广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终967号上诉人（原审原告）：广州市番禺区保安服务公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：凌锋，总经理。委托诉讼代理人：黄跃明，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉健，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王辉，男，1969年1月2日出生，汉族，住广东省广州市天河区。原审被告：广东摸摸阿拉丁新时代汽车服务有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：莫娅。原审被告：莫娅，女，1970年4月7日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上诉人广州市番禺区保安服务公司（以下简称番禺区保安公司）因与被上诉人王辉、原审被告广东摸摸阿拉丁新时代汽车服务有限公司（以下简称摸摸阿拉丁公司）、莫娅服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人委托诉讼代理人黄跃明、李嘉健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。番禺区保安公司上诉请求：1．撤销一审判决第五项，变更为王辉在广东省广州市萝岗区梅箐街10号价值范围内对一审判决的第一、二项承担连带责任；2．王辉承担本案的二审诉讼费用。事实与理由：（一）王辉以自有房产提供抵押担保，虽未办理抵押登记导致抵押权并未设立，但抵押合同自成立时生效。一审法院仅认定抵押权未设立，并未认定抵押合同已生效，属于认定不清。尽管番禺区保安公司与王辉之间没有直接签订抵押合同，但王辉确认以自有房产提供抵押担保并出具《还款及担保承诺书》，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，王辉对摸摸阿拉丁公司、莫娅确认拖欠番禺区保安公司服务费的抵押担保合同已经成立。即使未办理抵押物登记，该抵押权虽未设立，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。（二）王辉在签署《还款及担保承诺书》之前已经将涉案房屋进行按揭贷款，导致双方无法办理抵押登记，责任在于王辉。一审法院认为番禺区保安公司未能举证证明其要求王辉办理抵押登记手续而王辉不予配合，从而认定王辉不承担连带清偿责任，显然属于认定事实不清且适用法律错误，应当予以撤销。本案所争议的问题，即未办理抵押登记时抵押人应当承担何种责任。依据本案事实及相关法律，王辉应以抵押物价值为限承担连带清偿责任，理由如下：1．根据上述第一点，抵押合同自成立时生效，未办理抵押登记的，不影响合同效力。2．依照物权法第十五条规定的物权变动与原因行为的区分原则，抵押合同有效但未办理抵押权登记的情况下，抵押人负有两种义务，一种是协助债权人办理抵押权登记的义务，一种是承担合同上的担保义务。抵押人违约未给债权人办理抵押登记时，债权人既可以要求抵押人承担抵押权不成立的损害赔偿责任，也可以要求抵押人承担合同上的担保义务，此时构成请求权竞合，债权人可择一行使。本案中，王辉在签署《还款及担保承诺书》前已将涉案房屋进行按揭贷款，且已签署网签合同，王辉的行为已经构成违约，并导致无法办理抵押登记手续，而这一切的责任均在于王辉。因此，番禺区保安公司可以要求王辉承担合同上的担保义务，王辉应在抵押物价值范围内承担合同上的担保义务，王辉应在抵押物价值范围内承担连带清偿责任，且王辉存在导致合同目的不能实现的违约行为，依照合同法第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失”之规定，王辉应对番禺区保安公司实际损失即番禺区保安公司不能清偿的债务，承担连带清偿责任。另外，根据最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四点“关于担保纠纷案件的审理：（二）关于不动产担保物权60【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押权人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任”的意见，番禺区保安公司要求王辉在涉案房屋价值范围内承担连带清偿责任于法有据，理应获得支持。综上，番禺区保安公司认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明事实，判如所请。王辉没有到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。摸摸阿拉丁公司、莫娅没有到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。番禺区保安公司向一审法院起诉请求：1．依法判令摸摸阿拉丁公司向番禺区保安公司支付2622150元服务费；2．依法判令摸摸阿拉丁公司向番禺区保安公司支付违约金314658元（违约金以人民币2622150元为基数，从2019年5月1日起计至实际清偿之日止，暂计算至2019年5月13日，按照日利率1%计付，为人民币314658元）；3．依法判令摸摸阿拉丁公司向番禺区保安公司因本案而支出的部分律师费25000元；4．判令莫娅、王辉对上述第1、2、3项诉讼请求的债务承担连带清偿责任；5．