新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终524号      上诉人（原审原告）：十堰成宙锦贸易有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭区车厢西村社区朝阳南路2号18号楼5单元702室。   法定代表人：郑青，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王璐，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆九曜科贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区北大科技园大连街56号科研生产楼1栋（B）段。   法定代表人：魏军，该公司董事长。   委托诉讼代理人：谭振，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   上诉人十堰成宙锦贸易有限公司（以下简称成宙锦公司）因与被上诉人新疆九曜科贸易有限公司（以下简称九曜科公司）买卖合同纠纷一案。不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月23日公开开庭对本案进行了审理。上诉人成宙锦公司的委托诉讼代理人王璐、被上诉人九曜科公司的委托诉讼代理人谭振到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   成宙锦公司上诉请求：撤销（2019）新0106民初1046号民事判决第二项，将本案发回重审或者改判九曜科公司双倍返还定金40万元，支付保全费2520元及保全担保费1000元，并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院因举证责任分配错误导致判决认定事实错误。1．在《汽车购销合同》中，九曜科公司作为出卖人，其主要义务就是交付车辆或提车单证，协助我公司办理提车义务。2．在双方约定的提车时间及地点均不明确时，九曜科公司对我公司负有提车的通知义务。3．我公司主张的是九曜科公司未交付车辆构成违约，而非是九曜科公司无车交付。一审法院混淆两个基本事实，因而错误地分配了举证责任。4．本案所涉XNG-2018031《汽车购销合同》订立后，我公司在支付完全部车辆定金后，九曜科公司未按照合同约定向我公司履行车辆的交付义务，其应当承担本案的违约责任。综上，一审判决驳回我公司的诉讼请求存在认定事实和适用法律错误，故我公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院改判支持我公司的上诉请求。   九曜科公司辩称，原审判决认定事实清楚，我公司具备交付约定数量和型号车辆的供货能力，可以足够满足成宙锦公司前来提车要求，完全具备履行合同义务的条件，涉案车辆未交付的主要原因是成宙锦公司不能依约履行付款义务所导致。从我公司已交付的30辆车辆也证实双方履行的是先付款后交车的交易方式。成宙锦公司称我公司负有通知其提车的义务是其单方强加给我公司的义务，双方签订《汽车购销合同》对提车时间及地点是有明确约定的。成宙锦公司主张我公司未履行交付车辆义务而构成违约，但其未能提交证据加以证实，应当承担举证不能的不利后果。综上，我公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   成宙锦公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《经销商合作协议》及合同编号为XNG-2018031的《汽车购销合同》（因《经销商合作协议》已到期，成宙锦公司当庭撤回要求解除双方签订的《经销商合作协议》的诉讼请求）；2．判令九曜科公司双倍返还定金40万元；3．判令九曜科公司承担担保费1000元；4．由九曜科公司承担本案保全费2520元。   一审法院认定事实：九曜科公司系东风商用车新疆有限公司新疆区一级经销商。2018年2月1日，成宙锦公司与九曜科公司签订《经销商合作协议》，约定，甲方（九曜科公司）授权乙方（成宙锦公司）为新疆区域二级经销商，授权乙方经销甲方代理的东风系列天然气商用车；年度销量任务乙方保证为一年200辆；乙方购买甲方车辆时，双方应另行签订（汽车购销合同），确定所购车型、价款、交付等具体事宜；乙方购买甲方车辆，应于签订买卖合同时交付定金，订车时支付定金贰万元/辆，剩余货款按提车时一次性付清；销量出库等于和大于100辆车，返利每台车3000元；乙方所购车辆的交付地点为甲方所在地或甲乙双方约定的所在地；乙方人员代表乙方提车时，应向甲方提交付款凭证、提车证明（接车委托书、单位介绍信等身份证明）等书面材料，否则，甲方有权不予交付车辆，甲方在确认乙方提车人员身份证明、所购车辆货款已付清后或按甲、乙双方买卖合同办理提车事宜，并开具税务发票；本协议履行期限自2018年2月1日起至2018年12月31日止。为履行上述合同，2018年2月1日双方分别签署5份《汽车购销合同》，本案签订合同编号为XNG-2018031《汽车购销合同》，约定成宙锦公司从九曜科公司处购买天龙CNG牵引车30辆，规格型号为EQ4250AX5N2，合同总金额1114.5万元；交货方式地点：乌鲁木齐自提；结算方式：买受人在5日前向出卖人支付定金陆拾万元整，车辆出厂后10个工作日乙方提车付清车款（现金结算），逾期合同作废，定金作为违约金不予退还，并赔偿出卖人的相应损失。2018年2月7日，成宙锦公司向九曜科公司账户中转账100辆车的定金200万元，其中包括本案所涉及的合同定金。成宙锦公司以九曜科公司未交车导致违约为由起诉至法院。一审法院认为，成宙锦公司与九曜科公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《经销商合作协议》、《汽车购销合同》系双方的真实意思表示，合法有效。