安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖10刑终19号 原公诉机关安徽省祁门县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李冬平，男，1967年2月17日出生于安徽省黄山市黟县，汉族，小学文化，住黟县。2019年6月25日因涉嫌犯非法储存枪支罪被祁门县公安局刑事拘留；同年7月3日被祁门县公安局取保候审。 指定辩护人苑振江，安徽一飞律师事务所律师。 原审被告人朱同贵，绰号“毛”，男，1969年Ｉ2月8日出生于安徽省黄山市祁门县，汉族，小学文化，住祁门县。1988年12月23日因犯流氓罪被祁门县人民法院判处有期徒刑三年；2001年12月24日因犯非法制造、买卖枪支罪被祁门县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2019年6月25日因涉嫌犯非法储存枪支、弹药罪被祁门县公安局刑事拘留；同年7月3日被祁门县公安局取保候审；同年11月21日经祁门县人民法院决定逮捕，次日由祁门县公安局执行逮捕。现羁押于祁门县看守所。 安徽省祁门县人民法院审理安徽省祁门县人民检察院指控原审被告人朱同贵犯非法持有枪支、弹药罪，原审被告人李冬平犯非法持有枪支罪一案，于2019年12月27日作出（2019）皖1024刑初146号刑事判决：一、被告人朱同贵犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人李冬平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。三、扣押在案的单管猎枪一支、猎枪子弹、军用子弹等物品由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人李冬平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）李冬平，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 安徽省祁门县人民法院判决认定：2016年11、12月份的一天晚上，被告人李冬平在黟县青岭山狩猎时，在路边捡到一把单管猎枪，被告人李冬平便将该猎枪藏在渔亭镇团结村杨岭鱼塘后面的草丛里面。一个多月之后，被告人李冬平将之前捡到的单管猎枪拿出来在渔亭镇狩猎，在狩猎期结束后，将该猎枪重新藏回杨家岭鱼塘后面的草丛里。2017年10月份狩猎期开始，被告人李冬平继续使用该枪支用于狩猎。2017年11月份，被告人李冬平将该猎枪带到祁门县与被告人朱同贵一同使用该猎枪在塔坊镇狩猎，直到2018年年底狩猎期结束。在此期间李冬平和朱同贵交替使用，中途该猎枪撞针损坏是由朱同贵修复。2018年年底狩猎期结束后，被告人朱同贵将该猎枪就一直存放在其家中，直到2019年6月25日被祁门县公安局民警查获。 2018年10月份，被告人朱同贵在自己哥哥胡某（已死亡）家中，寻获军用子弹若干；后向平里村占坑的余某讨要军用子弹若干，利用军用子弹拆除的无烟硝等物品制作猎枪子弹6颗（经鉴定无法击发“黄公（痕迹）鉴字203号”），将剩余的军用子弹22发，存在家中直到2019年6月25日被祁门公安局民警查获。 2019年6月28日，经黄山市公安司法鉴定中心鉴定：从被告人朱同贵家中查获的枪支状物品是以火药为动力的枪支；2019年7月12日，经黄山市公安司法鉴定中心鉴定：从被告人朱同贵家中查获的22发疑似制式步枪子弹均为56式7.62毫米步枪子弹。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 一、书证 1.深挖线索查证反馈表证实：在塔坊镇黄金坦有一个叫“毛”的私藏枪支。 2.被告人基本情况及户籍证明证实：被告人朱同贵、李冬平个人、家庭以及犯罪前科等情况。 3.到案经过证实：两被告人到案情况。 4.受案登记表、立案决定书证实：决定立案调查及侦查等情况。 5.李冬平持枪证一本：李冬平中华人民共和国民用枪持枪证，编号：3410231300014。 6.黟县司法局出具的调查评估意见书及适用前调查评估询问笔录证实：李冬平具备适用社区矫正的条件。 二、搜查笔录、扣押清单及照片；搜查过程制作的笔录、扣押物品所列清单以及被扣押相关物品照片等。 三、黄山市公安司法鉴定中心物证检验鉴定书、黄山市产品质量检验所及安徽省公安厅物证鉴定中心检验报告证实：送检的34100420180190-001号检材，枪支状物品是以火药为动力的枪支；送检的34100420190203-001号检材，其中2发为16号制式猎枪弹，另6发因不能击发，故不能确定是否是猎枪弹；送检的34100420190203-002号检材，22发均为56式7.62毫米步枪弹。 四、证人证言 1.证人方某证实：被告人朱同贵系方某前夫，两人现共同生活在一起。公安人员从朱同贵家搜出一支完整的枪支和火药、子弹等物品，当时方某在场。有一次她在一楼靠厨房小房间拿东西，在门后面看到一支枪，当时被告人朱同贵说是朋友的。