山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1610号上诉人(原审被告):深圳市大帝科技发展有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：李长军，总经理。委托诉讼代理人：谢兴宝，北京市康达（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东大帝信息科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵佳成，董事长。委托诉讼代理人：秦达飞，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱礼龙，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人深圳市大帝科技发展有限公司（以下简称深圳大帝公司）因与被上诉人山东大帝信息科技有限公司（以下简称山东大帝公司）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳大帝公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决的第一项，并依法改判深圳大帝公司无需向山东大帝公司支付任何费用；2.请求判令山东大帝公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定错误。（一）案涉软件项目从根本上既不属于深圳大帝公司与山东大帝公司所签《合作协议书》约定的合作范围，《合作协议书》与案涉软件项目没有任何关系。《合作协议书》约定的合作模式是由山东大帝公司拓展市场，承接业务，然后由深圳大帝公司承办并进行项目售后运维。但是，深圳大帝公司与济南市公安局交通警察支队软件开发服务项目，系由济南市公安局交通警察支队公开招标，深圳大帝公司投标并中标自行承接的项目，与山东大帝公司没有任何关系，与双方签订的《合作协议书》没有任何关系。一审法院硬把深圳大帝公司与山东大帝公司之间的《合作协议书》套到案涉软件项目上，是严重的事实认定错误。（二）案涉软件项目从承接到实施，再到运维，均是由深圳大帝公司独立承办，与山东大帝公司没有任何关系。深圳大帝公司与济南市公安局交通警察支队软件开发服务项目，系济南市公安局交通警察支队公开招标，深圳大帝公司投标并中标自行承接的项目。深圳大帝公司中标后，独立利用自己强大的开发能力进行实施完成该项目，与山东大帝公司没有任何关系。案涉软件开发项目的合同签订情况、项目实施情况，人民法院可依职权向济南市公安局交警支队发函询证。一审法院以与深圳大帝公司存在利害关系的证人的证言，来认定该项目的承接、实施及运维情况，是极不合理且是对事实的错误认定。（三）深圳大帝公司向山东大帝公司支付的费用，与案涉项目本身无关，山东大帝公司从未参与过案涉软件项目。深圳大帝公司承接的案涉软件项目在验收过程中因某些原因未能及时通过验收，山东大帝公司称其具有广泛社会资源，可以代为与济南市公安局交警支队进行协调、沟通以促进项目验收。深圳大帝公司同意山东大帝公司代为协调、沟通，项目验收通过后，山东大帝公司因此持有了项目验收材料。然而，山东大帝公司持有验收材料后，要求深圳大帝公司按双方《合作协议书》的约定支付费用，方可交付验收材料。山东大帝公司的行为实际上是某种程度上的要挟，深圳大帝公司对此要求从未予以认可。深圳大帝公司同意向山东大帝公司支付一定费用，但双方对应付费用的金额并未达成一致意见。山东大帝公司开具超出深圳大帝公司支付金额数额的发票，是其单方意愿，从未得到深圳大帝公司的同意。一审法院仅凭深圳大帝公司曾向山东大帝公司支付过费用，即认定“双方实际按照合作协议书的约定履行相应义务”，是严重的事实认定错误。在案涉软件项目中，深圳大帝公司已经独立完全履行项目合同义务，山东大帝公司参与的沟通协调系案涉软件项目之外的事宜，实际上从未参与过案涉项目的实施工作。一审法院仅凭山东大帝公司知晓案涉软件项目并持有相关材料，即认定其参与过案涉项目，是严重的事实认定错误。（四）本案一审庭审过程中，山东大帝公司申请证人郑涛涛（深圳大帝公司派驻济南的员工）出庭作证，主要为证明案涉软件开发项目实际由山东大帝公司进行维护。