新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终558号      上诉人（原审被告）：何亚峰，男，1968年10月19日出生，回族，住五家渠市。   委托诉讼代理人：董梅，新疆崇德律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：**德，男，1970年6月10日出生，汉族，住甘肃省山丹县。   委托诉讼代理人：马平艳，新疆新蓝天律师事务所律师。   原审被告：新疆北新永固钢结构工程有限公司，住所地乌鲁木齐市米东区化工工业园。   法定代表人：蔡志舰，新疆北新永固钢结构工程有限公司董事长。   委托诉讼代理人：张建钢，男，1964年1月23日出生，汉族，新疆北新永固钢结构工程有限公司清欠办主任，住新疆石河子市。   上诉人何亚峰因与被上诉人**德、原审被告新疆北新永固钢结构工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何亚峰，被上诉人**德，原审被告新疆北新永固钢结构工程有限公司（下称北新永固钢结构公司）委托诉讼代理人张建钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   何亚峰上诉请求：1、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初388号民事判决书，依法改判或发回重审；2、请求判令本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决以被上诉人提交的鉴定意见为基础所认定的事实有误，属于认定事实不清；2、一审判决存在严重程序违法，我方为被上诉人购买了意外保险，应将保险公司列为本案当事人，一审未追加保险公司，遗漏了应当参加诉讼的当事人，一审法院未准许上诉人要求对单方委托形成的有瑕疵的鉴定意见进行重新鉴定的申请，实际上剥夺了上诉人对该证据的辩论权利，属程序违法；3、一审判决对于事故损害赔偿责任的划分显失公平。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，认定事实主要证据存在重大瑕疵，责任划分有失公允，程序严重违法。   **德辩称，上诉人的上诉不成立。我方在出院后3个月进行的伤残鉴定，符合司法鉴定的要求，程序合法。保险公司参加诉讼的只有交通事故案件，本案中保险公司不应参加诉讼。我方承担30%责任，已是最大限度限度的承担责任，一审法院的责任划分比例是正确的。   北新永固钢结构公司述称，一审中阐述了我方与**德没有任何劳动关系，不接受一审判决。我方同意何亚峰的上诉意见。   **德向一审法院起诉请求：1、要求赔偿伤残赔偿金61550元（30775元／年×20年×10％）、误工费16650元（185元／天×90天）、护理费16650元（185元／天×90天）、营养费1500元、后续医疗费5000元、鉴定费2180元、照相费60元、医疗费82元、住院伙食补助费400元（25元／天×16天）、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元，合计107072元；2、要求**德、北新永固钢结构公司负担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：北新永固钢结构公司将钢结构工程分包给何亚峰，何亚峰雇佣**德从事铆工。2018年6月26日，**德在工地干活时不慎被工字钢砸伤左手指。   2018年6月27日，何亚峰将**德送往乌鲁木齐市水磨沟区人民医院住院治疗16天，由何亚峰支付所有医疗费。住院、出院诊断为：左手示、中指离断伤。出院医嘱：1、术后1、3、6个月来院复查，适时拔除克氏针内固定；2、适当功能锻炼，防止瘢痕挛缩，影响指体活动；3、避免辛辣刺激性食物摄入及绝对避免主、被动吸烟；4、不舍随诊。出院该医院出具四份医疗证明建议**德出院后从2018年7月13日至9月25日止全休74天，全休期间陪扩一人。**德于2017年3月23日至2018年7月30日止到新疆务工，居住在乌鲁木齐市××区工作委员会、瑞泰社区工作委员会辖区。**德住院期间和出院后由其妻子严小琴护理，事故发生前严小琴无固定职业和固定收入。**德出院后被告何亚峰向**德支付生活费4800元。   2018年11月19日，经**德申请由新疆新蓝天律师事务所委托新疆天诚司法鉴定所对**德的伤伤残程度、后续医疗费、误工期、护理其、营养其进行鉴定，该所于2018年11月27日做出［2018］新天诚法临鉴字第659号鉴定意见书，鉴定结论为：一、**德左手食指、中指离断伤，经手术治疗及恢复，遗留左手食指末节、中指末节近节功能丧失分值为10分，属十级伤残；二、**德左手食指、中指离断伤，经手术治疗及恢复，遗留左手食指末节、中指末节近节指间关节手术松解术的全部费用为5000元；三、**德从受伤之日起误工期、护理期分别为90天、营养期为60日。**德为此支付鉴定费2180元、技术照相费60元。   