新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终128号      上诉人（原审被告、反诉原告）：哈密京龙房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   法定代表人：计喜龙，董事长。   委托诉讼代理人：李俊超，新疆鼎泽凯（巴里坤）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：哈密正中物业管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   法定代表人：梁勇，总经理。   上诉人哈密京龙房地产开发有限责任公司（以下简称京龙房地产公司）因与被上诉人哈密正中物业管理有限公司（正中物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月27日开庭进行了审理。上诉人京龙房地产公司的委托诉讼代理人李俊超，被上诉人正中物业公司的法定代表人梁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   京龙房地产公司上诉请求：一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初1630号民事判决书第一项、第三项、第五项，依法改判京龙房地产公司不承担相关责任；事实和理由：第一，因正中物业公司不能提供足够的安保人员，京龙大夏在二○一七年多次被公安机关查封。到当年十二月中旬，京龙大夏再次被查封，致使京龙房地产公司的法定代表人计喜龙被新市区派出所羁押二十多小时，正中物业公司也于同日，将所有的安保人员撤走。经京龙房地产公司与安保领导小组多次协商、沟通，京龙大夏才在一年后，允许重新开业。因正中物业公司前期的物业管理，未能提供足够的安保人员，才导致京龙大夏多次被查封，京龙房地产公司即于二○一九年一月八日与新疆国美建筑劳务有限公司另行订立了《物业委托管理合同》，并同时更换了物业管理的相关设施。也就是说，自二○一八年一月起，正中物业公司就没有为京龙大夏提供物业管理服务，一审判决第一项判令京龙房地产公司支付物业服务费37500元，显然于法无据。第二，一审查明：正中物业公司并没有按双方的合同约定，将其向京龙大夏业主收取的物业服务费交付京龙房地产公司，已构成违约。但一审判决并没有对正中物业公司的违约行为进行法律评价，而对京龙房地产公司的违约行为进行处罚，判令京龙房地产公司支付违约金93750元，对京龙房地产公司显属不公。第三，一审查明，京龙房地产公司的反诉请求，至少是部分成立的，一审判决却判决京龙房地产公司全额承担反诉受理费。如此判决，显失公平。   正中物业公司辩称，关于安保的问题，京龙大厦所有商户签署的申诉书证明并不是因为我们的问题。关于违约金，我们认可一审法院的判决。   正中物业公司向一审法院起诉请求：1．京龙房地产公司继续履行《京龙综合大厦物业管理合同》；2．京龙房地产公司向正中物业公司支付违约金429996元；3．京龙房地产公司支付物业服务费75000元（2018年1月至2018年3月）；4．京龙房地产公司赔偿正中物业公司装修办公室损失20000元。   一审法院认定事实：2017年1月21日，正中物业公司与京龙房地产公司签订《京龙综合大厦物业管理合同》，双方约定：京龙房地产公司将京龙大厦委托正中物业公司实行物业管理，京龙大厦建筑面积约25595平方米，地下一层，地上十九层，物业管理费每平方米2元，委托管理期限为八年，自2017年2月1日起至2025年2月1日。由于京龙大厦前期暂不具备收取物业管理费的条件，正中物业公司2017年2月1日进驻后由京龙房地产公司每月按25000元补助给正中物业公司，直到整栋大厦配套设施完善达到收取物业费的标准时，京龙房地产公司停止补助。补助期间，京龙大厦物业管理产生的所有收入归京龙房地产公司所有。正中物业公司、京龙房地产公司双方任何一方无法律依据提前终止合同的，违约方应向对方支付整座大厦合同期内物业费总金额的百分之十的违约金。合同签订后，正中物业公司按约进驻京龙大厦，并提供物业服务，自2017年2月至2017年12月，京龙房地产公司依合同约定，每月向正中物业公司支付补助费25000元，共计275000元。