云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云34民终20号 上诉人（原审原告）：此里拉木，女，1987年11月11日生，藏族，云南省德钦县人，住云南省德钦县。 委托诉讼代理人：兰耀武，云南滇藏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：王自华，男，1989年8月26日生，白族，云南省鹤庆县人，住云南省鹤庆县。 上诉人此里拉木因与上诉人王自华建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省德钦县人民法院(2019)云3422民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭在线开庭进行了审理。此里拉木的委托诉讼代理人兰耀武到庭参加诉讼，此里拉木、王自华在线参加诉讼。本案现已审理终结。 此里拉木上诉请求：1.撤销德钦县人民法院（2019）云3422民初32号民事判决第一项判决；2.改判并判决王自华承担所有案涉房屋修复重建的费用共计260069.88元；3.判决案涉房屋的质量检测费3740.00元由王自华承担；4.本案诉讼费用由王自华承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，此里拉木并不明知王自华缺乏相应的建筑从业资格，对造成房屋质量问题并无过错。2018年8月19日，此里拉木与王自华签订了建房合同协议时此里拉木并不知王自华是否具有相关建筑从业资格，当时王自华在奔子栏建房，未向此里拉木说明自己没有建筑从业资格。因此此里拉木对一审判决中认定的“此里拉木作为房主，明知王自华没有相应建筑从业资质而将其拟自建的三层住房发包给自然人王自华建设，严重违反法律的规定”存在异议。且案涉房屋系由此里拉木提供建筑材料，对房屋如何配置及使用建材，按照何种质量标准进行施工具有决定权和监督权，因此此里拉木委托的监工（此里拉木父亲）因质量问题多次提醒王自华，请求其保证建房质量，王自华不但不听甚至不予修复，一审判决中提到“再者此里拉木的房屋从基础开始已经更换了多个施工人”，此里拉木对此存有异议，案涉房屋基础及底层部分柱子由一个施工队完成，房屋现存质量问题的部分由王自华完成，此里拉木委托的德瑞项目管理咨询有限公司出具了工程造价咨询成果文件，对案涉房屋要修复重建所需的各项费用评估确定为260069.88元，只包括房屋质量存在问题的板面及拆除后有影响的一层柱子拆除重建所需的费用，并不包括基础部分的拆除费用，因此此里拉木并无过错，一审判决此里拉木承担余下50％的责任即130034.94元属于认定事实错误。2019年5月24日至25日，此里拉木委托云南公正司法鉴定中心为案涉房屋进行进一步勘验，期间产生的用于支付该鉴定中心的费用共计3740.00元应由王自华承担。 王自华未提交答辩状，在线庭审时辩称：1.此里拉木的自建房屋一层在王自华施工前就已建好，但工程质量不好，在王自华施工过程中出现材料供应不到位的情况；2.此里拉木在与王自华签订合同时没有按照国家规定的报价进行报价，而且此里拉木明知王自华没有建设工程施工资质。 王自华上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，并予以改判；2.一、二审的案件受理费由双方当事人分担。事实和理由：一、一审判决将德瑞项目管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询成果文件》确认为本案的定案依据，属认定事实错误。此里拉木委托的德瑞项目管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询成果文件》附件中，只提供了营业执照和工程造价咨询企业资质证书，并没有提供省级司法行政机关核发的鉴定机构执业许可证。王自华经查询，德瑞项目管理咨询公司只是一家工程造价咨询企业，并非司法鉴定机构。因此，该成果文件及其意见不能作为有效的鉴定意见使用。一审期间，王自华虽然同意由此里拉木委托鉴定机构鉴定房屋的修复费用，但既然该意见不能采信，那么案涉房屋的修复费用也就不能确定。二、一审判决王自华对房屋的修复费用或损失承担50％的责任比例过高。王自华认为，根据双方在施工中的各自行为，现存在的房屋质量问题，以及各方行为与质量问题的因果关系与原因力的大小，此里拉木对导致的房屋质量问题存在更大的过错，应当自行承担更高比例的责任，王自华只能承担更低比例的赔偿责任。（一）案涉房屋为农村自建房屋，以包工不包料的方式发包给王自华施工，没有专门的勘测、设计、监理，要建盖什么样的房屋、怎么建盖、建筑材料的供给、质量要求、施工中的监督等，都是由作为业主的此里拉木决定。王自华不得不按照此里拉木的指示、要求施工。该事实一审判决已作认定，王自华认为这是导致房屋出现质量问题的首要原因。（二）王自华施工的部分仅是从二层楼板面开始的部分，对不是本人施工的部分不能承担赔偿责任。此里拉木一审诉称与王自华一审答辩，明确了现有状态的房屋并非全部由王自华施工完成，王自华是从一楼的屋顶（二楼的地板）的浇筑开始施工的。