上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12119号上诉人（原审被告）：刘开红，男，1969年7月15日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。被上诉人（原审原告）：鼎赞股权投资基金管理（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区港澳路239号2幢4层431室。法定代表人：翁孙华，执行董事。委托诉讼代理人：袁小宝，浙江君度律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡凯达，浙江君度律师事务所律师。原审被告：盛俊，女，1972年1月3日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：刘开红，系盛俊配偶。原审被告：湖北勤劳农夫生态农业股份有限公司，住所地湖北省宜昌市长阳县高家堰镇高家堰村十三组。法定代表人：盛俊，董事长。委托诉讼代理人：刘开红，男，该公司股东。上诉人刘开红与被上诉人鼎赞股权投资基金管理（上海）有限公司（以下简称鼎赞公司）、原审被告盛俊、湖北勤劳农夫生态农业股份有限公司（以下简称湖北勤劳公司）民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初86596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。刘开红的上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判刘开红归还鼎赞公司剩余借款本金29,137元，并驳回鼎赞公司对刘开红的其余一审诉讼请求。事实和理由：1、本案《担保借款合同》的出借方鼎赞公司向社会不特定对象的借贷行为具有营业性、经常性、数额巨大，违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《中华人民共和国合同法》等法律规定。鼎赞公司所从事的借贷业务超过了其经营范围，且违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规的强制性规定，故本案《担保借款合同无效》。2、鼎赞公司借贷资金来源不合法，资金来源为非法吸收公众存款。其股东翁孙华因涉嫌非法吸收公众存款被检察机关批准逮捕。3、鼎赞公司是职业放贷人，符合《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，2年内不特定当事人出借资金10次以上，可认定涉嫌非法经营罪，鼎赞公司出借款项达10次，金额3,600余万元，故鼎赞公司涉嫌非法经营罪。鼎赞公司辩称，其不同意刘开红的上诉请求。1、系争借款合同有效，合同是双方协商签订的担保借款合同，是双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应认定合法有效。2、鼎赞公司的借贷资金是其自有资金，出借行为是正当的民间借贷，即使超过经营范围，也不属于合同无效的理由。3、刘开红向鼎赞公司借款的事实是客观存在的，合同也正常履行。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鼎赞公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘开红归还借款本金250万元、借期内利息（以250万元为基数，自2017年6月2日计算至2017年9月1日，按照年利率18%标准计算）、逾期借款利息（以250万元为基数，自2017年9月2日起计算至实际清偿日至，按照年利率18%标准计算）；2、判令刘开红支付违约金（以250万元为基数，自2018年9月2日起算至实际清偿日止，按照年利率6%标准计算）；3、判令鼎赞公司对刘开红在湖北勤劳公司的500万股个人股及其派生权益享有优先受偿权；4、判令盛俊、湖北勤劳公司对刘开红的上述第1、2项债务承担连带保证责任。