山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终302号上诉人（原审被告）：滨州市甘德电子科技有限公司，住所地：山东省滨州市高新区省级科技企业孵化器7-1号。法定代表人：李海涛，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：邱士凯，山东莫同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东府新创业投资有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区渤海十六路736号。法定代表人：李宁，董事长。委托诉讼代理人：贾涛，山东开言律师事务所律师。委托诉讼代理人：申海芬，山东开言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任卫国，男，1970年10月27日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：耿海滢，山东民杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：左敦稳，男，1962年6月1日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。委托诉讼代理人：宋召海，男，1978年7月27日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。上诉人滨州市甘德电子科技有限公司（以下简称甘德电子公司）因与被上诉人山东府新创业投资有限公司（以下简称府新投资公司）、任卫国、左敦稳借款合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。甘德电子公司上诉请求：1.依法改判上诉人不承担还款责任，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决对基础事实审查错误、认定错误，涉案借款并未交付上诉人，借款合同未生效。（1）根据府新投资公司提供的银行转账支票存根显示的开票日期为2013年1月9日，但上诉人自2013年1月9日后所有开户的银行账户并未收到上述进项款。上诉人至今不清楚府新投资公司将该笔款项交付何人。府新投资公司未按约定将款项交付给上诉人的行为导致借款合同不生效。上诉人将在二审中依法申请法庭核查上述事实。（2）府新投资公司提供的银行转账支票存根收款人为“甘德电子有限公司”。而上诉人的全称为“滨州市甘德电子科技有限公司”，尽管府新投资公司对此辩称为笔误。但根据银行支票业务办理常识，在支票填写或背书过程中是不允许存在任何书写笔误、不准确、涂改，甚至不清楚等情况的。一旦出现书写错误的支票，是不可能实现兑票，所以这更加印证了款项并未交付上诉人的观点。（3）综合以上两点上诉人有理由确信：上述支票下的款项并未交付上诉人，上诉人恳请二审法院依法核查上述事实，对齐商银行3130372007635177号转账支票的交易情况进行明查。二、一审判决送达程序违法，适用公告程序违反送达制度规定。上诉人住所地清晰明确，上诉人法定代表人联系方式亦是畅通。更需要指明的是，上诉人现正常经营，并不属于“下落不明”等情况，一审判决径行适用公告程序送达法律文书不当。三、一审判决认定保证人左敦稳、任卫国免除保证责任理由不当，属事实认定错误。两保证人并非因保证期间届满免除保证责任，而系借款未交付，借款主合同不生效。而保证合同作为从合同具有从属性，故两保证人不必承担保证人责任。请二审法院对此依法纠正。府新投资公司辩称，我方一审提交的转账存根已经交付给甘德电子公司当时的总经理宋召海。且上诉人甘德电子公司也给府新投资公司开具了收据，足以证实甘德电子公司已经收到了该笔借款，至于怎么支取该笔款项是甘德电子公司自己内部的事情。一审判决送达程序合法，是在邮寄送达及直接送达不下的情况下才适用了公告送达。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。任卫国辩称，原判正确，应予维持。左敦稳辩称，原判正确，应予维持。府新投资公司向一审法院起诉请求：1.判决被告甘德电子公司偿还原告借款本金100万元及利息40万元（自2013年1月21日至2018年1月20日）以及2018年1月20日至实际履行之日的利息（以本金100万元，年利率8%计算）；2.