湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2766号上诉人(原审被告)：赵顺枚，女，1977年10月19日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：杨重远，湖南博集律师事务所律师。委托诉讼代理人：石圆果，湖南博集律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈永胜，男，1974年12月27日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：丁波，常德市西洞庭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭大军，男，1972年11月15日，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人赵顺枚因与被上诉人陈永胜、彭大军提供劳务者受害纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。赵顺枚上诉请求：撤销一审判决，改判其对陈永胜不承担赔偿责任。事实与理由：赵顺枚及其配偶陈万飞没有雇请陈永胜，陈万飞也没有在现场进行指挥监管，涉案工程由彭大军承揽，陈永胜受雇于彭大军；涉案工程系包工不包料，所需材料均由彭大军提出，陈万飞仅负责购买；陈永胜对事故发生存在重大过错，其损失应由彭大军与陈永胜共同承担。陈永胜辩称，一审判决对其应承担的责任比例划分过重，虽然没有上诉，但请求二审法院考虑其为弱势群体，酌情处理。彭大军辩称，陈永胜主张的损失属实，但彭大军仅为涉案水电安装项目的组织者，与陈永胜一样均是水电安装人员，不是承包人或承揽人，不应承担赔偿责任。陈永胜向一审法院起诉请求：判令赵顺枚、彭大军赔偿其各项损失共计344798.85元。一审判决认定事实：2017年8月，赵顺枚购买了位于常德市××区福××城仙女湖步行街××（××）的房屋。2019年3月，赵顺枚委托其夫陈万飞对该房屋进行装修。经案外人段飞介绍，陈万飞以10000元工价雇请彭大军为其进行水电安装及监控安装。彭大军与陈万飞接洽该业务后，邀集了陈永胜、于宗楠、杨海军、彭大庆等人一同进行施工。赵顺枚的水电安装及监控安装没有设计图纸，由陈万飞现场指挥及监控，材料由陈万飞购买。2019年3月9日13时许，陈永胜在五楼（该房在装修时改作五层）安装网线时，不慎被网线绊倒从施工孔道落至二楼，砸飞二楼施工孔道上拦网而跌至一楼受伤。陈永胜受伤后被送往常德市第一人民医院住院治疗43天，开支门诊医药费2629.98元，开支住院医药费44544.39元。陈永胜伤情经常德市岐黄司法鉴定所鉴定构成九级、十级伤残；误工期180日，需1人护理90日，营养期90日（以上三期含取内固定时间），后期医疗费预计10000元左右。陈永胜受伤后的经济损失为：1、医疗费57174.37元；2、住院伙食补助费43天×100元/天=4300元；3、营养费90天×50元/天=4500元；4、护理费90天×100元/天=9000元；5、误工费180天×150元/天=27000元；6、残疾赔偿金20年×36698元/年×23%=168811元；7、精神损害抚慰金11500元；8、交通费800元；9、被扶养人生活费11年（儿1年+女儿10年）×25064元/年×23%×1/2=31706元；10、司法鉴定费1500元。合计316291.37元。一审法院认为，雇佣合同中雇员与雇主具有一定的人身依附关系，即雇员在一定程度上服从雇主的监管和安排，具有隶属性。本案中陈永胜等人不是按图纸施工也不是由彭大军具体指挥作业，而是直接受陈万飞指挥和监管，符合雇佣法律关系的特征；承揽合同中承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作由承揽人自己决定，不受定作人监控，双方之间不存在支配和被支配关系，本案中彭大军等人显然不是独立完成工作，而是按照陈万飞的设想和指挥进行施工活动。故彭大军在本案中不是雇主，而是务工人员的邀集者，彭大军、陈永胜等人与赵顺枚之间构成雇佣法律关系。赵顺枚预留施工孔道，应设置足够安全的护栏，而从赵顺枚提交的证据分析，其仅仅在二楼的预留孔道上放置了一个拦网，赵顺枚提交的图片不足以证实其提供了安全生产条件。赵顺枚也无证据证实陈永胜受伤是因结石发作所致。陈永胜作为成年人，在危险的孔道边施工没有采取安全防护措施而受伤，自身没有尽到谨慎注意义务，存在过错，依法应减轻雇主的责任，酌定减轻比例为40%。判决：一、陈永胜因雇佣活动受伤所造成的经济损失316291.37元，由赵顺枚赔偿189774.82元；二、驳回陈永胜其他诉讼请求。案件受理费6408元，减半收取3204元，由陈永胜负担1282元，由赵顺枚负担1922元。