山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终437号 上诉人（原审原告）：刘英，女，1957年8月10日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：刘爱民，男，系刘英之兄。 委托诉讼代理人：王青军，博兴杰人法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：田德玉，男，1956年1月30日出生，汉族，现住山东省淄博市高新区。 上诉人刘英与上诉人田德玉侵权责任纠纷一案，双方均不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田德玉上诉请求：1、发回重审或改判驳回刘英的诉讼请求；2、一、二审案件受理费、保全费，均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决程序违法。1、原判已查明，杨延华是原审被告，诉讼过程中杨延华去世，但未中止诉讼，违背民事诉讼法第一百五十条第一款第一项规定的“中止诉讼”、“等待继承人表明是否参加诉讼”之规定，作出的判决亦属遗漏当事人之情形。这两项错误均属应被撤销原判、发回重审之情形。2、本案违反“一事不再理”的诉讼原则。本案所涉诉争事由，已经（2005）淄民一初字73号民事判决、（2013）淄民再初字第2号民事判决、（2014）鲁民再终字第19号民事判决处理，并发生法律效力，原告的诉权已经消耗。现在又提起诉讼，完全符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条关于重复起诉的判断标准（后诉与前诉的当事人相同，均是刘英与杨延华；后诉与前诉的诉讼标的相同，均是70万；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果），已经构成重复起诉。根据最高人民法院的裁判精神，对已为法院生效判决所确定的事实，人民法院应维护其既判力；如果被上诉人有相反的证据推翻人民法院对案涉争议事实的认定，应对上述生效判决申请再审，而不能另行提起新的诉讼。但一审法院程序违法，对被上诉人重复起诉的事实视而不见，导致出现了错误的判决。3、田德玉不是适格的原审被告。刘英在诉状中明确承认，案涉借款是刘英出借给淄博筑鑫置业有限公司的。杨延华不是借款人，田德玉与杨延华虽然是夫妻关系，但刘英并没有委托田德玉将涉案款项出借给筑鑫置业。同时，涉案款项不是夫妻共同债务，亦未用于家庭共同生活。刘英在一审中将田德玉作为被告不符合最高人民法院关于夫妻共同债务的司法解释。一审莫须有的“共同侵权”没有任何事实与法律上的依据。二、原审判决基本事实认定不清。1、没有任何证据证明，杨公伦与淄博筑鑫置业有限公司签订的借款条（代合同）上的刘英与本案刘英有关联。本案刘英坚决否认委托杨公伦代持债权，因此，借条上的“刘英”是否是本案刘英，320万元的债权是否包括本案刘英的债权，如果包括，债权的数额是多少，一审法院均没有查清。2、杨公伦的320万元执行到位后，是自己持有还是进行了分配，一审法院没有查清。3、杨公伦去世后，其遗产的价值和范围是什么，是否包括上述的320万元，是如何进行继承的，继承的数额是多少，是否被杨延华一人足额继承了320万元这些事实没有查清。4、既然一审认定刘英的债权被杨公伦受让了，那么，杨公伦就应该是刘英追索债权的相对人。即使杨公伦去世，也应该追索杨公伦的继承人。无论如何，也追索不到田德玉身上。一审法院明明意识到了该问题，在询问刘英是否追加杨公伦的继承人参加诉讼时，得到了否定的答复。在此情况下，一审法院就应该裁定驳回刘英的诉求。三、原审判决适用法律错误。本案不是举证责任倒置的案件。杨公伦的320万元债权中是否包括刘英的债权份额，一审法院不能从“刘英主张该320万元包括刘英的70万元债权，杨卫东、杨延华作为杨公伦的子女在杨公伦死后，应该对320万元债权中刘英的份额承担举证责任，但杨延华未提交证据证明，应承担不利的后果”推导出“320万元债权中包括刘英的70万元债权”的结果。