辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终250号上诉人（原审被告）：宫浩,男,1992年7月12日出生,汉族，现住朝阳市凌源市。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司营口分行，住所地营口市。负责人：邹海顺，该行行长。委托诉讼代理人：方立勇，辽宁元久律师事务所律师。原审被告：张美玲，女，1993年12月16日出生，汉族，现住朝阳市凌源市。委托诉讼代理人：宫浩，张美玲的丈夫。原审被告：营口嘉隆置业有限公司，住所地营口市。法定代表人：刘欣，该公司经理。委托诉讼代理人：郭大强，该公司员工。上诉人宫浩因与被上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行、原审被告张美玲、营口嘉隆置业有限公司借款合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。宫浩作为本案上诉人及原审被告张美玲的委托诉讼代理人，被上诉人中国建设银行股份有限公司营口分行的委托诉讼代理人方立勇，原审被告营口嘉隆置业有限公司的委托诉讼代理人郭大强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宫浩上诉请求:一、撤销原审判决第二项、第三项，改判上诉人应偿还被上诉人贷款201106.22元，并按双方协议履行合同；二、两审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、因上诉人工程款未付，资金周转不开，在应予偿还的当月第一天及时通知被上诉人，被上诉人半点不近人情，于2019年1月提起了诉讼。上诉人又及时找到银行请求把欠下的贷款部分一次性还清后，后面的贷款还按原合同履行，双方达成合意，并同时上诉人给付被上诉人之前所欠的本金及利息39000元，及2019年7月的还款2727.20元（有个人贷款还款凭证为证），上诉人在庭上已经强调了此情况，待上诉人收到判决书才知道被上诉人根本没有履行双方约定，被上诉人违反了诚实守信原则，而一审法院也没有把已付款数减去，仍按242833.42元本金判决，而且没有认定双方达成的协议，没有做到公平公正，以事实为依据，无形中增加了上诉人的讼累，明显错误。2、根据我国合同法相关的规定，合同中没有明确约定律师费由哪一方承担，因此原判决的第三项的由上诉人承担律师费于法无据。因此上诉人不应承担对方聘请律师的费用。二、一审法院适用法律错误。上诉人向被上诉人房屋抵押借款是客观事实，上诉人应当承担还款义务责无旁贷，但上诉人不该承担他不应该承担的还款义务。同时，被上诉人在还款过程中态度积极，但是由于被上诉人违反双方协议才导致诉讼，因此上诉人更不应承担对方的律师费。从维护双方当事人合法权益，本着以事实为依据，以法律为准绳的原则出发，上诉人理应向被上诉人偿还201106.22万元借款本金，因一审法院认定事实错误，因此导致适用法律错误。中国建设银行股份有限公司营口分行辩称，上诉人的上诉请求和理由，其陈述与事实明显不符。首先，上诉人在其贷款没按合同约定时间还款违约后，答辩人按贷款合同约定诉求解除合同并要求上诉人偿还全部本金和利息是完全合法的。上诉人在一审庭审后找被上诉人要求恢复合同履行，答辩人没有同意，之后上诉人自认为其单方按原合同还款，就是恢复合同了，于是上诉人就单方面汇款，还了一小部分欠款。其次，上诉人称合同没有约定律师费由上诉人承担与事实又明显不符，双方贷款合同第四十一条第一款明确约定律师费由借款人承担，且答辩人的律师费标准没有高于国家律师费收费标准。张美玲未作陈述。营口佳隆置业有限公司述称，一审起诉之后接受上诉人多次还款，以上事实证明贷款合同被上诉人起诉后仍继续履行。上诉人以缴纳违约金的方式还款，贷款合同应继续履行不应解除。中国建设银行股份有限公司营口分行向一审法院起诉请求：一、请求判令双方解除借款合同，判令第一、二被告立即偿还全部贷款本金242833.42元及至贷款清偿之日止按贷款合同约定计算的全部利息罚息(利息罚息计算至2018年12月27日为8369.69元，本息共计251203.11元)；二、请求确认原告对第一、二被告提供的抵押物享有优先受偿权；原告以依法处置抵押物所得的价款优先受偿；三、请求判令第三被告对全部贷款本息的偿还承担连带偿还责任；四、案件受理费等实现债权的费用由三被告承担。