浙江省松阳县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙1124行初122号 原告毛俊辉，男，1987年7月10日出生，汉族。 委托代理人毛史岑（系原告之父），男，1938年12月11日出生，汉族。 被告遂昌县自然资源和规划局，住所地遂昌县妙高街道南街101号。 法定代表人王坚兵，该局局长。 出庭负责人金存序，该局副局长。 委托代理人曹锋，该局工作人员。 委托代理人叶法盛，浙江浩平律师事务所律师。 原告毛俊辉诉被告遂昌县自然资源和规划局不予许可行政行为一案，于2019年11月26日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年12月2日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，第一次排期定于2020年2月5日公开开庭审理，因防疫情形，各方当事人同意延期开庭审理。本院第二次排期于2020年3月10日公开开庭审理了本案。原告毛俊辉及其委托代理人毛史岑，被告遂昌县自然资源和规划局出庭负责人金存序及其委托代理人曹锋、叶法盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告遂昌县自然资源和规划局于2019年4月28日对原告毛俊辉作出了对你提出的办理建设工程规划许可证加层审批行政许可申请，决定不予许可的遂自然资规许不予字（2019）第001号不予行政许可决定。 原告毛俊辉诉称，2001年6月，毛史岑、毛金荣、毛秀凤因遂昌县城西道路网与旧城改造工程拆迁安置于遂昌县妙高街道西街延伸段111地块建造房屋。2003年1月13日，经遂昌县公证处公证并确认了该地块房屋各层的产权。其中，原告之父毛史岑将第五层分给毛俊辉（土地使用面积为17.766㎡，建筑面积33.25㎡，尚有86.75㎡待建），第四层转让给吴钢强，第三层转让给纪旭耀，第二层转让给王斌，房屋的第一层，第六层（梯间）仍归毛史岑所有，第一层附属的二间各5㎡及一间6.1㎡车库也分别附随转让。此后，毛史岑多次向有关部门申请许可第五层扩建。2003年5月23日，遂昌县建设局因建房超面积作出行政处罚。同年，毛史岑于5月29日缴纳罚款。2005年1月31日，第二层的王斌、第三层的纪旭耀、该幢房屋的相邻户曾清媚同意第五层“平改坡”。2007年4月10日，遂昌县建设局通知毛史岑，认为须经房屋其他所有权人一致同意后酌情审批。2007年5月9日，遂昌县建设局在《投诉处理回执单》中认为：该幢房屋只有四层，其中第二层至四层转让给他人，该房屋的产权人共有四人，因毛史岑申请四楼楼顶建坡度顶须经其他3个产权人的同意，现有一个产权人不同意其建坡度顶，故我局未予审批。2017年8月23日，第四层的吴钢强同意第五层“平改坡”。2017年10月30日，遂昌县住房和建设局作出遂信（2017）16号信访事项处理意见，认为应当经其他产权人同意后酌情审批。2018年10月23日，遂昌县住房和城乡建设局作出遂建设许不予字（2018）第001号不予行政许可决定，认为原告以出让方式取得土地使用权，根据《行政许可法》第三十八条第二款《浙江省城乡规划条例》第三十四条的规定，不予行政许可。2019年4月10日，遂昌县人民政府作出遂政（2019）行复字第1号行政复议决定，撤销遂昌县住房和城乡建设局作出的遂建设许不予字（2018）第001号决定，并责令该局在收到行政复议决定书之日起15个工作日重新作出决定。2019年4月28日，遂昌县自然资源和规划局以职能转至该局为由，作出遂自然资规许不字（2019）第001号不予行政许可决定，认为：首先，房屋加层涉及该幢房屋其他业主的利益，应由该幢房屋所有业主共同商定，加盖申请主体应为该幢房屋所有业主，原告申请的主体不符合法律规定。其次，毛史岑在2000年5月2日已经与遂昌县城镇建设指挥部签订了《征购合同》，约定非沿街房屋不得超过四层。再次，该房屋各层产权经过多次转让，各层产权人持有的土地使用性质不同，根据《浙江省城乡规划条例》第四十三条第二款（三）项规定，不予行政许可。至此，原告无奈，依法提起起诉。综上，原告认为：一、原告的划拨土地使用面积为17.766㎡，而原告已建的第五层建筑面积只有33.25㎡，尚有86.75㎡待建。