山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3329号上诉人（原审原告）：鞠远香，女，1973年9月1日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人（原审被告）：赵锦红，女，1982年5月22日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人鞠远香、赵锦红因民间借贷纠纷一案，均不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鞠远香上诉请求：撤销一审判决，依法改判赵锦红还应偿还4800元借款。事实和理由：一审法院认定借款中的4800元赵锦红用药膏抵顶，实际上二人虽商量用药膏抵顶，但事后鞠远香看到药膏后感觉不值没有同意用药膏抵顶，也没有要药膏，故赵锦红还应偿还4800元。赵锦红辩称，鞠远香在一审中明确认可药膏款4800元的问题，二审又予以否认，称当时只是协商，该说法过于牵强；鞠远香主张案涉借款是赵锦红和谭洪生离婚之后发生的，若确如其所述，赵锦红借款时无需与谭洪生的弟弟谭某一同前往，赵锦红与谭洪生的离婚协议中约定赵锦红无需支付抚养费，根据谭洪生与赵锦红通话录音可以推断出谭洪生借了案涉借款后假借所谓抚养费将还款义务转嫁给赵锦红。赵锦红上诉请求：撤销一审判决，依法改判赵锦红无需偿还借款或发回重审。事实和理由：1.一审法院程序违法。首先，第一次开庭时赵锦红代理人参加庭审，本次庭审已经法庭辩论终结，并明确表示不同意调解，之后一审法院再次安排开庭违反法定程序。其次，第二次开庭时鞠远香向法庭提供的证据材料已经超过法定举证期限，一审法院重新安排质证没有法律依据。第三，根据法律规定，证人应当出庭作证，而谭某作为证人仅出具书面材料及视频资料，不符合证人出庭作证的要求，一审法院不应予以采信。第四，鞠远香提出上诉不符合法律规定，鞠远香上诉状落款时间是10月24日，但赵锦红收到鞠远香上诉状时间是11月22日，有理由怀疑鞠远香超过上诉期，二审法院可以通过鞠远香缴费情况予以核实。2.一审法院认定事实有误。首先，赵锦红从未以资金周转为名向鞠远香借款，鞠远香将诉称款项出借给谭洪生。2010年8月某日，谭洪生与鞠远香联系进行借款，后赵锦红陪同谭洪生胞弟谭某到鞠远香处取款，鞠远香将款项交付给谭某，后由谭某将款项交付给谭洪生，上述款项并非是赵锦红向鞠远香进行的借款。鞠远香起诉要求赵锦红偿还借款，是因为鞠远香深知谭洪生无力偿还该借款，为避免自己的损失才寄希望于赵锦红。其次，赵锦红代谭洪生偿还鞠远香借款的事实属实，但经过双方沟通，鞠远香同意在赵锦红支付5200元后其余款项向谭洪生主张，鞠远香在已与赵锦红达成还款协议的情况下又起诉要求赵锦红承担他人债务，有违契约精神。3.一审法院据以认定案件事实的证据不足。首先，鞠远香在一审中提供的证据不能证明确将案涉款项交付给赵锦红，一审法院仅凭利害关系人的书面证言便认定事实缺乏依据。其次，谭某提供的证明、视频均没有证明效力。第三，赵锦红虽然通过药膏款4800元、转账5200元替前夫谭洪生偿还10000元虽为事实，但该还款本身不能证明鞠远香与赵锦红之间存在借贷关系。第四，因谭洪生与赵锦红之间在离婚协议、孩子抚养等问题上存在争议，因此谭洪生拒绝偿还本案借款，但其系实际债务人。第五，第二次开庭鞠远香称赵锦红将欠款事实写在“小本子”上，但并未提供该“小本子”予以证明。第六，鞠远香称案涉借款系通过银行取款而来，但自始至终未提供银行卡的交易记录。4.一审法院判定的诉讼费承担方式有误。鞠远香提出的诉讼标的额为24800元，一审只认定赵锦红应承担10000元债务，故赵锦红不应承担全部诉讼费。鞠远香辩称，一审证人与其无利害关系，证人证言合法有效。