一审法院认定，2017年6月1日，鼎赞公司作为贷款人、刘开红作为借款人、盛俊作为担保人签订编号为20170601《担保借款合同》，约定：贷款人同意将其自有资金250万元临时借款给借款人，借款人承诺该借款为临时用款，主要用于所在任职公司发展业务、扩大生产经营规模，建造生产厂房及后续验收资金所需，绝不移作他用，到期立即全额还本付息；借款期限为三个月，自2017年6月2日起至2017年9月1日止；本合同借款年利率18%，全额由借款人承担；借款人支付借款利息应在使用借款资金前支付（即遵循：支付利息在前，使用贷款资金在后的原则）；贷款利息每月支付一次，借款人付息日为每月的2日，支付其后一个月的借款利息，借款到期后，借款人应一次性全额还本付息；如借款人逾期付息，逾期支付的利息计算复息，每30天作为一个计息时间段，进行计息。即每30天逾期支付的利息作为借款本金按三方约定的借款利率，进行计息，以此类推；借款人到期无法按时归还贷款人的借款和利息，借款人同意在本合同约定借款利率的基础上，另外再根据借款人的违约金额和违约期限，另行增加按每日万分之五向贷款人支付逾期还款违约金；借款人向贷款人借款，借款人同意以合法持有湖北勤劳公司的股份500万股，通过中国XX有限责任公司上海分公司质押给贷款人，作为借款人向贷款人履行还款义务和支付利息及各种费用的担保，并与贷款人签订编号为20170601的《最高额质押合同》；借款人同意，上述股票质押担保的范围为本合同约定的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和贷款人实现债权（包括但不限于法院受理费、保全费、执行费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费）等实现债权所需要的各项费用；担保人已充分理解作为担保人应付的法律责任，自愿为借款人的借款和违约行为进行无限连带保证担保责任；本合同约定借款人应归还借款到期之日起2年；担保范围为主债权本金、借款利息（包括复息、逾期还款违约金）、法院受理费、保全费、执行费等债权人为实现债权而支付的与之相关的一切费用。同日，鼎赞公司作为质权人与作为出质人的刘开红签订编号为20170601-1《最高额质押合同》，约定：鉴于借款人刘开红与贷款人签订了编号为20170601的《担保借款合同》，出质人愿为借款人的上述债务向贷款人提供担保；出质人自愿为该期间的贷款提供最高额质押担保，最高额担保额度为250万元，在本合同约定的期限和主债权余额内，每笔业务的起始日、到期日、利率及金额以主合同的借款凭证或相关债权凭证为准。在该约定期限及最高限额内，借款人向贷款人的借款不论分成几次，贷款人/质权人均无需再与出质人签订质押合同，即由质押人承担担保责任。本条中最高贷款限额指最高贷款本金余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高贷款限额的部分，则仍在质押担保范围内；本合同项下的质押物为出质人在湖北勤劳公司所持有的500万流通股及其派生权益作质押，质押股权派生权益系指质押股权应得红利及其他利益；双方确认，在本合同签订时，出质人所提供的质物价值为250万元，上述价值的确认并不作为质权人根据本合同约定处置质物时的估价依据，也不构成对质权人行使质权的任何限制，质物的最终价值以质权实现时实际处理质物的净收入为准；本合同项下的质押依有关法律法规之规定应当办理出质登记的，则双方应在本合同签订之日起5个工作日内到中国XX有限责任公司上海分公司办理质押登记手续；在主合同约定的债务履行期限届满后，若借款人未依约履行偿债义务，质权人有权处分本合同项下质物；质权人在行使质权时，有权选择与出质人协商以质物折价用以抵偿质押担保项下全部债权，或依法对质物进行拍卖，变卖以所得价款优先受偿。当日，鼎赞公司与刘开红至中国XX有限责任公司办理了证券质押登记。