本院二审期间，赵顺枚围绕其上诉请求提交了两组证据材料：1.录音材料十二份，拟证明彭大军以包工不包料的方式承揽了赵顺枚家中的水电安装工程，彭大军直接对工程及人员指挥、管理、控制，水电装修所需材料均是按彭大军要求提供，事故发生时，赵顺枚及其丈夫陈万飞均未在施工现场；2.微信转账记录：拟证明彭大军按施工进度收取装修款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈永胜质证认为，录音资料是在未告知彭大军的情况下进行的录音，取证形式不合法，内容也不能体现当事人之间是承揽关系，对真实性、合法性、关联性均有异议，且不属于新的证据；对微信转账记录的真实性无异议，但不能证明赵顺枚与彭大军之间是承揽关系，对关联性有异议。本院认为，电话录音虽未经彭大军同意，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定的是“对以严重侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，双方当事人谈话没有受到限制，是自由意思表示，内容清晰，没有违反法律禁止性规定及公序良俗，可以作为证据使用。陈永胜认可微信转账记录的真实性，对赵顺枚向彭大军支付9000元的事实，本院予以确认。彭大军经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。经审理查明，2019年3月，赵顺枚将其位于湖南省常德市××区福××城仙女湖步行街××（××）房屋水电安装及监控安装工程交由彭大军完成。施工人员由彭大军组织，材料由赵顺枚之夫陈万飞按照彭大军的要求购买，赵顺枚根据工程完成的进度分段向彭大军付款，于2019年3月15日支付3000元、2019年4月18日支付4000元、2019年6月6日支付2000元，共计9000元，彭大军领取款项后，向施工人员发放工资，每个施工人员的日工资标准不相同，具体数额由彭大军决定。彭大军与陈永胜均未取得水电安装的施工资质。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点在于：陈永胜与赵顺枚、彭大军之间是何种法律关系，其损失是否应由赵顺枚、彭大军承担赔偿责任。赵顺枚经他人介绍，将其房屋的水电及监控安装工程交由彭大军完成，其本人及丈夫陈万飞均未与陈永胜直接联系，对施工人员是否为陈永胜这一特定对象并没有要求。陈永胜系由彭大军召集到赵顺枚的房屋从事水电安装工作，其工资标准由彭大军决定，工作内容亦由彭大军安排，陈永胜根据其所提供的劳务向彭大军领取工资，双方之间具有支配和从属关系，彭大军为雇主，陈永胜为雇员。从陈万飞与彭大军的通讯录音中可见，工作时间、安装材料、人员安排均由彭大军自行确定,双方之间没有人身依附关系，赵顺枚根据工程进度向彭大军支付报酬，双方的法律关系符合承揽关系的特征，赵顺枚是定作人，彭大军是承揽人。陈永胜在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主彭大军应当承担赔偿责任。赵顺枚作为定作人，将改建后的五层房屋水电及监控安装工程交由无施工资质的彭大军完成，存在选任过失。陈永胜在未采取安全措施的情况下于高处作业，自身存在过错，依法应减轻雇主的赔偿责任。本案损害后果是由多个原因造成的，应当按照过错大小和原因力比例确定各自的责任。结合本案实际情况，酌定由彭大军承担35%的责任即110701.98元，赵顺枚承担25%的责任即79072.84元，陈永胜承担40%的责任即126516.55元。综上所述，赵顺枚的上诉请求部分成立。由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审期间因提出新的证据被改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初2989号民事判决；二、陈永胜因伤所致的各项损失316291.37元，由彭大军赔偿110701.98元，赵顺枚赔偿79072.84元，剩余损失由陈永胜自行负担，上述款项于本判决送达之日起十五日内给付；三、驳回陈永胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6408元，减半收取3204元，由陈永胜负担1441元，彭大军负担1028元，赵顺枚负担735元；二审案件受理费4095元，由彭大军负担2389元，赵顺枚负担1706元。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 李 冲审 判 员 周立军二〇二〇年三月二日法官助理 陈小莲书 记 员 修 妮附：本案适用的法律规定《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。