浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6900号 上诉人（原审被告）：包小瑶，男，1960年6月4日出生，汉族，户籍地浙江省武义县，现住上海市静安区。 被上诉人（原审原告）：谭金良，男，1960年9月21日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：郑建宏，浙江今日律师事务所律师。 上诉人包小瑶因与被上诉人谭金良股权转让纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2019）浙0723民初334号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 包小瑶上诉请求：一审法院认定事实错误，请求依法改判。事实与理由：一、本案谭金良不具有诉权。谭金良就本案于2014年7月向一审法院起诉，一审法院于2014年6月12日将该案移送至上海市闸北区人民法院审理。在审理过程中，上海市闸北区人民法院作出（2014）闸民二（商）初字第1102号通知，将该案移送至河南省信阳市公安局直属分局。至今为止，上诉人的刑事案件已审理完毕，该案不具有任何犯罪事实，根据现行的法律规定，信阳市公安局将退回该案，由上海市闸北区人民法院对已立案的（2014）闸民二（商）初字第1102号案件继续审理。事实上，包小瑶与谭金良至今没有收到上海市闸北区人民法院就该案的任何判决或者裁定，均说明该案仍在上海市闸北区人民法院的审理中。然而，一审法院认为“包小瑶无法证明（2014）闸民二（商）初字第1102号案件尚未结案，未提交该案在其他法院未结案的证据”属适用法律明显错误。双方已经确认该案于2014年已在上海审理，应当由谭金良来证明其就本案仍有诉权。否则，根据一事不再理原则，一审法院应当认定本案已不再有诉权。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定“所涉合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。被告未按约定支付剩余转让款，已构成违约”，该认定完全错误。如果违约，违约方也应是谭金良而非包小瑶。理由如下：1、包小瑶至今未合法取得《公司股权和矿山股权转让合同》中约定的标的物“枣阳市虹宇矿业有限责任公司”的股权。一审中包小瑶提交的工商登记足以证明，枣阳市虹宇矿业有限责任公司是包小瑶自己登记注册成立的事实。2、采矿点从2006年1月至2013年3月止，均没有开采权。2011年8月份，谭金良以一个偷采的现场来欺骗包小瑶订立转让合同，所以根本不可能有开采权转让的事实存在。同样，开采证是包小瑶自己成立的公司向地矿部门申请而得的行政许可，而不是从谭金良处转让所得。综上，谭金良在合同订立时没有转让的标的物，到交付时也无法提交合同约定的标的，构成违约。庭审中补充：1、一审认定案由是合同纠纷错误，本案案由应是股权转让纠纷。2、枣阳市虹宇矿业有限公司是2013年2月成立，合同是2011年8月签订，盖的章是枣阳市虹宇矿业有限责任公司，该公章是造假的，根本没有枣阳市虹宇矿业有限责任公司的股权和矿权。3、转让股份的依据和公司营业执照，谭金良无法提供。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请贵院依法改判。 谭金良辩称：一、本案不属于一事再诉。谭金良于2014年向一审法院起诉，包小瑶提出管辖异议，后来该案移送上海闸北区人民法院，该院审理中，依照包小瑶的申请追加了第三人上海泰盈矿业有限公司，上海泰盈矿业有限公司提出涉案转让与第三人无关，与包小瑶也没有委托关系，是包小瑶的个人行为。在诉讼过程中，第三人向信阳市公安局报案，称包小瑶涉嫌职务侵占，信阳市公安局已经立案受理，上海闸北区人民法院将该案与邹富连案一并移送至信阳市公安局经侦大队处理。2017年之后，河南省法院做出判决，认定涉案的矿山转让跟职务侵占的犯罪事实无关。上海闸北区人民法院将此通知发给谭金良，并将诉讼费用退回谭金良并告知该案已经结束。后谭金良按照居住地向一审法院起诉，包小瑶又提出管辖异议，认为其居住地是在上海，一审法院认为异议成立。但谭金良认为包小瑶刑满释放，即关押室取保后一直居住在武义，所以谭金良的代理人持一审法院的调查令到上海相关部门调查以后，居委会证明包小瑶居住在上海，但该居委会证明上的公章是假的。后金华市中级人民法院裁定一审法院管辖，依据主要是以货币接收方为合同履行地的法律依据。后一审法院管辖之后，经过两次开庭，作出了一审判决，判决以后，包小瑶上诉。因此，根据上述情况，这不属于一事再诉的问题。二、关于涉案标的物是否存在。