北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1629号上诉人（原审被告）：中国自控系统工程有限公司，住所地北京市朝阳区团结湖北路2号。法定代表人：王兆杰，总经理。委托诉讼代理人：刘玉琼，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：薄惠玲，北京大成律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：北京天元广建投资有限公司，住所地北京市昌平区政府街20号。法定代表人：庞子彪，执行董事。委托诉讼代理人：王星超，北京市中天智通律师事务所律师上诉人中国自控系统工程有限公司（以下简称中国自控公司）与被上诉人北京天元广建投资有限公司（以下简称天元广建公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2019）京03民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人中国自控公司之委托诉讼代理人刘玉琼、薄惠玲，被上诉人天元广建公司之委托诉讼代理人王星超参加诉讼。本案现已审理终结。中国自控公司上诉请求：1.判决撤销北京市第三中级人民法院（2019）京03民初111号民事判决书；2.改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实及理由：上诉人和被上诉人于2012年11月18日签订的《朝阳区团结湖北路2号院改扩建综合办公楼项目融资协议书》（以下简称《协议书》）内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决认为该协议“实质上属于双方以划拨土地合作开发房地产而签订的合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，且施工前亦未办理任何批准手续，故双方合作开发房地产的合同行为应属无效”，认定事实和适用法律错误，具体理由如下：一、根据合同约定内容，涉案《协议书》的性质是合作建房合同，不是《国有土地使用权合同纠纷司法解释》所规定的合作开发房地产合同。二、《协议书》约定了天元广建公司具有办理项目土地、立项、规划、建设等审批程序的义务，并明确了用于合作建设的划拨土地需依法办理土地出让手续缴纳土地出让金，不属于“双方以划拨土地合作开发房地产而签订的合同”。三、根据《协议书》的约定，改扩建项目实施的前提是涉案项目依法取得用地审批手续。在未依法取得用地批复前，涉案建设项目根本不会实施，不存在规避土地管理规定进行房地产建设的可能。四、《协议书》因天元广建公司违约以及放弃改扩建项目而终止，根据合同约定，其无权要求返还已支付的定金1500万元和利息，更无权主张中国自控公司赔偿损失。天元广建公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。不认可相关融资协议书属于合作建房合同，认为应属于房地产合作开发合同，上诉人所述合作建房合同不涉及到利润的分配，强调房屋归中国自控公司所有，不符合事实，根据合同第六页第四条第一款，对方只拥有其中40%，按照合同的第四条第五款约定，剩余建筑面积的使用、收益归天元广建公司所有，按照这个约定与上诉人所述归中国自控公司所有事实是不符的，另外，关于上诉人所述的合同的其他约定，涉及到土地使用划拨的内部使用权的处理，上诉人所述的有关审批流程，都是针对内部批准流程所强调的，按照国家规定并不对外，是央企内部的程序，最终能否外化使用，表现在有批准权的人民政府进行批准，故上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。天元广建公司向一审法院起诉请求:1.确认双方于2012年11月18日签订的《协议书》无效；2.中国自控公司向天元广建公司返还15000000元定金，并以15000000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准计算支付自2012年11月30日至实际返还之日止的利息；3.中国自控公司赔偿天元广建公司经济损失30754820.09元。4.中国自控公司承担全部诉讼费用。一审法院经审理查明事实如下：2012年11月18日，中国自控公司作为甲方与天元广建公司作为乙方签署了《协议书》，约定双方合作就扩建项目融资事宜达成协议，其中，第一条：改扩建项目概况2.改扩建项目所占用宗地为国有划拨科研办公用地（划拨土地批复文号：京革发（1975）27号）。改扩建项目占地面积为上述“京革发（1975）27号”规划土地批复文件所指土地面积扣除白家庄东里甲18号居民楼按相关法规应占有的土地面积后的面积。第二条：改扩建项目融资合作方式1.甲方将拥有使用权的位于朝阳区团结湖北路2号院国有划拨土地作为改扩建项目建设用地，该宗土地“四至”以国土资源管理部门的界定为准。2.乙方受甲方委托负责组织实施改扩建项目，乙方负责提供改扩建项目所需的全部资金（包括但不限于房屋评估、拆除、新建综合办公楼的设计、建设、设备材料采购、监理、验收等费用）。3.