江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5182号 上诉人（原审原告）：姚建国，男，1957年2月1日生，汉族，住南通市通州区。 被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地：如皋市。 法定代表人：沈良兵，董事长。 委托诉讼代理人：邱允晖，江苏四维达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵夏青，江苏四维达律师事务所律师。 上诉人姚建国因与被上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）劳动争议纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初8171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚建国上诉请求：撤销一审判决，对姚建国应有工伤待遇赔偿依法依规予以确认。事实和理由：1.一审判决对停工留薪期按每月21.75天计算错误，应当按照全年平均每月30.5天计算；2.停工留薪期为三个月，一审法院认定2个月护理期错误，上诉人停工留薪期内全天由家人护理，应按每日200元计算护理费；3.一审判决对停工留薪期的营养费认定错误，应按每日60元计算营养费92天；4.一审法院对停工留薪期满至伤残评定之日止的误工费认定错误，应按照12.5个月计付97760元；5.对于一次性伤残补助金应按每月30.5天计算7个月；6.一审判决对一次性医疗补助金认定错误，姚建国虽然达到60周岁，并未享受养老保险待遇，应当按照规定给付36000元；7.一次性伤残就业补助金，应当由用人单位按照规定给付18000元；8.一审法院对被扶养人生活费认定错误，应当由用人单位赔偿被扶养人生活费14129.5元；9.一审法院对停工留薪期满至伤残评定之日止的后续康复费用认定错误，应当按规定给付21262.5元；10.一审法院对停工留薪期满至伤残评定之日止的营养费认定错误，应按每月30.5天计算12.5个月的营养费7500元；11.一审法院对精神抚慰金问题认定错误，应当按规定给付精神抚慰金76789.85元；12.用人单位解除与姚建国的劳动关系，应当按规定给付一个月的经济补偿金。 被上诉人江中公司答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 姚建国向一审法院起诉请求：1、不服如皋市劳动争议仲裁委员会的不予受理通知书；2、判令江中公司赔偿应有工伤待遇426937.8元；3、案涉费用由江中公司承担。 一审法院认定事实：姚建国曾于2018年3月26日至2018年4月4日在淮安市原淮阴新华印刷厂旧房修缮改造工程项目建设中出勤12个工，2018年4月3日下午姚建国在工作中撬移铁板时不慎被撬棍击中右脚致右足拇指骨折。姚建国主张与江中公司之间存在劳动关系，曾于2018年8月20日诉至法院，法院作出（2018）苏0682民初8241号民事判决书。姚建国不服，上诉至南通市中级人民法院。2019年3月21日，南通市中级人民作出（2019）苏06民终197号民事判决书，判决如下：确认姚建国与江中公司存在特殊劳动关系；江中公司一次性支付姚建国2018年3月至2018年4月4日期间工资3120元。 2019年5月8日，清江浦区人力资源和社会保障局作出淮清人社工认【2019】74号认定工伤决定书，载明：申请人姚建国，用人单位江中公司。2018年4月3日下午3点45分，姚建国在淮印时光文创园工地（原淮阴新华印刷厂旧房修缮改造工程项目）工作中撬移铁板时，不慎被撬棍击中右脚受伤，后前往医院治疗。根据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，经审查，以下受伤部位及伤情认定为工伤（视同工伤）：右足拇指骨折。2019年7月15日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴工初【2019】817号劳动能力鉴定结论通知书，载明：被鉴定人姚建国，经鉴定，致残程度鉴定为拾级。 姚建国于2019年8月21日向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2019年8月30日作出皋劳人仲不字【2019】第61号不予受理通知书，决定不予受理，理由如下：自你到达退休年龄之日起即不具备履行劳动关系的主体条件。 