甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘05刑终45号原公诉机关天水市秦州区人民检察院。上诉人（原审被告人）王某1，天水市人，住天水市。上诉人（原审被告人）赵某1，天水市人，住天水市。1989年5月16日因犯盗窃罪被原天水市秦城区人民法院判处有期徒刑八年；1994年2月1日因犯盗窃罪被原天水市秦城区人民法院判处有期徒刑九年；1998年3月5日因犯脱逃罪、盗窃罪、诈骗罪被原天水市秦城区人民法院判处有期徒刑二十年，罚金7万元，剥夺政治权利四年，2012年9月4日刑满释放；2015年2月9日因犯盗窃罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，2015年11月28日刑满释放；2018年2月5日因犯盗窃罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元，后在甘谷监狱服刑。天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控原审被告人王某1、赵某1犯诈骗罪一案。于2019年12月7日作出（2019）甘0502刑初245号刑事判决。宣判后，原审被告人王某1、赵某1均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了原审被告人王某1、赵某1，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）2014年初，被告人王某1经他人介绍与杨某1认识后了解到杨某1欲购买林地。2014年2月，王某1谎称“石某”欲将其位于天水市麦积区三岔乡小坪村森林林地转让，并持伪造的林权证让杨某1查看，后又谎称天水市麦积区麦积山附近的林地即为转让的林地并带领杨某1实地查看，取得了杨某1信任。之后王某1找到被告人赵某1让其冒充“石某”与杨某1协商林权转让事宜，并许诺给赵某117万余元的提成。2014年3月4日，王某1、赵某1来到天水市××区号杨某1的办公室，王某1给杨某1提供了伪造的石“石某”林权证、土地承包合同、三岔乡小坪村委会出具的“石某”承包林地时一次性交清承包费的证明等资料，进一步取得杨某1的信任后，王某1、赵某1与杨某1协商以220万元的价格转让“石某”的林权。2014年3月6日，王某1和赵某1在杨某1的办公室，由赵某1冒充“石某”与杨某1儿子杨某2签订了林权转让合同，杨某1向王某1转款60万元，赵某1以冒充“石某”的名义出具了收条。王某1又以办理相关手续为由，在林权转让合同上伪造了三岔乡、小坪村的签注意见后，交给杨某1，杨某1遂于2014年4月22日向王某1转款116万元，并支付王某110万元介绍费。王某1谎称要去天水市麦积区林业局办理林权过户手续，从杨某1处拿走了伪造的林权证复印件、转让合同等资料，之后杨某1多次催促，王某1均以办理林权转让手续为由推诿，并将所得赃款用于归还个人生活借款和消费。2017年5月杨某1发现被骗，遂要求王某1退款并向公安机关报案。王某1共退赔杨某1434300元。2018年9月3日，王某1经天水市公安局秦州分局经济犯罪侦查大队电话通知后，到案接受讯问，并于9月26日被刑事拘留。2018年9月25日天水市公安局秦州分局经济犯罪侦查大队将被告人赵某1从甘谷监狱解回再审。另查明，被告人王某1于2013年7月3日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，8月2日被取保候审，2014年7月30日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元。2018年2月5日被告人赵某1因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元，刑期自2016年12月2日起至2020年6月1日止。上述事实，有公诉机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书；被害人杨某1的陈述及报案材料；证人李某、赵某2、闫某1、闫某2、岳某、石某、杨某2、田某、赵某3、冯某、高某的证言；被告人王某1的供述、被告人赵某1的供述；林权转让合同书、土地承包合同、土地承包会议记录、土地转让承包协议、证明；中国建设银行进账单、转账支票存根、客户回单、电子回执、转账凭条；收条；天水市麦积区林业和草原局证明、天水市麦积区三岔镇人民政府证明、天水市麦积区三岔镇小坪村村民委员会证明；天水市人民检察院司法鉴定中心检验鉴定文书；王某1银行卡明细、收条；杨某1银行卡交易记录及微信交易凭证；刑事判决书、解除社区矫正证明书、罚金上缴凭证；商品房买卖合同；到案经过。（二）2018年4月份，被告人王某1谎称自己在天水市正大房地产开发有限公司正大世纪华都项目承包工程后，该公司用正大世纪华都1号楼2单元2116室房屋抵工程款，其欲将房屋出售。母某了解到该信息后，向朋友母为军介绍房屋出售的信息，母为军表示欲购买。王某1通过在天水市正大房地产开发有限公司承包餐厅的袁某从售楼处要到房屋钥匙并带母为军查看了该小区1号楼11层的房屋，取得母为军的信任，双方协商以52万元成交，王某1以需要支付定金为由，骗取母为军7万元。2018年4月20日，王某1又带母为军查看了已于2016年1月28日预售给蒲凯的1-2116号房屋，并与母为军通过天水佳业房产中介有限公司签订了该房屋的买卖合同，骗得母为军购房款20万元。2018年8月10日王某1以需要办理过户手续，需要再支付部分房款为由，骗得母为军15万元。王某1将赃款全部用于个人生活还款及消费。被告人王某1因诈骗杨某1被公安机关羁押后，母为军向公安机关报案称其被王某1诈骗42万元。经审讯，王某1对诈骗母为军的事实供认。上述事实，有公诉机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书；被害人母为军的陈述及报案材料；证人孟某、母某、袁某、王某2、雒小花的证言、情况说明；被告人王某1的供述；房屋买卖合同；甘肃省农村信用社回单、房款收条、收条、母为军银行卡明细、还款条、收据；天水市正大房地产开发有限责任公司情况说明；正大世纪华都商品房预购合同书。上述证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，证据之间形成锁链，客观真实，应予认定。