刘英必须要提供证据证明杨公伦受让了自己的债权，且受让的债权是70万，该70万已经被杨延华继承。但一审法院颠倒了原告被告的举证责任，让杨延华、杨卫东去证明一个不存在的事实，属于适用法律错误。 刘英辩称，一审对案涉320万债权中刘英份额的举证责任认定正确。刘英与杨延华、田德玉的通话录音证据可以证实杨延华、田德玉是筑鑫公司偿还给刘英70万元借据返还款的非法占有者和支配者，杨延华是刘英出借款的受托人，也是筑鑫公司偿还刘英70万元借据返还款的实际占有人；田德玉作为杨延华丈夫，自始至终参与了刘英一案的全过程，从代理杨公伦起诉到与杨延华共同欺骗刘英、占有支配刘英的70万元借据返还款、拒不承认欠刘英70万元借据返还款，田德玉是知情者、参与者，与杨延华是连带责任，应共同承担还款责任，田德玉是适格的一审被告。刘英在一审中已向法庭递交了追加杨延华之子作为继承人参加诉讼的申请，是继承人拒收传票，放弃参加诉讼的权利，不是未追加杨延华继承人参加诉讼。 刘英上诉请求：在一审判决基础上改判再增加田德玉返还刘英本金21万元，增加利息31238.5元；一、二审诉讼费用由田德玉负担。事实和理由：一、一审认定“刘英不享有筑鑫公司支付的96万元违约金中所包含刘英的21万元”，属认定事实不清。首先，96万元是“按照逾期金额320万元的30%支付违约金”产生的；其次，杨公伦与筑鑫公司无任何直接联系和经济往来，杨公伦只是杨延华为实现侵占刘英70万元而人为制造的“托”，并以此与筑鑫公司签订了一个虚假合同；第三、约定逾期支付违约金对筑鑫公司和杨公伦有效，必然溯及刘英；第四、320万筑鑫公司借款中包括刘英70万元，96万元违约金是按照320万的30%计算得出，刘英的70万元借款的违约金应为70万的30%即21万元。二、一审利息计算方式的依据有误，应再增加31238.5元。1、刘英起诉田德玉的时间为2018年8月份左右，有高新区法院查封财产为证。计息时间应为2007年上半年至2019年10月21日为12年。以12年主张物质损失，也没有超出诉讼主张物质损失赔偿115500元的标的或计算标准。2、计算利息的方式应变更为：55万元（本金）+5.3857（利息）+21万（违约金）=81.385万元×100元（年息）×12年=97662元。综上，田德玉应返还刘英本金813850元，赔偿利息损失97662元。 田德玉的答辩意见同田德玉上诉意见。 刘英向一审法院起诉请求：1.依法判决被告返还侵占原告出借给淄博筑鑫置业有限公司已返还的借款本金70万元、违约金21万元、利息53850元，共计963850元；2.依法判决被告返还侵占原告的淄博筑鑫置业有限公司已支付的利息87840元；3.依法判决被告支付侵权行为给原告造成的物质、精神损害补偿费115500元（侵占本金1050000元乘以100元/年息乘以11年）；4.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2004年6月3日，刘英曾通过杨延华向淄博筑鑫置业有限公司出借现金50万元，后刘英于2004年12月再次通过杨延华向该公司出借现金20万元。2005年10月25日，杨公伦（杨延华之父）与淄博筑鑫置业有限公司签订借款条（代合同）一张，约定淄博筑鑫置业有限公司借到杨公伦320万元，借款事由系杨公伦受让杨卫东、刘英、杨延华债权等。淄博筑鑫置业有限公司借款后未按期归还，本案田德玉代理杨公伦持该借款条起诉淄博筑鑫置业有限公司及保证担保人，2006年2月25日，淄博市中级人民法院（2005）淄民一初字第73号民事判决书判决淄博筑鑫置业有限公司偿还杨公伦借款320万元，支付利息246180元（2005年10月25日至2006年2月25日）、违约金96万元；山东莱州海莱置业有限公司等保证人承担连带责任。