河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀08民终169号上诉人（原审被告）：德州亚太集团有限公司，住所地：山东省德州市德城区德州经济开发区北园路。法定代表人：杨东堂，董事长。委托诉讼代理人：袁晓晖，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐飞，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗朝青，男，1965年4月14日出生，住山东省德州市武城县。委托诉讼代理人：王赫，河北滦江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张金华，男，1969年3月17日出生，住山东省德州市武城县城区。原审被告：李俊山，男，1964年1月2日出生，住山东省德州市武城县。委托诉讼代理人：袁晓晖，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐飞，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人德州亚太集团有限公司因与被上诉人罗朝青、张金华、原审被告李俊山劳务合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人德州亚太集团有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销一审法院判决第二项，或改判上诉人德州亚太集团有限公司对被上诉人张金华的给付债务不承担连带责任。2、本案一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。一审法院查明第一被上诉人受雇于第二被上诉人张金华从事中央空调安装工作，认定被上诉人与第二被上诉人张金华存在雇佣关系，第二被上诉人张金华对第一被上诉人主张的报酬承担给付义务，对于这一点上诉人无异议。但对于一审法院以工程尚未清算为由，认定上诉人作为工程的承包人，在劳动者权益遭受损害时，要承担民事上的连带赔偿责任有异议，此部分应为认定事实不清，应予以修正。1、第二被上诉人张金华扣留上诉人支付给付的劳务款项，并要求第一被上诉人向上诉人主张劳务报酬，实为恶意要求上诉人承担责任。上诉人与第二被上诉人张金华间的劳务分包合同，上诉人已经超额支付第二被上诉人张金华劳务款项，给付第二被上诉人张金华的全部金额为222912元，被上诉人张金华对此并无异议。但第二被上诉人张金华以此笔款项中有其代原审被告李俊山采购工程原材料为由，将应给付第一被上诉人的劳务款项扣留。第二被上诉人张金华与上诉人之间的纠纷，第二被上诉人张金华应另案主张，不应在本案中扣留应给付给第一被上诉人的劳务报酬，并要求第一被上诉人向上诉人主张劳务报酬，实为恶意要求上诉人承担理应为由第二被上诉人张金华独自承担的债务。2、案涉上诉人承包的中央空调施工工程是否清算，与上诉人超额给付第二被上诉人张金华劳务款项并不矛盾。案涉上诉人所承包的中央空调安装工程，整体应分为生产、施工、安装、调试等整体工程，上诉人承包的中央空调安装工程因客观原因，未与发包方进行清算，是对中央空调的整体工程的竣工验收。而第二被上诉人张金华所承包的仅为案涉工程中中央空调的安装部分，是上诉整体工程中的一个环节，本环节已经施工完成，上诉人也已经按照约定将所有款项支付给第二被上诉人张金华。案涉工程未完工部分与本案第二被上诉人张金华所承包部分没有交集。故整体工程是否竣工验收与上诉人与第二被上诉人张金华间结算给付工程款并不冲突。对于上诉人与第二被上诉人张金华没有最终结算，也不应成为上诉人承担连带责任的理由。对于上诉人没有与第二被上诉人张金华没有最终结算的理由是第二被上诉人并没有完成上诉人分包的全部安装业务。上诉人通过原审被告李俊山给付第二被上诉人张金华的款项远远超过包括第一被上诉人在内的8位劳务者所要求的全部劳务费总额。原审法院不能以雇员的合法权益因他人的行为遭受侵害，即第二被上诉人张金华没有向其雇佣的雇员发放劳务费，在上诉人已经超额支付款项情况下再与第二被上诉人张金华承担连带支付义务，那样上诉人就承担了额外的法律责任。二、本案一审法院适用法律错误。1、本案一审法院在判决中适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条是适用法律错误。本案一审法院已经认定第一被上诉人与第二被上诉人张金华存在雇佣关系，与上诉人并没有劳动关系，因此根据《劳动合同法》第二条适用范围，该法不适用于雇佣关系。该法第94条适用的范围是个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。在本案中，第二被上诉人张金华并不是个人承包经营上诉人业务，与上诉人之间的法律关系为劳务分包合同关系，是平等的合同主体关系，第二被上诉人并不存在以上诉人名义对外承包、承建业务的外观表象，因此不属于个人承包经营。另外，民法上对于个人与个人之间的雇佣关系是认可的，而不能将本应适用民法合法的雇佣关系再适用《劳动法》等部门法而再认定违法，那样有违法律适用的基本原则。