河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终107号上诉人（原审被告）：陈小松，男，汉族，1976年2月5日出生，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：陈志刚，河南世鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国伟，河南世鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈玉生，男，汉族，1983年6月28日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：彭彦哲，河南康鼎律师事务所律师。上诉人陈小松因与被上诉人陈玉生民间借贷纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈小松委托诉讼代理人陈志刚、张国伟，被上诉人陈玉生委托诉讼代理人彭彦哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈小松上诉请求：1.请求二审法院撤销郑州高新技术产业开发区人民法院作出的(2019)豫0191民初28427号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2.本案第一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误。1.一审法院判决上诉人支付被上诉人借款本金200万元及利息，显属认定事实、适用法律错误。关于被上诉人起诉书所述的借款问题，被上诉人声称其在2013年8月份分两次，通过刘春栋的银行账号向上诉人出借款项，并提供银行流水，但被上诉人并未提供借据与借款合同予以证明，如此大额的借款，未约定实际出借人和实际转款人且未出具借款凭证与常理不符，更不能证明2013年上诉人与被上诉人存在借贷关系，且2013年上诉人根本不认识被上诉人，更没有向被上诉人出具过任何借据。此银行流水是上诉人与刘春栋在2013年合作做生意而产生的资金往来，而不是借款，不应当将刘春栋与上诉人的银行流水转嫁为被上诉人对上诉人的借款，所以此银行流水无法证明被上诉人主张的借款事实的存在。一审法院将此两笔款项认定为上诉人向被上诉人的借款与事实不符，事实认定错误。2.上诉人在2016年8月18日向被上诉人出具借条，是因上诉人需要资金周转，计划向被上诉人借款，但是在借条出具后，被上诉人一直未出借资金给上诉人，且被上诉人无证据证明其出借款项的事实，根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，由于被上诉人并未实际出借款项予上诉人，所以上诉人与被上诉人之间的借款合同并未生效。被上诉人依据未生效的借条要求上诉人履行还款义务于法无据。3.2013年到2016年长达3年之久，如果上诉人与被上诉人之间有借贷关系，被上诉人不会冒着超出诉讼时效的风险而不采取任何措施，从2016年的借条内容判断，并没有提及之前借条由上诉人收回，假设如被上诉人所述之前有借据，那么在2016年的借据上不可能不表明之前借据收回的内容，而2016年的借据并没有上述此类的标注。根据被上诉人所提交的证据，并不能证明上诉人与被上诉人之间存在真实有效的借款关系，不能排除被上诉人与刘春栋串通，试图将上诉人与刘春栋之间生意上的资金往来的银行流水，嫁接到上诉人向被上诉人出具的并未生效的借条上，以实现实质并未生效的债权。二、被上诉人的起诉超出了诉讼时效，被上诉人在一审中提交的微信及手机短信，予以证明诉讼时效的中断，但被上诉人的证据显示的是“陈松”而非上诉人陈小松，且该证据的真实性无法核实。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法予查清事实，支持上诉人的上诉请求。陈玉生辩称，一、一审判决认定事实、适用法律正确。1.一审判决认定上诉人陈小松欠答辩人陈玉生未清偿借款人民币200万元，是正确的。有银行流水和借条为凭。刘春栋与陈小松之间没有生意，也不可能产生因做生意发生的交易流水，此流水就是陈玉生通过刘春栋账户出借给陈小松的借款流水。2.本案借条虽然是2016年8月18日出具的，但这是之前两次借款汇总后重新出具的借条，原借条也已销毁。至于新借条上没有注明有原借条及如何处理，也很正常，既不违反法律规定，也符合交易习惯。因此，本案2016年8月18日借条，就是对之前借款的重新认定，不存在借款人打了借条后，出借人没有实际出借款项的情况。二、一审判决没有超诉讼时效。本案借条出具时间为2016年8月18日，至2019年8月17日满三年，但是，陈玉生提交的证据证明，陈玉生于2017年11月16日向陈小松用短信催款（此间前后还多次电话、短信催款），因此，本案诉讼时效不超期。三、一审判决公平。陈小松实际借了230万元，其中30万元是现金。一审判决对此未保护，但也显示了一审判决的公平性。被答辩人在一审中已经占了便宜，仍然上诉，只能说明其不讲诚信，故意拖延时间。陈玉生向一审法院起诉请求：1.