贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初15892号 原告（并案被告）：贵州苏兰时代房地产经纪有限公司毕节分公司（统一社会信用代码：91520502099679622F），营业场所：贵州省毕节市七星关区麻园街道麻园路五龙公寓裙楼9号。 负责人：刘青华。 委托诉讼代理人：周大举（特别授权代理），男，1978年9月3日出生汉族，住所地贵州省毕节市，系该公司员工。 被告（并案原告）：吴润强，男，1985年4月12日出生，汉族，住所地贵州省毕节市。 原告（并案被告）贵州苏兰时代房地产经纪有限公司毕节分公司与被告（并案原告）吴润强劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因吴润强于2019年12月10日作为原告将贵州苏兰时代房地产经纪有限公司毕节分公司列为被告诉至本院，即（2019）黔0502民初15906号案件，根据相关司法解释的规定，本院于2019年12月25日裁定将“（2019）黔0502民初15906号”案件并入本案审理。原告贵州苏兰时代房地产经纪有限公司毕节分公司（以下简称苏兰地产毕节分公司）的委托诉讼代理人周大举，被告吴润强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏兰地产毕节分公司向本院提出诉讼请求：1．判决苏兰地产毕节分公司不支付吴润强被拒付的工资16,557.53元；2．判决苏兰地产毕节分公司不支付吴润强经济补偿金17,383.50元；3．判决苏兰地产毕节分公司不为吴润强补缴社保。事实及理由:原告苏兰地产毕节分公司不服七劳人仲案字（2019）第332号仲裁裁决，特依法提起诉讼。一、仲裁委裁决苏兰地产毕节分公司支付吴润强未付工资错误，忽略了吴润强在职期间成立同业机构贵州爱上家房地产经纪有限公司的事实。吴润强于2019年4月12日才离职，但在之前的4月1日，就成立了同业竞争机构。苏兰地产毕节分公司不知道吴润强从进入公司到离开公司期间，到底有多少时间在为苏兰地产毕节分公司工作，又有多少时间是为成立自己的公司作准备，又获取了多少苏兰地产毕节分公司的商业机密，给苏兰地产毕节分公司造成了多少损失。同时，吴润强在职期间即成立同业机构贵州爱上家房地产经纪有限公司，严重违反双方签订的《保密协议》。因此，苏兰地产毕节分公司不应该支付双倍工资、有权扣发吴润强工资。二、仲裁委裁决苏兰地产毕节分公司支付吴润强经济补偿错误；根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第六条的规定，履行竞业限制义务，是主张经济补偿金的前提，但吴润强不仅没有履行竞业限制义务，反而在职期间就成立同业竞争机构，严重违反保密协议，因此吴润强没有任何资格向苏兰地产毕节分公司主张经济补偿金。三、仲裁委裁决苏兰地产毕节分公司为吴润强补缴社保错误；吴润强的待遇已明确包含社保，如吴润强需要缴纳，应由其自行承担。实际上之前从被告进入公司，苏兰地产毕节分公司就多次要求其缴纳社保，吴润强均以手头紧，需要用钱，请求过一段时间再缴为由，一直没有缴纳。同时，因为吴润强违反保密协议，已丧失要求苏兰地产毕节分公司为其补缴社保的权利。四、吴润强申请仲裁已超过时效。根据《劳动法》第八十二条规定：提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面答辩。仲裁裁决一般应在收到仲裁答辩的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。吴润强于2019年4月12日离职，2019年7月13日，才向仲裁机构申请仲裁，已经超过申请仲裁时效。综上所述，七星关区劳动人事争议仲裁委员会作出的（2019）第332号仲裁裁决书认定事实不清，忽略了吴润强在竞业限制期内即成立同业竞争机构的重大违约事实，适用法律错误，请求法院依法纠正七星关区劳动人事争议仲裁委员会的错误裁决。为了维护苏兰地产毕节分公司的合法权益，苏兰地产毕节分公司依法向法院提起诉讼，请求依法支持苏兰地产毕节分公司的诉讼请求。 针对苏兰地产毕节分公司的起诉，吴润强答辩称，一、苏兰地产毕节分公司认为无需补缴社会保险没有事实和法律依据。