四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终15847号 上诉人（原审原告）：王康，男，1982年1月1日出生，汉族，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：邓道娟，四川集文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄拥军，四川宗正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都传化置业有限公司，住所地：四川省成都市新都区新都镇物流大道666号。 委托诉讼代理人：郝明俊，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁开阔，四川明炬律师事务所律师。 原审第三人：陈代斌，男，1971年5月25日出生，汉族，住四川省隆昌县。 上诉人王康因与上诉人成都传化置业有限公司（以下简称传化置业公司）、原审第三人陈代斌房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王康上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持王康的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定传化置业公司与王康成立的是商品房预约合同关系而非商品房本约合同关系错误，陈代斌是华都九龙商团的成员之一，其与传化置业公司签订有《商铺定制、订购协议》，该协议为预约合同，明确了订购房屋的单价、违约责任等条款。陈代斌将其订购的案涉房屋转让给王康时传化置业公司出具了收条，可以证明传化置业公司同意该转让行为，该收据明确了房屋的房号，进而案涉房屋的面积、位置、单价、总价得到确定，收据上的款项即为50%的首付款而非定金，剩余的50%房款采取按揭的方式支付，该收据与《商铺定制、订购协议》一起具备了商品房买卖合同的主要条款，构成了王康与传化置业公司的商品房本约合同关系。二、本案即便认定为预约合同关系，传化置业公司也应按照《商铺定制、订购协议》的约定向王康承担违约责任，即返还123636元并以123636元为基数按照每月2%从2015年12月24日起计算利息，并向王康支付247272元的违约金。 传化置业公司辩称，传化置业公司与王康之间并不存在商品房买卖合同关系，不应当适用王康所述商品房司法解释第8条，双方之间也不成立关于定制订购协议所基于的预约关系，仅成立于普通预约关系，双方成立的预约关系应当适用于最高人民法院商品房买卖合同司法解释第4条、第5条，在适用基础上，传化置业公司不应当全额赔偿王康已支付购房款，应适用定金法则，不应当超过合同总价20%。请求二审法院驳回王康的上诉请求。 陈代斌述称，其系华都九龙商团的成员之一，可以不限量订购，也可以把订购房屋转给他人，因为陈代斌拥有订房资格，王康邀请陈代斌帮其订购两套案涉房屋，因此本案案涉房屋是陈代斌将定金交给了商团代表，由商团统一向传化置业公司订购协议。传化置业公司认可由陈代斌代表王康在其传化置业公司预定房屋且合同的定金收据也是写的王康名字，购房合同当时也签订了，只是传化置业公司收走后没有返还，签订合同后也没有进行拍照留底，且按揭时在银行还交了800元的费用。 传化置业公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法调低赔偿金的标准。事实和理由：一审法院认定事实不清，本案有明显的证据可以合理确定合同标的额，根据王康的主张和陈代斌的陈述，可以确认案涉房屋的价格为2600元/平方米，同时已经缴纳的123636元占总房价的50%，可以合理推定，案涉两套房屋的总价为247272元，因此总价的20%就是49454.4元。根据一审查明事实，案涉两套房屋已经出售给他人，根据备案信息显示，2403号房屋的价格为218925元，2404号房屋的价格为207945元，两套房屋的总价为426870元，20%即为85374元。因此定金的限额也可以明确，即不超过123636元，而一审法院机械认定商品房预约合同标的是缔结本约行为，难以计算合同标的额，属于认定事实不清。二、一审法院适用法律错误，本案应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条的规定，定金超过主合同标的20%的部分无效，现本案双方均认可合同总价为247274元，故，传化置业公司不应当按照123636元的定金双倍返还。 王康辩称，传化置业公司对于退还本金无争议，因此传化置业公司应当退还其本金。王康对违约金或赔偿金提出上诉，应当以王康上诉的理由为准，双方主要的争议是违约金或赔偿金。 陈代斌述称，没有意见，但坚持双方签定了合同，如果没有签订合同为何在银行办理了按揭，银行还收取了按揭相关费用。 王康向一审法院起诉请求：1.解除双方之间房屋买卖合同；2.传化置业公司返还购房款123636元；3.传化置业公司赔偿房屋溢价损失365523.84元；4.传化置业公司支付已付购房款一倍赔偿金123636元。 一审法院认定事实：成都市新都区房屋规划用途为办公用房，规划套内面积和公摊面积分别为35.71平方米和13.03平方米（合计48.74平方米）、33.92平方米和12.38平方米（合计46.3平方米），目前均已签约备案登记给他人。该房屋为传化置业公司开发的华都九龙广场工程的组成部分。传化置业公司对其开发的该工程采用包括定制订购等方式进行营销。在其取得商品房预售许可证前，有意定制订购成员通过共同签署《商铺定制、订购管理公约(新都）》组成华都九龙商团，并通过签署《授权委托书》授权委托部分成员具体负责协商谈判等事宜。