山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终4080号上诉人（原审原告）：张学华，男，1975年3月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市惠农区。委托诉讼代理人：张学娟，女，1978年10月1日出生，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市惠农区，系张学华之妹。被上诉人（原审被告）：四川祥能建设工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀汉路426号1栋4单元13层10号。法定代表人：马升贵，总经理。委托诉讼代理人：徐永峰，武城志峰法律服务所法律工作者。原审被告：青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司，住所地山东省青岛即墨市普东镇任家屯村任家屯路。法定代表人：李坚之，董事长。上诉人张学华因与被上诉人四川祥能建设工程有限公司（以下简称祥能公司）、原审被告青岛昌盛日电太阳能科技股份有限公司（以下简称昌盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张学华上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张学华的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由祥能公司承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。祥能公司承包了武城县100兆瓦农业科技大棚光伏电站政府扶贫项目土建钢构五标段工程，张学华在该标段工地安装钢架期间摔伤，祥能公司事发前以自己的名义为张学华投保了人身意外伤害险，事发后其工作人员向保险公司报案，并要求张学华家属将医疗费票据带到保险公司办理报销事宜。祥能公司支付了张学华7万元医疗费。另外，武城县劳动仲裁委员会对证人刘某、张某作出笔录两份，证人对张学华的工程、受伤事实做了证明。在（2017）鲁1428民初1671号案庭审过程中，张学华出示了祥能公司的考勤表等，可以证实张学华系祥能公司工作人员。结合以上事实，能够证实张学华与祥能公司之间存在雇佣关系。祥能公司提交的与天津市凯顺工程技术服务有限公司（以下简称凯顺公司）签订的合同书，该证据只显示祥能公司将极少部分工程包给凯顺公司，张学华到达涉案工地时，上述分包合同已到期，故该合同与本案无关联，更不能证明张学华是在给凯顺公司承包的部分工程工作时受伤。2.一审应当认定张学华与祥能公司之间存在雇佣关系。张学华在祥能公司承包的钢架构工地工作过程中受伤，该事实由（2017）鲁1428民初1671号和（2018）鲁14民终3175号两份民事判决确定，该两份判决认为张学华与祥能公司之间不是劳动关系。因张学华施工的工地系季节性短暂施工，张学华认为其与祥能公司构成雇佣关系的用工形式，双方存在雇佣关系。3.一审时，张学华考虑到本案承担责任的主体，撤回对凯顺公司的起诉，一审也将该撤回的意思记录在案，但一审仍将凯顺公司列为被告是错误的。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，支持张学华一审诉讼请求。祥能公司辩称，张学华与祥能公司不存在雇佣关系，在确认劳动关系案中，法院审理已经查明双方不存在劳动关系和雇佣关系，祥能公司已将部分工程分包给凯顺公司，祥能公司已支付了工程款。凯顺公司具备施工资质，张学华系在该公司的工地上受到伤害，其并不受祥能公司的管理，祥能公司也从未向张学华支付任何报酬。（2018）鲁14民终3175号案件已经查明以上事实，且本案起诉状中对祥能公司将钢结构安装转包凯顺公司的事实也是予以认可的。为了张学华得到妥善的治疗，出于善心和政府出面协调，祥能公司为其垫付医疗费，现张学华理应返还，其以祥能公司已给付部分医疗费为由，在确认存在劳动关系的请求未得到法院的支持后，又称与祥能公司存在雇佣关系，实属不该。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判。昌盛公司未陈述意见。张学华向一审法院起诉请求：1.依法判令祥能公司赔偿张学华各项经济损失共计421428元；2.昌盛公司对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由祥能公司、昌盛公司承担。一审法院认定事实：经一审法院生效的（2017）鲁1428民初1671号民事判决及山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终3175号民事判决认定的事实如下：一、祥能公司与昌盛公司签订合同，承揽了其位于武城县鲁权屯镇小史庄的武城县100兆瓦农业科技大棚光伏电站扶贫项目土建钢构五标段。2017年祥能公司又与凯顺公司签订了协议书，将第五标段的有关钢结构部分工程以包工、包辅料、包管理、包验收等承包形式分包给凯顺公司施工。二、根据张学华在武城县的申请陈述，2017年4月30日，小包工头马强带领张学华等8名工人，来到该施工工地打工。