福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终359号 上诉人（原审被告）：张亚忠，男，1969年12月23日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：蔡云龙，福建闽隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄小霞，福建闽隆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张德露，男，1967年3月12日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：陈维琅，福建格论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张顺南，福建格论律师事务所律师。 原审被告：福建腾晖环境建设集团有限公司，住所地福建省漳州高新区九湖镇长福村花卉交易中心大楼，统一社会信用代码913506007173745365。 法定代表人：黄恩怀，董事长。 委托诉讼代理人：赵两煌，福建道周律师事务所律师。 上诉人张亚忠因与被上诉人张德露及原审被告福建腾晖环境建设集团有限公司（以下简称腾晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2019）闽0624民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张亚忠上诉请求：撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或改判驳回张德露的一审全部诉讼请求，本案一、二审案件受理费均由张德露承担。事实和理由：一、一审未对张亚忠与腾晖公司之间的工程挂靠关系作出认定，也未就张亚忠与张德露之间的分包关系作出认定，直接判决张亚忠支付张德露工程款错误。二、一审认定张亚忠将诏安县江滨新区北湖公园景观绿化项目全部工程分包给张德露错误。张德露在起诉状中自认没有与张亚忠签订书面合同，其也无法提供施工范围、工程量清单等证明其施工的工程量，其应得的工程款数额无法确认。腾晖公司作为被挂靠单位，也明确张德露需要与张亚忠进行结算，以明确张德露的施工范围、工程量及应得的工程款数额。三、一审认定事实自相矛盾。1、一审认定张亚忠向腾晖公司承包整个江滨新区北湖公园景观工程，但需要上交有关费、税、派驻管理人员薪酬，管理费为工程造价的2%。在张亚忠强调张德露未与张亚忠结算其分包工程款，包括上述有关费、税、派驻管理人员薪酬、管理费时，一审却回避张德露需要承担的上述税、费的事实，直接判决张亚忠按张德露的请求数额支付款项，明显自相矛盾，认定事实错误。2、张德露在起诉状中陈述其先联系腾晖公司参与涉案工程招投标，并与腾晖公司签订《工程项目内部承包协议》，后张德露与腾晖公司解除该协议，腾晖公司对此也予以认可。该事实表明张德露应对涉案工程的所有过程负责并承担其施工范围内产生的所有费用。四、一审回避张亚忠与张德露之间的工程结算环节。张德露应提供工程量清单、工程签证单、工程联系单、竣工验收表、结算单等证明其所施工的工程量，以便明确其应得的工程款数额。张德露还需要与张亚忠结算其应分摊的投标、中介费、交易费、税收、借款、管理费、业务费、办公费用等以及与张亚忠结算收到的预付款、进度款。一审直接判决张亚忠支付张德露款项，系认定事实错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，请求支持张亚忠的上诉请求。 张德露答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。理由如下：1、腾晖公司将诏安县江滨新区北湖公园景观工程内部承包给张亚忠负责组织施工，张亚忠将诏安县江滨新区北湖公园景观工程绿化项目全部工程分包给张德露施工。2、一审查明的景观绿化项目工程款审核结算价为4631793.51元，也是张亚忠自认的。3、景观绿化工程全部由张德露施工，张亚忠并未参与。张亚忠仅支付给张德露2803884元，尚欠1827909.51元。不存在双方未结算的问题，一审中腾晖公司亦明确张亚忠应向张德露支付尚欠工程款及利息。张亚忠以各种理由拖延支付工程款，有违诚信原则。综上所述，请求依法驳回张亚忠的上诉请求。 腾晖公司辩称，一审判决正确，应予维持。腾晖公司与张亚忠签订工程项目承包协议，将工程内部承包给张亚忠施工，张亚忠将绿化工程分项分包给张德露实际施工，即绿化分项全部是由张德露施工。