新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终216号 上诉人（原审被告）：陈立强，男，1966年8月7日出生，汉族，伊犁北恒建材有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。 委托诉讼代理人：蔡萍，伊宁市佳诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王铁吉，男，1963年8月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。 被上诉人（原审被告）：赵天祥，男，1956年11月9日出生，汉族、无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。 上诉人陈立强因与被上诉人王铁吉、赵天祥民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2019）新4022民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 陈立强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王铁吉要求其偿还借款的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。首先，因赵天祥向其借款，其资金紧张，其与赵天祥一同前往王铁吉家借款，三方约定，其从王铁吉处借款100,000元，转入本人农行卡，其在未收到借款时给王铁吉书写借条一份，赵天祥作为担保人在借条上签字。事后，王铁吉未向本人转款，而是在其不知情的情况下，将80,000元转到赵天祥及其妻子农行卡内，其与王铁吉之间并未发生借款，一审判决认定其与王铁吉形成民间借贷关系不符合法律规定，另实际收到借款本金为80000元，20000元为砍头息。其次，王铁吉主张借款100,000元，但并未向法院提供证据证实将款项出借给了本人，从王铁吉提供的赵天祥微信转账偿还王铁吉借款19,000元的证据，足以说明王铁吉与赵天祥形成事实借贷关系。其让赵天祥出具借条，是基于其从王铁吉处借到100,000元后，转借给赵天祥，其未收到借款与王铁吉不存在借贷关系。 王铁吉辩称，陈立强领赵天祥到其家借款，其告知对方不认识赵天祥不能借，陈立强称借给他，由陈立强再借给赵天祥，其同意此方案，由陈立强给其出具借条，赵天祥给陈立强出具借条，之后应陈立强的要求，将借款直接转给赵天祥，钱是借给陈立强，陈立强应承担偿还责任。 赵天祥未提交书面答辩意见。 王铁吉向一审法院起诉请求：1.判令陈立强偿还借款剩余本金81,000元，由担保人赵天祥承担连带清偿责任；2.判令陈立强、赵天祥支付违约金10,000元。 一审法院认定事实：赵天祥与陈立强系朋友关系。陈立强与王铁吉系朋友关系，王铁吉与赵天祥不认识。赵天祥需借款100,000元，赵天祥找陈立强借款，陈立强引荐赵天祥向王铁吉借款，王铁吉以不认识赵天祥为由拒绝出借钱款，陈立强主动要求王铁吉将该款借给自己，再由陈立强向赵天祥出借该款，王铁吉同意。2017年12月26日陈立强向王铁吉出具借条，借条载明“今借到王铁吉现金100,000元整，大写拾万元整，还款期限2018年4月26日，如到期不能归还，加收10%违约金。借款人陈立强，担保人赵天祥。”2017年12月27日王铁吉在自动取款机上取款20,000元，给冯秀艳转账18,000元，2018年1月3日取款42,000元。赵天祥在借款逾期后陆续向王铁吉还款19,000元。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案中陈立强明知赵天祥需借款，并自愿由其向王铁吉出具借据，又要求赵天祥向其出具借据，足以说明陈立强明知该借款已转借赵天祥使用的事实。故对陈立强辩称与王铁吉之间的借贷关系无借款事实的抗辩理由，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”王铁吉与陈立强约定借款至2018年4月26日偿还，现该借款已到期，王铁吉可向借款人主张偿还。因陈立强未按期偿还借款，王铁吉主张陈立强承担违约金10,000元，不违反法律规定，一审法院应予支持。赵天祥在借条担保人处签字、捺印。在该借条中双方并未约定保证方式，根据法律规定，视为赵天祥按照连带责任保证承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”该借条中未约定保证期限，借款履行期届满之日为2018年4月26日，本案起诉之日为2019年7月3日，故已超过6个月的保证期间。综上所述，王铁吉向陈立强主张偿还借款本金81,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。王铁吉主张赵天祥对借款本金81,000元承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。王铁吉主张陈立强、赵天祥支付违约金10,000元的诉讼请求，赵天祥作为已过担保期限的担保人，不应承担支付违约金的责任，故违约金10,000元应由陈立强支付。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第三十条规定，判决：一、陈立强于判决生效后十五日内给付王铁吉借款本金81,000元；二、陈立强于判决生效后十五日内给付王铁吉违约金10,000元。案件受理费1150元，由陈立强负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈立强提交音频证据一份，拟证明王铁吉同意将借款人变更为赵天祥，赵天祥给王铁吉出具40,000元借条。王铁吉质证认为只是其找人商量解决还款问题，但不认可赵天祥给其出具过40,000元借条。因无其他证据相印证，王铁吉亦不认可，与本案的关联性，本院无法确认。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 另查明，2019年7月8日，陈立强在王铁吉向赵天祥夫妇转款80,000元的付款记录上签字确认。陈立强、王铁吉、赵天祥均认可案涉借款由赵天祥使用。王铁吉支付借款时预先扣除利息20,000元，实际支付80,000元。 本院认为，本案争议的焦点：陈立强是否为借款主体，应否承担还款责任以及还款数额。 《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。依此规定，民间借贷合同无论其是否为有偿合同，以及是否采取书面形式，均为实践性合同，自出借人将借款给付借款人时生效。本案中，陈立强、王铁吉均认可案涉借款的产生，系赵天祥找陈立强借款，陈立强以其名义为赵天祥向王铁吉借款，借款方式为陈立强向王铁吉出具借据，赵天祥向陈立强出具借据，陈立强自2017年12月26日给王铁吉出具借据至今未收到款项，既不收回借据或者通过人民法院撤销该借条，亦未将赵天祥出具的借据退还给赵天祥，而且在借款发生一年多的2019年7月8日，陈立强仍在王铁吉向赵天祥夫妇转款80,000元的付款记录上签字确认，足以说明陈立强对王铁吉将借款直接转给赵天祥是明知并同意的，根据陈立强、王铁吉、赵天祥均认可案涉借款由赵天祥使用的事实，赵天祥归还部分款项亦符合常理，不能因赵天祥归还部分款项就认定借款人变更为赵天祥，因此，案涉借款人仍为陈立强，出借人王铁吉已将借款给付陈立强，根据上述法律规定，陈立强与王铁吉之间的借款合同已生效，故王铁吉要求陈立强归还借款并无不当。陈立强提出其与王铁吉之间无借款事实，其不应承担还款责任的上诉请求，不能成立，本院不予支持。由于王铁吉、陈立强均认可案涉借款预先在本金100,000元中扣除利息20,000元，实际交付80,000元，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，80,000元为借款本金，已归还19,000元，尚欠61,000元未付。一审判决未扣除“砍头息”认定欠付本金为81,000元，属于适用法律错误，应予纠正。鉴于合同约定，如不能到期偿还，加收10%违约金，现借款本金发生变化，对违约金亦应做调整为8000元。 综上所述，陈立强的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2019）新4022民初621号民事判决； 二、上诉人陈立强于本判决生效后十五日内给付被上诉人王铁吉借款本金61,000元； 三、上诉人陈立强于本判决生效后十五日内给付被上诉人王铁吉违约金8000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元，二审案件受理费2075元，合计3225元，由上诉人陈立强负担2515.50元，被上诉人王铁吉负担709.50元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 凤 审判员 王国彪 审判员 何学涛 二〇二〇年三月二十三日 书记员 孟晶晶