安徽省淮北市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖06民终5号 上诉人（原审原告）：宗瑞金，男，1973年9月8日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：黄崇河，安徽亚星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淮北市天元建设工程有限公司，住所地安徽省淮北市新型煤化工合成材料基地企业孵化器210房间。 法定代表人：赵爱军，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：安徽省光信建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县店埠镇。 法定代表人：杨昌平，该公司总经理。 以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：张沛义，安徽淮信律师事务所律师。 原审被告：谢颖，男，1966年11月15日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 原审被告：赵爱国，男，1961年10月21日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 原审被告：彭勇，男，1978年7月24日出生，汉族，住安徽省濉溪县。 原审被告：朱元龙，男，1967年6月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县濉溪经济开发区。 上诉人宗瑞金因与被上诉人淮北市天元建设工程有限公司（以下简称天元公司）、安徽省光信建设工程有限公司（以下简称光信公司），原审被告谢颖、赵爱国、彭勇、朱元龙建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2019）皖0602民初701号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宗瑞金及其委托诉讼代理人黄崇河，被上诉人天元公司、光信公司共同的委托诉讼代理人张沛义到庭参加诉讼。原审被告谢颖、赵爱国、彭勇经本院传票传唤，朱元龙经本院公告送达传票均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宗瑞金上诉请求：1．撤销一审裁定；2．指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：1．专属管辖的案件不适用约定管辖建设工程施工合同纠纷，依据民事诉讼法解释，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，属于专属管辖，本案所涉工程地点在淮北市杜集区辖区内。故一审法院对本案具有管辖权。2．宗瑞金和谢颖、赵爱国、彭勇、朱元龙没有仲裁约定，该四人应当承担连带责任，天元公司和光信公司中标涉案工程后，在实际履行合同过程中，该四人均系以天元公司和光信公司的名义对外开展业务。2013年8月10日，该四人又以光信公司和天元公司的名义，将1#、2#、4#、5#、6#、7#、8#、9#号楼内外架及地下室内架工程分包给宗瑞金并签订《劳务分包施工合同》，谢颖作为代表人签名，并在合同上加盖公司印章。在建设工程中实行的行为，该四人对外代表天元公司和光信公司，该四人和天元公司、光信公司应承担连带清偿责任，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。3．宗瑞金与天元公司、光信公司分别签订的《劳务分包施工合同》中对争议解决方式为仲裁的约定，是不是双方当事人真实意思表示，一审法院没有进行实质性审查。特别是光信公司在一审法院（2018）皖0602民初614号和（2018）皖0602民初615号民事案件庭审中，均不认可《劳务分包施工合同》的印章是其公司刻制。光信公司提出管辖异议申请，首先要认可《劳务分包施工合同》和印章的真实性。 天元公司和光信公司共同辩称，一审裁定正确，依法应驳回上诉，维持原裁定。理由：1．本案纠纷约定仲裁，排除法院管辖。宗瑞金提供的两份《劳务分包施工合同》可以证明本案应通过仲裁程序解决，排除法院对本案的管辖。2．专属管辖不能对抗民事约定仲裁解决纠纷优先原则。3．宗瑞金上诉请求第二部分理由突破合同相对性，且突破本案程序性审查范围。谢颖、赵爱国、彭勇、朱元龙和宗瑞金是否就本案约定仲裁，并不影响答辩双方合同约定效力，该四人是否应承担责任属实体处理范围，超出本案程序管辖审理范围。 谢颖、赵爱国、彭勇、朱元龙未到庭参加本案诉讼，亦未提交书面陈述意见。 宗瑞金向一审法院起诉请求：1．依法判决各被告立即给付宗瑞金工程款1,280,722元（包括合同期限内及超期工程款、零工费用、钢管损失费用）及截至2018年11月21日的利息239,334.9元（以1,280,722元为基数，自2015年8月21日起按5.75％同期银行贷款利率计算39个月），合计1,520,056.9元，之后的利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率继续计算至付清之日止；2．本案诉讼费用及因本案引起的其他费用由各被告承担。 一审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，在首次开庭前，天元公司、光信公司以有书面仲裁协议为由对受理案件提出异议的理由成立，本案纠纷并非人民法院主管范围，宗瑞金依法应向淮北仲裁委员会申请仲裁。裁定：驳回宗瑞金的起诉。 二审中，宗瑞金向本院提交：1．中标通知书、中标公示及工程合作协议书，拟证明光信公司和天元公司在中标涉案工程后，与谢颖、赵爱国、彭勇、朱元龙签订《工程合作协议书》，约定由于承包工程资金的需要，由天元公司（甲方）与谢颖、赵爱国、彭勇、朱元龙（乙方）开展合作，由乙方对上述工程所需材料费、人工费等实行先行垫资制，垫资具体数额根据工程需要为准；合同有效期到本工程施工完毕之日止；利益分配及相关事项约定：原则上以工程决算总价的1%保底分配给甲方，其余款归乙方所有，工程盈利、亏损与甲方无关；乙方应承担相关税费，或由乙方提供相关发票，否则甲方可暂按5%扣留乙方的部分资金，待乙方提供足额发票时立即返还给乙方。垫资还款方式为：按甲方与开发商的约定，工程进度款汇到甲方的银行账户，扣除税率及甲方应分的款项，其余款在3日内如数偿还给乙方。故各原审被告应当承担连带给付义务。2．还款协议书及收条，拟证明宗瑞金已经按照（2018）皖0602民初614号和（2018）皖0602民初615号民事判决书的判决结果支付了工程款的事实。 天元公司和光信公司共同质证认为，对以上证据的真实性不发表意见，但以上证据不能证明光信和天元公司存在新的约定，可以改变案涉工程合同中约定的仲裁条款排除人民法院管辖的效力。 本院认证意见为，宗瑞金提交以上证据的证明目的超出本案二审审查范围，不予认定。 本院认为，本案争议焦点是，本案是否属于人民法院主管范围。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定：依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。据此可知，仲裁和人民法院审判属于解决纠纷的不同形式，当事人协议约定了仲裁的，人民法院不再对纠纷享有管辖权；当事人向人民法院起诉的，人民法院不予受理。只有当仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的情况，人民法院才有管辖权。本案中，当事人签订的《劳务分包施工合同》已明确约定，合同在执行中发生的争议同意由淮北仲裁委员会仲裁。天元公司、光信公司在一审首次开庭前，以有书面仲裁协议为由对受理案件提出了异议。而宗瑞金并未提供证据证明案涉仲裁条款存在不成立、无效、失效的情形。同时，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。据此可知，当事人协议选择法院不得违反法律专属管辖的规定，但当事人选择仲裁解决纠纷的，不受专属管辖规定的限制。故宗瑞金关于本案属于人民法院专属管辖，不适用仲裁约定的上诉理由亦不能成立。综上，本案纠纷不属于人民法院主管范围，一审裁定驳回宗瑞金的起诉，并无不当。 综上所述，宗瑞金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定、第一百七十四条，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 柏 莉 审判员 葛 侠 审判员 郑孝军 二〇二〇年三月十九日 法官助理朱明清 书记员朱天一 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。