王自华接手施工时，一楼屋顶的钢筋包扎、铺装、架设已由前一手施工人完成但未浇筑，而是闲置一年多，钢筋已出现锈蚀与变形现象，变形的部分，王自华虽已在架模时作出了必要的调整，但钢筋强度变化所导致的相应问题无法处理也不应为此承担相应责任。很显然，房屋质量鉴定意见书所鉴定出的质量问题，实际上已包括了并非为王自华所施工的部分。三、一审判决王自华承担全部的鉴定费用10000.00元不当。鉴定费用，属其他诉讼费用，仍然应当按本案的实际，即双方当事人对引发诉讼的原因、胜败诉的情况，判决由双方当事人分担，而不能由王自华全部承担或承担大部分。 此里拉木未提交答辩状，在线庭审时辩称：当时与王自华签订合同时，并不知道王自华没有建设施工资质，王自华对此里拉木自建房屋施工时与上个施工队所建的部分时隔只有六个月，而且王自华在施工前也看过说没有问题，在材料供给方面也不存在问题。 此里拉木向一审法院起诉请求：1.判令王自华支付违约金111000.00元；2.判令王自华退还工程预付款50000.00元；3.判令王自华承担已做工程的质量责任，并赔偿返工损失费（含第一层及基础已做部分，工时费及材料损失费以质量检测报告为准进行计算赔偿）；4.判令王自华承担诉讼费、律师费、质量检测费。 一审法院认定事实：2018年8月19日，王自华与此里拉木签订了建房合同协议，约定此里拉木将其房屋建设工程承包给王自华，建筑面积约900㎡,500元/㎡，包工不包料，付款方式为分次付款，由王自华负责房屋质量，出现任何质量问题，王自华无条件修缮，并承担一切责任。此里拉木按照合同约定向王自华支付了50000.00元的劳务费。房屋未建设完成。经鉴定此里拉木房屋的混泥土浇筑质量影响结构构件承载力。拆除重建的费用经鉴定为260069.88元。一审法院认为，一、关于王自华是否应当承担已做工程的质量责任，赔偿返工损失费的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条及建村[2006]303号《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条的规定，即农民自建低层住宅两层以下（含两层）住宅承建方不需要资质，而建三层以上（含三层）住宅承建方需要具备相应的建筑从业资质的规定，此里拉木作为房主，明知王自华没有相应建筑从业资质而将其拟自建的三层住房发包给自然人王自华建设，严重违反法律规定，双方所签订的《建房合同协议》应属于无效协议。案涉房屋在建设过程中因施工原因确实出现石子外露、疏松、钢筋外露等问题影响结构构件承载力，王自华作为具有建设农村自建房经验的承建人，其所建的房屋应当符合一般的常理使用，并有义务承担相应质量保修责任。同时此里拉木作为发包方将案涉房屋发包给不具备建筑从业资质的承包人，其与王自华之间仅是包工关系，且案涉房屋系由其提供建筑材料，此里拉木对案涉房屋如何配置及使用建材、按照何种质量标准进行施工具有决定权和监督权，再者此里拉木的房屋从基础开始已经更换了多个施工人，因此其对案涉房屋现存质量问题也应负有相应责任。双方合同中约定王自华修建的房屋应当符合国家标准，但其修建的房屋经云南省建设工程质量检测中心有限公司鉴定存在质量问题，王自华虽对鉴定报告有异议，但鉴定程序合法、鉴定人员具有相关资质，故云南省建设工程质量检测中心有限公司鉴定报告应作为本案的定案依据。庭审中双方当事人均同意由此里拉木委托鉴定机构鉴定房屋修复的价格，现此里拉木委托的德瑞项目管理咨询有限公司出具了工程造价咨询成果文件，对案涉房屋要修复重建所需的各项费用评估确定为260069.88元，王自华对评估报告有异议，但未提供相反的证据反驳，故该评估报告应作为本案的定案依据。案涉房屋经鉴定确实存在质量缺陷并确定了修复所需的费用，此里拉木有权根据房屋的性质以及损失的大小，合理选择要求王自华承担修理、重作、减少价款或者报酬等违约责任。考虑到王自华对案涉房屋拒绝修复，且此里拉木也提出自行修复，故相应的修复费用理应由王自华按其过错程度进行承担，其余部分亦由此里拉木按其过错程度自行承担。综上，确定王自华承担案涉房屋50％的修复责任，即260069.88元×50%＝130034.94元。二、关于此里拉木要求王自华支付违约金111000.00元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百四十四条第一款的规定，此里拉木已经要求王自华就违约行为赔偿损失，再要求承担违约金的诉讼请求不予支持。三、此里拉木要求王自华退还预付工程款50000.00元的诉讼请求，该笔资金属于王自华的劳务费，王自华建设的房屋虽不符合国家标准，但对于此里拉木房屋的修复费用已做了处理，对该项诉讼请求不予支持。四、此里拉木要求王自华承担质量检测费10000.00元、律师费的诉讼请求，经查明，此里拉木所请的律师为法律援助律师，且当事人双方未就如何承担律师费进行约定，对该项诉讼请求不予支持。为查明案件事实，此里拉木申请鉴定而支出的质量检测费属于必要费用，应当根据鉴定的结果来承担，故质量检测费应由王自华承担。依照《中华人民共和国民法总则》第十七条、第十八条、第一百一十九条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。