新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新43刑终30号 原公诉机关阿勒泰市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘立春，男，1976年2月5日出生，住奎屯市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月20日被阿勒泰市公安局取保候审。2019年7月3日经阿勒泰市人民法院决定被取保候审。 原审被告人占国荣，男，1988年11月29日出生，住阿勒泰市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月12日被阿勒泰市公安局刑事拘留，同年11月17日被阿勒泰市公安局执行逮捕。2019年11月18日经阿勒泰市人民法院决定被取保候审。 阿勒泰市人民法院审理阿勒泰市人民检察院指控原审被告人占国荣、刘立春犯非法经营罪一案，于2019年11月18日作出（2019）新4301刑初91号刑事判决。宣判后，原审被告人刘立春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月至2018年10月，被告人刘立春（新疆威能石油制品销售有限公司法定代表人）明知被告人占国荣在未取得成品油销售许可证的情况下，给其批发0号柴油88.64吨并拉运至阿勒泰市。占国荣将部分柴油装载在×××号油罐车内，部分储存在阿勒泰市红墩镇一储油罐内，雇佣马某驾驶×××号油罐车向阿勒泰市及周边乡镇、哈巴河县的工地、农户零售柴油，占国荣从刘立春处购进柴油销售数额59.3525万元，共销售数额63.3525万元，占国荣非法获利2万左右。另查明，占国荣退缴非法所得20000元，被告人占国荣上缴罚金20000元。 原审认为，被告人占国荣、刘立春的行为已构成非法经营罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条的规定，判决：一、被告人占国荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元；二、被告人刘立春犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；三、被告人占国荣上交的违法所得人民币20000元，予以没收，上缴国库。犯罪工具×××号柴油油罐车、储油罐2个（容量30吨）予以没收，上缴国库。 上诉人刘立春上诉提出，1、原判仅因为刘立春默许了占国荣购买柴油的要求，即认定刘立春与占国荣之间属于共同犯罪，属于认定事实错误。2、原审认为刘立春明知占国荣购买柴油的去向并非个人使用，而是要销售给其他农机使用，从中赚取差价，且双方未签订合同，并通过微信转账付款，因此认定刘立春有非法经营柴油的故意，该项认定于法无据。3、刘立春是威能石油公司的法定代表人、经营管理人，其在公司经营中作出的决策即代表公司，因此，占国荣从刘立春处购买柴油的行为，相对应的主体是新疆威能石油制品有限公司，而不是公司法定代表人刘立春。威能公司理应受到行业管理规定的相应处理，而不是经营者刘立春与占国荣一起成为非法经营罪的共犯。 经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实和证据本院予以确认。 上述事实有下列证据证实： 1、阿勒泰市公安局受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法立案侦查。 2、户籍资料，证实刘立春、占国荣具有完全刑事责任能力。 3、查获经过，证实占国荣、刘立春到案过程。 4、营业执照、危险化学品经营许可证，证实新疆威能石油制品销售有限公司有批发油品的资质，但没有储存。 5、调查证据情况说明，证实×××号车仅有运输柴油的资格。 6、检查手机视频、检查笔录、新疆威能石油制品有限公司销售占国荣进油明细、微信收款、明细、建设银行活期账户交易明细，证实占国荣从刘立春处购进石油共计88.64吨，并向刘立春支付油款。 