江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4680号上诉人（原审被告）：谭兆树，男，1970年9月1日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：丁雯玉，江苏道忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐华，男，1973年6月5日生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：王云龙，江苏省灌云县东王集法律服务所法律工作者。上诉人谭兆树因与被上诉人徐华建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初5115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谭兆树上诉请求：查清事实后依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定的基本事实的认定和适用法律错误。1、被上诉人未按图施工，未经上诉人允许情况下进行大范围修改，且在施工过程中存在多处不规范及偷工减料的行为，工程尚未完结就擅自停工。双方的《建筑工程包清工协议书》第6条约定，上诉人有权拒付所有工程款和及时终止合同。同时被上诉人主张的工程款没有任何结算明细及工程竣工交接手续。上诉人认为不应再支付被上诉人任何工程款。2、双方协议书第3条约定涉案工程是包工不包料的工程，包工包含混凝土搅拌等工序，而实际施工中搅拌部分工序及费用上诉人均已承担，对该部分费用应从工程款中扣除。3、按双方协议书第7条约定，扣除的5%质保金是在一年后无施工质量问题付清，目前尚未满一年，且被上诉人施工中存在大量质量问题，故质保金不应退还。被上诉人徐华答辩称：徐华在施工过程中是严格按照图纸进行施工，上诉人现场派技术人员跟踪监督，不存在上诉人所说被上诉人未按图纸施工，大范围修改和擅自停工。上诉人所建楼房图纸是三层，因案外人干扰无法建三层而停工，并不是被上诉人擅自停工。关于上诉人称竣工没有交接手续问题。双方签订的协议书第三条明确约定建筑面积为1200平方，每平方米是265元，并且约定是按实量计算。停工只建二层，按实量计算建的工程是921.3平方，徐华诉求的工程款是244144.5元，经一审法院现场勘察认定工程面积910.51平方，金额为241285.5元。另上诉人安排被上诉人工程队人员做案外工程20个工，是3200元，一审法院确定是24485.15元，扣除上诉人已支付的18万元，判决上诉人向被上诉人支付64485.15元。判决金额与被上诉人起诉数额少一半，判决后被上诉人也想上诉，上诉人按图纸三层进了很多的模板，模板费用5万元，楼梯还加5000元。因上诉人同意调解但又在上诉期的最后一天上诉，而徐华的上诉期已超过。双方签订的协议书是包清工协议，被上诉人作为农民工到工地干活只出人不出钱。上诉人称质量保证金5%与本案没有关联性。综上应驳回上诉，维持原判。徐华向一审法院提出诉讼请求：1、要求谭兆树立即给付工程款等129304.5元。2、本案诉讼费用由谭兆树承担。一审法院经审理查明：2018年5月20日，谭兆树将位于海州区某景园小区车库加商铺共两层发包给徐华施工，当日，双方签订《建筑工程包清工协议书》，约定的主要内容为：甲方（发包方）：谭兆树，乙方（施工方）：徐华。某小区车库加商铺共两层，一层为车库，二层为商铺；建筑面积约890平方米，完工后以实际建筑面积计算付款。甲方以单包形式，包工不包料的工程，承包给乙方每平方米265元。工程计算方式：长*宽，按实量计算（宽以二楼出阳台为计算），乙方必须按图施工，不得私自更改。必须更改的，要由甲方签字同意。在施工中所需的一切工具、设备都在乙方承包费范围内由乙方提供。由于阻止施工，争议纠纷等所造成的浪工由甲方负责。工程开工时间：2018年5月20日开工，2018年6月10日前全部竣工……。2018年10月19日，双方因变更协议书内容而重新签订《建筑工程包清工协议书》，变更的主要内容为：某小区车库加商铺共叁层，一层为车库，二、三层为商铺；建筑面积约1200平方米左右，完工后以实际建筑面积计算付款。甲方以单包形式，包工不包料的工程，承包给乙方每平方米265元。注：总工程款外再加楼梯补差价共伍仟元整。工程开工时间：2018年9月20日开工，2018年12月5日前全部竣工……。工程开工后，谭兆树与他人解决工程建设纠纷浪工20天。该工程因案外人阻挠无法建三层而最终建为二层，一层为车库（长54.2米）、二层为商铺（长55.5米；宽即二楼出阳台8.3米）。工程竣工后被告支付原告工程款180000元，徐华向谭兆树索要剩余款项未果，遂诉至本院。一审法院认为，徐华与谭兆树签订《建筑工程包清工协议书》，约定谭兆树将其建设工程发包给徐华施工，双方存在建设工程合同关系。工程竣工后，谭兆树应按约向徐华支付工程款。关于工程款计算方式，协议书中约定为长*宽，宽以二楼出阳台为计算。故一楼面积为54.2米*8.3米＝449.86平方米，二楼面积为55.5米*8.3米＝460.65平方米。总面积为910.51平方米，总工程款为910.51平方米*265元/平方米＝241285.15元。根据协议书约定，由于争议纠纷等造成的浪工由发包方负责，故该工程建设过程中的浪工（20日*160元/天＝3200元）由谭兆树承担。谭兆树应向徐华支付的总工程款为244485.15元，扣除谭兆树已支付的180000元，还应向徐华支付工程款为64485.15元。谭兆树辩解一层车库没有阳台，实际宽为6.7米，应以6.7米作为宽进行计算。因协议书明确约定宽以二楼出阳台为计算，二楼出阳台为8.3米，应以8.3米作为宽进行计算，对该辩解一审法院不予采信。