山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终7061号上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区新河矿院内，统一社会信用代码91320000134778061M。法定代表人：徐斌，董事长。委托诉讼代理人：姜燕，女，江苏省矿业工程集团有限公司矿建分公司职工，住江苏省徐州市徐州经济开发区。委托诉讼代理人：赵萱，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鱼台泓浩商贸有限公司，住所地山东省鱼台县老砦镇后六屯村南首路南，统一社会信用代码91370827MA3DFDXU7H。法定代表人：谢新果，经理。委托诉讼代理人：兑义，山东英辩律师事务所律师。原审被告：江苏省矿业工程集团有限公司矿建分公司，住所地江苏省徐州市大黄山工程处街，统一社会信用代码91320300748712665Q。负责人：杜斌，经理。委托诉讼代理人：姜燕，女，该公司职工，住江苏省徐州市徐州经济开发区。委托诉讼代理人：赵萱，江苏永伦律师事务所律师。上诉人江苏省矿业工程集团有限公司（以下简称矿业公司）因与被上诉人鱼台泓浩商贸有限公司（以下简称泓浩公司），原审被告江苏省矿业工程集团有限公司矿建分公司（以下简称矿建分公司）建设工程合同纠纷一案，不服鱼台县人民法院（2019）鲁0827民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。矿业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1、一审法院遗漏案件必要当事人。本案案由系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程被告承包后分包给江苏汉美建设有限公司（以下简称汉美公司）进行施工，被上诉人以实际施工人的身份要求上诉人支付工程款，在庭审中上诉人也书面申请追加汉美公司为本案第三人，但是一审法院在没有任何证据、没有进行任何调查、双方案件当事人均没有提及债权转让的情况下，妄自推论上诉人、被上诉人、汉美公司之间存在债权转让的可能，对上诉人的追加申请当庭不予准许，违反法律规定。因一审法院遗漏案件当事人，致使对案件的事实不能查清，作出错误认定。2、一审法院不准许重新鉴定和另行鉴定程序违法。一审判决上诉人承担支付工程款的最重要依据就是山东金剑司法鉴定中心（以下简称金剑中心）出具的《文件检验司法鉴定意见书》的鉴定意见，但上诉人在一审庭审质证时已经明确提出该鉴定意见书检材不真实，无法确保鉴定结果的客观准确性，上诉人要求重新鉴定，一审法院当庭即不予准许，不符合法律规定。同时，关于被上诉人提供的证明上的手写字体的形成时间、印章的形成时间，手写内容与印章形成的先后顺序等，均是判断被上诉人所提交的证据是否具有合法性和真实性的重要依据，但一审法院不予准许，导致该事实无法查明。二、一审法院认定事实不清。一审法院认定被上诉人在2017年7月26日与汉美公司项目部负责人宗兆祥结算，事后宗兆祥向被上诉人出具加盖“江苏省矿业工程集团有限公司矿建分公司双合工程项目部”（以下简称双合工程项目部）印章的《证明》一份。一审法院的上述事实认定仅有被上诉人一方在庭审中的陈述，并没有任何其他证据予以证实。正是由于一审法院没有追加汉美公司作为第三人，致使上述关键事实无法查清。且一审已经查明双合工程项目部的印章是在2017年10月12日在徐州南方印务社刻制形成，如果《证明》中的印章真实，被上诉人只可能在2017年10月12日之后拿到该《证明》。但是，一审同时查明，汉美公司在2017年10月份已经不在案涉工地施工，发包方出具的证明能够证实2017年9月汉美公司被清除出场，由矿建分公司进驻施工，所以汉美公司宗兆祥在2017年10月12日之后不可能合法的掌握项目部印章，《证明》中的印章是否是合法加盖、《证明》是否由宗兆祥交付被上诉人均因汉美公司没有作为案件第三人出庭说明而无法查清，从而一审法院认为宗兆祥的行为构成表见代理，判决上诉人应当对宗兆祥的结算盖章行为承担责任不能成立。泓浩公司辩称：一、上诉人称涉案工程由其承包后分包给汉美公司施工，即使该事实存在，汉美公司从未以自己的名义从事工程施工。