湖南省桂阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1021刑初345号公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。被告人刘某某，男，1952年3月6日出生，汉族，本科文化程度，退休干部，出生地湖南省永州市宁远县，户籍所在地和现住地湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月16日被桂阳县公安局刑事拘留，于2018年1月17日被桂阳县公安局取保候审，2019年1月17日对其解除取保候审。2019年5月8日，湖南省桂阳县人民检察院决定对其取保候审。2019年11月19日本院决定对其取保候审。辩护人黄巍，湖南众望归律师事务所律师。湖南省桂阳县人民检察院以湘桂检公诉刑诉［2019］294号起诉书指控被告人刘某某犯合同诈骗罪一案，于2019年11月19日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月10日在本院第一审判庭公开开庭审理了本案。湖南省桂阳县人民检察院指派检察员黄洪方、检察官助理潘程玲出庭支持公诉，被告人刘某某、辩护人黄巍到庭参加诉讼。期间因全国爆发新冠肺炎疫情暂时中止审理。本案现已审理终结。湖南省桂阳县人民检察院指控：2011年8月15日，周选中（已死亡）与他人合伙成立郴州市合丰房地产有限公司。2013年1月1日，周选中在自己公司未取得郴州市药检所院内的“德馨丽园”项目房地产开发权的情况下，谎称已取得该项目的开发权，通过被告人刘某某介绍与被害人罗某和宋某签订《建设工程施工承包合同》，并承诺2013年3月1日开始进场施工。之后，罗某和宋某按照合同约定，分多次向周选中指定的账户共汇入250万元保证金（其中向被告人刘某某银行账户汇入210万元，向李某和蔡丽红银行账户各汇入20万元），周选中收到保证金后逃匿。被告人刘某某将周选中的“德馨丽园”项目介绍给罗某、宋某后，在明知周选中方的项目存在问题的情况下，隐瞒事实，促成罗某、宋某与周选中方签订、履行合同，后又受周选中的指使，将汇入自己账户内的210万元保证金中的178.3万元转账或取现给他人，用于周选中还债等，刘某某从中获得好处费31.7万元。2016年10月13日，被告人刘某某退还赃款40万元给被害人罗某。2018年1月16日，被告人刘某某主动到桂阳县公安局投案。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读或出示了接报案登记表、立案决定书、到案说明、公同登记资料、个人业务凭证、房地产意向开发合同、建筑工程项目合作协议、建设工程施工承包合同、银行网上业务电子回单、收条、基建会议记录、情况说明、证明、工程施工合同、补充协议、收条、户籍资料，证人王某、陈某、张某、邓某、黄某的证言，被害人罗某、宋某的陈述，同案人周选中的供述，被告人刘某某的供述等证据。公诉机关认为，被告人刘某某伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条第一、二款之规定，系从犯，应当从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请法院依法判处。被告人刘某某辩称，1、罗某和宋某确实是通过他的介绍认识的周选中，但项目的考察、论证以及《建设工程施工承包合同》的签订完全是罗某和宋某自己负责、决定，他没有参与其中，他只是转账的工具。因为他在该项目中未投资、没有股份，无权、事实上也没有向罗某和宋某承诺过2013年3月1日开始进场施工。罗某和宋某确实向他的银行账户汇入210万元工程保证金，他收到后将保证金中的178.3万元按周选中的指示转给周选中指定的账户或取现给周选中，完全没有预料到周选中会携款潜逃。剩余的31.7万元，其中有10万元系周选中付给他的工资（中介费），1.7万元系周选中还给他的欠款，10万元系张某付给他的中介费、10万元系张某借给他的钱（因为2012年3月他促成张某承包周选中搞的苏仙区龙门池土建工程，张某答应付给他10万元中介费，而周选中需退张某100万元合同保证金和10万元借款，周选中要他从本案保证金中付部分钱给张某，所以他直接从本案保证金款中予以扣取）。案发后，他已经退付了40万元给罗某，多退了10万元，所以他也是本案受害者之一。