湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终12号 上诉人（原审被告）：潘申阳，男，1987年8月21日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：周毅，湖南君义律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南省正海生态农业发展有限公司，住所地：湖南省衡阳市祁东县步云桥镇江东村三官4组。 法定代表人：陈海源，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：匡欣，祁东县步云桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡兴华，男，1978年8月21日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：黎洪波，湖南金州（永州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贺德林，男，1977年4月4日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 上诉人潘申阳、湖南省正海生态农业发展有限公司（以下简称正海公司）因与被上诉人胡兴华、贺德林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初4348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 潘申阳上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由胡兴华、贺德林、正海公司承担。事实和理由：一、一审法院认定潘申阳将承包的部分工程以16.5元/平方米的单价雇佣贺德林组织包括胡兴华在内的人员进行施工错误，既然是按照每平方米单价结算，应属分包关系，且贺德林如何组织人员、如何进行工作安排等均不受潘申阳的管理和限制，施工所用的工具属于贺德林所有，贺德林在整个过程中收取了相应的管理费，故潘申阳与贺德林是分包关系，贺德林与胡兴华是雇佣关系。二、一审法院适用法律错误。1.一审认定潘申阳与贺德林系雇佣关系，属适用法律错误；2.在一审诉讼过程中，潘申阳提出对胡兴华的法医鉴定结果重新鉴定，一审法院不予许可错误，按照法律规定，只有人民法院委托鉴定机构作出的鉴定在没有相关证据的情况下才能不予重新鉴定，而本案中胡兴华的鉴定是其个人委托行为，潘申阳有权请求法院对其伤势进行重新鉴定。三、一审法院计算胡兴华各项经济损失适用标准错误。1.胡兴华属于农村户籍，虽在城镇购买了住房，但是并没有提供其在城镇居住并且依靠城镇收入作为主要生活来源的证据，无参照城镇标准计算相关损失的事实依据；2.胡兴华的两名未成年子女同样缺乏证据证实其居住在城镇，不能按照城镇标准计算抚养费；3.胡兴华系农村户籍，属于种植行业人员，其误工损失应当按照种植人员的行业标准计算。 正海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由胡兴华、贺德林、潘申阳承担。事实和理由：一、一审法院认定事实严重失实。1.正海公司将工程以19.8元/平方米的价格承包给潘申阳，潘申阳再以16.5/平方米的价格发包给贺德林，潘申阳和贺德林之间显然是分包关系；2.施工人员的组织、工作的安排以及工资的发放等均由贺德林管控，潘申阳自始未参与和干预，工地上的施工工具由贺德林组织购买，贺德林在整个施工过程中收取了相应的管理费用，完全符合包工头的特征。二、一审法院适用法律错误。1.正海公司与潘申阳之间系承揽关系，正海公司只能按承揽关系中定作人的身份承担责任，只在选任上存在过失，一审认定系雇佣关系，属适用法律错误；2.本案不是一起安全生产责任事故，安全生产责任事故只有政府相关职能部门才有权予以认定，一审法院不能依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定以违法发包、分包造成安全生产事故而判定正海公司与潘申阳承担连带赔偿责任；3.一审法院不予许可正海公司提出的重新鉴定申请错误，按照法律规定，只有人民法院委托鉴定机构作出的鉴定在没有相关证据的情况下才能不予重新鉴定，而本案中胡兴华的鉴定是其个人委托行为，正海公司有权请求法院对其伤势进行重新鉴定。三、一审法院计算胡兴华各项经济损失适用标准错误，1.胡兴华属于农村户籍，虽在城镇购买了住房，但是并没有提供其在城镇居住并且依靠城镇收入作为主要生活来源的证据，无参照城镇标准计算相关损失的事实依据；2.胡兴华的两名未成年子女同样缺乏证据证实其居住在城镇，不能按照城镇标准计算抚养费；3.胡兴华系农村户籍，属于种植行业人员，其误工损失应当按照种植人员的行业标准计算。 胡兴华辩称，一、一审法院认定事实正确，胡兴华在正海公司违法发包的情况下于养殖场建设施工时受伤，发包人正海公司及接受劳务的潘申阳应当承担赔偿责任。