江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4092号上诉人(原审被告):连云港宁发建设有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇新东北路东侧，统一社会信用代码91320724558006225R。法定代表人：刘宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈红，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：张志标，男，1963年10月18日生，汉族，住江苏省灌南县。被上诉人(原审原告）：于恒俊，男，1964年10月20日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李秀军，灌南县东方法律服务所法律工作者。原审被告:连云港鼎达置业有限公司，住所地：江苏省连云港市连云区云山街道白果树村,统一社会信用代码：913207007899101076。法定代表人：董宪军，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱仁春，该公司员工。上诉人连云港宁某建设有限公司（以下简称宁某公司）因与被上诉人张志标、于恒俊及原审被告连云港鼎达置业有限公司（以下简称鼎达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宁某公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；上诉费用由被上诉人承担。1.一审判决事实认定错误。⑴一审判决认定上诉人宁某公司支付吉某军两笔帮工款项合计41495元已从结算总账中扣除，与事实完全不符。此笔款项系因被上诉人张志标班组人员严重不足，且联系被上诉人未果，上诉人遂找吉某军帮工，被上诉人在明细账上已对吉某军相关费用认可并签字确认，故应算在上诉人给付被上诉人的工程款内。但是此笔款项并未扣除，上诉人在诉讼中列出的已付款明细中并不包括该笔费用。且被上诉人确认由吉某军帮工，也反映其班组人员不足等自身原因导致脚手架搭建时间推迟。⑵一审判决认定上诉人宁某公司提供的收条36330元备注为“杂务损失费”，从而认定“该笔费用系杂工费用，不应作为支付涉案工程的工程款”，明显有悖于事实。本案所涉劳务是按面积计算价格，不存在杂工费另算的问题。⑶一审判决关于上诉人宁某公司“扣款无原告签字”,从而对其提供的29500元班组项目罚款通知单不予认定，过于草率，应考虑事情进行采纳。通知单也侧面反映被上诉人班组人员不足等自身原因导致脚手架搭建和拆除时间延迟。⑷一审判决仅以上诉人宁某公司提供的17000元“外墙修补费结算单”无被上诉人张志标签字即否定该费用属于事实错误，且认定“即使该费用实际发生，正常施工工序是先拆架，后施工外墙漆”，从而认定“未按工序施工造成损失，应由其自行承担”说理也不符合施工惯例。被上诉人班组在拆除脚手架是破坏了外墙漆，在其拒绝修复且配合签字情况下，上诉人已提供照片和安排第三方修复的初步证据，已尽到举证责任，在双方已产生争执情况下，苛求必须有对方签字才认定该事实显然对上诉人苛以过高的举证责任。且施工外墙漆一定是站在脚手架是施工，不可能如一审判决所述先拆架后施工外墙漆。2.一审判决没有查明延期拆除脚手架的原因，不考虑被上诉人的实际损失，简单套用合同约定的计算方法显属不当。⑴合同约定每平方每天0.15元计算损失的前提是“工期到期”，且“因甲方原因延误拆除”，而本案工期延长的主要原因，一是因被上诉人班组业能力不行，人员不足，影响其他工序施工进度，其他工序的拖延又影响整个工期；二是工期结束后，因被上诉人故意拖延拆除脚手架导致迟延拆除。一审中，被上诉人也承认“因被告未付工程款，原告不同意拆除”。而一审判决对上述事实未予考虑。⑵双方签订的《劳务协议书》系无效合同，故合同关于延期拆除损失赔偿的约定系无效约定，应当查明被上诉人的实际损失，不应当参考无效合同的约定计算延期拆除的损失费用。即使参照，也应当结合被上诉人的实际损失，对于过高部分依法予以调整。