贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8665号上诉人（原审被告）：肖辉，男，1992年10月20日生，汉族，户籍地湖南省祁东县，现住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审原告）：宋进京，男，1972年5月8日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：罗丹云，贵州辰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋莹，贵州辰泰律师事务所律师。原审被告：肖六球，男，1969年9月1日生，汉族，户籍地湖南省祁东县，现住贵州省贵阳市观山湖区。上诉人肖辉因与被上诉人宋进京及原审被告肖六球买卖合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院（2019）黔0115民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖辉上诉请求：1、依法撤销贵阳市观山湖区人民法院作出的(2019)黔0115民初517号民事判决书，并依法改判为驳回原告的诉讼请求或将本案发回重审;2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院未查明本案实际的欠款金额，理由如下：(一)、被上诉人提交的配送单的【温馨提示】②明确载明:“如您未付款，请您签名，货款下次进货时结清所欠款项”，从该约定可以看出，在被上诉人向上诉人提供下次货物的时候，视为之前进货的货款已经结清，依次类推可得出，上诉人已经支付被上诉人所有货款；(二)、被上诉人所提供的配送单上的签名只能证明上诉人为经办人，不能作为欠款凭条，被上诉人提供的证据均为单方面手写配送单，该配送单可以随意更改、添加，不具有规范性。被上诉人提供的配送单很多笔迹明显不是同一时间、同一人所写，且有明显改动。如被上诉人提供的2016年9月20号的一份配送单上出现多天送货时间，这不符合一般交易习惯，按照一般的交易方式来看，卖方向买方供货，应该是每天一张或者多张送货单，而不可能会出现多天送货写在一张配送单上的情况，但一审法院并未就该不符合交易习惯的款项予以查实。(三)、根据交易习惯，上诉人与被上诉人在交易过程中，往往会通过互相提货抵扣货款或者现金支付的方式，对尚欠货款结算并清偿完毕，该交易方式在被上诉人提交的多份货单里面均有体现，且因上诉人法律意识淡薄，在使用现金结算的过程中并未要求被上诉人出具相应的收据等书面材料，故从该角度来说，上诉人已经支付被上诉人所有货款。二、上诉人不存在违约行为，一审法院不应判令上诉人承担违约金。(一)首先，对于65000元未付款，《欠条》并未约定偿还日期及相应利息，被上诉人无权要求上诉人支付相应利息。(二)即便上诉人与被上诉人在2016年8月20日后仍然继续进行交易，那么根据被上诉人所提供的配送单【温馨提示】部分的内容“②货款下次进货时结清所欠款项”可以看出，在被上诉人向上诉人提供下次货物的的时候，视为之前进货的货款已经结清，依次类推可得出，上诉人已经支付被上诉人所有货款。(三)即使法院认为被上诉人提供的货单能作为欠款凭证，上诉人也没有存在任何违约，理由如下:被上诉人一直要求上诉人支付金额为17万元，从未提出要减在上诉人处提货的金额。被上诉人在上诉人处提货单据有8月30号10075元、10月7号6830元、12月7号11570元、12月7号11600元、12月22号7480元、12月23号7480元，总计金额为55035元，即使法院只认货单证据，通过货单证据被上诉人要求上诉人支付的金额不是实际的金额。(虽然上诉人提供的货单有四张为2016年12月份，但这四张货单与本案有直接关系，望法院予以查实)也就是说被上诉人一直用一个不实际的金额要求上诉人支付货，故上诉人不存在违约。三、一审判决明显不公，仅支持送货单中对被上诉人有利的条款而不支持对上诉人不利条款。配送单明确载明:“1、如果您未付款，请您签名。货款下次进货时结清所欠款项，一个月内必须结清:2、农历新年来临之前要结清所有款项，如不能结清，我们将按货款的千分之五每日加收违约金…”，送货单系被上诉人一方提供的格式单据，那么送货单经上诉人签字后，对双方均具有法律约束力，即双方对送货单的上述内容应认可并遵守，而根据上述约定，说明上诉人已经支付完毕货款，但一审法院在判决的时候，认定上诉人存在违约，判决上诉人承担违约责任，但不认可送货单中所载明的上诉人已经付清货款的内容，故从该角度来说，一审法院判决明显不公。