云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云23民终189号上诉人（原审被告）：福建润盈建设工程有限公司法定代表人：刘锋，总经理。委托诉讼代理人：曹有安，云南兴彝律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐兆礼，男，1971年11月20日生，汉族，小学文化，楚雄市人。被上诉人（原审原告）：薛桂美，女，1939年7月23日生，汉族，文盲，楚雄市人，系原告徐兆礼之母。(未到庭)二被上诉人共同的委托诉讼代理人：龙映何，楚雄腾达法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人福建润盈建设工程有限公司（以下简称福建润盈公司）因与被上诉人徐兆礼、薛桂美提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初4448号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人福建润盈公司的委托诉讼代理人曹有安、被上诉人徐兆礼及被上诉人徐兆礼、薛桂美共同的委托诉讼代理人龙映何到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人福建润盈公司的上诉请求：一、撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予改判，理由如下：一、本案侵权责任的承担主体应为被上诉人徐兆礼和案外人钟永鑫(吊车司机)而非上诉人，被上诉人未在一审中向案外人钟永鑫主张赔偿责任的情况下，上诉人仅仅为赔偿款项的垫付人。1、上诉人作为经相关部门批准成立，并具有工程施工资质的工程施工企业，对于施工管理有严格的制度要求，特别是针对安全施工方面专门制定了《安全生产、文明施工专项施工方案》、《安全生产应急救援预案》、《突发事件应急预案》，在实际管理中注重安全警示教育、培训，配备安全防护措施，作为工程施工企业的上诉人，已穷尽手段预防安全事故的发生，在本案中并无任何过错，不应承担赔偿责任。2、通过上诉人提交的现场视频可知，事故发生当时，被上诉人徐兆礼确实是在上诉人的工地上打零工，被上诉人徐兆礼受伤是由于案外人钟永鑫(吊车司机)操作吊车吊货时与被上诉人徐兆礼相撞导致，同时通过现场视频我们还发现，案外人钟永鑫操作吊车吊货过程中存在重大失误且未尽到安全注意义务，而被上诉人徐兆礼严重违反安全施工规程，未避让至安全区域即指令案外人钟永鑫操作吊车吊货，故被上诉人徐兆礼受伤的责任主体为被上诉人徐兆礼和案外人钟永鑫，上诉人在本案中已经全面履行了管理责任和安全教育、警示、培训的义务，故被上诉人徐兆礼的受伤与上诉人之间根本就不存在因果关系，一审法院认定上诉人承担赔偿责任错误。3、上诉人与案外人钟永鑫之间系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人钟永鑫在完成工作过程中造成徐兆礼人身损害或者造成自身损害的，上诉人不承担赔偿责任。二、一审判令上诉人承担的垫付责任和比例过高，与客观事实不符，证据不足，判决错误。通过现场视频可知，案外人钟永鑫操作吊车吊货过程中存在重大失误且未尽到安全注意义务，被上诉人徐兆礼严重违反安全施工规程，未避让至安全区域即指令案外人钟永鑫操作吊车吊货直接导致事故发生，故对于事故发生，被上诉人徐兆礼和案外人钟永鑫应负同等责任。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人承担的是垫付责任，垫付的金额和比例以不超过案外人钟永鑫承担的责任份额为限，一审判决上诉人垫付的费用和比例过高，不符合《侵权责任法》第十二条责任与过错相一致的规定。三、一审认定被上诉人各项损失金额与事实和法律相悖。(一)被上诉人非城镇户口且尚不满足参照城镇户口计算赔偿标准的条件。一审庭审过程中，被上诉人虽提交了户口簿，但户口簿载明被上诉人系农村户口，一审判决未加核实，仅凭一个“农转城”的章就按城镇户口标准计算赔偿标准是不严谨的，并且被上诉人当庭认可其土地被政府征收仅半年不到时间，也不符合生活在城镇，主要生活来源于城镇的参照城镇户口计算赔偿标准的条件。(二)一审对医疗费、误工费、护理费、后期治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等费用的认定错误。(1)医疗费：被上诉人提交的医疗费单据仅为44463．