青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终93号 上诉人（原审被告）：张某，现住青海省互助土族自治县。 委托诉讼代理人：常某，青海尚流律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海峻德投资有限责任公司。 法定代表人：唐某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某。 委托诉讼代理人：王某，青海延辉（湟源）律师事务所律师。 上诉人张某因与被上诉人青海峻德投资有限责任公司（以下简称峻德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人常某、被上诉人峻德公司的委托诉讼代理人刘某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉请求：1.撤销青海省互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初1678号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审采信证据有误，导致认定事实不清。张某一审提交的《建设工程消防验收意见书》被上诉人认可其真实性，可以证明案涉工程系被上诉人自行组织竣工验收且验收合格。一审又采信了被上诉人提交的《鉴定意见》，认定案涉工程为不合格工程，认定证据相互矛盾；2.支持被上诉人诉讼请求的证据不足。《鉴定意见》不应作为有效证据，其所依据的图纸上诉人并未见过，未进行质证，且被上诉人的整改方案也不合法。《鉴定报告》中包含了本案并不涉及的停车场地坪和室外采暖地沟的拆除、返修费用；3.根据建工合同司法解释一第13条规定，案涉工程无地基基础和主体结构工程，峻德公司不仅自行组织竣工验收合格，且已使用三年。综上，峻德公司的诉讼请求不应支持。 峻德公司辩称，1.消防工程验收合格不等于建设工程验收合格，消防工程主要是用于建筑的防火防烟、疏散等，本案也不属于消防工程施工合同纠纷；2.张某施工的工程至今未验收，也未交工，施工图纸是被上诉人和上诉人在核定后交由上诉人施工的。而上诉人却没有按照图纸施工导致最后工程质量出现严重问题；3.整改方案是经鉴定机构鉴定后出具的，属于合法有效的方案；4.上诉人从一审至今也未提供工程合格的证据，被上诉人经鉴定证实上诉人施工的工程质量严重不合格。请求二审驳回上诉人的上诉请求。 峻德公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张某继续履行合同义务，使工程尽快交工；2.依法判令张某对不合格工程须进行全部拆除，重新施工，返修费用420万元由张某承担；3.本案鉴定费37478元由张某承担；4.本案的诉讼费用由张某承担。 一审法院认定事实：2016年3月23日，峻德公司与张某签订《合同协议书》，约定由张某承包峻德公司所属的青海恒生福利服务中心室外地下给排水及消防雨水管网工程和环形消防道路面硬化工程。双方约定工程自2016年4月1日开工，2016年5月25日竣工，计划工期总日历天数为55天，合同价按预算价格约为贰佰伍拾伍万元（2550000元）。双方约定的工程付款方式为张某及材料入场开始施工后七日内，由峻德公司向张某支付工程款总额的30%，计660000元。当工程进度完成60%时再由峻德公司向张某支付工程总额的30%，计660000元。剩余款项在工程竣工验收合格并决算通过后的7个工作日内由峻德公司向张某支付，其中预留5%质量保证金在保质期满后由峻德公司支付给张某。工程质量要求约定为“必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求”，“因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用”。后张某进行了施工，峻德公司分期支付张某工程款2463000元。诉争工程已由峻德公司实际使用。诉讼期间，峻德公司就张某所做工程质量申请鉴定，经本院委托鉴定，检验结果为：1.环形消防道路面硬化工程检测：青海恒生福利服务中心环形消防道路面硬化工程共检测20处路面厚度，所测路面厚度尺寸偏差量均超出规范允许值；环形道路西侧路面存在多处塌陷、开裂现象，最大缝宽13㎜；场地内环形道路路面切缝做法不规范，与设计“沥青沙子或沥青处理松木条嵌缝”要求不符；环形道路人行道部分存在塌陷。2.停车场地坪检测：青海恒生福利服务中心停车场砖下垫层采用混凝土浇筑，与设计灰土垫层不符；停车场所铺设砖块为草坪砖，尺寸为250×250×50㎜，与设计要求495×495×100㎜混凝土方砖不符。3.室外采暖地沟及污水井质量检测：对室外采暖地沟进行检测，场地内采暖管网地沟墙体均为烧结砖砌筑，与设计钢筋混凝土地沟要求不符；对污水井进行检测，场地内污水井井壁为混凝土浇筑，与设计要求相符。后峻德公司又对不合格工程返修费用申请鉴定，本院委托鉴定后，鉴定意见为“张某承包工程不合格项进行拆除、维修或返修费用鉴定价格为人民币叁佰叁拾肆万柒仟捌佰陆拾壹元伍角贰分（￥：3347861.52元）”。 