湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终55号上诉人(原审被告)：安乡县住房保障服务中心，住所地湖南省安乡县深柳镇潺陵路33号。法定代表人：胡昌庆，该中心主任。委托诉讼代理人：刘林，男，该中心工作人员。委托诉讼代理人：刘利平，湖南信义律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告)：徐中兵，男，1965年2月21日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县深柳镇。被上诉人(原审原告)：**平，男，1966年9月8日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘德惠，湖南信义律师事务所执业律师。被上诉人(原审被告)：向世武，男，1964年3月29日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。上诉人安乡县住房保障服务中心(以下简称安乡住房保障中心)因与被上诉人徐中兵、**平、向世武承揽合同纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院(2019)湘0721民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。安乡住房保障中心上诉请求：撤销原判，改判为上诉人不承担责任;由被上诉人承担诉讼费。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足。一审判决认定安乡住房保障中心要求曹文革负责转运渣土事务，该事实认定证据不足，除曹文革、向世武相互认证外，再无其他证据，包括徐中兵、**平均不认可，事实上安乡住房保障中心从未安排曹文革代表该中心负责该项工作。向世武向徐中兵、**平支付了10000元价款也说明债务人是向世武，虽然向世武、徐中兵、**平多次找安乡住房保障中心协商处理问题，该中心从化解其纠纷的立场出发，参与了协调，也考虑过拿出资金，但从未承诺该中心属责任主体，应当承担合同义务。二、一审判决程序违法。徐中兵、**平起诉时诉请向世武承担支付责任，未要求安乡住房保障中心承担责任，即使根据向世武的请求，追加该中心为被告后，也未变更诉讼请求，一审判决超出了原告诉讼请求的范围。同时，一审判决对徐中兵、**平诉请向世武支付合同价款的请求未进行裁判，属漏判。三、一审判决适用法律错误。本案案由为承揽合同纠纷，而非民间借贷合同纠纷，应适用审理建设施工合同纠纷的法律法规，一审判决在计付延期利息时适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，属适用法律错误。徐中兵、**平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。向世武未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。徐中兵、**平向一审法院起诉请求：1、判令被告给付渣土转运费124550元，并支付相应利息(从起诉之日起至付清转运费之日止，按月利率6‰计息)；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐中兵、**平诉称的安乡县大鲸港镇新正街(大桥桥头)旧城改造实际为安乡县大鲸港镇城中村棚户区改造项目(永乐、小湾地块)，该改造项目房屋征收部门为原安乡县房地产管理局，曹文革为该局拆迁办干部，向世武受托在拆迁现场处理日常事务。2016年，安乡县大鲸港镇新正街大桥桥头处房屋因上述棚户区改造项目均被征收拆迁，现场残留大量渣土，而此时正值大鲸港桥头新正街道路施工建设，现场残留的大量渣土妨碍了施工，急需转运。经相关部门协调，原安乡县房地产管理局要求拆迁办曹文革、向世武，聘请挖机、炮机将渣土转运至街道北侧附近地点，根据该授意，经人介绍，向世武聘请徐中兵、**平自带“挖机”和“炮机”转运渣土，约定“挖机”270元/小时、“炮机”390元/小时，因现场渣土有大量大块头，需首先由**平用炮机粉碎后转运，徐中兵、**平合伙按照要求将渣土转运至街道北侧指定地点。2016年11月18日，经双方结算，渣土转运费共计134550元，向世武以证明人的身份进行确认，此后徐中兵、**平多次向向世武催讨，向世武于2018年2月14日付款1万元，并和徐中兵、**平多次找原安乡县房地产管理局相关领导催讨，原相关领导曾承诺给付，后因种种原因，转运费余款124550元未付。另查明，安乡县房地产管理局于2019年3月22日更名为安乡住房保障中心。一审法院认为，徐中兵、**平自带“挖机”和“炮机”，按要求合伙将渣土转运至街道北侧指定地点，本案为承揽合同纠纷。徐中兵、**平合伙转运渣土，为承揽人。虽然本案中，渣土转运系由向世武与徐中兵、**平联系，转运渣土价格和总转运费由向世武协商与出具(以证明身份)，但案涉渣土系安乡住房保障中心负责的棚户区改造项目房屋征收拆迁所残留，向世武系受安乡住房保障中心拆迁办干部曹文革委托，在拆迁现场处理日常事务，且安乡住房保障中心未能提供证据证明与向世武、曹文革存在合同关系，因此应认定安乡住房保障中心为本案渣土转运定作人。现向世武作为安乡住房保障中心在大鲸港新正街拆迁现场处理日常事务的人员，其出具的渣土转运费明细单，详细、客观地记载了**平、徐中兵“挖机”和“炮机”工作时间、价格，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，作为定作人的安乡住房保障中心理应支付**平、徐中兵相应承揽报酬，因此对原告要求被告给付渣土转运费124550元的诉讼请求，予以支持。2016年11月18日，向世武出具的渣土转运费明细单上无逾期支付的利息约定，但徐中兵、**平主张从起诉之日起至付清转运费之日止按月利率6‰计息的诉讼请求，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，支持为从起诉之日起至付清转运费之日止按年利率6%计息。