江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5199号 上诉人（原审原告）：沈海军，男，1982年1月12日生，汉族，住启东市。 上诉人（原审原告）：邢群，女，1957年5月14日生，汉族，住启东市。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：朱鹏鹏，江苏高仁律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：丁晨雨，江苏高仁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏澜森建设有限公司，住所地启东市。 法定代表人：乔凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛卫东，江苏周海滨律师事务所律师。 原审第三人：启东建筑集团山水园林建设有限公司，住所地启东市。 法定代表人：乔凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭明星，江苏路启律师事务所律师。 上诉人沈海军、邢群因与被上诉人江苏澜森建设有限公司（以下简称澜森公司）、原审第三人启东建筑集团山水园林建设有限公司（以下简称山水园林公司）确认劳动关系纠纷一案，不服启东市人民法院(2019)苏0681民初4897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 沈海军、邢群上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求。事实和理由：1.超龄人员可以与用人单位成立事实劳动关系，一审法院认为沈云冲在案涉区域提供劳动时已超过法定退休年龄不具备劳动法意义上的劳动者主体资格，系法律适用错误。2.沈云冲提供劳动的对象是润森公司，澜森公司是与沈云冲建立事实劳动关系的实际用人单位：润森公司投保的团体保单显示，沈云冲为其公司“园林绿化工程技术人员”，保险时间与沈云冲到案涉区域从事劳动相印证；沈云冲提供的劳动是澜森公司的业务范围；对沈云冲等人进行管理的高某,4与施炳生在润森公司参保人员花名册中，系澜森公司的工作人员；澜森公司称因高某,4正在设立公司故无法以个人名义为沈云冲等人缴纳保险明显不符事实，高某,4设立公司的时间是2018年8月，而澜森公司为沈云冲投保是2017年11月；乔凯的录音中并未否认沈云冲为其公司提供劳动，相反陈述“山水、澜森，你找哪一家好”；澜森公司、山水园林公司人格混同，即便案涉合同及协议均客观属实，山水园林公司与高某,4签订的劳务承揽协议也是内部承包协议，不能对抗沈云冲为澜森公司提供劳动的事实。 澜森公司辩称：1.沈云冲与其公司不存在劳动关系，双方也不符合建立劳动关系的形式及实质要件：双方没有建立劳动关系的合意，沈云冲也不接受其公司的管理指挥和监督；沈云冲在从事案涉工作时已经达到国家规定的退休年龄，不具有建立劳动关系的实质要件；沈云冲是由别人介绍至黄金海岸从事绿化养护等工作的，愿去就去，不愿去就不去，不需履行请、销假手续，干1小时10元至12元不等，报酬按小时计算，不去就没有收入，不具备劳动关系的从属性特征；上诉人认为应适用进城务工人员的一个请求批复，但批复案例是劳动者在工作中死亡，且为进城务工人员，沈云冲非进城务工人员，黄金海岸就在其家附近，亦非工作现场死亡，案情并不相符。2.沈云冲提供劳务的对象非其公司，其公司为沈云冲投保是受高某,4请求，为了适当化解风险，且团体意外险保险的131人大多为60岁以上的老人，上诉人不应将其公司代为投保的善意行为作为与其公司建立劳动关系的依据。高某,4是乔凯妻子的亲戚，故高某,4的社保挂靠在其公司。案涉绿化工程的中标单位是滕王阁公司，该公司将其中的养护修剪和除草等发包给高某,4，该发包的工作并不需要技能和资质，不等同建筑施工工程，故不属于发包给无资质的单位或个人承包的建筑工程引起的责任承担纠纷。