广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终23328号上诉人（原审被告）：广州米络装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇番禺大道北383号1栋405房。法定代表人：谢华勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁知洲，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨爱琼，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒凯，男，1978年7月16日出生，汉族，住湖北省武穴市。原审第三人：广州市天河区五山点多得餐厅五山店，住所地广东省广州市天河区岳洲路53号综合楼B座首层南04号。经营者：李灏汶。委托诉讼代理人：周勇，广东德比律师事务所律师。上诉人广州米络装饰工程有限公司（以下简称米络公司）因与被上诉人舒凯及原审第三人广州市天河区五山点多得餐厅五山店（以下简称点多得餐厅）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。米络公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。二审期间，米络公司明确上诉请求改判其向舒凯支付工程款的数额是31007.83元。事实和理由：一、米络公司提交的预算报价表显示原总造价为333104.1元，优惠价为308121.3元（即原总造价×9.25折），结合米络公司与点多得餐厅签订的《广州米络室内装饰工程施工合同》约定工程总造价为308000元（优惠价去掉零头尾数），形成完整证据链，足以证明案涉工程优惠价及折扣的事实。舒凯并未提供足以反驳的相反证据，故应以上述308121.3元为基础计算工程款。一审法院对此认定事实错误。二、比照双方提交的预算报价表中的主材价及减项部分，其中：1、人工费。主材部分人工费：米络公司主张“8、一层大厅地面铺砖”项目扣减材料费10695元、人工费1150元，合计11845元，未超出米络公司提交的报价单该项目材料费13570元。米络公司将主材的材料费分摊至人工费进行扣减，实际上该项目并未扣减人工费。另外，其他主材项目并未扣减人工费；减项部分人工费：该部分项目，舒凯并未施工，因而未产生人工费，扣减该部分项目人工费合理合法。故米络公司主张扣减人工费7503元，有理有据，一审法院认定事实错误。2、管理费。舒凯在一审庭审中对米络公司提交的预算报价表中主材价格、减项内容无异议，且米络公司主张扣减人工费7503元有理有据，故扣减的工程直接费为101496元（主材费93993元+人工费7503元)。而管理费系按工程直接费的5%计算收取，工程直接费减少，则管理费也相应扣减。管理费扣减5074.8元（101496元×5%），合理合法，一审法院查明事实不清。二审期间，米络公司补充上诉意见：舒凯在一审庭审中对表格中主材及减项内容是认可的，其中，（1）主材包括：“一层大厅地面铺砖”、“厨房、卫生间地面铺贴”、“厨房、卫生间墙面贴瓷片”、“楼梯铺贴”、“二层地面铺贴(木纹砖)”、“集成墙板”、“排水槽”、“灯饰”；（2）减项部分包括：“阁楼天花横梁软包处理装饰”、“门口天花铝扣条”、“点餐广告灯箱”、“阁楼饭桌制作”、“点餐台间隔玻璃”、“阁楼内厅装饰架”。舒凯提交的项目报价表显示总造价为333104.1元，其中主材及减项部分中材料费为126444元（13570+6840+3280+520+10260+4200+1575+2139+57500+3125+7945+1980+3920+1505+2040+2185+360+1100+2400），减项部分人工费为6353元（900+450+276+4086+396+245），共计132797元，管理费按工程直接费的5%计收为6639.85元（132797×5%）。米络公司提交的项目报价表系基于优惠价及折扣进行相应调整而作出，一审法院不予采纳，以舒凯提交的项目报价表中总造价333104.1元为基础计算工程款，以米络公司上述项目报价表中扣减的材料费计算工程款，对米络公司有失公允。一审法院即认定总造价333104.1元，则应以舒凯提交的项目报价表计算工程款，则米络公司应向舒凯支付的工程款应为25883.7l元[（333104.1-126444-6353-6639.85）×65％-10万]，低于米络公司主张应付舒凯的工程款。