广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0106刑初829号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人董某某，女，1965年12月18日出生于江苏省盐城市，汉族，文化程度初中，户籍住址江苏省盐城市亭湖区。因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。辩护人夏新民，广东国智律师事务所律师。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2019〕828号起诉书指控被告人董某某犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员岑杰出庭支持公诉。被告人董某某及辩护人夏新民到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：2018年8月起，被告人董某某在明知某公司无吸收公众存款资质、且未经中国银行业监督管理委员会批准的情况下，伙同江某（另案处理）租用广州市天河区天河北路183-187号大都会广场某室作为作案窝点，指使江某负责招聘业务员通过派发传单的方式，以承诺客户投资该公司的“黑蜂侠”机械神油成为代理，每年可获取投资金24%的利息为诱饵，诱使客户与某公司签订《广东某环保科技有限公司“黑蜂侠系列产品”产品代理》，向社会不特定公众吸收存款。至2018年11月27日，共非法吸收161名投资人，涉案金额人民币4208130元，已返还人民币115044元外，造成损失人民币4093086元。为证明上述事实，公诉机关向本院移送了物证书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉人在庭审中举证了上述证据，据此认为被告人董某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，应当以非法吸收公众存款罪（数额巨大）追究其刑事责任，并认为被告人董某某有坦白情节，提请本院依法判处。被告人董某某对指控的主要事实和罪名没有异议，表示认罪。辩护人提出如下罪轻辩护意见：1、本案应认定为单位犯罪；2、公诉机关指控的犯罪金额有误，应以收据金额人民币4058130元作为本案的犯罪数额；3、被告人董某某是在公安机关采取强制措施之前主动到案的，具有自首情节。经审理查明：2017年7月14日，被告人董某某注册成立广东某环保科技有限公司（自然人独资，以下简称“某公司”），并担任该公司法定代表人、股东、实际控制人，同时该公司以被告人董某某租赁的本市天河区天河北路183-187号大都会广场某室作为住所地及办公场所。2018年8月，同案人江某（另案处理）任职市场部负责人。2018年8月至同年11月期间，董某某在未经国家行政主管部门批准其向社会公众募集资金的情况下，伙同江某组织雇佣业务员，通过派发宣传单、打电话等方式，以投资该公司的润滑油添加剂及发动机清洁剂产品成为个人代理，每月可获得产品代理费2%（即年利率24%）的固定产品利润为诱饵，吸引王某等129名被害人与之签订《广东某环保科技有限公司“黑蜂侠”系列产品产品代理》，据此非法吸收各被害人的投资款。期间，所得集资款项均先进入董某某名下的银行账户，之后再由董某某按照既定分成比例向同案人江某分配集资款项。经统计，案发期间董某某等人共计收取王某等129名被害人投资款3945000元（币种人民币，以下均同），期间合计返还73600元，造成各被害人实际损失合计3871400元。2018年11月27日，被告人董某某在公安机关调查涉及他人犯罪事实期间主动配合调查，如实供述上述主要事实；同日，公安机关前往某公司的上述办公场所搜查缴获了作案工具华为手机1台、POS机5台、刷卡器1台、U盘2个、台式电脑1台以及涉案合同协议等物品。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人马某、杜某的陈述；2、证人周某、冯某、董某的证言，证人林某、叶某的证言及辨认笔录；3、案发现场照片、收据照片、涉案物品（手机、U盘、电脑）照片；4、广东诚安信司法会计鉴定所《司法鉴定意见书》；5、涉案公司工商登记资料、营业执照、员工资料、广州市房屋租赁合同、《广东某环保科技有限公司“黑蜂侠”系列产品产品代理》、收款收据、涉案银行账户交易明细清单、涉案POS机开户信息及交易明细清单、POS机签购单，“黑蜂侠”产品使用手册、产品销售合同、合作协议、地区代理合同、账目明细、投资款统计表；6、中国银行业监督管理委员会广东监管局的《关于广东某环保科技有限公司经营资格认定的复函》、电子物证现场勘查工作笔录、电子物证检验笔录（含数据光盘）、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、说明材料、到案经过、受案登记表、立案决定书；7、被告人董某某的供述、辨认、户籍材料等证据予以证实，足以认定。关于控、辩双方所提出的意见，本院评判分析如下：一、关于本案非法吸收公众存款金额的认定问题经查，公诉机关系根据广东诚安信司法会计鉴定所出具的粤诚司某字〔2018〕240号《司法鉴定意见书》中汇总的有收款收据佐证的150名被害人的收据金额4058130元加上无收款收据佐证但有投资合同佐证的11名被害人的合同金额150000元的总数，即投资总金额4208130元作为指控依据的，但由于辩护人对于该金额明确提出异议，且经核实，本案既存在部分被害人的合同与收据注明的投资金额无法对应的情形，也存在合同无相应收据佐证的情形，甚至还有部分收据款项与本案缺乏关联性等情形，故公诉机关的上述指控存疑。综合本案案件事实及证据情况，本院对公诉机关提供的合同、收据、银行交易明细、电子勘验数据等书证进行核实，结合部分报案人的报案陈述、证人证言等言词证据，按照“疑点利益归于被告人”的刑事裁判原则，综合认定本案的被害人共计129人，投资金额为3945000元。具体认定分述如下：（一）合同与收据注明的投资金额相吻合的情形。经查，在案证据足以证实，余某投资30000元、李某某投资150000元、梁某某投资30000元、谢某某投资10000元、李某某投资50000元、曹某某投资10000元、李某某投资10000元、林某某投资10000元、祁某某投资20000元、杜某投资200000元、严某某投资10000元、张某某投资10000元、谭某某投资50000元、陈某某投资10000元、王某某投资10000元、蔡某某投资10000元、张某某投资10000元、颜某某投资10000元、杨某某投资10000元、陈某某投资10000元、陈某某投资40000元、张某某投资10000元、周某某投资20000元、陈某某投资10000元、叶某某投资30000元、胡某某投资10000元、吕某某投资100000元、袁某某投资30000元、冼某某投资10000元、张某某投资10000元、夏某某投资100000元、李某某投资10000元、陈某某投资10000元、陈某某投资10000元、陈某某投资10000元、何某某投资10000元、黄某投资20000元、董某2（文某）投资50000元、林某2投资10000元、王某3投资20000元、林某3投资20000元、付某某投资10000元、庞某投资50000元、蓝某投资30000元、张某投资30000元、曹某投资20000元、刘某3（汪某）投资30000元、余某2投资10000元、古某投资15000元、李某投资15000元、郭某投资10000元、江某2投资10000元、柏某某投资50000元、陈某2投资10000元、黄某4投资10000元、黄某5投资10000元、庄某投资10000元、廖某投资10000元、关某投资100000元、陈某3投资10000元、廖某2投资50000元、朱某投资10000元、严某投资20000元、叶某2投资10000元、王某4投资10000元、刘某4投资20000元、翁某某投资10000元、黄某2投资100000元、刘某投资10000元、刘某2投资10000元、罗某投资10000元、潘某投资100000元、陆秋景投资50000元、黄某3投资10000元、吴某投资30000元、杨某投资10000元、钟某少投资10000元、伍某投资20000元、钟某2投资20000元、黄某6投资10000元、汤某投资20000元、袁某投资20000元、梁某投资10000元、杨某2投资10000元、范某投资10000元、黄某某投资50000元、张某2投资10000元、谭某投资20000元、谢某投资20000元、张某3投资10000元、曹某2投资10000元、陈某4投资20000元、胡某投资20000元、古某2投资10000元、区某某投资10000元、朱某2投资20000元、梅某投资10000元、罗某2投资10000元、陈某5投资200000元、樊某某投资30000元、陈某投资25000元；以上金额合计为2705000元，可认定为本案的非法吸收公众存款金额。（二）合同与收据注明的投资金额不相符的情形。1．关于陈某某；经查，虽然陈某某的收据注明金额为10000元，但由于合同显示其投资金额为20000元，而涉案公司自行统计制作的客户投资表中对应的投资金额与合同金额一致，且每期的返利金额亦与投资合同金额、投资时间等相吻合，由此可知合同金额更为客观、可信，故本院认定陈某某投资20000元。2．关于李某2芳、丁某、梁某某、黎某；经查，虽然该四人的收据注明金额均为20000元，但由于该四人的投资合同均显示各自投资了10000元，而涉案公司自行统计制作的客户投资表中对应的上述四人的具体投资金额与其合同金额一致，且每期的返利金额亦与其投资合同金额、投资时间等相吻合，由此可知该四人的合同金额更为客观、可信，故本院认定李某2芳、丁某、梁某某、黎某各投资10000元。3．关于邝某某；经查，邝某某后两期（共投资三期）的投资合同及对应的收款收据等证实其后两期的投资金额共计70000元，而其第一期投资款项的收据虽然注明投资了20000元，但由于其第一期投资合同的金额仅为10000元，且涉案公司自行统计制作的客户返利情况表所显示的同期返利金额与其第一期的投资合同金额、时间等相吻合，可见其第一期的投资金额实为10000元。