文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终86号上诉人（原审原告）：徐兴华，男，1968年11月8日出生，汉族，住湖南省宁远县。被上诉人（原审被告）：广州芳源实业有限公司，住所地广东省广州市南沙区大岗镇升平路9号自编10号。法定代表人：李欢有，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁广宇，广东鹏瑞律师事务所律师。上诉人徐兴华因与被上诉人广州芳源实业有限公司（以下简称芳源公司）劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。徐兴华上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持徐兴华一审全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由芳源公司承担。事实和理由：一、一审未查明事实，判决错误。（1）一审未核查徐兴华的证据，徐兴华的证据“招聘广告”“春节放假通知”都是徐兴华采取手机拍照的方式取证，况且“招聘广告”有“入职登记表”“承诺书”“光盘录音10”为辅证，四证相互呼应，充分证明了徐兴华与芳源公司共同履行并同意“招聘广告”杂工一栏的约定。（2）徐兴华的工资2018年12月、2019年1月未达到广州最低工资标准，2019年2月无工资，徐兴华无请假、旷工，考勤所显示的休息不是芳源公司作假就是芳源公司口头安排休息。一审以芳源公司提交的辞工书认定徐兴华与芳源公司事实劳动关系的期限，虽然辞工书的落款时间是2019年2月16日，但芳源公司并无在辞工书上批示，也没有与徐兴华结清工资和办理离职手续，在2019年2月28日发放徐兴华2019年1月的工资，故徐兴华请求2019年2月1日与芳源公司存在事实劳动关系合法合理。（3）芳源公司工资表无徐兴华签名，也没有发放工资条给徐兴华，也未具体列明休息日、节假日等加班工资，根据《广东省工资支付条例》第十七条可视为芳源公司未支付徐兴华2018年1月至2019年2月相应的加班工资。（4）芳源公司未提供徐兴华真实的考勤表，徐兴华周六是上班的，但加班登记本上没有登记，徐兴华提供的证据3证明芳源公司的工资、考勤表涉嫌伪造，徐兴华提供的视频证明了手写饭堂登记的真实性、合法性、关联性。芳源公司任意删减徐兴华的考勤，徐兴华在2019年1月8日至16日期间是上班的。若芳源公司无证据证明徐兴华有请假、旷工的行为，根据《广东省工资支付条例》第四十四条，徐兴华的工资应该按正常出勤来计算且不能低于广州市最低工资标准。（5）芳源公司在仲裁时提交的证据7并不能证明其可控室温在33度以下，其降温设备根本不能运作，况且徐兴华并不是此车间的员工，芳源公司的证据1显示徐兴华的工种是杂工，工作范围覆盖全厂，多数时候还要跟车送货去外厂，芳源公司设有车间部门五六个，其中压铸车间属于高温生产车间，徐兴华都有被安排工作过，徐兴华的证据6证明其提供的工作环境是低矮的棚顶屋，其内部又闷又热，因其原料是粉尘，故不能配置风扇降温，一审不支持高温津贴不当。（6）芳源公司要求徐兴华签劳动合同时，强令徐兴华签名和写日期，但其本人不签名不盖章并收缴了徐兴华已签名的劳动合同。芳源公司提供的劳动合同，只有最后一页有徐兴华的签名，前三页都无徐兴华签名，与徐兴华无关，一审予以采纳存在不当。二、由于徐兴华是在仲裁开庭前四小时才拿到芳源公司的证据，故徐兴华在仲裁的诉求来不及增加而在一审进行了增加和更改。一审以徐兴华增加和更改的诉求未经仲裁前置而不予调处不妥。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，该请求与本案劳动争议具有关联不可分性，应合并审理。徐兴华在庭审中补充上诉理由称，一、芳源公司提供的劳动合同的底薪1895元和2100元，与徐兴华提供的证据7、证据8相悖，与证据6自相矛盾。二、芳源公司的工资表来路不明，弄虚作假，无芳源公司盖章，内容上也不完整，芳源公司承诺给予的手机短号费的补贴和住房补贴在工资表里不见踪影。芳源公司辩称，不同意徐兴华的上诉请求。徐兴华向原审法院起诉请求：1.判令2019年2月1日至2019年2月28日徐兴华与芳源公司存在事实劳动关系；2.判令芳源公司支付2018年12月、2019年1月、2019年2月应发未发的工资差额合计2418.36元；3.判令芳源公司支付2018年应休未休带薪年休假工资1862.1元；4.判令芳源公司支付2018年1月至2018年11月周六、周日及平时加班的工资差额合计13955.86元；5.判令芳源公司违反劳动合同约定、未及时足额发放工资、未依法为徐兴华缴纳社会保险而致徐兴华辞职的经济补偿金4050元；6.判令芳源公司支付2018年2月至2019年2月未签订劳动合同的双倍工资64800元；7.判令芳源公司支付2018年度的高温津贴750元；8.本案诉讼费由芳源公司负担。原审法院认定事实：芳源公司属于有限责任公司（自然人投资或控股），成立于1994年8月29日，营业期限从1994年8月29日至长期。