传化置业公司与华都九龙商团的受权代表订立《商铺定制、订购协议》。陈代斌是而王康不是该商团成员。案外人唐成建为该商团的受权代表之一并且以其名义开立了有关资金共管账户。 2014年11月28日，陈代斌通过中国工商银行向案外人唐成建汇款349000元。王康主张传化置业公司同意，陈代斌将定制订购案涉房屋权利义务一并转让给自己，陈代斌前述汇款的一部分即123636元，视为其支付购买该房屋总价50%的首付款。陈代斌认可该陈述。王康为此提供1张显示收款时间为2015年12月24日，加盖了传化置业公司财务专用章的收据。该收据印制字体显示其系1式3联：存根（白）、收据（红）、记账(绿）。其中有关房号的部分内容模糊，但清晰可辨收到的为定金及其金额123636元。经质证，传化置业公司不否认签章真实性，但对证据来源持保留意见，同时认为记载的是定金而不是购房款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，一审法院在重审中向传化置业公司释明了有关证明责任分配，要求其提供前述收据存根联。此后传化置业公司未补充提供相关证据。 一审另查明，王康认为前述收据记载定金实为购房款，理由是超过了主合同标的额20%的定金法定限额，而且双方当事人订立了商品房预售合同。传化置业公司当时声称盖章后再将合同书交付王康而未交付。为此，王康提供委托他人咨询按揭贷款的中国建设银行办理按揭情况的视听资料，以及其主张向该行交纳办理按揭贷款公证费850元的收据等证据。 一审再查明，鉴于王康认可本案立案案由商品房预售合同纠纷，而传化置业公司主张应当为商品房预约合同纠纷，一审法院在重审庭审之初已确定案由为房屋买卖合同纠纷。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系性质确定。本案中，双方当事人主张的民事法律关系性质不同但均可为房屋买卖合同所覆盖，因此，上溯至共同的最近第三级案由可以便利当事人行使诉讼权利和人民法院行使审判权。本案争议焦点是，王康主张商品房预售合同或者传化置业公司主张商品房预约合同是否成立。 《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条对商品房预售进行了规定：商品房预售应当符合法定条件，包括取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条分别对商品房预约合同及其应当认定为商品房买卖合同情形进行规定：（一）出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。（二）商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。由此可知：（一）商品房预约合同是当事人就双方将来一定期限内订立商品房买卖合同而达成的协议。其中约定定金作为将来订立商品房买卖合同担保的，具有立约定金等性质。（二）将商品房预约合同认定为商品房买卖合同，必须同时满足两方面条件：一是商品房预约合同本身具备法定的商品房买卖合同主要内容；二是该商品房预约合同已经实际履行，即按照约定支付了购房款。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百零八条第一款规定：（一）在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。（二）对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。(三）在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，王康应当对成立商品房预售合同事实承担证明责任，并且应当达到高度可能性证明标准，否则应当承担相应不利后果。依法应当认定其未完成该证明责任，理由如下： （一）按照王康自己主张，其受让的是定制订购案涉房屋的权利。该权利于传化置业公司取得商品房预售许可证明前基于商品房预约合同而产生，不是商品房预售合同权利。 （二）按照王康自己主张的订立商品房预售合同过程，传化置业公司当时声称盖章后再向其交付合同书而未交付。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由此可知，无出卖人签字或者盖章的商品房预售合同并不成立。 （三）王康将定金收据推论为购房款收据不正确。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定：当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。由此可知，定金数额超过法定限额的法律后果是超过部分无效。但是，一方面，从定金的数额超过法定限额而将其推论为购房款，缺乏法律依据，并且与该司法解释明文规定相悖。另一方面，商品房预约合同标的是缔结本约行为，难以计算合同标的额，定金法定限额规定自难适用。（相同观点参见最高人民法院民事审判第二庭编著《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年6月第1版，第64页）因此，根据书证审查认证规则，对王康提供的定金收据，应当按照书面记载文义认定所涉款项性质为定金。据此也可明确，本案不符合将商品房预约合同认定为商品房买卖合同的法定条件。 （四）王康提供的视听资料和主张交纳公证费收据等证据，相对于成立商品房预售合同的待证事实而言，均属间接证据，缺乏足够证明力，且未形成证据锁链，尚不足以证明。 综上，王康主张其与传化置业公司成立商品房预售合同，缺乏足够证据证明，一审法院不予认定。