北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终192号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓世立，男，汉族，1969年2月18日出生于福建省三明市，高中文化，原北京金信恒通信息咨询中心投资人，户籍地福建省三明市三元区；因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月14日被羁押，同年8月22日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人白宇，北京市怡丰律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人邓世立犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月二十七日作出（2019）京0106刑初521号刑事判决。宣判后，原审被告人邓世立不服，提出上诉。本院于2020年2月6日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，于2020年2月20日提讯了上诉人邓世立，并听取了邓世立辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院经公开开庭审理后判决认定：1．2017年9月，被告人邓世立在北京市丰台区马家堡东里斯洛酒店附近等地，以帮被害人王某找人运作张某5刑事犯罪案件为由，骗取王某现金人民币50万元。案发前，被告人邓世立已归还被害人王某人民币10万元；案发后，被告人邓世立家属已代为退赔被害人经济损失人民币42万元，被害人表示谅解。2．2012年至2013年9月间，被告人邓世立在北京中铁兴都建筑工程有限公司等地，以能为被害单位北京中铁兴都建筑工程有限公司办理建筑资质升级为由，骗取该单位钱款共计人民币119万元。赃款未起获。一审法院认定上述事实的证据有：被害人王某的陈述，证人欧某、张某1、陈某等人的证言及辨认笔录，证人谢某、赵某、成某、杨某等人的证言，电话录音、谅解书、扣押笔录及司法鉴定意见书、银行账户交易明细及转账支票、收据、受案登记表、立案决定书、到案经过、破案报告、被告人邓世立的供述等。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人邓世立无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。鉴于被告人邓世立已偿还被害人王某经济损失并取得谅解，对被告人此部分犯罪予以从轻处罚。故判决：一、被告人邓世立犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元。二、责令被告人邓世立退赔人民币一百一十九万元，返还被害单位北京中铁兴都建筑工程有限公司。三、随案移送手机一部，依法予以没收。邓世立的上诉理由是原判事实不清，证据不足。在第一起事实中，是谢某让我去的东北，他承诺可以把张某5放出来；第二起事实中的证据都是假的，我只收了50万元，这是中铁兴都公司给我用于增资的钱，我完成了该事项。辩护人对两项指控的事实认定不持异议，对主要证据的真实性、关联性及合法性无异议，但提出：1．对一审判决认定第一起事实上诉人构成诈骗罪不持异议，但上诉人在公安机关电话传唤后主动到案，并如实交代了犯罪事实，应构成自首；上诉人家属已归还该起事实全部涉案钱款，并取得被害人谅解，应减轻处罚。2．针对第二起事实，（1）该起事实所列证据中第16项证据未经庭审质证，且无证据证明该份工作记录取证程序合法，亦无其他证据证明内容的真实性；（2）中铁兴都公司提供的用于结算增资费的转账支票存根中的收款人非上诉人所签，存在伪造证据的嫌疑；（3）上诉人接受委托办理资质升级并未虚构事实，资质最终没有升级成功是因为中铁兴都公司没有完成建筑面积的约定；（4）中铁兴都公司支付给上诉人的款项性质是预付款，在资质办理成功前由上诉人负责管理，上诉人对该款负有保管义务，上诉人将该款用于公司运营，在升级未果后无法偿还，事实上侵占了中铁兴都公司为办理升级专款专用的费用，应构成侵占罪；（5）中铁兴都公司报案后，上诉人因此事接受讯问时如实交代了全部案件事实且供述稳定，应属于自首。