河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终380号上诉人(原审被告)：河南开启置业有限公司，住所地郑州市二七区大学路西、桃园路南长城康桥华城10幢1单元28层北3号，统一社会信用代码：914101007982413637。法定代表人：呼泽帮，经理。委托诉讼代理人：呼振央，男，公司员工。委托诉讼代理人：张洪晓，男，公司员工。被上诉人(原审原告)：吴宝柱，男，1981年11月18日生，汉族，住湖北省随县。原审被告(被告)：李顺利，男,1969年12月13日出生,汉族,住平顶山市石龙区。上诉人河南开启置业有限公司（以下简称开启公司）因与被上诉人吴宝柱、原审被告李顺利建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市石龙区人民法院（2019）豫0404民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南开启置业有限公司的委托诉讼代理人呼振央、张洪晓，原审被告李顺利到庭参加诉讼，被上诉人吴宝柱未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南开启置业有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回吴宝柱的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院缺席审判，程序违法。开启公司从没有收到过该案的起诉状副本及开庭传票,严重剥夺开启公司的辩论权等诉讼权利。二、一审法院判决开启公司支付吴宝柱工程款275590元,没有事实及法律依据。吴宝柱与李顺利针对该施工项目进行了结算，这些事实均与开启公司无关，开启公司也没有授权李顺利代表开启公司签订施工协议及进行结算。李顺利提供的其与开启公司签订的“协议”及“补充协议”中约定，李顺利负责东方桂苑项目后期的投资、管理与施工，达到东方桂苑项目全面竣工并交付使用，结算以双方认可的标准为准。开启公司没有将涉案工程承包给吴宝柱，与吴宝柱不产生任何权利义务关系。一审法院判决开启公司承担责任明显错误。三、一审法院认定“被告李顺利与被告开启公司签订的协议及补充协议为有效协议”,明显错误。根据《建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条规定:建筑企业施工要取得相应等级的资质证书,具备相应的条件,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包工程必须是“有资质的施工企业”,“李顺利”作为个体没有相应的权利能力及行为能力,无权签署这样的协议,所以此“协议”应属无效。该“协议”第三条约定:“本项目的前期物业管理工作移交给乙方(李顺利)负责管理”,其约定违背了国务院制定的《物业管理条例》,其约定是无效的。《物业管理条例》第三十二条规定:“从事物业管理活动的企业应具有独立的法人资格”。从事物业管理要取得职业资格证书,水、电工等都要有从业资格证,要有法人企业进行,“李顺利”作为个体公民,无权进行一个小区物业管理,主体资格是不适格的。请求二审法院对一审法院的此部分的错误认定进行纠正。吴宝柱辩称，一、原审程序合法。一审法院合法传唤开启公司，开启公司拒不到庭，属于自动放弃了民事诉讼权利。二、吴宝柱与李顺利签订合同时，李顺利拿出他与开启公司签订的协议，可以代表开启公司签订合同。李顺利是受聘于开启公司的，李顺利的一切行为都是开启公司应当负责的，所以，开启公司和李顺利应该同时承担付款义务。请求二审法院维持一审判决。李顺利述称，一、一审开庭时李顺利作为被告也在现场，情况和吴宝柱陈述的一致。二、2016年8月17日，李顺利与开启公司签订了协议，协议第一款注明：“甲方（开启公司）聘请乙方（李顺利）负责管理平顶山市石龙区东方桂苑开发项目后期未完成项目建设及其它与项目相关的工作事宜至本开发项目按规划要求全部竣工交房为止。”由此可见，李顺利是受聘于开启公司的，李顺利的一切行为都是为开启公司所作，李顺利不是承包开启公司的工程，要是承包工程应该有收益点，但这个协议上没有收益点。开启公司根本就无理由说李顺利没有资质，所签协议无效等。一审判决正确，应当维持。吴宝柱向一审法院起诉请求：1.判令李顺利向吴宝柱支付工程款275590元，河南开启置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由李顺利、开启公司承担。一审法院认定事实：2016年10月22日，吴宝柱与李顺利签订东方桂苑施工保障协议，约定了双方的权利义务。