江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8207号上诉人（原审被告、反诉原告）：袁玲，女，1975年4月2日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王小鹏，江苏苏彭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉亭，江苏苏彭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州市新盛建发置业有限公司，住所地在江苏省徐州市西安北路恒茂国际商务中心1-1-2111、2110。法定代表人：陈峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：黎娟，该公司员工。委托诉讼代理人：姚卫晶，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人袁玲因与被上诉人徐州市新盛建发置业有限公司（以下简称新盛公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初6002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁玲上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院以730平方米计算租金错误。虽然合同约定的租赁面积为730平方米，但消防部门出具的消防安全检查合格证能够证明实际租赁面积仅为365平方米。袁玲按新盛公司要求支付租金并不等于其认可租赁面积为730平方米，袁玲直至消防部门出具说明后才知道实际租赁面积，前期多支付的租金应折抵。袁玲一审申请现场勘验，一审法院不予准许错误。二、新盛公司就部分租金的主张已超过诉讼时效期间，新盛公司2016年9月要求袁玲支付租金，袁玲支付了2016年8、9月的租金，新盛公司亦认可该事实，对于之前的租金已表示不再主张。三、新盛公司在合同履行过程中违约。第一，新盛公司前期宣传的著名品牌并未入驻，存在虚假宣传的情况；第二，因新盛公司未统一招商，其他商家在袁玲经营过程中进场施工，造成污染，导致袁玲无法正常经营、员工辞职、店面停业。另外，新盛公司承诺的中央空调也不能使用，袁玲要求新盛公司充电卡遭拒，导致无法营业。上述行为均构成违约，一审法院按照欠付租金的30%认定袁玲的违约金错误。四、一审法院酌定袁玲的营业损失为102200元过低。袁玲承租房屋后，自2016年6月至2017年1月的月平均营业额为156871元。2017年2月开始，因其他商户装修导致营业额下降，之后的平均月营业额仅为76531元，一审法院未考虑营业受损的期限，仅支持102200元营业损失过低，申请进行评估。五、袁玲一审时已提交了装修清单、票据、装修合同等证据拟证明其实际投入的资金，现申请进行评估。因新盛公司在未经袁玲同意的情况下将房屋转租，由此产生的不利后果应由新盛公司承担。新盛公司辩称：一、一审法院按照730平方米计算租金有事实和合同依据。涉案租赁合同第一条明确约定租赁计费面积为730平方米，双方确认租赁计费面积即为本合同项下计租面积，不再调整。同时，合同附件的二层平面图明确载明涉案房产建筑面积为730平方米，套内面积为365平方米。而且袁玲还在平面图中捺印确认。实际上新盛公司也对涉案房屋进行过测量，实用面积超过365平方米，也就是说公摊面积没有超过50%，由于目前法律对商铺公摊比例没有禁止性规定，而商铺的公摊面积要涉及大堂、走廊、国道、公共门厅、服务公共用房和物业管理用房等，所以商铺的公共区域要大于住宅，从目前建筑行业惯例看，商铺公摊面积不超过60%是合理的。另外，袁玲提供的消防安全合格证上载明的面积并不准确，消防部门并非法定的测量部门，其提供的消防安全证中载明的面积都是根据承租人单方陈述的面积记载，消防部分出具合格证只是对其检查场所是否符合消防安全规范而负责，并不对合格证中的面积负责。二、民事权利的放弃必须采取明示的意思表示，因此袁玲自行从租金缴纳时间上推断新盛公司免除了租金没有事实依据。