北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京03刑终210号原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）姜治，男；2008年3月，因犯贩卖毒品罪被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元，因吸食毒品于2016年7月19日被北京市公安局朝阳分局行政拘留十四日和社区戒毒三年；因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月24日被羁押，同年3月27日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人张天伦，北京伦辉律师事务所律师。北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告姜治犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2020年1月8日作出（2018）京0105刑初2020号刑事判决，宣判后，原审被告人姜治不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人姜治并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市朝阳区人民法院刑事判决书认定：一、2017年9月，被告人姜治通过刘某1（男，27岁）帮助黄某1办理房屋抵押贷款，刘某1向黄某1收取保证金、服务费、高评估费等费用，后被告人姜治对刘某1谎称黄某1需要偿还欠款，要求刘某1降低保证金，从刘某1处将20万元保证金骗走；2017年12月至2018年1月间，被告人姜治登录黄某1的微信和使用黄某1的手机号，冒充黄某1的母亲向刘某1索要剩余的贷款保证金、服务费及高评估费，骗取刘某1将其中的保证金人民币10万元转账至黄某1的中国邮政储蓄银行账户内，服务费及高评估费人民币2.8万元转账至黄某1的中国农业银行账户内，被告人姜治从黄某1的中国邮政储蓄银行账户内转走人民币74876.1元，从中国农业银行账户内转走人民币2.8万元。上述钱款被告人姜治均予以挥霍。一审法院认定上述事实的证据有：被害人刘某1的陈述，证人黄某1、曹某、李某的证人，刘某1手机微信、短信聊天记录，手机银行交易明细、姜治中国工商银行账户历史交易明细、招商银行电子回单、短信记录、招商银行网银转账记录、黄某1的中国邮政储蓄银行、中国农业银行账户交易明细，借款合同、抵押合同、公证书，中国电信股份有限公司北京分公司业务登记单、居民医学死亡证明（推断）书、姜治身份证复印件、姜治的供述等。二、2017年9月至2018年2月间，被告人姜治登录黄某1（男，40岁）的支付宝及微信账户，通过该账户关联的黄某1的多张银行卡进行消费或转账，2017年12月10日，被告人姜治持伪造的黄某1的死亡证明到手机营业厅将黄某1的手机号过户到自己名下，后被告人姜治以黄某1名义补办多张银行信用卡并予以消费，上述款项共计人民币18万余元，共涉及黄某1的多个储蓄卡和信用卡账户（储蓄卡账户：中国农业银行×××、中国工商银行×××、中国建设银行×××、中信银行×××；信用卡账户为：中国工商银行信用卡×××、×××、中国农业银行信用卡×××、中信银行信用卡×××、×××、平安银行信用卡×××、广发银行信用卡×××、中国银行信用卡×××、×××、×××）；2017年11月22日，被告人姜治通过黄某1的支付宝花呗消费人民币7000元，2017年12月25日和26日被告人姜治通过黄某1的微信微众银行借款人民币2000元。上述钱款被告人姜治均予以挥霍。现从被告人姜治处起获移动电话机2部及黄某1名下的信用卡10张，扣押在案。一审法院认定上述事实的证据有：被害人黄某1的陈述，证人黄某2、王某1的证言，行政处罚决定书、强制戒毒决定书，监控录像，中国工商银行账户交易明细、中国农业银行账户交易明细、中国建设银行账户交易明细、中信银行账户交易明细、中国工商银行信用卡、中国农业银行信用卡、中信银行信用卡、平安银行信用卡、广发银行信用卡、中国银行信用卡对账单，黄某1支付宝账户交易记录、黄某1微信账户明细，花呗业务、短信截图、黄某1手机号短信记录、司法鉴定意见书、物证照片、起赃经过、扣押物品清单、刑事判决书及行政处罚决定书、公安机关出具的证明材料、姜治的供述等。三、2017年12月23日，被告人姜治使用黄某1的微信，以黄某1的名义向被害人安某（男，56岁）虚假卖画，骗取安某向其支付买画款人民币4000元。赃款被其挥霍。一审法院认定上述事实的证据有：被害人安某的陈述、证人黄某1的证言、微信聊天记录、银行交易记录、被告人姜治的当庭供述等。四、2018年1月至2月间，被告人姜治在其租住地北京市朝阳区东坝福润四季A区×号楼×单元××号，冒充房主向多名被害人出租该房屋，骗取胡某（男，25岁）、凡某（女，25岁）等10人的租金和押金共计人民币182601.2元。赃款均被其挥霍。2018年2月24日，被告人姜治被抓获归案。