鞠远香向一审法院起诉请求：判令赵锦红偿还其借款14800元，利息10000元，共计24800元。一审法院查明事实：鞠远香为证明其主张，向法庭提供如下证据:1.谭某于2019年7月16日出具的证明一份，其中内容为“滋证明赵锦红于2010年8月10日到鞠远香煤场借人民币贰万元整20000.00元，特此证明，证明人谭某，2019.7.16号”，该证明上还注有谭某的身份证号码，电话号码134××××0123，同时在谭某的姓名、身份证号码、电话号码、借款金额及日期上均按有手印；2.2018年5月8日其与赵锦红之间的通话录音光盘和通话录音书面材料各一份（庭审中，由鞠远香用其手机进行播放），其中录音书面材料中注有“鞠：你借我的20000元钱，什么时间还我？赵:还钱的事由我和前夫承担，不应该是我一个人的责任。鞠：你借钱的时候，你和你前夫已经离婚了，你们离婚是六月份，我借钱给你是8月份，和你前夫扯上什么关系。赵：这我不管，要钱你和他要，我只承担一半责任，现在有5200元，我先打给你。”经质证，赵锦红委托诉讼代理人称，对谭某的证明真实性不认可，依据民事诉讼法的规定，证人应当出庭接受双方质证，单纯出具证人证言不具有法律效力；其次，谭某是鞠远香诉称借款的实际借款人谭洪生的弟弟，双方之间存在亲属关系，谭某出具证明证言没有任何效力。鞠远香提供的其与赵锦红之间的通话录音书面材料内容不完整。另外，该录音中赵锦红已与鞠远香确认，由赵锦红承担一半的款项。鞠远香称谭某否认当时跟赵锦红去鞠远香处取款，跟鞠远香提交的证据1互相矛盾。赵锦红为了证明其主张，提供如下证据：1.赵锦红与鞠远香的微信聊天记录截图六张，证实2018年6月4日鞠远香与赵锦红确认由赵锦红还款10000元，剩余款项鞠远香联系谭某兄弟索要。聊天的时间晚于鞠远香提交的录音时间，可以证明鞠远香与赵锦红已经达成还款协议。2.2018年5月8日，鞠远香与赵锦红手机通话的录音及录音文稿，证明鞠远香与谭洪生沟通还款事宜，但谭洪生以其与赵锦红离婚协议的款项为由，拒绝向鞠远香还款，足以证明谭洪生认可向鞠远香进行了借款，鞠远香在谭洪生处无法主张权利，才起诉赵锦红。该录音文稿中有“鞠远香（以下简称鞠）：丽子（赵锦红小名），洪生电话没换还是四个9那个号，刚刚打通了！谭洪生的意思说‘你的抚养费这么多年你没给抚养费’，赵锦红（以下简称赵）：嗯，然后呢。鞠：然后这个钱不该他事。赵：谭洪生说因为我没有给抚养费这个钱就不该他事吗？鞠：嗯！他说要说这个钱的话，他还要先和你算算抚养费的事”，“鞠：刚才谭洪生说你在家留个小本，本上记得你俩他说有个证据什么东西的。赵：不用听他说。鞠：谭洪生说多少钱的账你都记得本上。赵：我没记本上。鞠：啊不，谭洪生记的。赵：哦，他记得啊，他自己记的话他可能把他借你的这两万块钱记本上吗。鞠：啊，不，谭洪生说你记得。赵：我记得怎么可能放他那。鞠：唉，不对不对，刚才我说谭洪生把那个小本拿给我。赵：嗯，对，拿给你，你拍个图我看看。鞠：我把那个本要出来”，“鞠：这样吧，我先试试看看把小本要出来。赵：嗯，行。鞠：看看小本上你写的什么。赵：不可能我写的。鞠：不，谭洪生说你写的。赵：好，那你要本吧。鞠：嗯！”经质证，鞠远香对上述证据的真实性没有异议。鞠远香称，其以前是做煤炭生意的，赵锦红的父亲介绍其到赵锦红村子，其在该村租了四亩地做生意。当时赵锦红向其借款20000元时，其太忙了，就没有让赵锦红打借条，出于信任其将其的农业银行卡给了赵锦红，赵锦红从其银行卡里取了20000元。赵锦红称，鞠远香的银行卡不在其处，鞠远香的录音中称出借的20000元中15000元是用银行卡取款，另外的5000元是现金，鞠远香陈述有误。第二次开庭，鞠远香提供了谭某录像，录像中谭某证实鞠远香提供的“谭某于2019年7月16日出具的证明”是其书写的。