辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终293号上诉人（原审原告）：朝阳双塔世纪花园供暖有限公司，住所地朝阳市双塔区凌河街四段，统一社会信用代码91211300744331734Y。法定代表人：屈玉田，经理。委托诉讼代理人：屈克慧，女，1981年9月23日出生，汉族，系该公司经理，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：何明明，辽宁怡盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张可昕，女，1986年1月16日出生，汉族，住朝阳市双塔区。原审第三人：朝阳凌河房地产开发有限公司，住所地朝阳市双塔区凌河街四段凌河现代城2号103、104，统一社会信用代码912113021785134104M。法定代表人：赵连朋，总经理。委托诉讼代理人：王琦，男，1992年8月12日出生，汉族，系该公司法务经理，住朝阳市双塔区。上诉人朝阳双塔世纪花园供暖有限公司（以下简称世纪公司）因与被上诉人张可昕、原审第三人朝阳凌河房地产开发有限公司（以下简称凌河公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人世纪公司法定代表人屈玉田的委托诉讼代理人何明明、被上诉人张可昕、原审第三人凌河公司的委托诉讼代理人王琦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。世纪公司上诉请求：1、撤销朝阳市双塔区人民法院（2019）辽1302民初3161号民事判决书，发回重审或依法改判；2、一、二审案件诉讼费用由二被上诉人负担。事实与理由：1、原审法院认定事实错误，证据采信错误。被上诉人与原审第三人凌河地产之间并无真实交易，原审法院采信被上诉人与第三人签订的商品房买卖合同错误。被上诉人提交的商品房买卖合同并非正规房产部门使用的合同样本，且该份合同并不能够在房产部门办理备案登记。合同具有虚假性，原审中上诉人已经对该合同提出质疑，并要求原审法院对双方的买卖行为，对第三人联合地产的账目进行查账、对账，以确认双方是否存在真实交易。原审法院在未进行核查的情况下，草率采信被上诉人提供的买卖合同实属认定事实不清，导致判决结果错误。上诉人有合理理由认为被上诉人提供的买卖合同及购房发票是为了阻碍上诉人执行涉案房屋制作的虚假合同。恳请二审法院本着查清案件事实的客观情况，对第三人凌河地产的账目进行查账，确认被上诉人与之是否存在真实交易。同时上诉人认为有必要对被上诉人提供的合同签订时间进行司法鉴定，以确认该份合同形成的具体时间是否在本案房屋查封之前。2、原审法院适用法律错误。涉案房屋已于2013年12月31日设立的抵押，并在贵院（2018）辽13民终2021号民事判决书中确认上诉人作为抵押权人对涉案房屋享有优先受偿权。被上诉人提供的合同形成时间是2016年5月17日，先抛开合同的真实性，此时间系在设立抵押权之后，其在抵押期间内，那么根据《物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》第一条规定，“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权的申请依法拍卖、变卖或抵债。”可见第三人凌河地产作为抵押人，在未经抵押权人同意的情况下擅自处分抵押物的行为是无效的。原审法院判决上诉人不得继续执行涉案房屋，剥夺了上诉人对涉案房屋的优先拍卖、变卖的权利。既与（2018）辽13民终2021号民事判决书相违背，也违反《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》之规定。原审法院在“本院认为”中引用了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条，对这两个司法解释的适用却未出现在判决依据当中，让人匪夷所思。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》适用范围应当是建筑工程价款，而不适用本案的执行异议之诉，且原审法院作出抵押权的行使不能对抗购房的消费者，是原审法院推断性的结论，不具有客观性。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27条是申请执行人对案外人享有的担保物权的规定，因本案上诉人既是申请执行人，亦是抵押权人，案外人并不享有担保物权，所以说原审法院引用该法条也不适用本案。因此原审法院在错误地适用该27条的基础上，推论该司法解释第29条是第27条的除外规定更是错上加错。