贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终71号上诉人（原审被告）：六盘水嘉年华房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区康乐北路与人民路交叉口西南角，统一社会信用代码：91520200798800479R。法定代表人：庄作龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：庄树新，男，1982年4月4日生，汉族，住福建省惠安县，系该公司员工。委托诉讼代理人：林鹏鹏，男，1991年9月9日生，汉族，住福建省泉州市泉港区前黄镇古县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：柯义雄，男，1971年6月12日生，汉族，住福建省惠安县。特别授权委托诉讼代理人：罗周丽，系六盘水市钟山区凤凰法律服务所法律工作者，执业证号：32409072100187。上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司因与被上诉人柯义雄劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六盘水嘉年华房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、判决驳回被上诉人关于预留工资、未提前通知解除劳动关系补偿、经济补偿金、2018年11月17日至2019年1月31日加班费的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决关于预留工资、未提前通知解除劳动关系补偿、经济补偿金、2018年11月17日至2019年1月31日加班费的认定，缺乏事实依据及法律依据。一、关于预留工资问题。被上诉人提供的2017年3月《蚌埠天湖置业有限公司工资表》和2017年5月3日《嘉年华项目员工入职审批表》证明，被上诉人年工资为600000元（每月50000元，预留10000元、实际发放40000元）不属实。被上诉人未提供证据证明《蚌埠天湖置业有限公司工资表》与本案的关联性；亦不具有真实性，且其中“参照蚌埠”的字样不清楚是谁签署，含义不明确，未能体现被上诉人在上诉人处的工资收入，达不到其证明目的。被上诉人提供的《招商银行账户历史交易明细表》（2018年3月1日至2019年3月22日）中载明：被上诉人工资有40300元／月，也有工资20206.88元／月，还有4100元／月，该银行流水收入不能准确体现被上诉人作为上诉人处总经理的实际收入情况。结合《六盘水嘉年华房地产开发有限公司人员2018年3月至2019年2月实发工资表》，被上诉人2018年3月至2019年2月在上诉人处工作期间的月平均工资为40366元。故不存在22万元预留工资的问题。二、未提前通知解除劳动关系补偿及经济补偿金问题。1、被上诉人在劳动关系存续期间严重违反上诉人单位规章制度。上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司颁发的《关于考勤制度及病事假扣款调整的暂行通知》及《关于规范考勤管理制的补充规定》中明确规定：“员工一律实行上下班打卡登记制度，周一至周五每天打卡四次，周六两次，值班时间打卡两次，早晚各打卡一次。若未按规定，以旷工论。一个月内累计旷工达3日的，扣发当月工资，并按自动离职处理。”根据被上诉人的打卡考勤记录，被上诉人在劳动关系存续期间长期不按公司规章制度上下班，每月旷工天数远远超过3日，严重违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项及第四十六条之规定，用人单位可不提前30日通知随时解除劳动合同且不需支付经济补偿金。同时，根据上诉人的规章制度，被上诉人旷工次数已达到可按“自动离职处理”的情形。因此，被上诉人严重违反公司规章制度，存在极大过错，上诉人有权随时解除劳动合同，被上诉人无权要求经济补偿金或是赔偿金。2、即便被上诉人未严重违反公司规章制度，一审判决的“经济补偿金”计算标准不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款及第三款规定。被上诉人劳动合同解除前12月平均工资为40366元，合同期限为2018午9月1日起至2019年8月31日止，仅需支付时间为1个月。3、上诉人离职是因其自身原因。2019年2月25日，上诉人因公司业务调整，拟将被上诉人分流至物业部门继续工作，但被上诉人不服从公司安排，并主动要求解除劳动合同。双方之间劳动关系的解除是劳动者主动提出而非用人单位提起，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条及第四十六条之规定，上诉人无义务提前通知且无需多支付一个月的工资。