北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1172号上诉人（原审被告）：北京格顺旅馆，经营场所北京市昌平区小汤山镇沙顺路93号。经营者：王开国，总经理。委托诉讼代理人：王靖涵，女，北京格顺旅馆会计。被上诉人（原审原告）：王淑云，女，1969年3月20日出生，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王友印，北京德印律师事务所律师。上诉人北京格顺旅馆（以下简称格顺旅馆）因与被上诉人王淑云劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初16394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人格顺旅馆的经营者王开国及其委托诉讼代理人王靖涵，被上诉人王淑云及其委托诉讼代理人王友印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。格顺旅馆上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回王淑云的所有请求。事实和理由：1、关于加班费，王淑云不具有加班的事实，在偶然有加班的情况下，也已经支付了相应的加班费，不存在欠付加班费。2、关于未签书面劳动合同的工资差额，王淑云的月工资标准为3000元，格顺旅馆应支付给王淑云的工资差额为12000元。王淑云辩称，不同意格顺旅馆的上诉请求。格顺旅馆的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。王淑云向一审法院起诉请求：1、判令格顺旅馆支付2018年10月15日至2019年5月30日期间法定节假日加班费40773.5元；2、判令格顺旅馆支付未提前30日通知解除劳动关系的代通知金4000元；3、判令格顺旅馆支付2018年10月15日至2019年5月30日未签订劳动合同的工资差额30000元；4、诉讼费由格顺旅馆承担。一审法院认定事实：王淑云出生于1969年3月20日。王淑云2018年10月15日入职格顺旅馆，岗位为前台收银员，双方未签订劳动合同，工作至2019年5月30日。王淑云称每月固定工资4000元，不包含法定节假日加班费，工作时间为每班12个小时，休24个小时，每个月上10个白班和10个夜班。格顺旅馆称王淑云每月基本工资3000元，基本工资加提成4000元，小时房有任务规定，未完成规定任务扣工资。王淑云提交2018年11月和12月工作签到表照片打印件、排班表和微信群聊天记录，以证明其工作实行三班倒，每天工作12小时。格顺旅馆对工作签到表照片打印件不认可，称不是该公司的考勤表，考勤表以其提交为准，王淑云提交的微信聊天群是该公司的群，但都是瞎聊的记录，王淑云的发言日期与该公司考勤表中记录的出勤日期相对应。格顺旅馆提交王淑云2018年10月至2019年5月考勤表，主张划勾的日期为王淑云出勤日期，王淑云对此不认可，称未经其签字确认，且该考勤表无其他员工名字，2019年1月之后考勤改为指纹打卡，不存在纸质考勤表。格顺旅馆称王淑云工资是微信转账支付，提交2018年10月15日至2019年5月31日工资支付凭证，其中显示王淑云职位前台，基本时薪17.24元/时，加班时薪25.86元/时，三薪时薪51.72元/时，每月基本工资为2999.76元，加班工资0元至698.22元不等，三薪0元至1241.28元不等，奖金17.56元至793.36元不等，其中两份工资支付凭证中2018年11月15日至2018年12月14日实发工资数额不同，除个别月份外，实发工资均为4000元。格顺旅馆主张三薪即为法定节假日加班费，其按照王淑云月基本工资3000元已足额支付王淑云法定节假日加班费。王淑云对此不认可，称格顺旅馆为了凑整4000元，2018年春节期间奖金为17.56元，而过完春节的下一月奖金为793.36元，工资支付凭证是虚假的。王淑云提交微信记录，显示每月陆续从王开国处收取20元、70元等不同金额红包，王淑云称是小时房的提成，王开国以红包形式发放，每月发工资时从工资中扣除。格顺旅馆认可微信红包是王开国发给王淑云的，其提交的微信记录与王淑云的部分一致，其中2018年11月18日工资照片手写记录“工资10月15日至11月14日，4000元-提成90元=3910元”，称当月工资是3000元加上加班费和奖金共计4000元，扣除90元提前支付的奖金。王淑云认可发放工资数额，称其每个月工资4000元，王开国之前向其微信支付过90元的提成，发工资时扣除。双方确认王淑云2019年1月1日、2月4日、2月6日、2月7日、4月5日、5月1日加班，格顺旅馆称已足额支付法定节假日加班费，王淑云称2月4日、2月6日、2月7日三天每天支付加班费266元，除此之外，其他法定节假日未支付加班费。2019年6月3日，王淑云向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决格顺旅馆：1、支付在职期间（2018年10月15日至2019年5月30日）所有法定节假日加班费9177元；2、支付辞退未提前一个月告知的工资4000元；3、支付2018年10月15日至2019年5月30日未签订劳动合同（但已成事实劳动关系）的双倍工资差额30000元。