山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终351号上诉人（原审被告）：山东德州烟草有限公司。住所地：山东省德州市经济技术开发区宋官屯街道办事处天衢东路1919号。法定代表人：丛建军，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张汉富，男，1976年12月13日出生，汉族，户籍地山东省德州市德城区，现住德州经济技术开发区。委托诉讼代理人：王晓东，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盐山奕睿副食百货商店。经营场所：河北省沧州市盐山县常庄乡刘春奎村。经营者：孙丽娜，女，1987年8月14日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县。委托诉讼代理人：杨洪福，山东德洲律师事务所律师。原审被告：山东德州烟草有限公司乐陵营销部。经营场所：山东省德州市乐陵市城区兴隆北大街213号。主要负责人：张明杰，该分公司经理。委托诉讼代理人：崔古平，山东德衡（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恬，山东德衡（德州）律师事务所律师。上诉人山东德州烟草有限公司（以下简称“德州烟草公司”）、张汉富因与被上诉人盐山奕睿副食百货商店（以下简称“盐山奕睿商店”）、原审被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部（以下简称“乐陵营销部”）买卖合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德州烟草公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据我国有关烟草专卖的法律规定，本案所涉买卖关系系违法行为，应由行政机关进行处理，不属民事案件受理范围，应驳回被上诉人的起诉；2、一审法院在认定事实和适用法律上均有错误，认定被上诉人盐山奕睿商店共支付给张汉富208000元证据不足，其中李国峰打款13000元及张国良打款20000元没有证据证明与本案的关联性；被上诉人作为经营香烟生意多年的商户，对张汉富超越职权行为的违法性是明知的，其不是善意相对人，张汉富的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，上诉人德州烟草公司不应对其违法行为承担责任；一审法院判决上诉人在本案中承担连带责任没有法律依据。盐山奕睿商店辩称，即使双方所涉买卖关系具有违法性，上诉人德州烟草公司作为国有企业跨区域销售香烟应负有较大的责任，因为没有销售就没有购买，上诉人以行为的违法性摆脱其应承担的民事责任错误，应驳回其上诉，维持原判。张汉富辩称，1、我向被上诉人盐山奕睿商店销售香烟系受单位领导委派的职务行为，涉及单位多个部门和环节，体现了单位的整体意志，我个人不应承担责任；2、我已将收取的包括盐山奕睿商店在内的众多商户的烟草销售款全部交给了单位乐陵营销部，经过司法机关调查，我并没有侵占、贪污、挪用款项等行为；3、根据法律规定，我因执行工作任务给被上诉人造成的损失应由德州烟草公司或乐陵营销部负责返还，一审法院判决我负有返还义务错误，应予纠正。乐陵营销部述称，同意德州烟草公司的上诉请求及理由。张汉富上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人张汉富在本案中不承担民事责任或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由德州烟草公司及乐陵营销部承担。事实和理由：一审法院既然认定张汉富与盐山奕睿商店的交易行为构成职务行为，那么张汉富的工作单位应负有返还或赔偿责任，但一审法院却判决张汉富与单位承担连带责任，既没有法律依据，也与其认定的事实自相矛盾，应予纠正。盐山奕睿商店辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。德州烟草公司辩称，张汉富的行为属滥用职权的个人犯罪行为，不能体现德州烟草公司及乐陵营销部的整体意志，且其收取盐山奕睿商店的款项并没有交给单位，其是否存在贪污或侵占尚未定论，其在本案中承担返还义务正确。乐陵营销部述称，同意德州烟草公司的答辩意见。盐山奕睿商店向一审法院起诉请求：1.判令被告德州烟草公司及乐陵营销部返还原告货款135000元及逾期利息（利息按银行同期贷款利率自2018年5月10日起计算至被告付清全部款项为止）。2.判令被告张汉富对上述请求承担连带责任。3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告张汉富原系被告山东德州烟草有限公司乐陵营销部营销科科长，其于2017年6月24日被刑事拘留，后于同年7月31日被逮捕，于2019年3月26日因滥用职权罪被判处有期徒刑一年零十个月，该被告于2019年4月24日刑满释放。原告与被告张汉富存在卷烟买卖关系，原告奕睿百货由经营者孙丽娜与其丈夫付永光共同经营，2017年5月份开始被告张汉富联系付永光向其销售香烟，原告先后向其账户打款208000元，但被告只向原告供了部分香烟，尚有135000元的货款既未供货也未返还货款，2017年5月6日，原告主张交易的差额诉至本院。一审法院（2018）鲁1481刑初45号刑事判决书载明：1、袁志勇证言，其证明于2013年5月初任乐陵营销部工作经理，张汉富自2014年3月至2017年5月12日任营销科科长。张汉富在任期间向袁志勇汇报过买烫码机的事情，并购买了烫码机，为了完成任务张汉富自己联系烟贩子，让他们帮着卖烟。2016年的亏空存在，但低于市场价卖烟袁志勇是事后知道的，张汉富把烟卖出去，但钱没交到公司。2、王某证言，证明其2016年3月至2017年6月份担任乐陵市烟草公司的副经理，德州市烟草公司给乐陵市烟草公司的任务平均一天是60箱左右，但是乐陵市烟草公司实际销售是40箱左右，为了完成任务需要让卷烟零售户多订烟把烟套出来张汉富往外销售。张汉富的套烟外卖行为是乐陵市烟草公司经理袁志勇安排的，王某分管卷烟营销之前就这样的。卷烟套出来以后，这些卷烟登记入库，张汉富联系外地烟贩子把套出来的烟拉走。按照乐陵市烟草公司的规定，卷烟必须按照原价交款，但是实际上往外地贩卖的卷烟的价格有高于批发价格的，也有低于批发价格的，王某和袁志勇都知道这个情况。直到在2017年5月前后，张汉富向袁志勇汇报近一个月以来乐陵市烟草公司的销售亏损情况，其他的盈亏情况王某不知道。