湖南省高级人民法院执 行 裁 定 书（2020）湘执异1号异议人（被执行人）:成都建工第一建筑工程有限公司（原成都市第一建筑工程公司），住所地四川省成都市青羊区玉沙路123号。法定代表人：彭勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王嘉莉，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：黄兴超，国浩律师（北京）事务所律师。申请执行人：湖南温商联合房地产开发集团有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区天星东路99号。法定代表人：季汤英，该公司经理。委托诉讼代理人：陶大军，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹倩，北京市君泽君（长沙）律师事务所律师。被执行人:湖南省湘徽建筑工程施工有限公司，住所地湖南省娄底市双峰县永丰镇复兴路。法定代表人：赵稳轩，该公司董事长。被执行人成都建工第一建筑工程有限公司（以下简称成都一建）不服本院（2020）湘执2号执行裁定，向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。本院查明：原告（反诉被告）成都一建、湖南省湘徽建筑工程施工有限公司（以下简称湘徽公司）与被告（反诉原告）湖南温商联合房地产开发集团有限公司（以下简称温商公司）建设工程施工合同纠纷一案，本案在审理过程中，经本院主持调解，温商公司（甲方）、成都一建（乙方）、湘徽公司（丙方）、浙江九维建设有限公司怀化分公司（丁方）、怀化豪锦（上海）营销策划经纪有限公司（戊方）自愿达成以下协议：由于甲方、乙方、丙方三方就甲方的天星浅水湾项目1、2号楼工程建设的有关问题，三方引发了一系列问题和诉讼。鉴于乙方、丙方承包施工的甲方天星浅水湾项目1、2号楼工程建设项目停工至今，现在三方的经济损失都在持续扩大，为了让天星浅水湾项目重新开工建设，项目恢复正常施工和开发建设，防止各方损失进一步扩大，又不影响各方的利益和应有的权益，以和气生财为原则，杜绝再次发生纠纷，经各方充分协商，现就湖南省高级人民法院受理的（2014）湘高法民一初字第3号、第5号、第6号、第7号、第8号民事案件，怀化市中级人民法院（2013）怀中民一初字第27-1号民事案件（共六案）一并调解，调解内容如下：一、调解金额及债务抵偿。1、解除甲方与乙方、甲方与丙方签定的有关天星浅水湾项目1、2号楼工程建设项目的所有合同，乙方、丙方退出施工现场，三方之间的合作关系终止。扣除甲方已支付的款项外，甲方承诺以房屋抵付的方式再向乙方、丙方支付工程等款项一亿二千万元。2、上述一亿二千万元款项，甲方用《抵债清单》（附件1）中的预售商品房抵偿，抵偿房屋共计三万平方米，达到和购房户同等标准的条件下抵偿单价每平方米四千元。鉴于上述抵债房屋以及1、2号楼其他已出售房屋现在仍有大量分包安装装饰工程没有完工，不符合交付条件，需要甲方继续施工，但甲方现在又缺乏继续施工的资金，为确保继续施工，确保购房户权益和社会稳定，各方同意将1、2号楼其他剩余未预售备案房屋7578.96平方米（见附件2）全部折价处理给丁方浙江九维建设有限公司怀化分公司，丁方浙江九维建设有限公司怀化分公司负责将1、2号楼继续施工至符合交付条件。继续施工的价款，用房屋折价款项抵偿，不足或超过部分，由甲方、丁方另行结算。3、湖南省高级人民法院下达《民事调解书》后，乙方、丙方申请湖南省高级人民法院执行本案，先将附件1所列三万平方米商品房预售备案登记到乙方、丙方（或指定人员）名下，将附件2所列7578.96平方米房屋预售备案登记到浙江九维公司怀化分公司指定人员名下。4、预售备案登记完成后，即视为甲方已经抵付一亿二千万元的款项（但是甲方必须将销售回款给付完毕且将未销售的和购房户同等标准的房屋交付给乙方、丙方）。甲方按照本协议约定对抵债房屋代为销售后，应当将约定的代销款项及时返还乙方、丙方。对未代销完毕的房屋，甲方应当如期向乙方、丙方进行交付。乙方在收到销售回款后五个工作日内开具同额的建安发票，未销售房屋在交付房屋时和开发票同时交付，共向甲方开具总计1亿元的工程施工建筑安装发票，甲方向乙方开具房屋销售收款收据。正式发票甲方在办理房产证时再行出具。5、支付结算总额1.2亿元包括以下5方面：（1）有关1、2号楼工程合同内和合同外的工程总价和相应工程补偿；（2）3号楼已付桩基础工程款300万元；（3）未付履约保证金；（4）未付湘徽公司合作滞留金。（5）所有相关补偿和利息。6、乙方和丙方欠付湖南中格建设集团有限公司的3号楼的桩基款之债务余款由甲方承担，该债务转移经湖南中格建设集团有限公司同意，另附甲方、乙方、湖南中格建设集团有限公司已经签订的三方协议。