四川省广安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川16刑终10号 原公诉机关四川省武胜县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨松，男，1982年8月12日出生，汉族，出生地四川省武胜县，大专文化，居民，案发前系武胜县长安初中教师，户籍所在地及住址为武胜县。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2019年5月31日被武胜县公安局刑事拘留，同年6月12日被武胜县公安局执行逮捕，现羁押于武胜县看守所。 辩护人陈亦云，四川维尊律师事务所律师。 四川省武胜县人民法院审理四川省武胜县人民检察院指控原审被告人杨松犯猥亵儿童罪一案。于二〇一九年十一月五日做出（2019）川1622刑初154号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2019年5月30日21时许，被告人杨松饮酒后欲到四川省武胜县嫖娼，误入段某菊租住的门市内，发现该门市内仅有一人被害人杨某（女，生于2009年1月30日）躺在该凉椅上，遂对其胸部强行抚摸约五分钟，抚摸中知道被害人杨某胸部系未发育的未成年人，抚摸时被害人杨某打电话向其母亲段某菊求助，段某菊接到电话后随即匆忙赶回住处，看见被告人杨松的手伸进被害人杨某的衣服里正在抚摸其胸部，遂上前喝止并当场抓住被告人杨松后报警。武胜县公安局民警到达现场将被告人杨松抓获归案，被告人杨松到案后如实供述了上述犯罪事实。事后，被告人杨松的亲属赔偿了被害人杨某及其亲属二万元并赔礼道歉，取得了被害人及其亲属的谅解。 上述事实，原审法院经开庭举证、质证，采信了下列证据证实： 1．受案登记表及回执、立案决定书及告知书。证实2019年5月30日段某菊报案至武胜县公安局，该局受理后于次日对杨松猥亵儿童案立案侦查的事实。 2．现场勘验笔录。证实2019年5月31日，武胜县公安局对案发现场四川省武胜县37号进行勘查的情况。 3．人身检查笔录、酒精呼气仪测试结果单。证实武胜县公安局对被告人杨松进行了人身检查，并对其进行了酒精测试，被测试人杨松的酒精含量为157mg/100ml。 4．接受证据材料清单（收条和谅解书各1份，残疾证1份，检查报告1份，诊疗证明书1份，骨龄评测报告1份）。证实2019年5月31日，被告人杨松的父亲对杨某及段某菊经济补偿二万元人民币并赔礼道歉，取得对方谅解。杨某属智力二级残疾，经诊断为精神中度发育迟滞，且神经轻度异常、双耳存在疾病。其骨龄年龄为12.1岁，骨龄比实际年龄偏大2岁，身高与同龄儿童相比偏低。 5．被害人杨某户籍信息。证实杨某,女，2009年1月30日出生，户籍地为武胜县。 6.被害人杨某的陈述，证实杨某系聋哑人和智力二级残疾，在有翻译的情况下，杨某未能表达其意思。 7.证人证言及辨认笔录 （1）证人段某菊的证言及辨认笔录。证实其在武胜县长乐街的一门市租房居住。2019年5月30日21时09分许，其在外接到养女杨某连续的五次电话，因杨某不能正常表达，仅知道家中有急事，速回家。约21时14分后赶回，在家门外时，通过玻璃门看见有一名男子搂着其女儿坐在其家门市内的凉椅上，一只手伸进其女儿的衣服内正在摸其女儿的胸部位置，就直接进门将那名男子拉开，问其干什么。该男子问这儿是不是做小姐的，该男子一身酒气。段某菊回答这是她家不是做小姐的。该男子就跑。段某菊和隔壁35号门市的邻居老唐来帮忙将该男子抓住。于21时16分报警，后警察来后将那名男子抓获。其女儿杨某系聋哑人，患有癫痫和脑瘫，约在2009年3月8日捡到的弃婴。杨某当时穿上夹袄才3斤8两，三岁时才上的户，上户的出生时间是根据捡到的时候，根据她的特征和医生的推断出来的，应该和实际出生时间也差不了几天。同时证实在其门市对面有两家按摩门市。段某菊依法辨认出8号照片中的男子就是当时摸杨某胸部的男子（杨松）。 （2）证人唐某的证言及辨认笔录。证实2019年5月30日21时许，在段某菊家中，唐某与段某菊一起将被告人杨松抓住，并证实段某菊的女儿大约8、9岁，是聋哑人。 唐某依法辨认出3号就是段某菊抓住的那名男子（杨松）。 （3）证人杨某证言。证实其干女儿杨某系其于2009年二三月份在武胜县狮子桥附近的一个门市外面捡的弃婴，该女婴系早产儿，看起来是刚出生几天样子，手脚只有成年人大拇指粗。