四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川08刑终154号 原公诉机关四川省广元市利州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张圣金，男，1995年9月15日出生于江苏省徐州市新沂市，汉族，高中文化，住江苏省新沂市。2018年4月18日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支、弹药罪被重庆市公安局两江新区分局刑事拘留，同年5月24日被重庆市公安局两江新区分局监视居住。2019年11月12日经广元市利州区人民法院依法决定逮捕，当日由广元市公安局利州区分局执行逮捕。现羁押于广元市看守所。 辩护人向怀银，四川万卷律师事务所律师。 辩护人母长明，四川广府律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李思泳，男，1994年6月6日出生于四川省雅安市雨城区，汉族，高中文化，户籍所在地四川省雅安市雨城区，租住四川省广元市利州区。2018年4月17日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支、弹药罪被重庆市公安局两江新区分局刑事拘留，同年5月24日被重庆市公安局两江新区分局监视居住。2019年11月12日经广元市利州区人民法院依法决定逮捕，当日由广元市公安局利州区分局执行逮捕。现羁押于苍溪县看守所。 辩护人李成麟，四川中玉律师事务所律师。 四川省广元市利州区人民法院审理的四川省广元市利州区人民检察院指控被告人李思泳、张圣金犯非法制造、买卖枪支、弹药罪一案，于2019年11月12日作出（2018）川0802刑初552号刑事判决，原审被告人张圣金、李思泳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年1月21日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派检察员苟虎军出庭履行职务，上诉人张圣金及辩护人向怀银、母长明，上诉人李思泳及辩护人李成麟到庭参加诉讼。开庭后，四川省广元市人民检察院向本院申请延期审理，补充侦查终结后，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年4月16日，公安机关在被告人李思泳位于四川省广元市利州区某加油站对面老字号面庄四楼出租房内，查获疑似自制小口径运动步枪一支。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，该步枪系以火药为动力，具备杀伤力的非制式枪支。 2015年左右，被告人李思泳以3000余元的价格从被告人张圣金处购买弹匣壳子、弹匣底板、挡板、弹簧等弹匣零部件120套，一直放于其住处。2018年4月16日，公安机关从被告人李思泳位于四川省广元市利州区某加油站对面老字号面庄四楼出租房内，查获弹匣零部件若干，后经组装，成功组装弹匣176个。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，所有弹匣使用功能与制式小口径运动步枪零部件相同，系枪支零部件。 2018年2月9日晚至10日凌晨期间，被告人张圣金明知冉彪要改装枪支，仍以8000元的价格向冉彪（另案处理）和向鹏恩（另案处理）出售实心枪管仿格洛克19手枪一把，后冉彪使用自制工具对该枪进行改装，使其可以正常发射9毫克制式手枪弹。经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，该手枪系以火药为动力，具备杀伤力的非制式枪支。归案后，被告人李思泳主动检举林炜的非法持有枪支犯罪行为，经公安机关查证属实。 上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证实： 一、物证 小口径单管猎枪1支、半成品枪托1个、弹匣（壳）191个、台钳1个、熔铅炉1个、手电钻1个、7.62步枪子弹弹壳160颗、步枪弹头210颗、模型弹10发、7.62手枪弹弹壳7颗、手枪弹头4颗、发令弹273发、底火帽133克、工具盒（内六角螺丝刀一套、扳手一把、美工刀一把、夹线钳两把、锉刀八把、螺丝刀两把、电笔一只、钢管一根、万能胶水一瓶）、枪支零散配件盒1个、火药623克、铅丝4147克、弹簧1900克、顶板及挡板1盒、苹果牌4S手机1部、MEIZU牌手机1部,上述物证均系从被告人李思泳处搜查出，后经侦查机关刑事照相存于卷中。 二、书证 1.公安机关受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证明案件来源合法，侦查程序启动合法。 