南昌铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）赣71行赔终5号 上诉人（原审原告）罗龙生，男，1944年5月10日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。 委托代理人张金达，北京来硕律师事务所律师，执业证号11101201910086950。 委托代理人冯宁宁，北京来硕律师事务所律师，执业证号11101201811054295。 被上诉人（原审被告）鹰潭市余江区人民政府，住所地江西省鹰潭市余江区经济大厦六楼，统一社会信用代码11360622014652130U。 法定代表人苏建军，该区区长。 委托代理人陈高平，江西玉臬律师事务所律师，执业证号13606199410698435。 上诉人罗龙生因与被上诉人鹰潭市余江区人民政府（以下简称余江区政府）行政赔偿一案，不服南昌铁路运输法院（2019）赣7101行赔初62号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告父母罗觉愚、宋彩凤分别于农历1978年12月4日和1987年2月26日去世，安葬于余江县樟树籍祖坟山龙凤岭山，坟墓结构均为石头坟。因县城东拓建设需要，2012年10月12日，余江县人民政府办公室作出《关于印发余江县城东新区迁坟工作实施方案的通知》，原告父母坟墓位于迁移范围内。2017年2月19日晚，原告父母坟墓被拆除迁移至“壶罗岭山”集中安置点。原告不服，向江西省鹰潭市中级人民法院提起行政诉讼，2017年11月10日，江西省鹰潭市中级人民法院作出（2017）赣06行初10号行政判决，确认被告于2017年2月19日对原告父母的坟墓进行拆除迁移行为违法，被告不服，上诉至江西省高级人民法院，2018年4月27日，江西省高级人民法院作出（2018）赣行终169号行政判决，驳回上诉、维持原判。2018年12月1日，原告向被告提出国家赔偿申请，被告次日收到后，在法定期限内未作出赔偿决定。原告不服，遂诉至原审法院请求判如所请。另查明，原告父母罗觉愚、宋彩凤的其他子女康林生、郑秋生、罗玲玲、罗杏莲均声明放弃赔偿权利。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第十三条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”本案中，被告强制迁移原告父母坟墓业经鹰潭市中级人民法院一审确认违法，经江西省高级人民法院终审判决，驳回上诉，维持原判。原告向被告提出国家赔偿符合法律规定。被告在收到原告提出的国家赔偿申请后，在法定期限内未作答复，违反了上述法律规定，原审法院予以指出。 《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。”本案中，原告父母坟墓由被告强制迁移，该强制迁移行为虽然违法，但被告已将原告父母坟墓妥善安葬。鉴于此，原告诉请被告交出父母遗骨的诉请，原审法院确难支持。 《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。同时，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，原告诉请被告赔偿父母坟墓损失60万元，但未提供相应的证据证明该损失的数额，原告该诉请原审法院不予支持。但是，鉴于被告强制迁移行为的违法性，根据本案实际情况，原审法院酌定被告应赔偿原告父、母石头坟修建成本损失共4万元。 《国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，被告强制迁移坟墓的行为给原告造成了精神上的伤害。但是，根据上述法律规定，原告诉请的精神损失费，并非国家赔偿法赔偿规定直接损失范围，该诉请无法律依据，原审法院不予支持。 综上，为保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项、第八项的规定，判决被告鹰潭市余江区人民政府应在本判决生效后六十日内向原告罗龙生赔偿4万元并驳回原告罗龙生其他诉讼请求。 上诉人罗龙生不服该判决，上诉称：一、原审法院认为“被告已将原告父母坟墓妥善安葬”，没有事实依据，被上诉人未妥善安置上诉人先人的遗骨。二、原审法院“酌定被告应赔偿原告父母石头坟修建成本40000元既为全面审查上诉人的上诉人的实际损失，也未体现对上诉人违法行为的惩戒性。三、原审法院认为“原告诉请的精神损失费，并非国家赔偿法赔偿规定直接损失范围，该诉请无法律依据”，事实认定不清，法律适用错误。故，上诉人请求撤销原审法院判决，并依法改判或发回重审。 被上诉人鹰潭市余江区人民政府二审期间未提供书面答辩意见。 上诉人罗龙生提起上诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。上诉人、被上诉人在二审期间均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，案涉墓葬位于《关于印发余江县城东新区迁坟工作实施方案的通知》中明确的迁坟范围，文件中明确：水泥坟补偿金：1000/座。 本院认为，鹰潭市中级人民法院作出的（2017）赣06行初10号行政判决已发生法律效力,该判决确认被上诉人拆除迁移上诉人原告父母坟墓的行政行为违法。根据《国家赔偿法》第三十六条第八项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。并且根据《国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。因案涉墓葬已被移除，且案涉坟墓已经另址安葬，恢复原状或返还财产存在客观障碍。本案上诉人违法移除坟墓造成了对上诉人财产权的侵害，故应对上诉人违法移除造成的上诉人的直接损失，被上诉人应当依法予以赔偿。 关于原审法院对赔偿项目及金额的认定问题。按照《关于印发余江县城东新区迁坟工作实施方案的通知》中明确的内容，水泥坟迁移补偿标准为1000元，依照现行法律规定，对于在违法强制的行政赔偿，确定行政赔偿项目及金额时应当秉持的基本原则是，赔偿金额至少应不低于赔偿请求人依照方案可以获得的全部补偿权益，以体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的关爱与体恤，最大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用。原审法院基于此原则，酌定由被上诉人赔偿罗龙生父母石头坟修建成本损失，符合实际情况，本院予以支持。另，针对上诉人提出的精神损害赔偿问题。因精神损害赔偿并非国家赔偿法赔偿规定的直接损失范围，原审法院认为该诉请无法律依据不予支持，并无不当。 综上，上诉人罗龙生的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 榕 审 判 员  刘 巍 审 判 员  张庆文 二〇二〇年三月十一日 法官助理  余周洋 书 记 员  刘程琦