青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终8号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李胜华，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：王磊，青海乾润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫艳，青海乾润律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区。 法定代表人：程甦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫文江，重庆索通（万州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任柯，重庆索通（万州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城东区德令哈路195号（远东大酒店院内2号楼）。 负责人：郎春仁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫文江，重庆索通（万州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任柯，重庆索通（万州）律师事务所律师。 上诉人李胜华因与上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称恒通公司）和上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司（以下简称恒通青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，前因程序违法、事实不清本院于2019年4月16日发回重审。经青海省黄南州中级人民法院（以下简称黄南中院）重新审理后，各方均不服该院（2019）青23民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年2月21日通过互联网法庭公开开庭进行了审理。上诉人李胜华的委托诉讼代理人王磊、闫艳，上诉人恒通公司和恒通青海分公司的委托诉讼代理人任柯网络在线参加诉讼。本案现已审理终结。 李胜华上诉请求：1.依法撤销黄南中院（2019）青23民初4号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：第一、一审判决认定《同仁县游牧民定居项目一期工程施工内部承包合同》（以下简称一期承包合同）一期工程结算单价为1013元/㎡认定事实错误。一审判决第10页“经审理查明，一期结算单价为1187.5元/㎡”但最终判决的一期结算单价却是以1013元/㎡计算，认定事实与裁判结果自相矛盾。本案案涉一期工程为5＃、6＃楼，合同第五条约定，单价为1250元/㎡，扣除5%管理费即62.5元/㎡，故一期单价为1187.5元/㎡，同时合同专用条款第26.2条：“工程总价款为：建筑面积乘以单平造价，单平造价为不包含建设方供应材料款”的约定清晰明了，但一审判决认为“为公平起见，按照建筑行业的惯例，应认为李胜华对最后一次结算单价的认可即是对一期工程结算单价的认可，且李胜华在起诉当初提交的一期工程结算单价也是1013元/㎡，故一期单价应以1013元/㎡计算”。首先，上诉人认为，并不存在此种所谓的“建筑行业的惯例”，更不能作为本案定案依据，一审判决以此做出判决无据可依，最后一次结算单价并不能代表整个结算的单价，且李胜华的收条也并非认可该单价为全部的结算单价。其次，上诉人在起诉之初提交的计算详单只是在庭前与被告的调解方案，并非认可该单价，上诉人在庭审中从头到尾只认可一期结算单价为1187.5元/㎡。根据意思自治原则，双方在签订合同的第5条约定的工程承包价为1250元/㎡，扣除上缴的管理费62.5元/㎡，故双方一期工程结算价应该以合同载明单价再扣除管理费后的1187.5元/㎡为准。第二、一审判决认为一期已付款存在超付问题认定事实不清，也有悖常理。首先，根据一审判决认定的过低的单价，一期总计工程款的认定明显偏低，再加上一审判决认定的已付款，就构成了所谓超付的情况，但一审判决将被上诉人提供的收条、委托书、转账凭证等全部笼统认定为已付款，并未考虑其真实性和重复的可能，故超付的工程款认定事实不清。一审判决认定一期工程款超付后一期应付的利息也未认定，但上诉人不认可一期工程存在超付的情况，本案一期工程的竣工日期就是2012年7月16日，而被上诉人逾期未付，故一期工程款的利息应当根据中国人民银行同期贷款利率从2012年7月16日开始计算。第三、一审判决认定案涉二期工程结算面积不包括地下室事实认定错误。一审判决以被上诉人提供的第3次与第39次结算单据认定二期结算面积不包含地下室，属于对定案依据的采信错误，所谓上诉人签字的收条仅是施工过程中支付工程款的单次收条，并不代表上诉人认可二期结算面积不包含地下室。上诉人认为，一期合同中双方明确约定了地下室面积不包含在内，应当遵守合同，不再计算地下室，但二期双方无约定，且被上诉人与其发包方同仁友巢房屋开发有限公司（以下简称友巢公司）结算时一期同样不包含地下室面积，但二期工程被上诉人与友巢公司结算时是包含地下室面积的。因此，在没有签订合同也无其他证据表明双方一致认可不包含地下室面积的情况下，二期工程的结算应当包含地下室的面积。第四、一审判决对20万元履约保证金的性质认定不清。一审判决第17页“本院认为，从李胜华提交的证据显示，20万元属于履约保证金，现合同已履行完毕，应予退还”，但最后的判决结果却是“返还农民工预交保证金20万元”，不知是笔误还是事实认定不清。