7、证人马某的证言，证实2017年7月，闵某和占某合伙倒柴油，在红墩镇九队设油罐，马某考取危险品运输证后，开×××油罐车运输，开了15天左右，后闵某和占某分开，开×××号油罐车给闵某运输柴油，一个月左右，柴油系阿勒泰市交通路加油站灌的柴油，2018年开始给占国荣开×××油罐车，一共卖了76吨，没有合法卖柴油手续。知道占国荣有一个独山子加油站营业执照的复印件，觉得是合法的。 8、证人闵某的证言，证实2017年5月闵某和占某商议在阿勒泰经营运输石油业务，合伙出资在北屯定做油罐，购买特种车，后和占某闹翻，自己雇佣马某开车开始从阿勒泰有关油库给工地运输柴油，马某于2018年8月至10月给占国荣开油罐车。 9、证人占某的证言，证实2017年5月占某和闵某商议在阿勒泰经营运输石油业务，合伙出资在北屯定做油罐，购买特种车，后和闵某闹翻，在奎屯倒卖柴油，柴油是从独山子宏泰加油站购买，安排林某雇佣驾驶员拉6吨柴油到阿勒泰并销售，使用宏泰石油公司零售许可证复印件。2018年8月占国荣到阿勒泰，占某将油罐卖给占国荣，介绍客户胡某，驾驶员马某。 10、证人胡某的证言，证实2017年7月开始购买占某柴油，从2017年7月至2018年9月20日，共计购买3万元柴油。知道切木尔切克村俄里江从占某处购买柴油。2018年8月25日-9月27日以后，是占国荣卖柴油，从占国荣处购买柴油8万元，还有卡某、朱某、阿某1哥哥等人从占国荣处购买柴油。 11、证人王某的证言及辨认笔录，证实2018年8月从占国荣（收钱）和马某（开车）两男子处购买5吨柴油，价格在4万元左右，柴油是送货到家，见过一个写有中石油的纸。 12、证人阿某1的证言及辨认笔录，证实2018年8月，听阿某2说有人专门送柴油，是阿本联系的，购买了3万元多元的柴油，每升便宜两毛钱。 13、证人阿某3的证言及辨认笔录，证实2017年8月，一个小伙联系卖柴油，质量一样，价格便宜两毛，去年购买3万的柴油。2018年8-9月是另一个汉族和回族继续送柴油，购进10万元柴油。 14、证人邓某的证言，证实其是新疆胜康伟业建筑工程有限公司的项目负责人，2018年10月在马某处购买1.8吨柴油，价格是16121元，柴油是送货上门。 15、证人焦某、曲某的证言及辨认笔录，证实2018年9月至10月左右，有两人开车送柴油到工地或家里，焦某购买柴油1.8吨，曲某购买柴油3吨左右，价值25700元。 16、证人阿某4的证言及辨认笔录，证实2018年8月27日-10月1日有两人开车送柴油到家，共计6吨左右，价格4.5万元。 17、证人刘某的证言，证实有公司经营成品油批发，闵某有油罐车购进柴油30吨左右。其中15吨是中强公司与宏泰公司签合同。其他付现金，不知柴油去向。 18、证人阿某5的证言及辨认笔录，证实2018年9月，有两人开车送柴油到家，共计3吨左右。姓占是老板收钱，戴眼镜开油罐车加油。 19、证人俄某的证言及辨认笔录，证实2018年8月27日至9月28日，有两人开车送柴油到家，共计10吨左右，价值6万多元。赛某还从他们处购买过柴油。 20、证人童某的证言及辨认笔录，证实2018年9月，从占某处购买柴油，占某说是他弟弟占国荣送柴油，其只提供威能石油制品销售公司营业执照照片，称系阿勒泰代理，共计送21.8吨多，18万多元。 21、证人孙某证言，证实刘某系克拉玛依独山子宏泰石油化工有限责任公司阿勒泰地区代理，不能以个人名义销售石油，刘立春系新疆威能石油制品销售有限公司法人代表，不能代表公司授权他人销售柴油。 22、证人陈某的证言及辨认笔录，证实陈某系新疆威能石油制品销售有限公司柴油运输员，根据安排给占国荣往阿勒泰市送30多吨柴油，卸货至阿勒泰红墩镇一村内，先卸油至一小型油罐车内，其他则卸载在一油罐内。 23、证人阿某6的证言及辨认笔录，证实2018年8月21日其房子是姓马的和一个男子租的，男子出的钱。共计为15000元。 24、证人任某的证言及辨认笔录，证实2017年7月至9月，闵某开车给其柴油。 