山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终164号上诉人（原审被告）：威海三昌食品有限公司，住所地威海经济技术开发区东部滨海新城（桥头）产业园金鸡大道南端。法定代表人：酒井淳也，经理。委托诉讼代理人：王雅芳，山东中立达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘苏娜，女，1963年5月6日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：郑晓刚，山东文旭律师事务所律师。上诉人威海三昌食品有限公司(以下简称三昌公司)因与被上诉人刘苏娜劳动争议一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2019)鲁1092民初2428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三昌公司上诉请求：撤销原判，改判三昌公司无需赔偿刘苏娜损失。事实和理由：一、一审认定刘苏娜与三昌公司于2013年5月6日至2019年9月9日之间存在劳动关系错误。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法退休年龄的，劳动合同终止。自2013年5月7日起，刘苏娜年满50周岁，劳动合同终止。2.不应适用《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》，首先该答复并非司法解释，不能作为裁判依据；其次，该答复是基于山东高院的具体案件作出的，解决的是超龄职工在工作中受伤单位仍应承担工伤赔偿责任的问题，不适用本案。3.根据《人力资源和社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》，《劳动合同法实施条例》第二十一条并不撤销。4.刘苏娜作为农民工入职时年满45周岁，即使年满50岁前三昌公司为刘苏娜交纳保险也无法享受社保待遇，且在2008年10月至2013年5月期间，如果刘苏娜要求三昌公司缴纳社保而三昌公司予以拒绝，则刘苏娜可以通过向劳动行政部门投诉或者寻求司法救济等途径维护自身合法权益，而不必等到退休6年后再向三昌公司主张赔偿，此举不符合常理，可以推定刘苏娜系自愿放弃单位为其缴纳社会保险。5.三昌公司在刘苏娜入职时与其签订了书面劳动合同，2013年5月6日后又与其签订书面劳务合同，劳务合同中明确约定劳务人员与单位之间的权利义务，刘苏娜所签书面材料均为本人所写，是其真实意思表示，其明确知道2013年5月6日后双方系劳务关系。二、刘苏娜主张养老保险待遇损失已过诉讼时效。刘苏娜在2008年10月入职后就知道或应当知道其权利被侵害，直到2013年5月其损失已经能够确定，其于2019年9月20日才申请仲裁，已过仲裁时效，不应支持其诉请。三、2013年5月7日至2019年9月9日双方系劳务关系，故三昌公司无需支付2017年和2018年度带薪年休假工资。刘苏娜辩称，2013年5月6日之后双方签订劳务合同，但根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》及相关法律规定，双方之间是劳动合同，三昌公司未为刘苏娜缴纳社会保险导致刘苏娜无法补缴，三昌公司应当赔偿刘苏娜的社会保险损失；三昌公司未为刘苏娜发放带薪年休假工资，应当予以补发。双方之间一直存在劳动关系，故诉讼时效应当从劳动关系解除之日起计算，而双方的劳动关系一直未解除。刘苏娜向一审法院起诉请求：1.确认2008年10月5日至2019年9月10日刘苏娜与三昌公司之间存在劳动关系；2.三昌公司支付违法解除劳动关系赔偿金77478.50元；3.三昌公司赔偿未缴纳养老保险造成的养老保险待遇损失60997.75元；4.三昌公司支付2017年、2018年带薪年休假工资16192元；5.三昌公司支付2018年9月至2019年8月加班工资23857.80元；6.三昌公司支付失业金36672元；7.三昌公司支付2018年9月和2019年6、7、8月的防暑降温费800元。诉讼中，刘苏娜撤回要求三昌公司支付防暑降温费的诉讼请求。一审法院认定事实：三昌公司成立于2006年2月15日，主要从事食品的生产和销售、出口花生及花生制品的生产加工销售、货物或技术进出口等业务。刘苏娜于2008年10月5日入职三昌公司，先后从事物料、挑选、打扫卫生等工作。截至2013年5月6日刘苏娜年满50周岁，三昌公司一直与其签订固定期限劳动合同，但未为刘苏娜缴纳除工伤保险费之外的其他社会保险费。其中2010年1月5日签订的劳动合同约定：本合同为完成一定工作任务为期限的劳动合同，于2010年1月5日生效，于刘苏娜完成三昌公司2009年产花生加工工作时终止；刘苏娜担任烤果或油炸岗位工作，工作地点为三昌公司厂区内；刘苏娜工作执行8小时/天工时制度，日工资不低于37元，加班费7元/小时，三昌公司于每月30日前以货币形式支付；合同并对社会保险及其他福利待遇、劳动保护和职业危害防护、劳动合同解除、终止和经济补偿等进行了约定。