天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7169号上诉人（原审原告）：天津华润万家生活超市有限公司，住所地天津市东丽开发区二经路1号。法定代表人：黄欣，总经理。委托诉讼代理人：魏圣华，该公司法律事务部职员。被上诉人（原审被告）：中商联置业（天津蓟县）有限公司，住所地天津市蓟州区城关镇东一环路2号。法定代表人：应泽通，董事长。上诉人天津华润万家生活超市有限公司（以下简称华润万家）因与被上诉人中商联置业（天津蓟县）有限公司（以下简称中商联）房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院(2019)津0119民初8774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华润万家上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判中商联构成违约并支付华润万家违约金1000000元；2.一、二审的诉讼费用由中商联承担。事实理由：华润万家认为原审判决认定中商联“不能在有效期内与原告签订《协议书》及《房屋租赁合同》属于不能归责于任何一方的理由”错误，中商联作为施工一方，在双方签有预租赁协议的前提下有义务将施工的进度及时通知华润万家，以便华润万家进行下一步的工作，但是中商联一直怠于通知，导致双方无法及时签署相应合同，中商联首先负有不可推卸的责任，同时，综观整个证据材料，很明显中商联是在擅自改变了建设格局的前提下，明知其已经不具备与我司合作的条件，双方当初签署《预租赁协议》的目的已经无法实现，所以才故意不履行相关义务，企图将双方的合作拖延至作废，中商联的行为已经实际构成根本违约，且具有恶意，因此，为维护华润万家的合法权益，对中商联的恶意行为进行惩罚，望二审判如所请。中商联未发表答辩意见。华润万家向一审法院起诉请求1.确认终止2013年12月31日签署的《预租赁协议书》；2.请求判令中商联返还华润万家50万元诚意金及至实际返还日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计）；3.请求判令中商联支付华润万家违约金100万元；4.本案诉讼费用由中商联方承担。一审法院认定事实：华润万家系从事食品、鲜肉、熟食、其他副食品、日用百货、日用杂品、文教体育用品、化妆品、五金交电等物品零售及经营相关配套服务的企业。中商联系房地产开发、经营、以自有资金对商业投资（不含项目融资管理）、建筑工程施工、店铺租赁、自有房屋租赁等业务的企业。因中商联系天津市蓟州区（原蓟县）人民西大街南侧、中昌北大道西侧的物业项目的合法所有权人，2013年12月31日，以中商联为甲方、华润万家为乙方，双方签署《预租赁协议书》并就乙方承租场地开设华润万家大型生活超市之事宜，达成初步协议如下：第一条拟租场地及设施1.1本预租赁协议书项下的“拟租场地”指甲方拥有的位于建筑物的地上二、三层部分（具体位置见附件二平面草图）,地上一层给乙方预留独立出口；1.2该拟租场地租赁面积约为12000平方米（最终面积和方案以规划局审批为准），免费使用面积约为400平方米（乙方专用装卸货区域）甲方可保障乙方的办公用停车位5个，并保证乙方超市客户停车有200辆共用停车场使用。该拟租场地的租赁面积以商铺的建筑面积计算。所有根据租赁面积计算的金额，例如租金、物业管理费等费用按照上述租赁面积确定。最终租赁面积以权威部门测量的且经双方确认的建筑面积为准，甲、乙双方在正式租赁合同中进行明确约定；1.3甲方提供的拟租场地规划用途为商业，土地使用权期限至2052年7月25日。第二条起租日、免租期和租赁期限2.1甲方交付场地应当符合乙方的交付条件，自甲方正式八拟租场地交付给乙方之日起计算，乙方拥有180天免租装修期，免租期内乙方应缴纳的费用及支付方式将在《房屋租赁合同》中进行明确约定。装修期届满日即为场地的起租日，乙方提前启用购物中心开业经营，正式开业经营之日的前一日即为装修筹备期结束之日；2.2租赁期为十五年，从合同计租日起算。第三条租金、物业管理费及其他第四条为保证甲乙双方的权益，双方特确认如下：自本预租赁协议书签订之日起三个工作日内，甲方向乙方提供金额为人民币伍拾万整的诚意金收款收据，乙方收到该诚意金收款收据后十个工作日内向甲方支付诚意金人民币伍拾万元整，以电汇形式付至甲方账户，该笔款项作为乙方履行本预租赁协议书的担保。否则甲方有权另行出租该商铺并不受任何责任所约束。……第五条双方的责任和义务第六条签署房屋租赁合同6.1甲、乙双方本着互相信赖的原则，根据合同的条款达成一致的认识，正式签署《协议书》及《房屋租赁合同》。