2、罗某和宋某之所以被骗，其中一个因素就是罗某和宋某急需要独立开发一个项目，觉得“德馨丽园”项目有利可图才在明知周选中开发的项目有关国土、规划等手续没有办出来的情况下，冒险与周选中签订《建设工程施工承包合同》。3、他没有刻意隐瞒事实促成合同的签订，也没有参与周选中携款逃匿。4、他不该同意将210万元保证金经过他的账户，为周选中行骗提供便利；不该在未经罗某和宋某同意的情况下将保证金按周选中的指示汇款、取现；在发现周选中收取保证金后未用于项目开发，而是用于个人还债等个人用途，没有及时向罗某和宋某反映，才导致今天的后果，他这里面负有责任。辩护人黄巍提出的辩护意见是，被告人刘某某将受害人罗某和宋某介绍给周选中，并在罗某和宋某与周选中签订《建设工程施工承包合同》的过程中，既没有与周选中合谋，有非法占有合同保证金的故意，也没有虚构事实、隐瞒事实真相，罗某和宋某在签合同时对周选中没有办理“德馨丽园”项目的国土、规划等手续是明知的，收到保证金后更没有携款逃匿的行为。因此，被告人刘某某在本案中仅仅是一个中介人，起的是居间服务的作用，所得的是居间服务的劳务费，且已退还，属民事纠纷，不构成刑事犯罪，公诉机关对被告人刘某某犯合同诈骗罪的指控不成立。经审理查明：2011年8月15日，周选中（已死亡）与他人合伙成立郴州市合丰房地产有限公司。2013年1月1日，周选中在自己公司未取得郴州市药检所院内的“德馨丽园”项目房地产开发权的情况下，谎称已取得该项目的开发权，通过被告人刘某某介绍与被害人罗某和宋某签订《建设工程施工承包合同》，并承诺2013年3月1日开始进场施工。之后，罗某和宋某按照合同约定，分多次向周选中指定的账户共汇入250万元保证金（其中，向被告人刘某某银行账户汇入210万元，向李某和蔡丽红银行账户各汇入20万元），周选中收到保证金后逃匿。被告人刘某某将周选中的“德馨丽园”项目介绍给罗某、宋某后，在明知周选中方的项目存在问题的情况下，隐瞒事实，促成罗某、宋某与周选中方签订、履行合同，后又受周选中的指使，将汇入自己账户内的210万元保证金中的178.3万元转账或取现给他人，用于周选中还债等，刘某某从中获得好处费31.7万元。2016年10月13日，被告人刘某某退还赃款40万元给被害人罗某。2018年1月16日，被告人刘某某主动到桂阳县公安局投案。证实上述事实的证据如下：1、接报案登记表、立案决定书，证实：本案由郴州市公安局指定管辖，桂阳县公安局经过审查，于2017年11月10日立案侦查。2、到案说明，证实：2018年元月16日，犯罪嫌疑人刘某某主动到桂阳县公安局治安大队投案。3、公司登记资料，证实：郴州市合丰房地产有限责任公司与2011年8月15日登记注册，股东为叫志军、张杰初、邓某、黎兴望，法定代表人为周选中；2011年10月25日，法定代表人变更为张杰初。4、个人业务凭证，证实：2011年8月15日，周选中向黎兴望转账120万元、向邓某转账120万元、向叫志军转账120万元、向郴州市合丰房地产有限责任公司转账440万；2011年8月15日，黎兴望向郴州市合丰房地产有限责任公司转账120万元；邓某向郴州市合丰房地产有限责任公司转账120万元；叫志军向郴州市合丰房地产有限责任公司转账120万元。5、房地产意向开发合同，证实：2012年3月27日，郴州市食品药品检验所与郴州市合丰房地产开发有限责任公司签订房地产意向开发合同，郴州市合丰房地产开发有限责任公司出资完成边坡治理工程，工程竣工验收合格才能进行开发。开发前应完成拆迁事宜。规定了楼房建设标准。必须在24个月内完成市药品检验所商住楼开发项目。张杰初代表郴州市合丰房地产开发有限责任公司签字。6、建筑工程项目合作协议，证实：2012年4月16日，郴州市食品药品检验所与郴州市合丰房地产开发有限责任公司签订协议，郴州市合丰房地产开发有限责任公司出资完成郴州市食品药品检验所边坡治理工程。周选中代表郴州市合丰房地产开发有限责任公司签字。7、建设工程施工承包合同，证实：2013年1月1日，宋某与郴州市合丰房地产有限责任公司签订合同，承建郴州市药检所院内的德馨丽园土建工程，周选中代表郴州市合丰房地产有限责任公司签字，约定签订合同三个月内若不具备开工条件，则应十五日内无条件退还300万元保证金并支付利息。于2013年2月6日生效。