山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋01民终531号   上诉人（原审原告）：包头市锦源建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路15号街坊望园小区3–13号。   法定代表人：肖虎，执行董事。   委托诉讼代理人：杨文辉，内蒙古卓铄律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：山西晋煤基础勘察基础工程有限公司，住所地山西省太原市小店区师范街24号。   法定代表人：周安祥，总经理。   委托诉讼代理人：高坚强、宁涛，山西华益律师事务所律师。   上诉人包头市锦源建设工程有限公司、山西晋煤基础勘察基础工程有限公司因合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   包头市锦源建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5742号民事判决书，依法改判支持包头市锦源建设工程有限公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由山西晋煤基础勘察基础工程有限公司承担。事实和理由：一、原审判决认定合同未生效与事实不符：2018年3月17日，包头市锦源建设工程有限公司租赁的旋挖钻机进场，包头市锦源建设工程有限公司进场组装旋挖钻机，旋挖钻机组装完毕，项日部人员指挥施工，后因山西晋煤基础勘察基础工程有限公司的原因不能正常施工，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司给包头市锦源建设工程有限公司下达了停工通知书，从以上合同履行情况看，虽然《劳务承包合同》在包头市锦源建设工程有限公司进场后山西晋煤基础勘察基础工程有限公司的代理人没有签字，但包头市锦源建设工程有限公司与山西晋煤基础勘察基础工程有限公司双方都在积极履行该合同，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司接受包头市锦源建设工程有限公司的履行，依据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，包头市锦源建设工程有限公司与山西晋煤基础勘察基础工程有限公司的《劳务承包合同》已成立生效，原审判决认定未生效与事实不符。二、未支持包头市锦源建设工程有限公司钻杆及人工工资实属错误：在履行过程中，包头市锦源建设工程有限公司根据地质结构购买钻杆，在退场后，该钻杆低价处理，该钻杆的损失是包头市锦源建设工程有限公司实际发生的，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司理应赔偿，一审已经查明包头市锦源建设工程有限公司已经做好施工准备，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司2018年3月22日出具的停工函也可以证明包头市锦源建设工程有限公司已经具备施工条件，说明包头市锦源建设工程有限公司的设备和人员都已经到位，人员到位，包头市锦源建设工程有限公司必然产生人工工资，工资也是包头市锦源建设工程有限公司实际损失，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司理应赔偿。综上所述，原审判决确有错误，请求贵院依法改判支持包头市锦源建设工程有限公司的请求。   山西晋煤基础勘察基础工程有限公司答辩称，1、双方签订的《劳务承包合同》是无效合同而非一审认定的未生效合同；2、一审判决让山西晋煤基础勘察基础工程有限公司赔偿租金损失是适用法律错误，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司没有违反诚实信用原则；3、包头市锦源建设工程有限公司提交的证据材料不能证明其实际损失。   山西晋煤基础勘察基础工程有限公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5742号民事判决。2、改判驳回包头市锦源建设工程有限公司的诉讼请求。