姚建国不服仲裁，于2019年9月5日诉至法院，要求判如所请。 江中公司申请证人姚某,4出庭作证，证人反映：我在江中公司文创园工地上班。姚建国脚受伤后三个多月时，陈某,4叫我打电话让姚建国来上班，到食堂择菜，但姚建国不来，陈某,4就去姚建国家让姚建国来上班。证人陈某,4出庭作证，证人反映：我在淮安文创园工地负责钢结构安装，出事当天我让他回宿舍休息，人工照计，反正也不是大事故，休息十天八天，然后到食堂里择菜。姚建国第二天坚持要回家，姚建国说在这里不方便。第二天，没有和任何人讲就回家了。大约过了40天左右，项目部让我去姚建国家中看一下，如果好了就到工地食堂烧饭帮忙。我到他家后，姚建国不在家，他去镇上买农药了。我在他家里吃饭，我说你也能骑摩托车，没有什么大碍，到工地食堂帮忙，你要检查照检查。姚建国说他不去，要在家休息好了。我到工地后，中途也打了两三次电话给他，说这是小事故，边上班边和公司谈，他说必须要打官司，我说那是你的权利，你不来上班我也没办法。 姚建国主张诉讼请求组成如下：1、医疗费用1007.5元。姚建国提交了淮安市第二人民医院、中国人民解放军第八二医院、南通市通州区第七人民医院门诊收据及淮安广济医药连锁有限公司购药发票。2、停工留薪期间的工伤医疗误工费92天*260元=23920元。休息证明是三个月（加两个月大）是92天。2018年4月4日中国人民解放军第八二医院门诊病历记载：右足支具外固定6周，抬高患肢。该医院同日出具病假条，诊断：右足拇指骨折，假期2月。通州区第七人民医院于2018年6月1日、6月19日出具病情证明，分别建议休息半月。3、停工留薪期间的护理费92天*200元=18400元。4、停工留薪期间的营养费92天*60元=5520元。5、交通食宿费950元。姚建国提交了南通至淮安往返车票7张（每张43.5元）计304.5元，2018年3月19日衡水至南通的车票1张金额135.5元，客运专用定额发票金额为1元（3张）、2元（21张）、3元（2张）计51元，通州区邮政速递公司定额发票金额为10元（3张）、50元（6张）计330元，住宿费30元（提交的单据系送货单，日期2018年6月18日），收款人丁志华的情况说明（内容为：兹有本人因工地遭受工伤事故伤害回家医疗，故乘丁志华车，付费100元）。6、停工留薪期满至工伤劳动能力鉴定结束止误工，2018年7月4日至2019年7月15日止，12个月加10天，另加六个月大，合计12个月加16天，376天*260元每天=97760元。7、一次性伤残补助金，7个月*30.5天/月*260元=55510元。8、一次性医疗补助金30000元+30000元*上浮系数20%=36000元。9、一次性就业补助金15000元+15000元*上浮系数20%=18000元。江苏省工伤保险办法第二十七条规定了上浮系数。10、被抚养人生活费，根据相关规定，28259元*4人*5年*10%=56518元。我是兄弟两人，我岳父岳母生了一儿一女，是和我舅子生活，但也要贴他费用。11、停工留薪期满至定残时止的后续治疗康复期护理费，南通人均工资5670元*12.5月*30%的部分护理=21262.50元。12、停工留薪期满至定残时止的后续治疗期的营养费，12.5月*30天*20元=7500元。13、精神损害赔偿金，42661*18年（本人今年62岁）*10%的伤残系数=76789.8元。14、支付劳动者一个月的解约经济补偿，260*30=7800元。 江中公司发表意见如下：1、医疗费由法庭审核。2、对于姚建国主张的工资标准260元/天，根据劳动和保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定，月计薪天数为21.75天，故姚建国月平均工资5655元（260*21.75），对其停工留薪期为三个月无异议。江中公司认可姚建国停工留薪期间工资为5655*3个月。3、对姚建国主张的该费用不予认可。护理费标准偏高，只认可每天100元的标准。因姚建国受伤后并未住院治疗，且姚建国所提供的证据只能证明姚建国停工留薪期间的天数，并不能证明姚建国是否需要护理及护理天数。故该项费用无事实依据。4、不予认可，根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十二条规定，本案系工伤保险待遇纠纷，所涉及的工伤待遇项目应当以工伤保险条例所列举的为准。根据工伤保险条例的相关规定并无停工留薪期间的营养费这一项目。