福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终19号 上诉人（原审被告）：福建维思建设发展有限公司，住所地福建省漳州市芗城区温泉佳苑1号楼B座801室，统一社会信用代码91350600335722224C。 法定代表人：吴为，总经理。 委托诉讼代理人：黄美娟，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑聪伟，福建联合信实（漳州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：漳州市宏军工程机械有限公司，住所地福建省东山县西埔镇经济技术开发区内土地局宿舍楼301号，统一社会信用代码91350626064136716N。 法定代表人：李群惠，总经理。 委托诉讼代理人：李益钦，福建乐博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈少志，福建乐博律师事务所律师。 上诉人福建维思建设发展有限公司（以下简称“维思公司”）因与被上诉人漳州市宏军工程机械有限公司（以下简称“宏军公司”）委托合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 维思公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判驳回宏军公司要求维思公司返还服务费275000元及利息的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由宏军公司承担。事实与理由：一、一审认定维思公司至今未完成本案代理事务工作，与事实不符。双方签订《项目咨询服务合同》后，维思公司便依照合同约定为宏军公司收集、整理、编写代理市政工程施工总承包三级申请所需的各项材料，根据2014年11月6日住房和城乡建设部公布关于印发《建筑业企业资质等级标准通知》其中对建筑工程施工总承包三级资质的办理标准有：企业净资产800万元以上；人员要求为：(1)建筑工程、机电工程专业注册建造师合计不少于5人，其中建筑工程专业注册建造师不少于4人；(2)技术负责人具有5年以上从事工程施工技术管理工作经历，且具有结构专业中级以上职称或建筑工程专业注册建造师执业资格；建筑工程相关专业中级以上职称人员不少于6人，且结构、给排水、电气等专业齐全；(3)持有岗位证书的施工现场管理人员不少于15人，且施工员、质量员、安全员、机械员、造价员、劳务员等人员齐全；(4)经考核或培训合格的中级工以上技术工人不少于30人；(5)技术负责人(或注册建造师)主持完成过本类别资质二级以上标准要求的工程业绩不少于2项。维思公司依照标准代理宏军公司关于聘请上述技术人员的证书聘用及合同签订各项事宜，并将宏军公司交付的人员证书聘用费用241500元代为支付给相关技术人员。2017年6月6日，维思公司将整理好的资质书面材料装订成册提交至漳州市住房和城乡建设局窗口审批，同一天的不同时间段，综合业务管理平台的审批状态均显示为“已提交建筑资质申请，请等待审理结果，审批中”，由于审批需要的法定时限一般为20个工作日（不含企业补充材料时间），后维思公司又于2017年6月29日到综合业务管理平台查看，审批状态仍显示为“审批中，已提交建筑资质申请，请等待审理结果”，维思公司便径行前往漳州市住房和城乡建设局窗口进行询问，才得知由于宏军公司提交其与三名注册建造师签订的《聘用协议书》涉及住房和城乡建设部明令禁止的建设领域专业技术人员职业资格证书“挂证”及提供虚假就业信息等违法违规行为，加之《关于进一步规范企业资质审批行政执法工作的通知》的下达，宏军公司的企业资质申报必须符合规定的业绩标准，由于宏军公司“挂证”违法违规行为进而导致其企业达不到《建筑业企业资质等级标准通知》规定的办理标准，无法通过审核，因此，资质无法审核通过的责任在于宏军公司，而非维思公司。况且，双方《项目咨询服务合同》第三条第2项明确约定宏军公司应根据申报过程中的资质达标要求配合维思公司提供资质申报所需的一切相关资料并保证所提供资料的真实性、准确性和有效性，若因宏军公司提供虚假资料，造成代理事项无法完成或无法如期完成，由宏军公司承担一切经济损失和法律责任。综上，维思公司已经履行合同约定的义务，导致市政工程施工总承包三级申报未能审核通过的过错责任在于宏军公司。 二、一审判决维思公司返还办理资质过程服务费用275000元及利息，缺乏事实与法律依据。1、建筑企业办理资质的时候，出于提高效率、减少走弯路，通常寻求有经验的资质代办公司办理，而代为办理资质申报的费用构成有三项：第一项为企业人员的证书聘用费用；第二项为人员办理社保的费用（上述一、二项费用应由申办企业支付）；第三项为资质办理公司的服务费用。双方合同约定：代理费用总额为291500元，其中人员证书聘用费用为241500元，代办服务费用为50000元（不含技术负责人业绩费用及主管部门协调费用）。而双方针对代办服务费50000元的支付方式又作了特别约定：①签订后3天内支付15000元。②申报资质通过并公示支付20000元。③取到资质证书支付15000元。合同签订后，维思公司积极配合宏军公司寻找、办理建筑企业五大员（即施工员、质检员、材料员、安全员、预算员）等人员的聘用及合同签订事宜，宏军公司所支付的人员证书聘用费已由维思公司代为全额支付给各相关技术人员，而上述技术人员均已成为企业聘用的员工并服务于宏军公司，相关人员的聘用费用理所当然应由宏军公司支付。