浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初14108号 原告：俞宝灿，男，1967年3月23日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：王剑烈，上海中成永华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘华仪，上海中成永华律师事务所律师。 被告：宁波中烁建设有限公司。住所地：慈溪市崇寿镇六塘村。统一社会信用代码：913302827723059555。 法定代表人：阮爱根，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：平卫国，该公司员工。 被告：慈溪欣兆位农副食品有限公司。住所地：慈溪市崇寿镇傅福村。统一社会信用代码：91330282662076565P。 法定代表人：陈书丽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：屠炳州，该公司股东。 第三人：中信银行股份有限公司宁波桥城支行。住所地：慈溪市古塘街道教场山路88-98号。统一社会信用代码：91330282775612264P。 主要负责人：施雪丽，该支行行长。 委托诉讼代理人：孙佰军，浙江煜华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华迪科，浙江煜华律师事务所律师。 原告俞宝灿诉被告宁波中烁建设有限公司（以下简称中烁公司）、慈溪欣兆位农副食品有限公司（以下简称欣兆位公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月16日立案后，依法适用普通程序进行审理。诉讼过程中，本院根据原告的申请，对被告方采取了财产保全措施，并依法追加中信银行股份有限公司宁波桥城支行（以下简称中信银行）作为第三人参加诉讼。本院于2020年3月13日对本案公开开庭进行了审理。原告俞宝灿的委托诉讼代理人王剑烈、刘华仪、被告中烁公司的委托诉讼代理人平卫国、被告欣兆位公司的委托诉讼代理人屠炳州、第三人中信银行的委托诉讼代理人孙佰军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告俞宝灿向本院提出并明确其诉讼请求为：1.判令被告中烁公司立即支付工程款12414240元；2.判令被告中烁公司支付自起诉之日起至判决生效之日止、以欠付工程款12414240元为基数、按银行同期贷款利率计算的延期利息；3.判令被告欣兆位公司在欠付被告中烁公司的范围内立即支付工程款12100000元；4.判令被告欣兆位公司支付截至起诉日的延期利息3000000元，并继续支付以欠付工程款12100000元为基数、按月利率1%计算至判决生效之日止的延期利息；5.判令原告对工程款享有优先受偿权；6.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2011年3月20日，被告中烁公司与被告欣兆位公司签订《慈溪欣兆位农副食品有限公司厂房建设工程施工合同》（以下简称《厂房施工合同》）一份，合同约定：被告欣兆位公司将厂区内的三、四、五、六、七号厂房的土建、水电等工程发包给被告中烁公司施工，工程总造价为21804579元，合同工期300个日历天，自2011年3月28日开工，至2012年1月28日竣工，总建筑面积为28216平方米。嗣后，被告中烁公司与原告于2011年3月20日签订《企业内部承包协议书》，约定被告中烁公司将上述工程以内部承包经营的形式发包给原告施工，原告按约应上缴4.2%的税收和管理费，税金由被告中烁公司代扣代缴。协议签订后，原告按《企业内部承包协议书》和《厂房施工合同》的约定如期进场施工。工程于2012年10月15日竣工后，被告中烁公司与被告欣兆位公司对工程量进行决算，被告中烁公司报送价为30206972元，最后双方确认工程总价款为26280000元，被告欣兆位公司已支付14180000元，尚余工程款12100000元未支付。为此，两被告多次签订付款计划并约定逾期付款利息按月息1%计取。两被告曾于2013年1月10日、2014年7月21日、2017年10月20日多次签订还款协议，但均未果。