江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终1011号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市房建置业有限公司，住所地南通市。 法定代表人：沈火丑，董事长。 上诉人（原审原告、反诉被告）：南通农业机械有限公司，住所地南通市。 法定代表人：刘权，董事长。 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘权，女，1946年1月19日生，汉族，住南通市崇川区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：陶逸宇，江苏山水律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：孙卓，江苏山水律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：曹林林，男，1982年8月1日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：汪伟，江苏通成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严楚楚，江苏通成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：南通乐天超市有限公司，住所地南通市。 法定代表人：曹林林，总经理。 委托诉讼代理人：汪伟，江苏通成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严楚楚，江苏通成律师事务所律师。 原审第三人：崇川区美卡斯健身会所，住所地南通市崇川区。 经营者：倪亚斌，男，1964年1月13日生，汉族，住南通市开发区。 上诉人南通市房建置业有限公司（以下简称房建公司）、南通农业机械有限公司（以下简称农机公司）、刘权与上诉人曹林林、南通乐天超市有限公司（以下简称乐天超市）及原审第三人崇川区美卡斯健身会所（以下简称美卡斯会所）因租赁合同纠纷一案，均不服南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 房建公司、农机公司、刘权共同上诉请求：撤销原判，依法改判：一审判决第一项判项改为房建公司、农机公司、刘权应返还曹林林保证金200万元；第二项判项改为曹林林应支付房建公司、农机公司、刘权房屋使用费149.964万元；第三判项改为曹林林支付房建公司、农机公司、刘权违约金44.8122万元，上述三项相抵，房建公司、农机公司、刘权应返还曹林林52038元；第四项为第三人美卡斯会所于判决发生法律效力之日起三十日内腾空位于××西路××号汇富花苑××幢第三层1265平方米交房建公司、农机公司、刘权；第五判项改为按双方约定租金的11.47%支付；一、二审诉讼费均由曹林林、乐天超市承担。事实和理由：1.曹林林支付给房建公司、农机公司、刘权的履约保证金为200万元，并非220万元，其支付给俞某,4的20万元据俞某,4书面证据表述为曹林林支付给其的中介费用，与房建公司、农机公司、刘权无关。2.根据曹林林与美卡斯会所签订的转租协议，其转租面积为1265平方米，占整个租赁面积的11.47%，故曹林林应支付给房建公司、农机公司、刘权的房屋使用费为1499640元。计算公式为：（1）2017年6月22日之前的房屋租金947945.21元；（2）1265÷11026=11.4%，美卡斯会所自2017年6月23日至2017年12月31日的房租为104954×1.14=119647元；（3）美卡斯会所2018年的房租为379094×1.14=432167元，三项合计为149.9759万元。3.根据江苏省高级人民法院的相关意见，曹林林违约解除合同后，房建公司、农机公司、刘权原出租房屋三至四层除1265平方米被美卡斯会所霸占外，其余一直闲置至今未能出租，故曹林林应承担六个月闲置租金损失计6206-1265=4941平方米的租金损失为：4941÷11026=0.448的比例，按2017年租金200万计算，六个月损失为44.8万元，而不是一审认定的16.67万元。