甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终581号上诉人（原审原告）：甘肃腾飞贸易有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩乡雁滩路3604号。法定代表人：杨彩霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李兰，男，汉族，1974年10月12日出生，户籍地陕西省横山县，现住兰州市城关区，该公司销售经理。委托诉讼代理人：王艳琴，女，汉族，1959年6月8日出生，户籍地甘肃省天水市秦州区，现住甘肃省兰州市安宁区，该公司法务。上诉人（原审被告）：敦煌市金盾安全技术防范工程有限公司，住所地甘肃省酒泉市敦煌市宁塞路芙蓉园小区续建楼商铺。法定代表人：范金艳，该公司总经理。委托诉讼代理人：高飞，甘肃东方人律师事务所律师。上诉人甘肃腾飞贸易有限公司（以下简称“腾飞公司”）与上诉人敦煌市金盾安全技术防范工程有限公司（以下简称“金盾公司”）买卖合同纠纷一案，双方均不服兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8045号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人腾飞公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院做出的(2018)甘0102民初8045号民事判决书第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求第二项；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院不支持上诉人主张的违约金54281元，缺乏法律依据。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。但本案一审法院认为原告要求被告支付违约金的主张，原告并未提供证据证明双方约定违约金，不予支持，其可补充证据后依法另行处理。本案中腾飞公司与金盾公司虽未签订书面的买卖合同，但腾飞公司如约向金盾公司履行了供货义务，金盾公司也实际接受了货物，双方已形成事实上的买卖合同关系。腾飞公司请求依法判令金盾公司支付违约金54281元完全符合法律的规定，故一审法院要求上诉人提供证据证明双方约定违约金及上诉人可补充证据后依法另行处理的判决，缺乏法律依据。请求依法改判支持上诉人的上诉请求。金盾公司答辩意见：1、一审判决认定双方成立的买卖合同关系错误，金盾公司不应支付货款，更不应当承担违约责任。金盾公司没有购买涉案货物的意思表示，双方对涉案货物的买卖处于缔约过程，并未达成买卖的合意。腾飞公司诉称其购买了60余万元的浙江宇视科技有限公司（以下简称“宇视公司”）的电子设备，因不能开工，于2016年与金盾公司达成一致，由金盾公司原价接收该设备。但根据腾飞公司提供的《宇视货品清单》所载货物与前述货物种类、数量不一致。清单中亦没有单价或总价，根据腾飞公司提供的发票，货物价值和涉案货物价值也不一致，腾飞公司诉称金盾公司愿以原价购买涉案货物的陈述显然虚假。出卖人腾飞公司在明知没有书面合同的情况下，连同一张没有单价、总价的《宇视货品清单》就将一批价值40余万元的电子设备送至金盾公司的仓库院子，该送货途径明显违背交易方式。根据腾飞公司提供的证据，涉案设备运至仓库时保修期将届满，在第一中标人没有能力完成中标项目，意图弃标的情况下，作为第二中标人的金盾公司没有理由原价接收腾飞公司为该项目购置的设备。双方的买卖行为亦不符合交易习惯。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”另，《宇视货品清单》中载明库管人员宋海丽只是对货品数量进行核实，而至于价款、质量甚至出卖人是谁库管人员都不知情。宋海丽确认货品数量的行为不是代表金盾公司收取货物的职务行为，该签字亦不能代表金盾公司收到清单所载货物。宋海丽在不知情的情况下无权代表公司收取任何货物。一审庭审中宋海丽作为证人当庭称，其没有代表公司收取货物，只是应承运人要求，签字确认货物到过，以便承运人可以回复托运人。一审中金盾公司要求对清单中加盖的答辩人印章进行真伪鉴定，后因客观原因未能鉴定。