宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）宁民终411号   上诉人（原审原告）：中国石化润滑油有限公司，住所地北京市海淀区。   法定代表人：宋云昌，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：刘青，北京市盈科（银川）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈国平，广东卓建律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：甘肃长城石油化工有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。   法定代表人：张志忠，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘覃竞、李翰翔，宁夏大远律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：银川市兴庆区（南）卓力汽车配件经销部，经营场所宁夏回族自治区银川市兴庆区。   经营者：彭雄兴。   委托诉讼代理人：都炳司，北京致敦律师事务所律师。   上诉人中国石化润滑油有限公司（简称中石化润滑油公司）、甘肃长城石油化工有限公司（简称甘肃长城公司）与被上诉人银川市兴庆区（南）卓力汽车配件经销部（简称卓力经销部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中石化润滑油公司的委托诉讼代理人刘青、陈国平，上诉人甘肃长城公司的法定代表人张志忠及其委托诉讼代理人刘覃竞、李瀚翔，被上诉人卓力经销部的委托诉讼代理人都炳司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   中石化润滑油公司上诉请求：1.依法撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初242号民事判决书第三项；2.确认中石化润滑油公司“长城”商标在润滑油商品上为驰名商标；3.判令卓力经销部停止销售侵害中石化润滑油公司第1104325号、第4309069号“长城”商标专用权及侵害中石化润滑油公司知名商品特有包装、装潢产品的不正当竞争行为；4.判令甘肃长城公司立即停止生产、销售侵害中石化润滑油公司第1104325号、第4309069号“长城”商标专用权及侵害中石化润滑油公司知名商品特有包装、装潢产品的不正当竞争行为，并销毁库存侵权产品；5.判令甘肃长城公司、卓力经销部公开向中石化润滑油公司赔礼道歉、消除影响；6.判令甘肃长城公司、卓力经销部赔偿中石化润滑油公司经济损失100万元；7.本案诉讼费由甘肃长城公司、卓力经销部承担。事实及理由：（一）甘肃长城公司不正当的使用了企业名称，构成不正当竞争。甘肃长城公司所生产的“尊恒王”牌润滑油，在其圆桶的包装装潢上突出使用了甘肃长城石油化工有限公司的企业名称，其公司名称用比较大的字体，几乎占了油桶的一半位置，而其他字体则使用了相对较小的字体，而企业通常使用企业名称都是与其他信息字体相同，甘肃长城公司上述使用行为与通常企业使用企业名称的方式完全不同，从其使用行为来看，其主观上更想突出使用企业名称，而企业名称中的最显著的部分为企业的字号，从甘肃长城公司突出使用企业名称的行为也可以看出，甘肃长城公司在有意使购买者对其生产的产品与中石化润滑油公司“长城”商标产生联想，从而获得非法利益。（二）中石化润滑油公司享有的“长城”商标为驰名商标，且有必要在本案中予以认定。根据我国《商标法》规定，对于驰名商标的认定，应考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围及该商标作为驰名商标受保护的记录等因素，中石化润滑油公司所享有的“长城”商标连续多次被评为全国用户满意产品、北京用户满意产品、用户满意企业，并多次在《中国工商行政管理年鉴》、《工程机械文摘》、《工程机械与维修》、《城市公共交通》等专业期刊上宣传刊登，在油气行业享有很高的知名度，1999年“长城”商标被认定为驰名商标，之后，在浙江省高级人民法院（2017）浙民终字第800号民事案件中，再次认定“长城”商标为驰名商标，符合我国《商标法》关于驰名商标认定的因素。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：“（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼。”本案，便是包含了甘肃长城公司企业名称与中石化润滑油公司驰名商标相同，构成侵犯商标权及不正当竞争的诉讼。为此，人民法院有必要在审理本案时，对“长城”商标是否驰名进行认定。（三）甘肃长城公司所生产的润滑油油桶包装装潢与上诉人生产的产品的包装装潢相同，构成不正当竞争。中石化润滑油公司所生产的“长城”牌润滑油采用的包装装潢为桶身圆柱形，桶身从上到下分为基本等宽度的三段，上下颜色相同，中间为白色，因产品系列的不同，桶身有红白红、绿白绿、蓝白蓝等颜色，该包装装潢自20世纪80年代开始生产，已经成为中石化润滑油公司特有的包装装潢，具有独创性、显著性和唯一性，在浙江省高级人民法院（2017）浙民终字第800号民事案件中，该包装装潢已被认定为知名产品的特有包装、装潢。甘肃长城公司生产的、包装为红白红的润滑油包装装潢与中石化润滑油公司的产品包装、装潢完全一致，根据《反不正当竞争法》第六条第一项，甘肃长城公司的行为构成不正当竞争。（四）卓力经销部销售被诉侵权产品构成对中石化润滑油公司商标权的侵害及对具有一定影响产品的特有包装、装潢的侵害，应当承担停止侵权，且其不构成合法来源的要件，作为专业润滑油销售主体，未尽到合理的审查义务，应当承担损害赔偿责任。综上，一审法院认定事实有误且法律适用错误，应当依法改判。   甘肃长城公司针对中石化润滑油公司的上诉辩称：（一）答辩人在“尊恒王”牌润滑油上使用企业名称不构成商标侵权、亦不构成不正当竞争。答辩人是依法经工商行政部门核准设立的企业，企业名称是根据《企业名称登记管理规定》依法通过企业名称预先核准登记程序取得的。实践中工商行政管理部门要审查申请企业名称中的字号（商号）与其他已核准或注册的相同行业或无标明行业的企业名称中的字号（商号）是否相同，申请企业名称中的字号（商号）未被其他企业使用时方可通过审核。