甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终146号上诉人（原审原告）：周某，住陕西省子洲县。委托诉讼代理人：温某，甘肃方域西涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，甘肃方域西涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程某，住秦安县。委托诉讼代理人：王某，住秦安县。原审被告：陈某，住秦安县。上诉人周某因与被上诉人程某、原审被告陈某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初1653号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周某上诉请求：1.撤销秦安县人民法院（2019）甘0522民初1653号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人欠款131000元及利息损失4384.68元（按同期银行贷款利率自2018年11月27日暂计算至2019年8月31日止，具体利息计算至被上诉人付清欠款之日止）；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实认定部分存在遗漏法庭调查阶段查明的基本案件事实。1.依据程某在法庭调查中的陈述“被告开始是从隧道卖原石的，后面经营粉石厂才扩建的”可以明确原审法庭调查阶段已经查明：周某与程某以及原审被告陈某商议入股开办粉石场之前，程某已经开办石料厂，周某与陈某的投入系向程某开办的石料厂投资，拟设立公司共同经营粉石厂。原审判决对于该事实未在判决内容予以认定。2.原审法庭调查已经查明，因相关行政机关认为周某与程某以及原审被告开办粉石厂违反相关法律规定，并在期间对此行为作出行政处罚，且程某也在法庭调查阶段明确陈述“粉石厂已经关闭”，可以明确证实三人拟投资入股设立公司开办粉石厂的投资目的根本无法实现。原审判决未对该事实予以确认。二、原审庭审程序严重错误以及判决内容事实认定存在严重错误。（一）原审庭审程序严重错误。1.原审人民法院对于本案立案后，程某提出追加被告陈某的申请，经原审法院认为程某追加申请合法，同意追加原审被告陈某参与本案诉讼，但原审法院既未向陈某送达民事起诉状，也未依法通知陈某出庭参与本案诉讼。2.原审笔录中写明“被告陈某经依法传唤后，无正当理由拒不到庭，本案可以缺席审理”，但又在判决书中称“陈某未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩，经本院依法对其询问”。且原审法院将询问笔录作为本案的定案依据。3.即使原审法院在庭审结束后对原审被告陈某进行询问，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，对当事人的询问笔录应当属于证据，应当经依法出示质证才能作为定案依据，然而原审法院至今未向周某出示询问笔录并经周某发表质证意见。（二）原审判决以“合伙系三人协商开办，周某与程某就合伙事宜进行清算并就陈某的份额进行了处分，事后陈某也未明确表示认可该协议，故周某与程某签订的退股明细效力不能及与陈某和该合伙体”为由进一步认定：“在未征得全体合伙人同意的情况下，被上诉人向上诉人出具的欠条效力待定”的事实认定存在重大错误。具体理由如下：1.依据本案查明的基本事实，周某与原审被告投资实为向程某石料厂投资，因此在投资目的不能实现的情况下，由程某向周某退还投资股份并不需要原审被告同意，只需周某与程某意思表示一致，不违反相关法律规定即可。2.程某向周某退还入股投资并没有形成对原审被告陈某的份额处分，不涉及原审被告的任何实体权利。3.依据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任的规定。”且周某也已向陈某电话通知其退股，陈某也未在合法期限内提出异议。综上所述，周某认为原审判决程序错误，事实认定不清，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持周某的全部诉请。程某辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。陈某均未提交书面答辩意见。周某向一审法院提出诉讼请求：1.判令程某支付周某欠款131000元；2.判令程某支付周某利息损失4384.68元（按同期银行贷款利率自2018年11月27日暂计算至2019年8月31日止，具体利息计算至程某付清欠款之日止）；3.判令诉讼费用由程某承担。一审法院认定事实：2018年1月，周某、程某、陈某三人经口头协商，在秦安县安伏镇杨寺村合伙开设粉石场，并就合伙出资及三人的分工作了约定。粉石场开业后，一直未办理行政许可等相关证照。2018年11月27日，周某与程某协商后签定“退股明细”，对合伙的出资、收入、支出及债权债务等进行了清算，并就三人退股剩余金额进行了分配。