湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终246号原公诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵军，男，汉族，1976年10月8日出生，中技文化，原系长沙市雨花城市建设投资集团有限公司职工，户籍地湖南省长沙市雨花区，住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌犯贪污罪，2019年5月31日被长沙市雨花区监察委员会立案调查，同年10月29日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕，同年11月22日被取保候审。辩护人董兰芳，湖南群利律师事务所律师。湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人赵军犯贪污罪一案，于二○一九年十二月二十六日作出（2019）湘0111刑初1098号刑事判决。宣判后，原审被告人赵军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省长沙市雨花区人民法院认定，2002年4月4日，长沙市雨花区人民政府决定成立长沙市雨花城市建设投资有限责任公司，公司系具有独立法人资格的国有独资有限公司。2012年7月2日，长沙雨花城市建设投资有限公司变更为长沙市雨花城市建设投资集团有限公司（以下简称雨花城投公司）。2013年1月，被告人赵军应聘进入雨花城投公司办公室工作，2013年3月开始负责雨花城投公司及其所属长沙雨博文化传播有限公司（以下简称雨博公司）公务用油油卡管理及车辆燃油补贴发放等工作。2013年3月至2018年8月期间，赵军利用负责雨花城投公司及雨博公司公务用油油卡管理及车辆燃油补贴发放工作的职务便利，通过篡改油补表不转或少转油补金额到员工子卡的方式，截留部分油补经费转至自己违规私自办理的和员工离职上交作废的19张油卡中，再通过中石化加油站的加油员进行套现。经鉴定，赵军通过上述方式，共计套取现金人民币666538.68元，其中通过圭塘加油站加油员王某1经手套取现金人民币207113.88元，通过圭塘加油站加油员全某经手套取现金人民币422847.05元，通过王某1、全某共同经手套取现金人民币36577.75元。案发后，赵军向雨花城投公司共计退赔人民币788787.77元。雨花城投公司建议对赵军从轻处罚。另查明，2018年8月，雨花城投公司发现赵军在管理油卡过程中存在套取油料的线索，同年8月30日，启动初步核实工作，雨花城投公司纪检组找赵军谈话了解相关情况时，赵军供认了其在2014年至2018年套取公司油费的事实。上述事实，有长沙市雨花区监察检查委员会出具的《关于赵军同志到案情况的说明》，《长沙市雨花区人民政府关于成立长沙雨花城市建设投资公司的决定》，《长沙市雨花区人民政府关于长沙市雨花城市建设投资有限责任公司更名为长沙市雨花城市建设投资集团有限公司的批复》，《长沙市雨花区机构编制委员会关于机构改革有关问题的会议纪要》，长沙市雨花城市建设投资集团有限公司营业执照，《长沙市雨花城市建设投资集团有限公司劳动合同书》，雨花城投公司2016年办公室定岗定责表，雨花城投公司燃油补贴发放操作过程，雨花城投公司出具的《关于我司离职人员油卡处理情况的说明》、证明材料，雨花城投公司员工离职审批清单，赵军与全某的微信聊天记录截图，赵军用于套现的加油卡照片，《长沙市雨花区审计局关于长沙市雨花城市建设投资集团有限公司公务用油费用近80万元疑被办公室车辆管理人员赵军截取的审计事项移送处理书》，2013年3月29日至2018年8月31日城建投打款至中石化油站加油明细表，雨花城投公司油补汇总表、现金充值油卡明细表，中国石化加油ＩＣ卡客户额度台账对账单，2013年3月29日至今城投、雨博公司个人分油卡实到金额，长沙市雨博文化传播有限公司营业执照，《长沙市雨花区区直机关事业单位雇员雇用合同书》，雨花城投公司出具的《关于赵军退赃金额的情况说明》、《关于赵军的相关情况说明及建议》，湖南智超联合会计师事务所湘智超会鉴字（2019）第003号关于对赵军涉嫌截取雨花区城建投公司公务用油一案涉案人员套取资金情况司法会计鉴定意见书，《长沙市雨花城市建设投资集团有限公司关于综合管理及业务部门岗位双向选择结果通报》，相关记账凭证，证人全某、王某1、周某、宋某、于某、谭某、刘某、黄某、王某2、姚某的证言，被告人赵军的身份、现实表现材料等查证属实的证据予以证明，赵军亦认罪认罚，足以认定。长沙市雨花区人民法院认为，被告人赵军身为受国有公司委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人赵军犯罪以后能主动向单位投案，并如实供述自己的罪行，系自首，且已退赔被害单位全部损失款，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款，第九十三条第二款，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款之规定，认定被告人赵军犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。上诉人赵军上诉称：一、侵害的对象包括两类，一类是公车所有人雨花城投的款项；另一类是受补助的公司员工个人的财产，这部分财产的侵占属于自诉案件，且其已退还，不构成侵占罪，所涉金额不应计入贪污数额。原审未将属于个人的和属于公司的款项分别计算，认定事实不清。二、自首、积极退赔，主动缴纳罚金，取得被害人谅解，认罪认罚，符合适用缓刑的条件，请求改判缓刑。赵军的辩护人提出了相同的辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人赵军犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人赵军受国有公司委托管理国有财产，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额巨大。赵军向其所在单位自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且已退赔被害单位全部损失，可以减轻处罚。赵军及其辩护人提出：一、侵害的对象包括两类，一类是公车所有人雨花城投的款项；另一类是受补助的公司员工个人的财产，这部分财产的侵占属于自诉案件，且其已退还，不构成侵占罪，所涉金额不应计入贪污数额。原审未将属于个人的和属于公司的款项分别计算，认定事实不清。经查，赵军的供述、雨花城投公司2016年办公室定岗定责表，雨花城投公司燃油补贴发放操作过程，2013年3月29日至2018年8月31日城建投打款至中石化油站加油明细表，雨花城投公司油补汇总表、现金充值油卡明细表，中国石化加油IC卡客户额度台账对账单，2013年3月29日至今城投公司个人分油卡实到金额等证据证明：赵军系基于雨花城投公司所授职责管理本案涉及的所有油费，并非基于公司员工个人的民事委托代管，如不利用职务便利，赵军无法占有其所辩称的“员工个人财产”，且赵军是在从主卡分配汽油额度的过程中，将本该发放给其他员工的汽油额度私下截留，未发放的汽油额度尚未处于其他员工实际占有和控制之下，亦无员工个人将油卡额度委托赵军代管的意思表示，不存在赵军侵占员工个人财产的事实前提。原审认定赵军犯贪污罪的事实清楚、证据确实、充分，数额正确，上诉、辩护意见与事实不符，本院均不予采纳。上诉人赵军及其辩护人还提出：自首、积极退赔，主动缴纳罚金，取得被害人谅解，认罪认罚，符合适用缓刑的条件，请求改判缓刑。经查，原审判决已综合考量上诉人赵军自首、积极退赔、取得被害人谅解、认罪认罚等事实、情节，且已依法对上诉人赵军减轻处罚，原审根据赵军的犯罪事实、情节及其对社会的危害程度，未适用缓刑，量刑并无不当，上诉、辩护意见本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 锋审判员 苏诞阳审判员 张新文二〇二〇年三月五日书记员 刘琳琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。