山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终233号上诉人（原审被告）：张寿虎，男，1983年1月25日出生，汉族，农民，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：吕洪涛，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨鸿松，男，1975年4月28日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：范书明，庆云吉庆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张寿行，男，1968年4月8日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：孙淑琴，庆云吉庆法律服务所法律工作者。上诉人张寿虎因与被上诉人杨鸿松、张寿行提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张寿虎上诉请求：1.请求二审法院依法撤销庆云县人民法院作出的（2019）鲁1423民初1965号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.被上诉人杨鸿松与张寿行之间存在雇佣关系。上诉人在劳务市场找到杨鸿松并告知杨鸿松要去张寿行家干活，包括与杨鸿松洽谈费用等事宜，不是形成雇佣关系的关键。形成雇佣关系的关键有三点：第一，杨鸿松的工资应由谁支付？根据对其他被雇人员的了解，上诉人仅同部分人员谈过工资数额，实际发放工资的主体是被上诉人张寿行，涉案工程施工活动中，被上诉人曾给被雇人员支付过两次工资。第二，上诉人与被上诉人张寿行之间是何种法律关系？一审判决对此未作出明确认定，认定的上诉人与被上诉人张寿行之间的通话录音显示，张寿行并未将涉案工程承包给上诉人，上诉人是受被上诉人张寿行的委托与被上诉人杨鸿松进行协调等事实，可以认定二人系帮工关系，上诉人与被上诉人杨鸿松为一般的介绍关系。第三，谁系本案利益的享有者？被上诉人杨鸿松及其他被雇佣人员均为张寿行从事劳作，该工程张寿行没有承包给上诉人，唯一的利益享有者就是被上诉人张寿行。综上三点，足以说明被上诉人张寿行与杨鸿松系雇佣关系，上诉人牵涉本案是因为与被上诉人系兄弟关系、是从事建筑行业的人员，应张寿行要求进行帮忙。2.一审认定被上诉人杨鸿松的误工费应按照建筑行业标准计算错误。误工费是受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内（即误工时间），因无法从事正常的工作或者劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算；无固定收入的，按照事故发生地上一年度职工年平均工资计算。本案中，被上诉人杨鸿松系农民，没有固定工作，平时在劳务市场找工作，所以其误工费应当按照事故发生地上一年度职工年平均工资计算。根据2019年山东道路交通事故人身损害赔偿标准，2018年度山东省农村居民人均可支配收入为16297元，平均每天为44.6元，被上诉人误工天数为132天，应获得误工费5887.2元。3.一审认定上诉人为被上诉人杨鸿松垫付医药费1600元错误。在被上诉人杨鸿松治疗期间，上诉人受被上诉人张寿行的委托处理杨鸿松治疗事宜，不存在上诉人垫付医药费的情况。杨鸿松辩称，一、答辩人在一审中起诉上诉人为被告正确。2019年6月5日上午7时左右，上诉人张寿虎到庆云劳务市场招工人，找到答辩人和另外几个工人，约定技工工资每天220元，到庆云县建盖房屋，张寿虎没有说给谁干活。张寿虎自己有建筑队，有完整的一套建筑设备。上诉人居住的村庄距离城里一公里，知道张寿虎是包工头。事发当天，由于架子扎的不牢固以及架材陈旧，导致超重倒塌，答辩人遭受损害。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，有安全和保护的义务，答辩人在雇佣活动中受伤，上诉人应承担赔偿责任，不存在免责事由。二、一审认定答辩人杨鸿松的误工费应按照建筑行业标准计算正确。答辩人居住地离城里一公里，属于渤海路街道办事处，土地全被政府征用，答辩人干建筑行业已有21年，平时都在城里搞装修，日工资300-400元左右，下乡垒大墙是因为装修中断，220元已经很少了，上诉人要求按农民收入、每天44.6元与客观情况严重不符。答辩人是街道办户口，属城镇户口。答辩人对一审关于误工损失的认定虽不十分满意，但也可以接受。一审判决是基本正确的。三、关于垫付医药费问题。答辩人当天住院是上诉人送去的，医药费也是上诉人垫付的，上诉人尽到了应负的责任。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不应支持，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。张寿行辩称，上诉人上诉请求第一项中的第一条、第三条与事实不符，答辩人与张寿虎之间是承包关系，一审判决相关认定正确；一审判决关于上诉人张寿虎为杨鸿松垫付医药费的事实认定正确。对上诉状第二项杨鸿松误工费应按农村标准计算，同意上诉人的意见。请求二审法院对本案作出公正判决。