中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4056号上诉人（原审原告）：富莉富莉商业制造及技术有限公司，住所地希腊共和国，雅典拉米亚公路第23公里，邮编14565。法定代表人：乔治﹒库索罗索斯，首席执行官。委托诉讼代理人：陈宏芳，上海雷曼（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海燕，上海雷曼（北京）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：芙丽芙丽（香港）国际集团有限公司。法定代表人：谢爱民，董事。委托诉讼代理人：陈一鸣，福建力华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓菊，福建力华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：谢峥，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人富莉富莉商业制造及技术有限公司（简称富莉富莉公司）、芙丽芙丽（香港）国际集团有限公司（简称芙丽芙丽公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初6971号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：芙丽芙丽公司。2．注册号：3556872。3．申请日期：2003年5月15日。4．专用权期限至：2025年8月13日。5．核定使用商品（第25类）：服装；婴儿全套衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；领带；腰带；婚纱。6．标志：二、引证商标一1．注册人：富莉富莉公司。2．注册号：1805995。3．申请日期：2001年3月22日。4．专用权期限至：2022年7月13日。5．核定使用商品（第18类）：皮革；仿皮革；卡片盒（皮夹子）；手袋；钱包；公文包；小背包；衣箱；旅行袋；钥匙盒（皮制）；雨伞；阳伞。6．标志：三、引证商标二1．注册人：富莉富莉公司。2．注册号：1924413。3．申请日期：2001年3月22日。4．专用权期限至：2025年7月13日。5．核定使用商品（第14类）：贵金属；胸针（珠宝）；戒指（珠宝）；项链（宝石）；人造珠宝；宝石；测试仪器；手表；钟；计时器；装饰品（珠宝）；小饰物（珠宝）；耳环；手镯（珠宝）；链（珠宝）；别针（首饰）；袖口链扣；钥匙圈（小饰物或短链饰物）；领带夹。6．标志：四、被诉裁定：商评字[2016]第76623号《关于第3556872号“FOLLIFOLLIE”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定认定：诉争商标的注册不属于2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（七）、（八）项，第十三条第二款、第十四条、第二十八条、第三十一条及第四十一条第一款所述之情形，依照2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定:诉争商标予以维持。富莉富莉公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标并未对社会公共利益、公共秩序造成负面影响的消极或贬损含义，诉争商标的申请注册不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所规定的情形富莉富莉公司虽提交了部分销售与宣传相关证据，但尚无法认定其所主张的引证商标在诉争商标申请日之前即构成驰名商标。据此，诉争商标的申请注册不违反2001年商标法第十三条第二款之规定。诉争商标由英文字母“FOLLIFOLLIE”构成，二引证商标均由英文字母“FolliFollie”构成，诉争商标与引证商标除字体、部分字母大小写存在区别，二者在构成、读音上完全相同，以相关公众一般注意力，容易混淆诉争商标与诸引证商标或误认为诉争商标与二引证商标存在某种特定联系，故诉争商标与二引证商标构成近似商标。诉争商标核定使用的商品为服装及与服装有关的配饰类，引证商标一核定使用的商品为皮革、公文包、小背包等，上述商品在销售渠道和消费对象上存在较大重合，容易被相关公众认为存在特定联系并造成混淆，诉争商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品。诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的胸针（珠宝）、戒指（珠宝）、项链（宝石）等商品在功能、用途、生产部门等方面存在区别，不构成类似商品。据此，诉争商标与引证商标一构成相同或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册属于2001年商标法第二十八条所规定的情形，被诉裁定认定有误，予以纠正。关于是否损害他人在先权利，富莉富莉公司主张诉争商标的申请注册侵犯其在先著作权，但其主张的作品与诉争商标仅在文字内容上相同，其余要素并不相似，而“FolliFollie”文字本身不满足《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）意义上作品的基本独创性要求，不构成作品。因此，对于富莉富莉公司的该项主张，不予支持。富莉富莉公司还主张诉争商标的申请注册侵犯其在先商号权，但鉴于富莉富莉公司在评审阶段未提出该项主张，对此不予处理。“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”系对权利人未注册商标之保护，现富莉富莉公司未指出其具体的在先使用未注册商标，且已认定诉争商标的申请注册违反2001年商标法第二十八条之规定，故对于富莉富莉公司主张的诉争商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，不予支持。现有证据尚不足以证明本案芙丽芙丽公司申请注册诉争商标存在扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的情形，故富莉富莉公司该项主张无事实依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。富莉富莉公司、芙丽芙丽公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其中，富莉富莉公司的主要上诉理由为：一、诉争商标核定使用的商品与引证商标二核定使用的商品在生产者、销售渠道、消费对象等方面密切关联，构成类似商品。二、引证商标二在诉争商标申请日前已经实际成为已注册的驰名商标，诉争商标故意复制、模仿上诉人的驰名商标，误导相关公众，使富莉富莉公司的利益受到损害。三、诉争商标的注册侵犯了富莉富莉公司在先著作权和商号权。四、引证商标一、二早于2002年进入中国内地市场，在北京、上海等成是的主要商场进行销售，并进行大量宣传，具有知名度，芙丽芙丽公司应当知道引证商标一、二的存在。芙丽芙丽公司受让、注册大量与诉争商标相似的商标，缺乏真实使用意图，且未能给出使用“FolliFollie”商标的合理解释，扰乱了商标注册秩序，不正当占用公共资源，属于2001年商标法第四十一条第一款规定所指以其他不正当手段取得注册的情形以及2001年商标法第十条第一款第（八）项规定所指其他具有不良影响的情形。