吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉76民终15号 上诉人(一审被告)：桦甸市红石镇天隆家电城，住所地吉林省桦甸市红石镇临江村。 上诉人(一审被告)：丁宝贵，男，1965年4月10日出生，汉族，桦甸市红石镇天隆家电城实际经营者，住吉林省桦甸市，经常居住地吉林省桦甸市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：赵伟，吉林大龙律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张树忠，男，1967年10月13日出生，汉族，吉林省红石林业局贮木厂工人，住吉林省桦甸市。 一审被告：刘洪儒，男，1936年4月2日出生，汉族， 吉林省林业厅退休工人，住吉林省桦甸市。 上诉人桦甸市红石镇天隆家电城、丁宝贵因与被上诉人张树忠、一审被告人刘洪儒提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省红石林区基层法院（2019）吉7603民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人桦甸市红石镇天隆家电城、丁宝贵的共同诉讼代理人赵伟和被上诉人张树忠到庭参加诉讼，一审被告刘洪儒经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桦甸市红石镇天隆家电城、丁宝贵上诉请求：1.撤销（2019）吉7603民初256号民事判决书第一项内容，改判二上诉人不承担任何赔偿责任。2.由张树忠承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。天隆家电城对安装不知情，丁宝贵是在张树忠受伤后才到达的现场，不能证明丁宝贵存在选任过失。丁宝贵选任张树忠安装油烟机，张树忠独立进行安装工作，是否需要切割木板等问题应自行判断、操作，并且张树忠长期干零活，有一定的经验和能力。丁宝贵在送油烟机到现场之前对购买者刘洪儒家安装油烟机是否需要切割木板根本不知情。一审判令二上诉人具有选任过失，承担20%赔偿责任没有事实和法律依据。 张树忠辩称，正常安装油烟机不需要切割，角磨机是丁宝贵提供的，是丁宝贵让切割的。张树忠操作时丁宝贵在场。一审判决认定事实清楚，请予维持。 刘洪儒经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩。 张树忠一审诉讼请求：1.依法判令天隆家电城、丁宝贵、刘洪儒连带赔偿张树忠住院期间的医疗费17354.00元，护理费4857.90元，营养费3000.00元，住院期间住院伙食补助费9000.00元，伤残赔偿金132756.80元，精神损害赔偿金10000.00元，鉴定费3300元，交通费266.00元，合计180534.70元。2.案件受理费等相关费用由天隆家电城、丁宝贵、刘洪儒承担。 一审法院认定的事实，2018年9月3日，刘洪儒在天隆家电城购买了一台油烟机，天隆家电城负责安装。丁宝贵将安装油烟机的工作交给张树忠，并约定一次性给付张树忠30元。丁宝贵将油烟机送到刘洪儒家后，尚未离开时，张树忠在用角磨机切割木板时（安装油烟机需要切割吊柜下底的部门木板），被角磨机割伤双手及右面部，丁宝贵将张树忠送到桦甸市人民医院治疗，当晚转至吉林市中心医院治疗，2018年9月13日出院。张树忠入院、出院诊断为：左手示指末节不全断离伤；右手中、环指开放性损伤；伸肌腱损伤；右面部开放性损伤；面神经损伤。吉林同信司法鉴定所于2019年12月12日作出吉同信司鉴所［2019］临鉴字第162号吉林同信司法鉴定所法医临床鉴定司法鉴定意见书。鉴定意见为：张树忠此次外伤后果评定为一个九级伤残及一个十级伤残；外伤护理期限评定为30日；外伤营养期限评定为30日；外伤医疗期限评定为3个月。另查明，丁宝贵为天隆家电城的实际经营者。张树忠受伤后，天隆家电城、丁宝贵为张树忠垫付9500元。 一审法院认为，（一）张树忠与天隆家电城、丁宝贵之间形成承揽关系。雇佣是指雇员向雇主提供劳务，雇主给付报酬，而承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。雇佣是以提供劳务为目的，承揽是以完成工作成果为目的，当事人对承揽与雇佣的性质发生争议时，应当从以下几方面综合分析，并结合具体情况认定：1．是否存在控制、支配和从属关系；2．是否由一方指定工作场所，提供劳动工具及设备，限定工作时间；3．