山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终38号 原公诉机关山西省芮城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）崔永平，男，1979年5月17日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地山西省兴县，住太原市杏花岭区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪2018年11月2日在太原被抓获，同年11月4日被芮城县公安局刑事拘留，同年12月6日被执行逮捕。现羁押于芮城县看守所。 辩护人冯成凤，山西华炬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）秦林务，男，1978年5月26日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地山西省方山县，住方山县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪2018年10月31日在鄂尔多斯被抓获，同年11月1日被芮城县公安局押回，次日被刑事拘留，同年12月6日被执行逮捕。现羁押于芮城县看守所。 上诉人（原审被告人）苗根全,男，1959年1月30日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地山西省方山县，住方山县。1993年5月13日因犯盗窃罪被方山县人民法院判处有期徒刑二年。2018年11月2日在太原被抓获，同年11月4日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被芮城县公安局刑事拘留，同年12月6日被执行逮捕。现羁押于芮城县看守所。 辩护人马燕燕，山西源晋律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李卫泽，男，1968年8月18日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地山西省芮城县，住上海市嘉定区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪2015年1月4日上网追逃，2018年11月16日在上海被抓获，同年2018年11月20日被芮城县公安局刑事拘留，同年12月6日被执行逮捕。现羁押于芮城县看守所。 原审被告人李怀义，男，1973年3月16日出生，汉族，高中文化，个体户，户籍地山西省平陆县，住芮城县。2013年5月30日因犯诈骗罪被山西省中阳县人民检察院不起诉。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪2015年1月4日上网追逃，2018年11月9日在郑州被抓获，2018年11月13日被芮城县公安局刑事拘留，同年12月6日被执行逮捕。现羁押于芮城县看守所。 原审被告人张春林，男，1965年3月22日出生，汉族，文盲，农民，户籍地山西省方山县，住方山县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪2018年11月2日在太原被抓获，同年11月4日被芮城县公安局刑事拘留，同年12月6日被执行逮捕。现羁押于芮城县看守所。 原审被告人雒生平，男，1968年1月24日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地山西省方山县，住方山县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪2015年1月4日上网追逃，2018年11月27日到方山县公安局投案，同年11月29日被芮城县公安局刑事拘留，同年12月6日被执行逮捕。现羁押于芮城县看守所。 芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人崔永平、李怀义、张春林、秦林务、苗根全、李卫泽、雒生平犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年10月30日作出（2019）晋0830刑初103号刑事判决。