二、销售委托。1、乙方、丙方委托甲方指定的戊方怀化豪锦（上海）营销策划经纪有限公司销售抵债房屋，销售款项应当在到账后二个工作日内返还给乙方、丙方。2、销售在湖南省高级人民法院调解书生效后十五个月内完成的，销售价款超过每平方米四千元的部分，作为怀化豪锦（上海）营销策划经纪有限公司的销售佣金，但怀化豪锦（上海）营销策划经纪有限公司须承担超过每平方米四千元的部分与销售有关的一切税、费（备注：4,000元每平方米以内的所有销售税费由甲方承担）。3、销售在湖南省高级人民法院调解书生效后十五个月后完成的，销售价款超过每平方米四千元的部分，归乙方、丙方所有，但乙方、丙方须承担超过4,000元每平方米部分的与销售有关的一切税、费，并向怀化豪锦（上海）营销策划经纪有限公司支付销售额超过4,000元每平方米部分的销售额2.3%的销售佣金（4,000元每平方米以内部分的销售额2.3%的销售佣金由甲方负责）。但甲方负责办理房产证至乙方、丙方名下甲方应承担的税和费（备注：4,000元每平方米以内的所有销售税费由甲方承担）。4、甲方预售备案登记在乙方和丙方名下的房屋的，在各按揭银行设立销售专户进行双控，销售回款必须双控，现金交付的，不论该现金是全部购房款还是部分购房款，甲方必须于现金交付的二个工作日内按约定给付给乙方和丙方。银行或其他贷款方放款的，该银行或贷款方指定的收款账户必须双控，该账户预留甲方和乙方各一人的印鉴，非两人印鉴同时使用该账户不得取款，在该账户有销售回款二个工作日内甲方按约定将销售款给付给乙方和丙方。甲方必须确保销售回款的安全，如果出现其他债权人申请司法机关查封扣划等情形，甲方应如数补齐，同时甲方应承担每日赔偿查封扣划款项的千分之一的违约金，在这种情况发生并无法改变和弥补的情况下，乙方有权委托他人或自行以甲方名义进行销售（并不受4,000元/㎡的价格限制），甲方无条件配合乙方、丙方的销售工作。三、未代销完毕房屋的交付。1、1、2号楼在湖南省高级人民法院调解书生效后十五个月期满后，甲方将符合交付条件的剩余房屋向乙方、丙方进行交付。甲方延迟交房的，按照未交付价值总额（面积*4,000元/㎡）的每日万分之三承担违约金。2、为尽快重新正常开工，乙方、丙方应当在湖南省高级人民法院《民事调解书》生效后十五个工作日内移交所有临时水电设施、活动板房；并在三十个工作日内由甲方组织乙方配合将1、2号楼主体工程验收合格并向甲方交付全部资料（见附件《资料清单》），同时支持、配合甲方办理复工手续。与此同时甲方应找具有相关资质的总承包单位到建设局备案。四、违约责任。1、甲方没有按照约定将《抵债清单》所列三万平方米的预售商品房预售备案登记到乙方、丙方名下的，甲方应当向乙方、丙方支付现金总计一亿八千万元，同时乙方、丙方对1、2号楼享有1.2亿元工程款优先受偿权；甲方没有按照约定将销售回款给付乙方、丙方的，承担每日千分之一的违约金。2、甲方将《抵债清单》所列三万平方米的预售商品房备案登记到乙方、丙方名下后，乙方、丙方（包括乙方、丙方的相关债权人）不得以任何理由、任何方式介入、影响、干扰、阻止、破坏天星浅水湾工程的后续施工和开发建设经营活动，如果因乙方、丙方的任意一方恶意安排破坏和影响天星浅水湾项目建设和销售，造成连续十日无法施工建设和销售经营的，则乙方应当向甲方赔偿本项目历史以来的经济损失3.9亿元。五、乙、丙双方之间的特别约定：1、乙、丙双方经协商同意，乙方将天星浅水湾项目1、2号楼工程债权债务全部转移给丙方。丙方承担天星浅水湾项目1、2号楼工程全部对外债务（包括但不限于以乙方名义签订的分包合同、材料采购合同、劳务合同等应付的所有款项）后，丙方应在2015年2月18日前付清乙方前期垫付的款项及应交的上缴管理费。2、乙、丙双方同意，甲方将《抵债清单》中应备案至乙方、丙方名下的房屋全部备案至丙方或其指定的人名下。3、乙、丙双方同意，乙方应开具给甲方的建安发票由丙方负责缴纳税费，以乙方的名义开具给甲方。4、丙方应将乙丙双方债权债务转移情况书面通知天星浅水湾项目1、2号楼工程的分包方、材料供应商、劳务分包等单位，并向乙方提供各分包方、材料供应商、劳务分包等单位签收的告知书。六、相关约定。本协议经过甲方、乙方、丙方、丁方、戊方共五方签字盖章生效，本协议生效后交由湖南省高级人民法院依法制作调解书。本协议一式十二份，甲方、乙方、丙方、丁方、戊方、法院各2份。七、其他。1、湖南省高级人民法院的调解书生效后，甲、乙、丙的原诉讼请求各自放弃。甲方向怀化市中级人民法院起诉乙方、丙方的侵权案件由甲方撤诉。2、各方作为原告（反诉原告）应当缴纳的诉讼费用，由各方自行承担。上述调解协议（含附件1、附件2，附件附后）经各方当事人签字认可，不违反有关法律规定，本院依法予以确认。