陕西省汉中市中级人民法院 刑事裁定书                            (2020)陕07刑终15号公诉机关城固县人民检察院。上诉人（原审被告人）王忠英，女，1968年8月6日出生于陕西省城固县，汉族，初中文化，住陕西省城固县，因涉嫌伪造公司，企业，事业单位印章于2018年6月25日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，2018年12月4日被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。辩护人黄蕊，陕西锐博律师事务所律师。城固县人民法院审理城固县人民检察院指控原审被告人王忠英犯有合同诈骗罪及伪造公司、企业、事业单位印章罪，于2019年10月11日作出(2019)陕0722刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人王忠英提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定： 一、合同诈骗2018年4月，被告人王忠英因欠款到期，在自有位于城固县XX街道办事处XX街XX段XX居XX小区XX楼XX号门面房已抵押给中国邮政储蓄银行城固县支行贷款60万元的情况下，于同年5月2日，又将其伪造的该门面房所有权证抵押给城固县建筑工程总公司，双方签订借款协议借款100万元，借款期限一年。当天，被告人王忠英将借款100万元用于偿还自己在“汉中金园和典当公司”借款80万元，其余20万元自己使用。2018年6月，城固县建筑工程总公司到城固县房管局查询发现，被告人王忠英所提供的门面房所有权证系伪造证件，遂于同月20日报案至城固县公安局经侦大队。2018年11月27日，城固县建筑工程总公司抵扣应付给被告人王忠英工程款16.567087万元。2018年8月12日，经汉中市公安局司法鉴定中心鉴定，送检检材印文“城固县房管局房屋权属登记核发证专用章6107220600787”（伪造的门面房所有权证上印章盖印）和“城固县XX大队技术资料专用章”送检样本上盖印的同名印文均不是同一印章盖印形成；2019年1月28日，经汉中市公安局司法鉴定中心鉴定，送检检材证号为“00046726”的房屋所有权证（伪造的门面房所有权证）与送检证件编号为“00058302”、“00058301”的空白样本证不是同一版本印章形成。在审理过程中，被告人王忠英亲属退交本案赃款29万元，预交罚金5.1万元。二、伪造公司、企业、事业单位印章2016年11月23日，被告人王忠英因工程运转缺少资金，遂以自己承建的城固县XX区XX号楼六套房产（“商品房买卖合同”备案）作抵押，从城固县汉源小贷公司借款100万元，用其中48万元偿还王某某的借款利息，其余自己使用。2017年3月23日,王忠英以有人想买房为由，将其中一套商品房买卖合同领走。之后，被告人王忠英为抵押的房产获取资金，又找到城固县汉源小贷公司，已有顾客看上自己抵押的房产为由，想用自己未出售的另外五套房产作为抵押换回。城固县汉源小贷公司信以为真后，被告人王忠英到汉中找人刻制了“城固县商品房买卖合同备案”、“城固县宏昌房地产开发有限责任公司”、“城固县城市建设有限责任公司合同专用章”印章，以该三枚印章伪造了城固县XX号楼XX单元XX室、二单元504室及春花苑6号楼二单元410室、207室、201室五套房屋的“商品房买卖合同”，先后抵押给城固县汉源小贷公司，换回了原抵押给城固县汉源小贷公司的城固县XX号楼六套房产中的五套房产手续。2018年5月，城固县汉源小贷公司到城固县房产局查询被告人王忠英抵押的房产情况时，发现被告人王忠英换取时提交的“商品房买卖合同”系伪造，遂于2018年5月20日报案至城固县公安局经侦大队。