河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀06民终231号上诉人（原审原告）：龙小飞，男，1980年9月24日出生，汉族，住涿州市。委托诉讼代理人：林丽丽，河北鹿保勇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：涿州市坤隆房地产开发有限公司，住所地河北省涿州市清凉寺办事处范阳路槐林商业街。统一社会信用代码：91130681MA07PQAUX3法定代表人：刘振坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：谌业明，河北博典律师事务所律师。上诉人龙小飞因与被上诉人涿州市坤隆房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙小飞上诉请求：1、撤销（2019）冀0681民初4263号民事判决书，并依法改判或发回重审。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担（不服金额：15万元）。事实与理由：一、一审法院认定《坤景苑员工内部认购协议》无效，属于适用法律错误，该认购协议为商品房买卖的预约合同，合法有效。首先，一审判决认为“原、被告签订的《坤景苑员工内部认购协议》不符合法律规定的情形，属无效合同”，但是未说明认购协议具体存在何种不符合法律规定的情形，也未说明认定协议无效的法律依据，判决依照的《合同法》第八条、第六十条并不能作为认定合同无效的法律依据。其次，上诉人与被上诉人签订的《坤景苑员工内部认购协议》是双方为将来订立商品房买卖合同所达成的协议，属于商品房买卖的预约合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案的认购协议并未完全具备付款时间、付款方式、房屋交付使用条件及日期、公共配套建筑的产权归属等商品房买卖合同必备的核心要素，不具备商品房买卖合同本约性质，不是商品房买卖合同。由于商品房开发的特点，开发商既可能在取得预售许可证后签订认购协议，也可能在未取得预售许可证的情况下签订认购协议。如开发商与买受人就尚未取得预售许可证的项目签订认购协议的，属于类似意向书的法律文件。此类意向书为商品房买卖的预约合同，仅表示签订商品房买卖合同本约的意向，故《坤景苑员工内部认购协议》的性质属于商品房买卖的预约合同，开发商是否取得商品房预售许可与预约合同效力无关。再次，双方签订的认购协议不存在《合同法》第五十二条规定的法定无效情形，也不存在约定无效情形，协议自双方签章之日起生效。第一，上诉人是否是被上诉人的员工不影响协议的效力，双方在协议中并未约定非公司员工协议无效，相反被上诉人明知上诉人非公司员工仍与上诉人签订协议，表明被上诉人在该项目的认购活动中对签约购房人的身份并没有特殊要求，否则被上诉人完全可以拒绝签约。第二，认购协议第2条明确约定“更名之前补齐首付款，差价部分与甲方无关，利润归乙方所有”，可见被上诉人是同意并积极鼓动所有签约的认购人沙房的，相反上诉人并没有炒房行为，而且转让认购资格是每一个认购人的权利，作为权利人行使权利不存在过错的说法。第三，认购协议是商品房买卖的预约合同，目前相关法律法规的强制性规定中并没有规定开发商未取得五证预约合同无效，上诉人作为认购人也没有相应的审查义务。最后，上诉人与被上诉人签订的《坤景苑员工内部认购协议》为双方真实合意的表达，合法有效。二、《坤景苑员工内部认购协议》合法有效，被上诉人未能在约定期限签订正式商品房买卖合同，作为收受定金的一方应该双倍退还定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”首先，认购协议中约定了定金条款，以定金作为双方在2017年12月31日前签订正式商品房买卖合同的履约担保。认购协议第2条约定：“定金150000元作为前期部分房款，2017年12月31日前可免费更名一次。更名之前补齐首付款，差价部分与甲方无关，利润归乙方所有。”第4条约定：“如果2017年12月30日之前因为开发商原因不能正常销售或者正常建设乙方不能正常交易甲方愿意双倍退还乙方定金作为赔偿”。虽然上述条款没有明确写着双方应在2017年12月31日前签订正式商品房买卖合同，但是根据“免费更名一次”、“更名之前补齐首付款”、“正常交易”等内容，以及行业惯例和交易习惯，可以明确被上诉人要求上诉人交纳15万元定金，是为了确保双方在2017年12月31日前签订正式商品房买卖合同的履约保证。其次，确保项目在签约履行期前取得商品房预售许可具备签约条件是被上诉人的法定义务，被上诉人未能按期取得预售许可是其单方原因造成的，上诉人对此不承担责任。被上诉人作为房地产开发企业应了解商品房开发建设的相关审批流程并预估相应风险。被上诉人在其提供的格式合同中自行约定了2017年12月31日作为履行期限，说明其已经事先评估了项目建设及销售可能存在的风险，这些都属于房地产开发企业正常的经营风险。被上诉人想要提前锁定购房客户回笼资金获取房价上派红利，应由其自行承担相应的不利后果。被上诉人在一审中提出因为“政府调整，房屋未能如期建设”，但是该理由并非不可抗力也非不可归责于被上诉人的免责事由，属于正常的行业经营风险，而且被上诉人在一审中未提供任何证据证实该说法。最后，15万元的定金数额未超过双方约定的主合同标的额即房屋总价款的20%，合理合法。双方在认购协议第3条约定了房屋总价款为952160元，15万元定金未超法定标准。