四、委托律师诉讼并非实现债权之必须，且上诉人与被上诉人事先并未对律师费等费用的承担方式作出约定，一审法院不应判决上诉人承担被上诉人一方的律师费。五、一审中有一重大漏洞，2016年8月20日上诉人与被上诉人经对账，被上诉人向上诉人出具欠条，在出具欠条时，2016年8月20日及之前双方货单已经现场撕毁，在一审中被上诉人所提供的2016年3月到8月20日货单明显系其伪造，一审法院并未查明该事实。若被上诉人提供的3-8月20日货单系伪造，那么被上诉人提供的8月24-10月18日货单真实性值得怀疑，因货单都是被上诉人单方面手写且都由被上诉人保存，被上诉人可以随意更改添加更改。综上，上诉人认为一审法院所认定的欠款金额与事实不符，上诉人也不存在违约，无需支付违约金，且律师费并非实现债权的必要费用，不应由上诉人承担，故恳请法院查明事实真相，公正审理，支持上诉人的上诉请求。被上诉人宋进京答辩称，上诉人辩称一审法院未查明本案实际欠款金额的理由不成立；1、根据配送单温馨提示②:“如您未付款，请您签名，货款下次进货时结清所欠款项”，说明上诉人并未支付相应款项才在配送单上签名。上诉人以温馨提示②的约定，推定上诉人已经支付被上诉人所有货款纯属狡辩。上诉人肖辉于2016年8月20日向被上诉人出具欠条，载明尚欠被上诉人65000元货款，并在一审中已经认可，其次对于2016年8月20日之后未付款部分的配送单，肖辉均已签字确认。2、2016年9月20日的配送单系上诉人称:“非常赶时间，要去送货”，所以将8月31日、9月8日、9月19日、9月20日汇总在9月20开具的配送单上，由上诉人签字确认。上诉人系一个完全民事行为能力人，应当理解在配送单上签字的意义。且配送单为一式两份被上诉人与上诉人各执一份，双方在二审法庭调查中已予以核实。上诉人称被上诉人提供的配送单具有明显的改动，应当举证证明。3、上诉人称其所欠货款已用现金结清不能成立。根据一审被上诉人提交的证据，上诉人曾先后六次向被上诉人支付货款，每次都是通过银行转账的方式支付，根据双方交易习惯，上诉人仍会选择以银行转账的方式进行付款，而不会以现金方式支付。其次，上诉人主张其已用现金方式结清货款，根据举证责任分配制度，上诉人应当承担已经支付货款的证明责任，但上诉人在一审、二审中均未向法院提交任何证据予以证明。二、上诉人存在违约行为，应当依法承担违约责任。1、上诉人诉称:“对于65000元未付款，《欠条》并未约定偿还日期及相应利息，被上诉人无权要求上诉人支付相应利息。”2016年8月20日上诉人向被上诉人出具的《欠条》系对2016年8月20日之前，上诉人所欠货款的汇总，同时对于2016年8月20日之后的未结清的货款配送单上均由上诉人签字确认。根据配送单温馨提示①:“农历新年来临之前要结清所有欠款，如不能结清，我们将按货款的5％每日加收违约金”，上诉人至今尚未结清以上全部货款，被上诉人请求上诉人按约支付违约金合法合理。三、上诉人提交的送货单据不能从本案中予以扣减。二审法庭调查中，上诉人提交送货单据4张。以上证据仅有2016年12月22日冷桂云签字的货单为原件，其余3张均为复印件且均无被上诉人签字确认，且上诉人提供的微信聊天记录并不是与被上诉人之间的聊天，因此以上证据与本案无关。其次，2016年10月18日之前上诉人向被上诉人供货部分货款均已在一审判决书16905元中子以扣减，因此上诉人称2016年8月30日的配送单中10075元一审法院没有扣减，不属实。四、被上诉人支付的律师费应当由上诉人承担。上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，本应按照合同约定向被上诉人支付货款，但上诉人不仅拖欠货款，还恶意拖欠三年之久，上诉人催讨货款无门，其自身尚不具备专业的法律知识，只能委托律师代为诉讼维护自身合法权益，为此支付律师费，造成被上诉人的财产损失。此损失与上诉人恶意违约行为有直接因果关系，故上诉人应当对其违约行为给被上诉人造成的损失承担赔偿责任。综上所述，恳请法院依法驳回上诉人的上诉请求，支持被上诉人在一审中的诉讼请求，维持一审法院判决。原审被告肖六球无意见。宋进京向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决两被告连带向原告支付所欠货款及违约金共442587.11元（违约金计算至起诉时，并应按合同约定计算至货款付清为止）；2.判决两被告连带向原告支付为实现债权而产生的律师代理费15000元；3.诉讼费等实现债权的费用由两被告承担。事实与理由：两被告系父子关系，共同经营门面。原、被告双方系供应合同关系，原告向被告供应手套等货物，被告向原告支付相应货款。