安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终366号 上诉人（一审原告）:六安领尚装饰工程有限公司,住所地安徽省霍邱县城关镇双湖东路,统一社会信用代码91341522322739615T。 法定代表人:金国苹,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:窦旭,安徽兴隆律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:雷庆月（又名雷雨、雷羽）,男,1992年11月15日出生,汉族,住安徽省霍邱县。 上诉人六安领尚装饰工程有限公司（以下简称六安领尚公司）与被告雷庆月商业秘密合同纠纷一案，双方当事人均不服安徽省霍邱县人民法院作出的（2019）皖1522民初6891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 六安领尚公司上诉请求，1.撤销一审判决；2.改判被上诉人赔偿上诉人违约金20万元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人为了成立霍邱县爱家建筑装饰有限公，基于其没有客户资源，于2017年来到上诉人公司工作，目的是窃取我公司商业秘密，套取公司潜在的客户资源。入职后在所有文件中签名一会一会叫雷雨,一会叫雷羽,一会叫雷晓羽。在签订《保密及竞业限制协议》后利用工作中的机会,将在协议中所签的名字进行涂描,将身份证号码进行涂改,目的是故意违反协议后，让公司在诉讼中找不到他。被上诉人在我公司入职以来就把客户联系表扣留，客户联系表列有客户新房位置、姓名、电话、预计装修时间、装修要求等。被上诉人不是将这些表复制，而是直接隐匿，致使公司无法联系这些客户。被上诉人公司成立后，被上诉人直接和这些客户取得联系，将这些客户带入其爱家建筑装饰公司。我公司当年损失惨重。一审法院认定事实和适用法律都没错，但考虑到被上诉人的行为给我公司造成的严重损失，仅以双方约定违约金过高，酌定赔偿两万元，无法弥补我公司的损失。一审法院不应变更当事人的合法约定，请求依法改判。 针对六安领尚公司的上诉，雷庆月辩称，一审判决雷庆月支付违约金显失公平，请求支持雷庆月的上诉请求。 雷庆月上诉请求，1.撤销一审判决；2.依法改判上诉人不应赔偿被上诉人违约金20000元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实部分错误，从而适用法律错误。一、上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，上诉人与被上诉人签订的《保密及竞业限制协议》、《竞业限制协议》应该属于《劳动法》和《劳动合同法》调整，根据《劳动合同法》的规定，保密协议中不得直接设定违约金，故上诉人在上述两个《协议》中直接设定20万元违约金应被认定为无效。二、若上诉人与被上诉人签订的《保密及竞业限制协议》、《竞业限制协议》受《合同法》和《民法通则》调整，那此两份《协议》应属于可撤销合同。首先，上诉人与被上诉人签订的两份《协议》没有具体的签订时间，且被上诉人没有将《协议》给上诉人等职工，不符合合同的形式要件。其次，保密及竞业限制必须约定补偿，然而在《竞业限制协议》中补偿金额没填，在《保密及竞业限制协议》直接将补偿金划在薪资和福利待遇中，约定的20万元违约金只针对上诉人等职工，上诉人等职工在刚入职时，为了得到此份工作，不得不在上述协议上签字，故此两份协议系在显失公平及乘人之危下产生。最后，上诉人通过和在协议上签字的同事核实，在职工签字时，被上诉人没有向职工解读《协议》内容，更没有看到20万元违约金，20万元是被上诉人后期自己添加的，故被上诉人随意更改，添加协议内容，应属无效，请求支持上诉人的上诉请求。 六安领尚公司辩称，雷庆月上诉理由不能成立，应予驳回。 六安领尚公司向一审法院诉讼请求：1、判令被告赔偿违约金20万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是依法成立的装饰公司,被告于2017年5月入职我公司,入职时与我公司签订《保密及竞业限制协议》。协议中规定:“乙方不得利用所掌握的商业秘密牟取私利,不得将工作中知悉、获取的商业秘密据为己有,不得私自留存”,“未经甲方事先书面同意,乙方不得在离职后一年内,在与甲方存在商业竞争关系或者其他利害关系的用人单位内任职,或者自己生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务”。在第二十条明确规定:“乙方若违反本协议任何条款的规定,其同意一次性向甲方支付违约金人民币20万元;给甲方造成损失的,还应赔偿甲方的损失,违约金不能替代赔偿金”。被告职务是市场部专员,掌握着公司绝大部分市场资料,客户信息,这些都是我公司独有的商业秘密。被告5月份入职6月份就将我公司的商业信息流失,我公司当时认为其新入职,经验不足,就对其予以警告,罚款100元的处罚。但是被告没有收敛,到当年10月多次违反公司规定,客户联系表没有交给公司,11月15日被告与原告签署一份协议书,内容为:本人因客户联系表未及时上交,十月份所有工资被罚完。如果十一月十五至十二月十五完成两单则解除罚款,正常发放。但是被告没有履行该协议,也不准时来公司上班,原告在2018年3月还通过手机信息与其联系,要给其上班的补偿款,其只回了一个信息是手机号,后来就没有联系了。直到有一天我公司得知被告在另一家装饰公司工作,引起我公司的警惕。通过网上查询,被告与另一个人合股成立霍邱县爱家建筑装饰有限公司,成立于2017年12月4日,被告持股50%。