上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终858号上诉人（原审被告）：陈伟，男，1979年11月1日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。被上诉人（原审原告）：中国建筑一局（集团）有限公司西南分公司，营业场所四川省成都市锦江区琉璃路8号（华润广场）5栋1单元23层2301-2303、2305-2311号。负责人：金德运，董事长。委托诉讼代理人:毛石兰，上海高宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：加顾旻，上海高宏律师事务所律师。上诉人陈伟因与被上诉人中国建筑一局（集团）有限公司西南分公司（以下简称中建一局西南分公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初30866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈伟上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判中建一局西南分公司与陈伟自2018年9月25日起恢复劳动关系并继续履行劳动合同，中建一局西南分公司支付陈伟2018年12月26日至2019年2月2日期间的工资9303.91元。事实和理由：中建一局西南分公司违法解除劳动合同，根据劳动法合同法的规定，双方应当继续履行劳动合同，这和中建一局西南分公司人员安排没有任何关系，中建一局西南分公司不能因为安排了新人就不与陈伟恢复劳动关系，这是没有法律依据的。中建一局西南分公司答辩称，陈伟离职后，中建一局西南分公司已经安排了新的人员上岗，双方之间的劳动合同客观上没有恢复的可能，且双方之间的劳动合同到2020年1月23日就到期了，客观上也没有恢复的必要。不同意陈伟的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中建一局西南分公司向一审法院起诉请求：1.判令中建一局西南分公司无需自2018年9月25日起恢复与陈伟的劳动关系并继续履行劳动合同；2.判令中建一局西南分公司无需支付陈伟2018年9月1日至2018年9月15日期间考勤扣款3,814.25元；3.判令中建一局西南分公司无需支付陈伟2018年9月16日至2018年9月25日期间工资2,509.06元；4.判令中建一局西南分公司无需支付陈伟2018年12月26日至2019年2月2日期间工资9,303.91元。一审法院认定，陈伟于2018年1月23日入职中建一局西南分公司，双方签订有期限自2018年1月23日起至2020年1月23日止的劳动合同，约定陈伟试用期至2018年3月23日止，陈伟在中建一局西南分公司处担任管理性岗位，工作地点为公司所属的总部部门、工程项目部所在地域，实行标准工时工作制，月工资按岗薪标准执行。微创项目[即微创科技孵化与产业化基地二期、三期项目（除桩基等）]是中国建筑一局（集团）有限公司从上海A有限公司处承包，并由中建一局西南分公司具体负责的项目，该项目实际于2018年开工，至今尚未结束。陈伟在中建一局西南分公司处工作期间岗位为微创项目财务经理，工作内容及工作职责为负责所在项目的财务工作，包括财务记账、纳税申报[以中国建筑一局（集团）有限公司的名义对外申报纳税]、陈伟所在项目与中建一局西南分公司财务之间的工作对接。2018年9月25日中建一局西南分公司向陈伟出具《解除劳动合同通知书》，内容为：“你与中国建筑一局（集团）有限公司西南分公司于2018年1月23日签订了劳动合同，在合同履行期间，经项目反馈不符合岗位要求，与岗位职责严重不符，现按照法律规定与你方解除劳动合同。自本通知送达你方之日起，双方劳动合同正式解除。……”。陈伟在中建一局西南分公司处工作期间的微创项目财务经理仅陈伟一人，陈伟离职后，中建一局西南分公司的微创项目财务经理已由他人担任。另查明，中建一局西南分公司公司网站上所载的陈伟2018年2月至2018年9月期间的工资明细表显示，陈伟2018年2月至2018年6月期间月工资标准为6,090元（月工资构成包括岗位基本工资4,260元、岗位绩效工资1,830元），自2018年7月起月工资标准为7,796元（月工资构成包括岗位基本工资4,260元、岗位绩效工资1,830元、绩效奖金1,706元）。中建一局西南分公司支付陈伟工资至2018年8月31日止。2018年12月26日，陈伟向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求中建一局西南分公司：1.