陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终166号上诉人（原审原告）朱慧，女，1986年3月30日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：朱继波，男，1958年1月26日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，现住榆林市榆阳区。被上诉人（原审被告）：榆林怡鑫房地产开发有限公司，住所地榆阳区航宇路。法定代表人：陈强，系公司总经理。委托诉讼代理人：孙柏，陕西东源律师事务所律师。上诉人朱慧与被上诉人榆林怡鑫房地产开发有限公司（以下简称：怡鑫房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，榆阳区人民法院作出（2018）陕0802民初656号民事判决书，朱慧不服提起上诉，本院作出（2018）陕08民终3009号民事裁定书，裁定发回榆阳区人民法院重审。榆阳区人民法院审理后，于2019年6月25日作出(2019)陕0802民初2138号民事判决，宣判后，朱慧不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。朱慧上诉请求：1、撤销原审判决改判支持上诉人的全部诉求。2、被上诉人支付逾期交付房屋的违约金（从2013年6月1日始以每日241.9元计算至房屋交付之日止）；3、被上诉人非法违建给上诉人造成大产权房变成无产权房（小产权）的差价。4、被上诉人赔偿上诉人租房损失每年12000元（从2013年6月1日起至交房止）。5、本案诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定被上诉人单方违约，应按照《中华人民共和国合同法》第107条的规定判定违约方继续履行合同，承担违约责任和赔偿责任，但在下判时却走了样。上诉人诉请第一项是要求被上诉人履行交付合格房屋的义务，却被以涉案房屋至今未办竣工验收为理由驳回。房屋无法办理验收是因为开发商在建设房屋时违规操作，擅自加建一层。被上诉人当庭表示房屋可能无法验收，银沙福苑小区房屋成为“小产权”，驳回上诉人的交付请求不合理。2、一审法院在计算违约金一项中适用法律错误。首先，一审判决书中有意将上诉人诉请的每日241.9元改为总金额的10%，分明就是偏袒被上诉人。其次，被上诉人在整个诉讼过程中没有提出违约金过高而抗辩，但原审法院却对违约金予以调整，违反了最高人民法院《关于审理买卖合同案件适用法律问题的规定》第二十七条第一款，买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立，合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。再次，一审法院认定双方没有约定违约金，事实上双方在合同中明确约定违约金，即每日万分之三。一审法院适用《合同法》第114条和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第29条错误。最后，一审法院认为无法确认上诉人具体损失数额的事实有误。上诉人向法庭提供了购房款票据637921元，银行利息168569.03元，租房合同证实每年房租费12000元，合计48000元，这些证据均进行了质证。榆林怡鑫房地产开发有限公司辩称，双方合同约定的交房时间是2013年5月31日前，实际交房时间是2013年8月1日。怡鑫房地产公司按合同上的电话通知收房，朱慧也知道交房时间，但其直至现在不收房，曾在2016年下半年来小区物业办洽谈过收房事宜，后双方没有协商一致。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。朱慧向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即依规定向原告交付榆阳区东沙银沙福苑小区1X号楼1单元2XX室的房屋；2、判令被告支付逾期交付房屋的违约金（从2013年6月1日起以每日191.4元计算至交房之日止）截止起诉之日为349305元；3、判令被告赔偿原告租房损失48000元；4、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月11日榆林怡鑫房地产开发有限公司取得商品房预售资格。2011年9月3日，榆林怡鑫房地产开发有限公司与朱慧签订《商品房预售合同》，约定：一、朱慧购买怡鑫房地产公司银沙福苑小区第16幢1单元0201室商品房一套，购房价每平米4568元，原告于2011年9月3日前付房款197921元，余款440000元办理银行按揭。二、被告应当在2013年5月31日前，将经验收合格的商品房交付买受人使用。三、出卖人如未按本合同约定期限将该商品房交付买受人使用逾期超过30日后，买受人有权解除合同，若买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之3的违约金。协议签订后，朱慧于2010年12月1日向怡鑫房地产公司交付了197921元首付款，余44万元办理了按揭，并按时还款，2013年10月因怡鑫房地产未向朱慧提交交房必备的文件手续，朱慧拒绝收房，涉案房产至今未办结房屋竣工验收备案，故朱慧诉至法院提出以上诉请。一审法院认为，朱慧与榆林怡鑫房地产开发有限公司签订的《商品房预售合同》，是当事人的真实意思表示，合同主体、形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性效力性规定，为有效合同。原告诉请被告依规定交付榆阳区东沙银沙福苑小区1X号楼1单元2XX室的房屋，但因该房产至今未在有关部门办结竣工验收备案，根据有关法律法规的规定，竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。