山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1115号上诉人（原审原告）：张志明，男，1983年12月30日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：夏贞鹏，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓东，北京市京师（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东康博实业有限公司，住所地山东省德州经济开发区尚德六路1088号。法定代表人：高晓东，董事长兼经理。委托诉讼代理人：雷雪，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**赢，江苏新天伦（常熟）律师事务所实习律师。上诉人张志明因与被上诉人山东康博实业有限公司（以下简称康博公司）劳动争议一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张志明上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院作出的（2019）鲁1491民初1913号民事判决书，依法改判被上诉人山东康博实业有限公司向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金94044元；2、判令被告向原告支付2002年10月至2019年5月的加班工资394483元3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人山东康博实业有限公司不构成未及时支付工资是严重地事实认定错误。劳动报酬是指用人单位依据国有关规定或劳动合同约定,根据劳动者劳动岗位、技能及工作数量、质量,以货币形式直接支付给劳动者的工资。未及时,意思是未在工资发放日支付,未足额,意思是少支付了劳动报酬。一审审理时,上诉人提交了劳动合同书及被上诉人向上诉人发放工资的建设银行交易明细,该劳动合同第四项第三款明确约定工资支付日期为每月20日,而建设银行交易明细显示自2017年2月份至2019年4月份基本都是每月的20日之后发放工资,并且2019年2月份工资根本没有发放工资,故被上诉人的行为已经构成未及时支付工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;第三十条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(二)未及时足额支付劳动报酬的;被上诉人应当向上诉人支付解除劳动劳动合同经济补偿金。二、关于加班费,二证人的证言能够证实上诉人存在加班的事实,被上诉人应当支付加班费。二证人与上诉人系同事关系,其对加班的事实情况比较了解,并且也是证人的亲身经历,其真实性可靠。被上诉人单位属高强度的加工单位,上诉人作为一线车间的加工工人,二审法院应当要求被上诉人单位提供相应的考勤管理记录,必要时,请求二审法院到被上诉人单位调查核实。综上,一审法院认定事实错误,请求二审法院撤销原判,查明事实,依法改判。山东康博实业有限公司辩称，一、被上诉人已经足额支付上诉人劳动报酬。上诉人2002年10月29日入职被上诉人处，2016年12月30日签订无固定期限劳动合同书，劳动合同书第四条第（二）项约定上诉人的薪资待遇为2200元/月，并约定合同期内工资调整的双方签署劳动合同补充协议。2017年6月至2019年5月离职，被上诉人共发放上诉人工资149045元，其中现金发放16593元，剩余部分扣除水电费、爱心基金和个人所得税后通过银行转账129945.47元，2017年6月至2019年4月平均工资为6372.78元，超出双方约定工资4172.78元，不存在上诉人所说的拖欠工资行为。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被上诉人支付给上诉人的工资远超过双方约定的工资，上诉人认为被上诉人拖欠其加班工资，应就相应的加班存在的事实提供证据证明。被上诉人已经足额支付上诉人的全部劳动报酬，不存在上诉人主张的拖欠工资一说。二、被上诉人无需支付上诉人经济补偿金。2014年5月10日，被上诉人动员上诉人参加社会保险，但上诉人拒绝被上诉人缴纳社会保险，坚持缴纳农保，并签署《员工“参保”意愿征询登记表》，承诺由其本人承担一切后果。上诉人作为完全民事行为能力人，应该意识到出具该登记表的后果，该登记表是其对自身权利进行的处分。上诉人不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的情况下，此登记表系原告的真实意思表示，该证明内容真实有效。上诉人在被上诉人处工作期间，未退出原有的社会保险账户，根据现行参加社会保险的政策，其在已经具有社会保险账户未退出的情况下，无法参加职工社会保险。因此上诉人以被上诉人未为其缴纳社会保险费为由要求被上诉人支付经济补偿金的主张有违诚信、不能成立。根据《山东省工资支付条例》第十六条第二款“企业应当每月至少支付给劳动者一次工资”规定被上诉人每月向上诉人支付工资不构成未向其支付工资，所以无需支付经济补偿金。综上，请求依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。张志明向一审法院起诉请求：1.判令被告康博公司向原告支付解除劳动合同经济补偿金94044元；2.判令被告向原告支付2002年10月至2019年5月的加班工资394483元。一审法院认定事实：2002年10月29日，原告张志明进入被告康博公司工作。2014年5月10日，原告张志明签订《员工“参保”意愿征询登记表》。登记表载明：本人已接公司动员参加社会保险的通知，根据本人实际情况，决定放弃参保。放弃参保纯属本人要求，与公司无关，因此而产生的一切后果由本人承担。理由是：本人已参加“新农合”保险。登记表落款处有原告张志明签字。2016年12月30日，被告康博公司作为甲方与原告张志明作为乙方签订《劳动合同书》一份。合同约定：一、劳动合同期限：无固定期限劳动合同；二、乙方同意按甲方需要从事主任岗位工作；三、甲方应严格执行国家规定的工作时间和休息休假制度，乙方应自觉遵守甲方根据自身实际情况依法指定的工作时间和休息休假制度；四、乙方实行的工资制度为计时制工资形式，乙方在职期间岗位工资为2200元／月；工资支付日期为每月20日，遇法定节假日或休息日，应在此之前的工作日提前支付。合同落款处有原告张志明签字，有被告康博公司加盖公章。自2014年5月至2019年4月，被告康博公司每月将原告工资汇入其名下账号为62×××71的中国建设银行账户中。