2017年10月18日，徐兴华入职芳源公司处，工作岗位为杂工。芳源公司从2018年3月起为徐兴华参缴社会保险。芳源公司每月通过银行转账方式向徐兴华发放上一自然月工资。徐兴华确认与芳源公司签订了两份劳动合同，约定劳动合同期限分别为2017年10月18日至2018年10月17日、2018年10月18日至2019年9月30日，但认为其签订劳动合同时，芳源公司没有签名及盖章，且没有给其提供一份，主张芳源公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额。芳源公司对此不予认可，辩称双方依法签订劳动合同并向徐兴华提供一份，并向原审法院提供两份劳动合同作为证据。徐兴华对两份劳动合同中的其本人签名予以认可，对合同内容不予认可，主张该两份劳动合同内容与其本人签署时不一致，但未提供证据予以证明。徐兴华主张其在芳源公司处最后工作至2019年2月16日，当天向芳源公司提出解除劳动关系，芳源公司向其支付2018年12月、2019年1月、2019年2月的工资均未达到基本工资2100元/月，且芳源公司安排其春节放假但不发工资，要求芳源公司应向徐兴华支付上述月份工资差额。为此，徐兴华向原审法院提供了《春节放假通知》、《中国建设银行个人账户工资/收入明细》作为证据。其中，《春节放假通知》为照片打印件，徐兴华未提供原件予以核对，该证据主要记载：芳源公司于2019年1月17日至2019年2月13日安排春节放假，其中2019年2月4日至2019年2月6日为春节放假，其余时间即2019年1月17日至2019年2月3日、以及2019年2月7日至2019年2月13日为无薪假。芳源公司对《中国建设银行个人账户工资/收入明细》予以认可，对徐兴华该项主张及《春节放假通知》不予认可。芳源公司主张徐兴华于2019年1月7日口头提出离职申请，并自当天起没有再回芳源公司处上班，徐兴华在芳源公司的要求下才在2019年2月16日补交书面离职申请及办理离职手续，双方应于2019年1月7日解除劳动关系，芳源公司已足额支付徐兴华2018年12月、2019年1月工资，徐兴华在2019年2月没有提供劳动，故不应支付工资。为证明其主张，芳源公司向原审法院提供了辞工书、工资表、考勤表作为证据，其中，辞工书落款日期为2019年2月16日，工资表、考勤表均为打印件，且没有徐兴华签名确认。徐兴华对辞工书予以认可，对工资表、考勤表不予认可，主张在职期间芳源公司从未向其提供工资条，考勤表记录的出勤天数与实际不符，但未举证予以证明，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对芳源公司提供的工资表、考勤表予以认可。徐兴华确认工资表实发工资与其收到的工资数额一致。徐兴华主张其芳源公司向其支付2018年1月至2018年11月期间双休日加班工资，向原审法院提供《招聘启事》一份、手写饭堂登记及加班时间便笺若干份作为证据。该《招聘启事》为照片打印件，徐兴华未提供证据原件予以核对，该证据主要记载招聘单位为芳源实业公司，杂工的上班时间为长白班6天8小时制，工资2500元至3000元，加班另计加班费。手写饭堂登记及加班时间便笺均无芳源公司公章确认。芳源公司对徐兴华上述主张及《招聘启事》、手写饭堂登记及加班时间便笺均不予认可，认为已足额发放徐兴华上述期间工资，所提供的工资表、考勤表可予以证明。徐兴华主张其工作的车间没有降温设备，要求芳源公司向其支付2018年度高温津贴。芳源公司对此不予认可，辩称徐兴华的工作场所在室内并设有风扇等降温设备，向原审法院提供降温设备、工作场所照片作为证据。该照片显示车间为钢铁结构，设置多台风扇。徐兴华对该照片予以认可，确认系其车间照片。2019年6月12日，徐兴华与芳源公司因确认劳动关系、工资、经济补偿金、高温津贴等引发劳动争议，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“一、裁决申请人与被申请人在2017年10月18日至2018年2月28日、2019年2月1日至2月8日期间存在劳动关系；二、裁决被申请人向申请人支付2018年12月至2019年2月期间工资差额共3449.54元；三、裁决被申请人向申请人支付2019年带薪年休假工资482.75元；四、裁决被申请人向申请人支付2018年度高温津贴750元；五、裁决被申请人向申请人支付2018年1月至2018年11月双休日加班工资14868.74元；六、裁决被申请人向申请人支付2018年2月至2019年2月未签订劳动合同二倍工资差额60000元。”2019年8月2日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案〔2019〕612号仲裁裁决书，裁决:“一、确认申请人与被申请人在2017年10月18日至2018年2月30日、2019年2月1日至2月16日期间存在劳动关系。