8、银行网上业务电子回单，证实：2013年1月1日，罗某向刘某某转账50万元；2013年1月23日，罗某向蔡丽红转账20万元；2013年1月24日，罗某向刘某某转账30万元；2013年2月7日，罗某向刘某某转账130万元；2013年2月8日，罗某向李某转账20万元；2013年1月28日，刘某某取现8.3万元；2013年1月2日，刘某某向李某转账20万元；2013年1月26日，刘某某向李某转账20万元；2013年2月7日，刘某某向张杰初转账50万元；2013年2月7日，刘某某向李某转账10万元；2013年2月7日，刘某某向张某转账50万元。9、收条，证实：2013年1月1日，周选中出具收条，收到宋某德馨丽园项目押金50万元；2013年2月6日，周选中出具收据，收到罗某交来的押金200万元。10、基建会议，证实：（1）2013年4月10日，周选中与郴州市药检所的相关人员在开发商办公室开基建会议。（2）2013年4月12日，在郴州市，雷小勇、曹＊＊、邓＊英、李颜华、周总、李总等人参会，内容：介绍前期工作，大家有何好的建议，尽快启动开发程序。周总：已有两年前期工作，主要规划比较复杂，现主要国土挂牌需要拆迁户确权，尽量把这件事做好，做得下去就做，做不下去我们就放弃。李总：去年手续办了很长时间，希望大家把事做好。雷小勇：大家有何问题尽量提，一起解决。邓＊英：前面我最支持，现在不支持了，现我不相信开发商了。李颜华：开发商开发一事拖了很久，信誉度不高，按这样下去5年都搬不回家，我不愿意再搞了。（3）2013年7月3日，在郴州市药检所，周总、雷小勇等人参会，周总表示其会继续将项目搞下去。11、情况说明，证实：2019年7月25日，郴州市药检所出具情况说明，内容为：由于职工拆迁补偿没有谈好，而且周选中资金链断裂，没有钱开发，于2013年7月份主动放弃了该项目。该项目中职工旧房拆迁没有谈下来，所以这块地还没有申请摘牌，其他的国土、规划手续更没有进入相关程序，之后该项目一直没有开发，直到2016年政府对职工住房进行了棚改补偿。12、证明，证实：2016年4月12日，郴州市出具证明，2010年10月至2016年3月期间，未查询到德馨丽园房地产开发项目；2016年4月6日，郴州市公安局出具证明，郴州市合丰房地产有限责任公司未办理印章备案。13、工程施工合同、补充协议，证实：2011年12月23日，郴州市合丰房地产开发有限公司与郴州市新城住宅建设有限公司签订工程施工合同，开发郴州市药检所院内护坡工程和房屋桩基工程。14、收条，证实：2016年10月13日，罗某累计收到刘某某退郴州市药检所项目保证金40万元。15、户籍资料，证实：犯罪嫌疑人刘某某在犯罪时达到完全刑事责任年龄。16、证人王某的证言，证实：他是郴州市食品药品检验检测中心基建办主任。2012年年初的时候，他们单位与郴州市合丰房地产有限公司有意向准备将他们单位办公楼后面的职工住房重建。2012年3月7日，他们单位与郴州市合丰房地产开发有限公司签订了“房地产意向合同”，对相关事宜进行了约定，当时初步估算是投资5000万元。签完合同后，郴州市合丰房地产开发有限公司股东周选中就开始去找老宿舍职工谈拆迁补偿的事。2012年4月份，周选中说这个楼房项目后面还要先搞一个护坡工程，然后他们单位于2012年4月16日与周选中签订了一份“建设工程项目合作合同”，周选中之后将该护坡工程承包给陈峰做，在工地现场打了50多个护坡的基桩，之后很长时间因为拆迁款没有与合丰公司谈好，宿舍楼没拆成，加上他们单位看张杰初、周选中等人好像没有实力，这个项目就搁浅了。2013年，周选中说可以介绍广东老板来一起开发这个项目，为了确认罗某的实力，他们单位还派人去考察了罗某的公司，考察之后觉得罗某有实力，后来罗某来过他们单位谈过，由于拆迁款双方怎么都谈不下来，周选中的资金也没到位，时间一拖再拖就没做成。后来没有开发成功，就没有办理任何手续。17、证人陈某的证言，证实：2012年，他和黄某合伙以郴州市新城住宅建设有限公司的名义从周选中手中承包了郴州市药检所的护坡工程和桩基工程，2012年3月开工，当年10月完工，他们在现场做了52个防滑坡地桩。在签合同时他们向周选中交纳了100万元保证金，在施工过程中，周选中退了50万元给他，付了两笔工程款38万、3万，共计41万工程款给他。2012年10月份以后，他们向周选中要工程款就找不到人了。工程结算价为260多万，除去已经支付的41万工程款，还有220万的工程款未付，另外还有50万保证金未付。