山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1201号上诉人（原审被告）：张慧，女，1981年12月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：段怡珩，济南历下泉城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：韩强，男，1975年1月16日出生，汉族，住济南市。原审被告：韩同娟，女，1982年3月29日出生，汉族，住济南市。上诉人张慧因与被上诉人韩强、原审被告韩同娟民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张慧上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，发回重申；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。一审法院于2019年1月10日开庭审理本案时，被上诉人当庭变更诉讼请求，一审法院没有重新指定举证期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”根据《山东省高级人民法院关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题的意见》第三条第一款“重新指定举证期限的情形。同一诉讼程序中，人民法院在已经指定了举证期限的情况下，可以根据案件的实际情况和需要，再次甚至多次指定举证期限。尤其对于下列情形，当事人要求举证的，必须重新指定举证期限：（1）当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的；”上诉人一审庭审中提出，请一审法院调查被上诉人银行账户流水，查清被上诉人真实的收款情况。一审法院没有答复。本案原告变更诉讼请求时，一审依法应当重新指定举证期限。但一审法院没有重新指定举证期限，违反了上述法律规定，诉讼程序违法。二、上诉人一审提交了“重新指定举证期限申请”和“调查取证申请”，一审法院没有回复、没有依申请调取证据，诉讼程序违法。2019年1月11日上诉人通过中国邮政特快专递EMS10871737XXXXX号向一审法院主审法官邮寄了“重新指定举证期限申请”和“调查取证申请书”调查韩强名下622848025121XXXXXXXX号账户及其他银行账户，自2013年8月14日起至2019年1月的进账流水明细和一审被告韩同娟名下6228450256010XXXXXX号银行帐户及其他账户，自2013年8月4日起至2019年1月的流水明细。一审法院2019年1月15日收到上诉人提交的“重新指定举证期限申请”和“调查取证申请书”后没有做出任何答复，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。”的规定，一审法院违反上述法律规定，诉讼程序违法。三、被上诉人隐瞒事实，违背诚实信用原则，应负担相应的案件受理费用。被上诉人已于2013年10月29日、11月24日、12月24日收到上诉人还款3000元，上诉人已还款数额占30%。被上诉人却向人民法院隐瞒上诉人已还款3000元的事实，仍以10000元为基数起诉上诉人，并以10000元为基数计算利息，其违背了诚实信用原则，恶意诉讼意图明显。被上诉人妄图通过欺骗法院和法官来实现侵犯他人合法权益的目的，一方面，侵害了上诉人的合法权益，又浪费了司法资源，损害了司法权威，还扰乱了正常的诉讼秩序。另一方面，被上诉人的恶意诉讼行为是为实现实体法上的非法利益，又通过滥用诉讼程序来实现其非法目的。根据《诉讼费用交纳办法》第五章第二十九条第二款，相应产生的诉讼费用应由被上诉人承担。综上所述，一审法院诉讼程序违法、事实认定不清、适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。韩强辩称,同意一审判决，事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉。韩同娟未作陈述。韩强向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即向原告偿还所欠借款10000元；2.判令被告立即向原告支付利息2409.6元（自2013年8月25日起至2018年1月23日的利息）3.判令被告赔偿律师费用损失2000元；4.被告承担本案的一切诉讼费用。后变更第二项诉讼请求为：判令被告立即向原告支付利息（以借款本金10000元为基数，自2013年8月25日计算至判决生效之日，按照年利率6%计算）。一审法院认定事实：2013年8月25日，被告韩同娟作为借款人、被告张慧作为担保人出具借条，载：今借人民币10000元，若归还不上有担保人张慧共同偿还。如走法律程序自愿承担一切费用（诉讼费、律师费）等及损失，由历下区人民法院仲裁。张慧、韩同娟分别在落款担保人处、借款人处签名按手印。在同一页纸上记载：今收到人民币10000元整。韩同娟在落款借款人处签名按手印。张慧通过其中国建设银行尾号3936账户向韩强银行尾号9413账户转款，其中2013年10月29日转款1000元、同年11月24日转款1000元、同年12月24日汇款1000元。