因此，根据工商行政管理部门出具的《名称预先核准通知书》载明的“企业名称已经我局核准”的相关内容，答辩人相信其公司名称“甘肃长城石油化工有限公司”及字号“长城”是符合法律规定的名称及字号，并有权在其各种行为中使用其企业名称。最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第（1）项规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《商标法》第57条规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。是否构成该种侵权行为，必须具备下列要件：1.文字是否相同或者近似；2.是否在相同或者类似商品上使用；3.是否突出使用；4.使用的结果是否容易造成相关公众误认。其中的“突出使用”，是指企业名称中，与注册商标文字相同或相近似的文字在字体、大小、颜色等方面突出醒目，使人在视觉上产生深刻印象的使用行为。本案中，答辩人在“尊恒王”牌润滑油上使用其企业名称时，“长城”两个字的字体、大小、颜色均与企业名称中其他文字相同，且与“长城”注册商标的字体、形状相区别，符合企业名称使用规范，不是突出使用，不构成商标侵权。因此，中石化润滑油公司认为答辩人生产的涉案商品上使用企业名称构成商标侵权的法律依据不足，该项上诉理由、请求不应予以支持。至于中石化润滑油公司所述的在涉案商品上使用企业名称构成不正当竞争的理由，其并未明确指出其法律依据。原审引用的是《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定，该条是《反不正当竞争法》的一般性条款，根据《最高人民法院印发关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第11条的规定，适用该条规定应当非常慎重，不能因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。最高人民法院对于适用该条款作了明确规定：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。就本案而言，中石化润滑油公司没有提供任何证据证明因消费者购买答辩人生产的“尊恒王”牌润滑油对其业务造成了任何实际损害，所谓的损失完全是中石化润滑油公司的主观臆测，同时如上所述，答辩人使用企业名称的行为是出于信赖行政机关批准使用企业名称的权威性，况且答辩人还特意将“尊恒王”商标大面积地印在桶面上，就是为了避免消费者误认，因此，中石化润滑油公司并没有任何事实及证据表明答辩人违反诚实信用原则和公认的商业道德，其认为答辩人生产的涉案商品上使用企业名称构成不正当竞争的法律依据不足，该项上诉理由、请求不应予以支持。（二）中石化润滑油公司“长城”商标是否驰名不是认定被诉侵权行为要件的情形，不应认定。根据《最高人民法院印发关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第8条的规定“严格把握驰名商标的认定范围和认定条件，严禁扩张认定范围和降低认定条件。凡商标是否驰名不是认定被诉侵权行为要件的情形，均不应认定商标是否驰名。凡能够在认定类似商品的范围内给予保护的注册商标，均无须认定驰名商标”，以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项规定，被诉侵犯商标权行为的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。就本案而言，商标是否驰名不是认定被诉侵权行为要件的情形，侵权行为是否成立不以涉案商标驰名为事实依据，故本案不具备对中石化润滑油公司主张的商标是否驰名进行审查的必要性。因此中石化润滑油公司要求认定其涉案注册商标为驰名商标，缺乏依据，不能成立。（三）涉案润滑油油桶包装装潢属于市场上各类品牌润滑油所普遍采用的包装装潢，不构成不正当竞争。原审关于“市场上各类品牌大桶装润滑油采用三段两色设计较为普遍，且桶身上下段普遍采用红色、蓝色、绿色，原告（中石化润滑油公司）的三段两色设计并不具有独创性、显著性和唯一性，不能成为与其他同类产品相区别的标志”的认定是正确的，也是符合客观事实的，另外，通过对本案两种商品上印刷信息各个角度的对比，无论是从文字形状、字体排列还是从整体布局上均不存在相同、近似的情形，中石化润滑油公司所述产品包装装潢完全一致是违背客观事实的。更重要的是，是否属于不正当竞争的行为，关键在于是否导致相关公众的混淆误认，而双方产品的包装、装潢都在突出位置使用了各自的商标，所以，真正起识别作用的还是商标，而不是包装、装潢。在商标的识别作用下只需施加一般的注意力，就不会导致相关公众的混淆误认。因此，中石化润滑油公司的该项上诉理由、请求显然是不能成立的。中石化润滑油公司要求答辩人停止生产、销售涉案润滑油并销毁库存、公开赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失100万元的上诉请求缺乏事实及法律依据，不应支持。原审对于“答辩人生产、销售涉案润滑油包装、装潢对中石化润滑油公司不构成不正当竞争，故中石化润滑油公司要求答辩人停止生产、销售涉案润滑油、销毁库存产品并赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持”的认定是正确的。本案中，通过原审庭审过程显而易见涉案润滑油的购买并不是普通消费者的购买行为，而是中石化润滑油公司要求卓力经销部特地购进一桶涉案产品，那么其所述侵权持续时间长、销售范围广并不属实，也没有任何证据表明给中石化润滑油公司造成了实际损失或负面影响，因此，中石化润滑油公司要求答辩人停止生产、销售涉案润滑油并销毁库存、公开赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失100万元的上诉请求缺乏事实及法律依据，不应支持。综上，二审应依法驳回中石化润滑油公司的上诉请求。   卓力经销部针对中石化润滑油公司的上诉辩称：中石化润滑油公司的上诉理由不成立，请求法庭予以驳回。（一）中石化润滑油公司要求卓力经销部购买润滑油产品，基于这一前提，卓力经销部与甘肃长城公司取得联系，购进了一桶涉案油品，这种经营行为在中石化润滑油公司提出要求的时候，卓力经销部作为销售方，是明知两种产品是有明显区别的，所以才会采购并进行交付。（二）卓力经销部采购的产品，其通俗名称不构成中石化润滑油公司主张的商标侵权行为，“长城”二字并没有突出使用显著的区别特征；销售产品为了避免消费者的混淆误认，就将“尊恒王”的特征做了显著的标示。