河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终306号上诉人（原审被告）：张明，男，1979年10月3日生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：张亚珍，河南京港律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：李世永，男，1972年3月26日生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：杨德峰，河南向东律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告：商丘市永乐置业有限公司，住所地河南省睢县产业集聚区。法定代表人：赵东伟，系公司总经理。委托诉讼代理人：徐基庆，河南平民律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭远刚，河南平民律师事务所律师。原审被告：河南新隆建工集团有限公司，住所地河南省林州市。法定代表人：宋海亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋保军，河南振商律师事务所律师。原审被告：张明凯，男，1985年12月4日生，汉族，住浙江省温州市洞头区。系上诉人张明之弟。上诉人张明因与被上诉人李世永及原审被告商丘市永乐置业有限公司、河南新隆建工集团有限公司、张明凯合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初3369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张明的委托诉讼代理人张亚珍与被上诉人李世永及其委托诉讼代理人杨德峰、原审被告商丘市永乐置业有限公司的委托诉讼代理人徐基庆、郭远刚及原审被告河南新隆建工集团有限公司的委托诉讼代理人蒋保军、原审被告张明凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张明上诉请求：一、依法判令撤销河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初3369号民事判决书或依法改判上诉人不承担被上诉人的垫资利润1260000元；二、一、二审诉讼费由当事人依法承担。事实和理由：上诉人对原审判决第一项有异议，上诉人认可原审原告4200000元的垫资款，但原审判决上诉人支付垫资利润1260000元没有事实和法律依据，具体事由如下：1、根据上诉人张明与被上诉人李世永的协议，可以确认双方是合伙关系，合伙经营是利润共享、风险也应共担。合伙经营有亏损也有盈利，现张明在未完工的情况下与发包方解除《建设工程施工合同》，明显经营亏损，没有利润分享。2、上诉人张明与被上诉人李世永签订的商砼垫资协议书时，上诉人张明作为担保人与李世永一起承担垫资风险，张明的弟弟张明凯作为担保人与李世永一起签订了商砼供销合同，后期支付款项商丘市永乐置业有限公司也作为担保方为李世永做担保，并认可向商砼公司直接支付款项，所以被上诉人李世永并没有实际支出协议约定的垫资款项。其原审判决向其支付垫资利润不能成立。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，判决上诉人支付垫资利润1260000元没有事实和法律依据，请二审法院依法撤销原审判决并改判。李世永辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律证据程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本案在一审开庭张明已经明确表示对于数额真实性没有异议，上诉理由不能成立，异议只对利润有异议，利润也是双方合同约定，约定建筑款38%，一审法院调整为30%不违反法律规定，应予以驳回。商丘市永乐置业有限公司辩称，李世永在商砼有限公司为张明垫付购买商砼至今李世永没有将商砼款支付给金瑞有限公司，商丘市永乐置业有限公司与张明签订一切协议达成了解除协议，张明欠李世永420万元，并且同意将250万元商砼款支付给金瑞公司，李世永也是同意的，本案既支付张明工程款也支付商砼款，这也是有利的，原审判决没有事实和法律依据，也不利于事情的解决，商丘市永乐置业有限公司不应代理张明支付商砼款。河南新隆建工集团有限公司辩称，李世永与张明之间合作和建筑工程没有关系，与河南新隆建工集团有限公司没有关系。张明凯辩称，在李世永签订商砼合同时，张明凯和李世永一起签订，张明凯作为担保人，使用商混材料中李世永没有支付材料费用，费用风险是张明凯作为担保人。开发商公司及老总作为担保人并且作为风险担保，由此李世永不存在垫资行为无权索要垫资利润。而且在施工过程中张明的工程与开发商解约，张明的工程没有产生利润，李世永与张明之间的协议，无权索要利润。李世永向一审法院起诉请求：1．判令四被告共同支付原告垫资款4200000元及垫资利润；2．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张明在借用被告河南新隆建工集团有限公司的资质分包建设被告商丘市永乐置业有限公司部分建筑工程期间，于2018年7月3日与原告李世永就被告张明承建的睢县金桂名苑1#、2#楼主体工程项目商砼供应签订了商砼垫资供应协议书，约定被告张明所需商砼由原告李世永进行垫资，垫资利润为商砼总金额的38％。2019年2月27日，被告张明又给原告出具了内容为：“我叫张明，身份证号：。