河南省漯河市源汇区人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫1102民初3824号原告:王自超，男，汉族，1965年5月15日生，住郑州市金水区。委托代理人乔冬冬，河南恩达律师事务所律师。被告：郭剑锋，男，汉族，1972年11月28日生，住河南省平顶山市新华区。委托代理人周桦，北京安博（郑州）律师事务所律师。委托代理人单亚楠，北京安博（郑州）律师事务所律师。原告王自超与被告郭剑锋合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王自超的委托代理人乔冬冬，被告郭剑锋的委托代理人周桦、单亚楠，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉请：一、判决被告向原告返还合伙本金5375848.08元及合伙盈余共计7496220.58元（暂定）；二、判决被告向原告支付垫付的合伙投资款利息共计1203203.24元。三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年7月29日，原被告双方签订合作投资协议一份，约定双方共同合作投资承建漯河××大厦××标段工程，协议约定“二、该项目预计前期投入资金600万元，双方按1:1投入，合同签订后15日内。合作双方各出资300万元，该出资额双方同意按工程需要和双方约定交给共同委托的财务人员管理，并由财务人员出具出资证明，合作项目后续使用资金时，双方应按项目要求及时按1:1缴纳到财务。如果合作一方在项目负责人及另一方通知其缴纳后仍未按时缴纳的，未出资到位的资金可以由另一方垫付，资金未到位一方应按未到位资金的时间和数额按月息2%承担利息给垫付一方，资金未到位一方应该为该垫付资金提供抵押物担保，并承担抵押担保所需的所有费用。四、依据工程承包合同的约定，按照工程进度双方约定合理的结算日，双方同意在扣除双方认可的成本投入后，利润分配按甲方53%，乙方按47%分配。如果因双方不可预见的原因导致工程项目未能盈利，双方各自承担相应的风险，互不承担责任。”协议签订后，原告依据合同约定投入资金，并派出管理人员到漯河××大厦××标段工程现场进行管理，该工程已于2017年12月28日通过竣工验收，并就工程款结算问题与建设单位达成一致。2019年7月10日，经原被告双方结算，被告应当返还原告前期垫付的合伙本金及合伙盈余共计7496220.58元（计算至2019年7月31日），另外，合伙协议履行过程中，被告逾期交纳合伙投资，应当按照合同约定向原告支付垫付资金的利息1203203.24元。综上，原告已经按照合伙协议之约定履行了义务，被告未按约定按期支付合伙投资，未向原告支付合伙盈余，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。为维护原告合法权益，原告特具状起诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告辩称：一、被告从未与原告就合伙利润事宜进行过任何正式和非正式的结算和清算，目前无法进行利润分配。原告在起诉状里说2019年7月10号，原被告进行了结算，与事实不符。根据法律规定，合伙期间应当共同经营、共同劳动并在散伙时履行合伙经营的清算义务。原告与被告合伙项目已经完成，应当在进行清算后分配利润。由于原告被告合伙项目的工程款及利息均未全部到账，项目支出仍在发生且存在诸多不确定性，根本不具备清算和结算的条件。被告从未与原告就合伙利润结算问题进行过任何形式的确认，且未授权任何人代表被告与原告进行合伙结算和清算。所以，在双方未进行最终项目结算和清算的情况下，不能向任何一方进行利润分配。二、原告与被告合伙项目还不具备最终结算条件，合伙项目盈余尚无法确定：1、原、被告合伙项目收入目前仍不能最终确定，根据被告与合伙项目业主方于2019年5月27日签订的《调解协议书》约定，合伙项目应收工程款的本金于2019年12月31日前结清，利息将于2020年1月31前支付完毕，但如果在2020年3月31日前未结清工程款的，未结清部分工程款，按照月息2分进行结算。