云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终159号上诉人（原审被告）：杨佐洪，男，1988年8月19日生，汉族，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：王嘉丞，东风法律服务所执业法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈都华，男，1950年7月11日生，汉族，农民，住云南省西畴县。被上诉人（原审原告）：张雨翠，女，1964年4月4日生，汉族，农民，住云南省西畴县。被上诉人（原审原告）：陈卫洪，男，1984年5月24日生，汉族，农民，住云南省西畴县。三被上诉人委托诉讼代理人：杜秀清，云南七花律师事务所执业律师。上诉人杨佐洪因与被上诉人张雨翠、陈都华、陈卫洪承揽合同纠纷一案，不服西畴县人民法院（2019）云2623民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年3月4日组织双方当事人进行法庭调查及调解，调解未果。本案现已审理终结。杨佐洪上诉请求：请求二审人民法院依法撤销一审判决，依法改判。事实及理由：一、一审认定事实错误，导致判决错误。一审认定：“经杨佐洪和陈卫洪协商一致，达成由杨佐洪负责陈都华、张雨翠住房二楼两道半圆形的落地窗户的制作和安装工程，且全部用12厘钢化玻璃制作和安装，工程价款为10000元。”上述认定属认定事实错误，理由如下：2017年7月，杨佐洪承揽了陈卫洪家二楼两个圆形落地窗的玻璃安装工程，双方最初达成两个落地窗玻璃采用钢化玻璃安装，价格为1万元的口头约定，但在施工工程中，陈卫洪另行提出了两个落地窗玻璃两边要开窗的要求，因陈卫洪提出的后续要求改变了双方最初的口头约定，增加了杨佐洪施工难度及制作成本，因此，陈卫洪提出如果开窗位置全部用钢化玻璃安装需增加施工费用的要求，但陈卫洪人不同意增加施工费用，后双方经协商一致，另行达成了开窗位置用普通玻璃安装，施工费用仍为1万元的口头约定。施工于2017年8月左右结束后，落地玻璃经陈卫洪验收合格使用，陈卫洪于2018年6月11日将施工费用1万元通过银行转账方式支付给了杨佐洪。上述事实，一审中杨佐洪提交的证据《账本原件记载页》、拍摄于2017年7月26日的《账本原件记载页》手机照片及结合陈卫洪在施工结束后将近一年才支付施工费用的事实均能清晰的证实双方已经另行约定两个落地窗玻璃使用的玻璃为非全钢化玻璃。杨佐洪提交手机照片结合一审双方均认可施工于2017年8月完工的事实能证明开窗位置用普通玻璃安装是经双方后来口头协商一致形成的结果，因为账本原件记载页虽然是杨佐洪自己添加了“非全”两个字，但这两个字是在施工工程未完工之前就添加的，一审认为该手机照片与陈卫洪提交的拍摄于2017年10月31日《账本原件记载页》手机照片拍摄时间不一致，杨佐洪提交的照片人为的改动、添加了“非全”两个字且陈卫洪对添加的两个字不予认可，据此对双方提交的两张照片的证据三性均不予认可，可以看出一审对照片证据的认定上存在错误认定，因为杨佐洪拍摄的照片是在双方另行达成口头约定后形成的，况且添加“非全”两个字时工程未完工，因此，该照片的证据三性应得到一审法庭的采纳和支持，而陈卫洪提交的照片拍摄于2017年10月31日，拍照时间时工程已经完工两个多月，况且与杨佐洪提交的《账本原件记载页》在“非全”两个字部分有明显的涂痕，因此，该照片的证据三性不应当的得到法庭的采纳和支持，故此，一审对应当采纳和支持杨佐洪提交的手机照片证据不予采纳，从而对案件事实作出了错误的认定，二审应当给予纠正并重新认定。二、一审判决超过陈卫洪的诉讼请求，判决错误且根本无法履行。一审庭审时陈卫洪将原立案时的诉讼请求：“判决被告返还原告工程款10000元”判决错误且根本无法履行。变更为：“判决由杨佐洪将其住房二楼落地窗未使用钢化玻璃安装的8块窗户玻璃更换为12厘的钢化玻璃”，从变更后的诉讼请求及结合施工地点来看，原告已经自认原双方协商的玻璃安装在未变更口头协议前的确约定的是需要8块整块钢化玻璃才能安装，这种安装工程省时又省事，齐齐整整的安装完就完工，就因为安装过程中陈卫洪提出这8块整块钢化玻璃位置需要开窗且不增加工程费用，双方才另行协商在不增加费用的情况下开窗部分该为普通玻璃安装，而无论采用何种玻璃安装均不是8块玻璃就能安装的，即便是采用钢化玻璃，最少需要24块玻璃才能安装，故此，结合施工现场的玻璃块数、钢化玻璃及普通玻璃的成本、陈卫洪验收合格使用并支付安装费用的实际情况来看，双方将开窗位置由原钢化玻璃安装变更为普通安装的口头协议是真卖的，一审判决的玻璃块数为20块，超过了陈卫洪8块的诉讼请求，这一判决换任何人都无法安装，因此，一审判决错误，二审应当予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决错误且无法履行，杨佐洪已经诚实信用的履行完毕玻璃安装协议，不存在任何以次充好的违约行为，请求二审人民法院在查明案件事实真相的情况下，依法支持杨佐洪诉请，以维护杨佐洪的合法权益。