山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终60号 原公诉机关淄博市淄川区人民检察院。 上诉人(原审被告人)刘汝根，男，1964年2月5日出生，汉族，大学文化，淄川区商务局原党委（党组）书记、局长，原中共党员，现已开除党籍，住淄川区润泰祥和苑6-15号楼中单元3楼西户。2002年10月至2006年9月任淄川区风景园林局党支部书记、局长，2006年9月至2007年11月任淄川区松龄路街道办事处党工委副书记、办事处主任，2007年11月至2010年4月任淄川区经济开发区党委委员、管委会副主任，2010年4月至2013年11月任淄川区畜牧兽医局党支部书记、局长，2013年11月至2019年7月任淄川区商务局党委（党组）书记、局长。因职务犯罪问题，于2019年5月23日被留置，因涉嫌犯贪污罪，于2019年9月24日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于淄博市淄川区看守所。 辩护人李娣，山东法盾律师事务所律师。 淄博市淄川区人民法院审理淄川区人民检察院指控原审被告人刘汝根犯贪污罪一案，于二〇二〇年一月二十一日作出（2019）鲁0302刑初476号刑事判决。宣判后，原审被告人刘汝根不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定： 一、被告人刘汝根侵吞淄川区风景园林局公款美元10000元、人民币25000元、伙同他人共同侵吞公款人民币425000元。 （一）2006年9月，被告人刘汝根利用担任淄川区风景园林局党支部书记、局长的职务便利，侵吞公款美元10000元。 （二）2006年9月，被告人刘汝根利用曾经担任淄川区风景园林局党支部书记、局长的职务便利，侵吞该单位财务人员办理的银行卡5张，内存现金共计人民币25000元。 （三）2006年9月，被告人刘汝根利用曾经担任淄川区风景园林局党支部书记、局长的职务便利，伙同淄川区风景园林局财务人员将单位小金库公款人民币425000元侵吞，其个人分得人民币200000元。 二、2007年11月，被告人刘汝根利用担任淄川区松龄路街道办事处主任的职务便利，侵吞该单位财务人员办理的银行卡8张，内存现金共计人民币11000元。 三、被告人刘汝根单独或伙同他人侵吞淄川区畜牧兽医局公款人民币1068600.89元。 （一）2013年11月，被告人刘汝根利用担任淄川区畜牧兽医局党支部书记、局长的职务便利，伙同淄川区畜牧兽医局财务人员将单位小金库公款724630元侵吞，其个人分得人民币99010元。 （二）2013年11月，被告人刘汝根利用担任淄川区畜牧兽医局党支部书记、局长的职务便利，伙同淄川区畜牧兽医局财务人员将淄川区畜牧兽医局从邹某仪器设备有限公司收回的人民币80000元公款侵吞，其个人分得人民币20000元。 （三）2012年12月至2013年11月，被告人刘汝根利用担任淄川区畜牧兽医局党支部书记、局长的职务便利，侵吞单位公款人民币263970.89元，用于个人购买车辆、支付保险费、购置税等。 四、2014年12月至2016年12月，被告人刘汝根利用担任淄川区商务局党委（党组）书记、局长的职务便利，侵吞单位公款人民币34181.50元，用于支付个人车辆的保险费用。 综上，被告人刘汝根自2006年9月至2016年12月，先后利用担任淄川区风景园林局局长、淄川区松龄路街道办事处主任、淄川区畜牧兽医局局长、淄川区商务局局长等职务便利，个人侵吞公款共计人民币334152.39元、美元10000元；伙同他人侵吞公款共计人民币1229630元，其个人分得人民币319010元。案发后，在检察机关，被告人刘汝根亲属代为刘汝根上交涉案款人民币120000元;在本院审理阶段刘汝根亲属代为刘汝根上交涉案款人民币612175.39元。 