广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2962号上诉人（原审原告）：广州天力物业发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：张万和，职务：副董事长。委托诉讼代理人：杨德营，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周向生，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：汤卫华，男，1963年5月7日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：何曼妮，广东诺为律师事务所律师。上诉人广州天力物业发展有限公司（以下简称“天力物业公司”）因与被上诉人汤卫华劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人天力物业公司的委托诉讼代理人杨德营、周向生，被上诉人汤卫华的委托诉讼代理人何曼妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天力物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.一审、二审案件诉讼费用由汤卫华承担。事实和理由：汤卫华2019年2月16日后再也没有到天力物业公司上班，根据《员工手册》的规定，员工连续旷工3天，或年累计旷工3天或以上者视为自动离职。虽然天力物业公司2019年3月13日才向汤卫华发出《限期到岗通知书》，但该行为足以证明天力物业公司有意向其提出续订劳动合同。而汤卫华未按时返岗，亦未到公司续签劳动合同，导致双方无法继续履行劳动关系。因此，未能续签劳动合同的责任在汤卫华，天力物业公司无需支付经济补偿金22820元。汤卫华答辩称，不同意天力物业公司的上诉请求，同意一审判决。2019年6月13日，天力物业公司向一审法院起诉请求：1.天力物业公司不支付汤卫华经济补偿金22820元；2.天力物业公司支付汤卫华2019年2月1日至2019年2月16日期间的工资304.82元；3.本案诉讼费用由汤卫华承担。一审法院认定事实：汤卫华于2012年2月17日入职天力物业公司，任职车场收费员，双方签订了书面劳动合同，最后一期劳动合同的期限为2017年2月17日至2019年2月16日，汤卫华最后工作日为2019年2月6日，并自2019年2月7日起休假至2019年2月16日，天力物业公司、汤卫华双方确认在2012年2月17日至2019年2月16日期间存在劳动关系，汤卫华工资由基本工资1895元/月+餐补+岗位工资+奖金构成，汤卫华离职前12个月月平均工资为3260元，天力物业公司每月20日左右以银行转账方式发放汤卫华上月工资，天力物业公司最后支付工资至2019年1月，尚未支付汤卫华2019年2月1日至2019年2月16日期间的工资。一审庭审中，双方确认汤卫华在2019年2月1日至2019年2月16日期间的工资为1648.74元。汤卫华于2019年2月19日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求天力物业公司支付解除劳动关系的经济补偿金22820元、2019年2月1日至2019年2月16日工资1700元；确认天力物业公司与汤卫华从2012年2月17日至2019年2月16日存在劳动关系。仲裁委经审理于2019年5月27日作出穗越劳人仲案[2019]178号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认天力物业公司与汤卫华在2012年2月17日至2019年2月16日期间存在劳动关系；2.天力物业公司向汤卫华支付经济补偿金22820元；3.天力物业公司向汤卫华支付2019年2月1日至2019年2月16日工资1648.74元。天力物业公司不服诉至一审法院。天力物业公司主张于2019年3月13日通过邮寄通知汤卫华到岗，但汤卫华一直未回公司也没有回复，故其司认为汤卫华无意与其司续签劳动合同。天力物业公司对其主张提交以下证据：1.《限期到岗通知》及快递单，《限期到岗通知》落款日期为2019年2月20日，其上记载“车场收费员汤卫华（身份证号：）：您好！经查考勤记录并与现场负责人员、当班员工确认，您自2019年2月17日起未按工作时间到岗上班，并未按公司规定要求办理任何请假手续。我司多次尝试与您联系无果。您的行为已经严重违反了劳动纪律和公司规章制度规定，属无故旷工。根据公司《员工手册》规定，连续旷工3天视为自动离职，公司对您作除名处理。现郑重通知您，请于2019年2月25日前回我司报道接受处理，否则将按公司规章制度规定与您解除劳动关系。离职日期为2019年2月17日，对于因为您未按离职程序进行工作交接造成的损失，我司将保留追究赔偿的权利”，快递单显示“富力盈力大厦服务处”于2019年3月13日向汤卫华寄出快递，邮寄地址与汤卫华身份证地址一致，投递信息截图显示该快递于2019年3月15日投递并由他人代收；2.员工手册，第七章第1条第4点第9条规定，连续旷工3天或者年度累计旷工3天以上者；月累计迟到、早退超过10次，公司将立即与其解除劳动关系，并不作任何经济赔偿。汤卫华对证据1否认收到，证据2予以确认。汤卫华主张天力物业公司撤销其原任的收费员岗位，但未通知新岗位，只是在合同到期前多次与其协商要求其本人主动离职，其本人没有收到续签劳动合同通知；2019年2月17日休假结束后回公司上班但发现已被取消打卡权限。