中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民终220号上诉人(原审原告)：美国特许金融分析师协会(CFAInstitute)，住所地美利坚合众国弗吉尼亚州夏洛兹维尔东高街XXX号(915EHighStreet。代表人：约翰·D·罗杰斯(JohnD.Rogers)，首席执行官。委托诉讼代理人：田晓东，北京市安伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞峰，北京市安伦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海道明诚教育科技发展有限公司，住所地中华人民共和国上海市徐汇区。法定代表人：谢桂芳，执行董事。委托诉讼代理人：余润，男，1978年7月18日出生，汉族，住中华人民共和国上海市普陀区。上诉人(原审被告)：余润，男，1978年7月18日出生，汉族，住中华人民共和国上海市普陀区。上诉人美国特许金融分析师协会(以下简称金融分析师协会)、上海道明诚教育科技发展有限公司(以下简称道明诚公司)、余润因侵害著作权、侵害商业秘密、虚假宣传纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2016)沪0104民初16755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，分别于2018年6月7日、2018年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人金融分析师协会的委托诉讼代理人田晓东、李瑞峰，上诉人道明诚公司的委托诉讼代理人即上诉人余润到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人金融分析师协会上诉请求：撤销一审判决第四、第五项，改判：1.道明诚公司、余润出版发行《CFA考试高仿真模拟试题与解答(I级)》(以下简称《试题与解答》)的行为侵犯了金融分析师协会对试题、试卷所享有的修改权、复制权、发行权、翻译权、署名权，并召回和销毁上述侵权书籍；2.道明诚公司、余润停止侵害金融分析师协会就试题、试卷享有的商业秘密；3.道明诚公司、余润停止宣传“其拥有最大、最全、最新的CFA历年真题数据库”等内容；4.道明诚公司、余润向金融分析师协会支付所主张的全部损害赔偿共计人民币500万元(以下币种相同)；5.道明诚公司、余润共同承担一、二审诉讼费以及金融分析师协会为制止侵权而发生的包括律师费在内的合理支出(除一审主张的合理支出外，二审中另外主张鉴定费16万元、差旅费8，853.5元、律师费417，196元)。庭审中，金融分析师协会撤回了第3项关于虚假宣传的上诉主张。事实和理由：1.一审法院采纳了由明显不适格专家作出的，且存在明显错误的《鉴定意见书》，并基于该《鉴定意见书》结论，判定《试题与解答》中的545道试题不构成侵权，属于认定事实以及适用法律错误。2.一审法院认为金融分析师协会在其组织的考试中就其具备秘密性的试题、试卷对相关公众进行公开，即丧失了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)对商业秘密所要求的“秘密性”，由此驳回了金融分析师协会就其试题、试卷作为商业秘密进行保护的主张，属于认定事实以及适用法律错误。3.一审法院以不具关联性为由排除了金融分析师协会旨在证明道明诚公司、余润采用不正当手段多次窃取金融分析师协会试卷的关键证据，属于认定事实错误。4.一审法院在认定《试题与解答》中的34道题目侵害金融分析师协会就相关CFA考试真题著作权情况下，未判令道明诚公司、余润承担相应的停止侵害的民事侵权责任，属于适用法律错误。请求二审法院判令道明诚公司、余润立即停止相关侵权行为，召回、销毁相关侵权书籍。5.一审法院判令道明诚公司、余润向金融分析师协会赔偿经济损失100万元、合理开支25万元，考虑到道明诚公司、余润侵权、不正当竞争行为的严重性、后果等因素以及金融分析师协会为制止侵权所支付的高额合理开支，金融分析师协会认为一审法院判赔金额过低。上诉人道明诚公司、余润共同上诉请求：撤销一审判决第一至第四项，发回重审或改判驳回金融分析师协会全部诉讼请求。事实和理由：一、关于著作权侵权部分。1.一审法院认定金融分析师协会享有涉案试题、试卷的著作权，显属错误。首先，涉案的单独每道试题缺乏独创性，不应被认定为《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)规定的作品。其次，涉案试卷本身缺乏独创性，不应被认定为著作权法规定的作品。2.金融分析师协会无法证明其在本案中主张的涉案真题是当年用于考试的真题。3.《试题与解答》中的34道试题未侵害金融分析师协会就涉案试题、试卷享有的所谓著作权。首先，即使上述34道试题构成作品，金融分析师协会也无有效证据证明其为该34道试题的著作权人。其次，《试题与解答》系由案外人中信出版股份有限公司(以下简称中信公司)出版发行，相关权利也由案外人上海道明诚财富管理有限公司享有，余润仅是编者之一，对整个书籍不享有任何权利，所以，即便《试题与解答》构成侵权，也应当由上述两案外人承担责任。最后，《试题与解答》的编者长期从事CFA考试试题的培训、研究和教学工作，对CFA考试真题的出题思路和模式非常了解，编写过程中参考了CFA官网公布的《全真模拟试题》，故存在少量试题与真题相同或实质相似也是合理的。4.《CFA二级经典试题合计(2010-2013汇编)》(以下简称《二级经典试题》)、《CFA三级经典试题合集(2010-2013汇编)》(以下简称《三级经典试题》)、《CFA一级全真模拟题库(2010-2012汇编)》(以下简称《一级模拟题库》)未侵犯金融分析师协会就模拟试题、试卷、范例试题、试卷享有的复制权、发行权。二、关于虚假宣传部分。1.一审法院认定余润于涉诉前知晓已被撤销金融分析师资格的主张不能成立，显属错误。2.一审法院认定涉案网站、宣传资料表述余润获得金融分析师资格、展示金融分析师证书构成虚假宣传，显属错误。3.一审法院认定涉案网站、宣传资料关于金融分析师协会的指定课程供应商的表述构成虚假宣传，显属错误。4.一审法院认定金融分析师协会就虚假宣传部分的主体适格，显属错误。余润在涉案网站、宣传资料的宣传行为并未对金融分析师协会造成损害。三、关于经济损失、合理开支的金额，一审法院明显判赔过高。