二审请求对印章真伪进行鉴定，以确认本案核心证据的真实性。金盾公司从未就原价购买腾飞公司因中标工程购买的视频监控设备材料一事与腾飞公司达成过一致，双方之间不成立买卖合同关系。金盾公司不应当向腾飞公司支付货款，更不应当支付违约金。2、双方没有约定过违约金。金盾公司对双方是否成立买卖合同关系存在异议，但不论买卖关系是否成立，现有证据完全可以证明双方对违约金没有约定。3、双方没有约定付款期限。宋海丽和腾飞公司安排的承运人员何世彪均未提及货款一事。货物到达仓库至腾飞公司起诉时已经时隔两年，双方却没有就如何支付、何时支付货款进行协商，腾飞公司所称“货到付款”的口头约定没有证据予以证明不能成立。双方从未就付款期限进行过协商，二审法院不应当支持腾飞公司的上诉主张。综上，腾飞公司的上诉请求没有事实基础，依法应当驳回。金盾公司上诉请求：1、请求依法撤销（2018）甘0102民初8045号民事判决书，改判驳回腾飞公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定天宇公司是中标人属于认定事实错误。对本案诉争的工程项目，2015年8月10日开标后，天宇公司只是第一中标候选人，并非实际中标人，金盾公司是案涉项目的中标人。根据ＣＥＩＴＣＬ-ＧＳ-ＣＺＨＷ-150702《中标通知书》要求，金盾公司于2015年9月1日与玉门市房地产管理局签订《玉门市房地产管理局老市区资源枯竭型城市棚户区视频监控系统建设工程项目采购合同》，约定合同成交价金额132万元，采购设备的型号为海康威视等产品。一审判决认定2015年8月10日天宇公司中标，是该项目的中标人，属于认定事实错误。2、一审判决认定金盾公司所举证据不属于本案审查范围导致对本案的基本事实认定错误。基于金盾公司是涉案项目的实际中标人，该项目于2015年9月间开始施工，2016年12月20日经玉门市房地产管理局和金盾公司确认后，由玉门市政府出具《玉门市政府采购货物（服务验收报告单）》。同一项目就同一建设内容有且只有一个中标公司，该项目所使用的物品也只能是《采购合同》确认的产品。上述事实证明，金盾公司是中标人，金盾公司使用的“海康威视”等货品是涉案工程所需的设备，腾飞公司诉称争议的“宇视货品”显然不是涉案项目所需货品。因此金盾公司在一审中所举证据与本案有重大关系，一审判决对证据的分析、认定错误，认为该部分证据不属于本案的审查范围，导致对本案的核心事实认定错误。3、一审判决根据腾飞公司和案外人签订的《买卖合同书》等证据认定金盾公司应当支付被上诉人415547元货款没有事实和法律依据。腾飞公司诉称“2016年6月与金盾公司洽谈天宇公司弃标，金盾公司购买货物”，与客观事实相悖。2015年9月1日金盾公司作为中标人就与玉门市房地产管理局签订了合同，同年进行施工，按合同约定于2016年12月20日终验，并签署《玉门市采购货物（服务验收报告单）》。项目已进入验收阶段，金盾公司无购买涉案货物的合理事由和必要。一审判决将违背客观时间规律的虚假事实作为本案的基本事实，以此作出的裁判缺乏事实和法律依据。2019年7月10日开庭时公司原员工武某因怀孕无法到庭，但提交了申请书及书面证言证词及视频版证言证词，武某的证言能够证明涉案的货物并非金盾公司与腾飞公司之间买卖的标的物，一审判决以证人武某未在规定时间到庭为由，让被上诉人承担举证不利的法律后果无充分的法律依据。《宇视货品清单》只是对产品型号及数量的简单确认，不是金盾公司购买该产品的收货清单，该清单中也并未载明单价，一审判决对此证据认定错误。腾飞公司与他人的买卖合同对金盾公司没有任何拘束力。库管员宋海丽在2019年7月10日庭审中的证言证明“金盾公司只是看看这批货公司能不能用上”而非协商好价格、数量后的购买行为。另，经过金盾公司确认，涉案清单的印章明显系伪造。一审判决确认金盾公司支付415547元货款完全没有事实和法律依据。腾飞公司所举总金额为420480元的增值税发票也是案外人开具给的，且无货品清单，如果金盾公司同意购买涉案货品，发票的名称不应该是腾飞公司。金盾公司没有理由原价购买二手产品还不要求出具发票。综上，一审判决没有审查上诉人所举证据，致本案的基本事实认定错误，《宇视货品清单》没有货品单价，金盾公司对数量的简单确认，不等同于购买该笔货物的意思表示，更不能以此认定金盾公司收取该笔货物。