山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终359号上诉人（原审被告）:刘彬，男，1986年5月15日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：田文超，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡建兴，男，1994年2月8日出生，汉族，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：郑永峰，山东正敏律师事务所律师。原审被告：张双燕，女，1988年11月4日出生，汉族，住山东省宁津县。上诉人刘彬因与被上诉人胡建兴及原审被告张双燕合伙协议纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2019）鲁1422民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘彬上诉请求：一、依法撤销山东省宁津县人民法院作出的（2019）鲁1422民初2184号民事判决书，并依法改判或将本案发还重审。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案摄影店为刘彬与张双燕共同投资共同经营。1.张双燕是摄影店在工商部门登记的负责人，摄影店总部提供的加盟费缴费单以及商标使用者均是张双燕，其对摄影店的经营行为对外承担法律责任。2.摄影店经营过程中的重大决策均是刘彬与张双燕是共同决定，体现在涉案摄影店在对外转让时，最后由刘彬与张双燕共同与案外人签订转让合同，涉案店铺的转让款也是由刘彬与张双燕按比例受让。二、《宁津巴巴爸爸儿童摄影合作合同》为无效合同，胡建兴自始不具备合伙人资格。1.涉案摄影店登记为个体工商户，实际为个人合伙。个人合伙具有极强的人合性，新人入伙需经全体合伙人一致同意，而合伙人张双燕在本案诉讼前对该协议一直不知情，因此胡建兴自始不具备合伙人资格。2.《宁津巴巴爸爸儿童摄影合作合同》中对胡建兴以技术出资只参与盈余分配，不负责店铺亏损的约定本身不符合法律规定，有限合伙人只能以财产权利出资，而技术并不属于财产权利，更不属于知识产权，这种约定不仅侵犯了摄影店债权人的合法权益，更是侵犯了合伙人刘彬与张双燕的合法权益，这样的合伙协议致使合伙人之间的权利义务明显不对等。三、《宁津巴巴爸爸儿童摄影合作合同》约定显失公平，按该合同向胡建兴支付分伙款不符合公平原则。该合同签订于2018年2月份，涉案摄影店转让于2018年6月份，前后不到四个月的时间。摄影店一直处于亏损状态，最后却要向胡建兴支付36000元分伙费，明显不符合公平原则。且从合同中对胡建兴权利义务的约定来看，不管涉案摄影店是盈利还是亏损，胡建兴没有任何损失。相反，只要散伙，胡建兴就会得到40%的散伙费，这样的霸王条款明显不是刘彬当时的真实意思表示。四、摄影店转让款应在扣除经营损失后分配给各合伙人。五、本案系胡建兴第三次起诉，第一、二诉讼过程中均是胡建兴主动撤诉。胡建兴与刘彬、张双燕因合伙协议共产生三次诉讼，其中第二次诉讼已经开庭审理，经法官释明后，胡建兴选择撤诉。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。胡建兴辩称，上诉人刘彬与胡建兴在2018年2月12日签订合伙协议，实际投资人是刘彬，答辩人与刘彬是合伙，在2018年6月14日，刘彬在转让协议中再次确认张双燕为登记人，实际经营者为刘彬，在答辩人知道刘彬转让的事实后，找到刘彬要求分割合伙财产，刘彬为侵占合伙财产，找到受让人李珊珊，在2018年7月2日重新签订新的转让协议，协议将张双燕和刘彬约定为共同出资人，从一审判决中，也认定上诉人的理由不成立，已经认定该案摄影中心的实际经营者为刘彬，张双燕仅是名义业主。这是本案事实，关于法律适用，本案是上诉人与答辩人之间的合伙纠纷，法律关于合伙有明确规定，不能适用法律原则，但是一审将属于合伙财产的车辆部分的转让款3万元扣除没有分割，是对答辩人的不公正，但是答辩人对尽快实现权利，进行了让步没有提出上诉，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉。