中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终311号上诉人(原审原告)：美国北卡罗来纳康普公司(Commscope,Inc.ofNorthCarolina)，住所地美利坚合众国。代表人：迈克尔K.欧阳(MichaelK.Ouyany)，副总裁。委托诉讼代理人：任庆亮，上海天安涌道律师事务所律师。委托诉讼代理人：周欣超，上海天安涌道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海河姆渡实业发展有限公司，住所地中华人民共和国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：华建刚，董事长。委托诉讼代理人：臧云霄，上海隆天律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱悦，上海隆天律师事务所律师。上诉人美国北卡罗来纳康普公司(以下简称康普公司)因与被上诉人上海河姆渡实业发展有限公司(以下简称河姆渡公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初86425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月25日，本院公开开庭审理了本案，康普公司委托诉讼代理人任庆亮、周欣超，河姆渡公司委托诉讼代理人臧云霄、朱悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康普公司上诉请求：依法撤销上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初86425号民事判决，改判支持康普公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、河姆渡公司的行为构成商标侵权。1.河姆渡公司在涉案网站上突出使用康普公司的涉案商标；着重展示康普公司工程案例、公司介绍、架构、对外收购情况、历史等信息；并在新改版的页面上使用与康普公司京东旗舰店一致的公司简介、宣传图片等，已经超出了说明或描述所销售产品的必要范围，结合河姆渡公司客服人员所宣称的代理关系，被上诉人对于上述商标的突出使用不具有正当性，属于对涉案商标的侵权行为。2.河姆渡公司侵害了康普公司对于涉案服务商标享有的注册商标专用权。康普公司系全球领先的提供通讯网络基础设施综合解决方案的龙头企业，既包括提供网线、光缆、模块、配线架等计提产品，也包括无线基站建设，提供网络建设的设计、计算机网络电讯连接等全方位的一站式综合服务。河姆渡公司在涉案网站声称提供技术咨询、规划设计咨询、全阶段设计等服务的行为，属于在与康普公司涉案商标注册类别相同的网络电讯连接服务的宣传中，使用与康普公司涉案商标相同标识的商标侵权行为。3.河姆渡公司突出使用康普公司涉案商标的行为，超出了销售商品的必要范围，易使相关公众产生河姆渡公司与康普公司之间存在某种特定的商业关系的混淆和误认，属于《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的商标侵权行为。二、河姆渡公司的行为构成不正当竞争。1.河姆渡公司在涉案网站上突出使用康普公司的涉案商标；着重展示康普公司工程案例、公司介绍、架构、对外收购情况、历史等信息；并在新改版的页面上使用与康普公司京东旗舰店一致的公司简介、宣传图片等；且河姆渡公司客服人员宣称河姆渡公司系康普公司的代理。康普公司认为，河姆渡公司的上述行为，易使相关公众产生河姆渡公司的涉案网站获得了康普公司授权，或者河姆渡公司系康普公司授权代理商的混淆误认，构成对康普公司的不正当竞争。2.河姆渡公司的客服人员向不特定的消费者承认河姆渡公司系“安普或康普的代理”的行为，属于虚假宣传的不正当竞争行为。3.河姆渡公司的客服人员在明知消费者意向购买康普公司商品的情况下，声称河姆渡公司爱谱华顿产品比康普公司安普、康普产品质量更好、价格便宜，并非单个客服的个人行为，而是河姆渡公司有组织进行统一培训后的职务行为，河姆渡公司的上述行为，有违诚实信用原则和基本的商业道德，构成不正当竞争。三、河姆渡公司应就上述商标侵权及不正当竞争行为承担损害赔偿责任。被上诉人河姆渡公司辩称：一、河姆渡公司未侵害康普公司涉案商标专用权。(一)河姆渡公司未侵害康普公司涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的专用权。1.康普公司未在一审审理中递交被控侵权产品实物，故康普公司在本案中尚未证明河姆渡公司销售了侵害康普公司涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标专用权的侵权产品。