山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终426号 上诉人（原审被告）：山东恒典建工有限公司，住所地山东省淄博市临淄区人民西路212号齐都花园生活区39号楼。 法定代表人：姜子良，董事长。 委托诉讼代理人：胡瑞秀，山东高阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临淄区齐都镇永峰石材厂，住所地山东省淄博市临淄区齐都镇娄子村。 经营者：孙海卫，经理。 原审被告：谢绪涛，男，1969年1月21日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 上诉人山东恒典建工有限公司（以下简称恒典建工）因与被上诉人临淄区齐都镇永峰石材厂（以下简称永峰石材）、原审被告谢绪涛建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初3290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 恒典建工上诉请求：撤销一审判决第二项或者改判我公司不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人永峰石材承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。我公司与永峰石材不存在合同关系，合同相对方应当是谢绪涛。2011年12月28日，我公司与谢绪涛签订《盛华尚都广场施工补充协议》，约定将盛华尚都广场与建设单位合同范围内的所有工作交给谢绪涛施工，实际施工人是谢绪涛，我公司与谢绪涛之间是转包关系，与永峰石材不存在合同关系。在我公司不知情的情况下，2012年9月26日，谢绪涛聘用人员边增田又与永峰石材签订《外墙石材干挂工程劳务协议书》，由永峰石材负责施工盛华尚都广场外墙干挂石材分项目，签字的是边增田，印章是“淄博恒典建设有限公司技术专用章”，盖章并非我公司备案印章，也不存在此章，属于谢绪涛私自刻制使用，因此该劳务协议书的印章行为与我公司无关，应视为谢绪涛的合同行为，由谢绪涛承担付款责任。永峰石材与谢绪涛发生欠款后，一直由谢绪涛承担付款义务，我公司从未向永峰石材支付过任何款项。《盛华尚都广场施工补充协议》我公司与谢绪涛之间是挂靠关系，我公司已将全部款项支付给了谢绪涛。《外墙石材干挂工程劳务协议书》是谢绪涛与永峰石材之间的民事关系，永峰石材应向谢绪涛主张权利。本案工程发包人是盛华公司，我公司是总承包人、转包人。二、自2012年9月26日《外墙石材干挂工程劳务协议书》签订后长达七年时间里，所欠款项均由永峰石材向谢绪涛主张，从未向我公司主张，谢绪涛也断断续续向永峰石材支付工程款，对此永峰石材从未提过异议，永峰石材对谢绪涛结算欠款是明知的。三、我公司与谢绪涛之间的工程款已全部结清，且存在超付工程款的情形，我公司没有义务再向永峰石材承担还款责任，一审要求我公司承担连带还款责任无法律依据。四、一审未对诉讼时效问题进行认定是错误的。一审适用简易程序审理期限超过5个月，属于程序违法。 永峰石材辩称，一审认定事实清楚，2011年12月28日恒典建工与谢绪涛签订盛华尚都广场施工补充协议一份，约定恒典建工将盛华尚都广场与建设单位合同范围内所有工作交给谢绪涛施工，由恒典建工提供工程所需营业执照、资质证书、安全生产许可证、法人委托书等，配合谢绪涛投标及上级主管部门检查使用；现场项目部由谢绪涛组建；恒典建工负责对外统一协调，谢绪涛负责现场签证、结算工作等事项；谢绪涛属于恒典建工施工项目部，必须服从恒典建工的各项管理制度与相关规定。2012年9月26日，谢绪涛负责组建的恒典建工盛华尚都广场项目部工作人员边田增持恒典建工技术专用章与我厂签订了《外墙石材干挂工程劳务协议书》，约定该工程承包给我厂施工。2013年7月10日，由谢绪涛组建的恒典建工盛华尚都广场项目部工作人员持恒典建工技术专用章与我厂签订《装饰工程劳务协议》，约定将该工程中的部分装饰分项工程分包给我厂施工。2014年1月9日经结算工程款为766990元，至今尚欠工程款201814元未付。二、谢绪涛及其负责组建的恒典建工盛华尚都广场项目构成对恒典建工的表见代理，谢绪涛是该工程项目负责人，盛华尚都广场项目部现场挂着淄博恒典建设有限公司盛华尚都广场项目部的牌子，该项目的所有施工手续、竣工备案资料显示施工单位为恒典建工。2019年12月15日，我厂联系恒典建工项目部工作人员边田增，核实了合同签订时恒典建工技术专用章为恒典建工提供。 谢绪涛未提交书面陈述意见。 永峰石材向一审法院起诉请求：要求谢绪涛、恒典建工支付工程款201814元，并赔偿经济损失58129.06元（以201814元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率，自2014年1月9日计算至2019年6月15日，应计算至实际清偿之日止）。 一审法院认定的事实：2011年12月28日，恒典建工（更名前为淄博恒典建设有限公司）与谢绪涛签订盛华尚都广场施工补充协议一份，合同约定：恒典建工将盛华尚都广场与建设单位合同范围内所有工作交给谢绪涛施工，由恒典建工提供工程所需的营业执照、资质证书、安全生产许可证、法人委托书等有关证件，配合谢绪涛投标及上级主管部门检查使用；现场项目部管理人员由谢绪涛组建；恒典建工负责对外的统一协调工作，谢绪涛负责现场签证、结算工作等事项；谢绪涛隶属恒典建工施工项目部，必须服从恒典建工的管理，严格遵守、执行恒典建工的各项管理制度与相关规定等。