自2018年9月25日起恢复与陈伟之间的劳动关系，并继续履行劳动合同；2.支付2018年9月1日至2018年9月15日期间的考勤扣款3,814.25元；3.支付2018年9月16日至2018年9月25日期间的工资4,098.70元；4.按12,296元/月的标准支付2018年9月26日至裁决之日的工资。中建一局西南分公司未到庭应诉，亦未向仲裁委员会提交答辩意见。2019年2月2日，上述仲裁委员会作出浦劳人仲（2019）办字第90号裁决，裁令自2018年9月25日起陈伟、中建一局西南分公司恢复劳动关系并继续履行劳动合同，中建一局西南分公司支付陈伟2018年9月1日至2018年9月15日期间考勤扣款3,814.25元、2018年9月16日至2018年9月25日期间工资2,509.06元、2018年12月26日至2019年2月2日期间工资9,303.91元，对陈伟的其余仲裁请求不予支持。中建一局西南分公司于2019年2月12日收到该仲裁裁决，并于2019年2月25日以快递方式向法院立案庭寄送本案诉状，提起本案诉请。陈伟就浦劳人仲（2019）办字第90号裁决于2019年3月5日向四川省成都市锦江区人民法院申请强制执行，浦劳人仲（2019）办字第90号裁决中裁令中建一局西南分公司支付陈伟2018年9月1日至2018年9月15日期间考勤扣款3,814.25元、2018年9月16日至2018年9月25日期间工资2,509.06元、2018年12月26日至2019年2月2日期间工资9,303.91元的裁决项已获强制执行，但双方尚未恢复劳动关系。一审法院认为，中建一局西南分公司于2019年2月12日收到浦劳人仲（2019）办字第90号裁决，并于2019年2月25日以快递方式向法院寄送诉状提起本案诉请，中建一局西南分公司的起诉未超过起诉期间。因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，用人单位应对其解除劳动合同的事由和依据负举证责任。中建一局西南分公司主张陈伟不符合岗位要求，与岗位职责严重不符，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的规定于2018年9月25日通知陈伟解除劳动合同。中建一局西南分公司先是主张陈伟不符合岗位要求，与岗位职责严重不符指的是陈伟担任中建一局西南分公司财务部经理时在“铜仁打角冲项目”贵州C有限公司向中国建筑一局（集团）有限公司开具增值税发票之前就付款400余万元、未及时要求贵州C有限公司开具增值税发票、在收到增值税发票后也未及时向税务部门缴纳增值税395,020.55元（直至2018年7月31日才缴纳该项目增值税），导致中国建筑一局（集团）有限公司在2018年7月31日就该项目被税务部门征缴增值税税款滞纳金197.51元。后又主张陈伟不符合岗位要求，与岗位职责严重不符指的是陈伟作为微创项目财务经理于2018年7月31日才为中国建筑一局（集团）有限公司向税务部门缴纳微创项目所涉增值税395,020.55元，由此导致中国建筑一局（集团）有限公司被税务部门罚缴改征增值税税款滞纳金197.51元。由于中建一局西南分公司所主张的陈伟不符合岗位要求，与岗位职责严重不符的行为前后不一致，且中建一局西南分公司提供的证据不足以证明陈伟存在不符合岗位要求，与岗位职责严重不符的行为。因此，中建一局西南分公司以陈伟不符合岗位要求，与岗位职责严重不符为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的规定于2018年9月25日通知陈伟解除劳动合同缺乏事实与法律依据，属违法解除劳动合同。由于陈伟在中建一局西南分公司处工作期间的微创项目财务经理仅陈伟一人，且陈伟离职后中建一局西南分公司的微创项目财务经理已由他人担任，故原、陈伟劳动合同在客观上无法恢复，中建一局西南分公司要求无需自2018年9月25日起恢复与陈伟的劳动关系并继续履行劳动合同、无需支付陈伟2018年12月26日至2019年2月2日期间工资9,303.91元的诉请，法院予以支持。中建一局西南分公司公司网站上所载的陈伟2018年2月至2018年9月期间的工资明细表显示，陈伟2018年2月至2018年6月期间月工资标准为6,090元（月工资构成包括岗位基本工资4,260元、岗位绩效工资1,830元），自2018年7月起月工资标准为7,796元（月工资构成包括岗位基本工资4,260元、岗位绩效工资1,830元、绩效奖金1,706元）。