若山东大帝公司参与过案涉项目并进行项目运维，应有相应的参与项目的书证、物证资料，但山东大帝公司未提交任何相关证据证明其参与过案涉项目。证人郑涛涛已于2019年5月从深圳大帝公司处离职，离职原因复杂，且离职时对深圳大帝公司存在不满情绪，与深圳大帝公司存在一定利害关系。在此背景下，郑涛涛极有可能出于个人私利，作出违背客观事实的证言。在无相关证据材料予以佐证的情况下，一审法院仅凭与深圳大帝公司存在利害关系的证人的证言认定案件事实，是严重的事实认定错误。山东大帝公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。深圳大帝公司的上诉无事实及法律依据，应予驳回。山东大帝公司向一审法院起诉请求：1.请求判令深圳大帝公司支付利益分成853708.74元；2.请求判令深圳大帝公司承担山东大帝公司支付的律师费5万元；3.请求判令诉讼费用、保全保险费由深圳大帝公司承担。一审法院认定事实：2017年12月12日，山东大帝公司（甲方）与深圳大帝公司（乙方）签订一份《合作协议书》，双方约定：合作范围为呼吸式酒精含量检测、执法记录仪、执法取证、数据集成管理相关软件硬件设备的合作营销……，双方权利、义务为甲方以现有的社会资源为基础，进行目标市场业务拓展，甲方根据市场需求，收集和承接应用软件、硬件的开发项目……乙方应授权甲方使用项目推进所需的各类资质、证明文件等，利益分配为属于甲方承接的业务收入自进入甲方账户、乙方出具发票后3个工作日内，按照合作协议书约定比例，由甲方支付乙方。约定比例为属于甲方承接的软件项目，按照合同金额的50%分成，涉及硬件产品的，按照利润的50%分成，协议自双方加盖公章或合同专用章后生效，合作期限为协议生效之日自2017年12月1日起至2020年12月1日。在合作过程中，如因一方原因造成对方的商业信誉和利益受损，责任方负责相应的经济赔偿。2018年1月5日，济南市公安局交通警察支队（甲方）与深圳大帝公司（乙方）签订政府采购合同，项目名称为济南市公安局交通警察支队软件开发服务项目，项目编号JNCZ-GK-2017-0381B包，主要约定：项目服务名称为智慧交通管理信息化平台建设项目，合同总金额为3958000元，付款方式为签订合同付款30%，验收合格后付款60%，剩余10%作为质保金，质保金在验收合格12个月无质量问题后，填写《济南市政府采购项目验收报告书》，15日内无息退还。诉讼过程中，山东大帝公司提交了其为深圳大帝公司开具的金额为1880050元的增值税专用发票，主张截止2019年5月6日，项目已经通过验收，深圳大帝公司已经收到款项为3562200元，应该支付给山东大帝公司1781100元。之后，山东大帝公司与深圳大帝公司达成口头协议，对于保证金部分由深圳大帝公司先行支付给山东大帝公司，剩余款项的25%即98950元（3958000元×10%×25%）。故发票金额为1880050元（1781100元+98950元），并主张深圳大帝公司应按照合作协议约定将款项支付给山东大帝公司。诉讼期间，深圳大帝公司提交济南市政府采购网站打印招标公告、中标公告，证明深圳大帝公司与济南市公安交通警察支队合作的软件开发项目是深圳大帝公司经过公开招投标自行承接的业务，与山东大帝公司无关，不属于需要向山东大帝公司支付分成的业务。庭审过程中，郑涛涛作为证人出庭作证，主要为证明案涉软件开发项目是由山东大帝公司进行投标，因资质不够，以深圳大帝公司名义投标，虽以深圳大帝公司名义投标，但双方还是按照合作协议履行义务。一审法院认为，本案的争议焦点问题是山东大帝公司与深圳大帝公司是否合作进行了案涉JNCZ-GK-2017-0381B包项目软件的开发，山东大帝公司主张的853708.74元款项能否得到支持。本案中，结合合作协议书及双方的陈述内容等材料，山东大帝公司与深圳大帝公司之间存在合作关系，双方均无异议，双方的争议点在于案涉软件项目是否属于双方签订的合作协议约定的合作范围，由双方按照合作协议分成。针对上述问题，可从双方提交的书面材料、当事人陈述及证人证言三个方面进行分析。首先，山东大帝公司与深圳大帝公司签订的《合作协议书》中明确约定，双方的合作范围包括“数据集成、管理等软件平台的合作营销”，案涉智慧交通管理信息化平台建设项目即属于此类别。