广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初23354号原告：谢鹏宠，男，1977年2月12日出生，汉族，住江西省赣州市赣县，委托代理人：陈涛，广东芳华律师事务所律师。被告：广州元派服饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区石岗路27号509房自编02号。法定代表人：段良超，总经理。委托代理人：钟怡潇、许洛鑫，系广东百思威律师事务所律师、实习人员。原告谢鹏宠诉被告广州元派服饰有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人钟怡潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢鹏宠诉称：原告于2017年6月24日入职被告车版师一职，考勤方式为指纹打卡，上班时间为上午9:30至12:00、下午13:00至6:30，共8小时。2018年5月改为手机APP打卡。薪资结构为5000元底薪+计件工资。2017年11月被告擅自更改薪资结构，造成原告的工资收入极不稳定。被告不但要求所有员工每周六加班，且不支付加班费和安排补休。被告在原告入职2个月后才为原告缴纳社会保险。原告履行了与被告解除劳动合同的手续，被告必须支付经济补偿金。原告2017、2018年度年休假合计应该是10天，被告没有安排补休或支付年休假工资。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会的部分裁决适用法律错误。故请求法院判决：1、被告支付原告2017年7月1日至2017年8月31日由原告垫付的社会保险费1583.5元；2、被告支付原告2017年6月24日至2019年3月7日的双休日加班工资37370元；3、被告支付原告2017年10月1日法定假日的加班工资757.5元；4、被告支付原告两个月的离职经济补偿金10984元；5、被告支付原告2019年3月1日至2019年3月7日的工资1767.5元；6、被告支付原告2017年至2018年的年假工资7575元；7、本案诉讼费由被告承担。被告广州元派服饰有限公司辩称：我方不同意原告的全部诉求请求。1、原告是自行决定在第三方单位参保，导致被告无法为其办理社会保险，责任应该由原告自行承担，被告也给原告每月500元的补贴，原告也表示没异议；2、原告一直都是由第三方单位为其购买社会保险，原告的参保记录不能证明参加劳动的事实；根据企业职工带薪年休假的规定，原告不符合要求，而且我方已向原告支付过未休年休假的报酬，原告只能从2018年6月24日计算年休假；3、根据劳动合同约定及员工手册的约定，员工加班是需要申请和审批，在没有证据证实原告是经我方同意加班及我方要求加班，而我方没有支付加班工资的情况下，原告申请加班工资的请求没有依据；4、原告是劳动关系解除的提出人，原告是在2019年3月7日口头提出辞职，且没有进行任何工作交接就离开了，在辞职几天后，原告才给我方发出解除劳动合同的通知书，在通知书所述的社会保险缴纳，加班工资未支付的问题，在此之前从未提出，原告认为自身权益持续遭受侵害，却从未主张过权利，不合常理，所以原告主张被迫解除劳动合同没有事实依据，加班费不是劳动者行使解除劳动合同的法定事由，所以根据规定，要求经济补偿金的请求不应支持；综上，我方认为原告的诉求没有事实和法律依据，请法庭驳回。经审理查明：原告于2017年6月24日入职被告处工作。2018年6月23日原被告双方签订第二份《劳动合同》，合同约定每日工作8小时，每周至少休息一天，每月基本工资3000元，合同期限为2018年6月23日至2021年6月22日。实际履行中，原告每月固定工资部分为5000元。原告最后工作至2019年3月7日，并在当天口头告知被告的人事其辞职。被告于2019年3月13日收到原告于2019年3月12日寄出的关于因未缴纳入职后两个月社会保险及未支付加班费而离职的解除劳动合同通知书。原告于2019年6月14日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：被告支付周末加班工资、经济补偿金等等。该委于2019年8月14日作出穗海劳人仲案字〔2019〕1380号《仲裁裁决书》，裁决:1、被告一次性支付原告2017年6月24日至2019年3月7日期间周日加班工资249.17元；2、被告一次性支付原告2017年10月1日的法定节假日加班工资504.2元；3、被告一次性支付原告2019年3月1日至2019年3月7日的工资1292.24元；4、被告一次性支付原告2018年未休年休假工资738.42元；5、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服上述裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查，仲裁裁决中认定原告离职前12个月的月平均工资为5492元。庭审中原被告对此标准均未提出异议。本院认为：（一）关于垫付社会保险费问题。原告主张被告不为其参加2017年7月至8月的社会保险，导致其为了保持社会保险连续缴费的状态，找了其他单位为其参加社会保险，其自己支付了社会保险个人缴纳数额和单位缴纳数额，其中单位缴纳数额共计1583.5元。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足……”；第八十二条规定“任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉……”。根据上述法律规定，即使被告确实未及时为原告缴纳社会保险费，原告也可向社会保险行政部门或社会保险费征收机构主张权利。在原被告双方存在劳动关系的情况下，原告自行找其他单位为其缴纳2017年7月至8月的社会保险费，不符合上述法律规定，故对于原告要求被告支付原告2017年7月1日至2017年8月31日由原告垫付的社会保险费1583.5元的诉讼请求，本院不予支持。（二）关于双休日加班工资问题。原告主张其在职期间存在双休日加班77天的事实。被告主张双方约定加班需先申请并经被告审批同意，否则不视为加班。双方签订的《劳动合同》约定“确因工作安排需延长工作时间，必须经甲方批准后可作加班处理，未经批准的，不作加班处理”。庭审中，被告确认会根据订单情况安排员工周六上班，故对原告周六上班的事实，本院予以确认。原被告签订的劳动合同约定原告正常工作时间工资为基本工资3000元/月，实际履行中，原告每月固定工资部分为5000元。原告每月领取工资后并未对其加班工资等项目提出异议，可以认定原告对工资标准和计算方式进行了实际认可，可见双方实际上通过实际履行的行为变更了劳动合同有关工作时间和工资标准的约定，被告对原告实行不同于劳动合同约定的标准工作制的固定工时制度且劳动报酬固定的双固定用工模式。