在没有任何证据证明金盾公司接受、认可腾飞公司与第三人之间的《买卖合同书》的基础上判决金盾公司承担给付货款的义务没有法律依据。腾飞公司答辩意见：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回金盾公司的上诉请求，维持一审判决第一项，对第二项予以改判。理由如下：1、金盾公司提供的《中标通知书》是虚假证据，相应证明目的和上诉理由都不成立。CEITCL-GS-CZHW-150702《中标通知书》是天宇公司中标通知书的标号，该标号通知书所记载的内容是天宇公司中标，中标通知书还应该在中国政府采购招投标网上长期公示。腾飞公司在一审中提交的《甘肃省增值税发票代理招标服务费》发票和2015年8月11日在中国政府采购招投标网上公示的CEITCL-GS-CZHW-150702《中标通知书》截图内容完全一致。金盾公司向二审法庭提交的CEITCL-GS-CZHW-150702《中标通知书》，标号相同，内容不同，将天宇公司中标改成天宇公司放弃中标候选人资格，且该通知没有签发时间。金盾公司未提交证明该证据真实性的相关证据。明显金盾公司提交的《中标通知书》系伪造，相应证明目的和上诉理由不能成立，还应该依法追究提交假证据的法律责任。天宇公司2015年8月10日中标，采购时间是同年9月17日，腾飞公司李兰与金盾公司负责人武伊婕商谈转让工程、购买设备的时间为2016年6月18日，2016年9月2日将所商谈的货物送到金盾公司的库房，上述事实的时间顺序均有证据证明。2、金盾公司应当支付答辩人违约金54281元。腾飞公司与金盾公司口头约定货到付款，金盾公司应支付所欠货款415547元并应支付违约金54281元，腾飞公司主张的违约金符合法律的规定，请求予以支持。腾飞公司向一审法院的起诉请求：1、请求依法判令金盾公司支付货款415547元；2、请求依法判令金盾公司支付违约金54281元（从2016年10月2日起到2018年8月2日，共计22个月，按照中国人民银行2017年贷款基准利率，再加50%），2018年8月2日以后每月按2467.32元支付至金盾公司实际履行之月；以上总计469828元；3、本案诉讼费全部由金盾公司承担。一审法院经审理认定的事实：2015年8月9日，腾飞公司和天宇公司签订《项目合作协议》，约定腾飞公司配合天宇公司参加《酒泉市玉门市房地产管理局老市区资源枯竭型城市棚户区视屏监控系统建设工程项目》的招投标，并由腾飞公司负责中标后项目施工及后期的售后服务工作。2015年8月10日，天宇公司中标。根据中标公告中监控核心设备为浙江宇视科技有限公司的产品的要求，2015年9月17日，腾飞公司与天宇公司的代理商广州新科佳都科技有限公司签订了《买卖合同书》，购买天宇公司价值60万元的网络视频录像机、交换机主机、解码器、服务器、专业硬盘等视频监控设备。广州新科佳都科技有限公司依据合同中货物清单依约履行了供货义务，并将货物运往合同中约定的地点，腾飞公司依据货物清单支付了货款420480元，广州新科佳都科技有限公司向腾飞公司出具供货发票。2016年9月2日，腾飞公司将上述货物送达金盾公司公司库房院内。金盾公司资产管理部经理宋海丽在腾飞公司出具的货物清单上签字确认并加盖印章。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，腾飞公司与金盾公司虽未签订书面的买卖合同，但腾飞公司提供的证据能够证明其将所购买的视频监控设备运往金盾公司处，金盾公司接收货物且签字、盖章确认的事实，说明该买卖关系成立且腾飞公司已经履行了相应的义务。金盾公司虽否认货物清单上的印章不是其加盖，对该印章的真实性提出质疑，但庭审中法院要求金盾公司在7日内提交在工商局和公安局备案的印章材料、印章鉴定申请及交纳相关鉴定费用，并通知金盾公司负责人武某到庭，但金盾公司没有在规定的时间提出鉴定申请及交纳鉴定费用，武某也未在规定的时间内到庭，金盾公司理应承担不利的法律后果。况且“宇视货品清单”上签字人宋海丽作为金盾公司库管，其签字认为系职务行为。故结合本案证据和庭审，予以认定金盾公司已收取腾飞公司涉案货物的事实成立。腾飞公司作为出卖人履行了自己的交货义务，金盾公司理应偿付货款。