江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终12号 上诉人（原审被告）：陈克进，男，1966年3月9日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：杜宏进，海安市孙庄法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐明春，男，1976年2月5日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：常奎，江苏海陵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范舒钰，江苏海陵律师事务所律师。 原审被告：南通海洲建设集团有限公司，住所地海安市。 法定代表人：刘长明，该公司董事长。 上诉人陈克进因与被上诉人徐明春、原审被告南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈克进上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由徐明春承担。事实和理由：1.一审判决本人对海洲公司在饶阳项目下所负案涉债务承担连带保证责任无事实和法律依据。（1）一审以原买卖合同上关于保证条款的约定不明为由推定为连带担保责任不当。从字面上看，保证条款的意思为甲方不付款，则担保方向乙方支付所欠货款，属于一般保证的约定，然一审法院却对此作出扩大解释。担保债务属于或然债务，本人在原格式买卖合同担保人处签字，法院应作出有利于本人的解释。（2）一审中徐明春将本人履行职务时出具的结账协议作为证据提交法庭，仔细研究其内容，该结账协议就是承诺书，徐明春接受该承诺书，且将此作为证据提交，表明其当初认可了该结账协议。虽然徐明春在法庭上辩称当初客观上接受该结账协议，并不表明其主观上接受该协议中所有的约定，但该协议本身就是份承诺，法庭应当全盘认可，而不是选择性认可，否则对本人显然不公平。结账协议中明确写明“原合同终止”，系对合同债务履行重新达成意见，本人的保证责任即消除，逾期违约责任是同期银行贷款利息，而非徐明春所主张的违约责任。（3）从买卖合同签订至诉讼前，没有任何人向本人要求承担保证责任，即使所谓的保证义务存在，亦超过担保期限。（4）一审法院认为在结账协议出具后本人有还款行为，表明本人认可担保义务的存在，显然系主观臆断。本人出具结账协议给徐明春，徐明春接受且没有提出过任何异议，本人自然会相信自己的担保义务早已不存在，不会主动履行担保义务。2.一审法院对定远项目的权利义务认定存在错误。（1）本人在一审时抗辩原合同约定付款以出具发票为前置条件，而合同相对方没有履行给付发票的义务，其属于严重违约。一审法院却认为虽然有此约定，但在没有出具发票的情况下本人给过钱，就视为对该约定的自动更改，该意见对本人极为不公。本人在对方违约的情况下履行部分给付义务，是守约行为，而因自己的守约行为导致对方的违约责任免除，一审认定显然不当。（2）出具发票是法定义务，本案涉及两个项目，合同相对方对已给付的价款均没有按约给付发票，存在严重偷税、漏税嫌疑，本人对此提出抗辩意见，一审法院未予采信。在对方严重违约的情况下，一审法院判决本人承担违约责任无事实和法律依据。原始债权人已被注销，导致相关发票无法开出，也涉及到本人以及海洲公司的合法权益将如何弥补的问题。3.纵观整个一审程序，本案其实就是徐明春针对本人的诉讼，其对案涉工程的到期债权不提出诉讼保全，而是把本人名下的所有资产全部查封，导致本人无法融资。而徐明春提出诉讼保全，也仅是由海安市一家房地产公司提供担保，一审判决就诉讼费的比例分配对本人也明显不合理、不公平。 徐明春辩称：1.陈克进认为其所承担的担保责任是一般保证责任，该理由不能成立。原合同中约定担保方与甲方责任相同，如果甲方未付款，则担保方向乙方支付所欠货款。因为一般保证责任中担保人和主债务人的责任不同，只有连带保证责任的情况下责任才相同。该条款中没有约定如果甲方不能付款担保方才承担责任，应属于连带责任担保。2.关于结账协议的效力问题。该协议最后一句话是“结账协议签字后原合同终止”，表明该协议要由双方当事人签字后才产生法律效力，然后原合同才终止。本人并没有在协议中签字，该协议不能产生变更或者终止原合同的法律效力。