湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终90号 上诉人（原审原告）：吴小岭，男，1986年8月1日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。 委托诉讼代理人：刘耀辉，湖南森力律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：姚曙明，北京德恒（长沙）律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审被告）：株洲唐人纺织造有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区。 法定代表人：唐昆明，执行董事。 委托诉讼代理人：张乐华，湖南湘江律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原审第三人：付瑶，女，1989年11月1日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。 上诉人吴小岭与被上诉人株洲唐人纺织造有限公司（以下简称唐人纺公司）、原审第三人付瑶劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴小岭及其委托诉讼代理人刘耀辉、姚曙明、被上诉人唐人纺公司的委托诉讼代理人张乐华、原审第三人付瑶参加了诉讼。本案现已审理终结。 吴小岭上诉请求：1、撤销一审判决，支持上诉人吴小岭的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人唐人纺公司承担。上诉理由：1、原审第三人付瑶与上诉人吴小岭签署《淘宝代运营服务合作协议》的行为是一种职务行为，代表的是被上诉人唐人纺公司的意思表示，其后果应由被上诉人唐人纺公司承担；2、上诉人吴小岭与被上诉人唐人纺公司之间形成事实劳动合同关系，《淘宝代运营服务合作协议》只是双方进行工资结算的依据；3、一审法院认为上诉人吴小岭依据《淘宝代运营服务合作协议》所计算的利润需要财务上的专业确认也是错误的。 唐人纺公司辩称，上诉人吴小岭与被上诉人唐人纺公司之间不存在劳动关系，不具有劳动关系中经济从属性和人身从属性的本质特征，不管是从形式上还是实质上都是典型的互联网平台运营服务合作合同关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 付瑶辩称，1、网店经营的所有款项都是进入原审第三人付瑶的个人账户，与被上诉人唐人纺公司没有关系；2、《淘宝代运营服务合作协议》是上诉人吴小岭起草的，协议上约定如有纠纷适用合同法解决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 吴小岭向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2017年12月16日至2018年4月份期间基本工资21000元，2018年11月工资3000元；2、被告支付原告2018年5月4日-2018年11月14日的绩效工资283234元；3、被告支付原告一个月的经济补偿金29602元。 一审法院认定事实：被告唐人纺公司是纺织品加工、销售企业，法人代表为第三人付瑶母亲唐昆明。2017年2月28日，被告唐人纺公司与第三人付瑶签订《线上经营托管协议》，约定被告唐人纺公司将旗下湘唐人纺旗舰店天猫店委托给乙方经营管理，由唐人纺公司提供货源，并按一定成交额的比例向付瑶计提服务费，托管经营期为2017年3月1日至2020年2月28日等。2017年12月14日，原告吴小岭与付瑶协商后参与湘唐人纺旗舰店天猫店经营。2018年4月5日，付瑶（甲方）与吴小岭（乙方）签订《淘宝代运营服务合作协议》，约定：依据《合同法》及其他相关法律法规的规定，双方就委托在互联网上开展电子商务，并愿意在此基础上达成本协议；由乙方负责甲方湘唐人纺旗舰店天猫店铺品牌系列产品在整个网络的推广、营销、运营；乙方根据甲方的要求并在不违背淘宝商城的经营规则下负责运作（包括但不限于商品管理、订单管理、数据库管理、前期客服销售管理、淘宝后台管理）等的操作流程，确保店铺的正常运作，负责店铺的产品拍照跟进、页面设计管理、网店装修管理、图片设计管理、产品上架管理、售前客服管理、售后客服管理、营销推广、促销策划等工作；中间所产生的第三方费用等推广投入需甲方承担，相关工作岗位人员团队工资及提成均由甲方承担；乙方上述所有的建议工作经甲方书面确认后方能对外公布；合同期从2018年4月5日起至2019年4月4日，合同到期后的服务内容由双方协商确定；在买家支付货款的前提下，甲方负责保证足够的货源，并按要求按时发货，如甲方的库存发生变化未能及时更正，造成无货空挂，可能会引起相关销售平台的处罚，此类处罚由甲方全权负责；甲方为乙方提供网上销售产品的质量需符合相关法律法规，乙方不承担任何因产品问题引发的纠纷和损失；甲方对所销售的产品需提供使用说明书及其相关资料，甲方需对产品的说明书、资料的真实性、完整性、合法性负责；在乙方为甲方进行服务时，甲方不得干扰乙方既定策略的执行，不得对乙方的操作进行修改，确保乙方制定策略的完整执行，若甲方自行对产品进行更改，对乙方的优化策略造成影响，此后果由甲方自行承担，甲方可随时参照数据报表监控乙方优化策略执行的效果，并及时向乙方传达自身需求，由乙方进行策略调整；若甲方因店铺被处罚或其他原因不继续经营店铺等甲方单方面问题导致服务无法继续，由此造成的一切损失由甲方自行承担，乙方对此不负任何责任，乙方不退还已收服务费；乙方服务费为每月6000元基本工资加利润阶梯提成；合同未涉及部分，均按《中华人民共和国合同法》及其它相关法律法规的有关规定执行，如产生纠纷，协商不成时应向乙方所在地人民法院起诉。 