湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终112号上诉人（原审原告）：张德林，男，1966年1月27日出生，汉族，湘潭县人，业务员，住湘潭县。委托诉讼代理人：文彬，湘潭县新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南胖哥食品有限责任公司，住所地湘潭易俗河经济开发区（湘潭天易示范区107国道旁）。法定代表人：殷素云，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐汝婷，湖南明逸律师事务所律师。上诉人张德林因与被上诉人湖南胖哥食品有限责任公司（以下简称胖哥食品公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2019）湘0321民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张德林上诉请求：依法撤销湘潭县人民法院（2019）湘0321民初2446号民事判决；判令被上诉人支付上诉人因解除劳动关系及失业补偿等199370元。事实和理由：上诉人与被上诉人是事实上的劳动关系，为被上诉人的利益忘我劳动，并多次获被上诉人多项嘉奖，但被上诉人以劳动合同变相为所谓《合作协议》，无故解除上诉人长达17年的工作，并不给予分文补偿，违反《劳动法》及相关法律规定，请求法院依法保护弱势群体合法权益。胖哥食品公司答辩称，一、上诉人提交的证据不能证明双方形成劳动关系，而被上诉人所举证据完全可以推翻上诉人的主张，一审法院作出双方没有形成劳动关系的判决是完全正确的。二、上诉人系村支书，不具备与被上诉人建立劳动关系主体资格。三、双方之间签订的《业务代表销售合作协议》系真实签章，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方之间是普通的民事法律关系。四、双方在完全履行合作协议和解除合作协议后，上诉人又提起仲裁和诉讼，违反了诚信原则。五、如果将双方认定为劳动关系，则与最高法院和湘潭市中级法院系列生效的判决产生分歧。故此请求二审法院驳回上诉，维持原判。张德林向一审法院起诉请求：1、依法撤销湘潭县劳动人事争议仲裁委员会（2019）潭劳仲字第38号仲裁裁决书；2、判令被告解除与原告劳动合同应支付的经济补偿失业保险等199370元；3、本案所产生的诉讼费等由被告负担。一审法院认定事实：2005年3月23日，原、被告签订了为期一年的《业务代表聘用合同书》。2006年3月10日，原、被告签订了为期一年的《业务代表聘用合同书》；2008年1月8日，原、被告签订了为期一年的《业务代表销售合作协议》；2009年6月1日，原、被告签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》；2015年3月11日，原、被告签订了为期三年的《业务代表销售合作协议》，有效期至2018年3月10日止。上述协议涉及的内容有合作事项、保证金的约定、合作期限、乙方（即张德林）应得利润、乙方义务、甲方（即胖哥公司）的义务、协议期满的约定、违约责任、纠纷的解决。协议明确乙方为被告湘潭市经营部的业务代表，承担湘潭市D区的产品销售事项，乙方以现金的方式从甲方领取产品，送往各经销点销售，乙方的应得利润根据销售回款额提取，乙方在销售过程中使用的交通工具必须手续齐全并且购买保险，如若发生意外，所有责任由乙方自行承担。协议期内，原告以现金的方式从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，原告自备交通工具接送产品，因产品过期变质带来的损失由原告承担。原告从胖哥公司购入槟榔在湘潭市D区送往各销售点。原告的收入根据销售回款额提取，以领据形式从被告处领取。2018年6月1日，原告与案外人彭建武签订了为期一年的《销售代理合作协议》。2018年6月21日，原、被告签订了《解除销售合作协议书》，协议内容如下：一、双方自愿解除2015年3月11日签订的《业务代表销售合作协议》，自解除之日起，协议书中约定的权利义务即终止；二、乙方在本协议签订之日起到甲方相关部门办理结算手续以及销售网点移交手续（包括服装、出入证等物品）；结算与交接完成后，乙方不存在任何违反《业务代表销售合作协议书》的约定，鉴于乙方已与甲方授权的经销商彭建武新签订了《销售代表合作协议》，乙方同意由甲方将货物保证金20000元转给经销商，由经销商开具货物保证金收据给乙方；三、双方认可原乙方委托甲方代办的社会保险自2018年6月停保，甲方不再代为购买，由乙方自行续保；四、甲、乙双方就《业务代表销售合作协议》不再有任何争议，鉴于双方系业务销售合作合同关系，本协议签订后，乙方不得向甲方主张任何与劳动关系相关的权利，双方也没有其他争议。