辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终508号上诉人（原审原告）：辽阳市宏伟区佳兴泰路隧建筑服务有限公司。住所地辽阳市宏伟区兰家镇先得月家园7栋10号。法定代表人：张波，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱彬彬，辽宁华恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第二工程有限公司。住所地辽宁省辽阳市白塔区和平路17号。法定代表人：解佳飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王力，辽宁冠信律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。上诉人辽阳市宏伟区佳兴泰路隧建筑服务有限公司（以下简称佳兴泰公司）因与被上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司（以下简称十九局二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初2860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佳兴泰公司的委托诉讼代理人陈双春、被上诉人十九局二公司的委托诉讼代理人王力、吕岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳兴泰公司上诉请求：1、请求法院撤销辽阳市白塔区人民法院作出的（2019)辽1002民初2860号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院认定“原告佳兴泰公司对于主张的合同外工程并未提供相应的定价或者补充合同”而未予支持上诉人合同外工程价款的诉求，是认定事实和适用法律错误。1、关于合同外工程款问题，根据施工合同第五条第6项约定：合同外工程项目，对于新增项目，应遵循“先定价、补充合同、后施工”的原则，而上诉人恰恰是按照被上诉人的要求和合同约定的原则，对被上诉人委托的合同外工程进行施工并由被上诉人副总经理兼安质部长、测量主管和工区经理签字确认。本案施工合同中并未明确约定补充合同的具体形式，案涉合同外工程双方是以被上诉人提供的《合同外工程附加协议委托单》作为补充合同形式，委托单上明确了签证原因（即劳务合同中未作出约定）、作业地点（劳务合同约定范围之外）、工作内容及工作量，并委托单上有双方现场人员签字确认（上诉人现场负责人：王仕明；被上诉人工区副经理兼安质部长：袁春水；工区技术员：王瑞）。按照签证流程，上诉人必须将现场人员签字后的委托单原件交与项目部总经济师赵斌科，由他继续走被上诉人其他人员的签字流程，所以证据原件掌握在被上诉人手中。另外，合同外工程完工之后，上诉人还向被上诉人提交了关于合同外工程的报告，该报告由工区经理关华签字确认，相关工程量亦由测量主管董万博签字确认，即无论是工程量还是工程价格都由被上诉人确定，符合合同第五条第6项的约定，被上诉人应当按照合同约定、遵循权利义务对等原则、遵循诚实信用原则和公平原则向上诉人支付合同外工程款。2、关于租赁费和运输费1,346,951元。首先，该数据来源于在被上诉人的挂账数据，实际的设备租赁和运输均是由上诉人提供和完成的，只是因为被上诉人要求上诉人必须开具租赁和运输发票，所以上诉人新设了牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处并找到合作企业辽阳亿达运输有限公司，但该两公司均可证明租赁费和运输费应支付与上诉人；其次，被上诉人举证的运输费用计价单和租赁费计价单均是与上诉人代表人签字确认，已付款数额与上诉人举证一致，且收取人均为上诉人代表人即项目经理王仕明（也是本案证人）;再次，租赁费和运输费不存在质保金问题，被上诉人抗辩称因质保期未过不能返还质保金没有事实和法律依据。（二）一审法院并未查清本案欠款事实，被上诉人应当返还上诉人质保金1,139,951元及利息。关于合同内工程欠款问题。根据被上诉人举证的2017年6月24日的验工计价单，已完工程价款22,940,962元，被上诉人自认已付21,801,012元，尚欠质保金1,139,951元，被上诉人辩称因质保期未过不予返还。但上诉人是于2017年6月30日向被上诉人交付已完全部工程，于2017年12月20日向被上诉人提交工程结算书，案涉总包工程哈佳铁路于2018年9月正式开通投入使用。