福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终124号 上诉人（原审被告）：福州第七建筑工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四路19号国泰大厦4楼。统一社会信用代码：913501001543824438。 法定代表人：林元明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈晓宇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：永安市友力混凝土有限公司，住所地福建省永安市西洋镇新昌路226号。统一社会信用代码：913504815831053214。 法定代表人：吕金林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱京生，永安市天达法律服所法律工作者。 上诉人福州第七建筑工程有限公司（以下简称七建公司）因与被上诉人永安市友力混凝土有限公司(以下简称友力公司)加工合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2018）闽0481民初4413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人七建公司的委托诉讼代理人陈晓宇，被上诉人友力公司的委托诉讼代理人朱京生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 七建公司上诉请求:1.依法撤销（2018）闽0481民初4413号民事判决第一项和第二项，依法改判七建公司按商品砼实际供应数量支付加工费及改判七建公司无需承担11，000元代理费；2.二审诉讼费用由友力公司承担。事实理由：一、一审判决错误认定友力公司实际供应的商品砼数量，事实认定错误。陈琳超越代理权限与友力公司恶意串通形成的所谓《商品混凝土结算书》无效，其表面反映的商品砼数量与实际供应数量不符，不能单独作为认定友力公司供应商品砼数量的依据。第一，本案《混凝土委托加工合同》明确约定混凝土“计量方法”为由七建公司确定的验收人负责混凝土的验货签收，作为实际混凝土放量的认定依据。除了该正面表述，还特意强调“非七建公司确认的收货人，无权签收”。可见，合同当事人限定七建公司特定人员签收混凝土的意思表示是明确的，不存在扩大范围的约定。这一点，通过当事人以手写方式增加了一名签收人员后，加盖七建公司印章以显示变动的慎重这一行为可以印证。而一审中，友力公司所提交的发货单，系授权范围外不明人员签署。《商品混凝土结算书》所依据的结算表，以授权范围外人员签认材料作为基础，明显背离了合同当事人的意思自治，不能约束七建公司。第二,《混凝土委托加工合同》约定甲方指定陈琳负责“兑账结账”，陈琳代理权限为兑付货款，并无签确混凝土实际方量的权利。《商品混凝土结算书》中陈琳签认的混凝土方量，系陈琳超越代理权限行为，且系友力公司明确知晓混凝土供应量须七建公司指定的特定四人签收及陈琳代理权限仅为兑付货款的情况下形成，《商品混凝土结算书》体现的混凝土方量系友力公司与陈琳恶意形成，不能约束七建公司。第三,黄书志与陈琳于2018年7月10日签订的《商品混凝土结算书》载明商品砼累计供应量6，553.1立方米，累计混凝土款1，211，967.66元，但二人于2018年9月18日签订的《商品混凝土结算书》载明商品砼累计供应量5，422立方米，累计混凝土款2，794，688.33元。签订在后的结算书所载明的商品砼累计供应量及混凝土款反而比签订时间在前所载明的数量及款项金额少，证实《混凝土结算书》系二人串通倒签而成，并非对实际供应商品砼数量真实数量的反映。第四,友力公司于案外人与七建公司的买卖合同纠纷中，自认原材料采购不经七建公司知情而由其自行通知材料商供货，并主张“用总量来匡算原材料是最科学的”。从友力公司的诉讼行为看，友力公司背离合同意思自治，与陈琳恶意串通形成商品砼总量，在其他诉讼中以所谓第三人的诉讼地位，“自认”采购数量而意图帮助案外人胜诉以谋取不正当利益。友力公司的诉讼行为足以体现其串通的恶意。故一审判决单单以《混凝土结算书》作为认定友力公司供应混凝土的数量，事实认定有误。第五,七建公司于一审提交友力公司供应商品砼的原始《发货单》及《工程签证审批意见单》《工程签证单》《工程签证原始记录凭证》《2018年4-8月份工程量汇总表》等证据，证实友力公司交付的商品砼实际数量远远不足一审判决认定的15，881立方米，实际供应数量仅为14，013.5立方米。七建公司提交的证据充分，足以证明《商品混凝土结算书》载明的商品砼累计供应量与客观实际不符。况且一审认定的商品砼累计供应量与实际供应量相差高达1，867.5立方米，数量惊人，一审判决对此未予谨慎认定，事实认定错误。 