河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25439号上诉人（原审被告）：中交路桥建设有限公司，住所地北京市通州区潞城镇通胡大街8号1层001室。法定代表人：郭主龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄瑞，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中交路桥华北工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区宏达北路12号B楼二区三层301。法定代表人：张千管，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩思放，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：云志，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南春基路桥工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区农科路38号5号楼东2单元2210号，现办公场所为河南省郑州市郑东新区中兴南路凯利国际A座29层。法定代表人：赵竞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李长军，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：任朵，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南省公路工程局集团投资有限公司，住所地河南省郑州市二七区中原路91号。法定代表人：刘现彬，系该公司董事长。委托诉讼代理人：任路平，河南澄廓律师事务所律师。委托诉讼代理人：**飞，河南澄廓律师事务所律师。上诉人中交路桥建设有限公司（以下简称中交公司）、中交路桥华北工程有限公司（以下简称中交华北公司）因与被上诉人河南春基路桥工程有限公司（以下简称春基公司）、河南省公路工程局集团投资有限公司（以下简称公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初5032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月10日公开开庭审理了本案。中交公司的委托诉讼代理人黄瑞，中交华北公司的委托诉讼代理人韩思放、云志，春基公司的委托诉讼代理人任朵、李长军，公路公司的委托诉讼代理人**飞、任路平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判中交公司不承担支付春基公司工程款的民事责任；2.一、二审诉讼费用由春基公司承担。事实与理由：一、一审法院没有查清路桥国际集团国际建设股份有限公司（以下简称路桥国际）被吸收合并、注销后权利义务的继受主体，直接认定路桥国际是转包人并草率判定中交公司应当支付工程款，属于认定事实不清，适用法律错误。1.中交公司不是转包人，案涉转包行为发生于2010年1月6日，中交公司成立时间为2012年2月23日，一审判决认定的转包行为发生时中交公司尚未成立，且中交公司从未收取过任何转包管理费，不应当就路桥国际与中交华北公司的违法转包行为承担法律责任。本案存在两层转包法律关系，路桥国际系第一层转包人，中交华北公司系第二层转包人，春基公司系实际施工人。前述事实发生时，中交公司尚未成立，中交公司不是转包人，也未在前述转包过程中收取任何管理费用，一审法院判决中交公司支付工程款没有法律依据，属于认定事实不清，适用法律错误。2.根据法律规定，路桥国际注销后权利义务应当由吸收合并后存续的主体享有和承担，并非中交公司，一审法院径直判决中交公司支付工程款明显不当。路桥国际被中国交通建设股份有限公司（以下简称中交股份）吸收合并而注销后，承继路桥国际权利义务的法定主体应当系中交股份而非中交公司。二、一审判决在没有查明春基公司主张的工程款是否真实存在，是否应当被支付的情况下，直接支持了春基公司的该项诉讼请求，明显属于认定事实不清。综上所述，中交公司不是转包人，也与春基公司无任何合同关系，春基公司无权突破合同相对性向中交公司索要工程款，且一审法院未实质查明春基公司是否存在被欠付工程款的事实，属于认定事实不清，适用法律错误，作出了对中交公司极不公正的判决，请求二审法院将本案发回重审或依法予以改判，以维护中交公司的合法权益。二审庭审中，中交公司补充上诉意见称：中交股份承继路桥国际权利义务后，虽然新设了子公司即中交公司并向中交公司转让了原路桥国际的经营性资产，但是这部分转让的资产及权利义务不包括案涉施工合同，中交股份公司从未也无权转让案涉施工合同项下各项权利义务。建设工程施工合同权利义务不得通过约定的方式转让。中交股份新设子公司中交公司并向其转让的是依法可转让的资产及权利义务，《国资厅改革[2011]102号复函》并未违反法律规定。实际施工人不能突破合同相对性，要求与其没有合同关系的转包人承担连带责任。若经查明，本案转包方确有应付而未付的工程款，亦应当由发包人公路公司承担支付责任。中交华北公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判春基公司对案涉工程应付欠付工程款承担责任；2.一、二审诉讼费用由春基公司承担。事实与理由：一、一审法院未能查清案涉工程的真实转包方，属于认定事实不清。本案存在两层转包法律关系，且中交华北公司仅应在发包方已向中交华北公司支付工程款的范围内向实际施工人支付其应收工程款。1.本案存在两层转包法律关系，路桥国际作为第一层转包方，中交华北公司作为第二层转包方，一审法院未能查明。2010年1月5日路桥国际中标案涉项目后，将案涉工程全部交由其全资子公司即中交华北公司施工。2010年1月6日，中交华北公司与春基公司签订了《施工（劳务）合同》，将案涉工程转包给了春基公司。因此，本案存在两层转包法律关系。