广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3198号上诉人（原审原告）：林清城，男，1984年2月17日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：程均昌，广东启兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：程炳标，男，1987年8月6日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：汤少华，广东博敦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭燕，广东博敦律师事务所律师。上诉人林清城因与上诉人程炳标建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人林清城的诉讼请求：1.撤销原审判决；2.程炳标返还林清城多支付的安装款17060元、借工款26150元、支付物料款22279.91元及上述三项共计65489．91元的利息(利息从起诉之日起按照年利率6％支付至还清之日止)；3.一审、二审诉讼费由被上诉承担。事实与理由:林清城认为原审判决认定事实不清。程炳标以借支进度款的名义从林清城处领取共计361460元，但程炳标并没有按协议约定完成所有房屋的水电安装就退场，程炳标多领取了安装款，林清城还需另请工人对程炳标施工质量有问题的进行返工及未完成的施工完毕。另外，程炳标在施工期间多拿了价值22279.91元的物料没有退还。原审在认定事实不清的基础上适用法律不当，作出错误判决。因此林清城依法提起上诉，请二审法院查明事实，支持林清城的所有上诉请求。程炳标辩称，林清城的上诉诉请没有事实依据，一审判决中已经对此已作出充分阐述。上诉人程炳标的诉讼请求：1.依法撤销原审判决第一项；2.一、二审诉讼费用由林清城承担。事实与理由：1.原审法院不予认定2018年1月17日《协议书》中甲方属林清城明显与事实不符。原审法院审理查明，林清城将广州万科山景城西区洋房N17、N20栋改造水电安装工程分包给程炳标后，程炳标又将部分工程再分包给案外人郑淑楼。原审林清城虽然不认可《协议书》中秦杰(甲方)为其工地总负责人，认为秦杰不能代表林清城，但这不影响原审法院对这事实的认定。2018年1月17日因三方分包工程而引发劳动与经济纠纷，在黄埔区人力资源与社会保障局劳动监察大队永和中队的协助下，三方签订了《协议书》。该《协议书》是基于涉案工地分包和再分包的事实而产生的，林清城将部分工程转包给程炳标，程炳标又将其分包的部分工程再分包给案外人郑淑楼。《协议书》中秦杰(甲方)并非该分包关系中的任何一方，林清城作为总承包方，秦杰是其工地的总负责人并代表其参与处理工地事务，林清城认为《协议书》无其签字，进而否定该事实，可是这样无法合理解释程炳标的实际承包关系，属于违背事实的虚假陈述。同时，在《协议书》中，程炳标承诺：“本人程炳标承诺本班组工人工资全部结清无一遗漏，如本班组讨薪，由本人负责所有法律责任”，这更进一步地体现发包人参与了《协议书》签订，而本案中发包方为林清城。综上，《协议书》中的秦杰(甲方)就是发包方即林清城，程炳标认为原审法院凭林清城的否定而不予认定这一事实错误。2.原审法院认定林清城多支付了程炳标工程劳务款错误。2017年9月23日签订的《水电安装工程劳务分包协议》(下称“分包协议”)中约定的工程款虽为344400元，但在实际的施工过程中存在增加其他无法计量工程(如：维修工程)，该分包协议第四项第3条对无法计量工程的计费问题也做了相关的约定：无法计量部分按时工处理…。因此，涉案工程在约定工程价款外存在其他计量用工付款的事实。另外，依据《分包协议》第五项：“1.进度款审批和竣工结算流程：乙方(程炳标方)呈报进度(或结算)书，甲方(林清城方)项目水电工长工程量审核，项目经理签字，甲方签字，返回给项目部。(注：进度款审批不作为竣工结算依据，办理的进度款审批只能作为甲方内部记帐和支付乙方工程进度款的依据，仅作为本合同最终结算的参考)。本工程竣工验收完成后，一个月内支付至完成工程量的90％。三个月内结清剩余10％工程款；2.进度款按以下节点支付：按月进度80％支付，其余支付节点按甲方与总包合同条款执行：3.