大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0214民初7588号原告：大连久林园林绿化工程有限公司，住所地大连市普兰店区沙包镇沙包村，注册号：210282000030111。法定代表人：秦玉斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘正科，男，系该公司项目经理，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：李丹，男，系大连市普兰店区义诚法律服务所法律工作者，住大连市普兰店区。被告：大连市普兰店区皮口街道办事处，住所地大连市普兰店区皮口街道海北路西段21号。统一社会信用代码：112102820016578137。法定代表人：殷波，系该办事处主任。委托诉讼代理人：华洋，系北京市京都（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：浦凡，系北京市京都（大连）律师事务所律师。原告大连久林园林绿化工程有限公司（以下简称久林公司）诉被告大连市普兰店区皮口街道办事处（以下简称皮口街道）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月17日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告久林公司的委托诉讼代理人刘正科、李丹，被告皮口街道的委托诉讼代理人华洋、浦凡到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告久林公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款10244450.93元并支付违约金566892元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年1月8日，原告通过竞标方式承包了由被告发包的皮口平岛道路景观绿化工程施工二、三段两个工程项目，双方分别签订了两份《园林绿化工程施工合同》。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，且经原、被告共同送审，确定了两个项目的工程款分别为5672543.72元和5571907.21元，合计11244450.93元。扣除被告于2016年2月5日已经支付给原告的1000000元，尚应向原告支付工程款10244450.93元。此外，根据合同违约金条款，被告应支付违约金566892元（两份合同约定的总价款的5%）。被告皮口街道辩称，不同意原告的诉讼请求。原告签订两份案涉合同后并未按照合同第五条的约定预先缴纳总工程款10%的履约担保金，再根据合同第十条的生效条款约定，该两份合同均因未满足附条件的生效要件（预先缴纳担保金）而未生效。此外，案涉两份合同的施工工作已由案外人大连平岛置地有限公司于2014年发包给大连富源市政园林工程有限公司，且已由后者承包并完成，因此原告根本未履行案涉合同的施工内容，无权主张工程款。原告所提供的与本案工程有关的全部书面材料均系虚假的，材料内容及程序上亦违反相关规定，因此原告无权主张任何工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于原告提供的两份中标通知书，被告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，本院经审核，该两份通知书由普兰店市招投标管理办公室、皮口街道、大连天裕招标有限公司共同出具，前述三单位均盖有单位公章，内容明确，在被告未能提供有力反证的情况下，本院对其真实性及拟证明事项予以采信；2、对于原告提供的两份绿化工程合同，被告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，本院经审核，该两份合同盖有被告单位公章且与中标通知书相对应，被告无有力反证，故本院对其真实性及拟证明事项予以采信；3、对于原告提供的两份竣工验收报告，被告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，本院经审核，对其真实性及拟证明事项予以采信，理由同上；4、对于原告提供的两份工程决算定案单及两份大连天裕招标有限公司审计报告，被告对其真实性、关联性、合法性不予认可，本院经审核，对其真实性及拟证明事项予以采信，理由同上；5、对于原告提供的1000000元进账单、发票，被告对其关联性不予认可，主张该笔费用系被告出借给原告的借款，与本案无关，本院经审核，该发票与银行进账单在内容及时间节点上与前述证据能够相互印证，故本院对其关联性及拟证明事项予以采信；6，对于被告提供的平岛置地公司与富源市政绿化公司的《协议书》，原告对其关联性不予认可，本院经审核，该份协议书在主体、内容及时间上均无法体现与本案的关联性，且系复印件，故对其关联性及拟证明事项不予采信；7、对于被告提供的平岛置地公司对外560万元付款凭证，原告对其关联性不予认可，本院经审核，对于该份证据的关联性及拟证明事项不予采信，理由同上；8、对于被告提供的归档文件目录，原告对其真实性及关联性不予认可，本院经审核，该份证据系单方制作，且不能仅凭此直观体现用章的全部情况，故本院对其关联性不予采信。