一审法院未能厘清本案发包方、总承包方、各级转包之间的法律关系，以及在案涉项目中的角色和发挥的作用。一审法院仅简单认定路桥国际作为唯一转包方，而中交公司为其权利义务承继主体，径行判决中交公司与中交华北公司承担连带责任，显然属于事实认定不清，证据不足。2.中交华北公司作为转包方，仅在发包方已向中交华北公司支付工程款的范围内向春基公司支付其应收工程款，一审判决管理费、派驻人员工资为春基公司工程款，适用法律错误。二、一审判决在未查明春基公司主张的工程款是否真实存在，是否应当被支付的情况下，直接支持了春基公司的该项诉讼请求，明显属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。在春基公司举示的相关变更、索赔文件均未经发包方最终确认，发包方与转包方、转包方与实际施工人均未进行结算，且案涉工程造价又未经司法审计、工程款总额尚不明确的情况下，一审法院直接采信了春基公司单方举示的且各方主体均不予认可的证据材料，径行支持了春基公司要求中交华北公司支付工程款的诉讼请求，严重违背了建设工程施工合同纠纷的审判逻辑，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当予以纠正。三、若经查明本案工程款确有应付欠付情形，亦应当由发包方公路公司承担，一审法院适用法律错误。发包方才是建设工程施工合同中应付工程款的最终支付主体及责任承担方。一审法院仅以路桥国际与公路公司之间存在仲裁条款，以及春基公司未将公路公司列为被告为由，认定公路公司无需承担付款责任，显然适用法律错误。公路公司的应诉答辩行为已构成对仲裁条款的放弃并同意通过诉讼方式解决争议。公路公司在一审程序中第三人的身份不影响一审法院判决其承担支付工程款责任。一审法院不仅未审查清楚本案是否存在发包方欠付工程款，其草率鲁莽的做法亦将使得中交华北公司还需通过另案向发包方追偿该笔款项。这无疑将造成本案各方当事人、各级人民法院诉累，不利于及时化解纠纷，徒增诉讼成本。四、一审法院在各方当事人均对工程造价有争议时未履行鉴定释明义务，属于严重程序错误，认定事实不清。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一审裁判结果不仅未能将本案的基础法律关系及各方权利义务范围确认清楚，更重要的是，其简单“一刀切”的做法无疑将案涉工程的付款责任草率的加强至中交华北公司身上，使得各方当事人在合同预期内的权责利益发生重大失衡，也有违最基本的公平原则。二审庭审中，中交华北公司补充意见称：一、一审判决认定事实不清，本案存在两层转包法律关系，一审判决中交公司承担连带付款责任没有法律依据。路桥国际被中交股份吸收合并后，中交股份是路桥国际权利义务的承继主体。二、案涉工程业主已计量部分，中交华北公司已经超额向春基公司支付；若经审理案涉工程确实存在真实发生应计量但未计量部分，依约应当由业主向中交华北公司支付并经中交华北公司扣除应扣费用后才应当向春基公司支付。因为案涉项目并未进行最终结算，二审法院应当组织各方进行结算、对账，从而明确本案是否存在发包方应付欠付工程款。各方存在争议部分的工程款项，如经审理查明确实存在而业主应计量但未计量部分，中交华北公司依约应在收到业主该部分工程款并扣除应扣费用后向春基公司支付。因此春基公司现在主张该部分工程款，付款条件尚未成就。三、春基公司在一审中主张的争议工程款，不符合合同约定的计价、计量和支付的条件和流程。（一）合同约定合同期内价格不调整。（二）春基公司上报计量资料时并无监理单位和业主有权代表的签字和盖章，不符合合同约定的计量规则和审批手续。（三）由于案涉工程未办理最终结算，因此如果现有证据难以证明争议工程款是否实际发生以及具体金额，本着实事求是的原则，理应由法院委托司法鉴定机构进行造价审计。四、针对案涉争议工程部分，春基公司一审提交的证据证明力显然不足以支撑其主张，春基公司理应承担证明不能的后果和责任。（一）关于房屋震动赔偿款部分。春基公司一审提交的证据不足以证明春基公司实际垫付了该笔费用。（二）关于材料价格调差部分。一审春基公司并没有在诉讼请求中明确提出要求法院变更合同条款，因此一审法院不得直接依照情势变更原则判令调整合同价格。（三）关于隧道开挖及回填混凝土造成超挖工程量及超填混凝土工程量部分，不符合合同约定的计量流程。（四）关于隧道施工预留变形量洞身衬砌混凝土部分。春基公司提交的《承包商申报表》及附件中均没有业主有权代表的签字和盖章，《御路岭隧道预留变形量统计表》中亦没有监理单位有权代表的签字和盖章，现有证据既不符合合同约定的计量手续，也无法证明春基公司主张该部分工程的实际发生数量。（五）关于安装监控设备部分，不符合合同中关于计量支付的约定。（六）关于隧道施工爆破作业损坏村民房屋垫付赔偿部分。春基公司主张具体费用的真实性、准确性存在较大不确定性。五、一审法院在未审查清楚案涉管理费的性质、具体金额的情况下径行将管理费、部分人员工资判决作为春基公司工程款，显然适用法律错误。（一）案涉管理费2763443.13元应当由中交华北公司所有。1.关于管理费的约定是春基公司真实意思表示，是春基公司慎重考虑后的决定。2.春基公司不得因合同无效而获得比合同有效额外多的利益。3.管理费是中交华北公司履行合同所发生的实际成本及必要开支。4.案涉工程直至目前仍未办理最终结算，中交华北公司为本项目管理投入的成本已远超订立《施工（劳务）合同》时预期，管理费数额应当调整增加。（二）一审法院仅支持中交华北公司享有人员工资28万元属于事实认定错误。六、若经查明本案工程款确有应付欠付情形，亦应当由发包方公路公司承担。公路公司主张中交公司逾期未提交交工付款申请，认为春基公司已无权提出在工程接受证书颁发前发生的任何索赔属于其单方主张，没有法律和合同依据。中交华北公司辩称，同意中交公司的上诉及补充意见。中交公司辩称，同意中交华北公司的上诉及补充意见。春基公司辩称：一、上诉人应当向春基公司承担付款责任。首先，在涉案工程的施工过程中，中交公司向第三人公路公司出具的国务院国有资产监督管理委员会办公厅国资厅改革【2011】102号《复函》已经证明：由中交公司承继和承接路桥集团国际建设股份有限公司的各项权利义务。