山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终228号 上诉人（原审被告）：梁中宝，男，1979年4月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：崔为朋，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张成玉，男，1958年6月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人梁中宝因与被上诉人张成玉民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 梁中宝上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人有合伙之意，但未进行实际的共同经营活动，双方未形成合伙关系，属认定事实不清。2018年2月份，上诉人与被上诉人达成口头合伙，并付诸实践。双方约定共同经营运输木材，经营地点设在上诉人所在村委，被上诉人负责货源并联系买家，上诉人负责运输。为此，双方共同出资购买鲁Ｌ×××××号牌货车用于运输木材，被上诉人出资购车定金、首付款及部分购置税，上诉人出资购车保险、维护费。购车贷款双方约定共同偿还，但至今都是由上诉人先行代为偿还贷款，被上诉人未履行还贷义务。双方购买车辆后，因上诉人具有合法驾驶执照，具有运输经验，车辆由上诉人负责运输使用。双方共同经营运输木材几个月，因出现经营问题，遂发生纠纷，导致合伙关系破裂，并于2018年8月5日在案外人梁作录、刘某、姜某、白晓安的见证主持下对合伙经营进行清算，草拟协议一份，但因双方在合伙清算时存在分歧，双方均未在协议上签字，仅有见证人签名。根据上述案件事实，足以认定上诉人与被上诉人之间具备个人合伙的基本条件，已经形成了合伙关系。2.一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，以不当得利作为法律关系基础作出判决，属于适用法律不当。构成不当得利前提条件是没有合法的根据而占有他人财产，本案中上诉人之所以继续占有合伙资产是基于双方合伙关系，而双方合伙清算时存在分歧故未达成一致的清算意见，鉴于此合伙资产一直由上诉人代为保管，并不构成不当得利。3.上诉人将在二审程序中申请证人出庭作证，作为新证据。 张成玉辩称，被上诉人与上诉人是朋友关系，上诉人说要买车，被上诉人遂为其垫付款项，双方不存在合伙关系。 张成玉一审起诉请求：1.判令梁中宝返还现金59950元；2.涉案费用由梁中宝承担。 张成玉围绕诉讼请求一审提交日照三友汽车贸易有限公司出具的收款证明一份，证明鲁Ｌ×××××车辆的首付款及定金共计44950元，系由张成玉代梁中宝履行支付义务。 梁中宝对张成玉提交的证据质证称：对该份证据有异议，张成玉应当提供正式增值税发票以及向日照三友汽车贸易有限公司支付该款项的转账记录或其他支付记录，假如张成玉所诉的民间借贷成立，梁中宝也不可能向张成玉借购车定金2000元，该款项属于小额，梁中宝完全有能力自行承担，显然与常理不符。梁中宝认可张成玉交纳了定金2000元和汽车首付款42950元，但不认可向张成玉借款。该收款证明中同时载明车辆车牌号鲁Ｌ×××××，挂靠于日照市旭阳运输有限公司，双方对此均予认可。 梁中宝一审提交证据如下：证据1、民事裁定书及民事起诉状各一份，证明张成玉自认与梁中宝系合伙关系；证据2、协议一份，来源于（2019）鲁1102民初3826号张成玉所提交的证据，证明梁中宝虽对张成玉出具的协议中结算数额有异议，但可以证实双方当事人之间系合伙关系。 