浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5185号 上诉人(原审原告、反诉被告)：杭州培盛房地产营销策划有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道发展大厦1303室-1，统一社会信用代码91330110MA27YFPD9T。 法定代表人：王学超，系公司总经理。 委托诉讼代理人：颜晓颖，浙江朗铭律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：浙江众和房地产营销策划有限公司，住所地绍兴市越城区联合大厦1201-2、1202室，统一社会信用代码913306020631956187。 法定代表人：裘文斌，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：倪伟明，浙江中行律师事务所律师。 上诉人杭州培盛房地产营销策划有限公司（以下简称培盛公司）因与被上诉人浙江众和房地产营销策划有限公司（众和公司）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初4256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。培盛公司的委托诉讼代理人颜晓颖、众和公司的委托诉讼代理人倪伟明到庭应询。双方申请庭外和解一个月，但和解未果。本案现已审理终结。 培盛公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持培盛公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定众和公司支付销售溢价款的条件尚未成就，一审认定事实不清，适用法律有误，对相关证据的认定明显偏袒众和公司。一、依据双方签订的《凯旋大厦销售代理合同》第三条第3款约定，甲方按时向乙方支付销售代理服务费。若逾期支付，则按每日1%的标准追加滞纳金。第四条第2款中销售溢价结算约定：“贷款客户、分期客户：付清首付款、按揭贷款部份的销售溢价到帐后七个工作日。一次性客户：甲方与购房业主签妥《商品房买卖合同》，购房业主付清购房款后七个工作日内，甲方将销售溢价全部结算给乙方。”条款对销售溢价款支付时间约定明确，众和公司应按约支付培盛公司销售溢价款。二、一审认为双方在《补充协议》中约定“如开发商未能及时按合同约定支付溢价部分，则众和公司不承担任何违约责任。”此处的违约责任指的是第三条第3款中“若逾期支付，则按每日1%的标准追加滞纳金。即培盛公司向众和公司放弃主张滞纳金的赔偿权利，而非一审扩大、歪曲的理解为待开发商与众和公司结算后再支付。三、《补充协议》中“如开发商未能及时按合同约定支付溢价部分，则被告不承担任何违约责任”。条款中“按合同约定支付溢价部分”应系附期限的法律行为，但该期限系以作出一个行为的时间点来确定，履行期限属于约定不明，根据合同法的规定，培盛公司可随时要求支付。培盛公司在本案中处于弱势，若同一审认可条件未成就则就成为众和公司无利可图的情形下迟迟不与开发商结算或故意怠于行使结算，培盛公司的销售溢价款就成为无期限不能结算的法律后果。培盛公司认为为了维护各自的权利和义务更应该积极结算。四、微信聊天记录虽未指明是销售溢价款，但培盛公司、众和公司、开发商负责人三者的关系是关于凯旋大厦的溢价款的问题，开发商负责人也回复该问题，不存在培盛公司的证据不足以证明其主张。如认为其他的款项，应由众和公司承担举证收到款项为其他内容。众和公司一方面认可培盛公司应付的服务费用，另一方面又不清楚销售溢价款，案涉房屋买卖相关材料的移交是通过众和公司再交付开发商，众和公司所述明显虚假。再从公平、合理的角度，众和公司与开发商溢价款结算合理时间都充分考虑的情形下双方也应已结算。众和公司支付培盛公司销售溢价款条件成就。关于反诉部分，综合考虑本案的案情后，一审酌定违约金为8万元。在众和公司未按合同履行及时支付销售溢价款，也未遵守《补充协议》第三条退还履约保证金的约定，培盛公司有权拒绝其相应的履行义务，这是符合同时履行抗辩权，培盛公司不应承担违约责任，酌定违约金8万元过高，众和公司亦未提供证据证明。 众和公司辩称，一、一审判决认定本案支付销售溢价款的条件尚未成就正确。开发商绍兴汇艺房地产开发有限公司与众和公司之间尚未就销售溢价部分完成结算，根据培盛公司与众和公司签订的《补充协议》第四条的约定，培盛公司要求支付销售溢价的条件尚未成就。二、众和公司对一审判决第一项无异议。众和公司同意向培盛公司返还保证金50万元，但应扣除培盛公司应支付给众和公司的服务费498258元，因培盛公司在一审中自认尚应支付的服务费为479096元，一审根据双方举证情况采信了培盛公司的自认金额，众和公司亦不再提出异议。三、众和公司对一审判决第二项有异议，一审酌定违约金8万元明显偏低。由于培盛公司突然撤场，为维系销售代理工作的正常运行，众和公司不得不向案场派驻团队，投入巨大，且相应的投入及因此导致的损失无法量化。一审在酌定违约金时未充分考虑众和公司遭受损失的实际情况，酌定的数额明显偏低，请求二审法院予以调整。 培盛公司向一审法院起诉请求：1.众和公司支付培盛公司销售溢价290960元；2.众和公司返还培盛公司保证金50万元。