无论是按照实际交付使用时间，还是提交结算书时间，抑或是总包工程投入使用时间，本案工程质保期均已超过，被上诉人也没有证据证明上诉人工程存在任何质量问题，被上诉人应向上诉人支付质保金及利息。（三）一审法院举证责任分配错误，上诉人已经举证证明证据原件在被上诉人处，而且通过被告举证的合同原件和委托单等可以反证上诉人的重要证据掌握在被上诉人手中，故一审法院以上诉人举证不足，未支持上诉人诉求，属于适用法律错误。上诉人在本案分包合同中处于弱势地位，重要的合同原件、委托单、验工计价单等重要证据都掌握在被上诉人手中。1、根据《施工合同》第十四条其他中第一款“1、本合同一式肆份，由甲方保存……”可以证明，上诉人与被上诉人签订完合同后，原件均保存在被上诉人手中。2、《合同外工程附加协议委托单》是由被上诉人提供的格式版本，委托方下方备注“1.此单由经办人主办，在委托项目施工前填制完毕，各方签认后必须在3天内把原件送交计划部门。”故上诉人按照被上诉人要求，在上诉人施工班组负责人王仕明和被上诉人工区副经理兼安质部长签字后，交由被上诉人项目部总经济师赵斌科，所以委托单原件均在被上诉人处，无论是否走完其余签字流程，均属于被上诉人内部流程，不能成为拒付合同外工程款的合法理由。另，被上诉人当庭举证的其他委托单原件也可以反证正常情况下的委托单原件都由被上诉人掌握持有。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案应当适用证据规则第七十五条的规定，上诉人已经举证证明证据原件掌握在被上诉人手中，可以推定上诉人主张成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案重要证据上的签字人员目前仍然是被上诉人的工作人员，人民法院应当适用前述法律规定传唤该些人员到庭核实是否在合同外工程委托单和报告等文件上签字确认。综上所述，在分包合同中，分包人常常处于弱势地位，涉及工程的重要资料也掌握在发包人手中，在此情况下，法院在审理案件时应当充分考虑实际情况来认定案件事实和分配举证责任。如果法院支持发包人故意不完成签字流程来拒付合同外工程款抑或是拒不提供签证变更证据原件，那么意味着劳务分包人将无法获得应得的劳务报酬，权利义务亦不能对等，建筑市场必将更加混乱，农民工工资也将被恶意压缩。上诉人深知被上诉人是央企，但是上诉人仍然恳请二审法院查明本案事实，撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的请求，以维护上诉人的合法权益。十九局二公司辩称：（一）上诉人诉称合同外工程未结算是没有事实依据的，原审判决驳回上诉人的诉讼请求是认定事实清楚。1、答辩人在一审中已向法庭提供证据证明答辩人与上诉人对已完工程量的计量确认和劳务作业费用的计价、结算的程序：(1)上诉人向答辩人提交的《已完工程数量计算单》，答辩人制作《验工数量表》经双方签字确认后，作为确认上诉人当月、当年已完工程量和累计已完成工程总量的计量依据；(2)答辩人依据双方签字确认的《验工数量表》和合同约定的综合单价，制作《综合验工计价明细汇总表》《验工计价单》经双方签字确认后，作为双方劳务作业费用的结算依据，即最后一期《验工计价单》同时也是工程结算书，是对上诉人施工的所有已完工程量进行结算。在本案一审庭审中，答辩人已向法庭提供了《验工计价单》证明答辩人与上诉人在2017年6月进行了工程结算，双方共同确认上诉人已完工程量的劳务作业费用总额为22,940,962元。2、答辩人与上诉人签订的《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》第五条第6项的约定，对于合同外新增项目应遵循“先定价、补充合同、后施工的原则”。在原审中上诉人已向法庭提交了六份《补充协议》证明双方在合同履行过程中，对于合同内容的调整均是按照前述约定执行的，即答辩人与上诉人均签订有补充协议。3、上诉人所诉称的合同外工程，均包含在主合同和补充协议之中，双方对上诉人完成工程量已经进行结算，不存在未结算合同外工程问题。（二）原审判决对上诉人所称的质保金不予审理适用法律正确。1、上诉人所诉的是工程款，并没有提出返还质保金的诉讼请求，依据不诉不理原则，原审判决对上诉人所称的质保金不予审理，适用法律正确；2、根据双方签订的《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》第六条的约定，质保金返还的前提是保修期满、业主返还答辩人后，返还给上诉人，而且是不计利息的。