2.河姆渡公司在涉案网站商品列表、商品页面上使用“COMMSCOPE”“”，是为销售康普公司产品而合理地指示性使用康普公司第九类商品商标(即涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标)，不构成商标侵权。(二)河姆渡公司未在广告、广告宣传、推销(替他人)等服务类别上使用“”“康普”标识，故河姆渡公司未侵害康普公司涉案第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的专用权。(三)河姆渡公司涉案网站“采购售后”网页“配套服务”模块项下并未使用涉案商标，且“配套服务”模块项下所提供的服务是“技术咨询、设计咨询、技术合作、安装调试”，均不属于康普公司涉案第XXXXXXXX号注册商标核定使用的服务类别“信息传送、电传业务”项目，故河姆渡公司未侵害康普公司涉案第XXXXXXXX号商标的专用权。二、河姆渡公司的行为不构成不正当竞争。1.康普公司调查人员在向河姆渡公司客服进行咨询时，所提问题均经过专门设计，具有强烈的针对性、诱导性。而河姆渡公司客服作为不具有法律背景仅具有一般常识的服务人员，其基于个人理解承认河姆渡公司系“安普或康普的代理”，仅是表明河姆渡公司确实销售康普公司的产品，不能就此对“代理”的内涵或外延作出法律解释，更不能认为河姆渡公司客服的行为属于河姆渡公司虚假宣传的不正当竞争行为。2.河姆渡公司的客服人员在一对一聊天的背景下，声称河姆渡公司爱谱华顿产品比康普公司安普、康普产品质量更好、价格便宜的行为，尚未造成康普公司的实际损害，不构成对康普公司的不正当竞争。3.被控侵权事实尚不足以令相关公众产生河姆渡公司系康普公司代理商的混淆和误认，不构成对康普公司的不正当竞争。综上，河姆渡公司请求本院驳回上诉，维持原判。康普公司向一审法院起诉请求：1.停止侵犯康普公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为；2.停止虚假宣传、有奖销售及违反《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第二条的不正当竞争行为；3.在homedo.com和千家网首页显著位置公开发表声明、消除影响；4.赔偿康普公司经济损失人民币100万元(以下币种均为人民币)；5.赔偿康普公司合理费用103,100元(包括律师费94,500元、公证费2,600元、图书馆查档费1,639元、交通费4,361元)。一审法院认定事实：一、康普公司商标及知名度情况康普公司成立于1977年12月，系第XXXXXXX号“COMMSCOPE”、第XXXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“康普”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXXX号“”商标的商标权人。河姆渡公司成立于2015年8月，经营范围为电子商务等，系涉案“www.homedo.com”网站及手机APP“河姆渡，B2B一站式电子商务”的经营者。根据千家综合布线网2011年10月至2017年12月期间的相关报道，康普公司荣获《计算机世界》颁发的“读者评选奖”；2013年度、2016年度、2017年度“十大综合布线品牌奖”第一名；2015年度中国综合布线十大品牌；“优秀科教数据中心奖”等奖项。2017年12月20日，康普公司委托代理人以“COMMSCOPE”“康普布线”“电缆”为检索词在慧科报纸、中国知网期刊数据库检索2002年1月1日至2017年12月20日期间的文章，检索得到相关文章及报道有91篇。2012年11月，浙江省慈溪市人民法院判决认定他人侵害了康普公司第660354号“SYSTIMAX”商标，判定停止侵权并承担赔偿责任。二、康普公司公证取证及产生费用情况(2017)沪长证字第3999号、第4000号公证书记载：2017年6月9日，康普公司委托代理人分别浏览了河姆渡公司经营的涉案网站“www.homedo.com”及APP“河姆渡，B2B一站式电子商务”。两者内容基本一致。以涉案网站为例，在涉案网站首页使用“业内最低价”的宣传文字并开展“每累计采购满1万元，送一次抽奖”活动，活动奖品有IPHONE7(128G)。首页分类信息的信息设施类别(以下简称信息设施页面)中显示，与“信息设施”相关的品牌共有77个，包括涉案“”品牌。点击该商标，进入康普品牌的产品销售页面(以下简称康普产品页面)，产品包括各类“康普”品牌的网线、网络模块、电话模块、跳线等，价格从18.40元到765元不等。