山东省临朐县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0724刑初303号公诉机关山东省临朐县人民检察院。被告人张广学，男，1977年5月20日出生于山东省青州市，汉族，初中文化，住山东省青州市，系青州市诺嘉花卉苗木专业合作社负责人。因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪，于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于临朐县看守所。辩护人辛刚、刘霞，山东衡明律师事务所律师。临朐县人民检察院以临检公刑诉〔2018〕70号起诉书指控被告人张广学犯虚开用于抵扣税款发票罪，于2018年3月13日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，并于2018年11月23日作出（2018）鲁0724刑初73号刑事判决。宣判后，被告人张广学提出上诉，潍坊市中级人民法院于2019年2月26日作出（2019）鲁07刑终1号刑事裁定，认为原审判决部分事实不清，证据不足，审判程序违法，裁定撤销原审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2019年6月4日作出（2019）鲁0724刑初52号刑事判决。宣判后，被告人张广学提出上诉，潍坊市中级人民法院于2019年8月26日作出（2019）鲁07刑终307号刑事裁定，认为原审判决违反法定诉讼程序，裁定撤销原审判决，发回重审。本院依法再次另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临朐县人民检察院检察员李晓娜出庭支持公诉，被告人张广学及其辩护人辛刚、刘霞到庭参加诉讼。2019年12月16日，临朐县人民检察院建议本院对本案延期审理，本院于同日决定对本案延期审理。2020年1月13日，临朐县人民检察院建议本院对本案恢复审理，本院于同日决定对本案恢复审理。现已审理终结。临朐县人民检察院指控，1、2016年11月26日，被告人张广学在没有任何货物交易的情况下，让张某1和张某3二人利用“临朐县福泽苗木园艺场”、“临朐瑞和苗木专业合作社”名义给山东龙翔园林工程有限公司虚开山东省增值税普通发票50份，票面额4849000元，并以13%的农产品进项税额抵扣率产生可抵扣税款为630370元。2、2016年5月至12月期间，与李某2只有20万元苗木交易的情况下，被告人张广学以自己注册的青州市诺嘉花卉苗木专业合作社的名义，分四次为山东蓬建建工集团仪和园林工程有限公司开具发票36张，票面额共计3454176元，涉嫌虚开山东省增值税普通发票面额3254176元，并以13%的农产品进项税额抵扣率产生可抵扣税款为423042.88元，并申报抵扣税款54541.7元。3、2016年10月份至2016年12月份，在无任何货物交易的情况下，被告人张广学自己或找他人为福建荣冠环境建设集团有限公司虚开山东省增值税普通发票164份，票面额16132795.5元，并以13%的农产品进项税款抵扣率产生可抵扣税款为2097263.415元。针对指控的上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据证明，认为被告人张广学无任何货物购销而为他人、介绍他人虚开增值税普通发票和有货物购销，但为他人开具数量或者金额不符的增值税普通发票，虚开的税款数额巨大，其行为侵犯了国家对用于抵扣税款的其他发票监督管理制度，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条，应当以虚开用于抵扣税款发票罪追究其刑事责任。被告人张广学对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪，未向法庭提供新的证据。辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书指控第一笔犯罪事实不清，证据不足，证人李某1、张某1证言前后矛盾，依法应不予认定，指控的第三笔犯罪事实应扣除已退回的45份发票；2、本案以13％的税率计算可抵扣税款额错误，应按从旧兼从轻原则，适用现在的抵扣税率9％的标准计算可抵扣额，如果受票单位是小规模纳税人，则应按抵扣税率3％的标准计算可抵扣额；3、本案应按实际抵扣额作为定罪量刑的标准；4、被告人自愿认罪，系初犯、偶犯，主观恶性小，获得利益较小，未给国家造成重大税款流失，已退回非法所得，认真悔罪，可对被告人从轻处罚。经审理查理，1、2013年赵某和马某平借用山东龙翔园林工程有限公司资质承包了潍坊市滨海的某绿化项目，2016年11月份滨海政府准备向赵某等人拨付工程款，因赵某等人借用山东龙翔园林工程有限公司资质，故工程款需在山东龙翔园林工程有限公司入账，并开具相应发票，赵某遂找其工程队人员王某1设法开具苗木发票。2016年11月26日，被告人张广学应王某1要求，在无货物交易的情况下，通过张某1（已判刑）、张某3（另案处理）二人利用“临朐县福泽苗木园艺场”、“临朐瑞和苗木专业合作社”名义给山东龙翔园林工程有限公司虚开山东省增值税普通发票50份，票面额4849000元，以13%的农产品进项税额抵扣率产生可抵扣税款为630370元，该笔50份发票已全部入山东龙翔园林工程有限公司成本账，未实际申报抵扣税款。2、2016年度山东蓬建建工集团仪和园林工程有限公司采购员李某2因其购买的部分苗木无发票入公司成本账，故其在与张广学只有20万元真实苗木交易的情况下，要求张广学以“青州市诺嘉花卉苗木专业合作社”的名义为山东蓬建建工集团仪和园林工程有限公司开具增值税普通发票，2016年5月至12月，张广学多次以“青州市诺嘉花卉苗木专业合作社”的名义为山东蓬建建工集团仪和园林工程有限公司开具了36份发票，共计面额3454176元，其中虚开增值税普通发票面额3254176元，虚开部分以13％的农产品进项税额可抵扣税率产生可抵扣税款为423042.88元，该36份发票已全部入山东蓬建建工集团仪和园林工程有限公司成本账，并已实际申报抵扣税款54541.7元。3、2016年2月3日彭某与福建荣冠环境建设集团有限公司签订合同，约定彭某以福建荣冠环境建设集团有限公司的名义承包郑东新区龙湖外环路二期等项目施工，彭某支取工程款时需向福建荣冠环境建设集团有限公司提供相应入账发票，彭某找苏某设法开具发票，苏某遂联系张广学开具发票。2016年10月至12月，在无货物交易的情况下，被告人张广学应苏某要求，自己或通过刘某1、刘某4（二人均已判决）等人，为福建荣冠环境建设集团有限公司虚开山东省增值税普通发票164份，票面额16132795.5元，以13%的农产品进项税额抵扣率产生可抵扣税款额为2097263.415元。该164份发票已全部入福建荣冠环境建设集团有限公司成本账，未实际抵扣税款。另查明，1、2017年4月21日，办案民警以买苗木为由与被告人张广学相约在青州市黄楼镇农业银行门口，见面后表明身份并将张广学带至青州市公安局黄楼派出所接受讯问，张广学如实交代犯罪事实。