山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终547号上诉人（原审原告）：郭军生，男，1970年7月2日出生，汉族，居民，住山东省东营市河口区。委托诉讼代理人：巩庆华，女，与上诉人系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：庞洪波，男，1968年12月4日出生，汉族，居民，住山东省博兴县。上诉人郭军生因与被上诉人庞洪波合伙协议纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭军生上诉请求：1、撤销博兴县人民法院（2019）鲁1625民初550号民事判决中关于“对庞洪波挪为私用的八万元暂不予审查处理”的判决。2、将被上诉人庞洪波挪为私用的80000元（大写：捌万元整）赔付给上诉人。3、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人和被上诉人合伙承揽工程结束后已进行清算，被上诉人承认将甲方支付的工程款挪为私用，双方终止合伙。双方曾合伙承揽锦华二区、三区暖气改造工程和测井保温两项工程。该工程由上诉人郭军生负责工地上的一切事宜，包括租赁设备、工人工资、吃住、购买辅料等；被上诉人庞洪波负责跟甲方按照进度结款。2016年10月至12月间，双方完成该两项工程后，进行了分伙清算，上诉人共投入资金287240元。其中除了甲方安百铭给付的工程款以外，剩余部分均由上诉人郭军生垫付；被上诉人庞洪波未出分文。上诉人购买各类材料的付款收据在上诉人向工程分包处安百铭公司讨要工程款时被要走。现有“锦华-花费明细表”系上诉人承包工程期间的账本，载上诉人承包工程期间购买的各类材料及花费，用以证明上诉人的资金投入。清算过程中，被上诉人庞洪波承认将甲方前期给付的工程款中的八万元“挪为私用”，上诉人要求被上诉人尽快还钱，用以支付工程中拖欠工人的工资和自己垫付的款项，被上诉人表示暂时拿不出来，上诉人为了以后追讨该款项，让被上诉人写下字据加以证明。该“证明”足以证明双方已完成清算，由于被上诉人将钱款挪为私用而迟迟不给付，双方终止了合伙。二、一审判决概念模糊。一审判决中关于庞洪波挪为私用的八万元是这样表述的：“庞洪波向郭军生出具涉案‘证明’仅载明庞洪波私自挪用锦华工程款80000元，但未对该80000元如何处置作出明确说明”。上诉人认为，被上诉人亲笔书写的字据上已经明确表明了该80000元的用途，是“挪为私用”，而不是一审判决书上的“私自挪用”。这两个词语是有本质区别的。且在一审庭审中，原告代理人已经当庭表示此工程合伙人双方清算完毕后，被上诉人庞洪波才写下的字据加以证明。此后双方在业务中再无交集。三、原审法院审判程序违法。此案件案情比较简单，适用了简易程序，而审理期却无故一再延长，2019年3月份立案，先后三次开庭，且曾有一次我方接到开庭通知后，在东营前往博兴出庭途中，接到陈户法庭的电话称法官临时有事，要取消本次开庭，下次开庭时间另行通知。在我方的力争下，庭审才如期进行。且期间上诉人几次询问，直到9月底法庭才出了判决书，违反了《民事诉讼法》第一百六十一条“人民法院适用简易审理的案件，应当在立案之日起三个月内审结”的规定。庞洪波辩称，一审判决上诉人与被上诉人淄博考察项目及东营锦华保温工程项目在2015年进行考察并施工，与被上诉人提供的实际开工日期完全不符，上诉人郭军生在2016年12月11日左右协同其妹夫和社会人员恐吓被上诉人、打了被上诉人一耳光（见证人张某，博兴县庞家镇胡楼村人）上诉人在东营市锦华小区抢走被上诉人传祺轿车一辆（车牌号鲁Ｍ×××××）价值8万元左右，抢劫力帆面包车一辆（车牌号鲁Ｍ×××××）价值3万元左右，抢走材料、工具价值3万元左右，总价值15万左右。上诉人行为十分恶劣，抢劫财产数额巨大，违反了《中华人民共和国刑法》第263条之规定，希望法院以事实为根据，以法律为准绳，追究其刑事责任，并返还被上诉人上述被抢财产。上诉人曾去广饶法院起诉，不予采纳，在博兴法院1、2次开庭因事实不符，不予采纳，其他证明材料已在博兴法院由代理律师上交，恳请二审法院依法判决。郭军生向一审法院起诉请求：依法判令庞洪波支付本金88600元，自2016年1月24日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息。诉讼过程中，郭军生变更诉讼请求为：判令庞洪波支付本金109850元，自2017年1月24日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息。一审法院认定事实：2016年5月至2016年7月，郭军生与庞洪波共赴莱芜考察项目、共赴淄博承揽工程，郭军生先期进行了投入。2016年10月至2016年12月，郭军生与庞洪波共同接受安百铭公司的分包，承揽东营锦华二期、三期保温工程。