安徽省铜陵市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖07民特2号申请人:铜陵市建设投资控股有限责任公司，住所地：安徽省铜陵市铜都大道与学士路交叉口，统一社会信用代码：91340700680827238Y。法定代表人：古劲松，系该公司董事长。委托诉讼代理人：余鲲，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚琴，安徽景旺律师事务所律师。被申请人:红谷滩园林建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市新建区长堎大道1333号君之家广场1#楼16-19层，统一社会信用代码：913601227056047017。法定代表人:丁荣玲，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：查四林，安徽铜鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪经国，系该公司员工。申请人铜陵市建设投资控股有限责任公司(以下简称铜陵建投）与被申请人红谷滩园林建设集团有限公司（以下简称红谷滩公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。申请人铜陵建投诉称：1、撤销铜陵仲裁委员会(2020)铜仲决字第1号裁决书；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、申请人与被申请人之间没有仲裁协议。根据申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第37条约定，争议既可以向铜陵市仲裁委员会申请仲裁，也可以向工程所在地人民法院提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效，铜陵仲裁委员会受理本案，违反法定程序。二、仲裁的程序违反法定程序根据《仲裁法》第四十四条规定:“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。”铜陵仲裁委员会通知鉴定人到庭接受质询，但到庭的接受质询的鉴定人，并非在鉴定报告中盖章的鉴定人，鉴定机构在庭后也未出具书面说明来说明该情况;另外，出庭接受质询的鉴定人中途退场，导致质询未能完成;此后铜陵仲裁委并未再次组织对鉴定人进行质询，故本案的鉴定报告不能作为定案依据，铜陵仲裁委的仲裁程序违反法定程序。三、(2020)铜仲决字第1号裁决书违背社会公共利益,应当撤销裁定。本案工程系铜芜路绿化的一标段，铜芜路绿化共分三个标段，铜芜路绿化的三标段已经铜陵市审计局完成终审，针对工程量变更增加超过招标数量15%以外的苗木结算单价，政府审计部门有明确意见，即对超出合同量15%部分的苗木结算单价调整方式，按该项目另外两个标段相同规格苗木报价的平均价执行(报价与市场价偏差较大,明显偏离市场合理价格的中标价则不参加平均)，若其它二个标段没有报价的或中标价明显超过市场合理价格，则按该品种苗木控制单价与该项目招标控制价与投标总价下浮率同比下浮计算。已经铜陵市审计局审计的三标段一标段的桂花b(H=3m,P=2.5m，地径12cm)单价为4250元/株，而依照(2020)铜仲决字第1号裁决书的裁决结果，一标段的桂花b(H=3m,P=2.5m，地径12cm)单价为1.2万元/株，严重偏离市场价格，按照(2020)铜仲决字第1号裁决书，苗木总价将比按照铜陵市审计局审计三标段的标准超出461.29万元，按照此裁决书执行将导致国有资产流失，造成严重的不公平现象，违背了社会的公共利益。被申请人红谷滩公司答辩称：铜陵仲裁委员会(200)铜仲决字第1号裁决仲裁程序合法，申请人铜陵市建设投资控股有限责任公司申请撤销仲裁裁决，没有任何事实和法律依据。具体理由如下:一、申请人与答辩人在签订合同中虽约定了争议既可以向铜陵仲裁委员会申请仲裁，也可以向工程所在地人民法院提起诉讼，但根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国仲裁法若干问题解释》第七条第二项的规定，当事人未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的，该约定仍然有效。