山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1124号 上诉人（原审被告）：巩玉波，男，1975年8月24日出生，汉族，住山东省桓台县。 被上诉人（原审原告）：巩曰余，男，1966年4月25日出生，汉族，住山东省桓台县。 原审被告：冯光强，男，1969年5月1日出生，汉族，住山东省青州市。 原审被告：张东，男，1971年8月10日出生，汉族，住山东省桓台县。 上诉人巩玉波因与被上诉人巩曰余及原审被告冯光强、张东侵权责任纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巩玉波上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人对被上诉人的损失不再承担补偿责任或发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人巩曰余承担。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人及原审被告承担同等责任（各占25%），于法无据，上诉人认为其不应再承担补偿责任。1.一审将被上诉人遭受人身伤害产生的损失认定为合伙债务，于法无据。合伙债务是指合伙关系存续期间，合伙以其字号或全体合伙人的名义在与第三人发生的民事法律关系中所应承担的债务。结合本案，被上诉人的损失明显不是合伙债务，故一审判决上诉人与被上诉人承担同等的责任无法律依据。2.《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》明确规定：“其他合伙人无过错情节，不应负赔偿责任；但死者为合伙人的共同利益，其他合伙人作为合伙经营的受益人，给予死者家属适当的经济补偿，既符合情理，也符合有关法律规定的精神”。举重以明轻，结合本案，上诉人已经为被上诉人缴纳医疗费21400元，故不应再承担任何责任。3.一审认定的各方责任明显不同，被上诉人巩曰余具有明显过错，原审被告冯光强存在选任过失，上诉人巩玉波及原审被告张东无过错无过失，故一审判决上诉人与被上诉人各承担25%的责任明显有失公平。 巩曰余未提交书面答辩意见。 冯光强、张东未提交书面陈述意见。 巩曰余向一审法院起诉请求：1.请求判令被告巩玉波、张东、冯光强共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计100000元；2.诉讼费等其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：巩曰余系桓台县起凤镇鱼二村村民。2018年12月5日下午16时30分左右，巩曰余在青州市从事塔吊拆除作业过程中从吊车上跌落，导致受伤。巩曰余随即被送往临淄区人民医院住院治疗，住院时间为2018年12月5日至2018年12月8日，经诊断巩曰余为股骨骨折。2018年12月8日，巩曰余从临淄区人民医院出院后，随即转入桓台起凤整骨医院住院治疗，治疗时间为2018年12月8日至2018年12月31日，经诊断为右股骨骨折。2019年6月7日，根据巩曰余的申请，法院委托山东信源司法鉴定所淄川分所对巩曰余伤残等级、后续治疗费进行鉴定。2019年7月30日，该鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、巩曰余构成十级伤残；2、巩曰余后续治疗费约需壹万伍仟元。对下列证据和事实，当事人存有争议。一、关于各方当事人之间的关系及事故发生的事实经过。巩曰余主张：巩曰余与巩玉波、张东经常在一起合作干活，合作模式为：如果有业务便相互通知并一起干活，相关费用一般是由雇主先支付给业务联系人，再由业务联系人分配支付给实际劳务人。在涉案塔吊拆除作业之前，三人已共同在青州市从事拆除作业三四天的时间。涉案吊车拆除工作系由巩玉波负责联系，相关拆除费用亦是由巩玉波与冯光强协商确定，巩玉波根据拆除塔吊的难易程度，根据实际情况再向巩曰余支付报酬。但在拆除塔吊作业前，并未协商确定报酬事宜。巩曰余认为冯光强系雇主，巩曰余、巩玉波、张东系雇员。在涉案塔吊的具体拆除作业过程中，巩玉波负责在地面上进行指挥，巩曰余与张东在塔吊上面负责拆卸。在拆除塔吊的后杆时，张东本应先将塔吊螺栓固定，但由于张东并未进行固定致使塔吊吊臂发生倾斜，吊车失去平衡，巩曰余从塔吊上掉落。同时，巩曰余认可在拆除塔吊时，其与张东均未佩戴安全绳。对此，巩玉波质证认为：巩曰余、巩玉波、张东自2018年春天就在一起干活，日常开支统一支出，剩余利润是平均分配的。涉案拆除作业系由案外人冯某介绍，且当时与冯某约定拆完塔吊支付报酬1800元。