原审被告人崔永平、秦林务、苗根全、李卫泽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2014年12月下旬，被告人崔永平借着到芮某县给被告人雒生平介绍对象之机，准备在芮某县盗掘古墓葬，并告诉被告人张春林找人一起盗掘，被告人张春林便联系了被告人秦林务、苗根全，同时，被告人崔永平也与被告人李怀义取得联系，被告人李怀义又联系了被告人李卫泽。之后，被告人崔永平、张春林、秦林务、苗根全、雒生平乘坐被告人秦林务的面包车（晋Ｊ×××××号）并携带盗墓工具来到芮某县，在与被告人李怀义取得联系后，被告人李怀义让被告人李卫泽带着被告人崔永平、张春林、秦林务、苗根全、雒生平在芮某县古某王夭村等地探寻古墓葬，后在南卫乡中庄村闫万万麦地西头地内探出古墓葬。2015年1月初，被告人李怀义、秦林务分别驾车伙同被告人崔永平、张春林、苗根全、雒生平、李卫泽来到南卫乡中庄村盗墓地点，被告人李怀义驾车离开，被告人李卫泽负责望风，被告人崔永平、张春林、秦林务、苗根全、雒生平轮换挖掘古墓葬，挖至一米多深时，被巡逻民警发现，六被告人丢弃工具逃窜，后经电话联系，被告人李怀义驾车将六被告人接到自己家中，次日后被告人崔永平、张春林、秦林务、苗根全、雒生平逃离芮某县。经运城市外事侨务和文物旅游局认定，该被盗墓葬是一座周代竖斜土坑墓，属于全国重点文物保护单位古魏城范围之内。 另查明，被告人李怀义于2018年11月9日被郑州铁路公安处郑州站派出所抓获；被告人崔永平、张春林、苗根全于2018年11月2日被芮城县公安局民警抓获；被告人李卫泽于2018年11月15日被上海市公安局嘉定分局抓获；被告人秦林务于2018年10月31日被芮城县公安局民警抓获；被告人雒生平于2018年11月27日到方山县公安局积翠派出所投案；被告人苗根全于1993年5月13日因犯盗窃罪被山西省方山县人民法院判处有期徒刑二年。 认定上述事实的证据有： 1、受案登记表及立案决定书，主要内容：2015年1月1日凌晨，芮城县公安局民警与旅游文物局工作人员在南卫乡中庄村古墓葬群巡逻时发现一新鲜洞坑，嫌疑人员逃离，公安机关已立案侦查。 2、现场物证，主要内容：公安民警在盗墓现场及遗留面包车内查获手电4个、吊土袋2个、吊绳2条、探杆20根、洛阳铲1个、木棍1根、铁棍12根、铁铲2个、帆布袋2个、编织袋1个。 3、上网追逃及到案经过，主要内容：被告人李怀义等七人被公安机关上网追逃及抓获情况。 4、现场勘验笔录、照片，主要内容：2015年1月4日，公安机关对位于芮城县南卫乡中庄村村北闫万万麦地西头地内被盗墓葬现场进行勘验，地内有一长方形新鲜墓坑，墓坑东西宽60cm、南北长140cm、深150cm，墓坑西侧、东侧、南侧均可见新鲜土堆，土堆上发现烟蒂6枚，晋Ｊ×××××面包车地板上发现烟蒂10枚及白色尼龙袋、探墓工具等物品。 5、辨认笔录，主要内容：被告人崔永平等人对同案犯辨认情况。 6、情况说明，主要内容：2015年1月1日晚，芮城县公安局民警孙某、何某与文物旅游局工作人员巡逻时，在南卫中庄村后巷发现一可疑面包车（晋Ｊ×××××），车内有盗墓工具等，已将车扣押并勘察了现场。 7、扣押决定书及清单，主要内容：公安机关扣押涉案物品情况。 8、国务院及山西省人民政府相关文件，主要内容：2013年芮某县古魏城遗址已被划定为第七批国保单位。 9、认定报告，主要内容：2015年4月3日，经运城市外事侨务和文物旅游局对芮城县古魏镇中庄村被盗古墓勘查认定，意见为：1、该被盗古墓位于中庄村北300米，属中条山山前台地。2、被盗古墓地面现有被填盗洞，周边散落墓中所出股骨、颅骨残块，该墓东西长2.5米，南北宽1.5米，墓葬开口距地面1米，是一座周代竖斜土坑墓。3、被盗墓葬在古魏城范围之内，属于全国重点文物保护单位。 10、、鉴定文书，主要内容：现场及车内遗留烟蒂检验后与被告人苗根全、张春林、雒生平基因相同。 11、证人邵某的证言，主要内容：我与李怀义是朋友关系，他盗墓的事我不清楚，也不知道举报的事情。 12、被告人李怀义的供述，主要内容：2015年年初，我老乡崔永平带四个人在芮某县永乐宫北面盗掘古墓葬。 