浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6557号上诉人（原审被告）：三鼎控股集团有限公司，住所地浙江省义乌市经济开发区。统一社会信用代码：91330782755905211L。法定代表人：丁志民，董事长。委托诉讼代理人：郑德强，男，公司员工。委托诉讼代理人：金智健，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：浙江银建装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区中联大厦2幢1001室。统一社会信用代码：91330000142931433W。法定代表人：叶友希，董事长。委托诉讼代理人：许俊君，浙江良济律师事务所律师。上诉人三鼎控股集团有限公司（以下简称三鼎集团）因与被上诉人浙江银建装饰工程有限公司（以下简称银建装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初8410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案在审理过程中，双方申请三个月庭外和解时间，后双方未能达成和解协议，本案现已审理终结。三鼎集团上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由银建装饰公司。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、一审法院认为三鼎集团自认了上海申元工程投资咨询有限公司（以下简称申元公司）的审定金额与事实不符。事实上三鼎集团从未认可申元公司的审定金额。三鼎集团在一审中提交的《结算审核编制说明》，证明双方间实际发生的工程量是1228461元，此金额是《结算审核编制说明》第三条“审核结果”中的结算资料组审核价1228461元，而不是“审核结果”中申元公司审定金额3166403元。原审判决以《结算审核编制说明》系三鼎集团单方制造，三鼎集团自认委托申元公司的审定金额为3166403元，而对《结算审核编制说明》不予认定，并认定三鼎集团自认申元公司审定金额没有任何依据。三鼎集团从未认可过申元公司的审定金额。二、合同约定案涉工程的结算需经建设单位即三鼎集团认可，三鼎集团从未认可过申元公司的审定金额。案涉合同条款第14.2.5条约定：“本工程之结算需经建设单位认可，建设单位只会支付己认可之结算价，若结算内含未经建设单位认可的价款，此等价款须由游泳池装修承包单位自行承担”。三、一审法院对三鼎集团提交的证据四《缺陷扣款相片》、证据五《答疑汇总》不予认定错误。三鼎集团提交的《缺陷扣款相片》是三鼎集团在涉案工程现场拍摄的照片；《答疑汇总》是涉案合同文件的组成部分“来往文件”的内容，该份合同文件与银建装饰公司提交给一审法院的合同文件是一致的。一审法院如何作出该证据是“三鼎集团单方制造，不予认定”的认定。四、三鼎集团在《结算审核编制说明》提出的合同范围内银建装饰公司未做工程项目，一审判决只字不提，也从未到现场核实。五、一审法院以申元公司审定金额与开元泳池的固定价、万豪泳池的固定价总额相一致为由来认定工程结算价是错误的。申元公司“审定金额”是包括合同暂定数量金额和合同外变更签证金额的，而开元泳池固定价、万豪泳池固定价并没有包含合同暂定数量金额和合同外变更签证金额，仅仅以申元公司的审定金额与开元泳池固定价、万豪泳池固定价数字一致就断定工程量显然是错误的。同时，案涉工程有大量合同范围内未做工程，只要一审法院去案涉工程现场实地查看就能确定，但一审法院并未去案涉工程现场查看，也不接受三鼎集团鉴定的申请明显错误。六、一审法院认为两个酒店已经营业，涉案工程也就营业了是错误的。一审庭审中，三鼎集团一再强调酒店营业并不等于游泳池也营业了。本案涉案工程是游泳池精装修工程，游泳池土建工程不是本案涉案工程，两个几十层楼高的酒店（开元酒店、万豪酒店）工程更不是涉案工程，一审法院是如何认定开元酒店和万豪酒店是案涉工程。七、银建装饰公司存在工期延误问题。1、涉案合同约定：“游泳池装修承包单位在合同工期90日历天内执行及完成本工程，本工程计划开工时间为2015年10月01日（实际开工日期以建设单位发出开工通知之日为准），计划竣工时间为2015年12月29日（具体竣工时间则以通过酒店管理公司验收并移交给酒店管理公司之日为准）”。涉案合同约定工期延误违约罚金为每日历天一万元。直至今日银建装饰公司仍有合同内约定的工程项目没有施工。无论从哪个时间点计算工期，银建装饰公司都已严重延误工期。三鼎集团提交的银建装饰公司盖章确认的工程款支付申请表证实在2017年10月16日银建装饰公司仍在施工，涉案工程没有完工。从2015年12月29日计划竣工日期起算，直到2017年10月16日银建装饰公司逾期683天，按合同约定每天1万元违约金，银建装饰公司应承担逾期完工的违约金683万。按合同条款12.6.3条约定三鼎集团要求银建装饰公司因延误工期导致的延迟违约金直接从工程款中抵扣于法有据。八、银建装饰公司存在工程质量问题。银建装饰公司施工的游泳池精装修工程质量不符合国家强制性规范，应承担质量不合格的责任。九、银建装饰公司不能享有对涉案工程拍卖、变卖价款的优先权。游泳池精装修工程至今没有完工，即使按银建装饰公司所称的酒店开业时间也已超过行使优先权的期限。最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。