浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终7127号上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路3318号。法定代表人：黄明端，董事长。委托诉讼代理人：徐西江，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏圣洁，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义乌市鑫峰超市，经营地址浙江省义乌市苏溪镇苏华街26号。经营者：涂高鑫，男，1978年12月18日出生，汉族，住浙江省武义县。上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）因与被上诉人义乌市鑫峰超市（以下简称鑫峰超市）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院(2019)浙0782民初11910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月13日公开开庭进行了审理。康成公司的委托诉讼代理人魏圣洁、鑫峰超市的经营者涂高鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康成公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院关于证据五的事实认定错误，该证据的真实性可以确认。该份证据源于中国连锁经营协会官方网站，该协会于1997年在民政部注册成立，是连锁经营领域唯一的全国性行业组织，该组织出具的行业报告具有公信力。二、一审法院关于证据七的事实认定错误，该证据的真实性可以确认。该证据符合相关法律规定的要求，且照片的真实性可以通过时间戳服务官网的验证，且上诉人也于庭后提交了“可信时间戳-权利卫士APP”说明以及《电子证据固定技术与实践》。该证据中照片的拍摄时间及地点均能相互印证，且GPS信息与被上诉人注册地址高度一致。相应的购物小票、购物袋也均一致。综上，一审判决明显存在事实认定错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。鑫峰超市答辩称：超市是从他人处转让而来，原取名“富美太润发”，是否侵权被上诉人也不清楚，上诉人的电子取证情况被上诉人不知情。康成公司向一审法院起诉，请求判令：1.鑫峰超市停止侵犯康成公司第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；2.赔偿康成公司经济损失及合理支出人民币10万元（按照法定赔偿）。一审法院认定事实如下：康成公司系第5091186号“大润发”注册商标专用权人。该注册商标核定使用商品为第35类：货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租（截止）。注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月21日。上述注册商标具有较大的知名度。一审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中康成公司未充分举证证明其所主张的事实，应承担举证不能得法律后果，对康成公司的诉讼请求，不予支持。鑫峰超市经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃举证、质证、辩论的权利，依法可缺席判决。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回康成公司的诉讼请求。案件受理费1150元，由康成公司负担。二审中，康成公司、鑫峰超市均未向本院提交新的证据。本案合议庭成员于2020年1月15日在向鑫峰超市送达开庭传票时对其门头拍摄了两张照片，各方对真实性均无异议。一审判决查明的事实，本院予以确认。根据康成公司提供的电子证据，结合鑫峰超市自认的事实，本院二审另查明，鑫峰超市在2019年1月期间，确有在门头使用“富美太润发”及在包装袋、促销广告、价格标签、机打标签等位置使用“富美大润发”字样的行为。上诉人委托诉讼代理人魏圣洁对鑫峰超市的前述侵权行为于2019年1月9日通过“权利卫士”APP进行了取证。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、上诉人康成公司代理人通过“权利卫士”APP进行取证的电子证据是否应予采信；二、鑫峰超市是否存在侵犯康成公司注册商标专用权的行为；三、如侵权构成，鑫峰公司应承担的民事责任。关于争议焦点一。上诉人系通过第三方电子数据平台（权利卫士APP）对已经存在的电子证据进行收集固定，从而保证上述电子证据在收集固定后不被篡改的取证形式。电子存证平台不能证明数据本身的实质真实性，只能证明电子数据在某个时间节点已经产生，以及在收集固定后未发生篡改。因此，对上诉人康成公司通过“权利卫士”APP所取的电子证据的证明效力需要对原件进行核对及结合其他事实进行综合判断。本案中，虽上诉人拍摄的原始文件已经删除，但结合被上诉人鑫峰超市经营者的陈述及二审过程中现场拍摄的照片，本院对前述证据的真实性予以确认，可以证明上诉人主张的事实。关于争议焦点二。康成公司经受让享有第5091186号“大润发”文字商标专用权，且在注册有效期内，应受法律保护。该商标于2009年注册，为服务商标，核准服务项目为第35类之推销（替他人）。康成公司将涉案商标用在商品零售或批发的超市服务上已经多年，“大润发”商标字号具有较高的知名度，曾被国家工商总局认定为驰名商标。鑫峰超市所提供的超市服务属于涉案商标核定使用的服务范围，属同类服务。根据查明事实，鑫峰超市的被诉商标侵权行为的形态主要为在门头上使用“富美太润发”的文字标识及在价格标签、宣传海报、购物袋等多处使用“富美大润发”字样的行为。本院认为，涉案商标“大润发”具备较高知名度，以普通消费者的一般注意力和辨识习惯来看，“大润发”文字系被诉标识最具识别度的核心部分，鑫峰超市在价格标签、购物凭证、购物袋、宣传海报等标注“富美大润发”，在门头标识“富美太润发”，采用将“太”字的点缩小、隐蔽以及将“富美”二字缩小置于非显著位置，而突出使用的“大润发”三字或直接使用的“富美大润发”均与涉案商标构成近似，易使相关公众对其服务来源产生混淆或认为鑫峰超市提供的服务与康成公司存在特定联系，侵犯了康成公司第5091186号注册商标专用权，鑫峰超市关于不构成商标侵权的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点三。鑫峰超市构成商标侵权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，鉴于康成公司未举证证明其因侵权行为产生的实际损失或鑫峰超市因侵权行为所获得的利益，故本院综合考虑涉案商标的知名度、鑫峰超市经营规模、侵权行为的性质、主观过错程度、康成公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。本院根据查明的事实，依法适用法定赔偿方式，并注意到如下事实：1.涉案商标具有较高知名度，鑫峰超市具有侵权故意；2.鑫峰超市注册登记时间为2018年11月1日，本案取证时间为2019年1月，侵权时间较短；3.康成公司为维权进行公证并委托律师出庭。故本院酌情确定本案赔偿数额为25000元（包括康成公司为制止侵权所支出的合理费用），综上，康成公司提出的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。本案基于新认定的事实依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初11910号民事判决；二、义乌市鑫峰超市立即停止侵害康成投资（中国）有限公司享有的第5091186号“大润发”商标的行为；三、义乌市鑫峰超市于本判决生效后十日内赔偿康成投资（中国）有限公司经济损失25000元（含合理开支）;四、驳回康成投资（中国）有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由康成投资（中国）有限公司负担431元，由义乌市鑫峰超市负担719元。二审案件受理费2300元，由康成投资（中国）有限公司负担862元，由义乌市鑫峰超市负担1438元。本判决为终审判决。审 判 长  吕 强审 判 员  覃仕辉审 判 员  赵 娟二〇二〇年三月十六日代书记员  厉凯静