辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终429号上诉人（原审被告）:中冶地勘岩土工程有限责任公司，住所地河北省三河市燕郊冶金路52号。统一社会信用代码91131082109300824J。法定代表人：翟宏君，总经理。委托诉讼代理人：刘媛媛，北京广森律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜超峰，北京广森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周来庆，男，1986年9月20日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：马男，辽宁宪御律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邰连辉，男，1981年10月6日出生，汉族，无职业，住黑龙江省海伦市。原审被告：华君地产（大连）有限公司（原“大连海通房地产开发有限公司”），住所地辽宁省大连市沙河口区中山路429号。统一社会信用代码91210200792010388P。法定代表人：张丽梅，经理。委托诉讼代理人：程亚红，女，公司职员。委托诉讼代理人：刘畅，辽宁华君律师事务所营口分所律师。上诉人中冶地勘岩土工程有限责任公司（以下简称“中冶公司”）因与被上诉人周来庆、邰连辉、原审被告华君地产（大连）有限公司（以下简称“华君公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中冶公司上诉请求：撤销一审判决第二项,改判驳回被上诉人周来庆对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决查明事项中遗漏重要事实,认定事实不清,判令中冶公司承担连带责任显失公平。中冶公司提交的证据足以证明已将华君公司支付的工程款扣除管理费后全部支付给邰连辉,但一审法院未对该事项进行查明。二、一审判决未根据本案庭审的实际情况对本案事实进行认定,存在事实认定错误。一审判决认定中冶公司对《大连信托证券大厦土石方工程专业分包合同》(以下简称专业分包合同)加盖的印章的真实性提出异议,但未提交证据或申请司法鉴定的事实,存在认定错误。中冶公司从未否认项目章的真实性,而是在庭审中一直称邰连辉为整个项目的实际施工人,中冶公司未对涉案项目进行管理,未派员参与项目,也未刻制相应印章,均是邰连辉个人行为。三、一审判决认定因挂靠关系存在,足以使得交易相对人即周来庆相信该印章为真实的合理信任,不符合逻辑,属于认定事实错误。1.挂靠关系的存在与项目部印章的真实性的合理信任无关。因项目部印章非公章也非合同专用章,仅能用于工程项目报资料用,而并非对外签订合同的合法用章。2.周来庆单方制作的《对账函》并无中冶公司公章,合同中加盖“项目部印章”而不是“公章”,一审法院偷换概念。《对账函》中错误的公司名称且与合同中加盖的“印章”亦不能对应,不能证明合同中加盖的“公章”的真实性,更不能证明周来庆“有理由相信”邰连辉有权代表中冶公司从事民事行为。四、一审判决认定挂靠方邰连辉与周来庆签订的分包合同及对账等行为对被挂靠方构成表见代理,认定事实错误,适用法律错误。根据《合同法》第49条之规定,构成表见代理必须符合四个构成要件，该要件缺一不可。根据案涉证据足以证明邰连辉作为行为人不符合表见代理的第二个构成要件，周来庆作为相对人并非善意且无过失,不符合表见代理的第三个构成要件,因此,邰连辉和周来庆之间的行为并不能构成表见代理。1.合同中并无中冶公司的公章,项目部印章并非公司对外签订合同的合法用章,不符合以单位名义签订合同的要件形式,不具有表见代理的客观表象。2.中冶公司并未向邰连辉转包或分包工程,也未向邰连辉出具任何授权委托书,邰连辉并不具有表见代理的客观表象。周来庆明知邰连辉并非中冶公司员工,但在签订合同时并未审查邰连辉的手续或权利来源,周来庆主观上并非善意、无过失。3.周来庆在签订合同之时即对挂靠关系是明知的,项目部印章不能用于对外签订合同,周来庆也是明知的。庭审中周来庆连同他的证人均认可他们是在给邰连辉干活而不是给中冶公司,否则不可能在施工期间、对账期间不联系或对接中冶公司,反而一直找邰连辉,并且将邰连辉作为第一被告。周来庆主观上即认为是与邰连辉之间的行为,与中冶公司无关,即周来庆主观上不符合表见代理的第三构成要件。