在电视柜抽屉里拿东西，她看到有几个塑料的圆形长约3、4公分的东西，好像是子弹。 2.证人吴某证实：他跟李冬平后面认识“毛”（被告人朱同贵）的，有一次看见“毛”从隔壁老房子里拿着一个蛇皮袋裹着一个东西，木头枪托露在外面，一看就知道是枪。李冬平是狩猎队的，他有猎枪，和“毛”拿的这支枪差不多，我就知道是猎枪了。 3.证人周某证实：李冬平是渔亭狩猎队的，本来就有枪，李冬平前年（2017年）还捡到过一把枪。当时李冬平讲捡到枪的时候给一个祁门佬，具体给谁不清楚。 4.证人朱某（李冬平妻子）证实：李冬平是渔亭镇狩猎队队长，参加狩猎多年了。 5.证人金某证实：他经营一家机修店，三、四年前是否出售过金属管给别人，他表示记不清楚了。 6.证人余某（绰号“云”）证实：去年（2018年）下半年的样子，在家打扫卫生的时候发现了几颗步枪子弹，“毛”问他要，就给了他。大概4、5颗样子，祖辈以前是民兵，应该是当时留下的。 五、被告人的供述与辩解 1.被告人朱同贵的供述与辩解：2017年10月份左右的一天晚上，李冬平带了两只猎枪到塔坊找我和他一起去打猎，这是我第一次看见这把猎枪。之后过了几天，李冬平又带这把枪过来，当时说猎枪撞针有点问题，就放在我这里我帮他修。枪修好后，我自己一个人上山用这把猎枪试枪。后来李冬平过来打猎的时候把这把猎枪带回去过，有时候也放在我家里，2018年底狩猎期过了，这把猎枪就一直放在我家中，一直到2019年6月25日被公安机关查获。被查获的22发军用子弹和2发制式猎枪子弹都放在靠近阳台的房间床头柜里面。查获的6发自制的猎枪子弹是我自己在家里做的，没有使用过。军用子弹一部分是在我哥哥家发现，我就拿回去了；一部分是平里的“云”去年给我的。 2.被告人李冬平的供述与辩解：2016年11、12月份的一天晚上，我在黟县青岭山打猎时，在路边捡到别人遗失的一把单管猎枪，也就是在朱同贵家查获的这把猎枪。便将该猎枪藏在我家渔亭镇团结村杨家岭鱼塘后面的草丛里面。大概一个多月后，我的民用枪支上交了，我就用捡到的单管猎枪在渔亭的山上打猎，一直到狩猎期结束。之后将该猎枪重新藏回杨家岭鱼塘后面的草丛里。一直到2017年狩猎期大概10月份左右，我继续使用该枪支打猎。2017年11、12月份，我到祁门县打猎时，带了两只枪，捡到的猎枪放在自己车后座位，“毛”陪同我的，他没带枪，我开玩笑这是我买的旧枪，他拿去使用，当晚没发现猎物故没开枪。综合被告人李冬平的多次供述，该枪一直在两人之间交替使用，也用该枪打到过猎物，直到2018年年底狩猎期结束。在此期间，中途该猎枪撞针损坏是由被告人朱同贵修复。2018年年底狩猎期结束后，该猎枪就一直存放在被告人朱同贵处。该猎枪系其捡到的一事，他告诉过周某。另外吴某、周某分别陪同他到祁门县和被告人朱同贵一起打猎。 根据以上事实和证据，安徽省祁门县人民法院认为：被告人朱同贵违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪；被告人李冬平违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人朱同贵、李冬平如实供述犯罪事实，认罪认罚，可从轻处罚。被告人朱同贵具有故意犯罪前科情节，应酌情从重处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，原审法院作出了前述判决。 上诉人（原审被告人）李冬平上诉称：从法律定性的角度，其应是曾经持有枪支，而非现实的持有。非法持有枪支侵犯的客体是公共安全，当枪支发生转移，行为人使用枪支危害公共安全的状态也就随之消失。综上，不应将其曾经持有枪支，危害公共安全状态消失的行为作为犯罪处理。其辩护人提出了与上诉理由相近的辩护意见。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 本院认为：上诉人（原审被告人）李冬平违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；原审被告人朱同贵违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。李冬平、朱同贵如实供述犯罪事实，认罪认罚，可从轻处罚。朱同贵有故意犯罪前科情节，应酌情从重处罚。关于李冬平及其辩护人提出李冬平只是曾经持有枪支，不再持有枪支后应不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，李冬平非法持有枪支后没有采取上交公安机关等根除危害行为，而是转由他人继续非法持有，该枪支仍处于失控的危害公共安全状态，且该案侦破时并未超过刑事案件的追诉期，故李冬平的行为符合非法持有枪支罪的构成要件，此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  臧世凯 审判员  严 明 审判员  沈梦平 二〇二〇年三月六日 法官助理方卫娟 书记员孙菱 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。