辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终66号 上诉人（原审原告）：李荣举，男，1962年9月2日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：张志多，辽宁公理律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王喜安，男，1978年7月17日出生，汉族，出租车司机，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：李苓，女，1980年7月30日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市双台子区。 委托诉讼代理人：王翔，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人李荣举、上诉人王喜安因机动车交通事故责任纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2018）辽1102民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李荣举的委托诉讼代理人张志多、上诉人王喜安及委托诉讼代理人李苓、王翔到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 李荣举二审上诉请求及理由：上诉请求：一、请贵院撤销原审判决，改判王喜安按照70%的交通事故参与度乘以每年52707元再乘以大部分护理依赖80%为标准、一次性给付20年护理费（即52707×70%×80%×20年）；二、请求判决王喜安支付上诉人去上海进行鉴定发生的交通费4239元、餐费267元、住宿费1038元；三、请求判令由被上诉人承担涉诉费用。上诉理由：一、原审按照全部护理依赖费用的40%计算大部分护理依赖护理费没有法律依据。依据《人身损害护理依赖程度评定（GB/T31147-2014）附录B，护理依赖赔付比例规定，大部分护理依赖，按照完全护理依赖费用80%计算。原审按照40%标准计算没有法律依据。二、原审判决先行给付10年护理费没有法律依据。1、原审没有明确给付长期护理费的起算时间，无论是10年还是20年，均影响上诉人再次主张权利的时间。上诉人认为应从上诉人出院之日起算长期护理时间（住院期间的护理费已经给付）。2、《人身损害赔偿司法解释》第21条规定：根据年龄、健康状况等因素确定合理护理期限。上诉人1962年出生，发生交通事故时52岁，年龄不算大。伤情为重度颅脑损伤，现没有生命危险。发生事故距离现在已经过去5年。因此，原审确定给付十年护理费不合理，应一次性给付20年，那时上诉人也才72岁。三、原审不支持差旅费没有法律依据。鉴定所在上海，上诉人去上海鉴定发生交通费、餐费、住宿费，都是合理、必要支出，原审不予支持没有道理。综上，请贵院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 王喜安二审辩称：1、一审判决按照40%标准，判决费用缺乏依据，因为一审判决所依据的司法鉴定意见书缺乏客观依据，不能作为定案依据。2、李荣举提出的交通费、餐费、住宿费一审判决没有支持是正确的。 王喜安二审上诉请求及理由：上诉请求：一、撤销盘锦市双台子区人民法院作出的（2018）辽1102民初1044号民事判决书，并依法改判。二、对李荣举护理依赖程度重新鉴定。三、减轻上诉人民事赔偿责任。事实与理由：一、司法鉴定人复旦大学上海医学院的《司法鉴定意见书》不能作为有效诉讼证据，其给出的“大部分护理依赖”的鉴定结论是不成立的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，应予以重新鉴定。1、鉴定程序严重违法，司法鉴定人的工作程序是极不科学严谨的，如此走马观花得出的结论，不能作为有效的证据使用。司法鉴定人不仅在《司法鉴定意见书》中明确表示其“鉴定调查”是根据“被鉴定人儿子所反映的情况”作出的，其2019年4月19日给双台子区人民法院的《答复》中，也明确表示“本次鉴定中，所送检材料中亦未发现有其他证据材料证明被鉴定人日常生活情况”，司法鉴定人在当庭应询中也进一步确认了这一事实。这就是说作为一个复杂的“精神障碍日常生活自理能力评定”，司法鉴定人仅仅通过“被鉴定人儿子反映的情况”就搞定了，这是极不靠谱的。