2016年10月24日至2016年11月12日，庞洪波自安百铭公司领取锦华工程材料费预支款等共计150000元，并通过微信向郭军生转账70000元。2017年1月23日，庞洪波向郭军生出具“证明”，上载：去莱芜考查项目5000元（伍仟元整）/淄博工程款投入54000元（伍万肆仟元）/锦华工程付生活费700元（柒佰元整）/三项工程郭、庞共同承担，以上款项由郭军生支出/锦华工程公司拨付工程款80000元整由庞洪波挪为私用，特此证明。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。庞洪波向郭军生出具的案涉“证明”应系其真实意思表示，该“证明”即为其对双方之间存在合伙关系的确认。庞洪波关于双方从未合伙经营过任何活动的答辩意见有违民事诉讼诚实信用的原则。庞洪波在“证明”中书写莱芜考察项目、淄博工程款投入、锦华工程生活费由双方共同承担，郭军生按双方平均分担的数额29850元诉来本院，表示其接受双方共担的意见，即双方已达成一致意见。庞洪波应按照其向郭军生出具“证明”的约定，向郭军生支付其先期投入款项的1/2，即29850元。关于庞洪波私自挪用的80000元。一审法院认为，郭军生与庞洪波合伙承揽东营市锦华二期、三期保温工程，庞洪波向郭军生出具案涉“证明”仅载明庞洪波私自挪用锦华工程款80000元，但未对该80000元如何处置作出明确说明，且庞洪波出具“证明”之后，双方是否继续合伙、是否分伙及清算、是否继续自工程分包方处领取工程款等，双方均未举证证明。对该80000元，一审法院暂不予审查处理。双方当事人可另行就锦华工程的投资、利润分配等进行分伙清算，并主张权利。郭军生关于按中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2017年1月24日计算利息的主张。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定：当事人就有关合同内容约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……。即当事人未明确约定付款时间又未达成补充协议的，应适用同时履行原则，庞洪波向郭军生出具“证明”即为对欠付款项的确认，其应及时支付。庞洪波未及时向郭军生支付，依法应承担相应的违约责任，郭军生主张自出具“证明”次日，即2017年1月24日起计算利息，于法有据，一审法院依法予以支持。另，双方当事人未明确约定利息标准，可按中国人民银行同期同类贷款利率计算。郭军生主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息于法无据，一审法院不予支持。综上所述，庞洪波向郭军生出具“证明”即为对双方之间合伙关系，以及对于与郭军生共担郭军生先行投入款项的确认，其应按照约定及时向郭军生支付相应款项；对于庞洪波认可其挪用的80000元，可待双方分伙清算后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第一款规定，判决：一、庞洪波于本判决生效之日起10日内向郭军生支付投资款29850元及利息，利息的计算方式:以29850元为基数，自2017年1月24日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、驳回郭军生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2497元，减半收取计1249元，由郭军生负担909元，由庞洪波负担340元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。证据不足的，应当驳回。郭军生主张其与庞洪波是合伙关系，提供了庞洪波书具的证明。一审法院据此认定“去莱芜考查项目、淄博工程款投入、锦华工程付生活费”三笔款项由郭军生与庞洪波共同承担；证明中载明的“庞洪波私自挪用锦华工程款80000元”，并未对如何处置作出明确说明，且双方是否继续合伙、是否分伙及清算、是否继续自工程分包方处领取工程款等均未举证证明，暂不予审查处理，双方当事人可另行就锦华工程的投资、利润分配等进行分伙清算并主张权利，并无不当。上诉人郭军生上诉称其与庞洪波合伙承揽工程结束后已进行清算，庞洪波承认将甲方支付的工程款挪为私用，双方终止合伙，证据不充分，现有证据无法充分证明双方已进行分伙清算，其应承担举证不能的不利后果，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人郭军生的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人郭军生负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年三月二十日法官助理张鲁奇书记员王楠