青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终31号 上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆国梁建设（集团）有限公司，住所地重庆市云阳县。 法定代表人：聂金培，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪春虎，青海泰宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王锋伟，青海泰宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：门源县海盛置业房地产开发有限公司，住所地青海省门源县浩门镇南环路南苑小区。 法定代表人：卞海军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马丽娟，青海鑫辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张岳，青海鑫辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卞海军，住青海省门源回族自治县。 委托诉讼代理人：马丽娟，青海鑫辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张岳，青海鑫辰律师事务所律师。 上诉人重庆国梁建设（集团）有限公司（以下简称重庆国梁公司）因与上诉人门源县海盛置业房地产开发有限公司（以下简称门源海盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆国梁公司的委托诉讼代理人汪春虎、王锋伟，被上诉人卞海军以及卞海军和上诉人门源海盛公司的共同委托诉讼代理人马丽娟、张岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 重庆国梁公司上诉请求：1.撤销一审法院（2019）青22民初13号民事判决书，对本案重新判决；2.门源海盛公司、卞海军承担本案全部诉讼费用。理由：1.一审法院未确认重庆国梁公司与门源海盛公司之间签订的《工程承包协议书》（以下简称《承包协议》）的效力属于事实认定错误。重庆国梁公司与门源海盛公司共签订了三份协议，分别是2014年7月18日签订的《承包协议》、2014年8月29日签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及其后的《补充协议一》。重庆国梁公司认为，上述三份协议书均是当事人在项目发展不同阶段的真实意思表示，协议内容相互补充，虽有分别，但无相互冲突，应均为有效协议。《承包协议》对违约责任、施工面积不足时的补偿及重庆国梁公司为门源海盛公司垫付借款保证金的约定在其他两份协议中均未涉及，且重庆国梁公司已实际履行合同垫付了保证金。一审法院认为《承包协议》对双方不具有约束力不符合本案事实。2.依据《承包协议》，门源海盛公司应支付重庆国梁公司垫付保证金的利息。《承包协议》约定，重庆国梁公司替门源海盛公司垫付200万元保证金后，门源海盛公司若不能按照约定退还，应当自垫付之日起向重庆国梁公司按月息3分支付利息，该约定是双方真实意思表示，不违反法律规定，且门源海盛公司在2017年9月24日签订的《补充协议》中，确认欠重庆国梁公司利息款130万元，重庆国梁公司的此项主张应当成立。3.依据《承包协议》，门源海盛公司应当支付每平方米50元的调整工程价款。《承包协议》约定，若门源海盛公司向重庆国梁公司的发包面积不足26000平方米，则应当按实际施工面积每平方米增加50元工程款，以弥补重庆国梁公司的损失。经施工结算，重庆国梁公司实际施工面积未达到26000平方米，故门源海盛公司应当按照约定支付调整工程价款共计856570元。4.门源海盛公司应当支付管网部分工程款。在合同履行过程中，应门源海盛公司的要求，重庆国梁公司增加了合同外的管网部分施工，产生工程款490902元。重庆国梁公司多次要求门源海盛公司对该部分工程款进行审核，门源海盛公司虽承认工程增加内容，但-直不予审核。5.门源海盛公司应按照双方约定承担迟延支付工程款的违约责任。《承包协议》对迟延支付工程款的违约责任有明确约定，如不能按期支付，每日承担一万元违约金。考虑到违约金约定过高，重庆国梁公司在起诉时大幅下调了数额。一审法院忽视当事人之间的约定，仅依据法律规定，判决自重庆国梁公司提起诉讼之日按同期银行贷款利率计算违约金。