这是中交公司向第三人公路公司表示有权承继涉案工程合同权利义务的依据。其次，根据第三人公路公司的各种函件，在涉案工程施工中以及竣工后，第三人公路公司针对的涉案建设工程施工合同相对人均是中交公司。据此，证明第三人公路公司已经同意中交公司作为涉案工程的建设工程施工合同当事人承继和承接路桥集团国际建设股份有限公司的各项权利义务。中交公司作为涉案工程转包人路桥国际集团国际建设股份有限公司的合同权利义务承继人，应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，向实际施工人春基公司承担转包人付款责任，向春基公司支付全额工程款。中交华北公司称其作为转包方，仅在发包方已向上诉人支付工程款的范围内向春基公司支付应收工程款的上诉理由没有法律依据，其上诉理由不能成立。中交华北公司称一审判决管理费、派驻人员工资为被上诉人工程款，适用法律错误的上诉理由同样不能成立。首先，双方之间的转包合同关系无效，上诉人无权依据无效合同获得管理费；其次，上诉人称先后进行了派驻项目经理及财务负责人、账户财务管理、协调发包方、监理单位、施工队伍及各社会关系、配合春基公司完成每一期计量等一系列重要工作，该项陈述与中交华北公司一审过程中承认除派驻一名财务人员之外，未参与工程施工管理的陈述相矛盾；同时，上诉人也没有任何证据证明其实施了以上工作。因此，中交华北公司的该项主张不应得到支持。二、中交华北公司主张应当由发包人承担向春基公司支付工程款的主张违反了不告不理的基本诉讼原则，该项上诉主张不能成立，因此不应得到支持。三、春基公司主张的各项工程款所依据的工程量均已由监理人依照合同约定的权限审核确认，各分项工程均在合同中约定了明确的单价，在工程量清楚、单价明确的情况下，不需要进行工程造价鉴定。各部分款项所涉及的工程量均依据合同约定和技术规范的规定已经得到合法的确认，各分项工程的单价均已在合同清单中明确约定，工程价款的计算均有合同依据；被上诉人垫付赔款的原因和数额、监理人同意申报、业主同意的事实清楚。春基公司应当得到相应的支付。为此，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。针对二上诉人的上诉补充意见，春基公司辩称：二上诉人的上诉补充意见不应当纳入到本案的二审审理范围。二审法院审查的范围应当限于在上诉期内提出的上诉请求的有关事实和适用法律。因此二上诉人在超出上诉期以后提出的上诉意见，不符合法律规定，不应当列入二审的审查范围。公路公司辩称：公路公司不是本案的当事人，不应承担付款责任。虽然一审判决公路公司不承担付款责任，公路公司不具备上诉利益而未提起上诉，但一审判决存在部分认定事实错误的情形，理由如下：1.一审判决支付2011年度至2012年度材料价格调整款5887707元，认定事实错误。涉案工程作为交通厅指导意见下发时在建的高速公路项目，项目专用条款16.1“合同期内不调价”的约定与河南省交通运输厅豫交[2011]42号文件意见不一致，根据交通厅指导意见要求，材料价差调整应参考指导意见签订相应补充协议并报项目上级主管单位审批同意。因此，中交公司提交的《焦桐高速公路巩义至登封材料调差申报会签审批单》上“暂按审查结果的80%进行计量，最终按上级主管部门的批复结果办理结算”的意见，是公路公司根据交通厅指导意见履行正常的报批程序，不是涉案工程上级主管单位的审批意见，故《焦桐高速公路巩义至登封材料调差申报会签审批单》不能作为最终结算的事实依据。2.一审判决支付超填混凝土工程价款6198625.80元，认定事实错误。一审判决以洞身开挖的计量规则，替代洞身衬砌的计量规则，将不应计量洞身衬砌的工程量予以计量，事实明显错误。3.一审判决支付隧道施工预留变形量洞身衬砌混凝土工程价款883091元，支付安装监控设备专项暂定金额200000元，支付隧道施工爆破作业损坏村民房屋赔款180000元，认定事实错误。中交公司单方制作的《承包商申报表》中设置有“项目公司意见”一栏，说明中交公司明知其申报最终以公路公司的审批意见为准，但中交公司不仅未向公路公司申报，也未征求公路公司的意见。监理人虽然签署了“同意申报”的意见，但是没有对相关施工应否计量和支付等予以评价。如认定监理人签署的“同意申报”即是公路公司应对相关施工计量和支付的最终结算依据，那么涉案工程招标文件中《公路行业标准专用合同条款》等相关约定也就没有了实际意义，作为公路公司的审查也就成了毫无意义的程序性工作。综上所述，一审判决部分事实认定错误，请求二审法院予以纠正或者重新认定相关事实，以维护法律的尊严和公路公司的合法权益。针对中交公司二审庭审中提出的补充意见，公路公司辩称：补充上诉意见是在上诉期以外提交法庭，对其超出上诉状部分本案不应审理，且已超出上诉期，公路公司也不予答辩。中交公司在一审中并没有就主体提出异议。本案涉案项目是公路公司发包给中交公司的，中交公司将涉案项目转包给中交华北公司，中交华北公司将涉案项目转包给春基公司。所有施工文件均以中交公司的名义递交公路公司，公路公司对春基公司施工并不知情。中交公司上诉补充意见认定公路公司知晓春基公司的存在完全是单方推测，没有任何的事实和法律依据。一审中公路公司作为无独立请求权的第三人，无权对管辖提出异议。而且在一审答辩中，公路公司已经明确表示与春基公司不存在合同关系。春基公司并未以公路公司为被告提起诉讼，是春基公司对自己诉权的自由处分。但中交公司却强行依据建工司法解释一第26条第二款和建工司法解释二第24条规定，在春基公司未就公路公司提起诉讼的情况下，擅自使用诉权要求一审法院追加公路公司为第三人，并强行要求认定公路公司为本案被告，实质上是对春基公司诉权的肆意践踏。针对中交华北公司二审庭审中提出的上诉补充意见，公路公司辩称：公路公司作为发包人将工程发包给中交公司，根据合同相对性原则，公路公司与中交公司的合同条款对双方具有约束力。根据合同条款约定，承包人已充分意识到包括工程延期、材料价款调整等风险的存在并承诺合同期内不调价。根据双方合同约定，公路公司已经按照合同总价款89031737元全额支付中交公司涉案项目工程款，而实际支付95473212.02元，超额支付6441475.02元，不存在合同范围内欠付工程款的事实。