文书内容江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民初283号原告：上海汤连得实业发展有限公司，住所地上海市普陀区真光路1473弄3号2层2200室。统一社会信用代码×××Ｄ46。法定代表人：池允范，上海汤连得实业发展有限公司董事长。委托诉讼代理人：黄国强、范娅婷，上海泰吉十方律师事务所律师。被告：金坛区城西威尼斯浴场华城店，住所地江苏省常州市金坛区晨风路59号。注册号92320413MA1TH3TW2Q。经营者：戴昌海，男，1973年3月28日出生，汉族，住江苏省常州市金坛区。原告上海汤连得实业发展有限公司（以下简称汤连得公司）诉被告金坛区城西威尼斯浴场华城店（以下简称威尼斯华城店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法适用普通程序于2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告汤连得公司的委托诉讼代理人黄国强、范娅婷和被告威尼斯华城店经营者戴昌海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤连得公司向本院提出诉讼请求：（一）被告威尼斯华城店停止侵犯汤连得公司第18502926号“”注册商标专用权的侵权行为，消除其宣传手册、微信公众号、店堂招牌、店内装饰上的侵权标识；（二）被告威尼斯华城店以公告方式消除影响；（三）被告威尼斯华城店赔偿原告汤连得公司经济损失100万元，如不能履行赔偿义务，由戴昌海履行；（四）被告威尼斯华城店承担原告汤连得公司因调查侵权行为而发生的差旅费、公证费、律师费等合计73,584.75元；（五）被告威尼斯华城店承担本案诉讼费用。事实和理由：“”系汤连得公司于2015年设立使用的企业字号，“”服务商标由汤连得公司于2017年1月登记注册，核定使用商品／服务类别41类、43类、44类，内容为医疗按摩、理疗、公共卫生浴，蒸汽浴，按摩，桑拿浴服务等，商标文字及图形的相关权利属汤连得公司所有，汤连得公司将该注册商标授权其关联企业使用至今。威尼斯华城店明知汤连得公司系在上海市专业从事沐浴行业，有较大影响的连锁服务企业，“”服务商标属汤连得公司所有，在未经许可情况下，擅自复制、制作与汤连得公司注册商标相同或高度相似的“汤连得温泉馆”店招、门头、价目表、宣传册页，开设“汤连得温泉馆”微信公众号对外宣传，表现手法、风格、整体外观抄袭自汤连得公司注册商标，足以使消费者产生混淆，误认为与汤连得公司存在关联，侵犯汤连得公司的注册商标专用权。威尼斯华城店的行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定的商标侵权行为和《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争行为，汤连得公司有权要求威尼斯华城店停止侵权，消除侵权带来的不良影响，赔偿损失并承担因调查侵权行为发生的合理费用。被告威尼斯华城店辩称，（一）戴昌海于2019年9月25日经常州市金坛区市场监督管理局核准并领取金坛区东城汤连得商务酒店营业执照，该酒店系个体工商户。《个体工商户名称登记管理规定》第十九条规定个体工商户名称牌匾可以适当简化，但不得对公众造成欺骗或者误解。威尼斯华城店使用汤连得字号符合有关规定，主观上不是出于故意引起混淆的不正当竞争目的，是善意、正当合理的使用，“汤连得温泉馆”不可能对相关公众产生误解。（二）威尼斯华城店使用汤连得字号，不符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的情形。威尼斯华城店使用汤连得字号也是合法注册，汤连得公司的行政区域是上海市，威尼斯华城店的行政区域是江苏省常州市，威尼斯华城店对外宣传未冒用汤连得公司的连锁店或加盟店，不可能使相关公众产生误认。因此，汤连得公司没有损害事实，也不能证明威尼斯华城店的行为给汤连得公司造成损害。威尼斯华城店使用汤连得字号至汤连得公司起诉仅两个月时间，没有给汤连得公司的经营造成影响。请求驳回汤连得公司的诉讼请求。经审理查明，2017年1月14日，国家工商行政管理总局商标局向汤连得公司核准颁发第18502926号“”商标，核定使用商品／服务项目（国际分类：41；43-44），内容为住所代理（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、餐馆、医疗按摩、理疗、公共卫生浴，蒸汽浴，按摩，桑拿浴服务等，有效期至2027年1月13日。