一审法院未综合分析判断合同的签订情况和履行情况,未查明周来庆主观上是否为善意且无过失的相对人,仅依据存在挂靠关系就判决认定邰连辉与周来庆签订分包合同、他们之间的工程量确认单及对账函行为对被挂靠方中冶公司构成表见代理,可以直接约束被挂靠企业,认定事实错误,适用法律错误。五、一审判决以“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包,实际施工人以挂靠人和被挂靠人为共同被告起诉的,一般应由挂靠人承担合同责任,被挂靠单位承担连带责任”而判定中冶公司承担连带责任无法律依据,适用法律错误。一审判决认定挂靠人邰连辉以自己名义与周来庆签订合同,反而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》突破合同相对性,判令由被挂靠人中冶公司承担连带责任无法律依据,是适用法律错误。周来庆辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。1.上诉人所称的其已将从华君公司收到的工程款在扣除2%管理费后全部支付给邰连辉与事实不符，且该节事实的认定与上诉人是否承担责任无关。2.上诉人主张其未对案涉工程进行管理，未派员参与项目，未刻制相应的印章，均是邰连辉的个人行为，是错误的。整个项目中上诉人委派了王庆文参与管理，王庆文不仅与邰连辉确定了管理费的比例，还在工程完工后作为施工单位项目经理在已完工程验收报告上签字，所以，上诉人是全程参与了案涉项目的管理。3.上诉人在案涉项目施工过程中刻制了大连项目部印章，并由专人管理。外地的施工企业，刻制项目章在行业中属于惯例，通过已完工程验收报告可以确认，王庆文作为上诉人派出的项目管理人员，在验收报告上签字，且加盖了大连项目部的印章，应视为上诉人对该印章的认可。4.大连项目部的印章不仅出现在上诉人与周来庆的分包合同上，也出现在上诉人与华君公司的验收报告上，且有其工作人员王庆文的签字确认，故应视为上诉人对大连项目部印章明知且认可，案涉合同上既有上诉人的印章，又有邰连辉的签字，属于周来庆与上诉人中冶公司及邰连辉共同签订的分包合同，故一审判令上诉人承担付款责任正确。即使上诉人所称的其与邰连辉间系挂靠关系，根据相关法律规定，上诉人应与邰连辉对外承担连带责任。邰连辉未到庭，亦未提交书面抗辩意见。华君公司述称，一审判决对华君公司的判决结果适用法律正确，请求依法维持。周来庆向一审法院起诉请求：1.判令被告邰连辉、中冶公司连带向原告支付工程款3244557.5元；2.判令被告邰连辉、中冶公司连带向原告支付自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款日的利息；3.判令被告华君公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2014年11月10日，被告邰连辉（工程承包人甲方）与原告（专业分包人乙方）签订《大连信托证券大厦土石方工程专业分包合同》，约定：工程名称为大连信托证券大厦项目；工程地点为大连市沙河口区会展路；承包方式为本工程包工包机械包辅料的承包方式。双方还约定了其他权利义务。在合同落款部分工程发包人处盖有“中冶地勘岩土工程有限责任公司大连项目部”印章，并有被告邰连辉签名，在劳务分包人处有原告签名。2016年3月6日，原告与被告邰连辉签订《大连信托证券大厦土石方工程工程量确认单》，确认工程量总金额为6034787.50元。2017年7月15日，原告向被告邰连辉发送《对账函》，内容：“致大连中冶地勘岩土工程有限责任公司大连分公司邰连辉，截止2017年6月8日本公司与贵单位的往来账的款项为开挖、外运、油捶、修路用石料总金额6094787.50元，已付款2850230元，尚欠款3244557.50元。”在该《对账函》结论处，被告邰连辉回复“本人邰连辉核对此账目无误，但因个人公司原因，现不能及时付款。本人现承诺于2017年10月末之前付120万元整，剩余2044557.50元于2017年12月31日之前付清剩余欠款，到期不能付清所欠所有款项，本人邰连辉愿承担一切法律责任。”另查，被告大连海通房地产开发有限公司系大连信托证券大厦工程发包方。