辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1263号上诉人（原审被告）：王子凡，男，1996年9月22日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：惠兆鑫，辽宁正然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连鼎龙健身俱乐部有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区数码路南段13号-2层W区1号位。法定代表人：孟庆旭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘挪，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，辽宁法大律师事务所律师。上诉人王子凡与被上诉人大连鼎龙健身俱乐部有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。王子凡上诉请求：1.撤销大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2438号民事判决第一项，改判为大连鼎龙健身俱乐部有限公司立即向王子凡支付2018年1月4日至2019年4月20日的加班工资60351.38元。2.本案上诉费等相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院关于上诉人不存在加班事实这一认定错误。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”一审法院查明事实载明企业对员工的考勤方式为使用手机APP钉钉考勤系统，这说明员工能够对自己存在加班事实进行举证的唯一证据就是钉钉考勤记录。本案中，上诉人提供的也正是钉钉APP每天打卡的截屏，且截图反映的打卡时间均与被上诉人庭审中举证的从钉钉考勤系统后台导出的记录吻合，应当认为劳动者已经就加班事实完成了自己的举证责任，一审法院却要求劳动者进一步证明其到单位以后是加班工作，这无疑加重了劳动者的举证责任，也违反劳动法的立法宗旨。第二，上诉人基本每天都提前一个多小时上班或者拖后一个多小时下班，这样的早来晚走时间都超过一个小时以上的情况，一审法院却认为是“基本合理范围内”；第三，本案中的劳动者确实是健身私人教练，其收入来源也确实包括团课和私教课工资，给客户上私教课就是上诉人主要的甚至是全部的工作内容；第四，上诉人提供的名为《海事点考勤记录》，从证据内容上看，上诉人病假、事假、迟到、早退的次数都是以其钉钉打卡记录来进行的统计，而加班一律未予统计。大连鼎龙健身俱乐部有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，理由如下：上诉人不存在加班事实，一审认定事实正确。一、上诉人的证据不足以证明其存在加班事实，应对其举证不能承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现上诉人提交了钉钉打卡记录欲证明其存在加班事实，但在没有其他证据佐证的情况下，单纯的提前打卡和延时打卡并不足以证明上诉人存在加班的情形。因此，上诉人并未完成其就加班事实的举证责任，应承担不利后果。二、钉钉打卡记录不能等同于加班，上诉人属于混淆概念。上诉人存在提前打卡和延迟打卡考勤的情况，但该考勤记录只能证明上诉人到达和离开公司的时间，并不能必然得出加班的事实，不能排除系上诉人个人原因滞留公司所致。因此，上诉人主张的早来晚走的时间属于工作时间，是在混淆概念。三、根据经上诉人签字确认的考勤统计表（2018年1月-2019年4月），上诉人自2018年1月入职至今，没有任何加班记录，不存在加班事实。被上诉人每月根据员工在钉钉上的考勤打卡记录，制作考勤统计表对员工的迟到、早退、事假、加班等情况进行确认。如员工对于考勤统计表中记载事项有异议，可以向被上诉人提出并进行修改。从证据的证明力来看,经上诉人签字的考勤统计表证明力明显高于钉钉打卡记录。而根据被上诉人提交的经上诉人签字确认的考勤统计表（2018年1月-2019年4月），上诉人自2018年1月入职至今，没有任何加班记录。四、上诉人工作性质特殊，其上课时间由其自由安排，被上诉人从未要求或安排上诉人加班。上诉人从事的是私人教练工作,通常情况下会员系与其私人教练自由约定上课时间，私人教练从课时中获取提成。该工作具备自行安排的灵活度且“多劳多得”的特殊行业惯例。因此，即便上诉人早到、延迟离开公司或休息日到公司，也不能排除是其根据客户需要进行自行安排的情况。现上诉人未提交证据证明其主张的加班系基于被上诉人的要求或安排，且从权利义务的平衡角度，即使上诉人在法定工作时间之外上课，其劳动付出业已通过“多劳多得”的提成方式加以体现，故其主张的加班费明显缺乏合理性，不应支持。综上所述，一审认定事实正确，上诉人不存在加班事实，加班费的请求亦无事实和法律依据，不应支持。大连鼎龙健身俱乐部有限公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无需支付2018年1月4日至2019年4月20日的加班工资60351.38元（延时加班工资15103.59元、休息日加班工资45247.79元）；2.判令原告无需支付解除劳动合同经济补偿金9649.5元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告于2018年1月4日入职原告处，双方签订《劳动合同书》，约定被告在教练岗位从事私人教练工作，合同期限自2018年1月4日至2019年12月31日，其中2018年1月4日至2018年3月3日为试用期；实行标准工作时间制度，每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为按排班休息日；原告按照其依法制定的工资分配制度确定支付被告的工资，被告在试用期期间的月工资标准为1620元。该《劳动合同书》第四十三条双方约定的其他事项中约定：“遵守公司各项规章制度，周休一日，工资内已包含加班费。”同日，原告与被告签署《职工放弃缴纳社会保险协议》。2019年5月3日，被告以原告强迫加班、工作时间超时且未支付加班工资、未缴纳社会保险和公积金为由，向原告递交《辞职申请书》，通知原告其将于2019年5月5日离职。原告于2019年5月4日收到该申请。被告解除劳动合同前12个月的平均工资为6433元/月，原告支付被告工资至2019年3月。原告对员工的考勤方式为使用手机APP钉钉考勤系统。被告所在的私教岗位排班分为A、B、C三个班次，规定的工作时间分别为：A班9:00-18:00，B班11:00-20:00，C班12:00-21:00。