广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终369号上诉人（原审原告）：许七华，男，1973年5月23日出生，汉族，住湖南省衡东县。被上诉人（原审被告）：湖南禹班建设集团有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区营盘村1号。法定代表人：何席林，总经理。委托诉讼代理人：赖晓杰，广东杰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张国平，男，1975年3月22日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：赖晓杰，广东杰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘东魁，男，1967年4月20日出生，汉族，住湖南省衡南县。被上诉人（原审被告）：广东祺商建设集团有限公司，住所地：广东省广州市越秀区百灵路45号二楼。法定代表人：廖杰，总经理。委托诉讼代理人：赖启辉，男，该公司员工。上诉人许七华因与被上诉人湖南禹班建设集团有限公司（以下称禹班公司）、张国平、刘东魁、广东祺商建设集团有限公司（以下称祺商公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初6026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定事实如下：2018年3月28日，禹班公司与张国平签订《协议》，约定：双方共同参与增城区光明村安置新社区建设工程之消防系统安装工程项目招投标，由禹班公司负责提供资质和技术人员，张国平负责协调和全部相关费用，中标后，禹班公司只为项目提供技术支持，其余生产经营、安全管理、资金筹措等均由张国平负责，禹班公司收取项目总造价的1%的固定分红，其余由张国平自负盈亏。2018年4月8日，祺商公司与禹班公司签订《消防系统安装工程承包合同》（以下简称承包合同），约定：祺商公司将增城区挂绿湖水利综合整治工程光明村安置新社区建设工程项目中的消防系统安装工程施工交给禹班公司，工程楼号包括商业C1-C8、C10-C17、C18幼儿园等，禹班公司以包人工、包材料、包机械等方式承揽工程，包干总价为2160万元，禹班公司不得再将工程转包他人或再行分包，否则支付违约金。承包合同还约定了工程质量、工程款结算、双方的权利义务等内容。同日，祺商公司和禹班公司还签订了《保证按月发放工人工资承诺书》等协议。原审庭审中，张国平和刘东魁确认，张国平将涉案工程劳务部分按10元/平方米的单价分包给刘东魁，但双方并没有签订书面协议，为此提交了双方签订的《C12商铺、C18幼儿园消防班组结算汇总表》、《光明村（C12栋）消防水系统结算表》、《光明村（C12栋）消防弱电系统结算表》、《光明村（C18栋）消防水系统结算表》、《光明村（C18栋）消防弱电系统结算表》、《C18#设备统计表》为证。2018年11月5日，许七华以禹班公司、张国平、刘东魁为被申请人，向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求：1.确认2018年3月15日至2018年8月14日期间与禹班公司存在劳动关系；2.禹班公司支付2018年3月15日至2018年8月14日的工资60000元；3.禹班公司支付未签订书面劳动合同双倍工资60000元；4.禹班公司支付误工费、车费、打印费合共5000元；5.张国平、刘东魁负连带赔偿责任。在仲裁阶段，刘东魁主张“其不认识禹班公司，其与张国平为合作关系，口头约定由张国平负责提供材料，其负责张国平所承包项目的人员施工。许七华由张胜介绍进入增城光明村安置区消防工程工地，虽然许七华2017年有到过该工地，但没有工作。张胜为其下属的管理人员，许七华的工作由张胜负责管理，并与张胜约定承包弱电工程，承包款按件计算，做多少计多少。许七华每月的做工情况由张胜统计后将数额汇报给刘东魁，但因双方未约定具体单价产生了争议，刘东魁提出按65元/个计算，许七华则要求按照110元/个计算，刘东魁并非不同意支付该款项，只是对单价有异议才没支付，不清楚转账给许七华的3000元许七华作了何分配，扣除该款后，尚有10510元未与许七华结算”，并提交了《光明村（C17栋）消防弱电系统结算表》、《C12商铺消防班组结算汇总表》、《C18#设备统计表》、《光明村消防班组生活费明细表》等为证。许七华在仲裁阶段认为上述证据均与其无关，不予确认。