广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21102号上诉人（原审原告）：林月芬，女，1959年11月2日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：蔡伟才，男，1958年4月20日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区，系林月芬的丈夫。被上诉人（原审被告）：蔡考，男，1973年11月15日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：李树茂，广东知泓律师事务所律师。上诉人林月芬因与被上诉人蔡考民间借贷纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初18118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人林月芬上诉请求：1.蔡考向林月芬返还借款本金80万元，其中30万元的利息按每月2%从2013年10月8日计至还清之日止，其中50万元的利息按每月2%从2014年1月3日计至还清之日止；2.一、二审诉讼费都由蔡考承担。事实和理由：一、一审陈述是林月芬向蔡考交付80万元支票是一种回忆，因为当时没有支付凭证，所以在一审的陈述存在偏差。现在林月芬上诉已找到新证据，确认蔡考之前签订《承诺书》的80万元是符合事实的，应以林月芬二审陈述的交付事实为准。二、2014年9月9日80万元的《借条》，双方确认是之后补写的。三、2016年1月6日《承诺书》包含110万元及利息38万元，该110万的本金双方已经在2015年9月21日结完账，但是蔡考没有偿还，到了2016年1月6日双方再补写《承诺书》。款项从2013年10月8日到2015年9月21日，已经经过三次的确认，蔡考明确借到林月芬80万元。《承诺书》中的110万元，包括2014年9月9日《借条》中的80万元和2014年9月24日《借条》中的30万元，共计110万元本金。38万元利息是借款110万元从实际借款之日计至2015年9月21日止按每月3.5%计算的。2014年9月9日《借条》中的80万元包括案外人骆苗英于2013年10月8日转账给蔡考的30万元以及号码为313××××0189的广州银行支票中的50万元支票款。四、2016年1月5日《借条》中的20万元与2016年1月6日《承诺书》中的110万元没有关系。被上诉人蔡考答辩称，不同意林月芬的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。林月芬向一审法院起诉请求：1.蔡考向林月芬返还借款800000元及利息782000元；2.本案受理费由蔡考承担。一审法院认定事实：蔡考于2014年9月9日向林月芬出具《借条》确认借到林月芬800000元。蔡考又于2014年9月24日向林月芬出具《借条》确认借到林月芬300000元。蔡考再于2016年1月5日向林月芬出具《借条》确认借到林月芬200000元。蔡考于2016年1月6日向林月芬出具《承诺书》，该《承诺书》分上下两段。上段内容为蔡考在2015年9月21日前借到林月芬1100000元及利息380000元，其承诺于2016年2月偿还1100000元，余下利息380000元在2016年5月前还清。下段内容为“2015年9月21日所借款综合当投资我海军工地，所得到利润按总工程的3%计算，2016年春节前先支付20万元作为工程利润，余款待工程结算收到结算款后一次性付清”。林月芬表示上述《承诺书》中载明的2015年9月21日前借到的1100000元即为蔡考于2014年9月9日借到的800000元及于2014年9月24日借到的300000元。林月芬于2018年11月20日提起四件案的诉讼，分别要求蔡考偿还上述三张《借条》载明的借款本金及相应利息，以及要求蔡考偿还上述《承诺书》载明的利息380000元及相应利息。本案林月芬主张的即为蔡考在其2014年9月9日出具的《借条》上确认的借款。林月芬主张该800000元是以支票形式支付，当时其在马路边向蔡考交付支票，蔡考没有写收据，其也没有记下支票号码，不记得出票人是谁。蔡考则表示该《借条》是其应林月芬的要求事先拟定，但该借款行为并未实际发生，林月芬并未向其提供该800000元借款。林月芬主张蔡考在《承诺书》中再次对涉案借款进行确认，可以证明其确有向蔡考交付借款。蔡考表示该《承诺书》亦是应林月芬要求而写，因其与林月芬在之前曾存在其他借款，林月芬是将借款利息重复计算为本金，其未能及时偿还这些借款，所以只能按林月芬的要求书写《承诺书》。蔡考提供银行账户交易明细，显示其于2014年3月18日向林月芬支付56000元、于2015年4月22日向林月芬支付50000元、于2016年2月5日向林月芬支付200000元、于2016年11月12日向林月芬支付20000元。