广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2460号上诉人（原审原告）：广东上城建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区渔唱街1号501房自编02室。法定代表人：黄佳，职务董事长。委托诉讼代理人：梁小凤，广东洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建球，广东洛亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州燕翔建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市黄埔区九龙镇福洞福田路（自编）1号101之二房。法定代表人：韩成云，职务总经理。委托诉讼代理人：江健勋，北京大成（广州）律师事务所律师。原审第三人：广州市金亥贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道东路前进村石溪552号C区19房。法定代表人：林慢来。上诉人广东上城建设有限公司（以下简称上城公司）与被上诉人广州燕翔建筑劳务有限公司（以下简称燕翔公司）、原审第三人广州市金亥贸易有限公司（以下简称金亥公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上城公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判燕翔公司向上城公司退还多付的款项6627789.64元、燕翔公司赔偿上城公司因违约导致上城公司被业主罚款损失50万元及向其他施工单位赔偿57万元；2.本案一、二审诉讼费用和保全费由燕翔公司承担。事实与理由：1.燕翔公司擅自停工，上城公司有权解除合同，并按照己完成合格工程量的80％进行结算。即使不能认定按80％结算，由于还有5％的工程质保金，因此最多只能按照95％进行结算。案涉合同履行过程中，燕翔公司因未及时向工人发放工资，由此导致工人停工并围堵、冲击上城公司项目办公室，工程在2018年8月2日开始已停工，番禺区劳监部门也因此介入，在劳监部门的多次要求与见证下，上城公司于2018年8月16日垫付了4980526元工人工资。同时，由于燕翔公司欠付供应商材料款，有若干供应商多次围堵上城公司，要求上城公司代燕翔公司支付其欠付的材料款，严重扰乱了工地正常工作秩序。根据合同第七条第9款的规定，当燕翔公司出现“停工”的情形时，上城公司有权单方面终止协议，双方按照已完成合格工程量的80％进行结算。按照合同第七条第6款的规定，工程需要留存5％的工程保修金，因此双方应按已完成工程量的75％进行结算。即使法院最终不能采纳按已完成合格工程量的80％进行结算，由于工程需要留存5％的工程保修金，最多也只能按95％结算。燕翔公司在施工过程中产生的安全质量罚款、打磨修补罚款、甲供材罚款、水电费扣款730774.86元，应在工程款中扣除。2.结算价款不应上浮11％。结算价款上浮11％与双方签订合同时的真实意思表示相违背。合同第七条第1.2款的约定与合同第6.4、6.5.1、6.5.2、15.6条的约定(指单价已包括了所有的利润、税费)有冲突，且不符合行业惯例。合同第7.1条有计价办法，具体以附件二的约定为准。根据附件二单价组成，有税费是11％，因此单价实际上已包含了11％，但在7.1.2公式中重复加了一次，但这个条款明显与其他条款有冲突。3.上城公司不需要向燕翔公司支付大模施工期间人工补偿费168万元、内架租赁延期补偿费130万、黑模板与红模板差价230100元、现场遗留材料款4979495.94元。上述费用单据未经上城公司盖章或有权利签署结算单的人员签字、没有严格按照合同6.6、6.7、15.6条所约定程序办理签证，均应为无效和不被认可(除非上城公司在原审诉讼中予以确认)。《燕翔劳务材料使用说明》中所涉及的材料实质上大部分属于合同内的内容且已经使用，包含了部分已安装未拆除的材料或废弃的材料，并非上城公司需要另行向燕翔公司支付的款项。另外，根据合同约定，即使有多余的材料，燕翔公司应自行保管处理，没有证据显示剩余的材料由上城公司使用，其不应支付上述款项。4.由于燕翔公司自行退场，导致上城公司被业主方罚款50万元及向其他施工单位赔偿57万，该责任应由燕翔公司承担。根据合同第十四条第4款的规定，因燕翔公司原因自行退场的，上城公司有权冻结其所做的工程款并要求燕翔公司赔偿因此给上城公司造成的经济损失。由于燕翔公司的违约行为，导致上城公司被业主方罚款50万及向其他施工单位赔偿57万，上上城公司有权就上述损失要求燕翔公司予以赔偿。燕翔公司辩称：1.燕翔公司没有擅自停工，是上城公司无故阻挠燕翔公司进入工地。燕翔公司及其工人一直在工地按照合同约定施工，但是上城公司在2018年8月3日无理阻挠燕翔公司的工人进入工地开工，并占用燕翔公司遗留在工地现场的材料。上城公司的合同解除函或一审起诉状没有提出燕翔公司“擅自停工”，没有把“擅自停工”作为解除合同的理由。2.结算价应当上浮11%。合同第七条第1.2款明确约定结算总价=Σ（分项综合单价×分项工程量）*（1+11%），即结算总价是在清单价上浮11%。合同经双方签章确认，合法有效，对双方都有约束力。燕翔公司是基于合同约定的上浮11%的结算方式，才签署本合同。虽然合同中有“综合单价包含利润”的表述，但是法律没有禁止在综合单价之外再约定上浮比例。