一审法院认为，法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员和应有的技术装备。可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。《中华人民共和国招标投标法》第二十六条规定，投标人应当具备承担招投标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。经审查，张某无建筑资质，与峻德公司签订的《合同协议书》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，合同无效的法定情形：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。即峻德公司、张某签订的建设施工合同违反相关法律的强制性规定，属无效合同。现峻德公司要求张某继续履行的请求已属不能，不予支持。峻德公司提交的《司法鉴定检验报告书》与《司法鉴定意见书》能够支持峻德公司要求对不合格工程进行拆除、返修的主张，但峻德公司要求张某对不合格工程进行拆除，重新施工的请求，履行不合乎实际，拆除及维修费用由张某承担，拆除及重建由峻德公司自行实施。本案中，峻德公司明知张某不具有建筑资质和技术装备，仍与张某签订建设施工合同，并交由张某实际施工，导致涉案工程虽交付使用但工程质量不合格，需要拆除、维修。对此峻德公司、张某均有过错，双方对由此造成的损失均应承担相应的责任。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国招标投标法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：一、被告张某承担原告青海峻德投资有限责任公司拆除、维修不合格工程费用1673930.76元（3347861.52元÷2），其余由原告青海峻德投资有限责任公司自行负担；二、驳回原告青海峻德投资有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费40400元，鉴定费37478元，合计77878元，由原告青海峻德投资有限责任公司负担38939元，张某负担38939元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决查明的基本事实一致，应予以确认。 根据上诉人的上诉请求及事实与理由，被上诉人的答辩意见。本案主要的争议焦点为：涉案工程质量是否合格，上诉人是否应该承担修复的费用，依据是什么？ 本院认为，法律规定，承包人未取得建筑施工资质承揽建设工程的合同无效。本案中，上诉人张某不具备相应的建筑资质，与被上诉人峻德公司签订的《合同协议书》违反了法律、行政法规强制性规定，一审认定属无效合同正确。对此，双方当事人在二审庭审中予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程未经验收或者验收不合格，不得交付使用。本案涉案工程未经验收。上诉人张某向法庭提交了《建设工程消防验收意见书》《建设工程竣工验收报告意见书》，其中，《建设工程消防验收意见书》是对被上诉人峻德公司申报的青海恒生福利服务中心A、B、C座宿舍楼新建工程进行的消防验收，验收结论为：综合评定工程消防验收合格；《建设工程竣工验收报告意见书》是对江苏圣丰建设有限公司青海公司施工的青海恒生福利服务中心宿舍楼A、B、C栋工程验收报告，均与案涉工程无关，并不能证明案涉工程竣工验收且验收合格。且在一、二审诉讼当中，被上诉人峻德公司亦自认案涉工程至今未验收。被上诉人峻德公司在案涉工程竣工后未经验收的情况下，擅自使用案涉工程，在使用期间，案涉工程出现了需要维修的质量问题，且经鉴定亦存在与设计要求不符的情形。但随着被上诉人峻德公司提前使用案涉工程，本应由上诉人张某承担的工程质量风险随之转移给了被上诉人峻德公司，由此发生的质量问题和其他问题，应由被上诉人峻德公司自行承担，上诉人张某不再负有施工中不合格的质量返修责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被上诉人峻德公司以案涉工程质量不合格为由，要求上诉人张某对不合格工程承担拆除、返修责任的主张不予支持。一审判决由上诉人张某承担工程质量不合格的拆除、维修费用有误。 综上，上诉人的上诉理由成立，予以支持。一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省互助土族自治县人民法院（2018）青0223民初1678号民事判决； 二、驳回被上诉人青海峻德投资有限责任公司（原审原告）的诉讼请求。 一审案件受理费40400元，鉴定费37478元，二审案件受理费40400元，均由被上诉人青海峻德投资有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新育 审 判 员 刘 静 审 判 员 李 强 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 刘拯琳 书 记 员 李玲玲