河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终244号上诉人（原审被告）：河南美商置业有限公司，住所地郑州市金水区杨金路街道办事处永兴路9号。法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘洋，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵彦，女，1969年5月30日出生，满族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：靳建林，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人河南美商置业有限公司（以下简称美商公司）因与被上诉人赵彦房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22608号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美商公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判上诉人美商公司不承担已收取房款利息、房屋差额损失、鉴定费或依法发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人赵彦承担。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。（一）关于房屋差价损失部分，一审法院超出赵彦的诉讼请求判决关于房屋差价损失部分，赵彦在诉状中第三项诉讼请求中明确列明“判令被告赔偿房屋购买价与目前价格差额损失暂定为80万元（待评估鉴定结果出来后变更）”，并按照该金额缴纳相应诉讼费。此后，赵彦未提交关于房屋差额损失的变更诉讼请求申请书，但在《评估后补充证明目录（赵彦）》及《民事代理词》中明确表示，向美商公司主张所付款部分的升值损失按666501.6元计算比较公平。然而，一审法院超出赵彦诉讼请求，判决美商公司承担房屋差额损失1653440元，无任何事实及法律依据。其中，赵彦所提交的《评估后补充证明目录（赵彦）》及《民事代理词》中相关内容摘录如下：1.《评估后补充证明目录（赵彦）》中载明为“被告美商公司应赔偿原告方房屋差价损失，具体计算方式为：目前房屋价值3278700元，减去购买时房屋总价1625260元，等于1653440元；原告支付了655260元房款，占当时总价格1625260元的比例系数为40.31%，1653440乘以40.31％所得结果为：666501.6元，该666501.06元为赵彦所购房屋所付款部分的升值部分”。2.《民事代理词》中载明“对于原告所购买房屋的升值部分，被告应予以赔偿。对于“涉案房屋目前房屋总价格”与“签订选房单时房屋总价格”的差值为房屋的升值部分，再乘以“原告首付款655260元占当初总价格1625260元的比例系数”，所得数额就是赵彦购买房屋所付款部分的升值金额，该计算方式比较公平，恳请法院予以考虑采纳。”综上，关于房屋差价损失部分，一审法院超出赵彦诉讼请求判决，于理不合于法无据，应予纠正。（二）关于鉴定费，一审法院超出赵彦诉讼请求判决。结合赵彦提交的《民事起诉状》及《增加诉讼请求申请书》可知，赵彦总计列明五项诉讼请求，该五项请求中并未要求美商公司承担鉴定费，关于鉴定费28700元，一审法院超出赵彦诉讼请求判决，应予以纠正。二、一审法院认定事实错误。一审法院以“关于原告所选房屋是否附带顶层花园，已经被郑州市中级人民法院的生效判决认定，本院亦予以确认”为由，直接认定美商公司承诺给赵彦的房屋有顶层花园，系事实认定错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条等规定，直接以人民法院发生法律效力的裁判所确认的内容作为事实的前提是，没有相反证据足以推翻原生效判决。