浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2019)浙0303刑初205号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人项炳云，男，1981年11月17日出生，汉族，高中文化程度，原系温州市金云铜材有限公司法定代表人、力金金属股份有限公司法定代表人，户籍所在地浙江省温州市龙湾区。曾因犯故意伤害罪于2006年12月4日被温州市龙湾区人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月8日被逮捕，同年11月21日被取保候审，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年5月2日被刑事拘留，同月7日取保候审，2019年3月4日被本院取保候审。委托辩护人盛少林、周义军，浙江震瓯律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2019〕179号起诉书指控被告单位温州市金某1铜材有限公司、被告人项炳云犯合同诈骗罪，于2019年2月26日向本院提起公诉，本院次日立案，并依法组成合议庭，同年5月22日，温州市龙湾区人民检察院建议对该案延期审理，于7月18日以温龙检公诉刑变诉〔2019〕10号变更起诉决定书指控被告人项炳云合同诈骗的事实,同年9月21日，温州市龙湾区人民检察院再次建议对该案延期审理，并于10月18日以温龙检公诉刑追诉〔2019〕9号追加起诉决定书追加指控被告人项炳云虚开增值税专用发票的事实。本院于同年8月26日、9月4日、11月12日公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员曹大波、晏斐娓出庭支持公诉。被告人项炳云及辩护人盛少林、周义军到庭参加诉讼。本案经温州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：一、合同诈骗的事实2012年7月，被告人项炳云为偿还其经营的温州市金云铜材有限公司（以下简称“金云公司”）在交通银行龙湾支行的贷款，在明知其抵押给交通银行龙湾支行的废铜不是废铜的情况下，仍然将该废铜销售给被害人陈某1和，并于2012年7月24日、7月26日以温州市金某1铜材有限公司的名义与被害人陈某1和签订购销协议书。根据协议书，被害人陈某1和分两批次向该公司购买废铜34吨和136吨，每吨价格分别为26000元、28500元。在签订协议的当日，被害人陈某1和分别将50万元、200万元直接汇入被告人项炳云提供的金某1公司在交通银行龙湾支行的贷款账户偿还贷款。后被害人陈某1和在搬运了67吨所谓的废铜时发现被告人项炳云销售给其不是真正的废铜，便报案至公安机关。经鉴定，涉案废铜不具有铜含量，不符合购销协议书上约定的国家标准废铜的要求。案发后，被告人项炳云将涉案250万元退回到公安机关。二、虚开增值税专用发票的事实2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金金属股份有限公司（以下简称“力金公司”）在无实际交易往来、存在资金回流的情况下，让多家公司在短时间内大额度开具增值税专用发票给力金公司，后均用于抵扣税款。经查明，下列11家开具增值税专用发票给力金公司的公司均为非正常户、已走逃、为空壳公司，且存在虚开给其他公司增值税专用发票的行为。力金公司虚开增值税专用发票金额高达人民币（以下币种同一）218917869.4元，税额高达37216032.91元，价税合计256133902元。具体犯罪事实如下：1、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受沐阳金某2商贸有限公司虚开的74份增值税专用发票金额为7377382.64元，税额1254154.96元，价税合计8631537.60元。后用于抵扣税款。2、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受成某安商贸有限公司虚开的306份增值税专用发票金额为30464001.36元，税额5178878.64元，价税合计35642880元。