其余2万元保证金，是被上诉人收取的临时设施款，但被上诉人并未提供任何的临时设施，应当由被上诉人退还。同时，本案一审认定的农民工保证金在判决书主文当中明确表明“农民工保证金应当返还李胜华”，但最后的判决结果却遗漏此项。 恒通公司辩称，一、案涉工程一期结算单价问题。首先，就一期结算单价，李胜华与恒通青海分公司所签订一期承包合同中明确载明了计算方法。其中，就甲供材款项是否扣除的问题，一方面在一期承包合同中具有最高效力的协议书部分明确载明甲供材款项应当扣除，并且本案案涉工程各期均只有一个单价，且各单价均为扣除甲供材款项后的价格。而在实际结算过程中，李胜华签字确认的有关结算材料也均为扣除甲供材款项后的结果。另一方面，就李胜华提交的本案案涉一期工程恒通青海分公司与友巢公司所签订的承包协议中也明确载明甲供材款项应当从应付工程款项中予以扣除。由此可知，甲供材款项应从应付工程款中予以扣除，一期承包合同中“单平造价为不包含建设方供应材料款”的表述系笔误。其次，就本案一审中作为定案依据的数份李胜华签的一期应付工程款结算材料可以看出，李胜华对于一期最终结算单价为968.33元/㎡在实际结算过程中认可，且该结算单价与一期承包合同所约定的结算单价确定方法所计算得出的最终结果也相吻合。最后，就李胜华主张一期单价，若按该单价计算案涉一期工程应付工程款，则恒通青海分公司应付李胜华一期工程款金额将超过上游友巢公司付给恒通青海分公司的工程款金额，该情况明显违背事实常理。二、案涉工程一期已付款超付问题。案涉工程一期已付款超付为工程结算的实际情况，出现该种情况系因包括但不限于李胜华继续承包案涉工程二期的有关工程等原因，且超付的事实有相关付款凭证予以证明，并无违背常理之处。三、案涉工程二期结算面积问题。首先，就本案作为证据出示的有关材料中，1140元/㎡的基础单价与地下室面积不计入系记载于同一结算材料之中，也即是1140元/㎡的基础单价与地下室面积不计入该两种计算条件应当同时予以适用，而本案双方均对1140元/㎡的基础单价予以认可，由此可以看出本案二期工程结算面积当然不包括地下室面积。其次，若以恒通青海分公司与上游友巢公司签订的承包合同中所载地下室面积计入为确定案涉二期工程结算面积的依据，则对于案涉二期工程结算单价也应当按恒通青海分公司与友巢公司签订的承包合同中所载单价确定，而该单价远远低于1140元/㎡的基础单价。从另一方面讲，若同时适用1140元/㎡的基础单价与地下室面积计入的结算条件，则恒通青海分公司应向李胜华支付的工程款将远远超过友巢公司向恒通青海分公司所支付相应工程款，该种情况明显违背事实常理。最后，根据李胜华所签字的一系列结算及支付材料也可以看出，案涉二期工程结算面积不计入地下室面积。四、案涉保证金退还问题。李胜华向恒通青海分公司缴纳的保证金共计为20万元，李胜华所主张的另外2万元保证金根据其自己所提交的有关证据，相关款项为片区临设款，不属于保证金，故不存在退还的问题。至于李胜华就该笔2万元款项所主张的其他事实，李胜华未提供相关证据予以证明。综上所述，李胜华就本案案涉一期工程结算单价问题、一期工程已付款项问题、二期工程结算面积问题及保证金退还问题的有关主张均与事实情况相违背，不应采信。 恒通公司和恒通青海分公司的上诉请求：1.撤销（2019）青23民初4号民事判决第一、二、三、五项判决并依法予以改判。2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审判决认定事实错误，且存在认定事实不清及适用法律错误。具体如下：（一）认定事实存在四处错误：1.一审判决恒通青海分公司应在支付剩余工程款的基础之上还应另行退还李胜华同仁县游牧民定居项目工程代扣税金的认定及有关判决系错误认定。首先，李胜华自始至终未向恒通青海分公司实际缴纳所谓代扣税金591065.44元，故不存在退还该笔款项的问题。其次，关于本案中代扣税金的负担问题及在税务机关未予以征收情况下的归属问题，根据本案案涉工程的实际结算操作，该问题系在认定恒通青海分公司就案涉工程应向李胜华支付的应付工程款数额问题中予以解决。具体而言，一期工程款的应付款计算方法为单价×计价面积，而单价的计算方法为：以1250元/㎡的总承包单价扣除187元/㎡的甲供材料款与4%的管理费（50元/㎡），再以扣除后的结果即1013元/㎡扣除1%的管理费（10.13元/㎡）及3.41%的税金（34.54元/㎡），由此最终得到一期工程计价单价为968.33元/㎡。由上述一期计价单价的计算方法可以看出，本案中3.41%税金的问题系在确定计价单价时即予以解决。根据本案一审判决中的记载，该判决在认定一期、二期的应付款数额时，认定一期工程应付款的计价单价为1013元/㎡，二期工程应付款的计价单价为1140元/㎡，即本案一审判决在判决第一项判令恒通青海分公司支付李胜华剩余工程款1417406.7元时即已对本案3.41%税金问题做出判决，且判决结果为恒通青海分公司应向李胜华支付该笔税金而不应保留归自己所有。由此，本案一审判决中的第二项判决判令恒通青海分公司在第一项判决支付李胜华剩余工程款1417406.7元之外还另行返还李胜华代扣税金591065.44元错误。2.一审判决中认定一期结算单价为1013元/㎡进而一期应付款为7406043元，二期结算单价为1140元/㎡进而二期应付款为11713408.8元系错误认定。就一期单价，首先，在一审据以认定一期单价的主要证据即一期工程的数份结算材料中，每份结算材料均明确载明在计算最终应付款时的单价以1013元/㎡为基础还需扣除1%的管理费。其次，在一期承包合同中明确应扣除的管理费为5%，而1013元/㎡的单价为扣除4%管理费后得出的结果，明显还有1%的管理费未扣除。对此，恒通公司向一审法院提交的答辩状中明确了单价计算方法，在确定最终计价单价时关于管理费的扣除为先扣除4%及甲供材料款项得到1013元/㎡，再以1013元/㎡为基础扣除剩下1%的管理费。