实际上，该标的物非常清楚明确。1、2008年5月至2011年7月，谭金良与另案的邹富连通过枣阳市新市镇人民政府招商引资，在该镇洛河北村北文庄投资开采萤石矿，包小瑶是招商引资过去的。谭金良先后出租出资租赁土地，购买矿山机械设备、铺设矿山道路、电线架设、变压器安装、炸药库建设、矿山用房建设等基础设施，同时还对洛河北村村民的生活用水改善设施进行了建设，还承担了周边村民政策处理费用等。对北文庄萤石矿开采，形成该矿山竖井及平巷1000余米；2、2011年8月23日，谭金良、邹富连与包小瑶签订矿山权益转让合同，合同中明确了转让的标的物是矿山物资及附属用房、道路、供电供水等所有资产，转让总价是400万，400万都有计算依据。三、针对包小瑶的庭审补充部分：法院调整为合同纠纷正确。枣阳市虹宇矿业有限责任公司成立时间是在2013年2月4日。合同上的公章是谭金良从镇政府处拿来，并且在合同上明确是暂定名。关于转让的依据问题，谭金良和邹富连将采矿许可证原件放在当地镇政府公办，合同上注明采矿证、营业执照办下来，新公司成立以后，包小瑶就应支付剩余款项，所以转让的依据非常明确。 谭金良向一审法院起诉请求：判令包小瑶立即支付矿山权益转让款100.2万元及偿付逾期付款违约金16.7万元；2、由包小瑶承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年8月23日，邹富连、谭金良与包小瑶签订了1份抬头为《公司股权和矿山股权转让合同》，合同约定：包小瑶同意以人民币400万元取得邹富连、谭金良拥有的枣阳市新市镇北文庄萤石矿的100%权益和全部矿权；其中工程款包括竖井、平巷等实测约1000米，按平均每米2000元计算，合计人民币230万元，采矿许可证续证费用和环保押金合计50万元，矿山设备70万元，矿权转让款人民币50万元。包小瑶或其指定第三方于2011年8月25日前向邹富连、谭金良支付转让首付款200万元（其中50万元用于采矿许可证的续证）。如包小瑶未按时支付转让首付款，邹富连、谭金良有权解除合同。自新采矿许可证下发三日内，如邹富连、谭金良已处理完毕矿山相关债务，且已完成新公司注册并将新的采矿许可证变更至包小瑶或其指定第三方控制的此新公司名下，包小瑶或其指定第三方向邹富连、谭金良付清转让余款200万元。邹富连、谭金良收到包小瑶转让首付款之日起，枣阳市新市镇北文庄萤石矿的地面和地下所有的萤石原矿及碎硝归包小瑶所拥有，同时包小瑶按邹富连、谭金良资产清单接管矿山和所有资产。如违反合同，违约方需向守约方支付违约金50万元。邹富连、谭金良分别占枣阳市虹宇矿业有限责任公司（暂定名）66.6%、33.4%股份。双方在合同中还对其他事项作了约定。在合同的甲方处盖有“枣阳市虹宇矿业有限责任公司”字样的印章。合同签订后，包小瑶支付了邹富连、谭金良100万元，尚余300万元未支付。2013年2月4日，枣阳市虹宇矿业有限责任公司成立，股东分别为包小瑶、朱振宇，法定代表人为包小瑶。同年3月25日，枣阳市虹宇矿业有限责任公司取得了枣阳市新市镇北文庄萤石矿的采矿许可证，证号为C4206002013036120129159，有效期限伍年（自2013年3月25日至2018年3月25日）。谭金良曾于2014年向本院起诉包小瑶，包小瑶提出管辖异议，本院裁定将案件移送至原上海市闸北区人民法院审理。经原上海市闸北区人民法院审查，认为案件涉嫌职务侵占行为，河南省信阳市公安局直属分局已立案侦查，故将案件移送至河南省信阳市公安局直属分局经侦支队，并于2015年3月27日作出（2014）闸民二（商）初字第1102号通知，告知了谭金良。2017年10月12日，河南省信阳市中级人民法院作出（2017）豫15刑终489号刑事裁定，认定本案所涉矿山系包小瑶个人收购。 一审法院认为：一、谭金良2014年起诉包小瑶的案件因原上海市闸北区人民法院认为案件有经济犯罪嫌疑而被移送公安机关，原上海市闸北区人民法院已将移送情况书面通知了谭金良，谭金良亦称已退还案件受理费，原上海市闸北区人民法院的行为符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条的规定，包小瑶亦未向一审法院提交该案在其他法院未结案的证据，故对包小瑶所提本案属重复起诉的抗辩意见，不予采纳。二、双方一审庭审中均确认枣阳市虹宇矿业有限责任公司系2013年2月4日成立，合同中亦注明枣阳市虹宇矿业有限责任公司为暂定名，合同签订时枣阳市虹宇矿业有限责任公司在法律上尚不存在，故应确认合同签订主体为谭金良、邹富连与包小瑶。邹富连与谭金良系个人合伙，其出资比例分别为66.6%和33.4%。