双方均应按照约定履行各自的义务，否则将承担相应的法律责任。关于成宙锦公司主张解除编号为XNG-2018031的《汽车购销合同》的诉讼请求，九曜科公司亦不同意继续履行该合同，故一审法院予以确认。本案的争议焦点在于双方未能全面履行《汽车购销合同》的违约责任问题，本案成宙锦公司所提供的证据只能证实合同没有全面履行，但成宙锦公司主张的违约责任系九曜科公司无车交付导致合同无法履行，没有提供证据予以证实，成宙锦公司无法证实九曜科公司存在违约行为，并且无法排除九曜科公司抗辩理由的合理怀疑。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案成宙锦公司负有证明九曜科公司违约的证明责任，其举证不能达到法律规定的证明要求，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院驳回成宙锦公司要求九曜科公司双倍返还定金40万元的诉讼请求；关于成宙锦公司主张的担保费1000元以及诉前保全费2520元亦不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除成宙锦公司与九曜科公司签订的编号为XNG-2018031号的《汽车购销合同》；二、驳回成宙锦公司的其他诉讼请求。   本案二审期间，成宙锦公司围绕其上诉请求，向本院提交了新证据《2018年九曜合同一览表》，该表格系成宙锦公司根据双方已履行的30辆车提车时间及付款时间而制作，载明了该公司向九曜科公司付款及提车时间等基本情况，拟证明双方并未严格按《汽车购销合同》中约定的时间进行交车，双方在《汽车购销合同》履行合同过程中，是由九曜科公司通知成宙锦公司提车的时间，并变更九曜科公司先交付车辆，成宙锦公司后付清车款的交易方式。九曜科公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，其认为该表格系成宙锦公司单方制作，且该表格不能反映九曜科公司具有提前通知成宙锦公司提车的义务。且不能证实双方对付款及交付车辆的方式进行了变更。本院对《2018年九曜合同一览表》的真实性、合法性级关联性均不予确认，该一览表系成宙锦公司单方制作，并无九曜科公司签字盖章确认，亦无其他证据印证九曜科公司负有通知提车的义务及双方对车辆交付方式进行变更的事实。   本院对一审判决认定事实予以确认。   本院认为，围绕成宙锦公司的上诉意见、被上诉人九曜科公司的答辩意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对成宙锦公司要求九曜科公司双倍返还定金40万元、给付保全费2520元及担保费1000元的诉讼请求能否成立这一争议焦点问题，认定意见如下：   根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”据此法律规定，结合本案《汽车购销合同》的约定，成宙锦公司作为买受人其向出卖人九曜科公司主张双倍返还定金的前提是出卖人九曜科公司是否已履行交货义务。对此成宙锦公司应当对九曜科公司未依约履行供货义务的违约事实负有举证证明责任。本案诉讼中，九曜科公司对其未向成宙锦公司交付购买车辆的事实不持异议，但认为其未交付车辆是因成宙锦公司未依约先行履行付款义务所造成，故九曜科公司不应承担双倍返还定金的违约责任。双方在签订的XNG-2018031《汽车购销合同》中约定：“乙方人员代表乙方提车时，应向甲方提交付款凭证、提车证明（接车委托书、单位介绍信等身份证明）等书面材料，否则，甲方有权不予交付车辆，甲方在确认乙方提车人员身份证明、所购车辆货款已付清后或按甲乙双方买卖合同办理提车事宜。”据此约定，甲方九曜科公司履行车辆交付义务的前提是乙方成宙锦公司先行应当向甲方九曜科公司提交付款凭证，也就是说成宙锦公司履行付款义务在先，九曜科公司履行交付车辆义务在后。本案诉讼中，成宙锦公司未能就付款义务的履行向法庭举证证实，在此情形下，其要求九曜科公司双倍返还编号XNG-2018031《汽车购销合同》项下的已付定金，显然有悖事实和法律。成宙锦公司在二审中提交的《2018年九曜合同一览表》，据此以证明双方在《汽车购销合同》履行过程中，合同履行方式已变更为先交付车辆后付款的方式，对此一览表九曜科公司并不认可，认为该表系成宙锦公司单方制作，合同履行中虽然存在成宙锦公司未付清车款而提车的情形，是因为成宙锦公司在合同履行过程中存在付款能力不足，为促成车辆买卖交易的继续履行，九曜科公司为此做了一定妥协让步，但并不代表其对本案合同履行方式的变更。对此本院认为，《2018年九曜合同一览表》系成宙锦公司单方制作所为，表中所反映的实际履行方式，只能体现双方实际履行的情形，且表中交付的30辆车并非可以代表本案《汽车购销合同》中约定的交易车辆，并不能体现出双方对本案《汽车购销合同》所涉交易车辆的履行方式作出了变更的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确时，推定为未变更。”据此法律规定结合本案事实，成宙锦公司以九曜科公司未履行车辆交付义务，而主张九曜科公司构成违约的理由不能成立。其要求九曜科公司承担双倍返还定金的违约责任，并要求偿付诉讼保全费及保全担保费的诉讼请求，缺乏事实和法律根据，一审判决驳回其诉讼请求并不不当。   综上，成宙锦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉人成宙锦公司向本院预交的二审案件受理费7352.8元，由其自行负担。   本判决为终审判决。         审  判  长   丁勇   审  判  员   何新   审  判  员   李艳         二 Ο 二 Ο 年 三 月 二 十 八 日     书  记  员   闫雯