山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终85号原公诉机关德州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐学斌，男，汉族，1988年5月27日出生于山东省临清市，初中文化，个体经商，户籍地系聊城市临清市，捕前住济南市天桥区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月23日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人孙和福，山东齐邦律师事务所律师。德州经济技术开发区人民法院审理德州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人唐学斌犯诈骗罪一案，于2019年11月22日作出（2019）鲁1491刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人唐学斌提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人唐学斌，听取辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人唐学斌与被害人祝某1是生意合作伙伴关系。2017年7月至2018年8月期间，被告人唐学斌以与被害人祝某1合伙销售古贝春内部招待用酒赚取差价为由，虚构交易对象，通过银行转账、微信转账的方式骗取被害人祝某1共计105100元，所得款项用于偿还个人欠款和个人消费，至案发时无法归还。2018年11月23日14时许，被告人唐学斌在济南市槐荫区美里新居附近被德州市公安局经济技术开发区分局民警抓获。案发后，被告人唐学斌的亲属代其赔偿被害人祝某15万元的经济损失。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）被害人的陈述祝某1陈述：2017年初至2018年8月，其与唐学斌合作酒水销售业务。唐学斌先后以向济南建设银行销售古贝春白板酒为由，多次要求其打款进货，前三四次都如约结款，后面一共100箱古贝春白板酒的货款共价值9.6万元没有结款。2018年8月初，唐学斌以济南广东商会低价处理100箱古贝春内招白酒为由要求其打款进货，其先后通过银行转账和微信转账的方式向唐学斌转款33000元，后唐学斌一直搪塞不交货，也未退款，于是向公安机关报案。（二）证人证言1.刘鹏（山东建投金融服务有限公司办公室副主任）证言证明：山东建投金融服务有限公司主要为建设银行山东分行提供餐饮、物业等服务，唐某2系其公司的驻场外仓人员，从事厨师工作，唐学斌是唐某2的儿子，其没有通过唐学斌和唐某2为公司购进过酒水。2.张某1（住济南市市中区)证言证明：其父亲张某2经营的山东华玺养老服务有限公司与广东商会合作期间，广东商会赞助了华玺公司一批古贝春白板酒。2017年，其受父亲委托将该批古贝春白板酒处理掉，其以约10万元的价格销售给了唐学斌，除此之外再未同唐学斌进行过酒水交易。（三）物证扣押的oppo手机一部，当庭经被告人唐学斌辨认，确认系其微信接收被害人祝某1转账的工具。（四）书证1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证明：本案来源及被告人唐学斌的到案情况。2.人员基本信息证明：唐学斌出生于1988年5月27日，作案时具有完全刑事责任能力。3.扣押决定书、扣押清单证明：2018年11月23日，公安机关扣押了被告人唐学斌作案使用的oppo手机1部。4.被告人唐学斌尾号为9431的中国建设银行账户和被害人祝某1尾号8888的中国建设银行账户交易明细证明：2017年7月3日、7月21日、8月2日、2018年8月5日，被害人祝某1向被告人唐学斌分别转款4万元、8100元、24000元、3万元，共计102100元。另证明，在2017年7月之前，祝某1向唐学斌多次转账总计20余万元等情况。5.被告人唐学斌的微信账号截图、转账记录、提现记录证明：2017年7月至8月，被告人唐学斌将被害人祝某1所转款项予以提现、个人消费及转给他人的事实；2018年8月15日，被害人祝某1通过微信向被告人唐学斌转账3000元，同日被告人唐学斌通过微信提现到个人尾号9431的建设银行卡中。6.租赁合同、消防安全协议证明：被害人祝某1在德州经济技术开发区物流租赁仓库从事酒水生意的情况。7.调取证据清单、驻场外包人员备案信息表、劳动合同证明：唐某2是被告人唐学斌的父亲，于2002年7月至2003年6月、2017年8月至今，在山东建峰物业管理服务有限公司担任厨师。并非被告人谎称的其是建行工作人员。8.收到条证明：2018年11月28日，被害人祝某1收到被告人唐学斌亲属的5万元货款。（五）被告人的供述与辩解唐学斌在侦查阶段供述：2017年五六月份，其因无力偿还高利贷，以建行需要酒为名让祝某1给其转账，其将该款倒卖酒水后获得4万多元，用于偿还高利贷。之后，其又以建设银行需要50箱酒为由，要求祝某1转款用于购酒，祝某1又转给其约4万元，其全部用于偿还高利贷和消费了，两次共计100箱古贝春内招酒的钱款。2018年8月，其谎称济南广东商会低价处理白酒100箱，祝某1预付33000元用于购买这批酒水，收到款后其将该33000元全部用于偿还个人贷款，并未用于购买酒水。（六）视听资料被害人祝某1与被告人唐学斌的5段电话录音证明：自2018年8月，被害人祝某1向被告人唐学斌催要货款的事实经过。