江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏06民终5186号 上诉人（原审原告）：南通新利基国际贸易有限公司，住所地江苏省南通市。 法定代表人：朱小明，该公司经理。 委托诉讼代理人：殷红芬，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：纪锋，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州中古进出口有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。 法定代表人：戚善盛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张中元，男，该公司职员。 被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区。 负责人：刘明，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：盛雪川，江苏卓岳律师事务所律师。 上诉人南通新利基国际贸易有限公司（以下简称新利基公司）因与被上诉人杭州中古进出口有限公司（以下简称中古公司）、永安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称永安保险南通公司）因申请诉中保全损害责任纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 新利基公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持我司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认为中古公司申请诉讼保全没有错误，属于认定事实和适用法律错误。为了防止申请人滥用诉讼保全权利，法律规定申请人需提供担保。申请人胜诉后可不予赔偿，败诉则属于保全他人财产错误，必然给被申请人造成损失。另案中【一审案号（2017）苏06民初2365号，以下简称2365号案件】，中古公司在年关时向法院申请冻结我司全部账户，导致我司经营困难，尤其案涉保全标的额达800余万元，我司几乎因此破产。如果中古公司“善意”，其在案件有可能败诉的情形下不会申请保全。但中古公司在我司未欠款的情形下坚持保全，主观上显然具有恶意。2.法院采取保全措施时临近年关，关键时刻只有公司股东和朋友等有关系的人才会出面帮忙。我司账户被查封，无力支付保险公司的反担保费用（费率10%），只有南通市再生绒厂（以下简称再生绒厂）、南通新绿叶非织造布有限公司（以下简称新绿叶公司）可以提供反担保。一审法院以提供反担保的个人及单位具有利害及关联关系为由，无视我司损失，缺乏事实和法律依据。 中古公司辩称：一审判决公平公正。我司在2365号案件中向法院申请诉讼保全，完全系正常的诉讼行为，就该案我司已向江苏省高级人民法院申请再审。据我司了解，新利基公司存在至少七个银行账户，我司在2017年6月仅申请查封新利基公司一个余额不足的账户，根本不影响其公司正常运行，新利基公司提供自该月开始借款的凭证均虚假。其后法院在2018年2月查封新利基公司其他账户，新利基公司方提供担保要求解除保全，但相关反担保人均系公司的合伙人、持股人，利益共同且相关。 永安保险南通公司辩称：1.中古公司没有恶意保全的主观过错。虽然中古公司在2365号案件中未能胜诉，但败诉并非认定侵权的唯一条件。我方通过法律文书网等公开渠道，了解到新利基公司因不执行生效判决被列入失信名单，故中古公司申请财产保全具有必要性，系依法行使正当诉讼权利。2.新利基公司一审提供的借款及利息损失凭证等，均为利害关系人出具的收款收据，金额高达千万余元且没有转账记录，不符合企业资金管理规范，也不符合常理。一审法院在2017年6月2日保全新利基公司账户，而新利基公司提供的借款协议最早为2017年6月1日，当时其公司账户尚未被采取保全措施，不可能借款经营。中古公司第二次申请保全的时间在2018年1月，但法院在同年2月即解除保全，账户实际冻结时间仅40天左右。根据新利基公司提供的证据，其在2017年6月至2018年1月期间，存在1272万元资金自由进出公司账户，说明中古公司的保全行为并未影响新利基公司正常经营。3.新利基公司主张的担保费用既无法律依据，也不符合情理。我司作为有资质开展保险业务的机构，承保中古公司诉讼财产保全责任保险收取的保费为8956元，而新利基公司提供的未经批准从事有偿担保服务的公司，收取的费用达10万元，显然缺乏依据。 