18、证人张某的证言，证实：他是湖南中格建设集团郴州有限公司的法人代表，2011年12月份的时候，经刘某某介绍认识了周选中，后来周选中作为龙门池何家组安置房的开发商将这个项目土建工程承包给他，周选中收了他100万元合同保证金，另还从他这里借了10万元。到了2013年2月份，一直没能进场施工就要求周选中退钱，警告周选中不退钱就报案，周选中知道他清楚药检所的项目，怕他闹事就退了一部分钱给他。2013年2月7日，周选中打他电话说打了60万元到刘某某账户，委托刘某某将钱给他，当天下午收到刘某某转账50万，刘某某说剩余的10万元算是他借给刘某某的，但他不同意。刘某某就是个骗子。19、证人邓某的证言，证实：2011年，周选中准备搞郴州市药检所的一个项目，说要成立郴州市合丰房地产开发有限责任公司，邀请他占入股。他对周选中讲他没有入股资金，周选中说只要把身份证给周选中到工商局办手续时他去签字就可以，他就答应了。2011年8月份的一天，周选中打电话让他到郴州市政务中心工商局窗口，当时叫军志、黎兴望也在那里，当时他了解到这几个人都是股东，签完字他就没管事了。公司成立以后周选中搞了一个郴州市药检所的护坡工程，其他没搞过项目，没有给他分红。他没有到中国工商银行开过户，以他名义在中国工商银行开的出资账户应该是周选中办公司登记手续的时候用他的身份证开的账户。20、证人黄某的证言，证实：2012年至2013年6月份，他在湖南长信建筑集团有限公司资兴分公司项目经理罗某手下担任兼职会计。2013年，罗某和刘某某、周选中商谈承包德馨丽园项目。他在罗某的指示下使用罗某的银行账户通过网上银行向刘某某、周选中等多个账户分多次转账了250万元。21、被害人罗某的陈述，证实：他是湖南长信建筑有限公司资兴分公司项目经理。2012年12月初，通过他的搭档宋某，他认识了郴州市商业局退休干部刘某某，刘某某向他介绍了郴州市合丰房地产开发有限公司开发的郴州市药检所院内的德馨丽园房地产承建项目，并问他有没有兴趣承包，并说可以介绍开发商周选中与他认识，他说可以接触一下。2012年12月中旬，刘某某在他的办公室把周选中介绍与他认识。周选中把郴州市合丰房地产有限公司的营业执照拿给他看，上面显示法人代表是周选中。周选中说德馨丽园项目大概有四万多平方，工程总价值4000多万元，如果他要做的话，要交300万元的合同信誉金，两个月后就要开工，刘某某也说，这个项目是真实的，周老板也信得过。之后，刘某某和周选中带他去药检所工地考察，在现场他只看到工地在建护坡，周选中说已经在打地基了，他确实看到在打地基了，就相信了他们，出事以后他才知道这个地基只是建护坡的地基，和建楼房没有关系。之后刘某某和周选中经常来他办公室谈承建工程合同的事，每次刘某某都在，最后谈好由他交250万元合同信誉金。2013年1月1日，双方在明桂园酒店一房间内签订了一份《建设工程施工承包合同》，项目是土建工程，发包方为郴州市合丰房地产开发有限公司，承包方由宋某代表签字。签合同的时候，他没注意合同上法定代表人的签章是张杰初的印章，2013年7月份的时候他才发现合同上有张杰初的印章，但是这个时候已经联系不上周选中了。当天谈好合同后，周选中就让他将250万元合同保证金打到他指定的银行账号。这时，他们这方就提出这钱是不是要打到一个安全的银行账户上，周选中提议可以将钱打到刘某某的账户上。因为工程是刘某某介绍的，他又是郴州市商务局退休干部，考虑转给他安全。他们这方提出打到刘某某银行账号的合同信誉金要等到工程动工时才可以用，之前谁都不能动，最后双方商量好决定把这笔钱打到刘某某的工行账户上。2013年1月1日，他打了50万元到刘某某的账户，周选中给他写了收条；2013年1月23日，他打了20万元到周选中指定的蔡丽红的账户。2013年1月24日，他让财务黄某打了30万元到刘某某账户。之后，周选中老打电话催他付完余款，并还告诉他工程马上开工，不能耽误时间。2013年2月7日，他向刘某某账户转账130万元。2013年2月8日，他让财务人员往李某账户转账20万元。之后他发现情况不对，就问周选中何时开工，但是一直没有得到确切答复。2013年9月份左右，他一直没有接到德馨丽园项目进场通知，但联系不上周选中，电话也打不通。他找到郴州市药检所雷所长，雷所长说周选中承包了药检所的护坡工程，工程没做完，还有工资没发完，好多人来要钱，并且说药检所院内是有意向搞开发，宿舍楼要改建，只是拆迁没谈好，现在搞不起这个项目，正在与合丰房地产公司谈这个项目，但是周选中是个骗子，护坡工程都没有做完，合丰房地产公司没能力搞下这个宿舍改造开发项目。