综上，原审法院认定事实不清，采信证据错误，适用法律错误，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条之规定，被上诉人提出的执行异议不能排除上诉人的执行。请求二审法院查清事实，依法撤销原审判决，将本案依法改判恢复本案继续执行。张可昕辩称：涉案房屋是我购买用于居住的房屋，已缴纳全部房款，并占有使用，同意一审判决。凌河公司辩称：同意张可昕答辩意见。世纪公司向一审法院起诉请求：一、判决撤销（2019）辽1302执异79号执行裁定书，立即恢复对位于朝阳市双塔区凌河湾*****室房屋（产籍号为**********）的执行。二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告世纪花园供暖公司已于2012年12月4日对涉案房屋享有了抵押权，被告张可昕提供的《商品房买卖合同》时间在抵押权登记之后，第三人凌河地产公司在未征得抵押权人同意的情况下擅自处分房屋的行为属于无权处分，被告张可昕不构成善意取得，其提供的房屋买卖合同属无效合同。且朝阳市中级人民法院作出的（2018）辽13民终2021号生效判决书，已经确认了原告世纪花园供暖公司作为债权人对涉案房屋的折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权。被告即便与第三人之间存在房屋买卖合同关系，也只是享有的物权期待权，不能对抗登记在先的抵押权人的优先受偿权利，亦不能对抗登记在先已经形成的抵押权。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条之规定，原告认为被告张可昕提出的异议申请不能够排除原告申请的强制执行。一审法院认定事实：张可昕与世纪花园供暖公司、凌河房地产公司执行异议案，本院于2019年7月10日作出（2019）辽1302执异79号执行裁定，该案查明：朝阳双塔世纪花园供暖有限公司与朝阳凌河房地产开发有限公司合同纠纷一案，本院于2018年5月31日作出（2017）辽1302民初5111号民事判决，判决主文为：一、被告朝阳凌河房地产开发有限公司自本判决生效之日起10日内给付原告朝阳双塔世纪花园供暖有限公司“热源扩容、管网维护费”人民币2,626,525.20元，并自2017年12月4日起至履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。二、驳回原告朝阳双塔世纪花园供暖有限公司对第三人朝阳市供热协会的诉讼请求。三、驳回原告朝阳双塔世纪花园供暖有限公司对第三人朝阳市供暖工作领导小组办公室的起诉。朝阳双塔世纪花园供暖有限公司不服，提起上诉。辽宁省朝阳市中级人民法院于2018年10月29日作出（2018）辽13民终2021号民事判决，判决主文为：一、维持双塔区人民法院（2017）辽1302民初5111号民事判决；二、如朝阳凌河房地产开发有限公司未按本判决第一项确定的期限履行给付义务，上诉人朝阳双塔世纪花园供暖有限公司对朝阳凌河房地产开发有限公司所有的位于朝阳市双塔区凌河街四段****室房屋折价或拍卖、变卖价款在本判决第一项确定的债权范围内享有优先受偿权。三、驳回上诉人朝阳双塔世纪花园供暖有限公司其他上诉请求。判决生效后，朝阳凌河房地产开发有限公司未履行判决书所确定的义务，朝阳双塔世纪花园供暖有限公司申请执行，我院于2019年2月18日以（2019）辽1302执656号案件立案执行。此案在诉讼过程中，申请执行人朝阳双塔世纪花园供暖有限公司向本院提出财产保全申请并提供财产担保，本院于2017年12月4日作出（2017）辽1302民初5111号民事裁定，将被告朝阳凌河房地产开发有限公司及第三人朝阳市供热协会、朝阳市供暖工作领导小组办公室所有的价值3,000,000元的财产予以查封。在执行该裁定的过程中，本院于2017年12月19日将朝阳凌河房地产开发有限公司所有的位于凌河街四段产籍号为*****等六户房屋查封，期限三年，并将民事裁定书及协助执行通知书送达给朝阳市住建委。张可昕认为涉案房屋系其所有，并提供了2016年5月17日签订的《商品房买卖合同》；2014年3月10日缴纳的房款收据及同年的维修基金、物业费、信报箱费、取暖费及垃圾清运费等费用的收款收据；2018年的电费、水费等票据；公证书及户口簿；名下无房屋登记的房产查询单等作为证据。另查明，朝阳凌河房地产开发有限公司于2013年12月31日办理抵押物置换登记，将位于朝阳市双塔区凌河街四段**号***单元**室等六户房屋抵押给朝阳市供热协会，并在朝阳市房产局进行了抵押登记。本案查明的事实，与上述案件查明的事实一致。