“安全生产”是为预防生产过程中发生人身、设备事故，形成良好劳动环境和工作秩序而采取的一系列措施和活动，是旨在保护劳动者生产过程中安全的一项方针，正海公司将养殖场建设施工的项目采取包工的方式发包给没有建筑资质的个人潘申阳，施工内容是钢结构搭棚作业，本案明显是在生产作业的过程中发生的事故，符合安全生产事故的构成。潘申阳将承包的部分工程以16.5元/平方米的单价口头雇佣贺德林及胡兴华的班组进行施工作业，其性质与劳务关系中按“件”、“千克”等计算报酬无异，只要求提供劳务一方完成潘申阳、正海公司指示的工作内容，胡兴华只包工，不以工作结果计报酬，该行为是典型的劳务关系，非承揽合同关系。二、法律未禁止个人委托鉴定的行为，出于举证的需要胡兴华委托鉴定机构对自身的伤势进行鉴定，鉴定人具备资格、鉴定程序合法、鉴定依据充足，潘申阳、正海公司在一审法庭辩论时才要求重新鉴定，但又没有证据或者理由反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第四十一条的规定，一审法院对胡兴华提交的《鉴定意见书》予以采信，进而对潘申阳、正海公司重新鉴定申请不予许可符合法律程序。三、胡兴华从事出租车行业多年，早年在城镇购买了一套住房并一直居住生活在城市，一审法院参照城镇居民标准计算各项经济损失符合现行法律规定及法治社会的要求。 贺德林辩称，1.本案工程不是包给贺德林，贺德林是按每个平方给潘申阳做点工，贺德林只是员工，带着人给潘申阳做了一部分工程，每次多少工，按比例发工资。2.胡兴华在给潘申阳做事时，因地面不平从脚手架上摔下来，施工的地方没通水电、工人也没买保险，得不到保障。 正海公司对潘申阳的上诉请求、事实和理由无异议。 潘申阳对正海公司的上诉请求、事实和理由无异议。 胡兴华向一审法院起诉请求：1．判令潘申阳、正海公司连带赔偿胡兴华的受伤损失共计206,333.8元（258,828.8元-已付52,495元）；2.本案诉讼费用及相关费用由潘申阳、正海公司承担。 一审法院认定事实：2019年1月14日，潘申阳（乙方）与正海公司（甲方）签订了肥猪场钢结构搭棚的《工程承包合同》，双方约定：1、工程地点在步云桥镇江东村三官4组，栏舍十一栋，每栋面积为24米×60米（其中两栋面积为24米×30米），檐边柱高为2.5米，品字三角梁，垛子高4.3米以下，每批梁中间再加立柱两根，材料规格以甲方购买为准；2、本工程采取只包工的形式，施工期实际所需的任何材料都由甲方负责采购，甲方收取乙方5000元作为履行合同的押金；3、工期从2019年1月20日至2019年3月31日，下雨天、停电或者因甲方因素导致不能开工的工期顺延；4、承包价为19.8元/平方米，面积按棚顶斜面平方计算，包括压瓦、拉钢丝等其他所有劳务费在内；5、乙方负责所有工具，包括压瓦机和栏舍用电所需支线、开关等；6、乙方完成一栋，甲方付款一栋，最后一栋完成连同押金一并结清等。之后，潘申阳将承包的上述合同中部分工程以16.5元/平方米的单价雇佣贺德林组织包括胡兴华在内的人员进行施工。贺德林组织的施工人员工资，由贺德林从潘申阳处领取后，扣除工具费、伙食费、贺德林的电话费、贺德林的加油费等公摊费用后，根据贺德林及其他施工人员每人实际做工天数平均发放每人的工资。2019年4月21日，胡兴华在肥猪场搭棚工地的棚顶进行压瓦作业，当天下午五时左右，胡兴华打算从棚顶下来煮饭，从棚顶下到搭在水沟上的脚手架时，失足掉下摔在水沟里，随即胡兴华被送往永州市中医院诊治，胡兴华住院治疗66天。后经永州市大正司法鉴定所鉴定：胡兴华工作中跌伤所致的“左胫骨平台及左腓骨小头粉碎性骨、左膝前交叉韧带损伤”等损伤经治疗后遗留左膝关节功能丧失40%构成十级伤残；胡兴华的前期医疗费、鉴定费参照正式发票核实处理，自2019年6月26日出院后继续治疗费（含内固定取出术费用）预计10,000元整（或按实际费用核算），依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14c之规定，建议自受伤后误工6个月，需1人护理3个月（含内固定取出术护理时间），营养期2个月（30元/天）。胡兴华与潘申阳、正海公司经祁东县步云桥镇人民调解委员会调解不成，遂向该院提起诉讼。另查明，胡兴华系农业家庭户口，于2008年在永州市冷水滩区春江南路购买了房屋并居住至今；胡兴华的父母系居民家庭户口，生育了胡兴华、胡美华姐弟两人，胡兴华之父胡道友，1945年12月9日出生，胡兴华之母詹秋玉，1950年7月19日出生；胡兴华与其妻唐艳霞婚后于2004年10月7日生育儿子胡某甲、2012年7月8日生育女儿胡某乙。又查明，潘申阳无钢结构工程专业承包资质；潘申阳为胡兴华垫付医疗费52,495元。 一审法院认为：本案系提供劳动者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，胡兴华虽由贺德林组织到潘申阳工地做工，但胡兴华实际受雇于潘申阳从事雇佣事务，系潘申阳的雇员，双方形成了事实上的雇佣关系。