经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）邓世立犯诈骗罪的事实是正确的。认定上述事实的证据有：一、证明诈骗王某事实的证据1．上诉人邓世立的供述：大概在2017年9月，李某1称他的表哥欧某想托我办点事，后欧某带着王某、陈某、张某1来北京找我。当晚，我和欧某、王某、陈某、张某1在丰台区的毛铺大酒店吃饭。期间，欧某说张某5因为寻衅滋事被人告了，后查出他学历文凭造假，还涉嫌职务侵占，现被关押在看守所，问我能不能把人捞出来。我说这事不好办，可以帮他问问别人。欧某找我就是希望我找关系给张某5办取保候审，把他从看守所里弄出来。第二天，欧某又约我吃饭，再次请托我帮助办理张某5的事，并说张某5的家人愿意出50万元办事费，于是我就答应了。随后，和欧某一起来的张某1交给欧某一个黑色袋子，欧某转手给我，告诉我袋子里是30万元现金，余款张某5的家人正在想办法筹集。又过了一天，欧某在马家堡东路的一个饭馆给了我20万元现金，我拿钱后离开。我自己没有能力给欧某办理请托事项，我找了一个叫谢某的朋友帮忙。我把欧某的要求告诉了谢某，谢某说他找人问问，让我等消息。我不知道谢某从事什么工作，只知道他是跑工程的，他自称在吉林松原有关系。一直到2018年6月张某5案件宣判，期间，我给欧某的答复都是谢某说的，包括张某5元旦能放出来、案件可以判缓刑等。2018年1月到2月春节期间，欧某把我接到长春，这样他能时刻了解事情进展。在这段时间，一个叫陈某的人陪着我，我们基本每天都是吃饭喝酒、去歌厅玩儿，我每天都给谢某打电话问案子进展，谢某一直让我等。我从欧某处收取的50万元是用于张某5案子的办事费，钱现在都被我花了。为了办张某5这件事，我找了谢某，谢某说事情办成才收钱，办不成不收钱，所以我还没有给谢某钱。除了谢某外，我没找过其他人办这事，我没有找过名字中带有“亮”字的人来办这事。2018年7月12日，我用自己的银行卡往欧某爱人的银行卡上转了10万元。之后，欧某让我退还50万元，我认为不应该都还给他，当时我们二人没有达成一致，所以我才没有将剩余的钱还给他。我把剩下的21万余元放在家中大衣柜的上层隔板上，被抓后我爱人张某2拿这些钱还给了欧某。2．被害人王某的陈述：2017年7月，我姨弟张某5因涉嫌职务侵占被关在松原市看守所。2017年9月，我问欧某能不能托人给张某5判个缓刑，欧某说他在北京认识一个叫邓世立的人，也许可以办这事。2017年9月18日，我和张某1到北京，想找邓世立办这事。当晚，我们几个人一起在丰台区的一家饭店吃饭，欧某向邓世立说了张某5这个案子，邓世立说他找人来办这事。当天，邓世立给欧某打电话说这事没问题，能帮忙摆平，还说办这事最少50万元，来回出差的费用需要我们自己承担。欧某对我说了之后，我同意了。2017年9月19日，我把张某5这个案子的详细情况给邓世立说了，欧某问他花这些钱能不能办好事情，邓世立说肯定没问题，等他运作完张某5就可以出来，保证一个月内帮我把这事办完，并且我们中途不得要求退钱，也不能找别人办这事，如果他办不成，就全额退钱。吃饭时我把30万现金装进一个黑色双肩包内，饭后由欧某将装有现金的双肩包交给了邓世立。9月20日，张某1在建设银行北京洋桥支行新办了一张银行卡，我家人往这张银行卡内转了32万元，张某1将这32万元取出来，我从中拿出20万元现金，在丰台区洋桥马家堡东路斯洛酒店门前将装有20万元现金的手提袋交给了欧某，由欧某交给了邓世立，之后邓就打车离开了。我给这两笔钱时，欧某、张某1和陈某都在场。当天我还给了欧某20万元，让他用这20万元来安排邓世立找关系的各种花费。2017年10月，距离给钱已经快一个月了，但这事还没有进展，我就让欧某问邓世立进展情况。邓世立答复说这段时间正在开十九大，开会期间法院不能办理案件，等过段时间再说。从10月到12月这段时间，我一直让欧某催邓世立办这事，但邓总是推脱，事情一直没有进展。等到1月初，欧某找邓世立了解事情进展，并带邓世立去了长春。