山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1210号上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限公司，住所地柳州市。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：常文华，男，1994年5月18日出生，汉族，该公司员工，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：兰丰，男，1994年6月2日出生，汉族，该公司职工，住湖北省利川市。被上诉人（原审原告）：河南省天地建筑防水工程有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：陈留彦，经理。委托诉讼代理人：马洪延，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：周千里，山东正唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东贝丁国际投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵贵春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟宪荣，女，1959年4月19日出生，汉族，该公司法务，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南理工中等职业学校，住所地济南市。法定代表人：张洪军，校长。委托诉讼代理人：张剑铭，男，1985年8月5日出生，汉族，该校员工，住济南市。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）因与被上诉人河南省天地建筑防水工程有限公司济南分公司（以下简称天地建筑公司）、山东贝丁国际投资有限公司（以下简称贝丁公司）、济南理工中等职业学校（以下简称理工学校）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西五建上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回天地建筑公司对广西五建的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由天地建筑公司、贝丁公司、理工学校承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。河南省天地建筑防水工程有限公司济南分公司与山东贝丁国际投资有限公司之间签订的《小分包协议》、《建设工程专业施工分包合同补充协议》等协议或文件中，广西五建并不是所涉当事人，不是涉案协议的相对方。河南省天地建筑防水工程有限公司济南分公司应当向招募其来施工的山东贝丁国际投资有限公司主张权利，不能突破合同相对性向广西五建主张权利。一审判决未遵循合同相对性原则，判定广西五建对河南省天地建筑防水工程有限公司济南分公司承担付款责任，属适用法律错误。二、一审法院未向广西五建合法送达诉讼材料及开庭通知，严重违法程序。广西五建作为案件被告人之一，一审法院应当依据民事诉讼法向其送达起诉状和开庭传票，广西五建的住所地柳州市'style='cousor:pointer'>在广西柳州市，但一审法院并未将起诉状及开庭传票送达至该地址，也未通过其他方式通知广西五建被起诉的事实和开庭时间，导致广西五建无法在一审开庭时到庭参与庭审，一审法院对广西五建的缺席判决处理违反法定程序。三、一审判决未查清案件事实，应当发回重新审理。一审法院对广西五建作出缺席判决处理，但正如前面所述，本案所涉合同关系的双方当事人并没有广西五建。一审法院在广西五建未到庭答辩的情况下认定广西五建认可河南省天地建筑防水工程有限公司济南分公司的诉讼请求，未能进一步查清案件基本事实。如济南理工中等职业学校作为涉案工程的发包人，其基于建设工程施工合同关系对广西五建尚有多少工程价款未结清，本案应当在进一步查明济南理工中等职业学校的尚欠工程款后作出合理的判决。综上，一审判决适用法律错误，认定事实不清，望二审法院判如所请。