截止目前，被告仅收到部分工程款本金，调解协议约定业主应向被告支付的工程款利息尚未到支付时间，且应付利息总额目前尚不能最终确定。2、原被告合伙项目支出尚不能确定。1）项目应付税金不确定：因为合伙项目总收入目前不能确定，所以项目收入涉及的税款支出目前也不能最终确定。（调解协议书第二条明确约定相关税费由被告承担）。2）部分项目支出仍在发生。劳务费支出，2019年9月5日，被告因项目施工与第三方河南中土建筑劳务分包有限公司（以下简称“劳务公司”）又发生3笔劳务费用支出，合计731445元。维修费支，2019年11月29日，被告根据《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”）专用条款第15.4.1条以及施工合同附件3的约定，支出了20600元的相关维修费用。差旅费支出，被告仍需要代表项目与发包方和施工方进行沟通、协调，就有关合同履行、支付、维修等事宜进行协商处理。3）项目产生的违约金或者损失赔偿尚不确定。因业主方未按照施工合同约定时间付款，导致答辩人亦未能按照与劳务公司之间的约定按时付款产生了违约责任。目前，劳务公司仍在向我方主张剩余劳务费和未按时支付工程款导致的窝工、机械设备租赁等相关经济损失的赔偿。劳务公司分别于项目竣工验收后向我方发出催款函和索赔函，被告目前正在与劳务公司进行协商解决。除此之外，项目消防和防水工程也存在欠款未付，相关主体也已向答辩人发出了催款函件。因此，原被告合伙项目已接近尾声，项目利润或者盈余依法应当在合伙人对合伙时各方投入的财产以及合伙期间的债权和债务进行清算后，由各合伙人按合伙协议约定分配盈利并承担损失。就本项目而言，目前由于收入和支出存在不确定性，尚不具备最终结算的条件，亦无法计算本合伙项目的盈余。三、原告主张返还合伙本金的诉讼请求没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。根据原被告之间签订的《合作投资协议》，原、被告之间属于合伙投资关系，前期投资本金用于合作项目的开发和建设，按照合伙的相关法律规定，合伙人之间应共担风险、共分利益。因此，原告主张被告向其返还合伙本金的诉讼请求没有任何事实和法律依据。综上，不管是原告第一项诉讼请求主张的盈余分配还是第二项诉讼请求之垫付投资款利息数额的计算，均应该在项目最终清算或结算完毕后、计算出双方最终各自收益时进行。因此，在项目应收款未全部到账、支出未完全确定、合伙期间仍存在未确定的债权、债务，以及双方对合伙事宜尚未进行最终结算的情况下，原告要求被告返还其投资款并分配利润，无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求，维护答辩人合权益。对于因原告的起诉行为产生的一系列司法后果给双方合伙项目进展造成的损失，被告保留追诉的权利！在庭审中原告提供的证据及证明问题如下：一、2014年7月27日郭剑锋与王自超签订的《合作投资协议》；二、2014年7月29日郭剑锋与王自超签订的《补充协议》；三、2019年7月8日双方清算的合伙账目表；四、2019年8月26日双方清算的差额利息表；五、（2019）豫1102民初1891号民事调解书一份；六、（2019）豫1102民初1891-1号民事裁定书一份。以上证据证明：第一，郭剑锋与王自超合伙承建的漯河××大厦××标段工程，工程总造价为78677163.23元，已支出工程成本66939268.53元（含王自超已收回的利润80000元、郭剑锋已收回利润2613369.54元），利润总额应为11737894.70+2613369.54+80000元-应付账款1822269.64=12608994.60元，根据合作协议约定的合伙利润分配比例，扣除郭剑锋的职务薪金及相关费用1008719.57（12608994.60×8%），剩余部分王自超应取得利润为11600275.03×47%=5452129.2641元。第二，华鼎公司欠付利息部分，截止至2019年11月30日，共计5146451.04元，王自超应取得该部分2418831.99元。