院（以下简称四七四医院）支付医疗费24,685.44元、住院伙食补助费6,120元、残疾赔偿金320,808元、精神损害抚慰金2万元、交通费4,020元、误工费150,914元、鉴定费25,280元、鉴定照相费30元、鉴定复印费70元、住宿费614元、病历复印费77.7元，合计552,629.14元；2、判令武警医院、四七四医院按照过错比例承担责任；3、判令武警医院主治医师杨新赔礼道歉。一审法院认定事实：2017年6月6日，李亲娥主诉反复鼻塞2年、门诊诊断鼻窦炎、鼻息肉入住武警医院耳鼻喉眼科病区。2017年6月4日，武警医院对李亲娥实施鼻窦镜下行右侧鼻腔新生物摘除、右上侧颌窦、筛窦开放术。2017年7月27日，李亲娥出院，出院诊断：1、内翻性乳头状瘤；2、慢性鼻窦炎；3、鼻中隔断偏曲；4、右眼外斜（内直肌损伤）；5、双眼屈光不正。2017年12月25日，李亲娥入住四七四医院，2018年1月2日出院，出院诊断为：1、右眼眶医源性骨折（内壁）；2、右眼废用性外斜视；3、右眼动眼神经麻痹；4、右眼神经源性上睑下垂；5、右眼结膜囊狭窄。另查明，经一审法院委托，新疆美愿双语司法鉴定所于2019年6月18日出具新司美临鉴字［2019］法临鉴字第78-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：武警医院在对李亲娥进行诊疗过程中存在手术操作不慎及术后延误诊断治疗的医疗过错，与李亲娥右眼活动障碍、严重畸形、右眼视为光感等损害后果存在因果关系，对李亲娥残疾损害的责任程度为主要责任，过冲参与度评定为75%。被鉴定人李亲娥右眼的操作评定为七级。另，该鉴定机构鉴定四七四医院对李亲娥诊疗过程中诊疗措施正确，不存在医疗过错及过错参与度，李亲娥目前的损害后果与四七四医院之间无因果关系。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。李亲娥在武警医院治疗期间发生的诊疗行为已经鉴定机构鉴定并出具鉴定意见书，其上鉴定结论为李亲娥伤残等级为七级，武警医院对其诊疗行为存在过错及过错参与度为75%。故李亲娥要求武警医院承担赔偿责任之诉讼请求，于法有据，故以75%予以支持。核定各项数额为：1、医疗费。李亲娥于2017年6月6日入住武警医院，2017年7月28日出院，2017年6月14日由武警医院实施手术。李亲娥对此前其住院期间医疗费用13,175.4元中手术之前的费用予以扣减，即为2,288.7元（13,175.4元-10,886.7元）。李亲娥后主诉鼻息肉术后右眼斜伴睁眼困难6个月入住四七四医院，产生费用19,427.82元（19,235.82元+43元+149元）。2018年10月期间，李亲娥在西安市第四医院产生费用804元（770元+22元+12元），该费用票据显示科室为眼科。李亲娥在乌鲁木齐市眼耳鼻喉专科医院产生费用672元（118元+554元），在新疆维吾尔自治区人民医院产生眼压检查等费用359元。以上合计23,551.52元。李亲娥另行提供的346.92元收费票据为复印件、第四人民医院检查费用均未证明与本案关联性，故不予采纳。2、残疾赔偿金。李亲娥经鉴定构成七级伤残。李亲娥户籍住址为乌鲁木齐市××区，属非农家庭户口。按受诉地法院上一年度城镇居民人均可支配收入计算为172,000元（21,500元×20年×40%）。3、住院伙食补助费。李亲娥入住武警医院共计52天，李亲娥减去手术前天数以43天计算。入住四七四医院8天，共计51天，李亲娥以每日120元主张，核定数额为6,120元（120元×51天）。4、精神损害抚慰金。李亲娥构成七级伤残，酌情支持5,000元。5、交通费。考虑李亲娥住院、复查必会产生相关交通费，故酌情支持1,000元。6、误工费。参照受诉地法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，结合李亲娥主张核定为150,914元（2017年6月14日至定残日2019年6月18日共计2年×城镇单位从业人员年平均工资75,457元）。7、鉴定费。李亲娥起诉本案申请乌鲁木齐医学会鉴定后不属于医疗事故，故对该项费用2,000元不予支持。李亲娥另行支出两次鉴定过错与因果关系费用为：新疆恒正司法鉴定中心9,560元。该鉴定意见书双方均同意重新鉴定不作为定案依据，故对该费用亦不予支持。李亲娥二次鉴定在新疆美愿双语司法鉴定所支出鉴定费用13,720元、照相费30元、鉴定复印费70元。一审法院对此组费用予以确认。8、住宿费。李亲娥该项费用在西安市产生，与本案关联性李亲娥未予举证，故不予支持。9、病历复印费。该费用为李亲娥为本案诉讼支出费用，应由其自行承担。上述费用涉案鉴定报告中武警医院过错参与度为75%且双方均同意此次鉴定作为定案依据，故依上过错比例确定上述费用承担。另，李亲娥针对上述费用不要求四七四医院承担赔偿责任。一审判决：一、中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥医疗费17,663.64元（23,551.52元×75%）：二、中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥住院伙食补助费4,590元（6,120元×75%）；三、中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥残疾赔偿金129,000元（172,000元×75%）；四、中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥精神损害抚慰金5,000元；五、中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥交通费750元（1,000元×75%）；六、中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥误工费113,185.5元（150,914元×75%）；七、中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥鉴定费10,290元（13,720元×75%）；八、中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥照相费、复印费75元（100元×75%）；九、驳回李亲娥的其他诉讼请求；十、中国人民解放军四七四医院在本案中不承担责任。