河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终237号上诉人（原审原告）：张栓，男，1949年5月26日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：桑新安，平顶山市鲁山县豫鹰法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：鹤壁康藤安饲料有限公司。住所地：鹤壁市浚县卫贤镇后屯村。统一社会信用代码：914106210966988796。法定代表人：朱平新，经理。委托诉讼代理人：张红社，男，1974年4月5日出生，汉族，住河南省开封县。被上诉人（原审第三人）：张转，男，1991年2月11日出生，汉族，住河南省南阳市新野县。委托诉讼代理人：王冰洋，男，1986年8月24日出生。上诉人张栓因与被上诉人鹤壁康藤安饲料有限公司（以下简称康藤安饲料公司）、张转合同纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张栓及其委托诉讼代理人桑新安，被上诉人康藤安饲料公司的委托诉讼代理人张红社，被上诉人张转的委托诉讼代理人王冰洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张栓上诉请求：1、撤销一审判决。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人系养羊专业户，2018年9月13日，张转到上诉人养殖场剪羊毛，在此期间向上诉人推销饲料公司生产的喂羊饲料，声称：喂羊该饲料，保证每日每只羊增重0.55斤，并承诺达不到每日每只增重标准，承担赔偿责任。经协商，张转代表饲料公司与上诉人签订了合作协议，该协议约定，甲方提供质量符合国家标准的产品；保证每日每只羊平均增重0.55斤，若未达到，由甲、乙双方共同核算损失，甲方按市场单价赔偿损失，乙方提供健康动物，按甲方要求做产品测试，合作协议签订后，双方按协议履行，并选定20只羊作为测试计算标准，测试期限届满。在上诉人联系买主后，提前一日与张转电话联系，要求到场对测试羊予以测试，张转表示同意，次日买羊人来后，又与张转电话联系，其仍同意到场，再联系就不接电话，也不到场。上诉人与其他人对测试羊称重后，发现测试羊的称重结果与合作协议约定的标准相差较大，使上诉人损失69579元。一、原判决认定事实不清。(一）原判决第6页“首先”认定，违背合作协议约定和法律规定。原判认定，上诉人未委托相关监督部门见证，仅凭测试羊购买主，及其他供应饲料的测试人员的证言，不能证明测试羊是否达到约定的日增加。该认定违反了合作协议的约定。“合作协议第5.1条（项）规定若未到达，由甲乙双方共同核算损失。本案上诉人卖羊系双方协商决定，在上诉人联系买主后，提前一日与张转电话联系，告知出售日期2018年11月29日，并要求其到场共同测试，张转表示同意，次日买羊人来后又与张转电话联系，同意到场，再联系就不接电话，也不到场，其行为已构成违约，也是对其权利的放弃，而上诉人在同他人对测试羊称重后，予以出售，而原判以上诉人未委托相关见证部门见证，否定购买人和其他测试人员的证言，违背了双方合作协议的约定。民诉法63条规定，证据包括证人证言。上诉人提供的证言符合证人证言的要件。还有证人张某出庭作证，而原判的认定与上述法律规定不符。(二）原判“其次”认定，未有关物价鉴定部门出具的损失估损结论，对上诉人要求赔偿69579元的主张不予支持。其认定：一是违背合作协议约定。合作协议第5.8条（项）约定：甲方承担损失单价以市场价计算，其约定系以市场价格为标准计算赔偿数额，并没有约定以物价鉴定部门出具的损失估损结论为计算标准。二是被上诉人自认2018年的价格每斤14元。而原判在合作协议对赔偿损失计算标准明确，被上诉人又自认的情况下，为偏袒对方当事人，将公开作出违背合作协议的约定的认定。二、原判认定违反法定程序。原判“第三”认定上诉人主张被上诉人提供用作测试的饲料存在质量问题，并未对测试饲料提存，委托有关鉴定部门进行鉴定，对其主张无法采信。其认定：一不是上诉人主诉的理由，上诉人诉状明确写到，案由买卖及技术合作开发合同纠纷。请求依法判令被告赔偿原告经济损失69579元。上诉人主张的是，双方在履行合作协议过程中，被上诉人未按照合作协议第5.1条（项）的约定，保证每日每只羊平均增重0.55斤的标准，并依据第5.8条（项）的约定，按市场价计算，赔偿上诉人造成的损失。原判把上诉人主诉的理由抛开，仅用一句叙述语言决定案件的胜负，有失法理。二是原判认定的事实“第三”未经庭审审理。存在程序上的违法。原判认定上诉人主张被上诉人提供用作测试的饲料存在质量问题，本应作为重点审理内容，但原庭审笔录第4页法庭归纳的本案争议焦点为：1.原告要求被告赔偿经济损失69579元，是否成立。2.售羊过程中被告没有参与的结果是谁造成的。并未把其认定的饲料质量问题作为重点审理，而且在这整个庭审过程中也未涉及饲料质量问题。原判把未经庭审的问题作为其判决的主要事实论述，构成了程序上的违法。