谭兆树辩解关于楼梯其无需补差价5000元。一审法院认为，第一份协议书约定工程为二层，没有关于再加楼梯补差价5000元的内容，第二份协议书约定工程为三层，增加“再加楼梯补差价5000元”内容，因此增加楼梯补差价5000元的前提是二层增加为三层，现竣工工程为二层，故谭兆树无需向徐华补楼梯差价5000元，对该辩解一审法院予以采信。谭兆树辩解大、小工费用徐华从未通知过被告，其不予认可。一审法院认为，双方未约定大、小工费用，徐华单方记载的大、小工费用谭兆树亦不予认可，徐华主张该费用无事实和法律依据，对谭兆树该辩解一审法院予以采信。谭兆树辩解徐华诉称谭兆树违约将工程三层改为二层，造成徐华模板损失50000元不符合事实。一审法院认为，按照双方约定，施工中所需一切工具、设备由施工方提供，至于施工方使用工具、设备的数量并无约定，故徐华诉称的因谭兆树违约造成模板损失无事实和法律依据，对该辩解一审法院予以采信，对徐华该诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：谭兆树于判决生效之日起十日内给付徐华工程款64485.15元。一审案件受理费2886元（徐华已预交），由徐华负担1447元。由谭兆树负担1439元，谭兆树负担部分，于给付上述款项时一并给付徐华。二审审理期间，上诉人谭兆树向本院提供混凝土搅拌站的送货单一组，证明涉案工程施工过程中虽包工不包料，该混凝土搅拌的工作应当由被上诉人承担，故上诉人承担的混凝土费用17061元应从总的工程款中扣除。被上诉人徐华质证认为该证据不具合法性、真实性、关联性。根据合同约定混凝土只是施工，不应由被上诉人承担费用。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，上诉人谭兆树将涉案工程劳务分包给被上诉人徐华施工，应按约定向徐华支付相应的工程款。根据谭兆树与徐华签订的两份《建设工程包清工协议书》，工程价款的计算方式均约定：长*宽，按实量计算（宽以二楼出阳台为计算）。涉案工程经现场测量，谭兆树对二楼宽8.3米并无异议，但认为一楼不应按8.3米计算，其主张不符合双方合同约定。一审法院确定涉案工程总面积910.5平方米并以此计算工程价款并无不当。上诉人谭兆树提出徐华未按图施工，工程未完结就擅自停工及未竣工验收结算等问题，本院认为，施工过程中因上诉人单方原因导致施工方案改变，涉案工程由三层变更为二层，徐华现已完成二层施工，有权要求谭兆树按约定支付工程款。对于涉案工程由三层改为二层产生的施工成本、方式等方面的变动，双方未另行约定，故谭兆树在徐华完成二层施工的基础上，又将屋面防水另找他人施工的费用应自行承担。谭兆树认为徐华未按图施工、擅自停工、未竣工验收，不应再付工程款等上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。另根据双方合同约定，由于阻止施工、争议纠纷等所造成的浪工由谭兆树负责，一审庭审中谭兆树对因案外人阻挠被迫停工大概20天的事实也予以认可，故浪工产生的损失3200元应由谭兆树承担。关于上诉人主张其支付的混凝土搅拌费用应由徐华负担的上诉理由，本院经审查，双方合同明确约定涉案工程系包工不包料工程，谭兆树在一审庭审时对包工不包料解释为“所有的材料是我方购买，然后给原告做的”，“只提供大主材，包括水泥、沙、石子和钢筋，别的都是原告提供，包括在每平方265之内”。本院认为，在合同实际履行中，谭兆树作为发包方和材料供应方，选择提供搅拌站运送的商品混凝土供徐华施工。谭兆树未举证施工过程中与徐华就混凝土搅拌费用进行协商。商品混凝土也系施工材料之一种，双方约定包工不包料，根据合同的文义解释，施工方也不应承担发包人自行提供的材料费用。故谭兆树自主提供搅拌站运送的混凝土用于施工，系对其民事权益的自由处分。综上所述，谭兆树支付的混凝土搅拌费用应由其承担，其要求扣除该部分费用的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出合同约定扣除5%质保金而一年质保期未满且被上诉人施工中存在大量质量问题，故质保金不应退还的上诉理由，本院经审查，双方合同第7条约定验收合格扣除5%质保金，质保金一年后无施工质量问题付清。对于合同实际开工时间，双方均认可2018年5月份开工。后双方于2018年10月19日补签的第二份合同约定2018年9月20日开工，2018年12月5日前全部竣工。上诉人认为其在2019年8、9月份才使用涉案工程，质保期未满一年，但根据上诉人在一审中举证的聊天记录以及2019年3月4日其与案外人签订的屋面防水施工合同，能够印证被上诉人早已施工完毕退场的事实。结合双方合同中约定的竣工日期以及双方认可的工程施工中停工20天的事实，再加之因上诉人原因导致工程由三层改为二层，本院认为，涉案工程质保期现已届满。上诉人提出工程有质量问题，但未举出充分证据证明存在何种质量问题及系徐华施工原因造成，故上诉人主张质保期未满存在质量问题不应支付质保金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人谭兆树的上诉请求和理由均不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1412.13元（谭兆树已预交），由上诉人谭兆树负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 勇审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二〇年三月十七日法官助理  卞晓璐书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。