湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终2813号上诉人（原审被告）：湖南鸿铭建设园林有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区衡祁路41号106、206室。法定代表人：周昀，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，湖南德巍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈树根，男委托诉讼代理人：李石超，湖南金雁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢青金，男原审被告：周利华（谢青金之妻），女原审第三人：衡东县农业农村局，住所地湖南省衡东县洣水镇衡岳北路489号。法定代表人：彭剑飞，该局局长。委托诉讼代理人：周祖龙，男，该局干部。委托诉讼代理人：侯光耀，男，该局法律顾问。上诉人湖南鸿铭建设园林有限公司（以下简称鸿铭公司）因与被上诉人陈树根、谢青金，原审被告周利华、原审第三人衡东县农业农村局（以下简称农业局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2019）湘0424民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公告送达后进行了审理。本案现已审理终结。鸿铭公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈树根对鸿铭公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。1．陈树根与谢青金之间应是合伙关系，原审认定双方系违法分包关系不当。2．原审对陈树根所做工程的工程量和工程款认定错误。首先，JS03段系项目所在地村级所做，相应工程款已由原衡东县农业综合开发办公室（以下简称农开办）支付给了当地村组。其次，农开办就一标段工程量及工程款单方出具的结算表，未与鸿铭公司或谢青金结算，结算表不能反映一标段的真实情况，陈树根所做工程的工程量和工程款应由谢青金与陈树根经过结算才能确认。最后，一审按农业局付款比例认定陈树根的工程款没有法律依据。3．一审认定鸿铭公司返还衡东县经济综合开发公司的160000元与本案无关联性不当。首先，衡东县经济综合开发公司是农业局开办的全民所有制企业，实际上就是两块牌子，一套人马，系同一主体。其次，农业局未提供证据证明鸿铭公司退还160000元的用途及最终动向，不能说明鸿铭公司退款的正当理由，该款应认定为农业局应当支付的工程款或在陈树根的工程款内直接向其支付。4．一审按11%税率计算陈树根所得工程款应当扣除的税款错误。案涉工程款的税率除应扣除11%的增值税外，还应扣除城建税、教育附加等其他税费，各项税费总计约为14%。二、原审适用法律错误。鸿铭公司已将农业局向其支付的工程款全部按约支付给了谢青金，且其对陈树根所做工程事宜并不知情，鸿铭公司与谢青金之间系挂靠关系，其与陈树根之间没有合同关系，陈树根与谢青金因合伙关系产生的纠纷与鸿铭公司无关，鸿铭公司在本案中不应承担连带赔偿责任。陈树根辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。不管鸿铭公司与谢青金系何种法律关系均不影响鸿铭公司的付款义务，陈树根主张工程款已提交充足证据，鸿铭公司主张扣除的160000元与陈树根无关，工程款税率按11%计算正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。谢青金未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。周利华未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。农业局述称，鸿铭公司主张的160000元与陈树根无关，原审按11%标准扣除陈树根所得工程款的税费正确，本案中不存在其他税费。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈树根向一审法院起诉请求：由鸿铭公司、谢青金、周利华支付陈树根工程款372511.82元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年，农开办将衡东县吴集镇子光村的紫光高标准农田建设项目分为九个标段面向社会公开招标。陈树根以衡东一家公司的名义参与投标。谢青金非鸿铭公司的职工，以鸿铭公司名义参与投标。陈树根与谢青金以前因做工程相识，在本次投标之前，两人约定，中标的要匀一些工程给没有中标的人做。后谢青金代表的鸿铭公司中标一标段工程（以下简称案涉工程），陈树根代表的公司没有中标。