陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕02民终15号 上诉人（原审被告）：铜川市第三建筑工程公司，住所地铜川市王益区体育路23号，统一社会信用代码91610202221180228Y。 法定代表人：谢建军，总经理。 委托诉讼代理人：王新平，男，1965年7月3日生，汉族，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：陕西铜川磊鑫商品混凝土有限公司，住所地铜川市王益区后洞北路1号，统一社会信用代码91610202681592549F。 法定代表人：张振民，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：崔海江，男，1958年11月12日生，汉族，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：张铜玲，女，1965年11月19日生，汉族，该公司员工。 原审被告：李平，男，1967年12月18日生，汉族，无职业，住铜川市王益区。 上诉人铜川市第三建筑工程公司（以下简称铜川三建）因与被上诉人陕西铜川磊鑫商品混凝土有限公司（以下简称磊鑫公司）、原审被告李平买卖合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初306号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铜川三建的委托诉讼代理人王新平，被上诉人磊鑫公司的法定代表人张振民及其委托诉讼代理人崔海江、张铜玲，原审被告李平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 铜川三建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。理由为：1.一审判决认定“2011年12月11日，李平代表铜川三建华居1号项目部（甲方）与磊鑫公司（乙方）签订《预拌商品混凝土供需合同》虽然没有加盖甲方单位公章，但合同中明确载明：（甲方）需方铜川三建华居1号项目部”，该认定显系错误。2011年6月29日上诉人与建设单位华居置业有限公司签订《建设工程施工合同》虽未实际履行，该合同明确载明华居置业1号住宅楼承包方项目经理为邵元才，并非原审被告李平。李平的行为系个人行为，并非职务行为，更不构成表见代理。2.一审判决认定“磊鑫公司所供混凝土也实际用于所涉工程项目，应认定为李平是履行职务行为”错误。亮典名都B座开发建设单位是铜川市发达建筑工程公司，并非铜川三建，亮典名都B座、赵家塬加气站工程所供商砼时间早于双方所签商砼合同一年以上。3.《商品混凝土供需合同》需方为李平，2012年4月3日被上诉人发给李平《业务往来对账催款函》中的需方也为李平，被上诉人一审提交的2015年7月15日、2017年3月22日两份协议中的乙方均为李平，并非铜川三建。4.一审庭审后上诉人提交的两份收据合计554000元，注明“华居置业公司代支付商砼款及水泥顶账”字样，但未在总款中扣除。5.结合李平在一审法院调解时的陈述及2012年4月3日磊鑫公司《业务往来顶账催款函》、磊鑫公司华居1号楼两份商砼顶账收据，充分证明由于李平欠款，磊鑫公司停止供货，张振民、丁银锁、李平三方达成协议，全部商砼款由华居置业公司支付，并已实际支付554000元，李平与磊鑫公司所签供需合同中付款义务已转移至华居置业，此后李平不应继续承担付款义务。6.一审判决李平不承担任何法律责任无事实和法律依据。7.一审诉讼费负担不合理。请求二审查明事实真相，支持上诉人上诉请求。 磊鑫公司答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李平答辩称，同意上诉人的诉讼请求及理由。 磊鑫公司向一审法院诉讼请求：1.判令二被告支付原告混凝土款4996440元；2.判令二被告支付原告违约金4796582.4元；3.本案案件受理费由二被告承担。 一审法院查明事实，2011年6月，铜川三建（承包人）与陕西华居置业有限公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定铜川三建承包建设由陕西华居置业有限公司发包的铜川市三里洞华居1号住宅楼项目，合同工期为2011年6月29日至2013年5月29日。