上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1485号上诉人(原审被告、反诉原告)：上海星拓建筑工程有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：徐红香，执行董事。委托诉讼代理人：宋振，上海市恒泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海魔方酒店管理有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：徐嘉，总经理。委托诉讼代理人：姜昀，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋盟盟，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人上海星拓建筑工程有限公司(以下简称“星拓公司”)因与被上诉人上海魔方酒店管理有限公司(以下简称“魔方公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2019)沪0106民初16388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星拓公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回魔方公司的诉讼请求，并判令魔方公司支付星拓公司工程款474,233.16元。事实和理由：1、星拓公司已按照《魔方公寓上海恒通路幕墙维修工程店工程日常施工合同》(以下简称“《工程日常施工合同》”)的约定完成全部施工任务，并已按魔方公司的要求及时退场和移交工程，魔方公司应按合同约定的固定工程价款支付工程款。涉案工程造价小，与大部分的家庭装修工程相似，完工后就退场、移交工程和结算付款，一般没有正规的书面验收手续。本案中，从进场、施工过程和完工退场行为来看，可以反映星拓公司已完成施工任务。2、魔方公司对星拓公司实际施工的工程量提出异议，魔方公司应承担举证责任，但其没有足够的证据来证明其主张，应承担举证不能的不利后果。“秦均波”并非星拓公司员工，星拓公司对“秦均波”签字的《上海魔方公寓(汉中路)7-14层幕墙及窗户维修确认单》真实性不予认可，该证据不能证明魔方公司主张的工程量。星拓公司对魔方公司提交的“往来邮件”的真实性不予认可，魔方公司无法证明该邮件的实际签发主体身份，即使主体身份可以查明，也无法证明签发主体的行为获得星拓公司的授权，从邮件内容上看，也无法反映星拓公司明确认可具体的工程量。魔方公司提交的《造价咨询报告》系其单方委托的鉴定，且系基于前述维修确认单出具的鉴定结论，对星拓公司没有效力。魔方公司与案外人签订的《承包合同》的真实性无法确认，不排除魔方公司因自身对施工效果不满意，另行施工的可能。3、即使按照魔方公司所主张的星拓公司未完成全部施工任务，现有证据也可反映实际完成的工程内容远远高于魔方公司主张的金额。《工程日常施工合同》与《承包合同》相比，铝板工程量相差130平方米，至少说明星拓公司已施工完成了130平方米的铝板，按照《工程日常施工合同》每平方米360元单价计算，加上施工措施费137,655.41元，星拓公司完成的工程量已达184,455.41元。并且，为保障安全施工，星拓公司根据魔方公司的要求在合同外增加人行通道防护脚手架费用，该费用应由魔方公司承担。4、关于反诉，星拓公司已完成合同内施工任务，魔方公司未组织竣工验收即擅自投入使用，根据相关司法解释，应视为其认可工程施工内容和质量结果，其应按合同约定和实际情况支付工程款。被上诉人魔方公司辩称：1、星拓公司未按约定履行合同义务，且未经魔方公司许可擅自退场、单方终止合同，其已违约。根据双方《工程日常施工合同》第7.2条关于“工程完工并经星拓公司验收合同后，凭双方验收凭证和星拓公司提供的增值税专用发票，星拓公司才能够向魔方公司取得约定的价款”之约定，应由星拓公司对已完成工程量向魔方公司进行报告，即证明是否存在工程量的举证责任在星拓公司，但除了一组无法体现关联性的照片外，星拓公司未对其已完工工程量提供任何有效证据。魔方公司一审中提供的双方现场工程量确认单原件、双方工作人员对该确认单的邮件确认、后续第三方另行施工合同及工程款支付记录等证据，已形成完整证据链，且星拓公司也确认邮件联系人俞宣亦系其公司员工，在双方往来邮件中，魔方公司将双方现场工程量确认单放入邮件中与星拓公司确认，俞宣亦在邮件中回复称“工程量我司已与贵司确认”。