福建省南靖县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0627刑初67号 公诉机关福建省南靖县人民检察院。 被告人谢宇开，男，1974年10月4日出生，汉族，初中文化，务农，家住福建省南靖县。因赌博于2008年1月22日被行政罚款500元，因涉嫌诈骗，于2018年9月11日被刑事拘留，同年10月10日被南靖县公安局取保候审，2019年10月11日经南靖县人民检察院决定被取保候审。 被告人陈慈云，男，1970年12月21日出生，汉族，初中文化，务农，家住福建省南靖县。因赌博于2011年1月19日被行政罚款500元；因涉嫌诈骗，于2018年9月11日被刑事拘留，同年10月10日被南靖县公安局取保候审，2019年10月11日，经南靖县人民检察院决定被取保候审。 被告人陈火旺，男，1964年6月28日出生，汉族，初中文化，务农，现住福建省南靖县。因涉嫌诈骗，于2018年9月10日被取保候审,2019年9月10日被监视居住。 被告人谢宇开、陈慈云、陈火旺被控诈骗一案，福建省南靖县人民检察院于2020年1月13日以靖检诉刑诉〔2020〕2号起诉书向本院提起公诉。本院于当日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月5日公开开庭审理了本案。南靖县人民检察院指派检察员庄丽容、代理检察员刘瑞芳出庭支持公诉，被告人谢宇开、陈慈云、陈火旺到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省南靖县人民检察院指控，2017年1月19日21时许，被告人谢宇开、陈慈云伙同蔡杰煌、王贵源、郑存毅（均已判刑）经事先共谋，在谢宇开位于南靖县龙山镇棠溪村后坑1号的家中二楼客厅内开设赌局，准备以诈赌方法让被害人自愿依赌博规则付款，从中骗取被害人卢某1财产。之后，由蔡杰煌负责诱骗被害人卢某1到赌场内与自己合伙参赌，并安排陈慈云带王贵源、郑存毅到谢宇开家中充当放贷人员，谢宇开召集陈火旺、陈众志（另案处理）充当参赌人员假装参赌，陈慈云在一旁凑人数热场。在赌博过程中，蔡杰煌故意输牌，并向王贵源、郑存毅高利借款合计24万元，卢某1在其中一局发现蔡杰煌故意输牌，便与蔡杰煌拆伙自己下注参赌。赌博结束后，王贵源当场要求卢某1承担蔡杰煌所欠的一半债务即12万元借款，卢某1不同意。之后，王贵源、蔡杰煌、郑存毅等人便将卢某1带至山城镇“云水谣饭店”内，逼迫卢某1签下12万元的借条。之后王贵源等人通过到卢某1家门口泼泔水、打电话威胁等各种手段，逼迫卢某1交出10.449万元。 被告人谢宇开、陈慈云、陈火旺均于2018年9月10日被抓获归案。 针对上述指控事实，公诉机关出示、宣读了相应的证据证实。公诉机关认为，被告人谢宇开、陈慈云、陈火旺共同以非法占有为目的，虚构事实设置假赌局骗取他人财物，诈骗未遂，诈骗目标人民币12万元，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人谢宇开、陈慈云起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈火旺起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚。建议对被告人谢宇开、陈慈云在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金，可适用缓刑；对被告人陈火旺在有期徒刑六个月至一年的幅度内判处刑罚，并处罚金，可适用缓刑。 被告人谢宇开、陈慈云、陈火旺对公诉机关指控均无异议，并自愿认罪认罚。 经审理查明的事实与公诉机关上述指控的内容一致。另查明，本院审理期间，被告人谢宇开、陈慈云、陈火旺分别向本院交纳案件相关款项人民币二万元、二万元、一万元。南靖县司法局经调查评估，认为被告人谢宇开、陈慈云、陈火旺均符合社区矫正条件。 上述事实，被告人谢宇开、陈慈云、陈火旺在开庭审理过程中亦无异议，并有当庭举证、经法庭质证的受案登记表、被害人卢某1的陈述及其辨认笔录、微信转账记录、证人卢某2、黄某的证言及其辨认笔录、证人苏某、张某、卢某3、卢某4、卢某5、卢某6的证言、现场勘验检查笔录，现场示意图及现场照片、扣押清单、提取笔录、谢宇开、蔡杰煌的微信聊天记录、接受证据材料清单、微信交易记录、到案经过证明、行政处罚决定书、户籍证明、认罪认罚具结书、本院代保管标的款专用票据、南靖县司法局调查评估意见书、被告人谢宇开、陈慈云、陈火旺及同案人王贵源、郑存毅、陈众志、蔡杰煌的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，公诉机关指控被告人谢宇开、陈慈云、陈火旺的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人谢宇开、陈慈云、陈火旺以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以诈赌方法让被害人自愿依赌博规则付款，骗取被害人人民币12万元（未遂），诈骗目标的数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当定罪处罚。被告人谢宇开、陈慈云参与预谋，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈火旺受纠集参与，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚；均向本院缴纳案件相关款项，均可酌情从轻处罚；公诉机关提出对被告人谢宇开、陈慈云在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金，可适用缓刑；对被告人陈火旺在有期徒刑六个月至一年的幅度内判处刑罚，并处罚金，可适用缓刑的量刑建议适当，予以采纳。鉴于三被告人有上述从轻量刑情节，均有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。 依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下： 一、被告人谢宇开犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）； 二、被告人陈慈云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）； 三、被告人陈火旺犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王锡福 人民陪审员  洪红花 人民陪审员  黄少丽 二〇二〇年三月五日 法官助理郑林娜 书记员陈素华 附相关法律法规司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。