文书内容重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝04刑终26号原公诉机关彭水苗族土家族自治县(以下简称彭水县)人民检察院。上诉人(原审被告人)李水祥，男，汉族，1985年4月8日出生，福建省连城县人，初中文化，无业，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。辩护人(援助)安继东，重庆绿荫律师事务所律师。原审被告人谢进杰，绰号“小杰”、“嘎子”，男，汉族，1989年8月18日出生，福建省龙岩市人，初中文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被执行逮捕，同年9月11日被取保候审。原审被告人巫芳玉，绰号“小巫”，女，汉族，1989年1月3日出生，福建省连城县人，高中文化，无业，住福建省连城县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月14日被监视居住。原审被告人石菁良，绰号“小鬼”，男，汉族，1999年11月9日出生，福建省武平县人，初中文化，无业，住福建省武平县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月12日被刑事拘留，同年7月11日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。原审被告人石庭峰，男，2000年8月2日出生，汉族，福建省武平县人，初中文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月12日被刑事拘留，2019年7月11日被执行逮捕。现羁押于彭水县看守所。彭水县人民法院审理彭水县人民检察院指控被告人李水祥犯盗窃罪、诈骗罪、被告人谢进杰、巫芳玉、石箐良、石庭峰犯盗窃罪一案，于2019年12月26作出(2019)渝0243刑初206号刑事判决。原审被告人李水祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，为上诉人指定了辩护人，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。彭水县人民法院判决认定：被告人李水祥于2019年2月底到达重庆后联系忠县的朋友王树林(另案处理)，让其帮忙找一个偏僻的地方搞赌博游戏。王树林向其朋友廖云江(另案处理)借了一辆车带着李水祥在石柱县鱼池镇找到一处偏僻并无人居住的破房子。后李水祥便联系在福建省龙岩市的被告人谢进杰、巫芳玉来重庆和自己一起搞电信诈骗，并让他们找人来一起做电信诈骗，约定按骗到的钱与李水祥四六分成，另巫芳玉介绍过来的人骗取的钱巫芳玉抽取一成作为提成。巫芳玉便带了被告人石庭峰、石菁良以及蓝发英(另案处理)、潘肖名(另案处理)、李思莉(另案处理)一起来重庆诈骗。2019年3月2日，被告人巫芳玉、谢进杰、石庭峰、石菁良以及蓝发英、潘肖名、李思莉七人便一起从福建省龙岩市出发，于3月3日到达重庆市忠县，李水祥到忠县汽车站接到七人后，便把七人带到之前找好的石柱县鱼池镇偏僻并无人居住的破房子。2019年3月4日至3月6日，被告人巫芳玉、谢进杰、石庭峰、石菁良以及蓝发英、潘肖名、李思莉在石柱县鱼池镇开始使用李水祥提供的手机、手机卡、上网卡，根据李水祥提供的话术单、淘宝客户信息资料冒充快递客服给被害人打电话，谎称被害人快递丢失或者损害，可以申请理赔，然后向愿意进行理赔的被害人发送一个二维码让其关注李水祥制作的钓鱼网站的微信公众号，让被害人根据里面的要求填写自己的姓名、身份证号码、银行卡号、电话号码、网银密码等信息，同时李水祥便在电脑上使用后台系统查看被害人所填银行账户余额，如果余额充足，便让被害人点击退款框，点击后被害人手机上就会收到银行发送的验证码，然后再骗被害人在公众号里输入手机上收到的验证码，后通过该验证码将被害人卡内款项转走。对于银行卡内没有钱的被害人，被告人便让被害人向蚂蚁借呗、网易贷、小米贷款等网上贷款平台借款，让被害人把网上贷款平台借的钱提现到被害人本人的银行账户内，再让被害人扣除其快递赔偿金，将余下的钱转到被告人提供的二维码账户。在重庆市石柱县鱼池镇骗了三天后，被告人石庭峰、石菁良在实施诈骗后于3月7日离开石柱县鱼池镇返回福建省龙岩市。2019年3月7日，被告人李水祥联系彭水的朋友李小勇(另案处理)，让其帮忙找一偏僻的地方给他们做刷单及赌博性质的游戏，李小勇介绍自己的干弟弟李小川(另案处理)给李水祥等人做司机，谈好价格为200元一天。并告诉李小川李水祥等人是做网络刷单工作的。李小川帮李水祥在彭水县普子镇朱某2处租赁了其长期无人居住的老房子，并在棣棠乡王某2处租赁了一居民房用于李水祥等人居住。安排好房子后，被告人李水祥便到石柱县将谢进杰、巫芳玉、蓝发英、潘肖名、李思莉接到彭水来并邀约福建省龙岩市的吴啟发(另案处理)、吴彩锦(另案处理)到彭水来一起实施诈骗。吴啟发、吴彩锦于3月11日到达彭水与李水祥等人会合。