1.一审法院就金融分析师协会经济损失、合理开支部分的认定缺乏法律依据，判赔金额过高。2.一审法院认定余润应承担连带责任，显属错误。针对金融分析师协会的上诉，道明诚公司、余润辩称，试题、试卷本身不构成著作权中的作品，不受到著作权法保护，更不构成商业秘密。道明诚公司、余润有权宣传CFA真题，故不构成虚假宣传。对于合理费用、赔偿数额的上诉请求不予认可。其他意见同道明诚公司、余润的上诉意见。针对道明诚公司、余润的上诉，金融分析师协会辩称，CFA试题和试卷均属于著作权法规定的作品，金融分析师协会对其享有著作权，且金融分析师协会提供的CFA考试真题就是当年用于考试的试题。《试题与解答》与CFA考试真题构成相同、部分相同或者实质性相似，侵犯了金融分析师协会对其所享有的复制权、修改权、发表权、发行权、翻译权及署名权。其他意见同金融分析师协会的上诉意见。金融分析师协会向一审法院起诉请求：1.判令道明诚公司、余润立即停止侵害金融分析师协会享有著作权的行为，包括销毁侵权资料以及用于印制侵权资料的设备；2.判令道明诚公司、余润立即停止侵犯金融分析师协会享有的商业秘密，包括停止窃取、非法使用、披露和许可他人使用金融分析师考试试题；3.判令道明诚公司、余润立即停止声称余润持有特许金融分析师身份，以及道明诚公司为CFA指定课程供应商的虚假宣传；4.判令道明诚公司、余润共同赔偿金融分析师协会经济损失500万元；5.判令道明诚公司、余润共同承担金融分析师协会合理开支975，960.97元(含差旅费69，452.27元、公证费18，802.40元、鉴定费15万元、律师费50万元、翻译费14，368元、邮寄打印费2，064元、购买侵权书籍费2，850元、公证认证费171，620.30元、诉讼费46，800元)。一审法院认定事实：一、金融分析师协会、金融分析师考试以及相关规则金融分析师协会系1986年成立于美利坚合众国(以下称为美国)的非营利性机构，负责世界范围内举办金融分析师考试，截止2015年底，金融分析师协会拥有138，000名会员和持证人，遍布全球137个国家。2002年9月，中华人民共和国劳动和社会保障部办公厅同意批准在中华人民共和国(以下称为中国)开展特许金融分析师考试的注册申请。金融分析师考试是国际通行的金融投资从业者专业资格认证，考试语言为英文，内容主要由四部分组成：道德和职业标准、投资评估及管理的工具和概念(含定量分析方法、经济学、财务报表分析及公司金融)、资产评估(包括股票、固定收益产品、衍生产品及另类投资产品)，投资组合管理及投资表现报告。考试分为三个级别，一级考试着重于投资评估及管理的不同投资工具及概念，考试题型为单项选择题，二级考试着重于资产评估及其工具的应用，考试题型为案例单项选择题，三级考试着重于投资组合管理，考试题型为简单论述题、案例单项选择题，道德和职业标准是三个级别的考试均强调的内容。只有通过三级考试才能获得金融分析师协会会员资格，再符合从事金融行业年限等条件，方具备申领金融分析师证书的资格。金融分析师协会将2009年至2012年金融分析师考试试卷向美国版权局登记存档，均保存了完整的首页以及若干遮拦的内页，美国版权局出具的证明载明试卷的作者及版权持有者均为金融分析师协会，试卷首页均刊载金融分析师协会版权所有的信息，试卷中刊载有如下信息：考试规则中规定考场严禁携带手机等电子设备，考试开始之前，必须将电子设备关闭，并交给监考员；避免作弊行为中规定不得以任何方式将考试材料带离考场；如果违反《CFA计划》规则，则金融分析师协会将取消考试成绩，还可能暂停或终止您参加《CFA计划》的资格；考前说明中规定需在答题纸底部签字确认报考人誓词，如未签字，将不公布考试成绩。金融分析师考试答题卡底部刊载考生承诺书，主要内容为作为《CFA计划》考生，本人有义务遵循《金融分析师协会专业行为标准》规定，该标准规定协会成员、考生严禁参与任何有损金融分析师协会声誉或诚信、金融分析师名衔与诚信、CFA考试有效性与安全性的行为；考试之前，本人并未透露或收到有关本次考试内容的信息，考试期间，本人将不会透露或收到有关本次考试内容的信息；考试结束后，本人不会披露本次考试的任何内容，亦不会将考试材料原件或复印件带离考场，本人理解，所有考试材料，包括本人所作出的答案，均归金融分析师协会所有，不会退还给本人；本人会遵守金融分析师协会网站以及试卷背面规定的所有《CFA计划》规则，如果本人违反则金融分析师协会将会取消本人考试成绩，还可能暂停或终止本人参加《CFA计划》的资格。金融分析师协会网站(www.cfainstitute.org)中刊载有道德操守和专业行为准则，其中导言表述道德操守和专业行为准则是金融分析师协会价值观的基础，也是实现其使命——通过倡导最高水准的职业道德、教育水平和专业风范，引领全球投资业最终造福社会——的重要部分……金融分析师协会的所有会员(包括金融分析师证书持有人)和CFA考生必须遵守操守和准则……违规将受到金融分析师协会的纪律制裁，包括取消CFA会员资格、考生资格和金融分析师名衔的使用；其中专业行为准则的CFA会员或CFA考生的责任表述会员和考生不得从事任何危害金融分析师协会、金融分析师证书声誉和诚信的行为，也不得从事危害金融分析师协会各个项目的诚信、有效性和安全性的行为。另，刊载有金融分析师协会会员以及CFA考生的责任，其中表述有禁止任何损害公众对金融分析师证书信任的行为……向考生或公众提供有关项目或考试的保密信息；不遵守或试图规避金融分析师协会为CFA考试制定的安全措施；以任何沟通形式不正当地使用金融分析师的称号……CFA项目禁止考生披露其在考试过程中获得的保密信息，包括但不限于考试中出现的考题的详情，以及考试中测试了或没有测试的大致范围和公式……会员必须满足以下要求，以保持会员身份：每年向金融分析师协会提交一份填写好的职业操守声明，并每年支付申请会员资格的会费，如果不能满足要求，将不会被视为有效会员，在会员身份被重新激活之前，不得向他人称为有效会员，但可称自己曾经是金融分析师协会的会员，或提及其作为有效会员的年份……金融分析师证书持有人是指有权使用金融分析师协会授予的金融分析师称号的个人，如果金融分析师证书持有人未能满足任何对会员的要求，即意味着丧失了使用金融分析师称号的权利，在会员身份被重新激活之前，不得向他人称为金融分析师证书持有人，但可称自己曾经是金融分析师证书持有人。金融分析师协会将金融分析师模拟考试、范例考试试卷向美国版权局登记存档，美国版权局出具的证明载明试卷的作者及版权持有者均为金融分析师协会。