张成玉对梁中宝提交证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，但对梁中宝的证明目的有异议，在案件审理过程中才构成自认，张成玉前案的诉状显然不属于自认；对证据2真实性无异议，但是对梁中宝的证明目的有异议，协议应当是双方共同达成一致的意思表示，而该协议仅有证明人签字，没有张成玉、梁中宝签字认可，该证明仅能算作书面的证人证言，而相关证明人没有在本次庭审中出庭接受质询，不能作为证据使用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年2月份，张成玉、梁中宝经协商共同购买一辆货车用于经营，同年2月25日，由张成玉交付汽车定金2000元，并于3月23日交付汽车首付款42950元，剩余车辆贷款由梁中宝偿还，车辆以梁中宝的名义挂靠在日照市旭阳运输有限公司经营，车辆为济南重汽豪沃重型仓栏式货车，车牌号为鲁Ｌ×××××。购买车辆后一直由梁中宝控制使用，张成玉、梁中宝双方因车辆经营问题发生纠纷，2018年8月5日案外人梁作录、刘某、姜某、白晓安曾对双方之间的纠纷进行过调解，并草拟协议一份，但因梁中宝、张成玉存在分歧，双方未在协议上签字。庭审中梁中宝认可张成玉为车辆投资5.5万元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》的规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案双方当事人曾合意合伙购买车辆用于运输经营属实，且双方均进行了相应的投资。虽然张成玉、梁中宝双方当初曾有合伙经营之意，但是双方并未签订书面的合伙协议对合伙有关事宜进行明确约定，且车辆购买后一直由梁中宝控制使用，并未进行实际的共同经营活动，所以张成玉、梁中宝的行为不符合法律关于个人合伙的规定，双方未形成合伙关系，梁中宝无合法根据继续使用张成玉为购买车辆投入的款项。故，对张成玉要求梁中宝返还款项的诉讼请求，予以支持。张成玉为购买车辆的投资数额，双方均认可为5.5万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，一审判决如下：梁中宝于判决生效之日起三十日内返还张成玉5.5万元。一审案件受理费1299元，减半收取619.5元，由张成玉负担32元，梁中宝负担587.5元。 二审查明，2018年8月5日，上诉人梁中宝与被上诉人张成玉在证明人梁作录、刘某、姜某、白晓安见证下，就涉案纠纷进行了协商和调解。在此过程中，梁中宝与张成玉草拟协议一份，内容为：“第一页（项）：鲁Ｌ×××××。第二页（项）：鲁Ｌ×××××有（由）张成玉和梁忠（中）宝共同所买。第三页（项）：司机工资6000元，共计四个月费用24000元，有（由）张成玉和梁忠（中）宝共同支出。第四页（项）：鲁Ｌ×××××投资，张成玉投资55000元，梁忠（中）宝投资25800元。第五页（项）：车代（贷）款20400元有（由）两人共同支出。第六页（项）：罚款200元。第七页（项）：收入22900元有（由）张成玉和梁忠（中）宝共同所有。车规（归）小梁”。协议下方由四名见证人签名。梁中宝、张成玉承认协议中鲁Ｌ×××××系笔误，实为鲁Ｌ×××××。 一审庭审中，梁中宝、张成玉均称以上协商、调解的目的是为了解散合伙；双方均认可上述协议第三项司机工资、第五项车辆贷款属于共同支出，第七项收入归共同所有；张成玉称，车辆价款21万多，其付的定金和首付款，剩余部分由梁中宝办理的贷款，贷款都是由梁中宝还的；梁中宝认可车辆价款、保险费、税费合计21万元，张成玉付的首付，另外贷款15万元由梁中宝每月还贷5094.04元，36期贷款已还18期；双方均认可张成玉投资5.5万元，梁中宝称自己另支付保险、上牌费、购置税2.58万元；双方对于协议中“车规（归）小梁”，均认可当时车辆折价13万元，经抓阄后归梁中宝，因双方仍存在一些分歧，故最终未在协议中签字。依据一审庭审陈述，双方分歧主要是，梁中宝认为收入款在张成玉处，张成玉认为收入款在梁中宝处；张成玉认为车辆折价款应在17万元左右，且要求梁中宝将其投资款全部返还，梁中宝则认为账目并未算清，谁给谁多少钱没有定论。 张成玉在本案一审之前曾起诉过梁中宝，诉称其与梁中宝共同购买鲁Ｌ×××××号牌货车，车辆投入经营后梁中宝未与其结算分配利润，故而要求梁中宝退回出资款6万元。因张成玉未在指定期限内预交案件受理费，一审法院于2019年7月15日作出（2019）鲁1102民初3826号民事裁定书，按照张成玉撤回起诉处理。张成玉后提起本案诉讼。 梁中宝为证实其主张，申请证人刘某、姜某出庭作证。