北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京01行终44号上诉人（一审原告）中元国际工程设计研究院有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人刘小虎，总经理。委托代理人李蕊，中元国际工程设计研究院有限公司工作人员。委托代理人李会平，北京市国汉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市海淀区城市管理综合行政执法局，住所地北京市海淀区东北旺南路27号。法定代表人王志伟，局长。委托代理人席鹏飞，北京市海淀区城市管理综合行政执法局工作人员。委托代理人孙艳，北京市海淀区城市管理综合行政执法局工作人员。上诉人中元国际工程设计研究院有限公司（以下简称中元公司）因限期拆除决定一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初630号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明如下事实，2018年9月25日，北京市海淀区城市管理综合行政执法局（以下简称海淀城管局）下辖紫竹院街道执法队在检查中发现，北京市海淀区厂洼小区24号楼东北侧建设有砖混结构房屋一处，涉嫌违法建设。同日，海淀城管局作出立案决定并对涉案房屋进行现场检查、勘验及拍照。海淀城管局制作了现场检查笔录、现场勘验笔录，并在勘验笔录中绘制了现场平面图。中元公司的委托代理人李波参加了当日的现场检查，认可涉案房屋所有人为中元公司，建设时间为2007年。同时，李波认可海淀城管局绘制的涉案房屋平面位置图及拍摄的照片与实际情况相符。2018年9月25日，海淀城管局向中元公司送达谈话通知书，要求其就涉嫌违法建设一事接受调查询问，并携带建设工程规划许可证、房产证。同日，海淀城管局对中元公司进行了调查询问，并制作了询问笔录。笔录中，中元公司陈述其于2007年在北京市海淀区厂洼小区24号楼东北侧建设砖混结构房屋一处，建筑面积478.80平方米，用途是作为停车楼的附属设施，进行停车楼管理，兼有部分办公功能。后中元公司向海淀城管局提交回复函、建设项目规划条件、土地权属审查告知书、建设工程规划许可证等材料，主张涉案建筑已于2012年取得规划条件，被标注为永久建筑，且依据2014年规划许可证附件，涉案建筑系新中元大厦的辅助建筑，待规划验收后，再行拆除。2018年10月17日，海淀城管局再次对中元工作进行询问，并制作询问笔录。笔录中，中元公司认可其提供的2012年的规划条件及2014年的规划许可证等相关材料均不是涉案2007年在北京市海淀区厂洼小区24号楼东北侧所建房屋的规划手续。2018年10月29日，北京市规划和国土资源管理委员会出具了京规海执函[2018]第250号规划审批情况的函，经查，位于北京市海淀区厂洼小区24号楼东北侧所建的一处房屋建筑面积478.80平方米，未依法取得建设工程规划许可证。2018年11月18日，海淀城管局依据《北京市城市规划条例》的相关规定，对中元公司作出京海城管限拆字【2018】000250号限期拆除决定书(以下简称被诉限拆决定)，主要内容为：经查，中元公司未依法取得规划许可，擅自于2007年在北京市海淀区厂洼小区24号楼东北侧建设砖混结构房屋一处，建筑面积478.80平方米，以上事实有现场检查笔录、现场勘验笔录、现场照片、询问笔录和京规（海）执函【2018】第250号规划审批情况的函等证据材料佐证。中元公司的上述行为违反了《北京市城市规划条例》第三十二条第一款之规定，所建房屋属违法建设。依据《北京市城市规划条例》第四十三条之规定，责令中元公司自接到本决定书之日起15日内自行拆除上述建设，并接受复查。逾期不拆除的，将依法予以强制拆除。海淀城管局于同日作出关于限期拆除决定公告，将上述公告在网站上发布，并张贴于涉案房屋现场。2018年11月20日，海淀城管局向中元公司直接送达被诉限拆决定。中元公司不服，向一审法院提起行政诉讼,请求撤销被诉限拆决定。至一审诉讼时，中元公司的上述房屋尚未被拆除。