合同附件二约定了清单价（分项综合单价×分项工程量），但这不影响合同约定的结算总价是在清单价上浮11%，而且，附件二当中的11%税费，和结算价上浮11%不是同一个概念，两者并不矛盾。上城公司作为一家专业的建筑公司，该合同是其提供的合同范本，其称该上浮11%是笔误并非事实。3.大模施工期间补偿人工费的结算价1864800元、内架租赁延期补偿费1300000元、黑模板与红模板材料差价230100元、燕翔公司遗留材料补偿款4979495.94元，上述四笔款项经过双方的签名确认，上城公司应当补偿给燕翔公司。上城公司称其签署文件的人没有代表权与事实不符，代表上城公司签署上述各项文件的人是其项目经理“徐兆勇”，其有权代表上城公司。上城公司于2018年8月3日阻挠燕翔公司工人进入工地，并占用燕翔公司遗留的材料和设备，为此燕翔公司曾多次报警，后来在有关部门的介入下，上城公司才同意清点燕翔公司遗留在工地的材料，作为补偿的依据。《燕翔劳务材料使用说明》已经确认了遗留材料价值4979495.94元，这些材料属于燕翔公司，上城公司应当补偿。4.燕翔公司无需承担罚款50万元、赔偿款57万元。燕翔公司没有自行退场，也没有其他违约行为，上城公司是否对外承担了责任，和燕翔公司没有关联。上城公司所提交的证据，也无法证明发生了罚款50万元、赔偿款57万元。金亥公司未作出陈述。上城公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除上城公司与燕翔公司于2016年12月签订的《广东上城万科南站4#地块(42栋、38-1栋、38-2栋标准层以及地下室)模板施工劳务分包合同》；2.燕翔公司向上城公司退还多付的款项6727789.64元；3.燕翔公司赔偿因违约导致上城公司被业主罚款损失500000元；4.燕翔公司赔偿因违约导致上城公司付给其他施工单位的损失570000元；5.本案一审诉讼费用由燕翔公司承担。原审法院认定事实：1.2016年12月，上城公司作为发包方（甲方），与燕翔公司作为施工承包单位（乙方）签订《广东上城万科南站4#地块（42栋、38-1栋、38-2栋标准层以下及地下室）模板施工劳务分包合同》（以下简称涉讼合同），约定：工程地点为广州市番禺区韦海路与三纺路交叉口；承包范围为按甲方提供的广州万科云南站4#地块42栋、38-1/38-2地下室、地上42栋、38-1栋，暂定38-2标准层以上不在这次招标内施工图纸、图纸会审、设计变更、修改及设计资料所规定的内容等，从基础垫层开始到主体封顶、屋面、屋面斜板、机房、二次结构为止的一切模板工程（其中包括后浇带、反坎、预制构件、散水、排水沟、化粪池、零星构件、预留洞口及放线孔、二次结构的构造柱及圈过梁、设计变更及修改等）支模系统的制作安装、拆除、清理等及施工全过程中文明施工要求的工作；承包方式为乙方应根据施工图纸和其他有关资料及说明，包人工（制作模板、拼接模板、搭设支撑体系、切割外漏金属及因支模需要的所有相关人工）、包材料（模板、方木、碗扣架、5#槽钢、钢管、铁钉、铁丝、切割片、地下室止水螺杆、主体对拉螺杆、PVC管、山形卡、步步紧等模板安装系统的所有材料）、包木工机械（含高精度切割机）、二级电箱后的电缆、电箱（电缆、电箱必须符合万科评估标准）、工具用具，包文明施工、楼层清理等，包工期、包质量、包生产安全、文明施工、包劳保费用品（统一工服、工具包、安全帽等）的方式承包；工程合同工期暂定从2016年开始施工，至2016年完工，具体时间以甲方要求为准，因甲方原因及不可抗力因素导致停工的，工期可顺延；本合同为固定综合单价合同，暂定含税总价为19445249.34元；综合固定单价不因市场价格波动等各种风险或其他原因而变动，结算按合同综合固定单价计算；工程量按甲方确认的图纸计算，并经甲方审核确认的数量为准；结算总价=Σ（分项综合单价×分项工程量）×（1+11%）；每月20日前乙方自报本月完成产值（具体流程及资料按甲方要求），下月25日左右支付至上月已完累计净产值的80%，全部模板工程结束（包括二次结构、零星工程）及结算资料审核通过后一个月内支付至完成工程量的90%，如乙方在规定时间内不申报本月完成产值，则等同于乙方自愿放弃当月的进度款，乙方该月完成的产值累计到下月支付；每月工程款支付=综合单价×该月完成工程量×80%×实测合格率（合格率达到90%以上则按100%支付）；每月进度款按甲方编制审定的《月施工进度计划》作为支付的依据，同时甲方有权要求乙方按照政府有关规定和甲方要求编制人工工资表，甲方有权直接或监督发放人工工资；连续两次或累计三次出现因工程进度完成计划指标低于80%情况的，甲方有权解除合同，仅根据合同与乙方就经甲方代表签认完成的合格工程量进行结算（按完成合格工程量的80%进行结算）；半途自动退场或中止合同，乙方必须提前30天以书面形式提出退场申请，并自愿按自动退场处理，工程款按已完合格工程累计净产值的80%结算；发生合同外的费用时，乙方应提供签证依据和保留证据并在3天内让甲方现场具体指令人签字及本合同指定的负责人确认其工作时间、工作内容、工作部位及投入的设备人员清单并附上必要的施工照片；出现下列情况之一者，甲方有权单方面终止协议，双方同意按完成合格工程量的80%进行结算，乙方无条件退场：（1）中途退场；（2）不服从甲方管理；（3）工期滞后、停工；（4）施工质量达不到甲方、监理方、建设方的要求，多次被建设单位、建立单位及相关部门批评处罚；（5）其他等因乙方产生的原因；乙方应当根据甲方的工期计划，配足技术力量和人员施工，具体技术力量和人员的数量需满足现场施工要求及甲方要求；根据甲方的工期计划（根据