新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终554号      上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路100号金碧华府A座23-26层。   负责人：侯卫宏，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：窦毅，新疆万和律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陈金慧，男，1962年8月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审被告：平雅南，男，1983年6月2日出生，汉族，新疆师范大学附属中学驾驶员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审被告：新疆师范大学附属中学，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区银川路107号。   法定代表人：帕尔哈提·加拉力，系新疆师范大学校长。   二原审被告共同委托诉讼代理人：张晓，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   二原审被告共同委托诉讼代理人：文永明，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   上诉人中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称保险公司）与被上诉人陈金慧、原审被告平雅南、原审被告新疆师范大学附属中学（以下简称师大附中）机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初3154号民事判决，向本院提起上诉，本院2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人窦毅，被上诉人陈金慧、原审被告平雅南和原审被告师大附中的共同委托诉讼代理人张晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   保险公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人向被上诉人赔偿护理费6,642元、住院伙食补助费1,330元、误工费10,233元。事实和理由：原审法院查明事实不清，适用法律错误。首先，被上诉人出院后需要护理的天数应该为2个月。被上诉人于2017年7月13日出院，诊断证明书载明：“全休贰个月，住院及全休期间需陪护壹人。”上诉人认为该医疗机构的意思是，2017年7月13日至2017年9月13日全休期间需要护理1人，其余全休期间不是必须需要护理。其余的医疗诊断书也只是说护理1人，并不是必须需要护理1人。因为被上诉人病情没有发生变化，医生也没有治疗行为。一审法院认定需要陪护362天有误，护理天数应为住院天数14天加60天合计74天；其次，原审法院认定被上诉人伙食补助为1,920元过高，应当以每天25元计算；第三、原审法院认定被上诉人误工天数为376天，明显不符合常识，上诉人认为以114天为宜；第四、原审法院对被上诉人按照新疆城镇在岗职工平均工资计算其误工费，认定事实有误，适用法律错误。在2017年7月13日新疆医科大学第六附属医院诊断证明书上载明工作单位为乌鲁木齐市鑫之盾保安公司，该证据证明被上诉人的工作单位，应当按照其在单位的实际减少的收入来计算误工损失。综上，请求二审法院依法改判。   陈金慧辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。   平雅南及师大附中共同述称：同意上诉人的上诉请求和事实及理由。   陈金慧向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令平雅南、师大附中、保险公司赔偿陈金慧治疗费16,000元；2．请求依法判令平雅南、师大附中、保险公司赔偿陈金慧伤残赔偿金65,528元；3．请求依法判令平雅南、师大附中、保险公司赔偿陈金慧误工费73,718.5元；4．请求依法判令平雅南、师大附中、保险公司赔偿陈金慧护理费73,718.5元；5．请求依法判令平雅南、师大附中、保险公司赔偿陈金慧住院伙食补助费1,920元；6．请求依法判令平雅南、师大附中、保险公司赔偿陈金慧鉴定费800元；7．请求依法判令平雅南、师大附中、保险公司赔偿陈金慧交通费1,000元；8．请求依法判令平雅南、师大附中、保险公司赔偿陈金慧营养费9,000元；9．请求依法判令平雅南、师大附中、保险公司赔偿陈金慧后续治疗费10,000元；10．本案诉讼费、邮寄费由平雅南、师大附中、保险公司承担。   一审法院查明：2017年6月27日，平雅南驾驶由师大附中所有的×××号小型客车，沿大学城路由西向东行驶至规划八路路段时，与骑行二轮电动车的陈金慧发生碰撞，经交警部门事故认定书认定，平雅南与陈金慧负事故的同等责任。事故发生后，陈金慧在新疆医科大学第六附属医院住院治疗16天，出院医嘱：加强营养，促进愈合，全休贰月，住院及全休期间需陪护壹人。