诉讼中，培盛公司补充陈述根据合同约定，众和公司应支付给培盛公司销售溢价款1318502元，众和公司已支付262131元，尚有1056371元未支付；而培盛公司应支付给众和公司服务费1027542元，培盛公司已支付548446元，尚有479096元未支付；经计算众和公司尚应支付培盛公司的款项为1056371-479096=577275元，故培盛公司变更第一项诉讼请求的金额为577275元。 众和公司向一审法院反诉请求：培盛公司向众和公司支付违约金30万元。 一审法院查明事实：培盛公司、众和公司于2018年2月9日签订《凯旋大厦销售代理合同》一份，约定众和公司委托培盛公司为绍兴市凯旋大厦项目商业部分（1-5层）唯一独家代理商，独家销售代理之物业，受托物业位于绍兴市镜湖新区，受托物业范围为凯旋大厦可售所有商业资源，1-5层，约14000平方（其中兴业银行绍兴市分行已租赁部分约4603平方，由双方另行协商销售政策）。代理服务期限为2018年3月1日至2018年9月30日。合同期间广告费政策：由培盛公司负责营销推广工作，并承担相应的推广费用。培盛公司所发布广告、宣传内容确保不会给众和公司造成法律损害。合同签订之日3天内，培盛公司支付50万元的履约保证金。销售目标：于2018年5月31日完成整体量的百分之三十，约30套（3-5层房源）；于2018年7月31日完成整体量的百分之六十，约60套（其中3-5层50套，1-2层10套）；于2018年9月30日完成整体销售额的百分之九十，约90套。众和公司按时向培盛公司支付销售代理服务费。若逾期支付，则按拖欠金额每日1‰的标准追加滞纳金，众和公司履行完付款义务后有权要求培盛公司继续履行合同。项目代理费用包括扣除税金后的剩余销售溢价和服务费两部分，扣除税金（税金按销售溢价的20%）后剩余销售溢价归培盛公司所有。在本合同服务代理期限内，一方擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行，构成根本违约并须支付违约金。违约方须向守约方一次性支付违约金30万元。2018年5月17日，培盛公司、众和公司又签订《补充协议》一份，约定1.将原代理合同第二条第2点调整为：凯旋大厦一楼除银行外所有房源销售底价之均价调整到34500元/平方米，即每套房源的销售底价均不能低于34500元/平方米，门市价格在此基础上上调900元/平方米。2.众和公司将于5月30日前退还履约保证金25万元，于43套房源签约完成后10天内退还余下履约保证金25万元。原合同约定的考核目标和考核时间作废。3.将原代理合同第四条第（一）款第3项约定调整为：众和公司负责案场财务管理及绍兴区域渠道管理，众和公司从培盛公司收取的团购服务费中提取税后700元/平方米（建筑面积，一楼房源）的服务费用。其他房源的服务费用按税后200元/平方米（建筑面积）收取。4.对原代理合同第四条第（二）款作以下补充：如开发商未能及时按原合同约定支付溢价部分，则众和公司不承担任何违约责任。培盛公司于2018年3月14日向众和公司账户汇入50万元履约保证金，并已受托销售了凯旋大厦部分房屋，后培盛公司因故于7月19日撤场。众和公司已支付培盛公司销售溢价款262131元；培盛公司已支付给众和公司服务费548446元，培盛公司自认其尚有17套房屋479096元服务费未支付给众和公司。 一审法院认为，根据庭审查明的事实，本案本诉部分的争议焦点为：一、众和公司支付培盛公司销售溢价款的条件是否成就；二、众和公司是否应返还培盛公司保证金50万元。该院分析如下：一、众和公司支付培盛公司销售溢价款的条件是否成就。培盛公司、众和公司在《补充协议》中约定“如开发商未能及时按原合同约定支付溢价部分，则被告不承担任何违约责任。”培盛公司诉称开发商已向众和公司结清溢价部分，但未提供付款凭证，培盛公司提交的微信聊天记录中开发商负责人虽表示40万元在过年前就支付给众和公司了，但并未指明该40万元为销售溢价款，且开发商负责人在庭审中陈述由于培盛公司提前撤场，开发商与众和公司尚未对账，还有部分佣金未结算，故培盛公司提供的证据不足以证明其主张，因此众和公司无须承担任何违约责任，即众和公司支付销售溢价款的条件尚未成就。二、众和公司是否应返还培盛公司保证金50万元。培盛公司、众和公司在《补充协议》中约定“被告将于5月30日前退还履约保证金25万元，于43套房源签约完成后10天内退还余下履约保证金25万元。原合同约定的考核目标和考核时间作废”，现培盛公司要求退还履约保证金的条件已成就，众和公司应向培盛公司退还保证金50万元。众和公司辩称培盛公司尚未向被告付清服务费498258元，故保证金不应得到支持，因培盛公司尚未向众和公司支付的17套房屋的服务费为479096元，而案涉争议的514室房屋于培盛公司撤场后成交，众和公司向培盛公司主张该房屋的服务费，举证责任在众和公司，然众和公司未提供证据证明该房屋系培盛公司促成销售，故对于该房屋的服务费，该院不予支持。故上述培盛公司、众和公司互负的债务相抵销后，众和公司尚应退还培盛公司保证金20904元。关于反诉部分，众和公司要培盛公司支付违约金30万元。双方约定的代理服务期限为2018年3月1日至2018年9月30日，而培盛公司于2018年7月19日提前撤场，擅自终止合同，已构成根本性违约，故众和公司有权要求培盛公司按合同约定支付违约金。但双方约定的违约金过高，且众和公司未提供证据证明其具体损失，故该院综合考虑本案案情后，酌定违约金为8万元。