辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终308号上诉人（原审原告）：肖德乾，男，1946年8月21日生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：李林泽，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国煤炭物资大连公司，住所地大连经济技术开发区商业街B区9栋16号，统一社会信用代码91210213118393911K。法定代表人：白庆志，该公司经理。被上诉人（原审被告）：中国煤炭物产集团公司，住所地北京市东城区安定门外大街192号1幢3层1-11-319房间，统一社会信用代码91110000100000083B。法定代表人：杨杰，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：阚浩然，辽宁兴中律师事务所律师。上诉人肖德乾因与被上诉人中国煤炭物资大连公司（以下简称中煤大连公司）、中国煤炭物产集团公司（以下简称中煤集团公司）劳动争议纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初4521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。肖德乾上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判：1、上诉人与被上诉人中煤大连公司自2001年7月7日至2006年8月8日存在劳动关系；2、二被上诉人支付上诉人自2001年7月7日至2006年8月8日工资491,304元；3、二被上诉人支付上诉人自2001年7月至2006年8月社保损失21,195元；4、二被上诉人支付上诉人自2006年8月21日至2019年7月社保损失832,815元。事实与理由：一、肖德乾被大连市中级人民法院确定无罪后，中煤集团公司作出《关于撤销肖德乾行政处分的通知》，该行为也证明《通知》是对肖德乾违法违纪行为进行的行政处分，且该行政处分的效力随着中煤集团公司撤销意思表示的作出而自始无效。中煤大连公司自始从未向肖德乾作出过任何明确地表示，也从未出具过任何书面文件，与肖德乾解除劳动关系。二、中煤大连公司于2001年7月停止为肖德乾缴纳社保后，肖德乾即以个人名义缴纳社保，直至2006年，肖德乾与大连怡瑞丰贸易有限公司约定，由肖德乾向其支付缴纳社保所需款项，大连怡瑞丰贸易有限公司为其代缴社保，并办理退休手续，双方系委托合同关系。肖德乾从未向该公司提供过劳动，也不受该公司管理，该公司也从未向肖德乾支付过劳动报酬，故双方不存在劳动关系。中煤大连公司、中煤集团公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求人民法院予以维持。一、2003年6月3日，根据生效刑事判决，中煤集团公司对肖德乾作出开除公职处分。肖德乾与中煤大连公司劳动关系终止，符合法律规定。二、自2001年7月起肖德乾作为大连怡瑞丰贸易有限公司职工缴纳社保，2006年8月办理退休。肖德乾通过积极行为，自主自愿作为大连怡瑞丰贸易有限公司职工办理退休，并自2006年9月起领取养老保险待遇至今。无论肖德乾在一审提出的挂靠关系还是二审提出的委托合同关系，均不能成立。三、至于2012年5月30日中煤集团公司作出《撤销肖德乾行政处分的通知》，其背景仅因肖德乾多次到访，考虑到原处分通知内容已被再审判决变更犯罪认定，从肖德乾名誉的角度而作出。该份通知不可能具备劳动关系的追溯效力，更不可能改变肖德乾自2001年7月起至2006年8月退休时已是大连怡瑞丰贸易有限公司职工的事实。四、原劳动部的复函以《国家赔偿法》为时间点，明确1995年《国家赔偿法》实施后，对于职工因错判被改判无罪的情形，企业不具有恢复劳动关系及补发工资的义务。肖德乾被判犯罪发生于《国家赔偿法》实施以后，不存在企业恢复其劳动关系及补发工资问题，对于其损失只能主张国家赔偿。肖德乾在中煤大连公司任职期间严重失职，营私舞弊，造成国有资产严重流失，企业经营陷入困境，肖德乾的违法违纪事实存在，其被开除并非“仅因其被判刑而解除劳动关系”。五、在《国家赔偿法》实施以后被错误追究刑事责任，由侵犯人身权的国家机关向受害人赔偿损失。肖德乾对其损失已实际取得20万元国家赔偿。肖德乾撤回赔偿申请、放弃的国家赔偿部分，是其对自身权利的自由处分，其无权向非侵害其权利的主体即本案二被上诉人提出赔偿要求。肖德乾向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与中煤大连公司在2001年7月7日至2006年8月8日期间存在劳动关系；2、依法判令中煤大连公司立即向原告支付2001年7月7日至2006年8月8日工资491,304元（根据上一年度在岗职工平均工资计算，2018年上一度大连市职工平均工资81,884元×6年）；3、要求被告中煤大连公司将2001年7月至2006年8月由原告缴纳的社会保险费21,195元支付给原告；4、中煤大连公司向原告支付因开除公职没有按单位职工正常缴纳社会保险而造成的损失合计832,815元（自2006年8月21日起计算至2019年7月，按照中煤大连公司法定代表人白庆志的社会保险收入与原告现在社会保险收入的差额计算，每月差额是5,373元×155个月）；5、中煤集团公司对上述第2、第3、第4项请求承担连带责任；6、诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：原告肖德乾原系中煤大连公司法定代表人。