陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕10刑终6号 上诉人（原审被告人）张君强，男，1960年9月25日出生于陕西省洛南县，汉族，大学文化，住洛南县城关街道，洛南县城关中学教师。2018年8月23日因涉嫌组织、领导传销活动罪经洛南县公安局决定被取保候审，2019年8月23日经洛南县人民法院决定被取保候审。 辩护人雷建普，陕西维恩律师事务所律师。 原审被告人刘红，男，1973年2月22日出生于陕西省洛南县，汉族，初中文化，住洛南县城关街道，居民。2018年8月22日因涉嫌组织、领导传销活动罪经洛南公安局决定被取保候审，2019年8月22日经洛南县人民法院决定被取保候审。 原审被告人廉立强，男，1975年6月17日出生于陕西省洛南县，汉族，初中文化，住洛南县城关街道，洛南县铁厂下岗职工。2018年8月22日因涉嫌组织、领导传销活动罪经洛南公安局决定被取保候审，2019年8月22日经洛南县人民法院决定被取保候审。 原审被告人罗桂绒，女，1978年6月2日出生于陕西省洛南县，汉族，小学文化，住洛南县巡检镇农民。2018午8月23日因涉嫌组织、领导传销活动罪经洛南县公安局决定被取保候审，2019年8月23日经洛南县人民法院决定被取保候审。 洛南县人民法院审理洛南县人民检察院指控原审被告人张君强、刘红、廉立强、罗桂绒犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月26日作出（2019）陕1021刑初79号刑事判决。宣判后，原审被告人张君强不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：深圳市帮扶农商贸实业发展有限公司（以下简称“帮扶农公司”）于2016年7月22日在深圳市罗湖区注册成立，法定代表人肖宝桥。该公司对外宣称：为帮助数百万复转军人和大学毕业生创业、创新，作创客，最终实现大众创业、万众创新。帮扶农公司打着党和国家领导人、中央部委、央视等官方媒体的旗号，大肆进行虚假宣传，宣称其与国家发改委、财政部、科技部、民政部、全国工商联、国家信息中心、社会科学院、中国投资公司联合成立“国家数字资产研究院”，并获得“中国双创联盟工作委员会”、“国家商品积分交易中心”、“国家PPP存量资产交易平台”三个国家级牌照，虚构、渲染“红色背景”和“国家支持”，蛊惑社会大众投资加盟其“双创帮扶”项目。公众通过公司的“帮扶农商贸”（“双创帮扶”）平台APP商城最低投资1000元人民币购买相应培训课程成为“创客”,并获得相应积分。“创客”还可以通过发展下线获得提成返利，创客会员由低到高共有四种，分别是普通创客、有效创客、优秀创客、区域代理创客，其中普通创客是免费注册创客会员，未购买双创培训课程，没有任何福利，也不能推荐他人成为创客会员，有效创客是注册成为创客会员，并且购买双创培训课程，有以下权利和福利：（1）作为推荐人向下发展会员；（2）获得相应积分；（3）积分翻倍奖励；（4）可以获得下线第一级创客购买课程金额10%的补贴金返利，下线第二级、第三级创客购买课程金额各5%的补贴金返利，从2017年4月1日起，变更为获得下线第一级、第二级创客购买课程金额各10%的补贴金返利。 2016年11月，刘凤琴将被告人张君强拉进微信群，被告人张君强在微信群里观看了帮扶农公司的双创项目宣传视频，又从王提芳（已判决）处了解到：只要使用本人身份证和电话号码在帮扶农公司APP软件上注册ID，即可成为该公司创客。但只有激活ID（以每1000元递增至1000000元购买课仵）的创客（初级创客为1000元以上；中级创客为5000元以上；高级创客为10000元以上）才享有两种返利模式：（一）“三级分享制”模式，即创客直推下线，就能获得下线三级创客购买课程的补贴金提成（一级下线10%，二三级下线5%）和相应积分，直推人数无限制。（二）积分兑换制模式：每周期（60日）满后，平台将赠送创客购买课件钱款1.5倍积分。但创客要在帮扶农商贸商城上购物时，必须支付积分和相应钱款。同月30日，被告人张君强在其手机上注册ID，并以2000元激活ID。之后，被告人张君强又以其妻子王霞、儿子张博博、女儿张倩名义分别注册并激活ID。 同年12月，被告人张君强不仅向被告人刘红、廉立强推荐帮扶农公司的双创项目，还将该二被告人带至王提芳住宿的“洛南县瑞鑫酒店”。在酒店里，被告人刘红、廉立强观看了帮扶农公司宣传视频，听取了王提芳关于帮扶农公司政策及盈利的宣讲。2017年1月2日，被告人张君强便指导刘红、廉立强注册了帮扶农公司ID，并将刘红作为张君强发展的创客，将廉立强作为刘红发展的创客。当日被告人刘红又发展了被告人罗桂绒成为帮扶农公司创客。之后被告人张君强又将被告人刘红、廉立强拉进微信群里，并在群中发布帮扶农公司的二维码、有关政策及代理业务，以便于其他人扫描二维码，注册成为帮扶农公司创客。此外，被告人张君强还在其家中组织部分群众观看帮扶农公司宣传视频，宣讲创客盈利方式等。 后被告人刘红、廉立强、罗桂绒商议筹建帮扶农公司洛南县运营中心，代理帮扶农公司业务。