新利基公司向一审法院起诉请求：1.判令中古公司赔偿因申请诉中保全错误造成的损失931991.39元。2.永安保险南通公司对上述损失承担先行赔付责任。3.中古公司、永安保险南通公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年11月3日，新利基公司作为甲方与中古公司作为乙方签订《联合开发古巴市场的协议》，约定：甲方负责对古巴业务合同的审核签订，运作180天或360天信用证业务结算（垫资）；乙方负责对古巴业务的开拓并配合古巴客户所需商品的采购与品质监督，承担由古巴方委托的商检公司对商品进行数量与质量的检验，对到期信用证未付货款催款，促使外汇及时到汇；乙方得到古巴客户的订单后，先全方位的进行询价，并将询价结果告知甲方，经双方议定合理的价格再报古巴客户，客户认可后制定合同，合同并转交甲方审核认可签字生效；甲方在收到古巴客户的信用证后，通知乙方进行商品采购并与供应商签订合同。甲方经乙方同意也可直接采购，乙方享受佣金；税前利润+退税=总利润（退税根据商品具体退税率而定，净利是除去银行利息、银行费用等）；乙方向客户报价原则上在商品价外另加38%-45%差价（此差价包含退税在内，180天信用证的差价看情况而定），防止人民币的升值和物价上涨的风险，外汇结算按当天实际兑换人民币的汇率，获利按各50%分配；考虑到乙方在业务活动过程中需要费用，甲方同意合同完成后提前从未分配利润中预付20%-25%，作为乙方的费用，余款在信用证按到期实际结汇数的当天汇率的人民币支付；支付方式加入商品结算或以佣金形式支付，乙方开具合法票据，供甲方记账；乙方不得在采购商品中另外加价、提取回扣，如有发现甲方有权加倍在分配给乙方的利润中扣除。 合同签订后，新利基公司与中古公司开始按照合同约定合作。顾军球系代表中古公司与新利基公司进行合作，中古公司负责对外与古巴客户洽谈签订合同，以及在国内市场的商品采购等。直至2015年，双方每年均进行了对账结算，新利基公司也已向中古公司实际分配了利润。 2015年12月31日，新利基公司与中古公司经对账双方确认的2015年度总利润为14609210.68元，分配给中古公司的利润为7304605.34元，加上截至2015年12月31日止顾军球已垫付的费用740319.62元，合计中古公司的收入之和为8044924.96元，扣减截至2014年12月31日止中古公司预借利润4497699.1元，再扣减截至2015年12月31日中古公司承担古巴费用673887.14元，再扣减截至2015年12月31日顾军球借款4780000元，再扣减截至2015年12月31日新利基公司的代付费用710033.64元，截至2015年12月31日新利基公司预借给中古公司的利润金额为2616694.92元。 2017年4月26日，中古公司将新利基公司诉至法院，要求新利基公司支付拖欠的利润分成款8142079.26元。同时，中古公司向法院提出财产保全申请，要求冻结新利基公司银行存款8142079.26元。2017年5月4日，永安保险南通公司向法院出具保单保函，为中古公司申请财产保全提供责任限额为8142079.26元的责任保险。2017年5月12日，法院作出（2017）苏0602民初2365号民事裁定书，裁定冻结新利基公司银行存款8142079.26元或查封、扣押其相应价值的其他财产。2017年6月2日，法院冻结了新利基公司中国工商银行南通文华支行11×××85账户应冻结8142079.26元，已冻结8311.91元，未冻结8133767.38元，冻结期限自2017年6月2日至2018年6月1日止。 2017年12月26日，中古公司向法院提交了财产保全申请书。2018年2月6日，法院对新利基公司的银行账户江苏银行南通东方支行50×××17（已冻结7305.38元）、中国建设银行南通城东支行32001642236052512748（已冻结253.91元）、江苏银行南通东方支行美元账户50×××96（已冻结0元）、江苏银行南通东方支行美元账户50×××78（已冻结美元0.29元）、江苏银行南通东方支行欧元账户50×××46（已冻结0元）、中国农业银行南通观音山支行10709501040009798（已冻结5.14元）进行了冻结，冻结期限自2018年2月6日至2019年2月5日止。 