河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25465号上诉人（原审被告）：晏凤文，男，1956年3月15日出生，汉族，现住周口市川汇区。委托诉讼代理人：肖迎华，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭亚湾，金博大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭春生，男，1964年2月25日出生，汉族，现住周口市川汇区。委托诉讼代理人：赵军，河南鲲之鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑勇，男，1970年9月10日出生，汉族，现住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：赵庆利，河南赵庆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张霞，河南赵庆利律师事务所律师。原审被告：河南隆基建设有限公司，住所地河南省荥阳市腊梅路中段。法定代表人：卞发顺，系该公司董事长。原审第三人：黄光明，男，1970年5月15日出生，汉族，现住河南省潢川县。上诉人晏凤文、郭春生因与被上诉人郑勇、原审被告河南隆基建设有限公司（以下简称隆基公司）、原审第三人黄光明建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初9098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晏凤文、郭春生上诉请求：撤销原判，依法改判，驳回郑勇的诉讼请求。事实与理由：一、1.一审判决认定事实错误。郭春生是黄光明的会计，黄光明指派郭春生参与算账完全合情合理并符合客观事实，晏凤文是一标段的材料供应商，其参与算账也符合情理，但郭春生、晏凤文与黄光明、郑勇之间绝无工程转包关系，一审判决依据郭春生、晏凤文参与过算账，郭春生向黄光明、郑勇打过款，认定其之间存在转包关系是错误的，属认定事实错误。2.一审判决认为：“有二人签名的算账清单以及算账录音均对工程款数额有显示，但前后不一致，根据录音时间在后，且发生在诉讼过程中，更具客观性的情形，应当以算账录音显示的数额770562.3元为准进行认定”。此属认定事实错误。首先，有晏凤文签字的结算明细所涉款项已全部支付给黄光明。其次，有郭春生签字的2019年7月28日结算明细下欠工程款显示为-0.3万元。郑勇提供的录音证据无原始载体，且经过剪辑加工，不能证明郭春生、晏凤文欠郑勇工程款770562.3元，该证据属无效证据。再次，假设黄光明、郑勇是本案所涉工程的实际施工人，那么其二人施工的工程量、工程的决算价、工程单价是多少，郑勇对此均没有提供相关的证据予以证明，该判决认为欠付工程款数额为770562.3元属认定事实错误。3.一审判决没有任何证据证明晏凤文、郭春生承接了案涉8号楼和560平米地下车库，又将该工程转包给郑勇、黄光明。本案所涉8号楼及560平米地下车库是隆基公司实际施工的，隆基公司从未将其转包或分包给晏凤文、郭春生，晏凤文、郭春生也从未将其转包给郑勇、黄光明。二、原审认定事实不清，证据不足。1.该一审判决晏凤文承担给付工程款的责任事实不清、证据不足。晏凤文仅在2015年2月17日结算清单（下欠总款338522元）上签字，但该款已于2018年2月14日支付给黄光明，晏凤文并不欠其款项。晏凤文参与算账是因向本案一标段工程供应材料之事，与工程款没有任何关系。一审判决晏凤文承担给付工程款的责任没有任何证据予以证明，故该判决事实不清，证据不足。2.该一审判决郭春生承担给付工程款的责任事实不清，证据不足。郭春生既是黄光明的会计，其参与算账合情合理，但郭春生仅是一个会计人员，其无能力也无可能将本案所涉工程转包给黄光明、郑勇施工，该一审判决郭春生承担给付工程款的责任事实不清，证据不足。3.郑勇未提供充分证据证明其与晏凤文、郭春生之间存在施工合同关系，一审判决晏凤文、郭春生承担给付工程款的责任事实不清，证据不足，郑勇的诉讼请求应依法驳回。（1）本案所涉8号楼工程是由隆基公司施工，有业主公司与隆基公司签订的施工合同可以证明，业主公司亦按照合同约定向隆基公司支付工程款。