浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3428号 上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司，住所 地绍兴市上虞区百官街道江东北路588号11楼。 管理人：五洋建设集团股份有限公司管理人（江苏百年 东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计事务所有限公司）。 诉讼代表人：虞伟庆，系浙江点金律师事务所主任。 委托诉讼代理人：王吉祥，浙江点金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黎军浩，男，汉族，1970年2 月7日出生，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：杨洪军，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李科琼，浙江导司律师事务所律师。 上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）因与被上诉人黎军浩破产债权确认纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经本院院长批准，本案延长审限三个月。经阅卷、两次询问，本院不开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王吉祥、被上诉人的委托诉讼代理人杨洪军、李科琼到庭应询。本案现已审理终结。 五洋公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判黎军浩对五洋公司享有2598970.25元承包款债权（比原审金额少2547995.95元）及自2017年6月23日起至2018年12月2日止按同期同类银行贷款利率计息的利息债权。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。涉案工程已付款8547995.95元，并非一审认定的600万元，其中2449995.95元由业主直接代五洋公司支付。黎军浩应事实求是地回答是否从业主处收到过2449995.95元工程款。2.利息起算点不合理。起算点至多只能从第一次起诉时间即2017年6月23日开始计算利息。 黎军浩辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由并无任何事实及法律依据。首先，对于涉案的款项，上诉人主张已支付8547995.95元，但其从一审到今天上诉人并未提供任何证据，对其支付的主张进行证明，被上诉人认为上诉人应该承担举证不能的责任。本案一审对已付款认定有事实和法律依据。其次，本案一审判决的利息计算时间阶段是2015年8月1日起，该节点合理合法，涉案工程于2013年7月竣工验收，根据双方合同约定，上诉人最迟应在涉案工程保修期满即2015年7月底前支付全部工程款但直至今日上诉人任有部分工程款未付，上诉人主张其从应付款之日即2015年8月1日支付逾期付款的利息损失，一审法院据此判令上诉人从2015年8月1日起承担利息损失具有事实和法律依据。因此，上诉人认为本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，故请求驳回上诉，维持原判。 黎军浩于一审起诉时的诉讼请求：确认原告对被告五洋公司享有5146966.20元内部承包款及自2015年8月1日起至款项付清日止按同期同类银行贷款利率计算的利息。 一审法院认定：2011年8月31日，原告黎军浩与被告五洋公司签订聘用合同一份，合同约定被告五洋公司聘用原告为抚顺经济开发区君悦国际城10-2#地块住宅工程水电安装总负责人。同日，原告与被告五洋公司签订《抚顺经济开发区君悦国际城10-2#地块住宅工程水电安装施工内部承包经营协议》一份，协议约定由被告将抚顺经济开发区君悦国际城10-2#地块住宅工程水电安装施工工程内部发包给原告黎军浩承包经营。合同约定原告对工程项目自负盈亏，承包价为108元/㎡，此价包括抚顺经济开发区君悦国际城10-2#地块住宅施工图中（除地下室、消防、地暖、地暖立管外）所有关于水电安装呢绒及土建图纸中雨水管等工作量；工程竣工验收合格后付至工程款的85%，决算审计后付款至95%，余款5%作为保修金，退还时间按被告与业主单位的主合同约定进行确定。合同签订后，原告组织施工，涉案工程于2013年7月竣工验收。根据（2014）抚开民二初第00005号生效判决，1#-41#楼的建筑面积合计103212.65㎡，依据承包价108元/㎡计算所得的总承包款为11146966.20元（108元㎡×103212.65㎡）。被告五洋公司已支付承包款6000000元。2017年6月23日，原告黎军浩曾以相同事由以五洋公司为被告向该院提起诉讼，后该院将案件移送至辽宁抚顺市望花区人民法院审理。辽宁抚顺市望花区人民法院依法作出（2017）辽0404民初2443号生效民事判决，判决驳回原告的诉讼请求。判决驳回的主要理由为根据双方合同约定，原告不能提供证据证明五洋公司已与建设公司结算，故未达到应付工程款条件；同时，原告不能提供施工工程已完工、交付使用的证据，故工程量无法确认。