山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6092号上诉人（原审第三人）：何某，女，1959年3月28日出生，汉族，无业，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：王兆升，嘉祥恒胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈某1，女，1949年7月18日出生，汉族，无业，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：楚孔举，山东永正务实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某2，男，1989年4月9日出生，汉族，农民，现住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：杨秋华，济宁经开高新盛世法律服务所法律工作者。上诉人何某因与被上诉人陈某1、陈某2遗赠纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何某上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人各占遗产份额50%的三分之一，上诉人占遗产份额的50%加三分之一；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。一审判决认定事实及适用法律错误，二审应予改判。1、一审判决认为根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定，表示应为明示，默示不能构成接受遗赠的意思表示，是认知错误。从该法律条文可以看出，做出接受或放弃受遗赠的表示应是一种行为，涵盖明示和默示。除法律规定某项意思表示必须用明示表示外，默示与明示有同等的效力。就本案诉争的标的而言，上诉人已用自己的实际行为来表示接受了遗赠，即实际占有房屋。2、上诉人在陈建申老人去世后一直居住、占有案涉房屋。该房屋2010年拆迁时，由于上诉人不识字，上诉人委托陈某2代替陈建申老人签订房屋拆迁补偿协议。房屋回迁后，上诉人也一直居住涉案房屋至今并按规定缴纳开口费及物业费。3、上诉人应分得案涉房屋的50%加三分之一。陈建申老人亲自书写的遗嘱合法有效。陈建申和张洪芬系夫妻关系，张洪芬于1999年3月1日去世，陈建申于2002年12月30日去世。张洪芬去世后的财产份额共有三位继承人，即丈夫陈建申、儿子陈承安、女儿陈某1。当时该财产的继承比例应为陈建申个人财产占50%加三分之一。陈某1及陈承安各占50%的三分之一。陈建申老人书写遗嘱的时间是1997年11月11日，书写该遗嘱时其妻子张洪芬并未去世，对其妻子的财产陈建申为无权处分，视为无效。对其个人财产的处分应为有效。2002年12月31日遗嘱生效，故此，陈建申老人遗嘱范围内遗产应为案涉房屋的50%加三分之一份额。4、陈某1提起诉讼已超过法定诉讼时效，根据《继承法》第八条规定，继承权纠纷提起诉讼的期限为两年。二审庭审调查期间，上诉人提交新的上诉状，请求：撤销一审判决，驳回陈某1的起诉；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定不清，适用法律错误。1、涉案房屋归上诉人所有，被上诉人无权分割涉案房屋。涉案房产因上诉人在公爹陈建申在世时进行了赡养义务，被赡养人陈建申对自己的合法财产已用遗赠抚养协议的形式给了上诉人，由陈建申书写的自书遗嘱实则遗赠抚养协议可以证实。上诉人已取得涉案房屋的所有权居住至今。2、陈某2无所有权，主体不适格。二被上诉人无权更无资格分得涉案房屋。3、陈某1提起诉讼已超过法定诉讼时效。根据《继承法》第八条规定，继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。2017年10月1日生效的《民法总则》将诉讼时效改为了三年，继承权的诉讼时效应为三年。陈建申于2002年12月30日去世，上诉人于陈建申去世后两个月内便居住，被上诉人应在三年内起诉。陈建申去世已十六年之久，已超过法定诉讼时效。4、陈建申立“遗嘱”时，第三人何某已与陈承安离婚，并非合法继承人，因此，该遗嘱有效部分，实质为遗赠抚养协议，并非遗嘱继承。陈建申在其妻子去世时其子并未主张分割其妻子的财产，故已经享有全部的房屋所有权。陈建申去世时即合同履行时，陈建申享有房屋所有权，该遗赠抚养协议履行至今，故上诉人已取得全部的房屋所有权。5、上诉人自上诉人的公公在世时一直尽赡养义务，也一直在涉案房屋居住。拆迁时，政府也是给上诉人办理的拆迁补偿手续，上诉人一直居住至今。陈某1辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉。1、上诉人没有实际占有拆迁房屋，陈某1的父亲陈建申2002年12月30日去世后，该房屋一直由陈承安和其子陈某2居住。一审庭审证据嘉祥县公安局出具的陈承安户籍证明和陈某2身份证住址都是；嘉祥县粮食和物资储备局李洪元等3人证明，也证实陈承安和陈某2居住，2010年房屋拆迁时，拆迁指挥部和粮食局工作人员共同和陈某1做陈承安的工作，让其同意拆迁；拆迁安置协议也是陈某2签字，被拆迁人为陈建申。