天地建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回广西五建的上诉请求，维持原判。广西五建应当承担付款责任：首先，广西五建作为涉案工程总包方，其将应由其负责的施工交由无施工资质的贝丁公司，后贝丁公司寻找天地建筑公司负责项目施工，广西五建及贝丁公司的行为均违反了合同法及建筑法的相关规定，导致贝丁公司与天地建筑公司之间的合同无效，故应当承担导致合同无效的法律责任，即对于欠付天地建筑公司的款项，广西五建应当与贝丁公司承担共同支付责任。其次，本案中贝丁公司未上诉，即未否定其与广西五建在项目管理中存在混同关系或者是共同参与涉案工程的施工与管理的关系，即对于这一事实认定的承认，故基于广西五建与贝丁存在混同管理或者是共同参与涉案工程的施工与管理的关系，且广西五建明知贝丁公司无资质仍将涉案工程交由其施工且对于贝丁公司再次分包的事实其均清楚，因此广西五建应当承担付款责任。另外，与本案有相同情形的案件有十几个，均是类似情况，在其他相关联案件中，也均是广西五建作为总包方，项目交由贝丁公司负责，贝丁公司与广西五建就涉案项目管理中，均是混同情形。例如广西五建的项目员姜春文作为贝丁公司的项目负责人出现在贝丁公司与其他人签订的施工合同之中，广西五建的工作人员在贝丁公司相关结算单中签字等。故基于此种情况，可以说明广西五建与贝丁公司之间在项目管理中存在混同关系或者是共同参与涉案工程的施工与管理，故广西五建应当与贝丁公司承担共同付款责任。一审法院送达程序合法，不存在广西五建所称情形：一审庭审中，广西五建曾提出管辖权异议要求将本案移送到其住所地管辖，且其案件中提供了相应授权，受托人为许小龙，而该人在济南市槐荫区劳动保障监察大队做调查笔录时，即以广西五建工作人员身份接受调查，故本案不存在广西五建所述情形。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当予以维持。理工学校辩称，原审认定事实清楚，证据充分，应予维持。济南理工学校与天地建筑公司没有合同关系，一审判决理工学校不承担责任适用法律正确。济南理工学校已按与广西建工集团第五建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同足额支付工程进度款，不存在拖欠工程进度款的情况。济南理工学校已于2018年11月2日起诉广西建工集团第五建筑工程有限公司，目前该案正在审理。基于以上的事实与理由，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回广西五建的上诉请求，依法维持原判。贝丁公司未作答辩。天地建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令广西五建、贝丁公司、理工学校共同支付拖欠的工程款92780元，并自2018年2月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付工程欠款利息；2.本案诉讼费用由广西五建、贝丁公司、理工学校承担。一审法院认定事实：理工学校原名济南第九职业中等专业学校（以下简称九职专）。广西五建经营范围为建筑工程施工总承包特级等。贝丁公司经营范围为以自有资金对医疗、卫生、教育、能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、养老、文化项目进行投资（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；批发、零售：医疗器械、装饰材料、建材、钢材、办公用品、家具、工艺品、计算机软硬件及配件、汽车及汽车配件、汽车装具、电子产品、五金交电、机械设备及配件、体育服务器、家用电器、仪器仪表、照明器材、化工产品及原料（不含危险品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年1月11日，理工学校以九职专之名作为发包人，广西五建作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定九职专将新校区建设工程施工二标段发包给广西五建，工程内容包括体育馆、操场看台、男生公寓、女生公寓及外培训公寓、食堂；建筑面积：体育馆4899.74m2；体育场看台1328.47m2；男生公寓11787.96m2；女生公寓及对外培训公寓14232.61m2；食堂7197.47m2。