江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5168号 上诉人（原审被告）：张小龙，男，1989年10月25日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：黄秀梅、朱薇，江苏奔月律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：如皋棣飞网络信息有限公司，住所地：如皋市。 法定代表人：张菁，该公司董事长。 上诉人张小龙因与被上诉人如皋棣飞网络信息有限公司（以下简称棣飞公司）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初4737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张小龙上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判确认张小龙与棣飞公司之间存在劳动关系，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定棣飞公司系美团外卖在如皋地区的代理商，无事实依据；2.一审法院对美团骑手的App注册、工作时间、工作区域、劳动工具及报酬等问题未予查明；3.一审法院认定张小龙与棣飞公司之间没有建立劳动关系的合意，与事实不符。 被上诉人棣飞公司未予答辩。 棣飞公司向一审法院起诉请求：依法确认双方之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：棣飞公司系美团外卖在如皋地区的代理商，为商家和消费者之间提供平台，消费者在商家点餐后，由美团骑手负责派送。 2017年7月，张小龙至棣飞公司面试成为美团骑手，从事美团外卖送餐员工作。2017年7月21日，棣飞公司收取了张小龙200元的入职押金。庭审中，张小龙陈述其在从事美团骑手工作的同时在如皋开发区威格电器设备有限公司（以下简称威格公司）从事操作工工作；其于2017年6月底进入威格公司，威格公司自2017年7月份为其缴纳社会保险，至2019年7月11日庭审时仍在威格公司上班。 张小龙提供的如皋高洁晚兼职组2018年8月8日的日接单数据表格载明其日接单时长为298分钟；张小龙提供的2018年8月第一周的小组数据及在线时长与单量情况表格载明其平均时长为215.57分钟。 2017年8月15日至2017年12月15日期间，棣飞公司共六次向张小龙转账支付工资。2018年1月15日至2018年12月17日期间，如皋市和美中介服务部受棣飞公司指示共十一次向张小龙转账支付工资。 一审法院另查明，2018年4月8日，棣飞公司作为投保人及被保险人为雇员张小龙在中国平安财产保险股份有限公司投保雇主责任保险。 一审法院还查明，棣飞公司曾张贴招聘骑士公告，载明：福利待遇为高额提成+节日礼物+意外险+全职工工龄奖；工作时间：全职工三班倒……，每半个月调班一次，月休4天。兼职为以下的固定时间段择其一：10:00-15:00/17:00-22:00/20:00-24:00/21:00-02:00，月休4天。所选时间段必须确保满足4小时开工在线时长。 又查明，一、关于美团骑手App注册问题。张小龙陈述骑手App注册提供身份证、健康证等，由公司注册，骑手不能自己注册。棣飞公司陈述骑手是可以自行注册的，但需要后台审批。 二、关于张小龙从事美团骑手的工作时间安排问题。 张小龙陈述其在从事美团骑手工作期间，一直都是一周上午10点到下午3点，接下来一周下午5点到晚上10点；2017年9月需要上线下线先去公司报到，2017年9月以后上线下线不需要先去公司报到，但是需要在工作小组群（如皋高洁晚兼职组）里签到；其每个月可以休息四天，在恶劣天气和节假日不允许休息，其他天气晴朗的情况下，允许一周休息一天，由骑手提出，小组长批准与否；按照公司要求在固定时间段中必须提供大于等于240分钟才不会被处罚20元每天，其担任美团骑手没有被处罚过，因为其每天出勤接单的时间都大于240分钟；其在上午10点到下午3点或下午5点到晚上10点时间段之外接收过派单，比如其在即将下班前接收了派单，但在下班时间还没送完，系统见其在线，就会继续派送，其不好拒绝，因此有超出的时间，除了公司规定的上午9点之前不可以上线，其只要完成了其报名的这两个时间段内的工作时间，其他时间段都可以上线，在上午9点之前是打开不了软件的，2017年7月21日到2018年7月21日是晚上10点到次日上午9点打开不了软件的，之后是晚上12点到早上9点打开不了软件；在其从事美团骑手后，没有限制其应当从事美团骑手多久，打了辞职报告，公司批准就可以不做了。 