产品展示图的左上角均标注“66年中大促”字样。其中一款名为“康普六类千兆非屏蔽双绞网线XXXXXXXESL305米每箱23AWG室内”的产品活动价765元，起批量5箱以上。产品详情页面所展示的产品图片系带有“”字样的产品外包装图片及产品实样图。并在买家保障中承诺“正品保障”；一款“安普AMP超五类模块8-XXXXXXX-1”的产品活动价为15元，起批量10个以上。在产品展示页面的商品详情中标有“”商标。并在品牌文化中详细介绍了“康普”品牌及康普公司架构、收购说明、历史。康普公司为本案产生公证费2,600元、查档费1,639元。三、河姆渡公司产品来源情况2016年6月至2017年7月期间，河姆渡公司与康普公司授权的经销商上海博清计算机系统工程有限公司(以下简称博清公司)签订多份采购订单，河姆渡公司从该公司处购买了康普6类网线412箱、康普5e网线186箱、康普6类模块1,279个、康普5e模块60个、康普6类7FT跳线100个、康普5e7FT跳线24个、康普6类2U24口配线架13个、康普5e24口配线架6个、康普面板529个、康普110排线架3个。四、与本案有关的其他事实苹果官网2018年3月8日公布的IPHONE7(128G)的价格为5,388元、IPHONE7(32G)的价格为4,588元。康普公司表示，河姆渡公司网站销售的被控侵权产品售价过高，故其在起诉前无法购买到被控侵权产品。一审法院遂组织康普公司、河姆渡公司进行勘验，在河姆渡公司APP上搜索“康普”，在搜索结果中选择“康普(Commscope)超五类非屏蔽双绞线CS24GRAYCMUTPCPK305米”，显示该款产品会员价为630元，一箱起批，点击立即购买，进入订单结算页面，显示可以购买。康普公司、河姆渡公司就以下事实或证据存在争议，一审法院认定如下：康普公司为主张河姆渡公司实施了被控侵权行为，提供通过屏幕录像方式录取的与河姆渡公司网站客服的聊天记录。河姆渡公司认为该聊天记录未经公证，不排除录像内容存在截取、造假的可能性，对其真实性不予确认。一审法院认为，聊天记录客观呈现了康普公司代理人在河姆渡公司网站上与河姆渡公司客服聊天的事实。河姆渡公司虽然否认该录像的真实性，但未能提供反证证明该录像存在截取或造假的情形，故一审法院对河姆渡公司主张不予采纳，对康普公司该份证据予以认定。一审法院据此确认如下事实：2017年6月13日，河姆渡公司服务顾问陈长生和康普公司委托代理人的聊天记录显示，当康普公司代理人第二次和第三次询问：“你们是安普或康普的代理吗？”陈长生均答道：“是的”。陈长生随后表示：“我们公司也有自己生产的品牌，比安普和普联好”。经康普公司代理人再三提醒，陈长生表示，其记错了，其所说的普联应该是指康普。一审法院认为，康普公司系涉案商标的权利人，就涉案商标侵权行为及相关不正当竞争行为，康普公司有权提起诉讼，以维护自己的合法权益。根据康普公司、河姆渡公司诉辩称意见及一审法院查明的事实，本案争议焦点为河姆渡公司是否实施了商标侵权行为及虚假宣传、有奖销售和违反反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为。关于河姆渡公司是否实施了商标侵权行为。根据商标法的规定，未经商标权人许可，擅自在相同或类似商品上使用与权利人相同或近似商标，容易导致混淆的行为构成对商标权利人注册商标专用权的侵害。但当事人对自己的主张有责任提供证据。商标权利人在提起维权诉讼时，首先应当对被控侵权人销售的产品系侵权产品负有举证义务。本案被控侵权网站及APP系出售各类产品的电子商务平台，康普公司完全有条件通过河姆渡公司平台购买到其指控侵权的产品，但康普公司以购买成本过高为由未提供任何被控侵权产品。现根据康普公司公证取证内容显示，被控侵权产品单价从18.40元到765元不等，并无价格显著过高情形。一审审理中，经一审法院组织勘验，河姆渡公司所销售的其中一款康普公司品牌的网线在河姆渡公司网站上的售价为630元/箱，且能以一箱的价格正常购买。上述价格显然不属于康普公司所主张的购买成本过高的范畴。一审法院对康普公司认为因被控侵权产品售价过高而无法提供被控侵权产品的主张不予采信。在康普公司未能举证证明被控侵权产品系侵犯康普公司注册商标专用权产品的情况下，河姆渡公司仍然提供了大量的发票和订单，这些发票和订单涉及康普公司品牌各类网线、模块、跳线等，涵盖了被控侵权产品的类型，产品均来自康普公司授权的经销商博清公司。康普公司虽然认可这些订单和销售发票，但认为博清公司已于2017年7月被列入异常经营，且河姆渡公司提供的订单和发票上显示的产品数量无法与网站上显示的产品销量形成一一对应关系，故不能认为河姆渡公司产品具有合法来源。一审法院认为，博清公司经营情况异常与否与其系经康普公司授权合法销售康普公司产品的事实并无关联性。