浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3149号 上诉人（原审被告）：徐良富，男，1957年9月5日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上诉人（原审被告）：天颂建设集团有限公司。住所地：浙江省温岭市太平街道东门北路188号。 法定代表人：严守元，该公司总经理。 上列二上诉人的共同委托诉讼代理人：聂留辉，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：颜新华，男，1970年6月22日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：侯志会，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁昕，浙江金道律师事务所律师。 上诉人徐良富、天颂建设集团有限公司（以下简称天颂公司）因与被上诉人颜新华建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初14095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐良富、天颂公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人颜新华的诉讼请求，或者发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人颜新华承担。事实和理由：一、原审严重违反法定程序。（一）庭审录像反映，一审法院认定的所有证据均未经天颂公司质证。在原审法院组织的三次庭审中，天颂公司的委托代理人均到庭参加诉讼，但法院未依法保障其发表质证意见的权利。（二）一审判决书第二项内容不在颜新华诉讼请求范围之内，一审裁判超出颜新华的诉讼请求范围，且保修金退80%的条件尚未成就。二、原审法院事实认定错误。（一）原审法院确定颜新华离场前桩基及围护工程水电费为483341.58元是错误的。1、根据浙江五洲工程项目管理有限公司（以下简称五洲公司）出具的工程造价咨询报告书，桩基及围护工程的电费直接费为2341582元、水费801250.93元。该水电费用系结合工程量等因素计算而成，和工程量匹配，法院应当采信。2、退一步，按照实际用电看，桩基施工时因未接入正式用电，柴油发电机发电费用56040元，接电后截止2013年4月25日阶段性抄表用电531520度531520元，此时桩基工程打桩846根。2013年4月26日至2017年7月完工期间还有640根桩，需用电444492.8度444492.8元【（56040+531520）/846*640】，则桩基工程合计电费1032052.8元。此外，桩基施工后还有围护工程用电，按桩基工程用电的十分之一计为103205.28元。以上合计用电1135258.08元。3、工程造价咨询报告书、工程签证联系单反映的用电量和台州九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）名下的水电明细之间存在差额，其原因在于施工中存在向临近工地借电施工的情形。（二）原审法院确认会议纪要涉及的工地南边主道路填埋塘塘渣费用28590元，桩基施工前塘渣平整场地及修筑道路费用257210元，桩静载试验需要的场地平整和塘渣费用247000元，8号楼水泥护筒费10080元为颜新华额外增加的工程款是错误的，上述费用不应计入颜新华增加的工程款范围。颜新华主张上述款项计入其增加的工程款范围，其对此应承担举证不能的法律后果。具体看：1、会议纪要以及五洲公司出具的分部分项工程费计算表，只能证明存在257210元该笔费用，不能证明系颜新华支付。至于潘文华的询问笔录，本质上系证人证言，其关于颜新华找其塘渣平整场地及修筑道路的陈述，缺乏其他证据予以佐证。按照证据规则，法院不能采信。况且，其陈述存在多处违背事实和逻辑之处：其陈述做三通一平时天气很冷了，实际上在2012年10月份做的；28万元左右以现金收取，不符合支付习惯且缺乏证据佐证；其陈述一般场地平整后才能建临时房，实际上工地上不允许也不可能建临时房，本工程的临时房建在工地外面。