陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕02民终392号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西德诚居房地产开发有限责任公司，住所地:陕西省铜川市王益区川口路1号。 法定代表人：陈德强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张慧娟，女，公司职工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安百圣建筑劳务有限公司，住所地：西安市雁塔区长安中路89号文苑大厦一幢1单元17层8室。组织机构代码:91610113561489328G。 法定代表人：李忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王慧，该公司法律事务部工作人员。 委托诉讼代理人：王涛，该公司法律事务部工作人员。 上诉人陕西德诚居房地产开发有限责任公司（下称德诚居公司）与被上诉人西安百圣建筑劳务有限公司（下称百圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院（2018）陕0202民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德诚居公司的委托诉讼代理人张慧娟、被上诉人百圣公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德诚居公司上诉请求：一、撤销原判第一、第二项判决。二、依法支持上诉人反诉请求。三、一二审案件受理费由被上诉人全部承担。事实和理由：2016年2月1日双方形成的《工程项目结算单》是经过被上诉人确认形成的结算价款，罚款数额是当事人真实意思表示，双方在《工程项目结算单》协商确认的1071380元罚款合理合法，请求确认有效。上诉人于2017年12月26日已经付完结清给被上诉人包括质保金928660元在内的全部工程款，不存在再支付被上诉人质保金的事实。二、根据双方签订的《工程劳务承包合同》，被上诉人应当赔偿上诉人延期竣工违约金18.25万元，赔偿上诉人定岗定员违约金30万元，赔偿上诉人工程返修维修金80.5万元，赔偿上诉人经济损失150万元，以及因被上诉人原因造成的赔偿业主违约金50.6万元。三、一审上诉人提供的证据材料均真实有效，均属于被上诉人指定的项目负责人一人办理，一审提到的百圣公司不同印章以及项目总负责人“张胜德”和“张盛德”实际是同一个独立法人公司和同一个项目负责人，一审庭审质证时被上诉人代理人向上诉人出示了由项目负责人张胜德所签字的证据，票据上签的名字既有“张胜德”也有“张盛德”，上诉人询问对方代理人时，对方代理人毁灭证据，当时上诉人也及时保留了证据，由此说明两个名字是同一个人，张胜德的行为代表了整个公司。请求依法改判。 百圣公司答辩称，原审认定事实清楚，判决正确，应维持原判。 百圣公司一审诉讼请求：1、请求依法确认被告在2016年2月1日（2015年10月8日）工程结算单中对原告罚款1071380元的行为无效，并要求被告立即向原告返还该罚款1071380元，并以1071380元为基数按照陕西信合同期贷款利率5.3%的4倍承担因迟延返还款项而产生的2016年2月1日至实际返还款项之日欠款利息，利息暂定20000元。2、判令被告立即返还原告质量保修金928660元，并以该款为基数按照陕西信合同期贷款利率5.1%的4倍承担因迟延返还该款而产生的2016年9月9日至实际返还款项之日欠款利息，利息暂定10000元。3、判令被告按照暂定款的5%向被告支付迟延付款的违约金150万元。4、判令被告按照合同约定的涉案项目的成本价即商业部分按4000元/㎡，住宅为2800元/㎡抵偿拖欠原告的上述款项。5、本案的诉讼费、原审诉讼费、公告费、保全费、保险费及主张款项所产生的交通费等相关费用由被告承担。 德诚居公司反诉要求：1、赔偿反诉原告合同约定延期竣工违约金365*500共计18.25万元；2、按照合同约定赔偿反诉原告定岗定员违约金30万元；3、根据合同第十二条约定，支付反诉原告工程维修金80.5万元；4、根据2012年7月27日《金茂国际大厦主体结构及装饰装修工程劳务承包合同》第十五条之规定，赔偿反诉原告经济损失150万元。5、因反诉被告未按期交工致反诉原告延迟交房，赔偿业主违约金50.6万元。6、本案反诉费用由反诉被告承担。 一审认定如下事实：2012年7月27日，德诚居公司作为甲方、百圣公司作为乙方签订《金茂国际大厦主体结构及装饰装修工程劳务承包合同》，合同约定：第一条工程概况、工程名称：金茂国际大厦工程，工程暂定价格30000000元（结算时按本合同约定条款结算）。