双方在邮件中对某项事实做明示或默示的认可，应认为双方达成合意的直接书面证据。2、关于反诉，星拓公司进场后仅对部分五金件施工后即擅自退场，星拓公司提起反诉主张已完成合同约定全部工程量及合同外新增工程量，不符合工程施工实际情况，其也未提供任何有效证据证明，一审判决驳回其反诉诉请正确无误。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。魔方公司向一审法院起诉，请求判令：1、确认魔方公司与星拓公司之间的《工程日常施工合同》于2018年9月10日解除；2、星拓公司返还魔方公司已支付的合同款163,754元；3、星拓公司向魔方公司支付违约金90,000元。星拓公司提起反诉，请求判令：1、解除双方之间的《工程日常施工合同》；2、魔方公司支付星拓公司欠付的工程款474,233.16元；3、魔方公司以474,233.16元为本金，以每日万分之一为标准，向星拓公司支付自2018年7月31日起至实际付款之日止的逾期付款利息。一审法院认定事实：2017年12月25日，魔方公司(甲方)与星拓公司(乙方)签订《工程日常施工合同》：约定乙方就恒通路幕墙维修工程进行施工，开工日期为2017年12月30日、完工日期为2018年1月30日，工程内容为玻璃幕墙重新打胶、原有铝板部分更换铝板、增加部分开启窗、窗户五金件更换维修、出具幕墙安全检测报告等内容。固定总价为45万元。双方签订本合同七日内，甲方向乙方支付首付款18万元。合同还对后续的付款事宜进行了约定。如逾期完工达到15天的，甲方有权经书面通知后立即解除合同，乙方应当按照合同价款的20%向甲方支付违约金。合同签订后，甲方于2018年2月1日向乙方支付了首付款18万元。2018年6月，星拓公司开始进场施工，并于2018年7月底离场，此后，双方对于工程款的结算和工程量产生争议，2018年9月3日，魔方公司向星拓公司工作人员俞宣亦发送邮件，请求星拓公司尽快安排人员与魔方公司对接进行工程量的结算。2018年9月10日魔方公司工作人员与“秦均波”签订《上海魔方公寓(汉中路)7-14层幕墙及窗户维修确认单》，对于工程量进行了决算，秦均波在施工单位上海星拓建筑工程有限公司一栏签名确认。工作量总计为新开启窗24樘、把手更换65个、限位安装97套。同日魔方公司再次发送邮件给星拓公司工作人员俞宣亦：“俞总你好！借用上周末时间，与贵司委派的施工人员秦工对汉中路幕墙维修工程量做了如下确认，请邮件确认，并与我司预算部对接后续工作，谢谢”。俞宣亦则于2018年9月11日回复魔方公司称“工程量我司已与贵司确认，但是由于施工过程中增加的措施费也请贵司确认”，魔方公司则回复称要求星拓公司上报明细或者有当初项目经理的确认签字。后，双方对此未达成一致，魔方公司遂向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，秦均波并未在星拓公司处缴纳社会保险，星拓公司亦否认秦均波系星拓公司工作人员，同时星拓公司确认俞宣亦系其公司一般工作人员。2019年3月4日，魔方公司委托第三方上海文畅建设工程咨询有限公司对于前述确认单载明的工程量对于造价进行了询价，确认上述工程量的造价为16,246元。上海魔方公寓(汉中路)点营业地址为恒通路XXX号，与前述施工项目地址一致。一审庭审中，魔方公司与星拓公司均同意确认合同解除的日期为魔方公司诉状副本送达星拓公司之日即2019年4月22日，此外，双方均确认星拓公司于2018年7月底离场。星拓公司坚持认为此时其已经完成了全部合同项下的施工义务。魔方公司则对此予以否认，且称其另行委托了第三人对原有的工程剩余部分继续进行了施工。截止2019年8月13日证据交换时，施工尚未完成但已进入收尾阶段，魔方公司亦按照合同向案外人支付工程进度款。而星拓公司庭审中对前述邮件的真实性及内容均不认可。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。在庭审中，双方均确认星拓公司于2018年7月底离场，合同于2019年4月22日解除，法院对此予以确认。本案争议焦点在于星拓公司是否已经按约完成了合同项下的全部施工义务。星拓公司作为施工方主张其已经完成了全部工程量，却未对此提出任何证据，亦未获得魔方公司的确认；而魔方公司依据其与星拓公司签订的结算单自认星拓公司仅完成了部分施工义务，星拓公司虽对签字人员秦均波的身份予以否认，但魔方公司提交了双方之间的往来邮件、与案外人签订的造价咨询报告，以及后续与案外人的合同和付款发票，结合星拓公司工作人员邮件中对工程量的确定未提出异议的事实，魔方公司提出的证据时间上相互吻合，内容上相互印证，应当予以确认，故一审法院认可星拓公司仅完成合同项下的部分工程量的观点。