后用于抵扣税款。3、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受三明某门宏有限公司虚开增值税发票金额合计5616600元。4、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受三明桥所海商贸有限公司虚开的49份增值税专用发票金额为4802256.53元，税额816383.47元，价税合计5618640元。5、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受贵州鼎红盛工贸有限公司虚开的62份增值税专用发票金额为6178803.44元，税额1050396.56元，价税合计7229200元。6、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受连天鸿商贸（北京）有限公司虚开的24份增值税专用发票金额为2389219.69元，税额406167.31元，价税合计2795387元。7、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受北京利盛昌达商贸有限公司虚开的75份增值税专用发票金额为7435574.56元，税额1264047.94元，价税合计8699622.5元。8、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受深圳市高亚贸易有限公司虚开的45份增值税专用发票金额为4486376.16元，税额762683.84元，价税合计5249060元。9、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受厦门面之缘有限公司虚开的41份增值税专用发票金额为4086923.16元，税额694776.84元，合计4781700元。10、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受南京福布利贸易有限公司（该公司已被税务部门认定为虚开公司）虚开的914份增值税专用发票金额为91336135.22元，税额15527139.98元，合计106863275.2元。11、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受南京淼安贸易有限公司（该公司已被税务部门认定为第二层空壳虚开公司）虚开的57份增值税专用发票金额为55560683.79元，税额9445316.21元，合计65006000元。对于指控合同诈骗的事实，公诉机关提供如下证据：1、书证：查封决定书、查封笔录、查封清单、接受证据清单、厂房租赁协议、交通银行现金解款单、协助查封通知书、温州市国土资源局龙湾分局文件函、鹿城区人民法院执行裁定书、资产评估报告、交通银行个人回单、收款收据、购销协议书、调取证据通知书、调取证据清单、开立银行承兑汇票合同、银行承兑汇票复印件、还款凭证、信贷档案资料、收款通知书、购销合同、动产质押合同、质物进仓作业单、提货通知书、质押出仓作业单、温州外运公司质押业务日常巡查情况登记表、起诉状、民事调解书、法律文书生效证明书、协助查询财产通知书、银行交易明细、抓获经过、身份证明等；2、证人证言：证人林某、陈某2、项某、章某1、吕某、袁某、王某1、凌某1的证言；3、被害人陈某1和的陈述；4、被告人项炳云的供述和辩解；5、鉴定意见：温州龙湾废铜质量鉴定方案、鉴定报告。对于指控虚开增值税专用发票的事实，公诉机关提供如下证据：1、书证：银行交易明细、现场走访记录、协助查询财产通知书、调取证据材料、注册资料、企业信息、到案经过、国税材料、调查报告、出库单、账目复印件、发票信息、情况说明、审计报告、身份信息等；2、证人证言：证人王某2、郑某、刘某、葛某、胡某1、赵某、施某、周某、俞某、凌某2、胡某2、李某等的证言；3、被告人项炳云的供述和辩解。