新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新28民终1928号    上诉人（原审原告）：巴州欧堡建筑装饰有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市开发区愿景城B1区10栋8号。   法定代表人：吴康康，该公司董事长。   委托诉讼代理人：闫振，该公司经理。   被上诉人（原审被告）：吴志强，男，1987年4月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。   上诉人巴州欧堡建筑装饰有限公司因与被上诉人吴志强装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人巴州欧堡建筑装饰有限公司的法定代表人吴康康及其委托诉讼代理人闫振、被上诉人吴志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   巴州欧堡建筑装饰有限公司上诉请求：依法撤销库尔勒市人民法院（2019）新2801民初2334号民事判决第一、二项并依法改判。事实和理由：被上诉人已认可验收合格并签字确认，根据合同约定，所验收仅供双方的验收，合同内没有一条验收标准，以国家及有关部门的质量要求，此报价的价格也仅供被上诉人认可的标准。还有预算里没有开关插座顶灯，鉴定中修复地坪90元/M，而预算仅45元/M，一审没有查清事实而采纳鉴定意见。被上诉人通过微信转账给付闫承兵的4.5万元认定是装修款没有事实依据。闫承兵口述是合同外的款项。为了查明事实，上诉人申请对所干的活进行实际测量，造价鉴定，而对我方的要求当场拒绝，反而支持被上诉人的质量鉴定，违背了双方签订的合同约定。对于墙体找平在合同内没有预算，微信有证言可以证实，当时被上诉人为了减少费用，要求腻子顺平，并且已认可，墙面工程是被上诉人转包他人，不在合同范围内，把这一项费用从合同款中扣除，无事实依据。对于楼梯当时与被上诉人协商一致，并签字验收合格，被上诉人以鉴定的手段达到扣除工程款的目的。对于追加的款项，因被上诉人不承认，但事实是在房子里面，有照片及2018年12月16日签订的补充内容为证据。对于违约金，工程量增加肯定顺延，被上诉人签订合同后就已经违约，未按合同约定支付工程款，被上诉人应支付违约金4万元。以诉讼期间出具的鉴定报告证明上诉人违约，没有事实依据，合同内的质量是双方共同约定的质量，是被上诉人验收为标准，对于质量被上诉人在完工之前，并没有任何书面证据证明房子装修有质量问题，合同中约定保修一年，终身维护，而后期鉴定所指出的质量问题，在保修期内进行维修，这说明质量鉴定不含在违约范围内，所谓的质量是双方约定的质量，装修价款也是建立在双方验收为标准，而双方签订的合同不是国家验收标准进行价格鉴定。一审并没有看清合同内容。   吴志强辩称，1.上诉人未全部履行《合同》装饰装修义务，应当将未完成部分及不合格部分维修费予以扣除，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确；2.上诉人认为没有收到答辩人支付的4.5万元装修款，无事实及法律依据；3.出具两份司法鉴定意见的程序及内容合法，上诉人无任何相反的证据证明鉴定意见非法性，上诉人臆测的陈述，不应得到法律支持；4.上诉人所称追加装修工程量，无任何事实及法律依据；5.上诉人先行违约，无权要求答辩人支付违约金。   巴州欧堡建筑装饰有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告支付装修合同欠款128000元；2.请求法院依法判决被告支付合同外追加工程款42679元；3.请求法院依法判决被告支付云支付风险金2500元；4.请求法院依法判决被告支付合同违约金40000元；5.诉讼费由被告承担。