江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终5008号上诉人（原审原告）：连云港老木匠园林工程有限公司，住所地连云港市海州区。法定代表人：封凰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雷、王琮懿，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港昶久贸易有限公司，住所地连云港市海州区。法定代表人：杨成华，该公司总经理。上诉人连云港老木匠园林工程有限公司（以下简称老木匠公司）因与被上诉人连云港昶久贸易有限公司（以下简称昶久公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初7355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审事实认定不清，导致错误判决。一、一审就涉案工程挖坑工程量由上诉人负责的事实认定错误，双方合同中约定的工程量并没有包含挖坑工程量，上诉人只需对混凝土预埋回填工程负责施工。涉案工程上诉人安装的木栅栏长度经双方确认为265米，依照合同约定226元/米，共计59890元，一审法院将上诉人实际工程量应收取的工程款扣除挖坑工程量没有事实依据，属于认定错误。双方签订的涉案合同中，并没有约定挖坑工程由上诉人负责。另，被上诉人在签订合同之前并没有告知上诉人涉案工程设计方案系由第三方制定，施工过程中可能存在变动的问题。否则上诉人缔约前要么增加相应的合同条款维护自身权益要么拒绝签订合同。二、上诉人依约履行合同施工过程中，由于被上诉人的设计方案多次变更，导致涉案工程范围扩大，造成施工延期等情况。上诉人无法按照被上诉人提供的图纸施工，双方产生矛盾。三、被上诉人并没有依约按时支付涉案工程的进度款。对于涉案工程设计变更、工程量范围扩大等问题，被上诉人就增加工程量对应的工程款及签订补充协议等问题与上诉人没有协商一致，上诉人有权暂停施工。2018年8月30日，上诉人向被上诉人发送告知书，明确告知因被上诉人的违约行为导致上诉人施工不能正常进行，在双方合同履行期间，被上诉人擅自将工程交由他方施工，应就此承担全部责任。四、被上诉人公司系自然人独资，上诉人的涉案工程款均由被上诉人法定代表人杨成华个人银行账户支出，故被上诉人的法定代表人杨成华与被上诉人的公司财务涉嫌混同。按照公司法的相关规定，一审法院应追加杨成华为本案被告。综上，一审法院认定事实错误，请二审法院查清案件事实，依法裁判。被上诉人昶久公司答辩称：本案工程属于包干工程，从材料制作、刷油漆、挖土、混凝土浇灌都由上诉人负责。包干工程不可能不要上诉人做挖坑。请求维持原判，驳回上诉。老木匠公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令昶久公司支付工程款9890元及违约金31640元，合计41530元；2、由昶久公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：昶久公司挂靠连云港群益建筑工程有限公司承包了江苏振榆农业发展有限公司发包的防腐木栅栏安装工程。2018年6月9日，老木匠公司为昶久公司做了10米左右的栅栏样品，后昶久公司未使用该样品式样，昶久公司向老木匠公司支付样品制作费用1000元。2018年6月10日，昶久公司预付老木匠公司施工费20000元，该款由老木匠公司业务代表刘守海收取。2018年6月11日，昶久公司付给老木匠公司定金30000元。2018年6月12日，昶久公司（甲方）与老木匠公司（乙方）签订合同，将防腐木栅栏安装工程转包给老木匠公司施工，合同约定施工长度为700米，单价为226元每米，合同总价款为158200元，以实际米数为准。材料规格为特殊定制，立柱11/11/2米，横衬4/7/2米，站板2/9/1.4米固定，0.4*.0.4*0.25混凝土预埋结合。付款方式为合同生效后乙方安排加工材料，材料进场并进行施工，以一栋木屋的栅栏为单位，乙方做好一栋木屋栅栏，甲方需付清一次，以此类推到最后一栋合并定金一次性结算。如甲方不按照合同如期付款，乙方可以终止施工，甲方需向乙方支付合同总价20%的违约金。合同签订后，老木匠公司施工代表刘守海带工人进场施工，安装了4栋木屋栅栏后，老木匠公司于2018年7月24日向昶久公司送达告知书一份，告知因甲方地基基础方案多次变更严重影响其施工进度，造成严重亏损，且昶久公司未按约定付款，暂停施工，其已施工达300米，仅付款20000元，还应付款47800元，否则可以终止施工，且昶久公司需向其支付合同总价款20%的违约金。2018年7月25日，工程监理公司向连云港群益建筑工程有限公司发出整改通知书，通知昶久公司防腐木栅栏工程存在以下问题：一、做好所有栅栏油漆颜色不符合甲方要求深浅不一，色差较大；二、已施工约260多米栅栏，已有约30米栅栏倒墙；三、已施工约260多米栅栏中大多数基础深浅不一，倒灌混凝土不符合甲方要求。要求对防腐木栅栏工程进行全面检查、整改。