现该项目业主没有将质保金返还答辩人，上诉人即使提出请求，因条件未成就，也应当驳回；3、业主提留质保金的工程是辽阳亿达运输有限公司、牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处实际施工，上诉人无权要求返还。（三）原审法院关于本案举证责任的分担符合法律规定。上诉人提交的《合同外工程附加协议委托单》属于未经查证属实的证据，不能作为认定案件事实的依据，上诉人应当承担举证不能的后果。1、该委托单系复印件，因上诉人没有提供原件，无法与原件进行核对；2、委托单并没有上诉人各部门负责人签字，委托单已经注明“此单据签字齐全后方可作为合同外计价依据”，所以不能作为双方劳务作业费用结算的依据；3、委托单注明的时间是在2017年6月前，如果发生了合同外工程，上诉人应当将已完工程量计入《已完工程数量计算单》。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。佳兴泰公司向一审法院起诉请求：1、判决被告十九局二公司立即向原告佳兴泰公司支付合同工程款3，698，795元及利息386，524.08元(按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，自2017年6月30日(即交付之日)暂计至2019年8月31日，按照中国人民银行同期贷款利率计算)及自2019年9月1日起至十九局二公司实际给付之日止的利息，合计4,085,319.08元；2、判决十九局二公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月25日，原告佳兴泰公司与被告十九局二公司签订《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》，工程名称：中铁十九局哈佳铁路项目三分部路基区间站场土石方及相关路基附属工程。合同第五条第6项约定：合同外工程项目，对于新增项目，应遵循“先定价、补充合同、后施工”的原则。上述合同内工程已完工，被告十九局二公司已支付合同内工程款项。一审法院认为，当事人对自己所主张的事实，应提供证据予以证明；否则，应承担举证不能的法律后果。原告佳兴泰公司主张对合同外工程进行施工并主张被告十九局二公司支付拖欠的工程款，但被告十九局二公司对该事实明确予以否认；且双方在《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》中明确约定，对于合同外工程的项目，应遵循“先定价、补充合同、后施工”的原则，原告佳兴泰公司对于主张的合同外工程并未提供相应的定价或者补充合同。而对于其他款项，原告佳兴泰公司未提供证据证明其有权代替其他单位收取相关费用。原告佳兴泰公司提供的证据均系复印件，其主张该证据已交付被告十九局二公司，被告十九局二公司对该事实予以否认，原告佳兴泰公司对已交付的事实应承担举证责任；且其提供的证据复印件中并无被告十九局二公司的完整签字，故原告佳兴泰公司的主张，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告辽阳市宏伟区佳兴泰路隧建筑服务有限公司的诉讼请求。案件受理费39,482元，减半收取19,741元，保全费5,000元，均由原告辽阳市宏伟区佳兴泰路隧建筑服务有限公司负担。本院二审中，上诉人提交了辽阳市亿达运输有限公司、牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处分别出具的两份《情况说明》，内容为租赁公司和运输公司同意租赁费、运输费由被上诉人支付给上诉人,欲证明租赁费、运输费应当支付给上诉人。被上诉人质证称，两份证据不属于二审新证据；证据形式不符合民事诉讼法规定，没有经办人签字,内容不真实；我方已与这两家单位进行了结算，余款属于业主提留的质保金；两份《情况说明》与本案无关联性。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案审理的焦点为：（一）当事人是否就合同外工程达成合意，上诉人佳兴泰公司提交的证据能否证明具体工程量的问题;（二）十九局二公司是否应直接给付佳兴泰公司租赁费和运输费1，346，951元;（三）十九局二公司是否应立即返还佳兴泰公司质保金1，139，951元。关于争议焦点一，2014年8月25日佳兴泰公司与十九局二公司签订了《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》，约定佳兴泰公司承建哈佳铁路二工区路土石方工程。