海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终24号 上诉人（原审被告）：五指山红沟水电开发有限公司，住所地海南省五指山市水务局大院招待所三楼。 法定代表人：杨智灵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨明时，该公司监事。 委托诉讼代理人：林明峰，海南大弘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蔡育君，男，1969年11月7日出生，汉族，现住海南省琼中县。 委托诉讼代理人：王琳，海南东方国信律师事务所律师。 原审第三人：李奕科，男，1981年2月4日出生，汉族，现住海南省五指山市。 上诉人五指山红沟水电开发有限公司（以下简称红沟公司）因与被上诉人蔡育君、原审第三人李奕科承揽合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人红沟公司上诉请求：1.依法撤销海南省五指山市人民法院（2019）琼900l民初246号民事判决；2.依法改判支付工程款25万元中应扣减上诉人红沟公司支付给李奕科、叶某的172000元费用及不应承担延期付款的违约责任；3.本案诉讼费各方按比例承担。事实及理由如下：一、一审判决认定事实的主要证据不足，认定事实错误，其表现在如下几个方面：1.原审未认定搬运费由蔡育君负担错误。《工程施工合同》约定：“承包内容为电站二次线路安装总承包，承包形式为包工（包含安装工具设备）”，既然承包形式为包工，故设备的搬运及安装皆应由被上诉人承担。2.原审认定《工程施工合同》未解除错误。被上诉人工程超期209天，上诉人为避免损失，不得以上诉人才分别与叶某、李奕科签订合同将剩余工程给叶某及李奕科进行施工。3.原审法院不予认定上诉人提交的光盘，而片面采用被上诉人的聊天记录及其中部分内容加上法官的主观臆断进行认定错误。二、由于被上诉人的工期延误长达约6个月之久，导致上诉人经济损失高达约270万元。对此，上诉人将依法进行追偿。被上诉人承接的安装工程严重超期，违约在先，不应判令上诉人承担延期付款罚息。综上，一审法院错误适用证据规则，据以定案的部分结论没有证据支持，且对被上诉人的履约能力、工期延误未予查明，对上诉人为避免损失扩大而采取的另行委托他人对后续工程所进行的工程施工所存在的基本事实未予认定，而采取主观臆断，以不尊重客观事实的推理作出的判定是错误的。特请二审法院依法撤销原审判决中的错误判决并予以改判，支持上诉人的上诉请求。 蔡育君辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审第三人李奕科未到庭，也未提交证据。 蔡育君向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠的款项人民币250000元；2.判令被告以250000元为基数，自2016年12月28日起至实际付清款项之日，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准向原告支付逾期付款违约金，暂计算至起诉之日为39236元；3.本案诉讼费由被告承担。第二次庭审时，原告增加诉讼请求：证人出庭费用3000元，由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月5日，原告蔡育君（乙方）与被告红沟公司（甲方）签订《工程施工合同》，约定由蔡育君承包红沟公司五指山红沟水电站二次线路安装总承包，承包形式为包工（包含安装工具设备），质量标准为符合设计要求及有关国家水利水电工程质量验收标准，合同价款为50万元，开工日期为2016年3月5日，竣工日期为2016年5月31日，若因甲方原因或人力不可抗拒因素，则工期顺延。合同约定的付款方式为签订合同时首付工程款的50%（￥25万元），工程完工后7天内再付工程款的40%（￥20万元），电站水轮机发电机组试运行正常后7天内结清全部工程款（10%，￥5万元）。合同还约定甲方（红沟公司）的工程职责：1.向乙方做现场技术交底，并提供设计图纸和有关资料；2.负责处理与该工程周边单位、村庄、村民的关系，保证乙方正常施工；3.及时支付工程款，保证乙方能正常施工；5.甲方向乙方免费提供食宿；6.甲方为乙方购买工伤险。乙方（蔡育君）的工程职责：1.签订合同现场符合进场条件后，三天内施工人员、设备进场；2.严格按甲方的技术要求和设计图纸进行规范施工；3.服从甲方的统一指挥和管理；4.负责施工过程中安全工作，确保安全生产、文明施工；5.设备试运行正常后，乙方提供一年的维护保养工作（不包含材料费）。红沟公司已向蔡育君支付25万元工程款。2016年12月21日，蔡育君找来负责红沟水电站二次线路（设备）安装的技术员刘旭青与黄鹏升确认共同参与设备调试工作，于2016年12月21日顺利完工，红沟水电站华自科技股份公司提供的设备已全部调试完毕，运行正常。红沟公司就案涉项目已向蔡育君支付工程款25万元。蔡育君曾就余款25万元与红沟公司法定代表人杨智灵微信联系，要求支付，杨智灵回复“这几个月会给的”、“余款肯定会给，这半年资金很困难，有钱的时候第一时间给你安排”。