湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘10刑终72号 原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐谦，绰号“阿谦”，男，1990年3月11日出生于广东省广州市，汉族，职中文化，无业，户籍地广东省广州市荔湾区，现住广东省广州市荔湾区。2014年12月12日因犯赌博罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑七个月，2015年3月7日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月22日以开设赌场罪被逮捕，同年4月15日被资兴市公安局变更强制措施为监视居住，同年6月26日被资兴市公安局重新逮捕。现羁押于资兴市看守所。 辩护人袁志强，湖南林邑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘正柏，绰号“阿柏”、“阿杰”，男，1992年10月19日出生于广东省茂名市，汉族，中专文化，无业，户籍地广东省茂名市茂港区，现住广州市番禺区。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日以开设赌场罪被逮捕。现羁押于资兴市看守所。 辩护人肖峰，湖南瀛森律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）严家盛，绰号“飞机”，男，1991年3月28日出生于广东省广州市，汉族，高中文化，无业，住广州市海珠区。2015年11月5日因犯贩卖毒品罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年1月18日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月22日以开设赌场罪被逮捕。现羁押于资兴市看守所。 辩护人霍永基，广东尚之信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）郑平，绰号“表哥”，男，1987年6月13日出生于广东省茂名市，汉族，初中文化，无业，住广东省茂名市茂南区。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日以开设赌场罪被逮捕。现羁押于资兴市看守所。 上诉人（原审被告人）容卓流，男，1993年9月11日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，大专文化，无业，户籍地广西壮族自治区桂平市，现住广东省广州市黄埔区。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日以开设赌场罪被逮捕。现羁押于资兴市看守所。 上诉人（原审被告人）宋远超，绰号“姐夫”，男，1989年2月4日出生于广东省广州市，汉族，高中文化，无业，住广东省广州市白云区，因涉嫌诈骗罪，于2019年2月28日被刑事拘留，同年4月5日以开设赌场罪被逮捕。现羁押于资兴市看守所。 上诉人（原审被告人）潘子豪，绰号“肥豪”，男，1992年5月14日出生于广东省广州市，汉族，职中文化，住广东省广州市海珠区，因涉嫌诈骗罪，于2019年2月28日被刑事拘留，同年4月5日以开设赌场罪被逮捕。现羁押于资兴市看守所。 上诉人（原审被告人）谢梓贤，曾用名谢德杰，男，1993年12月31日出生于广东省广州市，汉族，中专文化，无业，住广东省越秀区。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日以开设赌场罪被逮捕。现羁押于资兴市看守所。 原审被告人张旻，绰号“天明”，男，1989年9月26日出生于江西省南昌市，汉族，本科文化，无业，户籍地江西省南昌市东湖区，现住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日以开设赌场罪被逮捕。现羁押于资兴市看守所。 原审被告人马旋恩，绰号“ｃａｎｄｙ”，女，1994年5月29日出生于广东省广州市，汉族，大专文化，无业，户籍地广东省广州市白云区，现住广东省广州市白云区。因涉嫌诈骗罪，于2019年3月2日被刑事拘留，同年4月5日以开设赌场罪被逮捕。现羁押于郴州市看守所。 原审被告人刘正威，曾用名刘日水，男，1985年10月12日出生于广东省茂名市，汉族，初中文化，经商，户籍地广东省茂名市茂港区，现住广东省广州市番禺区。2013年10月18日因犯开设赌场罪被广东省广州市黄埔区人民法院判处拘役五个月，缓刑八个月。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月18日被刑事拘留，同年2月23日以开设赌场罪被逮捕。