质押登记编号为312000001467的《证券质押登记证明》，显示：质权人为鼎赞公司；质押合同编号为20170601-1；出质人为刘开红；证券账户为0185XXXXXX；证券简称勤劳农夫；证券代码为833506；股份性质为高管锁定股；托管单元为724100（西南证券代办转让专用）；申请质押数量为500万股；实际质押数量为500万股。同日，鼎赞公司作为乙方与作为甲方的湖北勤劳公司签订《担保协议》，约定：甲方自愿为刘开红的借款和违约行为进行无限连带担保责任，担保期限为借款到期之日起2年；担保范围为主债权本金、借款利息、法院受理费、保全费等债权人为实现债权而支付的与之相关的一切费用。2017年6月2日，鼎赞公司向刘开红的账户分五次各汇入50万元，共计250万元。2017年12月1日，湖北勤劳公司向翁孙华汇款276,540元。此后，湖北勤劳公司向杨某账户汇款：2017年12月1日汇款224,260元、2018年2月11日汇款18,750元、2018年3月30日汇款17,500元、2018年7月19日汇款37,500元、2018年9月12日汇款30,000元。以上共计汇款604,550元。湖北勤劳公司出具《代替刘开红还款说明》明确，上述款项系公司代替刘开红归还鼎赞公司的借款。武汉A有限公司于2017年9月18日向翁孙华汇款260,580元、2017年12月5日向杨某汇款37,500元、2018年9月12日向翁孙华汇款159,909元。以上共计汇款457,989元。武汉A有限公司出具《代替刘开红还款说明》明确，上述款项系公司代替刘开红向鼎赞公司归还的借款。安徽B有限公司于2017年9月6日向翁孙华汇款175,000元、于2017年10月14日向翁孙华汇款123,000元、2017年10月14日向杨某汇款102,000元、2017年10月30日向翁孙华汇款156,870元、2017年11月3日向杨某汇款236,845元、2017年11月15日向翁孙华汇款220,809元、2017年12月4日向杨某汇款141,300元、2017年12月13日向杨某汇款75,000元、2018年1月15日向杨某汇款37,500元。以上合计汇款1,268,324元。安徽B有限公司出具《代替刘开红还款说明》明确，上述款项系公司代替刘开红向鼎赞公司归还的借款。刘开红与盛俊系夫妻关系。盛俊于2017年12月29日向翁孙华汇款18,750元、于2017年12月30日分别向翁孙华汇款20,000和17,500元、2018年3月15日向翁孙华汇款10,000元、于2018年3月16日向翁孙华汇款8,750元、于2018年3月30日分别向翁孙华汇款10,000元和10,000元、于2018年4月20日分别向翁孙华汇款10,000元和8,750元、2018年7月22日分别向翁孙华汇款10,000元和7,500元、于2018年7月23日向翁孙华汇款5,000元、于2018年8月6日向翁孙华汇款6,000元、于2018年8月30日向翁孙华汇款7,500元。以上合计汇款149,750元。盛俊出具《代替刘开红还款说明》明确，上述款项系代替刘开红向鼎赞公司归还的借款。浙江C有限公司于2018年7月31日向杨某汇款9,000元。浙江C有限公司出具《代替刘开红还款说明》明确，该款系其代替刘开红向鼎赞公司归还的借款。翁孙华与盛俊的微信记录显示：2017年9月11日，翁孙华说：“盛姐，今天能给我一部分本金吗？正好要用”盛俊说：“翁总，给五六个私人账号给我。”……2017年12月29日，盛俊说：“翁总，我明天把12月利息付过来”、“150万12月18,750元”。当日晚上，盛俊向翁孙华微信支付了18,750元，翁孙华领取了该款项。同时，盛俊说：“250万12月利息37,500元，明天转”。翁孙华问：“本金的还款计划是怎样？”2017年12月30日，盛俊向翁孙华微信支付了20,000元和17,500元。翁孙华收取了上述款项。……2018年4月20日晚，盛俊微信说：“18750”，随后分别微信向翁孙华汇款10,000元和8,750元。……7月22日，盛俊说：“翁总，我先转17500过来”，随后分别微信转账10,000元和7,500元。7月23日，盛俊微信转账5,000元，并说：“这两天陆续转，不好意思，月底款回得慢”。