在康普公司无法提供证据证明河姆渡公司产品系侵权产品的情况下，河姆渡公司已提供了1年多的各类产品一定数量的销售发票和订单。鉴于河姆渡公司网站显示的产品销量大，销售时间长，要求河姆渡公司提供所有已售产品的发票或订单确实存在一定的困难。河姆渡公司提供的证据已经达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，足以证明河姆渡公司所销售的被控侵权产品来源于康普公司经销商的事实。故康普公司主张河姆渡公司实施了侵害康普公司注册商标专用权的行为，与法无据，一审法院不予支持。关于河姆渡公司是否实施了有奖销售行为。康普公司要求对该行为适用1993年12月起实施的反不正当竞争法，河姆渡公司则主张适用2018年1月起实施的反不正当竞争法。一审法院认为，根据1993年12月起实施的反不正当竞争法的规定，抽奖式的有奖销售，最高奖金额超过5,000元的属于该法中认定的经营者不得从事的有奖销售行为。但反不正当竞争法分别于2017年11月及2019年4月修订后，对该种行为所设置的最高奖的金额提高到5万元。现根据苹果官网的报价，河姆渡公司网站有奖销售所设的奖项之一IPHONE7(128G)的售价为5,388元。故对河姆渡公司行为性质的认定关键在于法条适用问题。本案康普公司取证行为发生在2017年6月9日，康普公司主张该行为持续至2018年10月才停止。河姆渡公司主张该行为持续至2018年2月之后即停止。一审法院认为，康普公司、河姆渡公司虽对该行为持续时间陈述不一，但均确认行为持续至2018年1月之后，即2017年11月修订的反不正当竞争法正式实施之后。且根据康普公司确认的事实，在2019年4月修订的反不正当竞争法实施之前，该行为已停止。因此对该行为应适用2017年11月修订的反不正当竞争法的相关规定。现河姆渡公司所设置的有奖销售的奖项未超过5万元，故不属于有奖销售的不正当竞争行为。关于河姆渡公司是否实施了虚假宣传行为，根据反不正当竞争法的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。就河姆渡公司网站上宣称的“业内最低价”，河姆渡公司并未提供证据予以证明，行为确有不妥之处，但这种宣传方式不会产生欺骗和误导消费者的严重后果。在电子商务已经非常发达和便捷的当下，可供消费者选择的各类电子商务平台也非常多。消费者在作出购买选择时，完全可以在各个电子商务平台及实体店间充分比较和权衡。平台上产品的售价、品质、物流和售后服务才是决定消费者购买的最主要因素。因此，仅凭单个平台“业内最低价”的宣传用语不会产生左右消费者选择的宣传效果。河姆渡公司平台亦不可能从该广告语中不当获得较康普公司及其他同业竞争者更多的竞争利益。该广告语不会造成康普公司及其他同业竞争者利益受损。因此，河姆渡公司该行为虽有不妥，但不构成虚假宣传。至于客服聊天记录，河姆渡公司网站客服的行为系职务行为，相关法律后果应由河姆渡公司承担。河姆渡公司并非康普公司代理，河姆渡公司客服在和康普公司聊天时却宣称其系康普公司代理，该行为确有不妥之处。但鉴于河姆渡公司产品确系从康普公司经销商处购买，行为实施者仅限于单个客服人员，河姆渡公司或其网站、APP上并未公开宣称。因此，行为所造成的影响范围有限，未对相关公众造成不良影响，亦未造成康普公司利益受损的严重后果，故不构成虚假宣传。康普公司还同时将该行为主张要求适用反不正当竞争法第二条。一审法院认为，该行为已通过反不正当竞争法的具体条款认定不构成虚假宣传的不正当竞争行为，故无需再重复适用反不正当竞争法第二条的相关规定。关于河姆渡公司是否实施了反不正当竞争法第二条的行为。根据反不正当竞争法第二条第一款的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。康普公司主张客服人员在推销产品时声称自己品牌比康普品牌要好，该行为违反了反不正当竞争法第二条的规定。一审法院认为，河姆渡公司客服人员在无证据的情况下，声称自己品牌比康普公司品牌好，行为确有不当之处。但鉴于河姆渡公司及网站上并未向相关公众公开宣传，该不当行为所造成的不良影响仅限于康普公司与河姆渡公司客服聊天记录中，不良后果有限。消费者也不会仅凭河姆渡公司客服的这种不当宣传行为而在消费时作出不当选择，故康普公司利益并未受损。河姆渡公司该行为不构成反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为。综上，河姆渡公司行为未构成对康普公司注册商标专用权的侵害，亦未实施有奖销售的不正当竞争行为。河姆渡公司网站上部分宣传内容及河姆渡公司客服的相关聊天内容虽有不妥，但未造成不良后果，故不构成虚假宣传及违反反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为。