天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7520号上诉人（原审被告）:天津渔阳建工集团有限公司，住所地天津市蓟州区中昌北路南段两侧鸿昌广场7-1-101号。法定代表人：杨超，总经理。委托诉讼代理人：周广明，天津仁合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津渔阳建工集团有限公司第五工程分公司，住所地天津市蓟州区渔阳镇武定西街38号1号楼。主要负责人：孙宝建，总经理。委托诉讼代理人：周广明，天津仁合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李立伟，男，1979年11月8日出生，满族，无职业，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：李峥，天津云诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秀云，天津云诺律师事务所律师。上诉人天津渔阳建工集团有限公司（以下简称建工集团）、天津渔阳建工集团有限公司第五工程分公司（以下简称第五分公司）因与被上诉人李立伟建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院(2019)津0119民初8356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建工集团、第五分公司上诉请求：1.请依法撤销天津市蓟州区人民法院(2019)津0119民初8356号民事判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审;2.被上诉人承担一二审案件受理费。事实和理由:1.被上诉人主体资格不适格。上诉人与被上诉人没有合同关系,被上诉人无权向上诉人主张任何权利；2.本案遗漏诉讼当事人。上诉人与天津市悦珠建筑工程装饰工程有限公司(以下简称悦珠公司）之间存在合同关系,且上诉人对悦珠公司出具证明的真实性不认可,故应当追加其为第三人参加诉讼；3.随着国家税务管理的不断完善,上诉人只能依照合同约定与悦珠公司之间合同进行交易,出具确定税票也应当严格依照合同当事人之间双方相互出具,否则,势必造成资金流向与税务管理规定相背离。被上诉人之前也是以悦珠公司的代理人身份与上诉人进行交易,因此说明被上诉人资格不正确；4.一审法院认定事实不清。被上诉人的开庭过程中,将涉案工程的外墙保温工程及外墙涂料工程的两个合同混淆在一起,其中,外墙保温工程未进行最终结算,无法确定具体数额。上诉人陈述对外墙保温工程已经确定的工程款已经全部付清,并另外支付了外墙保温的工程款,具体表现是上诉人支付给被上诉人的工程款远远大于外墙涂料工程的工程款。一审法院对上诉人陈述不予采信,而偏信了被上诉人的陈述,造成本案事实不清；5.一审法院程序违法。依照举证规则的规定,上诉人认为本案应当适用谁主张、谁举证的举证原则。而一审法院却将举证责任分配给上诉人,认定上诉人承担不利的法律后果,属于程序违法，另外，一审法院剥夺了上诉人答辩权，对被上诉人当庭增加、变更诉讼请求，并未给予答辩期。李立伟辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。事实和理由：1.关于主体资格问题，根据相关司法解释李立伟借用悦珠公司的资质与上诉人签订的合同属无效，但依据相关司法解释第二条的规定，被上诉人的主体资格适格；2.关于遗漏诉讼当事人的问题，因为诉讼时被上诉人与上诉人就资质系借用的问题曾经协商过，上诉人同意悦珠公司出具相应证明就可以说清楚的情况下，未将悦珠公司列为诉讼当事人；3.本案当中外墙保温工程与外墙涂料工程相混淆的问题，当时被上诉人是以泽丰名苑一期外墙保温和外墙涂料外工程（1#-3#楼）和（4#-5#楼）分成两个案子起诉，一审过程中被上诉人就外墙保温工程所涉工程款申请撤回了起诉。李立伟向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同给付原告工程款222104.6元，退还履约保证金111026.5元，共计358984.5元，并互负连带责任；2.诉讼费由二被告承担。庭审中原告变更诉讼请求，总额变更为333131.1元。一审法院认定事实：2015年4月20日，建工集团与悦珠公司签订了专业分包合同（简称《外墙涂料合同》），建工集团将泽丰名苑一期外墙涂料、外墙真石漆工程（4#、5#楼及配建）分包给悦珠公司进行施工，约定合同价款为339165元，合同价款采用固定单方式确定，付款时间“按建设单位向承包人拨付工程款比例及时拨付分包人，随拨随扣5%的保修金”，质保期为两年。合同专用条款第38条补充条款13项约定“分包人在签订协议书前向承包人缴纳履约保证金，收取标准为：协议书工程价款的10%”。同日，建工集团与悦珠公司签订了专业分包合同（以下简称《外墙保温合同》），建工集团将泽丰名苑一期外墙保温工程（4#、5#及配建）分包给悦珠公司进行施工，约定合同价款为771358元，其他与外墙涂料合同内容一致。