现羁押于资兴市看守所。 湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人张旻、唐谦、刘正柏、严家盛、郑平、容卓流、马旋恩、宋远超、潘子豪、谢梓贤、刘正威犯开设赌场罪，于2019年11月27日作出（2019）湘1081刑初83号刑事判决。原审被告人唐谦、刘正柏、严家盛、郑平、容卓流、宋远超、潘子豪、谢梓贤不服，向本院提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2020年1月13日将本案全部案卷材料移送本院，本院于同日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，审查有关上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人唐谦、刘正柏、严家盛、郑平、容卓流、宋远超、潘子豪、谢梓贤，听取辩护人袁志强、肖峰、霍永基的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。本案现已审理终结。 资兴市人民法院判决认定： 2017年，被告人张旻、唐谦、刘正柏三人通过一个叫“石头”的人，加入了扑克公会（又称德扑圈）Ａｐｐ里的“封神榜”联盟游戏赌博平台，成立了“xx俱乐部”，三人拉人进入该俱乐部参赌。2018年3月，“石头”消失后，被告人张旻、唐谦、刘正柏又通过一个叫“大枫”的人加入了扑克公会的“奥斯卡”联盟游戏赌博平台，为赌博平台担任代理并接受投注，张旻、唐谦、刘正柏按照4:3:3的比例分别出资12000元、9000元、9000元，并按出资比例进行分红。三人在广州做了两个月，为了逃避打击，2018年5月将工作站搬至柬埔寨，并将“xx俱乐部”更名为“亚港度假村”俱乐部，另外增加了“亚港酒店”俱乐部端口，由相同人员进行管理，并用相同账户进行资金结算。三人利用上述平台内的“德州扑克、奥马哈、大菠萝”三种游戏方式进行赌博，均针对中国大陆赌博人员开放。之后三人招揽了被告人谢梓贤及罗某怡（另案处理）等人为代理，帮助俱乐部拉人参赌;又聘用了被告人严家盛、容卓流、郑平、马旋恩、宋远超、潘子豪及杨某忠（另案处理）为客服在柬埔寨工作站上班，每天负责为俱乐部收付赌资，和参赌人员沟通、上下分、结算，与联盟结算，与代理结算，给老板结算赢利等日常工作;被告人刘正威提供支付宝和银行账户给“亚港度假村”、“亚港酒店”俱乐部收付赌资，俱乐部共计收取赌资人民币232064312.62元，其中资兴籍参赌人员谢某1的赌资360万余元。具体犯罪事实如下: 1.被告人张旻、唐谦、刘正柏出资利用互联网、移动通讯终端等网络游戏赌博平台，传输赌博视频、数据，组织赌博活动，从“亚港度假村”(前称为“xx俱乐部”，下同)、“亚港酒店”赌博俱乐部成立至案发，俱乐部共计收取赌资人民币232,064,312.62元，被告人张旻、唐谦、刘正柏分别从中非法获利2,875,444.89元、2,160,082元和2,157,137.64元。 2.2018年3月始至案发，被告人严家盛在“亚港度假村”、“亚港酒店”俱乐部工作，先后从事客服、客服主管、后勤等工作。在俱乐部工作期间，严家盛从中非法获利300,000元。 3.2018年4月始至案发，被告人郑平在“亚港度假村”、“亚港酒店”俱乐部从事客服工作，负责给参赌人员上下分和结算，另提供支付宝和银行账户给俱乐部使用。在俱乐部工作期间，郑平非法获利78,000元。 4.2018年3月始至案发，被告人容卓流在“亚港度假村”“亚港酒店”俱乐部从事客服工作，负责给参赌人员上下分和结算，与联盟进行结算等工作。在俱乐部工作期间，容卓流非法获利86,000元。 5.2018年3月始至案发，被告人马旋恩在“亚港度假村”、“亚港酒店”俱乐部从事客服工作，负责给参赌人员上下分和结算等工作。在俱乐部工作期间，马旋恩非法获利70,000元。 6.2018年5月始至案发，被告人宋远超在“亚港度假村”、“亚港酒店”俱乐部从事客服工作，负责给参赌人员上下分和结算等工作。在俱乐部工作期间，宋远超非法获利70,000元。 7.2018年9月始至案发，被告人潘子豪在“亚港度假村”、“亚港酒店”俱乐部从事客服工作，负责给参赌人员上下分和结算，与联盟进行结算等工作。在俱乐部工作期间，潘子豪非法获利38,000元。 8.2018年5月始至案发，被告人谢梓贤为“亚港度假村”、“亚港酒店”赌博俱乐部做代理，负责介绍参赌人员到俱乐部参赌，在俱乐部做代理期间，谢梓贤非法获利68,578元。 9.2018年初至案发，被告人刘正威明知“亚港度假村”、“亚港酒店”俱乐部从事赌博，还提供支付宝和银行卡账户给俱乐部用于收取和结算赌资，刘正威提供的账户在本案中共收取赌资8000余万元。刘正威从中非法获利25,000元。 