江苏省南通市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)苏06刑终79号 原公诉机关江苏省海安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗湾湾，女，1989年5月28日出生于湖南省长沙县，上海晟爻实业有限公司策划总监，住湖南省岳阳市岳阳县，户籍地湖南省长沙县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月5日被海安市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于同年10月12日被海安市人民检察院逮捕。现羁押于南通市看守所。 辩护人程金海，北京安博（上海）律师事务所律师。 原审被告人杜金元，男，1982年4月15日出生于山西省原平市，晋功投资管理（上海）有限公司招商部主管，住上海市松江区，户籍地山西省原平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月22日被海安市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于同年10月29日被海安市人民检察院逮捕。现羁押于海安市看守所。 原审被告人王海瑞，男，1982年6月3日出生于广东省龙川县，上海津盛信息技术有限公司业务总监，住广东省龙川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月5日被海安市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于同年10月12日被海安市人民检察院逮捕。现羁押于海安市看守所。 原审被告人江勇，男，1982年8月13日出生于重庆市忠县，上海津盛信息技术有限公司业务部经理，住重庆市忠县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月5日被海安市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于同年10月12日被海安市人民检察院逮捕。2020年1月4日转取保候审。 原审被告人陈鉴文，男，1990年6月26日出生于江西省万载县，上海晟爻实业有限公司客服部主管，住江西省万载县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月5日被海安市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于同年10月12日被海安市人民检察院逮捕。2020年1月4日转取保候审。 原审被告人卢友元，男，1989年2月12日出生于安徽省颍上县，大学二年级文化，上海津盛信息技术有限公司策划部主管，住安徽省颍上县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月5日被海安市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪，于同年10月12日被海安市人民检察院逮捕。2020年1月4日转取保候审。 江苏省海安市人民法院审理江苏省海安市人民检察院指控原审被告人杜金元、王海瑞、罗湾湾、江勇、陈鉴文、卢友元犯非法经营罪一案，于2020年1月2日作出(2019)苏0621刑初240号刑事判决。原审被告人罗湾湾不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：晋功投资管理（上海）有限公司（以下简称晋功公司）实际控制人林颜斌（另案处理）自2018年3月起，为谋取非法利益，未经国家有关主管部门批准，以发展代理商、由代理商吸引客户通过“期权汇”软件平台投资的方式非法经营股票期权业务，被告人杜金元系晋功公司招商部负责人，负责发展代理商。上海晟爻实业有限公司（以下简称晟爻公司）以及上海津盛信息技术有限公司（以下简称津盛公司）的法定代表人程玉柱（另案处理）以晟爻公司的名义与晋功公司签订代理合同，帮助晋功公司吸引客户在“期权汇”软件平台入金购买个股期权，收取的权利金由晋功公司按照一定比例返佣给程玉柱等人。2018年3月至5月，晟爻公司与津盛公司合并办公，被告人王海瑞作为总监、被告人罗湾湾作为策划总监、被告人江勇作为业务部经理、被告人陈鉴文作为客服部经理、被告人卢友元作为策划部主管，共同为晋功公司推广股票期权业务，并已向江苏省海安市居民谭某、北京市海淀区居民李某甲等13人推介股票期权。现已查明投资人入金（转账至“期权汇”平台）合计人民币375.231万元，购买股票期权合计人民币339.431779万元，案发前损失合计人民币339.431779万元，具体事实如下表：                            序号                       投资人                       入金（元）                       购买股票期权给付数额（元）                       “期权汇”账户余额（元）                       损失（元）                               1                       谭某                       300000                       300000                       0                       300000（案发后退还）                               2                       赵爽                       1600000                       1575180                       24820                       1575180                               3                       吴书文                       100000                       58750                       41250                       58750                               4                       李荡                       100000                       99600                       400                       99600                               5                       杜博                       100000                       97400                       2600                       97400                               6                       刘宏伟                       610010                       421552.79                       188457.21                       421552.79                               7                       陈建财                       102300                       95700                       6600                       95700                               8                       徐福珍                       100000                       85700                       14300                       85700                               9                       李雪飞                       130000                       127100                       