湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终72号 上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区东大路675号。 法定代表人：周先平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余正飞，湖南风云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗玲莉，女，1972年7月15日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 被上诉人（原审原告）：覃文富，女，1943年5月28日出生，土家族，住湖南省张家界永定区。 被上诉人（原审原告）：欧晶晶，女，1999年11月27日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 被上诉人（原审原告）：欧某1，女，2008年8月4日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 被上诉人（原审原告）：欧某2，男，2012年4月9日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 欧某1、欧某2的法定代理人：罗玲莉（系欧某1、欧某2的母亲），住湖南省张家界市永定区。 上列五被上诉人共同委托诉讼代理人：欧国建（系罗玲莉、覃文富、欧晶晶、欧某1、欧某2的近亲属），住湖南省张家界市永定区。 上列五被上诉人共同委托诉讼代理人：欧定福，湖南天门律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家界旺发劳务有限公司，住所地湖南省张家界市西溪坪胡家岗。 法定代表人：覃钞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡志清，男，该公司副经理。 原审被告：胡忠作，男，1963年3月14日出生，汉族，住湖南省澧县。 原审被告：张家界驼峰有限公司，住所地湖南省张家界市武陵源区武陵大道194号。 法定代表人：彭程，该公司董事长。 原审被告：庞英杰，男，1970年11月4日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南四公司）因与被上诉人罗玲莉、覃文富、欧晶晶、欧某1、欧某2、被上诉人张家界旺发劳务有限公司（以下简称张家界旺发公司）及原审被告胡忠作、张家界驼峰有限公司（以下简称张家界驼峰公司）、庞英杰买卖合同纠纷一案，不服湖南省张家界市武陵源区人民法院（2019）湘0811民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南四公司的委托诉讼代理人余正飞，被上诉人罗玲莉、覃文富、欧晶晶、欧某1、欧某2的共同委托诉讼代理人欧国建、欧定福，被上诉人张家界旺发公司的委托诉讼代理人胡志清到庭参加诉讼。原审被告告胡忠作、张家界驼峰公司、庞英杰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 湖南四公司上诉请求：撤销一审判决，改判湖南四公司向罗玲莉、覃文富、欧晶晶、欧某1、欧某2支付货款，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，不是湖南四公司、张家界旺发公司共同购买木材，因为湖南四公司与欧水平没有买卖合同关系，自始至终也没有给欧水平付过货款，与欧水平签订买卖合同的是张家界旺发公司。刘漫传不是湖南四公司武陵源游客中心项目部的负责人，且刘漫传应为本案当事人，不应当作为证人出庭。此外，涉案《木材购销合同》中约定的违约金不应被支持，因为双方未办理正式结算，存在争议。 罗玲莉、覃文富、欧晶晶、欧某1、欧某2共同辩称，刘漫传一开始是代表湖南四公司，之后又接受张家界旺发公司的委托，而胡忠作是根据刘漫传的指示与欧水平签订合同，其行为是职务行为，一审认定事实清楚，请求二审维持原判。 张家界旺发公司辩称，其与湖南四公司签订的劳务分包合同是清包合同，不应由张家界旺发公司承担支付木材货款的责任，刘漫传实质上是湖南四公司的人，只不过因为办证审批需要劳务资质，才挂靠在张家界旺发公司名下。 