1、苏兰地产毕节分公司缴纳社会保险是法定义务，不得以任何理由拒不缴纳。根据相关法律规定，缴纳社会保险是企业的法定义务，苏兰地产毕节分公司不缴纳社会保险，实质是在不履行自己义务，同时也剥夺了国家赋予劳动者的利益，是对劳动者权益的侵害。2、吴润强并不知道苏兰地产毕节分公司的《店经理薪酬标准》，也没有同意其不缴纳社会保险，苏兰地产毕节分公司更没有将缴纳社保的钱以工资形式发放。二、苏兰地产毕节分公司称不应当支付工资也没有事实和法律依据。1、及时足额支付工资是用人单位的法定义务，苏兰地产毕节分公司不得以任何理由拖延、克扣、拒不支付工资。2、即便吴润强存在有违反保密义务，但并不能成为苏兰地产毕节分公司拖欠或者拒不支付工资的理由。三、吴润强主张经济补偿金是因为苏兰地产毕节分公司未签订劳动合同、未缴纳社会保险、未及时足额支付工资，故吴润强的该主张有事实和法律依据。四、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，申请劳动争议仲裁时效期间为一年，故本案未超过仲裁时效。五、《保密协议》与本案无关，已另案审理。综上所述，苏兰地产毕节分公司因违反法律强制性规定，未与吴润强签订书面劳动合同、拖欠工资、未缴纳社会保险，严重损害吴润强的合法权益。 吴润强向本院提出诉讼请求：1．判决苏兰地产毕节分公司支付拖欠吴润强的工资16,557.53元；2．判决苏兰地产毕节分公司为吴润强补交2016年7月9日至2019年4月12日期间社会保险费；3．判决苏兰地产毕节分公司支付吴润强未签订书面劳动合同的11个月双倍工资76,855元，满一年应签无固定期限劳动合同而未签无固定期限劳动合同应补发的双倍工资146,724元（按吴润强每月的平均工资6,986.88元），共计223,561元；4．判决苏兰地产毕节分公司支付原告经济补偿金20,958元（6,986.88元/月×3月所得）；5．判决苏兰地产毕节分公司超长加班工资263,811元；6．判决苏兰地产毕节分公司支付其答应报销的58网络端口推广费1,800元。事实及理由：2016年7月9日，吴润强应聘到苏兰地产毕节分公司处工作，从事二手房销售店经理工作，口头约定工资计算标准为底薪加提成方式，每天上班时间为8小时，截止到2019年4月份，原告的平均月工资6,986.88元，实际上班时间为每天10小时10分钟，周六日不让休息，法定节假日也不让休息。苏兰地产毕节分公司要求吴润强及同事开58房地产网络推广端口，为苏兰地产毕节分公司增加销售业绩，并答应凡是2018年5月31日前开的58网络推广端口，都给报销半年的58网络端口推广费用，但到现在为止，吴润强以及其他60个同事，仅一个同事获得苏兰地产毕节分公司报销的1,800元58网络端口推广费用。因苏兰地产毕节分公司出尔反尔，且拖欠吴润强工资长达5个月，吴润强多次催要均不予支付，迫于生存压力，只能另谋生计，于是被迫辞职。吴润强认为，首先，由于苏兰地产毕节分公司拖欠工资未支付、未签订劳动合同以及未依法缴纳社会保险，吴润强有权要求苏兰地产毕节分公司依法支付其应得的劳动报酬、同时支付经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资，以及补缴社会保险。其中未签订劳动合同的双倍工资应当按时两部分计算，第一部分为：自苏兰地产毕节分公司用工之日起满一年的11个月双倍工资；第二部分为：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立固定期限劳动合同，由于苏兰地产毕节分公司未签订无固定期限劳动合同，因此依法应当支付双倍工资，该部分计算时间为2017年7月9日至2019年4月12日。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，依法应当予以支付。其次，由于苏兰地产毕节分公司不按法律规定，违法安排吴润强加班，应当依法支付相应的加班费。最后，苏兰地产毕节分公司答应报销的58网络端口推广费1800元，系因劳动关系所支出的合理费用，且系由于苏兰地产毕节分公司要求支出的费用，应当在本案中一并处理。由于本案中的员工打卡记录以及工资册等均由苏兰地产毕节分公司保管，吴润强无法获取，依法应当由苏兰地产毕节分公司提供，而劳动争议仲裁委员会以吴润强无法提供由苏兰地产毕节分公司保管的材料为由，认定吴润强举证不力不予支持加班费等费用，违反劳动争议案件处理的举证责任分配原则。