2017年1月16日，该三被告人共同筹资10万元作为区域代理费，当日由被告人刘红向帮扶农公司交纳代理费，并签订区域代理合同，约定被告人刘红在洛南县境内取得帮扶农公司代理资格，并负责将创客购买课程的资金汇入帮扶农公司账户，帮扶农公司则按照区域代理业绩总金额的4%向洛南县运营中心返还奖金。自2017年1月起，被告人刘红、廉立强、罗桂绒通过口口宣传、观看视频等形式，共推荐黄群英、廉立平、王亚妮、罗秀玲等人加入帮扶农公司。截止2017年5月16日，洛南县运营中心共发展有效创客投资1855100元，帮扶农公司共支付洛南县运营中心代理业绩奖金74204元。 2018年7月2日，经福建中证司法中心鉴定：被告人张君强创客ID为80562，推荐人ID为49911，在推荐关系组织结构中处于第20层，下线会员数为626，下线层数为13，直推数为15，下线3层会员数为121。该用户资金情况如下：当前账号可用积分为820.00，可用补贴金为39.90，提现金额为32200，购买积分为13000，购买积分花费金额为12000，补贴金充值金额为0，返利的补贴金为37439.9，返佣积分为76860。2018年8月20日，被告人张君强退缴非法所得10000元。 被告人刘红创客ID为128870，推荐人ID为80562，在推荐关系组织结构中处于第21层，下线会员数为537，下线层数为12，直推数为17，下线3层会员数为135。该用户资金情况如下：当前账号可用积分为5100.40，可用补贴金为12.90，提现金额为40000，购买积分为10000，购买积分花费金额为10000，补贴金充值金额为0，返利的补贴金为41172.9，返佣积分为75770。2018年8月13日，被告人刘红退缴非法所得64735元。 被告人廉立强创客ID为129090，推荐人ID为128870，在推荐关系组织结构中处于第22层，下线会员数为443，下线层数为11，直推数为16，下线3层会员数为168。该用户资金情况如下：当前账号可用积分为6249.37，可用补贴金为0.30，提现金额为51103，购买积分为3000，购买积分花费金额为3000，补贴金充值金额为0，返利的补贴金为53766.3，返佣积分为76538。2018年8月13日，被告人廉立强退缴非法所得75838元。 被告人罗桂绒先以其丈夫张建华的身份证号、电话号码注册ID并激活，又将自己作为张建华发展的创客。之后罗桂绒使用其本人及丈夫的ID分别发展创客。张建华创客ID为133466，推荐人ID为128870，在推荐关系组织结构中处于第22层，下线会员数72，下线层数为5，直推数为4，下线3层会员数为62。该用户资金情况如下：当前账号可用积分为2200.00，可用补贴金为100.00，提现金额为15139，购买积分为12150，购买积分花费金额为12150，补贴金充值金额为0，返利的补贴金为15239，返佣积分为34840。罗桂绒创客ID为133482，推荐人ID为133466，在推荐关系组织结构中处于第23层，下线会员数38，下线层数为4，直推数为15，下线3层会员数为36。该用户资金情况如下：当前账号可用积分为1250.00，可用补贴金为0.00，提现金额为12550，购买积分为19700，购买积分花费金额为19700，补贴金充值金额为0，返利的补贴金为12550，返佣积分为40300。2018年8月16日，被告人罗桂绒退缴违法所得12000元。 在侦查阶段，被告人刘红、廉立强、罗桂绒均能如实供述其组织、领导传销活动的犯罪事实。案件审理过程中，被告人张君强退缴了其剩余违法所得22200元。被告人刘红、廉立强、罗桂绒共同违法所得24734元未退缴。被告人罗桂绒个人违法所得15689元未退缴。 另查明，被告人张君强检举揭发被告人刘红、廉立强在蓝田县汤峪镇涉嫌组织、领导传销活动犯罪的事实不成立。 据上事实，原审法院认为：深圳市帮扶农商贸实业发展有限公司以“为帮助数百万复转军人和大学毕业生创业、创新，作创客，最终实现大众创业、万众创新”为幌子，吸引公众登陆“帮扶农商贸”平台(后更名为“双创帮扶”平台)注册成为创客会员，并设置最低投资额，由创客会员购买相应培训课程后获得向下发展会员的资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，非法获利，实为传销组织。被告人张君强、刘红、廉立强、罗桂绒经介绍加入该传销组织后通过微信、口口相传、观看视频等方式进行宣传，发展他人继续加入，并要求参加者以购买培训课程，按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量及投入的金额作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济与社会秩序，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，被告人张君强、刘红、廉立强、罗桂绒组织、领导传销活动，层数均达到三层以上，其中被告人张君强下线层数13层，下线3层会员数121人。