二、道明诚公司的基本情况道明诚公司成立于2007年11月1日，注册资本为100万元，法定代表人为余润，经营范围为投资管理咨询、企业管理咨询、教育信息咨询等。三、余润获得及被撤销金融分析师协会会员资格的情况余润通过金融分析师考试后，于2006年取得金融分析师证书。金融分析师协会于2011年6月召开听证会，并得出如下调查结果和结论：余润于2004年至2007年间，组织并与他人密谋盗用金融分析师考试相关保密、专有和受版权保护的资料，在为考生提供的课程中宣传、使用，并且允许他人使用盗取的资料。余润故意与他人共谋使用不诚实的、欺诈的手段记录和拍摄金融分析师考试试题，破坏了金融分析师计划的安全性和诚信性，违反了金融分析师协会职业行为道德与准则的相关规定，决定处以撤销余润金融分析师协会会员资格以及使用金融分析师名称权利的纪律处分，处分通知将在金融分析师杂志以及组织的网站中公布。金融分析师协会根据上述决定，作出纪律处分通知书，通过委托律师发函、邮件等方式告知道明诚公司、余润。余润于2012年之后未向金融分析师协会交纳会费。四、道明诚公司运营涉案网站、发布招生简章相关情况道明诚公司印制的2013-2014招生简章，刊载有如下信息：1.CFA项目在投资知识、专业标准及道德操守方面制订了全球公认的准则。特许状的持有者承诺遵守最高的职业道德准则；2.考试资料中包含价格为每本88元的《试题与解答》，价格为每级200美元的《金融分析师协会网上模拟试题》；3.2013年12月至2014年12月的CFA课程价格从1，280元至9，980元不等，包含4个城市7个上课地点，其中道明诚上海交大总部地址为上海市徐汇区番禺路XXX号南洋大楼5楼E座；4.交银施罗德基金管理有限公司、兴业证券、兴业全球基金管理有限公司热烈祝贺道明诚教育(DMC-edu.com)成为CFA指定课程提供商；5.余润的金融分析师证书。涉案网站2005年主办单位为上海道明诚网络科技发展有限公司，2011年主办单位变更为道明诚公司。2014年11月4日，涉案网站披露总部地址为上海市徐汇区番禺路XXX号南洋大楼5楼E座。“关于道明诚”栏目刊载有如下信息：道明诚教育已在上海、北京、广州、深圳建立了4个培训中心……每年都有超过两千名考生接受我们的课程培训，占有国内CFA培训市场的75%……除此以外，随着国内金融理财市场的蓬勃发展和对于高端金融人才的强劲需求，公司还开设金融风险管理师(FRM)、中国注册金融分析师(CRFA)、国家理财规划师(ChFP)、保荐代表人、财务顾问主办人等一系列国内外权威的金融投资职业资格顶尖课程。其子栏目“特许经营”中刊载如下信息：作为上海市市级培训单位的道明诚教育在不断成长的8年中，已经成为金融分析师协会和GARP协会的指定课程供应商……据统计，平均每年有超过3，000人次的学员报名参加道明诚的各种培训。在“培训课程”栏目中“CFA”子栏目中，刊载有如下信息：1.祝贺道明诚教育成为交银施罗德基金指定课程提供商；2.课程价格从4，200元至6，280元不等；3.CFA明星讲师，余润(2006年获得CFA资格)，道明诚教育CFA培训中心上海总部培训总监，L1、L2、L3全职讲师；4.余润的金融分析师证书；5.道明诚培训班的优势所在，道明诚拥有最大、最全、最新CFA历年真题数据库，在培训中都会挑选出最精辟的试题来提供给每位学员，使他们从容应付高难度的考试，一次性提高考试通过率达80%以上；6.道明诚考试通过率为什么会那么高，CFA的考试知识点共有600多个，但是参加我们的培训班，我们的老师会为学员将范围缩小到200个知识点左右，方便学员的复习。另一方面，我们的师资十分的丰富，教师都是拥有CFA证书或者参加过CFA考试的从事金融类工作的资深教师。并且报道明诚的培训班最后会送一个为期四天的速赢课程，其中学员可以做到很多CFA考试的真题，因为CFA是不对外公布真题的，并且CFA考试每年的考题重复比率相当的高，因为这个课程可以有助于我们的学员顺利通过考试，造就了那么高的通过率。2014年7月23日，金融分析师协会委托律师在北京市长安公证处公证人员的见证下，登陆涉案网站的网上商城，购买了《特许金融分析师(CFA)考试第一级全真模拟题库(2013版)》《特许金融分析师(CFA)考试第二级全真模拟题库(2013版)》《特许金融分析师(CFA)考试第三级全真模拟题库(2013版)》书籍，上述书籍的售价均为300元。同年7月31日，收到的书籍为《二级经典试题》《三级经典试题》《一级模拟题库》。五、被控侵权书籍基本情况《试题与解答》编者为道明诚教育CFA考试培训中心，主编为余润，出版发行为中信公司，2013年1月第1版，定价88元。该书前言有如下表述：本书共有6套完整的CFA一级高仿真模拟试题，每套试题共有120道单项选择题，均严格按照金融分析师协会颁布的最新考纲LOS，覆盖各个考试科目，试题的题型、句法和难度完全模拟真实考试，每道试题附有详细的中文解答。道明诚公司、中信公司于2010年12月21日签订图书出版合同，约定作品名称为《CFA?考试全真模拟题库》(1级)(道明诚教育CFA?考试辅导系列)(暂定名)。作者署名：道明诚教育金融培训中心组织编写；余润主编。分级版税率为0-1万册的10%，10，001册-2万册的11%，2万册以上12%。合同中的作品为职务作品。2012年10月16日，道明诚公司、道明诚咨询公司、余润、中信公司签订著作权权属约定，就余润编写的上述作品约定，自合同签署日起，道明诚公司将著作权及全部相关权益(署名权除外)转让给子公司即道明诚咨询公司，道明诚咨询公司即日起为本教材的合法著作权人，依法享受由此所产生的全部收益并且承担全部责任和义务。余润作为作者，仅享有署名权，不享有其他著作权益。同日，道明诚公司、中信公司、道明诚咨询公司签订补充协议，约定上述图书出版合同中的道明诚公司的全部权利义务均由道明诚咨询公司承继。《二级经典试题》刊载了2010-2013CFALevelⅡExamMockTestandGuidelineAnswers。《三级经典试题》刊载了2010-2013CFALevelⅢExamMockTestandGuidelineAnswers。《一级模拟题库》刊载了2010-2012CFALevelⅠSampleExamQuestionsandAnswers。上述书籍封面右侧标注“道明诚?教育金融培训中心”，下方标注“特许金融分析师(CFA)考试内部辅导教材CFA资格候选人，金融证券人士必备工具书”，试卷中可见CFA?