吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终147号 上诉人（原审被告）：张小为，女，1983年11月25日出生，汉族，农民，现住扶余市。 委托诉讼代理人：李影，扶余市清华法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：韩淑艳，女，1969年6月2日出生，汉族，农民，现住吉林省扶余市。 委托诉讼代理人：杜柏利，扶余市鼎利法律服务所法律工作者。 上诉人张小为因与被上诉人韩淑艳健康权纠纷一案，不服吉林省扶余市人民法院（2019）吉0781民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张小为及其委托诉讼代理人李影，被上诉人韩淑艳的委托诉讼代理人杜柏利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张小为上诉请求：依法撤销（2019）吉0781民初3206号民事判决，依法改判剔除韩淑艳过度医疗、扩大医疗产生的费用，由韩淑艳承担其损害的主要责任，张小为承担次要责任；由韩淑艳承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，作出的判决失之公正。一、韩淑艳存在过度医疗、扩大医疗等情况，应剔除韩淑艳过度医疗、扩大医疗产生的费用。本案韩淑艳系肩部、头部被张小为打伤，而根据韩淑艳提供的扶余市人民医院的病历及诊疗、用药清单等，韩淑艳在住院期间所做的检查及用药大部分不是治疗外伤。1、韩淑艳被医疗机构诊断的伤情中包含了冠心病、窦过缓心肌缺血症、胆囊息肉、右肾结石等疾病，且在治疗过程中医疗机构对韩淑艳上述疾病连同肩部、头部外伤一并治疗，例如，医院使用的小牛血去蛋白提取物（欣维治）：用于治疗脑出血、脑栓塞、脑炎、脑动脉硬化、老年痴呆、促复苏等；注射用复方三维B（II）：用于治疗周围神经损伤、多发性神经炎、三叉神经痛、坐骨神经痛、防治异烟肼中毒，妊娠、放射病、抗肿瘤药所致的呕吐，脂溢性皮炎、恶性贫血，营养性贫血等、作为能量合剂使用，治疗心肌炎、冠心病等、消化性溃疡，萎缩性胃炎；奥拉西坦注射夜：用于治疗脑损伤及其引起的神经功能缺失、记忆与智能障碍；生脉注射液：用于治疗气阴两亏，脉虚欲脱的心悸、气短、四肢厥冷、汗出、脉欲绝及心肌梗塞、心源性休克、感染性休克等；注射用拌托拉锉纳：用于治疗十二指肠溃疡、胃溃疡、急性胃粘膜病变，复合性胃溃疡等急性上消化道出血；曲可芦丁脑蛋白水解物：用于治疗脑血栓、脑出血、脑痉挛等急慢性脑血管疾病以及脑血管疾病（脑供血不全、脑梗塞、脑出血）所引起的脑功能障碍等后遗症等；注射用环磷腺苷葡胺：用于治疗心力衰竭、心肌炎、病窦综合征、冠心病及心肌病，可用于心律失常的辅助治疗；苦碟子注射液：用于治疗冠心病、心绞痛见上述病状者，亦可用于脑梗塞者；天麻素注射液：用于治疗神经衰弱、神经衰弱综合症及血管神经性头痛等症（如偏头痛、三叉神经痛、枕骨大神经痛等）；红花黄素氯化钠注射液：用于治疗冠心病稳定型劳累性心绞痛等，这些药物均非用于外伤，不应当使用。2、韩淑艳住院期间做了两次磁共振高场平扫、三次心脏彩色多普勒超声、数字化摄影、八次心电等检查，这些检查均和外伤没有关系，属于不合理检查和过度检查。3、韩淑艳仅为肩部、头部轻微伤，却住院29天，根据医嘱清单仅有10天用药，存在挂床情况。张小为认为冠心病、窦过缓心肌缺血症、胆囊息肉、右肾结石与外伤没有因果关系，医疗机构对韩淑艳人冠心病、窦过缓心肌缺血正、胆囊息肉、右肾结石治疗及所产生的医疗费用与外伤没有关联性，且韩淑艳有过度医疗、扩大医疗及不合理检查、用药等情况发生，应剔除过度医疗、扩大医疗等产生的费用。4、张小为在一审法院对韩淑艳合理医疗费用申请鉴定，因鉴定机构没有联系到张小为而终结张小为申请的该次鉴定，故损害张小为合法权益。二、韩淑艳对损害结果的发生有重大过错，应对损害结果的发生负主要责任。首先，事件是韩淑艳主动引起的。张小为在自家范围内垒墙时，韩淑艳硬说张小为垒的墙占了她家地方，找到张小为家无理取闹，主动挑衅，并用言语辱骂张小为，双方发生口角，并在张小为准备离开时拽住张小为不准其离开，双方在撕扯过程中，韩淑艳被打成轻微伤。