7月28日，盛俊说：“喔喔就月底这两天弄，放心上的，这段时间有点紧，要稍等一下下。”7月31日，翁孙华说：“转我微信吧”、“还有6000”。8月6日，翁孙华说：“盛总”，盛俊随后微信转账6,000元，并说：“忙忘了。”8月13日，翁孙华说：“盛总，你利息先打给我。”8月30日，翁孙华又说：“盛总，利息打一下。”盛俊说：“哦，先转点，跟着再转，这个月紧张”。随后，盛俊微信转账7,500元。另查明，2016年10月10日，鼎赞公司作为乙方、盛俊作为甲方、刘开红作为丙方签订《借款合同》，约定：乙方借给甲方200万元；借款用途为资金周转；借款期限为12个月，自2016年10月30日至2017年10月29日；还款方式为每月付息、到期还本；丙方为甲方的借款承担个人无限连带责任。同日，盛俊与鼎赞公司为履行上述合同签订《股权质押合同》，以盛俊在湖北勤劳公司的500万股个人股权及其派生权益作为质押项下的保证。鼎赞公司作为乙方与作为甲方的盛俊、丙方为刘开红于2017年1月18日签订《借款合同》，约定：乙方借给甲方150万元；借款用途为资金周转；借款期限6个月，自2017年1月25日至2017年7月24日；每月付息、到期还本；本合同借款的担保方式为个人无限连带责任。刘开红为盛俊提供《个人担保协议》。同日，盛俊与鼎赞公司为履行上述合同签订《股权质押合同》，以盛俊在湖北勤劳公司的375万股个人股权及其派生权益作为质押项下的保证。盛俊于2016年11月18日向翁孙华汇款25,000元，于2016年12月26日向翁孙华汇款25,000元，于2017年2月18日向翁孙华汇款25,000元，于2017年3月1日向翁孙华支付43,750元，于2017年6月6日向翁孙华支付56,250元，于2017年11月25日向翁孙华支付50,000元和50,000元，于2017年11月25日向翁孙华支付37,000元。盛俊出具《盛俊还款说明》，言明上述款项系归还鼎赞公司的200万质押借款。武汉A有限公司于2017年9月12日向翁某支付120,835元，于2017年9月12日向陈某支付118,890元，于同日向杨某支付156,608元。武汉A有限公司于2019年3月19日出具《代替盛俊还款说明》，言明：上述三笔款项系代盛俊归还鼎赞公司的200万质押借款。安徽B有限公司于2017年9月13日向翁孙华支付168,889元，于2017年9月13日向杨某支付162,223元，于2017年9月13日向陈某支付138,890元，于2017年9月13日向翁某支付146,980元，于2017年9月18日向翁某支付172,653元，于同日向陈某支付166,840元，于同日向杨某支付226,703元。安徽B有限公司于2019年3月19日出具《代替盛俊还款说明》，言明：上述款项系代盛俊归还鼎赞公司的200万元质押借款。浙江C有限公司于2017年11月7日向翁某支付106,285元，于2018年6月25日向杨某支付17,500元。浙江C有限公司于2019年3月19日出具《代替盛俊还款说明》，言明：上述两笔款项系代盛俊归还鼎赞公司的200万质押借款。以上盛俊、武汉A有限公司、安徽B有限公司和浙江C有限公司支付的款项共计2,015,296元。盛俊于2018年6月1日向翁孙华支付10万元，于2018年6月6日向杨某支付5万元和5万元。盛俊出具《盛俊还款说明》，言明上述3笔款项系归还鼎赞公司的150万质押借款。湖北勤劳公司于2018年6月5日向杨某支付92,500元。湖北勤劳公司出具《代替盛俊还款说明》，言明：该笔汇款系代盛俊归还鼎赞公司的150万质押借款。武汉A有限公司于2018年5月11日向杨某支付46,228元，于2018年5月11日向翁孙华支付53,778元，于2018年6月8日向翁孙华支付5万元，于同日向翁孙华支付67,500元，于同日向杨某支付9万元。武汉A有限公司于2019年3月19日出具《代替盛俊还款说明》，言明：上述款项系代盛俊归还鼎赞公司的150万质押借款。安徽B有限公司于2018年6月19日向杨某支付73,400元，于同日向杨某支付55,000元，于同日向杨某支付88,600元，于2018年6月15日向杨某支付155,000元，于同日向翁孙华支付228,000元。