福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终63号 上诉人（原审原告）：张德成，男,1960年9月15日出生,汉族,住福建省漳州市南靖县。 被上诉人（原审被告）：福建康伊丽尔物业服务有限公司，住所地福建省漳州市龙文区迎宾路北侧，龙文北路西侧毅达世纪新城南区5幢1005号，统一社会信用代码91350603075044964M。 法定代表人：杨孝宗，总经理。 委托诉讼代表人：吕丽萍，福建衡评律师事务所执业律师。 委托诉讼代表人：王开元，福建衡评律师事务所实习律师。 上诉人张德成因与被上诉人福建康伊丽尔物业服务有限公司（以下简称“康伊丽尔物业公司”）劳动争议一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 张德成上诉请求：撤销龙文区人民法院作出的（2019）闽0603民初361号民事判决，改判支持上诉人的一审诉求。事实与理由：一、原审判决关于“双方实行的是上班一天休息一天，月工资3000元的用工形式”的认定事实错误。二、原审判决关于上诉人“延时加班、双休日加班、法定节假日加班”等事实认定错误。被上诉人应支付上诉人从2016年11月1日起至2018年11月30日止的加班工资报酬共计人民币154674.15元。三、原审判决关于双倍工资差额的计算有误。四、原审判决关于拖欠工资数额的事实认定也错误。被上诉人应支付上诉人2018年9月、10月、11月拖欠工资差额3346.09元。五、原审判决解除劳动合同的经济补偿的认定也错误。被上诉人应支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金22619.8元。六、原审判决关于带薪休假工资的认定也错误，被上诉人应支付上诉人带薪休假工资人民币4137.93元。 康伊丽尔物业公司答辩称：一、上诉人每个月3000元工资系根据其工性质及工作时间每天12小时的工资，再要求支付加班工资及年休假工资没有依据。二、上诉人没有证据证明其存在加班的事实，其要求支付加班工资及年休假工资没有事实和法律依据。三、上诉人认为原审判决双倍工资差额计算有误，该上诉理由没有事实及法律依据。四、上诉人认为原审没有判决支付2018年9月、10月11月拖欠工资的差额人民币3346元，该上诉理由亦不能成立。五、上诉人认为原审中经济补偿金的数额错误，该项上诉请求依法不能成立，不应得到支持。六、上诉人认为原审判决年休假工资标准认定错误的上诉理由不能成立。综上，上诉人的要求没有事实及法律依据，请求，驳回上诉，维持原判决。 张德成向一审法院起诉请求：1、判令康伊丽尔物业公司支付张德成自2016年11月1日起至2018年11月30日止的加班工资报酬共计154674.15元。2、判令康伊丽尔物业公司支付张德成2018年9月、10月、11月拖欠的工资差额3346.09元。3、判令康伊丽尔物业公司支付张德成未签订劳动合同的双倍工资差额174147.68元。4、判令康伊丽尔物业公司支付张德成经济补偿金22619.8元。5、判令康伊丽尔物业公司支付张德成带薪年休假工资4137.93元。6、判令康伊丽尔物业公司支付张德成赔偿金154859.83元。 一审法院认定事实：2013年9月以来，南靖县医院将物业保洁工作以外包的方式交由康伊丽尔物业公司经营管理。南靖县医院与康伊丽尔物业公司之间签订了一份《南靖县医院后勤物业服务合同》，该合同对合同的范围、合同履行期限、合同服务费用、付款方式、合同双方的责任、材料、设备、场地用房、损（伤）害赔偿、安全防护、服务质量控制、日常考核标准、违约责任等内容进行了约定。张德成曾于2014年入职康伊丽尔物业公司并被派遣至南靖县医院工作，当时每月工资1500元，工作时间每日8小时，每月休两天。因为工资太低，两个月时间后，张德成辞职没有再做了。 2016年10月25日，张德成再次入职康伊丽尔物业公司。康伊丽尔物业公司为完成与南靖县医院约定的服务项目，将张德成派遣到南靖县医院从事ICU重症监护病房的护理工作。2018年6月1日，康伊丽尔物业公司（甲方）与张德成（乙方）签订了一份劳动合同书，该合同约定：本合同于2018年6月1日生效，于2019年6月1日终止。张德成同意根据康伊丽尔物业公司工作需要，担任ICU护理岗位（工种）工作。工作地点为南靖县医院。康伊丽尔物业公司安排张德成执行标准工时制度。执行标准工时制度，张德成每天工作时间不超过8小时。康伊丽尔物业公司对张德成实行的休假制度有国家法律规定的节假日。康伊丽尔物业公司每月15日前以货币形式支付张德成工资，月工资不低于1380元。甲乙双方按国家和福建省的规定参加社会保险。甲方为乙方办理有关社会保险手续，并承担相应社会保险义务。社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴等内容。合同签订后，双方未执行标准工时制度，而是沿用张德成入职时的用工形式即上班一天休息一天，月工资3000元。