胡忠作、张家界驼峰公司、庞英杰在本院二审均未作陈述。 罗玲莉、覃文富、欧晶晶、欧某1、欧某2向一审法院起诉请求：1.判令湖南四公司、张家界旺发公司连带支付货款1071709.8元，并承担2%的违约金；2.诉讼费及保全费由湖南四公司、张家界旺发公司承担。 一审法院认定事实：2015年，张家界驼峰公司作为建设单位，将位于武陵源区军地坪街道办事处吴家峪居委会的武陵源游客服务中心项目工程发包给湖南四公司。2015年9月，湖南四公司进场对武陵源游客服务中心项目进行施工建设，成立了湖南四公司武陵源游客服务中心项目部（以下简称项目部），该项目部负责人同时委托刘漫传为工程现场负责人，并承诺工程完工后给其报酬，刘漫传同时聘请了张家界旺发公司的员工胡忠作对施工工地进行现场管理。因工程施工建设中需要木方，经协商由欧水平向工地提供木方。2015年10月31日，胡忠作接受刘漫传的指令，以项目负责人的名义（甲方，施工方）与欧水平（乙方，供货方）签订《木材购销合同》，双方在合同中载明：1、合同标的：杉木方。乙方负责将木方运送到甲方工地上，运输途中所发生的一切费用由乙方负责，甲方必须指定专人签收；2、甲方必须按合同约定的方式支付乙方货款，不得拖延和克扣；3、付款方式及价格：按公司拨给甲方的标准付给乙方，木方价格4cm×6cm×200cm每根7.5元，水面整每根16.8元；4、双方违约责任：乙方所供应的木方达不到质量要求的甲方可拒绝签收，并不负责费用。甲方未按合同约定的方式和时段支付乙方货款，乙方可按2%收取违约金，直到结清货款为止。胡忠作作为项目负责人在该合同上签名。合同签订后，欧水平继续向工地运送供应木方，并由覃基富、唐雪刚、程洋伟、万浩、刘毅等人负责签收。 刘漫传为使其工程管理合乎规范，在项目部负责人的要求下挂靠在张家界旺发公司。2015年12月4日，湖南四公司（甲方）与张家界旺发公司签订《建设工程劳务分包合同》，双方在合同中载明：1、工程名称为武陵源游客服务中心工程，劳务分包内容为施工蓝图所含全部内容；2、开工日期为2015年11月，竣工日期为2016年9月，总日历工作天数为300天。具体开工日期以甲方下达的书面开工令为准。劳务分包人应按合同约定工期组织施工，确保工程承包人总工期目标的实现；3、合同总价暂定为4157万元，工程量最终以乙方实际完成的符合合同约定质量标准的工程数量，结合本合同附件一所列单价确定结算总价；4、工程所用的商品混凝土、钢筋、止水钢板或水带、水泥、砂、石、内外饰面材料、红砖、石灰、内墙保温材料、瓷砖等由甲方按材料设计用量限额供应（见附件二《甲方供应材料清单》），其他均由乙方负责。2017年8月24日和2018年6月7日，张家界旺发公司分别出具书面的授权委托书，委托刘漫传以该公司名义全权负责武陵源游客服务中心工程劳务分包工程结算事宜，工程结算款项转入到刘漫传的个人账户，刘漫传在办理过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务该公司均予以承认。 2015年12月28日，项目部（甲方）与庞英杰（乙方）签订《武陵源游客服务中心工程模板工程材料劳务承包合同》，双方在合同中载明：1、工程名称为武陵源游客服务中心工程；2、承包方式：包工包料包机具包辅材；3、乙方承包范围：本工程的建施、结施图、设计变更及本工程各种配套构筑物、临时设施中的所有模板工程制作、安装、拆除项目；与水电图、弱电图、消防、电梯、空调等其他工种的配合。退场时的模板、木方、架料等材料的清理、分类堆码应及时回收；4、乙方供货使用的模板为新型塑料环保建筑模板，产品质量符合国标GB/T29500-2013，确保模板及时进场，工期与进度计划同步；5、在合同承包工程范围内，乙方完成合同规定的工作内容，工期、安全及文明施工等达到甲方要求，质量标准达到验收等级要求，则承包单价按建筑面积113元/㎡结算。刘漫传作为甲方代表人在合同上签名，并加盖了项目部印章。 另查明，欧水平向武陵源游客服务中心项目工地供应木方总货款为2554069.8元。2016年5月27日至2017年1月24日，欧水平分六次领取木方货款共计1032360元。2016年8月26日，胡忠作代欧水平领取木方货款15万元。上述欧水平领取的木方货款均由湖南四公司支付给刘漫传，由刘漫传支付给胡忠作，再由胡忠作支付给欧水平。2017年10月25日，欧水平因病去世。