2018年1月，正中物业公司、京龙房地产公司发生矛盾，京龙房地产公司与新疆国美建筑劳务有限公司签订《物业委托管理合同》，双方约定由该公司为京龙大厦提供物业服务。2018年4月起，正中物业公司因物业服务问题多次与京龙房地产公司工作人员及京龙房地产公司法定代表人电话联系，京龙房地产公司工作人员答复受京龙房地产公司法定代表人计喜龙指派更换了停车场及物业办公室门锁。计喜龙本人答复：“后面物业上的事情不让正中物业公司干”。因双方未能解决因物业服务产生的纠纷，引起诉讼。一审法院另查，2017年6月，正中物业公司雇佣案外人于家乡装修京龙大厦物业办公室，于家乡向正中物业公司出具收条一份，载明：“今收到梁勇付本人京龙大厦一楼大厅物业办公室不锈钢玻璃隔断，装修款20000元（贰万元整），帐已全部结清。”2018年，京龙房地产公司向正中物业公司出具承诺书一份，载明：“本人承诺将京龙大厦停车场交给哈密正中物业管理有限公司经营，经营收入归物业公司自由支配，此收入用于补偿原物业公司一楼大厅办公场地和现办公场地的装修费，经营期限贰年，2018年1月26日-2020年1月26日”。正中物业公司认可于2017年10月起共收取长期停车费15760元，正中物业公司认为京龙房地产公司于2018年1月被相关单位查封，查封后不应该收取停车费，故2017年10月至2017年12月收取的停车费2447元交付京龙房地产公司，剩余停车费12233元由正中物业公司退还业主。另正中物业公司认可在2017年5月中旬至2017年12月7日，正中物业公司收取临时停车费约3000元，京龙房地产公司认为约5000元。一审法院再查，正中物业公司收取京龙大厦业主交纳的电费30218.4元，因京龙房地产公司欠付正中物业公司工程款等，双方协商互相折抵，正中物业公司不再向京龙房地产公司返还收取的电费。一审法院又查，2018年1月至2018年3月期间，京龙大厦多次被相关单位查封，未能正常营业，正中物业公司陈述其在查封期间提供了安保等服务。一审法院认为，正中物业公司与京龙房地产公司签订的《京龙综合大厦物业管理合同》（以下简称物业合同），系双方当事人真实意思表示，未违反法律规定，属合法有效，对正中物业公司、京龙房地产公司均具有约束力。本案诉讼中正中物业公司、京龙房地产公司均同意解除该合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，该合同由双方协商解除，不再继续履行。关于正中物业公司的诉讼请求及京龙房地产公司的反诉请求一、正中物业公司主张京龙房地产公司支付2018年1月至3月期间的物业服务费75000元。根据物业合同约定，2018年1月至3月，京龙房地产公司每月应向正中物业公司支付物业服务费25000元，共计75000元，但正中物业公司、京龙房地产公司均认可，京龙大厦在该期间多次被相关单位查封，未能正常经营，正中物业公司仅提供了安保等部分物业服务，未履行合同的全部义务，故应适当扣除部分物业费，一审法院支持京龙房地产公司向正中物业公司支付物业费37500元。二、正中物业公司主张京龙房地产公司支付装修物业办公室的费用20000元。京龙房地产公司向正中物业公司出具承诺书，承诺京龙房地产公司将京龙大厦停车场交给正中物业公司经营，此收入用于补偿装修物业办公室费用，期限为贰年。京龙房地产公司据此承诺于2017年10月将京龙大厦停车场交给正中物业公司经营，但京龙大厦自2018年1月起停车场未能营业，故对于正中物业公司装修办公室的费用，扣除正中物业公司已经收取的停车费后，剩余费用由京龙房地产公司向正中物业公司支付。关于正中物业公司装修办公室产生的费用，根据正中物业公司提供的收据证实装修费为20000元，一审法院予以确认。关于正中物业公司已经收取的停车费用应分两部分，第一部分为长期停车费，正中物业公司认可收取15760元，其中2018年1月前的2447元用于补偿装修费，之后收取的12233元，由正中物业公司退还业主，京龙房地产公司表示同意。第二部分为临时停车费，正中物业公司认可收取3000元，京龙房地产公司认为收取5000元，一审法院酌定4000元。综上，京龙房地产公司应向正中物业公司支付的剩余装修费为20000元-长期停车费2447元-临时停车费4000元=13553元。