原审法院认为:被告人王某1、赵某1共同或单独以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立。关于王某1辩称其从杨某1处获得的钱款系借款，自己不构成诈骗罪的辩解及其辩护人所持指控王某1诈骗杨某1的犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查，王某1向杨某1提供了“石某”的林权证复印件，并让赵某1冒充“石某”与杨某1儿子签订林权转让合同的事实客观存在，有被害人杨某1的陈述、证言杨某2的证言以及被告人王某1和赵某1的供述予以证实，并有书证土地承包合同，林权转让合同予以佐证，且经麦积区林业和草原局及三岔乡小坪村的相关人员证实“石某”名下并无位于三岔乡小坪村的林权，足以证实王某1、赵某1实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；另有收条及转账凭证，证实杨某1以支付林地费、树苗费等事由给王某1转款186万元的事实，王某1供述称将该款用于归还个人借款和个人消费，且有证人岳某、闫某1、闫某3证言予以佐证，证实王某1主观上具有非法占有的目的。综上，上述证据足以证实王某1具有非法占有的目的，并采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取杨某1186万元的事实，故辩护人的辩护意见不予采纳。关于被告人赵某1所持自己没有和王某1预谋诈骗，主观上没有诈骗的故意，也没有实际取得钱款，只是冒充他人签订了合同，因此不构成诈骗罪的辩解意见。经查，首先赵某1作为成年人，具有认知和判断能力，赵某1本人亦认识石某，王某1让赵某1冒充石某，并答应给赵某1好处费，证实赵某1主观上具有非法占有的目的；其次王某1让赵某1冒充石某与杨某1商谈，并与杨某1儿子杨某2签订林权转让合同，赵某1答应并实施了上述行为，客观上帮助王某1实施了隐瞒真相的行为，其行为构成诈骗罪，故对赵某1的辩解意见不予采纳。关于王某1的辩护人及赵某1的辩护人所持诈骗杨某1的行为、诈骗母为军的行为构成合同诈骗罪，而非诈骗罪的辩护意见，经查，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在合同的签订、履行过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物的行为。被告人王某1、赵某1以非法占有为目的，提供伪造的林权证等资料，让被害人已经陷入了错误的认识，签订合同只是其实施诈骗的手段，其主观上并不具有促使合同签订和履行的意愿，不符合合同诈骗的构成要件，故辩护人的辩护意见不予采纳。关于被告人王某1的辩护人所持王某1诈骗杨某1的金额应为136.9万元的辩护意见，经查，杨某1于2017年5月后发现自己被骗，遂要求王某1退款，王某1通过转款、微信转账、现金等方式退给杨某143.43万元，有微信交易记录、银行转账明细等证据证实，且该行为仅是案发前的退赃行为，不认定为犯罪金额于法无据，不予支持。在共同犯罪中，被告人王某1虚构其可以帮忙转让林地，并提供伪造的相关材料，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，被告人王某1经公安机关电话通知后主动到案，但其未能如实供述诈骗杨某1的犯罪事实，审理中对该部分事实亦不供认，因此不应认定为自首。但鉴于王某1在归案后能如实供述诈骗母为军的犯罪事实，在审理中对该部分犯罪事实能够自愿认罪，在案发前已退赔被害人杨某1部分损失，可从轻处罚。王某1部分犯罪系漏罪，部分犯罪系在缓刑考验期内所犯新罪，故应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人赵某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故可减轻处罚，赵某1刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，审理中虽辩解称其行为不构成诈骗罪，但能供述主要犯罪事实，系认知能力的辩解。赵某1所犯诈骗罪系漏罪，应与原判刑期合并执行。公诉机关的量刑情节的建议予以采纳。辩护人所持辩护意见予以采纳。被害人的经济损失责令被告人退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条的规定，判决撤销天水市秦州区人民法院（2014）天秦刑初字第31号刑事判决书的缓刑部分；被告人王某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100000元，与原判有期徒刑三年，合并有期徒刑十五年，并处罚金100000元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金100000元；被告人赵某1犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元，与原判刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元，合并有期徒刑十年六个月，并处罚金54000元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金54000元，责令被告人王某1、赵某1退赔杨某1损失142.57万元，责令被告人王某1退赔母为军损失42万元。宣判后，被告人王某1不服,以原审法院认定事实不清,错误判决，量刑过重为由提出上诉。被告人赵某1不服，以量刑过重,是过失犯罪为由提出上诉。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实无异，据以定案的证据在一审开庭时当庭宣读、出示，并经质证、认证，经审查，予以确认。本院认为，上诉人王某1、赵某1犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原判认定罪名成立。关于二上诉人所提的上诉意见，经查，一审法院综合考量二上诉人共同或单独以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，主观故意明确，依法应予惩处，故二上诉人的上诉理由于法无据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邢自元审 判 员 康宝祯审 判 员 李重栋二〇二〇年三月十日法官助理 李臻荣书 记 员 何景明书 记 员 何景明