浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终7074号上诉人（原审被告）：陈根福，男，1962年10月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人（原审被告）：徐肖琴，女，1963年5月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：虞景勇，义乌市天地法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：曹伦齐，义乌市天地法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：金华市金东区一林钢材经营部，住所地浙江省金华市金东区（庄小军户）。责任人：俞一林，男，1988年5月23日出生，汉族，住浙江金华市金东区孝顺镇浦口村南苑巷53号。委托诉讼代理人：俞成建，系俞一林父亲。原审被告：黄庭，男，1983年1月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审被告：陈振能，男，1962年5月12日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审被告：陈美珍，女，1964年11月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。原审被告：陈婷，女，1986年2月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：陈振能，系陈婷父亲。原审第三人：义乌市耀华商品混凝土有限公司，住所地浙江省义乌市稠义路西田路口柯村。统一社会信用代码：91330782777210971L。法定代表人：陈振能。上诉人陈根福、徐肖琴与被上诉人金华市金东区一林钢材经营部（以下简称一林经营部）以及原审被告黄庭、陈振能、陈美珍、陈婷、原审第三人义乌市耀华商品混凝土有限公司（以下简称耀华公司）债权人代位权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初23170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈根福、徐肖琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。《民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”，即其他送达方式是公告送达的前提。陈根福、徐肖琴在义乌法院有多个诉讼案件，也留有联系方式。但一审在向陈根福、徐肖琴送达起诉状以及传票时，却采用了公告送达，陈根福、徐肖琴根本没有收到相应的材料，也不知道什么时候开庭，后法院又电话通知陈根福、徐肖琴领取判决书，说明一审知道陈根福、徐肖琴的联系方式。一审在知道陈根福、徐肖琴的联系方式，能够联系到陈根福、徐肖琴的情况下，直接采取公告送达，其送达方式违反法定程序，变相剥夺了陈根福、徐肖琴在一审时的诉讼权利，应发回重审。二、耀华公司无权向义乌市黄庭建材有限公司（以下简称黄庭公司）以及陈根福、徐肖琴追偿。一审中，黄庭公司的法定代表人黄庭以及耀华公司的法定代表人陈振能均陈述黄庭公司向中信银行借款，实际上是因为耀华公司需要贷款，但耀华公司无法以自己的名义贷款，才借用了黄庭公司的名义，款项最终也是耀华公司使用，利息也由耀华公司支付。因此，黄庭公司以及耀华公司之间实际上是借名贷款，款项实际借入方以及使用方是耀华公司。耀华公司用其财产归还借款后，无权向任何人追偿。三、退一步讲，即使耀华公司有权向黄庭公司追偿，依法也无权向陈根福、徐肖琴追偿。《担保法司法解释》第38条规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的……承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”由此可见，在混合担保的情形下，《物权法》删除了《担保法司法解释》中关于担保人承担担保责任后，有权向其他担保人主张清偿相应份额的规定。因此，《物权法》已经变更了《担保法解释》的相应规定，依据新法优于旧法的原则，即使耀华公司能向黄庭公司追偿，耀华公司在承担了责任后，也无权向其他包括陈根福、徐肖琴在内的担保人追偿。四、退一万步讲，假设耀华公司有权向陈根福、徐肖琴追偿，一审判决也存在错误。