2、桩静载试验费用系九龙公司支付，而会议纪要第一项列明的是桩静载试验需要的场地平整和塘渣费用247000元。一审法官询问徐良富的是桩静载试验费用谁支付，而不是桩静载试验需要的场地平整和塘渣费用谁支付，故此徐良富回复称不是其支付的。因此，徐良富在法庭上的回复不构成对桩静载试验需要的场地平整和塘渣费用247000元的自认。实际上，桩静载试验在打桩完工且颜新华班组退场后进行，不可能由颜新华负责填塘渣平整场地的。3、颜新华没有提供证据证明其支付了工地南边主道路填埋塘塘渣费用28590元，实际上上述费用系徐良富支付。4、颜新华没有提供证据证明其出资购买8号楼水泥护筒，实际上系徐良富购买。（三）原审法院认定55根断桩高压注浆192500元、挖凿接桩126.3米75780元为颜新华垫付额外增加的工程款是错误的。实际上，断桩的原因系颜新华自身施工造成，非徐良富造成。颜新华有义务做好后续高压注浆、挖凿接桩工程，不需要另计额外工程款。而且，徐良富负责了后续的挖凿接桩。（四）工程款利息的起算点和利率认定错误。1、鉴于颜新华至今未提交工程技术资料，徐良富有权行使先履行抗辩权，则利息不应当支付。2、鉴于颜新华和徐良富签订的桩基承包协议书无效，颜新华不能参照合同约定的月利率1.5%计算利息。（五）天颂公司不是本案诉争施工合同主体。徐良富和天颂公司之间存在内部承包关系，本案施工合同纠纷发生在徐良富和颜新华之间，和天颂公司无关。桩基承包协议书系徐良富以个人名义和颜新华签订，不存在代表天颂公司的情形。（六）鉴于颜新华至今未提交工程技术资料，徐良富有权行使工程款支付的先履行抗辩权。2019年11月1日，原审法院对潘美华制作询问笔录，该笔录明确颜新华至今未提交工程技术资料。三、原审法院法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条适用的前提是合同有效。本案所涉合同无效，但原审法院却援引了上述条文。 颜新华答辩称，一、原审法院认定事实清楚、证据充分、应予以维持。（一）关于原审法院对于相关费用的认定正确，符合实际情况。1、一审第二项判项内容并未超出被上诉人的诉讼请求。颜新华在一审起诉时提交《相关费用计算清单》，其中明确未付工程款的计算方式为：承包总金额－配套费用及税金－已支付工程款，明显未排除保修金，故保修金包含在未付工程款总金额内。且根据《补充协议书》第十四条约定“自结算报告审定或认可之日起算1个月内，甲方向乙方付款至最终审定价的97%，余款3%作质量保修金使用。”且十八条约定“本工程保修期按《建设工程质量管理体条例》规定年限保修，保修期2年满时留保修金的20%，余款退还。”本案所涉工程已于2016年11月15日被验收合格，至今已满两年，故一审判决认定上诉人支付保修金80%认定无误。2、被上诉人认为原审法院对于桩基及围护工程水电费金额的认定符合客观情况。颜新华在一审中已提供充分的证据证明桩基及围护工程水电费支付情况，其中包含现场监理代表黄元章出具的《西溪山庄九龙园二期桩基工程水电费事宜说明》，该说明确认施工单位在水电未接通情况下进场施工，施工用电由施工单位自行租赁发电机组进行发电，施工用水由施工单位自行架管从河塘抽水使用。3、关于会议纪要确定相关费用，被上诉人认为工地南边主道路填埋塘渣费用28590元、桩静载试验费用247000元，均系上诉人在原审中自认金额，另两项桩基施工前塘渣平整场地及修筑道路费用257210元、8号楼水泥护筒费10080元，原审法院认定无误，且上诉人原审过程中并未提供任何证据予以证明其主张，应承担举证不能的后果。在本案庭审前上诉人提供的若干领款凭证、记账凭证均系其单方自行出具，并无其他证据材料予以印证，同时提供的凭证中并未明确具体施工工程，不能够确认该凭证属于本案所涉桩基施工工程，无法排除该凭证属于其他具体工程费用凭证情况。4、关于额外增加工程款，被上诉人在原审过程中已提交《发生断桩及围护塌方事宜说明》明确该事项系因总承包单位施工中管理、操作不当导致，上诉人在本案中并未提供任何证据证明该断桩及围护塌方应由被上诉人承担责任，应承担举证不能的责任。（二）关于原审法院对于颜新华已履行工程技术资料移交义务事实认定正确。