河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终304号上诉人（原审原告）：张臣良，男，汉族，1968年6月21日生，住西华县。委托诉讼代理人：黄运动，西华县信达法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张金锁，男，汉族，1955年3月24日出生，住西华县。委托诉讼代理人：牛福海，河南颖滨律师事务所律师。上诉人张臣良与上诉人张金锁建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2019）豫1622民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张臣良的委托诉讼代理人黄运动，上诉人张金锁及其委托诉讼代理人牛福海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张臣良的上诉请求：1．撤销河南省西华县人民法院（2019）豫1622民初301号民事判决书；2．改判支持张臣良的一审诉讼请求，即由张金锁赔偿张臣良因建筑质量不合格造成的损失49,288.48元，鉴定费36,000元由张金锁负担；3．一、二审诉讼费用由张金锁承担。事实和理由：一、张金锁应当支付给张臣良鉴定确定的全部房屋维修费用9,288.48元。张臣良的房屋由张金锁承建。经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，房屋存在多处质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张金锁因为不具备建筑资质，与张臣良之间的建设工程施工合同无效。按照上述司法解释的规定，只有在张金锁所建的房屋质量合格的情况下，张臣良才按照合同约定的价款支付工程款。河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民终3062号民事判决书判决要求张臣良支付了张金锁全部工程款和利息。但一审判决却只判决张金锁对因质量问题需要的修复费用承担百分之六十的赔偿责任。修复费用的百分之六十不能达到将房屋修复到质量合格的程度。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”一审法院判决的费用不足以达到将工程修复到合格的程度，因此，一审法院的判决处理不当。二、一审法院让张臣良承担鉴定费，不符合法律规定。一审法院委托驻马店天工建筑质量司法鉴定所对建筑质量进行了鉴定，结果为存在多处质量问题。上诉人支出鉴定费13,000元。张金锁提出重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。根据上述司法解释的规定，张金锁的要求重新鉴定的申请不应得到支持。重新鉴定后，建筑质量仍存在多处质量问题。张金锁支出鉴定费8,000元。这8,000元鉴定费纯属多支出的费用。张臣良支出的房屋加固整修方案和建筑工程造价的鉴定费用，都是查明案件事实所必需支出的费用。这些费用的产生，是因为张金锁建造的房屋存在质量问题而产生的。因此，应当张金锁全部承担。综上所述，原审法院适用法律错误，处理不当，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。针对张臣良的上诉，张金锁辩称，张臣良的两个上诉理由都不能成立。理由如下，第一个上诉理由是让没有建筑资质的张金锁承担有建筑资质的责任，明显权利义务不对等，违反法律规定的权利义务对等原则，所以该上诉理由依法不能成立。第二个上诉理由更不应支持，实际上本案就无鉴定的必要。原因有两个，一是本案房屋张臣良已经入住近四年之久，从其入住使用起应认定张臣良对房屋质量的认可，对房屋质量问题应由其自己承担责任；二是张金锁无建筑资质也无能力建设出有建筑资质的合格房屋，这一事实张臣良也是明知的，再说张金锁也没有要有建筑资质合格房屋的工钱，张金锁要了与其建筑能力相适应的工钱，可是鉴定是按照建筑资质的标准来进行鉴定的，明显显失公平。张金锁的上诉请求：1．请求撤销一审判决，发回重审，或公正改判支持上诉人一审诉请。理由如下：一、一审判决程序违法，并支持超诉讼时效的被上诉人请求，依法应当撤销改正。二、一审判决适用法律错误，导致判决结果错上加错，依法应当撤销改判。三、一审判决认定事实错误，同时又证据不足，依法应当撤销改正。四、一审鉴定违法，依法应当撤销改正。五、被上诉人诉请事实不真，证据不足，请求无理，依法不应支持，一审判决支持他不应支持的诉请，明显违法错误，依法应当撤销改正。