江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏06民终4929号 上诉人（原审被告）：刘建，男，1979年9月3日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：宋卫国，如皋市方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王俊，男，1961年1月11日生，汉族，住如皋市。 被上诉人（原审被告）：凌益军，男，1977年11月23日生，汉族，住如皋市。 上诉人刘建因与被上诉人王俊、凌益军民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初3229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘建上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审法院以双方曾有过现金往来，错误认定2017年2月5日的借款手续就是当时的借款，在此节点之前的还款不作为本案的还款。2013年9月、10月刘建向王俊分别借款10万元（已于2014年1月10日偿还）、20万元现金，当时约定月息1角，2014年1月29日刘建重新立据给王俊，2015年1月29日又重新立据，到2017年2月5日再次重新立据。王俊起诉状中表述借款是2015年1月29日（实际是2013年10月份的借款），2017年2月5日的借款手续是对之前借款（20万元借款及10万元利息）作出还款承诺及还款计划，可以证明2017年2月5日的还款手续时间不是真正的借款时间，此时间点并不存在借款。王俊在一审法院几次陈述不一致，如刘建提供向曹小飞转账凭证作为还款证明，王俊一直否认认识曹小飞，不认可转账款项系偿还其借款，但法院调取曹小飞银行流水后其只能承认。王俊在一审法院第一次开庭审理时陈述与诉状内容一致，但在刘建提供相关还款证据后，王俊又称诉状打印错误。凌益军也知道2017年2月5日的借款手续系之前的借款。因此王俊主张的20万元借款在之前已经偿还，应扣减偿还款项按实计算。刘建偿还的款项是按照月息1角计算，超过法律规定标准。刘建从2013年11月5日至2018年2月15日共偿还了36万元（不包括当扣的3万元）。2.虽然一审法院认定王俊系职业放贷人，但王俊系放高利贷，涉嫌虚假诉讼、“套路贷”，应移送公安机关。 王俊辩称，2013年9月份借款10万元，现金交付，不存在当扣，该借款已有如皋市人民法院（2019）苏0682民初5986号生效判决，刘建既未提出当扣，也未上诉。该10万元与本案20万元没有关系。从2013年到2014年多次借款给刘建，都是现金支付，刘建还款都是转账。2014年借给刘建20万元，结账后，2017年又借给刘建20万元，每月还1.5万元，已经还了3万元。刘建微信中也承诺还款，如果是结转利息，刘建应在微信中说明是之前的借款20万元。 凌益军辩称，给刘建只担保了一笔，就是本案款项。2013年刘建向王俊借款20万元，叫凌益军担保，然后过了两年要换条子又叫凌益军担保，换条子本金还是20万元。刘建应该是还钱了，但怎么计算利息不清楚。到了2017年又要满2年了，就换了本案的条子。当时王俊非得叫担保，凌益军还与王俊吵了一架，还是刘建劝其继续担保的。 王俊向一审法院起诉请求：1.判令刘建、凌益军偿还借款17万元及利息暂计3万元，合计20万元，并从借款之日起按月息2%计算到给付之日止；2.诉讼费由王俊、凌益军承担。 一审法院认定事实：2017年2月5日，刘建向王俊出具的借条一份，载明借款金额为30万元，双方约定从2017年2月底开始分期还款，每月还款1.5万元，至2018年12月底前全部还清，由凌益军在此借款中提供连带担保20万元，前期还款作为凌益军的担保的20万元，如有两期连续不还款，月息按2%计算。2017年8月17日、2019年3月12日，王俊通过短信向刘建发送催要短信，刘建回复“我不是不接你电话，钱我下个星期二左右才能准确有，今天明天的你也累我也累，再帮我扛几天，到时我务必解决，好话不说看我以后怎么回报你”、“哥哥礼拜一联系，真的给你转钱”。 2013年9月3日，刘建向王俊出具10万元借条一份，担保人卞小兵，目前尚未偿还。2013年8月20日，刘建向王俊出具10万元借条一份，该款已经还清。 刘建及其妻子路玉惠分别于2014年7月31日、9月1日、12月12日、2015年1月14日、7月9日、9月4日向王俊转账共计14万元；刘建于2014年10月7日向*珍珠账户存款1万元；刘建于2014年1月10日、3月2日、4月29日、5月28日、6月30日向曹小飞转账共计18万；刘建于2013年11月5日向王加贵转账3万元；刘建于2018年2月15日及2017年11月18日向王俊转账共计3万元。 一审庭审中，刘建自认其向王俊借款，有部分为现金交付。 一审法院调取曹小飞的银行流水，其中在2014年3月2日、5月28日、6月30日刘建向其账户汇入2万元后，曹小飞均将该款项汇入王俊账户。 一审法院认为，法律规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人的财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判决查证借贷事实是否发生。