辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终3077号上诉人（原审被告、反诉原告）：朝阳万豪装饰工程有限公司，住所地朝阳市双塔区朝阳大街一段8-8-3。法定代表人：王朝刚，经理。委托诉讼代理人，陈占军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）朝阳市双塔区首席红馆娱乐有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区新华路三段11号1东第一层2户。法定代表人：孙超，经理。委托诉讼代理人：曹俊东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨木铎，辽宁开疆律师事务所律师。原审被告（原审反诉原告）：王朝刚，男，1986年7月5日出生，汉族，住朝阳县。原审被告（原审反诉原告）：陈占军，男，1985年3月3日出生，汉族，住朝阳县。上诉人朝阳万豪装饰工程有限公司（以下简称“万豪公司”）因与被上诉人朝阳市双塔区首席红馆娱乐有限公司（以下简称“红馆公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2017）辽1302民初1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万豪公司上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决书，将本案依法改判或发回重审，并由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：1．原审人民法院程序违法。原审将一个既有本诉，又有反诉的，又有多次鉴定，双方诉争标的200余万元，审理期限近三年的复杂案件，适用简易程序审理，一人独任审判不符合法律规定。2．原审认定错误，导致判决结果错误。首先，原审主观臆断，认定上诉人与被上诉人之间只有两份履行的合同，而不是三份合同错误；案涉工程被上诉人未经验收就自行使用，于2011年1月3日就已经试营业，2017年3月13日就已经正式营业，这是一种明显的合同违约行为，依法应当承担瑕疵担保责任，承担违约责任，承担相应的损失。其次，原审认定被上诉人2017年9月4日前支付了修理费用198,410元错误。被上诉人于2017年3月14日已经提起了本案诉讼，上诉人也于2017年3月22日提起了反诉，诉讼期间无论是人民法院，还是上诉人均没有接到被上诉人需要维修的通知，所谓的自行维修产生了维修费用不属实。3．原审认定被上诉人2017年9月4日前支付的所谓修理费用198,410元，于三年后2019年8月15日开具连码发票不违反法律规定，这是大错而特错的，这是没有法律依据的，也是应当受到处罚的，纳税义务人不在一个会计年度申报纳税是不符合法律规定的。4．原审认定上诉人实质违约，被上诉人没有违约，进而主观自由裁量，判决上诉人承担一倍的惩罚性违约金743,131.27元系属错误，也没有法律依据，合同的第九条有明确的违约金条款，约定非常明确。5．上诉人的原审反诉请求有事实依据和法律依据，应当得到支持，被上诉人的原审本诉没有法律依据，应当予以驳回。本案因被上诉人拖欠工程款1,435,000元，导致上诉人单位还有近20名工人的近百万元劳动报酬还没有开具，被上诉人在原审鉴定时故意的以各种理由不及时的缴纳鉴定费用，故意的拖了近三年之久，被上诉人为恶意拖延。红馆公司答辩称：上诉人和被上诉人之间的标的额为707,600元和235,000元的两份合同，实际履行的是标的额为707,600元的合同，两份合同施工内容部分重叠，是用707,600元合同代替了235,000元合同，因歌厅装修土建工程量固定，双方不可能签订两份合同。上诉人的行为已经构成恶意违约，被上诉人为了防止损失的扩大，与上诉人协商无果，才自行联系维修，根据合同法第119条第二款的规定，被上诉人自行维修部分和损失违约责任应该得到支持，原审法院适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。陈占军同意万豪公司的上诉意见。王朝刚在二审期间未做出答辩。红馆公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《首席红馆KTV装修工程承包合同》和《首席红馆KTV土建工程施工协议》；2．判令被告（反诉原告）赔偿因工程质量安全问题给原告（反诉被告）造成的损失（以评估为准）；3．判令被告（反诉原告）赔偿原告（反诉被告）预期收益损失；4．判令被告（反诉原告）支付违约金；5．被告（反诉原告）承担本案的诉讼费用。