春基公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告其支付工程欠款和损失共计19500000元及利息（自2013年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至欠款付清之日止，约10万元）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年1月5日，第三人河南省公路工程局集团投资有限公司向路桥集团国际建设股份有限公司发出焦作至桐柏高速公路巩义至登封土建工程GDTJ-4B标段施工中标通知书。2010年2月9日，路桥集团国际建设股份有限公司与第三人河南省公路工程局集团投资有限公司签订一份《合同协议书》。双方约定，第三人河南省公路工程局集团投资有限公司将河南省焦作至桐柏高速公路巩义至登封××标段施工任务发包给路桥集团国际建设股份有限公司施工。协议书第2条约定：下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）补遗书；（4）投标函及投标函附录；（5）项目专用合同条款，其中24.1约定争议的最终解决方式：仲裁，仲裁委员会名称：郑州仲裁委员会；（6）公路行业标准专用合同条款；（7）通用合同条款；（8）技术规范；（9）图纸；（10）已标价工程量清单；（11）资格预审申请文件中有关人员、设备投入的承诺和目标承诺书；（12）根据承诺提供的详细人员、设备清单；（13）施工组织设计安排；（14）农民工工资支付承诺书；（15）其他合同文件。河南省公路工程局集团投资有限公司发布的《招标文件》第四章合同条款及格式第一节通用合同条款明确约定：参见中华人民共和国《标准施工招标文件》（2009年版）；第七章技术标准和要求明确约定：参见中华人民共和国交通运输部《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）；特别说明：1.中华人民共和国交通运输部《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）各章节“计量与支付”部分不再执行，本项目严格按照河南省交通运输厅《河南省公路施工招标工程量清单》“计量与支付规则”执行（与清单一起单独成册）；2.其他相关修订附后。2010年1月6日，被告中交路桥华北工程有限公司与原告签订一份《焦作至桐柏高速公路巩义至登封土建工程GDTJ-4B标段整体合作项目施工（劳务）合同》。原告全盘接手路桥集团国际建设股份有限公司与第三人河南省公路工程局集团投资有限公司于2010年2月9日签订的《合同协议书》约定的全部施工内容。合同主要约定内容：主合同指项目中标后，中交路桥华北工程有限公司同业主签订的实施工程项目的合同及其附件，包括：合同协议书、中标通知书、投标文件及其附件、通用条款、专用条款、技术规范、图纸、备忘录、业主发布的其他文件和资料等。1.5款约定合作方式：中交路桥华北工程有限公司与原告签订总体施工合同，按业主全部工程内容给原告施工，原告承担并履行合同所规定的承包人的全部责任与义务，全面负责工程的实施、缺陷修复和路面养护等工作，对工程质量终身负责，并满足业主、监理及中交路桥华北工程有限公司的要求；中交路桥华北工程有限公司按约定比例收取管理费。1.6款约定：原告确认已阅读并理解了主合同所包括、涉及的所有文件和条件的要求，已查明并了解工地的施工环境及条件，并受主合同的约束。2.1款约定：被告华北公司向原告派驻项目经理、财务总监、技术人员全面监管主合同和本合同的履约情况，负责以华北公司名义开设和管理项目专用银行账户，负责项目公章的保管使用，并协助原告在本工程使用（施工）、各种计量和质量资料及业主往来文件资料使用公章，原告同第三方签订的合同不得使用华北公司项目公章。华北公司派驻的项目经理代表华北公司审核、签署项目与业主、监理往来文函和计量支付证书等对外文件。2.3款约定：华北公司协助原告对项目进行管理，保持与业主、监理的联系，协助办理与项目有关的事宜。3.16款约定：原告不得以被告或项目的名义签订任何经济合同，原告所有签订的与本项目有关的任何经济合同都要报被告备案。5.2款约定：华北公司在业主支付工程进度款后，扣除原告应上缴的管理费、质保金、税金、安全基金、民工保证金等各种合同约定的应扣费用后，及时办理与原告工程进度款的结算（一般在5个工作日内完成）。6.1款约定管理费收取方式：华北公司收取原告的管理费率为3%，先按本合同中标合同价为基数进行计算，分二次扣缴，当计量达到中标价20%时扣除100万，剩余部分当计量达到中标价50%时扣完；最终收取管理费的基数以业主最终支付证书（清单小计）为准，多退少补。6.6款约定：华北公司委派的财务代表，负责财务印章的管理工作，负责本项目财务部门的财务管理、项目资金账户管理并监管项目资金的使用情况。为有效避免本工程资金外流，对于项目大额款项的支付，必须由华北公司委派的项目经理依据原告同供应商等签订的合同协议进行审批后，由华北公司所派财务代表代为直接支付到供应商（客户）账上，为本工程资金使用提供保障。6.7款约定：原告不得拖欠农民工工资，原告应在申请拨付下期工程款时向华北公司提供上期发放的民工薪资表和身份证复印件，如原告未及时提供该资料，华北公司可不预拨付工程款或直接从其结算工程款中或从质量保证金等扣除相应款项并代其发放。6.9款约定：原告承担华北公司项目管理人员服务于项目的居住生活费、电话费、办公费用、交通费、差旅费、会议费、技术质量检查指导等各种服务费用，承担华北公司为原告提供合同职责规定以外的业务、技术服务而发生的费用，以及业主和上级组织的监督检查等费用，并积极配合其开展工作（具体详见附件）。6.10款约定：原告承担华北公司项目管理人员的工资、电话费、差旅费等费用，经计算费用总额为56万（现暂按两个人计，项目经理1名、财务总监1名），按实际工期时间延长3个月计算，并从前三期对原告的计量支付款中全部扣交华北公司。