结合庭审笔录及举证情况，本院认定事实如下：2015年1月8日，原告通过竞标方式取得了由被告发包的皮口平岛道路景观绿化工程施工二段、三段的承包权，并于当天就前述两段绿化工程与被告分别签订了《园林绿化施工合同》，合同中约定的总工程款分别为5703390.04元和5634449.97元。其中合同（两份合同主条款一致）第五条约定“签订合同时，承包人须向发包人提交履约担保，金额为合同价款的10%。”合同第十条第三款约定，“本合同双方约定投标人递交履约保证金签字盖章后生效。”合同专用条款第21条约定，“项目竣工验收合格后，经发包人核算，有管辖权的发改或财政部门审定后，工程款当年支付比例为合同价款总额的60%，管护期结束支付合同价款的20%，第二年管护期结束支付合同价款的10%，第三年管护期结束一次结清。”专用条款第22条第三款约定，“发包人违约，承担合同价款5%的违约金，并顺延工期。”后原告未能预先缴纳前述合同中约定的履约保证金，但依约完成了合同中全部施工内容。2015年4月30日，原、被告及监理单位大连龙圣基建设项目管理有限公司共同形成了前述工程二段、三段的竣工报告，内容为“已完成工程全部内容，质量合格”，三方均在两份报告落款处盖有单位公章。后被告将两段工程送交大连天裕招标有限公司进行审计，天裕公司于2017年11月28日分别作出天裕咨审字（2017）-022号及（2017）-023号审计报告，将前述两段工程价款最终确定为5672543.72元（二段）和5571907.21元（三段）。原、被告及天裕公司均在两份决算定案单落款处盖有单位公章。另查，被告于2016年2月5日通过银行转账方式向原告支付1000000元，其余工程款至今未付。本院认为：依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，原告通过正规招投标程序依法取得了案涉工程的承包权，并与被告依法签订了书面合同，内容明确合法且未损害第三人利益。虽然原告未根据合同内约定的合同生效条款预先缴纳履约保证金，但原告已经将案涉工程全部完成并验收合格，履行了合同内其他全部义务，而被告通过后续验收、送审等实际行为亦继续履行合同，参照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条之规定，原、被告双方均以实际行为履行了已成立的合同，即视为共同对约定的合同生效条款的放弃，再根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，本院认定案涉合同已发生法律效力。且即便合同认定为自始未生效，亦不影响已完成全部工程且经被告验收合格的原告主张工程款。被告所主张的案涉工程在招投标过程中存在瑕疵、案涉工程已由案外人完成以及案涉合同为虚假合同等答辩意见，既未提供有力证据予以证明，亦未在本院指定期限内向有关部门报案并向本院反馈书面材料，视为举证不能，应当承担不利法律后果，故本院对于被告前述答辩意见不予采纳。由于原、被告、监理公司、审计公司对于案涉工程质量及最终审计工程款数额均已书面确认，且两份合同约定的管护期均已到期，故本院对于原告要求被告支付10244450.93元（二段5672543.72元+三段5571907.21元-已支付的1000000元）工程款的诉讼请求予以支持。关于违约金问题，两份合同第五条中所约定的原告应先缴纳履约保证金条款虽已不作为合同生效条款，但亦属于合同的一般条款，原告未履行该条款义务属于先行违约，在被告不同意支付全部工程款及违约金的情况下，若支持先行违约一方的违约金主张实为不妥，故本院对原告该项诉请不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第三十七条、第四十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告大连市普兰店区皮口街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告大连久林园林绿化工程有限公司工程款10244450.93元；二、驳回原告大连久林园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取43334元，由原告大连久林园林绿化工程有限公司负担2272元，由被告大连市普兰店区皮口街道办事处负担41062元，被告方于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人可向本院或同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。当事人不履行生效文书确定义务的，人民法院有权扣押、冻结、划拨、变价其财产，予以信用惩戒、罚款、拘留。审判员  张庆和二〇二〇年三月二十六日法官助理吴双书记员邴玉珍