邓世立到长春后，所有住宿、饮食、娱乐都是我替他安排，费用都是从我给欧某的那20万元里支取。2月16日，邓世立离开长春。这段时间他基本都是吃喝玩乐，我没有看到他找任何人帮我办事，我让欧某催邓世立，可邓世立总说这两三天就帮我办，但直到他从长春离开，张某5这个案子也没有任何进展。2018年2月到6月这段时间，邓世立还是一直拖，每当我们问案情时，邓世立总是说这件事三五天就帮我办，肯定可以办成，并跟我说张某5已经犯罪了，他运作完后可以判缓刑，等到开庭张某5就可以出来了。到2018年6月14日开庭当天，邓世立还说当天能办成。2018年6月27日，张某5被判处有期徒刑三年六个月，这时我才知道邓世立根本没找人办事。我想让邓世立把钱退还，他还是拖延。在我找邓办事这段时间内，前期我听欧某说，邓世立找了一个叫“老谢”的人，但没办成；后面又说找了一个叫某亮的人，但他所说的这两个人我都没有见过，也不知道这两个人的具体信息。2018年7月12日，邓世立往欧某爱人的卡上打了10万元，欧某把这10万元交给我了。3．证人欧某、张某1、陈某的证言及辨认笔录证明：该三人证言证明的内容与被害人王某所述事情经过基本一致，证人欧某另证明邓世立答应带“老谢”一起去长春，但出发当日称“老谢”有急事，“老谢”随后到长春会合。上述证人均辨认出邓世立。4．证人李某1的证言及辨认笔录：1999年，经同事介绍我认识了邓世立。欧某是我表哥，王某是欧某的朋友，我和王某不熟。2017年4、5月，我介绍欧某与邓世立认识。我知道欧某找邓世立办事，但具体办什么事以及他们双方怎么谈的不清楚，我和邓世立只是普通朋友，没有太深入的接触。李某1辨认出邓世立。5．证人谢某（中茯茶叶股份有限公司总经理）的证言：我和邓世立是普通朋友，平时接触不多。2017年下半年，邓世立约我喝茶，期间他跟我说吉林松原有一个叫张某5的人，是他亲戚，是当地的镇长，因为打架被纪委抓了，并说这个人是被冤枉的，问我可不可以找关系帮他减轻或者免于处罚。我没有当场答复，只说帮他问问。回去后，我通过互联网查到了张某5这个人，信息显示这个人的问题是挪用公款，且横行乡里，已经被调查，并不是邓世立所说的打架的事情。过了几天，邓世立又约我喝茶，我把查询到的情况和邓世立说了，告诉他这事我办不了。之后，邓世立还老给我打电话让我帮忙，我知道他因为这事去吉林呆了一段时间，还给我打电话让我去吉林找他玩，但我没去。邓世立还给我打电话让我帮他问问法院会如何判刑，我根据自己对这事的判断敷衍了他几次。我对邓世立说过张某5肯定会被判刑，但有可能判缓刑。我问邓世立为什么这么上心办这事，是不是收人家钱了。邓世立很肯定地说他没收对方钱，并且说他在吉林的花销都是他自己负担的。我不清楚邓世立为什么找我帮忙办这事，可能是他通过别人知道我有战友在吉林工作。我没有承诺帮他办这事，我跟他说我办不成；我也没有委托其他人来运作这事。我不认识王某和欧某，没有听说过这两个人。6．证人张某2（邓世立之妻）的证言：在北京我们名下没有房产和车，邓世立的农业银行卡内只有1000元左右，我也没有存款。我没在家中见过邓世立存放的大量现金，我还王某的42万元都是我找朋友借的。7．扣押笔录、司法鉴定意见书证明：民警扣押被告人邓世立持有的华为牌手机一部，后对该手机进行恢复并提取了相关数据。其中邓世立与欧某有142次通话记录，且在2018年7月8日至7月11日间，欧某多次向邓世立发送信息催促还款，并向邓世立发送李某2的银行卡卡号；邓世立与备注名称为谢将军、尾号8774的电话自2018年2月6日至6月30日共有59次通话，其中2018年2月6日至2月9日之间的通话为20次，2018年6月22日至6月30日之间的通话为39次。8．受案登记表、立案决定书证明2018年7月14日，被害人王某报案及该案立案情况。9．中国建设银行个人活期账户交易明细证明：户名张某1、尾号1016的建设银行卡，于2017年9月19日现金存入8万元，9月20日分二次现金存入共计24万元，后于当日在建设银行北京洋桥支行现金支取32万元。10．中国农业银行卡交易明细证明：自2017年5月1日至2018年9月30日期间，户名邓世立、尾号3770的农业银行卡无大额消费，此卡余额6．84元；尾号5932的农业银行卡余额为116．