浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1081民初12587号 原告：利欧集团股份有限公司，住所地温岭市滨海镇利欧路1号，统一社会信用代码91330000728913048T。 法定代表人：王相荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐悦，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：钱静之，女，该公司员工。 被告：浙江利斯特智慧管网股份有限公司，住所地台州市东环大道518号8层，统一社会信用代码913310003440371306。 法定代表人：王维仁，该公司董事长。 第三人：台州市路桥亦辰安防设备有限公司，住所地台州市路桥区路北街道洋叶村3号小区B3幢11号，统一社会信用代码91331004MA2AME884D。 法定代表人：王祖琴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贝宣邦，男，该公司员工。 原告利欧集团股份有限公司（以下简称利欧公司）与被告浙江利斯特智慧管网股份有限公司（以下简称利斯特公司）、第三人台州市路桥亦辰安防设备有限公司（以下简称亦辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月10日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年12月25日、2020年1月21日公开开庭进行了审理。第一次庭审原告利欧公司的特别授权委托诉讼代理人徐悦、钱静之，第三人亦辰公司的特别授权委托诉讼代理人贝宣邦到庭参加诉讼，第二次庭审原告利欧公司的特别授权委托诉讼代理人钱静之及第三人亦辰公司的法定代表人王祖琴、特别授权委托诉讼代理人贝宣邦到庭参加诉讼，两次庭审被告利斯特公司经本院合法传唤均无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。审理过程中，当事人申请庭外和解一个月，本院予以准许，后因各方当事人在期限内无法达成和解，本院恢复审理。本案现已审理终结。 原告利欧公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告承担违约责任，支付违约金409507元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月份原告与被告签订合同编号为LEO-GC-20160616001《弱电施工合同》，把“利欧集团东部新区新厂区监控施工工程”承揽给被告，工期为施工进场90天，合同标的金额为2047535元，双方约定“乙方有义务保证向原告按时完成工程，否则甲方有权向乙方追究违约责任”。2016年6月22日，被告与台州市路桥亦家安防设备商行（以下简称亦家设备商行）签订《施工合同》，将“利欧集团东部新区新厂区监控施工工程”发包给没有安防安装资质的个体工商户，期间工程又被转包给台州市路桥亦辰安防设备商行（以下简称亦辰设备商行），后亦辰设备商行由个体工商户转为有限公司，更名为台州市路桥亦辰安防设备有限公司。工程开工日期是2016年6月22日，合同约定竣工日期为2016年9月20日，但实际工程竣工日期系2017年8月15日，合同工期延误329天。期间原告多次督促被告按期履行合同，多因第三人施工遭遇技术难题无法解决，施工迟迟没有实质进展，致使工期一再延误，原告被迫额外支出费用雇佣更多安保人员，来保障新厂区人员和财产安全。根据原告与被告所签订的《弱电施工合同》条款7.3规定“乙方必须按时交付工程，如延期交付工程，每延迟壹天按照合同总金额的0.5%支付违约金，超过五天后，每五天承担合同总金额的3%违约金”，据此计算，被告应就违约天数向原告支付违约金4031596.415元，但为彰显公平，原告仅向被告主张合同总金额20%的违约金即409507元。诉讼过程中，原告变更陈述称，因第三人亦辰公司自认其与被告共同承担“利欧集团东部新区新厂区监控施工工程”，故变更诉讼请求为：1.被告及第三人共同承担违约责任，支付违约金409507元；2.本案诉讼费由被告及第三人共同承担。后经本院释明，如本案所涉《弱电施工合同》无效，则原告要求被告及第三人共同赔偿损失409507元，并承担本案诉讼费。 被告利斯特公司书面答辩称，1.