我用河南新隆建设工程有限公司的名义，承接商丘永乐置业有限公司的睢县金桂名苑1#、2#楼工程。我个人向李世永借款捌拾伍万元，商混材料款肆佰贰拾万元，共计伍佰零伍万元，我承诺，在工程拨款至工程结算时保证返完。我保证李士勇投资的利润在结算后一次性付清”的书面承诺，被告张明在该书面承诺中签名捺印确认。另查明，2016年11月10日，被告张明以委托代表人身份与被告商丘市永乐置业有限公司就睢县金桂名苑1#、2#、3#、11#、12#楼签订了建设工程施工补充协议，2017年7月21日，被告张明凯与原告李世永签订了建筑工程劳务分包合同，合同约定睢县金桂名苑东苑1#、2#楼施工工程以大清包包干方式承包给原告李世永，原告李世永对睢县金桂名苑1#、2#楼主体工程也进行了实际施工，因工程施工亦与河南金瑞砼业有限公司签订了预拌混凝土销售合同。同时查明，被告商丘市永乐置业有限公司与被告张明于2019年4月27日签订了合同解除协议书，约定解除双方基于项目所签订的所有建设工程施工合同，并对工程价款进行了书面结算，同时约定商砼材料款2500000元由被告商丘市永乐置业有限公司根据被告张明出具的第三方应付款凭证直接支付给第三方。又查明，2018年8月1日，河南新隆建设工程有限公司变更名称为被告河南新隆建工集团有限公司。一审法院认为，本案系因建设工程施工中的垫资行为而引起的合同纠纷，处理的关键在于发生垫资合同行为双方当事人主体资格的认定，以及应当返还垫资款项和垫资利润的金额。结合查明的事实，被告张明借用被告河南新隆建工集团有限公司的资质分包建设被告商丘市永乐置业有限公司包含睢县金桂名苑1#、2#楼的主体工程，并与实际进行大清包施工的原告签订了商砼垫资协议书，案涉垫资合同行为发生在原告李世永与被告张明之间，原告李世永系劳务施工方和实际垫资人，被告张明系劳务分包人和垫资受益人。因原告李世永与被告张明在商砼垫资供应协议书及书面承诺中对垫资事实和垫资金额进行了明确约定，且原告李世永亦与混凝土销售方发生了实际买卖行为，现被告张明与被告商丘市永乐置业有限公司已于2019年4月27日签订了合同解除协议书，并就案涉睢县金桂名苑1#、2#楼的工程价款进行了书面结算，故被告张明应当按照约定向原告李世永返还垫资及相应利润，至于原告李世永是否向混凝土销售方足额支付了相应款项，系混凝土买卖合同双方的法律关系，并不影响原告李世永与被告张明的垫资合同行为，故对于原告李世永要求被告张明按照约定返还商砼垫资款4200000元的诉讼请求，依法予以支持。另对于双方约定的商砼垫资利润，即商砼总金额的38％，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该商砼垫资利润38％的约定明显过高，同时参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）中违约金部分的相关规定，本院对其调整为30％，故该商砼垫资利润依法计算为1260000元。至于被告河南新隆建工集团有限公司辩驳观点认为原告与被告张明、张明凯之间存在合伙关系，但结合本案原、被告双方提供的证据，并不能证明原告与被告张明、张明凯就案涉睢县金桂名苑1#、2#楼的建设施工等存在合伙情形，故对于被告河南新隆建工集团有限公司的该辩驳观点，不予采信。最后，对于原告要求被告商丘市永乐置业有限公司、河南新隆建工集团有限公司、张明凯承担共同返还责任的诉请，因被告张明与被告商丘市永乐置业有限公司在2019年4月27日签订的合同解除协议书中约定欠付的商砼材料款2500000元由被告商丘市永乐置业有限公司根据被告张明出具的第三方应付款凭证直接支付给第三方，被告张明给原告出具的书面承诺约定商砼材料款总额为4200000元，结合本案庭审过程中当事人陈述亦可认定该2500000元商砼材料款包含在案涉4200000元商砼垫资款中，故对于该2500000元款项，被告商丘市永乐置业有限公司应替代张明承担向原告李世永的给付义务，但对于原告要求被告河南新隆建工集团有限公司、张明凯承担共同返还责任的诉请，根据债的相对性原则，被告河南新隆建工集团有限公司、张明凯并非案涉商砼垫资供应协议和书面承诺的相对方，且原告也无其他证据证明被告河南新隆建工集团有限公司、张明凯应当与被告张明承担共同向原告返还的义务，故原告的该部分诉请缺乏相应事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张明于本判决生效之日起二十日内返还原告李世永垫资款4200000元并支付垫资利润1260000元；二、被告商丘市永乐置业有限公司对其中的2500000元商砼款项承担替代张明向原告李世永的给付义务；三、驳回原告李世永对河南新隆建工集团有限公司、张明凯的诉讼请求；四、驳回原告李世永的其他诉讼请求。案件受理费40400元，由被告张明负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订有商砼垫资供应协议书，约定由被上诉人为上诉人承建工程所需供应商砼垫付资金，后上诉人向被上诉人出具书面承诺，对被上诉人垫付资金数额及利润予以确认。上诉人对欠付被上诉人4200000元垫资款也予以认可，而垫资利润亦有双方明确约定，是当事人真实意思表示，上诉人主张与被上诉人系合伙关系并无事实和法律依据，故一审法院依法判决上诉人向被上诉人支付垫资利润并无不当，本院对上诉人不应支付被上诉人垫资利润的上诉主张不予支持。综上所述，张明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16140元，由张明负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 李念武二〇二〇年三月二十五日书记员 过金秋