福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终69号 原公诉机关福建省漳州市龙文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈小东，男，1988年6月26日出生于四川省中江县，汉族，小学文化，无固定职业，住四川省中江县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月28日被抓获，2019年4月12日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人陶海生，男，1992年1月19日出生于陕西省丹凤县，汉族，高中文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月26日被抓获，2019年1月9日被刑事拘留，同年9年1月31日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人刘青，男，1991年5月18日出生于陕西省丹凤县，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月26日被抓获，2019年1月9日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人武超，男，2000年11月24日出生于陕西省长武县，汉族，小学文化，无固定职业，住陕西省长武县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月26日被抓获，2019年1月9日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 原审被告人张凯，男，1996年1月21日出生于陕西省长武县，汉族，初中文化，无固定职业，住陕西省咸阳市长武县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月26日被抓获，2019年1月9日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕，同年3月4日被取保候审。2019年9月23日被漳州市龙文区人民法院取保候审。 原审被告人查旭升，男，1997年9月28日出生于陕西省西安市长安区，汉族，高中文化，无固定职业，住陕西省西安市长安区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月12日被抓获，同年2月19日被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年3月22日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 福建省漳州市龙文区人民法院审理福建省漳州市龙文区人民检察院指控原审被告人陶海生、刘青、陈小东、武超、张凯犯盗窃罪、原审被告人查旭升犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月10日作出（2019）闽0603刑初263号刑事判决，原审被告人陈小东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实： 2018年9月至12月间，被告人陶海生与被告人刘青、陈小东、武超、张凯事先共谋，由被告人刘青、陈小东、武超、张凯负责找人办理银行卡或“银行卡四件套”（包括银行卡、绑定的手机卡、身份证复印件、U盾）卖给被告人陶海生，由被告人陶海生寻找购买银行卡的“上家”，通过邮寄的方式转卖出去，并在出售银行卡之前在银行预留自己可以收到短信提醒的手机号码，或通过手机微信的银行公众号绑定出售的银行卡，待被告人陶海生发现卖出的银行卡一旦有进账提醒时，立即通过微信手机银行将款项转出，或拨打银行客服电话将银行卡挂失、款项冻结，并指示被告人刘青、陈小东、武超、张凯等人到银行取现、或联系卡主被告人查旭升及胡某（另案处理）等人一同到银行补办银行卡、帮忙取现，通过上述截留的方式多次窃取他人银行卡内款项共计人民币608700元（币种，下同），具体事实如下： 1.2018年9月21日，被告人陶海生通过手机微信的银行公众号，得知已卖出的张旭（另案处理）工商银行账户62×××28进账19800元后，立即通过事先绑定的手机银行将该款项转入另一张银行卡，后被告人陶海生指示被告人刘青、陈小东、张凯到银行将该截留款项取出后分赃。被告人陶海生分得18300元，被告人刘青分得600元，被告人陈小东分得300元，被告人张凯分得600元。 2.2018年11月28日，被告人陶海生通过手机短信提醒，得知已卖出的尤香（另案处理）工商银行账户62×××73收到谷灵燕转入80000元后，立即拨打银行客服电话将该银行卡挂失、冻结，后指示被告人刘青、张凯联系卡主尤香，于次日一同前往银行补办银行卡、取出截留款项30000元后分赃。尤香系被告人武超介绍，被告人武超亦参与分赃。其中，被告人陶海生分得17000元，被告人刘青分得2000元，被告人武超分得3000元，被告人张凯分得6000元。 3.2018年12月11日，被告人陶海生通过手机微信的银行公众号，得知已卖出的祝明亮（另案处理）工商银行账户62×××74收到周某转入20000元后，立即通过事先绑定的手机银行将该款项转入另一张银行卡，后被告人陶海生指示被告人刘青、陈小东、张凯联系胡某一同到银行将该截留款项取出后分赃。