但是双方对协议里的一个基本事实是确认的，即截止到2016年4月25日结账当天，海洲公司欠海安申特建材经营部（以下简称申特经营部）5076611.79元。本人在一审中提供该结账协议主要是为了证明在这个时间点双方就河北饶阳项目进行了结算，最终确认了债务金额。3.债务履行的期限在债权确认之后的次日，双方于2016年4月25日才确认债务总额，此前合同一直在履行过程中，原合同约定的总供货量是暂定5000吨，在结账的时间点不到3000吨，双方进行结账表明该合同不再履行。担保期限在没有约定的情况下应当按照6个月计算，即从2016年4月26日起六个月内。结账以后，经过出卖方向陈克进索要货款，陈克进于2016年5月27日以其名下房产抵算货款752500元，于2016年10月29日支付145156元，于2017年2月8日支付170万元。该三笔款项都是陈克进用自己的财产支付，应当视为是其履行的部分担保责任。在担保期限内，担保人开始履行担保责任，此后应适用诉讼时效的相关规定。因此，陈克进的保证义务并没有免除的法定情形。4.关于定远项目，双方在合同中并没有约定在出卖方不开具发票的情况下买受方可以拒付货款。且开具发票不是合同的主要义务，买受人不能以出卖人未开具发票作为拒付货款的抗辩理由。5.关于原债权人已被注销的问题，原债权人原来是个体工商户，注销以后，债权应当由经营者享有，不存在法律上的障碍。对于发票问题，个体工商户可以到税务局代开发票，陈克进以及海洲公司没有提出反诉，本案对开票问题不应进行审理。6.关于保全问题，保全的方式可以由保险公司提供保函，也可以由有能力的企业提供担保，我方的做法不违反法律规定，这也是一审法院为了保障民营经济发展而采取的便民措施。综上，陈克进的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐明春向一审法院起诉请求：1.判令海洲公司、陈克进连带给付徐明春钢材款2478955.79元及相应逾期付款违约金（以货款5076611.79元为基数，自2016年4月25日起按年利率24%计算至2016年5月26日止，违约金数额为103479.42元；以货款4324111.79元为基数，从2016年5月27日起按年利率24%计算至2016年10月28日止，违约金数额为437860.74元；以货款4178955.79元为基数，从2016年10月29日起按年利率24%计算至2017年2月7日止，违约金数额为277528.46元，以上违约金总额为818868.62元；以货款2478955.79元为基数，从2017年2月8日起按年利率24%计算至实际付清货款之日止）；2.判令海洲公司、陈克进连带给付徐明春钢材款619726.32元及相应逾期付款违约金（以108.05吨为基数，自2019年5月21日起按每日1.5元/吨计算至实际给付之日止）；3.判令海洲公司、陈克进连带承担律师代理费119398元。 一审法院认定事实： 一、申特经营部设立、注销的相关情况 2014年3月24日，徐明春投资设立申特经营部，企业性质为个体工商户，经营范围为建筑材料批发、零售。2016年12月5日，申特经营部被依法注销。 二、饶阳项目的相关情况 2014年12月12日，需方海洲公司（甲方）、供方申特经营部（乙方）、担保方陈克进签订钢材购销合同一份，其中约定：甲方同意由乙方全部负责供应其饶阳项目的钢材；乙方垫资1500吨，后续供货，每400吨结算一次，3天内结清该批货款，上批应付款项未付清前，乙方可拒绝继续供应直至甲方付清应付款项；甲方必须在乙方第一次供货后8个月之内结清所有货款；付款手续为乙方开具的收款收据甲方支付货款；提供发票的方式为乙方每500万元开票一次，在最后一次送货后十五天内将所有发票开齐；如甲方不能按时付款，甲方以所有未付款的货量（以3000元/吨折算货量，如所有未付款为210万元，则折算货量为210万元除以3000元/吨等于700吨）为基数，按每吨每天4元给付乙方违约金，计算时间从供货之日起至货款付清之日止；担保方与甲方责任相同，如甲方不付款，则担保方向乙方支付所欠货款；等等。海洲公司、申特经营部分别在该合同上加盖公章，陈克进作为担保人签字。 上述合同签订后，申特经营部自2014年12月17日至2015年10月11日陆续向饶阳项目供应钢材，共计供应钢材2890.944吨，货款总额为7533612.55元。 