江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5320号 上诉人（原审原告）：南通龙通木业有限公司，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：钱秀云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曹君彦，上海昆然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：标龙建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：郭基伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：殷小柳，江苏希言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张千里，江苏希言律师事务所律师。 上诉人南通龙通木业有限公司（以下简称龙通公司）因与被上诉人标龙建设集团有限公司（以下简称标龙公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 龙通公司上诉请求：撤销原判第三、第四项，改判标龙公司向龙通公司支付律师代理费40000元以及违约金224372.25元。事实和理由：1.对于山东青岛平度项目，我公司与标龙公司签订的《建筑模板购销合同》第六条约定：“付款方式：30天为1个结账周期，每月15号对账开票，20号前付货款的70%，余款主体封顶3个月内付清”。而在我公司供货并开票后，标龙公司未按照合同约定按时足额支付货款，构成违约。标龙公司的主体工程早在2018年10月就已封顶，标龙公司也未按约足额支付剩余30%货款，至2019年2月3日仍欠货款215325元。标龙公司在合同履行过程中一直存在违约行为，我公司向法院主张违约责任也是基于上述多次违约行为，并不限定在未给付货款215325元的违约行为。在标龙公司未抗辩和反诉的情况下，一审法院不应当对我公司是否违约进行审查。2.关于连云港优步学府项目，双方签订的《购销合同书》第四条约定：“付款方式，双方约定两个月结一次帐，采用现金或者转账方式结清货款”。标龙公司在我公司于2018年12月2日开具全部发票后未能支付全部货款，属于违约，其应当按照欠款总额81660元的20%支付违约金计16332元。标龙公司提出模板存在质量问题，一直未能提供相关证据证实，其以此为由拒不支付货款亦未得到一审法院的支持，一审法院却以此认为我公司主张违约依据不足，显然没有事实和法律依据。3.本案律师费应当由标龙公司承担。标龙公司未按照合同约定给付货款，构成违约，引发本起诉讼，其应当承担全部责任，包含应承担我公司因此支付的律师代理费用，一审法院仅支持5087元显然错误。 标龙公司辩称：1.关于山东青岛平度项目，一审庭审中已经查明，在实际履行过程中，龙通公司并未严格按照合同约定以30天为一个结账周期与我公司进行对账，并在对账无误的前提下于每月15日开票。龙通公司也未提供任何证据证明其履行了供货后对账结算的义务，且即使根据龙通公司举证的发票，也可以证实其并非每月15日对账开票。结合本案实际履行情况，在龙通公司提起一审诉讼时，青岛项目剩余30%货款的支付期限尚未届满，截至2019年2月3日，我公司超额支付200755.5元。诉讼过程中，在龙通公司仍未主动对账的情况下，我公司于2019年9月15日按约支付除双方有争议的31045元款项以外的其余货款，该事实足以证明我公司无违约行为。龙通公司上诉称案涉工程于2018年10月封顶，与事实不符，且缺乏证据证明。我公司在一审中已提交由监理单位以及建设单位出具的工程进度证明以证明37号楼于2019年5月10日尚未主体封顶，而龙通公司以37号楼并不是双方约定的主体封顶范围为由主张案涉工程主体封顶时间是2018年10月份，进而以该时间点主张30%余款，无事实和法律依据。龙通公司上诉称一审法院在我公司未抗辩及反诉的情况下，不应主动对其是否违约进行审查，该上诉理由系龙通公司罔顾事实推卸自身责任的不当辩解。我公司对龙通公司不予对账却直接要求付款的违约行为，在一审过程中已经抗辩，一审法院为查清案件事实，势必会审查双方的实际履行情况，而非龙通公司所称的不告不理。且根据一审查明的事实，龙通公司确实存在不符合合同约定的情形。2.关于连云港优步学府项目，我公司在一审中已经举证证明龙通公司供应的模板存在质量问题，且一审法院也认定双方对龙通公司供应的模板质量问题存有争议，但基于我公司主张存有质量问题的模板数量证据不足，一审法院未支持我公司抵销货款的主张。