湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）湘13民终247号上诉人（原审被告）：肖志鹏，男，1981年5月23日出生，汉族，住湖南省双峰县。被上诉人（原审原告）：双峰县楚泰物业服务有限公司，住所地：双峰县永丰镇城北建材市场D栋15号。法定代表人：宋宇坤，该公司经理。委托诉讼代理人：朱亮，男，1987年7月19日出生，汉族，住湖南省双峰县。系该公司员工。上诉人肖志鹏为与被上诉人双峰县楚泰物业服务有限公司（以下简称楚泰物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省双峰县人民法院（2019）湘1321民初3885号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月12日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖志鹏请求：1、依法撤销双峰县人民法院(2019)湘1321民3885号民事判决书,驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。3、赔偿因物业管理不到位造成的房屋损失上仟元。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定:“原告与被告所在小区的业主委员会签订的《委托物业服务合同》是双方的真实意思。”这是真正的颠倒黑白是非。首先,被上诉人无法提供证据材料原件,与业主委员会签订的附加协议没有日期和签章。其次,选聘和解聘制物业服务企业,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主签字同意。被上诉人没有通过小区过半业主签字同意进入,属于非法进入!原审判决认定:“可以认定楚泰物业公司对玉盘小区的物业进行了一定的服务和管理工作。原告在履行《委托物业服务合同》约定的服务内容时,存在瑕疵。”这是真正的不负责任、避重就轻的认定!上诉人提供的证据材料足以证明被上诉人未提供相应的物业管理服务。根据被上诉人提供的《协议》甲方权利义务中明确写明甲方应负责“对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、公共区域、交通等秩序的维护、修缮、服务与管理,房屋的外观完好、整洁”,而事实上小区存在开放式、无门卫看管、封死小区大门不便人行进出、不明车辆进入、墙体牛皮癣广告满墙、堆积成山的垃圾情形,既影响环境,也带来不小的安全隐患,对此被上诉人视若无睹。2016年归朴街建设,不分昼夜爆破施工,导致上诉人楼房整体倾斜、墙体开裂、电器震坏,严重损坏小区公共设施及路面。根据《中华人民共和国物业管理条例》第四十条第一款规定和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定,被上诉人需赔偿上诉人的损失。但一审法院对此置之不理。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定,并按照《协议》中有关违约责任的约定,基于前述被上诉人的所作所为,被上诉人应当承担相应的违约责任,并对上诉人予以赔偿。亦正因如此,一审法院判决上诉人支付相关的物业管理费用明显不公正。二、原审法院在本案中显然偏重于被上诉人。同期应诉的业主中,其中大部分业主在一审时就协商判决按70%缴纳物业费,免诉讼费。为何同样的事情原审法院可以不依证据、不听辩护判决90%缴纳?明显有失公正廉明!三、原审法院审判程序违法。1、原审判决在审理过程中自始至终只有一名审判员审理。2、判决送达时间严重超过法定期限,判决书虽然载明判决时间为2019年9月25日,但送达给上诉人的时间为2019年11月5日,这距离判决作出之日已经过去了40天。综上所述,一审判决并未考虑被上诉人存在的违约行为，忽视了被上诉人在本次纠纷中应负的责任,此判决显失公正,应予纠正。上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上予以改判。被上诉人双峰县楚泰物业服务有限公司答辩称:一审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉无事实依据也无法律依据,应当依法予以驳回。