青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终85号 上诉人（原审被告）：张某。 委托诉讼代理人：马某1、徐某，青海龙启律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马某2。 委托诉讼代理人：李某，青海辉厚律师事务所律师。 上诉人张某因与被上诉人马某2合伙协议纠纷一案，不服海东市平安区人民法院（2019）青0221民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人张某及其委托诉讼代理人马某1、徐某，被上诉人马某2及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某上诉请求：1、依法撤销（2019）青0221民初952号民事判决,查清事实后,依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人合伙纠纷一案，经平安区法院一审判令上诉人承担105000元经济损失，上诉人认为，一审事实未查清。1.上诉人因被上诉人拒绝分红，强行关店时间仅是3天，而非一审判决书认定的75天，3天后上诉人意识到强行关店的做法不妥，便停止了强行关店的行为，并与饭店面匠及后厨师协商，要求继续开店营业，但被上诉人却拒绝开店，后上诉人多次积极找派出所等部门调解处理,被上诉人依然不同意给上诉人分红,也不开店营业。2019年4月18日后因被上诉人提起起诉、出国等原因耽误饭店营业,为防止损失继续扩大，被上诉人停业期间，上诉人准备营业，但被上诉人报停了营业用电，阻止上诉人营业，使得损失进一步扩大。被上诉人提出上诉人擅自签订涨房租的租赁合同属不实之词，涉案饭店的租赁合同自始至终都是上诉人签订的，房租涨价是出租房要求的，一审判决在未查明案件事实情形下，认定强行关店时间是75天属事实不清，证据不足。2.一审判令解除了上诉人与被上诉人之间的合伙关系，但对于合伙关系终止后，合伙期间的投资、利润分配、债务承担、经营权归属等方面未作出处理，为使案件彻底了解，二审法院应当依法撤销一审判决，发回重审。庭审时虽然上诉人与被上诉人都同意解除合伙关系，但上诉人同时还提出了依照《合伙法》规定，必须先进行清算。但是一审判决仅是判令解除合伙关系，并未对合伙关系解除后的利润分配等相关清算事宜未作出处理，使得案件未得以彻底的解决，程序违法。而且小西湖有限责任公司是基于小西湖牛肉面馆成立的，对于该公司的利润也应当予以清算和分配。对于上述案件事实，一审判决均未作出处理，对此二审法院应当予以撤销，发回重审。综上，一审判决事实认定不清，证据不足，且对于案件涉及的其他相关问题未作出处理，对此上诉人请求二审法院查清事实后，依法应当予以撤销，发回重审。 被上诉人马某2辩称，1.上诉人所述的事实证据不足，与一审法院查明的事实不一致，关停75天是事实。2.案涉的饭馆没有进行清算，利润以及债务也不是事实，原审法院在判决中已经充分的表述。3.小西湖公司是一人公司，是被上诉人个人出资设立的，不是和上诉人合伙设立的，按照公司法的规定，与本案合伙是没有关联性的。一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马某2向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告之间的合伙关系；2.判令被告向原告返还投资款15万元；3.判令被告向原告赔偿自2019年4月18日强行关店的损失（每日4000元x35％），至合伙关系解除之日止；4.判令被告返还其私自挪用的营业款75000元；5.判令原、被告共同承担合伙经营饭馆期间赊欠的材料债务134474元；6.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月，原、被告经口头约定合伙经营位于××区小西湖牛肉面饭馆，租赁铺面，各出资现金137000元，风险共担、利润均分。经营初期，原、被告分工合作，该合伙饭馆经营的四年来，生意蒸蒸日上。2018年底由于被告身体健康等原因，无法参与饭馆日常经营管理，自2019年1月饭馆由原告经营管理，2019年4月原被告因饭馆分红发生矛盾，2019年4月18日，被告强行关停饭馆，致使饭馆无法继续经营，原告诉至法院要求解除与被告之间的合伙关系并返还投资款等。另查，原被告双方未作合伙资产清算。原被告合伙经营的饭馆至今处于关停状态。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告认为被告强行关门后双方曾到派出所调解，商定经营的一方给退出的一方给付150000元，所以要求被告应当退还原告150000元；原告认为双方合伙期间的债务应当由原被告共同承担，被告认为双方未确定合伙饭馆经营人，亦未进行财产清算，原告的该项请求于法无据，债务亦属财产清算范围，本院认定被告的该辩解意见成立；2、原告要求赔偿损失，被告辩解4月21日即可营业，但被告同时单方与房东签订未到期的租房合同，被告对此的辩解理由不成立；但在2019年7月3日因原告阻止饭馆经营，故该合伙饭馆未能继续经营原被告均有过错，至此时应当各自承担损失；原告主张被告返还私自挪用的营业款，但原告出具的转款列表的数额被告不认可，同时辩解被告拿走营业款是利润分红原告同时也拿走相等数额的钱款，原告认可被告也给自己转款，未提供证据补充自己的主张即没有充分证据被告私自挪用营业款。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，原被告成立合伙时，仅有口头协议，但双方事实上共同出资、共同经营，对彼此合伙关系并不否认，构成事实上的合伙关系，原被告双方的行为已表明原被告双方已失去最基本的信任，相互掣肘，合伙关系已无法继续，被告张某强行关店的行为导致双方合伙的合同目的无法实现，造成合伙经营的饭馆无法继续共同经营，被告张某强行关店可视为单方解除合伙的违约行为，故原被告双方的合伙关系应当解除。