新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新02刑终22号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院 上诉人（原审被告人）马荣登，男，1985年1月5日出生，汉族，初中肄业，无业，现住广西宾阳县宾州。2018年9月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。 指定辩护人王婕，新疆玺善律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马荣庆，男，1989年5月16日出生，汉族，小学文化程度，无业，现住广西宾阳县宾州。2018年9月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。 指定辩护人陈玥含，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人马荣登、马荣庆犯诈骗罪一案，于2019年12月25日作出（2019）新0203刑初263号刑事判决。被告人马荣登、马荣庆不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）马荣登、马荣庆，听取了辩护人的辩护意见和检察员孙书敏的监督意见，认为本案事实清楚。决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审判决认定，2017年3月至2018年9月间，被告人马荣登与“蒙生龙”（在逃）共谋帮助他人从ATM机上提取诈骗所得，收取提成获利。2018年1月12日14时许，上海市森歌新型材料有限公司工作人员王丹被他人以冒充其公司老板通过QQ群指令收付款的方式将该公司18.5万元转入实施诈骗人员的控制账户。随后，实施诈骗人员联系马荣登，使用事先取得非本人身份证明开设的银行卡帮助取现。被告人马荣登遂在广西宾阳县从指定账户中取出上述款项中的39800元，被告人马荣登从中获利4000元。 2018年8月左右，被告人马荣庆与马荣登通谋，参与帮助他人从ATM机上提取诈骗所得，收取提成获利。2018年9月初，马荣登将上家提供的非本人身份证明开设的银行卡交付马荣庆，安排马荣庆接到指令后取款。2018年9月3日，马荣庆使用其中的一张银行卡取款2万元。2018年9月5日17时许，新疆海瑞贝斯生物科技有限公司出纳王星被他人以冒充其公司老板通过QQ群指令收付款的方式将该公司15万元转入实施诈骗人员的控制账户。随后，实施诈骗人员联系马荣登，马荣登安排马荣庆用事先取得非本人身份证明开设的银行卡帮助取现，马荣庆遂在广西宾阳县、柳州市、南宁市等地从指定账户中提取上述款项，从中获利16800元。 案发后，被告人马荣庆被抓获归案后协助公安机关在南宁市一麻将馆抓获被告人马荣登，并通过公安机关向受害人新疆海瑞贝斯生物科技有限公司退赔赃款2万元。 一审法院认为，被告人马荣登、马荣庆明知他人实施电信网络诈骗犯罪，取现帮助转移诈骗犯罪所得，其中马荣登涉案数额33.5万元，马荣庆涉案数额17万元，均属数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于二被告人在电信网络诈骗共同犯罪系从犯，同时被告人马荣庆到案后指引公安机关抓捕被告人马荣登，具有一般立功情节，同时考虑到二被告人到案后仅交代了犯罪经过，对于其主观明知，电信网络诈骗共同犯罪的“上线”情况等重要犯罪事实均未能如实供述，不宜认定为坦白。综上，依法作出如下判决：一、被告人马荣登犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人马荣庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人马荣登违法所得4000元、马荣庆违法所得16800元依法予以追缴；四、责令被告人马荣登向被害人上海市森歌新型材料有限公司退赔185000元；被告人马荣登、马荣庆共同向被害人新疆海瑞贝斯生物科技有限公司退赔150000元（被告人马荣庆已退赔20000元） 宣判后，被告人马荣登不服提出上诉称，一、其未参与实施诈骗，并不构成“明知他人实施电信网络诈骗”的情形，一审定性错误，其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而不是诈骗罪。二、一审判决认定金额错误，第一起事实其只取款4万元，剩余14.5万元并未参与，不应计入诈骗数额；第二起事实马荣庆取款2万元并无证据是犯罪所得，不应计入其犯罪数额中。三、因其未取得诈骗所得钱款，一审判决责令其向被害人退赔钱款错误。四、其未参与诈骗的具体事实，也不知晓诈骗实施人员和过程，无法供述不掌握的情况，一审判决否认其坦白错误。综上，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。 被告人马荣庆不服提出上诉称，其不应当承担退赔150000元的责任，且其未参与实施诈骗，不认识实施诈骗的人员，其行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同时其具有从犯、坦白、立功、主动退赔等从轻情节。综上，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。 监督机关克拉玛依市人民检察院认为上诉人马荣登、马荣庆的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉、维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）马荣登、马荣庆明知他人实施电信网络诈骗犯罪，取现帮助转移诈骗犯罪所得，其中马荣登涉案数额33.5万元，马荣庆涉案数额17万元，均属数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 关于本案如何定性的问题。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款第（三）项之规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。本案中，结合二上诉人在侦查阶段供述和其所居住地广西省宾阳县是电信网络诈骗犯罪、传统盗抢骗犯罪重点地区等证实，二上诉人应当明知是他人诈骗所得钱款，仍使用多个非本人身份证明开办的信用卡异地取款，并收取取现10%的提成，综合以上因素，可以认定二人系诈骗犯罪的共犯，二上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关于犯罪金额如何计算的问题。经查，实施诈骗人员与马荣登联系事先将非本人身份证明开办的十余张银行卡交给马荣登，由马荣登负责或安排马荣庆将指定银行卡内的赃款全部取出。二上诉人作为承继的共犯加入诈骗行为中，但并未参与电信网络诈骗的具体实施，亦不了解电信网络诈骗的具体方式及诈骗数额等，应仅就参与取现的犯罪事实及意图取现的钱款数额负责，即二人犯罪数额应为其意图帮助取现的十余张银行卡内转入的全部金额分别计算，故上诉人马荣登及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。 关于二上诉人是否应当承担退赔责任的问题。依据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条准确认定共同犯罪与主观故意第二项规定：多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。本案中，二上诉人被认定是诈骗罪的共同犯罪，且本案中有明确的被害单位，故应当责令由二上诉人对被害单位退赔损失。二上诉人及其辩护人关于该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 关二上诉人是否构成坦白的问题。本案中，二上诉人到案后仅交代了犯罪经过，对于其主观明知所取款项系诈骗款含糊其辞，同时对其共同犯罪的“上线”等重要犯罪事实均未能如实供述，不应构成坦白。一审法院在量刑时已经充分考虑了二人所具有的从犯情节以及上诉人马荣庆具有的立功和部分退赔情节，量刑适当。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，上诉人马荣登、马荣庆的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 顾   秀   伟 审判员 迪里拜尔·买买提 审判员 魏   艳   美 二〇二〇年三月二十六日 书记员 董   喜   龙