江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2091号 上诉人（原审被告）:南通明达建设工程有限公司，住所地江苏省南通市高新技术产业开发区。 法定代表人：张宏星，该公司董事长。 委托诉讼代理人：季国新，江苏金平川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘春建，江苏金平川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海张皋地坪有限公司，住所地上海市奉贤区。 法定代表人：朱红宾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈永鹏，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：沈建忠，男，1967年3月21日出生，汉族，住江苏省如东县。 被上诉人（原审被告）：江苏沃特加汽车科技有限公司，住所地江苏省南通市开发区。 法定代表人：王士凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何忠庆，江苏瑞行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何天培，江苏瑞行律师事务所律师。 上诉人南通明达建设工程有限公司（以下简称明达公司）因与被上诉人上海张皋地坪有限公司（以下简称张皋公司）、沈建忠、江苏沃特加汽车科技有限公司（以下简称沃特加公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2018）苏0691民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明达公司上诉请求：撤销一审判决；依法改判驳回张皋公司对其公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由其他当事人负担。事实和理由：1.张皋公司不具有主张案涉工程款的主体资格。《水磨石工程承包合同》的签约主体是沈建忠与张换影，并非张皋公司，且张皋公司并未提供证据证明案涉工程系由其组织施工，因此，仅凭张皋公司自己出具的《情况说明》和丁正义汇给朱红宾的1万元即认定张皋公司具有主张案涉工程款的主体资格，依据并不充分。2.案涉工程中，沃特加公司对沈建忠借用资质行为是明知的。从一审法院查明的事实可以看出，沃特加公司在与明达公司签订《建设工程施工合同》前就已经将案涉工程全部发包给沈建忠实施，其应当是与沈建忠形成事实上的施工合同关系，而明达公司仅是沈建忠为了办理工程手续需要而参与其中，应认定沃特加公司直接参与到违法行为中，且沃特加公司在该违法行为中存在重大过错。因此，与沈建忠对外承担连带责任的应当是沃特加公司。3.一审法院认定“明达公司应当对沈建忠结欠张皋公司的373754元及相应利息承担连带责任”，属于认定事实不清，适用法律错误。（1）《水磨石工程承包合同》约定的承包价格为36.5元/平方米，具体按实际完成的工程量结算；2017年12月10日《沃特加厂房水磨石固化结算单》中新增了固化与换石子项目；从上述合同和结算单中可以明确看出，36.5元/平方米中不包括固化及换石子项目。张皋公司在承包项目变更或增加前并未向明达公司确认，也未要求出具签证单，仅是依据某个人的指示施工，其自身的过错才是导致固化及换石子的工程款无法得到支持的直接原因；而且该固化及换石子项目是沈建忠与沃特加公司故意回避了明达公司而另外达成的协议，故沃特加公司的行为也直接导致了沈建忠未能将固化及换石子的款项支付给张皋公司。因此，一审判决明达公司对固化及换石子产生的费用承担连带责任，明显适用法律错误。（2）丁正义并非明达公司员工，其是沈建忠聘请的项目管理人员。收条中表述的“沃特加厂房水磨石子固化工程款人民币柒万元整（￥70000）”应属于沈建忠给付的工程款。2017年年底，因沈建忠承建的案涉工程农民工上访，导致明达公司被相关责任部门约谈，明达公司才知道，沃特加公司与沈建忠就案涉工程的增补工程另行签订了增补协议，而且相应的款项也已由沃特加公司支付给了沈建忠个人。为了妥善解决农民工上访等问题，明达公司要求沃特加公司将297万元增补工程款的剩余部分7万元支付给自己，由明达公司将款项支付给相应的施工单位，为此才有丁正义将增补部分工程款7万元支付给张皋公司的事实。该收条是由张换影于2017年12月5日出具的，并非是丁正义在2017年12月6日付款后出具的，且收条出具的内容并非明达公司打印。