被上诉人在原审过程中已提交相关证据证明已履行完成移交工程技术资料义务，且本案所涉工程已于2016年11月验收合格并办理了相关不动产权证书，故上诉人提出被上诉人未移交全部技术资料情况并不存在，上诉人无理由拖延工程款等款项支付。（三）关于原审法院对于承担相应责任主体的认定，被上诉人认为徐良富作为天颂公司工程项目经办人为签订《桩基工程承包协议书》，应对协议书内容承担责任，天颂公司作为温岭市城西街道西溪山庄九龙园项目二期工程（以下简称九龙园二期工程）项目施工单位和付款单位，应对其中的桩基工程款支付承担责任，所以原审法院对于承担责任主体的认定清楚无误。二、原审双方充分发表质证意见，原审法院程序合法、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。原审经三次庭审，天颂公司及其代理人均到庭参加庭审，并围绕证据充分发表质证意见，上诉人称在天颂公司代理人到庭参加庭审的情况下，原审合议庭未让天颂公司代理人发表质证意见，被上诉人认为该理由并无任何证据证明且不符合常理，实际情况为徐良富与天颂公司委托律师，不仅当庭发表质证意见，且在庭后对被上诉人补充提交的证据也发表书面质证意见，如2019年4月10日，徐良富及天颂公司代理律师共同对被上诉人2019年4月8日补充提交的证据，发表《对于原告颜新华庭后提交证据的质证意见》并共同签字，足以说明原审被告已充分履行质证权利。故被上诉人认为原审法庭质证程序及认定证据符合法定程序。 颜新华向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同向原告支付桩基工程款5640837.63元；2、判令两被告共同向原告支付垫付材料款385858元；3、判令两被告承担延期付款利息损失949204.56元（从2017年12月21日暂计至2018年11月1日，剩余利息计算至实际付款之日止）；4、本案诉讼费用由被告承担。在庭审过程中原告自愿变更第1项诉讼请求的金额为5639648.35元、第3项诉讼请求的金额为949017.25元，其余诉讼请求不变。 一审法院认定事实：被告天颂公司总承包了九龙园二期工程，该工程的建设方是九龙公司。双方于2013年3月5日对上述工程签订了一份补充协议书。被告徐良富是被告天颂公司的员工，是该工程的实际施工人和项目负责人。被告徐良富将上述工程的桩基及围护工程分包给了原告颜新华。2013年5月6日，原告颜新华和被告徐良富补签了桩基承包协议书。上述桩基及围护工程原告于2013年7月退场。现九龙园二期工程已于2016年9月30日完成竣工，2016年11月15日验收，并于2017年交付使用。五洲公司受九龙公司委托于2017年12月19日出具工程造价咨询报告书，对桩基及围护工程审核造价为38751055元。原、被告一致认可，上述造价应当扣除材料补差109506元、审核追加费40217元、原告按约定应当支付的税费6141324.369元，被告已支付27449500元。双方争议的事实在于：1、本案所涉的桩基及围护工程中实际使用的水电费用是多少。根据五洲公司出具的工程造价咨询报告书，桩基及围护工程的电费直接费为2341582元，水费801250.93元，据向五洲公司了解，该水电费用是按照工程量等因素计算而成。根据九龙公司出具的工程款明细表，截至2018年2月，其向被告天颂公司扣回的水电费总额为2110000元。被告向供水公司、供电公司调取了九龙公司的水电明细。九龙公司陈述该水电表是总的水电表，尚未区分一标段、二标段，原、被告对此亦表示认可。原告陈述其是在2013年7月3日退出场地，被告认可是在7月中旬，因原告无法提供证据以证明，酌情确定原告的退场时间为7月15日。自开户到2013年6月15日的总表水费共计29120元、2013年6月16日到7月15日的水费酌情按2013年6月16日至2017年7月22日的日均值计算为17486.76元，故截至2013年7月15日总表的水费为46606.76元。自开户到2013年6月总表的电费为873586.8元，2013年7月1日到15日的电费酌情确定为当月的一半即46489.6元，故截至2013年7月15日总表的电费为920076.4元。上述水电费共计966683.16元。因经审查一标段、二标段工程量基本相同，且同时开工同时竣工，酌情确认一标段、二标段的水电用量是按照总表均分，故确认二标段截至2013年7月15日原告离场前按水电表显示计算的水电费用为483341.58元。