山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3444号上诉人（原审原告）：邵振亮，男，1974年10月17日出生，汉族，农民，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：张宝峰，山东九州兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园德兴北路以东。法定代表人：李政，总经理。委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张安逸，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：德州市天宇房地产开发有限公司鲁腾分公司，住所地山东省武城县鲁权屯镇。法定代表人：周明星，总经理。委托诉讼代理人：于金玲，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓鹏，北京市京师（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：王保强，男，1975年5月10日生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯聪，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。上诉人邵振亮因与被上诉人山东地鑫实业集团建筑工程有限公司、德州市天宇房地产开发有限公司鲁腾分公司、王保强建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邵振亮上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人诉求，被上诉人承担一切费用。事实和理由：2014年天宇公司与地鑫公司签订涉案建设工程施工合同，地鑫公司将涉案工程发包给王保强，王保强是涉案工程的项目经理，王保强将涉案工程转包给邵振亮，基础工程完成后，地鑫公司向邵振亮支付工程款，天宇公司也直接给付邵振亮喷漆款8000元。一审判决认定事实错误，判决错误。1、王保强是地鑫公司项目经理，不以是否内部职工或者缴纳社保为必要条件，一审判决认定借用资质，二者应当承担连带责任。2、邵振亮提交的合同无效不影响支付工程款的要求。3、天宇公司尚有190703.16元没有支付，应当承担欠付责任。4、地鑫公司应当承担结算工程款的责任，王保强承担连带责任。德州市天宇房地产开发有限公司鲁腾分公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。答辩人对被答辩人付款是为第三人王保强的代付行为。答辩人与地鑫公司工程款已经全部结清。山东地鑫实业集团建筑工程有限公司辩称，1、答辩人地鑫公司与被上诉人王保强之间不存在代理关系。一审庭审查明的事实认定王保强不是地鑫公司的职工，双方之间无劳动关系，不存在代理关系。即使王保强以地鑫公司的名义与被答辩人签订过施工合同，但是王保强没有代理权，其实施的代理行为地鑫公司不认可，不知情。地鑫公司与邵亮之间没有直接的合同关系。2、地鑫公司对邵振亮没有付款义务。地鑫公司对于王保强是否将工程又转包给邵振亮不知情。与邵振亮之间没有直接的合同关系，因此邵振亮不具备按照合同约定要求支付工程款的资格。地鑫公司已经向王保强足额支付了工程款，所以地鑫公司对邵振亮没有付款义务。虽然一审判决认定邵振亮进行了实际施工，但同时也认定王保强直接支付了很多款项，自己也签订了部分的分项施工合同，因此一审认定涉案工程并非邵振亮独自完成，而对其应得的工程款，根据一审地鑫公司提交的证据三，鲁腾家园王保强工地明细保证书，可以证明即使邵振亮具体施工相关工程，地鑫公司及王保强也不欠付邵振亮工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。王保强辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邵振亮向一审法院起诉请求：1、被告地鑫公司支付原告工程款2998445.3元及利息；2、被告天宇鲁腾分公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费用由各被告承担。4、在诉讼过程中，原告要求在第三人王保强构成无权代理或无效代理或违法代理或代理行为不当的情况下，请求法院依法判决第三人与被告承担连带责任。一审法院认定事实：天宇鲁腾分公司与地鑫公司就鲁腾家园西区6#、9#、12#楼的建设签订建设工程施工合同，王保强在该合同上承包人地鑫公司委托代理人处签名，合同价款为1303万元。