合同签订后，原告依据该合同进场施工，并以路桥集团国际建设股份有限公司名义组织施工。该工程于2012年12月18日完工并交付第三人河南省公路工程局集团投资有限公司通车使用至今。施工过程中，路桥集团国际建设股份有限公司除向项目经理部派驻一名财务人员外，没有实际派驻项目经理和其他人员对项目进行管理。所有的工程资料均由原告以路桥集团国际建设股份有限公司名义向第三人申报。经业主审批无争议的工程量进度款为92114773元。截至目前，业主实际已经向路桥集团国际建设股份有限公司支付的款额为95473212.02元（包括：工程量进度款为92114773元扣除2951969.45元税金后的余款89162803.55元、业主返还征地拆迁款2056102元、业主返还履约保证金2670952元、业主预付款1583354.47元），在路桥集团国际建设股份有限公司银行账户中的1583354.47元实际产生的利息为12944.96元；路桥集团国际建设股份有限公司向原告累计支付的金额为90924015元。由于工程地质条件变化、材料价格上涨等原因，原告尚有部分工程款未得到计量支付。以上事实，有2010年2月9日路桥集团国际建设股份有限公司与第三人河南省公路工程局集团投资有限公司签订的《合同协议书》及其包含有补遗书、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路行业标准专用合同条款、通用合同条款、技术规范、图纸及已标价工程量清单等在内的《招标文件》；2010年1月6日被告中交路桥华北工程有限公司与原告签订的《焦作至桐柏高速公路巩义至登封土建工程GDTJ-4B标段整体合作项目施工（劳务）合同》；焦作至桐柏高速公路巩义至登封××标段付款审批单、工程计量资料（第1期至第19期）、材料调差申报会签审批单、爆破震动补偿费用申报处理单；承包商申报表及其附属资料予以证明。另查明：2011年3月1日国务院国有资产监督管理委员会办公厅国资厅改革〔2011〕102号给中国交通建设集团有限公司复函中显示：“原则同意中国交通建设股份有限公司新设全资子公司中交路桥建设有限公司继承和承接拟注销的路桥集团国际建设股份有限公司的各项权利与义务”。2013年6月6日路桥集团国际建设股份有限公司经国家工商行政管理总局核准注销。一审法院认为，关于春基公司是否具备实际施工人主体资格问题。2010年2月9日，路桥集团国际建设股份有限公司与第三人河南省公路工程局集团投资有限公司签订一份《合同协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违背相关法律法规的禁止性规定，为有效协议。该协议签订后，路桥集团国际建设股份有限公司未按照合同约定履行施工义务，而是由中交华北公司与春基公司签订了一份《焦作至桐柏高速公路巩义至登封土建工程GDTJ-4B标段整体合作项目施工（劳务）合同》，将其承包的上述合同中的工程全部转包给春基公司。中交华北公司与春基公司签订的《焦作至桐柏高速公路巩义至登封土建工程GDTJ-4B标段整体合作项目施工（劳务）合同》，不仅违反了其与河南省公路工程局集团投资有限公司关于禁止转包的约定，而且违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等相关强制性法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规的强制性规定，签订的合同无效。故，中交华北公司与春基公司签订的《焦作至桐柏高速公路巩义至登封土建工程GDTJ-4B标段整体合作项目施工（劳务）合同》应为无效合同。路桥集团国际建设股份有限公司已经注销，其所有的债权债务由中交公司承继，中交华北公司属于中交公司下属的子公司，因此，路桥集团国际建设股份有限公司及中交公司应明知中交华北公司与春基公司之间签订《焦作至桐柏高速公路巩义至登封土建工程GDTJ-4B标段整体合作项目施工（劳务）合同》并以路桥集团国际建设股份有限公司名义施工的基本事实。《焦作至桐柏高速公路巩义至登封土建工程GDTJ-4B标段合同协议书》的所有施工资料原件由春基公司持有，所有项目工程施工管理、技术人员均由春基公司委派，且中交公司对春基公司是涉案工程的实际施工人不持异议。据此，春基公司系涉案工程实际施工人的事实应予确认。关于欠付工程款具体数额及利息计算问题。一、关于第三人河南省公路工程局集团投资有限公司累计支付给被告中交路桥建设有限公司的款项95473212.02元（包括预支付款项1583354.47元），被告中交路桥建设有限公司已支付给原告90924015元，其余的4549197.02元及产生的利息12944.96元是否应当支付的问题。工程量进度款92114773元扣除2951969.45元税金后的余款89162803.55元、业主返还征地拆迁款2056102元、业主返还履约保证金2670952元，以上三项属于无争议的应付款项，共计：93889857.55元，被告中交路桥建设有限公司已支付给原告90924015元。据此，针对无争议应付工程款部分，被告仍欠原告2965842.55元（93889857.55元-90924015元）未付。因涉案工程全部由原告施工，被告中交路桥华北工程有限公司只向项目经理部派驻一名财务人员，被告中交路桥华北工程有限公司派驻的一名人员的工资参照合同的约定按28万元扣除，剩余的2685842.55元被告应当支付给原告。第三人预付款项1583354.47元及实际产生的利息12944.96元，与原告无关，原告无权获得。二、关于原告垫付332661元房屋震动赔偿款是否应当支付的问题。《焦桐高速公路巩登段爆破震动补偿费用申报处理单》证明，承包方（即路桥集团国际建设股份有限公司）与第三人河南省公路工程局集团投资有限公司均已签字确认原告向村民垫付赔偿款332661元的事实，并且同意向原告支付相应数额的款项，以上签字行为构成针对原告垫付村民赔偿款后应当向原告作相应补偿的合意，属于合同行为，被告依法应当支付。因此，原告要求支付332661元房屋震动赔偿款的诉讼请求，该院予以支持。三、关于2011年度至2012年度材料价格调差10887707元，已计量支付500万元，剩余5887707元是否应当支付的问题。