山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终668号上诉人（原审原告）：张文平，男，1964年10月21日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：冯庆福，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：德州茂森源实业有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区三八路鑫星国际12楼24室。法定代表人：穆怀勇，该公司经理。委托诉讼代理人：郝丽华，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆德凤,女，1992年6月11日出生，回族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：穆怀勇（系穆德凤之父），1968年12月31日出生，回族，住山东省武城县。上诉人张文平因与被上诉人德州茂森源实业有限公司（以下简称茂森源公司）、穆德凤承揽合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初2201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文平上诉请求：1.依法改判茂森源公司、穆德凤偿还张文平工程款74742.94元及违约利息；2.一、二审诉讼费由茂森源公司、穆德凤承担。事实和理由:1.一审法院认定张文平的施工工程量有误，张文平为茂森源公司施工的工程款应认定为442930.94元。张文平一审提交的证据四虽然是复印件，但所证明的完成的门窗制作安装、内外墙涂料粉刷及维修工程量均与茂森源公司会计提供的工程款下账及付款清单上的数据一致，且有茂森源公司工地上的负责人、技术员等相应人员签字，应认定为有效证据；2.一审法院认定的茂森源公司给付张文平的款项有误。茂森源公司给张文平的下账及付款清单上显示的付款金额截止2016年8月23日为343188元，但最后一笔2016年8月23日付款5000元摘要处写明付的是四女寺外墙涂料款，并非案涉工程的付款。2016年8月23日至诉前茂森源公司6次付款共计3万元，故茂森源公司实际付款为368188元；3.茂森源公司应支付张文平违约利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条对此作了明确规定，由于一审法院未进行合同无效的明示，故张文平的请求未及时变更，现申请变更为支付利息损失。茂森源公司辩称，1.一审判决认定事实正确。一审时双方提交的施工合同和茂森源公司提交的工程造价清单充分证明了案涉工程项目和工程造价为373376.44元，张文平在东吉杨工地明细账上签字也明确认可该数额。现张文平主张工程量有误，但其一审提交的维修复印件不能证明工程量和工程价款，证人姜某的证言也证实茂森源公司从未给姜某有过任何授权，姜某给张文平的签字没有法律效力，且二人存在恶意串通的嫌疑；2.张文平在一审时承认其收到东吉杨工地已付款258000元及以楼抵款118188元，两项合计376188元，一审判决对此认定合法，不存在计算错误；3.双方在合同中并没有约定逾期付款的违约金，且张文平违约在先，没有按照合同约定的工期完工，存在质量问题，其请求自2015年12月1日起支付违约利息没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。穆德凤辩称，一审判决正确，应予维持。穆德凤作为股东没有义务承担公司债务，张文平的请求没有法律依据。张文平向一审法院起诉请求：1.判令茂森源公司、穆德凤偿还所欠工程款184929元，支付违约金300000元，计484929元；2.穆德凤在瑕疵出资范围内对上述欠款承担偿还责任；3.诉讼费由茂森源公司、穆德凤承担。张文平为证明其诉求向一审法院提交证据一、茂森源公司企业信息一份，证明茂森源公司成立于2013年1月22日，注册资金2000万，股东2位，穆怀勇占股70%，穆德凤占股30%，双方均认缴出资，但穆德凤实缴400万，故要求穆德凤在未出资200万元范围内承担责任；证据二、姜某的证人证言一份，证明姜某自2013年至2018年7月，在茂森源公司作为工地负责人，为张文平出具对账单，共欠184929元。