2016年4月25日，结账人陈克进出具结账协议一份，其中载明：饶阳项目由海洲公司施工，钢材由申特经营部供应，现双方结账确认，截止今日，共欠申特经营部5076611.79元，现约定计划还款从2016年5月份至10月份结清，每月还款不少于80万元，最后一个月结清。从2016年4月26日向后未付款按银行同期贷款利率计算给申特经营部，直至账款结清为止；结账协议签字后，原合同终止。申特经营部或徐明春未在该结账协议中签字或盖章。 2016年5月27日，陈克进以其名下房产抵算饶阳项目项下货款752500元。2016年10月29日，陈克进转账支付饶阳项目项下货款145156元。2017年2月8日，陈克进向银行贷款并以受托支付的方式支付饶阳项目项下货款1700000元。经查，以货款5076611.79元为基数，自2016年4月25日起按年利率24%计算至2016年5月26日止的违约金数额为104916.64元；以货款4324111.79元为基数，从2016年5月27日起按年利率24%计算至2016年10月28日止的违约金数额为443942.14元；以货款4178955.79元为基数，从2016年10月29日起按年利率24%计算至2017年2月7日止的违约金数额为281383.02元，以上合计违约金数额为830241.8元。而徐明春主张的上述违约金数额为818868.62元。 庭审中，徐明春向一审法院提供海洲公司于2019年4月18日出具的确认书一份，确认陈克进为海洲公司承包的饶阳项目工程的承包人暨负责人，该确认书中加盖了海洲公司的公章。海洲公司经质证认为陈克进系饶阳项目负责人无异议，但是否为该项目实际承包人不清楚，对确认书中所加盖的海洲公司公章的真实性须庭后核实，一审法院要求海洲公司在合理期限内对此提供书面意见，但海洲公司逾期未能提供。 庭审中，陈克进向一审法院提供《关于任命饶阳县（笔误写成铙阳县）汇美现代城工程项目部人员的通知》一份，由海洲公司于2014年12月1日发布，其中任命陈克进为该项目的项目经理。陈克进提供该份证据以证明陈克进在饶阳项目中系海洲公司的项目经理，并非饶阳项目的实际施工人，其履行的是职务行为，其只向海洲公司主张劳动报酬及工程垫付款。对此，徐明春认为若陈克进确认饶阳项目项下承包人所享有的相关权利、权益均归于海洲公司，徐明春对此则不持异议，陈克进之后将无权主张上述权利、权益。 三、定远项目的相关情况 2016年1月29日，甲方安徽中源房地产开发有限公司定远分公司（以下简称中源公司）与乙方海洲公司签订了一份建设工程施工合同，中源公司将定远项目工程发包给了海洲公司。海洲公司承建了该工程后，将该工程交给了陈克进实际施工。 2017年3月6日，需方海洲公司（甲方）、供方江苏省恒兆业贸易有限公司（乙方，以下简称恒兆业公司）、担保方陈克进签订钢材购销合同一份，其中约定：甲方同意由乙方全部负责供应其定远项目的钢材；每一批货到工地30天内结清该批货款，按“我的钢铁网”南京市市场建筑钢材价格行情价每日报价加价150元/吨，超过30天以第一个月的结算价为基础，另加价每天1.5元/吨，30天以后具体的结算金额为供货数量×（送货当日我的钢铁网价格﹢150）﹢供货数量×1.5×超过30天的天数；甲方必须在乙方第一次供货后60天之内结清第一次所有货款，以此类推；付款手续为乙方每次付款前向甲方开具付款金额的可抵扣的增值税；如甲方不能按时付款，甲方以所有未付款的货量（以4000元/吨折算货量，如所有未付款为100万元，则折算货量为100万元除以4000元/吨等于250吨）为基数，按每吨每天1.5元给付乙方违约金，计算时间从供货之日起至付款付清之日止；经确认的送货单是双方结算的依据，甲方凭经确认的送货单及乙方收据办理相关付款手续；担保方与甲方责任相同，如甲方不付款，则担保方向乙方支付所欠货款等等。恒兆业公司在该合同上加盖公章，陈克进作为海洲公司的代表在该合同上签字，另陈克进作为担保人签字。 上述合同签订后，恒兆业公司自2017年3月10日至2017年6月24日陆续向定远项目供应钢材，送货单中所载钢材总量为528.25吨，货款总额为2132204.32元，陈克进在恒兆业公司送货期间只于2017年5月25日给付货款50万元，2017年6月24日最后一次送货后，陈克进于2017年7月27日给付货款30万元、于2017年10月24日给付货款20万元、于2017年12月3日给付货款10万元、于2018年2月13日给付货款20万元、于2019年2月4日给付货款10万元，剩余货款432204.32元，海洲公司并未支付过相应钢材款。 