新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终63号      上诉人（原审原告）：刘晓波，男，1961年9月3日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省大连市沙河口区。   委托诉讼代理人：韩冰，辽宁郡东律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张德茂，辽宁郡东律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中华新兴能源交通有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）高新街258号数码港大厦2015-1589号。   法定代表人：王利军，中华新兴能源交通有限公司执行董事。   委托诉讼代理人：王新涛，新疆普创律师事务所律师。   上诉人刘晓波因与被上诉人中华新兴能源交通有限公司（以下简称新兴能源公司）确认劳动关系纠纷一案不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初8548号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月17日公开开庭进行审理，上诉人刘晓波委托诉讼代理人韩冰，被上诉人中华新兴能源交通有限公司委托代理人王新涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   刘晓波上诉请求：撤销一审判决，依法改判与新兴能源公司存在劳动关系。事实和理由：一、本人曾经是部队转业军官，证据显示转业之后工作分配到新兴能源公司更名前公司中华保得公司，然后被指派到大连通盛集装箱运输有限公司工作，此时，本人的工作关系（劳动关系）仍然在中华保得公司。该节事实是可以通过本人转业时的调动介绍信和调转手续证明，新兴能源公司如果认为本人的工作关系属于大连通盛集装箱运输有限公司，只要拿出本人被当初安置到大连通盛集装箱运输有限公司的文件或者手续即可证明（包括仍在新兴能源公司保管的本人人事档案），但新兴能源公司拒不出示该证据。二、新兴能源公司是国企，大连通盛集装箱运输有限公司是由新兴能源公司控股的国企，国企改制不是小问题，必须是由上级或者控股企业主持下进行，必须对被改制的企业的债权债务及全体员工进行合法合理的妥善安排。而这些内容都会以文件的形式表示出来，新兴能源公司有义务出示该转制的文件，就可以证明本人是被重新安排工作了还是处于下岗等待重新分配的过程中。而事实是，本人因工作关系属于大连通盛集装箱运输有限公司的上级部门既新兴能源公司，因此，在改制的过程中，本人没有随着改制而重新分配工作或者买断工龄自谋职业，本人始终处于等待重新安排工作的过程中，也因此才发生本人在待岗期间频繁的找上级部门要说法的过程中。根据《民诉法》的规定，新兴能源公司手中存有有利于本人的证据而拒不出示的，法院应当按照有利于本人判决。三、本人在企业改制后，一直处于下岗待岗的状态，此时本人为了生存，自谋职业是为了生存，不违反法律的规定，根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第8条规定，对于下岗待岗人员，法律不禁止双重劳动关系的存在。同时，因为新兴能源公司没有出具解除劳动合同证明书以及移交档案，导致本人至今无法自行缴纳社保。四、根据原审判决认定的事实，判决也是错误的。新兴能源公司为于2005年1月4日为本人出具介绍信解决社保，原审判决认定了该证据的真实性，但不采信该证据就没有任何的道理且没有合理的解释。五、新兴能源公司对本人提供录音证据真实性不认可，却不申请司法鉴定，那么根据证据规则，法庭就应该认定证据的真实性，而原审判决否定了该证据没有法律依据。   新兴能源公司辩称，1998年-2018年刘晓波从未与我公司签订劳动合同、提供劳动并获得报酬，所以双方之间不存在劳动关系，刘晓波应该是与大连通盛集装箱运输有限公司建立的劳动关系，与我方无任何关系，因此一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。   刘晓波一审起诉请求：要求确认1998年12月16日至2018年7月之间与新兴能源公司存在劳动关系。   一审法院认定事实，刘晓波于1997年参加中国人民解放军，转业前在总后北京企业局中华保得交通总公司任助理员职务，于1998年12月31日随企业转业至地方工作。业已生效的北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初12804号民事判决书认定中华保德公司于2010年更名为中华新兴能源交通总公司，中华新兴能源交通总公司于2017年11月更名为中华新兴能源交通有限责任公司，即本案被告。2005年1月4日中华保德交通总公司给大连市社保中心出具一份介绍信，载明：“兹有我公司所属大连通盛集装箱运输有限公司刘晓波同志，前往贵中心办理其建立社保个人账户事宜，请予接治为盼。”大连通盛集装箱运输有限公司企业2013年度报告显示，股东为刘晓波及康清香，认缴出资时间为2013年1月29日，实徽出资时间为2014年1月29日，实缴出资额为384万元。2017年度报告显示刘晓波出资384万元，实数时间2019年5月25日．该公司企业公示根告显示企业类至为有限责任公司（自然人投资成控脱），成立日期为1995年5月26日，登记状态为存续，刘晚波系该公司的总经理、执行董事，2017年12月6日公司股东由康清香、刘晚渡变更为朱艳红、刘晓波。另查明，刘晓波庭审中表示1998年至2018年期间本与新兴能源公司签订过劳动合同，在此期间新兴能源公司也未向其支付过工资．刘晓波认为转业前后被保得公司安排到大连通盛集装箱运输公司工作，在该公司工作就是给新兴能源公司工作。刘晓波因与新兴能源公司确认劳动关系产生争议，向新疆维吾尔自治区××县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与新兴能源公司之间存在劳动关系。