河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1015号上诉人（原审原告）：徐瑞涛，男，1986年3月6日出生，汉族，住所地河南省商丘市睢阳区。被上诉人（原审被告）：河南省利盈环保科技股份有限公司。住所地：河南省民权县高新技术开发区建业路西段南侧。法定代表人:张中魁，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐凯，河南辰正律师事务所律师。上诉人徐瑞涛因与被上诉人河南省利盈环保科技股份有限公司（以下简称利盈公司）劳动争议一案，不服河南省民权县人民法院（2019）豫1421民初4567号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐瑞涛及被上诉人利盈公司的委托诉讼代理人徐凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐瑞涛上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判决利盈公司支付克扣徐瑞涛的2018年12月份工资及加付赔偿金。12月份应发工资（扣除12月社保后）2135.85元，考勤无克扣，实发13473.62元（2019年1月16日发放），差额788元，补发工资788元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，要求利盈公司加付赔偿金788元。合计1576元。3.判决利盈公司支付徐瑞涛加班费差额部分及根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条加付赔偿金2300/21.75*24*2=5075.8元。4.判决利盈公司向徐瑞涛支付未休年休假工资报酬2018年度（2018年1月1日—2018年12月31日年度年假）2300/21.75*3*5=1586.2元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定加付赔偿金1586.2元，合计3172.4元。5.因本案发生的一切诉讼费用由利盈公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，逻辑混乱，适用法律错误。1.一审认定徐瑞涛最后工作日为2019年1月3日，故利盈公司有义务为徐瑞涛交纳2019年1月份社会保险。2019年1月应缴纳社会保险中利盈公司应承担的部分不能从徐瑞涛的工资中扣除。利盈公司突然辞退徐瑞涛造成社会保险不能及时停缴，且其辞退行为已经仲裁裁决违法，故利盈公司应承担违法后果，2019年1月的社会保险应由利盈公司承担。2.首先，一审法院适用的《中华人民共和国劳动法》第三十六条（应为三十八条），是为保障劳动者休息休假权利，不是只要每周调休一天就不需要支付加班费的法律依据。相反第四十四条规定了休息日安排劳动者工作又不能安排补休的情形下，用人单位的责任承担。一审法院查明徐瑞涛出差期间共47个休息日，调休22日，即徐瑞涛有25个休息日没有休息。利盈公司应依据上述第四十四条规定，支付该25个休息日的不低于工资的百分之二百的工资报酬。徐瑞涛要求支付24个休息日的相应报酬合理合法。其次，徐瑞涛出差期间的周六周日、法定节假日都由利盈公司计入出勤，且徐瑞涛2018年7月份发放的6月份工资包含端午节加班费，加之徐瑞涛出差中包含周六周日及节假日的出差申请均经过利盈公司审批后执行，以上均说明利盈公司认可徐瑞涛节假日加班的事实。徐瑞涛的购票记录也能证明加班事实，对于上述情况的证据，一审法院均未予采信。再次，考勤记录、工资发放证明、出差申请、购票报销票据均由利盈公司掌握，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，一审法院责令徐瑞涛提交由利盈公司掌握的证据，于法相悖。而上述佐证证据都在公司微信工作群内，根据规定证据形式应为电子信息，一审法院不予采信错误。3.一审适用的《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条中规定的“年度”是指公历年度，折算方法应为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。徐瑞涛在利盈公司工作为2017、2018、2019三个年度，本案中系依法主张2018年度未休年休假工资及拒绝支付年休假工资的加付补偿金，而一审计算年假的方式是跨年度，与上述规定不符。4.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定，徐瑞涛诉请利盈公司支付加付100%赔偿金于法有据。利盈公司答辩称，1.利盈公司不应向徐瑞涛赔偿相关费用。徐瑞涛在二审的诉请中的加班费用与仲裁申请不一致，存在变更行为。违反劳动仲裁前置程序。且徐瑞涛在仲裁委已经就1月1.2.3日三天工资重新提起了劳动仲裁。徐瑞涛提供的2018年出差日期相关证据双休日共47天，根据相关规定徐瑞涛至少应休息22天。徐瑞涛在民权县仲裁委仲裁庭中已经自认调休24天，根据相关法律规定，结合本案，利盈公司安排徐瑞涛每周休息1天，符合法律规定，不存在支付加班费情形。2.利盈公司不存在克扣徐瑞涛工资情形。徐瑞涛要求双倍赔偿工资的请求无事实及法律依据。利盈公司按照法律规定按时发放工资，徐瑞涛所述未足额支付的公司是利盈公司为徐瑞涛交付的双倍社保造成，非利盈公司无理克扣。