2019年4月25日，转让方恒兆业公司（甲方）与受让方徐明春（乙方）签订债权转让协议一份，其中约定：截至本协议签署日前，债务人海洲公司、陈克进在定远项目共欠甲方货款本金432204.32元；甲方将上述债权全部转让给乙方，由乙方负责追索，乙方同意受让；甲方承诺并保证本协议转让的债权合法有效，转让的范围包括且不限于债权本金、利息损失、违约金及实现债权的费用。 庭审中，徐明春向一审法院提供债权转让通知书两份及快递详情单一份，债权转让通知书的内容均为：“海洲公司、陈克进：贵方因定远项目所欠我公司钢材货款，现我司将该钢材货款债权全额转让给徐明春，请直接向徐明春清偿。”其中一份债权转让通知书有海洲公司法定代表人刘长明签字，另一份债权转让通知书以邮递方式送达陈克进，以证明案涉债权转让行为已依法告知债务人海洲公司、陈克进。经庭审质证，陈克进确认收到上述债权转让通知书，海洲公司对上述刘长明签字的真实性提出须庭后核实，一审法院要求海洲公司在合理期限内对此提供书面意见，但海洲公司逾期未能提供。 庭审中，徐明春提供一审法院（2018）苏0621民初561号民事判决书，以证明陈克进系定远项目工程的实际施工人，该判决书本院认为部分表述:“定远项目工程虽然由海洲公司承建，但是海洲公司已将该项目工程交由陈克进实际施工，双方已经签订协议约定该项目工程所有债权、债务均由陈克进个人享有和清偿。”海洲公司、陈克进对该证据均无异议，均认可陈克进是定远项目工程的实际施工人和承包人。同时，徐明春、陈克进认可案涉定远项目所欠钢材款金额为432204.32元。另徐明春认为海洲公司、陈克进未按约履行给付货款的义务，按合同约定应当加价给付货款，截止2019年4月30日加价金额为187522元（计算方式为供货数量×1.5×超过30天的天数），故定远项目项下徐明春主张海洲公司、陈克进应当连带给付货款总额为619726.32元，并支付108.05吨（432204.32元÷4000元/吨）自2019年5月21日起按每吨每天1.5元计算至实际给付货款之日止的违约金。陈克进对违约金计算的吨数及违约金计算标准无异议，但认为合同所约定的加价行为亦带有违约金性质，应当予以调整。 四、律师代理费 本案中，徐明春为本案诉讼委托江苏海陵律师事务所律师参与本案诉讼，应支付律师代理费119398元，但该费用尚未实际发生。 一审法院认为，一、关于饶阳项目相关权利义务的认定。 自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。本案中，申特经营部系经营者徐明春个人经营的个体工商户，现申特经营部已依法被注销，债权债务应由经营者徐明春承担，故徐明春有权就饶阳项目项下相应货款提起诉讼，主张其合法权益。 案涉饶阳项目项下的钢材购销合同系海洲公司与申特经营部的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。现申特经营部已经按约向海洲公司指定工程供应了钢材，海洲公司应当支付相应货款。经饶阳项目的项目经理陈克进于2016年4月25日出具结账协议，在结账协议中明确“饶阳项目由海洲公司施工，钢材由申特经营部供应，现双方结账确认，截止今日，共欠申特经营部5076611.79元”，其中既强调了饶阳项目系由海洲公司施工，又确认了截止2016年4月25日拖欠货款的金额，应当认定为陈克进作为海洲公司饶阳项目的项目经理对海洲公司拖欠货款金额进行确认，系履行职务行为。同时，该结账协议并未有申特经营部或徐明春签字盖章，其中所约定的还款计划、逾期付款利息标准以及对原合同效力的认定并未得到申特经营部的认可，故该结账协议并不产生变更原合同的法律效力。海洲公司项目经理陈克进于2016年4月25日出具结账协议，该时间已经超过合同所约定的付款期限，因海洲公司违反合同约定逾期付款，故徐明春有权要求海洲公司承担自2016年4月25日起计算至实际付款货款之日止的违约金。按合同所约定的违约金计算方式，2016年4月25日海洲公司拖欠徐明春货款5076611.79元，未付款货量为1692.2吨（5076611.79元÷3000元/吨），按每吨每天4元给付违约金，每天应当给付6768.8元，折算年利率约为48.7%，现徐明春主张按年利率24%标准计算违约金，并未超过合同约定，且不违反法律法规，一审法院予以支持。