事实和理由：一、山西晋煤基础勘察基础工程有限公司与包头市锦源建设工程有限公司签订的《劳务承包合同》系无效合同，一审判决认定为未生效合同是不准确、不全面的：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中包头市锦源建设工程有限公司未取得涉案工程的施工资质或劳务作业资质，因此，包头市锦源建设工程有限公司承包“远大购物A区A座写字楼的186根桩径900mm混凝土灌注桩的基础成孔、钢筋笼安放及桩体浇筑工程”是违法的，从山西晋煤基础勘察基础工程有限公司与包头市锦源建设工程有限公司之间签订的《劳务分包合同》可以看出，本案涉及的工程是地基与基础工程，依据我国建筑法律规定，从事此类工程的施工必须具备“施工总承包企业资质”或“地基与基础工程专业承包企业资质”，从事此类工程的劳务作业必须具备“劳务分包企业资质”，而包头市锦源建设工程有限公司不具备以上任何一项资质，因此，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司与包头市锦源建设工程有限公司签订的《劳务分包合同》是违法的，属于无效合同。二、一审判决山西晋煤基础勘察基础工程有限公司赔偿包头市锦源建设工程有限公司租金损失系适用法律错误：1、包头市锦源建设工程有限公司明知自己不具备相应的施工资质，而与山西晋煤基础勘察基础工程有限公司的工作人员签订施工合同，其本身具有明显的过错，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司拒绝履行违法合同的行为不存在过错，因此，包头市锦源建设工程有限公司的损失应当由其自身承担。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；2、山西晋煤基础勘察基础工程有限公司没有违背诚实信用的原则，不应当承担缔约过失责任。在施工合同已经明确注明尚未生效，明知合同存在可能无法生效、无法履行的情况下，包头市锦源建设工程有限公司仍然进场的行为，是已充分了解自己面临的交易风险的商业行为，因此，最终由于合同未能生效而对包头市锦源建设工程有限公司产生的损失，不是法律意义上的信赖利益损失；3、由于包头市锦源建设工程有限公司不具备法定施工资质，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司依法将涉案工程分包给第三人的行为是合理合法的，根本不违反诚实信用的原则，一审判决依据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，要求山西晋煤基础勘察基础工程有限公司承担缔约过失责任是错误的。综上所述，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司与包头市锦源建设工程有限公司签订的《劳务分包合同》因违反法律的强制性规定而无效，包头市锦源建设工程有限公司具有明显的过错，其明知可能产生的损失不是信赖利益损失，应当由其自行承担正常的商业风险。故一审判决让山西晋煤基础勘察基础工程有限公司承担缔约过失责任从而赔偿包头市锦源建设工程有限公司的损失是错误的。故山西晋煤基础勘察基础工程有限公司请求二审法院依法审理，支持山西晋煤基础勘察基础工程有限公司的上诉请求。   包头市锦源建设工程有限公司答辩称，包头市锦源建设工程有限公司认为双方签订的《劳务承包合同》已经生效，虽然山西晋煤基础勘察基础工程有限公司在该合同中注明该合同仅是约定作为钻机进场的依据，但是，该合同是山西晋煤基础勘察基础工程有限公司在2018年3月15日加盖印章，包头市锦源建设工程有限公司是在进场之后的2018年3月17日加盖印章，这就说明是在进场后盖章合同生效；包头市锦源建设工程有限公司的损失全部均有相关单据佐证。   包头市锦源建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求解除双方当事人签订的劳务承包合同；2、山西晋煤基础勘察基础工程有限公司赔偿包头市锦源建设工程有限公司租赁旋挖钻机损失185000元、购买钻杆费用15000元、人工工资36000元、租赁办公设施损失10748元，可得利益损失20万元，各项损失共计446748元；3、诉讼费由山西晋煤基础勘察基础工程有限公司承担。   