山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终170号上诉人(原审被告)：吉林市第一建筑工程股份有限公司，工商登记住所地吉林市松江南路488号，现实际住所地吉林市高新区恒山西路警民街81号。法定代表人：宋军，董事长。委托诉讼代理人：王明新，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈涛，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江西省辉煌建设集团有限公司，工商登记住所地江西省南昌市西湖区船山路78号，现实际住所地江西省南昌市经开区麦园路麦园景苑2号楼商铺。法定代表人：万国平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱吉江，山东乐和律师事务所律师。上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司（以下简称吉林一建公司）与被上诉人江西省辉煌建设集团有限公司（以下简称江西辉煌公司）合同、追偿权纠纷一案，不服荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉林一建公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回江西辉煌公司的诉讼请求。事实和理由：l.吉林一建公司未授权吉林一建海阳分公司对外签订包括涉案合同在内的任何合同，不知道涉案合同的存在，对吉林一建海阳分公司与江西辉煌公司威海分公司签订的任何合同均不予认可，对吉林一建海阳分公司的全部行为不予追认。吉林一建公司与江西辉煌公司威海分公司之间无合同关系。2.江西辉煌公司提交的吉林一建海阳分公司与江西辉煌公司威海分公司于2014年12月8日签订协议书，抬头名称分别为“江西省辉煌建设集团有限公司”“吉林市第一建筑工程股份有限公司”，但该协议落款处的印章名称分别为“江西省辉煌建设集团有限公司威海分公司”“吉林市第一建筑工程股份有限公司吉林一建海阳分公司”，故应认定该协议的签订主体分别为“江西省辉煌建设集团有限公司威海分公司”“吉林市第一建筑工程股份有限公司吉林一建海阳分公司”。3.诉争2014年12月8日协议书与承诺书，以及2014年12月29日协议书的签订时间顺序说明，江西辉煌公司威海分公司与吉林一建海阳分公司签订协议时，江西辉煌公司威海分公司并没有获得其合同相对方威海市博浩置业有限公司（以下简称博浩置业公司）的准许，而非江西辉煌公司在起诉状中所称经博浩置业公司同意。4.原判决认定“根据承诺书的内容，吉林一建海阳分公司除需于2014年12月15日前一次性向江西辉煌公司支付转让费350万元外，还需承受江西辉煌公司对第三人的全部合同义务，故应当认定支付转让费与承接其他合同权利义务系并列关系，吉林一建公司主张二者是包含关系，系对承诺内容的曲解，不予采信”错误。江西辉煌公司提交的吉林一建海阳分公司与江西辉煌公司威海分公司签订的协议，没有约定合同价款、支付时间等内容，缺乏构成合同的形式及实质要件。鉴于承诺书系同日出具，应视为承诺书系对协议内容的补充和完善，只有两者结合起来方构成完整意义的合同。协议书结合承诺书应包含附件一、附件二内容，充分说明协议书结合承诺书与附件二之间属于包含关系，而非并列关系。故，附件二中相关合同当事人业已向吉林一建公司及吉林一建海阳分公司主张的各项费用均应依法应予以扣除。5.原判决认定“根据案涉转让协议书附件二第26项的内容可知，吉林一建海阳分公司承受的江西辉煌公司与第三人的合同义务，包括但不限于附件载明的内容，现江西辉煌公司主张的损失经审查，均系经生效判决书及调解书认定，与江西辉煌公司就案涉工程存在合同关系的第三方基于合同相对性向江西辉煌公司主张的合同义务，该义务亦应由转让协议受让方吉林一建海阳分公司承担”错误。2014年12月8日协议书第一条虽然约定该协议签订后有关江西辉煌公司威海分公司与博浩置业公司签订的协议书及补充协议的施工产生的所有债权、债务均由吉林一建海阳分公司承担，但该约定是原则性、概略性的约定，具体而又详实的债权、债务应以该协议书第二条及附件二的约定为准。协议书第二条明确载明江西辉煌公司威海分公司已经施工的工程内容(以施工现状为准)及与第三方签订的合同协议(详见附件二)全部转让给吉林一建海阳分公司，明确强调与第三方签订的协议应当以附件二载明为准，而附件二第26项约定，除上述合同之外，经转让协议各方确认确系江西省辉煌建设集团有限公司印章及马新森签字的合同，(2017)鲁1082民初4544号、(2017)鲁1082民初4776号民事调解书的当事人韩玉松、蓬莱市双杰土石方工程部，既没有体现在附件二载明的清单之中，也没有证据证明韩玉松、蓬莱市双杰土石方工程部业已经过江西辉煌公司威海分公司、吉林一建海阳分公司双方共同确认，江西辉煌公司以此向吉林一建公司予以追偿没有事实与法律依据。