截至起诉日，被告欣兆位公司尚欠被告中烁公司工程款12100000元及相应利息，原告作为实际施工人仅收到被告中烁公司支付的工程款12762000元，尚欠工程款12414240元[总造价26280000元×（1-4.2%）-12762000元]。被告中烁公司向原告承诺，待被告欣兆位公司支付工程款时，如期如数地支付给原告。现原告得知慈溪市人民法院己将原告实际施工的工程（厂房）全部拍卖用以清偿被告欣兆位公司的银行抵押贷款，而两被告至今仍未支付实际施工人的工程款。综上所述，两被告的行为已严重侵害了原告的正当合法权益，致使原告拖欠大量民工工资及材料款，原告为此提起诉讼，诉请如上。 被告中烁公司辩称：对原告诉称的事实无异议，承认原告对被告中烁公司提出的诉请。 被告欣兆位公司辩称：对原告诉称的事实无异议，承认原告对被告欣兆位公司提出的诉请。 第三人中信银行陈述：1.法律仅规定承包人有优先权，原告并非案涉工程的承包人，依法不享有案涉工程的优先权，其以实际施工人的身份主张优先权没有法律依据；2.从原告提供的证据来看，案涉工程在2012年通过竣工验收，故发包人应当在2012年给付工程款，两被告在2013年1月10日签订的协议书也约定了工程款应在两个月内付清，之后2014年7月21日的补充协议又约定在2015年10月31日前必须付清工程款，且被告中烁公司在2016年12月1日曾起诉被告欣兆位公司要求支付工程款，故即使承包人有优先受偿权，但优先受偿权的行使期限为不变期限，不存在中止、中断、延长的情形，故承包人早已过了优先受偿权的主张时效；3.优先权是法定权，不以当事人的约定成立或变更。综上，请求驳回原告关于优先权的诉讼请求。 原告俞宝灿为证明自己主张事实，向本院提交以下证据： A1.《厂房施工合同》（复印件，原件由被告中烁公司持有并提供）1份，拟证明两被告于2011年3月20日签订该施工合同，约定了双方之间的合同权利义务内容； A2.《企业内部承包协议书》1份，拟证明被告中烁公司与原告于2011年3月20日签订该协议，约定将上述工程项目以内部承包的形式发包给原告个人施工，约定了双方之间的权利义务内容，原告应系实际施工人，以及被告中烁公司收取管理费标准等约定； A3.慈溪市房屋建筑工程质量监督报告（复印件，加盖慈溪市建筑安装工程质量监督站核对章）1份，拟证明原告所施工的案涉工程于2012年10月15日竣工验收合格； A4.建筑工程结算书5份，拟证明原告以被告中烁公司名义报送决算价为30206972元的事实； A5.付款明细1份，拟证明被告欣兆位公司向被告中烁公司支付工程款14180000元，被告中烁公司向原告支付工程款12762000元的事实； A6.付款协议书3份（复印件，原件由被告中烁公司持有并提供），拟证明两被告就案涉工程的结算价确定为26280000元，扣除被告欣兆位公司已支付的14180000元，尚欠工程款12100000元，以及两被告之间三次达成付款协议并约定支付相应利息的事实。 被告中烁公司、欣兆位公司未举证。 第三人中信银行为证明自己主张事实，向本院提交以下证据： B1.（2016）浙0282民初12373号民事裁定书1份，拟证明中烁公司曾于2016年12月1日起诉欣兆位公司，并主张优先权的事实； B2.（2014）甬慈商特字第204号民事裁定书1份，拟证明第三人实现案涉厂房担保物权的相关情况。 结合当事人的质证意见，本院对本案证据认证如下： 两被告对原告所提供的所有证据均无异议，而第三人仅系从其并非证据相关当事人、对有关情况不知晓的角度对原告提供的部分证据提出异议，但未提出实质性异议，也未提供反驳证据，故其异议难以成立，本院对原告所提供的所有证据均予以确认。原告与两被告对第三人所提供的证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。 根据上述确认真实性的证据，结合当事人庭审陈述，本院认定本案事实如下： 2011年3月20日，欣兆位公司与慈溪市东润建设有限公司（后于2014年名称变更为宁波中烁建设有限公司，以下均简称为中烁公司）签订《厂房施工合同》一份，合同约定：中烁公司承建欣兆位公司三、四、五、六、七号厂房工程；工程内容为土建、水电等，具体以施工图范围为准；开工日期为2011年3月28日（具体以开工报告为准），竣工日期为2012年1月28日，合同总日历天数300天；合同价款为21804579元；工程款（进度款）支付中约定，基础砼完成后支付合同价的20%，二层结构完成后支付合同价的15%，主体结构验收合格后支付合同价的20%，竣工验收合同并经备案交付建设方后付至工程结算价款的97%，余款3%作为工程质量保修金，在竣工验收合格备案后满一年返还；合同另就其他事项进行约定。 