2、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称解释），第二被上诉人张金华属该解释规定的实际施工人（劳务分包），根据《解释》规定，并未直接赋予施工个人（第一被上诉人）追讨工程欠款的诉讼权利，而是赋予负责组织工人进行施工的实际施工人追讨欠款的诉讼权利。故第一被上诉人作为第二被上诉人张金华组织施工中的人员，并不能直接向上诉人主张权利，而应向组织其施工的第二被上诉人张金华主张权利。第二被上诉人张金华与上诉人之间的纠纷应当另行解决。3、农民工与包工头之间形成劳务合同关系或雇佣关系，因法律对劳务合同或雇佣关系的主体资质并无限制性规定，上诉人将中央空调安装中的安装业务分包给第二被上诉人张金华并不违法。根据合同相对性原则，应由包工头承担工资支付责任。关于连带责任问题，虽然《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等均规定了建筑施工企业不得将工程或劳务分包给没有资质的施工主体，但并未规定如果建筑施工企业将工程或劳务分包后要对包工头雇佣的农民工工资承担连带责任，法院判决连带责任必须由法律层面的依据，故农民工要求建筑施工企业承担连带责任没有法律依据。综上所述，本案一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法撤销一审法院判决第二项或改判上诉人不予承担连带给付责任。被上诉人罗朝青辩称，一、一审法院认定事实清楚。答辩人经被答辩人张金华招录到双滦区山水天城住宅区A3#至8#楼从事空调系统安装施工活动，被答辩人张金华对于其招录答辩人的事实及拖欠答辩人工资的事实均是认可的，判决由被答辩人张金华承担给付工资是有事实依据的。德州亚太集团有限公司主张的将空调安装部分发包给张金华各方均是认可的，但分包的数量价款并没有证据证明，对于已经支付了222912.00元是否为超额支付也没有任何证据予以证明，也就是说亚太公司与张金华之间虽然有违法分包的事实，但是并没有进行结算，是否足额支付工程款，免除其连带给付责任还需要亚太公司举证证明，但一审、二审均没有新的证据予以证明其主张。一审法院查明的上述事实是符合客观实际的，因此，被答辩人德州亚太集团有限公司上诉理由“一审法院认定事实不清”是在无理狡辩。二、一审法院适用法律正确。《劳动合同法》94条规定个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。该条的立法目的是在最大程度上保护劳动者的合法权益，且前提是个人承包经营违反劳动法相关规定，结合本案，张金华作为自然人根本不具备从事空调安装的资质和条件招用劳动者，但作为承包方的德州亚太集团有限公司明知如此确置法律法规于不顾，仍将其承包的安装工程分包给张金华个人，已经违反了劳动法的相关规定，因此，德州亚太集团有限公司就应该对于拖欠答辩人的劳务费承担连带给付的责任。作为企业来说分包工程要尽到谨慎审查的义务，对于分包给自然人的风险不可控，因此，要为自己的违法分包行为买单。另外，劳社部[2004]22号关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第十二条的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。综上所述，本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法查明，维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人张金华辩称，我与李俊山是合伙关系，我与李俊山借用德州亚太集团公司的资质揽的活，我们向德州亚太集团公司交管理费，李俊山负责管理问题，我负责施工和技术工作。请求维持原判。原审被告李俊山述称，一审法院认定李俊山不承担法律责任正确，张金华应当对8位被上诉人的劳务费承担给付责任。罗朝青向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付拖欠原告的劳务费27280.50元，并按同期银行贷款利率支付利息自2017年9月1日至付清为止；2、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年12月21日，承德创远房地产开发有限责任公司与被告德州亚太集团有限公司签订《中央空调安装施工合同》，将山水天城住宅区A3#至8#楼水源热泵采暖及空调系统工程交由被告施工。合同签订后，被告李俊山找到被告张金华，由被告张金华招用原告罗朝青等工人进行施工。被告张金华认可原告在涉案工地从事中央空调安装工作，认可原告2016年7-8月份出勤9天每天140元，合计1260元，车费249元。2017年4月出勤21天，5月份出勤31天，6月份出勤18天，7月份出勤31天，8月份出勤32天，9月份出勤15天，10月份出勤21天，11月份出勤16天，每天150元，合计27750元，车费521.50元，两年合计29780.50元，减去已付2500元，剩余27280.50元。被告张金华认可针对该工程通过被告李俊山已领取相关款项222192元。被告德州亚太集团有限公司认可中央空调安装工程尚未完全完工，尚未进行清算。认可被告李俊山系涉案工程的业务员，其在该工程中代表被告德州亚太集团有限公司。