但本案中，根据美商公司提供的诸多证据，可以完全充分、直接有效的推翻生效判决(2019)豫01民终字12485号中“本院认为”的事实认定，该判决认为“结合赵彦购买房屋的售价及美商公司的宣传资料，可以确认美商公司向赵彦承诺所购顶层房屋附带花园”，该认定与客观事实相反，具体理由如下：1．集中购房合作协议中明确约定，赵彦所购买房屋无顶层花园，仅为挑高户型。涉案地块团购前，上诉人美商公司曾与中国工商银行河南省分行团购小组（代表全体团购人员）签订《集中购房合作协议》（含附件《省工行所有房源价格表》）（简称合作协议）。本案审理过程中，郑州市金水区人民法院依据美商公司的申请向中国工商银行河南省分行出具调查令并调取合作协议（含附件）原件，该合作协议附件《省工行所有房源价格表》中《7-2号地8号楼（B户型）价格表》第2行明确标明，涉案房屋（16F西单元东户C2)的售价为1552387元，其中挑空加价为582145元，基础总价为970242元。按照《集中购房合作协议》约定，1552387元为一次性支付的价格，本案中赵彦采用按揭贷款方式支付，应当在一次性付款的价格基础上每平米增加400元，总计增加72800元，增加后涉案房屋的价格应为1625187元，与选房确认单的最终价格基本一致（相差73元系手续费等费用）。由此可见，双方关于涉案房屋仅为挑空户型且无空中花园的事实是有准确书面约定的。2．赵彦所购买房屋的售价远低于同时期同地块同楼层带顶层花园的户型，属于同时期同地块同楼层挑空户型的价格区间。（1）赵彦所购房屋的售价远低于带顶层花园的价格区间，根据《4-1/7-1/7-2顶层住宅产品统计8.13》等资料可知，7-2地块总计有带顶层花园（即阁楼）户型18户，售价最低为1616524元，最高为5196183元。其中，签约时间和赵彦2015年10月15日接近的房源共有13套，分别为2015年10月份12套，2015年11月份1套，售价最低为1616524元，最高为3670641。通过分析该13套房源价格可知，其中92.3%（共12户）的房源价格在175万元以上，76.9％的房源（共10户）价格在181万元以上，69.23%（共9户）的房源价格在192万元以上，以上价格均远远高于赵彦所购买房屋价格1625187元。此外，这总计18户中，面积与赵彦房屋面积182㎡接近的有4套（分别为184.17㎡、170.44㎡、185.34㎡、170.44㎡)，售价分别为1813601元、1922465元、2049404元、1751960元，均远高于赵彦所购买房屋价格1625187元。综上可知，赵彦所购房屋价格远低于7-2地块同时期同地块同楼层带顶层花园的户型。（2）赵彦所购房屋价格属于同时期同地块同楼层挑高户型的价格区间。7-2地块总计有挑高户型房屋28套，建筑面积从79.24㎡到183.82㎡不等，售价也从最低546994元到最高1696187元不等。其中，另有4户和属于赵彦同时期同地块同楼层，建筑面积和赵彦面积基本相同，2户为183.82㎡,2户为185.24㎡。这4户售价分别为168O442、1696187、1543724、1604876元。赵彦所购买的房屋价格为1625187元，也在该价格区间内。此外，另有1户价格较低，即出售给刘琴的房屋，面积为183.82㎡，价格为1394091元，且购买时间也晚于赵彦1年。按理说，刘琴购买的该房屋价格应当高于赵彦才合理，但之所以该价格明显低于其他房屋售价，主要原因为刘琴是某领导的亲属，美商公司无奈才按此低价出售，但该价格并不能反映该类房屋的平均售价。综上可知，赵彦所购房屋价格属于同时期同地块同楼层挑高户型的价格区间。（3）美商公司宣传资料中并未承诺赵彦所购房屋带顶层花园，结合实际情况及美商公司提交的《4-1/7-1/7-2顶层住宅产品统计8.13》等证据可知，7-2地块顶层带花园户型共有A、A精装、B1、Cl、C2五个户型，顶层挑空户型共有B1、Cl、C2、Dl、D2、H2六个户型，根据赵彦从互联网“房天下”网站上下载的图片可知，赵彦认为自己所购房屋为带空中花园的顶层B1户型。但结合美商公司提供的证据可知，实际上顶层B1户型有两种，一种是带花园的，一种是不带花园。美商公司的宣传资料中关于顶层B1户型也有两种宣传图册，并非是赵彦所认为的只有一种B1户型。而且，美商公司也从未委托过房天下代为销售或者发布宣传图片。