河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终636号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司，住所地：河南省漯河市高新区湘江路东段，统一社会信用代码：914111007919041874。主要负责人：党如斌，该支公司总经理。委托诉讼代理人：尹凯，河南中能律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻秦远，河南中能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华来生，男，1958年6月8日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：付敬先，河南盐都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张永峰，男，1974年10月24日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1981年9月10日出生，汉族，住河南省舞阳县。被上诉人（原审被告）：河南立达物流有限公司，住所地：漯河市经济开发区轻工食品工业园，统一社会信用代码：914111006948582118。法定代表人：邓校珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵芳，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵勇，男，系该公司员工。上诉人阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司（以下简称阳光财险漯河公司）因与被上诉人华来生、刘涛、张永峰、河南立达物流有限公司（以下简称立达公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人阳光财险漯河公司的委托诉讼代理人尹凯、喻秦远、被上诉人华来生的委托诉讼代理人付敬先、被上诉人立达公司的委托诉讼代理人赵芳、赵勇到庭参加诉讼。被上诉人刘涛、张永峰经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。阳光财险漯河公司上诉请求：1.改判阳光财险漯河公司不承担华来生各项损失26229元；2.二审诉讼费由华来生、刘涛、张永峰、立达公司承担。事实和理由：1.张永峰在事故发生时所持驾驶证未过实习期，根据《中保协会机动车综合商业保险示范条款》第二十四条第二项第五条约定，实习期内驾驶牵引挂车的机动车属于责任免除事项，阳光财险漯河公司已经提交了加盖有立达公司公章的投保人声明，签章和签字具有同等效力，阳光财险漯河公司已经对案涉免责条款尽到了明确说明义务，不应承担商业险赔偿责任；2.华来生已经超过60周岁，一审并未提供相应证据证明其存在误工损失，不应支持其误工费。华来生辩称：1.阳光财险漯河公司提交的投保人声明中仅加盖了立达公司的公章，没有法定代表人或经办人签字，也没有盖章的日期，且利达公司明确表示其投保时是先出单后批量盖章，立达公司负责保险业务的员工也明确表示免责声明下方方框的手写内容非其本人书写，不能证明阳光财险漯河公司在投保时将案涉保险条款实际交付给投保人，更不能证明其就案涉免责条款尽到了明确说明义务；2.公安交警部门作出的事故认定书并未认定张永峰增驾实习期内不能驾驶案涉车辆。且实习期的主要目的就是为了驾驶员熟悉准驾车型的性能、运行等情况，如实习期内不允许驾驶准驾车型，实习期的设立亦没有意义；3.张永峰在增驾A2驾驶证实习期内发生交通事故，阳光财险漯河公司所主张案涉免责条款中的实习期未明确规定是否包括增驾A2实习期；4.阳光财险漯河公司所依据的案涉保险条款援引的是《机动车驾驶证申领和适用规定》，该规定属于部门规章，并非法律、行政法规，故增驾实习期内不得驾驶牵引车的机动车不属于禁止性规定；5.一审时阳光财险漯河公司对华来生主张误工费没有异议，华来生虽年满60周岁，但在事故发生前一直从事农业生产和牲畜养殖，具备劳动能力。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。立达公司辩称，增驾实习期内不得驾驶牵引车的规定不属于法律和行政法规的强制性规定，且阳光财险漯河公司在投保时也未向立达公司出示并告知过案涉保险合同免责条款，未尽到明确说明义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。刘涛、张永峰未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。