2元；其他农业银行卡余额为0元。11．全国违法犯罪人员信息资源库证明：张某5因犯寻衅滋事罪已被判刑，后进入白城监狱服刑。12．谅解书、北京农商银行结算业务申请书（回执）证明：2018年7月30日，王某收到邓世立家属代为赔偿的42万元，其对邓世立表示谅解。13．到案经过、破案报告证明2018年7月14日，邓世立经电话传唤后到案。二、证明诈骗北京中铁兴都建筑工程有限公司（以下简称中铁兴都公司）事实的证据1．上诉人邓世立的供述：我是北京金信恒通信息咨询中心的法人，公司主要经营代理记账、代办营业执照业务，2011年12月份公司被吊销营业执照。经潘某介绍，我和赵某认识，赵某是中铁兴都公司法人。2005年左右，我给赵某陆续办了七八个执照，也给中铁兴都公司做过地址变更。2013年前后，赵某请我帮忙办理资质升级，从二级资质升级成一级资质，我跟他说资质升级要符合北京市住建委相关要求，主要看项目业绩够不够五万平米，还有电工、项目经理、建造师这些证书也需要提供。他说他公司项目经理的证书都在外地用，他得收回来，项目在河北三河正在验收，手续都在那边。我就让他把材料备齐后找我，因为住建委对这事的审查比较严，他又缺材料。当时我们约定，赵某给我230万好处费，条件是我要帮他资质升级成功，如果没成功就全款返还。大概过了一个月，我们说好先给付一半的钱，我去赵某的办公室，他给我一张50万元的支票，让我先运作着。过了二个月左右，我派成某去赵某公司又拿了一张50万元支票。2016年赵某去市建委开会，通知他升级资质暂停，他问我怎么办，我说等放开后再给他办。直到2018年5月，我去他办公室，他说还是没办成，让我给他打欠条，说不让我继续办了，让我还钱，我就给他用白纸写了个还款协议，内容大概是2018年10月还赵某50万元，剩余款项2018年年底还清。我自己没有能力办赵某公司资质升级的事，但我认识的刘某2的公司能办，他开的是一家咨询公司，专门跑建委这边的手续，我把赵某给我的资料给他。我从赵某公司拿的钱，一部分用于购买从业资格证书，因为赵某公司的资格证书数量不够，其他的钱怎么花的想不起来了，但没有用这事上。我知道北京某商贸中心和北京某科技有限公司，这两个公司是帮我做支票提现用的。因为当时我托刘某2办这事，刘某2怕赵某的公司有问题，我就在2015年4月左右带刘某2去了赵某的公司查看是否真的在做工程。我们在一块儿聊了会天，赵某也不知道刘某2的具体情况。2．证人赵某（中铁兴都公司法定代表人）的证言：公司2000年成立，经营范围是建筑总承包，资质等级为二级。2012年我通过潘某认识了邓世立，潘某介绍邓世立的公司是专门给公司办工商注册、变更的。2013或2014年，我在找邓世立帮忙办建筑资质升级前曾找他帮我们公司办理工商登记增资业务，他给办成了，当时费用已结清。我公司是建筑行业二级资质，想升级成一级资质，当时找了几家咨询公司谈这个资质升级业务，邓世立听说后主动找到我说他能办，时间大概也是在2013年，邓世立说他有建委这方面的资源，会找人办理，但具体找谁没和我说。我们当时着急办资质升级，开过董事会通过了要将企业资质升级的意向，期间我和邓世立谈过两次。邓世立说办成一共要150万元，我们班子成员包括副总经理、财务总监杨某，副总经理张某3，项目经理刘某1都同意150万元做资质升级的经费，后续由杨某具体执行。当时邓世立承诺半年内办成这事。我嘱咐杨某和邓世立签订相关协议，但邓当时催的很急，向我们要钱，还说已经找上人了，我们公司当时经营很困难，我自己找亲朋凑了50万给了邓世立，但这50万是给的现金还是从我名下的银行卡转账记不清了，后来公司把我垫付的这50万还我了，这是第一笔钱。其余办资质升级的费用都是由公司财务给的支票，一笔50万，一笔19万。这119万都是给邓世立办理资质升级的办事费，都是公司出的。邓世立一直说他能办成资质升级的事，但一直没有办好。2013年，邓世立让我们提供过营业执照、资质、安全生产许可证、税务登记、ISO9000认证和其他基础材料，当时是让杨某准备的材料，后续这事都是杨某和公司办公室主任孙某在跟进。2013年时，他们俩基本上每个礼拜都催邓世立。2014年时，邓世立告诉我们说建设部资质冻结暂时不办理建筑行业资质升级，我通过其他途径也听说了资质冻结暂时不办理升级这事，具体什么原因我没问。