针对张金锁的上诉，张臣良辩称，关于诉讼时效问题，张臣良的起诉不超过诉讼时效，根据周口市中级人民法院（2018）豫16民终3062号判决书认定的张臣良的入住时间是2015年10月底，在（2018）豫16民终3062号案件中张臣良已经提出房屋有质量问题，在2018年5月17日因质量问题向西华县人民法院提起诉讼，因此不超过诉讼时效，另外根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释第13条的规定，承包人应当对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。这个并不受诉讼时效的约束，因此张臣良不存在超过诉讼时效起诉的问题；第二点，对一审判决认定的基本事实上诉人张臣良没有异议只是对处理结果有异议。他说适用法律错误我们是不赞成的，适用法律按照司法解释第13条的规定，上诉人张金锁所引用的是13条的前半部但是这个条款的全文，包括他的但书条款，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，在司法鉴定中明确地说存在多处质量问题，这些质量问题影响他的稳固性和使用寿命，这属于符合司法解释第13条规定的范围，鉴定问题，我们在上诉中说对质量问题不应该重新鉴定，但是在重新鉴定的时候我们也认可了，我们只是认为重新鉴定费应当由张金锁来承担。张臣良向一审法院起诉请求：1．请判令被告赔偿原告因建筑质量不合格造成的各项损失200,000元；2．判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月8日，原告张臣良与没有建筑资质的被告张金锁签订建房协议书，双方约定：甲方：张臣良，乙方：张金锁。乙方承建甲方三家五层楼房，为了保证工程质量顺利进展，明确各项职责，特签订如下协议：一、甲方职责。1、提供施工图纸二份。2、建筑材料供应到施工场内，如在施工现场外也可以委托乙方办理二次搬运费。…4、勾机挖基槽、打夯、回填土、上板、吊车、架子绳、线绳、铁丝、钉、扎角、两根铝合金杆、粉墙、灰条、搓板、托灰板、阴砖、商品灰、输运管、混凝土、扬付等等由甲方承担。5、监督工程质量，甲方对工程质量时刻进行检查，发现问题及时提出，由乙方随时修整，不准竣工后提出这问题，那问题，作为理由扣乙方承包款。6、平方造230元，西（一家）15x13.5＝202.5x5＝1012.5-52.5＝960平方x230＝220,800元。中级（一家）15x13.3＝199.5x5＝997.5x230＝229,425元。东（一家）15x12.2＝183x5＝915x230＝210,450元。7、付款方式：开工3日内付10％，一层上板付10％，二层上板付10％，三层上板付10％，四层上板付20％，结顶付10％，粉墙到三层付20％，下余10％按实际面积计算齐工清账。……二、乙方职责。1、严格按照图纸施工，保证工程质量。……6、增加工程量，甲乙双方随时办理手续，作为结算依据，齐工后，按实际面积计算清账。……在原、被告合同约定之外，张金锁又给张臣良建了门楼、院墙、地坪、粉刷外墙等。2015年10月底，张金锁将楼房建好后交付给张臣良，张臣良及家人就已入住。原、被告双方因工程款结算，张金锁于2018年5月份起诉法院，要求张臣良支付下欠工程款，经法院判决后现下欠工程款正执行中。张臣良于2018年5月17日起诉，要求对张金锁承建的工程质量进行鉴定，西华县人民法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对其在建楼房施工质量进行鉴定，该所出具的［驻］天工司鉴所（2018）建质鉴字第89号司法鉴定意见书鉴定意见为：所建该楼房施工质量存在多项缺陷，影响使用功能和观感；尤其是部分构件裂缝，影响其耐久性和结构安全。张臣良为此支出鉴定费13,000元。2019年1月16日张臣良向提起诉讼，要求张金锁因所建房屋存在质量问题赔偿损失20万元，诉讼中，被告张金锁强烈要求对驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴司法鉴定申请重新鉴定，经准许，张金锁对给张臣良承建的工程申请质量鉴定，经委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对张金锁为张臣良承建的房屋是否存在质量问题进行鉴定，该公司出具河南众惠（2019）质鉴字第9号建筑工程质量鉴定意见书，该意见书记载：（三）1-8根据现场检测结果，对主房底层四角顶板底面相对暂定水平面的标高进行检测的结果计算得……主房多个房间的对应墙体长度的相对偏差超过10㎜、一层楼梯第二跑梯段板第一踏步安装倾斜，西段与东段距北墙距离相差65㎜、主楼五层现浇顶有裂缝现象、住楼层面水泥砂浆面层未设置分隔缝，有网状裂缝及起砂严重、主楼二层梁的混凝土强度等级不符合《混凝土结构设计规范》中的规定、主楼局部墙体、配房局部墙体和后院门楼墙体存在裂缝现象、配房北间的南墙顶部较底部偏南41㎜……、属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；9、根据现场检测结果，后院门楼是在主楼建成之后建造的，门楼南墙与属于主楼一层的卫生间东墙和西墙的交接处产生竖向裂缝，该裂缝的产生系两个不同建筑物沉降或伸缩变形产生的，对两个不同建筑物的安全性不构成威胁。