广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤0115刑初106号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人黄志达，男，1987年7月21日出生于广东省大埔县，汉族，文化程度高中，原广东本草药业连锁有限公司连锁事业部副经理，住广东省大埔县。因本案于2019年12月20日被广州市南沙区监察委员会留置，2020年1月22日被广州市南沙区人民检察院刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。辩护人严瑾，广东百越律师事务所律师。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检一部刑诉[2020]68号起诉书指控被告人黄志达犯贪污罪，于2020年3月6日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员王利飞出庭支持公诉，被告人黄志达及辩护人严瑾到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年11月至2019年6月，被告人黄志达在担任广东本草药业连锁有限公司连锁事业部副经理（主持全面工作）期间，利用收取该公司加盟药店加盟费、管理费、保证金及货款的职务便利，多次将其对口管理的包括位于本区3家加盟店在内的共计21家加盟药店的部分加盟费、管理费、保证金及货款挪作己用，在明显无还款能力的情况下，仍旧继续挪用，拒不归还。经审计，截至2019年6月30日，广东本草连锁有限公司账户还有应收未收黄志达负责收取的管理费82,000元、保证金为60,000元和货款1,034,241.36元，共计人民币1,176,241.36元。2019年5月期间，被告人黄志达主动向上述公司纪检组交代了其上述违法犯罪事实，并向该公司退还人民币13.5万元。同年12月20日，被告人黄志达在接到广州市南沙区监察委员会电话通知后到指定地点接受调查。公诉机关认为被告人黄志达自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄志达退回部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人黄志达自愿认罪认罚，可以从宽处理。结合被告人黄志达本案量刑情节，建议对被告人黄志达判处有期徒刑三年，并处罚金。被告人黄志达对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出如下辩护意见：被告人黄志达存在以下从轻或减轻处罚情节：1.自动投案并如实供述涉案情况是自首；2.无犯罪前科，系初犯；3.案发后，其充分认识到自己行为的性质，认罪态度良好；4.自愿认罪认罚、退赃等情节。综上，请求法庭对被告人黄志达从轻或减轻处罚。上述事实，有被告人黄志达的人口信息资料、到案经过、入职申请表、入职审批表、转正申请表、劳动合同、广东省出版集团有限公司出具的下属相关企业及人员任职情况说明、本草连锁公司出具的《证明》及人事任免文件及岗位职责、本草集团出具的《本草连锁公司企业性质情况说明》及省出版社集团、商控集团广某公司等营业执照复印件、监察委调取的被告人黄志达及其妻子房某的银行卡明细、司法专项审计报告、证人曾某、甘某、钟某、何某1、李某、何某2、梁某、宋某、黄某、陈某1、黎某、朱某、张某、苏某1、莫某、苏某2、陈某2的证言、被告人黄志达的供述与辩解、相关辨认笔录等证据证实，被告人黄志达当庭供认，足以认定。本院认为，被告人黄志达身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有公司的财产，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，依法应予惩处。关于是否构成贪污罪的问题。经查明，自2017年11月至2019年6月期间，被告人黄志达在担任国有控股公司副经理期间，利用收取该公司加盟药店加盟费、管理费、保证金及货款的职务便利，多次挪作己用，并制作虚假的回款明细表提交公司，在其明知自己无还款能力的情况下，仍旧继续挪用，拒不归还，可推定其主观上具有非法占有公款的目的，应认定为贪污罪。被告人黄志达犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人黄志达自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人黄志达自动投案、真诚悔罪、退回部分赃款，依法可以从宽处罚。辩护人提出的辩护意见合理合法，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据本案的性质、情节、危害后果及被告人黄志达的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款和根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：一、被告人黄志达犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月20日起至2022年12月19日止。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳）二、继续追缴被告人黄志达的违法所得1041241.36元，发还被害单位广东本草药业连锁有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判员  何炎辉二〇二〇年三月二十四日法官助理张建丽陈一松书记员马家淇附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条第一款对贪污受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。