河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终302号上诉人（原审被告）：黄国良，男，1977年2月23日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：聂卫东、郭安，河南三友律师事务所律师。上诉人（原审被告）：内黄中燃能源发展有限公司。住所地：河南省安阳市内黄县。法定代表人：蔡德山，该公司经理。委托诉讼代理人：陈凯鑫、俞典，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王祥东，男，1994年11月11日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：刘佳、王伟超，河南平民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄保建，男，1971年9月12日出生，汉族，住河南省睢县。上诉人黄国良、内黄中燃能源发展有限公司（以下简称内黄中燃公司）因与被上诉人王祥东、黄保建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初4268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭审理。上诉人黄国良的委托诉讼代理人聂卫东，上诉人内黄中燃公司的委托诉讼代理人陈凯鑫、俞典，被上诉人王祥东及其委托诉讼代理人刘佳、王伟超到庭参加诉讼。被上诉人黄保建经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄国良上诉请求：撤销河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初4268号民事判决，依法改判（不服金额为32447元）。事实与理由：王祥东在一审庭审结束后提交了商丘凤城法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见书，一审法院对该鉴定意见书予以采信，并认定王祥东的误工期为270天，认定事实明显错误。因为王祥东在本案中并未申请对误工期限进行鉴定，该鉴定意见书系王祥东之前起诉黄国良时申请一审法院对外委托作出的，但王祥东已对该案撤回起诉，一审法院不应按照以前的鉴定意见认定误工期限为270天。王祥东两次诉讼均申请了伤残评定，但均没有评定为伤残，说明其伤情并没有达到很严重的后果，所以其误工期远远达不到270天，因此其误工期应当按照住院天数58天计算才符合本案事实。王祥东受伤时是按天工干的建筑活，并不是长期固定从事建筑业，不能以其不定期的、短期的建筑活动就认定为从事建筑活动的人员，因此一审判决参照建筑行业平均工资标准计算误工费缺乏依据，王祥东是农民，系无固定收入人员，应当按照农业的行业标准计算误工费。一审判决对王祥东购买电动轮椅花费2400元及出院后在村卫生室支出医疗费408.49元予以认定是错误的，这些花费没有正式发票，真实性无法核实，证据形式不合法，不应予以认定。王祥东在受伤后在内黄县治疗，黄国良支付医疗费2582.01元，王祥东在睢县住院治疗，黄国良支付医疗费18700元，一审判决遗漏了王祥东在内黄县的治疗费，在分担损失责任时先减去了黄国良支付的医疗费再乘以责任比例，该计算方式明显错误，加重了黄国良的赔偿数额。一审判决认定王祥东的工资为每天240元错误，王祥东在一审提交的录音不是对黄国良的录音，录音资料的来源无法核实，王祥东是无固定收入人员，不能证明其工资为每天240元。请求二审法院查明事实，依法改判。针对黄国良的上诉，王祥东答辩称：商丘凤城法医临床司法鉴定所出具的关于营养期、护理期及误工期的评定意见，该鉴定意见是一审法院委托鉴定机构出具的评定意见，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实。虽然王祥东的伤情不构成伤残，不是因为伤情轻，而是因为王祥东尊重医院的医嘱，进行了较长时间的修养以及恢复性训练，因此必然会产生较长的误工期，一审法院采信该鉴定意见书是正确的。王祥东常年从事建筑安装类工作，受伤时从事的是市政安装工作，一审法院参照建筑行业的平均工资标准计算误工费是正确的。王祥东按照出院医嘱要求，出现不适到村卫生室就诊符合客观实际，王祥东受伤的部位为左股骨远端粉碎性骨折，结合病例载明的伤情及手术治疗经过，王祥东无论是住院治疗期间还是出院后回家休养期间均需要轮椅作为辅助器具，一审法院认定购买轮椅的费用正确。王祥东对在内黄县住院治疗产生的费用不知情，也无法主张。请求驳回黄国良的上诉，维持原判。针对黄国良的上诉，内黄中燃公司答辩称：内黄中燃公司不是案涉工程的发包人，不应承担赔偿责任。