甲乙双方权益的约定：甲方在新建综合办公楼中拥有不少于现有建筑物的建筑面积，同时从改扩建项目资金中，按现有建筑面积取得相应的补偿金，用于甲方在改扩建项目进行过程中，支付维护正常生产经营活动的费用（包括人员安置、租赁办公用房、搬迁等）；新建综合办公楼建筑面积中，扣除甲方按本协议约定取得的建筑面积后，剩余建筑面积的使用、收益权由乙方享有，作为乙方出资和受托组织实施改扩建项目的回报（甲方拥有的建筑面积、取得的补偿金的具体数额以本协议第四条和第六条的约定为准）。第四条：新建综合办公楼权益的分配甲乙双方一致同意在房屋所有权全部登记在甲方名下的前提下，采取以下方式分配新建综合办公楼房屋建筑面积使用、收益权：1.甲方在新建综合办公楼中应分配的房屋建筑面积具体为：1）如新建综合办公楼的地上建筑面积小于或等于40000平方米时，则甲方拥有新建综合办公楼中16398.16平方米。2）如新建综合办公楼的地上建筑面积大于40000平方米且小于或等于50000平方米时，则甲方拥有新建综合办公楼中16398.16平方米+（地上实际建筑面积—40000平方米）*10%。3）如新建综合办公楼的地上建筑面积大于50000平方米时，则甲方拥有新建综合办公楼中16398.16平方米+10000平方米*10%+（地上实际建筑面积-50000平方米）*5%。4）如本项目东侧的团结湖街道办事处及幼儿园参加改造，则甲方拥有新建综合办公楼中16398.16平方米+（50000平方米-40000平方米）*15%。2.甲方按照本协议第四条第1款分配所拥有新建综合办公楼总建筑面积中，包括：首层独立门厅建筑面积300平方米；半地下室建筑面积1357.17平方米；地下室建筑面积426.59平方米（位于甲方半地下室相邻的下一层）；其余面积为地上建筑面积，地上建筑面积从新建综合办公楼顶层开始向下计算，以整层向下累计取得。上述门厅、半地下室及地下室面积的具体位置，待甲乙双方确定改扩建项目的设计方案及全部建设图纸时一并协商确定。3.按照本协议第四条第1款约定，甲方分配得到的房屋面积大于16398.16平方米的部分，乙方按照新建综合办公楼建筑一次结构面完成时所核算的建设成本价且不超过4000元/平方米分配给甲方所有。经查，该《协议书》中有两个附件：附件一关于5A甲级综合办公楼建筑及装修标准。附件二关于项目工作小组甲方工作人员相关费用的约定：1.项目工作小组甲方工作人员的工资、奖金、福利及五险一金由原单位负责发放及办理。2.从签订正式协议起，项目工作小组甲方工作人员的误餐费、交通费、劳保、通讯费、加班费等都由乙方负责解决。3.项目工作小组甲方工作人员的办公设备、办公用品、招待费用等，由乙方负责解决。4.属于由乙方负责解决的费用，每年初编制预算，按季度划拨。5.本项目办公用车原则上由乙方负责解决。6.办公楼拆迁后，项目工作小组甲方工作人员的办公场地由乙方负责解决。7.如发生上述之外费用，由甲乙双方协商解决。2012年11月29日，天元广建公司通过电汇形式转入中国自控公司帐号为7111110182100000311的账号人民币15000000元。同日，中国自控公司向天元广建公司开具两张项目名称为定金，金额为7500000元的发票。2017年8月31日，天元广建公司向中国自控公司发送名为《关于终止改扩建综合办公楼项目协议的函》。2017年12月25日，中国自控公司函复天元广建公司。另查，根据2018年8月12日北京市城市建设档案馆出具的编号为2018-29号证明显示：电影机械研究所：经查北京市规划和国土资源管理委员会于1975年6月10日以（75）建地市字108号文批准电影机械研究所位于朝阳区东郊白家庄的下列建设用地：用地项目名称用地面积(m??)备注建设用地新建研究所约8820m??其中粮田7亩m??菜地m??其他m??京革发27号文批准。农用田、及房基地。代征用地城市道路用地城市绿化用地其他用地合计天元广建公司提交2013年4月30日至2017年1月7日期间，为此项目成立联合办公室的各项支出，其中包括各种办公用品的支出、餐费及吴继成、王范强、刁鲁艳、南洋四人的交通、通信等综合补贴共计495923.09元。一审庭审中，天元广建公司向法庭提交与案外人签订的《合作备忘录》、《股份转让协议书》、相关的转账记录、发票、《豁免安排协议》、《债务认诺书》等证明天元广建公司的融资成本。以上事实有《协议书》、发票、《关于终止改扩建综合办公楼项目协议的函》、《证明》及当事人陈述等在案佐证。一审法院经审理认为：本案主要涉及合同效力以及后续处理问题。对此，分析如下：一、关于涉案合同的效力问题。我国《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，天元广建公司与中国自控公司签订的《协议书》，其内容包括双方就综合办公楼扩建项目融资、建成后房屋使用分割等问题，但是其后因未能办理相关用地、建设规划审批等问题，致使合同未能继续履行，双方发生纠纷，诉至法院。关于涉案合同的性质认定问题，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，合作开发房地产合同法律关系的构成要件包括以下几个核心要素：一、当事人之间存在共同投资、共享利润、共担风险的合作关系并以此为基础签订协议；二、当事人合作关系的指向是基础设施及房屋建设行为；三、当事人的出资方式可以包括土地使用权、资金等方式。