山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁01行终853号 上诉人（原审原告）李广民，男，1967年10月29日出生，汉族，住济南市。 委托代理人吴国强，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府华山街道办事处，住所地济南市。 法定代表人盖学刚，主任。 委托代理人马晓红，山东元序律师事务所律师。 委托代理人季善亭，济南市历城区人民政府华山街道办事处工作人员。 上诉人李广民诉济南市历城区人民政府华山街道办事处（以下简称华山街道办）行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初17号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审法院经审理查明，1、涉案房屋位于济南市历城区华山街道马家桥村，2009年测量的房屋面积1629.98平方米，2009年之后新建房屋576.5平方米，用途养殖。涉案房屋位于华山片区征收范围内，于2017年1月18日由被告拆除。 2、2018年6月25日原审法院作出（2018）鲁0112行初20号判决，确认被告华山街道办于2017年1月18日拆除原告李广民位于济南市历城区华山街道马家桥村建筑物的行为违法。 3、2009年8月14日，原告登记成立济南市历城区特源养殖专业合作社，2011年12月31日，该合作社委托山东道勤会计师事务所有限公司出具鲁道勤专审字（2012）第03号审计报告，其中固定资产除厂房外有鸡笼、喂料机3台、饲料机组、孵箱等，原值共计14万元，原告称2013年11月因停电导致停产。原告还称房屋被拆除时其夫妻二人所饲养孔雀的数量为520只，每只平均价值1800元。 4、《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》规定：搬迁乡镇（街道办事处）村公共设施或公益事业用房、乡镇村企业用房及其他非居住用房的，按照鲁价费发[2008]178号文件的补偿标准予以补偿。房屋及附属设施的搬迁费按照该建（构）筑物补偿费总额的20%予以补偿。2009年摸底调查后新增加的正式房屋应无偿拆除，在规定时间内完成拆除的给予补助，但不享受提前完成奖励。其中，宅基地内新增加的钢混结构、砖混结构、砖木结构住宅正式房屋在规定时间内完成拆除的给予300元/平方米的补助，新增加的简易结构住宅正式房屋在规定时间内完成拆除的给予150元/平方米的补助；集体土地上新增加的钢混结构、砖混结构、砖木结构非居住用房正式房屋在规定时间内完成拆除的给予200元/平方米的补助，新增加的简易结构非居住用房正式房屋在规定时间内完成拆除的给予100元/平方米的补助。 5、自2017年12月18日起，按鲁国土资字[2017]383号文件标准计算赔偿数额，砖混结构（平房）为800元/平方米、砖木结构（平房）为700元/平方米、简易结构为320元/平方米。 原审法院认为，1、被告华山街道办拆除原告涉案房屋的行为已被生效判决确认违法，被告因该拆除行为给原告造成直接财产损失的，依法应承担相应的赔偿责任。 2、行政赔偿案件中，作出赔偿决定系先行处理行政赔偿请求的程序性行为，不具有脱离行政赔偿请求的独立可诉性，原告要求确认被告未在法定期限内作出赔偿决定违法，实质仍是申请行政赔偿，故对原告该项诉讼请求，原审法院不再单独审查。 3、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。原告的房屋在华山片区征收范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原告要求被告将涉案房屋恢复原状的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。原告主张如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。涉案房屋为非住宅房屋，原告不符合住房安置条件，应给予货币赔偿。根据《安置补偿意见》和鲁国土资字[2017]383号文件标准计算，原告应得涉案房屋赔偿金为1148715元（77.29平方米×800元/平方米+1552.69平方米×700元/平方米），2009年后新增房屋补助金为115300元（576.5平方米×200元/平方米）。以上共计1264015元。 4、关于附属设施的赔偿问题。原告附属设施的损害赔偿，原告没有提供证据证明，按照被告清点的附属设施补偿费为21065元。 5、关于搬迁费的赔偿问题。理由同前，原告房屋被拆除后，其至今未获得赔偿或者补偿，原告受到的损失应得到合理赔偿。原审法院参照《安置补偿意见》中房屋及附属设施的搬迁费按建（构）筑物补偿费总额的20%予以赔偿，原告2009年后新增的建筑物补助计入建筑物补偿费总额，搬迁费为257016平方米（1285080元×20%）。