6.2本预租赁协议书有效期为一年，预租赁协议书自双方盖章且乙方诚意金支付至甲方账户后生效，否则甲方有权另行出租该商铺并不受任何责任所约束。本预租赁协议书自预租赁协议书有效期满终止或自双方签订正式的商铺租赁合同之日（以较早发生者为准）自动到期。在本预租赁协议书有效期内，甲、乙双方在商铺租赁合同签约条件具备（签约条件包括方案图纸齐备且双方已认可、乙方LOGO及广告位方案双方均已认可、建筑、建设工程界面双方均已认可、物业管理协议双方均已认可、附件一所列证照齐备并甲方已按约向乙方提供、甲方整体开业率双方均已认可）时，双方商议合理签约时限并以书面形式约定下来，双方力争于规定期限内完成租赁合同签约。若超过双方规定期限未完成《协议书》及《房屋租赁合同》签署的，届时双方另行协商延期签约，但任何一方不得无故拖延签约时间。若因甲方无故拖延而导致逾期签约的，乙方有权选择终止本《预租赁协议书》，甲方需在乙方终止《预租赁协议书》后7个工作日向乙方无息返还诚意金并向乙方支付违约金人民币一百万元整。若因乙方无故拖延而导致逾期签约的，甲方有权选择终止本《预租赁协议书》，乙方需在甲方终止《预租赁协议书》后7个工作日内，甲方可直接扣除乙方已支付的诚意金，再由乙方向甲方支付违约金人民币伍拾万元整。守约方收取违约金时，应向违约方开具符合国家税务规定的违约金收据。6.3在预租赁协议书有效期内除上述6.1,6.2款之外，因为不可抗力或者不能归责于任一方的理由，使得无法实现本预租赁协议书目的，则本预租赁协议书的效力丧失。甲方在30日内，将乙方缴纳的诚意金无息返还给乙方，根据本租赁协议书所确定的双方的权利和义务得以免除。第七条无其他竞争大型综合超市第八条对外宣传第九条保密义务第十条预租赁协议效力。上述《预租赁协议书》签订后，中商联于2014年1月9日为华润万家出具收到其诚意金500000元的天津市企业单位往来收据一张。2014年4月20日，中商联向华润万家发出《关于蓟县上东城项目推迟启动的函》，告知其原计划开工时间需延缓，根据工作进度，拟在2016年启动项目建设工作。2018年4月28日，华润万家向中商联发出《公函》，称其收到了对方于2014年4月20日发出的函，但再未收到有关项目进展的信息，现就项目情况请中商联说明并要求提供已取得的规划、建设相关的行政审批文件。中商联收到该函后，于2018年5月14日向华润万家发出《回复函》，称根据双方签订的《预租赁协议书》第6.2条款，协议有效期至2014年12月30日，现已自动到期，双方没有签订正式的租赁合同，上东城项目于2017年1月10日取得《建设工程规划许可证》，望相关人员电话及见面沟通最终方案。华润万家收到该《回复函》后，于2018年8月17日向中商联再次发出《公函》，称因中商联变更设计方案导致《预租赁协议书》无法继续履行，中商联已根本违约，其要求中商联返还诚意金50万元及支付违约金100万元。后中商联未回复。2019年7月18日，华润万家以中商联已根本违约且符合合同约定的单方解除合同的情形为由，起诉至法院而成讼。一审法院认为，本案的争议焦点系华润万家的诉讼请求有无事实及法律依据。华润万家围绕争议焦点提供证据1.2013年12月31日原、中商联签订的《预租赁协议书》，该协议书约定了履行合同的基本条件、延迟履行的违约责任，证实双方存在合同关系；证据2.2014年4月20日中商联向华润万家发出的《关于蓟县上东城项目推迟启动的函》，证明中商联曾承诺该项目于2016年启动，并且要在原基础上扩大商业规模，但与华润万家于2018年了解的中商联实际情况相反；证据3.2018年4月28日华润万家给中商联发的《公函》，证明华润万家在此之前不了解中商联相应项目的启动情况，中商联没有履行告知义务；证据4.2018年5月14日中商联出具的《回复函》并附《中华人民共和国建设工程规划许可证》及天津市规划局行政许可事项《建设工程规划许可证》通知书，证明华润万家根据此回复函的附件发现中商联擅自对项目进行了设计变更，将预租赁协议书中约定面积为12000平方米，变更为建筑物最大面积只有6000平方米，完全达不到华润万家开设大型超市的基本目的，系根本违约，且中商联在变更前未与华润万家进行沟通；证据5.2018年8月17日针对中商联的《回复函》发出的《公函》，证明中商联已构成根本违约，所以要求中商联承担违约责任，中商联收到该函后没有再回复，但与华润万家工作人员电话沟通时表示同意返还500000元诚意金，不同意承担其他责任。