2、案件审理过程中，被告人张广学缴纳违法所得人民币4340元。3、被告人张广学通过刘某1为福建荣冠环境建设集团有限公司虚开的27份山东省增值税普通发票，案发后退回25份，票面总金额为2451690元，可抵扣税款额为318719.7元；通过刘某4为福建荣冠环境建设集团有限公司虚开的20份山东省增值税普通发票，案发后全部退回，票面总金额为1993840元，可抵扣税款额为259152.4元。4、张某1、刘某1、刘某4因犯虚开用于抵扣税款的发票罪于2018年9月20日被临朐县人民法院分别判处有期三年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元；有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。上述事实，被告人张广学在案件审理过程中亦无异议，且有书证人口信息、抓获经过、前科查询、刑事判决书、山东省增值税普通发票复印件一宗、退缴违法所得单据、调取证据通知书、调取证据清单、情况说明、抵税证明、短信照片、企业信息、营业执照及企业资质复印件、付款业务回单、银行交易明细、转账凭证复印件、微信转账记录、交税明细、漳州市高新区税务局情况核实证明、纳税证明，证人赵某、王某1、张某1、李某1、连某、王某2、李某2、侯某、苏某、吴某、刘某1、刘某2、刘某3、杨某、刘某4、李某3等人的证言，辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。关于辩护人提出的“起诉书指控第一笔犯罪事实不清，证据不足，证人证言前后矛盾，依法应不予认定”的辩护意见。在案证据除李某1、张某1证言外，亦有证人王某1、赵某、连某证言及被告人张广学的供述，证据链条完整，被告人张广学为他人虚开可抵扣税款发票的事实清楚，可排除合理怀疑，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于其提出的“指控的第三笔犯罪事实应扣除已退回的45份发票”的辩护意见。经查证，该45份发票系于案发后退回，被告人张广学通过他人虚开可抵扣税款发票的行为已经完成，犯罪行为已实行终了，该45份发票不应扣除，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于其提出的“本案以13％的税率计算可抵扣税款额错误，应按从旧兼从轻原则，适用现在的抵扣税率9％的标准计算可抵扣额，如果受票单位是小规模纳税人，则应按抵扣税率3％的标准计算可抵扣额”的辩护意见。本院认为，公诉机关所指控的被告人张广学犯罪行为发生于2016年度，涉案发票亦均系2016年度开具，该发票所对应的应交税税率已确定不变，发票列入成本账后所对应的可抵扣税款税率亦已确定不变，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于其提出的“本案应按实际抵扣额作为定罪量刑的标准”的辩护意见。根据《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》第二条规定，虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条规定的虚开的税款数额在250万元以上的，认定为《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定的“数额巨大”之规定，故对被告人张广学应以虚开的可抵扣税款作为定罪量刑依据，故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于其提出的“被告人自愿认罪，系初犯、偶犯，主观恶性小，获得利益较小，未给国家造成重大税款流失，已退回非法所得，认真悔罪，可对被告人从轻处罚”的辩护意见，与已查明事实相符，本院予以采纳。关于量刑问题，本院认为最高人民法院研究室于2014年11月27日作出《关于如何适用法发〔1996〕30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研〔2014〕179号）答复称，在新的司法解释制定前，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，实施骗取国家出口退税行为，没有实际取得出口退税款的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。2018年8月22日发出《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑有关问题的通知》第二条规定，在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。本案犯罪行为发生于2016年度，本院认为本案应参照上述最高院的电话答复、通知综合认定，对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑，参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行；且《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定了虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税发票罪、虚开抵扣税款发票罪三种罪名，该三种罪名并列于同一条款，所保护法益应相当，故对虚开抵扣税款发票刑事案件定罪量刑的数额标准，依照上述对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑标准为宜，没有实际抵扣税款的，可以比照既遂犯减轻处罚。综上，被告人张广学在没有货物交易的前提下为他人、介绍他人虚开具有抵扣税款功能的增值税普通发票，或是有货物交易，但虚开数额远远超过交易额的具有抵扣税款功能的增值税普通发票，虚开数额巨大，其行为构成虚开用于抵扣税款发票罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人应予刑罚。被告人张广学自愿认罪，有坦白情节，积极退缴违法所得，虚开的用于抵扣税款的发票，大部分没有实际取得抵扣税款，可比照既遂犯减轻处罚。被告人张广学所退违法所得，应予追缴。本院为打击犯罪，维护国家对税收的征管和发票管理制度，根据被告人张广学的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十三条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张广学犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月21日起至2022年4月20日止；罚金于判决生效之日起五日内缴纳)二、被告人张广学违法所得人民币4340元，予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张建坤人民陪审员  张 霞人民陪审员  孙福龙二〇二〇年三月十二日书 记 员  王兆贵