徐瑞涛要求双倍赔偿社保部门扣除的工资无事实及法律依据。3.利盈公司不该向徐瑞涛支付年休假及双倍工资赔偿。根据相关法律规定，结合本案，徐瑞涛达不到支付年休假的工资标准，且不存在双倍支付的标准。利盈公司也不应支付徐瑞涛工资补偿。请求二审驳回上诉，维持原判。徐瑞涛向一审法院起诉请求：1.请求法院判决利盈公司支付徐瑞涛2018年12月克扣工资及加付补偿金。月应发工资(扣除社保)2135.85元，考勤无扣项，实发1347.62(2019年1月16日发放)，差额788.23元，补发工资788.23元。根据劳动合同法需加付赔偿金788.23*100％＝788.23元。合计:1576.46元。2.请求法院判决利盈公司支付加班费及其加付赔偿金2300/21.75*1（差额部分)*23＝2432.18元，加付赔偿金2432.18*100％＝2432.18元，合计4864.36元。3.请求判决利盈公司支付徐瑞涛未休年假工资补偿。2300/21.75*3*5＝1586.2元。一审法院认定事实：徐瑞涛于2017年11月7日通过网上招聘的方式就职于利盈公司，双方依法签订了书面劳动合同，劳动合同显示徐瑞涛月工资为2300元。2018年12月29日利盈公司以公司规章制度中规定的“对于业绩不达标的员工，公司有权进行调岗辞退”为由，告知徐瑞涛其工资停发，但可以继续开展前期未完成的业务，徐瑞涛因不满公司突然告知将其辞退，仍与利盈公司就辞退一事多次理论并要求继续工作，期间利盈公司提出为徐瑞涛调岗，但徐瑞涛不接受调岗建议，至2019年1月3日，利盈公司再次告知徐瑞涛其劳动关系已经正式解除，无需进厂工作，打卡签到。根据本地社会保险费缴纳的相关规定，用人单位须提前一个月将应当缴纳社保的员工名单提交至地税局，并依此名单按时为员工缴纳社会保险。虽然徐瑞涛已经于2019年1月3日离职，但因相关名单已经提交至地税局，利盈公司仍要为徐瑞涛继续缴纳一月份整月的社保，于是利盈公司从徐瑞涛工资中扣除相应金额，用以缴纳社会保险。因此，徐瑞涛2018年12月份的应发工资差额，是利盈公司从徐瑞涛工资中扣除当月与下月的双份社会保险金额所造成，该差额款项已经缴纳到徐瑞涛个人社会保险账户中，归徐瑞涛所有。徐瑞涛2018年全年出差期间应当享有的法定休息日(双休日)经核对共有47天，徐瑞涛实际已经调休24天。徐瑞涛自2017年11月7日入职至2019年1月3日离职。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任及时提供证据。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于徐瑞涛要求利盈公司支付2018年12月份克扣工资及加付补偿金问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条中规定的“未及时足额支付劳动者劳动报酬”是指，用人单位在明知劳动者称职地完成了工作任务的前提下，将劳动者应得的劳动报酬或部分劳动报酬恶意扣留，拒不发放。而本案利盈公司已按时发放徐瑞涛2018年12月份的工资，徐瑞涛2018年12月份工资报酬“未足额”部分是利盈公司为其缴纳2018年12月和2019年1月的双份社会保险所造成，并非利盈公司无理克扣。实发工资差额部分也已经存入徐瑞涛个人社保账户中，利盈公司不应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定向徐瑞涛支付工资差额部分，亦不应当加付劳动报酬赔偿金。故对徐瑞涛此诉讼请求不应予以支持。关于徐瑞涛要求利盈公司支付加班费及加付赔偿金问题，因徐瑞涛从事的工作是向政府部门推销医疗垃圾销毁机器，参照利盈公司处销售人员的工作性质和国家政府部门的工作时间，即使徐瑞涛在外地出差遇到周末，也不会在周末从事日常工作，也不可能因工作占用了出差期间的全部双休日。既然徐瑞涛没有加班，利盈公司也就不需要安排调休。徐瑞涛提交加班的证据不足，对于徐瑞涛加班和未调休的事实无法认定。再者，假定徐瑞涛在出差期间的双休日均在工作，按照《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定:“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”徐瑞涛在仲裁庭审时称员工周六日加班的，公司可以安排调休一天，按照徐瑞涛提交的2018年出差日期，经计算其应当至少调休22天，徐瑞涛自认公司已经安排其调休24天，所以利盈公司安排的调休天数符合法律和公司内部规定。综合以上两种情况，对徐瑞涛此诉讼请求不予支持。关于徐瑞涛要求利盈公司支付未休年假工资补偿问题，徐瑞涛2017年11月7日入职，满一年后即自2018年11月6日开始，徐瑞涛应当享有每年带薪年休假5天的权利，但直到2019年1月3日徐瑞涛被辞退，徐瑞涛都未享受年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数一当年度已安排年休假天数。”徐瑞涛已工作时间为58天，核算结果为(58天÷365天)×5天-0天＝0.79天，折算后不足1整天，利盈公司不应当向徐瑞涛支付年休假工资报酬，故对徐瑞涛此诉讼请求不予支持。综上所述，徐瑞涛的诉讼请求，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告徐瑞涛的诉讼请求。