遂昌建设局在认定事实时将原告第五层的房屋遗漏，导致原告的申请至今一直未被许可，侵犯了原告的合法权益。二、第二、三、四层转让后，不存在未履行的合同义务，且已经该幢房屋的原受让人同意，原受让人是否再转让，并未增加再受让人的负担，原受让人和再受让人知道或应当知道原告第五层待建事实。因此，原受让人同意后就无需再受让人同意。三、与原告相类似性质的房屋均得到许可“平改坡”。四、根据《浙江省城乡规划条例》规定，以出让方式提供国有土地使用权的不得批准提高建筑高度或者建筑密度的申请。而原告的土地使用权系划拨取得，并非出让取得，被告适用法规完全错误，且该法规的第四十三条并非此规定。很明显，被告认定事实完全错误，且于法无据。据此，恳请贵院依法支持原告的主张，判决确认遂昌县自然资源和规划局作出遂自然资规许不予字（2019）第001号不予行政许可决定的行政行为违法。 原告毛俊辉为证明其主张，向本院提供的证据、依据有：1、原告毛俊辉之父毛史岑向遂昌县建设局的报告9份、证明1份、遂昌县建设局通知1份、遂昌县建设局投诉处理回执单复印件，待证毛俊辉之父毛史岑向遂昌县建设局申请审批第五层扩建事宜，并经其他产权人同意，该局答应其他产权人同意酌情审批，该局将毛俊辉所在的第五层遗漏，导致扩建许可一直未予许可；2、原告毛俊辉之父毛史岑向遂昌县信访局的申请报告1份、遂昌县住房和城乡建设局遂建告（2017）16号信访事项受理告知单1份、遂昌县住房和城乡建设局遂建信（2017）16号信访事项处理意见书1份，待证遂昌县住房和城乡建设局信访答复原告毛俊辉之父毛史岑需同幢其他产权人一致同意并进行房屋安全鉴定报告方可办理零起坡的审批；3、遂昌县住房和城乡建设局遂建设许不予字（2018）第001号不予行政许可决定书1份、遂昌县人民政府遂政（2019）行政复字第1号行政复议决定书1份、遂昌县自然资源和规划局遂自然资规许不予字（2019）第001号不予行政许可决定书1份，待证遂昌县住房和城乡建设局不予许可原告案涉的扩建、遂昌县人民政府经行政复议后撤销该局决定，并责令该局重新作出决定，行政职能调整后被告作出不予许可原告扩建申请； 4、遂昌县公证处（2003）浙遂证字第14号公证书1份、遂证国用（2002）字第013271号国有土地使用证1份、房权证00015846号房屋所有权证1份、遂昌建设局（2003）第048号行政处罚告知书1份、浙江省罚没财务统一收据1份、建筑设计说明1份，待证毛俊辉的房屋系从父亲毛史岑的拆迁安置房分得，所在地块的第五层，已建33.25㎡，待建86.75㎡，原告户已经向遂昌县建设局缴纳超建的罚款；5、房屋购销合同复印件一份，待证原告毛俊辉之父毛史岑将第二、三、四层房屋转让，各购买人明知该幢房屋有五层待建，即原告（毛俊辉）的房屋待建。 被告遂昌县自然资源和规划局辩称，首先，原告要求房屋加层涉及该幢房屋其他业主（现产权人分别为一楼毛史岑、二楼张香球、三楼罗小英、四楼吴钢强）的利益，该幢房屋顶楼是否加层应由该幢房屋所有业主共同商定，故加层申请主体应为该幢房屋所有业主。且该幢房屋在加层后是否会影响该幢房屋承重安全，应由相关机构出具评估报告评定。现原告一人提起加层申请，申请主体不符合法律规定。其次，2000年5月2日，遂昌县域镇建设指挥部与毛史岑签订了《征购合同》，双方明确约定按照《城西道路网与旧域改造工程规划建设管理办法》建设，该办法规定非沿街房屋不得超过四层。故原告申请的加层建房并不符合合同的约定及《城西道路网与旧城改造工程规划建设管理办法》的规定。再次，该幢房屋各层产权经过多次转让，各层产权人所持有的《国有土地使用证》证记载的土地使用权类型有所不同，一楼毛史岑土地性质为国有出让、二楼张香球土地性质为国有出让、三楼罗小英土地性质为国有出让、四楼吴钢强土地性质为国有出让、五楼毛俊辉土地性质为国有划拨土地。房屋的土地使用权类型虽然并非全部为国有出让，但其国有划拨与国有出让混合的状态不能分割。根据《浙江省城乡规划条例》第三十四条第二款第（三）项规定，以出让方式提供国有土地使用权的住宅，城乡规划主管部门不得批准提高建筑高度或者建筑密度的申请。据此，原告要求答辩人对其涉案房屋平改坡加层建设行政许可无法律、政策依据。