后来打听才知道德馨丽园这个项目根本是子虚乌有的。之后他找到刘某某，刘某某提供了一份工行卡转账流水，刘某某收到他打的合同保证金后转给张杰初70万，转给李某50万，转给张某50万，刘某某自己分40万元。后来刘某某分两次将40万元退给了他。22、被害人宋某的陈述，证实：他现在湖南长信建筑集团有限公司资兴分公司挂职，罗某和他是生意上的搭档。他认识的郴州市商业局退休干部刘某某介绍了郴州市药检所的一个工程给罗某，这个工程是周选中接到的，当时周选中说他已经拿到这个工程，是开发商，要将工程给罗某建设。2012年12月份，刘某某、周选中带他和罗某去药检所实地考察，周选中说现在在打地基，搞个护坡，两个月后德馨丽园项目就开工，要把旁边的老楼拆掉，建一个26层的电梯房。签合同的时候，他问了周选中，周选中说这个项目手续都在办，马上可以办下来，设计图纸都差不多出来了，他们也到设计院去看了图纸。罗某考察以后就转了250万元保证金给周选中，这250万元是他与罗某一起借的。周选中以合丰公司的名义开具了200万元收据给罗某，还有50万元他写了一张收条。按照合同上的约定，他们2013年1月至2月打款给周选中，3月1日进场开工，但是约定时间没有接到进场通知书，刘某某和周选中以手续不齐全没办法开工为由，之后都是以这个理由拖时间，但直至5月份还没有动静，他们找周选中，当时周选中只是说已经快了，不要急，之后周选中就联系不上了，这个工程也没搞下去了。后来了解到，这个工程根本没立项，什么手续都没有。他们找刘某某，刘某某就说保证金已经全部按照周选中的指示转出去了。2014年罗某去相关部门询问才知道这个工程是子虚乌有的。23、同案人周选中的供述，证实：2011年初的时候，他朋友李红明跟他说郴州市食品药品检验所有个旧房改造项目可以帮他牵线，于是他以包干的方式注册了一个名称为“郴州市合丰房地产有限责任公司”的房地产开发公司，他是公司的法人代表兼董事长，办公地址在郴州市中泰酒店8楼，注册股东有周选中、叫军志、黎兴望、邓某（叫军志、黎兴望、邓某没有出资就是挂名）。注册好公司以后他没有资金投入前期运作，就叫外甥张杰初一起来搞这个项目，张杰初带了200万资金来（实际用了100多万），他把公司的股份转给了张杰初，并把法人代表也变更成了张杰初。后来公司与郴州市食品药品检验所签订了房地产意向开发合同和项目合作协议，郴州市食品药品检验所提出旧房后面的山坡一直有滑坡的情况，要求合丰公司先把护坡工程做好了再来开发。没过多久，郴州的陈某挂靠一家公司与合丰公司签订了一份护坡工程协议，护坡工程到2012年10月做完的。合丰公司做这个护坡工程没有投钱，都是承包方陈某自己垫资，合丰公司还在开工之前收取了陈某100万元的保证金，后来在工程完工的时候分批将保证金全部退还给陈某了，但是护坡工程的工程款当时没有钱支付。做完护坡以后旧房的拆迁还有两户没有谈好，还在做项目图纸，他以前搞项目认识的朋友刘某某问项目工程承包出去没有，他说还没有，并将这个项目基本情况告诉刘某某，包括项目筹划的情况、与药监局签订合作协议的情况，规划国土等手续还没办出来等，将工程尚未立项、还没有将相关手续办下来等情况告诉了刘某某，还把跟药检所的合作协议、拆迁协议、意向开发合同、市政府危房改造批文、408队勘探资料等文件提供给刘某某看了。他要刘某某看谁有意愿承包这个项目就来看看，合适再签合同。刘某某就说介绍一个广东老板承包工程来施工，他要刘某某带广东老板看了现场以后有意向再来谈合作。广东老板罗某、宋某看完以后有承包建设的意向，他与罗某、宋某谈了几次后达成协议，把他取名为“德馨丽园”项目的土建工程承包给罗某、宋某的公司，但是要向合丰公司交300万元的保证金。宋某提出保证金不能打到他的账户上，要打到刘某某的账户上，他当时因为自己的账户被法院冻结了，所以就答应了。刘某某提供了一个银行账户给了罗某，当天罗某就转了50万元到账户上，之后罗某又陆续转了200万元到刘某某的账户和他指定的账户上。钱到了刘某某的账户以后，他要刘某某把钱转了一部分给张杰初和张某用于还账，还有一部分就转给他使用的账户上（他使用的是李某的账户），还有一些就是在刘某某自己的账户上作为刘某某的好处费。因为他觉得这个项目可行，相关的手续也在办理当中，而且马上就要过年了，他被别人逼债逼得很紧，刚好刘某某也想赚点介绍费过年，说可以介绍一个有钱的老板来承建这个项目，他就要刘某某介绍一个老板过来，事成之后给刘某某一定的介绍费。