浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5436号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宁海支公司。住所地：宁海县跃龙街道中山中路89号。 负责人：薛建通，该公司经理。 委托诉讼代理人：潘元辉，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈越宗，男，1942年8月23日出生，汉族，住宁海县。 被上诉人（原审原告）：童桂女，女，1951年9月24日出生，汉族，住宁海县。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：施琦，宁海县法律援助中心指派宁海县天河法律服务所法律工作者。 原审被告：陈伟桥，男，1964年4月14日出生，汉族，住宁海县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宁海支公司（以下简称人保宁海支公司）因与被上诉人陈越宗、童桂女、原审被告陈伟桥机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2019年10月29日作出的（2019）浙0226民初5819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保宁海支公司上诉请求：撤销一审判决依法改判；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院根据陈越宗陈述及证人证言，酌定其事故发生前收入为150元/天是错误的。不管是陈越宗的陈述还是证人证言均是主观之说，并无客观的证据予以证明，而且证人均是陈越宗认识多年的朋友，具有一定的利害关系，其所作的陈述明显缺乏客观性。据陈越宗的陈述及证人证言所述，陈越宗从事代充煤气工作，该工作需要体力和耐力，考虑到陈越宗78岁高龄，其每天高强度的工作明显不现实。其应提供客观证据予以证明在事故发生前的收入情况，证人证言不应被采纳，误工费不应予以支持。2.一审法院仅根据童桂女的个体工商户营业执照判决其误工费按照社会平均工资计算不合理，缺乏依据。个体工商户营业执照仅能证明童桂女名下有一家小卖店，但并无证据证明是否为其本人经营，同时也无法确认其收入情况。考虑到童桂女的伤情及个体工商户一般为家庭经营的情况，其很可能事故发生后仍在营业，并未产生实际损失。在童桂女无证据证明其实际产生误工损失的情况下，应承担举证不能的后果，误工损失不应予以支持。 陈越宗、童桂女辩称：被上诉人在一审中已经提供了证人证言和书面证据证明两被上诉人的工作和收入情况，请求驳回上诉人的上诉请求。 陈越宗、童桂女向一审法院起诉请求：1.被告人保宁海支公司在交强险赔偿范围内赔偿（其中精神抚慰金在交强险范围内优先赔偿）；2.不足部分由被告陈伟桥承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2019年1月12日9时20分许，陈越宗驾驶电动三轮车沿北斗北路自北向南方向行驶至兴工一路路口处时，该车车头左前角与沿兴工一路自东向西行驶的由陈伟桥驾驶的浙Ｂ×××××号小型普通客车发生碰撞，造成陈越宗、乘坐人童桂女、陈芊默受伤及车辆损坏的道路交通事故。经宁海县公安局交通警察大队认定，陈越宗承担事故的主要责任，陈伟桥承担事故的次要责任。原告陈越宗受伤后在宁海县第一医院住院治疗13天，童桂女受伤后在宁海县第一医院住院治疗13天。2019年8月21日，经宁波天童司法鉴定中心鉴定，原告陈越宗因道路交通事故致腰1椎体压缩性骨折，伤后行手术治疗，构成十级伤残，伤后需误工期限180日，护理期限90日，营养期限90日。2019年8月21日，经宁波天童司法鉴定中心鉴定，原告童桂女因交通事故受伤，伤后需误工期限120日，护理期限60日，营养期限60日，后续医疗费8000元。浙Ｂ×××××号小型普通客车在人保宁海支公司投保交强险，事故发生于保险期间内。本次事故另一伤者陈芊默自愿放弃赔偿的权利。事故发生后，陈伟桥垫付童桂女1000元。原告陈越宗同意陈伟桥的车损2410元在本案中一并处理。 原告陈越宗的损失认定如下：医疗费22074.68元、残疾赔偿金30067元（60134元/年×5年×10%）、误工费27000元（150元/天×180天）、护理费9991元（194元/天×13天+97元/天×77天，酌定院外护理为97元/天）、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费390元（30元/天×13天）、交通费100元、精神抚慰金3000元、车损2000元、鉴定费1900元，合计99222.68元。 原告童桂女的损失认定如下：医疗费22606.35元、误工费23280元（194元/天×120天）、护理费7081元（194元/天×13天+97元/天×47天，酌定院外护理为97元/天）、营养费1800元（30元/天×60天）、住院伙食补助费390元（30元/天×13天）、交通费100元、后续治疗费8000元、鉴定费1400元，合计64657.35元。 