浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5401号 上诉人（原审原告）：陈明伟，男，1988年10月30日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：吕虹莹，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州联华华商集团有限公司中兴路店。住所地：宁波市鄞州区中兴路138号。 负责人：张慧勤，该分公司总经理。 被上诉人（原审被告）：杭州联华华商集团有限公司。住所地：杭州市下城区庆春路86号。 法定代表人：张慧勤，该公司董事长。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：董江南，浙**新律师事务所律师。 上诉人陈明伟因与被上诉人杭州联华华商集团有限公司中兴路店（以下简称联华中兴路店）、杭州联华华商集团有限公司（以下简称联华公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初16318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 陈明伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、陈明伟入职时及入职后联华中兴路店、联华公司均未对其进行过任何体检，一审法院对此事实认定错误。陈明伟在申请职业病鉴定期间，联华中兴路店从未提交过任何入职时的体检报告。二、陈明伟提供的证据至少可以证明联华中兴路店恶意隐瞒陈明伟使用过利百代唛克笔，联华中兴路店的恶意隐瞒行为导致该品牌的唛克笔是否含苯未做检验，而该唛克笔是否含有苯是影响陈明伟是否可以被鉴定为职业病的关键依据之一，故联华中兴路店、联华公司对此应承担过错责任。三、根据陈明伟取得的邮件内容计算，陈明伟在岗期间至少使用记号笔542支、唛克笔83支、唛克笔灌装水272瓶，而联华中兴路店为节省成本提供无品牌的化学液体要求陈明伟在无任何防护的情况下擦拭已经涂写过的POP以便进行二次利用。上述证据留存在陈明伟的QQ邮件中，证明联华中兴路店要求陈明伟在无任何防护措施的情况下接触有毒有害物品进行加工生产的工序，联华中兴路店的行为具有严重过错，严重侵害了陈明伟的健康、生命权。四、因联华中兴路店在陈明伟申请职业病诊断过程中恶意隐瞒事实，不如实陈述，拒不提交应作为鉴定的物品，未根据法律规定给陈明伟做入职体检、入职后的年体检导致陈明伟得不到合法的职业病工伤赔偿，虽然陈明伟诉讼的是要求联华中兴路店暂按照工伤进行赔偿，但本案也涉及联华中兴路店的过错及侵权行为，故陈明伟认为本案不应单一只适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，一审法院适用法律错误。 联华中兴路店、联华公司辩称，请求驳回上诉请求。 陈明伟向一审法院起诉请求：1.联华中兴路店赔偿其医疗费（暂计算至2018年10月12日）13454.83元（后续发生的待发生后另行主张）、鉴定费4800元、补足停工留薪期间工资21936.05元（2016年3月至2017年2月）、住院期间伙食补助费716.10元、住院期间护理费1650元、交通费1122元、终身服药费用101160元（甲磺酸伊马替尼需每月两盒，自2018年11月起暂计算五年），小计144838.98元；二、陈明伟与联华中兴路店不解除劳动合同，联华中兴路店根据《工伤保险条例》第三十六条第二项暂时按工伤6级提供工伤待遇；三、联华公司对前述两项诉请承担连带责任。一审审理过程中，陈明伟撤回第二项诉请。 一审法院认定事实：陈明伟从2011年2月开始进入联华中兴路店工作，工作内容为美工，双方有签订劳动合同，劳动关系存续至今。陈明伟在联华中兴路店工作期间，仅在入职时进行过入职体检，之后未进行体检。2016年1月，陈明伟因身体不适就医，被确诊为慢性髓系白血病。2016年2月，陈明伟向宁波市第一医院职业病诊断办公室申请职业性化学中毒（苯中毒）诊断。2016年7月13日，宁波市第一医院职业病诊断办公室出具诊断结论，认为陈明伟无职业性慢性苯中毒，但在处理意见中，也建议“脱离苯类物质接触岗位”、“用人单位需要改进美工岗位工作流程，避免劳动者直接接触有毒有害物质”。宁波市第一医院职业病诊断办公室并在同一天向联华中兴路店书面告知反馈意见，提到“双方认可陈明伟在岗期间存在将唛克笔补充液加入墨水用尽的唛克笔这种行为。