海洲公司自2016年4月25日起以未付货款为基数，按年利率24%计算至2017年2月8日止的违约金总额为830241.8元，徐明春主张的该部分违约金数额为818868.62元，并未超过一审法院查明数额，对该请求予以支持。综上，海洲公司应当给付徐明春货款2478955.79元、违约金818868.62元（计算至2017年2月7日止），及货款2478955.79元自2017年2月8日起按年利率24%计算至实际付清货款之日止的违约金。陈克进认为上述违约金标准过高的抗辩无事实和法律依据，不予采纳。 关于陈克进所述，饶阳项目项下合同约定提供发票的方式为申特经营部每500万元开票一次，在最后一次送货后十五天内件将所有发票开齐，现徐明春未按约开具发票，系徐明春违约的抗辩事由。饶阳项目项下合同约定，付款手续为申特经营部开具收款收据海洲公司支付货款，提供发票的方式为申特经营部每500万元开票一次，在最后一次送货后十五天内将所有发票开齐。由此可见，开具相应增值税发票并非海洲公司付款的前置条件，且开具发票的义务并非合同主要义务，故陈克进认为申特经营部存在违约的抗辩无事实依据，不予采纳。 关于徐明春主张陈克进在饶阳项目中实为实际承包人、实际施工人，与海洲公司应当承担连带给付责任，另陈克进在案涉合同中作为担保人签字，应当承担担保责任。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，基础法律关系为买卖合同关系，而买卖合同是指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同，法院所审查的内容应当为合同当事人是否按约享有合同权利、履行合同义务，即出卖人是否按约转移符合合同约定的标的物所有权于买受人、买受人是否按约向出卖人支付相应价款，该法律关系与陈克进在建设工程中是否为实际承包人、实际施工人无任何关系，即便陈克进在饶阳项目中为该工程的实际承包人、实际施工人，该法律身份也只是代表陈克进在饶阳项目中与建设工程的发包人、承包人之间存在建设工程合同关系，该法律关系与本案买卖合同法律关系并非同一法律关系，故陈克进是否为饶阳项目中的实际承包人或实际施工人不影响本案买卖合同法律关系权利与义务的认定。具体到饶阳项目所涉钢材购销合同，出卖人为申特经营部，买受人为海洲公司，陈克进以担保人的身份加入该买卖合同关系中，现申特经营部在履行供货义务后，有权向买受人海洲公司催要货款，但在陈克进未有债务加入或债务承担的意思表示的情况下，申特经营部无权要求陈克进对海洲公司的付款义务承担连带给付责任或共同给付责任。关于陈克进作为担保人在案涉合同中签字的行为，应认定为陈克进自愿对海洲公司的合同义务提供保证担保，其担保责任为：“担保方与甲方（海洲公司）责任相同，如甲方不付款，则担保方向乙方支付所欠货款”，该合同条款所体现的实际含义为若海洲公司不付款，担保方就需要承担保证责任，而海洲公司的不付款行为并非仅指海洲公司被动的不能，也包含海洲公司主动的不作为。而一般保证是指当事人在合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，债务人须存在被动不能的情况才构成一般保证，故上述保证条款的约定存在约定不明确的情形，依法应认定保证人陈克进所承担的保证方式为连带责任保证担保。同时，案涉合同中并未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。现案涉饶阳项目项下履行期业已届满，海洲公司于2016年4月25日出具结账协议确认相关债权，在此之后陈克进于2016年5月27日、2016年10月29日、2017年2月8日三次支付案涉饶阳项目项下货款，对于申特经营部而言，陈克进在饶阳项目项下合同中的身份即为保证人，申特经营部无须了解陈克进是否为案涉饶阳项目的实际施工人或者项目经理，陈克进归还案涉饶阳项目项下货款的行为应视为保证人履行了相应的保证责任，且该履行行为发生在保证期限届满前，此时从保证人承担保证责任之日起开始计算保证责任的诉讼时效，按《中华人民共和国民法总则》的相关规定，徐明春向保证人陈克进主张权利并未超过诉讼时效，故陈克进应当对海洲公司在饶阳项目项下所负案涉债务承担连带保证责任。 二、关于定远项目相关权利义务的认定。 