但金盾公司未按约定支付货款，属于违约行为，对此应履行民事清偿责任，现腾飞公司要求金盾公司支付所欠货款415547元的诉讼请求，根据腾飞公司与广州新科佳都科技有限公司签订货物清单货品名称、单价、数量及金盾公司确认的宇视货品清单货品名称、单价、数量，金盾公司应支付所欠货款415547元。关于腾飞公司要求金盾公司支付违约金的主张，腾飞公司并未提供证据证明双方约定违约金，不予支持，其可补充证据后依法另行处理。综上所述，金盾公司应支付腾飞公司所欠货款415547元。金盾公司的辩称，无充分有效的证据佐证，无法支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：1、敦煌市金盾安全技术防范工程有限公司于判决生效后十日内支付甘肃腾飞贸易有限公司货款415547元；2、驳回甘肃腾飞贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8348元、保全费2869元，由敦煌市金盾安全技术防范工程有限公司负担。本院二审期间，双方围绕上诉请求提交了证据并依法进行质证。腾飞公司提交了黄晓辉的举报材料一份，证明项目：天宇公司中标。金盾公司质证意见：证据的来源不清楚，证据没有任何签字证明是黄晓辉书写，最终的中标人是金盾公司，材料也反应不出中标人是腾飞公司，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。金盾公司提交了四组证据：【第一组】《中标通知书》、《玉门市房地产管理局老市区资源枯竭型城市棚户区视频监控系统建设工程项目采购合同》、《玉门市政府采购货物（服务验收报告单）》、工程款支付说明(附凭证5张)。证明目的：腾飞公司诉称的事实是虚假的，金盾公司没有因腾飞公司弃标，同意以原价购买涉案设备的意思表示。在腾飞公司无力完成中标项目的情况下，金盾公司作为第二中标人合法成为该项目的实际中标人，无需原价购买存放了将近一年之久的电子设备。在没有证据证明双方有买卖涉案设备的共同意思表示，没有付款方式等约定的前提下，一审判决以第三方开具给腾飞公司的发票认定交易价格是错误的。【第二组】仓库场地照片、《房屋租赁合同》、证人证言、《宇视货品清单》《进货单》。证明目的：1.金盾公司库房处于开放式的大环境，所有进入库房的货物等均要到达库房院内，货是否进入仓库没有证据证明。进入库房院内不等于上诉人愿以原价购买清单物品，货品清单不是收货单，清单上并未注明单价，金盾公司没有对单价及货款415547元进行过确认。宋海丽的签字行为不代表金盾公司同意购买清单物品的职务行为。宋海丽的证言证实签字只证明“货送来敦煌了”，并非收取货物，更不是代表公司购买货物的职务行为。金盾公司自行出具的《进货单》与《宇视货品清单》不同，对于40多万的货物买卖，脱离自有统计模式，不符合交易习惯和交易方式。【第三组】印鉴卡片两张。证明目的：2015年6月18日至2016年12月5日期间，金盾公司并未更换过公章，《宇视货品清单》加盖的公章与银行留存印鉴卡印章不同。【第四组】借条和网银回执，证明目的：李兰个人与金盾公司有经济往来，这笔款项在起诉之后已形成生效法律文书。金盾公司当庭提交申请，申请对《宇视货品清单》加盖的金盾公司公章进行司法鉴定。腾飞公司质证意见：对第一组证据的真实性认可，对证明目的不认可；对第二组证据的真实性不认可，仓库场地照片是对方单方拍摄，《房屋租赁合同》不知情，证人证言、《宇视货品清单》一审出示并已质证过，《进货单》的真实性和证明目的均不认可，和本案没有关联。对第三组证据的真实性及证明目的均不认可，和本案没有关联。对第四组证据的真实性认可，对证明目的不认可，并非李兰个人借款。经本院审查，腾飞公司提交的举报材料证据来源不清，真实性亦无法确认，证据效力不予认定。金盾公司提交的《中标通知书》、《玉门市房地产管理局老市区资源枯竭型城市棚户区视频监控系统建设工程项目采购合同》、《玉门市政府采购货物（服务验收报告单）》，在一审期间已提交并经质证，一审中腾飞公司对证据的真实性无异议，但对证据的关联性不认可；本院认证认为，上述三份证据的真实性能够确认，但并不具备证据优势，尚不能否定腾飞公司主张的买卖合同关系，故不足以支持金盾公司的抗辩理由，不予采纳。金盾公司提交的工程款支付说明及凭证、《房屋租赁合同》、《进货单》、借条和网银回执等，均不属于二审程序中的新证据，也不存在一审期间不能提交的法定事由，腾飞公司对证据的真实性、合法性、关联性亦不予认可，对上述证据本院不予采纳。