故米络公司主张以308121.3元为基础计算工程款，其中扣减材料费93993元、扣减人工费7503元、扣减管理费5074.8元，再按双方约定舒凯按65%比例分成计算，扣减已付工程款10万元，米络公司应向舒凯支付工程款为31007．83元[（308121.3元-93993元-7503元-5074.8元）×65%-10万]，有理有据。舒凯辩称，计算方式是米络公司自己单方制作的，认可一审法院的计算方式。点多得餐厅述称，认可一审判决，因一审判决点多得餐厅不用承担责任，所以对米络公司的上诉不发表意见。舒凯向一审法院起诉请求：米络公司向舒凯支付工程款8万元。一审法院查明事实：2018年4月25日，点多得餐厅（发包方/甲方）与米络公司（承包方/乙方）签订《广州米络室内装饰工程施工合同》，约定：工程名称为室内装饰工程，工程地点位于广州市天河区五山路点多得餐厅，使用工程项目包含拆打工程、水工工程、瓷砖工程、电工工程、木工工程、集成墙板安装工程；工期自2018年4月28日开工，于2018年5月19日竣工（实际工作日约为22天），工程总造价308000元；本合同总造价以实际项目结算为准，如在施工当中有其它增加或减少项目，另计在增减项目中，不包含在合同总造价中；合同签订当天，甲方应付给乙方合同定金款50%即154000元，铺贴完成后，甲方应付总工程款的45%即138600元，工程竣工验收合格在一星期内结算工程的尾款的5%即15400元；甲方不能以任何原因，借口拖欠乙方的工程款，无论在任何情况，当甲方收到乙方的结算表七天内，须将工程余款付清；未经乙方同意，甲方不能擅自删去工程预算内的任何项目；验收后因质量问题，如乙方装修项目的损坏、脱落、变形、开裂等，都在保修范围内；保修期内如属于乙方的责任，其费用由乙方承担等。后舒凯、米络公司口头约定由舒凯负责在点多得餐厅的店铺进行实际装修施工，由米络公司提供主材。舒凯提交项目预算报价表拟证明其与米络公司协商按照333104.1元计算工程款，舒凯占其中70%。项目预算报价表显示：工程直接费317242元，管理费（工程直接费5%）15862.1元，累计333104.1元。米络公司对该证据的真实性予以认可，但辩称该预算表系其提供给点多得餐厅看的报价表，减主材及减项有具体项目，舒凯占65%比例。点多得餐厅述称该预算表系米络公司提供给舒凯的报价单。米络公司提交预算报价表拟证明案涉工程结算后报价为186434.2元，舒凯占65%即121182.23元。项目预算报价表显示：材料合计93993元，人工合计7503元，工程直接费106570.8元，管理费（工程直接费5%）5074.8元，累计106570.8元。原总造价333104.1元，优惠价308121.3元[此为原来包主材和没减项后的优惠价（9.25折）]，未打折结算半包价201550.5元（此价为=优惠价－扣除主材－减项），最终结算后半包价186434.2元[此价为=（优惠价－扣除主材－减项）×9.25折]。舒凯对其中主材价格、减项内容无异议，但主张施工过程中存在增项，应与减项扯平。米络公司辩称增项系直接与点多得餐厅约定，不在合同约定的包干价范围内。点多得餐厅述称上述证据与其无关，其未与米络公司协商过增项内容。点多得餐厅提交照片、微信聊天记录拟证明案涉工程存在质量及工期延误问题。点多得餐厅述称照片系收到起诉状之后拍摄，其已对案涉工程质量问题进行过修补。舒凯对上述证据不予认可，主张部分问题系点多得餐厅擅自找其他人施工，与其无关。米络公司对上述证据不予认可，辩称点多得餐厅自2018年6月13日使用案涉工程至今，上述照片无法反映案涉工程存在质量问题。舒凯主张因点多得餐厅要求违法搭建楼板，后因拆除楼板拖延了3-5天工期。米络公司辩称因拆除违建楼板延误工期2-3天。米络公司辩称点多得餐厅以案涉工程延误工期及存在质量问题为由拒付工程款，米络公司、点多得餐厅确认点多得餐厅已向米络公司支付工程款254000元。点多得餐厅确认余款未向米络公司支付。舒凯、米络公司确认米络公司已向舒凯支付工程款10万元。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，舒凯仅要求米络公司承担支付工程款的义务，其与米络公司之间为工程分包的关系，因此，点多得餐厅是否按照其与米络公司之间的合同约定足额支付工程款，不影响舒凯向米络公司主张工程款，因此，米络公司以点多得餐厅未向其结算工程款为由拒绝足额向舒凯支付工程款缺乏理据，一审法院不予采纳。而且，米络公司亦在辩论时确认案涉工程不存在质量问题，故其并无拒付工程款的正当理由，其应当按照双方约定向舒凯支付工程款。其次，舒凯虽主张按照70%的比例分成、案涉工程增项与减项应互相抵扣，但未就分成比例及增项内容举证证明，应负举证不能之责；米络公司承认舒凯应分得65%，否认增项。