被告系与第三人共同承揽原告东部新区安防工程。2016年6月，被告承揽“利欧集团东部新区新厂区监控施工工程”，并与原告签订《弱电施工合同》，后经其默许，联合亦家设备商行共同承揽此项工程，被告负责安防工程设计、亦家设备商行承担工程施工，共同就该完成的工作成果向原告承担连带责任。其后，被告与亦家设备商行、台州市路桥亦辰安防设备商行签订《三方协议》，改由亦辰设备商行承接亦家设备商行施工，原告并未对此提出异议。期间三方经常对施工方案、改进措施进行协商，以实际履行认可共同承揽主体变更的事实。亦辰设备商行由个体工商户转为有限公司，更名为台州市路桥亦辰安防设备有限公司后继续向原告履行承揽义务，直到工程验收。在长达一年多的施工期间，原告并未要求亦辰设备商行与第三人具备安防施工资质，也未曾在《弱电施工合同》中约定施工方必须具备安防资格，法律也未强制要求弱电施工必须具备安防资格。2.原告对合同工期延误负有责任。2016年6月下旬开始进行设备安装布线，合同工期根据原告要求执行，施工期间原告工程对接人员多次更改施工方案，导致施工进度多次中断。由于原告原安防设备与第三人提供设备存在摄像头位置冲突、新旧设备硬件兼容难题，第三人一时无法解决也致使工期一再延后。经原告催促后，被告与第三人作为共同承揽人，积极采取措施加快施工进度，施工期间并未实质影响原告使用已安装的安防设备。原告支出额外费用雇佣安保人员产生经济损失与被告延误工期没有直接关联性，其所产生的费用也不应由被告和第三人承担。3.原告向被告、第三人主张违约缺少合理依据。2017年8月，第三人与原告进行工程验收，双方并未提及工程逾期，也未对施工方曾是个体工商户主体身份提出质疑。工程验收合格后，原告也履行了合同支付义务，三方合同约定的权利义务已经履行完毕。原告此时再向被告主张合同违约缺少合理依据，并且所谓工期延误并未给原告造成实际经济损失，原告也未举证证明其因被告和第三人共同承揽行为延误工期给其造成的损失。综上所述，被告认为原告的诉请缺少合理依据，请法院依法予以驳回。 第三人亦辰公司陈述称，其认可被告的答辩意见，并认为在原告厂房施工条件未成熟的情况下，第三人无法继续履行安装事项。之后第三人又改称，原告将涉案工程发包给被告，被告向第三人购买设备，第三人并为被告提供安装，并非与被告共同承揽涉案工程；且被告在与原告签订《弱电施工合同》时的法定代表人系王壮利，王壮利又系原告公司股东，实质上原、被告是同一家公司，现被告公司已解散，第三人向被告催讨工程款时发现被告注册的公司地址已无人，涉案合同已失效，且原告将涉案工程签约给不具备安防施工资质的被告利斯特公司，合同有效性存在问题；原告分三期完成主体建筑施工及后续装修，第三人进行弱电施工必须要配合这些工程的施工进度，原告在2017年还在装修油漆，第三人必须等到油漆完成、强电入场后才能安装，油漆施工可能会影响安装监控设备。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告利斯特公司既未到庭应诉，也未提交书面质证意见，视为已自动放弃质证的权利。对当事人无异议的证据包括原告营业执照复印件一份、被告企业信用信息公示报告打印件一份、第三人企业信用信息公示报告打印件一份、三方协议复印件两份、利欧集团东部新区新厂区监控施工工程施工合同书一份、被告公司法定代表人变更情况及王壮利简介各一份（均打印自“企查查”网站），来源合法，内容真实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.利欧集团东部新区新厂区监控施工工程对账清单复印件一份，原告拟证明涉案工程于2016年6月22日开始施工，于2017年8月15日竣工，被告与第三人在该清单上加盖公章的事实。第三人经质证认为该份证据系复印件，无法看清第三人有无加盖公章，但其上记载的涉案工程开工时间、工程款结算总额1499765元、已付工程款1424765元及尚欠工程款75000元都是正确的，竣工时间其已记不清。 2.弱电施工合同一份，原告拟证明其与被告签订该份合同，约定违约责任及违约金计算方式的事实。第三人经质证认为涉案工程已于2017年完工，该份合同约定只要一方解散，合同自动终止，第三人曾去催讨工程款，了解到被告公司负债已解散，并在清算，第三人并未存在工期延误，且合同约定若原告施工条件限制，工期顺延。 3.原告制作的违约金计算表格一份，原告拟证明其主张的违约金具体计算方式。第三人经质证认为其不存在违约。 4.