2011年12月1日，被告李平代表铜川三建华居1号项目部（甲方）与原告磊鑫公司（乙方）签订《预拌商品混凝土供需合同》，约定：由原告为华居1号住宅楼供应混凝土，并约定了单价、供货方式，若甲方逾期付款，按逾期付款额每天支付2%违约金。李平在合同法定代表人处签名，郭惠民在委托代理人处签名。此后，原告磊鑫公司陆续向该项目供应混凝土。2015年2月14日，被告李平在《李平工地结算汇总表》签名确认：华居1号所欠砼款。汇总表载明：“1、亮典名都B座，5325方，金额1744220元；2、赵家塬加气站，3754.5方，金额1194925元；3、华居1号住宅楼，18121.5方，金额5476722.5元，合计金额8415867.5元，已付款3419427.5元，下欠4996440元。”2015年3月22日、7月15日，磊鑫公司（甲方）与李平（乙方）先后签订《协议》，载明乙方华居1号项目于2013年8月20日主体封顶，欠甲方商砼款4996440元，欠款时间共计两年（2015年2月14日至2017年2月14日）逾期付款按逾期付款额每天支付2%违约金，共计72000000元。另查明，2015年7月31日，铜川市中级人民法院作出的（2015）铜中民一终字第00093号民事判决书查明：2011年7月至2012年元月，李平为铜川市第三建筑工程公司华居1号工程项目部经理。2017年12月5日，西安市中级人民法院作出的（2017）陕01民终13598号民事判决书中查明：2011年6月，铜川三建与陕西华居置业有限公司签订建设工程施工合同，约定铜川三建承包建设由陕西华居置业有限公司发包的铜川市三里洞华居1号住宅楼项目，项目经理实际为李平。 一审法院认为，本案的争议焦点为:1.本案买卖合同主体的确定，即李平在《预拌商品混凝土供需合同》合同上的签字是职务行为还是个人行为？二被告是否应共同承担责任？2.关于原告主张的违约金如何认定？ 关于争议焦点1.本案买卖合同主体的确定，即李平在《预拌商品混凝土供需合同》合同上的签字是职务行为还是个人行为？庭审中，二被告均否认李平系被告铜川三建的华居1号项目部经理。经查，2011年12月1日，李平代表铜川三建华居1号项目部（甲方）与原告磊鑫公司（乙方）签订《预拌商品混凝土供需合同》中虽然没有加盖甲方单位公章，但合同中明确载明：（甲方）需方铜川三建华居1号项目部，且铜川中院、西安中院的两份生效民事判决书均查明：2011年期间，铜川三建承包建设由陕西华居置业有限公司发包的铜川市三里洞华居1号住宅楼项目，项目经理实际为李平。本院认为，对人民法院生效裁判所确认的事实，无需当事人举证，本院予以采信。因此，本案中李平的身份是铜川三建华居1号项目经理，其与原告签订的《预拌商品混凝土供需合同》签订的主体应是原告磊鑫公司与被告铜川三建，李平作为被告铜川三建华居1号住宅楼项目部经理代表铜川三建签订买卖合同，磊鑫公司所供混凝土也已实际用于所涉工程项目，应认定为李平是履行职务行为。故被告铜川三建作为买卖合同的买方应支付拖欠原告磊鑫公司的混凝土款，关于原告要求铜川三建与李平共同承担付款责任的主张没有法律依据，本院依法不予支持。 关于争议焦点2.原告主张的违约金如何认定？关于违约金，原告与铜川三建签订的《预拌商品混凝土供需合同》约定：“若甲方逾期付款，按逾期付款额每天支付2%违约金”，但该约定显属过高。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”庭审中，原、被告均认为约定的违约金过高，原告主张按照年利率24%计算违约金，被告主张按照年利率6%计算。本院认为，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 一审法院认为，合法有效的买卖合同受法律保护，买受人应按照约定的数额支付价款。本案中，被告铜川三建为华居1号住宅楼项目的承包方。李平作为被告铜川三建华居1号住宅楼项目部经理，代表铜川三建华居1号项目部（甲方）与原告磊鑫公司（乙方）签订《预拌商品混凝土供需合同》，且磊鑫公司所供混凝土已实际用于所涉工程项目，故应认定李平是履行职务行为，产生的法律后果应由铜川三建承担，被告李平不承担责任。本案中，李平作为铜川三建的项目经理与原告对混凝土供货量及下欠货款签字确认，故被告铜川三建应对下欠原告磊鑫公司的货款4996440元承担付款责任。