陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终88号 上诉人（原审被告）：延安市明翔建筑工程有限公司，住所地：延安市宝塔区。法定代表人：高军红，该公司总经理。委托诉讼代理人：李思龙、杨辉，陕西铮正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：延长油田股份有限公司下寺湾采油厂，住所地：甘泉县太皇山。负责人：朱延军，该采油厂厂长。委托诉讼代理人：王语波，女，1969年3月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：魏磊磊，陕西旷达律师事务所。上诉人延安市明翔建筑工程有限公司因与被上诉人延长油田股份有限公司下寺湾采油厂合同纠纷一案，不服陕西省甘泉县人民法院（2019）陕0627民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人延安市明翔建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销陕西省甘泉县人民法院（2019）陕0627民初77号民事判决书，发回重审或依法改判上诉人不承担付款义务；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，被上诉人并未向上诉人多支付工程款。2017年胡永毕、刘富荣诉上诉人、被上诉人案件中，一、二审法院均判令被上诉人承担工程款的义务，有事实、法律依据，(2017)陕0627民初140号民事判决书、(2017)陕06民终1919号民事判决书证明被上诉人尚欠上诉人的工程，如已付清，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。”被上诉人不承担付款义务，且根据对工程款项的审计，在付胡永毕款项之前，上诉人尚欠被上诉人工程款，审计中上诉人提出存在漏项，审计报告中也进行阐述，一审法院未对漏项工程进行审理。二、一审法院程序不当，本案为重复诉讼，依法应当驳回。上诉人与被上诉人均为前诉与后诉的当事人，且被上诉人在一审提交的诉状中称所主张的款项为前诉判决数额外加诉讼费、迟延履行期间利息、执行费，符合重复诉讼的要件。三、一审判决适用法律错误，本案不应当以不当得利纠纷审理，应当以建筑工程施工合同纠纷审理。在一审审理中，一审法院以不当得利纠纷审理本案，事实上为建筑工程施工合同纠纷，一审法院委托鉴定机构审计了上诉人与被上诉人之间的工程款项目支付情况，但又回避了上诉人提出存在工程漏项的事宜，影响案件的最终结果。被上诉人延长油田股份有限公司下寺湾采油厂答辩称，一、本案定性准确，程序合法。首先，本案是因胡永毕起诉明翔公司主张工程款引发的。答辩人在已向明翔公司付过款的情况下，人民法院认定涉案款项应当由答辩人向胡永毕支付。故明翔公司获得涉案工程款属于不当得利。对于涉案款项具体数额已由双方共同委托人民法院指定的第三方机构进行审计，明确数额为424201.62元。其次，对于本案是否属于重复诉讼，已经市中院、县法院充分认定，本案属于不同当事人、不同诉讼主张、不同案由的独立案件，不存在重复诉讼的问题。二、上诉人不当得利事实清楚。在本案审理过，双方对是否存在超出付款存在争议，故为了公平公正解决双方争议，双方均同意委托第三方会计事务所进行审计，而最终的审计结果是：“2010年12月至2015年12月，被告明翔公司在原告采油厂工程款总结算金额16804508元，2010年12月至2018年12月份，采油厂付给被告工程款17228709.62元，其中包含通过法院强制扣划的782293.54元。较应付工程款多支付424201.62元。”上诉人以多种方式从答辩人处支取的工程款超出了应付款424201.62元，是答辩人基于合同支付关系多支出的款项，上诉人对该款项的占有属于不当得利，应当予以返还。被上诉人延长油田股份有限公司下寺湾采油厂向一审法院起诉请求：1、被告按照审计结果返还原告多支付的工程款424201.62元,支付鉴定费50000元；2、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2010年起，被告明翔公司在原告处承揽工程项目。2015年至2018年间，被告明翔公司因为经营期间将公司资质外借，造成多起诉讼，为此扣划了原告的工程款。外加原告正常挂账和支付给被告的工程款，经过陕西延审有限责任会计事务所“陕延会专审子【2019】第038号”鉴定报告意见：2010年12月至2015年12月，被告明翔公司在原告采油厂工程总结算金额16804508.00元；2010年12月至2018年2月份，采油厂支付给被告工程款17228709.62元，其中包含通过法院强制扣划的782293.54元。较应付工程款，多支付了424201.62元。原告垫付鉴定费50000元。一审法院认为：原告采油厂与被告明翔公司发生的纠纷属于不当得利纠纷。没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。在本案中，被告明翔公司以多种方式从原告采油厂支取的工程款超出了原告采油厂应该支付的424201.62元，是原告采油厂基于合同支付关系多支出的款项，被告对该款项的占有属不当得利，应当予以返还，故对原告要求被告返还多支付工程款的诉讼请求本院予以支持。原告请求被告支付鉴定费，因为产生需要鉴定的原因是原、被告双方公司均没有就每个项目的工程款收支单独记账，均负有一定举证责任，故对原告已经垫付的鉴定费，被告支付一半为宜。被告辩称，本案属于重复诉讼，根据延安中级人人民法院出具的“陕06民终1729号裁定书认定，本案不属于重复诉讼；被告辩称，该案中审计报告中有未尽工程没有涉及，因为工程尚未能完毕，故本案中不再涉及，由原、被告根据未尽工程的相关情况单独结算处理，故对被告的辩称意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，判决如下：被告延安市明翔建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内返还给原告延长油田股份有限公司下寺湾采油厂工程款424201.62元，鉴定费25000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9088元，由原告延长油田股份有限公司下寺湾采油厂负担1050元，由被告延安市明翔建筑工程有限公司负担8038元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，经二审审查，具有证明效力。本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，上诉人延安市明翔建筑工程有限公司认为一审判决认定事实错误，被上诉人延长油田股份有限公司下寺湾采油厂并未向其多支付工程款。上诉人延安市明翔建筑工程有限公司提供的证据不足以证明其主张，一审法院依据陕延会专审子【2019】第038号鉴定报告认定被上诉人多支付上诉人工程款424201.62元的事实并无不当，故上诉人该上诉理由不能成立。上诉人延安市明翔建筑工程有限公司认为本案属于重复诉讼，依法应当驳回。陕西省延安市中级人民法院陕06民终1729号民事裁定书依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，认定被上诉人延长油田股份有限公司下寺湾采油厂的起诉不构成重复诉讼。故上诉人该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人延安市明翔建筑工程有限公司认为一审适用法律错误，本案不属于不当得利纠纷，应当以建筑工程施工合同纠纷审理。但上诉人并未提供充足的证据予以证明。根据法律规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。陕延会专审子【2019】第038号鉴定报告认定上诉人从被上诉人处支取的工程款超出了被上诉人应该支付的款项数额，上诉人对超出部分款项的占有属不当得利，故该上诉理由不能成立。关于上诉人提出的工程漏项问题，陕延会专审子【2019】第038号鉴定报告记载：上诉人在鉴定后期提出在被上诉人处另有未结算的工程项目，由于未提供具有法律效力的证明资料，故本次鉴定结果不包含该部分工程项目金额。一审判决据此认定由双方当事人根据未尽工程的相关情况单独结算处理，本案不再涉及，并无不当。综上所述，上诉人延安市明翔建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8030元，由上诉人延安市明翔建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长    程  晓  元审  判  员    贺      洁审  判  员    贾  玉  玉 二〇二〇年三月十八日 法官助理   刘    媛书 记 员  周  俞  呈    1