湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终37号原公诉机关株洲市天元区人民检察院。上诉人（原审被告人）：黄美琼，女，1969年3月3日出生于湖南省娄底市，汉族，本科文化，群众，教师，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，捕前住湖南省娄底市娄星区，因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年5月6日被刑事拘留，于2019年6月10日被逮捕，于2019年12月25日被取保候审。辩护人付牙，北京中银（长沙）律师事务所律师。原审被告人：周喜富，男，1971年2月28日出生于湖南省湘乡市，汉族，小学文化，群众，务工，住湖南省湘乡市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年5月6日被刑事拘留，于2019年6月10日被逮捕，现羁押于株洲市公安局第一看守所。株洲市天元区人民法院审理株洲市天元区人民检察院指控原审被告人周喜富、黄美琼犯合同诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）湘0211刑初446号刑事判决。被告人黄美琼不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月13日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派检察员毕婷婷出庭履行职务，原审被告人黄美琼及其辩护人付牙到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年10月至12月期间，被告人周喜富、黄美琼一起伪造了发包方为湖南恒浩房地产开发有限公司，承包方为济宁国泰君安机械设备安装有限公司株洲分公司的“长沙金南家园安置小区”和“娄底娄星区供销社安置家园”两个项目的《建设工程施工总承包合同》。被告人周喜富则以个人名义挂靠济宁国泰君安机械设备安装有限公司株洲分公司（以下简称济宁国泰公司），与济宁国泰公司就以上两个项目签订了《合作项目工程承包合同》，于是被告人周喜富、黄美琼对外谎称自己手上有“长沙金南家园安置小区”和“娄底娄星区供销社安置家园”两个项目，并授意陈某去找一支施工队伍准备进场施工，陈某通过其朋友曾强贵认识了在广州从事建筑施工行业的被害人熊某、代某。为了取得被害人熊某、代某的充分信任，被告人周喜富、黄美琼冒用湖南恒浩房地产开发有限公司的名义开发承揽项目，并拿伪造的发包方为湖南恒浩房地产开发有限公司的《建设工程施工总承包合同》给他们看，致使被害人熊某、代某对“长沙金南家园安置小区”和“娄底娄星区供销社安置家园”两个项目深信不疑，表示满意。在被告人黄美琼的策划及授意下，被告人周喜富与被害人熊某、代某签订了“长沙金南家园安置小区”和“娄底娄星区供销社安置家园”两个项目的《劳务清包合同》，并通过陈某要求熊某、代某支付项目保证金及项目介绍费。被害人熊某于2017年12月6日通过银行转账32万元至陈某账户，其中陈某个人向被害人熊某、代某索要了10万元项目介绍费，剩余22万元支付给被害人周喜富、黄美琼作为项目保证金和项目介绍费，其中被告人黄美琼分得15.5万元，被告人周喜富分得6.5万元。“长沙金南家园安置小区”项目系虚构项目。关于“娄底娄星区供销社安置家园”项目，根据娄底市娄星区供销合作社出具的证明，湘阳街边（即娄底市体育中心旁）的娄星区供销社地块，案发时未与任何开发商签订合作协议，该地块尚未挂牌。湖南恒浩房地产开发有限公司无“长沙金南家园安置小区”和“娄底娄星区供销社安置家园”两个项目，也未就以上两个项目与济宁国泰公司及被告人周喜富、黄美琼签订《建设工程施工总承包合同》。被告人周喜富、黄美琼于2019年5月6日经公安机关传唤后主动到案，到案后均能如实供述其所犯罪行。被告人黄美琼已返还被害人11.7万元。另查明：审理过程中，被告人黄美琼的近亲属代为退赔3.8万元至法院账户上，法院已通知被害人前来领取。公诉机关当庭调整了量刑建议，将被告人周喜富的量刑建议调整为有期徒刑二年一个月，并处罚金三万五千元；将被告人黄美琼的量刑建议调整为有期徒刑一年十一个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金三万元，被告人周喜富、黄美琼对调整后的量刑建议均无异议，且自愿认罪认罚。