综上所述，为维护吴润强的合法权益，吴润强只好具状诉至法院，望法院依法支持吴润强的诉请。 针对吴润强的起诉，苏兰地产毕节分公司答辩称，对吴润强的诉讼请求均不认可，理由同苏兰地产毕节分公司作为原告起诉吴润强劳动争议案中的起诉状一致。针对加班费问题，苏兰地产毕节分公司并没有安排加班，根据公司相关管理制度及薪酬标准，经纪人的工资均为无底薪、全提成、含社保的模式、店经理的工资为底薪加提成、含社保的模式，也就是说，员工业绩越好，收入越多，员工即便有加班行为，也是其自愿加班，公司并无强制要求，因此不存在加班工资一说。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方提交的营业执照、法人身份证明书、法人身份证、吴润强身份证、仲裁裁决书及送达回证，具有客观真实性、内容真实、来源合法，能证明苏兰地产毕节分公司及吴润强身份情况、诉讼主体适格及本案经过劳动仲裁前置程序，本案程序合法的事实，本院予以确认并在卷佐证。苏兰地产毕节分公司提交的保密协议、查询记录因与本案无关联性，本院不予确认。苏兰地产毕节分公司提交的店经理、业务员工资计算方式因无劳动者签名确认，本院不予确认。吴润强提交的工资明细清单、未发放工资统计表、结婚证、银行卡复印件、微信聊天记录、打卡记录及出庭证人胡某、李某的银行流水，具有客观真实性、内容真实、来源合法，能证明：1、吴某苏兰地产毕节分公司的员工；2、苏兰地产毕节分公司拖欠吴润强工资；3、吴润强上、下班及工资构成情况；4、吴润强支付58端口费1800元；5、苏兰地产毕节分公司每月以工资名目汇款至胡某、李某银行账户；以上事实，本院予以确认并在卷佐证。 根据双方的诉辩及双方所举证据，归纳本案争议焦点：1、吴润强的平均工资是多少？2、苏兰地产毕节分公司是否应当支付吴润强工资、加班费、二倍工资差额、经济补偿金及58网络端口费？ 根据前述证据分析，结合当事人的陈述及答辩，本院认定事实如下：2016年7月9日，吴润强进入苏兰地产毕节分公司工作，工作内容为从事二手房销售，工资计算方式为底薪加提成，底薪为每月6000元。因苏兰地产毕节分公司拖欠工资，吴润强于2019年4月12日申请离职。吴润强在苏兰地产毕节分公司工作期间，苏兰地产毕节分公司未与吴润强签订书面劳动合同。2018年5月17日，吴润强为拓展业务开通58网络端口，支付费用1800元。因双方就拖欠工资、经济补偿金等发生争议，吴润强向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁请求，2019年11月5日，该委作出七劳人仲案字（2019）第332号裁决。因吴润强与苏兰地产毕节分公司均不服该裁决，遂以前述诉请诉至本院。 另查明：证人胡某、李某均不是苏兰地产毕节分公司员工，苏兰地产毕节分公司确在2018年6月6日至2019年2月3日期间以工资为名目汇款给李某共计37726.39元，在2018年1月20日至2019年2月3日期间以工资为名目汇款给胡某共计53522.73元。证人胡某与吴某夫妻关系，证人李某与吴某朋友关系，李某收到的款项又均转给吴润强。苏兰地产毕节分公司在2018年1月20日至2019年2月3日期间以工资为名目汇款给吴润强共计65702.93元，根据汇款时期来看，苏兰地产毕节分公司于2019年2月3日汇的工资为吴润强2018年12月份的工资，2019年1月至2019年3月工资共计16557.53元未予发放。 本院认为，关于吴润强离职前12个月的平均工资是多少的问题。本案中，吴润强主张其工资是由苏兰地产毕节分公司分别汇至三张银行卡上，账户名分别为吴润强、胡某、李某（胡某与吴某夫妻关系，李某与吴某朋友关系），而苏兰地产毕节分公司也称胡某、李某不是公司员工，作为一个公司，不可能随便汇款给其他人，且汇款名目又是工资，故应认定该三张银行卡中由苏兰地产毕节分公司汇款的工资均为吴润强的工资收入，由于苏兰地产毕节分公司未提交吴润强在职期间前12个月的工资记录及公司考勤记录，其应承担举证不力法律后果，故吴润强前12个月的平均工资为13079.34元〔（37726.39元＋53522.73元＋65702.93元）÷12个月〕。 