当时双方达成协议，茂森源公司以宁津县的楼房偿还该款，但没有履行该协议；证据三、姜某为张文平出具的工程款、工程量的对账单一份（共四页），证明工程款共计442929元；证据四、姜某出具的工程量、工程款的单据（共七份），合计工程款442933.74元；证据五、以楼抵偿协议一份，证明茂森源公司欠款184929元的事实；证据六、东吉杨社区4#工程承包合同（三份），第一份东吉杨社区4号楼工程承包合同，第二份是外墙涂料施工合同，第三份是内墙涂料施工合同，在三份合同中约定了塑钢门窗的价格为每平米165元，外墙涂料价格为每平米16.5元，内墙涂料价格为每平米7元。经过结算，张文平共计施工工程总价款为442933.74元（与诉状中的数额误差4.74元），茂森源公司共计付款258000元，现欠工程款184933.74元，由于张文平当时计算错误，按照184929元计算，不再变更诉讼请求。根据双方的第二、三份合同约定，每延误一天按合同总价的千分之三支付违约金，自2015年9月17日计算至2019年2月1日，共计1614476.21（1215天×3‰×442929）元，张文平主张300000元；证据七、宁津县人民法院（2018）鲁1422民初1841号民事判决书和德州市中级人民法院（2019）鲁14民终632号判决书复印件各一份，证明姜某是茂森源公司工作人员，代表公司为张文平出具对账单、以楼抵偿协议的法律效力。茂森源公司、穆德凤质证认为，对证据一的真实性无异议，但与本案无关联性，且穆德凤承担责任无法律依据；对证据二、三、四、五、六的真实性有异议；对证据七的真实性无异议，但与本案无关联性，不能证明姜某可以代替茂森源公司从事工程结算行为、证明欠款的数额。茂森源公司提交反驳证据一、东吉杨社区合同三份，第一份是东吉杨社区4号楼工程承包合同，第二份是外墙涂料施工合同，第三份是内墙涂料施工合同，证明在东吉杨村存在工程施工合同，但是该合同和张文平提交的三份施工合同不一致，证明张文平的合同是假的；证据二、张文平书写的关于整个东吉杨工地的工程造价的清单，证明工程造价共计373346.44元；证据三、张文平出具的收到条一份，证明2015年12月1日茂森源公司已就以楼房抵账偿还118188元，不存在2017年9月5日再次以楼顶账的情况，即张文平提交的证据三是虚假的；证据四、东吉杨社区工程施工图纸，证实当时根据合同约定，玻璃安装要求厚度为6毫米，但实际施工并未按图纸要求，存在违约。张文平对证据一、四的真实性无异议，东吉杨社区4号楼工程承包合同中对玻璃的厚度没有约定，施工中茂森源公司已确认；认可证据二中工程造价为373376.44元，张文平主张的442933元包含了维修费（外墙维修、3号楼外墙维修和玻璃外墙维修）；对证据三收条的真实性无异议，但茂森源公司并未向张文平履行该收条内容。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下：对张文平提交的证据二姜某认可其签名，对其真实性予以采信；证据三、四系复印件，不予采信；对证据五，张文平无证据证明姜某的行为系茂森源公司职务授权行为，亦无茂森源公司的授权委托书，姜某对计算的详情亦不知晓，不予采信；张文平提交的证据六与茂森源公司提交的证据一内容相同，但最后署名不同，张文平亦认可茂森源公司提交合同的真实性，对该证据不予采信。根据张文平申请，传唤证人姜某出庭作证时，其认可张文平诉求及事实理由，亦认可其签名的“以楼抵账协议”、“证明”等均系本人签名，但详细数据和证明的文字材料均为张文平提供后姜某签名确认，工程量和欠款数额计算依据姜某并不清楚。姜某于2013年正月初七至2018年7月30日，在茂森源公司所属宁津县东吉杨社区工程项目部工作，因双方发生矛盾而辞职后，姜某与茂森源公司另有纠纷案件在诉讼中。一审法院认定事实:2014年9月23日，张文平与茂森源公司签订《外墙涂料施工合同工》，第八条违约责任第三项约定“非因甲方（茂森源公司）原因，乙方（张文平）不能按约定工期完成的，每延误一天，按合同暂定总价的千分之三向甲方支付违约金；延误时间超过十天的，甲方有权解除合同，乙方须向甲方支付暂定总价的20%的违约金，因此给甲方和土建承包方造成的全部损失由乙方承担，非因甲方原因造成工程延误的，乙方支付工程款的时间相应顺延。”张文平出具明细账载明东吉杨工地4#楼塑料窗工程量价款226677元、外墙34012.44元、内墙105273元、曲脚线7417元，工程量价款共计373376.44元。2015年12月1日，张文平出具收到条“今收到东吉杨楼住宅3号楼2单元201室，85平，储藏间8.8平，6号。合计118188元。”茂森源公司另支付张文平工程价款258000元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而签订的建设工程施工合同无效。”