山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终489号上诉人（原审被告）：曹红云，女，1984年8月9日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。委托诉讼代理人：张少琴，山东东标律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐峰，男，1979年11月20日出生，汉族，住山东省青岛市市北区，系被告曹红云丈夫。被上诉人（原审原告）：南京猫山王餐饮管理有限公司，住所地南京市建邺区江东路与集庆门大街交汇处西北角万达广场西地贰街区AB-06幢15室。法定代表人：吴波，总经理。委托诉讼代理人：王红，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蓉蓉，江苏致邦律师事务所律师。上诉人曹红云因与被上诉人南京猫山王餐饮管理有限公司不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹红云上诉请求：1.依法改判一审判决第二项为赔偿2-3万元；2.本案二审的上诉费用由南京猫山王餐饮管理有限公司承担。事实和理由：曹红云与南京猫山王餐饮管理有限公司先前签订了《猫山王榴莲甜品店合作契约书》，南京猫山王餐饮管理有限公司向曹红云大批量的发送了餐具，导致曹红云库存量严重超出实际的应用量。因此曹红云将过多的餐具应用到了猫叔小店内。但是猫叔小店共计营业时间为五个月，而且一直处于亏损的状态中。曹红云于2018年6月26号将店铺转让给第三人。因此，曹红云认为一审法院判决的费用过高。南京猫山王餐饮管理有限公司辩称，从一审双方提供的证据看，判决金额并未过高，在一审中南京猫山王餐饮管理有限公司提供了两份侵权公证书，证明侵权行为严重，涉及6个注册商标，且本案侵权店铺除了实体店之外，还有网络店铺，均处于正常经营状态，此外，一审中南京猫山王餐饮管理有限公司提供大量证据证明通过正常加盟经营可以获取15万加盟费及5万每年的管理费，因此一审判决并未过高，甚至远低于正常加盟许可费，不应予以调整，希望法院尽快驳回维持一审判决。南京猫山王餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令曹红云立即停止侵权行为。包括：（1）停止商标侵权行为，即停止使用与南京猫山王餐饮管理有限公司相同的注册商标；（2）停止与南京猫山王餐饮管理有限公司之间的不正当竞争行为，即停止使用与南京猫山王餐饮管理有限公司相同或者相似的装潢装饰、标识；2.判令曹红云支付侵权赔偿金及合理费用30万元；3.判令曹红云承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：南京猫山王餐饮管理有限公司成立于2013年12月13日，经营范围：餐饮服务（按餐饮服务许可证所列范围经营）。餐饮管理；初级农产品（不含活禽）销售。2015年11月7日，南京猫山王餐饮管理有限公司向国家工商行政管理总局商标局分别核准注册了第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号商标，有效期限至2025年11月6日。上述四个商标的核定使用商品／服务项目分别为第43类：寄宿处；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆；会议室出租；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）、第32类：啤酒；果汁；无酒精饮料；乳酸饮料（果制品、非奶）；果子粉；植物饮料；豆类饮料；奶茶（非奶为主）；饮料制作配料；水（饮料）（截止）、第30类：咖啡；茶饮料；甜食；谷粉制食品；蛋糕；面包；以谷物为主的零食小吃；谷类制品；冰淇淋；调味品（截止）、第31类：谷（谷类）；植物；活动物；新鲜槟榔；新鲜水果；新鲜浆果；新鲜蔬菜；鲜食用菌；食用鲜花；坚果（水果）（截止）。2015年1月21日，海林市璞膳堂食品有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册第13069423号“MUSANGKING猫山王”及图形注册商标，核定使用商品／服务项目为第43类：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；快餐馆；酒吧服务；假日野营住宿服务；流动饮食供应（截止），有效期至2025年1月20日。2016年9月7日，海林市璞膳堂食品有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册第17020506号“MUSANGKING”注册商标，核定使用商品／服务项目为第43类：寄宿处；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；酒吧服务；流动饮食供应；茶馆（截止），有效期至2026年9月6日。2016年12月7日，海林市璞膳堂食品有限公司将第13069423号“MUSANGKING猫山王”及图形注册商标、第17020506号“MUSANGKING”注册商标独家授权南京猫山王餐饮管理有限公司使用，具体权限包括但不限于：被授权方可以在其所经营的店面门头装饰、店内装饰、各种餐具、宣传册、名片、办公场所等各种经营活动中使用；如发生第三人侵权行为，则被授权方有权以自己名义向任何第三方主张侵权赔偿。