华来生向一审法院起诉请求：1.判令刘涛、张永峰、立达公司、阳光财险漯河公司赔偿华来生医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费等各项损失共计86796元，剩余医疗费及其他各项损失另行主张；2.立达公司在交强险、商业三责险保险限额内承担赔偿责任；3.诉讼费由刘涛、张永峰、立达公司、阳光财险漯河公司承担。一审法院认定事实：2019年3月14日，张永峰驾驶豫Ｌ×××××号陕汽牌重型半挂牵引车牵引豫LL279挂号骏华兴牌重型自卸半挂车，沿省道20241公路由西向东行驶至叶县水××乡××购物广场门口东路段××（××省××100米），与同向行驶左转弯华来生驾驶的五星钻豹二轮电动车发生碰撞，造成华来生受伤及电动车受损的交通事故。该事故经叶县公安交通警察大队作出事故认定书认定:张永峰负此事故的同等责任，华来生负此事故的同等责任。华来生受伤后分别在平顶山湛河骨伤科医院和中国人民解放军第一五二中心医院诊断、治疗，共计住院40天，花费医疗费71477.73元。豫Ｌ×××××号陕汽牌重型半挂牵引车登记所有人为立达公司，该车辆在阳光财险漯河公司投有交强险和150万元商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期间内。立达公司出具说明称豫LL279挂号车事故发生时未购买保险。事故发生后，阳光财险漯河公司在交强险内垫付10000元，张永峰垫付23000元。一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。叶县公安交通警察大队做出道路交通事故认定书，认定张永峰负此事故的同等责任，华来生负此事故的同等责任并无不当，应予采信。关于阳光财险漯河公司提出的张永峰实习期驾驶牵引挂车，应按保险条款约定免除其商业三者险的赔偿责任的辩解意见，经查，本案的商业三者险保险合同系格式条款合同，阳光财险漯河公司提交的投保人声明上只加盖了立达公司的公章，没有法定代表人或经办人的签字，也没有盖章的日期，不能证明保险公司就免责条款向投保人履行了提示或者告知义务，故该免责条款不发生效力。由于豫Ｌ×××××号车在阳光财险漯河公司投保有交强险及商业三者险，且该事故发生在保险期限内，根据法律的规定，华来生的损失应首先由阳光财险漯河公司在交强险限额内予以赔偿，超出部分或者不属于交强险赔偿部分，按照责任划分由阳光财险漯河公司在商业三者险限额内予以赔偿，仍不足部分由相关责任人承担。依照法律规定确认华来生的损失为：1.医疗费71477.73元；2.住院伙食补助费2000元（50元/天×40天=2000元）；3.营养费800元（20元/天×40天=800元）；4.护理费，关于陪护人数，虽出院证明显示住院期间需两人陪护，但该出院证与长期医嘱部分“陪护一人”的记载相矛盾，因长期医嘱系至少执行两次以上的定期遗嘱，有效时间在24小时以上，主要反映住院期间患者每天需要服用和注射的药物及相关护理常规，时效性强，故采信长期医嘱中所注明的“陪护一人”；关于护理天数，因出院证明记载华来生需二次手术，恢复期间陪护一人，但并未注明恢复期的时间，暂予处理本次住院期间护理费，出院后护理费待恢复期间确定后或另行主张其他费用时再作处理。故护理费计算为5006元（45677元/年÷365天×40天×1人=5005.70元）；5.误工费4856元（44314元/年÷365天×40天=4856.33元，暂计算40天，理由同上）；6.交通费800元（20元/天×40天=800元）；以上共计84940元。阳光财险漯河公司应在交强险限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，赔偿护理费、误工费、交通费10662元（5006元+4856元+800元=10662元）。因事发后阳光财险漯河公司已垫付10000元，经折抵，阳光财险漯河公司应再在交强险限额内赔偿华来生10662元。华来生的下余损失64278元（71478元+2000元+800元-10000元=64278元），根据事故责任划分，张永峰、华来生均负事故的同等责任，故张永峰承担60%责任。因此阳光财险漯河公司应在商业三者险限额内赔偿华来生38567元（64278元×60%=38567元）。又因张永峰已垫付23000元，故阳光财险漯河公司应在商业三者险限额内支付华来生15567元。华来生的其他过高诉讼请求，没有证据支持和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审判决：一、阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿华来生各项损失共计10662元，在商业第三者责任保险限额内赔偿华来生各项损失共计15567元，于判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、驳回华来生的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1970元，由华来生负担1375元，由阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担595元。