《商标法》第58条规定，在一审时的理解适用是有问题的。即便是甘肃长城公司使用了字号，但此字号应当在误导公众的基础上才能构成违法，而该字号的使用是规范的，并不会导致消费者的混淆，主张这一点需要客观的证据。（三）中石化润滑油公司提到的包装和装潢问题，一审法院已经查清了，不存在特有包装和装潢的问题，市面上其他润滑油生产方也有类似的包装和装潢。中石化润滑油公司的润滑油包装本身也有其他的包装颜色，并不是所主张的那样具有唯一性。因此，本案既不构成商标权侵权，也不构成不正当竞争。   甘肃长城公司上诉请求：1.依法撤销（2018）宁01民初242号民事判决，改判驳回中国石化润滑油公司的原审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由中石化润滑油公司承担。事实和理由：原审认定“甘肃长城公司将‘长城’作为其字号的一部分予以注册、使用构成不正当竞争”，故判决甘肃长城公司停止使用包含“长城”文字的企业名称并赔偿损失，存在事实认定错误、证据认定不当、适用法律错误等问题。（一）原审将第1104325号商标纳入认定的范围有误。本案中石化润滑油公司提供的证据显示，其主张权利的第1104325号商标核定服务范围并没有诉争商品即润滑油，根据《商标法》第二十三条“注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请”的规定，中石化润滑油公司已经在润滑油商品上另行注册申请了第4309069号商标，故中石化润滑油公司以第1104325号商标主张权利缺乏请求权基础，即该商标在诉争商品上根本没有设定商标专用权，而原审判决的认定论述均围绕着第1104325号商标进行，没有对第4309069号、第1104325号这两个商标作具体区分，进而得出的结论显然是错误的。（二）原审关于“1999年，使用在润滑油产品上的第1104325号‘长城’商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，并被评为北京市著名商标……”等认定有误。首先如前所述，使用在润滑油产品上的并不是第1104325号商标，而是第4309069号商标，该商标于2004年才申请注册，故不可能在1999年认定为驰名商标，也不可能在此前取得北京市著名商标等称号；第二，中石化润滑油公司出示的证据关于认定驰名商标的通知中明确记载被认定为驰名商标的是图形及“长城”文字组合的商标，而没有任何信息显示与第1104325号商标有关；另外在1999年同一批被认定为驰名商标的还有中国长城计算机集团公司的商标，因此对于驰名的认定不可能将范围扩展到“长城”文字之上；第三，由于中石化润滑油公司还有诉争商标之外的其他商标，亦有诉争商品之外的其他商品，故不应在本案之中不加区分地予以认定，比如北京市著名商标证书及荣誉证书中的商标明确显示为第238382号商标，与本案的诉争商标无关、全国实施用户满意工程先进单位用户满意产品证书中并没有任何信息指向本案的商标及商品、刊登在相关文摘中的尊龙柴油机油、轴承润滑脂等广告也与本案并不存在关联性，可见中石化润滑油公司提供上述证据的目的就是在混淆与误导原审作出认定。（三）甘肃长城公司不构成《商标法》第五十八条规定的不正当竞争行为，原审认定存在证据采信不当、适用法律错误的情况。根据《商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，可见构成该条规定的不正当竞争行为需达到足以误导公众，构成不正当竞争的程度。就本案来看：一方面，由于“长城”是公知事物且属固有词汇，不具独创性，作为商标使用自身显著性不强。为此甘肃长城公司提供了国家工商行政管理总局商标局官网上的14份商标查询单，以及国家企业信息公示系统多家企业名称查询单，能够证明在第4类商品上有多个包含“长城”文字的商标并存，并同时有多个包含“长城”字样的企业名称存在，显然这与本案是存在重大关联的，原审对此不予认定属于证据采信不当。因此“长城”虽为甘肃长城公司名称的一部分，但作为商业标识，即使在润滑油行业，也并不必然指向中国石化润滑油公司及其产品。又因为甘肃长城公司的注册商标与中石化润滑油公司的注册商标有明显区别，甘肃长城公司的企业名称与中石化润滑油公司也有显著区别，因此根本不会导致相关公众对商品来源产生混淆；另一方面，甘肃长城公司在企业设立后的宣传、检测等经营行为中均突出使用的是“尊恒王润滑油”，在特定的地域范围内该品牌已经为相关公众所知，并与企业建立了紧密的联系，因此并不存在攀附他人商誉的主观恶意及客观行为。另外，甘肃长城公司的经营范围除润滑油外还涵盖了汽车配件、汽车养护用品、石油化工产品等诸多领域，这些领域与中石化润滑油公司均不存在同业竞争，因此并不符合反不正当竞争相关法律规定的混淆或误导认定条件。（四）原审判决甘肃长城公司停止使用包含“长城”文字的企业名称并赔偿损失有误、赔偿数额明显偏高。因甘肃长城公司不构成不正当竞争行为，因此不应承担相关民事责任。依据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用，规范使用等民事责任，显然即便构成不正当竞争也不意味着必然要承担停止使用的责任，本案中甘肃长城公司在使用企业名称时未突出使用字号，不可能导致误认。如前所述，甘肃长城公司的经营范围除润滑油外还涵盖了其他领域，本案不应影响甘肃长城公司在其他领域的正常经营，那么停止使用企业名称明显超出了中石化润滑油公司正当行使权利范围，侵犯了甘肃长城公司的合法权益；第二，“长城”作为中华民族的象征，是社会共同财富，“长城”文字的权益不可能归属于某个企业，不能因某一企业注册了“长城”商标，就不加区别地禁止所有其他企业合法、正当注册使用“长城”文字作为企业名称。甘肃长城公司的企业名称经依法核准取得，包括地域“甘肃”，字号“长城”，经营范围“石油化工”，公司组织形式，这是一种再正常不过的命名方式，如果只是因为公司名称中包含“长城”字样就判令停止使用，实则超出了一般理性人的预期，而且会导致现实中大量企业名称的合法性处于不稳定的状态；最后，由于消费者难以把“尊恒王润滑油”当作中石化润滑油公司的商品误认、误购，甘肃长城公司并未因与中石化润滑油公司有关的利益获利，中石化润滑油公司亦未举证证明所受到的损失，故判决赔偿损失没有事实及法律依据。综上，基于原审判决存在上述问题，甘肃长城公司特提起上诉，请求判如所请。   中石化润滑油公司针对甘肃长城公司的上诉辩称：1.作为甘肃长城公司应该理清几个概念：商标突出使用形成商标性使用，对他人在先注册商标构成侵权，依据商标法第57条，为商标侵权行为；企业字号注册并规范使用含有他人注册商标或驰名未注册商标，根据商标法相关规定，按照不正当竞争法处理，是误认行为。