安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖06刑终83号 原公诉机关淮北市相山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林娇，女，汉族，1989年1月14日出生于四川省眉山市，大专文化，成都鑫俊诚商务信息咨询有限公司员工，户籍地四川省眉山市东坡区，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月30日被成都市公安局青羊区分局决定刑事拘留，同日被抓获，次日被成都市公安局青羊区分局执行刑事拘留，同年12月4日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，2019年1月9日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人徐四玲，安徽许继光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵飞阳，男，汉族，1994年2月6日出生于四川省成渠县，大专文化，成都鑫俊诚商务信息咨询有限公司员工，户籍地四川省渠县，住四川省成都市金牛区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月30日被抓获，次日被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年12月4日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，2019年1月9日被淮北市公安局相山分局取保候审，2019年10月12日被淮北市相山区人民法院取保候审，同年12月27日被该院决定逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人张坤，安徽北方之光律师事务所律师。 原审被告人徐峰，男，汉族，1992年5月26日出生于四川省成都市，大专文化，成都天诩峰汇电子商务有限公司法定代表人，户籍地四川省成都市双流区，住四川省成都市金牛区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月30日被成都市公安局青羊区分局决定刑事拘留，同日被抓获，次日被成都市公安局青羊区分局执行刑事拘留，同年12月4日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，2019年1月9日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 原审被告人杨刚，男，汉族，1991年10月8日出生于四川省达州市，大专文化，成都天诩峰汇电子商务有限公司员工，户籍地四川省达州市达川区，住四川省成都市温江区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月30日被成都市公安局青羊区分局决定刑事拘留，同日被抓获，次日被成都市公安局青羊区分局执行刑事拘留，同年12月4日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，2019年1月9日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 原审被告人姜银昌，男，汉族，1988年1月2日出生于安徽省界首市，大专文化，成都天诩峰汇电子商务有限公司员工，户籍地界首市，住四川省成都市成华区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月30日被成都市公安局青羊区分局决定刑事拘留，同日被抓获，次日被成都市公安局青羊区分局执行刑事拘留，同年12月4日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，2019年1月9日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人徐峰、杨刚、姜银昌、林娇、赵飞阳犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖0603刑初412号刑事判决。林娇、赵飞阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及淮北市人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，上诉人赵飞阳自愿申请撤回上诉。现已审理终结。 原审法院查明：2018年初，被告人徐峰伙同被告人姜银昌、杨刚等人成立成都天诩峰汇电子商务有限公司（简称天诩公司），同年7月吴启兵（另案处理）入伙加入该公司共同经营，该公司无期货经营资质。公司分为市场部、客服部、人事部、后勤部等部门，徐峰等人担任公司总监，负责公司日常管理；杨刚、姜银昌担任客服部经理，负责与业务员发展的客户对接，带领客户在投资平台投资，邓跃、徐川、杨胜、唐海洋（以上四人均另案处理）等人担任市场部业务小组长，负责管理组内业务员，发展客户等。