贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终315号 上诉人（原审原告）：福泉佳锦房地产开发有限公司，住所地福泉市金山办事处新华路佳和金福绿洲紫薇园1单元3层302号房，统一社会信用代码915227023142739094。 法定代表人：焦安艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李文远，贵州望江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金美，贵州望江律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：毛军，男，1992年6月25日生，汉族，住贵州省福泉市。 委托诉讼代理人：毛光瑜，男，系毛军之父，住贵州省福泉市。 上诉人福泉佳锦房地产开发有限公司（以下简称佳锦公司）与上诉人毛军劳动争议纠纷一案，贵州省福泉市人民法院于2019年12月23日作出（2019）黔2702民初3034号民事判决后，佳锦公司、毛军均不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 佳锦公司的上诉请求：撤销一审判决，判决佳锦公司不支付毛军工资3300元、提成工资9800元、二倍工资13300元、经济补偿金1500元。事实和理由：一审判决认定毛军通过周玮英的招聘到佳锦公司处工作，具体从事福泉市天泷购物中心房产销售。但福泉市天泷购物中心地产项目是佳锦公司发包给贵州天盛隆营销有限公司，其法定代表人是付国祥，天盛公司对外销售时是以佳锦公司的名义进行销售，该公司在销售过程中聘请了毛军。同年5月，周玮英被调到贵州天泷集团投资开发有限公司对贵定县天泷刺梨港商业街开展销售工作，周玮英作为丙方于5月21日与甲方天泷公司、乙方付国祥签订《天泷刺梨港商业街销售合同》，合同约定天泷房开公司将刺梨港268个、住房60套、地下室两个承包给乙丙方销售，承包费根据销售成果按约定比例提成，但在此期间毛军并未完成销售任务。 毛军的上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决佳锦公司支付上诉人工资3300元、提成9800元、未签订劳动合同的二倍工资13300元、经济补偿金1500元；3.判决佳锦公司支付毛军加班费8828元；4.判决佳锦公司承担全部经济损失。事实和理由：1.一审法院对是否存在拖欠加班费认定事实不清，且对举证责任分配错误。毛军为证明主张出示了加班图片等证据，但一审法院在佳锦公司未提供有效证据证明毛军未加班的情况下，并将举证责任倒置给毛军。2.一审法院未支持节假日加班且对工资及未签订劳动合同的二倍工资计算错误。3.毛军通过招聘入职佳锦公司，工作期间受佳锦公司统一安排管理和劳务派遣。佳锦公司利用未签订劳动合同的优势安排毛军节假日、公休日正常加班，且不支付加班费。双方发生劳动争议后，佳锦公司利用有利条件篡改公司名称伪造代理销售协议以及工资表，且拒不提供毛军的考勤记录及工资发放明细。依据相关法律规定，与加班费争议相关考勤记录等属于用人单位掌握的，应责令用人单位承担举证责任，用人单位拒不提供的，应由其承担不利后果。 佳锦公司向一审法院起诉请求：判决原告不支付被告工资3300元、提成工资9800元、二倍工资13300元、经济补偿金1500元。 一审法院认定事实：2018年3月20日，被告毛军通过原告员工周玮英的招聘到原告处工作，具体从事福泉市天泷购物中心房产销售，原告与被告口头约定工资底薪3000元并加销售提成，工资按月发放。之后，经原告的安排，被告毛军自2018年3月20日起至2018年5月15日期间在福泉天泷购物中心上班，2018年5月16日，被告毛军被原告佳锦公司调派到贵州天泷集团投资开发有限公司对贵定县天泷刺梨港商业街开展销售工作（贵定县天泷刺梨港商业街项目系贵州天泷集团投资开发有限公司的房地产项目）。2018年5月21日，贵州天泷集团投资开发有限公司与周玮英、付国祥签订了《天泷刺梨港商业街销售合同》，约定贵州天泷集团投资开发有限公司将其开发的天泷刺梨港商业街2至23号楼商业门面268个，住房60套，地下室2个给乙方周玮英、付国祥销售，被告毛军作为丙方为乙方开展具体的销售业务，并约定销售提成为天泷公司分50%，周玮英、付国祥分20%，被告毛军作为销售人员分30%。期间，被告毛军的工资仍由原告佳锦公司发放。2018年6月4日，被告毛军在工作过程中销售了部分房产。2018年6月23日，被告毛军再次被原告佳锦公司调派到龙里锦绣房地产公司工作。期间，被告毛军的工资由原告佳锦公司发放，其中7月份的工资也是由原告佳锦公司发放。之后，因被告毛军认为原告佳锦公司未按照提成约定向其支付提成款，且原告长期拖欠被告的工资和提成款，被告毛军于2018年9月4日向锦绣公司递交辞职申请，并自动离职。被告毛军认为其与原告佳锦公司存在劳动关系，原告不应扣其工作期间的工资与销售提成，遂于2019年1月11日向福泉市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认其与原告佳锦公司之间存在劳动关系。福泉市劳动人事争议仲裁委员会经查明认定，原告佳锦公司与贵州天泷集团投资开发有限公司、龙里锦绣房地产公司的管理人与实际控制人均为焦安艳、刘水波，三家公司实际上是三块牌子，一套人马混同经营，存在关联性。