袁玲第二期租金虽然拖延且没有足额缴纳，但其之后还有陆续缴纳租金的行为，每次交租均产生诉讼时效中断的效力。三、袁玲主张新盛公司违约在先与事实不符。袁玲从未举证证明新盛公司存在虚假宣传的事实。袁玲主张的所谓其他业主装修是在2017年，而袁玲从2015年就开始违约。四、一审法院支持了袁玲一定的营业损失和装修损失已是对其作出了有利认定。新盛公司为了降低诉讼时间和成本，才没有上诉。事实上新盛公司认为不应支持袁玲的营业损失和装修损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新盛公司向一审法院起诉请求：1、依法确认解除双方所签的租赁合同，判令袁玲支付房租495031.3元（截至2017年9月30日）、违约金148508.39元（495031.3元的30%，合同约定高于30%）。事实与理由：2014年11月，新盛公司与袁玲签订了恒盛广场租赁合同及补充协议各一份，约定袁玲租赁恒盛广场中3#楼3层217-06#号商铺，合同对于合同解除权、租金标准、租金支付方式、免租期、进场时间、计租日等内容均有约定。合同签订后，新盛公司按照约定将商铺交给袁玲使用，依照合同约定袁玲应自2015年5月26日开始，按每三个月为一个交费周期交付租金,袁玲应交纳2015年5月26日至2017年9月30日的房租共计724981.25元，但其仅支付租金229950元，尚欠495031.3元未付，该款经多次催要未果后，新盛公司故诉至法院。袁玲向一审法院反诉请求：依法判令新盛公司赔偿营业损失、装修损失1400000元，并退还保证金76650元并由新盛公司负担诉讼费用。事实与理由：上述合同签订后，袁玲支付租金并交纳合同保证金76650元，对承租的商铺投入大量资金进行装修并开始营业。新盛公司违反约定，承诺品牌未能招商入驻，且该商场陆续招商进场装修，导致袁玲经营的店面长期受到噪音、油漆、甲醛、灰尘等因素的影响，无法营业，给袁玲及其员工的身体健康造成严重损害。员工因为长期受到装修气味等因素的影响，导致头痛、呕吐等症状出现，最终向袁玲提出辞职。袁玲多次向新盛公司及物业公司反映要求解决上述问题未果。新盛公司未能提供相应的经营条件，陆续招商、长期装修，在后期采取断电、拒绝充值电卡的方式迫使袁玲店面无法正常经营，新盛公司应赔偿其违约导致的营业损失。新盛公司在未获得袁玲同意的情况下，将袁玲承租的商铺转租给第三人，袁玲前期投入的大量装饰装修导致的损失，亦应由新盛公司赔偿。一审法院审理查明：2014年11月，新盛公司作为甲方（出租方）与作为乙方（承租方）的袁玲签订了《恒盛广场租赁合同》，约定甲方将恒盛广场3#楼2层217-06#号商铺出租给乙方使用，租赁计费面积为730平方米（建筑面积，双方已确认租赁计费面积即为本合同项下计租面积，不再调整），租赁期限为5个租约年，自计租日开始计算，租金按照计租面积计付，每月每平方35元，租金每2年按上一年度月租金标准递增5%，以每3个月为一个交租期，除第一期租金外，乙方应在每月交租期最后一个月的20日前，向甲方一次性足额支付下个交租期租金，乙方在该房屋内经营业态为餐饮，经营品牌为韩中宴，在合同签署之日，乙方还应向甲方支付76650元作为履约保证金。合同终止，如乙方不存在违约行为，双方完成结算后30日内，履约保证金无息退还。甲方有权从履约保证金相应扣除乙方欠付的租金、水电费等费用及乙方违约金、赔偿金等。双方特别确认，甲方没有义务就物业公司的物业管理行为向乙方承担任何责任，乙方不得以物业管理服务协议项下纠纷或事件或其他任何理由拒绝向甲方交纳租金及其他费用。合同还约定，乙方迟延交纳租金或其他费用，乙方除应补足租金和费用，每迟延一日，乙方还应按当年年租金千分之一的标准向甲方支付违约金；迟延15日仍未足额交纳的，甲方可以对该房屋暂停能源供应或物业管理服务，且无需因此向乙方或第三方承担任何责任；经甲方书面催告后30日内，乙方未足额交纳欠费的，甲方有权单方解除本合同。双方特别明确，除非本合同另有特别明确约定，乙方不得以任何理由拒绝或拖延交纳本合同项下的租金费用或其他应当由乙方承担的费用。乙方保证不从事任何可能阻碍、影响相邻区域内甲方或其他业主、承租人合法权利的行为，或其他不合理干涉、扰乱甲方或其他业主、承租人正常经营行为。