所以，甘肃长城公司与卓力经销部的观点总是在混淆“突出与不突出”的问题，而中石化润滑油公司首先主张的是甘肃长城公司的注册和完整使用企业字号的行为构成侵权。我们认为，甘肃长城公司片面地把法条的“突出使用”理解为字号的简称，而我方认为其将企业字号即使没有简化、突出使用，也将整个企业字号、生产地址及企业其他信息的字体颜色、大小都不同，就单单把企业字号放在涉案产品的显著部分，而原审判决对此没有过多陈述。2.本案知识产权的载体至少存在三个：商标使用、企业字号使用及包装装潢，应依据各自的客观情况和法律事实进行分别认定。企业企图用申请注册的商标“尊恒王”破坏侵害商标权的事实，但商标字号和企业字号高度统一是多数企业应该做的行为。3.中石化润滑油公司325商标于1997年注册，该商标核定使用的类似群组是0401，核定使用商品是润湿油、润滑剂、润滑脂、武器用润滑油，甘肃长城公司特别强调没有润滑油三个字样，首先要明确区分表的制定并非我国大陆制定，是翻译国外商品分类区分表，并且经过多个改版，甘肃长城公司可以查询，润滑油的标准名称。另外，中石化润滑油公司所描述的这些商品，与现在润滑油商品，是在相同类似群组的。而且本案诉争的两个商标，经过甘肃长城公司的展示，商标标识本身就是长城字样，也就是该商标被认定为驰名商标。可想而知，该商标在中国大陆地区的知名度和驰名度。甘肃长城公司认为，238382号商标是中石化润滑油公司1985年的商标，虽然不是本案的诉求保护商标，但通过其展示，该商标唯一的汉字部分为长城，所以原审法院也认定为显著部分为长城。因此，中石化润滑油公司长城润滑油商品上的申请和使用可以追溯到80年代，且在20世纪90年代被认定为驰名商标。而甘肃长城公司的成立时间是2012年，此时，中石化润滑油公司的产品及品牌在国内是极具影响力的。4.商标法第58条、57条以及不正当竞争法第6条关于混淆和误认的规定，回应卓力经销部现今为止没有任何法条及司法解释规定该三条法律需用客观事实证明。5.中石化润滑油公司的包装装潢，根据卓力经销部的观点，有两个：一个是社会中其他企业大量使用，另外是中石化润滑油公司不同产品有使用不同装潢。我方认为，包装装潢的特有是指产品上的个别包装装潢长期稳定的使用，中石化润滑油公司主张的包装装潢从80年代末至今一直使用，至于公司的产品有其他设计，这不必然也不会导致本案所诉求保护的包装装潢失去它的特有特征。其他企业的效仿，仅是同样存在对中石化润滑油公司包装装潢的大量侵权，并不代表这一行为的合法。应当看中石化润滑油公司的该主张权利是否已经形成，我们在一审时已经提交了生效判决，该判决所认定的事实是在该案中中石化润滑油公司所提交的证据，已经证明中石化润滑油公司对该包装最早的使用时间、持续使用时间及投入经济成本、经济效益。6.中石化润滑油公司作为国内有影响力的企业，非常认同长城二字为中华民族的共同财富。但是，本案中石化润滑油公司的两个商标依法注册，享有专用权，具有对世和排他的权利。而且通过中石化润滑油公司的长期使用和投入，在社会中已经形成极大知名度。该知名度并不是社会的共同财富，而甘肃长城公司使用长城字样，是基于中石化润滑油公司商标的知名度。另外，中石化润滑油公司从未禁止任何企业及个人合法规范的使用长城字样，但甘肃长城公司在设立公司企业字号时，作为完全同行竞业者，具有明显恶意。事实上，在相同行业中，也必然造成企业关联或品牌关联的混淆误认。所以本案的被诉侵权行为，是为中石化润滑油公司依法主张停止，并不是禁止其他任何合法行为。   卓力经销部针对甘肃长城公司的上诉辩称：没有意见。   中石化润滑油公司向一审法院起诉请求：1.确认中石化润滑油公司“长城”商标在润滑油商品上为驰名商标；2.卓力经销部立即停止销售侵害中石化润滑油公司第1104325号、第4309069号“长城”商标专用权及侵害中石化润滑油公司知名商品特有包装、装潢产品的不正当竞争行为；3.甘肃长城公司立即停止生产、销售侵害中石化润滑油公司第1104325号、第4309069号“长城”商标专用权及侵害中石化润滑油公司知名商品特有包装、装潢产品的不正当竞争行为，并销毁库存侵权产品；4.甘肃长城公司立即停止使用“长城”文字作为其企业字号；5.甘肃长城公司、卓力经销部公开向中石化润滑油公司赔礼道歉、消除影响；6.甘肃长城公司、卓力经销部赔偿中石化润滑油公司经济损失100万元（包括调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；7.本案诉讼费由甘肃长城公司、卓力经销部承担。   一审法院查明，中石化润滑油公司成立于2014年3月4日，注册资本为337445.434629万元，经营范围包括销售润滑油、石油化工产品（不含危险化学品）、石油制品（不含成品油）以及润滑油产品的技术开发及技术服务等，系中国石油化工股份有限公司设立的全资子公司。中国石油化工股份有限公司认缴出资方式包括货币、实物、知识产权，认缴及实缴出资额与中石化润滑油公司注册资本相同。   一审法院另查明，第1104325号“长城”文字商标由中国石化长城高级润滑油公司于1997年9月21日申请注册，后经核准转让给中国石油化工股份有限公司。2015年8月28日，该商标经核准又转让给中石化润滑油公司。该商标核定使用于第4类商品，包括工业用油、石油（原油或精制的）、润滑剂、润滑脂、武器用润滑油等，有效期续展至2027年9月20日。第4309069号“长城”文字商标由中国石油化工股份有限公司于2007年12月7日申请注册，2015年8月28日经核准转让给中石化润滑油公司。该商标核定使用于第4类商品，包括发动机油、齿轮油、润滑油、工业用脂、导热油等，有效期续展至2027年12月6日。   一审法院还查明，1999年，使用在润滑油产品上的第1104325号“长城”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，并被评为北京市著名商标，长城牌润滑油产品被北京质量管理协会用户委员会推荐为“北京用户满意产品”。长城牌润滑油于2001年被北京质量管理协会用户委员会、北京用户满意工程联合推进办公室评为“用户满意产品”。长城牌润滑油脂在2005年、2008年分别被中国质量协会、全国用户委员会评为“二〇〇五年度全国用户满意产品”、“用户满意产品”。上述商标的原持有人以及受让方中石化润滑油公司分别在《工程机械文摘》《工程机械》《工程机械与维修》《物流时代》《中国工商行政管理年鉴》《城市公共交通》《中国船检》《变压器》《液压气动与密封》《轴承》等专业期刊杂志上对长城牌润滑油进行持续宣传。   