张学华在该工地工作3日后，根据该工地负责人李金亮（河北人）的安排，张学华5月3日又回老家叫来四个工人，5月6日上午八点半，张学华在工地安装钢架期间，因钢架螺丝扣件不牢靠，导致张学华从四米多高的钢架上摔落受伤，先后在武城县人民医院、山东省立医院住院治疗。在张学华受伤治疗过程中，经武城县信访局等协调，被告祥能公司垫付了医疗费7万元。三、祥能公司项目负责人是吕志山，根据张学华在武城县的申请陈述，该工地工人为计件工资，安装一个架子500元，四个工人一组，张学兵、张某、孔维兵、刘某在一个组，李金亮在该工地负责，李金亮负责给每个组开工资。祥能公司以自己的名义为张学华等职工在中国人寿德州德城支公司投保了建设工程团体人身意外伤害险。2017年4月29日前缴清全部保险费，保险单计费方式显示工程总造价为28.5万元，保险期间2017年4月30日至9月30日。保险事故发生后，祥能公司向保险公司进行了报险，保险公司备注“张学华工作时从架子上坠落摔倒腰部，送武城县人民医院正常检查中，其他损失待查勘。”2017年张学华以被告祥能公司为被申请人向武城县员会申请仲裁，该委员会于2017年9月8日作出武劳人仲案字（2017）第21号裁决书，裁决因证据不足，无法确定原告张学华与被告祥能公司之间存在劳动关系。原告不服该裁定，诉至一审法院，一审法院于2018年6月20日作出（2017）鲁1428民初1671号民事判决书，判决原告张学华与被告祥能公司之间不存在劳动关系。原告张学华不服提出上诉，山东省德州市中级人民法院于2019年1月24日作出（2018）鲁14民终3175号民事判决认为张学华主张其与祥能公司存在事实劳动关系证据不足，遂驳回上诉，维持原判。原告张学华在本案没有提供充足的证据证实其与被告祥能公司或昌盛公司存在劳务关系或雇佣关系。一审法院认为，原告起诉的案由为提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员从事雇佣活动中遭受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，一审法院生效的（2017）鲁1428民初1671号民事判决及山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终3175号民事判决均否认了原告张学华与被告祥能公司之间存在劳动关系或者事实劳动关系，认为现有证据不能证实张学华受被告祥能公司的管理从事其安排的有报酬的劳动。原告张学华与被告祥能公司并非个人之间的劳务关系，原告张学华的当庭举证亦不能证明两者之间存在雇佣关系。原告张学华的证据亦不能证明其与被告昌盛公司存在劳动关系或雇佣关系。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”原告张学华的举证无法证明原告与两被告之间存在劳动关系或雇佣关系，原告张学华以提供劳务者受害责任纠纷作为案由提起的诉讼在现有证据的情况没有事实基础的支持，一审法院对该诉讼请求不予支持。原告张学华如有其他证据可另行主张。判决：驳回原告张学华的诉讼请求。案件受理费减半收取3811元由原告张学华负担。二审期间，张学华提交了录像资料，欲证明祥能公司曾与张学华协商过赔偿事宜，双方存在雇佣关系。祥能公司质证认为：对真实性没有异议，但从录像中无法证明双方就事故赔偿事宜曾协商过，在政府协调下，为张学华及时治疗才为其垫付7万元医疗费用。对张学华提交上述证据的真实性，本院予以确认。本院查明：2017年5月6日，张学华在祥能公司承包的昌盛公司位于武城县鲁权屯小史庄的武城县100兆瓦农业科技大棚光伏电站扶贫项目土建钢构五标段工作时从四米多高的钢架上摔落受伤。张学华先后在武城县人民医院、山东省立医院、宁夏石嘴山中心医院、石嘴山市惠农区人民医院等医院住院治疗，张学华主要伤情诊断为T12/L1骨折脱位、脊髓损伤伴截瘫、右锁骨骨折。祥能公司垫付医疗费7万元。2018年12月6日，石嘴山市第一人民医院司法鉴定中心对张学华的伤残等级出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据中华人民共和国国家标准GB/T16180－2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，被鉴定人张学华之损伤评定为八级伤残。张学华向一审法院起诉主张的421428元损失，其具体赔偿明细为：医疗费149110.2元、误工费86798.04元、护理费29399.4元、住院伙食补助费2730元、营养费4550元、残疾赔偿金204072元、鉴定费800元、交通费12649.1元、住宿费1320元，合计491428.74元，扣除祥能公司垫付的7万元为421428元。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：张学华要求改判支持其一审诉讼请求的主张是否应予支持。一、关于张学华与祥能公司之间是否存在雇佣关系的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”张学华在祥能公司承包的涉案光伏电站扶贫项目工地上摔伤，对该事实双方当事人均无异议，并有多名工人及现场照片为证，本院予以确认。