增加及合同外签证可按当月实际发生量进行进度款申报，增加工程量进度款支付比例为80％，因业主及特殊因素造成的合同内工程量减少部分，需在当期工程进度款中按100％进行扣减……”林清城支付给程炳标的工程款均按实际工程量的80％支付。同时，林清城所支付的工程款凭证中，均详细注明了相应月份的工程进度款，这进一步证明了程炳标已收的工程款属林清城按工程进度支付的相应款项。据此，原审法院仅以程炳标实际获得的工程劳务款354607元超过了《分包协议》约定的工程劳务款344400元而判决程炳标应返还属错误。另外，根据程炳标实际己收工程劳务进度款可知，程炳标实际完成的工程量比约定的多，原审法院认定程炳标就合同约定外所增加的工程量未完成举证责任错误。综上所述，程炳标与林清城就工程分包事宜均已完结，双方不存在任何纠纷。为此，程炳标恳请二审法院查明事实，依法改判。林清城辩称，程炳标的上诉没有事实及法律依据，法院应予以驳回。第一，秦杰是程炳标的员工或工作伙伴，不是林清城的相关人员。秦杰与程炳标的协议是否真实存在，与本案无关。程炳标认为有增加工程量应由相关证据证明，但未有证据，林清城一审时已提交相关证据证明程炳标未按合同约定完成工程装修并且，已多支付工程款给程炳标，程炳标应当退还多支付的给林清城。林清城向一审法院提出诉讼请求：1.判令程炳标返还林清城多支付的安装款17060元、借工款26150元、支付物料款22279.91元及上述三项费用共计65489.91元的利息（利息从起诉之日起按照年利率6%支付至还清之日止）；2.判令诉讼费由程炳标承担。一审法院经审理查明：林清城挂靠在深圳市裕隆昇劳务工程有限公司名下，以该公司名义向广东上城建设集团有限公司承接了广州万科山景城西区洋房的水电安装工程。材料由广东上城建设集团有限公司提供，林清城仅是提供劳务。2017年9月13日，林清城（发包方、甲方）与程炳标（包工头，乙方）签订了《水电安装工程劳务分包协议》，工程名称为广州万科山景城西区洋房N12、N13、N14、N16、N17、N20栋结构改造水电劳务工程，双方约定包工范围为完成本工程N17栋A、N20栋B（14套）、N12栋B栋地下一层，地上5层洋房所有水电安装工程，设计图纸变更修改项目、甲方安排其他零星安装工程，具体详见下述第三条、图纸及业主签订的《广州万科山景城西区洋房N12、N13、N14、N16、N17、N20栋结构改造水电劳务工程》所述相关水电工作内容。（乙方如因其他因素导致工期拖延，甲方有权对包工范围无条件分包）。三、包工方式3.1本工程在包工范围内以包工、包机械、包用具、不包材料（但包机械耗材）、包安装调试、包材料损耗、包进度/工期、包质量保修、包安全文明施工、包工程验收质量达到国家验收规范及甲方验收合格标准、包施工中乙方工人安全保护用品、工伤保险和劳保福利在内的形式由乙方承包。四、单价及工作内容1.本工程水电劳务包工计价办法为：按套计算，共42套，单价为人民币8200元/套，总价为人民币344400元；3.无法计量部分按时工处理，时工单价为技术工200元/工日，普通工150元/工日，电位整改部分需由乙方根据现场实际工程量书面报送项目部，并经监理及开发商确认后计取单价，如因乙方原因漏报和延迟申报造成无法签证的，由此造成的损失亦由分包人承担；4.合同外设计变更及增加工程签订需提供：设计变更通知单、甲方工程指令、相关图纸、项目指令、必要时应附相关合同内容即图片等；5.乙方必须配合甲方对本工程设计变更及增加工程量的施工，在执行本合同结算条件的情况下，乙方不得有任何异议拒绝施工；6.乙方必须派专人参加甲方相应材料的验收、入库并签字确认。五、结算方式1.进度款审批和竣工结算流程：乙方呈报进度（结算）书→甲方项目水电工长工程量审核→项目经理签字→甲方签字→返回给项目部。（注：进度款审批不作为竣工结算依据，办理的进度款审批只能作为甲方内部记账和支付工程进度款的依据，仅作为本合同最终结算的参考）。本工程竣工验收完成后，一个月内支付至完成工程量的90%，三个月内结清剩余10%工程款；2.进度款按照以下节点支付：按月进度80%支付，其余支付节点按甲方与总包合同条款执行；3.增加及合同外签证可按当月实际发生量进行进度款申报，增加工程量进度款支付比例为80%，因业主及特殊因素造成的合同内工程量减少部分，需在当期工程进度款中按100%进行扣减。七、工程工期N16、N17、N20在2017年8月30日前完成并移交精装修，其余在2017年11月30日前完成并移交精装修（由于主体进度原因造成无法按该节点完成的，水电必须在砌体完成后十天内完成移交精装修）。