经本院折算，原告的工资待遇并不低于以广州市最低工作标准作为标准工时工资折算的工资总额，故原告每月固定工资5000元已包含工作时间内的标准工资和周六上班的加班工资。故对原告要求被告支付2017年6月24日至2019年3月7日期间周六加班工资的请求，本院不予支持。关于周日加班工资问题。原告提供了周末加班视频及清单证明其主张，被告对该证据不予确认，表示要经过其同意才视为加班。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位支付加班工资的前提是用人单位安排劳动者在正常工作时间以外加班。因此，原告首先应举证证明其超出法定工作时间以外的打卡记录系基于被告的要求而为之，否则仅以视频或打卡记录作为加班事实的证据缺乏有效的证明力。故本院仅对原告有加班申请批准记录的周日加班予以认定。原告提交的加班申请记录显示其于2018年5月20日、2018年11月18日、2018年12月2日三个周日申请加班并获得批准。原告确认被告支付2018年12月2日加班费192元。至于2018年5月20日的工作情况，原告主张其该日工作半天，被告主张原告只是打卡，并未实际工作。经查，原被告双方确认的加班单及打卡记录显示原告2018年5月20日16:00至18:30加班申请获准；其考勤记录签到时间为15:56，签退时间为18:35。原告关于2018年5月20日加班的主张，与其加班单及打卡记录吻合，较为可信，而被告对此也无相反证据反驳，故对原告2018年5月20日加班的主张，本院予以采信。同理，对原告2018年11月18日加班的主张，本院也予以采信。故结合2018年12月加班工资的支付情况，被告还应支付原告2017年6月24日至2019年3月7日期间周日加班工资585.3元【计算公式：5000元/月÷（21.75天+4天×200%）×2天×200%+5000元/月÷（21.75天+4天×200%）÷8小时×2.5小时×200%-192元】。（三）关于法定节假日加班工资问题。被告发出《关于2017年国庆和中秋节放假安排通知》，该通知显示10月1日周日正常上班，主送全公司。原告主张其按通知要求在2017年10月1日有上班。被告确认发了上述通知，但原告没有证据证明其有按此通知执行。本院认为，从该通知的主送对象表述来看，原告的主张合理，且被告并无证据证明该日原告没有上班，故原告2017年10月1日有上班的主张，本院予以采信。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，被告应支付原告2017年10月1日的法定节假日加班工资504.2元【计算公式：5000元/月÷（21.75天+4天×200%）×1天×300%】。（四）关于2017、2018未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，用人单位的职工连续工作满一年以上的，享受带薪年休假。因被告无证据证明其安排过原告休年休假或支付了年休假补贴，故本院认定原告未休过年休假。原告于2017年6月24日入职被告处，原告确认其在被告处工作期间找了其他单位为其参加了2个月的社会保险，可见其社会保险缴费记录不足以证明其劳动关系的事实。鉴于原告未能提供证据证明其从前单位离开而进入被告处工作系连续工作的状态，故本院认定原告至2018年6月23日才达到连续工作满1年的情形，其2017年度不享受年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，结合原告未休过年休假的情况及其确认应享受年休假为5天/年，根据原告2018年剩余日历天数折算确定其2018年度应休年休假为2天（计算公式：191天÷365天×5天，折算不足1整天部分不予核计）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，结合原告离职前12个月的月平均工资，被告应支付原告2018年度未休年休假工资738.42元【计算公式：5492元/月÷（21.75天+4天×200%）×2天×200%】。（五）关于2019年3月工资问题。仲裁裁决认定原告于2019年3月1日至3月7日期间上班6天，庭审中原被告对此均未提出异议，本院予以认定。原告主张的日工资核计标准为21.75天/月，该标准是按每周工作5天的工时制度核算，与原告每月工作6天的工作时间相悖，故对原告此主张，本院不予采纳，并根据原告工作时间认定按29.75天/月的标准核计日工资。综上所述，被告应支付原告2019年3月1日至3月7日的工资1292.24元【计算公式：5492元/月÷（21.75天+4天×200%）×（5天+1天×200%）】。（六）关于经济补偿金问题。原告最后工作至2019年3月7日，并在当天口头告知被告的人事辞职。后被告在2019年3月13日收到原告于2019年3月12日寄出的关于因未缴纳入职后两个月社会保险及未支付加班费而离职的解除劳动合同通知书。原告在2017年7月至8月已建立有社保关系，其也无证据证明系被告拒绝为其缴纳上述月份的社会保险而导致其找其他单位参加社会保险；而加班费问题亦非《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的解除情形，故原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十七条、第七十二条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条；《职工带薪年休假条例》第二条、第三条；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条；《广东省工资支付条例》第四十八条之规定，判决如下：一、被告广州元派服饰有限公司在本判决生效之日起7日内一次性支付原告谢鹏宠2017年6月24日至2019年3月7日期间周日加班工资585.3元；二、被告广州元派服饰有限公司在本判决生效之日起7日内一次性支付原告谢鹏宠2017年10月1日的法定节假日加班工资504.2元；三、被告广州元派服饰有限公司在本判决生效之日起7日内一次性支付原告谢鹏宠2019年3月1日至2019年3月7日的工资1292.24元；四、被告广州元派服饰有限公司在本判决生效之日起7日内一次性支付原告谢鹏宠2018年度的未休年休假工资738.42元；五、驳回原告谢鹏宠的其他诉讼请求。如果当事人逾期履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄继锋人民陪审员  罗雪婷人民陪审员  张秀茹二〇二〇年三月二十七日书 记 员  孔俊彦吴瑜