上诉人和陈承安已于1997年7月16日离婚，依据常理不可能再与陈承安共同居住。所以上诉人主张实际占有房屋的理由不能成立。2、上诉人不是陈建申的法定继承人，陈建申的自书遗嘱不符合法定成立要件，且处分了夫妻共有财产，应为无效遗嘱。二、上诉人陈述委托陈某2代签房屋拆迁补偿协议的理由与事实不符。拆迁房屋产权证上所有权人为陈建申，根据拆迁政策，拆迁人不会与房屋产权证明无任何关系的上诉人签订安置协议，上诉人也不是拆迁安置对象。三、陈建申自书遗嘱无效，并且上诉人也未按照《继承法》25条第二款的规定主张权利，视为放弃遗赠；上诉人主张的遗产份额于法无据，不应得到支持。四、根据《民法总则》第196条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条、2015年全国民事审判工作会议纪要第37条规定，上诉人关于诉讼时效的理由不能成立。五、上诉人已于1997年离婚，并未在涉案拆迁房屋内居住，对其公公也未尽赡养义务。其公公为退休干部，有自己的工资收入；在去世前身体状态一直很好，平时日常生活能够自理，陈某1对其生活进行照顾；陈建申早上六点多突发胃出血疾病，一个多小时后去世，上诉人对其赡养与客观事实不符。拆迁手续一审时已提交法庭，被拆迁人为陈建申，并不是上诉人。上诉人主张的遗赠抚养协议与一审查明的遗嘱和继承法的遗赠抚养协议规定不相符，其观点不能成立。陈某2辩称：上诉人陈述的都是事实，一审判决不公正。一、何某的公爹在世期间直至病逝都由何某照顾、送终。涉案房产自陈建申在世至今均由何某居住。陈建申去世16年之久陈某1才提出继承分割陈建申的遗产，不管从法律上还是从事实上都不能得到支持。二、涉案房产因何某在陈建申在世时履行了赡养义务，被赡养人陈建申对自己的合法财产已用遗嘱的形式给了何某，由陈建申在世时自己书写的自书遗嘱可以证实。何某也确实按照陈建申自书遗嘱履行了陈建申的遗言，将陈建申的孙子陈波、陈某2抚养成人，成家立业。涉案的该房产就应该归何某所有。陈某1向一审法院起诉请求：依法分割原、被告共同所有的冠亚上城H区11-3-201号房产（房屋面积89.56平方米、储藏室面积12.74平方米）。一审法院认定：老人陈建申于2002年12月30日去世，老人张洪芬于1999年3月1日死亡，两位老人育有一子一女（兄妹关系），一子为陈承安，一女为陈某1。陈承安与第三人何某于1997年7月16日离婚，二人育有独子陈某2，陈某2还有同母异父的哥哥陈波，陈波与陈承安无血缘及抚养关系。陈建申于1997年11月11日立下遗嘱，内容为：“自书遗嘱本人陈建申现年七十八岁，因我生子不孝，恐晚年无人赡养，幸喜儿媳贤惠，为了我晚年有人赡养和照顾，愿将本人的全部家产遗嘱给儿媳何某（此时已与陈承安离婚）名下为业，并嘱言照顾好陈波、陈某2两个孙子，我才能安心于九泉之下，不受本族人支分，近远都无权干涉。恐口无凭，立据为证。注：1此遗嘱生效时间为本人死后2遗嘱生效后要求房产管理部门给承嘱人办理所有权变更手续。遗嘱人陈建申手书公历一九九七年十一月十一日。”陈建申、张洪芬常住户口单位是嘉祥县粮食局。陈建申、张洪芬原有粮食局家属院一套，住宅用房面积78.76平方米，储藏室面积16.36平方米。因房屋拆迁，2010年3月15日被告陈某2代其祖父陈建申与嘉祥县土地储备中心签订补偿安置协议书，并于2013年3月30日获得位于冠亚上城H区补偿安置房一套，房号为11-3-201楼房一套，实测面积95.59平方米，结算面积89.56平方米，储藏室面积12.74平方米，同时获得差价款补贴2,800元。被告陈承安与其配偶何某已于1997年7月16日协议离婚。陈承安于2019年2月1日去世，被告陈某2是其唯一合法继承人，原告依法申请将陈某2变更为本案被告。另查明：陈建申的父亲陈天财于1950年去世，母亲严振福于1976年去世；张洪芬的父亲张兆顶于1949年去世，母亲张腾氏于1944年去世。一审法院认为：最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第三十八条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”陈建申所立的“遗嘱”，处分了夫妻财产中其配偶的个人财产，无权处分部分为无效部分，其个人财产部分本人有权处分，为有效部分。陈建申立“遗嘱”时，第三人何某已与陈承安离婚，并非合法继承人，因此，该遗嘱有效部分实质为遗赠抚养协议，并非遗嘱继承。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定，“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃接受遗赠。”该法律条文的表示，应为明示，默示不能构成接受遗赠的意思表示。据第三人何某陈述，其在1997年就已得到了此份遗嘱，知晓了该协议的内容，并述称涉案房屋由其一直居住，认为应视作其已主张权利。居住涉案房屋和主张接受遗赠是两个不同的概念，即便第三人真的一直居住涉案房屋，也不能认定第三人默示主张接受遗赠的权利，且在2010年3月15日签订房屋拆迁补偿协议时，何某并未依据上述遗赠抚养协议主张权利，以房屋所有人身份签订房屋拆迁补偿协议。第三人现在主张权利已超过两个月的法定期间，根据法律的规定，应视为第三人已放弃受遗赠，涉案房产仍应按法定继承办理。