陈都华、张雨翠、陈卫洪答辩称，一审法院认定事实正确，判决由杨佐洪将陈卫洪住房二楼正面两个半圆形落地窗中的普通玻璃（即两道落地窗户的开窗部分一块、开窗上、下部分各一块、靠墙的一块）全部用12厘(12毫米厚)钢化玻璃按照原先的规格尺寸重新制作和安装，符合法律规定。因原双方在口头约定时，己约定两道落地窗均用12厘米的钢化玻璃制作安装，总价款为10000.00元，在杨佐洪完工后，陈卫洪向杨佐洪支付了工程款，后陈卫洪在窗子遭到损坏后，才发现杨佐洪所安装的玻璃不是钢化玻璃，后经西畴县市场监督管理局检查后明确得到回复，杨佐洪所安装的的确不是钢化玻璃，双方均对双方协商达成用12厘的钢化玻璃制作安装被上诉人住房二楼两个半圈形的落地窗户的口头协议的事实予以认可。且杨佐洪实际进行了窗户的制作和安装，双方之间制作和安装玻璃窗户的承揽合同成立并生效。依法成立的合同对合同的双方具有约束力，当事人应当按照合同约定履行合同义务，即杨佐洪应当按照合同约定，用12厘的钢化玻璃制作和安装窗户，被上诉人应当按照合同约定的价款支付相应报酬。但杨佐洪在制作、安装过程中，未按照合同约定，采用普通玻璃制作和安装部分窗户，且该窗户内部分普通玻璃在使用过程中出现裂痕，存在安全隐患，据可以认定杨佐洪采用普通玻璃制作安装窗户的行为不符合合同关于用12厘钢化玻璃制作和安装的约定，构成违约，上诉人应承担更换、重做、赔偿损失的责任，因此西畴县人民法院判决由伤损人将被上诉人住房二楼正面两个半圆形落地窗中的普通玻璃（即两道落地窗户的开窗部分一块、开窗上、下部分各一块、靠墙的一块）全部用12厘（12毫米厚）钢化玻璃按照原先的规格尺寸重新制作和安装，符合法律规定一审法院适用法律正确。陈都华、张雨翠、陈卫洪向一审提出诉讼请求：1、要求杨佐洪将双方约定的不符合要求的部分玻璃重新制作安装；2、诉讼费用由杨佐洪承担。一审法院认定事实：杨佐洪系制作安装门窗的个体工商户。2017年，陈都华、张雨翠在翻建新房过程中，需在住房二楼安装两道半圆形的落地玻璃窗户。于是陈都华、张雨翠之子陈卫洪找到杨佐洪协商制作安装该窗户的事宜，经杨佐洪与陈卫洪协商一致，达成由杨佐洪负责陈都华、张雨翠住房二楼两道半圆形的落地窗户的制作和安装工程，且全部用12厘（即12毫米厚，下同）钢化玻璃制作和安装，工程价款为10000元。完工后，陈卫洪向杨佐洪支付了10000元价款。2019年，二楼两个半圆落地窗中有部分玻璃出现裂痕。为此，陈卫洪向西畴县消费者协会反映解决，经协会组织双方调解无果，陈卫洪等向本院起诉解决。在庭审中，杨佐洪认可陈都华、张雨翠房屋二楼两个半圆形的落地窗中两块开小窗户的玻璃及其上下两块、靠墙的长方形玻璃均使用的是12厘的普通玻璃制作安装。一审法院认为，陈卫洪、陈都华、张雨翠及杨佐洪均对双方协商达成用12厘的钢化玻璃制作安装陈都华、张雨翠住房二楼两个半圆形的落地窗户的口头协议的事实予以认可。且杨佐洪实际进行了窗户的制作和安装，陈卫洪、陈都华、张雨翠与杨佐洪之间制作和安装玻璃窗户的承揽合同成立并生效。依法成立的合同对合同的双方具有约束力，当事人应当按照合同约定履行合同义务，即杨佐洪应当按照合同约定，用12厘的钢化玻璃制作和安装窗户，陈卫洪、陈都华、张雨翠当按照合同约定的价款支付相应报酬。但杨佐洪在制作、安装过程中，未按照合同约定，采用普通玻璃制作和安装部分窗户，且该窗户的部分普通玻璃在使用过程中出现裂痕，存在安全隐患，据此可以认定杨佐洪采用普通玻璃制作安装窗户的行为不符合合同关于用12厘钢化玻璃制作和安装的约定，构成违约，杨佐洪应当承担更换、重做、赔偿损失等民事责任。故陈卫洪、陈都华、张雨翠要求杨佐洪对两道半圆形的落地窗中的普通玻璃更换为12厘的钢化玻璃进行重新制作和安装，有事实与法律依据，本院应予支持。根据民事诉讼举证责任分配的规则，主张法律关系变更、消灭或权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，杨佐洪主张在施工过程中经双方协商一致，将原先合同内容变更为部分窗子用非钢化玻璃制作和安装，即应当由杨佐洪对其主张的合同内容变更并得到原告认可的事实承担举证证明责任。