上诉人认为对李荣举的日常生活自理能力最低应当做一个24小时的日常临床观察，否则怎么可以在“所送检材料中亦未发现有其他证据材料证明被鉴定人日常生活情况”的情况下，仅仅根据传来证据对李荣举的“进食、修饰、更衣、理发洗澡剪指甲、整理个人卫生、小便始末、大便始末、外出行走、睡眠、服药、使用日常生活器具、乘车”进行评定呢。2、第701号《司法鉴定意见书》是在司法鉴定人既不了解李荣举既往病史，也不了解“被鉴定人日常生活情况”的条件下随意作出的，不能作为有效证据使用。司法鉴定人在《答复》中，一方面称“委托人提供的送检材料中并未反映出被鉴定人在伤前是智障人士”，另一方面又称“本次鉴定中，送检材料中也未发现有其他证据证明被鉴定人日常生活情况”。从事实上看，司法鉴定人没有注意到贵院送检的法大第977号《鉴定文书》给出的被鉴定人“伤前智力水平与其目前精神状态之间具有次要因果关系”的鉴定结论是罔顾事实的。另一方面作为司法鉴定人在注意到送检的鉴定材料中，没有“证明被鉴定人日常生活情况”的证据材料的情况下，应该通知委托人补充材料，或者作出因材料不全不能鉴定的正确行为。但是，本案司法鉴定人没有这样做，而是在根本没有“证明被鉴定人日常生活情况”的证据材料的情况下，对被鉴定人的日常生活表现加以“评分”。鉴定人《书面答复》第2条，委托方提供的送检材料中并未反映出被鉴定人在伤前是智障人士。第4条，如目前证据能够证明被鉴定人既往存在智障、日常生活表现等情况，可由委托方根据现有材料另行提出重新鉴定。从这两句话就能看出鉴定人在做鉴定时不知道李荣举在交通事故前就存在精神障碍，当鉴定人出庭作证时又改口认可李荣举在交通事故前就存在精神障碍。前后如此矛盾，鉴定无可信度而言。因此，上诉人认为司法鉴定人的第701号《司法鉴定意见书》不能作为有效证据使用。3、鉴定结论明显依据不足，上诉人有证据证明司法鉴定人对李荣举目前生活状况的评分是脱离客观真实的，《司法鉴定意见书》不能作为证据使用。上诉人有足够的视频资料用以证明，李荣举“修饰、更衣、大小便始末、使用日常生活用具”等都应该是满分，而不应该是5分或者0分，其他如“外出行走、乘车、理发、洗澡、剪指甲”等都应该是5分以上，根本就不存在零分的指标。4、李荣举出庭的当庭表现足以证明其绝不是一个存在“大部分护理依赖”的××患者。李荣举出庭参与了诉讼，法庭虽然没有安排其坐在原告席上而是坐在了旁听席上，其在没有任何外部因素引导下，规范的“旁听”了诉讼活动。请二审人民法院调阅以下庭审视频资料，这个材料足以让我们对李荣举“日常生活自理能力”有一个清晰明了的认识。二、依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。和《民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。李荣举在非人行横道处横穿马路（案发地点附近有人行横道）忽视安全，违反了《道路交通安全法》第六十二条和《道路交通安全法实施条例》第七十五条的规定，李荣举在此事故中有不可推卸的责任。因此应减轻上诉人的赔偿责任。三、一审判决中未提到上诉人多支出的5398元（2018年5月21日辽宁省盘锦市中级人民法院作出的（2018）辽11民终525号民事判决书中各项费用计算得出），应予以扣除。四、一审判决书中提到参照辽宁省护工行业从事同等级别护理的劳务报酬标准，一年按52707元计算，此标准在哪可以查到？一次性支付10年护理费，数额太大给我带来巨大生活压力和经济负担，让我无法继续生活。综上所述，原审判决根据司法鉴定人的《司法鉴定意见书》判决上诉人为李荣举承担“大部分护理依赖”的赔偿责任是没有事实和法律依据的。为此，期盼二审人民法院查明事实后撤销原审判决并依法改判。 李荣举二审辩称：一、原审鉴定报告鉴定程序、检查过程合理合法，鉴定依据充分，鉴定结果正确。应当以鉴定报告作为认定事实的依据，不应当重新鉴定。二、王喜安应当承担全部责任，赔偿李荣举的全部损失。三、（2018）辽11民终525号判决如果有错误，可以提出再审，与本案无关。 李荣举一审诉称：被告王喜安赔偿各项经济损失合计480102．4元，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年10月20日17时30分，被告王喜安驾驶辽Ｌ×××××号长安牌小型轿车在双台子区友谊医院门前由南向北行驶时，将原告李荣举撞伤。经双台子区交警大队认定，被告王喜安负事故的全部责任，原告无责任。