案件受理费10元，由原告徐瑞涛负担。本院二审期间，徐瑞涛提交新证据：在另外三家公司的社保缴存记录一份。证明徐瑞涛在其他公司工作时间应计算在年休假的工作时间基数内。利盈公司质证认为，1.该证据真实性有异议。证据本身不能说明证据的真实性。2.该证据与本案无关联性，达不到证明目的。根据《企业职工带薪休假实施办法》第三条的相关规定，职工享受年休假应连续工作满12个月以上，而非对在其他公司的工作经历及工作年限予以累计计算，且《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条也规定，该年休假赔偿的时间点是用人单位和劳动者解除劳动合同时当年度的年休假，不存在往前推移的情形，非要求去年年休假的情形。故该证据依法达不到徐瑞涛的证明目的。本院对该证据分析认定为，徐瑞涛提交的社会费用缴存记录客观真实，能够证明徐瑞涛在其他单位的工作年限及社保缴纳情况，本院对该证据予以采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明：徐瑞涛2014年在四川品胜劳务派遣有限公司务工，该公司为徐瑞涛缴纳了2014年度5个月、2015年全年及2016年度7个月的社保费用。后徐瑞涛到成都品盛软件有限公司务工，该公司为徐瑞涛缴纳了2016年度1个月的社保费用，徐瑞涛又到四川亲零品牌管理有限公司务工，该公司为徐瑞涛缴纳了2016年度2个月的社保费用。本院认为，本案的争议焦点是：徐瑞涛在本案中的诉讼请求有无事实和法律依据，应否予以支持。徐瑞涛上诉请求主要是针对2018年12月份的工资差额及赔偿、工作期间的加班费及赔偿、因未休年假应发放的工资及赔偿共三项内容进行，其请求能否成立，本院分述如下：关于2018年12月份的工资差额及赔偿问题。利盈公司于2018年12月29日辞退徐瑞涛，2019年1月3日双方正式解除劳动关系。徐瑞涛主张的788元工资差额，是利盈公司从2018年12月份的工资中扣除了2019年1月份的社保费用所造成。徐瑞涛主张该788元社保费用应由利盈公司负担，但从双方正式解除劳动关系的时间节点来看，徐瑞涛2019年1月3日起即不再为利盈公司工作，利盈公司也没有再从徐瑞涛的劳动行为中获益，故1月份的社保费用应由徐瑞涛自行负担。至于利盈公司违法解除劳动合同，已被仲裁机构裁决向徐瑞涛支付相应的经济赔偿金，利盈公司承担了因违法解除劳动合同而产生的法律责任，徐瑞涛据此主张利盈公司应承担1月份的社保费用并进行赔偿没有法律依据，本院不予支持。关于工作期间的加班费及赔偿问题。徐瑞涛主张除已经调休的天数外，单位还应当安排其休息23天，因未安排休息，故应当支付这23天的双倍工资（二审上诉主张变更为24天）。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据上述法律规定，判断用人单位是否需要向劳动者支付加班工资，不是以是否享受了每周双休的待遇为标准，而是劳动者平均每周工作时间是否超过了四十四个小时。本案中，利盈公司已经安排徐瑞涛调休24天，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条每周至少休息一天的规定，对徐瑞涛主张的加班费应否支持，关键在于徐瑞涛每周平均工作时间是否超过四十四个小时。结合徐瑞涛提交的考勤记录及其工作性质，可以看出徐瑞涛因开展推销业务常期在外出差，每周的平均工作时间不固定，徐瑞涛也未举证证实其每周平均工作时间已经超过四十四个小时，故其该项主张不能成立，本院不予支持。关于因未休年假应发放的工资及赔偿问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，职工在同一单位或不同用人单位工作期间，应当计为累计工作时间。本案中徐瑞涛在进入利盈公司工作之前，在其他单位有工作经历，且已满一年以上，故其在利盈公司工作期间所享受的年休假待遇，应当从其入职时起即开始计算。2017年度徐瑞涛工作时间为56天，应休年假0.15天，2018年度徐瑞涛工作期间是全年，应休年假5天，2019年度徐瑞涛工作时间是3天，应休年假0.008天，因2017年度、2019年度的年休假天数均不满一整天，不予支持，对2018年度的年休假5天，应当按照其日工资收入的300%支付报酬，即2300元÷21.75天×3×5天＝1586.21元，徐瑞涛的该项上诉主张成立，本院予以支持。徐瑞涛在二审同时主张利盈公司拖延支付该项报酬，还应当进行赔偿，因其在一审中未针对该项诉请主张赔偿，在二审中的该项主张超出其一审诉讼请求范围，本院不予支持。综上，因当事人在二审提交有新证据，案件事实发生变化，徐瑞涛的部分上诉请求成立，对其成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省民权县人民法院（2019）豫1421民初4567号民事判决；二、被上诉人河南省利盈环保科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付徐瑞涛未休的年休假工资报酬1586.21元；三、驳回上诉人徐瑞涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由上诉人徐瑞涛、被上诉人河南省利盈环保科技股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 张 倩审判员 周克风审判员 宁传正二〇二〇年三月二十六日法官助理朱琳书记员韩璐