广西壮族自治区梧州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂04行终93号 上诉人（原审原告）钟喜强，男，1966年12月16日出生，汉族,住广西梧州市万秀区。 被上诉人（原审被告）广西壮族自治区梧州市烟草专卖局，住所地：梧州市新兴三路6号。 法定代表人兰小洲，副局长（主持全面工作）。 委托代理人丁鹏华，广西壮族自治区梧州市烟草专卖局专卖监督管理科科长。 委托代理人邱俊山，广西彤日律师事务所律师。 上诉人钟喜强因烟草行政处罚一案，不服梧州市长洲区人民法院（2019）桂0405行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2019年1月18日，被告广西壮族自治区梧州市烟草专卖局（以下简称梧州市烟草局）执法人员联合公安干警到梧州市万秀区水木蓝山小区依法进行检查，发现涉嫌违法的卷烟红双喜（9mg）25条、红双喜（听装）18条，合计2个品种43条卷烟。当日，被告现场将涉案卷烟抽样送检，并对该43条卷烟予以先行登记保存。2019年1月29日，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站作出编号为JYBG-JWJ201903617～JYBG-JWJ201903618的检验报告，检验结论均为真品卷烟。2019年3月7日被告作出行政处罚事先告知书，告知原告拟处罚的事实、理由及依据，并告知其享有陈述、申辩的权利。原告于2019年3月21日向被告提交书面陈述和申辩意见。2019年3月28日被告听取原告的陈述和申辩，并制作陈述申辩记录。2019年4月16日，被告作出梧烟处[2019]第1号行政处罚决定书，并邮寄送达原告。原告不服，向该院提起行政诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四条“国务院和省、自治区、直辖市的烟草专卖行政主管部门职责及领导体制，依照《烟草专卖法》第四条的规定执行。设有烟草专卖行政主管部门的市、县，由市、县烟草专卖行政主管部门主管本行政区内的烟草专卖工作，受上一级烟草专卖行政主管部门和本级人民政府的双重领导，以上一级烟草专卖行政主管部门的领导为主”、第四十四条“烟草专卖行政主管部门依法对执行《烟草专卖法》及本条例的情况进行监督、检查，查处违反《烟草专卖法》及本条例的案件，并会同国家有关部门查处烟草专卖品的走私贩私、假冒伪劣行为”以及《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第四条第一款“各级人民政府应当加强对烟草专卖行政管理工作的领导。县以上烟草专卖行政主管部门负责本行政区域内的烟草专卖行政管理工作”之规定，梧州市烟草局对梧州市辖区内的烟草专卖工作具有管理职权,对违反烟草专卖法律规定的行为具有依法实施处罚的职责。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十六条：“烟草专卖行政主管部门查处违反《烟草专卖法》和本条例的案件时，可以行使下列职权：(一)询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人；(二)检查违法案件当事人的经营场所，依法对违法生产或者经营的烟草专卖品进行处理；(三)查阅、复制与违法活动有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料”以及《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第三十二条：“烟草专卖行政主管部门行使监督检查职权时，可以采取下列措施：（一）询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人，调查与违法行为有关的活动；（二）检查烟草专卖品生产、经营场所和存放地；（三）对涉嫌非法运输烟草专卖品的活动进行检查、处理；（四）查阅、复制、扣留与违法活动有关的合同、发票、帐册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料；（五）采用录像、摄影等手段，取得所需的证据材料”之规定，被告梧州市烟草局有权检查存储烟草专卖品的场所，原告的梧州市万秀区水木蓝山小区屋存储涉案卷烟，其主张被告无权对涉案房屋进行检查的理由不能成立。《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第二十条规定，禁止窝藏或者违法收购、销售、携带、运输和邮寄走私的烟草专卖品。《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》第二条规定，凡正常进口的卷烟必须在箱包、条包和盒包上印有“由中国烟草总公司专卖”字样；免税店经营的卷烟必须有“中国关税未付”和国务院烟草专卖行政主管部门规定的专门标识；处理没收的非法进口卷烟在销售前，必须有烟草专卖行政主管部门在箱包和条包上加贴由国家烟草专卖局制定的“没收非法进口卷烟”专门标识。