3.其公司与山水园林公司不存在人格混同，不适用公司法关于人格混同的相关规定。两公司法定代表人虽均系乔凯，但两公司企业效益均非常好，并不存在规避债务情形。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人山水园林公司述称，其公司与高某,4签订了劳务承揽协议书，至于高某,4雇佣多少人、如何安排雇佣人员的工作，其公司并无要求，只需高某,4完成承揽协议的劳务，其公司根据完成的工作量与高某,4结算。其公司并不对沈云冲进行支配管理，沈云冲也无需遵守其公司的规章制度，沈云冲与其公司不存在劳动关系。其余意见同澜森公司。 沈海军、邢群向一审法院起诉请求：1.确认2017年11月27日至2018年6月17日沈云冲与澜森公司存在劳动关系；2.受理费由澜森公司承担。 一审法院认定事实：2017年10月17日，滕王阁公司中标了江苏省启东圆陀角旅游度假区管理委员会的圆陀角黄金海滩湿地景观绿化工程。 2017年11月左右，沈云冲及邢群先后到该涉案区域从事清理杂草、杂物、绿化种植、养护等工作，现场由高某,4和施炳生管理，并在“高某,4施工队临时劳务(雇佣）登记表”记录考勤。澜森公司在太平财产保险有限公司为包括沈云冲在内的131人投保了太平企业无忧团体意外保险，保险期限为2017年11月28日至2018年11月27日。 2018年1月2日，滕王阁公司和第三人山水园林公司签订《绿化工程专业施工分包合同》，约定滕王阁公司将黄金海滩湿地公园绿化工程中的绿地整理（清理杂草、杂物等）、苗木种植、养护分包给山水园林公司，承包方式为包工包料。 2018年1月3日，山水园林公司和高某,4签订《劳务承揽协议书》一份，约定承揽内容为清理杂草、杂物及绿化种植、养护，价款分别为1元/㎡、5元/㎡，按实际完成量结算。 2018年3月19日，山水园林公司以待转代发业务款项的名义，委托启东农商银行向沈云冲、邢群等50人批量开具了存单，沈云冲金额为2337.50元。 2018年6月17日17时40分许，沈云冲骑自行车时,在G328国道与G345国道交叉路口与案外人高洪飞驾驶的重型特殊结构货车发生交通事故，沈云冲当场身亡。交警部门认定沈云冲对该起事故无责任。邢群后领取了二人2018年2月至6月的工资。保险公司于2019年3月15日向邢群支付了沈云冲死亡的意外伤害保险理赔款10万元。 沈海军（沈云冲之子）、邢群向劳动仲裁委申请仲裁，要求确认沈云冲与澜森公司存在劳动关系。仲裁开庭时，澜森公司申请证人钮某,4、高某,4出庭作证，钮某,4陈述到“2018年4月1日去黄金海岸做绿化养护，具体做种树、运土，老板是高某,4，工资高某,4发的，2018年2-4月发一次，4-6月发一次，6月-12月在年底结清，都是现金；施炳生记工分，考勤表一个月对一次”，高某,4陈述到“我是做承包绿化工作和劳务外包工作的，黄金海岸的绿化我从事拔草、浇水、种植工作，是山水建设集团发包给我的；从2017年12月份开始做的，沈云冲是找到施炳生来的，施炳生是我下属的现场管理人员，工作任务由施炳生安排，沈云冲工资由我发放”。劳动仲裁委于2019年6月11日作出启劳人仲案字[2019]第230号仲裁裁决书，对沈海军、邢群的仲裁请求不予支持。沈海军、邢群提起本案诉讼。 一审法院认为，沈云冲生前与澜森公司之间不存在劳动关系。理由如下： 首先，劳动关系的主体双方是用人单位和劳动者，而劳动者必须具备劳动法意义上的主体资格。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据我国目前社会保险费征缴的相关法规与政策，用人单位无法为被招用时已经达到法定退休年龄的群体办理社会保险登记、建立社保账户，故此类群体提供劳动不能成为劳动关系的劳动者主体。