2014年3月10日地鑫公司与王保强签订内部管理协议，协议约定：工程名称为鲁腾家园6#9#12#住宅楼；建设方为天宇鲁腾分公司；工程范围为公司与建设方合同约定的全部内容；公司按照总造价的1.5%（不含税金，总造价包括建设方供材），收取管理费用。王保强并非地鑫公司人员，双方不存在劳动关系。2014年3月16日王保强以地鑫公司为甲方与邵振亮（乙方）签订施工合同，合同约定：工程项目鲁腾家园6#9#12#住宅楼，工程内容：按建设单位确认的图纸施工，承包范围：与建设方合同所签项目；还对乙方责任及权利义务、结算方式，违约责任付款方式进行了约定。其中付款方式约定按建设方合同所签付款方式付款，在工程款到时乙方向甲方交付工程款3%的管理费后，甲方向乙方提供相应的工程款收据。税金及地方活动经费乙方负责。该合同没有地鑫公司印章，王保强在甲方代理人处签名。地鑫公司不认可委托王保强与邵振亮签订该施工合同。王保强主张邵振亮施工一段时间后，因没有资金，便不再履行。2014年3月16日王保强以地鑫公司为甲方与邵振亮（乙方）签订施工合同，由王保强自己履行鲁腾家园6#9#12#住宅楼的施工，由邵振亮作为负责人管理工地。邵振亮则主张自己履行了2014年3月16日王保强以地鑫公司为甲方与邵振亮（乙方）签订施工合同的全部合同义务。邵振亮提交了图纸、变更、部分支付工人工资、材料款的收据等施工的证据。王保强也提交了支付部分工人工资、材料款的票据等证据。原告邵振亮申请的证人王某、于某、刘某出庭作证称系邵振亮找的干活的，工资系由邵振亮发，邵振亮包的王保强的活。王保强质证称工资系由王保强直接支付的。第三人王保强申请的证人孔某、赵某、魏某、马某、吕某、霍某、胡某出庭作证。孔某作证称，鲁腾家园6#9#12#楼的塔吊基础钢筋是其给王保强干的，款是王保强付的。赵某作证称，租赁给工地的架杆、掐口等设备，租赁合同是与邵振亮签的，租赁费是王保强支付的。魏某作证称，其给鲁腾家园工地供应了14万元的木材，邵振亮付过20000元，剩余是王保强支付的。马某作证称，给王保强在鲁腾家园6#9#12#楼工地干现场队长，月工资6000元，是邵振亮找的我，是王保强给我付的工资。吕某作证称，王保强租赁我的钢架板用于鲁腾家园6#9#12#楼工地施工，租赁费2万元，已经结清。霍某作证称，王保强找的我在工地上干木工，是分项承包，42元/每平，邵振亮在工地上管着，我找邵振亮要钱他没有。是王保强付的款544900元。胡某作证称，我在鲁腾家园6#9#12#楼工地干主体砌砖、抹灰和装修等，当时是与梅振军、邵振亮谈的价格，最后与王保强签的合同，邵振亮在工地上负责一些事情，2015年竣工我的工程款是1431000元，王保强给我付清的。经原告质证，认可赵某证言中“其与邵振亮签订租赁合同”、马某证言中“由邵振亮招用去干活的”、霍某证言中“由邵振亮招负责涉案工地”、胡某证言中“和邵振亮、梅振军见面、商谈价格”的内容，其余内容不认可，孔某、魏某、吕某的证言不真实。地鑫公司、天宇鲁腾分公司对证人孔某、赵某、魏某、马某、吕某、霍某、胡某的证言无异议。2015年8月20日涉案工程交付使用，2016年9月19日经天宇鲁腾分公司、地鑫公司核算，涉案工程造价为10787901.87元，扣除甲方供材1644118.35元、扣除甲方供材采保费24661.78元，应付工程款数额为9168445.3元，同时该核定表上注明唯一授权经办人为王保强。天宇鲁腾分公司自2014年6月30日至2017年8月15日总计向地鑫公司付款8977742.14元，邵振亮及其他涉案工程的款项在天宇鲁腾分公司支取，天宇鲁腾分公司均注明地鑫公司王保强工程款中扣除。地鑫公司合计向第三人王保强支付的工程款数额为9141869.64元。地鑫公司仅对王保强支付涉案工程款。2017年1月21日邵振亮向地鑫公司出具内容为“以上为鲁腾家园工地6、9、12#楼工人工资鲁腾工地工资全部结清，再有工人工资邵振亮个人承担与地鑫公司无任何关系，工地无任何人工费欠款，再有讨要工程款事件由个人承担。”的保证书。邵振亮曾向王保强出具证明内容为：“2014年至2015年施工的鲁腾家园6#9#12#的全部工程款已有甲方王保强经理转入邵振亮（乙方）账户（康荣霞户名）及各班组长和各材料客户账号中。地鑫公司及王保强经理对邵振亮在鲁腾家园工程中没有任何欠款已全部结清。只有邵振亮签字没有王保强经理签字认可的所有款项一律由邵振亮个人承担与王保强及地鑫公司无关。王保强是地鑫公司授权在鲁腾家园项目的唯一项目经理。在鲁腾家园施工的各班组为木工霍某、钢筋工崔金山、架工徐晶城、混凝土工陆勇、水电程保坤、砌砖及装饰胡某。另外邵振亮在王保强经理处所借资金（以签字借款条为证）为邵振亮个人私用借款与工程款无关。”。一审法院认为，本案主要有以下争议焦点：一、邵振亮主张“王保强与地鑫公司之间为代理关系”是否成立的问题。