浙江省绍兴市柯桥区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙0603执异27号 异议人（被执行人）：吴月囡，女，1953年6月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。 异议人（被执行人）：吴慧囡，女，1962年9月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上述二异议人的委托代理人：俞帅，上海市建纬律师事务所律师。 申请执行人：孙国荣，男，1973年1月30日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托代理人：章炯，浙江秦国光律师事务所律师。 委托代理人：蒋路阳，浙江秦国光律师事务所实习律师。 被执行人：吴洪彪，男，1965年12月12日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被执行人：吴仁囡，女，1957年3月23日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被执行人：吴洪刚，男，1970年1月20日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被执行人：吴洪道，男，1958年12月21日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被执行人：吴爱囡，女，1964年9月4日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被执行人：吴洪飞，男，1967年9月11日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被执行人：吴洪超，男，1956年1月8日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 本院在执行（2020）浙0603执194号申请执行人孙国荣与被执行人吴月囡、吴仁囡、吴洪道、吴慧囡、吴爱囡、吴洪彪、吴洪飞、吴洪刚、吴洪超房屋买卖合同纠纷一案中，异议人（被执行人）吴月囡、吴慧囡向本院提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人吴月囡、吴慧囡称，请求依法中止孙国荣对吴月囡、吴仁囡、吴洪道、吴慧囡、吴爱囡、吴洪彪、吴洪飞、吴洪刚、吴洪超的执行行为，依法纠正贵院“协助孙国荣办理绍兴市柯桥区迎驾桥小区6幢305室房屋产权变更登记手续”的错误执行行为，并依法撤销（2020）浙0603执194号《执行通知书》、《报告财产令》、《限制消费令》。事实与理由：近日，异议人收到贵院送达的（2020）浙0603执194号《执行通知书》、《报告财产令》、《限制消费令》，该文书责令异议人协助孙国荣办理绍兴市柯桥区迎驾桥小区6幢305室房屋产权变更登记手续，并要求异议人报告财产、对异议人采取限制消费措施。异议人认为，贵院作出的《执行通知书》、《报告财产令》、《限制消费令》缺乏事实和法律依据，侵害了异议人的合法权益，依法应予撤销，现异议人依据《民事诉讼法》第二百二十五条之规定提出异议如下：一、马阿条未与孙国荣签订过《房屋买卖契约》，吴洪刚无权在未征得马阿条及吴洪超的同意的情况下处分案涉房屋，孙国荣与吴洪刚签订的《房屋买卖契约》效力待定，孙国荣并未取得案涉房屋的所有权。根据马阿条与绍兴县中国轻纺城市场开发经营有限公司、绍兴县齐贤镇人民政府签订的《绍兴县集体土地房屋拆迁产权调换协议》可知，被拆迁人为马阿条，安置人口为3人，结合马阿条、吴洪刚、吴洪超户籍登记地为同一地址的情况，案涉迎驾桥安置小区6幢305室房屋及车库的所有权人应为3人，即马阿条、吴洪刚、吴洪超共同共有该案涉房屋。异议人通过查阅原审案卷发现，孙国荣为证明其买房情况，向原审法院举证了一份有马阿条按捺手印的《房屋买卖契约书》，但事实上，该契约书效力待定。首先，契约书签字处的“马阿条”三字非其本人签字。其次，孙国荣所谓支付了19万元的房款，但孙国荣并未就此进行举证，应承担举证不能之法律后果。再次，该契约书的出卖方仅有马阿条和吴洪刚，并未有另一房屋共同所有人吴洪超。吴洪超于1999年年底就已外出工作，至今未归，但在签订契约书当时，吴洪超并未被注销户口，也并未被宣布死亡。根据《物权法》第九十七条之规定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按分共有人或者全体共同共有人的同意，本案中，马阿条、吴洪刚、吴洪超共同共有该案涉房屋，吴洪刚欲出售该房屋，应当经全体共同共有人的同意，但是吴洪刚在马阿条、吴洪超未同意的情况下擅自将案涉房屋出售给孙国荣，属于无权处分他人财产。根据《合同法》第五十一条之规定，无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人的人订立合同后取得处分权的，该合同有效，故权利人的追认必须有明确的意思表示。但是在本案中，权利人马阿条、吴洪超从未进行过追认，尤其是吴洪超常年在外，对吴洪刚处置其共同共有的房屋的行为自然一无所知。如果孙国荣认为吴洪刚出售房屋的行为有效，那么孙国荣应当举证证明该出售行为已取得吴洪超及马阿条的追认，举证责任应当在于孙国荣，但事实上，孙国荣并未对此举证，应当承担举证不能的法律后果，但是原审判决却径直以“没有证据证实吴洪超对此要向孙国荣及吴洪刚提出异议”为由就视为吴洪超同意吴洪刚的行为，这是严重错误的。在吴洪超被注销户口、马阿条去世后，其继承人为异议人及吴仁囡、吴洪道、吴爱囡、吴洪彪、吴洪飞、吴洪刚等八人，该八人对该案涉房屋也为共同共有。但是该八人也从未全体同意过将案涉房屋出售给孙国荣，故该房屋买卖契约效力待定，原审判决“房屋买卖契约有效”是错误的。异议人因已出嫁，常年居住在越城区，对在柯桥区齐贤镇娘家的事情不太了解，也无人告知异议人，当收到贵院的《执行通知书》等材料后才知道有此案，遂查询了相关案卷。