浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终2号 原公诉机关嵊州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜超，男，1991年1月10日出生，汉族，大学文化，住湖北省武汉市黄陂区。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人赵彦江，浙江达鹏律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱梦洁，女，1998年9月8日出生，汉族，高中文化，住湖北省宜城市。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 上诉人（原审被告人）刘浩，男，1991年2月21日出生，汉族，大学文化，住湖北省武汉市新洲区。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人章雨润，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）**龙，男，1989年10月18日出生，汉族，大专文化，住湖北省孝感市云梦县。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 原审被告人漆益，男，1989年6月21日出生，汉族，大专文化，住湖北省团风县。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被取保候审。 嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人杜超、朱梦洁、刘浩、**龙、漆益犯诈骗罪一案，于2019年12月9日作出（2019）浙0683刑初448号刑事判决。宣判后，原审被告人杜超、朱梦洁、刘浩、**龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 被告人杜超等人于2013年9月25日设立“武汉时创投资咨询有限公司”，法定代表人为杜超，员工有高某（在逃）及被告人朱梦洁、刘浩、**龙、漆益等人。2018年10月初，被告人杜超伙同“潘某”（身份不明）、严某（在逃）代理名为“策略资本投资有限公司”（下称“策略资本”）的非法股票交易平台，建立扩大10倍杠杆机制，在客户亏损70%的情况下会被强制平仓，以该平台客户亏损的60％作为盈利，同时约定被告人杜超占盈利的50％，“潘某”和严某占盈利的50％。被告人杜超任高某为业务经理，任被告人朱梦洁、刘浩、**龙、漆益为业务员，业务员的收入为每月3000元底薪加上按各自骗取的客户亏损8%到10%提成。 后被告人杜超等人向被告人朱梦洁、刘浩、**龙、漆益提供大量客户手机号码，要求被告人朱梦洁、刘浩、**龙、漆益将客户添加为微信好友，在与对方聊天过程中以虚假的盈利截图等诱惑客户，同时，以直播间股票“分析师助理”身份对接客户，突出该平台直播间“分析师”“万山”、“天明”的业务能力。被告人朱梦洁、刘浩、**龙、漆益以“分析师助理”名义帮助客户开户、入金，并诱骗客户多次买进卖出以获得高额的手续费等，又利用客户依赖对“分析师”的预测行情心理，恶意反向指导客户炒股，致客户产生严重亏损。 2018年11月至2019年1月14日，被告人杜超等人在“策略资本”非法股票交易平台，建立扩大10倍杠杆机制，诱骗客户多次买进卖出以获得高额的手续费等，并恶意反向指导客户炒股，致马某1、黄某、朱某、林某1亏损，合计人民币540万余元。其中被告人朱梦洁参与骗取马某1人民币4188441元，分得人民币9万元；被告人刘浩参与骗取黄某人民币50万元后，与被告人**龙共同参与骗取黄某人民币672392元，被告人刘浩分得人民币10万余元；被告人**龙参与骗取林某1人民币10800元，分得人民币500元；被告人漆益参与骗取朱某人民币29523元，分得人民币2000元。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原审认为，被告人杜超、朱梦洁、刘浩、**龙、漆益以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，结伙通过网络诱骗他人在非法平台入金炒股，故意造成他人亏损，以此骗取他人资金，其行为均已构成诈骗罪，其中被告人杜超、朱梦洁、刘浩、**龙数额特别巨大，被告人漆益数额较大。被告人杜超在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人朱梦洁、刘浩、**龙、漆益在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人杜超、朱梦洁、刘浩、**龙、漆益归案后能如实供述自己的罪行，被告人漆益已退赔赃款。