江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣07行终91号 上诉人（原审原告）：钟大野，男，1951年6月28日生，汉族，住定南县。 委托代理人：刘自东，江西明理律师事务所律师。 委托代理人：叶秋林，江西明理律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：定南县自然资源局（原定南县城乡规划建设局）,住所地：定南县建设东路63号。 法定代表人：王子林，局长。 出庭负责人：李作仁，副局长。 委托代理人：张明，江西公仁律师事务所律师。 上诉人钟大野因行政强制拆除一案，不服龙南县人民法院（2019）赣0727行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决查明，原告中钟大野在拆除位于定××市镇杨梅××组原房屋基础上新建了一栋两层砖混结构房屋，建设时未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，也未办理建设用地审批手续。2019年1月24日，原定南县城乡规划建设局对原告作出定规建拆字【2019】第26号《责令限期拆除通知书》，并送达给了原告，认为原告位于定××市镇杨梅××组的新建房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令于2019年1月31日前拆除违法建筑。逾期未拆除，将根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，对违法建筑进行行政强制拆除。如对该通知书内容持有异议，可提出书面陈述（答辩）意见，或者到定南县城乡规划局进行陈述（申辩）。2019年1月28日，原定南县城乡规划建设局对原告作出定规建执催字【2019】第26号《催告通知书》，并送达给了原告，主要内容：为减少不必要的财产损失，现再次责令自接本《催告通知书》之日起3日内自行拆除位于定××市镇杨梅××组的上述新建房屋。逾期不拆除的，将依法行政强制拆除。2019年1月30日，原定南县城乡规划建设局对原告作出定规建执拆字【2019】第26号《强制拆除决定书》，并送达给了原告，主要内容：因你户在指定的期限内未按《责令限期拆除通知书》要求自行拆除位于定××市镇杨梅××组的上述新建房屋。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，经报请赣州市定南县人民政府责成，决定自2019年1月31日起进行强制拆除。原告不服该决定书，遂诉至法院。另查明，2019年1月20日，定南县印发《定南县机构改革实施方案》，将县城乡规划建设局的规划职责等进行整合，组建县自然资源局，作为县政府工作部门。涉案房屋尚未被拆除。 原审法院认为，定南县城乡规划建设局以原告违反城乡规划为由对原告作出责令限期拆除决定，现定南县城乡规划建设局的规划职责已由定南县自然资源局行使，该行为后果由定南县自然资源局承担，定南县自然资源局是本案适格被告。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”。本案中，被告提供的证据以及原告代理人在庭审中的陈述，能够证明原告未经任何审批部门批准，在拆除位于定××市镇杨梅××组原房屋基础上新建了一栋两层砖混结构房屋的事实。原告主张在原房屋基础上拆旧建新不需要审批，因未能提供任何证据予以证实，且与现行法律规定相悖，不予支持。所以，涉案房屋属违法建筑。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，并且应告知其享有陈述和申辩的权利，经过催告后，仍逾期不履行义务，且无正当理由的情况下，才能作出强制执行决定。本案中，原定南县城乡规划建设局在限期拆除最后期限，即2019年1月31日前向原告作出《催告通知书》和《强制拆除决定书》，并未严格依照前述法律规定履行相应程序，在未充分保障原告享有的陈述和申辩权利的情况下，即作出《强制拆除决定书》并予以送达的行为，程序违法，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决：撤销定南县城乡规划建设局于2019年1月30日作出的定规建执拆字【2019】第26号《强制拆除决定书》。案件受理费50元，由被告定南县自然资源局承担。 上诉人钟大野向本院提起上诉，要求：1.认定被上诉人作出的定规建执拆字（2019)第26号《强制拆除决定书》实体及程序均违法，依法作出改判;2.撤销原审法院关于涉案房屋属违法建筑的认定；3.判令被上诉人承担一二审诉讼费用。主要事实和理由：第一，原审法院关于被上诉人作出具体行政行为时程序违法，因而作出的撤销其定规建执拆字（2019)第26号《强制拆除决定书》的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。第二，上诉人房屋建成于2007年，属于拆旧建新房屋，是在拆除原有房屋的基础上新建的，属于合法建筑，受法律保护。并且该房屋的建成早于2008年《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施，符合定南县拆迁补偿政策。因此，被上诉人作出的具体行政行为不具有合法性，应确认该具体行政行为违法。