2014年底至2015年初，崔永平好几次联系我，让我帮助他介绍倒卖文物的人，还问哪里能挖下古文物。后来崔永平说要来芮某，我就联系李卫泽带他们去永乐宫后面挖墓，李卫泽熟悉永乐宫后面地形，知道哪里挖出过文物。 我和崔永平是朋友关系。2014年12月份，他打电话说有几个人想到芮某搞点古玩，让我帮他联系熟人，我说对这一行不清楚，隔了几天，崔永平又打电话问芮某哪里可以挖到古墓，我也没有当回事，后来崔永平说过来看看，因为当时有引诱他们过来，然后举报的想法，我就让崔永平等人过来再说。崔永平等人来到芮某后，我和崔永平在宾馆见的面，他们开的面包车，来了五个人，崔永平问哪里能挖出东西，我说联系一下了解的人，再做安排。从宾馆回家后，我就给李卫泽打电话，说有几个朋友过来看能不能挖下东西，是否知道永乐宫北面地里以前出过货的地方，李卫泽说大概知道，抽时间去看一下。第二天下午，我问李卫泽能不能去找一下位置，李卫泽答应了，我就让李卫泽到宾馆找崔永平，后来他们就去地里了。当晚，崔永平给我打电话说没啥发现，第二天下午，崔永平说他们去永乐宫后面看了看，有几个地方可能会挖出东西，他们再确定一下，我让他们看着弄，还嘱咐他们小心点。到了第三天下午，崔永平把我叫到宾馆说准备去挖墓，之后我就回家了。凌晨时候，崔永平给我打电话说有人发现他们了，让我接他们，我就开车在永乐宫附近找到了他们，把他们先带到宾馆，然后我又和崔永平返回到永乐宫后面，见面包车被拖走了，我就和崔永平回家了。 被告人崔永平的供述，主要内容：2015年初，张春林让我给雒生平在芮某介绍对象，我说有个老乡在芮某。第二天，我和张春林见了面，张春林把雒生平也叫来了，谈完找对象的事情后，我说芮某有古墓，去了后可以挖墓，张春林和雒生平就同意了。之后，张春林联系了秦林务和苗根全，说去芮某挖墓，他俩也同意，我们五个人都同意后，张春林问我芮某有没有熟人，我就联系了李怀义，他说可以帮我联系一下，然后把李卫泽的电话给了我，我问李卫泽，李卫泽说他家地里就有墓，让我过去。过了三四天，我和张春林、秦林务、苗根全、雒生平先到了运城，与李怀义见面说了找对象的事情。第二天我们来到芮某，我联系李卫泽问古墓的事情，李卫泽说明天带我们去，次日，李卫泽带路指引，秦林务开车拉着我们到地里，秦林务从车上拿下一包铁杆，连在一起在地里插，雒生平和李卫泽在旁边看，我和苗根全、张春林三个人转了一圈就回宾馆了。秦林务、雒生平、李卫泽下午回到宾馆，张春林问秦林务找到古墓了吗，秦林务说没有找到。当晚8点，雒生平悄悄给张春林说找下了，晚上9点多，张春林提出去挖墓，我就给李怀义和李卫泽打电话，李怀义和李卫泽开车过来后，我们七个就去了白天探墓的地方，秦林务把车停下和雒生平拿着铁杆、铁锹、手电，张春林拿着一个白色面粉袋子，李怀义开车走了。到地里后，秦林务拿铁锹挖土，后又换成雒生平、苗根全，雒生平和我还负责吊土，之后就轮流换着干，李卫泽在放风，我们在挖的时候，突然远处有手电灯光打过来，我们就跑了，后来我们六个人打电话接了头，我打电话告诉李怀义，挖墓被发现了，有人撵着我们跑，过来接我们，李怀义就开着一辆黑色车来接我们了，我们还返回停车的地点找面包车，见面包车被拖走了，我们跟了一会，快到公安局门口的时候，就不敢跟了，后来我们在李怀义家住了一晚。我说车被扣了，古墓也没挖下，该怎么弄，李怀义说看能不能花点钱把车弄出来。第二天，我和张春林、秦林务、苗根全、雒生平坐车去了运城。盗墓工具是秦林务准备的，有探杆、铁锨、袋子等。 14、被告人张春林的供述，主要内容：2014年12月底，崔永平说芮某县有古墓，让我找人和他一起挖，挖出东西卖了钱都分一点，我说能行。 记得在我家里，我告诉秦林务、苗根全去芮某盗墓，他俩都同意，还说好让秦林务开他的车一起去，最后我把雒生平约到家里，刚开始给他说去运城介绍媳妇。过了两天，秦林务开车带着我、苗根全、雒生平、崔永平先来到运城，晚上李怀义带着一个女的也来了，我之前认识李怀义，觉得他不是好人，就问崔永平为什么叫李怀义过来，崔永平说没事。第二天早上，我们与李怀义一起到了芮某，在永乐宫后面村庄地里转了半小时，当天下午，我们又在永乐宫后面村子里转了一圈，目的是熟悉地形。