湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民初339号原告：郴州高新信息技术创业投资基金合伙企业，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇林邑大道郴州出口加工区管委会办公楼507室。代表人：刘磊，该合伙企业事务执行人。委托诉讼代理人：蒋安利，湖南（郴州）金州律师事务所律师。被告：周德华，男，1975年10月1日出生，汉族，湖南省永兴县人，住湖南省郴州市北湖区。委托诉讼代理人：朱环林，湖南楚瑞律师事务所律师。第三人：郴州钖涛环保科技有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇福园路1号湖南铸万有实业有限公司办公楼。法定代表人：周德华，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱环林，湖南楚瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾志国，该公司董事会秘书兼副总经理。原告郴州高新信息技术创业投资基金合伙企业（以下简称郴高创投企业）与被告周德华、第三人郴州钖涛环保科技有限公司（以下简称钖涛化工）合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郴高创投企业的代表人刘磊、委托诉讼代理人蒋安利，被告周德华，第三人钖涛化工的委托诉讼代理人朱环林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郴州高新信息技术创业投资基金合伙企业向本院提出诉讼请求：一、请求周德华向郴高创投企业支付回购款28,424,000元（其中增资款为20,000,000元，收益为以增资款20,000,000元为基数，按年化率12%从2016年4月26日暂计至2019年10月29日为止8,424,000元），以后自2019年10月30日起到周德华实际支付完回购款之日止，以增资款20,000,000元为基数，按年化率12%进行计算收益；二、请求周德华支付业绩补偿20,000,000元；三、案件受理费、保全费、保险费由周德华负担。事实和理由：2016年4月25日，郴高创投企业、周德华与钖涛化工签订《郴州钖涛化工有限公司增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》），约定郴高创投企业出资20,000,000元认购钖涛化工新增的351.4773万元注册资本，占投资后注册资本的2.9412%。同日，郴高创投企业与周德华签订《郴州钖涛化工有限公司增资扩股协议之补充协议》（以下简称“《补充协议》”），约定：如2017年6月30日前钖涛化工未完成首次公开发行申报；郴高创投企业有权要求周德华回购股权，赎回价格按实际缴付的增资款并加上12%的年回报率计算（扣除分红）。如2016年钖涛化工扣除非经常性损益后的净利润低于80,000,000元，2017年净利润低于112,000,000元，则周德华应当按照合同约定的方式给予郴高创投企业补偿，累计不超过20,000,000元。以上协议签订后，2016年4月26日，郴高创投企业一次性支付2000万元至钖涛化工账户，但2017年6月30日，钖涛化工未完成首次公开发行申报，周德华应按补充协议第一条履行回购股权的义务。钖涛化工2016年、2017年均未达合同约定，应按合同约定给予郴高创投企业经业绩补偿。综上，请求判如所诉。周德华答辩称，一、根据《增资扩股协议》及《补充协议》第二条的约定，郴高创投企业在钖涛化工的股权比例是2.9142%，实际缴付的增资款为351.4773万元，投资款1648.5227万元是支付给钖涛化工的资本公积金，不是增资款，不是股权。二、郴高创投企业于2018年1月30日向钖涛化工送达的《关于要求回购钖涛环保股权及支付业绩补偿款等事宜的函》中已经同意回购股份，但是根据《郴州钖涛化工有限公司增资扩股协议》约定“投资年限＝增资实际到达指定账户之日至回购股权之日的实际天数/365”回购股权之日只能计算至2018年1月30日。三、补充协议中没有约定周德华在回购股权的同时需要支付业绩补偿款，且郴高创投企业并未提交会计师事务所的审计证明钖涛化工的净利润低于约定利润，且按照《补充协议》的约定获得业绩补偿的前提是郴高创投企业继续持有钖涛化工的股权，业绩补偿与回购股权不应同时支付，郴高创投企业要求支付业绩补偿的诉讼请求不应支持。郴高创投的投资款为351.4773万元，本案应由钖涛化工、周德华所在地的基层法院管辖。