新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   刑 事 判 决 书   （2020）新22刑终5号      原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）汪天军，男，1975年1月1日出生于新疆巴里坤县，汉族，初中文化，住哈密市。因犯赌博罪，2014年12月25日被哈密市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；因涉嫌开设赌场罪，2018年11月25日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   上诉人（原审被告人）冯红兵，男，1974年9月15日出生于新疆哈密市，汉族，高中文化，无业，住哈密市。因涉嫌开设赌场罪，2018年12月14日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   辩护人江令军，新疆众托律师事务所律师。   原审被告人苏俊福，男，1970年2月22日出生于新疆哈密市，汉族，初中文化，个体，住哈密市。因犯诈骗罪，2006年11月15日被哈密市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；因赌博，2018年5月31日被行政拘留15日，并处罚款1000元；因涉嫌开设赌场罪，2018年11月22日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   原审被告人潘明，男，1990年3月24日出生于新疆哈密市，汉族，初中文化，无业，住哈密市。因涉嫌开设赌场罪，2018年11月22日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控汪天军、冯红兵、苏俊福、潘明犯开设赌场罪，于2019年8月28日作出（2019）新2201刑初665号刑事判决。原审被告人汪天军、冯红兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈密市人民检察院指派检察员余莎出庭履行职务。上诉人（原审被告人）汪天军、上诉人（原审被告人）冯红兵及其辩护人江令军，原审被告人苏俊福、潘明到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，1、2014年至2016年期间（具体时间不详），被告人汪天军先后××区、XX小区其妹妹家、公路段家属院其母亲家、XX小区内多次开设赌场，提供场所、赌具，组织杨某、张某1、张某、李某1等人以扑克牌“炸金花”的方式进行赌博，被告人潘明在赌场中为参赌人员洗牌、发牌、倒茶、买烟买水，并在赌博过程中帮助汪天军向参赌人员发放高利贷、抽水，事后电话向参赌人员催账，每天领取500元固定工资。被告人汪天军先后从其开设的赌场中通过发放高利贷及抽头渔利非法所得10万余元；被告人潘明为汪天军在开设赌场过程中提供帮助，累计获利1万余元。   认定上述事实的证据有，（1）证人朱某的证言证实，汪天军在XX小区、XX小区叫的人玩“炸金花”，汪天军提供赌具，潘明帮助洗牌，每次领取500元工资。汪天军每把牌会抽取100、200元不等的水钱。2013年我去过汪天军的牌场子十几次，2014年去过四五次。汪天军给赌场参赌人员放折子收取10％利息，每次放贷最少20万元。   （2）证人张某1的证言证实，2015年6月左右，汪天军在XX小区自己家提供场地、赌具、组织人员以“炸金花”方式进行赌博，潘明和袁某负责买水、打扫卫生、洗牌、放哨。汪天军给2人300-500元不等工资。汪天军在场子上每把牌抽取100元的水钱，一场子下来能抽5000元；汪天军每场备了十万元现金在场子上放折子，收取10％的利息。我去过二次，参赌人员每次有四五人，汪天军盈利三四万元。   （3）证人党某的证言证实，汪天军在我家组织人员用扑克牌比大小赌博，一共进行两、三次，人多时八九人、少时六七人。一般是晚上十一二点钟开始，有时打到半夜、有时打到天亮。   （4）证人杨某的证言证实，2016年初，汪天军在他自己家组织人员“炸金花”，放折子的人叫阿潘，阿潘按10％收取利息，我在他家参与过一次赌博。   （5）证人李某1的证言证实，汪天军在XX小区、XX小区组织人员以“炸金花”方式赌博。汪天军按照数额大小每把抽取100-500元不等的水钱，每场估计能抽1万元至2万元左右，阿潘帮忙抽水、放折子、洗牌等。汪天军给参赌人员放折子收取10％的利息。对借钱不还的人汪天军、阿潘会打电话要账，因阿潘不给我放折子发生纠纷，阿潘打过我。我去XX小区（三四次）、XX（二次）参与过赌博。   （6）证人张某2的证言证实，我在XX小区打过1、2次“炸金花”。汪天军提供赌具，每把抽取300-500元的水钱，每场能抽7000-8000元。汪天军给参赌人员放折子收取10％利息，由其小弟阿潘放折子。没有近期还账的，汪天军和阿潘会打电话要账。   （7）证人袁某的证言证实，汪天军在XX小区开设赌场5、6次，我负责洗牌、打扫卫生等。每次领取200-500元不等的工资。组织一次汪天军抽头1万元左右，共抽头5、6万元，放折子收取5％-10％利息。   （8）被告人汪天军的供述证实，我在XX小区开设赌场一个多月，XX小区开设赌场23次，XX小区开设赌场2次，某家属院开设赌场1、2次。我联系人到这些地方以“炸金花”方式赌博，扑克牌、烟、饮料等由我提供，潘明、朱某负责洗牌、抽水，潘明还负责放折子。每次我给潘明300-500元的辛苦费。每把我抽头100-300元，每次抽头盈利4000-6000元，通过抽头共获利5、6万元。我每借出去10000元收取500元利息，我一般最多带10万元现金放折子。   （9）被告人潘明的供述证实，汪天军在XX小区、十三师XX小区高层、新民五路某大厦、某家属院开设过赌场。汪天军提供场地、赌具、烟等，他们用“炸金花”方式赌博，汪天军每场抽水100元-200元，每场能抽5000元左右的水钱。我跟汪天军的场子有20多次，他大概获利10万元左右。汪天军让我在场子里放折子，利率10％，汪天军通过我向不还赌账的人要钱。汪天军每场给我500元辛苦费。   以上证据经当庭质证，被告人汪天军、潘明及辩护人无异议，一审法院予以确认。   2、2014年7月前后（具体时间不详），被告人冯红兵伙同被告人汪天军在哈密市××乡被告人苏俊福经营的某山庄内多次开设赌场，提供赌具、组织李某2、闫某、周某、张某等人以扑克牌“炸金花”的方式进行赌博。期间被告人汪天军通过向参赌人员发放高利贷及抽头渔利，非法所得10万余元；被告人冯红兵通过向参赌人员发放高利贷及抽头渔利，非法所得10万余元；被告人苏俊福明知汪天军等人开设赌场仍为其提供场地，非法获利5万余元。   认定上述事实的证据有，（1）证人李某2的证言证实，2017年，冯红兵、汪天军、苏老扁在苏老扁开设的某山庄内，组织人员以“炸金花”方式进行赌博。冯红兵、汪天军抽水、放贷，苏老扁提供赌博地方。汪天军、冯红兵在场子上放折子，每一局（15万放完为一局）能挣个1.5万元，每一把抽取水钱是500块钱。一局结束后，汪天军和冯红兵抽取水钱有四万多元。每一局结束要给苏老扁支付5000块钱的费用。我去某山庄两次，按一局三四个小时计算，这两次总共三天三夜时间，最少他们两个人都铺了十几局了。   （2）证人张某2的证言证实，2014年6月，汪天军和冯红兵轮流在某山庄开设赌场，轮流在场子上铺局向赌博人员发放高利贷，并向参赌人员抽水钱。每次准备15万元放折子，按10％收取利息，挣一万五，再加上抽水每次1万多，加起来挣3万左右，汪天军、冯红兵各组织了十几次赌博，汪天军大概挣了三十多万，冯红兵挣了二十多万。每次场子结束后，汪天军会给苏老扁四千到五千块不等的费用，包括吃的、喝的、玩的费用。   （3）被告人汪天军的供述证实，2014年8月左右，冯红兵告诉我之前他在某山庄开设过赌场，我俩就商量组织场子玩“炸金花”，参与赌博的每个人都铺了场子，他们每铺一个场子，我就抽2000元的水，其中1000元给冯红兵，我拿1000元。我们组织了三次，抽水大概6万元左右（包括房费、饭钱、买烟等费用）。我把打牌的人叫到开场的地方以后，我会事先准备好打牌用的钱，一般每场准备5万元左右，牌场子上打牌的人把带来的钱输完以后，会向我借钱，借一万块钱我会收5％的利息，每场放折子挣1000-2000元不等。我们每铺一场子苏俊福收取1000元房费，共收取10000元左右。   （4）被告人冯红兵的供述证实，2014年7、8月份时，汪天军给我说，他和苏老扁商量好了，每天结束之后我们在场子上抽上一些费用交给苏老扁算是支付他的房费和饭钱，我就同意了。