第二条工程承包方式：包人工，承包该工程设计图纸建筑与结构、现场文明施工配合发生的部分人工费用。包大、小型各类设备（甲方负责提供泵送设备）、工具、辅材、耗材等。除本合同注明甲方提供的设备材料外，其余均属乙方承包范围之内。第五条合同工期。合同工期总日历天数__天，自__年__月__日至__年__月__日完工。以甲方通知乙方进场的开工日期起算，按月进度计划进行500元/天对等奖罚。第8-2-9条定岗定员要求：钢筋班组分为：__个施工小组，施工工人总人数：__人；木工班组分为：__个施工小组，施工工人总人数：__人；砼班组分为：__个施工小组，施工工人总人数：__人；外脚手架分为：__个施工小组，施工工人总人数：__人；乙方的施工管理应实行定员、定岗制度，按工作量、工期进行定员、按建筑物部位进行定岗。详细的施工小组人员在开工前必须书面报甲方，乙方按甲方要求定员定岗，不得随意调换工人充数。如不按此要求执行，甲方对乙方处以承包产值1﹪的违约金。第8-2-12乙方承包负责人____必须常住工地，亲临现场组织安排施工，特殊情况必须向工地负责人请假方可离开，否则每次罚款500-1000元。第九条付款方式，9-1本工程前期为乙方垫资工程，乙方垫资至5层后，甲方10个工作日内将乙方所完成实际工程量进行验收，合格后出具结算单并支付给乙方已完成工程量总价款额的65﹪，此后甲方按月向乙方支付工程进度款，乙方每月25日上报当月已完成工程量（整层）报表，甲方在次月15日前审核完毕，并支付给乙方已完成工程量总价款70﹪的工程进度款。主体封顶付至总工程款的80﹪，外墙粉刷全部结束后付至总工程价款的90﹪，合同范围内全部完工验收结算后七日内付至总工程价款的97﹪，余下3﹪作为保证金，一年保修期满两个月内无息返还。9-2甲方给乙方结算后不能支付给乙方尾款的情况下，甲方可按本项目商业及住宅房屋的建修成本价顶账给乙方（成本价位商业部分4000元/㎡,住宅为2800元/㎡）。9-3如甲方资金暂时不到位，超出本合同约定付款时间10日以后的所欠款项部分由甲方给乙方承担利息，所欠款项利息按陕西信合同期贷款利率的4倍计算给乙方。甲方所欠乙方款项不得超过3个月，否则视为甲方违约。第十二条工程保修本工程保修期自乙方施工内容验收合格之日起计算，壹年。在保修期内业主若发现乙方承包范围内质量问题，乙方必须在2天内组织人员维修，否则甲方有权另雇维修队伍，所发生的一切费用在保修金内直接扣除。第十五条违约责任所有本合同上述条款甲乙双方不得违约，如有违约，违约方赔偿对方经济损失按本合同暂定款的5﹪进行一次性赔偿。上述《金茂国际大厦主体结构及装饰装修工程劳务承包合同》由百圣公司提供，德诚居对其真实性予以认可。德诚居公司提供的《金茂国际大厦主体结构及装饰装修工程劳务承包合同》内容基本与百圣公司提供的一致，仅部分内容不一致，第五条合同工期，5-1合同工期总日历天数720天，自2012年7月27日至2014年7月17日完工。8-2-9定岗定员要求：钢筋班组分为：6个施工小组，施工工人总人数：120人；木工班组分为：8个施工小组，施工工人总人数：160人；砼班组分为：4个施工小组，施工工人总人数：60人；外脚手架分为：4个施工小组，施工工人总人数：30人。8-2-12乙方承包负责人张胜德必须常住工地，亲临现场组织安排施工，特殊情况必须向工地负责人请假方可离开，否则每次罚款500-1000元。不一致的内容由手填写，未加盖任何公司印章。另德诚居公司还提供了同一份《金茂国际大厦主体结构及装饰装修工程劳务承包合同》，在尾部建设方处加盖有“重庆天字实业集团有限公司陕西分公司”和“彭凯旋”的印章。德诚居提供了其与重庆天字实业集团有限公司的《陕西省建设工程施工合同》，百圣公司对两份证据不予认可。百圣公司提供的陕西省工程竣工验收报告可以证明，2015年7月8日，金茂国际大厦二期工程陕西省工程竣工验收报告，建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位签字盖章，验收合格。另该验收报告中专业分承包单位载明单位名称西安百圣建筑劳务有限公司，法定代表人饶正春，项目负责人张胜德。德诚居公司提供的陕西省建设工程质量监督报告2015年7月22日是该工程竣工验收备案的时间。2016年2月1日，张盛德代表百圣公司、贺彦博代表德诚居公司签字确认了《工程项目结算单》，该结算单加盖有“陕西德诚居房地产开发有限责任公司金茂国际大厦项目管理部”的公章。结算单上写明工程名称金茂国际大厦二期工程，劳务分包单位百圣劳务公司，结算部位-2F-5F主体，结算日期2015年10月8日。