在陈明伟进行灌注的过程中没有任何的防护措施且陈明伟所在的办公室面积较小，房间唯一的窗户面对走廊，通风能力较弱……建议贵单位改进美工岗位工作流程，对于唛克笔使用做到‘用完即弃’，避免劳动者直接接触有毒有害物质。如确需要添加唛克笔补充液的，应当参照苯系物直接接触生产岗位进行职业防护，要求劳动者佩戴活性炭口罩并穿戴防酸碱橡胶手套”。宁波市第一医院职业病诊断办公室于2018年出具过一份《关于劳动者陈明伟职业病诊断有关情况的说明》，提到2016年3月25日对陈明伟在岗期间使用的部分宝克牌和才德牌唛克笔进行了取样，2016年5月16日收到检测报告，宝克牌唛克笔甲苯、乙苯、二甲苯总和超过限值，但未检测出苯；陈明伟在工作期间使用过利百代牌唛克笔，诊断办公室要求用人单位提交该品牌笔的样品及使用情况，用人单位辩称利百代牌唛克笔仅在2009年上半年使用过，无法提供样品；诊断办公室在2016年7月13日组织5位专家对该案进行诊断，其中三位专家认为根据现有资料无法证明劳动者在岗期间有明确苯接触史，另两位专家认为根据现有病史材料无法排除劳动者所患疾病与职业接触史的必然联系，应诊断劳动者为职业病，最终根据3票反对，2票赞成的结果，并参照职业性苯中毒和职业性肿瘤的诊断标准，诊断劳动者陈明伟无职业性苯中毒。 陈明伟对宁波市第一医院职业病诊断办公室的诊断结论不服，向宁波市职业病鉴定办公室申请职业病鉴定。2016年11月4日，宁波市职业病诊断鉴定委员会作出鉴定结论：“1.维持宁波市第一医院原诊断结论；2.本次鉴定结论：无职业性慢性苯中毒”。陈明伟对该鉴定结论有异议，已向浙江省职业病鉴定机构申请省级职业病鉴定。目前省级职业病鉴定结论尚未作出。陈明伟与联华中兴路店也未向行政部门提出工伤认定申请。 一审法院认为，陈明伟主张由于其在联华中兴路店的工作内容、工作环境而导致其罹患慢性髓系白血病，故要求联华中兴路店赔偿其工伤待遇。但由于双方还未经工伤认定程序，未就工伤待遇问题进行劳动仲裁，在此情况下，无法对陈明伟的工伤待遇问题直接进行审理，故对陈明伟的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，作出判决：驳回陈明伟的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 二审中，陈明伟向本院提供了以下证据：1.宁波市第一医院职业病诊断办公室出具的证明，拟证明联华中兴路店未给陈明伟做过入职体检以及入职后的年体检；2.宁波市天一公证处出具的（2019）浙甬天证民字第8987号公证书，拟证明陈明伟在工作中，联华中兴路店使用outlook邮箱发送邮件给陈明伟，陈明伟按邮箱中的工作管理要求，使用补充液灌入唛克笔中。联华中兴路店、联华公司对上述证据，质证认为，对于证1的真实性、合法性、关联性均有异议，陈明伟在入职前曾做过健康检查，并办理了健康证，持健康证上岗是联华中兴路店的要求，且宁波市第一医院职业病诊断办公室已作出诊断结论，陈明伟无职业性慢性苯中毒，故对此证据不予认可。对于证2，认为公证书中涉及的邮件内容只是反映了联华中兴路店发给各部门的工作交流情况，与本案无关联性。 联华中兴路店、联华公司未向本院提供新的证据。 本院对陈明伟提供的上述证据认证如下：宁波市第一医院职业病诊断办公室出具的该份证据只是陈述其查询登记档案时未发现用人单位在诊断期间提交过劳动者职业健康检查资料及工作场所职业病危害因素检测资料，并不足以推翻其于2016年7月13日出具的认为陈明伟无职业性慢性苯中毒的诊断结论，故该份证据与本案讼争并无直接关联，本院对此不予认定。至于证2，虽有记号笔等相关内容的邮件，但从载明的内容来看，邮件中只反映了记号笔等用品的名称、进价、发放数量、金额，无法证实陈明伟的主张，故对该份证据本院亦不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈明伟要求联华中兴路店赔偿其医疗费、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、护理费等诉讼请求，得以成立的前提是其患有职业病或其所受之伤害被认定为工伤。而从目前证据看，陈明伟并未申请工伤认定，也未有职业病鉴定结论，故在此情况下，陈明伟要求联华中兴路店以工伤待遇标准赔偿其损失的上诉请求，显然缺乏依据，不予支持。陈明伟主张工伤保险待遇，但未经过仲裁前置程序，也未申请工伤认定，故一审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》并无不当。 综上所述，上诉人陈明伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年三月十七日 代书记员  贺婷婷