浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初14090号 原告：慈溪金启房地产开发有限公司，住所地：慈溪市坎墩街道兴镇街658号，统一社会信用代码：91330282561293587D。 法定代表人：邹川，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝香丽,浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐超,浙江天册（宁波）律师事务所律师。 被告：徐琳玲，女，1984年1月2日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：钱宏伟,浙江前湾律师事务所律师。 原告慈溪金启房地产开发有限公司（以下简称金启公司）为与被告徐琳玲追偿权纠纷一案，本院于2019年12月18日立案后，原告申请对被告名下的财产采取保全措施，本院依法予以准许。本案依法适用普通程序于2020年3月5日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人郝香丽、被告徐琳玲的委托诉讼代理人钱宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告以被告未返还原告为其垫付的银行按揭贷款等为由，现诉请判令：1.判令被告向原告返还原告为其垫付的银行按揭贷款4932652.43元及律师费6000元；2.判令被告向原告返还原调解书生效后原告向其退还的购房款人民币250000元；3.判令被告向原告支付以上述第1项款项为基数自2017年2月17日起至实际清偿之日止的利息（2017年2月17日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）以及以上述第2项25万元款项为基数自起诉之日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；4.本案诉讼费用由被告承担。 被告答辩称：首先，本案原告主张的法律关系错误，不应属于追偿权法律关系。(2015)甬慈民初字第731号民事调解书被法院撤销之后，原、被告之间的《商品房买卖合同》应当继续履行，但原告方并未通知被告履行合同，故被告付款条件尚未成就。第二，原告主张返还的金额有误，对其中的律师费6000元认为不应由被告支付。综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。 本院经审理认定以下事实：2011年12月9日，原、被告签订了两份《商品房买卖合同》及其补充协议(合同编号分别为20111200731、20111200642)，约定被告以6835433元的价格向原告购买慈溪市坎墩街道鸿悦花苑9幢102室房地产及以342640元的价格购买-1-15号、-1-16号、-1-48号车位。根据合同约定，被告在签约前向原告支付了总房款30%以上的首付款分别为2055433元及122640元，该房款中包含买受人支付的定金1000000元，剩余房款500万元通过按揭贷款的方式支付至原告账户，出卖人应当在2014年6月30日前将符合各项条件的商品房交付买受人，合同还就买受人逾期付款的违约责任作出约定，在房屋交接事项中约定商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，若买受人未在出卖人通知中规定的10日内到项目现场办理交房手续，则视为买受人已接收该房屋，自交房通知中规定的交房截止日期第二天起，房屋风险转移至买受人，并由买受人承担该房屋的物业管理费等相关费用等。合同附件八补充协议第十条关于“解除合同、退房”条款中约定因买受人未按期归还按揭贷款本息，银行要求出卖人承担责任的，出卖人在担保期限内接到银行的该份书面通知后累计达到3次及以上的，有权随时解除与买受人签订的本合同，收回所卖房产另行出售。出卖人解除合同的，买受人应按本合同房款总金额的30%承担违约金。 2012年6月19日，中国建设银行股份有限公司慈溪支行（以下简称建设银行）与原告金启公司及被告徐琳玲签订编号为2012-136520-257《个人住房借款合同》一份，约定：建设银行向被告徐琳玲提供借款本金5000000元，期限为360个月，即自2012年6月19日至2042年6月19日止，采用等额本息还款方法，每个月归还本息金额为38907.33元，原告对被告上述按揭贷款的支付承担阶段性连带保证责任，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止；保证范围包括被告贷款本息、违约金、赔偿金及贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用(包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等)。被告徐琳玲于2011年11月25日向原告金启公司支付定金1000000元，2011年12月9日分别支付购房款1055433元和122640元，2012年6月21日已按揭贷款的方式支付购房款4780000元和220000元，合计支付7178073元。上述房屋于2014年6月21日竣工验收，同年6月30日交付备案。原告金启公司于2014年8月5日和6日取得鸿悦花苑9幢102室及1#地下室、、车位的初始登记。房屋所有权证号分别为慈房权证2014字第××号、03××04号、03××05号、03××35号。原告金启公司按约向被告徐琳玲发出房屋交付通知书，被告徐琳玲未办理交房手续。至2015年2月1日，被告徐琳玲拖欠建设银行借款本金6577.69元、利息9664.55元，合计16242.24元，建设银行于2015年4月3日、4月20日向原告金启公司发送逾期贷款催收通知书各一份，并于2015年4月30日、2015年5月29日向原告金启公司发送个人贷款扣划款项通知书后分别扣划16242.24元、27707.63元归还贷款本息。 