海南省海口市中级人民法院民事判决书（2020）琼01民终114号上诉人（原审原告）：海口天道国兴实业有限公司，住所地海南省海口市琼山区府城镇高登东街4栋8号铺面，统一社会信用代码91460100578715598H。法定代表人：陈美东，该公司董事长。委托诉讼代理人:赖星，海南大弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘冬梅，女，1988年7月2日出生，汉族，住海南省儋州市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：高敏，海南上哲律师事务所律师。上诉人海口天道国兴实业有限公司（以下简称天道国兴公司）因与被上诉人刘冬梅劳动争议一案，不服海南省海口市琼山区人民法院(2019)琼0107民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。天道国兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项；2.改判支持天道国兴公司一审诉讼请求；3.本案的全部诉讼费用由刘冬梅承担。事实和理由：一、有证据证明双方已签订书面劳动合同。《解除劳动合同证明》中明确双方已订立合同。根据双方协商的内容，刘冬梅向天道国兴公司提出，由天道国兴公司出具一份解除证明，天道国兴公司于2019年2月20日出具《解除劳动合同证明》，刘冬梅确认证明内容并且领取一份。该证明明确记载双方于2018年11月2日订立劳动合同。刘冬梅保管天道国兴公司重要物品及劳动合同。2018年11月2日，刘冬梅入职天道国兴公司处工作，任职财务会计。按照天道国兴公司惯例，双方于当日签订了书面劳动合同。刘冬梅入职后，于2018年11月19日与天道国兴公司职工赵芬办理物品交接手续，包含公章、财务章、档案柜钥匙等各类印章、证件、重要文件。一直保管至2019年2月20日办理了离职交接手续。刘冬梅利用职务便利私藏书面劳动合同。刘冬梅在职期间，作为财务负责人同时也保管全部员工的劳动合同，其利用职务之便，私藏自己的书面劳动合同。基于上述情形，刘冬梅主张的未签订劳动合同不符合事实。二、刘冬梅主张报酬2947元缺乏依据。刘冬梅在职时未提异议。双方在签订劳动合同时，就劳动报酬构成已达成一致意见，天道国兴公司支付给刘冬梅的劳动报酬5000元系包含工资与社保费用。刘冬梅是天道国兴公司公司的财务负责人，每月工资的发放、社保费用的缴纳均由刘冬梅实际操作执行。天道国兴公司根据劳动合同约定，每月已按时足额支付给刘冬梅劳动报酬，并无拖欠的情形。社保不属于劳动争议受理范围。根据刘冬梅主张的劳动报酬2947元理由，是基于刘冬梅缴纳了应由天道国兴公司承担的社保费用部分，而社保范畴并不属于劳动争议审理的范围。三、刘冬梅要求天道国兴公司支付赔偿金2500元缺乏依据。双方系协商解除劳动合同，天道国兴公司应刘冬梅要求出具解除劳动合同证明，写明双方签约的时间和解除的理由，以及解除后的补偿问题，刘冬梅确认无误之后，领取了该份证明。天道国兴公司已按解除证明约定支付了经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十七条规定：“……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”天道国兴公司支付给刘冬梅的经济补偿金，不仅是双方协商而定，而且符合法律规定，并已于2019年2月21日实际支付给刘冬梅。综上所述，一审判决缺乏事实依据，应予以改判。刘冬梅辩称，一、双方并未签订书面劳动合同书，天道国兴公司应向刘冬梅支付未签订书面劳动的二倍工资差额13220元。《解除劳动合同证明》是由天道国兴公司单方面出具，刘冬梅并未在该证明上签字，其并非双方协商一致的结果。自刘冬梅2018年11月2日入职至2019年2月20日离职，双方从未签订书面劳动合同。该份证据上陈述的双方于2018年11月2日订立劳动合同并将于2019年2月20日终止，不符合事实。按照实践中惯例，订立书面劳动合同的日期一般是整数，半年、一年、三年等，而该份证据上写双方在2018年11月2日订立的劳动合同就约定解除时间是2019年2月20日，双方劳动合同的期限是3个月18天，这不符合常理，出现这种情况明显是天道国兴公司事后为逃避责任而虚构的。天道国兴公司声称刘冬梅私藏书面劳动合同更是没有事实根据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，天道国兴公司应支付刘冬梅未签订劳动合同的二倍工资13220元（5000元+5000元+5000元÷21.75天×14天=13220元）。二、刘冬梅主张劳动报酬2947元有事实根据和法律依据。刘冬梅每个月领取的5000元工资并不包含单位应缴纳社保部分。在证据1天道国兴员工档案表和证据2办公室工资定额表都明确显示刘冬梅试用期工资为5000元。刘冬梅入职后，天道国兴公司不与刘冬梅签订劳动合同，并告知刘冬梅试用期三个月不给予交纳社保，刘冬梅担心社保中断自身利益受损，就自己全部承担社保金额1344.96元。但是其中刘冬梅应缴纳的部分只有362.57元，天道国兴公司每月应缴纳的部分是982.39元（1344.96元-362.57元=982.39元）。