湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终47号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道办事处白马社区柳叶大道3038号常德商会大厦1、4、5层。负责人：张友军，该支公司总经理。委托诉讼代理人：李曼，女，1992年4月12日出生，汉族，湖南省衡阳市人，衡阳市中心支公司法务，住湖南省衡阳市雁峰区。被上诉人（原审原告）：刘福英，女，1965年4月15日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，农民，户籍所在地湖南省，现住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：黄邦万，男，1972年10月20日出生，汉族，湖南省常德市人，初中文化，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司（以下简称人寿财险常德中支公司）因与被上诉人刘福英与黄邦万机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，因当事人未提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险常德中支公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判人寿财险常德中支公司不承担非医保用药及鉴定费、护理费等共计19745.48元；2、上诉费用由刘福英、黄邦万承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，未按照保险合同的约定扣减刘福英非医保用药的自负比例。应根据中国保险监督委员会《机动车交通事故责任强制保险条例》第十九条、第三十二条等规定，根据保险合同约定剔除经有资质的鉴定机构鉴定剔除的非医保费用17544.48元；此费用根据保险合同的约定由被保险人黄邦万承担。二、一审法院护理费多认定1元，刘福英诉讼请求护理费9027元，但一审法院判决9028元。三、人寿财险常德中支公司不承担鉴定费鉴2200元。鉴定费不属于直接损失，保险合同约定对于间接的与直接财产损失无关的相关费用均不承担。刘福英辩称：一审适用法律正确，应驳回上诉，上诉费用由人寿财险常德中支公司承担。事实与理由如下：一、《机动车交通事故责任强制保险条例》等法规中，并没有规定保险公司有权在赔偿时扣除非医保用药。人寿财险常德中支公司在一审时提供的中国保险行业协会《机动车综合商业保险示范条款》是格式合同，不是法律法规及规章，投保人亦未签名。人寿财险常德中支公司未举证证明对非医保费用的免责条款尽到了提示和明确说明。二、鉴定费用应由人寿财险常德中支公司承担。三、一审计算护理费正确，未多认定1元。黄邦万未到庭答辩。刘福英向一审法院提出诉讼请求：1、黄邦万、人寿财险常德中支公司赔偿刘福英损失共计177491元[医疗费83767.58元（黄邦万预付42699.58元、人寿财险常德中支公司预付1万元）、住院伙食补助费2500元、营养费2700元、后续治疗费12000元、康复器材费2200元、护理费9027元、误工费32400元、残疾赔偿金73396元、精神损害抚慰金8000元、交通费2000元、鉴定费2200元，合计231090.58元，核减已付部分，还应付177491元]；2、人寿财险常德中支公司在承保责任范围内承担赔偿责任，精神损害抚慰金优先在交强险中赔偿；3、黄邦万、人寿财险常德中支公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月30日5时45分许，黄邦万（持Ｃ1型驾驶证）驾驶湘Ｊ×××××小型客车，沿耒阳市建设路由东往西方向行驶至耒阳市水东江加油站前面路段时，将前方步行去耒阳市看守所上班的刘福英撞倒，造成刘福英受伤的交通事故。刘福英当即被送往耒阳市中医医院救治，当天即被转至九二二医院进行救治，入院诊断：1、左胫腓骨粉碎性骨折；2、右肱骨外科颈粉碎性骨折；3、寰椎骨折；4、头皮裂伤；5、右趾骨支粉碎性骨折。2019年1月24日出院，共住院25天。刘福英在耒阳市中医医院花费检查费用184.4元，在九二二医院花费治疗费82899.58元，共计花去医疗费83083.98元，其中刘福英垫付30384.4元，黄邦万预付42699.58元，人寿财险常德中支公司垫付10000元；黄邦万还垫付施救费（出车费）750元，刘福英垫付康复器材费2200元。2019年1月2日，耒阳市公安局交通警察大队作出第430481420180002810号道路交通事故认定书（简易程序），认定黄邦万负本起交通事故的全部责任，刘福英无责任。2019年7月4日，刘福英委托衡阳市经纬司法鉴定所对其伤残程度鉴定，后续治疗费评定，“三期”评定。该所于2019年7月10日作出衡经纬司鉴所（2019）临鉴字第183号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘福英的伤残程度评定为10级、后续医疗费12000元、误工期270天、护理期90天、营养期90天。刘福英为此支付鉴定费2200元。黄邦万为湘Ｊ×××××小型客车所有人，为该车向人寿财险常德中支公司投保了交强险及限额100万元且不计免赔的商业三者险，保险期间自2018年4月9日零时起至2019年4月8日24时止。刘福英夫妻以其丈夫许运洋的名义在耒阳市（属城区）购买了房屋，房屋登记证号为耒阳市房权证五里牌字第××号，登记日期为2016年11月8日。刘福英在耒阳市看守所食堂务工。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额的部分，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，本起交通事故发生在机动车与行人之间，并经耒阳市交警大队认定，黄邦万负本起交通事故的全部责任，刘福英无责任，对于该认定结论，各方当事人均无异议，故本案依照该认定结论确定由黄邦万承担全部侵权责任。黄邦万为湘Ｊ×××××小型客车向人寿财险常德中支公司投保了交强险及限额100万元不计免赔的商业三者险，故刘福英的合理损失，应先由人寿财险常德中支公司在交强险保险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险责任限额的部分，仍由人寿财险常德中支公司在商业三者险责任限额内赔偿；如还有不足，再由黄邦万赔偿。