2015年5月13日，原告金启公司为与被告徐琳玲商品房销售合同向慈溪市人民法院起诉，要求解除编号为20111200731和20111200642商品房买卖合同；被告徐琳玲已支付的房款中抵扣金启公司代付款项4993529元和总房价款30%的违约金2153421.90元；被告徐琳玲配合办理撤销商品房买卖合同备案手续。2015年5月16日，被告申请追加建设银行为第三人参加该案的诉讼。2015年6月15日，原告金启公司、被告徐琳玲及第三人建设银行达成调解协议如下：一、金启公司与徐琳玲签订的编号为20111200731、20111200642的两份《商品房买卖合同》及补充协议于2015年6月15日解除；二、金启公司、徐琳玲及建设银行签订的编号为2012-136520-257的《个人住房(商业用房)借款合同》及补充协议于2015年6月15日解除；三、金启公司代徐琳玲偿付建设银行的购房按揭款43949.87元、违约金1989420.57元，徐琳玲同意上述款项从金启公司应返还给徐琳玲的购房款7178073元中扣除；四、徐琳玲尚欠建设银行的购房按揭款(包括本金、利息、罚息等)4888702.56元及第三人支出的律师费6000元，金启公司、徐琳玲及建设银行一致同意上述款项从金启公司应返还给徐琳玲的购房款7178073元中扣除，由金启公司于2015年6月15日支付给建设银行；上述协议三、四项相互折抵后，金启公司还应返还徐琳玲250000元，于2015年6月15日退还至被告账户；五、徐琳玲于调解书生效之日起十日内配合金启公司办理撤销鸿悦花苑9幢102室房产及、、车位商品房买卖合同备案登记手续；六、案件受理费5050元，减半收取计2525元，由金启公司负担。对上述调解协议，原审法院以(2015)甬慈民初字第731号民事调解书予以了确认。各方当事人均已按调解协议内容履行，原告已基于该调解书于2015年6月12日代徐琳玲向建设银行支付购房按揭贷款(包括本金、利息、罚息等)4888702.56元及律师费6000元，并向原告退还购房款250000元。 2015年12月18日，上海浦东发展银行宁波慈溪支行起诉原告、被告及建设银行，请求撤销(2015)甬慈民初字第731号民事调解书，2017年2月16日，宁波市中级人民法院判决撤销了该民事调解书，该判决已发生法律效力。之后建设银行向原告金启公司发送《复函》一份称：“(2015)甬慈民初字第731号民事调解书已被撤销，本行理应将收到的4894702.56元返还给金启公司，但如本行归还上述款项，则《个人借款合同》项下的债权债务关系予以恢复，金启公司仍有义务对《个人借款合同》项下的债务承担连带保证责任，现金启公司同意承担连带保证责任，同时为免去还款划转负累，向本行申请将已支付给本行的4894702.56元全部用于代偿徐琳玲在《个人借款合同》项下的所欠款项，对于金启公司的上述要求，本行表示同意，综上，截至2019年11月29日，金启公司代徐琳玲偿还了《个人借款合同》项下按揭贷款4932652.43元、律师费6000元，共计4938652.43元。” 以上事实由原告提供的商品房买卖合同及其补充协议、个人购房借款合同、（2015）甬民初字第731号民事调解书、建设银行扣款通知书、特种转账借方凭证、个人贷款还款凭证、收据及个人贷款还款凭证、付款回单、（2016）浙02民终3821号民事判决书、复函等证据及原、被告在庭审中的陈述予以证实。 本院认为：本案所涉及的商品房买卖合同、个人住房借款合同等均成立、合法有效，且原、被告所达成的（2015）甬慈民初字第731号民事调解书已被法院判决撤销，故原、被告双方对上述合同均应恢复至继续履行状态。现因被告逾期归还建设银行的按揭贷款本息，原告依照《个人住房借款合同》中的约定向建设银行履行了担保责任，原告据此已取得了依法向被告追偿的权利，故原告主张被告返还其代为偿还的银行按揭贷款4932652.43元、律师费6000元并支付其代付后的利息损失，合理合法，本院应予支持。被告辩称原告主张追偿权系法律关系适用错误，无相应的法律依据，本院不予采信。关于原告所主张的（2015）甬慈民初字第731号民事调解书撤销后被告应返还的款项25万元以及被告起诉后的利息损失，本院认为，民事调解协议被撤销后，因该协议取得的财产应当及时予以返还，为减少诉累，在本案中一并予以处理，对原告的主张的被告返还款项25万元以及利息损失，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下： 一、被告徐琳玲于本判决生效之日起五日内偿付原告慈溪金启房地产开发有限公司垫付款4932652.43元及律师费6000元； 二、被告徐琳玲于本判决生效之日起五日内返还原告慈溪金启房地产开发有限公司250000元； 三、被告徐琳玲于本判决生效之日起五日内支付原告慈溪金启房地产开发有限公司以4938652.43元为基数，自2017年2月17日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至款项实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息损失； 四、被告徐琳玲于本判决生效之日起五日内支付原告慈溪金启房地产开发有限公司以250000元为基数，自2019年12月18日起至款项实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息损失。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费52990元，财产保全费5000元，合计诉讼费57990元，由被告徐琳玲负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  许 琴 人民陪审员  胡未超 人民陪审员  祝小波 二〇二〇年三月二十七日 代书 记员  陆潇潇