辽宁省瓦房店市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)辽0281民初4872号 原告：大连香洲田园城开发有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。 统一社会信用代码：91210281570879395N 法定代表人：王青洲，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈臻，系辽宁征信律师事务所律师。 被告：大连安顺建设工程有限公司，住所地庄河市桂云花乡桂云花村。 统一社会信用代码：91210283759927725T 法定代表人：王道顺，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王月，系辽宁万峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕洪刚，系辽宁万峰律师事务所律师。 被告：陈福才，男，1958年2月16日出生，汉族，户籍地瓦房店市，现居住地不详。 公民身份号码：2102191958×××××××× 原告大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲公司）与被告大连安顺建设工程有限公司（以下简称安顺公司）、陈福才建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告香洲公司委托诉讼代理人陈臻，被告安顺公司委托诉讼代理人王月到庭参加诉讼，被告陈福才经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告香洲公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付延误工期的违约金1460000元；2.判令因二被告工程质量不符合约定，并拒绝维修，原告减少支付工程款5969517.40元。3.判令二被告向原告出具68167758元的工程款发票。4.判令由二被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：2011年4月22日，原告香洲公司和被告安顺公司签订《建筑工程施工合同》，由被告安顺公司承建香洲田园城幸福山庄二期工程。被告安顺公司将工程非法转包给被告陈福才进行施工。历经几年施工，二被告也没有将工程完工，至今仍有楼梯间大白、楼梯踏步、屋面防寒、外墙涂料等尚未施工，严重违约并延误工期并拒不提交施工档案，拒不进行竣工验收，致使所建房屋不能办理产权手续，也不能入住使用，应按合同约定向原告支付违约金1460000元。不仅如此，二被告所建工程存在严重质量问题：阳台防水渗漏面积4328㎡，瓦面破损面积821㎡，雨水管破损405㎡，塑钢窗、塑钢门损坏面积16717㎡，外墙保温层脱落1900㎡，屋面瓦脊渗水1178㎡，大白脱落1330㎡，以及电气、给排水等不合格，以上维修需要费用5969517.4元。二被告在原告多次催促下拒不维修，应从二被告的工程款中扣除。二被告收到原告按合同约定支付的工程款后，拒不向原告出具工程款发票，二被告必须履行出具工程款发票的法定义务。综上，二被告不按合同约定完成施工，严重延误工期，所建工程存在严重质量问题，二被告拒不维修，拒不提交工程档案、拒不出具工程款发票、拒不配合进行竣工验收并仍有大量未完工程，故诉至法院。 诉讼过程中，原告香洲公司将诉讼请求第二项中的“原告减少支付工程款5969517.40元”变更为请求二被告支付工程维修费370万元。理由是案涉6、8、9、10、11号楼的窗工程及6、7、8、9、10、11号楼的大白工程和8、9、10、11号楼电梯口踢脚线工程不确定是陈福才施工。原告香洲公司撤销第三项诉讼请求。 被告安顺公司辩称：不同意原告诉讼请求。虽然被告安顺公司与原告香洲签订建设工程施工合同，承包了案涉工程，但被告安顺公司已经将案涉工程整体转包给被告陈福才，且原告香洲公司对此是清楚、明知的。在实际履行过程中，也是由原告香洲公司直接同被告陈福才进行工程管理、签证、档案交接并给付部分工程款给付和交付抵债，原告香洲公司诉请与被告安顺公司无关，应当直接与被告陈福才进行协商。被告安顺公司仅负责协调原告香洲公司与被告陈福才之间相关事宜，负责开具发票。