浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终62号 原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。 上诉人（原审被告人）辜亚，男，1976年11月3日出生，汉族，江西省上栗县人，职高文化程度，务工，户籍地上栗县，住浙江省杭州市余杭区。1998年1月13日，因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，2000年11月1日刑满释放。因涉嫌犯强奸罪于2019年5月20日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人唐耀涛，浙江诺力亚律师事务所律师。 杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控被告人辜亚犯强奸罪一案，于2019年12月20日作出（2019）浙0110刑初884号刑事判决。被告人辜亚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年11月，被告人辜亚与被害人张某（2002年1月出生）的母亲倪某1结婚，并与倪某1、张某等人共同居住在杭州市余杭区塘栖镇超山村的家中。2016年起，被告人辜亚为满足性欲，偷拍张某的洗澡视频，对张某进行性骚扰，并多次以暴力、胁迫等手段对张某实施奸淫，具体事实：（1）2017年夏季的一天上午，被告人辜亚闯入被害人张某的卧室，采用捂嘴、强行脱裤子等方式欲与张某发生性关系，后因张某奋力反抗并咬伤辜亚的面部，辜亚被迫放弃犯罪。（2）2018年8月30日上午，被告人辜亚趁倪某1外出之际，以散布洗澡视频等相威胁，逼迫被害人张某与其发生性关系，后因张某拒不开门且倪某1提前回家而未能得逞。（3）2019年5月19日凌晨，被告人辜亚将提前拧松螺丝的房门插销打开后侵入张某的卧室，采用捂嘴、勒脖子等手段阻止张某呼救，并以散布张某及其家属洗澡视频等相威胁，后取出提前藏匿在卧室内的避孕套强行与张某发生了性关系。另查明，被告人辜亚在被害人张某报案后到公安机关投案，但归案后未如实供述主要犯罪事实。案发后，被告人辜亚已补偿被害人经济损失2800元。 原判根据上述事实和相关法律规定，以强奸罪判处被告人辜亚有期徒刑八年。 上诉人辜亚提出，（1）第一节强奸事实不能成立，其进入被害人张某房间，只是想报复，没有强奸她的故意；若认定其构成犯罪，也属于自行中止犯罪，而非被迫放弃犯罪。（2）第二节强奸事实不能成立，其没有侵害张某的意图，只是想与她协商缓解关系，原判认定其以散布洗澡视频相威胁与事实不符，视频已经于2017年7月删除。（3）第三节强奸事实属实，但应认定其自首。综上，请求依法改判。 辩护人提出，（1）原判认定的第二起强奸事实不能成立，即使按照被害人的说法，辜亚也仅是在卫生间门外敲门，他只是表露了犯意，尚未实施犯罪行为，不能构成犯罪。（2）在第一起强奸犯罪中，辜亚系在有能力继续实施强奸行为而自动放弃，应认定为犯罪中止，而非犯罪未遂。（3）辜亚自动投案后，如实供述主要犯罪事实，构成自首。（4）原公诉机关认定辜亚具有进入未成年人住所强奸和利用监护人身份强奸两种从重情节，因监护人身份本身就具有进入被害人住所的便利，该两种情节具有包含关系，不能同时评价，否则就是重复评价。综上，请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人辜亚强奸被害人张某的事实，有被害人张某的陈述，证人倪某1、庞某1、肖某1、袁某、朱某、宋某、倪某2、庞某2的证言，现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录及照片、人身检查笔录及照片、体表原始伤情记录表及照片、人身检查医学单、提取笔录、搜查笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，DNA鉴定意见，监控视频、执法记录仪视频，电子证据检查工作记录，断损螺丝、手机截图照片、病历本、户籍证明、刑事判决书、释放证明、到案经过以及被告人辜亚的供述等证据证实。