、?CFAInstitute等信息。六、金融分析师考试试题与《试题与解答》比对情况一审法院委托中华人民共和国上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所就金融分析师协会主张的考试试题与《试题与解答》中的试题内容表述是否构成实质性相似进行鉴定，该所认为569道试题与《试题与解答》579道试题相比：1.内容陈述完全一致，构成相同的2题；2.考的概念相同、内容陈述基本一致、无干扰项不同、无数据替换项不同且无计算工作量变化的可比较内容构成基本相同的32题；3.除相同及基本相同外的可比较内容构成不同的535题；4.无法比较的构成其它的10题。针对金融分析师协会对鉴定书的质询，该所予以书面答复：1.相同或者基本相同的题目类似于实质性相似；2.不同是指每道题目除相同及基本相同外的可比较内容不同，具体是指这些可比较内容完全不同或基本不相同，足以导致鉴定专家得出两者题目不相同的结论，如果这些题存在“相同及基本相同的可比较内容”，但这些内容在每道题目中所占的比例较低或者属于类似题目固有的构成形式，不足以影响作出“不同”的判断；3.对于《试题与解答》中题干、选项出现的人名差异，鉴定是将题干、选项的具体内容作为整体进行比对，不能仅因为个别单词错误而得出抄袭的结论；4.对于部分计算题，此类题目的出题方式比较固定、单一，主要是给出数据，然后套用固定的公式得出结论，对于此类题目的比对更关注于题目的数据是否相同，数据不同则题目不同；5.著作权保护的是表达而非思想，因此对于试卷中可能出现的出题技巧、考题间的逻辑关系等，不在著作权保护范围内，在鉴定中也不予考虑。金融分析师协会为此支付鉴定费15万元。七、金融分析师协会模拟试题、范例试题与涉案相关书籍的比对情况一审审理中，各方当事人确认《二级经典试题》刊载的试卷与金融分析师协会公布的2010年-2013年的二级模拟试卷一致，《三级经典试题》刊载的试卷与金融分析师协会公布的2010年-2013年的三级模拟试卷一致，《一级模拟题库》刊载的试卷与金融分析师协会公布的2010年-2012年的一级范例试卷一致。八、与本案有关的其他情况金融分析师协会自认金融分析师考试没有重复使用相同试题。2009年4月27日、同年6月24日，金融分析师协会委托律师向上海道明诚网络科技发展有限公司、余润致函，认为其在涉案网站擅自使用金融分析师协会注册商标，并声称金融分析师协会为合作伙伴的行为构成了商标侵权、不正当竞争，要求其删除相关侵权内容，并签署承诺函。2009年5月3日、6月25日，该司两次在内容为“承诺并同意遵守你方代表金融分析师协会在律师函中所提出的各项要求”的承诺函上盖章，余润在法人代表栏签名。2012年3月5日，金融分析师协会委托律师向道明诚公司致函，认为余润因违反专业行为规范已被取消CFA会员资格，不再是金融分析师证书持有人，不得再使用金融分析师名衔，而涉案网站仍表述余润为金融分析师证书持有人，构成虚假宣传，涉案网站在余润等老师姓名后标注CFA的行为亦构成商标侵权，要求其删除相关侵权内容，停止侵权行为，并签署承诺函。上述律师函均快递至上海市徐汇区番禺路XXX号南洋大楼5楼E座。2011年8月12日金融分析师协会向余润发送邮件，要求其在www.cfainstitute.org网站缴纳会员费。金融分析师协会与北京市正见永申律师事务所于2013年1月1日签订法律服务合同，约定个案律师服务费按照平均小时费率260美元的计时收费方式收取。审理中，金融分析师协会提供了50万元的律师费发票。一审法院认为，依据各方的诉辩意见，就本案的法律适用问题存在如下争议焦点：一、著作权部分：1.金融分析师试题、试卷是否属于著作权法保护的作品，及其著作权归属；2.《试题与解答》是否侵害金融分析师协会就考试试题、试卷享有的修改权、复制权、发行权、翻译权、署名权；3.《二级经典试题》《三级经典试题》《一级模拟题库》是否侵害金融分析师协会就模拟试题、试卷，范例试题、试卷享有的复制权、发行权、署名权。二、商业秘密部分：已经进行测试的金融分析师考试试题、试卷是否属于反不正当竞争法规制的商业秘密。三、虚假宣传部分：1.道明诚公司、余润关于涉诉前不知晓余润已被撤销金融分析师资格的主张能否成立；2.涉案网站、宣传资料表述余润获得金融分析师资格、展示金融分析师证书是否构成虚假宣传；3.涉案网站、宣传资料关于金融分析师协会的指定课程供应商的表述是否构成虚假宣传；4.若构成虚假宣传，金融分析师协会主体是否适格。四、若构成侵权，金融分析师协会主张的责任承担方式以及经济损失、合理开支的金额是否合理。一、著作权争议部分：1.金融分析师各类试题创作者遵照金融分析师协会指定的考点，按照测试金融投资从业者专业能力水平的目的和要求来设计每一道考题，为确保严谨还需多次进行修改、审定，是具有独创性的智力劳动成果，构成了著作权法规定的作品，受著作权法保护。金融分析师试卷由试题汇编而来，在编撰的过程中，需要从每年考纲公布的众多考点中选取最终用于测试的考点，将针对考点组织编写的若干考题按照知识点的分布、难易程度等特定顺序进行选择、编排，构成了著作权法规定的汇编作品，亦受著作权法保护。道明诚公司、余润主张试题大多为选择题，表达有限因而独创性不高，不构成作品。一审法院认为，囿于考试时间及题型所限，相对而言，部分选择题确实内容少、篇幅短，但选择题由题干、选项两部分组成，即使是对同一考点的测试，也可以通过在题干中设置不同的金融情景、决策目的，通过在选项中设置不同的干扰选项来实现各自独特的表达，形成不同的试题作品，故道明诚公司、余润上述主张一审法院不予采纳。金融分析师协会以其意志主导创作金融分析师试题、编撰试卷，并且根据美国版权局登记材料刊载的著作权权属信息，在无相反证明的情况下，可以认定金融分析师协会享有各类试题、试卷的著作权。2.上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所就本案涉及的一级金融分析师考试试题与《试题与解答》中相关试题逐题分析，在鉴定结论以及书面答复中进行了充分阐述，对该鉴定结论一审法院予以采纳。金融分析师协会不认可该鉴定结论，主张相关试题均构成实质性相似。一审法院认为上述试题均为单项选择题，主要测试金融投资评估、管理的不同投资工具及概念，一审法院虽认定构成作品，但是如前所述，囿于选择题内容少、篇幅短的特点，部分选择题的表达受到一定限制，而且一审法院注意到，涉案试题涉及的金融概念和情景的表达比较固定、单一，往往属于金融行业的通常表达方式，涉及该部分的表达不能因为出现相同就认为构成了实质性相似，所以对于选择题这种要求文字简洁明确的特殊作品，可供出题者选择比较有限，若对于实质性相似的判断标准过于放宽，则试题创作者担心侵权风险将无所适从，进而不合理地挤压金融投资类测试试题的创作表达空间。