根据被告的钉钉打卡记录显示，该考勤系统按排班班次确定被告每天应遵守的上下班时间，如2018年1月11日至1月31日期间，钉钉显示被告应上班时间为11：00、下班时间为20:00，而被告在钉钉打卡的上班时间基本在9:30至11:00间、下班时间基本在20:17至21：00间。根据原告提交的工资发放明细，被告的工资构成包括基本工资、餐补车补、满勤、加班（奖金）、个人提成、团课、其它私教课。2019年6月5日，被告作为申请人，以原告为被申请人，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付：1.未签订书面劳动合同二倍工资75526元；2.2018年1月4日至2019年4月20日加班工资83200元；3.解除劳动合同经济补偿10299元；4.2019年4月工资3413元。该仲裁委员会于2019年7月26日作出大高劳仲案字（2019）第81号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2018年1月4日至2019年4月20日的加班工资60351.38元（延时加班工资15103.59元，休息日加班工资45247.79元）；二、被申请人向申请人支付解除劳动合同的经济补偿9649.5元；三、被申请人向申请人支付2019年4月的工资3413元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告对员工的考勤方式为使用手机APP钉钉考勤系统，并根据不同排班班次确定上下班时间。被告提交其钉钉打卡记录，并以此认为其存在加班的事实，一审法院认为，该钉钉打卡记录并不能证明被告存在加班的事实。首先，钉钉打卡考勤记录反映的是劳动者到达和离开单位的时间，劳动者提前到达或延迟离开单位并不能必然得出存在加班事实的结论。其次，根据被告提交的钉钉打卡记录显示，被告的上下班打卡时间基本在合理范围内，如被告主张其提前到达或延迟离开单位以及个别休息日到单位系加班工作，其对此应承担举证证明责任，现被告并无证据证明上述时间系加班工作。再次，根据被告从事私教工作的特点及工资组成，被告的每月收入大部分来源于团课和私教课工资，该部分工资每月均不同，不排除被告为多上课而根据客户的需要早到或延迟离开单位及休息日到单位的情况。综上，被告提交的证据不足以证明其存在加班的事实，原告关于无需支付2018年1月4日至2019年4月20日的加班工资60351.38元的主张，一审法院予以支持。关于解除劳动合同经济补偿问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告以原告强迫加班、工作时间超时且未支付加班工资、未缴纳社会保险和公积金为由，向原告提出辞职。鉴于被告未提交证据证明原告存在强迫其加班的事实，且用人单位未为劳动者缴纳公积金并非劳动者单方面解除劳动合同并主张解除劳动合同经济补偿的法定情形。故被告以其《辞职申请书》中的上述两项辞职事由，向原告主张解除劳动合同经济补偿无事实和法律依据。被告于2018年1月4日入职当日签署《职工放弃缴纳社会保险协议》，一审法院认为，依法参加社会保险、为劳动者办理社保登记手续系用人单位的法定义务，社会保险具有强制性，用人单位和劳动者对社会保险的参加和社会保险费的缴纳无权选择或协商，劳动者与用人单位之间签署的放弃缴纳社会保险协议，违反了法律强制性规定，当属无效。被告以原告未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同并主张解除劳动合同的经济补偿，有事实和法律依据。被告在原告处的工作年限为一年以上不满一年六个月，原告应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金9649.5元（6433元/月×1.5个月）。关于2019年4月工资，鉴于原、被告均认可仲裁委对于此项的裁决，对此一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告大连鼎龙健身俱乐部有限公司无需向被告王子凡支付2018年1月4日至2019年4月20日的加班工资60351.38元（延时加班工资15103.59元、休息日加班工资45247.79元）；二、原告大连鼎龙健身俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内向被告王子凡支付解除劳动合同经济补偿金9649.5元；三、原告大连鼎龙健身俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内向被告王子凡支付2019年4月的工资3413元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告大连鼎龙健身俱乐部有限公司负担。二审查明，2018年2月至2019年4月，上诉人均在被上诉人整理的考勤统计表上签字确认，其中2018年4月及5月考勤记录中注明：4月30日晚未打卡原因是“全店聚会”，5月31日晚未打卡原因是“团建”。本院认为，订立劳动合同，应当遵循合法公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方签署的劳动合同约定实行标准工作时间制度，劳动者每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为安排班休息日，同时约定劳动者遵守公司各项规章制度，周休一日，工资内已包含加班费。案涉劳动合同签署合法有效，双方均应自觉遵守。本案争议焦点为在双方对案涉钉钉打卡记录均无异议的前提下，该记录能否证明上诉人加班行为的存在以及作为加班费计算的依据。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人提供的钉钉打卡能够证实其工作出勤到岗以及离岗时间，不能证明在岗时间全部具有工作性质；其次，上诉人系私教工作者，其工资来源于私教课及团课，即上诉人私教课及团课的课时决定了其收入数额，此种工资计算方式具有其行业特殊性，上诉人在岗的时间不能视为其工作时间；第三，上诉人在被上诉人根据钉钉打卡记录整理的考勤统计表上按月签字，可见，钉钉打卡仅是出勤与否的记录，而最终考勤仍需上诉人签字确认并核实未出勤理由，本案从被上诉人提供的考勤统计表中可见上诉人未打卡的原因已查明，所以，考勤统计表系钉钉打卡的补充，二者结合分析，能够客观真实的体现出上诉人出勤情况，故上诉人仅凭钉钉打卡主张加班费依据不足；第四，双方签署劳动合同时，约定工资内已包含加班费，现上诉人已经按月领取工资，且在领取当时亦未针对劳动合同中约定该项的履行情况提出异议。综上，上诉人仅凭钉钉打卡主张加班费，依据不足，一审处理并无不当。综上所述，王子凡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王子凡负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇二〇年三月三十日书记员  朱彦锡