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2018年度的相关统计数据及相关法律规定，对刘福英因本次交通事故所造成的损失确定如下:1、医疗费83083.98元，凭票据认定；2、后续治疗费12000元，参照司法鉴定意见书认定；3、营养费，参照鉴定意见营养期为90天，该费用酌情定为1800元（20元／天×90天）；4、住院伙食补助费，住院期间为25天，该项费用为2500元（25天×100元／天）；5、康复器材费2200元，凭票据；6、误工费，刘福英未提供工资表等证据证明其有固定收入，也未提供证据证明其最近三年的平均收入情况，参照城镇私营单位从业人员年平均工资40175元／年计算270天，为29718元（40175元／年÷365天×270天）；7、护理费，刘福英未提供护理人员的收入水平，参照城镇私营单位居民服务业从业人员平均工资36613元计算，护理期90天，该项金额为9028元（36613元／年÷365天×90天）；8、残疾赔偿金，刘福英虽然为农业户口，但其居住、生活来源于城镇已超过一年以上，应按城镇居民标准计算；刘福英伤残等级为10级，该项金额为73396元（36698元／年×20年×10%）；9、精神损害抚慰金酌定为5000元；10、交通费酌定为1800元（含黄邦万垫付的出车费用）；11、鉴定费2200元。上列各项合计222725.98元，其中第1-4项99383.98元属交强险医疗费用赔偿限额项目，因超过限额，先由人寿财险常德中支公司赔偿10000元；第5-10项121142元属交强险死亡伤残赔偿限额项目，也因超过限额，先由人寿财险常德中支公司赔偿110000元。刘福英未获交强险赔偿的部分102725.98元（222725.98元-10000元-110000元），由黄邦万负担，因未超过黄邦万向人寿财险常德中支公司投保的100万元且不计免赔的商业三者险限额，仍由人寿财险常德中支公司在商业三者险的责任范围内全部赔偿，黄邦万无需承担赔偿责任。因人寿财险常德中支公司已垫付刘福英费用1万元，黄邦万垫付刘福英42699.58元，另垫付出车施救费750元，核减后，人寿财险常德中支公司还应赔偿刘福英损失169276.4元（222725.98元-10000元-42699.58元-750元），向黄邦万支付保险金43449.58元。刘福英要求黄邦万赔偿损失177491元及刘福英未提出赔偿请求但已由黄邦万垫付的43449.58元、人寿财险常德中支公司垫付的1万元，合计230940.58中的222725.98元，并由人寿财险常德中支公司在交强险和商业三者险中承担保险责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。人寿财险常德中支公司辩称其不承担刘福英医疗费中非医保部分的反驳主张，经查，人寿财险常德中支公司提供的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》为格式保险合同，没有投保人的签名，不应产生合同的效力。该保险条款中的第二十六条第（六）项保险人责任免除条款，人寿财险常德中支公司也未能提供其他证据证明其尽到提示和明确说明义务，且非医保部分医疗费免责不赔，违背了投保人的真实意思，对非医保部分的司法鉴定不予采用，对人寿财险常德中支公司的该项反驳主张不予采纳；人寿财险常德中支公司关于不承担鉴定费的反驳主张，不符合法律规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司赔偿刘福英损失169276.4元（先行垫付的10000元及黄邦万垫付的43449.58元均已核减）；二、中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司支付黄邦万保险金43449.58元；三、驳回刘福英其他诉讼请求。上述第一、二项，限在判决生效之日起二十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款帐户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户;帐号83×××66；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）本案案件受理费3849元，减半收取1924.5元，由黄邦万负担。刘福英已垫付1924.5元，黄邦万应在执行中清偿，刘福英的另预交的1924.5元予以退回。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点为：一审法院未按保险合同约定核减非医保用药、鉴定费及认定护理费是否正确。本案黄邦万驾驶机动车造成交通事故，致使刘福英身体受到损害，经耒阳市交警大队认定，黄邦万负本起交通事故的全部责任，刘福英无责任。对该认定结论，各方当事人均无异议，故本案应依照鉴定结论确定黄邦万承担全部侵权责任。因黄邦万的肇事车辆在人寿财险常德中支公司投保了交强险及限额100万元且不计免赔的商业三者险，依法应由人寿财险常德中支公司在保险合同确定的范围内承担先予赔偿责任。人寿财险常德中支公司主张刘福英非医保用药部分，依据保险合同约定属于保险人免责赔偿范围，应当依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，举证证明人寿财险常德中支公司已就非医保用药免除保险人责任条款向涉案车辆投保人黄邦万履行了明确说明和提示义务。但人寿财险常德中支公司并未提供证据证明已就相关免除保险人责任条款向被保险人黄邦万履行了明确说明和提示义务。对人寿财险常德中支公司提出其不应承担非医保费用的上诉理由，本院不予支持。鉴定费用属于查明案件必要的合理的费用，一审判决认定由保险公司承担并无不当，对人寿财险常德中支公司提出其不应承担鉴定费的上诉主张，本院不予支持。至于一审判决是否多认定护理费1元的问题，一审时刘福英未提供护理人员的收入水平，一审法院参照城镇私营单位居民服务业从业人员平均工资36613元计算，护理期90天，该项护理费计算为9027.86元（36613元/年÷365天×90天），一审法院四舍五入认定为9028元并无不当，且一审法院判决并未超过刘福英诉讼请求总金额，故人寿财险常德中支公司主张一审判决对刘福英护理费认定有误的上诉理由，本院不予支持。综上所述，人寿财险常德中支公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费886元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司常德市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 滕小松审 判 员 王若中二〇二〇年三月二十三日法官助理 邓 雍书 记 员 杨 君