因此，一审法院认为明达公司明知工程变更及付款行为，即判决明达公司应当对沈建忠结欠张皋公司的373754元及相应利息承担连带责任，事实不清，法律依据不足。 张皋公司辩称，1.本案工程由张换影以张皋公司的名义与涉案人员签订，张皋公司在事后出具证明予以追认。且合同实际履行过程中，相应的工程款项也交付给了张皋公司。据此综合判断张皋公司是案涉工程的相对人是正确的。2.沃特佳公司是否明知沈建忠借用资质行为，需要明达公司进行举证，但是并不因此而免除明达公司的连带责任。3.一审法院判定明达公司将资质交给沈建忠来承建工程，基于此而承担连带责任，符合法律规定。综上，明达公司上诉没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 沃特加公司辩称，1.沃特加公司对沈建忠与明达公司之间系借用资质的关系从不知情，不应当对沈建忠以及明达公司的行为后果承担任何责任。首先，沃特加公司南通新建厂区项目的《建设工程施工合同》系由沃特加公司法定代表人与明达公司法定代表人亲自签订。在该合同签订之前、签订过程中以及履行过程中，明达公司和沈建忠从未以任何方式告知沃特加公司他们之间系资质借用关系。沃特加公司也没有在合同签订之前就将工程交由沈建忠实施。因此，明达公司所称沃特加公司对沈建忠借用资质行为明知没有任何事实根据。其次，如果真如明达公司所称“明达公司仅是沈建忠为了办理工程手续需要而参与其中”，这恰恰说明两点：一是在内部，明达公司与沈建忠事前合谋串通，通过借用资质的方式让沈建忠违法承揽工程，明达公司则通过出借资质向沈建忠收取管理费，谋取非法利益；二是在外部，明达公司与沈建忠故意扰乱建设工程市场秩序，欺骗蒙蔽工程发包方和建设工程主管部门，骗取建设工程承包合同的签订与施工许可。再次，从合同主体上分析，既然明达公司自认“是沈建忠为了办理工程手续需要而参与其中”，则从法律上讲，明达公司以其行为表明，其愿意作为工程实施的主体与责任人，对工程发包方与建设工程主管部门承担工程承包人依据建设工程法律法规规定的和《建设工程施工合同》约定的全部责任和义务。由此可见，明达公司要求沃特加公司对沈建忠的行为承担连带责任，本质上是要求沃特加公司替代资质出借人明达公司承担法律责任，这是对建筑工程法律关系中责任主体的故意混淆，是对当事人法律责任的“张冠李戴”。2.明达公司在上诉状中自认沈建忠与其公司是借用资质关系，明达公司作为专业的建筑施工企业，公然违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于禁止建筑施工企业出借资质的效力性强制性规定，违法借用资质给不具有建设工程施工资质的自然人沈建忠，不仅应当依法受到行政处罚，更应当对借用人沈建忠因借用资质承揽工程所产生的后果概括承担全部责任。3.沈建忠系明达公司承建的沃特加公司南通新建厂区项目的项目经理，是明达公司派驻工地的全权代表，有权在明达公司授权范围内从事与其职务相应的法律行为。双方签订的《建设工程施工合同》第一条6“工程承包范围”明确约定“厂房增加的水磨石地坪”是明达公司的承包工作范围。虽然合同实施过程中新增了固化与换石子项目，但这是在《建设工程施工合同》约定的工程内容基础上的局部调整，并不是在合同承包范围之外独立、新增加的工程项目，故该项工程变更是明达公司承包工作范围的细微延伸，其工程实施主体仍然是明达公司。其次，水磨石固化与换石子项目是明达公司项目经理沈建忠在其职权范围内与沃特加公司协商一致达成的工程施工内容的变更，沈建忠的行为是职务行为。明达公司在整个工程施工过程中，从未通知沃特加公司对沈建忠作为项目经理的权限进行任何限制或变更，更未取消沈建忠项目经理的资格。如果沈建忠的行为超越了明达公司对其的授权，那也是明达公司与沈建忠之间的内部法律关系，是明达公司放任沈建忠实施，或对沈建忠缺乏必要的管理与约束所导致。没有法律依据可以让明达公司逃脱作为工程承包人抑或资质出借人应当承担的法律责任。如果真如明达公司所说其公司与沈建忠系资质借用关系，则更加直接说明明达公司只知道通过违法出借资质收取管理费谋利，而不履行作为法律上工程实施主体应当承担的对工程监管的义务与责任，缺乏起码的法律意识与责任担当。再次，沈建忠与张皋公司签订《水磨石工程承包合同》事前未经沃特加公司同意，事后亦未告知，该行为系明达公司的违约行为，应由明达公司自行承担全部后果与责任。第四，明达公司在上诉状中陈述“明达公司要求沃特加公司将297万元增补工程款的剩余部分7万元支付给自己，由明达公司将款项支付给相应的施工单位”，这就直接表明明达公司确认其是案涉工程的承包主体，明达公司以自己的名义收取了沃特加公司支付的款项，并作为转包人履行了部分付款的监管与支付责任。