江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1506号 上诉人（原审被告）：海门市龙海线业发展有限公司，住所地江苏省海门市。 法定代表人：董裕琴，执行董事。 委托诉讼代理人：史鹏舟，上海市建纬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周弘杰，上海市建纬律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张飞顶，男，1951年7月17日生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：姜水英，上海英航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通兴江建建安集团有限公司，住所地江苏省海门市。 法定代表人：施广生。 委托诉讼代理人：黄建国，副总经理。 上诉人海门市龙海线业发展有限公司（以下简称龙海公司）因与被上诉人张飞顶、南通兴江建建安集团有限公司（以下简称兴江建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2018）苏0684民初7140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙海公司上诉请求:改判驳回张飞顶对龙海公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由:一审法院认定张飞顶是案涉工程的实际施工人错误，张飞顶没有提供与兴江建公司之间的施工合同或者其他协议，没有提供证据证明其对该项目实际投入了资金或劳力，仅是张飞顶与兴江建公司相互证明、口头陈述为挂靠关系；一审法院认定兴江建公司将工程转包给张飞顶也与双方当事人的陈述不符，没有事实和法律依据。案涉工程是兴江建公司组织施工，张飞顶仅是该公司派驻项目的实际管理人员，其行为均是代表兴江建公司，龙海公司所支付的工程款也都是支付给兴江建公司而非张飞顶个人，即使有张飞顶签字领取款项也是以兴江建公司的名义领取，龙海公司认为其是代表兴江建公司催要工程款；之后的补充协议也是张飞顶以兴江建公司的名义与龙海公司签订。张飞顶是兴江建公司的代理人或项目负责人，即使张飞顶是实际施工人，兴江建公司未扣除税金及管理费，也与张飞顶及兴江建公司的陈述不符。关于案涉纠纷，兴江建公司曾以其自己的名义起诉，后龙海公司在该案中提出反诉，兴江建公司撤回起诉，现又以张飞顶为实际施工人就同一工程同一事实再次起诉，龙海公司有理由怀疑张飞顶与兴江建公司恶意串通回避龙海公司对兴江建公司可以提起的工期违约、工程质量等问题的反诉。一审法院采纳四份单位（子单位）工程质量竣工验收记录是错误的，张飞顶提供的单位（子单位）工程质量竣工验收记录所记载竣工日期2015年1月6日，但落款处建设单位负责人沈刚的签名并非其本人签署；该四份竣工验收记录可能是张飞顶利用其工地负责人的特殊身份，要求龙海公司在其它文件上盖章时夹带私自盖章，该竣工验收记录与城建档案馆保存的资料不一致。城建档案馆保存的备案资料均显示竣工日期为2017年3月28日，应当以备案资料记载的日期为准。案涉项目并未完成，为提前办理产权证而进行甩项竣工。一审中龙海公司提供证人证言、二审中补充公证的现场图以及补充协议，均证明工程未竣工，龙海公司也未实际使用该工程，所以一审法院认定工程已竣工验收、龙海公司已实际使用是错误的。一审法院采信工程结算审核定单也是错误的。该工程结算审核定单的内容与客观事实严重不符，存在较大差异。城建档案馆备案的竣工时间为2017年3月28日，故2015年11月15日不可能进行工程价款的结算。张飞顶提供的补充合同、结算单工程现场签证单已于2015年5月11日确认，应该与合同价款一起送审，并不需要另行结算。2015年9月15日补充协议中相关内容应由张飞顶施工、龙海公司代为施工部分应当扣减张飞顶工程款，张飞顶称合同内增加工程与龙海公司代为施工部分款项相差不多，所以按照原合同价结算仅是其一面之词，并未提供证据证明双方对增减工程价款相互抵销，形成合意。在固定总价的情况下，一般也会核减15%-20%左右。此外该工程结算审核订单本身存在较多疑点，有不同人的字迹，该工程结算审核订单有伪造的可能，应对该工程结算审核定单、印章及经办人签名时间等进行鉴定。一审法院对龙海公司提供的谈话录音不予采纳是错误的。谈话录音中明确案涉项目存在两套图纸，一套用于验收备案，另一套为实际施工，所以部分工程应当扣减，双方并未进行过结算，另有2万元由张飞顶以借条的方式直接领取，所以不存在2015年11月双方就工程进行结算的事实。