山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1112号上诉人（原审原告）：德州市公安局交通警察支队武城县大队，住所地山东省武城县城区漳南街46号。负责人：王建军，大队长。委托诉讼代理人：孙敬博，女，1988年6月21日出生，汉族，住武城县,系上诉人单位工作人员。被上诉人（原审被告）：董智军,男,1978年6月4日出生,汉族,住武城县城区。上诉人德州市公安局交通警察支队武城县大队（以下简称武城交警大队）因与被上诉人董智军劳动争议纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。武城交警大队上诉请求：一、请求撤销山东省武城县人民法院作出的(2019)鲁1428民初2798号民事判决书,依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。二、一二审诉讼费用及其他费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误,判决错误。一、被上诉人向一审法院提出上诉人与被上诉人存在劳动关系,但被上诉人并未提交有效证据证实其与上诉人存在劳动关系,而一审法院在无有效证据的情况下判决被上诉人自1996年9月至2019年1月存在事实劳动关系,明显判决错误,缺乏事实与法律依据。二、2008年1月30日,被上诉人向上诉人提供的山东水星汽车部件集团证明一份,证实由山东水星汽车部件集团为被上诉人缴纳养老保险,被上诉人是借调到上诉人处工作,二者无确立劳动关系的意愿,所以一审判决认定事实错误,判决错误。董智军答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。适用法律正确，要求依法驳回上诉,维持原判。武城交警大队向一审法院起诉请求：1.判决原被告之间不存在劳动关系；2.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：1996年9月，董智军进入原告单位从事辅警工作，上岗证号为：021。董智军服从交警武城大队的管理，主要从事交通秩序管理工作，根据交警武城大队的安排从事相关工作并担任过九中队指导员职务。自2010年后，交警武城大队每月将工资发放至董智军名下62×××78建设银行卡中。2019年1月3日，被告董智军被交警武城大队辞退。原、被告双方没有签订过书面劳动合同。后董智军向武城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确定双方存在劳动关系。2019年10月17日，武城县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲案字（2019）第61号仲裁裁决书，仲裁结果为双方自1996年9月至2019年1月存在事实劳动关系：驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决作出后，交警武城大队不服，诉至一审法院，要求法院确认双方不存在事实劳动关系。一审法院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一款规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据本案中董智军提供的部分工资银行明细、上岗证、执勤表、责任书、其他劳动者证言均能体现董智军是在交警武城大队的管理下提供劳动，并计发劳动报酬，双方具备建立劳动关系的主体资格，董智军在交警武城大队工作的事实客观存在，并且从事的工作是交警武城大队业务组成部分的工作。因此，可以认定董智军的工作受原告的管理、监督。双方间虽未签订劳动合同，但双方之间的用工关系符合劳动关系的法律特征，可认定原、被告之间存在劳动关系。关于董智军的入职时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”建立职工名册，是用人单位的法定义务。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”劳动者的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录、考勤记录由用人单位负举证责任。交警武城大队未提供上述证据证明董智军入职时间，应视为举证不能，董智军的入职时间可以按证人证言、结合被告的陈述确定，认定自1996年9月开始形成劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条之规定，判决：一、驳回原告德州市公安局交通警察支队武城县大队的诉讼请求；二、原告德州市公安局交通警察支队武城县大队与被告董智军自1996年9月至2019年1月存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告德州市公安局交通警察支队武城县大队负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。原劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，董智军提交的工资发放明细、执勤表以及上岗证和标注“96、11全市交通事故处理微机管理学习班的合影”照片、武城交警大队对董智军的谈话笔录等证据材料，能够证明其1996年9月至2019年1月期间，受武城交警大队领导，从事武城交警大队安排的工作，武城交警大队定期向董智军支付劳动报酬，董智军与武城交警大队之间具有人格上的从属性、经济从属性和组织上的从属性，双方之间符合成立事实劳动关系的特征，应当认定董智军与武城交警大队存在事实劳动关系。虽然武城交警大队在一审提交了2008年1月30日山东水星汽车部件集团股份有限公司出具的记载“董智军，男，30岁，该职工已在本单位办理停薪留职，该职工养老保险由本单位负责缴纳”的书面证明，但是劳动关系并非劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为代价的财产关系，其还兼具劳动者对用人单位的经济从属性和人身依附性，山东水星汽车部件集团股份有限公司即使为董智军缴纳社会保险费，由于双方缺乏经济上的从属性和人身依附性，也不能证明双方之间存在劳动关系。综上所述，上诉人德州市公安局交通警察支队武城县大队的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德州市公安局交通警察支队武城县大队负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年三月二十七日法官助理刘亮书记员吴婷