本案中，沈云冲出生于1955年1月24日，2015年1月24日达到法定退休年龄，其在2017年11月才到涉案区域提供劳动，已远远超过了法定退休年龄，即沈云冲不具备劳动法意义上劳动者的主体资格。 其次，沈云冲提供劳务的对象并非澜森公司。沈海军、邢群主张沈云冲提供劳动的对象是澜森公司，其提供的与澜森公司有直接联系的证据是澜森公司为沈云冲等131人投保的商业保险、澜森公司为高某,4和施炳生交纳养老保险业的基本养老保险交费基数明细表以及沈海军与澜森公司法定代表人乔凯的通话录音。澜森公司为反驳上述证据，提供了启东市公共资源交易所中标通知书、滕王阁公司和第三人山水园林公司签订的《绿化工程专业施工分包合同》、山水园林公司和高某,4签订的《劳务承揽协议书》、启东农商银行的汇款单以及在仲裁开庭时申请证人高某,4和钮某,4出庭作证，以证明沈云冲系高某,4雇佣。一审法院认为，提供劳动对象的主体的界定，最关键在于为谁用工、受谁管理。本案中，对于现场由高某,4管理、施炳生负责记录出勤的事实，双方不持异议。然，澜森公司提供的证据能够充分证明圆陀角黄金海滩湿地景观绿化工程由滕王阁公司承包后，专业分包给第三人山水园林公司，山水园林公司又和高某,4就清理杂草、杂物及绿化种植、养护签订劳务承揽协议，即上述工程无论是承发包还是承揽，均与澜森公司无关。沈海军、邢群提供的意外伤害保险单不能直接证明沈云冲为澜森公司提供劳动，乔凯在与沈海军的通话中亦明确谈到“因为那一家的工人是我直接聘用的，你这边呢，中间毕竟还拐了个弯”，即乔凯从未认可沈云冲与澜森公司存在劳动关系。至于澜森公司为高某,4和施炳生交纳养老保险，不能据此就认定高某,4和施炳生是受澜森公司委派对沈云冲等进行管理，原因在于山水园林公司和高某,4签订的《劳务承揽协议书》和启东农商银行的汇款单可以直接推翻沈海军、邢群上述证据的证明力。沈海军、邢群申请证人周某,4出庭，但周某,4在仲裁开庭时旁听了仲裁庭审，故在本案审理时不能再作为证人出庭作证。沈海军、邢群以高某,4在澜森公司缴纳社保，系受该公司委派进行管理，构成表见代理，无事实与法律依据。沈海军、邢群对《绿化工程专业施工分包合同》和《劳务承揽协议书》的真实性提出异议，认为既然由高某,4在2018年1月已承揽部分劳务，就不应当由山水园林公司在2018年3月向沈云冲等人发放工资。一审法院认为，该主张系沈海军、邢群的单方推测，对上述证据沈海军、邢群应提供充分的证据予以反驳，然沈海军、邢群未能提供任何证据；另，对于将部分劳务交由个人承揽或者施工，由该个人的上家直接向个人雇请的人员发放工人工资，符合实践和常理。而就山水园林公司和澜森公司之间的关系，虽然两公司的法定代表人同为乔凯，但两公司在法律上系两个独立的法人，沈海军、邢群无证据证明两公司存在人格混同，故沈海军、邢群主张澜森公司为推卸和逃避责任，由第三人山水园林公司发放工资并由高某,4顶包，亦系单方推测，无事实与法律依据。综上，一审法院认定澜森公司提供的证据能够形成完整的证据链，而沈海军、邢群提供的证据却不能形成完成的证据链证明沈云冲提供劳动的对象是澜森公司，即澜森公司提供证据的证明力高于沈海军、邢群提供的证据，一审法院据此认定沈云冲提供劳务的对象并非澜森公司。 最后，劳动法虽属于社会法，有着和民法不同的理论基础和原则，但劳动合同仍然是合同的一种，仍应当遵循合同的一般规律和价值取向，而合同成立的前提是合同当事人之间存在合意，故劳动关系的成立也应以当事人之间存在建立劳动关系的合意为前提。在建筑施工领域，可能存在具备用工主体资格的建筑施工单位将全部或部分工程发包给他人，但不论是合法的还是非法的转、分包关系，包工头与发包人、发包人与其前一手转发包人，发包方对于包工头自行招用的人员的基本情况、工种、年龄都不知道，也不直接发放劳动报酬，其与这些人员之间没有自愿、协商的过程，即根本不存在建立劳动关系的合意，也就不可能建立劳动合同关系。本案中，滕王阁公司将总包的圆陀角黄金海滩湿地景观绿化工程中的绿地整理（清理杂草、杂物等）、苗木种植、养护以包工包料方式分包给第三人山水园林公司，山水园林公司将清理杂草、杂物及绿化种植、养护以承揽的形式和高某,4签订协议，高某,4再招用包括沈云冲在内的劳务人员。