公诉机关认为，被告人项炳云作为单位直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中以其他方法骗取对方当事人财物，数额特别巨大，又虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已分别构成合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十一条、第二百二十四条第（五）项、第二百零五条之规定，予以判处。建议对被告人项炳云在有期徒刑十五年至二十年并处罚金的幅度内判处刑罚。被告人项炳云辩解，1、指控其犯合同诈骗罪不是事实，自己与陈某1和之间实际是借款关系，自己因银行贷款到期向陈某1和借款还贷，准备续贷后归还，陈某1和也是清楚的，借款形式上以废铜作为抵押并签订购销协议，后来因银行收回贷款后不再续贷造成自己资金紧张无法归还借款，自己没有诈骗故意；2、指控自己犯虚开增值税专用发票罪不是事实，自己通过中间介绍人购买材料，有实际业务往来，有合同、入库单等为证，支付货款过程中因自己公司涉民事纠纷担心账户被冻结及做账需要，所以先通过个人账户将货款转到对方个人账户，确定了具体货款金额后根据发票金额再通过公司账户将货款转到对方公司账户，对方将前次支付的货款退还给自己，不能因为上家虚开发票而追究自己的责任。其辩护人提出第一部分关于合同诈骗罪的意见：一、关于指控事实，起诉书对被告人所在单位金某1公司在签订、履行合同过程中以其他方法骗取对方当事人财物等的指控，是建立在以废铜买卖的购销协议的基础上，该指控与现有证据印证的事实不符，涉案合同的性质是依附于借款过桥的质押协议。具体理由：（一）金某1公司和被害人陈某1和不存在购销废铜的事实前提和基础。1、从双方从事的职业分析，被告人项炳云及所在单位金某1公司系龙湾区长期从事铜制品、铜棒阀门配件的制造、加工、销售的民营企业，涉案废铜的提炼及加工是其主营业务范围，被害人陈某1和及关联人员林某从业经历均与铜制品制造、加工、销售等无关，现有证据反映陈某1和等长期从事民间借贷业务，解决金某1公司的借款过桥款项正是其业务范围。2、根据双方履行协议的事实分析，被害人陈某1和没有从事铜制品相关产业链，涉案废铜的储存也是被害人陈某1和委托项炳云出面找寻临时仓库进行临时储存，且仓库租金亦是项炳云支付，对取得废铜后如何利用，事实中没有反映，涉案废铜在案发后至今下落不明，该事实足以认定被害人并非是为了废铜的购销而签订、履行协议。3、从本案其他事实分析，（1）根据被告人项炳云供述，其因金某1公司在交通银行承兑汇票470万元到期，因缺乏过桥资金250万元而向被害人陈某1和借款，为此项炳云与陈某1和、林某等人专程前往银行征询过负责人吕某等人的意见，该事实有被害人陈某1和、吕某、林某证言及银行书证证实；（2）根据现有银行书证证实，被害人陈某1和将涉案250万元汇入金某1公司直接用于归还银行欠款，对此被害人主观上知晓涉案款项的具体用途；（3）双方之间不存在从事废铜交易的事实前提和基础；证据反映项炳云与证人林某之间原先存在债务700余万元，作为林某同一方的被害人陈某1和不可能继续长期借款给项炳云250万元，其出借目的就是为还贷资金的过桥；购销协议内容均是被害人提供和起草，基本是被害人单某表示，其中价格约定完全不符合废铜买卖的市场规律，违背双方达成合意的协议规律；根据被告人供述，被害人与其之间存在约定利息的事实；临时仓库的租金系项炳云支付，不符合购销的交易习惯。综上所述事实，被告人项炳云和被害人陈某1和关于250万元的款项往来是以废铜买卖的购销协议为名，实际解决贷款的过桥资金的借款事实，附着的废铜买卖购销协议就是借款的质押协议，该250万元系借款而非贷款，双方之间不存在废铜购销事实。（二）关于涉案废铜事实部分。1、指控项炳云明知抵押给银行的废铜不是废铜与事实不符。涉案废铜均是项炳云所在公司从广东佛山等地购进，不存在以其他物品冒充废铜的事实基础，涉案废铜均是交通银行贷款、开具承兑汇票等融资的质押物品，并均是处于中国对外贸易运输总公司浙江省温州公司的全天候监控之中，如项炳云明知抵押废铜不是废铜事实成立，则本案必然存在骗取贷款罪的相关事实，但公诉机关却并未指控，以上事实说明指控项炳云明知涉案废铜不是废铜的事实根本不可能存在，指控事实有误。