实际情况，工期计划按月或施工层、段，以甲方签发的施工进度计划为准）必须按时完成，否则处以2000元/天的工期损失费，并在当月的工程款中扣除；工程实际进度与经确认的进度计划不符时，乙方应按甲方的要求改进措施，经甲方确认后执行；乙方的工程进度如果不能满足甲方的工期要求，或甲方预见到乙方的进度将不能满足工期要求，甲方有权提出要求乙方增加人员、机械的整改措施，如果乙方在甲方提出整改要求后在规定的时间内还达不到整改要求的，甲方有权处以5000元/次罚款处理，或终止合同，另外委派队伍进场施工，乙方已完成部分并达到质量要求的按80%结算，在扣除因工期延迟造成甲方损失后按六个月均分支付乙方；乙方在中途无法保证工程进度，在节点计划工期累计超出10天的，总工期累计超出计划约定完成时间20天的，甲方有权解除合同，乙方无条件退场，退场结算标准按乙方所完成工程量总额的80%支付给乙方，余下的20%为乙方退场造成甲方损失的赔偿；如因乙方原因自行退场或拖延工期，甲方有权冻结其所做的并要求乙方赔偿因此导致甲方的经济损失；甲方不承担由于建设方对乙方所承包项目造成的各类经济损失（如工期、停窝工、停缓建等损失），乙方根据实际情况在取得甲方书面确认后自行安排劳动力的去向；单价变更、工程量签证、计时工等与工程结算有关的事项必需办理书面手续，且审批人必需经由甲方授权指定的负责人签字生效，所有有关的口头约定和未经甲方授权负责人签字无效；等等。2.2016年12月，上城公司作为发包方（甲方），与金亥公司作为承包方（乙方）签订《广东上城万科南站4#地块（42栋、38-1栋、38-2栋标准层以下及地下室）模板等材料采购合同》（以下简称采购合同），约定交货地点为广州万科南站项目现场，具体位置由甲方项目部确认；全部货品于2016年12月开始进场，并于2016年前按照甲方要求时间分货完毕，并通过进场验收；材料/设备详见合同附件《广东上城建设万科南站4#地块模板材料采购清单》。以上采购清单载明暂定工程量和综合单价等内容，材料费用总金额8672522.66元。3.2016年，上城公司作为甲方，燕翔公司作为乙方，金亥公司作为丙方签订《三方备忘录》，约定甲方与丙方签订的采购合同仅为甲方向丙方支付款项之用；甲方将对采购合同的责任与义务全权委托给乙方，由乙方在施工全过程中对丙方进行全面管理，丙方须配合乙方履行合同的全部责任与义务；等等。4.2018年8月20日，上城公司的人员与燕翔公司的人员均在《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包工程结算申请明细表》及《广东上城万科南站4地块木模板工程结算申请明细表》上签名确认，前表载明审核完成金额为9455586.49元，后表载明审核完成金额为4342073.497元，上述两明细表均附注有“工程量及单价已确认无误，该总价不包含合同约定的11%的利润，结算时应加入11%利润”的字眼。另，上城公司制作了《结算审核表（签证部分）》，其上载明审核结算金额为347402.82元。5.2018年8月24日，上城公司与燕翔公司签名确认《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包及木模板工程合同外结算》，其中项目一大模施工期间人工费补偿审核金额为1680000元，项目二停工窝工费用399600元，该项备注了“已在进度款中确认及支付”。6.2018年9月12日，广东洛亚律师事务所受上城公司委托向燕翔公司发送《律师函》，称燕翔公司在《分包合同》履行过程中，多次出现以下情形：1.进场后，燕翔公司一直未能建立合法有效的现场管理制度，导致现场管理混乱、工期严重滞后，影响其他班组的正常施工，对业主方的销售进度造成极大影响；2.现场质量检测结果严重不符合《分包合同》的约定，经上城公司多次书面通知均未按要求整改……，故特函告如下：1.上城公司与燕翔公司于2016年12月签订的涉讼合同自燕翔公司收到本函件之日（以寄送本律师函之快递公司反馈的送达日期为基准日期）起解除；2.请燕翔公司立即停止煽动施工工人及材料供应商围堵施工现场、扰乱工地现场正常施工秩序等行为；等等。7.2018年9月28日，番禺区住房建设局联合石壁街召开协调会议，上城公司、燕翔公司的相关负责人参加了会议，并形成了《关于石壁街万科世博会项目燕翔劳务公司反映结算问题的协调会议纪要》，载明如下：一、燕翔公司根据合同以及前段时间协商成果，重新编制结算书，盖好公章报给上城公司，同时知会区住房建设局和石壁街。二、上城公司收到燕翔公司重新编制的结算书后，一周内审核完毕，并出具书面审核意见，交燕翔公司，同时知会区住房建设局和石壁街。三、根据重新编制结算书和审核意见，对属于工程结算部分的内容，仍未协商好的，区住房建设局联合石壁街继续协调，协调不成的，当事双方聘请第三方造价咨询机构进行评审，评审费用由当事双方平均分担。对单方终止合同要求退场费等不属于工程结算部分的内容，当事双方按照民事合同纠纷向人民法院起诉解决。8.2018年9月30日，燕翔公司出具《广州万科南站项目4#地块模板施工劳务分包及木模板工程结算书》，载明总结算工程款金额为27832616.37元，已收款14929801元，剩余应付12902815.37元。9.2018年10月8日，广州市番禺区住房和建设局出具编号为番住建投受[2018]104号《投诉事项受理告知书》，告知黄小平该局决定予以受理就2018年9月26日区信访局转来黄小平向该局提出反映要求尽快协调上城公司与燕翔公司核算万科南站模板施工项目工程款问题的投诉事项。