该部分工程价款魔方公司自认为16,246元，该金额尚属合理，星拓公司亦未提出相反的依据，法院对此予以确认。据此，魔方公司要求星拓公司返还预付的多余工程款180,000-16,246=163,754元的诉请，合法有据，法院予以支持。星拓公司在合同约定期间未能完成合同义务，构成根本违约，魔方公司依据合同要求星拓公司承担相应违约责任的诉请，法院予以支持，星拓公司当庭提出违约金标准过高要求法院予以调整，考虑到星拓公司实际工作情况，一审法院酌情将违约金金额调整为5,000元。关于星拓公司的反诉请求，首先，系争合同为固定总价合同，星拓公司无证据证明其已经实际完工，无权要求魔方公司支付剩余工程款，且增加款项未获魔方公司准许，亦不应由魔方公司承担相应付款义务，最后合同的解除是由于星拓公司违约造成，故星拓公司要求魔方公司承担违约责任的诉请，一审法院一并不予支持。一审法院判决：一、上海魔方酒店管理有限公司与上海星拓建筑工程有限公司就上海市恒通路幕墙维修工程签订的《魔方公寓上海恒通路幕墙维修工程店工程日常施工合同》于2019年4月22日解除；二、上海星拓建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海魔方酒店管理有限公司工程预付款163,754元；三、上海星拓建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海魔方酒店管理有限公司违约金5,000元;四、上海星拓建筑工程有限公司的其他反诉请求，不予支持。本院审理中，星拓公司提交一份鉴定申请书，申请对合同内其已完成的工程造价和合同外增加的防护工程造价进行鉴定。本院审理期间，星拓公司提交：1、现场吊篮照片，证明星拓公司实际施工，魔方公司应支付施工措施费；2、2018年7月26日双方在合同中授权的项目负责人的微信聊天记录，证明工程即将完工，魔方公司同意支付工程款。魔方公司对证据1的真实性不予认可，无法体现拍摄时间及地点，看不出工程的具体内容，且双方的确认单没有吊篮的内容；对证据2的真实性不予认可，无法判断微信聊天双方的身份，从内容上看是收到信息的一方要求发信息的一方提供结算申请及检测报告。魔方公司未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，俞宣亦未在星拓公司处缴纳社会保险。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。魔方公司、星拓公司所签订的《工程日常施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，对合同双方均有约束力。魔方公司主张星拓公司仅完成合同部分施工任务，除提供其与星拓公司签订的确认单外，还提供了其与星拓公司工作人员俞宣亦的往来邮件、与案外人签订的造价咨询报告、与案外人就后续施工签订的合同及付款凭证等证据为证，星拓公司虽否认确认单上代表星拓公司签字的“秦均波”系其公司员工，并对双方往来邮件的真实性不予认可，但对俞宣亦系其公司员工的事实予以确认，结合俞宣亦、秦均波均未在星拓公司处缴纳社会保险的事实，以及俞宣亦在邮件中对工程量的确定未提出过异议的事实，本院认为，魔方公司提供的证据间已能形成一个证据链，证明星拓公司仅完成合同内部分施工项目。而星拓公司反诉主张其已完成合同内全部施工内容，但其提供的证据并不足以证实其主张，因此，本院认为魔方公司主张的事实达到了高度盖然性的证明标准，本院采信魔方公司的意见。至于星拓公司完成的工程量，一审法院根据本案事实及在案证据认定该部分工程价的金额，尚属合理。二审中，星拓公司就合同内完成的工程造价申请鉴定，结合前述分析意见，本院不予准许。关于星拓公司上诉提出合同外增加的防护项目工程款204,233.16元应由魔方公司承担的意见，因星拓公司无证据证明该部分工程系经魔方公司同意增加，本院难以支持。基于此，对星拓公司二审中就合同外增加项目造价所提之鉴定申请，本院亦不予准许。综上所述，星拓公司的上诉请求，理由于法无据，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11,079元，由上诉人上海星拓建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理夏兰审判长  邬海蓉审判员  王晓梅审判员  俞 璐二〇二〇年三月十日书记员  慎哲仁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……