2001年6月20日，肖德乾因涉嫌贪污、挪用公款被刑事拘留，同年7月4日被批准逮捕。2003年2月26日，沙河口区人民法院做出（2002）沙刑初字第431号刑事判决，肖德乾犯贪污罪、挪用公款罪，判处有期徒刑十八年。2003年5月6日，大连市中级人民法院作出（2003）大刑终字第129号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。自2001年7月起，被告中煤大连公司停止为原告缴纳社会保险。2003年6月3日，中煤大连公司的主管单位中煤集团公司作出中煤物人字〔2003〕44号《关于给予肖德乾行政处分决定的通知》，对肖德乾给予开除公职处分。2006年7月3日，原告自愿通过大连怡瑞丰贸易有限公司补缴了2001年7月-2006年8月期间的社会保险费用，并于2006年8月21日在大连怡瑞丰贸易有限公司办理退休。2006年9月起领取养老保险待遇。2009年8月6日，沙河口区人民法院作出（2009）沙审刑初字第3号刑事判决，改判肖德乾无罪。2010年5月26日，大连市中级人民法院作出（2009）大刑二终字第398号民事裁定，驳回上诉、维持原判。2012年5月30日，中煤集团公司作出中煤物产综字〔2012〕102号《关于撤销肖德乾行政处分的通知》，撤销中煤物人字〔2003〕44号行政处分决定。2012年6月5日，原告以再审改判无罪为由向大连市中级人民法院赔偿委员会请求国家赔偿，要求按法律规定赔偿其被羁押1033天的赔偿金、误工工资、精神损害抚慰金，该案在审理过程中，赔偿请求人自愿申请撤回赔偿申请。2012年12月18日，大连市中级人民法院赔偿委员会作出（2012）大法赔字第5号决定书，准许赔偿请求人肖德乾撤回赔偿申请。2015年12月17日，大连市中级人民法院赔偿委员会作出（2015）大法委赔字第3号决定书，决定书载明：原告撤回赔偿申请后，于2013年2月1日在本院领取20万元国家赔偿款，并保证“不会因此事有任何信访行为”和“保证以后不再上访要求国家赔偿”。就此赔偿请求人肖德乾申请国家赔偿案件已经了结。赔偿请求人肖德乾再次申请国家赔偿与法相悖，对其请求，本院不予支持，应予驳回。并作出驳回赔偿请求人肖德乾的国家赔偿申请的决定。原告于2019年3月26日、2019年5月27日向大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁委审查认定肖德乾要求确认与中煤大连公司、中煤集团公司存在劳动关系（2001年7月至2006年8月）、要求补发2001年7月7日至2006年8月8日的工资50万元、补交2001年7月7日至2006年8月8日的社会劳动保险；要求以中煤大连公司或中煤集团公司企业职工身份，重新办理退休的仲裁请求，不属于劳动争议仲裁受案范围、主体不适格，不予受理。原告向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告原与被告中煤大连公司之间存在劳动合同关系，后因原告被依法追究刑事责任，被告中煤大连公司自2001年7月起停止为其缴纳社会保险、中煤集团公司在刑事判决生效后作出对肖德乾开除公职的行政处分决定，符合劳动法的相关规定。原告与被告中煤大连公司之间的劳动合同系合法解除。合同解除后，原告自愿通过大连怡瑞丰贸易有限公司缴纳2001年7月-2006年8月期间的社会保险费、在大连怡瑞丰贸易有限公司办理退休、领取养老保险待遇，故自2001年7月起至原告退休，原告与被告中煤大连公司之间已不存在劳动关系。原告要求确认与中煤大连公司于2001年7月7日至2006年8月8日期间存在劳动关系的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第28条规定，劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。原告要求二被告连带支付2001年7月7日至2006年8月8日工资、将2001年7月至2006年8月由原告缴纳的社会保险费21195元支付给原告及自2006年8月21日起至2019年7月因被告未正常缴纳社会保险费给原告造成损失的诉讼请求，均应依据《国家赔偿法》要求有关部门予以赔偿。原告已经取得国家赔偿款20万元并被驳回国家赔偿申请，无权要求二被告予以赔偿。原告的上述诉讼请求，于法无据，一审法院不予持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第28条规定，判决：驳回原告肖德乾的诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。本院二审期间，上诉人提举证据如下：1、2012年9月10日大连市中级人民法院笔录一份，拟证明国家赔偿金中不包括误工工资，上诉人的工资损失并未得到补偿。