10.2018年10月13日，上城公司出具《关于燕翔公司的回复》，审核结果如下：合同内完成产值为13938397.62元；截止当日，上城公司共支付燕翔公司工程款16925021.36元。11.2019年1月14日，上城公司提起本案诉讼，要求解除与燕翔公司签订的涉讼合同、退还多付的款项及赔偿损失等。12.2019年1月15日，燕翔公司向原审法院提起诉讼，要求上城公司向其支付欠付的工程款及逾期付款利息等，原审法院以（2019）粤0113民初1290号案立案后与本案合并审理。原审庭审过程中，燕翔公司与上城公司均确认如下事实：1.涉讼合同未就工程期限进行具体约定；2.双方就燕翔公司已完工的工程未进行竣工验收；3.双方均确认《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包工程结算申请明细表》上的审核完成金额9455586.49元及《广东上城万科南站4地块木模板工程结算申请明细表》上的审核完成金额4342073.497元；4.双方均确认《结算审核表（签证部分）》上的审核结算金额347402.82元；5.上城公司应向燕翔公司返还国土局罚款104509.67元及安全文明保证金20000元；6.上城公司应向燕翔公司支付停工窝工费用399600元；7.上城公司已向燕翔公司支付了工程款7501694元，上城公司代燕翔公司付给金亥公司的货款3142801.36元抵扣上城公司应向燕翔公司支付的工程款；8.上城公司代燕翔公司向杂工班组、拆模班组支付的工资款62915元及50500元抵扣上城公司应向燕翔公司支付的工程款；9.上城公司向燕翔公司及黄小平出借的100000元用以抵扣上城公司应向燕翔公司支付的工程款。现双方主要就以下事实产生争议：一、就燕翔公司已完成工程量的工程款的计算方式。燕翔公司主张根据涉讼合同第7.1.2的约定，结算总价=Σ（分项综合单价×分项工程量）×（1+11%），故应先根据结算清单算出清单价格，再用清单价×（1+11%）得出结算总价，即《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包工程结算申请明细表》的结算总价为10495701元[9455586.49元×（1+11%）]，《广东上城万科南站4地块木模板工程结算申请明细表》的结算总价为4819701.59元[4342073.5元×（1+11%）]，《结算审核表（签证部分）》的结算总价为385617.13元[347402.82×（1+11%）]。而上城公司则称涉讼合同第7.2.1条第二段有每月工程款的计算方式，故结算总价应按照分项综合单价×分项工程量计算，涉讼合同中关于结算总价的计算公式即结算总价=Σ（分项综合单价×分项工程量）×（1+11%）存在笔误，应是起草合同的人存在理解错误，该公式明显与涉讼合同第6.4、6.5.1、6.5.2、15.6条有冲突，亦与工程行业惯例常识有冲突。二、双方在履行涉讼合同的过程中是否存在违约行为。上城公司称燕翔公司不能及时安排足够数量的工人，无法保证工程进度，屡次拖延节点工程，延误总工期，且燕翔公司未及时向工人发放工资，未能处理好与工人之间的关系，导致工人停止施工并围堵、冲击其司项目办公室，另由于燕翔公司欠付供应商材料款，亦有若干供应商多次上门围堵上城公司，要求其司代燕翔公司支付欠付的材料款，故燕翔公司存在违约行为，其司有权决定与燕翔公司解除合同；且由于燕翔公司的违约行为，导致其司被业主方罚款500000元及向其他施工单位赔偿损失570058元，上述损失应由燕翔公司承担。为证明其损失，上城公司向原审法院提交了《损失费汇总表》《工程索赔单》及《工作联系单》若干予以证明。燕翔公司对上述证据质证认为：1.《损失费汇总表》为上城公司单方制作，无法确认内容的真实性及付款是否真实发生；2.《工程索赔单》的落款为广州市万澈房地产有限公司，印章为广州市万科房地产有限公司南站项目部，上述两家公司与上城公司均系万科的关联公司，故《工程索赔单》不具有证明力，且该证据并未显示因谁的原因导致工期延误；3.《工作联系单》为案外人提供，无法确认内容的真实性及付款是否真实发生，且其上载明的索赔事项与其司没有关联。同时，燕翔公司称上城公司所述的违约行为并不存在，其司无需向上城公司赔偿损失。而根据《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包及木模板工程合同外结算》显示，系因上城公司自身的缘故导致其司停工窝工、工期延误，如报建手续不完善导致频繁停工、无证施工、其他工序施工缓慢导致窝工、塔吊其他分包还要施工造成工人大规模窝工，上城公司亦确认补偿损失给其司。因此，本案纠纷实际是上城公司未按涉讼合同约定按期支付进度款，拖欠停工补偿费等款项，且无故阻挠燕翔公司开工，无理解除合同，已构成严重违约，应由上城公司承担违约责任。对此，上城公司则回应称其司已严格按照涉讼合同约定支付进度款，若燕翔公司按要求申报进度款，其司将按照规定时间审核和发放，若燕翔公司认为其司未能按时支付进度款，应提交相关的证据证明燕翔公司已先履行了申报义务。三、上城公司应向燕翔公司支付的停工补偿费用金额。燕翔公司称根据双方均有提交的《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包及木模板工程合同外结算》显示，经双方确认，上城公司应向其司补偿2079600元，其中大模施工期间人工费补偿1680000元，停工窝工费用399600元。上城公司则称其司仅对其中的停工窝工费用399600元进行确认，其他内容属于燕翔公司于涉讼合同内的义务，或没有提交必要的申报材料，不应得到支持。