三、加班费问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”，被上诉人未举证证明其在2018年11月至2019年1月期间的实际加班情况，无法核实其在上诉人处工作有加班47天。即使真有47天也不能折合为两个月。综上，一审判决支付其加班工资，无事实依据及法律依据。被上诉人柯义雄辩称：上诉人提起的上诉事实及理由没有任何法律依据，一审判决客观、公正、合法，请求依法驳上诉人的上诉请求。一、一审法院审理本案时，被上诉人向法院提交了2014年10月28日嘉龙集团员工入职审批表、福建嘉龙集团请示报告、2015年9月28日蚌埠天湖职业有限公司文件审批表、2017年3月10日蚌埠天湖置业有咧公司工资发放情况表、2017年、2018年六盘水嘉年华房地产开发有限公司人员13薪工资表、解除劳动合同告知函，及2018年4月16日蚌埠天湖置业有限公司购房收据都可以证明蚌埠天湖置业有限公司系福建嘉龙集团公司的下属公司，以上这些证据共同证实被上诉人在福建嘉龙集团的下属公司即本案上诉人处任总经理，工资为年薪600000元，即月工资为50000元，月实发80％即40000元，每月预留10000元；且上诉人在制作2017年、2018年六盘水嘉年华房地产开发有限公司人员13薪工资表时，上诉人各部门的领导都在工资表上签字认可，只是该工资表制作后，上诉人一直未按公司管理规定将预留在上诉人处的工资发放给被上诉人；因此，上诉人在本案中诉称的关于预留工资问题不客观、不真实。二、上诉人未提前通知被上调人解除劳动关系应承担补偿及经济补偿法律责任。上诉人与被上诉人于2017年10月26日签订《劳动合同》，合同期限自2017年5月1日至2018年5月1日，上人任被上诉人为总经理，合同到期后，上诉人与被上诉人于2018年9月1日再次签订《劳动合同》，合同期限自2018年9月1日至2019年8月31日，被上诉人任上诉人处总经理；上诉人与被上诉人续签《劳动合同》能够证明上诉人一直认可被上诉人的工作能力及工作态度，被上诉人在工作期间没有违反该公司规章制度，上诉人提供的证据也不能证明被上诉人违反其公司规章制度，一审人民法院计算的经济赔偿金标准符合相关法律规定。因此，上诉人认为被上诉人严重违反其公司规章制度的说法没有任何法律依据。其次，被上诉人离职不是其自身原因，上诉人应当向被上诉人支付未提前一个月通知解除劳动关系补偿，即支付一个月工资5万元。上诉人于2019年2月27日出具终止（解除）劳动合同证明书已经证明被上诉人不存在离职系其自身原因；2019年3月21日上诉人向被上诉人出具的解除劳动合同告知函，证明上诉人与被上诉人终止劳动合同的原因是项目各项工作已收尾结束，并不是上诉人诉称的因公司业务调整。三、被上诉人要求上诉人支付加班费符合相关法律规定。被上诉人一审提交的2018年11月10日公司通字（2018）13号六盘水嘉年华房地产开发有限公司文件证明被上诉人从2018年11月17日起至2019年2月（春节前）取消周六、周日休息，与公司全体员工都是正常上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班工费。”被上诉人加班天数为11月份4天、12月份10天、1月份8天、元旦节l天，即周末加班22天，法定节假日加班l天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项的规定，被上诉人共计加班47天，折合为2个月，以被上诉人月薪50000元为基数计算，被上诉人要求上诉人支付加班工资100000元有事实及法律依据，依法应予以支持。柯义雄向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决解除原告与被告之间的劳动关系；2、请求判决由被告向原告支付2019年1-2月份工资8.08万元、预留工资22万元、未提前通知解除劳动关系（即补偿一个月工资5万元）；经济补偿（2017年5月至2019年2月）5万元*2=10万元、2018年11月17日至2019年1月31日加班费10万元，补发未休2017年、2018年年假工资12.5万元。以上各项合计67.58万元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月26日，原告柯义雄在被告六盘水嘉年华房地产开发有限公司签订《劳动合同》，职务为总经理，约定期限从2017年5月1日至2018年5月1日。2018年9月1日，双方再次签订《劳动合同》，约定期限自2018年9月1日起至2019年8月31日。合同还约定了其他相关权利义务。柯义雄原为蚌埠天湖置业有限公司执行董事，每月工资为40000元，每年600000元，后进入六盘水嘉年华房地产开发有限公司工作时，行政部经营部意见“请总部明确月薪（福利、社保等）”，六盘水嘉年华房地产开发有限公司的法定代表人批示“参照蚌埠”。2018年11月10日，六盘水嘉年华房地产开发有限公司于2018年11月10日作出公司通字[2018]13号文件《关于项目工作时间调整的通知》，决定：“从2018年11月17日起至2019年2月（春节前）取消周六、周日休息，全体员工正常上班”。