四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川15民终96号 上诉人（原审被告）：刘勇，男，1960年10月出生，汉族，住四川省宜宾县。 上诉人（原审被告）：宜宾市长江肉食制品厂，住所地：四川省宜宾市翠屏区西郊观音湾，统一社会信用代码：915115022089108983。 法定代表人：陈文金,董事长。 委托诉讼代理人：文明，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹雄飞，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:钟荣杰，男，1997年11月出生，汉族，住四川省叙州区。 委托诉讼代理人：唐智，宜宾县双谊法律服务所法律工作者。 上诉人刘勇、宜宾市长江肉食制品厂因与被上诉人钟荣杰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省翠屏区人民法院(2019)川1502民初1805号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何责任；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定宜宾市长江肉食制品厂与刘勇约定的是由刘勇承建相关建设工程项目，其与客观事实不符；3.宜宾市长江肉食制品厂与刘勇之间并非承揽关系；4.本案发生的根本原因在于宜宾市长江肉食制品厂违规设计修建，违反安全规范造成的，应承担本案全部责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 长江肉食制品厂辩称，1.长江肉食制品厂和刘勇是承揽关系，一审提供的证据证明刘勇从2017年9月份就开始承揽工程，分多次累计承揽费用134100元，长江肉食制品厂基于与刘勇的长期承揽关系，案涉工程是以口头约定承揽施工，施工承揽合同虽然是2017年签订的，但是是对原来口头约定的补充；2.我厂与刘勇无控制支配行为，长江肉食制品厂只是提出定制要求，实际都是刘勇在安排；3.本案涉及工程仅200平，投资额不足20万元，属于小型建筑工程，刘勇在我厂承揽作业，作为专业承揽人对定做人的定做要求应该按照要求采取相应的安保措施，本案事件的主要责任应在于刘勇。 钟荣杰辩称，刘勇上诉意见主要是针对长江肉食制品厂，与我方无关，我方无意见。 长江肉食制品厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判由上诉人与被上诉人按照各自过错承担赔偿责任；2.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.刘勇作为本案承揽人、雇主，应为安全生产提供必要条件，应承担本案主要责任；2.上诉人在本案中并无过错，不应承担相应责任；3.钟荣杰在本案中存在过错，其自行承担10%的责任明显偏低，应予纠正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。 刘勇辩称，1.本案项目是违法项目，根据住建部2017年56号文件，一切没有办理施工许可擅自施工的项目一律要停工整改，并且建设施工中发生安全事故的建设单位要承担首要责任；2.从2015年开始长江食品厂的所有劳务工程都是刘勇在帮忙干活，2017年长江肉食制品厂为了砌女儿墙，又叫刘勇帮忙干活。女儿墙的高度、长度等都是长江肉食制品厂工作人员在设计、负责现场施工指挥，并指挥该墙一半砌在水槽上，一半砌在在承重墙上，水槽与女儿墙水泥不相凝（是不能承重的）加上女儿墙过高过长导致倒塌，是事故发生的根本原因，应该是由长江肉食制品厂承担事故责任；3.刘勇不懂法律，合同是长江肉食制品厂欺骗刘勇签的，应该属于无效合同；4.长江肉食制品厂安排刘勇的工作，刘勇一个人无法完成就叫了5个人，得到的钱都是平均分的，刘勇从中无任何获利。 钟荣杰辩称，1.一审法院判令上诉人宜宾市长江肉食制品厂承担连带赔偿责任是符合法律规定的；2.长江肉食制品厂违规技改项目车间和无安全规范涉及是造成事故的全部责任；3.