江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终3227号 上诉人（原审被告）：江苏韦欧机械有限公司，住所地江苏省启东市。 法定代表人：陈秀芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王世喜，上海融力天闻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨静，男，1967年12月30日生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：陆永辉，江苏江海明珠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司，住所地江苏省启东市。 诉讼代表人：江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司管理人南通恒天信联合会计师事务所，住所地江苏省海门市。 负责人：龚彦孙，该单位执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：汤文浩，江苏扬子江律师事务所律师。 上诉人江苏韦欧机械有限公司（以下简称韦欧公司）因与被上诉人杨静、江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司（以下简称二建三公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2018）苏0681民初6457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人韦欧公司的委托诉讼代理人王世喜、被上诉人杨静及其委托诉讼代理人陆永辉、被上诉人二建三公司管理人的委托诉讼代理人汤文浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韦欧公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担连带清偿责任；本案一、二审诉讼费用、保全费用及鉴定费用均由两被上诉人共同负担。事实和理由：原判认定事实及适用法律错误，判决上诉人承担担保责任严重不公，严重损害上诉人合法权益。一、一审判决认定案涉借据上加盖的字样为“江苏韦欧机械有限公司”印章系上诉人印章错误。从案涉借据形成过程来看，上诉人事先不知情、事中未参与、事后未追认，且案涉借款担保的经办人殷晓雄、借款人王卫星与上诉人均毫无关系，该经办人加盖的字样为“江苏韦欧机械有限公司”的印章经依法鉴定也并非上诉人印章，故根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》关于担保成立的实质和形式要件的规定，所谓上诉人为案涉借款提供担保根本不能成立。一审无视上述基本事实，想当然地认为案涉借据上加盖的是上诉人公司印章错误。二、一审认定上诉人应就案涉款项承担连带保证责任的三点理由毫无道理，判决上诉人对案涉借款承担连带清偿责任错误。三、从本案相关证据和事实来看，本案完全可以推定案涉借据上的“江苏韦欧机械有限公司”印章系由王卫星、殷晓雄伪造并非法加盖，该伪造的公章加盖在案涉借据上进行所谓担保，对上诉人没有法律约束力。四、上诉人并非案涉借款的担保人，从没有为案涉借款的担保形成过任何股东会决议，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，未经公司股东会决议的对外担保，对公司不具有效力。一审认定担保成立并判决上诉人承担连带担保责任没有事实和法律依据。鉴于本案存在王卫星、殷晓雄涉嫌伪造印章及合同诈骗的犯罪嫌疑，请求二审在查明事实的基础上依法将本案移送公安机关立案查处，还上诉人以清白。 杨静答辩称：一、案涉借据上的印章由王卫星提供，并不存在杨静伪造印章的问题。二、作为企业来说，印章本身没有真假之分，只涉及唯一性，如果说印章在其他多个地方使用，则杨静有理由相信韦欧公司存在多枚印章，故对于印章唯一性的举证责任在于韦欧公司。到目前为止，韦欧公司未能证明该印章的唯一性。三、杨静出借款项时，基于借款人王卫星与韦欧公司股东之间的特殊身份关系，相信了韦欧公司提供的担保，且在韦欧公司法定代表人姚劲不在单位期间，该公司是由王卫星受托管理，王卫星也曾邀请杨静到韦欧公司进行过考察。