山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终857号 上诉人（原审原告、被告）：李强，男，1970年11月5日出生，汉族，现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人：万菊红，山东鲁杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：淄博旭能热电有限公司，住所地：周村区电厂路1号。 法定代表人：李光荣，经理。 委托诉讼代理人：赵业斌，山东三齐律师事务所律师。 上诉人李强因与被上诉人淄博旭能热电有限公司（以下简称“旭能公司”）劳动争议一案,不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人李强上诉请求：1、请求依法撤销(2019)鲁0306民初1533、1587号民事判决书，依法改判。2、判令被上诉人支付上诉人2009年12月至2018年3月的双休日加班费、法定节假日的三薪及年休假工资，共计222548.12元。事实与理由:一、一审法院认定事实严重错误。1、关于加班费。上诉人李强是被上诉人淄博旭能热电有限公司的员工，双方之间存在劳动关系，应当根据李强休息日加班的事实支付加班费，一审法院在没有任何证据的情况下推定“原告从事保卫工作，实行三班制，在值班期间可以休息。”的判决是无事实依据的纯主观臆断。是对上诉人不公正的判决。(1)上诉人李强自2004年11月从部队转业到淄博旭能热电有限公司处工作，至2008年11月又实际为上诉人淄博旭能热电有限公司工作，上诉人李强从事的是单位的保卫科工作，白天晚上轮流倒班，厂里有考勤记录为证，自2009年12月至今，从没有休过双休日和国家法定节假日，这一点在一审庭审过程中以及仲裁庭审中，上诉人淄博旭能热电有限公司对加班事实，也完全认可。现上诉人已被解除劳动关系，要求淄博被上诉人旭能热电有限公司支付工作期间的双休日和法定节假日的加班工资及未休年假的工资是符合法律规定的。(2)从上诉人举证的工资条显示，淄博旭能热电有限公司在法定节假日支付的部分费用，实际上不是加班费，而是上诉人工作性质上的三班倒中，单位发放的餐饮费。根据劳动法的相关规定和上诉人工作的事实情况未支付包括延时加班、休息日加班的加班费和年休假未休工资报酬。一审中上诉人淄博旭能热电有限公司虽只提供了2017年一年的考勤记录，但已印证的上诉人每周工作56小时而不是劳动法规定每周40小时工作制，这也与上诉人提供的工资单中、夜班次数相吻合，无双休日及法定节假日加班的事实。(3)淄博旭能热电有限公司应当按法律规定的标准支付加班费。根据李强的劳动事实(实际加班的事实)和《劳动合同法》第62条的规定支付劳动报酬，该报酬包括除岗位工资外的加班费、绩效奖金、订报提成、计税其它奖励等。该加班费的计算标准未曾有合同约定，故应当按照法律规定的标准予以计算。(4)根据《劳动法》第四十四条规定，对于实行标准工时制的劳动者，如果在“五一”等法定节假日加班，加班费应当以不低于日工资基数的3倍支付加班工资，而在5月2日、3日加班应当以公休日加班的标准给予双倍支付工资。日工资基数的计算方法为：月工资除以一个月计薪的天数，今年中国节假日调整后的月计薪天数为21.75天。(5)李强为了确保被告单位的安全，始终兢兢业业的从事保卫工作，工作期间恪尽职守，从未休过休息日和法定休假日；中夜班轮流上班。李强提供的工资条和工资明细以及淄博旭能热电有限公司也认可李强的加班的事实，已充分证明原告在2009年12月至2018年1月劳动合同解除，这段工作期间内，加班费一栏发放的是中夜班的餐饮费用。(6)上诉人李强在一年中的365天，不分任何双休息和法定节假日，自始至终从事与工作任务相同的工作，工作期不能休息四处巡逻和门卫保卫工作，并不能像一审法院认定的工作期间可以休息。同时，保卫科还有一个特殊的工作，这是在一审法院上诉人未提出的事实，那就是被上诉人单位其实有许多违反环保规章的违规、违法行为。为了规避环保局的检查，保卫科要时刻警惕、观查环保局的检查任务，因为环保局是不定期的进行，一天24时时随时可能来厂里检查，保卫科的任务就是，只要各级环保执法部门来厂检查，就要按铃等方式通知负责环保设备运行人员开动设备，再以登记人员姓名，车辆号牌等理由拖延时间，为各种污染排放物尽量达标争取时间，再通知厂值班领导接待，不然单位就可能面临环保局的高额处罚。就是说，被上诉人单位为了节约成本，单位的环保处理机器，只是为了应付环保局的检查，环保局来了就开启设备，走了就关了。上诉李强所工作的保卫科，就承担这个严峻的任务。所以，保卫科工作人员，在工作过程中，如果因疏漏造成环保局来检查时，没有及时开启环保设备，那么为公司造成的损失，将承担重大的责任。因此，上诉人做为保卫工作人员，三班倒轮流班是要高度警惕的，不可能像一审法院认定的在工作期间可以休息的情况。对于这一事实，上诉人有原始的工作记录可以证明。2、关于带薪年休假。李强要求淄博旭能热电有限公司支付未休年假工资，也完全符合法律规定。淄博旭能热电有限公司应当支付。(1)李强在2009年12月至2018年1月工作期间，除了未休双休日和法定节假日外，几年来一直从未休过年休假，这一点李强提供的工资条及工资明细中可以证明。(2)按《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满20年的，年休假为15天。国家法定休假日、休息日不计入带薪年休假的假期。