上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1070号上诉人(原审第三人)：缪敏键，男，1959年10月22日出生，汉族，住福建省福安市。委托诉讼代理人：徐鸿飚，福建平达律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汤曾文，男，1959年3月19日出生，汉族，住福建省。原审被告：上海惠杨仓储有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：潘桦，该公司经理。上诉人缪敏键因与被上诉人汤曾文以及原审被告上海惠杨仓储有限公司(以下简称“惠杨公司”)股东资格确认纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。缪敏键上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汤曾文一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1.缪敏键出具的《代持股承诺书》(以下简称《承诺书》)是一种单方承诺，仅在交付受承诺人持有后才生效。缪敏键并未将《承诺书》原件交予汤曾文，汤曾文所持有的《承诺书》系从案外人刘海瀚处取得的，故《承诺书》中关于汤曾文的部分既未生效亦未实际履行。2.缪敏键于2011年7月19日向案外人上海中瀚投资集团有限公司(以下简称“中瀚公司”)支付494万(币种为人民币，以下同)股权转让款，而汤曾文或中瀚公司均无法提供原始汇款凭证证明该笔494万元款项系中瀚公司事先汇给缪敏键的，故刘海瀚在情况说明中的陈述不具有可信度。3.汤曾文无法证明其受让系争股权以及支付过相应的股权转让款的事实存在，而缪敏键既有受让系争股权的书面转让协议，又有支付相应转让款的银行回单，能够证实系争股权属缪敏键所有。二、一审判决程序违法。1.案外人刘海瀚及上海金原实业有限公司(以下简称“金原公司”)所出具的情况说明属于证人证言，根据证据规则，证人需出庭作证，书面证言不能作为定案的依据。本案中刘海瀚与金原公司均未出庭作证，而一审法院根据该两份情况说明认定案件事实，存在错误。2.一审判决未写明承办法官与刘海瀚当面核实情况说明的相关情况，若是制作了询问笔录，该笔录亦应经各方当事人质证，方可作为定案依据。汤曾文辩称：缪敏键的上诉请求依据不足，应予驳回。1.缪敏键确认了《承诺书》的真实性，而《承诺书》中注明了“汤曾文持有12.5%的股权”，一审中汤曾文亦提供了《承诺书》的原件，该原件并非从刘海瀚处取得，故汤曾文确系受承诺人之一。2.因中瀚公司的法定代表人刘海瀚被关押在上海市杨浦区看守所(以下简称“杨浦看守所”)，故中瀚公司向缪敏键汇款494万元的原始凭证无法查询，但缪敏键将股权转让给案外人潘桦时未收取转让款的事实能够证明缪敏键非惠杨公司的实际股东。3.汤曾文是否签订了系争股权的转让协议以及其是否支付过相应转让款，与缪敏键无关，均不能否认缪敏键的代持股事实。惠杨公司未发表意见。汤曾文向一审法院起诉请求：判令依法确认缪敏键持有惠杨公司的10%股权归汤曾文享有。一审法院认定事实：2008年1月23日，金原公司与中瀚公司签订《股权转让补充合同》，金原公司将其持有的惠杨公司50%的股权及依该股权享有的相应股东权益以2,000万元的价款一并转让给中瀚公司。惠杨公司的主要资产包括沪房地宝字(2003)第012760号产权证所载明的82666平方米的土地使用面积及约20000平方米的合法地面建筑物。中瀚公司履行付款义务后成为惠杨公司的股东，持有50%的股权。2011年6月13日，中瀚公司与缪敏键签订《股权转让协议》，中瀚公司将其持有的惠杨公司50%的股权以494万元的价款转让给缪敏键。同日，惠杨公司召开股东会，任命缪敏键为惠杨公司法定代表人，同时确认缪敏键持有惠杨公司50%的股权，出资额为494万元。2011年6月30日，惠杨公司将法定代表人及股东变更事宜进行变更登记。2011年7月19日，缪敏键向中瀚公司转账494万元。2011年6月13日，缪敏键出具《承诺书》，称其接受中瀚公司与汤曾文的委托，代为持有惠杨公司50%的股权(其中汤曾文持有12.5%的股权)，并代为行使相关股东权利，出任法定代表人，缪敏键对该股权所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权。在委托持股期限内，委托人有权单方面认为条件具备或有必要时，将缪敏键代持股的惠杨公司50%的股权转移到委托人或委托人指定的任何他人名下，并变更法定代表人。2013年10月31日，缪敏键与潘桦签订《股权转让协议》，缪敏键将其持有的惠杨公司40%的股权以395.20万元的价款转让给潘桦。同日，惠杨公司召开股东会会议，同意缪敏键的上述股权转让行为，并将惠杨公司的法定代表人由缪敏键变更为潘桦。2013年11月6日，惠杨公司将上述公司变更事宜进行变更登记。惠杨公司现共有上海奔达实业公司、潘桦、缪敏键、黄昱四名股东，持股比例分别为48%、40%、10%、2%。中瀚公司成立于2004年8月3日，公司法定代表人为刘海翰，股东为刘海翰、肖友莲、王庆华，持股比例分别为62.02%、30.77%、7.21%。一审审理中，刘海翰出具情况说明，内容为：一、2008年1月23日，中瀚公司与汤曾文以中瀚公司之名义与金原公司签订《股权转让补充合同》，将金原公司所持有的惠杨公司的50%股权转让至中瀚公司名下，股权实际转让价款为2,000万元。股权转让款由中瀚公司和汤曾文按3：1比例承担，股权由中瀚公司、汤曾文分别按37.5%、12.5%享有。