金融分析师协会未能提供充分证据推翻鉴定结论，对其异议一审法院不予采纳。金融分析师考试试题业经测试，相关公众均有接触可能，对于鉴定结论认定构成相同或基本相同的34道试题，道明诚公司、余润未能作出合理解释，故一审法院认定《试题与解答》中刊载的部分试题构成侵权。但鉴于侵权试题数量有限，只占《试题与解答》极小部分，而且《试题与解答》中各试卷对于知识点的分布、难易程度等的选择、编排与金融分析师协会主张的金融分析师考试试卷并不相同，故对于金融分析师协会主张《试题与解答》侵害金融分析师考试试卷的著作权，一审法院不予支持。3.一审审理中，各方当事人确认《二级经典试题》《三级经典试题》《一级模拟题库》刊载的试卷分别与金融分析师协会公布相关年份的二级、三级模拟试卷、一级范例试卷的内容一致，一审法院亦予确认。道明诚公司、余润在审理期间未举证证明上述书籍的复制、发行曾获得金融分析师协会许可，亦未证明存在其他法律规定的免责事由，故一审法院认定上述书籍侵害金融分析师协会享有的二级、三级模拟试卷、一级范例试卷的复制权、发行权。署名权是表明作者身份，在作品上署名的权利，上述书籍均完整刊载金融分析师协会公布的试卷，试卷中可见CFA?、?CFAInstitute等信息表明了上述试卷由金融分析师协会编撰，相关公众不会对作者身份产生误解，故金融分析师协会主张上述书籍侵害署名权一节一审法院不予支持。道明诚公司、余润主张上述书籍应学员要求免费打印，仅是替代学员的打印行为，不构成侵权。一审法院对此不予认同，上述书籍均系金融分析师协会从道明诚公司运营的涉案网站购买所得，道明诚公司、余润主张与事实相悖，一审法院不予采纳。道明诚公司、余润又主张上述书籍封面与涉案网站刊载书籍的封面不同，是实习生错发书籍。一审法院认为，首先，道明诚公司、余润就其主张并未能提供充分证据予以证实，其次，网站刊载信息往往有滞后性，上述书籍均非正规出版物，存在调整封面的可能性，故对于道明诚公司、余润该主张亦不予采纳。二、商业秘密争议部分：金融分析师考试试题、试卷若作为商业秘密寻求保护必须同时具备商业价值、秘密性以及采取保密措施等条件。金融分析师协会对于创作试题、印制试卷等采取了严格保密措施，在考试前向美国版权局登记试卷时也只是保存完整的首页以及若干遮拦的内页，满足了采取保密措施的构成要件，也使金融分析师考试试题、试卷在考试前具备了秘密性，但是在开始考试向相关公众公开试题、试卷后，即已丧失了商业秘密所要求的秘密性，故金融分析师考试试题、试卷能作为商业秘密保护对象的时间节点应在于相应考试举行前，涉案的试题、试卷均已公开测试，已丧失秘密性，不再属于反不正当竞争法规制的商业秘密，金融分析师协会与此相关的诉讼请求，一审法院均不予支持。金融分析师协会主张其制定规则要求会员及考生不得向公众提供有关项目或考试的保密信息，不得披露在考试过程中获得的考题的详情等，以及采取了如在网络中禁止试题交流等其他措施，仍使考试试题、试卷停留在商业秘密的状态中，要求继续获得作为商业秘密的保护。一审法院认为，首先，金融分析师协会制定的会员规则确实对于试题试卷规定了若干细则，正如金融分析师协会一贯强调的，金融分析师资格有着严格的道德操守和专业行为准则，所以上述规则是对成为金融分析师协会会员的要求，上述规则适用对象已经对一般的社会公众进行了筛选，而反不正当竞争法需要规制的是一般社会公众均需遵循普遍的市场交易规则和商业道德，从涉案纠纷相关的培训市场来看，培训机构的目的就是为了帮助考生加强加深专业知识的理解，加强试题训练以应对考试，只要使用的不是采取不正当手段获得的未进行公开测试的试题，就不应认定属于违反市场规则，不应由反不正当竞争法规制，而应由金融分析师协会使用会员所应遵循的规则进行处理，恰如本案中金融分析师协会撤销了余润的会员资格、持有金融分析师证书的资格。其次，金融分析师考试的价值在于测试考生的专业知识水平，客观、公平、公正地评价其在金融投资领域的能力，如果只是简单地重复测试相同试题，那只能测试一些基本技能，而不能实现金融分析师考试认证金融投资从业者专业资格的目的，事实上金融分析师协会自认也没有重复使用相同试题用于考试。综上，对于金融分析师该主张一审法院不予采纳。三、虚假宣传争议部分：1.道明诚公司、余润主张涉诉前不知晓余润被撤销金融分析师资格，涉案网站、宣传资料表述余润的金融分析师资格并无不当。一审法院认为，首先，因2012年涉案网站涉嫌侵权，金融分析师协会委托律师向上海市徐汇区番禺路XXX号南洋大楼5楼E座致函，告知道明诚公司、余润已被取消金融分析师协会会员资格，不再是金融分析师证书持有人，不得再使用金融分析师名衔。道明诚公司、余润主张未在上述地址经营办公，未收悉信函，对此，一审法院认为在道明诚公司印制的招生简章以及运营的涉案网站中，均向公众披露该地址系道明诚公司总部地址，道明诚公司、余润主张与事实相悖。其次，余润自述在收到拖欠金融分析师协会会费邮件后曾数次尝试交费，均未成功，对于知晓交纳会费是延续金融分析师协会会员资格必要条件的余润而言，直至涉诉前长达2年的时间内，未向金融分析师协会反馈无法交纳会费的问题，不符常理，而恰恰与已知晓被撤销金融分析师资格的表现相符。综上，故一审法院认定金融分析师协会已将撤销余润金融分析师资格一节有效通知了道明诚公司、余润。2.金融分析师资格作为国际通行的金融投资从业者专业资格认证，具有较高的商业价值。余润在2012年被撤销金融分析师资格后，涉案网站、宣传资料仍宣称余润获得金融分析师资格并刊载相关证书，会使相关公众误认为余润至今获得金融分析师协会认可，符合金融分析师协会制定的投资专业知识以及道德操守等准则，而道明诚公司在涉案网站中将余润宣传为明星讲师、上海总部培训总监等，也会使公众对道明诚公司举办的有关金融分析师考试的课程充满信心，道明诚公司就此获得不当的竞争优势。道明诚公司、余润主张即使余润被撤销金融分析师资格，根据金融分析师协会相关规则，仍有权表述余润于2006年获得金融分析师证书。对此一审法院认为，首先，金融分析师协会公布的道德操守和专业行为准则中，明确表明违规将受到金融分析师协会纪律制裁，包括取消会员资格、考生资格以及金融分析师名衔的使用。