2015年6月6日，李立伟向建工集团缴纳了保证金（泽丰名苑项目）77100元。2015年12月9日，李立伟向建工集团缴纳了履约保证金（泽丰名苑项目）33916.5元。2019年7月1日，悦珠公司出具证明两份，证明涉案两份合同系李立伟借用悦珠公司的资质和名义与建工集团签订的，李立伟是实际施工人，工程款归李立伟所有。涉案工程蓟县泽丰名苑项目4#、5#楼及配套公建均于2016年10月21日经建设单位天津御苑投资有限公司、设计单位天津华汇工程建筑设计有限公司、施工单位建工集团及监理单位天津斯汇建设工程咨询有限公司出具工程质量综合验收报告，经验收合格。上述事实有合同、收条、证明、验收报告及到庭当事人陈述予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，李立伟不具有建设工程相关资质借用悦珠公司的资质与被告建工集团签订了涉案工程施工合同，该合同无效。关于原告的主体资格问题。被告建工集团辩称其与李立伟无合同关系，但根据李立伟交纳的履约保证金收条显示，交款人为李立伟，且有悦珠公司的证明予以佐证，应认定李立伟为实际施工人。李立伟作为实际施工人将涉案工程施工完毕经验收合格并已投入使用，故其有权参照合同约定向被告建工集团主张工程款。待被告建工集团付款后，原告也应参照合同履行出具税票的义务。李立伟主张由第五分公司给付工程款，一审法院认为第五分公司与李立伟无合同关系，且不是涉案工程的发包人、承包人、转包人，故原告请求第五分公司给付工程款，于法无据，一审法院不予支持。关于工程款数额及欠付工程款数额问题。原告主张外墙涂料工程款为339165元、外墙保温工程款为771358元，被告建工集团已支付了合同价款的80%，尚欠20%未付及履约保证金未退回。被告建工集团辩称外墙涂料工程款的结算金额与合同金额一致，但外墙涂料工程款已付清，保温工程未经过结算，保证金已退回。故一审法院对外墙涂料合同工程款为339165元予以认可。原告提交账目明细，拟证明保温工程经过结算，被告建工集团辩称对该账目明细不予认可，上面未加盖公司的公章。一审法院认为原告提交的账目明细中未记载制表人也没有当事人签字或盖章确认，故一审法院对原告的证明目的不予认可。庭审中原告认可外墙保温工程未进行结算，同意撤回该部分诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认为被告建工集团主张已经将外墙涂料工程款支付完毕及保证金退回，其作为付款方支付工程款应对付款金额承担举证责任，但经一审法院明示后，仍未提交证据证明其主张，故应承担举证不能的责任。一审法院对原告主张已支付工程款80%，尚欠20%及保证金未退还的主张予以支持。根据外墙涂料合同约定，质保期为2年，现质保期已满，故应由被告建工集团给付原告剩余工程款67833元（339165元×20%）并退还履约保证金。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告天津渔阳建工集团有限公司给付原告李立伟工程款67833元、保证金33916.5元，合计101749.5元。于本判决生效后十日内付清并付款至原告账户（开户行：中国建设银行，账号:43×××88）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6684元，减半收取计3342.0元，由原告负担1677元，由被告天津渔阳建工集团有限公司负担1665元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另经二审核实上诉人天津渔阳建工集团有限公司第五工程分公司一审名称有误，现予以更正。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李立伟没有施工资质，其借用悦珠公司的资质，以该公司的名义与建工集团签订了施工合同，并由李立伟组织队伍进行施工，李立伟为借用资质的实际施工人。李立伟与建工集团签订的施工合同依法当属无效，但因该工程业已完工并验收合格且交付使用，故建工集团应按照实际工程量给付工程款。一审法院根据合同的实际履行情况以及工程款的给付情况，认定上诉人尚欠被上诉人工程款67833元并无不当，又因涉案工程的质保期已满，故一审法院判决上诉人退还涉案工程的履约保证金亦符合法律规定。关于税票问题，一审法院对此问题已经进行了充分的阐述，二审法院不再重复赘述。另外，经审查，一审法院在审理本案期间，不存在违反法定程序的情形。综上所述，上诉人天津渔阳建工集团有限公司、天津渔阳建工集团有限公司第五工程分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3877元，由上诉人天津渔阳建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  豆 艳二〇二〇年三月十日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……