2、从涉案废铜的物流事实来看，购置于佛山等地，后作为质押物品处于监管中，再搬到陈某1和承租的无监管的临时仓库，后因临时仓库拆迁被转移至第三方，据项炳云了解该批废铜至今下落不明，涉案废铜被查封、转移鉴定取样，项炳云一方均没有参加，不能保证涉案废铜的同一性事实，不排除被人为调包可能。3、关于涉案废铜质量鉴定报告，涉案废铜被查封、转移、鉴定取样时项炳云均不在场，取样现场也不是原先临时租赁仓库，故本案缺乏补充鉴定或重新鉴定的事实前提和相应检材标准；根据项炳云供述，其公司加工废铜的经营模式除对所购进的废铜提炼加工外，主要利润是对涉案废铜的对赌盈利，即从购进货物中提取价值更大的其他贵金属予以出售，故废铜价格每吨8、9千至3万元不等，质量鉴定以随机抽样方式从38袋中抽取4袋检材予以检测，不具有涉案废铜作为被鉴定对象的代表性；涉案废铜即便作出不属于废铜的鉴定结论，但根据现有证据，涉案废铜均来源于监管之中的废铜货物，没有证据证实项炳云系偷梁换柱，只能说明项炳云所在公司被废铜销售方欺骗所购。（三）关于涉案250万元事实部分。根据现有证据，证实项炳云被羁押期间，涉案暂扣250万元系由其亲戚朋友姜丹、朱爱媚、余葵香、谢忠碧、姜振法等人于2013年11月20日筹集并于次日由姜振法个人银行账户向温州市公安局龙湾区分局存入，该款并非涉案赃款，亦非项炳云主动退出的赃款，而是其亲戚朋友附条件的退出款项，指控“案发后，被告人项炳云将涉案250万元人民币退回到公安机关”与事实不符，应予纠正。二、关于指控事实的定性意见：被告人项炳云不具有合同诈骗罪的主客观构成要件，指控其构成合同诈骗罪不能成立。（一）主观方面项炳云不存在非法占有对方财物的目的。首先项炳云与陈某1和之间250万元的款项往来，其协议实质是为解决过桥资金的借款协议而非废铜的购销协议；其次该协议不仅有事先银行承诺的以贷还贷的事实前提，而且还有监管期间的废铜作为质押物品予以担保；再者项炳云与陈某1和之间在购销协议书中约定了对废铜的回购条款，联系仓库租赁并由项炳云支付租金等均属于临时性保管措施，说明双方并不是以废铜购销为目的。（二）客观方面项炳云不存在在签订、履行合同过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的行为。首先作为涉案废铜来源存在是否系同一性的事实问题，说明最终作为涉案废铜鉴定的检材存在问题，故质量鉴定结论不能被采纳；其次作为双方之间的协议签订及履行，均是始终围绕解决过桥资金临时周转的借款事实进行，项炳云不存在虚构事实或隐瞒真相的行为。其辩护人提出第二部分关于虚开增值税专用发票罪的意见：一、指控观点与逻辑值得商榷，公诉机关以涉案十一家开票单位系虚开增值税专用发票即推导出被告人所在单位力金公司系虚开增值税专用发票的事实，而不是根据涉案被告人项炳云及所在单位的行为是否符合虚开增值税专用发票的构成要件，作出符合事实和法律的分析判断。二、关于指控事实，存在两个关键性事实系事实不清、证据不足。具体如下：（一）关于涉案物流的事实，虚开增值税专用发票一般涉及合同流、资金流、物流、票流。指控涉案十一笔均属于无实际业务经营，说明涉案事实不存在物流，与现有证据反映的事实不符，证据显示力金公司与涉案十一家单位的物流事实清单即入库单，证明所有入库单的物流金额均基本等于指控的开票金额。故被告人及所在单位如果构罪也是建立在有涉案物流事实的基础上即有废铜买卖居间介绍人提供涉案废铜的物流事实的基础上，是否构成犯罪。（二）关于涉案资金流的事实。1、据被告人供述，涉案资金流的两次支付事实基于涉案当时的公司账户因其他案件被查封、冻结及风险，为能够继续交易，项炳云利用个人账户支付第一次资金流，在收到货物和票据后，即通过公司账户支付第二次资金流款项并收回第一次资金流；2、指控涉案十一笔均包括开票金额、税额及价税合计等事实，但均无开票扣点（开票费）的事实，该事实不符合虚开增值税专用发票的开票扣点规律。开票单位在没有开票扣点无利可图的事实情况下，是不可能为力金公司虚开增值税专用发票，对此合理解释只有，一是开票单位暴力开票，故不需要开票扣点。