吴宝柱与李顺利均在该协议上签字。2017年3月10日，吴宝柱与李顺利针对该施工项目进行结算，合计275590元，李顺利在“东方桂苑项目吴宝柱人工费结算明细”上签字。2017年5月19日，李顺利与原告吴宝柱签订抵押协议，内容为“··东方桂苑项目合作人李顺利同意抵押车库伍间壹号楼下从西到东作为工程款抵押，工程款结算清后抵押协议失效··”。吴宝柱至今未收到工程款。另查明，2016年8月17日，开启公司（甲方）与李顺利（乙方）签订协议一份，协议第一项约定“签订合同之日起，甲方聘请乙方负责管理平顶山市石龙区东方桂苑开发项目后期未完成项目建设及其它与项目相关的工作事宜至本开发项目按规划要求全部竣工交房为止”；第四项“本项目启动后所筹措的资金进乙方账户，由乙方管理开支甲方审批报账。东方桂苑项目所有收入进入双方认可的账户由乙方监管，项目开支需经甲方公司法人及乙方共同签字认可支付。所有收入优先保障乙方投资管理中产生的各项开支，结余部分甲方可自行安排”。2016年12月16日由开启公司加盖该公司印章及李顺利签字的“关于东方桂苑项目合作的补充协议”中第一项物业管理方面第一款：人员分工：李顺利，负责全面工作。一审法院认为，吴宝柱与李顺利签订的协议及结算明细，李顺利与开启公司签订的协议及补充协议，均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效协议，予以确认。吴宝柱要求支付工程款的诉讼请求，予以支持。针对诉争工程款的承担，依据李顺利与开启公司签订的协议，可看出李顺利与开启公司对本案诉争工程款涉及水电项目负有共同管理责任，对该项目产生的权利义务应当共同承担，故李顺利、开启公司应当针对该工程款承担共同还款责任。河南开启置业有限公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了民事诉讼的抗辩权利，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、李顺利、河南开启置业有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告吴宝柱工程款275590元；二、驳回吴宝柱其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行的金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5433元，减半收取2716.5元，由李顺利、河南开启置业有限公司负担。本院二审期间，李顺利申请证人张某到庭作证。本院组织当事人对证人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于：一、一审程序是否合法；二、李顺利与开启公司的协议和补充协议是否合法；三、开启公司是否应当承担支付吴宝柱工程款的责任。一、关于一审程序是否合法问题。经查，一审法院向开启公司合法送达了开庭传票等法律文书，由开启公司的工作人员张洪晓签收，开启公司无正当理由拒不参加诉讼，一审法院缺席审理，符合法律规定。二、李顺利与开启公司的协议和补充协议是否合法问题。李顺利与开启公司签订的协议和补充协议，从协议内容看，李顺利虽有向开启公司投资的行为，但根据合同约定，开启公司聘请李顺利从事管理工作，还要向李顺利支付一定的管理费用，对开启公司的收入双方也约定了分成比例，这与建设建设工程领域的实际施工人向被挂靠或被借用资质单位支付一定的管理费用后，独立完成工程项目的个人承包或转告行为的特征明显不符，李顺利从事的项目工作也并非独立自主的完成，钱款的支付和工程的方案等需要和开启公司共同协商，因此，李顺利与开启公司之间并非个人承包或非法转包等关系，不适用建筑法的相关规定。李顺利与开启公司的协议属于双方之间的合作协议，是双方真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，应属合法有效的协议。三、关于开启公司是否应当承担支付吴宝柱工程款的责任问题。李顺利根据其与开启公司之间的协议受聘于开启公司，从事开启公司开发的东方桂苑项目后期工程的管理工作，其与吴宝柱签订合同，由吴宝柱对东方桂苑后期部分工程进行施工，李顺利的行为能够代表开启公司，开启公司应当对吴宝柱的施工承担支付工程款的责任。综上所述，河南开启置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5434元，由河南开启置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  彭 莉审判员  李泉钦二〇二〇年三月二十八日法官助理雷东书记员吕翼鹏