广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1296号上诉人（原审原告）：广州盈超科技股份有限公司。住所地：广东省广州经济技术开发区沙湾二街1号第五层。法定代表人：赵木生，该公司董事。委托诉讼代理人：刘金纲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱思欣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州艾帕克汽车配件有限公司。住所地：广东省广州经济技术开发区东区骏业路172号。法定代表人：MIZUKINAOKI（水木尚树），该公司董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：广州艾帕克汽车配件有限公司第二工厂。住所地：广东省广州经济技术开发区永和禾丰路62号。负责人：MIZUKINAOKI（水木尚树）。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：陆发奎，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李钰宁，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。上诉人广州盈超科技股份有限公司（以下简称盈超公司）与被上诉人广州艾帕克汽车配件有限公司（艾帕克公司）、广州艾帕克汽车配件有限公司第二工厂（以下简称艾帕克二厂）合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人盈超公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判艾帕克公司、艾帕克二厂向盈超公司支付节电服务费621577.56元及律师费15000元；2.本案诉讼费由艾帕克公司、艾帕克二厂承担。事实和理由：一、一审判决错误将本案定性为试用买卖合同关系，致使法律适用错误，实际上应为服务合同关系，艾帕克公司、艾帕克二厂通过同意安装、测试、使用、不予拆除返还等行为形成服务合意，因此应向盈超公司支付使用节能设备的对价，节电服务费=6台机器的总电量×10%节电率×电量单价×50%。（一）一审判决认定“根据双方的举证，无法确认节电效果如何测定和节能费用如何计算等合同关键内容，这既不符合类似节能服务合同的交易惯例，也不符合一般生活法则”系认定错误。盈超公司一审中已提出案涉节能服务费的计算公式，且向一审法院提出调取用电总量及用电单价，若法院不同意调取或艾帕克公司、艾帕克二厂有异议但不提供相应证据反驳，则应采纳盈超公司提供的数据。1.关于用电总量问题，盈超公司无法掌握准确的数据，由此，按照艾帕克公司、艾帕克二厂提供的精密部机加工+空调2017年的实际用电量数据计算案涉设备总用电量。2.节电率按照艾帕克公司、艾帕克二厂在报告、电话中多次认可的10%计算。盈超公司已将节能设备安装至艾帕克二厂并且在其员工陪同下进行两次测试，得出10%的平均节电率亦得到艾帕克公司、艾帕克二厂认可，应当按照该节电率进行款项支付。3.电量单价暂按平均1元/度计算，由于电量平均单价与用电总量相关，因此暂以1元/度计算，准确平均单价按法庭确认为准。（二）一审判决“盈超公司在律师函中声称双方是服务合同关系，在起诉时则主张是买卖关系，庭审时又申请变更案由为服务合同纠纷或合同纠纷，盈超公司的上述行为表明其未准确确认双方之间究竟是何种合同关系”认定错误。本案双方没有签订合同，盈超公司起诉时以合同纠纷起诉，一审立案时将案由定为买卖合同纠纷；一审第一次开庭时盈超公司行使诉讼权利变更诉讼请求，一审法庭对案由提出疑问，因此在第二次庭审时盈超公司明确变更诉讼请求后的案由为服务合同纠纷或合同纠纷。案由的确定应由法庭根据查明事实确立，盈超公司确定何种合同关系并非盈超公司败诉的理由。（三）一审判决“原被告之间并未形成真正的买卖合同或服务合同，而是构成事实上的试用合同关系”，定性错误，致使适用法律错误。1.本案双方没有签订合同，但艾帕克公司、艾帕克二厂的技术部部长胡某同意将案涉设备安装至艾帕克二厂内，安排盈超公司员工进行安装。盈超公司在双方往来函件中没有表达“试用”字样，也没有明确达成试用的合意，并且盈超公司在送货单中记载：“注：如有质量问题请在送货后7天内致电我司，逾期如不负责。