二、一审判决错误认定七建公司的违约责任，判令七建公司支付11，000元诉讼代理费没有事实和法律依据。根据本案《混凝土委托加工合同》约定，违约方承担对方的法律服务费。但根据合同约定和履行事实，友力公司存在众多违约事实，七建公司享有履行抗辩权，在此情况下，一审判决支持友力公司11，000元律师费没有事实依据和法律依据。友力公司的合同义务不仅局限于提供商品砼，还包括了：提供商品砼的技术资料和质量证明文件，开具16%增值税专用发票等。以上既属于友力公司的合同义务，也是法定义务。一审判决错误的考察认定友力公司的合同义务，简单认为友力公司履行了交付商品砼义务及符合合同约定，七建公司未支付商品砼款即构成违约。事实上，友力公司并未履行前述提供商品砼的技术资料和质量证明文件义务，部分履行开具16%增值税专用发票义务，友力公司已构成合同违约。根据合同法的明确约定，在友力公司不完全履行合同的情况下，七建公司是享有履行抗辩权。根据本案合同当事人的履约行为和一审认定，合同当事人在实际履行过程中变更了原合同约定的价款支付方式和时间节点，故七建公司并未构成违约。友力公司隐瞒七建公司支付280万元合同款的事实而向七建公司主张没有充分事实依据的诉请，并未得到一审判决支持，判令七建公司支持友力公司11，000元律师费缺乏充分事实依据。 友力公司辩称，1.七建公司与友力公司签订的委托加工合同，合同明确约定，由友力公司指定黄书志，七建公司指定陈琳对所供的商品砼进行按月进行结算。结算书签的非常清楚，记载每车的商品砼用在什么位置，都是非常明确的。陈琳与黄书志结算对账，在一审已经查清，所认定的商品砼数量总数不存在误差。2.根据合同约定，七建公司违约是非常明显的，且经过友力公司多次催讨，七建公司款项一直没到位。在一审开庭时，七建公司未通知不需要再供应商品砼,30万元预付款是事先约定，要等供货完后再结算。3.根据合同约定，违约方要承担代理费用，友力公司已提交了相关证据，证实了支付代理费的情况。 友力公司向一审法院起诉请求：1.七建公司支付加工商品砼所欠货款438,841.03元。2.七建公司未支付所加工砼货款按月利率2%计息支付利息8,776.82元（从2018年9月24日至2018年10月23日止，违约利息按月息2分计）。3.七建公司未偿还购砼货款时（从2018年10月24日起）继续按月利率2%支付所欠砼货款违约利息。4.七建公司承担友力公司支付的代理费11,000元。5.本案诉讼费用由七建公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月7日，七建公司（甲方）与友力公司（乙方）签订一份《混凝土委托加工合同》，约定：工程名称为永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程；工程地点为永安市万竹山；委托加工砼总价约2,780,000元；预计砼总方量为15000m³；计划供货期限为2018年4月7日开始供应至2018年7月30日供应结束；甲方委托乙方加工预拌混凝土，所需砂、石子、水泥等主要原材料由甲方负责采购并提前运送至乙方指定地点；乙方负责提供其他辅助材料，乙方加工混凝土的质量符合甲方施工要求；合同签定后按月结算，结算日为当月的最后一天，每月30日为结算日，甲乙双方在当月10日前办理好上月委托加工等各项结算；甲乙双方办理好上月委托加工等各项结算后5日内甲方向乙方100%结清上月委托加工费及其他各项费用，但在乙方供砼前，甲方需预付300,000元委托加工费至乙方指定账户，该预付款在甲方最后一期混凝土使用时抵扣；甲方指定陈琳、乙方指定黄书志负责双方及时兑账结账（双方指定人员如有变更应及时函告对方）；乙方开具16%的增值税专用发票结算加工费；甲方如未及时结付给乙方合同款，则按月2%利率向乙方支付逾期付款利息；任何与本合同有关或因履行本合同而产生的争议，应由双方协商解决，协商不成时，向永安市人民法院提起诉讼，违约方应承担对方由此造成的律师代理费、诉讼费、保全费等损失，在诉讼或仲裁期间，本合同仍须履行;甲乙双方为履行合同而往来的函件及书面资料、单据等均视为与本合同具有同等法律效力等内容。 2018年5月25日，供方代表黄书志与需方代表陈琳签订一份《商品混凝土结算书》，确认供货时间为2018年4月1日至2018年4月30日，商品混凝土数量1131.1m³，混凝土价款208,831.61元，累计供应数量1131.1m³，累计混凝土款208,831.61元；截止2018年4月30日，已付金额300,000元，期末余额-91,168.39元。 2018年7月10日，供方代表黄书志与需方代表陈琳签订一份《商品混凝土结算书》，确认供货时间为2018年6月1日至2018年6月30日，商品混凝土数量4192m³，混凝土价款776,318.45元，累计供应数量10745.1m³，累计混凝土款1,988,286.11元；截止2018年6月30日，已付金额2,500,000元，期末余额-511,713.89元。 