在当事人双方对违约条款有约定的情况下，应首先适用当事人之间的约定，一审法院直接适用法定违约金属于适用法律错误。6.卞海军应当承担连带责任。《承包协议》第7条约定，发包方股东自然人必须承担合同中所有责任义务的全部无限连带责任。一审法院作出卞海军只是职务行为不承担责任的判决有悖于合同约定。综上，一审判决认定事实、适用法律均存在错误，请二审法院查明事实，支持重庆国梁公司的上诉请求。 门源海盛公司、卞海军辩称，1.本案应当依据2014年8月29日《施工合同》确定双方当事人的权利义务，该合同是经过备案的合同。在合同内容上，该合同与《承包协议》相互区别，二者不是相互补充的关系，而是后者取代前者的关系。2.重庆国梁公司要求门源海盛公司支付保证金利息缺少合同依据，且门源海盛公司也不存在欠付保证金的事实；案涉《施工合同》为固定单价合同，故重庆国梁公司要求按照50元/平方米支付调整工程价款不符合合同约定；案涉《施工合同》未对违约金作出约定，且门源海盛公司不存在任何违约事实，卞海军亦不存在《中华人民共和国公司法》规定的股东对企业债务承担连带责任的法定情形。3.管网部分的施工在案涉合同中并未约定，也未得到门源海盛公司的认可，施工原因、内容、价款均无事实证明。 门源海盛公司上诉请求：1.撤销一审法院（2019）青22民初13号民事判决书第一项、第四项判决，改判驳回重庆国梁公司的全部诉讼请求，改判支持门源海盛公司的全部反诉请求。2.本案一审、二审案件受理费由重庆国梁公司承担。理由：1.一审法院对工程量的认定存在事实不清、证据采信错误的问题。一审中对于总工程量的认定，重庆国梁公司提交的是《工程量申报表》，该份证据仅能证明重庆国梁公司向门源海盛公司就工程量提出了申请，无法证实双方已确定了总工程量。且该表上无建设单位和监理单位的签字和盖章，也可以证明双方尚未对工程量最终确认的事实。而门源海盛公司向一审法院提交的是《门源县房屋测绘技术报告》，该报告是应门源县建设主管行政部门的要求，委托有资质的第三方权威机构对涉案工程总工程量的测绘报告。在两份证据的证明效力存在明显差异的情况下，一审法院违背中立审判原则，认定技术测绘报告系门源海盛公司单方委托测绘局作出并不予采信的做法显然错误，有失公平公正，损害了门源海盛公司的合法权益。2.一审法院在审查已付工程款问题时，认定事实不清、证据不足，显失公平。在一审庭审中，依据双方的证据可以确定双方在2017年底对涉案工程的工程款做了一次结算，截止到2017年12月26日，门源海盛公司共给重庆国梁公司支付工程款21852291.6元，2018年支付工程款共计5761536元，合计27613827.6元。庭审中就2018年支付的全部工程款，门源海盛公司出示了银行转款全部凭证的原件和复印件。重庆国梁公司对其中300万元工程款不予认可，但没有任何反驳证据。在此情况下，一审法院以重庆国梁公司不认可300万元是工程款为由，认定已付工程款为24664819元，属认定事实不清。3.一审法院对涉案工程是否已经竣工验收问题，认定事实的证据不足，显失公平。针对此问题，门源海盛公司通过人民法院依法作出司法鉴定意见书，证明重庆国梁公司提供的竣工验收证据上建设单位、设计单位、监理单位等多个部门的六枚印章均系伪造的事实。但一审法院未对该鉴定意见作出任何陈述和分析，直接作出5、6号楼于2017年1月20日验收，1、4号楼于2018年2月15日验收的错误认定。因本案涉案房屋系门源县棚户区改造项目，为保障涉案工程被拆迁棚户区居民的合法权益，在政府安排下提前入住是客观事实，但并不能因此免除重庆国梁公司迟延竣工的违约责任。4.一审法院在对门源海盛公司和重庆国梁公司何方构成违约未作任何审查、判决书中未作详细陈述的情况下，直接判决门源海盛公司向重庆国梁公司支付违约金，属事实不清、证据不足。且在判决支付工程款时，未提及工程质保金，侵害了门源海盛公司和涉案房屋实际使用人的合法权益。事实上，案涉《施工合同》并未约定违约金的相关事宜，且门源海盛公司已向重庆国梁公司支付了全部工程款，并且超额支付了357140.6元，故门源海盛公司不存在违约事实。5.一审法院认定证据时，违背中立审判原则。一审中，门源海盛公司提交了2014年至2018年付款凭证清单共六份，2018年六笔付款记录，证明截至2017年12月26日已向重庆国梁公司付款21852291元，2018年付款5761536元的事实。重庆国梁公司在质证时表示对该组证据无异议，但一审法院却突破中立审判原则，在重庆国梁公司仅口头抗辩不认可300万元工程款的情况下，主观判断并作出判决，实属错误。