用人单位应当根据生产、工作具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，可以集中安排，也可以分段安排，但一般应在1个年度内安排。(3)李强自1989年3月入伍，2004年11月转业至2009年12月，工作年限已超过20年，也没存在不能享受年休假的情形，所以李强2009年度至2018年度应该享受的年休假为15天，因此李强依据此标准要求淄博旭能热电有限公司支付的年休假工资理应得到支持。一审判决认定上诉人李强的工作时间是从1989年3月至2009年4月，工作年限应为18年7个月，让人无法理解，一审法院竟然犯这种计算上的低级错误，正常人不管怎么计算也会得出20年工作的年限。综上所述，一审法院认定事实完全错误，上诉人李强在单位从事保卫工作期间，并不是一审法院推定的可以休息，相反工作期是处于巡逻和门卫检查以及负责通知开启环保设备的高度警惕状态。因此，上诉人要求被上诉人淄博旭能热电有限公司支付加班工资是有事实和法律依据的。上诉人李强依据工作事实计算出的双休日和法定节假日加班工资以及年休假工资符合法律规定的。上诉人淄博旭能热电有限公司应承担支付责任。二、一审法院法律适用错误。1、一审法院认定上诉人加班费中认为“根据相关规定，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期可以休息的，不属于用人单位应当支付加班费的范围。”一审法院此处“相关规定”不知是什么规定，在判决中没有明确列明，对一审法这种含糊不清的认定，是对上诉人的搪塞之词。同时，也是对加班和值班概念的混淆视听。2、值班是指用人单位在节假日、双休日轮班处理日常事务。它不是为直接完成生产任务安排的工作，是做与本职工作无关的事务；而加班是指劳动者在原来的工作岗位，在正常的工作时间外从事原来的工作。3、上诉人李强一年365天，始终是三班倒的重复同样工作，没有休过任何双休日和节假日以及带薪年假。在双休日和法定节假日所从事的工作也是与平时工作一样的工作任务。所以，一审法院依据的“相关规定”认定上诉人在双休日和法定节假日是值班行为是对事实的认定错误也是对法律适用的错误。三、一审法院对上诉人百般刁难，上诉人有理由怀疑被上诉人与一审法院有恶意串通的行为，审判程序严重违法。1、上诉人第一次通周村区劳动仲裁委裁决不予受理后，曾起诉到一审法院(周村区人民法院)，但经过二次开庭后，一审法院竟然以法院院长认为仲裁程序没有实际仲裁为由百般劝阻要求上诉人撤诉，重新通过周村区劳动仲裁，否则就以裁定驳回起诉。上诉人无奈之下，只好撤诉重新由周村区劳动仲裁，仲裁期间被上诉人也是多次给上诉人设置种种障碍后，最终拿到了仲裁裁决。上诉人又起诉至一审法院，一审法院开庭后，却迟迟不出判决，经上诉人多次催问，一审法院最后在拖延至快临近审限时才无奈组织开庭，作出此判决。2、一审法院的种种行为，不由得上诉人怀疑一审法院与被上诉人有恶意串通的行为，审判程序严重违法。恳请二审法院依法撤销一审法院的判决，依法改判。 李强向一审法院起诉请求：1、请求依法判决旭能公司支付2009年12月至2018年3月的双休日加班费、法定节假日工资及年休假工资共计222548.12元；2、诉讼费用由旭能公司承担。 旭能公司向一审法院起诉请求：1、判令不支付李强双休日、法定节假日加班费及年休假工资；2、诉讼费用由李强负担。 一审法院认定事实：李强系淄博嘉周热电有限公司职工。1989年3月入伍，2003年5月从部队转业，2004年被安置至淄博嘉周热电有限公司工作。2008年11月12日，淄博嘉周热电有限公司与淄博嘉周热力有限公司签署《协议书》，约定：淄博嘉周热电有限公司将其现有的全部生产经营性设备、设施、生产场地全部交于淄博嘉周热力有限公司运营管理，并由淄博嘉周热力有限公司负责维修、维护。淄博嘉周热电有限公司现有人员由淄博嘉周热力有限公司根据需要安置工作并签署劳动合同。2009年4月，李强进入淄博嘉周热力有限公司从事保卫工作，工作内容为巡逻值班和大门警卫，实行三班倒工作制，期间由淄博嘉周热力有限公司向其发放劳动报酬。2018年1月9日，淄博嘉周热电有限公司与李强终止劳动关系。2018年3月26日，李强离开旭能公司。因追索加班工资待遇，李强向淄博市周村区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会于2019年5月22日作出周劳人仲案字（2018）第355号仲裁裁决书，裁决旭能公司支付李强休息日、节假日加班工资和年休假工资113009.70元。后李强、旭能公司均对该裁决不服，诉至一审法院。另查明，2017年7月10日，淄博嘉周热力有限公司变更为淄博旭能热电有限公司。2018年1月，淄博嘉周热电有限公司被裁定破产。李强工作期间未享受带薪年休假，旭能公司亦未支付其带薪年休假工资。2009年至2018年期间，李强月平均工资分别为1314.00元、1458.00元、1660.00元、1891.00元、1950.00元、2417.00元、2405.00元、2388.00元、2414.00元、2277.00元。李强主张旭能已为其发放加班补贴11492.38元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点为：一、李强与旭能公司之间的法律关系；二、旭能公司是否应当支付李强加班工资、带薪年休假工资。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定推定年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。