其中，被告人陶海生分得6000元，被告人刘青分得2000元，被告人陈小东分得200元，被告人张凯分得6600元。 4.2018年12月12日，被告人陶海生通过手机短信提醒，得知已卖出的被告人查旭升工商银行账户62×××37收到肖某（肖某财产遭受损失地点为漳州市龙文区）转入400000元、被转出80000元后，立即通过拨打银行客服电话将该银行卡挂失、冻结，后指示被告人刘青、张凯联系卡主被告人查旭升，被告人查旭升明知该款项系非法来源，仍一同前往银行帮忙补办银行卡、取现20000元，并将剩余的300000元转账至胡某招商银行账户62×××43。被告人陶海生指示被告人陈小东联系卡主胡某，让胡某到银行帮忙取现300000元后分赃。被告人查旭升系被告人武超介绍，被告人武超亦参与分赃。其中，被告人陶海生分得180000元，被告人刘青分得50000元，被告人陈小东分得400元，被告人武超分得6000元，被告人张凯分得80000元，被告人查旭升分得2000元。 5.2018年12月13日，“颜龙飞”（另案处理）得知向被告人陶海生购买的胡某建设银行账户62×××89收到苏某转入29900元后，立即拨打银行客服电话将该银行卡挂失、冻结，并找到被告人陶海生告知该情况，被告人陶海生指示被告人刘青、陈小东联系卡主胡某，一同前往银行补办银行卡、取出截留款项29900元后分赃。其中，被告人陶海生分得10000元，被告人陈小东分得2000元，被告人刘青分得4000元。 6.2018年12月17日，被告人陶海生通过手机微信的银行公众号，得知已卖出的朱鑫（另案处理）工商银行账户62×××05收到杜某转入189000元后，立即通过事先绑定的手机银行将其中40000元转入另一张银行卡，并指示被告人刘青、武超分别联系胡某、朱鑫，到银行帮忙取出39800元后分赃；同时，被告人陶海生通过拨打银行客服电话将朱鑫的银行卡挂失、冻结。同月25日，被告人陶海生同被告人刘青、武超、张凯，联系朱鑫一同前往银行补办银行卡，并将截留的剩余款项148996元取出后分赃。其中，被告人陶海生共分得100000元，被告人刘青共分得14000元，被告人武超分得43500元，被告人张凯分得10900元。 2018年12月26日，被告人陶海生、武超在陕西省西安市福银高速六村堡段被陕西省西安市公安局未央分局抓获；被告人刘青、张凯在陕西省西安市沣东区阿房一路阿房村一民房内被陕西省西安市公安局未央分局抓获。2019年2月12日，被告人查旭升在陕西省西安市长兴北路大咖网吧被陕西省西安市公安局长安分局抓获。2019年3月28日，被告人陈小东在四川省成都市金牛区鞍山路17号附7号地球村网吧被成都市公安局金牛分局抓获。陶海生、刘青、武超、张凯到案后均如实供述上述事实。公安机关扣押到作案工具笔记本1本、工行卡1张、手机四部等物品，另向陶海生扣押到赃款195800元，向张凯扣押赃款80000元，向刘青扣押赃款52200元，向武超扣押赃款8400元。现已退还肖某经济损失316000元。 审理期间，被告人查旭升向漳州市龙文区人民法院退缴赃款2000元并预交相关款项30000元。 原判认定上述事实的证据，有证人张某、周某、肖某、苏某、杜某的证言，户籍证明、前科查询证明、受案登记表、抓获经过、相关凭证、到案经过、归案说明、协助查询财产通知书、银行交易记录、工商银行开户信息、个人客户境内汇款业务申请书、ＡＴＭ自动取款机监控录像截图、网上银行电子回单、汇款账单、ＱＱ聊天记录、扣押决定书、笔记本、发还清单、电子证物检查工作记录、相关票据以及同案犯胡某的供述和辩解、辨认笔录、被告人陶海生、刘青、陈小东、武超、张凯、查旭升的具体供述、辨认笔录等予以证实。 以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。 原判认为，被告人陶海生、刘青、陈小东、武超、张凯以 非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，其中陶海生、刘青盗窃财物价值共计608700元，武超盗窃财物价值共计539000元，张凯盗窃财物价值共计538800元，陈小东盗窃财物价值共计369700元，上述五被告人的行为均已构成盗窃罪，数额特别巨大，依法应予追究其刑事责任。被告人查旭升明知是犯罪所得，仍补办银行卡、转账、取现，帮助他人掩饰、隐瞒，数额共计320000元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重，依法应予追究其刑事责任。未追回的赃款应予继续追缴返还肖某、杜某、张某、周某等人；扣押在案的作案工具应予没收。在盗窃共同犯罪中，陶海生起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘青、陈小东、武超、张凯起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。陶海生、刘青、武超、张凯到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；部分赃款被追回，酌情予以从轻处罚；多次盗窃，酌情予以从重处罚。陈小东多次盗窃，酌情予以从重处罚。