2019年2月22日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2018]1688号仲裁裁决书，裁决：驳回许七华所有的仲裁请求。该裁决书于2019年4月2日送达许七华，许七华于2019年4月17日向原审法院起诉，并申请诉前联调。在本案中，许七华主张，经张胜的邀请其于2017年10月31日进入涉案工地工作，工作两天后便离开，由张胜代刘东魁支付了600元工资。2018年3月15日，许七华再因张胜的邀请回到涉案工地工作至2018年8月14日，期间许七华组织了7、8名工人一起完成了涉案工地C12和C18的大部分消防弱电工程，许七华已经支付了其组织的工人的工资，但刘东魁仅向许七华支付了3000元工资。为此许七华提交了许植浦、许茂旺、邓英利、许香衡分别出具的《证词》，罗镜、许七华、蔡国平于2018年3月16日签名确认的《水电班组已完成消防火灾自动报警线管部位如》，许七华、邓英利、许茂旺于2018年3月27日签名确认的《已完成地下室商业消防弱电线管预埋核对表》，许七华、邓英利、许茂旺于2018年3月30日签名确认的《已完成高层消防弱电线管预埋核对表》，邓英利于2018年4月28日、许七华于2018年5月10日签名确认的《工具清单数量状况表》，许七华微信朋友圈，“光明村消防项目施工班（8）”微信群记录，许七华与“禹班刘东魁”微信聊天记录，许七华与“禹班沈工芒果香”微信聊天记录，许七华与“禹班消防许植浦”微信聊天记录，许七华与“禹班消防张胜”微信聊天记录，“光明村消防项目施工班（11）”微信群记录，照片，许七华制作的许七华、许茂旺、邓英利的考勤表，许七华在2018年7月14日19时21分发布的微信朋友圈，许七华的中国建设银行账户交易明细，微信转账记录，报警回执为证，其中许植浦的证词称2018年3月至2018年8月期间，见证许七华汇报工作及组织多人参与现场施工；许茂旺、邓英利、许香衡的证词均称受许七华邀请到涉案工地工作，工作期间的工资已经由许七华付清；“光明村消防项目施工班（8）”微信群记录显示张国平为施工项目全面负责人、刘东魁为施工队负责人；与“禹班刘东魁”微信聊天记录显示许七华于2018年8月10日向刘东魁主张工资；与“禹班沈工芒果香”微信聊天记录显示许七华在2018年7月10日、2018年7月16日、2018年8月8日向沈工发送材料表、设备总数表、C12#消防弱电耗工说明；与“禹班消防许植浦”微信聊天记录及与“禹班消防张胜”微信聊天记录均显示许七华于2018年8月8日向许植浦、张胜发送C18#和C12#的消防弱电耗工说明；“光明村消防项目施工班（11）”微信群记录显示许七华在微信群发送需要申购的辅材，“国平”随后称施工所需主材料和辅材料应分批完整采购等；照片显示工地情况、施工图、材料表等；许七华制作的许七华、许茂旺、邓英利的考勤表显示许七华在2018年3月份出勤12天，在2018年4月份出勤13天，在2018年6月份出勤6天，在2018年7月份出勤19天；许七华的朋友圈显示“禹班张国平”在许七华朋友圈评论“合同已备好！”；许七华的中国建设银行账户交易明细显示刘东魁于2018年7月18日向许七华转账3000元；微信转账记录显示许七华向许茂旺、邓英利等多次转账；报警回执显示许七华于2018年8月14日向广州市公安局增城区分局雁塔派出所报警。原审庭审中，张国平确认微信中的“国平”、“禹班张国平”是其本人，确认“沈工”是其雇佣的员工，确认“光明村消防项目施工班（8）”、“光明村消防项目施工班（11）”两个微信群的真实性；刘东魁确认许七华与“禹班刘东魁”微信聊天记录及“光明村消防项目施工班（8）”、“光明村消防项目施工班（11）”两个微信群的真实性，确认张胜系其聘请的，负责涉案工地C12栋的工程，由张胜负责找人进行施工，工人工资由张胜和刘东魁进行结算，所以刘东魁转账给许七华是受张胜指示的。关于许七华与禹班公司、张国平、刘东魁、祺商公司的关系，双方当事人存在不同意见：许七华主张其进入工地时和张胜沟通可以承包方式或以劳务方式进入涉案工地施工，但至离开工地时一直未达成协议，而祺商公司和禹班公司签订的承包合同已经约定不能转包，所以许七华与张国平、刘东魁只能是劳务关系。禹班公司、张国平、祺商公司均认为许七华只与刘东魁存在承包关系或劳务关系。刘东魁则认为其与许七华之间不存在劳动关系。原审法院又查明：许七华在本案中主张其工资应按400元/天计算，并认为该工资标准是行业标准，而且许七华还负责管理、人员和工具组织等工作，因此应该比其他人有更高的工资，为此其提供广州市布丁鸟装饰工程有限公司盖章的《收条》为证，《收条》显示许七华单日劳务工资为360元。