棣飞公司陈述张小龙的陈述不属实，作为美团骑手，其只要上线就可以接单，何时上线何时下线自主决定，不存在硬性确定骑手上线和下线的规定和手段；美团骑手想休息就休息，想不做就不做，根据张小龙的陈述，其每天是上午10点上线到下午3点下线共五小时即300分钟，结合张小龙提供的周接单量和日接单量表格中的时长，就不会出现张小龙所陈述的240分钟；张小龙在报名的工作时间段之外可以自由上线。 三、关于张小龙的工作区域问题。 张小龙陈述其不是随便在如皋哪个店里都可以接单，棣飞公司就骑手接单划分了区域，骑手只可以在被划分的区域内接单，其所在的区域是中区；其入职棣飞公司开始一直是分区域，在固定区域派单，从2019年2月份以后，小组群接到通知，在原固定的派单区域接单、送餐完毕返回的时候，可能会收到其他区域的订单，在送餐过程中会有就近原则的派单。 棣飞公司陈述张小龙陈述不属实，美团总部的后台随时能确定骑手的定位，为了快捷便利、就近原则，按照离商家最近的骑手进行派单，且一直如此。 四、关于张小龙的劳动工具和报酬问题。 张小龙陈述从事骑手工作需要电动车或摩托车都可以，其骑的是自己的电动车，配送箱、工作服、头盔都是棣飞公司发的；关于派单其每天有三次机会转给其他骑手，但如果其他骑手不接单，其还是要接单，转单不需要公司后台进行操作，直接转单，每单4元，转单成功的4元就给接收转单的人；其在订单上看到配送费有1分、4元、5元、6元不等，其固定是每单4元，无论订单上的派送费是多少。 棣飞公司陈述每单4元，谁送的单工资就记在谁的头上；配送箱、工作服、头盔是张小龙缴纳押金给棣飞公司，棣飞公司提供给张小龙使用的，如果不从事美团骑手工作，配送箱、头盔、工作服需要退还给公司；订单上的派送费正常价是每单4元，低于4元的由美团补足，超过4元的部分也由骑手享受，棣飞公司不提成，商家在每单交易完成后按照约定的价格向美团支付费用，该费用是美团外卖的利润来源，这些费用全部由美团总部统一收取，经结算后派发给各代理商。 张小龙向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求裁决确认张小龙与棣飞公司之间存在劳动关系。2019年4月22日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字[2019]第49号仲裁裁决，裁决：确认张小龙与棣飞公司之间存在劳动关系。2019年5月15日，棣飞公司诉至法院，要求判如所请。审理过程中，张小龙申请追加三快公司作为本案第三人参加诉讼。 一审法院认为，双方对张小龙自2017年7月21日起至棣飞公司从事美团骑手工作以及自2017年8月15日至2018年12月17日期间原告向张小龙支付工资的事实没有争议，争议的是双方之间形成的是否为劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系有两个基本特征，一是人格上的从属性，即提供的劳务由用人单位决定，用人单位对劳动者提供的具体劳务有指示、命令的权利；二是经济上的从属性，即劳动者从属于用人单位，为用人单位的生产经营目的而提供劳动。此外，劳动关系的建立还应从是否存在合意进行评判。对此，根据在案证据结合双方陈述，双方当事人之间建立的关系不应认定为劳动关系，理由如下：1、双方之间没有建立劳动关系的合意。对于张小龙自2017年7月21日至棣飞公司从事美团骑手工作是否即应认定双方之间自2017年7月21日建立了劳动关系，棣飞公司予以否认。结合棣飞公司张贴的招聘骑士公告载明的福利待遇包括意外险以及棣飞公司确实为张小龙购买了意外险的事实来看，棣飞公司招用张小龙从事美团骑手并无建立劳动关系的意思表示。