综上所述，原告要求答辩人对其涉案房屋“平改坡”加层建设作出行政许可的申请无法律、政策依据。请法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告遂昌县自然资源和规划局于2019年12月18日向本院提交了作出被诉行政行为的证据、依据：1、《征购合同》、《城西道路网与旧域改造工程规划建设管理办法》复印件各一份，待证双方明确约定按照《城西道路网与旧域改造工程规划建设管理办法》涉案房屋建设，该办法规定非沿街房屋不得超过四层。故原告申请的加层建房并不符合合同的约定及《城西道路网与旧城改造工程规划建设管理办法》的规定；2、《浙江省城乡规划条例》第三十四条第二款第（三）项规定，待证以出让方式提供国有土地使用权的住宅，城乡规划主管部门不得批准提高建筑高度或者建筑密度的申请；3、《遂昌县自然资源和规划局不予行政许可决定书》复印件一份，待证因原告的申请不符合法律法规和政策依据，故被告作出不予行政许可决定书的申请。 经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告毛俊辉对被告遂昌县自然资源和规划局提交的第1-3号证据和被告遂昌县自然资源和规划局对原告毛俊辉提供的第3-5号证据的真实性、合法性各方当事人均无异议，本院予以采信作为认定案件事实的相关依据。被告遂昌县自然资源和规划局对原告毛俊辉提供的第1-2号证据提出关联性的异议。本院将结合全案证据作为予以认定案件事实的参考依据。 经审理查明，涉案毛俊辉对坐落于遂昌县妙高街道西街延伸段111号（第五层），土地使用权类型划拨，使用权面积17.766平方米；房屋建筑面积33.25平方米的申请加层审批许可。2018年10月12日，毛俊辉向遂昌县住房和城乡建设局提出办理建设工程规划许可证加层审批行政许可申请，遂昌县住房和城乡建设局于2018年10月12日作出遂建设许不予字（2018）第001号不予行政许可决定。毛俊辉不服，向遂昌县人民政府申请行政复议。2019年4月10日遂昌县人民政府作出：一、撤销遂昌县住房和城乡建设局作出的遂建设许不予字（2018）第001号不予行政许可决定；二、责令遂昌县住房和城乡建设局在收到本决定书之日起15个工作日内重新作出决定的遂政（2019）行复字第1号行政复议决定。 另查明，2019年3月29日，遂昌县住房和城乡建设局的规划审批职能，划转至遂昌县自然资源和规划局。2019年4月28日遂昌县自然资源和规划局对毛俊辉作出遂自然资规许不予字（2019）第001号不予行政许可决定。原告毛俊辉不服，向法院提起行政诉讼。 再查明，被告遂昌县自然资源和规划局在一审期间于2020年3月6日对原告毛俊辉作出遂自然资规许不予字（2019）第001－1号撤销遂自然资规许不予字（2019）第001号不予行政许可的行政决定并送达原告毛俊辉。 本院认为，本案争议焦点在于被告遂昌县自然资源和规划局对原告毛俊辉作出的遂自然资规许不予字（2019）第001号不予行政许可决定是否事实清楚、适用法律、法规正确，符合法定程序。本案中，被告遂昌县自然资源和规划局在对原告毛俊辉作出并送达的遂自然资规许不予字（2019）第001号不予行政许可决定中，根据《浙江省城乡规划条例》第四十三条第二款（三）项规定，属适用法律、法规错误，依法应予撤销。本案中，被告遂昌县自然资源和规划局在一审期间改变被诉行政行为并书面告知本院。被告遂昌县自然资源和规划局改变原违法行政行为，原告毛俊辉仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下： 确认被告遂昌县自然资源和规划局2019年4月28日作出的遂自然资规许不予字（2019）第001号不予行政许可决定的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告遂昌县自然资源和规划局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  尹伟平 人民陪审员  温兴军 人民陪审员  江建秋 二〇二〇年三月十日 法官助理周晓宇 书记员孟吴超 附本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 -8- -7-