一、物业服务合同是否有效的问题。1.根据《物业管理条例》第十五条的规定，玉盘小区业主委员会有与物业服务公司签订物业服务合同的主体资格,其与楚泰物业服务公司签订的物业服务合同不存在《合同法》第五十二条中关于合同无效的任何一种情形，故该合同合法有效。2.物业服务合同签订后，楚泰物业服务公司进驻玉盘小区并提供了相应的物业服务，玉盘小区业主并未明确反对，绝大部分业主支付了相应的物业服务费,这表明了业主对楚泰物业服务公司的物业服务的认可,上诉人依法应当履行合同中约定的义务。二、上诉人对被上诉人楚泰物业服务公司所做的大量工作视而不见，对其服务的瑕疵却极力放大，实属避重就轻、断章取义，是逃避履行合同义务的行为，依法不能得到支持。三、其他施工单位对业主造成的损害是否应由物业公司担责的问题。2016年归朴街建设施工对小区业主造成损害,业主应当向施工单位或者建设单位主张权利,现上诉人向物业公司主张权利的要求没有法律依据,且在一审中未提起反诉并提供相应证据,理应不予支持。四、上诉方明显不了解法庭调解和判决的区别,一审原告在法庭调解时表明:如一审被告愿意按70%缴纳物业费,一审原告可以免除一审被告30%的费用,而一审被告并不接受,导致调解失败,法院依据相关法律作出判决符合法律规定并无不当。五、程序是否违法的问题。本案一审法院在审理本案时依法适用简易程序,根本不存在庭审、送达阶段程序违法的事实,也未对上诉人的实体权利或程序上的权利造成任何影响。楚泰物业公司向一审法院起诉请求：请求判令肖志鹏支付物业服务费1782元。一审法院认定事实：一、楚泰物业公司成立于2015年3月30日，公司类型为有限责任公司，经营范围：物业管理服务。玉盘小区业主委员会于2011年6月26日制定了《玉盘小区业主委员会章程》，第十二条关于委员会权利第3点规定：选聘或者解聘物业管理企业，与物业管理企业订立、变更或者解除物业管理服务合同。肖志鹏是玉盘小区4栋1单元501房的业主。二、2016年2月29日，玉盘小区业主委员会（甲方）与楚泰物业公司（乙方）签订《委托物业服务合同》，合同约定了物业管理区域概况，物业服务项目及等级标准，包括综合管理服务、公共区域清洁卫生服务、公共区域秩序维护服务、公共区域绿化日常养护服务、共用部位、共用设备日常运行、保养、维修服务，服务费用（住宅的物业管理费多层0.55元/月/平方米,高层7-19楼1.15元/月/平方米,商铺1.8元/月/平方米），双方的权利和义务，合同期限为三年（自2016年3月1日起至2019年2月28日止），违约责任，其他事项。三、楚泰物业公司成为玉盘小区的物业服务企业后，即委派物业服务人员进驻玉盘小区开始物业服务工作，向本院提交了玉盘小区业主投诉登记表、保安队长工作日记记录表、保安队长交接记录表、保安晚班轮岗值班表、白班保安巡查记录表，可以证明楚泰物业公司对玉盘小区的物业进行了相关的服务工作，楚泰物业公司还向本院提交了双峰县玉盘小区业主委员会于2019年5月29日出示的《证明》，玉盘小区业主委员会证明小区业主对楚泰物业公司提供的物业服务基本满意，并经小区业主代表大会同意楚泰物业公司延期服务一年，因楚泰物业公司自愿退出，自2019年3月1日后楚泰物业公司不再为玉盘小区提供物业服务。四、楚泰物业公司进驻玉盘小区开展物业服务后，肖志鹏缴纳了部分物业服务费，至2019年2月28日止，肖志鹏尚欠物业服务费1782元。上述事实，有当事人陈述、委托物业服务合同、玉盘小区业主委员会章程、玉盘小区业主委员会的证明、登记表等证据在卷佐证，可以认定。一审法院认为：1、原告是否按照《委托物业服务合同》的约定提供了相应的物业服务。楚泰物业公司成为玉盘小区的物业服务企业后，当即委派了物业服务人员进驻玉盘小区开始物业服务工作，合同期满后，玉盘小区业主代表大会同意楚泰物业公司延期服务一年，玉盘小区业主委员会证明小区业主对楚泰物业公司的物业服务基本满意，基于此，可以认定楚泰物业公司对玉盘小区的物业进行了一定的服务和管理工作。在楚泰物业公司从事玉盘小区的物业服务期间，也有业主反映原告在物业服务期间，物业服务不到位，不作为，主要表现在如下方面：①公共设施管理混乱，楼道照明灯坏了，很久没有维修；②卫生清洁、管理工作很不好，根本没按合同约定的每天清扫1次，仅仅是将垃圾进行了清理；③公共秩序混乱，车辆摆放无序，车辆通行不方便；④下水管道不通或堵塞，业主反映后，疏通不及时或敷衍了事；⑤最普遍的是顶楼漏水、房屋漏水问题未能得到及时、有效的处理甚至推诿不处理，导致很多业主房屋受损。