原审法院认为，被告人唐学斌以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取生意合伙人货款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人唐学斌到案后如实供述部分犯罪事实，已赔偿被害人部分经济损失，属确有悔罪表现，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人唐学斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；责令被告人唐学斌赔偿被害人祝某1经济损失55100元；随案移交的作案工具oppo手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人唐学斌以“一、其在2018年8月份骗取被害人33000元之前，主观上没有非法占有的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相。其和被害人之间是合作关系，谎称向山东建行供酒，是因为其知道被害人在济南认识很多客户，担心被害人抢走其客户，其无法在中间赚取抽成等好处费。被害人自开始与其合作至2018年8月没有认为其诈骗，现在将之前正常业务的欠款混淆成诈骗款，与事实不符。二、原审判决对追加指控的诈骗数额72100元予以认定，属认定事实不清、证据不足。1.其和被害人均认可除33000元之外的债务为96000元，是100箱古贝春白板酒的货款，原审判决认定的72100元不是100箱酒的价格。最后一次讯问时，办案民警在录像之前对其诱供，其才配合民警找出最后转账的三笔款项。2.2017年7月3日，被害人给其转账4万元，因济南断货，其把多余的26800元给被害人转回去了，该26800元不应算作诈骗数额。3.2017年8月2日，被害人给其转账24000元让其购买30箱古贝春白板酒，其从济南古贝春旗舰店高某那里赊账购买了30箱，并这30箱酒通过大正物流发给被害人了。4.2017年7月左右，其在济南市大友荣城华联超市前的停车场给了酒水商尹某64000元，当时张某1在现场。其有现金进货的情况，因此不能因被害人给其的转账款没有用来买酒就认定其诈骗。三、原审判决量刑过重，应根据查清的诈骗数额、坦白、赔偿被害人损失、无犯罪前科、初犯等犯罪情节，对其从轻、减轻处罚。其因此次犯罪已导致离婚，其孩子患有抽动症，请求给予一次重新做人的机会”为由提出上诉。同时申请向尹某、高某、张某1以及大正物流调取证据，以证明其上诉观点。上诉人唐学斌的辩护人提出的辩护意见与上诉人唐学斌的上诉理由基本一致。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。针对上诉人唐学斌提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案事实、证据，依据法律规定，本院综合评判如下：关于上诉人唐学斌及其辩护人提出“1.其认可诈骗33000元的事实，但其没有诈骗72100元的主观故意，也没有虚构事实、隐瞒真相，该72100元是其与祝某1之间的债务，原审判决认定其诈骗该款项属认定事实不清、证据不足；2.最后一次讯问时，侦查人员在录像之前存在诱供行为”的上诉理由与辩护意见。经查，被害人祝某1陈述其被上诉人唐学斌诈骗共计12.9万元，上诉人唐学斌在侦查机关多次供述均称2017年七八月份，因放高利贷的人向其催债，其谎称建行用酒让祝某1两次给其转账共计8万余元，并将该款项用于归还高利贷等，结合银行转账记录、唐学斌微信转账、提现记录等证据，原审判决认定唐学斌诈骗该72100元属认定事实清楚、证据确实、充分。上诉人唐学斌在侦查机关所作供述均有其本人签名、捺印，且前后供述内容基本一致，其未提供相关证据或者线索证明侦查人员在最后一次讯问时有诱供行为。故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐学斌及其辩护人提出“因断货退回的26800元应从犯罪数额中予以扣除”的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人唐学斌供述该26800元系之前卖酒的货款，从祝某1转账的4万元中出的，由此可以看出该26800元是用来抵顶之前的货款，结合祝某1在2017年曾多次向唐学斌购酒、唐学斌尚欠祝某19.6万元等事实，该26800元不能从诈骗数额中扣除。故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐学斌提出“其存在向尹某现金购货的情况、以赊账方式从高某处购买30箱酒通过大正物流抵顶祝某1转账的24000元的情况，并申请向尹某、高某、张某1以及大正物流调取证据”的上诉理由。经查，唐学斌所称现金购货的情况，并未提供尹某的联系方式，也无法说明该现金与涉案72100元的关联性。通过唐学斌微信转账、提现等证据可以看出，祝某1给其转账的24000元没有用来购酒，唐学斌赊账购酒的情况也无法印证与涉案72100元关联性。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人唐学斌及其辩护人提出“原审判决量刑过重，应根据查清的诈骗数额、坦白、赔偿被害人损失、无犯罪前科、初犯等犯罪情节，对其从轻、减轻处罚。其因此次犯罪已导致离婚，其孩子患有抽动症，请求给予一次重新做人的机会”的上诉理由与辩护意见。经查，原审判决已对上诉人唐学斌到案后如实供述犯罪事实、赔偿部分损失等情况予以考量，并从轻处罚，且对其量刑属于其所犯罪刑对应量刑幅度的最低刑期，上诉人唐学斌的家庭情况不属法定从轻、减轻处罚的理由。故上述上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人唐学斌以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人唐学斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年三月二十六日法官助理苑伟书记员徐一