江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏03刑终34号原公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）印某，男，1983年1月16日生，汉族，高中文化，无业，住江苏省徐州市泉山区,户籍地江苏省徐州市鼓楼区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪2018年8月3日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2019年3月28日再次被取保候审，同年10月10日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。上诉人（原审被告人）陈某某，男，1982年12月23日生，汉族，大学本科文化，个体工商户，住江苏省徐州市贾汪区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪2018年8月2日被刑事拘留，同年9月7日被取保候审，2019年3月28日再次被取保候审，同年10月10日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。辩护人孙超，江苏觉悟律师事务所律师。原审被告人梁某某，女，1981年3月21日生，汉族，大学专科文化，无业，住江苏省沛县，户籍地江苏省徐州市沛县。因涉嫌犯非法经营罪2018年8月22日被刑事拘留，2018年9月21日被取保候审，2019年3月28日再次被取保候审。徐州市鼓楼区人民法院审理徐州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人印某、陈某某犯销售伪劣产品罪，原审被告人梁某某犯非法经营罪一案，2019年12月18日作出（2019）苏0302刑初265号刑事判决。宣判后，原审被告人印某、陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：一、销售伪劣产品2017年9月至2018年8月期间，被告人印某伙同被告人陈某某，在明知是假冒伪劣香烟的情况下，仍多次从曹某(另案处理)处购买假冒伪劣的南京(紫树)、苏烟(五星红杉树)等品牌香烟，加价出售给梁某某、王某等人，销售金额合计110余万元。2018年8月2日，公安机关从陈某某住处的地下室内查扣南京(紫树)香烟100条、苏烟(五星红杉树)香烟10条；从印某住处查扣南京(紫树)香烟149条。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2018年8月1日，被告人陈某某被公安机关抓获归案；2018年8月2日，被告人印某被公安机关抓获归案。二、非法经营2017年9月至2018年8月期间，被告人梁某某未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次从印某、陈某某处购进假冒伪劣的南京(紫树)等品牌卷烟，加价出售给郭某、赵某、李某等人，非法经营卷烟合计人民币12万余元。2018年8月22日，被告人梁某某被公安机关抓获归案。原判决认定上述事实的证据有：被告人印某、陈某某、梁某某的供述，证人曹某、邓某、王某、马某、郭某、赵某、李某等人的证言，录音录像视频光盘，辨认及搜查笔录，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，徐州市烟草专卖局移送的案件材料、扣押清单及扣押物品照片、记账便签薄、手机截图、户籍证明、发破案报告及到案经过等。原审人民法院认为，被告人印某、陈某某明知是伪劣卷烟仍予以购买并进行销售，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。被告人梁某某未经国家有关主管部门批准，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人印某、梁某某系坦白，依法对二被告人从轻处罚。被告人陈某某协助公安机关抓捕印某，属于立功，依法从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条等规定，判决：1.被告人印某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币六十万元。2.被告人陈某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。3.被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。4.对被告人印某、陈某某、梁某某的违法所得依法予以追缴，上缴国库；对扣押的涉案物品，由公安机关依法处置。上诉人印某提出的主要上诉理由是：1.原判决认定其犯罪数额有误，与事实不符。2.原判决量刑过重。上诉人陈某某及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的《卷烟鉴别检验报告》超出了委托检验的范围，且检验报告仅有检验结论，没有对检验过程进行说明，检验结果缺乏相应依据，该检验报告不能作为定案依据。