本案中，作为“东吉杨社区3#、4#楼工程承包合同”茂森源公司所属的发包方宁津县长官镇东吉杨社区未取得建设施工企业资质，与作为自然人的张文平签订建设工程施工合同，依法应为无效合同。但张文平作为实际施工人，其按照合同约定完成了合同的施工任务，并将其承建的工程交付给宁津县长官镇东吉杨社区。因此，双方签订的建设工程承包合同虽然无效，但双方均认可，可参照合同约定支付所欠工程价款。姜某作为茂森源公司员工，其无权代表茂森源公司确认作出“以楼抵债协议”，本案情况与德州市中级人民法院作出的（2019）鲁14民终632号民事判决书有本质不同（判决书中第三人林月通已善意取得，本案系双方当事人未履行“以房抵债协议”），该协议书中最后注明“此协议一式贰份，茂森源公司和张文平各一份，与合同的效力相同。”但姜某明示“此协议未交给被告”，加之姜某因与茂森源公司产生矛盾而离职，其协议书中违约金系张文平算好后，自己不知详情签的字，所出证明也是张文平打印好后让其签的字，故其出具的“以楼抵债协议”非茂森源公司行为，对张文平主张的工程款184929元不予采信。张文平主张工程的总价款为442929.44元（工程价款373376.44元+维修费69553元），但未提供维修单据的原件予以证明，且茂森源公司自认工程价款为407388.88元，故涉案工程的总价款应认定为407388.88元。因2015年12月1日张文平出具收到条“收到东吉杨楼住宅3号楼2单元201室，85平，储藏间8.8平，6号。合计118188元”，并承认茂森源公司已付款258000元，由此，茂森源公司尚欠张文平工程款31200.88（407388.88-118188-258000）元。张文平主张违约金的计算依据是根据合同中约定的每延误一天按合同总价的千分之三支付，自2015年9月17日计算至2019年2月1日，共计1614476.21（1215天×3‰×442929）元，其只主张300000元，但根据《外墙涂料施工合同工》第八条违约责任第三项约定“非因甲方（茂森源公司）原因，乙方（张文平）不能按约定工期完成的，每延误一天，按合同暂定总价的千分之三向甲方支付违约金；延误时间超过十天的，甲方有权解除合同，乙方须向甲方支付暂定总价的20%的违约金，因此给甲方和土建承包方造成的全部损失由乙方承担，非因甲方原因造成工程延误的，乙方支付工程款的时间相应顺延。”合同约定的是张文平向茂森源公司支付违约金，而非其理解的“被告应向原告支付同种违约金”，张文平主张违约金于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”该规定中“未履行或未全面履行出资义务”是针对已届出资期限的出资存在出资瑕疵的情形，现公司注册资本实行认缴制，该条款不能扩大适用全部未到出资期限的情况。因茂森源公司营业期限自2013年1月22日至长期，并未标明股东认缴时间，且张文平亦无证据证明公司解散的情形，其起诉茂森源公司股东出资期限尚未届至的股东穆德凤承担连带清偿责任或补充赔偿责任，既不符合代位权制度中债权到期的要求，又缺乏侵权制度中主观过错等相关要件。因此，对其要求穆德凤在瑕疵出资范围内对上述欠款承担偿还责任的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、茂森源公司于本判决生效后十日内给付张文平工程款31200.88元；二、驳回张文平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4287元，由张文平负担4000元，茂森源公司负担287元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，张文平主张工程的总价款为442929.44元（工程价款373376.44元+维修费69553元），但其提供的维修单据为复印件，无法认定其真实性，一审法院不予采信并无不当，工程款应为张文平在明细账中载明的373376.44元。因茂森源公司自认工程价款为407388.88元，并未损害张文平的权益，一审法院据此计算茂森源公司应支付的工程欠款合情合理。其次，张文平上诉主张茂森源公司应支付其违约利息，但合同中既未约定，其在一审时也未主张，故张文平在二审程序中请求茂森源公司支付利息损失，本院不予支持。综上所述，张文平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1668元，由上诉人张文平负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员宋珊珊二〇二〇年三月二十四日书记员 孙   雅   芳