江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终5088号 上诉人（原审原告）：张永桢，男，1970年6月28日出生，汉族，住江苏省新沂市。 委托诉讼代理人：王娟，江苏良修律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通市博双建筑安装工程有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：沈有才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨卫忠，江苏清心律师事务所律师。 上诉人张永桢因与被上诉人南通市博双建筑安装工程有限公司（以下简称博双公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初6550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张永桢上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决不支持一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，没有法律依据；2.一审法院以补签劳动合同为由不支持双倍工资诉求，没有法律依据；3.一审判决不支持12个月的停工留薪期工资，违反《工伤保险条例》第三十三条的规定；4.一审判决认定护理期限为75天，与张永桢的伤情不相符合；5.一审法院以张永桢未通知被上诉人解除劳动合同的理由为由不支持经济补偿金，没有法律依据；6.一审判决博双公司不支付营养费不合理，交通费1000元过低。 被上诉人博双公司答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 张永桢向一审法院起诉请求：解除双方之间的劳动关系；博双公司给付一次性医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性伤残补助金94860元、经济补偿金31620元、停工留薪期工资126480元、双倍工资115940元、补发工资50000元、医药费7328.16元，护理费24840元、营养费8280元、住院伙食补助费1050元、交通费10000元，共计545398.16元。 一审法院认定事实：博双公司与张永桢于2017年10月2日建立劳动关系，未为张永桢办理工伤保险。2018年5月24日张永桢在博双公司阿尔及利亚工地工作时摔伤，2018年6月诊断为髋臼骨折、多发性骨盆骨折、多发性鬟骨骨折、胸腔积液、肺不张、肺挫伤。2019年1月18日南通市通州区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年3月13日，南通市劳动能力鉴定委员会对张永桢鉴定为九级伤残。张永桢于2018年6月8日至13日在南通大学附属医院住院，出院记录明确“绝对卧床休息三个月”；2018年6月13日至29日张永桢在新沂市人民医院住院治疗，出院记录载明继续卧床至伤后2月，两个医院张永桢合计住院21天。2019年5月14日，新沂市人民医院出具病情证明书，建议：1、已住院治疗，休息治疗叁月，加强营养、陪护一名；2、门诊复查随诊。 博双公司通过向他人及张永桢的账户汇款支付给张永桢款项如下：2018年2月11日汇入王志艳卡28772元，6月13日汇入张森岩卡20000元，11月1日汇入张森岩卡20000元，2019年1月10日汇入张永桢卡10000元，2月3日汇入张永桢卡20000元（博双公司陈述该款项系预付给张永桢的工伤待遇费用）、2月3日汇入王志艳卡3278元（附注张永桢），共计102050元。 张永桢申请仲裁，南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月26日作出裁决，确认张永桢、博双公司劳动关系解除，被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金90000元、一次性伤残就业补助金20000元、一次性工伤医疗补助金45000元、停工留薪期待遇42160元、医疗费7318.16元，住院伙食补助费630元、护理费2520元，合计人民币207628.16元，扣除被申请人已支付20000元，尚应支付187628.16元，对张永桢其他仲裁请求未支持。 一审法院认为，张永桢在博双公司工作，张永桢主张博双公司应补发张永桢2017年12月至2018年4月间5个月工资50000元。本案庭审及仲裁审理中，博双公司均提供了其通过他人账户向张永桢支付102050元的证据，张永桢仲裁时没有异议，现张永桢代理人陈述没有收到2019年2月3日的3278元，仲裁与本案庭审中，张永桢的代理人均为同一人，根据法律禁止反言的原则，故对张永桢庭审中的陈述不予支持。为此，法院认定博双公司汇给张永桢的工资为82050元。张永桢自2017年10月2日起与博双公司建立劳动关系至2018年5月24日工伤时止，其月平均工资超出张永桢仲裁主张的10540元/月标准，故张永桢主张博双公司支付补发工资50000元没有依据，法院不予支持。 张永桢主张经济补偿金，张永桢以博双公司未申请工伤保险为由解除劳动关系，要求博双公司支付经济补偿金，张永桢未通知博双公司并说明解除的理由，故对张永桢的该主张，不予支持。 张永桢主张双倍工资，提供了书面的证人证言，认为张永桢、博双公司间的劳动合同系博双公司在张永桢工伤后于2019年1月15日补签的，博双公司对补签劳动合同认可，认为原合同遗失，补签合同系配合张永桢办理工伤认定。