一审查明事实：1、原被告于2015年1月15日签订《个人住房(商业用房)借款合同》，合同约定被告宫浩、张美玲向原告借款31万元，用于购买房屋，借款期限180个月即2015年1月12日至2030年1月12日，采用等额本金还款方式，贷款利率执行浮动利率，即在基准利率水平上上浮0%，借款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。如被告未按约定偿还借款，原告为实现债权而支出的费用由被告承担。2、为保证上述被告债务的履行，2015年1月15日原被告双方约定：第一、二被告以其贷款购买的坐落于营口市老边区的房屋为该笔贷款提供抵押担保，并于2015年1月16日在营口市老边区房产管理处办理了房屋预告登记；第三被告为该笔贷款提供阶段性连带责任保证担保，保证期间为保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。3、原告按约向第一、二被告发放贷款，第一、二被告未按合同约定偿还，截止2018年12月27日，第一、二被告尚欠原告借款本金242833.42元，利息罚息8369.69元。4、原告为实现债权发生律师费用13810元。本院认为：原告与被告宫浩、张美玲、营口嘉隆置业有限公司之间的借款合同、抵押合同合法有效，被告未按约定履行义务已构成违约，应按合同约定承担违约责任。被告宫浩、张美玲将购买的房屋虽然与原告中国建设银行股份有限公司营口分行办理了预告登记，但该预告登记不具有对抗第三人的物权效力，因此不具有优先受偿权，原告中国建设银行股份有限公司营口分行要求对抵押房屋确认优先受偿权本院不予支持。被告营口嘉隆置业有限公司自愿为被告宫浩、张美玲向原告建设银行借款提供阶段性连带担保责任，且未超过保证期间，原告请求被告营口嘉隆置业有限公司承担连带保证责任，本院予以支持。一审判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司营口分行与被告宫浩、张美玲、被告营口嘉隆置业有限公司签订的《个人住房借款合同》。二、被告宫浩、张美玲于本判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司营口分行借款本金242833.42元，利息罚息8369.69元，并从2018年12月28日起至借款付清之日止按双方合同约定给付利息、罚息。三、被告宫浩、张美玲给付原告律师费用13810元。四、被告营口嘉隆置业有限公司对上述二、三款项承担连带保证责任，并在承担保证责任后有权向借款人宫浩、张美玲追偿。上述第二、三款项被告宫浩、张美玲应在本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5066元(原告已预交)由被告宫浩、张美玲承担、营口嘉隆置业有限公司承担连带责任。二审中，上诉人举证个人贷款还款凭证两份及手写凭证，证明都是上诉人的还款。被上诉人质证意见为，这部分证据是一审庭审之后上诉人还款形成的证据，上诉人没有将这些证据提供给法院，上诉人没有经过庭审认定，一审认定的时间节点之后上诉人后期还款还欠银行贷款和利息，此证据不能证明双方继续履行合同。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，一审庭审结束后，上诉人向被上诉人还款2727.2元。本院认为，本案系借款合同纠纷。上诉人未按照合同约定的期限及时向被上诉人偿还本息，已构成违约。按照双方合同约定，被上诉人有权要求解除合同。被上诉人于一审庭审结束后所支付的2727.2元款项应首先从利息中扣除。关于被上诉人的律师费用，双方合同有明确约定，一审认定由上诉人承担并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初1498号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初1498号民事判决第一项为上诉人宫浩、张美玲于本判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司营口分行借款本金242833.42元，利息罚息5642.49元，并从2018年12月28日起至借款付清之日止按双方合同约定给付利息、罚息。如果未在本判决指定的期限内履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年三月十日法官助理陶夫通书记员孙玲