因此，对于中建一局西南分公司关于2018年3月24日至2018年9月25日期间陈伟月工资标准为6,943元（月工资构成包括岗位基本工资4,260元、岗位绩效工资1,830元、绩效奖金853元）的主张，本院不予采纳。据此，本院采信陈伟关于月工资标准的主张，认定陈伟2018年1月至2018年6月期间月工资标准为6,090元（月工资构成包括岗位基本工资4,260元、岗位绩效工资1,830元），自2018年7月起月工资标准为7,796元（月工资构成包括岗位基本工资4,260元、岗位绩效工资1,830元、绩效奖金1,706元）。中建一局西南分公司主张陈伟在中建一局西南分公司处实行打卡考勤，但未提供陈伟2018年9月1日至2018年9月25日期间的原始打卡考勤记录，故中建一局西南分公司关于陈伟2018年9月1日至2018年9月25日期间未至中建一局西南分公司处上班的主张，法院实难采信。因此，中建一局西南分公司应以月工资7,796元的标准支付陈伟2018年9月1日至2018年9月15日期间考勤扣款3,898元、2018年9月16日至2018年9月25日期间工资2,728.60元。由于陈伟对仲裁裁令中建一局西南分公司支付陈伟2018年9月1日至2018年9月15日期间考勤扣款3,814.25元、2018年9月16日至2018年9月25日期间工资2,509.06元的裁决项未提起诉讼，应视为陈伟对该裁决项的认可，对此法院予以确认，故中建一局西南分公司应支付陈伟2018年9月1日至2018年9月15日期间考勤扣款3,814.25元、2018年9月16日至2018年9月25日期间工资2,509.06元。因此，中建一局西南分公司要求中建一局西南分公司无需支付陈伟2018年9月1日至2018年9月15日期间考勤扣款3,814.25元及2018年9月16日至2018年9月25日期间工资2,509.06元的诉请无依据，法院不予支持。一审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、中国建筑一局（集团）有限公司西南分公司无需自2018年9月25日起恢复与陈伟的劳动关系并继续履行劳动合同；二、中国建筑一局（集团）有限公司西南分公司无需支付陈伟2018年12月26日至2019年2月2日期间工资9,303.91元；三、中国建筑一局（集团）有限公司西南分公司于本判决生效之日起十日内支付陈伟2018年9月1日至2018年9月15日期间考勤扣款3,814.25元；四、中国建筑一局（集团）有限公司西南分公司于本判决生效之日起十日内支付陈伟2018年9月16日至2018年9月25日期间工资2,509.06元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点在于陈伟与中建一局西南分公司之间的劳动关系是否应当恢复。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，原审法院已经认定中建一局西南分公司未能提供充分证据证明陈伟存在不符合岗位要求、与岗位职责严重不符的行为，并认定中建一局西南分公司构成违法解除劳动合同，对一审法院该认定中建一局西南分公司并未提起上诉，应视为其接受一审法院该认定，据此，本院认定中建一局西南分公司属违法解除劳动合同。关于应否恢复双方之间的劳动关系，双方确认陈伟在中建一局西南分公司处任职的微创项目财务经理岗位仅一名员工，而陈伟离职后，中建一局西南分公司已经另行安排他人担任该岗位工作，故双方之间的劳动合同客观上无法恢复；而且，中建一局西南分公司在一、二审庭审中坚持不同意与陈伟恢复劳动关系，可见双方已失去了建立劳动关系所需的信任基础，故在此情况下，陈伟已不具备拥有一个良好工作氛围的可能性，如强制要求中建一局西南分公司继续与陈伟履行劳动合同，不仅有碍陈伟职业前景的发展，且可能会引发新的劳资纠纷，并不利于和谐劳动关系的建立。因此，原审法院判令双方无需恢复劳动关系并无不当，对于陈伟要求恢复双方之间劳动关系的请求，本院实难支持。鉴于中建一局西南分公司构成违法解除劳动合同，应承担相应法律后果，但在一审法院明确释明的情况下，陈伟坚持不变更诉讼请求为要求中建一局西南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，故就该部分内容陈伟可另行主张权利。综上所述，陈伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈伟负担。本判决为终审判决。审判长 叶 兰审判员 许鹏飞审判员 任文风二〇二〇年三月九日书记员 鲁彦岐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……