上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终516号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海高深投资有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区。法定代表人：吴明耀，董事长。委托诉讼代理人：刘岳，上海正贯长虹律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海风采航运旅游有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：张善平，董事长。委托诉讼代理人：汪巍，上海大庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，上海大庭律师事务所律师。上诉人上海高深投资有限公司(以下简称高深公司)因与被上诉人上海风采航运旅游有限公司(以下简称风采公司)广告合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初22396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高深公司上诉请求：撤销一审对其本诉部分的判决，改判支持其一审本诉请求。事实和理由：1.高深公司与风采公司之间对每年免租期有一个月的约定，这是因为船舶每年要进场检修，风采公司给予高深公司的租金优惠；系争合同约定船舶每年营运期不少于365天，对于每年广告总发布时间不足的，合同约定应补足发布时间。2.对于营运期的理解，因游船广告系水面上的流动广告传媒载体，船舶只有在航行时经过不同水域过程中，通过亮灯展示广告内容，才具有船舶广告不同于其他广告的宣传优势及目的，高深公司本着该合同目的才签订的系争合同，故营运期应理解为船舶航行状态，不包括船舶停靠状态。3.关于对风采公司未履行广告亮灯义务，合同约定了风采公司应对广告展示亮灯时间及时做好巡视记录，而风采公司未在航行日志中载明广告亮灯的巡视记录，故高深公司已对自己的主张履行了举证责任。风采公司辩称，不同意高深公司的上诉请求。1.双方合同约定风采公司每年给予高深公司一个月的免租期，是基于船舶每年需进场检修一次，高深公司在长达五年期间从未提出因免租期要求退还租金的问题，从2019年8月19日高深公司的律师函以及第一次起诉状的事实与理由都表达了合同期内因船舶维修给予免租期的意思；截至2019年8月31日，两艘游船的实际检修时间发生了116天，仅占约定的免租期38%，高深公司已经从免租期约定中获利。2.关于营运期的理解，不能简单片面地理解为开航，只要船舶技术性能完好，处于适航状态即可，包括停航待运都属于营运；整个上海水上旅游行业对游船的营运期与风采公司的理解一致，游船开航需要受天气、售票因素影响，不可能每天开航；履约过程中高深公司经常去实地查看游船，其完全知晓游船并非每天出航，但高深公司从未就此提出异议或要求退款。3.关于亮灯时间，系争游船上由高深公司安装了自动亮灯装置，时间均已调好，完全能够保证亮灯时间，如发现损坏，风采公司会及时以微信或电话通知高深公司维修，故是否亮灯应由高深公司举证。据此请求二审驳回上诉，维持原判。高深公司向一审法院起诉请求：1.判令风采公司返还因缺少营运期所多收取的广告发布费5,494,836.8元(暂估)；2.判令风采公司支付违约金130万元。审理中，高深公司经与风采公司共同核对两船航行日志后，变更诉讼请求为：1.判令风采公司返还从2014年9月30日至2019年8月31日前因“黄埔号”船舶停航而多收取的广告发布费1,638,356元；2.判令风采公司返还从2017年1月25日至2019年8月31日前因“双拥号”船舶停航而多收取的广告发布费1,303,561元；3.判令风采公司返还从2014年9月30日至2017年1月24日前因“双拥号”船舶停航而多收取的广告发布费1,069,828元；4.