安徽B有限公司于2019年3月19日出具《代替盛俊还款说明》，言明：上述款项系代盛俊归还鼎赞公司的150万质押借款。浙江C有限公司于2018年6月19日向杨某支付92,000元，于同日向翁孙华支付125,000元，于同日向翁孙华支付83,000元。浙江C有限公司于2019年3月19日出具《代替盛俊还款说明》，言明：上述款项系代盛俊归还鼎赞公司的150万质押借款。以上盛俊、湖北勤劳公司、武汉A有限公司、安徽B有限公司和浙江C有限公司支付的款项共计1,500,006元。2017年9月28日，就盛俊持有的勤劳农夫的500万股股权解除了质押登记。2018年6月26日，就盛俊持有的勤劳农夫的375万股股权解除了质押登记。还查明：翁孙华系鼎赞公司的法定代表人，杨某系嘉兴市D有限公司的法定代表人。鼎赞公司的股东为翁孙华和嘉兴市D有限公司。翁孙华因通过“浙商E贷”平台（嘉兴市D有限公司、嘉兴市XX股份有限公司等）对外进行借款而涉嫌非法吸收公众存款案被浙江省嘉兴市秀洲区检察机关批准逮捕，杨某也因涉嫌犯罪，公安机关已对其采取刑事强制措施。审理中，一审法院至嘉兴看守所提审翁孙华进行谈话，其称：鼎赞公司与刘开红之间确实存在250万元的借款合同关系，由鼎赞公司出借给刘开红250万元。在该借款合同项下，刘开红归还过利息，但具体金额不清楚。刘开红向其个人账户的汇款均系归还借款的本金或利息，另外，湖北勤劳公司、武汉A有限公司、安徽B有限公司、浙江C有限公司、盛俊所支付的款项均是帮刘开红还款的。事实上，鼎赞公司与刘开红存在3个法律关系，即：本案项下的借款250万元；鼎赞公司和刘开红还存在另外一笔150万元的借款；翁孙华帮助刘开红及其所属公司进行融资，刘开红需支付150万元的服务费。以上3个法律关系项下的款项，均是由刘开红及相应的公司来归还的，刘开红、盛俊和湖北勤劳公司及所属的公司向杨某的还款也是针对上述三个法律关系的，但具体哪笔还款针对哪个法律关系是无法区分的。一审法院还找杨某进行了谈话，其称：他是嘉兴市D有限公司的法定代表人，但实际仅是挂名股东。他和翁孙华是亲属关系，翁孙华要求他提供一张银行卡交给翁孙华用于业务，故他在2016年底将一张建设银行的银行卡交翁孙华使用，这张卡一直由翁孙华控制，故卡的用途和卡上的钱款他都不知情。他和湖北勤劳公司、武汉A有限公司、安徽B有限公司、浙江C有限公司、盛俊均没有任何法律关系。审理中，针对刘开红、盛俊、湖北勤劳公司提交的付款情况。鼎赞公司认为，由于刘开红、盛俊系夫妻关系，湖北勤劳公司的法定代表人系盛俊，其他公司又系关联公司，刘开红、盛俊与鼎赞公司涉及的3份借款合同的支付都是混同的，刘开红、盛俊、湖北勤劳公司及其关联公司付款时并未注明每笔款项针对哪份合同所付，故鼎赞公司当时在未和刘开红进行沟通的情况下，按照合同生效的先后顺序，并结合刘开红先付息后还本的方式对刘开红、盛俊、湖北勤劳公司及相关公司所付的全部款项进行逐一扣除，并认为盛俊的150万元和200万元的借款合同项下的款项已经结清，并解除了相关质押登记。故刘开红的举证证明归还本案项下的款项的事实不成立。且据翁孙华所述，翁孙华和刘开红、盛俊、湖北勤劳公司还有一个融资项目，当时刘开红、盛俊、湖北勤劳公司应当支付翁孙华相应的服务费150万元，故刘开红、盛俊、湖北勤劳公司所举证的还款更不能说明与本案的关系。而刘开红、盛俊、湖北勤劳公司则认为，民事主体对于其支付的钱款具有完全的支配权，刘开红及付款人有权决定款项支付的对象和用途，故不认同鼎赞公司的陈述。一审法院认为，鼎赞公司与刘开红签订的《担保借款合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。刘开红理应按约履行归还利息和本金的义务。现刘开红向一审法院提交了由湖北勤劳公司、武汉A有限公司、安徽B有限公司、浙江C有限公司、盛俊向翁孙华和杨某等人的汇款，并认为这些款项均系归还的本案项下的款项。但从事实看，鼎赞公司除与刘开红签订了本案借款合同项下的250万元之外，2016年10月10日和2017年1月18日，鼎赞公司还与盛俊签订了两份《借款合同》，借款金额分别为200万元和150万元。