龙通公司供应有质量问题的模板违约在先，我公司基于其违约行为终止付款，系维护自身权利的表现，不构成违约。一审法院依据公平原则，未予支持龙通公司的违约金主张合情合理合法。3.关于律师费，双方仅在连云港项目的合同中约定了律师费的承担，在青岛项目的合同中并未对律师费进行约定，一审法院根据龙通公司主张的标的金额，酌情按比例支持了连云港项目的律师费符合情理。4.龙通公司于2018年10月15日向我公司出具公开道歉信，并在扬子晚报上进行发布，道歉信中龙通公司自认其迫于自身资金压力急于回笼资金，而通过虚构我公司未按约定支付货款的事实以及采用拉横幅的手段损害我公司声誉，该事实再次印证龙通公司的诉求无事实和法律依据。 龙通公司向一审法院起诉请求：1.判令标龙公司立即向龙通公司支付货款296985元；2.判令标龙公司立即向龙通公司支付违约金428372.25元及承兑汇票贴息15000元；3.判令标龙公司立即向龙通公司支付律师费用40000元；4.本案诉讼费用由标龙公司承担。审理中，龙通公司将上述第2项诉讼请求中的违约金数额变更为226872.25元。 一审法院认定事实： （一）关于青岛龙宇上城项目 标龙公司作为承包人与发包人青岛龙宇房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同（GF-2013-0201）》，由标龙公司承建平度市“龙宇上城”二期B组团31#-37#楼及地下室工程，计划开工日期暂定为2017年3月25日（具体开工日期以工程开工报告上经总监理工程师、发包人签认的日期为准），计划竣工日期暂定为2018年9月25日。青岛龙宇上城项目规划图中亦明确载明有31#-37#号楼。 2017年，标龙公司（需方）与龙通公司（供方）签订《建筑模板购销合同》一份，约定：“标龙公司向龙通公司购买建筑模板（规格为183××××5*14、单件为43.5元），使用数量根据工程实际情况实用实算，履行期限自2017年8月6日起至2017年12月31日止……第四条质量要求：本产品必须符合国家质量检测和行业质量标准，在正常使用期限内周转不低于8次……合格率不低于95%，如使用过程中发生高于5%的脱壳、鼓泡、起皮、脱胶，供方应及时调整更换，如出现质量问题，需方须在十天之内通知供方，双方根据情况协商解决……第五条交货地点：青岛市平度市厦门路77号龙宇上城项目部。第六条付款方式：30天为1个结账周期，每月15号对账开票，20号前付货款的70%，余款主体封顶三个月内付清。若承兑结算，必须增加承兑票额的2.5%……第八条违约责任：违反本合同条款的视为违约，违约方需承担总销售额15%的违约金”。 合同签订后，自2017年8月14日至2017年11月11日，龙通公司共计向标龙公司供应30940张、价值1386935元的模板，送货单中均载明了数量、单价且标龙公司已签字确认收到上述模板。龙通公司于2017年9月15日开具6张发票，合计金额为672945元；2017年11月7日开具5张发票，合计金额为506250元；2018年4月29日开具2张发票，合计金额为207740元。标龙公司于2017年11月6日支付货款400000元、2017年11月27日支付货款200000元、2018年2月11日支付货款100000元、2018年6月29日支付货款131610元、2019年2月3日支付货款40000元、2019年2月3日以承兑汇票方式支付货款100000元。 2017年9月份，龙通公司工作人员与标龙公司财务人员严海燕的微信聊天记录显示，在该合同履行过程中，龙通公司曾向标龙公司提出调整价格的要求，并请严海燕汇报自10月1日开始调价为46元/张（含运费），严海燕回复称“好的”，此后，在龙通公司询问有无请示好，严海燕于2017年10月9日回复称“货先送吧，该调的调吧”。 2019年5月10日，监理单位青岛雍达建设监理有限公司、建设单位青岛龙宇房地产开发有限公司共同出具《工程进度证明》一份，载明：“由标龙公司承建的龙宇上城B组团项目，施工承包范围为31#-37#楼及地下室全部合同内工程；截至2019年5月8日，37#楼基础施工完成，正进行一层墙柱及一层顶板的模板支设工作，未达到封顶、主体结构验收条件。以上进度情况属实，特此证明”。 2019年6月20日，龙通公司人员到该项目工地拍摄了视频及照片，但不能明确反映该项目主体已封顶。 （二）关于连云港优步学府项目 2018年4月6日，标龙公司（需方）与龙通公司（供方）签订《购销合同书》一份，约定：“标龙公司向龙通公司购买建筑模板（规格为183××××5*13，单价为40.5元；规格为183××××5*14，单价为42.5元），总金额400万元，模板约9万张，最终以实际供货为准。二、交货日期及地点：按需方通知执行（书面或电话）。三、质量标准：按国家检验标准GN/T17656-2008执行。四、付款方式：两个月结一次账，采用现金或转账方式结清货款。若采用承兑结算需按票面金额贴息2.5%。如需开17%的增值税发票则另外加票额5%的税点，如由供方送货运费由需方承担，送至如皋加0.5元/张的运费、送至连云港及灌南工地1.0元/张……六、需方中途购买球头厂家同类产品视为违约，需方如不按照本合同第四条方式结算并付清货款，则视为违约，需方承担违约金为欠款总额的20%，供方可就需方未偿还的欠款总额及违约金向人民法院起诉需方，并要求需方承担供方实现债权的一切费用（包括不限于：诉讼费、保全费、律师费、调查取证费等）……八、服务承诺：本产品正常使用周转不低于10次，只限于剪力墙，损耗不超过5%，超出部分供方负责免费更换。如果出现质量问题需方应在十天内向供方反映及时解决等”。 合同签订后，自2018年4月11日起至2018年6月1日止，龙通公司共计向标龙公司供应25610张、价值1141660元的模板。龙通公司于2018年10月15日开具6张发票，合计金额为508950元，2018年12月2日开具7张发票，合计金额为632710元。标龙公司于2018年10月16日支付货款500000元、2019年1月17日以承兑汇票方式支付货款500000元、2019年2月1日支付货款60000元。 2018年5月12日，江苏万源工程咨询有限公司第二监理部向标龙公司发出《监理通知单（质量控制类）》一份，载明“事由：关于4#楼使用模板不符合要求事宜。内容：监理巡查时发现，你单位施工的优步学府4#楼所用的模板翘曲变形、脱皮粘板严重，实测厚度1.2CM到1.3CM之间，现要求该批模板不得继续使用并退场”。 在该合同履行过程中，标龙公司工作人员通过微信向龙通公司发出：5号楼的模板质量要好，请换板。2018年5月12日，龙通公司工作人员周永飞通过微信发出“请陈总让他们统计一下，有多少我罚他们多少”，标龙公司回复“最后这车红板和黑板质量都很不好”，周永飞回复“这次我要下重手处理他们了”、“上次黑板的问题，我们换了新厂家的覆膜纸，效果不错，成本高了2元钱”、“今年由于环保问题原来的覆膜纸厂家停产，这是第一次拿的人家的纸，质量不理想，目前我们正在重新寻找合适的厂家”，在标龙公司询问“这批货怎么处理”时，周永飞回复称“你们先用，视情况吧”。2018年6月14日，周永飞回复称“统计一下，统计好了，我叫人到现场确认赔偿”，同日，双方又在微信中沟通了模板质量问题。 另查，2018年10月15日，龙通公司通过扬子晚报向标龙公司发布《公开道歉信》，载明：“因我司资金压力，急于回笼资金，在隐瞒了事实真相的情况下，采取了拉横幅组织人员游行的方式诋毁贵司骗取特级资质和张爱全先生欠钱不还。毫无疑问我司的错误行为给贵司和张爱全先生的声誉和形象造成了巨大的伤害。现我司郑重声明我司在网络上散布的种种不当言论和拉横幅视频均为无中生有……真诚地向贵司和张爱全先生道歉，希望得到贵司和张爱全先生的原谅”。 2019年3月18日，龙通公司为本案诉讼与上海昆然律师事务所签订了《委托代理合同》一份，代理费约定为40000元。2019年3月28日，上海昆然律师事务所开具金额为40000元的发票。 本案审理过程，标龙公司确认青岛龙宇上城项目于2019年6月15日主体全部封顶，但对于该项目自2017年10月2日之后的模板货款又提出异议，不认可龙通公司的中途调价行为，并主张按照合同确定的单价43.5元/张计算，认为仅结欠龙通公司货款184280元，后标龙公司于2019年9月15日就青岛项目采购的模板，向龙通公司支付货款184280元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点为：1.就青岛龙宇上城项目的购销合同履行，尚欠货款金额如何确定以及标龙公司是否存在违约？2.就连云港优步学府项目的购销合同，标龙公司是否存在违约？3.龙通公司主张承兑汇票贴息有无依据？ 对于争议焦点1，关于在青岛龙宇上城项目购销合同的履行，龙通公司主张标龙公司给付尚欠货款215325元，并以标龙公司未按照合同约定履行付款义务为由，主张要求标龙公司给付违约金210540.25元。