但河姆渡公司在今后的经营中，应当规范宣传方式及客服人员的言行，诚信经营，避免使用不当宣传方式及不符合客观实际的推销用语。据此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》(2013年8月修订)第五十七条第三项、《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年11月修订)第十条第三项，《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年4月修订)第二条、第八条第一款规定，判决：驳回康普公司一审全部诉讼请求。一审案件受理费14,728元，由康普公司负担。二审中，康普公司向本院提供了如下证据：1.河姆渡公司销售“COMMSCOPE”网线产品网页。2.河姆渡公司销售“COMMSCOPE”模块产品页面。3.河姆渡公司销售“COMMSCOPE”跳线产品页面。4.河姆渡公司销售“COMMSCOPE”配线架产品页面。5.康普公司在京东商城开设的“安普网联京东自营旗舰店”的网线产品页面。6.康普公司授权在京东商城开设的“汇通融业办公专营店”的网线产品网页。7.康普公司在天猫商城开设的“ampnetconnect安普旗舰店”的网线产品页面。8.康普公司在天猫商城授权经营的店铺产品页面。9.康普公司实现港珠澳大桥网络连接的成功案例。10.康普公司协助首届“进博会”实现无线网络接入的成功案例。11.康普公司向中国农业银行四川省分行数据中心提供数据连接、传输解决方案。12.康普公司为中山证券提供数据中心网络接入、信息传输的解决方案。河姆渡公司对于康普公司二审证据1-8的真实性无异议，但认为该些证据既不属于新证据，也与本案无关。对于康普公司二审证据9-12的真实性、关联性不予认可。本院认为，1.鉴于，双方当事人对于康普公司二审证据1-8的真实性无异议，本院对于上述证据真实性予以确认，至于上述证据与本案之间是否具有关联性，能否达到康普公司的证明目的，本院将在本院认为中一并予以评判。2.康普公司未就其二审证据9-12出示原件，本院对其真实性难以确认，对该些证据本院不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，在(2017)沪长证字第3999号公证书中，除一审法院已查明内容外，还记载了如下内容：一、点击信息设施页面中“”进入的康普产品页面中，共显示了40个产品，每个产品的名称均采用了“康普”+具体产品类型的表达方式。二、进入“康普六类千兆非屏蔽双绞网线XXXXXXXESL305米每箱23AWG室内”的产品详情页，该产品详情页主要由上下两栏构成，其中：(一)上半部分为产品详情，包括产品名称“康普六类千兆非屏蔽双绞网线XXXXXXXESL305米每箱23AWG室内”；价格；类别；屏蔽结构；护套材料；导体直径；应用场合以及“立即购买”“加入进货单”按钮。(二)下半部分则由“商品详情；规格与包装；商品问答；采购售后；资料下载”五个分类标签构成，其中：1.在“商品详情”标签页中有使用“”、标注“”字样的产品外包装图片、“康普六类千兆非屏蔽双绞网线XXXXXXXESL305米每箱23AWG室内”产品名称、“康普”以及产品介绍、产品性能、产品参数等详细内容。2.在“采购售后”标签页中未发现“”“康普”标识，有采购说明、订单说明、配套服务、订购流程、买家保障、售后保障等详细内容，其中“配套服务”的具体内容为：(1)提供技术咨询、规划设计咨询、全阶段设计的配套服务。(2)提供资质合作、技术合作、安装调试、劳务施工的配套服务。(3)提供项目合作、项目后援、专家指导的配套服务。(4)更多配套服务，详见服务专栏。本院再查明，2017年6月13日，河姆渡公司服务顾问陈长生和康普公司委托代理人的聊天记录中涉及涉案被控侵权行为的详细内容包括：康普公司代理人“你们是安普或康普的代理吗？能提供原厂证明吗？”陈长生“是的”康普公司代理人“你们是安普或康普的代理吗？能提供原厂证明吗？”陈长生“可以的，会有专人和你联系的”康普公司代理人“你们是安普或康普的代理吗？”陈长生“是的。同时，我公司也有自己生产的品牌，比安普和普联好”康普公司代理人“什么品牌”陈长生“爱谱华顿”康普公司代理人“质量和价格如何？”陈长生“比安普和普联便宜。质量比安普和普联好”，后经康普公司代理人再三提醒，陈长生表示其记错了，其所说的普联应该是指康普。二审庭审中，康普公司表示：1.