2018年2月12日，新利基公司向法院提供再生绒厂名下的坐落于南通市房地产以及新绿叶公司所有的针刺生产线两套、梳理机（BG218-155）两台、梳理机（BG218-200）两台作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物，解除开户行为江苏银行南通东方支行的账户50×××17（人民币账户）、50×××96（美元账户）、50×××46（欧元账户）的冻结。法院于2018年2月12日作出（2017）苏0602民初2365号之二民事裁定书，裁定：一、查封担保人再生绒厂名下的坐落于南通市的房地产[产权证号为：苏（2017）南通市不动产权第0089059号]。二、查封担保人新绿叶公司所有的针刺生产线、梳理机（BG218-155）两台、梳理机（BG218-200）两台。三、解除对被保全人新利基公司的开户行为江苏银行南通东方支行、账号分别为：50×××17（人民币账户）、50×××96（美元账户）、50×××46（欧元账户）的银行存款8142079.26元的冻结。后中古公司申请复议称，新利基公司以担保人提供的房产及设备作为反担保解除中古公司对其银行账号的查封，但新利基公司提供的房产及设备均已在其他机构进行过抵押，不具备《担保法》中作为担保物的条件，该担保物不能保证有效地实现债权。（2017）苏0602民初2365号之二民事裁定书的执行，侵害了中古公司的合法权益。故申请撤销（2017）苏0602民初2365号之二民事裁定书，继续查封新利基公司依据该裁定书解封的银行账号。2018年5月8日，法院作出（2017）苏0602民初2365号之三民事裁定书，经审查认为（2017）苏0602民初2365号之二民事裁定符合法律规定，新利基公司申请变更保全提供的担保财产符合相关法律规定的要求，裁定驳回中古公司的复议申请。 2018年9月21日，法院作出（2017）苏0602民初2365号民事判决书。该民事判决书第11页第14行载明“综上，中古公司与新利基公司的合作过程中，顾军球系代表中古公司与新利基公司合作并从事具体业务，但2015年5月后，顾军球的工资、社保均已转入新利基公司，并由新利基公司缴纳。在中古公司无充分的反驳证据来证明顾军球仅为形式上变更社保关系，实质仍为中古公司人员的情况下，对中古公司的抗辩意见难以采信，根据现有证据确认2015年5月之后，顾军球以及其他人员已成为新利基公司的人员。故中古公司并无证据证明2016年其继续履行了与新利基公司之间的合作协议项下的义务，其主张分配2016年的利润，并无依据。”该民事判决书第15页第18行载明“综上，案涉合作协议为合法有效，当事人应当恪守履行。中古公司主张新利基公司支付2016年的利润，因其无证据证明2016年其继续履行了合作协议项下的义务，故对其主张利润分配的诉讼请求，不予支持，且中古公司应当退还新利基公司预借利润2616694.92元。根据合同约定，中古公司针对已分配利润应当提供票据，故对新利基公司要求中古公司开具金额为8171191.90元发票的反诉诉请，依法予以支持，鉴于合同中仅约定中古公司应当提供票据，并未明确约定是何种发票，且根据双方庭审陈述来看，新利基公司对于中古公司提供其他形式的发票予以冲抵也已予以认可，可见双方并未就发票的种类进行明确限定，仅对中古公司尚应开具的发票金额予以明确，对开具发票的种类不予限定，该发票可为普通发票或增值税发票。对于新利基公司主张的顾军球私拿回扣等事宜，因无充分证据予以证明，对其该部分主张不予采信，新利基公司据此主张的赔偿款532万，不予支持。”该民事判决书判决主文部分：“一、原告（反诉被告）杭州中古进出口有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还被告（反诉原告）南通新利基国际贸易有限公司预借款2616694.92元。二、原告（反诉被告）杭州中古进出口有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）南通新利基国际贸易有限公司开具金额为8171191.90元的发票。三、驳回原告（反诉被告）杭州中古进出口有限公司的其余诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）南通新利基国际贸易有限公司的其余反诉请求。” 2018年10月7日，中古公司不服（2017）苏0602民初2365号民事判决书，向本院提出上诉。 2019年1月25日，本院作出（2018）苏06民终4099号民事判决书。该民事判决书第13页第9行载明：“本案二审争议焦点为：从2015年5月之后中古公司与新利基公司是否还存在合作关系，中古公司有无权利主张2016年的利润分成。