福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽04刑终37号 原公诉机关福建省永安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓其华，男，1976年10月26日出生于福建省沙县，汉族，大学文化，原永安市东郊农村信用社主任，住福建省沙县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月29日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 辩护人曾昌源，福建业发律师事务所律师。 福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人邓其华犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2019年11月21日作出（2019）闽0481刑初299号刑事判决。原审被告人邓其华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）非法吸收公众存款罪 2012年8月至2016年7月期间，被告人邓其华在未经国务院银行业监督管理机构批准的情况下，从事转贷过桥和高息转贷经营活动，以借款周转或帮他人转贷过桥的名义，先后以2%到3%不等的月利息向张某1、郑某2、陈某等23名集资参与人借款共计人民币1490.5517万元，其中部分款项用于提供给他人转贷过桥以赚取费用，部分款项以高息再转借给他人以赚取利息差，部分款项用于归还旧债162.3517万元及支付利息115.55万元。 案发后，被告人邓其华与2018年10月29日在湖北省随州市曾都区塞纳左岸小区被永安市公安局民警抓获归案。 原判认定上述事实的证据有：证人张某1、罗某1、黎某、王某1、赖某、邓某1、黄某1、王某2、余某、林某、罗某2、徐某、郑某1、郑某2、黄某2、陈某、张某2、彭某1、黄某3、邓某2、李某、曹某、俞某、温某、彭某2、谢某1、陆某的证言，辨认笔录，银行账户交易明细，借条，存款明细账，银行卡交易明细清单，转账凭证，个人客户借款申请表，贷款放款通知书，还款明细，借款借据，借款合同,永安市农村信用合作联社出具的情况说明，沙县不动产登记中心出具的抵押查询结果、所有权证查询结果，执行裁定书，拍卖成交确认书，永安市不动产登记中心出具的房产情况表，民事判决书，民事裁定书，诉讼法律文书生效证明书，机动车信息查询结果单，永安市农村信用合作联社出具的邓其华任职情况，工资收入情况，福建省农信系统员工违反规章制度处理实施细则补充规定，户籍证明，到案经过，被告人邓其华的供述等。 （二）诈骗罪 被害人罗某1为了办理住房装修贷款，于2016年6月29日向永安市农村信用合作联社申请办理住房装修抵押贷款30万元，在邓其华的帮助下，该笔贷款于2016年7月11日放款至沙县金顺河装饰有限公司（以下简称金顺河公司）账户，同日金顺河公司对公账户两次转账29.97万元至罗某1名下的建设银行账户被银行拒绝。邓其华以其和罗某1是同事关系为由，谎称先由其代收该笔款项后再行转交给罗某1，欺骗金顺河公司将款项转至其名下账户。同日，金顺河公司通过对公账户转账29.965万元至邓其华名下的工商银行账户。在罗某1向邓其华询问装修贷款转账情况时，邓其华向罗某1隐瞒了其已收到该笔款项的事实，并将该笔款项非法占为己有，用于归还个人债务，后于2016年7月12日逃离永安市。2016年8月13日，邓其华归还5000元给被害人罗某1。 原判认定上事实的证据有：被害人罗某1的陈述，证人谢某1、陆某、邓某3的证言，抵押借款合同，住房装修工程施工合同，转账记录查询，单位客户信息，银行账户交易流水，民事判决书，民事裁定书，手机短信记录截图，被告人邓其华的供述等。 原判认为，被告人邓其华违反国家金融管理法律规定，以高额利息为诱饵，向社会不特定对象非法吸收公众存款共计1490.5517万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人邓其华以非法占有为目的，诈骗他人财物共计人民币29.965万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人邓其华一人犯数罪，应数罪并罚。被告人邓其华到案后如实供述其非法吸收公众存款的主要犯罪事实，系坦白，案发前已归还部分集资款，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人邓其华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十一万元。二、责令被告人邓其华继续退赔人民币1212.95万元，发还各集资参与人；责令被告人邓其华继续退赔人民币29.465万元，发还被害人罗某1；继续追缴被告人邓其华违法所得共计人民币115.55万元，上缴国库。 原审被告人邓其华及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：一、其没有诈骗的犯罪故意，不构成诈骗罪。其与罗某1存在多次借贷关系，2019年6月29日罗某1提出像以前一样借给其放贷盈利，且该项借款罗某1已通过民事诉讼解决，其也于2016年7月底8月初还5000元给罗某1。二、其向同事邓某1等人、同学罗某2、亲戚彭某1、朋友张某2等人借款共计1366.1517万元，不符合两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定的情形，不应计入非法吸收公众存款的犯罪数额之中。综上，请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人邓其华犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人邓其华及其辩护人提出邓其华的行为不构成诈骗罪的上诉及辩护意见。经查:1.被害人罗某1的陈述、证人谢某2、陆某的证言，证实罗某1申请的装修贷款30万元发放到金顺河公司后，邓其华以其和罗某1是同事，会将贷款转交罗某1为由，骗取金顺河公司将贷款转至其名下的账户，并向罗某1隐瞒收到该笔贷款的事实。2.住房装修工程施工合同、抵押借款合同、银行交易明细等证据证实，罗某1于2016年6月29日以住房装修的名义向永安市农村信用合作联社申请贷款30万元，该笔贷款于2016年7月11日放款至金顺河公司账户，同日金顺河公司转账29.965万元至名下邓其华账户。同日，邓其华该账户支出3491.71元归还汽车贷款，次日取现4.9万元，转账25万元至罗某2账户。3.上诉人邓其华的供述，证实邓其华收到罗某1申请的贷款后，用于归还罗某2欠款和自己使用。上述事实反映，邓其华虚构事实，隐瞒真相，骗取罗某1申请的贷款并占为已有，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人邓其华及其辩护人提出邓其华非法吸收公众存款的数额应扣除其向同事、亲戚、朋友的借款数额的上诉及辩护意见。经查，在案证据证实，邓其华向不特定对象吸收资金的同时，也向同事、同学、亲友等熟人吸收资金，反映其未将吸收资金的对象限定在特定范围之内，故对亲友吸收资金的数额也应计入犯罪数额，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邓其华虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计29.965万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人邓其华违反国家金融管理法律规定，以高额利息为诱饵，向社会不特定对象非法吸收公众存款共计1,490.5517万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。邓其华一人犯数罪，应数罪并罚。邓其华到案后如实供述其非法吸收公众存款的主要犯罪事实，案发前已归还部分集资款，对其非法吸收公众存款罪可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但本案大部分集资参与人的本金尚未归还，邓其华在吸收资金的过程中，向集资参与人支付的利息115.55万元可以折抵本金，原审判决认定为违法所得予以追缴不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第三款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省永安市人民法院（2019）闽0481刑初299号刑事判决第一项，即被告人邓其华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十一万元。 二、撤销福建省永安市人民法院（2019）闽0481刑初299号刑事判决第二项，即责令被告人邓其华继续退赔人民币1212.95万元，发还各集资参与人；责令被告人邓其华继续退赔人民币29.465万元，发还被害人罗某1；继续追缴被告人邓其华违法所得共计人民币115.55万元，上缴国库。 三、责令上诉人（原审被告人）邓其华继续退赔各集资参与人人民币1212.95万元，继续退赔被害人罗某1人民币29.465万元。 本判决为终审判决。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇二〇年三月五日 书记员  李 敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对集资参与人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。