此外，许七华还提交2018年11月5日从广州至增城的乘车发票3张（乘车人分别为许七华、许茂旺、邓英利）、2018年11月6日从增城至广州的乘车发票3张（乘车人分别为许七华、许茂旺、邓英利）、2018年11月5日的住宿费收据2张（住宿人分别为许七华和许茂旺）、复印及打印费收据2张，拟证明其因仲裁及诉讼产生的交通费、住宿费和打印费。原审法院再查明：2019年11月1日，许七华向原审法院邮寄《确认用人主体及变更诉讼请求申请书》，请求：一、确认禹班公司为用人单位；二、变更诉讼请求如下：1.判令禹班公司支付许七华2018年3月15日至2018年8月14日的工资60000元并赔偿双倍工资60000元；2.判令禹班公司支付许七华垫付的工资82360元；3.判令禹班公司赔偿许七华损失费6000元；4.张国平、刘东魁、祺商公司负连带支付、赔偿责任；5.案件诉讼费由禹班公司、张国平、刘东魁、祺商公司承担。许七华原审诉讼请求：1.判令张国平、刘东魁向许七华支付2018年3月15日至2018年8月14日的工资60000元；2.判令张国平、刘东魁向许七华支付垫付的劳务工资82360元；3.判令张国平、刘东魁赔偿许七华损失费6000元；4.判令禹班公司、祺商公司对上述款项负连带责任；5.本案诉讼费用由禹班公司、张国平、刘东魁、祺商公司负担。原审庭审中，许七华明确第一项诉讼请求应按照400元/天的标准计算150天；第三项诉讼请求的“损失费”指因仲裁及诉讼产生的交通费、住宿费、误工费、打印费。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，许七华变更诉讼请求已超过法定期限，原审法院不予调处。根据许七华、禹班公司、张国平、刘东魁、祺商公司提交的证据及陈述可以认定，祺商公司将涉案消防系统安装工程分包给禹班公司，禹班公司与张国平合伙对上述工程进行施工，后张国平又将劳务分包给刘东魁，许七华通过刘东魁雇请的张胜进入涉案工地工作的事实。现许七华、禹班公司、张国平、刘东魁、祺商公司对许七华与刘东魁之间的法律关系存在争议，原审法院认为，刘东魁在本案中主张与许七华无直接关系，但在仲裁阶段又主张双方为承揽关系，前后陈述不一，且未作出合理解释，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，刘东魁主张双方为承揽关系应就此承担举证责任，现无任何证据证实刘东魁的主张，其应自负不利的法律后果。反之，许七华通过刘东魁雇请的张胜进入涉案工地工作，且其实施的弱电工程属于刘东魁承包的工程范围，从许七华提交的证据可知，许七华的施工需以涉案工地前期预埋的线管及施工图纸为依托，其在实际工作中需要向张国平雇请的“沈工”、刘东魁、刘东魁雇佣的张胜等申领施工需要的主要材料及设备，完成工作的情况需向上述人员汇报，而刘东魁亦已向许七华支付了劳务报酬3000元，故可以认定，许七华为刘东魁提供劳务，接受刘东魁的管理，并由刘东魁支付劳务报酬，双方之间形成了劳务合同关系，本案的案由应变更为劳务合同纠纷。许七华为刘东魁提供了劳务，刘东魁应支付相应的劳务报酬，许七华诉请刘东魁支付劳务报酬，合法有据，原审法院予以支持。禹班公司明知张国平无相应的资质而与其合伙承接涉案工程并约定将经营管理事项由张国平管理，故应对张国平将涉案工程劳务分包给无相应施工资质的刘东魁的行为承担相应的法律责任，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”以及《广东省工资支付条例》第三十七条第三款“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”的规定，禹班公司作为违法分包人应垫付许七华的劳务报酬，张国平及刘东魁承担连带责任。祺商公司与禹班公司签订的承包合同系双方的真实意思表示，并无违反法律法规的规定，现亦无证据证明祺商公司存在违法分包的情形，许七华诉请祺商公司承担连带责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。至于许七华的劳务报酬数额。许七华在本案中诉请劳务报酬按400元/天计算，该诉请与其在起诉状中自认其向张国平报告其本人工资为350元/天相互矛盾。鉴于许七华曾在涉案工地工作两天并获得劳务报酬600元的事实，原审法院酌定许七华的劳务报酬应按300元/天的标准计算。