上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1167号上诉人（原审被告）：李元雷，男，1973年9月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：朱义，上海市罗顿律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雁君，上海市罗顿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾国兴，男，1957年2月13日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：汤英峰，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人李元雷因民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初73854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李元雷上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人顾国兴在一审时的诉讼请求。事实与理由：司法鉴定意见书查明涉案款项均来源于上海XX有限公司（以下简称XX公司），被上诉人通过多种方式套取公司资金。虽然款项最终流入上诉人名下，但XX公司本是上诉人的一人公司，现有证据无法证明顾国兴可以分得XX公司利润，上述事实只能证明顾国兴退赔历年参与XX公司经营期间挪用的公司资金后给上诉人的分红。双方当事人之间没有借贷关系，证人证言存在矛盾且系传来证据、间接证据，无法证明上诉人向被上诉人提出借款请求。被上诉人顾国兴辩称，XX公司系双方当事人共同经营的公司，双方约定XX公司的利润由双方对半分享。如果将涉案款项认定为顾国兴应当分配给李元雷的分红，李元雷收到分红高达人民币（以下币种同）530余万元，而顾国兴仅有十多万元，显然不符合双方约定。只有将涉讼款项认定为借款，才能与双方对半分利润的约定大致相当。经过公安机关侦查，顾国兴不存在职务侵占或挪用资金的犯罪行为。出借款项中有190万元系从顾国兴的证券账户转出，涉35万元的财务票据背后有李元雷签字，表明李元雷知晓该款支出原因。因此李元雷的辩解理由不能成立。一审法院适用有关民间借贷司法解释规定认定双方当事人之间存在借款事宜，系认定事实清楚、适用法律正确。故要求维持原判。顾国兴向一审法院提出诉讼请求：判令李元雷归还顾国兴借款2,250,000元。一审法院认定事实：2016年7月25日，顾国兴通过中国农业银行向李元雷转账1,900,000元。2017年2月4日，顾国兴再次通过中国农业银行向李元雷转账350,000元。2017年9月，顾国兴就上述两笔钱款以民间借贷为由向法院提起诉讼，法院于2017年11月13日作出一审判决，判决李元雷应于判决生效之日起十日内归还顾国兴借款2,250,000元。李元雷不服一审判决，于2018年1月提起上诉，上海市第一中级人民法院认为上海市公安局浦东分局对顾国兴涉嫌职务侵占一案立案侦查，遂于2018年5月作出民事裁定书，裁定：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初66806号民事判决；二、驳回顾国兴一审的起诉；三、本案移送上海市公安局浦东分局处理。2019年7月，上海市公安局浦东分局作出撤销案件决定书，载明：“我局办理的上海市浦东新区顾国兴涉嫌职务侵占，因没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条之规定，决定撤销此案。”2019年9月，顾国兴提起本案诉讼。再查明，2007年8月6日，XX公司成立。成立时，李元雷系该公司法定代表人及股东。2017年4月，李元雷将所持有的XX公司100%股权作价0元转让给顾国兴并完成工商变更登记，变更登记后顾国兴系XX公司法定代表人及股东。审理中，顾国兴申请XX公司员工黄某、沈某到庭作证，欲证明顾国兴、李元雷之间存在借贷关系，李元雷曾向顾国兴借钱。证人黄某陈述：其系XX公司财务；当天，顾国兴、李元雷、证人及公司另一位员工沈某在一个办公室，当时李元雷过来和顾国兴说话，大约是说买房借钱的事情；后来下班时间到了，证人就离开了；过了一两天，证人询问顾国兴关于李元雷借钱的事情，顾国兴称李元雷要借3,000,000元，顾国兴没有那么多钱，就借了200多万元；证人询问顾国兴的时候，另一位员工沈某也在场。李元雷就证人是否亲耳听到李元雷与顾国兴的交流中有无提到借钱发问证人，证人表示李元雷当着证人的面没有说，但是大家都知道是借钱。