2019年10月18日，一审法院作出判决认为，《北京市城乡规划条例》第六十五条规定，本章规定由规划行政主管部门负责处理的违法行为，市人民政府确定由有关执法部门或者机构处理的，按照市人民政府的规定执行。《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第十二项规定，城管执法机关根据国务院和市人民政府关于相对集中处罚权的决定，在城市规划管理方面对违法建设，行使法律、法规、规章规定的行政处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的城镇建设工程。因此，海淀城管局具有对未取得建设工程规划许可证进行建设的建筑物进行查处的法定职权。适时有效的《北京市城市规划条例》第三十二条第一款规定：“新建、扩建、改建、翻建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向市或者区、县规划局提出申请，由市或者区、县规划局根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。”该条例第四十三条规定：“未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者违反上述许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由市或者区、县规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施，并可视其执行情况处以罚款。”本案中，海淀城管局依据北京市规划和国土资源管理委员会出具的房屋规划审批情况的函及对涉案房屋的检查勘验情况，以及对中元公司的调查情况，认定中元公司所有的涉案房屋未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，并根据上述规定，对中元公司作出被诉限拆决定，并无不当。此外，海淀城管局在对中元公司作出限期拆除决定的过程中，履行了受案、调查取证、作出决定、送达等行政程序，符合法律规定。关于中元公司提出海淀城管局作出被诉限拆决定所依据的《北京市城市规划条例》已被《北京市城乡规划条例》废止，海淀城管局适用法律错误的主张，一审法院认为，涉案房屋建于《北京市城乡规划条例》实施之前，且并未办理建设工程规划许可证。按照适时有效的《北京市城市规划条例》的规定，涉案房屋属于未经规划行政许可的违法建设。根据现行有效的《北京市城乡规划条例》的规定，涉案房屋亦属未经规划行政许可的违法建设。在《北京市城乡规划条例》及《北京市城市规划条例》对涉案房屋定性相同，且《北京市城乡规划条例》所规定的法律责任并未减轻的情况下，海淀城管局适用涉案房屋建设时有效的《北京市城市规划条例》对中元公司作出被诉限拆决定并无不当。故一审法院对中元公司的上述主张不予支持。关于中元公司提出涉案房屋已取得规划条件，且系已取得建设工程规划许可证的新中元大厦的临时建设设施，因新中元大厦尚未竣工验收，未到拆除的法定期限，海淀城管局超越职权的主张，适时有效的《北京市城市规划条例》第三十六条规定：“任何单位或者个人，因城市建设需临时用地的，须向市或区、县规划局申请定点，核发临时用地规划许可证件；建设临时建设工程，必须持有市或者区、县规划局核发的临时建设工程规划许可证件。在临时用地上，不得建设永久性和半永久性建设工程；临时建设工程不得改建成永久性建设工程；临时用地和临时建设工程不得改变使用性质；因特殊情况需要延长临时用地和临时建设工程使用期限的，须在期满前两个月向原批准机关提出延期申请，经批准后方可延期使用。”依据上述规定，临时建设工程亦应取得临时建设工程规划许可，且不得改建成永久性建设工程。本案中，涉案房屋建于2007年。中元公司主张依据2012年规划条件，涉案房屋为永久建筑，又依据2014年规划许可证，涉案房屋为新中元大厦临时建设设施，上述主张自相矛盾，且中元公司未提供涉案房屋作为临时建设设施的规划审批手续，该公司将其主张的临时建设设施建为永久性质建筑亦违反了法律法规规定；同时，中元公司在海淀城管局的行政调查程序中认可其提交的2012年规划条件及2014年规划许可证均非涉案房屋在2007年建设时取得的建设工程规划许可手续，且在诉讼庭审中，中元公司亦认可涉案房屋在2007年建设之前并未取得建设工程规划许可。