因此，虽然王卫星的股权变更到了其女王赛宇名下，但韦欧公司并未能举证证明该股权变更支付了交易对价，故该股权变更只是形式上而非实质性的变更。四、案涉借据中上诉人的印章是王卫星指定殷晓雄进行的加盖；上诉人认为王卫星私刻印章而向公安机关报案后，公安机关直至现在都没有立案侦查，反过来证明案涉印章并不存在伪造。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二建三公司答辩称：对上诉人的上诉请求没有异议，由二审法院进行审查，但对一审法院判决我公司承担王卫星不能清偿部分的二分之一责任有异议。我公司对案涉借款从未有担保的意思表示，案涉借款合同的订立是王卫星个人在操作，安装工程处的印章也由王卫星保管和控制，王卫星并不是我公司的法定代表人，也不是董事长，我公司对案涉借款、担保等事宜均不知情，故不应承担任何责任。 杨静向一审院起诉请求：1、判令二建三公司、韦欧公司对王卫星100万元借款及利息、违约金承担连带保证责任（利息、违约金自2015年5月12日起至实际还款日止按年利率24%计算）；2、诉讼费由王卫星、二建三公司、韦欧公司承担。 一审法院认定事实：2015年5月12日，二建三公司安装工程处的会计殷晓雄受王卫星委托找杨静联系借款事宜，并由殷晓雄代王卫星向杨静出具借据一份，借据载明：今借到杨静人民币现金壹佰万元整，保证在2015年9月12日前一次性还清全部借款和利息，双方约定月利息为2%；违约责任如到期不还，自借款之日起，借款人每天按总借款额的0.5%作为违约金赔偿给杨静，直到借款和利息全部还清为止；如到期不还，所产生的诉讼费用和律师费用全部由借款人承担支付。借款人身份证号码：王卫星，借款人现居住地址：启东市，借款人电话号码：手机；担保人：江苏韦欧机械。担保人保证：如果借款人到期不还，（借款，利息，以及所产生的诉讼费和律师费用）由担保人全额还清。上述担保人处盖有“江苏韦欧机械有限公司”印章及“二建三公司安装工程处”印章，二建三公司安装工程处印章系殷晓雄当场加盖。借据借款人栏下由殷晓雄代王卫星签字确认。借据出具同时，殷晓雄还交付杨静一张中国工商银行转账支票，支票填写的出票日期为2015年9月12日，支票上盖有二建三公司安装工程处财务专用章及“王卫星”签章，因二建三公司安装工程处账户金额不足，该支票未能兑现。借据出具后，杨静向王卫星尾号为8061账户汇款100万元。借款发生后十日左右，杨静要求王卫星对上述借款进行确认，王卫星即在上述借据借款人处补签字确认；同时王卫星还确认一份情况说明，说明内容为：因本公司工程项目急需资金，向杨静借款100万元，由于公司存在债务，为防止诉讼被法院冻结，无法将该款用于工程，故要求将该款打入公司会计账户，户名：殷晓雄和本人王卫星私人账户。后面手写“用缙云工地（浙江）”。情况说明上盖有二建三公司安装工程处财务专用章，王卫星在说明人栏签字。借款届满后，借款人未能按约归还借款本息，故杨静向法院起诉，要求二建三公司、王卫星承担共同还款责任，韦欧公司承担担保责任，后在诉讼过程中，杨静撤回了对韦欧公司的起诉。一审法院经审理后作出（2018）苏0681民初104号民事判决书，认为借款人是王卫星，二建三公司安装工程处为其担保，故判令王卫星承担还款责任，驳回了杨静要求二建三公司作为借款人承担责任的诉讼请求。该判决生效后，王卫星未履行还款义务，杨静诉至一审法院，要求二建三公司、韦欧公司作为保证人对王卫星的上述债务承担连带清偿责任。 另查明，韦欧公司2012年3月注册设立，股东为王卫星、姚昆亮、姚劲，王卫星股权为40%。2013年2月，王卫星将其股权转让给王赛宇。2013年3月，韦欧公司姚昆亮增资1500万元，股权为82.5%。2015年5月12日-9月12日案涉借款期间，韦欧公司的股东是姚昆亮、姚劲、王赛宇。2015年11月，王赛宇股权被韦欧公司减资回购，目前韦欧公司的股东是姚昆亮、姚劲。 再查明，2018年3月29日，一审法院作出（2018）苏0681破2号民事裁定书，裁定受理申请人夏忠飞对被申请人二建三公司的破产清算申请。2018年11月12日，一审法院作出裁定，批准二建三公司重整计划，普通债权清偿可分配比例为35%。 本案审理中，根据韦欧公司的申请，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心启动鉴定程序，该所于2019年4月22日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为案涉《借据》落款处“江苏韦欧机械有限公司”印文与比对材料印文不是同一枚印章盖印。