本案中，金融分析师协会认为余润违反了金融分析师协会职业行为道德与准则，决定撤销金融分析师协会会员资格以及使用特许金融分析师名称权利，符合上述金融分析师协会的规则，从决定的行文来看是对余润会员以及金融分析师资格的自始否认。而道明诚公司、余润引用的金融分析师协会规则，针对的是未支付会费导致的会员、金融分析师资格的暂时失效，但可通过缴纳会费等方式重新激活，并不适用于本案中违反金融分析师协会规则被撤销资格的情况。其次，根据金融分析师协会规则，即使暂时失效的会员、金融分析师，在重新激活身份前，也只能表述为曾经的身份以及年份，而涉案网站、宣传资料从形式上看，只是展示了余润的金融分析师证书，并未标明有效的年份以及失效的时间及原因，对于相关公众而言，会误解为余润至今仍系金融分析师协会会员、金融分析师证书的持有人，符合金融分析师协会制定的道德操守等准则，实质上并未遵照有关规则进行客观地、准确地描述。故对道明诚公司、余润上述观点一审法院不予采纳。综上，一审法院认定涉案网站、宣传资料宣称余润获得金融分析师资格并刊载相关证书，构成引人误解的虚假陈述。3.道明诚公司、余润主张涉案网站、宣传资料关于金融分析师协会的指定课程供应商的表述不能割裂全文解读，结合上下文可知是指道明诚公司是多家知名金融机构指定的CFA课程供应商，不会导致相关公众的误解。一审法院认为，其一，涉案网站、宣传资料中对于道明诚公司系CFA指定课程供应商的表述清晰、没有歧义，结合全文也得不出其他的解读，其二，一审法院注意到在涉案网站“培训课程”的“CFA”栏目中，刊载有“祝贺道明诚教育成为交银施罗德基金指定课程提供商”的信息，如此表述方才符合道明诚公司、余润的主张，故对于道明诚公司、余润上述主张一审法院不予采纳。涉案网站、宣传资料中关于金融分析师协会的指定课程供应商的虚假陈述，会使相关公众对于道明诚公司的资质产生误解，认为其获得金融分析师协会的认可，从而对其开展的相关培训充满信任，道明诚公司由此获得不当的竞争优势。4.道明诚公司、余润主张与金融分析师协会不存在竞争关系，即使行为失当也不侵害其利益，金融分析师协会作为原告主体不适格。对此，一审法院认为，反不正当竞争法规范的是市场交易中的不正当竞争行为，关注行为是否扰乱市场经济秩序获得不当利益以及是否损害其他经营者的合法权益，并未限定于同业竞争关系，一审法院已经论述涉案网站、宣传资料中涉案内容或作虚假陈述，或表述不实致人误解，已经破坏了公平有序的市场竞争秩序，从而获得不当的竞争优势，也会使相关公众对于金融分析师协会举办的考试是否公平、公正产生怀疑，进而损害金融分析师协会的商业利益和信誉，故对于道明诚公司、余润上述主张一审法院不予采纳。综上所述，一审法院认定涉案网站、宣传资料表述余润获得金融分析师资格、展示金融分析师证书，以及表述道明诚公司系CFA指定课程供应商均构成虚假宣传。四、民事责任承担部分：鉴于一审法院认定《二级经典试题》《三级经典试题》《一级模拟题库》侵害金融分析师协会享有的对应年份的二级、三级模拟试卷、一级范例试卷的复制权、发行权，道明诚公司应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。金融分析师协会主张道明诚公司、余润构成共同侵权，但并未提供证据证明道明诚公司、余润就上述书籍的出版发行存在共同过错或协作实施侵权行为，故不能简单地以余润系道明诚公司的法定代表人或存在其他不当行为为由，就此认定道明诚公司、余润就出版发行上述书籍应承担共同侵权责任，对金融分析师协会该主张一审法院不予支持。一审法院虽认定《试题与解答》中部分试题构成侵权，但考虑到侵权内容只占极少部分，金融分析师协会主张销毁侵权书籍并无必要，道明诚公司、余润在该书籍再行出版时删除侵权试题即可达到停止侵权的效果。余润系《试题与解答》主编及署名作者，道明诚公司系该职务作品的原始著作权人，应就未经金融分析师协会许可，在已出版的《试题与解答》中使用侵权试题一节承担连带赔偿责任。另，一审法院认定涉案网站、宣传资料表述余润获得金融分析师资格、展示金融分析师证书以及表述道明诚公司为CFA指定课程供应商均构成虚假宣传，道明诚公司作为涉案网站的运营者、宣传资料的发布者，应停止上述侵权行为。鉴于余润被撤销金融分析师协会会员及金融分析师身份后，仍允许道明诚公司作上述表述，就该部分虚假宣传行为应认定构成共同侵权。关于经济损失金额，金融分析师协会主张根据涉案网站宣传的学员数量、平均学费可得出2年的总收入逾2，000万元，可获利润已超出本案主张的500万元经济损失，对此一审法院认为，金融分析师协会未举证证明道明诚公司只使用侵权书籍进行金融分析师考试培训，相应培训收益还与讲师的勤勉教学、使用各类辅导资料等密切相关，故即便能计算出金融分析师培训班利润，金融分析师协会将其均视作涉案侵权行为造成的后果亦与事实不符，对其主张的经济损失计算方式一审法院不予采纳，但涉案网站刊载的学员数量及学费的信息可以作为法定赔偿的参考因素。除上述因素外，著作权侵权行为的赔偿金额，一审法院再综合考量道明诚公司的经营规模、涉案书籍的售价以及通过网络予以销售的情节、实施侵权行为的时间、过错程度以及造成的损害后果等因素酌情判定；虚假宣传行为的赔偿金额，一审法院再综合考量金融分析师协会知名度、道明诚公司的经营规模、以及道明诚公司、余润的侵权故意、造成的损害后果等因素酌情判定；综上，道明诚公司应赔偿金融分析师协会经济损失100万元。道明诚公司、余润主张《二级经典试题》《三级经典试题》《一级模拟题库》刊载的试题系金融分析师协会向考生或者公众免费提供，金融分析师协会不存在经济损失。对此一审法院认为，首先，金融分析师协会的模拟试卷仅提供给缴纳了考试费用的考生，而道明诚公司复制、发行《二级经典试题》《三级经典试题》是面向不特定的社会公众，对于相当一部分公众而言无需向金融分析师协会支付费用即可获得，已造成了金融分析师协会的直接损失；其次，金融分析师协会的范例试卷虽免费提供给社会公众，但是道明诚公司未经许可复制、发行《一级模拟题库》获得了违法所得，这正是著作权法规定依据侵权人非法所得计算经济损失的缘由；故对于道明诚公司、余润主张一审法院不予采纳。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。金融分析师协会就涉案纠纷提供了大量的证据材料，为此支出了公证费、公证认证费、翻译费、邮寄打印费、购买侵权书籍费等相关费用，但其部分证据一审法院未予采信、部分诉请未获一审法院支持，故实际发生的相关费用并非均应由被告负担，一审法院根据实际情况，酌情支持。关于鉴定费，由一审法院根据鉴定结论在诉讼参与人之间合理分担。