赵锦红经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对鞠远香提交的证据质证权利。鞠远香称，赵锦红与谭洪生是2010年6月份在民政局办理的离婚手续，赵锦红离婚后向其借款的，谭洪生不知道这个事。关于第一次开庭赵锦红提供的微信截图中，赵锦红问“还差多少来”，其回答到“药膏4800”，其解释为：2018年5月8日，赵锦红跟其商量要用药膏抵顶借款4800元，两天以后其去赵锦红她父亲那看到了药膏以后感觉不值4800元，其就没有同意，药膏其也没要。微信截图中赵锦红说“剩5200是吧，那些我就不管了哈姐，你找他们要吧，这些我也很委屈的”，鞠远香回答“好，剩下的我去找他们吧”，鞠远香对此解释为：因为赵锦红把欠其的钱记在了一个小本子上，当时这个本子在谭洪生那，让其去找谭洪生要这个本子查查账，不是其去找谭洪生要这个钱，谭洪生不知道赵锦红向其借钱的事。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。鞠远香诉称赵锦红于2010年8月10日向其借款20000元，有其提供的谭某于2019年7月16日出具的证明，该证明上有谭某的身份证号码及电话号码，且姓名、身份证号码、电话号码、借款金额及日期上均按有手印，并有谭某的录像予以佐证，鞠远香提供的其与赵锦红通话录音中，亦有其称“你借我的20000元钱，什么时候还我”、“你借钱的时候，你和你前夫已经离婚了，你们离婚是六月份，我借钱给你是八月份，和你前夫扯上什么关系”，赵锦红虽说“还钱的事由我和前夫承担，不应该是我一个人的责任”、“这我不管，要钱你和他要，我只承担一半责任，现在有5200元，我先打给你”，通话中赵锦红没有否认借款20000元的事实，另外，鞠远香称其系通过赵锦红的父亲介绍到赵锦红村子做生意的，可见双方关系较好，鞠远香借款给赵锦红符合常理，故对赵锦红向鞠远香借款20000元的事实予以认定。赵锦红提出其已给付鞠远香1万元主张，因赵锦红提供的微信截图中，针对赵锦红问“还差多少来”，鞠远香主动回答到“药膏4800”，而鞠远香解释为“2018年5月8日，赵锦红跟其商量要用药膏抵顶借款4800元，两天以后其去赵锦红她父亲那看到了药膏以后感觉不值4800元，其就没有同意，药膏其也没要”，由于鞠远香对其既然于2018年5月8日不同意赵锦红提出用药膏抵顶4800元借款，为何又于2018年6月4日在微信聊天中主动提出“药膏4800”，并同意收取赵锦红5200元，鞠远香未作出合理的解释，故认定赵锦红已用药膏抵顶了鞠远香借款4800元，赵锦红提出其已给付鞠远香1万元主张，予以采信。关于赵锦红提出鞠远香同意其付给鞠远香1万元，剩下款项由鞠远香联系其他人索要的主张，因其在微信截图中虽称“剩5200是吧，那些我就不管了哈姐，你找他们要吧，这些我也很委屈的”，鞠远香回答“好，剩下的我去找他们吧”，鞠远香对此解释为“因为赵锦红把欠其的钱记在了一个小本子上，当时这个本子在谭洪生那，让其去找谭洪生要这个本子查查账，不是其去找谭洪生要这个钱，谭洪生不知道赵锦红向其借钱的事”，结合赵锦红提供录音中有“鞠：刚才谭洪生说你在家留个小本，本上记得你俩他说有个证据什么东西的”、“鞠：这样吧，我先试试看看把小本要出来。赵：嗯，行。鞠：看看小本上你写的什么。赵：不可能我写的。鞠：不，谭洪生说你写的。赵：好，那你要本吧。鞠：嗯！”等内容，不排除鞠远香找其他人查看小本记载内容，且鞠远香提出该借款系赵锦红离婚之后所借，赵锦红对此未予以否认，该债务不能按照共同债务处理，剩下款项由鞠远香向其他人主张权利并非系鞠远香真实意思表示，故对赵锦红的该主张，不予支持。