河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀11民终89号上诉人（原审被告）：王广谦，男，1950年9月8日出生，汉族，住衡水市桃城区。委托诉讼代理人：王广引，男，1954年1月20日出生，汉族，住衡水市桃城区，系王广谦之弟。委托诉讼代理人：王强，衡水市桃城区求实法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：卢文学，男，1950年4月19日出生，汉族，住衡水市桃城区。原审第三人：衡水市桃城区金达房产中介服务部。住所地：衡水市桃城区中华大街与胜利路交叉口北行100米路东鑫达房产。经营者：李占辉，男，1968年10月18日出生，汉族，住衡水市桃城区。上诉人王广谦因与被上诉人卢文学、原审第三人衡水市桃城区金达房产中介服务部（以下简称金达房产）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月17日开庭进行了审理。上诉人王广谦及其委托诉讼代理人王广印、王强，被上诉人卢文学、原审第三人金达房产的经营者李占辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王广谦上诉请求：1.撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初260号民事判决；2.改判上诉人与被上诉人、原审第三人签订的衡水市房地产买卖中介服务合同无效，上诉人返还被上诉人10万元购房款；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决上诉人与被上诉人、原审第三人于2012年2月24日签订的合同有效违反法律规定。其一，依据相关规定，未取得房产证的房屋不得出售，上诉人未取得房产证，被上诉人对此也是明知的；其二，所售房屋是上诉人和其妻的共同财产，在出售时上诉人之妻并不知情，上诉人未经其妻同意擅自处分共同房产侵害了其妻的权益。基于以上两点，应确认合同无效。2.一审判决上诉人双倍返还定金2万元错误。其一，既然合同无效就应该按照无效的规定处理，各自承担相应的责任，返还被上诉人10万元购房款，不应双倍返还定金2万元，更不应赔偿差价款587750.79元、中介费1500元；其二，评估是被上诉人申请的，不应由上诉人承担，应由被上诉人自行承担。卢文学答辩称：一审判决充分考虑了卢文学、王广谦签订房屋买卖合同的背景、经过和履行情况，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，裁判结果正确，应予维持。房屋买卖合同签订后，卢文学先后向王广谦支付定金和购房款共计11万元。2013年9月份，王广谦曾要求卢文学提前给付房款10万元，并要求提高交易价格，经金达房产协调，双方未就交易条件达成新的协议。王广谦在衡水市恒丰理想城小区有回迁楼五套，根据合同约定，王广谦选定房号后，应当由卢文学选取一套，同时在开发商处房屋登记更名手续，但王广谦恶意毁约，拒绝交付房屋，应承担违约责任。根据《合同法》第一百一十三条规定，卢文学在同等地段、同等标准购买楼房应支付超出原合同约定价款的部分费用，即为卢文学的实际损失。同时，王广谦恶意毁约，还应双倍返还已经交付的定金，返还10万元购房款，支付中介费1500元、鉴定费4500元。关于王广谦所称“未取得房产证的房屋不得出售”问题，该类规定限制交易的是非法占地建造房屋或者不符合城市整体规划建造房屋以及未经政府职能部门批准私自建造房屋的情形，与本案交易的合法建造的回迁楼具有本质区别，不能由此否定合同的合法有效性。关于王广谦所称“所售房屋是其与妻子共同财产，未经其妻子同意擅自处分”问题。王广谦与卢文学签订房屋买卖合同之后，至今近十年时间，王广谦之妻从未提出异议，卢文学有理由相信王广谦向卢文学出售回迁楼是其夫妻两个的共同意思表示，假使王广谦的行为确实损害了其妻子的财产权益，也只能由王广谦对其妻子承担赔偿责任。综上，王广谦的上诉理由不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。卢文学向一审法院起诉请求：1.要求被告王广谦继续履行原、被告签订的衡水市房地产买卖中介服务合同，交付面积121平方米的楼房一套、面积为11平方米的储藏间一间，并协助办理所取得的回迁房改名手续，同时双倍返还原告定金20000元并给付违约金100000元；2.如上述第一项诉讼请求不予支持，则要求被告王广谦返还原告购房款100000元、双倍返还定金20000元、承担中介费1500元、支付违约金和赔偿房屋差价损失1103200元，以上共计1224700元。一审法院认定事实：原、被告及第三人于2012年2月24日签订衡水市房地产买卖中介服务合同，合同约定被告将衡水市桃城区王里马回迁楼（房屋面积121平方米、小房面积11平方米）以总价款316800元卖给原告。合同第六条中介服务费约定：签订合同时，由原告交纳中介服务费3168元。