1、耀华公司如果对其他担保人有追偿的权利，也是按照份额追偿，即该责任属于按份责任，其他担保人之间并无共同支付责任。一林经营部即使有代位权，应对陈根福、徐肖琴以及原审被告分别起诉，或者应在起诉时划分每个被告应当承担的份额，而不能诉请六被告共同支付全部款项。一审判决陈根福、徐肖琴与原审被告共同支付一林经营部款项，相当于将该责任从按份责任变成了共同责任，显然没有任何法律依据。2、根据《合同法司法解释（一）》第21条的规定，债权人代位权只能在债务人对次债务人的债权范围内行使。一审判决的违约金为日万分之八，相当于月利率高达2.4%，明显过高。而耀华公司即使能向其他担保人追偿，利息也不可能达到月利率2.4%。因此，一林经营部对耀华公司的债权可能超过耀华公司对其他担保人的债权，超过部分不应得到支持。3、一林经营部主张权利的是调解书，其债权债务的真实性对陈根福、徐肖琴没有约束力，在本案中仅凭调解书不能作为主张权利依据。五、一审判决陈根福、徐肖琴承担律师费没有法律依据。《合同法》第七十三条规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。律师费并非实现债权的必要费用，法律以及司法解释也没有明文规定律师费应由陈根福、徐肖琴承担。退一步讲，即使律师费属于必要费用，根据《合同法》第七十三条的规定，也应由债务人承担，即耀华公司承担。另外，本案标的额为401780元，一林经营部主张42000元律师费明显过高，不应得到支持。庭审中补充上诉理由称，最高人民法院2019年全国法院民商事审判工作会议纪要第56条已明确，混合担保中担保人履行义务后不能向其他担保人追偿。一林经营部辩称，一、一审判决认定的事实已有生效判决确认。一林经营部对耀华公司的债权有义乌市人民法院生效民事调解书确认。耀华公司因为黄庭公司提供担保，代其向中信银行义乌分行代偿贷款本息2300万元的事实，原审各被告及陈根福、徐肖琴等均没有异议。一审认定事实清楚准确，不存在认定事实错误问题。二、一审判决程序合法。一审在收到一林经营部要求追加陈根福、徐肖琴为被告申请后，采取正常送达方式向陈根福、徐肖琴送达诉讼材料和传票，因无法送达，才采取了公告送达方式。因此陈根福、徐肖琴未收到诉讼材料和传票，未参加庭审是由其自身原因造成，一审程序合法。三、一审适用法律准确。耀华公司未履行到期义务又怠于行使债权，根据相关法律规定，一林经营部依法行使代位追偿权，要求各被告在担保范围内承担责任，有事实依据和法律依据。一审判决据此作出支持一林经营部的诉讼请求完全合法，适用法律正确。同时，物权法和担保法不存在冲突，物权法176条虽然规定被担保债权既有物的担保又有人的担保，提供担保的第三人承担责任以后有权向债务人追偿，但该规定的立法本意是强调担保人在承担担保责任后可以向债务人追偿，不能理解为该法条禁止担保人在承担担保责任后向其他担保人追偿。而2019年11月8日最高院发布的全国民商事审判会议纪要并非正式立法解释，不能作为裁判依据。四、一审判令陈根福、徐肖琴承担律师费合法有据。律师费支出是实现债务的必要费用已经成为普遍共识，一审判令陈根福、徐肖琴及其他原审被告承担律师费并无不当。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄庭述称，钱不是我用的，是耀华公司用的，与我没有关系。陈振能、陈婷述称，一、耀华公司为黄庭公司代偿款项后，无权向其他担保人追偿，一林经营部无权行使代位权。根据法院查明事实，黄庭公司为贷款的借款人，耀华公司为抵押人，陈婷等系保证人，由此可知，耀华公司和陈婷等人提供的系混合担保。《物权法》第一百七十六条规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，而并未规定可以向其他担保人追偿。同时，《物权法》第一百七十八条规定，担保法与物权法规定不一致的，适用物权法。故耀华公司作为混合担保中提供抵押的担保人，在承担担保责任后，无权向其他担保人追偿。最高人民法院2019年全国法院民商事审判工作会议纪要第56条已明确，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持。因此，耀华公司对陈婷等不享有追偿权。二、退一步说，即使耀华公司对陈婷等享有追偿权，耀华公司未向陈婷等人行使追偿权也未对一林经营部造成损害，一林经营部行使代位权的条件不成就。《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。由此可知，债权人行使代位权的前提是债务人怠于行使到期债权的行为对债权人造成损害。