一审法院根据华润万家提供的中商联住址未能联系到中商联，由于中商联在（2018）津0119民初11972号案件中，其在2018年11月7日签署的确认送达地址为：天津市东丽区，根据《最高人民法院》第八条规定的以其在一年内进行其他诉讼案件中提供的地址为送达地址，通过法院专递向中商联送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、诉讼权利义务告知书、开庭传票等应诉材料，华润万家对此予以认可，但上述材料以收件人自取但逾期未取为由而被退回，根据上述规定，中商联系属无正当理由拒绝按传票规定的时间到庭参加诉讼的情形，根据证据规则，中商联对此应承担不利后果，所以对华润万家提供证据的真实性，一审法院依法予以确认，其合法性、关联性，一审法院结合案件事实予以综合认证。根据证据2、证据4，中商联对已经签订的《预租赁协议书》且生效的事实予以认可，因此对中商联收到诚意金500000元和该协议已生效且有效期为1年的事实依法予以确认。中商联以政府提出加大中心城区升级改造，要求在原有基础上放大商业规模，在其提出二期商业规划方案后，政府要求加强一期、二期的统一性，原开工时间需延缓，拟在2016年启动项目建设，其在2014年4月20日向华润万家发出《关于蓟县上东城项目推迟启动函》即证据2，据此可知，中商联以此告知华润万家其不能在《预租赁协议书》有效期内履行签署《协议书》及《房屋租赁合同》义务，华润万家在收到该函件后于2018年4月28日才给予回复《公函》即证据3并询问项目进展情况，对此应视为华润万家对证据2的确认，而中商联不能在《预租赁协议书》有效期内与华润万家签订《协议书》及《房屋租赁合同》属于不能归责于任何一方的理由，根据双方签订《预租赁协议书》即证据1中的6.3，《预租赁协议书》的效力已丧失，中商联应在30日内将诚意金无息返还华润万家，该协议书所确定的双方权利义务得以免除，因此中商联应在2014年5月20日前依照上述规定返还诚意金，由于中商联没有在上述期限内予以返还，所以对华润万家要求中商联返还诚意金500000元及自2014年5月21日起至该款返还之日止银行同期贷款利息的请求予以支持，对华润万家依据《预租赁协议书》要求支付违约金1000000元的主张，依法无据，不予支持。综上所述，华润万家要求确认终止于2013年12月31日与中商联签订的《预租赁协议书》、返还诚意金500000元及给付按该款计算自2014年5月21日至实际返还之日止银行同期贷款利息的诉讼请求，理据充足，应予以支持。华润万家的其他诉讼请求，依法无据，不予支持。中商联经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，判决：一、终止天津华润万家生活超市有限公司与中商联置业（天津蓟县）有限公司于2013年12月31日签订的《预租赁协议书》；二、由中商联置业（天津蓟县）有限公司返还天津华润万家生活超市有限公司诚意金500000元，于判决生效后5日内付清；三、由中商联置业（天津蓟县）有限公司给付天津华润万家生活超市有限公司按500000元计算的自2014年5月21日起至该款实际返还之日止的银行同期贷款利息，于判决生效后5日内付清；四、驳回天津华润万家生活超市有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，减半收取计9150元，由天津华润万家生活超市有限公司负担4050元，由中商联置业（天津蓟县）有限公司负担5100元。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明事实依法予以确认。本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷，本案的争议焦点为被上诉人是否应给付上诉人违约金1000000元。关于被上诉人是否应给付上诉人违约金1000000元的问题，因上诉人提供的证据不能证明被上诉人存在合同约定的违约行为，且一审判决亦支持了上诉人关于诚意金逾期返还的利息损失诉请，故上诉人要求被上诉人支付违约金的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，被上诉人不应给付上诉人违约金1000000元。综上所述，华润万家的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由天津华润万家生活超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 张玉明审判员 王 路二〇二〇年三月三日法官助理杨纪雷书记员李燕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……