本院认为，中古公司所举证据不足以证明自2015年5月起其与新利基公司仍存在合作关系，其无权主张2016年的利润分成……既然中古公司所举证据不足以证明2015年5月之后顾军球等人仍为中古公司员工，则其无权向新利基公司主张2016年的利润分配。退一步讲，即便认定2016年顾军球等人仍为中古公司员工，中古公司也未能举证证明其参与合作完成的2016年业务量，一审中其仅提交了自行制作的明细表以证明其与新利基公司合作的业务量，但新利基公司对该明细表不予认可，而中古公司未能提交其他证据以证明其主张。中古公司认为相关证据均由新利基公司持有，对此，本院认为，即便相关合同系新利基公司与外商签订，中古公司并不持有，但其仍可以提交其与古巴客户进行洽谈及在国内联系客户、组织货源、催款等方面的证据以证明其根据合作协议履行了相关义务，但其均未能提交。故对其上诉主张本院不予采信……综上所述，中古公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”该民事判决书判决主文：“驳回上诉，维持原判。” 一审另查明，新利基公司的股东为王洪云（持股50%）、朱小明（持股50%），其中朱小明为法定代表人。新绿叶公司的股东为朱小明（持股49.57%）、王洪云（持股49.57%）、赵学军（持股0.43%）、潘美兰（持股0.43%），其中王洪云为法定代表人。再生绒厂的股东为王洪云（持股20.79%）、徐飞（持股20.39%）、朱小明（持股13.77%）、王有成（持股12.28%）、赵学军（持股11.54%）、潘美兰（持股10.83%）、季振清（持股10.39%），其中潘美兰担任法定代表人。 结合双方诉、辩称意见，双方主要的争议在于：一、中古公司申请保全有无错误，是否应当承担赔偿责任。二、新利基公司主张的赔偿项目的合理性。 关于争议焦点一、中古公司申请保全有无错误，是否应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。在2365号案件中，中古公司在诉讼过程中对新利基公司的账户申请财产保全，是行使法律赋予其的诉讼权利的表现，双方因履行合作协议产生争议，中古公司申请财产保全是为了保证将来生效判决的执行，中古公司并不明知或预见其诉讼请求不能得到法院的支持。中古公司基于其诉讼请求并以该诉讼请求为限申请财产保全，应该认为中古公司申请财产保全尽到了普通人的合理注意义务，不存在主观错误，且无重大过失。尽管法院因证据不足没有支持中古公司的诉讼请求，也不能认定中古公司的财产保全申请错误。中古公司的行为不符合我国《民事诉讼法》第一百零五条规定的财产保全申请错误，应当承担赔偿责任的情形。因此，新利基公司的诉讼请求依法不予支持。 关于争议焦点二、新利基公司主张的赔偿项目的合理性。新利基公司主张因中古公司申请诉中保全错误造成的损失931991.39元，其中利息损失299291.39元、给再生绒厂担保费532700元、给新绿叶公司的担保费100000元。 1.关于新利基公司主张的利息损失299291.39元。新利基公司提供借款协议、借款清单、借据复印件、收条，证明其因账户被封借钱经营产生利息损失。新利基公司的上述借款发生在2017年6月1日至2018年1月23日期间，出借人为王洪云、赵学军、徐飞，其中王洪云系新利基公司、再生绒厂的股东，赵学军系新绿叶公司、再生绒厂的股东，徐飞系再生绒厂的股东，三人在新利基公司、再生绒厂、新绿叶公司交叉持股，与新利基公司之间存在利害关系，新利基公司提供的上述证据显示借款均是出借现金，总计借款金额高达11752000元，且未提供证据证明出借人现金的来源，故新利基公司提供的证据不足以证明上述借款真实存在，故对新利基公司因借款产生的利息的真实性难以确认，即便借款关系真实存在，新利基公司提供的证据不能证明其应经营产生的利息损失与中古公司申请冻结其银行账户之间存在因果关系，故对新利基公司主张的利息损失，依法不予采信。 2.关于新利基公司主张的给再生绒厂担保费532700元、给新绿叶公司的担保费100000元。根据新利基公司、再生绒厂、新绿叶公司的股东交叉持股，王洪云、朱小明各持有新利基公司的50%股份、新绿叶公司49.57%的股份，王洪云还持有再生绒厂20.79%的股份，朱小明还持有再生绒厂13.77%的股份，王洪云、朱小明对新利基公司、新绿叶公司控股，王洪云、朱小明对三家企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，为了维护股东的利益，从而影响新绿叶公司、再生绒厂作出为新利基公司解除保全提供担保的决定，可以认定新利基公司、再生绒厂、新绿叶公司系关联企业，且新利基公司通过银行汇入再生绒厂、新绿叶公司的款项的备注为往来款，新利基公司主张支付的担保金金额过大，汇入再生绒厂、新绿叶公司的银行备注为往来款，且与再生绒厂、新绿叶公司存在关联关系，故对新利基公司主张的担保金，难予采信。 