腾晖公司付款给张亚忠，张亚忠应将绿化部分工程款支付给张德露。一审认定绿化项目由张德露施工有事实依据，依法应予确认。工程款650000元属于绿化工程项目款项，腾晖公司同意支付给张德露，请求驳回张亚忠的上诉请求，维持原判。 张德露向一审法院起诉请求：1、判令张亚忠归还工程款2002483.56元，并从起诉之日起至款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；2、腾晖公司在未支付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费由张亚忠、腾晖公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月29日，腾晖公司与诏安县城市建设投资开发有限公司签订GF-2013-0201《建设工程施工合同》一份。合同约定诏安县城市建设投资开发有限公司将其公司诏安县江滨新区北湖公园景观工程施工发包给腾晖公司承建，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包税费。工程价款按中标总价为29560289.62元。2013年9月29日，腾晖公司与张亚忠签订《工程项目内部承包协议》一份，约定腾晖公司将诏安县江滨新区北湖公园景观工程施工内部承包给张亚忠负责组织施工。工程造价以项目建设方的合同价款计29560289.62元，承包方式为包工包料，全面承包（除上交有关费、税、派驻的管理人员薪酬外），自主经营，自负盈亏。腾晖公司收取管理费为工程造价的2%。张亚忠将诏安县江滨新区北湖公园景观工程绿化项目全部工程分包给张德露施工，工程总价款审核价是4631793.51元，张亚忠已支付给张德露工程款2803884元。工程完工后，经业主诏安县城市建设投资开发有限公司验收结算，该工程已经验收合格并交付业主使用。本案讼争工程的工程款已由业主支付给腾晖公司，腾晖公司尚有650000元未支付，其余已支付给张亚忠。2019年8月6日，张德露具状诉至一审法院。 一审法院认为，本案讼争的诏安县江滨新区北湖公园景观工程绿化项目全部工程由张德露实际施工完成，并经业主诏安县城市建设投资开发有限公司验收合格后交付使用，业主诏安县城市建设投资开发有限公司已将工程款支付给承包方腾晖公司。腾晖公司尚有650000元未支付，其余已支付给张亚忠。张亚忠自认工程经业主诏安县城市建设投资开发有限公司验收结算，该工程已经验收合格并交付业主使用，工程总价款审核价是4631793.51元，张亚忠仅支付给张德露工程款2803884元的事实。现张德露起诉要求张亚忠支付其尚欠的工程款1827909.51元，证据充分，应予支持。腾晖公司应在尚未支付的工程款650000元范围内承担连带责任。张德露起诉要求张亚忠支付自2019年8月6日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至还清欠款之日止，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决：一、张亚忠应在判决发生法律效力之日起十日内支付给张德露工程款1827909.51元，并应支付利息（利息自2019年8月6日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至还清款项之日止）；二、腾晖公司应在尚未支付的工程款650000元范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22819元，（适用简易程序减半收取11409.5元），由张亚忠负担10625.5元，由张德露负担784元。 案经本院审理，对一审查明的事实，张德露、腾晖公司无异议。张亚忠对一审查明的“张亚忠将诏安县江滨新区北湖公园景观工程绿化项目全部工程分包给张德露施工”有异议，认为张德露不是分包绿化项目全部工程，是分包绿化项目部分工程。对一审查明的其他事实，张亚忠无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认；对有争议的事实，将结合争议焦点进行分析认定。 二审中，张亚忠、张德露、腾晖公司均未向本院提交新证据。 二审另查明，张德露在一审庭审中陈述“通过法庭调查，确认了本案的绿化工程的审核结算价是4631790元，以此被告1在收取了被告2的全部工程款之后要进行支付给我方，但是仅支付给我方280万元，因此被告1还欠我方180多万”。