2017年2月1日，汤连得公司作为商标使用许可人，分别与商标使用被许可人上海海今酒店管理有限公司、上海汤连得沐浴有限公司、最清池实业发展（上海）有限公司签订商标使用授权合同，将汤连得公司注册登记的第41；43-44类“”商标（注册号第18502926号）许可上述三公司使用，授权上述三公司在经营的相关商品或服务上使用上述注册商标，进行相应产品的推广销售，授权地域范围均在上海市，授权使用期限均自2017年2月1日起至2022年1月31日止，授权使用费用均为在合同期内免费使用。汤连得公司起诉时还提交汤连得公司微信公众号“汤连得”及微信后台数据、“汤连得温泉馆”118广场店和长清店及宝山店照片、上海沐浴行业理事单位牌匾、大众点评休闲娱乐美团2017年度最受欢迎商户、洗浴2018美团点评年度金牌商户、大众点评APP三门店首页截屏和大众点评APP上海实时榜-玩乐榜单，证明汤连得公司在上海地区洗浴行业排名第一、“汤连得温泉馆”行业地位、经营业绩和商誉等。2019年8月1日，申请人上海泰吉十方律师事务所向上海市静安公证处申请办理证据保全公证。上海市静安公证处公证员孙某、工作人员董喆随同上海泰吉十方律师事务所的委托代理人范娅婷于2019年8月1日在公证处，使用公证处提供的已作“恢复出厂设置”手机进行操作：一、启动手机，对部分手机界面进行截屏；二、点击手机桌面上的“设置”图标，进入页面并进行截屏…十七、点击该页面上的“公众号”，进入页面并对部分页面进行截屏，截屏图像显示“汤连得温泉馆”；十八、点击该页面上的“汤连得温泉馆”，进入页面并进行截屏，截屏图像显示“汤连得温泉馆”；十九、点击该页面右上角的“头像”进入页面并对部分进行截屏，截屏图像显示页面左上角“汤连得温泉馆”商标标识、页面上部中间“汤连得温泉馆”、欢迎光临汤连得-温泉馆、电话0519-801××××8、“汤连得温泉馆”6月18日盛大开业，页面下部“汤连得温泉馆”店招；二十、点击该页面上的“ˇ”进入页面并对部分进行截屏，截屏图像显示页面左上角“汤连得温泉馆”商标标识、页面上部中间“汤连得温泉馆”、欢迎光临汤连得-温泉馆、电话0519-801××××8、汤连得温泉馆6月18日盛大开业，页面下部“汤连得温泉馆”店招；二十一、点击该页面右上角的“…”进入页面并对部分进行截屏，截屏图像显示页面左上角“汤连得温泉馆”商标标识、页面上部中间“汤连得温泉馆”、欢迎光临汤连得-温泉馆、电话0519-801××××8，页面中部“汤连得温泉馆”店招…二十三、点击该页面上的“金坛市城西威尼斯浴场华城店”，进入页面并对部分页面进行截屏，截屏图像显示“机构名称：金坛市城西威尼斯浴场华城店，工商注册号320482600303201，经营范围：沐浴、住宿服务、制造简餐，企业类型：个体工商户，企业成立日期：2014年1月10日，名称记录：2019年6月17日注册“汤连得温泉馆”…二十五、返回步骤二十操作后的页面，点击该页面上的“1位朋友读过汤连得温泉馆6月18日盛大开业”，进入页面并进行截屏，截屏图像显示页面上部“汤连得温泉馆6月18日盛大开业”、“汤连得温泉馆”，页面中部“汤连得温泉馆”店招、店招大门外竖半弧形彩虹广告标语“热烈祝贺汤连得温泉馆盛大试营”，页面下部为“汤连得温泉馆”开业之际、为回馈新老顾客朋友、凡关注此微信公众号、转发集满30个赞均可享受价值118元《经典足疗养生》、“汤连得温泉馆”技师团队图片。证明上海泰吉十方律师事务所的委托代理人范娅婷上述操作过程真实、合法；本公证书所附的文件与范娅婷在公证员孙某和工作人员董喆监督下现场操作过程中手机显示信息相符。2019年8月20日，上海市静安公证处出具（2019）沪静证经字第1678号公证书。2019年8月2日，申请人上海泰吉十方律师事务所向上海市静安公证处申请办理证据保全公证。上海市静安公证处公证员孙某、工作人员董喆随同上海泰吉十方律师事务所的委托代理人范娅婷、黄国强于2019年8月2日下午来到江苏省常州市金坛区晨风路、铭牌显示为“汤连得温泉馆”的店铺。在公证员及其工作人员监督下，范娅婷、黄国强以普通消费者的身份进行消费。在现场，范娅婷、黄国强对该场所的外观、内部装饰现状进行拍照，范娅婷当场取得价目表和宣传单各一份、江苏增值税普通发票的发票联一张，并进行拍照。