对此，标龙公司均不予认可，辩称自2017年10月2日之后的送货单价调整未得到其认可，应按照合同约定的单价43.5元进行计算，认可尚欠货款为184280元，且该款已根据合同约定在该项目主体封顶三个月内支付完毕，不存在违约行为。对此，一审法院认为，首先，标龙公司在第一次庭前会议中明确认可该项目中的供货总金额为1386935元、模板欠付货款金额为215325元，但此后其又反言称自2017年10月2日之后的送货单价未得到认可，但在龙通公司调整单价时已与标龙公司进行了沟通，且标龙公司财务人员严海燕亦通过微信回复称“该调的调”，而龙通公司相应的送货单中亦载明了数量及调整后的单价，标龙公司亦签字确认，再结合龙通公司向标龙公司已开具合计金额为1386935元的发票，标龙公司亦未提出过异议，故应当认定供货总额为1386935元，扣除标龙公司已给付的1355890元，标龙公司尚欠龙通公司货款金额为31045元。其次，龙通公司主张标龙公司未在主体封顶三个月内支付剩余30%的货款，构成违约，但龙通公司并未举证证明案涉项目主体封顶的时间，而该项目监理单位亦在2019年5月10日确认案涉项目尚未主体封顶，且在标龙公司确认案涉项目于2019年6月15日主体封顶的情况下，龙通公司亦未提供充足证据予以反驳，故宜认定主体封顶时间为2019年6月15日，据此，剩余30%的货款应当在2019年9月15日前支付完毕，龙通公司在提起本案诉讼时，该款项支付期限尚未届满。再次，双方签订的《建筑模板购销合同》关于付款方式虽约定为“30天为1个周期，每月15号对账开票，20号前付货款的70%，余款主体封顶三个月内付清”，但根据龙通公司送货及开具发票的情况以及标龙公司付款的情况，能够证明双方均未严格按照该约定的付款方式履行，而标龙公司在2019年2月3日前向龙通公司支付的货款已超过70%，故龙通公司以此主张标龙公司违约，依据不足，法院不予支持。最后，龙通公司提起诉讼时，主张的剩余30%货款支付期限尚未届满，而在诉讼过程中，标龙公司在支付期限届满前仍先将其认可的184280元支付给龙通公司，故标龙公司虽仍有31045元款项尚未支付，但该31045元仍属双方争议款项，结合标龙公司就款项的支付过程以及公平角度而言，不应认定其存在违约行为。综上，一审法院认定标龙公司就青岛龙宇上城项目采购的模板，尚应给付龙通公司货款31045元，但龙通公司主张标龙公司违约，依据不足，对其违约金的主张不予支持。 对于争议焦点2，关于连云港优步学府项目购销合同的履行，龙通公司主张要求标龙公司给付货款81660元，并以标龙公司未按照合同约定履行付款义务为由，主张要求标龙公司给付违约金16332元。标龙公司辩称，对未支付的货款81660元无异议，但因龙通公司提供的模板质量存在缺陷造成其损失，其已将该款项进行了抵扣，故不欠付龙通公司该款项。对此，一审法院认为，首先，虽双方在合同中约定“两个月结一次账采用现金或转账方式结清货款”，但双方履行过程中，均未严格按照上述付款方式履行，而且对于龙通公司所供应的模板，标龙公司工作人员在收到货后，已通过微信与龙通公司工作人员周永飞反映存在质量问题，通过龙通公司工作人员在微信中回复的内容可以看出，双方对龙通公司所供应的模板质量问题存有争议，故在此情况下，龙通公司主张标龙公司未能按约支付剩余货款81660元属于违约，依据不足且有违公平，故对龙通公司的该项主张不予支持，但标龙公司提供的证据尚不足以证明存有质量问题的模板数量，故其辩称应抵销龙通公司主张的该货款81660元，依据不足，不予采信。综上，一审法院依法支持标龙公司给付龙通公司连云港优步学府项目模板货款81660元，但对龙通公司关于违约金的主张不予支持。 对于争议焦点3，双方在青岛龙宇上城项目购销合同中约定“双方若承兑结算，必须增加承兑票额的2.5%”，在连云港优步学府项目购销合同中约定“若采用承兑结算需按票面金额贴息2.5%”，标龙公司分别以500000元、100000元的承兑汇票方式向龙通公司支付货款600000元，现龙通公司根据合同约定，主张要求标龙公司给付贴息费用15000元，符合合同约定，予以支持。标龙公司针对上述100000元的承兑汇票贴息的抗辩意见，不能推翻双方在合同中的明确约定，故对其该抗辩意见不予采信。 对于龙通公司主张的律师费40000元，该费用系按照龙通公司主张的标的金额进行计算，而双方仅在连云港优步学府项目的购销合同中明确约定了律师费的承担，在青岛龙宇上城项目的购销合同中并未约定，故法院酌情按照比例支持标龙公司给付龙通公司律师费5087元[（81660+12500）*40000/（296985+428372.25+15000）]。 