一审法院认定上述事实的证据有：被害人胡某、凡某、薛某、鞠某、张某1、普某、肖某、石某、刘某2、张某2的陈述、证人王某2、于某、孙某的证言、辨认笔录、房屋租赁合同、微信聊天转账记录、支付宝转账电子回单、银行转账凭证、收条、银行账户明细、房屋业主登记表、不动产权登记证书及公安机关出具的被告人归案经过，姜治的供述等。根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人姜治为谋私利，虚构事实骗取他人钱款，其行为触犯了刑法，已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处；另被告人姜治冒用他人信用卡进行消费，数额巨大，其行为又已构成信用卡诈骗罪，依法亦应惩处。依法判决：被告人姜治犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，罚金人民币二十万元；责令被告人姜治退赔经济损失人民币六十八万一千零八十六元三分，其中人民币十万四千四百八十四元三角五分，发还被害人黄某1；人民币三十万二千八百七十六元一角，发还被害人刘某1；人民币四千元，发还被害人安某；人民币四万八千六百九十七元二角，发还被害人胡某；人民币八千六百四十四元，发还被害人凡某；人民币七千八百四十四元，发还被害人薛某；人民币三万二千四百元，发还被害人鞠某；人民币二万八千七百元，发还被害人张某1；人民币三万三千八百一十六元，发还被害人普某；人民币一千元，发还被害人肖某；人民币七千六百元，发还被害人石某；人民币五千五百元，发还被害人刘某2；人民币八千四百元，发还被害人张某2；人民币五万零三十六元六角五分，发还中国工商银行股份有限公司；人民币七千一百九十三元三角，发还中国农业银行股份有限公司；人民币六千七百零六元四角七分，发还中信银行股份有限公司；人民币一万一千九百一十三元八角一分，发还平安银行股份有限公司；人民币六千三百二十五元三角五分，发还广发银行股份有限公司；人民币四千九百四十八元八角，发还中国银行股份有限公司；在案扣押之信用卡十张，发还被害人黄某1，移动电话机二部予以变价，变价款用于执行本判决的第二项。姜治的上诉理由：其系暂时保管黄某1的保证金，并非诈骗，一审判决认定其为诈骗，系适用法律错误；一审判决认定其信用卡诈骗的数额有误；一审判决对其量刑过重。姜治的辩护人的主要辩护意见：一审判决仅依据刘某1的陈述认定姜治诈骗32.8万元系证据不足；对于黄某12017年12月10日之前的银行卡消费不应计入姜治的诈骗数额。本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人姜治及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。对于上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：1.关于姜治所提其代黄某1保管保证金，其行为并非诈骗的上诉理由及相关辩护意见，经查：姜治以黄某1负债严重为由要求刘某1降低保证金，并向刘某1提供了其个人名下的银行卡用于收取部分保证金，刘某1要求姜治将此事告知黄某1，但姜治不仅未告知黄某1，还将上述钱款用于个人挥霍，并继续向黄某1隐瞒此事。同时，姜治为了进一步取得剩余的保证金，虚构黄某1死亡的事实，将黄某1的手机号过户到其本人名下，并以黄某1母亲的名义继续索要剩余的保证金及服务费、评估费，刘某1将钱款退至黄某1银行账户后，姜治陆续将上述钱款挥霍。以上行为足以证明姜治以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱款，其行为并非代为保管行为，而是以非法占有为目的的诈骗行为。2.关于姜治及其辩护人所提信用卡诈骗数额认定有误的上诉理由及相关辩护意见，经查：2017年9月28日至2018年2月间，姜治通过登录黄某1的支付宝账户，通过该账户关联的黄某1的多张银行卡进行消费。期间，姜治持伪造的黄某1的死亡证明将黄某1的手机号过户至自己名下，并以黄某1的名义补办多张信用卡并进行消费。因黄某12017年9月27日已被公安机关行政拘留，后直接被强制隔离戒毒，且手机及银行卡均未随身携带，故姜治应对该期间的消费及转账数额承担刑事责任。一审判决依据上述银行卡历史交易记录计算姜治的犯罪数额，并据此认定姜治信用卡诈骗数额，经二审核对并无计算错误。故姜治的该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人姜治以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处，姜治冒用他人信用卡进行消费，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，依法亦应惩处。故依法对姜治所犯诈骗罪、信用卡诈骗罪数罪并罚。一审法院根据姜治犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回姜治的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 韩希慧审 判 员 宋环宇审 判 员 刘 泽二〇二〇年三月十三日法官助理 余琳燕书 记 员 丁依娜