在该种情形下，再结合双方的书面约定、售价等情形分析，可以完全充分的得出赵彦所购买房屋不带空中花园，只是挑高户型的结论。（4）赵彦提交的主要证据系伪造。在开庭过程中，美商公司询问赵彦“怎么证明你所选的房是带顶层花园的”，赵彦陈述为“详见第二组证据邮件、网页、网上论坛”（庭审笔录第7页第5行至第6行）。但这些证据中的邮件截图明显存在伪造情形，该邮件第二页载明“顶楼户型均带有4米挑高客厅，等面积屋顶花园，因此售价较高为7866-12130元/m2”，但该邮件第一页明确注明系针对7-1地块、4-1地块，而非针对涉案的7-2地块，因此该证据与案涉房屋及争议无关。该种情形，赵彦并非没有注意到，而是采取涂改的方式伪造证据，把材料中的“7-1”涂改为“7-2”，并在本案中作为证据提交法庭。且该组证据赵彦在另案（(2019)豫01民终字12485号）中也曾提交过，原二审法院对该证据的真实性及来源等并未进行调查，赵彦据此伪造证据严重影响了原二审法官的自由心证。此外，姑且不论邮件的真实性，但邮件的发件人（省工行的某员工，详见庭审笔录第8页第7行赵彦陈述“所有信息都是工商银行对下面进行邮件的传达”）本身就没有理解《集中购房合作协议》中不同价格区间的真正含义，顶层7866-12130元／㎡价格区间是指普通户型、挑高户型、顶层花园户型三类户型的价格，而不是指的所有顶层带花园的户型都是7866-12130元／㎡。该邮件发件人的这种解读，也不合乎常理，如果顶层都带空中花园，为何价格还会从7866元到12130元不等。该价格区间的真实含义是不同户型的房屋售价各自不同，不同户型的售价在《集中购房合作协议》中已经明确进行了书面约定。三、一审法院适用法律错误。一审法院引用《中华人民共和国合同法》第113条规定，并据此将房屋全部增值部分1653440元作为被上诉人可得利益损失，属于适用法律错误。首先，该法条的适用前提是一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，但本案中结合双方签订的《集中购房合作协议》、房屋售价区间、宣传资料等可以充分确认美商公司不存在不履行合同义务或者履行义务不符合约定的情况。其次，即使法院在上述所有证据都显示美商公司没有承诺空中花园的情况下，仍坚持认为美商公司存在宣传不实的情形，也不应当支持房屋差额部分。按照双方均认可（详见庭审笔录第5页第1行）的《集中购房合作协议》（第6页）约定，在签订商品房买卖合同前选择退房的可以无息退还已付款。可见，双方关于退款方式是有明确书面约定的。再次，即使法院在上述所有证据都显示美商公司没有承诺空中花园的情况下，仍坚持认为美商公司存在宣传不实，且仍坚持认为应当支持房屋差额的情形下，也不应当支持全部房屋差额损失1653440元。理由如下：1．判决美商公司承担全部房屋差额损失1653440元，显属不公。被上诉人自始至终仅支付了房屋部分购房款655260元（占全部购房款的40.31%)，并未支付全额购房款。即使法院坚持认为美商公司存在不实宣传，也不应当在赵彦仅支付部分房款的情况下，判决支持全部房屋增值部分。赵彦自身在《补充证据目录》及《民事代理词》中认为按照“666501.6元”支持比较公平。更何况，房屋在交易过程中，还存在大量的税费、过户及登记办证等费用，均应当予以扣除。2．因赵彦原因耽误时间长达2年零2个月，扩大损失部分赵彦负全部责任。2017年5月5日，案涉房屋具备预售许可证后，美商公司多次采取电话、律师函、短信等形式催促（详见（2019)豫0105民初3427号本院查明部分）赵彦到美商公司签订房屋买卖合同，但赵彦以宣传不实为由拒不签订，但也未采取合法方式去解决该争议，因此耽误争端解决时间1年零6个月。2018年11月16日（该时间为诉状提交时间，正式立案在2019年2月11日）,美商公司提起诉讼要求解除合同时，赵彦在没有合法理由的情况下提出管辖权异议申请，致使案件进程又耽误3个月。而且，在该案件中赵彦如果认为美商公司宣传不实应当赔偿损失的话，是可以及时反诉美商公司赔偿的，但赵彦没有采取该种方式，而是直到2019年7月9日才另案提起诉讼。因此，又耽误时间6个多月，对因此而导致的扩大损失部分，赵彦亦应当负全部责任。