2018年8月10日，经汉中市公安局司法鉴定中心鉴定，送检检材印文“城固县商品房买卖合同备案”、“城固县宏昌房地产开发有限责任公司”、“城固县城市建设有限责任公司合同专用章”与送检样本上盖印的同名印文均不是同一印章盖印形成。案发后，被告人王忠英还清借款后，取得了城固县汉源小贷公司的谅解。另查明，2018年6月25日，王忠英主动到城固县公安局投案，向侦查机关如实供述了其伪造公司、企业、事业单位印章罪的犯罪事实；2018年6月28日被关押后，又坦白交待了合同诈骗罪的犯罪事实，均有自首情节。原审法院认为，被告人王忠英以非法占有为目的，在明知自己资不抵债的情况下，虚构事实，隐瞒真相，使用伪造的房屋所有权证书，骗取他人财物数额特别巨大；又为在建房过程中周转资金，刻制公司、企业、事业单位印章四枚，伪造“商品房买卖合同”备案五套，应依法惩处，其行为构成合同诈骗罪和伪造公司、企业、事业单位印章罪。公诉机关指控王忠英犯合同诈骗罪和伪造公司、企业、事业单位印章罪的基本事实和罪名成立，予以支持。被告人王忠英犯罪后如实供述，有自首情节；在合同诈骗案件审理过程中，退交了部分赃款;在伪造公司、企业、事业单位印章罪犯罪后退赔了全部款项，取得了被害人谅解，对合同诈骗罪、伪造公司、企业、事业单位印章罪均可依法从轻惩处。对于被告人王忠英预交的罚金5.1万元，根据《刑法》第三十六条第二款的规定，予以折抵退赔款。被告人王忠英辩称她无合同诈骗的故意，借款100万元是临时周转，经查，被告人王忠英明知房屋所有权证书已抵押给中国邮政储蓄银行城固县支行贷款60万元的情况下，仍隐瞒真相，向被害人出示伪造的房屋所有权证并作抵押，诱骗对方给自己借款，借款后不是偿还信合贷款，而是归还了其他债务，且到期后无力及时归还，其非法占有他人财物的主观故意明显，该行为应认定为合同诈骗，其辩解意见不予采纳。辩护人提出的被告人王忠英用伪造的房产证向城固县建筑工程总公司借款100万元，没有非法占有的目的，属于民事上的欺诈行为，不构成合同诈骗犯罪，构成伪造公司、企业、事业单位印章罪，经查，被告人王忠英在欠款到期无力偿还的情况下，谎称要偿还信合贷款，隐瞒事实真相，用伪造的门面房所有权证抵押给城固县建筑工程总公司，和其签订借款协议，向其借款100万元，到期后也未能偿还，在主观具有非法占有的目的，具备了合同诈骗罪的特征，应以合同诈骗罪定罪处罚，其辩护意见不予采纳。公诉机关对被告人王忠英犯伪造公司、企业、事业单位印章罪量刑建议符合本案实际及相关法律规定，本院予以采纳。公诉机关对被告人王忠英的量刑建议符合本案实际及相关法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项，第二百八十条第一款，第六十七条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十九条第一、三款，第六十四条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释 》第一条；《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条，第二条第一款，第三条第一款，第五条，第八条之规定，判决：1.被告人王忠英犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币8万元；犯伪造公司、企业、事业单位印章罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。总和刑期十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币9万元。决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币9万元。2.伪造的 “商品房买卖合同”5份、“房屋所有权证”1本随案保存。3.责令被告人王忠英退赔所受经济损失49.332913万元，由城固县公安局追缴，并予以退赔。