陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕08刑终20号原公诉机关米脂县人民检察院。上诉人（原审被告人）马生科，又名马亮，男，1981年4月29日出生，汉族，初中文化程度，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地陕西省西咸新区，现任陕西嘉丰实业有限公司法定代表人，住陕西省西安市雁塔区，2018年10月15日因涉嫌犯诈骗罪被米脂县公安局刑事拘留，同年10月26日被执行逮捕，现羁押于米脂县看守所。辩护人张广斌、张磊，（实习），陕西文星律师事务所律师。米脂县人民法院审理米脂县人民检察院指控原审被告人马生科诈骗罪一案，于2019年12月6日作出（2019）陕0827刑初53号刑事判决。原审被告人马生科不服原审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年9、10月份期间，时任米脂县纪检书记的刘某某，委托冯某某找关系为其提拔升迁，冯某某又委托被告人马生科在西安找人托关系帮助刘某某升任米脂县常务副县长一职，经冯某某介绍刘某某与马生科认识后，马生科表示可以找关系帮助办理。刘某某升任米脂县常务副县长后，马生科谎称是自己找人办理的，刘某某及冯某某信以为真。2015年12月份马生科提出要感谢提拔刘某某升任一事的相关领导，索要60万元。在得知冯某某资金不足之后，马生科假意垫资20万元，以此实际取得冯某某交付的“感谢费”40万元。事后，马生科谎称其将该40万元和自己垫资的20万元送给了相关领导，以此骗取该40万元自行使用。据此，原审法院认为，被告人马生科以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人马生科犯诈骗罪的事实及罪名成立。被告人马生科诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，鉴于其到案后能如实供述自己的罪行，构成坦白，自愿认罪，可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马生科犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年10月15日起至2025年10月14日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳）。二、被告人马生科违法所得40万元，应当予以追缴。马生科及其辩护人上诉认为，原审判决认定其诈骗冯某某40万元的事实有误。其在案发前通过银行转账返还被害人20万元应在诈骗数额中予以剔除，剩余20万元中15万元用于其与冯某某西安经营会所。本二审审理期间，马生科对其诈骗事实供认不讳，并愿意退赔剩余款项、缴纳罚金，认罪悔罪，请求撤销一审判决，对其从轻处罚。本院二审审理查明：2015年9、10月份期间，时任米脂县纪检书记的刘某某，委托冯某某找关系为其提拔升迁，冯某某又委托被告人马生科在西安找人托关系帮助刘某某升任米脂县常务副县长一职，经冯某某介绍刘某某与马生科认识后，马生科表示可以找关系帮助办理。刘某某升任米脂县常务副县长后，马生科谎称是自己找人办理的，刘某某及冯某某信以为真。2015年12月份马生科提出要感谢提拔刘某某升任一事的相关领导，索要60万元。在得知冯某某资金不足之后，马生科假意垫资20万元，以此实际取得冯某某交付的“感谢费”40万元。事后，马生科谎称其将该40万元和自己垫资的20万元共60万元送给了相关领导。2016年2月26日马生科给冯某某退款20万元，马生科实际诈骗被害人冯某某20万元。本院二审审理期间，上诉人马生科家属代某某向被害人退赔诈骗款项20万元，并取得被害人冯某某谅解。上述事实有下列证据证实：1、马生科的供述与辩解，证明2015年9月左右，冯某某因刘某某想升任米脂县常务副县长的事情，找到他帮忙，他答应帮助找人询问，冯某某表示事情办成愿意花钱。后冯某某介绍刘某某认识了他。经他询问知道自己无法找人帮助办理该升任事宜。2015年11月，冯某某、刘某某找他询问进展，他谎称正在办理，在商量的过程中，刘某某通过电话知道自己升任的消息，他为显示自己帮了忙，就假意接打电话后谎称该升任的事情办好了。2015年12月，他谎称自己在刘某某升任米脂县常务副县长的事情上从中找关系帮忙，向冯某某索要60万元感谢费。冯某某说没那多钱，他表示自己出资20万元（后转给了冯某某），剩下的让冯某某凑，冯某某同意并凑足40万元后，共计转给他60万元。事后，他谎称将60万元给了胡某某，事实上并没有将这笔钱送给他人。其辩解，这60万元中，有20万元是他的，剩下的40万元在2016年正月的时候，他给冯某某退了20万元，另20万元就当是冯某某用于在西安会所的投资、应酬开销费用了。他之所以当时说刘某某升官是他找人帮忙的，主要是想要刘某某领人情，以后米脂有事可以找刘某某帮忙，他未想过要拿朋友的钱。2、被害人冯某某的陈述及其提供“情况说明”，证明2015年9月份，他得知刘某某想升任米脂县常务副县长一事，为了得到刘某某的认可和刘某某升任后对自己生意上的照顾，他就委托马生科在西安找关系为刘某某升任的事情帮忙。