广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终222号上诉人（原审原告）：罗志鹏。被上诉人（原审被告）：广州红海人力资源集团股份有限公司。法定代表人：蒋宏穗。委托诉讼代理人：谭静，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州市自来水有限公司（原广州市自来水公司）。法定代表人：王建平。委托诉讼代理人：熊煜明，该公司员工。委托诉讼代理人：郑晓裕，该公司员工。上诉人罗志鹏因与被上诉人广州红海人力资源集团股份有限公司（以下简称红海公司）、广州市自来水有限公司（以下简称自来水公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初28150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗志鹏一审诉讼请求：1.红海公司、自来水公司共同向罗志鹏支付经济补偿金人民币12000元；2.本案诉讼费由红海公司、自来水公司承担。一审法院认定事实：罗志鹏2019年4月15日对被申请人红海公司、自来水公司申请劳动仲裁。其仲裁请求为：第一被申请人红海公司支付解除劳动关系经济补偿金12000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月6日作出穗劳人仲案（2019）3278号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人罗志鹏的全部仲裁请求。罗志鹏对该仲裁裁决不服，诉至一审法院。该仲裁裁决书中对双方无争议事项及该委查明情况认定如下：申请人罗志鹏于2015年7月20日入职第一被申请人红海公司处，后派驻第二被申请人自来水公司处上班。其工作岗位为司机。罗志鹏签订了合同期间为2015年7月20日至2017年7月19日的劳动合同。被申请人每月28日以银行转账形式向申请人支付当月工资。申请人罗志鹏以工牌打卡考勤，于2018年7月3日后没有打卡上班。申请人罗志鹏是劳务派遣工，第一被申请人红海公司是罗志鹏的用人单位，第二被申请人自来水公司是罗志鹏的用工单位。以上事实由仲裁裁决书予以认定，双方对此均无异议，一审法院对此予以确认。一审法院另查明，双方均认可的2015年7月20日至2017年7月19日的劳动合同中约定：乙方（罗志鹏）在工作期间，如严重违反用工单位的劳动纪律和规章制度，甲方有权解除本合同且不负违约责任，不予计发经济补偿金…乙方连续旷工3天或一年内累计旷工7天者，视为乙方与甲方解除劳动合同处理，甲方将通过在甲方官网公示的方式告知，不再另行书面通知。从2015年8月至2018年6月红海公司一直向罗志鹏发放工资。罗志鹏在自来水公司的最后一天打卡考勤为2018年7月2日。2018年7月3日开始罗志鹏未再打卡考勤。2018年7月18日红海公司向罗志鹏手机发送三条短信，主要内容为催促罗志鹏于当天下午2：30分到公司办理离职手续，地址在越秀区万福路X号二楼，方小姐。7月19日红海公司再次发送该短信给罗志鹏。在18日、19日期间罗志鹏和红海公司之间曾相互拨打电话，但双方均未接通电话。7月19日红海公司向罗志鹏发送书面旷工通知。其内容为：“罗志鹏：根据派驻单位广州市自来水公司反映，你自2018年7月2日起至今，在没有办理任何请假手续的情况下，已超过7天未上班，按照有关的规定，属于无故旷工行为；现我司再次通知你于2018年7月25日前回派驻单位广州市自来水公司办理相关手续，如无法提供合法有效假期凭证，我司将按照规章制度进行处理”。2018年7月31日红海公司向罗志鹏发出解除劳动合同通知书。该通知书的内容为“罗志鹏岗位为后勤，鉴于您自2018年7月2日至2018年7月31日期间旷工，现我公司依据《员工手册》及相关规定，将于2018年7月31日解除劳动合同。请8月3日前完成用人单位和用工单位规定交接和离职手续”。以上事实有罗志鹏提供的劳动合同、工资条、银行流水、短信记录、通话记录、7月打卡记录、旷工通知、解除劳动合同通知书及红海公司提供的旷工通知、解除劳动合同通知及邮寄单予以证实。双方对上述证据均予以认可，一审法院对此予以确认。一审庭审中罗志鹏陈述上述2015年7月20日至2017年7月19日的劳动合同到期后，其没有和红海公司签订新的书面劳动合同，红海公司所提供的2017年7月20日至2019年7月19日的劳动合同罗志鹏否认其本人的签名并已在另案仲裁中申请笔迹鉴定；2017年7月20日后红海公司没有任何通知给罗志鹏，其于2018年7月3日上午接到自来水公司李某谦的口头通知，说罗志鹏的劳动合同到期不续签，故要解除与罗志鹏的劳动合同；之后罗志鹏和李某谦谈该事情到中午，上午未打卡考勤且下午就回家；之后罗志鹏未再上班。