另涉讼合同多项条款约定签证单变更等必备程序，没有按照规定程序提交的签证单变更系无效和不被认可的，因相关签证补偿没有严格按照涉讼合同约定的程序流程，个别人的签名是无效的，不能代表公司的意见。对此，燕翔公司则回应称《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包及木模板工程合同外结算》上有上城公司项目负责人徐兆勇的签名，系已经确认结算的依据而非签证，该表是在双方确认工程量的情况下签订的。四、关于上城公司垫付的工人工资金额。上城公司称因燕翔公司未及时向工人发放工资，导致工人停止施工并围堵、冲击上城公司项目办公室，番禺区劳监部门也因此介入，在劳监部门的多次要求及见证下，其司于2018年8月16日共垫付了4980526元工人工资，其中垫付发放王显彬、王自强班组工资4554900元、二次结构班组工资171521元、杂工班组工资62915元、拆模班组工资50500元及生活补贴费140690元。为证明其上述陈述，上城公司向原审法院提交了《垫付燕翔劳务公司发放工资目录》《证明》（盖有广州市番禺区石壁街劳动和社会保障中心公章并附注了“发放工资的情况属实”）、王显彬及王自强共同出具的《班组工程款承诺书》《说明情况》《证、申明书》予以证明。燕翔公司称其司确认其中上城公司发放给杂工班组的工资62915元及拆模班组的工资50500元，而就王自强、王显彬班组工资，该班组与其司结算的工资为4511289.23元，其司已向该班组支付了1845000元，尚余2666289.23元未付，因此，上城公司向该班组发放的工资在2666289.23元的范围内其司予以认可，同意抵扣上城公司应向其司支付的工程款，但超出部分则与其司无关，不予抵扣；就二次结构班组工资，该班组未与其司结算工资，且其司已借支18000元给该班组，故对上城公司向该班组发放的工资不予认可；就生活补贴费用，因涉讼合同未约定上城公司可以发放生活补贴，且生活补贴并非工资，故与其司无关，不予认可。燕翔公司认为虽然根据涉讼合同的约定上城公司可在必要时将工资直接发放给工人，但发放的工资金额应当由其司进行计算及确认，发放亦应由上城公司与其司一起发放，且其司曾出具《告知函》通知上城公司支付给工人的工资金额应当与其司先进行结算和确认，而上城公司未按照其司计算的结算金额进行发放或未经结算就发放，因此超出部分或者未结算发放部分应由上城公司自行承担。而就上城公司提交的《班组工程款承诺书》《说明情况》《证、申明书》，燕翔公司确认上述证据的真实性，但不认可证明内容，称据其司询问王自强表示上述证据是上城公司以“不签名就不给钱”为由要求其签字的，其上的内容与实际情况不一致。为证明上述陈述，燕翔公司向原审法院提供了《告知函》《公证书》（出具日期为2019年3月21日）、《借支单》《公证书》（出具日期为2019年6月24日）予以证明。对于燕翔公司提交的《公证书》（出具日期为2019年3月21日），上城公司称王自强、王显彬是燕翔公司安排的班组，其司不清楚燕翔公司实际已向该班组支付了多少款项，该班组工人围堵施工现场和政府部门时，其司多次要求燕翔公司提交王自强、王显彬班组的工资材料，但燕翔公司拒不提交，政府部门基于维稳目的要求其司先行垫付，而若燕翔公司配合提交工资材料系完全可以查清实际情况，因此无论其司是否存在超付行为，责任均在燕翔公司。五、上城公司向燕翔公司出借的款项金额。上城公司称燕翔公司分别于2017年12月11日、2017年12月12日向其司借款850000元、450000元，合计1300000元，上城公司为此向原审法院提供了两张《借条》予以证明，其上载明“本人黄小平广州燕翔建筑劳务有限公司法人代表，身份证号码：。本人黄小平今借到广东上城建设有限公司人民币85/45万元，该笔款项以后从广东上城建设有限公司发放的工程款中扣除。借款单位：广州燕翔建筑劳务有限公司，借款人：黄小平，借款日期：2017年12月11/12日”。燕翔公司确认上述两张《借条》的真实性，但不认可证明内容，称无收款记录，上述款项未到其司账户或者私人账户。对此，上城公司则解释称该借款的发生系因当时工人闹事，其司将现金借予燕翔公司用于发放工资，故《借条》上的字眼为“借到”。另双方均确认上城公司于2018年12月10日向燕翔公司及黄小平出借100000元。对此，燕翔公司称该借款发生时上城公司已强迫其司退场和要求解除合同，但仍然借钱给其司用以发放工人工资，说明上城公司亦认可仍拖欠其司工程款，否则不会借钱给其司。六、关于遗留施工现场的材料费用。燕翔公司称2018年8月3日上城公司强行将其司退场时，其司遗留了价值4979495.94元的施工材料在施工现场，其司与上城公司已在其司退场后就遗留材料进行清点。涉讼合同约定其司包工包料，所有材料由其司自行购买，上城公司是根据其司的工程量支付工程款，故这些材料归其司所有。其司要求上城公司将遗留的材料返还予其司，但上城公司拒不退还并强行占用，找了其他班组利用这些材料进行施工，故上城公司应向其司补偿材料费。为此，燕翔公司向原审法院提交了《燕翔劳务材料使用说明》及其附件予以证明，其上均有上城公司人员徐兆勇及燕翔公司人员黄小平签名确认。上城公司确认其司与燕翔公司就遗留在现场的材料进行了清点，但称燕翔公司在《燕翔劳务材料使用说明》中提及的材料实际上大部分属于涉讼合同内的内容，包含了部分已安装未拆除的材料或废弃的材料，非其司需另外向燕翔公司支付的款项，故燕翔公司计算的遗留材料补偿费与实际情况不符，没有扣除涉讼合同已经包含的人工或材料部分，且实际价值或残值亦不应以《燕翔劳务材料使用说明》为准。