原审判决认定上述事实的证据有：证人王某1、葛某、闫某1、孙某1、刘某1、孙某2、贺某、司某、牛某1、曹某、韩某、陈某1、刘某2、崔某、安某、刘某3、张某1、王某2、王某3、王某4、李某1、闫某2、孙某3、王某5、李某2、石某、于某1、庄某1、王某6、戚某、张某2、陈某2、刘某4、张某3、翟某1、董某、赵某1、齐某、杨某、王某7、贾某、赵某2、谭某、赵某3、牛某2等人证言，淄川区城建档案和地下管线管理中心出具的拆迁房屋补偿协议及拆迁款拨付财物资料、淄川风景园林局出具的说明及收取绿化费、绿化补偿费相关账目、风景园林局房屋拆迁补偿协议及相关财务记账凭证、松龄路街道办事处出具说明材料、淄川区畜牧局记账凭证及汇款回执、迈腾车车辆档案资料、淄博唯达长齐汽车销售有限公司提供的刷卡小票复印件、车辆购置税纳税申报表、迈腾车保险材料、迈腾车事故报案记录、迈腾车违章处理记录、中国人民财产保险股份有限公司保单、葛某工商银行、建设银行账户交易明细及附开户存款、存取凭条、庄某1、戚某、张某2建设银行账户交易流水、刘汝根中国工商银行存款单、赵华建设银行账户交易流水及交易凭证、淄川区风景园林局记账凭证、淄博鸿烨花木有限公司记账凭证、干部任免审批表、淄博市淄川区委组织部有关的任免职文件、2010年印发淄川区政府办公室关于商务局主要职责内设机构和人员编制的文件、统一社会信用代码证书、淄川区畜牧渔业服务中心的历史沿革情况、关于调整全区畜牧兽医管理体制的通知、事业单位法人证书、园林局相关材料、案发情况说明、扣押物品决定书及清单、搜查笔录、解除查封扣押通知书、淄川纪委出具的涉案款物处理通知书、山东省非税收入通用票据、中共淄川区纪委对王某1、葛某、于某1的纪律处分决定、淄川区监察委员对于某1、庄红艳的处分决定、户籍材料，被告人刘汝根的供述与辩解等。 原审法院认为，被告人刘汝根身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人贪污公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人刘汝根在共同作案中起主要作用，系主犯；案发后，认罪态度较好，全部退赃，积极缴纳罚金，自愿认罪认罚，对其可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，以贪污罪判处被告人刘汝根有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；涉案赃款依法予以没收，上缴国库。 原审被告人刘汝根的上诉理由是：原审判决认定不当，1、贪污的淄川区风景园林局2.5万元、1万美元、松岭街道办1.1万元，用于了走访、公务接待，未据为己有。2、淄川区畜牧兽医局106.86万元不属于“公款”。3、淄川区风景园林局42.5万元、淄川区畜牧兽医局72.463万元，用于给单位有关人员发放加班费、辛苦费。4、其对邹某仪器设备有限公司送回的8万元钱不知情，所分2万元是其离开畜牧兽医局后，财务人员看望所送的礼金。5、购买的大众迈腾车系与财务科长、副科长共同决定，且用于公务，保险费用应由单位承担，处理后的款项也用于走访协调。6、认罪态度好，积极退赃，量刑重。请求二审法院依法改判。 其辩护人的辩护意见是：1、上诉人刘汝根涉案部分款项用于单位走访、购买办公车辆等公用，未据为己有。2、涉案的淄川区畜牧兽医局72.463万元，不属于“公共财产”。3、上诉人刘汝根认罪态度好，有坦白情节，且积极退赃，量刑重。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人刘汝根所提“贪污的淄川区风景园林局2.5万元、1万美元、松岭街道办1.1万元，用于了走访、公务接待，未据为己有”的上诉理由及辩护人所提“涉案部分款项用于单位走访等公用，未据为己有”辩护意见，经查，上诉人刘汝根利用担任淄川区风景园林局局长和淄川区松岭街道办事处主任职务便利，侵吞风景园林局2.5万元、1万美元、松岭街道办1.1万元的犯罪事实，有在卷证人王某1、葛某、闫某1、孙某1、司某、牛某1、刘某1等人的证言、银行账户交易流水、交易凭证、关于刘汝根任职期间淄川区风景园林局“小金库”部分资金来源的说明等证据予以证实，且上诉人在侦查阶段予以供认，犯罪事实清楚、证据确实充分。