新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2019）新40刑终142号 原公诉机关新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院。 上诉人（原审被告人）陈松强，男，汉族，1970年5月17日出生于河南省长葛市，初中文化程度，户籍所在地河南省长葛市，暂住新疆维吾尔自治区塔城地区沙湾县。2014年6月17日曾因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2016年5月9日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现在押。 辩护人丁云霄，河南达成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李梦蛟，男，汉族，1978年9月28日出生于河南省长葛市，初中文化程度，户籍所在地河南省长葛市，住河南省许昌市。2016年7月20日至2016年7月31日被临时羁押在河南省长葛市看守所。2016年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现在押。 辩护人鲍江，新疆新石律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈岩，男，汉族，1986年4月9日出生，初中文化程度，户籍所在地河南省长葛市，住河南省长葛市。2017年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现在押。 新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院审理新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指控被告人陈松强、李梦蛟、陈岩犯虚开增值税发票、用于骗取出口退税、折抵税款发票罪一案，于2019年2月19日作出（2017）新42刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人陈松强、李梦蛟、陈岩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2014年12月8日，被告人陈松强伙同李梦蛟以张某身份在沙湾县注册成立了沙湾县丰太纺织有限公司。2014年12月至2016年4月从河南省、山东省、湖北省、江西省等地13家企业及个人处购进或伪造套用虚开的增值税普通发票、增值税专用发票、货运发票、代开发票共260张。之后给福建、广东、四川、海南、河南、新疆等地14家企业开具并销售增值税专用发票525张，价税合计59,593,602元，税额8,658,899.88元。其中福建亿美商贸有限公司、福建嘉明华有限公司、福建翔升公司、乌鲁木齐疆成鑫辉等公司已认证申报抵扣税款6,495,485.51元。2015年4月1日，被告人陈松强以袁某身份在沙湾县注册成立沙湾县安鑫恒纺织有限公司，陈松强自2015年4月至2015年12月期间，从河南、山东、新疆、江西、湖北等地14家企业购进或伪造套用虚开的增值税普通发票、增值税专用发票、货运发票、代开发票共636张。之后给福建、江西、广东、四川、浙江、等地19家企业开具并销售增值税专用发票628张，价税合计100,773,838.8元，税额12,784,740.23元。其中巴中市景逸轩公司、深圳华丽达等公司已认证申报抵扣税款5,564,854.07元。2015年11月11日，被告人陈松强伙同被告人陈岩以陈改强为法人代表，陈松强、陈岩为股东的身份在沙湾县注册成立了沙湾县众鑫泰纺织有限公司。2015年11月至2016年4月从山东省、湖北省、江西省等地10家企业及个人处购进或伪造套用虚开的增值税普通发票、货运发票、代开发票等共843张。给福建、浙江等地6家企业开具增值税专用发票667张，其中绍兴县久春纺织品有限公司已通过认证申报抵扣税款5,992,034.92元。 原判认定上述事实的证据有：河南省长葛市公安局出具的户籍证明和注销户籍证明，河南省长葛市人民法院（2014）长刑初字第00078号刑事判决书、执行通知书，常住人口信息，抓获经过，入所健康证明，通话清单，银行清单，公司注册，税务机关协查报告函复材料，犯罪案件移送书，安鑫恒公司账簿调查材料，安鑫恒公司银行情况材料，安鑫恒公司进项发票，安鑫恒公司销项发票及记账凭证，安鑫恒进项、销项明细，丰太公司账簿调查材料，丰太公司调查材料（进项发票），丰太公司调查材料（销项发票），丰太进项、销项明细，众鑫泰虚开增值税发票调查报告，众鑫泰往来单位银行明细表，众鑫泰销项发票明细、记账凭证复印件，中国银行、中国农业银行明细材料等书证。