但在庭审中，杨佐洪未能提交相应的证据予以证明，故本院对杨佐洪主张的事实不予认可，对其辩解理由不予采纳。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条规定，判决：由杨佐洪将陈都华、张雨翠、陈卫洪住房二楼正面两个半圆形落地窗中的普通玻璃（即两道落地窗户的开窗部分一块、开窗上、下部分各一块、靠墙的一块）全部用12厘（12毫米厚）钢化玻璃按照原先的规格尺寸重新制作和安装，限判决生效后15日内履行完毕。案件受理费100元，由杨佐洪负担。本院二审期间，上诉人围绕自己的上诉主张，被上诉人围绕自己的答辩意见除一审提交的证据外，在二审中未提交新证据。经与双方当事人核对一审认定的法律事实，陈都华、张雨翠、陈卫洪无异议。杨佐洪对于一审认定的“经杨佐洪与陈卫洪协商一致……全部用12厘（即12毫米厚，下同）钢化玻璃制作和安装”有异议，认为第一次口头协商确实是用12厘钢化玻璃安装，但不开窗，后因陈都华、张雨翠、陈卫洪要求开窗，杨佐洪认为成本提高了，所以双方又约定用普通玻璃来安装。针对杨佐洪提出的此项异议，本院将结合争议焦点和查明的案件事实予以评析。对于一审法院认定的法律事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、合同履行过程中是否有改变协议约定的事实存在。关于一审程序是否违法的问题。杨佐洪主张陈都华、张雨翠、陈卫洪作为一审原告仅主张将其二楼落地窗未使用钢化玻璃安装的8块窗户更换为12厘的钢化玻璃，但一审判项中确认的更换玻璃的块数为28块，超出当事人的诉讼请求。本院认为，陈都华、张雨翠、陈卫洪于2019年8月8日向西畴县人民法院起诉时的诉讼请求为：1、请求判决杨佐洪返还工程款10000.00元；2、本案诉讼费用由杨佐洪承担。但三人在2019年9月19日一审法院第一次开庭时，当庭要求变更诉讼请求为“要求杨佐洪将双方约定的不符合要求的部分玻璃重新制作安装”。经法庭征询杨佐洪的意见后，杨佐洪同意放弃答辩期并进行了当庭答辩。经本院在二审诉讼过程中当庭核实，双方当事人的代理人对于一审判项中所确定的玻璃块数均为普通玻璃并无异议，故一审法院并未超出原审原告的诉讼请求。杨佐洪的这一主张不能成立，本院不予支持。关于合同履行过程中是否有改变协议约定的事实存在的问题。本院认为，双方当事人对于协商前期约定为全部用钢化玻璃安装的事实并无异议，只是杨佐洪认为在合同履行过程中，应陈都华等人的要求加开窗户增加了技术难度，造成其本人的承揽成本增加，所以双方协商将带窗户的部分从安装钢化玻璃变成安装普通玻璃。杨佐洪对其本人的这一辩解在整个诉讼过程中提交了拍摄于2017年7月26日的账本照片两张和其本人持有的经陈卫洪签字的账本一张予以证实。从杨佐洪提交的证据来看，首先，针对账本照片的问题，在一审诉讼过程中双方当事人均提交了内容有差异的账本照片各两份，杨佐洪提交的拍摄时间记录为2017年7月26日，上载有“非全”二字，陈都华提交的拍摄时间记录为2017年10月31日，上并无“非全”二字。本院认为，双方当事人提交的此两份证据均为各自手机拍摄形成，陈都华对证据的待证事实有且仅有此份照片的打印件能够印证，无其他旁证加以证实，属于孤证，一审未采信陈都华的这份证据符合民事诉讼证据规则的认证要求。针对杨佐洪提交的账本的照片，因该账本系杨佐洪自行保管持有，在双方纠纷发生之后至提交法庭之前，均在杨佐洪的掌控之下，在陈都华等人质证后又不予认可的情况下，对于其提交的照片及账本，本院不予采信。且“非全”这一记载，从字义解释的角度也无法印证和理解为杨佐洪辩解带窗部分全部更换为普通玻璃的意见。故本院认为，杨佐洪针对其一审辩解、二审上诉并未提交更加有力的证据予以证实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杨佐洪对其二审中主张的事实应予承担举证不利的法律后果。即杨佐认为双方在合同履行过程中曾经对合同内容进行过更改的意见，因证据不足，本院不予支持。对于杨佐洪提出的事实异议，本院不予采信。综上所述，杨佐洪的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由杨佐洪负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 张雯静二〇二〇年三月十三日书记员 李官耀