二、裁决被申请人在本裁决生效之日起五日内向申请人一次性支付2019年2月份工资差额289.66元；三、裁决被申请人在本裁决生效之日起五日内向申请人一次性支付2018年6月份工资差额303.2元。四、驳回申请人本案的其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”徐兴华不服该仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。原审法院认为，徐兴华与芳源公司建立了劳动关系，并签订了劳动合同，双方均应合法、诚信的履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。关于徐兴华主张与芳源公司于2019年2月1日至2019年2月28日存在劳动关系的问题。芳源公司主张徐兴华于2019年1月7日口头提出离职申请并于其后没有回到其岗位上班，但没有举证予以证明，原审法院对芳源公司认为双方于2019年1月7日解除劳动关系的主张不予采信。芳源公司称徐兴华于2019年2月16日提交辞工书并双方办理离职手续，徐兴华亦对辞工书予以认可，故原审法院认定双方于2019年2月1日至2019年2月16日期间存在劳动关系。另对于徐兴华要求确认与芳源公司在2019年2月17日至2019年2月28日期间存在劳动关系的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。芳源公司与徐兴华对仲裁裁决确认双方在2017年10月18日至2018年2月30日期间存在劳动关系的事实均无异议，故原审法院对此予以确认。关于徐兴华主张芳源公司向其支付2018年12月、2019年1月、2019年2月应发未发工资差额，但未向原审法院提供证据予以证明。芳源公司辩称已足额支付其工资，其提供的考勤表记载徐兴华2018年12月出勤18天、2019年1月出勤4天。其中2019年1月有1天的元旦法定假期，2019年2月有3天的春节法定假期，应当视为徐兴华正常出勤并计发工资。芳源公司提供的工资表记载徐兴华2018年12月、2019年1月、2019年2月的基本工资为2100元/月，经核算，徐兴华2018年12月应发工资为1737.93元（2100元/月÷21.75天×18天），2019年1月应发工资为482.76元[2100元/月÷21.75天×（4+1）天]，2019年2月应发工资为289.66元（2100元/月÷21.75天×3天）。而工资表分别记载徐兴华2018年12月应发工资为1929元、2019年1月813.7元，因此，芳源公司已向徐兴华足额支付2018年12月、2019年1月的工资，故对徐兴华要求芳源公司支付上述两月工资主张，原审法院不予支持，对徐兴华主张2019年2月存在工资差额予以支持，芳源公司应向徐兴华支付2019年2月工资差额289.66元，对徐兴华主张数额超出部分，原审法院不予支持。关于徐兴华主张芳源公司支付2018年1月至2018年11月双休日加班工资差额，其提供的《招聘启事》、手写饭堂登记均无芳源公司加盖公章确认，徐兴华亦未能提供原件予以核对，加班时间便笺系徐兴华本人制作，真实性无法确认，且芳源公司对上述证据均不予认可，故原审法院对徐兴华提供的证据不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，徐兴华所提供的证据未能反映其真实出勤情况，原审法院根据芳源公司提供的考勤表记载的出勤天数，以及工资表中记载的每月基本工资，核算徐兴华2018年1月至2018年11月每月应发工资（计算公式：满勤且有加班的应发工资=正常工作时间工资÷21.75天×双休日加班天数×200%+正常工作时间工资；不满勤应发工资=正常工作时间工资÷21.75天×计薪天数），与工资表中记载芳源公司核算的应发工资（应扣减芳源公司核算应发工资中2018年6月至2018年10月的高温津贴100元）进行对比，结果如下：            年月              正常工作时间工资（元/月）              实际出勤天数              计薪天数              双休日加班天数              原审法院核算应发工资（元）              芳源公司核算应发工资（元）              工资差额（元）                  201801              1895              29              满勤              7              3114.77               3463.5              -348.73                   201802              1895              12              15（含春节假期）              0              1306.90               1857.95              -551.05                   