长江肉食制品厂称答辩人承担10%的责任与查明事实不符，责任明显过低的上诉理由不能成立，本案真正造成此次安全事故的原因是：（1）.设计围墙是在水槽隔板之上和围墙过高；（2）提供劳动平台移动脚手架违反安全规程；（3）无现场管理人员安全管控。 钟荣杰向一审法院提出诉讼请求（变更后）：1.判令宜宾市长江肉食制品厂赔偿钟荣杰住院期间误工费25920元（108天×240元/天）、医嘱休息日误工费28800元（120天×240元/天）、护理费17280元（108天×160元/天）、住院生活补助费3240元（108天×30元/天）、交通费和解决交通事故误工费500元，共计75740元；2.刘勇对钟荣杰的损失承担连带赔偿责任；3.诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2017年9月，刘勇以包工不包料的方式承包了被告长江肉食制品厂“新增800吨腌腊制品生产能力技改项目车间”部分土建、装饰装修及零星工程施工，长江肉食制品厂主要按实收方与刘勇结算工程款。钟荣杰与其父亲钟友君、母亲胡安银及谢登洪、王光林等人，通过刘勇召集或相互介绍的方式到长江肉食制品厂修建项目从事劳务，刘勇以“大工”240元/天、“小工”140元/天的标准付给上述人员劳动报酬。在施工中，上述人员分别按照长江肉食制品厂和刘勇的安排、指挥从事劳务。在从事劳务时，钟荣杰并未佩戴安全帽等安全防护措施。2017年11月24日下午15时许，钟荣杰等人在修建厂房外墙时，因第二层部分砖墙倒塌将钟荣杰等人站立的移动脚手架砸到倒地，致钟荣杰及其父亲钟友君受伤。钟荣杰随即被送往宜宾市第一人民医院住院治疗，于2017年12月4日出院，实际住院10天，长期医嘱：1及护理，留陪伴1人，出院诊断：蛛网膜下腔出血，右侧髂骨眶板骨折，头皮血肿、挫裂伤，肺挫伤，右侧桡骨远端骨折，左侧桡骨远端粉碎性骨折。随后钟荣杰转院至宜宾骨科医院继续住院治疗，于2018年3月12日好转出院，实际住院98天，长期医嘱：二级护理，24小时留陪伴1人，出院诊断：双桡骨下段骨折，出院医嘱：按时复查，禁过早用力负重、剧烈活动等。2019年4月10日，宜宾骨科医院出具诊断证明书，建议钟荣杰出院后3个月内禁双肢用力。被告长江肉食制品厂支付了钟荣杰住院期间的全部治疗费用24876.11元，以生活费名义支付钟荣杰3000元。刘勇以护理费的名义支付钟荣杰11960元，以生活费名义支付钟荣杰5750元。事故发生后，长江肉食制品厂与刘勇于2017年11月28日，补签了施工承包合同，就刘勇承包长江肉食制品厂的相关项目、报酬等情况进行了约定。另查明，经钟荣杰申请，一审法院委托四川中证法医学司法鉴定所对钟荣杰的伤残等级进行评定，经川中证鉴[2019]临鉴字第085号司法鉴定意见书鉴定，钟荣杰所受伤达不到伤残等级评定标准。 一审法院认为，各方当事人对钟荣杰在被告长江肉食制品厂的在建项目中从事劳务时受伤的事实无异议，争议在于钟荣杰所受伤的赔偿义务主体，即钟荣杰与长江肉食制品厂、刘勇相互间存在何种法律关系的问题。虽刘勇称系受长江肉食制品厂的雇佣从事劳务，钟荣杰等人与其仅是共同做工关系，但从当事人陈述、相关证人证言及刘勇与长江肉食制品厂补签的施工承包合同来看，长江肉食制品厂与刘勇约定的是由刘勇承建长江肉食制品厂的相关建设工程项目，而不是雇佣刘勇从事相关劳务工作。刘勇与长江肉食制品厂关系报酬的结算主要是以实际收方量来计算，而其带领钟荣杰等人从事劳务，是按照“大工”、“小工”的不同分别向钟荣杰等人结算工资，其并未提供证据证明与长江肉食制品厂结算后所得款项除去必要开支外全部支付给钟荣杰等人，而自己并未从中获利。现有证据亦不能确定长江肉食制品厂与钟荣杰等人间存在控制、支配和从属关系。综上，长江肉食制品厂与刘勇属于承揽关系，钟荣杰等人与刘勇属于受其雇佣的关系。钟荣杰受刘勇雇佣过程中，从事相应劳务时遭受损害，刘勇作为雇主应当对其损害承担赔偿责任。现有证据表明，长江肉食制品厂虽不是钟荣杰的雇主，但在钟荣杰等人从事劳务中，派人有对钟荣杰等人所建的车间外墙修建标准进行指示、安排，钟荣杰因在修建该外墙时受到人身损害，表明长江肉食制品厂并没有提供的安全生产条件，应当与刘勇对钟荣杰的损失承担连带赔偿责任。