判决被告任卫国、左敦稳对上述借款本金及利息承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2013年1月7日，原告府新投资公司（合同甲方，出借人）与被告甘德电子公司（合同乙方，借款人）、被告任卫国（合同丙方、担保人）签订借款合同，约定甲方向乙方出借人民币100万元，期限一年，自2013年1月7日至2014年1月7日止，年利率8%，半年还息一次，丙方对借款承担无限连带保证责任。同日，任卫国出具担保承诺书一份，承诺对以上借款自愿承担无限连带保证责任，保证期限为借款人（债务人）取得贷款之日至借款人（债务人）还清贷款本息之日止。同日，被告左敦稳签署个人还款承诺书，承诺对以上借款承担连带保证责任。2013年1月8日，被告甘德电子公司向原告府新投资公司出具100万元借款收据。9日，原告府新投资公司向被告甘德电子公司交付100万元转账支票。收到以上借款后，三被告至今未偿还本息。2016年10月24日，原告府新投资公司向被告甘德电子公司送达债务逾期催收通知书，被告甘德电子公司签章收取。一审法院认为，原告府新投资公司与被告甘德电子公司、任卫国所签订借款合同，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，被告甘德电子公司未按合同约定的期限履行还款义务构成违约，应当承担继续履行和赔偿损失的违约责任，故原告诉求被告甘德电子公司偿还借款本息，于法有据，予以支持。本案借款合同未约定被告任卫国的保证责任期间，而被告任卫国在担保承诺书中承诺保证期限为借款人（债务人）取得贷款之日至借款人（债务人）还清贷款本息之日止；被告左敦稳在个人还款承诺书中未明确连带保证责任期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，被告任卫国的保证期间应认定为自借款合同约定的还款期限起二年即自2014年1月8日至2016年1月8日，被告左敦稳的保证期间应认定为自借款合同约定的还款期限起六个月即自2014年1月8日至2014年7月8日，二被告以原告在以上期间未向其主张权利，原告亦未提交证据证明在以上保证期间向两被告主张过权利，两被告保证责任已依法免除，故对原告要求两被告承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。在借款期限届满两年后，被告甘德电子公司于2016年10月24日在原告府新投资公司送达的债务逾期催收通知书签章，应视为其作出同意履行义务的意思表示，根据《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》之规定，诉讼时效应自该日起重新计算，故原告府新投资公司在2018年8月9日起诉，未超过诉讼时效，被告任卫国关于原告府新投资公司起诉已超过诉讼时效的抗辩主张不能成立，不予采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》之规定，判决：一、被告滨州市甘德电子科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告山东府新创业投资有限公司借款100万元及利息（以100万元未付部分为基数，自2013年1月21日起计算至实际支付之日止，按年利率8%计算）；二、驳回原告山东府新创业投资有限公司对被告任卫国、左敦稳的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由被告滨州市甘德电子科技有限公司负担。二审中，任卫国、左敦稳未提交新证据。甘德电子公司提交证据：甘德电子公司在山东省农村信用合作联社所开的账户（尾号为5174号）交易明细一份，时间自2012年10月24日至2019年2月17日。证明：我公司自涉案的转账支票开具后，从未收到该笔支票下的借款数额，涉案支票下的借款并未交付我公司。府新投资公司质证意见:对证据的真实性没有异议，对证据的关联性有异议。本案的借款合同并没有约定借款必须打入甘德电子公司在农商行的银行账户内，所以该账户没有收到该笔借款，并不等同于甘德电子公司没有收到该笔借款。且该份证据与甘德电子公司在2016年出具的催收通知书上盖章确认收到该笔借款是相互矛盾的。任卫国质证意见：我方对借款经过不清楚，不发表质证意见。左敦稳质证意见：同意府新投资公司质证意见。本院认证意见:对甘德电子公司的该份证据与本案不具有关联性，不予采信。