以上判决已全部执行完毕，杨公伦获得320万元债权及利息、违约金后未将其中刘英的债权归还刘英。后本案刘英以案外人身份对上述判决提出申诉，（2013）淄民再初字第2号民事判决和（2014）鲁民再终字第19号民事判决认为刘英证据不足，均作出了维持原判的判决；刘英以新的证据（2006年至2007年间与杨延华等人的三组通话录音）为由向最高人民法院申请再审，最高人民法院认为刘英逾期提供证据存在重大过失，不予采纳，在此基础上，刘英申请再审所作举证不能有力证实淄博筑鑫置业有限公司与杨延华等人之间的民间借贷关系包括了其所称的70万元债权，如果刘英另有其他证据证明杨延华等人存在损害其民事权益的情形，可另循法律途径解决。2017年刘英起诉被告杨延华要求返还70万元借据一张，（2017）鲁03民终3607号民事判决认为（2005）淄民一初字第73号民事判决已经对包含刘英债权的320万元债权作出了生效认定，即杨公伦出借给淄博筑鑫置业有限公司的320万元债权应当由淄博筑鑫置业有限公司偿还给杨公伦，且该320万元债权已执行完毕；刘英主张该320万元包括刘英的70万元债权，杨卫东、杨延华作为杨公伦的子女在杨公伦死亡后，应当对该320万元债权中刘英的债权份额承担举证责任，但杨延华未提交证据证明，应当承担不利的法律后果，因此认定上述320万元债权包括刘英的70万元债权。本案诉讼过程中，杨延华去世，刘英不申请追加其子为被告。在原告提交的多份录音证据中，田德玉称“拿我的钱还杨延华账了，我可给不了，现在，老左该的钱，他自己该的钱，拿俺公司的钱还账了”（见文字资料第17页）；杨延华称“对啊，我都安排好了，给田德玉了，人家把那钱拿来，就直接说好了，给田德玉。到时候月底前叫他给你，你把单子收回来，不行给你这一个不就行了”（见文字资料第24页）；杨延华另称“他（指田德玉）怎么不管，都在他那里”，“他办的事，都是他的事”（见文字资料第21页）。另外，在刘英与杨延华2008年2月份的通话录音中，刘英和杨延华确认相应款项已支付15万元（见文字资料第28页）。 一审法院认为，本案争议的焦点为杨延华、田德玉是否存在损害刘英民事权益的情形。首先，杨延华作为刘英向淄博筑鑫置业有限公司出借款项的中间人和经手人，应向刘英明确资金的流向并交付相关债权凭证，否则即损害了刘英的合法权益。其次，因杨公伦系依据受让杨卫东、刘英、杨延华债权等为由形成的借款条（代合同）起诉淄博筑鑫置业有限公司还款，并得到（2005）淄民一初字第73号生效判决的支持，该判决具有既判力，具有阻却刘英直接向淄博筑鑫置业有限公司主张权利的作用；同时，对杨延华、田德玉及杨公伦等知悉杨公伦的债权系受让刘英等人债权情况的人来说，上述收回的款项具有特定性，杨公伦、杨延华或田德玉在获得判决确定的款项后应当将属于刘英的份额交付给刘英，而不应挪作他用，否则即构成侵权。最后，从原告提供的多份录音证据记载的内容来看，杨延华和田德玉从未否认以上以杨公伦名义收回的款项中包含刘英的份额，且在刘英的多次追要下田德玉向刘英支付了15万元，杨延华和田德玉也未举证证明上述款项已交付给杨公伦，因此能够认定上述款项收回后实际由杨延华和田德玉共同支配，在刘英多次追要的情况下仍拒不支付，杨延华和田德玉的行为侵害了刘英的合法权益并因此获得利益，应当承担向刘英支付相应款项的责任。关于原告的各项诉讼请求，原告主张的借款本金70万元及按比例计算的利息53850元，杨延华和田德玉应予支付，已支付的15万元应从中扣除；违约金产生的依据是杨公伦和淄博筑鑫置业有限公司的约定，而非刘英与淄博筑鑫置业有限公司或杨公伦之间的约定，刘英并不当然享有相应份额，因此对原告主张的违约金份额，一审法院不予支持。原告主张的利息87840元，不能证明应由田德玉承担，对此不予支持。本案系财产纠纷，原告主张精神损害补偿费没有法律依据；其主张的物质损失计算本金有误，应以尚拖欠的603850元为本金予以计算，原告主张按年息1%计算不高于法律规定相关损失计算标准，录音证据证明以杨公伦名义所诉案件款项于2007年上半年已收回，原告主张物质损失计算11年并无不当，因此对原告主张的利息损失，一审法院部分予以支持。