湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终155号上诉人（原审被告）：张备，男，1969年7月16日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。上诉人（原审被告）：李慧莲，女，1970年9月20日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：王明，湖南中锋律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告)：常德市金泰利物业服务有限公司，住所地湖南省常德市武陵区府坪街道办事处百街口社区人民中路1670号（金泰利商业广场B栋六楼）。法定代表人：李新华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖冬清，该公司总经理。委托诉讼代理人：**，湖南中思律师事务所执业律师。上诉人张备、李慧莲因与被上诉人常德市金泰利物业服务有限公司（以下简称金泰利物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初6176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张备、李慧莲上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由金泰利物业公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。金泰利物业公司在提供物业管理服务中，不同程度地存在以下违约行为：未依约在《前期物业服务协议》中明确服务等级，亦未依约提供管理服务，存在合同欺诈与服务“短斤少两”问题；未依约提供相应的配套文化娱乐设施，娱乐室长期关闭，也未组织开展社区文化活动；未依约公布专项维修资金收支情况，也未如实公布涉及物业管理费用使用与收入明细，对收取的广告费、车位收益费只字未提，严重侵犯了业主知情权；对业主缴纳的物业费不依法开具发票，涉嫌偷税、漏税；未及时履行停水、停电告知义务，晚间停水后无值班人员及时处理，且擅自对水、电房上锁，导致业主水表不能及时充值；未依约履行对公共区域的保洁、清扫义务及24小时值班制的巡逻安保义务；违反《常德市城区住宅小区车辆停放服务收费指导价格标准》擅自提高车位服务费并涉嫌纠集社会闲散人员恐吓业主。同时，小区商户将燃气管道专用区域改成洗手间及部分业主打掉主卧承重飘窗，存在严重安全隐患，而金泰利物业公司对此置之不理。张备、李慧莲已向一审提交相关证据对上述事实进行佐证，足以证实金泰利物业公司未提供约定的物业管理服务或虽已提供但不符合约定要求，已构成一般违约或重大违约。二、一审法院适用法律不当。金泰利物业公司出现违约时，业主完全有权选择行使合法的维权方式，如向业主委员会或物业服务行业行政管理行政部门反映后督促整改，或与金泰利物业公司自行协商，或在反映或协商未果的情况下依法提起民事诉讼，或行使《中华人民共和国合同法》第六十七条所赋予的先履行抗辩权。案涉物业服务合同系双务有偿合同，且有先后履行顺序之分。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，并未限定只有履行存在重大瑕疵时方可行使先履行抗辩权。当金泰利物业公司存在不履行或履行不符合约定的情形，业主方可行使先履行抗辩权。同时，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，张备、李慧莲选择行使先履行抗辩权缓交物业服务费，待其履行物业管理服务符合约定后补交，于法有据。而一审法院却参照某些学术观点，错误地认为拒交物业服务费的情形，应限定在物业公司有不履行或履行存有重大瑕疵的情形，故以金泰利物业公司仅有一般瑕疵而业主不得行使先履行抗辩权缓交物业服务费，违反了《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，属于适用法律不当或错误。金泰利物业公司辩称：一、张备、李慧莲提交的证据均不足以证明金泰利物业公司在提供物业服务中存在违约行为，其上诉理由根本不成立。即便能反映一定的问题，也只能证明某一问题在某一时刻存在过，不能代表物业公司未及时解决，更不能据此认定物业服务的整体质量、水平不合格。另，张备、李慧莲诉称的广告费、车位收益费及飘窗问题，与本案属于不同法律关系，可另行提起诉讼。二、张备、李慧莲没有权利行使先履行抗辩权。《前期物业委托管理服务协议》第四条第九款约定，物业服务费采取的是预交制，即业主先交费后再享受物业公司提交的物业管理服务。据此，张备、李慧莲根本就无权行使先履行抗辩权。相反，作为先履行方的张备、李慧莲违反合同约定，没有依约履行先交纳物业服务费的义务。