工程竣工标志牌照片四份，第三人拟证明原告二号厂房、1-6号宿舍楼、食堂、三号厂房的竣工时间分别为2016年4月、2016年8月、2016年10月、2017年1月的事实。原告经质证对真实性无异议，关联性有异议，整体大楼竣工时间与弱电施工并无关联，不能单凭竣工时间来推断，并非主体没有建设就不可以安装监控。 5.微信聊天记录照片打印件一份以及第三人代理人贝宣邦微信朋友圈截图两份、原告厂区幼儿园现场照片两份、微信号为“zhjm2011”的微信账户资料截图一份，第三人拟证明安装监控设备必须由原告先行油漆，原告厂区幼儿园直至2016年10月11日仍未装修完毕，2017年1月7日原告第三厂房主体建设好，第三人按要求在2017年3月5日前去安装弱电工程，第三人并解释称微信聊天记录系其代理人贝宣邦与原告指定联系人钟建敏之间的聊天。原告经质证对幼儿园现场照片无异议，对微信朋友圈截图真实性无异议，但无法确定2016年10月11日第三人代理人朋友圈拍摄的照片是否为原告厂区幼儿园照片，至于微信聊天记录并无载明对话时间，对聊天对象“钟利欧”的身份亦有异议。 6.微信聊天记录一份（第三人法定代表人王祖琴与备注为“利欧集团消防水电耿老板”微信账户之间的微信聊天），微信朋友圈截图一份，备注为“利欧集团消防水电耿老板”微信账户的2017年2月15日、2017年2月27日朋友圈截图各一份，第三人拟证明备注为“利欧集团消防水电耿老板”的微信账户使用人耿老板（真实姓名第三人不清楚）系原告厂区强电工程的施工人，2017年2月涉案厂区强电工程仍在施工，主体结构仍在建设，厂区内还设有吊机。原告经质证对聊天对象的身份有异议，认为其厂区的弱电工程并非全部发包给被告施工。 7.录音光盘及文字整理材料各一份，第三人拟证明涉案厂区在2017年仍在进行强电施工，并解释称该份录音系第三人法定代表人王祖琴与涉案厂区消防水电工程的两个承包人及原告厂区安保人员进行的对话。原告经质证对合法性有异议，且通话人身份信息无法确定，对话中涉及的“大农公司”是原告对外投资的公司，与本案无关。 8.和解协议一份，第三人拟证明其与被告就工程款达成和解，约定被告支付第三人10万元，双方已结算清楚，不再存在其他争议，至于原告与被告之间的责任追究与第三人无关。原告经质证认为该份协议是被告与第三人之间的协议，与本案无关。 本院经综合审查认为，证据1虽系复印件，但第三人对其上记载的相关工程款金额、开工日期等均无异议，审理中被告及第三人对载明的涉案工程竣工时间即2017年8月15日并未明确提出反驳意见，且经与台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初4961号亦辰公司诉利斯特公司建设工程分包合同纠纷一案电子档案核对，亦辰公司在该案中承认其与利斯特公司签订了该份对账清单，故对该证据三性予以认定。证据2结合被告的答辩意见，本院对三性亦予以认定。证据3表格系由原告自行制作，证据形式上属于当事人的书面陈述，在无其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。证据5中微信号为“zhjm2011”的微信账户所绑定的手机号码是136××××5573，与证据2合同第五条约定的原告公司指定联系人钟建敏的手机号码一致，故可以认定该微信账号使用人应为钟建敏，因第三人未提供存储微信聊天记录的原始载体，且记录上亦无显示聊天时间，故对该份聊天记录照片打印件的证明效力不予认定，对于第三人代理人贝宣邦所发微信朋友圈视频截图，经比对幼儿园现场照片及钟建敏对该朋友圈所发评论，可以认定该视频拍摄的地点系涉案监控弱电施工工程所在区域，2017年3月5日第三人仍在安装施工。证据6及证据7所涉微信聊天及通话对象的具体身份信息，第三人均无法讲明，单凭其微信朋友圈视频不足以证明视频所摄厂区系原告厂房，且即便是原告厂房，亦无法证明与本案所涉工程相关，故对证明效力不予认定。