双方同时约定甲方现场代表为林清城，乙方现场代表为程炳标。合同签订后，程炳标依约进场施工，程炳标陈述其于2017年6月28日进场，2017年11月28日完工。程炳标承接案涉水电工程后，除部分自己施工外，将部分工程再分包给案外人郑淑楼施工。2017年8月26日，林清城支付程炳标7月份工程进度款103509元，2017年9月30日，林清城支付程炳标8月份工程进度款175098元，2017年10月2日，林清城支付程炳标8月份工程进度款40000元，2017年11月1日，林清城支付程炳标11月份工程进度款20000元，2017年11月4日，林清城支付程炳标11月份工程进度款10000元，2017年11月7日，林清城支付程炳标11月份工程进度款6000元，上述金额共计354607元。关于工程完工和交付情况：林清城提供若干份《电气线路（设备、装置、器具）绝缘电阻测试移交表》，拟证实程炳标仅完成部分工程，案涉房屋301-307未做完；并提供了《借工确认表》《收据》拟证实其于2017年10月1日发现程炳标未做完工程，找到程炳标一个分包组的负责人秦杰继续做完了未完成部分工程，并另支出了借工款26150元。程炳标认为《电气线路（设备、装置、器具）绝缘电阻测试移交表》是其在完成相应的套内工程后向万科移交验收的一个数据表格，但林清城提供的表格不完整。程炳标确认42套房屋已经全部安装完成，并已验收交付，但自己没有留底单。程炳标另称秦杰不是其分包人员，是林清城工地的总负责人，并据此提供由秦杰（甲方）、程炳标（乙方）、郑淑楼（丙方）三方签名的《协议书》，约定甲乙将约定的金额支付给丙方后，三方再无任何劳动与经济纠纷。林清城质证称该《协议书》并无其签字，与其无关。关于材料领取情况：林清城提供一份20B/17A栋材料明细，写明电线（6㎡）超出量1233.8米、电线（4㎡）超出量4988米、电线（2.5㎡）超出量2748.6米、内牙弯超出量189个、双联内牙弯超出量6个、内牙直接超出量369个。该材料明细下方有班组负责人程炳标签名，落款时间为2017年11月19日。林清城称其从万科上城那边领取材料回来后，程炳标再向其仓库管理员处领取。并提供《电缆报价单》《水管及配件报价单》并制作了一份材料单价表，对应上述超出材料的数量计算出汇总总价共22279.91元，因此主张程炳标应退还多领取的物料款工22279.91元。程炳标对该材料明细表的真实性认可，但称因其是包工不包料，材料均由万科公司提供，该明细表只是证明了程炳标领取材料的情况，不能证明多拿了材料。以上事实有《水电安装工程劳务分包协议》《协议书》《付款申请书》《移交表》、材料明细、《材料单价表》《借工确认单》《结算单》《报价单》《工人结算协议》《付款申请书》、微信聊天记录等书证及当事人陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，程炳标系自然人，不具备劳务作业法定资质，其和林清城签订的《水电安装工程劳务分包协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。虽然合同无效，但鉴于程炳标已经承接涉案工程的劳务承包工作，在涉案工程中进行实际劳务投入，且完工后已将涉案工程移交。因此，林清城应参照合同约定支付工程价款。关于程炳标完成本案工程金额的认定。林清城与程炳标双方在《水电安装工程劳务分包协议》中约定了包工范围、包工方式，列明了各项工程涉及的内容，如果双方就工程量发生争议应举证说明。程炳标作为实际施工人认为其实际施工的工程量多于合同约定的内容，应就增加的工程量承担举证责任。林清城作为发包方认为程炳标实际施工的工程量少于合同约定的内容，也应当承担举证责任。林清城主张程炳标未完成301-307水电劳务工程，仅提供《电气线路（设备、装置、器具）绝缘电阻测试移交表》以及《借工确认表》《收据》予以证明，但《借工确认表》《结算单》均为林清城自行制作，未能取得程炳标的确认，一审法院不予采信。至于林清城提交的《电气线路（设备、装置、器具）绝缘电阻测试移交表》，程炳标认为是其在完成相应的套内工程后向万科移交验收的一个数据表格，但并不完整。林清城未能举证说明该证据的来源及完整性，不足以证明部分水电劳务工程未完工。同时，林清城主张2017年10月1日发现程炳标未做完工程，就找了其他人继续施工，但却于2017年10月2日、2017年11月1日、4日、7日分别支付程炳标工程进度款40000元、20000元、10000元、6000元，与常理不符且未做合理解释。