4.沃特加公司作为工程发包人最多只是在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，而本案中沃特加公司不仅支付了全部到期应付工程款，而且为了政府维稳的需要，在合同约定之外，多付了45万元农民工维稳工资。因此，沃特加公司没有义务就明达公司欠付实际施工人的工程款承担任何责任。综上所述，明达公司要求沃特加公司对其欠付实际施工人的工程款承担连带责任的说法没有事实根据与法律依据。明达公司作为案涉工程承包人和独立企业法人，依法应当承担其违法转包分包所产生的全部后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 沈建忠未作答辩。 张皋公司向一审法院起诉请求：1.判令明达公司给付工程款373754元；2.判令明达公司给付上述工程款自2017年12月11日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算的利息；诉讼费用由明达公司承担。一审诉讼过程中，张皋公司明确第1项和第2项诉讼请求为：1、判令沈建忠给付工程款373754元及相应利息（自2017年12月11日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算）；2.判令明达公司和沃特加公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2016年12月2日，发包人沃特加公司与承包人明达公司签订工程施工合同，约定沃特加公司将新建厂区项目工程发包给明达公司施工，工程承包范围包括办公楼、门卫、配电房等，含厂房增加的水磨石地坪，合同计划开工日期为2016年12月8日，计划竣工日期为2017年5月30日。签约合同价1200万元。合同约定了付款周期，其中明确2017年春节前支付至结算总价款的95%，余款5%按照保修约定期满后一次性支付完成。合同承包范围内的全部工作内容，质保期贰年，期满后支付质保金的90%，预留10%为防水质保金，质保满五年后，发包人7天内一次性支付完成。次日，明达公司与沈建忠签订内部履约责任书，公司职责包括监督参与工程的各项管理工作，指导履约方施工，按合同要求设立统一结算账户等。履约方的责任包括全面执行公司与建设方签订的承包合同、协议书、承诺书等所有条款；履约方不得在任何时候，以任何理由要求业主将工程建设资金汇到公司账户以外的账号内（包含合同内及合同外增补部分）；所有班组的工资及材料款均由履约方承担，与公司不涉等。按约定的行业管理费为工程结算总额的2%不含税费且为一般计税。 2017年4月19日，沈建忠与张换影签订水磨石工程承包合同，合同抬头甲方为沈建忠，乙方为张皋公司，约定甲方将沃特加公司厂房地面水磨分项工程承包给乙方，水磨石厚度平面不小于1.5CM、侧面不小于1.5CM，平面平整度上下不得超过1CM（经修改为6MM），水磨石材料质量必须符合国家标准。甲方付给乙方每平方米36.5元，具体按完成实际工程量结算，水磨石施工所有费用由乙方负责。乙方水磨石材料进场甲方付总价的30%的材料费，水磨石全部浇筑完成，甲方付总价的80%，水磨石磨完、水磨石打蜡完成付总价的95%。工程竣工完毕，一个月内付清余款5%。沈建忠在甲方处签名，并加盖“明达公司沃特加厂区项目资料专用章”，张换影在乙方处签名。 2017年10月12日，王士凯（甲方）与沈建忠（乙方）签订增加工程项目协议书，载明双方就工程增加项目费用经协商确认增加总金额为297万元。 2017年12月5日，张换影出具收条一份，载明收到明达公司沃特加厂房磨石子固化工程款7万元。次日，丁正义将收取的明达公司股东刘新春的5万元分别转给卢尊奎4万元、转给张皋公司法定代表人朱红宾1万元。2017年12月10日，沈建忠在沃特加厂房水磨石固化结算单上签字，结算单中包括磨石子面子10089㎡/36.5/㎡=368248元、固化10050㎡×19元/㎡=190950元、扣减铜条3000×3.6元/㎡=10800元、扣减水泥10089㎡×2元/㎡=20178元、加石子换算差价10089㎡/6元/㎡=60534元，合计金额为588754元，扣往来项目部145000元、公司7万元，结算欠款373754元。 2018年1月8日，沃特加公司总经理王士凯作为甲方，明达公司总经理刘新春、项目负责人沈建忠、项目经理丁正义作为乙方，经竹行派出所协调，双方签订调解协议一份，内容如下：1、甲方在工程款除合同外，再因材料涨价、项目变更等原因补偿乙方45万元整。