山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终488号上诉人（原审被告、反诉原告）：天津市金源泰金属装饰品销售有限公司，住所地：天津市东丽区金桥街港城温泉花园13门209室。法定代表人：袁俊喜，总经理。委托诉讼代理人：宋雪峰，庆云吉庆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏国强，男，1978年3月29日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：张景华，山东天衢律师事务所律师。上诉人天津市金源泰金属装饰品销售有限公司因与被上诉人魏国强定作合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天津市金源泰金属装饰品销售有限公司上诉请求：一、撤销判决第一项；二、改判判决第三项，判令被上诉人支付上诉人剩余合同11000元及利息；三、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人提供的扁管符合国家有关规定，被上诉人并没有证据证明大棚因扁管引起质量问题，一审法院判令上诉人更换扁管没有事实根据。二、一审法院判令上诉人更换扁管不具有可操作性，对更换扁管造成的附带损失没有进行界定和评价。三、一审法院认定绝产期为2020年5月1日缺乏事实和法律根据，绝产期不应当以被上诉人方的陈述为准，更换扁管的时机没有经过法庭审理和辩论，违背辩论原则，故判令上诉人在2020年7月31日之前更换扁管实属错误。四、一审法院仅考虑扁管厚度，未考虑涉案合同已经履行一年半，被上诉人已经使用的具体情况以及更换扁管将给上诉人造成的损失，显失公平。五、2019年9月，上诉人与被上诉人达成维修协议，上诉人按照双方约定为被上诉人进行维修完成后，被上诉人放弃追究上诉人的法律责任。上诉人按约定施工完毕，被上诉人签字认可。被上诉人已经放弃了追究责任的权利，但仍然提起诉讼，就同一损失得到两次补偿，对上诉人显失公平。六、被上诉人应按照合同约定履行付款义务。被上诉人违约在先，被上诉人拒绝支付工程款的理由不能成立。上诉人已经按照合同约定履行了维修义务，被上诉人应当根据约定履行付款义务。魏国强辩称，一、上诉人在一审中也认可提供的扁管不符合合同约定，双方认可其使用扁管的厚度为1.67毫米，相差约（2毫米-1.67毫米）=0.33毫米。根据双方签订的《铁艺制品买卖及安装合同》第一条1-6项约定，上诉人安装质量达不到被上诉人的要求，应承担无条件返工的义务，根据《合同法》第二百六十二条的规定，一审判决上诉人给予被上诉人更换搭建钢结构大棚所有的扁管有充分的事实和法律依据。二、因上诉人提供的扁管不符合合同的约定，造成涉案的大棚出现严重的塌陷，上诉人并未积极全面履行返修的义务，被上诉人享有同时履行抗辩权，同时被上诉人为了修复大棚的质量问题，被上诉人自行购买塑料布等费用，上诉人认可由其承担。一审法院判决根据《合同法》第六十六条的规定，认定上诉人可待履行义务完毕后另行主张是正确的。三、在质保期内，因大棚的质量问题给被上诉人造成其他的损失，根据《合同法》第一百一十二、一百一十三条的规定，被上诉人保留要求上诉人赔偿损失的权利。魏国强向一审法院起诉请求：一、判令被告为原告维修大棚，费用暂定5万元，其他待鉴定后另行追加。二、判令被告赔偿经济损失3000元。三、诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求为：一、判令被告将安装的不符合合同约定的扁管、保温板更换。二、诉讼费用由被告承担。天津市金源泰金属装饰品销售有限公司向一审法院反诉请求：一、要求魏国强支付剩余合同价款11000元及利息。二、本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年4月20日，原、被告签订《铁艺制品买卖及安装合同》，约定原告购买被告钢结构大棚及辅材，并由被告负责安装。