刘某某升任为米脂县常务副县长后，表示要感谢帮助刘某某的人，且马生科向他提出要拿60万元“感谢费”给胡某某。当时他没那么多钱，马生科表示可以出资并随后转给冯某某20万元。故他出资40万元，凑足60万元后转给了马生科。之后马生科告知他已经将这60万元作为刘某某升任一事的“感谢费”送给了胡某某。2016年2月26日马生科给他的工商银行卡转账20万元，他不清楚马生科为什么转账20万元（该款与借贷无关，当时马生科曾给他打过电话，但他忘记具体情况了），这20万元被他用于各项开支了。2016年4月30日马生科还向他借款25万元，5月2日就还了。3、证人刘某某的证言，证实2015年9至11月份期间，他为升任米脂县常务副县长一职，委托冯某某找关系，请求时任榆林市市委书记的胡某某运作此事，之后他通过冯某某介绍认识马生科，马生科承诺通过他人找胡某某办理他的升任一事。在他获知其转任米脂县常务副县长的消息时，马生科亦在场并接听一个电话后对他称也接到该消息。事后，他表示要冯某某出钱感谢马生科等人从中帮助。冯某某转给马生科60万元并让马生科安排感谢费，他表示同意，但具体转款时间及钱款去向他并不清楚。4、马生科农业银行卡交易明细表，证明马生科农行卡（尾号1560）于2015年12月30日通过网银转账给冯某某20万元；于2016年1月8日收到冯某某转来60万元。于2016年2月4日转支给马生科自己的邮政银行卡（尾号5771）50万元（1次20万，1次30万）；于2016年2月5日转支给马生科自己的邮政银行卡（尾号5771）30万元。5、马生科邮政银行卡交易明细表，证明马生科邮政银行卡（尾号5771）收款情况与其农行卡（尾号1560）明细显示内容相互印证；另证实2016年2月15日该邮政银行卡向2710060301201000003256的账户转出685000元。6、陕西振通置业有限公司账户为2710060301201000003256的交易明细，证明2016年2月15日收到转账685000元。7、企业信用信息公示报告，证明陕西振通置业有限公司于2012年3月23日成立，法定代表人邢西宁。2017年6月15日法定代表人变更为马生科，2018年1月29日法定代表人变更为张磊磊。8、马生科农村商业银行账户（尾号0054）交易明细，证明2016年2月26日发生交易20万元。经核实，该款转给了冯某某。9、银行转账回单证明，2019年2月28日，马生科家属向被害人冯某某账户转款20万元。10、银行转账回单、被害人谈话笔录、谅解书证明，2020年2月28日马生科家属向冯某某账户转款20万元，冯某某对马生科表示谅解。11、户籍证明，证实马生科的出生日期，涉案时系完全刑事责任能力人。本院认为，上诉人马生科借帮助他人办理升迁事宜为由，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人马生科及其辩护人所持一审判决认定其诈骗40万元事实不清，其在案发前通过银行转账偿还被害人20万元不应计入诈骗数额的上诉理由。经查，上诉人马生科谎称为他人办理提拔事宜并索要感谢费，假意出资20万元从而骗取被害人40万元，后其在案发前给被害人账户转款20万元，该事实与被害人的陈述及打款记录相互印证，且卷中证据不能证明上述转款系上诉人与被害人之间其他经济往来，故该20万元应在马生科诈骗款项中予以扣除。上诉人及其辩护人所持上述上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。一审判决未将上述案发前退回被骗款额从上诉人犯罪数中额剔除不当，应予纠正。关于马生科辩称其与被害人共同经营西安会所支出15万元的辩解理由，经查，虽其称2016年2月26日其给冯某某转款20万元后剩余的款项经冯某某同意用于西安会所支出，而被害人冯某某则证明西安会所支出与其给马生科转账用于帮助他人办理升迁事宜的40万元无关，且马生科在西安经营的会所于2016年6、7月份开始装修，二人并未进行结算，马生科亦供述会所支出尚未与冯某某结算。即卷中证据不能证明上诉人西安会所经营支出与本案诈骗款项有关联，故马生科及其辩护人所持剩余20万元中15万元用于会所支出、不能认定为诈骗款项的上诉理由，不能成立。据此，上诉人马生科诈骗数额应认定为20万元，一审判决认定上诉人诈骗数额有误，量刑畸重，本院依法予以纠正。本案二审审理期间，上诉人马生科家属代某某退赔全部赃款并主动交纳全部罚金，有悔罪表现，依法亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销米脂县人民法院（2019）陕0827刑初53号刑事判决，即一、被告人马生科犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元；二、被告人马生科违法所得40万元，应当予以追缴。二、上诉人马生科犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年10月15日起至2021年10月14日止。罚金已缴纳）。三、上诉人马生科诈骗违法所得20万元，依法予以追缴，返还被害人冯某某（已返还）。本判决为终审判决。审判长  刘建标审判员  马 验审判员  白 娇二〇二〇年三月二十三日书记员  贺文君