金盾公司提交的司法鉴定申请及印鉴卡片，因在一审期间经法院通知，金盾公司未在限定期限内提出鉴定申请及交纳鉴定费用，亦不存在不能申请鉴定的法定事由，现提出鉴定申请不符合对举证期限的法律规定，予以驳回。二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。本案的争议焦点是：1.腾飞公司与金盾公司是否存在事实买卖合同关系，金盾公司应否承担支付货款的民事责任；2.货物价款如何认定；3.逾期付款违约金是否应予支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于双方是否存在事实买卖合同关系问题。上诉人腾飞公司主张存在事实买卖合同关系并提出金盾公司应支付货款的诉讼请求。首先，一审期间腾飞公司提交的天宇公司中标公告及代理招标服务费发票、腾飞公司与天宇公司签订的项目合作协议、腾飞公司与广州新科佳都科技有限公司签订的买卖合同书及货物清单、腾飞公司缴纳增值税的专用发票，证明腾飞公司从上游公司浙江宇视科技有限公司购买价值60万元视频监控设备的事由。货物运单、浙江宇视科技有限公司货物转出清单、《宇视货品清单》在货物名称、数量及货运时间连接上相互印证，证明2015年9月将货物运送至酒泉市玉门市，2016年8月23日浙江宇视科技有限公司授权兰州办事处酒嘉区域经理转出货物，2016年9月2日的《宇视货品清单》显示宋海丽签名并由金盾公司盖章，证明诉争设备最终到达金盾公司。其次，宋海丽对《宇视货品清单》上其签名的真实性认可，但否认收到设备，并对签名的目的解释为按武某的指示看看公司能不能用，签字只确认货到，不确认收货，并称货没有进库房。按交易习惯在货物清单上签名应属于对收货的确认，宋海丽作为金盾公司库管，不收货就不应签名确认，签名就代表对收货的确认，且腾飞公司申请出庭的证人所作证言，也证实金盾公司收到货物的事实。宋海丽对签名的目的上述解释不符合常识及交易习惯，不能成立。再次，宋海丽作为金盾公司库管，其在《宇视货品清单》上签名系履行职务行为，相应法律责任应由金盾公司承担。《宇视货品清单》上金盾公司的盖章，一是金盾公司在法定期间及一审法院指定期间未行使对公章真伪的司法鉴定申请权，二审期间申请司法鉴定不符合法律规定，二是即使未加盖公章也不能否定金盾公司基于宋海丽的职务行为而应承担的法律责任。最后，微信记录、通话录音结合双方出示的中标等证据，也印证了腾飞公司陈述的事实经过，一审判决认定的案件事实正确。综上，腾飞公司与金盾公司存在事实买卖合同关系，金盾公司应承担支付货款的民事责任。关于货物价款。腾飞公司与广州新科佳都科技有限公司签订的买卖合同书及货物清单记载腾飞公司购买的货物60万元。浙江宇视科技有限公司货物转出清单显示2016年8月23日转出货物中的专业硬盘为56件，并批注拼接显示单元未发货。2016年9月2日宋海丽签名的《宇视货品清单》记载专业硬盘为39件。二审中对于购买60万元货物与诉讼请求415547元货物关系的问题，腾飞公司说明称存在上游公司少发货及运输过程丢失货物的情形，货款相应变动，与上述三份清单记载的货物数量的变化能够印证。对于买卖价款认定，腾飞公司付款凭证及和解协议显示共向广州新科佳都科技有限公司付款440480元（含2万元违约金），两份增值税专用发票显示腾飞公司支付货款420480元，宋海丽签名的《宇视货品清单》下批注的货款亦为420480元，腾飞公司诉讼请求主张的货款415547元，一是在上述数额之内，二是腾飞公司说明称《宇视货品清单》中部分货物向金盾公司是以优惠价结算，起诉时即以实际结算价主张。一审判决对腾飞公司诉讼请求主张的货款数额415547元予以支持正确。关于逾期付款违约金。腾飞公司未提供证据证明双方约定了付款期限和逾期违约金，一审判决对该问题的评判和判处符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人腾飞公司、金盾公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人甘肃腾飞贸易有限公司承担1157元，其预交的案件受理费剩余7191元予以退回；上诉人敦煌市金盾安全技术防范工程有限公司承担8348元。本判决为终审判决。审判长  赵建华审判员  邱?彬审判员  宋晓锐二〇二〇年三月二日法官助理刘以轩书记员施艳琴