福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1807号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司宁德市中心支公司周宁县营销服务部，住所地福建省周宁县狮城镇桥南街（原二建公司）一层二层，统一社会信用代码：91350925MA2YNLEN13。 负责人：郑罗江，经理。 委托诉讼代理人：林威，福建晨信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑步福，男，1957年6月15日出生，汉族，户籍地福建省周宁县，现住福建省周宁县。 委托诉讼代理人：陆林，福建闽星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周云，福建闽星律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘传勇，男，1969年10月14日出生，住福建省周宁县。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宁德市中心支公司周宁县营销服务部（以下简称人寿财保公司周宁服务部）因与被上诉人郑步福、刘传勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院（2019）闽0925民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人人寿财保公司周宁服务部上诉请求：撤销一审判决，改判在赔偿总额中扣减62384.82元。事实和理由：一、一审判决认定的医疗费有误，应当扣除医保统筹内已报销的费用24882.82元。本案案由机动车交通事故责任纠纷，系侵权纠纷，郑步福的经济损失应当以实际损失为限，在医保统筹内已经报销的费用，应当予以扣除。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”郑步福作为机动车交通事故的受害人，其医疗费用本不应由城镇居民医疗保险进行报销，而应由侵权人予以赔偿。但本案中城镇居民医疗保险已实际报销了部分医疗费用，医疗保险管理机构取得了向侵权人追偿的权利，医疗保险管理机构再向侵权人追偿，则本案侵权人将承担双重赔偿的义务，郑步福将得到双份赔偿，明显超过其实际损失，郑步福将从中获益，不符合侵权责任原则。故一审判决医疗保险已报销的费用由人寿财保公司周宁服务部赔偿明显不当。 二、出院后护理费6334元认定依据不足。护理期限的认定应当以住院天数为准，护理期鉴定150天依据不足。护理期属于依照法律认定的范畴，并不属于司法鉴定的范畴，鉴定所依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》并非国家标准，鉴定依据不足。 三、误工费28368元的认定依据不足。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。……”郑步福属于单位退休人员，领取退休金，其受伤后收入并没有减少，不存在误工损失。郑步福主张误工费，必须证明其属于退休返聘人员仍有劳动收入，而不是由人寿财保公司周宁服务部证明郑步福丧失劳动能力，丧失劳动能力是消极的举证事实，应当由主张积极举证事实的郑步福一方承担举证责任。误工期150天的鉴定依据亦不足，误工期属于依照法律认定的范畴，并不属于司法鉴定的范畴，鉴定所依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》并非国家标准，鉴定依据不足。 四、一审判决计算赔偿金额有误。一审判决已经认定鉴定费2800元由刘传勇承担，且在判项中予以明确，而在判决人寿财保公司周宁服务部承担的赔偿的款项中未予以扣除2800元，属计算错误。 被上诉人郑步福辩称：一、人寿财保公司周宁服务部诉称的“一审判决认定的医疗费有误，应当扣除医保统筹内已报销的费用24882.82元”明显不能成立，理由如下：（一）侵权责任法第二十条的规定是为了保护被害人和惩罚侵权人，在确认损害赔偿的原则上，应该采取赔偿郑步福全部损失的惩罚性原则，而不是人寿财保公司周宁服务部在上诉状中所称的“以实际损失为限”的填平原则。（二）受害人向人寿财保公司周宁服务部要求赔偿医疗费用，是基于交通事故中侵权人的侵权行为所生的赔偿请求权，而受害人主张医疗保险费用是基于合同关系。侵权之债与合同之债属于不同的法律关系，故不能作为侵权人减免侵权责任不予赔偿的理由。 二、人寿财保公司周宁服务部诉称的“出院后护理费6334元认定依据不足。护理期限的认定应当以住院天数为准，护理期鉴定150天依据不足”明显不能成立，理由如下：（一）一审判决书认定的“郑步福出院后的护理费为6334元[47504元÷12月÷21.75天×(150天－34天)×30%]”计算正确。