一审判决以工期内0.19元每天，以延误工期产生的0.15元每天的标准不高于工期内标准为由认定约定的损失不高系适用法律错误。⑶根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，本案中因施工方无资质，不具备施工能力导致合同无效，对于合同的无效双方均有过错，故对于被上诉人的损失应当由双方按比例分担，不应当全部由上诉人承担。被上诉人张志标、于恒俊答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。原审被告鼎达公司答辩称：张志标是给上诉人宁某公司直接干的活，没有和我们签署任何协议，我们也未做任何担保。张志标、于恒俊向一审法院起诉请求：1.请求依法判令宁某公司、鼎达公司给付延期拆除脚手架损失费用918374.68元及其利息；2.宁某公司、鼎达公司承担本案的诉讼费用。后张志标、于恒俊增加如下两项诉求：1.支付工程欠款446447元；2.支付未按时退还20万元押金的利息6.6万元。同时明确要求宁某公司承担给付责任，鼎达公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2016年4月4日，鼎达公司（发包人）与宁某公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为云某华庭一期工程，工程内容为连云港云某华庭项目，工程施工图纸所包括的全部内容（不包括电梯、消防通风、机械土石方工程），签约合同价为61552200元。付款周期：住宅商品房主体结构封顶，15日内发包人组织验收后，5日内付已完成工程量的75%；以后每两月为一个付款节点，付已完成工程量的80%；工程完工后15日内发包方组织验收，竣工验收合格后15工作日内付至合同总价款的90%；工程决算审定后10日内付至审定价款的95%；余款5%作为工程质量保修金。地下车库进度款支付同上。同时约定，本合同所签合同价为暂估价，按商品住宅1200元/㎡，地下室1800元/㎡计取，该价款仅作为甲方支付工程进度款的基数，总造价以工程决算为准。2016年4月28日，宁某公司（甲方）与张志标、于恒俊（乙方）签订《劳务协议书》一份，约定甲方将云某华庭工程的（内、外墙）脚手架分项工程分包给乙方施工，一、承包范围及单价：所有建筑内外排架、安全密目网及竹笆，以包工包料形式，按实际面积计算，框架每平方米45元，砖混每平方米35元。三、施工方法及质量要求：乙方所使用的材料必须符合规范要求，搭设脚手架必须按国家施工规范进行操作，质量必须达到合格，若上级各部门检查不合格，需无条件整改，各工序施工班组互相配合，跟班施工，每层架必须超过施工层面1.2米以上，工地必须有驻地工人，跟踪施工及时预埋拉结件。六、付款方式：工程付款按比例各工种同步付款，但在拆架前应付总工程款的70%，余款在四个月内付清。如甲方不能足额付款，乙方有权停止搭建或最后拆除，工期到期如甲方种种原因延误拆除，所造成乙方一切损失，甲方应按每平方米每天支付给乙方损失费0.15元，在甲方施工过程中，如因乙方材料短缺，人员不足而造成甲方停工，所产生的费用由乙方负责。七、违约责任：如有一方违约需赔偿另一方壹万元。九、工期：1.外脚手架从开始搭设至拆除工期为180天。2.内脚手架从开始搭设至拆除工期为120天。合同签订后，张志标、于恒俊进行了脚手架的搭拆施工。2016年8月12日，张志标与金某租赁站签订《租赁合同》，租赁钢管、扣件等材料。该租赁合同承租方处由张志标签名确认，并加盖了宁某公司印章。2018年12月5日，张志标与金某租赁站进行了结算，形成租金结算清单，显示应收租金674284.3+丢失赔偿费981+维修费28572+丢失赔偿84611，合计应收788448元。宁某公司向金某租赁站支付租赁费用59万元。