上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1250号上诉人(原审被告)：许校兵，男，1968年5月25日出生，汉族，户籍地址上海市嘉定区。被上诉人(原审原告)：胡庆元，男，1974年4月26日出生，汉族，户籍地址江西省高安市。上诉人许校兵因与被上诉人胡庆元定作合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2018)沪0114民初10329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许校兵上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回胡庆元的原审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由胡庆元负担。事实和理由：1、本案原审判决的主要依据系双方于2017年2月签署的一份涉案《协议》，虽然该协议约定双方应于2017年3月30日前完成定作款项的结算，但具体主张结算的责任一方在于胡庆元。而对应事实是，在上述协议签订后，胡庆元并未按约在上述协议期限内要求与许校兵完成剩余工程价款的结算及主张给付，故不能认定许校兵构成协议违约。许校兵在约定的期限内与其他施工方都进行了工程价款的结算,对应有结算单可以佐证。因此，原审判决认定许校兵未按期完成工程价款的结算和支付义务，构成协议违约，应向胡庆元承担违约金人民币40,000元(以下币种同)的给付义务，没有事实依据。2、许校兵实际已经向胡庆元支付了工程价款82,741元。按照许校兵认可的项目施工面积计算，胡庆元还应返还许校兵价款31,501.54元。原审判决认定的胡庆元已完成的项目施工面积，系胡庆元单方测量的数据，而对应测量方式也有违行业的规范。且测量过程中，许校兵本人并未实际参与。为此，许校兵在原审中曾提出对涉案完成的项目工程量进行评估的申请，但未被原审法院采纳。综上，许校兵认为已经与胡庆元就涉案工程价款完成了结算及给付义务。一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，并改判支持许校兵的上诉请求及所持理由。二审中，胡庆元未陈述相应的答辩意见。胡庆元向一审法院起诉请求：一、判令许校兵立即给付价款47,509.30元，并支付违约金100,000元；二、判令许校兵支付自2017年3月30日起至实际清偿日止的欠款银行利息(以47,509.30元为基数，按年利率6%计算)。原审审理中，胡庆元变更其诉讼请求为：判令许校兵支付价款51,999.20元，并支付违约金100,000元。一审法院认定事实：2016年5月，胡庆元根据许校兵的要求，对位于广东省顺德市新都会乐8小镇儿童乐园GRC雕塑及玻璃钢等项目进行定作施工。该项目已于2016年10月通过竣工验收并投入使用。因许校兵未能及时履行该项目的付款义务，经催讨，双方于2017年2月在案外人见证之下签订《协议》一份，约定GRC雕塑的定作单价为每平方260元，玻璃钢的定作单价为每平方460元，许校兵应于2017年3月30日前完成结算，并支付价款；否则，许校兵应向胡庆元支付违约金100,000元。嗣后，许校兵拒绝与胡庆元结算及支付价款。因催讨无果，胡庆元遂向原审法院提起本案诉讼。原审审理中，许校兵向一审法院提交由胡庆元予以签名确认的其已付款项的依据，总计金额为79,311元。对于许校兵提供的已付款“证据材料五”中的金额为1,687元和1,000元的两笔付款，胡庆元认为是针对与本案无涉的水上飞机项目。同时，对于上述付款“证据材料六、八、九、十”中有关付款日期为2016年9月28日、2016年10月15日、2016年10月23日、2016年11月23日，对应金额为200元、600元、2,800元、24元的四笔费用支出，胡庆元基于不存在对应油漆项目和返工事实的抗辩理由，均表示不予认可。另在原审审理中，原审法院要求双方当事人对涉案完成的定作项目工程数量至现场进行丈量，胡庆元一方及该工程的设计人员于2018年7月20日到现场进行丈量，许校兵亦派员到场。丈量结果为，玻璃钢的总面积为117.64平方，GRC雕塑的面积为256.48平方，对应的工程价款金额分别为54,114.4元和66,684.80元，两项合计为120,799.20元。原审庭审中，胡庆元自认应予扣除许校兵代付的2,000元滑到配件价款和1,200元代班费支出。