最后，在一审判决中就结算基本方法与一期一致的二期工程，一审认定二期欠付的工程款在1140元/㎡的基础之上，还应扣除0.5%的管理费。该认定表明一审判决对于管理费分两次扣除的计算方法予以认可，故对于一审判决中一期管理费仅扣除一次且仅扣除4%的计算方法上诉人认为系错误。综合以上四点，上诉人认为一审判决对于一期应付款计价单价及应付款总额的认定系错误认定。就二期单价，首先，一审判决据以认定1140元/㎡单价的主要依据为上诉人在庭审过程中的自认，但是在庭审过程中，上诉人明确表示确认有关单价的提问有歧义，因此对于相关问题进行了厘清。上诉人明确表示，上诉人认可的二期最终结算单价为1095.43元/㎡，即是以1140元/㎡为基数再扣除0.5%管理费和3.41%税金后的结果。其次，一审判决认定二期欠付的工程款在1140元/㎡的基础之上，还应扣除0.5%的管理费。由此可以看出一审判决对于二期单价在1140元/㎡基础上还应扣除0.5%的计算方法认可，进而一审判决直接认定二期计价单价为1140元/㎡系错误认定。由以上两点可知，一审判决对于二期应付款计价单价及应付款总额的认定系错误认定。3.一审判决中认定欠付的二期工程款全部从2014年4月23日起算利息系错误认定。首先，根据（2014）黄民二初字第5号民事判决所查明的事实，工程验收合格并经上级主管部门终审完毕后六个月内应支付的工程款为除质保金外的全部工程款。就本案二期工程而言，2014年4月23日前应支付的工程款为除质保金外的全部工程款。其次，根据本案中作为定案依据的一期承包合同、恒通青海分公司与友巢公司所签订的一期、二期协议书等证据，本案案涉工程款中属于质保金的部分为应付工程款的5%，该款项实际支付的最终时间为经上级主管部门终审完毕后六个月之后满两年，也即是2016年4月23日。综上，本案中二期工程欠款由两个部分组成，一部分为95%的工程款，另一部分为5%的保修金。工程款逾期利息起算时间应为2014年4月23日，保修金逾期利息起算时间应为2016年4月23日。此外，上诉人认为，本案一审判决援引（2019）青民终53号裁定书的有关内容，认定截止本案起诉之时李胜华追讨欠付工程款的诉讼时效尚未开始计算，进而认定本案诉讼时效尚未经过。而根据相关法律规定，诉讼时效起算时间同时也是付款义务履行的最后期限。本案一审认定诉讼时效截止起诉之日尚未开始计算，也即是认定本案中欠付工程款给付义务的履行期限截止起诉之日尚未到期，故本案中欠付工程款付款义务的最后期限在认定本案诉讼时效尚未经过的前提下不应早于2018年5月16日，即本案欠付工程款逾期利息的起算时间不应早于2018年5月16日。4.一审判决中对有争议已付款的认定存在事实认定错误。首先，本案中有争议的己付款应为13笔，上诉人主张的2011年6月27日向李胜华支付工程款131993.47元一审判决中未予以审理与判决。其次，对其他有争议的已付款，上诉人均已提供有关证据，一审判决认定部分已付款不成立与事实不符。（二）一审判决存在认定事实不清且部分存在适用法律错误的问题：1.本案李胜华追讨案涉工程款的诉讼时效已逾期，一审判决对相关事实未予以查明也未做出正确清楚的认定。首先，本案中一期工程于2012年1月16日竣工、二期工程于2013年10月23日竣工且李胜华对上述竣工事实及时间知情。对此，上诉人提交了2013年5月14日李胜华签字的《应付工程款明细表》、2013年11月17日李胜华签字的《应付工程款明细表》加以证明。并且在本案中，根据一期承包合同约定，李胜华在工程竣工、验收及结算过程中应履行一系列的义务，由此也可知道李胜华对于案涉工程竣工验收的相关事宜及时间节点均知情。此外，案涉工程相关结算均已办理完毕，相关款项也已支付到位。但是一审判决中对于上述事实情况均未予以查实，也未做出明确的事实认定。其次，本案中李胜华与恒通青海分公司在一期承包合同中对于工程款支付时间有明确约定，且李胜华对上述约定及实际施工过程中的各时间节点知情，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。由此，在本案中一期工程95%工程款的诉讼时效起算点应为2012年7月16日，5%保修金的诉讼时效起算点应为2014年7月16日；二期工程95%工程款的诉讼时效起算点应为2014年4月23日，5%保修金的诉讼时效起算点应为2016年4月23日。截止起诉之日，上述所有工程款的诉讼时效均已经过。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。根据上述规定，即便青海高院认为本案未办理结算进而工程款付款时间不明，但本案案涉工程已实际交付，且李胜华对交付事宜也知情，故应付款时间为案涉工程交付之日至李胜华起诉之日，本案诉讼时效也已经过。但是一审判决对于上述有关法律规定并未予以适用，对相关诉讼时效问题也未适用其他法律法规予以解决。最后，一审判决仅仅援引（2019）青民终53号民事裁定书的相关内容即对诉讼时效的问题予以认定而并未对有关事实情况及法律适用问题重新进行审理与认定。但是（2019）青民终53号民事裁定书明确载明，本案发回重审的原因为：“程序违法、事实不清”，故本案发回重审的一审应当对诉讼时效问题的事实及法律适用重新进行审理与认定。本案一审判决直接依据上级法院发回重审的民事裁定书内容认定本案诉讼时效尚未经过属于认定事实不清，本案诉讼时效截止本案起诉之日已经经过。2.本案中暂缓征收的3.41%税金应当归恒通青海分公司所有，一审判决对该笔税金的有关情况认定事实不清且存在认定事实错误的情况。首先，就该笔3.41%税金的构成及征纳的有关规定，上诉人在本案一审过程中已做出明确解释并提交3.41%税金中的印花税缴付证明予以佐证。