2019年6月3日，该委做出京昌劳人仲不字［2019］第313号不予受理通知书，因王淑云已逾50岁，不属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的适用范围，决定对王淑云的申请不予受理。王淑云对该不予受理通知书不服，持所请诉至法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王淑云2018年10月15日入职格顺旅馆，于2019年3月20日年满50周岁，其与格顺旅馆自2018年10月15日至2019年3月20日形成劳动关系，2019年3月20日后双方为劳务关系。王淑云称每月工资4000元，格顺旅馆主张王淑云每月基本工资3000元，另有加班工资和提成，共计4000元。根据双方微信聊天记录，双方微信中确定工资时部分月份按照4000元扣减已提前发放的提成，格顺旅馆虽不认可每月固定工资4000元，称其工资包含加班费和奖金，但其提交的工资支付凭证中每月奖金数额自不等，加班费高的月份奖金低一些，总额在4000元左右。经询问，格顺旅馆无法解释奖金的计算方式，其所述工资构成不符合常理，另关于其工资构成亦未告知过王淑云，故法院对格顺旅馆所述王淑云月工资3000元、工资中包含加班费和奖金的主张不予采信。综合双方庭审表述、微信聊天记录及工资发放情况，对王淑云主张的月工资4000元予以采信。关于2018年10月15日至2019年5月30日期间法定节假日加班工资一节，双方确认王淑云2019年1月1日、2月4日、2月6日、2月7日、4月5日、5月1日存在法定节假日加班情况，因2019年3月20日后格顺旅馆与王淑云系劳务关系，故对王淑云要求支付2019年4月5日和5月1日法定节假日加班费的诉讼请求不予支持。王淑云月工资4000元，格顺旅馆应支付其2019年1月1日、2月6日、2月7日三天法定节假日加班费，王淑云自述2019年2月6日和2月7日格顺旅馆各支付其加班费每天266元，应从加班费总额中扣除，故格顺旅馆应支付王淑云法定节假日加班费1123.19元。关于解除劳动关系代通知金一节，双方2019年3月20日之后系劳务关系，王淑云工作至2019年5月30日，其要求格顺旅馆支付解除劳动关系代通知金的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。关于2018年10月15日至2019年5月30日未签劳动合同双倍工资差额一节，王淑云与格顺旅馆2018年10月15日至2019年3月20日之间系劳动关系，王淑云入职满一个月后格顺旅馆未与其签订劳动合同，应支付王淑云2018年11月15日至2019年3月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额16735.64元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京格顺旅馆于判决生效后10日内，支付王淑云2018年10月15日至2019年3月20日期间法定节假日加班工资1123.19元；二、北京格顺旅馆于判决生效后10日内，支付王淑云2018年11月15日至2019年3月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额16735.64元；三、驳回王淑云的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于王淑云的工资标准问题。格顺公司主张王淑云的月工资为3000元，但是其并未提供有效证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。一审法院根据双方微信记录和工资发放情况，采信王淑云所主张的其月工资4000元，并无不当，本院予以确认。根据本案查明的事实，王淑云入职格顺旅馆后，格顺旅馆未依法与王淑云签订书面劳动合同，故格顺旅馆应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。双方劳动关系存续期间，王淑云存在2019年1月1日、2月6日、2月7日法定节假日加班，而格顺公司仅支付了2月6日、2月7日的加班费532元，并未足额支付加班费，其欠付部分应当补足。一审判决支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额及法定节假日加班工资数额并无不当，本院予以确认。综上所述，格顺旅馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京格顺旅馆负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二〇年三月十六日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