同日，原告与中烁公司签订《企业内部承包协议书》一份，协议约定：中烁公司将欣兆位公司投资开发并由中烁公司承包施工的欣兆位公司三、四、五、六、七号厂房工程，以内部承包经营的形式，由俞宝灿风险承包经营，实行自负盈亏，专款专用的原则；施工期限2011年3月28日开工至2012年1月28日竣工，按总承包合同的规定执行；俞宝灿按照工程结算总价4.2%税管费上缴中烁公司，税金由中烁公司代扣代缴；协议另就其他事项进行约定。 案涉厂房工程由俞宝灿实际施工，另欣兆位公司将附属工程亦发包给中烁公司，中烁公司仍交由俞宝灿实际施工。施工完成后，慈溪市建筑安装工程质量监督站于2012年10月15日作出案涉厂房工程质量具备竣工验收备案条件的监督结论。 中烁公司与欣兆位公司之间就案涉厂房工程形成建筑工程结算书5份，结算书载明：厂房一的工程造价为3947558元、厂房二的工程造价为4168234元、厂房三、四的工程造价为11923004元、厂房六的工程造价为7949475元、欣兆位附属工程的工程造价为2218701元。就工程名称问题，被告欣兆位公司陈述系因之后对厂房编号进行重新编排所致。 中烁公司与欣兆位公司就案涉厂房工程款支付等事宜于2013年1月10日、2014年7月21日、2017年10月20日陆续签订协议三份。其中，2013年1月10日的《协议书》约定：中烁公司承建的三、四、五、六、七号五幢厂房及附属工程总造价为26280000元，欣兆位公司已支付14180000元，尚欠工程款12100000元，欣兆位公司暂无力支付；欣兆位公司对本协议所涉标的物处分时，中烁公司当有优先受让权；欣兆位公司承诺尚欠中烁公司的工程款12100000元，于本协议签订之日起二个月内付清，若届期欣兆位公司未按约支付，中烁公司享有本协议所涉标的物以工程价款的71%作价受偿归甲方所有，并享有优先受让权；双方确定协议所涉标的物的竣工日期为欣兆位公司付清全部工程款之日；欣兆位公司在未付清尚欠工程款或未交付房屋前，应按照月利率1%，以尚欠工程款为本数，支付自2013年1月1日始至履行日止的利息。2014年7月21日的《补充协议书》再次确认欠付工程款为12100000元，并约定：欣兆位公司在中烁公司施工的建筑物处分时，中烁公司仍享有优先受让权，作价的比例仍按照原协议的约定；双方确认在欣兆位公司付清工程款或转让建筑物之前的利息按原协议的约定计取，起算时间为2013年1月1日起，直至付清日止；如果到2014年12月31日，双方仍未能办妥建筑物过户手续的，双方确认在2015年10月31日前必须付清全部工程款及相应利息；本协议是2013年1月10日所签《协议书》的补充，如有冲突，以本协议为准。2017年10月20日的《补充协议》约定：欣兆位公司至今尚欠中烁公司工程款12100000元及自2013年1月1日起算的利息（按月息1%计取），欣兆位公司计划于2017年12月31日前支付1000000元，2018年2月10日前（春节前）支付2000000元，余额在2019年7月底前全部付清，逾期不付的中烁公司有权起诉法院，请求拍卖建筑物，以偿付工程款及利息；本协议是2014年7月21日《补充协议书》的补充，如有冲突之处以本协议为准。 庭审中，原、被告一致确认欣兆位公司尚欠付中烁公司工程款12100000元，上述协议所约定自2013年1月1日始按月利率1%计算的利息由原告享有并主张，原告已收到的工程款为12762000元。 另查明，2013年5月，欣兆位公司以其位于慈溪市崇寿镇傅福村的案涉厂房中的部分厂房为浙江婴源嘉儿童用品制造有限公司向中信银行的贷款提供最高额抵押担保，抵押担保的主债权最高额度为20000000元。后中信银行向本院申请实现担保物权，本院于2014年12月11日作出（2014）甬慈商特字第204号民事裁定，裁定准予对欣兆位公司所有的登记在慈房他证2013字第××号他项权证项下的抵押物采取拍卖、变卖等方式依法变价，中信银行对变价后所得款项就下列四项优先受偿：一、借款1200000元；二、至2014年10月29日止的利息182933.33元、复利1262.61元及自2014年10月30日始至借款实际清偿日止、以所欠借款为基数、按年利率11.76%计算的逾期利息和以所欠利息为基数、按年利率11.76%计算的复利；三、实现债权的费用2500元；四、申请费47460元。