北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终304号上诉人（原审被告）：罗育芹，男，汉族，住安徽省庐江县。上诉人（原审被告）：王萃姗，女，汉族，住河北省邯郸市。二上诉人之共同委托诉讼代理人：刘令娜，北京卓浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王耀东，男，汉族，住宁夏贺兰县。上诉人罗育芹、王萃姗因与被上诉人王耀东企业承包经营合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初23631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗育芹、王萃姗上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王耀东的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由王耀东承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。第一，王耀东尚欠付承包费。王耀东与罗育芹签订的《荣华南路嘉和一品餐厅承包合同》（以下简称承包合同）约定，王耀东应向罗育芹支付押金、承包费共计95万元，但王耀东实际转账746608元。王耀东一审中提交的证据中，只有补充证据二中的92578.7元经营款可冲抵承包费，故王耀东尚欠罗育芹承包费110813.3元。同时，国庆七天假期的承包费应当扣除，罗育芹应当退还王耀东承包费83600元，而不是99000元。此外，王耀东提供的案外人周系同的转账记录与本案无关，不能认为是王耀东委托周系同支付的承包费。同时，王耀东应当承担逾期付款责任，截至上诉之日，其应当向罗育芹支付违约金17247.73元，以上费用应当与罗育芹、王萃姗向王耀东支付的费用相互冲抵，但一审法院未能调查清楚案件事实，没有将以上费用扣除，属于认定事实错误。第二，双方并未形成最终结算。王耀东提交的通话录音、微信记录均有删减，不是完整的原始记录，罗育芹、王萃姗在一审中就不认可以上证据的真实性。退一步讲，即便通话录音、微信记录是真实的，则罗育芹与王耀东并未形成最终结算，罗育芹并未同意退还王耀东25万元，双方在交谈中只是说到了罗育芹应该退还的费用，并不包括王耀东应当向罗育芹支付的费用。同时在承包合同履行过程中，王耀东损坏房屋屋顶和罗育芹的大量餐具，王耀东虽答应修复，但却未予修复，最终由罗育芹自行出资修复了屋顶。一审法院未对罗育芹、王萃姗应退款项和王耀东应交纳的款项进行查实。此外，罗育芹、王萃姗还于2019年4月26日、5月8日分别给付王耀东3万元、2万元，一审法院未予扣除。二、一审判决适用法律错误，第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”具体到本案中，罗育芹与王耀东的通话录音、微信记录，只是双方在就结算进行交涉，并未形成最终确定的结算，也只是罗育芹为了尽快解决问题而做出的妥协，王耀东亦并未认可。因此，一审法院依据通话录音、微信聊天记录认定罗育芹同意退还王耀东25万元是错误的。第二，一审法院判令罗育芹、王萃姗向王耀东支付利息没有事实和法律依据。第三，一审中，王耀东用来证明在承包合同履行期间发生的营业款的证据，包括各种账单、表格、备忘录等，均是由王耀东单方制作，未经过罗育芹、王萃姗的认可，以上证据不足以证明王耀东支付完毕承包费，应由王耀东对此承担不利后果，一审法院采纳以上证据是错误的。王耀东辩称，同意一审判决，不同意罗育芹、王萃姗的上诉请求。第一，王耀东已经支付完毕承包费用。周系同是王耀东的生意伙伴和以前的同事，王耀东委托其向罗育芹支付承包费。由于涉案嘉和一品店所有权属于罗育芹，嘉和总部均将返款返到罗育芹指定的账户，罗育芹已经从中扣除了王耀东应当支付的承包费，同时两次聊天录音也可证明王耀东已经付清承包费。第二，不应当扣除国庆假期期间的承包费，扣除承包费没有依据。第三，双方在1月17日谈话时，罗育芹原本欠王耀东30.7万元，当天给了王耀东5.7万元，还有25万元未支付，在王耀东多次催要下，罗育芹又付了5万元，还剩20万元左右未支付，与一审判决确定数额接近，故王耀东同意一审判决。王耀东向一审法院起诉请求：1.判令罗育芹、王萃姗支付298676.27元；2.判令罗育芹、王萃姗支付延期付款期间利息损失（以298676.27元为基数，自2018年9月10日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算）；3.