4.第三人美卡斯会所在2019年2月已腾空房屋交还，但腾空时还欠缴电费合计3226元，该部分费用由房建公司一方垫付，请求在本案中一并抵扣。5.美卡斯会所在2019年2月已腾空房屋交还我方，但在腾空时欠缴电费3226元，由我方垫付，请求二审在本案中一并抵扣。6.房建公司一方对一审不服提出上诉的请求金额是549067元，按规定计算上诉费为9513元，超过部分的预交上诉费用应予退还。 针对房建公司、农机公司、刘权的上诉，曹林林、乐天超市答辩称：1.20万元应认定为水电押金，双方于2015年12月21日签订的租赁合同中没有关于收取中介费的约定。曹林林给付20万元的日期符合合同约定的付款时间节点及合同约定。2.美卡斯会所实际占用的房屋面积应当认定为1100平方米，曹林林与美卡斯会所签订的房屋租赁合同、补充协议均约定房屋使用面积为1100平方米，以1100平方米计算使用费符合公平原则。3.房建公司一方未能提供足够宽的通道距离导致我方装修之后未能通过消防验收，解除租赁合同系对方违约行为所致，曹林林无需承担任何违约金。4.案涉出租房屋第一、二层已被房建公司一方在2017年6月22日实际回收，并出租给案外人作为经营超市使用，第四层房屋处于空置状态，我方出租给美卡斯会所使用的部分已承担了相应费用，鉴于房建公司一方并无太大损失，并占用了我方一、二层的装修，其无权要求我方承担任何责任。 曹林林、乐天超市上诉请求：撤销一审判决并依法改判，一、二审案件受理费由房建公司一方负担。事实和理由：一、一审法院将案涉超市未能通过消防验收归责于曹林林一方系事实认定错误，又得出双方租赁合同解除是曹林林违约行为所致的错误结论，据此要求曹林林承担违约责任必然错误。1.房建公司一方对案涉超市未能通过消防验收负有不可推卸的责任，房建公司一方未能提供足够宽的通道距离是导致消防验收不合格的根本原因。2.一审法院认为房建公司一方无违约行为的理由不能成立。即使曹林林提前试营业的行为存在不审慎之处，也不能据此否认房建公司一方未能履行提供符合约定房屋之义务的事实。3.本案是因房建公司一方不履行合同核心义务，又单方起诉要求解除合同而导致的合同解除，并非曹林林一方违约行为所致。4.曹林林未交2017年上半年租金系合法行使先履行抗辩权，并非违约行为。5.合同无法继续履行，系房建公司一方未能提供符合约定的房屋所致，对此曹林林一方不存在违约行为，对合同解除无责。一审法院判决曹林林一方承担16.67万元的违约金无事实和法律依据，另根据租赁合同第十条第一款规定，房建公司一方应向曹林林一方支付200万元违约金。二、房建公司一方的违约行为使合同履行不能，导致曹林林为开设超市所作准备付之东流，给曹林林造成巨大损失。另，房建公司一方在2017年6月22日采取非法手段强行收回房屋，对此，一审法院不仅未要求房建公司承担赔偿责任，反而要求曹林林向房建公司支付房屋使用费1431994.25元，系对曹林林权益的二次侵害。1.房建公司一方除向曹林林退还一审判决所支持的履约保证金200万元及水电押金20万元外，还应退还曹林林首年租金170万元。2.房建公司一方的根本违约导致合同目的无法实现，案涉超市未能实际经营，对曹林林而言，不仅没有使用价值，反而使之遭受了近千万元的投资损失，因此，曹林林无须支付房屋使用费。3.房建公司一方应对曹林林损失承担赔偿责任。审计机关未列入审计范围的损失如电梯费用668000元、货架558130元、散称货架420600元等总计3797781元。经审计机关鉴定的损失总额为3380724.84元，其中灯具电缆项目应计损失为634520元，而鉴定结果为535190元；广告项目应计损失为271396元，而鉴定结果为8万元，消防改造项目应计损失386000元，而鉴定结果为112717元，这三项总计少鉴定损失564009元，则实际鉴定损失应为3944733.84元。对上述总计7742514.84元损失，房建公司一方应依法承担赔偿责任。 