另被告同意给予原告家装电器迁移费300元。以上搬迁费共计257316元。 6、关于房屋内财产损失的赔偿问题。原告主张的生产设备损失，因生产设备已经灭失，不具备鉴定条件，故参照原告的审计报告，结合济南市历城区特源养殖专业合作社成立的时间、停产时间、设备使用年限，原审法院酌定设备损失3万元。原告主张的所饲养孔雀损失，被告在拆除涉案房屋时未清点孔雀数量，未将孔雀妥善处理，应承担赔偿责任。原告提交的证据不能证明涉案房屋被拆除时孔雀的存量，根据经营场所已经停电的实际情况、原告夫妻的饲养能力，原审法院酌定受损孔雀的数量为30只，每只按1800元计算，共计54000元。 原告室内生活物品的损害赔偿，原告不能证明被告在拆除原告房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合华山片区集体土地被征收的事实，原告应当知情，被告的强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据原告的实际情况，酌情确定赔偿该部分的损失为1万元。 7、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，原告应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，根据《安置补偿意见》中2009年前摸底调查时非居住用房的正式房屋部分50元/平方米的拆迁奖励标准，拆迁奖励为81499元（1629.98平方米×50元/平方米）。 8、关于营业损失等问题。因该费用的产生不是被告强制拆除行为所造成的直接损失，不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围，原审法院对此不予支持。 9、关于赔礼道歉问题。原告提供的证据不足以证明本案存在行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯其人身权的情形，不属于国家赔偿法的赔偿范围，故原审法院对原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求不予支持。 综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，判决：一、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内赔偿原告李广民赔偿金1264015元。二、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告李广民附属设施赔偿金21065元、搬迁费257316元、室内财产损失赔偿金94000元，共计372381元；三、限被告华山街道办自本判决生效之日起30日内支付原告李广民拆迁奖励81499元；四、驳回原告李广民的其他诉讼请求。 上诉人李广民不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审法院判决确定的货币补偿严重不公平且违法错误。上诉人房屋总面积2206.48㎡，应当以房屋主体结构2206.48㎡为基础，结合周边类似房地产的市场价予以赔偿，上诉人房屋所在地早已纳入城市，原审对上诉人按照《济南市历城区华山片区土地征收和拆迁安置补偿意见》为依据，对房屋以800元/㎡，700元/㎡，200元/㎡进行赔偿，是将行政赔偿和行政补偿混为一谈，没有考虑对违法拆除行为的惩罚性，显然不公平，损害上诉人的合法利益。二、附属设施的赔偿问题不能仅仅以被上诉人清点的附属设施的补偿为依据进行赔偿，应当以上诉人提出的主张赔偿。三、搬迁费补偿标准低于市场行情。四、室内财产损失赔偿的问题。生产设备损失应当参照生产设备的市场价赔偿，虽然设备已经灭失无法鉴定，但原因系被上诉人强制拆除所为，原判赔偿三万元明显不公。关于饲养孔雀的损失上诉人在一审中提交的2016年秋季防疫档案等足以证明上诉人养殖的孔雀有520只，原审判决仅认定30只，赔偿不合理不公平。原审法院对室内生活物品损失以上诉人知道应当拆迁应当搬离而未搬离为由，判决赔偿一万元，偏离正常逻辑思维。五、原审认定上诉人没有提交装修费证据对于上诉人主张的装修费赔偿不予支持是错误的，上诉人部分房屋用来居住，有部分装修，应予赔偿。六、营业损失问题，被上诉人的强拆行为导致上诉人无法继续经营，应当赔偿营业损失。七、关于利息损失问题，因被上诉人过错导致上诉人遭受上述各项利益损失不能及时领取，由此带来的损失，应当按照同期银行存款利息赔偿。八、律师代理费、差旅费和精神损害赔偿金等，都是被上诉人违法强拆行为造成的损害且客观存在，从公平的角度，应予赔偿。上诉请求：1、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初17号行政赔偿判决；2、依法改判支持上诉人的一审全部诉求。 