一审法院认为，（1）王保强、地鑫公司均认可王保强并非地鑫公司内部职工，与地鑫公司之间不存在劳动关系。邵振亮也没有提供地鑫公司为王保强缴纳社会保险的记录，以证明王保强系地鑫公司在册职工。（2）从举证责任的分配来看，邵振亮应对自己的主张提供相应的证据予以证实，邵振亮主张王保强与地鑫公司之间系代理关系，但其提交的证明代理关系的证据施工意向协议书、授权委托责任书等均系复印件，无原件予以核实，且王保强与地鑫公司均不予以认可，邵振亮无法提供相应的证据证明其主张。（3）在诉讼中地鑫公司不认可委托王保强以地鑫公司名义与邵振亮签订施工合同，即对以地鑫公司名义与邵振亮签订施工合同的行为不追认。综上邵振亮主张“王保强与地鑫公司系代理关系”的主张不成立，王保强以地鑫公司名义与邵振亮签订施工合同的行为系王保强个人行为，该行为产生的后果应由王保强承担。那么王保强与地鑫公司、邵振亮之间是何关系呢？王保强与地鑫公司之间是一种借用资质的关系，即王保强借用地鑫公司建筑施工企业资质，与天宇鲁腾分公司签订建设施工合同，向地鑫公司缴纳管理费用。这一点从地鑫公司与王保强签订的所谓“内部管理协议”也可以证实。王保强与邵振亮之间系转包关系即将王保强借用地鑫公司建筑施工企业资质与天宇鲁腾分公司签订建设施工合同转包给邵振亮。地鑫公司与邵振亮之间无直接的合同关系。二、邵振亮提交的施工合同及地鑫公司提交的内部管理协议的效力如何。一审法院认为，涉案工程即鲁腾家园6、9、12号楼住宅工程系对社会公众出售的商品房住宅楼，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，商品住宅包括经济适用房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围。涉案工程关系社会公共利益，其建设必须由具有相应资质的建筑企业完成。无论王保强或者邵振亮作为个人并不具备该资质。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”等规定，从施工合同及内部管理协议内容来看，施工合同和内部管理协议均是将鲁腾家园6、9、12号楼的建设工程交由王保强施工、或邵振亮施工，上述行为违反了法律效力性强制性规定，施工合同及内部管理协议均系无效合同。三、天宇鲁腾分公司是否应当在欠付的工程款范围内承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，合同具有相对性，只有在转包人或违法分包人怠于向发包人主张工程款债权，并已经损害了实际施工人的合法权利时，才允许实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款权利。邵振亮与地鑫公司、天宇鲁腾分公司没有直接的合同关系，天宇鲁腾分公司提供的证据可以证实涉案工程款基本已经支付给地鑫公司，地鑫公司和王保强均认可涉案工程款已经结算完毕。所以本案中邵振亮主张天宇鲁腾分公司在欠付工程款范围内承担连带责任无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。四、地鑫公司、王保强是否欠邵振亮工程款2998445.3元？一审法院认为，从邵振亮和王保强提交的证据看，邵振亮与王保强签订施工合同后，确实进行了实际施工，但王保强也直接支付了很多款项，还与其他人签订了部分分项施工的合同，涉案工程完毕后，王保强与邵振亮之间没有详细、明确的工程量、付款情况的结算。另外邵振亮向地鑫公司出具有“鲁腾家园工地6、9、12#楼工人工资全部结清，工地无任何人工费欠款，再有讨要工程款事件由个人承担”内容的保证书、向王保强出具有“地鑫公司及王保强经理对邵振亮在鲁腾家园工程中没有任何欠款已全部结清”内容的证明。综合以上情况，邵振亮的证据不足以证明其单独、实际完成了全部涉案的工程量，不足以证明王保强或地鑫公司尚欠其工程款2998445.3元。综上所述，原告邵振亮的诉讼请求证据不足，一审法院依法不予支持。判决：驳回原告邵振亮的诉讼请求。案件受理费30788元由原告邵振亮负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审对上诉人的诉求未予支持有无不当。关于上诉人身份问题，根据德州市天宇房地产开发有限公司鲁腾分公司与山东地鑫实业集团建筑工程有限公司签订的鲁腾家园西区施工意向协议书，王保强以委托代理人的身份代表地鑫公司签订协议。2018年9月3日下午3点20分在武城县人民法院的询问笔录中，山东地鑫实业集团建筑工程有限公司法定代表人李政认可王保强系鲁腾家园6#、9#、12#工程的项目经理。根据以上证据，能够认定王保强系山东地鑫实业集团建筑工程有限公司鲁腾家园6#、9#、12#项目经理。