一、结算依据：根据金茂国际大厦劳务承包合同、按约定完成-2-5层的主体施工，待甲方验收合格后七日后付工程款的97﹪余下3﹪作为保修金，一年保修金期满两个月内无息返还。二、结算款额：合计30706652元+248706元+14800元，扣除工程质量质保金3﹪928660元，罚款（其中100万由双方老板协商）1071380元，甲方处理配电室以及楼层清理和其他部位-50000元，应付总计人民币28920118元，实付28847900元，余款72218元。德诚居公司提供的工程项目结算单在张盛德签名处加盖了“西安百圣建筑劳务有限公司”的印章。 另查明，2016年2月2日，张盛德向德诚居公司出具了10万元的收款收据，并加盖有“西安百圣建筑劳务有限公司财务专用章”，原告对此笔款项认可，但认为起诉时已扣减。2016年4月5日、2016年6月2日、2016年6月20日、2016年10月12日、2016年11月12日，张盛德分别向德诚居公司出具了8000元、10000元、20000元、30000元、10000元的收款收据，收据上均盖有“西安百圣建筑劳务有限公司铜川金茂大厦项目部”公章。2017年1月19日、2017年1月20日，张盛德分别出具10000元、20000元的收款收据，加盖“西安百圣建筑劳务有限公司”公章，百圣公司对两笔款项不予认可，认为张盛德从未持有公司印章，且张盛德已于2016年底离职，不可能在2017年代百圣公司领取劳务费。2017年9月25日，原百圣公司的法定代表人饶正春向德诚居公司出具委托书，要求将百圣公司的人工费246990元转入高玉兵账户，高玉兵向德诚居公司出具了收款收据，该收据有饶正春的签字并加盖有百圣公司的财务专用章。 再查明，德诚居公司提供了2014年9月2日其向百圣公司发出的通知单，内容为“近来项目近期进度缓慢，很多工序都没有完工，项目总工期一再拖延，在2013年的例会上，吕总多次强调：采取措施加快进度，务必赶在合同约定的时间内完成。在2014年3月1日的开工会上吕总再次要求：7月底住宅必须全部交工。但至今还有很多工序未能完成，交工日期遥遥无期。为了项目总目标能够早日实现，现要求你公司务必赶在2014年9月30日前将住宅部分全部交工，并验收通过，否则将对你单位进行罚款100万元，并承担项目因工期的延误所造成的一切损失。”通知单加盖了德诚居的公章，同时也加盖了一枚“西安百圣建筑劳务有限公司”的印章。德诚居公司同时提供了2012年11月7日至2014年10月12日13张罚款单或通知单，部分单据上有“张胜德”的签字，德诚居公司以此证明其对百圣公司罚款1071380元的罚款有事实和合同依据。百圣公司对于2014年9月2日通知单中“西安百圣建筑劳务有限公司”公章的真伪有异议，另认为其公司员工名称为“张盛德”而非“张胜德”，对于罚款不予认可。德诚居提供了张盛德于2017年12月26日的收条“今收到工程款肆万元整（40000元），所有工程款全部付清”，该收条也加盖了“西安百圣建筑劳务有限公司”的印章。同时德诚居还提供了2017年12月26日的一份证据，内容为“百圣劳务：2017年12月26日止质保期内物业公司共计支付劳务保修费74万6仟元整，因劳务公司欠以前小工费用，现需4万元，经协商同意支付4万元以后，所有账款相互抵消，互不相欠，特此留条，双方盖章生效。”该证据盖有德诚居公司的公章和一枚“西安百圣建筑劳务有限公司”的印章。德诚居认为此证据能够证明德诚居公司已付清百圣公司质保金在内的所有工程款，双方互不相欠。百圣公司对上述两枚其公司印章及德诚居提供的工程项目结算单中和2014年9月2日通知单中其公司印章的真实性有异议，并申请鉴定对检材中的“西安百圣建筑劳务有限公司”印文与样本中的同名印文是否一致进行鉴定。2018年12月29日，陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见为检材中的“西安百圣建筑劳务有限公司”印文与样本中的同名印文不是同一枚印章盖印。百圣公司交纳鉴定费15560元。 德诚居公司提供了4份铜川康鹏置业有限公司向百圣公司发出的维修通知、1份德诚居公司向百圣公司发出的维修通知及金茂大厦照片一组，证明在质量保修期内，金茂大厦建筑物多次、多处出现裂缝、漏水、瓷砖等工程质量问题，并就工程存在的质量问题，德诚居公司和康鹏物业多次向百圣劳务通知维修，百圣劳务收到维修通知。百圣公司对此不予认可，百圣公司称其从未收到德诚居公司维修通知。 还查明，原告百圣公司曾于2016年8月10日因合同纠纷起诉德诚居公司，后百圣公司于2016年9月29日提出撤诉，一审以（2016）陕0202民初630号民事裁定书裁定准许原告西安百圣建筑劳务有限公司撤诉，案件受理费22880元，减半收取11440元，由原告西安百圣建筑劳务有限公司承担。 