河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫08刑终77号原公诉机关焦作市山阳区人民检察院。上诉人(原审被告人)赵拴保，男，1983年9月29日出生于河南省滑县，汉族，专科肄业，个体户，捕前住焦作市山阳区。因涉嫌诈骗犯罪于2014年9月26日被刑事拘留，同年10月3日被取保候审；2015年1月30日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，9月11日被释放；2018年11月3日被抓获，同年11月10日被刑事拘留，11月24日被逮捕。辩护人张小娟，金研律师事务所律师。焦作市山阳区人民法院审理焦作市山阳区人民检察院指控原审被告人赵拴保犯诈骗罪一案，于2020年1月15日作出（2019）豫0811刑初196号刑事判决。原审被告人赵拴保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年7月1日，被告人赵拴保虚构办理大额信用卡需要“银行流水”的事实，骗取被害人焦某的信任，以借款的形式，诈骗被害人焦某人民币300万元，用于归还赵拴保借吴某的220万元和借刘某1的69万元，11万元用于个人消费。2014年7月2日，被告人赵拴保以同样的理由意欲继续骗取被害人焦某70万元未果。案发后被告人赵拴保未退赔被害人焦某经济损失。另查明，被告人赵拴保因本案于2014年9月26日被刑事拘留，2014年10月3日被取保候审，2015年1月30日被刑事拘留，2015年9月11日被释放，期间共被羁押7个月零21天。上述事实，下列证据予以证实：1、被害人焦某的报案材料及陈述，证实2014年7月1日下午5时许，赵拴保以办理大额信用卡为由，以借款的方式，口头承诺第二天上班还钱，诈骗焦某300万元。2014年7月2日焦某向赵拴保要钱时，赵拴保谎称信用卡还在办理之中并让焦某看交通银行发给他的一张收到80万的短信，说还差70万，让焦某再借给赵拴保70万。焦某经咨询得知中国银行已停办大额信用卡业务，没有将70万元交给赵拴保。赵拴保没有告诉焦某把钱转给了吴某和刘某1。焦某多次向赵拴保要钱未果，赵拴保提出让孙某作担保，焦某同意，2014年7月20日左右，赵拴保拿出一张打印好的借据让孙某签字，孙某签完名，赵拴保给了焦某。赵拴保从张某1手中把赵拴保给焦某打的二张借条骗走撕掉。焦某事后才知道孙某签的不是担保，而是借据。孙某签借据的日期是7月20号左右，赵拴保让签到7月2日。焦某向赵拴保和孙某要钱，给焦某写还款计划。2014年10月2日孙某通过农行给焦某的2万元是孙某还借焦某3万元款中的部分。2、证人王某1的证言，证实2014年7月1日王某1给焦某的交通银行账户转了300万零8000元。2014年7月4日王某1得知焦某7月1日把钱借给一个叫赵拴保的人了。3、证人田某的证言，证实2014年7月初赵拴保以办理大额信用卡需要在银行过夜为由，向焦某提出过借款3、4百万元，当时赵拴保给焦某写了张手续，后来听焦某说当天赵拴保写的是一张450万的欠条。2014年7月2日焦某向田某借款70万元，说是赵拴保办中国银行大额信用卡还差70万元。听焦某说，焦某经咨询得知，中国银行不办大额信用卡了，所以焦某没有将这70万给赵拴保。4、证人吴某的证言，证实赵拴保于2014年7月1日下午给吴某打电话，称还吴某的钱。吴某让赵拴保转300万元，并让其司机王某2去处理该事。当天赵拴保把300万元转入穆某的银行卡，后又转入吴某的司机王某2的银行卡280万。第二天吴某与赵拴保算过账后，吴某又退给赵拴保80万元。5、证人王某2的证言，证实赵拴保2014年7月1日通过穆某、王某2的银行账户转款300万元给吴某，当日穆某扣除20万元，将剩余的280万元转入王某2的中国银行账户，王某2将该银行卡交给吴某。6、证人穆某的证言，证实2014年7月1日王某2带着一个男子到穆某公司POS机上向穆某的交通银行卡转款300万元，穆某从中扣掉20万元用于吴某还其欠款，剩余的280万元转到了一个吴某指定的银行帐户。7、证人杨某的证言。证实2014年7月2日吴某通过王某2的账户给杨某转款202万元，该款系杨某给吴某装修房子的工程款。8、证人刘某1的证言，证实赵拴保2014年7月2日联系刘某1归还借刘某1的69万元。9、证人刘某2的证言。证实2014年7月2日或3日刘某2借刘某169万元，用于投资企业。10、证人马某的证言，证实马某听刘某刘某1说赵拴保欠刘某169万元，2017年7月初马某听刘某1讲赵拴保将69万元还给了刘某1。11、证人孙某的证言，证实2014年7月20日欠焦某钱的借条是赵拴保给的，孙某以为是签担保协议，不知道签的字是给赵拴保转账的，借据日期是赵拴保让写到7月2日的。