根据河南省交通运输厅豫交【2011】42号文件记载，此次材料价格调整是因工程施工主要材料价格波动幅度较大，超出了项目业主和施工承包人的正常承受范围，而针对全省交通建设项目进行的一次普遍性材料价格调整，此次价格异常波动符合情势变更的情形。《焦桐高速公路巩义至登封材料调差申报会签审批单》是第三人河南省公路工程局集团投资有限公司为了执行以上文件，对涉案标段材料价格调整申报进行会签审批的书面材料，属于因情势变更情形所实施的协议变更行为。因此，该次价格调整不受项目专用条款16.1的限制。《焦桐高速公路巩义至登封材料调差申报会签审批单》记载，第三人河南省公路工程局集团投资有限公司各部门已审查认定2010年度—2012年度材料价格调整总金额为10887707元，同意暂按审查结果10887707元的80%进行计量，最终按上级主管单位的批复结果办理结算。并且，根据《工程计量资料》（第19期）中期计量支付说明第六条第3款的记载：在中期计量中仅支付了500万元材料调差，未支付至80%；自2014年10月8日第三人河南省公路工程局集团投资有限公司审批同意最终按上级主管单位的批复结果办理结算以来，时隔将近五年未回复上级主管单位的批复结果，更未办理结算，据此足以说明第三人在有意拖延结算，为自己的利益不正当地阻止付款条件成就，不符合合同约定和基本事实。因此，原告要求支付5887707元材料价格调整款的诉讼请求，该院予以支持。四、关于隧道开挖及回填混凝土造成超挖工程量8253.8293m3，工程价款558618元；超填混凝土8253.8293m3，工程价款6198625.8元是否应当支付的问题。监理签字确认的《隧道洞身开挖超欠检测记录表》如实记录了隧道开挖量，监理签字确认的《隧道超挖工程量汇总表》如实统计了隧道超挖工程量12138.95m3，监理签字确认的《隧道超挖回填量汇总表》如实统计了隧道超挖回填量12138.95m3，监理签字确认的《隧道洞身超挖及回填工程量汇总表》如实统计了隧道洞身超挖及回填工程量均为12138.95m3；原告根据以上工程资料以路桥集团国际建设股份有限公司名义填报《承包商申报表》，已经由驻地监理工程师、监理代表处工程部、总监理工程师签字同意申报以上隧道工程的开挖及回填工程量；第三人河南省公路工程局集团投资有限公司在《巩登高速公路御路岭隧道允许超挖石方工程量统计表》中审核确认的允许超挖石方工程量为8253.8293m3，合同清单503-1-b约定的洞身开挖石方约定的单价为67.68元/m3，因此，该项工程价款为558618元。依据合同文件组成部分的《技术规范》503.03（5）规定：在开挖的进程中应考虑按有利于减少超挖、有利于围岩稳定的施工方法进行。除指定、责任未定的或非承包人的错误造成的超挖外，无论承包人出于任何原因所造成的超过允许范围的超挖，以及这部分超挖的回填，所有材料和施工费用均由承包人负责。第三人河南省公路工程局集团投资有限公司在监理确认超挖回填工程量的基础上已经允许超挖石方工程量为8253.8293m3，那么该部分工程量就属于《技术规范》503.03（5）规定的“指定、责任未定的或非承包人的错误造成的超挖”的情形，被告依约应当计量和支付该部分工程量价款。第三人河南省公路工程局集团投资有限公司允许超挖石方工程量为8253.8293m3，那么相应的也必然发生8253.8293m3喷射混凝土允许超填工程量。合同清单503-3-b约定的C20喷射混凝土单价为：751元/m3，因此，该部分工程价款为6198625.8元（8253.8293m3×751元/m3）元。《焦作至桐柏高速公路巩义至登封土建工程施工招标文件》“计量与支付规则”503.02．计量与支付：1．计量（1）洞内开挖土石方应符合图纸所示（包括紧急停车带、车行横洞、人行横洞以及监控、消防设施的洞室）或监理人指示，以隧道内轮廓线加允许超挖值（设计给出的允许超挖值或隧道施工规范按不同围岩级别给出的允许超挖值）后计算土石方。按上述要求计得的土石方工程量，不分围岩类别，以立方米计量。（3）支护的喷射混凝土按验收的受喷面积乘以厚度，以立方米计量，钢筋以千克计量。2．支付：按上述规定计量，经监理人验收并列入工程量清单的以下支付子目的工程量，其每一计量单位将以合同单价支付。此项支付包括材料、劳力、设备、运输以及其他为完成洞身开挖工程所必需的费用，是对完成工程的全部偿付。根据以上允许超挖回填的事实和技术规范的规定，被告应当按照清单单价根据“工程量清单计量支付规则”的规定进行计量和支付。以上两项工程应付工程价款合计为6757243.8元（558618元＋6198625.8元），被告应当支付，因此，原告要求支付隧道超挖工程价款和超填混凝土工程价款共计6757243.8元的诉讼请求，该院予以支持。五、关于隧道施工预留变形量洞身衬砌混凝土工程量1968.11m3，工程价款883091元是否应当支付问题。《承包商申报表》已经由各级监理签字确认同意申报，监理的签认能够证明该项预留变形工程量为实际发生的客观事实存在。合同清单504-1-aC25混凝土单价约定为：448.7元/m3。《技术规范》503.03开挖作业1.开挖要求（3）规定：在确定开挖断面时，除应当满足隧道净空和结构尺寸外，并应考虑围岩及初期支护的变形。当采用复合式衬砌时，还应考虑适当预留变形量，预留变形量的大小可根据围岩级别、断面大小、埋置深度、施工方法及支护情况等，采用工程类比法测定；如无预测值时，可参照《公路隧道设计规范》（JTGD70--2004）表8.4.1确定。施工过程中，应根据现场监控量测结果进行调整。（6）采用复合式衬砌时，开挖轮廓应按图纸规定预留变形量，图纸无规定时，可按《公路隧道施工技术规范》（JTGF60--2009）的相关规定。《焦作至桐柏高速公路巩义至登封土建工程施工招标文件》“计量支付规则”503.02计量支付1.计量（1）当采用复合衬砌时，除给出的允许超挖值外，还应考虑加上预留变形量。按上述要求计得的土石方工程量，不分围岩级别，以立方米计量。504.02计量与支付1.计量（1）洞身衬砌的拱部（含边墙），按实际完成并经验收的工程量，分不同级别水泥混凝土和圬工，以立方米计量。