后来刘某某就介绍了罗某过来承包这个工程，在协商几次之后，他就与罗某签订了建设工程施工承包合同，并要罗某交300万元的保证金，以解燃眉之急。之后罗某就打了210万元保证金到刘某某的账户上，因为罗某相信刘某某作为一个退休国家干部的身份，之后刘某某又将收到的保证金分别转入了几个账户，这个是他要刘某某转账出去的，因为他要还别人的欠款。罗某交的这250万元保证金，其中有20万元是直接转账到蔡丽红账户还他欠蔡丽红的欠款；有20万元是罗某直接转账到他使用的李某的账户；另外有70万元是他让刘某某转账给张杰初的账户，作为还欠款；有60万元他让刘某某转账到张某的账户，也是作为还欠款；还有50万元他让刘某某分三次转账到他使用的李某的账户，有一部分是还了以前的旧账，还有一部分是付了桂阳“北关佳园”项目欠工人的工资；还有一次他让刘某某取了8万多元现金给他作为开支用掉了；剩下的20余万元钱则全部留给了刘某某，作为这个工程的介绍费。罗某打了250万保证金以后，拆迁户还没有谈好项目开不了工，刚好又是过年，过完年以后有很多债主来逼他要账，逼得他没办法，就将这250万元钱全部还了旧账。2013年9月份，他就离开了郴州，之后号码也换了，罗某也找不到他。他把公司法定代表人名字改为张杰初，实际操作都是他在搞，包括公司的公章都是他在管理。24、被告人刘某某的供述，证实：2010年12月份的时候，他通过朋友了解到，北湖区药检所有一个楼盘开发项目，这个项目的开发商是郴州市合丰房地产有限责任公司，项目的主要负责人是该公司的副总李洪民，李洪民说，郴州市合丰房地产有限责任公司现在拿到了北湖区药检所院内的旧楼改造工程，可以让他们作为中介找一个有实力的承建方，但必须要让承建方交500万元的合同保证金，之后他就认识了周选中，周选中叫他去找一个有实力的承建方，共同经营“德馨丽园”房地产开发项目（即郴州市药检所房地产开发项目）。2012年12月份，他认识了宋某，他就安排了周选中和宋某认识。他和宋某多次到合丰公司找周选中就这个房产项目进行商谈，宋某告诉周选中，其还有一个生意上的伙计叫罗某，这个房地产项目最终还是要和罗某谈。2012年12月份的一天，他和周选中一起到资兴市去找罗某和宋某具体谈这个房地产开发项目。周选中对罗某说，“德馨丽园”这个项目的前期工程已经开展了，现在正在建设护坡工程，护坡工程是承包给了别人做，现在“德馨丽园”的土建工程和护坡工程是两回事，这个土建工程包括桩基、土方、建筑楼房等所有的项目，只要罗某有兴趣，周选中就可以把该项目除护坡工程外的所有土建工程承包给罗某，不过，罗某要交300万元合同保证金。后来双方一致确定合同保证金为250万元。另外，周选中说，该项目在2013年3月1日就可以进场施工。后来，宋某对他和周选中说，合同保证金是不是可以打到他的银行账户内。周选中和他考虑后，均都同意把合同保证金打到他银行账内。之后，他就把其工商银行的银行账号（卡号：19×××33，工行其就这一个账户），提供给了罗某。2013年1月1日下午，他和周选中、罗某、宋某在郴州市明桂圆酒店，周选中以郴州市合丰房地产有限责任公司的名义拿出一份合同，宋某代表罗某、宋某一方在合同上签字，周选中代表合丰公司在合同上签上了周选中的名字，另外，周选中在法人代表人一栏盖上了张杰初的印章和合丰公司的印章。罗某和周选中签订合同的时候，张杰初是郴州市合丰房地产开发有限责任公司的法人代表。当天下午17时56分，罗某通过其工行卡银行转账往我的工行银行账户内转入人民币50万元。周选中当时给罗某写了一张收条，他也在收条上签了字，确认收到50万元保证金。2013年1月2日，他按照周选中的指示，往李某和张杰初的账内各转20万元钱，剩余的10万元钱就作为周选中给他的劳务费。周选中告诉他说，李某是周选中的岳母。2013年1月24日，他收到罗某30万元钱的合同保证金。2013年1月26日，周选中和他到五岭广场工商银行见面，他按照周选中的指示，往李某的工行卡内转入人民币20万元，另外取了8.3万元现金给他。周选中跟他说，剩余的1.7万元就是作为周选中还他的钱了，因为之前周选中借了他5万多元钱没有还。2013年2月7日，他工行的账内收到罗某的130万元钱的合同保证金，当天下午，周选中和他在郴州市岭广场工商银行见面，周选中告诉他说，张杰初要退出德馨丽园这个项目，要他转50万元钱给张杰初作为退股金，然后向李某工行卡转10万元，另外因为周选中欠张某60万元，要他向张某转60万元钱，还剩下10万元就是周选中给他的工资。