原审被告张双燕向法院提交答辩状称，被上诉人并不是涉案摄影店的合伙人，涉案摄影店系答辩人与上诉人共同出资，上诉人与被上诉人签订合作协议，没有经过答辩人同意，被上诉人不具备合伙人资格，一审判决虽未判定答辩人承担责任，但事实上处分了答辩人和上诉人共同的合伙财产。答辩人是摄影店的出资人之一，我与上诉人约定店铺以我名义办理各类手续，上诉人负责日常经营。被上诉人与上诉人签订的合作协议不符合法律规定，违背日常经验法则，被上诉人在未与店铺负责人沟通的情况下又如何确认上诉人是店铺的实际投资人。涉案合作协议，在根本上侵犯了答辩人的合法权益，违背了法律的公平正义，不应得到正面肯定，因此请求二审法院查清事实并依法判决。胡建兴向一审法院起诉请求：1.请依法判令被告刘彬支付分伙款48,000元；2.诉讼费用由被告刘彬全部承担。一审法院认定事实：2018年2月12日，原告胡建兴与被告刘彬签订《宁津巴巴爸爸儿童摄影合作合同》，双方约定胡建兴以管理经验及技术作价出资，占案涉摄影店40%股份，店内投资及经营所需流动资金等由刘彬负责，刘彬占股60%。同时双方约定胡建兴不承担门店亏损，门店盈利应当优先弥补前期亏损后再行分配。另查明，案涉店铺系个体工商户，登记字号为宁津县巴巴爸爸儿童摄影店，登记经营者姓名为张双燕。案涉店铺已转让给案外人李珊珊，李珊珊已将转让款120,000元转账给刘彬之妻孙楠楠。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，各方当事人争议的焦点为：一、张双燕是否是案涉摄影店的投资人；二、胡建兴与刘彬签订的《宁津巴巴爸爸儿童摄影合作合同》效力如何；三、胡建兴是否有权取得分伙款，分伙款数额是多少。关于争议焦点一、张双燕是否是案涉摄影店的投资人问题，胡建兴主张张双燕系案涉摄影店的登记经营者，但该摄影店的实际投资人为刘彬，刘彬和张双燕均主张二人都是案涉摄影店的投资人。原告胡建兴提供的证据二、《儿童摄影商铺转让协议》（2018年6月14日签订）中记载“宁津县巴巴爸爸儿童摄影店（简称‘商铺’），是由甲方张双燕于宁津县工商行政管理局注册成立的个体工商企业，营业执照编号为371422600358329。经确认，该商铺实际投资人为丙方刘彬”。被告刘彬提交证据一、《宁津巴巴爸爸儿童摄影商铺转让协议》（2018年7月2日签订）则记载“该商铺初始投资人为甲方张双燕和乙方刘彬”。上述两份相似的转让协议均由张双燕、刘彬签字确认，二人解释称，是因为签订在前的转让协议有很多条款与现实不符，对转让的资产分割不清晰，所以又重新拟了一份转让合同，签订在前的合同已作废。本院认为，张双燕、刘彬均系成年人，二人对上述不同之处所作解释不合常理，不足以为本院采信。原告胡建兴提供的证据一、《宁津巴巴爸爸儿童摄影合作合同》中记载“该店营业执照登记负责人为张双燕，但实际投资人为甲方（刘彬）”，被告刘彬对此合作合同真实性无异议。故，本院认定案涉摄影店的实际投资人为被告刘彬，被告张双燕仅为登记经营者。关于争议焦点二、胡建兴与刘彬签订的《宁津巴巴爸爸儿童摄影合作合同》效力如何。本院认为，结合上述分析，案涉摄影店的实际投资人系刘彬，张双燕仅为登记经营者，胡建兴与刘彬签订的合作合同系普通个人合伙关系，被告主张应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，于法无据。胡建兴与刘彬签订的《宁津巴巴爸爸儿童摄影合作合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。关于争议焦点三、胡建兴是否有权取得分伙款，分伙款数额是多少。胡建兴主张应分得120,000元转让款的40%，即48,000元。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，胡建兴与刘彬约定胡建兴占案涉摄影店40%股份，刘彬占股60%，胡建兴不承担门店亏损，门店盈利应当优先弥补前期亏损后再行分配。本院认为，案涉摄影店已转让，胡建兴、刘彬合伙关系终止，双方均应按照上述约定处理合伙财产，胡建兴有权取得分伙款。