北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终172号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）侯围围，男，1988年2月12日出生于河南省商城县，汉族，高中文化，系北京某文化传媒有限公司编辑，住北京市西城区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2018年11月20日被羁押，同年12月28日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。辩护人田帅，北京市盈科律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人侯围围犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年12月19日作出（2019）京0102刑初438号刑事判决。一审宣判后，原审被告人侯围围不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人侯围围，审阅了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人侯围围于2012年2月至2018年11月间，以牟利为目的，在北京市西城区马连道北京音像大厦五层某号北京某文化传媒有限公司办公地点及其住所北京市西城区广安小区2号楼某门某号，利用其建立并管理的红夜论坛（RedYee）、天伦吧社区（TANUN8）在互联网上传播淫秽视频、图片。经鉴定，侯围围所建立并管理的上述两个论坛中共有淫秽视频文件3638个、淫秽图片8241张、注册会员53155个，违法所得共计人民币247460元。被告人侯围围于2018年11月20日被民警抓获。原判认定上述事实的证据有：1.证人陆某证言：2018年11月20日中午，有人打电话说警察在找其丈夫侯围围。其赶到侯围围单位所在的马连道音像大厦5层，看到侯围围和警察都在。后警察将其家的电脑也搬走了。其不懂建立网站的事情。其知道侯围围建立网站，当初侯围围说网站是杂志和电影之类，挣点广告钱。侯围围挣了多少钱其不知道，侯围围发工资后会给其生活费。2.被告人侯围围供述：大约2012年，其发现将下载电影的种子文件上传到网盘里，如果有人通过其链接登陆网站使用网盘下载种子文件，就可以计算其给网站带来的人流量，网站会给其一定的广告费分成，吸引人点击网站越多，其获取的收益也越多。后其在名为“真好”的网络论坛里发现有很多淫秽电影的链接，论坛运营模式也很简单。2014年其建立了“天伦吧”论坛，2015年上半年建立了“红夜”论坛。建立初期，其自己找资源链接在网站上发布。通过经营，其发现发布淫秽信息的链接更容易获得高点击率，可以提升收入，发布的人越来越多，论坛人气也越来越旺。其还在其他淫秽论坛里学习到一些经营模式，特意在两个论坛里分别加入了淫秽信息的版块，通过专门的软件批量发布淫秽信息的链接，并加入了会员模式，充值会员可以获得更便捷的服务。“天伦吧”、“红夜”两个论坛的域名都是从国外的网站上购买的，每个域名每年60多元，服务器是通过淘宝网从国外的网站上租赁的，租金每个月169元。其挣钱一是通过广告商，二是出售会员。会员有三种，月会员25元人民币、半年会员120元人民币、全年会员280元人民币。会员充值是通过扫网站上其做好的二维码，会员充值款会直接进入其支付宝、微信钱包或财付通账户。从建立网站到被抓获，其盈利大约有十多万，都在上述三个账户内，没有向银行卡内转过账。两个网站一共大约20多万用户，“天伦吧”的会多一些。网站的版块一半是正常内容，一半是淫秽内容，两个网站的淫秽内容版块是相似的，有视频版块，视频下面子版块包括日韩、国内、欧美；图片版块的子版块包括日韩、国内、欧美；文字版块就是电子书。现在还跟其联系，经常活动的是三个版主。其在公司配发的电脑上及家中的电脑上都进行过网站维护，没有其他人帮其维护网站。3.远程勘验工作记录证明：北京市公安局西城分局侦查人员对RedYee论坛和TANUN8社区两个网站进行远程勘验，RedYee论坛首页显示注册会员人数15694人，TANUN8社区网页显示注册会员人数411127人；侦查人员经对RedYee论坛帖子中的部分视频链接利用迅雷软件进行下载，获取视频文件217个，下载的视频所对应的帖子总点击量为35881次。公安机关对侯围围持有的诺基亚x7手机中涉案证据进行固定。4.北京市公安局西城分局淫秽物品审查认定书京公西淫审字[2018]第0002号证明：在送审文件清单中有191个视频属于视频淫秽文件。5.北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定书[2018]电鉴字第1514号证明：RedYee论坛注册用户总数为15751个，导出论坛图片191030张，视频种子文件3893个；TANUN8论坛注册用户总数为37404个，导出论坛图片149036张，视频种子文件8700个。使用迅雷软件加载2个论坛获取的视频种子文件并尝试进行下载，截止至2019年2月20日，从网络上获取到Redyee论坛种子文件对应的视频文件933个，TANUN8论坛种子文件对应的视频文件1458个。由于种子文件数量巨大，且下载过程存在数据源不稳定等情况，下载进度未完成的视频文件大量存在，将以补充报告的方式提交委托方。网络取证和检出的数据总量为604GB，刻录在京通法鉴[2018]电鉴字第1514号移动硬盘中。6.