收款对账以此单据为准”。表明盈超公司明确给予7天的异议期限，但是艾帕克公司、艾帕克二厂并没有在该期限内提出异议，要求更换或退还案涉设备，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十二条第三、四款，不构成试用合同关系。7天异议期后，双方仍进行两次联合测试确认节电率，艾帕克公司、艾帕克二厂也没有明确拒绝盈超公司提供的节电设备服务。如果艾帕克公司、艾帕克二厂拒绝盈超公司提供节电设备的服务，应当在合理期限内通知盈超公司将设备拆除，但艾帕克公司、艾帕克二厂未通知，也未提供证据证明其有通知。2.盈超公司于2018年11月22日发送律师函，要求艾帕克公司、艾帕克二厂支付节能电费款及返还设备，支付设备贬值损失，艾帕克公司、艾帕克二厂至今未支付相关费用，也没有返还设备。艾帕克公司、艾帕克二厂主张已将节电设备拆除，应承担举证责任，其仅有内部员工证词，且证词反复、矛盾，不应采纳，需承担举证不能的后果。3.试用合同是附生效条件的合同，对应的是不附生效条件的合同，与买卖合同、服务合同分类标准不一，一审法院将分类标准混乱，错误将本案定性为试用合同关系，排除服务合同关系。本案属服务合同关系，艾帕克公司、艾帕克二厂试用案涉6台设备至今近两年，仍未向盈超公司支付服务费，盈超公司已实际履行交付、安装、测试等义务，艾帕克公司、艾帕克二厂应承担付款义务。（四）一审判决适用法律错误，本案可根据节电类服务合同的交易惯例进行处理。盈超公司提供的节电服务费计算公式为节电服务合同的惯用公式，合作模式也是节电服务合同常用模式，一审判决不能因为双方没有订立书面合同而否认事实。盈超公司提供6台设备，若仅是为了试用无需6台这么多，从数量上看亦不符合试用合同的交易惯例。二、退一步说，即使本案为试用合同关系，艾帕克公司、艾帕克二厂亦需支付自2018年11月22日盈超公司向艾帕克公司、艾帕克二厂发送《律师函》之日起至盈超公司起诉之日的节电服务费205913.1元，并在起诉之日向盈超公司返还6台设备。1.一审判决认定“双方也只是针对设备的节电效果进行沟通，未见对设备试用多长时间以及是否支付费用进行协商和约定”错误，双方对节电率、节电费用均进行沟通，根据盈超公司提供的证据16录音内容中罗某的陈述即为节电计算方法。2.一审判决认为“艾帕克公司已在试用期届满前即以无法确认设备具有节电效果为由明确拒绝继续使用案涉设备”错误。由于艾帕克公司、艾帕克二厂每日实际生产用电电量并非一致，因此一审判决采用艾帕克公司、艾帕克二厂主张的电费不降反升的单方说法不可取，且节电效果是经双方协商确认的，其主张没有继续使用设备及通知盈超公司取回，却没有提供证据证明，反而多次以其单方所称看不出节电效果敷衍盈超公司进行下一步协商，事实却不返还案涉节电设备。3.按照一审判决认定自盈超公司发出《律师函》之日为试用期届满之日，艾帕克公司、艾帕克二厂自届满之日拒绝使用，应将设备返还盈超公司，但其却没有返还，那么自2018年11月22日起，应支付节电服务费205913.1元（暂计至起诉之日，直至艾帕克公司、艾帕克二厂返还6台设备之日止，计算公式：每日每天用电量×6台设备×单价×天数×10%节电率×50%=2059131.1元）。三、盈超公司与艾帕克公司、艾帕克二厂举证能力存在极大的差异，设备及相关数据均由艾帕克公司、艾帕克二厂掌握，盈超公司明显举证能力弱，盈超公司已完成案涉设备的给付、安装，与艾帕克公司、艾帕克二厂共同进行测试的举证，对案涉合同的成立、履行完成举证责任，法院应考虑盈超公司的举证能力，让举证能力处于优势的艾帕克公司、艾帕克二厂承担更多的举证责任。被上诉人艾帕克公司、艾帕克二厂共同辩称：一、艾帕克公司、艾帕克二厂与盈超公司之间不存在服务合同关系。艾帕克公司、艾帕克二厂自始至终并未与盈超公司达成任何有关节能服务的口头或书面协议，也没有形成事实上的服务合同关系。当初艾帕克公司技术部员工胡某与盈超公司仅约定现免费安装测试节电设备，如果仅测试存在节电小效果的话，胡某再向艾帕克公司推荐该设备，洽谈下一步的合作方案。在节电设备安装测试之前至测试结束，艾帕克公司告知盈超公司其所谓的节电设备并不具有节电效果，双方没有就节电费用问题进行具体协商，也没有就双方的权利义务、节电效果如何测定等服务合同应具备的主要内容进行约定，这说明双方没有节电服务的意愿，仅仅是约定对节电设备进行测试。