湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1221民初1562号原告：杜金波，男，1973年9月29日出生，汉族，湖北省通城县人，住通城县。委托诉讼代理人：何光来，湖北乾兴律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：江门市蓬江建筑集团有限公司。住所地：广东省江门市蓬江区水南会龙里155号三楼。法定代表人：钟四平，系公司总经理。被告：蔡保生，男，1980年5月20日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住蕲春县。二被告委托诉讼代理人：方晓东，湖北欣安律师事务所律师。代理权限：一般代理。二被告委托诉讼代理人：蔡慧明，湖北欣安律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告杜金波与被告江门市蓬江建筑集团有限公司（以下简称蓬江建筑集团）、蔡保生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜金波及其委托诉讼代理人何光来、被告蔡保生、被告蓬江建筑集团的委托诉讼代理人方晓东、蔡慧明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜金波向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1、判令被告立即向原告支付工程款178000元；2、本案诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：2014年3月9日，被告蓬江建筑集团承包了嘉鱼县通讯顶管工程，并将该工程转包给原告，与原告签订了顶管工程分包施工合同，被告蔡保生为工程负责人。2015年，该工程经审计验收合格，总施工费用为602000元。2015年11月19日，原告与二被告就顶管工程付款事项再次签订协议书，对付款时间、期限进行约定。其中一次付款24000元、一次付款400000元，余款178000元至今未支付。2019年3月，原告委托律师向被告蓬江建筑集团邮寄催款律师函，要求被告蓬江建筑集团履行付款责任，被告蓬江建筑集团收悉后，与原告进行了沟通，但仍未履行付款义务。综上，为维护自身合法权益，特向嘉鱼县人民法院提起诉讼。被告蓬江建筑集团、被告蔡保生辩称：1、被告蓬江建筑集团、被告蔡保生均未与原告形成合同关系；2、本案是建设工程施工合同纠纷，原告杜金波没有工程施工资质，施工合同应属无效合同；3、本案诉讼时效已届满。本院经审理认定事实如下：被告蔡保生与被告蓬江建筑集团系挂靠关系，被告蓬江建筑集团承接了中国移动通信集团湖北有限公司咸宁分公司2014年在咸宁城区的通信管道建设工程。2014年3月9日，被告蔡保生以被告蓬江建筑集团名义与原告杜金波签订了《顶管工程承分包合同》一份，将嘉鱼县城区的通信顶管工程转包给原告杜金波施工，合同约定：“甲方（蓬江建筑集团）、乙方（杜金波）。第一条、工程名称：嘉鱼县通信顶管分包地点：嘉鱼城区；第四条、工程价款的支付与结算：乙方进场，甲方预付工程款20%，本工程竣工后三日内付款40%，移动公司验收合格后按实际工程量15个工作日内付清全部余款。”合同加盖被告蓬江建筑集团业务章及被告蔡保生的叔叔蔡某的签名。顶管工程完工后，被告江门蓬江集团向原告出具了顶管概况清单一份，载明工程施工项目明细，另在清单末尾手写总施工款并加盖被告蓬江建筑集团公章载明：“咸宁移动工程量由杜金波带工人承接施工，工程总施工款陆拾万零贰仟元整（602000元），已付贰万肆仟元整（24000元），赊欠施工费伍拾柒万捌仟元整（578000元），以上甲方签字。”2015年11月19日，在被告蔡保生办公室，原告杜金波与被告蔡保生签订了《顶管工程付款协议书》，协议约定：“一、顶管工程总款陆拾万零贰仟元，已付贰万肆仟元，余下工程款伍拾柒万捌仟元分两次结清，第一次蓬江建筑集团必须在湖北省移动公司付款后并到达蓬江建筑集团账户后两个工作日内付施工方杜金波肆拾万元整，余款壹拾柒万捌仟元整在湖北省移动公司下次付款时两个工作日内付清。二、施工方必须保证顶管长度2504米，如在移动结算审计过程中导致工程量有误差，将在其工程款中按单孔130元每米价格扣除”。该协议书上有蔡保生签名、由被告蔡保生加盖蓬江建筑集团印章以及见证人蔡某签名。2015年12月8日，中国移动通信集团湖北有限公司咸宁分公司向被告蓬江建筑集团账户转账603607.8元。同年12月28日，被告蓬江建筑集团向原告杜金波提供的襄阳市宏梦市政园林工程有限公司账户转账400000元。2017年5月16日，中国移动通信集团湖北有限公司咸宁分公司与被告蓬江建筑集团进行了建设工程（结）算造价编审确认。2019年1月3日，原告律师何光来代理原告向被告蓬江建筑集团邮寄催款函，并于2019年7月17日向被告蔡保生发送催款短信。至今，二被告尚欠原告工程款178000元。在庭审过程中，被告蓬江建筑集团申请对《顶管工程承分包合同》、《顶管工程付款协议书》中蓬江建筑集团业务章和公章进行鉴定。本院认为，二被告已在庭审中承认被告蔡保生与被告蓬江建筑集团系挂靠关系，合同中的蓬江建筑集团印章由被告蔡保生加盖，且被告蓬江建筑集团已向原告指定账户汇款部分工程款，原告有理由相信被告蔡保生加盖的公章即为被告蓬江建筑集团的公章，且原告杜金波没有对被告蓬江建筑集团的印章进行真假甄别的义务。根据《关于适用的解释》第一百二十一条规定：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本院对被告蓬江建筑集团的司法鉴定申请口头裁定驳回。上述事实，有原告提供的《顶管工程分包合同》、《顶管概况》、《顶管工程付款协议书》、银行汇款记录、建设工程（结）算造价编审确认表、催款函、邮寄单、短信、证人证言及当事人在庭审中的陈述经质证后在卷予以证实。本院认为，原告杜金波无通信顶管施工资质，被告蔡保生无建设工程施工资质，被告蔡保生借被告蓬江建筑集团施工资质与原告签订《顶管工程承分包合同》，违反法律、行政法规关于效力性的强制规定，合同无效。但对于原告杜金波已完工且交付使用部分的工程款，应当予以保护。被告蔡保生与原告杜金波在工程完工后签订的《顶管工程付款协议书》对工程总款及付款方式进行约定，是双方真实意思的表示，被告蔡保生应当按协议约定进行付款。被告蓬江建筑集团作为被挂靠人，对其因自身不当行为导致合同无效，并拖欠施工费用，应承担连带责任。二被告辩称，本案诉讼时效已届满。本院认为，本案的工程（结）算造价编审确认时间为2017年5月16日，且原告在2019年初向二被告发送了催款短信和催款函，本案诉讼时效并未届满。关于原告诉称要求被告承担律师费，由于原、被告双方未在合同中对违约损失、律师费用等进行明确约定，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告蔡保生于本判决生效之日起十日内一次性向原告杜金波支付工程款178000元；二、被告江门市蓬江建筑集团有限公司对上述判决内容承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元，减半收取即1930元，由被告蔡保生、被告江门市蓬江建筑集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院。开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行。账号：17×××04-550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  高幼萍二〇二〇年三月十九日书记员  杨 洋本案引用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。