三、金泰利物业公司在为天润尚城小区提供物业服务期间，已经依照约定履行了提供物业服务的义务。张备、李慧莲享受了物业服务，应依约支付物业服务费。请求驳回上诉，维持原判。金泰利物业公司向一审法院起诉请求：1．判令张备、李慧莲向金泰利物业公司支付自2017年9月28日至2019年9月28日拖欠的物业服务费4762元；2．张备、李慧莲负担本案诉讼费用。一审法院查明，2014年12月16日，常德市金泰利置业有限公司与金泰利物业公司签订《前期物业委托管理服务协议》，协议约定金泰利物业公司为天润尚城小区提供前期物业服务，前期物业管理是指自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理合同》时止的物业管理；物业管理服务内容为房屋共用部位的维护和管理、房屋共用设施设备及其运行的维护和管理、环境卫生、保安等；物业管理服务费标准为住宅物业按建筑面积每月每平方米1.7元，首次预交一年的物业管理费，以后每季度首月的前十日为本季度物业管理费交费时间；小区所有广告牌位的设置全权委托金泰利物业公司经营管理，所有广告牌位出租的经济收入由金泰利物业公司管理支配，统一用于物业管理服务，并由物业公司定期公示。金泰利物业公司对住宅服务收费、停车服务等相关物业服务收费标准进行了公示。2015年7月3日，常德市金泰利置业有限公司与张备、李慧莲签订商品房买卖合同，张备、李慧莲购买常德市金泰利置业有限公司开发的天润尚城1栋502房，建筑面积124.02平方米。2019年10月14日，金泰利物业公司向张备、李慧莲发出《物业费催缴通知书》，要求张备、李慧莲支付金泰利物业公司自2017年9月28日至2019年9月28日止欠交物业费4762元，张备于2019年11月21日签收了金泰利物业公司邮寄的《物业费催缴通知书》。张备、李慧莲一直未予置否，金泰利物业公司遂诉至一审法院，提出前列诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。金泰利物业公司自2014年12月16日起至今一直为天润尚城小区提供物业服务和管理，张备、李慧莲一定程度享受了金泰利物业公司提供的共用设施设备的维护、小区环境卫生、安保等方面的物业服务，应按《前期物业委托管理服务协议》的约定交纳物业费，故对金泰利物业公司要求张备、李慧莲支付欠交物业服务费的诉讼请求，予以支持。金泰利物业公司按公示的1.6元／月／平方米收费标准主张物业费，予以支持。经核算，张备、李慧莲应交的物业费为4762元（1.6元／平方米×124.02平方米×24月）。关于张备、李慧莲辩称物业公司未开展社区文化活动、财务管理制度不健全、保洁服务不及时、小区内损坏的公共设施设备常年没有更换、电梯故障率极高等问题，张备、李慧莲未提供充分的证据证明，且物业管理服务不同于为单一客户提供的专项服务，具有公共性和综合性的特点，如果业主对物业服务质量不满意，可以向业主委员会或物业服务行业行政管理部门反映，由业主委员会或物业服务行业行政管理部门督促物业服务企业进行整改。若整改不到位，业主委员会或业主还可以采取合法有效的方式理性维权，比如提起民事诉讼，要求物业公司继续履行合同，达到约定标准，故对该辩解不予采信。业主拒绝交纳物业费的情形，应限定在物业服务企业不履行物业服务合同或者履行合同有重大瑕疵，一般情况下的服务瑕疵不应成为业主拒绝交纳物业服务费的理由。此外，金泰利物业公司作为小区的物业服务企业也应注重提升自身的服务意识和服务品质，用良好的服务态度和实际的服务行动使业主感受到良好的物业服务，对业主反映的确实存在的问题及时整改，改善服务，提高品质，以期在物业服务企业与业主之间建立互信和谐的良性关系。李慧莲无正当理由未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《物业管理条例》第四十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：张备、李慧莲于本判决生效之日起十日内向金泰利物业公司支付拖欠的物业服务费4762元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由张备、李慧莲负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：1.天润尚城小区尚未成立业主委员会；2.2017年至2019年期间，案涉小区并未动用专项维修资金；3.金泰利物业公司对于小区部分业主改动燃气管道专用区域的问题，已及时向相关燃气公司进行了报备；4.金泰利物业公司并未擅自提高车位及使用管理服务费用。常德市金泰利置业公司以330元/月的车位租金出租车位，与小区业主一直协商未果并发生过多次冲突，且金泰利物业公司已及时报警处理。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：张备、李慧莲是否应当依照合同约定向金泰利物业公司支付欠缴的物业服务费？