同时姚建国依据最高院的人损司法解释作为其主张的依据，也违反法律规定。5、法庭审核。6、对该费用不予认可，一、江中公司曾数次通知姚建国上班，但姚建国在停工留薪期满后至今未回江中公司上班。二、姚建国主张的该费用所依据的文件已被废止，不能作为本案的依据。7、因姚建国的月工资标准为5655元，故江中公司认可一次性伤残补助金为5655*7=39585元。8、因姚建国在发生事故时已达到法定退休年龄，故根据江苏省实施工伤保险条例办法第二十八条的规定，不存在向姚建国支付一次性医疗补助金。9、同上，不予认可。10、不予认可，本案系工伤保险待遇纠纷，姚建国只能依据《工伤保险条例》所列举的项目主张权利，其依据最高院的人损司法解释主张上述费用于法不符。工伤的拾级伤残有别于人损中的拾级伤残。同时根据法律规定，岳父岳母与姚建国之间不存在法定赡养义务，在计算时也应当考虑相关抚养人的人数。11、鉴于姚建国不能举证上述期间需要护理及护理的天数，故对其主张的费用不予认可。12、无事实与法律依据，不予认可。13、不予认可，本案系工伤保险待遇纠纷，姚建国却依据最高院人损司法解释的规定主张所谓的精神损害抚慰金，于法不符。需强调的是工伤的拾级伤残有别于人损中的拾级伤残。14、不予认可。根据南通中院的民事判决书，法院确认双方之间存在特殊劳动关系，主要事由是姚建国已超过法定退休年龄，根据江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知第十二条的规定，姚建国主张经济补偿金于法不符。 一审法院认为：职工被认定为工伤的，因用人单位未依法缴纳工伤保险费，应由用人单位支付各项工伤待遇。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，因工伤事故造成人身损害，劳动者向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，姚建国与江中公司之间存在特殊劳动关系，有南通市中级人民法院作出的生效判决书确认，姚建国所受伤害被认定为工伤，评定为工伤拾级伤残。故江中公司应按工伤标准赔偿姚建国的各项损失，对于超出范围的诉讼请求，法院不予支持。 针对姚建国的第一项诉讼请求，劳动争议仲裁委员会作出的不予受理通知书仅系姚建国起诉工伤赔偿的前置程序，法院无须对此作出评判。针对姚建国诉讼请求中所涉各项工伤待遇分别认定如下：1、医疗费，姚建国提交的票据有医药公司的发票及多家医院的门诊收据，法院认为均与治疗伤情有关联，应予认定，该项金额为1007.5元。2、停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十五条规定：工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。姚建国提交的休假证明虽不属上列医疗机构出具，但与本案存在关联，且符合实际情况，法院应予确认。根据休假证明记载共计休息3个月，故法院认定停工留薪期为3个月。关于计算标准，姚建国主张的260元/天系出勤工资，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为21.75天，故姚建国的月平均工资计算为260元/天*21.75天=5655元。姚建国的停工留薪期工资计算为5655元/月*3月=10965元。3、姚建国主张停工留薪期间的护理费，法定赔偿项目中没有该项。关于护理费，是指生活需要特殊照顾或无法自理的人需要他人护理而支出的费用。姚建国提交的解放军第八二医院门诊病历记载：右足支具外固定6周，抬高患肢，同时病假条建议休息2月。法院认为该期间确需护理，此后其生活能够自理，无须护理。护理费标准为100元/天，该项计算60天*100元=6000元。4、姚建国主张停工留薪期间的营养费，实为营养费，一般指住院期间才能给予营养费，姚建国没有住院，法院酌情支持30天，每天10元，计300元。5、交通食宿费，姚建国提交了较多票据，包含交通费、邮寄费、住宿费等，其中2018年3月19日衡水至南通的车票与本案缺乏关联性。法院审核认定与本案有关的费用，酌情支持800元。6、姚建国主张停工留薪期满至工伤劳动能力鉴定结束止误工，姚建国提交的病假证明为受伤后休息3个月，姚建国未能提交在停工留薪期满后仍需继续休息的相关证据，故姚建国的该项请求没有事实依据，法院不予支持。江中公司提交的证据证明曾数次通知姚建国上班，但姚建国在停工留薪期满后至今未到江中公司上班。