施工的地点为庆云县徐园子乡柴家村村西北500米西边紧挨着沟渠，徐庆路以北。所建大棚长12米，为主体钢结构，构建扁管长17.3米，共91根。工期60日。该合同第1条约定了材料的规格型号、技术参数，其中扁管的要求为70毫米*30毫米*2毫米。被告完工后，原告在使用过程中，发现扁管的用料与合同约定不符。经原告实地测量，扁管厚度未达到约定的2毫米。2019年4月24日原告提出鉴定申请，要求对案涉钢结构大棚是否存在质量问题及后续维修费用进行鉴定。一审法院依法委托后，2019年7月25日山东求是建筑工程司法鉴定所函告：“涉案大棚鉴定内容存在无合同约定及无相关规范标准的项目，故不能对该大棚进行司法鉴定”。因以上情况原告提出变更诉讼请求申请。2019年9月18日，一审法院依法对被告法定代表人袁俊喜进行询问，被告认可大棚所使用的扁管不足2毫米，在1.75-1.8毫米之间，不符合合同约定，但是符合相关国家误差标准。后原告申请对扁管厚度进行司法鉴定，经协商原、被告双方均认可现在大棚所用扁管厚度为1.67毫米。原告为证明其诉讼请求提交证据1、原告同被告方各自签订的钢结构大棚安装合同，合同第一条约定了产品的品名、规格型号技术参数等，其中注意一项中约定了用料为70×30×2.0的扁管，辅料为25×1.5的圆管，但被告安装后原告方发现上述用料与合同约定的用料不符，达不到70、30、2.0、1.5的规格，同时合同第一条第二款第二项约定钢结构应进行清渣打磨除锈，去除油污油脂焊点铁锈等，第三项约定钢结构焊接部位，必须打磨完成后由原告方验收后才能用腻子覆盖，上底漆前由原告方检查腻子打磨后，才能上底漆否则返工。第四项约定本产品采用镀锌方管表面干净平整光滑，被告施工后原告发现，钢结构出现铁锈腐蚀严重，焊接的部位也没有打磨，没有用腻子覆盖，也没有上底漆。另外大棚的地梁部分，疏松脱落很多地方出现裂缝，合同约定大棚的侧面用50厚度的双层保温板，但被告违反合同约定没有用双层保温板。提交证据2、魏国强大棚照片八张可以证明被告施工的钢结构大多数钢材出现铁锈腐蚀严重等情况，焊接的部位没有打磨，大棚的地梁疏松脱落出现大面积裂缝。经质证，被告认为，对以上安装合同真实性无异议，该合同中清楚的约定了涉案大棚的规格型号、单价、技术参数。最后所附示意图为合同的一部分也得到双方的认可。公司是严格按照合同约定进行施工，并将大棚交付使用。对该合同的履行公司并没有违约之处。对原告方提交的照片不予认可。照片不能准确反映为案涉大棚，也不能证明案涉大棚照片内的问题属于工程质量问题。因大棚的自然环境湿度、温度等原因照片内所反映的生锈问题、水泥脱落问题公司认为是自然现象，不是工程质量问题。对于照片中反映的钢梁弯曲，据公司了解是原告方在使用过程中，操作不当造成的并不是工程质量问题。以上证据并不能证明原告方的主张不应采信。被告提交扁管的质量证明书，证明被告为原告建造大棚所用的扁管为合格产品。产品符合GB/T6728-2017国家标准，提交该标准复印件一份。提交对原告等人进行大棚加固维修的照片，时间是2019年5月份到8月份，总计照片11张。拍摄人员是公司负责维修人员杨清旭，及维修材料的单据用工考勤表、购买钢管票据四张。证明公司按照合同约定履行了相应的义务，原告方当时对维修予以认可。经质证，原告认为对质量证明书，真实性有异议。在下面记载的填证人、审核人是空白的，另外该证据也无法证明是涉案钢材的质量证明。在钢号一栏的记载的是Q235但是合同中约定的钢材是Q235B，该证据与本案没有关联性。对于其提交的国家标准，不适用本案的钢材。对于本案钢材的规格标准应当以合同为准。对其提供的照片无法记载实际的拍摄时间，从第二张照片可以看出被告方提供的扁管存在严重的质量问题，其扁管在维修时，将扁管切开又对接，然后用胶带缠住，严重影响了扁管及整个大棚的使用寿命，也影响了扁管的支撑力。