2、五洲公司审定增加的会议纪要费用628920元应否计入原告的工程款范围。该部分费用分为六项，即桩基施工时因未接入正式用电柴油发电机发电费用56040元、工地南边主道路填埋塘渣费用28590元、车辆冲洗设备基础费用30000元、桩基施工前塘渣平整场地及修筑道路等合计费用257210元、桩静载试验合计费用247000元、8号楼水泥护筒费用10080元。被告徐良富认可前三项费用系原告所支付，对此予以确认。对桩静载试验合计费用247000元，被告徐良富在庭审时认可是原告所支付，但后提交了中国建设银行客户专用回单和发票一份，拟证明其在庭审中的自认有误，桩静载试验费用是由九龙公司所支付，并非原告所支付。原告质证认为上述证据不能证明被告的待证事实。经审查认为，会议纪要中关于上述247000元的记载是“工程桩静载试验需要的场地平整和塘渣商定每根6500元包干。根数为38根”，而被告提交的上述证据，其付款金额为427500元、付款名目为静测费，与会议纪要记载并不一致，且若系九龙公司所支付，则不应再列入工程造价中，故认为单凭上述证据尚不能推翻被告在庭审时的自认。对于8号楼水泥护筒费用10080元，会议纪要上载明“8号楼区域原为一水塘，为建筑垃圾回填而成，14根工程桩施工时，各埋设2M长水泥护筒”，故认为该费用是桩基施工时埋设所产生，应列为原告的支出。对桩基施工前塘渣平整场地及修筑道路等合计费用257210元，原告提交了五洲公司出具的分部分项工程费计算表、工程签证联系单以及原审法院对潘文华的询问笔录，被告质证上述证据无法证明原告的待证事实，经审查认为，塘渣平整场地及修筑道路虽非桩基及围护工程范围，但是桩基工程施工前必须要做的工程，被告虽主张该工程系其所做，但未能提交证据以证明，原告提交的证据能够证明其待证事实，予以确认。综上，确认五洲公司审定增加的会议纪要费用628920元应计入原告的工程款范围。3、原告有无垫付材料款385858元。该费用分为五项，55根断桩高压注浆192500元、挖凿接桩126.3米75780元、材料设备转让费用71800元、临建场地施工材料费用40550元、钢筋水泥费用5228元。对最后一项5228元，被告徐良富当庭表示认可，予以确认。对材料设备转让费用71800元、临建场地施工材料费用40550元，原告提交了两份工程签证联系单予以证明，被告徐良富质证工程签证单上仅有颜先法的签字，而颜先法是颜新华的表兄弟，是颜新华的施工人员，故对上述证据的真实性有异议。经审查，原告颜新华承认颜先法是其工地管理人员，故认可被告徐良富的质证意见，对上述费用不予认可。对55根断桩高压注浆192500元、挖凿接桩126.3米75780元，原告提交了西溪山庄九龙园二期桩基工程后期验收发生断桩及围护塌方事宜说明一份、工程量确认单两份、收条两份以及原审法院对陈力成、鲍文君的询问笔录予以证明，被告质证对上述证据的真实性有异议，且就算是有断桩等，也是在原告的分包范围内，其理应予以支付。经审查认为，原告提交的上述证据结合原审法院对该工程监理黄元章的询问笔录，能够证明原告的待证事实，说明中已经明确造成断桩的原因是挖地下室所造成，并非原告原因所造成，故该部分额外增加的工程款268280元应当由被告承担。4、被告有无因原告的施工质量造成损失。被告徐良富提交了中铁工程设计院有限公司联系单，拟证明因原告桩基施工偏位，工程设计院对桩位图进行了重新调整设计；提交了工程费用计算程序表及统计表、工程结算书、预算书，拟证明因原告桩基施工偏位，被告自行组织人员施工，造成损失257794元；提交了缺陷桩处理汇总表和工程结算书及工程费用计算程序表，拟证明因原告施工的问题导致坍方、裂缝及桩身断裂，被告自行组织人员施工，产生费用416627.15元。原告质证被告提交的上述证据是在举证期限届满之后所提交，且非新证据，故不予认可。另，原告认为中铁工程设计院有限公司联系单不能证明桩基偏位是由原告所造成，其余证据均为被告天颂公司内部制作，且无其他证据予以佐证，故对其真实性、合法性存疑。经审查认为，被告徐良富要求原告赔偿被告因原告的施工质量产生的损失以及因原告延误工期导致被告损失的提前竣工增加费，该主张属于独立的诉讼请求，被告未在本案中提出反诉，可另案处理，故上述事实不在本案的审理范围内，不作认定。 