被告人张旻、唐谦、刘正柏、严家盛、郑平、容卓流、宋远超、潘子豪、谢梓贤、刘正威归案后，如实供述了上述犯罪事实。被告人马旋恩主动到公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。被告人唐谦协助公安机关抓获同案其他被告人杨某忠、罗某怡。 公安机关暂扣被告人唐谦赃款人民币260万元、奔驰CLA45小型汽车一台；暂扣被告人刘正柏奥迪A8小型汽车一台；暂扣被告人潘子豪涉案款人民币174,800元(其中38,000元为其退缴的非法所得，136,800元为俱乐部赌资账户上的赌资)；暂扣被告人谢梓贤涉案款人民币68,578元。公安机关冻结被告人张旻银行账户上人民币1,571,855.36元，被告人刘正柏账户人民币1,293,510.94元，被告人刘正威账户人民币214,462.48元。 另查明，被告人唐谦因犯赌博罪于2014年12月12日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑七个月，于2015年3月7日刑满释放。被告人严家盛因犯贩卖毒品罪于2015年11月5日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑六个月，2016年1月18日刑满释放。 资兴市人民法院认定上述事实的证据有：协助冻结财产通知书，出入境记录，银行账户交易明细，支付宝交易明细，涉案款物冻结扣押情况表，接报案登记表，到案经过，户籍证明，刑事判决书，释放证明书，证人谢某1、刘某1、张某、任某、冼某腾、谢某2、唐某、黄某1、刘某2、谭某、马某、黄某2、陈某、周某等人的证言，被告人张旻、唐谦、刘正柏、严家盛、郑平、容卓流、马旋恩、宋远超、潘子豪、谢梓贤、刘正威及同案其他被告人杨某忠、罗某怡的供述，司法鉴定意见书，辨认、搜查、人身检查、提取笔录，扣押决定书，扣押物品文件清单，一般缴款书，湖南省暂扣封存物资收据，侦查实验笔录，电子数据检查工作记录及检查笔录，电子取证报告，提取电子证据清单，封存电子证据清单，原始证物使用记录，视听资料，电子数据光碟等。 资兴市人民法院认为：被告人张旻、唐谦、刘正柏、严家盛、郑平、容卓流、马旋恩、宋远超、潘子豪、谢梓贤、刘正威以营利为目的，利用互联网设立“xx俱乐部”、“亚港度假村”俱乐部、“亚港酒店”俱乐部传输赌博视频、数据，开展赌博活动，共计收取赌资人民币232,064,312.62元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人张旻、唐谦、刘正柏共同出资利用互联网设立“xx俱乐部”、“亚港度假村”俱乐部、“亚港酒店”俱乐部，传输赌博视频、数据，在互联网上组织开展赌博活动，张旻非法获利2,875,444.89元、唐谦非法获利2,160,082元、刘正柏非法获利2,157,137.64元，均起了主要作用，均是主犯，依法均应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人严家盛明知上述俱乐部从事赌博犯罪活动，而先后从事客服、客服主管、后勤等工作；被告人郑平、容卓流、马旋恩、宋远超、潘子豪明知上述俱乐部从事赌博犯罪活动，仍为上述俱乐部开展赌博犯罪从事客户服务，负责给赌徒上下分和资金结算等工作；被告人谢梓贤明知上述俱乐部从事赌博犯罪活动，仍从事代理工作，负责介绍参赌人员到上述俱乐部参赌；被告人刘正威明知上述俱乐部从事赌博犯罪活动，仍提供支付宝和银行卡账户给该俱乐部用于收取和结算赌资，并从中非法获利；故此，被告人严家盛、郑平、容卓流、马旋恩、宋远超、潘子豪、谢梓贤、刘正威在共同犯罪中均起的是次要或辅助作用，均是从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。被告人张旻、唐谦、刘正柏、严家盛、郑平、容卓流、宋远超、潘子豪、谢梓贤、刘正威归案后均能如实供述自己的罪行，是坦白，依法均可以从轻处罚。被告人马旋恩在亲属的劝说下自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人唐谦协助公安机关抓捕其他同案被告人，有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人唐谦、严家盛曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，均是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘正威有前科劣迹，应酌情从重处罚。