对长江肉食制品厂及刘勇的相应答辩理由，一审法院不予采纳。就钟荣杰的各项损失，一审法院结合案件事实、相关法律法规规定以及庭审中各方举证情况，认定如下：1.医疗费24876.11元；2.误工费，钟荣杰诉请住院期间为25920元，医嘱休息期间为28800元，钟荣杰虽在本案中工资为240元/天，但其未提供证据证明系该系持续、稳定的收入，故其误工费的计算应以建筑业年平均工资45789元计算，此外，其诉请医嘱休息期间按照120天计算，经宜宾骨科医院补签的诊断证明，建议钟荣杰出院后3个月内禁双肢用力，应按照3个月计算误工期，故钟荣杰的误工费应为24838.96元[（108天+90天）×45789元÷365天]；3.护理费，钟荣杰诉请按160元/天计算标准过高，一审法院确定按100元/天计算，为10800元（108天×100元）；4.住院伙食补助费，钟荣杰诉请按30元/天计算标准过高，一审法院确定为按20元/天计算，为2160元（108天×20元）；5.交通费，钟荣杰诉请500元较为合理，一审法院予以确定。综上，钟荣杰损失为63175.07元。钟荣杰作为建筑行业从业者，明知在施工操作中应着安全防护措施而未采取，对损害的发生具有一定过错，应当自行承担10%的责任。长江肉食制品厂已支付全部医疗费并以生活费名义垫付了3000元，刘勇已以护理费及生活费的名义垫付了17710元，故刘勇、宜宾市长江肉食制品厂还应支付钟荣杰损失11271.45元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘勇自判决生效之日起十日内赔偿钟荣杰因本次事故造成的损失共计人民币11271.45元。二、宜宾市长江肉食制品厂对钟荣杰的上述损失承担连带赔偿责任。案件受理费1694元，减半收取计847元，由钟荣杰负担696元，宜宾市长江肉食制品厂、刘勇负担151元。 二审中，刘勇向本院提交工资计算单一组。拟证明刘勇没有从中获利，只是代工友领取工资，大工是约248元一天，小工是150元一天。宜宾市长江肉食制品厂质证认为，1.工资计算单上面记载的工作是2017年11月，上面的时间发生在一审诉审判之前，应该在一审提供，不属于新证据；2.记载的内容即使是真实的，也印证了长江肉食制品厂与刘勇是承揽关系，长江肉食制品厂长是按照工程量进行计算，刘勇与工作人员计价是按照天数计算，两费用中间是有出入的，本案的项目涉及金额是将近20万元，刘勇提供的证据如果真实也能够证明刘勇获取差价利益，与长江肉食制品厂的关系是承揽合同关系，钟荣杰质证认为，因为是事后记录的，对证据的三性有异议。刘勇提交的工资计算单宜宾市长江肉食制品厂、钟荣杰均有异议，本院将结合案件事实予以综合评议。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，针对上诉人的上诉理由，本案二审争议焦点为：1.刘勇与宜宾市长江肉食制品厂是承揽关系还是雇佣关系？2.刘勇是否应承担赔偿责任？3.宜宾市长江肉食制品厂是否应承担连带责任？ 关于争议焦点一，刘勇称系受长江肉食制品厂的雇佣从事劳务，钟友君等人与其仅是共同做工关系，但从当事人陈述、相关证人证言及刘勇与长江肉食制品厂补签的施工承包合同来看，长江肉食制品厂与刘勇约定的是由刘勇承包长江肉食制品厂的相关建设工程项目，而不是雇佣刘勇从事相关劳务工作。一审认定正确长江肉食制品厂与刘勇之间为承揽关系正确。 关于争议焦点二，钟荣杰与刘勇之间是雇佣关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。刘勇在本案中应承担赔偿责任。 关于争议焦点三，刘勇与长江肉食制品厂之间是承包关系，长江肉食制品厂将工程发包给不具有资质的自然人刘勇承建，依法应承担连带责任。 综上所述，刘勇、宜宾长江肉食制品厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费164元，由刘勇负担82元，由宜宾长江肉食制品厂负担82元。 本判决为终审判决。 审 判 长 何锡强 审 判 员 张问桃 审 判 员 越太强 二〇二〇年三月十日 法官助理 罗劲松 书 记 员 刘洋杨