银建装饰公司辩称，1、双方合同协议书第2条约定涉案工程为固定总价合同，三鼎集团在一审质证时也认可固定总价，所谓固定总价是指对工程量和单价的总包干，其本身存在着工程量增减，单价上涨下跌的经济风险，否则也就丧失了固定总价的法律意义，也因此合同协议书第2条进一步约定，合同总价除指定项目、暂定项目、设计变更所允许的调整外，一概不予调整。鉴于三鼎集团在一审中再三要求鉴定，为减少争议，银建装饰公司在原审中已经变更诉讼请求，仅在本案中主张固定总价不调整的开元游泳池工程1183386.87元，万豪游泳池工程1983017.25元，合计3166404元，将可能存在争议的暂定项目133596元另案主张。据此上诉状中关于工程造价的上述事实均与本案无关。2、案涉工程无论是否存在工期延误的事实，都不在本案的审理范围，三鼎集团未对工期延误的违约责任提出反诉，一审也未对工期问题作出处理。事实上，银建装饰公司依约完工并不存在工期延误的事实。游泳池是酒店的一部分，在携程网上万豪酒店和开元酒店的设施建设中就包括了涉案的游泳池，三鼎集团称酒店营业不等于游泳池营业纯属谬论。三鼎集团在另案的生效判决中自认两个酒店在2017年已经营业使用，故三鼎集团称部分工程未完工与事实不符，于法无据。3、三鼎集团称存在工程质量问题，一审仅判决支持90%的工程价值，如果确实在保修期内存在保修事项，三鼎集团应当执行保修条款，而不应在本案中无理纠缠。4、合同协议书4.5条约定，竣工结算完毕并向建设单位移交全部工程资料后支付至结算价款的95%，三鼎集团至今仍然不认可工程价款，在一审判决后工程价款金额才得以确认。且一审判决仅90%的工程价款，一审认定尚有10%未达到支付的条件。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第22条规定，承包人行使建设工程优先受偿权的期限自发包人应当给付建设工程价款之日起算。据此银建装饰公司依法享有建设工程优先受偿权。故银建装饰公司主张的优先权并未超过规定期限。5、在三鼎集团提供的结算审核编制说明中审核的依据包括了各项资料，足以证明银建装饰公司已经移交了工程竣工资料，如果银建装饰公司没有移交竣工资料，三鼎集团也不可能进行审计结算。因此一审认定银建装饰公司没有移交是错误的，但是考虑到年底工人工资急需支付，故没有提出上诉。但请求二审法院依据予以纠正。综上，请求二审依法公正裁判。银建装饰公司向一审法院起诉请求：一、判令三鼎集团支付工程款1389023.91元并支付利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款项付清之日止）；二、确认银建装饰公司对涉案工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权。第三次庭审过程中银建装饰公司将第一项诉讼请求减少为：判令三鼎集团支付工程款1288427.33元并支付利息自起诉之日起至实际履行完毕之日止。一审法院认定事实：2019年9月25日，银建装饰公司与三鼎集团双方签订《合同协议书》一份，该合同协议书约定：“1、合同范围：本承包合同范围为万豪酒店游泳池及开元名都酒店游泳池精装修工程，包含游泳池区域的天花、地面、墙饰面、门窗、隔墙/隔断、窗帘盒、栏杆扶手、小五金及固定家具等装饰工程，以及游泳池区域的通风空调、给排水、电气照明等安装工程，还包括其他一切为达到设计效果所需要的工作（包括但不限于对部分区域结构加固、零星砌体、基层处理等现场处理工作等）……2合同价款：建设单位将付给游泳池装修承包单位人民币（大写）叁佰叁拾万元整（RMB￥3300000.00元）（在下文简称“合同总价”），具体明细详见工程量清单。本合同采取固定总价包干形式，按照精装修招标图纸、本合同协议书及合同条款、招标技术标要求、招标答疑及询标澄清文件、工程量清单及国家颁布的有关规范、规程等资料包干。合同总价除因指定项目（如有）、暂定项目、设计变更所允许的调整外，一概不予调整。投标单位应根据自身的技术、财务、管理能力进行报价，报价为固定总价，结算时不得以任何理由调整，将均由游泳池装修承包单位采用包干包料、包工期、包质量、包安全文明、包管理、包规范、包验收、总价包干的方式完成……3、合同工期：关于本游泳池精装修工程的总工期：游泳池装修承包单位在合同工期90日历天内（包括星期六、星期日及公众假期在内的绝对施工工期，为实际开工日期与实际竣工日期之间的具体天数）内执行及完成本工程，本工程计划开工日期为2015年10月1日（实际开工日期以建设单位发出开工通知之日为准），计划竣工时间为2015年12月29日（具体竣工时间则以通过酒店管理公司验收并移交给酒店管理公司之日为准）……4、付款办法：4.1、合同签订后，建设单位支付给游泳池装修承包单位合同总价的10%作为预付款；4.2、游泳池装修承包单位每月上报已完成工程量报表，建设单位依据经审定月度完成工程量价款的75%支付工程进度款；4.3工程完工并通过初验，支付至建设单位认可的已完成工程量价款的80%；4.4、工程竣工验收合格，通过酒店管理公司验收并为酒店管理公司接收，支付完成工程量价款的10%；4.5、竣工结算完毕，并向建设单位移交全部工程竣工资料后，支付至结算价款的95%；4.6若游泳池装修承包单位未出现违约情形，质量保修金（具体金额为结算价款的5%）在竣工验收合格（以通过酒店管理公司验收并移交酒店管理公司之日为准）2年期满后无息付清……”。现两个游泳池均已投入使用。三鼎集团委托的申元公司的审定金额为3166403元，争议金额为84383.42元。三鼎集团已支付工程款共计1910976.09元，余款拖欠至今。