安乡住房保障中心经法院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。一审判决：安乡县住房保障服务中心于判决生效之日起5日内给付**平、徐中兵渣土转运费124550元及相应利息(2019年7月11日起至付清转运费之日止，按年利率6%计息)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2792元，减半收取1396元，由安乡县住房保障服务中心负担。二审期间，安乡住房保障中心申请证人曹文革出庭作证，拟证明一审判决认定安乡住房保障中心要求曹文革负责转运渣土事务的事实不属实。经庭审质证，安乡住房保障中心对曹文革的证言无异议，徐中兵、**平认为曹文革的证言与客观事实不符。本院认为，虽然曹文革出庭作证时认为案涉棚户区改造项目的房屋拆除工程系发包给湖南民营爆破有限公司，该公司向原安乡县房地产管理局交纳费用70000元，向世武全程参与，后由于利益问题该公司退出，并将工程转给了向世武。但并未提交该公司与原安乡县房地产管理局之间的承包合同、收款收据及转包给向世武的相关证据予以证实，故对此事实，不予认定。同时，虽然曹文革对原安乡县房地产管理局要求其与向世武聘请人员将渣土转运的事实予以否认，但与一审法院依职权对曹文革所作调查笔录中陈述的案涉拆迁系原安乡县房地产管理局组织，由拆迁办具体实施，其系拆迁办主任，向世武是拆迁办安排在拆迁现场处理日常事务及因案涉渣土影响修路，经相关部门研究，该局领导要求向世武安排两台挖机将渣土挪开，并口头承诺费用再组织结算等事实不一致。故对此事实，本院亦不予确认。本院二审查明，2019年7月11日，一审法院立案受理本案。7月31日，一审法院对本案进行第一次开庭审理。10月24日，向世武以案涉棚户区改造项目由安乡住房保障中心(原安乡县房地产管理局)征收，拆迁渣土等应由征收单位组织转运，向世武只是受该局拆迁办委托，在拆迁现场处理日常事务为由，申请追加安乡住房保障中心为本案被告。一审法院经审查，认为其申请理由成立，并于同日书面通知安乡住房保障中心参加诉讼。11月25日，一审法院对本案进行第二次开庭审理。庭审调查征求双方还有无新的意见时，徐中兵、**平表示“本案是向世武受安乡住房保障中心的委托请的原告方做事，两被告应偿还这笔欠款。”另查明，安乡县大鲸港镇新正街(大桥桥头)旧城改造房屋拆迁由原安乡县房地产管理局拆迁办具体实施。因现场残留的大量渣土影响了桥头新正街道路施工，经相关部门研究，该局领导要求向世武安排挖机、炮机将渣土转运，并口头承诺费用再组织结算。二审时，徐中兵、**平陈述，向世武当时就说案涉工程是原安乡县房地产管理局的事，其是在帮该局做事。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为安乡住房保障中心应否承担向徐中兵、**平给付渣土转运费的相关责任？《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”综合全案事实，依据上述法律规定，安乡住房保障中心应承担向徐中兵、**平给付渣土转运费的相关责任，理由如下：首先，从案涉渣土的形成原因来看，系原安乡县房地产管理局负责的棚户区改造项目房屋征收拆迁所残留，安乡住房保障中心虽一审时经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，但对此事实，二审时并未提出异议或上诉；其次，至于案涉渣土的转运责任主体，虽然安乡住房保障中心二审时申请的该中心拆迁办主任曹文革出庭作证时认为应由向世武负责，但并未提供证据证明与向世武存在合同关系，且与一审法院依职权对曹文革所作的调查笔录陈述不一致。因曹文革与安乡住房保障中心存在利害关系，在其未提供充分有效证据的情况下，应以调查笔录陈述的事实为准。故依现有证据，安乡住房保障中心应是案涉渣土的转运责任主体。再次，本案中，虽然案涉渣土转运系向世武与徐中兵、**平联系，转运渣土价格和总转运费由向世武协商与出具，但据二审时徐中兵、**平的陈述，其在转运渣土时就知道向世武与原安乡县房地产管理局之间的代理关系，此亦可从徐中兵、**平在转运费结算明细单上认可向世武以证明人的身份签字得到印证，该合同履行的法律后果依法应由安乡住房保障中心承担，向世武不承担给付责任。关于安乡住房保障中心上诉所称一审判决程序违法的理由，经查，虽然徐中兵、**平一审起诉时只列向世武为被告并要求其承担给付渣土转运费的相关责任，但在向世武申请追加安乡住房保障中心为被告参加诉讼后，在本案第二次庭审调查时，徐中兵、**平已作出了要求安乡住房保障中心应偿还案涉欠款的意思表示。故一审法院依据查明的事实，依法判决该中心承担相应的给付责任并未超过徐中兵、**平的诉讼请求。但一审判决未驳回徐中兵、**平对向世武的诉讼请求并在判决主文中予以体现，属于漏判，依法应予纠正。至于安乡住房保障中心上诉所称一审判决适用法律错误的理由，本案虽不是民间借贷纠纷，但在渣土转运费用结算后，经徐中兵、**平多次催讨，安乡住房保障中心仍未及时给付，给徐中兵、**平造成了利息损失，原审参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，支持其从起诉之日起至付清转运费之日止按年利率6%计息并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决虽认定事实基本清楚，但实体处理有漏判之处，依法应予纠正。安乡住房保障中心的上诉请求虽不能得到支持，但部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省安乡县人民法院(2019)湘0721民初1251号民事判决；二、驳回徐中兵、**平对向世武的诉讼请求。二审案件受理费2791元，由安乡县住房保障服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  文晓桃审判员  刘宇学二〇二〇年三月四日书记员  何丹荔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。