一审诉讼费用由罗育芹、王萃姗负担。一审法院认定事实如下：一、关于合同的签订和付款情况2017年10月14日，乙方王耀东与甲方罗育芹签订承包合同，约定，甲方将荣华南路嘉和一品餐厅承包给乙方经营。承包期限自2017年10月15日至2018年10月24日。在承包经营期间，乙方准时向甲方缴纳第一年费用80万元，货款押金15万元。2017年10月18日前缴纳50万元，剩余45万元于2018年1月18日前付清。押金在合同终止后3日内退还。2017年10月16日，王耀东向罗育芹支付宝转账20万元。2017年10月18日，王耀东向罗育芹支付宝转账14万元。2017年10月18日，王耀东向罗育芹转账汇款16万元。以上款项合计50万元。2017年11月21日，王耀东向王萃姗转账汇款35608元。2017年11月29日，王耀东向罗育芹转账汇款4万元。2017年12月18日，王耀东向罗育芹转账汇款5万元。此外，王耀东向罗育芹微信转账如下：2017年10月29日转账1万元；12月30日转账3万元；2018年1月11日转账1.6万元；2018年2月2日转账4万元；2018年3月6日转账2.5万元。以上款项合计24.6608万元。一审诉讼中，王耀东提交周系同向罗育芹2017年11月12日5万元转账凭证和2017年12月20日3万元转账凭证。王耀东称该款项系其指示周系同支付的承包费。王耀东申请周系同出庭作证，周系同称上述两笔款均系受王耀东指示向罗育芹支付的承包款。罗育芹对转账凭证不予认可，认为该款项与本案没有关系。罗育芹未就上述款项的性质提交证据证明。一审诉讼中，王耀东称其余合同款项由罗育芹直接从经营款中扣划。二、关于承包合同提前终止的相关情况一审诉讼中，王耀东和罗育芹认可承包合同提前终止。王耀东称，在2018年9月正式将餐厅移交给罗育芹。因此，罗育芹应退还自9月1日至合同约定到期日的承包费和押金。此外，在2018年9月1日前合同承包经营期间发生的营业款均应退还王耀东，主要包括：餐厅移交即9月1日前产生的、由嘉和总部付至罗育芹的营业款；付至罗育芹账户的外卖营业款；公司团餐营业款以及储蓄卡消费的营业款等。另外，罗育芹还应支付以下款项：王耀东支付的2个月房租、卫生清理费等8867元；由罗育芹继续使用的餐厅货物17584.4元、洗碗机5500元、收音机2200元以及员工宿舍的上下铺款项。一审诉讼中，王耀东提交了应付款汇总表、微信收款记录、美团收款记录、嘉和总部账单等证据证明以上主张。一审诉讼中，王耀东提交了2018年11月26日王耀东与罗育芹的两段谈话录音。其中一段谈话录音中，罗育芹说：“小东你听我讲，年前你那前面的钱，我肯定给你结清，你要说现在一个月给五万，我也给你一个月的现金。”王耀东说：“那后面的钱呢？”罗育芹回答：“后面不就你一个押金么，押金你过完年再说嘛，你知道么。”王耀东说：“别过完年再说。”罗育芹说：“押金不就十几万，过完年再说，你前面的我给你弄清楚。”王耀东说：“你怎么着让我也过个年呀！”罗育芹回应说：“过年的时候给你弄清，把前面弄清嘛，二十多，二十万左右……他这个要是租出去了，我立马把你这个钱弄清了，完了那个，后面那个，十五万那个，到时候要是闲了就给你。那么，到年前他要是没弄出来钱，那十五万咱就过完年再给，行吧。”另一段谈话录音中，罗育芹说：“这事就按你说的弄，前面的事，给你五万。”王耀东说：“我就说啊，我知道你这，他们要给你钱了，你就把之前这给我结了，要不你那啥，年前给完我行吧？”罗育芹说：“年前给完你这前面二十多万么，二十万。”王耀东说：“什么二十多万，那么后面的呢？”罗育芹说：“后面的，那押金你不给的多么，过完年再说，或者是他们要给了，我就给你了。”一审诉讼中，罗育芹对上述录音证据的真实性和证明目的不予认可。王耀东提交了2019年1月17日王耀东与罗育芹的谈话录音。在该谈话录音中，王耀东说：“年前你不是说，给我凑出十万么。”罗育芹说：“年前我这得找他要啊，要着了我就，反正帮你凑，你就别管了。”王耀东说：“年前啊，争取定的年前啊。”罗育芹说：“我再帮你接着弄，我会接着帮你弄的。你知道年前，完了就是说，那我肯定帮你弄，你知道吧，先啥也别说了。”王耀东说：“年前10万块钱，那15万啥时候啊？”罗育芹说：“别跟我老是啥时候，我答应你，我没有，有什么用啊，到时候你说我忽悠你。”王耀东说：“不是，你这不给，年底我咋过年嘛。”罗育芹说：“有了我就给你了，我不是跟你说嘛。”王耀东说：“那后面还有一共25万，那25万你不是年前先给10万么？”罗育芹说：“是，我在找他要嘛。找他要，要到了我就给你。”另外，王耀东还提到：“可是卡我这就剩5万多了，这是刚才打来的。”然后有女声说：“你收到了是吧？”王耀东说：“收到了。”