2018年3月5日，原告韩强同北京市鑫兴（济南）律师事务所签订法律服务协议，并支付律师代理费2000元。在本案庭审中，韩强称，口头约定利息为银行利率的4倍，借款发生后韩同娟未还款，其仅收到张慧支付的3000元，其亦无法明确该3000元属于归还利息还是本金。张慧称，韩同娟告知其案涉借款约定月息10%，第一个月利息已经扣除1000元，需从2013年10月向韩强支付每月1000元利息。其帮助韩同娟自2013年10月至12月每月偿还1000元，共计3000元。韩强与张慧均称，现在已无法与韩同娟取得联系。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据原告韩强及被告张慧提交的证据，结合双方各自在法庭上对案件事实所作的陈述，能够确定韩强作为出借人与借款人被告韩同娟之间存在民间借贷合同关系的法律事实成立，并依法生效。案涉借款未书面约定借款期限及利息，韩强称口头约定为银行利率4倍，被告张慧称约定月息10%，但均未提供证据证明，应视为未约定利息。借款发生后，张慧支付韩强3000元，应视为偿还借款本金，即韩同娟尚欠韩强借款本金7000元。借款未约定借款期限，起诉之日视为借款到期日，即韩同娟应支付韩强逾期还款利息，以7000元为基数，自2018年7月9日起至本判决生效之日止，按照年利率6%计算。韩强要求韩同娟支付其律师费损失2000元，符合约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。张慧作为担保人在借条上签名按手印，并明确约定如借款人归还不上由其共同偿还，其应承担一般保证责任。只要主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证的保证人可以对债权人拒绝承担保证责任。韩强其他诉讼请求与法不符，一审法院不予支持。张慧其他抗辩依据不足，一审法院不予支持。韩同娟经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证及法庭辩论等民事诉讼权利，并承担相应法律后果。据此，判决：一、被告韩同娟返还原告韩强借款本金人民币7000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告韩同娟支付原告韩强借款利息（以人民币7000元为基数，自2018年7月9日起至本判决生效之日止，按年利率6%计算），于本判决生效之日起十日内付清；三、被告韩同娟赔偿原告韩强律师费损失2000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、被告张慧对上述第一、二、三条款项承担一般保证责任；五、驳回原告韩强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币160元，由韩同娟、张慧负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件。形式要件是要有借贷的合意，实质要件是要有交付的事实。本案中，根据韩强提交的借条，韩同娟、张慧分别在该借条借款人、担保人处签字确认，能够证明韩强与韩同娟之间存在借贷的合意；关于借款的交付，在韩强提交的借条下方由借款人韩同娟明确写明“今收到人民币壹万元正（10000元正）”，能够证明涉案借款却已交付的事实。本案二审争议焦点为：本案已偿还借款数额如何确定的问题。本案借款发生后，张慧代韩同娟偿还韩强借款3000元，双方对该事实均无异议，关于偿还的3000元为本金还是利息的问题，在涉案借条中双方并未约定利息，亦未提交相应证据证明涉案借款约定的利息利率，应视为未约定利息。故张慧支付韩强的3000元应为偿还的借款本金，即韩同娟尚欠韩强借款本金7000元。故一审法院对于韩强主张的借款中7000元本金及以7000元为基数，自2018年7月9日起至判决生效之日止，按照年利率6%计算的主张予以支持，并无不当。关于张慧主张的一审庭审程序问题，韩强在一审中变更的诉讼请求也仅为利息的截止时间点问题，实际上是对利息起算时间点进行明确，一审法院未重新指定举证期间并不影响实体结果的认定及法律适用，为减少诉累，一审法院根据查明的事实不再重新指定举证期间并无不当。关于张慧要求调取韩强及韩同娟所有银行账户交易流水的问题，因借款人韩同娟作为本案当事人应当承担偿还涉案借款的举证责任，其拒不到庭说明情况，亦未提交予以证明其偿还涉案借款的相关证据，张慧的上述调取证据申请并不符合人民法院调取证据的相关规定，故本院对其申请不予准许。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院未对本案的诉讼费用进行分担欠妥，本院予以纠正。综上所述，张慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费160元，由韩强负担60元，由韩同娟、张慧负担100元。二审案件受理费160元，由张慧负担100元，由韩强负担60元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年三月十一日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