中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12913号上诉人（原审被告、反诉原告）：吴晓红，女，汉族，1962年12月6日出生，住中华人民共和国上海市青浦区。委托诉讼代理人：吴刚，上海合勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琦，上海合勤律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陆杰瑞（JILINLU），护照签名：陆继林，男，1952年3月17日出生，澳大利亚联邦国籍，护照号：XXXXXXXXX。委托诉讼代理人：王跃龙，上海市金石律师事务所律师。原审第三人：盛永平，女，1957年10月7日出生，汉族，住所地中华人民共和国湖南省益阳市资阳区。上诉人吴晓红因与被上诉人陆杰瑞、原审第三人盛永平服务合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初18633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴晓红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陆杰瑞一审中的全部诉讼请求，同时在一审判决支持吴晓红部分反诉请求的基础上增判陆杰瑞返回其15.40万元，支付违约金50万元。事实和理由：吴晓红与陆杰瑞在协议中明确约定了收购目标为Z公司（以下简称Z公司），并对收购总价和各自应当承担的费用进行了约定，属于共同收购。根据约定，陆杰瑞有垫资40万元、出资20万元的义务，但陆杰瑞均未履行，虽然双方签订了补充协议，但所有协议尚未执行完毕，给付195万元的前提未成立，故不同意支付195万元服务费，同时因陆杰瑞没有依照协议履行约定的义务，应当依约承担违约责任，支付吴晓红50万元违约金。根据双方协议，吴晓红应支付的股权转让价款应为50万元，外加10万元中介费，总费用为60万元，而其实际支付给陆杰瑞75.40万元，多出的15.40万元陆杰瑞应当返还吴晓红。陆杰瑞答辩称：其与吴晓红仅为中介服务关系，并非共同收购Z公司，对于收购款应当由吴晓红全额支付，而其仅收到吴晓红交付的70万元，即便是吴晓红所主张的75.40万元也未超出约定的收购总价，其无须返还。同时公司的营业执照和文网证都已办出，符合双方协议和补充协议的约定，其已适格履行了合同义务，吴晓红应给付服务费195万元，认同一审判决，要求维持。盛永平未提出答辩意见。陆杰瑞向一审法院起诉请求：判令吴晓红支付中介服务费195万元，承担违约赔偿金50万元，盛永平将所持有的Z公司10%股份退还至吴晓红名下。吴晓红反诉请求：判令陆杰瑞退回吴晓红多支付的15.40万元，退还Z公司10%股权，承担违约赔偿金50万元，赔偿因陆杰瑞无端占有Z公司10%股份而未履行义务的直接经济损失100万元，按法院保全金额250万元赔偿吴晓红因陆杰瑞起诉和查封吴晓红个人财产而造成的名誉和经济损失。一审法院查明事实：Z公司系有限责任公司，成立于2018年6月12日，注册资本1,000万元。2018年6月15日，陆杰瑞（乙方）与吴晓红（甲方）签订《共同注册收购Z公司协议》（以下简称《收购协议》），约定：1、双方在10个工作日内完成收购Z公司，乙方负责引荐，促使交易双方签约；2、双方同意收购总价100万元（不超过3%）。其中中介费50万元由陆杰瑞垫付40万元（用于前期工作），吴晓红已支付陆杰瑞30万元，其中20万已转入履约保证金。余额30万按双方引荐的Z公司签订的合同要求支付；3、取得新营业执照和文网证后，吴晓红3日内兑现给陆杰瑞200万元（向某借款20万元的回报），另陆杰瑞支付20万元入股5%股权加原始送5%股陆杰瑞共占公司10%股权，其余90%均为吴晓红支配……；5、确认后5天内因出让方原因未能履行过户手续陆杰瑞有义务承担责任并赔偿吴晓红损失30万元。2018年6月20日，宋某、赵鹏作为出让方（甲方），吴晓红、上海XX管理中心、盛永平作为收购方（乙方），Z公司作为收购关联方（丙方），Y公司（以下简称Y公司）作为合同关联方（丁方）共同签订《股权转让协议》，约定甲方将持有的丙方股份以零元价格转让给乙方。2018年6月21日，吴晓红（甲方）与Y公司（乙方）签订《法律事务受托协议书》，约定：由Y公司按照协议项下的服务模式为吴晓红或目标公司提供全套完整的目标公司设立/收购方案。咨询费费用总额50万元，其中目标公司设立款20万元，法律事务服务费30万元。Y公司在承诺的服务事项外，还可以提供如下服务：文网文许可的审批代办……以上附加服务额打包价10万元。2018年6月21日，Z公司股东由宋某（99%）、赵鹏（1%）变更为吴晓红（65%）、上海XX管理中心（25%）及盛永平（10%）。2018年7月17日，Z公司获得琼网文[2018]6719-595号网络文化经营许可证，经营范围为利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）。2018年8月23日，陆杰瑞（乙方）与吴晓红（甲方）签订《补充协议》，约定：吴晓红承诺于2018年9月10日前支付完陆杰瑞为项目公司Z公司服务费余款195万元整。同时所有协议执行完毕；陈杰瑞承诺当场交付盛永平退出Z公司10%的股份，并交给吴晓红退股书和委托吴晓红在工商部门变更股权的委托书，尽快协助吴晓红完成转股的责任和义务；如双方任何一方逾期，赔偿对方五十万元违约金。