北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终38号上诉人（原审被告）：广州乐生医疗服务有限公司，住所广东省广州市越秀区东风中路418号1204自编A房。法定代表人：刘国昌，总经理。委托诉讼代理人：刘雪北，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王静，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李冰冰，女，1973年2月27日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：杨育新，北京星权律师事务所律师。上诉人广州乐生医疗服务有限公司（以下简称广州乐生公司）因与被上诉人李冰冰网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初28784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州乐生公司上诉请求：1.判令撤销（2019）京0491民初28784号民事判决第二项并依法改判；2.判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、涉案文章虽系上诉人的部门员工发表，作为一名非法律专业人士的普通人，在发表文章时并不知道其采用百度图片里综艺节目截图的行为会涉嫌侵犯某人肖像权，同样上诉人亦不知晓该侵权行为以及涉嫌侵权的事实；而在上诉人接收到被上诉人律师函时，才知道涉嫌侵权的事实，上诉人第一时间责令员工删除涉案文章，停止侵权行为，侵权事实自上诉人知晓侵权的那一刻就己不复存在。根据我国《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国民法通则》规定以及民事侵权理论，肖像权侵权构成要件应当具备一般侵权四要件，即行为违法性、行为人具有过错、因果关系及损害事实。尽管上诉人员工在发表涉案文章时涉嫌侵犯肖像权，但鉴于其主观并没有侵权故意，并在知晓过错时立即停止，其行为也没有给被上诉人造成任何负面影响，相反涉案文章高度褒赞被上诉人新时代生育观，亦没有造成任何损害后果，上诉人亦未因此获取任何利益，侵权情节极其轻微（截至删除之日仅27人次阅读量)，结合现代互联网时代自媒体泛滥致使侵权边际蔓延甚至模糊的社会背景，应当给予不知情的上诉人改正过错的机会，允许其自察自纠、赔礼道歉，如上诉人在知晓侵权时仍不悔改，才涉及侵权故意和侵权赔偿。被上诉人委托的律师在侵权停止后间隔六个月，仍然起诉上诉人，趁机索要高额赔偿，而仍然能得到法院支持，实在难以让上诉人信服。被上诉人作为明星，不会亲理维权事务，其委托的律师采用鹰眼搜索手段广发律师函，索要高额赔偿，完美诠释了“律师函开道、诉讼收割”的商业模式，打着维权的幌子做生意，却屡屡得到法院支持，如此判决会引发更多恶意诉讼和累诉，这与法律遵循的实质公平原则显然相悖。希望贵院能够从案件本质情况出发，遵循法律公平正义原则，权衡各方利益实质和利益诉求，作出公平公正的判决。二、被上诉人诉称涉案文章中有“乐生专注跨境医疗，对接海外多家世界级生殖医院，专业的服务、精细化的病程管理，最大程度满足客户的个性化生育需求，是有冻卵需求的女性朋友们的优质选择”内容，系“以营利为目的”、“商业性宣传”。该内容实际上是上诉人的微信公众号“乐生备孕”（微信号：×××)的名片标签，就像邮箱的名片标签一样，每篇文章都自动配在文末，并非针对被上诉人特别设置。文章实际只是单纯引用综艺节目关于新时代观念的探讨，至于文末自动匹配名片标签属于上诉人未尽到合理注意义务，并没有主观故意“以营利为目的”使用被上诉人肖像进行商业宣传，亦不存在误导公众以为两者有商业联系。因此，本案不应参照一般肖像权侵权案件的赔偿标准，而应当综合考虑上诉人的过错程度、止侵行为和涉案文章影响力，重新酌定和改判赔偿金额。三、被上诉人作为明星和公众人物，本身就与公共事务、公共利益、公共合理兴趣存在联系，公众享有知情权，其肖像权的权利边界应当与普通社会大众有所区别。涉案文章采用综艺节目截图，也是为了陈述相关观点，并非广告宣传。从实质重于形式的角度，考量上诉人不存在侵权故意，未造成损害后果，且被上诉人未造成经济损失的事实，对于本案情节轻微的侵权行为，应当重新酌定和改判赔偿金额。鉴于以上的事实和理由，上诉人作为一审的被告，特此提起上诉。望上级法院能依法查明本案事实，并支持上诉人的上诉请求。李冰冰辩称，1.广州乐生公司在上诉状中承认侵权事实,并承认知悉李冰冰方律师函内容，但只履行了删除义务，对致歉和赔偿两项要求置之不理。广州乐生公司主张已经发生的侵权事实在其停止侵权时就不复存在的说法不具有法律与事实基础。侵权行为发生之时，损害后果便已存在。删除侵权行为文章只是不让侵权行为继续延续，而不能否认侵权事实的存在。我方按照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，要求广州乐生公司删除侵权文章赔礼道歉，以及赔偿损失于法有据。在广州乐生公司拒绝履行其他两项义务时，我方有权依法提起侵权之诉。2.广州乐生公司是涉案微信公众号的开办单位，应对其网络平台登载的内容负有谨慎注意义务，其以发布文章之人为非法律专业人士而抗辩，缺乏法律依据。广州乐生公司认为，其所发布的文章并未以营利为目的使用答辩人肖像，但根据现有证据证明，被答辩人是一家跨境医疗服务的公司，涉案文章使用李冰冰多张肖像图片，并在文中使用“乐生专注跨境医疗，对接海外多家世界级生殖医院，专业服务、精细化的病程管理，最大程度满足客户的个性化生育需求，是有冻卵需求的女性朋友们的优质选择。”等广告宣传语，同时在文末再次对公司进行广告宣传，商业使用属性明显，已经完全超出合理使用和转载的范畴，构成对答辩人肖像权的侵犯。3.依据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，法院可根据侵权人的过错程度、侵权内容、侵权照片的大小、位置及被侵权人的知名度等因素酌定经济损失及合理开支的数额。李冰冰结合广州乐生公司的侵权事实，在法定范围内主张赔偿金额，于法有据，法院在法定数额范围内确定广州乐生公司的赔偿数额，合理合情合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李冰冰向一审法院起诉请求：1.判令广州乐生公司即刻删除涉嫌侵权文章，终止侵权行为；2.