山东省广饶县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0523民初119号原告：潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司，住所地：山东省寿光市石马路53号，统一社会信用代码：913707837774326387。法定代表人：朱红然，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦彩雯，山东联邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张铭，山东联邦律师事务所律师。被告：董小灵，女，1984年6月19日出生，汉族，现住广饶县。第三人：寿光群利置业有限公司，住所地：寿光市渤海路136号，统一社会信用代码：91370783780752026U。法定代表人：王卫东，该公司经理。原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司(以下简称嘉铭公司)与被告董小灵、第三人寿光群利置业有限公司（以下简称群利公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告嘉铭公司的委托诉讼代理人秦彩雯、张铭，被告董小灵到庭参加诉讼，第三人群利经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉铭公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告将应缴纳给第三人的购房款46000元支付给原告并支付利息（自2011年1月18日起按中国人民银行公布的同期贷款利率支付利息至全部清偿之日）；2本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年11月6日，原告与第三人群利公司签订了《房地产楼宇包销合同》，合同第四条约定：本案商业房包销总金额为8881万元，后原告已将全部包销款支付群利公司，本案被告董小灵以按揭贷款的方式购买了本案原告包销的房屋，现尚欠第三人购房款46000元。根据原告同群利公司的约定，第三人应将超过包销款的部分返还原告，但因第三人怠于行使对被告的债权，致使原告超过包销款的溢价款部分无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第73条的规定，提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。董小灵辩称,原告所述贷款问题中房屋抵押、担保费等手续已经交给原告给办理贷款，但是一直没有办下来。现在我没有能力偿还剩余尾款，当时我根据商铺委托管理合同中第九条约定已经给原告寄出书面申请请求原告回购涉案房屋。同时，原告还欠我两年的托管费用未交付，托管费用是每年9250元。第三人群利公司未陈述答辩意见。本院经审理认定事实如下：2009年11月6日，群利公司（甲方）与嘉铭公司（乙方）签订《房地产楼宇包销合同》一份，约定：乙方包销甲方开发建设的“寿光群利商住中心”商业用房地上第一层（除去北、南、西部分临街商铺）、地上第二层、地下第一层，共计建筑面积21700平方米；包销期限自本合同生效之日起至2010年10月1日止；包销金额为88810000元；包销期内乙方可以甲方的名义对外销售包销范围内的商业房，甲方提供有效的商品房购房（预）销售合同和收据（发票）以及涉外买房的有关文件，并协助乙方及购房者办理银行按揭、预售登记、出售过户等房地产手续，具体预售或销售合同由买受人与甲方签订。合同签订后，嘉铭公司以群利公司的名义对外销售包销范围内的商业房，群利公司提供商品房购房（预）销售合同和收据，由买受人与群利公司签订商品房买卖合同。之后双方因包销合同的履行问题产生纠纷诉至法院，潍坊市中级人民法院审理后作出（2013）潍民初字第216号民事判决书，判令群利公司赔偿嘉铭公司损失2951.6931万元。群利公司不服该判决提出上诉，山东省高级人民法院审理后作出（2016）鲁民终1567号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，群利公司未履行判决确定的义务。2011年1月3日，董小灵与群利公司签订商品房买卖合同一份，约定董小灵从群利公司处购买寿光市新兴街南、渤海路路东群利商住中心商业楼第二层2425号商品房，建筑面积5.19平方米，总价款92500元。双方在商品房买卖合同中对逾期付款约定按附件处理。该合同附件三合同补充第七条第二款约定，“若因买受人原因不能办理银行按揭的，买受人可选择全额付款或退房，如选择全额付款买受人应于签订购房合同之日起15天内付清全额房款”。同日，董小灵与群利公司签订补充协议一份，约定合同签订日董小灵支付首付款46500元，申请贷款46000元，贷款期限为10年，并于合同签订之日起7日内配合办理银行按揭等相关手续。上述协议签订后，董小灵于2011年1月20日支付首付款46500元，余款46000元至今未向群利公司交纳。合同签订后群利公司未按约定为董小灵办理按揭贷款，董小灵在未能办理按揭贷款后亦未申请退房。2011年1月3日，嘉铭公司与董小灵签订商铺委托管理合同一份，约定：董小灵将其购买的涉案群利商住中心商业楼第二层2425号商铺委托给嘉铭公司代为管理，委托期限为5年，自2011年1月1日至2015年12月30日止。