关于法律适用，本案中不存在实际施工人，即使认定张飞顶是实际施工人，其与兴江建公司之间也没有转包或违法分包协议，最多是资质借用的挂靠关系。所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，张飞顶借用资质不能突破合同相对性，应由兴江建公司主张权利；龙海公司不存在欠付工程款，工程仍存在质量问题，一审法院判令龙海公司在欠付工程款内支付工程款错误。 张飞顶答辩称，其是案涉工程的实际施工人，在（2018）苏0684民初3565号案件11月12日听证过程中，龙海公司认可其是明知张飞顶是挂靠兴江建公司的实际施工人，龙海公司陈述“张飞顶是挂靠兴江建公司的，是工程实际施工人，不然我们也不会直接给他工程款的”。一审法院认定张飞顶是实际施工人正确。张飞顶与龙海公司之间形成事实上的施工合同关系。建设工程施工合同无效，但建设工程经过竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，张飞顶可以按照合同约定的价款直接向龙海公司主张。双方工程价款结算，根据合同约定是一次性包死价，除了地基加固和合同外的增减工程量，应当按照固定价780万元结算。合同履行过程中，龙海公司出具的工程结算审核定单以及早已入账的工程款发票等均证明合同内的工程价款是780万元。请求驳回龙海公司的上诉请求。 兴江建公司答辩称，案涉工程是张飞顶挂靠我们公司做的，管理费、税金我们在开票的时候已经向其收取，收取之后再给他发票。同意张飞顶的答辩意见。 张飞顶一审诉讼请求：判令龙海公司、兴江建公司支付工程价款1452336元，并自2018年1月1日起至实际履行之日按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。 一审法院认定以下事实：2014年5月14日，龙海公司（发包人）、兴江建公司（承包人）订立建设工程施工合同一份，约定:兴江建公司为龙海公司承建“龙海线业1#、3#、5#、6#”车间土建、安装、钢结构工程，开工日期为基础开挖之日起，合同工期180晴天（工作日），合同价款780万元。合同第三部分“专用条款”第25条“工程量确认”：增减工程量由现场监理及甲方现场代表确认签字为准。第26条工程款（进度）支付：进场支付100万元，基础完成支付100万元，主体完成支付150万元，工程预验检完成支付150万元，余款：2015年5月份支付50万元，2015年底支付50万元，2016年6月份支付50万元，2016年底支付50万元，2017年底付清。增加工程量工程款在该工程完成一个月内一次性付清。……第28.1条“承包人采购材料设备”：1.材料：钢筋、沙钢……；2.钢结构：……3.铝合金窗为“宇马”；第47条“补充条款”：1.如缺少土方，由业主外购运至现场，2.厂区道路、化粪池、排水、消防总管（室外）及消防水池另算。本合同为含税价，承包人必须开具建筑安装发票……。4.井点净水或深井降水费用根据实际由业主支付。双方同时订立了“房屋建筑工程质量保修书”，内容：土建、钢结构、安装、上下水管线及消防安装工程，屋面防水、有防水需求的卫生间、房间及外墙防渗漏。质量保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为1年。 合同订立后，兴江建公司将该工程交张飞顶，由张飞顶挂靠兴江建公司实际施工。2015年1月6日，工程竣工验收。2015年9月15日，张飞顶（乙方）与龙海公司（甲方）负责人沈刚订立补充协议：经甲乙双方协商，1号、6号楼无框玻璃门、不锈钢楼梯扶手、不锈钢护栏，3号、5号车间钢门及部分窗户由甲方代理制作安装，制作费用由甲方垫付，以后在合同款中退减，甲方所制作的以上项目按投标报价中预算造作，不下浮进行退减结算。 2015年11月15日，龙海公司、兴江建公司对案涉工程进行结算，工程审定金额为780万元，注明：“变更、签证等合同外”另行结算。2018年6月28日，张飞顶与龙海公司确认附属设施工程量增加部分价款为82336元。兴江建公司分别于2014年7月17日、2014年9月16日、2014年12月12日、2015年3月24日、2015年8月25日、2015年10月19日开具50万元、100万元、200万元、150万元、50万元、230万元，合计780万元建筑业统一发票给龙海公司。