安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖03民终264号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区金融大街23号15层。负责人：王兵，该分公司总经理。委托诉讼代理人：胡雅珺，安徽戴文祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田某1，男，2008年8月10日出生，汉族，学生，住安徽省固镇县。法定代理人：田某2（系田某1父亲），男，1977年10月3日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。法定代理人：朱某（系田某1母亲），女，1972年4月10日出生，汉族，居民，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：叶政权，安徽徽灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任启俊，男，1976年12月17日出生，汉族，住安徽省固镇县。委托诉讼代理人：任启凤（系任启俊之姐），女，1966年1月7日出生，汉族，住安徽省固镇县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称平安财险北京公司）因与被上诉人田某1、任启俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院（2019）皖0323民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险北京公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：保险条款对非医保用药保险公司不赔偿有明确约定，田某1医疗费中超出医保报销范围部分的费用不应由我司承担；一审判决伤残赔偿金和精神抚慰金依据不足，田某1于事故当日入住医院，出院记录中记载的入院诊断为“右尺桡骨陈旧性骨折”，其在事故发生前即有骨折旧伤。田某1主张的伤残赔偿依据不足，不能证明其右腕关节功能丧失与本次交通事故的关联性程度，对其因本次事故产生的伤残等级应重新鉴定。田某1辩称，平安财险北京公司在一审举证期限内没有提出非医保用药的鉴定申请。非医保用药不予赔偿是格式条款，且根据合同相对性，该条款对田某1不发生约束力。一审提供的住院病历、入院记录载明了事故发生时造成田某1右尺桡骨骨折。平安财险北京公司在一审期限内没有申请重新对伤残等级重新鉴定，其上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持一审判决。任启俊辩称，我购买了保险，赔偿款应由平安财险北京公司承担。田某1向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、护理费、残疾赔偿金等损失合计205076.27元（已扣除被告支付的5万元）；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月6日19时19分许，任启俊驾驶京Ｎ×××××号小型汽车沿固镇县城关镇浍河路由西向东行驶至白马商城门口路段时，与田某1发生相撞，造成田某1受伤的交通事故。该起事故经固镇县公安局交通管理大队交通事故责任认定书认定，任启俊负事故全部责任。田某1受伤先后在蚌埠医学院第一附属医院、固镇县人民医院住院治疗，共花去医药费120184.07元，伤情经评定构成十级伤残。对于田某1产生的损失，任启俊支付2万元，保险公司垫付3万元。京Ｎ×××××号小型汽车在平安财险北京公司投保了交强险和商业三者险。一审法院认为，任启俊、平安财险北京公司对于田某1主张的交通事故发生的时间、地点、田某1受伤住院治疗的事实无异议以及任启俊车辆投保的事实无异议，该院对田某1主张的上述事实及任启俊车辆投保的事实予以认定。因本起交通事故造成田某1受伤，其伤情经蚌埠医学院第一附属医院诊断为：多发性骨折、额骨骨折、尺桡骨骨折、皮肤挫伤。在蚌埠医学院第一附属医院住院治疗60天，花去医疗费92182.97元，在固镇县人民医院以颅脑外伤康复期、右尺桡骨骨折切开复位内固定术、外伤性脾破住院治疗125天，花去医药费16230.7元，2019年6月8日到固镇县人民医院检查，花费814.57元，6月10日到蚌埠医学院第一附属医院检查，花费126元，6月22日至27日在蚌埠医学院第一附属医院取出内固定，花费8385.76元，6月29日至7月11日在固镇县人民医院脑外伤康复，住院12天，花费1599元，另复印病历费用50.5元，以上合计119389.5元。