合同工期总日历天数450天，计划开工日期2015年12月15日，计划竣工日期2017年3月8日，具体开工时间，以发包人开工令为准。工程质量标准为合格。签约合同价为132848442.85元，合同价格形式为固定单价合同。双方还就施工具体内容进行了约定，并签订包括工程质量保修书、安全生产责任书等附件。理工学校在诉讼中说明涉案工程尚未施工完毕，其作为原告起诉了广西五建，案件正在审理之中。本案诉讼中，贝丁公司陈述广西五建与理工学校签订总包合同后，将涉案工程转包给其公司，其公司为实际施工方。在涉案施工过程中，其公司参与整体的咨询，但是公司没有资质。理工学校陈述其单位与广西五建签订合同后，并不知晓贝丁公司的存在，工人闹事时才知道有贝丁公司参与。另查明，贝丁公司作为甲方，天地建筑公司作为乙方，双方签订《小分包协议》。协议约定工程名称为济南九职专，工程规模为4600平（暂估）；承包内容包括：女生公寓及对外培训中心卫生间阳台地面防水涂料工程按建筑图纸每平方米包工包料（国标产品）含税单价57元/㎡（开具总造价40%增值税普通发票）。合同第四条付款方式约定，完成单体整体工程量的50%时，支付已完成工程量金额的80%；单体合同内工程全部完工后，支付至实际验收合格工程量全部金额的80%，工程竣工结算后支付至实际验收合格工程量金额的95%，总结算价款的5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。在单项工程量完工后，由甲方质检人员出具质量检查证明，乙方在甲方质检员检查出的问题整改后给予付款。甲方付款至乙方之前，需乙方提供资金发放承诺及收据、农民工工资表、工人身份证正反面等资料。合同第九条第三款约定，以上施工不含税，乙方施工完毕后，经甲方验收合格后一次性无息付清结算款。若乙方未在规定日期内完工，施工过程中不按规范施工，由此引起的其他工序延误造成的损失由乙方承担；施工过程中发生的工伤意外等一切损失由乙方承担；且乙方必须无条件完成施工，甲方提供模板木方钢筋塔吊，其余机械辅材、工具、及辅料等乙方自备，甲方不再另外支付任何费用。合同还对其他事项进行了约定。贝丁公司在协议甲方处加盖印章，天地建筑公司在协议乙方处加盖印章并由年国普签名。该协议签订后，双方又另行签订《建设工程专业施工分包合同补充协议》，协议约定：1.基于小分包协议，食堂二层空调基础、食堂室外大楼梯及台阶、体育馆两个室外大楼梯及台阶聚氨酯防水涂料包工12元/㎡：①基层细部处理；②聚氨酯涂刷，分二遍涂刷（包含上翻部位30公分）。2.体育馆屋面（三层网架上侧）SBS防水卷材包工9元/㎡，底子油、煤气及所有防水工具由乙方自供：①基层细部处理；②底子油；③卷材烘烤均匀，阴阳角附加层，上翻40公分。3.与原合同不一致的地方执行本补充协议，其他条款按原合同执行。该补充协议还对其他事项进行了约定。贝丁公司在协议甲方处加盖印章，天地建筑公司在协议乙方处加盖印章并由年国普签名。以上协议及补充协议均未注明签订日期。天地建筑公司就以上协议约定的工程主张其所完成的工程款项总额为255175.79元，其就该主张提交：1.《济南第九职业中等专业学校新校区建设工程项目进度款审核报告》（以下简称审核报告）两份。其中审结日期为2018年1月23日的审核报告载明送审金额181343.84元，审核金额178510.32元。该报告中载明的审核内容确认女生公寓卫生间防水、对外培训中心卫生间地面等总计为223137.90元，按0.8（80%）计算为178510.32元；审结日期为2018年1月24日的审核报告载明送审金额25503.30元，审核金额19806.32元。该报告中载明的审核内容确认体育馆防水为16266.42元，食堂、女生公寓防水为8491.47元，合计为24757.89元，均按0.8（80%）计为19806.32元。以上两份审核报告由周腾、王薛、李云飞与年国普签名。2.《年国普卫生间找补地埋管产生的零工》。载明时间自2017年10月23日-29日，金额为7280元，备注为“此费用因地面垫层施工时未覆盖地埋管产生，由地面垫层施工班组张群承担”，该《年国普卫生间找补地埋管产生的零工》有周厚田、许小龙签字，日期为2018年3月24日。