原告在《解除销售合同协议书》上签了字，被告在该协议上盖了公章。2018年8月3日，原告从被告处领取货物保证金20000元。2019年8月,原告以请求被告支付经济补偿、失业保险损失、带薪年假工资为由向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年9月11日作出(2019)潭劳仲字第38号仲裁裁决书裁决：驳回申请人张德林的全部仲裁请求。2019年9月20日原告不服仲裁裁决，向一审法院提起劳动争议诉讼。上述事实，有原、被告的陈述、原、被告的身份信息、工商登记信息、2005年3月23日和2006年3月10日的两份《业务代表聘用合同书》、2008年1月8日和2009年6月1日和2015年3月11日的三份《业务代表销售合作协议》、2018年6月21日的《解除销售合作协议书》、《货物保证金领据》、湘潭县劳动人事争议仲裁委员会2019年9月11日(2019)潭劳仲字第38号仲裁裁决书等证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告之间是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该条规定认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。结合本案，原、被告之间所签订的《业务代表销售合作协议》，双方真实意思的表示是建立销售合同关系，而双方没有建立劳动关系的合意，劳动关系虽受劳动法律来调整，但成立劳动合同，建立劳动关系还是要双方真实意思的表示。且原、被告均按照《业务代表销售合作协议》约定的内容全面履行各自的义务，期间，原告不接受被告的管理，交通运输工具自备，原告在保证金数额范围内从被告办事处领取产品，领取产品的数量由原告自行决定，被告则按销售回款额计发原告的应得利润，被告对原告的产品销售量不作要求，原告也不接受被告的考勤，被告的员工管理制度对原告没有约束力，原告不享受被告公司职工的全勤奖和其他福利待遇，且双方已签订《解除销售合作协议书》自愿解除合作关系。综上所述，原告与被告不符合认定事实劳动关系的要件，故原、被告之间未建立劳动关系。因双方不存在劳动关系，故原告请求判令被告支付经济补偿失业保险199370元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，判决：驳回原告张德林的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张德林负担。二审期间，张德林向本院提交了如下新证据：证据一，房屋租赁合同一份，拟证明胖哥食品公司为张德林所在的区域租赁了房屋，张德林是胖哥食品公司的员工。证据二，参加文艺晚会安全须知，张德林是参加演出方阵人员之一，拟证明张德林听从胖哥食品公司安排，属于胖哥食品公司员工。胖哥食品公司质证认为，证据一系复印件，同时没有胖哥食品公司加盖公章，不能证明是胖哥食品公司租赁该房屋，也不能证明与张德林有关系。证据二是一份打印件，没有证据来源信息，达不到证明目的。本院认证认为，张德林提交的新证据不符合证据的合法性、真实性、关联性要求，不能达到张德林系胖哥食品公司员工的证明目的，本院依法不予采信。胖哥食品公司未提交新证据。对于一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是张德林与胖哥食品公司之间是否存在劳动关系。本案中，从张德林与胖哥食品公司之间先后签订的《业务代表聘用合同书》《业务代表销售合作协议》内容来看，张德林自备交通运输工具，以现金的方式在已交纳保证金金额范围内从胖哥食品公司办事处领取产品，领取产品的数量由其自行决定，公司对其产品的销售量无要求，只按其销售成果结算。同时，张德林按照比例提成的方式计算报酬，双方之间没有基本工资的设定，张德林的收入高低完全由其销售情况决定，不能认定为双方存在人身从属性和劳动关系属性。张德林认为双方之间形成事实劳动关系没有充分证据证实。因此，张德林请求认定双方之间存在劳动关系并要求被上诉人因违法解除劳动关系支付经济补偿金等上诉请求不能成立，依法不予支持。综上所述，张德林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张德林负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  肖瑞芬审 判 员  唐 逊二〇二〇年三月二十日代理书记员  梁 莎附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……