针对曹林林、乐天超市的上诉，房建公司、农机公司、刘权一并答辩称，根据消防部门的规定，超市的消防必须先设计审核然后进行消防验收、开业前进行消防检查等手续，而本案中，曹林林及乐天超市是先施工后备案，未经消防验收、消防检查即投入使用，最终被消防部门责令停业，过错全在于曹林林及乐天超市一方。我方提供的房屋已经过消防验收，曹林林及乐天超市后续在消防部门设计审核的文件也已通过审核，足以表明案涉房屋可以通过相关消防手续，满足超市的经营使用。消防部门验收意见书载明的是曹林林及乐天超市未按文件施工到位，并非房屋不满足消防开设超市的条件，结合本案房屋后续由他人通过消防手续开设超市经营至今的现状，足以体现我方的房屋是可以满足消防验收要求的。因此，曹林林及乐天超市未按约支付租金构成违约，我方要求解除合同返还房屋并支付违约金的请求于法有据。 针对房建公司、农机公司、刘权及曹林林、乐天超市的上诉，美卡斯会所未应诉答辩。 房建公司、农机公司、刘权向一审法院起诉请求：一、判令解除案涉房屋租赁合同，曹林林、乐天超市立即腾空位于南通市的房屋并交还。二、判令案涉房屋内已形成附和的装饰装修物和所有设施设备归房建公司、农机公司、刘权所有。三、判令曹林林、乐天超市支付欠付租金100万元并按照日租金1.1049万元的标准支付该欠付租金的违约金至实际付清之日为止（自2017年1月1日起暂算至2017年3月31日为100万元）。四、判令曹林林、乐天超市按当年租金标准支付自2017年7月1日起至实际腾房并交还之日止的房屋占用费。五、判令曹林林、乐天超市支付至腾房之日的实际水电费（暂计至2017年8月10日为40451.91元）。六、判令曹林林、乐天超市支付违约金766万元[（4100-270）×20%]。七、判令曹林林、乐天超市共同承担本案诉讼费。 曹林林、乐天超市提出反诉请求：1.判令房建公司、农机公司、刘权退还合同履约保证金200万元。2.判令房建公司、农机公司、刘权退还水电押金20万元。3.判令房建公司、农机公司、刘权退还2016年1月1日至12月31日的房屋租金170万元。4.判令房建公司、农机公司、刘权赔偿各项损失7915835元。5.判令房建公司、农机公司、刘权支付违约金200万元。6.本案诉讼费用由房建公司、农机公司、刘权承担。 一审法院认定事实：房建公司、农机公司、刘权（甲方）与曹林林（乙方）于2015年12月21日签订房屋租赁合同，约定房建公司、农机公司、刘权将位于南通市.35平方米、二层整层面积3432.87平方米、三层整层面积3103.03平方米、四层整层面积3103.03平方米）出租给曹林林。租赁期限共计11年，自2016年1月1日至2026年12月31日。合同第二条第4款约定：甲方出租的房屋按现状交乙方，后期土建变更及装潢由乙方自行负责设计施工，费用由乙方自理。第5款约定：甲方出租的房屋提供整体房屋消防手续：消防证件及复印件，提供现有房屋的消防设施（消防喷淋、消防栓等），并提供交付时由甲方安装的所有消防设施设备的维护并承担维护费用。店内的消防应急灯、安全出口、灭火器等由乙方自行安装及承担费用。如乙方自行安装的包含消防在内的其余相关设施设备、维护及维护费用由乙方自行承担。第6款约定：甲方为乙方承租房屋的一至四层之间提供足够乙方使用的电梯空间和通道距离。合同另约定乙方在合同签订后五日内应先行支付合同履约保证金200万元整，乙方在施工人员进场前再支付甲方水电费押金30万元整，此两项共计230万元。该款项在本合同到期前三个月不计息退还给乙方。合同第三条第1款约定：该房屋租赁期共计11年，装修期为1年，自2016年1月1日至2026年12月31日。第三条第2款约定乙方向甲方承诺该房屋合法经营，作为超市经营用房。第四条约定了租金及支付时间，2016年房租为170万元，其中2016年1月1日支付70万元，2016年6月1日支付100万元，2017年房租200万元，其中2017年1月1日支付100万元，2017年6月1日支付100万元，2018年房租380万元，其中2018年1月1日支付190万元，2018年6月1日支付190万元……合同第十一条约定了乙方的违约责任，合同生效后，非因甲方原因，乙方概不履行交接程序，导致合同难以履行，视同乙方违约，乙方应支付甲方200万元违约金。