6.一审法院对门源海盛公司的部分反诉请求不予支持，损害了门源海盛公司的合法权益。门源海盛公司至今替重庆国梁公司垫付电费共计31965.88元；由于重庆国梁公司所建房屋的工程质量存在严重问题，门源海盛公司为维修房屋产生维修费、更换销具费共计19500元整；为核实重庆国梁公司所提供竣工资料的真实性，产生鉴定费12000元；涉案房屋至今未进行竣工验收备案，重庆国梁公司未提供竣工验收资料，房屋交付使用会受到行政处罚；涉案房屋存在诸多质量和消防安全问题，至今未得到解决。以上各项损失合计15万元，重庆国梁公司应予以赔偿。此外，根据“因承包人的原因造成逾期交付建设工程的，承包人应承担违约责任。如果由于逾期交付工程致使发包人的损失超过违约金的，发包人可以请求对方赔偿”的法律规定，重庆国梁公司的违约行为给门源海盛公司造成严重损失，应赔偿逾期竣工违约损失150万元。综上，一审法院认定事实错误、证据错误，损害了门源海盛公司的合法权益，请求撤销一审判决或依法改判。 重庆国梁公司辩称，1.《工程量申报表》有明确的面积和单价，计算方式与双方合同约定一致，门源海盛公司对此盖章确认，而《门源县房屋测绘技术报告》仅是对房屋面积的（预）测报告。2.一审法院将双方争议的300万元未认定为已付工程款符合客观事实。3.案涉工程四栋楼已于2017年1月20日和2018年2月15日分两次竣工验收，门源海盛公司主张的伪造公章与事实不符，为了经营需要，公司备案公章与实际对外使用的公章不一致是实践中常见做法，不能以此否定真实意思表示。4.关于门源海盛公司主张的各类费用，案涉工程已经竣工验收，各分项工程的质量也得到认可，后期产生的费用与重庆国梁公司无关，门源海盛公司也从未向重庆国梁公司主张过。5.重庆国梁公司不存在逾期竣工的事实，各方最终在竣工验收记录表上签字盖章的时间不等同于实际竣工时间。 重庆国梁公司向一审法院起诉请求：1.门源海盛公司给付工程款6007801.4元、每平方米50元调整额856570元、增加工程款490902.63元、违约金2361416.27元，合计9716690.3元；2.支付保证金利息139.5万元；3.门源海盛公司和卞海军对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费用由门源海盛公司、卞海军承担。 门源海盛公司向一审法院反诉请求：1.重庆国梁公司提供已付工程款发票价值13568881.6元；2.重庆国梁公司返还多付工程款357140.6元；3.重庆国梁公司于30日内对涉案工程进行竣工验收备案工作和消防验收备案工作；4.重庆国梁公司交付南苑小区全部车库及钥匙；5.重庆国梁公司承担损失赔偿各项费用15万元；6.重庆国梁公司承担逾期竣工违约责任，赔偿违约金150万元，承担全部诉讼费。 一审法院认定事实：2014年7月18日，重庆国梁公司与门源海盛公司签订了《承包协议》，约定由重庆国梁公司承建门源县2014年棚户区改造项目，即浩门镇南苑小区1、2、3、4、5、6号楼。2014年8月29日双方又签订了《施工合同》，约定自2014年9月1日至2016年10月30日，由重庆国梁公司承建1、4、5、6号楼工程，合同价23040667.84元，合同固定单价1、4号楼每平方米1780元，5、6号楼每平方米1400元。2014年12月25日，重庆国梁公司与门源海盛公司因增加工程量及工程进度款达成《补充协议一》。另查明，该工程5、6号楼于2017年1月20日验收，1、4号楼于2018年2月15日验收，且已投入使用。 一审法院根据双方诉辩主张，总结案件争议焦点并分析认定如下： （一）合同的效力。一审法院认为，本案中重庆国梁公司提交了2014年7月18日双方签订的《承包协议》，约定由重庆国梁公司承建该工程1、2、3、4、5、6号楼。之后2014年8月29日双方又签订了《施工合同》，约定由重庆国梁公司承建1、4、5、6号楼工程。实际重庆国梁公司承建了《施工合同》中约定的1、4、5、6号楼，该合同对工程总价款及单价等作了明确约定，是双方实际履行的合同，本案应以该份合同，即2014年8月29日双方签订的《施工合同》为准，合同对双方的权利义务作了明确约定，也是双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，合法有效。 （二）欠付工程款 1.工程量及价款。一审法院认为，经过对以上证据综合分析认定，重庆国梁公司提交的工程款支付申报表、工程量申报表，虽然门源海盛公司认为工程量申报表上没有建设和监理单位签字确认，但上有发包方和承包方即重庆国梁公司和门源海盛公司双方的签字认可，且门源海盛公司对其真实性认可，说明当时双方对工程量是认可的，是双方对施工量的确认。