佳兴泰公司诉讼主张在《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》约定的工程外，完成了合同外工程，《合同外工程附加协议委托单》记载的施工内容，即为双方约定的合同外工程。从《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》约定的内容看，如果施工过程中发生有合同外工程，该工程实为施工中增加的工程量，系当事人合意对合同的变更，应遵循合同中关于合同外工程项目“先定价、补充合同、后施工”的原则。十九局二公司一审中已向法院提交了六份《补充协议》，用于证明双方在合同履行过程中，对于增加合同外工程项目，均有当事人签订补充协议，并提交了有9处人员签证确认的委托单，予以证明双方协商一致的合同外工程项目均有相关人员的签字确认。佳兴泰公司、十九局二公司提交法院的委托单（复印件）形式均一致，备注中均已注明“1、此单由经办人主办，在委托项目施工前填制完毕，各方签认后必须在3天内把原件送交计划部门；2、此单据签字齐全后方可作为合同外计价依据”，但佳兴泰公司提交的委托单中，仅有施工班组处签字，其余工区总工、工区经理、项目部副经理等8处签名栏目均空白，且为复印件。本院认为，经相关人员签证确认的《合同外工程附加协议委托单》，能够认定为施工过程中形成，具有证明当事人合意对工程量变更和施工单位实际已完成的工程量的证据效力。但本案佳兴泰公司提交的委托单，其上仅有施工班组处签字，无法确定为施工现场形成，不能证明当事人就合同外工程达成合意，也不能证明佳兴泰公司主张的合同外工程的具体工程量。二审庭审中，佳兴泰公司对《合同外工程附加协议委托单》形成过程进行了说明，即合同外工程“先施工，后形成委托单，每月向十九局二公司的相关技术人员提交”，这与《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》约定的“先定价、补充合同、后施工”的原则相违背，且无其他合法有效证据予以证明，本院对佳兴泰公司主张的事实不予认定。佳兴泰公司上诉主张《合同外工程附加协议委托单》已经提交十九局二公司审核，但十九局二公司对此否认，佳兴泰公司亦无其他证据证明已签字完整的委托单在十九局二公司处保留，本案应由佳兴泰公司承担举证不能的不利后果。关于争议焦点二，十九局二公司一审中提交的有关租赁费、运输费的验工计价单及收据表明，十九局二公司直接与牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处、辽阳亿达运输有限公司结算相关租赁费和运输费。本案中，佳兴泰公司诉讼请求十九局二公司直接支付给佳兴泰公司剩余的运输费和租赁费，但佳兴泰公司提交的两份《情况说明》没有制作证明材料人员签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用解释》第一百一十五条的规定，证明内容为牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处、辽阳亿达运输有限公司同意租赁费、运输费由十九局二公司支付给佳兴泰公司，不足以证明十九局二公司应直接将运输费和租赁费支付给佳兴泰公司。佳兴泰公司与十九局二公司、牡丹江市东安区红泰工程机械设备租赁处、辽阳亿达运输有限公司之间有关租赁费和运输费的争议，可按合同相对性原则另行处理。本案中，佳兴泰公司不享有要求十九局二公司直接向其支付运输费和租赁费的请求权。关于争议焦点三，当事人在《建筑安装工程劳务作业协作施工合同》中，就质保金问题作出如下约定：第六条计量支付；2支付；（4）质量保修金支付：待工程保修期满，经甲乙双方按保修合同清理费用后，一次性清算，待业主返回甲方后再无息返给乙方。本案中，佳兴泰公司未向法院提交双方是否签订保修合同，是否就质量保证金已进行清算，以及业主是否已向甲方（十九局二公司）返还质量保证金的证据。因佳兴泰公司不能证明关于质量保证金返还的约定条件已经成就，本院对佳兴泰公司此项诉讼请求不予支持，待约定的返还质保金条件成就时，当事人可另行解决争议。综上所述，辽阳市宏伟区佳兴泰路隧建筑服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39，482元，由辽阳市宏伟区佳兴泰路隧建筑服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张宏伟审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年三月二十九日法官助理张玉婷书记员栾惠然