陈小松偿还借款本金230万元及利息761800元（利息按年利率6%计算，自2013年8月9日至2013年8月25日计17日，以100万元为基数，利息为0.28万元；自2013年8月27日起至2019年9月11日，以230万元为基数，利息为83.375万元，合计313.375万元。其他利息另计算至全部本息清偿完毕之日）；2.陈小松支付律师费5万元；3.诉讼费用由陈小松承担。一审法院认定事实：陈玉生分别与2013年8月9日、2013年8月26日通过刘春栋账户向陈小松转账100万元、100万元。2016年8月18日，陈小松出具借条一份，载明：“今借陈玉生现金230万元整，期限一年。”陈玉生另于2017年11月16日向陈小松发送短信催要借款。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款，借款人未按照约定返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。该案中，陈玉生向陈小松提供的借款200万元，有借条、银行流水予以印证，一审法院予以确认，对其主张以现金方式向陈小松交付30万元，陈玉生并未提交相应证据予以证明，陈小松亦不予认可，对该部分款项一审法院不予支持。故对陈玉生要求陈小松偿还借款本金230万元的诉讼请求，一审法院对其中200万元予以支持，超出部分不予支持，对于陈玉生主张的利息，因借条并未约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故陈小松应自借款到期之日即2017年8月18日起按年利率6％的标准向陈玉生支付利息至债务实际清偿之日止，以200万元为基数，自2017年8月18日暂计算至2019年9月11日为248219.18元(2000000×6％÷365×755)，对于陈玉生主张超出的部分，一审法院不予支持。对陈玉生主张的律师费5万元，陈玉生并未提交证据证明该费用已实际发生及具体金额，故对陈玉生的该项诉讼请求，一审法院不予支持。陈小松主张陈玉生并未提供借款，双方之间的借款合同并未生效，刘春栋转款系刘春栋与陈小松之间生意资金往来，其并未提交相应证据予以证明，一审法院对此不予采信，陈玉生于2017年11月16日向陈小松发送短信催要借款，于2019年10月15日向一审法院递交诉状，陈玉生起诉并未超出诉讼时效，对陈小松主张陈玉生起诉超出诉讼时效的意见，一审法院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四条之规定，判决：一、陈小松于一审判决生效后十日内偿还陈玉生借款本金200万元并支付利息248219.18元及自2019年9月12日起至债务实际清偿之日止的后续利息(以200万元为基数，按照年利率6％的标准计算);二、驳回陈玉生的其他诉讼请求。案件受理费32270元，减半收取16135元，由陈玉生负担4741元，陈小松负担11394元。本院二审期间，陈玉生通知刘春栋到法院接受调查，刘春栋称本案一审中署名刘春栋的《声明》系其本人出具，并称2013年8月26日由其账户转给陈小松的两笔共计200万元款项，是受陈玉生的指示支付，刘春栋本人不认识陈小松，所转出的200万元款项所有权归陈玉生所有。本院二审期间当事人没有提交其他新证据，对当事人二审争议的事实，本院经审理查明与一审查明认定事实一致。本院认为,案涉借款有相应转款凭证、《借条》、实际付款人的证言以及陈玉生通过手机短信向陈小松催款的记录等证据为凭据，事实清楚、证据充分。案涉借款行为不违反法律和行政法规的强制性规定有效。陈小松收到款项后未按承诺还款属违约行为，依法应当承担相应民事责任。陈小松在本案一审期间，对于所收到的案涉200万元款项，称系陈小松与刘春栋在2013年合作做生意而产生的资金往来，不是借款，但并未提交相应证据印证其该主张，结合二审中刘春栋表明其并不认识陈小松也没有与陈小松发生过生意往来，故对于陈小松有关案涉200万元款项是与刘春栋做生意的资金往来的意见，缺乏充分证据支持，本院不予采纳。本案二审诉讼中，对于案涉200万元款项，陈小松又称系与案外人吴波生意往来中，陈小松借吴波的款，陈小松以前欠吴波的已经还给吴波，但陈小松并未对此举证加以证明，对陈小松二审中该项主张本院亦不予采纳。关于陈玉生提交的其向陈小松催要案涉款项的手机短信记录，虽然陈玉生在短信中称对方为“陈松”，但是，接受短信手机号码确系陈小松的手机号码，故对于陈玉生提交的短信记录应确定为本案当事人双方之间的短信往来记录。鉴于陈玉生在短信往来中明确向陈小松主张案涉借款从2013年开始，陈小松并未提出质疑，结合本案《借条》的金额、期限等具体内容，符合民间借贷行为的主要特征，故一审法院对陈玉生向陈小松借款200万元的事实予以确认，并判决陈小松自逾期还款之日起按年利率6%支付逾期利息符合法律规定。本案相应证据显示，陈玉生在法定期间内向陈小松主张了债权，截至本案起诉之日陈玉生的起诉并未超过诉讼时效。综上所述，陈小松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32270.00元，由陈小松负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇二〇年三月二十七日书记员 程金豹