此后，刘开红虽提供证据表明就鼎赞公司与盛俊签订的这两份合同项下已经解除了原有的股权质押登记，以证明这两份合同项下的借款本金及利息已经还清，但从解除质押登记的时间看，就200万元借款的股权质押解除登记的时间为2017年9月28日，150万元借款的股权质押解除登记的时间为2018年6月26日，即在该两个时间节点之前，刘开红、湖北勤劳公司、武汉A有限公司、安徽B有限公司、浙江C有限公司、盛俊所归还的款项可能包含本案合同项下的款项，也可能包含上述两份合同的款项，且鼎赞公司经质证也认为刘开红所提供的所谓的在本案合同项下所支付的款项的事实不予确认，故应当综合刘开红、湖北勤劳公司、武汉A有限公司、安徽B有限公司、浙江C有限公司、盛俊所有的款项，并结合鼎赞公司与刘开红，以及鼎赞公司与盛俊的3份借款合同一并来审查刘开红的还款情况。为此，刘开红又提供了盛俊、湖北勤劳公司、武汉A有限公司、安徽B有限公司、浙江C有限公司向鼎赞公司支付的另外的款项，并由上述人员和单位出具还款说明，以明确他们所支付的2,015,296元系针对盛俊与鼎赞公司之间200万元的借款合同的，所支付的1,500,006元系针对盛俊与鼎赞公司之间150万元的借款合同的。对于刘开红、盛俊、湖北勤劳公司所举证的付款情况，鼎赞公司与刘开红、盛俊、湖北勤劳公司意见不一，鼎赞公司认为刘开红、盛俊、湖北勤劳公司的举证付款情况与本案没有关联性；刘开红、盛俊、湖北勤劳公司认为付款人有权决定款项支付的对象和用途。对此，一审法院认为，刘开红、盛俊、湖北勤劳公司及其相应公司在付款时，确实并未注明每笔款项的支付系针对哪份合同，且三份合同的付款时间也是交叉的，在此情况下，鼎赞公司按照自己的方式对刘开红、盛俊、湖北勤劳公司及相应公司所付的全部款项进行了结算，并认为盛俊与鼎赞公司之间的150万元和200万元的借款合同已经结清。对于上述结算方式，刘开红、盛俊、湖北勤劳公司不予认可，并在本案中对于付款明细进行了区分，并作出了明确说明。故应当以刘开红、盛俊、湖北勤劳公司及付款单位所确认的付款用途作为结算依据，鼎赞公司当初在结算时并未与借款人进行核实、确认的情况下，按照自行结算方式所区分的三份借款合同项下的付款，在刘开红、盛俊、湖北勤劳公司不确认的情况下，一审法院难以认定。鉴于本案审理中，刘开红、盛俊、湖北勤劳公司及相应公司现已经明确了各项付款的用途和区分，故应按照刘开红、盛俊、湖北勤劳公司现确认的区分来认定，而由于本案中付款的区分导致鼎赞公司与盛俊之间借款合同项下的钱款未结清，鼎赞公司可另案诉讼。现刘开红、盛俊、湖北勤劳公司及相关公司在本案中明确的付款金额为2,489,613元，再结合刘开红所提交的微信记录显示，其中2017年12月29日盛俊向翁孙华所支付的18,750元，当时明确系支付150万元项下的款项，故该笔款项应当在上述付款金额中予以扣除，即为2,470,863元。刘开红、盛俊、湖北勤劳公司认为上述款项系支付的借款本金，对此，从双方合同约定来看，刘开红应当先付利息，至借款到期后，刘开红应一次性还本付息。结合刘开红、盛俊、湖北勤劳公司在本案中所确认的付款明细看，其所有的付款均在合同约定的借期之后，由此可见，刘开红在借期内并未按约向鼎赞公司归还利息。再结合《担保借款合同》中约定的“如借款人逾期付息，逾期支付的利息计算付息，每30天作为一个计息时间，进行计息。即：每30天逾期支付的利息作为借款本金按三方约定的借款利率，进行计息”，也就是，刘开红并未在借款期限内归还借款利息，其相应的利息应当作为本金，但即使按照该计算方式，其利息也不应当超过年利率的24%，且利息也不能再计算复利，由此可以得出，在借款期限届满时，借款本金为250万元+37,500元+37,500元+37,500元+12,500元+12,500元=2,637,500元。但此后，利息部分虽已转化为本金，但该利息转化为本金的数额为137,500元不得再计算复利，故此后的利息也只能在250万元本金的基础上进行计息，即年利率为18%，同时根据合同约定，如借款人无法按时归还借款和利息，另行应增加每日万分之五的逾期还款违约金，但两项不应超过年利率的24%，故一审法院按照年利率24%计息。