四川省乐山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川11刑终19号 原公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。 上诉人（原审被告人）石建，男，1971年2月4日出生于四川省井研县，汉族，初中文化，乐山巨浪科技有限公司、四川云济天下智能科技有限公司法定代表人，户籍所在地四川省井研县，住四川省乐山市市中区。1995年8月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年。2018年1月7日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人张艺凡，四川恒融律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周志洪，男，1976年5月17日出生于四川省夹江县，汉族，中专文化，四川云济天下智能科技有限公司监事，户籍所在地四川省夹江县，住四川省乐山市市中区。2018年1月7日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人曾文强，四川众能律师事务所律师。 辩护人熊建林，四川众能律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）莫永夏，女，1986年8月2日出生于四川省犍为县，汉族，中专文化，乐山巨浪科技有限公司监事，户籍所在地四川省犍为县，住四川省犍为县。2018年1月8日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 辩护人何康，四川新大州律师事务所律师。 原审被告人洪小评，男，1986年1月10日出生于四川省乐山市沙湾区，汉族，大专文化，四川云济天下智能科技有限公司工作人员，户籍所在地四川省乐山市沙湾区，住四川省乐山市市中区。2018年1月8日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。 四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人石建、周志洪、洪小评、莫永夏犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月23日作出（2019）川1102刑初73号刑事判决。原审被告人石建、周志洪、莫永夏不服，提出上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取检察员、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2015年7月被告人洪小评独资成立乐山巨浪科技有限公司（以下简称巨浪公司），2017年6月初，被告人石建、周志洪、洪小评、莫永夏在乐山共谋、策划以搭建互联网游戏平台、利用手机游戏发展会员进行网络传销活动，并于2017年6月9日将巨浪公司股份变更为石建45%、洪小评35%、周志洪10%、莫永夏10%。为筹措游戏平台的开办、运转资金，石建等人以每股2000元的价格在外大量宣传，吸收了39名小股东加入，2017年6月29日石建将其成立的四川眉非纹艺美容服务有限公司（以下简称眉非纹艺公司）更名为四川云济天下智能科技有限公司（以下简称云济天下公司），股份变更为巨浪公司45%，石某1等39人共同占有55%。石建、洪小评、周志洪、莫永夏在云济天下公司成立后即以公司名义开发“口口农家乐手游项目”，其中石建为项目总负责人并承担宣传推广，周志洪负责策划、制定游戏规则，洪小评负责技术开发和运营维护，莫永夏负责平台财务工作。 经“众筹”取得资金后，该四人遂开始运作“口口农家乐手游项目”游戏软件开发、租用服务器、域名申报等准备事项，至同年8月22日推出“口口农家乐”游戏平台上线运营，其会员体系由洪小评手机注册作为起始会员号，依次发展了石建等数十名公司股东作为第一批骨干会员加入，再由这些骨干会员大肆发展下线加入，同时，通过微信群、授课、讲座等线上线下形式宣传推广运营，以按日返利为饵，采取固定层级提成与会员升级相结合的模式，利诱大量群众入会并发展下线。 该游戏平台将巨浪公司名下的微信商户平台账户及支付宝企业账户作为游戏平台的“资金池”，会员入会费及提成和提现均通过该“资金池”进行收支。玩家投入300元注册成为游戏会员，会员账户可获得与人民币等值的300“口币”，用“口币”购买“土地”“种子”等农资进行“种菜”，每日完成虚拟“种菜”交易可获10“口币”，对发展的第一代下线提成5“口币”每天，第二代下线提成2.5“口币”每天，自第三代下线之后无提成，但横向发展下线无数量限制；会员按发展下线数量多少分为一至九级，级别提升则自身返利及下线提成增加。