2016年10月28日，鸿铭公司与农开办签订合同编号为东农综（2016）01号的《农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》，约定：农开办将位于衡东县吴集镇子光村的紫光高标准农田建设项目渠路工程承包给鸿铭公司施工建设，工程总价为1814557.94元，工期为80天（2016年11月1日至2017年1月20日），该合同并约定了合同总价的调整、工程款的支付方式等。2016年11月8日，鸿铭公司向农开办出具《关于成立衡东县2016年度农业综合开发项目吴集镇紫光高标准建设项目（第一标段）项目部的函》，确认谢青金为项目部现场施工负责人。2016年12月份，谢青金以周利华名义与鸿铭公司签订承包合同书，将吴集紫光高标准农田建设项目一标段工程全部承包给周利华。此后，一标段工程施工由谢青金进行全权管理与负责。谢青金与陈树根达成口头协议，内容如下：谢青金将该工程中从水泥路以下至二标段的部分承包给陈树根施工，由陈树根自行组织民工，自行提供施工工具，自行购买施工材料；工程价款以农开办财政评审结果为依据，付款方式为按照农开办付款给鸿铭公司的付款比例付款给陈树根，税金由陈树根负责。之后，陈树根组织了民工按照要求进行了施工。该工程现已经财政、审计审核，一标段审核后的结算价为1322446.21元。至2017年8月3日止，农开办直接支付鸿铭公司工程款1146875元，鸿铭公司向农开办出具一张含税金额为481827元的增值税发票，一张含税金额为866048元的增值税发票，税率为11%，交纳税额共计133573.2元。2017年7月31日，谢青金向鸿铭公司出具证明“本人同意由湖南鸿铭建设园林有限公司代付160000元到衡东县农业经济综合开发公司”。2017年8月1日，鸿铭公司通过银行转账，向衡东县农业经济综合开发公司账户转账160000元，注明用途为衡东紫光高标准农田建设项目材料款。庭审中，农开办对该160000元的说明为含扣回闸门、修路工程款78193元，扣回未做工程款8784元，扣回代付U型槽材料款29016元，退回谢青金材料款42164元，审计结论未出来工程预计误差1843元，并说明除支付鸿铭公司工程款之外，谢青金于2017年4月25日借工程材料款30000元，2018年2月1日垫付水泥款41600元，2018年6月30日协助法院执行谢青金拖欠其他民工工资52931元。对于上述款项的说明，农开办以及农业局均未提供证据证明。剩余的工程款，鸿铭公司、谢青金与农开办未最后结算。对于陈树根所做工程部分，鸿铭公司、谢青金也未与陈树根结算，未支付工程款给陈树根。之后，陈树根在该工程微信群中下载了“2016年度农业综合开发土地治理项目结算表（一标段）”，自行打印后，在表格中添加了“谢青金实做工程款，共计949934.4元；陈树根实做工程款，共计372511.82元”等字样，并找农开办的分管领导盖章。农开办让项目股核对后，由办公室在该结算表上盖章。农开办盖章后，发现陈树根在表格上添加了内容，就把该结算表收回，陈树根向法院提交的系结算表的复印件。谢青金在陈树根起诉前与鸿铭公司、陈树根失去联系。一审法院认为，关于陈树根、谢青金、鸿铭公司三者法律关系的问题。鸿铭公司认为谢青金与鸿铭公司系挂靠关系。原审认为：1．谢青金非鸿铭公司员工，与鸿铭公司没有法律上的劳动关系，鸿铭公司也未为谢青金购买社会保险。谢青金虽以其妻周利华名义与鸿铭公司签订了承包合同，但该工程实质是谢青金以鸿铭公司名义投标承揽，签订合同只是为了掩盖借用资质给谢青金投标的事实。2．谢青金系自筹资金、自行组织施工，自主经营，自负盈亏。鸿铭公司不参与工程施工和管理。3．鸿铭公司与农开办没有实质上工程款收付关系，鸿铭公司仅仅是为谢青金与农开办进行代收代付。故谢青金与鸿铭公司之间符合借用资质（即挂靠）的法律关系。鸿铭公司认为陈树根与谢青金是合伙关系。原审认为，陈树根与谢青金分别投标不同标段，在投标之前已约定中标的要匀一点工程给没有中标的做。证人谭天明、罗国顺、陈新吾证实是陈树根自己组织农民工来做事，材料款都是由陈树根垫付，农民工也是找陈树根结算工钱，税收由陈树根交。证人陈红卫、稂槐俫证实陈树根所做的工程是一标段从桥下面到二标段交接的地方，与谢青金所做工程是两个不同的地段。故该院认为陈树根与谢青金没有共同出资、共同劳动、共同经营，不能认定为合伙关系。谢青金作为挂靠鸿铭公司的实际施工人，将承包工程的一部分通过口头约定，分包给没有建筑资质的陈树根，因此陈树根与谢青金之间是违法分包关系。关于陈树根所做工程量和工程款的计算问题。陈树根提交了农开办盖章的项目结算表复印件，结算表中将谢青金所做工程与陈树根所做工程进行了分开核算。陈树根所做工程编号为QP05-1、JS03、QJ12，共计工程款363579.53元，加上上述工程编号的“营改增调”款项8932.29元，共计372511.82元。原农开办主任单志雄证实该结算表系陈树根在微信群里下载了这个表，自己加了一些具体他做了多少工程的内容，由项目股核对后再找办公室盖的章。