新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新02刑终35号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何思义，男，1968年7月23日出生，汉族，高中文化程度，无业，无固定住址。2000年10月16日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月24日解除刑事拘留，同年10月30日脱逃。2017年11月3日被抓获，同年11月14日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人杜鹏，新疆仕成律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人何思义犯盗窃罪一案，于2018年10月8日作出（2018）新0203刑初96号刑事判决，被告人何思义不服提出上诉，本院于2018年12月24日作出（2018）新02刑终73号刑事裁定，将该案发回新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院重新审判。并于2019年12月26日作出（2019）新0203刑初3号刑事判决。被告人何思义不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）何思义，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：1.1998年7月21日上午11时许，被告人何思义在克拉玛依宾馆二号楼106号房间，趁服务员不备进入该房间，窃取被害人张某美元5300元、港币4000元、外汇券115元、泰铢10元、巴基斯坦币10元、人民币现金1万元、石油债券2万元、新加坡纪念币、马来西亚纪念币各一版、三五香烟三条、红塔山香烟六盒、彩色富士胶卷、柯达胶卷各一盒、登喜路牌男士皮包一个、男士皮带一条、力士洗发水一瓶、指甲修剪包一个。经鉴定，被盗物品价值人民币961元（以下币种同）。 2.2000年6月13日凌晨，被告人何思义在克拉玛依宾馆采用撬窗的方式进入经理办公室，窃取被害人王某现金700元及纪念磁卡面值共计150元、冯某中华香烟一条，价值256元。 3.2000年9月21日22时许，被告人何思义在克拉玛依宾馆三楼，趁人不备进入302房间，窃取被害人杨某现金10200元、摩托罗拉手机电池二块价值420元、玉手镯一个、驾驶执照及电话本。 认定上述事实的主要证据有： 1.被告人何思义于2017年11月3日、11月13日的供述，其于1998年、1999年先后两次曾因打架被天山路派出所作过处理。第一次盗窃是1998年7月8日上午11时许，在一招宾馆二号楼（是幢二层楼），其乘服务员打扫卫生没有注意，躲进一楼进门左拐第三个房间的壁橱里，听到没有动静出来，在房间里翻到一黑色密码箱，用匕首撬开，发现里面棕色皮夹内装有百元面值的美元共5300元；面值1000元连号的石油债券20张共计2万元，兑换期限是2000年10月8日；百元票面的人民币1万元；几张外汇券和几张外币，好像是巴基斯坦币，还有一个盒子里有一版新加坡纪念币、马来西亚纪念币、一条男士皮带。冰箱里面有三条三五香烟，六包红塔山，两三个富士彩卷胶卷等。其将美元兑换了45000余元的人民币。1998年年底，其将2万元的石油债券借给人民饭店的服务员刘某1，1999年3月份她连本带利给其还款26600元。新加坡纪念币、马来西亚纪念币、外汇、外币全部都放在乌市的女朋友樊某家里。此次盗窃时还顺手拿了一瓶力士洗发水、一块香皂和一盒美容工具。第二次盗窃是2000年6月份的一天下午，其在一招宾馆大厅坐着，见一名女服务员从总台拿了一叠人民币往大厅右侧走廊走去，进了卫生间对面的房间。第二天凌晨1点多，其从大厅楼梯外面后院的门出去转到那名女服务员进的房间，见窗户虽有铁栏杆但不结实，玻璃窗没有关，就在后院找了一根一米左右的木棍，撬开铁栏杆踩着桌子进后，用匕首撬开窗台南侧办公桌中间抽屉没撬开，就用匕首从抽屉底部捅了一个洞，伸手摸出牛皮纸信封，里面有700余元现金；在第二个桌子左侧抽屉看到有两条打开的中华烟，还有一条整的，将一条整的中华烟和700元钱拿上，从窗户出去翻院墙离开。第三次盗窃是2000年9月20日左右的一天晚上10点多，其又来到一招宾馆，从大厅走到楼梯上三楼沿北侧走廊到头，右侧第一间房见请勿打扰指示灯没亮，敲门后确认没人，就从三楼过道窗户进去，沿窗台爬进去。