7、一次性伤残补助金，姚建国的工伤等级为十级，为7个月的本人工资，前述已确认姚建国的月平均工资为5655元，该项计算方法为7月*5655元/月=39585元。8、姚建国主张一次性医疗补助金，根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十八条规定，达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因姚建国受伤时已达到退休年龄，对姚建国的该项请求，法院不予支持。9、姚建国主张一次性就业补助金，法院不予支持，理由同前。10、姚建国主张被抚养人生活费，适用的是人身损害赔偿司法解释的相关规定，而本案系工伤待遇纠纷，应当适用工伤规定，同时姚建国在受伤时已达到退休年龄，故对该项请求法院不予支持。11、姚建国主张停工留薪期满至定残时止的后续治疗康复期护理费，缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。12、姚建国主张停工留薪期满至定残时止的后续治疗期的营养费，法院不予支持，理由同前。13、姚建国主张精神损害赔偿金，没有法律依据，法院不予支持。14、姚建国主张支付劳动者一个月的解约经济补偿，因双方之间系特殊劳动关系，主要适用于工伤待遇赔偿纠纷，且姚建国已超过法定退休年龄，故姚建国的该项请求缺乏法律依据，法院难以支持。 据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、江苏江中集团有限公司于判决生效后5日内支付姚建国医疗费1007.5元、停工留薪期工资10965元、护理费6000元、营养费300元、交通食宿费800元、一次性伤残补助金39585元，合计58657.5元；二、驳回姚建国的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第三十条第二款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。用人单位与其招用的已达到或超过退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的员工发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应当按照劳动关系的特殊情形处理。达到或超过退休年龄的劳动者，依据《江苏省实施办法》第二十八条第一款的规定，不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。鉴于姚建国已经达到退休年龄，故本院对其一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的主张不予支持。关于每月计薪天数问题，一审法院根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，按照每月21.75天计薪并无不当，本院予以确认。关于停工留薪期护理费问题，姚建国主张其由家人护理，结合姚建国的伤情、门诊病历及病假建议内容，一审法院按照100元/天计算护理费6000元亦无不当，本院予以确认。关于营养费问题，姚建国并未住院治疗，鉴于江中公司对一审法院认定营养费300元无异议，本院予以确认。关于停工留薪期满至工伤劳动能力鉴定结束止的误工费问题，姚建国病假证明为受伤后休息3个月，其并未提供证据证明此后仍需继续休息，一审法院未予支持并无不当，本院亦予确认。关于一次性伤残补助金，根据姚建国的伤残等级计算7个月的本人工资应为5655元。关于被扶养人生活费问题，不符合《工伤保险条例》的相关诊疗项目目录规定，本院不予支持。关于后续治疗康复护理费、营养费，姚建国并未提供证据证明确实发生，亦不符合《工伤保险条例》的相关规定，本院不予支持。关于精神损害抚慰金问题，并不属于工伤保险赔偿项目，本院不予支持。关于一个月的解约经济补偿问题，在特殊劳动关系情形下，劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金的，不予支持。因姚建国已达到退休年龄，在特殊劳动关系情形下该项诉请不应支持。 综上，姚建国的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人姚建国负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年三月十二日 书记员  陈 玲