田某1的伤情经安徽永泰司法鉴定所评定，因其右尺桡骨骨折术后遗留右腕关节功能丧失37.9%，构成十级伤残，护理期、营养期为伤残评定前一日，田某1支付鉴定费1700元。根据鉴定意见及安徽省城镇居民年收入标准，田某1是城镇居民，因本起交通事故造成的损失为：医疗费119389.5元、护理费38896.2元、营养费9450元、住院伙食补助费6060元、伤残赔偿金68786元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1700元、交通费2020元。平安财险北京公司在交强险限额内赔偿田某1120000元，在商业三者险中赔偿田某1129601.7元，任启俊赔偿田某1鉴定费1700元。平安财险北京公司主张商业险范围内赔偿款的诉讼费用由侵权人承担，该院予以支持，但交强险范围内赔偿款应计算的诉讼费用应当承担。平安财险北京公司垫付款30000元应予以扣除，任启俊支付的20000元在田某1获得赔偿后予以返还。遂判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效后十日内在交强险范围内赔偿原告田某1损失120000元，扣除已垫付的30000元，还应赔偿90000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效后十日内在商业三者险范围内赔偿原告田某1损失129601.7元；三、被告任启俊赔偿原告田某1鉴定费损失1700元；四、原告田某1获得上述赔偿款后返还被告任启俊20000元；五、驳回原告田某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2189元，由原告田某1负担29元，被告任启俊负担1135元，平安保险公司负担1025元。二审中，田某1提交证据如下：蚌埠医学院第一附属医院情况说明1份、田某1X光片2张、朱某与手术医师李昭程通话录音1份，证明田某1右尺桡骨骨折是因本次事故发生，事发前田某1没有陈旧伤。平安财险北京公司质证对情况说明的真实性、关联性有异议，该说明没有主治医师签名，公章是骨科一病区，但是一审时田某1提供的病案显示是骨科二病区，该说明不具有证明效力；对X光片的真实性均无异议，对田某1因本次事故造成骨折无异议，但其在事发前有陈旧伤，对田某1伤残等级与本次事故关联性有异议；对通话录音的真实性、关联性有异议，被录音人身份无法核实，该录音不能作为证据使用。任启俊质证意见同平安财险北京公司的质证意见一致。本院认为，蚌埠医学院第一附属医院情况说明无单位负责人及制作证明材料的人员签名，该证明材料没有证据效力，本院不予采信；平安财险北京公司对田某1X光片的真实性无异议，对该证据的真实性，本院予以确认；对通话录音，因被录音人未到庭，无法核实被录音人身份，对该通话录音，本院不予采信。各方当事人对一审法院认定的案件事实均无异议，经审查，本院依法予以确认。本院认为，保险人在订立保险合同时应向投保人就责任免除条款作明确说明,该义务是法定义务,也是特别告知义务,这种义务不仅在保险单上提示投保人特别注意,更重要的是要对免除保险人责任条款的概念、内容进行说明,尤其应对其法律后果进行明确说明。保险中免责条款本身不能表明履行了明确说明义务。对该免责条款是否明确说明,保险人应当负有证明责任,即保险人应提供其对相关免责条款内容做出明确解释的证据,否则该免责条款不产生效力。本案中，平安财险北京公司未提交证据证明其对“非医保用药不承担赔偿责任”履行了明确说明义务,该条款不发生相应的法律效力。田某1在交通事故发生后即被送往蚌埠医学院第一附属医院入住进行救治，该院入院记录内容可见田某1当天在该院辅助检查右上肢正侧位片为右侧尺桡骨骨折，并急诊行右上肢石膏外固定。入院诊断为：1.左侧额骨骨折2.右侧尺桡骨骨折3.全身多处皮肤擦伤。平安财险北京公司称出院记录中田某1入院诊断为右尺桡骨陈旧性骨折，在交通事故发生前右尺桡骨即有骨折旧伤，但该出院记录中载明：“此出院记录仅供办理出院使用，对外不做任何证明，具体内容以归档病历为准”，而田某1的入院记录、住院病案、诊断报告单、手术记录、医嘱单等均没有田某1在入院时存在右尺桡骨陈旧性骨折的记录，平安财险北京公司也无证据证明田某1在事故发生前曾有右尺桡骨骨折，故，本院对田某1因交通事故致右尺桡骨骨折术后遗留右腕关节功能丧失依法确认，对平安财险北京公司要求对田某1因本次交通事故产生的伤残等级重新鉴定本院不予准许。一审法院判决的伤残赔偿金和精神损害抚慰金并无不当，平安财险北京公司的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1548元，由中国平安财产保险股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  许家才审判员  汝元琼审判员  石克链二〇二〇年三月二十日法官助理唐红艳书记员张智瑶