大概2015年左右，我们和邓世立说不办了，要求他退款，邓世立答应说退款，但一直没有退，就是敷衍，他还在杨某的办公室给公司补了收据。这119万中，第一笔是邓世立说已经找上人了；第二笔是说找到人有实质进展了，再要50万；第三笔他还想要剩余的50万，我们觉得没什么实质进展，而且公司没什么钱，所以只给了19万。我不认识刘某2，也没有见过这个人。3．证人杨某（中铁兴都公司财务总监）的证言：2011年底，赵某召集我和孙某、张某4、张某3、刘某1开会，提到了想将公司的建筑资质进行升级，征求我们的意见。经过几次会议讨论，我们确立了升级意向。2012年下半年，赵某说他通过潘某介绍认识了邓世立，委托邓世立代办公司建筑资质升级一事。为了升级建筑资质，公司一共给了邓世立119万，其中第一笔50万元因为当时公司账面周转不开，邓世立又要求先支付50万用于打点关系和准备材料，就由赵某个人先行垫付了这笔钱款。我们公司自己办理资质升级比较费劲，好多条款要求的比较细，自己办理需要更长的时间来完善资料，而这个行业的竞争又比较激烈，邓世立说他能很快办成，我们就相信了，但到现在公司资质还没有升级成功。从2013年开始，我就经常给邓世立打电话问事情进展，他就一直找各种理由往后推。记得有一次我问他进度情况，他说有个领导花粉过敏住院了，等领导出院后再说，让我们再等等。截至案发，邓世立从来没说过他办不了的话，每次都是找借口往后推。我们发觉他办不成了，就多次找他退款，直到2018年他才来我们单位写了还款计划，但还是没退钱。4．证人孙某（中铁兴都公司办公室主任）的证言：2012年公司领导开会研究过建筑企业二级资质升级为一级资质的事，当时赵某说因为公司资质低，不好承揽工程，要找人办理资质升级，但没说具体找谁办。2013年年中的一次会议上，赵某说已经找人去办理建筑资质升级的事情了，具体事宜由杨某负责。我知道公司找的是一个叫邓世立的人，但因为这事我没有接触过，具体情况不清楚。公司从2013年找邓世立办理这事后，几次开办公会都提过这件事，杨总一直说在接触办理中。5．证人刘某1（中铁兴都公司项目经理）的证言证明的内容与孙某证言的内容基本一致。6．证人张某4（中铁兴都公司财务部员工）的证言证明的内容与孙某证言的内容基本一致。另证明邓世立在公司财务办公室写过收条，其在场，当时杨某让邓世立退款，邓世立说他肯定能办，后来也没谈出结果，杨某就让邓世立先写收据，写明这119万是邓拿走给公司办理资质升级的，邓写了3张收据。7．证人张某3（中铁兴都公司副总经理）的证言证明：2011年底，赵某在公司会议上说找邓世立帮助公司办理资质升级，具体事宜由副总杨某接洽。8．证人潘某的证言：2011年，我通过农行丰台支行一个信贷部的潘经理认识了邓世立，邓世立自称可以变更公司地址、资质等信息。2012年初，我请客吃饭，正好邓世立和赵某坐到了一桌，当时邓世立提到能办理变更公司地址、资质等信息。2017年3月，赵某找到我，说他曾找邓世立办理公司升级，没有办成，后联系不上邓世立，让我帮着找找。我给邓世立打了几次电话，但邓一直说他在东北。9．证人成某的证言：2013年1月，我到邓世立的公司上班，2014年夏天离开。我在公司就是跑腿打杂，还有就是在他公司里给别的公司做代理记账的业务。上班期间，邓世立安排我去中铁兴都公司取过两次支票，当时好像是邓世立在给中铁兴都公司做建筑资质升级，具体情况不清楚，都是邓世立去谈的。我记得中铁兴都公司的老杨将该公司的营业执照原件及复印件送到过邓世立公司几次，别的就不知道了。第一次去取支票是2013年8月15日，我到中铁兴都公司取了一张中国农业银行50万元的转账支票；第二次是2013年9月12日，我到中铁兴都公司取了一张19万元的转账支票，这两张支票我当天就交给了邓世立。两张转账支票的号码记不清了，但我当时给中铁兴都公司写过收条，上面写着支票的号码。邓世立能办理的是公司资料齐备的情况下的营业执照及税务登记，资料不齐备的或是正常情况下办理不下来的，邓世立都会转手给其他的中介公司去办，他挣跑腿钱。我不清楚邓世立有没有能力办理中铁兴都公司的建筑资质升级，但我在那里工作期间没见过他办理过。