综上，一审法院严重违反法定程序，且认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵彦辩称：一、本案一审法院并未超出诉讼请求判决。1、一审法院判决并未超出诉讼请求，被上诉人在一审中除了主张房屋差价损失80万之外，还主张了让美商公司支付已付购房款的一倍赔偿损失，被上诉人主张的两种赔偿方式性质相同，同样属于法院判决赔偿损失的范围之内。2、鉴定费属于诉讼费用的一种，法院有权自主判决败诉方承担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。从体系解释来看，第十二条都包含在第二章“诉讼费用交纳范围”体例，鉴定费用仍属《诉讼费用交纳办法》第二章诉讼费用交纳范围。另外，鉴定费由败诉方承担，且相关法院认可鉴定费用同样适用诉讼费用的承担原则。比如《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法（2009)297号）第十四条规定：“司法鉴定的申请应向符合全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》和《浙江省司法鉴定管理条例》所规定的具有鉴定资质的司法鉴定机构和司法鉴定人提起。鉴定费用由申请人预交，最终负担按照国务院《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）第二十九条的规定确定。”实践中，虽对鉴定费用是否属于传统意义上的诉讼费用存在不同认识，但法院主流的做法是在裁判文书尾部，在判决结果后另起一行，将鉴定费用同案件受理费等的负担一起写明，按照胜诉比例分担或由败诉方承担。因此，对于鉴定费的判决并未超出一审诉讼请求。3、对于被上诉人在一审代理词及补充证据目录中的陈述，该陈述不是一种自认，因为不属于对事实的承认或否认，更不属于对诉讼请求的部分放弃，因为被上诉人主张了两种赔偿方式。并且对于赔偿损失的数额大小，是一种法律适用，由法院根据上诉人的过错程度与因果关系而依法裁决，被上诉人与上诉人均不能干扰法院的独立审理。二、一审法院认定事实正确。1、对于上诉人美商公司销售给被上诉人的房屋是否附带花园的问题，在郑州市中级人民法院（2019）豫01民终字12485号民事案件中双方当事人已经进行了争论，本院认为部分已经作出了论述，上诉人销售给被上诉人的房屋承诺附带楼顶花园，对于人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，被上诉人无须再举证证明。2、在本案一审中，被上诉人也提交了众多的资料来予以证明。本案上诉人美商公司向被上诉人所销售房屋，最初承诺是附带楼顶花园的，相关证据均可还原事实。(1）从本案被上诉人一审提供的证据：“龙湖一号购房项目情况通报会主要内容”、2015年9月23日“转发龙湖一号项目进展第三次通报”及附件“致工行员工的一封信”的邮件电脑网页截屏、“上诉人美商公司在网站上的宣传资料”、“现场销售的价格表”、“赵彦的选房信息确认单”、“收据”等等。可证实：2015年10月17日，双方签署《选房信息确认单》，房源为郑东龙湖一号-团购-7-2地块-8号楼东单元顶层1602东户，房屋总价为1625260元，被上诉人共支付了首付款655260元，剩余房款确认选择商业贷款方式进行付款。（其实，在2013年，被上诉人就交纳了10万元的选房意向金，只是后来上诉人美商公司将收据收走，并在2015年10月份又重新出具的收据）对于户型为182平的中间楼层（不包括一楼与顶楼）正常销售价格为每平方米5950-6900元，总价为110万至120万多，而赵彦所选房屋为182平方米的户型，为顶楼16楼，总价格为1625260元，单价为8930元，价格高于中间楼层价格，多种证据表明顶楼带一个挑高客厅和同等面积顶楼花园，也证明被上诉人是基于上诉人美商公司的宣传选择有挑高客厅和顶楼花园的顶楼房屋。上诉人在一审中举证的郑州市房屋面积测绘报告书系2016年作出，在2015年赵彦选购房屋时还未有该报告书，该报告书并不能还原上诉人之前的销售情况。