判令风采公司返还从2014年9月30日至2019年8月31日前因“黄埔号”船舶检修而多收取的广告发布费263,561元；5.判令风采公司返还从2014年9月30日至2019年8月31日前因“双拥号”船舶检修而多收取的广告发布费149,589元；6.判令风采公司支付高深公司违约金130万元。风采公司向一审法院反诉请求：1.判令高深公司向风采公司支付租赁费158.02万元；2.判令高深公司向风采公司支付违约金(以158.02万元为基数，按每日万分之三计，自2019年9月1日起计算至实际履行之日止)。一审法院认定事实：2014年10月15日，高深公司(乙方)与风采公司(甲方)签订了《船舶广告媒体发布合同》(以下简称《合同》)，约定高深公司在风采公司“黄埔号”“双拥号”两条游览船船舷发布广告。其中第二条【合同期限】第1款约定：租赁期限为5年，每年免租期为1个月，共计租赁期限为65个月，即2014年9月30日至2020年2月29日。免租期在合同签订之日起启用，每一年限启用一个月免租期，至2020年2月29日结束。第四条【各方权利、义务、职责】第一款第2项约定：(风采公司)确保合同期内船舶及租赁场地(场所)设施设备完好。确保船舶每年营运期不少于365天、按海事、船检及有关安全部门的要求，船舶每年须检修、保养一次，时间约一个月。由于船舶检修、保养所造成广告不能正常发布，甲方将补足发布时间。……第六条【费用及付款方式】约定：本合同总金额，即广告媒体发布费(租赁费)第一年为人民币260万元，以后每年在前一年基础上递增5%收取。……具体付款时间和金额如下：乙方于签订合同5个工作日内，向甲方支付第一年广告发布费的30%，作为预付款，合计人民币：78万元。2014年12月31日前乙方支付半年内剩余的20%，合计人民币52万元。2015年4月30日前支付后半年的广告发布费计130万元。以后合同期间内支付费用及日期如下：2015年10月31日前支付136.50万元；2016年5月31日前支付136.50万元；2016年11月30日前支付143.32万元；2017年6月30日前支付143.32万元；2017年12月31日前支付150.49万元；2018年7月31日前支付150.49万元；2019年1月31日前支付158.02万元；2019年8月31日前支付158.02万元。第七条【违约责任】第2款约定：除本合同另有约定外，乙方未能按时向甲方支付相关费用，超过10天(含10天)的应支付逾期违约金，逾期违约金每日为应付费用的0.03%……。第4款约定：如由于甲方违约或因甲方原因导致本合同提前终止的，甲方应退回尚未发布广告期间的费用，同时自愿自合同提前终止日起的10个工作日内支付给乙方违约金，违约金总额计130万元整……。第八条【不可抗力】第1款约定：甲、乙双方约定，如因地震及自然灾害等不可抗力、部队调整及政府审批原因或地方政府行为导致广告位被拆除，或不能设置及发布，则任何一方均有权提出立即终止本合同，甲、乙双方据实结算合同金额，互不承担违约责任。第2款约定：在合同期内，船舶如因故需停航、维修、造成广告不能继续发布时，甲方应以书面形式通知乙方，并将该广告媒体发布时间顺延。第3款约定：在合同期内,船舶如因海损事故造成船舶报废，或者船舶因海损事故停航维修时间超过90天，造成广告媒体不能发布时，乙方有权终止合同，此时，双方根据实际发布时间据实结算合同金额。2019年8月19日，高深公司向风采公司发送律师函，函中确认“合同期限五年，从2014年9月30日至2020年2月29日，共计65个月，其中5个月为合同期内因船舶维修所给予的免租期”。2019年10月8日第一次庭审中，高深公司仅对船舶停航有异议，并称高深公司经常到码头查看，发现两船经常有停航的现象，对船舶每年一个月的维修期并没有异议。2019年10月17日，经一审法院组织，高深公司与风采公司共同核对并确认，“上海黄埔”即“黄埔号”(2014.9.30-2019.8.31)的开航天数为1263天，检修天数为74天，停泊(未开航)天数为460天。