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可酌情考虑”。故上诉人刘汝根侵吞公款后关于赃款用于走访、公务接待的辩解，不影响其贪污罪的构成。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘汝根所提“淄川区畜牧兽医局106.86万元不属于公款”的上诉理由及辩护人所提“涉案的淄川区畜牧兽医局72.463万元，不属于公共财产”辩护意见，经查，于某2、庄某2证实，刘汝根担任淄川区畜牧兽医局局长期间，安排设立小金库，资金来源是安排曹某从13家养殖企业要回的127万元畜牧养殖奖补资金，截留的12万养猪户扶持资金，套取的12万元工程款及邹平公司退回的8万元货款，其中有50余万元，刘汝根用于单位走访支出。曹某证实，2010年刘汝根担任淄川区兽医局局长后，安排其向13家养殖场要回127万元畜牧养殖奖补资金，从乡镇收取了部分能繁殖母猪补贴交给了单位财务于某2和庄某2，这些钱没入单位正常财务账目。陈某1、韩某等13人证实，按照曹某要求向畜牧兽医局财务于某2或庄某2交回部分畜牧养殖奖补资金的过程。李某2证实，其承接了乡镇兽医站基础设施建设项目用房整修工程，但只干了很少一部分，为要回工程款，按照刘汝根要求交到区畜牧兽医局财务科12万现金和14万元工程款发票，之后不久收到了区畜牧兽医局支付的14万元工程款。石某证实，邹某仪器设备有限公司与淄川畜牧兽医局签订采购合同履行过程中，王某6打电话说刘汝根让其公司供1吨货，但淄川畜牧兽医局打款5吨货款13万元，让其将多余货款8万元，交回淄川畜牧兽医局，其考虑到还与淄川区畜牧兽医局有其他业务就这样办了。上述证言与畜牧养殖奖补申请、验收文件、资金发放明细、乡镇兽医站基础设施建设项目资金总账及记账凭证、采购合同及记账凭证等相印证，足以认定上诉人刘汝根贪污的淄川区畜牧兽医局106.86万元来源于其安排他人索回的“畜牧养殖奖补资金”、采购款，截留的养猪户扶持资金和套取的畜牧兽医局工程款，性质属于“公款”。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘汝根所提“淄川区风景园林局42.5万元、淄川区畜牧兽医局72.463万元，用于给单位有关人员发放加班费、辛苦费”的上诉理由，经查，王某1、葛某证言、房屋拆迁补偿协议及相关财务记账凭证、淄川风景园林局出具的说明及收取绿化费、绿化补偿费相关账目、银行账户流水证实，2006年刘汝根调离园林局前，让王某1、葛某保管好采用虚报冒领设立的园林局小金库中42.5万元，后刘汝根使用20万元，让王某1、葛某私分了剩余22.5万元。于某2、庄某2、曹某等人证言、银行账户流水证实，2013年11月份，刘汝根调任区商务局工作前，个人确定了分钱数额和标准，在于青霞、庄某2等人并没有加班的情况下，安排于某2、庄某2将畜牧兽医局小金库中的72.463万元以“加班补助”的名义，分给了于某2、庄某2等11人，除于某2、庄某2二人外，其他9人均系畜牧兽医局副科级以上领导干部，领款单事后由刘汝根收回。综上，上诉人刘汝根利用职权，借“加班费”、“辛苦费”名义，私分、侵吞采用截留、套取等手段获取的单位公款，构成贪污罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘汝根所提“其对邹某仪器设备有限公司送回的8万元钱不知情，所分2万元是其离开畜牧兽医局后，财务人员去看望时所送礼金”的上诉理由，经查，于某2证实，王某6告诉于某2刘汝根安排他将多付给邹某仪器设备有限公司8万元货款要回，2013年底邹平公司将钱款交回后，于某2考虑这是刘汝根任畜牧兽医局局长时就安排好的事情，就请示刘汝根如何处理，刘汝根指示于某2、刘汝根、王某6、庄某2四人每人2万元分了，刘汝根在商务局食堂请于某2与庄某2吃饭时，于某2将2万元送到了刘汝根办公室给他。