据此，一审判决：一、标龙公司于判决生效后立即给付龙通公司货款112705元；二、标龙公司于判决生效后立即给付龙通公司贴息费用15000元；三、标龙公司于判决生效后立即给付龙通公司律师费5087元；四、驳回龙通公司其他诉讼请求等。 二审中，标龙公司提交主体结构分部（子分部）工程质量验收记录一份，载明青岛市平度市龙宇上城二期B组团37#楼主体结构验收日期为2019年6月21日。 龙通公司质证认为：该验收记录只能证明2019年6月21日青岛市平度市龙宇上城二期B组团37#楼经过了验收，不能否定标龙公司违约的事实，龙通公司主张标龙公司在履行合同中存在多次违约行为，并不仅仅限定于封顶后剩余款项的逾期支付。 本院认证如下：标龙公司提交的验收记录加盖有施工单位、建设单位、设计单位、监理单位的印章，且复印件与原件内容一致，本院对其真实性予以确认。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：龙通公司要求标龙公司承担违约金224372.25元有无依据；龙通公司主张的律师费40000元能否得到全额支持。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，龙通公司要求标龙公司承担违约金224372.25元以及全额律师费40000元，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。理由如下： 首先，关于山东青岛平度项目，现有证据不足以证明标龙公司存在违约行为。虽然龙通公司与标龙公司在购销合同中约定了付款方式，但从双方的实际履行情况来看，龙通公司并未严格按照合同约定以30天为一个结账周期于每月15号进行对账开票，标龙公司亦未按照合同约定进行付款，龙通公司在供货过程中未向标龙公司提出异议，其继续向标龙公司供货的行为表明双方以实际行为变更了合同约定的付款方式，龙通公司以此主张标龙公司构成违约不能成立。另根据合同约定，余款30%应在主体封顶三个月内付清，龙通公司上诉主张山东青岛平度项目主体工程于2018年10月封顶，但其对该主张未能提供证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。标龙公司自认该项目于2019年6月15日主体封顶，龙通公司虽不予认可，但其未能提交足以反驳的证据，结合标龙公司一审中提交的监理单位与建设单位共同出具的进度证明及二审中提交的工程质量验收记录，本院认为山东青岛平度项目于2019年6月15日主体封顶具有高度可能性，故对该事实予以确认。标龙公司应于2019年9月15日前付清余款30%，但从一审查明的事实来看，标龙公司在2019年2月3日前向龙通公司支付的货款已超过总货款的70%，至龙通公司提起本案诉讼时，剩余货款的支付期限尚未届满。而标龙公司在诉讼过程中向龙通公司支付了除双方存有争议的31045元款项以外的其余货款，结合龙通公司于2018年10月15日通过扬子晚报向标龙公司发布的公开道歉信，本院认为就该项目不应认定标龙公司存在违约行为。 其次，关于连云港优步学府项目，现有证据亦不足以认定标龙公司存在违约行为。双方虽然在购销合同书中约定两个月结一次帐，但龙通公司就该项目自2018年4月11日起供货至2018年6月1日停止供货，供货时间不足两个月。标龙公司的工作人员在供货过程中即向龙通公司提出质量异议，龙通公司的工作人员周永飞在微信中先后回复称“请陈总让他们统计一下，有多少我罚他们多少”、“这次我要下重手处理他们了”、“今年由于环保问题原来的覆膜纸厂家停产，这是第一次拿的人家的纸，质量不理想，目前我们正在重新寻找合适的厂家”，双方工作人员在2018年6月14日的微信中仍在沟通模板质量问题，上述内容能够初步证明龙通公司供应的货物存在质量问题，在此情况下，龙通公司主张标龙公司未能按约支付剩余货款81660元构成违约，依据不足且有违公平，本院不予支持。 再次，关于律师费，双方当事人仅在连云港优步学府项目的购销合同中约定了律师费的承担，在青岛龙宇上城项目的购销合同中并未对律师费进行约定，龙通公司二审中明确律师费系针对其一审诉讼请求收取，故一审法院酌情按比例支持连云港优步学府项目的律师费并无不当。 综上所述，龙通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5266元，由上诉人南通龙通木业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴志霞 审 判 员 张志刚 审 判 员 陈 卓 二〇二〇年三月十六日 法官助理 李晓晴 书 记 员 陆 佳