2.拘留证、不批准逮捕决定书、释放证明、监视居住决定书，证实二被告人被采取强制措施的情况。 3.被告人李思泳、张圣金的户籍信息，证明二被告人作案时具有完全刑事责任能力。 4.抓获经过，证明二被告人均系抓获归案。 5.扣押决定书，证明公安机关在李思泳处依法扣押了相关物证。 6.搜查证，证明2018年4月16日，公安机关持搜查证依法搜查被告人李思泳的住处。 7.关于李思泳一案的情况说明、林炜的询问笔录，证明李思泳在公安机关检举了林炜疑似藏匿枪支及与湖南人“邦德”交换枪支，经重庆市公安局两江新区分局刑事侦查支队查证属实。 8.（2018）渝0240刑初246号刑事判决书，证明被告人林炜犯非法持有枪支罪，被重庆市石柱土家族自治县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年三个月。 三、被告人的供述与辩解 1.被告人李思泳的供述和辩解（同步录音录像），证明2013年至2014年左右，我在网上购买枪的零配件后组装了一把5.5毫米的小口径单管猎枪，就是公安机关在我租房处广元市利州区南河加油站对面老字号面馆搜查到的那一把。2015年左右，我在张圣金（网名“归山隐林”）处买了约200套弹匣，一套弹匣包括一个弹簧、一个底板、一个挡板等，一共花了一万多元钱。2018年1月左右，冉彪（网名“湖北恩施”）在QQ群里看到张圣金发布的卖格洛克19手枪的广告，冉彪就问我张圣金人如何，并告诉我他想买格洛克19手枪，我说想买直接和张圣金联系，过了几天，冉彪告诉我他想和张圣金当面交易，又过了几日，冉彪说他到达江苏了但联系不上张圣金，让我帮忙联系一下，我就问张圣金，但张圣金没回我，后冉彪告诉我二人已经交易成功。 2.被告人张圣金的供述与辩解（同步录音录像），证明2015年左右，我向李思泳卖了120个弹匣，单价是30元，收到李思泳付款3000多元，当时是邮寄给李思泳弹匣的零部件，包括压弹片、底板、弹匣盒子和弹簧，能组装120个成品。2018年1月左右，我在“丝瓜”QQ群里发布了卖格洛克19手枪的广告，几天后，我的网友李思泳（网名“梭哈哥”）给我说重庆一网友想买这把枪，让我和那网友直接联系。过了几天，重庆那个网友（后来知道名字是冉彪）主动加我为好友，并聊关于枪的事，我告诉他这支枪枪管是实心的，需要改装，冉彪说就要原装的，他自己改造，并说要开车到江苏当面交易。2月9日晚上，在我家开的万宝隆超市往新店镇政府方向的马路边，我以8000元的价格出售了一把格洛克19型号的仿真手枪给冉彪，同行的还有向鹏恩，二人是开的越野车来的。当时我告诉他们枪的撞针已安装好，只需改装枪管即可使用，其他部件完好无损。 3.同案犯冉彪的供述和辩解，证明2018年，我在“丝瓜”QQ群看到张圣金发布的卖格洛克19的广告，通过李思泳找到张圣金，并主动加了张圣金QQ与其聊天，其把枪的图片发给我，并说系实心枪管，我说就要原装的，回来自己改装。我之前问过李思泳“张圣金人如何”，李思泳表示该人不错。2018年2月8日，我和向鹏恩开车到江苏宿迁，大概在10日凌晨一两点时与张圣金见面，以8000元的价格购得该枪，当时张圣金称枪的撞针已安装好，只需改装枪管即可使用。 4.同案犯向鹏恩的供述和辩解，证明2018年2月初，我和冉彪开车到江苏宿迁，在张圣金处以8000元的价格购买格洛克19仿真枪的事实。 四、鉴定意见 1.渝公鉴（枪）[2018]0220号鉴定书，证明从冉彪处提取的格洛克19手枪经鉴定具备致伤力，系以火药为动力的非制式枪支。 2.渝公鉴（枪）[2018]0308号鉴定书，证明从李思泳处提取的猎枪经鉴定具备致伤力，系以火药为动力的非制式枪支。 3.渝公鉴（枪）[2019]140号鉴定书，证明从李思泳处提取的零部件自制小口径运动步枪弹匣176个、自制小口径运动步枪弹匣壳体15个，经鉴定，使用功能与制式小口径运动步枪零部件相同，认定为枪支零部件。 五、指认笔录及照片 张圣金指认出从冉彪处查获的仿格洛克19手枪是其向冉彪出售后经冉彪改装过得那把，指认出其向李思泳出售的弹匣零部件及组装完成的弹匣；侦查实验笔录及同步录音录像，证明李思泳将从其处扣押的弹匣壳子、弹簧、顶板、挡板成功组装制造成弹匣；辨认笔录及照片，证明李思泳辨认出林炜；搜查笔录及指认照片，证明公安机关于2018年4月16日依法在被告人李思泳住处搜查出本案的相关物证，并经李思泳现场指认。 以上证据来源合法，内容客观真实，且与待证事实相关联，予以采纳。 原审法院认为，被告人李思泳违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支、非成套枪支散件弹匣56件，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪；被告人李思泳违反枪支管理规定，非法买卖非成套枪支散件弹匣120件，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法买卖枪支罪，依法应当数罪并罚，予以惩处。