公证处工作人员董喆将上述拍摄所得的照片进行打印，取得照片共计三十七张。证明上海泰吉十方律师事务所的委托代理人范娅婷、黄国强的上述行为真实合法。本公证书附件所附照片系范娅婷、黄国强在公证处工作人员董喆监督下拍摄所得。范娅婷现场取得的价目表和宣传单、江苏增值税普通发票发票联由该处加贴封条后交范娅婷、黄国强保管。公证打印照片显示威尼斯华城店经营地点的大门店招、店内经营场所的广告牌和广告语及指示牌、价目表、宣传资料，均使用“汤连得温泉馆”标识。2019年8月20日，上海市静安公证处出具（2019）沪静证经字第1705号公证书。另查明，威尼斯华城店于2014年1月10日经工商部门核准注册，系个体工商户，注册号92320413MA1TH3TW2Q，经营者为戴昌海，登记经营场所为金坛区晨风路59号，产权属性为租赁使用权，所属行业为洗浴服务，经营范围为沐浴、住宿服务、食品经营，组成形式为个人经营，经营场所面积4,000平方米。威尼斯华城店经营地点坐落于常州市金坛区城区。汤连得公司起诉提交戴昌海与莫翠平、徐美英于2013年5月签订的房屋租赁合同，该租赁合同约定莫翠平、徐美英将金坛区晨风路59号主楼8层、建筑面积10,318平方米的房屋出租给戴昌海，作为开办浴场，租赁期限自2013年5月24日起至2028年10月23日止（其中至2013年10月23日计5个月为装修期），每年租金50万元。戴昌海在庭审后提交威尼斯华城店于2019年7月至11月的浴资收费记录清单及营业收入总表，营业收入总表记载上述5个月的营业实收金额分别计227,620元、307,986元、303,865元、283,158元、408,906元，合计1,531,535元。汤连得公司质证认为，对上述证据的真实性不认可。上述收费记录流水清单有其于2019年8月2日公证取证时至威尼斯华城店消费计412元的记录，但没有其于同年7月22日21︰45分、22︰20分两次消费计92元、136元的记录，并且提交两次消费的发票、微信支付账单等消费凭证，证明收费记录流水清单存在遗漏，营业收入总表隐瞒威尼斯华城店真实的营业收入，无法体现威尼斯华城店准确、完整的侵权收入。威尼斯华城店对汤连得公司的质证意见没有提出抗辩意见。本院审查后认为，上述收费记录清单及营业收入总表仅说明威尼斯华城店于2019年7月至11月的营业情况，并不能证明威尼斯华城店实施案涉侵权行为的获利情况。汤连得公司主张为制止侵权行为支付的合理费用，起诉时提交聘请律师合同[（2019）沪泰律民、行字第0911号]和支付律师费的现金解款单及律师费发票，计金额6万元；公证费发票2张，计金额12,000元；餐饮消费和通行费、加油费等差旅费发票若干张，合计金额478.75元。戴昌海在应诉答辩期和庭审中未提交答辩状（书记员于2019年9月23日以特快专递向威尼斯华城店邮寄送达诉状副本、应诉通知和告知合议庭组成人员通知等）。庭审结束后，戴昌海向本院提交浴资收费记录清单及营业收入总表，其收到汤连得公司发表的质证意见，然后向本院提交辩论意见书、金坛区东城汤连得商务酒店营业执照。金坛区东城汤连得商务酒店于2019年9月25日核准注册，组成形式个人经营，类型系个体工商户，经营者为戴昌海，经营场所为金坛区晨风路59号，经营范围为住宿服务、洗浴、足浴服务（限相关审批文件及相关许可证核定范围）。本院认为，本案争议焦点为：（一）威尼斯华城店是否存在侵害汤连得公司注册商标专用权的行为；（二）如构成侵权，威尼斯华城店承担的赔偿数额应如何确定。关于争议焦点（一）威尼斯华城店是否存在侵害汤连得公司注册商标专用权的行为。首先，汤连得公司系第18502926号“”注册商标的权利人，核定服务项目为医疗按摩、理疗、公共卫生浴，蒸汽浴，按摩，桑拿浴服务（国际分类第41类、第43-44类）等，汤连得公司的注册商标在其被核定使用的服务项目中享有专有使用权，有权禁止他人未经其许可在同种或类似服务中使用与其注册商标相同或近似的商标。汤连得公司系上海沐浴行业协会理事单位，汤连得公司注册的“”服务商标，经汤连得公司在三家门店及许可三家关联企业使用、通过微信公众号推广宣传和参与大众点评休闲娱乐（2017、2018美团点评年度）等线上平台营销模式，在沐浴行业能够起到区别服务来源的作用，具有显著性。其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：类似服务，是指在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。