另外，对于上诉人提供的产品统计证据系单方证据，不具有真实客观性，先不论其是否真实，从产品统计的数据来看，对于顶楼没有带花园的客户，大部分都没有与上诉人进行签约，这说明对于本案不是一个个案，而是普遍存在问题。上诉人辩称被上诉人房屋价格过高是附带挑高客厅的，但一个面积约十几平方米仅仅挑高约一米的客厅能增加几十万元吗，很显然不值得。最明显区别的是，对于被上诉人同一栋楼房即8号楼，有四套楼顶房，实际面积都是183.82平方米，在2015年认购的三位客户（包括被上诉人在内）认定的房屋价格都在160万元左右，而在2016年认购的一位客户，房屋价格在139万多，只有2016年认购的这位客户签约了，其他三家目前都未签约，因为后来买的这位客户与上诉人均知道该栋楼楼顶规划没有花园了，上诉人自然无法高价销售了。(2）美商公司上诉称7-1地块的顶楼带同等面积花园，并不是本案被上诉人赵彦所主张的7-2地块，其上诉称赵彦伪造证据没有任何事实与根据。详见如下分析：首先，本案被上诉人赵彦购买房屋系团购房，对于信息都是工商银行河南省分行对下面进行邮件传达的，工商银行还传达与上诉人美商公司之间的沟通情况，对于相关邮件具有真实客观性，目前邮件仍保留在被上诉人赵彦电脑内，结合邮件与上诉人美商公司的宣传资料及郑州中院的认定，以及被上诉人赵彦购买的房屋价格高于其他楼层，均可以表明上诉人美商公司承诺顶楼带挑高客厅与同等面积顶楼花园。其次，通报会主要内容里面的7-1指的就是本案被上诉人赵彦房屋的7-2地块，写成7-1是笔误。从被上诉人赵彦提供的三封邮件的内容及时间，在2015年被上诉人赵彦进行选房时只有7-2与4-1地块选房，还没有7-1地块；并且上诉人美商公司提供的合作协议的内容，也显示在2015年10月份开盘选房的地块只有7-2、4-1地块，只有上述地块通过土地招拍挂取得了土地使用权，当时7-1地块并未销售。相关的书面证据和邮件均可显示在2015年销售选房的房屋仅仅7-2和4-1，相关书面证据的内容指向均是7-2地块。并且对于工商银行团购的房子只有7-2、4-1地块，上诉人不可能拿7-1地块的房子对被上诉人进行宣传。另外，根据上诉人美商公司在一审提供的4-1、7-1、7-2顶层住宅产品统计，7-1地块全部都是在2016年7月份之后才认购的，并且顶层不全是带花园，无论从哪个角度看，均可证明上诉人美商公司的宣传有虚假成分，7-1地块也不全带花园，因此，上诉人美商公司上诉内容与事实不符。三、被上诉人不存在扩大损失，上诉人美商公司因出售房屋不符合约定，且双方对赔偿达不成一致意见，被上诉人赵彦无奈只能要求解除选房信息确认单，要求上诉人美商公司退还前期交纳的费用，并要求上诉人美商公司赔偿损失。1、在本案中被上诉人不存在扩大损失的因素，被上诉人一直想要房屋，但基于赔偿问题双方一直达不成一致意见，要求解除协议属于无奈之举，本案中跟被上诉人同样遭遇的购房者很多，都没有签订正式合同，都在维权。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，在销售广告、宣传资料中就商品房开发规划范围内的“顶楼带挑高客厅和同等面积顶楼花园”的说明和允诺具体确定，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，购房者基于对此的信赖才购房的，该宣传内容应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。上诉人美商公司建设的房屋除了与约定不符之外，另外上诉人美商公司一直推迟交房，上诉人美商公司承诺的交房日期为2017年12月31日，从被上诉人赵彦提供的证据，及上诉人美商公司提供的合作协议均显示是在2017年12月31日之前交付，但根据被上诉人赵彦现场了解情况，目前涉案房屋整体仍达不到交付条件。在一审庭审时，面对被上诉人赵彦方的发问，上诉人美商公司对此问题不予正面回答，也可证明被上诉人赵彦所讲是事实。从房屋评估书的现场照片也可证明，目前房屋只是主体结构完成，远远达不到交付房屋的标准。