内黄中燃公司上诉请求：撤销一审判决，判令内黄中燃公司不承担赔偿责任。事实与理由：案涉项目的发包人为安阳中燃宏洁能源发展有限公司，承包人为中晨宏远建设工程有限公司，该项目目前仍未竣工验收，也未运营，内黄中燃公司并不是在建工程的管理者及所有人。中晨宏远建设工程有限公司具有相应的资质，并不存在转包、非法分包情形。一审法院认定内黄中燃公司将工程违法发包给没有承包资质的自然人黄保建存在过错，属于事实认定错误，判决内黄中燃公司承担连带责任，于法无据。针对内黄中燃公司的上诉，王祥东答辩称：内黄中燃公司拒不参加一审庭审活动，怠于行驶民事诉讼权利，其行为属于严重逃避法律责任的行为。内黄中燃公司是安阳中燃宏洁能源发展有限公司全资设立的机构，其经营范围为“城镇燃气的供应、燃气管网、加气站以及相关设施的建设、运营和维护……”，这说明内黄中燃公司存在燃气管网设施建设的业务，同时内黄县东庄镇马固村的延期管道入户的工程均是由内黄中燃公司负责管理并对外发包，内黄中燃公司违反法律规定将该工程发包给不具有资质的自然人承建，应当承担相应的法律责任，请求驳回上诉，维持原判。针对内黄中燃公司的上诉，黄国良答辩称：一审判决虽然认定其他事实有误，但判决内黄中燃公司、黄保建承担连带责任正确。黄保建未发表答辩意见。王祥东向一审法院起诉请求：1、判令黄国良赔偿王祥东医疗费、护理费等各项法定损失50,000元，开庭时变更为140,378.29元；2、判令黄保建和内黄中燃公司承担连带赔偿责任；3、判令本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部费用由黄国良、黄保建和内黄中燃公司承担。一审法院认定事实：内黄中燃公司负责整个内黄县各乡镇的燃气入户的铺设安装入户工程，内黄中燃公司将部分工程发包给了黄保建，黄保建又将工程转包给黄国良，2018年10月初，黄国良找到王祥东做天工，每天的工资是240元。2018年10月24日，王祥东在工作时不慎受伤，受伤后，在内黄县中医院治疗一天，黄国良支付了医疗费2582.01元，2018年12月25日，转入睢县中医院住院治疗，住院58天，花去医疗费25,857.02元，其中，黄国良支付了18700元。王祥东出院后在村卫生室花了医疗费408.49元，在睢县人民医院等医院花去检查费1,207元。王祥东购买一电动轮椅花去2400元。2019年6月11日商丘凤城法医临床司法鉴定所鉴定王祥东的误工期是270日。经河南同一司法鉴定中心评估，王祥东的护理期是损伤后护理期为4个月，营养期3个月，内固定物取出费用10000元。花去鉴定费1900元。2018年河南省居民服务和其他服务业的年平均工资是：45,677元；河南省建筑业的年平均工资是：53163元。王祥东的损失为：1、医疗费27472.51元-18700元=8772.51元；2、误工费：由于王祥东是干天工，不属于有固定收入，参照相同或相近行业上年度平均工资计算。王祥东属于外出在工程上务工，参照建筑业的平均工资，53163元/年÷365天/年×270天=39326.05元；3、住院伙食补助费：50元/天×58天=2900元；4、营养费20元/天×90天=1800元；5、护理费：45677元/年÷365天/年×120天=15017.09元；6、交通费：20元/天×58天=1160元；7、电动轮椅费：2400元；8、后续治疗费：10000元；9、鉴定费：1900元，因王祥东的伤情不构成伤残，合理的鉴定费酌定为900元。以上共计82275.65元。一审法院认为：王祥东在工作中受伤，黄国良作为接受劳务一方应当承担赔偿责任，内黄中燃公司将工程违法发包给没有承包资质的自然人黄保建，将其公司应承担的风险转嫁到偿付能力不足的自然人，存在过错。内黄中燃公司、黄保建、黄国良都是天然气入户工程的受益方，任何一方都不能只享受利益，而不承担风险和责任。《安全生产法》第一百条第一款规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”，内黄中燃公司、黄保建、黄国良对王祥东的损失应当承担连带赔偿责任。至于黄国良所康辩称王祥东在工作时不慎受伤，本人有过错，应减轻黄国良的赔偿责任的理由，因为黄国良没有提供证据证明王祥东在工作时有严重违章作业的行为，王祥东仅仅是不小心摔伤，过错轻微，酌定王祥东承担10%的责任，内黄中燃公司、黄保建、黄国良承担90%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、内黄中燃能源发展有限公司、黄保建、黄国良于判决生效后3日内赔偿原告王祥东各项损失74，048.08元；被告内黄中燃能源发展有限公司与被告黄保建、黄国良承担连带责任；二、驳回原告王祥东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,108元减半收取1,554元，由原告王祥东负担750元，被告内黄中燃能源发展有限公司、黄保建、黄国良负担804元。