江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5292号 上诉人（原审被告）：江苏蓝星新材料有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：姜爱忠。 委托诉讼代理人：陈永军，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈锋，男，1969年5月21日生，汉族，住南通市崇川区。 上诉人江苏蓝星新材料有限公司（以下简称蓝星公司）因与被上诉人陈锋劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院(2019)苏0611民初1309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 蓝星公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由陈锋负担。事实和理由：蓝星公司照顾陈锋才将其社保挂靠在其公司名下，挂靠前其公司已经停业，陈锋也未为公司提供劳动，双方自始不具备履行劳动合同条件，一审认定双方存在劳动关系及适用经济性裁员的法律条款均不当。其公司具备无过失性解除劳动合同的权利，依据劳动合同法第四十条规定解除与陈锋的劳动合同于法有据，在一审起诉前其公司也已补正了告知工会程序，实体及程序均无不当。 陈锋辩称：其系蓝星公司职工，2004年5月入职，岗位为综合管理科。2004年5月至2009年7月该公司一直不与其签订劳动合同，也未为其缴纳社会保险，致其无法享受相关社保待遇。其在蓝星公司连续工作15年，应视为双方签订了无固定期限劳动合同。其向一审法院提交了蓝星公司为其缴纳保险的记录并有证人作证，证明其2004年5月至蓝星公司上班的事实。蓝星公司提及为其缴纳社保的几家公司其从不知情，且一直认为，为其缴纳社保的是蓝星公司，蓝星公司、利蓝公司、九洲公司系家族性关联企业。其并未收到蓝星公司发出的《解除劳动关系通知书》，也未与蓝星公司签订解除劳动关系协议，故其与蓝星公司的劳动关系仍应存在，蓝星公司刻意否认是在逃避自己应当承担的法律责任。 陈锋向一审法院起诉请求：判令蓝星公司支付违法解除劳动合同赔偿金90000元（3000×15×2）。 蓝星公司向一审法院起诉请求：判令蓝星公司无须支付违法解除劳动关系赔偿金40526.25元。 一审法院认定事实：陈锋原系蓝星公司员工，双方未签订书面劳动合同。2012年2月，蓝星公司开始为陈锋缴纳社会保险，2018年2月13日，蓝星公司为陈锋办理了退工手续。陈锋向南通市港闸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求蓝星公司支付违法解除劳动合同赔偿金90000元。该仲裁委于2019年3月29日作出港劳人仲案字〔2019〕第80号仲裁裁决书，裁决蓝星公司向陈锋支付违法解除劳动关系的赔偿金40526.25元。陈锋、蓝星公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。2019年4月12日，蓝星公司将解除情况告知所在地工会。 另查明，2017年3月至2018年2月，陈锋的月平均工资为2920.54元。蓝星公司2016年、2017年增值税纳税零申报。 又查，南通科蓝玻璃制品有限公司（以下简称科蓝公司）于2003年2月13日成立，现法定代表人为姜爱忠，自然人股东为黄海琴、林召明，住所地南通市港闸区秦灶街道八里庙村五组。2008年11月至2009年11月，科蓝公司为陈锋缴纳社会保险。2009年12月至2010年3月南通九洲工贸有限公司（以下简称“九洲公司”）为陈锋缴纳社会保险。2010年4月至2012年1月，科蓝公司为陈锋缴纳社会保险。九洲公司的法定代表人为黄海琴，科蓝公司系九洲公司的股东，持股比例97.95%。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、蓝星公司是否需要给付违法解除劳动合同赔偿金？2、陈锋的工作年限如何计算？ 关于争议焦点1，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（二）生产经营发生严重困难的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的……。蓝星公司主张公司停产致使劳动合同因客观情况发生变化无法履行，在与陈锋协商解除未果的情况下单方解除了劳动关系，并于2019年4月12日书面告知所在地工会组织。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化限于发生不可抗力或者不以双方当事人意志为转移，致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情形，而经营困难致使公司停产是企业可预见的经营风险，显然不属于法律规定的客观情况范畴。劳动合同法第四十一条对企业生产经营发生困难的情形作出了裁员的规定，蓝星公司经营困难导致停产，应当按照劳动合同法第四十一条的规定执行。蓝星公司以公司停产为由单方解除劳动关系，不符合劳动合同法规定的用人单位行使单方解除权的条件，且在劳动者仲裁前仍未告知所在地工会组织，系违法解除劳动关系，应向陈锋支付违法解除劳动关系赔偿金。 关于争议焦点2，陈锋主张2004年5月进入科蓝公司工作，工龄应连续计算。为证明自己的主张，陈锋向一审法院提交了保险缴纳记录并申请证人缪某,4到庭作证。陈锋已就自己的主张提交了初步证据，蓝星公司作为现用人单位，与科蓝公司、九洲公司系家族性的关联企业，本应能提供职工录用名册、原始劳动合同、工资发放凭证等应由用人单位保管的人事档案资料却未能提供，对此蓝星公司应当承担举证不能的不利后果。一审法院结合证人证言及陈锋的保险缴纳情况，认定陈锋的入职时间为2004年5月。蓝星公司在未有证据证明其他关联公司已支付经济补偿金的情况下，应向陈锋支付违法解除劳动合同赔偿金81775.12元（2920.54元/月×14×2）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：一、蓝星公司于判决生效之日起十日内一次性给付陈锋违法解除劳动合同赔偿金81775.12元。二、驳回蓝星公司的诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，用人单位单方解除劳动合同应当符合劳动法律法规，并应当按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，蓝星公司2018年2月13日为陈锋办理退工手续，单方解除与陈锋的劳动关系，仲裁程序中蓝星公司虽举证纳税申报材料证明其公司2016、2017两年零纳税申报，但该证据并不足以证明蓝星公司已经发生停产、无法履行劳动合同的客观事实，且法律规定的“客观情况发生重大变化”，应当仅限于发生不可抗力或不以双方当事人意志为转移的情形。本院综合考虑蓝星公司、科蓝公司、九州公司三公司交替变更为陈锋缴纳社保且三家公司存在关联企业的特征，对蓝星公司的主张不予采信。一审认定蓝星公司单方解除与陈锋的劳动关系不符合法律规定，系违法解除，并无不当。 综上所述，蓝星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人江苏蓝星新材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年三月五日 书记员 周筱雯