自来水公司认可李某谦是其员工但不清楚李某谦和罗志鹏交谈的内容；其负责罗志鹏的考勤，在罗志鹏办理离职手续前，其都应打卡上班且也是按考勤记录发放工资；因罗志鹏没有办理离职手续且连续七天不来打卡上班，故其通知红海公司按旷工处理。罗志鹏认可其考勤由自来水公司负责，在红海公司发旷工通知前曾电话联系该公司但未打通，从3号至20号就未在上班。红海公司不认可其于7月3日通知罗志鹏不续签劳动合同及解除劳动合同。罗志鹏解释李某谦称其是代表自来水公司通知罗志鹏，而不是代表红海公司通知的；关于李某谦的口头通知，罗志鹏没有证据证明。罗志鹏主张其不存在旷工行为，是用工单位口头通知其合同到期不续签才不上班，故其认为红海公司及自来水公司没有解除其劳动合同，而是劳动合同到期及劳动关系终止，故红海公司及自来水公司应以月薪4000元标准支付其三个月经济补偿金12000元。红海公司主张其按照劳动合同法及员工手册通知罗志鹏办理手续，故其没有违法解除劳动合同，不应支付经济补偿金。自来水公司主张罗志鹏在办理离职手续前应正常上班打卡，其无故旷工故不应支付经济补偿金。关于2017年7月20日至2019年7月19日劳动合同笔迹鉴定意见书，其鉴定意见为送检的检材《广州市职工劳动合同》中第3页手写字迹及第10页“罗志鹏”签名不是罗志鹏本人所写。对该鉴定意见，各方对此其真实合法性均予以认可。一审法院认为，本案争议焦点为红海公司解除劳动合同是否合理合法及是否应支付经济补偿金。首先，基于双方均认可的2015年7月20日至2017年7月19日的劳动合同规定的内容可知罗志鹏是与红海公司签订劳动合同，自来水公司仅是罗志鹏被派遣的用工单位。因此罗志鹏并不与自来水公司签订劳动合同。而罗志鹏所陈述的李某谦作为自来水公司的代表而不是红海公司的代表告知罗志鹏其劳动合同到期不续签且要解除劳动合同。对此红海公司及自来水公司均不予认可，且罗志鹏无法提供李某谦的相关证据，因此无法认定罗志鹏所解释的李某谦所作的上述行为。退而言之，即使李某谦的陈述属实，续签合同或解除合同并不是在自来水公司权限范围内而是由红海公司决定。因此不能由李某谦的陈述就认定红海公司不续签同罗志鹏的劳动合同或者终止、解除该劳动合同。另外依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”之规定，即使2017年7月20日后双方未签订新的书面劳动合同，仍视为双方在履行原条件的劳动合同。其次，2015年7月20日至2017年7月19日的劳动合同明确约定连续旷工3天或一年内累计旷工7天者，视为乙方与甲方解除劳动合同处理。且罗志鹏也明白其日常考勤由自来水公司负责且未办理完离职手续前都应该按规定打卡考勤上班。但罗志鹏从7月3日至20日均未再打卡考勤。罗志鹏在7月18日、19日收到红海公司短信通知后未回公司办理离职手续。尤其是其于7月20日收到红海公司的旷工通知时，仍未返回公司办理相关手续。因为在该旷工通知中“现我司再次通知你于2018年7月25日前回派驻单位广州市自来水公司办理相关手续，如无法提供合法有效假期凭证，我司将按照规章制度进行处理”已留给罗志鹏提供合法有效假期凭证等解释沟通的时间，但罗志鹏仍拒绝回公司办理手续。因此红海公司之后又向罗志鹏作出了解除劳动合同的通知。第三，由上述事实可以认定罗志鹏从2018年7月3日没有在自来水公司打卡考勤上班，在收到红海公司的短信通知及旷工通知后，没有服从红海公司的工作安排，也没有回红海公司报到。因此红海公司依据双方达成的劳动合同约定解除劳动合同并无不当。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿…”之规定，罗志鹏要求红海公司及自来水公司向其支付经济补偿金没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，一审法院于2019年12月3日作出判决如下：驳回罗志鹏的全部诉讼请求。案件一审受理费10元，由罗志鹏负担。判后，上诉人罗志鹏不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.红海公司、自来水公司共同向罗志鹏支付经济补偿金人民币12000元；2.本案诉讼费由红海公司、自来水公司承担。事实和理由：罗志鹏见工前是直接联系自来水公司人事管理员李某谦的，一直以来李某谦同罗志鹏联系和解决合同事项，并非是红海公司联系罗志鹏到自来水公司就业的。罗志鹏认为李某谦的行为代表自来水公司和红海公司。自来水公司主张罗志鹏的旷工事由不能成立，罗志鹏未收到自来水公司或者红海公司的电话通知或文字通知要求罗志鹏回去上班，罗志鹏在7日后收到旷工开除通知。