张飞顶分别于2014年5月26日、2014年6月25日、2014年9月11日、2014年11月13日、2015年2月11日、2015年6月3日、2015年11月14日、2016年2月3日、2016年2月6日、2016年5月30日、2016年7月11日、2016年底收款100万元、50万元、100万元、100万元、150万元、50万元、15万元、10万元、10万元、30万元、10万元、18万元，总计收款643万元，其中部分款项由龙海公司支付兴江建公司，部分款项直接支付给张飞顶。 兴江建公司曾于2018年5月16日诉至法院，要求龙海公司支付工程欠款，后撤回起诉，法院裁定予以准许。 审理中，龙海公司提供证人证言、照片、录音、函，证明案涉工程未进行结算、未竣工，张飞顶不予认可。 一审法院认为，兴江建公司与龙海公司订立建设工程施工合同后，将案涉工程转包给没有资质的张飞顶施工，兴江建公司与张飞顶间的建设施工合同违反国家法律、法规的强制性规定而无效。因张飞顶施工的工程经竣工验收合格，双方结算确认的工程价款与合同一致，并确认增加的附属设施工程量价款，故兴江建公司应当按约向张飞顶支付工程款，龙海公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担民事责任。因龙海公司举证的证人证言中，证人黄某,4证明其在龙海公司改装线路，其当庭陈述“情况说明”是2017年11月所写，但该份情况说明落款时间为2018年。证人孙某,4当庭陈述其收到龙海公司施工费12万余元，与其在“情况说明”中证明收到施工费76600元不符。故法院对该两位证人的证言不予采信。龙海公司举证录音、补充协议，不能否定工程结算审核定单、工程现场签证单的真实性，故龙海公司辩称“工程结算审核定单”系张飞顶偷盖其公司印章形成，法院不予采信。合同约定了工程价款，双方对增减附属设施部分工程量已确定，现龙海公司申请鉴定工程造价，不符合法律规定，法院不予支持。案涉工程已经竣工验收，龙海公司实际使用，本案中对工程质量问题并未举证，法院对其申请工程质量鉴定不予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。张飞顶作为实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包方龙海公司主张欠付工程款，龙海公司应在欠付工程价款范围内承担责任，法院对龙海公司“张飞顶并无诉讼主体资格”的辩称不予采信。合同未约定欠付工程价款的利息标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，张飞顶主张自2018年1月1日起计算利息，未超出法定标准，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、南通兴江建建安集团有限公司支付张飞顶工程价款1452336元，并支付逾期付款利息（自2018年1月1日之日至实际履行之日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、海门市龙海线业发展有限公司对南通兴江建建安集团有限公司上述第一项债务在欠付工程款范围承担清偿责任。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8936元，财产保全费5000元，合计13936元，由兴江建公司负担。 二审中龙海公司提供公证书、城建档案馆备案的竣工验收记录以及竣工报告、竣工图、工程预结算书、2万元借条，证明竣工日期、合同内工程量及张飞顶领取的工程款。张飞顶质证认为，公证书是对工程目前现状的公证，与本案没有关联，工程竣工报告可以证明备案的竣工验收记录、工程竣工报告，都是为了办理产权证书而补充的材料、是为办理产权证书的方便而制作，竣工报告里面也没有写完工日期；竣工图与本案没有关联；工程预结算书是龙海公司一审判决后自行制作，对真实性、合法性、关联性都不予认可；2015年5月7日张飞顶出具2万元借条真实，也拿到了这个2万元，但该款包括在张飞顶已经领取的工程款总数内。 本院对一审法院查明的2014年5月14日龙海公司与兴江建公司订立建设工程施工合同一份及其内容、2015年9月15日张飞顶与龙海公司负责人沈刚订立补充协议及其内容、2018年6月28日张飞顶与龙海公司确认附属设施工程量增加部分价款为82336元、兴江建公司开具了合计780万元建筑业统一发票给龙海公司及龙海公司已支付大部分工程款等以上事实予以认定。 二审中，兴江建公司陈述“这个工程是张飞顶挂靠我公司做的，投资、施工、决算都是张飞顶负责的”、“张飞顶接洽了工程后到我公司挂靠。这个工程也是这样”、“是张飞顶接到工程后到我公司来的。代表我公司去签名的是分公司的负责人”；张飞顶陈述“张飞顶本人和龙海线业谈的差不多了，找兴江建公司挂靠的”；龙海公司的合同经办人沈刚陈述“（合同）是我负责的。