海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终58号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）甘昌俊，男，1977年7月20日出生，海南省海口市人，公民身份号码×××，汉族，高中文化，无业，住海口市。因本案于2019年3月30日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。辩护人董婷，海南为先律师事务所律师。原审被告人黄照胜，男，1969年7月10日出生，海南省海口市人，公民身份号码×××，汉族，小学一年级文化，无业，住海口市。因本案于2019年3月30日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于白沙黎族自治县看守所。原审被告人莫阿聪，男，1986年5月20日出生，海南省定安县人，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，住定安县。因本案于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于儋州市第一看守所。儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人黄照胜、甘昌俊、莫阿聪犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月25日作出（2019）琼9003刑初454号刑事判决。原审被告人甘昌俊不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定：（一）被告人黄照胜、甘昌俊贩卖毒品事实1.2019年3月20日14时许，吸毒人员黄某用手机拨打被告人黄照胜的手机联系帮忙购买海洛因毒品，黄照胜同意后，黄某于当日14时52分转账1000元给黄照胜。后黄照胜用手机拨打“张燕芳”（基本情况不详）的手机联系购买海洛因毒品，并微信转账1000元给“张燕芳”，后“张燕芳”在海口市海瑞桥附近将1包海洛因毒品（重约0.1克）卖给黄照胜。接着，黄照胜来到海瑞桥底下将该包海洛因毒品交给黄某，二人共同吸食完。2.2019年3月28日21时许，黄某用手机拨打黄照胜的手机联系帮忙购买海洛因毒品，黄照胜同意后，黄某于当日21时40分微信转账1000元给黄照胜。后黄照胜用手机拨打被告人甘昌俊手机联系购买海洛因毒品，并微信转账1000元给甘昌俊。后甘昌俊在海口市海瑞桥底下将2包海洛因毒品（每包重约0.1克）卖给黄照胜。接着，黄照胜来到海口市琼山区三峰里8号居民楼（即海口市琼山净水泉饮吧）将购得的海洛因毒品交给黄某，二人共同吸食完，后黄某又微信转账1000元给黄照胜，让黄照胜第二天继续购买毒品一起吸食。3.2019年3月29日19时许，黄照胜用手机拨打甘昌俊的手机联系购买海洛因毒品，并于当日19时30分许微信转账1500元给甘昌俊。后甘昌俊在海口市海瑞桥底下将3包海洛因毒品（每包重约0.1克）卖给黄照胜，黄照胜将其中1包海洛因毒品给甘昌俊，甘昌俊与黄照胜当场各吸食完1包毒品，另1包毒品被黄照胜带走。4.2019年3月29日19时许，黄照胜向甘昌俊购得毒品吸食后，于当日21时24分再次微信转账1500元给甘昌俊用以购买海洛因毒品，后甘昌俊在海瑞桥底下将3包海洛因毒品（每包重约0.1克）卖给黄照胜，黄照胜吸食完其中1包后，去到海口市××区将2包海洛因毒品交给黄某，二人共同吸食完。（二）被告人莫阿聪贩卖毒品事实2019年3月23日10时许，黄照胜用手机拨打被告人莫阿聪的手机联系购买海洛因毒品，莫阿聪同意。双方约好后，当日11时许，莫阿聪在海口市府城镇高登街的海南省技师学院门口旁边，将其从“张燕芳”处以300元购买的1包海洛因毒品（重约0.1克），以350元的价格加价贩卖给黄照胜，已吸食完。2019年3月30日，儋州市公安局民警在海口市××区黄照胜家中将黄照胜抓获；于同日在海口市××道口一夜宵店将甘昌俊抓获，甘昌俊到案后主动指认黄某、“张燕芳”等三名犯罪嫌疑人贩卖毒品的行为。2019年4月17日，儋州市公安局民警获悉莫阿聪因吸食毒品被关押在海口市琼山强制隔离戒毒所，于同日将其转至儋州市第一看守所并予以刑事拘留。儋州市公安局民警从甘昌俊处扣押到红色VIVO牌X21A型手机1部、银白色手表1块（表带上写有字母CITIZEN）、可疑物品1包（经称量，净重0.09克；并取样送检）、吸管2根等物，从黄照胜处扣押到VIVO牌NEXA型手机1部。经海南省公安厅物证鉴定中心检验，送检的可疑物品检出甲基苯丙胺成份。被告人黄照胜曾因犯抢劫罪、私藏枪支、弹药罪，于1995年1月27日被海南省海口市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；一审宣判后，被告人黄照胜提出上诉，海南省高级人民法院于1995年3月25日裁定驳回上诉，维持原判；于2014年11月14日刑满释放。被告人甘昌俊曾因犯故意伤害罪，于2010年被海口市琼山区人民法院判处有期徒刑六个月，同年9月16日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2012年被海口市琼山区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年1月12日刑满释放。被告人甘昌俊曾因吸食毒品，于2012年4月至2018年8月期间，多次被行政拘留、社区康复戒毒、强制隔离戒毒。被告人莫阿聪曾因犯妨害社会管理秩序罪，于2010年被云南省盘龙区人民法院判处有期徒刑一年，2011年8月23日刑满释放；又因吸食毒品，于2012年7月至2014年6月期间，多次被社区康复戒毒、强制隔离戒毒。扣押的VIVO牌X21A型手机1部、VIVO牌NEXA型手机1部、吸管7根、香烟空盒1个、铝箔纸4张、瓶盖1个、银白色手表1块（表带上写有字母CITIZEN），已随案移送。