因此，可以认定，原告在履行《委托物业服务合同》约定的服务内容时，亦存在瑕疵。2、被告应否支付原告物业服务费。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《物业管理条例》第三十五条规定：物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。第四十一条规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。本案中，肖志鹏本人虽然没有与原告签订物业服务合同，但原告是被告所在小区的业主委员会选聘的物业管理企业，原告与被告所在小区的业主委员会签订的《委托物业服务合同》是双方的真实意思，合同依法成立，具有法律效力，原告与被告所在小区的全体业主包括被告应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。被告提出原告进驻玉盘小区属于非法进入，委托服务合同无效等辩论意见，本院不予采纳。原告按照《委托物业服务合同》的约定为被告小区内的物业进行了一定的服务和管理工作，被告亦应当按照合同的约定支付物业服务费。3、被告提出的房屋漏水问题，被告没有提供足够的证据证明，也未向本院提起反诉，故被告此一主张本院不予认可。综上所述，原告在履行《委托物业服务合同》时，存在瑕疵，对被告应缴纳的物业服务费可以适当减少，根据原告履行物业服务合同过程中存在瑕疵的情形，以及原告在物业服务中存在的瑕疵与被告的关联程度，本院认为，对被告应支付的物业服务费酌情由被告支付90%。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、第一百二十条，《物业管理条例》第二条、第三十五条、第四十一条之规定，判决如下：被告肖志鹏在本判决生效后五日内支付原告双峰县楚泰物业服务有限公司物业服务费1603.8元。如果肖志鹏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元,减半收取25元，由双峰县楚泰物业服务有限公司承担2.5元，由肖志鹏承担22.5元。二审中，上诉人肖志鹏未提交新的证据，楚泰物业公司提交了《委托物业服务合同》原件进行核对。经审理查明，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，首先，被上诉人楚泰物业公司与上诉人所在小区业主委员会签订了《委托物业服务合同》，在一审中被上诉人提交了合同复印件，在二审中被上诉人提交了合同原件进行核对，双方所签订的《委托物业服务合同》真实合法，当事人之间存在物业服务合同关系，合同双方均应按照合同履行，被上诉人应当依照合同提供相应的物业服务，而上诉人肖志鹏也应当履行按时缴纳物业服务费的义务。根据查明的事实，肖志鹏缴纳了部分物业服务费，至2019年2月28日，肖志鹏尚欠物业服务费1782元。对于物业服务费，一审法院根据物业服务的实际情况，认定被上诉人提供的物业管理服务存在一定的瑕疵，从而酌情认定上诉人按90%的比例向被上诉人支付物业服务费，一审法院对此的处理符合实际情况，系一审法院依法行使自由裁量权，并无不当。至于上诉人所主张的归朴街爆破施工引起的房屋损失，因为上诉人一审时并没有对此提出反诉，本院对此不予处理。本案一审适用简易程序，由一名审判员进行审理,符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条关于“适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理”的规定。一审判决于判决书落款时间后约40天才向当事人送达，虽然存在瑕疵，但并不属于必须将本案发回重审的程序问题。综上，上诉人的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人肖志鹏负担。本判决为终审判决。审判长  李云霞审判员  蒋国保审判员  周 怡二〇二〇年三月十三日法官助理李芳丽书记员刘娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。