河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终397号上诉人（原审原告）：王永建，男，1973年8月6日出生，汉族，住河南省郑州市。被上诉人（原审被告）：平顶山市隆旭房地产开发有限公司，住所地河南省平顶山市湛河区南环路中段（海南公寓四楼西），统一社会信用代码914104007616532177。诉讼代表人：杨志文，平顶山市隆旭房地产开发有限公司管理人负责人（清算组组长）。委托诉讼代理人：朱亚涛，男，平顶山市隆旭房地产开发有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：付永超，男，平顶山市隆旭房地产开发有限公司管理人工作人员。原审第三人：魏巧，女，1963年9月23日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人王永建因与被上诉人平顶山市隆旭房地产开发有限公司（以下简称隆旭公司）及原审第三人魏巧确认合同有效纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王永建，被上诉人隆旭公司的委托诉讼代理人朱亚涛、付永超，原审第三人魏巧参加诉讼。本案现已审理终结。张建民上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认《建设工程造价咨询合同》及咨询费结算清单合法有效。2.一、二审诉讼费由隆旭公司承担。事实和理由:一审认定事实错误。首先，《建设工程程造价咨询合同》及咨询费结算清单是双方真实意思表示，具有可操作性。该合同第十条约定：1.咨询费为28774116.15元（以上不包含税、费)。2.付款时间:合同基本费付款时间为合同签订5日内付15万元，结算编制完成后交于建设单位前付15万元;结算定稿后15日内付清咨询费。《咨询费结算清单》载明:咨询费总计28774116.15元（以上不包含税、费)，已付15万元，剩余28624116.15元未支付，该剩余款项3个月内付清。由此可知，该合同具有可操作性。其次，该合同正在履行。王永建制作了“中建七局与平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部结算书”，隆旭公司已付15万元咨询费，王永建与隆旭公司办理了《咨询费结算清单》，均证明《建设工程程造价咨询合同》已经客观、真实履行。而且，舞钢市人民法院受理的（2019）豫0481民初3065号隆旭公司诉平顶山市新城区管理委员会等建设工程施工合同纠纷一案，隆旭公司也是使用王永建制作的“中建七局与平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部结算书”作为起诉依据。再次，《建设工程程造价咨询合同》是双方真实意思表示，事实清楚，依据充分，不存在异议，咨询费计算真实有效，不存在损害案外人权益，故应依法改判。隆旭公司辩称，一审判决认定事实正确。王永建称一审判决认定事实错误，与事实不符，没有依据。一审判决结果正确，王永建的上诉理由不能成立。综上，应驳回上诉，维持原判。魏巧述称，合同是魏巧与王永建签的，王永建的诉求是其正当权利。王永建向一审法院起诉请求：判令王永建和隆旭公司于2017年4月1日签订的《建设工程造价咨询合同》有效。一审庭审中，王永建变更诉讼请求为：请求依法确认王永建和隆旭公司签订的《建设工程造价咨询合同》及咨询费结算清单有效。一审法院认定事实：2017年4月1日，隆旭公司作为委托人和王永建签订《建设工程造价咨询合同》，就平顶山郑营安置小区（二标）的项目进行结算服务。合同第十条关于咨询费约定如下：委托人与咨询人同意按照以下的计算方法计算及支付咨询人的咨询费：1.咨询费为28774116.15元（以上不包含税、费）；2.付款时间：合同基本费付款时间：合同签订5日内付款15万元，结算编制完成后交于建设单位前付15万元；结算定稿后15日内付清咨询费。2018年9月19日，隆旭公司和王永建签订《咨询费结算清单》：关于平顶山市新城区郑营安置小区住宅楼工程（二标段），（施工单位：中国建筑第七工程局有限公司；建设单位：平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部）造价咨询费总计大写：贰仟捌佰柒拾柒万肆仟壹佰壹拾陆元壹角伍分（￥28774116.15元）（以上不包含税、费），已付大写：壹拾伍万元整（￥15万元），剩余大写：贰仟捌佰陆拾贰万肆仟壹佰壹拾陆元壹角伍分（￥28624116.15元）未支付，该剩余款项3个月内付清。王永建提供建设单位“平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部”与施工单位“中国建筑第七工程局有限公司”于2016年12月14日签订的《结算说明》，审核意见如下：原送审工程造价壹亿捌仟玖佰柒拾柒万柒仟柒佰陆拾捌点零伍元（189777768.05元），审核后工程造价壹亿陆仟陆佰壹拾贰万陆仟贰佰贰拾玖点壹元（166126229.1元）。审减额贰仟叁佰陆拾伍万壹仟伍佰叁拾捌点玖捌元（23651538.98元）。2019年10月23日，隆旭公司将平顶山市城乡一体化示范区管理委员会、平顶山市新城区管理委员会列为被告、中国建筑第七工程局有限公司、中建七局第四建筑有限公司列为第三人诉至舞钢市人民法院，要求平顶山市城乡一体化示范区管理委员会、平顶山市新城区管理委员会向隆旭公司支付建设工程价款69125569.33元（166126229.1－9700659.77元）及利息，该案的案号为（2019）豫0481民初3065号。经过舞钢市人民法院组织当事人进行证据交换和质证，当事人对《结算说明》中的工程价款有异议且未经最终评审，认为工程价款仅有壹亿壹仟多万元。