浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0604民初3117号 原告：绍兴上虞桃源文化发展有限公司，住所地绍兴市上虞区长塘镇桃园村，统一社会信用代码91330604063175377N。 法定代表人：朱加林，执行董事。 委托诉讼代理人：干银菲，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁未，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。 被告：朱如尧，男，1968年11月3日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：陈瑶杰，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。 原告绍兴上虞桃源文化发展有限公司（以下简称桃源公司）与被告朱如尧合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告桃源公司的委托诉讼代理人干银菲、被告朱如尧的委托诉讼代理人陈瑶杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告桃源公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即归还款项10137446.46元，并支付自2018年5月28日起至判决确定履行之日止，按同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由被告负担。案件审理过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：判令被告立即归还款项7268929元，并支付自2018年5月28日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。事实和理由：2015年5月8日，原、被告签订《授权委托书》一份，原告将绍兴市上虞区长塘镇（2010）J1号地块工程项目的施工建设及相关一切工程项目委托给被告负责。后原告向被告移交了工程项目及公司的管理权。截至2017年11月27日，双方签订《会议纪要》一份，明确约定：解除双方的委托关系，原告向被告支付前期垫付费用300万元，委托期间被告从原告处累计支取了20798000元，同意共同选定浙江宇康工程管理咨询有限公司（以下简称宇康公司）对委托管理期间完成的工程量进行审计。2018年5月4日，原告委托宇康公司对被告受托管理期间的工程量进行了初步审计，审计报告显示土建工程完成量仅有11099281元、安装工程完成量仅有449437.70元。根据审计结果和《会议纪要》约定的结算方式，原告在被告管理期间需支付的费用（包括前期费用、劳务分包费用）仅为14048718.70元，而被告从原告处领取的费用达20798000元，应返还款项6749281.30（20798000-11099281-449473.70-3000000+500000）元。原告多次去函要求被告返还上述款项，但被告均置之不理。后经审计，被告完成部分工程造价为11029071元，应返还款项为7268929（20798000-11029071-3000000+500000）元。故起诉，请求判如所请。 被告朱如尧辩称:1.原告就同一事由向绍兴市上虞区人民法院提起诉讼【案号为（2018）浙0604民初4898号】，后又撤回起诉，法院裁定准许撤诉的时间为2019年4月28日，原告提起本案诉讼的时间为2019年4月24日，本案构成重复起诉。2.本案实际为建设工程施工合同纠纷，应由民事庭而非商事庭审理。3.根据原、被告签订的《工程退场协议》，被告可得工程款应采取倒剥的方式确认，即待工程全部竣工后，审计出总工程款后扣减尚未完成部分工程量的工程款，得出结算价款。现因案涉工程并未整体竣工，审计的基础并不存在，工程不具备结算条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月9日，原、被告签订《授权委托书》一份，约定原告自2015年5月9日起委托被告“全权负责长塘镇（2010）J1地块工程项目的施工建设及相关一切工程项目，包括施工前的各项前期筹备工作和后续相关员工招录用及确定其工资待遇的权利。从2015年5月9日起至该项目完工交付，在这期间产生的一切费用开支均由朱如尧同志签字同意即可作为有效凭证。” 2017年11月27日，原、被告签订《会议纪要》一份，约定：“一、关于朱如尧委托管理期间的工程款结算（以下简称第一部分）：1.绍兴上虞桃源文化发展有限公司（下称“桃源公司”）将项目委托给朱如尧管理，朱如尧挂靠浙江伟润建筑工程有限公司（下称“伟润公司”）进行实际施工，桃源公司与伟润公司签订了总包合同、朱如尧代表桃源公司与赵申祥签订了劳务清包合同。