广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终505号上诉人（原审原告）：广州市芳村建筑工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区花地联桂北街33号地下。法定代表人：邓伟雄，职务：总经理。委托诉讼代理人：温文，广东中粤云天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东桂森建设有限公司，住所地广东省广州市海珠区云顶街7号1302房自编13H。法定代表人：凌征海，职务：总经理。委托诉讼代理人：林嘉庆，广东华法律师事务所律师。上诉人广州市芳村建筑工程有限公司（以下简称芳村建筑公司）与上诉人广东桂森建设有限公司（以下简称桂森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人芳村建筑公司向本院上诉请求：1.对广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19123号民事判决依法改判：维持第一、二项判决；对第三项判决改判为：判决桂森公司按照每日500元的标准，向芳村建筑公司支付自2016年4月28日起至2017年11月7日止的违约金279500元；2.桂森公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：双方于2015年5月8日签订的《广州市建设工程施工合同》规定，芳村建筑公司将位于广州市海珠区恒洲小苑A4栋商品房的燃气管道安装工程以包干价473439.56元发包给桂森公司完成，合同中也约定了桂森公司的承包方式、工程总工期、开工及完工时间等。签订合同后，芳村建筑公司于2015年5月26日支付了47343.96元给桂森公司。芳村建筑公司于2015年8月31日向桂森公司发出通知，要求其按合同约定组织施工人员进场施工，但其并未理会。芳村建筑公司于2015年10月12日再次发函给桂森公司，要求其进场施工，但其依然无回应。此后，芳村建筑公司每隔一、两个月（最长不超过三个月）就去函桂森公司，要求其尽快进场施工。桂森公司除了签收通知外，对开工均不予理睬。芳村建筑公司不得不将本案所涉燃气工程发包给广州祺商建设有限公司完成。到2017年11月7日，本案所涉燃气工程竣工，到2018年初，芳村建筑公司开发的商住楼才能使用燃气。芳村建筑公司对一审认为其需承担燃气迟延通气的责任不认可和坚决反对。首先，一审认定芳村建筑公司在2015年共发出三份催告函没有错，但在2016年至2017年2月21日间，芳村建筑公司又向桂森公司发出了共七份催告履行合同函，要求桂森公司履行合同义务。这事实证实芳村建筑公司尊重合同精神，积极履行合同义务，并要求桂森公司也要切实履行合同。对于芳村建筑公司的多次催告，桂森公司既不复函，又不履行合同义务进场施工，其违约行为清楚。对此事实，一审显然遗漏并作出了错误判断。其次，桂森公司与芳村建筑公司签订合同后便应知道其权利义务。桂森公司记得收取芳村建筑公司的首期款，也承认收到了芳村建筑公司的催告履行合同函，但却忘记了自己的义务：进场施工，完成施工工程。违约者及造成损失者一清二楚。更重要的一点是：从芳村建筑公司于2015年8月31日向桂森公司发出第一封催告履行合同函至芳村建筑公司提起诉讼期间，桂森公司从未向芳村建筑公司提出推迟进场施工、延长施工工期、增加工程款甚至解除合同等请求。第三，在双方签订的合同中，没有对桂森公司不履行合同超过多长时间，芳村建筑公司可解除合同进行约定，而只约定了违约金。故只有在桂森公司收到芳村建筑公司的催告履行合同函后，复函向桂森公司提出推迟进场施工、延长施工工期、增加工程款甚至解除合同等要求时，才有事实和理由来判定芳村建筑公司是否存在故意使损失扩大的行为。但桂森公司始终未曾向芳村建筑公司解释为何不进场施工，更未提出解除合同等要求。另外，在一审开审时，桂森公司亦未提出过芳村建筑公司存在过错，故意使损失扩大，需承担损失的辩解和证据。可见，一审认定芳村建筑公司存在过错，需承担责任无事实和法律依据。第四，若桂森公司在芳村建筑公司向其发出开工催告函后，向芳村建筑公司提出合理合法的要求，芳村建筑公司有置之不理、故意刁难等行为后，才能判断芳村建筑公司此行与损失及损失的扩大是否存在因果关系，是否需承担责任等。故一审判决错误。