湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终52号原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。上诉人（被告人）彭周，男，1996年1月11日出生于湖南省湘潭市，汉族，小学文化，户籍所在地湘潭市雨湖区，住雨湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月27日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留，同年3月26日经湘潭市雨湖区人民检察院批准，被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。上诉人（原审被告人）张向，曾用名张坚，男，1994年11月28日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，户籍所在地湘潭市雨湖区，住雨湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年6月10日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留，同年7月2日经湘潭市雨湖区人民检察院批准，被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人陆岍，曾用名陆妍，男，1998年2月10日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，户籍所在地衡阳市蒸湘区，住湘潭市九华经开区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月4日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留，同年2月1日经湘潭市雨湖区人民检察院批准，被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人宋双，女，1997年6月27日出生于湖南省湘潭市，汉族，大专文化，户籍所在地湘潭市雨湖区，住雨湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月25日被湘潭市公安局九华分局取保候审。原审被告人**，女，1990年4月6日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地湘潭市雨湖区，住雨湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月4日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留；同年2月1日经湘潭市雨湖区人民检察院批准，被依法逮捕；2019年7月25日经湘潭市雨湖区人民检察院决定对其取保候审。原审被告人戴旭，男，1990年12月13日出生于湖南省湘潭市，汉族，初中文化，户籍所在地湘潭市雨湖区，住湘潭经济技术开发区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月4日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留；同年2月1日经湘潭市雨湖区人民检察院批准，被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人陈永翔，男，1997年9月16日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，户籍所在地衡阳市蒸湘区，住蒸湘区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月4日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留；同年2月1日经湘潭市雨湖区人民检察院批准，被依法逮捕；2019年9月30日经本院决定对其取保候审。原审被告人马岳峰，男，1992年8月3日出生于湖南省湘潭县，汉族，高中文化，户籍所在地湘潭市湘潭县，住湘潭县。因涉嫌开设赌场罪，于2019年1月4日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留，同年2月1日经湘潭市雨湖区人民检察院批准，被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。原审被告人刘博，女，1998年8月10日出生于湖南省湘潭市，汉族，大学文化，户籍所在地湘潭市雨湖区，住雨湖区。因涉嫌开设赌场罪，于2019年3月11日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留；同年3月26日经湘潭市雨湖区人民检察院批准，被依法执行逮捕；2019年7月25日经湘潭市雨湖区人民检察院决定对其取保候审。湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人彭周、张向、陆岍、宋双、**、戴旭、陈永翔、马岳峰、刘博犯开设赌场罪一案，于二〇一九年十二月十二日作出（2019）湘0302刑初319号刑事判决。原审被告人彭周、张向不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过查阅案卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月26日至2019年1月4日期间，被告人张向、彭周两人在株洲市天元区租赁房屋内设立赌博“工作室”，利用一款名为“战斗牛”的ＡＰＰ在网上开设一个名叫“牛皮一块一分”的俱乐部。俱乐部下开设虚拟房间，同时招募、组织被告人陆岍、陈永翔、伍思全（另案处理）、宋双、刘博、马岳峰、**、戴旭等人召集参赌人员在虚报房间进行“斗牛”赌博，该赌场从参赌人员的赌资中抽成盈利。彭周、张向开设的网络赌场有参赌账号658个，涉案赌资25191222.27元，共盈利990579元。各被告人参与赌场经营时间、涉案赌资及获利情况如下：被告人彭周、张向于2018年11月26日开始经营赌博“工作室”，负责赌场的管理工作，承接赌博业务，招募同伙以及组织指挥团伙招揽参赌人员。2018年11月26日至2019年1月4日期间，涉案赌资为25191222.27元，彭周非法获利370816元，张向非法获利490143元。被告人陆岍、陈永翔于2018年11月27日被招募加入该犯罪团伙，被告人彭周、张向安排被告人陆岍作为带班人，负责上、下分（兑换赌博筹码和兑现）管理工作，在平台回复赌客提问和核对账目，并参与赌场利润分成。被告人陈永翔负责为参赌人员上、下分。2018年11月28日至2019年1月4日期间，涉案赌资为24855885.27元，陆岍获利非法20000元，陈永翔非法获利2133元。被告人宋双、刘博于2018年12月3日被招募加入该犯罪团伙，被告人彭周、张向安排被告人宋双作为带班人，负责上、下分（兑换赌博筹码和兑现）管理工作，在平台回复赌客提问和核对账目，并参与赌场利润分成。被告人刘博负责为参赌人员上、下分。2018年12月28日，被告人刘博离开“工作室”，2018年12月4日至2018年12月27日期间，涉案赌资为16407208.17元，刘博获利9200元。2018年12月4日至2019年1月4日期间，被告人宋双涉案赌资为21711023.18元。非法获利12000元。被告人马岳峰于2018年12月8日被招募加入该犯罪团伙，主要负责为参赌人员上、下分。