由于本案中申请人未在仲裁法的规定的法定期间内向仲裁机构提出管辖异议，因此，铜陵仲裁委员会受理并审理本案程序合法。二、仲裁庭对鉴定报告的采纳程序合法，鉴定部门在申请人请求鉴定人员出庭后及时安排人员到庭接受质询，并向仲裁庭及仲裁双方当事人解释了相关情况，申请人同意鉴定部门派出的出庭人向仲裁庭出庭接受双方当事人的质询，并经征询双方当事人意见，鉴定人先行退庭，相关审理程序和审理节奏均由仲裁庭依法进行，申请人的申请书陈述与事实不符。三、申请人认为铜陵仲裁委员会(2020)铜仲决字第1号裁决违反社会公共利益缺乏事实和法律依据。本案中申请人在招投标文件13.9.1中明确规定了绿化(苗木)部分执行市场综合报价，(不执行《安徽省工程工程量清单计价规范》，市场综合单价单价应包括且不限于成本、利润、风险费、税金、施工、措施、养护等所有费)。双方签订的《建设施工合同》第三部分第23.3.D条款中明确：由于变更和施工图纸修改、隐蔽工程增减的项目，如清单中有该项,则按承包人清单中的综合单价结算；如清单中没有，则按清单计价规则另行组价。因此在本案中对于绿化工程变更的部分不适用《安徽省工程工程量清单计价规范》的规定，对绿化苗木变更增减的部分应按合同约定中答辩人投标清单中报价执行，无需另行组价。申请人在申请书中所说的铜芜路绿化三标段中的绿化苗木的价格是合同双方在内审时协商的结果，最终才以审计局审计报告的方式进行确认的，是合同双方意思自治的体现，但该结果不能约束合同之外的答辩人，而且审计结论对案外人没有约束力。鉴定机构依据投标文件、答辩人与申请人签订的合同、工程资料依法作出的鉴定结论。铜陵仲裁委员会(2020)铜仲决字第1号裁决是依据事实和法律依法做出的裁决，该裁决没有违背我国法律的基本制度与准则、也没有违背社会和经济生活的基本价值取向和社会的基本道德和伦理，申请人认为违反社会公共利益缺乏事实和法律依据。经审理查明：2020年1月9日，铜陵仲裁委员会作出（2020）铜仲决字第1号裁决书。仲裁裁决查明：申请人红谷滩公司中标铜陵市铜芜路绿化带(绿道)工程(一标)项，2013年10月8日，以被申请人铜陵建投为甲方，申请人红谷滩公司为乙方，双方签订了《铜陵市铜芜路绿化带(绿道)工程(一标)建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为：铜陵市铜芜路绿化带(绿道)工程(一标)，工程内容为：土方工程、管线工程、给排水工程、慢道工程、小品工程、环卫和公益设施、亮化和监控系统工程、绿化工程等施工图和清单内容总承包，工程承包范围为：施工图纸及招标文件(售清单、答疑、修改澄清文件)规定的工程范围，合同工期为总日历天数200天，工程质量标准为合格(确保黄山杯)，工程价款为55485199.17元(其中发包人甲供材费用：882.45万元，预留金：600万元，合计1482.45万元);本工程的合同价款为中标价，材料价格(除甲供材料和暂定价项目外)一律不予调整；因变更和施工图纸修改、隐蔽工程及经济签证洽商的项目结算，如清单中有该项，则按承包人清单中的综合单价结算:如清单中没有，则按清单计价规则另行组价(材料价按承包人清单中的材料价格执行，承包人清单中没有的料双方参照市场询价另行协商)，约定的工程款(进度款)支付的方式和时间为工程竣工初验合格付至合同价的50%工程款，工程竣工决算经审计局审定后，余款待二年养护期期满验收合格后一次性无息付清；合同还约定了双方其他的权利义务。协议签订后，申请人红谷滩公司完成了合同约定的施工内容，于2014年6月6日完工并经初验合格，二年养护期期满于2016年8月19日正式验收合格并交付使用。2016年12月份申请人红谷滩公司将决算金额为52464479.99元的决算报告(不含甲供材)送至被申请人铜陵建投。被申请人铜陵建投至今支付了人民币3601万元工程款。申请人红谷滩公司于2014年6月20日将名称由“南昌市红谷滩园林绿化工程有限公司”变更为“红谷滩园林建设集团有限公司”。仲裁庭认为:双方经招投标签订的《铜陵市铜芜路绿化带(绿道)工程(一标)建设工程施工合同》系双方真实意思表示,不违反法律行政法规的强制性规定,合法有效,双方均应全面履行。申请人红谷滩公司全面完成了工程的施工，并于2014年6月6日经初验合格，二年养护期期满于2016年8月19日正式验收合格并交付使用，被申请人铜陵建投理应依约支付工程款。该涉案工程经鉴定确定性部分审定价为人民币47456477.18元，仲裁庭予以采信。被申请人铜陵建投已支付工程款人民币36010000元,尚有人民币11456477.18元应予支付。