农开办系发包人，经其项目股核对后再盖章的结算表应是真实情况的反应，且第三人在庭审中亦认可陈树根做了编号为QP05-1、JS03的工程，对QJ12编号的工程认为是编号有误，但工程是陈树根做的。故该院认可陈树根在一标段所做编号为QP05-1、JS03、QJ12的工程，该编号的工程款经财政、审计审核，共计工程款372511.82元。关于陈树根的工程款应当由谁给付，该如何给付的问题。陈树根所做的工程系借用鸿铭公司资质的实际施工人谢青金分包而来。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承包工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。鸿铭公司将资质借给谢青金承包工程，谢青金将工程再分包给陈树根，均违反了上述法律的强制性规定，所签订的合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈树根所做工程已经财政、审计审核，视为建设工程已经竣工验收合格。陈树根所做工程的价款应当由谢青金按照双方口头协议的约定，支付给陈树根。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。谢青金在本工程的投标、签订承包合同，施工作业，均是以鸿铭公司的名义进行，其将该工程的部分分包给陈树根亦可推定是以鸿铭公司的名义进行，而且鸿铭公司借用资质给谢青金承揽工程的行为系帮助谢青金规避法律，形成“合法外衣”，其主观上有过错，应当对被挂靠人谢青金的对外债务承担连带责任。故该院认为，陈树根所做工程价款应当由谢青金给付给陈树根，鸿铭公司对谢青金应给付的工程款承担连带清偿责任。陈树根与谢青金约定的付款方式为按照农开办付给鸿铭公司的付款比例给付工程款。农开办付款给鸿铭公司共计1146875元。农开办与鸿铭公司的付款比例为1146875÷1322446.21=86.72%。鸿铭公司于2017年7月31日，经谢青金同意付款160000元至衡东县农业经济综合开发公司，农开办对该款项的说明系扣回其他工程款、应做未做工程款、代付材料款、退回谢青金材料款等用途，但未能提供相关的证明材料。鸿铭公司出具的谢青金的证明中也未注明付款用途。该160000元中是否包含了陈树根所做工程的应扣除部分也无法查清，况且衡东县农业经济综合开发公司是独立法人，与农开办系不同的法律主体，农开办才是发包方，衡东县农业经济综合开发公司与谢青金以及鸿铭公司的经济往来是另一法律关系，故该院认为鸿铭公司返还衡东县农业经济综合开发公司的160000元与本案没有关联。谢青金应当按照农开办付款给鸿铭公司的付款比例给付陈树根工程款为372511.82元×86.72%=323042.25元。该款项为含税价款，谢青金与陈树根约定税款由陈树根负担，因鸿铭公司为承包方，为开具增值税发票的主体，谢青金与鸿铭公司给付陈树根工程款应当扣除税额。鸿铭公司提供的湖南增值税普通发票税率为11%，故应当扣除的税额为323042.25元÷（1＋11%）×11%=32013.2元。综上所述，谢青金应当支付的工程款为323042.25-32013.2=291029.05元，鸿铭公司对谢青金应当支付的工程款承担连带责任。因陈树根与谢青金约定按照农开办给付鸿铭公司工程款比例给付陈树根工程款，而农业局（农开办）与鸿铭公司未最终结算完毕，故陈树根要求给付全部工程款的请求，不予支持。谢青金、周利华经该院合法传唤，不到庭参加诉讼，其举证、质证权利视为自动放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、谢青金在本判决生效后十日内支付陈树根工程款291029.05元；二、鸿铭公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；三、驳回陈树根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6888元，由陈树根负担1515元，由谢青金、鸿铭公司共同负担5373元。本院二审期间，鸿铭公司围绕上诉请求提交了以下证据：证据1（收款附件）．衡阳紫光高标准农田建设项目工程款明细表（含收款明细、支付明细）、转账回单五份、湖南省衡东县人民法院（2018）湘0424民初180号民事判决书一份；证据2（附件1）．鸿铭公司于2016年12白22日向谢青金付款180000元的银行转账回单；证据3（附件3、附件4）．衡东紫光高标准农田建设项目开票金额及缴纳税费明细表、鸿铭公司缴纳案涉项目税费所需相关材料；证据4（附件5、附件6、附件7）．鸿铭公司于2017年1月20日向谢青金付款173000元、向胡隆科付片石款150000元的银行回单、谢青金于2017年5月8日向鸿铭公司借款100000元的借条、银行转账记录、银行转账回单；证据5（附件8）．