上述事实，被告人周喜富、黄美琼在开庭审理过程中均无异议，且被告人黄美琼、周喜富的供述及辩解，被害人熊某的报案材料及陈述，证人陈某、张某、郑某的证言，被告人黄美琼、周喜富伪造的发包方为湖南恒浩房地产开发有限公司与承包方为济宁国泰君安机械设备安装有限公司株洲分公司的“长沙金南家园安置小区”和“娄底市娄星区供销社安置家园”两个项目的合作项目工程承包合同、建筑工程施工总承包合同、劳务清包合同，被害人熊某提交的工商银行流水凭证、收条、银行流水明细以及转账凭单，证人张某提交的中国银行流水明细，长沙市雨花棚改投资有限责任公司开具的证明、长沙市发改委的文件、娄底市娄星区供销合作社联合社开具的证明，株洲市公安局天元分局经济犯罪侦查大队出具的办案说明，株洲市公安局天元分局经济犯罪侦查大队出具的到案经过，被害人熊某、代某出具的收条，被告人黄美琼的家属代为退赔被害人3.8万元的票据、通知，被告人周喜富、黄美琼的户籍资料等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人周喜富、黄美琼以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人周喜富、黄美琼系共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人周喜富、黄美琼所起作用相当，不宜区分主从。被告人周喜富、黄美琼经电话传唤主动到公安机关接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，且被告人周喜富、黄美琼自愿认罪认罚，均依法减轻处罚。被告人黄美琼及其家属主动退赔被害人损失，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人周喜富、黄美琼犯合同诈骗罪的罪名成立，量刑建议适当。根据被告人周喜富、黄美琼犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，本院认为被告人黄美琼有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其依法适用缓刑。据此，对被告人周喜富依法适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人黄美琼依法适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人周喜富犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金三万五千元；二、被告人黄美琼犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，宣告缓刑二年六个月，并处罚金三万元。宣判后，被告人黄美琼不服，上诉提出“上诉人没有非法占有的目的，其行为不够成合同诈骗罪，请求二审法院撤销一审判决，宣告上诉人无罪。”其辩护人辩称“黄美琼无非法占有的故意，只是一种民事活动行为，不构成合同诈骗罪，请求二审法院依法宣告黄美琼无罪。”经二审审理查明的事实和证据与一审相同。出庭检察员意见，本案上诉人在原审法院系当庭认罪认罚，并出具了具结书，原审法院认定事实清楚，审理程序合法，建议二审法院驳回黄美琼上诉，维持原判。本院认为，上诉人（原审被告人）黄美琼伙同原审被告人周喜富以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。黄美琼与周喜富系共同故意犯罪，在共同犯罪中，俩被告人所起作用相当，不宜区分主从。被告人周喜富、黄美琼经电话传唤主动到公安机关接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首。上诉人黄美琼在一审开庭审理时认罪认罚，并接受检察员提出的量刑建议。一审宣判后，被告人黄美琼上诉至二审法院，“提出自己没有非法占有的故意，其行为不构成犯罪，请求二审法院对其宣告无罪。”其辩护人也作出无罪的辩护意见。经二审查明，上诉人黄美琼与同案人周喜富合谋诈骗他人的犯罪事实，不仅有二被告人在公安、检察、法庭的认罪认罚供述，也有被害人向公安机关的报案，证人的证言，事实清楚，证据确实充分；因为上诉人黄美琼上诉提出不构成犯罪，原一审法院认定其如实供述，系自首的情节和主动认罪认罚的情节均不能成立，但是，刑法明确规定上诉不加刑原则，故对上诉人黄美琼不再以自首和认罪认罚论处。对上诉人黄美琼及其辩护人提出无罪的意见法庭不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万自力审判员  谭加云审判员  包 佶二〇二〇年三月十九日书记员  曾仁杰附《中华人民共和国刑法》相关条文：第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。