当晚，李怀义开车带着我们几个到村里，他把我们放在村口就走了，我们几个跟着秦林务用洛阳铲探寻墓坑，只有秦林务一个人会探，我们几个跟着，如果能找见墓坑，其余的人负责挖，一直到凌晨一点左右，没有找见墓坑，崔永平就给李怀义打电话，李怀义开车过来把我们接回了宾馆。第二天，秦林务带着我们来到永乐宫，我们几个在外面转，后来秦林务、雒生平、崔永平开车去探寻墓坑了，我和苗根全回到宾馆。下午时候，秦林务、雒生平、崔永平回到宾馆，秦林务说找到墓坑了，晚上开始挖。当晚七八点，李怀义让李卫泽坐我们的面包车一起去地里挖墓，李卫泽负责放哨，我和秦林务、雒生平、苗根全、崔永平换着挖坑，挖了有一米多深，我们看见三四个打着手电的人过来了，就扔下工具跑了，后来我们电话联系，李怀义开车找到了我们，第二天我就回家了。 崔永平认识李怀义，联系的李卫泽，我知道秦林务会盗墓，就找的他，我和苗根全、雒生平是下苦的，主要负责挖坑，盗墓工具是秦林务带的，探墓是秦林务、崔永平、雒生平、李卫泽去的。 15、被告人秦林务的供述，主要内容：2014年12月底，张春林说芮某县一个女子骗了他的钱，让我开车去芮某县和他找这个女的，我就答应了。过了两三天，张春林给我打电话，我就开车接上张春林，当时苗根全、雒生平也在，后来到太原接的崔永平，崔永平还提着一个蓝色旅行包。我们直接来到芮某，第二天早上，张春林、崔永平提出去永乐宫转转，我不记得谁联系的李卫泽，我们来到永乐宫东北方向的一个村里，他们五个下车沿着小路走远了，大概过了两个多小时，我们就返回了旅馆。当天下午，崔永平和张春林说永乐宫东北方向有个古墓，晚上去挖，我没同意也没有反对。晚上九点多，崔永平和张春林提出去永乐宫后面的地里，我就开车拉着他们一起去了那个村，他们先拿工具下车了，崔永平让我拿着一个面粉袋子，我到地里时，崔永平已经拿铁锹在挖坑，李卫泽站在离我们五六米远的地方负责望风，我们几个人轮换着挖坑，大概挖了一个多小时，有一米多深，李卫泽就喊叫说有人过来了，我们见三四个手电筒灯光，就扔下工具跑了，我和张春林、雒生平跑到一个小树林里，张春林给崔永平打电话问他跑到哪里去了，后来也不知道谁联系的李怀义开车来接我们，在路上时，我们见车被拖走了，我们远远跟了一会，然后就回宾馆休息了。第二天，我问李怀义车的事，他说想办法要，后来我就回家了。 挖墓的工具有铁锹、探杆、绳子、手电筒、面粉袋，手电是张春林和李卫泽拿的，剩下的工具都是崔永平包里的。 16、被告人苗根全的供述，主要内容：2014年12月的一天，张春林说以前他给别人介绍个媳妇是运城的，花了好几万，现在人跑了，让我和他去运城找这个女的，还说芮某有古墓，崔永平的老乡在那边，去了看能不能挖点东西，我就同意了。第二天，秦林务开车拉着我和张春林、雒生平，在太原接的崔永平，先到了运城，后来李怀义带着一个女的也来了。第二天，崔永平带着我们四个人来到一个村里，他和秦林务下车转了一会。当晚，崔永平联系了李怀义，我们吃饭时，崔永平和李怀义就在谈挖古墓的事，李怀义说他没时间去挖墓，让他朋友李卫泽带我们去。第二天8点多，崔永平联系了李怀义，后来李卫泽过来带着我们五个去了永乐宫西北面一个村子，我们下车在地里转了转，崔永平说这个地方没有古墓，我们就回旅馆了。下午两点多，秦林务、崔永平说再去地里看一下，就带着雒生平出去了，天快黑的时候，秦林务回来说，下午李卫泽领着他们去了另外一个村，在地里用扎杆探了一下，像是个古墓坑，有三米多深，就今天晚上干，我说行，崔永平说李怀义让几点走就几点走。晚上10点左右，李怀义电话说他和李卫泽来了，崔永平上了李怀义的车，我们四个坐秦林务的车跟着李怀义一起到了永乐宫东北面的一个村里，李怀义说他去公路上给我们盯着，然后就走了，秦林务把我们带到地里，李卫泽在旁边望风，我们五个就开始挖坑了，我和秦林务负责吊土，雒生平、崔永平、张春林在挖，后来我们轮着干，大概挖了有一米深左右，李卫泽喊叫有人来了，我们见五、六个手电筒照过来，就跑了，我们五个跑到一个树林后面，打电话相互联系，秦林务返回去看车了，后又返回说车被拖到公安局去了，然后崔永平联系李怀义接上我们，当晚我们住在李怀义家里。 张春林给我说过来芮某盗墓的事情，工具是秦林务准备的，我记得有扎杆、绳子、铲子、吊土袋子等，他肯定知道，崔永平到芮某后联系李怀义说挖墓，他们也都知道，探墓是李卫泽、秦林务、崔永平、雒生平去的。 17、被告人雒生平的供述，主要内容：2014年底，我和张春林、秦林务、苗根全、崔永平在芮某县永乐宫北面的地里盗掘古墓葬。 