2019年3月12日，被告人李水祥、谢进杰、巫芳玉以及蓝发英、潘肖名、李思莉、吴啟发、吴彩锦便在普子镇朱某2老房子处用与在石柱一样的方式继续打电话诈骗。具体犯罪事实如下：1.2019年3月4日，该团伙在重庆市石柱县通过让被害人下载“有钱花”、“小米贷款”、扫描二维码转账等方式，骗取被害人王某人民币(以下币种同)14000元。2.2019年3月5日，该团伙在重庆市石柱县鱼池镇通过向被害人谎称其与蚂蚁借呗有合作关系，指使被害人开通蚂蚁借呗并领取保证金，再虚构事实让被害人扣除赔偿金后将剩余款项转到被告人提供的二维码账户的方式，骗取被害人董某5000元。3.2019年3月5日，该团伙在重庆市石柱县鱼池镇通过发送二维码让被害人填写个人信息及银行卡信息后，窃取被害人银行卡内款项的方式，窃取被害人全某990元。4.2019年3月6日，该团伙在重庆市石柱县鱼池镇通过向被害人谎称其与网易贷以及其他借款APP等平台有合作关系，指使被害人开通这些借款平台并领取保证金，再谎称该款项为被告人所转，后让被害人扣除赔偿金后将剩余款项转到被告人提供的二维码账户的方式骗取被害人李某22500元。5.2019年3月6日，该团伙在重庆市石柱县鱼池镇通过发送二维码让被害人填写个人信息及银行卡信息后，窃取被害人银行卡内款项的方式，窃取被害人杨某6388元。6.2019年3月6日，在重庆市石柱县鱼池镇，被告人石庭峰打电话给被害人蓬某称“快递丢失可以理赔”，并要求填写银行卡信息，随后被告人石菁良冒充部门经理与石庭峰一起通过发送二维码让被害人填写个人信息及银行卡信息后，并通过被告人李水祥后台操作，窃取被害人银行卡内款项的方式，窃取被害人蓬某961254元。7.2019年3月12日，被告人谢进杰通过冒充快递客服让被害人关注“139互联科技助手”微信号，让被害人填写个人信息及银行卡信息后，窃取被害人银行卡内款项的方式，窃取被害人吴某3960元。另查明，被告人李水祥、谢进杰、巫芳玉于2019年3月12日在彭水县普子镇被彭水县公安局民警传唤到案。被告人石菁良、石庭峰于2019年6月10日到福建省武平县公安局中堡派出所投案自首。被告人李水祥的哥哥李富祥于2019年7月10日帮李水祥和俞炳东退赔被害人蓬某150000元，俞炳东于2019年9月11日帮其与李水祥退赔被害人蓬某50000元。另查明：在审理过程中，被告人谢进杰退缴其从被害人吴某处盗窃赃款3960元。被告人石庭峰、石箐良、巫芳玉分别退赔被害人蓬某75000元、75000元、50000元，并取得被害人的谅解。认定上述事实的证据有：到案说明、抓获经过、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、监视居住决定书、户籍信息、病历、检验报告单、情况说明，银行账户信息及交易记录，被害人吴某的银行卡交易流水、银行卡交易短信截图、微信截图，被害人蓬某的银行交易流水、微信聊天记录、转账记录、转账短信记录，被害人董某、全某的农业银行卡转账记录，被害人杨某的建设银行卡交易明细清单及手机转账信息截屏照片两张，被害人王某的手机截屏照片三张，支付说明、收条;证人王某1、任某、朱某1、朱某2、王某2、华某、张某、蔡某的证言；被害人吴某、蓬某、董某、李某、全某、杨某、王某的陈述;被告人李水祥、谢进杰、巫芳玉、石菁良、石庭峰及同案犯潘肖名、李思莉、吴啟发、吴彩锦、蓝发英、李晓勇、李小川、廖云江、俞炳东的供述和辩解;重庆市精神卫生中心[2019]精鉴字第600号司法鉴定意见书、重庆市公安局物证鉴定中心对手机及电脑硬盘内电子数据的检验报告6份;辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、电子数据检查笔录、现场勘验检查笔录及照片。彭水县人民法院认为，被告人李水祥以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大;以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大;其行为已构成盗窃罪、诈骗罪；被告人巫芳玉、石菁良、石庭峰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大;被告人谢进杰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人李水祥一人犯数罪，应当数罪并罚。李水祥、巫芳玉、谢进杰到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。石菁良、石庭峰犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。巫芳玉协助司法机关抓捕同案犯，系立功，可以从轻或者减轻处罚。李水祥在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯，按其参与的全部犯罪进行处罚；巫芳玉、谢进杰、石菁良、石庭峰在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。