此外，在法院依职权调取的原同仁县地方税务局2014年12月9日出具的清单中也能清楚看出3.41%税金的构成情况。而一审判决对于该笔税金的构成及征纳规则并未予以查明，对相关事实的认定不清。其次，该笔税金实际上是暂缓征收而非减免。对此上诉人在本案一审过程中提交青地税发﹝2010﹞24号青海省地方税务局文件予以证明。但是一审判决依据同仁县地方税务局出具证明及青海省地税局有关工作人员的说明认定该笔税金实际为减免。上诉人认为，青海省地方税务局文件的效力应高于县地方税务局及省地税局工作人员的说明，且根据有关法律规定，针对构成3.41%税金的具体税种即营业税、印花税、城建税、教育费附加及地方教育费附加等，其减免的权力仅限于国家主管部门，在无国家政策文件的前提下，地方税务机关当然无权对相关税费予以减免，故本案中同仁县地方税务局及青海省地方税务局有关工作人员的说明无法律效力，不足以作为定案的依据。一审判决认定本案中3.41%税金为减免征收错误。根据上述情况，由该笔3.41%税金的构成和相关构成税种的征纳规定及暂缓征收的性质均可知道，该笔暂缓征收的3.41%税金应当归恒通青海分公司所有。3.一审判决认定李胜华不应当向上诉人返还欠付工程款相应3.41%税金及对于工程发票问题不予支持，认定事实不清且存在适用法律错误。首先，就3.41%税金的问题。如前所述，一审判决存在认定事实不清的问题。其次，移交工程发票系李胜华作为工程实际施工人对工程发包人所理应承担的民事义务，审理法院应当对相关问题进行审理并予以裁决。综上所述，一审判决认定事实错误，且存在认定事实不清及适用法律错误，应依法改判。 李胜华辩称，1.一审法院认定应返还税金认定正确。恒通青海分公司认为李胜华至今未缴纳任何的税金，但是恒通公司及恒通青海分公司都会扣除税金。恒通青海分公司与友巢公司的案件和本案属于同一案件，既然恒通青海分公司并没有交任何的税金，该部分税金应该予以返还，结合一审法院查明的证据，税金部分属于减免的，应当维持。2.一期的单价应该以1187.5元/㎡计算，根据双方约定单价乘以面积，单价不应该扣除甲供材料等部分。3.二期结算单价1140元/㎡是一审在双方都没有异议的情况下进行的认定，应当维持。4.发回重审裁定认为诉讼时效并未到期正确，且裁定已经生效，应当尊重该认定。 李胜华向一审法院提出诉讼请求：1.恒通青海分公司支付所欠工程款6081442.75元以及自应付之日至实际支付之日逾期支付的利息1687977.27元，共计7769420.02元。2.恒通公司对以上给付之债承担连带责任。3.全部诉讼费用由二被告承担。 恒通公司、恒通青海分公司向一审法院提出反诉请求：1.李胜华就其在本诉中向恒通公司、恒通青海分公司所要求支付的工程款4059101.83元向反诉原告支付应由反诉原告代扣代缴的税金138415.37元。2.李胜华向恒通公司、恒通青海分公司移交本案案涉工程中全部工程成本发票。3.诉讼费用由李胜华承担。 一审法院认定事实：恒通青海分公司与李胜华于2010年7月25日签订同仁县游牧民定居项目一期承包合同，约定恒通青海分公司将其承包的同仁县游牧民定居项目一期工程5＃、6＃楼的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程等承包给李胜华施工，并约定开工日期为2010年7月29日，竣工日期为2011年7月31日。工程总价款为建筑面积（不含地下室）乘以单平造价，结算单价为1187.5元/㎡，工程竣工验收合格后经发包人初步审核，且经上级主管部门终审完毕后6个月内支付至终审结算金额的95%。剩余终审结算金额的5%作为工程质保金，质保期满后发包人扣除其代承包人进行工程维修所支付的费用后，向承包人返还质保金（不计利息）。后双方又口头约定将同仁县游牧民定居项目二期工程12＃、13＃、14＃、15＃楼的土建、装饰、给排水、采暖、电气工程等承包给李胜华施工。工程总价款为建筑面积乘以单平造价，结算单价为1140元/㎡。一期二期工程分别于2012年1月16日、2013年10月23日竣工验收并经上级主管部门终审。李胜华分别于2010年7月20日、2010年8月6日，向恒通青海分公司交纳保证金20万元、片区临设款2万元。经原被告双方核对账目并经双方认可，恒通青海分公司先后向李胜华支付一期工程款7334010.17元，支付二期工程款10190758.42元。 一审法院认为，1.关于李胜华追讨案涉工程款的诉求是否已过诉讼时效的问题。2019年5月青海省高级人民法院针对李胜华诉恒通公司、恒通青海分公司建设工程施工合同纠纷上诉一案进行审理后，做出（2019）青民终53号民事裁定书，认定李胜华追讨案涉工程款的诉求并未超过诉讼时效，且该裁定已生效。故一审法院对恒通公司、恒通青海分公司关于李胜华追讨案涉工程款诉求已过诉讼时效的主张不予支持。2.关于李胜华与丁宗邦是属于合伙关系还是独立原告问题。李胜华、丁宗邦2018年5月16日向一审法院提起第一次诉讼时，自称约定合伙恒通青海分公司承包同仁县游牧民定居项目工程，但实际上，二原告承包的工程是分开的，李胜华是以自己的名义承包的5＃、6＃、12＃、13＃、14＃、15＃楼，丁宗邦是以苑来福的名义承包的20＃、21＃楼，双方并没有合伙协议，而且是分开核算的，双方只是为了方便起诉，将双方的诉讼请求合并在一起向法院提起诉讼。在该案的庭前证据交换及核对账目过程中，丁宗邦认为自己没有诉讼主体资格，于2019年9月17日申请撤诉，一审法院裁定准许。因此，李胜华和丁宗邦不是合伙关系，是独立原告。3.关于恒通青海分公司代扣代缴李胜华税金应否返还及恒通青海分公司要求李胜华移交工程发票问题。恒通青海分公司与友巢公司因建设工程合同纠纷一案与本案系同一项目工程，友巢公司为发包方，恒通青海分公司为总承包方，李胜华为实际施工人，既然该工程实际已经全部减免税款，故恒通青海分公司也应当返还代扣实际施工人李胜华的税款591065.44元。