是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；4．是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；5．一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具及设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。张树忠与天隆家电城、丁宝贵约定的是安装完油烟机给付张树忠30元报酬，张树忠不受天隆家电城、丁宝贵管理，与天隆家电城、丁宝贵之间不存在控制、支配和从属关系，张树忠的劳动是其独立的活动，是一次性提供工作成果，一次性结算劳动报酬，本案中安装油烟机的场所以及工作时间是根据刘洪儒的住所及完成安装所需时间而定，并非天隆家电城、丁宝贵指定，切割木板是完成安装油烟机工作中的一部分，虽然不能确定角磨机是丁宝贵提供的，还是张树忠本人的，但并不影响承揽还是雇佣的认定。综上，张树忠与天隆家电城、丁宝贵之间是承揽关系，张树忠是承揽人，天隆家电城、丁宝贵是定作人。（二）天隆家电城、丁宝贵存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”通常情况下，安装油烟机不需要切割作业，从事安装油烟机工作不需要具备切割作业的能力。本案中，张树忠和丁宝贵均在安装现场，应当知道切割吊柜下底的木板存在安全风险，更应当知道此项工作对于不具备切割作业能力的人存在的危险。丁宝贵作为定作人应当选择具备此项工作能力的人完成此项工作，却选择从事安装油烟机的张树忠去完成切割工作，对选任有一定的过失，根据本案的具体情况，确定天隆家电城、丁宝贵承担20％的责任。（三）刘洪儒不承担赔偿责任。刘洪儒与天隆家电城、丁宝贵之间存在买卖关系，享受天隆家电城、丁宝贵提供的安装服务，刘洪儒与张树忠之间不存在法律关系，张树忠安装油烟机是在履行与天隆家电城、丁宝贵之间的承揽协议，故刘洪儒并非张树忠所称的受益者。刘洪儒对张树忠的损害亦无过错。因此，刘洪儒不应当承担赔偿责任。（四）天隆家电城、丁宝贵应当赔偿张树忠21706.86元。住院伙食补助费应当按照住院天数计算，而不是医疗期限；张树忠主张每日营养费100元，没有依据，可按日30元计算；张树忠治疗会发生一定的交通费，一审法院酌情确定支持交通费200元。综上，张树忠的各项合理损失为：医疗费17354元；护理费4857.90元（161.93元×30日=4857.90元）；营养费900元（30元×30日=900元）；住院伙食补助费1000元（100元×10天=1000元）；残疾赔偿金126722.40元（30172元×20年×21％=126722.40元）；交通费200元，张树忠的合理损失为151034.30元。由天隆家电城、丁宝贵按照20％的比例赔偿，即30206.86元。张树忠多处受伤，经鉴定机构鉴定其伤残程度构成一处九级伤残和一处十级伤残，根据张树忠的伤情、伤残等级及天隆家电城、丁宝贵的过错程度等因素，酌定支持精神损害抚慰金1000元。扣除天隆家电城、丁宝贵垫付的9500元，余21706.86元，由天隆家电城、丁宝贵赔偿。一审法院作出判决如下：一、天隆家电城、丁宝贵于本判决生效之日起三日内赔偿张树忠21706.86元；二、驳回张树忠的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。另，二审审理时，双方均承认，在日常的油烟机安装过程中，不需要使用角磨机进行切割作业。 本院认为，天隆家电城、丁宝贵将销售给刘洪儒的油烟机安装作业承揽给张树忠，存在选任过失。本案中的油烟机安装，需要使用工具拆卸、切割安装处的吊柜底板，切割作业有一定安全风险，需选任具有相应技能的承揽人。天隆家电城、丁宝贵没有注意到张树忠无此项能力，仍然选定张树忠，故存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，天隆家电城、丁宝贵应当对张树忠所受损害承担与选任过失相当的民事责任。一审法院认定天隆家电城、丁宝贵承担20%责任并无不当。 综上，桦甸市红石镇天隆家电城、丁宝贵的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费342.00元，由桦甸市红石镇天隆家电城、丁宝贵负担。 本判决为终审判决。 审判长 封 硕 审判员 王洪涛 审判员 邵 汀 二〇二〇年三月二十三日 书记员 李洪基