2019年2月27日，六盘水嘉年华房地产开发有限公司向柯义雄发出《终止（解除）劳动合同证明书》，载明：“柯义雄通知：本单位与你签订的劳动合同，因项目各项工作已收尾结束，根据集团统一安排决定于2019年2月28日与你终止劳动合同”。2019年3月21日，六盘水嘉年华房地产开发有限公司作出《解除劳动合同告知函》，告知柯义雄自2019年2月27日解除与其的劳动合同关系，且于2019年3月24日前办理工作移交。柯义雄在六盘水嘉年华房地产开发有限公司外工作至2019年2月，后双方因劳动关系发生纠纷，柯义雄向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2019年7月11日做出黔六钟劳人仲案字（2019）130号仲裁裁决书，双方不服，诉至本院。案件审理过程中，柯义雄申请对六盘水嘉年华房地产开发有限公司价值675800元的财产进行保全，并提供相应担保，一审法院依法采取了保全措施。一审法院认为，对原告柯义雄请求解除与被告（六盘水嘉年华房地产开发有限公司）解除劳动关系的诉请，因六盘水嘉年华房地产开发有限公司已向柯义雄作出《终止（解除）劳动合同证明书》，柯义雄收到该证明书亦实际未再向六盘水嘉年华房地产开发有限公司提供劳动，故双方劳动关系于2019年2月已解除，该诉请不予支持。本案中，六盘水嘉年华房地产开发有限公司法定代表人在柯义雄的入职表中明确柯义雄的工资待遇“参照蚌埠”，柯义雄在蚌埠天湖置业有限公司每月工资为40000元，每年600000元，亦有六盘水嘉年华房地产开发有限公司的法定代表人在调整后工资表上的签字佐证，故柯义雄的工资标准应为每月40000元，每年600000元，与柯义雄陈述每个月预留10000元相吻合，予以确认。对柯义雄请求六盘水嘉年华房地产开发有限公司支付其2019年1-2月工资80800元的诉请，因柯义雄每月工资为40000元，六盘水嘉年华房地产开发有限公司认可该两个月的工资未发放，故予以支持80000元，超出部分不予支持。对柯义雄请求六盘水嘉年华房地产开发有限公司支付预留工资220000元的诉请，因柯义雄每年工资待遇为600000元，除每个月发放40000元外，每个月还有预留的10000元，柯义雄从2017年5月工作至2019年2月，22个月的预留工资220000元，六盘水嘉年华房地产开发有限公司未举证证实该款不属实或已支付，故予以支持。对柯义雄请求六盘水嘉年华房地产开发有限公司支付未提前通知解除劳动关系的补偿50000元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，因六盘水嘉年华房地产开发有限公司未提前一个月向柯义雄提出解除劳动合同，应支付一个月工资，柯义雄每年工资为600000元，平均每月为50000元，故予以支持。对柯义雄请求六盘水嘉年华房地产开发有限公司支付经济补偿金100000元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款的规定，六盘水嘉年华房地产开发有限公司提出解除劳动合同，柯义雄认可解除的，符合支付经济补偿金的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告工作年限1年零10个月，六盘水嘉年华房地产开发有限公司应当向柯义雄支付解除劳动合同的经济补偿金为劳动合同解除前十二个月的平均工资计算2个月100000元。予以支持。对柯义雄请求六盘水嘉年华房地产开发有限公司支付2018年11月17日至2019年1月31日加班费100000元的诉请，根据六盘水嘉年华房地产开发有限公司作出的公司通字[2018]13号文件《关于项目工作时间调整的通知》，原告主张加班费的期间，系六盘水嘉年华房地产开发有限公司要求节假日不休息的期间，公司未举证证实该期间柯义雄实际未加班，且庭审中认可未支付过加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，故应支付该期间的加班费。从2018年11月17日至2019年1月31日的周末休息日有22天，柯义雄工作日的工资为2298元（50000元/月÷21.75天），周末休息日的工资为双倍工资则为101112元（2298元/天×22天×200%），该期间包括元旦节法定假期1天，加班工资为6894元（2298元/天×1天×300%），柯义雄主张的100000元未超过两项总和，予以支持。