天地建筑公司说明其按以上总金额的95%主张，其还确认贝丁公司已支付了15万元。贝丁公司认为两份审核报告只有首页有公司工作人员签字，其他部分未有其公司人员签字，也未加盖公司公章，无法确认真实性；其还主张以上审核报告不是竣工结算，需要工程实际验收合格后，才涉及竣工验收和竣工结算。另，双方签订的协议约定包工包料，不应再支付零工费用。理工学校对天地建筑公司、贝丁公司提交证据的真实性无法确认。另案审理的马姣姣诉广西五建、贝丁公司、理工学校建设工程分包合同纠纷一案中，贝丁公司以其提交的《年国普卫生间找补地埋管产生的零工》为依据主张扣除了马姣姣主张款项（原张群施工）的零工款项7280元。一审法院认为，通过审理可以确认本案所涉九职专新校区建设工程二标段由九职专作为发包人，与作为承包人的广西五建签订《建设工程施工合同》，相应施工内容由广西五建承包。从该合同来看，并无贝丁公司的参与。但依本案审理查明的事实，贝丁公司实际参与了以上工程的具体施工。关于贝丁公司与广西五建就涉案工程的具体关系，贝丁公司在本案中进行了陈述。按其所述，广西五建与九职专签订合同后又将工程转包给其，其公司为实际施工方。其后又称参与工程整体的咨询，对涉案工程进行实际施工。贝丁公司就以上陈述内容未提供其与广西五建之间的书面合同，广西五建也未参与一审庭审、未提供书面意见，未对其与贝丁公司就涉案工程的具体关系进行解释和说明。因此贝丁公司以上所述内容无法印证和确认。但贝丁公司确实参与了涉案工程的具体施工，且从贝丁公司的经营范围来看，贝丁公司本身并不具有建设工程施工的资质。因此，按贝丁公司所述，其就涉案工程进行实际施工显系非法。本案审理的内容为天地建筑公司要求支付工程款，其主张的依据是其与贝丁公司签订的《小分包协议》及《补充协议》，以上协议中约定的承包内容为女生公寓及对外培训中心卫生间阳台地面防水涂料工程、食堂二层空调基础、食堂室外大楼及台阶、体育馆两个室外大楼梯及台阶聚氨酯防水涂料工程、体育馆屋面（三层网架上侧）SBS防水工程。就以上承包内容而言，双方之间建立的并非建设工程施工合同关系，而是建设工程分包合同关系。建设工程分包，包括专业分包或劳务分包，通过对《小分包协议》及《补充协议》具体约定内容的审查，天地建筑公司与贝丁公司之间应为专业分包。关于建设工程的分包，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依以上法律、法规的规定，建设工程的分包主体应限于建设工程（建筑工程）的总承包人或承包人。而贝丁公司并非本案所涉九职专新校区工程的承包人，其参与本案工程的实际施工具有非法性，其再作为发包人与天地建筑公司签订《小分包协议》及《补充协议》，明显违反了以上法律、行政法规的效力性强制规定，该《小分包协议》及《补充协议》应为无效。贝丁公司明知其自身无建筑工程施工资质、又非本案所涉工程的承包人，却参与涉案工程的实际施工并与天地建筑公司签订协议，其应对《小分包协议》及《补充协议》的无效承担主要责任。天地建筑公司作为《小分包协议》及《补充协议》中的承包人，未充分了解涉案工程的具体施工承包主体，未对贝丁公司参与涉案工程实际施工的原由进行核实，表明其没有尽到充分审慎义务，其对该合同无效亦应承担部分责任。关于天地建筑公司与贝丁公司签订《小分包协议》及《补充协议》的无效，天地建筑公司与贝丁公司在本案诉讼中也均明知并予以了确认。这一事实在天地建筑公司的主张中得以明确，其在本案诉讼中要求理工学校作为涉案工程的发包方承担向其支付款项的责任，法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释中关于发包人向实际施工人承担责任的条件即是存在非法转包或违法分包的无效情形。贝丁公司在答辩中更是直接主张其与天地建筑公司签订的《小分包协议》及《补充协议》无效。天地建筑公司及贝丁公司以上关于《小分包协议》及《补充协议》无效的意见与一审法院认定意见一致，一审法院予以确认。合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因一审法院已确认天地建筑公司与贝丁公司签订的《小分包协议》及《补充协议》无效，则以上协议不得再继续履行，双方应就履行该协议产生的后果或责任进行清理、清算。