2012年9月26日谢绪涛项目部的工作人员边增田持“山东恒典建工有限公司技术专用章”与永峰石材签订《外墙石材干挂工程劳务协议书》一份，合同约定：恒典建工将盛华尚都广场工程中的外墙干挂石材分项工程承包给永峰石材施工，永峰石材包工包料等。2013年7月10日谢绪涛项目部的工作人员持“山东恒典建工有限公司技术专用章”与永峰石材签订《装饰工程劳务协议书》一份，该合同约定：恒典建工将盛华尚都广场工程中的部分装饰分项工程分包给永峰石材施工。后永峰石材对工程进行了施工，2014年1月9日经结算工程款总金额为766990元。至今恒典建工、谢旭峰尚欠永峰石材工程款201814元未付，形成诉讼。 一审法院认为，债务应当清偿。没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的属于挂靠，系单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”，即构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承接到工程，以及是否实际施工，都不予排除。以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，2011年12月28日恒典建工与谢绪涛签订盛华尚都广场施工补充协议一份，合同约定：恒典建工将盛华尚都广场与建设单位合同范围内所有工作交给谢绪涛施工，由恒典建工提供工程所需的营业执照、资质证书、安全生产许可证、法人委托书等有关证件。2012年9月26日谢绪涛项目部的工作人员边增田持“山东恒典建工有限公司技术专用章”与永峰石材签订《外墙石材干挂工程劳务协议书》一份，合同约定：恒典建工将盛华尚都广场工程中的外墙干挂石材分项工程承包给永峰石材施工，永峰石材包工包料等。2013年7月10日谢绪涛项目部的工作人员持“山东恒典建工有限公司技术专用章”与永峰石材签订《装饰工程劳务协议书》一份，该合同约定：恒典建工将盛华尚都广场工程中的部分装饰分项工程分包给永峰石材施工。后永峰石材对工程进行了施工，至今恒典建工、谢绪涛尚欠永峰石材工程款201814元未付。借用资质方谢绪涛作为没有相应资质方借用恒典建工的资质承建工程，“借用资质”的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正……。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”，出借资质方恒典建工允许借用资质方谢绪涛用其资质的行为系存在过错，即应承担相应的法律责任，因此出借资质方应与借用资质方共同承担给付工程款的连带责任。故永峰石材要求谢绪涛支付工程款201814元并赔偿经济损失的诉讼请求，证据充足，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条之规定，判决：一、谢绪涛于判决生效之日起十日内支付临淄区齐都镇永峰石材厂工程款201814元并赔偿经济损失（以201814元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率自2014年1月9日起计算至本判决生效之日）；二、山东恒典建工有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回临淄区齐都镇永峰石材厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，诉讼保全费1870元，由谢绪涛、山东恒典建工有限公司负担。 二审中，上诉人恒典建工未提交新证据证明自己的上诉主张。本院对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢绪涛借用恒典建工资质对涉案工程进行施工，并以恒典建工的名义将外墙石材干挂工程及部分装饰工程转包给永峰石材。谢绪涛至今尚欠永峰石材部分工程款未支付。永峰石材一直向谢绪涛主张工程款，本案并未超过诉讼时效。经本院审查，一审因案情复杂依法定程序对本案进行了审限延期，审理期限符合法律规定。 本院认为，谢绪涛作为案涉工程的实际施工人，不具有相应的建筑资质，其借用恒典建工的建筑资质进行施工，相当于出借资质的恒典建工承揽案涉工程后，将工程非法转包给借用资质的实际施工人谢绪涛，因此恒典建工依法应当对谢绪涛拖欠的工程款承担连带责任，恒典建工以其已全部结清谢绪涛工程款抗辩其违法出借资质导致的法律后果，于法无据，本院不予采纳。经本院查明一审因案情复杂延长了审理期限，恒典建工主张一审审理期限超期程序违法，与事实不符，本院不予采信。恒典建工主张永峰石材的起诉超过诉讼时效，但永峰石材对未付工程款一直向谢绪涛主张，其起诉并未超过诉讼时效，恒典建工以其对永峰石材主张权利不知情而否认永峰石材主张权利的行为，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，恒典建工的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4327元，由上诉人山东恒典建工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  陈燕萍 审 判 员  马清华 二〇二〇年三月二十五日 代理书记员  董斯文