上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13594号上诉人（原审被告）：福士科铸造材料（中国）有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口招商大厦819。主要负责人：JanRoelvanderSluis，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：龚振华，上海容和律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶鹏翔，上海容和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伏克松，男，1975年9月1日出生，汉族，户籍地宁夏回族自治区银川市西夏区。委托诉讼代理人：张弛，上海大度律师事务所律师。上诉人福士科铸造材料（中国）有限公司上海分公司（以下简称福士科上海分公司）因与被上诉人伏克松劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初15595号民事判决，向本院提起上诉。2019年11月13日，福士科上海分公司因决议解散而注销，本院依法通知福士科上海分公司的权利义务承受人福士科铸造材料（中国）有限公司（以下简称福士科公司）参与诉讼。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。福士科公司上诉请求撤销原判，改判福士科上海分公司不支付伏克松解除劳动合同赔偿金差额150,562.28元。事实与理由：1、根据相关法律规定，用人单位发生分立合并，劳动者与原用人单位的分立机构重新签订劳动合同的，重新签订劳动合同应视为原劳动合同变更，劳动者不能要求经济补偿。劳动者非因本人原因从原单位到新单位，工作年限可以把原工作单位和新工作单位工作年限合并计算，因此，在此种情况下，劳动合同主体变更不应被视为劳动合同的解除，是劳动合同变更的一种。原审判决认为福士科上海分公司和伏克松的协商变更劳动合同主体不属于劳动合同法第40条第三项规定的变更应属法律适用错误。2、福士科上海分公司与Z公司（以下简称Z公司）同属同一集团公司旗下，两家公司在吸收合并。在福士科上海分公司已准备注销的情况下，福士科上海分公司促使关联方向伏克松提供工作地点、薪资福利、工龄、社保公积金均保持不变的工作，是福士科上海分公司对伏克松继续就业的最大保障，劳动合同最终解除实际是伏克松要求加薪所致的，在福士科上海分公司以最大程度，依据法律规定保障员工权益的情况下，原审法院认为福士科上海分公司解除劳动合同违法并承担赔偿金，不符合法律规定。被上诉人伏克松不同意上诉人福士科公司的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。伏克松向一审法院诉讼请求：福士科上海分公司支付解除劳动合同赔偿金差额150,562.28元。一审法院查明：伏克松于2010年1月26日至福士科上海分公司工作，双方签订的最后一份劳动合同为自2016年1月1日起的无固定期限劳动合同。伏克松担任应用工程师一职，工作地点位于银川市。2019年1月16日,福士科上海分公司向伏克松发送电子邮件，内容为“鉴于上海福士科公司即将开始进入清算阶段，您和上海福士科签的合同无法延续。特诚邀您将劳动关系转移至XX（江苏）有限公司，工龄将顺延，薪资福利待遇，社保公积金缴纳，日常工作地均保持不变。否则在清算启动后，我们将在支付法定赔偿后和您解除劳动关系……”。伏克松回复“2016年1月福士科铸造材料（中国）有限公司为了让我续签劳动合同，承诺给我加薪30%，但截至2019年1月已经三年时间了却一直没有兑现。鉴于以上情况和我的家庭状况，只要Z公司妥善解决福士科铸造材料（中国）有限公司遗留的问题后，我同意与Z公司签订新的劳动合同”。2019年2月2日，福士科上海分公司向伏克松发送解除劳动合同通知，内容为“福士科铸造材料（中国）有限公司上海分公司经过2018年12月公司董事会，进入清算阶段，相关业务早在2017年11月转入江苏省XX公司，所以福士科铸造材料（中国）有限公司上海分公司和您的劳动合同因为重大情况变化已经无法存续。经和江苏省XX公司（本公司的兄弟公司）协调，由该公司提供您待遇不变、工作地不变、工龄延续的调动方案，而您明确表示不接受该方案。