（二）人寿财保公司周宁服务部诉称“护理期鉴定所依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》并非国家标准，鉴定依据不足”，人寿财保公司周宁服务部一审时，就应当依据法定程序提出重新鉴定的申请，但是人寿财保公司周宁服务部在一审主动放弃了申请重新鉴定的权利。 三、人寿财保公司周宁服务部诉称的“误工费28368元的认定依据不足。误工期150天的鉴定依据亦不足”明显不能成立，理由如下：（一）一审判决书认定的“结合相关法律规定按照郑步福误工150天的情况参照福建省2018年度职工平均工资计算认定为28368元（69029元/年÷365天×150天）”计算正确。（二）人寿财保公司周宁服务部诉称“误工期鉴定所依据的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》并非国家标准，鉴定依据不足”，人寿财保公司周宁服务部一审时，就应当依据法定程序提出重新鉴定的申请，但是人寿财保公司周宁服务部在一审主动放弃了申请重新鉴定的权利。（三）受害人是否存在误工损失应以受害人有无劳动能力判断，并不是以受害人有无实际工作或年龄大小判断。 被上诉人刘传勇未作答辩。 郑步福向一审法院起诉请求：1.判准刘传勇赔偿如下项目：医疗费57958.42元，误工费28563.8元，护理费28560元，交通费2363元，住宿费2044元，住院伙食补助费2340元，营养费6000元，鉴定费2800元，残疾赔偿金96036元，残疾辅助器具费1300元，精神损害抚慰金20000元，以上总计247965.22元，扣除刘传勇支付的周宁住院费25755.37元和现金10000元，刘传勇应当赔偿212209.85元；2.人寿财保公司周宁服务部在交通事故责任强制保险和商业险限额内对上述赔偿总额承担共同赔偿责任；3.后续治疗费待实际发生以后另行起诉；4.判决刘传勇、人寿财保公司周宁服务部承担诉讼费用。 一审法院认定事实： 郑步福因交通事故所造成的损失如下：医疗费为57958.42元，住院期间护理费为6188元（47504元÷12月÷21.75天×34天），非住院期间护理费本应当根据郑步福护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定，但由于郑步福未对护理级别提供证据证明，故参照《工伤保险条例》第三十四条的规定视同郑步福出院后的护理等级为生活部分不能自理，故认定郑步福出院后的护理费为6334元[47504元÷12月÷21.75天×(150天－34天)×30%]，营养费酌定为3000元，住院伙食补助费为2040元（34天×60元），交通费为1440元，异地治疗住宿费为2044元、残疾辅助器具费为1300元，残疾赔偿金为90981元[42121元×（20年-2年）×12%]、鉴定费为2800元，由于郑步福受伤后构成残疾，确实在肉体和精神上遭受痛苦，酌定侵权人应当给付精神损害抚慰金6000元。误工费是指因误工而减少的收入，郑步福虽然是一名退休人员，本就享有退休金收入，其退休金的收入也不会因其误工而减少；但我国相关法律并未规定超过退休年龄的人员不可从事社会劳动，也未规定超过退休年龄的人在受害后不可获得误工费的赔偿，同样也未明确如何认定受害人有无误工。而相关法律的条文之义规定的是受害人在可从事社会劳动获得收入却因误工而不能从事社会劳动获得收入的情况下可以获得误工费的赔偿；因此郑步福是否存在务工损失应以郑步福有无劳动能力来判断，并不是以受害人有无实际工作或年龄大小来判断，人寿财保公司周宁服务部要否认郑步福存在误工费损失则应当提供证据证明郑步福在受害之前已经丧失劳动能力，而在本案中人寿财保公司周宁服务部对此举证不能，故郑步福可以向要求人寿财保公司周宁服务部赔偿误工费。但郑步福的退休金标准并不能成为其误工损失的计算标准，在郑步福不能提供退休之后其从事社会劳动可获得得收入证明的情况下，结合相关法律规定按照郑步福误工150天的情况参照福建省2018年度职工平均工资计算认定为28368元（69029元/年÷365天×150天）。 综上所述，2018年7月3日，刘传勇驾驶其本人所有的闽Ｊ×××××重型货车途经周宁县门口路段时与郑步福驾驶的周宁03×××××号二轮电动车发生碰撞，造成郑步福受伤，构成二处十级伤残，并遭受造成各项损失共计208453.42元，在该起事故中刘传勇负全责，郑步福无责；刘传勇所有的肇事车辆在人寿财保公司周宁服务部投保了交强险和商业三者险，其中商业三者险保险限额为30万元，交通事故发生在保险期间内。在本案诉讼之前，人寿财保公司周宁服务部已经向郑步福支付了1万元，刘传勇向郑步福支付了27552.54元。 