对此林月芬表示上述向其本人支付的款项其不知情，也未收到款项。蔡考还提供网上银行电子回单的截图，显示“兴宁市岗背兴顺建材部”于2015年12月29日向“广州市海珠区兆兴装饰设计部”转账支付700000元并备注用途为“钢材款”。蔡考称该款项是蔡考依林月芬的指示支付，应属蔡考向林月芬支付的还款。林月芬对此不予确认。蔡考表示其于2014年3月18日偿还的56000元应是偿还其与林月芬之前产生的其他欠款，双方之间存在多笔资金往来，“很多借条都是后面确认的，不是当天实际发生的”。蔡考表示其于2015年4月22日偿还的50000元是用于偿还其于2014年9月24日向林月芬的借款本金，对此林月芬表示该款项应是蔡考偿还其之前向蔡考出借的小额借款（未写借据）。蔡考表示其于2016年2月5日偿还的200000元是用于支付《承诺书》中约定的工程利润分配款。蔡考表示其于2016年11月12日偿还的20000元是用于支付《承诺书》中约定的工程利润，林月芬则表示该20000元是用于偿还2016年1月5日的借款产生的利息。林月芬提供其银行账户交易明细，显示其于2015年9月21日向蔡考转账支付580000元。林月芬据此主张该580000元是上述《承诺书》中约定的投资蔡考海军工地的投资款，即其在向一审法院起诉的四件案件中主张的借款与该投资款无关。对此蔡考表示不予确认。林月芬表示其向蔡考出借款项时有口头约定按每月2%的利率计息，对此蔡考表示双方并未明确约定利息。林月芬表示其与蔡考口头约定应先还息后还本，对此蔡考表示双方没有约定。林月芬表示其在本案中主张的利息是以本金800000元为基数从2014年9月9日按每月2%的利率计至2018年10月22日。一审法院认为：林月芬主张其向蔡考出借800000元，仅提供了蔡考出具的《借条》予以证明，蔡考辩称并未实际收到借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，《借条》不足以证实借款事实实际发生。故还应对借款是否实际交付进行审查。林月芬主张蔡考出具《承诺书》再次确认借款事实，但该《承诺书》仅载明蔡考确认在2015年9月21日前共向林月芬借款1100000元，但蔡考并未确认该1100000元包括其于2014年9月9日向林月芬所借的800000元。蔡考表示其于2014年3月18日偿还的56000元应是偿还其与林月芬之前产生的其他欠款，而林月芬表示蔡考于2015年4月22日偿还的50000元是蔡考偿还之前的小额借款（未写借据），可见林月芬、蔡考均确认双方在2015年9月21日前还存在其他借款关系。林月芬表示涉案借款是以支票形式支付。支票仅为一种可以要求付款人付款的票据，即使蔡考取得支票，其亦仅享有要求付款人付款的票据请求权，并未立即享有支票载明的款项的所有权。亦即蔡考若以支票形式借款，其必须先后完成“取得支票”与“提示付款”两个行为才可获得借款。故若蔡考在“取得支票”时写下《借条》，即蔡考是在未取得借款的情况下写下《借条》，《借条》不足以证明借款已交付；若蔡考是在“提示付款”成功后才写下《借条》，则按常理而言，林月芬在向蔡考交付金额为800000元支票时必定会要求蔡考写下收据，林月芬称蔡考并未对支票写下收据与常理不符。另外，林月芬未能说明支票的出票人、付款人等支票的基本内容，可见林月芬关于交付支票的陈述存疑。综合以上分析，蔡考在《承诺书》上确认曾向林月芬借款1100000元，该1100000元除了蔡考于2014年9月24日出具的《借条》反映的300000元外，剩余的800000元更有可能是林月芬、蔡考之前的其他借款本息，林月芬并未于2014年9月9日向蔡考交付800000元借款。因此林月芬要求蔡考偿还其于2014年9月9日向蔡考出借的800000元并支付相应利息的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回林月芬的诉讼请求。本案受理费19038元由林月芬负担。本院查明，一审法院2019年6月4日开庭笔录记载：“被：双方当时口头是有约定利息的，但是利息可能会比现在原告起诉当中主张的标准还要高。审：当时约定是多少利息？被：被告说是3还是3.5标准。……被：他这个借条很多是后面补的，我刚才已经说了，他们之前是存在的多笔的资金往来。很多借条都是后面才确认的，不是当天实际发生的。实际发生的金额也不是借条上面的金额，原告都清楚的。”本院确认一审判决查明的其他事实。另查明，一审庭审时，林月芬称：对2014年9月9日的80万元，其主张的利息是从2014年9月9日起计算到起诉之日2018年10月22日，按每月2%计算。二审庭审时，林月芬称：蔡考出具《承诺书》的本金110万元，是蔡考前后三次向林月芬借款构成的借款总额。第一次借款在2013年10月8日，林月芬委托案外人骆苗英向蔡考转账30万元。