山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1109号上诉人（原审被告）：古贝春集团有限公司，住所地武城县古贝春大街西首法定代表人：周晓峰，董事长。委托诉讼代理人：许良岩，北京市炬原律师事务所律师。委托诉讼代理人：周淑林，男，1983年7月7日出生，汉族，住山东省武城县城区。（系该单位员工）被上诉人（原审原告）：林连峰，男，1963年1月17日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：刘延国，山东鸿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：林秋贵，女，1984年5月20日出生，汉族，住武城县。（系被上诉人之女）上诉人古贝春集团有限公司因与被上诉人林连峰劳动争议一案，不服山东省武城县人民法院（2018）鲁1428民初2477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。古贝春集团有限公司上诉请求：1.撤销山东省武城县人民法院（2018）鲁1428民初2477号民事判决书，并予以改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院在本案的审理过程中，在认定事实上存在严重错误，2015年9月1日之前被上诉人与上诉人之间不是劳动关系。一、被上诉人与上诉人签订劳动合同时间是2015年9月1日，之前双方不是劳动关系；本案中2015年9月1日之前，被上诉人林连峰作为劳动者从来未填写上诉人的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用文件，上诉人也没有聘请被上诉人为其雇员，没有与被上诉人签订书面劳动合同。上诉人制定的各项劳动规章制度未适用于被上诉人，被上诉人亦不受上诉人的劳动管理。故可以认定被上诉人与上诉人2015年9月1日之前没有形成劳动关系。且上诉人未能提供符合法定条件的证据证明被上诉人系上诉人员工。故原审判决认定被上诉人2015年9月1日之前存在劳动关系属事实认定错误。二、本案在认定证据中存在严重错误。依据《劳动仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”可知，本案认定证明劳动关系存在的举证责任依法应由被上诉人承担，并由其承担举证不能的法律后果。被上诉人提供的证明认定被上诉人与上诉人2015年9月1日之前存在劳动关系的证据在真实性、合法性、关联性及证明问题方面皆存在严重问题。原审法院在被上诉人无符合法律规定证据的情况下，认定被上诉人与上诉人2015年9月1日前存在劳动关系违反证据规则法律规定，存在认定事实严重错误。三、被上诉人的报酬发放也能说明被上诉人与上诉人2015年9月1日前不存在劳动关系。被上诉人自2011年3月（不是被上诉人所说的2009年3月）在上诉人处运送酒糟，2015年9月1日之前上诉人与被上诉人之间系外包关系，有活即通知到场，当月支付报酬，每个月的报酬也是不尽相同的，双方之间系承揽关系，不是劳动关系。综上，原审法院作出的（2018）鲁1428民初2477号民事判决书，在认定事实上存在严重错误，请求贵院支持上诉人请求，维护上诉人的合法权益。林连峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由不成立，应当依法及时判决，驳回上诉，维持原判。针对上诉人所提2015年9月1日前的法律关系，结合2015年9月1日到2018年8月30日期间双方签订有书面劳动合同的事实，可以确定2015年9月1日前只是双方没有签订书面劳动合同。针对没有签订书面劳动合同以及没有招工文件还有上诉人对被上诉人没有考勤管理都是上诉人管理方式问题，也由上诉人自行决定，被上诉人无权改变。被上诉人接受上诉人劳动管理，并向上诉人提供有报酬的劳动，双方之间存在隶属性质的劳动关系。同时上诉人虽然认可2009年3月被上诉人到其处工作但又以没有找到工作记录为由，拒不提供2009年3月以来被上诉人的工作记录和工资发放情况，此种情形依照劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第二条第一项关于工资支付凭证和记录的情形应由作为用人单位的上诉人承担举证责任。也是因为上诉人没有依法承担举证责任，才由上诉人承担不利法律后果。鉴于上诉人一直认可，被上诉人于2009年3月入职而且上诉人自2009年3月至2015年7月因放假离开期间，其工作的方式、形式、内容和范围都没有发生变更，上诉人只认可2015年9月1日至2018年8月30日期间的劳动合同而否认之前的劳动关系前后矛盾不能成立，同时依据被上诉人在一审时提交的2011年5月至2018年9月期间的工资发放记录，可以证实被上诉人在上诉人处按月有规律的发放工资。被上诉人从事劳动所使用的叉车等工具均由上诉人提供。被上诉人只负责提供劳动力，双方属于隶属性质的劳动关系，并不是平等主体之间的承揽或承包关系。请求对上诉人的上诉请求予以驳回。林连峰向一审法院起诉请求：一、依法确认原告与被告自2009年3月至今存在劳动关系；二、依法判决被告为原告补缴2009年3月至今的社会保险费；三、依法判决解除原被告之间的劳动合同（原告不再要求继续履行劳动合同）；四、依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金42419.20元（2120.96元／月×10个月×2倍）；五、依法判决被告支付原告自2018年7月起至今临时停工的工资及基本生活费8630.96元（2120.96元＋6510元，6510元﹦1550元／月×70％×6个月）。一审法院认定事实：原告自2009年3月入职被告处，一直从事酿酒班开叉车运酒糟工作，2015年9月1日前，原、被告没有签订书面劳动合同，2015年9月1日原、被告签订书面劳动合同，劳动合同期限自2015年9月1日起至2018年8月30日止，并约定劳动合同履行地为被告处，被告根据工作岗位实际需要安排原告从事运糟工作。被告通过现金或银行转账向原告发放工资，2011年5月份前为现金发放，2011年5月至2018年8月为银行转账发放。2011年5月至2018年8月期间因被告处按照惯例停产放假，个别月份没有发放工资记录。原告曾就2009年3月至2018年8月原被告存在事实劳动关系以及支付自2018年9月正常上班之日的工资向武城县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2018年12月13日武城县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲案字［2018］第43号仲裁裁决书，裁决原被告自2015年9月1日至2018年8月30日存在劳动关系，并驳回原告的其他仲裁请求。