若支付的违约金不足弥补甲方的损失，乙方还应承担甲方的所有损失。租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回该房屋，乙方应按照本合同约定租金总额的20%向甲方支付违约金。A、未经甲方书面同意，拆改变动房屋结构或施工不当造成损坏房屋。B、改变本合同规定的租赁用途或利用该房屋进行违法活动的。C、拖欠房租累计三个月以上。在租赁期内，乙方逾期缴纳本合同约定应由乙方负担的费用的，每逾期一天，则应按照上述逾期费用总额的5%支付甲方违约金。在租赁期内，乙方未经甲方同意，中途擅自退租的，乙方应该按本合同约定租金总额的20%向甲方支付违约金，若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应承担赔偿责任…… 曹林林在合同签订后支付了履约保证金200万元，于2016年1月2日向俞某,4（案涉房屋租赁合同甲方联系人）转账支付20万元，后开始进场装修，2016年6月7日，曹林林向南通市公安消防支队申请消防设计审核，该支队核准其装修方案。2016年8月装潢结束后报南通市公安消防支队进行验收，公安消防支队出具了消防验收意见书，该意见书的结论为工程未经消防验收合格不得投入使用。超市二层轴4-C至4-D及轴3-7至轴3-9之间两部疏散楼梯未按设计文件施工到位，导致超市二层疏散宽度不足，不符合《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）第5.5.21条之规定。超市部分疏散楼梯未采用防烟楼梯间，不符合《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）第5.5.12条之规定。……2016年9月18日，南通市公安消防支队作出通公（消）行罚（2016）0124号行政处罚决定书，以乐天超市人民路分公司进行验收时，该单位内装修工程违反要求降低消防技术标准施工，要求其停止施工并罚款2万元。2017年4月5日，南通市公安消防支队崇川区大队作出崇公（消）行罚决字（2017）0033号行政处罚决定书，以乐天超市人民路分公司未经消防安全检查擅自投入营业，责令其停产停业，并处罚款3万元。2017年1月23日，曹林林向房建公司、农机公司、刘权致函，在合同履行过程中，由于甲方未能提供符合超市经营的消防手续，导致超市一直处于非法经营状态，南通市消防大队多次提出整改意见，但甲方一直未能实施消防手续未能办理，且贵公司直至2017年1月18日才向乙方提供租金支付账户。自2016年8月起，因贵司未能协调与其他业主的矛盾，严重影响我的超市经营，现我就与贵司签订的租赁合同致函如下：由于贵司未能提供符合超市经营的消防手续，导致我房屋租赁合同的根本目的无法实现，现解除与贵司签订的租赁合同。贵司延期提供支付租金账户，由此造成的违约责任由贵司承担，并且贵司应承担因违约行为导致我的损失。 诉讼中，曹林林申请对案涉房屋一至二层的装潢进行司法鉴定，一审法院委托建业恒安工程管理股份有限公司对案涉一至二层装潢进行鉴定，该公司于2018年9月20日出具工程造价咨询报告书，载明鉴定总价3380724.84元（含税）。 一审另查明，2016年1月2日，曹林林通过转账支付给俞某,4（系双方租赁合同中甲方联系人）人民币20万元，曹林林称该款系水电押金，房建公司、农机公司、刘权称其实际并未收到该款。 一审再查明，2016年9月12日，乐天超市人民路分公司（甲方）与陈磊（乙方）签订房屋租赁合同，约定甲方将南通市崇川区人民西路42号约1100平方米房屋出租给乙方使用，租期120个月，自2016年9月15日至2026年9月14日，该房屋租金（含物业费）为每平方米21元。2016年9月30日，曹林林与陈磊签订房租租赁协议补充协议书，约定出租房屋面积1265平方米，租期自2016年9月15日至2026年9月14日，其中免租时间6个月，2016年9月15日至2017年9月14日应缴租金159390元。