而门源海盛公司提交的《门源县房屋测绘技术报告》，是由其单方委托测绘局作出的，是对房屋面积的测量，不是对施工工程量的测量，因此，重庆国梁公司提交的证据工程款支付申报表、工程量申报表的证明力明显大于门源海盛公司提交的《门源县房屋测绘技术报告》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”之规定，对重庆国梁公司提交的工程款支付申报表、工程量申报表予以采信，确定本案工程量17131.4平方米，工程价款28672620.4元。 2.已付工程款。一审法院认为，虽然双方对已付工程款计算方法不同，但对总额是认可的，重庆国梁公司不认可300万元是工程款，但其自认门源海盛公司已付工程款24664819元，故对已付工程款24664819元，予以确认。 综上，一审法院认为，案涉《施工合同》合法有效。重庆国梁公司将该工程实际交付使用，履行了合同义务。门源海盛公司欠付的工程款有双方签字确认的工程款支付申报表、工程量申报表佐证，合同总价款为28672620.4元，除去已付款24664819元，剩余工程款为4007801.4元，应由门源海盛公司支付。重庆国梁公司认为门源海盛公司保证施工面积不低于26000平方米，否则每平方米增加50元，计856570元的诉求，因该款并不是实际施工产生的工程款，属不合理诉求，不予支持。关于增加的工程量，重庆国梁公司虽然提交了工程量清单，但该清单是由重庆国梁公司单方制作，且没有相关证据加以印证，其真实性无法认定，对该项诉求不予支持。关于保证金利息的损失，合同中对保证金利息并没有明确约定，且质保金在起诉前已返还，对其利息139.5万元的诉求亦不予支持；关于违约金，双方在合同中并没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，应按银行同期贷款利率计算，对重庆国梁公司自行调整的违约金不予采信，以起诉之日起至一审判决之日止，按银行同期贷款利率4.35%计算，2019年9月2日至2019年11月19日违约金为4007801.4元×（4.35%÷360天）×78天＝37774元。另卞海军为门源海盛公司的法定代表人，在本案中是代表公司对外行使职务行为，其个人并未参与本案工程，本案中不承担法律责任。因该案工程已交付使用，重庆国梁公司不应再占有车库及钥匙，应向门源海盛公司交付全部车库及钥匙，与门源海盛公司共同合作办理案涉工程验收和消防验收等相关工作，提供已付工程款发票，门源海盛公司的该项反诉请求合理合法，予以支持。门源海盛公司认为多支付了重庆国梁公司工程款357140.6元，并要求重庆国梁公司承担损失赔偿费15万元、逾期竣工违约损失150万元的诉讼请求，没有提供直接证据证明，对返还多支付工程款及赔偿损失和违约损失的反诉请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、门源海盛公司自判决生效之日起十五日内，支付重庆国梁公司剩余工程款4007801.4元，违约金37774元；二、重庆国梁公司自判决生效之日起十五日内给门源海盛公司交付已付工程款税票及其占有的全部车库钥匙，并配合进行竣工验收备案和消防验收；三、驳回重庆国梁公司的其他诉讼请求；四、驳回门源海盛公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费88470元，由重庆国梁公司负担58984元，门源海盛公司负担29486元；反诉案件受理费11429元，由门源海盛公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。门源海盛公司提交证据：1.《门源县2014年棚户区改造项目浩门镇南苑小区商住楼招标文件》复印件一份。2.《门源县2014年棚户区改造项目浩门镇南苑小区商住楼招标备案报告书》复印件一份；证据1-2拟证明：门源海盛公司依法对案涉工程施工进行招标并按照法律规定备案的事实。3.《中标通知书》复印件一份，拟证明:重庆国梁公司为案涉工程中标人的事实。4.《门源县房地产开发项目整改通知书》复印件一份，拟证明：门源县城乡和住房建设局因案涉商品房项目存在的问题提出整改的事实。 重庆国梁公司质证认为，对证据1-3的真实性、合法性、关联性均无异议；不认可证据4的真实性，系复印件，也无落款日期，且该证据与本案争议事实没有直接联系。 本院认为，对上述证据的真实性予以确认。