事实与理由：我公司于2018年7月20日与被告吴志强签下了装饰合同（库尔勒市皇朝孔雀城邦97栋楼101室），签订合同时被告说经济紧张，计划二十万元左右的装修标准，公司按20.5万的标准做的预算，合同签订后，我公司安排闫承兵按照合同正常施工；在施工中，被告又追加了一些合同外的项目，并且布局也有了很大变化，造成合同内的部分项目工程量又增加了一些，被告当时同意支付新追加工程的工程款，公司按被告的要求如期完工，完工后，被告以各种理由拒付工程款，并且追加更改的项目也不承认，因装修资金是公司垫资的，由于被告不按合同按时付款，造成公司无法正常运转，本公司故申请法院先予执行的要求，望法院予以批准。   一审法院认定事实：2018年7月16日，吴志强与欧堡公司签订《欧堡建筑装饰合同》，吴志强将其孔雀城邦97栋楼101室房屋以包工包料形式交由原告装修。合同约定工程期限120天，开工日期2018年7月20日，竣工日期2018年11月20日，工程价款205000元；并约定签订合同后双方同意用云支付的方式支付工程款，被告首付35000元，后每月支付10000元至2019年12月1日前付清全部工程款，如被告因外界原因无法用云支付工程款，必须用现金的方式支付剩余款项。合同签订后，欧堡公司组织工人开始施工，施工过程中，吴志强对一楼地砖施工同意变更不按照图纸施工，对铺贴前期工程、房屋地砖、二楼地坪出具验收合格的书面证明；2018年12月16日，吴志强与闫成兵签订补充协议，约定于2018年12月31日前全部完工，木地板、墙面不计入施工范围。根据补充协议的约定，吴志强自行购买了木地板及墙面硅藻泥，欧堡公司仅完成二楼地坪施工，未铺装地砖及木地板，双方一致同意地坪按照每平米45元计算，由于墙面改用硅藻泥，原施工合同中的墙纸及顶面漆欧堡公司未施工；一层、二层窗户未按合同约定加装窗套，但一楼增装哑口套12米（合同约定二楼哑口套120元每米）。   另查明，吴志强通过微信转账方式付款45000元，通过云支付方式向欧堡公司付款60000元，其中支付成功50000元，剩余10000元未到账，对于未到账的10000元，原被告同意各自承担5000元。审理过程中，经吴志强申请新疆中远工程检测有限公司出具鉴定意见，根据现场勘查和数据计算、综合分析，结合国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准》及其他现行规范标准，对原告已完成施工的装修工程鉴定结论如下：1、墙体：卧室1东侧墙体找平层平整度偏差为0.5mm-5.8mm，不符合规范要求；卧室1西侧墙体找平层平整度偏差为1.2mm-10.4mm，不符合规范要求；舞蹈室南侧墙体找平层平整度偏差为1.8mm-6.5mm不符合规范要求。2、天棚：卧室2天棚找平层平整度偏差为9mm-21mm，不符合规范要求。3、墙砖：一层卫生间洗脸池左侧墙体面层砖平整度，经抽检共计3个测点，其中1个测点不符合规范要求，站抽检数量的33.3％；一层厨房入口上侧砖拼缝处有脱开现象，未进行密封填嵌处理，不符合规范要求；一层厨房燃气壁挂炉侧立面砖有拼缝脱开现象，不符合规范要求。4、楼地面：卧室1地面找平层表面平整度，经抽检共计5个测点，其中2个测点不符合规范要求，站抽检数量的40％；卧室3地面找平层平整度，经抽检共计5个测点，其中一个测点不符合规范要求，占抽检数量的20％；二层走道地面找平层表面平整度，经抽检共计5个测点，其中2个测点不符合规范要求，占抽检数量的40％；二层舞蹈室地面找平层平整度，经抽检共计7个测点，其中5个测点不符合规范要求，找抽检数量的71.4％。5、门窗：二层阳台铝合金窗窗框与墙体交接处未打注密封胶，不符合规范要求；一层厨房窗户与墙体交接处未打注密封胶，不符合规范要求。6、橱柜五金件：二层舞蹈室橱柜五金件合页有脱开安装不到位现象，不符合规范要求；二层卧室3柜门把手有脱落现象，不符合规范要求；卧室1临窗侧立柜合页五金件有脱落、开关不灵活现象，不符合规范要求。7、二层舞蹈室木门把手安装倒反，不能满足使用，不符合规范要求。8、二层阳台顶板：阳台顶部混凝土板立面混凝土有蜂窝麻面现象，不符合规范要求；防水层沿顶面铺设，未下翻，收头未粘接钉压牢固，不符合规范要求。9、楼梯踏步：经检查，楼层梯段相邻踏步高度偏差有4处踏步不符合规范要求，占总踏步数量26.7％；经检查，现场楼梯踏步共计15踏，不符合合同要求。10、一层客厅插座用电时短时间跳闸，不符合使用要求；一层卫生间洗衣机插座线未接通，插座未通电，不符合使用要求；一层插座及开关线盒有松动、脱开现象，不符合使用要求。