广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1005号上诉人（原审原告）：鲁惠洁，女，1974年10月6日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：李红卫，广东粤广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区汇港工艺品商行，经营场所广东省广州市越秀区解放南路39号万菱广场4A072铺。经营者：谭小明。委托诉讼代理人：何钜嘉，广东理恒律师事务所律师。上诉人鲁惠洁因与被上诉人广州市越秀区汇港工艺品商行（以下简称汇港商行）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初23084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鲁惠洁一审诉讼请求：1.汇港商行向鲁惠洁支付2018年1月1日至2018年2月28日、12月克扣的工资5062.6元；2.汇港商行向鲁惠洁支付生育津贴26777元；3.汇港商行向鲁惠洁支付违法解除劳动关系赔偿金36400元；4.汇港商行向鲁惠洁支付经济补偿金18200元；5.汇港商行向鲁惠洁支付代通知金4550元；6.汇港商行向鲁惠洁支付产假工资损失33471.3元；7.汇港商行向鲁惠洁支付哺乳假工资损失6903.5元。一审法院认定事实：鲁惠洁于2015年3月11日入职汇港商行处任职仓库管理，双方签订了期限为2015年3月11日至2016年3月10日的劳动合同，汇港商行为鲁惠洁缴纳了2015年4月至2018年11月的社会保险（含生育保险）。鲁惠洁于2018年1月11日剖腹产，生育一女，在2018年1月11日至同年2月28日期间休产假，自2018年3月1日起回汇港商行处上班，鲁惠洁在2017年2月至12月期间工资标准为4550元/月，2018年8月至11月期间工资标准为4750元/月，双方对劳动关系解除时间及工资、津贴发放、解除劳动合同经济补偿、赔偿、代通知金等产生争议，鲁惠洁于2018年12月19日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被申请人向申请人支付2018年1月1日至2月28日、12月1日至12月10日克扣的工资5062.6元；二、被申请人向申请人支付2018年1月11日至5月18日生育津贴共26777元；三、被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金36400元；四、被申请人向申请人支付经济补偿金18200元；五、被申请人向申请人支付代通知金4550元；六、被申请人向申请人支付2018年3月1日至8月15日的产假工资33471.3元；七、被申请人向申请人支付2018年1月11日至2019年1月10日的哺乳假工资损失6903.5元。该委于2019年5月15日出具穗越劳人仲案〔2019〕6号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年1月1日至1月10日、12月1日至12月10日期间的工资差额共2428.08元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年1月11日至2018年8月6日期间生育津贴和奖励假工资差额28173.33元；三、驳回申请人其他仲裁请求。鲁惠洁不服该裁决，遂于2019年5月29日诉至一审法院。另查，2018年1月1日至同月10日期间有七个工作日，有一个法定节假日。一审法院认为，关于工资标准。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额包括基本工资、奖金、津贴和补贴、加班工资等，因此，对汇港商行抗辩计算劳动报酬的方式一审法院不予采纳。汇港商行未能提供鲁惠洁在职期间的出勤情况，依法应承担举证不能的不利后果，一审法院认定鲁惠洁在汇港商行处最后工作至2018年12月10日，其中，在2018年1月1日至同月10日共出勤七日，在2018年12月1日至同月10日共出勤九日。因汇港商行未能举证证明其商行支付鲁惠洁2018年1月的工资中生育津贴和正常工作时间的工资具体数额，故一审法院认定汇港商行在该月支付鲁惠洁的2250元属生育津贴，汇港商行未支付鲁惠洁该月的正常工作时间工资。由于双方均未能就工资结构数额的具体变更时间进行举证，亦无证据显示双方已就自2018年12月1日起变更工资标准事宜协商一致，一审法院推定鲁惠洁2018年1月的工资计算标准与2017年2月至12月期间工资计算标准一致，即4550元/月，2018年12月的工资计算标准与2018年8月至11月期间工资计算标准一致，即4750元/月，因此，结合汇港商行已支付鲁惠洁2018年12月工资1211元，汇港商行应支付鲁惠洁2018年1月1日至同月10日、12月1日至同月10日期间的工资差额共2428.08元[4550元÷21.75日×（7日+1日）+4750元÷21.75日×9日-1211元]。关于生育津贴和奖励假工资。