2017年9月15日至2018年9月14日免租时间4个月，应缴租金212520元，2018年9月15日至2019年9月14日免租时间为4个月，应缴租金212520元…… 一审法院认为，双方之间签订的房屋租赁合同系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应为合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点1为，双方在合同履行过程中是否存在违约行为。本案中，房建公司、农机公司、刘权将房屋交付给曹林林使用时已通过消防验收，曹林林在装修之初向消防部门提供的装修设计方案已通过消防部门批准，而其未能按图施工，导致未能通过消防验收，曹林林以房建公司、农机公司、刘权未能提供足够的通道距离为由主张房建公司、农机公司、刘权违约，不能成立。曹林林在未经验收的情况下即开业经营，被消防部门处罚后即提出与房建公司、农机公司、刘权解除合同，在此情形下，房建公司、农机公司、刘权并无违约行为，曹林林要求房建公司、农机公司、刘权承担违约责任的反诉请求，法院不予支持。 本案的争议焦点2为，曹林林应当承担的违约责任。虽然曹林林的违约行为导致双方租赁合同最终解除，但一层至二层房屋已经被房建公司、农机公司、刘权收回，四层房屋也一直空置，仅剩三层部分未能收回，并且房建公司、农机公司、刘权已将房屋一至二层出租给案外人做经营超市之用，在此情形下，房建公司、农机公司、刘权并无太大损失且已实际利用曹林林一至二层的装潢，在此情形下，如让曹林林按照双方合同的约定来承担全部的违约责任，显失公平，综合房建公司、农机公司、刘权的损失，法院酌定曹林林支付违约金16.67万元，其余未形成附和的物品由曹林林自行取回。 本案的争议焦点3为，房建公司、农机公司、刘权是否可以要求第三人直接搬出。因双方的租赁合同已经解除，并且现在房建公司、农机公司、刘权已实际收回了一到二层，双方之间的租赁合同已无法履行，在此情形下，房建公司、农机公司、刘权要求附有腾房义务的第三人腾空并交还房屋的诉讼请求，法院予以支持，第三人也应当在欠付的租金内承担连带责任。 本案的争议焦点4为，曹林林支付给俞某,4的20万元是否为合同约定的水电费押金。2016年1月2日，曹林林通过银行转账支付给俞某,4人民币20万元，俞某,4系租赁合同中甲方的联系人，虽然房建公司、农机公司、刘权多次否认其收到曹林林缴纳的水电保证金，但综合曹林林交付款项的时间，可以认定曹林林向房建公司、农机公司、刘权交付了20万元保证金。对房建公司、农机公司、刘权主张的水电费，鉴于其提供的证据均为收据，曹林林对此不予认可，依据现有证据，难以支持房建公司、农机公司、刘权的该项主张。 综上，曹林林应当向房建公司、农机公司、刘权支付违约金16.67万元，至2017年6月22日的房屋租金为947945.21元，房建公司、农机公司、刘权在2017年6月22日已实际收回房屋一至二层，四层房屋一直处于空置状态，三层也仅有第三人使用的1100平方米未能收回，自2017年6月23日起，曹林林仅需按照合同租金标准支付第三层1100平方米房屋使用费即可，曹林林承租的房屋总面积为11026.28平方米，租赁面积约占总面积的10%，自2017年6月23日至2017年12月31日的房租为104954.73元，2018年的房租为379094.31元。第三人应当在其欠付的租金范围内承担连带责任，第三人房租实际支付至2017年9月14日，至2018年9月14日应付房租为212520元，之后的租金按照曹林林与第三人之间的合同标准支付租金。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十四条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条的规定，一审法院判决：一、房建公司、农机公司、刘权应返还曹林林保证金220万元。二、曹林林应支付房建公司、农机公司、刘权租金和房屋使用费1431994.25元（计算至2018年12月31日）。三、曹林林应支付房建公司、农机公司、刘权违约金16.67万元。上述一、二、三项相抵，房建公司、农机公司、刘权于判决发生法律效力之日起十日内一次性返还曹林林保证金601305.75元。