第二次借款在2014年1月3日，林月芬交给蔡考金额为200万元的广州银行支票（支票号码313××××0189、出票日期2013年12月26日、出票人广州市白云区瑞达建材经营部、收款人空白），蔡考提出帮忙将200万元支票兑换现金后退回150万元给林月芬，余下50万元是蔡考借林月芬的款项。蔡考在2014年1月3日向林月芬出具50万元的借据。在出具《承诺书》时，该50万元借据和第一次借款的30万元借据都已撕掉。第三次借款在2014年9月24日，林月芬向蔡考转账24.4万元，即2014年9月24日的30万元《借条》。本案2014年9月9日《借条》对应的借款80万元，是分两笔交付的，即上述第一次和第二次借款。对2013年10月8日出借的30万元，双方口头约定每月按3.5%支付利息，在2013年11月13日蔡考转账10500元给林月芬用于支付30万元借款的利息，在2014年1月8日蔡考转账21000元给刘旭敏也用于支付30万元借款的利息，蔡考在2014年3月18日转账5.6万元给林月芬用于支付本案80万元借款的利息，除这三笔外，蔡考没有还过本金或利息。二审庭审时，蔡考称：确认2013年10月8日收到案外人骆苗英转账的30万元，但该30万元不是本案80万元借款，而是林月芬与蔡考的其他资金往来，林月芬与蔡考之间长期有资金往来的关系，有时候蔡考会向林月芬提出资金周转，双方也存在工程合作关系，因为时间久远双方未进行详细对账，故对该30万元的性质需要双方对账才知道，现在没有证据证实；对于2013年10月8日的30万元有无还款或支付过利息，因时间久远，记不清楚了。再查明，二审庭审时，林月芬提交以下证据：证据1、骆苗英的身份证复印件、骆苗英的工商银行借记卡账户历史明细清单、骆苗英出具的《证明》，该《证明》载明“本人骆苗英，在2013年10月8日林月芬委托我向蔡考汇款现金转账30万元。本人不认识蔡考。本人汇出的银行卡号是62×××78，蔡考接收款的银行卡号是62×××59。附有银行转账流水明细。”，拟证明林月芬委托骆苗英转账30万元给蔡考。证据2、林泽泰身份证复印件、林泽泰出具的《证明》、林泽泰向林月芬出具的三张《借据》，拟证明2013年12月26日的转账支票200万元是林泽泰还款给林月芬。证据3、林月芬的儿媳刘旭敏的身份证复印件、刘旭敏出具的《证明》、刘旭敏个人活期明细信息，拟证明蔡考收到200万元支票之后，通过电白县霞洞镇昌茂机电经营部账户向刘旭敏转账，在2014年1月7日及1月8日退回150万元给刘旭敏，在2014年1月8日支付本案借款其中30万元的两个月利息2.1万元给刘旭敏。证据4、林月芬的工商银行流水，拟证明2013年11月13日蔡考转账10500元给林月芬，用于支付本案借款其中30万元的1个月利息，2014年3月18日蔡考转账56000元给林月芬，是用于支付本案借款80万元的2个月利息。证据5、号码为313××××0189广州银行支票的照片打印件，拟证明该支票是林月芬从林泽泰处取得，证据内容与证据2一致。另外，林月芬申请骆苗英出庭作证。骆苗英出庭陈述，林月芬二审证据1中的《证明》是其出具并签名，是其真实意思表示。蔡考对林月芬提交的证据质证称：对证据1的三性不予确认，相关的证明内容无从核实；从证据的形式上看，证据1不属于二审新证据，林月芬在一审时完全可以提供，一审法院也确认林月芬与蔡考之间存在多笔借款关系，存在相关的工程合作关系，但是林月芬提供的二审证据推翻了其在一审主张的基础事实，与其在一审陈述借款的时间、支票的数额是矛盾的，所以二审法院不应该采纳其在二审提交的证据。对证据2、3的质证意见与证据1一致，而且证据2只能证明案外人与林月芬之间存在支票交付关系，不能证明与蔡考存在支票交付关系。对证据4，蔡考与林月芬之间除了林月芬提出的四件民事借贷案件之外，还存在其他的资金来往关系，所以该笔转账不能证明是本案所支付的利息；确认蔡考在2013年1月13日向林月芬转账10500元，在2014年3月18日向林月芬转账56000元，该两笔款项是双方之前的往来，但是蔡考因为时间久远，记不清当时的用途了。证据5不属于一审庭审结束之后新发现的证据，林月芬已经确认在2013年12月19日就已经取得，也就是该份证据是一直客观存在的，林月芬在一审没有举证，存在故意或者重大的过失，证据5在二审当庭提交已经超过举证期限；证据5的内容以及时间，都与林月芬在民事上诉状中所自认的事实相矛盾，恳请法院不予接纳。对骆苗英的证言，确认骆苗英的陈述，确认2013年10月8日收到案外人骆苗英转账的30万元，但该30万元不是本案80万元借款，而是林月芬与蔡考的其他资金往来。又查明，二审期间，本院向广州银行清算中心查询号码为313××××0189广州银行支票的情况，但未能查询到该支票的记录。本院认为，本案是民间借贷纠纷。本案二审的主要争议焦点在于：一、林月芬是否已实际向蔡考提供借款80万元；二、如果已提供借款，蔡考应偿还的借款本金及利息数额。