蔡育君与刘子安、刘旭青共同参与案涉项目的施工工作。蔡育君、刘子安持有广东水利电力职业技术学院颁发的参加《小水电企业运行人员岗位培训班》学习考核成绩合格证。刘旭青持有电工作业证，准操项目为低压电工作业。刘旭青，住广东省揭西县，作为本案证人参与了2019年4月30日的庭审，其于2019年4月28日自揭阳至海口产生机票费135元，于2019年5月7日自海口至揭阳产生机票费440元。原告提交2019年5月7日在海口产生的住宿费168元。红沟公司法定代表人杨智灵的父亲杨明时于2016年4月16日分别向案外人叶某、余某、吴某6000元、4000元、6000元，备注均为3月工资。杨明时于2016年5月11日向叶某汇款6000元。2016年9月28日，被告红沟公司（甲方）与案外人叶某签订《红沟水电站工作协议》，约定工作地点为红沟水电站，工作范围为安装二次线路、设备，工作时间为2016年10月2日至工程完工止，按月付款，工资为10000元。红沟公司在庭审时认可叶某实际是负责设备的搬运。为此，被告法定代表人杨智灵分别于2016年11月10日、2017年1月11日向叶某汇款10000元、20000元。2016年10月10日，红沟公司（甲方）与第三人李奕科（乙方）签订《红沟水电站运行及维保协议》，约定由李奕科负责完成红沟水电站未完成的二次线路、设备的安装、维护保养1年，完成电站启动前所有必要工作、配合华自公司调试、保持电站平稳运行等，工作时间为2016年11月1日至维护保养期结束日，每月8000元，按月汇款至乙方账户。2018年2月2日，红沟公司与李奕科结算，双方确认二次线路、设备的安装费16000元、1年期维护保养96000元、加班工资8000元，合计120000元。2017年10月至2018年2月，红沟公司支付给李奕科的款项均按月扣除了代扣保险328.48元。被告法定代表人杨智灵分别于2016年12月3日、2017年1月11日、2017年1月22日、2017年3月27日、2017年5月2日、2017年5月29日、2017年6月27日、2017年7月28日、2017年8月30日、2017年10月1日、2017年11月4日、2017年12月2日、2018年1月6日、2018年2月2日向李奕科汇款8000元、8000元、13000元、13600元、8000元、8000元、8000元、8000元、8000元、7671.52元、7671.52元、7671.52元、7671.52元、7701.52元。2016年12月27日，涉案的红沟水电站项目运行正常，实现并网发电。2017年9月至2019年7月期间，红沟公司为李奕科缴纳了社会保险费。被告在第一次庭审时称李奕科为其公司下设的红沟水电站的工作人员，在第二次庭审时称李奕科系于履行完双方签订的《红沟水电站运行及维保协议》后被红沟公司聘用的。2019年3月21日，蔡育君与红沟公司法定代表人杨智灵就本案工程款结算问题通话，双方未达成一致意见。 一审法院认为，原告与被告于2016年3月5日签订的《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。关于工程款的问题。被告要求扣减已支付给叶某等5人的搬运费22000元及其按照与叶某于2016年9月28日签订的《红沟水电站工作协议》的约定向叶某支付的30000元搬运费，结合原、被告之间签订的《工程施工合同》内容，因原、被告之间并未约定设备的搬运由原告负责，被告的上述扣减意见于法无据，法院不予采纳。被告称将二次线路安装的后续工程发包给第三人，但未提交证据证明其已将此事告知原告，原、被告之间签订的《工程施工合同》并未解除，被告应当按照合同约定向原告支付工程款。至于原告是否按照其与被告签订的合同履行了自己的义务，从原告与被告法定代表人杨智灵的微信聊天记录可以看出，被告法定代表人在原告催讨25万元工程款时未表示任何异议，未向原告说明其与第三人签订合同，需扣减相关费用等，法院认为被告对于工程款25万元的数额是确认的。且被告与第三人之间签订的协议约定按月付款不符合行业惯例，双方结算项目中包含支付加班工资与代扣保险，亦不符合双方的约定，被告主张扣减其与第三人结算的工程款，法院不予采纳。原告要求被告支付工程款25万元，予以支持。关于利息的问题。按照原、被告签订的《工程施工合同》的约定，工程完工后7天内再付工程款的40%（20万元），电站水轮机发电机组试运行正常后7天内结清全部工程款（10%，5万元）。由于工程完工日期无法确认，法院以项目正常运行之日后的7天内作为剩余25万元的支付期限，被告逾期支付工程款，应当支付逾期付款违约金，利息的起算时间为2017年1月4日，逾期付款违约金参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定计算，原告主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算至实际付清款项之日止，不违反法律规定，予以支持。关于证人出庭费用的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定，证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。