涉案房产至今未验收合格，故朱慧提出的第一项诉讼请求予以驳回。关于逾期交房的违约责任问题，合同第八条约定被告应在2013年5月31日前将验收合格的房屋交付给原告使用，现房屋因被告自身原因未经验收合格未能交付原告居住使用，系被告的单方违约行为，对原告要求承担逾期交房的违约责任，依法应予支持。关于逾期交房违约金计算的问题，合同第九条(2)约定被告不按合同规定的期限将商品房交付原告使用时，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交房止，被告按日向原告支付已交房款万分之三的违约金，合同约定交房最后期限为2013年5月31日，原告要求给付359305元的诉讼请求被告辩称该违约金约定过高，依法应予调整。根据合同法第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案原告没有提供证据证明给其造成的损失及其数额。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，应将本案约定的违约金调整为按照已付购房款637921元的10%计算违约金。关于朱慧的租金损失，因最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定租金赔付的前提是双方对违约金或损失赔偿额未约定，现违约金得到了法院支持，故租金不再计算。本案经审判委员会讨论决定，依照《建筑法》第六十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第二款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，判决：一、本判决生效后十日内由榆林怡鑫房地产开发有限公司一次性向朱慧支付以已交房款637921元的10%计算的违约金。二、驳回朱慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3620元，由榆林怡鑫房地产开发有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，故对一审判决认定事实予以确认。本院认为，上诉人朱慧与被上诉人怡鑫房地产公司签订的《商品房预售合同》合法有效，双方均应严格全面履行。合同签订后，朱慧作为买受人已履行了交纳购房款的义务，但怡鑫房地产公司作为出卖人，未在合同约定的期限内未履行交付房屋的义务，已构成违约，依法应承担继续履行的违约责任，故朱慧要求交付其所购买的银沙福苑小区1X号楼1单元2XX室房屋的诉讼请求成立，依法应予支持。关于上诉人朱慧请求逾期交房的违约金问题，经查，双方在《商品房预售合同》第八条【交付期限】约定：出卖人应在2013年5月31日前将符合合同约定的商品房交付给买受人使用。一审期间，怡鑫房地产公司辩称其于2013年8月1日通知业主收房，朱慧认可其在2013年10月曾接到收房的通知，但因房屋未经验收合格，故其并没有收房。可见，被上诉人迟延交房的违约事实客观存在，故上诉人请求被上诉人支付逾期交房违约金的理由成立，依法应予支持。关于违约金计算方式，双方在合同第九条约定出卖人不按合同规定期限交付商品房，从最后交付期限的第二天起至实际交房止，按日向买受人支付已交房款万分之三的违约金。本案中，合同约定交房的最后期限为2013年5月31日，怡鑫房地产公司实际向朱慧通知交付房屋的时间为2013年10月份，迟延交付房屋五个月。鉴于本案所涉房屋未经相关部门验收完毕，朱慧拒绝收房属于事出有因，本院兼顾合同的履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情按照一年365日计算逾期交房违约金。2014年5月31日后朱慧拒收房屋造成的损失扩大，应由其自行承担。本案朱慧已经交付房款637921元，按照合同约定每日万分之三的违约金为191.4元，故怡鑫房地产公司应向朱慧支付逾期交房违约金69861元（191.4元×365天=69861元）。因本案双方当事人对于逾期交房的违约责任进行了明确约定，且被上诉人在诉讼期间也未答辩违约金过高，请求人民法院予以减少，故一审法院主动调整违约金的承担方式不当，依法予以纠正。关于上诉人朱慧同时请求被上诉人赔偿租金损失的问题，根据《合同法》第一百一十三条规定精神，当事人应就违约金和赔偿损失择一主张，上诉人朱慧请求的违约金能够涵盖其租房损失，现违约金已得到本院支持，故其另行主张赔偿租金损失，依法不予支持。综上，上诉人朱慧所持部分上诉理由成立，依法予以支持；原判认定事实清楚，适用法律不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初2138号民事判决第二项，即：驳回原告朱慧的其他诉讼请求。二、变更榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初2138号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，由榆林怡鑫房地产开发有限公司一次性向朱慧支付违约金69861元。三、本判决生效后十日内，由榆林怡鑫房地产开发有限公司向朱慧交付榆阳区东沙银沙福苑小区1X号楼1单元2XX室房屋。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3620元，按照一审判决执行；二审案件受理费10080元，由榆林怡鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩燕妮审判员  杜波云审判员  任小明二〇二〇年三月二十五日书记员  刘雅婷