一审法院认为：公民的身体健康权和财产权受法律保护，原告因交通事故造成的合理损失被告应依责予以赔偿。机动车投保交强险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由侵权人予以赔偿。根据事故责任认定书，本次事故，陈越宗负主要责任，陈伟桥负次要责任，陈伟桥辩称自己无责任，但未举证举证，故对陈伟桥的辩称不予采信。综合本案实际情况，酌定陈越宗与陈伟桥的责任比例为7：3。综合原告陈越宗陈述及证人证言，酌定其事故发生前收入为150元/天。综上，被告人保宁海支公司在交强险限额内赔偿原告陈越宗经济损失：医疗费5000元、残疾赔偿金30067元、误工费27000元、护理费9991元、交通费100元、精神抚慰金3000元、车损2000 元，合计77158元。被告人保宁海支公司在交强险限额内赔偿原告童桂女经济损失：医疗费5000元、误工费23280元、护理费7081元、交通费100元，合计35461元。被告陈伟桥在保险范围外赔偿原告陈越宗经济损失6619.4元【（99222.68元-77158元）×30%】，扣除陈越宗应赔偿陈伟桥的车损1687元（2410元×70%），尚需支付4932.4元。被告陈伟桥在保险范围外赔偿原告童桂女经济损失8758.9元【（64657.35元-35461元）×30%】，扣除已支付的1000元，尚需支付7758.9元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司宁海支公司在交强险责任限额内赔偿原告陈越宗经济损失77158元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司宁海支公司在交强险责任限额内赔偿原告童桂女经济损失35461元；三、被告陈伟桥赔偿原告陈越宗经济损失6619.4元，扣除陈越宗应赔偿陈伟桥的车损1687元，被告陈伟桥尚需支付4932.4元；四、被告陈伟桥赔偿原告童桂女经济损失8758.9元，扣除已支付的1000元，尚需支付7758.9元；五、被告陈伟桥赔偿原告陈越宗、童桂女保全费233元；六、驳回原告陈越宗、童桂女其他诉讼请求。上述第一、二、三、四、五项款项限于判决生效后十日内付清。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费3165元，减半收取1582.5元，由原告陈越宗、童桂女负担248元，被告中国人民财产保险股份有限公司宁海支公司负担1276元，被告陈伟桥负担58.5元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对童桂女的误工费不予认定外，对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为：发生交通事故，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陈越宗虽然均已超过法定退休年龄，但是根据一审中被上诉人提交的证据材料以及二审的调查核实，陈越宗在事故发生前确有劳动收入，因此，一审法院认定陈越宗的误工费为27000元（150元/天×180天）基本合理。因童桂女并未提供充分的证据证明其在超过法定退休年龄后确有劳动收入的事实，一审法院仅凭借营业执照支持童桂女的误工费，依据不足。上诉人主张童桂女的误工费不应予以支持，理由充分，本院予以采信。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条系适用法律错误。 综上所述，人保宁海支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初5819号民事判决第一、三、四、五项，即中国人民财产保险股份有限公司宁海支公司在交强险责任限额内赔偿陈越宗经济损失77158元；陈伟桥赔偿陈越宗经济损失6619.4元，扣除陈越宗应赔偿陈伟桥的车损1687元，陈伟桥尚需支付4932.4元；陈伟桥赔偿童桂女经济损失8758.9元，扣除已支付的1000元，尚需支付7758.9元；陈伟桥赔偿陈越宗、童桂女保全费233元； 二、撤销浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初5819号民事判决第二项； 三、中国人民财产保险股份有限公司宁海支公司在交强险责任限额内赔偿童桂女医疗费5000元、护理费7081元、交通费100元，合计12181元； 四、驳回陈越宗、童桂女其他诉讼请求。 一审案件受理费3165元，减半收取1582.5元，由陈越宗、童桂女负担439元，中国人民财产保险股份有限公司宁海支公司负担1085元，陈伟桥负担58.5元；二审案件受理费1057元，由陈越宗、童桂女负担382元，中国人民财产保险股份有限公司宁海支公司负担675元。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年三月二日 书记员  桂红艳