2018年9月11日，张德成向福建省漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项：1、为申请人办理社会保险手续并补缴社会保险费；2、支付申请人2016年11月至2017年4月30日共18个月的加班工资113256.8元；3、支付申请人年休假工资2106.45元；4、支付申请人2016年11月1日至2017年4月30日克扣加班工资赔偿金109959.12元；5、依照劳动合同法裁决被申请人支付申请人2018年5月1日至11月30日加班工资、假日上班工资、节日上班工资41103.95元；6、依照劳动合同法裁决被申请人未与申请人签订书面劳动合同，支付二倍工资（2016年11月1日至2017年10月31日）112160.04元；7、依照劳动合同法裁决被申请人2018年5月1日至11月30日加班工资、假日上班工资、节日上班工资41103.95元及9.10.11月未足额支付3346.09元赔偿金44450元；8、依照劳动合同法被申请人支付申请人在被申请人公司工作25个月补偿金2个月18095.90元（2017年12月1日至2018年11月30日平均月工资9027.95元）；9、依法裁决被申请人支付1年带薪休假未休工资2068.96元，上述合计443201.22元。2019年1月21日，漳州市龙文区劳动人事争议仲裁委员会作出漳龙文劳人仲案（2018）179号裁决书裁决：一、被申请人应在本裁决书生效之日起三日内支付申请人带薪年休假工资634.5元。二、被申请人应在本裁决书生效之日起三日内支付申请人未签订劳动合同的双倍工资差额33000元。三、被申请人应在本裁决书生效之日起三日内支付申请人经济补偿金6108.84元。四、驳回申请人的其他仲裁请求。张德成于2019年1月24日收到后不服该裁决向本院提出诉讼，并提出上述请求。仲裁中，康伊丽尔物业公司与张德成一致确认解除劳动合同的时间为2018年11月30日。诉讼中，张德成自愿放弃对南靖县医院的诉讼请求。 原审另查明，2016年12月15日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2017年1月17日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2017年2月17日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3905元(含加班600元、过节费200元、春节上班补105元)；2017年3月16日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3050元（含代刘林春1班50元）；2017年4月16日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3050元（含代刘林春1班50元）；2017年5月16日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2017年6月15日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2017年7月15日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2017年8月15日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2017年9月15日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2017年10月15日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2017年11月16日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3200元（含加班200元）；2017年12月15日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2018年1月15日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2018年2月12日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3100元；2018年3月17日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3353元（含春节过节费200元、补春节上班153元）；2018年4月19日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2018年5月15日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2018年6月16日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2018年7月17日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2018年8月16日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2018年9月15日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3000元；2018年11月21日，康伊丽尔物业公司为张德成缴交2018年1月至11月社保费用4743.45元；2018年12月20日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3723.55元。 原审还查明，2017年度，漳州市南靖县月最低工资标准为1380元。 