罗育芹说：“过完年到5月份左右，你瞅着，你别说你十几二十万，你就一百万，我随便都，我就给你了，你知道吧。”，一审诉讼中，罗育芹对上述录音证据的真实性和证明目的不予认可。一审诉讼中，王耀东称，罗育芹在合同提前终止后向王耀东转账227556元。根据王耀东提交的银行账户明细清单，最后一笔转账是王萃姗在2019年1月17日转账57556元。一审法院认为，王耀东和罗育芹签订的承包合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于王耀东是否全额支付了承包费和押金的问题。王耀东提交的银行转账汇款凭证、支付宝转账凭证、微信转账凭证以及周系同的证人证言可以证明，王耀东向罗育芹（包括王萃姗）支付款项金额50万+24.6608万+8万＝82.6608元。王耀东称，其余合同款项由罗育芹直接从经营款中扣划。一审法院对王耀东的该项主张予以采纳：一是王耀东提交了应付款汇总表、微信收款记录、美团收款记录、嘉和总部账单等证据，这些证据可以证明确有经营款由罗育芹收取；二是在2018年11月26日和2019年1月17日的谈话录音中，在王耀东催要款项时，罗育芹从未提出王耀东未足额交纳承包费和押金，而且在2018年11月26日的谈话中多次承诺退还押金。一审诉讼中，罗育芹的委托诉讼代理人在书面质证意见中不认可录音证据，但未提交证据予以反证。而且，2019年1月17日谈话录音中王耀东收到五万多元款项的事实也可以与其提交的在2019年1月17日收到王萃姗转账57556元相印证。综上，一审法院认为王耀东足额交纳了承包费和押金。关于罗育芹应退还款项的具体金额。根据王耀东的陈述意见，其所主张的款项包括提前终止合同时剩余的承包费、押金、由罗育芹收取的承包经营期间的营业款以及洗碗机、收音机、宿舍房租等应由罗育芹支付的费用。虽然双方没有形成书面的结算凭证，但是2018年9月合同提前终止后，王耀东多次向罗育芹催要款项，而且两次谈话录音中罗育芹都予以认可。从2019年1月17日谈话录音来看，王耀东主张年前付10万元、年后付15万元，罗育芹并未提出异议，而是表示其无法承诺具体付款期限。因此，一审法院认为，谈话录音可以证明罗育芹应向王耀东退还25万元，扣除当日王萃姗转账57556元，剩余192444元，罗育芹应当支付。关于利息问题，考虑到双方在谈话录音中以“年前”“年后”作为付款时间的参照节点，一审法院酌情确定从2019年2月12日（即正月初八）起开始计算利息。关于王萃姗的责任承担问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款的规定，王耀东不承担证明涉案债务用于夫妻共同生活的举证责任。此外，涉案债务亦不属于上述司法解释第二十四条第二款、第三款规定的情形。从本案事实来看，王萃姗也参与涉案承包合同的收款和付款。因此，王萃姗的抗辩意见不能成立。一审诉讼中，罗育芹提出，合同终止后因王耀东原因造成餐厅屋顶损坏、部分餐具丢失。鉴于罗育芹就上述事项提出反诉后，未按照规定预交案件受理费，一审法院已裁定按照其撤回反诉处理，故对该事项不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、罗育芹、王萃姗于判决生效后十日内向王耀东连带给付192444元；二、罗育芹、王萃姗于判决生效后十日内向王耀东连带给付利息损失（以192444元为基数，自2019年2月12日起至付清之日止，按年利率4.35%计算）；三、驳回王耀东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，罗育芹、王萃姗认可王耀东在一审中提交的补充证据二中的9.25787万元经营款可以抵扣承包费，还主张2019年4月26日和2019年5月8日，其分别向王耀东支付3万元和2万元，共计5万元。王耀东明确表示认可，但提出，王萃姗在2019年1月17日支付的5.7万元并不包含在双方谈话录音中确定的25万元中，所以扣除上述5万元，罗育芹还应当向其支付20万元。本院另查明，一审中罗育芹、王萃姗对王耀东提交的录音证据的质证意见为：对真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，录音明显存在删减，无法证明通话人是罗育芹，退一步讲，即使录音内容真实，也是双方正在协商，并未达成最终结算，协商中所作的陈述不能作为自认，不能认定罗育芹承认要向王耀东支付费用。一审审理中，罗育芹、王萃姗发表答辩意见中称，关于王耀东主张的费用，其已经支付了5万元，还剩余20万元，但王耀东尚欠承包费没有支付完毕，还差19余万元，故其不应向王耀东支付剩余的款项。