具体日子记不起，当时张春林说给我到芮某介绍对象，我就答应了。后来秦林务开车拉着张春林、苗根全、崔永平和我来到芮某，因为相亲的女的要钱多，我觉得不合适，就准备回家，张春林说芮某有古墓葬，有本地人带着去探，问我去不去，我就答应了。那天中午，我们在永乐宫十字路口接的李卫泽，在永乐宫后面东北方向的村子里看了看，就回宾馆了。当晚8点左右，李怀义开车带我们来到地里，秦林务和崔永平在探墓，到第二天凌晨1点多什么也没探到，就回旅店了。第二天上午，我和秦林务、崔永平、李卫泽去地里探墓，过了两个多小时，秦林务说这地方可能有古墓，咱们晚上来挖。晚上9点左右，李怀义开车和李卫泽在前面带路，我们五个人开车跟着来到中午探好的地方，李怀义就离开了，李卫泽在放风，我们五个人轮流挖，挖了有1米多深，听见有人喊，我看见警车的警灯，我们就跑了，我和张春林一起跑的，中途遇见了秦林务、苗根全，张春林打电话联系崔永平，李怀义先接的崔永平，后接的我们，李怀义拉着我们去他家里，第二天我们坐车回家了。秦林务会探墓，我是给他拿工具的，他车上有盗墓工具，李卫泽负责带路。 18、被告人李卫泽的供述，主要内容：2014年底，李怀义打电话说有几个朋友做盗墓方面的事情，水平不错，他们来了后让我跟着，怕他们出东西后私吞了，完事后给我分点好处。过了几天，李怀义打电话说在大岗楼十字路口等我，李怀义开了一辆车，那几个外地人开了一辆车，我们从永乐宫西来到王夭村南边，下车在附近地里转了转就回去了，李怀义把那几个人带到他家里。第二天晚上8点多，秦林务在北星路口接上我，我们开车还是来到王夭村，几个人换着探墓，向东探了大概1公里左右，过了一个沟，探了两个小时没发现啥，就回县城了。第二天中午，两三个人在大岗楼十字路口接上我，我们从永乐宫东边来到中庄村后边，在附近地里转了两个小时就回去了。当晚，他们接上我来到中庄村，探了一个小时左右就开始挖墓，10点多的时候，我听到东边望风的人喊叫，我就跑了，我打电话让李怀义接我，过了半个小时，李怀义开车到柴村路口把我接上，我上车时还有两个人，在王夭村附近又接了两个人，李怀义开车把我们带到他家中，他们在商量咋办，我就回家了。两天后，那几个外地人就走了。 我们到古墓区去过五次，白天两次，晚上三次，李怀义在那几个外地人来芮某当天和我们去过古墓区，挖墓那天晚上接的我们，李怀义说那几个外地人手法好，让我跟着招呼，探出东西给我分点。我是负责带路的，探墓工具是他们带的。 19、刑事判决书，主要内容：被告人苗根全因犯盗窃罪于1993年5月13日被方山县人民法院判处有期徒刑二年。 20、户籍证明，主要内容：七被告人的身份详情，其均已达刑事责任年龄。 据上述事实和证据，原审法院认为：被告人崔永平、李怀义、张春林、秦林务、苗根全、李卫泽、雒生平以非法占有古墓葬文物为目的，违反国家文物保护法规定，在“古魏城遗址”保护范围内盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控七被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予依法惩处。本案七被告人系共同犯罪，在犯罪过程中相互配合，作用相当，均为主犯，其中，被告人苗根全、李卫泽、雒生平系作用相对较小的主犯。七被告人在实施盗掘过程中，被巡逻公安民警发现而未得逞，亦未对古墓葬的历史、艺术、科学价值造成损害，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人苗根全有犯罪前科，酌定从重处罚。被告人崔永平、李怀义、张春林、秦林务、苗根全、李卫泽自愿认罪，酌定从轻处罚。被告人雒生平犯罪以后主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人犯罪所用车辆及工具予以没收，上缴国库。