一审法院认为，根据人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”规定，结合康伊丽尔物业公司与南靖县医院签订的《南靖县医院后勤物业服务合同》约定的内容，康伊丽尔物业公司是按劳务派遣用工形式使用劳动者，张德成属于被派遣劳动者，康伊丽尔物业公司属于劳务派遣单位即用人单位，南靖县医院则属于接受劳务派遣的用工单位。诉讼中，张德成自愿放弃要求南靖县医院支付各项费用的诉讼请求，属其自愿处分自己民事权利的行为，没有违反有关法律规定，可以支持。张德成自2016年10月25日起至2018年11月12日以来，一直是按工作一天休息一天的模式为康伊丽尔物业公司提供劳动，康伊丽尔物业公司按基本工资、加班工资以及含社保费用总计工资3000元的方式计发月工资给张德成，张德成对这种工作模式及记薪方式均未提出异议，视为其认可了这种工作模式及记薪方式，且其亦未提供上班当天或次日（休息日）需额外支付加班费或支付加班费的有关证据，现在张德成以其工作一天24小时休息一天，即每天12小时为由要求康伊丽尔物业公司按月工资3000元的标准支付其延时加班工资、双休日加班工资、节假日加班工资共计154674.15元的请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。张德成要求康伊丽尔物业公司支付2018年9月、10月、11月拖欠的工资差额3346.09元，缺乏事实依据，不予支持。鉴于张德成未提供证据证明其2016年12月起至2017年10月的工资分别为9000元、10965.5元、8379.64元、8689元、9724.12元、9724.12元、8586.2元、9310.33元、8689.64元、9436.34元、11068.95元的事实，故对张德成要求康伊丽尔物业公司按上述工资标准支付未签订劳动合同的双倍工资差额为174147.68元的请求，除支持33000元外，超出该部分的请求，不予支持。因双方一致确认劳动关系于2018年11月30日解除，张德成的工作年限为2年1月5日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”张德成按上述规定可以享受经济补偿金2.5月，由于张德成在仲裁庭中自愿放弃该0.5个月经济补偿金，就丧失了相应的实体权利，且仲裁庭已按张德成要求的2个月作出裁决，现张德成重新要求该0.5个月经济补偿金，缺乏法律依据，不予支持，但可支持张德成要求补偿的2个月。根据张德成的收入情况，可确认其在解除劳动关系前十二个月平均工资为3054.42元/月｛（2017年10月工资3000元＋3200元＋3000元＋3000元＋3100元＋3353元＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元)÷12个月｝，张德成主张其在解除劳动合同前12个月的平均工资为9047.95元，缺乏事实依据，不予支持，支持张德成要求康伊丽尔物业公司支付经济补偿金6108.84元（3054.42元/月×2月），超出该部分的请求，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”、第五条第三款：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”因年休假的前提为工作已满1年以上，根据张德成工作年限，其仅能享受一年5天的年休假。在本案中，康伊丽尔物业公司已经支付了张德成正常工作期间的工资收入，所以只需再按其日工资收入的200%支付应休未休年休假的工资，由于张德成未提供证据证明剔除加班工资后的月平均工资为3000元，故不能以该3000元的工资标准计算年休假工资。参照漳州市南靖县月最低工资标准为1380元，支持张德成一年的年休假工资634.5元（1380元/月÷21.75天×200%），超出该634.5元部分的请求，不予支持。张德成未提供有效证据足以证明南靖县劳动监察大队已责令康伊丽尔物业公司及时支付张德成工资的事实，所以本案不存在康伊丽尔物业公司应向张德成支付赔偿金的情形，对张德成要求康伊丽尔物业公司支付拖欠工资的赔偿金154859.83元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第四十七条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三））》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、福建康伊丽尔物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张德成未签订劳动合同双倍工资差额33000元；二、福建康伊丽尔物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张德成经济补偿金6108.84元；三、福建康伊丽尔物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张德成带薪年休假工资634.5元；四、驳回张德成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由福建康伊丽尔物业服务有限公司负担。 二审中，当事人未提交新的证据。