根据许七华提交的考勤表，其在2018年3月至2018年7月期间共计出勤50天，此外，许七华在2018年8月确实仍在向涉案工程的相关人员汇报工作情况，至2018年8月14日双方发生争议报警，虽然刘东魁不确认考勤表，但其作为接受劳务一方，理应对许七华的出勤情况承担举证责任，现刘东魁并无举证证实，故原审法院对许七华提交的考勤表及相应的考勤陈述予以采信，据此计得许七华的出勤天数应为64天（50天+14天）。刘东魁已向许七华支付3000元报酬，扣减后仍应向许七华支付劳务报酬16200元（300元/天×64天－3000元）。关于许七华主张张国平、刘东魁返还其垫付的劳务工资82360元。原审法院认为，基于前述认定，许七华和刘东魁之间系劳务合同关系，本案为劳务合同纠纷。许七华因为刘东魁垫付劳务报酬并主张追偿的纠纷，与本案并非同一法律关系，原审法院不予调处，许七华可另循法律途径解决。至于许七华诉请的交通费、住宿费、打印费、误工费损失，许七华并未提供充分的证据证实，缺乏事实依据，且上述费用均为许七华的诉讼成本，许七华诉请禹班公司、张国平、刘东魁、祺商公司承担缺乏合同及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，许七华的部分诉讼请求，合理合法，原审法院予以支持。许七华部分诉讼请求，理据不足，原审法院予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《广东省工资支付条例》第三十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、湖南禹班建设集团有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向许七华支付劳务报酬16200元；二、刘东魁、张国平应对第一判项确定的支付义务承担连带责任；三、驳回许七华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1634元，由许七华负担1456元，由刘东魁、张国平、湖南禹班建设集团有限公司负担178元。判后，上诉人许七华不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对许七华的工资报酬认定错误。许七华向被上诉人汇报的工资报酬中关于许七华的日薪为350元，而诉请月薪为12000元，是因为许七华计算自己的日薪为400元，其向被上诉人提供了大量的施工机械和工具，《工具清单数量状况表》内的施工机械与工具全部为许七华所购买，许七华将自己的施工机械工具提供给被上诉人产生的费用因无法计算，故将机械工具费计为50元每天并己计入许七华工资报酬内，得出许七华日薪400元，每月薪酬12000元,工作期限从2018年3月15日至8月14日为5个月。由于三被上诉人故意拖延拒绝与许七华签订劳动合同或者是劳务合同，确定许七华及其代为组织招用的其他人员的工资报酬，而许七华组织招用的其他人员均按照月薪支付工资报酬。许七华所作的考勤表只是用来计算在实际施工中每栋楼、每个区域使用的人工数量与施工的成本，即被上诉人认为施工成本按65元/个计算而许七华计算的超过110元每个，考勤表不作为认定工资基数的依据。被上诉人依据涉案工程《承包合同》第十二条第2款与第十一条第3款要求许七华组织招用了其他安装人员，许七华及其他人员在等待施工工作的时间段都是按照月薪方式支付工资。二、原审法院认为垫付劳务报酬并主张追偿的纠纷另循法律途径解决不符合法律精神，基于同一案情事实，应当合并审理，以节约诉讼资源、促进社会和谐、为民止诉解纷等。三、由于被上诉人故意拖延签订合同，拒绝支付工资报酬，造成许七华向相关部门申诉，申诉中产生的误工费应当由被上诉人承担。四、关于连带责任，禹班公司利用自己的资质进行“提蓝子”甩包工程是违法的，张国平、刘东魁在涉案工程中没有担当、百般推倭耍老赖是无良不当的，祺商公司故意提供虚假信息造成许七华申诉无门（许七华向其项目经理反映情况，其提供工程承包方为广州麒太宇实业有限公司，起诉状陈述为禹班公司的项目经理为笔误），基于上述原因，依据相关法律法规，祺商公司应当承担责任。据此，许七华上诉请求：1.判令禹班公司、张国平、刘东魁、祺商公司支付许七华2018年3月15日至2018年8月14日的工资60000元；2.判令禹班公司支付许七华垫付的工资82360元；3.判令禹班公司赔偿许七华损失费等6000元；4.张国平、刘东魁、祺商公司负连带支付、赔偿责任；5.本案诉讼费用由禹班公司、张国平、刘东魁、祺商公司承担。被上诉人禹班公司不同意许七华的上诉请求，答辩称许七华并非由其聘请，其不清楚刘东魁与许七华之间的关系；原审法院关于劳务报酬数额的事实认定基本属实；许七华实际上是承包人，许七华要求禹班公司支付垫付工资、损失费等于法无据，与事实不符。