原审法院认为，本案胡庆元与许校兵之间的定作合同法律关系明确，双方曾达成的协议足以证明GRC雕塑按每平方260元的单价结算、玻璃钢按每平方460元的单价结算，结算日期为2017年3月30日，必须无条件结清，逾期后果许校兵自负，并赔偿对方损失100,000元；如果结算时胡庆元欠许校兵款项，欠款由胡庆元全部承担；许校兵无需担保胡庆元一方的员工工资。但因双方未按约在2017年3月30日对所涉工程价款进行结算，导致胡庆元提起本案诉讼，责任在于许校兵，许校兵理应承担给付价款及支付违约金的民事责任。至于许校兵所称的双方已对涉案工程进行结算，且其已不欠胡庆元任何价款的抗辩意见。因许校兵未能提供足够的证据予以佐证，故依法不予采信。本案胡庆元为支持自己诉请而提交的证据合法有效，可予以采信。至于胡庆元主张赔付的违约金则明显过高，依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，第一百一十四条第一款之规定，原审判决：一、许校兵应于判决生效后十日内给付胡庆元价款41,912.20元。二、许校兵应在判决生效后十日内给付胡庆元违约金40,000元。如许校兵未按上述判决履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3,415元，减半收取计1,707.50元，胡庆元负担759.32元，许校兵负担948.18元。本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院认为，本案的争议在于：胡庆元按约完成的定作项目价款金额，亦即许校兵是否尚需向胡庆元承担对应价款的给付义务；许校兵是否构成协议违约。关于争议问题一。对于涉案定作项目所对应的GRC雕塑及玻璃钢工程的施工完工数量，原审法院曾要求协议双方至项目施工现场进行数据丈量。二审中，许校兵否认亦曾派员到场，并对胡庆元及该工程设计人员在现场完成的玻璃钢施工总面积为117.64平方，GRC雕塑施工面积为256.48平方的丈量结果持有异议。但基于许校兵未按原审法院要求至现场丈量的事实，即便原审作出的许校兵曾派员到场的事实认定与客观情况存在出入，对应产生的不利诉讼后果依法亦应由许校兵自行承担。更何况，许校兵作为业主方即项目发包一方的承包施工人，如对于胡庆元丈量完成的施工工程数量，与其最终与业主一方完成结算的对应工程数量存在差异，按理许校兵亦可以就此予以举证证明，但许校兵在本案审理中并未提供有相应的证据材料。因此，对于胡庆元及该工程设计人员在现场完成的丈量结果，原审予以采信，并据此作出涉案工程价款金额为120,799.20元的判决认定意见，本院予以认同。原审中，许校兵对于其所称的已付价款数额，向一审法院提交了其主张由胡庆元予以签名确认的收款收据，总计金额为79,311元。对此，原审在基于认定胡庆元所辩称的不存在对应油漆项目和返工事实的情况下，扣除了其中付款日期为2016年9月28日、2016年10月15日、2016年10月23日、2016年11月23日，对应金额分别为200元、600元、2,800元、24元的四笔费用支出，同时在累计胡庆元自认由许校兵代付的2,000元滑到配件价款和1,200元代班费支出后，最终认定许校兵已付价款金额为78,887元，并在对应冲抵其应给付的120,799.20元涉案工程价款后，认定许校兵尚应向胡庆元承担41,912.20元涉案定作价款的给付义务，事实依据充分，本院予以支持。关于争议问题二。经双方协议，许校兵应于2017年3月30日前完成涉案定作项目价款的结算义务，否则应向胡庆元支付违约金100,000元。现许校兵以胡庆元未主动在上述协议期限内要求与许校兵完成剩余工程价款结算为由，主张其不构成协议违约，不仅混淆了双方之间的权利义务关系，更有违其作为合同债务人所法定应履行的欠款给付义务。据此，本案应认定许校兵构成协议违约，并应按约承担违约金的给付义务。本案原审基于双方的实际履约情况和未结款项金额，认定胡庆元主张赔付的违约金明显过高，依法予以调整，已经充分平衡了双方的利益，本院对此予以认同和支持。综上，许校兵的上诉请求及所持理由，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。本案原审认定事实清楚，所作判决适当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,847元，由上诉人许校兵负担。本判决为终审判决。法官助理黄宇宏审判长  高增军审判员  陈显微审判员  沈 俊二〇二〇年三月九日书记员  黄宇宏附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……