北京通达法正司法鉴定中心出具的司法鉴定书[2018]电鉴字第1514号补证明：RedYee论坛和TANUN8论坛使用最早时间、早期发布资源情况：RedYee论坛为2016年7月16日22:34:53用户UID为1的redyee管理员用户regdate注册，最早发帖账号为飘雪无垠发表于2016年7月25日21:43标题为“家中猛操护士制服女友高清完整版”的帖子；TANUN8论坛2012年2月24日13:57:03用户UID为1的bigame管理员用户regdate注册，最早发帖账号bigame发表于2012年5月1日22时25分标题为“韩国人气天团T-ARA花英内衣掉下胸部走光高清版.MP4”的帖子。使用迅雷软件加载2个论坛获取的视频种子文件（2018-FZD1514号未涉及的种子文件）并尝试进行下载，截止至2019年4月23日，从网络上获取到RedYee论坛种子文件对应的视频文件1198个；TANUN8论坛种子文件对应的视频文件1317个。以上下载的视频文件保存在京通法鉴[2018]电鉴字第1514号补移动硬盘中。7.北京市公安局西城分局淫秽物品审查认定书京公西淫审字[2019]第0001号证明：北京通达法正司法鉴定中心电子数据鉴定室标志的移送硬盘中，共有图片335827张，其中淫秽图片8241张，视频文件5007个，其中有淫秽视频文件3638个。8.电子数据现场提取笔录、电子数据提取固定清单证明：民警对银黑色台式兼容机、黑色台式机内涉案数据、使用痕迹提取、固定的情况。9.视听资料证明：远程勘验工作记录数据的情况；2016年8月12日至2018年11月15日微信号×××和财付通账号×××的注册信息、交易记录、转账信息、登陆信息、关联银行卡的信息情况。10.受案登记表、立案决定书证明：2018年11月15日，民警接到网安总队六支队通报西城警务支援大队线索，红夜论坛、天伦吧社区涉嫌网上传播淫秽色情信息，网站管理者为侯围围。2018年11月15日西城分局对侯围围涉嫌传播淫秽物品牟利立案侦查。11.到案经过证明：2018年11月15日接网安总队六支队通报西城警务支援大队线索，红夜论坛、天伦吧社区涉嫌网上传播淫秽色情信息，网站管理者为侯围围。2018年11月20日15时，民警在西城区马连道音像大厦5层2号将侯围围查获。12.户籍材料证明：被告人侯围围的身份情况。根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为，被告人侯围围以牟利为目的，利用其建立并管理的网站发布淫秽视频及图片，收取会员费的行为，破坏了社会管理秩序，已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予以惩处。鉴于被告人侯围围到案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚，故判决：一、被告人侯围围犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利两年。二、尚未追缴之违法所得人民币二十四万七千四百六十元继续予以追缴，追缴后予以没收。三、在案扣押的电脑键盘二个、电脑主机二台、音箱一对、手机一部、电脑显示器二个、鼠标一个予以变卖，变卖款充抵罚金。侯围围的上诉理由为：1.其对北京市公安局西城分局所做淫秽物品审查认定书不认可，该审查认定书检材来源不明，鉴定人和鉴定机构没有相应资质，认定的淫秽视频和淫秽图片数量过多，不能作为定案的根据。2.原判认定违法所得数额过高。3.原判适用法律错误，在不能排除本案所涉及淫秽电子信息有通过网络云盘传播的情况下，应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》），不应单纯考虑侯围围传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围极小、获利不多、一贯表现较好、不涉及未成年人的特点，原判对其量刑过重，应对其减轻处罚，请求二审法院予以改判或发回重审。辩护人的辩护意见为：侯围围传播淫秽物品的范围小，获利少，且在不能排除本案所涉及淫秽电子信息有通过网络云盘传播的情况下，应适用最高人民法院、最高人民检察院作出的《批复》，对侯围围减轻处罚，原判对侯围围量刑过重，请求二审法院予以改判或者发回重审。经审理查明：原判认定侯围围犯传播淫秽物品牟利罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的经一审人民法院庭审质证并确认的证据证实，上述证据本院审核属实，亦予以确认。在二审期间，侯围围及辩护人没有提交新的证据。根据本案的事实和证据，针对本案上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：一、关于侯围围传播淫秽物品的数量及违法所得数额根据1998年11月27日公安部对《关于鉴定淫秽物品有关问题的请示》的批复规定，各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作。经查，北京通达法正司法鉴定中心受侦查机关委托对红夜论坛（RedYee）、天伦吧社区（TANUN8）网站的数据信息进行提取并固定，导出上述论坛网站中的图片和视频种子文件，并对部分视频种子文件尝试进行下载，先后分两次将论坛中的图片和下载成功的视频文件刻录在移动硬盘中。北京市公安局西城分局治安支队对上述提取的图片和视频文件进行审查，认定其中有淫秽图片8241张、淫秽视频3638个，并分别将8241张淫秽图片文件和3638个淫秽视频文件的名称、大小等项目逐一列出。北京市公安局西城分局作出的淫秽物品审查认定书，审查主体和审查依据符合相关规定，审查认定结果客观，应予采信。原判据此认定侯围围传播淫秽物品的数量正确。原判根据侯围围微信账号等交易记录，并结合被告人供述等证据，认定侯围围违法所得数额正确。