连衣服体重3斤多，当天将该女婴送给了无生育的段某菊。杨某不知道该弃婴的具体出生时间，户籍登记是根据捡的时间和医生推断，其出生时间为农历2009年1月30日（新历2009年2月24日），户口按农历时间登记的。 8.被告人杨松的供述与辨认笔录 （1）被告人杨松的供述。证实2019年5月30日的晚饭饮酒后，杨松一个人到武胜县找小姐，但是看到其以前耍小姐的门市没有开门，街对面有门市是一个卷帘门，屋内开着灯，门市外面有一个女的在打电话，门市屋里的沙发上躺着一个十几二十岁的女孩。杨松就直接进入门市，向那女孩提出“耍哈”。该女孩是个哑巴，坐到沙发上“嗯嗯嗯”。接着就开始拨打电话。杨松就等女孩回答是否同意。该女孩拨打电话后，一直拿起手机“嗯嗯嗯”。杨松等了几分钟，以为该女孩是小姐，就走上去，靠着女孩右边坐在沙发上，然后用右手插进女孩衣服里面，用右手摸女孩的胸部。那女孩还是一直在打电话，也没有发出声音，也没有反抗。女孩胸部还没有发育。大概摸了不到五分钟，女孩的母亲回来了。就报警了。 （2）被告人杨松依法对犯罪现场进行了辨认。 9.综合证据 （1）被告人基本情况及户籍证明。证实被告人杨松作案时已达完全刑事责任年龄。 （2）到案经过。证实2019年5月30日晚9时许，武胜县公安局民警在武胜县37号外将杨松抓获到案，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。 （3）拘留证及通知书、批准逮捕决定书、逮捕证。证实杨松2019年5月31日12被刑事拘留，2019年6月12日被逮捕。 10.讯问同步录音录像。证实公安机关讯问被告人杨松同步录音录像，取证程序合法。 原判认为，被告人杨松明知被害人系未满十四周岁的未成年人而实施猥亵行为，其行为侵犯了儿童的隐私权和精神纯正权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款之规定，构成猥亵儿童罪。被告人杨松犯猥亵儿童罪，依法应从重处罚；被告人杨松非法进入未成年人住所，其侵害对象被害人杨某系未年满十二周岁的未成年人，且系智力发育迟滞、聋哑残疾人，在量刑时均可增加相应的刑罚量从严惩处。被告人杨松的亲属对被害人及其亲属进行了经济补偿并取得了对方的谅解，可酌定从轻处罚。被告人杨松到案后如实供述，具有坦白情节，可以从轻处罚；被告人杨松身为人民教师，本应为人师表，但却实施猥亵儿童行为，社会影响恶劣，应从严惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第六十七条第三款之规定，判决被告人杨松犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。 原审被告人杨松不服，以一审法院认定事实错误、适用法律错误为由提出上诉，要求依法改判。理由：（1）一审法院认定“杨松在抚摸中知道被害人系未发育的未成年人”系对基本事实认定错误；（2）一审法院认定杨松具有猥亵儿童的主观目的证据不足；（3）一审法院认定杨松构成猥亵儿童罪证据不足，无法排除合理怀疑；一是被害人系捡养，不知道其真实年龄，且被害人被捡养后三年才上户口，也没有出生证明，被害人的户籍与养父母也不在同一户籍上，被害人年龄与骨龄鉴定也不一致。二是没有收集被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等证据证实杨松“明知”受害人是幼女；三是本案发生时间、现场条件、被告人精神条件、被害人的身高、反映及不能言语表达、周边条件（该条街道多处是卖淫门市）让杨松误认；（4）一审法院适用法律错误，量刑畸重。本案没有任何严重的后果、并取得被害方的谅解，属于情节轻微，依法可予以免予刑事处罚。 辩护人陈亦云发表了下列辩护意见：1.本案事实不清、证据不足，公诉机关指控的犯罪不成立。理由：一审认定杨松猥亵儿童的主观故意证据不足,杨松主观上出于嫖娼的目的、而非猥亵；一审认定被害人为儿童证据不足；三是综合全案证据，不能排除杨松在当时的环境条件下不能判断被害人是儿童。上诉人杨松平时表现良好，属于情节轻微，建议对其免予刑事处罚。2.如认定杨松构成犯罪，杨松犯罪情节轻微，赔偿被害人的经济损失取得被害方的谅解，且有坦白，建议对其免除刑罚处罚。 