关于培盛公司提出的同时履行抗辩权，因众和公司支付培盛公司销售溢价款的条件尚未成就，故不属同时履行抗辩权行使的范围，而保证金退还事宜该院前述中已作评判，故该院对该辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、众和公司应返还培盛公司保证金20904元，于该判决生效之日起三十日内履行；二、培盛公司支付众和公司违约金8万元，于该判决生效之日起三十日内履行；三、驳回培盛公司的其他诉讼请求；四、驳回众和公司的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14495元、财产保全费4475元，合计18970元，由培盛公司负担18602元，由众和公司负担368元，众和公司负担部分于该判决生效之日起七日内向该院履行。反诉案件受理费减半收取2900元，由众和公司负担2127元，由培盛公司负担773元，培盛公司负担部分于该判决生效之日起七日内向该院履行。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案双方的争议焦点一是众和公司应否支付销售溢价款；二是违约金的酌定是否妥当。 关于销售溢价款的支付问题。培盛公司与众和公司签订了销售代理合同后，又签订了补充协议对销售代理合同进行了调整和变更，销售代理合同与补充协议不一致的地方应当以补充协议为准。补充协议第4条约定“如开发商未能及时按原合同约定支付溢价部分，则甲方（即众和公司）不承担任何违约责任”，对此，培盛公司认为此处约定众和公司不承担违约责任指不需要按销售代理合同第三条第3项约定支付滞纳金，而不是不需要按照销售代理合同第四条第（二）款约定支付销售溢价款；而众和公司则认为开发商未支付销售溢价款，其就不需要向培盛公司支付销售溢价款。从销售代理合同的内容看，双方仅约定了各自的权利义务，并未涉及开发商，故补充协议中“如开发商未能及时按原合同约定支付溢价部分”实际上在销售代理合同中并没有具体约定，同时结合补充协议调整或变更的内容并不涉及销售合同第三条第3项、第四条关于支付销售溢价款期限以及追加滞纳金的约定，根据补充协议与销售代理合同的逻辑关系，补充协议中“甲方（即众和公司）不承担任何违约责任”理解为众和公司不需要承担支付滞纳金的违约责任更合理，同时“甲方（即众和公司）不承担任何违约责任”本身并不能明确理解为开发商未支付众和公司销售溢价款则众和公司就不需要向培盛公司支付销售溢价款，也不能理解为对付款条件的约定，更何况，补充协议由众和公司起草，在双方对该条款理解有歧义时，应当采用不利于条款起草方的理解。故对培盛公司的该项上诉主张本院予以采纳。对于培盛公司应收销售溢价款1056371元，众和公司不持异议，本院对该销售溢价款金额予以认定。一审判决将众和公司应返还培盛公司的保证金500000元与培盛公司应支付众和公司的服务费479096元抵销，众和公司尚应返还保证金20904元，本院不作调整。 关于违约金的酌定。培盛公司认为众和公司未按补充协议约定返还保证金故其享有同时履行抗辩权，从补充协议的约定看，仅约定保证金返还时间，并未约定众和公司未及时返还保证金则培盛公司可以终止合同履行，对于众和公司逾期支付销售溢价款，合同也仅约定可以追加支付滞纳金，也并未约定培盛公司可以终止合同，故培盛公司主张其享有同时履行抗辩权缺乏合同和法律依据，培盛公司中途撤场事实清楚，众和公司要求培盛公司支付违约金有合同依据。培盛公司抗辩合同约定违约金过高，一审结合培盛公司的违约程度以及可能给众和公司造成的损失酌定违约金为8万元并无不当。 综上所述，培盛公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初4256号民事判决第二、四项； 二、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初4256号民事判决第一、三项； 三、浙江众和房地产营销策划有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付杭州培盛房地产营销策划有限公司销售溢价款1056371元、返还保证金20904元，合计为1077275元； 浙江众和房地产营销策划有限公司应支付杭州培盛房地产营销策划有限公司的款项1077275元与杭州培盛房地产营销策划有限公司应付浙江众和房地产营销策划有限公司的违约金80000元折抵后，浙江众和房地产营销策划有限公司尚应支付杭州培盛房地产营销策划有限公司997275元； 四、驳回杭州培盛房地产营销策划有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费14495元、财产保全费4475元，合计18970元，由浙江众和房地产营销策划有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向一审法院履行；反诉案件受理费减半收取2900元，由浙江众和房地产营销策划有限公司负担2127元，由杭州培盛房地产营销策划有限公司负担773元，杭州培盛房地产营销策划有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内向一审法院履行。二审案件受理费10373元，由杭州培盛房地产营销策划有限公司负担1263元，由浙江众和房地产营销策划有限公司负担9110元。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二〇年三月二十四日 书记员 叶 婷