一审法庭辩论中康普公司将“河姆渡公司着重展示康普公司工程案例、公司介绍、架构、对外收购情况、历史等信息”的行为，作为河姆渡公司突出使用涉案商标侵权行为具有不正当性的理由向一审法院进行了陈述，但康普公司在一审中并未就“河姆渡公司在涉案网站上突出使用康普公司的涉案商标；着重展示康普公司工程案例、公司介绍、架构、对外收购情况、历史等信息；并在新改版的页面上使用与康普公司京东旗舰店一致的公司简介、宣传图片等”的事实，主张“河姆渡公司实施了使相关公众产生涉案网站获得了康普公司授权，或者河姆渡公司系康普公司授权代理商的混淆和误认的不正当竞争行为”。仅就“河姆渡公司客服人员所宣称的代理关系”主张构成虚假宣传的不正当竞争行为。2.在二审中康普公司所陈述的“河姆渡公司在新改版的页面上使用与康普公司京东旗舰店一致的公司简介、宣传图片等”，属于一审庭审后康普公司发现的新的侵权事实。河姆渡公司则表示，一审中康普公司主张的侵权行为中并不包括“河姆渡公司实施了使相关公众产生涉案网站获得了康普公司授权，或者河姆渡公司系康普公司授权代理商的混淆和误认的不正当竞争行为”以及“河姆渡公司着重展示康普公司工程案例、公司介绍、架构、对外收购情况、历史等信息”“河姆渡公司在新改版的页面上使用与康普公司京东旗舰店一致的公司简介、宣传图片等”的侵权事实，因此，上述内容均不属于二审法院的审理范围，河姆渡公司就上述内容，既不同意调解亦不同意二审法院在本案中予以审理。本案中双方当事人的主要争议焦点在于：1.康普公司在二审中有关“河姆渡公司实施了使相关公众产生涉案网站获得了康普公司授权，或者河姆渡公司系康普公司授权代理商的混淆和误认的不正当竞争行为”的上诉主张，以及“河姆渡公司着重展示康普公司工程案例、公司介绍、架构、对外收购情况、历史等信息”“河姆渡公司在新改版的页面上使用与康普公司京东旗舰店一致的公司简介、宣传图片等”所涉及的侵权事实是否属于二审法院的审理范围。2.河姆渡公司在本案中的被控侵权行为是否构成商标侵权及不正当竞争。关于第一个争议焦点本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，首先，康普公司在一审中从未主张过“河姆渡公司实施了使相关公众产生涉案网站获得了康普公司授权，或者河姆渡公司系康普公司授权代理商的混淆和误认的不正当竞争行为”，康普公司基于该节事实主张不正当竞争行为所涉及的诉讼请求，实质改变了原有诉讼请求所涉及的侵权事实范围，形成了与原有诉讼请求内涵不一致的新的独立的诉讼请求。故康普公司基于该节不正当竞争行为的事实主张属于康普公司新增的独立的诉讼请求。鉴于，河姆渡公司就上述康普公司新增的“不正当竞争”行为的主张，明确表示既不同意调解，亦不同意由二审法院一并审理，故康普公司就上述新增的“不正当竞争”行为的事实主张，应当另行起诉，本院不予处理。其次，康普公司在二审中有关“河姆渡公司突出使用涉案商标的商标侵权行为”的上诉主张来源于其一审中有关“河姆渡公司将‘’品牌作为其网站所销售的与信息设施相关的品牌之一列入首页分类信息中的商标侵权行为”的主张，而康普公司在一审中递交的(2017)沪长证字第3999号公证书反映了“河姆渡公司着重展示康普公司工程案例、公司介绍、架构、对外收购情况、历史等信息”的事实，在一审法庭辩论中康普公司亦援引上述事实以证明河姆渡公司使用涉案商标具有不正当性。因此，有关“河姆渡公司着重展示康普公司工程案例、公司介绍、架构、对外收购情况、历史等信息”的事实是本案中是否构成商标侵权的考量因素之一，属于一审法院的审理范围，本院对于河姆渡公司的相关辩称意见，不予采纳。最后，康普公司在二审中有关“河姆渡公司突出使用涉案商标的商标侵权行为”的主张中所涉及的“河姆渡公司在新改版的页面上使用与康普公司京东旗舰店一致的公司简介、宣传图片等”的事实，并不包括在康普公司一审中对该节商标侵权行为的事实主张中，且来源于康普公司二审递交的新证据1-8，属于康普公司在一审庭审后新发现的侵权行为，明显超出了康普公司在一审中主张的被控侵权行为的范围，康普公司基于该节事实主张商标侵权行为所涉及的诉讼请求，实质改变了原有诉讼请求所涉及的侵权事实范围，形成了与原有诉讼请求内涵不一致的新的独立的诉讼请求。鉴于，河姆渡公司就上述“河姆渡公司在新改版的页面上使用与康普公司京东旗舰店一致的公司简介、宣传图片等”的侵权事实，明确表示既不同意调解亦不同意由二审法院一并审理，故康普公司就该节新增的侵权事实，应当另行起诉，本院不予处理。康普公司向本院提供的二审新证据1-8超出了本案的审理范围，本院不予采纳。关于第二个争议焦点一、关于河姆渡公司的被控侵权行为是否构成商标侵权本院认为，首先，根据商标法第五十七条第一项、第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于商标侵权行为。