“上海双拥”即“双拥号”(2017.1.25-2019.8.31)开航天数为561天，停泊(未开航)天数为366天，检修天数为22天。对于停泊(未开航)状态的理解，风采公司认为此处停泊(未开航)系指船舶仍在营运期，但高深公司认为两船航行日志中均载明停航，而非停泊(未开航)，该停航天数不能计入营运期内，风采公司已违反合同关于船舶每年营运期不少于365天的约定。审理中，风采公司提交《中华人民共和国海事局关于做好船载自动识别系统设备安装配备及监督检查工作的通知》(海船舶[2012]375号)，其中“船舶营运期间(包括航行、靠泊和锚泊等)”；《中华人民共和国海事局关于印发的通知》(海危防[2018]476号)，其中“营运时间是指船舶技术状况完好可以从事运输工作的时间，包括航行时间、停泊时间、其他工作时间”；上海海事局《关于进一步加强船舶大气污染物排放控制区和能耗数据收集监督管理工作的通知》，其中“船舶营运期间才需要报告能耗数据，非营运期间即‘不从事运输工作期间’不需要报告能耗数据，但不可将‘非营运期间’范围扩大，船舶在技术状况完好可以从事运输工作期间的航行时间、停泊时间、其他工作时间均不属于‘非营运期间’”。上海市旅游行业协会水上旅游分会于2019年10月8日出具《关于游览船营运期的说明》，载明“从事水上游览业务(包括黄浦江水上游览)的游览船，该等船舶的营运期是指船舶的技术状况处于完好状态，可以从事航运的时间，包括航行时间、停泊(包括以靠泊、锚泊等方式停泊)时间以及其他工作时间，而不能片面地仅仅理解为船舶开航或航行时间。”风采公司还提交了(2018)沪01民终13193号民事判决书、(2019)沪01民终550号民事判决书，用以说明本案高深公司曾在其他船舶广告合同纠纷中以每日需开航为由要求其他船舶公司返还广告费，最终被法院驳回全部诉请。对于风采公司提交的上述材料，高深公司认为，相关规定中营运期与本案合同中的营运期是两个概念，应以本案的合同为准。审理中，风采公司陈述该广告设备系安装自动亮灯装置，定时开关广告灯，但高深公司认为，自动亮灯装置会因电压不稳而烧毁，因此广告灯均应为手动装置而不会使用自动装置。2019年11月13日，一审法院赴实地确认两船广告灯的装置情况，两船均安装有自动亮灯装置。对此，风采公司认为两船的自动亮灯装置均系高深公司后期自行安装。风采公司提交了2016年8月10日至今，风采公司员工徐力与案外人吴某某多次就广告灯损坏提醒维修的微信聊天记录，其中2018年10月12日，风采公司员工徐力问“‘上海双拥’号的广告自动开关坏了，请尽快安排来维修。”吴某某答“好。收到。谢谢徐经理。”2018年12月23日，风采公司员工徐力问“‘上海双拥’右舷的‘38年不断’几个字不亮了，请安排维修。”吴某某答“费经理去修了。说是差时控钟也要换。他临时弄成手动的。能让工作人员能帮忙开下么。”风采公司员工徐力答“我跟他说过了，现在是船上手工在开，但有几个字的灯坏了，没法开亮。他说26号去修。”高深公司对上述微信聊天记录真实性不予认可，并称吴某某并非高深公司员工。高深公司提供证人费某某的证人证言，用以证明船上的自动亮灯装置系风采公司自行安装，据证人费某某陈述，两船广告安装后，费某某每次接到徐力以及吴某某的通知后赴船上维修。在维修两船期间，“黄埔号”从未安装过自动亮灯装置，“双拥号”最后一次安装自动亮灯装置是在2018年夏天，烧掉之后装置就没有拿走，留在现场。风采公司对费某某证人证言中有关未安装自动亮灯装置的部分不予认可，并认为谁安装自动亮灯装置均不影响风采公司已履行了广告亮灯的义务。风采公司此后提交了风采公司员工徐力与案外人吴某某、高深公司法定代表人吴明耀的电话录音，用以证明案外人吴某某代表高深公司与风采公司联系广告设施的维护、维修事宜，高深公司对上述电话记录真实性认可，但对证明目的不认可。一审法院要求高深公司提供风采公司未进行广告亮灯的证据材料，高深公司未能在规定时间内提供相关材料。高深公司确认《合同》签订后至本次起诉前从未向风采公司就亮灯问题提出过异议。审理中，高深公司提交一份《船舶广告媒体发布合同补充协议》(以下称《补充协议》)，约定：三、……取消有关广告媒体发布费每年5%递增的约定，合同期内广告媒体发布费为每年260万元。