安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终195号上诉人（原审原告）：孙定强，男，汉族，1988年9月18日，住所地安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华建利安建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路669号20栋2楼1号，统一社会信用代码91510000749633694W。法定代表人：傅雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨婷婷，安徽汉合律师事务所律师。上诉人孙定强因与被上诉人华建利安建设集团有限公司（以下简称华建利安公司）合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初4640号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙定强的上诉请求：撤销一审判决，改判华建利安公司返还孙定强80万元，并赔偿损失50万元；一、二审诉讼费由华建利公司承担。事实和理由：1.案涉工程的投标是华建利安公司独立完成，依据2018年12月24日的承诺，孙定强与华建利安公司合作铜陵市经开区西支干管改造维修工程，如中标，华建利安公司给予孙定强利润分成100万元，故孙定强不属于借用华建利安公司资质进行投标，双方属于合作关系。2.废标的原因是华建利安公司单方行为造成。3.因华建利安公司未能按照约定履行合作义务，提供虚假资料参加投标，导致合作目的不能实现。孙定强出资的80万元，逾期可得利益按照双方的约定为100万元，而一审判决认定孙定强有过错，仅判决返还48万元不符合事实和法律规定。恳请二审法院依法改判。华建利安公司辩称，1.孙定强明知自己不具备资质，借用华建利安公司的相应资质进行投标，故双方合同无效。2.工程中标无效，孙定强存在重大过错，应当根据过错责任大小承担合同无效导致的损失。一审判决对投标保证金的800000元损失部分，华建利安公司承担60%责任，孙定强承担40%责任，系事实认定清楚，适用法律正确。3.孙定强提供的书面承诺，由于该承诺是建立在华建利安公司中标并施工的基础上，故该承诺至今未生效。孙定强要求华建利安公司按承诺的约定，向其支付条件尚未成就生效的预期损失100万元，系没有事实和法律依据。请求二审依法驳回孙定强的上诉请求，维持原判决。孙定强一审诉讼请求：1、判令华建利安公司退还孙定强800000元，并赔偿损失1000000元；2、诉讼费、保全费用由华建利安公司承担。一审法院认定事实：2018年10月，铜陵经济技术开发区（集团）总公司对铜陵经开区西支干管改造维修工程进行公开招标。孙定强欲承接该工程，于是通过介绍人找到华建利安公司，与之协商合作该涉案工程的招投标事宜。2018年11月2日，建设工程完善投标信息确认华建利安公司投标铜陵经开区西支干管改造维修工程成功。2018年11月26日，孙定强按照双方事先的约定将800000元通过转账至华建利安公司的账户再转付至铜陵经开区西支干管改造维修工程保证金专户。2018年11月27日，该涉案工程开标，华建利安公司以35302580.57元中标。2019年1月24日，铜陵市公共资源交易监督管理局在接到中地寅岗建设集团有限公司、安徽天城市政工程建设有限责任公司的投诉后经审查作出了铜公管[2019]9号和10号投诉处理决定书，认定华建利安在公司招标、标后异议澄清阶段过程中提供虚假业绩材料和证明，并于2019年4月18日对华建利安公司作出了铜公管[2019]64号和65号铜陵市公共资源交易行政处罚决定书、不良行为认定书，对华建利安公司进行罚款353025.81元和不良行为记录一次记10分的处罚，并废除华建利安公司的中标资格。2019年4月30日，铜陵经济技术开发区（集团）总公司向铜陵市公共资源交易监督管理局发函称：经研究，我公司建议对铜陵经开区西支干管改造维修工程原第一中标候选人华建利安建设集团有限公司投标保证金不予退还。2018年12月24日，在华建利安公司中标后，孙定强向华建利安公司出具承诺函，承诺确定中标后将涉案工程由华建利安负责该项目的一切事宜，利润分成付给孙定强1000000元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。依据庭审中当事人的陈述、经确认的证据以及铜陵市公管局的《不良行为认定书》可认定，孙定强为承接涉案工程利用华建利安公司的资质进行投标，双方之间实际形成了借用资质关系，双方的口头协议违反了有关法律及行政法规强制性规定不应当受法律保护。对于涉案工程造成废标的责任中，华建利安公司作为国家认可有资质的建筑工程企业，明知孙定强不具备资质却允许其借用其资质进行投标，在投标阶段提供虚假材料，在标后异议澄清阶段提供不属实的证明，应承担造成废标的主要责任；孙定强明知自己不具备资质却借用华建利安公司的资质进行投标，在标后异议澄清阶段明知、参与华建利安公司提供不属实的证明，应承担次要责任。据此，孙定强要求华建利安公司返还800000元的诉请部分予以支持，华建利安公司的抗辩理由部分予以采纳,酌定孙定强承担全部损失40%的责任，华建利安公司承担全部损失60%的责任，华建利安公司应返还孙定强480000元。关于孙定强要求华建利安公司赔偿1000000元损失的诉请不予支持。一是双方协议不受法律保护，二是承诺是附条件的，中标的条件没有事实形成，不存在利润分成的结果，故华建利安公司关于孙定强请求赔偿损失1000000元没有事实和法律依据的辩称理由予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、被告华建利安建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告孙定强支付损失费480000元。二、驳回原告孙定强其他诉讼请求。案件受理费21000元，减半收取10500元，由原告孙定强承担4200元，被告华建利安建设集团有限公司承担6300元于本判决生效后十日内缴纳。二审中，双方均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以认定。本案二审争议焦点：华建利安公司是否应返800000元并赔偿损失500000元给孙定强。本院认为，投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任保证。结合本案查明的事实，2018年11月2日，华建利安公司投标铜成功，2018年11月26日，孙定强将800000元通过转账至华建利安公司的账户，华建利安公司再转付至铜陵经开区西支干管改造维修工程保证金专户，以及2018年12月24日的承诺，应当认定系孙定强与华建利安公司合作先行支付的投标保证金。投标保准金的作用在于对投标行为产生约束作用，保证招投标活动的真实性和严肃性。孙定强既已支付保证金，理应对华建利安公司投标行为施加注意，但孙定强对华建利安公司在标后异议澄清阶段过程中提供虚假业绩材料和证明，疏于履行注意义务，造成中标无效，800000元保证金不予退还的结果，其应承担相应的责任，其承担保证金损失的20%较为合理。一审判决加重了孙定强的责任，本院依法予以变更。孙定强要求华建利安公司按照承诺的约定支付预期利益损失500000元，因涉案工程未中标，原因如前所述，故孙定强的此项诉求本院不予支持。综上，孙定强的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条和第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初4640号民事判决第二项，即“驳回原告孙定强其他诉讼请求”；二、变更安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初4640号民事判决第一项“被告华建利安建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告孙定强支付损失费480000元”为华建利安建设集团有限公司于本判决生效后十日内向孙定强支付损失费640000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元，减半收取10500元，由孙定强承担4000元，华建利安建设集团有限公司承担6500元，二审案件受理费12000元，孙定强负担8000元，华建利安建设集团有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审判长 赵 萍审判员 钱韦玮审判员 陈锦松二〇二〇年三月二十日法官助理廖继贵书记员杨子瑶附适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；