二、无论艾帕克公司与盈超公司基于何种法律关系，艾帕克公司也无需向盈超公司支付任何费用。艾帕克公司与盈超公司从未对节电费用的支付达成过约定，胡某当初是考虑到盈超公司表示可以免费对节电设备进行安装测试，才同意盈超公司将节电设备安装至艾帕克公司处进行测试。经过测试后，艾帕克公司已明确告知盈超公司其所谓的节电设备并未产生任何实际的节电效果并通知将相关节电设备拆走。盈超公司作为节电设备的提供者，既然其主张节电费用，那就应对其提供的节电设备所具有的节电效果进行举证。但事实上，盈超公司没有提供客观的检测数据证实其所为的建设部具备节电效果，也没有提供证据证实其在对节电设备进行测试的过程中，艾帕克公司因此而产生任何实际的收益。即使按照盈超公司咋一审和上诉状中所主张的电费计算方式，其也未提供该计算方式的合理依据。所以，艾帕克公司无需向盈超公司支付任何费用。三、至于本案的案由，不认可一审认定的试用买卖合同关系，双方达成的应当是无偿测试合同。无论是盈超公司主张的服务合同还是一审认定的试用买卖合同，合同需经双方当事人一致意思表示才能成立，但本案中双方没有对价款达成一致协议。盈超公司主张案由是服务合同，在起诉状中又引用买卖合同，其主张前后矛盾，不应得到支持。盈超公司向一审法院起诉请求：1.判令艾帕克公司、艾帕克二厂支付盈超公司款项621577.56元；2.判令艾帕克公司、艾帕克二厂承担律师费15000元；3.判令艾帕克公司、艾帕克二厂承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：盈超公司与艾帕克公司、艾帕克二厂之间并未签订书面合同，经艾帕克公司同意，盈超公司于2017年6月20日在艾帕克二厂安装了6台XP-B节能设备。2017年8月29日，盈超公司对案涉6台设备进行了采集数据并作出节电测试报告，由于6台设备的节电率不相一致，为便于管理，对6台设备的节电率统一确定为10%。2017年10月，盈超公司对6台设备连续进行了8天测试，再次作出节电测试报告，节电率全部取一致为10%。艾帕克公司、艾帕克二厂确认收到该两份报告，但是认为是盈超公司单方面出具，不认可节电报告结果。盈超公司提供了一份其员工刘某和艾帕克员工罗某的电话录音。罗某提到“我们这里算用了二十万，节约百分之十，节约两万度，电费七毛钱，你给我一万四”。艾帕克公司、艾帕克二厂确认该录音的真实性，但不确认关联性。一审法院认为该录音证据无法证实与本案的关联性，不予采纳。艾帕克公司的员工党某于2018年4月作出《关于二厂安装XP-B节能设备的总结》，盈超公司确认收到。该总结显示，根据实际用电结果，六台设备中有五台看不出节电效果，4号空压机似乎有节电效果，但是空压机的用电量并没有减少，仅仅是与冲程数比数据下降，考虑空压机的特殊性，一直运转的话，与生产负荷关联不大；从对比测试的结果来看，有最低6.5%的节电效果。党某出庭作证称，案涉设备实际上看不出节能效果，因为2017年之后的单位用电量反而增长了，但其担心盈超公司是领导的关系户，故在总结最后加上了设备优点，直接采用了盈超公司报告中的最低节电数据6.5%。艾帕克公司员工胡某出庭作证称:我负责生产部，对于部门需要的设备具有选择权，但没有权限决定采购和签订合同。2017年5月，中计公司的李振昆向我推荐节能设备，并提出可以免费安装测试效果，于是我同意安装在艾帕克二厂。安装之后，在2017年7月进行了测试，盈超公司在8月采集数据后出具了节能检测报告，由于数据看不出节能效果，我不满意，所以在9月又对其中三台设备进行测试，盈超公司在10月采集数据后出具报告，显示日用电量反而比8月上升。于是艾帕克二厂便未再使用案涉设备，并于2017年11月断开了节能设备与电柜的连接，并通知盈超公司的员工刘某来拆除。虽然党某出具的总结报告显示最低6.5%节能效果，但是与真实的用电数据不一致，不能说明设备真正的节能效果，所以我决定不继续使用案涉设备，也就没有向公司上级报告此事。艾帕克二厂的电工罗某出庭作证称，从公司用电情况来看，无论是同比还是环比，都看不出案涉设备有节电效果。该6台设备断断续续在2017年7月、8月、9月用于测试，2017年11月就未再使用，但并没有拆走。另，罗某于2017年10月9日向胡某，于2017年11月16日向刘某和胡某发送了电子邮件，提出节电效果不明显，盈超公司提供数据有误。