本案中可以综合推定借款20万元已经交付。理由如下：1.刘建向王俊出具了借条，并由凌益军签字提供担保，借条金额明确，且对担保的范围也做出明确约定，说明借条形成时经过双方协商；2.刘建在庭审中承认王俊曾通过现金交付借款，王俊陈述借条出具次日交付现金20万元，符合双方的交易习惯，能够与借条相互印证；3.王俊提供了部分借条原件和复印件证明刘建与王俊之间存在其他借款关系，刘建提供的转账记录均发生于本案借款之前，显然不能认定是用于偿还本案借款；4.刘建认为本案的30万元借条是此前借款本息的结算，如系双方结算，刘建没有收回王俊持有2013年9月3日的10万元借条原件，也没有在本案借条中注明此前全部借款手续作废等，均不符合常理。故本案的借款金额应为17万元（20万元扣减王俊自认的刘建已经偿还的3万元本金）。 刘建在庭审中反映，王俊是职业放贷人。经查，2018年度，王俊作为原告在一审法院起诉民间借贷案件8件，王俊对外出借款项，并约定高额利息，出借的主体也存在不特定性。根据银行业监督管理法规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系到国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。王俊从事的放贷行为属于不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，应认定案涉借贷合同无效，借款人应返还借款本金17万元，并给付资金占用使用费用（自2017年2月6日至实际给付之日止，以17万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。 法律规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。凌益军明知王俊不具有对外提供借款的资质、借款合同无效的情况下，仍多次为刘建的借款提供担保，具有一定过错，故凌益军对刘建不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，判决：一、刘建于判决发生法律效力后十五日内归还王俊借款本金17万元及资金占用使用费用（自2017年2月6日至实际给付之日止，以17万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、凌益军对刘建的上述债务承担不超过债务人不能清偿部分1/3的赔偿责任。三、驳回王俊的其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘建提交了如皋市人民法院（2019）苏0682民初5986号民事判决书1份，证明2017年2月5日30万元的借条，除王俊在本案主张的20万元，剩余10万元即为该案诉争标的，且已经偿还，也说明还款后借款原件仍由王俊保管。王俊认为2017年结账时，所有原件已给刘建，只剩下2013年9月份10万元的借条，即（2019）苏0682民初5986号案中诉争借条。2017年2月5日的30万元借条由20万元现金和之前结转的10万元组成，凌益军担保的是20万元现金。凌益军认为案涉20万元是从2013年担保的20万元延续下来的，2019年王俊要求续条子，其未同意再担保。王俊提交了其与刘建短信记录复印件4页，证明刘建承认欠王俊钱。刘建认为，该证据真实性没有异议，但是承认欠款是以1角月息计算的利息，而该利息是不合法的。凌益军认为，不清楚双方之间约定的利息及还款情况。本院认为，刘建提供证据的真实性予以确认，但不能证明该判决诉争的10万元借条与本案30万元借条的关系。王俊提供证据的真实性予以确认，证明了双方存在未结清款项。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，王俊主张2017年2月5日借条中的20万元已实际交付，但未能提供其他证据予以佐证。刘建认为案涉借条中的20万元实际是2013年借款20万元换借条形成，未有款项交付。庭审中凌益军陈述“2013年刘建向王俊借款20万元，叫我担保，然后过了两年要换条子又叫我担保。换了条子本金还是20万元……然后又换条子，就是本案的这张条子”。刘建与凌益军对案涉借条中20万元的形成陈述基本一致。另，王俊起诉状中写明“2015年1月29日被告向原告借款贰拾万元”，该时间与刘建、凌益军陈述的第一次换借条的时间基本一致，王俊认为时间写错，但未能作出合理解释。并且，王俊涉民间借贷纠纷多起，系职业放贷人，存在较高涉“套路贷”风险。故本案可能存在恶意垒高“债务”数额、“套路”第三人承担“还款”责任的嫌疑，有疑似“套路贷”虚假诉讼的犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉。 综上所述，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销如皋市人民法院（2019）苏0682民初3229号民事判决； 二、驳回王俊的起诉。 一审案件受理费2150元（已减半），王俊已预交，予以退回；二审案件受理费4300元，刘建已预交，予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  韩兴娟 审判员  谷昔伟 审判员  王作杰 二〇二〇年三月九日 书记员  魏仪雯