一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中，**德在涉案工地提供劳务时受伤，何亚峰为接受劳务一方，故应由何亚峰作为雇主承担相应的侵权赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中北新永固公司对外承包工程后将工程分包给没有施工资质的何亚峰个人实际施工，故北新永固公司、何亚峰作为发包人、分包人应当对陈德军的人身损害与承担连带清偿责任。陈德军作为完全民事行为能力人，在工作中应负有谨慎注意义务，因陈德军在干活过程中自身未尽到安全谨慎注意义务，造成损害后果的发生，其自身存在一定的过错，应当相应减轻侵权人30％的赔偿责任即本案由侵权人承担70％的赔偿责任。   一审法院对**德主张的各项赔偿项目的数额确认如下：残疾赔偿金根据**德伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民家庭年人均可支配收入标准，按70％的责任划分比例，自定残之日起按二十年计算，即30775元／年×20年×10％×70％＝43085元，一审法院予以支持；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。**德无固定收入，也未能提供其最近三年平均收入状况的证据，其误工费根据**德休养期间的天数，参照受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资标准，按照70％的责任划分比例计算，医疗机构的误工期为2018年6月27日至9月25日止共90天计算，即67932元／年÷365天×90天×70％＝11725.25元，一审法院予以支持；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。**德护理人员没有固定收入，其护理费根据**德住院治疗及休养期间的护理天数，参照按照2018年度乌鲁木齐市部分行业工种（岗位）劳动力市场工资指导价护理护工每月工资2986元计算，即2986元／月÷30天×90天×70％=6270.60元，一审法院予以支持。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，根据**德住院治疗的天数，按照70％的责任划分比例计算，但**德每天按25元主张，没有超过国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院予以确认。**德主张住院伙食补助费每天按25元计算，即25元／天×16天×70％＝280元，一审法院予以支持。关于**德主张交通费，考虑到**德的伤情状况、住院及复查的次数、住院地点与住所间的距离等因素，酌情支持500元，按照70％的责任划分比例计算，即500元×70％=350元，一审法院予以支持。鉴定费及照相费是**德实际支付的费用，一审法院只采纳伤残等级部分，根据鉴定机构出具的票据按70％的责任划分比例计算，即800元×70％=560元、照相费60元×70％=42元，一审法院予以支持；精神损害抚慰金根据被告的过错、**德伤残等级及双方承担责任比例受诉法院所在地平均生活水平等因素，一审法院酌情支持1400元。关于**德主张营养费，因**德未能向法庭提供医疗机构加强营养的医嘱，故一审法院不予支持。关于**德主张医疗费82元，因**德没有向法庭提供医疗机构的收费票据，故一审法院不予支持。关于**德主张后续治疗费5000元，因**德伤残等级为十级伤残，且**德已主张了伤残赔偿金，伤残赔偿金足以弥补**德后续所铲生的所有费用，故**德此项诉讼请求一审法院不予支持。庭审过程中，何亚峰对新疆天诚司法鉴定所做出的［2018］新天诚法临鉴字第659号鉴定意见书因鉴定结果不符合事实为由要求重新鉴定，经一审法院核实被告的申请不符合重新鉴定的条件，故一审法院不予准许。**德出院后何亚峰向**德支付生活费4800元，应当从何亚峰向**德赔偿款总额中扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第二十八条之规定，判决：新疆北新永固钢结构工程有限公司、何亚峰连带赔偿**德伤残赔偿金43085元、误工费11725.25元、护理费6270.60元、住院伙食补助费280元、鉴定费560元、照相费42元、交通费350元、精神损害抚慰金1400元；驳回**德的其他诉讼请求。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实和证据予以认定。本院另查明，**德受伤所发生的医疗费用33752.34元已由何亚峰全部支付。   本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案中何亚峰作为接受劳务的雇主，应对**德在提供劳务过程中受到的损害承担赔偿责任。何亚峰虽为**德购买了人身意外保险，但**德作为权利人对是否向保险公司主张权利有选择权，保险公司并非本案的必要共同诉讼人，故本案并未漏列当事人，何亚峰的该项上诉主张无法律依据，本院不予支持。对于**德在诉讼前委托的伤残鉴定报告能否采信的问题，该鉴定报告内容完备，形式合法，结论明确，鉴定人身份及鉴定机构合法，何亚峰并无证据证明该鉴定报告存在不合法之处，也无证据否定该鉴定结论，故该鉴定报告真实合法，能够作为证据予以采信。