自2013年5月7日起，三昌公司每年与刘苏娜签订《劳务合同》，其中于2018年10月16日签订的《劳务合同》约定：本合同为完成一定工作任务为期限的劳动合同，于2018年10月16日生效，于刘苏娜完成三昌公司2018年产花生加工工作时终止；三昌公司根据公司具体情况，通过择优聘任、竞争上岗等方式确定刘苏娜工作岗位；刘苏娜的工资构成为岗位工资＋满勤奖＋工龄工资，中、夜班补助分别为3元/天、5元/天，加班费12元/小时，三昌公司于每月5日前以货币形式支付上月报酬；刘苏娜应遵守三昌公司劳动规章制度，严格遵守劳动安全、工作制度和工作规范，若违反应承担全部责任；合同履行期间，如刘苏娜发生工伤或患职业病，按《侵权责任法》的有关规定执行，不适用《工伤保险条例》及相关的任何法律、法规、条例等；本合同解除或终止时，三昌公司将不支付任何经济补偿；由于刘苏娜属劳务人员，三昌公司不为其办理任何社会保险。“劳务合同”还对其他事项进行了约定。2019年8月19日，刘苏娜在体检中被发现患有高血压症状，且属于极危险状态，需积极加强治疗。2019年9月3日，三昌公司通知刘苏娜回家吃药治疗，待血压降下来之后持医院的诊断证明复工。2019年9月9日，刘苏娜回三昌公司工作，但是未提供医院的诊疗记录，三昌公司让其继续回家休息。2019年9月20日，刘苏娜向威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称经区仲裁委）申请仲裁，请求裁决确认2008年10月5日至2019年9月10日刘苏娜与三昌公司之间存在劳动关系、三昌公司支付违法解除劳动关系赔偿金77479元、赔偿未缴纳社会保险造成的养老保险待遇损失300000元、失业金损失36672元、带薪年休假工资及补偿金24759元、加班工资100000元、身体损害赔偿金100000元等共计642559元。同日，经区仲裁委作出“威经劳人仲案字[2019]第253号”不予受理通知书，决定对刘苏娜仲裁申请不予受理。2019年9月26日，刘苏娜诉至一审法院，请求处理。另查明，三昌公司与刘苏娜签订的劳动合同、《劳务合同》书文本一直在三昌公司行政部门存放，刘苏娜没有取得。刘苏娜2018年8月至2019年7月实发工资分别为：1807元、3325.50元、3602.50元、3881元、4205元、1993.50元、3666.50元、3755元、3907元、4231.50元、3630元、4257元，合计42261.50元。每月加班工资分别为：84元、1046.50元、1046.50元、1183元、1274元、656.50元、1137.50元、1274元、1183元、1319.50元、1092元、1274元，合计12570.50元。刘苏娜2018年8月至2019年7月扣除加班工资后的每月实发平均工资为2474.25元〔（42261.50元﹣12570.50元）÷12〕。本案在诉讼过程中，一审法院委托威海经济技术开发区就业和社会保障处（以下简称经区社保处）对刘苏娜2008年10月至2013年5月期间，在三昌公司为其正常缴纳社会保险费的情况下，根据刘苏娜当年平均工资数额及当年缴费基数、缴费比例，计算每年计入刘苏娜个人账户的养老保险费、医疗保险费的存储额。经计算，刘苏娜养老保险个人账户存储额为7229.36元，医疗保险费个人账户存储额为1807.34元。刘苏娜、三昌公司对计算结果均无异议，但三昌公司称刘苏娜的该项诉讼请求已超过一年的仲裁时效。刘苏娜、三昌公司均同意，如应当向刘苏娜支付2017-2018年度带薪年休假工资，按照每月实发工资扣除加班工资后的数额计算。一审法院认为,本案争议焦点为：刘苏娜各项诉讼请求有无事实和法律根据。第一，关于刘苏娜与三昌公司关系的性质。1.刘苏娜、三昌公司对双方在2013年5月6日前系劳动关系，双方并签订了劳动合同均无异议，依法予以确认。自2013年5月7日起，双方签订了“劳务合同”，但合同内容与劳动合同主要内容基本一致，并且刘苏娜仍从事与原劳动合同约定相同的工作，仍受三昌公司的管理和规章制度的约束，双方关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系的标准。因此，虽然双方签订的名为劳务合同，实际是劳动合同，双方关系适用劳动法律、法规的调整。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理；《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（〔2015〕民一他字第6号）规定，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准。本案中，刘苏娜至今未享受养老保险待遇和领取退休金，因此，三昌公司关于在刘苏娜达到退休年龄后，双方即为劳务关系的主张，理由不当，依法不予采信。刘苏娜请求确认双方在2008年10月5日至2019年9月9日期间存在劳动关系，理由正当，予以支持。第二，关于违法解除劳动关系赔偿金。根据本案查明的事实，截止2019年9月9日，双方劳动合同尚未届满，现有证据不足以证明三昌公司违法解除了与刘苏娜的劳动关系，刘苏娜要求三昌公司支付违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，依法不予支持。第三，关于未缴纳养老保险造成的养老保险费待遇损失。根据本案查明的事实，三昌公司没有为刘苏娜办理缴纳社会保险费手续且也不能补办，导致刘苏娜在达到法定退休年龄后无法享受养老保险待遇，三昌公司应赔偿经济损失，损失数额应按照《人力资源和社会保障部关于实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人保部令第13号）第三条规定，参照三昌公司正常缴纳社保费情况下刘苏娜个人账户养老保险费、医疗保险费存储额确定，以此作为刘苏娜损失，由三昌公司赔偿，具体数额以社保机构计算的9036.70元（7229.36元＋1807.34元）为准。