……本补充协议经高深公司与风采公司双方授权签名或盖章并加盖单位公章后生效……。上述《补充协议》仅有高深公司与风采公司盖章，且未载明签订时间。风采公司认为，《补充协议》未满足生效条件，事实上高深公司此后仍然按照原《合同》的付款金额进行付款，风采公司亦开具相应金额的发票。高深公司当庭确认前述发票均已抵扣。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，《合同》系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。关于风采公司应否返还“黄埔号”“双拥号”检修期间的广告费用，一审法院认为，《合同》第二条第1款明确约定了租赁期限为5年，高深公司享有65个月，即5年5个月的租赁期限。该约定虽没有明确说明系因船舶检修保养而给予的免租期，但与第四条第1款第2项中“按海事、船检及有关安全部门的要求，船舶每年须检修、保养一次，时间约一个月。由于船舶检修、保养所造成广告不能正常发布，风采公司将补足发布时间”的理解较为一致。结合高深公司就本案在前期协商过程中认可“5个月为合同期内因船舶维修所给予的免租期”，第一次庭审中亦对每年一个月的维修期没有异议以及实际维修期间少于免租期的事实，一审法院认为，该免租期应理解为风采公司因船舶维修、保养补足高深公司的期限利益，不应重复计算，故对于高深公司在免租期外另要求风采公司补足“黄埔号”“双拥号”的检修期间，且在风采公司不同意补足后，要求返还“黄埔号”“双拥号”检修期间相关广告发布费的主张，无事实依据，一审法院不予支持。关于风采公司应否返还“黄埔号”“双拥号”停航期间的广告费用，高深公司认为系因风采公司违反《合同》第四条第一款第2项有关“船舶每年营运期不少于365天”的约定导致产生《合同》第八条第2款的后果，即风采公司的停航行为导致广告媒体发布时间得以顺延。一审法院认为，首先，关于“船舶每年营运期不少于365天”是否系高深公司理解的船舶每年开航日不少于365天，根据风采公司所提供的相关规定及行业惯例对于营运期有较为统一的认识，即营运期是指船舶的技术状况完好，可以从事航运的时间，包括航行时间、停泊(包括以靠泊、锚泊等方式停泊)时间以及其他工作时间。《合同》未对“营运期”作出特定解释，也未约定每年开航不少于365天。高深公司作为曾与多家船舶公司有过广告业务往来的公司，在签订合同时亦应知晓风采公司的经营模式及合同期内因气象、售票以及管理部门的要求导致两船存在停航的可能，但高深公司在签订合同时并未对每天开航进行约定，合同项下的广告费亦是按年计算。高深公司认为合同约定的“船舶每年营运期不少于365天”即船舶每年开航不少于365天的意见，一审法院不予认可。其次，高深公司认为第八条第2款中因故停航、维修、造成广告不能继续发布系广告媒体发布时间得以顺延的三个条件，满足其中一个即可实现发布时间顺延的后果，但从该条款来看，“停航、维修”系两船舶的事实状态，“造成广告不能继续发布”系因两船舶停航或维修引发的广告发布的后果，三者并非并列关系。结合第八条第1、2、3款的整体解释及第八条系不可抗力条款，一审法院认为，第八条第2款不是针对合同履行过程中间歇性停航作出的约定。基于上述两点，高深公司主张风采公司违约且根据合同要求风采公司返还“黄埔号”“双拥号”停航期间的广告费用的主张，一审法院不予支持。关于风采公司是否履行亮灯义务，一审法院认为，在履约期间风采公司一直就广告亮灯及维修问题与高深公司及其经办人积极沟通，高深公司亦按约履行了从《合同》签订后至2019年1月31日之前的多次付款义务，加之高深公司确认其经常到码头查看船只情况，高深公司在长达5年多的履行期内从未向风采公司就广告未亮灯事宜提出异议，且无法在一审法院指定时间内提供风采公司未亮灯的证据，高深公司应承担举证不能的法律后果。综上，风采公司并无违反《合同》项下义务的违约行为，高深公司本诉主张一审法院无法支持。《合同》已约定高深公司应在2019年8月31日前向风采公司支付最后一笔租赁费158.02万元并在《合同》第七条第2款约定了违约金的计算方式，该约定于法不悖，一审法院予以确认，高深公司应履行相应的支付义务并承担逾期支付的违约金。高深公司提供的《补充协议》虽载明已取消有关广告媒体发布费每年5%递增的约定，合同期内广告媒体发布费为每年260万元，但该《补充协议》需符合相应的生效要件。现《补充协议》既不符合协议生效所需的授权代表签字或盖章及公司盖章的双重条件，亦未载明签订日期，且高深公司此前均按照《合同》进行多次付款，风采公司开具相应发票后高深公司亦全部予以抵扣，故高深公司要求依照《补充协议》计算本案租赁费用的主张，一审法院不予认可。高深公司有关5万元广告费用在租赁费用中抵扣的说法无事实和法律依据，一审法院亦不予认可。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、高深公司于判决生效之日起十日内支付风采公司租赁费158.02万元；二、高深公司于判决生效之日起十日内支付风采公司以158.02万元为基数，按每日万分之三计，自2019年9月1日起计算至实际履行之日止的违约金；三、驳回高深公司全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,874.27元，减半收取为25,937.14元,反诉受理费9,591.96元，财产保全申请费5,000元，共计40,529.10元，全部由高深公司负担。双方当事人在本案二审期间均未提交证据材料。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2019年8月19日，高深公司委托律师向风采公司发送律师函称，两条船舶截至2019年8月31日的营运期只有约925天，缺少约900天的营运期，经与风采公司沟通要求补足营运期遭到拒绝，为此风采公司要求返还因缺少的营运期所多收取的广告发布费合计7,075,036.8元，扣除高深公司应于2019年8月31日前支付的广告发布费1,580,200元，风采公司应返还高深公司广告发布费5,494,836.8元。本院认为，本案二审中双方的争议焦点为：一、《合同》给予高深公司每年一个月的免租期是否用于弥补船舶每年需检修、保养的期间；二、对《合同》约定的营运期的理解是否仅指开航；三、风采公司履约过程中系争船舶亮灯时间是否符合《合同》约定；四、“黄埔号”“双拥号”在广告期间的实际出航天数；五、高深公司应向风采公司支付的广告费用金额为多少。一、关于第一个争议焦点，《合同》第二条第1款约定了租赁期限为5年，高深公司享有65个月，即5年5个月的租赁期限。该约定虽没有明确说明多出的5个月系因船舶检修保养而给予的免租期，但与第四条第1款第2项中“按海事、船检及有关安全部门的要求，船舶每年须检修、保养一次，时间约一个月。由于船舶检修、保养所造成广告不能正常发布，风采公司将补足发布时间”的理解较为一致。结合高深公司在2019年8月19日的律师函中明确写明“其中5个月为合同期内因船舶维修所给予的免租期”构成自认，该免租期应理解为风采公司因船舶维修、保养补足高深公司的广告期，并非无条件的优惠条款，故对于高深公司有关免租期并非为弥补游船维修保养期间的主张，本院不予采纳。二、关于第二个争议焦点，高深公司认为，因高深公司租用游船广告位发布广告，船舶出航才能起到相应的广告效应，故游船出航才能认定为营运，至于停泊、检修等均非营运；风采公司则认为游船出航受各种因素影响，游船停泊在码头也能起到广告作用，故是否开航均构成适约履行。对此本院认为，首先，根据《合同》第八条第2款载明，在合同期内，船舶如因故需停航、维修、造成广告不能继续发布时，甲方应以书面形式通知乙方，并将该广告媒体发布时间顺延。那么停航是否会影响广告发布呢？对此，停航是指船舶不离开航行水域，只是停泊在码头，如按风采公司所言，只要受众能够看到船上的广告即为履行广告发布，则停航也能够达到此等广告效果，但合同却对此等情形仍约定需顺延广告发布时间，该约定与风采公司的意见矛盾。