201803              1895              28              满勤              6              2940.52               3313              -372.48                   201804              1895              23              满勤              3              2417.76               2996.17              -578.41                   201805              1895              26              满勤              4              2592.01               2821.47              -229.46                   201806              1895              27              满勤              7              3114.77               3148.52              -33.75                   201807              2100              28              满勤              5              3065.52               3277.93              -212.41                   201808              2100              27              满勤              4              2872.41               3032.05              -159.64                   201809              2100              21              满勤              2              2486.21               2605              -118.79                   201810              2100              24              满勤              5              3065.52               2876.76              188.76                   201811              2100              25              满勤              3              2679.31               2769.7              -90.39       由上表可见，2018年1月至2018年11月期间除2018年10月外，芳源公司均已向徐兴华足额支付工资，故芳源公司应向徐兴华支付2018年10月工资差额188.76元，对于该项诉讼请求数额超出部分，原审法院不予支持。关于徐兴华要求芳源公司支付2018年2月至2019年2月未订立劳动合同二倍工资的问题。徐兴华确认与芳源公司签订了两份劳动合同，并对芳源公司提供两份劳动合同中的本人签名予以认可，对劳动合同内容不予认可，但未举证予以证明，故原审法院对该两份劳动合同予以采信。两份劳动合同期限分别为2017年10月18日至2018年10月17日、2018年10月18日至2019年9月30日，已涵盖徐兴华该项主张的时段，且两份劳动合同期限并未中断，故徐兴华该项主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于徐兴华要求芳源公司支付2018年度高温津贴的问题。芳源公司向原审法院提供的徐兴华工作场所照片记载该处已设置相应降温设施，工资表亦显示芳源公司已向徐兴华支付2018年6月至2018年10月的高温津贴，徐兴华该项主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。对于徐兴华主张的2018年应休未休带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、平日加班工资差额的诉讼请求未经仲裁前置程序，本案不予调处。