一审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。在本案中，郑步福所遭受的损失中的医疗费中的1万元应由人寿财保公司周宁服务部在交强险医疗费用赔偿限额内予以赔偿，但人寿财保公司周宁服务部在本案诉讼之前已经支付的1万元应予扣除。郑步福所遭受的损失中残疾赔偿金、精神损害抚慰金等应由人寿财保公司周宁服务部在交强险死亡伤残赔偿限额内予以赔偿11万元，郑步福未在交强险赔偿责任限额范围内获得赔偿的各项损失及鉴定费共计88453.42元本应由在交通事故中负全部责任的刘传勇负责赔偿，但刘传勇在事故发生之前已经就肇事车辆向人寿财保公司周宁服务部投保了商业三者险，故刘传勇所应赔偿的损失除鉴定费用2800元之外可由人寿财保公司周宁服务部在商业三者险的保险限额内直接予以赔偿，而刘传勇在本案诉前已经向郑步福支付的27552.54元可视同刘传勇替代人寿财保公司周宁服务部先行向郑步福支付的赔偿款，人寿财保公司周宁服务部应退还刘传勇。故郑步福的诉讼请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、人寿财保公司周宁服务部应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿郑步福12万元（其中医疗费用赔偿限额内赔偿1万元，死亡伤残赔偿限额内赔偿11万元，人寿财保公司周宁服务部在诉前已经支付的1万元应予扣除，其实际应再支付给郑步福11万元）；二、人寿财保公司周宁服务部应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故商业三者险责任限额内赔偿郑步福88453.42元（人寿财保公司周宁服务部在履行本判项赔偿义务时，实际只需向郑步福支付60900.88元，所差余额27552.54元应支付给刘传勇）；三、刘传勇应于判决生效之日起十日内赔偿郑步福鉴定费2800元；四、驳回郑步福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5082元，由郑步福负担763元，由刘传勇负担50元，人寿财保公司周宁服务部负担4269元。 一审查明的事实中，仅有人寿财保公司周宁服务部对医疗费、护理费、误工费提出异议，其余事实有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，根据人寿财保公司周宁服务部的上诉请求，其对医疗费、护理费、误工费有异议，分析评判如下： 一、医疗费 经查，郑步福在上海中医药大学附属曙光医院住院期间，2018年8月8日至2018年8月10日医保个人账户支付2050.34元，医保统筹支付10893.11元；2018年11月13日至2018年11月16日医保个人账户支付1639.26元，医保统筹支付9204.39元。关于基本医疗保险基金先行支付部分，依《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。由此并根据损害赔偿的“完全赔偿”和“禁止得利”原则，处理涉及基本医疗保险基金先行支付的侵权案件，一要确保被侵权人对医保支付和侵权人赔偿不能兼得，二要确保侵权人不能因被侵权人获得医保支付而减轻赔偿责任。本案是因侵权行为导致人身损害的案件，郑步福因刘传勇的侵权行为主张赔偿医疗费属于侵权法调整的对象，而郑步福在治疗期间基于与社保部门存续医疗保险关系而报销医疗费属于社会保险法调整的对象，二者分属不同的法律关系。因此，一方面，基本医疗保险基金先行支付部分本应由刘传勇负担，刘传勇的侵权责任不能因医保支付而减轻，故该部分不应从损害赔偿范围中扣除；另一方面，为防止郑步福取得“双重赔偿”，导致医保额外支出，郑步福获得该部分赔偿后，应依《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条规定，主动将该部分退还给基本医疗保险基金。 二、护理费 护理费依法根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，不应直接采信护理期鉴定意见。经查，郑步福在周宁县医院住院32天（2018年7月3日～2018年8月4日），在上海中医药大学附属曙光医院住院5天（2018年8月8日～2018年8月10日，2018年11月13日～2018年11月16日），住院合计37天，出院医嘱未见护理意见；郑步福于2018年9月13日配制残疾辅助器具，于2018年10月19日定残。综合以上情况，可以认定郑步福最后一次出院前未恢复生活自理能力，故护理期限可计算至郑步福最后一次出院日，即护理期确定为136天（2018年7月3日～2018年11月16日）。一审虽采信护理期为150天的鉴定意见，但确定的住院期（34天）短于实际时间，且基于出院后的护理等级为生活部分不能自理的认定，确定出院后护理费的赔偿比例为30%，由此得出的赔偿数额符合法律规定和总体情况，无调整的必要。 