2.现有证据无法证实陈某某销售的涉案香烟为伪劣产品，其销售假冒注册商标香烟的行为，构成销售假冒注册商标的商品罪，原判决定性错误。3.陈某某对印某销售的部分香烟不知情，其仅应对其参与销售的数额负责，原判决认定犯罪数额有误。4.陈某某并非组织者，参与犯罪的程度不深，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当认定其为从犯。5.陈某某到案后在侦查阶段及开庭时均能如实供述主要犯罪事实，应当认定其构成坦白。6.陈某某具有从犯、立功、坦白、初犯等法定或酌定从宽处罚情节，原判决量刑过重。经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于卷烟鉴别检验报告能否作为定案依据问题，经查认为，2018年8月28日，徐州市公安局丰财派出所将从印某家中依法查扣的部分香烟作为样品送检，2019年5月20日，丰财派出所与江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站签订了《鉴别检验委托协议》委托对送交样品作出真伪鉴别。江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站依据《烟草专卖品鉴别检验管理办法》及《卷烟产品鉴别检验规程》对送检样品进行了检验，并于2019年5月24日出具《卷烟鉴别检验报告》，认为送检的香烟样品为假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年9月2日，公安机关向印某、陈某某送达《鉴定意见通知书》及《卷烟鉴别检验报告》，印某、陈某某均表示对鉴定结果无异议，并在《鉴定意见通知书》及《卷烟鉴别检验报告》上签字捺指印。综上，用于检验的样品检材来源清晰、合法，检验程序及过程有明确依据，检验结论符合《烟草专卖品鉴别检验管理办法》及《卷烟产品鉴别检验规程》的相关规定，且能够得到上诉人印某、陈某某供述及证人曹某证言的印证，故卷烟鉴别检验报告的真实性、合法性应予确认，可以作为定案的依据。2.关于上诉人陈某某行为性质认定问题。经查认为，根据法律规定，同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的，以处罚较重的罪名定罪处罚。本案中，印某、陈某某的供述及曹某的证言能够证实，曹某销售给印某、陈某某的香烟来源非法，销售价格明显低于市场价格，且经过鉴定系假冒注册商标且伪劣，证实陈某某等人销售的涉案香烟为伪劣产品证据确实充分。陈某某为谋取非法利益，明知香烟系“假冒”的仍然与印某共同预谋后，将从曹某处购买的香烟对外销售，其行为既构成销售假冒注册商标的商品罪又构成销售伪劣产品罪。二上诉人的犯罪数额达到110余万元，犯罪数额在五十万元以上的，销售伪劣产品罪处罚较重，原判决以销售伪劣产品罪对其定罪处罚是正确的。3.关于原判决认定二上诉人的犯罪数额是否正确问题。经查认为，印某、陈某某的供述、曹某的证言、扣押清单及印某的记账便签薄能够相互印证，证实2017年9月1日至2018年7月31日间，印某、陈某某从曹某处购买的伪劣香烟共计17849条，其中“紫树”香烟17748条、“小苏”香烟51条、“红南京”香烟50条。公安机关从印某及陈某某处查扣了“紫树”香烟249条、小苏”香烟10条，其余均已销售，即使按照二人对外销售的最低价格63元计算，销售出去的香烟数额就已达110余万元。陈某某与印某系共同犯罪，依法应当对全部犯罪数额负责而非仅对其负责销售的数额负责，故公诉机关指控及原判决对于二上诉人的犯罪数额认定是正确的。4.关于上诉人陈某某是否构成从犯问题。经查认为，虽然陈某某非犯意提起者、组织者，但其事前参与预谋，商定与印某共同出资、所得利益均分，事中负责联系客户、协助运输，事后帮助收取部分销售所得赃款。在整个犯罪过程中，陈某某积极参与实施，并非起次要或辅助作用，不宜认定为从犯。5.关于上诉人陈某某是否构成坦白问题。经查认为，上诉人陈某某到案后，对于自己的犯罪事实避重就轻，不能如实供述其主要犯罪事实，后虽然能如实供述，但如实供述缺乏及时性且当庭否认认定其与印某构成共同犯罪的相关事实，原判决不认定陈某某构成坦白是正确的。6.关于原判决对二上诉人量刑是否适当问题。经查认为，根据法律规定，销售伪劣产品数额在五十万元以上不满二百万元的，依法应当判处七年以上有期徒刑。本案中，二上诉人犯罪数额达110余万元，依法对二人均应判处七年以上有期徒刑，原判决综合考虑二人在共同犯罪中的地位、作用及犯罪情节，分别判处二人有期徒刑七年三个月、七年，已体现了罪责刑相适应原则，原判决量刑是适当的。本院认为，上诉人印某、陈某某明知是伪劣卷烟仍予以购买并进行销售，销售数额达110余万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。原审被告人梁某某未经国家有关主管部门批准，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张慧雅审判员  邢德远审判员  张 健二〇二〇年三月二十日书记员  孙 赞