该仲裁委员会于2018年9月11日作出拜劳人仲字［2018］第50号仲裁裁决书，裁决：刘晓波与新兴能源公司之间不存在劳动关系。刘晓波对该劳动仲裁裁决不服，诉至新疆维吾尔自治区拜城县人民法院后，新兴能源公司提出管辖异议，该院于2019年4月12日作出（2019）新2926民初166号民事裁定书，将本案移送至一审法院管辖。一审判决认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”劳动关系，应是劳动者与用人单位之间，在劳动者提供社会势动，实现劳动价值的过程中形成的继续性的、相对稳定的社会关系。本案中，刘晓波主张与新兴能源公司存在劳动关系，但其不能证实1998年12月31日转业后在新兴能源公司从事了有报酬的劳动。大连通盛集装箱运输有限公司系有限责任公司，具有独立的人格，是法律上的独立的主体，能够独立的享有权利和承担义务，因此，对刘晓波认为其在大连通盛集装箱运输有限公司工作即为给被告工作的意见，不予采信，对刘晓波要求与新兴能源公司确认劳动关系的请求，不予支持。一审判决：驳回刘晓波的诉讼请求。   本院查明事实，刘晓波于1979年参加中国人民解放军。1995年5月26日中华保得交通总公司主办并注册成立大连通盛集装箱运输有限公司，刘晓波1996年8月30日被任命大连通盛集装箱运输有限公司法定代表人。1996年12月11日中国人民解放军总后勤军事交通运输部任命刘晓波为总后军事交通运输部国防交通运输中心大连办事处副主任，文职干部。1998年1月3日人员调动供给介绍信显示，刘晓波调入中国新兴（集团）总公司，事由为转业。文职干部记录显示：1998年10月1日刘晓波任总后北京企业局中华保得交通总公司助理员职务，1998年12月31日（退伍证落款时间）刘晓波随企业转业至地方工作，中华保得交通总公司注册地址在北京。企业工商信息显示：2001年3月10日大连通盛集装箱运输有限公司改制为自然人出资的有限责任公司，刘晓波出资并任该公司总经理、法定代表人，目前该公司经营状态为开业，刘晓波仍系该公司的总经理、执行董事。2018年1月刘晓波向北京市海淀区人民法院起诉，要求确认与中国新兴交通物流有限责任公司存在劳动关系。北京市海淀区人民法院作出（2018）京0108民初12804号民事判决书，该判决认为，刘晓波明确其用人单位系中华保得交通总公司，而中华保得交通总公司于2010年11月更名为中华新兴能源交通总公司，中华新兴能源交通总公司于2017年11月更名为中华新兴能源交通有限责任公司。刘晓波要求确认与中国新兴交通物流有限责任公司存在劳动关系缺乏事实及法律依据，隧判决驳回刘晓波的诉讼请求。之后，刘晓波向新疆维吾尔自治区××县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与新兴能源公司之间存在劳动关系。该仲裁委员会于2018年9月11日作出拜劳人仲字［2018］第50号仲裁裁决书，裁决：刘晓波与新兴能源公司之间不存在劳动关系。刘晓波对该劳动仲裁裁决不服，诉至新疆维吾尔自治区拜城县人民法院后，新兴能源公司提出管辖异议，该院于2019年4月12日作出（2019）新2926民初166号民事裁定书，将本案移送至一审法院管辖。   本院认为，本案的争议焦点为：刘晓波主张与新兴能源公司1998年12月16日至2018年7月之间存在劳动关系是否有事实及法律依据。劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当就存在劳动关系承担证明责任。本案中，刘晓波针对其主张提供的证据显示，1998年10月1日其任总后北京企业局中华保得交通总公司助理员职务，1998年12月31日随企业转业至地方工作。企业工商信息显示，2001年3月10日大连通盛集装箱运输有限公司改制为自然人出资的有限责任公司，刘晓波出资并任该公司总经理、法定代表人，截止目前该公司经营状态为开业，刘晓波仍系该公司的总经理、执行董事。刘晓波诉讼主张2001年2月大连通盛集装箱运输有限公司改制，中华保得交通总公司安排其待业至今，刘晓波主张显然与上述查明事实不符，而且大连通盛集装箱运输有限公司系有限责任公司，系具有独立用工主体资格的企业，现刘晓波并无证据证明其2001年3月10日出资入股大连通盛集装箱运输有限公司并任该公司总经理、法定代表人起仍然接受中华保得交通总公司的管理即劳动关系仍然存续。经本庭询问，刘晓波称其自2001年2月起未在大连通盛集装箱运输有限公司领取过劳动报酬。本院认为，刘晓波自大连通盛集装箱运输有限公司改制至今近20年时间，其并未离开该公司而是持续任职，刘晓波作为劳动者、实际管理者，其陈述从未在该公司领取过劳动报酬不符合常理，故其主张2001年2月起中华保得交通总公司安排其待业至今的意见，本院不予采纳。当事人对其主张所提供证据的真实性应当负有证明责任。本案刘晓波对其主张还提供了2005年1月4日中华保得交通总公司给大连市社保中心出具的介绍信一份，新兴能源公司对该证据的真实性不予认可，现刘晓波无其他证据印证该介绍信确有中华保得交通总公司出具，综合已查明事实，对该证据本院不予采信。综上，刘晓波要求确认2001年3月10日至2018年7月期间与中华保得交通总公司更名后的企业即新兴能源公司存在劳动关系无事实及法律依据，本院不予支持。另外，1998年10月1日刘晓波任总后北京企业局中华保得交通总公司助理员职务，1998年12月15日随企业转业至地方工作。现刘晓波无证据证明其转业后即1998年12月16日起被中华保得交通总公司安排至大连通盛集装箱运输有限公司工作，因此，刘晓波主张此期间与中华保得交通总公司存在劳动关系依据不足，本院亦不予支持。刘晓波要求新兴能源公司提供其人事档案，但并无证据证明其人事档案实际由新兴能源公司掌握并保管，因此，刘晓波的请求本院亦难以支持。综上，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由刘晓波负担（已交）。   本判决为终审判决。         审  判  长   王       晴   审  判  员   胡       颖   审  判  员   瞿   佩   茹         二 〇 二 〇 年 三 月 九 日     书  记  员   海里曼·奴尔买买提