《中华人民共和国继承法》第十条第一款规定，“遗产按照下列顺序继承，第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承”。依据原告及被告陈某2之父陈承安与被继承人陈建申、张洪芬的关系，原告陈某1与被告陈某2之父陈承安均为第一顺序继承人。《中华人民共和国继承法》第十三条第一款规定，“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等”。依据原告与陈承安系同一顺序继承人的事实，原告与陈承安继承份额应当均等，应各自分得涉案房屋一半的份额。陈承安去世后，被告陈某2系陈承安唯一合法继承人，转继承其份额，亦应获得涉案房产的一半份额。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款规定，“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承”。原被告均未明确放弃继承，应视为均接受继承。原告陈某1当庭自愿放弃继承分割拆迁补偿差价款2,800元，系原告的真实意思表示，不违背法律的强制性规定，亦未损害他人利益，予以准许。综上，原告要求分割遗产即涉案房屋的请求，应予支持，陈建申、张洪芬位于冠亚上城H区的房屋遗产，房号为11-3-201（实测面积95.59平方米，结算面积89.56平方米，储藏室面积12.74平方米），由原告陈某1、被告陈某2各继承二分之一。依照《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第十三条第一款、第二十五条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第三十八条之规定，判决：陈建申、张洪芬位于冠亚上城H区的房屋遗产，房号为11-3-201的楼房一套（实测面积95.59平方米，结算面积89.56平方米，储藏室面积12.74平方米）归原告陈某1、被告陈某2共有，分别享有二分之一的份额。案件受理费减半收取2,338元，由原告陈某1承担1,169元，被告陈某2承担1,169元。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为涉案遗嘱的效力应如何认定，涉案房产权属应如何认定分割。根据被继承人陈建申老人遗嘱内容“因我生子不孝，恐晚年无人赡养，幸喜儿媳贤惠，为了晚年有人赡养和照顾，愿将本人的全部家产遗嘱给儿媳何某名下为业”，足以认定陈建申并非无条件的将涉案财产赠与上诉人，而是基于其晚年要有人赡养和照顾，“并嘱言照顾好陈波、陈某2两个孙子”，即上诉人获得涉案房产的赠与是负有义务的，既要“赡养和照顾”陈建申老人，还要“照顾好陈波、陈某2两个孙子”，并非无条件的获赠，因此陈建申所书遗嘱虽名为自书遗嘱，实为附条件的遗赠。一审法院将该遗嘱认定为遗赠扶养协议不当，因为首先从该遗嘱的形式上看，该遗嘱上并无上诉人何某的签字；其次从实质内容看，该遗嘱也不是上诉人与被继承人陈建申的合意结果，而是陈建申老人的单方意志的表示，因此不能构成双方合意的协议。陈建申老人1997年11月立此遗嘱，直到2002年12月去世，此期间并未撤销或更改该遗嘱，足以说明上诉人在此期间尽到了该遗嘱所附条件，达到了陈建申老人的要求；而根据上诉人一、二审期间所提供的房屋拆迁上房手续及交纳物业和水电费的单据也足以证明上诉人已经实际占有使用回迁的房屋，即该遗嘱已经实际履行，因此应为有效遗嘱。一审法院仅以上诉人未在继承开始后两个月内做出明示的接收遗赠的表示，即认定视为上诉人放弃遗赠，与上诉人办理上房手续及已实际占有使用涉案房屋的事实相悖，亦与陈建申老人的遗愿及弘扬尊老爱幼的传统美德相悖，明显不当，本院依法予以纠正。但陈建申仅能处分其自己名下财产，无权处分其妻子张洪芬名下财产，且根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第一款的规定，张洪芬的子女陈承安、陈某1亦未明示放弃继承，上诉人亦无证据证明双方为继承张洪芬名下财产在本案诉讼前产生纠纷，因此上诉人主张陈某1的主张已经超过诉讼时效，本院不予支持，张洪芬名下财产份额应按照法定继承处理。陈某1仅以陈建申该遗嘱处分了张洪芬的财产为由，主张该遗嘱无效，本院不予支持。陈某1主张陈建申老人系退休干部，有退休金，系急症死亡，生前无须上诉人的赡养。但赡养既包括金钱给付方面的赡养，也包括精神慰藉方面的赡养。陈某1的上述主张单纯考虑了金钱方面的赡养，本院不予采信；其据此主张上诉人不应获赠涉案房产，本院不予支持。综上所述，上诉人何某的上诉理由成立，本院予以采信；一审判决认定事实及适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初2078号民事判决为：冠亚上城H区房号为11-3-201的房产（实测面积95.59平方米，结算面积89.56平方米，储藏室面积12.74平方米）由上诉人何某、被上诉人陈某1、被上诉人陈某2按份共有，何某占有其2/3的份额，陈某1、陈某2分别占有其1/6的份额。一、二审案件受理费各2,338元，分别由上诉人何某、被上诉人陈某1、被上诉人陈某2各承担779.33元。（因双方对案件受理费均由垫付，就上述诉讼费负担可在履行上述判决时一并结算）本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年三月十三日书记员 姜佑华