本院二审期间，华来生依法提交了叶县水寨乡丁华村村民委员会出具的证明一份及2018年度贫困户享受帮扶措施一览表一份，拟证明华来生在事故发生前从事农业生产和牲畜养殖，有劳动能力和经济收入。本院组织当事人进行了证据交换和质证。立达公司对上述证据的真实性和证明目的均无异议。阳光财险漯河公司质证称，对上述证据的真实性没有异议，但该两份证据不能证据华来生因交通事故所造成的实际误工损失，且华来生系贫困户，月收入较低。本院二审查明的证据、事实与一审查明的证据、事实相一致。另查明：1.叶县水寨乡丁华村村民委员会出具的证明加盖有该村委会的公章，附有丁华村支部书记的签字和联系方式，该证明显示，华来生在本次事故前养了十只羊，种地十亩，是家里的主要劳动力。2.2018年度贫困户享受帮扶措施一览表显示，华来生养羊八只，补助3750元。3.张永峰驾驶证显示其初次领证日期为2008年4月28日，准驾车型A2，驾驶证附页记录为增驾A2，实习期至2019年6月27日。4.立达公司在本院二审庭审中述称，其在购买保险时是先投保，后批量盖章，没有收到过保险条款。5.阳光财险漯河公司在本院二审庭审中述称，没有证据证明华来生不能从事劳动或不从事劳动也有经济收入。本院认为，本案系交通事故责任纠纷案件，各方责任明确，根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为：1.阳光财险漯河公司应否承担商业险赔偿责任；2.华来生的误工费应否支持。关于阳光财险漯河公司应否承担商业险赔偿责任的问题。1.本案中，阳光财险漯河公司上诉称，张永峰发生交通事故时驾驶证未过实习期，依据《中保协会机动车综合商业保险示范条款》第二十四条第二项第五条约定，实习期内驾驶公共汽车、营运客车或执行任务的警车、载有危险物品的机动车或牵引挂车的机动车，阳光财险漯河公司不承担商业险赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条之规定，该条款属于免除保险人责任的条款。2.根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”作为保险合同免责条款的免责事由,阳光财险漯河公司对该条款应履行明确说明义务,当其举证不能时将承担相应免责条款不产生效力的法律后果。3.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条第二款之规定:“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”本案中，阳光财险漯河公司虽在一审中提供了投保人声明，但该投保人声明上投保人签章处仅有立达公司的公章，没有经办人签字，亦未填写日期，且该投保人声明本身即格式条款，未附案涉免责条款及含有免责条款的保险合同条款，阳光财险漯河公司亦未提交其他证据证明其向投保人提供了免责条款，仅凭投保人声明处的印章不足以证明其在投保时对案涉免责事项的内容、真实含义和法律后果向投保人进行了明确说明。故案涉免责条款不发生法律效力，阳光财险漯河公司以该免责条款主张不承担商业险赔偿责任的上诉理由证据不足，本院对其上诉请求不予支持。关于华来生误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，华来生虽年满60周岁，但其二审中提交的叶县水寨乡丁华村村民委员会出具的证明及2018年度贫困户享受帮扶措施一览表，能够证明其在事故发生前从事农业生产和牲畜养殖，有劳动能力和经济收入，一审按照农林牧渔业标准计算华来生的误工费并无不当。阳光财险漯河公司虽对此提出异议，但无证据证明华来生在事故发生前身体不宜从事劳动或享受职工退休待遇，不需从事劳动谋生，其仅以华来生的年龄作为是否应支付误工费的判断标准无客观依据，故阳光财险漯河公司认为华来生已年满60岁不应赔偿误工费的上诉理由依据不足，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，阳光财险漯河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费455元，由阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁振云审判员  杜军伟审判员  程显博二〇二〇年三月三十日法官助理张永祎书记员陈紫竹