但因原告香洲公司与被告陈福才均未将税金给付被告安顺公司，所以被告安顺公司无法为原告香洲公司开具发票。关于工程款结算，也应由原告香洲公司与被告陈福才具体进行，被告安顺公司并不是工程款的实际给付人与接受人，也不是受益人。请求驳回原告香洲公司的诉讼请求。 被告陈福才未到庭，也未提交答辩意见。 根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月22日，原告香洲公司（甲方）与被告安顺公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：乙方承建甲方开发的瓦房店市谢屯镇前进园区国盛花园A区（后更名为九凤小区）1-9号楼、幸福山庄二期楼盘；工期2011年4月25日至2012年1月30日；施工工程所需设备、材料由乙方负责；本工程的工程款支付方式为60％房屋、40％现金。主体工程施工五层完工，甲方按乙方实际完成工程量付30％房屋，付20％现金。主体封顶甲方按实际完成工程量付到总工程量的85％（房屋45％、现金40％，含五层已付款及房屋），其余工程款每次付上月已完成工程量的85％（房屋45％，现金40％），竣工合格后除质保金3％外工程款全部付清（以房屋抵顶）；工程完工具备竣工验收条件，乙方按当地主管部门工程竣工验收规定及本合同要求，将竣工验收所需验收材料提交甲方，甲方组织验收；乙方逾期竣工，自第六日起，每逾期一日承担每日2000元违约。该合同对其他相关事项也作出约定。2011年6月28日，被告安顺公司（甲方）与被告陈福才（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：甲方将承包原告香洲公司开发的幸福山庄二期建设工程承包给乙方；工期2011年4月25日至2012年1月30日。该合同对其他相关事项亦作出约定，主要条款的约定内容同2011年4月22日原告香洲公司与被告安顺公司签订的《建设工程施工合同》内容基本一致。上述合同签订后，被告陈福才作为实际施工人对幸福山庄二期工程1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11号共计11栋楼房进行施工建设，所建工程至今未进行竣工合格验收。 本案诉讼过程中，原告香洲公司向本院提交书面申请，申请对案涉工程质量是否合格及不合格部分的修复费用进行鉴定。被告安顺公司称案涉工程于2012年已经验收并交付使用，且原告香洲公司也将房屋出售给案外人。但安顺公司对此未提供证据证明。原告香洲公司对此不予认可。经大连市中级人民法院司法技术处委托，2019年12月13日，大连市建设工程质量检测中心有限公司作出建筑工程鉴定报告，鉴定结论：幸福山庄二期1号-11号楼的塑钢门窗制作及安装工程、住宅室内插座的配线工程、消防工程中的应急电源工程、消防工程的安全出口及疏散指示标志灯及对应的配线工程、电梯供配电系统的AP箱至APO箱间的电缆工程、一层阳台底板板底保温工程、X号楼X号楼电梯口墙体理石脚线工程、建筑物内部采暖工程的入楼段至户内分集水器段之间的管网（不含室内分集水器及随后的地热盘管）工程、楼梯间消火栓箱内水带和水枪配置工程、住宅户内灭火器配置工程，上述工程的现状不符合设计图纸要求。建筑物大白起皮脱落的现状、屋面防水工程发生渗漏的现状不满足使用功能要求。修复方案：鉴定结论中不符合设计图纸要求的工程项目均拆除后按原设计图纸要求重新进行施工或配置。鉴定结论中不满足使用功能要求的项目均应进行修复处理，修复防水层时应拆除发生渗漏的屋面防水层及上部各构造层后按原设计图纸要求重新进行施工，范围按申请方提出的范围，施工时现场若发现其它位置也存在大白脱落和屋面渗漏雨水的问题应一并修复。原告香洲公司对该鉴定结论无异议，被告安顺公司对此不予认可，认为被告陈福才是实际施工人，其了解具体情况，被告安顺公司并不了解情况。被告安顺公司同时强调鉴定结论涉及的工程已过质保期限。本次鉴定，原告香洲公司支付鉴定费222000元。 对于不合格工程造价，经大连市中级人民法院司法技术处委托，2020年3月17日，大连建工工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定结论：幸福山庄二期X号楼工程修复费用为4470688.79元。原告香洲公司对此鉴定结论无异议，被告安顺公司认为修复费用过高。