孙某事后知道当晚赵拴保给他打了一张300万的收条。孙某给焦某写的还款计划不是出自孙某的本意，是赵拴保授意的，孙某在2014年6月28日已没有任何还款能力。孙某欠焦某2万8千元钱，2014年10月2日其汇给焦某的2万元是该欠款的一部分，赵拴保转给孙某欠焦某的300万的账没有还过一分钱。汇款小票上写的“本次汇款是我所欠焦某叁百万债务所还的贰万元整，此款由孙某汇给焦某。”是赵拴保的舅让孙某写的。12、证人张某1的证言，证实2014年7月1日，赵拴保以办理大额信用卡为由，从焦某处借款300万元，并口头承诺这个钱赵拴保只用一晚上，第二天银行上班，9点半之前就把钱还给焦某。赵拴保拿了一张事先打好的借条让孙某签字，签字前焦某不知道是借据，签字后才知道是借据，赵拴保不愿意更改。赵拴保骗张某1拿出赵拴保之前给焦某打的两张欠条伺机抢走并撕毁。13、证人廉某、姬某、高某、郝某、房某、程某、张某2、唐某的证言，证实孙某的亿诚公司2013年底不再具有支付投资者的能力。14、被告人赵拴保的供述，证实2014年7月1日赵拴保以办理大额信用卡的名义向焦某借款300万元之后，将该款用于偿还与吴某、刘某1的债务，和个人生意周转。赵拴保无法提供出其办理大额信用卡的具体地点、经办人具体情况、具体经办过程。15、拘留证、取保候审决定书、释放通知书、提请批准逮捕书、逮捕证、河南省焦作市解放区人民法院（2015）解刑初字第235号判决书等书证，证实孙某因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2014年6月29日被刑拘，同年7月3日被取保候审，10月18日被刑拘，2016年8月4日被判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币300000元。16、焦某的交通银行卡号62×××43开户信息、交易明细；赵拴保的交通银行卡号62×××94，〈现变更为62×××03〉开户信息、交易明细；穆某的交通银行卡号62×××10开户信息、交易明细、网上转账电子回执；王某2的中国银行账号26×××80交易明细；吴某的交通银行卡号62×××88开户信息、交易明细；刘某1的农业银行卡号62×××17交易明细；焦某的中国银行卡号25×××05交易明细，证实2014年7月1日19时18分26秒，焦某转款300万给赵拴保，同日20时10分02秒，赵拴保转款300万给穆某，20时18分59秒，穆某转款280万给王某2；次日王某2转款202万给杨某，11时36分56秒，吴某转款80万给赵拴保，12时24分20秒至12时26分42秒，赵拴保分6次取现共计12000元，14时16分52秒，赵拴保转款69万给刘某1，16时34分26秒至2014年7月4日00时29分16秒，赵拴保分6次取现、转款共计98000元。刘某1的银行账户于2014年7月3日消费2万元，7月4日消费67万元。穆某的银行卡于2014年5月24日向吴某转款20万元。田某的银行账户于2014年7月2日向焦某转款60万元，焦某的银行账户于2014年7月3日向王某1转款60万元。17、赵拴保的交通银行卡号62×××03、中国农业银行卡号62×××76、中国农业银行卡号62×××16、62×××18、中国建设银行卡号62×××55、62×××58、62×××33、中国邮政储蓄银行卡号62×××44、62×××84、焦作中旅银行卡号62×××88、62×××50、10×××13、中信银行卡号62×××54、光大银行卡号62×××17、广发银行卡号62×××08中国银行账号26×××51、26×××12、中国工商银行卡号62×××12、62×××41基本情况，证实截止2014年7月1日19时18分26秒焦某给赵拴保转款300万元之前，被告人赵拴保名下银行账户余额累计26162．01元。18、中国银行河南省分行协助查询财产通知书（回执），证实截止2019年1月22日，在中国银行信用卡申请系统中未查到被告人赵拴保申办该行信用卡的数据。19、焦作市公安局定和分局出具的情况说明，证实中国银行焦作市分行于2014年1月份至2015年5月27日停办20万元以上额度的大额信用卡办理；于2015年1月份至2015年5月27日，停办10万元以上额度的大额信用卡办理。20、焦作市公安局定和分局出具的视频资料光盘一张，证实焦作市公安局定和分局民警到中国银行焦作市分行信用卡部了解如何办理一张150万元大额信用卡，该卡部田姓负责人介绍，办理该类卡品除需有200万元左右的资金作抵押外，还需经过严格的审批流程。