广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初28164号原告：谢章琼，女，汉族，1985年10月28日出生，身份证住址四川省广安市前锋区。委托代理人：唐剑美，广东普翼律师事务所律师。委托代理人：张祝君，广东普翼律师事务所律师。被告：何俊涛，男，汉族，1972年2月24日出生，身份证住址湖北省监利县。被告：陈永涛，男，汉族，1973年6月4日出生，身份证住址湖北省监利县。被告：李健，男，汉族，1972年9月11日出生，身份证住址湖北省监利县。被告：罗兵，男，汉族，1979年10月12日出生，身份证住址湖北省潜江市。原告谢章琼诉被告何俊涛、陈永涛、李健、罗兵特许经营合同纠纷一案，本院于2019年8月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢章琼的委托代理人唐剑美、张祝君到庭参加了诉讼，被告何俊涛、陈永涛、李健、罗兵经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谢章琼向本院提出诉讼请求：一、解除原告与广州红力餐饮管理有限公司（以下简称红力公司）于2018年4月1日签订的《代理合作协议书》；二、四被告向原告退还代理费用80000元，年度运营服务费5000元；三、四被告向原告支付违约金24000元；四、四被告承担本案诉讼费。事实和理由：红力公司于2017年5月21日经核准设立，于2019年2月15日经核准注销，四被告为红力公司股东。2018年4月1日，原告与红力公司签订《品卤记代理合作协议书》，约定红力公司授权原告为四川省广安地区的销售总代理，以“品卤记”企业标识从事红力公司提供的项目和服务，原告支付代理费（含品牌使用费和培训费等）80000元，每年缴纳年度运营服务费5000元，任何一方违约，按照协议约定的投资费用计算，赔偿损失和违约金共计30%以内。原告于2018年5月9日实际开始经营。红力公司实际于2018年7月20日才经核准受让“品卤记”商标专用权，合同签订过后，红力公司未按照合同约定履行合同义务，原告于2018年5月19日就红力公司严重食品质量问题要求红力公司协助处理，并于2018年10月26日提出解除《品卤记代理合作协议书》，要求退还相关费用，并赔偿损失。红力公司拒绝退还费用，并于2018年12月17日未给予原告任何通知的情况下申请转让“品卤记”商标，又于2019年2月15日注销公司。红力公司的上述行为已经构成根本违约，且无履行能力，四被告作为红力公司股东应依法对红力公司注销前债务承担连带清偿责任。原告据此提起诉讼。被告何俊涛、陈永涛、李健、罗兵未答辩，亦未向本院提交证据。经审理查明：2018年4月1日，原告（乙方）与红力公司（甲方）签订《代理合作协议书》，约定乙方经调查市场明确定位后，向甲方提出申请自愿加入“品卤记”服务体系，甲方同意乙方代理“品卤记”项目。协议书具体约定：第一条协议定义。1、“品卤记”服务体系是甲方建设并管理的餐饮销售和服务机构；2、在乙方认同接受甲方经营管理制度规范和企业标识形象的基础上，申请在合作地代理“品卤记”项目。第二条授权范围。1、甲方授权乙方为四川省广安市区域的销售总代理。第三条，代理费用。（一）代理费用的使用范围，1、甲方持有的商号、商标、企业标识的使用费；2、甲方系统的专业技术工艺、营销培训费；3、甲方系统的经营管理制度的使用费；4、甲方提供的营运指导、新品开发和其他服务费用；5、甲方提供的系统专业生产设备及其配件；6、甲方对乙方区域的管理费。（二）乙方签约时一次性支付甲方80000元代理费用（含品牌使用、技术培训等），经甲乙双方的正式确认，签约学习培训后，此代理费不予退还。乙方向甲方缴纳每年5000元运营服务费。第四条双方的权利和义务。甲方权利：1、甲方拥有注册商标、商号和企业标识及其它的一切经营管理制度、规范的专有权；4、甲方对乙方在经营过程中有监督、管理权；甲方义务：1、提供本协议的指定的注册商标、商号、企业标识及经营管理规范给乙方使用；2、为乙方从业人员提供专业、规范系统的培训；3、为乙方培训2名技术人员；4、为乙方提供长期的运营的指导、咨询及技术支持服务；5、提供乙方代理区域所配套的机器设备和配套工具。乙方的权利：1、获得甲方指定注册商标、商号和企业标识及其经营管理制度、规范的使用权；2、获得甲方在日常经营管理中的专业指导服务和系统专业技术工艺、营销方式；3、获得甲方在市场营销和广告策划上的支持；4、获得甲方提供的“品卤记”专业生产设备及其配件等。第九条违约责任。任何一方违约，应承担违约责任，给守约方造成损失的，应赔偿守约方的经济损失，赔偿损失和违约金的计算方法为：按本协议约定的投资费用计算，赔偿损失和违约金共计在30%以内。等等。协议书签订当日，原告向红力公司缴纳代理定金24000元，红力公司出具收据确认。诉讼中，原告提供中国农业银行转账信息及对账单显示，原告的丈夫刘光陈于2018年4月1日向湖南北极星品牌管理有限公司支付24000元，原告明确该笔支付款项即为代理定金，收据上签名的为红力公司财务负责人何慧莲。原告陈述剩余代理费56000元，于2018年4月26日分别通过微信支付20000元，转账支付36000元。原告提供微信账单详情显示收款方为湖南北极星品牌管理有限公司；提供的中国农业银行银行卡交易明细清单显示，原告的丈夫刘光陈于2018年4月26日消费金额36000元，收款方为湖南北极星品牌管理有限公司。协议书签订后，2018年4月16日，原告以“刘建红”名义签订《门市租赁合同》，租期2018年4月16日起至2019年4月15日止。