此房间是套间，在客厅餐桌上有一红色纸提袋，里面装有一女士钱包和一黄色纪念手表，上面写着“克拉玛依石油化工厂”翼龙牌润滑油的商标，其在茶几上拿着火柴进了卧室，在靠窗户一侧的床头柜里有一黑色男士登喜路牌皮包，其拿上皮包和纸袋就离开房间。在七小广场打开皮包，在牛皮纸信封发现装有几千元钱，与皮包里放的现金加起来有10200元的现金，全是百元票面，包里还有驾驶执照、石油系统电话本、私人电话本、名片、外地暂住证、一只玉镯、两块摩托罗拉电池等物品。其拿走了钱包和手表，其余的东西全部扔到操场。其没有工作和收入，盗窃是为了生存。2017年11月3日被乌鲁木齐市医科大学派出所抓获，在乌鲁木齐第一看守所临时羁押10天后被克拉玛依公安局民警带回克拉玛依区公安分局刑警大队。2000年10月15日、2000年10月18日讯问笔录中的签字和2017年11月13日签字笔迹不一样是因为很多年没有写过“何思义”这个名字，其都已经忘了自己以前叫“何思义”。2000年10月15日和2000年10月18日讯问笔录中的“何思义”的签名是其亲笔签名。 2.失主张某陈述及报案材料、受案登记表、立案决定书相互印证，证实1998年7月21日晚，其吃完晚饭后回到一招二号楼106房间时，发现冰箱内的三条三五牌香烟、二盒彩卷（一个柯达、一个富士）、四盒加长硬盒红塔山香烟不在，然后又发现电视柜下面的皮箱被撬，一条象牌皮带被偷，打开柜子发现黑色密码箱被撬，里面一棕色钱夹被盗，钱夹内的港币15000多元，一张5元的卢币（巴基斯坦），中行发行的300元外汇券，票面都是百元的5300多元美金。另外，新的黑色皮手提包也被盗，内有票面为百元的人民币1万元，中石油发行的面值为千元连号的2万元石油债券。一把带木套银把手的英吉沙匕首、一套韩国的修指甲工具、一支油笔、一支钢笔，纸箱内一大盒力士洗发水也被盗，被盗的还有电视柜抽屉里一套马来西亚、新加坡纪念币和邮票，总价值为人民币8万元； 3.失主王某陈述及报案材料、受案登记表、立案决定书相互印证，证实2000年6月13日9:20分许，克拉玛依宾馆客房部经理李欣冰进入办公室后，发现通往经理室的门开着，认为经理冯新梅已到办公室，便过来查看，发现办公室桌子中间抽屉地面上有散落的物品，疑似被盗。此时，冯新梅、王某也先后到办公室，于9:35分向胜利路派出所电话报案。经清点，被盗以下物品：冯某办公桌内被盗中华烟八包。其办公室被盗的有现金700元整，面值100元的。纪念币一张（新版），价值250元整。邮局2000年纪念磁卡四张，分别为20元两张，30元两张，50元一张，价值150元，未使用过。摩托罗拉二代传呼机一部，价值1200元左右，是1997年购买。还有牡丹信用卡、长城信用卡金卡、身份证，总共价值2400元左右。其办公桌中间抽屉被小偷在下面挖了个洞； 4.失主杨某陈述及报案材料、受案登记表、立案决定书相互印证，证实2000年9月21日23时许，其回到一招宾馆302房间，发现包被盗，内有现金12000元，缅甸玉手镯1个，价值3000元，同时被盗窃的还有成都市暂住证、驾驶证、考核本、三本电话本及一些名片等财物； 5.证人刘某1证言摘要，1998年11月，其给姐姐刘某2卖过2万元石油债券，该债券是其从炼油厂何思义手中购买。债券面额为千元，1997年发行。购买债券的当时，其见何思义提的塑料袋内有很多三五牌香烟，还有二卷好像是柯达牌胶卷以及成本的金币。 6.证人刘某2证言摘要，1998年11月底一天下午，妹妹刘某1找到其，称她要买车钱不够，要将她手中价值人民币2万元的石油债券卖给其。其在第二天给刘某122200元现金，刘某1将2万元石油债券交给其。刘某1在人民饭店当服务员，其不清楚石油债券的来源。 7.证人乔某证言摘要，1999年6、7月份，在乌鲁木齐市北门副食品商场干个体的樊某对其说，何思义有石油债券需要兑换，让其帮忙兑换。樊某还说何思义不想让别人知道他有石油债券的事。其在樊某的家里问何思义手里是不是有石油债券，有多少。何思义很自然地说他花了13万从别人手里买了90万元的石油债券。其感觉他的石油债券来路不明，就说利润越大风险越大，会出事。他说想尽快把债券处理掉。其后来听樊某说何思义的石油债券是他在克拉玛依购买的失窃赃物，并说她先后去过几次克拉玛依，在何思义的银行保险柜里见过那些石油债券。其通过樊某认识的何思义，何思义是克拉玛依人，在广州办事处担任副总经理，他父亲是石油管理局纪委书记。1999年春节前后，樊某和何思义开始谈恋爱，2000年3、4月份两人分手；何思义到樊某家要向樊某借钱时打的39万元和2万元的欠条；樊某和其朋友商量要举报何思义有来路不明的石油债券。 8.证人樊某证言证实，1999年4月29日，其在去广州的火车上认识了何思义。两人谈过恋爱。