一审另查明：2019年1月31日，舞钢市人民法院作出（2019）豫0481破2号民事裁定书，受理李根怀、周文杰、张万有、刘春锁、韦书涛对隆旭公司的破产清算申请。2019年2月18日，舞钢市人民法院作出（2019）豫0481破2号之一民事决定书，决定由相关人员组成隆旭公司清算组并指定该清算组担任隆旭公司管理人，组长（管理人负责人）：杨志文。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，王永建和隆旭公司签订《建设工程造价咨询合同》，关于该合同是否有效，能否对在当事人之间产生法律约束力，当事人双方对同一事实分别作出了相反的陈述。在此情形下，人民法院应当结合案情，全面、客观地审核证据，并对证据的证明力进行确认。首先，合同条款是合同内容的具体表现形式，对明确当事人之间权利义务关系，处理当事人之间合同纠纷，具有重要意义。当事人在订立合同、形成交易合意时，应当就实现合同目的形成符合交易习惯、具备合同基本要件的条款内容。本案中，当事人争议的合同属工程造价咨询合同，该类合同系咨询人运用工程造价的专业技能,为建设项目决策、设计、交易、实施、结算等阶段工程计价和工程造价管理提供有偿服务，当事人双方在提供造价咨询服务前一般应进行协商，对关键性条款咨询费计付标准等进行明确、具体的约定。涉案《建设工程造价咨询合同》对咨询费标准、工程核增减部分如何支付咨询费及违约支付等关系合同实际履行的关键性条款均未作出明确、具体的约定，当事人亦未对上述关键性条款进行补充约定，上述《建设工程造价咨询合同》在合同条款内容上存在瑕疵，不具有实际履行的可操作性。其次，涉案《建设工程造价咨询合同》中列明的咨询费数额为28774116.15元。在本案审理过程中，根据王永建及魏巧的陈述，涉案工程实际造价为119000000余元、利润约为47126229.1元，涉案《建设工程造价咨询合同》所约定的咨询服务仅包含结算服务，而咨询费数额却高达涉案工程实际利润的一半之多，不符合市场规律，亦违反日常经验。本案虽为确认合同有效纠纷，但纠纷根源在于王永建向隆旭公司申报破产债权受阻，根据王永建本案中提供的证据，不足以证明其与隆旭公司签订的《建设工程造价咨询合同》客观、真实且已实际履行。再次，根据查明的事实，舞钢市人民法院（2019）豫0481民初3065号案件的审理过程中，该案当事人对《结算说明》中的工程价款存疑，涉案工程尚未进行最终评审。本案中，王永建和隆旭公司以《结算说明》中的工程价款数额计算咨询费缺乏有效的事实依据，且有损害案外人权益之嫌。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审判决：驳回王永建的诉讼请求。一审案件受理费100元，由王永建负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2018年8月10日，舞钢市人民法院作出（2018）豫0481执44号决定书。该决定书载明，因申请执行人李根怀等与隆旭公司合同纠纷等案经强制执行，被执行人隆旭公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，经申请执行人李根怀等同意，将该执行案件移送平顶山市中级人民法院进行破产审查。2.落款时间为2016年12月14日的《结算说明》尾部载明的建设单位“平顶山市新城区郑营安置小区项目管理部”、施工单位“中国建筑第七工程局有限公司”均系打印并分别加盖印章，该《结算说明》右下角“王永建”三个字系手写。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，根据当事人的诉辩陈述，本案二审争议焦点为：一审判决驳回王永建的诉讼请求是否适当。对此，分析评判如下：首先，从涉案《咨询费结算清单》载明的形成时间来看，应认定该《咨询费结算清单》的形成与隆旭公司当时的履行能力不符，系虚假意思表示。经查，申请执行人李根怀等与隆旭公司合同纠纷等案经强制执行，被执行人隆旭公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力，经申请执行人李根怀等同意，舞钢市人民法院已于2018年8月10日作出（2018）豫0481执44号决定书，将该执行案件移送平顶山市中级人民法院进行破产审查。而涉案《咨询费结算清单》落款时间为2018年9月19日，系隆旭公司在明知该公司明显缺乏支付能力，且该公司作为被执行人的执行案件已移送平顶山市中级人民法院进行破产审查的情况下，仍然与王永建签订的涉案《咨询费结算清单》，且该《咨询费结算清单》载明剩余款项28624116.15元3个月内付清，与隆旭公司当时的履行能力明显不符，足以认定行为人隆旭公司与相对人王永建系以虚假的意思表示实施的民事法律行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条之规定，该民事法律行为无效。其次，从涉案平顶山市新城区郑营安置小区项目的正常利润来看，应予认定涉案《建设工程造价咨询合同》所约定的咨询费明显不符合常规。经查，平顶山市新城区郑营安置小区项目系安置小区，该项目利润不高。即使按照王永建及魏巧在一审庭审中的陈述，涉案工程实际造价为119000000余元，利润约为47126229.1元。而涉案《建设工程造价咨询合同》所约定的咨询服务仅包含结算服务，咨询费数额却高达28774116.15元，占魏巧所称涉案工程实际利润47126229.1元的61.06%，明显不符合市场规律，亦违反日常生活经验。故一审法院认定其存在损害案外人权益之嫌并无不当。综上所述，王永建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由王永建负担。本判决为终审判决。审判长  侯晓宏审判员  樊为民审判员  李 洁二〇二〇年三月二十七日书记员  关利彭