合同签订后，原告吴小岭与第三人付瑶在履行的过程中产生矛盾。原告认为，2018年4月5日第三人付瑶与原告吴小岭签订《淘宝代运营服务合作协议》，实质是付瑶代表被告唐人纺公司与原告签订的劳动合同，而就本案的诉讼请求向株洲市芦淞区劳动仲裁委员会提起仲裁。2019年5月17日该委员会向原告送达逾期未予裁决通知书，原告遂提起本案诉讼。 一审法院认为，本案当事人的首要的争议焦点为：2018年4月5日第三人付瑶与原告吴小岭签订的《淘宝代运营服务合作协议》是否属原告吴小岭与被告唐人纺公司之间的劳动合同。现评析如下： 首先，合同作为一种民事法律行为，是当事人意思表示相一致的协议。民事代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）实施民事行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律行为。本案中，虽然第三人付瑶就湘唐人纺旗舰店天猫店的经营权来源于被告唐人纺公司，但是第三人付瑶与原告吴小岭签订的《淘宝代运营服务合作协议》，是以个人的名义而非以被告唐人纺公司的名义与原告吴小岭达成意思表示相一致的协议。因此，对原告吴小岭而言签订该协议不能构成第三人付瑶代理被告唐人纺公司所为的民事行为。 其次，劳动合同，是指劳动者同用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。作为劳动合同的一方当事人的劳动者，虽然在订立劳动合同时与用人单位是平等的，但在订立劳动合同后，劳动者成为企业等用人单位的员工，用人单位有权指派劳动者完成劳动合同规定的属于劳动者劳动职能范围内的工作任务，用人单位对劳动者的劳动力使用具有支配权，劳动者对用人单位具有从属性。劳动合同属劳动法调整范畴，相对于一般的民事合同，是独立的合同种类，劳动合同约定的内容应当符合国家劳动法律、法规的规定。本案中，《淘宝代运营服务合作协议》是第三人付瑶与原告吴小岭平等协商的结果。从合同的内容看，双方的权利义务体现平等性，未体现原告吴小岭对第三人付瑶的从属性；虽然协议中有“基本工资”的用语，但是根据合同约定的“四、服务费用1、结算标准：每月基本工资+每月净利润提成浮动机制……”，“基本工资”在合同中概念的内涵和外延从属于“服务费用”，且原告收取的服务费中净利润提成，显然是有参与经营利润分配的分配权。从适用的法律看，协议明确约定适用《中华人民共和国合同法》，而非劳动法律、法规。因此，原告与第三人应系形成了一般民事合同关系，而非原告主张的劳动关系，两者属不同的法律关系。因此原告诉请劳动关系上的权利，无事实和法律依据，一审法院不予支持。但原告可另行主张一般民事法律关系中的权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）的规定判决：驳回原告吴小岭的诉讼请求。案件受理费50元，一审法院免予收取。 被上诉人唐人纺公司在二审中提交证据如下：被上诉人唐人纺公司工商登记资料，拟证明原审第三人付瑶2018年11月12日成为公司股东。上诉人吴小岭质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。原审第三人付瑶质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院认证，对该证据的真实性本院予以认定。 对一审采信的证据和查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审争议焦点是：上诉人吴小岭与被上诉人唐人纺公司之间是否形成劳动关系？现分析如下：2017年2月28日，被上诉人唐人纺公司与原审第三人付瑶签订《线上经营托管协议》，约定被上诉人唐人纺公司将旗下湘唐人纺旗舰店天猫店委托给原审第三人付瑶经营管理，由被上诉人唐人纺公司提供货源，并按一定成交额的比例向原审第三人付瑶计提服务费，托管经营期为2017年3月1日至2020年2月28日。2017年12月14日，上诉人吴小岭与原审第三人付瑶协商后参与湘唐人纺旗舰店天猫店经营。2018年4月5日，原审第三人付瑶与上诉人吴小岭签订《线上经营托管协议》，该协议系上诉人吴小岭负责起草，约定由上诉人吴小岭负责湘唐人纺旗舰店天猫店铺品牌系列产品在整个网络的推广、营销、运营，协议明确约定适用《中华人民共和国合同法》。上诉人吴小岭上诉称原审第三人付瑶与其签订《淘宝代运营服务合作协议》的行为是一种职务行为，原审第三人付瑶代表的是被上诉人唐人纺公司的意思表示，该协议实质属于上诉人吴小岭与被上诉人唐人纺公司签订的劳动合同。经查，依据《线上经营托管协议》原审第三人付瑶取得了湘唐人纺旗舰店天猫店的经营权，但《淘宝代运营服务合作协议》系原审第三人付瑶以其个人名义与上诉人吴小岭签订，上诉人吴小岭在一审、二审中均没有提交证据证明原审第三人付瑶签订协议时系职务行为。上诉人吴小岭作为平等主体与原审第三人付瑶签订协议，参与经营利润的分配，服务报酬由原审第三人付瑶直接支付或指定他人支付，被上诉人唐人纺公司没有向上诉人吴小岭支付报酬。上诉人吴小岭与原审第三人付瑶形成了一般民事合同关系。上诉人吴小岭与被上诉人唐人纺公司之间不具有劳动关系中的经济从属性和人身从属性的特征，其与被上诉人唐人纺公司之间没有形成劳动关系，对于上诉人吴小岭的上诉理由，本院均不予采纳。 综上所述，上诉人吴小岭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院决定免于收取。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘焦平 审 判 员 段郴雯 审 判 员 王 虹 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 黄慧娟 书 记 员 王菁钰