上诉人王忠英提出，她用虚假的房产证作抵押属实，但借款想用于生意周转，没有诈骗和非法占有的目的；16万余元借款质押是她的应收账款，出借方已从她的应收款中扣除。辩护人提出，本案是单纯的借款合同，没有合同诈骗罪要求的“合同”；认定王忠英没有归还能力，证明王忠英现在签订合同时不具备履约能力的证据没有在法庭上组织质证，不能证明王忠英资不抵债；王忠英没有非法占有的目的，借款期限届满前公安机关即立案侦查，案件审理中出借方从王忠英应收账款中扣除16.567087万元，并退交34.1万元，已履行合同50%；本案应定为伪造公司、企业、事业单位印章罪。 经二审审理查明，一审判决认定上诉人王忠英犯合同诈骗罪及伪造公司、企业、事业单位印章罪的事实是清楚正确的。有下列证据证明：一、合同诈骗的证据1.报案材料证实，城固县建筑工程总公司发现王忠英用伪造的房屋产权证明抵押借款100万元后，于2018年6月20日向公安机关报案。2.被害人苏某甲陈述，他是城固县建筑工程总公司法定代表人。2018年4月28日，王忠英打电话给他说，她之前在银行贷款300万元在2018年5月3日要到期了，想以 “博雅新居”小区6栋楼108号门面房作抵押，借款100万元。他回答王说回去和公司的领导班子商量一下再给回话。同年5月2日，他和公司领导班子商量后，同意借给王忠英100万元。当日，王忠英来到他们公司，用“博雅新居”小区6栋楼108号门面房作抵押，和他们公司签了借款100万元的借款协议。王忠英出具借条后，他让公司财务给王忠英开了一张100万元的转账支票。2018年6月14日左右，他打听得知王忠英在社会上借的钱很多，就把王忠英抵押的“博雅新居”小区6栋楼108号门面房房产证拿到城固县房屋交易与产权管理所让工作人员看了一下，结果是假证。于是，2018年6月20日，他就去城固县公安局报了案。3.借款协议证明，2018年5月2日，王忠英用伪造的房产证作抵押和城固县建筑工程总公司签订了借款协议，向城固县建筑工程总公司借款100万元。4.伪造的房产证，证明2018年5月2日，王忠英向城固县建筑工程总公司借款时，用伪造的城固县XX镇XX号进行了抵押。5.借条复印件证明，2018年5月2日，王忠英向固县建筑工程总公司出具了100万元借条一张。6.中国建设银行转账支票证明，2018年5月2日，城固县建筑工程总公司向王忠英开出了100万元现金支票一张。7.夏某某在长安银行城固县支行活期存款账户交易明细证明，2018年5月2日，被告人王忠英先后两次转入夏秀云活期存款账户80万元。8.邮政储蓄银行抵押合同证明，2017年12月26日，王忠英用位于城固县XX街道办事处XX街XX段XX居XX小区XX楼XX号自有门面房抵押，向中国邮政储蓄银行城固县支行贷款60万元。9.证人倪某某证言证明，他和王忠英的儿子何某某是战友。后来，通过何某某认识了王忠英。2016年8月，汉中金园和典当公司法定代表人以其妻子夏某某的名义，和王忠英签订了一份借款合同，王忠英借款100万元，月利息为3分，出借人为夏秀云。2018年5月2日，王忠英以转账的方式，转给夏秀云部分款项。10.房屋所有权证证实，伪造房屋所有权证的样式、外部形状和其内所载内容。11.（陕）公（汉）鉴（文检）字（2018）11号号印章印文鉴定书、（陕）公（汉）鉴（文检）字（2019）文件检验鉴定意见书证实，王忠英伪造的“城固县房管局房屋权属登记核发证专用章6107220600787”和“城固县XX大队技术资料专用章”送检样本上盖印的同名印文均不是同一印章盖印形成；伪造的证号为“00046726”的房屋所有权证与送检证件编号为“00058302”、“00058301”的空白样本证不是同一版本印章形成。12.营业执照复印件证明，城固县建筑工程总公司为集体所有制，其法定代表人为苏某甲。13.上诉人（原审被告人）王忠英供述，以前她向“汉中金园和典当公司”借了一笔钱。