将王辉提供担保的位于广州市萝岗区梅箐街10号的房产（粤房地权证穗字第××号）处置变现所得在上述第1、2、3项诉讼请求的债务优先受偿；6．本案的案件受理费、财产保全费由摸摸阿拉丁公司、王辉、莫娅共同承担。一审法院认定事实：2018年10月30日，番禺区保安公司作为乙方与摸摸阿拉丁公司作为甲方签订《保安服务合同》，约定乙方为甲方提供安保服务，服务地点为广州市番禺区大学城科学中心广场，甲方每天向乙方聘请60名保安院，上岗时间为每天17：00-23：00，甲方租用乙方安检门2套，无人机干扰仪1套，服务费总计2634800元，合同期限为2018年12月10日至2019年2月20日。合同签订并实施后，当月的保安服务费，甲方在次月收到乙方提供的费用确认表及发票后，10个工作日内支付给乙方，若甲方逾期未支付上一个月保安服务费给乙方的，从超过支付日第二个工作日起，甲方每拖欠一天，按当月保安服务费总额1%的标准赔偿违约金给乙方，如拖欠保安服务费超过20天，乙方有权单方面解除合同，停止派驻服务，撤回派驻的保安员，并依法追究甲方的违约责任。合同还约定了其他相关内容。合同签订后，番禺区保安公司如约派出保安员提供了安保服务。2019年2月17日，经摸摸阿拉丁公司确认，尚欠番禺区保安公司保安服务费2622150元。番禺区保安公司如约开具增值税专用发票，但是广东摸摸阿拉丁新时代汽车服务有限公司未能按约付款。2019年2月20日，摸摸阿拉丁公司、莫娅、王辉出具《还款及担保承诺书》，确认摸摸阿拉丁公司尚欠番禺区保安公司保安服务费2622150元，承诺于2019年4月30日前付清，逾期未付的按《保安服务合同》约定计付违约金，并承担番禺区保安公司因此产生的诉讼费、保全费及律师费等费用。莫娅自愿对摸摸阿拉丁公司的前述欠款本金、违约金及相关费用提供不可撤销的连带担保，担保期限为两年，至2021年4月30日止。王辉自愿同意以自有的位于广州市萝岗区梅箐街10号的房产作为对摸摸阿拉丁公司的前述欠款本金、违约金及费用提供抵押担保，如到期不能偿还的，番禺区保安公司有权起诉并拍卖或变卖上述担保房产以抵偿欠款本金、违约金及因此发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖佣金等），仅限于该房产变现的所得金额。但前述房屋并未办理抵押登记手续。另查明，番禺区保安公司为本案诉讼委托广东连越律师事务所代为诉讼，并为此支出律师费25000元。再查明，番禺区保安公司为本案纠纷申请诉前保全，案号为（2019）粤0113财保167号，为此支付财产保全费5000元。前述款项，摸摸阿拉丁公司至今未付，番禺区保安公司遂提起本案诉讼。一审法院认为，番禺区保安公司与摸摸阿拉丁公司之间的《保安服务合同》是双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，一审法院予以确认，双方理应按照合同约定履行各自权利义务。番禺区保安公司按约为摸摸阿拉丁公司提供了安保服务，摸摸阿拉丁公司理应按约支付服务费。番禺区保安公司主张摸摸阿拉丁公司尚欠服务费2622150元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认，摸摸阿拉丁公司理应支付。摸摸阿拉丁公司迟延付款，构成违约，番禺区保安公司要求摸摸阿拉丁公司支付违约金，符合双方约定及法律规定，一审法院予以确认。《保安服务合同》约定的违约金标准为每日1%，该标准偏高，一审法院酌情调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍，即违约金以2622150元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍标准，自2019年5月1日起计至实际付清之日止，番禺区保安公司请求超出部分，一审法院不予支持。番禺区保安公司要求摸摸阿拉丁公司赔偿其为本案支出的律师费损失25000元、诉前财产保全费损失5000元，符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。莫娅在《还款及担保承诺书》签名自愿为摸摸阿拉丁公司的前述债务提供连带责任担保，番禺区保安公司要求莫娅对摸摸阿拉丁公司的前述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。莫娅承担清偿责任后，有权在其清偿责任范围内向摸摸阿拉丁公司追偿。王辉在《还款及担保承诺书》签名自愿以其名下的位于广州市萝岗区梅箐街10号的房产为摸摸阿拉丁公司的前述债务提供抵押担保，是其真实意思表示，王辉与番禺区保安公司之间的抵押担保合同成立，合法有效，但是涉案房产并未办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权未设立，番禺区保安公司对前述房屋不享有抵押权，番禺区保安公司要求对前述房产的处理价款享有优先受偿权的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。