中国银行焦作市分行于2014年1月份停办20万元以上额度的大额信用卡；于2015年1月份停办10万元以上额度的大额信用卡办理。21、焦作市公安局定和分局出具的鉴定聘请书、手机数据恢复说明，证实焦作市公安局定和分局依法对被害人焦某2014年7月份使用的三星手机进行数据恢复的情况。22、手机短信联系记录，证实被害人焦某于2014年7月2日多次与被告人赵拴保短信联系催要欠款，被告人赵拴保以种种理由推托。赵拴保2014年7月2日10时05分27秒发短信给焦某，“这边必须把150万存了一下次出来，其它已经转定期”；15时07分发短信催促焦某：“你那70万到没？”23、手机彩信图片1张，证实赵拴保2014年7月2日11时45分给焦某发彩信照片一张，内容为赵拴保尾号为7894的银行卡于7月2日11：36网银转入80万元。24、刘某1、吴某提供的借据，证实赵拴保与吴某、刘某1之间分别存在债权债务关系。25、借据，证实落款日期为2014年7月2日，由孙某填写并单方面签字的借焦某300万元借据一张。26、还款计划，证实落款日期为2014年10月9日，由孙某书写的还借焦某300万元还款计划。27、中国农业银行银行卡存款业务回单，证实2014年10月2日，焦某账号为62×××18的农行卡现金存款2万元。该回单有孙某写的：“本次汇款是我所欠焦某叁百万债务所还的贰万元整，此款由我汇给焦某”字样。28、赵拴保的中国工商银行卡号62×××12交通银行卡号62×××03中国农业银行卡号62×××77交易明细，中国农业银行西城美苑分理处协助查询财产通知书（回执）、银行卡交易明细清单、银行卡取款凭条、商户存根，证实被告人赵拴保在有可支配财产的情况下，没有归还被害人焦某钱的意愿。29、焦作市公安局定和分局出具的辨认笔录，证实焦某、证人田某、张某1、廉某、高某、马某、姬某能够辨认出赵拴保；王某1辨认焦某笔录，证实王某1能够辨认出2014年7月1日下午5、6点钟，以养POS为由向其借款300万元人民币的焦某；能够辨认出其2014年在孙某公司见到的赵拴保；张某1能辨认出孙某。30、发破案经过，证实本案的发、破案情况。31、广州市公安局公共交通分局越秀公园站派出所出具的抓获经过，证实被告人赵拴保系被公安机关抓获归案情况。32、广州市第三看守所出具的出所登记，证实被告人赵拴保2018年11月3日至2018年11月9日被广州市公安局地铁分局越秀公园站派出所临时羁押在广州市第三看守所。根据上述事实和证据，山阳区人民法院认定被告人赵拴保犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币200000元。并责令被告人赵拴保退赔被害人焦某经济损失人民币300万元。上诉人赵拴保上诉称，其与焦某之间系借款关系，其没有非法占有的故意，其不构成诈骗罪。辩护人认为：1、现有证据不能证明上诉人赵拴保有非法占有的目的，赵拴保借被害人焦某的300万元的债务已经合法转移，且已部分履行，赵拴保的行为不构成诈骗罪。2、上诉人赵拴保属于初犯偶犯，认罪态度好，具有从轻减轻情节。本院经审理查明的事实与原判相同。认定本案事实的证据均经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人赵拴保称与被害人焦某之间是否系借款关系，赵拴保有无非法占有的故意之理由，经查，赵拴保的供述和焦某的陈述以及证人田某、张某1的证言，能够证实赵拴保借款的理由是办理大额信用卡需要“银行流水”；根据侦查机关的调查以及查询中国银行河南省分行的回执，能够证实赵拴保并没有申请办理信用卡；根据赵拴保的供述、证人吴某、刘某1、马某的证言、证人吴某、刘某1提供的借据等证据，能够证实赵拴保将300万元用于归还其个人债务。依据上述事实和证据，能够认定，上诉人赵拴保以非法占有为目的，以办理大额信用卡需要“银行流水”为谎言，骗取焦某399万元用于归还个人债务。关于上诉人赵拴保的辩护人认为“欠焦某300万元的债务已经合法转移，且已部分履行，赵拴保的行为不构成诈骗罪”的理由，经查认为，上诉人赵拴保诈骗被害人焦某300万元后，继续隐瞒真相，将该款项转移给不明真相且没有履行能力的他人归还，掩盖其诈骗的犯罪事实。因此，该辩护理由不能成立。本院认为，上诉人赵拴保以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人赵拴保到案后，不能如实供述自己的罪行，依法不能从轻处罚，辩护人认为上诉人赵拴保认罪态度好的理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张国胜审判员  李元明审判员  李元成二〇二〇年三月十七日书记员  马 宁