另燕翔公司应自行保管及处理剩余材料，其司没有义务接收或保管燕翔公司剩余的材料，现燕翔公司无证据证明剩余材料由其司使用。七、关于模板材料差价、内架租赁延期费用。燕翔公司称经双方确认，上城公司应向其司补偿模板材料差价、内架租赁延期费用共计1530100元，并提供了《燕翔劳务模板材料价差、内架租赁延期补偿费用汇总表》予以证明，该表有上城公司人员徐兆勇及燕翔公司人员黄小平签名确认，燕翔公司称徐兆勇为上城公司项目负责人。上城公司则称该表未经其司有效签名确认，不符合涉讼合同约定的程序流程，且提及的内容属于涉讼合同内的承包内容，其司无需另外支付费用。八、关于上城公司对燕翔公司施工工程的扣款、罚款。上城公司主张燕翔公司的施工质量有问题，在施工过程中产生了安全、质量罚款162804.53元、打磨修补罚款477546元、甲供材罚款28818.95元及水电费扣款61605.38元，合计为730774.86元，并提供了《安全、质量扣款》《打磨修补罚款》《甲供材扣款汇总》《剩余未扣除水电费汇总（截止至2018年8月）》表格及《工程罚款通知单》若干予以证明。燕翔公司则认为上述表格均为上城公司单方制作，其司不予认可，并主张上城公司称其司施工质量有问题与事实不符，未发生上城公司所述的扣款、罚款事项，且上城公司曾因本项目工程获得其公司的“季度质量奖”、“质量优秀奖”等奖项，为此，燕翔公司向原审法院提供了获奖证书、奖杯的照片予以证明。综上，燕翔公司称经核算，上城公司应向其司付款的金额为24599525.33元，其中包含劳务分包工程计价清单的结算价10495701元、木模板工程计价清单的结算价4819701.59元、签证汇总的结算价385617.13元、大模施工期间补偿人工费的结算价1864800元、黑模板与红模板材料差价230100元、内架租赁延期补偿费1300000元、国土局罚款104509.67元、停工补偿399600元、安全文明保证金20000元及燕翔公司遗留材料补偿费4979495.94元。现上城公司已向其司支付了13424199.59元（其中包含上城公司向其司支付的工程款7501694元、代其司付款给金亥公司的货款3142801.36元、垫付给王自强、王显彬班组的工资2666289.23元、垫付给杂工班组的工资62915元、垫付给拆模班组的工资50500元）及上城公司借予其司的100000元。因此，上城公司仍欠付其司工程款11075325.74元（24599525.33元-13424199.59元-100000元）。另因上城公司无理解除合同，故应向其司支付违约金或赔偿损失。上城公司则主张因燕翔公司出现“工期滞后、停工”的情形，其司有权单方面终止合同，并按照燕翔公司已完成合格工程量的80%进行结算，同时，按照涉讼合同的约定，工程需要留存5%的工程保修金，即双方应按照合格工程量的75%进行结算。现燕翔公司已完成合格工程量为14564662.81元，按75%进行结算为10923497.11元，扣除燕翔公司在施工过程中产生的安全质量罚款、打磨修补罚款、甲供材罚款、水电费扣款合计730774.86元，另其司同意返还由燕翔公司垫付的国土局罚款104509.67元，故其司应结算给燕翔公司的工程款为10297231.72元（10923497.11元+104509.67元-730774.86元）。现其司已支付给燕翔公司的款项总额为16925021.36元，其中包含了其司向燕翔公司支付的工程款7501694元、向金亥公司支付的货款3142801.36元、其司出借给燕翔公司的借款1300000元及其司垫付的工人工资合计4980526元。因此，燕翔公司应向其司退还6627789.64元（16925021.36元-10297231.72元），并向其司赔偿因燕翔公司违约而被业主罚款500000元或付给其他施工单位的损失570000元。原审法院认为：燕翔公司与上城公司签订的涉讼合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应自觉遵照履行。关于何方在履行合同过程中存在违约行为的问题。上城公司主张燕翔公司的工程进度不能满足其司的工期要求，存在“工期滞后、停工”的情况，且未处理好与工人之间的关系，导致工人停工并闹事。而燕翔公司则认为上城公司未按期支付进度款，无故阻挠其司开工，无理解除合同，构成违约。对此，原审法院作出分析如下：一、上城公司未能提供证据证明燕翔公司存在不能满足工期进度要求的情况，且就现有证据来看，上城公司未曾因燕翔公司工程进度缓慢而向燕翔公司提出相关的整改要求，亦未能举证证明燕翔公司在规定时间内还达不到其司提出的整改要求。同时，根据《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包及木模板工程合同外结算》显示，上城公司还就工人的停工、窝工情况向燕翔公司补偿停工窝工费用，故就上城公司称燕翔公司工期滞后，无法满足其司进度要求的主张，原审法院不予采信。然，燕翔公司确实存在欠付施工班组劳务费用，未处理好与工人之间的关系导致工人罢工闹事的事实，且政府相关部门亦已介入处理，故燕翔公司确存在履行合同义务不符合约定的情况。二、燕翔公司虽主张上城公司未按合同约定支付进度款，但未能举证证明其司已按要求先行履行申报的义务，故就该主张原审法院不予采信。但上城公司无证据证明其司具有解除合同的权利，现上城公司向燕翔公司邮寄《律师函》要求解除涉讼合同，构成违约。