2017年7月6日，上诉人与被上诉人签订的《工程施工劳务承包协议》的甲方系上诉人，并加盖“江苏省矿业工程集团有限公司双合矿建项目部”印章；2017年10月9日，上诉人与被上诉人签订的《设备租赁协议》的甲方也是上诉人，并加盖江苏省矿业工程集团有限公司矿建分公司合同专用章。上述协议足以证明，在2017年10月份之前，施工人仍然是上诉人，结合《山东双合煤矿矿建三期工程施工合同》，发包人为山东双合煤矿有限公司（以下简称双合公司），承包人为上诉人，合同计划开工日期为2017年2月3日，竣工日期为2017年12月2日，该合同签订日期为2017年1月24日。再根据上诉人一审中提供的被上诉人和矿建分公司于2017年10月24日签订的采购合同，证明之前即已经存在由上诉人承包山东双合煤矿部分工程并施工的事实。因此，被上诉人提供的加盖有上诉人印章的《证明》，结合上述证据，足以证明上诉人与被上诉人之间存在客观真实的场地硬化工程合同关系，被上诉人与汉美公司无任何法律关系，其主张一审法院遗漏当事人无任何事实和法律依据。二、《司法鉴定书》是经双方共同选定的鉴定机构，并由人民法院委托，鉴定机构严格按照司法鉴定程序出具，客观真实，合法有效，上诉人申请重新鉴定无任何法律依据。被上诉人提交的《证明》加盖的是上诉人的印章客观真实，至于其形成的时间，对于本案而言，无任何法律意义，故一审法院不允许上诉人的申请并无不当之处。三、上诉人提交的《矿建三期工程补充协议》第八条规定：“本协议从2017年9月26日起执行，工期按双方共同认可的施工工期执行。承包人重新组织调整的项目机构人员需于2017年9月20日前到场，重新组织调整的施工队伍人员需于2017年9月25日前到场。”该内容印证了上诉人于签订双合矿建三期工程施工合同即2017年1月24日后，至补充协议约定的2019年9月20日前，即已有上诉人的项目机构人员施工的事实，否则不会再由承包人“重新组织调整”。结合2017年7月6日上诉人与被上诉人签订的《工程施工劳务承包协议》，2017年10月9日上诉人与被上诉人签订的《设备租赁协议》等证据，足以证明双方存在客观真实的场地硬化工程合同关系，且上诉人已加盖公章予以确认。四、被上诉人从未与汉美公司发生业务关系，宗兆祥一直以上诉人的名义从事施工，被上诉人对于宗兆祥系汉美公司的负责人，以及上诉人将工程转包给汉美公司并不知情，无论是工程施工、场地硬化，还是原材料供应，被上诉人始终与上诉人发生业务关系，与汉美公司无任何法律关系。矿建分公司述称：同意上诉人上诉请求。泓浩公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付场地硬化工程款321,762.98元及至起诉之日起的利息；2、案件受理费、诉讼保全费由被告负担。一审法院认定：2017年2月27日，被告矿业公司为甲方与汉美公司为乙方签订《山东双合煤矿有限公司矿建三期工程联营合同书》（以下简称《联营合同书》），合同第六条约定，本合同价款4,913.34万元，乙方缴纳资质使用费等为最终决算的3.66%，由乙方提供专用增值税发票并承担相应的税费，税率11%（包含开具给发包方发票及甲方发票）；第七条约定，付款方式，合同生效后，发包方支付的工程款到达甲方账户后，甲方扣除资质使用费及其他应扣费用后支付给乙方。汉美公司借用矿业公司资质承建双合公司矿建三期工程，汉美公司指定案外人宗兆祥为其公司项目负责人。施工期间，原告泓浩公司对料场场地进行了硬化施工，面积2,847.46平方米，单价113元，计款321,762.98元，2017年7月26日，宗兆祥和原告进行了结算，事后宗兆祥向原告出具加盖“双合工程项目部”印章的《证明》一份，记载内容为：兹证明泓浩公司为我单位提供1、料场硬化，数量2,847.46平方，单价113元，金额321,762.98元；2、沙子数量436.8立方，单价167元，金额72,945.6元；3、大石子数量37.3立方，单价148元，金额5,520.4元。总金额400,228.98元，大写：肆拾万零贰佰贰拾捌元玖角捌分。落款时间为2017年7月26日，单位名称处加盖的“双合工程项目部”印章，该印章印文经金剑中心鉴定，出具《文件检验司法鉴定意见书》，认定2017年7月26日《证明》上的印章印文与被告提交的《新印章领取登记表》中“江苏省矿业工程集团有限公司矿建分公司双合工程项目部”印章印文是同一印章盖印形成。2017年10月后，汉美公司因故不在工地施工，由被告矿建分公司继续施工。