25、证人郭某的证言，证实2017年7月，闵某与姓占的开车给柴油让其制作两储油罐。 26、占国荣的供述，证实（1）占国荣第一次从大油库刘某处买柴油6吨，销售是4万左右，自8月25日至案发共计倒卖柴油83吨；（2）红墩镇九队油罐是占某的，占国荣一直使用，马某只开油罐车，每月给其6000元；（3）柴油是从奎屯往乌苏方向的一个油库刘总处购买，六次购买93吨，已售出87吨左右，售出有吉木乃县一个扬水工程，其他的卖给克木齐镇、红墩镇、盐池乡的农户，获利2万元左右；（4）占国荣没有合法手续，油罐车是从占某处购买。 27、刘立春的供述及辨认笔录，证实（1）刘立春系新疆威能石油制品销售有限公司的法人，有批发零售柴油经营权；（2）刘立春明知占国荣没有销售柴油许可，并且占国荣系个人批发柴油后销售，依然违反规定给占国荣批发，占国荣再将柴油零售，共计批发石油共计86吨左右，送柴油至阿勒泰存放在一个废弃院落中的油罐内。没给占国荣出具过委托销售柴油的授权。 28、提取笔录、国家石油石化产品质量监督检验中心检验报告，证实侦查机关自×××油罐车罐内、储油罐内提取的闪点（闭口）均小于60，柴油不合格。 29、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实通过对占国荣、马某的车辆、住宅等处搜查，扣押油罐车×××；占国荣、马某的特种运输证、营业执照复印件（克拉玛依独山子宏泰石油化工有限责任公司A4纸打印）、成品有零售经营批准证书（新疆威能石油制品销售有限公司A4纸打印），道路运输证。 30、2019年7月29日退缴非法所得票据、2019年11月8日上缴罚金票据，证实占国荣2019年7月29日退缴非法所得20000元，上缴罚金20000元。 本院认为，上诉人刘立春、原审被告人占国荣以营利为目的，违反国家规定，未经许可非法经营成品柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。 关于上诉人刘立春提出刘立春与占国荣之间不构成共同犯罪的辩护意见。经查，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中规定，“0”号成品柴油属于国家法律和行政法规规定的限制买卖物品；占国荣的供述证实，占国荣购买柴油是从奎屯往乌苏方向的一个油库刘总处购买，购买0号柴油88.64吨，销售数额63.3525万元，获利2万元左右，占国荣没有合法手续的事实；刘立春的供述、辨认笔录证实，刘立春系新疆威能石油制品销售有限公司的法人，有批发零售柴油经营权。刘立春明知占国荣没有销售柴油许可，依然违反规定给占国荣批发柴油并送柴油至阿勒泰的事实；证人陈某证实，陈某系新疆威能石油制品销售有限公司柴油运输员，根据安排给占国荣往阿勒泰市送柴油的事实；检查手机视频、检查笔录、新疆威能石油制品有限公司销售占国荣进油明细、微信收款、明细、建设银行活期账户交易明细证实，占国荣从刘立春处购进石油共计88.64吨，占国荣通过微信或银行转账直接向刘立春付款的事实。上述证据相互印证，证实刘立春主观上有非法经营柴油的故意，对刘立春的辩护意见，不予采纳。 关于上诉人刘立春提出销售主体是新疆威能石油制品有限公司，刘立春犯罪主体有误的辩护意见。经查，营业执照证实，刘立春所经营的公司属自然人投资的事实；刘立春、占国荣的供述、检查手机视频、建设银行个人活期交易明细证实，刘立春向占国荣出售柴油时双方未签订书面合同，且双方结算时也是占国荣通过微信或银行转账直接向刘立春个人付款的事实；上述证据相互印证，证实刘立春非法销售柴油的行为。对刘立春的辩护意见，不予采纳。 综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当。上诉人刘立春的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘   晓   龙 审判员 努尔古丽吾伦别克 审判员 波拉提阿勒泰别克 二〇二〇年三月二十八日 书记员 郭      瑶