兰州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2020）甘71民终9号上诉人（原审被告、反诉原告）：安通建设有限公司，住所地北京市朝阳区。负责人：傅凌，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴昊，男，武警原交通部队善后工作组工程师。委托诉讼代理人：邓德义，河北德圣律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃华澳铁路综合工程有限公司武威分公司，住所地甘肃省武威市凉州区武南镇。负责人：戴云，该公司经理。原审第三人：甘肃省公路航空旅游投资集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区南昌路。法定代表人：石培荣，该公司董事长。上诉人安通建设有限公司（以下简称安通公司）因与上诉人甘肃华澳铁路综合工程有限公司武威分公司（以下简称华澳公司）、原审第三人甘肃省公路航空旅游投资集团有限公司（以下简称甘肃公航旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州铁路运输法院（2019）甘7101民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安通公司上诉请求：1.撤销一审判决中安通公司承担的给付义务，改判华澳公司支付工期违约金，甘肃公航旅公司在欠付安通公司变更设计增加工程款范围内承担支付义务。2.本案一、二审诉讼费由华澳公司承担承担。事实和理由：一、一审判决安通公司支付工程款没有事实依据。安通公司欠付华澳公司工程款是因为原审第三人甘肃公航旅公司发包的天定高速三处下穿陇海铁路线工程发生重大变更设计所产生的增加的工程款，因甘肃公航旅公司至今未完成甘肃省交通厅的审批导致该项目未办理结算支付，应当由甘肃公航旅公司承担迟延结算的责任及支付义务。二、一审法院判决驳回安通公司反诉华澳公司承担工期违约金140万的请求是错误的。依据华澳公司和安通公司签订的补充合同，华澳公司逾期交工的事实清楚，应当承担支付违约金。三、关于3.14%的税费应该由华澳公司承担。华澳公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判安通公司承担并支付拖欠工程款6578045元及延迟付款利息2510508.62元，合计9088553.62元。2.本案一审、二审诉讼费用由安通公司承担。事实与理由：一、一审法院以工程施工合同和建筑施工补充合同未就延迟付款约定利息，未明确约定违约责任为由，对华澳公司主张的利息诉讼请求不予支持是与事实情况不符，并不符合相关法律规定的。二、一审法院判决由华澳公司依约及行业惯例向安通公司支付工程总价款3%的管理费用是与三方合同约定的事实不符。原审第三人甘肃公航旅公司未作陈述。华澳公司向一审法院起诉请求：请求判令安通公司向华澳公司支付拖欠工程款共计6578045元，并承担逾期工程款1863479.05元，合计8441524.05元。在庭审过程中，华澳公司申请变更诉讼请求，将逾期工程款利息变更为2510508.62元。安通公司向一审法院的反诉诉讼请求：1.判令华澳公司支付安通公司工程施工合同总价3%的管理费1097341元，3.41%营业税及附加税费1247311元；2.判令华澳公司支付迟延完工70天工期的违约金1400000元。一审法院认定的事实：2008年，安通公司中标承建甘肃公航旅公司投资建设的天水至定西高速公路TD06标段和TD11标段工程施工任务。后经甘肃公航旅公司同意，2009年3月15日，安通公司所属GZ45天水至定西高速公路TD06标、TD11标项目经理部（甲方）与武威铁路建筑工程公司（后改制为华澳公司）（乙方）签订工程施工合同，约定由华澳公司承建天定高速公路TD06标和TD11标下穿陇海铁路通道桥工程，该工程的总价为22000000元，工期自2009年3月6日至2009年10月31日完成顶进项目。该合同约定“工程数量以甲方与业主最终结算工程数量为准，单价以甲方与业主结算单价扣除甲方收取3%管理费后的单价为准”，同时合同第十七条工程结算与支付部分约定：“工程款支付根据甲方与业主的结算进行支付，甲方收取3%管理费。”合同签订后，在施工过程中，因工程施工方案变更，工程量发生变化，2013年4月18日，GZ45天水至定西高速公路TD06标项目经理部与华澳公司签订建筑工程补充合同，将天定高速公路TD06标和TD11标下穿陇海铁路桥工程合同价款由22000000元变更为36578045元，同时约定工期必须于2013年8月20日前完工（如遇铁路专、特运情况，工期可顺延，但不能超过2013年9月10日），若工期每推迟1天，甲方扣除乙方工期违约金2万元/天。至2013年9月15日下午17时30分完成框架桥顶进就位。2014年6月3日，兰州铁路局总工程师室组织对天水至定西高速公路穿越陇海线K1476+546处1-16m钢筋混凝土框架桥工程进行现场验收，经验收合格。现安通公司所属的GZ45天水至定西高速公路TD06标、TD11标项目经理部仅向华澳公司支付工程款30000000元，下欠6578045元未付。现华澳公司与安通公司就工程款支付事宜发生争议，遂酿成纠纷。一审法院认为，华澳公司与安通公司签订的工程施工合同、建筑工程补充合同是双方当事人真实的意思表示，内容合法有效，双方应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。一、关于华澳公司主张安通公司支付6578045元的工程款是否达到付款条件的问题。本案中，工程总造价为36578045元，安通公司已向华澳公司支付工程款30000000元，欠付6578045元未付，安通公司对拖欠工程款数额予以认可。