新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵11民终149号 上诉人（原审第三人）：新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。 法定代表人：黄朝辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建军，男，1969年3月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。 委托诉讼代理人：王亚楠，新疆井然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆汇龙天华房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区。 法定代表人：陈正玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘继生，男，该公司工程部经理。 被上诉人（原审第三人）：曹忠纯，男，1968年1月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基建筑公司）因与被上诉人张建军、新疆汇龙天华房地产开发有限公司（以下简称汇龙天华公司）、曹忠纯建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天恒基建筑公司的委托诉讼代理人张小丽、被上诉人张建军及其委托诉讼代理人王亚楠、汇龙天华公司的委托诉讼代理人刘继生到庭参加诉讼，被上诉人曹忠纯经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人天恒基建筑公司上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初236号民事判决，改判天恒基建筑公司对曹忠纯欠付张建军的工程款不承担给付责任。2.二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，认定被上诉人张建军360000元债权证据不足。张建军为证实其债权成立提供《结算单》一份，经质证结算单上“曹忠纯”并非曹忠纯本人签署。张建军单方陈述是曹忠纯妻子所签，但未提供证据予以证实。张建军提供的其他项目的结算单，及真实性无法核实的录音，无法形成证据链，无法证实张建军与曹忠纯之间存在360000元的债权债务关系。二、一审判决认定天恒基建筑公司与曹忠纯之间系挂靠关系有误。天恒基建筑公司与曹忠纯签订《内部承包合同》，约定内部承包结算条款，双方系内部承包关系。经双方对涉案工程结算，天恒基建筑公司已超付曹忠纯工程款，天恒基建筑公司依法不应再承担给付责任。三、一审判决对汇龙天华公司欠付天恒基建筑公司涉案工程款数额认定有误。汇龙天华公司自述与曹忠纯之间以房抵债已结清涉案工程款，即视为与天恒基建筑公司之间结算完毕，该主张不能成立。与汇龙天华公司签订建设施工工程合同的主体是天恒基建筑公司，而非曹忠纯，即使天恒基建筑公司追认汇龙天华公司与曹忠纯的抵账行为，也应先支付给天恒基建筑公司。在汇龙天华公司未进一步补充与曹忠纯抵账完毕证据的情况下，法院即认定汇龙天华公司与曹忠纯抵账完毕有误。汇龙天华公司至今尚欠天恒基建筑公司4000000余元工程款未支付。综上，一审判决认定事实有误，判决错误，请求二审法院予以纠正。 被上诉人张建军答辩称，一审庭审中曹忠纯的委托诉讼代理人认可结算单数额，仅否认“曹忠纯”签字系其本人所签。经当庭播放曹忠纯与张建军的电话录音，曹忠纯认可签订了《结算单》。一审庭审期间，法官要求曹忠纯与张建军进行结算，曹忠纯要求张建军与其施工员石某某进行结算，证明石某某与张建军进行结算是经曹忠纯授权的，故《结算单》可以证实曹忠纯尚欠付张建军工程款360000元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人天恒基建筑公司的上诉请求。 被上诉人汇龙天华公司答辩称，曹忠纯是天恒基建筑公司的转包人，一审中汇龙天华公司出具了与曹忠纯之间的《还款协议书》，汇龙天华公司已通过以房抵债形式结清了与曹忠纯的工程款。就以房抵债效力问题，十二师中级人民法院在另案中亦予以确认。作为支付剩余工程款的前置条件，曹忠纯已依约将竣工资料交付给了汇龙天华公司，故双方已结清工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人天恒基建筑公司的诉讼请求。 