山东省青州市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0781民初1793号原告（反诉被告）：山东汇源建材集团有限公司，住所地寿光市台头镇。法定代表人：程效明，董事长。委托诉讼代理人：张秉纲，山东仓圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁兴华，山东仓圣律师事务所律师。被告（反诉原告）：青州市恒源置业有限公司，住所地青州市盛世东方18#-5沿街楼。法定代表人：张亚东，总经理。委托诉讼代理人：曾非非，山东亿宁律师事务所律师。原告山东汇源建材集团有限公司与被告青州市恒源置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，被告于2019年6月13日向本院提起反诉，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人张秉纲、袁兴华，被告的委托诉讼代理人曾非非到庭参加诉讼；后因案情复杂，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人袁兴华，被告的委托诉讼代理人曾非非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款615127元及利息（按照同期贷款利率自起诉之日计算至还清之日）；2.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求的数额由615127元变更为566120.65元。事实和理由：2015年7月24日，原、被告签订齐都嘉园防水工程分包合同，约定原告承揽被告的齐都嘉园地下车库南区防水工程，原告按照约定进行了施工。经原告结算，被告拖欠原告工程款566120.65元拒不支付。被告辩称，原告所诉无事实及法律依据，应依法予以驳回，理由如下：1.原告要求被告支付工程款的条件未成就。原、被告签订的防水工程分包合同4.2.2付款方式约定为根据工程进度，每200000元结算一次，每结算单位完成，经甲方、监理等综合验收合格后，甲方支付乙方本结算段割算值40%的现金工程进度款，剩余60%作为顶房款。但原、被告至今未结算确定工程量，未验收合格，原告要求被告付款条件未成就。2.原告要求被告支付工程款的主张不成立。案涉合同4.2.2付款方式的约定为总工程造价为40%现金+60%房子（齐都嘉园房子，价格为选房当日售楼处销售价格减50元/平方米），顶房款项不足或超出以套为单位的房子时，由甲乙双方协商多退少补。根据此条款约定，原告在施工工程量未确定、现金及房款数额未确定、房款是否多退少补的情况下，要求被告支付工程款的主张不成立。3.原告施工质量不符合规范要求及施工图纸设计要求，存在严重质量问题，应承担违约责任。案涉合同9.4.2、10.4约定若乙方的施工质量达不到规范要求及图纸设计要求，已经对本工程工期、质量造成了影响，甲方有权令乙方限期整改，若乙方在整改后仍无法达到要求时，或拒绝进行整改的，或甲方认为乙方的改观措施和办法已不能挽回被动局面时，甲方有权单方面终止合同履行，乙方必须在三日内撤出施工现场，返还甲方已支付的所有工程进度款，并按合同总价的10%赔偿甲方的经济损失。2016年夏天，原告施工的工程出现大面积漏水现象，被告多次联系原告的驻工地代表人隋公奇进行整改，隋公奇认为工程需要整改地方太多，拒绝整改。根据合同9.4.2的约定，原告应返还被告已支付的所有工程进度款，并按合同总价的10%赔偿甲方的经济损失。4.因原告防水工程存在的严重质量问题，导致业主退房、退车位，给被告造成经济损失约2000000元，被告保留向原告追偿的权利。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，依法应予以驳回。被告向本院提出反诉请求：1.判令解除原、被告签订的防水工程分包合同；2.判令原告返还被告已支付的所有工程进度款365000元；3.判令原告赔偿被告经济损失600000元；4.本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：2015年7月24日，原、被告签订防水工程分包合同，约定防水工程项目价格采用固定综合单价，主防水层综合单价为47.5元/平方米、附加层综合单价为40元/平方米，若原告的施工质量达不到规范要求及图纸设计要求，被告有权单方面终止合同履行，原告返还被告已支付的所有工程进度款，并按照合同总价的10%赔偿被告的经济损失。2016年夏天开始至今，原告承包防水工程出现大面积严重漏水，施工出现严重问题，达不到防水工程防水这一最低要求。被告多次通知原告整改，原告拒绝。原告对被告的反诉辩称，被告的反诉不成立，请求法院驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。原告提交防水工程分包合同一份，拟证明其与被告合同的签订情况。被告提交防水规范一份，拟证明原告未按要求施工；提交地下防水工程质量验收标准一份，拟证明原告施工的工程不合格。当事人对以上证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告提交验收单及拨款报审表复印件二十份，拟证明其与被告合同的履行情况；被告经质证认为该证据系复印件，不予认可；本院经审查认为，证据应当提交原件，该证据系复印件，本院不予确认。被告提交设计说明一份及载明2016年至2018年期间拍摄的防水工程现场照片一宗的U盘一份，拟证明原告施工的工程漏水严重，质量不合格；原告经质证称当时被告未交付其上述设计说明，对真实性不确定，上述U盘载明的照片一宗不能确定是被告使用案涉工程之前还是之后拍摄的；本院经审查认为，上述设计说明加盖了设计单位、注册建筑师及审查单位的印章，本院对该设计说明的真实性予以确认；上述U盘系被告单方证据，且原告对其真实性不认可，本院对该证据不予确认。被告提交李某锤银行卡交易明细清单一份，拟证明其向李某锤支付了约210000元的维修费；原告经质证对该据的真实性有异议；本院经审查认为，该证据加盖了中国农业银行的业务专用章，本院对该证据的真实性予以确认。诉讼过程中，根据被告的申请，本院准许证人李某锤出庭作证。原告对李某锤的证言不认可；被告对李某锤的证言无异议；本院经审查认为，李某锤证言能够与本案当事人陈述及其他证据相互印证的内容，本院予以确认，其余内容，本院不予确认。