无上述标志的外国卷烟、出口倒流国产卷烟，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门予以没收。本案中，原告涉案卷烟没有上述规定的专门标识，且原告在询问笔录中承认涉案卷烟是用于销售，又不能提供烟草专卖零售许可证及涉案卷烟的合法有效票据，被告由此认定原告在上述房屋存放涉案卷烟并打算违法销售的行为属于窝藏走私烟草专卖品的行为，对涉案卷烟予以没收并无不当。《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第四十五条规定，违反本条例第二十条规定，窝藏或者违法收购、销售、携带、运输和邮寄走私的烟草专卖品的，没收其窝藏或者违法收购、销售、携带、运输和邮寄的走私烟草专卖品和违法所得，并处以窝藏或者违法收购、销售、携带、运输和邮寄的走私烟草专卖品总值一倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。根据上述规定，被告依据《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2018年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》来计算涉案卷烟总值，并按此总值进行二倍罚款并无不当。被告梧州市烟草局在作出梧烟处[2019]第1号行政处罚决定书前，已告知原告钟喜强依法享有陈述、申辩的权利，原告也依法行使了陈述、申辩的权利，被告充分听取原告的意见后，于2019年4月16日作出梧烟处[2019]第1号行政处罚决定书，该决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，该院予以确认。原告请求撤销该行政处罚决定书并退回涉案卷烟，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告钟喜强的诉讼请求。案件受理费50元，由原告钟喜强负担。 上诉人钟喜强不服一审判决，向本院提起上诉称，1、存放在上诉人家中的43卷烟用于自行消费，不是窝藏用于对外销售；其卷烟数量没有超过《国家烟草专卖局关于规范异地携带卷烟管理和携带证使用的通知》及烟草专卖法规定的异地携带卷烟的最高限量为每人次50条，且卷烟数量及其总值没有违反海关法规定；根据行政处罚法第二十八条第（二）项的规定，违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。因此，上诉人认为没有违法，其卷烟视为合法财产。2、被上诉人因没有搜查证、没有法律法规授权依据，无权进入住宅检查、搜查，扣押卷烟，其行为违反宪法第三十九条、烟草专卖法实施条例第四十六条第（二）项的规定。被上诉人错误把“经营场所和存放地场所”解释为包括住宅，没有法律依据。住宅不是“经营场所”，不能因为存放43条卷烟而视为非住宅，也不可能因为住宅内存放卷烟变成了经营场所，“住宅”是人们衣食住行的私人空间，公民住宅受宪法第三十九条保护，任何单位和个人未经法律许可，不得私自闯入、强行霸占或者搜查公民住宅。对违法犯罪分子的住宅，除在执行逮捕、拘留时遇有紧急情况外，司法人员依照法律规定进行搜查时，必须出示搜查证。刑法对非法搜查公民住宅情节严重的行为，规定是犯罪行为，要依法追究其刑事责任。烟草行政执法人员无检查、搜查公民的住宅权，不属于刑诉法规定的有搜查权的主体，其进入私人住宅非法搜查的行为，严重侵犯了公民的人身与住宅的安全权利，是超越职权的非法搜查行为。根据行政处罚法第三条的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。3、被上诉人违法取得的证据不能作为定案依据。（1）被上诉人搜查身体夺取钱包、手机的行为违反宪法第三十七条的规定；（2）被上诉人强迫上诉人只能女厕所方便的行为违反宪法第三十八条的规定；（3）被上诉人长达7个多小时禁止上诉人使用电话及翻看手机内的信息的行为违反宪法第四十条的规定；（4）被上诉人询问时间长达7个多小时至当日24时，限制或变相限制人身自由的行为违反《烟草专卖文明执法行为规范》第十六条不得以限制人身自由的方式进行调查取证的规定；（5）被上诉人在询问调查通知书（梧烟询字[2019]第1号）“涉嫌以营利为目的违法储存烟草制品”中使用了“涉嫌”二字，并诱导上诉人在询问笔录中认可销售的事实并签名，其行为违反《烟草专卖文明执法行为规范》第十七条询问的标准不得有诱导性语言改变当事人的真实意图的规定。4、一审法院及被上诉人对争议焦点没有经过严格严谨的分析和查清认定事实依据而故意回避，一审为被上诉人的违法、错误行为打掩护，作出了错误不公正判决。被上诉人作出的行政处罚决定书事实不清、证据不足、程序违法、引用法律法规错误，事实不清不得给予行政处罚。上诉人的行为仅违反行政管理法规较轻微并及时纠正、没有造成危害后果，属于警告情形。