第三，根据《合作投资协议》第三条约定，该项目预计前期投入资金600万元，双方按1:1投入，合同签订后15日内，合作双方各出资300万元，该出资额双方同意按工程需要和双方约定交给共同委托的财务人员管理，并由财务人员出具出资证明，合作项目后续使用资金时，双方应按项目要求及时按1:1缴纳到财务。如果合作一方在项目负责人及另一方通知其缴纳后仍未按时缴纳的，未出资到位的资金可以由另一方垫付，资金未到位一方应按未到位资金的时间和数额按月息2%承担利息给垫付一方。经双方核算，截至2019年7月31日，双方投资款差额部分的利息共计1203203.236元。综上，王自超取得的合伙收益总额应为5452129.2641+2418831.99=7870961.2541元，双方投资款差额部分的利息共计1203203.236元，以上共计9074164.236元，减去王自超已收回部分的利润80000元，王自超应得总额为8994164.236元。七、两份录音。证明：关于工程支出的款项在2019年7月10日的对账表以及2019年8月26日的对账表中都有明确显示，显示截止到2019年8月26日工程总支出是61906682元。被告代理人的质证意见为：对原告的证据1、2、5、6的真实性没有异议，对证明目的有异议：1、证据1、2、5、6不能证明被告与原告之间进行过最终结算，更不能证明实际项目利润。相反，证明项目收入和支出总额尚不固定。合伙盈余的计算方法为总收入减去总成本开支，但是目前来讲项目总收入并不确定，按照《民事调解书》第二项、第三项、第四项以及第五项的约定，甲方付款时间尚未到期，且协议明确约定了甲方分别在不同的时间节点未按时付款的不同利息支付标准和处理方法。因此，甲方是否能如期付款不确定、甲方逾期付款的利息支付标准和数额不确定，项目最终收入也无法确定。原告计算的所谓的合伙盈余没有任何事实和法律依据。2、原告主张的所谓双方投资款利息差额部分的承担问题，与双方投资合作协议约定不符。按照约定，双方投资比例为1：1，原告本身也负有一半的出资义务，不应将其所有多于被告的出资进而产生的利息均要求被告承担，应按照约定由双方平均承担投资款及产生的相应利息。对证据3、证据4的真实性、合法性以及证明目的均有异议。被告从未与原告进行过任何形式的结算，更未授权任何人进行过项目的对账与清算。对合伙项目结束后的对账和清算等关乎合伙人重大利益的重大事宜，应由合伙人亲自参与和确认。原被告之间应该在解决完项目存在的全部争议并进行正式的清算之后方能进行利润分配。对七组证据，在2019年7月23日的通话录音中，被告提到不到时候呢，啥都没弄完，你该忙忙，见见就是说会话，没有啥，另外对方也提到需要对方回来，和王自超签个字看看，但被告从未在这些单据上关于合伙清算重大事宜，进行过签字确认，在2019年7月10号录音中，被告提到其他的问题是我们俩个投资人在一起沟通的事了，被告从未在通话录音中对原告所谓的对账单进行确认，原告正是认为对账单存在瑕疵，才要通过录音，进行进一步确认。证据七只能说明财务人员曾经履行正常工作职责进行过对账，不能证明双方原被告之间就合伙利润分配最终结算问题，进行过确认。在庭审中被告提供的证据及证明问题如下：第一组证据：漯河华鼎联华房地产开发有限公司、河南华益建设工程有限公司以及郭剑锋之间的《调解协议书》，证明：双方合作项目已接近尾声，业主方目前并未完全向答辩人支付全部的工程款和逾期付款利息，项目产生的实际收入及应付税费目前亦无法确定，项目还不具备最终结算条件。第二组证据：1、支付劳务费用的明细（2019年1月31号）以及2019年9月5号分别付给劳务公司的胡建涛（246196元）、谢太锋（320000元）和张会兵（165249元）的劳务费用以及转账凭证；2、项目后期发生维修费用（20600元）的转账凭证；3、9.27郭剑锋往返漯河-郑州的火车票；4、郭剑锋因项目进展事宜进行的住宿费充值发票；5、河南中土建筑劳务分包有限公司发送的催款函、索赔函；6、河南协力消防实业有限公司催款律师函；7、防水公司催款函；8、郭剑锋商务公关费用申报单据和转账凭证。