判令广州乐生公司在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号及涉嫌侵犯李冰冰肖像权的具体侵权情节，致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm，持续登报致歉时间不少于30日；3．判令广州乐生公司向李冰冰赔偿经济损失200000元，维权成本合理开支2000元，以上共计202000元。一审审理过程中，因涉案文章已删除，故李冰冰当庭撤回第一项诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：李冰冰系演员。李冰冰提交百度百科截图及“百度图片”网站上的李冰冰图片一组。李冰冰提交了真相数据保全中心、北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心联合出具的IP360取证数据保全证书，载明：取证时间为2019年1月30日14时04分29秒，证书编号为ZX-BWX-0120190130797957，取证方式为互联网取证，经验证，取证内容显示：微信公众号“乐生备孕”于2018年8月30日发布文章《45岁李冰冰谈冷冻卵子“后悔药”：准备也不是不可以！》，使用了李冰冰的图片3张，其中无法清楚识别为李冰冰肖像的图片不予认定，且文中多处提及李冰冰，文章末尾处有“广州乐生医疗服务有限公司是一家从事辅助生殖健康领域的跨境医疗服务机构，提供试管婴儿、卵胚冻存、混血儿等一系列产品服务及医疗解决方案……”等字样及“乐生国内办事处、乐生医疗标识等图文信息，并配有涉案公众号二维码。经比对，前述文章中共使用的3张图片与李冰冰提交的“百度图片”网站上李冰冰的图片一致。经查，微信公众号“乐生备孕”（微信号：×××）的认证主体为广州乐生医疗服务有限公司，广州乐生公司对此亦无异议。广州乐生公司提交涉案微信公众号“乐生备孕”截图，页面显示涉案文章已删除，阅读量为27人，总用户数为1651人。经询，双方均认可涉案文章及图片已于庭前被删除。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，根据查明的事实可知，广州乐生公司在其认证的微信公众号上发布涉案文章使用了李冰冰的肖像，且涉案文章内有营销和推广内容，现广州乐生公司未提交证据证明其使用李冰冰的肖像取得了授权，故一审法院认为广州乐生公司的行为侵犯李冰冰的肖像权，应承担相应责任。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于广州乐生公司确有侵权行为，应承担相应侵权责任。李冰冰要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但广州乐生公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失的诉请，一审法院认为具有知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，李冰冰作为演员，其肖像具有一定商业价值，但李冰冰未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与广州乐生公司使用涉案照片所获之利益，故一审法院将综合考虑李冰冰的知名度、广州乐生公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途等因素，酌定本案广州乐生公司赔偿李冰冰经济损失6500元，李冰冰主张的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。关于维权成本，因李冰冰未提交证据，故一审法院对此不予采纳，但考虑到本案确有互联网取证，确有律师参与诉讼，一审法院酌定广州乐生公司赔偿李冰冰合理支出500元。因李冰冰当庭撤回了停止侵权的诉讼请求，故对该项诉讼请求一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条以及《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十五日内，被告广州乐生医疗服务有限公司在微信公众号“乐生备孕”（微信号：×××）发表致歉声明，向原告李冰冰赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不履行上述内容，一审法院将根据李冰冰的申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由被告广州乐生医疗服务有限公司负担；二、于本判决生效之日起十五日内，被告广州乐生医疗服务有限公司赔偿原告李冰冰经济损失6500元，合理支出500元，以上合计7000元；三、驳回原告李冰冰的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求进行审理。结合双方诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为广州乐生公司在其微信公众号上发布涉案文章使用了李冰冰肖像的行为是否构成侵权及一审法院认定广州乐生公司承担的赔偿数额是否合理。本院认为，李冰冰系演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，广州乐生公司未经本人同意，使用李冰冰肖像，且涉案文章中有营销和推广公司业务的内容，导致李冰冰人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对李冰冰肖像权的侵犯，应当对非法使用李冰冰肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑李冰冰的知名度、广州乐生公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途等因素，对广州乐生公司应当赔偿李冰冰的经济损失及确有必要的维权成本酌情予以确定，并无不当。因此，广州乐生公司以及时停止侵害、没有损害后果，不构成侵权，不承担赔偿责任等上诉主张于法无据，本院不予支持。综上所述，广州乐生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由广州乐生医疗服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 胡怀松审 判 员 张勤缘二〇二〇年三月十六日法官助理 杨宗腾书 记 员 盛 阳