鸿铭公司于2017年8月1日向衡东县农业经济综合开发公司付款160000元的银行回单及收据；证据6（附件9）．鸿铭公司于2017年8月15日向谢青金付款180000元的银行回单；证据7（附件10）．鸿铭公司于2017年11月24日向阳春华付款39000元的银行回单；证据8（附件11）．湖南省衡东县人民法院（2018）湘0424民初180号民事判决书；证据9（附件12）．湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2150号民事判决书、欠条。以上证据拟共同证明：1．鸿铭公司已收到业主支付的工程款1271406元（包括业主直接支付的款项），鸿铭公司已向谢青金支付1363885.14元（包括业主直接支付的款项）。2．项目工程款的总税负率为14%。3．符灵芝个人名下的账户实际上是鸿铭公司在使用，谢青金向符灵芝借支的100000元实际上是向鸿铭公司借支。本院经审查认为，鸿铭公司提交的证据3内容客观真实，可证明鸿铭已缴纳相关税费的种类及税率比例，与本案待证事实具有关联性，予以采信；其他证据与本案争议事实不具有关联性，不予采信。经审理查明，鸿铭公司除了缴纳增值税11%外，还缴纳了城市维护建设税、教育附加、地方教育附加、印花税、企业所得税、个人所得税、水利建设专项收入、工会经费，上述九项税费的税率总计为14%。2016年12月，周利华（乙方）与鸿铭公司（甲方）在编号2016年第07号的《承包合同书》第五条第6项约定“工程款按要求全部付到甲方的基本银行账户，甲方按到账资金扣除管理费、代付工资及材料款、相关税费等费用外，其余款项乙方需全额提供成本费用发票．．．．．．”原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于鸿铭公司在本案中是否应当承担连带责任的问题。从本案已查明的事实看，谢青金系挂靠鸿铭公司承包了案涉工程。2016年11月8日，鸿铭公司以函件方式确认谢青金为案涉工程的项目部现场负责人时，应当明知由此产生的法律风险。事后业主向鸿铭公司支付了工程款1146875元，通过鸿铭公司的账户，鸿铭公司对该款进行了相应管理时应具有一定的谨慎义务。谢青金在案涉工程实际履行过程中将部分工程以包工包料方式分包给了陈树根，陈树根实际进行了施工，应为案涉部分工程的实际施工人。在无证据证明谢青金系以其个人身份违法分包的情况下，鉴于上述事实，原审认定谢青金系以鸿铭公司名义对外违法分包，鸿铭公司应对谢青金欠付工程款承担连带责任并无不当。对于鸿铭公司承担连带责任的范围，鸿铭公司、谢青金、陈树根至今未就案涉工程进行总结算，陈树根又系包工包料方式承包部分工程，谢青金在本案一、二审中未到庭参加诉讼，鸿铭公司因案涉工程已付相关款项是否含有陈树根所做工程的工程款和材料款等事实无法查清。根据陈树根在原审提交的经农开办盖章的项目结算表复印件载明内容显示，该表已经农开办财政评审中心审核案涉整个工程造价为1322446.22元，其中谢青金与陈树根所做工程在该表中进行了分开核算，陈树根所做工程款项（包括“营改增调”款8932.29元）为363579.53元，原审认定该款为陈树根所做工程的总造价并无不当。陈树根与谢青金口头约定付款方式为按照农开办付给鸿铭公司的付款比例支付工程款。经查实，农开办支付给鸿铭公司的付款比例86.72%（1146875÷1322446.21），故可确认谢青金欠付工程款数额为323042.25元（372511.82元×86.72%）。鸿铭公司主张该欠款应扣除增值税、城建税等九项税费比例合计为14%。本院认为，鸿铭公司与谢青金系挂靠关系，双方在2016年12月的编号2016年第07号的《承包合同书》第五条第6项约定相关税费由谢青金负担，谢青金与陈树根在违法分包时口头约定相关税金由陈树根负责，鸿铭公司关于工程欠款除去应当缴纳11%的增值税外，还应扣除城建税、教育附加等3%的其他税费，以上合计14%的税费的主张有事实依据，鸿铭公司承担连带责任的工程款为277816元（323042.25元×86%），故对鸿铭公司的该项请求予以支持。本案改判系因鸿铭公司新证据所致，不算一审法院错案。综上所述，鸿铭公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡东县人民法院（2019）湘0424民初722号民事判决；二、谢青金于本判决生效后十日内支付陈树根工程款277816元；三、湖南鸿铭建设园林有限公司对上述款项的支付承担连带责任；四、驳回陈树根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6888元，二审案件受理费5373元，合计12261元，由湖南鸿铭建设园林有限公司负担9144元，陈树根负担3117元。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  杨丽萍审 判 员  刘丽娅二〇二〇年三月十八日法官助理  许建中书 记 员  匡光美