关于差旅费、律师代理费，鉴于本案案情复杂，金融分析师协会委托的异地律师为此多次往返两地提供证据、参与谈话、开庭审理，付出了相当的诉讼工作量，一审法院综合考量实际所需、律师服务收费政府指导价、实际判赔额与诉请赔偿额的比例等因素酌情支持。案件受理费并非诉讼请求，系法院根据审判结果在诉讼参与人之间予以合理分担。综上，道明诚公司应赔偿金融分析师协会合理开支25万元。鉴于一审法院认定余润就部分侵权行为与道明诚公司构成共同侵权，故应就上述经济损失及合理开支中的25万元承担连带赔偿责任。一审法院据此判决：一、道明诚公司于一审判决生效之日起，停止侵害金融分析师协会就试题、试卷享有的著作权；二、道明诚公司、余润于一审判决生效之日起，停止宣传余润系特许金融分析师身份的行为；三、道明诚公司于一审判决生效之日起，停止宣传系CFA指定课程供应商的行为；四、道明诚公司于一审判决生效之日起十五日内，赔偿金融分析师协会经济损失100万元、合理开支25万元，余润就上述赔偿款项中的25万元承担连带赔偿责任；五、驳回金融分析师协会其余的诉讼请求。一审案件受理费53，632元，由金融分析师协会负担21，211元，道明诚公司负担32，421元(余润就其中6，484元承担连带责任)。二审期间，金融分析师协会向本院提交了：1.道明诚公司的工商登记查询，拟证明余润是该公司自然人股东、前法定代表人，组织实施了涉案被控侵权行为及不正当竞争行为，曾参与窃取金融分析师协会考试试题、试卷的杨晔锴、陈汉依然为道明诚公司的股东和高管。2.中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心提供的(2018)知鉴字第003号司法鉴定意见书，拟证明涉案试题中有361组试题整体表达实质性相似，一审鉴定机构以试题内容而非表达作为判定是否构成相似的标准存在明显错误，一审法院仅以存在错误的一审鉴定结论作为定案重要依据，属于认定事实错误。3.鉴定费发票、差旅费票据、律师费票据，拟证明金融分析师协会为维权支出的合理费用。道明诚公司、余润对上述证据的真实性予以认可，但认为：1.工商登记查询并不能证明其目的；2.出具鉴定意见书的机构并非法院指定的机构，有可能是关系户或利害关系人，对其意见的来源及内容是否中立均表示不认可；3.各类发票、票据与本案并无关联性，故不予认可。本院认为，金融分析师协会提交的证据1并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，而且一审法院已经认定道明诚公司、余润存在接触涉案试题的可能性，故该证据对本案的审理并不具有关联性，也无审查的必要，故对证据1不予采信。证据2是金融分析师协会单方委托，鉴定意见与一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见存在较大出入，而且道明诚公司、余润亦不予认可该鉴定的合法性和关联性，故本院对于该证据不予采信。证据3系金融分析师协会一审后为本案维权支出的合理费用，但鉴于一审已经对本案维权所支出的合理费用做出了认定，一审并未限定相关合理费用只限于一审维权支出，故对于证据3与本案的审理无关联性，本院亦不予采信。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、涉案试题、试卷是否属于著作权法保护的作品，如果属于，金融分析师协会是否享有该作品的著作权；二、《试题与解答》、《二级经典试题》《三级经典试题》《一级模拟题库》是否侵害了金融分析师协会的著作权；三、金融分析师协会在主张涉案试题、试卷著作权的同时，能否主张涉案试题、试卷是否属于反不正当竞争法保护的商业秘密，涉案试题、试卷是否属于商业秘密；四、涉案网站、宣传资料宣传余润获得金融分析师资格并刊载相关证书，以及表述道明诚公司系CFA指定课程供应商，上述行为是否构成虚假宣传；五、若侵权行为成立，承担责任的主体、承担责任的方式如何确定，一审法院判赔金额是否合理。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)第二条的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。我国和金融分析师协会住所地美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，故我国应对美国国民的作品在中国给予保护。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法第五条第一项规定：“本法不适用于：法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。”本案中，涉案试题、试卷系金融分析师协会编写，并不属于著作权法排除保护的对象，因此涉案试题、试卷是否构成作品关键看其是否具有独创性。虽然涉案试题系较为简短的选择题，但每道题都系该领域内专业人员根据如何从多方面考察从业者能力水平的要求基于特定知识点设计而成，包含了编写人员对出题角度和文字内容、题目形式的个性表达，具有一定的独创性，故属于著作权法保护作品。涉案试卷系对试题的汇编，其编排系根据知识点分布、难易程度进行了选择，体现了编写者自身的选择和编排，故构成著作权法上的作品，受到著作权法的保护。根据美国版权局登记材料所记载的著作权权属信息，在无相反证据情况下，可以认定金融分析师协会享有涉案试题、试卷的著作权。道明诚公司、余润关于涉案真题并非考试真题的主张，并未提供证据证明，故本院不予采信。关于争议焦点二。本院认为，著作权对作品的保护范围应当与作品的独创性高度相适应。虽然只要具有一定的独创性，即可以获得著作权法的保护。但独创性低的作品，其获得的保护范围也相应的较小。本案中，涉案试题具有独创性，可以获得著作权法的保护，但由于试题系较为简短的选择题，表达方式受到一定的限制，故对试题的保护范围亦应予以限制，在认定是否构成实质性近似时应当严格把握，可以将构成侵权的试题限于相同或者基本相同的范围。故根据一审委托鉴定机构鉴定所形成的鉴定意见，一审法院关于《试题与解答》中34题与涉案试题中的部分题目构成相同或基本相同侵害涉案试题著作权的认定，并无不当。鉴于《试题与解答》中的试卷与金融分析师协会主张的试卷在试题选择和编排方面并不相同，一审法院认定不构成侵权，亦无不当。