原告受伤经盘锦骨科医院紧急处置后，入住盘锦市中心医院治疗，诊断为重度颅内损伤，脑挫裂伤，鼻骨骨折，左眼眼壁骨折，左膝交叉韧带损伤，左腓骨骨折等多处骨折及损伤。经鉴定，原告精神伤残等级为五级。2016年原告起诉要求被告赔偿各项损失，因腿部残疾等级和长期护理依赖鉴定未完成，故原告保留了相应损失权利。2018年5月21日，盘锦市中级人民法院作出（2018）辽11民终525号民事判决，判决论述中确认原告有相应诉权。现原告就出院后的长期护理费用诉至法院，请求法院依法判决被告给付：长期护理费590318．4元（52707元×20年×0．8大部分护理依赖×0．7交通事故占主要责任）、交通费4239元（700．5×6+6×6）、餐饮费267元、住宿费1038元、鉴定费2400元，合计598262．4元，原告仅诉求480102．4元，请求法院依法判决。 王喜安一审辩称，从原告身体实际情况上看，不存在护理依赖，被告不应当承担责任，原告的诉讼请求没有事实依据，应当驳回。理由：1、原告日常生活自理能力，项目评定分值在81分以上，基本状态无护理依赖；2、被告有证据证明原告此前有智力障碍，对李荣举生活不能完全自理状态来说，本次交通事故损害的损伤参与度应为0；3、复旦大学法医司法鉴定中心的司法鉴定意见书不能作为案件证据使用：（1）鉴定事项有重大遗漏，没有披露原告原有的精神障碍疾病与目前状态的关系；（2）项目评定分值与事实严重不符；（3）调查行为不合法，仅仅听取了李荣举儿子的反应而没有听取被告和任何第三方意见是明显的偏听偏信，因此鉴定意见书不能作为案件证据使用，请求法院驳回原告诉求。 一审法院审理查明，2014年10月20日，在盘锦市双台子区友谊医院门前，被告王喜安驾驶辽Ｌ×××××号长安牌小型轿车由南向北行驶时，原告李荣举由东向西横过道路时将其撞伤，经双台子区交警大队认定，被告王喜安负全部责任，原告李荣举无责任。原告入住盘锦市中心医院住院治疗53天，经诊断为：重度颅内损伤、脑挫裂伤等多处损伤。辽Ｌ×××××号长安牌小型轿车在分别在中国太平洋财产保险股份有限公司盘锦中心支公司（以下简称“太平洋保险盘锦支公司”）投保交强险，在紫金财产保险股份有限公司盘锦中心支公司（以下简称“紫金保险盘锦支公司”）处投保商业险30万元。经辽宁省盘锦市中级人民法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对原告的精神伤残等级及精神状态与交通事故的因果关系等进行鉴定，2017年9月29日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具鉴定意见：1、原告李荣举目前精神伤残等级为五级；2、本次交通事故所受颅脑外伤与其目前精神状态之间具有主要因果关系，其伤前智力水平与其目前精神状态之间具有次要因果关系。另查明，2016年1月28日，李荣举以交通事故索赔为由，将王喜安以及太平洋保险盘锦支公司、紫金保险盘锦支公司诉至本院，期间李荣举放弃对被告太平洋保险盘锦支公司的诉讼请求。2017年12月26日，双台子区人民法院作出（2016）辽1102民初230号民事判决书，判决：一、紫金保险盘锦支公司赔偿李荣举经济损失30万元；二、王喜安赔偿李荣举经济损失61943．53元；三、驳回李荣举的其他诉讼请求。王喜安不服该判决，并向盘锦市中级人民法院提出上诉。2018年5月21日，盘锦市中级人民法院作出（2018）辽11民终525号民事判决书，扣除交强险理赔部分后，判决：一、撤销原审判决；二、紫金保险盘锦支公司赔付李荣举经济损失285564．11元；三、驳回李荣举的其他诉讼请求。现上述民事判决书已生效，紫金保险盘锦支公司已全额赔付李荣举300000元，太平洋保险盘锦支公司亦已全部履行了交强险赔付义务。现李荣举对交通事故造成的长期护理费部分另行提起本案诉讼并申请进行护理依赖程度评定。经法院依法委托，复旦大学上海医学院司法鉴定中心（以下简称“复旦大学司法鉴定中心”）于2018年11月23日出具复医［2018］精鉴字第701号《司法鉴定意见书》：李荣举因交通事故致伤，目前患有器质性精神障碍；目前状况为大部分护理依赖。被告王喜安对上述复旦大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》不服，并提出书面答疑申请。