2018年4月20几号，“汉中金园和典当公司”催她必须在2018年5月初还120万元。2018年4月28日，她给城固县建筑工程总公司法人苏某甲打电话说，自己在城固信合贷款300万元，2018年5月3日要到期了，想借款100万元。苏某甲回答说要回去和公司的领导班子商量一下再给回话。过了一两天，苏某甲回话说公司领导班子要求有抵押才能借钱。她回答说：“别不放心，用 “博雅新居”小区6栋楼108号门面房作抵押等”。苏某甲回答再回去和公司的领导班子商量一下。因为她手头上没有可以抵押的不动产了，就想到做个假房产证去抵押。2018年4月底的一天，她联系上刻假印章的男子，去汉中以500元制作了“博雅新居”小区6栋楼108号门面房假房产证一本。真的房产证在2018年初，已抵押给城固邮政储蓄贷款60万元了。2018年5月1日，她又打电话给苏某甲，问借款的事？苏某甲回答说今天放假，明天收了假和公司的领导班子商量。同年5月2日，她又打电话给苏某甲，苏某甲说正在商量。过了一会儿，苏某甲打电话给她说：大家都同意了，让她到公司去。她到城固县建筑工程总公司苏某甲办公室，苏某甲叫来了该公司领导班子成员，她把借款原因和抵押的房产证向各位领导说了一下，并把假房产证让各位领导看了一下。然后，她和城固县建筑工程总公司签了借款100万元的借款协议，把借款的金额、期限、利率、还款方式及抵押担保情况都写在了上面，借款期限为一年。双方签字盖章后，她打了一张借条，苏某甲让公司财务给她开了一张100万元的转账支票，支票上留的是她的账号。然后，她留下假房产证，拿着支票就走了。当天，她就将支票上的100万元存到自己的建行账号上了。借款100万元偿还给“汉中金园和典当公司”借款80余万元，其余的打给儿子何某某还借款利息和自己的工程款了14.城固县建筑工程总公司关于王忠英诈骗100万元情况的说明和收款收据证明，2018年11月27日，城固县建筑工程总公司抵扣应付给被告人王忠英工程款16.567087万元。15.收款收据和陕西省当场处罚收据证实，在审理过程中，被告人王忠英亲属退交赃款29万元，预交罚金5.1万元。16.借条复印件、城固县人民法院民事调解书等材料，证明上诉人至2018年5月2日前有大量债务未清偿。17.证人苏某乙、何某某询问笔录、城固县房产管理局的证明、原城固县工商局变更登记情况证明、拍卖信息、房屋评估报告，证明上诉人的资产状况。二、伪造公司、企业、事业单位印章的证据1.报案材料证实，城固县汉源小贷公司得知王忠英用伪造的“商品房买卖合同”抵押后，丁某某于2018年5月20日、2018年6月20日向公安机关报了案，并提交了相关材料。2.证人丁某某证言证明，他是城固县汉源小贷公司的业务员。2016年11月的一天，王忠英去他们公司进行信贷业务，公司领导同意后，由他办理业务。当时王忠英通过六套未卖出的商品房作抵押，从他们公司贷款100万元。2017年3月23日,王忠英以有人想买房为由，将其中一套商品房买卖合同拿走；其余抵押的五份商品房买卖合同，王忠英仍以有人想购买房屋为由，于2017年4月28日、2018年2月6日，先后用另外的五套商品房买卖合同，换走了原抵押的五套商品房买卖合同。后来，他们公司了解到，有人将王忠英起诉到法院。他们公司担心王忠英还不上钱，就将王忠英抵押的商品房买卖合同带去城固县房管局了解情况，房管局告诉他们购房合同上所盖的“城固县商品房买卖合同备案”章都是假的。后来，他们到宏昌房地产开发有限责任公司等三个单位，通过相关人员了解到，商品房买卖合同所盖的“城固县宏昌房地产开发有限责任公司” 印章和“城固县城市建设有限责任公司合同专用章”印章都是假的。3.证人王某某证言证明，2016年11月25日，王忠英通过信合账户给他6228462916000971969号农行账户汇款48万元，支付了王忠英向他借款的利息。4.证人岳某某证言证明，他是城固县宏昌房地产开发有限责任公司的法人，和王忠英是生意上的合作关系。