原审法院认为，本案的争议焦点在于以下六点：1、原告颜新华与被告徐良富签订的合同是否有效。桩基及围护工程是主体工程，应当由具有资质的单位予以施工。原告颜新华是不具备施工资质的自然人，故其与徐良富签订的承包合同系无效合同。2、被告能否以原告未提交工程技术资料为由主张同时履行抗辩权。被告主张按照行业惯例，原告应当向被告提交桩基工程技术资料，由被告交由市城建局档案馆予以存档。原告提交了桩基及围护工程（未包括联系单费用）竣工结算资料接收单、尹先利出具的收条、赵仁斌代尹先利出具的收条，拟证明其已提供了相关资料。被告对上述证据的真实性不予认可，且认为即使是真实的，也并不包含工程技术资料。原审法院认为，原告颜新华与被告徐良富在合同中并未明确约定关于提交工程技术资料的相关内容，且经查，桩基工程所需提供的包括工程技术资料在内的资料在竣工验收时均必须提交以供验收审查，本案所涉工程已经验收合格并办理了相关不动产权证，建设单位也已将工程款支付给了被告天颂公司，故认为被告的主张不成立同时履行抗辩权，不能成为被告拒付工程款的理由。3、工程造价中的水电费应如何扣除。原告颜新华与被告徐良富签订的承包协议书第三条约定“乙方承包的工程，按《温岭市城西街道西溪山庄九龙园项目二期工程补充协议书》的条款最终结算，甲方扣除乙方配套费9.5%，（税金、管理费按天颂公司规定由乙方负责，配套费的税管费由甲方负责）其余的全部属乙方工程款”。现五洲公司对九龙园二期工程的审定价为349663622元，被告天颂公司与九龙公司均认可了上述价格，九龙公司按上述价格支付了相应工程款给天颂公司，并按照双方签订的补充协议书第十一条第八款的约定“若发包人代为支付的水电费用，经书面告知承包人后，可在每期工程进度款中按实扣回”，扣除了其代付的水电费2110000元。五洲公司对桩基及围护工程的审定价为38751055元，原告颜新华与被告徐良富一致认可双方按该审定价为基础进行结算，但被告主张原告实际并未支付水电费用，审定价中的水电费应当全部予以扣回。被告徐良富既与原告颜新华约定了双方的结算是按照被告天颂公司与九龙公司签订的补充协议书的约定，现九龙公司按照审定价扣除实际代付的水电费支付工程款，被告亦应按约定按照审定价扣除实际代付的水电费结算工程款，除非被告能证明原告承包的桩基及围护工程所使用的水电为被告所提供，本案中被告虽抗辩该工程存在借电施工的情形，但对具体借电多少、电费由谁支付并未提交相关证据以证明。故原告颜新华与被告徐良富应当以审定价扣除九龙公司代为支付的桩基及围护工程部分的水电费即前文确定的483341.58元予以结算。4、提前竣工费应否扣除。五洲公司出具的桩基及围护工程部分的专业工程结算计算程序表中有一项提前竣工增加费102383元，被告徐良富指出该费用是因为整个工程提前竣工才得以计算的，而原告分包的桩基及围护工程并没有提前竣工，相反，还拖延了工期，故该提前竣工增加费应当予以扣除。经审查，原告方认可其是2012年11月17日进场，2013年7月3日退场，而按照被告天颂公司和九龙公司约定的施工进度计划表，桩基础和围护施工应当在2013年2月26日之前完成，试桩应当在2013年4月27日前完成，上述开始和完成时间可以顺延20天，但原告认可的时间已经超出了上述约定时间。且经与五洲公司核实，提前竣工增加费确属整个工程提前竣工而获得的费用。因原告未能提交证据以证明其系提前完工，故认可被告徐良富的意见，该笔费用应当在审定价中予以扣除。5、被告是否逾期支付工程款，原告能否主张按月利率1.5%的标准计算延迟支付的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，原告与被告徐良富签订的合同虽无效，但工程已被验收合格，故原告可以请求参考合同约定支付工程价款。原告颜新华与被告徐良富签订的承包协议书第二条第一款约定“乙方承包的工程由乙方垫资投入，按照2013年3月5日《温岭市城西街道西溪山庄九龙园项目二期工程补充协议书》付款方式支付”，而上述补充协议书第十四条约定“自结算报告审定或认可之日起算1个月内，甲方向乙方付款至最终审定价的97%，余款3%作质量保修金使用”，第十五条约定“发包人无正当理由逾期支付工程竣工结算价款的，则按应付款额的月1.5%支付利息”。