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定证据予以确认。另查明：中国人民解放军四七四医院现更名为新疆军区总医院北京路医疗区。另查：2018年新疆维吾尔自治区××区居民家庭年人均可支配收入为32,764元；2018年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资为76,709元。本院认为，一、关于武警医院应当承担的责任比例。一审法院认定责任比例的主要依据系新疆美愿双语司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，参照该鉴定结论认定武警医院对其诊疗行为存在过错及参与度为75%，故认定武警医院应当对李亲娥的损害后果承担75%的责任。李亲娥与武警医院虽然均认为75%的责任比例不当，但未提交证据对鉴定结论予以反驳，故对李亲娥、武警医院认为一审认定责任比例不当的上诉意见，本院不予采信。另，是否构成医疗事故与应否承担医疗责任并不具有直接关联性，对武警医院上诉称应依照乌鲁木齐医学会的鉴定报告和新疆美愿双语司法鉴定所出具的鉴定意见书对本案责任进行综合分析认定的意见，本院不予采信。二、关于残疾赔偿金的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”李亲娥经鉴定构成七级伤残，系非农业户口，故其伤残赔偿金应当依据新疆维吾尔自治区××区居民家庭年人均可支配收入32,764元计算。一审认定标准有误，本院予以纠正。武警医院当向李亲娥支付残疾赔偿金196,584元（32,764元×40%×20年×75%）。三、关于误工费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据上述法律规定，一审法院认定李亲娥的误工期间为手术后至定残前一日并无不当，本院予以确认。武警医院认为一审认定误工期间不当，缺乏依据，本院不予采信。关于误工费的计算标准，本案中李亲娥未能证明其最近三年的平均收入状况，可以参照2018年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资计算。2018年新疆维吾尔自治区在岗职工年平均工资为76,709元，李亲娥按照75,457元每年标准计算误工费，符合法律规定，本院予以确认。四、关于鉴定费的认定。李亲娥受损后共进行了三次鉴定，支付了三笔鉴定费，但本案中采信的新疆美愿双语司法鉴定所出具的鉴定意见，其余鉴定鉴定结论并未作为定案依据，本院对一审认定的鉴定费数额予以确认。五、关于精神损害抚慰金的认定。李亲娥构成七级伤残，一审法院酌情支持精神损害抚慰金5,000元并无不当，李亲娥、武警医院上诉称一审认定精神损害抚慰金不当缺乏依据，本院不予采信。六、关于交通费、住宿费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中李亲娥主张交通费与住宿费，但未提交相应证据证明其在外地就医的必要性，故对李亲娥主张的住宿费和在外地就医的交通费本院不予支持。一审酌定交通费1,000元，本院予以确认。因一审法院认定的医疗费、住院伙食补助费、鉴定照相费及复印费的数额，当事人均无异议，本院予以确认。综上所述，李亲娥的上诉请求部分成立，本院予以支持；武警医院的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，判决不妥之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初2753号民事判决第一、二、四、五、六、七、八、九、十项即：中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥医疗费17,663.64元（23,551.52元×75%）：中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥住院伙食补助费4,590元（6,120元×75%）；中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥精神损害抚慰金5,000元；中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥交通费750元（1,000元×75%）；中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥误工费113,185.5元（150,914元×75%）中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥鉴定费10,290元；中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥照相费、复印费75元（100元×75%）；驳回李亲娥的其他诉讼请求；中国人民解放军四七四医院在本案中不承担责任；二、变更乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初2753号民事判决第三项为：中国人民武装警察部队新疆维吾尔自治区总队医院赔偿李亲娥残疾赔偿金196,584元（32,764元×40%×20年×75%）。上述款项共计348,138.14元，武警医院应于本判决生效后十日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼标的552,619.14元，支持标的348,138.14元，占诉讼标的的63%，一审案件受理费4,374.71元（李亲娥已预交），由李亲娥负担37%即1,618.64元，由武警医院负担63%即2,756.07元。二审李亲娥上诉标的270,239.38元，改判支持标的67,584元，占上诉标的的25%，李亲娥预交二审案件受理费5,353.59元，由李亲娥负担75%即4,015.19元，由武警医院负担25%即1,338.4元；武警医院上诉标的206,078.04元，改判支持标的0元，武警医院预交二审案件受理费4,391.17元，由武警医院承担。本判决为终审判决。   审  判  长   金 波审  判  员   王 宏审  判  员   黄淑梅   二 Ｏ 二 Ｏ 年 三 月 十 四 日 书  记  员   王思凯