郑勇称其施工8号楼工程，其未提供相应的证据证明其主张。（2）晏凤文是隆基公司的材料供应商，郭春生是黄光明的会计，二人均未分包或转包隆基公司所施工的8号楼工程。隆基公司也从未将本案所涉8号楼工程分包或转包给晏凤文或郭春生施工，晏凤文、郭春生根本不可能将本案所涉8号楼转包给郑勇、黄光明施工，郑勇未提供晏凤文、郭春生将本案所涉8号楼转包或分包给其施工的相关证据，其请求晏凤文、郭春生承担支付工程款的主张应依法驳回。（3）郑勇所提供的郭春生的对账单、录音等证据，不能证明本案所涉工程是郑勇施工的，郭春生是黄光明的会计，其与黄光明对账符合事实及情理。（4）郑勇未提供本案所涉8号楼工程是其施工的证据，也未提供晏凤文、郭春生将本案所涉工程转包给其施工的证据，且郑勇对其主张施工的工程量、应付工程价款及工程单价均未提供相应证据加以证明，故本案事实不清、证据不足。综上所述，原审判决不但认定事实错误，而且认定事实不清，证据不足，二审法院应依法撤销原判，改判驳回郑勇的诉讼请求。二审庭审中，晏凤文补充上诉意见称：本案争议的项目系案外人张福印借用隆基公司资质施工。晏凤文系张福印雇佣的管理人员，由张福印支付工资，负责日常的施工管理及协调与隆基公司各部门的关系。晏凤文不是争议项目的实际施工人，不存在一审判决认定的郑勇和黄光明合伙从晏凤文手中承接8号楼的事实。晏凤文没有向郑勇及黄光明支付案涉工程款的义务。郭春生补充上诉意见称：本案工程是张福印交给郑勇、黄光明施工，郭春生是一标段会计，负责1号楼、4号楼、8号楼及车库的要账、算账，其参与算账是职务行为，其不是承担责任主体。郑勇一审提供的录音证据显示，郑勇认可张福印还拖欠其工程款33万元。一审判决郭春生给付拖欠工程款77万多元，事实不清，证据不足。郑勇辩称：一、晏凤文、郭春生与郑勇、黄光明多次算账及晏凤文、郭春生多次向郑勇、黄光明支付工程款，均可证明晏凤文、郭春生与郑勇、黄光明之间存在转包关系。自郑勇提起诉讼至今，晏凤文、郭春生无任何证据证明晏凤文系一标段的材料供应商，也无任何证据证明郭春生系黄光明的会计，且黄光明在中牟县人民法院（2019）豫0122民初5042号案件审理过程中明确表示郭春生不是其会计。晏凤文、郭春生之所以与郑勇、黄光明进行工程款算账，是因为双方之间存在事实上的转包关系，故一审法院认定事实正确。二、根据郑州市中级人民法院（2019）豫01民终17661号民事裁定书及郑勇所提供证据，郑勇、黄光明是涉案工程的实际施工人。晏凤文、郭春生与郑勇、黄光明采用的是固定总价的结算方式，晏凤文、郭春生与郑勇、黄光明几次算账数额虽不完全一致，但均认可工程总价款在13200000元左右，且晏凤文、郭春生在每次算账时均认可已支付郑勇、黄光明工程款11505109元，每次算账各方对已支付的税金及管理费、代付电费等具体项目差额不大，足以认定晏凤文、郭春生欠付郑勇工程款的事实。三、晏凤文、郭春生认可欠付郑勇、黄光明770562.3元的录音原始载体，已在郑州市中级人民法院（2019）豫01民终17661号一案庭审过程中出示并当庭播放。2019年7月4日算账时，晏凤文、郭春生的言论是真实意思表达，完全没有受到郑勇、黄光明或其他人的胁迫，该算账录音的取得符合法律规定，该算账录音形成于诉讼过程中且与郭春生手写算账清单相吻合，故一审法院认定晏凤文、郭春生欠付郑勇、黄光明工程款770562.3元，并无不当。四、刘耀中是郑勇、黄光明承包案涉工程的劳务提供者，其劳务费本应由郑勇、黄光明支付。晏凤文于2018年2月14日支付的338522元实为替郑勇、黄光明代付给刘耀中的劳务费，黄光明在结算清单签字是认可该338522元从总工程款中扣除。晏凤文的该笔付款行为也证实晏凤文为分包方而非材料供应商，郭春生参与每次算账且书写算账清单，一审法院判决晏凤文、郭春生承担支付郑勇工程款的义务合法有据。综上，一审法院认定晏凤文、郭春生与郑勇、黄光明存在转包关系，判决晏凤文、郭春生承担支付工程款770562.3元及利息，认定事实清楚、正确，应依法予以维持。针对二审庭审中晏凤文、郭春生补充的上诉意见，郑勇辩称：该补充意见与前三次审理上诉人所述事实相冲突，相背离。晏凤文坚称是材料供应商，郭春生坚称是黄光明的会计，与其当庭补充的上诉意见相矛盾和冲突。对于二上诉人当庭补充的上诉意见，郑勇不予认可。