而根据张小龙陈述其在从事美团骑手工作期间在威格公司从事操作工工作，威格公司为其缴纳了社会保险，其从事美团骑手工作所在的微信群为“如皋高洁晚兼职组”，可见张小龙从事美团骑手工作为兼职。另外，没有证据证实张小龙要求与棣飞公司签订劳动合同，故不能认定张小龙从事美团骑手工作存有与棣飞公司建立劳动关系的合意。2、从工作的过程来看，从事美团骑手的主要劳动工具包括运输工具、手机由张小龙自备；美团外卖没有限定骑手的配送过程，具体方式由骑手自行决定；双方约定的报酬方式以接单量为结算方式，没有最低报酬的约定，这与劳动关系意义上的劳动者获取报酬不得低于当地最低工资标准不相符；骑手在上线期间有权自行转单，且无须美团后台审核；虽然张小龙有固定的上线下线时间段，但据张小龙陈述其在该时间段之外也可上线，表明其对上线、下线有自主决定权。也就是说，从工作时间安排、报酬的获得方式、劳动工具的提供上分析，张小龙从事美团骑手工作具有自主性、独立性的自我劳动特征，即使棣飞公司在工作时间、工作区域等方面对张小龙进行了一定的限制和管理，这种限制和管理并不符合劳动关系意义上的隶属性特征。3、从美团外卖的经营模式来看，美团外卖提供平台，消费者在加入美团外卖平台的商家点餐后，由美团外卖派单给骑手负责送餐，每次点餐均有固定的配送费。张小龙陈述配送费有1分、4元、5元、6元不等，但张小龙固定每单享有4元的配送费。棣飞公司陈述配送费正常价是4元，低于4元的由美团补足，超过4元的部分也由骑手享有，棣飞公司不提成，商家在每单交易完成后按照约定的价格向美团支付费用。可见美团平台的经营模式和利润获取更类似于居间服务性质。综上，美团平台招用骑手系当前网络科技快速发展的新类型用工，不能单纯地以工资支付、提供劳务是否为业务组成等标准来判断是否存在劳动关系，还应结合双方是否存在建立劳动关系的合意、工作过程以及美团平台的运作模式来综合评判，故根据在案证据，不能认定双方自2017年7月21日起建立了劳动关系。张小龙申请追加三快公司为本案第三人，因张小龙主张其与棣飞公司之间存在劳动关系，即三快公司与本案查明事实无必然的关联性，故张小龙追加第三人的申请，不予采纳。 据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条之规定，一审法院判决：如皋棣飞网络信息有限公司与张小龙之间不存在劳动关系。 二审中，张小龙提供通话录音、操作视频及车牌照片，证明其美团基础账号系由棣飞公司注册，张小龙如需休假需向小组长高杰请假；美团外卖配送订单均由棣飞公司通过为美团App指派；虽然交通工具系张小龙自备，但棣飞公司对其统一进行管理。棣飞公司对张小龙提供的证据未予质证。本院经审查认为，张小龙提供的录音文稿内容与实际录音内容不一致，存在剪切情形，本院对其真实性不予确认。视频并无具体操作日期，对其形成时间无法认定。对于车牌照片的真实性本院予以确认，但其上张贴内容带有广告性质，并不能改变该车系张小龙自主使用的事实，故不能达到其证明目的。 经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。本案中，张小龙在威格公司从事操作工工作，兼职从事美团骑手配送工作，其所在的工作微信群为“如皋高洁晚兼职组”，张小龙并非专职配送骑手。棣飞公司为张小龙投保险种亦为雇主责任保险，双方之间并无建立职业性固定从属关系的合意。张小龙从事美团骑手的交通工具、手机均由其自备；配送报酬以接单量为基础进行结算，双方并无最低工资标准的约定。配送过程及方式由骑手自行决定，张小龙在线期间有权自行转单，且对上线、下线有一定的自主决定权。美团平台招用骑手系新类型用工模式，消费者在外卖平台点餐后由骑手负责送餐并抽取配送费，双方之间并不具有固定的职业从属性。在张小龙并非专职从事骑手工作的情形下，将案涉双方当事人之间的关系界定为劳动关系，既不符合双方合作之初的真实意思表示，也不符合现代科技条件下劳务合作的灵活发展趋势。 综上，张小龙的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张小龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年三月十二日 书记员  陈 玲