而实际上，耀华公司对外负有诸多债务，已被相关债权人申请破产，即使耀华公司积极行使对陈婷等的追偿权，也无法因追偿行为归还对一林经营部负有的债务。故耀华公司即便怠于行使对陈婷等的追偿权也不会对一林经营部造成损害，一林经营部行使代位权的条件不成就。三、一审判决陈婷等承担一林经营部支出的律师费没有依据。耀华公司述称，一林经营部无权起诉陈根福、徐肖琴，因耀华公司不会向陈根福、徐肖琴追偿，义乌法院执行是错误的，我方将申请国家赔偿。陈美珍未到庭，亦未作书面陈述。一林经营部向一审法院起诉请求：一、判令黄庭、陈婷、陈振能、陈美珍、陈根福、徐肖琴立即向一林经营部归还担保代偿款801902.66元，并向一林经营部支付违约金（以401780元为基数按每日万分之八从2018年11月21日起计算至实际履行之日止）；二、判令黄庭、陈婷、陈振能、陈美珍、陈根福、徐肖琴共同承担一林经营部为实现债权所支付的律师代理费42000元。一审法院认定事实：耀华公司曾向一林经营部赊购钢材。一林经营部于2016年7月22日起诉至法院，法院于2016年9月1日作出（2016）浙0782民初12132号民事调解书，调解协议为：一、耀华公司支付一林经营部货款401780元，分期履行：于2016年12月30日前支付204311元，于2017年2月28日付清余款；二、如任何一期逾期，耀华公司还应支付一林经营部违约金（以未还金额为基数按日万分之八从2015年11月20日起计算至实际履行之日止）。一林经营部后申请强制执行，2017年9月12日法院作出（2017）浙0782执118号执行裁定书，确定耀华公司无可供执行财产，申请执行人一林经营部也未能提供其他可供执行的财产线索，裁定终结本次执行程序。2015年11月5日，黄庭公司向中信银行义乌分行贷款2040万元，借期至2016年5月7日。中信银行义乌分行于同日放款，放款后，黄庭公司就将款项全部汇出。2017年2月24日，法院对中信银行义乌分行诉黄庭公司、黄庭、张婷、耀华公司、陈振能、陈美珍、陈根福、徐肖琴金融借款合同一案作出（2017）浙0782民初1480号民事判决：一、黄庭公司于判决生效后十日内归还中信银行义乌分行借款本金人民币20032358.18元并支付罚息（按合同约定利率计付，从2016年5月21日至实际履行完毕之日止）。二、黄庭公司于判决生效后十日内支付中信银行股份有限公司义乌分行律师代理费5万元。三、黄庭、陈婷，耀华公司，陈振能、陈美珍分别在最高额人民币2500万元及相应的诉讼费用范围内对上述债务承担连带清偿责任。四、陈根福、徐肖琴在最高额人民币650万元及相应的诉讼费用范围内对上述债务承担连带清偿责任。五、中信银行股份有限公司义乌分行对耀华公司所有的坐落于义乌市工业区的房地产[房产证号：义乌房权证上溪字第c00189451号、c00189454号；土地证号：义乌国用（2014）第104-09569号；最高额：3009万元]享有优先受偿权。六、中信银行义乌分行对陈根福、徐肖琴所有的坐落于义乌市的房地产[房产证号：义乌房权证稠城字第c00053804号、c00053805号；土地证号：义乌国用（2000）第1-4261号；最高额：361万元]，义乌市工人西路2-9号的房地产[房产证号：义乌房权证稠城字第c00054943号、c00054944号；土地证号：义乌国用（2010）第001-03875号；最高额：540万元]享有优先受偿权。中信银行义乌分行于2017年7月11日向法院申请强制执行，法院于同日立案执行。2017年7月22日，作出（2017）浙0782执6584号执行裁定，拍卖上述抵押房地产。2017年12月20日，耀华公司的上述抵押房地产经淘宝网司法拍卖网络平台公开拍卖，拍得2645万元。耀华公司在法院有多件为被执行人的案件。另查明，一林经营部在耀华公司房地产被拍卖后，分配到执行款14363.6元，为本案支出律师代理费42000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中一林经营部对耀华公司享有到期债权的事实已有生效法律文书确认，争议的焦点在于黄庭公司是否为实际贷款人，耀华公司是否怠于行使主张债权。根据生效的（2017）浙0782民初1480号民事判决书，黄庭公司为贷款的借款人，耀华公司为抵押人。抵押人清偿债务后可向主债务人及其他担保人进行追偿，说明第三人对各被告享有债权。由于各担保人间没有约定担保比例，按平均分担计算。根据生效判决书，为中信银行义乌分行向黄庭公司发放的贷款提供担保的主体共有六方：黄庭与陈婷（同一份保证）、陈振能与陈美珍（同一份保证）、耀华公司保证、陈根福与徐肖琴（同一份保证）、耀华公司抵押、徐肖琴与陈根福抵押。