原告提供的住宿费票据与机票的行程时间能够相互印证，确认该住宿费为证人出庭的必要费用。原告主张两位证人的误工损失，未提交证人的收入证明，不予支持。两位证人的就餐费，参照海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算1天。两位证人的其他交通费及证人梁旭的住宿费，因原告未提交相应证据，不予支持。经一审法院确认的两位证人出庭费用合计为943元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十四条规定，作出判决：被告五指山红沟水电开发有限公司应于本判决书生效之日起十日内向原告蔡育君给付工程款25万元及利息（以25万元为基数，从2017年1月4日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5638元（原告已预交）、证人出庭作证费用943元，由被告五指山红沟水电开发有限公司承担。 本院二审期间，上诉人红沟公司向本院提交以下证据：1.工程施工合同；2.五指山市毛庆河红沟水电站工程竣工验收鉴定书；3.鸿沟水电站2017年度发电收入明细表、2017年收入银行回单、2017年收入发票；4.中国农业银行股份有限公司固定资产借款合同、2017年贷款扣款银行回单、鸿沟水电站2017年度贷款利息支出、本金归还明细表；5.2019年10月21日的民事起诉状、（2019）琼9001民初870号民事诉讼受理案件通知书和传票。本院认为上述证据与本案无关，对上述证据不予审查。被上诉人蔡育君未向本院提交证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，上诉人称，所有的设备均已在2016年3月到5月期间已经搬运到位，仅剩下线路接线。 本院认为，本案的争议焦点是：1.工程款中是否应扣除叶某、李奕科的费用；2.利息是否应予计算。 关于工程款中是否应扣除叶某费用的问题。上诉人上诉称，蔡育君未完成涉案工程，也未对工程进行结算，红沟公司另外与叶某签订合同，将涉案工程未完成部分发包给叶某进行施工，且叶某搬运了设备，因此，叶某搬运设备的费用应扣除。首先，蔡育君与红沟公司签订的是二次线路安装工程，其主要工作是将已经搬运到位的各种设备的线路安装完成，不存在搬运的问题。其次，蔡育君与红沟公司签订合同中未约定搬运设备的费用由蔡育君负担。最后，红沟公司监事杨明时3月份转账给叶某等人的款项明确注明是工资，不是劳务费，也不是其他费用。从支付工资的外观上看，初步判断叶某系上诉人红沟公司的员工，其工资应由红沟公司负担。况且上诉人在庭审中自认所有设备已经于2016年3月到5月之间搬运到位，其2016年9月28日又与叶某签订合同，叶某的主要工作还是搬运，明显与常理不符。故，对红沟公司诉请由蔡育君负担叶某搬运设备的费用请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于是否应扣除李奕科费用的问题。红沟公司上诉称系因蔡育君未完成工程，其与李奕科另外签订了合同，李奕科完成了剩余二次线路安装工程，因此，李奕科的费用应从工程款中予以扣除。首先，根据蔡育君与红沟公司法定代表人杨智灵的微信聊天记录，杨智灵在2017年蔡育君向其催收剩余的25万元工程款时，从未对蔡育君未完成工程及工程未结算的问题提出异议，也未要求从中扣减李奕科、叶某的费用，仅是回答余款会给，但目前资金困难无法给。因此，应认定蔡育君已完成工程，红沟公司应按期支付剩余工程款。其次，2016年11月红沟公司与华自公司进行线路调试时，蔡育君亦派遣其员工刘旭青参与了该设备的调试，证明在李奕科2016年11月1日进场时，蔡育君的员工仍然在项目工程中进行工作。最后，2016年11月份，蔡育君为红沟公司施工了三点光差工程，且该工程项目已经进行结算并支付，如蔡育君未完成二次线路安装工程，红沟公司仍在2016年11月将三点光差工程发包给蔡育君施工，与常理不符。故，对红沟公司诉请将李奕科的工程款从蔡育君的工程款中予以扣除的诉请，因没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于利息的问题。如上所述，被上诉人蔡育君已按照约定完成了项目工程，红沟公司未依照合同约定支付款项，其应当向蔡育君支付逾期付款期间的利息，一审判决红沟公司支付利息并无不当。 综上所述，上诉人红沟公司的上诉请求不成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5638元，由上诉人五指山红沟水电开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈海燕 审 判 员 杨 洁 审 判 员 陈 杰 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 洪学雪 书 记 员 邱飞丽 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。