四、第三人美卡斯会所于判决发生法律效力之日起三十日内腾空位于南通市（1100平方米）房屋并交还房建公司、农机公司、刘权。五、曹林林于判决发生法律效力之日起十日内支付房建公司、农机公司、刘权房屋使用费（自2019年1月1日起至实际交房之日请求。八、驳回曹林林的其他反诉请求。九、驳回乐天超市的全部反诉请求。一审本诉部分案件受理费82003元，反诉部分案件受理费52360元，保全费5000元，鉴定费33000元，合计172363元，由房建公司、农机公司、刘权负担78040元，曹林林负担94323元。 二审中，房建公司、农机公司、刘权提供其代为垫付的美卡斯会所房屋水电费发票三张合计3226元，并申请证人俞某,4出庭作证。证人俞某,4陈述，房建公司法定代表人沈火丑是其姐夫沈辉的父亲，农机公司法定代表人刘权是其母亲，在2016年1月2日收到曹林林的20万元是中介费用，因其作为中介促成了曹林林租赁案涉房屋。证人证言用以证明诉争的20万元不应认定为水电押金，水电费发票用以证明垫付情况，应从本案中一并抵扣。曹林林、乐天超市质证认为，对发票真实性无异议，但不能确认是案涉房屋产生的水电费，即便属实，也是一审后形成的债权债务关系，应该另行起诉。证人与房建公司一方的法定代表人都是亲戚关系，证言真实性不予确认。本院审查后认为，对水电费发票的真实性予以确认，该费用系房建公司一方在一审判决作出后为美卡斯会所垫付，可依法另行主张。证人俞某,4与房建公司、农机公司法定代表人均为亲属关系，且其本身系20万元款项的收取人，与本案有直接利害关系，故其证言不予采信。 经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 经双方确认，本案争议焦点为：1.双方是否存在违约行为；2.曹林林是否应向房建公司支付房屋使用费，一审认定的房屋使用费是否正确；3.保证金及水电押金数额，应否退还；4.房建公司是否应向曹林林赔偿损失，损失数额如何认定。 关于争议焦点1，本院认为，房建公司、农机公司、刘权与曹林林订立房屋租赁合同，协议内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。房建公司一方在订立租赁合同时，已通过建设工程消防验收并办理房屋所有权证书。按照曹林林自行提供的装修合同和房建公司一方提供的乐天超市海报广告，其在2016年1月1日至2016年5月31日期间装修，6月18日开始试营业。但其在2016年6月7日才向南通市公安消防支队申请消防设计审核，2016年8月15日向南通市公安消防支队申请消防验收。南通市公安消防支队于2016年8月26日出具通公消验字[2016]第0283号建设工程消防验收意见书，评定该工程消防验收不合格，存在未按设计文件施工到位，超市二层疏散宽度不足等问题。曹林林抗辩称，其在报送设计方案时已设计外挂楼梯，但外挂楼梯的建设需要规划、设计单位的审批方可实施，这些手续应由房建公司一方完成，房建公司怠于履行，致使外挂楼梯无法建设，消防验收未能通过。对该抗辩，本院认为，曹林林租赁该房屋为经营超市所用，超市属于公众聚集场所，对于消防通道、消防设施有较高要求。根据双方合同约定，房建公司一方只负责提供现有房屋的消防设施，其余消防设施应由曹林林自行安装和维护，乐天超市内部的消防审批手续应由曹林林自行完成。且合同中还约定“后期土建变更及装潢由乙方自行负责设计施工，费用由乙方自理”，外挂楼梯的建造属于对房屋外立面改造的范畴，也应由曹林林自行负责，房建公司一方对此只负有合理范围内的配合义务，曹林林该项辩称不能成立。曹林林还抗辩称房建公司未按合同约定提供足够乐天超市使用的通道距离，存在违约，对此本院认为，合同第二条第6款第1项中约定“甲方为乙方承租房屋的一层至四层之间提供足够乙方使用的电梯空间和通道距离”，首先，该约定本身存在模糊性，双方没有确定具体的标准。其次，案涉房屋系按现状交付，曹林林按现状接收，在曹林林消防验收不通过乃至曹林林发送解除合同通知之前，都没有证据表明曹林林向房建公司主张过通道距离不足的问题。第三，曹林林报送的消防设计方案已经是设计外挂楼梯的方案，公安机关出具的消防验收意见书中并未将原消防通道宽度不足列为验收不合格的原因。