安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终395号上诉人（原审原告）：奚骏，男，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：胡胜伟，安徽纬纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奇瑞汽车股份有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区长春路8号。法定代表人：尹同跃，董事长。委托诉讼代理人：朱建华，广东广和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡桂平，广东广和（芜湖）律师事务所律师。上诉人奚骏因与被上诉人奇瑞汽车股份有限公司（以下简称奇瑞公司）劳动争议一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奚骏上诉请求：请求二审法院撤销一审判决并依法改判。一审、二审诉讼费由奇瑞公司承担。事实和理由：1.奇瑞公司应就调岗事宜与奚骏协商一致，但双方并未协商一致，奇瑞公司属于违法调整奚骏工作岗位，奚骏拒绝到新岗位工作，要求与被奇瑞公司协商的诉求合理，不应无故认定为旷工。奇瑞公司的调岗通知并非如其所述“工作岗位、工作内容”不变。奚骏在发动机三厂担任“刀具调整工”一职，在奇瑞公司的通知单中所述的“芜湖整车制造部总装一/二车间”中并没有“刀具调整工”一职，奚骏的工作岗位和工作内容已经发生了。新岗位工作地点虽与原岗位同属芜湖市区范围，但两地相隔较远，变更了奚骏原有上班路线，给奚骏造成了不利影响。虽然劳动合同第二条第二款约定调岗系公司用工自主权，但该条款系格式条款，在出现解释对员工不利时，应当作出对格式内容提供方不利的解释，即按照合同第七条规定，应当协商一致方可变更合同内容。2.原审法院认定奚骏与奇瑞公司协商调整工作岗位期间为旷工，属于事实认定错误，协商期间不宜认定为旷工，奇瑞公司属于违法解除劳动合同。奚骏于2019年5月21日至24日系与企业进行协商过程中，并未旷工，企业以此认定旷工并以此为由解除劳动合同，严重违反了诚实信用原则和公平原则。3.按照《奖惩条例》5.3.1规定，违纪处分由员工所在部门收集员工违纪事实、证据并听取本人陈述，征求工会意见后，对违纪员工提出处分报告报人力资源部。但公司对奚骏解除劳动合同并按照上述程序进行，违背了双方约定的条款。4.一审法院计算错误，未将年终奖4796.53元计入，奚骏解除劳动关系前十二个月的平均工资应为5531.33元，应以该工资计算奚骏2019年5月工资及赔偿金，即奇瑞公司应向奚骏支付5月工资为5531.33-5531.33/21.75*9=3242.5元，经济赔偿金为5531.33*11.5*2=127220.59元。奇瑞公司辩称，调岗前后工资数额、岗位内容、工作条件并未发生不利变化，未超出企业自主用工权范围，属于合法合理调岗。奚骏在调岗后一直未到岗，按照规定属于旷工，达到一个期限构成企业解除劳动合同的条件，程序符合法律规定和合同约定，不应当承担经济赔偿金的支付责任。奚骏向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令奇瑞公司向奚骏支付5月份工资5865.7元；2.请求判令奇瑞公司向奚骏支付违法解除劳动关系赔偿金134911.1元，合计140776.8元；3.由奇瑞公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：奚骏2008年3月3日进入奇瑞公司，从事技术工作，2016年签订了无固定期限劳动合同。2019年4月，公司根据其发展需要，进行了组织架构调整，将名下发动机三厂整体转让给埃科泰克公司（奇瑞公司为埃科泰克公司法人股东，埃科泰克公司为其全资子公司），因此要对包括奚骏在内的发动机三厂全体职工进行整体安置。2019年4月至5月为过渡期，在此期间包括奚骏在内的发动机三厂全体职工仍在原岗位工作。2019年4月30日，公司与奚骏协商安置事宜，奚骏不愿意随厂转入埃科泰克公司，只愿意内部调岗，但双方未协商一致。2019年5月20日，公司向奚骏发出通知单，要求其21日从发动机三厂车间离开到被告总厂的总装一/二车间报到，逾期视为旷工。2019年5月21日，奚骏到公司劳动争议调解委员会办公室协商安置问题，双方未达成一致意见。22日，双方继续面谈，公司表示奚骏可以自己挑一个技术岗位或者到总厂的总装一/二车间报到，奚骏不同意，要求公司安排完全相同的岗位。之后双方多次协商，但一直未就转岗事宜达成一致，期间奚骏未去总厂的总装一/二车间报到，也没有在原岗位工作，公司将奚骏5月21日至28日期间的工作日记为旷工。2019年5月29日，公司以奚骏5月21日至24日累计连续旷工4天为由，向奚骏发出《关于给予奚骏解除劳动合同处分的决定》。另查明，2013年，公司职工代表大会审议通过了《奖惩条例》制度草案，同年，该项规章制度生效。其中《奖惩条例》第5.2.4.6条规定了十二个月内累计旷工3次，或者连续旷工3天以上的，公司予以解除劳动合同。奚骏解除劳动关系前十二个月月平均工资为5131.61元。一审法院认为，本案争议焦点为：解除劳动关系是否违法的问题。奚骏与奇瑞公司签订的《劳动合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应全面履行各自义务。