根据协议条款的顺序，通常后续条款第二条是对前置条款第一条的补充和完善，附件二是对协议包容的补充、总结和细化，相关清单应以附件二载明为准，附件二没有载明韩玉松、蓬莱市双杰土石方工程部，由此引发的系列纠纷，江西辉煌公司无权向吉林一建公司主张，更不能由此得出因上述改造项目引发的全部债务纠纷均应由吉林一建海阳分公司承担。江西辉煌公司威海分公司作为附件二所载明相关合同的相对方，对于与其所签订全部协议的合同相对方是清楚、明知的，根本不会存在漏列合同相对方的情形，更不会遗漏韩玉松、蓬莱市双杰土石方工程部，即使需要吉林一建海阳分公司承担责任，吉林一建海阳分公司承担责任范围具体应以协议约定范围为准，不应盲目对吉林一建海阳分公司承担责任范围做扩张性的解释，原判决认定吉林一建公司需要承担对韩玉松、蓬莱市双杰土石方工程部的还款义务没有事实与法律依据。6.江西辉煌公司提交的博浩置业公司与江西辉煌公司威海分公司于2014年8月19日签订的协议书，抬头名称分别为博浩置业公司、江西辉煌公司，但该协议书落款处的印章名称分别为博浩置业公司、江西辉煌公司威海分公司，故应认定该协议书的签订主体分别为博浩置业公司、江西辉煌建公司威海分公司。2016年6月28日，江西辉煌公司威海分公司业已被注销。经查询，该协议亦未到荣成市住建局办理相关建设工程备案手续。7.原判决适用法律错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定，吉林一建海阳分公司与江西辉煌公司威海分公司于2014年12月8日签订的协议书应无效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。之所以做出如此规定，禁止承包单位擅自将所承包工程予以转包、转让，是为充分维护建筑市场的秩序，保证建筑工程的质量，故江西辉煌公司威海分公司擅自将荣成市港西镇北城村旧村改造项目整体转让给吉林一建海阳分公司没有法律依据，违反强制性规定，应属无效；《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，江西辉煌公司威海分公司将其与博浩置业公司之间权利、义务一并转让给吉林一建海阳分公司无效。原判决未对江西辉煌公司威海分公司的无效转让行为作出法律上的评价，明显属于适用法律错误。江西辉煌公司辩称，1.吉林一建公司称未给予吉林一建海阳分公司授权或追认签订合同没有依据。吉林一建海阳分公司签订涉案合同，属于其营业范围，吉林一建公司设立分公司的目的就是从事建设工程的施工，其分公司签订与建设工程有关的合同，没有超越其经营范围，对吉林一建公司是有益合同，而不是超业务范围签订并加重吉林一建公司负担的合同，无须吉林一建公司特别授权，其设立分公司时所确定的经营范围即是一种概括性授权。2.涉案相关协议虽然是江西辉煌威海分公司与吉林一建公司海阳分公司签订，但两个分公司不具有独立的法人资格，无独立承担责任能力，根据相关法律规定，应由设立分公司的法人承担责任，故原判决认定应由吉林一建公司承担责任是正确的。3.关于与博浩置业公司签订协议书的主体是江西辉煌威海分公司的问题。如上所述，分公司无法人资格，协议中的责任亦应由江西辉煌公司承担。4.关于江西辉煌公司与博浩置业公司签订同意江西辉煌公司转让与其签订的协议在江西辉煌公司与吉林一建公司签订协议之后的问题。江西辉煌公司在吉林一建公司签订转让协议之前已征得博浩置业公司的同意，博浩置业公司并要求江西辉煌公司与吉林一建公司签订转让协议后方与江西辉煌公司签订解除协议，故解除协议签订晚于转让协议的日期，也是对转让协议的一种追认，是其真实意思表示。况且之后吉林一建公司与博浩置业公司签订了工程施工合同。上述行为合法有效并无不当。5.关于因吉林一建公司未履行江西辉煌公司与第三人签订合同产生的赔偿应否在转让费中扣除的问题。吉林一建公司在其承诺书中明确了两种支付义务，(1)支付转让费350万元，(2)若第三人与江西辉煌公司发生纠纷而产生江西辉煌公司损失的赔偿。根据承诺书所使用的词、句、标点及顺序号码可以看出两者是并列关系，而不是包含关系。其第一项义务是确定的、必然发生的，其第二项义务是不确定的，不必然发生的支付义务，若吉林一建公司积极履行江西辉煌公司与第三人的合同，则江西辉煌公司不会产生损失，吉林一建公司也就没有支付义务。从事实看，目前吉林一建公司因未履行与第三人的合同，给江西辉煌公司造成的损失已超350万元，况且协议中已明确第三人合同中的保证金已用于在建工程，由吉林一建公司负责返还。在第三人与江西辉煌公司的诉讼中已包含保证金，亦应由吉林一建公司返还。原判决认定在350万元中不应扣除第三人因诉讼造成江西辉煌公司的损失正确。6.关于吉林一建公司承继的江西辉煌公司与第三人所签合同的范围问题。