陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终158号 监督机关：旬阳县人民检察院。 上诉人（被申诉人，原审被告）：李超，男，1974年3月19日出生，汉族，住陕西省旬阳县。居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：李宁（李超胞弟），1977年6月7日出生，汉族，住陕西省旬阳县。居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：成国利，陕西腾浩律师事务所律师。 被上诉人（申诉人，原审原告）：吴作恩，男，1961年12月10日出生，汉族，住陕西省旬阳县。居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：沈道广，陕西达衡律师事务所律师。 上诉人李超因与被上诉人吴作恩民间借贷纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院(2019)陕0928民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人李超的委托诉讼代理人李宁、成国利，被上诉人吴作恩及其委托诉讼代理人沈道广到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李超上诉请求：1、撤销一审判决,改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序错误，判决结果不公。1、旬阳法院应当回避却没有回避。被上诉人妻侄骆云桥是旬阳法院领导，本案当事人曾在2018年合同纠纷案中因同一事由申请旬阳法院回避被予以准许，由安康中院指定其他法院审理。而本案法院裁定驳回回避申请。2、马某某是本案纠纷直接当事人，应列其为第三人或被告参加诉讼。二、一审法院认定事实错误，判决错误。1、马某某曾在2015年2月4日至2015年6月17日向上诉人累计借款9372387元，并出具书面承诺书，以政府棚户区改造项目的押金5000000元提供抵押担保，作为第一还款来源担保，押金凭证交付给上诉人。马某某于2015年8月5日一次性转款给付上诉人5000000元是在向上诉人履行担保的还款行为。2、关于2015年8月7日上诉人给被上诉人出具的2000000元借条。双方素无往来，且出具借条时借款没有实际给付，故借贷关系不成立。3、关于马某某欲将5000000元分为两部分，即3000000元给上诉人、2000000元给被上诉人的问题。这仅是马某某还款前的个人意见，且实际还款是全部支付给上诉人，并未分开支付，这是既定事实，并非一审所认定的三人达成借款协议。4、关于马某某拖欠被上诉人2000000元工程款的问题。被上诉人、马某某均是陕西庆豪实业发展有限公司旬阳分公司经理，不能排除其串通虚构嫌疑。再，被上诉人2015年8月6日出具给马某某领条亦证明其已实际收取2000000元工程款。即使马某某拖欠被上诉人工程款，其应向马某某主张支付工程款，而非向上诉人主张工程款。 吴作恩答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人之上诉理由不能成立。第一，一审法院审理程序合法，不存在违反法律规定之情形。上诉人所提回避事由不能成立，且马某某是否到案不影响一审法院查明案件事实。第二，一审法院认定事实清楚、正确。答辩人与上诉人之间的借款事实成立。基于答辩人、上诉人及马某某三方协议及上诉人向答辩人出具借条以及答辩人向马某某出具领条的事实就足以证实上诉人向答辩人借款的事实。关于上诉人称其自2015年2月4日至2015年6月17日向马某某累计借款9372387元，马某某为其承诺用政府棚户区改造项目的5000000元押金提供抵押担保并享有优先受偿权，该辩解理由显然与双方结算清单相矛盾。事实上，马某某在三方协议中用5000000元中的3000000元及车辆、房屋折价款1500000元偿还上诉人，剩余借款4870000元由马某某向上诉人出具借据。故此，上诉人向答辩人出具2000000元系其真实意思表示，且该2000000元在上诉人出具借条时已在上诉人处，依据相关司法解释的规定，答辩人与上诉人之间的民间借贷法律关系成立。另，上诉人向答辩人出具借条后，已向答辩人偿还借款650000元，亦证明上诉人向答辩人借款之事实。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 吴作恩向一审法院起诉请求：判令李超清偿借款1350000元。 一审法院认定事实：马某某以其向政府缴纳的500000000元工程保证金作为担保向李超及李超经营的安康市兆信典当有限公司借款。2015年8月5日，政府将马某某交纳的500000000元工程保证金退付至马某某经营的陕西庆豪实业发展有限公司旬阳分公司账户；同日该款项转入李超妻子经营的旬阳县鑫鸿商贸有限公司账户。因马某某拖欠吴作恩工程款未付，经吴作恩、李超、马某某三方协商，约定马某某转入旬阳县鑫鸿商贸有限公司账户的500000000元清偿李超借款300000000元，剩余200000000元支付吴作恩工程款。2015年8月6日，李超与马某某就双方2015年2月4日至2015年6月17日期间债权债务进行了结算：马某某因向李超及李超经营的安康市兆信典当有限公司借款应清偿本息共计937238700元；马某某以已转入旬阳县鑫鸿商贸有限公司账户500000000元中的300000000元和车辆、房屋折款150000000元用于清偿债务，并就剩余借款本息约487000000元向李超出具借条。同日，吴作恩向马某某出具200000000元工程款领条，但该款项仍存于旬阳县鑫鸿商贸有限公司账户中，未实际支付吴作恩。2015年8月7日，李超向吴作恩出具200000000元借条，后于2015年8月10日清偿50000000元、2015年8月19日清偿15000000元。2015年9月24日，吴作恩以民间借贷为由将李超诉至一审法院，经一审法院审理后作出（2015)旬阳民初字第00999号判决，认为吴作恩与李超之间不存在实质借款，判决驳回吴作恩诉讼请求。吴作恩不服该判决，向旬阳县人民检察院申诉，旬阳县人民检察院以旬检民（行）监（2017）61092800001号再审检察建议书向一审法院提出再审检察建议。