广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终30号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市城中区人民检察院。 上诉人（原审被告人)付映生,男，1963年7月5日出生于广西柳州市，汉族，大专文化，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第二十二分公司经理，住柳州市柳南区。因涉嫌犯行贿罪，于2017年10月8日被刑事拘留，次日被监视居住，2017年11月25日，2018年2月1日、6月7日被取保候审，同年12月8日被柳州市城中区人民法院取保候审。 辩护人黄钢，广西圣泰律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市城中区人民法院审理柳州市城中区人民检察院指控原审被告人付映生犯行贿罪一案，于2019年11月28日作出（2019）桂0202刑初6号刑事判决。原审被告人付映生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判根据批准指定管辖决定书、立案决定书，抓获经过、破案经过、关于将犯罪嫌疑人付映生列为网上追逃人员的说明，户籍证明，城投公司营业执照，柳州市人民政府的任职通知（柳政干通字〔2009〕6号）、城投公司关于公司领导成员分工的通知等（城投政字[2009]6号），承包经营协议书，建设转让合同及补充协议、回购协议、银行转账凭证，聘任职务的通知等，现金交款单、内部转账通知单、收款收据、报告，二十二分公司明细分类账、银行进账单、汇款单、收款收据、收款通知书，五建公司纪律检查委员会出具的证明，收条，项目经营责任承包合同、承包人确认及委托书，合作协议书，施工合同回购协议履约承诺书，通讯记录查询单、起诉意见书、刑事判决书，第二十二分公司内部存款－结算户明细分类账、银行承兑汇票、签批意见、申请使用银行专项贷款承诺书，证人赵某的证言及自书材料，证人张某的证言，被告人付映生的供述及自书材料等证据认定： 2009年下半年，被告人付映生从时任城投公司（系国有独资有限责任公司）副总经理、负责柳州市风情港项目招商引资及前期推介工作的赵某处了解到风情港酒店及商务楼工程项目将以BT方式开发，遂请托赵某帮助其承接该项目。 2009年12月1日，被告人付映生与五建公司签订《承包经营协议书》，约定付映生缴纳固定费用承包经营五建下设的第二十二分公司，承包期间付映生开展经营活动所发生的全部费用由自己承担。承接的工程自行组织施工及经营管理；五建公司对生产经营活动（如投标、施工承包等）给予付映生支持等内容。2010年4月、8月，五建公司先后发出聘任付映生为五建公司第二十二分公司经理、五建公司董事长助理的通知，但未支付其工资、缴纳社保。 此后，付映生以五建公司名义竞投风情港项目。在赵某的帮助下，五建公司入围投资建设主体名单。2010年1月20日五建公司与城投公司签订《风情港酒店、商务楼BT项目建设转让合同》，约定五建公司为项目投资建设主体，并自筹项目工程建设资金，项目竣工验收合格后由城投公司予以回购；后付映生以五建公司第二十二分公司的名义将该项目转包给他人即金某，并于2010年2月12日从金某处收取抵押金、保证金共计300万元现金。付映生为感谢赵某并为了日后能继续受到关照，分别于2010年6月、2010年年底、2011年8月在其第二十二分公司办公室向赵某贿送现金30万元、35万元、25万元共计90万元。 2017年10月8日16时许，公安机关将付映生抓获归案。2018年3月5日，付映生提供线索协助公安机关抓获容留他人吸毒罪的罪犯。 针对被告人付映生及其辩护人的辩解，综合评判如下： 关于被告人付映生在侦查机关的供述问题，经查，付映生的有罪供述笔录两份，自书的认罪材料三份系侦查机关依法收集，上述材料内容逻辑正常、内容稳定，且与证人赵某的证言相符，亦与其他证据相互吻合。辩护人提交的相关疾病材料系付映生作出上述供述之后的诊断，且诊断中明确写有其系不伴有精神病性症状的重度抑郁发作。故对辩护人的意见不予采纳。 关于付映生是否谋取不正当利益问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，“谋取不正当利益”是指“行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”，同时还规定，“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。本案被告人付映生从时任城投公司副总经理、负责柳州风情港项目招商引资、前期推介工作的赵某处了解到风情港酒店及商务楼工程项目将以BT形式开发，为了承接该项目而给予赵某好处费，就是为谋取不正当利益。辩护人提出没有谋取不正当利益的相关意见，与查明的事实和相关法律规定相悖，不予采纳。 关于被告人付映生行为的定性及赵某是否索贿的问题。