根据每次刘开红所提交的付款金额，应当先行扣除当期的利息、违约金，多余部分再作为本金扣除，以此类推进行计算，得出：截止2018年9月12日，刘开红尚欠借款本金434,035.04元，上述金额，刘开红应当予以归还。同时，刘开红应当支付以上述欠款本金为基数，自2018年9月13日起至实际清偿日止，按照年利率24%标准计算的逾期利息及违约金。由于鼎赞公司与刘开红签订的《最高额质押合同》中对于质押担保的范围作出了约定，且明确以刘开红在湖北勤劳公司所持有的500万流通股及其派生权益作质押，故鼎赞公司现要求对刘开红的质押股权及其派生权益享有优先受偿权的主张，一审法院应予支持，即刘开红在不履行上述债务时，鼎赞公司有权以刘开红在湖北勤劳公司所持有的500万流通股及其派生权益与刘开红协商折价或者以变卖该质物所得价款优先受偿。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。现盛俊和湖北勤劳公司同时还作为连带责任担保人对刘开红的债务承担保证责任，即在鼎赞公司的同一债权中，既有债务人的担保，又有保证，由于债务人是本位上的债务承担者，而保证人仅是代为承担责任者，保证人承担责任后对债务人享有追偿权，为了避免求偿权诉讼，减少讼累，在债务人自身提供物的担保的情况下，首先用债务人提供担保的财产实现债权，保证人对物的担保以外部分承担保证责任。故本案中，盛俊及湖北勤劳公司应对刘开红的质押实现的不足部分承担连带保证责任。刘开红、盛俊、湖北勤劳公司认为鼎赞公司对外发放贷款具有营业性、经常性、数额巨大，故违反了我国相关法律规定，故应当认定鼎赞公司与被告刘开红之间的借贷合同无效的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条第一款、第三十一条、第六十三条的规定，一审法院于2019年6月3日判决如下：一、刘开红于判决生效之日起十日内返还鼎赞公司借款本金434,035.04元；二、刘开红于判决生效之日起十日内返还鼎赞公司逾期付款利息及违约金，以434,035.04元为基数，自2018年9月13日计算至实际清偿日止，按照年利率24%标准计算；三、鼎赞公司有权以刘开红在湖北勤劳公司所持有的500万流通股及其派生权益与刘开红协商折价，或者以变卖该质物所得价款优先受偿上述第一、二项债权。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由刘开红继续清偿；四、盛俊、湖北勤劳公司对刘开红的上述第三项债务中，即在担保物权实现后，鼎赞公司仍未受偿部分承担连带清偿责任；五、盛俊、湖北勤劳公司承担保证责任后，有权向刘开红追偿。一审案件受理费34,700元，诉讼保全费5,000元，两项合计39,700元，鼎赞公司负担23,772元，刘开红、盛俊、湖北勤劳公司共同负担15,928元。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于涉案《担保借款合同》的效力问题，刘开红主张鼎赞公司所从事的借贷业务超过了其经营范围，违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规的强制性规定，鼎赞公司存在职业放贷的情形，故本案《担保借款合同》应认定无效。对此，本院经审查认为，刘开红所提供的证据并不足以证明鼎赞公司存在上述情形，因此对刘开红的主张难以采信。涉案《担保借款合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，鼎赞公司已按合同约定实际向刘开红提供借款，刘开红应按约向鼎赞公司偿还利息及归还借款本金。关于刘开红应当归还的借款本金及利息和违约金金额，根据已经查明的事实和本案在案证据，刘开红、盛俊、湖北勤劳公司及相关公司合计付款为2,489,613元，而根据微信聊天记录显示，盛俊于2017年12月29日向翁孙华所支付的18,750元明确为150万元借款项下的利息，故应在上述款项中予以扣除，本案借款项下共计还款2,470,863元。