鉴于双方协商无法达成一致，特通知您，公司将在支付法定经济补偿金后，解除和您的劳动合同……”。福士科上海分公司已向伏克松支付经济补偿金及替代提前通知期工资共计212,131元。2019年3月5日，伏克松向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福士科上海分公司支付：1.解除劳动合同赔偿金19个月工资362,693.28元；2.2018年1月1日至12月31日未休年休假7天折算工资6,143.62元（伏克松于仲裁庭审中撤回该项申诉请求）。仲裁庭审中，福士科上海分公司辩称，其因客观情况发生重大变化造成劳动合同无法履行，双方无法协商一致导致解除劳动合同。2019年4月19日，该仲裁委员会作出裁决：对伏克松的请求事项不予支持。伏克松不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，双方均确认若支付解除劳动合同赔偿金，工资基数以19,089.12元作为标准，工作年限按照9.5个月计算。福士科上海分公司先于2019年7月19日证据交换中表示解除劳动合同通知中所载“经过2018年12月公司董事会，进入清算阶段”并非法律意义上的清算，而是指业务转移、人事调整，管理层进行财务方面的清算；又于2019年8月15日一审庭审中表示福士科上海分公司在申请注销过程中，但解除劳动合同通知中所提到的“2018年12月公司董事会”无书面决议。福士科上海分公司为证明其主张，还向一审法院提供如下证据（出示证据1原件）：1.原福士科上海分公司的其他员工与维苏威江苏公司签订的劳动合同变更协议（附公司搬迁公告函），其中公司搬迁公告函载明“由于公司业务发展的需要，福士科铸造材料（中国）有限公司上海分公司办公地点将于2017年11月1日起搬迁至常熟……因公司员工基本分布于全国各地，上班主要来往于住宿地和客户之间，到常熟铸造营销总部述职或联系运营工作对大家正常工作开展并无影响……搬迁过后，员工待遇不变……随着此次搬迁，2017年11月1日起将所有商务员工的合同都转入Z公司……”；2.董事会决议，内容为“本公司于2019年06月25日召开董事会议，并作出如下决议：福士科铸造材料（中国）有限公司上海分公司是非经营性分公司，无经营业务发生且无经营性收入产生。经董事会讨论，一致通过注销该分公司，并依法办理各项注销事宜。自2019年7月1日正式开始启动清算程序……”；3.税务机关出具的清税证明（落款日期为2019年8月13日），内容为福士科上海分公司的税务事项均已结清。福士科上海分公司表示上述证据可证明其已决定解散，并且在安排好人员、业务、税务等的前提下准备注销，故与伏克松解除劳动合同的情形还符合劳动合同法所规定的用人单位提前解散，劳动合同终止之情形。伏克松对证据1的真实性不认可，表示其他员工的情况与伏克松无关；对证据2的真实性不认可，对证据3的真实性无异议，表示福士科上海分公司向伏克松提出解除劳动合同时，并未发生所谓的清算及解散事项。一审法院采证意见如下：结合解除劳动合同通知的内容及福士科上海分公司在仲裁及诉讼时的陈述来看，福士科上海分公司发出解除劳动合同通知时系依据《中华人民共和国劳动合同法》四十条第3项与伏克松解除劳动合同，况且福士科上海分公司提供的证据显示在系争期间福士科上海分公司向员工发送的公告函中说明将搬迁办公地点，转移业务，并未提及解散事宜，而上述证据2、3也均发生于与伏克松解除劳动合同之后，故对上述证据的证明内容不予确认，对福士科上海分公司所述与伏克松解除劳动合同的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》44条第5项用人单位提前解散，劳动合同到期终止情形之主张不予采信。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，福士科上海分公司以其业务转移至关联公司，客观情况发生重大变化为由与伏克松协商变更劳动合同，但协商变更的内容是要求伏克松重新与其他单位签订劳动合同，变更订立劳动合同的主体，显然不符合法律所规定的上述情形。福士科上海分公司以双方未能就变更劳动合同达成一致为由解除劳动合同缺乏依据，应当支付解除劳动合同赔偿金。