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，原告提交的2017年7月26日《证明》，加盖被告矿建分公司双合工程项目部印章，真实有效，原告主张的原告与被告矿建分公司建设工程合同成立并履行、结算尽到了举证义务，被告否认原告并不是给其施工，并不欠原告工程款，对此被告应负举证义务，其提出的《联营合同书》，名义上是联营，实际是矿业公司对外出借资质协议，汉美公司以矿业公司的名义承建双合公司矿建三期工程，对于汉美公司的交易相对人泓浩公司来讲，汉美公司是否为挂靠，是否是借用资质或内部承包关系是否真实，这种承包在法律上是否有效，皆难以掌握，因此原告完全有理由相信汉美公司作为实际施工人具有代理权，故汉美公司的行为依法构成表见代理，其法律后果仍应由出借资质的矿业公司承担；且被告代理人认可2017年10月前，经矿业公司批准，曾经刻制印文为“双合矿建项目部”的印章用于与双合公司联系业务使用，进一步说明，即便在汉美公司实际施工期间，其对外联系业务也是以矿业公司的名义进行；且被告对2017年7月26日的《证明》又加盖了有效印章进行了确认，因此被告矿建分公司欠原告工程款事实清楚，因其不具备法人资格，其债务应由被告矿业公司承担；原告请求判决被告支付工程款321,762.98元及利息有事实和法律依据，应予支持；被告提出的原告并没有为其施工，其不欠原告工程款，应依法驳回原告诉讼请求的辩解意见，不予采纳。故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百零七条之规定、第二百八十六条；《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：被告江苏省矿业工程集团有限公司于本判决生效后三日内支付原告鱼台泓浩商贸有限公司工程款321,762.98元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年4月15日起计算至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,063元，诉讼保全费2,170元，由被告江苏省矿业工程集团有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，本案二审期间双方争议的焦点为上诉人对涉案工程款是否负有支付责任。就涉案工程款被上诉人泓浩公司提供了加盖有上诉人矿建分公司项目部印章的证明，被上诉人的主张应予支持。尽管上诉人对上述证明上印章的真实性及相关的鉴定意见书不予认可，认为鉴定意见书检材不真实。但该鉴定意见书的作出机构山东金剑司法鉴定中心已经就样本“印文为黑色印文”补正为“印文为红色印文”，证明为打印校对失误。因此上诉人再以上述瑕疵否定上述鉴定意见书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，本院不予支持；其据此申请对被上诉人提供的上述证明上的印章重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定，本院不予准许。但一审法院对上述瑕疵未予核实，未要求相关鉴定机构进行说明不当。尽管上述证明的落款时间为2017年7月26日，但被上诉人认可为2017年10月得到的该证明，并解释2017年7月26日为硬化场地结算时间，7月到10月仅3月的时间，并不具备鉴定形成先后的条件，因此一审法院对上诉人申请鉴定手写字体及印章形成时间和先后顺序的请求不予准许并无不当，本院亦不予准许。因根据被上诉人一审提供的上述证明及经上诉人申请由山东金剑司法鉴定中心作出的文件检验司法鉴定意见书足以证实上诉人的矿建分公司项目部对被上诉人的涉案工程款结算确认，上诉人申请追加案外人汉美公司一审法院不予准许并无不妥；上诉人据此主张一审法院程序违法，本院不予采信。至于上诉人和汉美公司之间的结算关系，上诉人可另行与汉美公司协商解决。综上所述，上诉人矿业公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,126元，由上诉人江苏省矿业工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇二〇年三月二十四日书记员 姜佑华