根据七被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决一、被告人崔永平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；二、被告人李怀义犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；三、被告人张春林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；四、被告人秦林务犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；五、被告人苗根全犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万五千元；六、被告人李卫泽犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万五千元；七、被告人雒生平犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；八、在案扣押的犯罪工具晋Ｊ×××××号银灰色五菱牌面包车一辆，手电4个、吊土袋2个、吊绳2条、探杆20根、洛阳铲1个、木棍1根、铁棍12根、铁铲2个、帆布袋2个、编织袋1个，予以没收。上述所处罚金，在判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。 上诉人（原审被告人）崔永平上诉提出，其系初犯，原判认定我为犯罪未遂，没有造成文物损坏和流失，相比较盗走文物并获利的应减轻处罚，适用未遂量刑；请求从轻量刑。 其辩护人辩称，1、运城市公安司法鉴定中心鉴定人陈某的鉴定资质有效期截至2018年12月31日，对本案的鉴定时间为2019年6月18日，该鉴定中心出具的两份鉴定文书依法不能作为定案的根据；2、运城市外事侨务和文物旅游局出具的被盗古墓认定报告，缺乏鉴定过程、鉴定方法等必备要素，不具备法定形式要件，只有二人签字，不符合程序，依法不能作为定案依据；3、运城市外事侨务和文物旅游局出具的古魏镇中庄村被盗古墓葬认定涉案古墓地址与现场勘验笔录中描述的不是同一个地方，判决书结论扩大解释了认定意见的内容，而该认定意见不能作为“全国重点文物保护单位及具有历史、艺术、科学等价值”的依据，故涉案古墓葬是否在古魏城遗址范围内证据不足；4、本案整体量刑过重，请依法酌减。 上诉人（原审被告人）秦林务上诉提出，其事前没有参与预谋，在犯罪中起较小的辅助作用的从犯，且系犯罪未遂，认罪、悔罪，请求减轻处罚。 上诉人（原审被告人）苗根全上诉提出，对本案的古墓葬没有造成破坏、系未遂，其系从犯，原判量刑过重。 其辩护人辩称，1、运城市外事侨务和文物旅游局出具的被盗古墓认定报告，缺乏鉴定过程、鉴定方法等必备要素，且缺少一个鉴定人，故不具备法定必备形式要件，依法不能作为定案依据；2、运城市外事侨务和文物旅游局出具的古魏镇中庄村被盗古墓葬认定涉案古墓地址与现场勘验笔录中描述的不是同一个地方，其报告中的墓葬位于古魏城遗址的保护范围内不能证明涉案现场位于古魏城遗址的保护范围内；3、运城市公安司法鉴定中心鉴定人陈某的鉴定资质有效期截至2018年12月31日，对本案的鉴定时间为2019年6月18日，该鉴定中心出具的两份鉴定文书依法不能作为定案的根据；4、本案整体量刑过重，请依法酌减；5、上诉人苗根全具有盗掘古墓葬的故意，但不具有盗掘全国重点文物保护单位的故意，就此情节承担责任不符合主客观相统一的归责原则；6、上诉人苗根全虽有犯罪前科，但其因表现良好提前释放距今已26年，请求对其从宽处罚。 上诉人（原审被告人）李卫泽上诉提出，盗掘古墓葬的位置是中庄村北约1000米、民政局陵园东约300米，并不是古墓葬认定报告中的中庄村北约300米；案发时扣押的面包车里就有秦林务的驾驶证、车辆行驶证，可以直接抓获被告人秦林务，没有必要等4年后用车里的烟头和现场的烟头做DNA鉴定来确定被告人的身份，且该案的办案民警孙某、何某因犯罪已被关押，其在本案中所做的现场勘验笔录及情况说明不应作为证据；其系初犯、偶犯，在犯罪中仅仅是带路的向导，也没有望风，认定其为主犯与事实不符；原判量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且均经原审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人（原审被告人）崔永平、秦林务、苗根全所提崔永平系初犯，原判认定系犯罪未遂，没有造成文物损坏和流失，应适用未遂量刑减轻处罚；秦林务系从犯、认罪、悔罪；苗根全系从犯，请求从轻量刑的意见。