河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终60号上诉人（一审被告）：赵桂兰，女，1942年9月29日生，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（一审原告）：田爱莲，女，1967年1月17日生，汉族，住河南省鲁山县。一审被告：张五妞：女，1957年5月19日生，汉族，住河南省鲁山县。一审被告：岳国东，男，1951年8月5日生，汉族，住河南省鲁山县。上诉人赵桂兰因与被上诉人田爱莲民间借贷纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初4918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵桂兰，被上诉人田爱莲，一审被告岳国东、张五妞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵桂兰上诉请求：请求撤销原判第一项，依法驳回田爱莲对上诉人赵桂兰的起诉。一、二审诉讼费用由被上诉人田爱莲承担。事实和理由：借条虽然是赵桂兰本人书写，从借条书写上看赵桂兰是借款人，但从原告诉状上看，田爱莲把10000元钱交给了张五妞，张五妞为了给案外人赵坡林上单子，张五妞又把这10000元给了赵坡林，因此，赵桂兰就没有占有使用这钱，赵桂兰于2017年5月3日写了借条后，鉴于此款赵坡林使用了，因此，案外人赵坡林于同年6月30日给被上诉人田爱莲书写了欠条（详见该欠条），该欠条上王胜民、张五妞、岳国东都签名为证明人，借款人系赵坡林，赵坡林承诺此款还不了有房子抵押，这就说明田爱莲的10000元应由赵坡林偿还，赵桂兰原先打的条应作废，田爱莲与赵坡林形成债权、债务关系，债务转移并已经债权人同意，从田爱莲收到赵坡林180元利息钱及田爱莲一直多次找赵坡林要钱，赵坡林也满口答应同意还给田爱莲钱（有录像、书证），可以证实债权、债务已经转移，田爱莲应起诉赵坡林，赵坡林应是本案被告，承担清偿借款的民事责任。因此，判决让赵桂兰还钱，主体错误，应驳回田爱莲的起诉，而原审法院不顾事实，枉法裁判，严重损害了赵桂兰的合法权益，显系错案，为此，特依法上诉，望中级人民法院撤销原判，驳回田爱莲对赵桂兰的起诉。田爱莲辩称，是赵桂兰用钱，开始我不认识赵桂兰，是岳国东认识我找到我借的钱，后来我去找岳国东要钱时候，岳国东说钱赵桂兰没有用，岳国东说钱经张五妞给赵坡林了，我现在就认赵桂兰借我的钱了，我现在就是要求把钱给我拿过来，是岳国东没有经过我同意把钱给别人了。张五妞述称，这个事情我一概不知。岳国东述称，当初赵桂兰用钱田爱莲是在场的，给田爱莲打的条子我是担保人，之后赵桂兰不用这钱了，钱是被别人用了，我可以证明赵桂兰没有用田爱莲的钱，钱是赵坡林用了。之后我和田爱莲一起去找赵坡林要款,但是赵坡林一直不还款，这个1万元就是赵坡林用了，赵坡林亲笔打的还有条子在我这里。田爱莲向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告向原告清偿借款10000元及利息5800元（利息为月息2分，暂从2017年5月3日计算至2019年10月3日），实际利息计算至还款之日止。二、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：一审法院经审理认定事实如下：2017年5月3日，为了做所谓的项目，原告拿出1万元现金交于被告赵桂兰，约定赵桂兰为借款人，岳国东为担保人，出具借条，内容为：“今借到田爱连现金壹万元10000元利息3分，时间6个月磙子营乡小杜庄村赵桂兰担保人：岳国东2017年5月3号”。当时，被告张五妞在现场。其中，“田爱连”系本案原告田爱莲。一审法院认为，债务应当清偿。本案中，被告赵桂兰借原告10000元，被告岳国东作为担保人，有借条为证，并经当事人陈述质证，事实清楚，证据确凿，故原告田爱莲请求被告赵桂兰承担还款责任，符合法律规定，一审法院予以支持。被告赵桂兰、岳国东虽辩称原告的10000元钱自己并未使用，并提交案外人赵坡林出具的向原告田爱莲借款10000元的欠条，认为原告应向案外人赵坡林主张，一审法院认为，该行为系债务转移，需经债权人同意，现原告不同意，故对二被告的辩解一审法院不予认定，二被告可另行主张。对原告诉求由被告张五妞共同承担还款责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。对原告诉请中主张利息部分，一审法院认为，原告在应当知道借款用于传销的违法行为仍提供借款，利息部分不应支持。关于被告岳国东的担保责任问题，法律规定对保证方式没有约定的，应按照连带责任保证承担保证责任。但连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中双方当事人未约定保证期间，且原告田爱莲未提交证据证实在债务履行期届满之日起六个月内曾要求被告岳国东承担保证责任，因此被告岳国东免除保证责任，对原告田爱莲要求被告岳国东共同偿还借款的诉求，一审法院不予支持。判决：一、被告赵桂兰于本判决生效后十日内向原告田爱莲偿还借款本金10000元；二、驳回原告田爱莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取98元，由被告赵桂兰承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证,岳国东提供录像资料一份，以证实这个钱赵桂兰没有用的情况下，用赵坡林条子换赵桂兰的条子，其与田爱莲一起向赵坡林要钱。田爱莲质证认为这个是事实，录像当时我是帮助岳国东要钱的。赵桂兰质证认为这个录像是事实。张五妞质证认为要钱这个事情我不知道。本院审查认为，录像资料能够与赵坡林向田爱莲出具借条相互印证，证实赵坡林是案涉款项的借款人。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年5月3日，赵桂兰向田爱莲出具借条一份，约定赵桂兰为借款人，岳国东为担保人，内容为：“今借到田爱连现金壹万元10000元利息3分，时间6个月磙子营乡小杜庄村赵桂兰担保人：岳国东2017年5月3号”。当时，张五妞在现场。其中，“田爱连”系本案田爱莲。田爱莲未将10000元交付赵桂兰。此款随后经岳国东、张五妞借给赵坡林，赵坡林向田爱莲出具借条一份。田爱莲曾经与岳国东一起找赵坡林索要该款。本院二审期间，田爱莲认可其在赵坡林向其出具的借条上标注“收到利息180元”。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案争议焦点为：上诉人赵桂兰与被上诉人田爱莲就案涉款项是否存在真实的民间借贷关系。经查，本案田爱莲主张权利的依据是2017年5月3日赵桂兰向田爱莲出具的借条，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。赵桂兰虽然向田爱莲出具了借条，但田爱莲并未向赵桂兰提供借款，双方的借款合同并未生效，田爱莲依据没有生效的借款合同主张权利显然没有依据。赵桂兰与田爱莲就案涉款项不存在真实的民间借贷关系。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。田爱莲没有提供足够的证据证明其主张，应当承担不利后果，其诉讼请求不能成立，应予驳回。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，赵桂兰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初4918号民事判决；二、驳回田爱莲的诉讼请求。一审案件受理费98元，二审案件受理费50元均由田爱莲负担。本判决为终审判决。审判长  高东方审判员  张文平审判员  宋 娟二〇二〇年三月十七日书记员  刘 刚