恒通青海分公司要求李胜华返还欠付工程款代扣代缴的税金138415.37元的请求自然也不能成立。工程发票问题不属于人民法院受理案件范畴，因此对恒通公司、恒通青海分公司的诉讼请求不予支持。4.关于一期工程结算单价和二期工程结算面积问题。双方签订的一期承包合同第5条约定合同包干价为1187.5元/㎡。通用条款第23.1条约定合同价款为1200元/㎡。根据原被告提供的不完整结算单据，一期工程第1、2、6、7、9次均按1100元/㎡结算，第11次按1200元/㎡结算，第12、15、19次按1013元/㎡结算。这九次结算李胜华均写有收条，且收条金额与结算单金额一致，因此可以认为李胜华对每次不同的结算单价均予以认可，因无法确定每次不同结算单价的实际工程量，为公平起见，按建筑行业惯例，应认为李胜华对最后一次结算单价的认可即是对一期工程结算单价的认可，且李胜华在第一次起诉时向一审法院提交的一期工程款计算详单中结算单价也是1013元/㎡，故一期结算单价应为1013元/㎡。根据被告方提供的二期工程第3次和第39次结算单据（其余单据未能提供）。结算单均明确标明结算面积不包含地下室，据此结算的金额与李胜华所写收条的金额一致，可以认定为李胜华对结算面积不含地下室予以认可，且一审法院依职权在同仁县农牧局调取案涉二期实测面积（不含地下室）为10274.92㎡。因此，二期工程结算面积应为10274.92㎡。5.关于双方案涉工程的应付款和已付款问题。根据审理查明的事实及对双方争议一、二期工程的结算单价和结算面积的综合分析，一审法院认为该案一期工程的应付款为7311㎡×1013元＝7406043元，双方认可的已付款为7334010.17元（含李胜华当庭认可的191471元）。二期工程应付款为10274.92㎡×1140元＝11713408.8元，双方认可的已付款为10190758.42元。双方有争议的已付款共12笔：（1）恒通青海分公司提供的2011年6月22日代扣暖气片款2万元；2011年5月18日代扣pvc等材料款2万元；2011年7月18日代扣暖气片款24000元；2011年10月17日代扣暖气片款1万元等4份单据，总金额为74000元。该四份单据上均有李胜华签字的授权委托书，应认定为李胜华同意扣款。（2）2011年6月30日扣管理费和代交税金16050.22元；2014年1月28日扣管理费代扣税金21652.25元，总金额为37702.47元，其中管理费为双方约定应扣款，税金应包含在李胜华主张返还的代扣税金591065.44元当中，故上述款项应为李胜华已收款。（3）2011年6月27日扣农民工保证金等62901.73元。其中农民工保证金29101.68元属押金性质应退还给李胜华，其余检测费等扣款33800.05元，属于施工过程当中必要的开支，应认定为李胜华已收款。（4）2011年10月10日扣李胜华16400元暖气片款，有李胜华签字的委托书，应认定为李胜华已收款。（5）2012年12月扣垫付水泥款7869元，有李胜华签名认可，应认定为李胜华已收款。（6）2011年12月9日付李胜华工程款499714.24元，李胜华所打收条金额为476862.17元，该收条金额在庭审时李胜华当庭认可，已计入双方二期无争议已付款中。以上合计已收款169771.52元（其中二期已收款21652.25元），其余2笔恒通青海分公司代扣款因无李胜华签名认可或委托以及与收条金额不符，不属于李胜华已收款。综上，一期工程李胜华已收款7334010.17元，加一审法院认定的双方有争议的一期已收款148119.27元，一期工程李胜华共计收款7482129.44元，恒通青海分公司超付李胜华工程款76086.44元。二期工程李胜华已收款10190758.42元（对账确认已付款9713896.25元+李胜华当庭认可476862.17元），加一审法院认定的已收款21652.25元，二期工程李胜华共收款10212410.67元，恒通青海分公司欠李胜华工程款1500998.13元，扣除李胜华在应交纳给恒通青海分公司0.5%的管理费（结算单有李胜华签字认可）的7504.99元，恒通青海分公司尚欠李胜华二期工程款1493493.14元。二期欠付工程款1493493.14元减去一期超付工程款76086.44元，恒通青海分公司共欠李胜华工程款1417406.7元。6.关于所欠工程款利息应如何计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及因（2014）黄民二初字第5号民事判决案涉的同仁县游牧民定居项目工程与李胜华实际施工的本案工程系同一项目工程，双方对案涉工程的竣工日期均无异议。故一、二期工程款利息应按照（2014）黄民二初字第5号民事判决书所确定的工程竣工并经上级主管部门终审的利息计算时间。7.李胜华交纳的22万元保证金应否返还问题。从李胜华提交的收据显示，20万元属履约保证金，现合同已履行完毕，应予以退还。2万元片区临设款属工程施工费用，应由李胜华承担。故本案恒通青海分公司应支付李胜华的款项为：工程款1417406.7元+保证金20万元+代扣税款591065.44元+工程款利息（2014年4月23日至实际支付之日）。恒通青海分公司将同仁县游牧民定居项目工程一期5＃、6＃楼、二期12＃、13＃、14＃、15＃楼承包给李胜华施工，李胜华按合同要求或口头约定按期完成施工任务，恒通青海分公司未按合同或口头约定的价款及时间给付李胜华剩余工程款，构成违约，李胜华要求给付剩余工程款及利息的诉讼请求应予支持。