二是开票单位系在真实物流情况下，为第三方单位代为开票、委托开票等，本案不能排除力金公司从废铜买卖居间介绍人处取得实际物流及相应增值税专用发票的事实可能。在被告人及所在单位从废铜居间介绍人取得实际物流及相应增值税专用发票的行为，是否构成虚开增值税专用发票罪，其争议焦点就是取得涉案增值税专用发票是否为善意取得。三、关于定性意见。1、基于被告人及所在单位有入库单等证据证实物流事实，该真实性不能排除，其与开票单位之间不存在资金流开票扣点的事实，被告人及所在单位通过废铜买卖居间介绍人处取得实际物流及相应增值税专用发票，是否系恶意取得事实不清、证据不足，综上其主观上认为系存在物流的真实交易，并且也均是在此基础上依法继续纳税，但是对涉案十一家开票单位系虚开增值税专用发票完全不知情，其取得专用发票的过程符合善意取得虚开的增值税专用发票的条件；2、根据国税发（2000）187号《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票处理问题的通知》规定，善意取得虚开的增值税专用发票不构成偷税或者骗取出口退税，同样不构成虚开增值税专用发票罪，没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的，其主观上不构成故意，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。综上所述，被告人及所在单位的行为是否善意取得虚开的增值税专用发票，事实不清、证据不足，在不能排除其系善意取得的情况下，应以事实不清、证据不足作出无罪判决。另外辩护人还提及本案存在诸多与刑诉程序和办案规律不符之处，指控两项罪名均系重罪，但公诉机关自2014年10月13日受理并审查起诉至今，对被告人项炳云采取取保候审强制措施，原涉合同诈骗侦查机关依法不予刑事立案，系公诉机关行使侦查监督职权而予立案，公诉机关相关诉讼活动极为反常，不符合刑事诉讼的相关程序和办案规律，故建议法庭慎重考虑并做出正确裁判。经审理查明：虚开增值税专用发票的事实:2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际交易往来、存在资金回流的情况下，让多家公司在短时间内大额度开具增值税专用发票给力金公司，后均用于抵扣税款。经查明，下列11家开具增值税专用发票给力金公司的公司为非正常户、已走逃、为空壳公司，且存在虚开给其他公司增值税专用发票的行为。力金公司虚开增值税专用发票金额高达人民币218917869.4元，税额高达37216032.91元，价税合计256133902元。具体犯罪事实如下：1、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受沐阳金某2商贸有限公司虚开的74份增值税专用发票金额为7377382.64元，税额1254154.96元，价税合计8631537.60元。后用于抵扣税款。2、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受成某安商贸有限公司虚开的306份增值税专用发票金额为30464001.36元，税额5178878.64元，价税合计35642880元。后用于抵扣税款。3、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受三明某门宏有限公司虚开增值税发票金额合计5616600元。4、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受三明桥所海商贸有限公司虚开的49份增值税专用发票金额为4802256.53元，税额816383.47元，价税合计5618640元。5、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受贵州鼎红盛工贸有限公司虚开的62份增值税专用发票金额为6178803.44元，税额1050396.56元，价税合计7229200元。6、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受连天鸿商贸（北京）有限公司虚开的24份增值税专用发票金额为2389219.69元，税额406167.31元，价税合计2795387元。