至于34道试题侵害的具体权利，鉴于道明诚公司组织、余润主编的《试题与解答》中34道试题构成对涉案试题的抄袭，且授权给案外人出版发行，该行为侵害了金融分析师协会对涉案试题享有的复制权、发行权。考虑到试题的特性，且《试题与解答》中仅有极少量试题侵权，故《试题与解答》未为金融分析师协会署名的行为并无不当；此外，并无证据证明道明诚公司、余润存在擅自翻译涉案试题、试卷的行为，本院对于金融分析师协会的相关诉请，不予支持。鉴于各方当事人确认《二级经典试题》《三级经典试题》《一级模拟题库》刊载的试卷分别与金融分析师协会公布相关年份的二级、三级模拟试卷、一级范例试卷的内容一致，故一审法院认定上述书籍侵害金融分析师协会享有的二级、三级模拟试卷、一级范例试卷的复制权、发行权，并无不当，本院对于道明诚公司、余润的相关诉讼主张，不予支持。关于争议焦点三。首先，关于著作权保护和商业秘密保护的关系。本院认为，著作权法保护的作品和《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)保护的商业秘密在保护的利益和侵权行为的构成要件等方面存在不同，就特定对象的著作权保护和商业秘密保护并非一般法和特殊法的关系，权利人可以就特定的被控侵权行为同时主张侵害著作权以及商业秘密的不正当竞争行为，但民事责任只能择一承担。其次，涉案试题、试卷是否符合商业秘密的保护条件。鉴于本案二审庭审最后辩论终结的时间为2018年，故本案应适用当时的反不正当竞争法。根据反不正当竞争法(2017年修正)第九条的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。本案中，涉案试题、试卷并不符合商业秘密的保护条件。一方面，涉案试题、试卷是用于金融分析师考试的，相关公众只要想得知该试题、试卷，只要参加当年的金融分析师考试都能知道，因此，涉案试题、试卷并不满足“不为公众所知悉”的要件；另一方面，虽然金融分析师协会对涉案试题采取了保密要求，但金融分析师协会主观上并无将试题作为商业秘密的意愿，要求考生保密是为了防止考试泄题或者作弊，确保金融分析师考试的有效性和安全性。本案中，并无证据表明金融分析师协会向考生明确涉案试题、试卷系其商业秘密、其采取保密措施是为了保护商业秘密的需要。因此，金融分析师考试是面向不特定社会公众的公开考试，虽然金融分析师协会规定了相关的保密要求，但这些要求并不具有防止社会公众知悉涉案试题的作用，也无法得出金融分析师协会意图将试题作为商业秘密保护，故对于金融分析师协会认为涉案试题、试卷构成商业秘密的主张，本院不予支持。关于金融分析师协会认为一审法院未采信道明诚公司、余润采用不正当手段多次窃取金融分析师协会试卷的关键证据的意见，鉴于涉案试题、试卷不构成商业秘密，故对于上述证据亦无采信的必要，因此对于金融分析师协会的相关意见，本院不予采信。关于争议焦点四。反不正当竞争法第八条规定：“经营者不得对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。本案中，道明诚公司在宣传过程中声称其系CFA指定课程供应商，与事实不符；余润在明知其证书已经被撤销的情况下，仍允许道明诚公司在宣传中称余润获得过金融分析师，并展示相关证书，并未全面客观向公众告知其证书已经撤销的事实，容易让人产生误解；上述宣传行为不适当的增强了道明诚公司的竞争优势，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成虚假或者引人误解的商业宣传。金融分析师协会作为上述宣传中的直接关联方，有权主张相关的权益。故对于道明诚公司、余润的相关诉讼主张，本院不予支持。关于争议焦点五。首先，金融分析师协会主张应召回或销毁《试题与解答》的诉请能否成立。本院认为，民事责任的承担应当与侵权行为的性质、程度相适应，遵循比例原则和以利于资源节约的原则。本案中，《试题与解答》一书中仅仅有34道试题侵害了金融分析师协会的著作权，如果判令召回或者销毁涉案图书，明显与侵权行为的程度不符，也不利于资源节约。被控图书再版时只要将侵权的试题删除即可满足停止侵权的目的，一审法院的相关判定并无不当。故对于金融分析师协会的相关诉请，本院不予支持。其次，关于余润、道明诚公司认为《试题与解答》的著作权已经转让给案外人，应当由案外人承担侵权责任的意见。本院认为，余润、道明诚公司系《试题与解答》一书的署名者，对外具有著作权的公示作用，而著作权的转让不需要公示，至于《试题与解答》的著作权如何发生转让，金融分析师协会无从知晓，故金融分析师协会有权选择主张余润、道明诚公司承担相应的侵权责任。故对于余润、道明诚公司的相关意见，本院不予采信。再次，关于赔偿以及合理开支的数额。著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。根据反不正当竞争法第十七条的规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，因无法查明侵权行为所造成的实际损失或者获利情况，一审法院综合考虑金融分析师协会知名度、道明诚公司的经营规模、涉案网站刊载的学员数量及学费的信息、涉案书籍的售价以及通过网络予以销售的情节、实施侵权行为的时间、过错程度以及造成的损害后果等因素酌情确定道明诚公司和余润应当承担的赔偿数额，并无不当。一审法院根据金融分析师协会诉请得到支持以及律师的工作量等情况，酌情支持公证费、公证认证费、翻译费、邮寄打印费、购买侵权书籍费、律师费等相关费用，亦无不当。本院对于道明诚公司、余润的相关诉讼请求，不予支持。综上所述，金融分析师协会、道明诚公司、余润的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。美国特许金融分析师协会(CFAInstitute)上诉部分的案件受理费人民币45,887.69元，上海道明诚教育科技发展有限公司上诉部分的案件受理费人民币16,050元，分别由上诉人美国特许金融分析师协会(CFAInstitute)、上诉人上海道明诚教育科技发展有限公司各自负担，上诉人余润就上海道明诚教育科技发展有限公司应负担案件受理费16,050元中的5,050元，与上海道明诚教育科技发展有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  钱光文审判员  黄旻若审判员  凌宗亮二〇二〇年三月二十日书记员  周 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。