陈金慧住院期间从2017年6月27日至2017年7月11日，由平雅南聘请护工护理陈金慧。陈金慧住院期间，共计交纳预交款47,000元，其中平雅南支付35,000元，陈金慧支付12,000元，住院期间共计花费医疗费36,078.99元，陈金慧方办理出院手续收到医院退费10,921.01元。2017年9月13日、2017年10月13日、2017年11月16日、2017年2月14日、2018年1月15日、2018年2月23日、2018年3月21日、2018年4月23日、2018年5月21日、2018年6月24日，新疆医科大学第六附属医院出具十份诊断证明书，每份诊断证明书均载明：全休壹月，全休期间陪护壹人。陈金慧住院当天支付门诊医疗费2,032.19元，出院后支付门诊检查费用1,686元。2018年7月17日，保险公司委托新疆新医司法鉴定所对陈金慧的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：2017年6月27日车祸致陈金慧左股骨多发骨折、左小腿肌间静脉血栓等，经肌电图检查证实其存在左股神经不全损害，遗留左膝屈伸肌力4级。伤残等级为十级。陈金慧支付鉴定费800元。陈金慧作伤残等级鉴定时内固定物未取出。2019年10月14日，新疆医科大学第六附属医院出具诊断证明书，载明：患者左股骨骨折愈合情况可，患者可自行决定是否取出内固定。陈金慧明确其需要取出内固定物。   另查，肇事车辆在保险公司购买了交强险和商业三者险，商业三者险的保险金额为10万元，投保了不计免赔。   一审法院认为，平雅南驾驶师大附中所有的车辆将陈金慧碰撞致伤，平雅南及陈金慧负事故的同等责任，车辆在保险公司购买交强险及商业险的事实属实，故对陈金慧因交通事故造成的损失，保险公司应当在交强险及商业险的范围内赔偿。师大附中认可平雅南的驾驶行为是职务行为，故超出交强险的陈金慧损失由保险公司在商业三者险范围内按照保险合同的约定赔偿，陈金慧与平雅南是同等责任，故按照事故责任比例分别承担50%。不属于保险公司赔偿范围的款项，由师大附中及陈金慧各自承担50%。   陈金慧的各项损失：1．医疗费。陈金慧受伤后，住院期间其交纳12,000元，但其领取退费金额10,921.01元，其实际在住院期间自行支付医疗费1,078.99元。陈金慧住院门诊及出院后门诊支付医疗费为3,718.19元，上述医疗费合计为4,797.18元，由保险公司支付给陈金慧。2．残疾赔偿金。陈金慧的伤情构成十级伤残。该伤残等级的鉴定是保险公司委托的，在进行鉴定时陈金慧身体中的内固定物并未取出，医院医嘱载明是否取出内固定物由陈金慧自行决定，陈金慧陈述其需要取出内固定物。但从鉴定意见的内容判断，陈金慧的伤残属于因神经不全损害，遗留的左膝屈伸肌力的不正常而造成的伤残，该伤残等级是由神经损伤造成的，与是否取出内固定物之间没有关系，故陈金慧的十级伤残应当认定。残疾赔偿金依据2016年新疆维吾尔自治区××区居民家庭年人均可支配收入计算为65,528元（32,764元/年×20年×10%＝65,528元）。3．误工费。陈金慧有医嘱需要休息的时间为376天，依据2017年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算为69,977.36元（67,932元÷365天×376天＝69,977.36元）。4．护理费。陈金慧有医嘱需要陪护的时间为376天，其中住院期间的14天，是由平雅南聘请的护工护理陈金慧，故陈金慧实际自行护理的时间为362天，护理费依据2017年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算为67,371.82元（67,932元÷365天×362天＝67,371.82元）。5．陈金慧住院16天，住院伙食补助费应为1,920元。6．鉴定费。陈金慧因鉴定支付鉴定费800元，有相应的票据证实，一审法院予以支持。7．交通费。陈金慧虽未提交交通费的票据，但陈金慧受伤后复查10次，需要支出相应的交通费用，一审法院依据陈金慧受伤后检查的次数，酌情支持500元。8．营养费。陈金慧提交了加强营养的医嘱，故对陈金慧主张的营养费，一审法院酌情支持1,000元。9．后续治疗费。因陈金慧的后续治疗尚未进行，后续治疗费还未实际发生，故对陈金慧主张的后续治疗费，一审法院在本案中不予支持。上述医疗费、住院伙食补助费、营养费，在交强险医疗费限额10,000元内，由保险公司赔偿。保险公司在交强险死亡、伤残110,000元限额内赔偿陈金慧伤残赔偿金65,528元及误工费44,472元，剩余的误工费25,505.36元、护理费67,371.82元、交通费500元，由保险公司赔偿50%。鉴定费不属于保险公司赔偿的款项，由师大附中赔偿50%即400元。平雅南履行的是职务行为，在本案中不承担责任。   一审判决：一、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司须于本判决生效之日起十日内一次性赔偿陈金慧医疗费4,797.18元、残疾赔偿金65,528元、误工费57,224.68元、护理费33,685.91元、住院伙食补助费1,920元、交通费250元、营养费1,000元；二、新疆师范大学附属中学须于本判决生效之日起十日内一次性赔偿陈金慧鉴定费400元；三、驳回陈金慧要求新疆师范大学附属中学、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司赔偿后续治疗费10,000元的诉讼请求；四、驳回陈金慧对平雅南的诉讼请求。   