证人刘某曾为盈超公司员工，负责销售工作，其出庭作证称，其向艾帕克公司推荐节能设备，艾帕克公司同意先安装，双方并无达成合意要支付费用或者费用如何计算，而是视节电效果如何，双方再继续协商是一次性买断设备还是支付节能款，由于艾帕克公司称看不出节电效果，就没有进一步协商。盈超公司于2018年11月22日向艾帕克公司发送律师函，认为盈超公司与艾帕克公司的服务合同法律关系合法有效，要求艾帕克公司支付节省电费的50%作为服务报酬，并返还7台设备，支付设备贬值损失。另查明，盈超公司因本案支付律师代理费15000元。一审法院认为：盈超公司与艾帕克公司、艾帕克二厂并未签订书面合同，因此首先应确定双方之间是何种法律关系。盈超公司主张双方之间形成服务合同关系，诉请艾帕克公司、艾帕克二厂根据设备节电率支付相应的节能费用，但是根据双方的举证，无法确定节电效果如何测定和节能费用如何计算等合同关键内容，这既不符合类似节能服务合同的交易惯例，也不符合一般生活经验法则。并且，盈超公司在律师函中声称双方是服务合同法律关系，在起诉时则主张是买卖关系，庭审时又申请变更案由为服务合同纠纷或合同纠纷，盈超公司的上述行为表明其并未准确确定双方之间究竟是何种合同关系。艾帕克公司、艾帕克二厂答辩称双方实际是约定先安装使用案涉设备，如果经测试有节能效果的话，再洽谈下一步合作方案，该答辩意见与证人冯某、刘某、胡某、罗某、党某的证词可以相互印证，足以形成证据链，一审法院予以采纳。基于此，一审法院认为双方之间并未形成真正的买卖合同或者服务合同关系，而是构成事实上的试用合同关系。确定案涉法律关系的意义在于确定本案适用的法律法规。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”据此，本案可参照买卖合同中有关试用买卖的规定进行处理。《中华人民共和国合同法》第一百七十条规定“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”第一百七十一条规定“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”首先，双方并未签订试用合同，根据双方举证证据，自设备安装后，双方也只是针对设备的节电效果进行沟通，未见对设备试用多长时间以及是否支付费用进行协商和约定。盈超公司仅在2018年11月22日向艾帕克公司发送的律师函中要求对方返还设备及支付费用，盈超公司并未举证证实在此之前主张过权利，因此，一审法院据此认定盈超公司发出律师函之时为试用期届满之日。其次，在试用期间，对盈超公司作出的两份节电测试报告，艾帕克公司、艾帕克二厂不认可其节电数据，并要求员工党某对节能效果进行重新评估后作出《关于二厂安装XP-B节能设备的总结》。该总结对案涉设备的节能效果做出了否定性评价，虽然总结有提到最低6.5%的节电效果，但是该表述显然与总结评价相互矛盾，结合该员工在庭审中陈述是照搬盈超公司检测报告的数据，即并无实际检测电量支持，一审法院认为其说法可信，予以采纳。并且，即使案涉设备具备节能效果，还应考虑该效果是否符合艾帕克公司、艾帕克二厂的期望及要求，而结合刘某、胡某、罗某、党某的证词和电子邮件往来记录可知，艾帕克公司、艾帕克二厂认为案涉设备安装之后，电费不降反升，不符合其生产需求。艾帕克公司、艾帕克二厂主张由于没有节电效果，没有继续使用设备并通知盈超公司员工刘某前来取回，刘某作证时亦表示艾帕克公司、艾帕克二厂称看不出节电效果，所以双方就没有进一步协商如何交易，因此一审法院认定艾帕克公司已在试用期届满前即以无法确定设备具有节电效果为由明确拒绝继续使用案涉设备。盈超公司在未签订合同的情况下，自愿将案涉设备交付被告试用，应当预料到相关风险，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条“试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。”因此，对于盈超公司要求艾帕克公司、艾帕克二厂支付节电费用621577.56元和律师费15000元的诉请，事实和法律依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：驳回盈超公司的全部诉讼请求。