双方于2014年12月8日所签协议书明确约定江西辉煌公司与第三方签订的合同全部转让给吉林一建公司，虽然韩玉松、蓬莱市双杰土石方工程部不在附件二《荣成市范西镇北城村旧村改造项目所涉合同及合同履约金清单》列明的范围内，但所签合同属于转让工程范围内的合同，属于第二条约定范围内的第三方合同。况且，附件二第26条明确约定，除上述合同之外，经转让协议各方确认确系江西辉煌威海分公司印章及马新森签字的合同，说明双方对附件二所列合同之外存在未列明的合同，故作此兜底条款，以便吉林一建公司履行转让协议。江西辉煌公司与韩玉松、蓬莱市双杰土石方工程部所签合同，确为履行所转让工程而签订，江西辉煌公司已确认且为生效法律文书所确认，吉林一建公司不予确认是为逃避义务所作的不诚信行为，原判决对此认定正确。7.关于合同是否备案问题。江西辉煌威海分公司与博浩置业于2014年8月19日所签订的协议书没有法律规定或合同约定以备案为生效要件。根据法律规定，合同未备案不影响合同的效力，况且本案审理的是江西辉煌公司与吉林一建公司依据转让协议及承诺书所约定的权利义务关系，不涉及上述协议书的效力问题。8.本案虽名为建设工程合同纠纷，但其实质为合同权利义务的概括转移，不违反法律禁止性规定则合法有效。建筑法第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，其实质为规范建筑市场秩序，保证建筑质量。而本案转让合同是经发包方博浩置业公司同意的，不属于江西辉煌公司擅自转让，且双方均具有建筑资质，亦不会影响建筑质量，应为合法有效。退一步讲，假设转让合同无效，因承诺书是对合同的结算，具有单独的效力，吉林一建公司亦应履行其支付义务。原判决认定合同有效是公正的。综上所述，江西辉煌公司的上诉请求及事实和理由均不成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。江西辉煌公司向一审法院提出诉讼请求：1.吉林一建公司向江西辉煌公司支付项目转让费3500000元及利息(以3500000元为基数，自2014年12月8日至实际支付之日按年息6%计算，至起诉之日暂计为725083.33元);2.吉林一建公司向江西辉煌公司赔偿损失1140370.14元（含马书涛案651322元及自2017年8月8日起至实际给付之日的逾期利息、蓬莱市双杰土石方工程部所涉款项及利息、诉讼费共计59767.5元、韩玉松案工程款及逾期付款利息429280.64元）及利息(以1140370.14元为基数，自起诉之日至实际支付之日按年息6%计算)。一审法院认定事实：威海市中级人民法院业已生效的（2017）鲁10民终字1936号民事判决及（2017）鲁10民终2403号民事判决认定，江西辉煌公司于2014年8月19日承包了博浩置业公司开发建设的涉案工程，后双方于同年12月29日解除了该施工合同关系，江西辉煌公司并于2014年12月8日将其承包的上述工程项目转让给吉林一建公司，由吉林一建公司履行上述协议的各项条款。上述协议及补充协议施工产生的所有债权债务均由吉林一建公司承担；江西辉煌公司已经施工的工程内容及与第三方签订的合同全部转让给吉林一建公司，吉林一建公司应及时通知第三方并承担原江西辉煌公司对第三方的合同义务，江西辉煌公司已收取的合同履约金已实际用于转让协议所涉工程项目施工中，吉林一建公司受让工程后，按江西辉煌公司与第三方签订的合同履行。据此，能够认定江西辉煌公司将其承包的涉案工程相关合同权利义务转让给吉林一建海阳分公司，吉林一建海阳分公司实际承包了涉案工程，并承受了江西辉煌公司对第三方的合同义务。另查，2014年12月8日的协议书未加盖吉林一建公司公章，该协议附件二“荣成市港西镇北城村旧村改造项目所涉合同及合同履约金清单”载明转让工程合同共25项，第26项注明“除上列合同之外，经转让协议各方确认确系江西辉煌建设公司及马新森签字的合同”。转让协议签订当天，吉林一建海阳分公司向江西辉煌公司出具承诺书一份，载明：“根据我公司与贵公司2014年12月8日签订的协议，针对贵公司将荣成市港西镇北城村旧村改造项目转让给我公司的各种事宜，我公司承诺如下:1.该项目转让后，2014年12月15日之前，由我公司一次性支付转让费叁佰伍拾万元(3500000元)给贵公司。2.我公司保证此项目转让后，及时通知第三方并承担贵公司原对第三方的合同义务。如因我方原因产生债务的法律纠纷而导致贵公司损失，我公司承诺造成的所有损失由我公司双倍赔偿给贵公司。3.该项目转让后，如发生债务的法律纠纷贵公司因纠纷产生的律师费、差旅费、诉讼费等一切与纠纷有关的费用计算贵公司的损失。承诺人：吉林市第一建筑工程有限公司吉林一建海阳分公司，2014年12月8日。”吉林一建公司对项目转让协议及承诺书均不予认可。