对于案涉定远项目项下的钢材购销合同，海洲公司否认了该合同的法律效力，认为该合同并未加盖海洲公司公章，海洲公司也从未支付过该合同项下的货款，原债权人恒兆业公司亦未向海洲公司主张过钢材款，且海洲公司至今未收到原债权人的转让通知书。一审法院认为，徐明春在本案审理中并未举证证明以下三种情形：第一、陈克进在签订案涉定远项目项下的钢材购销合同时系海洲公司员工，其签订该合同的行为系履行职务行为；第二、陈克进受到海洲公司的委托，代表海洲公司与恒兆业公司订立合同；第三、陈克进订立该合同时没有代理权、超越代理权或代理权终止后以海洲公司名义订立该合同，恒兆业公司有理由相信陈克进有代理权。因徐明春未能履行上述举证义务，应当承担举证不利的后果，一审法院认为陈克进在签订该合同时，没有代理权、超越代理权或代理权终止后以海洲公司名义订立该合同，对海洲公司不发生法律效力。同时，恒兆业公司在将案涉定远项目项下钢材购销合同所涉债权转让给徐明春并通知海洲公司后，海洲公司法定代表人刘长明在债权转让通知书中签字确认收到该通知，虽然庭审中海洲公司对刘长明签字的真实性提出异议，但海洲公司并未举证证明其观点，应当承担举证不利的后果，一审法院认定海洲公司收到了案涉债权转让通知书，该通知书中载明恒兆业公司将定远项目项下海洲公司、陈克进所欠工程款的债权转让给徐明春，海洲公司在收到该通知书后并未对通知书中所涉内容提出异议。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第二款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”恒兆业公司向海洲公司送达债权转让通知书的行为可以视为恒兆业公司要求海洲公司追认合同效力的催告，但海洲公司收到该通知书后并未作出表示，应视为拒绝追认。同时，结合海洲公司并未支付过定远项目项下的案涉钢材款的情况，亦可以印证海洲公司并非定远项目项下钢材购销合同的合同当事人，其并未实际履行该合同。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”现恒兆业公司已经按约履行供货义务，其作为合同善意相对人有权要求陈克进履行合同债务。恒兆业公司作为债务人陈克进的合法债权人，且该债权并非法律规定的不得转让的情形，故恒兆业公司有权将该债权转让给徐明春。另恒兆业公司在转让该债权后，依法已经通知了债务人陈克进，故该债权转让行为已发生法律效力，徐明春有权要求债务人陈克进向其履行债务。经陈克进庭审确认，定远项目项下钢材购销合同所欠货款为432204.32元。因需方在每批供货后均未在30天内结清该批货款，由此产生加价费用187522元（截止2019年4月30日），另在供方履行供货义务后，需方应在2017年7月24日前付清全部货款，但需方并未按约给付上述货款，按合同约定应当给付违约金[支付108.05吨（432204.32元÷4000元/吨）自2019年5月21日起按每吨每天1.5元计算至实际给付货款之日止的违约金]，对于上述合同约定的加价费用和违约金，一审法院认为加价费用亦带有违约金性质，但徐明春所实际计算的每批次货物加价标准和金额并不超过法律规定，且徐明春并未将合同约定的加价条款与违约金条款重复进行计算，加价费用计算至2019年4月30日止，违约金起算时间点为2019年5月21日。另因加价费用及违约金的计算标准并未超过法律、行政法规的强制性规定，故对于徐明春要求陈克进承担的加价费用和违约金，一审法院予以支持。陈克进认为上述违约金标准过高的抗辩无事实和法律依据，一审法院不予采纳。 关于陈克进所述定远项目项下合同约定的付款手续为恒兆业公司每次付款前向海洲公司开具付款金额的可抵扣的增值税专用发票，这是付款的前置条件，而恒兆业公司并未按约向海洲公司开具全部的增值税专用发票的抗辩事由。一审法院认为，虽然合同对付款手续进行了明确约定，但陈克进在合同的实际履行过程中，并未按照合同的该项约定来履行，而是直接向恒兆业公司多次支付相应货款，恒兆业公司亦接收陈克进的相应付款，可以认定为合同当事人以实际行为协商一致，变更了合同的相关内容，故对陈克进的该项抗辩意见不予采信。 三、律师代理费 关于陈克进所主张的律师代理费，因该费用尚未实际发生，故对此不予支持。 海洲公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果依法由其承担。