恒通公司应承担给付工程款及利息以及其他款项的连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决：一、恒通青海分公司于本判决生效后十日内支付李胜华剩余工程款1417406.7元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2014年4月23日起至实际支付之日止）；二、恒通青海分公司于本判决生效后十日内返还李胜华代扣税金591065.44元、预交农民工保证金20万元，合计791065.44元；三、恒通公司对上述给付工程款及利息以及其他款项承担连带责任；四、驳回李胜华的其他诉讼请求；五、驳回恒通公司、恒通青海分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66185.94元，由李胜华负担44665.36元，恒通公司、恒通青海分公司负担21520.58元。反诉案件受理费3068.31元，由恒通公司、恒通青海分公司负担。 二审期间，恒通公司、恒通青海分公司围绕上诉请求依法提交了证据。提交了向李胜华付款131993.47元的收条、记账凭证和银行转账支票存根。李胜华对银行转账支票存根上自己的签字和收到支票金额107728.89元认可。本院以下结合相关争议焦点，对证据效力进行分析认定。 二审审理查明：恒通青海分公司与李胜华签订的一期承包合同协议书部分第2.4条约定“由建设方直接供货的材料所产生的款项在本合同价款中扣除”。合同专用条款第25条约定“完成工程进度确认、工程进度款支付确认仅作为进度款支付依据，不作为结算依据”。第五条约定“合同价款：该工程按合同承包价1250元/㎡承包原则，其中上缴管理费5%计62.5元/㎡；另外发生建安税金、个人所得税及办理外销证等费用由乙方承担”。合同专用条款第26条中约定“工程总价款为建筑面积乘以单平造价，单平造价为不包含建设方供应材料款，建设方供应材料暂定为187元/㎡”。 二审中2020年3月4日经组织恒通青海分公司和李胜华质证对账，双方认可一审对账形成的《同仁一期付款明细》《同仁二期付款明细》已付款包含管理费和税金，其中一期管理费为1%，二期管理费为0.5%，税金均为3.41%。 二审查明的其他事实与一审查明事实相同。 综合当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点逐一分析认定如下： （一）诉讼时效问题 恒通公司和恒通青海分公司认为本案中一期工程95%工程款的诉讼时效起算点应为2012年7月16日，5%保修金的诉讼时效起算点应为2014年7月16日；二期工程95%工程款的诉讼时效起算点应为2014年4月23日，5%保修金的诉讼时效起算点应为2016年4月23日。截止起诉之日，上述所有工程款的诉讼时效均已经过。 本院认为，本案系恒通青海分公司将工程部分转包与李胜华施工后涉及工程款结算发生的纠纷，双方仅就一期工程签定了书面承包合同，二期工程未签定书面合同，且施工过程中，恒通青海分公司均是以支付进度款形式向李胜华给付工程价款。一期承包合同约定“工程进度款支付确认仅作为进度款支付依据，不作为结算依据”。一二期工程竣工后，恒通公司和恒通青海分公司因工程款结算与发包方友巢公司发生纠纷后，系由人民法院审理确定了工程款数额和应付时间，而并未按合同约定时间如期进行结算和报请上级部门终审。就一二期工程，恒通公司和恒通青海分公司均未与李胜华最终结算，导致恒通公司和恒通青海分公司对李胜华的欠付款不确定，欠付与否最后须在本案中审理确定。恒通公司、恒通青海分公司以上述时间点作为本案李胜华诉讼时效起算点，与事实不符。且恒通公司、恒通青海分公司提供的证据不足以证明存在李胜华就一二期工程在以上时间节点知道或应当知道案涉工程款应付未付的事实。因此，恒通公司、恒通青海分公司认为诉讼时效已逾期，李胜华丧失胜诉权的上诉理由无事实依据，不能支持。 （二）案涉工程价款该如何结算的问题 本院认为，李胜华先后分两期承包建设了恒通青海分公司向其转包的同仁县城南新区游牧民定居工程项目中不同的楼栋。恒通青海分公司将自己承包的工程转包给不具备施工资质的实际施工人李胜华建设施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，双方就同仁县游牧民定居项目签订的一期承包合同和形成了事实上的二期建设工程施工行为应属无效。 1.应付总价款的认定。 （1）一期工程应付总价款。该项目的5＃、6＃楼作为一期施工，双方签订了一期承包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因李胜华承建的工程已经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。双方均认可一期工程施工面积为7311㎡，但对工程单价如何确定存在争议。而一期承包合同在协议书部分第五条约定“合同价款：该工程按合同承包价1250元/㎡承包原则，其中上缴管理费5%计62.5元/㎡；另外发生建安税金、个人所得税及办理外销证等费用由乙方承担”。在合同专用条款第26条中约定，“工程总价款为建筑面积乘以单平造价，单平造价为不包含建设方供应材料款，建设方供应材料暂定为187元/㎡”。根据以上约定可以看出，甲供材料为暂定，且明确约定单价中不包含。另外，合同第二条工程范围中约定“由建设方直接供货的材料所产生的款项在本合同价款中扣除”，但结合案涉十余份结算表和应付工程款明细表，进度款结算中均没有涉及甲供材料扣除的内容。加之，案涉工程为转包工程。黄南中院（2014）黄民二初字第5号生效判决认定发包方友巢公司和恒通青海分公司的结算中，也未认定甲供材料。恒通公司和恒通青海分公司没有提供甲供材料确实发生的有效证据，其认为“单平造价为不包含建设方供应材料款”的表述是笔误，应按187元/㎡计扣甲供材料的主张没有充分的事实依据，不予支持。 双方施工期间进度款支付结算时，出现了按不同的单价进行计价付款的事实，但双方提供的证据均不能证明存在双方形成了明确意思表示，一致认可的单价价格。一期承包合同第25条亦约定“完成工程进度确认、工程进度款支付确认仅作为进度款支付依据，不作为结算依据”。