一审法院还查明，甘肃长城公司系自然人投资或控股的有限责任公司，于2012年10月26日注册成立，注册资本2000万元，股东：张志忠、赵娜。经营范围为：特种润滑新材料开发应用、技术服务；润滑油、工业油（不含成品油）、制动液、防冻液、玻璃水、清洗剂、车尿素、水处理制剂的分装销售及技术服务；工业设备清洗、润滑油添加剂、化工产品（不含危险品）、农副产品、劳保用品、机械商务及配件、环保设备、钢材水泥、办公设备、金属材料、建筑材料、电子产品、汽车配件、日用百货、五金交电的销售。甘肃长城公司于2014年1月28日取得了第11180999号“尊恒王”注册商标，该商标核定使用于第4类商品，包括工业用油脂、发动机油、润滑油、润滑剂、齿轮油等，有效期至2024年1月27日。其后，甘肃长城公司于2014年至2018年2月先后取得“尊恒王”文字；文字、字母与图形；文字与字母在包括润滑油商品上的注册商标。甘肃长城公司生产的“尊恒王”牌润滑油系列产品于2012年10月被中国中轻产品质量保障中心评为“中国著名品牌”，2012年被评为“全国消费者放心满意品牌”、“质量信得过产品”，甘肃长城公司“尊恒王”品牌2015年被评为“中国汽车后市场十大润滑油最受信赖品牌”。甘肃长城公司多次被评为“全国五星级放心购物诚信示范企业”、“全国重质量守信用汽车润滑油企业”等。   一审法院还查明，中石化润滑油公司以卓力经销部销售的由甘肃长城公司生产的“L-HM46抗磨液压油”侵犯中石化润滑油公司商标权及外包装装潢进行证据保全，银川市国信公证处出具（2017）宁银国信证字第7750号公证书。中石化润滑油公司为此向银川市国信公证处支付公证费800元、购物费用1850元。被诉侵权产品包装、装潢如下：大圆桶呈圆柱形，桶身为上、中、下三个部分，采用上下红色、中间白色设计，中间白色区域一侧印有两行红色字体，上为：“L-HM46”，下为：“抗磨液压油”，另一侧印有一行红色字体“甘肃长城石油化工有限公司”；桶身面部截面为白色，印有六行红色字体，最上一行显暑字体“尊恒王”，下五行小字内容为“尊贵品质恒定之王；生产企业通过ISO9001：2008质量管理体系认证；出品：甘肃长城石油化工有限公司；地址：兰州市城关区排洪南路313号工业区；客服：400-001-9368净重：200L”。上下两段中间各有六个环形凸棱。   一审法院再查明，中石化润滑油公司生产的卓力抗磨液压油产品的包装、装潢为：桶身为圆柱形，桶身从上到下分为基本等宽度的三段，上下颜色相同，采用绛红色设计，中间部分采用乳白色设计，绛红色文字印刷在乳白色部分。上下两段中间各有六个环形凸棱。本案在审理中，甘肃长城公司对其使用360浏览器进入“中国润滑油网”“阿里巴巴1688”等网站对国内32家润滑油生产及销售企业生产、销售的相关润滑油、抗磨液压油产品图片进行证据保全，银川市国立公证处出具（2018）宁银国立证字第2549号公证书。图片中所载相关润滑油、抗磨液压油产品外包装均为圆柱形桶身，从上到下分为基本等宽度的三段，上下颜色相同，上下两段中间有环形凸棱。   一审法院认为，本案系侵害商标专用权及不正当竞争纠纷，案件争议焦点有：1.是否应当对中石化润滑油公司“长城”商标进行驰名商标认定；2.甘肃长城公司注册使用含有“长城”文字的企业名称的行为是否侵害中石化润滑油公司注册商标专用权并构成不正当竞争；3.甘肃长城公司、卓力经销部生产、销售的被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与长城牌润滑油的特有包装、装潢近似，该使用行为是否构成不正当竞争；4.中石化润滑油公司要求甘肃长城公司、卓力经销部停止生产、销售并销毁库存侵权产品、赔偿经济损失、赔礼道歉、消除影响是否应予支持。现综合分析如下：   1.是否应当对中石化润滑油公司“长城”商标进行驰名商标认定。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条之规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。本案中中石化润滑油公司仅提供证据证实其享有商标专用权的第1104325号、第4309069号商标的核准注册使用时间，其中第1104325号商标1999年被国家商标局认定驰名商标，以及上述商标的原持有人以及受让方分别在《工程机械文摘》《工程机械》等专业期刊杂志上对长城牌润滑油进行持续宣传的相关事实，但未能提供证据证实其使用该商标的商品的市场份额、销售区域、营业收入，以及该商标的广告宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入的事实，且亦未能提供该商标在近年来曾被作为驰名商标受保护的记录的相关证据，中石化润滑油公司现有证据不能充分证明其使用第1104325号、第4309069号商标已属驰名的事实，因而涉案商标还达不到驰名商标的认定标准。综上，对中石化润滑油公司主张对“长城”商标进行驰名商标认定不予支持。   2.甘肃长城公司注册使用含有“长城”文字的企业名称的行为是否侵害中石化润滑油公司注册商标专用权并构成不正当竞争。中石化润滑油公司提交的商标注册证能够证明其依法受让第1104325号、第4309069号“长城”文字商标的事实。上述商标分别核准注册于1997年9月21日、2007年12月7日。甘肃长城公司注册成立于2012年10月26日，故第1104325号、第4309069号“长城”商标核准注册及实际使用的时间均早于甘肃长城公司的成立时间。根据查明事实，“长城”商标在甘肃长城公司成立之前已被中石化润滑油公司成立在先的相关关联公司实际使用，涉案商标中的“长城”虽然是一个特殊的地理标志和文化符号，显著性较低，但经过长期使用和持续宣传，该商标1999年被认定为驰名商标、以及北京市著名商标，长城牌润滑油被评为“用户满意产品”，上述事实均可说明“长城”商标及长城牌润滑油在市场相关公众中具有较高知名度，为润滑油行业内的相关经营者和消费者普遍知悉。甘肃长城公司作为同业竞争者，在设立时理应知晓用于润滑油产品上的“长城”商标，却仍将“长城”文字作为其企业字号的显著部分予以注册，明显具有攀附他人商誉的主观恶意。该行为对购买石化产品的相关消费者的认知而言，容易将标有“长城”字号的产品与中石化润滑油公司以及成立在先的相关关联公司的长城牌产品发生混淆误认。故甘肃长城公司将“长城”作为其字号的一部分予以注册、使用构成不正当竞争。   3.