之后我们在某山庄轮流铺局的方式组织人员以“炸金花”方式赌博将近持续二十来天时间，开了二十来场，每场铺局三次。我们轮流铺局的人都得向汪天军支付2000元的辛苦费。场子上抽取水钱的人是潘明，是汪天军的人，潘明每把抽水500块。每次场子上抽取来的水钱，汪天军会根据当天的消费情况，扣除他自己辛苦费2000元及支付给苏老扁的场地和饭费后，剩下的钱都会归当时铺局的人所有。汪天军还会向场子上参赌人员放高利贷，按10％收取利息。我铺过四次，每次15万的折子，每次放折子、抽水可以盈利三万多块，全部加起来十来万元，汪天军赢利二十万左右。汪天军每场会给苏老扁支付五、六千块钱，十来场总共支付五、六万元。   （5）被告人苏俊福的供述证实，我提供某山庄让冯红兵和汪天军他们赌博。汪天军在我的山庄内组织了三次赌博，冯红兵组织了两次。汪天军和冯红兵在赌场上抽水渔利，一共抽水十几万元。冯红兵和我商量放折子可以挣钱。汪天军按照10％利息放折子。他们一场给我3000元，第一、第二、第三场都是3000元，最后一场是5000元、14000元钱，加上其他的消费大概2万元钱。我只给他们提供房间和麻将桌，扑克牌是汪天军和冯红兵自己带来的，我给他们提供的茶水、饮料、啤酒包含在3000元里面。打杂、记账的都是汪天军和冯红兵的人。   （6）被告人潘明的供述证实，2016年夏天，汪天军在某山庄参与赌场二次，不清楚是谁组织，苏老扁的人在洗牌、抽水。苏俊福在赌场每场抽水5000元，提供场地、赌具、饭、烟、水。赌场上有2、3个山庄的服务员服务。汪天军负责指挥，我负责跑腿、放折子，断断续续有三四个月。   以上证据经当庭质证，被告人汪天军，被告人冯红兵及其辩护人、潘明及辩护人无异议。被告人苏俊福及其辩护人辩解，起诉书认定被告人苏俊福非法获利5万元有误，应认定为2万-3万元。经查，证人张某2证实，汪天军与冯红兵各组织了十几场赌博；被告人汪天军证实，其和冯红兵共组织了二十余场赌博。按照每场给苏俊福支付4000-5000元费用计算，其所收费用应在十万元以上，扣除其饭菜等费用，起诉书认定非法获利5万元正确，应予支持。综上，对公诉机关提供的证据予以确认。   3、2012年至2018年2月期间，被告人冯红兵分别在××路、天马路某高层、某大厦多次提供场所、赌具，组织汪天军、周某、苏俊福、崔某等人以扑克牌“炸金花”的方式进行赌博，被告人冯红兵先后从其开设的赌场中放高利贷及抽头渔利非法所得8万余元。   认定上述事实的证据有，（1）证人崔某的证言证实，2017年10月，冯红兵在某大厦一个住户房子开设赌场，组织人员赌博两个多月，每天都打，冯红兵抽水，每把100元，每天晚上抽1-2万元。每次用15-20万元用于放折子，收取10％利息。   （2）被告人汪天军的供述证实，我知道冯红兵在某地开设过一段时间的场子，我去玩过一次。   （3）被告人冯红兵的供述证实，我在某园开设赌场盈利3万元左右，在某开设赌场盈利3万元，在某大厦开设赌场，盈利2万元左右。   （4）被告人苏俊福的供述证实，冯红兵在天马路某开设过赌场，冯红兵放折子、抽水。   以上证据经当庭质证，被告人冯红兵及辩护人无异议，一审法院予以确认。   公诉机关综合出示的证据有，（1）辨认笔录证实，被告人汪天军、冯红兵、苏俊福、潘明及证人张某1、张某2等人对开设赌场、参赌人员依法进行辨认的情况。   （2）现场照片证实，被告人汪天军、冯红兵、苏俊福、潘明指认其开设赌场现场的情况。   （3）行政处罚决定书证实，被告人苏俊福于2018年5月13日因赌博被公安机关拘留15日，并处罚款1000元；刑事判决书证实，被告人潘明因犯抢劫罪，2006年1月21日被鄯善县人民法院判处有期徒刑3年，罚金3000元；被告人苏俊福因犯诈骗罪，2006年被哈密市人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金1万元（已缴清）；被告人汪天军因犯赌博罪，2014年12月25日被哈密市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金15000元（已缴清）。   原审法院认为，被告人汪天军、冯红兵以营利为目的，开设赌场牟取暴利，被告人潘明在汪天军开设的赌场内放折子、向借贷者讨债，被告人苏俊福以营利为目的向汪天军、冯红兵提供场地，四被告人的行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关的指控成立，予以支持。