上述授权期限以实际使用该商标起，终止日期以该商标有效期为准。南京猫山王餐饮管理有限公司作为合同甲方分别与乙方“上海燕卿餐饮管理有限公司”、“韩杰”、“成薇”等11个主体签署了《猫山王榴莲甜品店合作契约书》，并分别收取合作金及门店管理费等，江苏省南京市钟山公证处对上述文件办理保全证据公证，并于2018年1月22日出具（2018）宁钟证经内字第587号公证书。2018年2月6日，江苏省南京市钟山公证处的公证人员李某、丁某公证处对代理人王红浏览手机大众点评和美团上相关信息的行为进行保全证据公证。王红使用公证人员的手机进行操作，预装大众点评和美团app，并进行了相关操作，公证人员使用专用数码摄像机对操作过程进行了摄像。江苏省南京市钟山公证处于2018年2月11日为上述过程出具了（2018）宁钟证经内字第1404号公证书。根据该公证书显示，曹红云在其网店页面和蛋糕上使用了猫叔图形的头像，包装盒上印有“MUSANGKING猫山王”标识，柜台餐杯上使用了“MUSANGKING猫山王”图形商标。2018年3月7日下午，江苏省南京市钟山公证处的公证人员郑某、张某与原告南京猫山王餐饮管理有限公司委托的代理人王红来到青岛市××与黑龙江××交叉口附近的“城中城”利群超市一楼的“猫叔の小店”，公证人员对所处位置及店铺外观进行拍照。王红和公证人员进入该店，该店悬挂营业执照（名称：城阳区猫叔猫山王榴莲甜品店）。王红在该店购买甜品，并使用手机支付100元。依据王红的要求，公证人员对该店现状、菜单、纸巾、餐盘、结账单及其手机支付页面进行拍照。江苏省南京市钟山公证处于2018年3月12日为上述过程出具了（2018）宁钟证经内字第2433号公证书。根据该公证书显示，曹红云在其门店的门头上使用了猫叔的头像图案，该图案与第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号图形商标相比较，二者十分近似；其在门店内的背景墙上使用了完整的猫叔图形标识，该标识与第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号图形商标相比较，二者也十分近似；其在菜单及宣传页面上使用了“MUSANGKING”及“MUSANGKING猫山王”标识，该与第13069423号“MUSANGKING猫山王”及图形注册商标、第17020506号“MUSANGKING”注册商标也非常近似。还查明，曹红云作为乙方，南京猫山王餐饮管理有限公司作为甲方，双方签署《猫山王榴莲甜品店合作契约书》一份，南京猫山王餐饮管理有限公司授权曹红云在合同期内（2017年10月23日至2020年10月22日）开立并经营位于青岛市崂山区××路××购物广场××层的门店猫山王甜品店，并约定合作金15万元，保证金3万元，年度管理费每年3万元。另查明，由曹红云担任经营者的城阳区猫叔猫山王榴莲甜品店于2018年9月27日经青岛市城阳区市场监督管理局准予注销。南京猫山王餐饮管理有限公司为本案支出了公证费和差旅费。一审法院认为，南京猫山王餐饮管理有限公司依法核准注册了第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号商标，并经商标权人海林市璞膳堂食品有限公司独家授权，有权使用第13069423号“MUSANGKING猫山王”及图形注册商标、第17020506号“MUSANGKING”注册商标，上述商标均在有效期内，因此，其享有的注册商标专用权应依法予以保护。关于曹红云是否侵犯商标权的问题，《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。”一审法院认为：本案中，曹红云经营的城阳区猫叔猫山王榴莲甜品店未经南京猫山王餐饮管理有限公司的许可，在其门店的门头、店内背景墙、网页等均使用了猫叔图形标识，该标识与南京猫山王餐饮管理有限公司享有的第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号图形商标相比较，两者构成近似；在其店内菜单、宣传页面及包装盒上使用了“MUSANGKING”的标识，该与第17020506号“MUSANGKING”注册商标相比较，两者构成相同；在其店内菜单、宣传页面及包装盒上使用了“MUSANGKING猫山王”标识，与第13069423号“MUSANGKING猫山王”及图形注册商标相比较，两者构成近似。且曹红云从事的是甜品类餐饮服务行业，同南京猫山王餐饮管理有限公司注册商标的核定使用商品／服务项目相同，同属餐饮服务行业，曹红云的上述商标使用行为会使相关公众误认为曹红云与南京猫山王餐饮管理有限公司具有某种关联关系，从而足以使普通消费者对商品来源产生混淆，以致产生误认。因此，曹红云的上述商标使用行为构成对南京猫山王餐饮管理有限公司注册商标专用权的侵犯，曹红云应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于曹红云的行为是否构成不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第一项规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”本案中，南京猫山王餐饮管理有限公司主张其具有影响力的包装装潢为：含有绿白相间的墙面，照片背景墙设计，使用了棕色背景墙、棕色桌椅，整个门店清新靓丽；在门店墙面、向食客提供的餐具餐纸上使用了大片叶面的图形，并且在门店中餐具上使用了猫山王标识的基础部分，包括圆形的图标，圆形图标中含有MUSANGKING英文标识以及半颗榴莲形状的造型；在门店中运用了自己设计的榴莲造型，在门店使用的MUSANGKING的标识上使用了皇冠的艺术设计，MUSANG中的G上使用了皇冠的艺术设计，在门店中设计了含有大象、孔雀、MUSANGKING等主要元素的油纸设计，门店使用了绿白棕三个颜色。