2900                       127100                               10                       温孟霞                       100000                       99120                       880                       99120                               11                       华桂兰                       100000                       98500                       1500                       98500                               12                       王强                       310000                       240785                       69215                       240785                               13                       吴碧瑜                       100000                       94930                       5070                       94930                2018年6月19日，谭某向海安市公安局报警。海安市公安局于次日立案侦查，于同年9月5日将被告人王海瑞、罗湾湾、江勇、陈鉴文、卢友元抓获；同月22日，海安市公安局依法传唤被告人杜金元。经讯问，被告人杜金元、王海瑞、江勇、陈鉴文、卢友元均如实供述了相关事实。被告人罗湾湾拒不承认其参与实施过上述行为。 原判决认为，被告人杜金元、王海瑞、罗湾湾、江勇、陈鉴文、卢友元未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人杜金元、王海瑞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人罗湾湾、江勇、陈鉴文、卢友元在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杜金元、王海瑞、江勇、陈鉴文、卢友元归案后均能够如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人杜金元、王海瑞、江勇、陈鉴文、卢友元在庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人杜金元犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元。被告人王海瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八万元。被告人罗湾湾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人江勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。被告人陈鉴文犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。被告人卢友元犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。 上诉人罗湾湾上诉及其辩护人辩护称：本案是单位犯罪，涉案主体津盛公司非法经营期权业务期间，上诉人罗湾湾已经离职，在案证据不能证明上诉人罗湾湾参与津盛公司非法经营，一审以未经查实的部分员工供述认定上诉人罗湾湾系“策划总监”或“公司老板”，没有事实依据。综上，一审判决认定上诉人罗湾湾犯非法经营罪的事实不清、证据不足，应宣告上诉人罗湾湾无罪。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。认定上述事实的证据有：上诉人罗湾湾、原审被告人杜金元、王海瑞、江勇、陈鉴文、卢友元的供述，共同作案人唐才华、张昭、徐海浪、郭美影、沈干、余俊杰、张强、叶青、沈明、张恩君、吴三侠、丁小龙、张亚辉、杨晨鑫、黄青山、李冬梅、江结松、尹凯、张志强、金曼丽等人的供述，证人谭某、赵某、吴某甲、李某甲、杜某、刘某、陈某、徐某、李某乙、温某、华某、王某、吴某乙等人的证言，中国证监会《股票期权交易试点管理办法》、中国证监会上海监管局文件、中国期货业协会《关于加强风险管理公司场外衍生品业务适当性管理的通知》、华泰证券股份有限公司金融衍生品柜台交易业务工作指引，晋功公司登记资料、晋功公司与华泰证券股份有限公司签订的“场外衍生品交易协议”、“场外衍生品交易确认书”、“结算通知书”，津盛公司登记资料、税务登记证、营业执照、房屋租赁协议等，晟爻公司登记资料、房屋租赁合同，晋功公司与晟爻公司签订的“会员合同”、“授权书”，晋功公司通过杉德支付打给周满星的交易记录，晋功公司银行账户交易流水，公安机关检查笔录、搜查笔录、扣押决定书，证人赵某、吴某甲、李某甲提供的聊天记录，公安机关从原审被告人陈鉴文电脑硬盘中整理打印的资料、从共同作案人沈明尹凯电脑硬盘中打印的资料，从期权汇APP下载的资料，对共同作案人沈干、江结松、张志强、黄青山、徐海浪、余俊杰等人使用的电脑进行勘验，对原审被告人杜金元、王海瑞使用的手机进行数据提取，发破案经过等。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。 本院认为，上诉人罗湾湾、原审被告人杜金元、王海瑞、江勇、陈鉴文、卢友元未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。原审被告人杜金元、王海瑞在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。上诉人罗湾湾、原审被告人江勇、陈鉴文、卢友元在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人杜金元、王海瑞、江勇、陈鉴文、卢友元归案后均能够如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。原审被告人杜金元、王海瑞、江勇、陈鉴文、卢友元在一审庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。 关于上诉人罗湾湾及其辩护人认为上诉人罗湾湾未参与津盛公司非法经营“期权汇”活动、不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查：1、本案被告人在非法从事“期权汇”业务期间，津盛公司与晟爻公司已经合并办公，且对外均以晋功公司的名义与客户交易，按照相关法律规定，对公诉机关未作为单位犯罪起诉的案件，人民法院根据被告人的犯罪事实，按照单位犯罪中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，故一审定性正确。2、上诉人罗湾湾在侦查阶段明确供称，其在做“期权汇”期间，卢友元遇到策划方面的问题会问其，其会提出意见，其也去公司跟主管们进行过交流，告诉他们关于新客户管理方面的事。原审被告人卢友元供称在做“期权汇”期间，罗湾湾是策划部总监，策划方案都需要由罗湾湾把关，罗湾湾给策划部开过几次会，并提出了要求。原审被告人江勇供述在晟爻公司的时候，罗湾湾负责策划，津盛和晟爻一起办公后，罗湾湾是策划部总监，在做“期权汇”期间，罗湾湾来公司比较少，由于是老板娘，在公司地位也比较高。共同作案人郭美影供述罗湾湾是策划总监，在做“期权汇”时在公司较少，但给公司的主管开过会。共同作案人沈明供述罗湾湾开会时提出过营销要求。原审被告人陈鉴文、共同作案人张昭、张恩军、吴三侠、丁小龙、张亚辉、杨晨鑫等人均供述罗湾湾是公司老板。上诉人罗湾湾的供述与上述原审被告人、共同作案人的供述能相互印证，证明在非法经营“期权汇”期间，上诉人罗湾湾参与了案涉非法经营活动，提供意见、与主管交流，为非法经营犯罪活动提供帮助，鉴于其在犯罪中的地位，一审认定其系共同犯罪的从犯，具有事实和法律依据。故上诉人罗湾湾及其辩护人认为罗湾湾未参与犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  顾峰峰 审判员  何忠林 审判员  黄静波 二〇二〇年三月三日 书记员  洪 绩