对此，复旦大学司法鉴定中心于2019年4月29日出具书面答复意见：1、委托鉴定事项为“对李荣举的长期护理依赖程度”进行鉴定并出具鉴定意见书，且本案中的“护理依赖程度”特指精神障碍护理依赖程度，其适用标准为《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）中有关精神障碍人员部分。2、本案中，法院送检资料包括相关病史资料以及法大法庭科学技术鉴定研究所出具的司法意见书，委托方提供的送检材料中并未反映出被鉴定人在伤前是智障人士，而我中心对委托方送检的材料进行审查后均予以采信，并在鉴定意见书中有所体现。3、被鉴定人日常生活中真实表现应当为与其亲密接触的人熟知，外人对其真实生活情况的了解往往并不完整、充分；且本次鉴定中，所送检材料中亦未发现有其他证据证明被鉴定人日常生活情况。我中心依据送检的资料及原司法鉴定意见书，被鉴定人家属反映情况，结合本次鉴定中被鉴定人的表现，综合评定其相应项目得分，并最终得出护理依赖程度的评定意见。4、如目前证据能够证明被鉴定人既往存在智障、日常生活表现等情况，可由委托方根据现有材料另行提出重新鉴定。被告王喜安对上述答复意见有疑义，并申请鉴定人员到庭作证。经本院依法组织，复旦大学司法鉴定中心鉴定人贺某2019年8月23日到庭作证，并陈述鉴定程序，即接受法院委托后，对鉴定人近亲属进行社会调查，了解被鉴定人的生活情况，然后对被鉴定人进行相应的精神检查，明确精神状态，必要时对被鉴定人进行精神科的一些辅助检查，现其鉴定程序符合国家基本鉴定程序，评分依据相关标准，被告提交的录音及视频资料不完整充分，不能推翻该中心出具的鉴定意见。对于2019年4月29日书面答复意见中第4条重新鉴定问题，鉴定人作出如下解释：这是给被告方的一个权利，如果有充分的证据证明被鉴定人存在与我们鉴定书表现不符的情况，他们有权利提出重新鉴定，而不是说我们撤回或者不认可我们的鉴定意见。同时，鉴定人认可李荣举交通事故前存在精神障碍，但坚持原鉴定意见，对于原精神障碍与本次交通事故造成损害的参与度问题，因已经在此前法大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定意见中有所体现，且本次鉴定中法院也没有委托，所以不再考虑这个问题。对于原、被告双方争议的鉴定过程中是否应通知非被鉴定人的诉讼当事人到场问题，鉴定人答复鉴定过程不需要被告在场，只需要与他日常生活接触密切的人。期间，鉴定人因出庭作证而产生误工补贴2000元、交通费2756元、住宿费169元，合计4756元。原告对鉴定人员的当庭陈述无异议，被告对该证言提出异议，认为：司法鉴定人于2019年4月29日作出的书面答复第三条和出庭陈述，均证明复旦大学司法鉴定中心的《鉴定意见书》是在没有反映被鉴定人李荣举日常生活情况的证据情况下作出的，而法院委托的鉴定是一项专门鉴定，是专门针对李荣举日常生活自理程度的鉴定，是需要充分了解和掌握鉴定时李荣举的日常生活情况等。但是鉴定意见并不是在鉴定人了解这些情况下做出的，不能作为定案证据使用。4月29日的书面答复中第四条也提出了重新鉴定的建议，从这些就可以看出鉴定人自己对他所出具的司法鉴定意见是不确信的。他认为我们提交的吃饭与去厕所的视频不完整、不充分，我方认为鉴定人根据法院委托鉴定事项司法鉴定人应该根据职责的要求对李荣举的日常生活情况进行一个实际考察，应该让李荣举去医院观察24小时，这种对病人的观察是法律允许的，而不能在委托方没送相关材料的情况下径行评定。后被告再次申请重新鉴定。 一审法院审理认为，公民的人身权利受法律保护。本案被告王喜安忽视安全行驶规则的驾驶行为，是本次事故形成的全部原因，应对原告的损失承担赔偿责任。此前诉讼中，被保险车辆的保险公司均已经在保险限额内理赔完毕，不足部分依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由被告王喜安予以赔偿。被告紫金保险盘锦支公司超过此前诉讼判决数额多支付的14435．89元，应在本次案件赔偿数额中予以扣除。原告李荣举因交通事故被复旦大学法医司法鉴定中心鉴定为大部分护理依赖，被告对该鉴定意见提出异议，并申请进行重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。现被告未提交充分证据证明本案存在以上法定重新鉴定的情形，故对于被告的申请，不予支持。原告李荣举的合理经济损失，应当根据相关证据、相应标准以及本案的具体情况予以确认，合理的诉讼请求予以支持，不合理或者过高的诉讼请求不予支持。