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第二十三条：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费”、第四十四条：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第三十三条：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”、第五十三条：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费”的规定，社会保险中基本养老保险、基本医疗保险、失业保险必须由单位和个人承担，工伤保险和生育保险全部由用人单位承担。社会保险费用全部由个人承担属于用人单位免除自己的法定义务，排除劳动者权利的行为，违反法律法规的强制性规定。本案中，双方并未约定5000元工资包括单位应交纳的社保部分，用人单位应按照法律规定承担其应缴纳部分。在2018年11月至2019年1月三个月的社保用人单位应缴纳的部分为每月982.39元，该部分均由刘冬梅垫付，天道国兴公司应返还刘冬梅该部分劳动报酬982.39元×3=2947元。三、天道国兴公司系违法解除双方劳动关系应向刘冬梅支付剩余经济赔偿金2500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，双方已经订立无固定期限劳动合同，天道国兴公司在其出具的《解除劳动合同证明》明确提出其因刘冬梅入职期间不符合岗位要求而要解除双方的劳动合同，但是却并未提相关证据予以证明。刘冬梅未在该材料上签字，双方并非协商一致解除劳动合同，是天道国兴公司单方面违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，天道国兴公司应向刘冬梅支付经济赔偿金，即刘冬梅一个人的工资5000元，鉴于天道国兴公司已经支付2500元，还应向刘冬梅支付剩余的2500元。天道国兴公司向一审法院起诉请求：1.判令天道国兴公司无需向刘冬梅支付未签书面劳动合同书的二倍工资差额13220元；2.判令天道国兴公司无需向刘冬梅支付劳动报酬2947元；3.判令天道国兴公司无需向刘冬梅支付赔偿金2500元；4.本案的全部诉讼费用由刘冬梅承担。一审法院认定事实：天道国兴公司于2011年7月29日成立，刘冬梅于2018年11月2日进入天道国兴公司担任财务一职，月工资为5000元，试用期三个月。在职期间，天道国兴公司以海南永衡旭泰实业有限公司（与天道国兴公司有同一股东周春燕）的名义为刘冬梅缴纳2018年11月至2019年1月的社会保险，刘冬梅每月所交社保费为1344.96元，其中个人应缴部分为362.57元，单位应缴部分为982.39元，天道国兴公司应缴纳的部分均在刘冬梅连续三个月的工资中作了扣减。2019年2月20日，天道国兴公司向刘冬梅出具《解除劳动合同证明》，载明天道国兴公司与刘冬梅于2018年11月2日订立劳动合同，该合同于2019年2月20日解除，刘冬梅入职期间因不符合岗位要求，现给予解除赔偿处理，同时根据双方协商一致，给予经济补偿2500元。该证明的领取人处没有刘冬梅的签字。当日，刘冬梅向天道国兴公司办理离职交接手续，刘冬梅向天道国兴公司移交天道国兴公司、海南福豪装饰工程有限公司、海南永衡旭泰实业有限公司等五家公司的公章、财务章、合同章、营业执照等由刘冬梅保管的材料。2019年2月21日，天道国兴公司向刘冬梅支付了2500元的经济补偿金。后刘冬梅向海口市琼山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：一、确认刘冬梅与天道国兴公司自2018年11月2日至2019年2月20日存在劳动关系；二、裁决天道国兴公司支付刘冬梅2018年12月至2019年2月共计3个月未签订书面劳动合同的二倍工资差额合计15000元；三、裁决天道国兴公司支付刘冬梅劳动报酬2947元；四、裁决天道国兴公司支付刘冬梅违法解除劳动合同赔偿金剩余的2500元。海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月12日作出海琼劳人仲裁字[2019]第34号仲裁裁决书，裁决：一、刘冬梅与天道国兴公司自2018年11月2日至2019年2月20日期间存在劳动关系；二、天道国兴公司自裁决书生效之日起5日内向刘冬梅支付未签订劳动合同书的二倍工资差额13220元；三、天道国兴公司自裁决书生效之日起5日内向刘冬梅支付劳动报酬2947元；四、天道国兴公司自裁决书生效之日起5日内向刘冬梅支付赔偿金2500元。天道国兴公司于2019年7月19日收到上述仲裁裁决书后，认为该仲裁裁决书裁决错误,于2019年8月1日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，合法的劳动关系应受法律保护，刘冬梅于2018年11月2日入职天道国兴公司处，故双方的劳动关系自2018年11月2日起建立。双方都认可于2019年2月20日终止劳动关系，故一审法院确认天道国兴公司与刘冬梅之间自2018年11月2日至2019年2月20日期间存在劳动关系。关于天道国兴公司是否应向刘冬梅支付双倍工资差额的问题。