尽管以上《小分包协议》及《补充协议》无效，但从本案审理查明的事实来看，天地建筑公司已完成施工内容，且施工内容也已由贝丁公司接受，贝丁公司亦未就天地建筑公司完成施工内容的质量存在问题提出异议或提供证据加以证明。因此，贝丁公司仍然应当向天地建筑公司支付相应的劳务费用。其次，天地建筑公司陈述已按合同约定完成了施工，合同之外另实际产生了零工费用7280元，其主张施工总价款为255175.79元。首先，关于7280元的零工费用，天地建筑公司提交了《年国普卫生间找补地埋管产生的零工》，从天地建筑公司与贝丁公司签订的《小分包协议》《补充协议》来看，年国普为天地建筑公司施工的具体经办人员，年国普的行为应为代表天地建筑公司所为，因此该零工应计算在天地建筑公司完成的工程内容之中。贝丁公司在本案中针对天地建筑公司主张的该零工提出异议，但在马姣姣诉其公司案件中，其又以该《年国普卫生间找补地埋管产生的零工》为依据，要求从马姣姣主张（原张群施工）的款项中扣除，由此表明其在本案中所述内容不真实。因此一审法院对贝丁公司的意见不予采信，确认该零工费用7280元应当支付。其次，关于天地建筑公司主张的女生公寓、对外培训中心、体育馆及食堂等防水工程费用，天地建筑公司提交了两份审核报告，贝丁公司虽不予认可，但两份审核报告中均有贝丁公司的工作人员签名确认。因此一审法院对贝丁公司的该意见亦不予采信。以上两份审核报告虽然载明审核的金额分别为178510.32元和19806.32元，但两份审核报告中均载明以上数额分别是按223137.90元和24757.89元的0.8（80%）计算。由此说明，天地建筑公司所完成的协议内工程总价应为247895.79元，连同以上确认的零工7280元，合计为255175.79元。天地建筑公司以上主张数额有事实根据，一审法院予以确认。天地建筑公司主张协议内的工程总价247895.79元按95%支付，为235501元，连同协议外的零工7280元，扣减贝丁公司已支付的150000元。天地建筑公司要求再支付92780元有理有据。贝丁公司在本案中辩称其与天地建筑公司签订的协议中有付款比例的约定，并主张目前工程尚未完全竣工，未竣工结算。一审法院就此认为，贝丁公司与天地建筑公司签订的协议中确实对款项的支付进行了约定，但因双方签订的协议无效，该合同不能按原约定的工程款（进度款）继续履行。且依天地建筑公司提交的证据，一是可以确认天地建筑公司已经完成了以上施工，二是可以确认贝丁公司已对天地建筑公司所完成的工程款项进行了审核，因此贝丁公司应当向天地建筑公司支付以上款项（天地建筑公司未要求的5%质保金除外）。天地建筑公司还要求贝丁公司自2018年2月1日起支付利息，对此，贝丁公司出具的审核报告出具日期分别为2018年1月23日和1月24日，零工确认为2018年3月24日。贝丁公司未及时向天地建筑公司支付以上款项，客观上造成了天地建筑公司的经济损失，一审法院对天地建筑公司要求贝丁公司支付利息的诉讼请求予以支持，但其中的零工因2018年3月24日才得以确认，该部分零工费用的利息不应自2018年2月1日起计算，应调整为自2018年3月25日起计算。另因天地建筑公司对其与贝丁公司签订的协议无效也应承担部分责任，因此贝丁公司应向天地建筑公司支付利息的80%。另外，天地建筑公司在本案中除起诉贝丁公司外，还将广西五建及理工学校亦作为共同被告提起诉讼，并要求承担共同向其付款及支付利息的责任。关于广西五建的责任，一审法院认为其虽非天地建筑公司与贝丁公司签订协议的当事人，但本案所涉工程原由其承包，却交由贝丁公司实际施工，且其公司的工作人员与贝丁公司的工作人员存在“混同”或是共同参与了涉案工程的施工与管理。另，广西五建既未参加本案庭审，亦未对天地建筑公司要求其承担责任提供书面的反驳意见。因此一审法院确定广西五建应与贝丁公司共同承担向天地建筑公司支付劳务费用及利息的责任。关于理工学校的责任，天地建筑公司在本案诉讼中说明其依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，但按该规定，要求发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中并未查明、确认理工学校尚欠广西五建的工程价款。