为此，银建装饰公司诉来法院。一审法院认为，双方之间签订的合同协议书系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应确认有效。现银建装饰公司已履行施工义务，三鼎集团应支付相应的工程款。双方对工程进度款的支付有明确约定，现涉案游泳池已交付并投入使用，故三鼎集团应支付工程结算价款的90%，银建装饰公司主张其已经向建设单位移交全部工程竣工资料，但未提供相应的证据，故不予支持。对本案的工程量，申元公司审定的金额为3166403元，一方面申元公司是三鼎集团委托的，属于案外的第三方，审定的结果应是比较合理的；另一方面，该审定金额与本案工程开元泳池的固定价1183386.17元、万豪泳池的固定价1983017.28元，总额相一致。基于上述理由，为防止讼累，认定本案的工程结算价为3166403元，故目前为止，三鼎集团应支付的工程款总额为3166403*90%=2849762.7元。三鼎集团已支付1910976.09元，剩余938786.61元未支付。银建装饰公司主张其对被告所属涉案工程拍卖、变卖所得价款在所欠工程款范围内优先受偿，于法有据，予以支持。三鼎集团提出对涉案工程造价进行司法鉴定的请求，不予支持。三鼎集团提出涉案工程存在严重的质量问题，因涉案工程已投入使用，对该主张依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，判决：一、三鼎控股集团有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江银建装饰工程有限公司工程款人民币938786.61元及利息（自2019年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；二、浙江银建装饰工程有限公司在工程款范围内对三鼎控股集团有限公司万豪酒店游泳池及开元名都酒店游泳池精装修工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回浙江银建装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17302元，由浙江银建装饰工程有限公司负担5608元，由三鼎控股集团有限公司负担11694元。二审中，三鼎集团提供以下证据：2016年8月、2017年10月份的工程款支付申请表2份，证明到2017年10月16日银建装饰公司仍在施工。银建装饰公司质证认为，对证据的真实性无异议，但认为是用于向三鼎集团催讨工程款，而竣工时间应以三鼎集团自认的竣工时间为准。本院认为，因双方对工程竣工时间存在争议，而该证据与其他证据之间存有矛盾，故仅凭该证据不足以证明待证事实，本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的不予认定。银建装饰公司没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，一、关于案涉工程是否竣工，是否存在工期延误的违约责任问题。根据双方合同约定，工程竣工时间为2015年12月29日。三鼎集团确认游泳池工程所属的两家酒店均早已开业，游泳池系酒店的配套设施，一直未投入使用明显有违常理，且也与两家酒店在网上公布的配套设施信息不相符。原审根据查明事实及现场勘查，认定案涉工程已竣工并实际投入使用符合本案事实。关于工期延误的违约责任问题，鉴于双方均未提供充分证据证明工程竣工时间，而三鼎集团就工期延误的违约责任并未提起反诉。三鼎集团主张银建装饰公司应承担工期延误的违约责任的上诉理由于法无据。二、案涉工程价款如何确定问题。首先，根据双方的合同协议书第2条约定涉案工程为固定总价，合同总价除因指定项目（如有）、暂定项目、设计变更所允许的调整外，一概不予调整。其次，庭审中三鼎集团认可是其公司要求申元公司做价格审核。申元公司是专业的工程造价审核机构，也是三鼎集团委托的第三方，其作出的审定结果相对较客观合理，且与双方合同约定的价款及银建装饰公司报审的价格相接近。最后，三鼎集团提供的结算审核编制说明系其单方制作，其中要求扣减的项目和费用其未能提供充分证据证明。且不能仅以三鼎集团不认可该审核结论而否认该审核报告的客观性、有效性。综上，原审采用申元公司的审核结论作为本案工程款的依据并无不当。同时，因案涉工程已实际投入使用，而本案是游泳池装修装饰工程，并不涉及地基基础和主体结构的质量问题。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以质量不符合约定为由主张权利不予支持。且本案的部分质量瑕疵三鼎集团可通过质量保修程序进行处理。故三鼎集团主张本案应扣减未完工部分工程的款项及质量问题的损失的上诉理由亦不能成立。三、银建装饰公司对案涉工程是否享有优先受偿权问题。根据《最高人民法院（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。现双方对是否已符合付款条件及应付多少款项均有争议，且三鼎集团认为工程至今未完工，无需付款。故银建装饰公司主张优先权并未超过法律规定期限。综上所述，三鼎集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11694元，由上诉人三鼎控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇二〇年三月二十三日代书记员  吕倩茜