申请人红谷滩公司提出的应当增加“黄山杯”奖项554851.99元及被申请人铜陵建投提出的未达到“黄山杯”应扣减工程造价并承担合同价款1%的违约金，均依据不足，因“黄山杯”的获奖非一方而能获得，应由双方的配合，之所以未获得系双方的原因。工程的二年养护期于2016年8月19日期满并经正式验收合格交付使用，2016年12月申请人红谷滩公司将决算送至被申请人铜陵建投处，被申请人铜陵建投应当在合理期限内审定并支付工程款。现申请人红谷滩公司要求被申请人铜陵建投按银行同期贷款利率计算利息应予以支持,但支付利息应从申请仲裁之日即2019年4月20日起算为宜。综上，仲裁庭根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”及《中华人民共和国仲裁法》第七条“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷”之规定,裁决如下：被申请人铜陵市建设投资控股有限责任公司于本裁决书送达后起十日内支付申请人红谷滩园林建设集团有限公司工程款人民币11446477.18元,并以人民币11446477.18元为基数自2019年4月20日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息；如被申请人铜陵市建设投资控股有限责任公司未在本裁决书指定的期限内履行给付金钱义务,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、本案受理费人民币52100元，处理费人民币1000元，鉴定费人民币450000元，合计人民币503100元,由申请人红谷滩园林建设集团有限公司负担人民币167700元，被申请人铜陵市建设投资控股有限责任公司负担人民币335400元,上述费用已由申请人红谷滩园林建设集团有限公司预交,被申请人铜陵市建设投资控股有限责任公司于本裁决送达后十日内直接支付给申请人红谷滩园林建设集团有限公司人民币335400元。本院认为：根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”。本案中，铜陵仲裁委员会仲裁的是铜陵市建设投资控股有限责任公司与红谷滩园林建设集团有限公司签订的铜陵市铜芜湖绿化带（绿道）工程协议书履行中发生的纠纷。该协议第37条双方约定，在履行合同过程中产生争议时协商解决，协商不成时，向铜陵市仲裁委员会申请仲裁，或向工程所在地的人民法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”《仲裁法》第二十条第二项规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”根据铜陵仲裁委员会2019年5月30日开庭记录，在开庭前，仲裁委首席仲裁员征求申请人铜陵市建设投资控股有限责任公司的特别授权委托代理人，其明确表态接受仲裁，对铜陵仲裁委员会仲裁无异议。故申请人的此项诉请理由不能成立，铜陵仲裁委员会对本案受理仲裁并无不当。根据《仲裁法》第四十四条规定，铜陵仲裁委员会对本案专门性问题进行鉴定，经双方当事人约定选任安徽金健工程管理咨询有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定。2019年12月3日铜陵仲裁委员会第二次开庭，鉴定部门指派了鉴定人参加庭审，庭审中申请人的委托代理人就相关多个问题向鉴定人发问，鉴定人均一一进行了答复。仲裁庭在征询双方当事人意见后，依法告知鉴定人先行退庭。铜陵仲裁委员会本案的仲裁程序无违反法定程序的情节。对于绿化工程变更部分的计价问题，属实体审查，不属撤销仲裁案件审查范围，且申请人亦未提供相应证据证明仲裁裁决违背社会公共利益。综上，申请人铜陵市建设投资控股有限责任公司的申请撤销仲裁的理由依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：驳回申请人铜陵市建设投资控股有限责任公司申请撤销铜陵仲裁委员会（2020）铜仲决字第1号裁决的申请。申请费400元，由申请人铜陵市建设投资控股有限责任公司负担。审判长 刘 策审判员 尹雪茗审判员 王继东二〇二〇年三月二十七日法官助理管佳丽书记员王韦附：相关的法律条文《中华人民共和国仲裁法》第六十条——人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。