当日，陆杰瑞通过微信向吴晓红发送承诺书，载明：根据2018年8月23日本人与吴晓红签订的“补充协议”，本人承诺，由盛永平代持的Z公司的10%股份，在盛永平于2018年9月10日前收到吴晓红支付的195万元后，该10%退股立即生效。同时盛永平签署相关文件委托吴晓红办理股权变更的工商登记手续。该承诺构成补充协议不可分割的内容。吴晓红回复：感谢，我这几天尽快脱手拿到钱付给您。一审法院另查明，2018年6月12日，李某向宋某汇款20万元，留言“陆杰瑞汇款”。2018年6月12日，吴晓红通过董非妮分三笔向盛永平支付宝汇款10万元；6月13日，吴晓红通过董非妮分两笔向盛永平支付宝汇款10万元；6月14日，吴晓红向陆杰瑞微信转账5万元；6月14日，吴晓红向第三人盛永平支付宝汇款49,950元；6月22日，吴晓红向案外人宋某汇款40万元。2018年7月27日，蒋某向吴晓红出具收条，载：今代陆杰瑞先生收到吴晓红女士交来现金人民币14,000元整，港币40,000元整。一审法院认为，《收购协议》及《补充协议》系陆杰瑞、吴晓红真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。《收购协议》虽名为“共同注册收购”，但从协议内容看，陆杰瑞虽承担一定的垫付义务，但主要责任是促成吴晓红对外收购，该协议于2018年6月15日签订，6月21日完成Z公司的股权变更，8月23日签订《补充协议》，陆杰瑞同日作出承诺，根据上述事实，可以确认在补充协议签署之时，双方已经完成了对外收购。根据常理，吴晓红应是对陆杰瑞先前履约行为予以认可的情况下才签署补充协议，故吴晓红抗辩称陆杰瑞未履行收购协议中的义务，不应当支付服务费，不予采信。陆杰瑞要求吴晓红继续履行补充协议，支付服务费，并将盛永平名下的10%股权过户至吴晓红名下，吴晓红亦反诉要求陆杰瑞退还10%股权，具备事实和法律依据，予以支持。关于违约金，吴晓红虽未在2018年8月23日前履行《补充协议》承诺的付款义务，而陆杰瑞亦未依约完成“当场交付盛永平退出Z公司10%的股份，并交给吴晓红退股书和委托吴晓红在工商部门变更股权的委托书，尽快协助吴晓红完成转股的责任和义务”，上述同时履行事项双方均未履行，均不应承担违约责任。关于吴晓红要求陆杰瑞退还15.40万元的反诉请求，鉴于双方之间为服务合同关系，上述款项性质为收购款，且《收购协议》中约定收购总价为100万，双方亦予以确认，不予支持。关于吴晓红要求陆杰瑞赔偿因占有股权和起诉查封而造成的经济损失两项反诉请求，因不属服务合同审理范围，不予处理，吴晓红可另行主张。判决：1、吴晓红于判决生效之日起十日内支付陆杰瑞服务费195万元；2、盛永平于判决生效之日起十日内将其名下持有的Z公司10%的股份变更登记至吴晓红名下；3、驳回陆杰瑞其余诉讼请求；4、驳回吴晓红要求陆杰瑞退还多支付的15.40万元的诉讼请求；5、驳回吴晓红要求陆杰瑞支付违约赔偿金50万元的诉讼请求。一审本诉案件受理费13,200元，由陆杰瑞负担2,692.80元，吴晓红负担10,507.20元；保全费5,000元，由吴晓红负担；反诉案件受理费5,125元，由吴晓红负担。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，双方未提供新的证据。本院认为：首先，吴晓红与陆杰瑞两人先后签订了《收购协议》和《补充协议》，吴晓红依据《收购协议》第三条的约定及陆杰瑞确通过盛永平代持而实际取得了Z公司10%股权的事实，主张陆杰瑞与其为共同收购关系，但该协议第一条却约定“陆杰瑞负责引荐，促使交易双方签约”，同时结合《补充协议》中就195万元约定为服务费的性质和之后关于盛永平10%股权转让的约定，及诉讼中双方均要求将盛永平所持10%股权退还至吴晓红名下的请求内容，可证明陆杰瑞的主要义务是促成吴晓红的对外收购，一审法院据此认定双方为中介服务关系无误，予以确认。其次，因双方成立的系中介服务关系，故收购款应由吴晓红出资，此非陆杰瑞的义务，即便依吴晓红所主张的给付金额75.40万元，也未超过约定的收购总价，故吴晓红要求陈杰瑞返还，无事实和法律依据，不予支持。第三，《补充协议》为双方最后订立的协议，该协议约定了吴晓红有给付195万元服务费的义务，吴晓红虽然主张以所有协议执行完毕为给付前提，但根据协议所示，该义务为独立的内容，其间无措辞可得出吴晓红为该义务的履行设立了前置条件。且根据《收购协议》第三条“取得新营业执照和文网证后，吴晓红3日内兑现陆杰瑞200万元”的约定，及之后Z公司完成股权变更且文网证亦已办出的事实，可证明《补充协议》中关于“同时所有协议执行完毕”的内容为确定性陈述，而非如吴晓红所述的为给付195万元的前置条件，故吴晓红不同意给付195万元服务费的理由不能成立，不予支持。至于违约金，双方均依据《补充协议》而要求对方承担违约金，一审法院根据查明的事实，确认双方均未依约履行各自的义务，而对两方的违约金请求均未予支持，并无不当，予以确认。综上所述，吴晓红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,632元，由上诉人吴晓红负担。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  沙茹萍审判员  刘 江二〇二〇年三月九日书记员  庄人杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……