本案本诉案件受理费845,570元，减半收取422,785元，依据上述调解协议由成都一建、湘徽公司承担，反诉案件受理费627,200元，减半收取313,600元，依据上述调解协议由温商公司承担。2015年1月13日，本院依据上述调解协议的内容作出（2014）湘高法民一初字第5号民事调解书。成都一建、湘徽公司、温商公司于同日签收调解书。2020年1月14日，温商公司向本院申请强制执行，其执行申请书载明：因成都一建、湘徽公司违反上述民事调解书所约定的义务，严重破坏和干扰项目恢复施工建设，请求：1、强制被执行人成都一建、湘徽公司向温商公司移交所有临时水电设施、活动板房，并配合将天星浅水湾项目1、2号楼主体工程验收合格、修复不合格工程并向温商公司移交全套施工资料，配合办理复工手续。2、强制被执行人成都一建、湘徽公司向温商公司支付赔偿款3.9亿元。3、强制被执行人成都一建、湘徽公司承担本案执行费用。本院于2020年1月20日立案执行。2020年1月21日，本院作出（2020）湘执2号执行裁定：根据本案的实际情况和执行工作的需要，决定将本案指定湖南省长沙市开福区人民法院执行。该裁定书温商公司于2020年1月21日签收，成都一建于2020年2月7日签收，湘徽公司于2020年2月18日签收。成都一建不服，于2020年2月13日向本院提出执行异议称：根据民事诉讼法有关申请执行期限的规定，（2014）湘高法民一初字第5号民事调解书的执行期间应从该调解书生效之日起计算时效两年，至2017年1月13日止，显然温商公司的申请执行已过执行时效。上述调解书第四条第2项约定“成都一建和湘徽公司不得以任何理由、任何方式介入、影响、干涉、阻止、破坏项目后续施工和开发建设经营活动……否则成都一建赔偿温商公司本项目历史以来的经济损失3.9亿元。”温商公司主张成都一建承担违约责任的前提是温商公司证明成都一建和湘徽公司实施了违约行为，且该违约行为导致温商公司后续施工和开发建设经营活动无法实施。而这一违约行为的认定需经由诉讼审理程序确认，不能“以执代审”，在执行中直接认定并予以执行。故请求撤销（2020）湘执2号执行裁定，驳回温商公司的强制执行申请。温商公司答辩称：1、本案执行依据即（2014）湘高法民一初字第5号民事调解书的生效时间为2015年1月13日，根据该调解书第三条第2项的约定，成都一建分别于2015年4月18日、2015年8月6日、2016年4月1日向温商公司进行了相关资料的移交，每一次移交资料均产生申请执行时效的中断。因成都一建移交资料不全以及1、2号楼主体工程验收不合格等问题，温商公司分别于2017年5月5日、2018年11月9日、2019年10月9日向成都一建发函，要求其配合完成相应的工程验收手续，亦产生申请执行时效的中断。综上，本案的申请执行时效应从2019年10月10日起算，温商公司的申请执行未超过时效。2、在温商公司已履行完毕以房抵债的义务后，成都一建既未履行移交全部资料的义务，也未履行1、2号楼主体工程验收的配合义务，已构成严重违约，且该违约行为一直延续至今，温商公司可以随时申请执行。3、成都一建不但未依约移交临时水电设施、活动板房，还放任其分包商长期占用案涉项目至今，依据调解书第四条第2项的约定，成都一建、湘徽公司未履行相应的义务，成都一建应向温商公司赔偿经济损失3.9亿元。在本院异议审查期间，本院数次联系湘徽公司未果，成都一建也无法联系该公司。本院认为：本案申请执行人的执行申请既有行为的履行，又有违约损害赔偿给付内容。根据本案执行依据即（2014）湘高法民一初字第5号民事调解书的内容，被执行人行为的履行即向申请执行人温商公司移交所有临时水电设施、活动板房，并配合将天星浅水湾项目1、2号楼主体工程验收合格、修复不合格工程并向温商公司移交全套施工资料，配合办理复工手续，该行为内容广泛而不明确。温商公司要求被执行人违约损害赔偿3.9亿元，该执行申请成立与否尚需依据该民事调解书的约定及其履行情况予以审查判定，执行程序无权直接作出认定。且本案被执行人湘徽公司不积极参与执行，本案执行协调工作无法开展。成都一建的异议请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十三条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项的规定，裁定如下：撤销本院（2020）湘执2号执行裁定，驳回湖南温商联合房地产开发集团有限公司的执行申请。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向最高人民法院申请复议。审 判 长  黄腊妍审 判 员  方湘平审 判 员  周康康二〇二〇年三月十六日法官助理刘宇丹代理书记员  尹雅司