双方虽未就案涉项目另行签订明确具体的合作协议书，但深圳大帝公司已经向山东大帝公司支付了1125291.26元，山东大帝公司亦为其开具了增值税发票，足以证明双方实际按照合作协议书的约定履行相应义务。其次，根据山东大帝公司提交的专家验收单、发票及中国建设银行客户回单并结合双方陈述，庭审中，深圳大帝公司对已付款金额并无异议，但主张其支付款项系为项目验收向山东大帝公司支付的费用，并非合作协议分成，但并未提交证据证明，而且从该陈述上看，深圳大帝公司对山东大帝公司知晓案涉软件项目是认可的，并且这种认可虽不能达到深圳大帝公司认同其与山东大帝公司共同承揽该项目的程度，但已经足以认定山东大帝公司参与过案涉项目。最后，关于郑涛涛的证言。证人证言是指诉讼过程中,证人就其所感知的案件情况向司法机关所作的陈述。证人所作的证言,通常会受到证人的文化程度、感知能力、其与案件当事人关系等因素的影响,具有较强的主观性。本案证人郑涛涛作为深圳大帝公司的员工负责案涉软件项目，其在专家验收单的签字亦能佐证该事实，现其作为山东大帝公司的证人出庭作证，主要为证明案涉软件开发项目实际由山东大帝公司进行维护，仅是使用了深圳大帝公司的名义，但双方还是按照合作协议履行义务，虽不足以单独证明案件事实，但已具有较强的证明力。综合以上分析，山东大帝公司为证明其主张提交的证据及证人证言足以形成完整的证据链条，证明其所主张的事实。另外，山东大帝公司虽主张其与深圳大帝公司口头约定由深圳大帝公司先行给付该项目质保金98950元，但未提交证据予以佐证，且该项目质保期尚未届满，根据政府采购合同约定，案涉项目留取合同总额的10%作为质保金，故山东大帝公司仅有权要求深圳大帝公司支付剩余款项655808.74元（3958000元×90%÷2-1125291.26元）。关于律师费及财产保全责任保险费。本案中，双方并未对律师费进行明确具体的书面约定，而且山东大帝公司并未提交其已经实际支付该费用的相关证据，财产保全责任保险费亦并非案件诉讼必须发生的费用，故对于上述诉请，一审法院未予支持。综上，山东大帝公司的诉讼请求部分成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条的规定判决：一、深圳大帝公司于判决生效之日起十日内给付山东大帝公司655808.74元；二、驳回山东大帝公司的其他诉讼请求。案件受理费12840元，减半收取6420元，由山东大帝公司负担1240元，由深圳大帝公司负担5180元。经审理本院认定，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，2017年12月12日，山东大帝公司与深圳大帝公司签订的《合作协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规定的强制性、效力性规定，为有效协议，本院予以确认。双方在协议中约定的合作范围包括了“数据集成、管理等软件平台的合作营销”，合作期限自2017年12月1日起至2020年12月1日止。2018年1月5日，深圳大帝公司与济南市公安局交通警察支队签订了项目名称为济南市公安局交通警察支队软件开发服务项目的政府采购合同。该项目事项属于山东大帝公司与深圳大帝公司所签《合作协议书》的合作范围，亦在《合作协议书》的有效期限内。而且，深圳大帝公司向山东大帝公司支付了1125291.26元，山东大帝公司亦向深圳大帝公司开具了增值税发票。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张有义务提供证据予以证明。深圳大帝公司上诉称，所支付的上述费用系因山东大帝公司协调、沟通与济南市公安局交通警察支队软件开发服务项目而支付。对此深圳大帝公司并未提供有效证据予以证明，对其上诉主张，本院不予支持。综上，深圳大帝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审财产保全费5000元、二审案件受理费12840元，均由上诉人深圳市大帝科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年三月十六日书记员  柳旺林