（2017）鲁1082民初4544号及（2017）鲁1082民初4535号民事判决认定：马书涛、韩玉松与江西辉煌公司就案涉工程存在劳务分包合同关系，基于合同相对性原则，马书涛继承人及韩玉松要求本案江西辉煌公司返还保证金、支付工程款的诉讼请求符合法律规定，在江西辉煌公司承担付款责任后，可以依据其与吉林一建海阳分公司之间的转让协议另行主张权利。江西辉煌公司不服提出上诉，威海市中级人民法院分别以（2019）鲁10民终685号、（2019）鲁10民终663号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。上述案件均已执行完毕，江西辉煌公司共支付执行款共计为1223561.7元。2017年8月16日，蓬莱市双杰土石方工程部诉至一审法院，称其于2014年11月1日与江西辉煌公司蓬莱分公司（已注销）签订建设工程合同一份，约定蓬莱市双杰土石方工程部施工荣成市港西镇北城村旧村改造项目的外墙保温和珍珠漆工程，蓬莱市双杰土石方工程部向江西辉煌公司支付合同押金50000元，后工程未开工，双方经一审法院主持调解并出具（2017）鲁1082民初4776号民事调解书，确认江西辉煌公司于2018年3月底前支付蓬莱市双杰土石方工程部款项5万元及利息（以5万元为本金，自2014年11月1日起至被告实际付款之日止，按照银行同期贷款利率计算），并承担诉讼费1670元。江西辉煌公司依该调解书，于2018年4月4日向蓬莱市双杰土石方工程部委托诉讼代理人孙明君汇款59767.5元，载明支付项目为（2017）鲁1082民初4776号赔偿、利息、诉讼费。吉林一建海阳分公司已于2019年3月13日注销。一审法院认为，根据生效判决书认定的事实可知，江西辉煌公司将其承包的案涉工程相关权利义务转让给吉林一建海阳分公司，吉林一建海阳分公司实际承包了案涉工程，并承受了江西辉煌公司对第三人的合同义务。吉林一建海阳分公司与江西辉煌公司之间签订的协议书及吉林一建海阳分公司向江西辉煌公司出具的承诺书，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。根据承诺书的内容，吉林一建海阳分公司除需于2014年12月15日前一次性向江西辉煌公司支付转让费350万元外，还需承受江西辉煌公司对第三人的全部合同义务，故应当认定支付转让费与承接其他合同权利义务系并列关系，吉林一建公司主张二者是包含关系，系对承诺内容的曲解，不予采信。同时，根据案涉转让协议书附件二第26项的内容可知，吉林一建海阳分公司承受的江西辉煌公司与第三人的合同义务，包括但不限于附件二载明的内容，现江西辉煌公司主张的损失经审查，均系经生效判决书及调解书认定，与江西辉煌公司就案涉工程存在合同关系的第三方基于合同相对性向江西辉煌公司主张的合同义务，该义务亦应由转让协议受让方吉林一建海阳分公司承担。现吉林一建海阳分公司已注销，且其作为分公司也不具有独立的民事责任主体资格，吉林一建公司作为吉林一建海阳分公司的总公司，应对其对外债务承担支付责任，故江西辉煌公司要求吉林一建公司向其支付案涉款项及利息，理由正当，证据充分，标准合理，予以支持。转让费的利息起算时间应当按照双方合同约定的付款时间的次日起算。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决：一、吉林市第一建筑工程股份有限公司于判决生效后十日内支付江西省辉煌建设集团有限公司项目转让款3500000及利息（以3500000元为基数，自2014年12月16日至实际履行之日按年息6%计算）；二、吉林市第一建筑工程股份有限公司于判决生效后十日内支付江西辉煌公司江西省辉煌建设集团有限公司1140370.14元及利息(以1140370.14元为基数，自2018年9月10日起按年息6%计算至实际支付之日)。如吉林市第一建筑工程股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49358元，由吉林市第一建筑工程股份有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：一、吉林一建公司提交山东省莱西市人民法院（2017）鲁0285民初7581号、青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终11265号关于吉林一建公司、吉林一建海阳分公司与重庆众赢劳务有限公司劳务合同纠纷一案民事裁定书，拟以证实：1.吉林一建公司于2014年10月6日已经撤销刘洪安吉林一建海阳分公司经理职务，同年11月2日决定撤销吉林一建海阳分公司并停止其业务，同时已经将上述决定事项通知刘洪安，并自刘洪安处收回吉林一建海阳分公司的全部印章。之后，刘洪安又私刻吉林一建海阳分公司的印章。刘刚系刘洪安之子，非吉林一建海阳分公司的工作人员。2.