5、被上诉人作出卷烟核定价为红双喜(9mg)83mm单价为80.62元；红双喜（听装）84mm单价为123.8元，二项合计4243.9元，违反《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”、行政处罚法第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则”的规定。上诉人认为，在卷烟价格有争议情况下，可以委托有资质的评估机构或公开拍卖来认定其价格。二倍罚款的处罚决定违反烟草专卖法实施条例第五十二条第（二）项、《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》第二条规定。因此，被上诉人作出的行政处罚决定价格认定过高、没收并处二倍罚款严重处罚不当。综上所述，被上诉人行政行为违法，违反法定程序、手续不完备、引用法律错误，其所获得的证据无效，不能作为定案的法律依据，上诉人上诉请求：1、确认上诉人存放在家中43条卷烟是合法财产，不是销售、窝藏；2、确认被上诉人（共10人）进入上诉人住宅实施检查、搜查、扣押卷烟等执法措施均是超越职权的违法行为，没有法定依据或者不遵守法定程序，违反法律的相关规定；3、确认被上诉人询问笔录时间长达7个多小时、限制或变相限制人身自由、禁止通信、搜查钱包、翻阅手机隐私、采用诱供等行为违法；4、撤销一审判决及梧州市烟草局作出的行政处罚决定，并如数退回烟草专卖品，若卷烟变质，请求按购买时候总额2240元给予赔偿；5、确认被上诉人作出涉案烟草专卖品核定单价与合计总价4243.9元过高不合理，没收卷烟并处卷烟总值二倍罚款8487.8元处罚不当，引用法律条文错误，违反烟草专卖法等相关法律法规；6、被上诉人非法检查、搜查公民住宅共3户（分别为原告户、新兴二路新苑里46号和48号）有视频录像或人证，达到最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定；7、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。 被上诉人梧州市烟草局辩称，一、上诉人上诉没有新证据，没有合法合理新观点。二、被上诉人在一审中出示的证据证实被上诉人作出行政处罚证据充分、适用法律正确，达到行政处罚要求的高度盖然性证据标准，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 二审审理过程中，上诉人钟喜强于2020年3月12日向本院申请调取如下证据：1、被上诉人在一审提交的证据12询问笔录26-27页中“我是用来销售的。我打算卖给身边的朋友，谁需要就卖给谁，销售价格看情况而定，有钱赚就卖”对应的视频录音资料，以证实询问笔录记载内容是否为上诉人口述；2、被上诉人在一审提交的证据25《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四十六条、《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第三十二条并未授权被上诉人可以进入公民住宅检查、搜查的权力，“经营场所和存放地”是否包含“公民住宅”；3、被上诉人在一审提交的证据16《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》其中的刑事是否包含行政案件。 本院认为，对上诉人第1项请求，被上诉人系对上诉人窝藏走私烟草专卖品的行为作出行政处罚，上诉人是否用于销售及是否销售对被上诉人作出的处罚并无影响；对上诉人提出的第2、3项请求，并不属调取证据。对上诉人提出的3项调取证据请求，本院不予准许。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第四条、第四十四条以及《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第四条的规定，被上诉人梧州市烟草局具备对梧州市辖区内烟草专卖活动进行监督管理的职责以及对违反烟草专卖法律规定的行为依法作出行政处罚的法定职权。对于上诉人提出的被上诉人无权进入住宅进行搜查，住宅并非经营场所的主张，本案中，上诉人将涉案卷烟存放于梧州市万秀区水木蓝山小区屋，该房屋是涉案卷烟的存放地，被上诉人依据《广西壮族自治区烟草专卖管理条例》第三十二条第（二）项的规定进行搜查，并无不当，对上诉人该意见，本院不予采纳。被上诉人在作出行政处罚决定前，进行了立案调查，并告知上诉人依法享有陈述、申辩的权利，有勘验笔录、询问笔录、告知书等证据予以证实，梧烟处[2019]第1号行政处罚决定书认定事实清楚，证据确凿，程序合法，被上诉人据此对上诉人作出的处罚，符合法律法规的规定。一审判决对案涉香烟为走私香烟及金额的认定也是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人钟喜强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈少培 审 判 员 邱 良 审 判 员 陈国飞 二〇二〇年三月二十三日 法官助理 谭蓉蔚 书 记 员 张沅婷 附：适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。