之后，上述他项权证项下的厂房于2019年10月对外拍卖成交。 中烁公司于2016年向本院对欣兆位公司就欠付厂房工程款提起诉讼，并主张建设工程优先受偿权，本院于2016年12月1日立案受理，后于2017年1月10日裁定按中烁公司撤诉处理。 本院认为：原告俞宝灿为自然人，不具有相关施工企业资质，且其与中烁公司均认可两者之间不存在劳动关系等隶属关系，故中烁公司将案涉厂房工程以内部承包形式转包给原告施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方之间所签订的《企业内部承包协议书》应属无效，但原告已按约完成相应施工内容，且建设工程经竣工验收合格，故其有权主张参照合同约定支付工程款，并可要求发包人即欣兆位公司在欠付中烁公司工程价款范围内对其承担责任。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，现被告中烁公司、欣兆位公司承认原告对两被告分别提出的第1至4项诉请，不违反法律规定，且原告亦对此提供了相关证据，故本院可予以支持，但就原告所提出的第3项诉请，应判令欣兆位公司在欠付工程款范围内承担付款责任，且原告起诉在2019年8月20日之后，故其第2项诉请的利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。 关于争议的原告第5项诉请即原告所主张的优先受偿权是否成立的问题。本院认为：首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人有权依照合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿，本案中原告系转包合同的实际施工人，其与发包人之间不存在合同关系，而司法解释赋予实际施工人有条件的向发包人主张工程价款与优先权并无必然联系，不能作为实际施工人以此主张优先受偿权的依据；其次，原告在庭后提交的书面代理词所涉及的代位求偿权问题，现原告提起本案诉讼的请求权基础并非代位权诉讼，而优先权亦不能仅依据承包人及发包人同意而即可由实际施工人享有并主张。综上，本案中原告主张建设工程优先受偿权缺乏法律依据，本院对其第5项诉请不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决如下： 一、被告宁波中烁建设有限公司应于本判决生效后七日内支付原告俞宝灿工程款12414240元，并支付自2019年12月16日起至本判决生效之日止以12414240元为基数、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息； 二、被告慈溪欣兆位农副食品有限公司对第一项判决确定的被告宁波中烁建设有限公司的付款义务在欠付工程款12100000元范围内承担付款责任； 三、被告慈溪欣兆位农副食品有限公司应于本判决生效后七日内支付原告俞宝灿利息3000000元，并支付自2019年12月17日起至本判决生效之日止以12100000元为基数、按月利率1%计算的利息； 四、驳回原告俞宝灿的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费114285元，由两被告各半承担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。本案财产保全申请费5000元，由两被告各半承担，因原告俞宝灿已经预交，故两被告应于本判决生效之日起七日内分别支付原告俞宝灿财产保全申请费各2500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  洪 逸 人民陪审员  许春春 人民陪审员  罗夏芬 二〇二〇年三月二十三日 法官助理张景华 代书 记员  潘玲燕 附：申请执行的规定 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。