另外，上诉人美商公司销售房屋时尚未取得商品房预售许可证，属于违规销售，结合上诉人美商公司销售房屋与约定不符、至今达不到交付房屋标准等情况，上诉人存在多种过错，并且上诉人无故占用被上诉人资金多年，并且对于全部差价损失，属于可得利益损失，美商公司对于问题迟迟不予解决，只同意签订不附带花园的合同，属于未按规定履行协议，因此一审法院判决上诉人承担全部差价损失符合法律规定。另补充，对于上诉人所称的在一审中调取的集中购房协议，赵彦在一审中已经发表了质证意见，该协议后面的团购区域价格表制定说明及价格表，上面并没有工商银行职工代表的签字，制作时间也无法考究，并且对于该协议盖有的骑缝章，但是被上诉人看的时候，骑缝章只有前半部分有半个的骑缝章，后半部分没有任何的骑缝章，存在篡改的痕迹。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。赵彦向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告双方在2015年10月17日签订的《选房信息确认单》；2、判令被告退还已收取的房款655260元，并以上述房款为基数按中国人民银行同期贷款利率支付被告收款之日起至实际还款之日止的利息；3、判令被告承担原告已付购房款一倍的赔偿责任655260元；4、判令被告赔偿房屋购买价与目前价格差额损失暂定为80万元；5、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年10月，中国工商银行河南省分行购房小组（乙方）与被告河南美商置业有限公司（甲方）签订《集中购房合作协议》，约定基于甲乙双方在2013年6月5日签订的协议由于政府规划调整等因素甲方对部分条款无法履约，经双方充分沟通、协商约定，在原协议基础上，就乙方帮助员工集体购买甲方开发建设的郑东“龙湖一号”项目商品房的有关事项重新达成以下协议，双方应共同遵守。项目位置，郑东“龙湖一号”项目位于中州大道以东、迎宾路以南、××、迎宾东路以西。房源，作为本项目首次选择的房源已通过土地招拍挂并取得土地所有权的7-2地块及4-1地块。其中7-2地块的全部房源和4-1地块的3、7、10、13、16及15号楼东单元共计1456套。其中275平方户型55套、182户型200套、180户型57套、130-145户型544套、100-110户型432套、85户型168套。销售价格为一次性付款按建筑面积每平方米均价6200元，按揭付款（包括二次付款）按建筑面积每平方米均价6600元，即在一次性付款价格基础上每平方增加400元，根据楼层及景观朝向不同，一户一价。一次性付款的分户型价格区间如下：一楼价格区间：10720-17851元/平；顶楼价格区间：7866-12130元/平；275平方户型价格区间：6130-6920元/平；182平方户型价格区间：5950-6900元/平；180平方户型价格区间：5786-6486元/平等。协议还有其他约定。2015年10月17日，原告赵彦到被告河南美商置业有限公司处签订《选房信息确认单》，确认购买郑东龙湖一号团购-7-2地块-8号楼-东单元-1602东户，房屋总价款为人民币1625260元，确认房源后选择商业贷款方式进行付款，约定确认交款即视为对选房确认单相关内容予以确认，对此次活动项目进度、规划设计情况、组织形式、红线外不利因素等了解、认可，并无任何异议。等。2015年10月17日、10月20日，被告河南美商置业有限公司向原告赵彦出具《收据》两份，载明，交款单位赵彦，收款方式POS5G，人民币400000元、255260元，交款事由诚意金，备注7-20-8#-东-1602东，410103196905302440，收款人蒋晓、李卫涛，交款人均为赵彦。2019年2月11日，本案被告河南美商置业有限公司因本案原告未按约签订合同向该院提起诉讼，要求解除双方于2015年10月17日签订的《选房信息确认单》。2019年3月25日，该院作出（2019）豫0105民初3427号民事判决书，判决解除本案被告河南美商置业有限公司与本案原告赵彦于2015年10月17日签订的《选房信息确认单》。赵彦不服向郑州市中级人民法院提起上诉。2019年7月18日，郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民终12485号民事判决书，认为结合赵彦购买房屋的售价及河南美商置业有限公司的宣传资料可以确认河南美商置业有限公司向赵彦承诺所购顶层房屋附带花园，故驳回本案被告河南美商置业有限公司的诉讼请求。