证据4及证据8来源合法，内容真实，与本案具有关联，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年6月16日，原告利欧公司与被告利斯特公司签订《弱电施工合同》一份，约定被告承建原告位于东部新区的新厂区监控施工工程，包括设计、施工、设备采购、安装、调试及技术服务、维修保修、人员培训等工作内容，合同金额为2047535元（最后金额按现场实际结算），合同签订后7天内支付合同总价的30%，主要招标设备送到工地后支付合同总价的30%，所有设备安装完成并调试完毕，经验收合格后，支付合同总价的35%，余款5%作为质量保证金，质保期满后支付（不计息，自工程验收合格后质保1年）；合同工期根据原告指定联系人（颜靖军、钟建敏）指定的时间完成，工期为施工进场后90天，如由原告施工条件限制或者不可抗力因素造成，工期顺延；被告须按时交付工程，如延期交付工程，每延迟1天按照合同总额的0.5%支付违约金，超过五天后每五天承担合同总额的3%的违约金；同时在技术标准及设备清单条款中约定相关监控设备安装涵盖总部中心机房、一号厂房、二号厂房、三号厂房、厂区外围主通道、办公楼、食堂、生活区、广场等地点；双方并约定了其他权利义务等条款。2016年6月22日，被告利斯特公司与案外人亦家设备商行签订《利欧集团东部新区新厂区监控施工工程施工合同书》一份，约定被告将前述监控弱电施工工程外包给亦家设备商行，内容包括该施工工程的设计、施工、设备采购、安装、调试及技术服务、维修保修、人员培训等全套服务，开工日期为2016年7月1日，竣工日期为2016年10月1日，安装工程必须配合土建、装修工程，配合弱电系统进行系统调试开通、运行正常后竣工验收；工程总价款为1380000元，合同签订后7天内支付合同总价的20%（预付款），主要系统材料设备到场按月按照工程进度跟设备安装情况支付设备清单50%，待系统全部安装调试开通且各种资料交齐后，自交工验收通过后7日内支付至合同总额的90%，保修期满后7日内支付工程余款10%，若由于被告或业主方即原告施工条件等因素引起工程未能按时完工，工期六个月满后，被告需支付已完工程进度款的90%，剩下10%作为质量保证金；合同并约定亦家设备商行在工地现场以被告名义施工以及违约责任等内容。上述合同签订后，亦家设备商行于2016年6月22日进场施工。嗣后，被告（甲方）与亦家设备商行（乙方）、亦辰设备商行（丙方）签订《三方协议》一份，约定由丙方取代乙方成为前述《利欧集团东部新区新厂区监控施工工程施工合同书》的一方，乙方基于履行前述合同对甲方享有的权利和承担的义务均由丙方享有和承担等条款。之后，因亦辰设备商行企业转型，被告（甲方）与亦辰设备商行（乙方）、第三人亦辰公司（丙方）又签订《三方协议》一份，约定丙方取代乙方成为前述《利欧集团东部新区新厂区监控施工工程施工合同书》的一方，乙方基于履行前述合同对甲方享有的权利和承担的义务均由丙方享有和承担，乙丙双方保证丙方具有履行本协议所需相关资质和条件，如因其不具备相关资质和条件给甲方造成损失的，由乙丙双方承担连带赔偿责任等条款。2017年8月15日，涉案弱电工程竣工，并经验收合格。2019年，第三人与被告利斯特公司就前述工程款欠付问题发生纠纷并诉至法院，双方并于同年11月17日达成和解协议，后第三人撤诉。 另查明，原告东部新区新厂区厂房二工程于2016年4月竣工，1-6#宿舍楼工程于2016年8月竣工，食堂工程于2016年10月竣工，南区3#厂房工程于2017年1月竣工。 还查明，原告利欧公司系被告利斯特公司（目前仍存续）股东之一，被告利斯特公司于2019年4月15日将法定代表人王壮利变更为王维仁，王壮利系原告利欧公司股东。 本院认为，本案立案案由为买卖合同纠纷，但结合审理查明的案件事实，原告利欧公司与被告利斯特公司之间形成的法律关系应为建设工程施工合同关系。根据各方当事人的诉辩陈述，本院归纳并评析本案争议焦点如下： 1.关于涉案《弱电施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第十三条规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案所涉监控弱电施工工程属于电子与智能化施工工程，而《建筑业企业资质标准》将电子与智能化工程专业承包资质分为一级、二级，据此可知，从事电子和智能化施工工程的企业，应当具备相应的资质条件，并在其资质等级范围内承揽业务。又据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”并结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，被告利斯特公司并不具备相应电子和智能化工程的施工资质，因此双方签订的《弱电施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。