54元(不含出院后产生的)，而收据和志愿书均非正式票据，徐光林也并非本案当事人，一审法院将不属于本案医疗费的单据和无法确认真伪的医疗票据纳入本案医疗费的认定与事实和法律相悖；(2)误工费：被上诉人当庭认可其收入仅130元，误工期限依据法律规定仅应计算至定残日前一天，故本案误工期限应为97天，误工费应为130×97=12610元：(3)护理费：被上诉人自述其为家庭主要生活来源，故护理费标准不应高于误工费，否则违背公平原则，参照误工期天数，护理费应为130×97=12610元；(4)后期医疗费：因被上诉人在鉴定时未向鉴定机构告知和出示其出院后已经进行几次复查的情况和票据，导致鉴定机构未考虑该情况而过高的评定了后期医疗费，故后期医疗费应为12000-4056.95=7943.05元；(5)残疾赔偿金：残疾赔偿金因无充分证据证明其为城镇户口，应按较低的农村户口标准计算，为10768×20×0.2=43072元；(6)被扶养人生活费：残疾赔偿金因无充分证据证明其为城镇户口，应按较低的农村户口标准计算，为9123×5×0.2÷4=2280.75元；综上，一审认定事实错误、适用法律错误，判决不当，请求二审人民法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人徐兆礼、薛桂美辩称:请求二审驳回上诉，维持原判。徐兆礼、薛桂美向一审法院起诉请求：1.判令福建润盈公司赔偿经济损失210279.30元，其中：医药费9356元、护理费14421.60元（160.24元/天×90天）、误工费28843.20元（160.24元/天×180天）、住院伙食补助费1400元（50元/天×28天）、营养费1800元（20元/天×90天）、残疾赔偿金133952元（33488元/年×20年×0.2）、被扶养人生活费5406.50元（21626元/年×5年×0.2÷4）、后期治疗费12000元、鉴定费2600元、交通费500元；2.本案诉讼费用由福建润盈公司承担。一审认定的事实：福建润盈公司为楚雄天一公园首府建设项目（一期）的施工单位。2019年2月19日，徐兆礼到楚雄天一公园首府建设项目（一期）工地做杂工。2019年5月30日,徐兆礼及另一名工人在该工地的货车上卸钢筋时，吊车起吊的钢筋直接撞到徐兆礼，导致徐兆礼摔倒在地面受伤。之后，徐兆礼被送到楚雄州人民医院住院治疗，经诊断为：颈部外伤：1.第4、5颈椎爆裂骨折；2.颈髓损伤；颅脑外伤：左顶部硬膜外血肿，左顶骨骨折，左顶部头皮血肿；双肺肺炎；低蛋白血症。2019年6月27日，徐兆礼经治疗好转后出院。经徐兆礼委托进行鉴定，2019年9月15日，云南永鼎司法鉴定中心出具云永鼎司鉴（2019）临鉴字第02562号、第02563号、第02564号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：徐兆礼的伤残等级为九级伤残、后期医疗费为12000元、误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。至今，福建润盈公司向徐兆礼支付的医疗费、生活费共计为49000元。另查明，薛桂美系徐兆礼之母，其共生育四个子女。根据双方当事人的诉辩主张及庭审和质证，本案争议的焦点为：徐兆礼的经济损失应当由谁承担？一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，徐兆礼到福建润盈公司施工的楚雄天一公园首府建设项目（一期）工地做杂工工作，双方之间构成了劳务关系。徐兆礼在该工地的货车上卸钢筋时，吊车起吊的钢筋直接撞到徐兆礼，导致徐兆礼摔倒在地面受伤。因此，福建润盈公司应当承担主要责任。徐兆礼未尽谨慎安全注意义务，其存在一定的过错，应当根据其过错程度承担相应的责任。在本案中，赔偿标准按照法庭辩论终结前省级政府部门公布的上一年度相关统计数据确定。医疗费依据医疗费收据及相关依据据实确定为53520.49元；住院伙食补助费按实际住院天数28天，以每天50元标准计算为1400元；营养费根据司法鉴定意见书确定营养期为90日，以每天20元标准计算为1800元；误工费根据司法鉴定意见书确定误工期为180日，以徐兆礼主张的每天160.24元的标准计算，误工费为28843.20元；护理费根据司法鉴定意见书确定护理期为90日，以徐兆礼主张的每天160.24元的标准计算，护理费为14421.60元；后期治疗费根据司法鉴定意见书确定为12000元；经鉴定，徐兆礼系九级伤残，残疾赔偿金按照2018城镇居民家庭人均全年可支配收入33488元计算为133952元。