安徽省宣城市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)皖18行终52号 上诉人（一审原告）孔小伢，男，1963年1月1日出生，汉族，住安徽省郎溪县。 委托代理人苏黎明，安徽国恒律师事务所律师。 委托代理人高飞，安徽国恒律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）郎溪县自然资源和规划局，住所地安徽省郎溪县建平镇学后北路117号，统一社会信用代码11341722MB1682621B。 法定代表人祝栋，该局局长。 委托代理人王明水，安徽宣一律师事务所律师。 上诉人孔小伢因诉被上诉人郎溪县自然资源和规划局（以下简称“郎溪县自规局”）规划其他行政行为一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2019）皖1821行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。 一审法院审理查明，2015年11月，孔小伢在郎溪县××钟西村××号其住宅后面建设了长20米、宽20米的砖混结构房屋用于活性炭仓储与销售。对于孔小伢的上述建设行为，原郎溪县国土资源局于2017年12月22日作出2017-75号《责令停止违法行为通知书》，认定孔小伢系未经批准擅自占用土地建房，并责令其立即停止违法行为。2018年12月11日，郎溪县城市管理行政执法局（以下简称“郎溪县城管局”）接到郎溪县人民政府《关于2017年建平镇遥感监测图斑‘孔小伢活性炭仓储’项目整改情况报告》交办函后予以立案查处。郎溪县城管局对相关人员进行了询问调查，对现场进行了勘验检查，并委托相关单位对该处建筑用地进行了勘测定界。2018年12月17日，郎溪县城管局向郎溪县自规局发出《行政处罚案件协助勘验（检验、认定）委托书》。2018年12月25日，郎溪县自规局作出勘验、检验、认定结论，意见为：“1、依据郎溪县县域总体规划（2012-2030），此处位置位于县城规划区范围内；2、该处建设未办理相关规划手续；3、依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等，建议限期拆除”。孔小伢对前述第3项即“依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等，建议限期拆除”之结论不服，于2019年7月24日提起本案诉讼，请求：撤销郎溪县自规局在郎溪县城管局行政处罚案件协助勘验（检验、认定）委托书中作出的建议限期拆除决定。 一审法院审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条规定,任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询；任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。郎溪县自规局作为郎溪县城乡规划主管部门，根据郎溪县城管局的委托，对涉案建设是否违反城乡规划作出认定并提出处罚建议是其法定职责。本案中，郎溪县自规局收到郎溪县城管局发送的委托书后，对违法建设的现场进行了勘查，结合相关询问笔录、勘查笔录和已生效的判决书、孔小伢仓库项目用地勘测定界技术报告书等材料，认定案涉建筑在郎溪县县城总体规划范围内，未办理建设工程规划许可证，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出限期拆除建议，该认定结论具有事实根据和法律依据，程序合法，孔小伢的诉讼请求不能成立。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回孔小伢的诉讼请求。案件受理费50元，由孔小伢负担。 孔小伢不服上述行政判决，向本院提起上诉称，一、郎溪县自规局作出的建议限期拆除决定，违反法定程序，一审法院认定事实不清。1.《中华人民共和国行政处罚法》《建设行政处罚程序暂行规定》均规定行政机关在作出行政决定前应当依法进行调查、现场勘验、询问等工作，而本案中，郎溪县自规局在未经调查，亦未对郎溪县城管局提供的调查材料进行审查的情况下就作出被诉“建议限期拆除决定”，没有法律依据，违反了法定程序，证据不足。2.执法人员在执法过程中未向其出示执法证件，郎溪县自规局也未提交执法证件原件或复印件来证实执法人员的身份情况及是否具有执法资格，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定。3.郎溪县自规局未作出书面调查处理报告，未将调查报告交其法制部门审核，未经其单位集体讨论和负责人审查就作出被诉“建议限期拆除决定”，严重违反了《中华人民共和国行政处罚法》《建设行政处罚程序暂行规定》的规定。二、郎溪县自规局没有提交任何证据证明案涉房屋是否属于可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故其径行作出建议限期拆除决定，证据不足，一审法院认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定，对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，可以采取限期改正措施；《安徽省城乡规划条例》第五十四条规定：“……尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正……尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应当符合下列情形：（一）违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内，不影响控制性详细规划或者乡村规划和村庄规划实施的；（二）违法建设工程不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的；（三）违法建设工程不违反城乡规划确定的自然资源、生态环境和历史文化遗产保护要求的；（四）违法建设工程未侵犯利害关系人合法权益、造成不良社会影响，或者经过改正后可以消除的……”。根据上述规定，对尚可采取改正措施消除对规 划实施影响的房屋，应限期改正，而不是限期拆除。本案中，郎溪县自规局对其案涉房屋是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形没有进行审查，也未提交相关证据加以证明，就直接作出建议限期拆除决定，违反了法定程序且证据不足。其房屋完全符合《安徽省城乡规划条例》第五十四条所规定的可以采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，郎溪县自规局可以责令其补办相关手续，而没有必要作出建议限期拆除决定。请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审。 郎溪县自规局未向本院提交书面答辩意见。 经审查，一审法院证据认定意见正确，本院予以确认。经对本案有效证据的审查，本院对一审判决认定的除郎溪县城管局向郎溪县自规局发送案涉《行政处罚案件协助勘验（检验、认定）委托书》以外的事实予以确认。另查明：郎溪县城管局于2018年12月17日向原郎溪县城乡规划管理局发送《行政处罚案件协助勘验（检验、认定）委托书》，请求协查的事项为：案涉建设物是否属于县城市规划区域范围内；是否经过规划部门审批；若该处建设物未经审批，应采取何种措施消除对规划实施的影响。原郎溪县城乡规划管理局于2018年12月25日在该委托书下方填写意见，回复郎溪县城管局：“1、依据郎溪县县域总体规划（2012-2030），此处位置位于县城规划区范围内；2、该处建设未办理相关规划手续；3、依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等，建议限期拆除。”因政府机构改革，原郎溪县城乡规划管理局的规划管理职权转由新成立的郎溪县自然资源和规划局继续行使。 本院认为，原郎溪县城乡规划管理局作出的“1、依据郎溪县县域总体规划（2012-2030），此处位置位于县城规划区范围内；2、该处建设未办理相关规划手续；3、依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等，建议限期拆除”之意见系其基于郎溪县城管局先前向其发出的协助调查请求而作出，该意见的发送对象为郎溪县城管局，非违法建设行为人孔小伢，即该意见只是行政机关之间的内部往来函件，并未产生外化的效果；而且，原郎溪县城乡规划管理局仅是向郎溪县城管局提出限期拆除建议，至于案涉房屋最终是否被责令限期拆除还要取决于城管部门作出的最终处理决定，即该意见对孔小伢的影响被城管部门后续作出的处理决定所吸收。综上，原郎溪县城乡规划管理局向郎溪县城管局提出的“建议限期拆除”意见不具有可诉性，该行政行为不属于行政诉讼的受案范围，本案依法应驳回起诉。一审法院受理本案并作出“驳回孔小伢的诉讼请求”之实体判决，错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下： 一、撤销安徽省郎溪县人民法院（2019）皖1821行初14号行政判决； 二、驳回孔小伢的起诉。 孔小伢缴纳的一、二审案件受理费各50元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡少华 审判员  谢 贞 审判员  满先进 二〇二〇年三月二十七日 书记员  程 佩 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理： （一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉； ……