陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕02民终51号 上诉人（原审被告）：铜川欣盛煤机制造有限公司，住所地铜川市王益区红旗街。 法定代表人：常忠甫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵博，陕西天迈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔海锋，男，1968年7月16日生，汉族，住铜川市耀州区。 委托诉讼代理人：张玉霞，陕西兰天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨平娥，陕西兰天律师事务所律师。 上诉人铜川欣盛煤机制造有限公司(以下简称欣盛公司)因与被上诉人崔海锋劳动争议纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院(2019)陕0202民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，没有提出新证据、事实和理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 欣盛公司上诉请求：撤销铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初649号民事判决，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：①一审判决在未经工伤认定的情况下推定被上诉人工伤并支持其工伤待遇的请求错误。被上诉人的劳动能力鉴定是上诉人欣盛公司的上级单位委托的鉴定，不能代替工伤认定。法院没有认定工伤的职权，在没有工伤认定的情况下，除非未为该劳动者办理工伤保险的用人单位对构成工伤无异议，否则根据《工伤保险条例》规定，被上诉人请求工伤待遇应当驳回起诉。②双方劳动关系已于2018年2月9日因被上诉人履行不能而解除，被上诉人主张的经济补偿金及双倍工资差额无事实依据。 被上诉人崔海锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应维持原判。①崔海锋在上班途中发生交通事故，属于工伤。工伤认定不是享受工伤待遇的必要程序，《工伤认定书》不是享受工伤待遇的必要文件。上诉人及其上级单位认可崔海锋属于工伤，且没有为崔海锋办理社会保险，上诉人应当支付崔海锋工伤待遇。②崔海锋发生工伤事故，上诉人无权解除劳动关系，其认为劳动关系于2018年2月9日解除没有法律依据，与事实不符。③上诉人没有给崔海锋办理社会保险，且崔海锋发生工伤事故后至今没有支付工伤待遇，上诉人应当支付崔海锋解除劳动合同经济补偿金。④上诉人没有与崔海锋签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同双倍工资。 崔海锋向一审法院起诉请求：①依法解除原被告之间的劳动关系。②判决被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共计208353.97元。③判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金3060元。④判决被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资33660元。最终诉求为266460.97元-23202元=243258.97元。⑤本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2017年10月26日开始在被告单位工作，双方未签订书面劳动合同。2018年2月9日7时40分，原告驾驶陕B6xxx号摩托车去被告单位上班途中，与案外人赵磊驾驶的陕BV笑嘻嘻号小型轿车相碰，致原告受伤，铜川市公安局交警支队一大队出具铜公交认字【2018】第00006号道路交通事故认定书，认定案外人赵磊承担事故主要责任，原告承担事故次要责任。2018年9月28日，经被告及被告上级单位委托，陕西省省直劳动能力鉴定委员会出具陕直劳鉴字【2018】第MW-006号《省级统筹行业委托鉴定结论通知书》，鉴定原告崔海锋劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度为无。被告于五个月后2019年2月将鉴定结论通知原告。此后，原告到被告、被告上级单位陕煤集团信访办等有关单位查找工伤认定书，以确认已经认定为工伤。原告多次找被告协商工伤赔偿，因意见分歧太大协商无果。 另查明，原告2017年11月工资为2190元，2017年12月工资为3747.35元，2018年1月工资为3260元，2018年2月工作9日工资为1180元。原告发生交通事故后，自2018年2月起至2019年4月，被告共向原告发放工资23202元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：原告是否属于工伤、是否应当享受工伤待遇；原告与被告劳动关系何时解除；原告是否应当享受解除劳动关系经济补偿金及未签订书面劳动合同双倍工资。以下分述本案争议焦点。一、原告是否属于工伤、是否应当享受工伤待遇。根据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的…”。本案原告在上班途中发生交通事故，承担事故次要责任，根据上述规定，原告应当认定为工伤。并且，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第八条规定：“申请劳动能力鉴定应当填写劳动能力鉴定申请表，并提交下列材料：（一）《工伤认定决定书》原件和复印件……（四）劳动能力鉴定委员会规定的其他材料。”本案原告发生交通事故后，被告及被告上级单位委托陕西省省直劳动能力鉴定委员会对原告进行劳动能力鉴定，说明被告及被告上级单位已经认定原告为工伤，否则就不能启动劳动能力鉴定程序。所以，原告应当享受工伤待遇。由于被告没有为原告办理工伤保险。因此，应当由被告支付原告应当享受的全部工伤待遇被告应当支付。被告认为没有进行工伤认定程序，没有工伤认定结论，不应当享受工伤待遇于法无据。《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”据此，申请工伤认定，对原告来说是权利，对被告来说既是权利更是义务，被告不履行为职工申请认定工伤的义务，就要承担相应的法律责任，支付原告应当享受的全部工伤待遇。所以，原告要求被告支付其全部工伤待遇符合法律规定，予以支持。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十四条之规定，被告应当支付原告医疗费61064.47元、住院伙食补助费567元、护理费2700元（80元/天乘以53天乘以30%）、停工留薪期工资5760元（3060元／月乘以6个月100元／天乘以180天乘以30%）、一次性伤残补助金27540元（3060元／月乘以9个月）、一次性工伤医疗补助金50574.75元（67433元／年除以12个月乘以9个月）、一次性伤残就业补助金50574.75元（67433元／年除以12个月乘以9个月）。