被上诉人曹忠纯经本院传票传唤未出庭，也未提交书面答辩意见。 张建军向一审法院诉讼请求：1.判令第三人曹忠纯、天恒基建筑公司共同支付张建军工程款360000元；2.判令被告汇龙天华公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费及邮寄送达费由汇龙天华公司、曹忠纯、天恒基建筑公司承担。 一审法院认定事实：2015年，汇龙天华公司开发恒汇机电城62号、63号商铺楼项目，汇龙天华公司将该项目承包给天恒基建筑公司承建，曹忠纯挂靠天恒基建筑公司实际施工。2014年张建军曾从曹忠纯手中承包恒汇机电城50号、52号商铺楼的外墙保温，2015年10月，曹忠纯将该62号、63号楼的外墙保温部分承包给张建军施工，双方口头约定EPS保温板（苯板）每平方米128元，立柱（一体板）每平方米280元。除苯板由建设单位提供外，其他材料由承包人承担。2016年11月15日，曹忠纯的管理人员石某某给张建军出具恒汇机电城62号、63号外墙保温工程量结算单一份：62号+63号总计EPS板3790.508平方米、一体板590.40平方米。2019年1月28日张建军、曹忠纯、曹忠纯妻子李玉琼及天恒基建筑公司的刘晓红四人在天恒基建筑公司进行结算。结算单载明：62号、63号楼外墙保温合计金额650499.58元，截止2019年1月28日欠张建军工程款360000元。落款处项目负责人曹忠纯的名字由其妻子李玉琼书写。张建军索要工程款无果，遂诉至本院。 一审法院认为，张建军与曹忠纯达成的外墙保温施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，该外墙保温施工合同有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。张建军如约履行按时保质完成合同义务，曹忠纯亦应履行及时支付工程款义务，曹忠纯未全面履行付款义务，应当承担继续履行的民事责任。曹忠纯认为双方未结算，结算单“曹忠纯”非本人书写，对结算单不认可。本院认为，首先，曹忠纯虽然否认结算单中“曹忠纯”非本人书写，但其否认与其和张建军的通话录音中的自认相互矛盾，在通话中曹忠纯自认给张建军已出具条子；其次，在庭审中，法庭要求曹忠纯与张建军算账，曹忠纯则让张建军和石某某对工程量进行结算，充分证实石某某对工程量出具的结算单是曹忠纯授权所为；再次，在曹忠纯与其妻子均在场情况下，曹忠纯让其妻子书写“曹忠纯”，虽否认结算单中“曹忠纯”三个字非本人书写，但并未否认系其妻子书写，结算单载明的内容应当视为曹忠纯的意思表示；另曹忠纯亦未出示证据证实其付款情况否定欠张建军360000元的事实，故原告请求曹忠纯支付工程款360000元，一审法院予以支持。张建军请求第三人天恒基建筑公司共同承担支付工程款责任，因曹忠纯挂靠天恒基建筑公司，天恒基建筑公司作为被挂靠人，应当对挂靠人曹忠纯债务承担连带责任，张建军请求天恒基建筑公司与曹忠纯共同承担支付工程款不当；张建军请求汇龙天华公司承担民事责任。司法解释规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，汇龙天华公司出示2019年6月6日与曹忠纯签订的还款协议，充分证实汇龙天华公司不欠天恒基建筑公司（曹忠纯）工程款，故原告张建军请求被告汇龙天华公司承担在欠付工程款范围内支付工程款的民事责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院对汇龙天华公司的答辩理由予以采纳，对曹忠纯的答辩理由不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、第三人曹忠纯自本判决生效之日起五日内支付原告张建军工程款360000元；二、第三人新疆天恒基建筑工程有限公司对第三人曹忠纯的上述债务承担连带责任；三、驳回原告张建军的其他诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，由第三人曹忠纯、第三人新疆天恒基建筑工程有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人天恒基建筑公司提交恒汇机电城53-63号楼收款明细表一份、恒汇机电城项目53-66号楼及62-63号楼发包方付款明细两份，拟证明就恒汇机电城项目，汇龙天华公司尚欠付天恒基建筑公司工程款4303427.31元，欠付曹忠纯工程款1465872.79元。