关于田德玉的辩解意见，首先本案系侵权纠纷，田德玉作为共同侵权人应承担相应责任，不存在主体不适格的问题。其次，刘英系对杨公伦诉淄博筑鑫置业有限公司一案不服以案外人身份提出申诉和申请再审，并未提出独立的诉讼请求，且与本案的诉讼主体也不重合，因此本案原告不存在违反“一事不再理”原则的情形。最后，因杨公伦系受让刘英等人债权的名义与淄博筑鑫置业有限公司达成的协议，杨公伦债权的实现具有阻却刘英直接向淄博筑鑫置业有限公司主张权利的作用，被告的相应辩解意见不能成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告田德玉于本判决生效之日起十日内向原告刘英返还603850元；二、被告田德玉于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘英利息损失66423.50元；三、驳回原告刘英的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15305元、保全费5000元，由原告刘英负担8645元，由被告田德玉负担11660元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，根据本案当事人诉争的法律关系的性质，本案应为侵权责任纠纷，一审亦是依据侵权法律关系进行审理。本院已生效的（2017）鲁03民终3607号民事判决已确定案涉320万元债权中包括刘英的70万元债权，田德玉主张“借条上的刘英是否是本案刘英以及刘英的债权份额，一审未查清”，该主张与前述生效判决所确认的事实不符，亦与刘英和杨延华、田德玉通话录音中体现的内容不符，其该项上诉理由不成立。田德玉代理杨公伦持案涉320万元债权凭证起诉淄博筑鑫置业有限公司及保证担保人，后通过执行获得320万元债权及利息、违约金，田德玉对案涉320万元债权中包含刘英债权应为明知，杨延华和田德玉从未否认以上以杨公伦名义收回的款项中包含刘英的份额，且在刘英的多次追要下田德玉向刘英支付了15万元，杨延华和田德玉也未举证证明上述款项已交付给杨公伦，一审据此认定上述款项收回后实际由杨延华和田德玉共同支配，在刘英多次追要的情况下仍拒不支付构成共同侵权，并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。本案中，在田德玉与杨延华共同侵权应承担连带责任、因杨延华诉讼中去世刘英申请追加杨延华继承人参加诉讼而该继承人无法直接送达的情形下，刘英撤回追加被告申请而仅向田德玉主张权利，符合前述规定。田德玉关于一审遗漏当事人、田德玉非本案适格被告的上诉理由不成立。刘英以案外人身份提出申诉系基于其所主张的未将债权转让给杨公伦的事实和理由，在其该主张未获支持后，刘英提起本诉系基于其所主张的杨延华、田德玉侵占筑鑫公司偿还给刘英的70万元借据返还款的事实和理由，刘英前后所诉依据的事实和理由不同，本案不属于“一事不再理”的情形，田德玉的该项上诉理由不成立。关于刘英主张的96万元违约金中包含刘英21万元的上诉请求，本院认为，本案系侵权纠纷，而案涉违约金产生的依据是杨公伦和淄博筑鑫置业有限公司之间的合同约定，一审基于合同的相对性及法律关系的不同认定刘英并不当然享有相应违约金份额，并无不当，刘英的该项上诉请求不成立。在刘英一审中主张损失计算年限为11年、违约金不予支持的情形下，刘英主张的利息计算错误的上诉理由亦不成立。 综上所述，田德玉、刘英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14757元，由刘英负担4919元，田德玉负担9838元。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  马士军 审判员  冯慧芳 二〇二〇年三月二十五日 书记员  巩俊杰