在武劳人仲案字[2017]第21号仲裁案中，武城县人力资源和社会保障局的工作人员对涉案项目施工工人刘某、张某的调查笔录中，被调查人均陈述与张学华给祥能公司干活；另外，张学华还提交了考勤表、祥能公司为张学华投保的建筑工程团体人身意外伤害保险、祥能公司项目经理吕志山在工人身份证复印件上书写的支付工资条等证据，证明其与祥能公司存在雇佣关系。祥能公司主张张学华与凯顺公司存在雇佣关系，并提交了与凯顺公司签订的建设工程施工合同及一份2017年5月4日支付凯顺公司法定代表人张洪滨武城钢构安装款5万元的支付凭证。上述建设工程施工合同约定工期为2017年4月7日至2017年5月5日。二审中，祥能公司陈述2017年5月4日凯顺公司承包工程已经基本完毕。祥能公司的上述反驳证据，没有提交凯顺公司分包工程后的具体施工情况、双方具体验收及结算等证据，亦没有凯顺公司的认可，且与施工工人的陈述不符，不能证明张学华与凯顺公司之间形成雇佣关系。祥能公司举证不足，应承担不利后果。综合本案双方陈述及举证质证情况，张学华提交的证据能够证明其与祥能公司存在雇佣关系，祥能公司应当承担赔偿责任。二、关于赔偿数额的认定。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复》（[2013]他8复函）的复函意见为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。参照最高人民法院的该复函意见，本案中张学华所做伤残鉴定意见书系依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出，不能作为本案人身损害赔偿的依据，本院对张学华提交的鉴定意见书不予采信。对于张学华主张出院后误工、护理时间，因无医院诊断证明或有效鉴定意见，本院不予采信。因此，对张学华主张的残疾赔偿金、出院后的误工费、护理费等，本院不予支持，其可待证据充分后另行主张。张学华主张赔偿项目的住院天数为91天，未超出实际住院天数，本院予以采纳。为保护张学华作为农民工弱势群体的合法权益，本着公平公正原则，本院就张学华主张的其余经济损失，认定如下：1.张学华主张医疗费为149110.2元。张学华提交了住院病历、医疗费单据等证据予以证明，一审中昌盛公司对该证据无异议，祥能公司虽提出了异议，称垫付医疗费是为了张学华的治疗，但未提出不认可医疗费用的理由。张学华主张的医疗费均有证据证实，本院予以确认。2.张学华主张误工费为573天×151.48元＝86798.04元。张学华未举证证明其最近三年的平均收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的“可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，张学华住院时间为91天，误工费计算标准不超出法律规定，本院按91天予以支持，数额为：91×151.48＝13784.68元。3.张学华主张护理费为180天×163.33元＝29399.4元。本院以住院期间按城镇人均可支配收入计算护理费为39549÷365×91＝9860.16元。4.张学华主张的住院伙食补助费为91天×30元＝2730元。张学华该主张，不超过法律规定，本院予以确认。5.张学华主张营养费为91天×50元＝4550元。营养费的赔偿标准为每天30元，营养费数额应为2730元。6.张学华主张交通费为12649.1元。张学华提交的单据数额太大，有的没有姓名，不能证明系其本人的费用。根据张学华转住院情况、家庭住址情况，以及考虑到张学华自山东转院至宁夏回族自治区车费花费较多，并多次住院治疗，本院酌定张学华交通费为9000元。7.张学华主张住宿费为1320元。本院认为张学华几经转院，其主张的住宿费系合理支出，本院予以确认。以上损失数额合计为188535.04元。扣除祥能公司已垫付的7万元后损失数额为118535.04元。三、关于昌盛公司是否承担责任的问题。昌盛公司将涉案项目承包给祥能公司，祥能公司具有施工资质，昌盛公司对于张学华的摔伤亦无过错，张学华要求昌盛公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。关于张学华上诉主张的一审列凯顺公司为被告不当的问题。本院认为一审判决对张学华撤回对凯顺公司的起诉的情况已经写明，一审未单独作出撤诉裁定，仍在判决中列凯顺为被告，存在瑕疵，但并未影响张学华的利益。综上所述，张学华的诉讼请求部分成立，合理合法有证据证明和有法律依据的部分，本院予以支持，其余部分本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初631号民事判决；二、四川祥能建设工程有限公司于本判决生效后七日内一次性赔偿张学华各项损失共计118535.04元；三、驳回张学华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3811元，由四川祥能建设工程有限公司负担1335.50元，由张学华负担2475.50元；二审案件受理费7621元，由四川祥能建设工程有限公司负担2671元，由张学华负担4950元免予收取。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  高世民审判员  王子超二〇二〇年三月十八日法官助理孔祥龙书记员周杰