根据《广东省职工生育保险规定》第十六条及《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定，鲁惠洁可在2018年1月11日至同年8月6日期间享受128日产假及80日奖励假，在其休产假及奖励假期间，本应获得生育津贴和奖励假工资，虽汇港商行以其已支付鲁惠洁自2018年3月1日起至上班期间的工资为由主张无需再支付鲁惠洁生育津贴及奖励假工资，但汇港商行支付鲁惠洁上班期间的工资仅为鲁惠洁提供劳动的相应对价，即便鲁惠洁在产假及奖励假期间没有提供劳动，仍可获得生育津贴和奖励假工资，即鲁惠洁获得生育津贴和奖励假工资与其获得劳动对价之间并不存在矛盾，故汇港商行仍应足额支付鲁惠洁2018年1月11日至同年8月6日期间的生育津贴及奖励假工资。根据《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，汇港商行提供经鲁惠洁确认的工资表可计得鲁惠洁休产假前十二个月的月均工资为4712.5元[（4250元+4550元×11个月+2250元）÷12个月]，鲁惠洁在2018年1月11日至同年8月6日期间可获得生育津贴和奖励假工资为32673.33元[4712.5元÷30日×（128日+80日）]，因鲁惠洁在2018年1月11日至同年2月28日期间休产假，汇港商行已支付鲁惠洁2018年1月至2月期间工资4500元[2250元×2个月]，而在鲁惠洁上班后，汇港商行仅发放劳动报酬未再支付生育津贴和奖励假工资，故汇港商行仍应支付鲁惠洁2018年1月11日至同年8月6日期间生育津贴和奖励假工资差额28173.33元[32673.33元-4500元]。鲁惠洁的产假期间至2018年8月6日止，鲁惠洁诉求此后的产假工资无事实及法律依据，一审法院不予支持。另因生育津贴属于产假工资，鲁惠洁主张的2018年3月1日至5月18日期间的生育津贴和产假工资属重复诉求，一审法院不再另行处理。关于哺乳期工资。鲁惠洁未能提供证据证明其有产生哺乳期损失，对该请求不予支持。关于双方劳动关系的解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，劳动者有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形，用人单位可以解除劳动合同。从鲁惠洁的工作总结及检讨书可认定鲁惠洁存在过失行为并对鲁惠洁造成经济损失，且鲁惠洁的过失行为时间跨度较长，已严重影响汇港商行的日常经营管理，鲁惠洁的检讨行为并不能改变因其过失而对汇港商行造成的严重后果，因此，即便鲁惠洁不受汇港商行的员工规章制度约束，就其过失已达严重失职并对汇港商行造成重大损害的情形，汇港商行以此为由解除与鲁惠洁的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项的规定，故鲁惠洁之情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十七条的规定，一审法院对鲁惠洁主张的违法解除劳动关系赔偿金、经济补偿金、代通知金均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第（三）项，《广东省职工生育保险规定》第十六条、第十七条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条，《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，一审法院于2019年10月17日作出判决如下：一、汇港商行在判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付鲁惠洁2018年1月1日至同月10日、同年12月1日至同月10日期间的工资差额共2428.08元。二、汇港商行在判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付鲁惠洁2018年1月11日至同年8月6日期间生育津贴和奖励假工资差额28173.33元。三、驳回鲁惠洁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由鲁惠洁负担。判后，上诉人鲁惠洁不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判决汇港商行支付违法解除劳动合同的赔偿金36400元；3.判决汇港商行支付哺乳假期间工资损失6903.5元；4.本案一审及二审诉讼费用由汇港商行承担。事实和理由：一、汇港商行应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。1.汇港商行没有提交关于制定规章制度是否经过员工或员工代表讨论通过的证据。因汇港商行的规章制度中有涉及鲁惠洁劳动纪律切身利益的内容，理应通过职工代表或全体员工的讨论，但汇港商行未提交相应证据，因此不能将违反程序产生的规章制度作为处罚鲁惠洁的依据。2.汇港商行违法辞退鲁惠洁依据的规章制度未经过鲁惠洁签收，也未送达给鲁惠洁。汇港商行与鲁惠洁于2015年3月11日入职时签订劳动合同时并未将相关的规章制度交由鲁惠洁签收。双方产生争议到劳动监察中队调解时，汇港商行也未将处罚的依据提交给劳动监察中队。汇港商行按规章制度辞退鲁惠洁的依据不足。3.一审法院依据劳动合同法第三十九条第三项规定认定鲁惠洁严重失职，给用人单位造成严重损失的情形是错误的。一审法院未依法委托专业评估机构评估损失，所谓的严重损失为汇港商行的单方陈述，无其他证据证明汇港商行的损失达到了何种严重程度。二、汇港商行应支付鲁惠洁哺乳假期间工资损失6903.5元。根据《女职工劳动保护特别规定》第九条的规定，鲁惠洁的哺乳假未结束就被汇港商行违法解除，剥夺了鲁惠洁在哺乳期间每天可以享受1小时的哺乳时间，每天1小时的哺乳时间是带薪的。