当时去了涉案场地之后，就已经知道塔吊是冯光强的。因此，认可巩曰余所主张的巩曰余、巩玉波、张东均系受雇于冯光强，三人系平等的法律关系，不存在雇佣的情况。对于拆除冯光强的塔吊的工作，三人共同工作，共担风险，共同分配并承担相关的费用。冯光强雇佣三人对自己的塔吊进行拆除并支付三人的劳务费用，属于劳动雇佣关系。故，巩玉波、张东不应当承担赔偿责任，应当由雇主冯光强承担责任。当时，拆除塔吊使用的吊车，系巩曰余、巩玉波、张东租赁的，吊车费用系三人平均承担。当巩玉波在下面发现的时候，巩曰余已经跌落下来。事故发生时，巩玉波并未操作吊车，关于巩曰余跌落的原因，巩玉波因当时在下面，因此并不清楚具体原因。对此，张东质证认为，关于涉案伤害事故发生的经过为：在拆除塔吊的过程中，需要先把销轴全部打出来，再放入一个稍细点的螺丝加以固定，在张东即将放入螺丝的过程中（尚未固定），巩曰余在塔吊的另一端却将销轴打出来了，致使塔吊发生倾斜，巩曰余跌落。在拆除过程中，张东曾提醒巩曰余其还未插入螺丝。因此巩曰余自身具有极大的过错。同时，巩曰余不系安全带，且无特种工作人员作业证，违反相关技术规程进行高处作业，亦是导致事故发生的主要因素。巩玉波、张东并未违反操作规程，事故的发生与巩玉波、张东无关联性，两被告不应承担赔偿责任。其他意见同巩玉波质证意见。冯光强质证认为，涉案工程系案外人冯光庆介绍且系与巩玉波进行联系，冯光强并不认识巩曰余。巩曰余、巩玉波、张东自带吊车及人员拆除作业后，统一支付报酬，因此冯光强与其三人之间不属于雇佣劳务关系，而系承揽合同关系。至于巩曰余与巩玉波、张东之间是什么关系，冯光强并不知情。涉案塔吊拆除作业也是由其三人进行操作，冯光强并不进行指挥和干涉，故冯光强并不清楚事故发生的经过。直到巩曰余受伤后，冯光强及时拨打120将巩曰余送往医院。二、关于巩曰余所诉各项赔偿费用。1、医疗费76601.41元（64539.73元＋11905.68元＋156元）。巩曰余提交临淄区人民医院、桓台起凤整骨医院住院病历、用药明细、结算发票各一份予以证明。2、误工费24000元。巩曰余主张该费用系按200元/天×120天（参照公安部人身损害受伤人员误工损失日评定规范）。庭审中，巩曰余主张其日平均工资为200元/天，并提交桓台县起凤镇鱼二村村民委员会于2019年9月2日出具的证明一份。该证明载明：我村村民巩曰余（身份证号：）常年从事塔吊安装、拆卸等劳务合作，年收入大约7万元。3、护理费13560元。巩曰余主张该费用系按照（住院23天＋院外90天）×120元计算。巩曰余提交提交临淄区人民医院、桓台起凤整骨医院住院病历、诊断证明书、护理人员许文华（巩曰余之妻）身份证复印件各一份予以证明。其中桓台起凤整骨医院诊断证明书载明：住院手术治疗，住院期间需陪护一人，出院后休息治疗三个月，需陪护一人。4、住院伙食补助费780元。巩曰余主张该费用系按住院天数26天×30元/天计算。5、交通费1000元。但巩曰余未提交相关证据予以证明。6、伤残赔偿金32594元。巩曰余主张该费用系按16297元（山东省2018年度农村居民年人均可支配收入16297元）×20年×10%（伤残系数）计算。巩曰余提交鉴定报告一份予以证明其构成十级伤残。7、被扶养人生活费1127元。巩曰余主张该费用系按11270元/年（2018年度山东省农村居民人均生活消费性支出）×5年÷5人×10%计算。巩曰余提交常住人口登记卡一份、亲属关系证明一份等证明巩曰余之母祁秀珍于1934年8月12日出生，共有5名扶养人。8、精神损害抚慰金1000元。9、后续治疗费15000元。巩曰余提交鉴定报告一份予以证实。10、鉴定费2100元。巩曰余提交山东信源司法鉴定所淄川分所出具的发票一份予以证实。上述费用合计金额为167762.41元。但巩曰余自愿主张费用共计100000元。对于巩曰余主张的上述费用及提交的相关证据，巩玉波、张东质证认为：1、对医疗费无异议，但巩玉波已经垫付医疗费21400元。2、对误工费不予认可，误工费标准应当按照农村人均收入计算。3、护理费应按80元/天计算。4、对住院伙食补助费无异议。5、交通费应按住院期间10元/天计算。6、对于巩曰余其他伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费均无异议。冯光强质证认为：1、对于医疗费及巩曰余提交的各项住院病历、发票无异议。2、巩曰余主张的误工费过高，巩曰余系农村务工人员，无固定收入，应当按照农村可支配收入计算误工费；且计算天数应当以实际住院天数为准。3、护理费应以实际支出为准，因护理人员系巩曰余妻子，因此，护理费实际并未支出，且护理费应实际住院天数计算。