现异议人明确表示拒绝追认吴洪刚擅自处分案涉房屋的行为，异议人认为，吴洪刚无权处分案涉房屋，孙国荣至今并未取得案涉房屋的所有权，作为买受人的孙国荣应当向吴洪刚主张权利，孙国荣无权要求未有追认意思表示的共同共有人配合其办理房屋过户手续，因此，异议人提出执行异议。二、贵院据以作出执行行为的（2019）浙0603民初907号民事判决的公告送达的程序违法，剥夺了异议人的辩论权利。在贵院向异议人送达（2020）浙0603执194号《执行通知书》、《报告财产令》、《限制消费令》之前，异议人从未收到任何关于异议人与孙国荣之间的案件通知，包括原审法院的诉状副本、开庭传票、判决书等材料。经网上查询及向法院档案室查询，异议人才知晓了贵院（2019）浙0603民初907号民事判决内容，才知道本案为公告送达。异议人认为，该公告送达的程序是违法的，理由如下：1、我国《民事诉讼法》第八十五条规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”，第八十八条规定“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”，第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”。也就是说，在被告下落不明的情况下才可以公告送达，但事实上，异议人一直居住在户籍所在地，也有同住的成年家属，且在公安局登记有联系电话，联系电话也一直保持畅通状态，为何原审法院及孙国荣均没有将诉讼资料送达给异议人，也未通过电话向异议人告知本案的情况。2、在本案进入执行程序前，异议人对本案毫不知情，原审法院以“被告无法以其他方式送达”为由，均通过公告方式予以送达，但为何在执行阶段，执行法官就能第一时间将相关材料送达给异议人？《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条规定，原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。通过以上事实已经说明，原审法院的公告送达的程序是违法的，原审法院在违法公告的情况下缺席判决，剥夺了异议人的辩论权利，损害了异议人的合法权益。三、原审开庭当天，孙国荣通过欺骗的方式让吴洪刚等被告不参与庭审，致使吴洪刚等被告丧失了答辩及辩论的权利。异议人在收到贵院送达的相关执行材料后，第一时间联系了吴洪刚本人，吴洪刚也表示非常震惊，一直重复“开庭不是取消了吗？怎么就执行了呢？”经过询问，其向异议人讲述了当时原审开庭当天的情况：开庭当天，吴洪刚本人早早的就到达柯桥区人民法院南大门门口处，因其不知道具体的开庭流程，其打电话给了原告孙国荣，孙国荣在电话中表示，当天开庭已经取消，让吴洪刚先回去，关于房屋出售的事情将择日再与吴洪刚协商。吴洪刚不放心，随即拨打了传票中记载的法官座机电话，但电话一直没人接听，吴洪刚便信以为真离开了柯桥区人民法院。从开庭那天至今，吴洪刚再也没有收到过任何法院的通知，也没有接到孙国荣所谓的协商要求，故其一直以为该案至今尚未开庭。异议人认为，如果吴洪刚等人当时参与了庭审，本案背后的事实将十分明晰，现孙国荣通过欺骗的手段剥夺了吴洪刚等人的答辩及辩论的权利，隐瞒了本案事实真相，其真实目的在于非法取得案涉房屋的所有权，贵院应当秉持公平正义、严谨审慎的态度重新审查本案，不要让该等非法、不正之风肆意张扬。综上，孙国荣至今未取得案涉房屋的所有权，贵院应当中止孙国荣对吴月囡、吴仁囡、吴洪道、吴慧囡、吴爱囡、吴洪彪、吴洪飞、吴洪刚、吴洪超的执行行为，现贵院在执行该案过程中存在错误的执行行为，已经严重侵害了异议人的合法权益，故异议人特提出执行异议，请求贵院根据《民事诉讼法》第二百二十五条之规定进行审查，依法支持异议人的异议请求。 经审查查明，原告孙国荣与被告吴月囡、吴仁囡、吴洪道、吴慧囡、吴爱囡、吴洪彪、吴洪飞、吴洪刚、吴洪超房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月23日作出（2019）浙0603民初907号民事判决书，判决确定:一、确认原告孙国荣与马阿条、被告吴洪刚于2008年6月27日签订的《房屋买卖契约》有效；二、被告吴月囡、吴洪超、吴仁囡、吴洪道、吴慧囡、吴爱囡、吴洪彪、吴洪飞、吴洪刚应协助原告孙国荣办理绍兴市柯桥区迎驾桥小区6幢305室房屋产权变更登记手续，将房屋产权变更登记至原告孙国荣名下，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕，办理产权变更登记手续过程中产生的相关税费由原告孙国荣负担；三、驳回原告孙国荣的其他诉讼请求。该判决发生法律效力后，因义务人未履行案涉房屋的变更登记手续的协助义务，权利人向本院申请执行，本院予以立案执行。在执行过程中，本院向被执行人吴月囡、吴洪超、吴仁囡、吴洪道、吴慧囡、吴爱囡、吴洪彪、吴洪飞、吴洪刚发出《执行通知书》、《报告财产令》、《限制消费令》，被执行人吴月囡、吴慧囡据此向本院提出执行异议。 本院认为，发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行，对方当事人可以向人民法院申请执行。执行案件立案执行后，人民法院应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。本案中，本院依据生效法律文书向被执行人发出执行通知书和报告财产令，同时作出“限制消费”措施，所采取的执行行为合法、措施正确。被执行人吴月囡、吴慧囡以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议，涉及执行依据错误与否，不属于执行程序审查范围，异议人应通过申请再审或者通过其他程序解决。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第七条之规定，裁定如下： 驳回异议人吴月囡、吴慧囡的申请。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内绍兴市中级人民法院申请复议。 审 判 长  郭海东 审 判 员  周 虎 人民陪审员  俞增法 二〇二〇年三月十六日 书 记 员  石青岚