钖涛化工答辩：同意周德华的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年4月25日，甲方郴州钖涛化工、乙方郴高创投企业、丙方周德华签订《增资扩股协议》，约定“鉴于：1、甲方系一家依照中华人民共和国法律法规于2007年9月7日设立并有效存续的有限责任公司、中华人民共和国台港侨投资企业，主营业务为三氧化二砷、砷、硫酸、铁精粉的生产与销售；废旧物资的回收、销售；（以下经营范围分支机构经营）含砷废渣、尾砂治理，河道尾砂富集、精选，有色金属回收利用和光储。（国家禁止经营的除外，国家专项许可凭本企业有效许可证或文件经营。）。截至本协议签订之日，甲方的注册资本为11,598.75万元。2、乙方系依照中华人民共和国法律法规注册成立并有效存续的有限合伙企业。3、丙方持有甲方3818.4941万股股权，占甲方本次增资前的股权比例32.9216%；为甲方控股股东和实际控制人。4、甲方为改善股权结构和公司治理结构，做大做强主业，拟新增注册资本引进战备投资者（即乙方）进行投资。乙方拟以现金认购甲方本次新增注册资本。……第二条2.1甲方本次增资351.4773万元注册资本，增资后甲方注册资本为11,950.2273万元，投资方以2000万元现金认购351.4773万股权，占投资后注册资本的2.9412%。投资方投资款溢价部分均计入甲方资本公积金。……”同日，甲方郴高创新企业与乙方周德华签订《补充协议》，约定“鉴于：郴州钖涛化工有限公司（以下简称“钖涛化工”）系一家依法设立并有效存续的有限责任公司，主营为从事三氧化二砷、砷、硫酸、铁精粉的生产与销售；废旧物资的回收、销售；（以上经营范围限分支机构经营）含砷废渣、尾砂治理，河道尾砂富集、精选，有色金属回收利用和销售。（国家禁止经营的除外，国家有专项许可的凭本企业有效许可证或文件经营）。截至本协议签署之日，乙方持有钖涛化工3818.4941万股权，为钖涛化工控股股东暨实际控制人。2、2016年4月25日，甲方（或“投资方”）与钖涛化工签署《郴州钖涛化工有限公司增资扩股协议》（协议编号：GXGT-YTHG-201603,以下简称“增资扩股协议”）约定投资方合计以2000万元人民币认购钖涛化工新增351.4773万股权，占钖涛化工本次增资后股权比例2.9412%……第一条回购条款1、如发生下述情形之一，投资方有权要求乙方受让投资持有的部分或全部钖涛化工之股权：（1）在2017年6月30日前钖涛化工未能完成首次公开发行申报；2、如触发本条第1项第（1）款回购条件时，投资方有权在任何时候要求乙方回购其持有的钖涛化工股权。回购价格按实际缴付的增资款并加上12%的年回报率计算（扣除分红）。计算标准如下：初始投资额×（1+投资年限×约定回报率）-投资后累计税后分红，其中投资年限＝增资实际到达指定账户之日至回购股权之日的实际天数/365。……第二条业绩承诺与补偿乙方2016年经审计净利润不低于80,000万元人民币，2017年净利润不低于11,200万元。净利润指经甲方认可的具有证券从业资格的会计师事务所审计且扣除非经常性损益后的净利润。……甲方可以选择要求乙方以现金或者股权补偿。若甲方选择要求乙方进行现金补偿，则乙方应在收到甲方书面函件60日内将补偿对价以现金方式汇入甲方指定账户。乙方给予甲方补偿额累计最高不超过甲方对公司的投资总额（即人民币2000万元）。若甲方要求乙方进行股份补偿，则乙方应按照本条款约定的计算方式计算出应补偿金额同时按照本次增资甲方投资的每股价格计算出应补偿的股份数额，在收到甲方书面函件60日内办理相应的补偿股权（无偿）转让工商登记。双方同意，为了钖涛化工尽快达成首次公开发行上市之目的，若甲方选择补偿方式时，应尽量避免创始人失去公司控制人之地位。当经甲方认可的审计师出具公司2016、2017年度之经审计财务报告后，若公司的税后利润分别超过人民币8000万元、人民币11,200万元，则对于各年度超过利润部分的公司税后利润，乙方公司董事会（或股东会）原已决议或约定的对于乙方及经营团队的利润奖励计划，甲方也将予以同意及接受。……”上述协议签订后，郴高创投企业按约定支付了2000万元至钖涛化工账户。钖涛化工办理了相应的注册信息变更。2017年6月30日前，钖涛化工未完成首次公开发行申报；2016年、2017年钖涛化工的净利润亦未达到合同约定的8000万元、11,200万元。2018年1月30日，郴高创投企业向周德华送达《关于要求回购钖涛环保股权及支付业绩补偿款等事宜的函》，要求周德华回购2000万股权投资款对应的全部股权，并以现金向郴高创投企业支付全部业绩补偿。