江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2461号上诉人（原审原告）：恒丰银行股份有限公司无锡分行，住所地无锡市梁清路58号华邸大厦一至三层裙房。法定代表人：邱建东，该行行长。委托诉讼代理人：朱佳祥，江苏谟仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀东，江苏金长城（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州华星银河湾房地产开发有限公司，住所地常州市新北区通江中路368号A座6层。诉讼代表人：常州华星银河湾房地产开发有限公司破产管理人。负责人：戴旭初委托诉讼代理人：邹冶昂，该公司破产管理人成员。上诉人恒丰银行有限公司无锡分行(以下简称恒丰银行)因与被上诉人常州华星银河湾房地产开发有限公司(以下简称华星公司)别除权纠纷，不服江苏省常州市新北区人民法院（2018）苏0411民初5798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒丰银行上诉请求：撤销原审判决，改判支持原审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、一审法院认定我行与华星公司之间不存在别除权纠纷错误。管理人认可我行的抵押权并不等于认可了我行享有别除权，并不等于双方之间不存在别除权纠纷。《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》中释义别除权是“债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先受偿的权利”，“别除权以担保物权为基础权利”，“别除权的行使不参加集体清偿程序”，“别除权标的物不计入破产财产”，担保物权只是别除权的基础，别除权是在权利人享有担保物权的基础上不通过集体清偿形式，单独对不计入破产财产的别除权标的物处置变现优先受偿的权利。本案中管理人参与了借款合同之诉并认可该生效判决，只是管理人对我行合法债权和抵押担保物权的确认，但我行的优先受偿权的实现在华星公司进入破产清算程序后即转化为别除权，别除权的实现除需要认可抵押权外，还需要具备相应的条件和流程，这些条件和流程需要一审法院确认，也是管理人应该提供或确认的事实。即明确别除权的对象、范围和顺位等。如果管理人耽于或渎职不予识别、判断、实施，那么我行单独对抵押物处置变现优先受偿的权利就无法实现，如果别除权权利人的权利因为管理人耽于履行职责，拒不提供或确认相应的事实而不能实现，形成争议，客观上当然属于别除权纠纷。在本案涉及的破产清算程序中，我行就债务人特定产优先受偿的权利要想实现，不仅需要管理人的认可优先受偿，更需要管理人厘清不同权利比如工程款优先权、破产费用、共益债务的存在或产生的详细资料及金额明细和顺位。只有我行知晓上述权利或费用明细，且管理人按照企业破产法的规定安排受偿顺位，我行优先受偿权才能实现。在破产程序二次债权人会议结束后，我行多次接触管理人交流债权可能清偿情况，管理人却一直试图将并非建设上诉人抵押物的工程款优先权及破产费用、共益债务安排在我行债权前面顺序受偿。根据全国法院破产审判工作会议纪要（法〔2018)53号）第25条和破产法司法解释（三）第二条第二款均规定，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。而本案中管理人无理拒绝我行对此提出逐套出售的合理要求，这也是一审不应无视的事实。2、一审判决认为“对于上诉人第一、四项诉讼请求，管理人己经明确其金额与范围”缺乏证据支撑，管理人从未明确上述两项金额和范围。(1)我们对应第一项诉讼请求一直强调的是抵押给我行的第一城223套房产本身所对应的应付未付工程款，而非整个项目所对应的应付未付工程款，因为抵押物自身以外所欠工程款并非物化为抵押房产，而不应由抵押房产变现优先受偿。所以该抵押房产自身对应的应付未付工程款范围和金额的明确对于我行尤为重要。(2)由于法律（司法解释）规定在开发商破产清算时付款比例超过50%的购房消费者的权利才能优先于我行的优先权，所以我行要求管理人明确比例超过50%的购房消费者范围合法合情。二、一审法院有法不依。一审法院在判决中认为“恒丰银行本案提出的”、“第二、三、五项诉讼请求由企业破产法予以明确规定，无需法院再做判决确认”，该观点极为错误，严重违反法律规定。我行一审请求系要求确认与其被除权相关的事实，也就是我行在破产程序中如何排除不正当影响，达到在集体清偿程序外，单独就别除权标的物优先受偿的目的。而最高院案由规定明确了破产程序中别除权的案由，在我行与管理人对别除权的范围和顺位产生分歧或不同认识时，双方就产生争议，显然可以依法通过诉讼的方式加以确认。华星公司答辩称：1、恒丰银行一审中五项诉讼请求，不属于我方应承担的义务，因一审中恒丰银行列明的被告是华星公司；2、恒丰银行的请求事项应当适用企业破产法的规定，在破产清算程序中处理，其起诉缺乏法律依据；3、华星公司破产财产原则性分配方案已经在2017年8月26日的第二次债权人会议表决通过，在该方案中明确相关优先受偿债权的分配顺位，虽然恒丰银行投票反对，但该方案仍然获得了多数表决通过，对恒丰银行有法律约束力；4、华星公司的财产还未全部变现，相关变价款还未全部付清，截止今日，管理人还未制定华星公司破产财产的具体方案，管理人在华星公司破产财产变现具备分配的条件后，会根据职权制定具体分配方案。