2014年8月18日，被告大连海通房地产开发有限公司（发包人）与被告中冶地勘岩土工程有限责任公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为大连信托证券大厦基坑临边支护桩及土石方等工程施工；工程地点为大连市沙河口区星海湾金融商务区XH-3-AB地块；工程内容为大连信托证券大厦基坑支护桩、喷锚、土石方开挖外运等工程项目；合同工期自2014年8月18日至2014年11月30日；合同总价贰仟万元整（暂定）。双方还约定了其他权利义务。被告大连海通房地产开发有限公司认可案涉项目土石方工程已经于2015年12月完成施工，土建工程于2017年10月竣工验收，案涉工程已向被告中冶公司给付了32627178.30元工程款。庭审中，被告中冶公司认可被告邰连辉挂靠中冶公司，由被告中冶公司收取2%的管理费。一审法院认为，原告与被告邰连辉签订的《大连信托证券大厦土石方工程专业分包合同》是双方当事人的真实意思表示，被告邰连辉将案涉工程分包给原告进行施工，由于原告并未提供其就案涉工程具有相应施工资质的证据，故原告与被告邰连辉签订的《大连信托证券大厦土石方工程专业分包合同》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告大连海通房地产开发有限公司作为发包方认可案涉工程已竣工验收，故被告邰连辉应按照其签字认可的《工程量确认单》及《对账函》内容，向原告支付剩余工程价款3244557.50元，一审法院予以支持。关于利息部分。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，本案双方当事人未对逾期付款利息进行约定，应按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息。因被告邰连辉在《对账函》中承诺于2017年12月31日之前付清欠款，故原告主张自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款日的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告中冶公司作为被挂靠单位，是否承担连带给付责任一节。经庭审询问，被告中冶公司对被告邰连辉借用施工资质与其形成挂靠关系并无异议，对《大连信托证券大厦土石方工程专业分包合同》加盖的印章真实性提出异议，但未提供相关证据予以证明，亦未申请司法鉴定，如被告中冶公司认为被告邰连辉私刻、伪造公章，可以通过其他途径予以追究法律责任，但与本案不属于同一法律关系。由于被告邰连辉与被告中冶公司挂靠关系的存在，签订分包合同时，足以使得交易相对人即原告相信该印章为真实的合理信任。同时，通过原告给被告发送《对账函》时，亦称“致大连中冶地勘岩土工程有限责任公司大连分公司邰连辉”，原告有理由相信该公章的真实性及被告邰连辉有权代表被告中冶公司从事民事行为，挂靠方邰连辉与原告签订的分包合同、《工程量确认单》及《对账函》行为对被挂靠方被告中冶公司构成表见代理，可以直接约束被挂靠企业。挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包，实际施工人以挂靠人和被挂靠人为共同被告起诉的，一般应由挂靠人承担合同责任，被挂靠单位承担连带责任。故被告中冶公司承担连带付款责任，一审法院予以支持。关于大连海通房地产开发有限公司是否承担责任一节。被告中冶公司并未对发包人大连海通房地产开发有限公司支付工程款问题提出异议，原告亦未提供证据证明大连海通房地产开发有限公司欠付工程款，故原告请求大连海通房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。被告邰连辉经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭，视为放弃答辩和举证的权利，应承担放弃答辩及举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告邰连辉于判决生效之日起十日内支付原告周来庆工程款3244557.50元，并支付自2018年1月1日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、被告中冶地勘岩土工程有限责任公司对上述款项的支付承担连带责任；三、驳回原告周来庆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33886元，保全费5000元（原告均已预付），由被告邰连辉、中冶地勘岩土工程有限责任公司共同负担，给付时间同上。