2、正因为考虑到“人员证书聘用费”与“人员聘用费”两者之间的概念很容易被曲解，合同中第3条进一步约定“办理资质过程中服务费用包括差旅费、人员聘用费、资料编写费，除此以外，不能再收取任何费用”，而此处的“人员聘用费”是特指企业人员在申办资质的过程中，办理资质需要一定数量和资历的专业人员，并且每种专业人员的聘用费用都不尽相同，为了找寻更为专业、价格更为合理、证书更为齐全的受聘人员，资质代办公司在代理时必须支出一定的中介服务费，包括通过猎头去找寻专业人员的媒介费用、人员咨询费用、人员打理费用、材料准备费用等等与之相关的费用。因此，一审混淆“人员聘用费”与“人员证书聘用费”的概念，将理应由宏军公司承担的“人员证书聘用费”统称为“人员聘用费”，并就此作出判决，要求维思公司在返还代办服务费的同时还应返还该人员证书聘用费，存在严重错误。3、本案案由定性为服务合同纠纷，顾名思义追讨的必然是办理资质过程中所产生的代理服务费。即便一审认定维思公司未能将宏军公司所委托的资质申报办妥，维思公司应当返还的费用也仅限于向宏军公司收取的代办服务费50000元范围之内，不应扩大到理应由宏军公司自行承担的受雇人员证书聘用费。况且，宏军公司在整个合同履行过程中，明知住房和城乡建设部明令禁止建设领域专业技术人员职业资格证书“挂证”、提供虚假职业信息等违法违规行为，可能导致其企业达不到资质等级标准，进而导致申报资质无法通过审批，却仍然为之，宏军公司本身存在过错，理应承担过错责任。 宏军公司辩称，请求驳回维思公司的上诉请求，维持原判。理由如下：一、维思公司并未履行《项目咨询服务合同》约定其应该完成的代理事务的合同义务。在原审庭审前，维思公司、宏军公司以及原审经办法官三方到漳州市住房和城乡建设局了解该案的资质申报事宜，根据当天法官向建设局的工作人员了解，建设局的工作人员登录其办公系统，系统上并未显示维思公司有向该局递交申请资质的任何材料，也就是说从建设局的系统上并未有记录显示维思公司曾经向该局提交关于申报资质的相关材料，由此可见，双方合同签订后，宏军公司履行付款义务，而维思公司在收到款项后，并未提供任何服务，存在违约的事实。二、原审判决维思公司返还宏军公司275000元及利息，符合客观事实与法律规定。如上所述，维思公司并未向漳州市住房和城乡建设局提交过任何申报资质的相关材料进而未完成宏军公司的委托代理事务，根据《项目咨询服务合同》约定，因维思公司原因未按合同约定办妥资质申报，维思公司先前为此项代理所做的工作而发生的一切费用由维思公司自理。 宏军公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《项目咨询服务合同》；2、判令维思公司返还宏军公司已经支付的服务费275000元及造成的损失（参照利息）（2016年12月10日的15000元从2016年12月11日至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，暂计至2018年9月12日为1270.62元，从2018年9月13日继续计算；2017年1月5日的50000元从2017年1月6日至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，暂计至2018年9月12日为4057.29元，从2018年9月13日继续计算；2017年2月24日的50000元从2017年2月25日至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，暂计至2018年9月12日为3727.43元，从2018年9月13日继续计算；2017年3月17日的100000元从2017年3月18日至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，暂计至2018年9月12日为7177.78元，从2018年9月13日继续计算；2017年5月23日的两笔合计60000元从2017年5月24日至还清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，两次暂计至2018年9月12日为3776.25元，从2018年9月13日继续计算；暂计295009元；3、诉讼费用由宏军公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月9日，宏军公司（甲方）与维思公司（乙方）签订《项目咨询服务合同》，合同约定由维思公司为宏军公司代理项目为市政工程施工总承包三级申报（包括安全生产许可证办理）的工作。该合同第二条约定，代理费用总额为人民币291500元，其中人员证书聘用费为人民币241500元，代办服务费为50000元。支付方式为，签订后3天内支付15000元；申报资质通过并公示支付20000元；取得资质证书支付15000元。办理资质过程服务费用包括1、差旅费2、人员聘用费3、资料编写费4、资质申报费，除此之外，乙方不能再向甲方收取任何费用。第六条约定：甲方委托乙方代理申报事务按规定，在相应的行政机关审批，终结、并经公示，甲方符合申报要求（建设部门官方网站）时，即视为该项代理事务工作全面完成，在确认资质申报成功后，领取相关证件照的事务甲方出具证明由乙方代为领取，待甲方向乙方付清所有余款后，乙方将涉及的证件转交给甲方。第七条第2项约定，因乙方原因未按合同约定办妥资质申报，乙方应无条件退还甲方支付的费用，乙方向前为此代理所做的工作而发生的一切费用由乙方自理。