甘肃长城公司、卓力经销部生产、销售的被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与长城牌润滑油的特有包装、装潢近似，该使用行为是否构成不正当竞争。中石化润滑油公司主张其2010年之前就开始生产圆柱形的桶身，桶身从上到下分为基本等宽度的三段，上下颜色相同，上下两段中间各有六个环形凸棱，本案涉案产品的外包装基本与中石化润滑油公司的产品外包装相同，侵害了其知名产品的特有包装、装潢，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。根据本案查明事实，中石化润滑油公司生产的卓力抗磨液压油产品的包装、装潢为：大圆桶等分为上、中、下三个部分，上、下两部分采用绛红色设计，中间部分采用乳白色设计，绛红色文字印刷在醒目的乳白色部分。甘肃长城公司被诉侵权产品包装、装潢也是一大圆桶，桶身为上下红、中间白设计，中间白色区域上一侧印有红色字体“L-HM46抗磨液压油”，另一侧印有“甘肃长城石油化工有限公司”。被诉侵权产品在其圆桶俯视图上印有较大字体“尊恒王”，突出宣传自己享有的商标“尊恒王”。根据甘肃长城公司提交的中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局与中国国家标准化管理委员会于2015年5月发布的包装容器钢桶第5部分：200L及以下闭口钢桶GB/T325.5-2015国家标准，该国家标准对钢桶的内径、缩颈内径、全高、环筋外径、卷封边缘外径、桶底深、桶盖深、环筋间距、环筋高、波纹高、注入口至透气口中心距离、注入口中心至桶身外壁距离的规格尺寸均做出了规定，甘肃长城公司生产的抗磨液压油产品包装所使用的200L钢桶形状及桶身上的环形凸棱均符合上述GB/T325.5-2015国家标准。虽然其在包装、装潢上与中石化润滑油公司有所类似，但市场上各类品牌大桶装润滑油采用三段两色设计较为普遍，且桶身上下段普遍采用红色、蓝色、绿色，中石化润滑油公司的三段两色设计并不具有独创性、显著性和唯一性，不能成为与其他同类产品相区别的标志。润滑油作为特定行业专用商品，其特定的消费群体对所购买商品品牌的认知能力并不需要具有特殊的专业知识，仅从“桶身为圆柱形，桶身从上到下分为基本等宽度的三段，上下颜色相同，上下两段中间各有六个环形凸棱”的包装、装潢难以把市场流通的各品牌大桶装润滑油产品当作中石化润滑油公司的产品误认、误购。故中石化润滑油公司主张的甘肃长城公司、卓力经销部侵害其对知名商品特有的包装、装潢构成不正当竞争的理由不能成立。   4.中石化润滑油公司要求甘肃长城公司、卓力经销部停止生产、销售并销毁库存侵权产品、赔偿经济损失、赔礼道歉、消除影响是否应予支持。如前所述，甘肃长城公司、卓力经销部生产、销售的L-HM46抗磨液压油外包装、装潢对中石化润滑油公司不构成不正当竞争，中石化润滑油公司要求甘肃长城公司、卓力经销部停止生产、销售侵权产品、销毁库存侵权产品并赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。甘肃长城公司将“长城”作为其字号的一部分注册企业名称并予以使用。该行为具有攀附他人商誉的主观恶意，使消费者容易将标有“长城”字号的产品与中石化润滑油公司长城牌产品发生混淆误认，中石化润滑油公司请求甘肃长城公司停止在企业名称中使用“长城”文字并赔偿损失合法有据，予以支持。由于甘肃长城公司因侵权所获得的利益和中石化润滑油公司因被侵权所受到的损失均难以确定，综合考虑甘肃长城公司的企业规模、主观故意、中石化润滑油公司长城牌润滑油的知名度，及中石化润滑油公司为维权实际支出的费用等因素，酌情确定甘肃长城公司的赔偿金额为10万元。   综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、甘肃长城公司立即停止使用包含“长城”文字的企业名称，并于判决生效之日起三十日内向工商行政管理部门申请变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“长城”文字；二、甘肃长城公司于判决生效之日起十日内赔偿中石化润滑油公司经济损失10万元（包括为制止侵权行为支出的合理费用）；三、驳回中石化润滑油公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由中石化润滑油公司负担8800元，甘肃长城公司负担5000元。   二审中，甘肃长城公司、卓力经销部未提交新证据仍坚持一审时的举证质证意见。中石化润滑油公司坚持一审时的举质证意见，并提交证据三组（均为复印件）：证据一、1990年前中石化润滑油公司集团企业、商标、产品事实情况（“长城”商标使用情况、“长城”产品生产制造情况及中石化润滑油公司截止90年商标注册情况。证据内容提炼：中石化润滑油公司集团公司于1964年投产，截至1990年有42个类别新产品、超过24项科技成果获得国家及部委级奖项，包括全国科学大会奖、国防科委一等发明奖、国家科技进步奖等。润滑油产品截至1990年有66个类别新产品，高档矿物润滑油的研究于1985年获得国家计委等六部委的奖励、87年获得北京市优质产品奖、89年石化总公司部级优质产品奖、90年获得国家银质奖。中石化润滑油公司产品仅在1985-1990年销售产出14571万元，中石化润滑油公司集团在量产润滑油产品即开始长期使用“长城”商标，中石化润滑油公司在1985年“长城”商标被核准注册，至1994年9月才申请注册第二个商标“恒运”）（1-26页）拟证明：在甘肃长城公司设立时，中石化润滑油公司及其集团公司早已经使用“长城”在润滑油行业作为字号，具有较高影响力，中石化润滑油公司“长城”商标及产品具有较高知名度，甘肃长城公司的设立已经侵害中石化润滑油公司集团公司企业字号权、商标权，该行为具有主观恶意，不具有正当性。证据二、在1991年至今期间，中石化润滑油公司集团企业、商标、产品事实情况，其中：证据2-1、企业设立及变更信息及文件，证据内容提炼：1992年9月“石油工业部长城高级润滑油公司”改名为“中国石化长城高级润滑油公司”，1998年6月变更为“中国石化长城润滑油集团有限公司”经营至今，2000年集团公司上市部分定名为“中国石油化工股份有限公司长城润滑油分公司”后于2013年变更为中国石化润滑油有限公司北京分公司，同时设立中国石化润滑油有限公司即上诉人；（27-35页）证据2-2、“长城”商标在甘肃兰州市使用情况，证据内容提炼：1997年上诉人集团公司在兰州举行“中国石化长城高级润滑油公司新闻发布会”，同年在兰州地区推出电台广告，1998年在兰州的高速公路路段或重要楼口路段设立了路牌和灯杆广告牌。