郑勇、黄光明二人就该工程从未与张福印有过任何接触，也没有进行过工程结算，张福印与二上诉人之间的关系，郑勇一方自始不知情。二上诉人也从未将他们与张福印之间的关系告知郑勇与黄光明。本案是郑勇、黄光明二人与二上诉人之间形成的转包关系。郑勇与黄光明依约完成了工程施工，二上诉人负有结算工程款义务。黄光明述称：认可郑勇的答辩意见，不认可上诉人的上诉意见。8号楼和地下车库账已经算好了，大家都认可这个事。证据已经在一审提供了。隆基公司未答辩。郑勇向一审法院起诉请求：1.判令被告共同向原告支付工程款840569.35元，并支付自2013年6月21日起至全部清偿工程款之日止的利息，利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，暂计算至起诉之日为273772.27元，该项请求暂计总金额为1114341.62元；2.本案的诉讼费、保全费、诉讼保全保险费等全部费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月15日，被告河南隆基建设有限公司与河南山水房地产有限公司签订《协议书》，承包了山水生态城（一期）一标段1#、4#、8#高层住宅楼及其地下车库工程。隆基公司承包后，原告郑勇和第三人黄光明合伙从被告晏凤文、郭春生手中承接了其中的8#楼和560平方米部分地下车库工程。原告方施工工程结束后，于2013年6月20日验收合格。原告方施工的工程款均通过郭春生向原告或者第三人支付，自施工开始至2018年2月份，共向原告方支付工程款11505109元。2015年2月17日，晏凤文与黄光明就8#楼有过一次算账，出具了《山水生态城小区一标8#楼工程结算清单》，结果为下余总款338522元，晏凤文签署“原件收回，资金到位后直接从银行支付给刘耀中”。2019年3月28日，郭春生向郑勇出具一份清单，显示：8#楼工程款1274万元，已付1274.3万元，1247-1247.3=-0.3万元。2019年5月15日，郭春生向郑勇出具清单，显示：8#楼账面总工程款12785209.38元，账面支出12650329.21元，账面余额134880.17元；待分配社保费120万元-晏凤文工资26万元-郭春生工资90600元，下余849400元。2019年7月4日，郑勇、黄光明、晏凤文、郭春生及案外人张福印在一起算账，录音显示：郭春生认可欠工程款770562.3元；郭春生称隆基公司尚有20多万元没有要回来，得减掉，郑勇不认可，最终没有形成算账结果。原告因向被告追要下余工程款未果，诉至该院。一审法院认为，1.原告郑勇对涉案工程进行实际施工的事实，有相应证据印证，能够认定。但是原告与第三人合伙、原告与被告隆基公司、晏凤文、郭春生均没有签订书面合同，被告隆基公司否认工程转包或者分包的事实，称系本公司亲自组织施工，晏凤文是建筑材料供应商，不认识郭春生。晏凤文否认从隆基公司转包或者分包，以及转包或者分包给原告的事实，郭春生称是黄光明的会计，造成原告所主张的隆基公司将承包工程转包给晏凤文、郭春生，晏凤文、郭春生又将涉案工程转包给原告的事实认定困难。根据在案证据分析认为，晏凤文、郭春生先后与原告和第三人算账，原告和第三人均从郭春生处领取工程款，晏凤文、郭春生与原告、第三人之间存在转包关系的可能性大于其他可能性，对原告主张的工程转包关系予以认定。原告请求晏凤文、郭春生给付下欠工程款理由成立，予以支持。在案证据不足以证明晏凤文、郭春生直接从隆基公司违法转包工程，根据合同相对性原则，隆基公司不应对原告承担责任。2.关于欠付工程款数额，原告提供的审核表、成本结算表、结算汇总表及其他清单等证据，没有晏凤文、郭春生签名，无法认定。有二人签名的算账清单，以及算账录音均对工程款数额有显示，但前后不一致，根据录音时间在后，且发生在诉讼过程中，更具客观性的情形，应当以算账录音显示的数额770562.3元为准进行认定。3.关于第三人不起诉是否存在程序缺陷问题，分析认为，原告与第三人存在合伙关系有二人陈述和相关证据印证，能够认定。合伙债权人为连带权利关系，合伙人之一行使合伙债权，任何合伙内部进行分配处理不违反法律规定。故原告一人起诉不违反法定程序。4.关于诉讼时效问题，一方面原告没有放弃权利主张，先后多次找被告算账，被告郭春生在工程验收合格后至2018年，每年都有向原告及第三人付款事实。原告的起诉不超过诉讼时效期间。