如涉及争议，乙方应按照本合同约定争议解决办法处理；在按照争议解决办法处理期间，乙方应当继续履行本合同项下的各项交费义务。本合同终止、解除或期限届满，乙方应完好交还承租的房屋及配套的设施设备。租赁房屋内可移动的装修装饰物，由乙方负责在交还期内全部搬离（但应留有必要的照明设备）。乙方按约定向甲方交还该房屋时，甲、乙双方还应签署房屋交还确认书。如双方签署了房屋交还确认书，或虽未签署房屋交还确认书，但乙方已经实际撤离该房屋（该房屋同一区域两个以上商家确认乙方连续3日未进入该房屋视为乙方实际撤离），届时乙方在该房屋内遗留的任何装饰装修、设施设备、物品等均视为乙方放弃所有权及一切权利，甲方有权自行处置（包括作为垃圾丢弃等）。如有损失，乙方自行承担，甲方无需赔偿。如乙方未办理交还手续而撤离该房屋，甲方对乙方撤离后该房屋进行清理、整改或对有关设施设备进行维修、更换等使之符合约定交还条件的，因此发生的费用应由乙方承担，且上述清理、维修期间，乙方仍应承担按合同终止时该房屋租金标准承担占用费，以弥补甲方此期间租金损失。乙方明确按照以下地址发送通知：徐州市泉山区二环西路关庄组团小区7-3-302。2014年11月25日，双方又签订了补充协议，约定甲方给予乙方自进场日起5个月免租装修期，自进场日的次日起计，乙方应于2015年1月31日前完成装修并试营业。乙方应于签订主合同及补充协议同时，向甲方支付首期3个月租金76650元。在合同签订后，袁玲于2014年11月27日向新盛公司支付了首期租金76650元及履约保证金76650元。2014年12月18日，新盛公司向袁玲交付涉案商铺。袁玲承租涉案商铺后，进行了装饰装修，并经营韩中宴餐饮品牌。2015年9月5日，新盛公司向袁玲书面催交2015年9月26日至2015年12月25日租金76650元。2015年12月30日，新盛公司向袁玲出具发票一张，金额为76650元，备注内容为：“泉山区永安建国西路288号恒盛广场3号楼2层217-06号15.6.26-15.9.25”。2016年6月，新盛公司均向袁玲送达租金催缴函，其中2016年6月催缴函明确袁玲累计欠缴2015年9月26日至2016年9月25日租金306600元。袁玲在该函上签字确认。2016年7月，新盛公司再次向袁玲催收租金。2016年9月，袁玲交纳租金51100元。2016年10月，袁玲向新盛建公司致信，认为其在营业期间因受地理位置、一楼装修、经营成本、招商等因素影响为由，请求新盛公司及物业公司减免租金、物业费。2017年3月，袁玲交纳租金51100元。2017年7月，袁玲交纳租金51100元。2017年9月，袁玲向新盛公司、物业公司致信，认为新盛公司未切实履行招商规划，商户陆续进场装修，导致其店员集体罢工，生意无法经营。新盛公司未能按照前期招商宣传导致商业气氛难以繁荣，误导其入驻恒盛美食广场，导致经营亏损。另，物业服务不到位，存在各种问题。要求新盛公司减免房租480000元，承担赔偿责任775000元。袁玲一审庭审中还提交了落款时间为“2017年5月”的《关于要求更换店名的申请》、落款时间为“2017年7月26日”的《韩中宴商铺调整申请书》。其中，《关于要求更换店名的申请》主要内容为：恒盛广场人气欠佳，袁玲店铺严重亏本，希望适当减免物业费及房租，且由于袁玲希望更换餐饮铺名，引进新品牌需要停业装修三个月，请求免去三个月停业装修房租及物业等各种费用。《韩中宴商铺调整申请书》主要内容为，由于袁玲对于市场判断有误，租赁面积过大，加上广场物业管理及宣传原因，导致店铺经营困难，申请减去一半的经营面积。袁玲称上述两份材料递交给新盛建发公司工作人员新盛公司经质证对该两份证据真实性有异议，并陈述，关于袁玲庭审中提到的装修问题确实存在，新盛公司也责令装修商户进行整改，约谈了相关负责人。装修商户的的喷漆也就是几天而不是几个月，装修的是袁玲店对面的“莲年有鱼”。一审庭审中，新盛公司提交了视频资料一份，拟证明其于2017年9月20日将解除合同通知书张贴在袁玲承租的房屋外，且该送达方式符合合同约定的送达方式。新盛公司另陈述，物业公司在2017年10月6日发现袁玲已经搬离承租房屋。袁玲则认为，新盛公司提供的视频中无法反应出制作时间，通知内容也无法核实，其是2017年10月搬离涉案房屋的，由于新盛公司单方解除合同致使袁玲无法继续经营，在这种情况下，袁玲进行撤离。