薛桂美生育包括徐兆礼在内四个子女，且其已经年满八十岁，其被扶养人生活费计算五年，按照2018年城镇居民人均消费支出21626元计算为5406.50元，上述被扶养人生活费5406.50元并入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为139357.50元；交通费根据本案实际情况酌情确定为200元。以上徐兆礼、薛桂美的合理经济损失共计251543.79元，根据双方的过错程度，确定由福建润盈公司赔偿201235元，扣除已经支付的款项49000元后，尚需赔偿152235元，其余经济损失由徐兆礼、薛桂美自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由福建润盈公司于本判决生效之日起十日内赔偿徐兆礼、薛桂美经济损失152235元（款交法院）；二、驳回徐兆礼、薛桂美的其他诉讼请求。案件受理费776元（已减半收取）、鉴定费2600元，由徐兆礼、薛桂美负担113元（已交），由福建润盈建设工程有限公司负担3263元（未交，限本判决生效之日起十日内交纳，款交法院）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的法律事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、福建润盈公司在本案中是否应承担赔偿责任。二、徐兆礼的伤后经济损失应如何认定。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”本案徐兆礼到福建润盈公司施工的楚雄天一公园首府建设项目（一期）工地做杂工工作，双方之间建立劳务关系，徐兆礼在该工地的货车上卸钢筋时受伤，福建润盈公司作为雇主依法应承担赔偿责任。徐兆礼在从事雇佣活动中自身未尽到充分注意义务，对损害后果的发生存在一定过错，应当根据其过错程度承担相应的责任。一审确定的双方责任比例符合法律规定及本案查明的客观事实，依法予以确认。福建润盈公司上诉主张徐兆礼受伤系由于案外人钟永鑫(吊车司机)操作吊车吊货时与徐兆礼相撞导致，故本案侵权责任的承担主体应为案外人钟永鑫。本院认为，本案赔偿权利人已选择提供劳务者受害责任纠纷这一法律关系向雇主主张权利，故雇主依法应承担相应的赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇主承担赔偿责任后，依法可以向第三人追偿。福建润盈公司上诉主张其在本案中不应承担赔偿责任仅应承担垫付责任，无法律依据，本院依法不予支持。关于徐兆礼的伤后经济损失问题。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案关于徐兆礼主张的医疗费，一审依据其提交的一审法庭辩论终结前实际发生的医疗费据实确定为53520.49元并无不当。一审根据司法鉴定意见确定徐兆礼的后期治疗费为12000元符合法律规定，福建润盈公司主张应扣除的4056.95元系司法鉴定前徐兆礼实际发生的医疗费，故其要求在后期治疗费中进行扣除的主张无事实及法律依据，依法不予支持。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”本案徐兆礼的伤情为颈部第4、5颈椎爆裂骨折、颈髓损伤、左顶部硬膜外血肿、左顶骨骨折、左顶部头皮血肿，一审根据其伤情采信司法鉴定意见确定的误工期180日符合本案客观实际，因徐兆礼未举证证明其最近三年的平均收入状况的，故依法可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故一审认定的误工费及护理费标准符合法律规定。3、本案中，徐兆礼提交的户口簿已明确载明其户口类型为“农转城”，且根据楚雄市鹿城镇富民社区出具的《证明》，薛桂美系随徐兆礼共同居住生活，故被上诉人伤后经济损失中的残疾赔偿金、被扶养人生活费赔偿标准依法应按城镇居民标准计算，一审对徐兆礼残疾赔偿金以及薛桂美被扶养人生活费的计算正确。综上，一审认定的徐兆礼、薛桂美的经济损失符合法律规定及本案客观实际，本院依法予以确认。综上所述，上诉人福建润盈公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费861元，由福建润盈建设工程有限公司承担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年三月三日书记员  李丹雯