7、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受北京利盛昌达商贸有限公司虚开的75份增值税专用发票金额为7435574.56元，税额1264047.94元，价税合计8699622.5元。8、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受深圳市高亚贸易有限公司虚开的45份增值税专用发票金额为4486376.16元，税额762683.84元，价税合计5249060元。9、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受厦门面之缘有限公司虚开的41份增值税专用发票金额为4086923.16元，税额694776.84元，合计4781700元。10、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受南京福布利贸易有限公司（该公司已被税务部门认定为虚开公司）虚开的914份增值税专用发票金额为91336135.22元，税额15527139.98元，合计106863275.2元。11、2014年至2015年期间，被告人项炳云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受南京淼安贸易有限公司（该公司已被税务部门认定为第二层空壳虚开公司）虚开的57份增值税专用发票金额为55560683.79元，税额9445316.21元，合计65006000元。另查明，2013年6月27日，原温州市金某1铜材有限公司变更名称登记为力金金属股份有限公司。2017年2月16日温州银行股份有限公司大南支行向浙江省温州市中级人民法院申请对力金金属股份有限公司进行破产清算，该院于2017年9月22日以（2017）浙03破10-2号民事裁定宣告力金金属股份有限公司破产。被告人项炳云系该二家公司的法定代表人。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、证人王某2的证言，证明自己是力金公司驾驶员，因厂里老板项炳云找自己说需要办理几张银行卡给厂里用，所以自己分别办理了农行、工行、民泰、台州、农商等几家银行的银行卡，这几张银行卡办理之后，都是放在项炳云处,由项炳云使用的，对具体使用情况自己并不清楚的事实；2、证人郑某的证言，证明自己的公司从事买卖铜类贸易，不能肯定是否与力金金属股份有限公司有生意往来，与戈某（系力金公司员工）的款项往来应该是货款往来，自己卖的废铜都是没有开具发票的，并称整个废铜市场上收购买卖废铜都没有开具增值税专用发票的情况；3、证人刘某的证言及对戈某的辨认笔录，证明戈某是做铜生意的，自己经常有卖废铜给戈某，与戈某的资金往来是戈某的货款，及没有给戈某开具增值税专用发票的情况；4、证人葛某的证言，证明其从事买卖铜的生意，项炳云曾两次向其购买过废铜，并通过王某2的银行账户转账60万元和100万元，双方没有签购销合同，自己也没有做账，自己买卖铜没有开具和接收增值税专用发票的，只是赚取买卖废铜的差价的事实；5、证人胡某3的证言，证明自己老公陈迪航做铜生意，戈某银行转账给自己母亲徐某的23万余元是陈迪航卖货给戈某的货款，自己卖废铜给戈某都是不含税价格，没有开具增值税专用发票的事实；6、证人赵某的证言，证明涉案的一笔戈某的银行转账165万余元给赵某，应是自己厂卖废铜的货款，该笔交易是现金交易，过来收购废铜的都是直接将废铜拉走，肯定没有开具增值税专用发票的事实；7、证人施某的证言，证明自己涉案的一笔戈某的银行转账26万余元给施某，应是自己做铜生意时，客户向其购买铜支付的货款，自己是个体户开店没有做账，该交易也没有开具增值税专用发票的事实；8、证人周某的证言及对戈某的辨认笔录，证明其对自己与戈某的一笔账户转账情况不清楚，如系货款肯定没有开具增值税专用发票的事实；9、证人俞某的证言，证明其对戈某转账给自己21余万元的情况不清楚的事实；10、证人凌某2的证言，证明俞某系自己亲戚，