鉴于双方在履行合同的过程中均存在违约行为，且双方在履行合同过程中出现争议和矛盾时本应积极协商处理，但由于双方无法对继续履行涉讼合同合意一致，双方实际已就燕翔公司已完成的工程量进行了初步的结算，而且燕翔公司已经离场，上城公司现主张解除双方之间签订的涉讼合同，原审法院予以支持。对于合同的解除时间，考虑到本案系通过燕翔公司于2019年2月14日签收了本案起诉状副本等诉讼材料，故涉讼合同的解除时间以2019年2月14日为宜。基于双方均存在违约的情形，上城公司亦未能充分举证证实确因燕翔公司原因导致其被业主方罚款以及向其他施工单位赔偿，故上城公司要求燕翔公司赔偿被业主罚款损失500000元以及向其他施工单位赔偿的损失570000元的诉请，缺乏理据，原审法院不予支持。就燕翔公司已完成工程量的工程款的计算方式。根据涉讼合同的约定，结算总价的计算公式为结算总价=Σ（分项综合单价×分项工程量）×（1+11%）。现燕翔公司与上城公司均确认《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包工程结算申请明细表》的审核完成金额9455586.49元及《广东上城万科南站4地块木模板工程结算申请明细表》的审核完成金额4342073.5元，故上述施工劳务分包工程及木模板工程的结算总价应为10495701元[9455586.49元×（1+11%）]及4819701.59元[4342073.5元×（1+11%）]。上城公司虽不确认涉讼合同中关于结算总价的计算公式，主张该公式存在笔误，但上城公司作为相关领域具有一定规模的专业的企业，在签订涉讼合同时对工程款的结算方式等重要条款应尽到审慎注意义务，且两结算申请明细表下方均附注有“工程量及单价已确认无误，该总价不包含合同约定的11%的利润，结算时应加入11%利润”的字眼，而上城公司的工作人员亦在该附注下方签名确认，故就上城公司关于结算总价计算公式存在笔误的主张，原审法院不予采信。另双方均确认《结算审核表（签证部分）》的审核结算金额347402.82元，该审核表上的金额即为结算价，不再适用涉讼合同中关于结算总价的计算公式。就上城公司应向燕翔公司支付的停工补偿费用。根据《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包及木模板工程合同外结算》显示，大模施工期间人工费补偿为1680000元，停工窝工费用为399600元，上城公司及燕翔公司的相关人员均在该表下方签字确认。上城公司虽称大模施工期间人工费补偿项下的项目属燕翔公司于涉讼合同内的义务，且该补偿没有严格按照涉讼合同约定的程序流程进行申报，故其司仅对其中的停工窝工费用399600元进行确认，但该表已经上城公司的相关人员签字确认，且上城公司亦将该表作为证据向原审法院提交并确认其中的停工窝工费用项目，故就上城公司的上述主张，原审法院不予采信，上城公司应向燕翔公司支付停工补偿费用2079600元（1680000元+399600元）。就上城公司垫付的工人工资金额。上城公司称其司于2018年8月16日向工人共垫付了4980526元工资，上述工资发放的情况有广州市番禺区石壁街劳动和社会保障中心见证及盖章确认，原审法院予以采信。现燕翔公司主张上城公司未按照其司计算的结算金额进行发放或未经结算就发放，故对上城公司超出部分或未结算发放部分不予确认。然，燕翔公司本应自行及时履行与相关施工班组进行结算的义务，或在上城公司和相关政府部门介入处理施工班组劳务费用时积极配合提供相关的工资材料，现因燕翔公司未向上城公司提供与相关施工班组之间的结算材料，即使确如燕翔公司所述上城公司存在超额垫付工人工资的情况，其后果亦应由燕翔公司自行承担，故上城公司垫付的工人工资4980526元应由燕翔公司承担，上述款项可予以抵扣上城公司向燕翔公司支付的工程款。就上城公司向燕翔公司出借的款项。上城公司提交了两张金额分别为850000元、450000元的《借条》予以证明其司于2017年向燕翔公司出借了合计1300000元，燕翔公司虽主张其司未收到上述借款，称上述款项无收款记录，未到其司账户或者私人账户，然燕翔公司确认上述两张《借条》的真实性，且两张《借条》均载明为“今借到”，而上城公司亦主张上述款项为现金借款，故对上城公司称其司于2017年共向燕翔公司出借了1300000元的主张，原审法院予以采信。另双方均确认上城公司于2018年12月10日向燕翔公司及黄小平出借了100000元。因此，原审法院确认上城公司共向燕翔公司出借了1400000元，上述借款可予以抵扣上城公司向燕翔公司支付的工程款。就模板材料差价、内架租赁延期费用。根据燕翔公司向原审法院提交的《燕翔劳务模板材料价差、内架租赁延期补偿费用汇总表》可知，上城公司及燕翔公司的相关人员已签名确认黑模板与红模板材料价差为230100元，内架租赁延期9个月费用为1300000元，合计1530100元。上城公司虽主张未经其司有效签名确认，且其上内容亦属涉讼合同内的承包范围，但未能提供相关证据予以反驳，故对该主张，原审法院不予采信。因此，上城公司应向燕翔公司补偿模板材料差价、内架租赁延期费用共计1530100元，该款项可予以抵扣上城公司向燕翔公司支付的工程款。就燕翔公司遗留施工现场的材料费用。燕翔公司主张其司退场时在施工现场遗留了价值4979495.94元的施工材料，上城公司利用上述遗留材料继续进行施工，故上城公司应向其司补偿材料费，为此燕翔公司向原审法院提供了《燕翔劳务材料使用说明》及其附件予以证明。而上城公司则主张《燕翔劳务材料使用说明》提及的材料实属涉讼合同的内容，其司无需另外向燕翔公司支付款项，且实际价值或残值亦不应以该说明为准。