正中物业公司收取的2017年12月31日之后的京龙大厦停车费应当退还业主。因正中物业公司收取的停车费已经补偿物业办公室装修费，故对京龙房地产公司主张正中物业公司支付停车费的反诉请求，一审法院不予支持。三、正中物业公司主张京龙房地产公司支付违约金429996元。正中物业公司与京龙房地产公司签订的物业合同约定，正中物业公司提供服务的期限为八年，但京龙房地产公司在未与正中物业公司解除物业合同的情况下与其他物业公司重新签订了物业服务合同，且根据正中物业公司提供的电话录音，京龙房地产公司法定代表人明确表示不同意正中物业公司继续提供物业服务，并更换了物业办公室及停车场收费岗亭的门锁，京龙房地产公司以其行为做出了不履行合同的意思表示，构成违约，应向正中物业公司支付违约金。京龙房地产公司辩称，正中物业公司未能配备充足的安保人员，且管理混乱，导致京龙大厦被查封，但京龙房地产公司未能提供充分有效的证据予以证明，对京龙房地产公司的抗辩理由，一审法院不予采信。关于正中物业公司主张的违约金的金额，正中物业公司、京龙房地产公司在物业合同中约定：违约方应向对方支付整座大厦合同期内物业费总金额的百分之十的违约金，因正中物业公司、京龙房地产公司约定前期的物业服务费由京龙房地产公司支付，后期的物业服务费由业主支付，因业主尚未完全进驻京龙大厦，正中物业公司在整个合同期间内应收取物业服务费总金额并不明确，且京龙房地产公司提出双方约定的违约金过高，一审法院结合正中物业公司的实际损失，适当调整违约金，按照双方已经履行合同期内物业费总额（275000元+37500元）的30%支持93750元。遂判决如下：一、京龙房地产公司于本判决生效之日起五日内向正中物业公司支付物业服务费37500元；二、京龙房地产公司于本判决生效之日起五日内向正中物业公司补充装修费13553元；三、京龙房地产公司于本判决生效之日起五日内向正中物业公司支付违约金93750元；四、驳回正中物业公司要求继续履行合同的诉讼请求；五、驳回京龙房地产公司要求正中物业公司返还停车费的反诉请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。正中物业公司二审中向本院提交了一份京龙大厦全体业主申述书及一份哈密市建设工程（临时）规划许可证，证明京龙大厦大楼未办理竣工验收和消防验收没有报验，多次被查封及正中物业公司在尽心尽力的服务的事实，本院对上述证据的真实性予以采纳。一审法院审理查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，京龙房地产公司未提交新证据。   本院认为，本案的争议焦点是京龙房地产公司是否应向正中物业公司支付物业服务费和违约金。京龙房地产公司与正中物业公司签订了《京龙综合大厦物业管理合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方具有约定力。因此，正中物业公司接受京龙房地产公司委托，为京龙综合大厦提供了物业服务，京龙综合大厦亦实际享受到了正中物业公司提供的服务，京龙房地产公司理应向正中物业公司交纳物业服务费用。根据双方签订的合同、京龙房地产公司的法定代表人计喜龙向正中物业公司出具的承诺书及京龙房地产公司与新疆国美建筑劳务有限公司之间的物业委托管理合同、通话记录，证实京龙房地产公司其行为构成违约，因此京龙房地产公司应承担违约责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。京龙房地产公司对上诉主张未向法庭提供相应的证据证实。因此京龙房地产公司应承担举证不能责任，其上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，京龙房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2925元，由哈密京龙房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。     审  判  长   朱       滢   审  判  员   古丽合尼木  尼牙孜   审  判  员   周   丽   敏   二 〇 二 〇年 三 月 三 十 日   书  记  员   车       蕾