具体分配方案是根据二会通过的原则性方案来具体制定，后需提请新北法院认可通过，不再召开债权人会议；5、恒丰银行若对管理人审查确认的第三人债权有异议，可向管理人提出异议申请，也可向法院提起异议之诉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。恒丰银行向一审法院起诉请求：1、确认抵押债权对应抵押物（银河湾第一城223套房产）自身的应付工程款优先权具体金额；2、确认抵押债权优先于上述第一项诉请中确认的工程款范围之外其他工程款债权受偿；3、确认抵押债权优先于共益债务受偿；4、确认常国用2013第31481号土地使用权项下开发的房产销售过程中比例超过50%的消费者购房（在购买房屋的时间节点，名下无其他房屋，购买涉案房屋系刚需用房）范围；5、确认诉请4中非刚需购房人对华星公司享有的债权应劣后于我行上述抵押债权；6、本案诉讼费用由华星公司承担。一审法院认定以下事实：2013年4月，恒丰银行通过浙商金汇信托股份有限公司向华星公司发放信托贷款人民币2.3亿元，并签订《信托贷款合同》。2014年3月起，华星公司开始欠息，2015年4月27日信托贷款到期后，抵押贷款到期，但华星公司无法偿还本息（本金213868448.55元、利息6079898.24元）。2016年5月，恒丰银行债权受让后起诉至杭州市中级人民法院，2017年6月5日，杭州市中级人民法院作出（2016）浙01民初593号民事判决书判令如下：一、确认恒丰银行对华星公司享有债权282048386.79元；二、确认恒丰银行在第一项债权范围内对华星公司提供担保的位于常州市新北区的25500平方米土地使用权（详见常国用他项2013押字第698号土地他项权利证明书）、银河湾第一城在建工程（详见常房建新字00000025号在建工程抵押权证）、银河湾第一城房屋（详见常房他证新字00242575号房屋他项权证），有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。另查明，根据常州二建建设有限公司的申请，该院于2016年9月1日作出（2016）苏0411民破2号民事裁定书，裁定受理常州二建建设有限公司对华星公司的破产清算申请。恒丰银行根据生效判决申报了债权，其中抵押担保优先受偿债权282048346.79元。2017年8月26日，破产管理人《破产财产分配方案（草案）》经第二次债权人会议表决通过，其中确认优先受偿债权总额453672013.10元，按下列顺序依次清偿：1、被拆迁人基于拆迁安置对破产人享有的优先受偿债权额2612640元；2、买受人消费型商品房价款的特别优先受偿债权额5743296.87元；3、建设工程价款优先受偿债权额163267729.44元；4、恒丰银行的抵押担保优先受偿债权282048346.79元。恒丰银行对上述2、3项认定的范围与金额以及对抵押债权与共益债务的受偿顺序有异议，故提起本案诉讼。一审法院认为，本案系别除权纠纷。所谓别除权，是指有财产担保债权人就债务人特定财产在破产程序中享有优先受偿的权利。别除权的行使应当通过管理人进行，如债权人与管理人之间因别除权的行使产生纠纷，债权人可依法向破产案件受理法院提起别除权诉讼。本案恒丰银行就债务人华星公司特定财产享有优先受偿的权利已由杭州市中级人民法院以（2016）浙01民初593号民事判决书予以确认，恒丰银行也以该生效判决书向管理人申报了债权并主张对判决书中判决的特定财产享有优先受偿的权利。恒丰银行提供的管理人所作的华星公司的《第二次债权人会议管理人工作报告》中第四部分第（二）项第4点已明确恒丰银行向管理人申报的优先受偿债权金额为282048386.79元，该债权就其设定抵押担保的特定财产的变价款优先受偿。恒丰银行无证据证明管理人不认可该生效判决并否认其对判决书中判决的特定财产享有优先受偿的权利，故恒丰银行与管理人之间不存在别除权纠纷。此外，恒丰银行本案提出的五项诉讼请求均不属于别除权纠纷所审理的范畴，并且第一、四项诉讼请求，管理人已经明确其金额与范围，恒丰银行现无证据证明管理人的认定存在错误从而侵犯其别除权；第二、三、五项诉讼请求由企业破产法予以明确规定，无需法院再作判决确认。故恒丰银行的主张均无充分证据予以证实，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回恒丰银行的全部诉讼请求。案件受理费1191800元，由恒丰银行负担。双方当事人二审期间均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据破产法及司法解释的相关规定，债权表、债权申报登记册及债权申报材料在破产期间由管理人保管，债权人、债务人、债务人职工及其他利害关系人有权查阅。本案中，破产管理人提交的《破产财产分配方案（草案）》已经华星公司第二次债权人会议表决通过，恒丰银行对其清偿顺位并无异议。根据其原审诉讼请求，恒丰银行实际是对排位在第二、第三位的消费购房人、建设工程价款优先权人的人数、债权金额、债权构成等内容持有异议，故恒丰银行首先应根据前述规定行使相应查阅权，在明确异议内容的具体主张后向管理人提出，经管理人解释或调整后，其仍然不服，或者管理人不予解释或调整的，恒丰银行可依据破产法相关司法解释的规定提起债权确认异议诉讼。恒丰银行主张抵押债权优先于共益债务受偿，破产法相关司法解释已作出规定，本院不再理涉。综上，恒丰银行的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1191800元，由恒丰银行负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  王 星审判员  郑 仪二〇二〇年三月十七日书记员  童亦真