李水祥、石菁良、石庭峰、巫芳玉赔偿了被害人蓬某部分经济损失，石菁良、石庭峰、巫芳玉取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。谢进杰退赔被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。决定对李水祥、谢进杰适用从轻处罚，对石箐良、石庭峰适用减轻处罚，对巫芳玉适用减轻处罚并适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人李水祥犯盗窃罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币100000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币120000元。二、被告人谢进杰犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人巫芳玉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。四、被告人石箐良犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。四、被告人石庭峰犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。五、将被告人谢进杰退缴的赃款人民币3960元发还被害人吴某；责令被告人李水祥于判决生效后十日内退赔被害人王某人民币14000元、董某人民币5000元、全某人民币990元、李某人民币22500元、杨某人民币6388元；责令被告人李水祥、巫芳玉、石箐良、石庭峰于判决生效后十日内退赔被害人蓬某人民币561254元，巫芳玉、石箐良、石庭峰退赔后，可向李水祥进行追偿。六、扣押的作案工具手机、电脑、银行卡、移动硬盘、电信4G上网卡、上网卡设备、手机卡、打印机、移动物联卡、对讲机，全部予以没收。上诉人李水祥提出：1.被害人都不是自愿将钱转给他们的，不应当认定为两个罪，应以一罪处罚。2.他想在二审中继续退赔被害人的损失以得到谅解。辩护人提出：1.被害人都是基于被欺诈交付财物，上诉人的行为构成诈骗罪，但不构成盗窃罪。2.上诉人积极退赔被害人损失，如实交代罪行，系初犯、偶犯，原判量刑过重。二审查明的事实和证据与原判一致。对于上诉人和辩护人提出的理由，本院评判如下：关于上诉人李水祥提出被害人都不是自愿将钱转给他们的，不应当认定为两个罪，应以一罪处罚的上诉理由，以及辩护人提出被害人都是基于被欺诈交付财物，上诉人的行为构成诈骗罪，但不构成盗窃罪的辩护意见。经查，诈骗罪和盗窃罪非法取得财物的手段不同，诈骗罪是以欺诈手段让被害人自愿交出财物，而盗窃罪是在被害人不知情的情况下秘密窃取财物。本案中，上诉人李水祥等人通过虚构“赔偿快递损失”，以及让被害人从借贷平台借的资金系赔偿保证金不用归还等事实，使被害人王某、董某、李某将自己借得的资金错认为是快递公司支付的赔偿保证金，将资金转移到李水祥等人提供的二维码账户，造成财物损失，李水祥等人的行为属于骗取财物，应以诈骗罪定罪处罚。而在非法取得被害人全某、杨某、蓬某、吴某的财物过程中，李水祥等人利用欺骗手段获得被害人的银行卡账号、网银密码、验证码等信息后，秘密从被害人的银行账户中转走资金，被害人并不知情也非自愿交出财物，属于秘密窃取行为，应以盗窃罪处罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李水祥提出他想在二审中继续退赔被害人的损失以得到谅解的上诉理由。经查，在二审期间，李水祥并没有继续赔偿被害人的损失和得到谅解，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于辩护人提出上诉人积极退赔被害人损失，如实交代罪行，系初犯、偶犯，原判量刑过重的辩护意见。经查，一审判决已认定李水祥有退赔部分损失、坦白的量刑情节，在量刑时予以了适当考虑。李水祥纠集多名同案被告人多次利用电信网络实施犯罪活动，不应作为初犯、偶犯从轻处罚。原判对李水祥的量刑适当，该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李水祥伙同原审被告人巫芳玉、石菁良、石庭峰、谢进杰以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，五人行为均构成盗窃罪，李水祥、巫芳玉、石菁良、石庭峰盗窃数额特别巨大，谢进杰盗窃数额较大。上诉人李水祥伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决对上诉人李水祥和原审被告人巫芳玉、石菁良、石庭峰、谢进杰的各项量刑情节的认定正确，刑罚裁量适当，本院予以确认。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  万晓佳审判员  侯 迅审判员  段成一二〇二〇年三月五日书记员  陈桂华