湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终289号上诉人（原审原告）黄美华，女，1965年8月5日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：郭海柱，株洲市芦淞区诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：株洲康江贸易有限公司，住所地株洲市石峰区建设北路1642号怡心花园3栋115号。法定代表人：吴宝林。上诉人黄美华因与被上诉人株洲康江贸易有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院作出的（2019）湘0204民初1752号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。黄美华的上诉请求：请求撤销原判，依法改判或者发回重审。上诉理由：1、上诉人虽然与被上诉人签订的是劳务协议，但上诉人的工作内容和特点与劳动合同要件一致，且签订协议书时上诉人虽然年满51岁，但作为灵活就业人员在自行缴纳社会养老金，并没有达到55岁享受退休待遇的年龄，故一审认定上诉人与被上诉人是劳务关系属于事实认定错误，应认定为劳动关系；本案应适用劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发《2001》20号）文件的第三条规定来判决，因为该条是劳社部的通知，一审适用劳社厅复函来认定企业职工法定退休年龄，效力低于劳社部通知，一审适用法律不当，本案上诉人的退休年龄应认定为55周岁。株洲康江贸易有限公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。黄美华向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告经济补偿金6654元；2、判决被告赔偿原告违法解除劳动合同的赔偿金13308元；3、判决被告支付原告失业保险金10744元；4、判决被告赔偿原告自缴的社会养老保险金13076元；5、判决被告支付原告自缴的社会医疗保险金12000元。一审法院查明：2016年9月28日，原告黄美华作为乙方与被告康江贸易公司（甲方）签订《劳务协议》，主要内容为：鉴于乙方年龄超过50周岁，乙方不具备签订劳动合同的主体资格，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，甲乙双方经协商一致，本着诚实信用的原则，签订本合同，共同信守。本协议期限共叁年，从2016年9月28日起至2019年9月27日止。乙方同意根据甲方工作需要，担任服务老师岗位工作，乙方承担的工作职责为店内销售。甲方应于每月15日前以银行转账方式支付乙方上个考勤月度的劳务报酬，劳务报酬由底薪加提成组成。甲方为乙方提供团体意外险一份，用于乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害的补偿。鉴于乙方年龄超过50周岁，乙方不具备签订劳动合同的主体资格，故甲方不需为乙方缴纳社保。因履行本协议以及与本协议相关的一切争议，双方应友好协商解决，协商不成，任一方均有权向甲方所在地人民法院提起诉讼…。合同签订后，原告黄美华即在被告康江贸易公司工作，由被告康江贸易公司通过转账的方式按月向原告黄美华发放报酬。2019年9月，被告康江贸易公司因经营困难停止对外经营，原告黄美华遂没有去被告康江贸易公司上班，被告康江贸易公司向原告黄美华发放报酬至2019年8月份。2019年10月17日，原告黄美华向株洲市石峰区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后株洲市石峰区劳动人事争议仲裁委员会作出株石劳人仲不字[2019]13号不予受理案件通知书。原告对不予受理通知书不服，而诉至一审法院。另查明，原告黄美华于1965年8月5日出生，到2015年8月5日年满50周岁。原告黄美华自2005年起自行参加了企业职工基本养老保险以及城镇职工基本医疗保险，尚未享受养老保险待遇。一审法院认为，本案的争议焦点在于：原告黄美华与被告康江贸易公司之间的关系是劳动关系，还是劳务关系？本案中，原告黄美华出生于1965年8月5日，其于2016年9月28日到被告康江贸易公司上班，根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）之规定，“国家法定企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”，原告黄美华到被告康江贸易公司工作时已到达法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项劳动合同终止的情形之一是“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，对于未享受养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题，赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工均有权选择终止劳动合同或延长劳动合同。本案原告黄美华于2016年9月28日到被告康江贸易公司工作时，与被告康江贸易公司签订《劳务协议》，并约定：鉴于原告黄美华年龄超过50周岁，不具备签订劳动合同的主体资格，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，甲乙双方经协商一致，本着诚实信用的原则，签订本合同，共同信守，由此可见，原告黄美华在达到法定退休年龄后到被告康江贸易公司处工作时，双方明确意思表示为建立劳务关系，并签订《劳务协议》，因此原告黄美华与被告康江贸易公司之间形成的是劳务关系。原告黄美华主张其作为灵活就业人员法定退休年龄为55周岁，没有法律依据，一审法院不予采纳。对于原告诉请被告支付经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、失业保险金、社会养老保险金、社会医疗保险金，因原告的上述请求均基于劳动关系，而原告黄美华与被告康江贸易公司之间形成的是劳务关系，故一审法院对原告黄美华的上述请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，一审判决：驳回原告黄美华的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告黄美华负担（本院决定免收）。二审中各方未提交新的证据。对一审采信的证据和查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审中双方争议焦点为：1、上诉人黄美华认为自己作为灵活就业人员法定退休年龄为55周岁的上诉请求是否能予以支持；2、上诉人黄美华人与被上诉人株洲康江贸易有限公司之间属于劳动关系还是劳务关系以及上诉人的一审诉讼请求是否能予以支持。现作如下分析认定：一、经查，国务院关于工人退休、退职的暂行办法（国发（1978）104号）是1978年5月24日第五届全国人大常委会第二次会议批准的法律性文件，因现并无其他新的法律规定，所以这是现行法律中适用所有企业、事业单位和党政机关、群众性团体的关于退休年龄的最高法律性规范，其中第一条第一项规定男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的应该退休。原劳动保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知（劳社部发（1998）8号）规定，国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女年满50周岁，女干部年满55周岁。原劳动社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函（劳社厅函（2001）125号）又重申了“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即“男年满60周岁，女年满50周岁，女干部年满55周岁”。因此法定退休年龄有严格的标准。上诉人没有证据证明自己属于国家法律规定的女干部条件，而主张其作为灵活就业人员法定退休年龄为55周岁的上诉请求，与法律规定不符，本院不予支持。二、本案中上诉人于2016年9月28日到被上诉人处工作时，签订的是《劳务协议》，并且明确意思表示因为黄美华当时年满50周岁达到法定退休年龄，不具备签订劳动合同的主体资格，故签订本案合同，该合同并未违反法律规定，双方意思表示真实有效，据此按照法律规定上诉人黄美华与被上诉人株洲康江贸易有限公司之间形成的是劳务关系。上诉人黄美华签订了劳务协议而主张双方之间构成劳动关系，且经一审、二审审查，黄美华的情形也并无法律规定可以认定劳动关系的其他法定情形，故本院对上诉人黄美华该项上诉请求不予支持。因上诉人关于请求法院支付经济赔偿金等数项的诉讼请求基于劳动关系，而本案双方之间形成的是劳务关系，故本院对上诉人要求支持一审诉讼请求的上诉请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费0元。本判决为终审判决。审 判 长 刘艳辉审 判 员 阳桂凤审 判 员 梁雄文二〇二〇年三月十六日法官助理 曾 莉书 记 员 张愉榕