一审法院认为，本诉部分，争议焦点一是1071380元罚款是否合法有效，及德诚居公司是否应将该款项返还给百圣公司。在2016年2月1日原、被告确认的项目工程结算单中，注明罚款1071380元其中100万由双方老板协商，对71380元，结算时双方未提出异议；百圣公司要求确认71380元罚款无效，并由德诚居公司返还，不予支持。对于100万元的罚款，德诚居公司与百圣公司系合同关系，双方不存在管理与被管理关系，德诚居公司向百圣公司罚款100万元无依据；另德诚居提供的关于100万罚款的通知单中百圣公司印章与真实印章不一致，且没有签收人的签字，不能证明双方就此达成一致。百圣公司要求确认德诚居公司对其罚款100万元无效并要求德诚居返还100万元的请求予以支持，利息应自主张权利之日即2018年7月24日起按陕西信合同期贷款利率的4倍计算至付清之日。二是双方结算后德诚居公司向百圣公司付款金额，从而计算出德诚居公司应向百圣公司退还多少质量保证金。关于质量保证金，德诚居提供的证据不能证明其在质保期内通知百圣公司要求对工程进行维修，且铜川市康鹏置业有限公司仅出具了一份证明其垫付维修劳务费74.6万元，德诚居公司已向其公司结清该款项，无相关证据佐证，不予认可。根据双方工程项目结算单，德诚居公司仍应付百圣公司72218元，结算后，德诚居公司共向百圣公司支付454990元，其中2017年1月19日、2017年1月20日，张盛德分别出具10000元、20000元的收款收据，双方有争议，百圣公司称张盛德已于2016年底离职，根据其提供的证据张盛德于2017年6月在肥乡县邮政储蓄银行开户、领取工资，百圣公司不认可该款项的理由不成立，应计入德诚居公司向百圣公司支付的款项内。上述454990元，其中72278元为工程款，其余部分应从工程质量保证金928660元中扣除。现下余质量保证金545888元，双方合同约定，一年保修期满两个月内无息返还，涉案工程于2015年7月8日完工，德诚居公司应于2016年9月8日前向百圣公司返还下余的545888元工程质量保证金。按照合同，超出合同约定付款时间10日以后的所欠款项部分由甲方给乙方承担利息，所欠款项利息按陕西信合同期贷款利率的4倍计算给乙方。利息自2016年9月19日起算，利率按陕西信合2016年贷款利率的四倍计算。德诚居公司以张盛德出具的40000元的收条及情况说明证明工程款已付清，因该收条及说明的百圣公司的公章，非百圣公司真实的公章，对德诚居公司的理由，不予采纳。三是原告要求150万违约金是否有依据，应否得到支持。百圣公司的证据不能证明德诚居公司未按合同约定付款、拖延付款，双方合同中亦未约定结算期限，100万罚款系因双方有争议且百圣公司未主张权利，关于工程质保金，德诚居公司已部分支付，百圣公司要求150万违约金，不予支持。四是百圣公司要求德诚居公司按照合同约定的涉案项目的成本价抵偿拖欠原告的款项是否应得到支持。金茂大厦二期工程于2015年7月8日竣工，百圣公司该项请求超过了主张优先受偿权的期限，对该诉讼请求不予支持。百圣公司曾起诉德诚居公司，后自愿撤诉，是对其民事诉讼权利的处分，百圣公司要求德诚居公司赔偿诉讼费，不符合法律规定，不予支持。交通费，原告要求10000元，无充分证据证明，不予支持。 反诉部分，争议的焦点一是原、被告就金茂国际大厦是否约定了工期、对定岗定员的情况是否进行了约定，德诚居公司提供的《金茂国际大厦主体结构及装饰装修工程劳务承包合同》中工期和定岗定员的内容是否有效。二是工程维修金是否实际发生，以及是否应由反诉被告百圣公司承担。德诚居公司与百圣公司签订的《金茂国际大厦主体结构及装饰装修工程劳务承包合同》一式二份，百圣公司持有的合同对工期及定岗定员情况未约定，内容空白，德诚居持有的合同对工期及定岗定员情况进行了填写，填写内容处未加盖对方即百圣公司的公章，不能认定该填写内容是双方真实意思表示，对百圣公司不发生法律效力。德诚居公司提供的有重庆天字实业集团有限公司陕西分公司公章的三方《金茂国际大厦主体结构及装饰装修工程劳务承包合同》，本案系原、被告之间的合同纠纷，与重庆天字实业集团有限公司陕西分公司无关，再者合同中的工期及定岗定员情况亦手填，没有加盖公章或签字，对此份证据，不予认可。德诚居公司与重庆天字实业集团有限公司的《陕西省建设工程施工合同》与本案并无直接关系，对此证据不予采纳。故德诚居以合同填写内容要求百圣公司承担违约责任，赔偿违约损失即延期竣工违约金、定岗定员违约金30万元、赔偿反诉原告经济损失150万元、因反诉被告未按期交工致反诉人延迟交房，赔偿业主违约金50.6万元的诉讼请求不能成立，依法不予支持。