本案中，李强于2004年到淄博嘉周热电有限公司工作，后因淄博嘉周热电有限公司经营不善，2008年11月将其现有全部经营性设备、设施、生产场地交由淄博嘉周热力有限公司运营管理，淄博嘉周热电有限公司不再具有经营管理权，淄博嘉周热力有限公司成为李强的实际用工单位。李强的劳动合同虽然是一直与淄博嘉周热电有限公司签署，没有变更，但自2009年4月起，其工资就开始由淄博嘉周热力有限公司发放，且李强接受淄博嘉周热力有限公司的工作管理和安排，李强与淄博嘉周热力有限公司形成事实劳动关系。淄博嘉周热力有限公司现已变更为旭能公司，故李强主张其与旭能公司形成事实劳动关系，符合法律规定，依法予以确认。关于焦点二,首先，对于加班工资问题。一审法院认为，工作时间不能单纯地理解为时间经过,应根据工作性质、岗位特点、工作内容等加以界定。李强从事的保卫工作，实行三班倒工作制,在值班期间可以休息。根据相关规定,用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务,但值班期间可以休息的,不属于用人单位应当支付加班费的范围。因此,李强主张的双休日加班费、节假日加班费的诉讼请求,于法无据,依法不予支持。对于带薪年休假工资问题。李强在旭能公司工作期间，旭能公司未安排其休年休假，亦未依法为其发放带薪年休假工资，故对李强要求旭能公司支付带薪年休假工资的诉求，与法有据，予以支持。根据相关规定，累计工作时间包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，以及依法服兵役和其他按照国家法律、行政法规和国务院规定可以计算为工龄的期间（视同工作期间）。李强自1989年3月入伍，2003年5月退役，2004年11月被安置到淄博嘉周热电有限公司工作。截止2009年4月，李强累计工作时间为18年7个月，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，2009年李强可享受带薪年休假的标准为10天，李强2009年4月至12月工作9个月，2009年可以享受年休假7天；2010年可以享受带薪年休假10天；2011年至2017年期间，李强每年可享受年休假15天；2018年李强可享受带薪年休假的标准为15天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二十二条之规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。李强2018年在旭能公司工作3个月，经折算，可以享受年休假3天。根据相关规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。鉴于旭能公司已发放相应的工资，旭能公司还应支付李强日工资200%的年休假工资。根据李强自2009年至2018年工作期间的月平均工资，相应年度的年休假工资分别计算为845.60元（1314.00元÷21.75天×7天×200%）、1340.00元（1458.00元÷21.75天×10天×200%）、2289.00元（1660.00元÷21.75天×15天×200%）、2607.00元（1891.00元÷21.75天×15天×200%）、2688.00元（1950.00元÷21.75天×15天×200%）、3333.00元（2417.00元÷21.75天×15天×200%）、3315.00元（2405.00元÷21.75天×15天×200%）、3291.00元（2388.00元÷21.75天×15天×200%）、3327.00元（2414.00元÷21.75天×15天×200%）、630.00元（2277.00元÷21.75天×3天×200%）。以上年休假工资共计23665.60元。综上，对李强要求旭能公司支付带薪年休假工资23665.60元的诉求，依法予以支持；对旭能公司及李强的其他诉求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、淄博旭能热电有限公司于本判决生效之日起十日内支付李强带薪年休假工资23665.60元；二、驳回李强的其他诉讼请求；三、驳回淄博旭能热电有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共计10.00元，由淄博旭能热电有限公司负担。 二审中双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人李强主张的加班工资。李强在被上诉人处从事保卫工作，其在入职被上诉人单位时即已清楚自己从事保卫工作，该工作的性质就是从事值班任务，且在此期间可以休息，故一审法院对其主张的加班工资不予支持，并无不当。关于带薪年休假工资。李强1989年3月入伍，2003年5月退役，2004年11月被安置到淄博嘉周热电有限公司工作。因累计工作时间包括职工在机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位从事全日制工作期间，而2003年5月至2004年11月期间李强并未提供证据证实其从事全日制工作，故该段时间在计算累计工作时间时应予以扣减。因此截至2009年4月，李强累计工作时间为18年7个月，一审法院对此认定正确，并以此计算李强的带薪年休假时间并无不当。关于上诉人主张的一审法院与被上诉人恶意串通、审判程序严重违法问题，无证据予以证实，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  马士军 审 判 员  胡晓梅 二〇二〇年三月二十三日 代理书记员  李慧姣