合同签订后，宏军公司已经按合同约定履行275000元的付款义务。其中2016年12月10日支付15000元；2017年1月5日支付50000元；2017年2月24日支付50000元；2017年3月17日支付100000元；2017年5月23日支付两笔合计60000元。但维思公司至今未完成本案代理事务工作。 一审法院认为，双方于2016年12月9日签订的《项目咨询服务合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合同成立并生效，双方应当按照合同约定全面履行合同义务。合同签订后，宏军公司已经按合同约定履行275000元的付款义务。但维思公司至今未完成本案代理事务工作。关于宏军公司主张的解除双方签订的《项目咨询服务合同》，一审法院认为，由于维思公司违约造成本案合同目的不能实现，故根据《合同法》第九十四条的规定，宏军公司主张解除合同，依法予以支持。维思公司主张其已经依约履行全部合同义务，宏军公司市政工程施工总承包三级申报未能通过审核的原因，不是维思公司造成，而是政策变化，缺乏相应的证据加以印证，依法不予支持。根据《项目咨询服务合同》第七条第2项约定，因维思公司原因未按合同约定办妥资质申报，维思公司应无条件退还宏军公司支付的费用，维思公司先前为此代理所做的工作而发生的一切费用由维思公司自理。由于合同约定办理资质过程服务费用包括1、差旅费2、人员聘用费3、资料编写费4、资质申报费。由于宏军公司已经支付维思公司办理资质过程服务费用275000元，故维思公司应返还宏军公司已经支付的办理资质过程服务费用人民币275000元。关于宏军公司主张的损失部分，一审法院认为维思公司应支付宏军公司以275000元为本金从起诉之日即2018年9月21日起至维思公司实际付款之日按年利率6%计算的利息。维思公司的答辩请求缺乏事实及法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、维思公司应于判决生效之日起十日内返还宏军公司办理资质过程服务费用人民币275000元及利息（从2018年9月21日起至被告实际付款之日按年利率6%计算）；二、驳回宏军公司的其他诉讼请求。案件受理费5725元，由维思公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据；对一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 另查明：1、一审判决解除双方案涉《项目咨询服务合同》，维思公司并未对此提出上诉，二审中，维思公司表示同意解除案涉《项目咨询服务合同》。 2、案涉《项目咨询服务合同》第五条约定“乙方完成甲方委托代理申报期限为5个月左右（不含安全生产许可证申报）…如因不可抗力或有关行政管理部人事政策变化，本协议代理事务顺延”。 本案的争议焦点是：宏军公司要求维思公司返还已付费用275000元及损失能否成立。 本院认为,首先，关于案涉合同的性质。根据《项目咨询服务合同》的约定，宏军公司委托维思公司办理市政工程施工总承包三级申报（包括安全生产许可证办理）的工作，宏军公司预付维思公司处理委托事务的费用并支付维思公司相应报酬，因此，《项目咨询服务合同》属于有偿的委托合同，而非服务合同，一审对此认定有误，本院予以纠正。 其次，关于合同解除应如何归责的问题，综合在案证据，应予认定合同解除的根本原因在于维思公司未依约办理委托事务导致合同目的无法实现。理由如下：1、维思公司接受委托后虽已处理部分委托事务，但至今并无证据证明其已向主管部门提交申报材料，且双方合同明确约定该项事务属于维思公司的主要工作内容之一，因此，维思公司构成违约；2、维思公司主张是因宏军公司申报资料中存在人员“挂证”行为且宏军公司达不到申报要求的业绩标准，导致申报事项未能获审批，但维思公司对此并不能举证予以证明，因此，维思公司以此为由主张宏军公司存在过错，依据不足，不能成立；3、根据《项目咨询服务合同》第五条的约定，维思公司完成受托事项的期限为5个月左右，双方于2016年12月9日签订合同，即便依照维思公司所提供证据的记载，亦体现其直至2017年6月6日才向主管部门提交资质申请，且维思公司并不能举证证明存在合同约定的代理事务顺延情形或者宏军公司同意予以顺延。 最后，如前所述，案涉合同因维思公司未依约办理委托事务导致合同目的无法实现而解除，根据合同第七条第2项的约定以及《中华人民共和国合同法》第四百零五条、第四百零六条的规定，宏军公司要求维思公司返还已支付的报酬及预付的处理委托事务费用合计275000元及其损失，有合同和法律依据，应予支持，鉴于一审判决仅支持自2018年9月21日起按年利率6%计算的利息损失，且宏军公司对此并未提起上诉，系对其自身权利的自由处分，本院对此不再予以调整。 综上所述，维思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽对案涉合同的性质认定不妥，但判决结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5425元，由福建维思建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇二〇年三月十一日 法官助理张阿娇 书记员常艺虹 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。