安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终356号 上诉人（原审被告）：梁刚，男，1984年3月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县牌坊镇大梁行政村大梁自然村302号。 委托诉讼代理人：程邦见，安徽皖杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马英明，男，1971年9月8日出生，汉族，住安徽省涡阳县经济开发区马腰社区马套楼自然村。 委托诉讼代理人：殷宁宁，安徽彭线旗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马燕，男，1980年5月5日出生，汉族，住安徽省涡阳县城西镇蒋大行政村蒋大自然村052号。 委托诉讼代理人：张涛，安徽黄淮海律师事务所律师。 上诉人梁刚、马英明因与被上诉人马燕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初5724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人梁刚及其委托诉讼代理人程邦见、马英明及其委托诉讼代理人殷宁宁、被上诉人马燕及其委托诉讼代理人张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁刚上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费及相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院将梁刚与马英明认定为发包人与承包人的表述，系认定事实错误。一审法院对梁刚提供的相关证据及马英明陈述，可以足以证明两人之间的法律关系，为此一审法院依法认定梁刚与被上诉人之间系承揽合同关系，梁刚予以认可。但一审法院在判决书第5页中对梁刚与马英明之间的关系又认定为发包人与承包人的关系，明显违背客观事实，系认定事实错误。一审法院认定梁刚作为发包人，应当知道承包人马英明没有相应资质，存在过错于法无据。《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条第二款的依据是《中华人民共和国安全生产法》第十六条的规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准的安全生产条件；……”《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定:“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”由此可见，司法解释第十一条第二款规定的“发包人”或“分包人”是受《中华人民共和国安全生产法》或《中华人民共和国建筑法》调整的相应单位，并不是任何主体都可以成为“发包人”或“分包人”。本案梁刚与马英明作为自然人不属于司法解释第十一条第二款规定的“发包人”或“分包人”，否则与第十条的规定发生冲突。因此，一审法院将梁刚与马英明认定为发包人与承包人的表述，系认定事实错误。二、一审法院判决梁刚与马英明承担连带赔偿责任，系适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。”首先，该条规定的“发包人”和“分包人”系《中华人民共和国合同法》分则第十六章“建设工程合同”规定的主体。而定作人与承揽人系《中华人民共和国合同法》分则第十五章“承揽合同”规定的主体。本案梁刚与被上诉人为承揽合同关系，一审法院直接将定作人、承揽人与发包人、分包人相混淆使用系适用法律错误。其次，该司法解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”一审法院直接依据司法解释第十一条第二款规定判决上诉人承担连带赔偿责任系适用法律错误。一审中马燕没有提供充分的证据证明梁刚作为定作人存在指示及选任过失。因此，梁刚不应承担相应的赔偿责任。 马英明辩称，答辩意见同马英明的上诉意见。 马燕辩称，一、一审法院认定马燕与马英明存在劳务关系错误。马燕与马英明均是劳务提供者，平常就是接零活挣钱维持生计,双方不存在管理者与被管理者的关系，地位均是平等的。平常谁有零活，就互相电话联系，然后共同商量劳务报酬，价钱合适就干活，价钱不合适就不干。因马英明与梁刚之间联系较多，相识较久，均是由马英明联系其他工人为梁刚干活，梁刚将劳动报酬交给马英明，由马英明代为发放，马英明与马燕以及其他劳务提供者均是同工同酬，不存在劳务报酬不均等的现象。梁刚上诉称与马英明之间是承揽关系的观点错误，承揽关系与雇佣关系是有明显区分的，第一，从主体来看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体。第二，从目的来看，雇佣的根本目的在于给付劳务，以劳务本身为其合同标的，如果劳务供给仅为其他约定的附随义务或者为达成其他目的的手段，则不成立雇佣合同。而承揽在于以交付劳动成果为目的，重在有形工作成果的完成，承揽人提供劳务仅是实现目的的手段。第三，从提供劳务的技术要求来看，雇佣关系对提供劳务者的技术一般没有特殊要求，所从事的工作技术含量不高,而承揽关系中，对承揽人的技术要求较高，一般是某方面有专业技能的人才可以从事，所承揽的工作有较高的技术含量。