广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终4583号上诉人（原审原告）：高某，女，2009年3月5日出生，汉族，住湖北省浠水县。法定代理人：张某，系上诉人高某的母亲。委托诉讼代理人：黄燕山，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶建设，广东共阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高松田，男，1957年12月1日出生，汉族，住湖北省浠水县。被上诉人（原审被告）：夏某，女，1962年6月1日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：高松田，系夏某的丈夫及本案被上诉人。原审第三人：张某，女，1979年2月13日出生，汉族，住吉林省镇赉县。委托诉讼代理人：黄燕山，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶建设，广东共阳律师事务所律师。上诉人高某因与被上诉人高松田、夏某及原审第三人张某遗嘱继承纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初15710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。高某上诉请求：依法改判，支持上诉人的诉讼请求，即判令被继承人高清名下位于中山市西区××假日花园××房【土地证号：中府国用（2015）第易2002136号，房产证号：粤房地权证中府字第××号】享有的二分之一产权份额由高某继承。事实和理由：一审法院适用法律错误。1.根据《中华人民共和国物权法》第二十九条，自继承开始后高某作为继承人基于法律的规定直接取得涉案房产二分之一份额物权，该权利为法律明确赋予，不应当受到其他不当限制。2.一审法院援引物权法第一百九十一条第二款驳回高某的诉请错误。高某不是涉案房屋的抵押人。一审法院错误将条款规定的“转让须经抵押权人同意”理解成“处分须经抵押权人同意”，本案中，高某要求继承而非转让涉案房屋二分之一的产权份额。继承与转让在法律上是两个完全不同的概念，在法律没有明确规定下，不应当扩大解释为继承需要抵押权人同意，限制高某继承的正当权利。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十八条可知，抵押物的继承与抵押不冲突，涉案房屋的继承不影响设立在先的抵押权的权利范围，高某在继承涉案房屋的二分之一产权份额后，依法将在抵押权的权利范围内对抵押权人承担责任，抵押权人的权利仍应当得到保障。高松田及夏某辩称，其没有意见。高某向一审法院起诉请求：1.确认被继承人高清在2017年8月1日所立的遗嘱合法有效；2.被继承人高清名下位于中山市西区××假日花园××房[土地证号：中府国用（2015）第易xxx36号，房产证号：粤房地权证中府字第××号]享有的二分之一产权份额由高某继承。一审诉讼中，高某撤回第1项诉讼请求。一审法院认定事实：被继承人高清于1983年5月26日出生，其与张某于××××年××月××日结婚，婚后于2009年3月5日生育高某。被继承人高清于2017年11月26日死亡，其父亲为高松田与夏某。被继承人高清生前书写了一份《遗嘱》，内容载明：立遗嘱人高清，我自愿将中山xxx幢xxx房名下房产全部给高某任何人不可以继承，立遗人：高x，2017.8.1。被继承人高清死亡后，高某认为涉案房屋中属于被继承人高清的产权份额应由其一人继承，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，位于中山市西区金港路xx花园xxx幢xx房地产[房产证号：02××270215046528，土地证号：国（2015）易20xxx]登记在被继承人高清及张某名下，分别各占二分之一产权份额，产权登记时间为2015年5月29日。上述房地产于2015年5月29日办理抵押登记，抵押权人为交通银行股份有限公司中山分行，现由张某、高某使用。一审庭审中，高某、张某称被继承人高清无收养子女、非婚生子女，无订立遗赠扶养协议，亦无依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人。高松田、夏某称被继承人高清无订立遗赠抚养协议，不知道涉案遗嘱的真实性，夏某缺乏劳动能力又没有生活来源，依靠被继承人高清抚养。一审法院认为，本案为遗嘱继承纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”规定，本案中，涉案房地产是被继承人高清的遗产，该房地产已于2015年5月29日办理抵押登记，抵押权人为交通银行股份有限公司中山分行。涉案房地产至本案庭审辩论结束时止，尚未解除抵押，高某也当庭表示尚有银行按揭贷款未清偿。根据前述法律规定，高某明知涉案房地产是抵押物，在行使抵押物的处分权时，包括转让、继承析产等，应事先告知并征得抵押权人的同意后，才能处分抵押物，但高某没有提交证据证明其已取得抵押权人同意处理涉案房地产。被继承人高清生前是抵押人，其逝世后，抵押担保借款合同的主体发生了变化，对于抵押担保借款合同的主体变化一事，当事人应依法确认，以便今后处分抵押物。综观本案，对于已经设立抵押担保的涉案房地产，在未经抵押权人同意继承析产的前提下，继承人不得对已设立抵押担保的遗产物进行继承析产。综上所述，高某诉及的房地产是抵押物，在未取得抵押权人同意处分的前提下，不能处分。高某诉讼请求的理由不符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，判决：驳回高某的诉讼请求。一审案件受理费6365元（高某已预交），由高某负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院另查明，双方当事人诉讼中均确认高清的死亡时间为2017年8月2日。二审中，高松田及夏某认为涉案遗嘱是虚假的，但经本院释明，其并未在本院指定期间内申请对该遗嘱的内容进行笔迹鉴定。此外，高松田及夏某诉讼中确认其除高清之外还有另一儿子高爽。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案为遗嘱继承纠纷。《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”本案中，高某为证明其主张提供了被继承人高清的遗嘱一份，并称该遗嘱内容系高清生前所书写，从遗嘱形式上看，高清在其上签字并注明日期，符合《中华人民共和国继承法》第十七条第二款关于自书遗嘱形式要件的规定，而且高某系被继承人高清的女儿，高清指定涉案房屋份额由其女儿继承亦符合生活常理，因此，高某就遗嘱的真实性已尽到了初步的举证责任。高松田及夏某对该遗嘱的真实性存在异议，理应提供相应的证据予以反驳。但经本院释明，高松田及夏某并未申请对涉案遗嘱的内容进行笔迹鉴定，也未提交其它证据证明该遗嘱存在伪造或其它无效的情形，故高松田及夏某应承担举证不能的不利后果，高某提供的上述遗嘱的效力应予认定。根据遗嘱的内容，高清名下的涉案房产份额应由高某继承，夏某虽称其依靠被继承人高清抚养且缺乏劳动能力又没有生活来源，但夏某除高清之外还有另一儿子高爽，即其仍有其他抚养人，并非没有生活来源，故被继承人高清名下的位于中山市西区××假日××房××之一产权份额依遗嘱应由高某继承。另关于房屋存在抵押的问题，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款是关于抵押财产转让的限制规定，而并非对抵押财产继承的限制规定，该规定在本案中并不适用，而且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十八条也规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”可见，房屋依法被继承并不影响房屋抵押权人的抵押权，故房屋存在抵押不应成为继承的障碍，一审以涉案房屋存在抵押为由驳回高某的诉请，属于法律适用错误，本院予以纠正。综上，高某的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初15710号民事判决；二、确认被继承人高清名下的中山市西区xxx嘉林苑x幢x房二分之一产权份额[土地证号：中府国用（2015）第易2002136号，房产证号：粤房地权证中府字第××号]由高某继承。一审案件受理费6365元，由高松田、夏某负担（该款高某已预交，高松田、夏某应于本判决发生法律效力之日起七日内径付高某，一审法院不另收退）；二审案件受理费6365元（高某已预交），由高松田、夏某负担（该款高松田、夏某应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  吴合波审判员  张群立二〇二〇年三月二日书记员  高 丽