样本系自启东市市场监督管理局调取的《公司登记（备案）申请书》中的印文。根据杨静的申请，一审法院依法委托鉴定中心，对案涉借据落款处“江苏韦欧机械有限公司”印文与南通市中级人民法院（2018）苏06民终4290号民事案件中俞红燕与王卫星的借贷合同中担保人落款处的“江苏韦欧机械有限公司”印文是否一致进行了比对，鉴定意见为上述两枚印文系同一枚印章盖印形成。为此，杨静支出鉴定费6000元，韦欧公司支出鉴定费6000元。 一审法院认为，杨静与王卫星之间的民间借贷关系及王卫星应当承担的还款本息已经由已生效的（2018）苏0681民初104号民事判决书确认，本案的争议焦点为二建三公司、韦欧公司是否应当承担保证责任。 关于二建三公司是否承担保证责任的问题。1、王卫星借款时虽系二建三公司副董事长、总经理，但并非二建三公司的法定代表人，其为自己的借款以二建三公司安装工程处的名义作出保证，显然超出其在二建三公司的职权范围，并非系履行其工作职责的行为。2、王卫星向杨静借款时，亦未出具二建三公司的书面授权，也没有得到二建三公司的事后追认，以二建三公司安装工程处的名义作出保证不属对二建三公司的有权代理。3、案涉借条上保证人处加盖的系二建三公司内设部门的印章，而非二建三公司的印章，杨静作为完全民事行为能力人，其在出借款项时，未能尽到审慎的注意义务，存在过错，不属于善意第三人，王卫星的行为不构成对二建三公司的职务代理、有权代理或表见代理。根据《中华人民共和国担保法》第十条之规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。案涉保证人系二建三公司安装工程处，属法人的内设机构，案涉保证合同无效，二建三公司对其内设机构的印章保管、使用不当，存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，因杨静和二建三公司均存在过错，故二建三公司应承担王卫星不能清偿部分50%的赔偿责任。 关于韦欧公司是否承担保证责任的问题。韦欧公司应就案涉款项承担连带保证责任。理由如下：第一，虽然韦欧公司的原法定代表人姚劲曾向公安机关报案称王卫星、殷晓雄伪造韦欧公司印章实施合同诈骗，但直至目前为止公安机关并未立案。因此，案涉借据上加盖的韦欧公司印章虽经鉴定与其备案的印章不符，但不能就此推定案涉借据上韦欧公司印章就是王卫星伪造的。第二，根据（2018）苏06民终4290号民事判决书确认的事实，韦欧公司使用过的公司印章不止一枚，不能完全排除该案借款合同上所加盖的韦欧公司印章的真实性，现本案中借据上的韦欧公司印文与该案中借款合同上的韦欧公司印文经鉴定系同一枚印章盖印形成，故无法排除本案借据上韦欧公司印章的真实性。对于杨静而言，其也难以有效识别借据上加盖的韦欧公司印章是否为备案登记的印章。根据韦欧公司的股权流转情况及王卫星与股东、法定代表人之间的特殊身份关系，已经足以让交易相对人杨静产生合理信赖，让杨静负有对韦欧公司公章真实性进行实质审查的义务，对于相对人显然要求过于苛刻。第三、韦欧公司辩称根据公司法第十六条及最高院民二庭第7次法官会议纪要的规定，杨静在接受担保时未对股东会决议进行形式审查，该担保行为对韦欧公司不发生效力。对此，一审法院认为，首先公司法第十六条属管理性规范，违反该条不必然导致担保合同无效；其次，最高院民二庭第7次法官会议召开日期为2017年12月2日，本案借款发生的时间为2015年期间，当时司法实践及理论中对于接受公司担保是否必须审查股东会决议存在多种观点，而杨静并非专业的金融机构或具备专业法律知识的人员，对其作为一般个体在接受担保时对于法律规定的管理性规范的注意义务不应过于苛责，故对韦欧公司的抗辩不予采信。综上，韦欧公司应当对王卫星的案涉债务承担保证责任。据此判决：一、确认杨静对二建三公司享有下述债权：二建三公司对王卫星在（2018）苏0681民初104号民事判决书中所确定的债务中不能清偿部分所承担的50%赔偿责任。二、韦欧公司对王卫星在（2018）苏0681民初104号民事判决书中所确定的债务承担连带清偿责任。韦欧公司履行担保责任后，有权向王卫星追偿等。 