湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终416号上诉人（原审被告）：湖南成益建设集团有限公司。法定代表人：邓红霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑大岸，湖南君安达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨建红，男，1968年2月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：周龙，湖南湘旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑持兵，男，1973年4月12日出生，汉族。上诉人湖南成益建设集团有限公司（以下简称成益公司）因与被上诉人杨建红、郑持兵建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。2020年3月16日，上诉人成益公司的委托诉讼代理人郑大岸，被上诉人杨建红及其委托诉讼代理人周龙参加了本院组织的调查询问。被上诉人郑持兵经本院传票传唤，没有参加调查询问。本案现已审理终结。成益公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一二审案件受理费由杨建红、郑持兵承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。案涉工程承包合同注明发包方（甲方）为成益公司，但合同签名盖章的甲方为成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部，前后不一致；承包人（乙方）为邓楚平，没有杨建红；甲方代表为郑持兵，乙方为邓楚平，杨建红仅在乙方代表处签字。根据合同相对性原则，杨建红不是本案的适格主体。案涉工程是成益公司承建，郑持兵是项目部人员之一，但不是项目部负责人，成益公司没有授权其对外签订合同。杨建红没有提交证据证明成益公司授权郑持兵签订合同；即使授权郑持兵签订合同，也不可能要求将相关保证金打入郑持兵个人账户。该工程承包合同是邓楚平与郑持兵个人签订的合同，相关保证金由郑持兵收取，与成益公司无关。二、一审适用法律错误，程序违法。案涉工程承包合同的乙方为邓楚平，成益公司及郑持兵在一审均请求追加邓楚平为第三人，一审以转款人是杨建红，认定杨建红诉讼主体适格，而不支持追加邓楚平为第三人属程序违法。杨建红辩称，一、一审查明事实清楚。1.成益公司及郑持兵在一审中均承认其两者系挂靠关系，涉案工程是成益公司承建。2.郑持兵掌握成益公司涉案工程项目部的公章，项目部工地门头及对外宣传、展示的承包人均是成益公司，且涉案工程已由郑持兵完成多栋别墅建设，杨建红有理由相信郑持兵是涉案工程项目部负责人。3.杨建红不仅在工程承包合同的乙方处签字，并按合同要求向成益公司指定的银行账户转账保证金。邓楚平出具的《情况说明》已明确该50万元保证金是杨建红个人的，杨建红是适格原告主体。郑持兵未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。杨建红向一审法院起诉请求：1.郑持兵、成益公司共同退还杨建红履约保证金50万元；2.郑持兵、成益公司支付杨建红保证金占用利息按月息2分直至归还之日（暂计算22万元，从2017年8月12日至2019年6月12日计22个月，月息2分）。一审法院认定事实：郑持兵挂靠有资质的成益公司承包郴州市小埠艺墅家工程，并成立成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部，郑持兵任该项目部经理。2017年8月12日，郑持兵将承包的涉案项目工程转包给杨建红、邓楚平，并以成益公司为发包方（甲方）、杨建红、邓楚平为承包方（乙方）签订《建筑工程劳务施工总包合同》，合同第一条约定：1.工程名称：郴州小埠艺墅家工程；2.工程地点：郴州市北湖区南岭生态城13#地块；3.建设规模：建筑面积约8万平方米，具体以设计施工图纸为准。第二条约定：承保范围（以实际施工位置为准）……。第四条约定：施工合同工期：500日历天，暂定开工日期：2017年8月28日，竣工日期：2019年1月28日，具体开工日期以监理人出具的开工通知为准。第六条约定：合同价格形式：别墅按768元/㎡单价大包干，高层按489元/㎡单价大包干，具体结算以实际面积为准。合同第七条约定：1.承包人须向发包方缴纳履约保证金人民币400万元，承包人与发包人签订本合同当天内缴纳300万元，施工队进场当天交纳100万元。2.履约保证金的返还：承包人主体完成第一期15栋别墅及会所返还履约保证金200万，剩余的履约保证金在高层十一楼一次性全部返回。如未能及时返还，按月息2%计算。3.交付押金400万元，别墅在交付款之后开工，高层在/月开工，如果甲方所计划时间内未开工，甲方将支付乙方2%利息。4.因发包人原因造成承包人在合同签定生效后超过壹个月不能进场开工的，发包人需将承包人所缴纳履约保证金全部退还，并支付2%的月利息（从超过壹个月不能进场开工之日起计）；合同不终止，发包人需按延迟超过壹个月的实际日期以2%的月利率向承包人支付资金占用费。该合同盖有成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部印章，郑持兵作为甲方代表签名。乙方由杨建红、邓楚平签名。合同签订当日，杨建红个人将保证金50万汇入郑持兵账户。合同签订后，成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部一直未通知杨建红、邓楚平组织人员进场施工。