此外，还制定了分公司代理发展制，团队会员达到200人以上的可成立分公司，团队发展下线网络超过200人以上时，每增加一人即可获得奖励每年每人每天1元。当“口币”需累积到一定金额或期限后方可提现，除开公司收取的3%的手续费和12%的购物券后，会员实际提现比例是85%，但绝大部分购物券并未实际消费。 经乐山正源会计师事务所有限公司清理：1.该游戏平台从2017年8月22日上线至同年12月7日关闭提现功能期间，共计发展168784个会员账号，传销网络层级最高达220层，涉及金额共计42546659元，会员累计提现金额达37233963元；2.会员注册环节无需实名，会员注册成功后用户名为手机号码；3.相关用户名出现提现记录时方可确认该用户名使用人，存在同一用户名涉及多人提现的情况；4.存在一个用户可能拥有或者控制多个用户名，多个用户名之间互为上下线关系的情况。 2018年1月7日，被告人石建、周志洪、莫永夏分别被公安机关抓获，被告人洪小评接民警电话通知后到案，四被告人到案后均如实供述了犯罪事实。公安机关扣押了16张银行账号卡、三部手机、两部POS机、一台笔记本电脑、一台台式电脑主机箱以及相关书证、光盘。 原判另查明，2017年7月27日洪小评将其所持有的巨浪公司35%的股份转让给了石建并完成了工商登记，但洪小评在“口口农家乐”游戏平台的职权职责未发生变化，享有的权利义务也未发生变化。 一审审理中，被告人石建、洪小评、周志洪的家属分别代为缴纳罚金人民币六万元、五万元、二万元。 原判以经过庭审示证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、归案情况说明、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书，犯罪嫌疑人基本情况、常住人口登记表、刑事判决书，搜查证、搜查笔录、扣押清单，调取证据通知书，石建、程某、梁某2、石某1、周志洪、张建军、莫永夏、李某1、喻某1、洪小评银行账户交易明细包含对手信息、微信商户平台对账表，调取乐山巨浪科技有限公司账户信息、交易明细及对手信息，调取四川云济天下智能科技有限公司账户交易明细及对手信息，洪小评从微信商户平台网站导出对账表，调取通知书、支付宝（中国）网络技术有限公司出具的支付宝交易信息，四川眉非纹艺美容服务有限公司工商登记资料，乐山巨浪科技有限公司工商登记资料，云济天下公司下属分公司相关资料，报案登记表，乐山正源会计师事务所有限公司专项清理报告，乐山市公安局网络安全保卫支队“电子物证检查工作记录”、电子数据提取清单、陈某计算机等级考试三级合格证书、电子数据提取过程录像光盘，调取证据通知书、调取证据清单、情况说明、原始证据适用记录、电子证物检查工作记录，电子物证检验报告，资金流向图，相关参与人员的情况说明，提现明细汇总，证人石某1、李某1、陈某、漆某1、田某1、程某、喻某1、石某2、谭某、张某、喻某2、朱某、刘某、曾某1、何某、梁某1、范某1、万某、殷某、黄某1、钟某、李某1、陆某、徐某、李某2、王某1、田某2、范某2、黄某2、王某2、武某、阮某、漆某2、黄某1、曾某2、杨某、李某3、宋某、梁某2的证言，被告人石建、周志洪、洪小评、莫永夏的供述，视听资料及制作说明等证据证实上述事实。 原判认为，被告人石建、周志洪、洪小评、莫永夏以推销“口口农家乐”等经营活动为名，要求参加者以购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪。洪小评自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。石建、周志洪、洪小评抓获到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五第一款、第二十六条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人石建犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人周志洪犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人洪小评犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人莫永夏犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；五、扣押在案的手机、POS机作为犯罪工具由扣押机关予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）石建及其辩护人提出，原判认定事实不清，量刑过重。