2014年3月16日王保强以山东地鑫实业集团建筑工程有限公司名义与邵振亮签订的施工合同，虽然没有加盖地鑫公司公章，但是基于王保强委托代理人、项目经理的身份，其以地鑫公司签订合同的行为应属职务行为，该合同产生的权利义务应当由地鑫公司承担，原审认定地鑫公司与邵振亮之间无直接的合同关系不当，对此应予变更。对于涉案工程，基于王保强的职务身份，王保强以地鑫公司的名义签订合同，应当视为地鑫公司将鲁腾家园6#、9#、12#工程转包给邵振亮，邵振亮应为涉案工程的实际施工人，因此邵振亮向地鑫公司主张工程款于法有据。因第三人王保强的行为系职务行为，上诉人要求第三人承担连带责任的主张没有法律依据，对此不予支持。关于欠款数额能否认定的问题，对于涉案工程总造价，经审核施工单位应收款为9168445.3元，对于该事实各方均无异议，因此该数额可以作为认定涉案工程总造价的依据。关于已付数额，地鑫公司主张已向第三人王保强支付款项，不认可邵振亮的实际施工人身份。本院认为，基于前述理由，邵振亮能够认定为涉案工程的实际施工人，在涉案工程中，地鑫公司应当向邵振亮支付工程款，王保强为地鑫公司的项目经理和委托代理人，地鑫公司与第三人王保强之间系内部关系，因此地鑫公司向王保强支付工程款的行为不发生对外支付的效力。由于地鑫公司不认可向邵振亮支付了工程款，也未提供证据证明已向实际施工人付清工程款，因此涉案工程实际支付的工程款应当以邵振亮自认的数额为依据即已支付工程款5470000元，再扣除水电工程款700000元，尚欠2998445.3元。关于上诉人主张的利息问题，2016年9月19日工程造价咨询核定表确定工程总造价，此时间应为付款数额能够确定的准确时间，利息应以该时间为计算的起始时间，自2016年9月19日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。王保强主张邵振亮没有实际组织施工，实际承包人是王保强。本院认为，该主张与邵振亮提供的施工合同所证明的内容不符，王保强提供证据不足以证明该合同邵振亮没有实际履行，且邵振亮提供的四十组证据从不同角度证明了其签订合同、参与施工、组织供材、收支工程款等事实，因此地鑫公司应当向邵振亮支付工程款。在确定地鑫公司向实际施工人邵振亮支付工程款的前提下，如王保强认为其自己实际完成了部分涉案工程，可以根据实际完成情况向邵振亮另行主张返还。关于王保强提供的证明的认定，该证明的内容主要是证明涉案工程不欠邵振亮工程款，工程款已经结清。本院认为，仅凭该证明不足以证实工程款已经全部结清的事实，一是该证明的内容与地鑫公司并未向上诉人付清工程款的事实不符，与王保强实际也未向上诉人付清工程款的事实不符；二是根据第三人提供的另一份证据即2016年12月视频，本案上诉人向第三人主张欠款时，第三人并未提出工程款已经全部结清的主张；三是该证据虽欲证明已向上诉人付清工程款的事实，但是同时也证明了地鑫公司和王保强具有向上诉人支付工程款的义务，这一点与二审庭审中地鑫公司和王保强否定上诉人实际施工人身份、无权主张工程款的陈述相矛盾。该份证据系第三人王保强提供，第三人提供的证据与其庭审陈述相矛盾，降低了该份证据的证明效力。综上，由于该份证据与付款事实不符、与当事人陈述矛盾、与第三人提供的另一份证据即视频资料内容不符，因此不能仅凭该证明就认定涉案工程款已经结清的事实。关于德州市天宇房地产开发有限公司鲁腾分公司的责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，天宇公司提供的证据不能证明其已经全部结清工程款，依法应当在欠付工程款范围内承担相应的责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对于支付剩余工程款及利息的主张予以支持，其余诉求依据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初1511号民事判决；二、山东地鑫实业集团建筑工程有限公司支付邵振亮工程款2998445.3元及利息（自2016年9月19日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十五日内付清；三、德州市天宇房地产开发有限公司鲁腾分公司在欠付工程款范围内承担责任；四、驳回邵振亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30788元、二审案件受理费30788元，均由山东地鑫实业集团建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王飞雁审判员  郭依静审判员  陈 涛二〇二〇年三月十六日书记员  王艳菊