整个事件的发生，系韩淑艳主动挑衅引起，韩淑艳存在重大过错，应负主要责任。其次，事件发生后，公安机关对张小为和韩淑艳都做出了治安拘留五天的决定，也证明韩淑艳存在过错。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”综上，张小为认为一审判决对事实没有查清，认定事实不清，适用法律错误，作出的判决失之公正，现提起上诉，恳请二审法院查清事实，还原真相，正确适用法律，支持张小为的上诉请求。 韩淑艳辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，判决正确。1、韩淑艳住院期间所用药物均是合理用药，至于用何种药物均应由住院期间的医生决定，而非是由韩淑艳决定。2、张小为所列的药物名称及治疗范围，只是对每个药物的药理、药性进行了说明而已，是张小为的个人推测而已，而没有提供任何证据证明其使用的不合理性，是举证不能。另张小为一审要求对合理治疗申请鉴定后，在鉴定机构多次要求下，是张小为拒交鉴定费，自愿放弃对该项的鉴定。在一审时张小为已经自认，并不是鉴定机构没有联系到张小为所致，张小为的陈述与事实不符，由此证明是张小为放弃了对合理治疗的鉴定权利，应认定为韩淑艳的治疗合理。3、韩淑艳一审提供的视频及公安机关笔录，一审张小为自认，均证明韩淑艳的伤是张小为用白色塑料管子殴打所致，至于张小为所言是韩淑艳主动挑衅、言语辱骂与事实不符，以上事实均有双方的公安机关笔录予以证明。综上，请求二审法院依法驳回张小为的上诉请求，维持一审判决。 韩淑艳向一审法院起诉请求：1、要求张小为赔偿医疗费14,200元、误工费6,619.95元、护理费1,133.51元、伙食补助费2,900元、交通费167元、营养费700元、鉴定费2,600元、为鉴定产生复印费13.60元，合计28,334.06元。2、案件受理费500元，由张小为负担。事实和理由：韩淑艳、张小为是邻居，2019年5月18日早6时许，张小为家在往外面砌墙时占用了韩淑艳家的地方，韩淑艳找到张小为理论，双方发生争吵，张小为用棍子打伤了韩淑艳的肩部、脑部等部位，致使韩淑艳倒地头部出血，韩淑艳报警后被家人送往扶余市人民医院住院治疗29天，好转出院。韩淑艳、张小为双方均被扶余市公安局处以行政拘留5日的处罚。双方就赔偿事宜一直未达成一致意见。现诉至法院，请求裁决。 一审法院认定事实：韩淑艳、张小为是邻居，2019年5月18日早6时许，张小为家在往外面砌墙时，韩淑艳认为占用了自家的地方，韩淑艳找到张小为理论，双方发生争吵。张小为先是推了韩淑艳一下，继而双方发生厮打。在扭打过程中，张小为用棍子打伤了韩淑艳的肩部、脑部等部位，致使韩淑艳倒地头部出血，后被在场人拉开。韩淑艳报警后被家人送往扶余市人民医院住院治疗29天，诊断为：头部挫裂伤、颜面部挫伤、颈部挫伤、胸部挫伤、双肩背部挫伤、双下肢挫伤，花医疗费14,186.40元，好转出院。出院后复印病历花费13.60元，合计14,200元。韩淑艳、张小为双方均被扶余市公安局处以行政拘留5日的处罚。后双方就赔偿事宜一直未达成一致意见。庭审中，韩淑艳申请鉴定，要求对误工期限、护理期限、营养期限及标准进行鉴定。吉林迪安司法鉴定中心出具的鉴定结论为：被鉴定人韩淑艳此次外伤误工期限以45日为宜，护理期限以7日为宜，营养期限以7日为宜，标准为每日100元。张小为亦申请鉴定，要求对韩淑艳住院治疗产生费用的相关性、合理性和必要性进行鉴定，但张小为既不缴纳鉴定费，也不按约定时间到达鉴定中心，鉴定中心多次联系张小为未果，吉林迪安司法鉴定中心于2019年11月8日出具退案说明，松原市中级人民法院于2019年11月11日给我院下达了终结对外委托函，终结了张小为申请的该次鉴定。张小为以并未收到缴纳鉴定费通知和鉴定机构没有给自己下达书面终结鉴定并告知理由，认为鉴定机构程序违法，以同一事实、同一理由、对相同内容再次要求重新鉴定，本院合议后认为，该申请不符合法律规定，对张小为的请求予以当庭驳回。 一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，任何人不得以任何理由任何方式加以侵害。