潘申阳作为雇主，在明知自己没有钢结构工程专业承包资质的情况下，雇佣胡兴华等人进行钢结构高空搭棚作业，且未对胡兴华等人提供安全防范措施，是导致本案事故发生的主要原因，故潘申阳对胡兴华遭受的人身损害，应承担主要赔偿责任。正海公司作为工程的发包方，该工程建设虽有取得有关部门的许可，但进行钢结构搭棚施工中有高空作业危险性，且需要具有一定资质的人员进行施工，而正海公司将工程承包给不具备钢结构工程专业承包资质及安全生产条件的潘申阳，是导致本案事故发生的次要原因，依法应承担次要责任，且根据上述法律规定正海公司作为发包方应与雇主潘申阳承担连带赔偿责任。潘申阳承包正海公司肥猪场搭棚工程，贺德林在全过程中既不是承包人，也未获取利益，仅系潘申阳雇佣的员工，故贺德林对原告胡兴华的损失不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。胡兴华当庭陈述有两年从事钢结构作业的经验，应知潘申阳是否具备安全生产条件以及从事高空作业存在的安全风险，其自身忽视安全、未尽谨慎注意义务，也是导致本案事故发生的次要原因，自身亦应负次要责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，结合本案事故发生的原因和各当事人责任的大小，确认由潘申阳和正海公司承担连带赔偿70%的责任，其中潘申阳承担40%的赔偿责任、正海公司承担30%的赔偿责任，其余30%责任由胡兴华自行承担。胡兴华长期居住在永州市冷水滩区城区内，其损失计算应当按照城镇标准，该院参照法医鉴定意见，对胡兴华的损失认定如下：胡兴华提交的2019年6月28日永州市中医院开具的68元门诊收费票据，系胡兴华2019年6月26日出院后花费的医疗费，且未附医嘱及检查报告，该院视为胡兴华的后续治疗费，不重复计入医疗费。胡兴华的医疗费经核实发票为44,240.91元（住院医疗费43,745.91元、门诊医疗费495元）；住院伙食补助费为6600元（100元/天×66天）；营养费为1800元（30元/天×2个月）；胡兴华虽提交了永州万众出租汽车有限公司开具的其2016年8月起至2019年2月止月均收入10,000元的证明及其出租车驾驶证，但未提交证据证实其近三年的平均收入状况，因此对胡兴华的误工费应参照湖南省职工年平均工资计算为32,997元（65,994元/年÷12个月×6个月）；胡兴华未提交证据证实其具体的护理人员及护理人员在护理胡兴华期间因护理致使收入减少，胡兴华的护理费应按服务行业的标准计算为11,971.25元（47,885元/年÷12个月×3个月×1人）；胡兴华的交通费未提交正式票据，该院依法不予支持；残疾赔偿金为67,896元（33,948元/年×20年×10%）；后续治疗费为10,000元；胡兴华的被扶养人生活费为29,487.7元｛即：被扶养人胡道友的生活费为4036.9元［11,534元/年×（20-13）年÷2人×10%］、被扶养人詹秋玉的生活费为6920.4元［11,534元/年×（20-8）年÷2人×10%］、被扶养人胡某甲的生活费为4632.6元［23,163元/年×（18-14）年÷2人×10%］、被扶养人胡某乙的生活费为13,897.8元［23,163元/年×（18-6）年÷2人×10%］｝；精神损害抚慰金为5000元；鉴定费经核实发票为1762元。以上损失共计211,754.86元，由潘申阳和正海公司承担连带赔偿70%的责任，其中潘申阳承担赔偿40%即84,701.94元，正海公司承担赔偿30%即63,526.46元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十一条第二款、第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、限潘申阳于本判决生效之日起五日内赔偿胡兴华各项经济损失84,701.94元，除去潘申阳已垫付的52,495元医疗费后，潘申阳应赔偿胡兴华剩余损失32,206.94元；二、限湖南省正海生态农业发展有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿胡兴华各项经济损失63,526.46元；三、上述二项赔付义务，潘申阳与湖南省正海生态农业发展有限公司互负连带赔偿责任；四、驳回胡兴华的其他诉讼请求。案件受理费1582元，减半收取791元，由胡兴华承担237.3元，由潘申阳承担316.4元，由湖南省正海生态农业发展有限公司承担237.3元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。潘申阳向本院提交如下证据：微信聊天记录的光盘一张，拟证明贺德林在承接工程后收取了管理费，贺德林是承包工程，与潘申阳是承包关系。胡兴华对上述证据进行质证：真实性由贺德林确认，一审法院查明事实部分认定了贺德林是代所有的班组人员领取报酬，领取后扣除了工具费、伙食费等，然后再放发给班组人员。贺德林对上述证据进行质证：真实性有异议，聊天记录中不是贺德林本人的声音，这是那天喝醉酒，对方伪造事实，贺德林没有收取管理费。