原审法院判决：一、确认原告徐兴华与被告广州芳源实业有限公司于2017年10月18日至2018年2月30日、2019年2月1日至2019年2月16日期间存在劳动关系；二、被告广州芳源实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告徐兴华支付2019年2月工资差额289.66元；三、被告广州芳源实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告徐兴华支付2018年10月工资差额188.76元；四、驳回原告徐兴华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由原告徐兴华负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实。本院认为，关于徐兴华主张的2018年应休未休带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、平日加班工资差额的诉讼请求，未经仲裁程序审理，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原审法院未对上述请求在本案中进行审理，适用法律并无错误，也未损害当事人合法权益，本院予以确认。关于双方劳动合同存续期间的认定问题，徐兴华于2019年2月16日向芳源公司提交辞工书，其已经向用人单位作出了解除合同的意思表示，故原审法院认定双方劳动关系从2019年2月16日起解除，并无不当，本院予以确认。关于徐兴华2018年12月至2019年2月工资差额问题，双方争议在于徐兴华考勤的认定。双方均确认实行电子打卡考勤且考勤并未交劳动者签名的考勤方式。芳源公司为证实其主张，在原审提交了电子打卡考勤记录，该考勤记录显示的时间与徐兴华提交的手写考勤时间也可基本对应，故本院对芳源公司提交的该考勤记录予以认可。徐兴华虽对该考勤记录不予认可，但未提交证据予以反驳，故本院对芳源公司提交的考勤记录予以采纳。按照考勤记录记载的徐兴华出勤情况，原审法院认定芳源公司需向徐兴华支付2019年2月份工资差额289.66元，论述充分，本院予以认可，不再赘述。关于2018年1月至2018年11月加班工资的问题，双方在劳动合同中约定的是五天工作制，因此芳源公司安排徐兴华在周末上班，需要支付加班工资。原审法院根据考勤记录计算了徐兴华应发工资数额，现双方均确认原审法院认定的芳源公司已经向徐兴华发放的工资数额，故原审法院根据芳源公司提交的考勤记录中显示的徐兴华出勤天数，按照基本工资核算徐兴华在2018年1月至2018年11月双休日的加班工资，计算并无不当，本院予以确认。芳源公司需向徐兴华支付2018年10月加班工资188.76元。另，芳源公司未对涉案仲裁裁决提出起诉，视为对仲裁裁决的认可。根据仲裁裁决第三项，芳源公司仍需向徐兴华支付2018年6月份工资差额303.2元。关于2018年2月至2019年2月未订立劳动合同二倍工资的问题，徐兴华对芳源公司提交的劳动合同上签名的真实性并无异议，可视为双方已经签订了劳动合同，因此芳源公司无需支付未订立劳动合同二倍工资。关于2018年度高温津贴的问题，首先，关于徐兴华是否享有高温津贴的问题，芳源公司主张徐兴华的岗位已经有降暑措施，故无需支付高温津贴，本院对此认为，双方在劳动合同中约定的岗位是“杂工”，对于杂工的具体工作地点和工作内容，应该由芳源公司继续举证证实，由于芳源公司并未提供充分证据证实杂工的工作地点仅需在一个固定车间工作，其应承担举证不能的不利后果，故本院采纳徐兴华的主张，即徐兴华有在多个车间工作。现芳源公司仅提供一个车间的照片，并不能证明其他车间也有降暑措施，故芳源公司应向徐兴华支付高温津贴。其次，根据徐兴华在二审庭审中确认的原审法院认定芳源公司应发工资数额情况，可以认定芳源公司在2018年6月至10月期间，每月有发放高温津贴100元，故对于高温津贴的差额，芳源公司仍需要支付。芳源公司需要支付徐兴华高温津贴差额250元[（150元-100元）×5个月]。综上所述，徐兴华的上诉请求部分成立，本院予以支持，不成立的，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第二条、第三条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6520号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6520号民事判决第四项；三、广州芳源实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向徐兴华支付2018年6月份工资差额303.2元；四、广州芳源实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向徐兴华支付2018年度高温津贴差额250元；五、驳回徐兴华其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐兴华负担5元、广州芳源实业有限公司负担5元。二审案件受理费10元，由徐兴华负担5元、广州芳源实业有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇二〇年三月九日书记员  陈培铮唐亚玲