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，郑持兵借用成益公司的资质，以成益公司的名义与他人签订的建筑工程施工合同应属无效合同，因此，郑持兵以成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部的名义与杨建红签订的《建筑工程劳务施工总包合同》当然无效。杨建红与郑持兵签订的《建筑工程劳务施工总包合同》没有实际履行，合同虽无效，但郑持兵因该合同取得的履约保证金50万元应予以返还。杨建红要求郑持兵自2017年8月12日起按月利率2%计算资金占用期间利息，不予支持。根据相关法律规定及本案的实际情况，确定郑持兵应从2017年8月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用期间利息。成益公司应当知道出借资质的行为为国家法律明确禁止，其出借资质的行为系帮助郑持兵规避法律，从中获利，故应对郑持兵返还杨建红的保证金及利息承担连带清偿责任。成益公司、郑持兵抗辩称杨建红不属本案适格主体，经审查，杨建红系与郑持兵签订《建筑工程劳务施工总包合同》的相对方，涉案保证金系杨建红个人支付，杨建红应属本案适格主体。成益公司、郑持兵主张涉案保证金已转为郑持兵个人借款，因证据不足，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告郑持兵于本判决生效之日起十日内返还原告杨建红履约保证金500000元，并自2017年8月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用期间利息至保证金清偿之日止；二、被告湖南成益建设集团有限公司对上述保证金及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告杨建红的其他诉讼请求。如果被告郑持兵、湖南成益建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由被告郑持兵、湖南成益建设集团有限公司连带承担。”二审中，成益公司提交一份证据，《确认专业机构通知书》，拟证明成益公司承建了涉案工程，但没有涉案工程项目部的公章，成益公司在一审法院的另案中申请了公章鉴定。杨建红质证认为，对真实性和关联性有异议；该证据不是原件，成益公司在另案中申请鉴定的公章与本案合同所盖的公章不是同一枚公章；该证据只是选择了鉴定机构，而不是鉴定结论，另案所盖公章的真假未知；成益公司在一审中未提出公章的真假鉴定。本院对上述证据认证，该证据是成益公司与郴州市大唐建筑设备租赁有限公司案中相关印章的同一性鉴定，与本案没有直接关联性，对该证据的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：一、杨建红是否是适格的原审原告；二、本案是否应追加邓楚平为第三人；三、成益公司是否有退还履约保证金的责任；四、一审按银行同期同类贷款利率计算履约保证金的资金占用利息是否正确。关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条条一项规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”本案中，杨建红在《建筑工程劳务施工总包合同》承包方（乙方）代表处签字，并从个人银行账户按合同要求向郑持兵的银行账户缴付履约保证金50万元。邓楚平出具《情况说明》，认可杨建红向郑持兵账户缴付的履约保证金为杨建红个人所有。因此，杨建红与涉案履约保证金有直接的利害关系，其有权向郑持兵主张退还履约保证金，是适格的原审原告。关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，邓楚平已出具《情况说明》，认可涉案履约保证金为杨建红个人所有，杨建红提交的银行转账凭证也能证实涉案履约保证金系其缴付。邓楚平不参加本案诉讼，不影响本案的审理。因此，邓楚平不是本案必须参加的诉讼当事人。成益公司认为一审未准许其申请追加邓楚平为第三人，属程序违法的上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告。”本案中，成益公司认可郑持兵挂靠其公司承建涉案工程，双方是挂靠关系。郑持兵以成益公司涉案工程项目部名义与杨建红签订工程合同，因该合同引发纠纷，杨建红将挂靠人郑持兵及被挂靠人成益公司列为共同被告，于法有据，成益公司应对其违规挂靠引发的纠纷承担责任。关于争议焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中，杨建红向郑持兵（成益公司）缴付的履约保证金与工程垫资具有相似的性质。一审按银行同期同类贷款利率支持履约保证金的资金占用利息正确。综上所述，成益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条条一项、第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人湖南成益建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 虹审判员 雷媚娟审判员 刘殳扬二〇二〇年三月二十日法官助理龙旭力书记员周丽艳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。第一百四十四条被告传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。