本案中，根据在案证据显示的事实，河姆渡公司在信息设施页面使用了“”；在康普产品页面的“品牌”栏使用了“康普”；在康普产品页面展示的具体产品名称中使用了“康普”；在产品详情页面的产品名称、产品图片中使用了“”；在“商品详情”标签页的产品介绍、性能、参数及产品外包装图片中使用了“”“康普”；在“商品详情”标签页下部的品牌文化中介绍了“康普”品牌，河姆渡公司的上述使用方式，实际上向相关公众表明了其所销售商品的来源。而鉴于，康普公司涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标核定使用的商品范围为电缆、电线网络设备等，故河姆渡公司的上述使用行为属于在相同商品上使用涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标。其次，上述在广告宣传中为产品宣传使用“”“康普”的行为，不属于在提供的广告服务、广告宣传服务、替他人推销服务、计算机网络上的在线广告服务等广告服务类别中使用涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标的行为。本院对于康普公司有关侵害涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标的相关上诉主张，难以采信。再次，根据本案查明的事实，河姆渡公司开设的涉案网站属于销售各种品牌产品的商务平台，而“采购售后”标签页独立于产品详情页面之外，相关公众基于一般的注意力就足以分辨上述“采购售后”标签页中的内容系河姆渡公司提供的商品售后服务、配套服务，而河姆渡公司在上述“采购售后”标签页中并未使用“”“康普”标识，故相关公众不会产生河姆渡公司提供的商品售后服务、配套服务来源于康普公司，或者与康普公司有关的认知，故康普公司关于河姆渡公司侵害其涉案第XXXXXXXX号商标专用权的上诉主张不能成立，本院不予支持。最后，对于河姆渡公司关于其在相同商品上使用涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标属于合理使用的辩称意见，本院认为，河姆渡公司的涉案使用行为是否属于对于涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的合理使用，需要在其具体使用方式的基础上，分析被控侵权行为是否善意(有无将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用的恶意)和合理(是否仅是在说明或者描述自己经营的商品或服务的特点等必要范围内使用)，以及使用行为是否使相关公众产生混淆和误认等因素，综合判断被控侵权行为究竟是商标侵权行为，还是属于合理使用行为，以合理界定注册商标专用权的保护范围，达到商标专用权和公共利益之间的平衡。本案中，其一，河姆渡公司使用“”标识所指向的均为康普公司的产品，在没有证据表明河姆渡公司销售假冒康普公司产品的情况下，本院认为，河姆渡公司对于涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的使用仅为说明其销售商品的来源，并无将涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标作为自己商品或服务标识使用的恶意。其二，河姆渡公司在“商品详情”标签页下部的品牌文化中介绍了“康普”品牌，并着重展示康普公司工程案例、公司介绍、架构、对外收购情况、历史等信息，其目的亦是为了向相关公众说明康普公司产品的质量、类型、用途等具体特点，故河姆渡公司对于涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的使用尚在仅为说明或者描述自己经营商品特点等必要范围之内。其三，综合康普公司在一审中主张的被控侵权事实，河姆渡公司对于涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的使用尚未使相关公众对河姆渡公司所提供的商品或服务的来源产生混淆和误认。综上，本院认为，河姆渡公司对于涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的使用属于合理使用，不构成对康普公司涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号商标的侵害，本院对于康普公司的相关上诉主张不予采纳。对于康普公司关于河姆渡公司突出使用康普公司涉案商标的行为，属于商标法第五十七条第七项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的商标侵权行为的上诉意见。