关于维修金，百圣公司与德诚居公司签订的合同，铜川康鹏置业有限公司与百圣公司不是合同相对方，且通知中只加盖了“西安百圣建筑劳务有限公司”的章子，没有具体接收人的签字，通知亦不能显示需要维修的房屋是一期工程还是二期工程。德诚居公司与王玉林签订的合同，不能显示是对一期工程或是二期工程的维修，反诉原告德诚居公司要求反诉被告百圣公司承担工程维修金80.5万元的请求，不予支持。故依照《中华人共和国合同法》第六十条一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）陕西德诚居房地产开发有限责任公司对原告（反诉被告）西安百圣建筑劳务有限公司罚款1000000元无效；被告（反诉原告）陕西德诚居房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）西安百圣建筑劳务有限公司1000000元及利息，利息以陕西信合同期同类贷款利率的四倍为标准，自2018年7月24日开始计息，至实际付清之日止。二、被告陕西德诚居房地产开发有限责任公司（反诉原告）于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）西安百圣建筑劳务有限公司工程质量保证金545888元及利息，利息以陕西信合同期同类贷款利率的四倍为标准，自2016年9月19日开始计息，至实际付清之日止。三、驳回原告（反诉被告）西安百圣建筑劳务有限公司其他诉讼请求。四、驳回反诉原告陕西德诚居房地产开发有限责任公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35090元，由原告西安百圣建筑劳务有限公司负担17545元，被告陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担17545元。反诉案件受理费33148元，由反诉原告陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担。鉴定费15560元，由被告陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担。 二审中双方均未提交新的有效证据。 本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：德诚居公司应否向百圣公司返还100万元罚款及利息、退还质保金及利息。 德诚居公司与百圣公司持有的《金茂国际大厦主体结构及装饰装修工程劳务承包合同》，签订时间虽均为2012年7月27日，但百圣公司持有的合同文本中合同工期、定岗定员要求、乙方承包负责人处均为空白，德诚居公司持有的合同文本中以上空白部分均为手写填充内容，本院认为，德诚居公司提供的合同中，填充内容没有得到百圣公司的确认，亦不能举出其他证据否认百圣公司持有的合同的证明力，故应当确认百圣公司持有合同为实际履行的合同。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效，双方均应依据合同约定全面履行自己的合同义务。 罚款属于行政机关的一种行政处罚措施，并不能由普通的民事主体实施，合同中约定承包人不得为某行为否则发包人可以对承包人罚款，该约定名为罚款实为违约金。合同中虽有承包负责人离开工地未请假每次罚款500-1000元的约定，但是对于承包负责人是谁以及离开的次数及罚款金额双方并未经过确认，2016年2月双方确认的结算单上也体现不出百圣公司同意德诚居公司罚款100万元的意思，截止目前德诚居公司缺乏占有该100万元的合法依据，一审判令德诚居公司返还该100万元及利息并无不当。 按照一审认定的事实及计算公式，德诚居公司下欠百圣公司质量保证金545888元，德诚居公司辩称已支付了包括保证金在内的全部工程款项，无充分证据佐证，故对其该项上诉意见不予采纳。 德诚居公司主张的延期竣工违约金、定岗定员违约金、赔偿经济损失等请求，因证据不足一审未予支持并无不当。 现无充分证据能够确定张盛德或张胜德在案涉材料签字的真实性，故无法对签字材料证明力予以确认。 原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。德诚居公司上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18713元由陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈建安 审判员  梁 勇 审判员  董 敏 二〇二〇年三月二十五日 书记员  马 颖