内黄中燃公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：证据1，承包合同一份，证据2，安全施工协议一份、网银付款凭证两张、发票一张。上述证据证明安阳中燃宏洁能源发展有限公司是案涉工程的发包人，内黄中燃公司不是案涉工程的发包人，内黄中燃公司不是本案适格主体，不应承担赔偿责任。王祥东对内黄中燃公司提交的证据质证后认为，内黄中燃公司提交的证据均属于新证据，对真实性有异议，内黄中燃公司与安阳中燃宏洁能源发展有限公司是关联公司，存在恶意串通的情形。黄国良对内黄中燃公司提交的证据质证后认为，对证据1，内黄中燃公司在庭前出示了两份承包合同，合同签订时间不一致，形式不合法。对证据2，安全施工协议缺少必填事项，亦存在两份协议，形式不合法。付款凭证及发票显示的时间与承包合同内容不一致，内黄中燃公司一审没有出庭，应视为其放弃举证权利。本院经审查认为，内黄中燃公司提交的证据仅能证明安阳中燃宏洁能源发展有限公司对外签订合同，并支付工程款，不能证明与本案具有直接关联性，本院不予采信。本院经审理查明：王祥东、黄国良虽主张内黄中燃公司是案涉工程的发包人，但均未提交相应的证据。睢县中医院给王祥东的出院医嘱为：1、继续药物治疗，注意休息；2、注意休息，适当加强功能锻炼；3、出院后1月、3月、1年复查；4、建议出院后18月余取出内固定物；5、适当加强营养。在王祥东住院期间，黄国良向其支付1150元生活费。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审审理的焦点为：1、一审判决对损失数额及赔偿数额的认定是否正确。2、内黄中燃公司是否为案涉工程的发包人，一审判决其承担连带责任是否正确。王祥东在跟随黄国良务工时受伤，双方之间成立雇佣关系。王祥东在睢县中医院住院治疗后，根据出院医嘱要求需要继续药物治疗，适当加强功能锻炼。一审法院对王祥东购买电动轮椅的费用及出院后在村卫生室治疗的费用予以认定并无不当，黄国良关于不应计算该两项费用的上诉请求不能成立，本院不予支持。王祥东出院后需要继续治疗、进行功能锻炼，必然会产生误工费用，商丘凤城法医临床司法鉴定根据一审法院委托对误工期出具了鉴定意见书，该鉴定虽系在另案委托，但王祥东及黄国良均是该案的当事人，且系针对同一伤情作出的，鉴定程序合法，一审法院予以采信亦无不当，黄国良主张误工期限计算过长，应当按照王祥东住院天数计算误工期限的上诉请求不能成立，本院不予支持。王祥东是在从事建设工程活动中受伤，一审法院参照河南省建筑业的年平均工资计算误工费符合法律规定。一审法院在计算王祥东的损失数额时将黄国良垫付的医疗费予以扣除不当，本院予以纠正。王祥东的损失数额应为82275.65元＋2582.01元＋18700元=103557.66元，黄国良应承担的损失数额为103557.66元×90%=93201.89元，扣除已付款，还应支付的赔偿数额为93201.89元－2582.01元－18700元－1150元=70769.88元。黄保建将工程分包给黄国良，一审法院判决黄保建承担连带责任，黄保建并未提起上诉，在本案二审亦未提出抗辩，其对上述赔偿数额应承担连带责任。王祥东、黄国良虽主张内黄中燃公司是案涉工程的发包人，对其主张并未提交有效证据证明，内黄中燃公司在二审庭审又提交了安阳中燃宏洁能源发展有限公司对外签订合同，并支付工程款的证据，一审判决认定内黄中燃公司是案涉工程的发包人，并判决其承担连带责任依据不足，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，判决结果不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初4268号民事判决；二、上诉人黄国良于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王祥东各项损失共计70769.88元，黄保建承担连带赔偿责任；三、驳回被上诉人王祥东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1554元，由被上诉人王祥东负担754元，由上诉人黄国良负担800元；黄国良预交的二审案件受理费611元，由上诉人黄国良负担550元，由被上诉人王祥东负担61元；上诉人内黄中燃能源发展有限公司预交的二审案件受理费3108元，由上诉人黄国良、被上诉人黄保建负担1554元，由被上诉人王祥东负担1554元。本判决为终审判决。审判长  周克风审判员  宁传正审判员  张月梅二〇二〇年三月二十日法官助理朱琳书记员关昭懿