被上诉人华山街道办二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。第一,关于上诉人房屋的赔偿问题。上诉人房屋所在的土地性质为集体土地，其要求按照周边类似房地产市场价格进行赔偿没有事实和法律依据。原审法院在确认房屋赔偿时考虑到原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款等因素，以及上诉人的房屋已在华山片区拆迁范围内的事实，判决的结果让上诉人得到的赔偿已不低于其按照片区的拆迁安置补偿方案应获得的补偿。另外，涉案房屋性质为非住宅，只能进行货币补偿。原审法院判决按照鲁国土资字（2017）383号文件标准计算赔偿数额并无不当。第二，关于附属设施、搬迁费的问题。附属设施是依据2009年摸底调查的数据以及鲁国土资字（2017）383号文件标准进行计算。上诉人在庭审中提出的附属物种类及数量没有证据证明附属物客观存在。搬迁费的补偿标准也能满足原告实际需求。第三，关于房屋内财产损失的赔偿问题。本案中，上诉人应当对其主张的物品损失承担举证责任。上诉人所在片区征地拆迁活动已进行多年，上诉人在房屋拆迁之前将贵重物品予以搬离更符合常理。原审法院在综合考虑上诉人的居住面积、生活必须、生活水平等情况下，结合生活经验、生活常识，酌情确定赔偿的室内财产损失数额，已对上诉人予以最大限度的赔偿。第四，关于装修费、营业损失的赔偿问题。原审判决已对房屋灭失的费用进行赔偿，对上诉人拥有的房屋实施拆除后，其赔偿范围应限于房屋本身直接损失，上诉人要求赔偿装修损失及营业损失，不仅未提供相应的证据加以证明，而且无法律与政策依据。第五，关于利息损失、律师代理费、精神损害赔偿金等赔偿问题。因以上费用的产生不是被上诉人强制拆除行为所造成的直接损失，不属于国家赔偿法所规定的赔偿范围，恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求。 当事人在原审中提交的证据已随卷移送本院，并经原审庭审质证。本院查明的案件事实与原审法院基本一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人2017年1月18日违法强制拆除上诉人位于济南市历城区郭店街道办事处马家桥村的建筑物的行为已经原审法院（2018）鲁0112行初20号行政判决确认违法，由此对上诉人造成的损害，应当由被上诉人华山街道办承担国家赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给与赔偿。”本案中，根据查明的事实，涉案建筑已经被拆除完毕，将房屋恢复原状客观上已不可能实现。涉案房屋拆除行为发生在集体土地征收拆迁过程中，应当综合协调适用国家赔偿法、土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地征收补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保上诉人得到的赔偿不低于其依照征收应当获得的补偿。 一、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。上诉人的房屋在华山片区拆迁范围内，是该被征收土地上的地上附着物。原审法院综合考虑原房屋未经鉴定机构鉴定价值及上诉人原房屋的环境、交通、区位、折旧等因素，给予上诉人货币赔偿并无不当。根据《安置补偿意见》和鲁国土资字[2017]383号文件标准计算，上诉人应得涉案房屋赔偿金为1148715元（77.29平方米×800元/平方米+1552.69平方米×700元/平方米），2009年后新增房屋补助金为115300元（576.5平方米×200元/平方米），共计1264015元。原审法院上述赔偿金额及计算方式能够保障上诉人合法利益，本院予以维持。关于上诉人主张上诉人房屋所在地早纳入城市。对此本院认为，虽然上诉人房屋所在地处于城市，但涉案房屋系集体土地上房屋的性质没有发生改变，同时上诉人的建筑物大多系畜禽舍，并非本人在马家桥村宅基地上的住宅房屋，故上诉人的上述主张无法律依据，本院不予支持。 二、关于附属物和屋内物品损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，上诉人应当对行政行为造成的损害提供证据，因被上诉人的原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。”