董小灵同意于2011年1月1日至2013年12月31日期间将涉案商铺无偿委托给嘉铭公司培育商场，嘉铭公司有权进行内部改建、装修、以及收取经营收益。自2014年1月1日至2015年12月30日期间按照每年9250元支付托管收益。因嘉铭公司未依约向董小灵支付托管收益，董小灵于2014年9月28日向山东省寿光市人民法院提起诉讼，要求嘉铭公司支付2014年1月1日至2014年12月30日的托管收益9250元及相应违约金。山东省寿光市人民法院于2015年3月4日作出(2014)寿民初字第4320号民事判决，判令嘉铭公司支付董小灵2014年1月1日至2014年12月30日的托管收益9250元及相应违约金。嘉铭公司不服该判决提起上诉后，潍坊市中级人民法院作出(2015)潍民一终字第917号民事判决，驳回上诉，维持原判。现嘉铭公司以群利公司怠于向董小灵行使其到期债权为由向本院提起代位权诉讼。以上事实，有原告向本院提交的房地产楼宇包销合同1份、会议纪要1份、山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号判决书1份、调查笔录1份、山东省高级人民法院（2016）鲁民终1567号民事判决书1份、潍坊市中级人民法院（2017）鲁07执复3号执行裁定书1份、商品房买卖合同及附件补充协议1份（复印件）、商铺委托管理合同1份、山东省寿光市人民法院（2014）寿民初字第4320号民事判决书1份、潍坊市中级人民法院（2015）潍民一终字第917号民事判决书1份，被告提交的《托管合同》1份、《买卖合同》1份、申请书1份、抵押贷款收据1份、契税证明1份、邮政快递存根1份（单号为：1083605929614）、房款收据1份、担保费收据2份及原、被告当庭陈述在案佐证为凭，足以认定。本院认为，嘉铭公司与第三人群利公司签订的房地产楼宇包销合同、第三人群利公司与被告董小灵签订的商品房买卖合同、嘉铭公司与被告董小灵签订的商铺委托管理合同，均系当事人之间的真实意思表示，且不违反法律的强制性效力性规定，系有效合同，当事人均应依照合同约定履行各自的义务。根据山东省高级人民法院(2016)鲁民终1567号民事判决书，能够确认嘉铭公司对第三人群利公司享有2951.6931万元的到期债权。被告董小灵尚欠第三人群利公司购房款46000元至今未付，亦未办理按揭贷款，对上述事实原、被告双方均无异议，本院亦予以确认。关于上述债权是否已到期的问题。商品房买卖合同虽未明确约定46000元的履行期限，但合同法第六十一条规定“合同没有约定或约定不明确的，可以协议补充，双方不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定”，补充协议第三条约定剩余房款46000元的付款方式为贷款，并约定签订合同之日起7日内办理银行按揭等相关手续，该条款对当事人双方均有约束力。群利公司到期未协助董小灵办理银行按揭手续，根据交易惯例董小灵可以选择支付全款或退房，但自2011年签订商品房买卖合同至本案立案之日长达九年之久，因董小灵未提出解除合同，且已就涉案房屋享有收益，故被告董小灵以其行为表明同意继续履行合同。本案付款期限可参照合同附件三的约定“因买受人个人原因不能办理银行按揭的，买受人可选择全额付款或退房，如选择全额付款，买受人应于签订购房合同之日起15天内付清全额房款，如选择退房买受人同意扣除房款5%由买受人支付给出卖人作为违约金”，因被告董小灵未申请退房，故应于购房合同签订之日起15日内即2011年1月18日前向第三人群利公司全额支付房款。综上，群利公司对被告董小灵享有46000元的合法到期债权。因第三人群利公司不履行其对原告的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人董小灵主张其因购房合同而享有的46000元到期债权，致使原告的到期债权不能实现，对原告造成损害，依据合同法第七十三条的规定，原告有权以自己的名义代位行使群利公司对董小灵享有的债权。故原告要求董小灵代第三人群利公司向其清偿46000元的请求成立，本院予以支持。原告虽主张自2011年1月18日起至全部清偿之日按中国人民银行公布的同期贷款利率要求被告支付利息，但群利公司与董小灵所签订的商品房买卖合同中对逾期付款并未约定利息，故原告主张的利息可自起诉之日起算至全部清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第十一条、第十三条之规定，判决如下：一、被告董小灵于本判决生效后十日内代第三人寿光群利置业有限公司向原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司偿还46000元，并支付相应利息（以46000元为基数，自2020年1月6日起至全部清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元，减半收取475元，财产保全费620元，均由被告董小灵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  常兴泉二〇二〇年三月二十五日书记员  武聪聪附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。