并以“刘建红”名义于2018年5月9日领取“广安市广安区品卤记卤制品经营部”个体工商户营业执照。诉讼中，关于协议书签订后物料款的缴纳情况，原告陈述共实际缴纳物料款63065元，具体缴纳情况如下：1.2018年4月24日向红力公司支付15000元物料款、5000元年度运营费，原告提供中国农业银行银行卡交易明细清单显示，原告的丈夫刘光陈于2018年4月24日向何慧莲两次转账20000元；2.2018年4月24日通过何慧莲支付宝转账方式向红力公司支付11765元物料款；原告提交的转账账单详情显示，同日向何慧莲转账11765元。3.2018年4月28日通过转账向红力公司支付10000元物料款；原告提交的交易明细显示收款方为湖南北极星品牌管理有限公司。4.2018年5月2日通过银行转账向红力公司支付22300元物料款，支付宝转账支付4000元物料款；原告提供中国农业银行银行卡交易明细清单显示，原告的丈夫刘光陈于同日何慧莲转账22300元；提供的账单详情显示，同日向何慧莲转账4000元。诉讼中，原告确认其实际于2019年5月9日开始经营，但红力公司提供产品存在质量问题，为证明产品质量存在问题，提供相关微信聊天记录，具体内容包括：1.提供微信名显示为“何恋”的微信聊天记录显示：2018年5月19日，原告发送微信内容：我们到的货有严重的损坏问题，例如一包鸭脖里面有一半是好的，一半是臭的，而且全部出现在香辣味里面，并且抽的真空是没有漏气的，完好无损。很多顾客都反馈我们卤味的颜色问题，为什么我们去公司谈合同的时候品尝的是红色的而现在到店铺就是黑色呢。我们头批订货的鸭头、鱼皮、鱼尾巴等都没有到货，为何公司给我们的发货清单是已经发货了呢？2.提供微信名显示为“王东东”的微信聊天记录显示：2018年10月26日，原告发送合同约定的违约条款内容。王东东回复“今天我休息，明天可以跟你搞好”，原告发送“王总，你看一下上面这条信息，告诉老板他应该给我多少钱，合同是受法律保护的，到时候违约金和经济损失都不少了，不止这个数吧，应该要多好几倍。”王东东回复“那现在的意思是让我不需要协助处理是吗？他现在公司不做了，能答应你给你补偿一些金额都已经是看在我认识他的情况之下。大哥你说呢？”“我可以把号码给你，但是给了你我就不负责这个事了”“陈总，180××××2439”。诉讼中，原告为证明红力公司的违约情况，提交下列证据：1.商标网页资料，第19832841号“品卤记”商标初步审定公告，申请日期2016年5月3日，核定使用商品/服务项目为第29类，肉、鱼（非活）、水果罐头、豆腐制品等，申请人为齐荣照。经本院核查国家知识产权局商标公告信息显示，2018年7月13日，齐荣照将涉案商标转让给红力公司的申请予以公告，同年7月20日核准转让证明发送；2018年12月17日，红力公司申请将涉案商标转让给广州亿诚餐饮管理有限公司，2019年6月6日，红力公司的申请予以公告，同年6月10日核准转让证明发送。现该商标权利人为广州亿诚餐饮管理有限公司。2019年5月13日，委托律师向四被告发送律师函，要求四被告退还代理费，年度运营费和承担违约责任。另查，红力公司为有限责任公司，注册资本为100万元，成立日期为2017年5月11日，经营范围为保健食品批发、预包装食品批发、酒店管理、餐饮管理、企业管理服务等。工商登记资料显示：红力公司于2019年2月15日注销。股东包括四被告，其中，被告何俊涛认缴出资额50000元，陈永涛认缴出资额200000元，李健认缴出资额200000元，罗兵认缴出资额为550000元，四被告实缴出资额均为0元。2018年12月24日，四被告作为清算组成员备案。2018年11月22日，红力公司因违反《食品安全法》第一百二十五条的规定，被广州市白云区食品药品监督管理局行政处罚（穗云）食药监鹤龙食罚（2018）010号，没收违法所得1920元，罚款27500元。湖南北极星品牌管理有限公司成立于2017年11月24日，现在已经注销，红力公司是其企业法人股东。诉讼中，原告方主张其依据红力公司的指示向湖南北极星品牌管理有限公司所付款项均为本案《代理合作协议书》约定的相关款项。诉讼中，原告主张红力公司提供产品质量不符合合同约定，同时于2018年12月17日私自转让涉案商标，未履行告知义务，构成根本违约。原告于2018年10月停止经营。故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定及双方签订代理协议相关约定，要求解除合同，退还代理费、年度运营费，并支付违约金。现红力公司已经注销，根据《中华人民共和国公司法》相关规定，要求四被告对红力公司注销前的债务承担清偿责任。以上事实，有《代理协议书》、收据、银行对账单及银行流水单、支付宝账单、微信账单、商标网查询资料、微信聊天记录、结婚照、身份证、证明、租赁合同、企业登记档案及当事人陈述等证据证实。本院认为：庭审中，原告谢章琼保证所陈述的事实及所举证据真实性、合法性、关联性；且被告何俊涛、陈永涛、李健、罗兵经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，故本院对原告所述事实及所举证据真实性、合法性与关联性予以采信。一、关于涉案合同的定性问题。根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，所谓商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据该规定，商业特许经营的基本特征为特许人许可被特许人使用其拥有的经营资源，被特许人在合同约定的经营模式下开展经营并向特许人支付特许经营费。