辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽10民终322号上诉人（原审原告）：辽阳农村商业银行股份有限公司。住所地：辽阳市白塔区文圣路169号。法定代表人：唐永利，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖冬梅，辽宁弘旨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周国宏，男，1968年1月26日出生，汉族，住辽宁省灯塔市。被上诉人（原审被告）：杨素君，女，1968年2月4日出生，汉族，住辽宁省灯塔市。被上诉人（原审被告）：张翱，男，1980年11月21日出生，汉族，住辽宁省沈阳市苏家屯区。被上诉人（原审被告）：金彩红，女，1979年6月27日出生，汉族，住辽宁省沈阳市苏家屯区。被上诉人（原审被告）：刘恒瑀，男，1985年12月2日出生，汉族，住辽宁省沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：李天新，辽阳市白塔区文圣法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈明珠，女，1989年5月1日出生，汉族，住辽宁省沈阳市苏家屯区。被上诉人（原审被告）：庞皓，男，1992年7月29日出生，汉族，住辽宁省灯塔市。上诉人辽阳农村商业银行股份有限公司因与被上诉人周国宏、杨素君、张翱、金彩红、刘恒瑀、陈明珠、庞皓金融借款合同纠纷一案，不服辽阳市弓长岭区人民法院（2019）辽1005民初463号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查。辽阳农村商业银行股份有限公司上诉请求：一、依法撤销辽阳市弓长岭区人民法院（2019)辽1005民初463号民事裁定；二、指令辽阳市弓长岭区人民法院继续审理此案。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配错误，程序违法，理由如下：一、一审法院适用法律错误。我国《公证法》第三十七条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”通过该法条不难看出，我国立法规定债权人可以对于具有强制执行效力的债权文书依法向有管辖权的人民法院申请执行，而不是必须或应该,该规定不是强制性条款，作为债权人是有选择权利的。另根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条、第七条的规定，债务人不履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书，债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。即本案债权人是否申请公证机关出具执行证书是债权人的权利，债权人可以选择不申请公证机关出具执行证书而向人民法院起诉，人民法院应当受理，也可以向原公证机关申请出具执行证书而向有管辖权的人民法院申请执行。本案中原审法院利用其审判权剥夺上诉人的选择权，有偏袒一方当事人之嫌。故本案适用法律错误。二、一审法院认定事实不清，对“具有强制执行效力的公证债权文书”理解有误。《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条二款中的“强制执行效力的公证债权文书应具有强制执行效力，即该“债权文书”应是执行依据，而本案中的（2017)灯证经字第898号《具有强制执行效力债权文书公证》名称上具有“强制执行效力”，但实际上并不具有强制执行效力，不是执行依据。《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》中第四条明确规定“债务人不履行或者不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的。债权人可以向原公证机关申请执行证书。”第七条“债权人凭原全证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。”通过以上法条可以得出，申请法院强制执行不单单依据原公证书，还要向原公证机关申请执行证书，该执行证书是向法院申请强制执行不可缺少的重要执行依据。而本案上诉人在向原公证机关即灯塔公证处申请强制执行证书时，由于该处机构改革，停止对外办理一切事务，故债权人无法取得申请法院强制执行所依据的执行证书，在这种情况下，上诉人为了防止被上诉人转移财产，保证上诉人的合法权益不受侵害才向法院提起诉讼，且在诉讼过程中，上诉人依法申请查封、冻结了被上诉人的财产。由于一审法院未开庭审理，导致上述事实未查清，从而导致错误认定。三、一审法院举证责任分配错误。一审法院将“提供公证机关已决定不予出具执行证书及提供人民法院对公证债权文书裁定不予执行的证据”的举证责任分配给上诉人错误。根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五的规定，该证据属人民法院“调查收集”的范畴。原审法院举证责任分配错误直接导致错判。四、一审法院程序违法。本案系发回重审案件，发回重审案件重审法院依法应开庭审理，而原审法院未经开庭审理直接裁判，明显偏袒一方当事人，帮助其逃避法律责任，属程序违法。此外，本案原审弓长岭法院对本案无管辖权，二审法院应裁定将案件移送至有管辖权的法院进行实体审理。刘恒瑀二审答辩：请求驳回上诉，维持原裁定。辽阳农村商业银行股份有限公司向一审法院诉讼请求：1.依法判令被告周国宏、杨素君偿还借款本金180万元；2.依法判令被告周国宏、杨素君从2018年2月22日始，按照年利率5.5%给付利息至本金清偿完毕止，并从2018年8月30日始加收50%的逾期利息；3.被告张翱、金彩红、刘恒瑀、陈明珠、庞皓承担连带保证责任；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月5日，被告周国宏及其配偶杨素君以联保形式在与我公司签订合同后收到贷款180万元，到期日为2018年8月29日。小组成员张翱、金彩红、刘恒瑀、陈明珠、庞皓互相承担连带保证责任。借款到期后，被告周国宏、杨素君未能偿还借款本金及利息，故请求法院依法判令各被告偿还原告本金及利息。一审法院经审查认为：根据《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款：“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。”本案中，2017年8月30日，被告周国宏、杨素君与原告签订了借款合同；同日，被告刘恒瑀、庞皓、周国宏、张翱与原告签订了联保贷款联保协议书，被告张翱、金彩红、刘恒瑀、陈明珠、庞皓为被告周国宏、杨素君向原告借款与原告签订了保证合同。上述合同经辽宁省灯塔市公证处审查，于当日办理了(2017)灯证经字第898号《具有强制执行效力债权文书公证》的公证书，赋予涉案合同强制执行效力。现原告向一审法院提起民事诉讼，但未提供公证机关已决定不予出具执行证书的证据，亦未提供人民法院对公证债权文书裁定不予执行的证据，故原告辽阳农村商业银行股份有限公司的起诉不符合法律规定的受理条件，依法应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告辽阳农村商业银行股份有限公司的起诉。案件受理费21，436.00元，退还原告辽阳农村商业银行股份有限公司；保全费5000.00元、公告费800.00元，由原告辽阳农村商业银行股份有限公司负担。本院认为，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条规定，债权人向人民法院申请执行具有强制执行力的公证债权文书需以向人民法院提交公证机关作出的执行证书为要件。本案中各当事人就案涉债权在公证机关进行了具有强制执行效力债权文书公证，但债权人一直未取得执行证书。而法律并未对债权人未取得执行证书而依据借款合同向人民法院提起诉讼作出禁止性规定，且在原审法院审理过程中，各当事人就案件实体权利义务存在争议，故参照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第八条之规定，人民法院应依法受理债权人提起的诉讼。因各当事人在借款合同中约定争议管辖法院为“贷款人住所地人民法院”，即贷款人辽阳农村商业银行股份有限公司住所地辽阳市白塔区人民法院。原审被告已在原审答辩期内就辽阳市弓长岭区人民法院无管辖权问题提出了管辖权异议，故本案应由贷款人辽阳农村商业银行股份有限公司住所地辽阳市白塔区人民法院管辖。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百七十条第二项之规定，裁定如下：一、撤销辽阳市弓长岭区人民法院（2019）辽1005民初463号民事裁定书；二、本案指令辽阳市白塔区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  张宏伟审判员  侯冀宁审判员  崔曦文二〇二〇年三月二十三日法官助理张玉婷书记员栾惠然