双方确认，外脚手架搭拆时间为：A1#楼2017年3月16日至2017年12月28日，A2#楼2017年3月27日至2018年1月13日，A3#楼2017年8月27日至2018年8月20日，A4#楼2016年12月9日至2018年1月27日，A5#楼2017年3月14日至2018年1月27日，A6#楼2017年8月26日至2018年10月13日，A7#楼2016年9月6日至2017年11月2日，A8#楼2017年9月28日至2018年8月3日，A9#楼2016年9月4日至2017年11月13日，A10#楼2017年4月24日至2017年12月25日，B-1#楼2017年6月22日至2017年12月27日。2018年10月11日经双方结算，张志标、于恒俊脚手架搭拆总建筑面积为47127.28平方米，其中1-3#楼分别为2942.97平方米，4#、6#楼分别为4126.78平方米，5#楼为3431.18平方米，7#楼为3443.09平方米，8#楼为3600.12平方米，9#、10#楼分别为3913.61平方米，总价款为1898719.20元。另查明，1.2016年5月4日，张志标、于恒俊向宁某公司支付架子工履约保证金20万元，宁某公司向张志标、于恒俊出具收据一张，公司法定代表人刘宁在收据中注明，2016年9月5日之前退一半，2016年11月5日前退清（无息）。根据张志标、于恒俊提供的银行交易明细，被告于2017年9月8日退还10万元，于2018年8月24日退还4.5万元，8月25日退还2.5万元，8月29日退还3万元。2.目前涉案工程仍未完工，宁某公司与鼎达公司未进行结算。3.一审法院根据张志标、于恒俊申请依法对宁某公司与鼎达公司银行存款130万元予以查封，后根据张志标、于恒俊申请变更保全措施，解除对鼎达公司银行存款的冻结，依法保全该公司等值财产。张志标、于恒俊支付保全费5000元。一、关于宁某公司支付张志标、于恒俊款项金额。根据宁某公司吴某签字的支出明细账统计表来看，吉某军的帮工费用已包含在吉某军结算中，经双方协商确定从结算总账中扣除，张志标、于恒俊主张与此相符，依法予以确认，该笔款项不应作为支付给张志标、于恒俊的工程款。对杂务损失费36330元，宁某公司提供55张收条、借条、借款单等等，除上述收条外，其他多数注明收到或借到架子工资，而该收条却注明为杂务损失费，宁某公司对此未给予合理的解释，结合朱某与张志标2018年11月2日对账单所载内容及原告的陈述，该笔费用应系杂工费用，不应作为支付涉案工程的工程款。综上，宁某公司直接支付给张志标、于恒俊的款项金额为861072元。关于扣款，处罚通知单均无张志标、于恒俊及其工作人员签字确认，罚款事项是否告知张志标、于恒俊，不能确定，故对该证据的真实性不予确认。修复费用也未经张志标、于恒俊签字确认，即使该费用实际发生，正常施工工序是先拆架，后施工外墙漆，宁某公司未按工序施工造成损失，应由其自行承担。扣款单与领款单所载的相关费用，系张志标、于恒俊施工内容，其主张双方协商一致由项目部承担，但未举证证明，故应从宁某公司应支付给张志标、于恒俊的工程款中扣除，金额合计13000元。关于欠付租赁站的款项，因双方劳务协议书约定张志标、于恒俊以包工包料形式承建该工程，表明脚手架搭建的相关建材应由张志标、于恒俊负责提供，张志标、于恒俊也作为承租方与金某租赁站签订了租赁合同，最终也是由张志标与金某进行结算，张志标、于恒俊与宁某公司结算的工程款也包括租赁费用，故宁某公司主张欠付租赁站的款项由其直接支付无事实和法律依据，依法不予确认。综上，宁某公司已支付张志标、于恒俊工程款1451072元，张志标、于恒俊应承担扣款13000元，合计1464072元。二、关于脚手架延期使用费。双方签订的劳务协议书因违反法律法规关于用工资质的强制性规定，系无效合同。合同无效，但工程已施工完毕并经验收合格，张志标、于恒俊可以要求按照合同约定支付工程款，双方关于延误拆除脚手架损失费的约定实质是对逾期拆除应向张志标、于恒俊支付的钢管等建材的租赁费用、损耗、维护所产生的人工费等相关费用的约定，属于工程款的范畴，且延期使用费的计算标准是双方经过充分协商后确定的，在计算延误拆除脚手架损失费时应参照适用。双方协议约定框架每平方米45元，折合每天每平方米0.25元，砖混结构每平方米35元，折合每天每平方米0.194元，上述费用包含了脚手架的搭拆费用，综合考虑上述情况，宁某公司主张按双方合同约定的0.15元每天每平方米计算损失总金额高于张志标、于恒俊的实际损失金额的主张并无事实依据，依法不予采信。