另查明，2019年3月5日，承德市双滦区劳动人事争议调解仲裁委员会立案受理了罗朝青与德州亚太集团有限公司、张金华劳动争议一案，罗朝青要求德州亚太集团有限公司支付工资27645.50元。2019年4月8日，该委作出双滦劳人仲案字［2019］第66号仲裁裁决书，裁决德州亚太集团有限公司给付罗朝青工资27645.50元，张金华对该工资承担连带赔偿责任。德州亚太集团有限公司不服该仲裁裁决向本院起诉，请求判决不支付罗朝青工资27645元，本院以不属于劳动争议案件为由裁定驳回德州亚太集团有限公司的起诉。庭审后，原告罗朝青的委托诉讼代理人王赫表示：罗朝青的记工单体现的最后所欠劳务费（其中车费770.50元）为22080.50元，诉状主张的金额有误。一审法院认为：原告罗朝青受雇于被告张金华从事中央空调安装工作，故应认定原告与被告张金华存在雇佣关系。因被告张金华对于原告的劳动过程、发生报酬的数额及尚欠的报酬数额不持异议，故被告张金华对于原告主张的报酬应承担给付义务。被告德州亚太集团有限公司认可被告李俊山系涉案工程的业务员，在该工程中代表被告德州亚太集团有限公司，故本案中因被告李俊山找到被告张金华进行施工所产生的相应法律后果应由被告德州亚太集团有限公司进行承担。被告张金华称与被告李俊山的合作关系指的是合伙关系，但被告张金华就此问题举证不足，本院不予认定。综合本案，被告张金华在本涉案工程中承担了招录工人、组织施工、发放工资等重要工作，其作为自然人招用劳动者进行施工，被告德州亚太集团有限公司作为该工程的承包人，在劳动者权益遭受损失时，要承担民事上的连带赔偿责任。被告德州亚太集团有限公司辩称相关款项已经超付不再具有支付义务，后又称该工程尚未清算，前后存在矛盾，故本院对其抗辩理由不予采纳。关于利息，原告未获得相应报酬，必然产生相应利息损失。因双方未就报酬具体的给付时间进行举证，亦未就付款时间存在补充协议或交易习惯进行举证，故按照合同法的规定，本院支持原告主张利息的起算时间自本院立案受理该案起至该款实际给付完毕之日止。原告主张按银行同期贷款利率计算，不违反法律的规定，本院予以支持。原告主张的车费不足以证明与本案具有关联性，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张金华于本判决生效之日起十日内给付原告罗朝青劳务费21310元，并赔偿相应利息（利息计算方法：以21310元为基数，自2019年9月8日起至该款实际给付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、被告德州亚太集团有限公司对被告张金华的上述债务承担连带给付责任；三、驳回原告罗朝青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费482.01元，由张金华、德州亚太集团有限公司共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实有相应证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人德州亚太集团有限公司和被上诉人张金华均认可被上诉人罗朝青在涉案安装工程中提供了劳务，关于工人的劳务费计算标准和结算问题，上诉人德州亚太集团有限公司主张与被上诉人罗朝青不存在劳动或劳务关系，因涉案的中央空调末端风机安装不需要相应的资质，故以每台安装费750元的固定价格劳务分包给张金华，且经结算已经超额支付，共通过原审被告李俊山给付张金华222192元工人劳务费，但被上诉人张金华对此均予以否认，提出与李俊山为合伙关系，工人劳务费是按日工固定价格计算且并未结清，该222192元大部分已用于支付工程材料费。德州亚太集团有限公司针对涉案项目的劳务分包不需资质、劳务分包约定情况及与张金华结清工人劳务费情况均未提供确实充分的证据予以证实，故针对上诉人上述上诉理由，本院不采纳。关于涉案工人劳务费的支付问题，被上诉人张金华对雇佣工人提供劳务、劳务费数额和欠付数额均认可，故张金华对工人的劳务费应承担给付义务，对其主张的与李俊山为合伙关系，因其未提供相应证据，本院不予认定。德州亚太集团有限公司派其业务员李俊山作为代表在项目中处理相关事宜，李俊山找到自然人张金华进行施工所产生的相应法律后果应由德州亚太集团有限公司承担。综合考虑，德州亚太集团有限公司作为工程的承包人将涉案的中央空调末端风机安装承包给不具有相应资质的个人，且因被上诉人罗朝青等8人提供的劳务获益，又未提供确实充分的证据证实与张金华就工人劳务费结清，故德州亚太集团有限公司对欠付的工人劳务费应承担相应的法律责任。被上诉人罗朝青未获得相应劳务费，产生相应利息损失，因双方未有明确约定，原审法院按照合同法的规定判决支持利息的起算时间自立案受理该案起至该款实际给付完毕之日止，按银行同期贷款利率计算，不违反法律的规定，本院予以支持。被上诉人罗朝青主张的车费不足以证明与本案具有关联性，本院不予支持。综上所述，德州亚太集团有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费482.01元由上诉人德州亚太集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王毓兰审判员  朱彦兵审判员  王丽丽二〇二〇年三月二十四日法官助理郑文娟书记员伊彤伟