周德华收到上述函后于2018年2月1日进行了回复“我方同意回购贵司所持有公司股权，并尽快完成各项工作。”2018年8月29日，郴高创投委托湖南启元律师事务所向周德华发送《律师函》，要求周德华于2018年9月30日前回购股权，周德华未予回复，亦未按合同约定回购股权。另查明，郴高创投企业投资期间，钖涛化工未进行分红。本院认为，郴高创投企业起诉标的超过40,000,000元，按照级别管辖的规定，该案属于本院一审案件受理范围，故周德华、钖涛化工关于不属于本院级别管辖范围的答辩理由不能成立。本案争议焦点为：一、周德华应支付的回购股权款如何计算的问题；二、周德华应否支付郴高创投企业业绩补偿的问题。关于焦点一。郴高创投企业、钖涛化工与周德华签订的《增资扩股协议》及《补充协议》系投资方郴高创投与融资方钖涛化工在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本签订的包括了股权回购、金钱补偿等未来目标公司的估值进行调整的协议，即估值调整协议。上述协议均未违反法律规定，应认定为有效。因钖涛化工未按《增资扩股协议》约定，在2017年6月30日前完成首次公开发行申报，郴高创投企业请求钖涛化工的实际控制人周德华回购股权，符合协议约定，双方对此均无异议。根据双方协议约定，应当以初始投资额计算，计算时间截止为回购股权之日，周德华回购价格的计算公式为初始投资额×（1+投资年限×约定回报率）-投资后累计税后分红，其中投资年限＝增资实际到达指定账户之日至回购股权之日的实际天数/365，即28,429,589元[20,000,000元×（1天+1281天，从2016年4月26日计算至2019年10月29日）/365天）＝28,429,589元]。现郴高创投企业请求计算至2019年10月29日，请求支付28,424,000元，本院以郴高创投企业诉讼请求为限予以支持。周德华关于郴高创投企业实际缴付的增资款为3,514,773元，投资款16,485,227元是支付给钖涛化工的资本公积金，回购股权之日只能计算至2018年1月30日等抗辩理由不符合合同约定，本院不予采纳。关于焦点二。根据《补充协议》第二条业绩承诺与补偿的约定，在钖涛化工2016年、2017年业绩不达标的情况下，投资方郴高创投企业可以选择要求周德华以现金或者股权补偿。如钖涛化工的税后净利润超过约定，则郴高创投企业同意对周德华及经营团队进行奖励。补充协议的实质为投资方郴高创投企业与钖涛化工的实际控制人周德华之间的对赌。《补充协议》的估值调整机制，通过惩罚与奖励引导融资人钖涛化工的实际控制人周德华及管理层完善公司治理结构，尽职尽责，保证投资方基本投资利益的实现。本案中，补充协议分别约定了股权回购的条件和业绩补偿的条件，但并未明确约定股权回购及业绩补偿的条件均达到时，周德华应同时进行股权回购和进行业绩补偿。补充协议第二条约定，业绩补偿可以从现金补偿和股权补偿中二选一，则可以推定双方签订合同的本意是进行业绩补偿或者股权补偿时郴高创投企业应具备钖涛化工的股东身份。否则郴高创投要求周德华回购股权后，不再具备钖涛化工股东身份，不持有钖涛化工的股权，却同时又可以在业绩补偿时选择股权补偿的方式继续持有钖涛化工的股权，两者之间显然存在矛盾。故业绩补偿应以郴高创投企业继续持有钖涛化工的股权为基础。现郴高创投企业要求周德华回购股权，即不再持有钖涛化工的股权，则郴高创投要求周德华支付业绩补偿款的诉讼请求，亦不能成立，本院不予支持。因保全产生的保险费用并非郴高创投企业的必然损失，故郴高创投关于由周德华负担保险费的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告周德华于本判决生效后十五日内支付原告郴州高新技术创业投资基金合伙企业股权回购款28,424,000元（暂计至2019年10月29日，从2019年10月30日以后仍以20,000,000元为基数按年利率12%计至周德华实际支付完回购款之日）；二、驳回原告郴州高新技术创业投资基金合伙企业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费283,915元，保全费5000元，共计288915元，由原告郴州高新技术创业投资基金合伙企业负担115,566元，由被告周德华负担173,349元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  刘 军审 判 员  杨利平人民陪审员  赖海芳二〇二〇年三月二十日法官助理韩淑静书记员邓婕附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。