综上所述资兴市人民法院对被告人张旻、刘正柏适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款；对被告人唐谦适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条；对被告人严家盛适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款；对被告人郑平、容卓流、宋远超、潘子豪、谢梓贤、刘正威适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款；对被告人马旋恩适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款及根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定作出判决：一、被告人张旻犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人唐谦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四十万元；三、被告人刘正柏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；四、被告人严家盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；五、被告人郑平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人容卓流犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人马旋恩犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元；八、被告人宋远超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；九、被告人潘子豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；十、被告人谢梓贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；十一、被告人刘正威犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；十二、追缴被告人张旻非法获利人民币二百八十七万五千四百四十四元八角九分、被告人唐谦非法获利人民币二百一十六万零八十二元、被告人刘正柏获利人民币二百一十五万七千一百三十七元六角四分、被告人严家盛非法获利人民币三十万元、被告人郑平非法获利人民币七万八千元、被告人宋远超非法获利人民币七万元、被告人马旋恩非法获利人民币七万元、被告人容卓流非法获利人民币八万六千元、被告人潘子豪非法所得人民币十七万四千八百元(其中38,000元为其退缴的非法获利，136,800元为俱乐部赌资账户上的赌资)、被告人谢梓贤非法获利人民币六万八千五百七十八元、被告人刘正威非法获利人民币二万五千元，予以没收,上缴国库。 上诉人唐谦及其辩护人提出，鉴定报告不真实，鉴定人没有出庭作证，法院不应采信。 上诉人刘正柏及其辩护人提出如下意见：1.刘正柏在本案中没有起主要作用，不是主犯；2.鉴定意见中关于本案的犯罪金额和获利金额计算缺乏客观依据，不应作为定案依据，一审法院采信鉴定意见程序违法，请二审法院改判或者发回重审。 上诉人严家盛及其辩护人提出如下意见：1.严家盛只是一般客服，不是客服主管，原判量刑过重，请求改判；2.严家盛的非法获利只有6.6万元，不是30万元，一审法院采信鉴定意见的程序违法。 上诉人郑平提出，其在共同犯罪中所起的作用较小，认罪态度好，原判量刑过重，请二审法院减轻处罚。 上诉人容卓流提出，其系初犯、偶犯，认罪态度好，请二审法院从轻处罚。 上诉人宋远超提出，原判量刑过重，请二审法院从轻处罚。 上诉人潘子豪提出，原判量刑过重，请二审法院减轻处罚或改判缓刑。 上诉人谢梓贤提出其在共同犯罪中所起次要作用，认罪态度好，请二审法院对其从轻处罚。 经审理查明，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。湖南省资兴市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。上诉人唐谦及其辩护人袁志强，上诉人刘正柏及其辩护人肖峰，上诉人严家盛及其辩护人霍永基，上诉人郑平、容卓流、宋远超、潘子豪、谢梓贤及原审被告人张旻、马旋恩、刘正威在二审期间没有提出新的证据，本院对原审判决所认定的事实和列举的证据予以确认。 在二审审理期间，上诉人刘正柏认罪、悔罪并通过其家属主动缴纳罚金10万元。 本院认为，上诉人唐谦、刘正柏与原审被告人张旻纠集上诉人严家盛、郑平、容卓流、宋远超、潘子豪、谢梓贤及原审被告人马旋恩、刘正威以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人唐谦、刘正柏与原审被告人张旻起主要作用，系主犯。