根据《担保借款合同》约定，借款人支付借款利息应在使用借款资金前支付；贷款利息每月支付一次，借款人付息日为每月的2日，支付其后一个月的借款利息，借款到期后，借款人应一次性全额还本付息；如借款人逾期付息，逾期支付的利息计算复息，每30天作为一个计息时间段，进行计息。本院认为，借款人在使用资金前支付利息的约定，不符合法律规定，本院不予支持。正如一审法院所述，刘开红并未在借款期限内归还借款利息，其相应的利息应当作为本金，但即使按照该计算方式，其利息也不应当超过年利率24%，且利息也不能再计算复利。经计算，在借款期限届满时，借款本金为2,614,196元。但此后，利息部分虽已转化为本金，但该利息转化为本金的数额114,196元不得再计算复利，故此后的利息也只能在250万元本金的基础上进行计息，即年利率为18%。另外，根据合同约定，如借款人无法按时归还借款和利息，另行应增加每日万分之五的逾期还款违约金，但两项不应超过年利率的24%，故一审法院按照年利率24%计息，并无不当，本院予以认定。根据每次刘开红所提交的付款金额，应当先行扣除当期的利息、违约金，多余部分再作为本金扣除，以此类推进行计算，得出：截止2018年9月12日，刘开红尚欠借款本金410,731.04元，上述金额，刘开红应当予以归还。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正，同时，刘开红应当支付以上述欠款本金为基数，自2018年9月13日起至实际清偿日止，按照年利率24%标准计算的逾期利息及违约金。刘开红不履行上述债务时，鼎赞公司有权以刘开红在湖北勤劳公司所持有的500万流通股及其派生权益与刘开红协商折价或者以变卖该质物所得价款优先受偿。盛俊、湖北勤劳公司对刘开红的质押实现后的不足部分承担连带保证责任。综上，刘开红上诉请求部分能够成立，本院予以部分支持；一审判决有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初86596号民事判决；二、上诉人刘开红于本判决生效之日起十日内返还被上诉人鼎赞股权投资基金管理（上海）有限公司借款本金410,731.04元；二、上诉人刘开红于本判决生效之日起十日内返还被上诉人鼎赞股权投资基金管理（上海）有限公司逾期付款利息及违约金，以410,731.04元为基数，自2018年9月13日计算至实际清偿日止，按照年利率24%标准计算；三、被上诉人鼎赞股权投资基金管理（上海）有限公司有权以上诉人刘开红在原审被告湖北勤劳农夫生态农业股份有限公司所持有的500万流通股及其派生权益与上诉人刘开红协商折价，或者以变卖该质物所得价款优先受偿上述第一、二项债权。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由上诉人刘开红继续清偿；四、原审被告盛俊、原审被告湖北勤劳农夫生态农业股份有限公司对上诉人刘开红的上述第三项债务中，即在担保物权实现后，被上诉人鼎赞股权投资基金管理（上海）有限公司仍未受偿部分承担连带清偿责任；五、原审被告盛俊、湖北勤劳农夫生态农业股份有限公司承担保证责任后，有权向上诉人刘开红追偿。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34,700元，诉讼保全费5,000元，两项合计39,700元，由被上诉人鼎赞股权投资基金管理（上海）有限公司负担24,154.60元，由上诉人刘开红、原审被告盛俊、原审被告湖北勤劳农夫生态农业股份有限公司共同负担15,599.40元；二审案件受理费7,810元，由上诉人刘开红负担7,427.40元，由被上诉人鼎赞股权投资基金管理（上海）有限公司负担382.60元。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年三月四日书记员 宋 虹附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。