2、撤回国家赔偿申请，拟证明上诉人并未真正进入国家赔偿程序，也未获得过国家赔偿法中规定的赔偿金。3、收条，拟证明大连市中级人民法院向上诉人支付了20万元赔偿救济金，并非由财政拨款发放。再退一步讲，即便上诉人收到国家赔偿金，那么国家赔偿金也不应与工资相互减免或抵扣。二被上诉人质证意见如下：1、该几份证据不属于二审新证据。2、对于证据1的真实性无异议，对关联性和待证事实有异议。误工工资不属于《国家赔偿法》的法定赔偿项目，赔偿请求人只能按照法定项目主张。对于证据2，20万“赔偿救济款”就是国家赔偿，不因当事人书写成“赔偿救济款”而影响国家赔偿金的定性。大连市中级人民法院赔偿委员会的《决定书》，也明确载明20万元为国家赔偿款。对于证据3的真实性没有异议，肖德乾自愿放弃的国家赔偿部分，是其对自身权利的处分，无权向无关方主张。本院对证据认证如下：二被上诉人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。上述证据能够证明上诉人已经通过国家赔偿程序获得20万元款项。上诉人所主张未真正进入国家赔偿程序、20万元并非国家赔偿款与上述证据所显示事实相悖，本院不予认定。本院经审理查明，2001年7月至2006年6月，肖德乾以个人缴费方式缴纳社会保险。2006年7月至8月，大连怡瑞丰贸易有限公司以单位缴费方式为肖德乾缴纳社会保险。肖德乾称该两月社会保险费中单位应承担的部分亦由肖德乾本人自行负担。本院查实的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于2001年7月7日至2006年8月8日期间，肖德乾与中煤大连公司是否存在劳动关系一节。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十八条规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。本案中，2001年6月，肖德乾被逮捕，其与中煤大连公司之间的劳动关系应暂时停止履行。2003年2月，肖德乾被人民法院判处刑罚。2003年6月3日，中煤大连公司的主管单位中煤集团公司据此对肖德乾给予开除公职处分，亦符合当时的法律规定。因此2001年7月7日至2003年6月2日期间，肖德乾与中煤大连公司的劳动关系仍然存续，但处于中止状态。双方劳动关系自开除决定作出时即2003年6月3日解除，此后双方再无劳动关系。一审法院对于2001年7月7日至2003年6月2日期间双方劳动关系存续未予认定不当，应予纠正。关于肖德乾与中煤大连公司的劳动关系应否恢复一节。原劳动部办公厅发布的《关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函》（劳办厅[1997]40号）指出：“关于企业职工被错判，宣告无罪释放后，企业是否应与其恢复劳动关系，补发工资问题。我们认为，职工于《国家赔偿法》实施以前被判犯罪，后经司法机关改判无罪的，如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该职工的劳动关系，并按照原劳动人事部《关于受处分人员的工资待遇问题给天津市劳动局的复文》（劳人薪局[1985]第12号）的规定，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资。”据此，在1995年《国家赔偿法》实施后，被错判的劳动者可获得国家赔偿，劳动者与企业之间的劳动关系不存在恢复问题。故肖德乾以中煤集团公司撤销开除决定为由，主张恢复公职及劳动关系缺乏法律依据，本院不予支持。关于二被上诉人应否承担支付2001年7月至2006年8月期间的工资一节。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二十八条规定，暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。故在双方暂时停止履行劳动关系期间，中煤大连公司解除与肖德乾的劳动合同关系后，双方也未恢复劳动关系的情形下，肖德乾要求二被上诉人支付上述期间的工资缺乏事实依据，且与上述法律规定相悖，一审法院不予支持，并无不当，应予维持。关于上诉人要求二被上诉人支付上诉人自付的社保保险费损失21,195元的请求以及二被上诉人支付上诉人社保收入差额损失832,815元的请求一节。经查，肖德乾认可上述请求未经劳动仲裁程序处理，但考虑上述请求与确定劳动关系的诉讼请求可合并审理，一审法院一并处理，并无不当，应予维持。综上所述，肖德乾的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初4521号民事判决；二、2001年7月7日至2003年6月2日期间，上诉人肖德乾与被上诉人中国煤炭物资大连公司存在劳动关系。三、驳回上诉人肖德乾其他的诉讼请求。一审案件受理费5元，由中国煤炭物资大连公司负担。二审案件受理费10元，由中国煤炭物资大连公司负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  曾国救审判员  梁 爽二〇二〇年三月二十日书记员  苏 锐