上诉人严家盛、郑平、容卓流、宋远超、潘子豪、谢梓贤及原审被告人马旋恩、刘正威起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。马旋恩主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。唐谦协助公安机关抓获同案其他被告人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。唐谦、严家盛曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，均应当从重处罚。 关于上诉人唐谦及其辩护人提出“鉴定报告不真实，鉴定人没有出庭作证，法院不应采信”；上诉人刘正柏及其辩护人提出“鉴定意见中关于本案的犯罪金额和获利金额计算缺乏客观依据，不应作为定案依据，一审法院采信鉴定意见的程序违法，请二审法院改判或者发回重审。”的辩解、辩护意见。经查，本案依法接受委托进行鉴定的机构郴州贝安信联合会计师事务所及鉴定人均有法定资质，鉴定程序符合法律、有关规定，鉴定意见经过庭审举证、质证、认证，可以作为定案的依据，一审法院依法采信该鉴定意见并无不当。故上诉人唐谦及其辩护人，上诉人刘正柏及其辩护人的此辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘正柏及其辩护人提出“刘正柏在本案中没有起主要作用，不是主犯”的辩解、辩护意见。经查，刘正柏与张旻、唐谦共同出资加入赌博平台，为平台担任代理并接受投注，并招揽了上诉人谢梓贤等人为代理，聘请了上诉人严家盛等人为客服，以上事实，有上诉人唐谦、刘正柏、谢梓贤、严家盛等人的供述等证据相互印证，足以证明刘正柏在本案中起了主要作用，系主犯。故刘正柏及其辩护人的此辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。鉴于刘正柏在二审审理期间认罪、悔罪，通过家属积极、主动缴纳部分罚金，可再对刘正柏从轻处罚。关于上诉人严家盛及其辩护人提出“严家盛只是一般客服，不是客服主管，原判量刑过重，请求改判”的辩解、辩护意见。经查，严家盛在该案中负责管理客服等工作的事实有上诉人郑平、容卓流等的供述相互印证，足以证明。故严家盛及其辩护人的此辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。关于严家盛及其辩护人提出“严家盛的非法获利只有6.6万元，不是30万元，一审法院采信鉴定意见的程序违法”的辩解、辩护意见。经查，一审法院依法采信鉴定意见中认定严家盛的非法获利数额并无不当。严家盛及其辩护人的此辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人郑平提出“其在共同犯罪中所起的作用较小，认罪态度好，原判量刑过重，请二审法院减轻处罚”；上诉人容卓流提出“其系初犯、偶犯，认罪态度好，请二审法院从轻处罚”；上诉人宋远超提出“原判量刑过重，请二审法院从轻处罚”；上诉人潘子豪提出“原判量刑过重，请二审法院减轻处罚或改判缓刑”；上诉人谢梓贤提出“其在共同犯罪中所起次要作用，认罪态度好，请二审法院对其从轻处罚”的上诉意见。经查，原审判决在查清本案基本事实及各上诉人在本案中所起的作用，结合各上诉人的认罪态度、悔罪表现等对以上上诉人减轻处罚，量刑适当。故上诉人郑平、容卓流、宋远超、潘子豪、谢梓贤的上诉意见不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，上诉人刘正柏在二审期间认罪、悔罪，可再对其从轻处罚。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省资兴市人民法院（2019）湘1081刑初83号刑事判决的第一、二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二项； 二、撤销湖南省资兴市人民法院（2019）湘1081刑初83号刑事判决的第三项； 三、上诉人刘正柏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月18日起至2022年1月17日止。罚金已缴纳十万元，其余三十万元限本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 张 波 审判员 刘继根 审判员 段贤礼 二〇二〇年三月六日 法官助理唐俊宇 书记员雷丰源 附：相关法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理: (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。