风采公司认为顺延广告发布时间还需要满足“停航”“维修”造成“广告不能继续发布”的后果方可实施，但该条款载明的原因为“因故”，将“停航”“维修”“造成广告不能继续发布”以顿号隔开，三者处于并列地位，故“造成广告不能继续发布”并非“停航”“维修”的后果，因果关系不构成。而从行文上可得出因各种原因导致“停航”“维修”“造成广告不能继续发布”这样的结果，则风采公司就应顺延广告发布时间。故风采公司的理解不能成立。虽然该第2款记载在“不可抗力”的条款下，但该条第3款约定的海损事故也非法律意义上的不可抗力，故第八条所谓“不可抗力”的表述并不准确。以上，在《合同》对停航时间明确约定予以顺延的情形下，可以推出停航会影响广告发布。由此，船舶出航才是广告正常发布的情形。而对于与停航处于同一地位的“维修”，除了根据《合同》第四条第1款第2项约定的固定检修保养以外，船舶还存在其他的维修可能，同样的，因船舶维修而不能出航的，也应补足相应的广告发布天数。当然，如因其他原因造成广告不能继续发布的，广告发布时间也应顺延。其次，《合同》第四条第1款第3项约定，船舶营运期间每天广告展示亮灯不低于4小时，每年5月至10月间18：30开灯，其余时间18：00开灯，至当天营运结束关灯。如果游船停泊在码头也算营运，那么一天24小时都算营运，也就不会有营运结束，也就不需要关灯，故关灯条款也能证明船舶开航才是营运。风采公司有关营运的理解显然与该约定矛盾。再次，从高深公司选择游船广告的目的来看，广告安装在游船上的优势在于可在航行中产生流动发布效果，游船所经路线均为广告发布路径，路径上的人员均可称为广告受众，可增加广告受众扩大广告效应，更好地提高商业知名度和增加潜在交易机会；如果游船不出航，该广告等同于一般的固定广告，显然不利于实现上述目的。因此，游船履行广告发布义务的方式应为出航，停航不构成适约履行。最后，对风采公司的其他辩称意见，本院回应如下：1.风采公司所称的游船出航需受天气、游客数量等影响故而不可能每天出航的问题，因高深公司签订《合同》所追求的是游船出航产生的广告效应，并不强求游船每天出航，且《合同》已对不能出航约定了救济措施，即顺延广告天数，故游船不能每天出航不影响《合同》的履行，更不能以游船客观上能否每天出航来左右“营运”的概念。2.对风采公司所称高深公司在合作五年期间内从未对风采公司的停航期间提出扣减的问题，因《合同》约定的履行期为5年，加上免租期，共计5年零5个月，且约定了对未营运天数可顺延，合同履行期尚未届满，高深公司不提扣减也属正常，故风采公司以此来证明船舶营运的概念并无道理。3.对于风采公司提供的《中华人民共和国海事局关于做好船载自动识别系统设备安装配备及监督检查工作的通知》(海船舶[2012]375号)，上海海事局《关于进一步加强船舶大气污染物排放控制区和能耗数据收集监督管理工作的通知》，都属于管理型规定，一个是针对船上设备状态的管理，另一个是针对船舶排污数据上报的规定，其规定的目的均与本案广告商业活动的本意不同，不宜在本案中适用。对于风采公司提供的上海市旅游行业协会水上旅游分会于2019年10月8日出具的《关于游览船营运期的说明》，行文并未依据任何法律法规，且该单位更注重于对游船的航行管理，与本案《合同》目的并不相同，故其解释对本案并不适用，本院在本案中不予采纳。综上，本院认为，船舶营运仅指开航，不包括维修保养及停泊。三、关于第三个争议焦点，本院认为，游船上的广告灯及亮灯装置由高深公司安装，在广告灯及亮灯装置发生故障时由风采公司通知高深公司前往修理，风采公司承担的仅是通知义务。对于游船而言，其要吸引客户，做好游览服务，必定注重游船的美观及设施完整，如广告灯存在损坏，则势必影响游船形象，从常理来说，风采公司因广告灯及亮灯装置损坏而不通知高深公司的可能性极小；且一审法院在一审期间赴现场查看两艘游船的广告灯亮灯装置，确认两船均安装有自动亮灯装置，在履约期间风采公司也曾就广告亮灯及维修问题与高深公司及其经办人积极沟通，高深公司亦按约履行了从《合同》签订后至2019年1月31日之前的多次付款义务，加之高深公司确认其经常到码头查看船只情况，高深公司在长达5年多的履行期内从未向风采公司就广告未亮灯事宜提出异议，且无法在一审法院指定时间内提供风采公司未亮灯的证据，高深公司应承担举证不能的法律后果。