合同第八条违约责任约定：如原告中途悔约，所交购房定金不退，另交被告违约金100000元；如被告中途悔约，被告应在悔约之日起三日内返还给原告双倍的购房定金，另交原告100000元违约金；合同签订后，由于违约方的违约，致使交易未能完成的，违约方应支付全部中介费3168元。合同第十一条约定：“此房起三层交十万元房款，此房必须为简装房，必须为大产权房证（衡水市证），如大产权改为区证或集体证的，定金与十万元房款（三层后）如数退回，此协议无效，改名后余款一次付清。中介费付1500元，改名后余款付清。”关于具体楼号及房屋号，双方约定，待被告选好回迁房屋后，由原告从中选择。原告于2012年2月24日向被告支付了定金10000元，2013年8月9日向被告交付房款100000元。2013年9月份左右，被告曾要求原告提前给付房款100000元，双方就给付条件未达成一致，并未签订补充书面协议。庭审中，被告明确表示要求解除合同，不再履行交付原告房屋的义务。被告在衡水市恒丰理想城小区有回迁房屋五套，被告已选房屋为22-2-501室（面积111.45平方米）、22-2-502室（面积124.70平方米）、24-1-901室（面积122.31平方米）、24-1-1001室（面积122.31平方米）、24-2-603室（面积122.31平方米）。经原告申请，一审法院依法委托衡水金正会计师事务所对衡水市恒丰理想城小区24号楼2单元603室和24号楼1单元11号储藏间进行市场价值评估，2019年7月31日，该事务所出具报告书，载明因24号楼1单元11号储藏间位置不确定，未进行现场勘查，不纳入评估范围，经评估衡水市恒丰理想城小区24号楼2单元603室市场价值894330元，即每平方米价值7311.99元。被告庭审中称交付房屋时，储藏间按每平方米1800元购买的。原告预先交纳评估费4500元。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案被告已明确表示不再履行交房义务，且原、被告签订的合同标的不特定，被告现有回迁房屋与合同约定房屋面积亦不相符，不适于强制履行。故原、被告与第三人签订的衡水市房地产买卖中介服务合同符合法定解除条件，应予解除，对原告要求被告交付面积121平方米的房屋、面积11平方米的储藏间并办理房屋过户手续，同时双倍返还定金20000及违约金100000元的主张，不予支持。被告称原告是违约方，其没有履行提前给付100000元房款的义务，要求10000元定金不予退还，并要求原告给付违约金100000元。原告不予认可，称原告同意提前给付房款的前提是房屋无论是大产权还是小产权其都要，但被告不同意，所以双方并未达成提前给付房款的协议。原告对被告提交杜某的证明不予认可，该证明系证人证言，证人未出庭接受质证，且没有其他证据佐证，对该证明的证明力，不予认可。因双方并未达成提前给付房款的补充协议，故对被告主张的因原告违约，要求原告给付违约金，不予支持。原、被告双方本应按照衡水市房地产买卖中介服务合同履行各自的义务，但被告在房屋具备改名条件时，明确表示不再履行交付房屋的义务，构成违约，应返还原告购房款100000元，并按照合同约定承担违约责任。原告称因被告不履行交付房屋的义务，自2014年至今房价上涨，导致原购房款已不足以取得合同约定的房屋，故要求被告赔偿房屋差价款，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，原告上述主张符合相关法律规定，予以支持。经原告申请，委托具有相关资质的评估机构对恒丰理想城小区24号楼2单元603室进行市场价值评估，评估价为894330元。被告对评估结果无异议，但对评估24号楼2单元603室有异议。因原、被告合同约定的房屋为不特定标的，而原告选择的评估对象亦是属于被告的回迁房屋之一，该房屋的市场单价可推定为原、被告合同约定房屋的市场价值，即每平方米价值为894330元÷122.31=7311.99元。因评估时，原告申请评估的24号楼1单元11号储藏间位置不确定，未进行现场勘查，没有纳入评估范围。被告称储藏间均是按照每平方米1800元购得，该单价可认定为现储藏间的市场价值。原告称按照楼房单价计算储藏间价值，没有事实依据，不予支持。故按照合同约定房屋面积121平方米计算，现房屋价值应为7311.99元×121=884750.79元，合同约定储藏间面积11平方米，现价值应为1800元×11=19800元，以上房屋和储藏间现共价值904550.79元，减去合同约定的房屋和储藏间价值316800元，被告应给付原告房屋和储藏间差价为587750.79元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，原告同时主张定金和违约金，无法律依据，不予支持。因原告已主张了房屋差价损失，该赔偿额已足以补偿原告的可得利益损失，故被告按照合同约定双倍返还原告定金20000元即可，对原告要求被告给付违约金100000元的主张，不予支持。