庄某2证实，邹某仪器设备有限公司交回8万元钱，于青霞告诉她刘汝根让四人平分及去商务局食堂吃饭时在刘汝根办公室门口将2万元钱交给于某2，于某2进刘汝根办公室将钱交给刘汝根的过程。王某6证实，在与邹某仪器设备有限公司履行合同过程中，刘汝根让邹平公司供了1吨货，退还了5吨货款及邹平公司退还8万元货款后，于某2告诉他按刘汝根指示四人均分的过程。综上，上诉人刘汝根明知邹某仪器设备有限公司交回的8万元，系畜牧兽医局的部分采购款，仍指示于某2、庄某2、王某6共同私分、侵吞，非法占为己有的犯罪事实清楚，证据确实充分。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘汝根及其辩护人所提“购买的大众迈腾车系与财务科长、副科长共同决定，且用于公务，保险费用应由单位承担，处理后的款项也用于走访协调”的上诉理由及辩护人所提“涉案款用于购买办公车辆，未据为己有”的辩护意见，经查，（1）于某2证实，2012年12月份，刘汝根想买车，让于某2从小金库中取款24.5万元转交翟某1，后车辆落在翟某2名下，于某2让庄某2准备的钱，一开始没有告知庄某2钱的用途，纪委调查后她才知道。（2）庄某2证实，2012年底，于某2告知其准备25万元，说刘汝根要用，后不久刘汝根司机董某又从其处拿过2万元，曾见刘汝根开过一辆迈腾新车，该车未入单位固定资产账，大家都以为是刘汝根个人的私家车。（3）董某证实，2012年底，刘汝根说想买辆车，就开车拉刘汝根、翟某2去买了辆迈腾轿车，2013年刘汝根又让他找财务拿2万元钱办理了买车落户手续，车辆都是刘汝根自己使用，刘汝根公务用车是鲁Ｃ×××××的本田轿车。2013年刘汝根调任区商务局后，让他给迈腾车买过四次保险，费用在区商务局报销了，2017年12月刘汝根安排他和赵某2将车以13万元价格处理了。（4）翟某1证实，2012年底，刘汝根买了辆迈腾车落户其名下，该车购车款、保险、保养、加油等均由刘汝根负责，是刘汝根的车。（5）戚某证实，区畜牧兽医局没有迈腾公车，刘汝根在区畜牧兽医局任职时大多数开的是鲁Ｃ×××××的本田轿车，刘汝根到区商务局任职时，将该车一起带走，见刘汝根开过迈腾的车，认为是刘汝根的私家车。上述证据与车辆档案资料、购车刷卡小票、迈腾车保险材料、迈腾车违章处理记录相互印证，足以认定上诉人刘汝根系个人决定，利用索要、套取的公款购买车辆供个人使用，并在单位虚报保险费用，其行为符合贪污罪构成要件。车辆处理后的款项是否用于走访协调，不影响受贿罪的成立，且该辩解仅有其供述，无其他证据证实。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘汝根身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人贪污公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审判决已根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度在法定幅度内量刑，上诉人及其辩护人所提“量刑重”的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郭晓伯审判员李思平 审 判 员 刘   华   蕾 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 孟   爱   玉 书 记 员 解       琰