鉴定意见为：依据相关规范，张金锁为张臣良承建的房屋施工质量存在多项质量问题；建议对发现的质量问题进行修复，以保证房屋的耐久性和使用性。张金锁为此支出鉴定费8,000元。经委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司于2019年9月出具了《张臣良房屋加固整修方案（仅供参考）》，对张臣良房屋存在质量部分作出了加固整修方案；河南众惠工程鉴定服务有限公司于2019年9月27日出具了河南众惠（2019）建造鉴字第9-1号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：张臣良的楼房整修设计方案的工程造价为人民币49,288.48元。张臣良为此支出鉴定费15,000元。另查明，张金锁未取得建筑施工企业资质。一审法院认为，原、被告之间签订的建房协议书，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款和中华人民共和国建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条的规定，三层（含三层）以上的自建房应适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定；《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质。本案被告张金锁没有建筑资质；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原、被告双方于2014年7月8日签订的协议书为无效协议。但双方已经依据该协议进行了房屋建造，且工程交付给张金锁后，张金锁及其家人已于2015年10月底入住。且工程完工后被告张金锁因原告未付工程款起诉到一审法院，已经一审法院和周口市中级人民法院判决，现原告因房屋质量存在问题请求赔偿损失诉至一审法院，经鉴定，房屋修复费用为49,288.48元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中原告张臣良已经入住所建房屋，但经对该房屋质量进行鉴定认为依据相关规范，张金锁为张臣良承建的房屋施工质量存在多项质量问题；建议对发现的质量问题进行修复，以保证房屋的耐久性和使用性。故被告张金锁应当对其给原告张臣良承建工程在合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担相应的民事责任，因原告张臣良选任没有建筑资质的被告张金锁为其承建五层楼房且在工程完工后未经过竣工验收入住使用，存在一定的过错，对此造成的后果应当承担相应的民事责任。判决如下：一、被告张金锁于本判决生效后十日内支付原告张臣良房屋修复费29,573.08元。三、驳回原告张臣良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元，鉴定费36,000元，原告张臣良负担18,400元，被告张金锁负担21,900元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的是予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1．张金锁应否支付张臣良全部的房屋维修费用，张臣良应否承担鉴定费用，2．张臣良的诉请是否超过诉讼时效，3．一审鉴定程序是否合法。针对上述焦点评析如下：关于焦点一、张臣良将其工程交给没有相关资质的张金锁承建，其存在选任过错。依据双方签订的建房协议，张臣良应在施工过程对工程质量时刻进行监督检查，现案涉工程出现质量问题，张臣良亦应对因工程质量造成的损失承担相应的责任。鉴定费用系为查明案件事实所必需的费用，亦属于因工程质量造成的损失范围。故一审酌定张臣良承担房屋修复费用和鉴定费用的40%并无不当。关于焦点二、承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。2018年9月9日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的［驻］天工司鉴所（2018）建质鉴字第89号司法鉴定意见书认定案涉工程质量存在多项缺陷。故本案不超过诉讼时效。关于焦点三、一审依据张金锁的申请另行委托鉴定机构对案涉工程质量进行了重新鉴定。张金锁上诉称一审鉴定程序违法，但其并未提供充分证据予以证明，故对其该项上诉请求本院不予支持。综上所述，张臣良、张金锁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,473元，张臣良负担1,933元，张金锁负担540元。本判决为终审判决。审判长 张述涛审判员胡体兵审判员王红飞二〇二〇年三月十九日法官助理方贝贝书记员李琮