芙丽芙丽公司的主要上诉理由为：诉争商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品在商品功能、用途及生产部门等方面存在不同，不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2013年商标法于2014年5月1日起施行，诉争商标的核准日期为2012年2月14日，根据“实体法从旧，程序法从新”的原则，本案实体问题应适用2001年商标法进行审理，程序问题应应适用2013年商标法审理。根据富莉富莉公司、芙丽芙丽公司各自提出的上诉主张，本案二审的争议焦点在于诉争商标的核准注册是否违反2001年商标法第十条第一款第（八）项、第二十八条、第十三条第二款、第三十一条以及2001年商标法第四十一条第一款的规定。本文以下分别予以评述。一、诉争商标的核准注册是否构成2001年商标法第十条第一款第（八）项规定根2001年商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不得作为商标使用。根据公众日常生活经验，或者辞典、工具等官方文献，或者宗教等领域人士的通常认知，能够确定诉争商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定为具有其他不良影响的标志。判断申请商标注册的标志是否属于上述规定所指的禁用标志应当根据相关公众的通常认知，从整体上进行判断。本案中，诉争商标由字母“FOLLIFOLLIE”构成，无论从标志整体，还是其构成要素，均未对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，故不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所规定所指的“具有其他不良影响”的标志。二、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条规定2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据上述规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标一在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。鉴于各方当事人对原审判决认定诉争商标与引证商标一、二构成近似商标均不持异议，本院经审查予以认定，本案的争议主要在于诉争商标与引证商标一、二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，诉争商标核定使用的“服装”等商品与引证商标一核定使用的“手袋、钱包”等商品、引证商标二核定使用的“胸针（珠宝）”等商品在生产部门、消费渠道、消费者群体等方面具有较大关联性，构成同一种或类似商品。在诉争商标与引证商标一、二高度近似的情况下，结合富莉富莉公司提交的引证商标一、二的使用宣传证据，如果诉争商标与引证商标一、二在同一种或类似商品上共存，相关公众在隔离观察状态下施以一般注意力，容易对其各自所标识的商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一、二均构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，应当不予核准注册。原审法院的相关认定有误，本院予以纠正。三、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款规定2001年商标法第十三条第二款规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”。本案中，富莉富莉公司提交的证据无法证明引证商标二在诉争商标申请日之前已在中国大陆具备较高的知名度，已经达到为广大消费者所熟知的程度，故不构成驰名商标，并且在本院已经认定诉争商标与引证商标二构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上近似商标的情况下，本案不存在适用2001年商标法第十三条第二款规定之必要。因此，诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款规定。诉争商标的注册是否违反2001年商标法第三十一条规定2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十七条第二款规定：“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。”本案中，富莉富莉公司主张的在先权利包括两在先著作权和在先商号权益。就著作权而言，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定，当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”本案中，富莉富莉公司主张诉争商标侵害其对引证商标一、二享有的在先著作权。对此，“FolliFollie”标志中的文字组合难以认定为是对某一思想观念的独创性表达，其外在表现形式与常见字体并无明显区别，不具有美术作品应有的艺术美感，故不宜被认定为受我国著作权法保护的美术作品。并且，该标志与诉争商标的表达形式存在实质性差别。原审判决及被诉裁定认定诉争商标的注册未侵害富莉富莉公司主张的在先著作权，并无不当，本院予以确认。就商号权而言，将与他人在先登记、使用并有一定知名度的商号相同或基本相同的文字注册为商标，容易导致相关公众混淆，致使该权利人利益受到损害的，不应予以核准注册。外国公司在中国境内进行商业使用的企业名称在具有一定市场知名度、为相关公众所知悉时可以获得商号权的保护。本案中，富莉富莉公司主张在先商号权益的企业字号为“FolliFollieS．A．”，但其提交的证据不足以证明在诉争商标申请日前其对该商号在中国境内经过一定的使用具有知名度并为相关公众所知悉，故对其该项主张，本院不予支持。诉争商标的注册是否违反2001年商标法第四十一条第一款规定2001年商标法第四十一条规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”本案中，富莉富莉公司并未提交证据证明诉争商标属于2001年商标法第四十一条所指的上述情形，故该项主张不能成立。综上，芙丽芙丽公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。虽然富莉富莉公司关于诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上近似商标的上诉主张成立，但在原审判决已经作出撤销被诉裁定认定结论的情况下，并不足以导致对原审判决结果的改变，故本院在纠正原审判决相关认定的基础上，对其判决结果仍予以维持。国家知识产局应当在考虑本院认定的基础上，重新作出审查裁定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，均由富莉富莉商业制造及技术有限公司和芙丽芙丽（香港）国际集团有限公司各自负担人民币五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年三月九日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