诉讼过程中，根据原告的申请，本院依法委托山东金诺工程咨询有限公司对原告施工的齐都嘉园地下车库南区防水工程的工程造价进行鉴定；该公司于2019年8月31日出具报告书一份，2019年9月2日为原告开具鉴定费发票一份。根据被告的申请，本院依法委托山东求是建筑工程司法鉴定所对原告施工的齐都嘉园地下车库南区防水工程的工程质量进行鉴定；该鉴定所于2019年8月5日出具工作联系函一份。原、被告对上述报告书、鉴定费发票及工作联系函的真实性均无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年7月24日，被告（甲方）与原告（乙方）签订齐都嘉园防水工程分包合同一份，主要约定乙方承包甲方齐都嘉园地下车库顶板防水工程；承包方式包工包料；用材规格汇源牌SBS主材、15℃PYPE4mm、辅材NKPE3mm；质量标准为优良；价格采用固定综合单价，主防水层综合单价47.5元/平方米、附加层综合单价为40元/平方米；付款方式为总工程造价=40%现金+60%房子（齐都嘉园房子，价格为选房当日售楼处销售价格-50元/平方米），根据工程进度，每200000元结算一次，每一结算单位完成，经甲方、监理等综合验收合格后，甲方支付乙方本结算段割算值40%的现金工程进度款，剩余60%作为顶房款，以此类推至此分包工程完成，顶房款项不足以或超出以套为单位的房子时，由甲乙双方协商多退少补；工程的质量保修金为结算单价的5%，保修期满5年且无质量问题后一次付清；若乙方的施工质量达不到规范要求及图纸设计要求，已经对本工程工期、质量造成了影响，甲方有权令乙方限期整改，若乙方在整改后仍无法达到要求时，或拒绝进行整改的，或甲方认为乙方的改观措施和办法已不能挽回被动局面时，甲方有权终止合同履行，乙方必须在三日内撤出施工现场，返还甲方已支付的所有工程进度款，并按合同总价的10%赔偿甲方的经济损失。上述合同签订后，原告对齐都嘉园地下车库南区防水工程进行施工，该工程于2016年上半年施工完毕，齐都嘉园其余地下车库防水工程由被告另行安排他人施工。被告共支付原告工程款365000元。齐都嘉园地下车库现已由被告对外出售。山东金诺工程咨询有限公司出具的报告书鉴定结果为原、被告对齐都嘉园地下车库南区的防水工程无争议的防水面积及造价分别为11896.63平方米、560989.90元，有争议的防水面积及造价分别为7516.26平方米、354829.79元。原告支付鉴定费15000元。山东求是建筑工程司法鉴定所工作联系函的主要内容为齐都嘉园地下车库南区防水工程因有后期修复，现状已发生改变，无法对修复工程作全面鉴定，不能继续完成相关鉴定，予以退回。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，被告将齐都嘉园地下车库防水工程分包给无相应资质的原告施工，双方签订的防水工程分包合同应属无效，被告要求判决解除该合同的反诉请求，本院不予支持。齐都嘉园地下车库现已由被告对外出售，应视为原告已施工的防水工程质量合格。根据上述解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告应支付被告相应工程价款。根据上述解释第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原、被告对案涉工程的计价标准有约定，但双方不能对原告已施工案涉工程量达成一致意见，为此，原告申请对齐都嘉园地下车库南区防水工程的工程造价进行鉴定，本院予以准许后，依法委托山东金诺工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为齐都嘉园地下车库南区防水工程原、被告无争议部分的造价为560989.90元，有争议部分的造价为354829.79元。对无争议的560989.90元工程款，暂扣5%的质量保修金，被告应支付原告532940.41元（560989.90元×95%），扣除已支付的365000元，尚应支付167940.41元（532940.41元-365000元）。被告关于支付工程款的条件未成就的答辩意见于法无据，本院不予采纳。原告主张工程款自起诉之日亦即2019年4月11日计算至付清之日的利息于法有据，但自2019年4月11日起至2019年8月19日止应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，此后应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，有负有举证证明责任当事人承担不利的后果”的规定，对原、被告有争议的354829.79元工程款，原告未提交充分证据证实该部分防水工程由其施工，本院不予支持，待有充分证据后可依法另行处理。根据前述法律规定，被告对原告施工的防水工程存在质量问题亦未提交充分证据证实，其要求原告返还已支付的工程款365000元及赔偿经济损失600000元的反诉请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）山东汇源建材集团有限公司工程款167940.41元及利息（自2019年4月11日起至2019年8月19日止，以167940.41元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，以167940.41元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）山东汇源建材集团有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9461元，由原告（反诉被告）山东汇源建材集团有限公司负担6834元，被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司负担2807元，诉讼保全费3596元，由被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司负担；反诉案件受理费13450元，减半收取计6725元，由被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司负担；山东金诺工程咨询有限公司鉴定费15000元，由原告（反诉被告）山东汇源建材集团有限公司负担7500元，被告（反诉原告）青州市恒源置业有限公司负担7500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  刘希庆人民陪审员  蔡相红人民陪审员  赵玉美二〇二〇年三月十一日书 记 员  李法鑫