府新投资公司提交证据：证据一：甘德电子公司在2012年12月31日资产负债表一份。该证据是甘德电子公司向府新投资公司借款时出具的。证明：当时借款发生时宋召海为甘德电子公司的财务负责人。证据二：活期存款账户历史明细查询一份。该证据系府新投资公司在齐商银行股份有限公司的账户明细，由该银行所出具。证明：2013年1月9日涉案的100万元借款由宋召海以转账支票的方式进行了支取。证据三：甘德电子公司在2014年11月委托滨州四环五海会计师事务所对该公司进行的审计报告1份。审计报告的第三页可以证明：甘德电子公司负债总额中的第四项为应付府新投资公司借款100万元。证实：甘德电子公司对涉案借款已经收到并列入公司的财务负债，其上诉称没有收到该笔借款与事实不符。甘德电子公司质证意见：对证据一真实性没有异议，但根据甘德电子公司历史变更记录显示，宋召海仅为甘德电子公司的历史股东，并非所谓的财务负责人。对证据二的真实性没有异议，并且通过该证据已经能够证实，涉案的该笔借款是由府新投资公司交付给了宋召海个人，借款合同的双方是甘德电子公司和府新投资公司。府新投资公司向宋召海转账100万元的行为与本案没有关联性，更不能够推理为甘德电子公司收到了涉案的借款。对证据三真实性没有异议，但与本案缺乏关联性。该报告的作出时间系2014年10月31日，当时甘德电子公司的股东为宋召海，而涉案的借款已经由其实际收取。其在作出相关文书时必然会予以处理，并且该审计报告也并不是为本案而做出的。任卫国、左敦稳质证意见:对上述证据无异议。本院认证意见：府新投资公司提交的证据与本案具有关联性，予以采信。经审理查明:滨州四环五海会计师事务所接受甘德电子公司的委托，对该公司截止2014年10月31日的财务状况进行了审计，并出具了滨海会审字（2014）第307号审计报告，在该报告负债总额部分明确载明应付府新投资公司款100万元。2016年10月24日，府新投资公司向甘德电子公司发出的债务逾期催收通知书上半部分所载内容为“滨州市甘德电子科技有限公司，到目前为止，您公司仍欠我公司本金100万元整及相关利息。上述债务均已逾期，您已经构成违约，请立即履行还款义务。债务人滨州市甘德电子科技有限公司保证积极筹措资金偿还借款。在下半部分所载内容为“债务人声明：已收到你公司签发的《债务逾期催收通知书》。债务人(签章):滨州市甘德电子科技有限公司（公章）及李海涛（签名），经办人：李海涛（签名）签收时间为2016年10月24日。注：本通知一次填写两份，债务人签收后，债务人和债权人各留一份。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：1.涉案款项是否交付给甘德电子公司;2.一审送达程序是否违法；3.一审判决免除任卫国、左敦稳的保证责任理由是否正确。关于涉案款项是否已交付给甘德电子公司的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，府新投资公司为证明其已履行涉案款项的交付义务，提交了转账支票存根及甘德电子公司出具的收到涉案款项的收据。结合滨州四环五海会计师事务所的审计报告中应付府新投资公司款100万元的记载和2016年10月24日《债务逾期催收通知书》载明的内容，能够确定涉案款项已经交付的事实。甘德电子公司现上诉称未收到涉案款项仅是其自行陈述，且无证据推翻府新投资公司所举示证据的真实性，故对甘德电子公司的该项主张不予支持。关于一审送达程序是否违法问题。甘德电子公司主张一审公告送达不符合法律规定，经审查，甘德电子公司二审时提交的营业执照载明的住所地为山东滨州高新区省级科技企业孵化器7-1号，而在一审卷宗中所附送达回证中注明的送达地址与上述住所地相同，该回证中注明不能送达原因是“电话打不通，该送达地址厂房已转租他人，现公司称甘德电子已搬走，找不到受送达单位，无法送达”，在此情况下，一审法院公告送达符合法律规定，对甘德电子公司的该项主张不予支持。关于一审判决免除任卫国、左敦稳的保证责任理由是否正确问题。前已述及，在涉案借款已经交付的情况下，因府新投资公司未在保证期间内向任卫国、左敦稳主张权利，故一审判决二人不应承担保证责任，理由充分，并无不当。综上，上诉人的各项上诉主张均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人滨州市甘德电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  唐顺江审判员  王 杰二〇二〇年三月十一日书记员  宋廷晓