新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终125号      上诉人（原审被告）：哈密市泽昊生态房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   法定代表人：赵小金，总经理。   委托诉讼代理人：杨晔，新疆嘉峰律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李絮，女，1976年1月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：张瑞宏，新疆鼎泽凯（伊吾）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：赵忠，男，1964年12月28日出生，汉族，2018年7月14日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，现羁押在哈密市伊州区看守所。   上诉人哈密市泽昊生态房地产开发有限公司（以下简称泽昊公司）因与被上诉人李絮民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月24日开庭进行了审理。上诉人泽昊公司的委托诉讼代理人杨晔，被上诉人李絮的委托诉讼代理人张瑞宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   哈密市泽昊公司上诉请求：撤销哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初2302号民事判决书，发回重审。事实和理由：一审庭审过程中，李絮因赵忠涉嫌非法吸收公共存款罪，撤回对赵忠的起诉，仅将泽昊公司列为被告诉至一审法院。本案系民间借贷纠纷，赵忠作为本案的借款人应当被列为本案的第一被告。只有赵忠参与本案，才能够确认泽昊公司担保责任的范围。李絮在一审中撤回对赵忠的起诉，虽然泽昊公司一再要求追加赵忠为本案的第一被告，但一审法院最终未予准许，而一审判决将赵忠作为第一被告列入判决书中，程序错误。   李絮辩称，一审中泽昊公司对自己是借款的担保人，承担连带责任的事实无异议。我作为出借人有权利选择借款人或是担保人作为本案的诉讼。本案借款不存在违法的线索，借款合同合法有效。请求法院驳回上诉，维持一审判决。   李絮向一审法院起诉请求：立即偿还借款本金2200000元及利息（利息以借款本金2200000元为计息基数，自2018年4月起按月利率2%计算）。   一审法院认定事实：2017年6月14日，赵忠向李絮借现金300万元，约定月利息3%，期限2个月，自2017年6月14日至2017年8月13日。泽昊公司自愿提供连带责任保证。同日，三方共同出具的借款合同和借款收据。2017年6月14日出借人李絮通过中国银行卡号为62XX22的借记卡分三次向借款人赵忠在哈密市商业银行股份有限公司营业部的账号为×××内支付借款300万元。庭审中，李絮称借款人赵忠于2017年10月11日偿还本金80万元，2018年6月13日偿还本金6.8万元、利息13.2万元，现将诉讼请求第一项变更为借款本金2132000元及利息（利息以借款本金2132000元为计息基数，自2018年6月14日起按月利率2%计算，至还清本金为止）。另查明，借款人赵忠在2018年7月14日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，羁押在哈密市伊州区看守所。一审法院认为，李絮提交的借款合同、银行交易明细、借款借据等证据能够证明其向赵忠出借资金300万元。合法债权应受到法律保护。李絮按照约定向赵忠出借款项，赵忠亦应按照约定履行还款义务。赵忠在借款合同、借款借据上签字确认，泽昊公司也在借款合同、借款借据上以担保人身份盖章确认，双方约定保证方式连带责任保证。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”现李絮选择撤回对借款人的起诉而单独向连带保证责任人主张权利，不违反我国法律规定，故李絮要求担保人即泽昊公司承担民事责任符合法律规定，予以支持。关于泽昊公司应向李絮偿还本金的认定。庭审中，李絮称借款人赵忠于2017年10月11日偿还本金80万元，2018年6月13日偿还本金6.8万元、利息13.2万元，现主张泽昊公司偿还借款本金2132000元。泽昊公司认为借款人赵忠偿还20万元是本金还是利息需借款人赵忠说明。根据涉案借款合同约定：“乙方归还的款项不足以清偿本合同项下应付数额的，甲方可以选择将该款项用于归还本金、利息、违约金或者费用”。借款人赵忠偿还20万元是本金还是利息可以由李絮选择，现其称偿还20万元为本金6.8万元、利息13.2万元，主张泽昊公司偿还借款本金2132000元，予以支持。关于泽昊公司应向李絮偿还利息的认定。在涉案借款合同、借款借据都约定借款利率为月利率3%，超过年利率24%。现李絮主张泽昊公司以2132000元为基数，自2018年6月14日至实际清偿之日止，按年利率24%计算利息，符合法律规定，予以支持。关于李絮主张泽昊公司支付律师代理费30000元的认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”对于李絮的该项主张不予以支持。综上，遂判决如下：一、哈密市泽昊生态房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还李絮借款本金2132000元及利息（以2132000元为基数，自2018年6月14日至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；二、驳回李絮的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对于一审认定的事实没有异议，本院二审予以确认。   本院认为，本案争议焦点为1、泽昊公司是否承担偿还借款本金及利息的连带责任；2、一审程序是否存在错误。泽昊公司上诉称应将借款人赵忠列为本案第一被告，赵忠参加本案诉讼才能确定其承担的担保责任范围。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。主债务人赵忠虽因非法吸收公众存款罪被刑事拘留，但借款合同并不符合合同无效的情形，本案所涉借款合同有效，泽昊公司作为借款合同的保证人，其担保行为不符合关于担保无效的情形，故泽昊公司应当承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”本案中双方在借款合同的担保条款中约定泽昊公司为连带责任保证方式、担保范围为借款的本息、违约金、损害赔偿金及李絮为实现债权而支出的一切费用，故一审法院判令泽昊公司承担偿还借款本金及利息符合法律规定，本院予以维持。泽昊公司承担连带保证担保责任后，有权向借款人赵忠追偿。关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。一审审理过程中李絮申请撤回对赵忠的起诉，是其依法行使自己的诉讼权利，不违反法律规定，一审法院予以准许，并无不当。   综上所述，泽昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费24640元，由上诉人哈密市泽昊生态房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。         审  判  长  古 丽 合 尼 木尼 牙 孜   审  判  员周             丽           敏   审  判  员 阿不都如苏力 达尔古西   二 〇 二 〇 年 三 月 三 十 日   法 官 助 理 李                            伟   书  记  员 热海  曼   阿 扎 提