案件受理费5083元，由盈超公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，结合二审期间双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、本案案由是什么；二、艾帕克公司、艾帕克二厂是否应向盈超公司支付节电服务费621577.56元及律师费15000元。对此，本院评析如下:一、关于本案案由是什么的问题。盈超公司上诉认为本案案由应为服务合同纠纷，因其向艾帕克公司、艾帕克二厂提供节电服务，艾帕克公司根据节电效果应向其支付节电服务费。但艾帕克公司、艾帕克二厂对此予以否认，认为双方之间为无偿测试合同，盈超公司免费向艾帕克公司、艾帕克二厂提供节能设备进行测试，双方并未就测试后如何交易进行明确约定。对此，本院结合双方提供的证据、证人证言及庭审陈述，认定本案案由应为合同纠纷，具体表现为：盈超公司向艾帕克公司提供案涉六台节能设备并安装在艾帕克二厂内，双方对案涉设备的节能效果进行了测试，但对测试后双方之间的权利义务关系并未进行明确的约定。盈超公司的销售人员刘某及艾帕克公司的胡某、罗某的证言均可以证实，双方要视测试的节电效果如何再继续协商是购买案涉设备还是支付节能服务费。但由于双方对节电效果未达成一致意见，故未就后续合作方式进行协商。盈超公司上诉认为本案的案由为服务合同，理据不足，本院不予采纳。一审法院据此认定双方之间并未形成真正的买卖合同或服务合同关系，属于认定正确。但一审法院认定本案的案由为试用合同纠纷，由于该案由不符合我国民事案件案由的规定，本院对此予以纠正，将本案案由确定为合同纠纷。二、关于艾帕克公司、艾帕克二厂是否应当向盈超公司支付服务费和律师费的问题。首先，正如上文所述，盈超公司与艾帕克公司、艾帕克二厂仅达成对案涉设备进行安装、测试的意思表示，并未就测试后是否购买案涉设备或接受节电服务达成一致意思表示，在此情形下盈超公司主张艾帕克公司、艾帕克二厂支付服务费缺乏依据。其次，盈超公司未提供证据证明其主张支付服务费的计算公式是经过与艾帕克公司、艾帕克二厂协商一致所达成的；而且其主张该计算公式是行业惯例，但其并未提供证据予以证实，故盈超公司对此应承担举证不能的不利法律后果。再次，关于节电率的问题。盈超公司上诉认为案涉设备的节电率达10%，且系经过艾帕克公司、艾帕克二厂确认的。但根据盈超公司提供的证据可以看出，两次测试报告均是其单方作出的，艾帕克公司、艾帕克二厂对该结论并未予以认可。艾帕克公司员工党某作出的总结报告中虽然优点部分提到有6.5%的节电效果，但该数据是直接采用盈超公司的数据所得出的，与其总结评价相矛盾，一审采纳党某的证言，认定该总结报告不能视为艾帕克公司认可案涉设备存在6.5%的节电效果，并无不妥，本院予以维持。至于盈超公司上诉认为艾帕克公司的员工罗某在与其员工刘某的电话录音中确认节电率达10%的意见，本院认为，通过播放该段录音可以得出，罗某的表述并不能视为其确认节电率达10%，一审法院认为该录音与本案无关联性，认定正确，本院予以维持。由此可知，艾帕克公司、艾帕克二厂并未确认盈超公司主张的案涉设备达到10%的节电率。盈超公司主张节电服务费按节电率10%的标准计算缺乏依据。另外，双方对测试后节电率应达到多少才满足后续继续交易的条件并未进行明确约定，故盈超公司要求以10%的节电率主张要求艾帕克公司、艾帕克二厂支付节电服务费亦理据不足。综上，本院认为盈超公司主张要求艾帕克公司、艾帕克二厂支付节电服务费，因理据不足，本院不予支持。关于律师费，由于双方并未对律师费的承担有进行约定，故对盈超公司主张艾帕克公司、艾帕克二厂支付律师费的请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于盈超公司上诉主张艾帕克公司、艾帕克二厂应当返还案涉六台设备的问题，由于其并未在诉讼请求中提出，本院不宜在本案中进行处理，盈超公司可另循其他法律途径予以解决。综上所述，一审判决认定基本正确，本院应予维持。上诉人盈超公司的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10166元,由上诉人广州盈超科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙远风审判员  徐玉宝审判员  李志明二〇二〇年三月二十四日书记员  谢佩君刘嘉欣