浙江省三门县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1022民初187号 原告：俞冰清，女，1972年6月26日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：陈英堂，浙江持正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程琳琳，浙江持正律师事务所律师。 被告：程宗溶，男，1957年5月31日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：梅其良，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。 被告：郑卫锋，男，1976年2月24日出生，汉族，住浙江省三门县。 被告：台州银强担保有限公司，住所地：浙江省三门县海游街道湫水大道31-201/202/203/204/205江南明珠小区。 法定代表人：郑卫锋，系执行董事长。 原告俞冰清与被告程宗溶、郑卫锋、台州银强担保有限公司执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年2月24日公开开庭进行了审理。原告俞冰清的委托诉讼代理人陈英堂、被告程宗溶的委托诉讼代理人梅其良到庭参加诉讼，被告郑卫锋、台州银强担保有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告俞冰清向本院提出诉讼请求：一、确认原告在被告郑卫锋、林咸芽共有的坐落于三门县房地产的拍卖款中在第一抵押权人浙江民泰商业银行股份有限公司台州三门支行受偿后的20%份额内享有优先受偿权（标的20万元）；二、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2018年7月14日，被告郑卫锋因资金周转困难经被告台州银强担保有限公司担保向原告借款人民币200000元并出具借条一张，借条中约定月利率为2%，双方未约定还款时间。2018年7月30日，原告与被告郑卫锋、林咸芽签订了一份《房地产抵押合同》，合同约定二人将共有的坐落于三门县房地产剩余价值20%抵押给原告，并办理了抵押登记手续。2018年8月21日，因被告郑卫锋及被告台州银强担保有限公司无力偿还借款本息，原告将被告郑卫锋、林咸芽、被告台州银强担保有限公司诉至三门县人民法院，要求偿还借款本息，并对三门县房地产的拍卖款中在第一抵押权人受偿后的20%份额内享有优先受偿权。案件在审理过程中，法院组织调解，因林咸芽拒不到庭参加调解，调解书仅就被告郑卫锋的还款责任及被告台州银强担保有限公司的连带清偿责任进行约定，对涉案房产价款的优先受偿权未写入调解书。调解书生效后，原告依法向三门县人民法院申请强制执行，贵院以（2018）浙1022执2261号立案。被告程宗溶与被告台州银强担保有限公司、林咸芽、被告郑卫锋因借款合同纠纷、保证合同纠纷、抵押合同纠纷一案，被告程宗溶向三门县人民法院申请执行，执行案号为（2019）浙1022执417号。三门县人民法院于2019年7月16日至7月17日在淘宝网司法拍卖网络平台拍卖涉案房地产，经竞拍人竞得后出具执行款分配方案，原告对该分配方案存在异议并向三门县人民法院提出异议申请，被告程宗溶对原告的异议申请提出反对意见。原告认为，原告与被告郑卫锋之间的借款经被告郑卫锋、林咸芽办理涉案房地产的剩余价值抵押登记，依照相关法律规定，原告依法享有涉案房地产在第一抵押权人受偿后剩余20%的优先受偿权。对该项优先受偿权，虽未在（2018）浙1022民初4049号民事调解书中写明，但原告有他项权证予以证实，应当得到支持。 被告程宗溶答辩称：1、（2018）浙1022执2260号的分配方案，是尊重客观事实并且符合相关法律规定的有效分配方案，被告程宗溶认为该分配方案实际上已经把各方的利益及诉求都考虑在内，是可行并且合法的。2、原告现在主张优先受偿权的依据是三门县人民法院（2018）浙1022民初4049号民事调解书，该调解书并未体现原告的优先受偿权，且在调解时原告未主张优先受偿权，应视为放弃优先权。综上，被告认为应当驳回原告诉讼请求。 被告郑卫锋、台州银强担保有限公司均未作答辩。 原告俞冰清为证明其主张，向本院提交了以下证据： 证据（1）借条、转账记录复印件各一份，拟证明原告与被告郑卫锋之间存在借贷关系，台州银强担保有限公司对该笔借款提供担保的事实。 证据（2）房地产抵押借款合同、不动产登记证明复印件各一份，拟证明郑卫锋、林咸芽将案涉房屋在第一抵押权人受偿后的剩余价值20%抵押给原告并办理抵押登记的事实。 证据（3）民事起诉状、民事调解书复印件各一份，拟证明原告就该笔债权向法院起诉以及法院出具调解书的事实。 证据（4）异议答辩意见复印件一份，拟证明被告程宗溶对原告所提的执行异议表示反对的事实。 证据（5）分配方案复印件一份，拟证明未将原告的优先受偿纳入分配方案的事实。 