综上，新利基公司主张的中古公司、永安保险南通公司因申请保全错误赔偿其损失的诉讼请求，既无法律依据，也无事实依据，依法不予支持。据此，一审法院判决：驳回新利基公司的全部诉讼请求等。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，新利基公司一审提供的借款凭证中，其中三份借款协议落款时间为“2017.6.1”，内容为“新利基公司因中古公司保全，被法院冻结了七个主要账户……”，另有借条载明“因公司业务资金紧张，用于短期周转……”。新利基公司二审陈述，法院查封的账户均为其对外经营所用账户，2018年2月6日查封的账户中，江苏银行的美元账户系其基本账户。 本案二审争议焦点为：中古公司在2365号案件中保全是否错误，新利基公司主张中古公司向其赔偿各项损失是否依法有据。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。由此可见，申请保全错误产生的赔偿责任系侵权责任，依法适用《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错责任归责原则。当申请人的保全存在过错（含故意或者重大过失），且该过错与被申请人的损失之间具有直接因果关系时，申请人应承担赔偿责任。本案中，新利基公司认为中古公司保全错误，应承担赔偿责任，但其该项上诉理由不能成立。首先，从中古公司申请保全的行为本身而言，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全。可见在诉讼中申请保全是当事人的正当诉讼权利，中古公司在2365号案件中申请保全的行为本身不具有违法性。其次，从中古公司申请保全是否具有过错而言，2365号案件的审理情况表明，双方对于顾军球的身份以及由此应否分配相关利润的确存在争议。虽然中古公司该案提出的诉讼请求法院未予支持，但现有证据并不足以证明中古公司该案诉讼属于滥用诉权，或者具有通过申请保全以损害新利基公司财产的主观故意或过失。仅凭中古公司在2365号案件中败诉，不足以认定其申请保全具有过错。至于新利基公司所述中古公司在临近春节时就800余万元高标的额申请保全，因新利基公司未能举证证明该案存在超标的额保全的情形，而是否临近春节并非法律上认定过错的因素，新利基公司以此主张中古公司申请错误，缺乏依据。第三，从中古公司保全与新利基公司主张损失的关联性而言，新利基公司主张的损失包括两个方面，一是账户被查封后，借款经营产生的利息损失，二是为解除账户的查封，向反担保人支付的费用损失。1.关于借款利息损失。就借款本身而言，新利基公司一审提供的借款凭证中包括三份落款时间“2017.6.1”的借款协议，载明“新利基公司因中古公司保全，被法院冻结了七个主要账户”，但一审法院在2017年6月2日查封新利基公司一个账户，在2018年2月6日查封新利基公司六个账户，暂不论法院查封新利基公司一个账户（非基本账户）是否影响其他六个账户正常使用，仅论新利基公司如何在2017年6月1日已预见被查封七个账户，并由此开始借款经营，明显存疑。而其他凭证例如借条所载“因公司业务资金紧张，用于短期周转”，借款是否系因中古公司保全所致，亦缺乏直接关联性。就借款利息而言，新利基公司仅提供收条，未有任何实际交付的依据，利息的真实性同样存疑。2.关于新利基公司向反担保人支付的费用。法院在2018年2月6日查封新利基公司六个账户（包括基本账户）后，新利基公司以提供担保的方式申请解除保全，由此主张产生反担保费用。但从一审查明的事实看，为新利基公司提供反担保的，均系与公司具有交叉持股、控制经营关系，利益高度相关的主体；所谓反担保费用的支付凭证上，数十万元费用备注为往来款。新利基公司主张该费用系其因中古公司保全而遭受的损失，难以令人信服，其据此要求中古公司赔偿亦缺乏依据。 综上，新利基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13120元，由上诉人南通新利基国际贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张志刚 审 判 员 戴志霞 审 判 员 陈 卓 二〇二〇年三月十三日 法官助理 胡 皓 书 记 员 黄煜华