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，给他人注册商标专用权造成其他损害的行为是指：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。而康普公司主张的被控侵权行为并不在上述规定之内，本院对于康普公司的相关上诉意见，不予采纳。二、关于河姆渡公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争(一)关于河姆渡公司的客服人员向不特定的消费者，承认河姆渡公司系“安普或康普的代理”的行为，是否构成虚假宣传的不正当竞争行为本院认为，不正当竞争行为作为一种侵权行为，判断其侵权是否构成的要件依然是：侵权行为；损害后果；侵权行为和损害后果之间具有因果关系；侵权人具有过错。本案中，一方面根据本案查明的事实，河姆渡公司客服人员在回答康普公司代理人的提问时，处在特定的语言环境之中，特别是康普公司代理人三次问及“你们是安普或康普的代理吗？”，前两次都伴随“能提供原厂证明吗？”的问题，因此，在上述语言环境中河姆渡公司客服人员给予的肯定性回答，更多的包含了其销售的是“安普或康普”正品的含义，而不能对“安普或康普的代理”做出河姆渡公司系康普公司代理商的唯一解释，更不能认为是河姆渡公司客服人员在主动宣传河姆渡公司系康普公司代理商。另一方面，河姆渡公司客服人员的上述回答确实暴露了河姆渡公司对其客服人员管理不严、缺乏培训等问题，但鉴于上述回答系在客服人员与康普公司代理人一对一的情形下进行，情节显著轻微，尚不足以使相关公众产生河姆渡公司系康普公司代理商的混淆和误认，更不足以对康普公司造成损害。综上，对于康普公司关于河姆渡公司的客服人员承认河姆渡公司系“安普或康普的代理”的行为，构成虚假宣传的不正当竞争行为的上诉主张，本院不予采纳。(二)关于河姆渡公司客服人员声称河姆渡公司爱谱华顿产品比康普公司安普、康普产品质量更好、价格便宜，是否属于违反反不正当竞争法第二条的不正当竞争行为本院认为，就反不正当竞争法一般条款的适用而言，一般情况下应当秉持以下原则：其一，适用反不正当竞争法一般条款调整的行为，既不是反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，而其他知识产权专门法也未对该种行为作出特别的规定。其二，以反不正当竞争法一般条款认定法律未列举的不正当竞争行为时，必须以反不正当竞争法一般条款规定的构成元素作为必要的约束和指引，进行综合衡量和判断，其考量要素包括：(1)是否违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。在规范市场竞争秩序中，自愿、平等、公平、诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式予以体现。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理，是特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准。而根据具体个案情况分析判定的公认的商业伦理标准，是用以判断竞争行为正当性的标准。(2)是否存在竞争性损害，特别是对于市场竞争机制是否构成损害。反不正当竞争法具有三重目的，即保护竞争者、消费者以及为公共利益而保护竞争。三种利益既有可能相一致，又有可能互相冲突，当存在冲突利益时需要协调好对于多样化竞争利益的损害之间的相互关系，着重根据维护有效率的或者不被扭曲的市场竞争机制，评估所保护的利益及其损害。就本案而言，河姆渡公司客服人员声称河姆渡公司爱谱华顿产品比康普公司安普、康普产品质量更好、价格便宜的行为确有不当，但上述行为发生在河姆渡公司客服人员与康普公司代理人之间，受众极为有限，既无证据表明上述行为已经造成严重后果，亦未对市场竞争机制造成实质性的损害，故综合竞争者、消费者以及公共利益以及反不正当竞争法第二条的适用条件，本院认为，河姆渡公司客服人员声称河姆渡公司爱谱华顿产品比康普公司安普、康普产品质量更好、价格便宜的行为，尚不属于反不正当竞争法第二条所调整的不正当竞争行为，本院对于康普公司的相关上诉主张，不予采纳。综上所述，上诉人康普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14,728元，由上诉人美国北卡罗来纳康普公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 渊审判员 吴盈喆审判员 范静波二〇二〇年三月二十四日书记员 周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。