上述证据经一审庭审出示、质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，本院评析如下： （1）关于第一节强奸事实是否成立及犯罪形态问题。上诉人辜亚承认进入张某房间且实施了暴力行为，但辩解没有与张某发生性关系的故意，不构成强奸罪；即使认定其构成强奸罪，也属于自动中止犯罪而非被迫放弃犯罪。辩护人认为，该起强奸事实成立，但应认定辜亚为中止犯。经查，被害人张某的陈述证明辜亚强行脱掉其衣裤，摸、亲其胸部、嘴部，且辜亚明确表示欲与其发生性关系，其在反抗中咬伤了辜亚的下巴，与人身检查笔录证实辜亚右侧下巴有伤痕的情况相符。证人倪某1、庞某1、肖某1、袁某的证言也证明事后得知辜亚强奸张某后，质问辜亚，辜并未否认。被告人辜亚也曾供认在案。综上，足以认定辜亚对被害人张某实施了强奸行为，辜亚所提该节强奸事实不能成立的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。被害人张某陈述、证人倪某1、庞某1证言证实，辜亚系因遭到张某激烈反抗并被咬伤了下巴而逃离房间，此时辜亚已失去继续实施强奸行为的客观条件，依法应认定辜亚系被迫放弃犯罪。辜亚及其辩护人所提辜亚系自动放弃犯罪的意见与法律规定不符，本院不予采纳。 （2）关于第二节强奸事实是否成立的问题。上诉人辜亚辩称洗澡视频已经删除，其没有以散布视频威胁被害人张某打开浴室门，没有与张某发生性关系的故意，其只是想与张某协商缓解关系，不构成强奸罪。辩护人认为辜亚仅表露了犯意，未实施犯罪行为，不构成犯罪。经查，证人倪某1证言证明2019年4月在辜亚手机中看到张某的裸体照片，在辜亚的QQ相册内看到张某洗澡视频；证人袁某证言证明2019年4月，倪某1告知其发现辜亚保存着张某洗澡视频，她下定决心要与辜亚离婚；证人肖某1证言证明辜亚曾对其说张某洗澡视频是他手中的筹码，即使当面删除了，他还有备份。故辜亚辩解已经删除视频和照片与事实不符。辜亚趁张某一人在家且在卫生间洗漱之际欲强行进入卫生间，其辩解只是要与张某协商缓解关系显然与常理不符，不足采信。综上，在案证据证实辜亚实施了以散布洗澡视频相威胁，逼迫被害人张某与其发生性关系的行为，辜亚所提该项上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。辜亚上述行为不仅是表露犯意，而是已经着手胁迫行为，应认定其开始着手强奸犯罪行为，因被害人拒不顺从及家人及时赶回而未能得逞，系犯罪未遂。故辩护人所提辜亚仅是表露犯意，不构成强奸罪的意见与法律规定不符，本院不予采纳。 （3）关于辜亚是否具有自首情节的问题。经查，上诉人辜亚在张某报案后自行前往当地派出所投案，归案后第一次供述基本交代了第三起强奸事实，但辩解生殖器未插入被害人张某的阴道，还交代了第一起事实中其有摸被害人胸部等行为，但辩解自己只是想发泄不满，没有强奸故意。之后，辜亚否认自己犯强奸罪，辩解实施第一起、第二起行为时没有强奸故意，实施第三起强奸行为时没有脱掉被害人内裤，阴茎没有插入。庭审中，辜亚虽表示认罪，但仍持上述辩解。故辜亚未供认第一起、第二起强奸事实，对第三起强奸行为也是避重就轻，不能认定辜亚如实供述主要犯罪事实。原判认定辜亚不具有自首情节符合法律规定，辜亚及辩护人所提具有自首情节的意见与法律规定不符，本院不予采纳。 （4）关于原判是否对从重情节重复评价的问题。经查，原判支持公诉机关所提辜亚利用特殊身份实施强奸应依法从严惩处的意见，未支持辜亚进入未成年人住所强奸的意见，故原判并未对从重情节重复评价，辩护人所提该项意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人辜亚违背妇女意志，以暴力、胁迫手段多次强行与未成年女性发生性关系，其行为已构成强奸罪。辜亚强奸未成年女性，应从重处罚；辜亚与被害人有共同家庭生活关系，其利用该身份多次实施强奸，应从重处罚；辜亚有犯罪前科，应酌情从重处罚；辜亚所实施的部分强奸犯罪因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。辜亚及其辩护人所提要求改判的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  徐 洁 审判员  陈洒洒 二〇二〇年三月二日 书记员  刘琳琳