被告抗辩其虽于2017年12月21日认可了五洲公司的工程造价审定单，但建设单位九龙公司却是在2019年2月25日才对该审定单予以确认，故结算报告的认可之日应当是2019年2月25日。经向九龙公司了解，被告徐良富确于2019年2月25日拿到造价咨询报告书，但该公司亦确认公司盖章即表示对报告书进行了认可，但本案所涉的造价咨询报告书是何时盖章的，因报告书上没有注明，且相关经手人员已经离职，故无法确认。原审法院经审查认为，工程造价咨询报告书的出具时间为2017年12月19日，被告徐良富签字、被告天颂公司盖章的时间为2017年12月21日，建设单位九龙公司已盖章，虽未注明盖章时间，但九龙公司于2018年2月已付款至审定价的98%左右，再结合该公司本案所涉工程的负责人尹先利的离职时间，酌情确定九龙公司于2018年2月认可了上述工程造价咨询报告书，并确定2018年4月1日为被告逾期支付原告工程款的起算之日，被告应参照天颂公司与九龙公司补充协议的约定，按月利率1.5%的标准计算至实际履行之日止。6、本案的付款主体是谁。被告徐良富和天颂公司虽一致认可被告徐良富是内部承包了九龙园二期工程，但仅提交了养老保险参保证明和养老保险待遇发放证明。原审法院认为，单凭上述证据无法证明被告的待证事实，无法确认两被告就本案所涉工程存在内部承包关系。无论内部承包关系是否成立，本案被告徐良富是被告天颂公司的员工，作为本案所涉工程的实际施工人和项目负责人的事实清楚，被告徐良富的行为对外是代表了被告天颂公司的职务行为，应当由被告天颂公司来承担支付工程款的责任。而本案中，被告徐良富亦自愿认可其是付款主体，故应当与被告天颂公司共同承担责任。综上，原告承包的桩基及围护工程经被告认可审定价为38751055元、加上会议纪要部分工程款628920元、扣除材料补差109506元、扣除确定应当扣减的提前竣工增加费102383元、扣除原告按约定应当支付的税费6141324.369元，最终工程款应为33026761.63元。按照补充协议书第十四条约定“自结算报告审定或认可之日起算1个月内，甲方向乙方付款至最终审定价的97%，余款3%作质量保修金使用”、第十八条约定“本工程保修按《建设工程质量管理条例》规定年限保修。保修金在保修期1年满时留保修金额的50%，余款归还；保修期2年满时留保修金额的20%，余款退还；保修期5年满时退清余款（如有剩余），保修金不计息”，至前文确定的逾期付款之日2018年4月1日，被告应当支付给原告工程款的97%即32035958.78元，扣除原告应承担的审核追加费40217元、九龙公司代付向被告扣除的水电费483341.58元、被告已支付的27449500元，被告尚需支付给原告工程款4062900.2元，并应依照约定支付自逾期付款之日起按月利率1.5%计算的利息。因九龙园二期工程于2016年11月15日被验收合格，至今已满两年，故被告应当按照约定退还保修金的80%即792642.28元，剩余20%的保修金198160.57元按双方约定另行处理。原告在上述工程量之外为被告垫付的工程款和材料款为273508元，被告应当予以支付，因该费用并未包含在桩基及围护工程的审定价中，且双方并未结算，故原告要求被告自逾期之日起按月利率1.5%支付利息的诉请不予支持，故酌情确定就该部分自起诉之日即2018年12月5日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算利息损失。综上，原告诉请的合理部分，予以支持。判决：一、被告徐良富、天颂建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付给原告颜新华工程款4062900.2元并支付自2018年4月1日起按月利率1.5%的标准计算至实际履行之日止的利息。二、被告徐良富、天颂建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同退还给原告颜新华保修金792642.28元。