从第五张照片可以看出，原告方提供的扁管存在严重的腐蚀问题有铁锈，也可以证实高树岗的大棚存在严重的塌陷现象。第六张照片也可以证实扁管存在铁锈现象，第七张照片可以证实魏国强的大棚已经塌陷，第十一张照片可以证实高树岗的大棚西梁存在塌陷。被告方提供的照片证据不能证明其将涉案的大棚已经维修完毕，现在涉案大棚仍然存在严重的质量问题。对被告方提供的购买钢管的四张单据，真实性不予认可。对考勤表系被告单方记载也不予认可。另外，根据合同第一条第四项约定维修是免费维修。对于反诉请求，被反诉人提交鲁北无棣县通盼钢铁市场出具的票据1份；提供无棣县信阳乡前胡五金门市部出具的票据1张。证实魏国强按合同应该支付被告129600元，魏国强已经支付给被告120000元还欠被告9600元，另外原告方购买了钢管花费的2880元，购买的塑料布、卡槽、地毛、钢丝绳、压膜线共计花费2194元，该两项共计5074元。根据双方约定对于魏国强自己购买所花费的费用应当从工程款中扣除。实际魏国强欠付被告方工程款为4526元。提交魏国强与反诉原告法定代表人袁俊喜手机短信一份、该信息是袁俊喜主动发送给魏国强的，时间为2018年8月25日，在信息中袁俊喜称每家留2000元作为保证金，另外，自己买材料的把材料差价扣除。从该表述可以看出反诉原告认可反诉被告自己购买的材料，从欠付其工程款里扣除。提交反诉被告周德新与反诉原告法定代表袁俊喜通话录音一份，以及录音文字材料一份。证实由于反诉原告安装的棉被不防水，需要加盖塑料布。对于塑料布的费用，反诉原告认可由其自行承担。经质证，反诉原告认为反诉被告所称代买材料，抵顶工程款无事实法律依据，双方并没有此种约定。实际情况是公司已经施工完后，反诉被告提出将已经焊接完毕的圆管换成他们自行购买的圆管。公司按照他们要求将已经安装完毕的圆管拆除，无偿为其更换了他们自己提供的圆管，这都不在合同约定之内。其他塑料布、卡槽、地毛、钢丝绳、压膜线并不包括在双方签订的安装合同项目之内，与该合同的安装费不存在抵顶的关联性。因按照反诉被告的要求更换了上述圆管，增加了圆管超出了大棚横梁承重的设计规范，这一次魏国强和高树岗家大棚出现质量问题，和这次更换圆管有直接原因。对其造成的各方面损失，不予支持。对反诉被告提供的证据真实性、关联性不予认可。经核对提交的书面材料短信和手机上短信一致。对该短信的真实性无异议，该短信是公司为促使反诉被告尽快将款项交齐，提出的优惠条件，但是现在反诉被告并没有按照约定将款付清，所以该信息所做的优惠不再约束公司。对录音的真实性无异议，仅证明袁俊喜承诺支付周德新购买塑料布的钱，并不能证明其他问题，也不能证明大棚存在质量问题。大棚的棉被并不包括在双方的安装合同之内，对棉被的问题与本案无关。一审法院认为，原、被告签订的《铁艺制品买卖及安装合同》，系各方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同的各方当事人均应按照约定行使权利，履行义务。根据庭审过程，归纳本案的争议焦点为：被告为原告承建的钢结构大棚，其所使用的扁管、保温是否符合合同约定，是否应予以更换的问题。鉴于该合同第1条约定了材料的规格型号、技术参数，其中扁管的要求为70毫米*30毫米*2毫米。大棚侧面用50厚度双层保温板。经协商原、被告双方均认可现在大棚所用扁管厚度为1.67毫米。这与合同约定厚度相差0.33毫米。依据双方签订的合同9.2款规定：“乙方（即被告）产品品种、型号、规格、质量安装不符合约定的，由乙方按甲方（即原告）的要求进行退货、更换；……”，故被告对其提供的材料与约定不符，应承担相应的民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告辩称符合国家误差标准，未提交充分证据予以证实，且扁管厚度差距直接影响该大棚使用年限，故原告要求被告按合同约定更换扁管的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告更换保温板的诉讼请求，未提交证据予以证实，被告不予认可且合同约定不明，故该项诉求不予支持。