另查明，2018年12月3日，浙江省绍兴市中级人民法院根据裘乐群、徐红生、方均、鹏华资产管理有限公司的申请，裁定受理五洋建设集团股份有限公司破产重整一案，并于同日指定江苏百年东吴律师事务所、浙江点金律师事务所、绍兴大统会计师事务所有限公司为联合管理人。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当按照合同约定履行合同义务。在无证据显示涉案工程存在转包、违法分包及借用资质施工等违反法律禁止性规定的情况下，本案中原、被告签订的内部承包经营协议应认定为合法有效。根据合同约定的合同单价及生效判决确定的施工面积，原告总承包款为11146966.20元。扣除已支付的工程款60000000元，被告尚应支付5146966.20元。涉案工程于2013年7月竣工验收，根据最低2年的保修期，被告应于2015年7月底付清余款（即保修金）。原告系2017年6月23日第一次向该院提起诉讼，故其诉请并未超过两年诉讼时效。在该院将本案移送至辽宁抚顺市望花区人民法院后，该院于2018年9月20日依法作出（2017）辽0404民初2443号生民事判决。原告系2019年3月22日再次向该院提起诉讼。综上，该院认为被告关于诉讼时效的抗辩意见不成立，该院不予采信。被告同时抗辩原告未完成全部施工及支付的款项超过600万元，但其抗辩未完成全部施工的理由与合同约定不一致，其抗辩支付的款项超过600万元但未提供相应依据，故该院认为被告的抗辩意见均依据不足。被告同时抗辩原告诉请违反了一事不再理的原则。该院认为，因原告提供了新的证据且被告五洋公司在破产重整过程中，原告的起诉不违反一事不再理原则。根据被告已付款的情况及合同关于付款进度的约定，原告诉请判令被告支付自2015年8月1日起的利息并未超过合理的范畴，但截止时间应为被告五洋公司破产受理前一日，即2018年12月2日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，判决确认原告黎军浩对被告五洋建设集团股份有限公司享有5146966.20元承包款债权及自2015年8月1日起至2018年12月2日止按同期同类银行贷款利率计算的利息债权。本案受理费47829元，由被告五洋建设集团股份有限公司负担。 二审中，五洋公司向本院提交了以下证据： 1.《付款明细》一份，证明讼争工程由业主代上诉人向被上诉人支付2449995.95元的事实，款项支付到了被上诉人方指定的供货商名下。具体：①2012年11月26日50万元；②2012年12月4日35万元；③2012年12月31日100万元；④2013年5月29日30万，该30万支付给黎军浩下面的工作人员陈红好（音同）。⑤2013年6月19日299995.95元。该证据是上诉人一方起诉甲方，该案在抚顺市中级人民法院一审审理，该组证据由甲方提供，原件在抚顺市中级人民法院保存。 2.《抚顺市中级人民法院判决书》一份、《非税收入一般缴款书》一份、《上诉确认单》一份，证明针对讼争工程，上诉人与业主的诉讼尚在法院二审阶段，业主代付给被上诉人的款项需要等该案二审开庭审理时查明，该案的审理情况对本案存在重大影响，本案应当中止审理的事实。抚顺市中级人民法院的判决书第4页“原告认可收到工程款……被告主张给付工程款”该事实是双方都认可的，对应到第一组证据中的付款清单数字是基本一致，甲方与五洋建设集团股份有限公司对已付工程款部分，双方都认可16600多万元的事实。 3.《计价清单》一份、《证据清单》一份、《联系单》4份，该证据来源也是抚顺市中级人民法院第68号案件中由甲方提供，该证据中对应的业主方代付部分为联系单中4笔，其中2012年12月31日的联系单对应的是第一组证据付款明细中的2012年12月31日的100万元；2012年11月26日的70万元，对应50万元支付给沈阳顺津电缆有限公司，其中20万元支付给抚顺市金来工贸有限公司，另外2012年11月26日的15万元支付给抚顺市金来工贸有限公司。 4.记账凭证、领款申请单、网银转账凭证、电汇凭证等，证明上诉人已直接支付给被上诉人6098000元。 黎军浩质证认为：五洋公司对于已付款金额如有异议，理应在一审阶段提供相应证明，但其在一审阶段未提供任何有效证据。根据证据规则应由五洋公司承担举证不能的不利后果，五洋公司于二审期间提交的证据均不能作为新证据，不能作为案件审理依据。 1.付款明细1份，对该份证据的三性均有异议。其一，该份证据没有原件，更没有所列明细实际付款凭证，该些款项由谁支付?支付给谁?是否实际支付?付款时间?这些关键事实都无法证明；其二，上诉人陈述该些款项是业主辽宁立泰实业有限公司代其向被上诉人支付的涉案工程款，共计2449995.95元，但相关的5笔款项均非支付给被上诉人，且既没有上诉人委托支付函，也没有被上诉人的收条或确认函。即使辽宁立泰实业有限公司支付了上述款项，并提供了相应的付款凭证，则是上诉人与辽宁立泰实业有限公司之间的经济纠纷，与被上诉人无关。因此，该份证据根本无法证明辽宁立泰实业有限公司代上诉人向被上诉人支付2449995.95元工程款这一事实。 2.《抚顺市中级人民法院判决书》1份、《非税收入一般缴款书》1份、《上诉确认单》1份。其一，该组证据均没有原件，对其三性均有异议。