杨鸿松向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计39880元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2019年6月5日上午7时左右，被告张寿虎到庆云县劳务市场，找到原告和另外几个工人（数目不清楚），约定工资200元左右，到庆云县为被告张寿行建盖房屋。被告张寿虎提供建筑工具，包括小推车、电三轮车、搅拌机、打灰机，被告张寿行提供建筑材料。2.当原告到达盖房地点时，上料后爬到方子木搭成的架子上进行劳务时，架子倒塌原告及另一案外人受伤。二被告将原告和案外人送到庆云县人民医院进行治疗。3.被告张寿虎为原告垫付医药费1600元，被告张寿行为原告垫付医药费1000元。4.原告在庆云县人民医院住院12天，庆云县人民医院出具的诊断证明信记载：右侧胫骨远端、右足距骨、跟骨、第4、5跖骨基底部、足舟骨骨折，建议休养四个月。一审法院认为，本案争议焦点为：1.对于原告杨鸿松的受伤其赔偿主体如何确定；2.原告主张的各项诉讼请求是否合法有据，二被告应承担何种赔偿责任。对焦点1，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告主张受被告张寿虎雇佣，被告张寿虎主张其参与建房是受被告张寿行委托属于帮工，被告张寿行主张将建房工程承包给被告张寿虎，但均未提供切实有效的证据证实各自的主张。在原告妻子马焕英和被告张寿虎的通话录音内容仅能够体现原告杨鸿松是被告张寿虎找去的，被告张寿行与被告张寿虎的通话录音内容，仅能够体现被告张寿虎、张寿行都参与调解原告受伤后的赔偿事宜，但均无法体现二人的具体关系。二被告对自己的主张各执己见，又二被告是亲戚关系，从双方实际运作来看，本案区别于普通的承包关系和帮工关系。但是，被告张寿虎找到原告等人干活，说明劳动内容及地点、工资，指定原告等工人干哪些活，并提供建筑工具，参与建房，应视为工程的施工组织者，其对相应安全问题应承担相应责任。被告张寿行作为房主，提供架子材料，其应为施工现场安全提供保障义务，亦应承担相应责任。对焦点2，关于原告的各项损失：1.医疗费4580元，其中400元没有医疗机构出具的医药费收款凭证，一审法院不予保护，其余根据原告提交的医药费票据，实际数额为4244.01元，一审法院予以支持。2.住院伙食补助费1200元，符合法律规定，一审法院予以支持。3.误工费，原告从事农村建房工作，但未提供其近三年的平均收入状况证明，原告误工损失可按建筑行业的年平均工资（59014元）标准计算，结合住院病历及诊断证明，一审法院认定误工期限为132天，故误工费应为161.68元/天×132天=21341.76元。4.护理费，护理期间应为住院期间12天，护理费标准因原告提交的工资表与转账记录有出入，无法证实原告收入情况，又二被告认可护理人员工资按照100元计算，故一审法院认定护理费每日100元，护理费应为100元/天×12天=1200元。5.交通费，原告受伤住院治疗，交通费属必然发生的费用，一审法院酌定为200元。综上，原告各项损失共计28185.77元。关于二被告的责任比例，本案中，原告在没有采取相应安全防护措施的情况下进行工作，没有尽到足够的谨慎义务，致使身体受到损害，对事故的发生也存在过错，应当减轻侵权人的赔偿责任，故一审法院综合各方过失大小，认定被告张寿虎、张寿行各承担35%的责任比例，原告杨鸿松自行承担30%的责任比例，二被告已支付原告医疗费部分应予扣除。判决：一、被告张寿虎应赔偿原告杨鸿松医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计9865.02元，扣除已赔偿的1600元，于本判决生效之日起五日内再赔偿原告杨鸿松8265.02元；二、被告张寿行应赔偿原告杨鸿松医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计9865.02元，扣除已赔偿的1000元，于本判决生效之日起五日内再赔偿原告杨鸿松8865.02元；三、驳回原告杨鸿松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费797元减半收取计398.5元，由原告杨鸿松负担284.5元，被告张寿虎、张寿行各负担57元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、一审判决上诉人张寿虎承担责任是否正确；二、一审判决对损失数额的认定是否正确。关于一审判决上诉人张寿虎承担责任是否正确的问题，本院认为，在涉案工程的施工过程中，上诉人张寿虎负责联系、组织工人进行施工，提供了施工所需的主要工具等，因此应当认定上诉人张寿虎为被上诉人杨鸿松的雇主。上诉人张寿虎在被上诉人杨鸿松提供劳务的过程中，没有对杨鸿松尽到安全培训和安全保障义务，对于被上诉人杨鸿松的受伤存在过错，一审判决上诉人张寿虎对杨鸿松的损失承担责任并无不当。关于一审判决对损失数额的认定是否正确的问题，本院认为，被上诉人杨鸿松在受伤时从事建筑施工工作，一审法院参照建筑业行业工资标准计算杨鸿松的误工费损失并无不当。上诉人张寿虎对被上诉人杨鸿松负有赔偿义务，一审判决在认定张寿虎最终应当承担的赔偿数额时，扣减了部分赔偿数额，并未加重张寿虎的责任。综上所述，张寿虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张寿虎负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  王子超审判员  高世民二〇二〇年三月五日法官助理郝洪丽书记员王婷婷