被告人张圣金违反枪支管理规定，非法买卖非成套枪支散件120件，构成非法买卖枪支罪；其非法制造枪支一支，构成非法制造枪支罪，依法应予惩处。依据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。对被告人李思泳应以非法持有二支枪量刑处罚，被告人李思泳以非法买卖四支枪量刑处罚，被告人张圣金以非法制造、买卖五支枪量刑处罚。被告人张圣金在非法制造枪支罪的共同犯罪中，起到帮助作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。被告人李思泳、张圣金归案后如实供述自己全部罪行，虽当庭有所辩解，但系对行为性质的辩解，仍认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人李思泳揭发他人的犯罪行为，经查证属实，具有立功情节，依法可对其减轻处罚。 在李思泳处扣押涉案枪支、弹药、制造工具等物品均属违禁品，应予以没收，手机两部经查非专门为犯罪所准备，不属于刑法上应予没收之物，应退还被告人李思泳。被告人张圣金向李思泳贩卖弹匣零部件所得3000元，向冉彪贩卖枪支半成品所得8000元，均系违法所得，依法应予追缴、没收。据此，综合考量被告人出于个人爱好的犯罪动机，及犯罪情节，所产生的后果，社会危害性等情形，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项，第五条第二款第二项，第七条之规定，判决一、被告人张圣金犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑七年六个月； 二、被告人李思泳犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年，决定执行有期徒刑五年；三、追缴被告人张圣金违法所得11000元，依法予以没收，上缴国库；已扣押的小口径单管猎枪1支、半成品枪托1个、弹匣191个、台钳1个、熔铅炉1个、手电钻1个、7.62步枪子弹弹壳160颗、步枪弹头210颗、模型弹10发、7.62手枪弹弹壳7颗、手枪弹头4颗、发令弹273发、底火帽133克、工具盒（内六角螺丝刀一套、扳手一把、美工刀一把、夹线钳两把、锉刀八把、螺丝刀两把、电笔一只、钢管一根、万能胶水一瓶）、枪支零散配件盒1个、火药623克、铅丝4147克、弹簧1900克、顶板及挡板1盒等，予以没收，由扣押的公安机关依法处置；苹果牌4S手机1部、MEIZU牌手机1部，由扣押机关依法退还被告人李思泳。 上诉人张圣金及辩护人向怀银、母长明所提上诉理由及辩护意见是：现有证据均不能证明上诉人构成非法制造、买卖枪支罪，请求撤销原判，改判上诉人无罪。其理由是：1.弹匣弹槽、弹匣底片、弹压片、弹匣槽内弹簧片不属于枪支主要零部件，实心枪管仿格洛克19手枪出卖时，不属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支；2.对自制枪支的主要零部件，可以采取判别是否具有枪支零部件主要性能特征的方式进行鉴定；3.本案鉴定程序及鉴定样本违法，只能以上诉人卖出时的零件状态进行鉴定才能作为定案依据。 上诉人李思泳及辩护人李成麟所提上诉理由及辩护意见是：原判认定部分事实不清，适用法律不当，程序违法，量刑过重，请求从轻处罚。其理由是：1.从上诉人处查获的弹匣壳等物品无法正常使用，仅是因为兴趣爱好收藏；2.查获的弹匣壳等物品不能组装成弹匣，鉴定弹匣具有使用功能不具有客观性；3.原审法院变更起诉罪名未告知上诉人相关权利和义务，程序违法；4.上诉人主动交代非法持有枪支的事实，应认定为自首，同时还举报他人非法持有枪支的犯罪事实，具有立功行为，原判对其量刑过重。 出庭履行职务的检察员认为：原判对二上诉人的定性准确，对上诉人张圣金的量刑适当。上诉人李思泳在看守所羁押期间，有制止同监室的在押人员自杀的行为，可认定上诉人李思泳有立功表现。并出示以下证据予以证明： 1.重庆市公安局两江新区分局刑事侦查支队出具的抓获经过，证明上诉人李思泳系抓获归案，后李思泳带领侦查人员在其家中查获了其从张圣金处购买的弹匣、从他处购买的步枪，以及其他相关涉案物品。 2.苍溪县看守所在押人员何须旺、朱元贵出具的证明，证明上诉人李思泳在羁押期间，有阻止他人自杀的行为。 3.苍溪县人民检察院驻看守所检察室出具的情况说明一份，证明李思泳先后两次有阻止同监室的在押人员刘某某意图自杀的行为属实。 二审审理查明，上诉人张圣金犯非法制造、买卖枪支罪， 上诉人李思泳犯非法买卖枪支罪，非法持有枪支罪的犯罪事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。 