证人沈某陈述：顾国兴、李元雷是证人的老板，2016年夏天的一天，李元雷下班前来到公司，当时顾国兴、李元雷、证人及财务黄某四个人在一间房间，李元雷说要买房子要借钱，具体数额没说，证人与财务黄某下班先走了；第二天，财务问顾国兴昨天什么情况，顾国兴说李元雷借钱买房，证人与财务询问顾国兴有没有借款，顾国兴说借了，具体借款数额没有说，证人也没有问，但是二三百万是有的。李元雷就证人是否亲耳听到李元雷向顾国兴借钱发问证人，证人表示听到李元雷亲口说借钱买房；李元雷就顾国兴听到李元雷向其借钱买房后如何回复询问证人，证人表示不清楚。顾国兴对两位证人证言均无异议，认为证人明确听到李元雷向顾国兴借钱，可以证明双方之间的借贷关系。李元雷不同意证人沈某的陈述，认为其与证人黄某的陈述完全不一致，证人黄某明确说是听顾国兴所述李元雷向其借钱；而证人沈某陈述亲耳听到李元雷向顾国兴借钱，但对顾国兴如何回复李元雷却不清楚，其陈述不符合常理。审理中，李元雷提供上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，欲证明顾国兴转给李元雷的钱款来源就是XX公司资金，顾国兴、李元雷之间不存在借贷关系。该鉴定意见书鉴定意见记载如下：“1.自2012年12月28日至2017年11月9日期间，顾国兴累计收款3,245,651.22元，其中收上海XX有限公司588,000元、收XX快递服务社62,673.22元、收江某2,594,978元。2.自2012年1月19日至2017年2月4日期间，李元雷累计收款5,320,936元，其中收XX公司1,320,936元、收顾国兴2,400,000元、收XX快递服务社1,600,000元。3.未装订成册无付款依据的663份单证上标注的金额合计为7,790,863.03元，其中顾国兴签名的金额为253,185元、李元雷签名的金额为3,212,313.33元、常统忠等75人签名的金额为3,634,964.70元、签名栏无人签字的金额为690,400元”。顾国兴对司法鉴定意见书的真实性无异议，认为司法鉴定意见书恰恰能证明2,250,000元是借款，认为在双方共同经营XX公司期间，顾国兴获取的款项是2,362,322.22元，该笔款项中包含了给李元雷的2,250,000元借款，若2,250,000元是给李元雷的分红，那顾国兴收到的公司分红就只有112,322.22元，李元雷获取的钱款却有5,320,936元，那么XX公司的分红极不公平，显然不符合常理。一审法院认为，顾国兴依据转账凭证提起民间借贷诉讼，李元雷抗辩双方之间不存在借贷关系的，李元雷应当对其主张提供证据证明。本案中，关于顾国兴分两次向李元雷转账的1,900,000元和350,000元，李元雷辩称系顾国兴退赔历年参与XX公司经营期间侵占和挪用的公司资金后分配给李元雷的分红，但并未提供证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果。若李元雷认为未获得公司分红，其可另行予以主张。顾国兴提供的证人证言欲证明借款事实，虽然两位证人证言在是否亲耳听到及具体借款数额上的陈述存在差异，但并不相互矛盾，两位证人均表达了事后向顾国兴询问李元雷借款的事项，且事发至今时间较长，存在细微记忆偏差尚属合理，故法院对两位证人证言予以确认。顾国兴主张的借款有转账凭证及证人证言为证，法院予以确认，李元雷应当承担还款责任。现顾国兴要求李元雷归还借款共计2,250,000元，于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，一审法院判决：李元雷应于判决生效之日起十日内归还顾国兴借款2,250,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,800元，减半收取计12,400元，由李元雷负担。保全费5,000元，由李元雷负担。二审期间，当事人未提供新的证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，公安机关已查明顾国兴没有职务侵占之事实，故上诉人抗辩涉案款项来源于顾国兴退赔侵占和挪用XX公司资金后的分红，缺乏依据。本案系民间借贷纠纷，上诉人有关资金来源意见涉及对XX公司经营期间利润分配问题，与本案无涉，双方可另觅途径解决。顾国兴作为提出民间借贷诉讼的权利人，已依法提供金融机构转账凭证及证人证言证明借款交付及合意两项构成要件，相关证据具有一定证明力。上诉人否认借款之抗辩，无新的理由与反驳证据，本院认同一审法院之论述，故而不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24,800元，由上诉人李元雷负担。本判决为终审判决。审判长  丁慧审判员  陈敏审判员  马丽二〇二〇年三月六日书记员  刘惠附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……