另，经向原告委托诉讼代理人询问，该涉案大棚现均种植草莓，绝产期至2020年5月1日，为减少经济损失的扩大，结合涉案大棚的施工期限，更换期限至2020年7月31日前完成为宜。由于涉案工程用料不符合合同约定，被反诉人不同意支付剩余工程款，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。反诉原告未完成合同义务，故对其反诉请求一审法院不予支持，可待履行义务完毕后，另行主张。判决：一、被告天津市金源泰金属装饰品销售有限公司于2020年7月31日前按70毫米*30毫米*2毫米规格为原告更换承建的大棚中的数量为91根、长度为17.3米的扁管。二、驳回原告魏国强的其他诉讼请求。三、驳回天津市金源泰金属装饰品销售有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1125元减半收取562.5元，由原告魏国强承担512.5元，被告天津市金源泰金属装饰品销售有限公司承担50元。反诉案件受理费50元减半收取25元，由反诉原告天津市金源泰金属装饰品销售有限公司承担。本院二审期间，上诉人提交与魏国强签订的钢结构大棚不追责保证书照片，欲证实魏国强认可上诉人对其维修后不再追究上诉人的责任，上诉人已经按保证书进行了维修。被上诉人质证后认为，该协议在一审中已经提交，不属于新证据；该协议并未生效，没经过上诉人的签字、盖章确认，现场负责人杨清旭是否与本案有关无法证实；上诉人并未履行维修大棚的义务，上诉人也没有更换大棚的薄膜、扁管，对此证据的真实性、来源不予认可，该协议不具备证明案件事实的证据效力。且在本院指定的期间内，上诉人未提交上述保证书原件。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的协议为照片，并非原件，且协议仅约定上诉人对涉案大棚进行维修，不能体现是否维修完毕，该协议不能证实上诉人已完成维修工作。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、一审判决判令上诉人为被上诉人更换大棚扁管是否正确。二、对上诉人要求被上诉人支付剩余价款及利息的请求应否予以支持。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。本案中，上诉人为被上诉人安装钢结构大棚，其应按照合同约定的型号、技术参数提供安装材料进行安装。一审中，经双方确认，涉案大棚所用扁管厚度为1.67毫米，不符合合同约定的厚度要求。因立柱与扁管共同起到支撑大棚的作用，若扁管厚度不达标，对其支撑力肯定会产生一定影响。上诉人主张大棚出现的部分塌陷等问题系由被上诉人操作、自然天气等原因造成，但提交的证据不足以证实其主张。上诉人亦未提交证据证明已按照与魏国强签订的协议履行完维修义务，故魏国强有权要求上诉人更换扁管，上诉人应根据上述法律规定承担违约责任，一审法院支持被上诉人关于更换扁管的诉讼请求符合法律规定，并无不当。被上诉人于一审中确认大棚作物绝产期为5月1日，且二审中被上诉人同意上诉人自2020年5月1日开始更换扁管，上诉人应积极筹备人工、物料，于一审判决指定的期限内完成更换。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”，本案中，上诉人为被上诉人安装的大棚不符合合同要求，根据上述规定，被上诉人可拒绝支付剩余合同价款，上诉人可待扁管更换完毕后再行主张。综上，天津市金源泰金属装饰品销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人天津市金源泰金属装饰品销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王飞雁审判员  陈 涛二〇二〇年三月十三日书记员  巩书辉