何亚峰的该项上诉主张亦不成立。对于责任承担比例的问题，因**德在提供劳务过程中自身未尽到安全注意义务，已减轻了何亚峰30%的赔偿责任，符合事实及法律，何亚峰未能提供证据证明**德具有更大的过错，故一审认定的责任比例正确，何亚峰的该项上诉主张不成立。对于**德的医疗费用，何亚峰也应按70%比例承担，何亚峰已支付全部医疗费用33752.34元，多承担的30%即10125.70元应从其他费用中予以抵扣，一审法院对此未予处理，本院予以纠正。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中北新永固公司对外承包工程后将工程分包给没有施工资质的何亚峰个人实际施工，故北新永固公司作为发包人应当对**德的人身损害承担连带赔偿责任。在本案中何亚峰作为雇主直接承担赔偿责任，北新永固公司作为发包人承担连带赔偿责任，一审法院对于连带责任的表述错误，本院予以纠正。   综上所述，何亚峰的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。但一审法院未将何亚峰多承担的医疗费予以抵扣，本院予以纠正。一审判决对连带责任的表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初388号民事判决第九项即：驳回**德的其他诉讼请求；   二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初388号民事判决第一项即：新疆北新永固钢结构工程有限公司、何亚峰连带赔偿**德伤残赔偿金43，085元为：何亚峰赔偿**德伤残赔偿金43，085元；   三、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初388号民事判决第二项即：新疆北新永固钢结构工程有限公司、何亚峰连带赔偿**德误工费11，725.25元为：何亚峰赔偿**德误工费11，725.25元；   四、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初388号民事判决第三项即：新疆北新永固钢结构工程有限公司、何亚峰连带赔偿**德护理费6，270.60元为：何亚峰赔偿**德护理费6，270.60元；   五、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初388号民事判决第四项即：新疆北新永固钢结构工程有限公司、何亚峰连带赔偿**德住院伙食补助费280元为：何亚峰赔偿**德住院伙食补助费280元；   六、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初388号民事判决第五项即：新疆北新永固钢结构工程有限公司、何亚峰连带赔偿**德鉴定费560元为：何亚峰赔偿**德鉴定费560元；   七、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初388号民事判决第六项即：新疆北新永固钢结构工程有限公司、何亚峰连带赔偿**德照相费42元为：何亚峰赔偿**德照相费42元；   八、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初388号民事判决第七项即：新疆北新永固钢结构工程有限公司、何亚峰连带赔偿**德交通费350元为：何亚峰赔偿**德交通费350元；   九、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初388号民事判决第八项即：新疆北新永固钢结构工程有限公司、何亚峰连带赔偿**德精神损害抚慰金1，400元为：何亚峰赔偿**德精神损害抚慰金1，400元；   十、新疆北新永固钢结构工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。   以上应付款项合计63，712.85元，扣减何亚峰向**德已支付的生活费4，800元及多支付的医疗费10125.70元，剩余48787.15元由何亚峰于本判决生效后十日内给付**德，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。新疆北新永固钢结构工程有限公司对前述款项承担连带给付责任。   本案争议标的107072元，给付标的48787.15元，占争议标的的46%，应收一审案件受理费1220.72元（**德已预交），由**德负担多诉的54%即659.19元，何亚峰负担败诉的46%即561.53元，与上述案款一并给付**德，新疆北新永固钢结构工程有限公司承担连带给付责任。二审案件受理费1272.82元，由何亚峰负担（已付）。   本判决为终审判决。    审 判 长金波    审 判 员王宏    审判员黄淑梅     二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 六 日     书  记  员   王圆圆