戈某转账给俞某的21余万元系自己公司卖废铜边角料的货款，该笔交易没有账目记录、没有签订合同也没有开具增值税专用发票的事实；11、证人胡某2的证言，证明涉案的一笔戈某的银行转账20万余元给胡某2，应是自己公司卖废铜脚料的货款，该交易没有签订合同，因为是脚料（废铜）也不会开具增值税专用发票的事实；12、证人李某的证言，证明自己经营铜店，在做卷铜过程中剩下的脚料废铜会有人来收购，涉案的戈某的一笔转账9万余元应是收购废铜的货款，该些废铜收购交易没有账目记录和合同，也不会开具增值税专用发票的事实；13、温州中源立德会计师事务所专项审核报告，证明涉案指控的增值税专用发票款项支付方式及涉案虚开增值税专用发票的公司收到资金后重新将资金回流到力金公司等情况；14、沐阳金某2贸易有限公司账目，证实沐阳金某2贸易有限公司的贸易往来情况；15、成某安商贸有限公司账目，证实成某安商贸有限公司的贸易往来情况；16、三明某门宏贸易有限公司账目，证实三明某门宏贸易有限公司的贸易往来情况；17、三明桥所海商贸有限公司账目，证实三明桥所海商贸有限公司的贸易往来情况；18、贵州鼎红盛工贸有限公司账目，证实贵州鼎红盛工贸有限公司的贸易往来情况；19、调取证据材料，证实贵州鼎红盛工贸有限公司开具的增值税专用发票及该企业相关信息等情况；20、国税材料，证实贵州鼎红盛工贸有限公司于2015年6月1日被认定为非正常户企业并已走逃的情况；21、深圳市高工贸易有限公司账目，证实深圳市高工贸易有限公司的贸易往来情况；22、厦门面之缘贸易有限公司账目，证实厦门面之缘贸易有限公司的贸易往来情况；23、南京福布利贸易有限公司、南京淼安贸易有限公司涉嫌虚开增值税专用发票相关材料，证实该二家公司涉嫌虚开增值税专用发票的相关情况；24、南京福布利贸易有限公司账目，证实南京福布利贸易有限公司的贸易往来情况；25、南京淼安贸易有限公司账目，证实南京淼安贸易有限公司的贸易往来情况；26、温州市公安局龙湾区分局出具的关于南京福布利贸易有限公司及南京淼安贸易有限公司调查的情况说明，证实涉案嫌疑人陈某3拒不承认犯罪事实，南京福布利贸易有限公司及南京淼安贸易有限公司的代帐人员章某2回避调查取证等情况；27、国税材料，证实南京淼安贸易有限公司虚开增值税专用发票等相关情况；28、现场走访记录，证实公安侦查人员在沐阳金某2商贸有限公司的注册地址查看，未找到该公司；在南京淼安贸易有限公司的注册地址查看，未找到该公司；在南京福布利贸易有限公司的注册地址查看，未找到该公司;在贵州鼎红盛工贸有限公司的注册地址查看，未找到该公司的情况；29、力金金属股份有限公司出库单，证实力金金属股份有限公司的入库记录等情况；30、银行交易明细，证实力金公司、王某2、戈某等相关银行账户往来交易明细及资金流向等情况；31、协助查询财产通知书，证实对力金公司的财产查询情况；32、调取证据材料，证实力金公司于2014年至2016年期间用电情况及公司注册资料等情况；33、查获经过，证实被告人项炳云于2018年5月2日到龙湾区公安分局投案的事实；34、前科查询记录及身份信息，证明被告人项炳云的基本情况。对公诉机关指控虚开增值税专用发票的事实及被告人、辩护人提出的意见，结合证据情况，本院综合评判如下：一、公诉机关出示的证人证言，显示出项炳云在经营中存在通过他人私人账户支付货款的交易习惯，在大量的收购废铜业务中没有取得相应增值税发票的事实；二、证据显示，涉案虚开增值税专用发票的公司实际经营人身份不明，没有实际经营业务，与力金公司又存在资金回流现象，力金公司的相关入库单不能证明其与该些公司存在真实交易；三、增值税是对货物和服务流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的流转税，只有在进项中缴纳了增值税的交易主体，才享有在销项中抵扣的权利，力金金属公司与涉案虚开增值税专用发票的公司并无真实交易，也没有证据证明力金公司在购买环节缴税，故其不能享有抵扣的权利，其从涉案公司取得的发票并向国家申请抵扣税款，本质上是以套取国家增值税款的方式降低自己的成本，是将自己的交易成本部分转嫁给国家承担的行为，与无货虚开的利用增值税专用发票套取国家税款的行为在本质上没有区别，对该种行为应认定为虚开增值税专用发票犯罪。