依据上述理由：上诉人认为，原判认定的事实，违反合作协议约定和法律规定，并违反法定程序。请求二审法院主持公平，撤销原判或发回重审，使上诉人的合法权益得到保护。康藤安饲料公司辩称，1、双方签订协议约定，由双方共同核算损失，在此过程中，张转、王冰洋到羊场查看过，羊长势良好，双方均无异议。上诉人销售20只实验羊在合同有效期内未向公司提出过异议，也未向公司提出过增重不达标及损失情况。2、协议约定的范围是用于实验的20只羊，而非全部的羊，上诉人的羊也并非只吃公司一家的饲料，上诉人对此也承认；日增重是将羊的第二次称重减去第一次称重的差值除以实验天数，除了20只实验羊外，其他羊未进行第一次称重，就不可能有日增重数据。上诉人主张的损失纯属臆断，是其不愿支付饲料款的赖账行为。3、公司的饲料符合相关标准，有化验记录。4、上诉人对其主张有举证义务，上诉人不能举出其主张的证据，应承担不利后果。综上，上诉人的上诉不能成立，请求维持原判。张转辩称，一审事实清楚，判决正确。请求维持原判。张栓向一审法院起诉请求：1、依法判令康藤安饲料公司、张转赔偿经济损失69579元。2、本案诉讼费由康藤安饲料公司、张转负担。一审法院认定事实：张栓系养羊专业户，2018年9月13日，张转代表康藤安饲料公司与张栓签订测试羊增重实验合作协议，协议约定：“康藤安饲料公司负责向张栓提供符合国家质量标准的饲料产品，张栓负责提供健康的测试羊及场地，并配合公司做好实验，公司应保证张栓提供的健康测试羊增重量，每只测试羊平均每天增重不低于0.55斤，若未达到此项约定，由双方共同核算损失，达成一致，由公司承担。”协议签订后，张栓及张转共同挑选了20只标准测试羊，并做了测试前的称重，在打上耳标、编号登记后单独圈养。实验结束后，张栓在销售上述测试羊的过程中，张转及康藤安饲料公司人员并未到场。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，逾期不提供证据或提供的证据不足以证明自己主张成立的，将承担不利后果。2018年9月13日，张转代表康藤安饲料公司与张栓签订的“测试羊增重实验合作协议”，并加盖康藤安饲料公司的印章，该协议系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，对双方具有约束力。现张栓以康藤安饲料公司提供的“测试饲料”存在问题，且在测试过程中没有尽到义务，致使“测试羊”在规定的实验期限内未达到合同约定的增重量为由，要求康藤安饲料公司赔偿其损失69579元。但在审理过程中，张栓并未向法院提交相关证据对上述主张加以证明。首先，张栓在测试羊销售过程中，在张转及康藤安饲料公司人员没有到场的情况下，张栓并未委托相关见证部门，对其销售过程中的称重行为及结果进行见证。现仅凭购买“测试羊”买主以及其他饲料供应方测试人员的证言，不能证明“测试羊”是否达到约定的日增重量。其次，张栓要求康藤安饲料公司赔偿其损失69579元，并未提交相关证据加以证明，在审理过程中，张栓虽出具1份损失计算清单，但该清单系单方制作的，并不是有关物价鉴定部门出具的损失估损结论，故对于张栓的上述主张，不予支持。第三，张栓主张康藤安饲料公司提供用作测试的饲料存在质量问题，才导致其“测试羊”没有达到约定的日增重量，但张栓在使用过程中，并没有委托在相关部门或人员的见证下，对藤安饲料公司提供测试饲料进行提存，并委托有关鉴定部门进行鉴定，故张栓主张藤安饲料公司提供的测试饲料存在质量问题，无法予以采信。为此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回张栓的诉讼请求。案件受理费1539元，由张栓负担。本院审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中张转代表康藤安饲料公司与张栓签订的合作协议，系双方的真实意思表示，对双方具有约束力。协议约定：“康藤安饲料公司负责向张栓提供符合国家质量标准的饲料产品，张栓负责提供健康的测试羊及场地，并配合公司做好实验，公司应保证张栓提供的健康测试羊增重量，每只测试羊平均每天增重不低于0.55斤，若未达到此项约定，由双方共同核算损失，达成一致，由公司承担”。协议签订后，张栓及张转共同挑选了20只标准测试羊，并做了测试前的称重，在打上耳标、编号登记后单独圈养。后张栓在测试羊销售过程中，在张转及康藤安饲料公司人员没有到场的情况下，张栓并未委托相关见证部门，对其销售过程中的称重行为及结果进行见证。现张栓仅凭购买“测试羊”买主以及其他饲料供应方测试人员的证言、张栓单方制作的损失计算清单，主张康藤安饲料公司赔偿其损失69579元，证据不足，一审据此对于张栓的上述主张，不予支持，并无不当。综上所述，张栓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540元，由上诉人张栓负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年三月十七日书记员  董雨彤附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；