被告应当赔偿原告的合理损失，原被告于2019年4月18日即有解除合伙的合意，双方均认可曾协商退伙时由原告经营被告退出，原告给付被告165000元，被告亦辩解2019年4月22日终止强行关店的行为，继续经营，但同时在确定自己退出且房屋租期未到的情况下却与房东私自签订了租赁合同，使原告继续经营又成为一种不能实现的期望，2019年7月3日被告准备开业遭到原告马某2及亲属的阻拦，原告申请停电，导致被告经营受阻，对此后的合伙损失原被告均有过错，各自承担各自的损失；原被告双方均认可日均营业额8000元，利润35%，故原告损失核算为：2019年4月18日至2019年7月3日共75天，即(75天×8000元×35%)÷2＝105000元。退伙分割的财产，包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产、债权和债务。原被告未对合伙资产进行清算，清算的内容包括合伙财产价值、合伙期间债务、利润等，原被告未确定由那方经营，那方退出，所以不存在由一方退还投资款，同时合伙期间债务本案不宜处理。原告要求被告返还私自挪用的营业款75000元，被告表示只收取了53000元，但同时也给原告转账同等数额钱款，只能算是分得利润，原告无证据证明被告私自挪用75000元。综上所述，原被告合伙经营的饭馆现已实际停业，未能继续经营，原告要求解除原被告间的合伙关系，符合法律关于终止合伙权利义务的规定条件，本院予以支持。被告初时同意解除合伙关系，但在最后陈述时表示不同意解除原被告间的合伙关系，但实事上原被告继续合伙已无可能，故被告的辩解理由不成立，本院不予以采纳。原被告合伙资产未清算，且未确定合伙财产的经营方，故原告要求退还投资款、承担债务等本院不予处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、[最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见]第五十条、第五十二条、第五十四条规定，判决：一、解除原告马某2与被告张某之间的合伙关系；二、被告张某自本判决生效后十日内赔偿原告马某2经济损失105000元。三、驳回原告马某2的其他诉讼请求。案件受理费3346元，由原、被告各负担1673元。 在二审庭审中，上诉人张某提交了两组证据。第一组证据为三份房屋租赁合同和三份收条复印件，以证明涉案饭馆的租赁合同自始至终都是由张某签订的，租赁费是由张某交纳的。第二组证据为2013年6月1日签订的房屋租赁合同，表明身份信息、联系方式都是上诉人的，以证明小西湖有限责任公司上诉人是有份额的。 被上诉人马某2质证认为，第一组证据是否是新证据提出异议，不是二审中应出现的新证据，在二审提交该组证据属于程序不当；对真实性无异议，案涉的饭馆是合伙形成的资产，2019年6月1日签订的租赁协议，在第一次庭审时上诉人已经签署，但是这份租赁合同实际签订的时间是2019年4月，租金也已经上涨了；2019年6月1日签订的租赁合同是上诉人单独签订的。对第二组证据，合同是我起草的，第二次转让就让张某签字了，因为只能由一个人签字，该份证据不能证明上诉人有小西湖有限公司的份额，该公司是一人公司，注册资本是100万元，在公司设立时上诉人没有出资份额。 对于上诉人提供的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据能够证明上诉人与被上诉人在合伙期间租赁湟源路的房屋用于经营拉面馆的事实，不能证明小西湖餐饮有限公司上诉人享有份额的事实。 经二审审理查明的事实与一审一致，二审予以确认。 本院认为，首先，合伙协议约定的目的无法实现的，应当予以解除。本案中，一审根据查明的事实，认定上诉人和被上诉人无法继续合伙经营事务，合伙目的无法实现，判令解除合伙协议并无不当，本院应予维持。其次，关于上诉人主张的因被上诉人拒绝分红,强行关店时间仅是3天,一审判决认定75天属事实不清，证据不足问题。本院认为，上诉人对在2019年4月18日强行关停饭馆的事实予以认可，同时，上诉人在此期间，在未告知被上诉人续租房屋及房屋租期未到的情况下，与房东单方签订租赁合同，使得被上诉人面临实际无法经营的境地，对此，上诉人存在过错。因此，一审按照2019年4月18日至2019年7月3日共75天计算损失并无不当。第三，关于上诉人提出，一审判决解除合伙关系，并未对合伙关系解除后的合伙期间的投资、利润分配、债务承担等相关清算事宜作出处理，使得案件未得以彻底的解决，程序违法问题。本院认为，合伙期间的投资、利润分配、债务承担实质涉及合伙期间财产的处理问题，合伙财产应当包括合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。《最高人民法院关于执行若干问题的意见》第55条规定,“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理”。本案中，上诉人和被上诉人出资额相等，对合伙财产的处理，无书面协议，又协商不成，被上诉人马某2（原审原告）对于合伙期间积累的财产未提出相关诉讼请求，对合伙期间的债权,双方未提出相关诉求和抗辩，至于合伙时各投入的现金137000元，实际已用于生产经营及转化为合伙财产，故一审未予处理并无不当；至于债务，根据一审中双方当事人的一致陈述，至2018年年底无合伙债务，被上诉人主张与上诉人共同承担的债务（赊欠的材料款）134474元应属于2019年1月1日至4月18日期间的债务，因被上诉人提供的书证系收据，上诉人不予认可，被上诉人未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。据此，一审根据原审原告马某2提出的诉讼请求进行审理，依据双方提供的证据证明的事实，依法作出相应判决，程序并无不当，且上诉人在一审中并未提起反诉，故上诉人的该项上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6692元，由上诉人张某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 张银生 审 判 员 马秀英 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 田 蕾 书 记 员 刘 燕