一审认定双方最后一次结算单价价格1013元/㎡作为一期工程结算单价，事实依据不足，予以纠正。另外，虽然合同约定单平价格包含税金，但约定扣缴形式为由恒通青海分公司代扣代缴。根据青海省地方税务局“青地税﹝2010﹞24号”《关于暂缓征收游牧民定居工程建筑安装业相关税收的通知》对游牧民定居建筑安装业相关税收暂缓征收的内容和同仁县地方税务局按照此文件精神对案涉工程税收予以了减免的事实，案涉工程客观上还没有发生税赋，恒通公司、恒通青海分公司主张仍应扣缴税金，没有事实依据。 李胜华认为一期工程价款应以1250元/㎡的总承包单价扣除5%的管理费（62.5元/㎡）为1187.5元/㎡进行结算的上诉主张应予支持。恒通公司及恒通青海分公司认为，应以1250元/㎡的总承包单价扣除187元/㎡的甲供材料款与4%的管理费（50元/㎡）即为1013元/㎡，再扣除1%的管理费（10.13元/㎡）和3.41%的税金（34.54元/㎡），由此一期工程单价应为968.33元/㎡的上诉主张和计价方式，与一期承包合同约定内容和税金并未征收的事实不符，不能支持。 综上，本院认为，一期工程价款应以一期承包合同约定以1250元/㎡的总承包固定单价扣除5%的管理费（62.5元/㎡），即单价1187.5元/㎡进行结算。各方认可一期工程施工面积为7311㎡。因此，一期工程总价款应为8681812.5元（1187.5元×7311㎡）。 （2）二期工程应付总价款。该项目的12＃、13＃、14＃、15＃楼作为二期工程，双方未签定书面合同，形成事实上的工程施工关系。二期施工总面积为12212.16㎡，其中包括地下室面积1937.24㎡。双方对地下室面积应否计价结算以及单价1140元/㎡是否扣除0.5%（5.7元/㎡）的管理费存在争议。本院认为，虽然友巢公司和恒通青海分公司就二期工程签订的合同中约定了地下室面积计入结算，但恒通青海分公司与李胜华并未就二期工程签订书面协议。根据合同相对性原理，李胜华与恒通青海分公司就转包工程的结算，不能适用友巢公司和恒通青海分公司就二期工程签订的合同。因二期双方未签订书面合同，施工过程中形成的结算报表、收条收据等证据能够证明和反映当事人的真实意思表示。案涉证据二期施工履行中的结算报表显示，并未将地下室面积计入结算面积，且扣除了0.5%的管理费，形成的应结金额与李胜华领受工程款所签收条数额一致。因此，一审以在同仁县农牧局调取的二期实测面积（不包括地下室）10274.92㎡为结算面积，并无不当。综上，二期工程单价为1134.3元/㎡（1140元-5.7元），应付总价款为11654841.76元（1134.3元/㎡×10274.92㎡）。 2.其他争议款项的认定。 （1）李胜华应否承担2万元临时设施费。一期承包合同第5条约定，由乙方李胜华承担工程项目前期所发生的经营等各种费用。该费用发生时，李胜华未提出异议，一审认定由其承担并无不当。 （2）农民工保证金29101.68元一审未判。因该款为恒通青海分公司扣除的农民工保证金。工程完工后，没有出现应扣留的事由，恒通青海分公司不应收取。一审判决认定应由恒通青海分公司返还，判项未表述，存在漏判。一审认定应返还的20万元为履约保证金，一审判项表述有误，本院一并予以纠正。 （3）恒通公司及恒通青海分公司主张2011年6月27日支付131993.47元应否认定为已付款。 恒通公司和恒通青海分公司认为该款一审未予审理和认定，应为已付款。二审中，提交了该款项发生的收条、记账凭证和银行转账支票存根。李胜华认可银行转账支票汇付金额107728.89元为一期工程已付款，不认可收条和记账凭证。本院认为，除李胜华认可的数额外，其余款项从证据上看，记账凭证内容载明“根据十四次结算表付工程款李胜华131993.47元”，但在十四次结算表中，没有“李胜华”的列项，只有“李振华”，如系名字记载错误，该名字项下的应结金额是108753.76元，亦与恒通青海分公司的记账数额不符。载有131993.47元内容的收款收据系他人代李胜华签写，没有李胜华授权他人签写的依据，不能认定。李胜华认可107728.89元为一期工程已付款，予以确认。 （4）争议管理费和税金的认定。 一审将2011年6月30日扣管理费代交税金16050.22元认定为一期已付款，将2014年1月28日扣管理费代扣税金21652.25元（不包含在一审认定的二期已付款10190758.42元中）认定为二期已付款。还认定恒通青海分公司应返还李胜华税金591065.44元。因认定的工程单价已扣除管理费，税金因暂缓征收不应计收，以上税金和管理费不应再认定为已付款，也不存在退返税金问题。 另外，根据各期结算表、应付工程款明细表、收条等证据显示，一期已付款中：一审李胜华与恒通公司、恒通青海分公司对账形成的《一期付款明细》载明已付款7142539.17元，包括工程款6812883.33元和代垫款329655.84元。工程款6812883.33元中：469328.59元的工程款未含管理费和税金，另有数额为整数合计1315000元的工程款，不符合计收了管理费和税金的计算结果，不应认定含税金和管理费。其余5028554.74元工程款，含有1%管理费和3.41%税金共计221759.26元。代垫款项经二审组织李胜华和恒通青海分公司对账，含管理费和税金共计56175.78元。 二期已付款中：一审李胜华与恒通公司、恒通青海分公司对账形成的《二期付款明细》载明已付款9713896.25元。其中，12112.54元为税金和管理费，26951.07元为税金和管理费，另外825元为挖机款项，2014年1月的662334.2元不包含税金，2011年12月的15万元数额不符合计算实际，应认定不包含税金管理费外，其余款项合计8861673.44元含0.5%管理费和3.41%税金共计346491.43元。依前所述，以上税金和管理费不应再认定为已付款。 