而根据河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15刑终489号刑事裁定显示，包小瑶有专门的团队协助其收购矿山，其中还有法律顾问，而收购前审核相关资产的权利人系其首先需要解决的事项，不然收购就无从谈起，但包小瑶并未向一审法院提交充分的证据证明本案所涉资产在签订合同前的权利人不是谭金良及邹富连，而恰恰相反，其反而与一审庭审中所称不是权利人的谭金良及邹富连签订了合同，并向谭金良及邹富连支付了100万元的转让款，显然包小瑶一审庭审中的该抗辩与事实不符，不予采信。三、包小瑶一审庭审中认为转让采矿许可证违反法律强制性规定，合同无效。但双方在合同明确约定采矿许可证已过期，正办理续证，亦明确约定完成新公司注册并将新的采矿许可证变更至包小瑶或包小瑶指定第三人控制的新公司名下，包小瑶支付剩余转让款。本案所涉矿山资产已纳入由包小瑶任法定代表人的2013年2月4日成立的枣阳市虹宇矿业有限责任公司名下，其采矿许可证亦由枣阳市虹宇矿业有限责任公司作为采矿权人于2013年3月25日取得，故对包小瑶提出的合同无效的抗辩意见，不予采纳。综上，本案所涉合同系双方当事人真实意思表示，内容亦未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。包小瑶未按合同约定支付剩余转让款，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。谭金良与邹富连按其内部出资比例分别要求包小瑶对其承担责任未违反法律规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：包小瑶于判决生效之日起十日内支付给谭金良剩余转让款1002000元及违约金167000元。如果包小瑶未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7661元（已减半收取），由包小瑶负担，限于判决生效之日起七日内交纳。 二审中，谭金良未提供新证据。包小瑶向本院提交《公司股权和矿山股权转让合同》扫描件一份，证明该份合同盖了枣阳市虹宇矿业有限责任公司的公章。 谭金良质证认为：该合同不是原件，是扫描件，真实性有异议，且谭金良一审时提供的合同，双方均无异议。 本院认为：谭金良在一审中提交了《公司股权和矿山股权转让合同》的复印件，上诉人对该证据的真实性没有异议，故本院对二审中包小瑶提交《公司股权和矿山股权转让合同》的扫描件的真实性不予确认。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：一、依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定：人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费。因此，上海市闸北区人民法院在审理谭金良与包小瑶股权转让纠纷一案中，依据河南省信阳市公安局直属分局已对该案涉嫌犯罪立案侦查的事实，将该案移送并书面通知当事人，是符合先刑后民的法律规定的。因该案民事部分尚未审理，更未作出实体处理，故谭金良在刑事案件已审结的情况下，就合同权益再次起诉并不是重复起诉。一审依据金华市中级人民法院作出的（2019）浙07民终辖终338号民事裁定，依法享有管辖权。二、2011年8月23日，谭金良、邹富连与包小瑶签订《公司股权和矿山股权转让合同》的事实清楚，该合同中明确约定，包小瑶同意受让谭金良、邹富连所持有枣阳市虹宇矿业有限责任公司（暂定名）及下属枣阳市新北镇文庄萤石矿100%股份及相应的权益。从枣阳市虹宇矿业有限责任公司暂定名的事实，可以认定当时公司尚未经工商部分核准登记，这与合同中由包小瑶或指定第三方以新股东办理公司注册并直接变更枣阳市虹宇矿业有限责任公司股东的约定相互印证。因此，2013年2月4日包小瑶及朱振宇作为股东注册成立的枣阳市虹宇矿业有限责任公司应认定是按上述合同约定而成立的，包小瑶抗辩枣阳市虹宇矿业有限责任公司及采矿许可证是自己注册成立和取得的显然与事实不符。依照合同约定，包小瑶应在完成新公司注册并将采采矿许可证变更新公司名下，则应付清转让款。但包小瑶除支付100万元转让款外，至今未付清余款，包小瑶已构成违约，一审对此作出的认定并无不当。三、关于本案案由问题。谭金良依据双方签订的《公司股权和矿山股权转让合同》主张权利，而该合同中涉及的不仅是股权转让问题，还包括其他权益的处分，故从双方争议的标的，将本案案由调整为合同纠纷更为妥当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15322元，由上诉人包小瑶负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年三月二十日 代书记员  何亚运