2018年9月18日，供方代表黄书志与需方代表陈琳签订一份《商品混凝土结算书》，确认供货时间为2018年5月1日至2018年5月30日，商品混凝土数量5422m³，混凝土价款1,003,136.05元，累计供应数量6553.1m³，累计混凝土款1,211,967.66元；截止2018年5月31日，已付金额1,500,000元，期末余额-288,032.34元。陈琳并在需方代表签章处注明：混凝土量属实。 同日，陈琳在供货时间为2018年7月1日至2018年7月31日的《商品混凝土结算书》中确认商品混凝土数量4355.8m³，混凝土价款806,402.22元，累计供应数量15100.9m³，累计混凝土款2,794,688.33元；截止2018年7月31日，已付金额2,500,000元，期末余额294,688.33元。陈琳并在需方代表签章处注明：混凝土量属实。 2018年9月18日，供方代表黄书志与需方代表陈琳签订一份《商品混凝土结算书》，确认供货时间为2018年8月1日至2018年8月31日，商品混凝土数量780.1m³，混凝土价款144,152.7元，累计供应数量15881m³，累计混凝土款2,938,841.03元；截止2018年8月31日，已付金额2,500,000元，期末余额438,841.03元。陈琳并在需方代表签章处注明：混凝土量属实。 2018年6月27日，陈琳向友力公司出具一份发票签收确认单，确认收到友力公司提供的增值税专用发票（发票金额1,211,967.66元），发票号：NO.04949427至NO.04949439，共计13张。 七建公司分别于2018年4月28日、5月4日、5月8日、5月14日、5月30日、6月28日、9月5日各支付友力公司加工费300,000元、200,000元、500,000元、200,000元、300,000元、1,000,000元、300,000元，合计2,800,000元。 友力公司因本案诉讼聘请法律工作者支出代理费11,000元。 七建公司在一审中当庭表示双方之间的合同已履行完毕，不需要友力公司再进行供货。 一审法院认为，友力公司与七建公司签订的《混凝土委托加工合同》及《商品混凝土结算书》是合同双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效。七建公司未按约定支付加工费，已构成违约，应承担违约责任。《混凝土委托加工合同》中约定七建公司指定陈琳负责双方及时兑账结账，故陈琳在供货时间为2018年8月1日至2018年8月31日的《商品混凝土结算书》中确认的期末余额438,841.03元即为七建公司尚欠友力公司的加工费。因七建公司当庭表示不需要友力公司再进行供货，故七建公司已支付的预付款300,000元应抵扣七建公司尚欠友力公司的加工费，七建公司还应支付友力公司加工费138,841.03元。因本案系加工合同纠纷，双方在合同中约定支付的也是加工费，故友力公司主张的货款实为加工费，予以纠正。友力公司要求七建公司支付加工费438,841.03元，其中超过138,841.03元的部分，于法无据，不予支持。虽然《混凝土委托加工合同》中有关于七建公司如未及时结付给友力公司合同款，则按月2%利率向友力公司支付逾期付款利息的约定，但双方并未按合同约定进行结算，且双方在《商品混凝土结算书》中亦未约定付款时间，因此，友力公司主张七建公司支付利息没有事实和法律依据，不予支持。《混凝土委托加工合同》中有关于任何与本合同有关或因履行本合同而产生的争议，应由双方协商解决，协商不成时，向永安市人民法院提起诉讼，违约方应承担对方由此造成的律师代理费、诉讼费、保全费等损失的约定，友力公司据此要求七建公司支付友力公司因本案诉讼聘请法律工作者支出的代理费11,000元，符合合同约定，予以支持。七建公司关于友力公司交付的混凝土缺乏大量质量证明资料的抗辩意见，因其未提供相关证据证明，且友力公司对此不予认可，对该抗辩意见，不予采纳。七建公司关于友力公司没有依约开具增值税专用发票，本案付款条件尚未成就，七建公司依法享有先履行抗辩权的抗辩意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、福州第七建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付永安市友力混凝土有限公司加工费138,841.03元。二、福州第七建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付永安市友力混凝土有限公司因本案诉讼聘请法律工作者支出的代理费11,000元。