关于第四个争议焦点，一审中双方均确认“黄埔号”(2014.9.30-2019.8.31)开航天数为1263天，检修天数为74天，停泊(未开航)天数为460天；“双拥号”(2017.1.25-2019.8.31)开航天数为561天，停泊(未开航)天数为366天，检修天数为22天，对此本院予以确认。而对于“双拥号”2014年9月30日至2017年1月24日期间的出航天数，因航行日志缺失，并无直接证据可以证明，对此风采公司应负举证不能的责任。高深公司按照“双拥号”2017年、2018年月平均停航天数计算得出的停航时间较为合理，本院予以采纳。则“双拥号”在此期间的停航天数为300天。又根据“双拥号”的船舶维修合同，可得出“双拥号”在此期间的检修天数为20天，本院对此予以确认。综上，在2014年9月30日至2019年8月31日共计1797天期间内，“黄埔号”检修74天，停泊460天，开航1263天；“双拥号”检修42天，停泊666天，开航1089天。关于第五个争议焦点，如前所述，游船开航才作为广告发布，对于未能发布的广告，风采公司应顺延广告期间。因广告费以每年递增方式计价，故顺延时间以每年结算更为合理，即第一年未能完成的广告，此后的开航时间在补足未开航期间前均为履行第一年的广告，以此类推。“黄埔号”履行的广告发布时间为3年又168天，应付广告费为47,909,916元；“双拥号”履行的广告发布时间为2年又358天，应付广告费为4,070,763元。两船已发生的广告费共计8,861,679元。根据风采公司的陈述，高深公司仅有最后一笔1,580,200万元未付，则高深公司已付金额为12,786,400元。扣除高深公司应付广告费8,861,679元后，风采公司应返还高深公司3,924,721元。综上所述，本院认为，高深公司与风采公司签订的《合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。风采公司未按约补足广告期间，构成违约，应承担相应的违约责任。因双方合同已经解除，已不存在继续补足的可能，故风采公司应返还多收的广告费并支付违约金。《合同》约定的违约金为130万元，根据风采公司的违约情形，本院酌定风采公司应付违约金50万元。风采公司的反诉请求是在其完全履行合同义务的基础上提出的，鉴于本案履行情况，高深公司支付的广告费已超过实际发生的费用，故风采公司的反诉请求无相应依据，本院不予支持。一审认定事实不清，判决不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初22396号民事判决；二、被上诉人上海风采航运旅游有限公司应于收到本判决之日起十日内返还上诉人上海高深投资有限公司广告位租费3，924，721元；三、被上诉人上海风采航运旅游有限公司应于收到本判决之日起十日内支付上诉人上海高深投资有限公司违约金50万元；四、驳回上诉人上海高深投资有限公司的其余本诉诉讼请求；五、驳回被上诉人上海风采航运旅游有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费51,874.27元，减半收取为25,937.14元，由上诉人上海高深投资有限公司负担5,890.55元，由被上诉人上海风采航运旅游有限公司负担20,046.59元；反诉受理费9,591.96元，财产保全申请费5,000元，均由被上诉人上海风采航运旅游有限公司负担。二审案件受理费51,874.27元，由上诉人上海高深投资有限公司负担11,781.10元，被上诉人上海风采航运旅游有限公司负担40,093.17元。本判决为终审判决。法官助理贾佳秀审判长  庄龙平审判员  李非易审判员  王 曦二〇二〇年三月十六日书记员  沈振宇附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。