2.各方同意解除与朱如尧的所有委托关系，由朱如尧提交已完成部分‘广陵书院’工程的决算资料，桃源公司根据决算单及现场实际情况进行审核……。3.桃源公司原则同意在审核确认的工程款基础上增加100万元作为对实际施工人（受托人）朱如尧的补偿。4.桃源公司同意向朱如尧支付前期垫付费用300万元（该等费用明细见各方签字确认的《交接有疑义部分清单》）。5.桃源公司应当向朱如尧支付的款项包括审核确认的工程款（应扣减已完成部分劳务清包费）、前期垫付费用300万元、100万元补偿款及1473745元代付劳务款。各方确认桃源公司已经向朱如尧支付2079.8万元，余下款项待审计结案后一次性结清。6.由参会各方、双方选定的审计公司（宇康公司）代表对已完工程量进行现场确认核对（现场确认后45天内完成初审），朱如尧应当在审计公司现场确认完成，审计结案后三天内退场。活动房折价2万元由桃源公司支付给朱如尧后归桃源公司所有……。二、关于劳务清包事宜（以下简称第二部分）：1.各方确认劳务清包的单价为430元/平方米（详见《建筑工程劳务清包协议》），该等协议由桃源公司继续履行（保证金由桃源公司退还），伟润公司同意劳务清包由桃源公司直接发包、直接支付。2.各方确认已经完成的劳务工程量由审计按清包协议口径确认，朱如尧已经于2016年6月-2017年11月9日累计支付劳务清包款共计1973745元，扣除50万元保证金为1473745元（该等款项由桃源公司向朱如尧支付）……”。 同时查明，2018年1月2日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《工程退场协议》一份，约定：“根据2017年11月17日、12月14日两次会议纪要精神，于2017年11月29日至12月13日由宇康公司审计人员对上虞长塘‘广陵书院’项目工程已完成工程量进行了现场丈量、图纸标注、拍照等工作，并由上虞区公证处工作人员于2017年12月26日至12月28日对项目现场进行了拍照、摄像等取证工作。现就朱如尧退场事宜形成协议如下：1.甲乙双方确认以上述经宇康公司、上虞公证处丈量、标注、摄录的已完成工程量为工程结算工程量，结算方式采取倒剥形式：即待工程全部竣工后，审计出总工程款后扣减尚未完成的工程量的工程款，然后得出结算价款。2.对于扣减的尚未完成的工程量的工程款的确定方式，双方商定人工按原与赵申祥签订的工程清包协议的剩余部分确定，剩余所需材料由甲方采购，乙方三天内任（认）价，甲方确认并付款。” 同时查明，桃源公司以委托合同为由，于2018年6月1日向本院提起诉讼【案号为（2018）浙0604民初4898号】，主张朱如尧返还侵占款项6899281.30元（庭审过程中变更为6749281.30元），并支付相应利息。后桃源公司申请撤回起诉，本院于2019年4月28日依法裁定准许。 另查明，根据桃源公司申请，本院依法委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司（以下简称天阳公司）对朱如尧退场时，其所完成的工程量进行了鉴定，该鉴定机构作出诸天阳（2020）基字第001号工程造价咨询报告书一份，鉴定结果为：土建工程工程量为10575448.22元，安装工程工程量为453622.92元，合计11029071元。桃源公司预交鉴定费178791元。 本院认为，本案争议焦点有二，一是程序上本案是否构成重复起诉；二是实体上被告完成部分工程量对应工程款如何确定。 对于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本院认为，本案在立案提交的诉状中的诉讼请求为10137446.46元（及相应利息），除（2018）浙0604民初4898号案件所涉6899281.30元款项外，还涉及桃源公司所谓的其他垫付款项，两案的诉讼请求并不相同。虽然本案庭审过程中，桃源公司将诉讼请求又调整回6899281.30元（后又根据审计报告调整为7268929元），但判断诉讼请求是否相同，当以立案时主张的为准。基于此，本院在（2018）浙0604民初4898号案件准许撤诉裁定书尚未作出的情况下受理本案，并无不妥。同时基于诉讼经济原则，在本案第一次开庭审理时前案已撤诉的情况下，宜就本案继续审理。综上，本案与（2018）浙0604民初4898号案件并不构成重复起诉。至于本案系民事还是商事案件，当根据庭审调查的情况，视法律关系确定，不应苛以立案部门在形式审查阶段即作确凿无误之判断。更何况，本案双方间既存在委托合同关系，又存在建设工程施工合同关系，根据双方就此一并结算的材料，确定案由为合同纠纷并由商事庭审理并无不妥。 对于焦点二，首先，被告认为《工程退场协议》对《会议纪要》关于其完成部分工程量的确认方式作了变更。一方面，结合上述两份结算凭据，《工程退场协议》实为《会议纪要》的补充，两者关于争议工程量的确定方式本质上并无二致。