他按照周选中的指示完成前面两笔转账后，给张某打了一个电话商量钱的事情，因为周选中之前在苏仙区龙门池搞了一个土建工程，这个项目的承建方是张某，张某为这个项目向周选中交了100万元合同保证金，另外周选中还借了张某10万元钱。到了2013年2月份，张某的施工队也没有进场施工，周选中已经违约。张某认为这个项目不对头，就向周选中提出要周选中退还100万元合同保证金和10万元借款，这个项目是周选中开发的，他同样是中间人，张某作为承包方，是他介绍过去的。在电话上，他跟张某说，他要向张某借10万元钱，张某也同意了。于是，他通过银行转账的方式转了50万元钱给张某。210万元当中经他转出去的钱和他取现的钱共计178.3万元，剩余31.7万是他拿的。这31.7万元，有10万元钱是周选中给他的工资，1.7万元钱是周选中还他的钱，还有10万元钱是张某借给他的钱。上述三笔汇款，一共210万元。另外的40万元，罗某按周选中的要求汇到周选中指定的其他银行账户内了。按照规定，他和周选中都无权动用250万元钱的合同保证金。周选中收到保证金后，逃之夭夭，致使罗某被骗250元钱。2012年年底的时候，他到合丰公司看到墙壁上挂有公司营业执照，该执照上法人代表是张杰初，公司总经理是周选中。“德馨丽园”项目位于郴州市北湖区药检所院内，系旧楼改造工程，当时他认为这个项目是真实存在的。他问了周选中“德馨丽园”这个项目是怎么回事，周选中说是与药检所的领导走了关系，直接拿下了这个项目与药检所签订了合同，然后他要求周选中提供与药检所签订的合同书给他看，周选中说过几天拿给他看，之后他一直没有看到这份合同书，他为了做这个生意就没有再向周选中提出看合同的要求了。关于郴州市药检所旧房改造工程没有立项、国土、规划等手续都还没有办理这个问题，他也多次问过周选中，周选中说这些手续正在办理中，很快就会办下来，这一点宋某、罗某都很清楚，周选中将项目的图纸给宋某看的时候，宋某还指出这是蓝图，并不是规划图纸。当时，我也相信周选中。因为在郴州市药检所，他看见院内确实在搞护坡工程。不过，自始至终，他都没有看见周选中所说的相关合同和文件和郴州市的相关文件。在罗某和合丰公司签订合同之前，他虽然发现了周选中并不是公司的法人代表，也确实发现了一些不正常的事情，但是作为一个中介，为了促使罗某和周选中签订合同，拿到劳务费，就隐瞒了这些对整个项目不利的因素。所以，他就没有把周选中的真实身份告知罗某和宋某。在收到罗某第一、二笔合同保证金后，他到郴州市药检所去了，根据药检所工作人员反映，周选中并没有做药检所的拆迁工作，也没有把“德馨丽园”这个项目拿下来；周选中收到250万元合同保证金后大多数是偿还旧账。他发现了这些情况，但并没有把发现不对劲的情况告知罗某和宋某。因为他就是一个中介人，他就是想拿到他该得的劳务费，如果他告知了罗某和宋某，周选中和罗某之间的生意就做不起来，他也就有苦劳而没有功劳，得不到任何实惠。按照罗某和周选中的合丰公司签订的合同规定，2013年3月1日，罗某伟作为承建方就要进场施工，但是一直进不了场，他就感到“德馨丽园”项目应该是一个不真实存在的工程项目。2013年，周选中、张杰初等人逃跑之后，合丰公司就消失了。后来，罗某认为被骗了250万元钱，要他负责把这笔钱退给罗某，他在2016年10月13日通过弟弟刘昌红在建设银行的账户向罗某转账40万元钱，作为退赃。以上证据经庭审举证、质证，足以认定。本院认为，被告人刘某某明知周选中实施合同诈骗行为仍提供帮助，参与诈骗的金额为210万元，数额特别巨大，被告人刘某某的行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人刘某某犯合同诈骗罪，案件事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在共同合同诈骗犯罪中，被告人刘某某起辅助作用，系从犯，应当依法减轻处罚。被告人刘某某系犯罪后自动投案，并如实供述了犯罪事实，其辩解在周选中诈骗罗某、宋某过程中其只是起到一个居间中介的作用，虽然有过失，但不构成犯罪，系对行为性质的辩解，根据法释【2014】2号《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”的规定，可以认定为自首，依法可以减轻处罚。被告人刘某某在案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。