本案中，奇瑞公司与奚骏签订的《劳动合同》第二条第二款约定：“乙方（奚骏）同意甲方（奇瑞公司）可以根据自身经营状况、工作需要和乙方的实际工作能力等变化适时变更乙方的工作岗位和工作地点……。又根据庭审查明的事实，公司《奖惩条例》第5.2.4.6条规定了十二个月内累计旷工3次，或者连续旷工3天以上的，公司予以解除劳动合同。本案公司根据其发展需要，进行了组织架构和企业发展调整，将名下发动机三厂整体转让给埃科泰克公司，因此要对包括奚骏在内的发动机三厂全体职工进行整体安置，同时，公司为了整体转让工作的平稳过渡，对不愿意转厂的职工可在公司内部相应岗位进行调整。奚骏不同意随厂转入埃科泰克公司，也不同意到总公司其他岗位。经审理认为，根据双方合同约定，奚骏从事技术工人岗位。公司对奚骏工作岗位虽有调整，但双方合同约定的技术工人的工作性质并未改变，公司作为具有自主经营权的独立主体，依法具有用工自主权，在未改变奚骏工作岗位性质以及降低工资待遇的情况下，有权根据生产需要，适当调整工作岗位。且在本案奚骏不同意划转埃科泰克公司的情况下，公司表示可将奚骏调整到总公司其他相应岗位，奚骏仍表示不同意。奚骏遂于2019年5月20日向奚骏发出通知，限其在2019年5月21日至整车制造部总装一/二车间报到，工作岗位、工作内容及工资待遇不变，未按时报到的视为旷工，但奚骏未前去报到，虽然在公司向奚骏发出报到通知后，奚骏无视公司单位的规章制度，仍去公司处要求重新调整岗位，这并不意味着公司变更了通知的内容。奚骏自2019年5月21日至24日，连续4天未到相应岗位提供相应劳动。因此，本案奚骏不服从管理，拒不前往新岗位报到并正常出勤提供相应劳动，奇瑞公司依据双方签订的劳动合同约定以及公司规章制度，将其行为视为旷工处理并作出解除双方劳动关系的决定并无不当，且奇瑞公司解除劳动关系经过审批程序，征求了工会意见，程序合法即本案公司在解除与奚骏的劳动关系过程中并不存在过错。故奚骏要求奇瑞公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，于法无据，依法不予支持。关于奚骏主张的2019年5月份工资，奚骏解除劳动关系前十二个月月平均工资为5131.61元，扣除其5月份9天未工作的2123.42元（5131.61元÷21.75天×9天），公司应支付奚骏2019年5月份工资为3008.19元（5131.61元-2123.42元）。奚骏主张的餐补没有相应证据证实且年终奖是否发放以及如何发放系企业依据自身经营情况决定，故对奚骏主张工资构成中应包含餐补及年终奖的意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、奇瑞汽车股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付奚骏2019年5月份工资3008.19元；二、驳回奚骏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由奚骏负担。二审期间，双方当事人未提出新证据。本院查明事实基本同一审认定的事实。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1.调岗行为是否合理。从调岗过程分析，公司在2019年5月20日下发书面调岗通知前，与奚骏就变更岗位问题于4月28日已进行了口头协商，奚骏以年龄大为由拒绝划转到艾科泰克公司工作，公司向其下发书面通知并明确到岗时间和延迟到岗的处理规定，给予奚骏充分的知情权和异议期，程序并无不当。从调整前后岗位情况分析，工作岗位由动总制造部发动机三车间调整至芜湖整车制造部总装一/二车间，前后岗位工作性质基本一致，且公司亦在通知书中明确注明工作内容、工资待遇不变，调岗前后工作地址地理位置较近，无证据证明岗位存在不利变更情况。根据双方签订劳动合同的第二条第二款约定，奇瑞公司可根据自身经营状况、工作需要和奚骏实际工作能力等变化，适时变更奚骏工作岗位和工作地点。在原发动机三厂整体转让给埃科泰克公司后，对奚骏调岗确属奇瑞公司生产经营所必需，且对奚骏劳动报酬即其他劳动条件未作不利变更时，奚骏有服从安排的义务。2.是否违法解除劳动关系。《奖惩条例》第5.2.4.6条规定，公司可以劳动者连续旷工三天为由解除劳动关系。调岗通知书明确释明未按时在次日到新岗位报到则视为旷工。奚骏在2019年5月21日至5月27日均未新岗工作，未提供正常劳动，可视为构成旷工。公司与奚骏在下发书面调岗通知前已进行协商，随后奚骏又多次与公司协商，奇瑞公司已对奚骏对调岗的本人陈述等充分认知，在征求工会意见后作出解除劳动关系的处理意见，并不违反法律规定和《奖惩条例》5.3.1合同约定，故奇瑞公司作出解除劳动合同的行为并无不当，不承担向奚骏支付经济赔偿金的义务。3.2019年5月工资。银行流水显示2019年2月2日公司以工资名义向奚骏支付4796.53元，双方当事人均对该款项系年终奖一事不持异议。因无证据证明2019年年终奖能否发放以及是否根据企业经营状况及劳动者业绩考评等发放，故对奚骏提出应将该款项计入2019年5月工资统计范围内的意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人奚骏负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇二〇年三月二十日法官助理张赵慧书记员李璇附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。