2018年12月9日至2019年1月4日期间，涉案赌资为18455760.18元，被告人马岳峰非法共获利1700元。被告人**、戴旭于2018年12月29日被招募加入该犯罪团伙。被告人**负责制作和核对账目，给其同伙做饭，参与赌场利润分成。被告人戴旭负责为参赌人员上、下分及日常用品的采购，参与赌场利润分成。2018年12月30日至2019年1月4日期间，涉案赌资为3801094.01元，**非法获利2200元，戴旭非法获利2000元。2019年6月10日，被告人张向到湘潭市投案自首。2019年2月25日，被告人宋双到湘潭市投案自首。被告人宋双、刘博、**、陈永翔、陆岍、马岳峰、戴旭已主动如数上缴违法所得。另公安机关扣押了被告人戴旭、马岳峰、陈永翔、**、伍思全、彭周所使用的手机，工作室使用手机、平板电脑18台，台式电脑主机1台、苹果电脑1台。2019年1月18日，公安机关从马岳峰浦发银行扣押其持有的用于赌资结算的赌资348565.44元。2019年5月21日向湘潭市不动产登记中心查封张向、彭周用非法所得赃款购置的位于万境水岸Ｇ区不动产。2019年6月21日，公安机关冻结了被告人张向姐姐张聪名下建设银行迎吉支行存款139942元，该金额为张向开设赌场获利所得。在审理期间，被告人彭周向法院提起民事诉讼申请解除与五矿地产公司的购房合同，并将退房款129720.6元上缴至法院。证明上述事实的证据有：证人证言、户籍资料、到案经过、抓获经过、扣押清单、搜查笔录、记账表格、房屋租赁合同、指认现场照片、开某、银行流水、查封决定书、协助查封通知书、辨认笔录、会计鉴定意见、物证鉴定意见、支付宝后台资金记录证明、视频资料、被告人供述等。原审判决认为，被告人彭周、张向、陆岍、宋双、**、陈永翔、马岳峰、刘博、戴旭利用网络游戏开设赌博俱乐部，招揽参赌人员赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人彭周、张向起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陆岍、宋双、**、陈永翔、马岳峰、刘博、戴旭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，被告人张向、宋双主动到公安机关投案，如实供述其犯罪，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人彭周、陆岍、**、刘博、戴旭、陈永翔、马岳峰归案后如实供述自己的罪行，可依法可以从轻处罚。被告人宋双、刘博、**、陈永翔、彭周、陆岍、马岳峰、戴旭能积极主动退赃，依法可以从轻处罚。根据社区矫正部门出具的调查评估意见，对宋双、刘博、**、陈永翔、马岳峰适用缓刑在所居住的当地没有重大不良影响。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第（二）项，第二款第（二）项、第（三）项之规定，遂判决如下：一、被告人彭周犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元；二、被告人张向犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六万元；三、被告人陆岍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；四、被告人宋双犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金三万元；五、被告人**犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金二万元；六、被告人戴旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；七、被告人陈永翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金四万元；八、被告人马岳峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金二万元；九、被告人刘博犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金二万元；十、被告人彭周的违法所得370816万元，已退缴129720.6元；被告人张向的违法所得490143万元；被告人陆岍的违法所得2万元，已缴纳；被告人宋双的违法所得1.2万元，已缴纳；被告人**的违法所得2200元，已缴纳；被告人戴旭的违法所得2000元，已缴纳；被告人陈永翔的违法所得2213元，已缴纳；被告人马岳峰的违法所得1700元，已缴纳；用于结算的赌资348565.44元；被告人刘博的违法所得9200元，已缴纳。对上述违法所得予以追缴缴，上缴国库；十一、对供犯罪使用的被告人戴旭、马岳峰、陈永翔、**、伍思全、彭周所使用的手机，工作室使用手机、平板电脑18台，台式电脑主机1台、苹果电脑1台，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人彭周、张向均不服，分别以“原审判决过重”为由，提起上诉。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，依法予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）彭周、张向、原审被告人陆岍、宋双、**、陈永翔、马岳峰、刘博、戴旭利用网络游戏开设赌博俱乐部，招揽参赌人员赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，彭周、张向起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。陆岍、宋双、**、陈永翔、马岳峰、刘博、戴旭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。案发后，张向、宋双主动到公安机关投案，如实供述其犯罪，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。彭周、陆岍、**、刘博、戴旭、陈永翔、马岳峰归案后如实供述自己的罪行，可依法可以从轻处罚。宋双、刘博、**、陈永翔、彭周、陆岍、马岳峰、戴旭能积极主动退赃，依法可以从轻处罚。根据社区矫正部门出具的调查评估意见，对宋双、刘博、**、陈永翔、马岳峰适用缓刑在所居住的当地没有重大不良影响。上诉人（原审被告人）彭周、张向上诉称：“原审判决量刑过重”。经查，原审判决对其已在法定刑幅度内从轻处罚，且与其罪行相适应，并无不当，其上诉理由不能成立，依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 晖审 判 员  徐 辉审 判 员  夏文成二〇二〇年三月十八日代理书记员  冯钰博附法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一、四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一、三款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第七十二条第一、三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。第一条第二款：实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。