2、甲方、乙方及参与调解人在春节前进行竣工验收，验收合格后，甲方再付给乙方工程余款160万元及补偿款45万元，乙方负责打款前将发票给甲方。该205万元，由乙方负责全部用于发放工人工资。3、此协议签订后，工人工资全部由明达公司负责，其他工程所有款项债务全部由项目负责人沈建忠负责，与甲方无关。4、甲方扣工程款质保金30万元，乙方在质保期内负责甲方工程维修且保质保量。 2018年3月16日，张皋公司出具情况说明一份，载明张换影就沃特加公司厂房地面水磨分项工程以该公司名义与明达公司（沈建忠）签订的水磨石工程承包合同，该公司予以认可。该合同项下的权利、义务均由该公司享有和承担。 另查明，工程概况及建设各方责任主体基本情况中载明沃特加公司的项目负责人和现场负责人均为沈建忠，建设单位安全生产承诺书中现场负责人亦为沈建忠。沃特加公司于2017年9月开始陆续使用案涉厂房。沃特加公司于2018年6月4日向区质监站提交单位（子单位）工程竣工验收报告，载明竣工验收日期为2018年6月1日。 还查明，沃特加公司针对新建厂区项目工程先后向明达公司支付工程款1215万元（含调解协议中增加的45万元），尚余30万元质保金未付。此外，沃特加公司与明达公司就道路沥青路面工程、传达室装修工程、传达室外墙真石漆工程另行签订三份协议，款项均已支付。沃特加公司以及沈建忠一致确认沃特加公司已支付或代沈建忠支付297万元。 一审法院认为，沈建忠与明达公司不存在劳动关系，其与明达公司之间签订的内部履约责任书实为双方之间签订的挂靠协议。沈建忠以明达公司的名义与沃特加公司签订的工程施工合同，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应属无效，但建设工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点为：1.张皋公司是否是适格的原告；2.沈建忠结欠的工程款金额；3.明达公司是否应当承担责任以及责任范围；4.沃特加公司是否应当承担责任以及责任范围。 关于争议焦点1。一审法院认为，首先，沈建忠与张换影签订的水磨石工程承包合同中，抬头注明的乙方为张皋公司；其次，在合同履行过程中，张皋公司法定代表人朱红宾亦接受了工程付款；再次，张皋公司出具情况说明认可张换影以其名义签订合同，并承担合同项下的各项权利义务，故认定张皋公司是适格原告。 关于争议焦点2。沈建忠在结算单中签字，其中明确载明了结算欠款的金额，故认定沈建忠结欠金额为373754元。关于沈建忠提出双方并未结算同时应当扣除水电费以及清淤费的意见，因结算单中已经列明了具体的结算面积、单价、扣减项目以及已付款项，最终确定了结欠金额，故认定双方之间已经进行了结算。水磨石工程承包合同中并未明确水电费以及清淤费的负担，沈建忠亦未提供证据证明事后双方就水电费以及清淤费的负担达成协议，故对沈建忠要求扣除水电费及清淤费的意见不予采纳。关于明达公司提出应当按照水泥砂浆比例扣除水泥款74386.2元，一审法院认为，在结算单中已经明确了扣减水泥的计算方式及扣减金额，故对明达公司的抗辩意见不予采纳。因沈建忠于2017年12月10日出具了结算单，张皋公司主张自2017年12月11日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率支付利息损失，于法有据，予以支持。 关于争议焦点3。明达公司将其资质出借给沈建忠使用，约定收取工程结算总额2%的管理费，无论是否已经实际收取管理费，均应当与沈建忠对外承担连带责任。关于明达公司提出的结算单中固化以及换石子产生的费用系沈建忠与沃特加公司自行达成的协议，明达公司不承担责任的意见。一审法院认为，一方面，沈建忠将沃特加公司厂房地面水磨分项工程分包给张皋公司，在履行合同过程中，既发生了工程增项即地坪固化，又发生了工程变更即更换石子。对于张皋公司而言，仍然属于履行与沈建忠之间水磨石工程承包合同的相关内容，且一并体现在结算单内。张皋公司无法区分是沈建忠所挂靠的明达公司与沃特加公司之间形成的变更还是沈建忠直接与沃特加公司之间达成的新的协议。明达公司作为被挂靠人应当与沈建忠承担连带责任。另一方面，从款项的支付来看，明达公司总经理刘新春向丁正义转账5万元，次日丁正义向卢尊奎转账4万元，向张皋公司法定代表人朱红宾转账1万元，同日，张换影向明达公司出具收条，明确载明收到明达公司沃特加厂房磨石子固化工程款7万元。从收条出具的一般方式而言，收条中的内容应当系付款方或者根据付款方的意思打印，再由收款人签字。明达公司在收取收条时未就收条内容提出异议则视为认可。