罗志鹏认为自来水公司和红海公司损害劳动者权益，且开除员工未上报工会通过，故应支持罗志鹏的诉讼请求。被上诉人红海公司服从一审判决，不同意罗志鹏的上诉请求。被上诉人自来水公司服从一审判决，不同意罗志鹏的上诉请求。对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，关于红海公司解除罗志鹏劳动关系时是否告知工会的问题，红海公司在二审庭询时未能就此提供相应的证据，经本院释明，红海公司在庭询后补交了广州红海人力资源集团股份公司工会委员会于2018年7月18日出具的《关于〈解除罗志鹏劳动合同告知函〉的复函》。罗志鹏对此发表意见称：从仲裁到一审及二审全过程，红海公司一直未提交工会通知函，其在二审庭后补交，对该证据不应予以认可。自来水公司发表意见称：红海公司为用人单位，自来水公司为用工单位，自来水公司对罗志鹏的管理权限仅限于考勤记录及工作评估，是否续签合同或解除合同都应以红海公司的意思表示为准。又查明，二审庭询时，双方均确认罗志鹏离职前十二个月的平均工资为3884.17元，入职时间为2015年7月20日。罗志鹏主张其2018年7月3日后未回公司上班，但是7月3日当天有上班，只是没有打卡。根据罗志鹏的考勤记录，罗志鹏在2018年7月2日后无打卡记录。又查明，根据红海公司在2018年7月18日发送的短信内容，主要为通知罗志鹏办理离职手续，若不回复则视为同意双方此前协商的内容。本案中，双方均无就2018年7月18日之前的协商内容提交证据。二审庭询时，红海公司的代理人称不清楚双方协商的事项内容。罗志鹏称自来水公司人事管理员李某谦告知其双方合同期满后不再续签，其才不去自来水公司上班，不属于旷工，所以才拒绝接收红海公司旷工通知以及解除劳动合同的通知书。再查明，广州市自来水公司于2019年10月29日经广州市市场监督管理局核准改制为广州市自来水有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：一、罗志鹏的离职原因。二、红海公司、自来水公司应否支付罗志鹏经济补偿金。关于罗志鹏的离职原因问题。罗志鹏主张其未上班的原因系自来水公司人事管理员李某谦告知其双方合同期满后不再续签。而红海公司则主张罗志鹏属于旷工。根据红海公司所提交的证据，红海公司最初与罗志鹏沟通的过程未显示红海公司提及旷工内容，而是直接在2018年7月18日要求罗志鹏办理离职手续，并明确若罗志鹏不回应则视为罗志鹏同意双方协商的内容。由此可见，双方曾经就办理离职手续等问题进行过协商。而红海公司随后作出的旷工通知以及解除劳动关系的决定均在罗志鹏离职以及双方协商办理离职事宜之前，无法充分证明属于罗志鹏故意旷工的情形。但是，鉴于双方均无法提供充分的证据证明系由谁提出解除劳动合同以及协商的内容，同时结合罗志鹏原劳动合同到期后双方未重新签订劳动合同等事实，本案可视同红海公司提出，双方协商一致解除劳动合同的情形，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”之规定，红海公司应该支付罗志鹏解除劳动关系的经济补偿金。二审庭询时，双方均确认罗志鹏离职前十二个月的平均工资为3884.17元，入职时间为2015年7月20日。鉴于罗志鹏自7月3日开始没有考勤记录，故本院认定罗志鹏的离职时间为2018年7月3日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，红海公司应该支付罗志鹏解除劳动合同的经济补偿金11652.5元（3884.17元×3个月）。关于自来水公司的责任问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，自来水公司作为用工单位，在本案中无证据显示其存在过错，故罗志鹏要求自来水公司支付经济补偿金，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十六条第二项、第四十七条、第九十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初28150号民事判决；二、于本判决生效之日起三日内，广州红海人力资源集团股份有限公司向罗志鹏支付解除劳动关系的经济补偿金11652.5元；三、驳回罗志鹏的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广州红海人力资源集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年三月十三日书记员  王威淞杨昕