诉争2014年12月8日协议书及承诺书上仅有吉林一建海阳分公司的印章，按上述已经生效的民事裁定书中所确认的事实，可知该协议书及承诺书上加盖的公章为私刻的，且其上仅有公章，没有经办人，对公章由何人经办加盖，经办人是否从事的是职务行为，均无法确认，判定经办人是否从事职务行为的正确标准，除了该经办人系公司的工作人员，还需享有代表权或代理权。按最高院九民会议纪要相关理念，没有代表权或代理权人加盖的公章，即便是真公章，也不能产生合同有效的预期效果。就本案而言，上述协议书、承诺书上加盖的公章，经上述生效民事裁定书确认，明显为假公章，不是吉林一建的真实意思表示，对吉林一建不应产生任何约束力。经质证，江西辉煌公司认为该两份裁定书与本案无关，不能证明本案中的印章是假的；该裁定书并未对假印章的效力作出裁判，该裁定驳回起诉的原因是因吉林一建海阳分公司的刘洪安、刘刚未取得工程承包权而驳回，而不是因为合同无效而驳回；吉林一建对刘洪安的通知是内部行为，不发生对外效力，且吉林一建海阳分公司的工商登记并未变更，不影响刘洪安对外代表吉林一建海阳分公司，且本案涉及的工程转让有多份生效文书确定，不影响刘洪安对外代表海阳分公司的转让行为；吉林一建在上诉状中及一审诉讼中并未提及刘洪安不能代表吉林一建海阳分公司，该上诉理由已经超过上诉期限，二审法院不应予以审理。经查，该两份裁定书认定，2014年10月6日，吉林一建撤销刘洪安的吉林一建海阳分公司负责人职务，同年11月2日，决定撤销吉林一建海阳分公司并停止业务经营，后收回刘洪安持有的吉林一建海阳分公司印章，但未到工商部门办理变更登记。吉林一建海阳分公司工商登记显示的负责人仍为刘洪安，登记状态为在营企业。之后，刘洪安私刻了吉林一建海阳分公司印章。刘刚（刘洪安之子）持刘洪安私刻的该印章以吉林一建海阳分公司名义与重庆众赢劳务有限公司签订劳务分包合同。本院认为，该裁定书显示的工程项目与本案诉争工程不属于同一工程项目，且该裁定书系以吉林一建海阳分公司、刘洪安未取得该案工程项目承包经营权作为裁定驳回起诉的理由之一，故该裁定书与涉案工程无关联性。关于吉林一建公司主张该案认定刘洪安私刻吉林一建海阳分公司印章，并据此主张本案涉及吉林一建海阳分公司的公章亦系虚假的问题，应结合本案的其他事实与证据综合予以认定。二、二审诉讼中，本院调取了一审法院（2016）鲁1082民初4335号、本院（2017）鲁民终1936号关于吉林一建公司、吉林一建海阳分公司与案外人东营市泓林建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，一审法院（2016）1082民初5226号、本院（2017）鲁10民终2403号关于吉林一建公司、吉林一建海阳分公司与蒲洪晏建设工程合同纠纷一案的民事判决书，经质证，吉林一建公司认为：1.上述四份民事判决书明显不符合新证据的构成要件，且其调取亦不属于人民法院主动依职权调取的范畴，应由江西辉煌公司自行举证，不应由二审法院代替其举证。2.上述四份民事判决书裁判内容的形成，均系在推定吉林一建公司与江西辉煌公司之间形成了工程转让关系的前提下所作出的。而本案审理的主要焦点为吉林一建公司与江西辉煌公司双方之间是否存在权利义务关系，故认为上述四份判决文书不应作为本案的审理证据使用，以非基于同一事实法律关系对吉林一建公司与江西辉煌公司双方之间是否存在权利义务关系予以认定，实际上属于逆向推定。本案的审理应以本案一审庭审过程中双方当事人递交的证据和发表的意见、本案于2020年2月19日庭审过程中形成的调查笔录以及吉林一建公司提交的新证据及阐述增加的代理意见作为本案的审理依据。3.上述四份法律文书，既不能证明江西辉煌公司业已将涉案工程相关合同权利义务转让给吉林一建海阳分公司，也不能证明吉林一建海阳分公司业已实际承包涉案工程，更不能证明吉林一建海阳分公司业已与博浩置业公司双方之间签订施工协议。江西辉煌公司认为上述法律文书真实合法有效，可以证实江西辉煌公司已将承包的涉案工程相关合同权利义务转让给吉林一建海阳分公司，并由吉林一建海阳分公司实际承包了涉案工程。吉林一建公司与博浩置业公司实际另行签订了施工协议，其应履行与江西辉煌公司之间的转让协议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。（2017）鲁民终1936号系（2016）鲁1082民初4335号案件的二审法律文书，（2017）鲁10民终2403号系（2016）1082民初5226号案件的二审法律文书，原判决已将上述（2017）鲁民终1936号、（2017）鲁10民终2403号案件的相关事实作为认定本案事实依据。本院在审理本案过程中，又调取上述四份法律文书并交由双方当事人统一发表质证意见，系为客观公正查明案件基本事实，充分保障双方当事人的诉讼权利，确保程序公正。吉林一建公司认为上述法律文书不属于二审法院依职权调取范围，不属于新证据，于法相悖，不予支持。据此，本院认定上述四份法律文书的证据效力。三、关于诉争2014年12月8日协议书、承诺书真实性问题。1.