首先，《前期物业委托管理服务协议》约定：前期物业管理是指自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理合同》生效时止的物业管理。本案中，案涉小区尚未成立业主委员会，且张备、李慧莲亦未与金泰利物业公司重新签订物业服务合同，《前期物业委托管理服务协议》仍继续有效，双方应依约履行。关于张备、李慧莲主张金泰利物业公司娱乐设施不完备，未开展社区文化活动，未明确服务等级且存在合同欺诈的行为，擅自对水电房上锁，未开具发票涉嫌偷税、漏税的上诉理由，《前期物业委托管理服务协议》并未对配套文化娱乐设施、娱乐室及社区文化活动等进行明确约定，张备、李慧莲并不能以此为由拒交物业服务费。其并未提交证据证明金泰利物业公司存在合同欺诈，擅自对水电房上锁，偷税、漏税的行为。故对该上诉理由，本院不予支持。张备、李慧莲向一审提交的相关证据虽反映出金泰利物业公司存在一定程度的履行瑕疵，但无法证明该现象持续的时间及是否为常态现象，不能以此作为拒交物业服务费的理由，故对其主张金泰利物业公司对共用设备设施的管理、维修，公共区域的保洁、清扫义务不及时、不到位及未依约履行24小时值班制的巡逻安保义务的上诉理由，本院不予支持。关于张备、李慧莲上诉称金泰利物业公司未依约公布专项维修资金、广告费收支情况，并将广告收益据为己有的主张，本院二审查明，2017年至2019年期间，案涉小区并未动用专项维修资金，未按期公示专项维修资金及广告费收支情况亦非张备、李慧莲拒交物业服务费的正当理由。《前期物业委托管理服务协议》第九条广告牌设置及权益第三款明确约定：所有广告牌位出租的经济收入由乙方管理支配，统一用于物业管理服务。金泰利物业公司收取广告收益的行为，并非是据为己有而是统一管理支配，且张备、李慧莲亦未提供证据证明金泰利物业公司将相关费用用于物业管理服务之外。故对上述主张，本院不予采信。关于张备、李慧莲所称金泰利物业公司对小区商户将燃气管道专用区域改成洗手间的行为及部分业主打掉主卧承重飘窗置之不理，擅自提高车位服务费用，亦涉嫌纠集社会闲散人员恐吓业主的上诉理由，金泰利物业公司根据物业服务合同授权，为物业正常使用提供服务，本身并无执法权。对于小区商户改动燃气管道专用区域的问题，已及时向相关燃气公司进行了报备，积极履行了相关义务。金泰利物业公司在二审庭审时称主卧飘窗非承重墙体，张备、李慧莲亦未提出异议。即便存在安全隐患也系相邻权纠纷，金泰利物业公司也不是侵权主体，不应成为张备、李慧莲拒交物业服务费的理由。且金泰利物业公司并未擅自提高车位服务费用，亦未与小区业主因车位服务费用发生争执，而是常德市金泰利置业公司与小区业主因车位租金问题，协商未果并发生过多次冲突。就开发商与业主因车位租金未协商一致的事实，与本案并非同一法律关系，本院不予处理。张备、李慧莲提供的证据不足以证明系金泰利物业公司纠集人员恐吓小区业主，且金泰利物业公司已及时报警，尽到了安保义务。故本院对该上诉理由，均不予支持。其次，关于张备、李慧莲主张一审法院适用法律不当，其有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款规定行使先履行抗辩权拒交或缓交物业服务费的上诉理由。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，《前期物业委托管理服务协议》第四条物业管理服务费用第九款明确约定：首次预交一年的物业服务费，以后每季度首月的十日为本季度物业服务费交费时间。张备、李慧莲自2017年9月28日至2019年9月28日期间并未依约预交物业服务费，其作为先履行方无权行使先履行抗辩权。且依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定，张备、李慧莲作为业主，如认为金泰利物业公司未履行合同约定或法定的义务，其可依法主张金泰利物业公司承担相应的违约责任，而不是拒付或延付物业服务费。故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条等法律规定判令张备、李慧莲应依照合同约定向金泰利物业公司支付欠缴的物业服务费4762元并无不当，对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，张备、李慧莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张备、李慧莲负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖丕国审 判 员 文晓桃审 判 员 刘宇学二〇二〇年三月十一日法官助理 粟 斐书 记 员 何丹荔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。