第三人以被告利斯特公司因负债已解散并清算为由主张该份合同失效缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 2.关于涉案监控弱电工程是否系被告与第三人共同承揽的问题。根据原告在起诉状中陈述的事实以及涉案《弱电施工合同》《利欧集团东部新区新厂区监控施工工程施工合同书》约定内容，涉案工程显然系由原告发包给被告，被告再转包给亦家设备商行，之后亦家设备商行将其在《利欧集团东部新区新厂区监控施工工程施工合同书》项下的权利义务概括转让给亦辰设备商行，后亦辰设备商行又将前述合同权利义务概括转让给第三人亦辰公司，两份合同中所涉合同价款、工程款支付方式等诸多条款之约定内容并不符合共同承揽的法律特征。虽然第三人在第一次庭审中承认其与被告共同承揽涉案工程，此后又予以了否认，但双方所举前述证据足以推翻该节自认事实，原、被告主张被告与第三人共同承揽涉案工程缺乏事实依据，本院不予采信。因此，原告依据《弱电施工合同》之约定要求第三人承担工期延误的违约责任或赔偿损失，违背合同相对性原则，本院不予支持。 3.关于原告要求被告支付违约金409507元的诉讼请求能否成立的问题。根据前述第一点之分析，《弱电施工合同》无效，故合同约定的违约金条款亦为无效。审理中，经本院释明后，原告认为若前述合同被认定无效，则要求被告赔偿损失409507元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告认为合同约定工期90日，自开工2016年6月22日开始计算90天为2016年9月20日，而实际竣工日为2017年8月15日，工期已逾期329天，应赔偿逾期损失；被告主张由于在施工过程中原告多次更改施工方案，原安防设备与第三人提供的设备存在位置冲突、设备不兼容等问题导致工期延误，且原告在工程验收时未提出工程逾期，之后也已履行完毕付款义务，该工期延误未对原告造成实际经济损失，认为不应支付违约金；第三人则认为其安装调试监控设备需配合原告大楼建设、装修及强电施工进度，由于原告原因导致延期。本院认为，涉案《弱电施工合同》约定工期根据原告指定联系人指定的时间完成，工期施工进场后90天，如由原告施工条件限制或不可抗力因素造成工期顺延。首先，从《利欧集团东部新区新厂区监控施工工程施工合同书》约定内容并结合安防弱电施工流程规范来看，监控安防弱电安装工程须配合土建、装饰装修工程等施工进度，最终进行系统调试开通、运行正常后才能竣工验收，而原告东部新区新厂区南片三号厂房直至2017年1月才竣工，从第三人所举证据来看，直至2017年3月5日钟建敏仍在联系贝宣邦安装监控设备事宜，并无催告安装进度之意思表示，说明被告施工进度亦受到原告施工条件的限制；其次，原告在审理中陈述由于合同约定的部分设备停产，加之增加部分摄像头、减少监控矩阵设备等原因，导致其与被告实际结算的工程款已超出约定合同价款，说明本案确实存在被告辩称的原告施工方案变更之情形。可见，本案被告施工具有涉案《弱电施工合同》约定的工期顺延的情况，但被告并未举证证明其已向原告申请工期顺延及合理的顺延天数，亦未举证证明工期顺延已征得原告同意，根据第三人所举证据显示涉案三号厂房至2017年1月竣工，即便再给予被告90天的弱电施工工期，该弱电工程至迟亦应于2017年4月竣工，但事实上本案工程直至2017年7月方才竣工验收合格，显然存在工期延误之情形，原告主张其由此产生的损失主要是额外雇佣安保人员的费用，但又未能就具体损失大小提出证据，本院结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，酌情确定由被告赔偿原告工期延误损失50000元。 综上所述，对原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江利斯特智慧管网股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告利欧集团股份有限公司工期延误损失50000元； 二、驳回原告利欧集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7443元，减半收取3721.5元，由原告利欧集团股份有限公司负担3267.5元，被告浙江利斯特智慧管网股份有限公司负担454元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员 赵怡璐 二〇二〇年三月二十五日 代书记员 高晨诚