三、驳回永安市友力混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8,179元，由永安市友力混凝土有限公司负担5,507元，福州第七建筑工程有限公司负担2,672元。 对一审查明的事实，七建公司认为一审法院只是简单的援引了五份《商品混凝土结算书》表面所载明的内容，而《商品混凝土结算书》上所载明的方量不足以反映双方真实的供货数量。七建公司对其他事实无异议。友力公司对一审查明的事实没有异议，对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。 二审中，七建公司提交一份《情况说明》，拟证明案涉灌注桩工程因市政供电不足而全部采用自发电施工，该工程耗费商品砼方量经建设单位与七建公司结算，数量为13，431.75m³，友力公司主张供应给七建公司的商品砼数量不实。友力公司经质证认为，该证据系七建公司与建设单位之间的用电情况，与本案没有关联性。本院认证认为，该证据系建设单位永安新华文化产业发展有限公司关于工程施工期间配套供电情况的说明，不足以证明案涉工程耗费商品砼方量为13，431.75m³的事实，故对该证据不予采信。 二审中，双方当事人争议的焦点问题为：友力公司实际供应的混凝土数量为多少以及一审认定七建公司存在违约应承担友力公司为本案诉讼而支付的代理费11，000元是否正确的问题。 本院认为，根据七建公司与友力公司签订的《混凝土委托加工合同》第2条：本合同混凝土计量方法：每批次使用混凝土，双方当日内核量签收。七建公司确定验收人罗志鹏、沈伟烨、傅轶杰、江春颖负责混凝土的验货签收，作为实际混凝土使用量的确认依据(签收指定人员如有变更应及时函告友力公司)，非七建公司指定的收货人，无权签收混凝土送货单。第3条：结算方法：合同签定后按月结算，结算日为当月的最后一天，每月30日为结算日，甲乙双方在当月10日前办理好上月委托加工等各项结算；第6条：甲方指定陈琳、乙方指定黄书志负责双方及时兑账结账（双方指定人员如有变更应及时函告对方）等内容的约定，结合双方提供的《发货单》《商品混凝土结算书》等证据，可见双方在实际履行合同中，对合同约定的内容已发生部分变更，即在部分批次验货签收人员中出现非指定人员签收以及未在每月30日进行结算的情况。在此情况下，作为七建公司指定兑账结算人员陈琳未提出异议，与友力公司指定人员黄书志就2018年4月至8月份的混凝土供应数量分别进行结算确认。七建公司主张在陈琳与黄书志对2018年5月份混凝土供应数量结算系在同年9月18日确认，而6月份的结算却在7月10日确认，在5月份累计供应数不确定的情况下却累计得出4月至6月份的混凝土数量，该结果系陈琳与黄书志倒签串通的结果。友力公司认为5月份未及时结算的原因系七建公司管理不善缺失一份《发货单》，在友力公司补充提供了该发货单，陈琳在核实之后才于2018年9月18日将5月、7月、8月的供应量一并签字予以确认。友力公司就双方迟延结算的原因作出说明，该说明亦无明显不当。七建公司主张陈琳超越代理权限并与友力公司恶意串通，但未能提供有效的证据予以证明。故陈琳代表七建公司签字确认的《商品混凝土结算书》应作为双方结算的依据，对七建公司具有约束力。因此，七建公司关于《商品混凝土结算书》载明的商品砼数量与友力公司实际供应的商品砼数量不符的上诉意见缺乏事实依据，不予支持。 关于七建公司是否应承担友力公司因本案诉讼而支付的代理费11，000元的问题。本案系七建公司指定专门人员与友力公司作出结算后，未及时支付加工报酬而引发的纠纷，虽然双方在合同中对友力公司应提供结算发票和商品砼的相关资料作出约定，但并未明确应当由友力公司先提供发票后，七建公司才支付加工报酬，亦无证据证明友力公司拒绝提供商品砼的相关资料。况且本案中友力公司的主要合同义务是按时供应符合质量要求的商品砼，七建公司的主要义务是按时足额支付加工报酬。因此，七建公司主张友力公司未提供商品砼的技术资料及专用发票构成合同违约缺乏依据。根据《混凝土委托加工合同》第十条：“任何与本合同有关或因履行本合同而产生的争议，应由双方协商解决，协商不成时，向永安市人民法院提起诉讼，违约方应承担对方由此造成的律师代理费、诉讼费、保全费等损失”约定，七建公司未依约支付加工报酬，构成违约，一审判决其承担友力公司因本案诉讼而支付的代理费11，000元并无不当，予以维持。 综上所述，七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8，179元，由福州第七建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴振泉 审判员  修晓贞 审判员  阙 斌 二〇二〇年三月十八日 书记员  吴珺伊 附：主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。