刘某称：与梁中宝是朋友关系，与张成玉曾存在雇佣关系；受雇于张成玉期间，因梁中宝与张成玉需处理车辆，故通知其到场见证其并在梁中宝与张成玉的协议上签字；之前对梁中宝与张成玉之间的业务并不了解，在场见证时，才听说车辆是梁中宝与张成玉合伙购买，当时并未听说梁中宝与张成玉存在借贷。姜某称：与梁中宝是朋友关系，与张成玉曾存在雇佣关系；涉案协议中“姜某”的签字系刘某代签；证人受雇于张成玉期间，张成玉与梁中宝为协商解决车辆纷争曾通知证人到场见证；张成玉与梁中宝当时对车辆进行抓阄，谁抓着车辆就是谁的，但不清楚他们是否对车辆进行打价，也不清楚车辆是否为他们共同购买。上诉人对上述证人证言无异议。被上诉人认为两证人不了解双方当事人之间的具体情况，不能证明上诉人的主张。经审核，上述两证人均作为见证人参与过梁中宝、张成玉之间的协商、调解，证言与本案诉争事实有关联，且部分细节如抓阄的经过与当事人一审陈述相符，应予采信。 本院二审中依职权向张成玉释明，询问是否变更诉讼请求，按照合伙关系主张权利，张成玉表示不同意。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，上诉人张成玉与被上诉人梁中宝虽未签订书面合伙协议，但存在事实上的合伙关系。双方当事人于2018年8月5日在四名见证人的见证下草拟了协议书，张成玉与梁中宝均称当时进行协商、调解的目的是为了解散合伙，而通常只有合伙已为既成事实才存在解散合伙，故当事人承认解散合伙可印证合伙关系成立。双方均认可涉案协议第三项司机工资、第五项车辆贷款属共同支出，第七项收入属共同所有，可见合伙经营已经开始，方有合伙支出、合伙债务与合伙收益；张成玉第一次起诉梁中宝时诉称，双方共同购买车辆投入运营，梁中宝不与张成玉结算分配利润，亦可证实合伙业务进行了实际经营，一审认为双方未进行实际经营的裁判观点不当。双方均认可张成玉为购买车辆出资5.5万元，剩余部分办理车辆贷款由梁中宝负责，说明合伙共同出资行为已成就。至于双方未在涉案协议中签字，是因散伙时对合伙财产折价、分割、盈余分配尚存在较大分歧，最终未能达成一致意见所致，这并不妨碍协议作为证据的真实性。涉案协议是在双方协商、调解散伙时草拟，并由四名见证人签字确认，能够真实反映事实经过，未达成散伙一致意见并不能否认双方之前存在合伙的事实。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙。本案双方虽未签订书面合伙协议，但存在共同出资、合伙经营行为，事后对合伙资产、债务、盈余的分割进行过协商，并有四名见证人对协商散伙进行现场见证，其中两名见证人二审到庭证实参与过协商过程，故应认定双方之间合伙关系成立。该司法解释第四十七条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案双方虽未约定具体盈余分配、债务承担比例，但双方协商不成的可按司法解释相关规定作补充处理，亦不能成为合伙不成立的理由。一审以双方无书面合伙协议、未对合伙相关事宜作明确约定，认定双方当事人之间法律关系不符合个人合伙，裁判理由亦属不当，依法应予纠正。张成玉主张与梁中宝是借贷关系，并无借据、欠条等债权凭证证实，根据本院查明的案件事实双方为合伙关系，张成玉所诉借贷法律关系与客观事实并不相符，其主张由梁中宝偿还借款依法不能成立。经本院行使释明权，张成玉拒绝变更诉讼请求，其一审诉讼请求应当予以驳回，相关请求可以合伙关系另行主张权利。一审法院未查清案件事实，在当事人起诉民间借贷纠纷的情形下，径行以不当得利债权债务关系作出裁判错误，事实上张成玉主张的5.5万元系合伙出资，应在合伙法律关系中解决，并不构成不当得利，本院对一审判决予以改判。梁中宝上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6435号民事判决。 二、驳回被上诉人张成玉对上诉人梁中宝的诉讼请求。 一审案件受理费1299元，减半收取619.5元，二审案件受理费1299元，均由被上诉人张成玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇二〇年三月二十六日 书记员  陈令燕