文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终166号上诉人（原审原告）：张波，男，1967年5月7日出生，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：重庆市佳诺建筑工程有限公司，住所地：重庆市北部新区高新园星光大道76号B1-3-1，统一社会信用代码：91500115203353877R。法定代表人：张武，具体职务不详。上诉人张波因与被上诉人重庆市佳诺建筑工程有限公司（以下简称佳诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院(2019)渝0243民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月14日不开庭进行了审理。上诉人张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张波上诉请求：撤销一审判决，改判支持张波的一审诉讼请求。事实与理由：1.本案诉争款项491480元属于张波施工期间发生的工程款。一是该49万余元的由来是因张波与周桂川之间的个人债务纠纷，因周桂川申请诉讼财产保全后，法院于2007年向项目部发出协助执行通知后，被项目部协助暂扣；二是张波起诉佳诺公司和原路桥集团第二公路工程局（以下简称原路桥二公局）一案中，佳诺公司和原路桥二公局均答辩称双方之间已经结算完毕并支付，不欠任何款项，但该案经重庆市第一中级人民法院于2014年1月16日作出终审判决后，佳诺公司和原路桥二公局在同年4月18日在莲湖区达成调解协议，该调解协议涉及的49万余元应属张波的工程款；三是前述调解协议的内容可以证明案涉款项系张波施工期间的款项，否则佳诺公司和原路桥二公局之间不会对此作出“工地负责人张波关于上述工程段的工程款纠纷与原路桥二公局无关”的表述。2.案涉款项属于机具、材料款。一是佳诺公司和原路桥二公局于2007年5月30日达成的解除劳务协议第三条明确约定相关机具设备、材料由原路桥二公局以合理价格回收，案涉款项就是根据该约定移交给原路桥二公局的材料款；二是张波在案涉项目施工期间进入工地的材料，发生的材料款纠纷涉及判决金额有：陈章亭材料款258344.2元及利息、邓佳荣货款83372.75元、重庆市智翔铺道技术工程有限公司材料款51340元，以上已达39万余元，尚不包括张波已付的其他大部分材料款；三是张波接受案涉工程后在短短的3个月内，不可能亏损137万元之巨，对张波而言属显失公平，也不符合建筑市场基本行情。佳诺公司未作答辩也未提交书面答辩意见。张波向一审法院起诉请求：佳诺公司支付张波491480元，并从2014年4月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清为止。一审法院认定事实：原路桥集团第二公路工程局第六工程处现更名为中交二公局第六工程有限公司；原重庆市长寿区第六建筑工程公司（以下简称长寿六建司）于2014年5月4日更名为重庆市佳诺建筑工程有限公司。2006年12月，路桥集团第二公路工程局第六工程处彭武路C12项目部（以下简称彭武路C12项目部）（甲方）与长寿六建司（乙方）签订《C12桥梁下部结构单项工程劳务分包合同》，约定甲方将彭武高速公路C12标合同段的桥梁桩基、墩柱、盖梁部分工程项目交由乙方施工。2007年4月21日，张波（投资方）与长寿六建司（管理方）签订了《投资与管理协议》，约定：1.该工程前期费用及工程中需要增加的费用由投资方全部投入，由此工程产生的利润全部由投资方所得，工程如果发生亏损，其亏损也由投资方全部承担……4.在该工程中得到的工程款，首先解决工程中实际发生的费用：人工费、管理人员工资、材料费、机具费、周转材料租金、税费、公司管理费。余下的费用，经双方审定后，作为利润部分，属于投资方所有……5.投资方投入的资金，已购入到现场的材料、机具，一旦进入工程，均作为工程款使用。工程完工前，投资方不得以任何理由提走投入的资金，材料、机具均不能运走……张波进场施工至2007年5月30日。2007年5月30日，彭武路C12项目部（甲方）与长寿六建司（乙方）签订了《解除工程劳务分包合同协议》，该协议载明：由于乙方的管理不善及工程进度不能满足甲方及业主需要，经甲乙双方协商一致，终止执行甲乙双方签订的C12桥梁下部结构单项工程劳务分包合同，并达成以下一致意见。一、本协议签订后，乙方无条件在三日内退场，并自行承担其在施工期间所形成的一切债权债务，乙方及其投资人在施工期间的工程量结算、费用和前期交纳的保证金，由其根据原合同和涪陵路桥结算，并由涪陵路桥支付。原合同在乙方与涪陵路桥的结算中对双方仍然有效，但甲方对乙方的清算应积极配合；二、甲方支付乙方退场和误工损失伍拾万元，甲方队伍进场且乙方清理完在本工程的所有债权债务后，支付给乙方……张波称其作为涉案工程的实际施工人，借用长寿六建司的资质对涉案工程进行施工，并约由其全额出资，2007年5月30日签订《解除工程劳务分包合同协议》只是针对其借用长寿六建司资质施工的部分，原长寿六建司要求其3天内退场就补偿500000元，其3天内退场后，原长寿六建司就进场施工了，并整体施工完毕。2013年，张波向重庆市长寿区人民法院起诉，要求原长寿六建司及中交二公局第六工程有限公司连带支付其工程款676077.74元及利息；支付机具款、材料款、办公用品款等891081.09元及利息。2013年6月19日重庆市长寿区人民法院作出判决后，原长寿六建司提起上诉，重庆市第一中级人民法院于2014年1月16日作出（2013）渝一中法民终字第03392号民事判决书，认定原长寿六建司应支付张波的款项为:保证金1000000元、桩基工程款189294元、高谷1#桥下部结构工程的工程款162694.03元、班组劳务费、材料费1116446.34元、退场损失500000元，共计2968434.37元，扣除已经支付的款项2642624元，原长寿六建司应支付张波工程款、退场损失等各项费用共计325810.37元及该款项的利息。