故一审法院按65%计算舒凯应得分成，并对舒凯主张的增、减项抵扣不予采信，即减项应当从总额中扣除。舒凯、米络公司所举报价表中总造价均为333104.1元，一审法院予以确认。米络公司虽主张案涉工程最终结算后半包价为186434.2元，但并未就优惠价及折扣举证证明，应担举证不能之责，一审法院对米络公司该项抗辩意见不予采纳，并以项目报价表中总造价333104.1元为基础计算工程款。米络公司未就其提交的项目预算报价表中人工、管理费等项目举证证明，且舒凯对此不予认可，应承担举证不能之责，舒凯对该表中主材及减项内容予以认可，故一审法院以此计算主材及减项价格并对人工、管理费等项目不予采纳。经一审法院核算，案涉工程主材及减项内容的价格共计93993元，故米络公司应向舒凯支付的工程款共计155422.22元[（333104.1－93993）×65%]，扣减米络公司已向舒凯支付的工程款10万元，米络公司还应向舒凯支付工程款55422.22元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、自该判决发生法律效力之日起5日内，米络公司向舒凯支付工程款55422.22元；二、驳回舒凯的其他诉讼请求。案件受理费1800元，由舒凯负担553元，米络公司负担1247元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对案涉工程完工后的总造价金额及是否扣减人工费和管理费的上诉争议问题进行审查。点多得餐厅与米络公司签订的《广州米络室内装饰工程施工合同》约定的案涉工程总造价为308000元，点多得餐厅和米络公司均否认有增项内容，舒凯亦未能举证证明有增项内容，故案涉工程完工后的总造价不应超过308000元。此外，米络公司转包或者分包案涉工程给舒凯，按照常理，双方约定的案涉工程总造价不可能超过点多得餐厅与米络公司约定的案涉工程总造价。因此，舒凯主张其与米络公司约定的案涉工程总造价为333104.1元，超过了上述合同约定的案涉工程总造价308000元，显然不符合事实及常理，本院不予采信。至于米络公司在一审中提交的预算报价表，其载明的333104.1元系案涉工程“原总造价”，同时还载明案涉工程总造价系有优惠的，优惠价为308121.3元，故仅凭该预算报价表，不足以认定米络公司确认案涉工程完工后的总造价为333104.1元的事实。因此，一审法院以案涉工程总造价333104.1元为基础计算工程款，认定事实错误，本院予以纠正。米络公司主张的案涉工程总造价308121.3元与上述合同约定的总造价相近，且米络公司关于上述合同约定的总造价308000元系308121.3元去掉零头尾数所得的解释符合常理，故本院对米络公司上诉主张案涉工程总造价为308121.3元的事实予以认定。米络公司在一审中提交的预算报价表载明应当扣减的人工费7503元和管理费5074.8元，舒凯不予确认，而米络公司就其主张扣减的该人工费和管理费未能举证证明，故一审法院对此不予采纳正确。米络公司上诉主张扣减该人工费和管理费，但仍不能举证证明，故本院亦不予采纳。为此，案涉工程总造价308121.3元减去案涉工程主材及减项内容的价格93993元，差额舒凯占65%，即米络公司应当向舒凯支付工程款为139183.40元，扣减米络公司已付舒凯工程款10万元，米络公司还应向舒凯支付工程款39183.40元。米络公司在二审期间补充上诉意见，以舒凯在一审中提交的预算报价表为依据计算其应向舒凯支付的工程款为25883.7l元。鉴于米络公司仍未变更其上诉请求金额，故本院依法围绕其上诉请求的事实和理由进行审理，对其该补充上诉意见不予审理。综上所述，米络公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27937号民事判决第二项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27937号民事判决第一项为自本判决发生法律效力之日起5日内，广州米络装饰工程有限公司向舒凯支付工程款39183.40元；三、驳回舒凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由舒凯负担918元，广州米络装饰工程有限公司负担882元。二审案件受理费410元，由广州米络装饰工程有限公司负担273元，舒凯负担137元。本判决为终审判决。审判审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年三月五日书记员  江亭利林美欣