由此可见，明达公司对于工程的变更系明知的，且就水磨石工程承包合同外的款项进行付款。综合以上两方面，明达公司应当对沈建忠结欠张皋公司的373754元及相应利息承担连带责任。 关于争议焦点4。针对沃特加公司与明达公司的工程施工合同（补充协议除外），沃特加公司已支付1215万元（含调解协议中增加的45万元），尚余30万元质保金尚未支付。虽然沃特加公司向区质监站提交单位（子单位）工程竣工验收报告载明的竣工验收日期为2018年6月1日，但因沃特加公司在2017年9月起陆续使用案涉房屋，应视为以其行为对工程质量的认可，故以2017年9月作为竣工验收的时间点。结合工程施工合同约定的质保期为二年，故质保金的给付时间应为2019年9月，目前质保期尚未结束，沃特加公司并不欠付明达公司工程款。针对沃特加公司的法定代表人王士凯与沈建忠签订的增加工程项目协议书，沃特加公司与沈建忠一致确认了沃特加公司已经向沈建忠支付了增加工程项目的全部款项，故沃特加公司就增加工程项目并不欠付沈建忠工程款。综上，沃特加公司在本案中并不承担责任。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：一、沈建忠于判决发生法律效力之日起十日内给付张皋公司工程款373754元以及相应利息（以373754元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年12月11日计算至实际给付之日）；二、明达公司对沈建忠的上述给付义务承担连带责任；三、驳回张皋公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6982元，由沈建忠负担3491元，由明达公司负担3491元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的其他基本事实予以确认。 本院认为，二审中本案的争议焦点为：1.张皋公司是否具有主张案涉工程款的原告主体资格；2.一审判决明达公司对案涉欠付工程款以及利息承担连带责任是否正确。 关于争议焦点1。张换影以张皋公司的名义与沈建忠签订《水磨石工程承包合同》，张皋公司出具《情况说明》认可张换影以其名义签订的上述合同，并承担该合同项下的权利义务，在合同履行过程中，张皋公司法定代表人朱红宾也接受了工程付款，因此，上述合同对张皋公司产生效力，张皋公司是适格原告。 关于争议焦点2。明达公司将其资质出借给沈建忠使用，沈建忠为明达公司与沃特加公司所签合同的实际施工人。2018年1月8日调解协议可以证明沈建忠为明达公司该项目负责人。2017年4月9日沈建忠与张皋公司签订《水磨石工程承包合同》甲方处盖有“明达公司沃特加厂区项目资料专用章”，该资料专用章具有特定用途，上述合同不属于工程项目资料，故在该合同加盖上述资料专用章，超越了该公章的使用范围，但是加盖该公章表明双方所签合同为明达公司沃特加厂区项目。且双方《水磨石工程承包合同》所涉工程为明达公司与沃特加公司所签合同的工程中一部分。2017年12月5日收条也载明收到明达公司工程款。因此，应当认定沈建忠所签《水磨石工程承包合同》为职务代理。虽然沈建忠与明达公司所签《内部履约责任书》中对沈建忠对外签订分包合同的权力进行了限制，但是该限制不得对抗善意第三人张皋公司。因此，沈建忠签订的《水磨石工程承包合同》对明达公司发生效力。在《水磨石工程承包合同》履行过程中，发生了工程变更即更换石子与工程增项即地坪固化，但是张皋公司并不清楚明达公司与沃特加公司之间合同的具体范围、内容、工程量以及沈建忠直接与沃特加公司王士凯之间达成《沃特加公司增加工程项目协议书》的情况，仍然属于履行《水磨石工程承包合同》的相关内容，特别是更换石子性质上仍属于水磨石工程承包合同的内容。如果将水磨石工程单独计算，工程款为397804元（368248+60534-10800-20178），按照明达公司上诉状中所述2017年12月5日张换影收取的工程7万元为新增加工程项目的款项，如果结算单中支付的145000元先扣减固化工程的工程款，则欠款373754元仍可以认定为水磨石工程欠款。综上，一审判决明达公司作为被挂靠人对欠付的工程款373754元及利息承担连带责任，并无不当。 综上所述，明达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6982元，由上诉人南通明达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建勋 审判员  谭松平 审判员  吴 风 二〇二〇年三月二十日 书记员  王 璐