河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终58号上诉人（原审被告）：银川，男，1987年4月17日出生，汉族，住魏都区。委托诉讼代理人：刘阳，河南天苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴迪，男，1986年7月15日生，汉族，住许昌市。委托诉讼代理人：王杰，许昌市魏都区法鼎法律服务所法律工作者。上诉人银川因与被上诉人吴迪装饰装修合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初7282号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银川上诉请求：1、撤销许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初7282号民事判决，依法改判或发回重审；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，不应将开业时间认定为竣工日。本案工程增加项目多、种类繁琐，工期应增加，被上诉人吴迪欠付工程款，对于是否延误工期应结合吴迪的合同义务履行情况综合认定，原审判决认定违约金明显过高，无证据予以支持。被上诉人吴迪辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人违反约定，至今未交工，应承担违约责任，其上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原审判决。吴迪向一审法院起诉请求：1．被告支付原告违约金179，554元、装修保证金100，000元、装修质保金18，000元、利息16，050元（中国人民银行同期利率），上述总计313，604元；2．诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年12月21日，原告与被告同亨源通世纪广场物业服务中心签订了装修管理服务协议，2015年12月27日，原告与被告签订了施工合同。管理服务协议第四条、第五条对该装修时禁止行为、应当注意事项作出了明确的约定。施工合同也对被告职责、工程质量及验收、违约责任作出了约定。但被告未依照合同约定、施工图纸进行施工，导致2016年1月20日许昌百润物业管理有限公司工程维修部因为厨房装修防水、梁体加固问题给被告下发了整改单。后于2016年1月26日还是因梁体加固问题又下发了联系单，且直接对原告作出了停电处理。但被告一直未处理，梁体加固整改以及瓷砖粘贴直至现在也没有完成，装修材料细木工板也未使用防火材料。原告与被告签订装修施工合同，第一大条原告与被告约定工期为2015年12月27日开工至2016年2月7日竣工，工期约40天，但被告未按照合同约定，至今未交工。被告施工未完成且不符合图纸，不符合合同约定，故物业公司一直对该工程不予验收，原告交纳的100，000元装修保证金也一直未退还给原告。综上，被告的上述多种行为已严重构成了违约并给原告造成了经济损失。故诉至法院。一审法院认定事实：2015年12月18日，许昌市亨源通房地产开发有限公司作为甲方、许昌众志成城餐饮服务有限公司吴迪作为乙方签订房屋租赁合同，合同约定：甲方将位于许昌亨源通世纪广场七号楼临智慧大道面北端第一间两层、面积为370平方米的商铺出租给乙方，租赁房屋仅作为乙方佳客来牛排连锁店经营使用；租赁期限自2015年12月19日至2020年12月18日止，共计五年；该租赁房屋首年租金每月55，500元，计租期限内逐年上浮；合同签订之日该房屋租赁保证金100，000元支付至甲方指定账号。2015年12月21日，亨源通世纪广场作为甲方、吴迪作为乙方、银川作为丙方签订了装修管理服务协议，该协议约定了装饰装修的物业位置；申请装修的规定；交纳的费用、标准；房屋装饰装修时禁止的行为、注意事项；三方的责任与义务；违规装修责任处理以及装修保证金等事项。同日，吴迪签署了业主装修承诺书、阳台封闭装修承诺书、高处作业安全承诺书、卫生间防水确认单，并与亨源通世纪广场物业服务中心签订了动火作业安全协议以及施工噪音异味排除协议书。2015年12月27日，吴迪作为发包方（甲方）、银川作为承包方（乙方）签订装修合同，合同约定：发包方将位于许昌市智慧大道亨源通7#8、建筑面积为370平方米的装饰工程以包工包料的方式承包给承包方；装饰施工内容为施工图纸（经甲乙双方确认）范围内；工程总价款为333，000元，工期自2015年12月27日至2016年2月7日；工程竣工承包方应提前两日通知发包方验收，发包方接到通知两日内组织验收，并办理书面验收确认手续；在施工过程中，甲方提出涉及修改意见及增减工程项目，应乙方协商，就变更工程的相关事宜达成补充协议作为本合同的附件；在施工过程中对施工图纸有改变时，双方以补充协议的形式确定；乙方如施工中不按照规范、图纸或合同内容施工、甲方必须以书面形式下发整改通知书，乙方应在2日内日进行回复；乙方不能按约定期限完成承包工程的，每天向甲方承担合同总价1％的违约金，如延期达十五日的，甲方有权停止乙方施工并可拒付剩余工程款。上述合同所涉施工图纸由佳客来（福建）餐饮连锁管理有限公司根据现场设计。2015年12月7日至2015年12月19日，吴迪将施工图纸以电子邮件形式发送至银川电子邮箱，经与银川协商核准后，由银川按照施工。2015年12月21日，吴迪将施工图纸交亨源通世纪广场物业服务中心核准时，该公司工作人员在图纸第13页（一楼梁位图）步梯破拆部分标注“两条梁加固（粘碳纤维布）”相关内容。银川述称，吴迪去往物业公司核准图纸时，其并未随行。施工过程中，许昌百润物业管理有限公司于2016年1月20日向佳客来餐饮有限公司下达整改单，要求其对装修中厨房装修防水和梁体加固问题进行作业。2016年1月26日，许昌百润物业管理有限公司因佳客来餐饮有限公司梁体加固问题未做施工对其下达了停电处理的联系单。2016年2月4日，原、被告对涉案工程增项部分进行了确认，并由吴迪在银川出具的“新田360佳客来牛排店装饰增项清单”上签字确认。该增项清单“增加工期处”未填写。2016年2月22日，新田360佳客来牛排店开业经营，吴迪对涉案工程予以使用。原告吴迪与被告银川对涉案工程没有进行竣工验收，也未签订书面竣工验收手续。