北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1155号上诉人（原审原告）：赵永立，男，1962年4月19日出生，汉族，住北京市密云区。被上诉人（原审被告）：北京市第五建筑工程集团有限公司，住所地北京市朝阳区太阳宫中路10号5层519室。法定代表人：纪如碧，董事长。委托诉讼代理人：金钊，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹思敏，北京市中闻律师事务所律师。上诉人赵永立因与被上诉人北京市第五建筑工程集团有限公司（以下简称北京五建公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初57280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵永立上诉请求：1.撤销一审判决；2.要求北京五建公司解决社会保险和公积金待遇问题；3.要求北京五建公司对违法解除劳动合同基于经济补偿；4.案件受理费由北京五建公司负担。事实和理由：一、一审法院没有解决赵永立请求的社会保险、公积金和违法解除劳动合同经济赔偿金的问题；二、一审法院将赵永立认定为代培工与事实不符，有生效法律文书认定双方自1983年6月18日至1998年12月31日存在劳动关系；三、北京五建公司颁发的技术等级证书能够证明赵永立在工作时享受的是正式工待遇而非代培工待遇，且北京五建公司曾向赵永立处扣工资缴纳社会保险和公积金。北京五建公司辩称，同意一审判决，不同意赵永立的上诉请求及事实与理由。赵永立向一审法院起诉请求：北京五建公司支付1983年6月1日至1998年12月31日解除劳动关系的经济补偿1332000元，计算方法：第一部分，月基本工资3800乘以12个月乘以25年即60岁退休到85岁期间，共计1140000；第二部分，月基本工资和计件工资6000元乘以16年即1983年入职到1998年底通知回家期间再乘以2倍。一审法院认定事实：1983年5月，北京五建公司与密云区密云县第二建筑工程公司签订《为密云县社队企业经委第二建筑公司代培工人协议书》，上载：北京市建筑工程局五建筑工程公司应密云县社队企业经委第二建筑公司要求，为其代培建筑工人709名。代培时间为五年（83年5月至88年12月）。该协议所附代培工名单中包括赵永立。赵永立自述与北京五建公司之间存在劳动关系并在北京五建公司处工作至1998年12月31日。北京五建公司认为赵永立为代培工，双方有劳务关系，不存在劳动关系。赵永立曾向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与北京五建公司之间自1983年6月1日至1998年12月31日期间存在劳动关系，该委裁决驳回了赵永立的申请请求。赵永立不服诉至北京市东城区人民法院，该院作出（2017）京0101民初17254号民事判决书，驳回了赵永立的诉讼请求。赵永立提起上诉，北京市第二中级人民法院于2018年7月作出（2018）京02民终5761号民事判决书，判决：一、撤销北京市东城区人民法院（2017）京0101民初17254号民事判决；二、确认赵永立自1983年6月1日至1998年12月31日期间与北京五建公司存在劳动关系。2017年1月22日，北京市密云区人力资源和社会保障局曾作出的《关于赵海森等人关于养老保险及退休待遇问题的答复意见》，载明：“……二、信访人反映的主要诉求：信访人称：第一、自1983年被密云区劳动局派遣到北京五建公司上班截止日期为2000年12月31日；第二、北京五建公司承诺合同工享有正式工同等待遇；第三、自1983年6月1日起密云劳动局从个人工资中扣除五元钱作为公积金；第四、密云区劳动局应当负责我们养老退休待遇。三、事实的调查情况及认定：经查，第一，信访人是1983年5月由原密云县社队企业经委第二建筑工程公司以代培形式到北京五建公司工作，到1997年以后陆续解除劳动合同……”。2018年11月29日，赵永立向北京五建公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以未交纳社会保险提出解除劳动合同。赵永立在本案中认为其虽只在北京五建公司处工作至1998年12月，但双方劳动关系并未解除。一审法院认为，赵永立于2018年11月29日发出的《解除劳动合同通知书》不能发生劳动合同法上的法律效力，双方劳动关系已于1998年12月31日终止。具体理由为：一，当事人应当遵守诚信原则参加诉讼，禁止反言。北京市第二中级人民法院（2018）京02民终5761号民事判决书主文确认双方自1983年6月1日至1998年12月31日存在劳动关系。故应认为赵永立在申请仲裁时对双方劳动关系存续情况已经进行了整体判断，在此基础上提出的诉讼主张。现赵永立在本案中又提出双方在1999年后劳动关系并未解除，而是依其在2018年11月29日发出的《解除劳动合同通知书》方才解除的主张。赵永立的行为构成对自认的反悔，应当承担不利后果。二、即使不考虑自认规则，从事实上看，赵永立自1999年开始至今已长期不再向北京五建公司提供劳动，北京五建公司也不再向其支付劳动报酬等相关待遇，双方在此期间互不享有和承担劳动法上的权利义务，在2018年11月29日这一时间点上双方事实上已不存在劳动关系。赵永立在该时间向北京五建公司发送解除通知自然不能发生劳动合同法上的法律效力。劳动合同法自2008年1月1日开始实施，第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中，可以认定双方劳动关系在劳动合同法生效前已经终止，故不应适用劳动合同法中关于未依法缴纳社保所产生的法律后果的规定。另，赵永立亦未能就存在时效中止、中断的事由提供证据，其在有关部门信访内容并未涉及本案诉请内容。据此，赵永立的全部诉讼请求均缺乏事实和法律依据，故其起诉也超过仲裁时效，一审法院不予支持。此外，经济补偿金在劳动法范畴内是法律概念，其计算方式必须符合法律规定，赵永立在本案中提出的赔偿标准不具有法律依据，经一审法院释明，但其仍坚持，依法亦应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条之规定，判决：驳回赵永立的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵永立在此前诉讼中自认其与北京五建公司于1983年6月1日至1998年12月31日期间存在劳动关系，并未主张其在1998年后仍与北京五建公司存在劳动关系，且自1998年至今其已长期不再向北京五建公司提供劳动，北京五建公司也不再向其支付劳动报酬，双方在此期间互不享有和承担劳动法上的权利及义务，故双方劳动关系已于1998年12月31日终止，现赵永立又于2018年11月29日以北京五建公司未为其缴纳社会保险为由向北京五建公司提出解除劳动合同，并不能发生劳动合同法上的解除劳动合同的法律效力，其以此为由再向北京五建公司主张解除劳动关系的经济补偿金，于法无据，且已超过法律规定的仲裁申请时效，一审法院据此驳回其诉请并无不当，本院对此予以维持。关于赵永立二审主张的要求北京五建公司解决社会保险和公积金待遇问题，其该项请求不明确且并未经过仲裁或一审程序，本院对此不予处理。综上所述，赵永立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵永立负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 金妍熙二〇二〇年三月二十四日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