关于原告主张的违约金，因合同约定明显过高，应以4996440元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条第1款，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条之规定判决：一、被告铜川市第三建筑工程公司于本判决生效后30日内向原告陕西铜川磊鑫商品混凝土有限公司支付货款4996440元，并支付违约金（以4996440元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算,自2015年2月14日至2019年2月13日）。二、驳回原告陕西铜川磊鑫商品混凝土有限公司对被告李平的诉讼请求。本案受理费80351元，由被告铜川市第三建筑工程公司负担。 二审期间，磊鑫公司提交了陕西华居置业有限公司与磊鑫公司签订的《预拌商品混凝土供需合同》两份，证明铜川三建所称的陕西华居置业有限公司向磊鑫公司支付的货款与本案无关。经质证，铜川三建对两份合同的真实性无异议，不同意磊鑫公司的证明目的。李平认为他没有经手合同，不认可磊鑫公司的证明目的。 双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 在二审庭审中，磊鑫公司认可案涉《预拌商品混凝土供需合同》是磊鑫公司与李平签订的，签订合同时李平没有出示铜川三建的相关手续，已付货款是李平向磊鑫公司支付的，铜川三建没有向磊鑫公司支付过货款，向赵家塬加气站和亮典名都项目供货是李平让送的。李平认可华居1号项目是自己施工的，铜川三建中标后没有参与，工程款是自己与陕西华居置业有限公司直接结算，不经过铜川三建，亮典名都项目铜川三建没有参与。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉买卖合同的主体确定问题；2.拖欠磊鑫公司货款的计算问题。 关于案涉买卖合同的主体确定问题。根据查明事实，案涉《预拌商品混凝土供需合同》系由磊鑫公司与李平签订，已付货款系李平支付，磊鑫公司也是与李平进行结算，并向李平催要拖欠货款，磊鑫公司与李平的结算汇总表包含有铜川三建并未涉及的工程项目，《预拌商品混凝土供需合同》没有铜川三建的印章，也没有铜川三建负责人签字，没有证据能够证明李平与铜川三建构成表见代理，故根据买卖合同的相对性原则，以及合同签订、履行的实际情况，能够认定磊鑫公司与李平形成买卖合同关系，不能认定为磊鑫公司与铜川三建形成买卖合同关系，一审认定不当，应予纠正。 关于拖欠磊鑫公司货款的计算问题。磊鑫公司与李平的结算汇总表载明，李平工地涉及三个项目，共计拖欠货款4996440元，李平对该结算单认可，但认为陕西华居置业有限公司向磊鑫公司支付的55.4万元是替李平支付的，磊鑫公司予以否认。经查，磊鑫公司与李平结算时间为2014年7月8日，李平签字时间为2015年2月14日，而陕西华居置业有限公司向磊鑫公司支付55.4万元分别是2013年8月3日和2013年9月29日，时间早于磊鑫公司与李平的结算时间，故李平的主张不能成立，李平尚欠磊鑫公司货款应按双方结算单确认的4996440元认定。 综上所述，磊鑫公司与李平成立买卖合同关系，拖欠货款4996440元及违约金应由李平支付。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初306号民事判决主文第一项为：李平于本判决生效后30日内向原告陕西铜川磊鑫商品混凝土有限公司支付货款4996440元，并支付违约金（以4996440元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，自2015年2月14日至2019年2月13日）。 二、变更铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初306号民事判决主文第二项为：驳回原告陕西铜川磊鑫商品混凝土有限公司对铜川市第三建筑工程公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费80351元，二审案件受理费47338元，均由李平负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭玉荣 审判员  康建军 审判员  吴 娜 二〇二〇年三月二十日 书记员  杨晓娜