河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终345号上诉人（原审被告）：泰康在线财产保险股份有限公司，住所地：武汉市江岸区建设大道738号浙商大厦36层。统一社会信用代码：91420102MA4KLC8M0A。法定代表人：刘经纶，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周青涛，男，系该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：闫秀枝，女，1940年出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：周改新，河南九泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵宗飞，男，1987年出生，汉族，住河南省宝丰县。被上诉人（原审被告）：许昌沃立德科技有限公司，住所地：许昌市城乡一体化示范区芙蓉大道许昌市电子商务产业园1号楼12层1201，统一社会信用代码：91411000MA3X4QQG1P。法定代表人：宋一，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐宏雁，河南君志合律师事务所律师。上诉人泰康在线财产保险股份有限公司（以下简称泰康在线财险公司）因与被上诉人闫秀枝、赵宗飞、许昌沃立德科技有限公司（以下简称沃立德公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰康在线财险公司的委托诉讼代理人周青涛，被上诉人闫秀枝的委托诉讼代理人周改新，被上诉人赵宗飞，被上诉人沃立德公司的委托诉讼代理人徐宏雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰康在线财险公司的上诉请求：1．依法撤销一审判决，重新确定闫秀枝的合理损失及事故责任。2．判决闫秀枝、赵宗飞、沃立德公司承担二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定赵宗飞承担事故全部责任明显有误。本次事故因证据不足，公安交警部门未划分此次事故的责任。一审法院仅通过简单的高度推断碰撞部位，认定赵宗飞承担本次事故的全部责任过于武断，此种情况应当推定双方互负同等责任。2.依据《附加非机动车第三者责任条款》免责条款的规定，泰康在线财险公司不应当承担精神损害抚慰金。泰康在线财险公司已经在沃立德公司投保时对该免责条款尽到了明确说明义务，因此,该项损失应当由沃立德公司承担。闫秀枝辩称：1.事故发生在公交站牌处，赵宗飞在驶入站牌前已看到闫秀枝在站台招手，说明他已经意识到公交即将到站，赵宗飞未停车等待或者减速慢行，对事故发生存在过错；闫秀枝准备上台阶乘车时向左瞭望，当时赵宗飞在十多米外，闫秀枝已尽到安全注意义务，不存在过错。2.事故发生后赵宗飞把电动车推到路边，并且没有对变动的现场标明位置，导致交警部门对事故责任无法认定，应承担因擅自变动事故现场导致事故责任无法认定的全部责任。3.闫秀枝的受伤部位符合被赵宗飞电动车前轮撞击受伤的客观事实，推定同等责任的前提是根据相关凭证无法查明事故原因时才适用，而本案现有证据足以认定赵宗飞应对此次事故负完全责任。4.闫秀枝主张的费用损失，已经提供医疗费发票等证据予以证明，一审判决的赔偿金额于法有据。5.此次事故造成闫秀枝九级伤残，侵权人赵宗飞理应赔偿精神损害抚慰金，抚慰金由谁承担，请法院依法认定。赵宗飞辩称：1.一审认定事故责任存在问题，赵宗飞正常在道路上行驶，闫秀枝在公交站牌等公交，事故发生时公交车尚未进站，闫秀枝也应当承担应尽的注意义务。2.事故后赵宗飞把电车移到路边，但没有离开现场，具体伤者位置及电车当时的位置，交警是清楚的，并不影响交警部门对事故的认定。3.闫秀枝撞的是餐箱右后侧，赵宗飞的车是向左倒的。4.对于精神抚慰金问题，合同签订时赵宗飞不清楚，如果泰康在线财险公司不承担精神抚慰金，应由沃立德公司承担。沃立德公司辩称，事实部分认可赵宗飞的说法，但对于免除精神损害抚慰金的免责条款，沃立德公司没有收到泰康在线财险公司任何口头或者书面的提示，因此泰康在线财险公司不能免除承担精神损害费赔偿责任。闫秀枝向一审法院起诉请求：1.依法判令赵宗飞、沃立德公司、泰康在线财险公司赔偿闫秀枝医疗费34045.36元、住院伙食补助费1100元、营养费440元、护理费14498.8元、交通费440元、残疾赔偿金31874.15元、鉴定费700元、精神损害抚慰金10000元、二次手术费10000元等各项损失103098.31元；2.本案的诉讼费由赵宗飞、沃立德公司、泰康在线财险公司承担。一审法院认定事实：2018年9月30日13时40分许，赵宗飞驾驶立马牌两轮电动车沿平顶山市平安大道由东向西行驶至中南汽修公司西30米时，撞上正在公交站牌准备乘坐公交车的闫秀枝。致闫秀枝受伤。事故发生后，闫秀枝被送往平煤神马医疗集团总医院住院治疗，经诊断为：左侧胫骨平台骨折、××，2018年9月30日至2018年10月22日住院22天，花去医疗费34045.36元。事故发生后，因事故现场移动，平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队出具道路交通事故证明，由于此事故现场变动、调查事故现场周边无有效视频资料且双方陈述不一致，现有证据无法查证交通事故事实，无法确定事故责任。