第四，雇佣合同为诺成和不要式合同。雇佣合同的订立，只须双方就劳务内容与报酬意思表示一致即告成立和生效，无须采取书面形式，也无须经批准登记。承揽合同则大多为要式合同，对定作人与承揽人之间的权利义务作出明确的约定，并就承揽的工作成果有明确的技术要求。承揽合同具有一定人身性质，承揽人不得擅自将承揽的工作交给第三人完成。马燕与马英明及其他工友均是长期给梁刚干活，被答辩人制定工作场所、限定工作时间，并根据装卸工作量支付报酬，梁刚与马燕等工人之间形成管理与被管理的关系，且装卸门业务属于梁刚生产经营的组成部分。通过以上分析可以得出，马燕与梁刚明显存在的是雇佣关系，梁刚是接受劳务一方，而马燕是提供劳务一方，马燕与梁刚之间存在劳务关系，而非与马英明之间存在劳务关系，所以一审法院认定马燕与马英明存在劳务关系错误。二、一审法院适用法律正确。从《侵权责任法》第三十五条规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定来看，作为接受劳务的一方或者雇主应当承担赔偿责任，故梁刚作为接受劳务的一方或者雇主对马燕的损失应承担赔偿责任。三、马燕因在干活的过程中受伤，伤情己经达到十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，结合马燕的司法鉴定意见书，一审法院不予支持马燕被抚养人生活费错误，请求二审法院予以纠正。四、马燕在一审庭审过程中提供的医疗票据合计309元，该四张票据能够反映出就诊人的姓名和就诊时间、就诊医院等信息，该费用是当时检查费、挂号费和后期复查的检查费、挂号费，一审不予支持错误，请二审法院予以纠正。综上，马燕在劳动过程中受伤产生人身损害结果，与梁刚之间存在法律上的因果关系，一审法院认定事实不清，同时判决马燕自身承担40%的比例过高。请求二审法院作出公平公正的判决，维护马燕的合法权益。 马英明上诉请求：1.依法改判一审判决或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。本案中，一审法院认定马燕与马英明之间形成劳务关系，明显错误；根据马英明提交的证据结合马英明的供述以及证人的陈述，能够证明马英明与马燕的共同的雇佣者是梁刚，马英明只是介绍马燕到梁刚指定的地点干活，在干活期间，马英明与马燕以及另外两名工人的地位是平等的，马英明并未对具体所施工的人员进行指挥或者管理，也未与梁刚签订分包合同，并且马英明所取得的劳务报酬与马燕以及另外两名工友的劳务报酬是一致的，马英明并未取得任何承包费，或者是相比马燕以及其他两名工人同工多取得报酬的现象；所谓雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。并且雇佣关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇佣人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇佣人的安排，按其意志提供劳务;结合本案，马英明与马燕均是根据雇佣人梁刚的安排，对其提供特定或不特定的劳务，对其工作进行监督管理，在完工后，由梁刚支付报酬，马英明与马燕以及其他工友均分报酬，显然本案系雇佣关系，而非劳务关系。二、一审认定马英明承担赔偿责任错误。1.本案中，梁刚并未将绿城兰园小区安装入室大门分包给马英明，马英明只是受雇于梁刚安装绿城兰园小区安装入室大门的工作，因该工作并非一人能完成，马英明便与马燕以及其他两名工友共同完成该工作。朱杰法、马超一直都是与马英明、马燕受雇于梁刚的工友，并且在马燕受伤的当天准确、清晰的反映出该事故的事实，一审法院对于共同干活的工友朱杰法、马超的证言不予采信明显错误。2.本案中马燕与马英明的劳务报酬均由梁刚支付，梁刚安排马燕、马英明等四名工人在哪施工，他们便在哪施工,从而能够得出，马燕、马英明等四名工人系受雇于梁刚，梁刚为其安排施工地点，发放劳务报酬的事实。根据雇主对雇员的损害承担无过错责任，只要雇员在进行受雇工作中因工伤事故而遭受损害，雇主就应赔偿，而不存在免责事由。结合本案马燕发生事故时梁刚并没有任何免责事由，故应由梁刚对马燕承担赔偿责任。故一审法院认定由梁刚、马英明连带赔偿马燕各项损失错误。 梁刚辩称，除上诉意见外，另补充：一审认定梁刚与马英明之间系承揽合同关系事实清楚，且在一审中马英明陈述与我方证据予以证实，马英明及马燕均以劳动报酬系梁刚支付为由认为与梁刚之间存在劳务关系无任何依据，一审中也未提供证据证实。马英明与梁刚自2015年至本案事故发生时长期合作，且有固定模式，马英明所雇佣的员工均系其本人聘用，人员工资支付均系马英明支付，其上诉状中所称与其他员工领取工资报酬相同，一审未提供证据证明，综上，其上诉请求不能成立。 马燕辩称，答辩意见同马燕对梁刚的答辩意见。 马燕向一审法院起诉请求：1、依法要求梁刚赔偿马燕的伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费等各项损失合计140322元；2、本案诉讼费用由梁刚承担。另梁刚于一审开庭审理前，请求追加马英明为本案的被告参加诉讼，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：梁刚和马英明自2015年开始合作装卸业务，2018年12月13日，梁刚给绿城兰园小区安装的入室大门运输到小区院内，梁刚与马英明进行联系卸门，马英明随后联系马燕和朱杰法、马超前往绿城兰园小区进行卸门，在卸门过程中，因未使用任何安全保障措施，大门倾斜至马燕被砸到受伤，当天，被送往涡阳县人民医院治疗，为此，马燕住院治疗19天，花费医疗费用23031.54元，诊断为：左髋臼骨折伴髋关节后脱位。