湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终181号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区衡邵路107号。主要负责人：马雪平，系该公司经理。委托诉讼代理人：罗彦栋，男，系该支公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李凡，男，1971年9月19日出生，汉族，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：肖经华，湖南湘涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，湖南湘涛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李宣，男，1966年9月26日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：何玉英，系李宣之妻，住湖南省衡南县。上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称“中华联合保险衡阳支公司”）因与被上诉人李凡、李宣机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2019）湘0422民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实或理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中华联合保险衡阳支公司上诉请求：二审撤销原判并重新作出公正判决。事实和理由：1、一审判决对李凡的误工费、医疗费、住院伙食补助费等各项损失认定不合理；2、鉴定费不应承担。李凡辩称，请求维持原判。李宣辩称，请求维持原判。李凡向一审法院起诉请求：1、判令李宣、中华联合保险衡阳支公司赔偿李凡各项损失费用163286元；2、判令中华联合保险衡阳支公司在交强险责任限额内优先赔偿李凡精神抚慰金。一审法院认定事实：2019年4月5日15时10分，驾驶人李宣驾驶湘Ｄ×××××小型客车沿衡南县车江至行驶，行驶至衡南县车江至1公里200米时，与行人李凡剐撞，造成李凡受伤的道路交通事故。经衡南县公安局交通警察大队就此次事故出具的道路交通事故认定书（第430422420190000678号）认定：当事人李宣负此次事故的全部责任，当事人李凡无责任。李凡受伤后，被送往衡阳市中心医院治疗，住院24天，共花医疗费53999.81元，李宣为此垫付医疗费53927.81元。2019年7月11日，衡阳市云集司法鉴定所对李凡所受损伤的伤残等级、三期及后续医疗费作出了衡云司鉴所［2019］临鉴字第191号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、右肱骨近端粉碎性骨折（植骨）、大结节骨折，关节囊撕裂、肩袖部分损伤。手术治疗后，损伤程度的伤残等级评定为十级伤残。2、治伤及康复的误工时限为180日，护理时限一人为60日、营养时限为90日。3、后续手术取出右肩部处内固定钢板螺钉装置，医疗费用为9000元。李凡的被扶养人有儿子李程羽（2015年6月28日出生），由李凡夫妻二人抚养。另查明，李宣驾驶的湘Ｄ×××××小型客车在中华联合保险衡阳支公司投保了交强险和保额为100万元的商业三者险及不计免赔险。保险期间均为2018年9月25日零时起至2019年9月24日23：59：59时止。根据本案事实，结合双方提供的证据，李凡因本次事故造成的各项损失为：1、医疗费62999.81元（53999.81元＋9000元）；2、误工费23400元（180天×3900元／月÷30天／月）3、护理费7871.5元（60天×47885元／年÷365／年）；4、营养费2700元（90天×30元／天）5、住院伙食补助费2400元（24天×100元／天）；6、交通费酌定1000元；7、残疾赔偿金73396元（36698元／年×20年×10%）；8、精神抚慰金酌定5000元；9、被扶养人生活费17544.8元（25064元／年×14年×10%÷2）；10、鉴定费2000元；合计198312.11元。一审法院认为：一、关于本案交通事故的责任划分：根据衡南县公安局交警大队作出的事故的责任认定，李宣负本次事故的全部责任，李凡不负此次事故责任，故李凡的损失应由李宣承担全部赔偿责任。二、关于李宣和中华联合保险衡阳支公司对李凡的各项损失应如何承担赔偿责任：根据我国法律规定，投保了交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，确定赔偿责任的规则为先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损失的，人民法院应予支持。本案李宣驾驶的涉案机动车在中华联合保险衡阳支公司投保了交强险和保额为100万元的商业三者责任险及不计免赔险，故中华联合保险衡阳支公司应对本案李凡的损失依法先在交强险限额内予以赔偿，并优先赔偿精神损害抚慰金。不足部分由中华联合保险衡阳支公司在商业三者险的责任限额内予以赔偿，仍有不足的由李宣赔偿。中华联合保险衡阳支公司应在交强险责任限额内赔偿李凡损失为120000元，应在商业三者险限额内赔偿李凡损失为78312.11元（198312.11元-120000元），合计198312.11元，李宣已垫付李凡医疗费53927.81元，李凡应将该款返还给李宣，该款由中华联合保险衡阳支公司在应付李凡的赔偿款中代为扣除后代为支付给李宣。综上，对李凡要求李宣、中华联合保险衡阳支公司赔偿各项损失163286元，予以部分支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司赔偿李凡各项损失198312.11元，扣除李宣垫付给李凡的费用53927.81元，两抵后，中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司赔偿李凡的各项损失144384.3元；二、中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司支付给李宣所垫付给李凡的费用53927.81元；三、驳回李凡的其他诉讼请求。上述一、二项款项限在判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3566元，由李宣负担。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决对李凡的误工费、医疗费、住院伙食补助费的认定是否正确以及鉴定费是否应当由中华联合保险衡阳支公司承担？经查，一审采信鉴定意见认定李凡的误工天数为180天符合法律规定，并无不当；李凡的医疗费有医疗费发票为证，中华联合保险衡阳支公司主张存在非医保用药15%应当予以核减，但未能举证证实该主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，应当承担举证不能其主张不能成立的不利后果；一审判决按照100元/天计算李凡的住院伙食补助费与本地国家机关一般工作人员的出差补助标准相符，本院予以确认。中华联合保险衡阳支公司虽主张其不承担鉴定费，但未提交商业三者险保险合同条款，无法举证证实该主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，亦应当承担举证不能其主张不能成立的不利后果。同时，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费属于必要的费用。因此，中华联合保险衡阳支公司的上述主张不成立，本院不予支持。综上所述，中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费3566元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 王若中审 判 员 滕小松二〇二〇年三月十八日法官助理 邓 雍书 记 员 杨 君