4、对住院伙食补助费无异议。5、交通费应以实际支出的交通票据为准。6、对精神损害抚慰金不予认可。7、对伤残赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费均无异议。三、冯光强为证实涉案塔吊拆除作业系与巩玉波洽谈并承包给巩玉波，申请证人冯某出庭作证。证人冯某陈述，涉案塔吊拆除作业系由冯某介绍的，当时，冯某与三人其中的一人（具体是谁已经记不起来了）约定拆除一个塔吊1800元，拆除所需人员和吊车全部由干活的人负责。协商好之后，是他们自己与冯光强联系去的现场，证人冯某并未去过现场。庭审中，巩曰余主张其受伤系由三被告共同造成，三被告构成共同侵权，故应对巩曰余的损失承担连带赔偿责任。一审法院认为，综合分析当事人的各方意见及根据证人的庭审陈述，可以认定的事实是巩曰余与巩玉波、张东一起从事塔吊拆除工作。中间无论三者谁联系到业务，便相互告知，共同参与作业，并相互分得报酬，但报酬分配比例无法认定。后，经冯某介绍，冯光强与巩玉波约定，由巩玉波提供人员和设备为冯光强拆除塔吊，并约定了相应的报酬。后巩玉波联系巩曰余、张东共同进行拆除塔吊的作业。巩曰余在拆除作业过程中从高处跌落受伤。因此，本案争议焦点系各方当事人之间的关系及相应的责任承担。一、关于各方当事人之间的关系。（一）关于巩玉波与冯光强之间系承揽合同关系还是雇佣关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。首先，本案中，冯光强以1800元的价格将拆除塔吊的工作交由巩玉波完成。在作业过程中，由巩玉波及他人自行完成拆除作业，无需冯光强的管理和指挥。因此双方之间并不存在控制、支配和从属的关系。其次，拆除塔吊所需的工具如吊车等，由巩玉波等人自备，冯光强除负责支付报酬外，其他工具等方面概不负责。再次，涉案作业为“拆除塔吊”，具有较强的技术性；且从劳动报酬方面分析，亦以该次工作的完成为依据，且是一次性支付。因此，从上述几个特征分析，巩玉波与冯光强之间的法律关系应为承揽合同关系，而非雇佣法律关系。（二）关于巩曰余与巩玉波、张东之间的关系问题。本案中，巩玉波从冯光强处承揽了拆除塔吊的工作后，组织巩曰余、张东共同完成涉案作业。通过该三人的庭审陈述，该三人均认可其在共同作业过程中地位相互平等（巩曰余陈述其三人经常在一起干活，如果有业务，便相互通知一起去干活，报酬由业务联系人领取后再行分配。巩玉波、张东陈述其三人一起干活，日常开支统一支出，剩余利润平均分配），并无相应的雇佣和从属关系，故巩玉波与巩曰余、张东三人之间应系个人合伙关系。二、关于各方当事人的责任承担问题。（一）关于冯光强的责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。经前述分析认定，在巩玉波与冯光强之间为承揽合同关系的情况下，冯光强作为定作人，未对巩玉波及其合伙的人员的相关资质进行审核，并选任其作为拆除塔吊作业的承揽人，因此冯光强对选任工作具有过失，应当承担相应的赔偿责任。（二）关于巩曰余、巩玉波及张东的责任承担。经前述分析认定，该三人之间系个人合伙关系，三人合伙经营，共同劳动。巩曰余在从事合伙事务过程中遭受人身损害，因此所产生的损失，应当视为系因合伙经营所产生的合伙债务。在该三人对于盈余分配和债务负担未有相关约定的情况下，巩玉波、张东亦应对巩曰余因受伤产生的经济损失承担相应的民事责任。但巩曰余在并不具备相关塔吊拆除资质的情况下，从事高空拆除工作，自身存在一定过错，而且巩曰余作为具有完全民事行为能力且具有一定劳务经验的成年人，在高空塔吊拆除的过程中未系安全绳，未尽到一般的安全注意和防范义务，具有明显过错。故巩曰余亦应对自身损害承担相应的民事责任。综上，结合本案实际，酌定巩曰余、巩玉波、张东、冯光强对巩曰余因伤害所产生的经济损失，各承担25%的责任。三、关于巩曰余主张的各项费用的具体数额。1、关于医疗费76601.41元。有巩曰余提交的住院病历、用药明细、结算发票、门诊发票等证据予以证实，且巩玉波、张东、冯光强对此未提异议，故对该费用予以确认。2、关于误工费24000元。按巩曰余主张其日工资为200元/天，但巩曰余作为农村常住居民，劳务报酬并不稳定，其与巩玉波、冯光强之间亦不属于有固定期限的劳务关系。误工费计算标准应依据2018年度山东省农村居民人均可支配收入予以计算。关于误工天数，结合巩曰余的个人伤情，参照公安部人身损害受伤人员误工损失日评定规范，巩曰余主张误工天数为120天，予以确认。由此，误工费计算方式应为16297元÷365天×120天=5358元。3、关于护理费13560元。