原判认定上述事实的证据有：常住人口信息表、到案经过、现场检测认定意见、吸毒成瘾严重认定意见、黄照胜、甘昌俊使用手机的通话清单、黄照胜、甘昌俊的微信截图信息及提取笔录、吸毒人员动态管控详细信息、人员涉案记录、刑事判决书、释放证明书、扣押决定书及扣押清单、关于甘昌俊认罪态度好的说明；证人黄某的证言；被告人黄照胜的供述及辨认笔录、被告人甘昌俊的供述、被告人莫阿聪的供述；琼公物鉴（理化）字[2019]242号《理化检验报告》、现场勘验笔录及现场照片、提取笔录、取样笔录、称量笔录等证据。原判认为，被告人甘昌俊明知是毒品而贩卖给他人三次，其中海洛因毒品数量约0.8克、甲基苯丙胺毒品数量0.09克，情节严重；被告人黄照胜明知是海洛因毒品，而为他人代购并蹭吸三次，数量约0.5克；被告人莫阿聪明知是海洛因毒品而贩卖给他人一次，数量约0.1克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法分别予以惩处。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予采纳。但公诉机关对被告人甘昌俊的行为性质认定不当，予以纠正。被告人黄照胜曾因故意犯罪被判处无期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人甘昌俊曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人莫阿聪曾因故意犯罪被判处刑罚，具有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人甘昌俊、莫阿聪具有曾因吸食毒品被强制隔离戒毒的劣迹，可酌情从重处罚。被告人莫阿聪到案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭认罪，依法可从轻处罚。故对被告人莫阿聪的辩护人提出其具有坦白、当庭认罪等从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳。被告人黄照胜能如实供述犯罪事实；被告人甘昌俊能供认部分犯罪事实，且主动指认其他毒品犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪行为，在量刑时可酌情予以考虑。随案移送的VIVO牌X21A型手机1部、VIVO牌NEXA型手机1部、吸管7根、香烟空盒1个、铝箔纸4张、瓶盖1个，均系作案工具或违禁品，依法均应予没收，其中手机应予上缴国库，其余物品应予销毁；随案移送的银白色手表1块（表带上写有字母CITIZEN），不属于涉案物品，用于拍卖后折抵被告人甘昌俊的罚金；扣押的甲基苯丙胺毒品0.09克，属于违禁品，予以没收并销毁。对被告人甘昌俊的违法所得4000元，被告人莫阿聪的违法所得350元，依法应继续予以追缴，上缴国库。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，判决：一、被告人甘昌俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金10000元；二、被告人黄照胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金7000元；三、被告人莫阿聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；四、作案工具VIVO牌X21A型手机1部、VIVO牌NEXA型手机1部，予以没收，上缴国库；违禁品吸管7根、香烟空盒1个、铝箔纸4张、瓶盖1个，予以没收，并销毁；银白色手表1块（表带上写有字母CITIZEN），用于拍卖后折抵被告人甘昌俊的罚金；违禁品甲基苯丙胺毒品0.09克，予以没收，并销毁；五、对被告人甘昌俊的违法所得4000元，被告人莫阿聪的违法所得350元，继续追缴，上缴国库。宣判后，原审被告人甘昌俊不服提出上诉，其上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：1.一审判决认定2019年3月28日贩毒的犯罪事实不清、证据不足。黄照胜转给甘昌俊的1000元是买彩票的，不是购买毒品的。2.关于2019年3月29日19时许和21时许这两起事实认定错误。以上两起事实中上诉人都是买来两个人一起吸，没有赚差价，应认定为为他人代购并蹭吸。3.上诉人认罪态度好，请求二审法院从轻处罚。本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原判决一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。本院认为，上诉人甘昌俊、原审被告人黄照胜、莫阿聪明知是毒品而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。关于上诉人甘昌俊的上诉理由，经查，关于2019年3月28日贩卖毒品的事实，有微信转账记录截图、通话清单等书证，证人黄某的证言，被告人黄照胜、甘昌俊的供述等证据，证实甘昌俊于2019年3月28日贩卖毒品给黄照胜。关于其提出买来一起吸，没有赚差价的辩解，经查，甘昌俊在海口市海瑞桥底下将3包海洛因毒品交给黄照胜，黄照胜将其中1包海洛因毒品给甘昌俊，二者的行为其实质是甘昌俊收取部分毒品作为酬劳，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应以贩卖毒品罪定罪处罚。一审判决认定上诉人甘昌俊三次贩卖毒品的事实清楚，并根据其法定、酌定的量刑情节对其增减刑罚量，量刑并无不当。故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人甘昌俊、原审被告人黄照胜、莫阿聪犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄 灿审 判 员 马 康审 判 员 张德雄 二○二○年三月二十四日法官助理 郑 伟书 记 员 邱桢敏附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印30份）