威尼斯华城店所属行业为洗浴服务，经营范围为沐浴、住宿服务，其在经营活动中提供沐浴、汗蒸、足浴足疗、按摩服务等经营业务，与汤连得公司第18502926号“”商标核定的服务内容、服务方式基本相同，应当认定属于相同或类似服务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。戴昌海于2014年1月10日注册开办威尼斯华城店。汤连得公司至威尼斯华城店公证取证的时间为2019年8月1日和2日，戴昌海在庭审结束后才提交金坛区东城汤连得商务酒店营业执照，从该营业执照核准时间判断系在本案诉讼产生后领取，说明威尼斯华城店在本案诉讼前即已使用“汤连得温泉馆”标识。因此，戴昌海辩称威尼斯华城店使用合法注册的汤连得字号的理由，不能成立，本院不予采信。再次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。“”注册商标系文字商标，具有呼叫功能的读音或文字的字形和独特含义易给公众在听觉或视觉留下比较难忘的印象。根据汤连得公司在本案提供的现有证据，“”注册商标在上海市沐浴行业已经具有一定的显著性和知名度。戴昌海在威尼斯华城店经营场所大楼的门头店招、大楼大门外竖的半弧形彩虹广告标语和店内经营场所的广告语、指示牌、价目表、宣传册页以及开设的微信公众号均使用“汤连得温泉馆”标识，“汤连得温泉馆”中“汤连得”文字的含义、呼叫读音与“”注册商标相同，威尼斯华城店使用“汤连得温泉馆”标识的表现手法、经营风格、整体外观与汤连得公司相仿，而且常州市××区处于以上海市为龙头和中心城市的长江三角洲经济区，上海市与常州市之间经济交往频繁密切、城际交通便捷快速，在互联网环境下两地经济联动效应明显。因此，“”注册商标与“汤连得温泉馆”中“汤连得”文字的字体外观即使有所不同，相关公众虽然认为两者所标示的服务来自不同市场经营主体，但是容易误认为两个市场经营主体存在商标许可或加盟连锁经营等特定关联关系，使一般消费者对服务来源产生混淆误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。综上，本院认定威尼斯华城店构成侵害汤连得公司注册商标专用权的行为，威尼斯华城店应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。商标权是一项财产性权利，汤连得公司没有证据证明威尼斯华城店的侵权行为给“”注册商标的商誉造成损害，其主张威尼斯华城店以公告方式消除影响的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。关于争议焦点（二）如构成侵权，威尼斯华城店承担的赔偿数额应如何确定。汤连得公司不能举证证明其因侵权所受到的损失，亦未能证明威尼斯华城店因侵权所获得的利益，本院综合考虑以下因素酌情确定赔偿额：第一、“”商标注册的时间及在上海市沐浴服务行业具有的知名度和商誉；第二、案涉侵权行为的性质、主观过错程度、侵权方式和侵权持续期间、威尼斯华城店经营地段与经营规模等；第三、汤连得公司为维权支出的公证费及律师费、差旅费等合理费用。综上，本院酌情确定赔偿经济损失及合理费用共计15万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、金坛区城西威尼斯浴场华城店立即停止侵犯汤连得公司第18502926号“”注册商标专用权的行为（即金坛区城西威尼斯浴场华城店消除其在经营场所的门头店堂招牌、店内装饰、广告语、指示牌、价目表、宣传手册和微信公众号等使用的“汤连得温泉馆”标识）；二、金坛区城西威尼斯浴场华城店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上海汤连得实业发展有限公司经济损失及合理费用开支共计15万元；三、驳回上海汤连得实业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,463元，由上海汤连得实业发展有限公司负担2,893元；由金坛区城西威尼斯浴场华城店负担11,570元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时按国务院《诉讼费用交纳办法》规定，向该院预交上诉案件受理费。审判长 杨 成审判员 杨 剑审判员 陈 倩二〇二〇年三月十六日书记员 丁少华