沈海军、邢群在一审庭审中亦陈述“沈云冲去干活是邻居介绍过去的，因为邻居也在那里做；工资不存在与谁谈不谈的，因为有先例，女的10元/小时，男的12.5元/小时”，即沈云冲在高某,4班组工作，与澜森公司之间根本不存在自愿协商的过程，澜森公司并不清楚沈云冲的具体工作情况，也不向其发放工资，即双方不存在建立劳动关系的合意。 综上，沈海军、邢群诉请沈云冲生前与澜森公司存在劳动关系，无事实与法律依据，一审法院不予支持。至于山水园林公司提出的仲裁前置问题，一审法院为查明案件事实，依沈海军、邢群申请追加其为第三人，符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回沈海军、邢群的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取计5元，由沈海军、邢群负担。 二审中，沈海军、邢群提交证据：1.视频光盘一份，内容为沈海军通过网上搜索查得：澜森公司前身为山水园林公司，山水园林公司将其自有的专利转让给澜森公司；澜森公司在自己网站上明确其前身为山水园林公司。证明澜森公司与山水园林公司存在公司混同。2.其调取的澜森公司和山水园林公司的工商资料，显示存在同一人同时接受该两公司委托，同时为该两公司办理工商变更登记、同时为该两公司办理年检资料提交情形。证明该两公司员工混同。澜森公司认为，视频资料系二审中第一次提交，不清楚内容是否真实，即便如上诉人所言，但该两公司现在已是独立的民事主体，即便法定代表人为同一人，也不能就此认定两公司人格或财产混同；同一人为两公司办理变更登记就意味着混同的观点亦不能成立。山水园林公司认为，多家企业聘请同一人从事相关工作不是个别现象，并不代表两公司混同。本院认为，上述证据并非新证据且不能达到上诉人的举证证明目的，本院不予审查认定。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的建立应依赖双方的合意，劳动者相对于用人单位具有人格上、经济上的从属性，劳动者在很大程度上将其人身在一定限度内交给用人单位。本案中，沈云冲2017年11月到涉案区域提供劳动时已年逾62岁，超过法定退休年龄，已不具备劳动法意义上劳动者的主体资格。沈云冲所提供的清理杂草、杂物及绿化种植、养护工作，系由滕王阁公司总包的圆陀角黄金海滩湿地景观绿化工程中的绿地整理（清理杂草、杂物等）、苗木种植、养护项目以包工包料方式分包给山水园林公司，山水园林公司又将清理杂草、杂物及绿化种植、养护以承揽的形式和高某,4签订协议，高某,4再招用包括沈云冲在内的劳务人员从事的相关劳务，对沈云冲提供劳务由高某,4负责管理、施炳生记录出勤，双方均无异议。澜森公司与该项目并无关联，亦无与沈云冲等人签订劳动合同的合意。且从考勤表看，高某,4雇请的包括沈云冲在内的附近年纪较大的村民所从事的清理杂草、杂物及绿化种植、养护等工作，每个人的工作时间有长有短，有事亦可不来，具有一定的随意性，报酬按每小时10-12元不等计，多劳多得，一两个月结算一次，沈云冲在工作时可能受到工作任务分工、工作地点指派的管理，但在是否来工作、来后工作多长时间上具有一定自主性，并无规章制度等其他方面的约束要求。沈海军、邢群主张，高某,4在澜森公司缴纳社保，高某,4系受该公司委派对其进行管理，但其提供的社保缴纳证明、意外团体保险单等证据，并不能足以证明其上述观点，故沈海军、邢群要求确认与澜森公司存在劳动关系依据不足，本院难以支持。 综上所述，沈海军、邢群的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人沈海军、邢群负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年三月四日 书记员 周筱雯