2019年8月1日，原告赵彦申请对其购买的“郑州龙湖一号-团购-7-2地块-8号楼东单元-1602东户”的目前市场价值进行评估。（涉案房屋面积为182平方米，并应按约定附带挑高客厅和等面积的楼顶花园，应以房屋面积182平方米和等面积楼顶花园为基础进行评估）。该院依法委托河南丰源房地产评估咨询有限公司进行评估，2019年10月12日，该评估机构作出豫郑丰源评字【2019】1001520A号房地产司法鉴定咨询报告，确定估价对象在价值时点的房地产市场价值为327.87万元。评估费为28700元。另，诉讼过程中经原告申请，该院已依法进行了财产保全，查封担保人赵彦名下不动产一套（郑房权证字第××号，房屋坐落于郑东新区农业东路33号3号楼1层049号），查封期限自2019年8月1日至2022年7月31日。冻结被告河南美商置业有限公司银行账户金额1084.74元（开户行中国工商银行郑州花园路支行，账号17×××38）。一审法院认为，原、被告之间签订的《选房信息确认单》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该院予以认可，双方均应按照合同要求切实履行。关于原告所选房屋是否附带顶层花园，已经郑州中级人民法院的生效判决认定，该院亦予以确认。因被告河南美商置业有限公司不能按约交付承诺的附带顶层花园的房屋，现原告要求解除双方签订的《选房信息确认单》，被告亦同意解除该协议，故该院确认双方于2015年10月17日签订的《选房信息确认单》解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故原告要求被告返还购房款655260元及利息（以655260元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年10月21日至实际清偿之日止）的诉请该院予以支持。关于涉案房屋（附带顶层花园）的增值部分。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”房屋增值部分损失为可得利益损失，与评估费等均应当由被告河南美商置业有限公司予以赔偿。根据河南丰源房地产评估咨询有限公司出具的评估报告，涉案房屋（附带顶层花园）目前的市场价值为3278700元，原告购买房款为1625260元，故被告应赔偿原告的房屋增值损失为1653440元（3278700-1625260）及鉴定费用28700元。关于原告要求被告承担原告已付房款一倍的赔偿责任655260元的诉请。原、被告签订的《选房信息确认单》明确约定了“确认交款即视为对选房确认单相关内容予以确认，对此次活动项目进度、规划设计情况、组织形式、红线外不利因素等了解、认可，并无任何异议”。原告以被告在卖房时没有取得预售许可，且存在虚假宣传为由而要求已付购房款一倍赔偿。但原告无证据证明被告故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，且本案合同解除亦非该原因引起，故原告的该项诉请该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条之规定，判决如下：一、确认解除原、被告双方于2015年10月17日签订的《选房信息确认单》；二、被告河南美商置业有限公司于判决生效后十日内向原告赵彦退还已收取的房款655260元及利息（以655260元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年10月21日至实际清偿之日止）、房屋购买价与目前价格差额损失1653440元、鉴定费28700元；三、驳回原告赵彦其他的诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取12312元、保全费5000元，由被告河南美商置业有限公司承担。本院二审期间，美商公司向法庭提交以下证据：第一组证据，1.7-2顶层全部挑空户型统计表及选房信息确认单1-30。