鲁惠洁不能享受1小时带薪哺哺乳假的责任在于汇港商行，因此汇港商行应按照鲁惠洁工资的20%且不低于最低工资标准支付哺乳假期间工资。被上诉人汇港商行服从一审判决，不同意鲁惠洁的上诉请求。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，二审庭询时，鲁惠洁提交了其主张与劳动行政管理部门的工作人员的录音以及文字整理记录，当时在场的人员有鲁惠洁、鲁惠洁的姐姐以及劳动行政管理部门的工作人员，拟证明当时在劳动行政管理部门调解时，工作人员曾告知鲁惠洁，汇港商行没有提交相应的规章制度，也没有提供已经公示规章制度的证据。汇港商行对该证据发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性不予确认，该证据并不属于新证据，无法确认录音中的人员的身份，鲁惠洁也没有提交相应的证据证明汇港商行没有规章制度。如果真的有该段录音，录音中的工作人员也应当出庭作证。在双方签订的合同中有提到劳动者应当遵守公司规章制度，汇港商行在一审时亦提交了照片证明汇港商行曾公示该规章制度。又查明，根据鲁惠洁所提交的工作总结，其在2017年8月8日、2018年5月23日、7月11日、10月18日、11月5日、11月12日等6次总结中均陈述了其在工作中存在错漏以及疏忽大意的情形，具体包括：1、将客户电话地址填错；2、清点白盒数量错误漏点500个；3、因工作疏忽大意没有将部分卡纸回档造成手工工作滞后；4、清点货品数量时发生漏点情况，导致报给档口的货品数量错误；5、收货时发现厂家送来货品数量与单据记载数量不一致，但是没有及时指出错误并向汇港商行报告；6、没有检查到不良品就出仓；7、无清点款式，导致工作滞后等，并且在总结中多次提及因自己的粗心大意给公司造成了损失。再查明，二审庭询时，汇港商行主张鲁惠洁为背奶妈妈，汇港商行有为鲁惠洁提供哺乳便利，但是未专门安排一小时哺乳假。鲁惠洁确认按照《2018年工资表》中应发工资4550元作为哺乳期待遇损失的计算基数。根据双方确认的鲁惠洁的《2018年工资表》，鲁惠洁2018年12月的应发工资为1211元。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、汇港商行是否违法解除鲁惠洁的劳动关系。二、汇港商行是否应赔偿鲁惠洁哺乳假损失。关于汇港商行是否违法解除鲁惠洁劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的（六）被依法追究刑事责任的。”根据鲁惠洁所提交的工作总结，其在较短时间内先后6次存在工作失误，导致汇港商行的经济损失以及影响了汇港商行的日常经营和管理。虽然鲁惠洁主张汇港商行的规章制度未经民主程序制定并且未予以公示，但是汇港商行对于公示程序已经进行了初步的举证，而且汇港商行的规章制度亦无超出日常管理必要之内容。即使汇港商行的规章制度在制定的过程中存在瑕疵，那么在工作过程中恪尽职守也是劳动者的基本义务，严重失职应受到相应的处罚，严重可至解除劳动关系，亦应是劳动管理过程中的应有之义，故除汇港商行的规章制度之外，鲁惠洁亦应受到劳动纪律之约束。一审法院结合鲁惠洁的工作岗位、汇港商行的公司规模、性质，认定鲁惠洁频繁的工作过失属于严重失职，并据此认定汇港商行解除鲁惠洁的劳动关系属于合法解除，并无不当，本院予以维持。关于哺乳期损失问题。根据《女职工劳动保护特别规定》第九条之规定，“对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。”鲁惠洁于2018年1月11日剖腹产，于2018年12月10日离职。虽然汇港商行主张其已经为鲁惠洁提供了哺乳的便利，但是未安排每天1小时的哺乳时间，导致鲁惠洁未享受1小时带薪哺乳假的待遇，故本院认定汇港商行应该按照鲁惠洁的工资标准的20%酌情补偿鲁惠洁。二审时，鲁惠洁确认按照《2018年工资表》中应发工资4550元作为哺乳期待遇损失的计算基数。根据双方确认的鲁惠洁的《2018年工资表》，鲁惠洁2018年12月的应发工资为1211元。故，汇港商行应该支付鲁惠洁2018年8月7日至2018年12月10日的哺乳假补偿3767元[（4550元÷21.75天×19天+4550元×3个月+1211元）×20%]。因汇港商行系合法解除鲁惠洁劳动关系，故鲁惠洁请求劳动关系解除之后的哺乳期损失，本院不予支持。关于本案的其它问题，一审法院已经作出了充分的论述，本院予以确认，理由不再赘述。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《女职工劳动保护特别规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初23084号民事判决第一、二项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初23084号民事判决第三项；三、广州市越秀区汇港工艺品商行在本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付鲁惠洁2018年8月7日至2018年12月10日的哺乳假补偿3767元；四、驳回鲁惠洁的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州市越秀区汇港工艺品商行负担。本判决为终审判决。审判审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年三月二十六日书记员  王威淞杨昕