另外，安顺公司称大白脱落存在时间太长自然老化问题。原告香洲公司变更第二项请求数额的理由是6、8、9、10、11号楼的窗工程及6、7、8、9、10、11号楼的大白工程和8、9、10、11号楼电梯口踢脚线工程可能不是被告陈福才施工，依据大连建工工程造价咨询有限公司出具的说明，上述窗工程修复费用分别为：6号楼218191.48元、8号楼277044.80元、9号楼277044.80元、10号楼174016.88元、11号楼116623.18元，计1062921.14元。大白工程修复费用分别为：6号楼960.11元、7号楼4347.08元、8号楼3577.62元、9号楼4357.28元、10号楼2063.56元、11号楼3092.01元，计18397.66元。电梯口踢脚线工程修复费用分别为：8号楼3510.66元、9号楼3510.66元、10号楼2633.10元、11号楼1755.34元，计11409.76元。上述合计1092728.56元。本次鉴定，原告香洲公司支付鉴定费100000元。 另查，陈福才不具施工资质。 本院认为，原告香洲公司与被告安顺公司签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效。被告安顺公司将案涉工程转包给没有资质的自然人陈福才施工建设，并签订建设工程施工合同，该合同无效。但合同无效，不影响本案民事责任的承担。竣工结算是施工方向开发商请求工程款的依据，为施工方相对于开发商的债权，开发商要求施工方承担维修费用，是开发商相对于施工方的债权，二者相对独立，原告香洲公司主张维修费，不违反法律规定。案涉11栋楼建设工程经鉴定存在多处质量问题，修复费用也经过司法鉴定，两次鉴定的鉴定过程符合法律规定，本院对鉴定结论予以采信。修复总费用为4470688.79元，原告香洲公司称6、8、9、10、11号楼的窗工程及6、7、8、9、10、11号楼的大白工程和8、9、10、11号楼电梯口踢脚线工程可能不是被告陈福才施工，上述三部分费用应从总费用中扣除，扣除后价款为3377960.23元（4470688.79元-1092728.56元），该价款被告应予支付，原告请求给付3700000元，无依据。被告安顺公司承包案涉工程后转包给没有施工资质的被告陈福才，陈福才作为实际施工人，应承担给付责任，被告安顺公司承担连带赔偿责任。被告安顺公司关于案涉工程已于2012年交付、已超出质保期限，因其未提供证据证明，该抗辩理由不能成立。被告安顺公司以不了解具体施工情况要求免除其责任，无法律依据。 原告香洲公司主张的工程逾期违约金，因造成工程逾期的因素较多，故该项请求本案不予处理，香洲公司可另行解决。原告香洲公司自愿放弃“二被告向原告出具68167758元的工程款发票”之诉讼请求，是对其所享有诉讼权利的处分，该处分不违反法律规定，本院照准。 原告香洲公司起诉时按标的额7429517元预交案件受理费63807元。诉讼中，因请求的违约金1460000元本案未予处理及香洲公司将维修费请求额由5969517.40元变更为3700000元，本案应按标的额3700000元计收诉讼费用，该标的额诉讼费用为36400元，差额部分应予退返。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告陈福才于本判决生效后十日内给付原告大连香洲田园城开发有限公司维修费3377960.23元； 二、被告大连安顺建设工程有限公司对上述第一项款项承担连带赔偿责任； 三、驳回原告大连香洲田园城开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 预收案件受理费63807元（原告预交），实际收取36400元，由原告大连香洲田园城开发有限公司承担3168元，被告陈福才承担33232元，被告大连安顺建设工程有限公司承担连带赔偿责任，剩余27407元，退返原告大连香洲田园城开发有限公司。鉴定费322000元，由原告大连香洲田园城开发有限公司承担28027元，被告陈福才承担293973元，被告大连安顺建设工程有限公司承担连带赔偿责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  李宝超 人民陪审员  李丽辉 人民陪审员  孙淑清 二〇二〇年三月二十三日 书 记 员  王丹鹏