其二，上诉人系一家经营多年专业的施工单位，辽宁立泰实业有限公司也是一家房产开发经验丰富的公司，根据财务往来处理规定及常理，如涉案工程中存在上诉人委托业主付款的情况，那么上诉人应有相应的委托支付函、收款收据、支付确认书等财务凭证，均可以查明本案已付款事实；而且根据该案一审判决认定的“原告认可收到工程款166105216.42元，被告主张给付工程款166175456.42元”事实可知，抚顺中院已查明业主已付款，双方对此并无大的争议，该案二审的争议焦点也主要在于工程结算价款，而非已付款；因此该案的二审审理与本案并无重大影响，无需中止本案的审理。 3.计价清单1份、证据目录1份、联系单4份。其一，该组证据均没有原件，对其三性均有异议。其二，第一份联系单不认可。被上诉人从未要求将自己承包范围的工程交由建设单位直接分包，也没有经上诉人签字确认；且上诉人也未提供相应的付款凭证。仅凭该份从未经被上诉人签字确认的联系单，就要将该100万元的巨额款项作为上诉人已支付被上诉人的承包款明显不合理。其三，第二份联系单不认可。施工单位落款时间为2012.12.26，建设单位落款时间为2012.11.26，有违常规，且明显存在变造的痕迹。被上诉人作为涉案水电工程的承包人，涉及水电工程的联系单肯定需要被上诉人签字确认，但被上诉人从不知道该份联系单，也从未签字确认过。而且联系单中陈述该工程款由建设单位直接支付给被上诉人，但被上诉人从未收到过该笔款项；并且联系单中的金额是15万元，现在上诉人依据该份联系单说已支付了35万，没有任何依据，也是与其自己提供的联系单不符。其四，第三份联系单不认可。被上诉人从不知道该份联系单，也没有签字过，而且也从未收到过该笔工程款；就算辽宁立泰实业有限公司客观上支付了该笔款项，也与被上诉人无关。其五，第三份联系单不认可。被上诉人从不知道该份联系单，也没有签字过，而且也从未收到过该笔工程款；就算辽宁立泰实业有限公司客观上支付了该笔款项，也与被上诉人无关。综上，4份联系单均只有上诉人与辽宁立泰实业有限公司的签章，并无监理单位签章，更没有被上诉人签字确认，且联系单中涉及的收款人、金额等均与其统计的付款明细不一致，也没有相应的付款凭证，无法证明业主代为支付2449995.95元涉案工程款的事实。 4.记账凭证、领款申请单、网银转账凭证、电汇凭证等83页。其一，该组证据系上诉人庭后提交，需要核实原件后确认真实性。其二，被上诉人确认五洋公司、王祝耿、展博国际贸易公司支付的5024000元，五洋公司应进一步提供王祝耿、展博国际贸易公司是代其支付承包款的依据。其三，陈洪涛确实收到了五洋公司、李国强支付的款项474000元，但五洋公司应提供李国强是代其支付承包款的依据。其四，五洋公司支付给抚顺市顺城区顺合电器设备厂的30万元以及支付给沈阳市铁西区顺津翔线缆经销处的30万元与被上诉人无关，并非是被上诉人要求五洋公司支付的，付款申请也没有被上诉人签字确认，其中的“黎军浩”、“陈洪涛”也并非本人所签。 对于上诉人所提交的证据，本院综合分析认为：1.上诉人分别支付给抚顺市顺城区顺合电器设备厂、沈阳市铁西区顺津翔线缆经销处各30万元共60万元，因领款申请单与电汇凭证在领款用途、收款人等方面不一致，被上诉人不予认可。本院认为该60万元尚不足以证明由上诉人代被上诉人而支付。2.上诉人主张由涉案工程业主方辽宁立泰实业有限公司代被上诉人直接向材料供货商支付的2449995.95元材料款，应在被上诉人所享有的工程款中扣除，但上诉人所提供的相应单据均系复印件，亦无支付付款凭证，被上诉人对此不予认可。基于上述原因，本院认为该组证据尚不足以证明上诉人的主张。3.根据上诉人所提供的辽宁省抚顺市中级人民法院（2016）辽4民初58号民事判决书的内容，该案系上诉人向辽宁立泰实业有限公司主张新增工程的工程款，与本案之间缺乏紧密关联性。4.其他证据并不能达到上诉人的最终证明目的。 经审理，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为上诉人已支付给被上诉人工程款的数额及利息起算点等问题。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本证据规则。上诉人主张其已向被上诉人支付了8547995.95元，该款项支付方式大致有两类：一是由上诉人支付给被上诉人，二是由业主方辽宁立泰实业有限公司代被上诉人向其材料供货商支付的款项。得到上诉人认可的是直接支付部分即6098000元中的5498000元，对于上诉人的其余主张被上诉人均不予认可。一审中，被上诉人自认上诉人已支付6000000元工程款，在被上诉人没有充分的相反证据的情况下，一审法院确认上诉人已支付给被上诉人6000000元工程款，并无不当。二审中，上诉人虽新提交了一些证据，但这些证据如本院在上述证据分析部分中所分析的，尚不足以证明上诉人所提出的主张。涉案工程于2013年7月竣工验收，一审法院根据上诉人已付款的情况及双方关于付款进度的约定，确定2015年8月1日为利息起算点亦无不当。另，对上诉人关于中止本案审理的申请，本院认为上诉人的申请理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27184元，由上诉人五洋建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅云 审判员  王瑜 审判员  韦玮 二〇二〇年三月二十日 书记员  叶婷