后其亲属分两次从刘漫传手里领取5万元，五原告并认可欧水平从施工现场运走的木材旧料作价25万元从未付木材款中予以抵扣，故欧水平上述向武陵源游客服务中心项目工地供应的木方货款仍有1071709.8元未得到支付。 一审法院认为，本案双方当事人争议焦点：一、本案木材买卖合同的相对方即买受人的主体认定问题；二、买受方是否应当承担违约金。 一、关于本案买卖合同的买受人的主体认定问题。当事人订立合同，双方意思表达应当真实一致，合同内容不得违反法律及行政法规的强制性规定。从本案《木材购销合同》订立的意思表达分析，欧水平作为订立合同的出卖方，其真实意思是向武陵源游客服务中心项目的建设方出卖工程建设施工过程中使用的木方，从而获取出卖货物所得的利润；胡忠作虽是张家界旺发公司的员工，但其在与欧水平签订购销合同时，湖南四公司与张家界旺发公司并未签订分包合同，其遵循的是刘漫传的指令，刘漫传又是项目部委托的工程现场负责人，代表的是项目部，而项目部又是湖南四公司成立的武陵源游客服务中心项目的施工建设部门，故胡忠作、刘漫传均是履行职务行为，由此产生的法律后果应由湖南四公司承担。从本案《木材购销合同》实际的履行情况分析。首先，从案涉货物即木方的交付来看，湖南四公司在与张家界旺发公司签订《建设工程劳务分包合同》之前，欧水平已经在向湖南四公司承建的武陵源游客服务中心项目工地供应木方；湖南四公司与张家界旺发公司签订《建设工程劳务分包合同》之后，欧水平继续向该工地供应木方，木方由张家界旺发公司在该工地的管理人员负责签收，并用于了工地施工建设；其次，从案涉货款的支付来看，形式上支付手续由张家界旺发公司相关管理人员审核，支付凭据由张家界旺发公司聘请的人员保管。实质上货款均由湖南四公司支付给刘漫传，再由刘漫传支付给胡忠作，最后由胡忠作支付给欧水平。另外，从项目部与庞英杰签订的《武陵源游客服务中心工程模板工程材料劳务承包合同》分析，该合同内容并未涉及欧水平供应的木方，欧水平亦不是该合同的相对方，且欧水平与庞英杰之间并无木方买卖的合同关系，虽然欧水平部分木方由庞英杰指定的人员签收后用于了工地建设，但该部分木方货款的支付方式并没有改变，仍由刘漫传通过胡忠作向欧水平支付。综上所述，可见，在湖南四公司与张家界旺发公司签订《建设工程劳务分包合同》之前，刘漫传代表的是湖南四公司，与欧水平实际履行《木材购销合同》的是湖南四公司；在湖南四公司与张家界旺发公司签订《建设工程劳务分包合同》之后，刘漫传得到了张家界旺发公司的特别授权，代表的是湖南四公司和张家界旺发公司，与欧水平实际履行《木材购销合同》的是湖南四公司和张家界旺发公司，故本案《木材购销合同》的相对方即买受方应认定为湖南四公司和张家界旺发公司共同购买。湖南四公司和张家界旺发公司至今仍尚欠欧水平木方货款1071709.8元未支付，应按照合同约定予以付清。欧水平去世后，五原告作为其财产继承人，要求湖南四公司和张家界旺发公司连带支付所欠货款1071709.8元的请求，既有事实根据，也有法律依据，予以支持。湖南四公司提出，其与欧水平没有签订任何合同，不是本案《木材购销合同》的当事人，该公司已将木方等低值易耗品以劳务的方式分包给张家界旺发公司，不应承担木方货款支付责任，以及张家界旺发公司提出其与湖南四公司的劳务分包合同不含材料，欧水平给该公司送的部分木方签收人是庞英杰指定的人，其不应承担木方货款支付责任等辩解意见，与本案查明的事实不符，均不予采纳；胡忠作提出，2015年12月后的木方买卖系庞英杰和欧水平另外签订合同履行的辩解意见，未提供证据证实，亦不予采纳。 二、关于本案买受方是否应当承担违约金的问题。双方在《木材购销合同》中约定“甲方未按合同约定的方式和时段支付乙方货款，乙方可按2%收取违约金，直到结清货款为止。”但双方未就货款支付的具体时间约定明确，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”湖南四公司和张家界旺发公司至今仍欠欧水平木方货款1071709.8元未支付，应视为违约，故五原告要求湖南四公司和张家界旺发公司按2%承担违约金的请求，于法于理有据，予以支持，结合双方在合同中的意思表达，该违约金数额应按未支付货款的2%计算，为21434.2元（1071709.8元×2%）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：湖南省第四工程有限公司、张家界旺发劳务有限公司于判决生效后十日内共同连带支付罗玲莉、覃文富、欧晶晶、欧某1、欧某2货款1071709.8元，违约金21434.2元，共计1093144元。