《还款及担保承诺书》未约定办理抵押登记手续的具体时限，番禺区保安公司亦未举证证实其要求王辉办理抵押登记手续而王辉不予配合，故前述抵押物未办理抵押登记手续的责任不能归结于王辉，番禺区保安公司要求王辉对摸摸阿拉丁公司的前述债务承担连带清偿责任的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、摸摸阿拉丁公司于判决发生法律效力之日起五日内向番禺区保安公司支付服务费2622150元及违约金（违约金以2622150元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍标准，自2019年5月1日起计至实际付清之日止）；二、摸摸阿拉丁公司于判决发生法律效力之日起五日内向番禺区保安公司赔偿律师费损失25000元、诉前财产保全费损失5000元；三、莫娅对判决第一、二判项确定的债务向番禺区保安公司承担连带清偿责任；四、莫娅承担清偿责任后，有权向摸摸阿拉丁公司追偿；五、驳回番禺区保安公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27778元，由摸摸阿拉丁公司、莫娅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。番禺区保安公司向本院补充提交如下证据：1．广州市存量房网上交易预签约系统截屏打印件并当庭演示，拟证明涉案房屋已签订存量房买卖合同，无法办理抵押登记手续的责任在于王辉。王辉、摸摸阿拉丁公司、莫娅没有发表质证意见。二审中，番禺区保安公司向本院申请出具律师调查令，向开发区城市建设和房地产档案馆、黄埔区不动产登记中心调取广州市萝岗区梅箐街10号房屋的查封、抵押、网签详细信息。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，王辉一审中辩称，王辉个人作为担保人，应该按照各方签署的《还款及担保承诺书》约定，以担保人所提供的抵押房产价值范围内承担责任，超出部分不应由王辉个人承担。本院认为，本案是服务合同纠纷。本案二审争议焦点主要为王辉是否应就涉案债务向番禺区保安公司承担责任及应承担何种责任的问题。对此，第一，关于王辉是否应当承责的问题。王辉在《还款及担保承诺书》签名自愿以其名下的位于广州市萝岗区梅箐街10号的房产为摸摸阿拉丁公司的债务提供抵押担保，是其真实意思表示，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，王辉与番禺区保安公司之间的不动产抵押合同关系成立有效。在不动产抵押合同有效的情况下，王辉作为抵押人，应继续办理抵押登记，并在不能办理抵押登记的情况下承担损害赔偿责任。本案中，王辉自《还款及担保承诺书》签署后直至本案诉讼期间均无办理抵押登记的行为，在二审中怠于出庭应诉，可见其并无办理抵押登记的意愿。据此，番禺区保安公司上诉请求王辉就涉案债务承担责任，本院予以支持。第二，关于王辉责任范围。王辉在一审中辩称仅在抵押房产价值范围内承担责任，并未以番禺区保安公司对未办理抵押登记存在过错作为抗辩。结合前述王辉怠于履行及应诉的行为，可认定未办理抵押登记是因王辉过错，故王辉的责任范围应以约定抵押物广州市萝岗区梅箐街10号房屋全部价值为限。番禺区保安公司向本院申请开具律师调查令，非属必要，本院不予接纳。第三，关于王辉责任形式。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”法律对未办理不动产抵押登记情形下担保人责任形态并无规定，涉案《还款及担保承诺书》亦未明确约定王辉承担连带责任，据此，王辉仅应在债务人摸摸阿拉丁公司财产依法强制执行后仍不能清偿时，承担补充责任。番禺区保安公司主张王辉承担连带责任，本院不予支持。一审法院对王辉的责任认定有误，本院予以纠正。另，因中国人民银行同期同类贷款基准利率现已取消，故本院将取消后的利息标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。番禺区保安公司的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6542号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6542号民事判决第三项、第四项、第五项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6542号民事判决第一项为：原审被告广东摸摸阿拉丁新时代汽车服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人广州市番禺区保安服务公司支付服务费2622150元及违约金（违约金以2622150元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍标准，自2019年5月1日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的4倍标准，自2019年8月20日起计至实际付清之日止）；四、原审被告莫娅对原审被告广东摸摸阿拉丁新时代汽车服务有限公司前述本判决确定的债务，向上诉人广州市番禺区保安服务公司承担连带清偿责任；原审被告莫娅承担连带清偿责任后，有权向原审被告广东摸摸阿拉丁新时代汽车服务有限公司追偿；五、被上诉人王辉在广州市萝岗区梅箐街10号房屋价值范围内，对原审被告广东摸摸阿拉丁新时代汽车服务有限公司前述本判决确定的债务不能清偿的部分，向上诉人广州市番禺区保安服务公司承担补充清偿责任；被上诉人王辉承担补充清偿责任后，有权向原审被告广东摸摸阿拉丁新时代汽车服务有限公司追偿；六、驳回上诉人广州市番禺区保安服务公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27778元，由被上诉人王辉、原审被告广东摸摸阿拉丁新时代汽车服务有限公司、莫娅负担。二审案件受理费27778元，由被上诉人王辉负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年三月二十四日书记员  张露李泳筠