云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终102号上诉人（原审被告）：临沧市富雄房地产开发有限公司。住所地：云南省临沧市耿马自治县幸福新城27栋2705号。法定代表人：金资邵，该公司总经理。委托诉讼代理人：申少亚，女，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张军，男，汉族，生于1970年1月26日，住云南省临沧市耿马自治县。上诉人临沧市富雄房地产开发有限公司（以下简称临沧富雄房地产公司）因与被上诉人张军建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926民初1267号民事判决，向本院提起上诉，本院2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人临沧富雄房地产公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人欠被上诉人工程款14592.09元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人2011年3月15日购买耿马幸福新城2栋211、212房屋门面，房款及税费共计415560.46元，上诉人只收到银行汇款200000元，尚欠215560.46元，依据双方约定抵付2010年4月1日工程施工合同电力安装工程款152370.90元，被上诉人尚欠房款63189.56元。二、2010年8月1日工程合同价款156300元，按一审判决上诉人需付116300元，扣除建安税8518.35元，以及被上诉人2013年11月27日领取的30000元，上诉人只欠被上诉人电力工程款77781.65元。上述两项相抵，上诉人只欠被上诉人电力安装工程款14592.09元。被上诉人张军称，被上诉人向上诉人购买耿马幸福新城2栋211、212房屋门面，已交清了房款及税费，上诉人开具了收据和发票，不存在欠其房款的事实。购房款已付清，不存在抵付2010年4月1日工程施工合同工程款的事实。用一审法院确认的金额扣除建安税和30000元已领款，是张冠李戴、凑数的做法，已领取的30000元不是本案工程款，是2013年变压器迁移预付款。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。张军向一审法院起诉请求：判令被告支付原告安装工程款116300元，违约金23260元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月1日，甲方临沧富雄房地产公司与张军经营的个体工商户字号“耿马湘南电力电气服务部”（现已注销）作为合同乙方签订了一份《电力工程建设施工合同》，约定张军包工包料，负责位于耿马幸福新城的“幸福新城三相电表柜及新客运站配电房安装工程”，该合同约定了工程项目、工期为26天（2010年8月2日至2010年8月28日），合同价款为156300元；付款方式为按工程量分批拨款，待工程完工后一次性支付给乙方剩余工程款；同时约定了甲乙双方的责任、工程验收及质量要求、违约责任等等。违约责任条款中约定：“甲乙双方应认真负责按此合同要求实施，若有违约，违约金每日按工程合同价款的千分之3计算”。该合同由原、被告盖章确认，还有被告公司工程部负责人贺远升代表公司签字。原、被告采取分批次结算的方式，固定了工程价款，其中：2010年12月6日，《安装所需材料》清单上涉及安装材料费、调试费、制作费等，张军报价74020元，贺远升签名确认，注明字样“同意按陆万伍仟元包干制作”；2011年3月13日，贺远升签名确认的《长江电气集团低压成套报价单》上，张军于2011年1月17日报价材料费、调试费、组装费等共计26751.8元，贺远升注明字样“按贰万伍仟捌佰元整包干”；2011年7月4日，贺远升签名确认的《材料清单（车站）》上，涉及材料费及工时费，张军报价共计13862元，贺远升注明字样“同意按壹万叁仟伍佰元整结算”；2011年9月16日，贺远升签名确认的《幸福新城三相电表柜报价》清单上，张军报价共计56740.5元，贺远升注明字样“经双方协商总价56740元，结算价按伍万贰仟元整结算”。因该合同中的工程施工，原告于2010年12月6日曾与被告借支40000元工程款。原告完成电力工程安装后，被告未再向原告支付剩余工程款项。根据以上四份清单来看，该合同涉及总价款为156300元，与《电力工程建设施工合同》约定的包干价吻合。一审另查明，除本案涉及的工程合同外，原告在2009年就曾为被告做了耿马幸福新城1-7栋进户电安装工程，此工程由贺远升于2010年2月1日在《1-7栋进户电安装工程结算单（张军）》上签名确认，该结算单中载明“合同价369000元；增加工程2000元；增加六块电表2000元，合计371000元整”。该工程款已结清，2010年2月2日原告出具给被告金额为371000元的发票联，发票联注明了“幸福新城1-7栋安装工程的工程款”字样，并有贺远升签名确认付款，该合同涉及的工程款分批次付款情况记载于2010年2月28日的《记账凭证》中。一审另查明，被告系耿马幸福新城开发商，因原告多次做被告公司的电力安装工程，双方之间存在多个电力安装合同。原告所做的全部电力安装工程，已于2015年全部验收完毕。针对各个合同，被告均有支付原告工程款的情况。2011年1月16日，原、被告签订《土地转让协议书》被告将一土地转让给原告，合同条款中约定了土地价款的支付为“张军可以用承做富雄房地产公司的电力项目工程款抵付地价款（含定金部分）”。后土地办理过户至张军名下，由于被告公司账目管理混乱，公司留存的合同及付款凭证未能找到，双方对原告所做的多个电力安装工程合同的工程款支付情况未能最终对账结算，原告亦一直未向被告支付土地转让价款。