亏空总体上是通过德州烟草销售部出台的销售政策，好卖的烟与不好卖的烟搭配销售，来弥补因低于批发价销售造成的亏空，向外地出售的卷烟有的时候将码段烫掉，目的是为了不让别人看出来是乐陵市烟草公司流出去的烟，张汉富负责安排客户经理将烟码烫掉，袁志勇对此也知道，是袁志勇决定将烟码烫掉的。2017年7月17日王某向乐陵市烟草公司交了459449.22元，袁志勇交了110万元，因为五月份张汉富失踪之前，当时乐陵烟草营销部烟款账面亏空1123291.22元，乐陵壹伍叁贰公司从德州壹伍叁贰进酒货款是436158元，为了弥补公司损失，王某和袁志勇将这个钱补上了，王某于2016年3月接胡伟的班后，还是原来的销售模式，还是套烟二次销售，以完成销售任务，存在畅销烟高价卖，滞销烟低价卖的情况，但是否能够抵平是否有亏空，亏空多少王某不清楚。王某记得有一次其在场的时候，张汉富就亏空情况向袁志勇汇报过。德州市公司没有搭配销售政策，不允许搭配捆绑销售，但是为了完成任务，存在高低价卖的情况，但是具体怎么向德州市公司要烟其不清楚。王某了解的情况是客户经理们是原价销售，至于张汉富是否让他们按什么价格卖烟我不清楚了。关于壹伍叁贰酒款的事，当时一共是59万元，袁志勇出了7万元，王某出了20万元，张汉富出了32万元，到了2017年4月份，张汉富给了王某7万元，还有13万元没有给。张汉富没有说过他拿这些酒钱干什么事，但在办公室听见张汉富给袁志勇说过卡有问题，酒款取不出来。王某接手的时候是郭振负责管仓库，2017年几月份记不清了，张汉富直接管仓库。一审法院认为，原告与被告张汉富的卷烟买卖，未签订书面的买卖合同，口头约定了买卖卷烟的数量、价格等内容，但根据《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条：“取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务，并在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货”，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理”，第五十六条：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十三条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可处进货总额5%以上10%以下的罚款”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，原告与被告张汉富之间的卷烟买卖行为违反行政法规的强制性规定，买卖行为无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案原告要求返还货款135000元，本院依法应予支持；原告主张应给付其货款135000元的逾期利息，虽其该项主张系其实际的损失，但因其作为已经取得烟草专卖零售许可证并从事多年卷烟买卖的商户，其应当知道与被告张汉富进行卷烟交易属违法行为，主观上存在过错，其利息损失应依法由其自行承担。关于原告主张的被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司、张汉富的责任问题。因为原告是基于被告张汉富是烟草乐陵营销部营销科科长的身份而与其进行的卷烟买卖行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，本案被告张汉富系被告烟草乐陵营销部的工作人员，被告张汉富的卷烟买卖行为属从事公司的经营活动，应由其公司承担民事责任。但被告张汉富在从事卷烟买卖活动中，滥用职权，构成犯罪，且被告张汉富提供的证据难以确认其将收取原告的款项交给了烟草乐陵营销部，被告张汉富应对原告承担返还货款的责任。一审法院（2018）鲁1481刑初45号刑事判决书所载明的袁志勇、王某的证人证言系公安、检察等部门，依照法定程序所作的询问笔录，上述证人证言体现时任烟草乐陵营销部经理袁志勇、副经理王某对张汉富的以上交易活动是知情的，但被告烟草乐陵营销部、德州烟草公司在日常工作中，对其业务科长张汉富疏于管理，被告张汉富与原告进行的交易，烟草乐陵营销部、德州烟草公司不能以被告张汉富的卷烟买卖行为违法犯罪而免除责任，应对本案中的该笔债务承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案中，被告烟草乐陵营销部（营业执照载明）系被告德州烟草公司的分公司，其不具备独立的法人资格，应由被告德州烟草公司对原告所主张的返还价款的诉讼请求承担连带责任，烟草乐陵营销部不承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十三条第二款、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张汉富于本判决生效后十日内返还原告盐山奕睿副食百货商店货款135000元；二、被告山东德州烟草有限公司对本判决第一判项承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3000元，减半收取1500元，由被告张汉富、山东德州烟草有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，上诉人张汉富作为德州烟草公司乐陵营销部工作人员，对其以单位名义收取被上诉人盐山奕睿商店香烟货款208000元且部分款项135000元既未发货也未退款的事实是认可的，因跨区域买卖香烟违反了国家行政法规的强制性规定，该交易行为无效，张汉富作为收款方负有退还货款的义务，张汉富虽辩称其行为系受德州烟草公司乐陵营销部委派的职务行为，且其收取的款项全部交给了其所在的单位，但德州烟草公司及乐陵营销部对此均不认可，因张汉富与其单位对款项的去向存在争执，且根据人民法院生效的刑事判决书，张汉富的行为构成刑事犯罪，但其所在单位德州烟草公司乐陵营销部也存在对营销疏于管理的责任，一审法院判决德州烟草公司对上述款项的返还承担连带责任并无不当，对此本院予以维护。综上所述，山东德州烟草有限公司、张汉富的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由上诉人山东德州烟草有限公司负担3000元，由上诉人张汉富负担3000元。本判决为终审判决。审判长  孔祥波审判员  魏 涛审判员  赵立英二〇二〇年三月十九日法官助理刘立琛书记员王佳玲