洞内衬砌用钢筋，按图纸所示以千克计量。2.支付：按上述规定计量，经监理人验收并列入了工程量清单的以下支付子目的工程量，其每一计量单位，将以合同单价支付。此项支付包括材料、劳力、设备、机具等及其他为完成隧道衬砌工程所必需的费用，是对完成工程的全部偿付。根据以上技术规范规定，在洞身开挖时，既然必须考虑加上预留变形量工程量，那么，由此引起的复合衬砌混凝土工程量就应当依据以上规范的要求按照实际完成工程量进行计量，并按照清单价格予以支付。因此，原告的要求支付隧道施工预留变形量洞身衬砌混凝土工程价款883091元的诉讼请求，该院予以支持。六、关于原告按照第三人河南省公路工程局集团投资有限公司要求安装监控设备505783元是否应当支付问题。第三人河南省公路工程局集团投资有限公司举证证明其直接与陕西省岩石力学与工程学会签订了《建设合同书》，将3A、4A、4B合同段视频设备的安装与调试、定期对设备维护任务交由陕西省岩石力学与工程学会实施，且支付了相应工程款；但是，原告提供的《承包商申报表》及其附件也证明了原告按照项目公司、监理代表处的指示，对4B标段进行了摄像监控的安装，且已经得到驻地监理工程师、监理代表处工程部、总监理工程师的签字确认同意申报。因此，第三人河南省公路工程局集团投资有限公司在涉案工程合同约定之外，另行实施的视频设备安装与支付行为，不能否定原告依据涉案工程合同约定履行义务之后，参照该合同约定所应当享有的请求支付对应工程款的权利。合同清单中508-2摄像监控（专项暂定金额），单价20万元，合价20万元。根据《通用合同条款》《公路行业标准专用合同条款》15.6款的暂列金额只能按照监理人的指示使用，并对合同价格进行相应调整的规定，该部分最高支付金额为20万元应按照监理的指示使用。因此，在监理已经签认原告实际发生金额为505783元的情况下，被告应当向原告支付安装监控设备专项暂定金额200000元。七、关于因隧道施工爆破作业损坏村民房屋，原告已向巩义段4户居民垫付赔款506575元，原告是否有权索要该笔垫款的问题。该部分给当地居民造成实际损失以及原告已经为此向受损村民先行赔付180000元的事实，已经由原告第五组第十分组《承包商申报表》及其附件予以证实，已经得到驻地监理工程师、监理代表处工程部、总监理工程师的签字确认同意申报。因此，原告垫付的180000元隧道施工爆破作业损坏村民房屋赔款，被告应当支付。八、关于原告请求增加人工费3139936元、支付弃渣场征地补偿费用3150800元、因气候干旱增加取水费用1251540元，该三项费用是否应当得到支持的问题。以上费用不属于工程价款，也没有可参照的合同依据。因此，原告要求支付该三项费用的诉讼请求，该院不予支持。九、关于原告请求支付8041922元误工损失是否应当得到支持的问题。虽然原告提供的《承包商申报表》及其附件资料显示:“原告已按照合同要求完成驻地建设和实验室建设，机械设备及人员已经进场，2010年3月1日至2010年7月30日期间因为业主方面的原因，征地拆迁不到位，造成开工日期延后严重误工的损失”，2011年3月7日监理签字确认同意审报。但是，根据第三人河南省公路工程局集团投资有限公司提交的《中间交工证书》证明原告施工的安全生产设施建设、施工便道、办公区、试验区征地、拌合站、生产区、加工区用地征地、供电设施的架设、电讯设施的提供维修与拆除、施工现场供水与排污设施的建设、承包人驻地建设，于2010年6月15日才申请交工验收，2010年6月20日才通过中间交工，《中间交工证书》作为记录施工过程的实时资料，其证明力显然优于时隔近9个月之后所形成的《承包商申报表》。因此，原告依据《承包商申报表》及其附件资料所要证明的误工事实不能成立，对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。根据以上认定，被告应支付原告的工程价款为:已确定应付的工程款2965842.55元扣除280000元的人员工资后的余款2685842.55元＋房屋震动补偿款332661元＋材料调差款5887707元＋隧道超挖、回填工程款6757243.8元＋预留变量工程款883091元＋安装监控设备款200000元＋垫付赔偿款180000元＝16926545.35元。十、关于利息计算期间及利息计算方式问题。涉案工程于2012年12月18日完工并交付第三人河南省公路工程局集团投资有限公司投入使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项的规定，欠付工程款16926545.35元的利息应当自2012年12月18日起算。因此，原告请求自2013年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际付清日止，于法有据，应当予以支持。关于欠付工程款的责任及承担问题。虽然被告中交路桥华北工程有限公司与原告春基公司签订的施工合同系无效合同，但是春基公司建设的工程已经交工通车。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，春基公司对该工程进行了实际施工，应认定为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。因中交路桥华北工程有限公司与春基公司直接签订了施工合同，故中交路桥华北工程有限公司作为合同相对人，应承担支付春基公司工程欠款的民事责任。路桥集团国际建设股份有限公司作为本案所涉工程的转包人，应与中交路桥华北工程有限公司共同承担工程欠款的支付责任，又因路桥集团国际建设股份有限公司已经核准注销，其债权债务承继者为中交路桥建设有限公司，故中交路桥建设有限公司应与中交路桥华北工程有限公司共同承担工程欠款的支付责任。关于第三人河南省公路工程局集团投资有限公司的责任问题。2010年2月9日，路桥集团国际建设股份有限公司与第三人河南省公路工程局集团投资有限公司签订的《合同协议书》附件中项目专用合同条款24.1约定有仲裁条款，且原告亦未将公路公司列为被告主张权利。