综上所述，原告郑勇请求被告晏凤文、郭春生给付下欠工程款770562.3元及利息事实和理由成立，应予支持。请求被告隆基公司承担给付责任事实和理由不足，不予支持。三被告均提出诉讼时效抗辩，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决如下：一、被告晏凤文、郭春生于判决生效之日起十日内给付原告郑勇下欠工程款七十七万零五百六十二元三角及该款利息（自2013年6月21日起至清偿之日止按年利率6%计算）。二、驳回原告郑勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14829元，由原告郑勇负担1235元，被告晏凤文、郭春生负担13594元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人举证及质证意见，本院对以下证据的真实性予以确认：晏凤文提交的证据2《工程施工协议书》、证据3《承诺书》，郭春生提交的河南山水房地产有限公司与隆基公司签订的《工程施工合同协议》、黄光明出具的收条。对晏凤文、郭春生提交的其他证据，郑勇、黄光明不予认可，其他证据亦不足以证实与本案的关联性及上诉人的证明目的，故本院不予采信。本院经审理查明：2010年4月10日，晏凤文（甲方）与黄光明（乙方）签订《工程施工协议书》，约定：山水生态城一期一标段1#、4#、8#楼及地下车库有隆基公司总承包，项目的经营管理有公司委派甲方负责，乙方分包8#楼的工程施工、经营与管理，为搞好双方合作，明确责权利关系，经双方协商制定以下协议条款，以便共同遵守。一、工程名称、规模，乙方承包的工程为山水生态城一期一标段8#楼，建筑面积9700平方米，19层，短肢剪力墙结构；地下车库约500平方米框架结构；二、工程地点：中牟白沙镇境内郑开大道南侧贾鲁河西侧。三、乙方承包范围：除隆基公司与业主山水房地产开发有限公司签订合同由业主另行分包的分项工程外，已包含了图纸全部内容。四、承包方式：乙方为8号楼工程的总承包人，包工、包料、包工期、包质量安全、包一切费用支出。自行组织施工与管理，采取自主经营、自负盈亏。……八、甲乙双方责任1.甲方责任（2）甲方负责向业主催要工程款，工程款转公司后扣除公司管理费，由甲方负责从公司要回，扣除各项应摊费用后，及时转给乙方。协议签订后，黄光明与郑勇合伙进行了案涉工程的施工。晏凤文在此前的庭审及本案上诉状中，均称自己是一标段材料供应商；郭春生在此前的庭审及本案上诉状中，均称自己是黄光明的会计。本次庭审中，晏凤文称山水生态城一期一标段1、4、8号楼及地下车库系张福印借用河南隆基建设有限公司资质施工，称自己是张福印的代理人，代表张福印协调隆基公司各个部门；郭春生称自己是山水生态城一期一标段1、4、8号楼及地下车库项目的会计，是给张福印打工的。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，晏凤文、郭春生均认可黄光明为案涉工程的实际施工人，黄光明认可与郑勇合伙进行了案涉工程的施工。一审法院认定郑勇对案涉工程进行实际施工并无不当。晏凤文二审中提交了其与黄光明签署的《工程施工协议书》，显示晏凤文将案涉工程项目分包给黄光明。黄光明对该《工程施工协议书》的真实性没有异议，本院对该《工程施工协议书》的真实性予以采信。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。一审法院根据有晏凤文、郭春生签名的算账清单及录音证据等，认定欠付工程款数额为770562.3元并判令晏凤文、郭春生向郑勇支付并无不当。郭春生二审中提交的黄光明2015年11月26日收条及2015年12月4日收条，不能证明与案涉工程的关系，本院不予采信。民事诉讼应当遵循诚实信用原则。晏凤文、郭春生在之前一、二审庭审中和本次上诉状中关于二人各自身份及相关事实的陈述，与其二人在本次庭审中的陈述均不一致，故对晏凤文、郭春生上诉主张一审认定事实错误等理由，本院不予采信。综上所述，晏凤文、郭春生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13594元，由晏凤文、郭春生共同负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年三月十三日书记员  韩 冰