周某与程某在该“退股明细”上签名，陈某未签名。当日，程某出具欠条一份，载明：安装粉石机欠人民币壹拾叁万壹千元整。2019年9月，周某持该欠条起诉来院，要求程某按欠条支付欠款。另查明，2018年4月10日，秦安县国土资源监察执法大队向程某作出国土资源违法后果预先告知，对程某未经批准，擅自开采矿产资源的行为，责令程某立即改正违法行为。2018年11月10日，秦安县环境保护局对程某作出责令改正违法行为决定书。2019年2月28日，秦安县环境保护局作出行政处罚决定书，对程某处以立即停止生产、罚款10万元、立即自行拆除，恢复原状的行政处罚。一审法院认为，周某、程某、陈某三人协商开办粉石场，并就出资及三人工作进行了分工，该粉石场未办理相关许可证照即开始经营，应认定为个人合伙。后周某与程某就合伙投资、收入及支出等进行清算，程某出具欠条一份。因该合伙系三人协商开办，周某与程某在未征得另一合伙人陈某同意的情况下，两人就合伙事宜进行清算并就陈某的份额进行了处分，事后陈某也未明确表示认可该协议，故周某与程某签订的退股明细效力不能及与陈某和该合伙体。对于周某所持欠条，从出具时间和记载金额来看，本院可以判定系周某与程某清算后程某向周某出具，但因该资金来源与合伙体有关，在未征得全体合伙人同意的情况下，该欠条效力待定。故对周某要求程某按欠条约定支付欠款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华民国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回周某的诉讼请求。案件受理费1504元，由周某负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明陈某于2019年9月5日签署的《甘肃省秦安县人民法院送达回证》显示其当日签收秦安县人民法院《参加诉讼通知书》、《追加被告申请书》、《起诉状》副本、《举证通知书》、《民事权利义务告知书》、《委托公民担任诉讼代理人告知书》、《开庭传票》等文件。其余事实二审查明与一审查明一致，本院予以确认。本院认为,本审案二的争议焦点是：1.一审判决认定事实是否清楚？2.周某与程某之间的合伙清算是否合法有效？3.一审判决是否违反法定程序？关于本案的第一个争议焦点，周某主张其与原审被告陈某的投资行为针对的是程某之前设立的石料厂，并不是对三人合伙设立的粉石厂的投资,粉石厂的设立是石料厂的投资项目，故其有权向程某要求退股，并由程某承担欠款凭证载明的债务。本院认为，周某一审提交的《民事起诉状》明确自认周某、程某、陈某合伙开设粉石厂，其提供的证据《投入明细》也明确反映了三人合伙投入的基本情况，且程某向法庭陈述三人对合伙事务的分工时，周某并未否认该事实，由此可见，周某、程某、陈某形成合伙关系，因其欲设立的合伙企业未办理登记，一审法院认定三人形成个人合伙并无不当。且二审中周某并未提交充分的证据对上述事实予以推翻，故对其该项主张不予支持。关于本案的第二个争议焦点，因本案上诉人周某与被上诉人程某、原审被告陈某形成个人合伙，后合伙经营的粉石厂已被依法关停，合伙经营的目的不能实现，程某与周某对合伙资金及债权债务清算，以此为基础，程某向周某出具欠条，载明“安粉石机欠人民币壹拾叁万壹仟元整”。该欠条形式上反映出未明确载明债务人，其内容又反映债权债务关系的形成基础与合伙事务有关，故应当认定该欠款凭证属于对个人合伙清算形成的债权债务关系，现原审被告陈某对该合伙清算协议并未认可，故在三人对合伙事务进行清算之前，该退股协议及由此产生的债权债务关系效力待定，一审法院判决驳回周某要求程某按欠条约定支付欠款的诉讼请求，判处合理。关于本案的第三个争议焦点，上诉人周某主张一审法院将陈某追加为被告，但并未通知其出庭，违反法定程序。经本院二审查明，秦安县人民法院将一审相关的应诉材料送达陈某，陈某于2019年9月5日签署的《甘肃省秦安县人民法院送达回证》对上述事实予以证实，且秦安县人民法院2019年10月23日制作的《庭审笔录（简易）》显示，法庭已明示陈某未出庭，案件依法缺席审理，周某、程某对法庭代为宣读的陈某的身份信息亦明确表示属实，故对上诉人周某的该项主张不予支持；周某主张一审法院将对陈某的《询问笔录》未予出示及质证即作为定案依据，违反法定程序，本院认为，一审法院已向陈某送达了应诉通知材料，陈某对程某与周某签订的《退股明细》未予追认，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（三）项规定的当事人无需举证证明的事实，并非一审法院依据对陈某的《询问笔录》认定的案件事实，故对上诉人主张一审法院违反法定程序的意见不予支持。综上所述，上诉人周某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3008元，由上诉人周某负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 斌审 判 员  白 瑞审 判 员  周俊英二〇二〇年三月十六日法官助理  独海霞书 记 员  王 静