从2017年10月开始，因为王忠英未能及时向项目部支付春花苑6号楼应缴的税款及房管局的办证费用，他们停止了对王忠英春花苑6号楼买卖合同的盖章。2018年5月，他们宏昌公司发现了有盖着“城固县宏昌房地产开发有限责任公司”印章的春花苑6号楼商品房买卖合同，他们就去城固县公安局城北派出所报了案。5.借款合同证明，2016年11月23日，王忠英以自己承建的城固县XX号楼六套房产作抵押，向城固县汉源小贷公司借款100万元。6.商品房买卖合同复印件证明，王忠英用刻制的“城固县商品房买卖合同备案”、“城固县宏昌房地产开发有限责任公司”、“城固县城市建设有限责任公司合同专用章”印章，伪造了城固县XX号楼XX单元XX室、二单元504室及春花苑6号楼二单元410室、207室、201室五套房屋的“商品房买卖合同”。7.城固县房产管理局情况说明证实，城固县XX号楼XX单元XX室、二单元504室及春花苑6号楼二单元410室、207室、201室房屋的“商品房买卖合同”封面所盖的“城固县商品房买卖合同备案”印章，不属他们局所盖。博博望龙庭3区10号楼二单元504室备案信息为丁某某。8.信用社转账支票复印件证实，2016年11月24日，城固县汉源小贷公司向王忠英出具了100万元转账支票一张。9.金融机构进账单复印件、陕西省农村合作金融机构（客户卡内账户明细查询）证实，2016年11月24日，城固县汉源小贷公司借给王忠英的100万元转，已进入王忠英账户。10.陕西省农村合作金融机构（单位明细账查询）、交易明细、中国建设银行银行卡客户交易明细清单证实，王忠英从城固县汉源小贷公司借款100万元，用其中48万元偿还王某某的借款利息，其余自己使用。11.（陕）公（汉）鉴（文检）字（2018）11号号印章印文鉴定书证实，王忠英伪造的五份“商品房买卖合同”上盖有的“城固县商品房买卖合同备案”、“城固县宏昌房地产开发有限责任公司”、“城固县城市建设有限责任公司合同专用章”印章，与送检样本上盖印的同名印文均不是同一印章盖印形成。12.上诉人（原审被告人）王忠英供述，她是博望龙庭三区10号楼和春华苑6号楼楼盘的老板。2016年11月份，因建房过程中资金周转不开，她用博望龙庭10号楼六套（博望龙庭10号楼二单元604、504、404室及三单元605、505、105室）商品房买卖合同作抵押，从城固县汉源小贷公司借款100万元。刚开始六套合同都是真的。2017年3月23日,有人看上房了，她从城固县汉源小贷公司领走了博望龙庭10号楼二单404室备案合同。2017年4月28日, 她急需资金周转，就以有人买房为由，用伪造的博望龙庭10号楼一单元601室假备案合同，从城固县汉源小贷公司换回了博望龙庭10号楼三单元105房真备案合同；2018年2月6日, 她仍以有人买房为由，用伪造的博望龙庭10号楼二单元504室及春华苑6号楼二单元410、207、201房假备案合同，从城固县汉源小贷公司换回了博望龙庭10号楼二单元504、604室及三单元605、505室真备案合同。实际博望龙庭10号楼一单元601室和春华苑6号楼二单元410、207、201室在抵押给城固县汉源小贷公司前都已卖出去了。博望龙庭10号楼二单元504室，只在城固县汉源小贷公司换回了真合同，没在商品房预售部门办理相关手续，最后抵给城固县汉源小贷公司偿还借款了。这五套房备案合同内容都是她自己填进去的，所盖印章“城固县商品房买卖合同备案”、“城固县宏昌房地产开发有限责任公司”、“城固县城市建设有限责任公司合同专用章”她是分两次找人刻的。第一次是2017年4月28日的前几天，她在城固县城市政巷找到一个办证电话，通过电话联系，在汉中市汉台区XX街一巷子里，出了100元，刻制了“城固县商品房买卖合同备案”、“城固县城市建设有限责任公司合同专用章”两枚印章；第二次是2018年2月6日的前几天，她在手机上找到以前刻印章人的电话号码，通过电话联系，还是在汉中市汉台区XX街一巷子里，出了100元，刻制了“城固县商品房买卖合同备案”、“城固县宏昌房地产开发有限责任公司”两枚印章。