天阳公司相关鉴定人员在出庭时，亦从专业角度明确陈述：《工程退场协议》并未对工程款的计价依据进行约定，仅约定了尚未完成工程量的工程款计价依据，而该工程审计出的实际总工程款应由已完成工程量的工程款及尚未完成工程量的工程款组成，故倒剥方式不影响已完成工程量的工程款的鉴定。另一方面，庭审中双方虽对朱如尧退场的原因各执一词，但若因工程一直未竣工而无法进行结算，则于双方权利的安定性均为不利。其次，退一步讲，即便确如被告所言，依据《工程退场协议》及《会议纪要》所作结算的结果不一，原告在庭审中亦同意被告基于建设施工合同关系另行就工程款进行结算。再次，关于被告已完成部分工程量的确定，双方虽约定由宇康公司进行审计，但考虑到该公司系接受原告单方委托，且未形成终审报告，该公司出具的初审报告无法作为定案依据。正是基于此，原告方才申请了司法鉴定。天阳公司具备相应鉴定资质，被告虽对其出具的鉴定报告提出异议，但鉴定人员到庭对相关疑问进行了解答和说明，本院对其出具的鉴定报告予以认定。最后，结合《会议纪要》，就被告应返还款项具体金额，本院认定如下：1.对于被告前期垫付款项300万元，双方一致确认应在返还款项中予以扣除，本院予以确认。2.对于100万元补偿款，双方虽在第一部分第3条约定为“原则同意”支付，但在第5条中已明确应予支付，对该部分款项本院亦予确认，在被告返还款项中应予扣除。3.关于劳务清包费（人工费），双方虽在第一部分第5条和第二部分第2条中明确了具体金额，但鉴定报告的工程款数额已将人工费涵盖在内，而经庭审释明，被告明确鉴定机构无需就人工费之外的部分（材料、机械）另行核算，故人工费部分在鉴定款项中已一并予以扣除，不再另行核算。同时根据第二部分第2条的约定，被告应另行返还原告保证金50万元。4.庭审中双方明确，原告未实际支付被告第一部分第6条约定的活动房折价款2万元，为避免讼累，该部分款项在被告应返还款项中一并扣除。综上，被告应返还款项数额为6248929（20798000-3000000-1000000-11029071+500000-20000）元，对原告该部分诉请中的合理部分本院予以支持。关于利息，原告主张自（2018）浙0604民初4898号案件诉状书写之日（2018年5月28日）起算，并无相关依据。考虑到双方对结算方式确有不同认识等相关因素，本院酌情确定自本案起诉之日起计付逾期付款利息。至于鉴定费，原告虽提交了宇康公司出具的初审报告，但结合该公司出庭人员的陈述，其在进行审计时存在瑕疵，且初审报告不能作为定案依据。根据举证规则，原告需进一步举证证明被告完成部分工程量，鉴定费系原告为完成上述举证所支出的相关费用，应由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，判决如下： 一、朱如尧应返还绍兴上虞桃源文化发展有限公司款项6248929元，并支付该款自2019年4月24日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，限于本判决生效之日起十日内履行； 二、驳回绍兴上虞桃源文化发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费据实调整为62682元，由绍兴上虞桃源文化发展有限公司负担7140元，由朱如尧负担55542元；鉴定费178791元，由绍兴上虞桃源文化发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  张剑波 审 判 员  石学敏 人民陪审员  韩 伟 二〇二〇年三月二十日 书 记 员  黄晨筱 附1：本案证据目录 一、原告桃源公司提交证据材料及证明目的如下： 1.《授权委托书》一份，以证明原、被告之间存在委托管理关系的事实； 2.汇款凭据一组，以证明原告向被告支付款项20798000元的事实； 3.《会议纪要》一份，以证明原告的款项交付情况，以及双方解除委托合同关系并就退场事宜进行结算的事实； 4.移交单两份及收据一份，以证明原告将案涉项目及公司控制权移交被告的事实； 5.宇康公司出具的初审报告两份，以证明被告委托管理期间完成部分工程量的具体情况。 二、被告朱如尧提交证据材料及证明目的如下： 1.《工程退场协议》一份，以证明双方签订了退场协议，并对结算条件等作了明确约定的事实； 2.300万元垫付款有疑义部分交接单一份，以证明300万元垫付款的组成情况； 3.案涉工程总包协议一份，以证明案涉工程总工程款为4000万元的事实； 三、本院依法委托天阳公司所出具的工程造价咨询报告书一份及对应鉴定费发票两份。 四、本院依法调取的（2018）浙0604民初4898号案件案卷一宗（主要包含该案相关证据材料、庭审笔录、询问笔录、证人证言笔录等）。 附2：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 ……