双方均确认计算解除劳动合同赔偿金的工资基数为19,089.12元，工作年限为9.5个月，扣除福士科上海分公司已支付的经济补偿金及替代提前通知期工资共计212,131元，伏克松主张解除劳动合同赔偿金差额150,562.28元，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决：福士科铸造材料（中国）有限公司上海分公司于判决生效之日起七日内支付伏克松解除劳动合同赔偿金差额150,562.28元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，2019年10月11日，福士科上海分公司因决议解散而注销，福士科公司系福士科上海分公司的权利义务承受人。此由关于注销福士科铸造材料（中国）有限公司上海分公司的决定予以佐证。福士科公司补充事实称：1、福士科上海分公司自2017年11月1日起停止经营，且伏克松自2017年11月起就为Z公司工作。对此，伏克松不予认可，并称其为福士科上海分公司工作至2019年2月2日。福士科公司称，其在一审审理中提供的招商银行银行流水单显示，2017年10月前伏克松的工资由福士科上海分公司支付，2017年11月以后是Z公司支付。鉴于工资并不必然由劳动者提供劳动的用人单位直接支付，故福士科公司所补充的此节事实因缺乏证据，本院不予采纳。2、2008年Z公司的母公司已经收购了福士科公司，所以Z公司与福士科公司是一个集团下面的两个关联公司，故福士科上海分公司在停止营业时将所有员工的合同转入Z公司。伏克松则称，即便福士科公司和Z公司属于同一个集团下属，但均为独立民事主体，因此，福士科上海分公司要求伏克松变更劳动合同签约主体不是简单的工作调动，不属依据劳动合同法第四十条第三款解除的情形。鉴于福士科公司所补充的此节事实对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。3、福士科上海分公司与关联方Z公司自2017年11月起已经开始进行吸收合并。伏克松则称，福士科上海分公司在2019年进入清算程序，2017年是否开始吸收合并，不影响双方劳动合同的履行。鉴于福士科公司所补充的此节事实对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。本院二审审理中福士科公司提交下列证据：1、公证书和法人变更函，伏克松质证称：对于该份证据真实性没有异议，内容上不足以证明福士科公司的业务已经转到Z公司，2、转款确认函及供应商变更三方协议。伏克松对该份证据真实性不认可，称下面盖章的都是案外人，证据内容显示说款项先付到Z公司再转入福士科上海分公司，不能体现吸收合并，业务转移的情况。3、信用公示系统。伏克松对该份证据真实性认可，称福士科上海分公司在一审审理中做出清算结算，并在2019年10月注销。4、关系证明、福士科公司官网及其他网页的截图。伏克松对该份证据真实性不认可，称，证明均是案外人公司盖章，网页信息无法证明内容。鉴于伏克松对于证据1、3真实性予以认可，故本院认定证据1、3具有证明力；鉴于伏克松对于证据2、4的真实性不予认可，福士科公司亦未就证据的真实性进一步补强，故本院认定证据2、4不具有证明力。本院认为，即使如福士科公司所称，福士科公司和Z公司系同一集团公司的下属公司，但是，福士科上海分公司与Z公司均为独立民事主体，福士科公司上诉主张，福士科上海分公司要求伏克松变更劳动合同签约主体为Z公司是工作调动，或应被视为用人单位的分立合并，缺乏事实依据，本院不予采信。原审法院在判决福士科上海分公司支付伏克松违法解除劳动合同赔偿金时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。一审判决后，福士科上海分公司已注销，福士科公司作为福士科上海分公司的权利义务承受人，一审判决所涉福士科上海分公司的义务应由福士科公司承担。福士科公司上诉认为福士科上海分公司不应支付伏克松违法解除劳动合同赔偿金，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。因此，福士科公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人福士科铸造材料（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年三月十日书记员  张明媚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……