广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终2036号原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）林巍，男，1973年8月3日出生，汉族，文化程度在职研究生，案发前任广州市机动车维修与驾驶员行业培训管理处处长，曾任广州市第三公共汽车公司副经理、纪委书记、工会主席，户籍地广东省广州市天河区。因本案于2019年6月19日被取保候审。辩护人陈满平、陈征，广东启源律师事务所律师。广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控原审被告人林巍犯贪污罪一案，于2019年10月31日作出（2019）粤0113刑初1681号刑事判决。原审被告人林巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员王树茂出庭履行职务，上诉人林巍及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2007年至2009年，被告人林巍在广州市第三公共汽车公司先后担任副经理、纪委书记期间，利用其参与经营管理公司的职务便利，与公司领导班子成员区焯贤、凤某、刘某、肖某、高某及财务副总监李某等人（均已判决），违反广州市交通委员会下发的关于薪酬管理的有关规定，以发放“季度绩效奖”、“年度绩效奖”、“年终慰问金”的名义，通过虚列支出、虚假报销套取现金的方式先后多次侵占公司财产共计人民币872,191元，其中被告人林巍个人分得103,160元。另查明，2018年5月4日被告人林巍在组织调查前主动退赃人民币110000元。原判认定上述事实的证据有：广州市监察委员会出具的立案决定书、《林巍到案情况说明》、查封/扣押通知书及清单、广东省暂时扣留、冻结财物收据，干部任免审批表、任免通知，广州市交通工作委员会《关于印发广州市交委直属国有企业领导人员综合考核及结果运用暂行办法的通知》《关于印发广州市交委会系统国有企业领导人员薪酬考核管理暂行办法的通知》，广州市第三公共汽车公司、广州第三巴士有限公司工商资料，广州银粤会计师事务所有限公司出具的银粤专字[2017]1031号《广州市第三公共汽车公司2007-2012年支付虚假劳务费及培训费和资金去向的司法会计鉴定报告》及修正说明，广州市交通委员会直属机关纪委出具的《情况说明》、收款收据复印件、广州市交通委员会党组出具的《关于林巍同志工作表现的函》、广州市交通运输局党组出具的《关于林巍工作表现的函》，同案人刑事判决书，证人罗某方、高某、游某1、黄某1、梁某1、区焯贤、凤某、刘某、肖某、李某、冯某1等人的证言，被告人林巍的供述，辨认材料等。原判认为，被告人林巍身为国家工作人员，与国有公司领导班子成员共同利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。林巍自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。林巍在案发前主动向单位退出全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合林巍的犯罪情节、性质、社会危害性及认罪态度等因素，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：一、被告人林巍犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、依法扣押的赃款人民币11万元，予以没收，上缴国库。一审宣判后，原审被告人林巍不服，上诉称：1.其于2007年任副经理期间，没有参加2007年发放补贴的讨论决策和审批，其在不知情的情况下签名领取补贴，不清楚所领补贴资金来源；2.其于2007年12月25日至2008年2月任纪委书记，之后任工会主席，不参与企业经营管理，没有利用职务便利参与贪污；3.其于2009年12月离开广州市第三公共汽车公司，没有领取2010年发放的2009年绩效补差和年终慰问共15000元；4.原判认定扣押的金额有误，应为103160元，广州市监察委员会已退还其6840元；5.其在共同贪污中应属从犯；6.本案已超过追诉期限；7.原判量刑过重且失衡，应认定其有立功表现。请求对其免予刑事处罚并修改扣押金额。辩护人提出的辩护意见与林巍的上诉意见一致。出庭检察员的意见是：林巍先后担任广州市第三公共汽车公司副经理、纪委书记，作为领导班子成员参与违规发放账外薪酬的会议及决策，明知账外薪酬的性质及来源，具有贪污的主观故意，应认定构成贪污罪。原判认定犯罪事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，但认定的扣押数额有误，应予纠正。经审理查明，2007年至2009年，上诉人林巍利用先后担任广州市第三公共汽车公司副经理、纪委书记、工会主席，作为公司领导班子成员的职务便利，与公司其他领导班子成员区焯贤、凤某、刘某、肖某、高某及财务副总监李某等人（均已判决）经讨论决策，违反广州市交通委员会下发的关于薪酬管理的有关规定，以发放“季度绩效奖”、“年度绩效奖”、“年终慰问金”的名义，通过虚列支出、虚假报销套取现金的方式先后多次侵占公司财产共计人民币872,191元，其中上诉人林巍个人分得103,160元。2018年5月4日，上诉人林巍在组织调查前主动退缴人民币110000元；2019年6月6日，广州市监察委员会向其退回人民币6840元。认定上述事实，有经原审庭审出示并经质证、认证的证据证实，证据来源合法，且确实、充分，本院予以确认。