（36-40页）拟证明：在1991-2005年期间，上诉人集团公司的企业和商标在国内外极具影响力。证据三、浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初10064号民事判决书一份，拟证明：本案中，中石化润滑油公司系列170公斤装（大桶）产品包装，仅圆柱体大铁罐属于油品包装行业中通用包装，不能被独占使用；但中石化润滑油公司圆柱体桶身分为三等分，上、下两部分为绛红色，中间为乳白色，企业名称等信息以绛红色文字印刷于中间乳白色部分之上，这种三等分颜色的装潢设计对比分明、易于识别，经过长期使用已具备一定的显著性和知名度，具备识别商品来源的功能，包装、装潢应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的装潢范畴，甘肃长城公司构成不正当竞争。   甘肃长城公司质证认为，对证据一的证据“三性”及证明目的均有异议，该证据属于无原件核对的复印件，不符合证据的形式要件；第一至二十六页的材料属于中石化润滑油公司单方制作的宣传材料，具有广告性质，不能作为证据使用；而且，中石化润滑油公司是独立法人，在法律上是独立于其集团公司的，以本案来说，诉讼主体是中石化润滑油公司，因此其集团公司的相关情况与本案无关；在材料中反映出来的是1995年之前的获奖情况，本案的商标最早注册于1997年，那么在此之前的商标及产品情况与本案无关；另外，即便是中石化润滑油公司的集团公司，在1997年之前使用的也是第382号商标，与本案商标并不相同，中石化润滑油公司的目的显然是将商标扩展于长城二字上，违反了商标法立法精神，其商标目的不能成立。对证据2-1企业设立变更信息文件的证据“三性”及证明目的均有异议，该证据属于无原件核对的复印件，不符合证据的形式要件；该证据属于中石化润滑油公司企业内部文件，企业的设立应当以工商登记信息为准，因此无法达到其主张的证明目的。对于证据2-2商标在兰州的使用情况，该证据属于无原件核对的复印件，不符合证据的形式要件，也是中石化润滑油公司单方制作的资料，不能够作为证据使用，而且在该资料中出现的图片没有原始载体，拍摄的时间和地点不明，且当时中石化润滑油公司并未成立，其成立于2014年，不能证明其在当地进行了宣传。对证据三，该判决并非正式文本，来源不明，不符合证据的形式要件，对其证据“三性”及证明目的均有异议，中石化润滑油公司提供的判决中有一句话，“其圆柱体大铁罐属于油品包装行业中通用包装，不能被独占使用，且亦无区别商品来源的显著特征而不具有特有性”反而证明了一审对于包装装潢属于市场上通用包装装潢认定的正确性；在本案中，两种产品的包装装潢在文字布局、排列组合这些方面都是不相同的；而且，两种产品都突出使用了自己的商标，易于被消费者识别，这些情况都与案件10064号的情况不同，因此这个案件并不能作为本案审理的依据，也无法达到中石化润滑油公司所主张的证明目的。   卓力经销部质证认为，除了同意甘肃长城公司质证意见以外，对证据二第二项，可以看出长城商标是与普通长城字样有区别的，多了美化的成分，不是通用字库里的字体，带有艺术加工的内容。而中石化润滑油公司提供的图片资料，里面的长城图标都具有特殊性。另外，对于注册商标应突出企业字号的特点，那么企业字号就应该长期包含长城二字，但中石化公司自身名号并没有包含长城字样。   本院分析认证认为，中石化润滑油公司提交的证据一中关于中石化润滑油公司集团公司的发展史与本案无关，该公司1997年之前生产的“长城牌”产品也与本案中案涉注册商标无关，故对该相关证据不予采信；该组证据中的其他证据，不足以证实其证明目的，故在本案中亦不予采信。证据二的证明目的不能成立，故对该相关证据不予采信。证据三属个案的判决，经核其基本事实与本案有不同之处，中石化润滑油公司该证据证明目的不能成立，故对该证据不予采信。   二审对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案二审涉及的争议焦点问题是：1.甘肃长城公司企业字号中使用长城文字是否侵害了中石化润滑油公司长城商标专用权并构成不正当竞争；2.中石化润滑油公司本案中关于将长城商标在润滑油商品上确认为驰名商标的主张是否成立；3.中石化润滑油公司关于甘肃长城公司侵害其知名商品特有包装装潢构成不正当竞争的主张是否成立；4.本案中卓力经销部的销售行为是否构成侵权，应否承担侵权责任；5.一审判决关于赔偿数额的认定及其他侵权责任方式的认定，是否正确。   （一）关于甘肃长城公司企业字号中使用长城文字是否侵害了中石化润滑油公司长城商标专用权并构成不正当竞争的问题。   《中华人民共和国商标法》第五十八条规定“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”该法第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”   本案查明的事实表明，案涉的第1104325号、第4309069号“长城”文字商标分别于1997年9月21日、2007年12月7日注册，均被核定使用于第4类商品，有效期被分别续展至2027年9月20日、2027年12月6日。1999年，使用在润滑油产品上的第1104325号“长城”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，并被评为北京市著名商标，长城牌润滑油产品被北京质量管理协会用户委员会推荐为“北京用户满意产品”；长城牌润滑油于2001年被北京质量管理协会用户委员会、北京用户满意工程联合推进办公室评为“用户满意产品”；长城牌润滑油脂在2005年、2008年分别被中国质量协会、全国用户委员会评为“二〇〇五年度全国用户满意产品”、“用户满意产品”。甘肃长城公司（全称：甘肃长城石油化工有限公司）注册成立于2012年10月26日，经营范围为包含特种润滑新材料开发应用、技术服务，以及润滑油等的分装销售及技术服务等；甘肃长城公司于2014年1月28日取得了第11180999号“尊恒王”注册商标，该商标核定使用于第4类商品，有效期至2024年1月27日。案涉被控侵权商品（润滑油）的圆桶外包装上将“甘肃长城石油化工有限公司”的企业名称以白底红字的形式整体突出地印制在该包装装潢的中间部分。“甘肃长城石油化工有限公司”的企业名称是由行政区划“甘肃”、字号“长城”、行业“石油化工”、组织形式“有限公司”组成，其中字号“长城”最具识别意义。   