出院后，马燕经安徽天衡司法鉴定所出具的（皖）天衡司鉴〔2019〕临鉴字第1387号司法鉴定意见书，鉴定意见为马燕的损失构成十级伤残，休息期为180天，护理期为90天、营养期为90天，后续治疗费10000元，后续治疗住院休息期30天、护理和营养各15天。另查明：2018年12月13日卸门的工资款，梁刚已和马英明进行了结算，并将工资款给付了马英明，马英明已进行了分配。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”马燕与马英明之间形成劳务关系，马燕在从事劳务活动过程中遭受人身损害，应由接受劳务一方即马英明承担侵权责任。梁刚将给绿城兰园小区安装的入室大门交于马英明装卸，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。”梁刚做为发包人，应当知道承包人马英明没有相应资质，并将自己给绿城兰园小区安装的入室大门交于马英明装卸，梁刚存在过错，应与马英明对马燕在雇佣活动中受伤造成的损失费用承担连带赔偿责任。同时，马燕在卸门过程中未使用安全保障措施，马燕未尽到合理的安全注意义务，马燕有一定过错，应对自己的损害后果承担相应的责任。结合其过错程度，马燕责任比例确定为40%，梁刚、马英明责任比例确定为60%。该院对马燕因本起受伤造成的损失认定如下：住院医疗费23031.54元、误工费20354.4元（113.08元/天×180天计算）、护理费11113.2元（123.48元/天×90天计算）、营养费2700元（30元/天×90天计算）、住院伙食补助费1900元（100元/天×19天计算）、残疾赔偿金27992元（13996元/年×20年×10%）、精神抚慰金5000元、鉴定费1900元、后续治疗费10000元、后续治疗期间误工费3392.4元（113.08元/天×30天计算）、护理费1852.2元（123.48元/天×15天计算）、营养费450元（30元/天×15天计算），以上共计109685.74元，以上各项经济损失属于合理范围，该院予以认定；梁刚、马英明应连带赔偿马燕60%计款65811.4元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、梁刚、马英明于本判决生效之日起15日内连带赔偿马燕各项损失共计65811.4元；二、驳回马燕的其他诉讼请求。案件受理费3160元，减半收取1580元，由马燕负担632元，由梁刚、马英明负担948元。 本院二审期间，各方当事人均未举出影响案件事实认定的新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：马燕与马英明、梁刚之间系何种关系，一审判决梁刚、马英明承担连带赔偿责任是否有事实和法律依据。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。通过一审庭审对马英明的询问可知，梁刚与马英明从2015年开始合作过几次，每次都是梁刚联系马英明，马英明再找工人干活，每次干活的工人都不一样。涉案的绿城兰园工地的工资均是梁刚和马英明结算，马英明再发给每次干活的工人，案涉事故的受害人马燕就是案发当天马英明联系的给梁刚卸门的工人之一。本案中的受害人马燕在卸门时大门倾斜将其砸伤,当时车上仅有马燕一人,马英明作为组织者，负有对现场的管理义务，应根据现场情况,装卸人员有无有经验等,合理安排、组织指挥装卸人员安全装卸，因马英明未能对工人进行有效的指挥管理造成本案事故的发生，马英明应承担相应的赔偿责任。梁刚将绿城兰园小区安装的入室大门交由马英明装卸，仅提供安全帽，未提供其他相应的安全保障措施，也未对马英明的安全装卸条件予以审查，对事故的发生也存在一定的过错，亦应承担适当的赔偿责任。马燕作为装卸工人，并非第一次参与装卸工作，应当意识到门在装卸过程中很容易倾倒造成危险，自身疏于安全注意义务，应自行承担与其过错程度相当的责任。据此，依照各责任主体的过错程度，酌定由梁刚、马英明对马燕因本案所受损害造成的经济损失各承担30%的责任（即109685.74元×30%=32905.7元），由马燕自行承担40%的责任。一审法院判决梁刚、马英明承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，本院予以纠正。 综上，梁刚的上诉请求部分成立，马英明的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初5724号民事判决； 二、梁刚于本判决生效之日起15日内赔偿马燕32905.7元； 三、马英明于本判决生效之日起15日内赔偿马燕32905.7元； 四、驳回马燕的其他诉讼请求。 一审案件受理费3160元，减半收取1580元，由马燕负担632元，梁刚负担474元，马英明负担474元；二审案件受理费2890元，由梁刚负担1445元，马英明负担1445元。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  张贝贝 审判员  彭 亮 二〇二〇年三月十日 法官助理赵昱昱 书记员吴瑞