第五，根据芳村建筑公司提供的证据，因煤气施工的迟延，使芳村建筑公司对购房者构成了实质的违约，即芳村建筑公司要赔偿购房者的损失。若全体购房者都向芳村建筑公司索赔，金额将是芳村建筑公司难以承担的。芳村建筑公司对此十分清楚，绝对不会冒此风险而故意拖延燃气施工。另外，燃气管道安装工程属于特种行业，必须具有相应的资质才能承接施工工程，广州具有此施工资质的公司并不多。芳村建筑公司不是专业房地产开发商，寻找合适的施工单位，签订合同并完成施工，对芳村建筑公司来说不是一件容易的事。而事实上，芳村建筑公司为了施工更加紧凑而提前寻找到桂森公司，与其签订合同，待商品楼的施工进度符合燃气管道施工后，即通知桂森公司进场施工。因此，任何怀疑芳村建筑公司故意延迟燃气管道的施工都是不成立的。综上所述，芳村建筑公司认为一审遗漏事实，认定事实不清，所作出的判决对芳村建筑公司严重不公，请求改判。上诉人桂森公司对上诉人芳村建筑公司的上诉辩称，1.根据二审庭询时芳村公司提交的生效判决，证明二审法院认定的收房时间是2017年4月15日，并非燃气的交付时间，也就是说对方延期交楼与桂森公司无关。2.芳村公司并未催告履行合同，也未通知解除合同，就在2017年6月23日另外请人施工，违约在先。3.芳村公司在长达2年多的时间中没有另外聘请他人施工，只能证明其不具备开工条件。故请二审法院驳回其上诉。上诉人桂森公司向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19123号民事判决书第三项（即无须支付违约金61500元）；2.芳村建筑公司承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、芳村建筑公司从未依法催告，也未给桂森公司期限，现在才请求解除合同，说明芳村建筑公司之前请人施工是在没有解除合同的情况下进行的，芳村建筑公司非法解除施工合同造成的损失由其自行承担。二、2015年5月8日，芳村建筑公司拖了2年多都未提出解除合同，到可以施工了，自己另外找人施工完成（2017年11月7日），才提出解除合同，显然芳村建筑公司隐瞒事实。三、芳村建筑公司的损失只有银行利息，显然每天500元是过高的，请求法院按同期银行间同业拆借利率（LPR）对违约金进行调整。请求二审法院查明事实真相，依法裁定。上诉人芳村建筑公司对上诉人桂森公司的上诉辩称，1.不同意桂森公司的上诉请求，芳村建筑公司坚持其上诉请求。理由：桂森公司称芳村建筑公司无催告不符合事实。芳村建筑公司向桂森公司多次发出催告及电话催告。2.桂森公司对芳村建筑公司的催告无任何答复。芳村建筑公司认为合同是必须要尊重的，故直到2017年6月份才委托第三方进行燃气工程的施工。3.双方的合同有约定违约责任，该责任是双方自愿签订的，违约责任的计算标准不高。根据芳村建筑公司提交的相关判决书来看，可证明双方的违约计算标准是不高的，每日500元。芳村建筑公司是价值上亿元的工程，故合同约定的违约金是不高的，芳村建筑公司对业主的违约责任也是较高的。故桂森公司的上诉理由无理由支撑，应当驳回。芳村建筑公司向一审法院起诉请求：1.解除芳村建筑公司与桂森公司于2015年5月8日签订的《广州市建设工程施工合同》；2.桂森公司返还芳村建筑公司工程款47343.96元；3.桂森公司按照每日500元的标准，向芳村建筑公司支付自2016年4月28日起至2017年11月7日止的违约金279500元；4.桂森公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：芳村建筑公司（发包方、甲方）与桂森公司（承包方、乙方）于2015年5月8日签订《广州市建设工程施工合同》，约定：工程名称为恒洲小筑A4栋燃气管道安装工程，工程地点为广州市海珠区南洲路，工程内容为小区庭院、户内燃气管道安装工程，承包方式为包用气申请、包设计、包报建、包施工、包材料、包质量、包工期、包验收通气；工程采用总价包干形式，包干价为人民币（大写）肆拾柒万叁仟肆佰叁拾玖元伍角陆分含税；总工期为240天（自出蓝图之日起），暂定自2015年4月20日开工至2015年12月20日工程完工；当变更设计、甲方责任或不可抗力等因素所影响而延误工期，经甲乙双方签证认可后调整，并以此确定竣工期；在合同签订当天，甲方需向乙方支付工程款的10%为肆万柒仟叁佰肆拾叁元玖角陆分；进场施工，甲方需向乙方支付工程款的30%壹拾肆万贰