张建军对该组证据的真实性认可，对合法性、关联性不认可，认为该明细表是天恒基建筑公司单方制作的，应以汇龙天华公司与天恒基建筑公司最终结算为依据。汇龙天华公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为本案只涉及与曹忠纯的工程，已通过以房抵债与曹忠纯进行了部分清偿，与天恒基建筑公司的工程款也已结算完毕。对此本院认为，该组证据系天恒基建筑公司单方形成，未经汇龙天华公司与曹忠纯的确认，真实性、合法性、关联性无法查证，本院不予认定。 汇龙天华公司提交2019年1月至12月期间对47-52号楼、53-60号楼的付款情况，拟证明汇龙天华公司已按《还款协议书》向曹忠纯支付完毕所有工程款，对其他人施工的项目也进行了支付。天恒基建筑公司对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为汇龙天华公司未与天恒基建筑公司进行对账，该付款情况是针对整个工程的，而不是曹忠纯施工工程的。张建军对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院认为，该证据系汇龙天华公司单方出具，未经曹忠纯、天恒基建筑公司的确认，真实性、合法性、关联性无法确认，本院不予认定。 庭后本院通知曹忠纯到庭核实案件情况，曹忠纯与天恒基建筑公司均认可双方系挂靠关系，曹忠纯从天恒基建筑公司承建了恒汇机电城部分项目，向天恒基建筑公司交纳管理费。后曹忠纯将50、52、62、63号楼的外墙保温工程分包给张建军施工。62、63号楼已支付张建军工程款295000元，剩余工程款尚未结算。2019年6月6日曹忠纯与汇龙天华公司就工程款结算签订了《还款协议书》，通过以房抵债形式清偿了1300000元，剩余5691600元不认可汇龙天华公司已支付。曹忠纯认可石某某系其施工员，对于2016年11月1日，石某某签字的《恒汇机电62、63号楼外墙保温工程量结算单》，认可使用EPS板面积为3790.508㎡，一体板面积为590.4㎡的结算面积。对张建军一审期间提交的2019年1月28日的《结算单》，不认可EPS板128元/㎡，一体板280元/㎡的结算单价，认为与张建军尚未对板材单价进行协商确认，应以市场价为准，同时不认可“曹忠纯”是自己签字，也不认可是其妻子代其所签。 本院二审期间查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点是，天恒基建筑公司是否应当对曹忠纯欠付张建军的工程款承担连带责任。对此本院认为，第一，本案二审期间，曹忠纯对尚欠付张建军工程款的事实予以认可，亦认可2016年11月1日张建军与石某某签订的62、63号楼工程量结算单的结算面积，该结算面积与2019年1月28日的《结算单》一致。虽然曹忠纯认为对板材单价尚未与张建军达成一致，应以市场价为准，但并未提供证据证明板材单价的结算依据，其虽否认结算单上为本人签字，但对具体欠付数额亦未提供其他证据予以证明，故曹忠纯应当对其主张事实承担举证不能的结果，应以2019年1月28日的《结算单》为依据，支付张建军剩余工程款360000元。第二，天恒基建筑公司与曹忠纯均认可双方为挂靠关系，曹忠纯作为无资质的施工人，挂靠天恒基建筑公司承建恒汇机电城部分项目，向天恒基建筑公司交纳管理费，对曹忠纯履行施工合同产生的债务，天恒基建筑公司应当与曹忠纯承担连带责任。天恒基建筑公司上诉称与曹忠纯是内部承包关系，并已超付曹忠纯工程款，与其自认和查明案件事实情况不符，本院不予采信。第三，对于汇龙天华公司是否应当对曹忠纯的债务承担相应责任。张建军对于一审法院判决汇龙天华公司不承担责任并未提起上诉，对曹忠纯已通过与汇龙天华公司签订《还款协议书》，以房屋抵偿支付了工程款亦予以认可。天恒基建筑公司上诉称对曹忠纯与汇龙天华公司之间的以房抵债协议不认可，认为汇龙天华公司尚欠付工程款未支付，但并未出具证据予以证实，并且汇龙天华公司与天恒基建筑公司是否对总包合同结算完毕，依法不能免除天恒基建筑公司作为曹忠纯的被挂靠人，就其债务向实际施工人张建军承担连带给付责任。 综上所述，上诉人天恒基建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6700元，由上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 王建敏 审 判 员 俞忻伶 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 宋琦颀 书 记 员 佩 丽