证明：项目目前仍存在未决劳务、消防、防水争议以及劳务费欠款，项目维修费、商务费、交通费等成本支出仍在发生，目前双方不具备结算条件，无法确定项目产生的最终利润，不符合法定以及双方约定的利润分配条件。第三组证据:原被告签订的合作投资协议。证明：1、原、被告之间属于合伙投资关系，前期投资本金用于合作项目的开发和建设，合伙人之间应共担风险、共分利益。2、按照合作协议约定，双方需要根据工程进度约定合理的结算日，在扣除成本投入后，再进行利润分配。原告主张返还合伙本金的诉讼请求没有任何事实和法律依据。原告在双方未进行项目最终结算的情况下主张被告向其支付垫付的合伙投资款利息没有法律依据且利息计算错误，不符合协议约定。原告的质证意见为：一、对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，调解书已经确认了工程的总造价，以及剩余工程款的总额，同时也明确约定了在2019年12月31日前结清全部工程款本金，目前经原告了解，除了原告主张的900万元之外，其他款项已向被告支付完毕，在我们起诉时2019年8月28日，双方结算合伙事项以达到结算条件。二、对第二组证据第一项支付的三笔劳务费用认可，第二项后期发生的维修费用也认可，该两项70万元，我方在计算工程总支出时以予以扣减，第三项第四项不予认可，不能证明与本案争议的合伙事项有关联，且发票是开具给河南天真实业有限公司的，与本案合伙事项无关，对于五六七真实性关联性均不予认可，关于本案争议合伙事项对外欠账，原告方在清单中已经列明了欠款数额1998683.10元是经过项目负责人核实确认的数额，第八项真实性予以认可，证明目的不予认可，第八项中的成本费用已经双方财务人员核实对账记入工程成本不应当再另行主张，该证据也证明了双方按照投资协议约定相应的费用开支已经在合伙账目中列明，后期如果发生费用，应当提供详细的凭证，否则原告不予认可，也不应当列为合伙成本。对证据三真实性认可，对证明目的不认可，合伙事项已经全部完成，合伙的收入和支出也均已明确，合伙的收益可以通过协议的约定计算明确的数额，被告多次拖延进行结算本身就是违约行为，合伙事项已经达到了结算的条件。经审理查明：2014年7月29日，原被告双方签订合作投资协议一份，约定双方共同合作投资承建漯河××大厦××标段工程，协议约定:该项目预计前期投入资金600万元，双方按1:1投入，合同签订后15日内。合作双方各出资300万元，该出资额双方同意按工程需要和双方约定交给共同委托的财务人员管理，并由财务人员出具出资证明，合作项目后续使用资金时，双方应按项目要求及时按1:1缴纳到财务。依据工程承包合同的约定，按照工程进度双方约定合理的结算日，双方同意在扣除双方认可的成本投入后，利润分配按甲方53%，乙方按47%分配。2017年12月28日,双方共同合作投资承建的漯河××大厦××标段工程通过竣工验收。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中，原被告双方在合同中约定：按照工程进度双方约定合理的结算日，双方同意在扣除双方认可的成本投入后，利润分配按甲方53%，乙方按47%分配。经庭审查明，原告起诉之日，双方认可的成本并未明确；原告起诉之后，被告仍在支付各项工程款项；且在庭审之日，工程的一些税费等并未支付，对以上事实，原告也认可。原告在双方尚未对合伙期间的财产进行结算的情况下要求被告返还合伙本金5375848.08元及合伙盈余共计7496220.58元，原告的起诉不符合法律规定，本院不予支持。关于原告要求被告支付垫付的合伙投资款利息共计1203203.24元，与本案的诉请不是同一法律关系，建议另案处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告王自超的起诉。案件受理费72700元，全额退回原告。如不服本判决，可在裁定书送到之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。审判长  乔清霞审判员  杨 景审判员  吕亚杰二〇二〇年三月四日书记员  张鑫鑫