结合甘肃公航旅公司出具的关于甘肃华澳催收天定高速公路磐安立交下穿陇海铁路桥工程欠款的复函，甘肃公航旅公司就工程设计变更部分支付安通公司28954637.42元，工程设计变更部分是否审批，并非工程款的付款条件，现华澳公司已按约履行施工义务，涉案工程亦经竣工验收，安通公司理应向华澳公司支付欠付工程款6578045元，故对该项诉求，本院予以支持。二、关于安通公司是否应向华澳公司支付利息2510508.62元的问题。本院认为，结合原被告双方提交的工程施工合同及建筑施工补充合同，并未就迟延付款约定利息，亦未明确约定违约责任，故对华澳公司主张安通公司支付利息2510508.62元的诉讼请求，本院不予支持。三、关于安通公司主张的华澳公司支付工程施工合同总价3%的管理费1097341元的问题。结合工程施工合同第三条工程数量及单价部分的约定“工程数量以甲方与业主最终结算工程数量为准，单价以甲方与业主结算单价扣除甲方收取3%管理费后的单价为准”，及合同第十七条工程结算与支付部分的约定：“工程款支付根据甲方与业主的结算进行支付，甲方收取3%管理费。”本案中，工程总造价为36578045元，华澳公司应依约及行业惯例向安通公司支付工程总价款36578045元的3%的管理费1097341元，故本院对安通公司主张华澳公司承担工程施工合同总价3%管理费的诉讼请求予以支持；四、关于安通公司主张华澳公司承担3.41%营业税及附加税费1247311元的问题。本案中，工程施工合同约定合同工程承包单价包含相应工程施工完工的全部报酬及各种税费，华澳公司对税费的承担亦无异议，但安通公司并未提交相应的缴税证明及数额，故该部分税费并未实际产生，可待实际产生时另行主张，故对该项诉讼请求，本院不予支持；五、关于安通公司主张的工程违约金1400000元的问题。工程施工合同明确约定工程期限自2009年3月6日至2009年10月31日完成顶进项目，后双方又签订建筑工程补充合同，约定须于2013年8月20日前完工，（如遇铁路专、特运情况，工期可顺延，但不能超过2013年9月10日），若工期每推迟1天，甲方扣除乙方工期违约金2万元/天，其余条款按原合同条款执行。结合华澳公司提交的施工日志，至2013年9月15日下午17时30分完成框架桥顶进就位，故华澳公司迟延完工天数并未达到70天，故对安通公司主张的迟延完工70天的工期违约金1400000元，本院不予支持。综上所述，本院对华澳公司诉讼请求，部分予以支持；对安通公司反诉请求，部分予以支持；据此，安通公司应向华澳公司赔付5480703.65元（6578045元-1097341.35元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、安通建设有限公司自本判决生效之日起十日内，向甘肃华澳铁路综合工程有限公司武威分公司支付欠付工程款5480703.65元。二、驳回甘肃华澳铁路综合工程有限公司武威分公司其他诉讼请求。三、驳回安通建设有限公司其他反诉诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：1.安通公司是否应当承担欠付工程款的责任。2.华澳公司是否存在逾期违约的情形。3.华澳公司是否应当承担3.41%营业税及附加税费。4.安通公司是否应支付欠付工程款的利息。5.华澳公司是否应当承担工程施工合同总价3%的管理费。一、关于安通公司是否应当承担欠付工程款的责任。本案中，安通公司对欠付的工程款数额予以认可，但安通公司认为因甘肃公航旅公司至今未完成甘肃省交通厅的审批导致该项目未办理结算支付。结合关于甘肃华澳催收天定高速公路磐安立交下穿陇海铁路桥工程欠款的复函，工程设计变更部分虽未审批完成，但甘肃公航旅公司就工程设计变更部分已向安通公司支付工程款28954637.42元，现华澳公司已履行施工义务，涉案工程亦经竣工验收，安通公司理应向华澳公司支付欠付工程款6578045元，故一审判决并无不当，本院对安通公司的上诉理由不予采纳。二、关于华澳公司是否存在逾期违约情形。结合工程施工合同和建筑施工补充合同的约定，工程完工应当是指完成框架桥顶进项目。结合华澳公司提交的施工日志所记载的完成顶进项目的时间，华澳公司延迟完工天数并未达到安通公司所称的天数，故一审法院对安通公司主张的违约金1400000元不予支持并无不当，本院对安通公司的上诉理由不予采纳。三、关于华澳公司是否应当承担3.41%营业税及附加税费。本案中根据华澳公司与安通公司签订的工程施工合同的约定，华澳公司理应承担相应的税费，且华澳公司并无异议。但安通公司并未提供相应的完税凭证予以证明已缴税的事实及缴税的金额，安通公司可待实际税费产生后另行主张，故一审判决并无不当，本院对安通公司的上诉理由不予采纳。四、安通公司是否应支付欠付工程款的利息。本案中，华澳公司与安通公司未进行最终结算且签订的工程施工合同及建筑施工补充合同中并未对利息进行约定，故本院对华澳公司的上诉理由不予采纳。五、关于华澳公司是否应当承担工程施工合同总价3%的管理费。本案中，工程施工合同第十七条工程结算与支付部分明确约定：“工程款支付根据甲方与业主的结算进行支付，甲方收取3%管理费。”华澳公司应当履行合同中约定的义务，承担工程施工合同总价3%的管理费。故本院对华澳公司的上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人安通公司和华澳公司的上诉理由均不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112178元，由上诉人安通建设有限公司负担36758元；由上诉人甘肃华澳铁路综合工程有限公司武威分公司负担75420元。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 力审 判 员  范赣鑫审 判 员  李绍金二〇二〇年三月二十三日法官助理  康倩珺书 记 员  张 旭书 记 员  张 旭