关于本案是否属于情节严重的问题。经查，根据2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对于网上开设赌场“情节严重”标准有明确规定。2014年3月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对于设置赌博机组织赌博活动的“情节严重”标准有明确规定。以上两《意见》具有明确的目标指向性和适用范围局限性，即仅规定于网络赌博犯罪、利用赌博机开设赌场犯罪有关的犯罪行为，开设实体赌场的行为不在其中。在现行司法解释对开设实体赌场的“情节严重”标准未作出明确规定，本案不宜认定“情节严重”。对辩护人提出本案不构成“情节严重”的辩护理由，一审法院予以采纳。关于被告人苏俊福在本案是否为从犯问题。经查，被告人苏俊福提供赌博场所并收取相关费用，直接参与了赌场的经营，获取了非法利益，其作用较大，不属于从犯。被告人汪天军、冯红兵、苏俊福、潘明有坦白情节，可以依法从轻处罚。被告人苏俊福、潘明虽经公安机关传唤到案，但前期对其犯罪事实未如实供述，故其辩护人提出二被告人具有自首情节的意见，一审法院不予采纳。被告人汪天军在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人潘明系从犯，可以依法从轻处罚。被告人苏俊福在本案中系主犯，且有犯罪前科，不宜适用缓刑；被告人潘明虽系从犯，但其多次参与开设赌场犯罪，且有犯罪前科，不宜适用缓刑。辩护人建议对被告人苏俊福、潘明适用缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十七条、第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、撤销（2014）哈市刑初字第645号刑事判决书中被告人汪天军犯赌博罪的缓刑部分。被告人汪天军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金六万元；原犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金15000元决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元。二、被告人冯红兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。三、被告人苏俊福犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。四、被告人潘明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。五、对被告人汪天军非法所得二十万元、被告人冯红兵非法所得十八万元、被告人苏俊福非法所得五万元、被告人潘明非法所得一万元，依法予以追缴，上缴国库。   宣判后，原审被告人汪天军、冯红兵不服，上诉人汪天军提出上诉称：2014年其曾因赌博罪被羁押并被宣告缓刑，一审撤销赌博罪缓刑与开设赌场罪数罪并罚时，应当将其被宣告缓刑前羁押的时间折抵刑期。   上诉人冯红兵提出上诉称，自己系初犯，归案后如实供述犯罪行为，当庭自愿认罪，愿意缴纳罚金并退缴全部非法所得，一审法院量刑过重，请二审法院依法改判。   上诉人冯红兵的辩护人的辩护意见是：冯红兵接到公安机关电话传唤后主动到案，如实供述自己的罪行，应当认定为自首。上诉人冯红兵在二审开庭前自愿认罪认罚，具有认罪认罚情节。请二审法院对其从轻量刑。   哈密市人民检察院出庭检察员在二审中发表意见认为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，原审判决书适用法律内容正确，但部分内容应依法予以纠正：上诉人汪天军因犯赌博罪于2014年12月25日被判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年。其于2014年10月13日被刑事拘留，同年12月25日被判处缓刑予以释放。根据最高人民法院发布的《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》明确：对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。