招标文件和《中标通知书》等予以采信。能够证明案涉工程属必须招投标项目，但双方并未依法履行招投标程序。《门源县房地产开发项目整改通知书》和本案双方讼争焦点没有关联性，不予采信。 二审经审理查明：2014年11月28日，门源海盛公司作为招标人对项目名称为“门源县2014年棚户区改造项目浩门镇南苑小区商住楼”邀请招标。 2014年12月2日，门源海盛公司向重庆国梁公司发出《中标通知书》，载明中标价格为23040667.84元，工期为325日历天，招标人门源海盛公司和招标代理机构青海万事通工程咨询有限公司盖章确认。 2014年12月5日，门源海盛公司向门源县住房和城乡建设局提交《招标备案报告书》，确定中标人为重庆国梁公司，中标价格为23040667.84元，开工日期为2014年12月10日，完工日期为2015年10月30日。同日，门源县住房和城乡建设局出具“同意备案”的意见。 重庆国梁公司于2017年上半年将案涉工程1、4、5、6号楼向门源海盛公司全部交付使用。重庆国梁公司提交的四份《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》因相关单位的印鉴经鉴定与备案印章不符，且该记录上签字人员与验收签到册参验单位人员不符，无法以该验收记录作为认定案涉工程竣工日期的依据。一审法院认定案涉工程5、6号楼于2017年1月20日验收，1、4号楼于2018年2月15日验收的依据不足，本院予以纠正。 二审审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。 综合当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点逐一分析认定如下： （一）案涉三份合同（协议）的效力问题 重庆国梁公司认为，案涉三份合同是相互补充的关系，且均已实际履行，2014年7月18日《承包协议》中约定的保证金200万元已经履行，2014年8月29日《施工合同》已进行备案，2014年12月25日《补充协议一》是为了双方结算，三份合同内容并无矛盾。 门源海盛公司认为，《承包协议》载明的承包人是重庆国梁公司青海分公司，与之后的合同主体是重庆国梁公司不同，约定的承建范围也与《施工合同》不同，该协议仅是意向性的，与实际履行的合同内容不一致，属无效合同。双方实际履行的是《施工合同》，应按照备案合同确定权利义务。后两份合同内容是保持一致的，应属有效合同。 本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须招标。国家发展计划委员会经国务院批准发布、对案涉工程招投标适用当时有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案工程系棚户区改造商住小区建设项目，属于必须招投标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判影响中标结果的，中标无效。本案双方先后签订的《承包协议》和《施工合同》均在中标通知书发出之前，该两份合同已就工程价款等实质性内容进行了约定，明显属于未招先定，依法应确认无效。且《承包协议》第十条第2项约定“本协议签订后，承包方向发包方指定的专户存入200万保证金作为发包方向建设局支付的棚户区改造涉及的30户拆迁户保证金……如果承包方签订合同之后四个小时内没有将此200万元存入建设局专户，此合同自动作废。”该协议于2014年7月18日签订，同日由易守成向门源县住房和城乡建设局账户汇入了100万元。三日后的7月21日才由周新云向门源县住房和城乡建设局汇入15万元、由杨承明汇入85万元。因此，依约定该协议也自动作废，不发生法律效力。 《补充协议一》未通过招投标程序签订，该协议约定“招标、投标的清单工程量不再作为最终结算依据”，明显违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，即招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定，故亦应属无效合同。一审法院认定《施工合同》合法有效，认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。 （二）工程款门源海盛公司是欠付还是超付的问题 1.工程总价款的认定。本院认为，《施工合同》和《补充协议一》均约定，1、4号楼按1780元/平方米的固定单价结算，5、6号楼按1400元/平方米的固定单价结算。