脚手架延期拆除的费用经计算为918374.68元。三、关于张志标、于恒俊主张的逾期退还保证金的利息。宁某公司向张志标、于恒俊出具的收款收据中，由宁某公司的法定代表人刘宁手写注明：2016年9月5日之前退一半，2016年11月5日之前退清（无息）。表明宁某公司承诺于上述期限前无息退还张志标、于恒俊保证金，但其未按上述期限退还，应向张志标、于恒俊支付逾期利息。张志标、于恒俊主张双方口头约定逾期利息为月息2%，宁某公司对此不予认可，张志标、于恒俊也未举证证明，依法酌情确定按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。其中10万元自2016年9月6日起计算至2017年9月8日，金额为4842.36元，另10万元自2016年11月6日起计算至2018年8月23日，金额为8642.36元，合计13484.72元。四、关于鼎达公司是否欠付宁某公司工程进度款。鼎达公司主张已支付工程款的金额为66071356.99元，其中付款63897351元、代缴农民工工资保证金975400元、代付水费68605.99元，代付混凝土款1130000元，已超付工程款。宁某公司对第一项付款金额无异议，对后三项均不予认可，称鼎达公司并未严格按照合同约定支付进度款。对鼎达公司主张付款63897351元，因宁某公司未提出异议，依法予以确认。对其主张的其他付款因无法核实，在本案中不予确认。一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。宁某公司承接涉案工程后，将脚手架搭拆劳务分包给不具备用工资质的张志标、于恒俊个人施工，宁某公司与张志标、于恒俊签订的合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但工程已经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案已按合同约定完成了脚手架的搭拆，工程量也经双方结算确认，宁某公司应向张志标、于恒俊支付工程款。经双方结算确认工程款总额为1898719.2元，已支付1451072元，张志标、于恒俊应承担扣款13000元，合计1464072元，欠付434647.2元。另应支付张志标、于恒俊逾期拆除脚手架的损失费用918374.68元、逾期返还保证金的利息损失13484.72元。因涉案工程未经竣工验收，鼎达公司与宁某公司也未进行最终结算，无证据证明鼎达公司已超额支付宁某公司工程款，故鼎达公司应在欠付宁某公司工程款范围内对宁某公司欠付张志标、于恒俊的款项承担连带给付责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宁某公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张志标、于恒俊工程款434647.2元、延期拆除脚手架损失费用918374.68元、保证金利息损失13484.72元，合计1366506.6元；二、鼎达公司在欠付宁某公司工程款范围内对上述欠款承担连带给付责任；三、驳回张志标、于恒俊的其他诉讼请求。案件受理费17677元、保全费5000元，合计22677元，由宁某公司承担（因张志标、于恒俊已预交，宁某公司于判决发生法律效力之日起十日内给付张志标、于恒俊）。本院二审期间，二审期间，上诉人宁某公司向本院提交接处警登记表一份、付款节点明细统计表一份、架子工班组超期费用计算表并申请证人朱某出庭作证，登记表证实上诉人通知被上诉人班组拆除脚手架，被上诉人班组不配合，还找人以跳楼自杀相威胁，阻止上诉人拆除脚手架；统计表证实上诉人已经按照合同约定支付相应款项；计算表证实架子工延期费用计算共计20886.64元，一审的计算忽略损失的构成，即延期拆除架子损失与正常拆除架子中间多出了脚手架的租金损失，并不存在重复的人工费用，一审判决的延期拆除损失不符合实际和常理；证人朱某证实其是上诉人宁某公司会计，36330元钱是其给张志标的架子钱，写“杂务损失费”是因为当时有罚款，被上诉人不承认，当时罚款都没有罚，罚单都撕掉了，还有因为被上诉人不做了，公司找吉某军帮工，帮工的钱给了吉某军，被上诉人也没给公司，后来被上诉人又回来做了，因为双方闹矛盾，其和张志标是亲戚，帮助协调，后来公司给这笔钱让被上诉人拆架子，但他们第二天也没拆，是公司自己找人拆的，这钱和工程款有关系。