被告与原告于2016年8月20日经对账确认：被告欠原告货款17万元，并向原告出具欠条，后被告分别于2016年9月26日、2016年10月25日支付原告105000元，尚欠原告65000元货款未付。2016年8月20日后，原告又向被告发货，货款为100515元，但被告至今未支付原告该笔货款。根据配送单第④条约定：农历新年来临之前要结清所有欠款，如不能结清，原告将按货款的5‰每日加收违约金。据此，被告除应向原告支付货款外，还应向原告支付违约金，直至货款付清为止。为维护原告的合法权益，诉至法院，提出如前诉请。庭审中，原告明确第一项诉请请求金额为货款本金165,515元，至起诉时违约金为277,066.11元。一审法院认定事实：肖六球与肖辉系父子关系。宋进京向肖辉供应手套等货款，双方于2016年8月20日进行结算，明确截止2016年8月20日欠货款170,000元，肖辉于2016年9月26日转账55,000元，2016年10月25日转账50,000元，尚欠宋进京货款65,000元。结算后，宋进京又分别于2016年8月24日、8月30日、8月31日、9月8日、9月11日、9月19日、9月20日、10月7日、10月9日、10月12日、2016年10月18日共计向肖辉供货价值103,340元，肖辉分别于8月30日、10月7日共计向宋进京供货价值16,905元，相互抵扣价款后，肖辉尚欠宋进京货款86,435元，加上2016年8月20日结算尚欠的货款65,000元，肖辉共计欠宋进京截至2016年10月18日货款151,435元。送货单温馨提示:①请您收货时仔细核对品种、数量、价格、金额；②如您未付款，请您签名。货款下次进货时结清所欠款项，一个月内必须结清；③货款单笔或累计超过2000元，需登记身份证号；④农历新年来临之前要结清所有欠款，如不能结清，我们将按货款的5‰每日加收违约金（另有约定除外）；⑤未尽事宜，友好协商解决，协商不成，法律途径解决。宋进京为实现债权，与贵州辰泰律师事务所签订《委托代理协议》,合同约定由贵州辰泰律师事务所委派律师担任原告宋进京的委托代理人，代理本案一审、二审诉讼程序,宋进京向贵州辰泰律师事务所支付律师代理费15,000元。肖辉至今未付款，宋进京诉至本院，提出如前诉请。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，但无论采用何种形式订立合同，当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，宋进京依约向肖辉供应手套等，肖辉理应支付相应货款。对于宋进京主张货款165,515元的请求，但从其提交的有肖辉签字的送货单来看，结算后其向肖辉共计供应货物103,340元，肖辉亦向其供应货物16,905元，肖辉主张予以抵扣，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者期限。”的规定，双方在此期间互负债务，主张抵消符合法律规定，加上2016年8月20日结算尚欠的金额65,000元合计欠151,435元，故本院仅支持151,435元。对于肖辉提出2016年8月20日后的供货及交易习惯，双方有互送货物的情形，后期的货款已进行抵消，差额部分以现金方式结清的抗辩意见，从现有证据来看，其仅有两次向宋进京供货，且金额仅为16,905元，然宋进京向其供货金额为103,340元，即使抵消，也有差额86,435元，肖辉对此提出已现金结清，但肖辉对此并未提交任何证据予以证明，故对肖辉的此抗辩意见不予采信。对于肖辉提出根据送货单上温馨提示②的约定，表明已结清货款的抗辩意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，宋进京向本院提交送货单证明其履行了供货义务，但肖辉未举证证明其履行了付款义务，故对此抗辩意见不予采信。对于肖辉提交的微信聊天记录及送货单，载明的时间是2016年12月7日、12月22日、12月23日，宋进京在本案中主张的系2016年3月1日至2016年10月18日期间的货款，肖辉并未向本院提起反诉，故对肖辉提出抵扣的抗辩意见不予采信，其可另行主张权利。对于宋进京主张违约金的请求。首先，违约金兼具补偿性和惩罚性的双重属性，其一方面填补违约方对于守约方造成的实际损失，另一方面对于违约方进行惩罚；其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，双方在送货单中已约定为“④农历新年来临之前要结清所有欠款，如不能结清，我们将按货款的5‰每日加收违约金（另有约定除外）”，宋进京供货至2016年10月18日，且约定付款时间为“②如您未付款，请您签名。货款下次进货时结清所欠款项，一个月内必须结清”，肖辉至今未付清货款，将近三年之久，理应承担违约责任予以督促诚实守信。