据此，一审法院判决：一、海洲公司于判决发生法律效力后十日内给付徐明春货款2478955.79元，并偿付违约金818868.62元（计算至2017年2月7日止）；二、海洲公司于判决发生法律效力后十日内给付徐明春违约金（以货款2478955.79元为基数，自2017年2月8日起按年利率24%计算至实际付清货款之日止）；三、陈克进对海洲公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；四、陈克进于判决发生法律效力后十日内给付徐明春货款432204.32元、加价费用187522元（计算至2019年4月30日止）；五、陈克进于判决发生法律效力后十日内给付徐明春违约金（以108.05吨为基数，自2019年5月21日起按每吨每天1.5元计算至实际给付货款之日止）；六、驳回徐明春的其他诉讼请求等。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.关于饶阳项目所涉债务，陈克进的担保责任有无免除，如未免除，其应当承担一般保证责任还是连带保证责任；逾期付款违约金应当按原买卖合同约定的标准还是按结账协议中约定的标准计算；2.关于定远项目所涉债务，付款条件有无成就。 本院认为，陈克进应当对海洲公司在饶阳项目项下所负债务承担连带保证责任，但逾期付款违约金应当按结账协议中约定的标准计算。就定远项目所涉债务，陈克进以恒兆业公司未履行开票义务为由拒付货款，于法无据，本院对其主张不予支持。具体分析如下： 关于第一个争议焦点，陈克进应当对海洲公司在饶阳项目项下所负债务承担连带保证责任，逾期付款违约金应当按照结账协议中约定的标准计算。首先，关于陈克进出具的结账协议的效力如何认定问题。陈克进、徐明春均认可该结账协议系原债权人向陈克进要货款时当面结账形成，虽然协议中只有陈克进一方签字，但是原债权人当场接收结账协议且在长达三年多的时间内没有提出异议，徐明春一审中亦将该协议作为证据提交，应当视为徐明春对结账协议的内容认可，故该结账协议对双方均具有法律约束力。其次，关于陈克进是否应当承担担保责任的问题。双方在结账协议中对违约金标准进行了变更，但并未免除陈克进的担保责任，陈克进仍应按照原买卖合同的约定承担担保责任。根据合同约定，陈克进与海洲公司责任相同，如海洲公司不付款，则陈克进向申特经营部支付所欠货款。该合同条款应理解为只要海洲公司存在不付款的情形，陈克进就应当承担保证责任，与一般保证中债务人不能履行债务时才由保证人承担保证责任的含义不同，故应认定上述合同条款有关保证责任的约定不明，陈克进应承担连带责任保证。第三，关于担保期限有无超过的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。申特经营部与海洲公司、陈克进在原买卖合同中未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。陈克进代表海洲公司于2016年4月25日出具结账协议，并约定计划还款从2016年5月份至10月份结清，后陈克进于2016年5月27日、2016年10月29日、2017年2月8日数次向申特经营部支付货款，应视为其履行了相应的保证责任，上述履行行为均发生在保证期限届满前，故应自陈克进承担保证责任之日起计算保证责任的诉讼时效，徐明春向陈克进主张权利并未超过诉讼时效。陈克进主张担保期限已过，无事实和法律依据，本院不予采信。第四，关于逾期付款违约金的计算标准问题。双方当事人在结账协议中变更了原买卖合同中约定的违约金标准，一审法院按年利率24%的标准计算违约金不当，本院予以纠正。经核算，以货款5076611.79元为基数，自2016年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2016年5月26日止的违约金数额为19016.14元；以货款4324111.79元为基数，自2016年5月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2016年10月28日止的违约金数额为80464.51元；以货款4178955.79元为基数，自2016年10月29日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年2月7日止的违约金数额为51000.67元，以上合计违约金数额为150481.32元。