判决：一、王自华于判决生效之日起十五日内向此里拉木赔偿损失费130034.94元及质量检测10000.00元；二、驳回此里拉木的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为，《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。王自华隐瞒自己没有建筑施工资质的事实，其接手施工时，已经明知由另一家施工队施工的一楼屋顶的钢筋包扎、铺装、架设已闲置一年多，钢筋已出现锈蚀与变形现象的情况下，仍与此里拉木签订包工不包料的《合同协议》，承包此里拉木三层自建房屋的水泥浇筑建设施工工程，王自华作为长期从事施工活动、具有一定施工经验的施工人，在案涉房屋施工活动中极端不负责任，导致其浇筑的混凝土构建主要受力位置表面缺少水泥砂浆，形成石子外露、疏松和露筋情况，构成严重施工缺陷。经本院审查，一审中王自华同意由此里拉木委托中介机构为其房屋修复费用进行工程造价核算，此里拉木委托鉴定的德瑞项目管理咨询有限公司系工程造价咨询中介机构，具有工程造价咨询甲级资质，其出具的《工程造价咨询成果文件》造价程序合法、造价人员具有相应造价工程师资质，王自华提出的作出案涉房屋修复费用鉴定的德瑞项目管理咨询公司只是一家工程造价咨询企业，其出具的《工程造价咨询成果文件》不能作为有效的鉴定意见的上诉理由，本院不予采纳。王自华上诉所称其接手施工时，一层屋顶的钢筋包扎、铺装、架设已由前一手施工人完成但未浇筑，已闲置一年多，钢筋已出现锈蚀与变形现象，钢筋强度变化所导致的相应问题无法处理也不应为此承担相应责任。本院认为，钢筋锈蚀与变形现象并不是造成混凝土浇筑后形成石子外露、疏松和露筋等结果的必然原因。云南省建设工程质量检测中心有限公司作出的《云质检-W190102-Qa19-19鉴定报告》已明确部分混凝土构件主要受力位置表面缺少水泥砂浆，形成石子外露、疏松和露筋情况，王自华作为案涉房屋一层屋顶的混凝土浇筑施工人，应对此里拉木房屋存在严重施工缺陷的后果承担主要责任。此里拉木与王自华签订《合同协议》时，此里拉木的合同相对人并非有建筑施工资质的企业法人，而是自然人王自华，对此此里拉木应当是明知的，但仍将其自建房屋第一层已做架模钢筋后将混凝土浇筑等劳务部分发包给王自华施工。由于其自建房屋系包工不包料，此里拉木委托其父监工并供应建材，在王自华施工过程中监工不到位，对造成其自建房屋严重施工缺陷的后果自己应承担次要责任。此里拉木提出王自华应承担所有案涉房屋修复重建的费用260069.88元的上诉请求，本院不予支持。一审法院在王自华不愿意修复、此里拉木也不同意王自华修复的情况下，依据德瑞项目管理咨询有限公司作出的《工程造价咨询成果文件》确定的修复费用预算总价260069.88元，以判令支付修复价款方式确定责任承担并无不当，但忽视了施工人王自华承包此里拉木自建房屋一层以上混凝土浇筑等劳务施工后因施工质量问题可能出现的不特定的生命安全隐患，无论双方签订的《合同协议》是否有效、承包方是否具备建设工程施工资质，施工一方都应确保工程施工质量，王自华是基于此里拉木的信赖而与此里拉木签订合同并从事此里拉木自建房屋一层以上混凝土浇筑施工活动的，其身负的责任重大，一审判决认定双方当事人各承担50％的责任不当，如前所述，王自华应承担主要责任。本院确定王自华承担修复费用预算总价260069.88元中70％的支付责任，即260069.88元×70％＝182048.92元，由王自华支付给此里拉木，由此里拉木自行修复，其余78020.96元由此里拉木自负。本案质量检测费10000.00元的承担比例亦应作出相应的调整。 综上所述，上诉人此里拉木以及上诉人王自华的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决如下： 一、维持云南省德钦县人民法院(2019)云3422民初32号民事判决第二项，即驳回原告此里拉木的其他诉讼请求； 二、撤销云南省德钦县人民法院(2019)云3422民初32号民事判决第一项，即被告王自华于本判决生效之日起十五日内向原告此里拉木赔偿损失费130034.94元及质量检测费10000.00元； 三、上诉人王自华向上诉人此里拉木支付房屋修复费用182048.92元，限本判决送达之日起十五日内支付完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 质量检测费10000.00元，由王自华承担7000.00元，此里拉木承担3000.00元。 一审案件受理费3520.00元，由王自华负担2464.00元，此里拉木负担1056.00元；二审案件受理费3520.00元，由王自华负担2464.00元，此里拉木负担1056.00元。 本判决为终审判决。 审判长  潘敏声 审判员  阿史木 审判员  和军芳 二〇二〇年三月九日                                                                                                          法官助理  苗健                                                                                                            书记员  丹增次仁