一审法院（2016）鲁1082民初4335号、本院（2017）鲁10民终1936号案件中，吉林一建公司于一审期间主张东营市泓林建筑劳务有限公司提供的劳务分包施工协议、结算明细单中“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司”的公章与吉林一建海阳分公司实际使用公章不一致，经鉴定，劳务分包施工协议中落款处及结算明细单中“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司”的公章与吉林一建海阳分公司的公章印文一致。该案同时认定，经查阅涉及吉林一建及其海阳分公司的其他卷宗，吉林一建海阳分公司向法院提交的不同的授权委托书同时使用了带有编码及不带有编码的公章，可以证实带有编码及不带有编码的两套公章均为吉林一建海阳分公司的真实公章。本院认为，（2016）鲁1082民初4335号案件中查明，吉林一建海阳分公司向法院提交的不同的授权委托书同时使用了带有编码及不带有编码的公章，可以证实带有编码及不带有编码的两套公章均为吉林一建海阳分公司的真实公章。据此，本院认定吉林一建海阳分公司在进行相关民事法律行为时使用了不同的印章。2.本院（2017）鲁10民终1936号案件中，吉林一建公司对江西辉煌公司与博浩置业公司分别于2014年8月19日、2014年12月29日签订的协议书以及诉争2014年12月8日协议书的真实性没有异议，但认为上述协议书并不能证明江西辉煌公司将其合同权利义务及收取的保证金转由吉林一建海阳分公司承担。3.（2016）鲁1082民初4335号案件中，吉林一建公司提供的吉林一建海阳分公司工商档案登记资料显示，吉林一建海阳分公司于2015年6月4日因负责人刘洪安身份证号升级向工商行政部门申请修改负责人相关登记，并加盖吉林一建海阳分公司公章。4．二审期间，江西辉煌公司主张经王季君介绍，其将涉案工程转让给吉林一建海阳分公司，系其单位工作人员马新森与吉林一建海阳分公司刘洪安协商确定并签订2014年12月8日协议书。本院认为，根据业已生效的法律文书确认的事实，可以认定2015年6月吉林一建海阳分公司对外公示的负责人仍为刘洪安，吉林一建海阳分公司在进行相关民事法律行为时分别使用了不同的公章，吉林一建公司亦认可诉争2014年12月8日协议书的真实性，本案中又予以否认，未有充分有效反驳证据，且违反禁反言原则，不予支持，故应认定诉争2014年12月8日协议书的证据效力。吉林一建公司主张该协议书、承诺书中吉林一建海阳分公司的公章系刘洪安私刻，并据此否认该协议书、承诺书的真实性，证据不足，不予支持。四、关于吉林一建海阳分公司是否履行诉争2014年12月8日协议书的问题。1.诉争2014年12月8日协议书约定，江西辉煌公司与博浩置业公司于2014年8月19日签订工程土建施工协议及补充协议，施工荣成市港西镇北城村旧村改造项目，现江西辉煌公司将该工程项目转让给吉林一建公司，由吉林一建公司履行上述协议及补充协议的各项条款。上述协议及补充协议施工产生的所有债权债务均由吉林一建公司承担；江西辉煌公司已经施工的工程内容及与第三方签订的合同全部转让给吉林一建公司，吉林一建公司应及时通知第三方并承担原江西辉煌公司对第三方的合同义务，江西辉煌公司已收取的合同履约金已实际用于转让协议所涉工程项目中，吉林一建公司受让工程后，按江西辉煌公司与第三方签订的合同履行；吉林一建公司必须于该协议签订后十五日内将博浩置业公司与江西辉煌公司签订的协议改为吉林一建公司。该协议下方加盖江西辉煌威海分公司、吉林一建海阳分公司公章。2.江西辉煌公司与博浩置业公司于2014年8月19日签订的协议约定，由吉林一建公司承包由博浩置业公司开发建设的荣成市港西镇北城村旧村改造项目，包括安置区、1#、2#、10#、11#、12#、13#、14#楼及村委办公楼等……。该双方于2014年12月29日签订协议约定，协议解除双方2014年8月19日协议，江西辉煌公司的相关合同权利义务由吉林一建公司承担与享有……。3.（2016）鲁1082民初4335、（2017）鲁10民终1936号案件中，吉林一建海阳分公司向法院提交的授权委托书所加盖的公章与该案劳务分包施工协议、结算明细单中“吉林市第一建筑工程股份有限公司海阳分公司”的公章一致。该案据此认定吉林一建海阳分公司承包了涉案工程施工项目后，又将其中的土建工程的劳务工程分包给案外人东营市泓林建筑劳务有限公司。4.（2016）鲁1082民初5226号、本院（2017）鲁10民终2403号民事判决认定，蒲洪晏与吉林一建海阳分公司就涉案工程项目签订劳务分包协议书。本院认为，根据上述协议书签订过程及生效法律文书确认的事实，可以认定江西辉煌公司将涉案工程转让给吉林一建海阳分公司，并经合同相对人博浩置业公司同意，后吉林一建海阳分公司又将其受让工程分包案外人施工，故应认定吉林一建海阳分公司部分履行了诉争2014年12月8日协议书规定的义务。