本案中，经对《代理合作协议书》约定内容分析：红力公司授权原告在约定地域范围四川省广安市代理“品卤记”项目，红力公司提供注册商标、商号、企业标识及经营管理规范给原告使用；为原告从业人员提供专业、规范系统的培训、提供长期的运营的指导、咨询及技术支持服务、提供配套的机器设备和配套工具，收取相关区域管理费用等，上述协议条款符合特许经营的法律特征，故涉案协议属于特许经营合同，本案为特许经营合同纠纷。二、关于原告主张解除合同的诉讼请求的认定问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应该按照合同约定全面履行自己的义务。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。本案中，原告方在协议签订后，按照协议约定支付了相关款项，但红力公司在协议履行过程中，转让授权使用的注册商标，注销解散公司，未通知原告方，导致合同无法继续履行，构成根本违约。红力公司的行为违反了《商业特许经营合同管理条例》第二十三条第二款“特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人”的规定，原告据此要求解除合同的诉讼请求合理合法，本院予以支持。三、关于原告主张退还代理费80000元，年度运营服务费5000元，支付违约金24000元的诉讼请求的认定问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”；第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。本案中，涉案合同终止履行的过错在于红力公司，红力公司应承担返还合同款项并赔偿损失的责任。根据原告提供的相关证据可以确认，原告已经实际向红力公司支付代理费80000元，年度运营服务费5000元，且实际经营期间为2018年5月9日至2018年10月期间的事实，据此可以推断红力公司已为原告提供了培训、经营指导、设备供货、物料订货发货等服务，本院综合考虑双方履约行为及履约期限的实际情况，本院酌情判令红力公司需返还原告代理费70000元，年度运营服务费3000元，原告主张超出的部分，本院不予支持。关于违约金的诉讼请求，根据《代理合同书》中关于违约责任的约定内容，任何一方违约，应承担违约责任，给守约方造成损失的，应赔偿守约方的经济损失，赔偿损失和违约金的计算方法为：按本协议的约定的投资费用计算，赔偿损失和违约金共计在30%以内。现本案中，因红力公司的根本违约导致合同履行不能，原告主张按照合同约定计算标准，要求红力公司支付违约金24000元的诉讼请求可行，本院予以支持。三、关于被告何俊涛、陈永涛、李健、罗兵在本案应承担责任的认定问题。《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。最高人民法院《关于适用若干问题的规定(二)》第二十二条第一款：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产，股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资；第二款：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”；《中华人民共和国公司法》第一百八十九条第三款：“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。本案中，被告何俊涛、陈永涛、李健、罗兵作为红力公司的股东及清算组成员，未实际出资，公司清算未通知原告方，应以其认缴的出资额为限对原告承担连带清偿责任。被告何俊涛、陈永涛、李健、罗兵，经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第二十八条、第二十九条、第一百八十六条第三款、第一百八十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定(二)》第二十二条、《商业特许经营管理条例》第三条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告谢章琼与广州红力餐饮管理有限公司于2018年4月1日签订的《代理合作协议书》；二、于本判决生效之日起十日内，被告何俊涛在50000元出资额内，被告陈永涛在200000元出资额内，被告李健在200000元出资额内，被告罗兵在550000元出资额内连带返还原告谢章琼代理费70000元，年度运营服务费3000元；三、于本判决生效之日起十日内，被告何俊涛在50000元出资额内，被告陈永涛在200000元出资额内，被告李健在200000元出资额内，被告罗兵在550000元出资额内连带赔偿原告谢章琼违约金24000元；四、驳回原告谢章琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2480元，由原告谢章琼承担255元，被告何俊涛、陈永涛、李健、罗兵共同负担2225元（上述受理费原告已预交，其同意本案受理费被告负担部分由被告于上述履行期限内向其迳付或在执行中予以强制执行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  梁 梅人民陪审员  周雪连人民陪审员  刘 莲二〇二〇年三月二十五日书 记 员  谭丽霞