袁玲在一审审理过程中，向该院提交了其店铺的营业额清单，证明其自2016年6月至2017年7月营业情况为：2016年6月营业额170533.5元、7月175958.8元、8月172079.9元、9月154407.9元、10月131473元、11月114355元、12月163293元、2017年1月172436元、2月123127元、3月49341元、4月71820元、5月72509元、6月65196元、7月77193元。2016年6月至2017年1月平均营业额为156817元、2017年2月至7月平均营业额为76531元，证明在新盛公司商铺招商入驻装修期间，袁玲经营受损。袁玲另陈述其一直经营至2017年10月。一审法院认为：一、关于欠付租金数额的问题。虽然袁玲提出各种事由要求减免租金、赔偿损失等，但双方在租赁合同中亦明确约定了除合同另有特别明确约定，承租方不得以任何理由拒绝或拖延交纳合同项下的租金费用或其他应当由承租方承担的费用。该院认为，租金的收取系租赁合同的重要内容，也是出租方出租房屋的主要目的，出租方为防止承租方以各种事由来拖延、拒付租金而与承租人作出此项约定并无不妥，且无证据证明新盛公司存在违约行为导致袁玲无法经营的情况（袁玲亦自认经营至2017年10月），故在此约定下，如袁玲认为新盛公司存在违约或者侵权行为可以依法主张权利，而非以迟延支付或者拒不支付租金的方式来主张权益。故新盛公司要求袁玲支付至2017年9月30日的租金，有相应依据，该院予以支持。欠付租金数额如何确定。1、关于租金标准的问题，袁玲认为店铺实际面积与合同约定面积相差较大，应按365平方米的建筑面积计算租金。该院认为，其一，合同中明确约定730平方米为租赁计费面积；其二，作为租赁物所在地为商业广场，该类商铺的公摊一般情况下远大于普通商品住宅，故合同约定计租面积大于套内面积亦属正常；其三，双方合同虽然约定租金计算方式为按每月约定面积（730平方米）计算，但每月的租金数额是确定的固定数额，即前两年每月25550元，袁玲对此是明知的，且袁玲作为承租人，对于自己承租的商铺面积大概范围是知晓的，其也从未在双方的交涉中对计算标准提出异议。故袁玲主张按照365平方米的建筑面积计算租金，依据不足，该院不予采信。2、根据新盛公司向袁玲出具的房租发票及其多次向袁玲送达的催缴函记载内容及袁玲首次交纳租金情况，计租日认定为2015年6月26日其为宜。袁玲自2015年9月26日至2016年9月25日欠付租金306600元，而其后袁玲交纳租金153300元即六个月的租金，故袁玲还应支付2016年3月26日至2017年9月30日租金。其中，2016年3月26日至2017年6月25日租金为383250元（730㎡*35元/㎡/月*15月）；根据合同约定自2017年6月26日起租金为26827.5元/月（730㎡*35元/㎡/月*105%），该期间产生租金为84953.75元（26827.5元/月*3月+26827.5元/月*5日/30日/月）。以上租金总额为468203.75元（383250元+84953.75元），因袁玲已经交纳76650元履约保证金，应当扣除折抵租金，故袁玲还应向新盛公司交纳租金391553.75元（468203.75元-76650元）。袁玲主张返还履约保证金无相应依据，该院不予支持。二、双方租赁合同是否已经解除及违约金如何认定的问题。双方约定，以每3个月为一个交租期，除第一期租金外，袁玲应在每月交租期最后一个月的20日前，向甲方一次性足额支付下个交租期租金。而新盛公司第一次书面催促交费时间为2015年9月5日，其后于2016年6月也进行了催交。袁玲第二次交纳租金时间为2016年9月。双方合同明确约定，经书面催告后30日内，承租方未足额交纳欠费的，出租方有权单方解除合同。故袁玲违反合同约定迟延交纳租金，新盛公司解除合同有相应依据，故新盛公司要求确认双方租赁合同已解除，该院予以确认。通过袁玲庭审举证可以确定在其经营期间，新盛公司陆续出租其他商铺，从而不可避免产生装修等问题，在一定程度上影响了袁玲正常经营。但当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，因袁玲未能按照合同约定支付租金，应当向新盛公司支付违约金，但袁玲也就其损失提起了反诉。