综上，本院认定邝某某共计投资80000元。关于周某某；经查，虽然周某某的合同金额为30000元。但但由于其收据注明投资金额为20000元，而涉案公司自行统计制作的客户投资表中对应的投资金额与其收据金额一致，且每期的返利金额亦与收据金额、投资时间等相吻合，由此可知其收据金额更为客观、可信，故本院认定周某某投资20000元。5．关于黄某某；经查，虽然黄某某的收据注明金额为50300元，但由于其中的300元收据注明该部分款项为“产品代理定金”，结合案件事实可知该300元的收据款项实属重复计算，况且其合同亦显示投资金额仅为50000元，故本院认定黄某某投资50000元。6．关于高某某；经查，虽然高某某的收据注明金额仅为100元，但由于合同显示其投资金额为10000元，而涉案公司自行统计制作的客户投资表中对应的投资金额与合同金额一致，且每期的返利金额亦与其投资合同金额、投资时间等相吻合，由此可知其合同金额更为客观、可信，故本院认定高某某投资10000元。7．关于谢某某；经查，虽然谢某某的收据注明金额仅为10000元，但由于合同显示其投资金额为20000元，而涉案公司自行统计制作的客户投资表中对应的投资金额与合同金额一致，且每期的返利金额亦与其投资合同金额、投资时间等相吻合，由此可知其合同金额更为客观、可信，故本院认定谢某某投资20000元。8．关于龚某某；经查，虽然龚某某的收据注明金额为13500元，但由于当中的3500元收据注明该部分款项为“产品代理订金”，结合案件事实可知该3500元的收据款项实属重复计算，且涉案公司自行统计制作的客户投资表中对应的投资金额亦仅为10000元，而该投资金额亦与其返利金额相符，故本院认定龚某某投资10000元。9．关于梁某某；经查，虽然梁某某的收据注明金额仅为100元，但由于合同显示其投资金额为20000元，而涉案公司自行统计制作的客户投资表中对应的投资金额与合同金额一致，且每期的返利金额亦与其投资合同金额、投资时间等相吻合，由此可知其合同金额更为客观、可信，故本院认定梁某某投资20000元。10．关于刘某某；经查，虽然刘某某的合同金额为140000元，但由于收据注明其投资金额为70000元，而涉案公司自行统计制作的客户投资表中对应的投资金额与收据金额一致，且每期的返利金额亦与其收据金额、投资时间等相吻合，由此可知其收据金额更为客观、可信，故本院认定刘某某投资70000元。11．关于吴某某；经查，虽然吴某某的合同金额为20000元，但由于收据注明其投资金额为10000元，而涉案公司自行统计制作的客户投资表中对应的投资金额与收据金额一致，且每期的返利金额亦与其收据金额、投资时间等相吻合，由此可知其收据金额更为客观、可信，故本院认定吴某某投资10000元。12．关于李某某；经查，李某某的合同显示其投资金额为20000元，但其仅有10000元的收据，现无其他证据可佐证，故本院认定李某某投资10000元。13．关于刘某某；经查，虽然刘某某的收据注明金额仅为6000元，但由于合同显示其投资金额为10000元，而涉案公司自行统计制作的客户返利表中对应的每期返利金额亦与其投资合同金额、投资时间等相吻合，由此可知其合同金额更为客观、可信，故本院认定刘某某投资10000元。14．关于马某；经查，马某报案称其投资金额为360000元，虽然其仅提供了340000元的收据，但由于涉案公司自行统计制作的客户返利表中对应的每期返利金额均与其所述的每期投资金额、投资时间等相吻合，结合案件事实可见其陈述的投资金额更为客观、可信，故本院认定马某投资360000元。15．关于袁某；经查，袁某的收据注明金额为560000元，而其投资合同金额为380000元，由于其部分收据的款项存在重复计算的情况，无法查实其收据中所载明的确切金额，在公诉机关未能提供其他证据佐证其实际投资金额的情况下，本院认定投资合同所载明的款项380000元为其投资金额。16．关于王某、林某某、盛某某、徐某某、陆某某、黄某某、梁某某、吴某某、邱某某、范某某；经查，在案证据证实该十人仅有合同金额，但与涉案公司自行统计制作的客户投资表中的对应投资金额相符，且当中各人的返利金额亦与合同投资金额、投资时间等相吻合，故可认定该十人的投资合同所载明的款项即为其投资金额，即认定王某投资10000元、林某某投资30000元、盛某某投资10000元、徐某某投资10000元、陆某某投资10000元、黄某某投资10000元、梁某某投资10000元、吴某某投资10000元、邱某某投资20000元、范某某投资10000元。综合上列16项分述，可认定该部分非法吸收公众存款金额共计1240000元。（三）不能认定为本案非法吸收公众存款金额的情形。1．关于林某；经查，林某的合同金额为10000元，其收据注明金额为400元，但其收据上显示的收款时间与投资合同签订的时间相差甚远，且收据内容仅载明“产品代理订金”，现无法查证该部分款项是否与本案所涉的非法吸收公众存款事实有直接关联；另外，因其合同金额缺乏相应的收据或者银行转账记录等证据佐证，故结合案件事实，亦不能认定林某的投资金额。2．