对柯义雄请求六盘水嘉年华房地产开发有限公司补发2017年、2018年年休假工资125000元的诉请，因本院审理的六盘水嘉年华房地产开发有限公司与其他员工劳动争议的案件，查明了该公司请年休假的制度是以发放年休假票，凭票休息的事实，若柯义雄未休年休，因持有年休假票，因柯义雄未提交其未休年休假的假票，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、被告六盘水嘉年华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告柯义雄2019年1、2月工资80000元、预留工资220000元、未提前通知解除劳动关系补偿50000元、经济补偿金100000元、2018年11月17日至2019年1月31日加班费100000元；二、驳回原告柯义雄的其他诉讼请求；三、驳回被告六盘水嘉年华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，保全费3899元，合计3904元，由被告六盘水嘉年华房地产开发有限公司负担[原告已预交，由被告连同上述款项一并返还]。二审期间，各方当事人均未提交任何证据。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年度六盘水市在岗职工年平均工资为66236元；月平均工资为5519.67元。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人是否应当支付预留工资、未提前通知解除劳动关系补偿金、经济补偿金、加班费给被上诉人？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”、第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅对上诉人的上诉请求以及所依据的有关事实和适用法律进行审理和审查。关于上诉人是否应当支付预留工资给被上诉人的问题。一审在审理本案时被上诉人已提供证据证实其工资情况以及工资预留的事实，上诉人在一审庭审质证时对该事实予以认可。现上诉人在二审中否认其在一审中所认可的事实，却未提供有力证据加以证实，上诉人对此应承担举证不能的法律后果。故其不支付预留工资的上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人是否应当支付未提前通知解除劳动关系补偿金给被上诉人的问题。上诉人认为因被上诉人严重违反上诉人的规章制度，根据相关规定上诉人随时可以解除与被上诉人的劳动合同，为此上诉人不应支付未提前通知解除劳动关系补偿金给被上诉人。但根据上诉人所出具的《终止（解除）劳动合同证明书》和《解除劳动合同告知函》所记载的内容，上诉人解除与被上诉人的劳动合同并非系上诉人二审所称因被上诉人严重违反规章制度，而是因项目各项工作已收尾结束。故上诉人不支付未提前通知解除劳动关系补偿金给被上诉人的理由不成立，本院不予采信。关于上诉人是否应当支付经济补偿金给被上诉人的问题。如前所述，由于上诉人在解除与被上诉人的劳动关系时未提前三十日通知被上诉人，一审按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决上诉人支付经济补偿金给被上诉人并无不当。但根据一、二审查明的事实，被上诉人的工资已高于六盘水市2018年度在岗职工月平均工资的三倍，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，被上诉人已在上诉人处工作1年10个月，上诉人应当支付给被上诉人的经济补偿金为5519.67元×3×2=33118.02元，一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金100000元系适用法律错误，本院予以纠正。关于上诉人是否应当支付加班费给被上诉人的问题。一审时，被上诉人已经提供了上诉人《关于项目工作时间调整的通知》的文件，该文件决定“从2018年11月17日起至2019年2月（春节）前取消周六、日休息，全体员工正常上班”，证实了上诉人要求被上诉人节假日不休息，正常上班的事实，且上诉人对被上诉人加班的事实在一审时已予以认可。现上诉人二审中否认被上诉人加班的事实，其并未提供有力证据予以证实，应由上诉人承担举证不能的法律后果。一审根据查明的事实判决上诉人支付加班费给被上诉人并无不当，上诉人主张不支付加班费的理由不成立，本院不予采信。综上所述，原判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3549号民事判决书；二、由上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人柯义雄2019年1、2月工资80000元、预留工资220000元、未提前通知解除劳动关系补偿50000元、经济补偿金33118.02元、2018年11月17日至2019年1月31日加班费100000元；如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人柯义雄的其他请求；四、驳回上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，保全费3899元，合计3914元，由上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年三月二十六日法官助理吴吉书记员刘恋