1999年8月份他在其家居住，其让他归还借其的2万元钱，他说手中有90万元三年期的石油债券，是黑钱，他用12万元人民币从别人手中购买。其询问债券放在哪里，他说在中行的保险柜里，钥匙在他哥哥手中，他当时给其出具了2万元的借条。1999年8月份一天晚上，其在克拉玛依宾馆房间里，看见他拿的几张美元和一些泰币。 9.证人何某证言证实，何思义是其弟弟。1998年至2000年，何思义与母亲一起居住在金龙镇。他没有给过其保险柜的钥匙，其与他基本不见面，也不怎么联系。何思义没有让其保管过他的其他物品。 10.辨认笔录三份、现场勘查笔录、当年记录及对应胶卷记录三份及现场绘图及现场照片相互印证，证实何思义指认克拉玛依一招302房间、一招经理办公室、克拉玛依宾馆2号楼111室（原106室）等盗窃现场的客观事实； 11.克拉玛依区公安分局扣押物品清单证实，2000年10月14日从何思义处扣押作案工具银白色小手电一支，乳白胶皮手套一副及赃物摩托罗拉手机电池两块、男士黑色登喜路皮包一个、赃款人民币2300元等涉案物品名称、数量及特征的客观事实；及另扣押何思义身份证（×××）一张、克石化宝利时牌纪念手表一块、诺基亚充电器一个，从刘某2处扣押涉案石油债券数额及特征，从樊某处扣押物品名称、数额及特征的客观事实； 12.涉案物品估价鉴定结论书证实被盗物品总计价值1787元的客观事实； 13.收条证实公安机关向失主张某发还被盗物品的名称、数量等客观事实； 14.常住人口信息证实被告人何思义在作案时已达刑事责任年龄，系完全刑事责任能力人的客观事实； 15.2018年4月7日，公安机关从新疆克拉玛依市中心医院调取何思义（身份证号×××）于2000年10月24日至10月30日就诊记录、检查报告及病历相互印证，可以证实何思义到案后就医及诊断情况，即2000年10月24日何思义急性胃炎急诊入院，因患者一周前空腹饮大量生冷水后上腹不适、恶心，体格检查情况正常。 16.情况说明、审讯何思义的同步录音录像及何思义脱逃情况说明相互印证，可以证实2000年办理的克拉玛依宾馆106房间被盗案，何思义有重大作案嫌疑，办案民警在克拉玛依区将其抓获后依法对其进行讯问，没有违反法定程序收集证据的情形，其到案后因胃病发作到医院治疗，治疗期间因看管疏忽逃脱的客观情况； 17.抓获经过、证人钱某证言相互印证，可以证实何思义在乌鲁木齐被新疆医科大学派出所民警抓获，讯问过程同步录音录像，同步视频资料证实被告人何思义被抓获时供认盗窃的犯罪事实； 18.乌鲁木齐市公安局监所管理支队入所健康检查表、克拉玛依市看守所入所体检表、检查报告书，证实何思义分别于2017年11月3日在乌鲁木齐公安局监所入所时健康检查状况正常，自述症状无，以及于2017年11月14日克拉玛依市看守所入所体检正常，无不适主诉等客观事实。 根据上述事实和证据，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人何思义犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人何思义向失主张某退赔人民币现金1万元、美元5300元、港币4000元及赃物价值691元，向失主王某退赔人民币现金700元及赃物价值406元，向失主杨某退赔人民币现金10200元、赃物价值420元。 被告人何思义上诉称：1、原审法院认为2000年10月15日及2000年10月18日对其所做的讯问笔录系无法排除其被采取变形肉刑遭受难以忍受的瞳孔而违背意愿作出的供述而依法予以了排除，同样的在同一时间段由相同侦查人员对其作出的三份辨认笔录及何思义的扣押笔录也应当予以排除；2、2017年11月13日讯问笔录系全程由侦查人员根据2000年10月15日和2000年10月18日的笔录在不断提示的情况下作出，存在诱导供述的情形，且在讯问过程中，2000年时对其刑讯逼供的侦查人员佘沛出现在审讯室，导致其因害怕作出了虚假的供述，因此对2017年11月13日所作的讯问笔录亦应当予以排除；3、刑诉法规定，询问证人应当告知如实提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证的法律责任，对杨某、王某、张某、刘某1、刘某2、乔某、樊某的询问笔录未告知权利义务，系重大瑕疵。侦查人员在询问证人结束后没有签字，不能证明整个询问过程中一直有签字的两名侦查人员在场，因此对杨某、王某、张某、刘某1、刘某2、乔某、樊某的询问笔录应当予以排除。4、本案中存在美元等外币，公诉机关未就当时的汇率换算予以举证，公诉机关是如何换算的，是否符合法律规定不能确认。再者，第一起犯罪事实中的石油债券不应计入盗窃数额。综上，一审法院对依法应当排除的证据未予以排除，对应予以查明的事实未查明直接影响到本案的定罪及量刑。