因此，一审法院对天地建筑公司要求理工学校承担责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司于判决生效之日起十日内支付河南省天地建筑防水工程有限公司天地建筑公司工程款92780元；二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司于判决生效之日起十日内向河南省天地建筑防水工程有限公司天地建筑公司支付利息：以工程款85500元为基数，自2018年2月1日起开始计算；以零工款7280元为基数，自2018年3月25日起开始计算，均参照中国人民银行同期流动资金贷款利率标准，计算至实际付清之日止算，按80%支付；三、驳回河南省天地建筑防水工程有限公司天地建筑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2120元，减半收取计1060元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司和山东贝丁国际投资有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明以下事实：1.经向一审法院核实，一审法院工作人员通知了广西五建在另案中的委托代理人来领取诉讼材料，后王胜男在诉前调解时持广西五建的授权以及与广西五建的劳动合同领取了应诉材料。王胜男持有的劳动合同中，广西五建加盖的公章系有防伪码的公章。2.许小龙曾于2017年3月持广西五建的委托函至济南市槐荫区人民法院西客站法庭领取了诉讼材料。3.广西五建于2018年7月27日因建设工程施工合同纠纷起诉荆茂斌至济南市槐荫区人民法院，案号为（2018）鲁0104民初4697号。广西五建在一审起诉状、财产保全申请、委托手续等向法院提交的材料中均使用了有防伪码的公章，在该案二审中广西五建的委托手续中均使用了没有防伪码的公章，诉讼委托代理人为常文华，常文华提供的与广西五建的劳动合同中，广西五建的公章为有防伪码的公章。4.济南市槐荫区人民法院承办的原告张忠强与被告广西五建、贝丁公司之间的建设工程分包合同纠纷一案，于2019年11月12日做出（2019）鲁0104民初3786号判决，该判决已经生效。该判决中认定“广西五建的工作人员与贝丁公司的工作人员’混同’或是共同参与本案所涉工程的管理”。本院认为，关于程序问题。第一，广西五建代理人常文华虽称广西五建的公章为二审中使用的没有防伪码的公章，但其提供的劳动合同中广西五建的公章均为有防伪码的公章，结合广西五建在其作为原告的案件中，一审使用了带有防伪码的公章，二审使用不带防伪码公章且未对一审中使用的公章提出异议的事实，能够证实广西五建此前使用的公章系带防伪码的。第二，王胜男持有与广西五建的劳动合同以及委托授权书领取本案一审中的应诉材料，能够证实广西五建已经知晓了本案的诉讼以及一审开庭时间。第三，在一审诉讼中许小龙持有广西五建的代理手续参加诉讼，即使许小龙并非广西五建工作人员，但对方当事人并未提出异议，故在一审诉讼中许小龙能够代表广西五建。综上，一审法院向广西五建送达了应诉材料，广西五建对本案的审理系知情，即使诉讼委托代理人的身份存在瑕疵，但不足以构成发回重审的理由。关于广西五建是否应承担责任的问题。首先，广西五建代理人在二审中陈述，广西五建承建了涉案项目，否认将工程转包给了贝丁公司，认为与贝丁公司之间是咨询合作关系，后贝丁公司私刻其公章对外行为，但其一直负责管理涉案工地。虽然合同系天地建筑公司与贝丁公司签订，但根据代理人的上述陈述以及查明的事实，并结合（2019）鲁0104民初3786号判决的认定，能够确认广西五建与贝丁公司之间在涉案项目的施工过程中，存在共同参与共同管理的情形。其次，广西五建二审中主张自己并未将工程转包，但又不能证实自己实际施工了涉案工程，现天地建筑公司提供证据证实为广西五建承包的涉案工程提供了劳务，其与广西五建就该劳务费形成了债权债务关系，且零工工程量明细表等材料中均有能够代表广西五建的许小龙的签字确认，视为广西五建对天地建筑公司实际提供劳务及劳务费的确认，故一审法院判决广西五建向天地建筑公司支付劳务费并无不当。综上所述，上诉人广西建工集团第五建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2120元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年三月十一日书记员  丁 爽