针对焦点一，根据查明的事实，本院认为，首先，林月芬主张本案第一次借款发生在2013年10月8日，由其委托骆苗英向蔡考转账30万元，林月芬对此提供了骆苗英向蔡考的转账记录作为证据，骆苗英也已作为证人到庭确认林月芬的上述主张，而蔡考也确认收到该30万元。结合蔡考出具的2014年9月9日《借条》和2016年1月6日《承诺书》，本院对林月芬的上述主张予以支持，认定该30万元是林月芬向蔡考提供的借款。蔡考主张该30万元是其与林月芬之间的其他资金往来，但未提供证据予以证实，甚至未明确是什么资金往来，本院对其主张不予支持。其次，林月芬主张本案第二次借款是2014年1月3日林月芬交给蔡考金额为200万元的广州银行支票（支票号码313××××0189、出票日期2013年12月26日、出票人广州市白云区瑞达建材经营部、收款人空白），但林月芬提供的该支票照片打印件显示该支票并未填写收款人，不足以证实蔡考已取得该支票的票据权利，而且经本院向广州银行清算中心调查未发现号码为313××××0189支票的记录，林月芬也未提供支票存根或收条等证据证明蔡考已收到该支票，故林月芬提供的证据不足以证实其上述主张，本院不予支持。林月芬向本院申请调查广州市白云区瑞达建材经营部及电白县霞洞镇昌茂机电经营部的银行流水，但林月芬未在一审举证期限届满前提交书面申请，且本院已向广州银行清算中心调查未发现上述支票的记录，故林月芬的上述调查申请已无必要，本院不予准许。最后，林月芬主张2016年1月6日《承诺书》的下段内容与本案借款无关，因其已提供其于2015年9月21日转账58万元给蔡考的证据，本院对林月芬的该主张予以采纳。综上，本院认定林月芬已实际向蔡考提供借款30万元，双方之间30万元民间借贷关系成立并生效。针对焦点二，本院认为，首先，蔡考在2016年1月6日《承诺书》中确认在2015年9月21日前借到林月芬110万元及利息38万元。蔡考在一审庭审时也陈述双方约定的利息是“3还是3.5标准”，表明双方对本案借款是有约定利息的。其次，林月芬自认蔡考在2013年11月13日支付利息10500元、在2014年1月8日支付利息21000元、在2014年3月18日支付利息56000元，并提供了相应的转账记录予以佐证。蔡考否认上述款项是支付利息，但未提供证据予以反驳。据此，对林月芬主张对2013年10月8日出借的30万元双方口头约定按每月3.5%支付利息，本院予以支持。但因该约定的利率超过年利率36%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，本院认定林月芬自认蔡考支付的上述利息共计87500元中超过年利率36%部分的利息应抵充本金，由此计算得出截至2014年3月18日蔡考支付56000元之后，蔡考还应向林月芬偿还的借款本金为259847.2元。而蔡考未提供证据证明其对本案借款还有其他还款，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，本院对林月芬起诉要求蔡考支付从2014年9月9日至2018年10月22日按每月2%计算的利息，予以支持，但利息应以借款本金259847.2元为基数计算。故本案中蔡考应向林月芬偿还借款本金259847.2元及从2014年9月9日至2018年10月22日的利息256971.08元。另外，虽然林月芬上诉要求蔡考支付从2013年10月8日至还清之日止的利息，但因林月芬在一审期间已明确本案诉讼请求的利息是从2014年9月9日计算到2018年10月22日，且蔡考对林月芬超出一审诉讼请求范围的利息不同意在二审中调解，故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条的规定，本院对林月芬2013年10月8日向蔡考提供的借款30万元从2014年3月18日至2014年9月8日以及2014年10月23日之后的利息不作处理，林月芬可另循法律途径解决。综上所述，因林月芬二审期间提交骆苗英的转账记录等证据证明其已向蔡考提供借款30万元，故林月芬的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初18118号民事判决；二、蔡考于本判决发生法律效力之日起七日内向林月芬偿还借款259847.2元及从2014年9月9日至2018年10月22日的利息256971.08元；三、驳回林月芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19038元，由林月芬负担12819元，蔡考负担6219元；二审案件受理费19038元，由林月芬负担12819元，蔡考负担6219元。本判决为终审判决。审判长 吴 湛审判长 吴 湛审判员 吴晓炜审判员 马 莉二〇二〇年三月十六日书记员 陆艳婷吴云燕