二审中，当事人均未提交新证据，对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。   本院二审期间，陈金慧自称其受伤前从事保安工作，月工资3,500元。   本院另查明，乌鲁木齐市2017人力资源市场护理护工高价位3,280元。   本院认为，关于陈金慧的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，2017年6月27日，陈金慧受伤，系左股骨多发骨折，2018年7月17日，对其伤残等级进行鉴定，且其出院后需要休息康复均有医嘱，应视为持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天，故一审法院认定误工天数为376天并无不当，上诉人保险公司对医院出具的医嘱提出怀疑，但未提交反驳证据，故对其该项上诉理由，本院不予采信。陈金慧受伤前从事保安工作，月工资3,500元，故其误工费应为43,867元（3,500元÷30天×376天），一审法院依据2017年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算不当，本院予以纠正。   关于陈金慧的护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，陈金慧有医嘱需要陪护的时间为376天，其中住院期间的14天，是由平雅南聘请的护工护理陈金慧，故陈金慧实际自行护理的时间为362天，上诉人保险公司称医疗诊断书载明的护理1人并不是必须需要护理1人，因陈金慧系左股骨多发骨折，明显不能自行行走，需要护理属必须，上诉人对医嘱理解有误，对其该项上诉理由，本院不予采信。陈金慧出院后由其爱人护理，其爱人从事临时工作，可依据乌鲁木齐市2017人力资源市场护理护工高价位3,280元计算护理费为39,579元（3,280元÷30天×362天），一审法院依据2017年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资计算不当，本院予以纠正。   关于陈金慧的住院伙食补助费的问题。上诉人保险公司称应按照每天25元的标准计算，但未提供规范性文件，其上诉理由不能成立，本院不予采信，一审法院对此计算并无不当，本院予以维持。   上述医疗费、住院伙食补助费、营养费，在交强险医疗费限额10,000元内，由保险公司赔偿。保险公司在交强险死亡、伤残110,000元限额内赔偿陈金慧伤残赔偿金65,528元及误工费43,867元、护理费605元，剩余的护理费38,974元、交通费500元，由保险公司赔偿50%。鉴定费不属于保险公司赔偿的款项，由师大附中赔偿50%即400元。平雅南履行的是职务行为，在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初3154号民事判决第二项新疆师范大学附属中学须于本判决生效之日起十日内一次性赔偿陈金慧鉴定费400元；第三项驳回陈金慧要求新疆师范大学附属中学、中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司赔偿后续治疗费10,000元的诉讼请求；第四项驳回陈金慧对平雅南的诉讼请求。   二、变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初3154号民事判决第一项即中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司须于本判决生效之日起十日内一次性赔偿陈金慧医疗费4,797.18元、残疾赔偿金65,528元、误工费57,224.68元、护理费33,685.91元、住院伙食补助费1,920元、交通费250元、营养费1,000元为：中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司须于本判决生效之日起十日内一次性赔偿陈金慧医疗费4,797.18元、残疾赔偿金65,528元、误工费43,867元、护理费20,092元、住院伙食补助费1,920元、交通费250元、营养费1,000元；   一审案件受理费2,537.64元（陈金慧已交），诉讼标的251,685元，由新疆师范大学附属中学负担54.8%，即1,390.63元；由陈金慧负担45.2%，即1,147.01元。   二审案件受理费1,684.14元（中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司已交），诉讼标的75,365.59元，由陈金慧负担35.8%，即603元；由中华联合财产保险股份有限公司乌鲁木齐分公司负担64.2%，即1,081.14元。   本判决为终审判决。         审  判  长   崔   晓   东   审  判  员   阿斯娅 · 毛拉克   审  判  员   王   朋   坤         二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 九 日     书  记  员   娜吾芭尔·尼加提