被上诉人张国平不同意许七华的上诉请求，答辩意见同禹班公司答辩意见一致。被上诉人祺商公司服从原审判决，不同意许七华的上诉请求。被上诉人刘东魁逾期未到庭应诉，其提交的书面答辩称不同意许七华的上诉请求，其非本案适格主体，许七华请求的支付报酬标准无事实和法律依据。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为：关于本案案由问题。原审法院认定许七华与刘东魁之间形成了劳务合同关系且本案案由应变更为劳务合同纠纷并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。关于许七华与禹班公司、张国平、刘东魁及祺商公司责任承担问题。对于祺商公司是否承担责任问题，结合本案证据及各方陈述分析，祺商公司与禹班公司签订《消防系统安装工程承包合同》，将涉案工程分包给有资质的禹班公司，祺商公司在此过程中不存在违法分包的情形，承包合同亦未违反法律法规的规定，故祺商公司在本案中不存在过错，无需对许七华的损失承担责任。对于刘东魁是否承担责任问题，从微信聊天记录等证据分析，许七华在工作中需向刘东魁、刘东魁雇请的张胜等人员申领施工材料及设备，汇报工作情况，刘东魁亦向其支付了部分劳务报酬，由此可见，许七华向刘东魁提供劳务，受刘东魁的管理，其与刘东魁之间形成劳务合同关系，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款规定：“民事主体依法享有债权。”第一百三十二条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”许七华为刘东魁提供了劳务而未获得相应报酬，其要求刘东魁支付劳务报酬合法有据，本院予以支持，刘东魁应对许七华的劳务报酬承担支付责任，原审法院对此判项有误，本院予以纠正。关于禹班公司、张国平是否承担责任问题，禹班公司与无施工资质的张国平签订共同承接案涉工程的协议并以自己的名义中标后，将案涉工程的生产经营、安全管理、资金筹措等事项均交由张国平负责，张国平又将案涉部分工程劳务分包给亦无施工资质的刘东魁，禹班公司与张国平的案涉行为均违反了法律的规定，应承担相应法律责任。《广东省工资支付条例》第三十七条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”禹班公司与无施工资质的个人张国平合伙对涉案工程进行施工，禹班公司应对许七华的劳务报酬承担垫付责任；张国平将劳务分包给无施工资质的个人刘东魁，原审认定张国平应对案涉劳务报酬承担连带责任并无不当，本院予以确认。关于许七华的劳务报酬问题。许七华虽主张其劳务报酬应按400/天计算，其中50元为其提供施工机械工具的费用，但其对此未能提供充分证据予以佐证，至于工资发放问题，许七华提交的考勤表显示其出勤天数为64天，其虽主张工资按月发放，且考勤表不作为认定工资基数的依据，但其对工资按月发放的主张并未提供其他证据证明，故其应对此承担举证不能的不利后果。鉴于其曾在涉案工地工作两天获得劳务报酬600元，原审法院认定的按300元/天，共64天计算许七华的劳务报酬，再扣减刘东魁已支付的3000元，计得许七华的劳务报酬16200元并无不当，本院予以确认。对于许七华主张劳务报酬的超出部分，本院不予支持。关于垫付工资及损失费的问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实不清，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第一款、第一百三十二条，《广东省工资支付条例》第三十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初6026号民事判决;二、刘东魁应于本判决发生法律效力之日起十日内向许七华支付劳务报酬16200元；三、湖南禹班建设集团有限公司应对第二判项确定的支付义务承担垫付责任；四、张国平应对第二判项确定的支付义务承担连带责任；五、驳回许七华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1634元，由许七华负担1456元，由刘东魁、张国平、湖南禹班建设集团有限公司负担178元；二审案件受理费2943元，由许七华负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  崔利平二〇二〇年三月二十六日书记员  罗敏婷苏洁云