合同约定中介费应由违约方支付，因原告已支付第三人中介费1500元，故被告应返还原告已支出中介费1500元。因被告违约导致本案启动评估程序，故评估费4500元应由被告承担，因原告已交纳，则被告应返还原告评估费4500元。综上所述，被告应返还原告购房款100000元、双倍定金20000元、房屋差价款587750.79元、中介费1500元及评估费4500元，总计713750.79元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.解除原告卢文学、被告王广谦与第三人衡水市桃城区金达房产中介服务部于2012年2月24日签订的衡水市房地产买卖中介服务合同；2.被告王广谦于判决生效之日起七日内返还原告卢文学购房款100000元、双倍定金20000元、房屋差价款587750.79元、中介费1500元及评估费4500元，总计713750.79元；3.驳回原告卢文学的其他诉讼请求。案件受理费12620元及保全费5000元，由被告王广谦承担。本院二审期间，王广谦申请证人张某、杜某出庭作证。张某是王广谦之妻，其主要证实对王广谦向卢文学出售回迁楼一事不知情，但同时承认王广谦与卢文学签订房屋买卖合同时其在场。杜某主要证实王广谦与卢文学签订房屋买卖合同后，王广谦要求涨价，卢文学提出加价10万元，王广谦不同意。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于2012年2月24日王广谦与卢文学、金达房产签订的《衡水市房地产买卖中介服务合同》的效力问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项规定，未依法登记领取权属证书的房产，不得转让。上述合同签订时，王广谦与衡水市恒丰理想城开发商所约定的回迁楼尚未建成，回迁楼的房号尚未确定，更未取得房屋权属证书，属于禁止转让的财产。合同约定的“改名”亦不符合国家对房地产权属登记管理的相关规定，故本案所涉《衡水市房地产买卖中介服务合同》是无效合同。卢文学关于“未取得房产证的房屋不得出售”是限制交易非法占地建造房屋或者不符合城市整体规划建造房屋以及未经政府职能部门批准私自建造房屋情形的主张不符合法律规定，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”王广谦与卢文学、金达房产签订的房屋买卖中介服务合同无效，王广谦应当返还卢文学购房定金1万元及预交的购房款10万元。由于王广谦与卢文学签订房屋买卖中介服务合同之后至今，商品房价格出现大幅度上涨，卢文学错失了以较低价格购买商品房的机会，造成一定的经济损失，一审法院以委托中介机构对恒丰理想城同类房屋和储藏间现在的市场评估价格与合同约定的价格差价587750.79元作为经济损失数额是正确的。王广谦在签订合同后明确表示不再履行合同，卢文学在合同无效的情况下仍坚持履行合同，双方对房屋买卖中介服务合同无效所造成的经济损失均有过错，本院根据双方的过错程度，酌情确定王广谦赔偿卢文学房屋差价损失的50%，即293875.4元，其余经济损失由卢文学自行承担。评估费用4500元，由王广谦和卢文学各自承担50%，由于卢文学已经全额支付评估费用，王广谦应向卢文学支付评估费用2250元。金达房产作为专业房产交易中介机构，对未取得房屋权属证书的房屋禁止买卖应当明知，其仍然为案涉交易提供中介服务，所收取卢文学的房屋中介费用1500元应当退还。综上所述，王广谦应当退还卢文学购房定金1万元和预交的房屋买卖款10万元，赔偿卢文学经济损失293875.4元，并支付卢文学评估费用2250元，金达房产应当退还卢文学交纳的中介服务费1500元。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初260号民事判决第三项；二、撤销撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初260号民事判决第一项；三、上诉人王广谦与被上诉人卢文学、原审第三人衡水市桃城区金达房产中介服务部2012年2月24日签订的《衡水市房地产买卖中介服务合同》无效；四、变更撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初260号民事判决第二项为：上诉人王广谦于本判决生效后七日内返还被上诉人卢文学购房定金1万元、返还预交的购房款10万元、赔偿卢文学经济损失293875.4元、给付卢文学评估费2250元，以上共计406125.4元；五、原审第三人衡水市桃城区金达房产中介服务部于本判决生效后七日内返还被上诉人卢文学中介服务费1500元。六、驳回上诉人王广谦其他上诉请求。一审案件受理费12620元，由上诉人王广谦、被上诉人卢文学各负担6310元，保全费5000元，由上诉人王广谦负担；二审案件受理费9938元，由上诉人王广谦、被上诉人卢文学各负担4969元。本判决为终审判决。审判长  倪庆华审判员  李成立审判员  李守文二〇二〇年三月十九日书记员  孙华晨