故请求本院撤销原审判决，依法宣告其不构成盗窃罪。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。 经审理查明，原审认定上诉人何思义犯盗窃罪的事实与二审查明的事实一致。二审审理期间，上诉人何思义以及辩护人未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）何思义以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值共计人民币96272.34元，其行为已构成盗窃罪，依法应当判处有期徒刑三年以上十年以下，并处罚金。 关于上诉人何思义以及辩护人提出了其未实施过盗窃行为，其于2017年11月13日在公安机关所做的讯问笔录应当予以排除的上诉理由及辩护意见，经本院审查后认为，根据原审公诉机关出示的2017年11月13日在克拉玛依区公安分局刑警大队办案区的同步讯问录音录像显示，该同步录音录像虽主画面花屏无法观看，但副画面可以清晰观看且声音清晰。上诉人何思义在被讯问过程中并无被刑讯逼供等情况，回答问题较为清楚。11月14日入所体检表及健康检查显示上诉人何思义体外无明显外伤。2017年11月3日何思义到新疆医科大学看牙医时被乌鲁木齐市公安局医科大学派出所抓获，当日被乌鲁木齐市公安局审讯时供述了其部分盗窃事实及脱逃情况，现有的证据及线索无法证实上诉人何思义脱落的牙齿系被侦查人员殴打所致。2017年11月13日在对上诉人何思义讯问时，侦查机关已经更换了侦查人员，讯问时也已告知了其享有的诉讼权利和义务，在此情形下所作的讯问笔录程序合法，原审对该笔录未予排除的处理正确，原审通过庭前会议，对非法证据已依法予以了排除。其及辩护人关于此次讯问笔录应当依法予以排除的上诉理由及辩护意见不能成立。 上诉人何思义及其辩护人提出对失主杨某、王某、张某及证人刘某1、刘某2、乔某、樊某所作的询问笔录均无侦查人员的签字及未向证人交代诉讼权利应当予以排除的上诉理由及辩护意见，经本院审查后认为，询问笔录均系侦查人员手写，笔录题头有侦查人员的签名。失主杨某的笔录中有问到杨某“情况属实”的确认签字，刘某2、樊某的笔录中有问到“以上所说是否属实”，回答“属实”的记录；刘某1的笔录上有“以上记录属实”的确认签字；乔某的询问笔录在第一页上面及最后一页均有“已看过，记录属实”的确认签字。同时证人证言询问笔录每页都有证人签名确认，且上述证人的证言与上诉人何思义于2017年11月3日、11月13日的供述相互印证，因此原审对上述证人证言的笔录未予排除的处理正确。上诉人何思义及其辩护人关于此点的上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。 失主的陈述与证人的证言可以证实上诉人何思义通过刘某1出售给刘某2的有编号石油记名债券来路不明。2000年10月8日因涉案的石油债券到期日届满后导致本案案发并被依法扣押，证人刘某1、樊某证言则均可证实在何思义处看到过其持有美元、泰币、外汇兑换券、新加坡币（硬币）、金币等涉案物品，且上诉人何思义的供述可以证实其于2000年被抓获时所使用黑色皮包即为此次盗窃所得，公安机关亦已发还失主张某；2017年，何思义再次被抓获归案后有同步录音录像证实何思义供述其实施盗窃的细节，均能相互印证，足以证实何思义实施盗窃行为的客观事实。上诉人何思义及其辩护人以本案关于上诉人何思义未实施盗窃行为，其行为不构成犯罪的上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。 因本案中涉及的中石油债券已经由上诉人何思义转让给他人，获取了石油债券的价值，故上诉人何思义及其辩护人关于2万元石油债券不应计入犯罪总额的上诉理由及其辩护意见不能成立。上诉人何思义盗窃的美元和港币的认定，是根据国家外汇管理局官方网站1998年7月21日人民币的汇率中间价予以认定，上诉人何思义及其辩护人关于原审未对本案涉及的美元、港币的价值认定进行举证的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 鉴于上诉人何思义多次盗窃不思悔改，到案后伺机潜逃，再次归案后能如实供述犯罪事实，却又翻供，无认罪悔罪表现，且本案中部分赃物因已不在案，未能进行价值认定，可作为量刑情节予以酌情从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李      宁 审判员 顾   秀   伟 审判员 依力亚尔·乌马尔 二〇二〇年三月二十五日 书记员 孙      娟