仟零叁拾壹元捌角柒分；主体完工后装表前，甲方需向乙方支付工程款的30%壹拾肆万贰仟零叁拾壹元捌角柒分；验收合格后，甲方需向乙方支付工程款的25%壹拾壹万捌仟叁佰伍拾玖元捌角玖分；通气点火并移交给广州市燃气集团公司后壹年内，甲方需向乙方支付工程余款5%贰万叁仟陆佰柒拾壹元玖角捌分；甲方需协助办理施工报建、临时场地、占用道路以及协调好周边的相关接驳工作，并于开工前三天完成甲乙方和设计方参加的施工图会审；乙方收图后应在开工前3天内完成施工图会审，在1天内编制工程预算送至甲方审查，编制施工组织设计和材料、设备进场计划送至甲方；甲方未能按照合同的规定履行，出现不按期交出施工场地、不按期支付工程款、逾期组织验收、因工程设计变更使已经完工的工程拆改等情形的，损失由甲方承担，工期顺延；乙方逾期交付使用或因质量问题返工而逾期完工的，按照每日500元向甲方支付违约金。一审庭审过程中，芳村建筑公司表示双方均具备相应施工资质，桂森公司于2015年4月20日已着手进行开工前的准备工作，合同为后期补签，2015年5月22日，芳村建筑公司向桂森公司支付了首期款47343.96元，桂森公司于2015年5月26日向芳村建筑公司出具发票，桂森公司对上述情况表示确认。芳村建筑公司主张相关工程已于2015年8月30日完成土建，满足施工条件，故芳村建筑公司从2015年8月31日开始发函桂森公司要求进场施工，并提交了多份通知桂森公司进场施工的函件，落款分别为2015年8月31日、2015年10月12日、2015年12月22日、2016年3月2日等，所有函件均于当日由“谢远明”签收。桂森公司确认谢远明代表桂森公司与芳村建筑公司签订合同并在前期负责芳村建筑公司、桂森公司之间的联络工作但表示未收到芳村建筑公司的上述进场通知书，认为芳村建筑公司应当向其注册地邮寄送达通知书或者直接联系桂森公司的总经理、副总经理。对于未能进场施工的原因，桂森公司表示主要因为报建一次未通过，之后也未收到芳村建筑公司的燃气施工设计图，芳村建筑公司则表示合同已经约定设计和报建均由桂森公司完成，直至2017年3月，谢远明一直向芳村建筑公司表示会尽快开工，后因桂森公司迟迟未进场施工，芳村建筑公司只得另寻广州祺商建设有限公司完成涉案工程，施工日期为2017年6月23日至2017年11月7日。芳村建筑公司提交了与部分购房者的协商材料以及（2018）粤0105民初18958号民事判决书、（2019）粤0105民初8872号起诉状等证据，拟证明因未开通煤气管道而导致逾期交楼，芳村建筑公司赔偿购房者违约金的情况。桂森公司认为上述证据不能证明芳村建筑公司逾期交楼的行为是由于燃气工程未完工而导致。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。芳村建筑公司、桂森公司之间签订的《广州市建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应依约切实履行。本案的主要争议焦点在于燃气管道安装工程未能如期开工是由哪一方原因造成的。根据合同约定，桂森公司的承包方式为包用气申请、包设计、包报建、包施工、包工期、包验收通气，桂森公司也确认，实际的设计工作由桂森公司找设计公司完成，故桂森公司提出因未收到芳村建筑公司的设计“蓝图”、芳村建筑公司未完成报建工作而导致工程未能如期开工的抗辩理由不成立。对于芳村建筑公司的催告函件，按照桂森公司的陈述，谢远明在2016年春节前仍代表桂森公司与芳村建筑公司联络，芳村建筑公司于2015年8月31日、2015年10月12日、2015年12月22日发出的催告函件均由谢远明签收，可视为芳村建筑公司的进场施工通知已送达桂森公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第二项的规定，承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。因桂森公司未按合同和通知进场施工，芳村建筑公司已聘请案外人完成了涉案的燃气管道安装工程，一审法院对芳村建筑公司要求解除双方于2015年5月8日签订的《广州市建设工程施工合同》的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。桂森公司主张完成了部分报建工作，但未能提供证据加以证明，应当自行承担举证不能的法律后果。