印章用完后，她用斧头剁碎了，扔在城固县城石家坝巷子垃圾箱里了。13.谅解书证实，王忠英还清借款后，取得了城固县汉源小贷公司的谅解。本案其他综合证据：1.办案说明证实，王忠英于2018年6月25日主动到城固县公安局投案。2.城公（经）拘字（2018）184号拘留证、拘留通知书（副本）证实，2018年6月25日，被告人王忠英因伪造事业单位印章罪被刑事拘留。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人王忠英以非法占有为目的，以伪造的房屋所有权证作担保，隐瞒其房产已经抵押及借款用途的真相，签订借款合同，骗取他人借款，数额特别巨大；上诉人王忠英私自刻制公司、企业、事业单位印章，伪造“商品房买卖合同”备案资料，套取已用于抵押借款的五套房产手续；其行为分别构成合同诈骗罪和伪造公司、企业、事业单位印章罪。原公诉机关指控的事实和罪名成立。对上诉人及辩护人提出没有非法占有目的的上诉及辩护意见，经查，经查，上诉人王忠英已用真实的房屋所有权证书抵押给中国邮政储蓄银行城固县支行贷款60万元，其隐瞒真相，用伪造的同一房屋的产权证明作抵押，骗取被害人借款，且直至还款期限届满、一审法院受理案件，上诉人仍未全额归还借款，即使上诉人被羁押，也不影响其委托他人以其资产按期归还借款，结合其履约行为表现和载卷的履约能力和资产状况相关证据，一审法院认定上诉人具有非法占有的目的正确。对辩护人提出借款合同不属于合同诈骗罪中的“合同”，经查，上诉人与被害人城固县建筑工程总公司均系从事经营活动的主体，上诉人以归还经营中的借款的名义向被害人借款，被害人收取利息，该借贷行为具有市场交易的性质，亦发生在经营领域，签订的借款合同受《中华人民共和国合同法》的调整和规范，上诉人在签订、履行该合同过程中，以虚假的产权证明作担保，骗取被害人财物，其行为符合合同诈骗罪的要件，故辩护人的该辩护意见无法律依据，不能成立。对辩护人提出王忠英归还能力的证据缺失及该部分证据没有在庭审中质证的意见，经查，一审法院在第二次庭审中，公诉机关对上诉人王忠英负有大量债务及其资产状况在法庭出示相关证据，证明上诉人负有大量债务，在向城固县建筑工程总公司借款时即无履约能力，辩护人亦参加庭审并签字确认，故该辩护意见与事实不符，不能成立。对辩护人提出本案王忠英伪造房产证抵押借款的行为应认定为伪造公司、企业、事业单位印章罪的意见，经查，上诉人用伪造房产证作担保的手段，骗取被害人借款，伪造国家机关证件的行为系手段，骗取借款系犯罪目的，二者系牵连犯，应择一重罪处罚，一审定罪正确，故辩护人不构成合同诈骗罪及构成伪造公司、企业、事业单位印章罪的辩护意见不能成立。上诉人王忠英的16余万元应收账款抵扣借款的事实，一审已予认定；上诉人王忠英一审期间预交的罚金5.1万元，应折抵退缴赃款；上诉人王忠英有自首情节；在一审审理过程中，退交了部分赃款;在伪造公司、企业、事业单位印章罪犯罪后退赔了全部款项，取得了被害人谅解，以上情节，一审法院在对其量刑时已予以考虑，并从轻处罚。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项，第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                             审  判  长   范小朱                             审  判  员    陈  婷                      审  判  员    田  梅                                                          二〇二〇年三月十七日                           书  记  员   张   钊    1