三、误工费 二审中，郑步福为证明其退休后返聘担任公证员的事实，提交福建省公证员中级职务证书、福建省周宁县公证处2019年12月6日出具的证明、公证员执业证。人寿财保公司周宁服务部对上述证据的真实性无异议，但认为应当查实郑步福返聘的收入及收入减少情况。本院于2020年1月17日致函周宁县公证处，调查核实以下情况：一是上述“证明”是否系该处出具，如确系该处出具，经办人是谁；二是郑步福如确系在该处担任公证员，其工资待遇如何（包括工资项目、金额、病假期间的支付办法等）；三是郑步福2018年度、2019年度的工资收入情况如何（请提供月度明细）。周宁县公证处于2020年1月19日复函称：郑步福持有的证明其于2016年5月起在我单位返聘担任公证员至今的“证明”确系由本单位出具，经办人为周宁县公证处主任余红艳。郑步福系退休返聘人员，工资按税务系统出具的劳务费发票支付，2018年1月至2018年7月期间每月工资1000元，2018年8月至2018年12月期间每月工资1500元，2019年1月至2019年12月期间每月工资1550元，病假期间照常支付工资。人寿财保公司周宁服务部对此复函的真实性、合法性、关联性没有异议，认为可以证实郑步福因本起交通事故受伤期间工资照发，收入并没有减少，误工费的主张不应予以支持。郑步福未在本院指定期间予以质证。经审核，周宁县公证处复函及郑步福提交的上述证据来源和形式合法，与待证事实相关联，可以作为认定案件事实的根据。结合郑步福退休干部的身份，可知郑步福属有固定收入的人员，返聘单位没有因受伤扣发其工资。根据法律关于误工费赔偿的规定，确定受害人的收入状况时，受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。故此，误工费不应纳入本案赔偿范围。 人寿财保公司周宁服务部主张，一审判决由刘传勇承担的鉴定费2800元未从其赔付的部分扣除，本院经查属实，予以纠正。 综上所述，人寿财保公司周宁服务部的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省周宁县人民法院（2019）闽0925民初317号民事判决第一项、第三项； 二、撤销福建省周宁县人民法院（2019）闽0925民初317号民事判决第四项； 三、变更福建省周宁县人民法院（2019）闽0925民初317号民事判决第二项为“中国人寿财产保险股份有限公司宁德市中心支公司周宁县营销服务部应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故商业三者险责任限额内赔偿郑步福57285.42元（中国人寿财产保险股份有限公司宁德市中心支公司周宁县营销服务部在履行本判项赔偿义务时，实际只需向郑步福支付29732.88元，所差余额27552.54元应支付给刘传勇）”； 四、驳回郑步福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4483元，由郑步福负担1491元，刘传勇负担40元，中国人寿财产保险股份有限公司宁德市中心支公司周宁县营销服务部负担2952元；二审案件受理费1360元，由郑步福负担679元，中国人寿财产保险股份有限公司宁德市中心支公司周宁县营销服务部负担681元。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二〇年三月十八日 书记员  蔡薇薇 附相关法律条文： 《中华人民共和国社会保险法》 第三十条下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围： （一）应当从工伤保险基金中支付的； （二）应当由第三人负担的； （三）应当由公共卫生负担的； （四）在境外就医的。 医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条第三款受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 《社会保险基金先行支付暂行办法》 第十一条个人已经从第三人或者用人单位处获得医疗费用、工伤医疗费用或者工伤保险待遇的，应当主动将先行支付金额中应当由第三人承担的部分或者工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇退还给基本医疗保险基金或者工伤保险基金，社会保险经办机构不再向第三人或者用人单位追偿。 个人拒不退还的，社会保险经办机构可以从以后支付的相关待遇中扣减其应当退还的数额，或者向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……