2019年3月11日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字〔2019〕1号仲裁裁决书，裁决：毛军与佳锦公司从2018年3月至2018年8月期间存在事实劳动关系。后原告起诉至一审法院，请求确认原被告之间不存在事实劳动关系，一审法院作出（2019）黔2702民初862号民事判决书，判决原告与被告从2018年3月20日起至2018年8月期间存在事实劳动关系。原告不服提起上诉，本院于2019年9月4日作出（2019）黔27民终1864号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告于2019年9月17日向福泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年11月15日作出福劳（人）仲案字［2019］89号仲裁裁决书，裁决福泉佳锦房地产开发有限公司在裁决书生效之日起十五日内支付毛军工资3300元、提成工资9800元、未签订劳动合同的二倍工资13300元、经济补偿金1500元，驳回要求佳锦公司赔偿毛军追讨（工资、提成）过程中造成的经济损失2000元、支付节假日加班工资（法定节假日2天828元、延长168小时的加班费4344.80元、双休日35天加班费9655元）的仲裁请求。另查明，原告自2018年3月20日至7月每月向被告实发工资为3000元。 一审法院认为：被告自2018年3月20日至2018年8月期间与原告形成事实劳动关系，业经生效的（2019）黔2702民初862号民事判决书、（2019）黔27民终1864号民事判决书予以确认，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”和第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被告已在原告处工作五个多月，原告与被告未签订书面劳动合同，违反法律规定，依法应支付被告二倍工资即13100元（3000元/月×4个月＋3000元/月÷30天×11天）。关于是否应支付工资、经济补偿金的问题。本案原告未及时支付被告2018年8月及提成工资，被告于2018年9月4日自动辞职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”的规定，视为双方在该时间段已自动解除劳动关系，根据案涉生效民事判决书认定原、被告从2018年3月20日起至2018年8月期间存在事实劳动关系及被告2018年3月至7月每月实发工资3000元的事实，原告依法应支付被告2018年8月工资3000元；根据被告提供的认购协议书、收据、销售合同等，能够证明其已销售门面一个，符合发放提成工资的条件，故原告还应支付被告提成工资9800元。被告主张应支付至2018年9月3日的工资，与前述劳动关系期间不符，故仅支持其合理部分。被告另以其提供的照片主张加班工资，经查，该照片仅显示其在公共场所进行宣传销售的事实，未能提供其他证据证明其确存在加班工作的事实，属于举证不能，故不予支持加班费。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告应支付其拖欠被告工资的经济补偿金1500元。原告诉请不支付被告工资3300元、提成工资9800元、二倍工资13300元、经济补偿金1500元的理由不成立，不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：原告福泉佳锦房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付被告毛军二倍工资13100元、经济补偿金1500元、2018年8月工资3000元、提成工资9800元，以上共计二万七千四百元（27400）。若义务人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告福泉佳锦房地产开发有限公司负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：因本院于2019年9月4日作出的（2019）黔27民终1864号生效民事判决，已确认上诉人佳锦公司与上诉人毛军2018年3月20日至2018年8月期间才存在事实劳动关系，故一审法院据此判决佳锦公司支付毛军该期间的经济补偿金1500元、二倍工资13100元以及2018年8月份的工资3000元，有事实和法律规定，本院予以确认。关于销售提成的问题，上诉人毛军提供的《贵定刺梨港商业街商品房买卖认购协议书》《天泷刺梨港商业街销售合同》《收据》等证据材料，证实上诉人毛军在劳动关系存续期间销售了一间门面，并按合同约定其可以获得9800提成的事实，故上诉人佳锦公司主张不应支持销售提成的理由不成立，本院不予支持。关于加班费的问题，因上诉人毛军的劳动收入构成是底薪加销售提成，故上诉人毛军主张加班费的请求应由其承担举证责任，而上诉人毛军提交的证据材料并不能证实该主张，一审法院不予支持并无不当。 据此，上诉人佳锦公司、毛军的上诉理由不成立，对二上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人福泉佳锦房地产开发有限公司预交10元，由其自行承担；上诉人毛军预交10元，由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  石明锋 审判员  朱代昀 二〇二〇年三月十三日 书记员  肖文洁