张波对一审判决因证据不足未主张的机具款、材料款、办公用品款，保留另案起诉的权利。张波称其本次主张的491480元系机具款、材料款、办公用品款。2007年9月28日，彭武路C12项目部向重庆市长寿区人民法院出具《情况说明书》，载明：……长寿六建的工程款，扣除尚欠我项目部的材料款及为了社会稳定和谐必须支付的工人工资，及已经被武隆县人民法院冻结的19万元后，我公司应当支付给长寿六建司的工程款为491480元……2014年3月18日，西安市莲湖区人民法院作出（2011）莲民三初字第00536号民事调解书载明：中交二公局第六工程有限公司（被告）与长寿六建司（原告）自愿达成如下协议：“一、被告中交二公局第六工程有限公司于2014年4月18日之前向原告重庆市长寿区第六建筑工程公司支付工程款49.148万元；二、如被告不能按期履行上述义务，被告按中国人民银行同期贷款利率支付原告自2011年2月23日（起诉之日）至实际给付之日的利息；三、原、被告关于重庆彭武高速公路项目C12合同段工程款已结清；四、原告工地负责人张波关于上述工程段的工程款纠纷与被告无关，由原告进行处理。”张波称上述约定的491480元工程款实际系张波施工期间的工程款，按照《投资与管理协议》的约定，该491480元工程款应当由张波享有。一审法院认为：本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点在于：张波主张的491480元款项应否得到支持。重庆市第一中级人民法院于2014年1月16日作出（2013）渝一中法民终字第03392号民事判决书，已经对张波因施工涉案工程可以从佳诺公司处取得的各项款项进行了认定。张波对一审判决因证据不足未主张的机具款、材料款、办公用品款，保留另案起诉的权利。其在本案中有权对该部分款项予以主张。那么本案的关键就在于（2011）莲民三初字第00536号民事调解书所确认的491480元工程款是否系张波的机具款、材料款、办公用品款。现有证据不能证明（2011）莲民三初字第00536号民事调解书所确认的491480元工程款系张波的机具款、材料款。理由如下：首先，张波与佳诺公司之间系借用资质形成的挂靠关系，佳诺公司与中交二公局第六工程有限公司系劳务分包关系，两者系不同的法律关系，在涉案工程中应当分别进行结算，且结算的结果只能约束合同相对方；其次，张波也认可在其2007年5月30日退场后，佳诺公司继续施工，并整体施工完毕。而彭武路C12项目部于2007年9月28日向重庆市长寿区人民法院出具《情况说明书》，认可其尚欠原长寿六建司的工程款491480元。结合张波退场的时间及彭武路C12项目部出具说明的时间，无法证明该491480元工程款系张波施工期间产生的；其次，从调解书载明的内容看，只是约定原长寿六建司工地负责人张波关于上述工程段的工程款纠纷与中交二公局第六工程有限公司无关，由原长寿六建司进行处理。该约定也无法推论出该笔工程款系张波施工期间所产生的；最后，张波施工涉案工程可以取得的工程款应当依据其与佳诺公司之间的约定或法律规定进行结算，（2013）渝一中法民终字第03392号民事判决书已经对尚欠工程款进行了结算，张波现在仅可就机具款、材料款、办公用品款进行主张，而本案中无任何证据可以证明491480元系张波施工期间所支出的机具款、材料款、办公用品款。综上所述，张波的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张波的全部诉讼请求。案件受理费8672元（张波已预交8672元），由张波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议的焦点为：张波请求佳诺公司向其支付491480元及利息的诉讼请求能否成立？现就此评述如下：重庆市第一中级人民法院于2014年1月16日作出（2013）渝一中法民终字第03392号民事判决书中，已经对张波因施工涉案工程可以从佳诺公司处取得的各项款项进行了认定。张波对一审判决因证据不足未主张的机具款、材料款、办公用品款，保留另案起诉的权利。本案中，张波认为（2011）莲民三初字第00536号民事调解书所确认的491480元工程款系前述案件保留起诉权利的机具款、材料款、办公用品款，请求佳诺公司向其支付该491480元。对此，张波应对（2011）莲民三初字第00536号民事调解书所涉的491480元工程款系前述案件保留起诉权利的机具款、材料款、办公用品款承担举证责任。张波认可在其2007年5月30日退场后，佳诺公司继续施工，并整体施工完毕，彭武路C12项目部于2007年9月28日向重庆市长寿区人民法院出具《情况说明书》，认可其尚欠原长寿六建司的工程款491480元。结合张波退场的时间及彭武路C12项目部出具说明的时间，无法证明该491480元工程款系张波施工期间产生的。并且，张波举示的前述调解书以及该案的开庭笔录、谈话笔录载明的内容，也不能证明案涉的491480元工程款系其请求的机具款、材料款、办公用品款。在此情况下，张波并未提供足够的证据证明案涉491480元工程款系其保留起诉权利的机具款、材料款、办公用品款，应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予支持，一审对此认定正确，本院予以维持。综上所述，张波的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8672元，由张波负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 万永福审 判 员 王 宏二〇二〇年三月五日法官助理 谭昕怡书 记 员 聂 潇