经查，上诉人崔永平、秦林务、苗根全等人在全国重点文物保护单位“古魏城遗址”保护范围内盗掘古墓葬，依法应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，原判根据三上诉人的犯罪情节，已对其予以从轻处罚，并无不当，现无新的事实和证据，要求再予从轻理据不足，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）李卫泽所提原判量刑过重的意见。经查，现场勘验笔录、各被告人的供述证实被盗掘古墓葬位于中庄村北闫万万麦地，且经运城市外事侨务和文物旅游局鉴定在全国重点文物保护单位芮某县“古魏城遗址”范围内；因该案各被告人逃匿，在各被告人被抓后经DNA鉴定确定了各被告人的身份，程序合法；原判根据其系初犯、偶犯，在犯罪中带领同案犯到全国重点文物保护范围内探墓，认定其为作用相对较小的主犯与查明的事实相符；其上诉意见理据不足，本院不予采纳。 关于上诉人崔永平、苗根全的辩护人所提1、运城市外事侨务和文物旅游局出具的被盗古墓认定报告，缺乏鉴定过程、鉴定方法等必备要素，且缺少一个鉴定人，不具备法定必备形式要件，出具的古某中庄村被盗古墓葬认定涉案古墓地址与现场勘验笔录中描述的不是同一个地方，其报告中的墓葬位于古魏城遗址的保护范围内不能证明涉案现场位于古魏城遗址的保护范围内，依法不能作为定案依据；2、运城市公安司法鉴定中心鉴定人陈某的鉴定资质有效期截至2018年12月31日，对本案的鉴定时间为2019年6月18日，该鉴定中心出具的两份鉴定文书依法不能作为定案的根据；3、本案整体量刑过重，请依法酌减的辩护意见。经查，芮某县“古魏城遗址”系国务院于2013年3月5日《国务院关于核定并公布第七批全国重点文物保护单位的通知》中的单位，其保护范围为：东城墙外3千米、西城墙外3千米、南城墙外1千米、北城墙外3千米，鉴定本案被盗古墓葬位于该保护范围内，而不是辩护人所提对文物的鉴定意见；运城市公安司法鉴定中心鉴定人陈某的鉴定资质有效期截至2018年12月31日，对本案的鉴定时间为2015年10月22日，在鉴定人陈某的鉴定资质有效期内，可以作为定案的根据；原判根据上诉人崔永平、苗根全的犯罪事实、情节及认罪、悔罪态度，对其作出罚当其罪的判处，该辩解意见理据不足，本院不予采纳。 关于上诉人苗根全的辩护人所提上诉人苗根全具有盗掘古墓葬的故意，但不具有盗掘全国重点文物保护单位的故意，就此情节承担责任不符合主客观相统一的归责原则上诉人苗根全虽有犯罪前科，但释放后表现良好，请求对其从宽处罚的意见。经查，“古魏城遗址”于2013年3月5日被核定为全国重点文物保护单位，上诉人苗根全明知其盗掘古墓葬的行为在“古魏城遗址”范围内实施，侵犯国家对古文化遗址、古墓葬的管理制度，仍私自盗掘，具体是否全国重点文物保护单位与否，并不影响其犯意，故该辩护意见理据不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人崔永平、秦林务、苗根全、李卫泽、原审被告人李怀义、张春林、雒生平以非法占有古墓葬文物为目的，违反国家文物保护法规定，在“古魏城遗址”保护范围内盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪。本案七被告人系共同犯罪，在犯罪过程中各被告人之间相互配合，作用相当，均为主犯，其中，上诉人苗根全、李卫泽、原审被告人雒生平系作用相对较小的主犯。七被告人在实施盗掘过程中，被巡逻公安民警发现而未得逞，未对古墓葬的历史、艺术、科学价值造成损害，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人苗根全有犯罪前科，酌定从重处罚。上诉人崔永平、秦林务、苗根全、李卫泽、原审被告人李怀义、张春林自愿认罪，酌定从轻处罚。原审被告人雒生平系自首，可从轻处罚。被告人犯罪所用车辆及工具予以没收，上缴国库。上诉人崔永平及其辩护人、秦林务、苗根全及其辩护人、李卫泽所提辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 薛 钧 审判员 董自强 审判员 侯麦菊 二〇二〇年三月三十日 书记员 王 伟