万豪公司向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告立即履行合同，支付拖欠工程款1,435,000元，并自2017年1月2日起按日支付合同总价款5,442,600元日千分之三的违约金至付清之日止；2．由反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8、9月间原告（反诉被告）将其开办的首席红馆KTV装饰装修工程承包给被告（反诉原告）万豪公司，其中土建工程等基础施工总造价707,600元，装饰装修工程总工程款4,500,000元，两项合计5,207,600元，工程期限自2016年10月8日至2016年12月20日，并约定被告（反诉原告）万豪公司按原告（反诉被告）提供的施工图纸施工，付款方式为住宅40%、现金60%，保修期12个月，因质量问题产生的返工费用由被告（反诉原告）负担，并承担原告（反诉被告）租金、既得利益和违约金，按合同总价款的日3‰赔偿。在合同履行过程中，原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）工程款4,055,000元，尚余1,152,600元工程款未付。在本案审理过程中，经原告（反诉被告）申请，委托鉴定机构对被告（反诉原告）万豪公司的装修工程进行鉴定，鉴定结论为，实际施工的装饰装修工程材料品种规格与设计要求不符、设计要求的施工项目未实际施工、施工做法不符合设计要求、实际施工的工程存在质量问题，并制定了修复方案，方案要求，对材料品种、规格与设计不符的部分，将现有装修工程移除，按照设计要求重新施工，未施工的部分，按设计要求进行施工；对施工做法不符合设计要求的部分，按设计要求进行拆除重新施工；对施工的工程质量存在的问题，按设计要求清理后重做。根据修复方案的要求，经评估，涉案装饰装修工程不符合设计要求部分及施工质量问题的重做修复工程总造价为544,724.27元，另鉴定机构现场勘查前即2017年9月4日前，原告（反诉被告）经营期间，支付修理费198,410元。鉴定评估支付评估鉴定费175,000元。一审法院认为，原被告之间签订的装饰装修合同，系双方真实意思表示，合同合法有效。在合同履行过程中，被告（反诉原告）万豪公司，未按合同约定使用符合设计要求的装饰装修材料，而是使用价格低廉的装饰装修材料，其行为存在主观恶意，并给原告（反诉被告）造成重大损失，构成根本违约，应赔偿原告（反诉被告）的损失743,134.27元（其中包括鉴定结论的修复工程总造价544,724.27元以及在鉴定勘验现场前为防止扩大损失发生的修理费198,410元）。另双方在合同中约定了违约金，但违约金的计算方法约定不明确，根据相关法律规定及被告（反诉原告）万豪公司在履行合同过程中存在，在明知原告（反诉被告）装修要求的情况下以次充好等恶意违约行为，违背诚实信用原则，给原告（反诉被告）造成重大损失的情形，对被告（反诉原告）的违约行为应予制裁，该院酌定被告（反诉原告）万豪公司支付与原告（反诉被告）实际损失等额的惩罚性违约金743,134.27元，两项合计1,486,268.54元，扣减未付工程款1,152,600元，被告（反诉原告）万豪公司应支付原告（反诉被告）损失及违约金333,668.54元。被告（反诉原告）王朝刚、陈占军不是涉案装饰装修合同的相对方，无合同义务，不应承担违约责任。另原告（反诉被告）支付的鉴定费、评估费系实现权利的必要支出，应由被告（反诉原告）万豪公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百零七条、《关于适用若干问题解释（二）》第二十九条一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司于该判决生效后十日内给付原告（反诉被告）朝阳市双塔区首席红馆娱乐有限公司赔偿款、违约金及评估鉴定费508,668.54元。二、驳回被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司的反诉请求。三、驳回原告（反诉被告）朝阳市双塔区首席红馆娱乐有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。诉讼费9088.21元（原告预交、已减半收取），反诉费8858元，由被告（反诉原告）朝阳万豪装饰工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院另查明，双方当事人在《首席红馆KTV装修工程承包合同》（合同价款为4,500,000元）第九条9.2中约定，“对以下原因造成工期延误，工期不顺延，并承担甲方租金及既得利益损失：（1）因乙方责任不能按期开工或中途无故停工而影响工期的，工期不顺延；并承担甲方租金及既得利益损失和违约金，每延误一日既按合同总额的千分之三对甲方进行赔偿。