五、关于江西辉煌公司将涉案工程转让给吉林一建海阳分公司之前工程具体施工情况。1.二审调查时，江西辉煌公司主张其将涉案工程施工合同权利义务转让吉林一建海阳分公司前，其施工完毕涉案1#、14#楼及办公楼的地基基础工程；调查后，又提供书面说明，主张调查时委托诉讼代理人陈述有误，其实际施工了1#、3#、5#楼的二次结构大块砖、屋顶保温、烟道及屋顶找平层，7#、9#楼的主体结构，14#楼的地基基础与主体结构，7#楼的二次结构、屋顶找平保温、烟道、通风孔，办公楼的地基基础与结构。涉案工程总价大约1亿元，其撤场时已完成大约400至500万元的工程量（未经评估）。江西辉煌公司就该主张未提供相关证据证明。2.诉争附件二载明，东营市泓林建筑劳务有限公司等15个实际施工人交纳的履约保证金共计250万元，部分实际施工人的履约保证金显示为空白，购销合同、租赁合同、钢材等显示亦为空白。六、关于韩玉松款项问题。1.一审法院（2017）鲁1082民初4535号、本院（2019）鲁10民终663号关于韩玉松与江西辉煌公司、吉林一建公司、吉林一建海阳分公司建设工程分包合同纠纷一案认定，韩玉松于2014年11月21日与江西辉煌公司签订建筑工程水电专业内部承包合同，承包合同落款江西辉煌公司代理人处由王季君签字，并加盖辉煌公司威海分公司印章。2015年5月11日，王季君签字确认韩玉松施工工程结算书。2.本案一审期间，江西辉煌公司提交加盖吉林一建海阳分公司公章的授权委托书显示，吉林一建海阳分公司任命王季君为该公司乳山办事处副处长、工程副经理，工作职责为：港西工程负责人与各项工程具体规划和各项工程外协。经质证，吉林一建公司主张王季君原在江西辉煌威海分公司工作，并不是吉林一建公司及其海阳分公司的职工，双方不存在任何的委托关系，亦不知道王季君的存在。本院认为，吉林一建公司虽对该授权委托书持有异议，但未能提供相关反驳证据，应予认定其证据效力。本院认为，韩玉松与江西辉煌公司签订分包合同后进行实际施工，吉林一建海阳分公司承接涉案工程后，委托王季君负责涉案工程相关事宜，王季君于2015年5月11日对韩玉松施工工程结算书签字确认，应视为王季君系代表吉林一建海阳分公司签字确认工程结算书。根据诉争2014年12月8日协议书约定，吉林一建海阳分公司应承担该债务。七、关于蓬莱双杰工程部的款项问题一审法院（2017）鲁1082民初4776号案件中，江西辉煌公司曾提起管辖异议，对蓬莱双杰工程部提交的加盖江西辉煌公司公章的合同真实性及与江西辉煌公司存在施工合同关系未有异议，但对蓬莱双杰工程部主张的履约保证金持有异议，蓬莱双杰工程部为此提供证人高某出庭作证。该案后经一审法院主持条调解结案。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于诉争2014年12月8日合同性质及效力问题。1.关于合同性质问题。建设工程转包是指承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给第三人承包的行为，其本质属性是承包人不再履行原合同中全部建设工程任务，在不退出原合同关系的前提下，由转承包人与发包人之间建立新的事实合同关系。而合同权利义务转让是指合同法意义上的建设工程施工合同权利义务概括转让，即指建设工程合同的当事人将其在建设工程合同中的权利义务一并转让给第三人，由第三人概括的继受该债权债务的法律行为。在建设工程合同转让情况下，原合同承包人退出合同关系，由受让人取代转让人在原合同关系中的地位，行使合同权利并承担合同义务。而建设工程合同转包的情况下，实际上存在两个合同关系，一个是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系，一个是承包人与次承包人的转包关系，三者之间各自发生权利义务。另外，建设工程合同转让须经发包人同意方能发生法律效力，而建设工程转包，一般情况下是承包人与次承包人的隐蔽行为，且未经发包人同意，即使经发包人同意亦属无效。本案现有证据表明，江西辉煌公司作为原承包人已实际退出合同关系，并不参与合同的履行与管理，也不参与工程结算与支领工程款，应认定其系将合同权利义务概括转让给吉林一建海阳分公司，该双方之间系合同权利义务概括转让，而非转包合同关系。2.关于合同的效力问题。首先，江西辉煌公司与博浩置业公司于2014年12月29日签订合同内容显示，博浩置业公司同意江西辉煌公司将其合同权利义务转让给吉林一建海阳分公司，并由吉林一建海阳分公司继续施工，该约定表明博浩置业公司同意或追认江西辉煌公司将其合同权利义务转让给吉林一建海阳分公司。