对于上诉人林巍及其辩护人提出的上诉及辩护意见、检察员发表的出庭意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人林巍提出其只是在2007年12月至2008年2月担任广州市第三公共汽车公司纪委书记的意见。经查，中共广州市交通工作委员会的任免文件证实，林巍于2003年8月11日至2017年12月25日期间担任广州市第三公共汽车公司副经理；2007年12月25日至2009年12月25日期间担任该公司纪委书记、工会主席。林巍所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。2.关于上诉人林巍及其辩护人提出林巍没有参与广州市第三公共汽车公司领导班子违规发放补贴的讨论决策，不清楚所领补贴资金来源，林巍没有利用职务便利参与贪污的意见。经查，证人凤某、肖某、黄某2、游某2等人的证言一致证实，林巍从2007年至2009年参与了广州市第三公共汽车公司领导班子成员会议通过虚假列支、虚假报销套取现金违规发放账外薪酬的讨论决策，全部班子成员均表示同意。林巍在侦查阶段的多堂供述及亲笔供词对此供认不讳。林巍利用先后担任广州市第三公共汽车公司副总经理、纪委书记、工会主席，作为公司领导班子成员的职务便利，与该公司其他领导班子成员共谋，参与讨论决策并违规领取账外薪酬，其行为应认定构成贪污罪。林巍及其辩护人所提上述意见与查明事实不符，本院不予采纳。3.关于上诉人林巍及其辩护人提出林巍没有领取2009年绩效补差和年终慰问共15000元的意见。经查，司法会计鉴定报告证实，林巍在2007年至2009年期间共领取账外薪酬103160元。林巍对领取账外薪酬计算表签认在案，并在侦查阶段和一审庭审中均对其领取上述数额供认不讳。现有证据足以认定林巍个人领取103160元的事实。林巍及其辩护人虽提出该项辩解，但没有任何证据佐证，本院对此不予采纳。4.关于上诉人林巍及其辩护人提出林巍在共同贪污中属于从犯的意见。经查，在本案中，林巍先后担任广州市第三公共汽车公司副总经理、纪委书记、工会主席，参与公司领导班子违规发放账外薪酬的讨论决策，对于该公司主要领导关于发放违规发放账外薪酬的提议表态同意，在共同贪污犯罪中起到次要、辅助作用，依法应认定为从犯。林巍及其辩护人所提该项意见符合法律规定，本院予以采纳。5.关于上诉人林巍及其辩护人提出林巍具有立功表现的意见。经查，根据刑法及相关司法解释的规定，立功是指犯罪分子到案后具有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，或者协助司法机关缉捕其他罪犯等情形的行为。林巍在2008年举报他人违法犯罪行为，而广州市监察委员会在2018年11月7日决定对林巍立案调查，林巍于2018年11月15日到案接受调查，故依法不构成立功。林巍及其辩护人所提该项意见于法无据，本院不予采纳。6.关于上诉人林巍及其辩护人提出本案已过追诉期限的意见。经查，林巍在2007年至2009年期间伙同同案人共同贪污872191元，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，属于贪污数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条之规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，追诉期限为十年。广州市监察委员会于2018年11月7日对林巍职务犯罪问题立案调查，没有超过追诉期限。林巍及其辩护人所提该项意见与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人林巍身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法侵吞公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。林巍在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。林巍犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。林巍在案发前主动退缴全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。林巍及其辩护人提出原判认定扣押赃款数额有误的意见属实，本院予以采纳。林巍及其辩护人请求对其免予刑事处罚的意见缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，惟未认定林巍属从犯致量刑过重、认定的扣押赃款数额不当且未判决发还广州市第三公共汽车公司，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113刑初1681号刑事判决的第一项对原审被告人林巍犯贪污罪的定罪部分。二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113刑初1681号刑事判决的第一项对原审被告人林巍犯贪污罪的量刑部分和第二项。三、上诉人林巍犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于本判决发生法律效力次日起十日内向原审法院缴纳，上缴国库。）四、扣押在案的上诉人林巍贪污所得赃款人民币103160元，予以没收，发还给广州市第三公共汽车公司。本判决为终审判决。审判长  曹治华审判员  马 兰审判员  林丽虹二〇二〇年三月二十三日书记员  谢韵静周婷婷