3.已付款。综上，一期工程已付款为7295873.07元（一审对账确认已付款7142539.17元，加李胜华一审庭审认可已付款191471元，加一审认定已付款148119.27元，加二审李胜华认可已付款107728.89元，减去一审认定管理费税金16050.22元，减去一审对账确认已付款中含的税金管理费221759.26元和56175.78元）。二期工程已付款为9805203.38元（一审对账确认已付款9713896.25元，加一审李胜华当庭认可已付款476862.17元，减去一审对账确认已付款中含的管理费税金12112.54元、26951.07元和346491.43元）。 4.欠付款。综上，案涉工程一期欠款为1385939.43元（8681812.5元-7295873.07元），二期欠款为1849638.38元（11654841.76元-9805203.38元）。恒通青海分公司共计尚欠李胜华工程款为3235577.81元。 （三）利息问题 本院认为，施工工程款利息具有法定慈息性质，应予计付。一期工程中，一期承包合同约定工程经上级主管部门终审完毕后六个月内支付结算金额的95%，两年后返还5%保修金。一期工程于2012年1月16日经上级主管部门终审，至迟应在两年六个月后的2014年7月15日支付全部工程欠款。二期工程中，双方未签订书面合同，对工程款付款时间、利息如何计付、是否扣除质保金等并无约定。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，应以欠付工程款数额为基数，根据上述法律规定计算利息。各方当事人没有提交证据证明工程交付时间，但对二期工程于2013年10月23日竣工验收并经上级主管部门终审无异议，故应自该次日起计付欠付工程款利息。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”的精神，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时止。 （四）税金应否代扣代缴和给付工程发票的问题 本院认为，开具发票行为系建设工程施工合同相关当事人的附随和法定义务，一审认为工程发票问题不属于人民法院民事案件受理范畴不当。但本案中，根据青海省地方税务局“青地税﹝2010﹞24号”《关于暂缓征收游牧民定居工程建筑安装业相关税收的通知》对游牧民定居建筑安装业相关税收暂缓征收的内容，同仁县地方税务局按照此文件精神减免了案涉工程税收。结合2014年12月2日对该局税政处副处长李海玲的调查笔录，可以证明案涉工程施工单位没有实际发生税费的交纳和负担。因此，恒通公司和恒通青海分公司主张李胜华应向其给付代扣代缴的税金，并给付案涉工程发票与事实不符，不予支持。至于恒通公司和恒通青海分公司认为上述税收部门文件规定为暂缓征收，不排除以后再予征收的可能。恒通公司和恒通青海分公司可在税金实际缴纳发生后，另行主张。 （五）恒通公司应否承担连带责任 本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。本案中恒通青海分公司是恒通公司设立的分支机构，并经注册登记，领取营业执照。其以自己名义与李胜华签定工程承包协议应承担民事责任，不足部分由恒通公司承担补充责任。一审认定恒通公司与恒通青海分公司承担连带责任，与法不符，本院予以纠正。 综上所述，上诉人李胜华和上诉人恒通公司及恒通青海分公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销青海省黄南州中级人民法院（2019）青23民初4号民事判决； 二、重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司于本判决生效后十日内支付李胜华剩余工程款3235577.81元（其中：1385939.43元，自2014年7月15日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息，之后至实际付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息；1849638.38元自2013年10月24日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息，之后至实际付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息）； 三、重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司于本判决生效后十日内返还李胜华履约保证金20万元和农民工保证金29101.68元； 四、重庆恒通建设（集团）有限公司对重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司以上债务在重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司不能清偿范围内承担补充给付责任； 五、驳回李胜华的其他上诉请求； 六、驳回重庆恒通建设（集团）有限公司和重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉、反诉案件受理费按照一审判决收取。二审案件受理费91761.04元，由李胜华负担44665.36元，重庆恒通建设（集团）有限公司和重庆恒通建设（集团）有限公司青海分公司负担47095.68元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘   俊 审 判 员 余 慧 玲 审 判 员 王   伦 二〇二〇年三月十二日 法官助理 （班玛登登 书 记 员 张 艳 芳