刘苏娜与三昌公司自2008年10月5日至2019年9月9日一直存在劳动关系，其该项诉讼请求并未超过仲裁时效，三昌公司关于仲裁时效的抗辩依法不予认定。第四，根据本案查明的事实，刘苏娜于2008年10月5日入职，至2018年10月5日满10年，2017年、2018年度每年应休带薪假5天，三昌公司未安排刘苏娜在2017、2018年度休带薪假，应按规定支付刘苏娜带薪年休假工资差额，具体数额为2275.17元（2474.25元÷21.75天×5天×2倍×2年）。三昌公司主张刘苏娜2017年度的带薪年休假工资已经过仲裁时效，理由不当，依法不予支持。第五，关于加班工资、失业保险金等。根据本案查明的事实，三昌公司在发放给刘苏娜的工资中，已经包含加班工资，刘苏娜再要求支付依法不予支持。刘苏娜于2013年5月6日已经达到退休年龄，至2019年9月10日已经不存在失业问题，因此其要求赔偿失业保险金损失，无法律依据，依法不予支持。刘苏娜自愿撤回要求三昌公司支付防暑降温费的诉讼请求，不违反法律规定，依法予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十五条、第四十四条第二项、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决：一、刘苏娜与威海三昌食品有限公司在2008年10月5日至2019年9月9日期间存在劳动关系；二、威海三昌食品有限公司赔偿刘苏娜养老保险待遇损失9036.70元；三、威海三昌食品有限公司支付刘苏娜2017年、2018年度带薪年休假工资差额2275.17元；四、驳回刘苏娜其他诉讼请求。上述第二、三项，威海三昌食品有限公司共应支付刘苏娜11311.87元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由威海三昌食品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，三昌公司主张,刘苏娜请求支付2008年10月5日至2013年5月6日期间的各项请求，因双方系因刘苏娜达到法定退休年龄而终止劳动合同,故三昌公司不必向刘苏娜支付经济补偿,亦无需支付赔偿金。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于应如何认定刘苏娜与三昌公司之间的关系。2013年5月6日刘苏娜年满50周岁前，刘苏娜与三昌公司之间成立劳动关系，双方对此均无异议。在刘苏娜年满50周岁以后，三昌公司与刘苏娜签订劳务合同，该劳务合同明确约定，“在本合同期内，刘苏娜发生因工伤亡或患职业病的，按照《侵权责任法》的有关规定执行，不适用《工伤保险条例》及相关的任何法律法规、批复等；本合同解除或终止时，三昌公司对刘苏娜将不支付任何经济补偿金；由于刘苏娜属于劳务人员，三昌公司不为刘苏娜办理任何社会保险”。据此可以认定，双方签订的合同是劳务合同，并非劳动合同。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”、《山东省劳动合同条例》第六十一条“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员，以及年满十六周岁的在校学生的，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务”规定，该合同内容并无违法之处，刘苏娜在劳务合同上签字确认，应视为其对合同内容予以认可，该合同应视为双方真实意思表示，双方依约履行并无不当。至于刘苏娜确系年满退休年龄但未享受养老保险待遇人员，但由于双方已达成新的合意，且新的合同约定符合法律法规规定，司法不应对此再作强行干涉。现双方已履行劳务合同数年，刘苏娜要求确认双方自2013年5月6日至2019年9月仍存在劳动关系于法无据，本院不予支持。刘苏娜有权向三昌公司主张2008年10月5日至2013年5月5日期间劳动关系项下的相关权利，但未能举证证明三昌公司当时有违法解除劳动合同的事实存在，双方系因刘苏娜达到法定退休年龄而终止劳动合同，故刘苏娜要求三昌公司支付赔偿金的请求于法无据，本院不予支持。在劳动关系存续期间，三昌公司未为刘苏娜缴纳社会保险，确有违法之处，但刘苏娜并未在法定仲裁期限内主张权利，三昌公司主张相关请求已过仲裁时效于法有据，予以支持。综上所述，三昌公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项，《劳动合同法实施条例》第二十一条，《山东省劳动合同条例》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省威海经济技术开发区人民法院(2019)鲁1092民初2428号民事判决；二、2008年10月5日至2013年5月5日刘苏娜与威海三昌食品有限公司之间存在劳动关系，2013年5月6日至2019年9月9日双方不存在劳动关系。三、驳回刘苏娜的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由刘苏娜负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年三月十一日书记员 刘金凤