二、原告与被告劳动关系何时解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”本案原告在上班途中发生承担非主要责任的交通事故，原告是工伤。所以，被告辩称2018年2月9日双方劳动关系已经解除不符合法律规定，不能成立。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:……(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案原告在上班途中发生承担非主要责任的交通事故，原告是工伤。所以，被告辩称2018年2月9日双方劳动关系已经解除，不符合法律规定，不能成立，原告要求解除劳动关系符合法律规定，予以支持。三、原告是否应当享受解除劳动关系经济补偿金及未签订书面劳动合同双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形……”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案被告一直没有与原告签订书面劳动合同。所以，被告应当支付原告未签订书面劳动合同双倍工资33660元（3060元／月乘以11个月）。同时，被告没有为原告办理社会保险，原告在上班途中发生非主要责任交通事故，被鉴定为九级伤残，要求解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，被告应当支付原告解除劳动合同经济补偿金3060元（3060元／月乘以1个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《陕西省工伤保险条例实施办法》第二十四条规定，判决：一、解除原告崔海锋与被告铜川欣盛煤机制造有限公司之间的劳动关系。二、被告铜川欣盛煤机制造有限公司于本判决生效后30日内向原告崔海锋支付医疗费61064.47元、住院伙食补助费567元、护理费2700元、停工留薪期工资5760元、一次性伤残补助金27540元、一次性工伤医疗补助金50574.75元、一次性伤残就业补助金50574.75元、解除劳动合同补偿金3060元、未签订书面劳动合同双倍工资33660元，以上合计235500.97元，扣除被告已付原告工资23202元，被告实际支付原告212298.97元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收费5元，由被告铜川欣盛煤机制造有限公司负担并直接支付于原告崔海锋。 二审中，当事人均未提供新的证据。本案的证据和事实没有变化，本院对一审认定的基本事实予以确认。 另据一审卷证据查明，崔海锋受伤支出住院及门诊医疗费170866.15元。崔海锋起诉肇事方赵磊所属单位陕西陕煤铜川矿业有限公司物资供应分公司及中国人民财产保险股份有限公司铜川市王益支公司交通事故责任纠纷一案中，经铜川市王益区人民法院调解，中国人民财产保险股份有限公司铜川市王益支公司赔偿崔海锋医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费合计195516.7元，陕西陕煤铜川矿业有限公司物资供应分公司赔偿崔海锋鉴定费及其他损失9562元。 本院认为，当事人争议问题是：①崔海锋起诉向欣盛公司主张工伤待遇程序是否合法；②双方劳动关系的解除及经济补偿金支付；③欣盛公司是否应当支付未签订书面劳动合同双倍工资。 关于崔海锋起诉向欣盛公司主张工伤待遇的程序问题。崔海锋在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定构成工伤的实体条件。虽然欣盛公司在崔海锋申请的劳动仲裁及本案诉讼中提出崔海锋未经工伤认定程序的抗辩，但从仲裁庭审陈述可以认定，欣盛公司认可崔海锋上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害应当构成工伤，并且为处理工伤赔偿事宜经其上级单位陕西煤业化工集团公司委托陕西省省直劳动能力鉴定委员会对崔海锋的劳动功能障碍程度进行了鉴定，说明欣盛公司对崔海锋该事故伤害构成工伤并无异议。根据《工伤保险条例规定》工伤认定是工伤保险基金支付工伤待遇的前置程序，而本案中欣盛公司没有为崔海锋办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，欣盛公司对崔海锋事故伤害构成工伤并无异议，在这种情况下工伤认定不是劳动者向未办理工伤保险的用人单位主张工伤待遇的前置程序。崔海锋起诉主张的医疗费等项目与其在交通事故中所获赔偿并无重复计算。上诉人相应上诉理由不能成立。 关于劳动关系的解除及经济补偿金支付。虽然2018年2月9日崔海锋因交通事故受伤未向欣盛公司提供劳动，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第二项规定，用人单位不能因此解除劳动合同，双方亦未协商自此解除劳动关系。上诉人关于双方劳动关系已于2018年2月9日因崔海锋未再提供劳动而解除的理由没有法律和事实依据。 欣盛公司未为崔海锋办理工伤保险，崔海锋起诉要求解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，根据该法第四十六条规定第一项规定，欣盛公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人关于不支付经济补偿金的理由不能成立。 崔海锋2017年9月开始在欣盛公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，双方自此时建立劳动关系。该法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。欣盛公司一直未与崔海锋订立书面劳动合同，违反上述规定。根据劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。一审计算双倍工资差额符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，欣盛公司的相应上诉理由不能成立。 综上所述，欣盛公司的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审认定基本事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由铜川欣盛煤机制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周少英 审判员  贺晓华 审判员  董 敏 二〇二〇年三月二十日 书记员  朱雪莹