贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终197号上诉人（原审被告）：王庆中，男，1978年2月25日生，汉族，住贵州省水城县。被上诉人（原审原告）：水城泽鑫生物有机肥有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区经济开发区五路东侧。统一社会信用代码：91520221795296668D。法定代表人：黄仕奎，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：黄渊，系贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202200810286474。委托诉讼代理人：林娜，系贵州屋脊律师事务所实习律师，证号：23081905220276。上诉人王庆中与被上诉人水城泽鑫生物有机肥有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王庆中上诉请求：撤销一审判决，依法确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。事实与理由：第一，一审判决错误认定上诉人因系被上诉人的临时工，双方不存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、劳动部办公厅《对关于临时工等问题的请示的复函》规定，各类职工在用人单位享有的权利平等，各类包括临时工、试用工在内。临时工与其他职工享有同等权利，同样与用人单位存在劳动关系，上诉人在自己出具的《情况说明》里自称上诉人系其试用期员工。第二，因被上诉人一审中提供的工资表系争议发生后单方制作，一审以被上诉人提交的工资表和社会保险清单上没有上诉人的名字为由否认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，该认定有误。被上诉人水城泽鑫生物有机肥有限公司辩称，一、《劳动部办公厅的复函》不适用于本案。首先，该复函是劳动部办公厅对重庆市劳动局的复函，并不适用于贵州省。其次，该复函是1996年出台的，而《中华人民共和国劳动合同法》是2012年颁布的，临时工不在《劳动合同法》的调整对象内，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，该复函不适用于本案。二、上诉人王庆中系临时工（计件工）而不是试用期员工。第一，上诉人并非由我公司招聘及管理，被上诉人仅是偶尔叫彭忠亮进行辅助性工作，具体工作是由彭忠亮亲自完成还是他人代为完成被上诉人并不清楚。彭忠亮既不属于被上诉人正式员工，更不能代表被上诉人对外进行招聘，故上诉人与我方不存在事实劳动关系。第二，仲裁时，被上诉人方诉讼代理人王如意并未听清及理解当时的问题，口误将彭忠亮的身份错误表述。三、一审判决双方不存在劳动关系有法律依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任，凡是被上诉人公司员工每月均需按工资表签领工资，被上诉人也按法律规定为员工购买社会保险。社会保险清单是由钟山区经济开发区社会事务局出具，工资表与社保清单相互印证。被上诉人提供的《水城泽鑫生物有机肥有限公司工资表》、贵州省钟山区经济开发区出具的社会保险清单均没有上诉人的名字，双方也未签订劳动合同。上诉人未提交工作证、服务证等能够证明其职工身份的证件，故不应认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。水城泽鑫生物有机肥有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月15日起，王庆中被彭忠亮招用在水城泽鑫生物有机肥有限公司从事临时工作，享受劳动报酬。一审法院认为，确认劳动关系存在与否，需重点考察劳动者与用人单位之间是否有财产从属性和人身从属性的基本特征，用人单位向劳动者发放工资和对劳动者进行管理是确定劳动关系的重要标志。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据上述规定，原告提交的工资表和社会保险清单上没有被告的名字，也未与被告签订劳动合同，说明原告并没有将被告招用为其成员的意思表示，原告在没有其他证据相佐证的情况下不足以认定被告系原告聘用的工作人员。王庆中被彭忠亮招用在水城泽鑫生物有机肥有限公司从事的临时工作，按时考勤，完成安排的工作，享受劳动报酬，在临时工作完成后双方就不再有用工关系，因此，被告对原告不具有身份上的依附性，双方具有平等的主体地位，说明被告与原告之间存在的是劳务关系，并非劳动关系。综上所述，王庆中与水城泽鑫生物有机肥有限公司之间不存在劳动关系，对原告的请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决确认原告水城泽鑫生物有机肥有限公司与被告王庆中之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由原告水城泽鑫生物有机肥有限公司负担。本案二审中各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明，被上诉人水城泽鑫生物有机肥有限公司因生产需要全权委托其职工彭忠亮负责工作人员的招用和管理事宜。2019年2月15日，上诉人王庆中被彭忠亮招用至被上诉人处工作，由彭忠亮负责其考勤及工资发放。2019年3月28日下午16时，上诉人在开钏车过程中不慎摔落，后被送到水城县人民医院治疗，被诊断为右跟骨骨折，双方因此发生劳动争议，王庆中向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，六盘水市劳动人事争议仲裁委员会作出黔六市劳人仲案字[2019]第295号仲裁裁决书，裁决王庆中与水城泽鑫生物有机肥有限公司之间存在劳动关系。被上诉人不服仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人王庆中与被上诉人水城泽鑫生物有机肥有限公司之间是否存在劳动关系？根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，在劳动者与用人单位均具有建立劳动关系主体资格的前提下，判断劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系应重点考察劳动者与用人单位之间是否有财产从属性和人身从属性的基本特征，即劳动者是否在用人单位工作、是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分及劳动者是否直接存在经济上的依附为依据进行综合判断。本案中，上诉人与被上诉人均具备建立劳动关系的主体资格，被上诉人委托其职工彭忠亮招用上诉人并对上诉人进行考勤和工资发放等事实存在，符合《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》中规定的情形。被上诉人虽认为其因生产需要，有时会临时雇用临时工到厂里帮忙，按天计算，临时工雇用的人员干完事情后就自行回家，不受约束。但根据《劳动部办公厅的复函》“……用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。……”的规定，即使被上诉人只是在临时性岗位用工，也应当与上诉人签订劳动合同，只是在劳动合同期限上有所区别。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。……”的规定，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。综上所述，上诉人王庆中的上诉人请求成立，应予支持；一审认定基本事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3541号民事判决；二、上诉人王庆中与被上诉人水城泽鑫生物有机肥有限公司之间存在劳动关系。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人水城泽鑫生物有机肥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年三月二十日法官助理吴吉书记员刘恋