关于苏兰地产毕节分公司是否应当支付吴润强工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，本案中，从苏兰地产毕节分公司财务人员发给吴润强微信内容来看，苏兰地产毕节分公司拖欠吴润强2019年1月至2019年3月工资共计16,557.53元。苏兰地产毕节分公司未提供其已支付吴润强的工资清单，应承担举证不力的法律后果，故对吴润强要求苏兰地产毕节分公司支付工资16,557.53元的诉请，本院予以支持。 关于苏兰地产毕节分公司是否应该支付吴润强加班工资的问题。本案中，原、被告双方均认可吴润强工资的计算方式为底薪加提成，只是对提成计算方式有分歧，上班时长不是计算工资的依据，且从吴润强提交的考勤记录表来看，吴润强上午8点30分左右上班打卡，下午19点左右下班打卡，共10余个小时，除去中午吃饭休息时间，吴润强上班时间为8小时左右，因此，考勤记录表不足以证明吴润强加班的事实，根据吴润强工作内容系二手房销售的特殊性，为了促成房屋的交易成功，吴润强会配合买卖双方的时间，这样就造成吴润强上、下班的不确定性。故对吴润强诉请苏兰地产毕节分公司支付加班费的要求，本院不予支持。 关于苏兰地产毕节分公司是否支付吴润强二倍工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者补订书面劳动合同。”的规定，本案中，吴润强的用工期满一年的时间为2017年7月，吴润强2019年9月申请劳动仲裁时已超过一年的仲裁时效期间，因此，吴润强要求苏兰地产毕节分公司支付二倍工资差额的诉请，本院不予支持。 关于苏兰地产毕节分公司是否应当支付吴润强经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并可依据劳动合同法第四十六条的规定，要求用人单位支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，第满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因苏兰地产毕节分公司拖欠吴润强工资，故苏兰地产毕节分公司应当向吴润强支付经济补偿。吴润强自2016年7月起至2019年4月止在苏兰地产毕节分公司工作二年零九个月，经济补偿具体计算为具体数额为39,238.02元（13,079.34元/月×3个月）。本案中，吴润强只要求苏兰地产毕节分公司支付经济补偿金20,958元，系吴润强对自已权利的处分，未违反法律禁止性规定，本院予以准许。 关于苏兰地产毕节分公司是否应当支付吴润强58网络端口推广费的问题。吴润强开通58网络端口是为了拓展公司业务，并且拓展这一项业务，苏兰地产毕节分公司是知晓的，因此应当列为公司成本，吴润强因此垫付的1800元的费用，苏兰地产毕节分公司应当予以报销。吴润强诉请苏兰地产毕节分公司支付58网络端口推广费1800元的要求，本院予以支持。 《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《中华人民共和国劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”规定，社会保险费纠纷不属于人民法院民事诉讼的受理范围，吴润强要求苏兰地产毕节分公司为其补缴养老保险等社会保险费的诉讼请求，本院不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告（并案被告）贵州苏兰时代房地产经纪有限公司毕节分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（并案原告）吴润强工资16,557.53元、经济补偿金20,958元，58网络端口推广费1800元，共计39,315.53元; 二、驳回原告（并案被告）贵州苏兰时代房地产经纪有限公司毕节分公司的诉讼请求； 三、驳回被告（并案原告）吴润强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元（两个案件），由原告（并案被告）贵州苏兰时代房地产经纪有限公司毕节分公司负担。 如不服本判决，可以在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  潘兴荣 二〇二〇年三月五日 书记员  聂 熙