至此我公司才恍然大悟,原来被告来我公司就是为了窃取我公司的商业秘密。被告早就想成立装饰公司,在筹备期间感觉没有客户资料,商业信息,就来我公司打工,窃取这些资料,所以在入职时一会叫雷雨,一会叫雷羽,一会叫雷晓羽。在签订《保密及竞业限制协议》后利用工作中的机会,将在协议中所签的名字进行涂描,将身份证号码进行涂改,试图让我公司在诉讼中找不到他,给我公司诉讼带来极大的障碍。被告的行为给我公司的经营带来了极大的经济损失和名誉损失。由于经济损失难以计算,故我公司只能依据《保密及竞业限制协议》规定,要求被告承担违约金。为了维护我公司的合法权益,现依法提起诉讼,请法院依法裁决。 一审法院认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告雷庆月辩称在原告提供的《保密及竞业限制协议》和《竞业限制协议》签字时，只有很短的时间，完全没有浏览的时间也没有人强调后期会存在什么后果。因其作为完全民事行为能力人，应知晓在原告提供的相关文书材料签名可能产生的法律后果，其辩解理由不能成立。 一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。被告雷庆月2017年5月入职原告公司时，和他人等共同作为乙方与原告签订了《保密及竞业限制协议》和《竞业限制协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定。其中《保密及竞业限制协议》第十条约定：“未经甲方事先书面同意，乙方不得在离职后一年内，在与甲方存在商业竞争关系或其他利害关系的用人单位内任职，或者自己生产、经营与甲方竞争关系的同类产品或业务。”第十二条规定：“乙方若违反本协议任何条款的规定，其同意一次性向甲方支付违约金人民币20万元，给甲方造成损失的，还应当赔偿甲方的损失，违约金不能代替赔偿金”。然而，被告雷庆月在离开原告公司不到一年的时间内，与他人合伙成立了和原告业务相同的“霍邱县爱家建筑装饰有限公司”，违反了上述协议约定构成违约。 综上，被告雷庆月因违约，应依法承担违约责任。但双方约定的违约金过高，一审法院依法予以调整，酌定由雷庆月给予赔偿。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告雷庆月赔偿原告六安领尚装饰工程有限公司违约金20000.00元，于本判决生效后三十日内付清；如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告六安领尚装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300.00元，减半收取为2150.00元，由被告雷庆月承担。 二审中，雷庆月申请证人龚某作证并提交通话录音一份，意在证明六安领尚公司存在违法用工行为，双方签订的保密协议不能作为本案定案依据。六安领尚公司质证认为，证人龚某与雷庆月一样来了之后不就离职干了同一行的事情，违反了竞业合同，对于证人证言不应作为定案依据。对于通话录音不清楚是否真实存在，雷庆月一直诱导对方说话，录音不具有真实性。 本院认证认为，证人龚某的证言及通话录音所述的违约金没有填写的证明内容与该两人及雷庆月签字的协议内容不一致，不予采纳。 二审查明事实如下：六安领尚公司系2014年12月1日成立，经营范围为室内装修、设计、施工、建筑装饰材料销售。2017年5月，雷庆月入职六安领尚公司，与六安领尚公司签订有《保密机竞业限制协议》、《竞业限制协议》，其中在《保密机竞业限制协议》中第十条约定，“未经甲方事先书面同意，乙方不得在离职一年内，在与甲方存在商业竞争关系或其他利害关系的用人单位内任职，或者自己生产、经营与甲方由竞争关系的同类产品或业务”，第十二条约定“乙方若违反本协议任何条款的规定，其同意一次性向甲方支付违约金人民币20万元；给甲方造成损失的，还应赔偿甲方损失，违约金不能替代赔偿金”。在《竞业限制协议》第四条约定了竞业限制补偿金数额为乙方离职前十二个月的月平均工资的40%，第五条位于责任中约定的违约金数额为20万元。 雷庆月于2017年12月从六安领尚公司离职，2017年12月4日，其与他人共同投资设立霍邱县爱家建筑装饰有限公司，经营范围为室内装饰工程、水电安装工程、综合管网工程施工；装饰材料、民用建材、五金交电、厨房用品、卫生洁具、家具、家用电器、家居用品销售。 本院认为，本案二审审理的焦点问题是雷庆月应否支付六安领尚公司违约金，违约金的数额如何确定。 雷庆月入职时，签署了《保密机竞业限制协议》、《竞业限制协议》，协议中均明确要求入职员工未经六安领尚公司书面同意，在离职后一年内不得从事与六安领尚公司同类产品或业务的生产、经营。雷庆月在2017年12月即与他人成立霍邱县爱家建筑装饰有限公司，从该公司的经营范围看，与六安领尚公司的经营范围具有同类性，雷庆月的行为已经违反了与六安领尚公司关于竞业限制的合同约定，雷庆月应当对此承担违约责任。 至于本案违约金的计算问题，因双方签订《保密机竞业限制协议》、《竞业限制协议》的约定的违约金为20万元，属约定过高，一审法院在向六安领尚公司释明后依法予以调整，并不违反法律规定。 综上，六安领尚公司及雷庆月的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由六安领尚装饰工程有限公司、雷庆月各负担150元。 本判决为终审判决。 审判长  顾德明 审判员  卢文乐 审判员  丁志欢 二〇二〇年三月二十六日 法官助理鲍芳 书记员朱雪芬 附本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。