综上，定金条款约定明确，上诉人交纳了定金，定金条款生效，被上诉人未能履行约定的签约义务，应当双倍返还定金。三、被上诉人逾期开工建设，还应承担约定的违约责任。认购协议第4条还对逾期开工建设约定了违约金条款。该条款约定：“如果2017年12月30日之前因为开发商原因不能正常销售或者正常建设乙方不能正常交易甲方愿意双倍退还乙方定金作为赔偿”。根据该条款，被上诉人只要未能在2017年12月30日之前取得建设施工许可手续就构成违约。一审中被上诉人已经承认未能如期开工建设的事实，被上诉人的行为已经构成违约，应支付15万元违约金作为赔偿。认购协议中关于未能按期签约的定金条款约定与未能按期开工建设的违约金条款并不冲突，二者可同时适用。涿州市坤隆房地产开发有限公司答辩称，1、被上诉人未取得五证，合同无效；2、双方未签订正式的房屋买卖合同，只签订了内部认购书，不适用定金罚则；3、上诉人有过错，上诉人购买房屋时明知被上诉人五证不全，仍然自愿购买，是一种炒房行为，应当为其过错承担责任；4、法律规定无效合同应当根据过错承担责任；5、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。龙小飞向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原被告签订的《坤景苑员工内部认购协议》；2、判令被告支付原告“双倍返还定金”余额15万元（人民币十五万元）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月1日原、被告签订了《坤景苑员工内部认购协议》拟购买被告开发的涿州市华阳路南侧佳和小区住宅房一套。合同约定：每平米售价1.1万元，房屋全款952160元，先交定金15万元作为前期部分房款；如2017年12月30日之前不能正常销售或者建设，被告愿意双倍退还原告定金作为赔偿。被告开发的涿州市华阳路南侧佳和小区未能如期建设，被告于2018年5月至2018年11月间退还了原告购房定金15万元。一审法院认为，原、被告签订的《坤景苑员工内部认购协议》不符合法律规定的情形，属无效合同，由于合同无效原告请求双倍返还定金的请求本院不予支持。但原告因此而造成的经济损失，被告应予赔偿。现被告已将定金15万元全部退还原告,该款于2018年11月6日退清。被告应支付原告资金占用期间2017年7月1日起至2018年10月30日的利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，判决：被告涿州市坤隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告所交定金的利息损失（以15万元为基数，自2017年7月1日起至2018年10月30日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费3300元，由原告负担3000元，被告负担300元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中被上诉人涿州市坤隆房地产开发有限公司与上诉人龙小飞签订的《坤景苑员工内部认购协议》，并不具备付款时间、付款方式、房屋交付使用条件及日期、公共配套建筑的产权归属等商品房买卖合同必备的主要内容，不具备商品房买卖合同的主要特征，不属于商品房预售合同，属于商品房买卖的预约合同，合同双方当事人的义务是将来订立商品房预售合同或者商品房买卖合同。而且出卖人也未收受房款。故本案一审法院所定商品房预售合同纠纷的案由不妥，应纠正为商品房预约合同纠纷。该认购协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，其效力亦与是否取得商品房预售许可证无关，该协议自双方签章时成立并生效。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《坤景苑员工内部认购协议》明确约定：“4、如果2017年12月30日之前因为开发商原因不能正常销售或者正常建设乙方不能正常交易甲方愿意双倍退还乙方定金作为赔偿。”本案中被上诉人作为房地产开发企业应了解商品房开发建设的相关审批流程并预估相应风险，被上诉人在其提供的格式合同中自行约定了2017年12月30日之前作为履行期限，说明其已经事先评估了项目建设及销售可能存在的风险，这些都属于房地产开发企业正常的经营风险。被上诉人开发的涿州市华阳路南侧佳和小区未能如期建设，被上诉人已经构成违约，应按照协议约定双倍退还上诉人所交定金作为赔偿。而被上诉人不履行约定义务，仅于2018年5月至2018年11月间退还了原告购房定金15万元，尚欠上诉人双倍定金的差额15万元。综上所述，龙小飞的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河北省涿州市人民法院（2019）冀0681民初4263号民事判决；二、解除被上诉人与上诉人双方签订的《坤景苑员工内部认购协议》；三、被上诉人涿州市坤隆房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人龙小飞“双倍退还定金”的余额15万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元、二审案件受理费3300元，由被上诉人涿州市坤隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 娟审判员 田 苗审判员 万丙申二〇二〇年三月二十日书记员 何 军