吉林一建公司主张江西辉煌公司合同权利义务转让未经合同相对方博浩置业公司同意与追认，与事实不符，不予采信；其次，吉林一建公司主张其撤销了刘洪安的吉林一建海阳分公司经理职务、撤销吉林一建海阳分公司并停止其业务，但并未进行公告等公示行为，且工商登记资料显示，签订诉争2014年12月8日协议时，吉林一建海阳分公司对外公示的负责人系刘洪安，刘洪安对外实施的行为更能引起交易相对人的合理信赖，且签订该合同时刘洪安同时持有吉林一建海阳分公司的公章，故应认定刘洪安该行为系代表吉林一建海阳分公司。即使依吉林一建公司的诉讼主张，该公章系刘洪安私刻，但结合刘洪安的特殊职务、身份等权利外观，足以使交易相对人江西辉煌公司产生合理信赖，要求其负有对公章真实性进行实质审查义务，对于相对人要求过于严苛，不利于保护交易安全，据此，刘洪安的行为亦符合表见代理的法律特征，该行为后果应由吉林一建海阳分公司承担；第三，建设工程合同的特殊性决定了建设工程合同权利义务转让不但要符合合同法规定的合法转让条件，即经合同相对方同意，还要符合建设工程招投标相关规定。经招投标签订的建设工程合同，当事人不得再行对合同实质性条款进行变更，而合同转让必定导致合同权利义务人发生变动，属于对合同的重大变更，故即使合同权利义务转让经过合同相对方同意，亦应属无效。本案中，江西辉煌公司将涉案工程转让吉林一建海阳分公司，未有证据证明吉林一建海阳分公司另行进行招投标，故诉争2014年12月8日协议书无效。但鉴于江西辉煌公司已实际退出涉案工程项目施工，由吉林一建海阳分公司接续施工，故该协议书及诉争承诺书应认定系该双方对江西辉煌公司前期施工内容的确认与结算，参照双方该约定及承诺书确定双方之间的权利义务，既符合双方真实意思表示，亦符合诉讼经济原则；第四，根据公司法等相关法律法规的规定，依照法律规定进行登记并取得营业执照的分公司，具备经营资格，可以以自己的名义签订合同并进行相关经营行为。分公司对外签订合同，即使未经总公司盖章确认或未经授权，如作为合同相对方有理由相信分公司具有相应权利，亦应认定该代理行为有效，总公司亦应承担该行为的法律后果。吉林一建公司主张吉林一建海阳分公司未经其同意签订涉案合同，其亦不予追认，并据此否认吉林一建海阳分公司该行为的对外效力，于法相悖，不予支持。其关于相关分公司签订合同及法律后果的上诉理由亦不能成立，亦不予支持。二、关于诉争2014年12月8日协议书附件二相关第三人的工程款、履约保证金等债务与诉争承诺书显示的350万元转让费之间关系问题。1.2014年12月8日协议书约定，江西辉煌公司与博浩置业公司签订协议书、补充协议书产生的所有债权债务由吉林一建海阳分公司承担，江西辉煌公司已收取的合同履约金已实际用于转让前协议所涉工程项目施工中，吉林一建海阳分公司受让工程后，按江西辉煌公司与第三方合同履行。吉林一建公司必须于该协议签订后十五日内将江西辉煌公司与博浩置业公司签订的协议改为吉林一建公司。同日，吉林一建海阳分公司出具的承诺书又明确载明工程转让费为350万元。按照建筑施工规范，江西辉煌公司已实际施工涉案工程，其提供的相关材料、人工费用业已实际物化于涉案工程，该业已物化于工程部分的施工内容由吉林一建海阳分公司承受，故认定350万元系吉林一建海阳分公司对江西辉煌公司已实际施工工程内容支付的对价及转让利益具有高度可能性。2.根据2014年12月8日协议书附件二显示内容，已知履约保证金为250万元，其他的履约保证金、尚欠付工程款、设备租赁款及建材采购款未有显示具体数额，故根据附件二载明的款项数额，认定350万元与江西辉煌公司原承担的其对第三方的合同义务系并列关系，亦具有高度可能性。综上，根据上述协议书、承诺书显示文意，应认定转让费350万元与江西辉煌公司原承担的其对第三方的合同义务系并列关系，并非包含关系。三、关于诉争韩玉松、蓬莱双杰工程部的相关款项应否由吉林一建海阳分公司承担问题。1.根据诉争2014年12月8日协议书及承诺书规定内容，江西辉煌公司将已施工的工程内容及与第三方签订的合同全部转让给吉林一建公司，吉林一建公司承担原江西辉煌公司对第三人的合同义务，表明江西辉煌公司将原合同权利义务概括转让吉林一建公司，吉林一建海阳分公司承担了江西辉煌公司与博浩置业公司签订合同产生的债权债务，故认定双方诉争2014年12月8日协议书、承诺书及附件二的真实意思表示系包括江西辉煌公司就涉案工程项目对外签订的所有施工合同的第三人，具有高度可能性。2.关于诉争韩玉松、蓬莱双杰工程部的相关款项问题。虽然该两个实际施工人未明确列明包括在附件二中，但业已生效的法律文书确认了该两个实际施工人与江西辉煌公司签订合同，并对涉案工程实际进行施工或实际缴纳了履约保证金，故应认定韩玉松、蓬莱双杰工程部系江西辉煌公司的原实际施工人，根据诉争2014年12月8日协议书、承诺书的约定，吉林一建海阳分公司应承担该债务。综上，吉林一建公司上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49358元，由吉林市第一建筑工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年三月十八日书记员  刘双双