以我对他的了解，估计他也是收了中铁兴都公司的钱后转给别人办理，他没有能力办建筑资质升级。我给邓世立工作的期间，邓世立没有让我去香山附近办过事，也没让我找过一个叫刘某2的人。10．中铁兴都公司提供的支付钱款凭证包括：（1）落款时间为2016年1月28日，收款人签名为邓世立的三张收据主要内容分别为：今收赵某电汇50万元（借款），代办理建筑升级款；今收中铁兴都公司交来代办建筑升级款50万元（借款）；今收到中铁兴都公司交来代办理建筑升级款19万元（借款），支票号08963373。（2）转账支票及支票存根证明：2013年8月15日，成某代邓世立收到中铁兴都公司转账支票1张，金额50万元，收款人北京某科技有限公司，用途备注为资质；2013年9月12日，成某代邓世立收到中铁兴都公司转账支票1张，支票号为08963373，金额19万元，收款人北京某商贸中心，用途备注为咨询费升级。11．银行账户流水信息证明：2013年9月13日，北京某商贸中心账户收到转款19万元；2013年8月30日，北京某科技有限公司收到转账支票50万元。12．赵某提供的还款计划（复印件）主要内容为：自2016年1月28日邓世立（借方）向中铁兴都公司借款119万元，经协商借款方同意在2018年5月30日前一次性还款80万元，剩余款39万元于8月30日前一次性还清，过期如未按双方约定的还款协议履行，借款方应按银行同期贷款率的4倍支付利息并直至本息还清。借款方签名“邓世立”，落款时间2018年5月9日。13．中铁兴都公司出具的情况说明及转账支票证明：该公司曾请邓世立帮助办理增资、注册执照及执照地址变更事宜，钱款已付清。14．营业执照副本复印件证明：中铁兴都公司系有限责任公司，法定代表人为赵某。15．国家企业信用信息公示系统查询记录证明：涉案北京某商贸中心和北京某科技有限公司的基本情况；北京金信恒通信息咨询中心投资人为邓世立，该公司因开业后自行停业连续六个月以上，于2011年12月19日被吊销营业执照。16．工作记录记载：民警电话联系北京市丰台区建设委员会建筑企业管理科，了解关于建筑企业资质升级所需的相关手续及流程等相关情况，该单位工作人员（未告知姓名）答复称关于办理建筑企业资质升级所需的相关手续及流程等情况，国家建设部出台了相关规定，此规定条文比较多，具体规定要看具体审计的种类及项目，且此规定在2015年左右做过修改，原来的要求限制不好查了，大体是需要要求升级的企业提供如营业资质、企业法人证、公司的建造师、工程师、现场管理人员、工程业绩材料等相关的文件材料上报给注册地的所在区建委审核，由区建委上报市建委审核，如果是建筑资质二级升级为一级，需要上报国家建设部审批。具体的时限无法答复。且此申报由需要升级的建筑企业呈报注册地的所在区建委，也可由建筑企业委托人提交。现在的升级规定详见国家建设部2015年下发的22号文件。就建筑资质升级的操作程序比较多，无法提供给公安机关。且此项业务现在无正规的中介公司进行操作，无法向民警介绍中介公司进行取证。17．工作说明记载：邓世立无法说出刘某2的相关信息及联系方式，且民警询问赵某，赵某也表示不认识此人，无法提供相关信息，故民警未能找到刘某2。18．常住人口基本信息证明邓世立的身份信息情况。上述证据经一审法院庭审举证、质证并予以确认，本院审查后亦予以确认。二审期间没有新的证据和事实。对于邓世立所提上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，本院结合本案证据情况综合评判如下：1．关于第一起事实的认定及定性问题。被害人王某的陈述、证人欧某、张某1、陈某的证言均证明邓世立以托人帮王某免除张某5的刑事处罚为由，收取了王某50万元，该证言与邓世立的供述相印证。根据谢某的证言，邓世立请托其帮忙办理张某5的事情后，其在网上了解了张某5的案情，并在第一时间告知邓世立其无法办成请托事项。邓世立在自己既无能力，所托之人亦明确告知王某请托的事项无法办成的情况下，仍以谢某作为幌子，继续欺骗被害人。且邓世立收取钱款后既未将钱款交予谢某，自己也未用于办理请托事项，而是用于自己挥霍。事后在欧某多次催要的情况下仍不归还，也足见其非法占有的主观故意。该起事实邓世立客观上有虚构事实、骗取钱款的行为，主观上有非法占有钱款的故意，符合诈骗罪的构成要件。