2019年5月24日平顶山平安法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定闫秀枝构成九级伤残，闫秀枝支付鉴定费700元。一审法院另查明，1.沃立德公司为赵宗飞在泰康在线财险公司投保有200000元的第三者责任险（保险期间自2018年9月30日0时起至2018年9月30日24时止）；2.出院证出院医嘱显示：患者住院期间需陪护2人，出院3个月内需陪护1人。一审法院认为，交通事故责任者应当对交通事故的造成的损失承担损害赔偿责任。本案中赵宗飞驾驶电动车行为是否致害闫秀枝问题，虽然无事故现场监控录像及目击证人等直接证据，但根据相关证据亦可认定。根据闫秀枝提供的现场照片、诊断证明以及做伤残鉴定时的受伤部位照片，闫秀枝在公交站牌处等车，赵宗飞从闫秀枝左侧驾车驶来，闫秀枝系左小腿外侧受伤，且腿伤的高度与案涉的电动车前轮高度吻合，符合撞击特征，赵宗飞辩称系闫秀枝碰撞电动车后尾箱发生的交通事故，假如闫秀枝碰撞电动车后尾箱摔倒受伤，难以造成闫秀枝这样的伤情，故赵宗飞的辩解理由不能成立，应认定为闫秀枝的腿伤系赵宗飞驾驶电动车撞击所致，事发位置正处于公交车站点处，赵宗飞理应减速慢行，谨慎驾驶，其未尽高度谨慎的安全注意义务，应对该事故的发生承担全部过错责任。赵宗飞系沃立德公司雇员，在送快递过程中发生的交通事故，故沃立德公司作为雇主应该承担赔偿责任。因沃立德公司已为赵宗飞在泰康在线财险公司投保有200000元的第三者责任险，故对闫秀枝造成的损失，泰康在线财险公司应在第三者责任险范围内赔付。对闫秀枝的损失计算如下：1.医疗费34045.36元；2.住院伙食补助费：1100元(50元/天×22天)；3.营养费：440元（20元/天×22天）；4.护理费：14498.8元[4764.30元(39522元/年÷365天×22天×2人＋+9745.15元（39522元/年÷365天×90天×1人]；5.残疾赔偿金为31874.19元（31874.19元/年×5年×20%）；6.鉴定费：700元；7.精神损害抚慰金酌定为10000元；8.交通费酌定为440元，以上共计93098.35元。闫秀枝主张的二次手术费问题，因未实际发生，可待实际发生后另行主张。因赵宗飞在事故中负全责，又因事故车辆在泰康在线财险公司投保有200000元的第三者责任险，故闫秀枝的上述损失应由泰康在线财险公司全部赔偿，赵宗飞、沃立德公司不必再承担责任。因沃立德公司已垫付1600元，故泰康在线财险公司应向闫秀枝赔偿91498.35元，支付沃立德公司已垫付的1600元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、泰康在线财险公司于判决生效之日起十日内向闫秀枝赔偿各项损失共计91498.35元；二、泰康在线财险公司应于判决生效之日起十日内向沃立德公司支付1600元；三、驳回闫秀枝的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2359元，由沃立德公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据泰康在线财险公司的上诉及闫秀枝、赵宗飞、沃立德公司的答辩，并征询当事人的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：1．本案交通事故责任应如何划分。2．泰康在线财险公司应否承担闫秀枝的精神损害抚慰金。一、关于本案交通事故责任应如何划分的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。”本案电动车驾驶人赵宗飞在事故发生后未保护现场并标明位置，导致事故现场变动，交警部门无法确定事故责任。另外，本案事故发生地正处于公交站台处，赵宗飞经过此地时理应减速慢行、谨慎驾驶，尽到更高的注意义务。因此，一审法院综合分析认定赵宗飞对本案交通事故承担全部民事责任,亦无不当。故泰康在线财险公司称事故责任比例划分不当损失应重新计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于泰康在线财险公司应否承担精神损害抚慰金的赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”该条司法解释虽然认可保险人以网页形式履行提示和明确说明义务，但其提示及明确说明义务的履行必须符合上述司法解释第十一条的相关规定。第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”泰康在线财险公司对于案涉保险的电子投保形式中关于保险条款及免责条款的告知形式是否符合上述司法解释第十一条的规定负有举证责任，而本案一、二审诉讼中泰康在线财险公司均未提交证据，且沃立德公司亦否认泰康在线财险公司已将保险条款及免责条款以口头或书面形式向其履行了提示或明确说明义务，因此该免责条款不产生效力。故泰康在线财险公司称其不应承担精神损害抚慰金赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，泰康在线财险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2127元，由泰康在线财产保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王会军审判员  翟建生审判员  赵红燕二〇二〇年三月三十日法官助理张素芳书记员冯晨