对原审查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1、张德成的每月工资是否为3000元,双方的用工形式是否为上班一天、休息一天；2、康伊丽尔物业公司是否应向张德成支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资；3、康伊丽尔物业公司应支付张德成双倍工资差额是否为33000元、是否拖欠张德成2018年9月、10月、11月的工资差额3346.09元、张德成经济补偿金是否为6108.84元及未休年休假工资是否为634.5元。 关于张德成的每月工资是否为3000元,双方的用工形式是否为上班一天、休息一天。根据张德成在一审提供的建设银行交易明细，可以证明康伊丽尔物业公司每月发放给张德成的工资为3000元的事实，张德成从入职开始一直是“上班一天休息一天”的工作模式，张德成以其“上班一天休息一天”的工作模式，提出其平均每天工作12小时，3000元是其的基本工资，其工资还应包含加班工资，与事实不符，不能成立。 关于康伊丽尔物业公司是否应向张德成支付延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。张德成从事的是ICU重症监护病房的护理工作，其工作性质和岗位的特殊性，决定了其所从事的工作，不能简单将每天8小时工作以外认定为加班时间，而是需要以其特定的工作内容进行认定。张德成从2016年10月25日入职康伊丽尔物业公司入职开始一直是“上班一天休息一天，每月工资3000元”的工作模式及记薪方式，张德成对这种工作模式及记薪方式均未提出异议，视为其认可了这种特殊形式。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张德成上诉提出其上班平均每天工作时间为12小时，主张要求延时加班、双休日加班、法定假日加班工资与事实及法律不符，故原审对此不予支持并无不当。 关于康伊丽尔物业公司应支付张德成双倍工资差额是否为33000元、是否拖欠张德成2018年9月、10月、11月的工资差额3346.09元、张德成经济补偿金是否为6108.84元及未休年休假工资是否为634.5元。张德成月工资为3000元，不存在还要支付加班工资的事实，一审法院以每月工资3000元，判决康伊丽尔物业公司支付张德成双倍工资差额为33000元并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。康伊丽尔物业公司应按2.5个月工资的标准向张德成支付经济补偿金。但张德成在仲裁庭中自愿放弃该0.5个月经济补偿金，就丧失了相应的实体权利。张德成解除劳动关系前十二个月平均工资为3054.42元/月，一审判决康伊丽尔物业公司应支付张德成经济补偿金为6108.84元（3054.42元/月×2月）并无不当。张德成上诉主张其在解除劳动合同前十二个月的平均工资为9047.95元，解除劳动合同的经济补偿金22619.8元，缺乏事实依据，不予支持。因康伊丽尔物业公司支付给张德成的月工资总额3000元里包含社保费用部分，2018年11月21日，康伊丽尔物业公司为张德成缴交2018年1月至11月社保费用4743.45元；2018年12月20日，康伊丽尔物业公司发放张德成工资3723.55元，共计8467元。康伊丽尔物业公司所支付的上述费用，已抵清所欠张德成9月至11月的工资共计8389.64元（9月至10月各3000元、11月2389.64元），因此，康伊丽尔物业公司未拖欠张德成2018年9月、10月、11月的工资差额3346.09元，其该上诉理由与事实不符，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”、第五条第三款：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”因年休假的前提为工作已满1年以上。因此，张德成可享有5天的年休假期，张德成月工资为3000元，故康伊丽尔物业公司还应支付张德成的未休年休假工资报酬为1379.3元（3000元/月÷21.75天×5天×200%）。一审判决参照漳州市南靖县月最低工资标准1380元，支付张德成一年未休年休假工资634.5元不妥，应予纠正。 综上所述，张德成的部分上诉请求成立；一审认定部分有误，本院予以更正。原审诉讼中，张德成已自愿放弃对南靖县医院的诉讼请求。因此，南靖县医院不作为本案二审当事人。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初361号民事判决第一、条二项； 二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2019）闽0603民初361号民事判决第三项、第四项； 三、福建康伊丽尔物业服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张德成带薪年休假工资报酬为1379.3元； 四、驳回张德成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由福建康伊丽尔物业服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由张德成负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 微 审判员 刘小玲 审判员 李 华 二〇二〇年三月二十三日 法官助理邓文安 书记员邹铃欣 申请执行法律条文提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。