一审法院认定事实：2018年3月17日，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司设立的山西晋煤地质勘察基础工程公司学府壹号院项目部为甲方，包头市锦源建设工程有限公司为乙方，签订《劳务承包合同》，约定甲方将远大购物A区A座写字楼的186根桩径900㎜混凝土灌注桩的基础成孔、钢筋笼安放及桩件浇筑工程分包给乙方，施工工期为30天，乙方进场甲方预付40000元进场费，工程施工期间乙方可向甲方申请部分生活费用，进场费用及预交生活费从进度款中扣除等。合同落款甲方单位代表处有吕瑞军的签字，并加盖山西晋煤地质勘察基础工程公司学府壹号院项目部的印鉴，吕瑞军在合同最后标注“本合同作为钻机进场依据，进场后以山西晋煤地质勘察基础工程公司委托代理人从新签字为准。合同内容不作更改。”合同落款乙方单位代表处加盖有包头市锦源建设工程有限公司的公章及肖虎的印鉴，并标注有付款账号。2018年3月22日，山西晋煤地质勘察基础工程公司学府壹号院项目部向包头市锦源建设工程有限公司发出通知函，内容为“贵公司旋钻机等设备于2018年3月17日进场。因空气污染严重，政府禁止相关企业生产，故我公司无法购入商砼，不能正常施工。请贵公司暂停施工，复工时间我公司另行通知。”山西晋煤基础勘察基础工程有限公司于2018年4月7日将该工程劳务承包给河南省纳川基础工程有限公司山西分公司。双方均认可包头市锦源建设工程有限公司于2018年3月17日进场，于2018年4月5日退场，山西晋煤地质勘察基础工程公司认可包头市锦源建设工程有限公司的旋挖钻机及集装箱进场的事实，包头市锦源建设工程有限公司认可旋挖钻机并未工作，其并未进行该工程的施工。庭审中，法庭依法向包头市锦源建设工程有限公司释明合同的效力问题，包头市锦源建设工程有限公司明确表示坚持其诉讼请求。   一审另查明，包头市锦源建设工程有限公司提交其与王利勇于2018年3月17日签订的《旋挖钻机租赁合同》及王利勇出具《收条》，以证明包头市锦源建设工程有限公司租赁三一280型旋挖钻机等设备支付一个月的租金185000元。合同约定设备租金为185000元/月，租赁期限为2018年3月17日至2018年6月16日。山西晋煤基础勘察基础工程有限公司对该证据有异议，认为包头市锦源建设工程有限公司应当本身具有相应的施工人员及机械，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司基于包头市锦源建设工程有限公司有一定的实力才会谈成意向，从租赁合同上看，是不真实的，手写的收条没有转账凭证，不认可。包头市锦源建设工程有限公司陈述因涉诉施工项目承包给第三人施工，包头市锦源建设工程有限公司将其购买的价值150000元的钻杆低价处理卖了135000元，损失15000元，提交其与山西晋泉涌岩土工程有限公司于2018年3月22日签订的《买卖合同》，约定包头市锦源建设工程有限公司购买三一280钻杆一根150000元等。山西晋煤基础勘察基础工程有限公司对此不予认可，认为购买钻头没有银行付款凭证，不能证明合同是否履行。包头市锦源建设工程有限公司提交2018年4月20日刘晓东、张连光各自出具的收条，显示收到包头市锦源建设工程有限公司支付的远大购物广场A区A座施工的人工费3000元，并陈述是为了配合旋挖钻机的运行所支付的人工费用；提交肖金峰、姚李平出具的工资证明，显示280司机收到包头市锦源建设工程有限公司支付的远大购物广场A区A座施工的司机工资15000元，并陈述根据合同约定，钻机的司机应当由王利勇承担，但因是山西晋煤基础勘察基础工程有限公司提前解除合同所以承担了工资。山西晋煤基础勘察基础工程有限公司对此不予认可，认为单位发工资应有工资条及转账凭证，可以证明四人不是包头市锦源建设工程有限公司的工人，临时雇佣的。包头市锦源建设工程有限公司提交太原特劳斯猛人集装箱有限公司的《退箱结算表》及收款收据，显示租赁集装箱3个、床10个等，开始时间为2018年3月17日，结束时间为至2018年12月5日，产生租金10748元。包头市锦源建设工程有限公司陈述在其撤场后该集装箱由被告项目部继续使用，撤场时让山西晋煤基础勘察基础工程有限公司腾，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司也没有腾，12月份报警时，还有人占着，具体是谁占着不清楚，报警后才腾出来。