股权转让款2,000万元于2008年2月1日已支付完成。二、2008年1月24日，中瀚公司与金原公司签订了一份《股权转让协议》，供工商登记变更之用，约定股权转让价款为494万元，是按照注册资本的50%计算而来。三、2008年1月31日，金原公司所持有的惠杨公司名下的50%股权变更登记至中瀚公司名下。四、2011年6月13日，中瀚公司与汤曾文共同授权将登记在中瀚公司名下的惠杨公司的50%股权由缪敏键代持，为明确代持关系及责任，缪敏键签署《承诺书》。为实现代持这一目标，同日，中瀚公司与缪敏键签署《股权转让协议》一份，股权转让比例为50%，转让价款按注册资本的50%计算，为494万元。2011年6月30日，变更登记至缪敏键名下。缪敏键未真正支付股权转让款。五、2013年10月31日，缪敏键按中瀚公司的指示与中瀚公司指定人员潘桦签订股权转让协议，将登记在其名下的40%的股权转让至潘桦名下，股权转让价款按注册资本的40%计算，为395.20万元。2013年11月6日，上述工商变更登记完成。以上情况属实，特此说明。经与刘海瀚本人当面核实，刘海瀚确认该情况说明所反映的内容属实。一审审理中，金原公司出具情况说明，内容为：现将中瀚公司与汤曾文收购我司持有的惠杨公司50%股权的相关情况说明如下：1、2008年1月23日，中瀚公司与汤曾文以中瀚公司之名义向我司收购我司持有的惠杨公司的50%股权，并签订《股权转让补充合同》。补充合同约定转让至中瀚公司名下，股权实际转让价款为2,000万元。股权转让款也由中瀚公司和汤曾文按3：1比例承担，所收购股权也由中瀚公司、汤曾文按各自出资比例享有。上述股权转让款2,000万元已于2008年2月1日支付给我司。2、2008年1月24日，中瀚公司与我司签订一份《股权转让协议》，约定股权转让价款为494万元，是按照注册资本的50%计算。该份股权转让协议仅供办理工商变更使用。2008年1月31日，我司所持有的惠杨公司名下的50%股权变更登记至中瀚公司名下。3、2011年6月，上述50%股权转由缪敏键代持。4、2013年10月，上述其中40%的股权由缪敏键转为潘桦代持。2013年11月，上述工商变更登记完成。以上情况属实。特此说明。一审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。在缪敏键出具的《承诺书》中，其明确表示代中瀚公司与汤曾文持有惠杨公司股权，现以汤曾文未向缪敏键支付股权转让款为由否认代持的事实，缪敏键应对其主张提供事实与法律依据，否则，其行为显与诚实信用原则相违背。本案系争股权先由金原公司转让给中瀚公司，后由中瀚公司转让给缪敏键，若缪敏键认为系汤曾文购买其持有的股权，前提是其实际拥有系争股权。综合刘海翰的陈述及金原公司出具的情况说明，结合缪敏键替中瀚公司代持股权的事实，一审法院认为缪敏键所支付的494万元的股权转让款显为缪敏键代持股权变更登记所需，而非存在真实的股权转让目的，而本案系争股权系汤曾文从金原公司处受让所得。在缪敏键无证据证明其实际取得系争股权及与汤曾文达成股权转让协议的情形下，单纯否认代持的事实，一审法院对此不予采信。刘海翰作为中瀚公司的法定代表人，其自认从金原公司受让的50%的惠杨公司股权中有12.5%的系汤曾文所有，一审法院对此予以确认。综上，一审法院认为汤曾文的诉讼请求符合法律规定，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十二条的规定，一审法院判决：缪敏键持有的惠杨公司10%的股权归汤曾文所有。一审案件受理费13,680元、保全费5,000元，均由缪敏键负担。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：2019年11月9日上午，一审承办人张庆刚与书记员章雪芬前往杨浦看守所，向刘海瀚核实相关情况并制作了调查笔录，具体内容如下：……审：现向你出示有你签字、按印的《承诺书》、情况说明、银行交易明细，对该些材料是否由你亲自确认？对内容是否认可？刘：该些材料都是我亲自确认过的，签名、按印都是我本人的。对材料所反映的事实均是真实的……本院认为：首先，《承诺书》载明了缪敏键接受中瀚公司与汤曾文的委托，代为持有惠杨公司50%的股权(其中汤曾文持有12.5%的股权)。缪敏键无法证明该承诺书非其真实意思表示，亦未提供证据推翻其为汤曾文代持股的承诺。因此，即使汤曾文在一审中提供的《承诺书》原件系从刘海瀚处取得，亦不能否定缪敏键为汤曾文代持惠杨公司12.5%股权的承诺。其次，在刘海瀚本人无法到庭的情况下，一审承办人前往看守所与其核实情况说明的真实性后将该证据作为认定事实的依据，不违反证据规则。并且，一审承办人制作的调查笔录不属于证据，仅是对证据真实性的核查，无需当事人质证。最后，缪敏键主张其为中瀚公司代持惠杨公司37.5%的股权而12.5%的股权为其个人所有，但缪敏键向中瀚公司转账的494万元系50%股权的对价款，潘桦受让40%股权后亦未向缪敏键支付任何对价。对于缪敏键的陈述与本案认定事实之间的矛盾，其未能给予合理的解释。综上，结合《承诺书》的内容、刘海瀚的证词、金原公司的情况说明以及缪敏键支付了受让股权的对价却未获得该股权出让后的对价等事实，本院认为缪敏键关于系争股权为其所有的主张依据不足，无法成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,680元，由上诉人缪敏键负担。本判决为终审判决。法官助理李麦颀审判长 李 蔚审判员 王逸民审判员 张明良二〇二〇年三月十三日书记员 李麦颀附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……