上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1843号上诉人(原审原告)：汪学军，男，1966年11月11日出生，汉族，住江苏省宿迁市。委托诉讼代理人：吴大帅，上海盛联律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓晓明，上海盛联律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海茂弈丰智能科技有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：叶勤，董事长。委托诉讼代理人：陆怡佳，上海君澜律师事务所律师。上诉人汪学军因与被上诉人上海茂弈丰智能科技有限公司(以下简称茂弈丰公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初21355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪学军上诉请求：要求确认汪学军与茂弈丰公司自2019年1月1日起存在劳动关系并判令该公司支付汪学军2019年1月1日至2019年5月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额9,920元。事实与理由：茂弈丰公司系“华帝”牌电器上海经销商，汪学军为该品牌电器安装维修人员。茂弈丰公司与上海莹莹电器设备有限公司(以下简称莹莹公司)、上海撷彩家电安装部(以下简称撷彩安装部)均有服务协议，由前述两公司负责上海地区“华帝”牌电器安装维修工作，服务协议到期终止后并未续签,茂弈丰公司仍按照此前模式安排汪学军为其提供售后服务。汪学军则始终认为其是为茂弈丰公司提供服务,实际亦在茂弈丰公司工作，双方之间存在建立劳动关系的合意。其次，汪学军与茂弈丰公司之间符合劳动关系成立的构成要件。茂弈丰公司通过APP向汪学军安排工作,其须在规定时间内完成任务,请假亦需经该公司负责人同意,此即对汪学军的考勤。汪学军的收费情况受茂弈丰公司的管理，在工作过程中须遵守茂弈丰公司的工作指令并遵守该公司的劳动纪律和规章考核制度，由茂弈丰公司承担经营风险,并由茂弈丰公司根据安装、维修的实际情况对汪学军进行考核、处罚。每月还接受茂弈丰公司的服务质量、服务技术等培训。据此，汪学军工作内容是茂弈丰公司的业务组成部分，技术能力亦来源于茂弈丰公司的培训，由茂弈丰公司为其发放报酬，其与茂弈丰公司具有人身隶属性,符合劳动关系成立的构成要件。至于汪学军自备维修工具和交通工具不影响劳动关系的认定，且汪学军使用的大型的工具仍旧由茂弈丰公司提供，而自备交通工具是售后服务行业的惯例,其还可向顾客收取20元上门费作为交通工具的补偿,即变相的由茂弈丰公司提供交通工具。综上，一审法院查明事实不清，请求二审法院依法予以改判。被上诉人茂弈丰公司辩称：首先，茂弈丰公司与汪学军之间并无建立劳动关系的合意。茂弈丰公司与莹莹公司、撷彩安装部之间的服务协议到期终止后,莹莹公司及撷彩安装部从未向茂弈丰公司表示不再接受派单,仍按此前模式继续合作，构成事实合同。而汪学军从未向茂弈丰公司主张签署劳动合同及向其支付工资的意思表示。其次，汪学军与茂弈丰公司之间不存在管理关系。茂弈丰公司向汪学军进行技术培训，系根据服务协议的约定，也未曾对其进行过考勤，至于考核的内容包括完工及时率,是否有投诉等，影响的也仅仅是茂弈丰公司对莹莹公司和撷彩安装部的考核结果。汪学军在无工单时,可自由支配时间,无须至茂弈丰公司报到,茂弈丰公司从未有收取上门费,维修费和配件费差额的制度。茂弈丰公司主营业务就是销售“华帝”品牌的产品,至于安装、维修“华帝”品牌的产品则是附带的义务,因此,汪学军的工作并非构成茂弈丰公司的主要业务。综上，汪学军与茂弈丰公司之间并不存在劳动关系。一审判决无误，请求二审法院依法予以维持。汪学军向一审法院提出诉讼请求：1.确认汪学军、茂弈丰公司自2019年1月1日起存在劳动关系；2.茂弈丰公司支付2019年1月1日至2019年5月31日期间工资6,110元；3.茂弈丰公司支付2019年1月1日至2019年5月31日期间未签劳动合同二倍工资差额9,920元；4.茂弈丰公司支付灶具安检劳动报酬820元。鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中法院查明及法院认为部分，本院不再重复表述。一审法院判决如下：一、汪学军要求确认自2019年1月1日起与上海茂弈丰智能科技有限公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持；二、上海茂弈丰智能科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付汪学军2019年1月1日至2019年5月31日期间劳务报酬6,110元；三、上海茂弈丰智能科技有限公司应于判决生效之日起十日内支付汪学军灶具安检报酬820元；四、汪学军要求上海茂弈丰智能科技有限公司支付2019年1月1日至2019年5月31日期间未签劳动合同二倍工资差额9,920元的诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据法律相关规定，同时具备下列情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。汪学军上诉称其与茂弈丰公司具有建立劳动关系的合意，日常工作中接受该公司的管理，从事该公司安排的工作，工作内容系茂弈丰公司的业务范围，并由该公司发放劳动报酬，故而双方之间劳动关系成立。然根据已查明事实可知，汪学军原系莹莹公司维修工，茂弈丰公司与莹莹公司、撷彩安装部之间均履行安装维修服务协议，协议到期后，并未续签。茂弈丰公司延续此前模式即通过APP对汪学军派单，其工作内容及方式均无实质改变，汪学军对此亦是知晓的。至双方产生讼争之时，茂弈丰公司尚未发放过汪学军报酬，汪学军亦无证据证明其曾要求与茂弈丰公司签订劳动合同，故仅凭现有证据尚无法认定双方具有建立劳动合同的合意。汪学军日常无需考勤，无派单时不坐班，按需申领及购买配件，完成维修任务后，其余时间可自行支配。汪学军自备安装维修工具及交通工具，部分报酬来自于质保期内的产品维修，2019年1月前由莹莹公司采取无底薪的形式计件发放，此后劳务报酬茂弈丰公司同意按一审确认金额支付；对于质保期外的产品，可收取产品维修费，无需与茂弈丰公司结算，所需配件由其向茂弈丰公司购买后，销售予顾客赚取配件差价，并收取由顾客支付的20元上门费。此外，汪学军所称的统一着装、考核及培训，系茂弈丰公司对安装维修人员就技能、规范服务等进行培训及资格考核，应视为对品牌服务质量的管控与提升。至于其又辩称通过APP接单完成工作亦系考勤的一种、上门费系茂弈丰公司变相给予其的交通补助等，均缺乏依据，本院不予采信。综上，劳动关系兼具人身隶属关系及财产关系双重属性，汪学军与茂弈丰公司之间未达成建立劳动关系合意，未形成管理与被管理的人身隶属关系，亦不完全符合劳动关系财产属性的标准。据此，汪学军与茂弈丰公司之间不符合劳动关系成立的构成要件。一审法院对其主张双方存在劳动关系未予采纳，无不当。至于未签订书面劳动合同的二倍工资。因汪学军与茂弈丰公司之间不成立劳动关系，故其主张2019年1月1日至2019年5月31日期间未签劳动合同二倍工资差额，缺乏事实及法律依据，本院难以支持。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，汪学军的上诉理由不能成立，对其请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪学军负担。本判决为终审判决。审判长  李迎昌审判员  郭征海审判员  邬 梅二〇二〇年三月二十三日书记员  汪汝珏附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……