正海公司对上述证据进行质证：无异议。胡兴华向本院提交如下证据：2018、2019年水、电费清单，拟证明胡兴华长期居住、生活在城镇。潘申阳对上述证据进行质证：真实性无异议。贺德林对上述证据进行质证：无异议。正海公司对上述证据进行质证：真实性无异议，但只能证明胡兴华在城镇居住，不能证明收入来源于城镇。本院对上述证据进行认证：一、潘申阳提交的微信聊天记录中的内容与一审庭审时的证人证言能相互印证，可以证明潘申阳不提供劳动工具，贺德林负责计算工时及提供工具，故对该份证据本院予以采信；二、胡兴华提交的2018、2019年水、电费清单，当事人对其真实性均无异议，结合一审的房产证可证明胡兴华在城镇居住，故对该份证据本院予以采信。 本院对一审法院查明的事实进行如下变更：潘申阳将承包的上述合同中部分工程以16.5元/平方米的单价交贺德林组织包括胡兴华在内的人员进行施工。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、正海公司与潘申阳之间的法律关系、潘申阳与贺德林之间的法律关系以及贺德林与胡兴华之间的法律关系；二、本案的责任划分；三、胡兴华能否按照城镇居民标准计算相关损失，评析如下： 一、正海公司以19.8元/平方米的价格将步云桥镇**村三宫*组栏舍**栋工程用包工形式发包给潘申阳，双方签订了《工程承包合同》，形成承包关系。潘申阳承包工程后将部分工程交给贺德林承做，贺德林负责提供劳动工具及组织人员施工，潘申阳按16.5元/平方米的价格与贺德林进行结算，潘申阳与贺德林之间不存在控制、支配或从属关系，不属于雇佣关系，而是分包关系。贺德林分包工程后，组织相关人员进场施工，施工人员按实际做工天数计算工资，由贺德林计算工时和发放工资，胡兴华是其中一名施工人员，其工资和工作安排均受贺德林管理和支配，因此贺德林与胡兴华之间形成雇佣关系。正海公司、潘申阳上诉提出贺德林与胡兴华是雇佣关系的理由成立。 二、本案二审期间各方当事人对胡兴华承担责任部分无异议，对正海公司、潘申阳承担的70%的连带赔偿责任有争议，在前述法律关系的基础上，本院对该部分责任划分如下：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款的规定，雇员胡兴华在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主贺德林应承担赔偿责任，发包人正海公司将工程承包给不具备钢结构工程专业承包资质的潘申阳，分包人潘申阳又分包给无资质的贺德林，正海公司、潘申阳均存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任，本院确认贺德林承担30%、正海公司和潘申阳各承担20%的赔偿责任。由于胡兴华未诉请要求贺德林承担赔偿责任，故在本案中对该部分责任不予处理，潘申阳、正海公司各赔偿胡兴华42,350.97元（211,754.86元×20%）。 三、胡兴华在城镇购买了房屋，并居住在城镇，按城镇标准消费，因此应按城镇居民标准计算相关损失，包括残疾赔偿金、误工费。同时，胡兴华的未成年子女理应跟随其生活，故应按城镇居民标准计算被扶养人生活费。潘申阳、正海公司上诉提出胡兴华系农村户口，无证据证明生活来源于城镇，应按农村居民标准计算相关损失的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。 潘申阳、正海公司上诉提出一审法院未受理重新鉴定的申请属适用法律错误的理由，经查，本案虽系胡兴华单方提出的鉴定申请，但鉴定机构具有鉴定资格，作出鉴定意见后，潘申阳、正海公司未有证据足以反驳，一审法院在庭审时当庭驳回其重新鉴定的申请并无不当，该上诉理由本院不予支持。 综上所述，潘申阳、正海公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初4348号民事判决； 二、上诉人潘申阳赔偿被上诉人胡兴华各项经济损失42,350.97元（潘申阳已垫付52,495元）； 三、上诉人湖南省正海生态农业发展有限公司在收到本判决书之日起五日内赔偿被上诉人胡兴华各项经济损失42,350.97元； 四、驳回被上诉人胡兴华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1582元，减半收取791元，由上诉人潘申阳负担237.3元，上诉人湖南省正海生态农业发展有限公司负担237.3元，被上诉人胡兴华负担316.4元。二审案件受理费1582元，由上诉人潘申阳负担474.6元，上诉人湖南省正海生态农业发展有限公司负担474.6元，被上诉人胡兴华负担632.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐向东 审 判 员 刘久平 审 判 员 周文静 二〇二〇年三月十一日 法官助理 雷婷婷 书 记 员 周梅梅 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。