11、室外地面硬化：室外地坪有起皮、裂缝现象，不符合规范要求；散水与建筑物连接处及房屋转角处未设缝处理，不符合规范要求。新疆优正信工程管理有限公司对存在质量问题的工程的维修费用出具司法鉴定报告书：经详细计算，委托书所指鉴定内容质量问题维修费用为：27500.63元。吴志强支付鉴定费用共计11000元。一审法院认为，原告已实际施工完成了被告位于皇朝孔雀城邦97栋楼101室房屋的装修工程，被告应当向原告支付装修款。合同约定的价款为工程价款205000元，增量工程为一楼哑口套1440元（12米×120元）。未施工项目工程价款为28810元（其中一楼顶面漆900元、壁纸4864元、窗套756元、墙纸1216元、窗套770元，二楼地砖减去地坪后为4500元、顶面漆720元、墙纸4484元、踢脚线600元、木地板减去地坪后为1575元、顶面漆525元、窗套2520元、墙纸3420元、窗套1960元）。经鉴定机构现场鉴定，原告所完成装修工程存在部分不合格问题，需维修费用为27500元。被告已经支付105000元，减去其自愿承担的云支付未收到损失5000元，被告支付工程款100000元，实际欠付工程款为50130元（205000元＋1440元-28810元-27500元-100000元=50130元）。原告主张合同外追加工程42679元及云支付风险金2500元，但未提供证据支持其主张，其主张该院无法支持。被告虽未按照合同时间支付工程款，但原告所完成装修工程存在部分质量问题，故双方均存在违约行为，因此原告主张的违约金，本院不予支持。判决：一、被告吴志强于本判决生效后十日内支付原告巴州欧堡建筑装饰有限公司装修款50130元。二、驳回原告巴州欧堡建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供的证据为闫承兵和吴志强的微信聊天记录，证明：4.5万元不是合同内约定的工程价款，而是私下增加的工程量所付的价款。被上诉人质证，真实性确认，但4.5万元是支付的合同款。本院认证意见：对该证据的真实性予以确认，对证明问题不予认可，该证据不能证实上诉人主张。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人称装修工程已经被上诉人验收合格并签字确认，并且能够满足于生产、生活使用的需求，合同中也明确规定所有验收仅供上诉人、被上诉人双方验收，合同内没有一条验收标准，以国家及有关部门的质量要求。被上诉人申请对上诉人已完成施工的工程是否存在质量问题，如存在质量问题是否需要维修进行鉴定，经鉴定机构现场鉴定，上诉人所完成装修工程存在部分不合格问题，需维修费用为27500元。故上诉人认为装修工程已经被上诉人验收合格的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人应承担维修费用27500元。上诉人称被上诉人给闫承兵微信转账付款的45000元是被上诉人追加的工程款，并非合同款。但上诉人并未提供相关被上诉人追加工程的项目及追加工程价款及被上诉人确认等相关证据，且闫承兵系上诉人该装修工程的施工监管，向闫承兵支付装修款并无不当。对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。上诉人完成的装修工程存在部分质量问题，上诉人存在违约行为，故上诉人主张违约金的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，巴州欧堡建筑装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4497.7元，由上诉人巴州欧堡建筑装饰有限公司负担。   本判决为终审判决。         审 判 长   李   杰              审 判 员  阿勒腾格日力             审 判 员   杨   娜         二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 日     书  记  员  夏依旦·米吉提