传化置业公司主张其与王康成立商品房预约合同，有定金收据等证据可以证明，一审法院予以认定。传化置业公司已将案涉房屋签约备案登记给他人，致使其与王康之间的商品房预约合同最终存在履行障碍。王康请求解除，一审法院依法予以支持。因此，王康请求返还123636元并赔偿123636元，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，一审法院予以支持。王康请求赔偿房屋溢价损失，缺乏相应成立本约的事实根据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、解除传化置业公司与王康之间的商品房预约合同关系;二、传化置业公司在一审判决发生法律效力之日起7日内给付王康247272元；三、驳回王康的其他诉讼请求。案件受理费9928元，由王康负担5922元，传化置业公司负担4006元。 二审中，各方当事人未提交新证据且对一审查明事实无异议，本院依法予以确认。 本院另查明，传化置业公司在二审中明确表示对于陈代斌将其根据《商铺定制、订购协议》所订购的案涉房屋转让给王康的行为予以认可，对于陈陈代斌前期支付的订购款转至王康名下也无异议。传化置业公司一致确认，案涉房屋的总购房款为247272元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、王康与传化置业公司是否已建立正式的商品房买卖合同关系；二、王康主张的房屋溢价损失是否成立；三、王康主张传化置业公司双倍返还定金的请求是否成立。对此，本院评述如下： 一、关于王康与传化置业公司是否已建立正式的商品房买卖合同关系 首先，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，王康在本案中并未提交其与传化置业公司签订的《商品房买卖合同》，无法证明双方均已在合同上签字或盖章，且对其提出的传化置业公司在签订正式合同后未返还的主张亦未举证证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，王康需承担举证不能的法律后果。同时，《收据》中亦载明为“定金”。 其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，结合《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”，本案中，仅就《商铺定制、订购协议》而言，其性质属于预约合同。预约是指约定将来订立一定契约的契约，判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成的法律关系和具体权利义务。本案《商铺定制、订购协议》明确了在取得预售许可证后三十日内双方应另行订立独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》，进一步说明该协议的预约性质，且双方在《商铺定制、订购协议》中并未对案涉房屋的交付使用条件、办理产权登记、房款的支付等重要内容作出明确约定。故《商铺定制、订购协议》不能认定为正式的商品房买卖合同，传化置业公司与王康之间未建立正式的商品房买卖合同关系，因此王康主张解除的应为与传化置业公司建立的预约合同关系，一审判决认定正确，本院予以维持。 二、关于王康主张的房屋溢价损失是否成立 就前文所述，王康与传化置业公司建立的应为预约合同关系，而王康在本案中所主张的房屋溢价损失系基于双方成立正式的《商品房预售合同》关系，本院认为，在未成立正式的预售合同关系之前，王康对案涉房屋并无期待利益权，故一审判决该项认定正确，本院予以维持。 三、关于王康主张传化公司双倍返还定金的请求是否成立 本院认为，传化置业公司已将案涉房屋签约备案登记给他人，致使其与王康之间的商品房预约合同最终存在履行障碍。王康请求解除并返还123636元成立，一审判决认定正确，本院予以维持。对于定金，根据已查明事实，王康订购的案涉房屋总房款为247272元，王康缴纳了123636元，在传化置业公司向王康出具的收条上注明该款项为“定金”，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，该金额作为定金已经超出了法律规定之限，故对于超出部分，本院不予认定，传化置业公司应当向王康退还其已缴纳的123636元，并双倍返还定金24727.2元（123636元×20%），合计148363.2元。 综上所述，一审认定事实部分不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1603号民事判决第一项“一、解除成都传化置业有限公司与王康之间的商品房预约合同关系”； 二、撤销成都市新都区人民法院（2019）川0114民初1603号民事判决第二项，“成都传化置业有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内给付王康247272元”、第三项“驳回王康的其他诉讼请求”； 三、成都传化置业有限公司在本判决发生法律效力之日起7日内给付王康148363.2元； 四、驳回王康的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9928元，由王康负担6928元、成都传化置业有限公司负担3000元。二审案件受理费11792元，由王康负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 白福群 审 判 员 冯 璐 审 判 员 龚 耘 二〇二〇年三月三日 法官助理 刘 杨 书 记 员 杨珍梅