故侯围围所提北京市公安局西城分局所做淫秽物品审查认定书检材来源不明，鉴定人和鉴定机构没有相应资质，不能作为定案依据，原判认定的淫秽视频和淫秽图片数量过多，认定违法所得数额过高等上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于本案是否可以适用《批复》对侯围围减轻处罚2017年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院作出《批复》规定，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。网络云盘，是一种基于网络的在线存储服务，能够向用户提供文件存储、共享、访问、备份等功能。一般情况下，访客需要获取网络云盘用户的密码或分享链接的验证码，才能访问用户存储在网络云盘内的电子数据。利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息，可能存在网络云盘中存储的淫秽电子信息数量较大，但传播次数少、传播范围较小的情况。正确评估利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息行为的社会危害性，不仅要考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还要考虑传播范围、传播对象、违法所得、行为人一贯表现等情况，使罪责刑相适应。本案中，上诉人侯围围传播淫秽物品牟利具有以下情节：第一，侯围围具有传播淫秽物品牟利的直接故意。侯围围为牟取利益，租用域外服务器建立红夜论坛（RedYee）、天伦吧社区（TANUN8）网站，通过专门的软件在上述网站批量发布淫秽信息的链接，并对上述论坛网站进行日常维护和管理，在主观上具有传播淫秽物品牟利的直接故意。第二，侯围围传播淫秽物品数量大。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽视频文件二十个以上或传播淫秽图片二百件以上的，可依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；数量达到上述标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”，在十年以上有期徒刑量刑。本案中，侯围围以牟利为目的，利用其建立并管理的红夜论坛（RedYee）、天伦吧社区（TANUN8）网站在互联网上传播淫秽视频、图片。经鉴定，上述论坛网站共有淫秽视频文件3638个、淫秽图片8241张。侯围围传播淫秽物品数量大，涉案淫秽视频和淫秽图片的数量均远超过《解释》所规定的“情节特别严重”数量标准。第三，侯围围传播淫秽物品的范围广。侯围围于2012年至2018年间，利用其建立并管理的上述论坛网站在互联网上传播淫秽视频、图片。根据北京通达法正司法鉴定中心的鉴定意见，RedYee论坛注册用户总数为15751个，TANUN8论坛注册用户总数为37404个。上述论坛网站运营时间跨度长，注册用户数量多。其在上述论坛网站发布的淫秽电子信息具有一定的开放性，注册用户或付费会员可以直接查看上述论坛网站上的淫秽图片，或通过网站上发布的淫秽视频种子文件或网盘链接等资源自行下载淫秽视频等文件，使涉案淫秽电子信息的传播较为广泛。第四，侯围围传播淫秽物品违法所得数额高。《解释》规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，可依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；数额达到上述标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”，在十年以上有期徒刑量刑。本案中，侯围围为牟取利益，在其建立并管理的涉案论坛网站上发布淫秽电子信息，通过收取网站广告费和会员付费等方式非法牟利247460元，违法所得数额高。综上所述，侯围围建立并管理上述论坛网站所传播淫秽图片和淫秽视频文件数量远超过《解释》所规定的二十五倍标准，且传播时间跨度长、范围广、违法所得多，对社会危害性大，应认定为刑法第三百六十三条第一款所规定“情节特别严重的”情形，且侯围围没有减轻处罚的量刑情节，故侯围围及辩护人所提本案应适用《批复》对侯围围减轻处罚等上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判综合考虑侯围围的犯罪性质、量刑情节，对其所判处的刑期适当，二审期间侯围围没有新的量刑情节，要求再行从轻或减轻处罚无事实及法律依据，故侯围围及辩护人所提原判对侯围围量刑过重等上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）侯围围以牟利为目的，利用其建立并管理的网站发布淫秽视频及图片，收取会员费，破坏了社会管理秩序，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予以惩处。鉴于侯围围到案后能如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。北京市西城区人民法院根据侯围围犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，扣押物品处理正确，唯判处侯围围罚金刑数额过低，鉴于上诉不加刑原则，本院不加重对侯围围的罚金刑。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条之规定，裁定如下：驳回侯围围的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丛卓义审 判 员 黄小明审 判 员 王丽娜二〇二〇年三月十九日法官助理 刘万琨书 记 员 郑珅珅