2．关于第二起事实所列证据中第16项证据是否经庭审质证的问题。经查，该工作记录在公安机关预审卷宗中的补充侦查卷第87页，在一审时已移送法院，并非新的证据材料；在庭审笔录中公诉人出示的有关第二起事实的证据的最后一批证据中记载有电话联系记录，虽未准确记载为工作记录，但从一审判决对该起事实所列证据的情况及该证据的内容看（即确系民警电话联系有关单位的记录），应是该工作记录；公安机关出具的工作记录系公安机关依据自己的侦查权，将在侦查过程中所调查内容如实记录下来反映相关情况的证据。该证据取得的程序及形式均合法。该证据证明关于办理建筑企业资质升级所需手续及流程于2015年时做过修改，无正规中介操作该项业务，与邓世立的供述、证人赵某、杨某的证言相印证，邓世立在预审阶段也供称自己没能力办理该业务。故可确认该证据并非新证据且在一审庭审已经举证质证，该项证据的来源合法且能与相关当事人的证言相印证，可以作为定案的证据。3．关于第二起事实的认定问题。证人赵某、杨某、张某4等人的证言均能证明邓世立以为中铁兴都公司办理资质升级业务为由，收取了该公司119万元的事实。对此，邓世立在预审阶段亦予以供认。结合证人成某的证言及支票存根、收据等证据证明的内容，可以认定邓世立以为中铁兴都公司办理资质升级并因此收取了该公司119万元的事实。4．关于第二起事实的定性问题。根据赵某的证言中有关“邓世立说他有建委这方面的资源，会找人办理”及“这119万中，第一笔是邓世立说已经找上人了”的内容和证人杨某证言中“记得有一次我问他进度情况，他说有个领导花粉过敏住院了，等领导出院后再说，让我们再等等”的内容，结合邓世立称“自己没能力办理公司资质升级事项，系找刘某2帮忙办理此事，并称赵某见过刘某2，成某也帮其找过刘某1”，但赵某及成某均表示未听说过此人，邓世立也提供不了该人的具体信息，侦查机关无法进一步核实的情况，可以认定邓世立在承诺为中铁兴都公司办理资质升级时有虚构事实的行为。邓世立在收取中铁兴都公司用于办理资质升级的119万元后，未将该款用于办理资质升级事项而挪作他用，事后以各种借口拖延还款，期间邓世立还骗取了王某的50万元亦被其挥霍未用于还款，显见其有非法占有的目的。故邓世立在该起事实中既有虚构事实骗取钱款的行为，也有非法占有的主观目的，符合诈骗罪的构成要件。5．关于邓世立是否构成自首的问题。对邓世立是否构成自首的问题应综合全案事实进行整体判断。邓世立系由公安机关电话传唤后主动到案，具有自动投案情节。邓世立到案后，如实供述了诈骗王某的事实，但并未供述诈骗中铁兴都公司的事实，该部分事实系在中铁兴都公司报案、公安机关已掌握该部分事实后找邓世立核实时，邓世立才供述了有关事实。由于其主动供述的犯罪数额少于未交代的犯罪数额，不能认定为如实供述了主要犯罪事实，故不构成自首。6．关于中铁兴都公司提供的用于结算增资费的转账支票存根中的收款人是否系上诉人所签的问题。本院认为，上诉人的供述、证人赵某、杨某等人的证言及收据均证明上诉人收取中铁兴都公司的119万均系应用于资质升级事项，与增资事项无关。综上，邓世立的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）邓世立以非法占有为目的，虚构事实，骗取钱款，行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于邓世立主动投案并如实供述了诈骗王某的犯罪事实，其亲属已全额退赔被害人王某的经济损失并取得王的谅解，且邓世立在中铁兴都公司报案后，基本能如实供述该起犯罪的主要事实，故对邓世立予以从轻处罚。一审法院根据邓世立犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确、量刑适当，责令退赔及对扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人邓世立的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭劲松审 判 员 常 燕审 判 员 周 耀二〇二〇年三月二十三日法官助理 王芊雯书 记 员 周 沫