一审审理中，王耀东提出罗育芹应退还其押金15万元、承包费99000元，给付各账户营业收入回款等657316.74元，认可罗育芹已经给付其358640.47元，其中包括：王萃姗向其转账227556元（2018年8月7日5万元，9月15日3万元，11月23日2万元、12月5日2万元，2019年1月17日57556元，4月26日3万元，5月8日2万元），罗育芹代其向嘉和总部支付2018年8月品牌使用费11437.18元、2018年8月货款84601.99元，代其发放2018年8月工资35045.3元，尚欠其298676.27元未退。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，王耀东和罗育芹签订的承包合同合法有效，双方协商一致解除承包合同后，应当按照约定处理双方债权债务结算事宜。尽管双方没有形成书面的结算凭证，但王耀东提供的谈话录音表明，罗育芹认可应当返还王耀东共计25万元的款项，二审审理中罗育芹并未否认两次谈话录音的真实性，只是提出录音内容不能作为最终的结算，本院结合录音内容及王耀东提交的证据，认定双方就承包合同结算达成了口头约定，罗育芹应当按照约定向王耀东支付相关款项。罗育芹关于谈话录音中的协商只是交涉过程，并非最终结算的主张，因其未提供相应证据，本院不予支持。关于罗育芹、王萃姗应当支付的具体数额，结合双方录音内容、罗育芹、王萃姗已退王耀东款项的情况，以及罗育芹、王萃姗一审辩论时亦认可还尚欠王耀东20万元，一审法院判令罗育芹、王萃姗支付剩余款项192444元并无不妥。此外，关于罗育芹、王萃姗所提王耀东在经营过程中损坏其房屋屋顶和餐具问题，一审中该二人就该事项提出反诉后未预交案件受理费，一审法院已按其撤回反诉处理，该事项不属本案审理范围，故本院对该问题不予考虑。关于王耀东是否尚欠付承包款。王耀东提交的银行转账汇款凭证、支付宝转账凭证、微信转账凭证以及周系同的证人证言可以证明，王耀东向罗育芹和王萃姗直接支付款项金额74.6608万元，通过案外人周系同支付8万元，共计82.6608万元。罗育芹主张案外人周系同支付的钱款与本案无关，但并未提供相应证据，且周系同本人对代付承包款行为予以认可，故本院对罗育芹、王萃姗该主张不予支持。关于剩余承包合同款项，王耀东主张罗育芹已经直接从经营款中扣划，并提交了应付款汇总表、微信收款记录、美团收款记录、嘉和总部账单等予以证明，二审中罗育芹亦认可其收取了92578.7元经营款抵扣王耀东的承包费。本院认为，上述证据可以证明确有经营款由罗育芹收取，且在2018年11月26日和2019年1月17日的谈话录音中，在王耀东催要款项时，罗育芹从未提出王耀东未足额交纳承包合同款项，并在2018年11月26日的谈话中多次承诺退还押金。综合上述情况，本院认为王耀东已经足额支付承包合同项下的承包费和押金。关于罗育芹、王萃姗是否应当支付利息。因王耀东与罗育芹在谈话录音中以“年前”“年后”作为付款时间的参照节点，罗育芹未按照承诺的时间向王耀东退款，构成违约，应承担相应的违约责任，故一审法院对王耀东要求罗育芹、王萃姗支付延期付款期间的利息损失，酌情确定从2019年2月12日起开始至款付清之日止按照年利率4.35%计算利息，并无不当。罗育芹、王萃姗关于其不应向王耀东支付利息的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。另，关于本案所涉夫妻共同债务的法律适用问题。根据王耀东在一审中提交的中国工商银行转账汇款回单、中国工商银行借记卡账户历史明细清单，王萃姗曾多次收到王耀东支付的承包合同款项，亦多次向王耀东支付款项，本院认定本案承包合同属于夫妻共同生产经营和夫妻双方共同意思表示，故罗育芹在承包合同项下的债务属于夫妻共同债务，王萃姗应当和罗育芹承担共同给付责任。本案应适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，即夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。一审判决适用法律有瑕疵，但处理结果并无不当，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，本院予以纠正。综上所述，罗育芹、王萃姗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5780元，由罗育芹、王萃姗负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱丽红审 判 员 邢 军审 判 员 杨 光二〇二〇年三月十三日法官助理 牛晓煜书 记 员 何 柳