现合同已解除，桂森公司未进场施工，理应退回收取的首期款47343.96元。双方在合同中约定，桂森公司逾期交付使用或因质量问题而逾期完工的，按照每日500元向芳村建筑公司支付违约金。芳村建筑公司主张从2015年8月31日第一次通知桂森公司入场施工开始，计算240天工期至2016年4月27日，故违约金应当从2016年4月28日起计算至2017年11月7日相关燃气管道工程完成之日止，共计279500元。桂森公司主张违约金标准过高，要求调低。芳村建筑公司在2015年共发出三份催告函件要求桂森公司进场施工，但截至2015年12月31日，桂森公司一直未实际进场施工，从2015年8月31日至2015年12月31日的违约金计算为500元/天×123天=61500元。芳村建筑公司作为理性的商事主体，理应对桂森公司不履行合同的行为有合理预期并及时采取相应措施避免损失继续扩大，故之后的违约金，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，判决如下：一、解除芳村建筑公司与桂森公司于2015年5月8日签订的《广州市建设工程施工合同》。二、桂森公司在一审判决书生效之日起十日内向芳村建筑公司返还工程款47343.96元。三、桂森公司在一审判决书生效之日起十日内向芳村建筑公司支付违约金61500元。四、驳回芳村建筑公司的其他诉讼请求。本案一审受理费6202.70元，由桂森公司负担2065.7元，由芳村建筑公司负担4137元。上述受理费已经由芳村建筑公司预交，芳村建筑公司同意桂森公司在履行一审判决义务时将应当负担的受理费直接支付给芳村建筑公司。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，一审查明事实中“2018年5月22日”、“2018年8月30日”存在笔误，应为“2015年5月22日”、“2015年8月30日”，本院对此予以纠正。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对上诉人提出的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点是：违约金的认定问题。首先，根据合同法第一百一十九条减损规则的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。在本案中，芳村建筑公司作为专业建筑公司，在明知桂森公司未按合同约定提交设计图纸，且从通知开工后的2015年8月31日起在约定的240天工期过半的四个月的时间内，桂森公司经多次催促后仍未提交设计图纸、施工，存在明显的根本违约行为的情况下，芳村建筑公司应合理地预判桂森公司已不可能按约定的竣工日期2016年4月27日向其移交案涉工程，故依照合同法减损规则的规定，芳村建筑公司从2016年1月1日起仍未采取变更承包人、解除合同等合理措施防止损失扩大，其应自行承担由此产生的不利后果，不得就其日期之后产生的损失要求桂森公司支付违约金。故芳村建筑公司主张桂森公司向其支付2016年1月1日之后的2016年4月28日至2017年11月7日间的279500元违约金的上诉请求，本院不予支持。但是，本案确因桂森公司违约在先，导致芳村建筑公司产生经济损失。就此问题，有芳村建筑公司在二审时提供的本院（2019）粤01民终13866号民事判决书、（2019）粤01民终23337号民事判决书及芳村建筑公司在一审时提供的其与购房者签订的逾期交楼补偿协商材料等证据予以证实，足以采信。故，一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据案涉工程的合同约定，从芳村建筑公司通知桂森公司施工之次日2015年8月31日起至2015年12月31日止，按每日500元的标准，判令桂森公司赔付芳村建筑公司违约金61500元，并无不当。现桂森公司要求予以调整，未能提供充分的依据，故本院不予支持。综上所述，芳村建筑公司、桂森公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5907.5元，由上诉人广州市芳村建筑工程有限公司负担4570元、上诉人广东桂森建设有限公司负担1337.5元。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇二〇年三月十六日书记员  胡 涛林丽敏