另查明，银川诉吴迪装饰装修合同纠纷一案，许昌市魏都区人民法院于2018年10月22日立案受理后，于2019年3月7日作出（2018）豫1002民初5522号民事判决书，判决吴迪支付银川下欠工程款115，000元及利息。吴迪不服该判决上诉至许昌市中级人民法院。该院审理后于2019年5月28日作出（2019）豫10民终954号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。上述生效判决确认，2016年1月1日，吴迪支付银川100，000元；2016年1月26日，吴迪支付银川100，000元；2016年1月31日，吴迪支付银川25，000元；2017年1月20日，吴迪支付银川合伙人曹威涛50，000元。以上判决金额及已付金额共计390，000元。诉讼中，原告对其各分项诉讼请求进行了明确：1．被告自2016年1月21日至2016年2月22日（原告开业经营之日）未按合同施工，产生违约金124，907元；2．被告至原告开业经营延期交工14天，产生延期交工违约金54，647元；3．退还合同质保金18，000元；4．被告应赔偿装修保证金100，000元；5．装修保证金利息15，041元。上述事实，有房屋租赁合同、亨源通世纪广场装修须知文本、业主装修承诺书、装修管理规定、7号楼外接8号商铺工程说明、佳客来餐饮公司许昌新田店装修工程设计图、装饰装修合同、装饰装修工程增项清单、整改单、庭审笔录、证明、记账凭证、租赁协议、收款收据、原告邮箱截图、（2018）豫1002民初5522号民事判决书、（2019）豫10民终954号民事判决书及当事人陈述在卷为证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原、被告双方签订的合同系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于银川是否按照合同约定施工的问题。根据庭审中查明的事实，涉案施工图纸由原告在2015年12月19日前以电子邮件形式发送至被告处，并以此为基础沟通合同细节。该施工图纸不含楼梯破拆部分碳纤维绕梁加固内容。原告在庭审中提供的施工图纸第13页碳纤维绕梁加固相关内容系案外人亨源通世纪广场物业服务中心工作人员于2015年12月21日后期加注。涉案装饰装修合同约定，原告如提出修改意见及增减工程项目应与被告签订补充协议并作为该合同附件。故在原、被告未就碳纤维绕梁加固部分签订补充协议，原告亦未提供证据证明被告对此知情并予认可的情况下，被告按原施工图纸施工并不违反双方合同约定。故原告关于被告未按合同施工的主张，依据不足，本院不予支持。原告要求被告支付违约金124，907元的请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于被告施工质量是否符合合同约定的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程虽未经过验收，但吴迪已经营使用。同时，原告亦未提供证据证明被告施工存在质量问题导致损失的具体数额，且质保金部分已经人民法院生效判决确认向被告支付。故原告以被告工程存在质量问题要求被告返还质保金18，000元，不符合法律规定，本院不予支持。关于原告要求被告承担装修保证金损失100，000元及利息的请求。原告提供的记账凭证、收款收据仅证明原告曾向案外人许昌亨源通房地产开发有限公司支付装修保证金100，000元的事实，并不能证明案外人不退还该装修保证金及不予退还的原因与被告相关。同时，被告按照原、被告共同确认的施工图纸施工，施工过程不存在违约情形。故原告要求被告赔偿装修保证金及利息损失的请求，依据不足，本院不予支持。关于被告是否存在延期交工违约情形的问题。涉案装饰装修合同明确约定工程工期至2016年2月7日，被告不能按约定期限完成承包工程的，每天向甲方承担合同总价1％的违约金。原、被告虽经协商增加施工项目，但在增项清单中未就增加工期作出约定，被告应按合同约定按期向原告交工。根据庭审中查明的事实，被告至2016年2月22日方开业经营，故应认定被告存在延期交工情形，自2016年2月8日至2016年2月22日共延期交工14天。根据已经发生法律效力的（2018）豫1002民初5522号民事判决书确认的事实，涉案工程总价款390000元。故原告要求被告支付延期交工违约金54600元（390000元×1％×14天）的请求符合法律规定，本院予以支持。原告诉请过高部分，本院不予支持。被告提供2016年2月4日签订的工程量增项确认单主张工程存在增项、应当延长工期，经审查，该工程量增项确认单应系既往发生的工程增量的确认，被告并未能举证证明工程增项系2016年2月4日发生，也未证明双方协商延长工期的情况，本院对被告的答辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告银川于本判决生效之日起十日内支付原告吴迪延期交工违约金54600元；二、驳回原告吴迪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，005元，减半收取计3，003元，由吴迪负担2，420元，由银川负担583元。二审确认事实与一审一致。本院认为，2016年2月22日，新田360佳客来牛排店开业经营，吴迪对涉案工程予以使用，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，2016年2月22日为本案工程的交工日，按照本案施工合同的交工日期2016年2月7日，上诉人吴迪迟延交工14天，虽上诉人银川二审中提供相关票据、调解笔录等证据证明本案装修工程工期增加等，但该证据非属二审中的新证据，不能证明其主张，二审不予采信。故依照双方的约定，结合本案工程的价款，原审判决判令上诉人银川承担延期交工的违约责任并无不当。综上所述，银川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1165.0元，由上诉人银川负担。本判决为终审判决。审判长 吕军尚审判员肖永强审判员 连   红   举二〇二〇年三月十七日法官助理刘贺举书记员徐启超执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口