二审中，周来庆提供两份“企业信用信息公示报告”，拟证明王庆文的身份；上诉人中冶公司对王庆文系其单位员工表示认可。本院认为，上诉人中冶公司已对王庆文的身份予以承认，故周来庆无需提供证据证明。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审补充查明，2019年9月12日，大连海通房地产开发有限公司更名为华君地产（大连）有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：邰连辉的行为是否构成表见代理，中冶公司是否应承担连带责任。从查明的事实可见，在案涉的《大连信托证券大厦土石方工程专业分包合同》的抬头部分载明的工程承包人（甲方）为“中冶地勘岩土工程有限责任公司大连分公司邰连辉”，尾部在工程发包人处加盖的是“中冶地勘岩土工程有限责任公司大连项目部”的印章，并由邰连辉在委托人栏签字，且上诉人中冶公司明确承认该公司在大连设立了分公司并已进行工商登记。既然上诉人中冶公司已在大连设立了分公司，且案涉专业分包合同的甲方列明的是“中冶地勘岩土工程有限责任公司大连分公司”，合同的尾部又加盖了大连项目部的印章，被上诉人周来庆作为一个自然人，在经过考察确认案涉工程的承包方为中冶公司的情况下，无从知晓邰连辉与其签订的加盖了大连项目部印章的专业分包合同上加盖的印章是否由中冶公司刻制或邰连辉的行为是否已得到该公司的授权，周来庆作为合同的相对人已尽到了合理审慎的注意义务，因项目部是中冶公司在该项目上临时设立的内部机构，以项目部名义对外为民事行为，应视为挂靠人邰连辉以被挂靠人中冶公司名义对外发生关系，因履行合同产生的民事责任，应由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。故本案中应由邰连辉和中冶公司向周来庆承担连带给付工程款的责任。关于中冶公司提出邰连辉的签字不构成表见代理一节，本院认为，所谓表见代理，是指“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”具体到本案，邰连辉与上诉人中冶公司间系挂靠关系，但周来庆在签订案涉的专业分包合同时对此并不知晓，案涉工程对外显示中冶公司系承包人，而邰连辉在与周来庆洽谈签订分包合同时，并未告知其与中冶公司间的关系，仅是持“中冶地勘岩土工程有限责任公司大连项目部”的印章与周来庆签订合同，且合同的抬头部分载明的还是中冶公司大连分公司，邰连辉以中冶公司大连分公司的名义与周来庆签订合同并加盖了中冶公司大连项目部的印章，致使周来庆相信邰连辉的签约行为代表中冶公司，其不知道也不可能知道中冶公司所称的邰连辉未得到中冶公司的授权，故邰连辉的签字符合表见代理的特征，对中冶公司此项主张不予支持。关于中冶公司提出专业分包合同上加盖的不是公章，而是大连项目部的印章，周来庆不具有善意一节，本院认为，中冶公司作为外地企业，不可能将公司的公章交由大连分公司持有，为工作方便，在相关项目上加盖项目专用章，符合日常交易习惯，也是建筑行业常出现的做法，不能据此认定周来庆作为相对人仅从合同上加盖的是大连项目部的印章即认为其不构成善意。况且，从案涉的“已完工程验收报告”上施工单位处加盖的也是“中冶地勘岩土工程有限责任公司大连项目部”的印章亦可得到佐证，故中冶公司此项主张同样不能成立。关于中冶公司提出其未参与工程的管理，邰连辉是实际施工人，公司不应承担责任一节，如前文所述，中冶公司作为邰连辉的被挂靠人，在邰连辉以中冶公司大连分公司的名义与周来庆签订合同后，该公司即应承担连带责任。另一方面，从案涉已完工程验收报告上可见，不仅加盖了中冶公司提出质疑的“中冶地勘岩土工程有限责任公司大连项目部”印章，且在报告施工单位项目经理栏由中冶公司的员工“王庆文”签字，此节事实足以显示上诉人中冶公司对上述“中冶地勘岩土工程有限责任公司大连项目部”的印章不仅明知、认可，且该公司还参与了案涉工程的施工管理，故对上诉人中冶公司的此项主张不予支持。综上所述，中冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33886元，由中冶地勘岩土工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年三月三十日书记员  王丽秋