鞠远香要求赵锦红偿还利息10000元，但其称不知道如何计算的，因其没有提供对支付利息的约定证据，故对其要求赵锦红偿还利息10000元主张，不予支持，鞠远香主张的利息应自其起诉之日按照同期银行贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：赵锦红于判决生效后十日内偿还鞠远香借款10000元，并承担以10000元为本金自2019年7月17日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费210元，由赵锦红负担。二审中，赵锦红提交其与谭洪生离婚协议一份，拟证实离婚时约定赵锦红无需支付抚养费。经质证，鞠远香认为上述离婚协议与本案无关。另查明，鞠远香于2019年10月24日向一审法院提交书面上诉状，文登区人民法院民二庭上诉状收取专用章对收到上诉状时间予以确认，后威海市文登区人民法院于2019年11月20日向鞠远香送达《预交费通知书》，指定鞠远香于收到上述通知之日起七日内预交上诉费，《山东省人民法院诉讼费专用票据（预收）》中显示鞠远香于2019年11月21日向一审法院缴纳上诉费420元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于赵锦红提出鞠远香上诉超过法定期间的问题，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十二条的规定，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。鞠远香在法定上诉期内向一审法院提交书面上诉状提出上诉，虽在上诉期内未预交诉讼费用，但收到一审法院的《预交费通知书》后在指定期间内缴纳诉讼费用，故鞠远香的上诉符合法定程序，一审法院预收上诉费用亦无不当。至于赵锦红主张一审程序违法的问题，法庭审理过程中均可组织双方当事人进行调解，鞠远香第二次开庭中提交的谭某的视频资料仅系对之前提交证据的补充，赵锦红经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃对证据质证权利。故赵锦红认为一审法院程序违法的上诉主张理由不当，本院不予支持。关于赵锦红与鞠远香之间是否形成民间借贷关系的问题，首先，鞠远香为证实借贷行为发生，提供了证人谭某出具的证言、与赵锦红通话录音等，谭某虽未出庭作证，但证言上有谭某的身份证号码及电话号码，且姓名、身份证号码、电话号码、借款金额及日期上均按有手印，并有谭某的录像予以佐证，赵锦红虽对证人证言有异议，但并未提供证据证实谭某与鞠远香存在其他利害关系，其作出谭某与其前夫谭洪生共同嫁祸赵锦红的解释完全不合常理，故一审法院采信该证人证言并无不当；其次，鞠远香与赵锦红之间的通话录音及微信往来中，赵锦红虽辩称案涉借款系夫妻共同债务，但并未否认借款事实，在实际履行过程中亦作出了部分履行的还款行为；第三，鞠远香提出该借款系赵锦红离婚之后所借，赵锦红在通话中对此未予以否认，故赵锦红提供的离婚协议中关于抚养费的约定不足以对抗案涉债务。一审结合在案证据综合分析认定，鞠远香与赵锦红形成民间借贷关系，符合民事诉讼证据认证规则，本院予以维持。关于鞠远香其未有用药膏款抵顶债务的主张，鞠远香与赵锦红沟通案涉债务时在微信聊天中主动提出“药膏4800”，并同意收取赵锦红5200元，鞠远香现否认系抵顶借款的意思表示，与在案证据相悖，且未作出合理解释，故一审认定赵锦红已用药膏抵顶了鞠远香借款4800元，并无不当，本院亦予以维持。综上所述，赵锦红与鞠远香的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费840元，由赵锦红负担420元，由鞠远香负担420元。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年三月三十日法官助理姜雅群书记员莫淑涵