三、被告徐良富、天颂建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付给原告颜新华垫付的工程款和材料款273508元并支付自2018年12月5日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60631元，由原告颜新华承担9515元，由被告徐良富、天颂建设集团有限公司共同承担51116元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，针对上诉人徐良富、天颂公司的上诉主张及被上诉人颜新华的抗辩意见，分析本案争议的焦点：一、关于原审程序问题。经观看原审庭审视频并查阅案卷材料，原审审判程序并不存在违法的情形。原审中，上诉人徐良富、天颂公司及被上诉人颜新华的代理人均到庭参加诉讼，原审法院组织双方当事人进行举证质证。被上诉人提供的证据材料并对上诉人徐良富的代理人提出的问题进行解释，上诉人徐良富的代理人在庭上发表质证意见并提出庭后提交书面质证意见，上诉人天颂公司的代理人在庭审中未发表质证意见，但在庭后签署同意上诉人徐良富的质证意见。故原审法院在审理中已充分保障各方当事人的诉讼权利，审判程序合法。二、关于天颂公司是否应当承担责任问题。上诉人天颂公司承包了涉案工程，上诉人徐良富是天颂公司的员工，是涉案工程的实际施工人和项目负责人。徐良富并非工程承包合同的相对方，其将涉案工程的桩基及围护工程分包给被上诉人颜新华系职务行为，是代表人上诉人天颂公司。上诉人天颂公司是涉案工程的承包人，被上诉人颜新华是分包人，被上诉人颜新华完成分包工程，天颂公司应当承担支付相应的工程款。三、关于被上诉人颜新华应承担垫付水电费金额问题。上诉人主张水电费应按照工程造价咨询报告书确定的金额支付。根据查明的事实，造价咨询报告书确定的水电费金额是按照工程量计算，比实际施工所支付的水电费金额多，且在实际施工中，因前期未接入水电管路，存在被上诉人自行发电及向河塘抽水的事实。在此情形下，按造价咨询报告书推算的水电费金额来确定显然不合理，一审法院按照实际垫付金额酌情确定被上诉人应付的水电费相对合理。虽然涉案工程的监理确认实际施工存在向其他工地借电施工的情形，但上诉人未能证明被上诉人借电的具体金额，故该部分费用无法在本案中予以扣除。四、关于会议纪要涉及的增加费用628920元是否应计入被上诉人工程款问题。上诉人天颂公司及九龙公司对桩基基础和前期工程签证项目进行确认，形成会议纪要。工地南边主道路填埋塘渣费用、桩静载试验费及8号楼水泥护筒费用涉及桩基工程，而该部分工程系被上诉人分包施工范围，上诉人徐良富主张其支付了上述费用，并未提供相关支付凭证予以证明。原审根据案件事实确定该部分系被上诉人支付费用并无不当，本院予以支持。五、关于55根断桩高压注浆192500元、挖凿接桩126.3米75780元是否属于增加的工程量问题。被上诉人提供工程现场监理签名的西溪山庄九龙园二期桩基工程后期验收发生断桩及围护塌方事宜说明能够证明造成断桩及围护塌方均是由于总承包管理操作不当造成，该部分修复费用应由天颂公司来承担。上诉人徐良富主张其后续挖凿接桩，未提供证据予以证明，本院不予采信。六、关于利息的起算时间及利率问题。上诉人主张被上诉人未提交相关的工程技术资料及分包协议无效，本案不应支付逾期付款的利息。本院认为，工程验收需相关的工程资料。被上诉人提供其交付工程资料的依据，且涉案工程已竣工验收，并办理了相关不动产权证，建设单位已经支付了工程款。故上诉人主张被上诉人未提交工程资料缺乏事实依据。虽然双方签订的分包合同因分包人不具有相关施工资质而被确认无效，但上诉人收到发包方的工程结算价款后未按约向被上诉人支付工程款，实际占用分包人的资金，有违诚信原则。被上诉人主张上诉人迟延付款应赔偿利息损失，符合公平原则。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，原审判决根据双方约定的利息计付并无不当，本院予以支持。因涉案工程验收合格已满两年，双方约定退还保修金80%的条件已经成就，该部分款项亦属于工程款支付的范畴，一审判决未超出被上诉人的诉讼请求范围。 综上，徐良富、天颂公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60631元，由上诉人徐良富、天颂公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇二〇年三月十八日 代书记员 张 跃 -24- -25-