对此，一审法院认为，首先，南京猫山王餐饮管理有限公司现有证据不足以证明其主张的包装装潢具有一定的知名度和影响力；其次，曹红云经营的城阳区猫叔猫山王榴莲甜品店内背景墙以绿色为基调，店内的桌椅也为绿色，其装修风格与南京猫山王餐饮管理有限公司主张的包装装潢并不相同，也不近似，不足以产生混淆。因此，南京猫山王餐饮管理有限公司主张曹红云停止不正当竞争行为的诉讼请求无事实依据，法院不予支持。关于侵权赔偿的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，因南京猫山王餐饮管理有限公司未举证证明其因侵权所遭受的损失，也无证据证明曹红云侵权获利的情况，法院参照其提交的《猫山王榴莲甜品店合作契约书》约定的合作金数额，综合考虑注册商标的知名度、侵权行为的具体情节、侵权时间、行为程度等因素，酌定曹红云赔偿南京猫山王餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计6万元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，判决：一、被告曹红云于本判决生效之日起立即停止侵犯原告南京猫山王餐饮管理有限公司第15407134号、第15407107号、第15406911号、第15406985号、第17020506号、第13069423号注册商标专用权的行为；二、被告曹红云于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京猫山王餐饮管理有限公司经济损失及合理费用共计6万元；三、驳回原告南京猫山王餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,800元，由原告南京猫山王餐饮管理有限公司负担2,320元，被告曹红云负担3,480元。本院二审期间，曹红云提交美团管家app中猫叔的小店的销售额报表1份共9页，用以证明2017年11月至2018年7月经营期间所有的收入明细，证明曹红云从开业到闭店期间所有的收入合计163,915.04元。除去材料成本106,544.75元，按照总成本65折计算，再加其他房租、水电、人工、装修等成本，上诉人经营期间属于亏损状态。南京猫山王餐饮管理有限公司质证认为，上述证据是2018年9月27日案涉侵权网店注销前的部分收入，在一审两次开庭中，曹红云均未提出上述证据，因此我方认为不应将其作为新证据使用，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，从证据页面来看，并不能反映这是从哪一个app上截取的截屏，截屏显示的月报与侵权网店的关联也不能从截屏中予以确认，本案涉及的是城阳区猫叔猫山王榴莲甜品店的实体门店及网络门店的商标侵权，即便曹红云提供的app截屏与本案有关，也只是网络门店的部分收入，并非全部收入。本院认为，为核实曹红云在二审期间提供证据的真实性，在审理中曹红云向南京猫山王餐饮管理有限公司提供了信息来源的登录名及密码，本院限期南京猫山王餐饮管理有限公司核实上述内容，在限定时间内，南京猫山王餐饮管理有限公司未发表意见，故对曹红云提供的上述证据的真实性予以认定，但曹红云提供的该组证据仅为其以美团软件记账销售的产品，不能认定为其销售的全部产品或以此认定为其全部经营记录，故曹红云依该组证据要求认定为其全部经营收入或利润的主张不成立。本院查明的其他事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案争议焦点为，曹红云因侵权行为所承担的赔偿数额是否过高，应否予以调整。一审判决作出后，双方当事人对于一审判决认定曹红云侵权但不构成不正当竞争无异议，本院予以确认。根据一审查明事实及认定，曹红云的经营、使用行为共侵犯南京猫山王餐饮管理有限公司享有的6项商标专用权，曹红云应当就其侵权行为向南京猫山王餐饮管理有限公司承担赔偿责任。本案中，南京猫山王餐饮管理有限公司因侵权所遭受损失及曹红云侵权获利无法确认，一审法院参照南京猫山王餐饮管理有限公司签订的相应契约书并综合考虑注册商标的知名度、曹红云侵权情节、侵权时间、行为程度等，酌定曹红云赔偿6万元符合《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定。曹红云是否将依契约书购买自南京猫山王餐饮管理有限公司的餐具用以经营与赔偿数额的确定没有直接关系，由于曹红云在二审审理期间提交的证据仍不能证明其侵权获利数额，故对其上诉请求不予支持。综上所述，曹红云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,300元，由上诉人曹红云负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇二〇年三月十七日法官助理周淼书记员王一平