另查明，从上诉人李思泳处查获的弹匣零部件，经鉴定机构分拣、组装，共组装弹匣176个，在组装过程中，除弹簧被压缩外，对各零部件只进行了组合连接。 针对上诉人张圣金及辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据在案查明的事实和证据，本院评判如下： 经查，上诉人张圣金与李思泳买卖交易的是枪支弹匣，采取以弹匣零部件的方式邮寄交货，李思泳向上诉人张圣金购买弹匣零部件后，除需将弹簧压缩外，对其余各零部件只进行组合连接，就能成为完整的弹匣，侦查机关从李思泳租房处查获的弹匣零部件，经组装成176个完整弹匣，后经鉴定，所有组装后的弹匣使用功能与制式小口径运动步枪零部件相同，系枪支零部件。原审法院认定上诉人张圣金向李思泳出卖弹匣的数量，是根据二上诉人的供述相印证的买卖弹匣的数量120个予以认定的。按照法释[2009]18号《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，非法买卖枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计，按此计算方式，上诉人张圣金非法出卖枪支的数量为四支。另，上诉人张圣金明知冉彪改装枪支而为其提供实分心枪管的枪支半成品一把，后经冉彪对该枪改装，案发后，经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，该枪支系以火药为动力，具备杀伤力的非制式枪支。故，上诉人张圣金的行为构成制造、买卖枪支罪。原审法院认定该事实，不仅有二上诉人的供述，还有查获现场的同步录像及物证，指认笔录及照片，以及另案处理的冉彪、向鹏恩的供述，鉴定书等证据予以证实，且已达到证据确实充分的证明标准。 另，所查获的弹匣先后经过两次鉴定，均是枪支零部件， 其检验程序和认定标准是依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》而作出的鉴定书，该工作规定中的鉴定程序，明确了对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤。在渝公鉴（枪）[2019]140号鉴定书中也载明第一顺序鉴定人为检验人，第二顺序鉴定人为复核人，其鉴定程序合法。故，原审法院理应采信鉴定机构所作出的鉴定意见。 针对上诉人李思泳及辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据在案查明的事实和证据，本院评判如下： 经查，公安机关从上诉人李思泳租房内查获弹匣零部件若干，后经组装成弹匣176个，经鉴定，系枪支零部件。原审法院在庭审过程中，原公诉机关对上诉人李思泳所犯部分犯罪事实认为构成非法持有枪支罪，并当庭变更增加了指控罪名，且所增加的罪名是原指控的部分犯罪事实由重罪名变更为轻罪名，原审法院对此也进行了法庭辩论，后经原审法院审理认为，上诉人李思泳非法持有枪支的事实系侦查机关从李思泳租房内查获的弹匣零部件组装成弹匣，除去与出卖人张圣金相吻合的数量按非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计为上诉人李思泳非法买卖枪支的数量后，余下的弹匣数量和查获的枪支认定上诉人李思泳非法持有枪支罪，原审法院该认定与审理查明的事实和法律规定相符，其审判程序并不违反相关法律规定。因该部分犯罪事实不是上诉人李思泳主动交代的其他犯罪事实，上诉人李思泳的行为不符合自首的构成要件，故对上诉人李思泳犯非法持有枪支罪不应认定有自首情节。原审法院对上诉人李思泳有检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现予以了认定，并在量刑时予以了考量。因上诉人李思泳从张圣金处购买的弹匣是未经有关部门批准，私自购买或者出售的行为，无论买卖行为，都构成本罪，故所提查获的弹匣壳等物品无法正常使用与审理查明的事实不符，上诉人李思泳是否是因为兴趣爱好收藏，不影响对上诉人李思泳犯罪行为的认定，但原审法院对上诉人李思泳购买弹匣和持有枪支是出于个人爱好的犯罪动机，以及犯罪情节和产生的后果都予以了认定，并在量刑时也予以了考量。 上诉人李思泳在羁押期间，阻止同监室在押人员意图自杀的行为，表明上诉人有积极悔罪的表现，但不构成《中华人民共和国刑法》规定应认定立功的情形。 综上所述，上诉人张圣金、李思泳所提上诉理由及各辩护人所提辩护意见均不能成立，本院均依法不予采纳。出庭履行职务的检察人员意见部分成立，本院对成立的意见予以支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 柏 舸 审判员 师德雄 审判员 马玉春 二〇二〇年三月十三日 书记员 孟 欣