上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终2164号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）乔振，男，1988年4月26日出生于山东省郯城县，汉族，中专文化，系上海XX投资有限公司法定代表人，户籍地江苏省新沂市；因犯寻衅滋事罪，于2019年1月被判处拘役六个月，缓刑六个月；因涉嫌诈骗罪于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人程凤，上海三越律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐金伟，男，1983年10月16日出生于上海市，汉族，大专文化，系上海XX投资有限公司业务员，户籍地上海市浦东新区；因犯诈骗罪，于2018年5月被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，于2018年7月15日刑满释放；因涉嫌诈骗罪于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人顾成功、成垚，上海海彻律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控被告人乔振、徐金伟均犯诈骗罪，于2019年10月10日作出（2019）沪0115刑初3665号刑事判决。判决后，乔振、徐金伟不服，提出上诉。本院于2019年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年1月16日进行了公开开庭审理。上诉人乔振、徐金伟和辩护人程凤、成垚均到庭参加诉讼。上海市人民检察院第一分院指派检察员朱能立出庭履行职务。本案现已审理终结。上海市浦东新区人民法院判决认定：2017年3月间，被告人乔振、徐金伟利用被害人束某急于借款人民币5万元（以下所涉币种相同）的心理，采用签虚高借条的手法，诱使束某签下10万元的借条，扣除月息后实际借给束某37,500元。后因束某无法归还借款，乔振、徐金伟合谋，采用恶意垒高债务的手段，于同年6月19日由乔振通过银行流水走账20万元，并由徐金伟带束某至建设银行浦东分行制造20万元的虚假流水走账，将束某的债务垒高至30万元。同年7月，束某向他人借款后归还了乔振、徐金伟30万元。2019年4月9日1时许，被告人乔振、徐金伟在上海市浦东新区XX路处被公安民警抓获，到案后均如实供述上述犯罪事实。上述事实，有当庭举证、质证的下列证据予以证实：被害人束某的陈述，证人唐某的证言，查获的工商银行交易明细，公安机关出具的案发经过登记表、常住人口基本信息、相关法院生效的法律文书，被告人乔振、徐金伟的供述和辩解等。上海市浦东新区人民法院认为：被告人乔振、徐金伟以非法占有为目的，假借民间借贷之名，采用签订虚高借条、制造资金走账流水虚假给付的事实、恶意垒高借款金额的手段，套取公民钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。乔振、徐金伟系共同犯罪。两被告人到案后均能如实供述罪行，并当庭自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。乔振在缓刑考验期限内发现还有本罪未判决，依法应当撤销缓刑，前后数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条之规定，以诈骗罪判处乔振犯有期徒刑四年三个月和罚金一万五千元，撤销（2019）沪0115刑初34号刑事判决乔振犯寻衅滋事罪拘役六个月中的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年三个月和罚金一万五千元；判处徐金伟有期徒刑三年十个月，罚金一万元；违法所得予以追缴，不足部分继续责令退赔。上诉人乔振上诉称：其于案发前已将被害人欠第三人的债务还清，未给被害人造成任何经济损失，故请求二审法院依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款对其减轻处罚。辩护人辩称：乔振已经全额退赔，且有悔罪表现，建议二审法院对乔振从轻处罚。针对上述意见，辩护人提交了乔振手机微信转帐截图，证明乔振已经全额退赔。上诉人徐金伟上诉称：其系从犯，且在前案侦查阶段已如实供述本案事实，而本案因乔振于案发前代被害人还清欠款而无任何经济损失，故请求二审法院依法对其减轻处罚。辩护人同意徐金伟的上诉理由。上海市人民检察院第一分院出庭意见：原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，诉讼程序合法；上诉人乔振所提其于案发前全额退赔的上诉理由不仅有其供述，而且还有相关证人证言，建议二审法院核实后依法裁判；上诉人徐金伟所提其系从犯的意见与事实不符，且原审判决已予区别量刑，故不应采纳。经二审审理查明的主要事实和证据与原审相同。另审理查明：2017年7月，被害人束某通过被告人徐金伟介绍与案外人唐某、张某等相识后，向唐、张借款30万元用于归还给乔振、徐金伟。尔后，束某又通过唐某、张某介绍与案外人施某相识后，向施借款归还给唐某等人。2019年2月，案外人施某向浦东新区人民法院提起民事诉讼。同年3月12日，被害人束某向上海市公安局浦东分局报案称被乔振、施某等人以“套路贷”方式诈骗。同月25日，上海市公安局浦东分局决定对束某被骗一案立案侦查。其间，乔振、唐某等人在得知此事后，唯恐前述诈骗事实败露，遂共同出资36万元代束某归还给施某，后施某申请撤回起诉并获准许。此外，乔振、唐某等人还共同出资10万元作为赔偿款委托施某交付给束某，但因故未逞。至此，乔振共计支付给施某31万元。认定上述事实的证据有：被害人束某的陈述，证人施某、唐某、张某等人的证言和被告人乔振的供述予以证实。乔振的辩护人庭后提供的手机银行转帐截图和中国农业银行银行卡交易明细清单亦可佐证。综合上诉方和检方争议焦点，本院评析如下：一、关于上诉人乔振是否实施了全额退赔行为本院认为：上诉人乔振与案外人唐某共同出资自行代被害人束某向案外人施某还款，从而使得施某向法院申请撤诉并获准许，故可将乔振等人的上述行为视为退赔行为，但乔振等人系因害怕被追究刑事责任而实施上述行为，且系在公安机关立案后给付钱款，故不应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款而予减轻处罚。二、关于上诉人徐金伟是否系从犯本院认为：上诉人徐金伟在本案中负责具体经办借款等事宜，又向被害人束某介绍他人平帐，且分得近三分之一赃款，故应当认定徐金伟在共同犯罪中起到重要作用，不能以从犯论处。三、关于上诉人徐金伟在前案中是否如实供述本院认为：上诉人徐金伟在前案中确实主动供述了公安机关尚未掌握的诈骗事实，但所供述不仅与前案系同种罪行，且仅是部分事实，故不应当认定徐金伟具有如实供述或自首情节。本院认为：上诉人乔振、徐金伟以非法占有为目的，以民间借贷之名而行诈骗之实，采用“套路贷”方式共同诈骗他人钱款26万余元，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，但在未查明相关退赔事实的情况下所作量刑明显不当，应予纠正。上诉方所提部分意见可予采纳。上海市人民检察院第一分院的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初3665号刑事判决第三项，即“违法所得予以追缴，不足部分继续责令退赔。”二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初3665号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人乔振犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币一万五千元；撤销（2019）沪0115刑初34号刑事判决被告人乔振犯寻衅滋事罪拘役六个月中的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人徐金伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币一万元。”三、上诉人乔振犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；撤销（2019）沪0115刑初34号刑事判决乔振犯寻衅滋事罪拘役六个月中的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2022年9月2日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴付。）四、上诉人徐金伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2022年7月8日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴付。）审判长  胡洪春审判员  吴循敏审判员  于书生二〇二〇年三月二日书记员  刘嫣琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……