新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终310号   上诉人（原审被告）：陈德军，男，1964年6月19日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：郭向红，沙依巴克区光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：敬发中，男，1963年2月16日出生，汉族，无固定职业，现住四川省梓潼县。原审被告：新疆双兴工程有限责任公司，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区公园北街3号。法定代表人：戴军，新疆双兴工程有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：王泽萍，女，汉族，1975年2月28日出生，新疆双兴工程有限责任公司职工，住新疆呼图壁县。委托诉讼代理人：胡永萍，新疆衔锦律师事务所律师。上诉人陈德军与被上诉人敬发中、原审被告新疆双兴工程有限责任公司因提供劳务者受害责任纠纷一案,不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初9289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人陈德军及其委托诉讼代理人郭向红，原审被告新疆双兴工程有限责任公司（下称双兴工程公司）的委托诉讼代理人王泽萍、胡永萍到庭参加诉讼，被上诉人敬发中经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人陈德军向本院提出上诉请求称：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实理由，乌鲁木齐金冠药业有限公司的工程实际上是万源建设有限公司承建的，不是双兴工程公司承建的。被上诉人并非是我雇佣的员工，是唐德忠雇佣的，与我没有关系。一审应当将唐德忠列为被告。被上诉人对受伤事实的陈述与诉状自相矛盾。我不应在本案中承担责任。被上诉人敬发中经本院合法传唤无正当理由未到庭。原审被告双兴工程公司陈述称，涉案工程是乌鲁木齐金冠药业有限公司转包给我公司的，陈德军是该工程的劳务分包人。敬发中与我公司没有关系，敬发中与陈德军之间的关系我公司不清楚。敬发中向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令陈德军、双兴工程公司赔偿医疗费18000元、住院伙食补助费840元、误工费29100元、交通费1500元、营养费3000元、护理费2100元、住宿费500元、合计55040元；2、请求判令陈德军、双兴工程公司承担本案案件受理费、邮寄送达费等费用。一审法院审理认定事实：2018年5月16日，敬发中经人介绍到新疆双兴工程有限责任公司承建的金冠药业工地从事木工工作，2018年5月17日在工作中受伤。2018年8月13日，敬发中向乌鲁木齐市沙依巴克区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：确认与新疆双兴工程有限责任公司之间存在劳动关系。2018年9月6日，该仲裁委员会以（2018）沙劳人仲裁字第401号仲裁裁决书裁决：新疆双兴工程有限责任公司、敬发中之间存在劳动关系。该裁决书送达后，新疆双兴工程有限责任公司不服诉至一审法院。一审法院一审判决：新疆双兴工程有限责任公司、敬发中之间存在劳动关系。一审判决送达后，新疆双兴工程有限责任公司不服上诉至乌鲁木齐市中级人民法院。乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明：新疆双兴工程有限责任公司将其承建的金冠药业项目劳务工程分包给陈德军，陈德军招用唐德忠为其木工组带班人。2018年5月16日，敬发中在唐德忠木工组从事木工工作，工作期间，敬发中的工作由唐德忠安排。2018年5月17日，敬发中在工作中受伤，唐德忠支付了住院费。敬发中受伤后，于2018年5月17日至5月24日期间，在新疆维吾尔自治区职业病医院住院治疗7天，花费医疗费15322.3元。出院诊断：1、右手中指末节指骨开放性骨折；2、右手中指血管神经甲床损伤；3、右手中指皮肤软组织挫裂撕脱伤。出院医嘱：1、避免辛辣刺激饮食，避免术区创面污染，注意保护，术区创口换药3日每次，术后14日创口拆线，如有患肢不适及时来院就诊复查；2、石膏外固定术后四周拆除建议去康复科行患肢功能锻炼，克氏针内固定术后6周来院拍片复查，针孔滴酒精每日3次；3、全休三月，手足显微外科门诊随诊。原告出院后因复查花费医疗费555.5元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”生效的民事判决书已经确认陈德军为新疆双兴工程有限责任公司承建的金冠药业项目劳务工程的承包人，唐德忠为陈德军招用的木工组带班人。由此可以认定，敬发中的工作虽系唐德忠安排，但唐德忠履行的是职务行为，敬发中与陈德军之间存在劳务关系。另外，本案庭审过程中，陈德军自认其本想用石河子某劳务公司的资质承包金冠药业项目劳务工程，土建、木工、钢筋组工人的劳务工资先由新疆双兴工程有限责任公司发放给陈德军本人，陈德军再发放给各班组，据此可以进一步认定陈德军系新疆双兴工程有限责任公司承建的金冠药业项目劳务工程的承包人，与敬发中之间存在劳务关系。