经一审法院院长提交审判委员会讨论后，于2017年3月22日作出（2017）陕0928民监4号民事裁定，裁定对（2015)旬阳民初字第00999号案件再审。一审法院另行组成合议庭审理过程中，建议吴作恩撤诉并以确认之诉重新起诉；吴作恩于2017年12月11日申请撤诉，一审法院作出（2017）陕0928民再4号民事裁定，裁定准予吴作恩撤回起诉。后吴作恩以确认之诉重新起诉，因当事人申请回避，案件移送平利县人民法院审理。平利县人民法院审理认为吴作恩与李超之间系民间借贷法律关系，与一审法院已发生法律效力的（2015)旬阳民初字第00999号民事判决相矛盾，作出（2018)陕0926民初242号民事裁定，裁定驳回吴作恩起诉；吴作恩不服该裁定，上诉于安康市中级人民法院，安康市中级人民法院审理认为吴作恩系重复起诉，作出（2019）陕09民终128号裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院原审认定以下事实有误：1、认定马某某向李超出具借条金额487000000元中包括应付吴作恩200000000元工程款在内有误，该借条金额系马某某以已转入旬阳县鑫鸿商贸有限公司账户500000000元中的300000000元和车辆、房屋折款150000000元清偿债务后的余额。2、认定李超2015年8月7日收到政府退付马某某的500000000保证金有误，该款项于2015年8月5日已转入李超妻子经营的旬阳县鑫鸿商贸有限公司账户。3、认定李超按借条约定向吴作恩清偿65000000元有误，李超向吴作恩清偿65000000元的时间并非在出具借条时提前约定，而是此后李超在借条上备注了实际清偿的时间。 一审法院认为，根据当事人陈述、答辩、举证、质证，本案争议焦点为：一、马某某、申诉人吴作恩、被申诉人李超三方是否就政府退付的500000000元保证金的分配达成一致意见；2、申诉人吴作恩和被申诉人李超之间民间借贷法律关系是否成立。关于焦点一、2015年8月5日，政府退付的500000000元保证金转入李超妻子经营的旬阳县鑫鸿商贸有限公司账户，李超就该款项具有相应支配权后，马某某与李超于2015年8月6日就双方之间债务进行了结算并以已转入旬阳县鑫鸿商贸有限公司账户500000000元中的300000000元和车辆、房屋折款150000000元用于清偿债务后就剩余借款本息出具借条、吴作恩同日向马某某出具200000000元工程款领条，以上事实足以证明三方于2015年8月6日就500000000元的分配达成了最终的协议，且该协议不违反法律规定，故李超辩称马某某2015年8月5日将500000000元保证金支付李超应视为马某某向李超履行担保的清偿行为，理由不成立，其辩称意见依法不予采纳。关于焦点二、因马某某、吴作恩、李超三方于2015年8月6日就500000000元的分配达成了最终的协议后，应付吴作恩的200000000元工程款仍存于旬阳县鑫鸿商贸有限公司账户中，未实际支付吴作恩，李超于2015年8月7日向吴作恩出具借条借用应付吴作恩工程款，双方就借款达成合意时，该笔款项实际已存于李超具有相应支配权的旬阳县鑫鸿商贸有限公司账户中，吴作恩无需另行实际支付，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件……（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”的规定，故吴作恩与李超之间民间借贷法律关系依法成立，且合法有效，吴作恩诉请李超清偿剩余借款135000000元，依法应予支持。一审法院原审判决认定事实和处理结果有误，应予纠正。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五）项之规定，遂判决：一、撤销陕西省旬阳县人民法院（2015)旬阳民初字第00999号民事判决；二、李超于判决生效之日起十五日内清偿吴作恩借款135000000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1695000元，由李超负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见归纳本案争议焦点为：焦点一，一审法院是否存在程序违法情形？焦点二，吴作恩与李超之间是否成立200万元的民间借贷法律关系？针对第一争议焦点，本案系旬阳县人民法院因旬阳县人民检察院检察建议而依职权裁定再审的案件，经审查，其一，本案一审审理程序不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条、第四十四条、第四十五条、第四十八条规定的回避情形；其二，本案证据足以查明吴作恩、李超之间争议的案件事实，马某某是否参与本案审理不影响案件事实认定及法律关系认定；综上，一审法院并无程序违法情形，上诉人该上诉理由不能成立。针对第二争议焦点，经查，李超、马某某于2015年8月6日形成的结算清单、马某某于2015年8月6日向李超出具的《借条》、吴作恩于2015年8月6日向马某某出具的《领条》以及李超于2015年8月7日向吴作恩出具的《借条》，上述证据已经形成完整的证据链条，足以证实上述三方针对2015年8月5日由政府退付的5000000元保证金的分配作出明确约定，即其中3000000元用于偿还李超借款，其中2000000元用于支付吴作恩工程款，因上述5000000元已全额转至李超具有支配权的旬阳县鑫鸿商贸有限公司账户，故由李超向吴作恩出具2000000元借条予以明确双方债权债务关系。综上，一审法院结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条之规定认定吴作恩与李超之间成立2000000元民间借贷法律关系，该认定符合查明事实及法律规定，李超应当向吴作恩清偿剩余借款1350000元。 综上，李超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16950元，由上诉人李超负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 娟 审判员 方仁和 审判员 罗 潇 二〇二〇年三月二十日 书记员 唐 萍 1