对此原审法院认为，上城公司系就燕翔公司已完成的工程量而支付工程款，现上城公司确认其司与燕翔公司已就遗留现场的施工材料进行清点，并对清点的材料项目、数量及金额进行签名确认，而若确如上城公司所述，《燕翔劳务材料使用说明》中提及的材料实际上大部分为涉讼合同已经包含的人工或材料部分，则就该部分上城公司与燕翔公司已于《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包工程结算申请明细表》或《广东上城万科南站4地块木模板工程结算申请明细表》进行结算，无需再另外进行清点，故就燕翔公司关于上城公司应向其司补偿材料费4979495.94元的主张，原审法院予以采信。就上城公司对燕翔公司施工工程的扣款、罚款。上城公司主张燕翔公司施工质量有问题，在施工过程中产生了安全质量罚款、打磨修补罚款、甲供材罚款、水电费扣款合计730774.86元，并提供了相关罚款、扣款项目的表格及通知单予以证明，但该表格及通知单仅为上城公司单方制作，未经燕翔公司签字确认，上城公司亦未能提供证据证明其司曾将相关扣款、罚款情况通知予燕翔公司，且燕翔公司对此亦不予确认，故就上城公司的上述主张，原审法院不予采信。综上所述，上城公司应向燕翔公司支付的款项列举如下：一、施工劳务分包工程的结算价10495701元；二、木模板工程的结算价4819701.59元；三、《结算审核表（签证部分）》的结算价347402.82元；四、国土局罚款104509.67元；五、安全文明保证金20000元；六、大模施工期间补偿人工费补偿及停工窝工费用合计2079600元；七、劳务模板材料价差、内架租赁延期补偿费合计1530100元；八、燕翔公司遗留材料补偿4979495.94元。以上总计24376511.02元。上城公司已向燕翔公司支付的款项或已支出可抵扣工程款的款项列举如下：一、上城公司向燕翔公司支付的工程款7501694元；二、上城公司向金亥公司支付的货款3142801.36元；三、上城公司垫付的工人工资合计4980526元；四、上城公司出借给燕翔公司的借款合计1400000元。以上总计17025021.36元。因此，上城公司仍应向燕翔公司支付工程款7351489.66元（24376511.02元-17025021.36元）。故上城公司诉请主张燕翔公司退还多付的款项，理据不成立，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（五）项、第九十六条、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、确认原告广东上城建设有限公司与被告广州燕翔建筑劳务有限公司于2016年12月签订的《广东上城万科南站4#地块（42栋、38-1栋、38-2栋标准层以下及地下室）模板施工劳务分包合同》已于2019年2月14日解除；二、驳回原告广东上城建设有限公司的其余诉讼请求。本案受理费138472元，由原告广东上城建设有限公司负担69236元，被告广州燕翔建筑劳务有限公司负担69236元。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：上城公司上诉认为燕翔公司擅自停工，上城公司有权解除合同，并按照已完成合同工程量的80%进行结算，即使不能认定按80%计算，由于还有5%的工程质保金，因此最多只能按照95%进行结算。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”上城公司一审诉请解除涉讼合同，该诉讼已经得到一审法院支持，且各方当事人未就合同解除问题提起上诉。涉讼合同解除后应当对已经履行部分进行全面处理，因此上城公司要求按照80%或95%的比例结算履行涉讼合同已经履行部分，欠缺法律依据，本院对此不予采纳。上城公司上诉认为结算价款不应上浮11%。对此本院认为，涉讼合同明确约定结算总价的计算公式为结算总价=Σ（分项综合单价×分项工程量）×（1+11%），而燕翔公司与上城公司均确认《广东上城万科南站4#地块模板施工劳务分包工程计算申请明细表》的审核完成金额9455586.49元及《广东上城万科南站4地块木模板工程结算申请明细表》的审核完成金额4342073.5元，上述明细表并未确认上述金额为最终结算金额，且上述明细表下方均附注有“工程量及单价已确认无误，该总价不包含合同约定的11%的利润，结算时应加入11%利润”的字眼，故原审法院对上述金额上浮11%计算，处理并无不当，本院对此予以认同。上城公司上诉认为其不需要向燕翔公司支付大模施工期间人工补偿费168万元、内架租赁延期补偿费130万元、黑模板与红模板差价230100元、现场遗留材料款4979495.94元，以及燕翔公司自行退场，导致其被业主方罚款50万元及向其他施工单位赔偿57万元，应由燕翔公司承担。对此本院认为，一审法院对上述问题均在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。上城公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其上述二审主张均不予支持。综上所述，上城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65685元，由广东上城建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年三月二十三日书记员 曹筱雨林谷曼