二审中，张德露向本院确认其在一审诉讼期间已将请求张亚忠支付工程款2002483.56元的数额变更为1827909.51元。该事实有当事人的庭审陈述及庭审笔录为据，予以确认。 本案的争议焦点是：张德露诉求张亚忠支付工程款1827909.51元及利息能否成立？对此，本院分析认定如下： 本院认为，张德露诉求张亚忠支付工程款1827909.51元及利息可以成立。理由如下： 第一，张亚忠主张其挂靠腾晖公司承包诏安县江滨新区北湖公园景观工程，腾晖公司对该事实未提出异议，本院予以确认。虽然张德露与张亚忠之间并未签订书面合同，但是张亚忠提出其将诏安县江滨新区北湖公园景观工程部分绿化项目交由张德露施工，因此张亚忠与张德露之间存在绿化工程分包合同关系的事实可以认定。另张亚忠主张其未将绿化项目全部工程分包给张德露施工，其中的整理绿化、填种植土、机械移植等项目由其实际施工，其对该主张负有举证证明责任。张亚忠一审提交的《诏安县江滨新区北湖公园景观工程款审核结算价及张亚忠与张德露分别施工项目费用清单》系其单方制作，张德露不予认可，该证据无法证明其实际施工了整理绿化、填种植土、机械移植等项目。另张亚忠一审提交的《工程审核书（合同内）》、《工程审核书（合同外）》等证据，亦不足以证明其上述主张。倘若其实际施工上述项目属实，其理应掌握相关的施工材料，但其未能提供证据证明施工事实，应承担举证不能的法律后果。张亚忠主张应在张德露的施工工程价款中予以扣除整理绿化金额162246.47元、填种植土工程金额379943.06元、机械移植费66350元，缺乏事实依据，不予支持。在涉案工程的承包方腾晖公司亦确认绿化项目全部工程由张德露施工的情况下，张德露主张其全部承包施工绿化工程可以成立，予以采纳。 第二，虽然张亚忠与张德露之间未就张德露所施工的绿化工程款进行结算，但双方均确认诏安县江滨新区北湖公园景观工程建设单位和承包单位之间已就诏安县江滨新区北湖公园景观工程（含绿化项目）进行结算审核，且张亚忠提出绿化项目的审核造价是4631793.51元，因此，即使张亚忠与张德露之间未结算绿化项目工程款，在张德露对张亚忠提出的绿化工程审核造价是4631793.51元不持异议的情况下，涉案绿化工程的造价是4631793.51元的事实仍可以确定。张亚忠未能提供证据证明其施工了部分绿化工程项目，其以张德露未与其结算工程款、张德露所施工的工程量及工程款无法确认为由拒不支付工程款，该理由不能成立。结合上述第一点所分析，本院认定张德露实际施工全部绿化工程的工程造价是4631793.51元。 第三，张亚忠提出张德露应分摊投标、中介费、交易费、税收、管理费、业务费、办公费等费用合计1432891.91元，但其对该主张仅有口头陈述，未能提供相关的证据予以佐证。因张亚忠与张德露之间并未签订书面的分包合同，张亚忠提出张德露应承担上述费用，缺乏合同依据，其主张应在张德露施工的工程款中扣除1432891.91元，证据不足，不予支持。 综上分析，张德露主张涉案诏安县江滨新区北湖公园景观工程绿化项目全部由其施工的理由可以成立，予以采纳。因张亚忠提出诏安县江滨新区北湖公园景观工程绿化项目的审核造价是4631793.51元，张德露对该金额予以确认。因此，扣除张亚忠已向张德露支付的2803884元，张德露向张亚忠主张尚欠工程款1827909.51元，予以支持。张亚忠主张应在涉案绿化工程审核造价4631793.51元中，扣除由其施工的整理绿化工程款162246.47元、填种植土工程款379943.06元、机械移植费66350元以及张德露应分摊的投标、中介费等有关费用计1432891.91元，因证据不足，不予支持。张亚忠主张其已超额支付张德露工程款缺乏事实依据，依法不予采纳。另一审中张德露诉求张亚忠向其支付自2019年8月6日至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息，一审判决予以支持，实体处理并无不当，予以维持。 综上所述，本院认为，张亚忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22819元，由上诉人张亚忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  戴 旭 审判员  郭兰君 二〇二〇年三月二日 法官助理张阿娇 书记员洪东玲 附：申请执行提示条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。