被告人李红下线层数12层，下线3层会员数135人。被告人廉立强下线层数11层，下线3层会员数168人，被告人张君强、刘红、廉立强的行为均构成组织、领导传销活动罪，且属情节严重，依法应处5年以上有期徒刑，并处罚金。被告人罗桂绒下线层数4层，下线3层会员数36人，以其丈夫张建华名义发展线下层数5层，线下3层会员数62人，被告人罗桂绒的行为亦构成组织、领导传销活动罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人刘红、廉立强、罗桂绒在侦查阶段能够如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张君强、刘红、廉立强、罗桂绒退缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控四被告人犯组织、领导传销活动罪的事实和相关量刑情节成立，予以支持。根据四被告人在传销组织体系中的层级以及作用的大小，可以认定被告人张君强、刘红、廉立强、罗桂绒在组织、领导传销犯罪活动的共同犯罪中均起次要的辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人张君强检举揭发被告人刘红、廉立强在蓝田县汤峪镇涉嫌组织、领导传销活动犯罪，经调查被告人刘红、廉立强虽然参与其中，但因案件仍在继续侦办之中，无法确定二人是否犯罪，因此对被告人张君强辩称其具有立功表现的辩护意见不予采纳。综合以上事实及量刑情节，对被告人刘红、廉立强、罗桂绒的辩护人请求对被告人刘红、廉立强、罗桂绒减轻处罚并适用缓刑的辩护观点予以采纳。对被告人张君强的辩护人请求对被告人张君强免于刑事处罚的辩护观点不予采纳，依法对其减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人张君强犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金30000元（已缴纳）；二、被告人刘红犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金30000元（已缴纳）；三、被告人廉立强犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金30000元（已缴纳）；四、被告人罗桂绒犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金10000元（已缴纳3000元，剩余7000元限判决生效后10日内缴纳）；五、帮扶农公司洛南县运营中心违法所得24734元，继续向被告人刘红、廉立强、罗桂绒予以追缴。被告人罗桂绒个人违法所得15689元，继续向被告人罗桂绒予以追缴。六、随案移送的现金账本二个、“中华英才”杂志一本、帮扶农商贸授权书一本、纸质笔记本三个、票据凭证一本（共39页）、考勤表一本、记录本二个、作业本一个、“创业指导”教材一本、U盘两个，依法予以没收。 上诉人张君强及辩护人提出，1、张君强检举、揭发同案犯刘红、廉立强在蓝田县从事组织、领导传销活动的犯罪行为，应认定为立功，原审未予认定；2、原审认定案件事实的福建中证司法鉴定中心鉴定意见因网上无法查出鉴定机构、洛南县市场监督管理局移送的对廉立强、刘红的调查询问笔录中对两被调查人员询问时间重叠、证人刘某1、王书平两人证言的询问时间重叠，张君强等四人退缴违法所得扣押清单无见证人签名，上述证据均系非法证据，二审中应依法予以排除。 辩护人另提出：1、原审认定张君强犯罪情节严重，系事实认定错误；2、张君强认罪态度较好，积极退赃，缴纳罚金，请求二审对张君强免于刑事处罚。 经审理查明，原判认定被告人张君强、刘红、廉立强、罗桂绒犯组织、领导传销活动罪的事实清楚、正确，并有经原审公开开庭审理举证、质证的下列证据：物证随案移送的现金账本二个、“中华英才”杂志一本、帮扶农商贸授权书一本、纸质笔记本三个、票据凭证一本（共39页）、考勤表一本、记录本二个、作业本一个、“创业指导”教材一本、U盘两个；书证洛南县公安局受案登记表、立案决定书、案件办理单，洛南县市场和质量监督管理局案件移送函、户籍证明、洛南县城关中学证明、到案经过、张君强、廉立强、刘红、罗桂绒、刘荣、张春社、吴随长、张建华等人银行账户交易明细清单，揭阳市公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、在逃人员登记表，陕西省大荔县人民法院刑事判决书，证人邹某某、薄某某、匡某某、陈某某、徐某某、欧某某、江某某、侯某某、江某某、朱某某、张某某、王某某、刘某某、白某某、罗某某、冯某某、樊某某、刘某1、李某某、张某1、白某1、陶某某、马某某、殷某某、张某2、王某1、闫某某、王某2、冯某1、寇某某、张文某3、张某4、靳某某、韩某某、罗某某、杨某某等人证言，洛南县市场和质量监督管理局移送物品照片、深圳帮扶农商贸合同及相关物品内容复印件，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据予以证明，与被告人张君强、刘红、廉立强、罗桂绒在侦查阶段的供述相互印证，足以认定。 