原告因精神残疾不能恢复生活自理能力并主张定残后的护理费，综合司法鉴定的护理依赖程度以及李荣举的年龄、身体健康状况等因素，结合此前另案诉讼中关于李荣举因本次交通事故所受颅脑外伤与目前精神状态之间具有主要因果关系的鉴定意见，参照辽宁省护工行业从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情先行支持十年，即护理费为147579．6元（52707元×10年×40%×70%）。期满后护理费不足部分，原告可另行诉讼主张。被告紫金保险盘锦支公司超过此前诉讼判决数额多支付的14435．89元，应在上述款项中予以扣除，即被告应支付原告护理费133143．71元。原告主张的自己诉讼中因进行鉴定而支出的各项费用，除鉴定费外，其余费用不予支持。依据《诉讼费用交纳办法》第六条，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴属于当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用，本案中，该费用合计4756元，应由败诉方负担。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、被告王喜安于本判决生效后十日内一次性赔偿原告李荣举护理费133143．71元；二、驳回原告李荣举的其他诉讼请求。 本案争议的焦点：复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》应否作为本案的定案依据。一审判决认定上诉人李荣举的赔偿数额是否合适。 围绕本案争议的问题，上诉人李荣举的意见同其上诉意见。 围绕本案争议的问题，上诉人王喜安的意见同其上诉意见。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》应否作为本案定案依据的问题。因上诉人李荣举与上诉人王喜安发生交通事故后，上诉人李荣举依据法律规定提出对其护理依赖程度进行鉴定，一审法院依据当事人的申请，依法委托鉴定机构对上诉人李荣举的护理依赖程度进行了鉴定，上诉人李荣举的护理依赖程度经复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的复医［2018］精鉴字第701号《司法鉴定意见书》鉴定为：李荣举因交通事故致伤，目前患有器质性精神障碍；目前状况为大部分护理依赖。上诉人王喜安虽对该鉴定意见提出异议，但其并无充分证据证明上诉人李荣举不存在护理依赖，也无充分证据证明复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》存有瑕疵。据此，一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见认定上诉人李荣举存在护理依赖应无不当。上诉人王喜安认为上诉人李荣举不存在护理依赖，鉴定机构出具的鉴定意见不应作为定案依据的上诉请求依据不足，不予支持。 关于上诉人李荣举护理费数额的问题。上诉人李荣举因交通事故所产生的合理经济损失，应当根据相关的法律规定及标准，并结合本案的具体情况予以认定。一审法院依据鉴定机构出具的护理依赖程度鉴定意见，并根据上诉人李荣举的年龄、身体健康状况等因素，及结合此前另案诉讼中上诉人李荣举因交通事故所受颅脑外伤与目前精神状态之间具有主要因果关系的鉴定意见，认定上诉人李荣举的护理费数额应无不当。 关于上诉人李荣举提出因进行鉴定所支付的交通费、餐费、住宿费等费用的问题。因上述费用为上诉人李荣举就其自身是否存在护理依赖进行鉴定而支出的费用，该笔费用并非理应由上诉人王喜安承担，且上诉人王喜安对上述费用不予认可，现一审法院已经支持了上诉人李荣举的鉴定费用，对其所支付的交通费、餐费、住宿费等费用未予支持，应无不当。 关于上诉人王喜安提出其多支付部分费用的问题。因上诉人王喜安在本案一审诉讼中就该笔费用，未提出其诉讼主张，故不予审理。 综上，一审判决并无不当，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11465元，退还上诉人李荣举4251元，退还上诉人王喜安1481．50元；由上诉人李荣举负担4251元，上诉人王喜安负担1481．50元。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 李宝明 审判员 孙继晨 二〇二〇年三月二十七日 书记员 秦楚依