综上，涉案房屋系未取得规划许可的违法建设，由海淀城管局予以查处并无不当，一审法院对中元公司的上述主张不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了中元公司的诉讼请求。上诉人中元不服一审判决，上诉至本院，其上诉理由略为：1.一审法院在认定事实方面存在明显且重大错误。一审判决认定涉案建筑未取得建设工程规划许可证，属于违法建设，明显存在重大错误。一是上诉人在一审阶段提供的证据2可以证明涉案建筑于2014年经过了原北京市规划委员会的认可，取得了建设工程规划许可。二是涉案建筑物属于待拆除的临时建筑物，且并未到拆除时间。此涉案建筑物是作为新中元大厦建设时的办公用房和临时辅助用房，目前正用于新中元大厦规划验收阶段相关员工的办公用房。2.一审法院在适用法律方面存在明显错误。一审判决适用《北京市禁止违法建设若干规定》及已经失效的《北京市城市规划条例》，存在明显错误。首先，即使涉案建筑物为违法建设，此涉案建筑物于2007年建设，一直持续存在至《北京市城乡规划条例》实施之后。被上诉人不能依据失效的《北京市城市规划条例》作出具体行政行为，而应以《北京市城乡规划条例》作出具体行政行为。其次，退一步讲，即使按照一审法院错误适用法律的逻辑，涉案建筑物根据已经作废的《北京市城市规划条例》为违法建设，涉案建筑物也不属于此条例所规定的必须拆除的建筑物。最后，根据现有证据，一审判决认定被上诉人享有对涉案建筑物作出具体行为的法定职权，明显不当。3.一审法院的判决没有基于上诉人起诉状，在形成判决书方面明显存在重大错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人海淀城管局同意一审判决，请求驳回上诉，维持一审判决。在法定举证期限内，被上诉人海淀城管局向一审法院提交了如下证据：1.立案审批表，证明被上诉人对上诉人所建建筑物的行为进行了立案调查；2.现场检查笔录，3.现场勘验笔录，4.现场照片，以上证据证明上诉人所建建筑物的基本情况；5.谈话通知书，6.送达回证，以上证据证明被上诉人通知上诉人接受调查询问的情况；7.遥感影像截图，证明上诉人所建建筑物的建设时间；8.营业执照复印件，9.法定代表人身份证明书，10.授权委托书，11.丁建身份证复印件，12.李波身份证复印件，以上证据证明上诉人的基本信息及授权委托情况；13.询问笔录，证明被上诉人对上诉人告知陈述权、申辩权和回避权，并对违法建设建筑物的事实进行了调查询问；14.协查规划审批情况的函，15.规划审批情况的函，以上证据证明上诉人所建建筑物属于违法建设；16.回复函，证明上诉人向被上诉人提交的陈述申辩意见；17.建设项目规划条件（2012规条字0084号），18.土地权属审查告知书（海权属审〔2013〕字第0389号），19.建设工程规划许可证，以上证据证明上诉人向被上诉人提交的证据材料；20.案件呈批表，证明被上诉人对违法建设建筑物的行为依法进行了内部审批程序；21.送达回证，证明被上诉人依法送达被诉限拆决定；22.关于限期拆除决定公告，证明被上诉人依法制作了公告；23.现场照片，证明现场张贴公告的情况；24.公告网页版，证明被上诉人依法在公告媒体公告限期拆除的情况；25.送达回证，证明现场张贴公告的情况。同时，海淀城管局提交并出示《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》、《北京市禁止违法建设若干规定》、《北京市城乡规划条例》以及《北京市城市规划条例》作为其法律规范依据。在法定举证期限内，上诉人中元公司向一审法院提交了如下证据：1.被诉限拆决定，证明海淀城管局作出被诉限拆决定，要求上诉人限期拆除于2007年在北京市海淀区厂洼小区24号楼东北侧建设的砖混结构房屋一处；2.《建设工程规划许可证》，证明在此规划许可证（图纸）上，涉案建筑物为需要全部拆除的“临时建筑”，属于已取得建设工程规划许可证但尚未按照许可内容进行建设（拆除）的工程；3.《北京市人民政府办公厅关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》，证明此通知明确了就违反规划许可证进行建设的案件由规划行政主管部门查处，非城管执法部门；4.