上述证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。 本院认为，深圳市帮扶农商贸实业发展有限公司以“为帮助数百万复转军人和大学毕业生创业、创新，作创客，最终实现大众创业、万众创新”为幌子，吸引公众登陆“帮扶农商贸”平台(后更名为“双创帮扶”平台)注册成为创客会员，并设置最低投资额，由创客会员购买相应培训课程后获得向下发展会员的资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，非法获利，实为传销组织。上诉人张君强、原审被告人刘红、廉立强、罗桂绒经介绍加入该传销组织后通过微信、口口相传、观看视频等方式进行宣传，发展他人继续加入，并要求参加者以购买培训课程，按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量及投入的金额作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济与社会秩序，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，张君强、刘红、廉立强、罗桂绒组织、领导传销活动，层数均达到三层以上，其中张君强下线层数13层，下线3层会员数121人；刘红下线层数12层，下线3层会员数135人；廉立强下线层数11层，下线3层会员数168人；张君强、刘红、廉立强的行为均构成组织、领导传销活动罪，且属情节严重，依法应处5年以上有期徒刑，并处罚金。罗桂绒下线层数4层，下线3层会员数36人，以其丈夫张建华名义发展线下层数5层，线下3层会员数62人，罗桂绒的行为亦构成组织、领导传销活动罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。刘红、廉立强、罗桂绒在侦查阶段能够如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。张君强、刘红、廉立强、罗桂绒退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。根据四被告人在传销组织体系中的层级以及作用的大小，可以认定张君强、刘红、廉立强、罗桂绒在组织、领导传销犯罪活动的共同犯罪中均起次要和辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。 对于上诉人张君强及辩护人提出的张君强检举揭发刘红、廉立强在蓝田县汤峪镇涉嫌组织、领导传销活动犯罪，应认定为立功的意见，经查，张君强检举的刘红、廉立强涉嫌汤峪传销案，蓝田县公安机关已于2016年12月30日立案侦查，因在张君强检举揭发他人犯罪之前，公安机关已掌握该犯罪线索并立案侦查，因此张君强的行为不构成立功，其上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于上诉人张君强及辩护人提出的洛南县市场监督管理局对廉立强、刘红的调查询问笔录中两被调查人员询问时间重叠，证人刘某1、王书平两人证言的询问时间重叠，属非法证据应予以排除的意见，经查，洛南县市场监管局对刘红、廉立强的询问时间重叠，因调查机关不能作出合理说明，对该两人询问笔录予以排除，但在侦查阶段，公安机关又对被告人廉立强、刘红进行讯问，两人均如实供述了组织、领导传销活动的犯罪事实，该二被告人的供述仍可作为证据使用，印证张君强、刘红等人组织、领导传销活动的犯罪事实；对于证人刘某1、王某某证言询问时间重叠的问题，因侦查机关不能作出合理说明，对该两名证人证言予以排除，但本案其他证据亦能证实张君强等人组织、领导传销活动的犯罪事实，排除后不影响案件事实的认定，因此对上诉人及辩护人排除该两组证据的申请予以支持；对于张君强及辩护人提出鉴定意见及扣押清单属非法证据，应予排除的意见，经查，该鉴定意见系案件侦查阶段公安机关委托福建中证司法鉴定中心经过专业结构鉴定得出结论，鉴定程序合法，鉴定意见有鉴定机构盖章及鉴定人员签字，鉴定结论客观真实，辩护人提出网上无法查到鉴定机构不是非法证据的理由，其请求排除该证据的意见不予支持；张君强等四人退缴违法所得扣押清单属于对被告人有利证据，经过侦查机关补正说明，可以作为证据使用，上诉人及辩护人申请排除该证据的意见不能成立，本院不予支持。对于张君强之辩护人提出的张君强犯罪情节不属情节严重的意见，与查明事实及鉴定意见不符，不予支持。对辩护人提出张君强认罪态度较好，积极退赃，缴纳罚金，请求对张君强免于刑事处罚的意见，经查，原审对张君强从轻、减轻处罚情节已予认定，量刑时已对其减轻处罚并适用缓刑，量刑并无不当，辩护人请求对张君强免于刑事处罚的意见，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 王锡彬 书 记 员 董心童 1