本案中，涉案合同涉及土地使用权、资金、基础设施、房屋建设、共同投资、共享利润等要素，均属于上述司法解释中关于合作开发房地产合同法律关系的核心要素，涉案合同在性质上属于上述合作开发房地产合同的范畴，应受上述司法解释调整。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”本案中，中国自控公司用于综合办公楼改造的土地系国有划拨土地，但是中国自控公司并未取得北京市土地管理部门的批准将划拨土地转换成出让土地，即以划拨土地使用权作为投资与天元广建公司订立合同合作开发综合办公楼，并约定了办公楼建成后的双方的分配方案，这实质上属于双方以划拨土地合作开发房地产而签订的合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，且施工前亦未办理任何批准手续，故双方合作开发房地产的合同行为应属无效。天元广建公司要求确认涉案《协议书》无效，法院予以支持。二、关于合同无效后的后续问题处理。我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现天元广建公司要求返还15000000元，并以15000000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准计算支付自2012年11月30日至实际返还之日止的利息，符合上述法律规定精神，法院予以支持。三、关于天元广建公司主张的损失赔偿问题。天元广建公司主张的损失分融资成本和项目联合办公室支出两部分。对于其融资成本损失。鉴于天元广建公司在签订协议之时即明知相关批准手续并未办理，对本项目存在合作风险是清楚的，双方对于合同无效均有过错，故天元广建公司所主张的高额融资利息损失，即使真实存在，亦超过了双方签订合同时可预见范围，应由其自行承担。关于天元广建公司主张项目联合办公室的支出，中国自控公司应承担此项支出的相应部分，具体数额法院就本案实际情况酌定。一审法院判决：一、北京天元广建投资有限公司与中国自控系统工程有限公司于2012年11月18日签署的《朝阳区团结湖北路2号院改扩建综合办公楼项目融资协议书》无效；二、中国自控系统工程有限公司于判决生效后十五日内返还北京天元广建投资有限公司投资款一千五百万元及其相应利息（以1500万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2012年11月30日计算至实际给付之日）；三、中国自控系统工程有限公司于判决生效后十五日内向北京天元广建投资有限公司赔偿损失四十万元；四、驳回北京天元广建投资有限公司其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案主要的争议焦点是合同效力以及后续处理问题。关于本案中合同效力问题。首先应确定涉案合同的性质认定问题。本案中，涉案合同以一方出资，一方出地为合作方式，以共同投资、共享利润为目的，以建成后房屋使用权分配为合同目的具体实现。符合合作开发房地产合同法律关系的核心要素，应为合作开发房地产合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”本案中，中国自控公司用于综合办公楼改造的土地系国有划拨土地，且至今并未取得北京市土地管理部门的批准将划拨土地转换成出让土地。故涉案合同实质上属于双方以划拨土地合作开发房地产而签订的合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。一审法院对此的认定正确。关于合同无效后的后续问题处理。首先是因合同取得的财产问题。我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。现天元广建公司要求返还15000000元，并以15000000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准计算支付自2012年11月30日至实际返还之日止的利息，符合上述法律规定精神，应予以支持。其次关于天元广建公司的损失赔偿问题。天元广建公司主张的融资成本损失。因天元广建公司合作开发房地产的行为为经营行为，且对于相关批准手续并未办理是明知的，对于经营风险是清楚的，其融资利息损失系超出正常成本外的经营风险，应自行承担。关于天元广建公司主张项目联合办公室的支出，系对于合作开发项目的成本支出，故双方应各自承担相应部分。具体数额一审法院根据案情予以酌定中国自控公司承担400000元，因该部分金额在合同整体费用中所占比例较小，数额确定属自由裁量权范畴之内，故本案对此不予调整。综上所述，中国自控公司的上诉请求法律依据不足，本院不予支持。一审法院判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费313933元，由中国自控系统工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 邹 治审判员 张稚侠审判员 金 曦二〇二〇年三月十三日书记员 李佳欣