证据（6）执行异议书复印件一份，拟证明原告提出异议的事实。 证据（7）发送反对意见通知书复印件一份，拟证明原告收到反对意见通知书的事实。 被告程宗溶质证称：对所有证据的真实性都无异议。对证据（3）的民事调解书是2018年8月29日由健跳法庭出具的，从调解内容看原告实际上自己也承认了没有提起优先权，现在要拿该调解书印证优先受偿，我们认为是没有关联性的，除非有其他证据予以证实当时调解书没有将优先受偿纳入是何原因。对于之前我们的答辩意见我们是认可的，对其他证据我方都不发表意见。原告至今没有提供实际证据证明其享有优先受偿权。 被告程宗溶未向本院提交证据。 被告郑卫锋、台州银强担保有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未向本院提供证据，视为放弃举证、质证的权利。原告提供的（1）、（3）经本院与（2018）浙1022民初4049号案件卷宗核对一致，证据（2）经本院与原件核对一致，证据（4）、（5）、（6）、（7）经本院与（2018）浙1022执2260号案件卷宗核对一致，且上述证据经被告程宗溶质证对其真实性无异议，本院对上述证据予以采信。 经审查，本院确认本案事实如下：原告俞冰清与被告郑卫锋、台州银强担保有限公司的民间借贷纠纷、保证合同纠纷案件，经本院（2018）浙1022民初4049号民事调解并进入执行程序。在执行过程中，本院对被告郑卫锋与案外人林咸芽共有的坐落于三门县屋进行了拍卖，成交价为2507000元，并于2019年11月25日制作了（2018）浙1022执2260号《郑卫锋、林咸芽执行款分配方案》。原告俞冰清对此分配方案提出异议，被告程宗溶对原告的异议提出反对意见，因此，原告提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点在于原告俞冰清未在（2018）浙1022民初4049号借款纠纷中主张优先受偿权是否影响其在执行阶段抵押权的实现。 首先，关于原告俞冰清主张的抵押权是否成立。根据《中华人民共和国担保法》及其相关规定，抵押合同应当规定被担保的主债权数额、抵押物名称、担保范围等。从2018年7月30日签订的《房地产抵押借款合同》可以看出，抵押物为坐落于三门县的房地产，被担保的主债权为抵押权人林小彩、陈莺莺、陈秋英、俞冰清和债务人郑卫锋于2018年7月30日以借款合同确立的数额为160万元的债权，抵押期间为2018年7月30日至2020年7月30日止。2018年8月2日，林小彩、陈莺莺、陈秋英、俞冰清办理不动产剩余价值的抵押登记，取得他项权证书，载明“剩余价值抵押，俞冰清占20%”。故该《房地产抵押借款合同》对抵押事实约定明确并办理抵押登记，抵押权成立并生效，原告俞冰清取得坐落于三门县房地产剩余价值20%的抵押权。 其次，原告俞冰清虽未在（2018）浙1022民初4049号借款纠纷中主张优先受偿权，但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定，债权人可以以诉讼的方式实现抵押权，也可以就偿债事宜与债务人协议后以抵押物的拍卖、变卖所得价款优先受偿。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第五百零八条第二款的规定“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”本案中原告俞冰清已取得坐落于三门县房地产剩余价值20%的抵押权，在被告未提供证据证明原告自愿放弃抵押物的优先受偿权的情况下，原告俞冰清未在（2018）浙1022民初4049号案件中主张抵押物的优先受偿权不影响其在执行阶段主张抵押物的优先受偿权。 综上，本院于2019年11月25日制作的（2018）浙1022执2260号《郑卫锋、林咸芽执行款分配方案》未将原告俞冰清的债权优于一般债权而受偿，依法应予以纠正。故对原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国物权法》一百七十条、一百七十九条第一款、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第五百零八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告俞冰清对三门县房地产的拍卖款中，在支付第一抵押权人浙江民泰商业银行股份有限公司台州三门支行后的剩余款项中的20%享有优先受偿权； 二、撤销三门县人民法院（2018）浙1022执2260号《郑卫锋、林咸芽执行款分配方案》，由执行机构重新制作分配方案。 案件受理费4300元，由被告程宗溶负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  梅 丹 人民陪审员  罗香莲 人民陪审员  章春利 二〇二〇年三月四日 法官助理郭健辉 代书 记员  胡 琳