2019年1月1日，被告根据原告提交的合同及付款凭证对原告所做的电力安装工程进行核实，向原告出具了一份盖章确认的《张军幸福新城电力工程结算对账单》，备注：“请核对并尽快反馈我财务室”。临沧富雄房地产公司与张军涉及土地转让案，耿马自治县人民法院于2019年3月1日受理，经审理作出（2019）云0926民初307号民事判决书，判决张军向临沧富雄房地产公司支付土地转让价款及税费等，张军上诉，2019年8月15日二审作出（2019）云民终364号民事判决书。一审认为，一、原告的起诉诉讼时效未届满。原告所做工程虽然发生在2010年，至2015年所有工程验收投入使用，2011年1月16日双方签订的《土地转让协议书》约定用电力工程款折抵土地款，双方对所有的工程款项支付情况未进行对账，对工程欠款未固定金额，双方亦未明确约定工程款与土地转让款的折抵时间，故不存在起算诉讼时效的问题。另，2019年1月1日是，被告向原告发出《张军幸福新城电力工程结算对账单》，要求原告核对工程款支付情况，说明被告以其行为表示同意继续履行义务，故对被告提出诉讼时效已届满的抗辩不予采纳。二、原、被告签订的《电力工程建设施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，该协议合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务，原告完成了电力工程的安装，并通过验收交付使用，被告应向原告履行付款义务。针对涉案合同，被告履行了40000元，剩余116300元未付，已构成违约，应承担继续履行的责任。对违约金，双方虽然在合同约定，但双方在《土地转让协议书》中约定工程款抵付地价款，说明双方对电力工程款的支付时间及支付方式已有变更，在两个合同的义务履行上，双方享有同时履行抗辩权，均可对抗双方权利的行使。但双方对工程款与土地转让价款如何折抵、抵消时间未明确约定，多年来，原告未主动支付土地转让价款，被告亦未主动与原告对账及支付工程款，直至2019年临沧富雄房地产公司起诉主张土地价款后，张军才起诉主张工程款，对此，双方在履行合同过程中均有过错，对款项折抵约定不明均有责任，故张军主张违约金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。另被告辩称：“针对该份合同的履行情况，存在先拨付款项及进行施工，后补签合同的情形，故关于2010年2月28日的《记账凭证》中记载被告支付原告的317000元不排除是支付本案合同工程款的可能”。但对该答辩意见，被告未能提供证据证实其所主张的答辩理由，对于已向原告支付工程款的历史凭证亦未能提供给法庭核对。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。故对被告的该答辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告临沧市富雄房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告张军电力安装工程款116300元。二、驳回原告张军的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张军提交了如下新证据：1、幸福新城商铺认购协议书及收款收据，欲证明双方签订合同时间为2009年5月19日，被上诉人当日支付100000元预付款。2、商品房购销合同及不动产销售发票，欲证明双方2009年11月29日签订购房合同，被上诉人当日支付首付款203261元。3、不动产销售发票，欲证明被上诉人通过银行按揭于2011年2月24日付款200000元。4、完税发票及行政事业性收费收据，欲证明被上诉人交纳了相关税费。临沧富雄房地产公司质证认为，对认购协议和购房合同及200000元银行汇款予以认可，其余款项无汇款凭证，不予认可，系工程款冲抵。临沧富雄房地产公司未提交新证据。本院认为，张军提交的证据真实、合法，与本案具有关联性，对其证据力和证明力，本院予以采信。另，临沧富雄房地公司认可张军2013年11月27日领取的30000元系其他工程款，与本案无关。经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一审认定的涉案工程欠款数额116300元是否正确。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张军二审中提交的证据足以证明张军与临沧富雄房地产公司购买的幸福新城2栋211、212号房屋已付清房款及税费。虽然临沧富雄房地产公司与张军存在房屋买卖及工程建设关系，但二者系不同的法律关系，临沧富雄房地产公司未能提供证据证实双方对工程款冲抵购房款进行过约定，也无证据证实涉案的部分工程款冲抵购房款的事实，且张军支付、临沧富雄房地产公司不认可的203261元购房款，支付时间为2009年11月29日，早于双方2010年8月1日签订的《电力工程建设施工合同》。故张军提供的证据足以反驳临沧富雄房地产公司提出的工程款冲抵购房款的主张。另，建安税的支付主体为工程建设方张军，临沧富雄房地产公司未提交证据证明其代付了该税款，故临沧富雄房地产公司主张在工程款中扣减8518.35元建安税不能成立。一审法院认定涉案工程价款156300元，临沧富雄房地产公司已付40000元，尚欠116300元正确，本院予以确认。综上所述，上诉人临沧富雄房地产公司的上诉不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3091元，由上诉人临沧市富雄房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李鸿武审判员  郭兰娟审判员  张 丽二〇二〇年三月四日书记员  史 超