法院认为，张永桢、博双公司双方已补签了劳动合同，不存在未签订劳动合同的情形，故张永桢主张双倍工资没有法律依据，法院不予支持。 张永桢工伤九级，其要求与博双公司解除劳动关系，符合法律规定，予以准许。博双公司未为张永桢办理工伤保险，其要求博双公司支付工伤保险待遇符合法律规定，予以支持。 张永桢主张（1）一次性工伤医疗补助金50000元，根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十七条第二款规定，张永桢工伤九级，其一次性工伤医疗补助金为45000元； （2）一次性伤残就业补助金25000元，根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十七条第二款规定，张永桢工伤九级，其一次性伤残就业补助金20000元； （3）一次性伤残补助金94860元，张永桢工伤九级，其主张的月平均工资10540元不高于其实际应得的工资，故其一次性伤残补助金为张永桢九个月的本人工资94860元，予以认定； （4）停工留薪期工资126480元，张永桢主张停工留薪期12个月，其提供的南通附院出院记录及新沂市人民医院病情证明仅是对张永桢出院后卧床休息时间的建议，并未对张永桢整个工伤需休息多长时间有明确的建议，法院根据张永桢的伤情，酌情认定张永桢停工留薪期为180天，故其停工留薪期工资为63240元； （5）医药费7318.16元，博双公司没有异议，法院予以认定； （6）护理费24840元，张永桢工伤后需卧床休息，其主张按120元/天住院期间一人护理，出院后一人护理186天，博双公司不予认可，法院经咨询相关机构，酌定其一人护理75天，因张永桢主张住院及出院均为一人护理，故支持其护理费为9000元； （7）营养费8280元，没有依据，法院不予支持； （8）住院伙食补助费1050元，根据张永桢住院21天，按30元/天标准计算为21×30=630元； （9）交通费10000元，张永桢工伤后，因其老家在新沂，故其在南通治疗终结后，再回新沂治疗亦在情理之中，但张永桢提供的交通、食宿费用发生时间与张永桢转院治疗的时间并不吻合，不具有关联性，考虑因治疗所需一定交通费，酌定1000元； （10）翻译费600元，张永桢提供了收据一张，载明交款人为张林，系医疗报告翻译费，因该票据非正式税票，且不能证明系为张永桢病情所需翻译的医疗报告，故对该主张不予支持。 综上，张永桢的工伤保险待遇为241058.16元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十七条之规定，一审法院判决：一、确认张永桢与博双公司于2019年6月3日解除劳动关系；二、博双公司支付张永桢一次性伤残补助金94860元、一次性伤残就业补助金20000元、一次性工伤医疗补助金45000元，停工留薪期待遇63240元、医疗费7318.16元、住院伙食补助费630元、护理费9000元、交通费1000元，计人民币241058.16元，扣除博双公司已支付的20000元，博双公司尚应支付221058.16元，于判决生效后十日内履行；三、驳回张永桢的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况，在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。本案中，张永桢的伤情经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，一审法院据此认定其一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金20000元，符合江苏省实施《工伤保险条例》办法第二十七条第二款规定及本地区工伤保险暂行办法之规定。因博双公司已经与张永桢补签了劳动合同，应视为双方对实际履行情况的追认，故本案并不存在未签订劳动合同的情形，本院对张永桢的双倍工资主张不予支持。因张永桢提供的出院记录及病情证明并未对整个工伤休息时长给予明确建议，一审法院根据伤情酌情认定张永桢停工留薪期为180天并无不当，本院予以确认。一审法院经咨询相关机构后酌定护理期限75天亦无不当，本院予以确认。劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款提出解除劳动合同的，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。劳动者未履行通知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。因张永桢并未提前三十日以书面形式通知博双公司并说明解除劳动合同的理由，故本案并不符合用人单位支付经济补偿金的条件。关于营养费问题，本案为工伤赔偿待遇纠纷，张永桢主张营养费缺乏法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以确认。关于交通费问题，张永桢提供的交通、食宿费用发生时间与其转院治疗时间不相吻合，亦不具有关联性，在此情形下一审法院酌定1000元交通费并无不当，本院亦予确认。 综上，张永桢的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张永桢负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年三月二日 书记员  陈 玲