关于高某某；经查，公诉机关仅提供了高某某的2万元投资合同，并无其他证据佐证，而涉案公司自行统计制作的客户投资表显示其返利金额为0元，无法确认高某某确已投资，故结合案件事实，不能认定高某某的投资金额。3．关于林某、范某、李某、万某某、李某某、陈某某、李某某、韩某某、许某某、汪某某、陈某某、李某某、叶某某、张某某、杨某某、应某某、程某某、马某某、赖某某、张某某、刘某某、霍某某、杨某某、李某某、潘某某、王某某、高某某、陈某某、劳某某；经查，公诉机关仅提供了上述二十九人的收据，并无其他证据佐证，且收据注明金额大多只有一两百元，内容绝大多数为“产品定金”或“产品代理定金”，无法查证上述收据金额与本案所涉的非法吸收公众存款事实有直接关联，故结合案件事实，不能将该部分收据金额计算为本案的非法吸收公众存款金额。综上所述，公诉机关指控本案的非法吸收公众存款金额有误，本院予以纠正；同理，辩护人提出应以收据金额4058130元作为本案的犯罪数额的相关辩护意见本院亦不予采纳。二、关于各被害人实际损失金额的认定问题经查，如上所析，本案认定王某等129人为被害人。在案证据中的《司法鉴定意见书》附表汇总的被害人王某等114人的返还金额经查证属实，本院予以确认，经统计该114名被害人的实际损失合计为2648000元；至于剩余的余某等15名被害人，因附表汇总的其返还金额不但存在返利金额重复统计、数额过大、存在零头等不合理的情形，而且存在返还金额与被害人所陈述的不一致的情形，故经本院审查核实，最终认定余某等15名被害人的实际损失如下：余某实际损失为29200元、李某2实际损失为147000元、陈某某实际损失为19400元、黄某某实际损失为9600元、梁某某实际损失为9800元、吴某某实际损失为9800元、黄某某实际损失为49800元、董某2（文某）实际损失为49000元、林某2实际损失为9800元、王某3实际损失为19600元、林某3实际损失为19800元、潘某实际损失为100000元、马某实际损失为351600元、樊某某实际损失为29200元、袁某实际损失为369800元，以上15名被害人的实际损失合计为1223400元。综上，本案王某等129名被害人的实际损失金额合计为3871400元；公诉机关指控本案被害人的损失金额有误，本院予以纠正。三、关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，在案证据证实本案被害人虽然均是与某公司签订相关产品代理合同，但某公司自成立以来除了经营前述所谓的润滑油添加剂及发动机清洁剂产品向社会公众吸收投资款项外，没有开展过其他经营项目，现无证据证实某公司成立后有其他合法经营活动，可见某公司成立后以犯罪为主要业务，系犯罪工具，根据有关法律规定，涉案公司成立后以实施犯罪为主要活动，不符合我国刑法关于单位犯罪的规定，不应以单位犯罪论处，故本案仍属自然人犯罪。辩护人提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。四、关于辩护人提出被告人董某某具有自首情节的辩护意见。经查，公安机关出具的到案经过以及被告人董某某的供述证实，被告人董某某系在本案所涉非法吸收公众存款事实尚未被公安机关发现的情况下，在公安机关调查涉及他人犯罪事实期间主动配合调查，如实交代罪行，故根据现行法律规定，应认定被告人董某某具有“自动投案”的主观意愿及客观行为，其行为依法应以自首论处。故辩护人提出的该节辩护意见经查属实，本院予以采纳。本院认为：被告人董某某违反国家金融管理法律规定，未经国家有关监管部门批准，结伙向社会不特定公众变相吸收公众存款，数额巨大，并造成投资人绝大部分资金损失，严重扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人董某某案发后主动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首，依法可以减轻处罚。鉴于本案所涉投资款项绝大部分未能缴回，依法应予追缴按比例发还各被害人并在对被告人董某某量刑时酌情从重处罚。缴获的作案工具均依法予以没收。综合考虑被告人董某某的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人董某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月27日起至2021年5月26日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、追缴本案违法所得共计人民币3871400元，按被害人损失比例发还各被害人（被害人名单与发还金额详见附表）；不足弥补的损失部分，责令被告人董某某退赔。三、缴获的作案工具华为手机1台、POS机5台、刷卡器1台、U盘2个、台式电脑1台，均予以没收（上述物品现扣押于广州市公安局，由该局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑 昕人民陪审员  肖致富人民陪审员  叶曼玲二〇二〇年三月二十五日书 记 员  区倩慧