据此，原审判决未将上诉人汪天军2014年宣告缓刑前的羁押时间折抵刑期，应予以纠正。   经审理查明，二审审理查明的事实与一审相同。相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院审核予以确认。   另查明，汪天军因涉嫌赌博罪于2014年10月13日被哈密市公安局刑事拘留，同年11月13日被逮捕，同年12月25日因犯赌博罪被哈密市伊州区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年，同日释放。   又查明，二审开庭审理后，冯红兵的家属代其退缴非法所得18万元，缴纳罚金5万元。   本院认为，上诉人汪天军、冯红兵以营利为目的，开设赌场，原审被告人苏俊福明知他人开设赌场而提供赌博场地，非法牟利，原审被告人潘明受雇在赌场从事抽水，借款，催收赌债等辅助工作，其行为均构成开设赌场罪。原审被告人潘明在共同犯罪中作用较轻，系从犯。原审被告人汪天军在缓刑考验期限内又犯新罪，依法撤销缓刑，数罪并罚。上诉人冯红兵虽经侦查人员电话传唤主动到案，但到案后未对开设赌场的犯罪事实如实供述，不能认定自首，其辩护人的相关辩护意见不予采纳。此外，原判未将上诉人汪天军原判赌博罪被羁押的时间折抵刑期有误，本院予以纠正，折抵后的刑期应当为2018年11月25日起至2022年3月12日止。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。由于冯红兵在二审开庭审理前已签署《认罪认罚具结书》，庭审后全额缴纳罚金并退缴全部违法所得。本院据此适用认罪认罚从宽制度，根据冯红兵的犯罪事实、情节和社会危害程度，对其从宽处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十七条、第六十九条，第六十四条的规定，判决如下：   一、维持哈密市伊州区人民法院（2019）新2201刑初665号刑事判决第一、三、四、五项，即一、撤销（2014）哈市刑初字第645号刑事判决书中被告人汪天军犯赌博罪的缓刑部分。被告人汪天军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金60000元；原犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金15000元（已缴清）。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金75000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月25日起至2022年3月12日止。罚金已缴纳15000元，剩余60000元于判决生效后十日内缴清）。三、被告人苏俊福犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月22日起至2020年11月21日止。罚金于判决生效后十日内缴清）。四、被告人潘明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月22日起至2019年11月21日止。罚金于判决生效后十日内缴清。）五、对被告人汪天军非法所得20万元、被告人冯红兵非法所得18万元、被告人苏俊福非法所得50000元、被告人潘明非法所得10000元，依法予以追缴，上缴国库。（原审被告人冯红兵非法所得18万元已缴清）。   二、撤销哈密市伊州区人民法院（2019）新2201刑初665号刑事判决第二项，即二、被告人冯红兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月14日起至2021年6月13日止。罚金于判决生效后十日内缴清）   三、上诉人冯红兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月14日起至2020年12月13日止。罚金已缴清）   本判决为终审判决。         审  判  长   马 睿   审  判  员   邓 丰   审  判  员   刘晓越   二〇 二 〇年 三 月 十 一 日   书  记  员   陈剑飞