二审中双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，对一审法院查明的事实，除其认定殷晓雄先代王卫星出具借款，杨静后转款100万元有误，应为杨静先转款，殷晓雄后代王卫星出具借据外，其余事实属实，本院予以确认。 二审中，杨静称其听殷晓雄说案涉借据中韦欧公司的印章是殷晓雄持借据去韦欧公司找厂长范晓强加盖的。韦欧公司否认范晓强系其单位厂长及在借据上盖章，并称范晓强仅系其单位办公室主任，且该印章非其单位所有而系王卫星、殷晓雄私刻。 杨静还称，在韦欧公司提供担保时其未要求韦欧公司提供股东会或董事会决议，也未了解韦欧公司股东会或董事会是否同意公司对外提供担保。 本案二审争议焦点为：韦欧公司对案涉借款是否应承担担保责任。 本院认为，韦欧公司对案涉借款不应承担担保责任。具体理由如下：一、案涉借据上加盖有字样为“江苏韦欧机械有限公司”的印章，经鉴定该印章与韦欧公司工商备案的印章不一致。但盖章行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为而非个人行为，因此无论借据上加盖的韦欧公司印章是否真实，只要盖章人对公司享有代表权或代理权，其行为即对韦欧公司具有约束力，反之则对韦欧公司不具有约束力。二、对案涉借据上的印章由谁加盖，双方当事人说法不一。杨静称其听殷晓雄说是韦欧公司的范晓强加盖，对此韦欧公司予以否认，杨静也未能举证加以证明，即其不能证明韦欧 公司印章出现在借据上的合理性、合法性，则应承担举证不能的法律后果。且即便是范晓强加盖，其行为对韦欧公司也不产生法律效力。首先，范晓强非韦欧公司的法定代表人，其行为不构成职务代表行为。其次，范晓强虽然是韦欧公司的职员，但代表公司对外提供担保显然不属其职权范围内的事项，故其行为不构成职务代理。杨静也无证据证明范晓强获得了韦欧公司的特别授权，故范晓强的行为也不构成委托代理。第三，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。案涉借款发生于2015年，借款人王卫星当时已非韦欧公司的股东，也无证据证明其是韦欧公司的实际控制人，根据上述法律规定，韦欧公司为王卫星的借款提供担保，应依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，但王卫星、韦欧公司从未向杨静提供过韦欧公司同意为案涉借款提供担保的董事会或股东会决议，杨静也从未要求韦欧公司提供董事会或股东会决议，即作为债权人的杨静在接受韦欧公司提供的担保时，未根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定对韦欧公司有无形成董事会或股东会决议进行形式审查，明显不具有善意。因此，范晓强也不构成对韦欧公司的表见代理。综上，韦欧公司非案涉借款的担保人，其不应承担担保责任。 至于韦欧公司上诉所称王卫星、殷晓雄涉嫌伪造印章及合同诈骗，要求将本案移送公安机关查处的主张，因王卫星、殷晓雄是否涉嫌犯罪对本案的审理无实质性影响，故本案可直接作出判决而无须移送公安机关处理。当事人如有证据，可另行向公安机关报案。 综上所述，韦欧公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江苏省启东市人民法院（2018）苏0681民初6457号民事判决第一项，即“确认杨静对江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司享有下述债权：江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司对王卫星在（2018）苏0681民初104号民事判决书中所确定的债务中不能清偿部分所承担的50%赔偿责任”。 二、撤销江苏省启东市人民法院（2018）苏0681民初6457号民事判决第二项，即“江苏韦欧机械有限公司对王卫星在（2018）苏0681民初104号民事判决书中所确定的债务承担连带清偿责任。江苏韦欧机械有限公司履行担保责任后，有权向王卫星追偿”。 三、驳回杨静的其他诉讼请求。 一审案件受理费13800元，鉴定费12000元，合计25800元，由杨静负担18900元，江苏南通二建集团第三建筑安装工程有限公司负担6900元；二审案件受理费13800元，由杨静负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴志霞 审判员  张志刚 审判员  陈 卓 二〇二〇年三月九日 书记员  陆 佳