本案中，根据生效判决，确认了被上诉人2017年1月18日拆除上诉人涉案房屋的行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失，属于“因被上诉人原因导致上诉人无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋，导致上诉人无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除上诉人对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。原审法院结合上诉人提交的财产清单，2017年1月强制拆除涉案房屋的事实，济南市历城区特源养殖专业合作社成立的时间、停产时间、设备使用年限，原审法院酌定设备损失3万元、室内生活物品损失1万元，于法有据，本院予以维持。关于附属设施的赔偿，在被上诉人已经举证，且上诉人不能提出相反证据予以反驳情况下，原审法院根据被上诉人清点的附属设施补偿费用情况确定赔偿金额，并无不当，本院亦予以维持。 三、关于搬迁费的赔偿问题。根据本院二审调查，上诉人对原审法院参照《安置补偿意见》中房屋及附属设施的搬迁费按建（构）筑物补偿费总额的20%予以赔偿的计算方式无异议，上诉人2009年后新增的建筑物补助及附属物设施赔偿计入建筑物补偿费总额，搬迁费为257016平方米（1285080元×20%）。另被上诉人同意给予上诉人家装电器迁移费300元。共计搬迁费共计257316元。原审法院对搬迁费计算方法和计算基础并无不当，本院予以维持。 四、关于上诉人所饲养孔雀损失。被上诉人在拆除涉案房屋时未清点孔雀数量，未将孔雀妥善处理，应承担赔偿责任。根据上诉人提交的证据2016年华山兽医站秋季防疫档案载明，2016年10月28日记载上诉人李广民的孔雀数量为520只，对此本院二审经调查，上述记载的520只系华山兽医站防疫工作人员填写，档案签名“李广民”亦非上诉人本人所签，上述数据的记载并未经过实际清点。同时，上述数据形成于2016年10月28日，强拆行为发生于2017年1月18日。综合上述内容，该证据本身虽然真实，但记载的内容不能证明涉案房屋被拆除时上诉人所饲养孔雀的实际存量，上诉人关于损失孔雀520只的主张本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》?第四十七条第四款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案二审经调查、询问双方当事人，上诉人李广民饲养孔雀的房屋系2009年新增的321.3平方米建筑一处。根据上诉人养殖场已经停电的实际情况和面临拆迁的客观情况，孔雀单位面积内科学的养殖密度等，本院酌定上诉人损失孔雀的数量为110只，每只按1800元计算，共计198000元。原审法院酌定30只有所不当，本院对此予以调整。 五、关于拆迁奖励。原审法院按照赔偿原则，上诉人应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，根据《安置补偿意见》中2009年前摸底调查时非居住用房的正式房屋部分50元/平方米的拆迁奖励标准，拆迁奖励为81499元（1629.98平方米×50元/平方米），并无不当，本院予以维持。 六、关于上诉人主张的室内装修损失，营业损失、利息损失、律师代理费、差旅费及精神损害等赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。所谓“直接损失”，是指违法行政行为造成当事人的直接财产损失。故上诉人主张的上述损失无法律依据，原审判决不予支持，并无不当，同时，本案并无证据证明存在因拆迁行为导致上诉人一方人身受到伤害的情形，故上诉人主张精神损害赔偿无事实根据，亦不应予以支持。 综上，原审判决认定部分事实错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初17号行政赔偿判决第一项、第三项、第四项，即责令被上诉人济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内赔偿原告李广民赔偿金1264015元、支付原告李广民拆迁奖励81499元、驳回其他诉讼请求； 二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初17号行政赔偿判决第二项，即责令被诉人济南市历城区人民政府华山街道办事处自判决生效之日起30日内支付原告李广民附属设施赔偿金21065元、搬迁费257316元、室内财产损失赔偿金94000元，共计372381元； 三、责令限被上诉人济南市历城区人民政府华山街道办事处自本判决生效之日起30日内支付上诉人李广民附属设施赔偿金21065元、搬迁费257316元、生产设备损失及屋内生活用品损失共40000元，饲养孔雀损失198000元，共计516381元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李国才 审 判 员 陈 伟 审 判 员 胡一帆 二〇二〇年三月九日 法官助理 刘恩勇 书 记 员 王 敏