刘冬梅于2018年11月2日进入天道国兴公司处工作，双方即已建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。天道国兴公司称其与刘冬梅签订过书面劳动合同，只是刘冬梅利用职务之便私藏劳动合同书，天道国兴公司不能举证证明双方签过劳动合同书及刘冬梅有私藏劳动合同书的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，天道国兴公司应从用工之日起满一个月的次日开始向刘冬梅每月支付二倍的工资，故天道国兴公司应向刘冬梅支付自2018年12月2日起至2019年2月20日的双倍工资差额，刘冬梅于2019年2月2日至20日在天道国兴公司处工作最后一个月为19天。刘冬梅提供的天道国兴员工档案表、办公室工资定额表等证据可以证明天道国兴公司入职时月工资为5000元，综合天道国兴公司诉称已支付刘冬梅半个月工资的经济补偿2500元等事实，可以确认刘冬梅月工资为5000元。故天道国兴公司应向刘冬梅支付的二倍工资差额为14367.82元（5000元+5000元+5000元÷21.75天×19天）。关于天道国兴公司是否应向刘冬梅支付劳动报酬2947元的问题。刘冬梅入职后，天道国兴公司为刘冬梅缴纳2018年11月至2019年1月三个月的社保金，系天道国兴公司从刘冬梅的工资中扣减缴纳。从刘冬梅提供的工资表等证据证明刘冬梅每个月缴纳社保金1344.96元，单位应缴部分为982.39元，个人应缴部分为362.57元。天道国兴公司称刘冬梅每月工资5000元包含了单位应缴部分的数额，但未能举证证明，故天道国兴公司从刘冬梅工资中扣减单位应缴部分共计2947元，于法无据，天道国兴公司的上述行为致使刘冬梅劳动报酬减少2947元，天道国兴公司应当向刘冬梅支付2947元的劳动报酬。关于天道国兴公司是否应支付刘冬梅赔偿金的问题。天道国兴公司认为其与刘冬梅经协商一致解除劳动合同，但是天道国兴公司出具的《解除劳动合同证明》未经刘冬梅签字认可，且刘冬梅予以否认，无法认定解除劳动合同是经过双方协商一致的结果。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，天道国兴公司应向刘冬梅支付5000元的赔偿金，因天道国兴公司已向刘冬梅支付了2500元，故天道国兴公司还应向刘冬梅支付2500元的赔偿金。综上所述，天道国兴公司的全部诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认天道国兴公司与刘冬梅自2018年11月2日至2019年2月20日存在劳动关系；二、天道国兴公司于判决生效之日起十日内向刘冬梅支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计14367.82元；三、天道国兴公司于判决生效之日起十日内向刘冬梅支付劳动报酬2947元；四、天道国兴公司于判决生效之日起十日内向刘冬梅支付赔偿金2500元；五、驳回天道国兴公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由天道国兴公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、天道国兴公司是否应当向刘冬梅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二、天道国兴公司是否应当向刘冬梅支付劳动报酬2947元；三、天道国兴公司是否应当向刘冬梅支付解除劳动合同赔偿金2500元。1天道国兴公司所举证据并不能证明双方之间签订过书面劳动合同，故一审法院判决天道国兴公司承担举证不能的不利后果，并无不当。天道国兴公司主张刘冬梅领取了天道国兴公司出具的解除劳动合同证明即是对证明上所载内容的认可，但该证明系天道国兴公司单方制作且刘冬梅未在该证明上签字，故天道国兴公司该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审该项判决并无不当，本院予以维持。2天道国兴公司主张双方约定的5000元工资不仅包含了劳动者个人应缴社保部分还包含了单位应缴纳部分，没有事实和法律依据。单位应缴纳部分不应当从劳动者工资中扣缴，故天道国兴公司已扣金额应返还给刘冬梅。一审法院该项判决并无不当，本院予以维持。3刘冬梅未在天道国兴公司出具的解除劳动合同证明上签字，没有证据证明双方就解除劳动合同的事由达成了协商一致的结果。一审法院根据举证责任分配规则认定天道国兴公司非法解除劳动合同并应向刘冬梅支付经济赔偿金5000元，天道国兴公司已经支付2500元，还应支付2500元，该判项亦无不当，本院予以维持。综上所述，天道国兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海口天道国兴实业有限公司负担。本判决为终审判决。速录员符雪梅附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。撰稿：杜蕾校对：谭文姬印刷：何宗谦海南省海口市中级人民法院2020年3月25日印制（共印14份） {文书日期}速录员 符雪梅附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。