证人袁某、张某、窦某、陈某、王某1、何某1、王某2、黄某、杨某、刘某、方某、韩某、何某2、朱某的证言，辨认笔录，被告人陈松强、李梦蛟、陈岩的供述与辩解。 2016年4月13日凌晨三时四十分许，被告人陈岩酒后驾驶临牌×××号现代白色越野车驶入沙湾县教育路“七星商务宾馆”道路旁的林带里，被执勤交警当场查获，经鉴定，陈岩血液中乙醇含量为226mg/100ml。 原判认定上述事实的证据有：查获经过，陈岩常住人口信息，驾驶证复印件及号牌，血液提取登记表等书证，鉴定意见，勘验笔录，被告人陈岩的供述与辩解等。 原判认为，被告人陈松强、李梦蛟、陈岩违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，造成国家税款损失数额巨大，其行为均已构成虚开增值税发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，应依法惩处。被告人陈松强在缓刑期考验期限内，再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，决定执行刑罚。被告人陈岩酒后驾驶机动车，酒精含量为每100毫升血液中含乙醇226毫克，其行为又构成危险驾驶罪，应当数罪并罚。被告人李梦蛟的辩护人提出系初犯，自愿认罪，具有酌情从轻处罚情节的辩护意见予以采纳。对被告人陈岩的辩护人提出陈岩对虚开增值税发票是不明知的，他只是领票送票跑腿的人，不应当被追究刑事责任。根据同案被告人陈松强供述和证人证言均证实陈岩开票、送票的事实，故对该辩护人提出的辩护意见不予采纳。综观全案，应当认定三被告人事前有共谋，事中相互配合，共同实施犯罪行为，属于共同犯罪，被告人陈松强系犯意的提起者，协调他人实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯。被告人李梦蛟、陈岩在共同犯罪中，积极参加，相互配合，为实施犯罪起着辅助作用，应当认定为从犯。对于从犯，应当减轻处罚。据此，原判判决：一、撤销河南省长葛市人民法院（2014）长刑初字第00078号刑事判决中对被告人陈松强宣告缓刑判决；二、被告人陈松强犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金二百万元；与前罪犯信用卡诈骗罪尚未执行的刑罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金二百零三万元；三、被告人李梦蛟犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一百万元；四、被告人陈岩犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役六个月，并处罚金一万二千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金六十一万二千元。 陈松强上诉称，安鑫恒公司不是其成立的，其只是受雇于解保军，未参与公司虚开增值税专用发票的犯罪活动。其亦未参与丰太公司、众鑫泰公司虚开增值税发票的犯罪活动。综上，原判认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判。 陈松强的辩护人提出与上诉意见相同的辩护意见。 李梦蛟上诉称，其自愿认罪、系从犯且具有坦白情节，原审判决对其量刑过重。 李梦蛟的辩护人提出与上诉意见相同的辩护意见。 陈岩上诉称，其与陈松强、李梦蛟不存在共同犯罪的故意，不属于共同犯罪，虚开增值税专用发票系陈松强个人行为，其未参与犯罪活动。 二审审理查明，2014年12月8日，上诉人陈松强成立沙湾县丰太纺织有限公司，张某为法定代表人。2014年12月至2016年4月，上诉人陈松强、李梦蛟从河南省、山东省、湖北省、江西省等地13家企业及个人处购进或伪造套用虚开的增值税普通发票、增值税专用发票、货运发票、代开发票共260张。之后给福建、广东、四川、海南、河南、新疆等地14家企业开具并销售增值税专用发票525张，税额8,658,899.88元。其中福建亿美商贸有限公司、福建嘉明华有限公司、福建翔升公司、乌鲁木齐疆成鑫辉等公司已认证申报抵扣税款6,495,485.51元。