经查，付映生与五建公司签订的《承包经营协议书》、《施工合同回购协议履约承诺书》均约定，其向五建公司缴纳固定的承包金，负责风情港项目所需资金，一切债务纠纷结果均由其承担；付映生（二十二分公司）还与金某签订《合作协议书》、《转包风情港项目的承包人确认及委托书》，由其将风情港项目转包给金某，同时收取至少三千万的管理费；付映生收取金某风情港项目保证金现金300万的收条（未入二十二分财务账）、付映生签批同意二十二分公司向五建公司缴纳管理费（承包金）的材料、付映生从个人账户存入五建公司的承兑汇票保证金、手续费的材料、证人赵某称其给予帮助的证言、被告人付映生在侦查机关的行贿款来源于个人、为感谢赵某给予钱款的供述及自书材料等等证据，足以认定付映生系以挂靠方式运营二十二分公司，自筹资金承接工程项目，自负盈亏；且付映生行贿的款项来源于其个人钱款，承接工程收益由其个人享有；故此行贿系其个人行为。 赵某作为风情港项目的业主单位（城投公司）的副总经理，其有权推荐项目承包人，且城投公司还是风情港项目的回购方、工程款支付方，赵某作为该公司分管财务、资产管理等方面的副总经理与此有直接的关系；故付映生为获取竞争优势等，直接向国家工作人员行贿，构成行贿罪。且付映生在侦查阶段多次稳定供述系其约赵某到办公室，为感谢及日后受到关照而主动行贿赵某，此供述与赵某的证言一致，综合在案其它证据，不能认定赵某系索贿。故被告人及辩护人的该意见不能成立，不予采纳。 4、关于本案是否已过追诉时效问题。经查，付映生行贿数额达90万元，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役，依照法律规定，其追诉时效为十年，本案并没有过追诉时效 综上所述，原判认为，被告人付映生为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。付映生在取保候审期间协助公安机关抓捕其他案件犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。按照从旧兼从轻原则，应适用刑法修正案（九）前的刑法并适用最新的司法解释对付映生定罪、量刑。根据付映生犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，作出判决：被告人付映生犯行贿罪，判处有期徒刑二年十个月。 付映生上诉称，一审判决认定其请托赵某帮助承接风情港项目工程不是事实，赵某对该项目并无决定权；其与五建是劳动关系，双方虽签订有承包经营协议，但并未实际履行；风情港项目是五建与城投公司发生的，其送钱给赵某是公司职务行为，并不是为个人利益；其由于身体原因，才根据赵某的供述而作出相同的供述。综上，请二审法院查明事实，公正判决。 辩护人提出，一审法院违反法律规定，超过二次补充证据，且补充的证据与在案证据相矛盾；付映生是五建的职工，其系执行职务的行为，也没有谋取不正当利益，认定其构成个人行贿罪的证据不足；付映生属对有影响力的人行贿罪，建议对其适用缓刑。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 针对付映生及其辩护人提出的意见，根据二审查明的事实及一审判决的情况，依照法律规定，本院综合评判如下： 关于付映生及其辩护人提出付映生没有谋取不正当利益，且系职务行为，不构成个人行贿罪；付映生由于身体原因，作出与赵某相同的供述等的相关意见，经查，该意见在一审中业已提出，一审判决根据付映生的供述、证人赵某的证言和相关书证等证据，已予以详细论述，依法所作的认定是正确的，本院不再赘述。付映生及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出一审法院违反规定超过二次补充证据，且所补充的证据与在案证据矛盾的意见，经查，侦查机关就原有的证据进行补强，与原有证据并无矛盾之处，辩护人所提意见无事实依据，本院不予采纳。 关于付映生及其辩护人提出付映生与五建系劳动关系等的相关意见，经查，付映生与五建签订有承包经营协议、施工合同回购协议履约承诺书等，并已向五建缴纳了承包金，付映生还与金某签订了转包风情港项目的承包人确认及委托书、合作协议书以及相关账户的往来情况等，足以认定付映生以挂靠方式经营五建二十二公公司，且是自负盈亏的，五建无需负责付映生的工资及缴纳社会保险，双方并不是实质上的劳动关系。付映生及其辩护人的该节意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出付映生构成对有影响力的人行贿罪的意见，经查，城投公司是风情港项目的回购方，赵某作为城投公司的副总经理，分管财务、资产管理等，其是有权推荐项目的承包人的，对工程款的拨付也是有直接的决定权。不属于法律规定的与国家工作人员有密切关系的人。辩护人的该节意见与法律规定相悖，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）付映生为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；并根据付映生行贿的数额、性质、情节和对于社会的危害程度，有立功等的具体情节，在法定刑幅度内予以从轻处罚，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 龙 审判员 孙 涛 审判员 邓丽芳 二〇二〇年三月六日 书记员 吴昕睿