张小为殴伤韩淑艳，侵害了韩淑艳的身体权，韩淑艳的损害是张小为的侵权行为所致。张小为应对韩淑艳合理部分的经济损失承担赔偿责任。但双方当事人在事发当天均不冷静，在打仗起因及过程中都存在过错，有公安机关的行政处罚决定书及询问笔录在卷证实。韩淑艳应自己承担一部分责任，其余款项由张小为赔偿。对韩淑艳主张的各项经济损失，一审法院综合评判如下：医疗费14,200元（住院期间医疗费14,186.40元%2B出院后复印病历花费13.60元）、护理费1,133.51元、伙食补助费2,900元、交通费167元、营养费700元、为鉴定产生复印费13.60元，符合法律规定，且有韩淑艳提交的证据以及鉴定结论支持，予以保护。误工费的计算方式，如够足月的，按足月计算，不再以每日计算，故误工费按每月3,199.75元的标准计算，故误工费合理数额应为5,406.40元（1个月×3,199.75元%2B15日×147.11元）。综上，韩淑艳合理部分的损失为：医疗费14,200元（住院期间医疗费14,186.40元%2B出院后复印病历花费13.60元）、护理费1,133.51元、伙食补助费2,900元、交通费167元、营养费700元、为鉴定产生复印费13.60元、误工费5,406.40元，以上合计24,520.51元。关于张小为抗辩的韩淑艳有扩大损失及过度医疗等情形，但未提供证据支持，对张小为的抗辩观点不予采纳。考虑韩淑艳、张小为双方过错等因素，韩淑艳应自负损失的10%即2,452.05元，张小为承担90%赔偿责任即22,068.46元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张小为赔偿韩淑艳总计经济损失24,520.51元的90%即22,068.46元，于本判决生效后十日内一次性给付。二、韩淑艳自行负担总计经济损失24,520.51元的10%即2,452.05元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实一致。另查明，扶余市三岔河镇新城局村村民委员会出具证明，史磊（张小为之夫）新垒的垛子没占郑杰家的地方，墙外属于集体的地方。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张小为在一审时已申请对韩淑艳住院治疗产生费用的相关性、合理性和必要性进行鉴定，但其未按约定时间到达鉴定中心，亦未缴纳鉴定费用，致使鉴定终结，应视为对鉴定申请的放弃，故对张小为申请重新鉴定，本院不予准许。关于张小为上诉主张韩淑艳有扩大损失及过度医疗等情形，因张小为未能提交充分证据予以证明，张小为应承担举证不能的不利后果。关于双方责任划分问题，因张小为修建的围墙并未占用韩淑艳家的土地，韩淑艳以张小为侵占其土地为由，找张小为理论，继而发生争吵并厮打，故韩淑艳对本次纠纷的发生亦存在较大过错，双方均被扶余市公安局处以行政拘留5日的处罚。综合纠纷起因、过程及结果，本院酌定张小为对韩淑艳的损失承担50%的赔偿责任。综上，韩淑艳的损失为医疗费14,200元、护理费1,133.51元、伙食补助费2,900元、交通费167元、营养费700元、为鉴定产生复印费13.60元、误工费5,406.40元，以上合计24,520.51元，张小为应赔偿韩淑艳12,260.26元（24,520.51元×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销吉林省扶余市人民法院（2019）吉0781民初3206号民事判决。 二、张小为于本判决生效之日起三日内给付韩淑艳医疗费等各项经济损失合计12,260.26元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费500元、鉴定费2,600元，由韩淑艳负担1,550元、由张小为负担1,550元；二审案件受理费500元，由张小为负担250元、由韩淑艳负担250元。 本判决为终审判决。 审判长 庞 丽 审判员 于 涛 审判员 杨小玉 二〇二〇年三月二十三日 书记员 刘俊梅