关于案涉车辆转让款是否包含在店铺转让款中，本院认为，根据各方提供的证据，案涉车辆登记在刘彬之妻孙楠楠名下，车辆转让款为30,000元，其应为供摄影店使用，并非合伙财产，案涉车辆同其他的合伙财产一并转让给第三人，应从120,000元转让款中扣除。关于被告刘彬主张的工资款等其他合伙费用问题，本院认为，被告刘彬提交的证据均未被本院确认，其应当承担举证不能的后果。故，本院认定胡建兴应取得的分伙款为90,000元的40%，即36,000元。综上所述，一审法院认为，原告胡建兴与被告刘彬签订的《宁津巴巴爸爸儿童摄影合作合同》合法有效，二人系普通个人合伙关系，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务，现双方合伙关系终止，原告胡建兴按照合同约定诉求被告刘彬支付分伙款，于法有据，应予支持。被告张双燕系案涉摄影店的登记经营者，原告胡建兴将其列为被告仅为查清事实，被告张双燕不应承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告刘彬于本判决生效之日起五日内支付给原告胡建兴分伙款36,000元；二、驳回原告胡建兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，由原告胡建兴负担300元（已交纳），由被告刘彬负担700元，限自本判决生效之日起五日内交纳。本院二审期间，被上诉人胡建兴没有提交新证据。上诉人刘彬提交李珊珊出具的证明一份，《证明》记载：本人接受宁津巴巴爸爸儿童摄影店之后，房东扣款6000元（陆仟元整）。按照合同约定店铺转让后，我与刘彬各承担3000元。证明：涉案店铺转让时，房东在租房押金中扣款6000元，由刘彬和李珊珊各承担3000元，刘彬承担的3000元已经另行向李珊珊支付。结合本案一审中刘彬提交的店铺员工工资证明、宿舍租金等相关证据证实刘彬与张双燕在合伙财产的清算中有大量的债务需要用转让费填补，一审认定合伙净资产为9万元，与事实不符。针对以上证据被上诉人质证意见为：该证据不属于新证据，不予质证。且证人未到庭不符合法律规定。张双燕的质证意见为：交押金和扣款的事情都知道，没有意见。原审被告张双燕提交以下证据：证据一，两份《巴巴爸爸取件单》彩印收据和李珊珊的《证明》，收据单记载2016年5月17日巴巴爸爸的加盟费和保证金共计25000元，这份证据原件在李珊珊手中，证明当初加盟费和保证金都是由张双燕交纳。证据二,向济南总部转账4笔2万元，收款人为李艳霞，证明后期向总部制作相册的费用。证据三，2016年11月份转给胡建兴的工资2000元银行记录，载体为微信图片，证明之前胡建兴在店铺工作一段时间，工资是张双燕支付。证据四，张双燕在2016年购买相机镜头、家具、饮水机、音响、橱柜、钟表等摄影店所需物品的6份书面证明，当时店里没有发票，因此找这些店开的证明。证明张双燕为摄影店的支出。证据五，交易尾号3976，交易金额5500元的微信支付截图，证明经营期间，空调款项是张双燕支付。证据六，2016年6月在淘宝购买相关摄影器材，用具的费用相关支付记录，证明张双燕作为前期投资人对店铺的投资。证据七，银行转账记录，收款人张民军，证明张双燕在2016年12月份支付给房东的房费。证据八，支付临时工的工资微信转账记录、相册设计师杜芳芳的工资转账记录、店铺开业宣传彩页微信转账记录，济南天桥区购买摄影器材店的微信转账记录，证明张双燕支付过这些费用。针对以上原审被告张双燕提交的所有证据，上诉人的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人的质证意见为：原审被告提交的证据与本案无关，其真实性亦无法确认，不属于新证据，不同意质证。本院对以上证据认证如下：上诉人刘彬提交的证据，该证据记载的租金事项在转让款12万元支付之后，但扣款事实仅凭书面说明证据不足，不足以证实上诉人主张的转让款填补对外债务的事实，因此该证据本院不予采信。