第四，退一步而言，即便房建公司提供的二层消防通道宽度确实不足，曹林林在装修时本可以采用其他办法开拓通道，弥补不足，但其先装修，后报设计方案，致使无法对原有通道进行整改，不利后果应由其自行承担。曹林林此项辩称亦不能成立。综合上述分析，房建公司按约交付房屋，并不存在违约行为，而曹林林未能按期交付2017年上半年租金，违约在先，应承担相应责任。曹林林主张其拒交租金系行使先履行抗辩权无事实和法律依据，不应支持。 关于争议焦点2，房建公司一方与曹林林约定的租赁期间为2016年1月1日至2026年12月31日，2016年1月1日至2016年12月31日租金170万元，2017年1月1日至2017年12月31日租金为200万元。曹林林应在2017年1月1日前支付2017年上半年租金100万元。鉴于对争议焦点1的分析，房建公司一方在合同履行过程中不存在违约行为，曹林林单方发函要求解除合同不产生合同解除的效力，曹林林应按合同约定向房建公司一方支付租金。房建公司一方在2017年6月22日实际收回房屋一、二、四层，三层除曹林林转租给美卡斯会所的1150平方米之外也已被房建公司一方收回。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十八条的规定，房建公司一方有权在要求解除租赁合同的前提下，要求曹林林支付转租部分的房屋占有使用费，故从2017年6月23日起，曹林林只需按1100平方米计算占有使用费。2017年1月1日至2017年6月22日曹林林应支付租金为947945.21元（200万/11026.28平方米/365天*11026.28平方米*172天）。2017年6月23日至2018年12月31日，美卡斯会所租金为484049.04元（200万/11026.28平方米/365天*1100平方米*191天+2018年全年房租379094.31元）。两者合计1431994.25元，一审对此计算正确，本院予以确认。 关于争议焦点3，双方在合同约定合同履约保证金及水电押金房建公司一方在合同到期三个月前不计息退还曹林林。虽然曹林林未能按期交付租金，违约在先，但考虑到乐天超市未能通过消防验收的原因及房建公司一方自行收回房屋后利用原有装修设施另租他人开设超市的现状，结合房建公司的实际损失，双方合同中约定的租金总额20%违约金显然过高，一审根据双方抗辩酌定曹林林支付违约金16.67万元基本合理。曹林林的违约责任已通过承担违约金方式体现，其缴纳的保证金、水电押金仍应予退还。房建公司一方主张曹林林汇付给俞某,4的20万元与本案无关，本院认为，俞某,4既是租赁合同中的甲方联系人，又是农机公司法定代表人的儿子、房建公司法定代表人的近姻亲，曹林林有理由相信其有权代表房建公司一方收取水电费保证金，且该款项交付时间与合同约定的水电保证金交付时间基本相符。俞某,4出庭作证称该20万元系曹林林支付给其的中介费，但未能提供证据佐证，在曹林林予以否认的情况下，本院对该主张难以采信。 关于争议焦点4，曹林林一审中提出反诉，要求房建公司一方赔偿其损失，二审中其认为鉴定意见中遗漏了鉴定项目。经查，鉴定时，因曹林林未能提供满足鉴定要求的电梯井改造图纸、平行梯土建图纸、卫生间改造图纸，导致该次鉴定中未计入，货架等不属于装饰装潢工程的范围，也不在鉴定范围内。退一步而言，即便鉴定意见中遗漏了电梯费用，因双方解除租赁合同系曹林林违约在先，根据合同约定，房建公司一方有权要求将依附于房屋的装修及新增加的设施设备归其所有。且在计算曹林林应支付的违约金时，业已将其装修价值已被房建公司一方利用作为参考因素之一，曹林林再要求房建公司一方赔偿其损失没有依据，不应支持。 综上，房建公司、农机公司、刘权、曹林林、乐天超市的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费134363元，由南通市房建置业有限公司、南通农业机械有限公司、刘权负担67181.5元，由曹林林、南通乐天超市有限公司负担67181.5元。 本判决为终审判决。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年三月三日 书记员  邱晴