吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终126号上诉人（原审被告）：孙昌军，男，汉族，1965年6月1日生，住吉林省扶余市。委托诉讼代理人：吴晓章，吉林迅捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘金波，男，汉族，1973年5月12日生，现住扶余市。上诉人孙昌军因与被上诉人刘金波建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2019）吉0781民初4609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙昌军的委托诉讼代理人吴晓章，被上诉人刘金波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙昌军上诉请求：1．撤销（2019）吉0781民初4609号民事判决，评估鉴定后依法改判；2．一、二审诉讼费用由刘金波承担。事实和理由：1、原审开庭程序违法。2019年12月6日孙昌军收到法院开庭通知，2019年12月10日开庭，因该案案情复杂，孙昌军没有足够的答辩期，未能准备充足的证据，而且开庭时孙昌军明确提出所有证据在扶余市人民法院另案即（2018）吉0781民初3524号裁定案件中保存，申请法院调取被拒，导致孙昌军没有充足的时间调取相关证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。依据以上法律规定，孙昌军没有充足的答辩期致使其举证困难，导致败诉直接后果，故原审开庭程序违法。2、原审认定事实不清。原审孙昌军答辩意见中明确说明涉案工程有一部分为“天源房地产开发有限公司”施工，在（2018）吉0781民初3524号案件中，孙昌军有充足的证据证实刘金波没有完成该工程，所以要求对刘金波从事的工程总量鉴定，该案在上诉人与被上诉人选择完鉴定机构并已经交付鉴定费后，刘金波提出撤诉，现本案又提出对孙昌军的起诉，而且在没有查清其工程总量的前提下，盲目下判。恳请二审法院查明事实，对刘金波实际建设的工程总量进行鉴定，然后依法改判。刘金波辩称，我只负责干合同内的项目，至于剩下孙昌军还有多少工程，由谁完成我不清楚，跟我没有关系。孙昌军提出天源房地产公司干的工程不在我的合同约定范围内。刘金波一审诉求：被告立即给付工程款1204000.00元。一审法院认定事实：原、被告于2018年4月29日签订天源樱花苑5号楼的外墙保温工程施工合同，刘金波为承包方，孙昌军为发包方。合同约定聚氨酯发泡工程施工每平方米140元，承包范围是外墙保温工程所需的所有主材料及辅材的材料费和人工费，给付方式为按施工进度拨付款项。合同签订后，原告履行合同义务，现工程已验收合格。被告应给付原告工程款1204000元，但被告未能履行给付工程款义务，故原告诉至法院。一审法院认为，关于原被告是否为适格的主体问题。在本案所涉及的工程当中，原告与被告签订书面外墙保温工程施工合同，且刘金波无施工资质，但刘金波作为实际施工人已经履行了合同义务，孙昌军作为发包人也已经接受，并且此工程已验收合格，故原告与被告之间的施工合同成立。因原告无施工资质，故原告与被告的施工合同无效，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故原告要求被告支付工程款的请求应予以支持。对支付工程款的数额，经查，被告给原告出具了工程结算单记载了施工面积及工程款，被告予以认可，故原告要求被告支付工程款1204000元的请求应予以支持。被告答辩称原告施工的工程有一部分是天源房地产开发有限公司施工，但其未提供证据予以证明，因当事人提供的证据不足以证明其主张的，由其承担不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决限孙昌军于本判决生效之日起三十日内支付刘金波工程款1204000元。二审期间，上诉人孙昌军提交了证据：1、（2018）吉0781民初3524号案件庭审笔录第八页证人周国波的陈述，周国波在案涉工程同一个区域内的同类建设项目，单价也是140元做的外墙保温。证明外墙保温项目除了发泡外还有其他项目如颗粒、挂网、外墙漆面等，本案双方签订的是外墙保温合同，刘金波仅做了发泡项目，没有完成合同约定的外墙保温的工程项目。刘金波质证认为该证言与本案无关。2、证人王国昌证明，被上诉人没有完成合同约定的外墙保温项目。刘金波质证意见，我签订的合同就是发泡和颗粒找平，合同是孙昌军写的。3、涉案工程监理出具的证明，外墙保温中的发泡工程仅是工程中的一项，刘金波没有完成全部保温项目。刘金波质证称，我的合同工程已于当年7月15日之前完工，我跟孙昌军核准的面积，出具了验收单，并与孙昌军进行了结算。我在案涉工程中不仅干了本案合同中的5号楼，还有其他楼的外墙保温，监理公司的证据不包括5号楼。4、孙昌军外墙保温费用一览表，系天源公司因刘金波没有完成外墙保温项目，天源公司扣除孙昌军人工费和材料费等655507元。刘金波质证称，此表是天源公司与孙昌军的结算，与我无关。5、天源公司出具的说明，证明孙昌军、张中华大包工程中的外墙保温项目情况说明。刘金波质证称，这个是我跟张中华案子中的证据，李永强原审中不承认这个活是他干的。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，案涉工程系天源樱花苑5号楼外墙保温工程，双方在《外墙保温工程施工合同》约定合同价款“聚氨酯发泡工程施工每平方米造价140元。”，双方认可刘金波完成了聚氨酯发泡施工，并交付。2018年9月10日，上诉人孙昌军为其出具了外墙保温结算面积9600平方米，价款1204000元，并以5号楼四室共计371.76平方米住宅楼，作价每平方米3230元抵顶工程款，后孙昌军没有交付楼房。对此事实，上诉人一审没有异议。故刘金波一审主张欠付工程款事实清楚，证据充分。二审双方当事人争议的焦点系被上诉人刘金波是否完成《外墙保温施工合同》中约定的全部内容。孙昌军承认刘金波完成了聚氨酯发泡工程，但其辩称聚氨酯发泡工程仅是外墙保温工程中的部分工程而非全部。根据双方签订的合同明确约定“聚氨酯发泡工程施工每平方米造价140元。”结合孙昌军签字的外墙保温工程款结算情况，刘金波施工聚氨酯发泡工程已经完成施工任务并交付，孙昌军按合同约定进行了结算。因双方合同价款结算约定明确，孙昌军已按此约定签字确认，刘金波完成了合同约定的施工项目。上诉主张刘金波施工合同除聚氨酯发泡工程外还包括其他工程项目，其二审虽提供了相关证据，但因证据与双方签订的合同内容不符，刘金波亦否认，故上诉人所举证据不能证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案上诉人孙昌军对自己的主张，所举证据不足，二审法院不予支持。关于上诉人孙昌军提出的一审程序问题。因本案一审法院适用简易程序审理，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十六条“适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过十五日……”之规定，并不违法。综上所述，孙昌军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,636.00元，由孙昌军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  魏 巍审 判 员  牟凤桐审 判 员  于福桐二〇二〇年三月十八日法官助理  张 丽书 记 员  宁宏权