被上诉人经质证认为，登记表不能作为新证据，上诉人在一审法庭没有提供，出警是因为上诉人与被上诉人要工资发生纠纷，并不存在阻止拆除脚手架事实，并且拆除脚手架都是按照上诉人安排去拆除的；对统计表上付款的时间没有异议，但都是平时对方没有按照时间节点付款我们去要才给的钱，不能证明上诉人完全按照合同约定时间付款，付款的金额以我方签字的收据数额为准；对计算表不予认可，上诉人的计算没有事实依据，延期拆架是因为上诉人工程进度太慢，我方要派工人进行管理，负责维修，以保证上诉人施工，延期拆架的原因在上诉人方；证人朱某是上诉人员工，其陈述中也说明罚款的单子已被撕掉，而上诉人一审出示了罚款单，证人证言与事实矛盾，对证人证言中对我方不利的内容请求法庭不予采信。原审被告对接处警登记表经质证没有发表质证意见。本院经审查认为，接处警登记表虽真实、合法，但系孤证，无其他证据予以佐证，无法确认其关联性，本院依法不予采信。付款节点明细统计表不能证明上诉人的举证目的，本院依法不予采信。架子工班组超期费用计算表系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，本院依法不予采信。证人朱某的证言中与双方当事人陈述及相关证据印证部分，本院依法予以采信。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，关于吉某军帮工款41495元，经查，根据上诉人公司经理吴某签字确认的2018年11月19日连云港市云某华庭项目工程支出明细统计表，该款已在吉某军结算单中扣除，而该款对应的相关收据，并未得到被上诉人的签字确认，上诉人称该笔费用的产生系因为被上诉人班组业务能力不行，人员不足，导致上诉人请吉某军帮助施工，但是不能提供充分证据证实，故该款不应从上诉人应当支付给被上诉人的工程款中扣除。关于36330元杂务损失费，经查，该笔费用与架子工资113670元，系上诉人同笔转账给被上诉人，被上诉人以不同收款事由分别出具收条给上诉人，结合二审中证人朱某的证言，该笔费用不应认定为上诉人支付给被上诉人的涉案工程款。关于29500元班组项目罚款，经查，该罚款通知单无送达被上诉人手续，且二审中证人朱某当庭证实该罚款单早已撕毁，且并未实际罚款，故一审判决对该笔罚款未予认定并无不当。关于17000元外墙修补费，经查，被上诉人对该费用单据不予认可，且上诉人亦不能提供相应证据证明该外墙毁损系由被上诉人造成，故一审判决认定该笔费用应当由上诉人自行承担符合法律规定。关于延期拆除脚手架的的损失，经查，上诉人称延误系因被上诉人班组业务能力不行，人员不足，工期结束后，被上诉人故意拖延拆除导致，但是不能提供充分证据证明。并且根据上诉人提供的班组从项目部支领工资、工程款明细账统计及收据、收条，亦不能证实上诉人在拆架前已按协议约定支付被上诉人总工程款70%。故被上诉人有权向上诉人主张延期拆除脚手架的的损失。在双方签订的《劳务协议书》中已明确约定了延误拆除的损失计算方式，虽然该《劳务协议书》因违法法律、行政法规强制性规定无效，但是系双方真实意思表示，双方在签订该协议时已经对可能发生的拆除延误有所预见，且对延误损失的计算标准予以确定，故一审法院参照该标准判决延期拆除脚手架的的损失并无不当。上诉人在庭后向本院书面申请对合同超期后被上诉人的停工损失进行鉴定，因双方在签订的《劳务协议书》中对此损失已明确约定了计算方式，故本院对该申请依法不予准许。综上，上诉人宁某公司上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17677元，由上诉人连云港宁发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二〇年三月二十六日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。