山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1048号上诉人（原审被告）：邹平铭德纺织有限公司，住所地：邹平市明集镇颜集村邹平宏盛石化加油站南100米。统一社会信用代码：91371626MA3PLB026M。法定代表人：成卫东，经理。被上诉人（原审原告）：徐尧兵，男，1977年10月11日出生，汉族，居民，住河北省邯郸市馆陶县。上诉人邹平铭德纺织有限公司因与被上诉人徐尧兵劳动争议纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹平铭德纺织有限公司上诉请求：1、撤销山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初4913号民事判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清。第一，上诉人与徐尧兵不存在劳动关系，劳动关系存在的基础是存在着管理与被管理的不平等用工，而徐尧兵在公司只是临时雇佣提供劳务，按照工作量多少计算报酬，处于平等关系，是劳务关系，不是劳动关系。第二，上诉人与徐尧兵不存在违法解除劳动合同的情形。上诉人与徐尧兵不存在劳动关系，因此也不存在解除劳动合同的情况。即使认定上诉人与徐尧兵存在劳动合同关系，上诉人也不存在违法解除劳动合同的情形。徐尧兵系自行离职，口头辞职，有其他员工证人证言予以证明。另外，根据《劳动法》第二十五条的规定，徐尧兵在上诉人公司工作不足两个月，尚处在试用期，无法胜任相关工作，上诉人可依法解除劳动合同关系；徐尧兵在工作期间严重违反劳动纪律，无故旷工，且经常与其他员工刘士刚产生冲突，影响正常生产经营，上诉人可依法解除劳动合同关系；徐尧兵在工作期间严重失职，曾故意将前纺设备调至无法使用，导致后纺停产，曾看见厂区着火，被其他员工告知一起灭火，仍不管不问，任由火势蔓延扩大，曾不按操作规程纺纱，导致产品不合格被退回，导致产品滞销而停产，产品至今仍存在于仓库中，徐尧兵严重失职上诉人可依法解除劳动合同关系。第三，徐尧兵月工资数额认定错误。徐尧兵的工资数额，上诉人有工资发放明细予以证实其月工资为4500元，因此原审法院参照统筹地区上年度职工月平均工资4797.5元计算错误。徐尧兵辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉请求。第一，被上诉人不属于自动离职。被上诉人于2019年6月10日请假回家，假期三天，3天后事情办好回厂上班，给老板多次打电话，老板不接，后得知自己的工作被他人顶替。第二，不存在工厂着火不救、故意损坏设备的情形。我的工作时间为上8小时，24小时值班，不离开工厂随叫随到。白天第一次着火我去救火，救完火才离开，晚上隐藏的火点引发第二次着火，他们叫我去救火，救完火我才回去。第三，我向当地政府求助，政府派人与老板交涉两个小时，后老板娘带人追打我，其中有刘志刚和其他2人，我拨打110，警察到后才制止该行为，有报警电话。徐尧兵向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金16000元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定：铭德纺织公司于2019年4月22日注册成立。徐尧兵自2019年4月15日至2019年6月9日在铭德纺织公司工作，双方未签订劳动合同。徐尧兵在铭德纺织公司工作期间，铭德纺织公司分三次通过微信转账共计支付徐尧兵7150元，铭德纺织公司主张该款系徐尧兵借款，但未向本院提交证据证实。庭审中徐尧兵主张其月平均工资7500元，铭德纺织公司对此不予认可，主张徐尧兵月工资为4500元。徐尧兵主张其于2019年6月9日请假两天，假期结束后徐尧兵要求上班未果。铭德纺织公司主张徐尧兵请假后未上班，属于自动离职。后双方为此形成纠纷，致徐尧兵向邹平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在仲裁申请中徐尧兵主张其月工资10000元。2019年10月6日，邹平市劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字（2019）第392号仲裁裁决，裁决驳回徐尧兵仲裁请求。徐尧兵对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：（一）徐尧兵月工资数额如何确定；（二）铭德纺织公司解除与徐尧兵的劳动关系是否违法。关于徐尧兵月工资数额问题。铭德纺织公司作为用人单位，其对员工的工资数额负有举证责任，铭德纺织公司主张徐尧兵月工资为4500元，徐尧兵不予认可，铭德纺织公司也未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对铭德纺织公司主张的徐尧兵月工资为4500元的意见一审法院不予采纳。而徐尧兵在劳动仲裁程序中主张其月工资为10000元，而本案庭审中却又主张其月工资为7500元，其行为有违诚信原则，对其主张一审法院亦不予采信，其工资可参照统筹地区上年度职工月平均工资4797.5元计算。关于铭德纺织公司解除与徐尧兵的劳动关系是否违法问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，铭德纺织公司主张徐尧兵系自动离职，但未提交证据证明，对其主张本院不予采信。铭德纺织公司解除了其与徐尧兵的劳动关系，其既未提交证据证实其向徐尧兵送达了解除劳动关系通知，也未提交证据证实其履行了上述《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的解除劳动合同的法定程序，故铭德纺织公司解除与徐尧兵之间的劳动关系行为违法，应向徐尧兵支付违法解除劳动合同赔偿金。因徐尧兵在铭德纺织公司工作时间不足半年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第八十七条“单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，铭德纺织公司应支付徐尧兵违法解除劳动合同赔偿金4797.5元（4797.5元÷2×2倍）。综上所述，徐尧兵部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，铭德纺织公司应支付徐尧兵违法解除劳动合同赔偿金4797.5元，徐尧兵其他诉讼请求证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：一、邹平铭德纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付徐尧兵违法解除劳动合同赔偿金4797.5元；二、驳回徐尧兵其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告徐尧兵负担3.5元，被告邹平铭德纺织有限公司负担1.5元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：证据一：员工孔玉娥、张玉莲、刘英芳、张素红四人签字的证人证言，证明公司着火时被上诉人不管；证据二：孔玉娥、王秀琴、张玉莲、张素红签字的证人证言，证明被上诉人挑唆工人多要工资，挑拨与老板的关系。本院组织当事人进行了质证，对证据一，被上诉人不予认可，认为公司第一次着火时，被上诉人上白班，救火后才回去，第二次隐藏的火点又着火，晚上将被上诉人叫回去救火，被上诉人救完火才回去；对证据二，被上诉人称，被上诉人是员工，没有权利去挑拨，只是做好了本职工作。本院认为，上诉人提交的两份证据，均属于证人证言，被上诉人不予认可，且无其他证据相互印证，不能证明其所证明的问题，故本院不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人虽未与上诉人签订劳动合同，但是被上诉人从事用人单位安排的工作，受用人单位的管理，双方形成的是管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的隶属关系，上诉人与被上诉人之间形成的是劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”上诉人主张被上诉人在试用期内不符合录用规定，有责任提供证据予以证明，但上诉人并未提供有效证据证实被上诉人不符合录用条件。上诉人还主张系被上诉人系自行离职，口头辞职，并提交其公司员工签字的证人证言予以证明。上诉人提供的证人证言，无其他证据相互印证，不能证明其上诉主张，本院不予支持。上诉人还主张工资计算数额有误，月工资应当是4500元，但无有效证据证明，原审参照统筹地区上年度职工月平均工资4797.5元计算并无不当。综上，上诉人邹平铭德纺织有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5元，由上诉人邹平铭德纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  张发荣审判员  刘超元二〇二〇年三月二十六日法官助理刘玉晗书记员刘佳