北京市第二中级人民法院行政判决书（2017）京02行终61号，证明判决书中，针对规划国土部门和城管执法部门就违法建筑查处的责任归属问题向相关部门进行了询问，相关机关作出解释，明确了“建设单位组织完成项目竣工验收前，由项目建设单位在规划批准用地范围内实施的违法建设，属于未按照规划许可条件实施的违法建设,由规划国土部门负责查处”；5.建筑工程施工许可证和涉案建筑物项目未竣工验收证明，证明根据施工许可证，此项目2014年开始建设，目前项目仍在施工，属于在建工程，未进行竣工验收，且从原北京市住房和城乡建设委员会网站查询，已完成竣工备案的项目中没有中元公司的此项目，也可证明此项目仍未竣工验收，根据法律和司法实践，涉案建筑并非由城管执法部门查处；6.涉案建筑物项目未规划核验证明，证明从北京市规划和自然资源委员会网站查询，己完成规划核验的项目中没有中元公司的此项目，证明此项目仍处于未完工状态，未规划核验，涉案建筑物尚未达到法律规定的拆除期限。上述证据均经庭审质证，一审法院认证如下：海淀城管局提交的全部证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，证据来源合法，内容真实，证据之间具有关联性，能够证明本案相关事实，一审法院予以采纳。中元公司提交的证据1系本案被诉行政行为，不能作为证据使用，其提交的证据4与本案不具有关联性，一审法院不予采纳，其提交的其他证据不能证明其欲证明的事项，故一审法院院对上述证据的证明目的不予采信。上述证据全部随案移送本院。本院查阅了一审卷宗，并经审查核实，经确认的有效证据能够作为认定本案事实的依据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案主要争议焦点如下：一、一审判决法律适用是否准确；二、涉案建筑物是否属于必须拆除的违法建设；三、城管综合执法机关是否超越职权查处违法建设。关于争议焦点一，《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”该条规定实际确立了“法不溯及既往是原则，法溯及既往是例外”的基本原则，即从旧兼从轻原则。因现行有效的《北京市城乡规划条例》中没有“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”，《北京市城乡规划条例》在适用上不存在溯及既往的例外。本案中，涉案建筑物于2007年建设，适时有效的是《北京市城市规划条例》，故海淀城管局适用适时有效的《北京市城市规划条例》并无不当。关于争议焦点二，根据《北京市城市规划条例》第三十六条的规定，任何单位或者个人，因城市建设需临时用地的，须向市或区、县规划局申请定点，核发临时用地规划许可证件；建设临时建设工程，必须持有市或者区、县规划局核发的临时建设工程规划许可证件。在临时用地上，不得建设永久性和半永久性建设工程；临时建设工程不得改建成永久性建设工程；临时用地和临时建设工程不得改变使用性质；因特殊情况需要延长临时用地和临时建设工程使用期限的，须在期满前两个月向原批准机关提出延期申请，经批准后方可延期使用。”根据该规定，临时建设工程亦应当取得单独的临时用地规划许可。本案中，涉案建筑建设时并未取得临时用地规划许可，且上诉人所主张的2014年所取得的建设工程规划许可证亦不能作为涉案建筑的规划许可证明文件。因涉案建设未取得规划许可，故其属于违法建设且应当拆除。关于争议焦点三，《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的城镇建设工程。因涉案房屋系未取得规划许可的违法建设，海淀城管局具有对涉案建筑物进行查处的法定职权。综上，一审法院判决驳回中元公司的诉讼请求正确，本院应予维持。上诉人关于撤销一审判决等上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人中元国际工程设计研究院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨晓琼审 判 员 李 茜审 判 员 徐钟佳二〇二〇年三月十八日法官助理 刘 娜书 记 员 尹 粤-12--1-