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’。”的规定，约定按货款的5‰每日加收违约金明显过高，且肖辉提出调减的请求，同时宋进京亦未提交其因肖辉未付款造成其实际损失的证据，本院酌情调减为20,000元。对于宋进京主张肖六球承担连带责任的请求，肖六球虽与肖辉系父子关系，但从宋进京提交的发货单来看，并无肖六球签名；从欠条来看，亦无肖六球签名，不能证明肖六球是买受人，故对宋进京的该项请求不予支持。对于宋进京主张律师代理费15,000元的请求，双方虽未对律师代理费作出约定，但本案确因肖辉未按约履行支付货款的义务而引发纠纷，具有关联性，且将近三年之久，可见单靠宋进京个人力量追索该货款，实属困难；宋进京不具备法律专业知识，其委托律师处理该纠纷亦属正常，系合法途径追索货款；且从宋进京主张的货款及按约定主张违约金合计的金额来看，支付律师费15,000元并非不合理，符合律师收费管理办法。综上，对宋进京的该项请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第九十九条、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百一十四条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”之规定，判决如下：一、被告肖辉于本判决生效之日起五日内向原告宋进京支付货款151,435元、违约金20,000元、律师代理费15,000元，合计186,435元；二、驳回原告宋进京的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8163元（原告已预交），被告肖辉负担3509元，原告宋进京负担4654元。二审审理期间，上诉人肖辉向法院提交证据：送货单据4张，证明被上诉方在我处拉货，总金额53090元。宋进军对2016.12.7日这张证据不予认可，签字确认的人是宋建宇，与本案无关，上诉人认为损害了其利益，可另行主张权利；对2016.12.22日签字确认的人为冷桂云的货单予以认可；对12.7日该张证据，没有任何人签字确认的，被上诉方不予认可。2016.12.22日，2016.12.23日签字的单子是同一个事情，因为齐记不清具体是哪一天，对方不认，就又让冷桂云签了一张。我方只认可冷桂云签字的2016.12.22日这一张，其余的不予认可。本院认为，本案的争议焦点是：一、关于实际欠款金额问题；二、关于违约金问题；三、关于支付律师费问题。一、关于实际欠款金额问题。依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百一十四条第一款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，被上诉人宋进京向上诉人肖辉供应手套等，肖辉亦向其供应货物。2016年8月20日，双方进行结算，上诉人肖辉欠被上诉人宋进京65×××××元。结算后宋进京又向肖辉供应货物103340元，肖辉向宋进京供货16905元。上诉人肖辉主张予以扣减。扣减后上诉人肖辉应支付被上诉人宋进京15×××××元。二审审理中，上诉人肖辉向本院提交四张2016年12月份的货款单据主张予以扣减，但不在被上诉人宋进军主张的2016年3月1日至2016年10月18日期限内，故对上诉人该项诉请本院不予处理。二、关于违约金问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”双方在送货单中已约定为“④农历新年来临之前要结清所有欠款，如不能结清，我们将按货款的5‰每日加收违约金（另有约定除外）”，宋进京供货至2016年10月18日，且约定付款时间为“②如您未付款，请您签名。货款下次进货时结清所欠款项，一个月内必须结清”，肖辉至今未付清货款，理应承担违约责任。但约定按货款的5‰每日加收违约金明显过高，一审法院酌情调减为20000元，并无不妥，本院予以支持。三、关于律师费问题。双方虽未对律师代理费作出约定，但本案确因肖辉未按约履行支付货款的义务而引发纠纷，具有关联性，且从宋进京主张的货款及按约定主张违约金合计的金额来看，支付律师费15,000元并非不合理，符合律师收费管理办法。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用8163元，由上诉人肖辉负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  柳 凡审判长  冯文婷二〇二〇年三月二日书记员  丁星佑