综合上述情节，对被告人朱梦洁、刘浩、**龙减轻处罚，对被告人杜超、漆益从轻处罚。根据犯罪情节和悔罪表现，对被告人漆益适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：被告人杜超犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元，剥夺政治权利二年；被告人朱梦洁犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人刘浩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币八万元；被告人**龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元；被告人漆益犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。扣押在案的手机予以没收，上缴国库；扣押在案的银行卡由扣押机关依法处理；退赔款人民币29523元，退还给被害人朱某；责令被告人杜超、朱梦洁共同退赔被害人马某1人民币4188441元，被告人杜超、刘浩共同退赔被害人黄某人民币500000元，被告人杜超、刘浩、**龙共同退赔被害人黄某人民币672392元，被告人杜超、**龙共同退赔被害人林某1人民币10800元。 原审被告人杜超和辩护人赵彦江认为杜超没有以欺骗手段获取他人财物目的，而是违反国家规定，非法从事证券代理活动，其行为构成非法经营罪，而非诈骗罪。上诉人杜超主观恶性小，认罪态度好，认罪态度好，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判认定事实不清，证据不足，定性和适用法律错误，量刑过重，请求二审从轻处罚。 原审被告人朱梦洁认为其没有非法占有他人财物目的，而是违反国家规定，非法从事证券代理活动，其行为构成非法经营罪，而非诈骗罪。其主观恶性小，认罪态度好，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判认定事实不清，定性错误，量刑过重，请求二审从轻处罚。 原审被告人刘浩和辩护人章雨润认为刘浩没有以欺骗手段获取他人财物目的，而是违反国家规定，非法从事证券代理活动，其行为构成非法经营罪，而非诈骗罪。上诉人刘浩主观恶性小，认罪态度好，在共同犯罪中系从犯。原判认定事实不清，证据不足，定性和适用法律错误，量刑过重，请求二审从轻处罚。 原审被告人**龙其没有非法占有他人财物目的，而是违反国家规定，非法从事证券代理活动，其行为构成非法经营罪，而非诈骗罪。其主观恶性小，认罪态度好，在共同犯罪中系从犯。原判认定事实不清，定性错误，量刑过重，请求二审从轻处罚。 经审理查明的事实与原判认定的事实相同。同时确认原判认定的相关证据。 本院认为，上诉人杜超、朱梦洁、刘浩、**龙和原审被告人漆益的行为均已构成诈骗罪，其中杜超、朱梦洁、刘浩、**龙数额特别巨大，漆益数额较大。杜超在共同犯罪中起主要作用，系主犯。朱梦洁、刘浩、**龙、漆益在共同犯罪中起次要作用，系从犯。杜超、朱梦洁、刘浩、**龙、漆益归案后能如实供述自己的罪行，漆益已退赔赃款。综合上述情节，对朱梦洁、刘浩、**龙减轻处罚，对杜超、漆益从轻处罚。根据犯罪情节和悔罪表现，可对漆益适用缓刑。在案证据可以证实，杜超、朱梦洁、刘浩、**龙、漆益明知“策略资本”系非法股票交易平台，为获取最大限度的非法利益，杜超等人指使朱梦洁、刘浩、**龙、漆益等人以业务员的名义添加客户微信，以情感骗取客户信任后虚构并冒充分析师有内幕消息能赚大钱的事实，诱骗客户在交易平台炒股并接受错误指导，在客户赚取小钱加大投入后又提供反向行情致客户遭受更大亏损。其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人杜超作为法定代表人指使朱梦洁、刘浩、**龙、漆益等人实施诈骗，在本案的共同犯罪中地位突出，作用明显，不能认定为从犯。相关上诉人和辩护人就本案的定性和适用法律提出的异议与事实和法律不符，不能成立。原判已就上诉人杜超、朱梦洁、刘浩、**龙的认罪态度及在共同犯罪中的地位等情节在量刑中予以体现，对其判罚符合法律规定。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人的意见与事实和法律不符，不能成立，请求二审改判，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建木 审判员  翟金源 审判员  沈志峰 二〇二〇年三月十二日 书记员  傅 莹