林清城主张程炳标未完成301-307水电劳务工程并借工的主张缺乏事实依据，一审法院不予确认。程炳标也未举证证明其于合同外有增加工程，因此，林清城和程炳标均应依法承担举证不能的法律后果。据此，依据双方合同约定的金额，一审法院确定程炳标完成本案工程金额为344400元。关于付款金额认定，林清城提供六张付款收据，经计算该六张付款收据金额共计354607元，与程炳标确认收到的劳务工程款金额一致。林清城依据上述六张付款收据主张金额为361460元，与事实不符，一审法院不予确认。一审法院确定林清城支付程炳标工程劳务款为354607元。据此，程炳标应返还林清城多支付工程劳务款10207元（354607元-344400元）。至于林清城要求程炳标返还借工款26150元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于材料款的认定。根据双方陈述，水电安装的材料并非林清城采购，而是林清城从案涉工程的总包方广东上城建设集团有限公司领取的，然后再由程炳标领取。林清城和程炳标均只是提供劳务，不包括材料。林清城并非上述材料的所有者，其也没有提供证据证明因上述材料原因而产生相应的损失。应承担举证不能的责任。林清城的该项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、程炳标于该判决发生法律效力之日起十日内向林清城返还多付工程劳务款10207元；二、驳回林清城的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1438元，由林清城负担1150元，程炳标负担288元。缴费义务人应自该判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，一审法院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审争议焦点：一、涉案工程总造价及林清城已付工程款的确定问题；二、程炳标是否应支付借工款及物料款的问题。关于第一个争议焦点。首先，关于涉案工程总造价的问题。根据涉案《水电安装工程劳务分包协议》，双方约定了包工范围并列明了工程所涉及的内容。一方面，程炳标主张其在涉案合同外还存在增加工程，但其并未提交已经林清城确认的工程签证单或工程量清单等证据，其仅以林清城支付的工程款系按照工程进度支付来推断其存在增加工程明显依据不足，本院不予采纳。而另一方面，林清城虽提交了《电气线路（设备、装置、器具）绝缘电阻测试移交表》拟证明程炳标未完成301-307水电劳务工程而该工程系案外人施工，但因该工程属于双方合同约定的工程范围，现林清城主张案外人施工又仅是提供其单方制作的《借工单》《收据》，也并未提供案外人施工是取得了程炳标的确认，故林清城提供的证据不足以证实其主张。综上分析，涉案工程总造价因不存在增加工程或未完工程，故应以双方合同约定的金额344400元为准。其次，关于已付工程款的问题。因林清城提供的付款收据上载明的金额仅为354607元，程炳标对此亦予以确认，故一审法院认定已付金额有充分的事实依据。林清城上诉主张其已付工程款为361460元却未能提供证据予以证实，故本院对其该上诉理由不予支持。最后，因林清城已付工程款超出涉案工程总造价，故一审法院判决程炳标返还其多支付的10207元工程款依据充分，本院予以维持。林清城上诉要求程炳标返还多支付的工程17060元及程炳标上诉认为其无需返还工程款的请求均无事实依据，本院均不予支持。关于第二个争议焦点。如前所述，林清城提交的《借工单》《收据》不仅系其单方制作，而且其亦未能举证证明案外人的施工与本案存在关联，故林清城主张程炳标应支付借工款无事实依据，本院不予支持。至于物料款的问题，因双方对物料款的使用数量以及超出量的责任承担进行明确约定，故林清城主张程炳标支付物料款及无合同依据亦无法律依据，故本院对其该主张亦不予支持。综上所述，上诉人林清城、程炳标的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1555元，由上诉人林清城负担1500元，程炳标负担55元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年三月十二日书记员 何美婷吴嘉茵