敬发中作为提供劳务一方，在为陈德军提供劳务过程中受伤，对于敬发中的损失，陈德军作为雇主理应承担赔偿责任。敬发中作为雇员，在劳动的过程中缺乏安全意识，未尽到注意义务，其自身具有过错，一审法院酌情减轻陈德军10%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案系事故系安全生产事故，双兴工程公司作为金冠药业项目劳务工程的分包人，应当知道陈德军作为个人没有接受劳务分包的相应资质，对于敬发中的损失，双兴工程公司应当与陈德军承担连带赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费等必要费用，赔偿义务人应当予以赔偿。关于敬发中的各项主张：（一）医疗费，原告主张18000元。医疗费应根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历和诊断证明、费用清单等相关证据确认。根据敬发中提交的出院证、出院病史总结、医疗费票据、清单，可以证实原告因伤花费医疗费15961.3元的事实存在，对此一审法院予以确认。敬发中因外购药物花费的相应费用，因敬发中未提交医嘱或者其他证据证明其外购药物系因治疗所产生的必要费用，对于该费用，一审法院不予支持。（二）误工费，敬发中主张29100元。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。敬发中提交的出院证及出院病史总结可以证实敬发中因伤误工时间为97天（住院7天，出院医嘱全休三月）。敬发中无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，敬发中按照每天300元计算误工费没有事实及法律依据，误工费一审法院参照新疆维吾尔自治区2018年度在岗职工平均工资标准76709元计算。（三）住院伙食补助费，敬发中主张840元。敬发中因伤住院7天，住院伙食补助费本院参照新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准120元每天予以确认。（四）交通费，敬发中主张1500元。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用计算。应诉往返交通费用不属于人身损害赔偿项目，敬发中关于应诉产生的交通费用一审法院不予支持。依据敬发中伤情结合其住址与就医地点的距离，敬发中就医的次数，对于敬发中该项损失，一审法院酌情按照300元予以确认。（五）营养费，敬发中主张3000元。营养费是受害人在身体受到伤害后需要通过营养品等特殊补品，辅助治疗的情况下，责任方应当赔偿的费用，需要根据受伤害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。敬发中未提交医嘱或者其他证据证明其因伤情恢复，需要加强营养，亦未提交任何证据证明其该项损失实际存在，故对于敬发中该项主张，一审法院不予支持。（六）护理费，敬发中主张2100元。护理费需要根据受伤害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。敬发中未提交医嘱或者其他证据证明其伤情需要陪护，亦未提交任何证据证明其该项损失实际存在，故对于敬发中该项主张，一审法院不予支持。（七）住宿费，敬发中主张500元。住宿费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用计算。因应诉维权产生的住宿费不属于人身损害赔偿项目，甲方支付主张的该项费用并非系因侵权产生的直接损失，对于其该项主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决：陈德军赔偿敬发中医疗费14365.17元（15961.3元×90%）、误工费18347.11元（76709元÷365天×97天×90%）、住院伙食补助费756元（7天×120元×90%）、交通费270元（300元×90%）；驳回敬发中要求赔偿营养费、护理费、住宿费的诉讼请求；新疆双兴工程有限责任公司在陈德军承担责任的范围内承担连带赔偿责任。当事人在二审中未提供新证据。本院对一审法院查明的事实和证据予以认定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对于双兴工程公司承建金冠药业工程并将该工程的劳务分包给陈德军，敬发中在该工地上提供劳务期间受伤的事实，已由乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民终729号民事判决书所确认。陈德军虽对上述事实不予认可，但未能提供证据否定生效判决所确认的事实，故对陈德军与敬发中之间的劳务雇佣关系，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈德军作为劳务分包人，与敬发中形成劳务关系，应依法对敬发中在提供劳务过程中受到的损害承担赔偿责任。综上所述，陈德军的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费643.46元，由上诉人陈德军负担（已付）。本判决为终审判决。   审  判  长   金 波审  判  员   王 宏审  判  员   黄淑梅   二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 四 日 书  记  员   王圆圆