主要理由是：出具清算报告的乐山正源会计师事务所有限公司不具有合法资质，该清算报告不应当采信，原判认定传销资金数额的证据不足；案发前，石建在同案人周志洪、莫永夏等人见证下，拨打“110”报警，主动告知身份、反映情况，在接到公安机关“回去等通知”的回复后，留在乐山临时住处没有离开，归案后如实供述自己的罪行，具有自首情节，原判未认定自首不当；石建在案发前主动退赃，其获利少且客观上未造成严重的社会后果。 上诉人（原审被告人）周志洪及其辩护人提出，原判认定的部分事实有误且量刑过重。主要理由是：周志洪在犯罪中仅起到辅助作用，属于从犯，原判未认定为从犯不当；2017年12月10日，周志洪与同案被告人协商，由石建拨打“110”报警电话，声称是“口口农家乐”法定代表人，看到“新闻天天报”后想到公安机关汇报工作，“110”接线员告知彭山路派出所正在处理，让其保持电话畅通，周志洪等人在公安机关没有立案、尚未受到讯问时采用打电话方式投案，到案后如实供述犯罪事实，具有自首情节，原判未认定自首不当。 上诉人（原审被告人）莫永夏提出，莫永夏具有自首情节，原判未认定自首不当；莫永夏没有在2017年6月与石建、周志洪、洪小评共谋策划网络游戏平台，也没有负责平台财务工作，主要从事后勤工作，参与部分提现工作，在传销活动中起次要或辅助作用，属于从犯；原判量刑过重。 莫永夏的辩护人提出如下辩护意见：莫永夏没有参与发起、策划、操纵网络传销活动，不具有财物、提现等管理职责，不属于传销活动的积极参与者，原判认定莫永夏犯组织、领导传销活动罪的证据不足；本案涉及单位犯罪，原判认定为自然人犯罪有误；即使莫永夏的行为构成犯罪，也属于从犯且具有自首情节。 四川省乐山市人民检察院书面审查后，提出如下意见：乐山正源会计师事务所有限公司出具的清理报告真实有效；石建、周志洪、莫永夏、洪小评四人共同商议，由石建打110报警电话，报警电话中表明石建是“口口农家乐”法定代表人，想到公安机关汇报工作，“110”接线员告知彭山路派出所正在处理，让其保持电话畅通，公安机关于2017年12月26日对本案立案，2018年1月7日将石建、周志洪、莫永夏抓获，三人如实供述犯罪事实，应视为自动投案，具有自首情节；石建、周志洪、莫永夏、洪小评在共同犯罪中各司其责，不应当区分主从犯，原判根据四人的犯罪情节，予以区分量刑。建议对石建、周志洪、莫永夏认定具有自首情节，依法从轻处罚。 二审审理查明，原判决所列举的证据均经过一审当庭出示并质证，其来源合法，内容真实，与本案密切关联。本院经依法全面审查，对原判决认定的事实及采信的证据予以确认。 另查明，2017年12月10日，石建、周志洪、莫永夏、洪小评协商后，由石建拨打“110”报警电话，称其是云济天下智能科技有限公司的法定代表人，看到“新闻天天报”报道“口口农家乐”的事情，想到公安机关汇报工作。“110”接线员告知石建，乐山市公安局市中区分局彭山路派出所正在处理，让其保持电话畅通。该事实，有经过一审庭审质证的拨打“110”报警电话视听资料及石建、周志洪、莫永夏、洪小评的供述等证据予以证实。 本案事实清楚，证据确实、充分。 根据本案的事实、证据及相关法律规定，对争议焦点评判如下： 1.石建及其辩护人提出，出具清算报告的乐山正源会计师事务所有限公司不具有合法资质，该清算报告不应当采信，原判认定传销资金数额的证据不足。 经查，乐山正源会计师事务所有限公司是依法成立的会计师事务所，可以开展资产评估、清算服务等业务。乐山正源会计师事务所有限公司接受乐山市公安局的委托后，根据乐山市公安局提供的“口口农家乐—云济会员中心”后台数据中的“完整数据”“口口农场提现记录”、微信商户记录、支付宝账号记录等电子文档，对“口口农家乐—云济会员中心”用户参与的情况以及相关资金收支的情况进行专项清理，并形成《专项清理报告》。《专项清理报告》来源于客观、真实的电子数据等材料，并由有资质的会计师事务所作出，具有合法性、真实性、关联性，应当作为认定传销资金数额的依据。石建及其辩护人提出的该项辩解辩护意见不成立。 2.莫永夏的辩护人提出，莫永夏没有参与发起、策划、操纵网络传销活动，不具有财务、提现等管理职责，不属于传销活动的积极参与者，原判认定莫永夏犯组织、领导传销活动罪的证据不足。 经查，莫永夏、石建、周志洪、洪小评的供述，石某1等人的证言，公司工商登记变更情况、提现记录、资金明细等证据证实，莫永夏负责“口口农家乐手游项目”财务工作，参与发起、策划、操纵网络传销活动，属于传销活动的组织者、领导者，莫永夏的行为构成组织、领导传销活动罪。莫永夏的辩护人提出该项辩护意见与查明事实不符，不予采纳。 3.莫永夏的辩护人提出，本案属于单位犯罪，原判认定为自然人犯罪有误。 经查，石建、周志洪、洪小评、莫永夏成立云济天下公司目的是开发“口口农家乐手游项目”进行网络传销活动，成立之后的主要活动也是经营该项目。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案不属于单位犯罪，而属于自然人犯罪。