其中2018年2月未打款，4月打款三次，打款金额分别为8050元、3351.4元、13650.81元，5月打款两次，打款金额分别为215.2元、3780.99元。2019年2月未打款，3月打款两次，打款金额分别为3336元、1541元，4月打款四次，打款金额分别为6816.05元、8718元、4762、65元、200元。2019年5月21日，原告张志明向被告康博公司邮寄解除劳动合同通知书，以被告康博公司未给原告缴纳社会保险、欠发工资、欠发加班费为由解除双方的劳动合同。通知书落款处有原告张志明签字并按手印。原告张志明邮寄该通知后离职。以上事实，有《员工“参保”意愿征询登记表》、《劳动合同书》、中国建设银行账户交易明细、解除劳动合同通知书、EMS快递单予以证实。2019年8月份，原告张志明向德州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年8月20日，仲裁委出具德劳人仲案字（2019）第388号仲裁裁决书，裁决书裁决：一、自2019年5月21日起，张志明和康博公司的劳动关系解除；二、驳回张志明的其他仲裁请求。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、被告康博公司是否应支付原告张志明经济补偿金94044元；二、被告康博公司是否应支付原告张志明工作期间的加班工资394483元。关于第一个焦点问题，原告张志明签署《员工“参保”意愿征询登记表》，承诺自愿放弃参保，是其真实意思表示，一审法院予以认定。被告康博公司不应承担未给原告张志明办理社会保险的责任。且被告康博公司已向原告张志明足额支付在职期间的工资，有中国建设银行交易明细予以证实。根据《山东省工资支付条例》第十六条第二款“企业应当每月至少支付给劳动者一次工资”的规定，被告康博公司每月向原告支付工资，不构成未及时支付工资。虽2018年2月份、2019年2月份的工资未及时发放，但被告康博公司于2018年4月向原告张志明名下账户打款三次、5月打款两次，于2019年3月向原告张志明名下账户打款两次，4月打款四次。对于超出部分，原告张志明均无法解释。故对于原告张志明主张的被告康博公司未及时足额发放工资的事实，一审法院不予认定。被告康博公司不应向原告张志明支付经济补偿金。关于第二个焦点问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，原告张志明提交的两份证人证言，不足以证明原告在职期间存在加班事实，原告张志明也未能提交其他证据证明加班事实，应承担举证不能的不利后果。且原告张志明每月平均工资为5500元，远超出原、被告约定的月工资2200元。故原告张志明主张被告康博公司应向其支付加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。判决如下：驳回原告张志明的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张志明负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否未及时向上诉人支付劳动报酬；二、被上诉人是否应向被上诉人支付加班工资394483元。关于焦点一，根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬，劳动者据此解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。对未及时足额支付劳动报酬的理解，也就是通常理解的无故克扣劳动报酬和无故拖欠薪资。对此，现行有效的原劳动部《对＜工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》（劳部发[1995]226号）第三条、第四条对“无故克扣劳动报酬”和“无故拖欠劳动报酬”作出了明确的定义，“克扣劳动报酬”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：（１）国家的法律、法规中有明确规定的；（２）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（３）用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（４）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地最低工资标准）；（５）因劳动者请事假等相应减发工资等。而“无故拖欠劳动报酬”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（１）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（２）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。其他情况下拖欠工资均属无故拖欠。本案中，关于“无故克扣劳动报酬”的问题，上诉人的劳动报酬尽管书面劳动合同约定每月2000元的工资标准，而实际发放的月工资为5500元，不属于无故克扣劳动报酬的行为。关于“无故拖欠劳动报酬”的问题，《山东省企业工资支付规定》（山东省人民政府令188号）第三十二条“企业因生产经营困难，经济效益下降，无法按时支付工资的，应当向劳动者说明情况，经与企业工会或者职工代表协商一致后，可以延长支付工资，但延长时间最长不得超过30日”的规定，企业经济困难，可以延长支付工资30日。本案中，上诉人2018年2月份、2019年2月份的工资未及时发放，考虑到2月份春节期间以及用人单位的经济困难，被上诉人4月份均予以补齐，故不属于用人单位无故拖欠劳动报酬的情形。一审对其主张的经济补偿金不予支持，并无不当。关于焦点二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承但举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人虽然在一审中提供两证人出庭作证，证明上诉人存在加班的事实，但两证人均属上诉人担任车间主任期间的下属职工，该证人与上诉人存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，且上诉人未提供其他证据相佐证，对上诉人主张被上诉人应向其支付394483元加班费，本院不予支持。综上所述，张志明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张志明负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年三月三十日法官助理史洪军书记员杨丽