虽然《施工合同》和《补充协议一》属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。重庆国梁公司于2017年9月19日向门源海盛公司出具的《工程量申报表》和《工程款支付报审表》，载明了工程量和价款，双方亦签字盖章。门源海盛公司对此抗辩称签章不等同于认可申报的内容，但根据重庆国梁公司提交两份报审表的内容和文意，能够清楚地反映其提请门源海盛公司报审的目的在于对量和价的确认，并无其他。卞海军作为公司法定代表人，应当知晓其加盖公司公章并以法定代表人身份签字的行为代表的是公司意志，在其未提供证据证明该行为具有其他行为目的的情况下，签字盖章行为应当解释为对该表上载明的量和价的认可，门源海盛公司应就其盖章签字行为承担法律后果。此外，监理单位虽未签章或出具审核意见，但根据本案当事人在《施工合同》专用条款第4条对监理人工作职责的约定中并不包含审核工程量及价款，门源海盛公司也未提交证据证明监理人曾在案涉工程施工过程中对工程量或工程价款进行过审核的行为，故监理单位未签章不影响门源海盛公司认可《工程量申报表》内容的意思表示。另，对于门源海盛公司委托青海省第二测绘院作出的《门源县房屋面积测绘报告》，其主张该报告是应门源县建设主管行政部门的要求作出的，但根据门源海盛公司一审提交的门源县住房和城乡建设局于2019年7月4日发出的《通知》，房地产开发企业出具《房屋实测面积测绘报告》是商品房交房验房的条件之一，依据《商品房销售管理办法》第三十四条的规定，该测绘结果用于向房地产行政主管部门报送审核后进行权属登记，在缺乏当事人一致意思表示的情况下，本案测量单位测定的商品房房屋面积不能作为工程结算依据。鉴于当事人没有提交充分证据证明案涉工程存在质量问题，且案涉工程已全部交付使用，因此，一审确定工程量17131.4平方米，总价款为28672620.4元，并无不当。门源海盛公司认为应以《门源县房屋测绘技术报告》载明的面积计价结算的主张，不能支持。 2.已付款。双方对已付工程款24664819元无异议。但对门源海盛公司银行汇付的300万元是否属于工程付款存在争议。 经审理查明，2018年1月2日和4月26日，门源海盛公司以支付工程款名义银行汇入重庆国梁公司各180万元和120万元。同日，重庆国梁公司工作人员曾小云通过个人账户分别向门源海盛公司银行转账180万元和120万元。门源海盛公司认为曾小云所付款项系因曾小云管理房屋销售，而向公司交付的购房款。重庆国梁公司认为汇付的两笔款项系应门源海盛公司财务平账需要走账所用，先由门源海盛公司将款项转付重庆国梁公司，同日由曾小云向门源海盛公司转回，并非已付工程款。 本院认为，首先，根据2017年9月24日重庆国梁公司和门源海盛公司针对案涉工程相关债务确认和资金共管问题，由重庆国梁公司作为乙方与门源海盛公司作为甲方签订的《补充协议》内容和时间上看，该两笔计300万元的争议付款发生在双方财务共管期间。该协议约定资金监管方案“财务主管由乙方委派曾小云全权负责，所有资金进出由曾小云与甲方委派会计负责，双方共管印章，统一放置保险柜，由甲方会计掌管锁匙，由曾小云管理密码”“每星期双方确认当月销控进度及财务账目”。从该等约定能够看出，重庆国梁公司和门源海盛公司各派工作人员共管资金进出，不能证明双方共管后，曾小云个人对收取的购房款具有管理、支配的权限。其次，结合本案证据和门源海盛公司二审庭审陈述，除了双方当事人争议的这两笔款项外，自2014年至2018年曾小云不存在其他与该两笔款项同样的资金支付行为，门源海盛公司对此亦无法作出合理解释。再次，2018年4月26日曾小云向门源海盛公司转账的银行客户回单上“用途”一栏标注为“借款”，由此亦可证实门源海盛公司认为是购房款的主张不能成立。另外，案涉协议履行中涉及的“房源表”“车库表”以及现金日记账中均有门源海盛公司工作人员“孔庆兰”签字确认相关账目，但2018年双方共管的现金日记账中并没有以上两笔款项合计300万元的入账和出账记载。门源海盛公司在一审法院组织对该现金日记账册质证时，仅以未授权孔庆兰签字，该现金日记账是对方单方记载等简单理由，对账册予以否认，但并没有提供可以否定该记账册和孔庆兰无权签字对账以及孔庆兰签字不真实的有效证据。门源海盛公司认为300万元是曾小云收取的房屋销售款，也没有提供涉及该两笔共300万元的购房人、购房合同和房款组成等资料予以核查和证明。综上所述，结合该两笔款项的资金流向，《补充协议》内容和履行情况以及案涉现金日记账册内容，门源海盛公司仅以向重庆国梁公司银行汇付了300万元的单一事实，认为是已付工程款，证据并不充分。