2015年4月，陈松强成立沙湾县安鑫恒纺织有限公司，袁某为法定代表人。陈松强自2015年4月至2015年12月期间，从河南、山东、新疆、江西、湖北等地14家企业购进或伪造套用虚开的增值税普通发票、增值税专用发票、货运发票、代开发票共636张。之后给福建、江西、广东、四川、浙江、等地19家企业开具并销售增值税专用发票628张，税额12,784,740.23元。其中巴中市景逸轩公司、深圳华丽达等公司已认证申报抵扣税款5,564,854.07元。2015年11月11日，陈松强成立沙湾县众鑫泰纺织有限公司，陈改强为法定代表人，上诉人陈松强、陈岩为股东。2015年11月至2016年4月从山东省、湖北省、江西省等地10家企业及个人处购进或伪造套用虚开的增值税普通发票、货运发票、代开发票等共843张。之后给福建、浙江等地6家企业开具增值税专用发票667张，税额11,180,121.92元。其中绍兴县久春纺织品有限公司已通过认证申报抵扣税款5,992,034.92元。 2016年4月13日凌晨三时四十分许，被告人陈岩酒后驾驶临牌×××号现代白色越野车驶入沙湾县教育路“七星商务宾馆”道路旁的林带里，被执勤交警当场查获，经鉴定，陈岩血液中乙醇226mg/100ml。 本院对一审经过庭审举证、质证的证据予以采纳。二审审理期间，上诉人陈松强、李梦蛟、陈岩未提交新证据。 本院认为，上诉人陈松强等人以牟利为目的成立沙湾县丰太纺织有限公司、安鑫恒纺织有限公司、众鑫泰纺织有限公司后，在不具有实际经营活动的情况下，通过非法购买增值税专用发票、伪造增值税专用发票等方式为他人虚开增值税专用发票，虚开的销项税额为32,623,762.03元，数额巨大，且销项受票人已经实际向税务机关抵扣税款，造成国家损失18,052,374.50元，情节特别严重。本案中，陈松强在不具有真实交易情况下虚开增值税专用发票，由于虚开行为人陈松强不存在向国家交税的义务，因此，虚开的数额应以销项或进项中较大的数额计算。本案中陈松强虚开增值税专用发票的数额为32,623,762.03元，给国家利益造成损失的数额在量刑时应予考虑。沙湾县丰太纺织有限公司、安鑫恒纺织有限公司、众鑫泰纺织有限公司自始没有从事过合法经营活动，且以从事犯罪活动为目的而成立，陈松强的行为应以个人犯罪处理，不应以单位犯罪处理。根据《全国人民代表大会常务委员会关于有关出口退税、折扣税款的其他发票规定的解释》的规定，“出口退税、折扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、折扣税款功能的收付凭证或者完税凭证。陈松强没有虚开可用于出口退税、折扣税款的其他发票的行为，其行为只构成虚开增值税专用发票罪。原审判决认定陈松强等人构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、折扣发票罪应予纠正。关于陈松强提出“安鑫恒公司不是其成立犯罪活动”的上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。陈岩醉酒后驾驶机动车，血液中酒精含量为226mg/100ml，其行为构的，其只是受雇于解保军，未参与公司虚开增值税专用发票的犯罪活动。其亦未参与丰太公司、众鑫泰公司虚开增值税发票的成危险驾驶罪。关于陈岩提出“其与陈松强、李梦蛟不存在共同犯罪的故意，不属于共同犯罪，虚开增值税专用发票系陈松强个人行为，其未参与犯罪活动”的上诉理由。经查，陈松强、李梦蛟、陈岩三人之间不具有共同虚开增值税专用发票的犯罪故意，不构成三人之间的共同犯罪。但李梦蛟、陈岩在不同的时间和场所积极协助陈松强从事虚开增值税专用发票犯罪活动，两人分别与陈松强构成虚开增值税专用发票罪的共同犯罪。陈岩的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于李梦蛟提出“其自愿认罪、系从犯且具有坦白情节，原审判决对其量刑过重”的上诉理由。经查，原审判决已考虑从轻、减轻情节，对李梦蛟已减轻处罚，量刑适当。 综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性基本准确，量刑适当，审判程序合法。但对上诉人李梦蛟、陈岩刑期计算有误，应予纠正，李梦蛟刑期自2016年7月20日起至2024年7月19日止，陈岩刑期自2017年9月2日起至2022年9月1日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 林 审判员 王继华 审判员 刘 婷 二〇二〇年三月二十五日 书记员 玛依拉