2018年7月26日，昶久公司通知老木匠公司进场整改，但老木匠公司没有进场整改，也没有继续施工。后昶久公司找其他人对工程进行了整改，工程由其他人继续施工。老木匠公司安装的木栅栏长度经老木匠公司和昶久公司共同丈量为265米。一审另查明，在老木匠公司施工期间，工程施工发生变更，原应由老木匠公司负责的挖坑和混凝土预埋改为由昶久公司负责挖坑和做混凝土独立基础。昶久公司提供收条证明找他人挖坑每米支付30元。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。昶久公司签订合同前预付了老木匠公司20000元工程款，支付的30000元定金在合同履行后即转变为价款，老木匠公司安装的栅栏长度为265米，即使按合同约定的每米226元计算，价款为59890元，昶久公司已经支付老木匠公司绝大部分工程款。老木匠公司转包昶久公司工程施工，应当按照合同约定保质保量完成施工任务，从监理公司下发的整改通知书来看，老木匠公司施工部分确实存在一定的质量问题，昶久公司通知老木匠公司进场整改，老木匠公司未进场进行整改，昶久公司在老木匠公司退场后找他人施工并不违反合同约定。综上，对老木匠公司要求昶久公司承担合同总价款20%的违约金31640元，一审法院依法不予支持。工程施工过程中，施工方案发生变更，挖坑及混凝土浇筑部分改由昶久公司负责施工，老木匠公司的工程量相应减少，价款应当在老木匠公司的工程款中予以扣除。庭审中昶久公司称挖坑加混凝土每米30元，老木匠公司对该价格表示不知道。昶久公司提供证据证明挖坑每米30元，且昶久公司对老木匠公司施工的265米木栅栏工程找他人进行了整改也需要支付一定费用，故每米价款减少30元也较为合理。昶久公司应当支付老木匠公司的工程总价款为51940元[265米×（226元-30元）/米）]，扣除昶久公司已经支付给老木匠公司的50000元，昶久公司还应支付老木匠公司工程款1940元。昶久公司先前支付的1000元属于支付老木匠公司制作样品的费用，不应计算在已付的工程款范围内。综上所述，对老木匠公司诉讼请求中的合理合法部分，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条之规定，一审法院判决：一、昶久公司于判决生效之日起十日内支付老木匠公司工程款1940元。二、驳回老木匠公司的其他诉讼请求。一审案件受理费839元，减半收取420元，由老木匠公司负担400元，由昶久负担20元。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，二审期间本案的争议焦点是本案工程款是否应扣除相应的挖坑工程费用以及被上诉人是否构成违约并承担违约责任问题。老木匠公司与昶久公司于2018年6月12日签订的涉案防腐木工程合同属于建设工程施工合同，双方均应按约履行合同义务。因双方在合同履行中发生矛盾，老木匠公司2018年7月24日向昶久公司送达书面告知书后，自行退场并拉走材料；而根据2018年7月25日工程监理公司发出整改通知书以及昶久公司杨成华与老木匠公司刘守海2018年7月26日聊天记录内容，上述事实表明，双方合同已经终止履行。另，昶久公司前期已支付给老木匠公司的工程款项金额已达50000元，老木匠公司在完成施工265米工程量的情况下，以昶久公司逾期付款为由拒绝施工也不符合合同约定。综上，对本案合同的终止履行，昶久公司不承担违约责任，老木匠公司要求昶久公司承担合同总价款20%的违约金无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。关于老木匠公司认为双方合同中约定的工程量没有包含挖坑工程，其只负责混凝土预埋回填工程，工程款中不应扣除挖坑费用的上诉理由，本院认为，双方合同约定按照单价225元一米，总数700米（以实际米数为准）计算工程总价款，虽未将挖坑工程及其费用单列出来计算，但合同中除约定防腐木栅栏规格尺寸外，还约定了“站板2、9、1.4米固定.0.4*.0.4*0.25混凝土预埋结合”。由此可得出涉案合同价款包含挖坑工程的工程款，挖坑及混凝土预埋回填工程均属于老木匠公司的施工范围。实际施工中，昶久公司另找人进行混凝土开挖夯实，并举证证明该费用是30元一米。老木匠公司只认可混凝土预埋回填工程应由其施工，认为挖土不应由其负责，不符合双方合同约定及一、二审法院查明事实。故一审法院从单价每米226元中扣减30元计算工程价款，符合实际情况，本院予以确认。故一审法院判决昶久公司还应支付老木匠公司剩余工程款1940元并无不当。综上，上诉人老木匠公司的上诉请求和理由均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费839元（老木匠公司已预交），由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 勇审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二〇年三月十日法官助理  卞晓璐书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。