一审不予认定是门源海盛公司已付工程款并无不当。 3.工程款中的其他争议问题。 （1）重庆国梁公司主张管网部分工程量增加工程价款490902元是否成立的问题。本院认为，重庆国梁公司认为增加工程量项目是路面、雨污水管道、供热管道和电缆等，属于合同外增加的工程。但重庆国梁公司仅提供了其单方打印的增加工程量签证单，并没有其施工完成该等工程内容的其他证据。该工程量签证单载明，该清单在2017年11月交给建设单位一次，但重庆国梁公司没有提供交付以及被门源海盛公司签收的证据，且重庆国梁公司于2017年9月19日向门源海盛公司和监理单位出具的《工程量申报表》中载明1号楼已于2016年8月30日交付业主，4号楼具备验收条件，5号楼和6号楼已竣工验收。可见，至此承建的案涉工程已全部完工。同日，其向门源海盛公司提交的《工程款支付报审表》也并没有就增加的工程量提出主张。根据双方《补充协议一》约定，图纸范围以外的工程量由甲方（门源海盛公司）签证，确认工程量之后进行调整。而重庆国梁公司主张的该工程量增加签证单，没有得到门源海盛公司的确认。加之，案涉数份施工合同虽然无效，但均约定了以固定单价结算。因此，重庆国梁公司主张的增加工程量价款，证据不足，不能支持。 （2）重庆国梁公司主张每平方米50元调整工程价款856570元的诉讼请求是否成立的问题。依前所述，因案涉《承包协议》无效，重庆国梁公司依该协议“发包方保证施工总面积不低于26000平方米，否则发包方在实际施工面积上每平方米给承包方增加50元，以补偿承包方损失”的约定内容主张调增工程价款856570元，不能支持。 （3）质量保修金问题。虽然案涉工程竣工验收确实存在相关单位印鉴瑕疵，验收程序不完备等问题，但门源海盛公司认可全部工程于2017年上半年交付使用，工程实际使用时间已逾近三年，且门源海盛公司没有证据证明向重庆国梁公司通知主张过保修责任。故对门源海盛公司要求扣留质保金的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程保修责任期自2017年7月1日起计算，重庆国梁公司作为施工单位仍应在法律规定的保修责任期内履行工程保修义务。双方后续就保修责任发生争议后，可另行解决。 4.欠付工程款。综上，一审判决认定门源海盛公司欠付重庆国梁公司工程款4007801.4元（28672620.4元－24664819元），并无不妥，应予维持。 （三）重庆国梁公司要求门源海盛公司支付保证金利息139.5万元的诉讼请求能否成立的问题 本院认为，首先，因《承包协议》无效，重庆国梁公司依据该协议主张代垫保证金利息，没有合同依据。其次，从事实上看，双方在《承包协议》中关于代垫保证金，并给付利息的约定无关建设工程施工关系，实际上形成借款法律关系。在该借款法律关系中，转入门源县住房和城乡建设局的200万元保证金不是由重庆国梁公司支付的，而是由自然人易守成（100万）、杨承明（85万）和周新云（15万）实际汇付。对此项诉讼请求重庆国梁公司提供了门源海盛公司、重庆国梁公司和易守成等人于2017年9月24日签订形成的《补充协议》。该协议对借款权利义务和责任承担作了明确约定“门源海盛公司欠刘继权个人借款150万元，欠杨承明和易守成个人借款75万和利息130万”“门源海盛公司同意……其中销售的1300万元房款全部优先支付刘继权、杨承明、易守成个人借款及利息”。因此，在本案无证据证明上述自然人向重庆国梁公司转让债权或是委托重庆国梁公司代为收款的情况下，重庆国梁公司向门源海盛公司主张代垫保证金的利息139.5万元，事实依据不足，不能支持。 （四）门源海盛公司要求重庆国梁公司承担逾期竣工违约金150万元和重庆国梁公司要求门源海盛公司承担未按期支付工程价款违约金2361416.27元，门源海盛公司要求重庆国梁公司支付电费31965.88元、房屋维修费和更换销具费19500元、鉴定费12000元等共计15万元的损失能否成立的问题 本院认为，对于重庆国梁公司主张门源海盛公司承担的欠付工程款违约金中，实际包含其认为应当支付的工程欠款利息。鉴于工程欠款利息具有法定孳息性质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案门源海盛公司认可全部工程已于2017年上半年交付使用，故自2017年7月1日起至实际付清时止，应由门源海盛公司依法承担欠付工程款利息的给付责任。参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”的精神，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时止。