汤卫华对此提交其在富力大厦服务中心拍摄的照片予以证明，照片分别有显示2019年2月17日、2019年2月18日的日期。天力物业公司对照片背景予以确认，但对照片时间不予确认。一审法院认为：关于劳动关系。双方均确认于2012年2月17日至2019年2月16日期间存在劳动关系，天力物业公司应向汤卫华支付2019年2月1日至2019年2月16日工资1648.74元，故一审法院对此予以确认。关于经济补偿金的问题。汤卫华主张天力物业公司曾在合同期满前多次与其协商解除劳动关系，但未能协商一致，其曾于合同期满后回天力物业公司处打卡上班，发现已被取消打卡权限，但其提交的照片仅证明其在2019年2月17日和2月18日有在富力大厦服务中心出现，不足以证明天力物业公司取消其打卡权限，故一审法院对汤卫华上述主张不予采纳。天力物业公司主张汤卫华自2019年2月16日后再也没有回司上班，其司曾向汤卫华寄出《限期到岗通知》，要求其返岗工作，但汤卫华并无返岗。根据天力物业公司提供的证据，《限期到岗通知》载明天力物业公司要求汤卫华于2019年2月25日前回司报到，但根据快递单及投递信息显示该通知在2019年3月13日才被寄出。由此可知即便汤卫华其后收到该通知，也已经错过天力物业公司要求其限期返岗的时间，故一审法院认为该通知由于存在时间错误，对汤卫华不产生约束力，也不能有效证明天力物业公司已履行催促汤卫华上班的义务，故一审法院对天力物业公司的主张不予采纳。汤卫华与天力物业公司签订的最后一期劳动合同在2019年2月16日期满，双方均确认汤卫华2019年2月17日起没有向天力物业公司提供劳动，结合双方均未举证证明在最后一期劳动合同期满后双方有协商一致继续履行劳动关系，天力物业公司也未能举证证明其司曾维持或提供劳动合同约定条件向汤卫华提出续订劳动合同，故一审法院认为双方劳动关系已因最后一期劳动合同期满而终止，故天力物业公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条之规定向汤卫华支付终止劳动合同的经济补偿金22820元（3260/月×7个月）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（六）项、第四十七条之规定，作出如下判决：一、确认广州天力物业发展有限公司与汤卫华在2012年2月17日至2019年2月16日期间存在劳动关系；二、广州天力物业发展有限公司在判决发生法律效力之日起7日内向汤卫华一次性支付经济补偿金22820元；三、广州天力物业发展有限公司在判决发生法律效力之日起7日内向汤卫华一次性支付2019年2月1日至2019年2月16日期间的工资1648.74元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元由广州天力物业发展有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，双方均确认汤卫华与天力物业公司已签订了两次有期限的书面劳动合同。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：一是天力物业公司主张汤卫华旷工的事实是否成立；二是天力物业公司是否应当向汤卫华支付未续签劳动合同的经济补偿金22820元。关于天力物业公司主张汤卫华旷工的事实是否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者主动提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，双方已签订了两次固定期限劳动合同，天力物业公司应在汤卫华第二份劳动合同期满时与其订立无固定期限劳动合同，虽然双方均确认劳动合同未到期前曾协商过续签劳动合同，但双方并未达成一致意见，且直到汤卫华休假至劳动合同期满时的2019年2月16日止，天力物业公司也无提交任何证据证明其司已依法向汤卫华发出签订无固定期限的劳动合同或终止双方劳动合同的书面通知或汤卫华拒绝续订劳动合同的事实，而是主张汤卫华不按期返岗，不与其司续订劳动合同，其司才于2019年3月13日向汤卫华发出《限期到岗通知》，要求汤卫华于2月25日前回公司报到。而汤卫华已于2月19日以天力物业公司不与其签订劳动合同申请了劳动仲裁，且上述通知的发出时间晚于限期到岗的时间，即使汤卫华当天收到《限期到岗通知》，也根本无法如期履行到岗要求。因此，天力物业公司主张汤卫华旷工，导致双方无法继续履行劳动关系的事实不成立，本院不予采纳。关于天力物业公司是否应当向汤卫华支付未续签劳动合同的经济补偿金22820元的问题。由于天力物业公司在汤卫华劳动合同到期前，未依法以维持或提高原劳动合同约定的条件与汤卫华续订劳动合同，或终止劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”，第四十六条第（五）项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，汤卫华要求天力物业公司支付终止劳动合同经济补偿金的请求，于法有据，本院予以支持。综上所述，天力物业公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州天力物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年三月二十七日书记员  赵洋洋谢兵