二审审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据基本一致，本院予以确认。 针对上诉人（原审被告人）杨松的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，综合评议如下： 1.上诉人杨松是否明知被害人未满十四周岁。 经查，被害人是弃婴，被收养三年后上的户口，被害人户籍登记的出生时间是当时收养时间与医生推断决定的时间（2009年1月30日），案发时间2019年5月30日，案发时被害人未满12周岁。2019年7月23日被害人养母到医院对被害人进行了骨龄鉴定，鉴定结论：被害人骨龄为12.1周岁，身高与同龄儿童相比偏低。上诉人杨松供述被害人住的地方灯光昏暗，估计该女孩大概1米五左右，其抚摸被害人乳房时感觉没有怎么发育。综上，不管按照收养年龄还是骨龄鉴定年龄，案发当天被害人均未满12周岁，且鉴定结论显示被害人身高与同龄儿童相比偏低，结合上诉人杨松供述其抚摸被害人乳房时感觉的被害人乳房发育的情况，上诉人杨松应当明知被害人未满十四周岁。故对上诉人杨松及其辩护人的该辩护意见不予支持。 2.上诉人杨松是否有猥亵儿童的主观故意。 经查，起初，上诉人主观上确系出于嫖娼的目的，当其对受害人提出要求并进行抚摸时，发现受害人乳房没有怎么发育，结合该女孩的外部特征，此时杨松应当明知该女孩系幼女，上诉人没有停止侵害而是继续抚摸被害人乳房约5分钟。故应当认定上诉人杨松主观有猥亵儿童的故意。对上诉人杨松及其辩护人的该上诉和辩护意见不予支持。 3.上诉人杨松的犯罪的行为是否属犯罪情节轻微，一审法院量刑是否畸重。 经查，对未满12周岁、且是聋哑人的未成年人进行猥亵是我国刑法规定从重处罚的情节，上诉人杨松身为人民教师，明知被害人系幼女而对其实施猥亵，社会影响恶劣，不属犯罪情节轻微范畴，依法应当严惩。但上诉人杨松到案后如实供述自己的犯罪事实，并且积极赔偿被害人的经济损失，取得了受害方的谅解，依法可以从轻处罚。结合上诉人杨松的犯罪事实、情节、行为对社会的危害性及悔罪态度综合考量其刑期，一审法院的量刑偏重但不属畸重。故辩护人提出杨松犯罪情节轻微的辩护理由不成立，对其提出对杨松免予刑事处分的辩护意见不予支持；上诉人杨松提出一审法院量刑畸重的上诉理由不成立，但对其提出改判的上诉意见予以支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨松明知被害人系未满十四周岁的未成年人而实施猥亵行为，其行为侵犯了儿童的身心健康和人格尊严，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款之规定，构成猥亵儿童罪，依法应当从重处罚；上诉人杨松到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；上诉人杨松的亲属对被害人及其亲属进行了经济补偿并取得了对方的谅解，依法可酌定从轻处罚。 综上所述，原审法院认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，但量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、撤销四川省武胜县人民法院（2019）川1622刑初154号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）杨松犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑十个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2020年3月30日止） 本判决为终审判决。 审 判 长 冯剑辉 审 判 员 王 佳 审 判 员 陈爱华 二〇二〇年三月十一日 法官助理 丁 浩 书 记 员 刘 颖 附:相关法条 《中华人民共和国刑法》 《中华人民共和国刑法》 第二百三十七条第一款以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 聚众或者公共场合当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。 第三款猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。