案件受理费14638元，由湖南省第四工程有限公司、张家界旺发劳务有限公司共同负担；诉讼保全费5000元，由罗玲莉、覃文富、欧晶晶、欧某1、欧某2共同负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，上诉人湖南四公司提出以下异议：湖南四公司没有委托刘漫传为项目部的负责人，也没有让刘漫传挂靠在张家界旺发公司名下，刘漫传签订合同等行为不能代表湖南四公司。本院认为，现有证据不足以证明刘漫传能代表湖南四公司对武陵源游客服务中心项目进行管理，故直接认定湖南四公司为《木材购销合同》的购买方不当。对一审查明的其他事实，各方当事人没有提出异议，本院二审予以确认。 本院认为，各方当事人对涉案《木材购销合同》为有效合同、木材数量、价格没有异议，有争议的是《木材购销合同》中“买方”如何认定的问题及违约金应否支付的问题。 关于《木材购销合同》中“买方”如何认定的问题。《木材购销合同》签订于2015年10月31日，合同首部的施工方（甲方）、供货方（乙方）为空白，落款处的甲方是胡忠作以项目负责人的身份签字，乙方系欧水平签字，从本案实际情况来看，欧水平是向武陵源游客服务中心项目工地供应木材，并不是向个人供应木材，胡忠作也不需要以个人名义购买木材，故可以认定胡忠作是代表公司签订合同；但仅从书面合同的字面意思来看不能直接确定胡忠作是代表哪家公司与欧水平签订合同，故需要综合全案事实来进行判断。胡忠作系张家界旺发公司的员工，张家界旺发公司于2015年12月4日与湖南四公司签订《建设工程劳务分包合同》，欧水平已经领取的一百余万元货款系湖南四公司支付给刘漫传、刘漫传支付给胡忠作、胡忠作再支付给欧水平，各方当事人对上述事实均没有提出异议。一般情况下，公司员工所代表的是本公司，欧水平也有理由相信胡忠作是代表其所在的张家界旺发公司签订合同，故一审认定张家界旺发公司是《木材购销合同》的购买方符合情理，张家界旺发公司应承担支付货款的义务。胡忠作虽不是湖南四公司的员工，但鉴于湖南四公司系工程总承包人，涉案木材实际用于其项目工地，且湖南四公司实际上支付了部分木材货款，湖南四公司对剩余木材货款的支付应承担连带责任，至于湖南四公司与张家界旺发公司之间如何结算的问题，不属于本案处理范畴，湖南四公司或张家界旺发公司可另行依法主张权利。综上，本案应由张家界旺发公司支付剩余木材货款，湖南四公司承担连带责任，一审判决主文表述存在瑕疵，本院予以变更。 关于违约金应否支付的问题。因《木材购销合同》中约定“甲方未按合同约定的方式和时段支付乙方货款，乙方可按2%收取违约金，直到结清货款为止”，但合同中未就货款支付的具体时间作明确约定，而欧水平早已提供木材，支付义务人至今仍欠木方货款1071709.8元未支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，应视为支付义务人一方违约，故应向卖方承担欠付货款2%的违约责任。 综上所述，一审判决存在瑕疵，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更湖南省张家界市武陵源区人民法院（2019）湘0811民初361号民事判决为“被上诉人张家界旺发劳务有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人罗玲莉、覃文富、欧晶晶、欧某1、欧某2货款1071709.8元、违约金21434.2元，共计1093144元，上诉人湖南省第四工程有限公司对上述支付义务承担连带责任”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14638元，由上诉人湖南省第四工程有限公司负担7319元，被上诉人张家界旺发劳务有限公司负担7319元；诉讼保全费5000元，由被上诉人罗玲莉、覃文富、欧晶晶、欧某1、欧某2共同负担。二审案件受理费14638元元，由上诉人湖南省第四工程有限公司负担7319元，被上诉人张家界旺发劳务有限公司负担7319元。 本判决为终审判决。 审判长 周 洁 审判员 刘利利 审判员 肖昌全 二〇二〇年三月二十三日 法官助理樊江山 书记员龚蕊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。