山西晋煤基础勘察基础工程有限公司对此不予认可，陈述从包头市锦源建设工程有限公司进场到2018年4月5日退场，进场时间不到20天，是包头市锦源建设工程有限公司长期将集装箱放在工地上，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司并未阻拦包头市锦源建设工程有限公司退场，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司干完基础工程也就需要一两个月，完工后就已经撤场了，12月份谁占着，包头市锦源建设工程有限公司也说不清，但肯定不是山西晋煤基础勘察基础工程有限公司。山西晋煤基础勘察基础工程有限公司提交吕瑞军出具的证明，主要内容为其在2018年3月前在学府壹号院项目部工作，之后被安排到远大购物广场A区A座的施工现场。3月15日，其与包头市锦源建设工程有限公司的负责人商谈打桩业务，对方在旋挖钻机进场前，要求先签订合同，故签订了《劳务分包合同》，因考虑到其并非山西晋煤基础勘察基础工程有限公司的法定代表人、委托代理人，其在合同后进行了备注。因远大购物广场项目部正在筹备中，尚未刻制项目章，故使用学府壹号院项目部的项目章在合同上盖章。包头市锦源建设工程有限公司对此不予认可，不能说明吕瑞军没有权利签合同，只是担心包头市锦源建设工程有限公司没有旋挖钻机不能施工，对项目部盖章的问题认可。   一审再查明，审理过程中，包头市锦源建设工程有限公司申请对可得利益损失进行鉴定，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司不同意鉴定申请，认为合同没有生效，即使生效也会因为违法被确认为无效。   一审法院认为，包头市锦源建设工程有限公司与山西晋煤基础勘察基础工程有限公司设立的山西晋煤地质勘察基础工程公司学府壹号院项目部签订的《劳务承包合同》，虽是双方的真实意思表示，但该合同明确约定合同仅为进场依据，是否执行应以山西晋煤基础勘察基础工程有限公司的委托代理人重新签字为准，该合同为附生效条件的合同。该合同至今未经山西晋煤基础勘察基础工程有限公司委托代理人重新确认，属于未生效合同，在此前提下，包头市锦源建设工程有限公司主张解除《劳务承包合同》，于法无据，法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。根据《劳务分包合同》的约定和通知函的内容，可以证明双方已经达成了合作意向，且山西晋煤地质勘察基础工程公司学府壹号院项目部允许包头市锦源建设工程有限公司进场，包头市锦源建设工程有限公司也进行了必要的施工准备，但山西晋煤地质勘察基础工程公司学府壹号院项目部在实际订立过程中将涉诉工程分包给了第三人，有违诚实信用的原则，应当对包头市锦源建设工程有限公司由此造成的损失承担赔偿责任。山西晋煤地质勘察基础工程公司学府壹号院项目部系山西晋煤基础勘察基础工程有限公司设立的内部机构，不具备独立承担民事责任的能力，其民事责任由其设立单位即山西晋煤地质勘察基础工程公司承担。双方均认可包头市锦源建设工程有限公司的进场时间为2018年3月17日，退场时间为2018年4月5日，共计20天，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司也认可旋挖钻机及集装箱入场的事实，故对包头市锦源建设工程有限公司主张的在此期间的旋挖钻机和集装箱的租金，法院予以支持。包头市锦源建设工程有限公司提交的《旋挖钻机租赁合同》及《退箱结算表》，可以客观反映租金的支付标准，符合本地的一般交易行情，故对其租金标准，法院予以采信。山西晋煤基础勘察基础工程有限公司应向包头市锦源建设工程有限公司赔偿旋挖钻机租金为185000元÷30天×20天=123333元，及集装箱按照合同约定计算的租金为820元，以上合计124153元。包头市锦源建设工程有限公司主张钻杆损失15000元，其仅提交购买钻杆的合同，不足以证明其主张，法院不予支持。包头市锦源建设工程有限公司并未实际施工，在此前提下主张旋挖钻机的人工工资36000元，理由与依据不足，法院不予支持。