原审被告张双燕提交的证据一、证据二、证据三、证据五、证据六、证据七、证据八即张双燕主张其对外支付相关费用的证明，首先有关张双燕6919账户支出情况，以上支出没有合伙账目记录，且其证据应属一审可以提交的证据，原审被告张双燕在一审应予提交而未提交，且未能说明一审不提交的合理理由，因此本院不予采信。其次，张双燕称该6919账户银行卡是摄影店公用，结合在张双燕、刘彬与李珊珊签订的第一份转让合同中记载张双燕是摄影店的名义登记人，因此，不排除仅以张双燕的名义向外支付相关款项的可能性。因此综上张双燕提交的证据一、二、三、五、六、七、八不足以推翻被上诉人所提交的与刘彬之间的合作协议，本院不予采信。有关张双燕提交的证据四宁津县盛瑞橱柜店等六家企业出具的书面证明，由于以上支出没有合伙账目记录、没有转账记录，其真实性无法证实，对以上六份书面证明本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据上诉人刘彬的上诉理由及被上诉人胡建兴的答辩理由及原审被告张双燕的答辩理由，本案焦点问题为：一、上诉人刘彬以张双燕为共同合伙人为由认为胡建兴不具备合伙人资格的主张是否成立；二、涉案《宁津巴巴爸爸儿童摄影合作合同》效力如何认定，上诉人刘彬是否应向被上诉人支付分伙款36000元。针对第一个焦点问题，上诉人刘彬及原审被告张双燕主张张双燕是涉案摄影店的共同合伙人，胡建兴入伙未经张双燕同意因此胡建兴不具备合伙人资格。对此胡建兴不予认可。因此各方争议的关键问题在于张双燕是否是合伙人。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙协议是合伙的首要条件。本案中上诉人刘彬和张双燕均未提交双方之间的合伙协议，张双燕二审提交的证据亦不能证实其主张的参与合伙和盈余分配的事实。即使张双燕与刘彬之间有相关合伙的约定，但其双方之间的约定不能约束被上诉人，亦不能对抗刘彬与被上诉人之间的合作协议的效力。本案案涉店铺在转让时转让款120000元由刘彬之妻孙楠楠接收，一审法院该认定符合常理，并无不妥。因此，上诉人刘彬作为实际经营人与被上诉人之间的合作合同无需名义登记人张双燕的同意，上诉人以张双燕为共同合伙人为由，认为胡建兴入伙未经张双燕同意不具备合伙人资格的主张不能成立，本院不予支持。针对第二个焦点问题，有关上诉人与被上诉人之间合作合同的效力问题。上诉人主张《宁津巴巴爸爸儿童摄影合作合同》中约定的上诉人与被上诉人之间权利义务不对等显示公平，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，上诉人主张合同无效应符合以上情形之一。合作合同中有关胡建兴以技术出资，只参与盈余分配，不负责店铺亏损的约定，是双方在签订合作合同时明确意思表示，上诉人主张该约定违反法律规定没有事实和法律依据。本案中上诉人未能提供证据证明其与被上诉人之间签订的合作合同存在协议无效的法定情形,故一审法院认定双方签订的协议书合法有效并无不当。关于上诉人主张胡建兴以管理人经验和技术作价出资未完成出资义务不具备合伙人资格的主张，本院认为以上出资方式是双方当事人经协商后确认的真实意思表示并记载于双方签订的合作合同中，因此上诉人该上诉理由亦不能成立。有关上诉人主张按照双方之间的约定履行显示公平的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定了显失公平的民事法律行为的效力问题，该条规定“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。依据以上法律规定，上诉人若认为其与被上诉人之间合作合同显示公平应依法行使撤销权，本案上诉人签订合作合同后至今未主张撤销，因此在合作合同合法有效未被撤销的情形下，上诉人应依据其与被上诉人之间约定履行合同义务。一审法院判决依据双方合作合同约定判决上诉人向被上诉人支付合伙转让款并无不当，本院依法予以支持。综上所述，刘彬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人刘彬负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  赵立英审判员  马丽华二〇二〇年三月十一日法官助理刘洋书记员李哲