莫永夏的辩护人提出的该项辩护意见与本案事实及法律规定不符，不予采纳。 4.周志洪、莫永夏及二人的辩护人提出，周志洪、莫永夏属于从犯，原判未认定不当。 经查，在组织、领导传销活动的共同犯罪中，石建是“口口农家乐手游项目”的总负责人并承担宣传推广工作，周志洪负责策划、制定游戏规则，洪小评负责技术开发和运营维护，莫永夏负责项目财务工作。石建、周志洪、洪小评、莫永夏均是传销活动的组织者、领导者，在犯罪中紧密配合，相互协作，不宜区分主从犯。原判根据各被告人在共同犯罪中的具体地位、作用予以量刑，并无不当。 5.石建、周志洪、莫永夏及三人的辩护人提出，石建、周志洪、莫永夏具有自首情节，原判未认定为自首不当。 经查，石建代表周志洪、莫永夏、洪小评在公安机关立案前，主动拨打“110”报警电话，告知“110”接线员，看到“新闻天天报”报道“口口农家乐”的事情，想到公安机关汇报工作。“110”接线员告知石建，乐山市公安局市中区分局彭山路派出所正在处理，让其保持电话畅通。公安机关对本案立案后，打电话通知洪小评到案，直接对石建、周志洪、莫永夏予以抓捕。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。石建等人在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动拨打“110”报警电话，表达想到公安机关投案的意愿；石建等人按照“110”接线员的要求，在等候公安机关的电话通知期间被抓获，应当认定石建等人属于自动投案；石建、周志洪、莫永夏、洪小评归案后，如实供述主要犯罪事实，因此，石建、周志洪、莫永夏、洪小评具有自首情节。石建、周志洪、莫永夏及三人的辩护人提出的该项辩解辩护意见，予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）石建、周志洪、莫永夏、原审被告人洪小评以推销“口口农家乐手游项目”等经营活动为名，要求参加者以购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱社会经济秩序，其行为构成组织、领导传销活动罪，且属于情节严重，应依法惩处。石建、周志洪、莫永夏、洪小评有自首情节，依法予以从轻处罚。原判未认定石建、周志洪、莫永夏有自首情节，二审予以纠正。四川省乐山市人民检察院提出的书面审查意见，予以采纳。原判决认定事实清楚，定罪正确，对洪小评量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102刑初73号刑事判决第三项、第五项，即：被告人洪小评犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；扣押在案的手机、POS机作为犯罪工具由扣押机关予以没收，上缴国库。 二、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102刑初73号刑事判决第一项、第二项、第四项，即：被告人石建犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人周志洪犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人莫永夏犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。 三、上诉人（原审被告人）石建犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月7日起至2025年1月6日止。罚金已缴纳六万元，余款在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 四、上诉人（原审被告人）周志洪犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月7日起至2024年1月6日止。罚金已缴纳二万元，余款在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 五、上诉人（原审被告人）莫永夏犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月7日起至2023年1月6日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 王树军 审 判 员 李韵梅 审 判 员 雷云霞 二〇二〇年三月十一日 法官助理 史嘉琪 书 记 员 李 丹 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条之一组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。