据上，中石化润滑油公司依法受让的案涉第1104325号、第4309069号“长城”文字商标分别获准注册于1997年9月21日、2007年12月7日，均远早于甘肃长城公司2012年10月26日的成立日期；在甘肃长城公司获准注册“长城”企业字号之前，上述关于涉案的第1104325号“长城”商标被认定为驰名商标、被评为北京市著名商标，长城牌润滑油产品被推荐为“北京用户满意产品”、评为“用户满意产品”，长城牌润滑油脂被评为“全国用户满意产品”等的事实表明，涉案的第1104325号“长城”商标及长城牌润滑油产品具有一定知名度；甘肃长城公司作为同业竞争者，其在设立时理应知晓“长城”商标及长城牌润滑油，也应当了解“长城”商标及长城牌润滑油在润滑油行业具有一定知名度。但甘肃长城公司仍将“长城”二字作为字号注册企业名称，其行为具有攀附“长城”商标商誉的主观意图，易使润滑油行业内的相关公众联想到涉案“长城”商标及长城牌润滑油，从而引起相关公众对产品来源及市场主体关系的混淆、误认，同时也会影响长城牌润滑油的市场份额、减损其市场价值，进而侵害案涉“长城”商标专用权。据此，甘肃长城公司将“长城”作为其企业字号注册该企业名称，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，侵犯了中石化润滑油公司的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。一审对此问题的判断依法有据，应予维持。   （二）中石化润滑油公司本案中关于将长城商标在润滑油商品上确认为驰名商标的主张是否成立的问题。   《最高人民法院〈关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释〉》第二条规定“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。”第三条规定“在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的；（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。……”   上述司法解释虽然明确了法院可以根据案件具体情况对所涉及商标是否驰名作出认定，但个案的审理中仍要根据案件的具体情况，在认为确有必要时，才予以认定。同时，该上述司法解释也明确规定，如果能够认定构成不正当竞争，将不再认定商标驰名。因此，驰名商标的认定只是制止他人抢注、制止侵权和不正当竞争的手段，而不是目的。   前述（一）中已认定，甘肃长城公司将“长城”作为其企业字号注册该企业名称构成不正当竞争行为，因此，本案中即使不审查和认定中石化润滑油公司主张保护的商标是否驰名，均不影响对其权利的保护。故，本案中无需将“长城”商标在润滑油商品上确认为驰名商标。一审判决对中石化润滑油公司关于将“长城”商标在润滑油商品上确认为驰名商标的诉请不予支持的判断并无不当。中石化润滑油公司关于此问题的上诉主张不能成立。   （三）中石化润滑油公司关于甘肃长城公司侵害其知名商品特有包装装潢构成不正当竞争的主张是否成立的问题。   《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……。”   经核，本案中，中石化润滑油公司生产的卓力抗磨液压油产品的包装、装潢为：大圆桶等分为上、中、下三个部分，上、下两部分采用绛红色设计，中间部分采用乳白色设计，绛红色文字印刷在醒目的乳白色部分。甘肃长城公司被诉侵权产品的包装、装潢也是一大圆桶，桶身为上下红色、中间白色设计，中间白色区域上一侧印有红色字体“L-HM46抗磨液压油”，另一侧印有“甘肃长城石油化工有限公司”。经比对，当事人双方的案涉产品在外包装、装潢上有所类似。本案查明的事实亦表明，中石化润滑油公司的长城牌润滑油产品具有一定的知名度。但中石化润滑油公司本案中所举证据不足以证明其所主张的特有包装、装潢在其实际经营使用中具有知名度、显著性，而甘肃长城公司本案中所举证据能够证实市场上诸多品牌的大桶装润滑油的外包装、装潢采用三段两色的设计（包含桶身为上下红色、中间白色的设计）较为普遍，且本案中兰州昆仑桶业有限公司出具的《情况说明》也载明“……公司改革开放初期就生产200L套色钢桶三段式颜色，上下绛红色，中间白色的包装为通用桶，……”的内容。据此，一审判决关于“中石化润滑油公司的三段两色设计并不具有独创性、显著性和唯一性，不能成为与其他同类产品相区别的标志。……”的判断正确。中石化润滑油公司关于甘肃长城公司侵害其知名商品特有包装装潢构成不正当竞争的上诉主张不能成立。   （四）本案中卓力经销部的销售行为是否构成侵权，应否承担侵权责任的问题。   经核，卓力经销部销售案涉被控侵权商品有合法来源，其主观上并无过错，故其案涉销售行为在本案中依法不构成侵权，不应承担侵权责任。中石化润滑油公司关于此问题的上诉主张不能成立。   （五）一审判决关于赔偿数额的认定及其他侵权责任方式的认定，是否正确的问题。   一审法院在中石化润滑油公司因侵权行为所受的损失及甘肃长城公司因侵权行为所获得的利益都无法确定的情况下，综合案涉长城牌润滑油的知名度、中石化润滑油公司为维权实际支出的费用、甘肃长城公司的主观过错程度、生产经营规模、侵权行为的性质等情节酌情确定赔偿金额并无不当。   如前述分析，甘肃长城公司生产、销售的案涉被控侵权产品的外包装、装潢对中石化润滑油公司不构成不正当竞争，且中石化润滑油公司未举证证明库存商品的事实，一审判决据此对中石化润滑油公司要求甘肃长城公司停止生产、销售侵权产品、销毁库存侵权产品并赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持的判断并无不当。同时，前述已分析认定甘肃长城公司将“长城”文字作为其字号注册企业名称并予以使用的行为构成不正当竞争，一审判决据此对中石化润滑油公司关于甘肃长城公司停止在企业名称中使用“长城”文字并赔偿损失的请求予以支持的判断并无不当。   据上，中石化润滑油公司、甘肃长城公司关于此问题的相应上诉主张均不能成立。   综上，中石化润滑油公司、甘肃长城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费，中国石化润滑油有限公司预交12800元，由中国石化润滑油有限公司负担；甘肃长城石油化工有限公司预交2300元，由甘肃长城石油化工有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 孙泽诚   审判员 陶爱珍   审判员 罗卫江     二〇二〇年三月九日   书记员 雷晓声