第三，原审法院在本院认为中认定“涉案房屋属于违法建筑”超出了诉讼请求，违背了“不告不理”的原则，属于适用法律有误。此外，根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，认定违法建筑的职权主体为城乡规划管理部门，而非人民法院，因此原审法院无权认定涉案房屋属于违法建筑。 被上诉人定南县自然资源局答辩称，1.原审法院已经撤销了原定南县城乡规划建设局作出的《强制拆除决定书》，二审法院无再次确认《强制拆除决定书》违法的必要。2.原审法院认定上诉人涉案房屋属于违法建筑事实清楚，适用法律正确。3.因本案涉及原定南县城乡规划建设局作出的《强制拆除决定书》是否合法的问题，而《强制拆除决定书》是否合法必然涉及到上诉人所建涉案房屋是否合法的基础事实问题。原审法院综合本案在案证据认定涉案房屋属于违法建筑，属于对本案基本事实的认定，并根据上诉人的一审诉讼请求作出撤销原定南县城乡规划建设局作出的《强制拆除决定书》并未违反不告不理的原则。 二审期间，上诉人提供了新证据：1.《定南县自然资源局违法建筑事先告知书》（定自拆告字〔2020〕7号）、2.《定南县自然资源局责令限期拆除违法建设决定书》（定自拆决字〔2020〕8号）、3.《定南县自然资源局限期拆除违法建筑催告书》（定自拆催字〔2020〕7号），证明上诉人的房屋建于2007年11月，被上诉人事先也认可该房屋建设于2007年11月。 被上诉人质证后认为，对真实性没有异议，对合法性、关联性、证明对象有异议。 本院经审查认为，上诉人提供的证据不足以证明上诉人的房屋建于2007年11月，对该证据本院不予采信。 二审期间，被上诉人提供了新证据：《定南县自然资源局行政处罚撤销决定书》、《定南县自然资源局关于钟大野、钟华平违章建设时间认定的说明》、送达回证及送达照片。 上诉人主要质证意见，对证据的三性持异议，上述证据不属于新证据范围，也没有在举证期限内提交；对该组证据的证明目的有异议；其认定房屋建设为2008年1月1号之后没有任何依据。 本院经审查认为，被上诉人提供的证据可以证明2020年2月12日，被上诉人撤销了《定南县自然资源局责令限期拆除违法建设决定书》（定自拆决字〔2020〕7号），并将撤销决定书送达给了上诉人。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。本案中，上诉人在原址上新建房屋应向有关部门办理建房审批手续。上诉人新建房屋未办理建房审批手续，原审认定上诉人房屋为违法建筑，符合法律规定，应予维持。关于原审将上诉人房屋认定为违法建筑是否超过诉讼请求的问题。要判断被上诉人作出的《强制拆除决定书》是否合法，就必须对其实体和程序进行全面的审查，案涉上诉人房屋是否属于违法建筑，是本案实体审查的一个重要方面，人民法院有权进行审查，故原审未违反“不告不理”原则，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。 《中华人民共和国行政处罚法》第六条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第八条规定，行政处罚的种类：……（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述法律规定，案涉《责令限期拆除通知书》，明确认定上诉人的房屋属于违法建设，限定上诉人自行拆除的内容、期限以及逾期不履行予以强制拆除的后果，该《通知书》已具备了行政处罚决定的性质，对上诉人的权利产生了实际上的影响，上诉人对该《通知书》有权申请行政复议或提起行政诉讼。本案中，被上诉人于2019年1月24日作出《责令限期拆除通知书》后，即于2019年1月30日作出《强制拆除决定书》，此时上诉人对被上诉人作出的《责令限期拆除通知》仍在法定的行政复议期限和法定的起诉期限内。被上诉人在法定的行政复议期限和法定的起诉期限尚未届满的情况下，向上诉人作出《强制拆除决定书》，违反了法定程序。并且，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，并且应告知其享有陈述和申辩的权利，经过催告后，仍逾期不履行义务，且无正当理由的情况下，才能作出强制执行决定。本案中，被上诉人在限期拆除最后期限即2019年1月31日前向上诉人作出《催告通知书》和《强制拆除决定书》，并未严格依照前述法律规定履行相应程序，在未充分保障上诉人享有的陈述和申辩权利的情况下，即作出《强制拆除决定书》违反了法定程序。据此，被上诉人作出的《强制拆除决定书》程序违法，应予撤销。关于调查取证的问题。二审期间，上诉人申请本院向赣州市自然资源局调取新证据，其申请调取证据为：1.拆旧建新是否需要审批；2.房屋拆旧建新审批开始于何年何月；3.在拆旧建新审批起始日前的拆旧建新房屋是否属于违法建筑；4.拆旧建新审批的具体法律法规依据；5.行政机关拆旧建新审批设置的红头文件。本院认为，上诉人申请的内容系法律适用与理解的问题，是否调取不影响本案的审理，对其申请，本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人钟大野负担。 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年三月十八日 书记员  郭燕华