新盛公司按照欠付租金数额的30%不违反合同约定，该院支持为117466.13元[（391553.75元）*30%]。三、袁玲主张的营业损失及装修损失如何认定的问题。关于营业损失，首先，袁玲提交的证据不足以确定装修带来的影响所持续的时段、程度；其次，袁玲在庭审中提到的影响营业因素如停电、管理等问题，系与物业公司之间存在的纠纷。但新盛公司在履行合同中确存在一定违约行为，对于袁玲主张的营业损失，该院结合袁玲向新盛公司提交的材料所载内容、装修因素可能持续的时长及其后果、营业清单及可能存在其他商业风险因素，酌定支持袁玲营业损失102200元。关于装修损失的问题。袁玲在新盛公司解除合同后，搬离承租商铺。根据双方在合同中关于房屋交还部分的约定，新盛公司本无需向袁玲承担装修损失，但考虑新盛公司在履行合同中确存在一定过错，该院结合袁玲的装修投入、合同的履行期限、双方的过错程度等因素，酌定由新盛公司补偿袁玲上述物品损失40000元。故，袁玲应向新盛公司支付366819.88元（391553.75元+117466.13元－102200元－40000元）。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认新盛公司与袁玲之间的租赁合同解除；二、袁玲于判决发生法律效力之日起十日支付新盛公司366819.88元；三、驳回新盛公司的其他诉讼请求；四、驳回袁玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费19110元，由新盛公司负担5000元，袁玲负担14110元；反诉案件受理费9045元，由袁玲负担6678元，由新盛公司负担2367元。二审期间双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于新盛公司一审主张2016年9月之前的租金是否超过诉讼时效期间的问题。袁玲虽主张新盛公司已经免除了2016年9月之前的租金，但并未提供证据证实，对其该主张，本院不予采信，且袁玲后续缴纳租金的行为均构成诉讼时效的中断，故新盛公司主张2016年9月之前的租金并未超过诉讼时效期间。二、关于计租面积应如何认定的问题。涉案租赁合同明确约定“租赁计费面积为730平方米（建筑面积，双方已确认租赁计费面积即为本合同项下计租面积，不再调整）”，该约定明确具体，没有歧义，系双方真实意思表示，双方均应依约履行。现袁玲主张按照365平方米计算租金与合同约定不符，本院对其该主张不予采信，亦无需对涉案房屋的实用面积进行勘验。三、关于袁玲应否赔偿违约金的问题。袁玲自2015年起即存在迟延支付租金的行为，其主张的新盛公司存在虚假宣传、欺诈等行为并无证据支持，不能成为其迟延支付租金的合理事由，故袁玲应承担违约责任，一审法院根据合同约定认定袁玲应赔偿相应违约金并无不当，本院予以确认。四、关于袁玲主张的营业损失应如何认定的问题。袁玲一审提供的录音等证据仅能体现双方的交涉过程，并不能得出因其他商户装修等因素导致其无法营业的结论，亦不能以此认定其营业额减少的唯一因素就是其他商户装修。因此，一审法院综合案件事实，结合一审袁玲提交的相关证据，酌定支持袁玲营业损失102200元并无不当，本院对此亦予以确认。基于此，对袁玲关于评估营业损失的申请，本院不予准许。五、关于袁玲主张的装修损失的问题。因袁玲逾期支付租金，新盛公司已向袁玲发出解除合同通知，袁玲亦于2017年10月撤场，涉案租赁合同约定袁玲实际撤离该房屋后，其在该房屋内遗留的任何装饰装修、设施设备、物品等均视为放弃所有权及一切权利，新盛公司有权自行处置。根据该约定，新盛公司无需赔偿袁玲装修损失，故本案中并无对装修损失进行评估的必要。另外，一审法院综合考虑双方在合同履行过程中的过错程度，酌定新盛公司补偿袁玲装修费用4万元体现了公平原则，并不能以此认定新盛公司应赔偿袁玲装修损失。综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6802元，由上诉人袁玲负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇二〇年三月十一日书记员  刘思蒙