查旭升自愿认罪，退缴赃款并预交相关款项，予以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人陶海生犯盗窃罪，判处有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人刘青犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人陈小东犯盗窃罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币五万五千元；四、被告人武超犯盗窃罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人张凯犯盗窃罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五万元；六、被告人查旭升犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元；七、未追回的赃款予以继续追缴返还张某、周某、肖某、苏某、杜某等人；扣押在案的作案工具予以没收。 上诉人陈小东提出的上诉理由：1.其没有参与共谋；2.其只帮忙取款两次，不知道款项来源，拿到的钱是之前寄放在陶海生那里的；3.原判量刑偏重。 经二审审理查明，原判认定上诉人陈小东、原审被告人陶海生、刘青、武超、张凯犯盗窃罪、原审被告人查旭升犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定依据与一审相同，上述认定依据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。 关于上诉人陈小东是否参与共谋及其是否知道款项来源、分赃的问题。经查，陈小东与原审被告人陶海生、刘青、武超、张凯等人共谋，陈小东介绍他人办理银行卡卖给陶海生，在银行卡进账后按照陶海生的指示伙同刘青等人取现或找卡主补办银行卡取现，对款项进行截留，事后并分得相关赃款。上述事实，陈小东在侦查阶段多次供述其与他人共谋并四次参与截留款项的事实，还有同案犯胡某的供述及原审被告人陶海生、刘青、武超、张凯的供述予以证实，并有相关的银行交易记录等书证予以印证，足以认定。故该上诉理由与事实不符，不予采纳。 关于上诉人陈小东提出原判量刑偏重的问题。经查，原判在量刑时已综合考虑陈小东具有从犯、多次盗窃等情节，原审判决并无不当。故该上诉理由不予采纳。 本院认为，上诉人陈小东、原审被告人陶海生、刘青、武超、张凯以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，其中陶海生、刘青盗窃财物价值共计608700元，武超盗窃财物价值共计539000元，张凯盗窃财物价值共计538800元，陈小东盗窃财物价值共计369700元，其行为均已构成盗窃罪，数额特别巨大，依法应予追究其刑事责任。原审被告人查旭升明知是犯罪所得，仍补办银行卡、转账、取现，帮助他人掩饰、隐瞒，数额共计320000元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重，依法应予追究其刑事责任。未追回的赃款应予继续追缴返还肖某、杜某、张某、周某等人；扣押在案的作案工具应予没收。在盗窃共同犯罪中，陶海生起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘青、陈小东、武超、张凯起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。陶海生、刘青、武超、张凯到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；部分赃款被追回，酌情予以从轻处罚；多次盗窃，酌情予以从重处罚。陈小东多次盗窃，酌情予以从重处罚。查旭升自愿认罪，退缴赃款并预交相关款项，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。陈小东所提的上诉理由均与查明的事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第三条第一款、第十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二款、第三条第一款第一项、第八条第一款、第十条第二款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄永红 审判员  庄永明 审判员  杨 健 二〇二〇年三月十日 法官助理蔡琛华 书记员曾少鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 第三条第一款二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金;没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的； 第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在本条第一款第（一）项规定的数额幅度内，确定本地执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。 第三条第一款掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的； 第八条第一款认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。 第十条第二款明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。 第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。