因此，二被告的要求将公路公司列为被告承担付款责任的辩称意见，没有法律依据，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中交路桥华北工程有限公司与中交路桥建设有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付原告河南春基路桥工程有限公司工程款16926545.35元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年1月1日起计算至工程款清偿完毕之日止）；二、驳回原告河南春基路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138800元，由被告中交路桥华北工程有限公司与中交路桥建设有限公司共同负担120436元，原告河南春基路桥工程有限公司负担18364元。本院二审期间，春基公司、公路公司未向本院提交新证据。二上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人举证及质证意见，本院对下列证据的真实性予以采信：1.中交公司的企业信用信息公示报告；2.中国证券监督管理委员会证监许可〔2012〕126号《关于核准中国交通建设股份有限公司吸收合并路桥集团国际建设股份有限公司的批复》；3.最高人民法院民事裁定书。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，路桥国际与公路公司于2010年2月9日签订《合同协议书》后，路桥国际并未按约定履行工程施工义务，而是由春基公司按照春基公司与中交华北公司签订的《焦作至桐柏高速公路巩义至登封土建工程GDTJ-4B标段整体合作项目施工（劳务）合同》实际进行了施工。上诉人中交公司与中交华北公司均认可被上诉人春基公司为案涉工程的实际施工人，故一审法院对春基公司系案涉工程实际施工人的认定并无不当。2011年3月1日国务院国有资产监督管理委员会办公厅国资厅改革〔2011〕102号给中国交通建设集团有限公司复函中显示：“原则同意中国交通建设股份有限公司新设全资子公司中交路桥建设有限公司承继和承接拟注销的路桥集团国际建设股份有限公司的各项权利与义务”。2013年6月6日路桥国际经国家工商行政管理总局核准注销。路桥国际注销后，该公司的各项权利与义务由中交公司承继和承接。一审法院认定路桥国际为转包人并判令中交公司与中交华北公司共同承担案涉工程欠款并无不当。中交公司称该公司不是转包人，主张不应就路桥国际与中交华北公司的违法转包行为承担法律责任，理由不足，本院不予支持。春基公司就其主张的以下款项提交了相应的证据：1.房屋震动赔偿款，提交了业主单位公路公司相关人员审核签字的《申报处理单》能够印证；2.材料价格调差款，提交了公路公司相关人员审核签字的《焦桐高速公路巩义至登封材料调差申报会签审批单》等证据予以印证；3.关于隧道开挖及回填混凝土造成的超挖工程量及超填混凝土所涉及的工程款项，提交了公路公司签字认可的《巩登高速公路御路岭隧道允许超挖石方工程量统计表》及监理确认的回填工程量汇总表等证据；4.关于隧道施工预留变形量洞身衬砌混凝土工程量所涉工程价款，提交了《承包商申报表》；5.关于因隧道施工爆破作业损坏村民房屋所垫付的款项18万元，提交了《承包商申报表》及相关附件。一审法院据此对以上费用予以支持并无不当。两上诉人主张不应支付上述费用，理由不足，对其上诉主张本院不予支持。春基公司主张安装监控设备款项应由上诉人承担，一审中提交了《承包商申报表》《申报说明》《摄像监控费用汇总表》等证据，中交华北公司及公路公司均不予认可。春基公司称监控设备是在开挖隧道时对隧道整个施工过程实时进行监控的设备，在隧道工程施工结束后监控设施已拆除。春基公司无充分证据证明相关监控设施及资料已移交业主单位。一审法院对春基公司主张的安装监控设备所涉款项按合同清单中508-2专项暂定金额20万元予以支持依据不足，本院对此予以纠正。根据春基公司的举证，该公司所主张的相关工程量能够确定，依据合同清单约定的单价标准，相关工程造价能够确定。结合当事人举证情况，本案工程造价及垫付赔偿款部分不需要进行司法鉴定。因此，中交华北公司在二审中提出的对春基公司主张的隧道开挖及回填混凝土造成的超挖、回填混凝土工程量、工程价款部分、隧道施工预留变形量洞身衬砌混凝土工程价款部分、安装监控设备款、隧道施工爆破作业损坏村民房屋垫付赔偿款部分进行鉴定的申请，本院不予准许。春基公司作为实际施工人，有权以转包人、违法分包人为被告提起诉讼。春基公司并未将公路公司列为被告主张权利。二上诉人主张公路公司在本案中承担付款责任，一审法院对其意见不予采纳并无不当。综上所述，一审法院关于河南春基路桥工程有限公司主张的安装监控设备款项的事实认定有误，该部分款项不应由二上诉人承担。上诉人中交路桥建设有限公司及中交路桥华北工程有限公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初5032号民事判决；二、上诉人中交路桥华北工程有限公司与上诉人中交路桥建设有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付被上诉人河南春基路桥工程有限公司工程款16726545.35元及利息（利息以16726545.35元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年1月1日起计算至工程款清偿完毕之日止）；三、驳回被上诉人河南春基路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费138800元，由中交路桥华北工程有限公司与中交路桥建设有限公司共同负担120436元，河南春基路桥工程有限公司负担18364元。二审案件受理费123360元，由中交路桥华北工程有限公司与中交路桥建设有限公司各负担61080元，由河南春基路桥工程有限公司负担1200元。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年三月十八日书记员  李志琳