2.7-2顶层全部空中花园户型统计表及选房信息确认单31-53。证明目的：赵彦所选房屋售价属于同时期同地块同楼层挑高户型的价格区间，远低于同时期同地块同楼层带顶层花园的户型。第二组证据，1.B1户型宣传图54-57。证明目的：涉案房屋的宣传资料并未承诺赵彦所购买房屋有顶层花园。第三组证据，1．挑空型房屋的现场图片58-61。2.普通型房屋的现场图片62-64。证明目的：赵彦房屋价格较高的原因系其房屋属于挑空户型，相对于普通户型，空间感及采光性等更好，因此售价更高。被上诉人赵彦对此上述证据发表以下意见：从第一组证据的形成时间上来看，均是在诉讼之前形成的，不属于新证据。相关的确认单与本案没有直接的关联性，对于其证明目的有异议。对于第二组证据宣传图的证明目的有异议，并且该两张图片有一张图片明显带有顶层花园。对第三组证据的证明目的有异议，被上诉人所选房屋是16层，比第15层到第2层房屋的价格高几十万，仅仅一个十几米平方客厅挑高约一米，很明显不符合几十万的价格。另外，从一审的价格评估报告，现场照片来看，能充分地看出什么叫挑高。对于是否附带楼顶花园的问题，已经生效判决确认。本院经审查认为，美商公司于二审中提交的证据不属新证据，且不足以支持其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，已为人民法院发生法律效力的裁决所确认的基本事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。关于赵彦所选房屋是否附带顶层花园问题，本院生效的（2019）豫01民终12485号民事判决认定“结合赵彦购买房屋的售价及美商公司的宣传资料，可以确认美商公司向赵彦承诺所购顶层房屋附带花园”，美商公司上诉称赵彦所购买房屋无顶层花园，其提供的证据不足推翻生效判决认定的事实，其该项上诉理由不成立，本院不予采信。关于赵彦主张的房屋差价损失问题。赵彦向美商公司支付房款为655260元，赵彦购买涉案房屋的实际损失应以其已交购房款的比例同案涉房屋的增值情况来确定较为符合公平原则。涉案房屋（附带顶层花园）经评估目前的市场价值为3278700元，赵彦购买房屋时的总价款为1625260元，涉案房屋增值1653440元（3278700元-1625260元），赵彦实际支付房款655260元，占房屋总价款比例为40.32％，故赵彦购买涉案房屋的实际损失应为666667元（1653440元×40.32%）。赵彦要求河南美商置业有限公司赔偿涉案房屋市场价与购房价的差价损失过高，予以部分支持，一审法院处理不当，应予以纠正。一审判决美商公司向赵彦退还房款利息以及支付鉴定费并无不当，美商公司该项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，美商公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22608号民事判决第一项；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22608号民事判决第三项；三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初22608号民事判决第二项为：河南美商置业有限公司于本判决生效后十日内向赵彦退还已收取的房款655260元及利息（以655260元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年10月21日至实际清偿之日止）、房屋差额损失666667元、鉴定费28700元；四、驳回赵彦其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取12312元、保全费5000元，由河南美商置业有限公司负担13979元，由赵彦负担3333元。二审案件受理费21105元，由河南美商置业有限公司负担17957元，由赵彦负担3148元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年三月二十日书记员 田宇恒