自2017年2月8日起至2019年8月19日，违约金应以货款2478955.79元为基数，按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清货款之日止，违约金应以货款2478955.79元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第五，关于原债权人申特经营部被注销后如何履行开票义务的问题。因申特经营部系个体工商户，故其被注销后的债权债务应由其经营者徐明春承担。在海洲公司、陈克进履行付款义务后，徐明春应按照相关规定就未开票部分办理开票手续。 关于第二个争议焦点，就定远项目所涉货款，应当认定剩余货款的支付条件已经成就。虽然陈克进与原债权人恒兆业公司在合同中约定付款手续为恒兆业公司每次付款前向海洲公司开具付款金额的可抵扣的增值税发票，但海洲公司在一审中否认了该合同的法律效力，一审法院认定合同相对人为陈克进，各方当事人均未就此提出上诉，故本院认定定远项目所涉合同当事人为陈克进与恒兆业公司。在恒兆业公司与海洲公司不存在真实交易基础的情况下，恒兆业公司直接向海洲公司开具增值税发票违反我国税法的相关规定，应当认定陈克进与恒兆业公司就上述付款手续的约定无效。且从实际履行情况来看，定远项目所涉货款总额为2132204.32元，陈克进已经支付了绝大部分货款，仅余432204.32元货款未付，恒兆业公司与陈克进均未按照合同的付款约定履行，表明双方以实际行为变更了合同约定的付款条件。现陈克进以恒兆业公司未履行开票义务为由拒付货款，于法无据，本院不予支持。 综上所述，陈克进的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持海安市人民法院（2019）苏0621民初4262号民事判决第四项，即陈克进于本判决发生法律效力后十日内给付徐明春货款432204.32元、加价费用187522元（计算至2019年4月30日止）； 二、维持海安市人民法院（2019）苏0621民初4262号民事判决第五项，即陈克进于本判决发生法律效力后十日内给付徐明春违约金（以108.05吨为基数，自2019年5月21日起按每吨每天1.5元计算至实际给付货款之日止）； 三、撤销海安市人民法院（2019）苏0621民初4262号民事判决第三项，即陈克进对南通海洲建设集团有限公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任； 四、撤销海安市人民法院（2019）苏0621民初4262号民事判决第六项，即驳回徐明春的其他诉讼请求； 五、变更海安市人民法院（2019）苏0621民初4262号民事判决第一项为：南通海洲建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付徐明春货款2478955.79元，并偿付违约金150481.32元（计算至2017年2月7日止）； 六、变更海安市人民法院（2019）苏0621民初4262号民事判决第二项为：南通海洲建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付徐明春违约金（以货款2478955.79元为基数，自2017年2月8日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清货款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 七、陈克进对南通海洲建设集团有限公司的上述第五、六项付款义务承担连带清偿责任； 八、驳回徐明春的其他诉讼请求。 如果南通海洲建设集团有限公司、陈克进未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费49611元，诉讼保全费5000元，合计54611元，由徐明春负担10484元，由南通海洲建设集团有限公司负担14709元，由陈克进负担29418元；二审案件受理费49611元，由徐明春负担10484元，由陈克进负担39127元。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 艳 审 判 员  沙 楠 审 判 员  陈燮峰 二〇二〇年三月十三日 法官助理  李晓晴 书 记 员  沈媛媛