原告不服以上裁决书，提起本案诉讼。另查明，按照被告向原告实际发放日期，自2017年9月至2018年8月12个月期间的工资数额分别为741.92元、1884.11元、2262.29元、2269.14元、2203.34元、2854.28元、1770.62元、2606.49元、2821.33元、2824.79元、2728.19元、485.01元，以上12个月的平均工资为2120.96元。2018年德州市最低工资标准为1550元／月。一审法院认为，用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。结合本案，原告与被告司属符合法律、法规规定的主体，原告所从事的开叉车运酒糟工作是被告工作的组成部分，并接受被告的管理，由被告支付劳动报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，故对原告要求确认其与被告之间存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。对被告辩称“原告要求确认09年至今存在劳动关系的诉讼请求，没有相应的事实依据”的抗辩意见，因我国《劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”我国《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十二条规定“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”劳动部办公厅《对〈关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示〉的复函》（1996年10月9日劳办发（1996）215号）第1条规定“《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。”根据上述规定，用人单位与季节性临时用工可以签订短期劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同，而被告的该项抗辩意见显然与上述法律、法规规定相悖，故一审法院不予采纳。关于原被告劳动关系的存续期间，原被告对原告自2009年3月来被告处工作以及2015年9月1日至2018年8月30日存在固定期限劳动合同关系没有异议，因原告提供了被告向其发放工资的工资支付凭证，且被告不否认2009年3月至2018年7月期间原告在被告处工作，被告只是主张2015年9月1日前与原告存在劳务关系，因为2009年3月原告进入被告处工作，依照劳动关系自用工之日起建立的规定，结合原告进入被告处后工作岗位、工作方式、工作内容一直没有改变以及2015年9月1日至2018年8月30日期间原被告签订有固定期限的书面劳动合同等事实，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定的成立和存在劳动关系的规定，可以确认原告受被告的劳动管理，并从事了被告安排的有报酬的劳动，同时原告提供了被告向其支付工资的凭证，应当认定原被告存在劳动关系，一审法院对原告请求确认原、被告自2009年3月至2018年8月30日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持，因2018年8月30日原、被告劳动合同期限已届满，劳动合同关系依法终止，一审法院对原告主张2018年8月30日以后存在劳动关系不予支持。关于原告诉请被告为其补缴2009年3月至今的社会保险费，因社会保险金争议不属于劳动人事争议仲裁的受案范围，且原告并未在劳动人事争议仲裁中提出该请求，一审法院不予支持。关于原告要求解除原、被告之间的劳动合同以及被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金42419.20元的诉讼主张，因原告是在2018年7月1日按照被告处惯例停工放假，并不是被告与原告提前解除劳动合同，也不存在被告违法解除与原告劳动合同的情形，且原告以上两项诉讼请求并未在劳动人事争议仲裁中提出，一审法院不予支持。关于原告诉请被告支付其自2018年7月起至今临时停工的工资及基本生活费8630.96元的主张，因被告确实存在临时停产的情况，虽然这是被告每年的惯例，但原告作为劳动者有权获得用人单位临时停工期间的工资和基本生活费，因2018年8月30日原被告劳动合同终止，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条，非劳动者原因造成企业停工、停产且未解除劳动合同的，2018年7月份被告应支付原告一个月的工资，数额确定为原告实际发放的前十二个月的平均工资2120.96元，同时2018年8月份被告应支付原告一个月的基本生活费，数额确定为2018年德州市最低工资标准的70％，即1550元／月×70％=1085元，一审法院对原告该项诉讼请求的其他部分不予支持。判决如下：一、原告林连峰与被告古贝春集团有限公司自2009年3月至2018年8月30日存在劳动关系；二、被告古贝春集团有限公司支付原告林连峰停工期间工资2120.96元及基本生活费1085元，于本判决生效后十日内一次性付清。三、驳回原告林连峰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告林连峰负担5元，被告古贝春集团有限公司负担5元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：2009年3月至2015年9月期间被上诉人与上诉人是否存在劳动关系。原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人在一审提交的书面证人证言证明其自2009年3月为上诉人提供劳动，且上诉人也予以认可，可以认定被上诉人2009年3月到上诉人处工作。针对上诉人对被上诉人属于不定时用工，否认与其存在劳动关系的主张，在劳动关系中，用人单位的用工并不仅限于定时工作制，也包括不定时工作制，用人单位对于采取不定时工作制的劳动者，用人单位可以采取轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保劳动者的休息休假权利和生产、工作任务的完成，不定时用工属于不定时工作制，故上诉人主张2009年3月至2015年9月期间双方不存在劳动关系的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，古贝春集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由古贝春集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年三月三十日法官助理史洪军书记员杨丽