巩曰余提交住院病历、诊断证明书等证据能够证明其住院天数及护理人员人数；且其按120元/天计算护理费标准符合法律规定，故对该费用予以确认。4、关于住院伙食补助费780元。巩曰余的计算标准符合法律规定，且巩玉波、张东、冯光强对此均无异议，对该费用予以确认。5、关于交通费1000元。巩曰余并未提交相关证据予以证明，结合巩曰余的就医及居住地点等方面，酌定支持交通费为300元。6、关于伤残赔偿金32594元。巩曰余构成十级伤残，其主张按照2018年度山东省农村居民人均可支配收入予以计算，其计算方式符合法律规定，且巩玉波、张东、冯光强对此均无异议，对该费用予以确认。7、关于被扶养人生活费1127元。被扶养人为巩曰余之母祁秀珍，于1934年8月12日出生，共有5名抚养人，抚养年限为5年，巩曰余的计算方式符合法律规定，且巩玉波、张东、冯光强对此均无异议，对该费用予以确认。8、关于精神抚慰金1000元。根据巩曰余的伤残等级，对该数额予以确认。9、关于后续治疗费15000元。有巩曰余提交的鉴定报告予以证明，且巩玉波、张东、冯光强对此均无异议，对该费用予以确认。10、关于鉴定费2100元。有巩曰余提交鉴定费发票予以证实，且巩玉波、张东、冯光强对此均无异议，对该费用予以确认。综上，巩曰余国所遭受的损失总额共计：148420.41元。结合上述责任承担比例，巩曰余自担25%，金额为37105元；巩玉波负担25%，金额为37105元；张东负担25%，金额为37105元；冯光强负担25%，金额为37105元。庭审中，巩玉波辩称曾垫付医疗费用21400元，对此巩曰余认可该数额，但主张该费用系三人合伙收入，并非巩玉波的个人垫款。在巩曰余不能提供证据证实其所得分配收入具体金额的情况下，单就本案伤害事故，该款项已经作为医疗费垫付，巩曰余在支付医疗费时，并未有该垫付款项的医疗费损失。关于三人合伙收入的分配及金额，属于合伙协议纠纷，与本案伤害事故纠纷不属于同一法律关系。当事人可另行协商处理，故该21400元应系巩玉波个人垫付的医疗费用，应当从巩玉波应负担额中予以扣减，巩玉波应负担额为37105元－21400元＝15705元。综上，巩曰余诉求三被告共同赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计100000元，支持巩玉波负担15705元，张东负担37105元，冯光强负担37105元，对超出该部分的诉求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告巩玉波赔偿原告巩曰余医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项费用共计15705元，于本判决生效后十日内付清；二、被告张东赔偿原告巩曰余医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项费用共计37105元，于本判决生效后十日内付清；三、被告冯光强赔偿原告巩曰余医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项费用共计37105元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告巩曰余的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由原告巩曰余负担287.50元，被告巩玉波负担287.50元，被告张东负担287.50元，被告冯光强负担287.50元。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据一审查明的事实，一审判决认定冯光强与巩玉波、巩曰余、张东之间存在承揽关系，巩玉波、巩曰余、张东之间存在合伙关系符合客观事实，本院予以确认。巩曰余在从事合伙事务中遭受损害，关于损害发生的原因，各方各执一词，现已无法查清，也无证据证明巩玉波对于巩曰余遭受的损害存在相应过错，因此不应认定巩玉波承担赔偿责任。但考虑到巩曰余毕竟系在从事合伙事务中遭受的损害，其也是为了合伙人的共同利益，因此可以由其他合伙人给予适当补偿。一审判决按照责任比例酌情确定的巩玉波补偿数额37105元较为适当，本院予以认定，扣除巩玉波已经支付的21400元，还需支付15705元。 综上所述，巩玉波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费193元，由上诉人巩玉波负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  郭 鹏 审判员  翟雪利 二〇二〇年三月三十一日 书记员  刘 健