是周建（音）介绍郁冠忠（音）做的。我、周建、郁冠忠一起谈的，郁冠忠当时挂靠在兴江建，可以开票办正规手续。我是和郁冠忠签的合同，合同是郁冠忠拿到兴江建公司去盖章的。当时谈的时候张飞顶也在，郁冠忠说张飞顶是他的工地负责人”，等。根据案涉建设工程合同签订情况和各方当事人的主张，张飞顶就案涉工程与兴江建公司之间为借用资质的挂靠。 本院认为，“实际施工人”是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中设置的法律概念，指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。所以违法转包、分包和挂靠三种情形下都存在“实际施工人”。上述司法解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，其中“实际施工人”相对的概念是转包人和违法分包人，并不包括出借资质的被挂靠人，因此该条款中的“实际施工人”也仅指转承包人和违法分包中的承包人，不包括借用资质的挂靠人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条与上述司法解释的规定一致。本案中张飞顶、兴江建公司均认可双方之间是挂靠关系、龙海公司经办人在陈述合同形成过程中也表明案涉工程是其与个人协商后由个人借用兴江建公司名义施工，故本案中张飞顶与兴江建公司之间是挂靠关系，而非转包。一审法院认定“兴江建公司与龙海公司订立建设工程施工合同后，将案涉工程转包给张飞顶施工”与事实不符、适用以上司法解释不当。张飞顶主张与兴江建公司之间为挂靠，并主张其作为挂靠关系中的实际施工人亦可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向发包人主张工程价款不能成立。 本案审理中张飞顶还提出其个人已与龙海公司成立施工合同关系、可直接向龙海公司主张工程款，该主张没有法律依据。张飞顶作为挂靠人，与龙海公司之间没有建设工程施工合同关系，龙海公司并未与张飞顶或其他个人签订建设工程施工合同；即使龙海公司在协商案涉工程建设施工时与个人协商，其前提仍是个人必须挂靠资质完备的建筑公司、龙海公司必须与有资质的建筑公司签订书面的建设工程施工合同。兴江建公司与龙海公司签订的书面建设工程施工合同不仅仅是表面形式，也是工程顺利竣工、办理备案、领取产权证等合法手续的必要条件，故即使案涉工程是个人挂靠施工，也不能否定兴江建公司与龙海公司的合同关系而直接认定实际施工人与龙海公司形成事实上的施工合同关系。且如张飞顶主张其个人与龙海公司之间成立事实上的建设工程施工合同关系，也与其同时向兴江建公司主张工程价款矛盾。 本案为挂靠施工，案涉工程如有欠款，应由兴江建公司向龙海公司主张，兴江建公司与挂靠人之间的权利义务，应根据其之间关于挂靠的约定处理。张飞顶与兴江建公司均称双方之间没有书面挂靠协议，根据双方陈述，可以认定兴江建公司出借资质、张飞顶支付管理费、承担工程税金、兴江建公司开具发票给龙海公司，但双方之间关于案涉工程挂靠的其他约定不明，本案一、二审中张飞顶亦未提出并证明其作为挂靠系中的实际施工人向被挂靠人兴江建公司主张工程款的合同或法律依据。 综上，张飞顶个人与龙海公司没有合同关系，其作为挂靠施工的实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人向发包人主张工程款的条件，龙海公司关于张飞顶无权向其主张工程款的上诉理由成立。一审法院认定本案为违法转包与当事人之间真实法律关系不符，应予纠正。虽一审法院判决兴江建公司向张飞顶支付工程款兴江建公司未上诉，但因法律关系认定有误、适用法律不当，且张飞顶一审中在主张挂靠关系的前提下亦并未提出并证明兴江建公司应向其付款的事实和法律依据；同时，如兴江建公司对张飞顶存在付款义务，其付款义务包括应付款金额与兴江建公司与龙海公司就案涉建设工程施工合同的最终处理结果有关，故本案中对张飞顶要求兴江建公司支付工程款亦不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销江苏省海门市人民法院（2018）苏0684民初7140号民事判决； 二、驳回张飞顶的诉讼请求。 一审案件受理费8936元，财产保全费5000元，合计13936元，由张飞顶负担；二审案件受理费17872元，由张飞顶负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 玮 审判员 刘彩霞 审判员 杜太光 二〇二〇年三月六日 书记员 翟羽佳