考虑到合同并未生效，包头市锦源建设工程有限公司主张可得利益损失20万元，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、被告山西晋煤地质勘察基础工程公司于本判决生效后五日内赔偿原告包头市锦源建设工程有限公司租金损失124153元；二、驳回原告包头市锦源建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8000元（原告已预交），由原告包头市锦源建设工程有限公司负担5776元，被告山西晋煤地质勘察基础工程公司负担2224元。”   本院二审期间，双方当事人对原判“认定事实”部分均无异议，本院予以确认。另外包头市锦源建设工程有限公司在二审提交了一份“乌兰娜”于2018年3月22日通过手机银行支付“柴建良”150000元的凭证，证明包头市锦源建设工程有限公司因购买钻杆花费150000元的事实，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司质证认为该凭证无付款用途，不能证明购买了钻杆的事实，而且没有证据证明乌兰娜与包头市锦源建设工程有限公司之间存在关联性；山西晋煤基础勘察基础工程有限公司提交了一份包头市锦源建设工程有限公司于2018年5月9日向山西晋煤基础勘察基础工程有限公司发出的《通报》，证明包头市锦源建设工程有限公司根本不知道涉案工程的施工方是谁这一事实，包头市锦源建设工程有限公司质证认为双方都认可包头市锦源建设工程有限公司于2018年4月7日退场这一事实，因包头市锦源建设工程有限公司有好几个工程，作出该《通报》的承办人可能不了解情况，而且该《通报》也没有载明承办人。   对于双方当事人提交的上述证据，本院认为，包头市锦源建设工程有限公司提交手机银行付款凭证结合其在一审提交的2018年3月22日《买卖合同》（甲方、出卖人山西晋泉涌岩土工程有限公司；乙方、买受人包头市锦源建设工程有限公司），可以认定包头市锦源建设工程有限公司花费150000元购买钻杆这一事实，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司也未对该证据真实性提出异议，故本院予以确认。山西晋煤基础勘察基础工程有限公司提交的《通报》因有包头市锦源建设工程有限公司加盖的印章，且包头市锦源建设工程有限公司对该证据的真实性亦未提出异议，故本院亦予以确认。   本院认为，包头市锦源建设工程有限公司与山西晋煤基础勘察基础工程有限公司签订的《劳务承包合同》明确约定“本合同作为钻机进场依据，进场后以山西晋煤地质勘查基础工程有限公司委托代理人从新签字为准，合同内容不作更改”，说明该合同系包头市锦源建设工程有限公司进场“合法性”的“证明”，从该合同内容看，所有约定均属于施工合同的内容，应待山西晋煤基础勘察基础工程有限公司的委托代理人重新签字确认才能生效，原判认定该《劳务承包合同》在山西晋煤基础勘察基础工程有限公司的委托代理人未重新做出“签字”这一行为前属于“未生效”合同并无不当，包头市锦源建设工程有限公司、山西晋煤基础勘察基础工程有限公司对涉案合同效力的主张均不符合本案实际情况，本院不予支持。相应地，由于山西晋煤基础勘察基础工程有限公司拒绝履行该合同，造成包头市锦源建设工程有限公司因合理期待履行而在前期的投入无法形成回报，该损失应由山西晋煤地质勘察基础工程公司予以赔偿，山西晋煤地质勘察基础工程公司提出因涉案合同无效而认定“原判要求山西晋煤地质勘察基础工程公司赔偿包头市锦源建设工程有限公司租金损失”系适用法律错误的上诉主张，本院亦不予支持。包头市锦源建设工程有限公司虽然购进了钻杆并付出150000元，但无证据证明其以135000元的“低价出售”这一事实，包头市锦源建设工程有限公司要求山西晋煤基础勘察基础工程有限公司赔偿15000元钻杆损失的主张，证据不足，本院同样不予支持。包头市锦源建设工程有限公司于2018年3月17日进场，山西晋煤基础勘察基础工程有限公司在2018年3月22日即通知其“暂停施工”，时间相隔较短，原判认定“包头市锦源建设工程有限公司并未实际施工”并无不当，包头市锦源建设工程有限公司要求赔偿工资损失的主张，本院仍不予支持。   综上所述，包头市锦源建设工程有限公司、山西晋煤地质勘察基础工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8559元，由上诉人包头市锦源建设工程有限公司负担5776元，由上诉人山西晋煤地质勘察基础工程公司负担2783元。   本判决为终审判决。   审判长 刘 光   审判员 关文静   审判员 米青山     二O二O年三月十九日   书记员 郭 璨