因担保人之间未内部约定担保份额，参照共同保证人的相关规定，各担保人应平均分担。第三人向黄庭公司不能追偿部分，可要求其他作为保证担保人的黄庭与陈婷（同一份保证）、陈振能与陈美珍（同一份保证）、陈根福与徐肖琴（同一份保证）各承担六分之一的责任份额，该份额明显超过一林经营部对第三人的债权限额，故各被告应承担共同支付义务。第三人耀华公司怠于向其他担保人主张权利对债权人即一林经营部的合法权益造成了损害，依法一林经营部可代位行使债权。一林经营部为本案支付的律师代理费系必要的合理费用，各被告应负担。一林经营部提起的本案与其对第三人买卖合同纠纷一案标的同一，任何一案款项到位，另一案应相应减少。综上，一林经营部的部分诉请，予以支持。黄庭、陈振能及第三人耀华公司的辩解与生效判决认定的事实不一致，也缺乏充足证据证明，不予采信。陈婷、陈美珍、陈根福、徐肖琴经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第七十五条，《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄庭、陈婷、陈振能、陈美珍、陈根福、徐肖琴于判决生效后十五日内支付金华市金东区一林钢材经营部货款401780元及违约金（按日万分之八从2015年11月20日起计算至实际履行之日止，扣除已付14363.6元）。上述给付义务履行完毕，义乌市耀华商品混凝土有限公司对金华市金东区一林钢材经营部之间相应数额的债权债务关系即予消灭。二、黄庭、陈婷、陈振能、陈美珍、陈根福、徐肖琴于判决生效后十五日内支付金华市金东区一林钢材经营部律师代理费42000元。三、驳回金华市金东区一林钢材经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12240元、保全费4770元，由各被告共同负担。二审中，黄庭、陈振能、耀华公司提供以下证据：股权转让合同一份（复印件），证明本案借款实际是耀华公司使用。一林经营部质证认为，对三性均有异议，耀华公司没有经营过，没有经营不应该会有亏损。陈根福、徐肖琴质证认为对该证据无异议，本案借款实际是耀华公司所借，由耀华公司使用，耀华公司无权向黄庭公司和其他人追偿。陈婷质证认为对该证据无异议。本院认为，股权转让合同系复印件，且耀华公司与黄庭公司的内部约定不能对抗不知情的第三人，故对该证据不予确认。其他当事人在二审中均未提供新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，各方当事人对债权债务的形成，担保的事实及债务的履行情况均无异议。本案一林经营部行使的是代位追偿权，其前提应是耀华公司承担了担保责任后有权向其他担保人追偿。故本案争议的焦点系在混合担保中，承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿问题。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并未作出类似的规定，仅规定提供担保的担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿。而《中华人民共和国物权法》第一百七十八条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，故《中华人民共和国物权法》并未赋予承担担保责任的担保人向其他担保人追偿的权利。同时，各担保人各自签订担保合同，在没有约定可相互求偿的情况下，各担保人之间并没有共同担保的意思表示，可相互求偿亦缺乏依据。故耀华公司向其他担保人行使追偿权依据不足，一林经营部依据耀华公司的追偿权行使代位权亦缺乏依据。陈根福、徐肖琴上诉主张一林经营部不具有代位追偿权的上诉理由成立。关于一审送达程序是否合法问题。一审根据陈根福、徐肖琴的居住地址邮寄送达相关诉讼文书，然邮件被退回，一审在通过邮寄无法送达的情况，采用公告送达，程序合法。综上所述，陈根福、徐肖琴的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初23170号民事判决；二、驳回金华市金东区一林钢材经营部的诉讼请求。一审案件受理费12240元，保全费4770元；二审案件受理费12240元，均由金华市金东区一林钢材经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇二〇年三月十日代书记员  洪 倩