（2）因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延。并承担甲方租金及既得利益损失和违约金，每延误一日既按合同总额的千分之三对甲方进行赔偿。”本院认为：上诉人万豪公司与被上诉人红馆公司之间签订的装饰装修合同，系双方真实意思表示，合同合法有效。在合同履行过程中，万豪公司未按合同约定使用符合设计要求的装饰装修材料，而是使用价格低廉的装饰装修材料，其行为存在主观恶意，并给红馆公司造成重大损失，构成严重违约，应赔偿红馆公司的直接损失743,134.27元（其中包括鉴定结论的修复工程总造价544,724.27元以及在鉴定勘验现场前为防止扩大损失发生的修理费198,410元）。关于万豪公司违约应承担的违约金及其他违约责任问题，双方当事人在《首席红馆KTV装修工程承包合同》（合同价款为4,500,000元）第九条9.2中对因施工方原因逾期交工及因工程质量问题返工违约行为的责任进行了明确约定，原审在未充分查明事实的情况下，径行酌定由万豪公司支付红馆公司实际损失等额的惩罚性违约金743,134.27元，依据并不充足。二审期间，万豪公司认为应按双方约定确认违约责任，万豪公司自认案涉工程逾期交工13天，同时自认案涉工程修复最长需要10天，同意按双方合同约定的以合同总额日千分之三给付违约金，即按450,000元×3‰×（10+13）天计算违约金及其他损失。红馆公司经询问亦表示为尽快处理纠纷，同意放弃部分诉讼权利，按万豪公司逾期交工13天及返工修复期10天计算违约金。上述处理意见系当事人对自身诉讼权利的自由处分，本院予以确认。故万豪公司应给付红馆公司违约金及其他损失为450,000元×3‰×（10+13）天=310,500元。与直接损失两项合计1,053,634.27元，另红馆公司支付的鉴定费、评估费175,000元系实现权利的必要支出，应由万豪公司承担。扣减未付工程款1,152,600元，万豪公司应支付红馆公司损失及违约金76,034.27元。王朝刚、陈占军不是涉案装饰装修合同的相对方，无合同义务，不应承担违约责任。关于万豪公司提出的万豪公司与红馆公司之间履行的是三份合同的上诉意见。红馆公司提供的2016年9月10日签订的土建工程施工协议，约定的工程内容为土建拆改、墙地面砌筑及抹灰、临时用电、沙发地台砌筑、茶几底座制作及安装等，总价款707,600元；另一份未注明签订时间的装修工程承包合同，约定工程内容为一二层砌墙和墙壁抹灰，砌墙总面积3700平方米，总价款235,000元，该两份合同中约定的墙体砌筑及抹灰，万豪公司虽主张为不同的工程项目，但不能证明总价款235,000元合同的具体施工项目，也没有红馆公司出具的完工验收材料，应为同一施工内容，对红馆公司主张235,000元工程款，不应计算在总价款内的主张，本院予以采信。关于万豪公司提出的红馆公司自行维修产生维修费用不属实及自行维修支付费用的发票开具时间与实际施工时间不符的上诉意见。本院认为，红馆公司为证明发生了工程维修事实，提供了维修费收据、发票等证据予以证明，可证实红馆公司在使用过程中，万豪公司施工的装修工程出现卫生间地面积水、装饰造型脱落开裂、瓷砖脱落、墙漆脱落、电路等工程质量问题，红馆公司进行临时性维修支付了相应费用。红馆公司维修过程具有连续性，虽然负责维修的案外公司系在整个维修过程完成一年多后出具发票，但先施工后开具发票乃至较长时间后开具发票的现象在市场交易中确实存在，对此万豪公司未能提供证据予以否定，原审认定事实并无不当，对万豪公司这一上诉理由不予支持。关于万豪公司提出原审适用简易程序审理违反法定程序的上诉意见，经查，原审存在鉴定、评估应予扣除审限情形，原审不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序情形，对万豪公司此点上诉意见不予支持。综上所述，上诉人万豪公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持双塔区人民法院（2017）辽1302民初1328号民事判决第二项；二、撤销双塔区人民法院（2017）辽1302民初1328号民事判决第一项、第三项；三、朝阳万豪装饰工程有限公司于本判决生效后十日内给付朝阳市双塔区首席红馆娱乐有限公司76,034.27元。四、驳回朝阳市双塔区首席红馆娱乐有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9088.21元，反诉费8858元，合计17,946.21元，由朝阳万豪装饰工程有限公司负担；二审案件受理费8887元，由朝阳万豪装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年三月二十五日书记员  张 多