关于被告人刘某某提出其只是一个中介人，只是从周选中处拿工资，没有参与周选中诈骗，其也是受害人之一的辩解及其辩护人黄巍提出被告人刘某某与罗某、宋某的法律关系系居间服务，应该为经济纠纷，不属于合同诈骗的辩护意见。经查：周选中与被害人罗某、宋某签订、履行合同中，虚构自己取得郴州市药检所院内的“德馨丽园”项目房地产开发权的事实，明知自己没有实际履行能力而诈骗被害人履行合同，骗取被害人财物，应依法认定为合同诈骗行为。被告人刘某某在周选中与被害人罗某、宋某签订合同前就已经察觉到周选中不是郴州市合丰房地产有限公司的法定代表人，存在诈骗的嫌疑，仍然放任诈骗结果的发生，其在侦查机关的供述中陈述“在罗某和合丰公司签订合同之前，我虽然发现了周选中并不是公司的法人代表，但是我作为一个中介，我本人就是想拿到我该得的劳务费。期间，我确实发现了一些不正常的事情，但是我为了促使罗某和周选中签订合同，拿到我的劳务费，我就隐瞒了这些对整个项目不利的因素。所以，我就没有把周选中的真实身份告知罗某和宋某。”“据我知道的，周选中收到的250万元合同保证金大多数是偿还旧账。在和周选中、罗某的周旋其间，我在合丰公司内发现该公司的法人代表是张杰初，而不是周选中；我一直没有看到‘德馨丽园’项目在郴州市的相关批文；在收到罗某第一、二笔合同保证金后，我到郴州市药检所去了，根据药检所工作人员反映，周选中并没有做药检所的拆迁工作，也没有把‘德馨丽园’这个项目拿下来。我发现了这些情况，但是我没有把我发现不对劲的地方告知罗某和宋某。因为我就是一个中介人，我就是想拿到我该得的劳务费。如果我告知了他们两人，周选中和罗某之间的生意就做不起来，我也就有苦劳而没有功劳，得不到任何实惠。”保证金到账后，明知在工程没有动工之前且未取得罗某和宋某同意的情况下不能动用该笔保证金，仍然单方面听从周选中的指示，配合周选中将保证金转给周选中用于周选中个人还债等其他非工程项目用途，使得周选中诈骗既遂。事后被告人刘某某自己退赃以及帮助罗某追赃的行为，并不影响对被告人刘某某行为性质的认定。综上，被告人刘某某的上述行为不是民事纠纷或合作纠纷，其对周选中诈骗罗某和宋某的财物结果的发生持放任的态度，主观方面属于间接故意，客观方面由于被告人刘某某的帮助行为导致了周选中诈骗罗某和宋某财物成功的结果的出现。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”因此，被告人刘某某的行为应依法认定为合同诈骗犯罪。被告人刘某某提出的上述的辩解及其辩护人黄巍提出的上述辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。综上，鉴于被告人刘某某具有上述量刑情节，结合被告人刘某某的认罪、悔罪态度以及湖南省郴州市北湖区司法局对其的社区矫正调查评估意见书，被告人刘某某再犯罪风险较小，对所居住的社区没有重大不良影响，符合社区矫正的条件，可对其宣告缓刑。对被告人刘某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一、二款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金已缴纳完毕。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  曹伟华审判员  徐见兵审判员  邓红亮二〇二〇年三月二十六日法官助理谢宇书记员邹亦峰附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第十四条【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条【罚金的判处】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条【量刑根据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》法释【2014】2号广西壮族自治区高级人民法院：你院2003年6月10日《关于被告人对行为性质的辩解是否影响投案自首的成立的请示》收悉。经研究，答复如下：根据刑法第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。此复《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。