一审按银行同期贷款利率4.35%自起诉之日起至一审判决之日止计算利息，支持重庆国梁公司的违约金主张，认定事实和适用法律不当，本院予以纠正。 其他：1.电费。因双方对电费承担并无约定，门源海盛公司该主张没有依据。2.鉴定费用。案涉鉴定机构的鉴定意见认为竣工验收记录中设计单位、地勘单位印鉴与样本印鉴不符，但并不能证明该印鉴是由重庆国梁公司造假并使用。门源海盛公司主张由重庆国梁公司承担该鉴定费用，依据不足。3.房屋维修和更换销具费用。此类费用属于保修费用，双方在质量保修书约定“承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。本案中，门源海盛公司没有提交证据证明已履行保修通知义务，其主张由对方承担其径自维修发生的费用，不能支持。4.其他违约责任和损失问题。依前所述，案涉合同、协议无效，因此除欠付工程款利息外，双方主张由对方承担违约责任的诉求均无依据，不予支持。案涉项目系商住楼性质，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业工程建设项目。作为从事房地产开发的门源海盛公司和从事工程专业施工建设的重庆国梁公司均应熟悉和知晓该类建设工程性质和国家法律法规相关的强制性规定。案涉工程作为必须招投标的工程建设项目，未依法正确履行招投标程序，就案涉工程签订的多份合同均因违反法律法规强制性规定而无效，双方对此都存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的损失”的规定，案涉双方如果存在损失亦应自行承担。 （五）卞海军应否对门源海盛公司债务承担连带责任的问题 重庆国梁公司认为，《承包协议》第七条明确约定，卞海军应承担连带责任，该条款属于担保条款，即使该合同无效，担保条款独立于合同本身，应属有效。 门源海盛公司认为，该协议书对双方不具有约束力，无限连带责任范围约定也不明确。卞海军未以担保人身份签章，仅在发包人处签章，且卞海军不存在《中华人民共和国公司法》规定的股东对企业债务承担连带责任的法定情形。 本院认为，双方《承包协议》约定，发包方股东自然人必须承担合同中所有责任义务的全部无限连带责任。该条款性质属于保证担保条款。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，因《承包协议》无效，该担保条款同样无效。双方并没有对担保条款独立于主合同条款进行特别约定，重庆国梁公司认为担保条款的效力独立于主合同的意见，没有事实依据，其依该条款约定要求卞海军承担连带责任，不予支持。 综上所述，上诉人重庆国梁公司的部分上诉请求成立，予以支持。门源海盛公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第四十六条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民初13号民事判决第二、四项； 二、撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民初13号民事判决第三项； 三、变更青海省海北藏族自治州中级人民法院（2019）青22民初13号民事判决第一项为：“门源县海盛置业房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付重庆国梁建设（集团）有限公司剩余工程款4007801.4元（自2017年7月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类基准贷款利率计付利息，之后至实际付清时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息）”； 四、驳回重庆国梁建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉、反诉案件受理费按照一审判决收取。二审案件受理费101031元，由重庆国梁建设（集团）有限公司负担46862元，门源县海盛置业房地产开发有限公司负担54169元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘  俊 审 判 员 刘 宵 笑 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 （王雅婷 书 记 员 张 艳 芳