一审法院认为，张可昕与凌河房地产公司签订商品房买卖合同，张可昕购买凌河房地产公司的商品房，双方形成商品房买卖合同关系。涉案房屋已经于2013年12月31日，办理了置换抵押物抵押登记，抵押在先，买卖在后，买卖行为未经抵押权人同意且买受人对抵押不知情，属可撤销合同，对于可撤销合同在买受人不主张撤销权的情况下应认定为有效合同。虽然涉案房屋被（2018）辽13民终2021号民事判决确认朝阳双塔世纪花园供暖有限公司对涉案房屋享有优先受偿权，但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，可以得出这样的结论，即抵押权的行使不能对抗购房的消费者。本案中张可昕于本院查封涉案房屋前签订了合法有效的书面买卖合同，所购商品房用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，并已经支付全部价款，符合房屋消费者物权期待权的保护条件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。该解释的第二十九条就是第二十七条的除外规定，即金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，张可昕的情形符合上述法律规定，张可昕享有足以排除强制执行的民事权益。原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项的规定，判决：驳回原告朝阳双塔世纪花园供暖有限公司的诉讼请求。案件受理费13,800元，由原告朝阳双塔世纪花园供暖有限公司负担。本院二审查明事实与一审认定事实基本一致。另外，本院二审期间要求张可昕提交了房产局出具的转账支票，与凌河公司进账单体现的数额一致，能够认定张可昕于2014年3月7日缴纳案涉房款的事实，该票据经世纪公司质证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点，一是张可昕与凌河公司是否存在真实的房屋买卖合同关系；二是张可昕的居住权是否优先于世纪公司的抵押权。关于张可昕与凌河公司是否存在真实的房屋买卖合同关系的问题。2014年3月7日，张可昕交纳案涉房屋认购金5万元，同日，朝阳市房产局开出转账支票，3月10日凌河公司收取转账款631,312.63元，并出具确认收取房款1,097,097.16元，收据确认房款已结清。3月11日交纳装修押金、取暖费、电费卡款、物业费、报箱费。2016年5月17日，张可昕与凌河公司签订了《商品房买卖合同》，约定购买案涉房屋。世纪公司不能举证证明，上述合同、收据系伪造，房屋买卖是虚假意思表示。因此，本院确认张可昕与凌河公司签订的《商品房屋买卖合同》真实有效，且双方均履行了合同主要义务。关于张可昕的居住权是否优先于世纪公司抵押权的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该规定看，只要申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，原则上人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。但同时规定法律、司法解释另有规定的除外，即如法律、司法解释另有规定，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该条规定是对房屋消费者物权期待权的保护条件，应属第二十七条的但书适用情形。从价值衡量来看，房屋消费者的居住权与抵押权相比，居住权具有优先性。朝阳市不动产登记中心出具《房屋登记信息查询结果》载明在本辖区内，张可昕无房屋登记信息，说明张可昕无其他用于居住的房屋。因此，在张可昕购买房屋符合第二十九规定的情形下，即使世纪公司在案涉房屋上享有优先权，对该房屋亦不能强制执行。关于抵押权设立在先是否优先于消费者物权期待权问题，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第126条规定，“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。”该规定并未对抵押在先抵押权优先保护予以阐述，上诉人此项上诉主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人世纪公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由朝阳双塔世纪花园供暖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 昶审判员 郭敬明审判员 张海龙二〇二〇年三月二十七日法官助理王青