综上，对被告人及其辩护人提出的无罪意见，不予采纳。对公诉机关指控的合同诈骗事实，根据公诉机关提供的证据能够证明如下事实：2012年7月，被告人项炳云为偿还其经营的温州市金云铜材有限公司在交通银行龙湾支行的贷款，于2012年7月24日、7月26日以温州市金某1铜材有限公司的名义与被害人陈某1和签订购销协议书。根据协议书，被害人陈某1和分两批次向该公司购买废铜34吨和136吨，每吨价格分别为26000元、28500元，协议书中同时约定回购保留特别约定：自乙方（即陈某1和）接收货物之日起35日内，甲方（即温州市金某1铜材有限公司）有权按照本合同约定的价格回购货物。在签订协议的当日，被害人陈某1和分别将50万元、200万元直接汇入被告人项炳云提供的温州市金云铜材有限公司在交通银行龙湾支行的贷款账户偿还贷款。后被告人项炳云提取了67吨温州市金云铜材有限公司向交通银行龙湾支行贷款所提供的废铜质押物交付被害人陈某1和，存放于向袁某租赁的位于扶贫开发区金江路3号厂房内，由陈某1和与项炳云双方共同保管，因双方纠纷，剩余部分废铜陈某1和未予提取，后因扶贫开发区金江路3号厂房拆迁等原因，该67吨被运回被告人项炳云处。项炳云因本案被羁押期间，其亲戚朋友姜振法等人筹集了250万元于2013年11月21日交存温州市公安局龙湾区分局。对公诉机关指控被告人项炳云的行为构成合同诈骗罪，结合证据情况，本院综合评判如下：一、被告人项炳云主观上是否具有非法占有的目的，从公诉机关出示的证人吕某、章某1、王某1、凌某1的证言，购销协议书等证据来看，涉案67吨废铜来源于金某1铜材有限公司向银行贷款所提供的流动的废铜质押物，且一直处于银行监管中，购销协议中约定的剩余103吨废铜因双方纠纷自始未交付，侦查机关以随机抽样方式所做质量鉴定并不具有涉案废铜作为被鉴定对象的代表性。另外被害人陈某1和支付的250万元直接用于归还交通银行的贷款，符合被告人项炳云关于事实上系借款还贷而以废铜做抵押的辩解，公诉机关指控被告人项炳云有非法占有的目的及明知抵押的废铜不是废铜缺乏充分证据支持，该指控事实不清、证据不足；二、涉案合同性质是关于废铜买卖的购销协议还是依附于借款过桥的质押协议的问题，从公诉机关出示的证据分析，虽被害人陈某1和、证人林某几次证言都称因陈某1和向项炳云购买废铜支付250万元贷款，但被害人陈某1和陈述与证人林某证言中都曾出现反复矛盾之处，被害人陈某1和先后六次陈述中有二次陈述称涉案250万元系项炳云的借款，自己为保险起见以项炳云向银行的质押废铜做为借款抵押，后因发现废铜不值钱而项炳云又无法还钱才报案的事实，证人林某先后四次所做证言中亦有二次证言证实涉案250万元系借款而非货款，而被告人项炳云对该事实的供述一直稳定一致，综合购销协议中的回购条款及协议签订后双方对涉案废铜处理等有悖交易常理的情况，认定涉案购销协议的签订系基于双方买卖废铜事实的证据不足；综上所述，公诉机关指控被告人项炳云犯合同诈骗的事实不清、证据不足，指控合同诈骗的罪名不能成立。本院认为，被告人项炳云作为力金金属股份有限公司直接负责的主管人员，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控该罪名成立。公诉机关指控被告人项炳云犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，对该指控不予支持，对被告人项炳云辩解及其辩护人提出的项炳云不构成合同诈骗罪的相关意见，予以采纳；对被告人项炳云辩解及其辩护人提出的项炳云不构成虚开增值税专用发票罪的相关意见，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，判决如下：被告人项炳云犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  程 建人民陪审员  王小红人民陪审员  陈海容二〇二〇年三月二十七日法官助理张爱雪代书 记员  王 莉附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。