吴启兵伙同吴松林（另案处理）成立成都鑫俊诚商务信息咨询有限公司（简称鑫俊诚公司），鑫俊诚公司采取与天诩公司相似的经营模式。后因场地等问题，2018年11月15日，吴启兵安排被告人林娇及卢俊（音，另案处理）带领鑫俊诚公司员工被告人赵飞阳及罗丛、苟淋凤、杨国娇、王永发（以上四人均另案处理）等人加入天诩公司，林娇担任鑫俊诚公司后勤部负责人，负责后勤等相关事宜；罗丛、苟淋凤、杨国娇、王永发担任市场部业务组长；赵飞阳担任后勤部美工，按照公司其他工作人员的要求制作虚假信息图片。 天诩公司各小组长及业务员入职时间如下： 邓跃（小组长）于2018年6月加入天诩公司；组员周某于2018年9月加入天诩公司；组员孙某于2018年7月底加入天诩公司；组员陈林于2018年8月份加入天诩公司。 徐川（小组长）于2018年年初加入天诩公司，担任小组长；组员李勇于2018年8月加入天诩公司。 杨胜（小组长）于2018年4月加入天诩公司，同年7月任小组长；组员唐寅于2018年8月加入天诩公司。 鲜勇于2018年7月底加入天诩公司，在陈辉（小组长）小组任组员。 唐海洋（小组长）于2018年8月加入天诩公司。 鑫俊诚公司各小组长及业务员入职时间如下： 苟淋凤（小组长）于2018年7月加入鑫俊诚公司；组员佘宇萍于2018年5月加入鑫俊诚公司。 王永发（小组长）小组组员王云于2018年8月加入鑫俊诚公司。 杨国娇（小组长）于2018年8月加入鑫俊诚公司；组员林上尉于2018年8月加入鑫俊诚公司；组员徐加艮于2018年8月加入鑫俊诚公司。 罗丛（小组长）于2018年7月加入鑫俊诚公司；组员岳某2于2018年9月加入鑫俊诚公司；组员岳某1于2018年9月加入鑫俊诚公司；组员张某4于2018年8月底加入鑫俊诚公司；组员王某于2018年9月底加入鑫俊诚公司。 被告人徐峰等人购买股民的手机号码后使用智能呼叫系统进行联系，对客户信息进行甄别，筛选出有意向炒股的客户，然后由业务员使用微信号码添加客户，谎称系华安或西南证券业务员，将客户拉进“众盈财经”、“牛头公社”等直播平台，用微信号冒充炒股经验丰富的“老师”进行讲课，由后勤部美工制作虚假老师信息及虚假投资图片提供给公司业务员，由业务组人员冒充客户吹捧老师能力，将客户引至“财富星石”、“亿泰金控”和“博易云平台”等虚假平台上投资，由客服部人员诱使客户进行期货交易，赚取手续费等费用。所得交易手续费等盈利，由公司和投资平台按照75%和25%的比例分成。其中被告人徐峰、杨刚、姜银昌非法经营数额300余万元，造成投资人损失300.8589万元。被告人林娇、赵飞阳在鑫俊诚公司期间，鑫俊诚公司涉案非法经营数额为84万余元，造成投资人损失55万余元。具体事实如下： （一）2018年10月至11月21日期间，邓跃（组长）、周某、陈林、孙某业务组，采取上述手段，诱使田某在上述平台投资130万元，损失资金107万余元；诱使厉琳在上述平台投资70.3万元，损失资金60.3万元；诱使蒋某在上述平台投资8.2万元，损失资金8.2万元。 上述事实，有证人蒋某、田某、厉琳的证言及银行流水、同案犯陈林、孙某、周某、邓跃的供述和辩解等证据证实。 （二）2018年10月至11月9日期间，徐川（组长）及李勇业务组，采取上述手段，诱使张某1在上述平台投资9.9万余元，损失资金6.28万元。 上述事实，有证人张某1的证言及银行流水、同案犯李勇、徐川的供述和辩解等证据证实。 （三）2018年10月至11月22日期间，杨胜（组长）及唐寅业务组，采取上述手段，诱使陈某在上述平台投资5万元，损失资金2.684万元；诱使张晓华在上述平台投资65万元，损失资金59.343万元。 上述事实，有证人陈某的证言及聊天记录、张晓华的证言及聊天记录、同案犯罪嫌疑人李丹、杨婷的供述和辩解、同案犯唐寅、杨胜的供述和辩解、被告人姜银昌、杨刚的供述等证据证实。 （四）2018年10月至11月15日期间，鲜勇所在业务组，采取上述手段，诱使李佳威在上述平台投资9.62万余元，损失资金5.32万元。 上述事实，有证人李佳威微信聊天记录及银行账户明细、同案犯鲜勇的供述与辩解等证据证实。 （五）2018年7月至10月15日期间，唐海洋（组长）业务组，采取上述手段，诱使张某2在上述平台投资6万元，损失资金5.349万元；诱使丁某在上述平台投资5万元，损失资金4.5085万元。 上述事实，有证人张某2的证言及银行流水、证人丁某的证言、同案犯唐海洋的供述与辩解等证据证实。 （六）2018年8月至11月中旬期间，苟淋凤（组长）、佘宇萍业务组，采取上述手段，诱使张某3于2018年9月4日至9月14日在上述平台投资11.8万元，同年11月中旬开始操作，造成损失资金11.3万元。 上述事实，有证人张某3的证言及转账明细、聊天记录、同案犯罪嫌疑人张李梅的供述和辩解、同案犯佘宇萍、苟淋凤的供述和辩解等证据证实。 （七）2018年10月至12月初期间，王永发（组长）、王云业务组，采取上述手段，诱使严某在上述平台投资5万元，损失资金2.89万元；诱使朱某在上述平台投资5万元，损失资金4.75万元。 上述事实，有证人严某的证言及银行流水、证人朱某的证言、同案犯罪嫌疑人张晨赫、陈杨的供述和辩解、同案犯王云、 王永发的供述和辩解等证据证实。 （八）2018年8月至12月3日期间，杨国娇（组长）、林上尉、徐加艮业务组，采取上述手段，诱使阎某在上述平台投资18万，其中2018年11月23日损失资金14.9万元，共计损失资金15.5859万元；诱使陈艳霞在上述平台投资4万，损失资金1.2875万元。 上述事实，有证人阎某的证言及微信聊天记录、陈艳霞的证言及微信聊天记录、同案犯罪嫌疑人田雅雪的供述和辩解、同案犯周航、林上尉、徐加艮、杨国娇的供述和辩解等证据证实。 （九）2018年10月至12月3日期间，罗丛（组长）、岳某2、岳某1、王某、张某4业务组，采取上述手段，诱使沈某在上述平台投资22万余元，2018年11月15日至27日期间，损失资金4万元，共计损失资金5万余元；诱使颜某在上述平台陆续投资10万元，自2018年11月22日最后投资1万元后亏损，共计损失资金7.3952万元；诱使被害人夏某在上述平台投资5.1万元，自2018年11月19日开始亏损，共计损失资金4.2792万元；诱使宋某在上述平台投资4万元，宋某自2018年11月12日持续亏损2.7538万元，11月14日平台退还宋某1.2462万元。 上述事实，有证人沈某的证言及银行流水、证人夏某、宋某、颜某的证言、同案犯危玉平、岳某1、王某、张某4、岳某2、罗丛的供述与辩解等证据证实。 2018年12月4日，淮北市公安局相山分局从被告人徐峰处扣押黑色Ｕ盘一个、现金1075680元；从被告人林娇处扣押银色苹果6Ｐ手机一部；从被告人杨刚处扣押金色苹果6、白色苹果7手机各一部、银行卡（62×××92，建行）一张；从被告人姜银昌处扣押银行卡（62×××26，中行）一张、金色苹果6Ｐ手机一部、小辣椒牌手机二部。 针对指控，公诉机关还举证了户籍信息、抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单、被告人徐峰、林娇、杨刚、姜银昌、赵飞阳的供述和辩解、同案犯罪嫌疑人吴玉佳、高杰的供述和辩解等证据。 原审法院认为：（一）关于本案的定性:徐峰等人在未取得相关经营资质的情况下，为赚取非法利润，成立公司，利用交易平台，诱使投资人进行大宗商品交易，并收取手续费，被告人杨刚、姜银昌在明知徐峰等人经营的平台无实物交易及相关资质的情况下仍带领各业务组发展的客户进行交易；被告人林娇、赵飞阳明知其所在的公司从事上述违法活动，仍为公司的经营提供后勤保障等工作。上述各被告人的行为均已构成非法经营罪，且系情节特别严重，应依法惩处。 （二）关于本案犯罪数额的认定 根据查明的事实，被告人徐峰、姜银昌、杨刚等人成立天诩公司从事违法犯罪活动，下设邓跃、徐川、杨胜、唐海洋及鲜勇所在业务组，此五组的犯罪数额应计入徐峰、姜银昌、杨刚等人犯罪数额之内。另，鑫俊诚公司于2018年11月15日带领相关人员进入天诩公司，使用天诩公司场地，且按照相关证据，徐峰公司亦参与鑫俊诚公司的分成，则鑫俊诚公司发展的客户自2018年11月15日之后的损失应计入徐峰等人的犯罪数额内。即本案中被告人徐峰、姜银昌、杨刚需对天诩公司所有的犯罪数额及鑫俊诚公司2018年11月15日之后的犯罪数额承担责任。林娇等人带领鑫俊诚公司员工被告人赵飞阳及同案犯罗丛、苟淋凤、杨国娇、王永发等人进入天诩公司从事违法犯罪活动，根据现有证据，尚不能证明林娇等人参与了天诩公司的分成，故林娇、赵飞阳等人仅需对鑫俊诚公司的犯罪数额承担责任。 （三）关于各被告人在本案中的犯罪地位、作用及量刑情节 徐峰等人担任公司总监，负责公司日常管理；被告人杨刚、姜银昌担任客服部经理，负责与业务员发展的客户对接，带领客户在投资平台投资;三被告人在共同犯罪中均系主犯。被告人林娇在鑫俊诚公司期间，负责该公司的后勤及在公司的安排下执行日常事务；被告人赵飞阳在从事违法犯罪活动中，领取固定工资，从事辅助性工作，二被告人在鑫俊诚公司期间从事的犯罪中系从犯，予以从轻或减轻处罚。 被告人徐峰、杨刚、姜银昌、林娇、赵飞阳归案后对案件事实作出了不同程度的供述，对如实供述的部分，予以从轻处罚。扣押的作案工具依法应予以没收，各被告人的违法所得依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：1、被告人徐峰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四十万元；2、被告人杨刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；3、被告人姜银昌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；4、被告人林娇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万二千元；5、被告人赵飞阳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万四千元；6、被告人违法所得予以追缴；作案工具予以没收。 林娇上诉提出：1、原判认定其供职的鑫俊诚公司实施非法经营行为，实际本案各业务员也是以涉案公司的名义吸引客户投资期货，并由涉案公司统一发放薪酬，因此鑫俊诚公司和天诩公司在实施非法经营活动，是本案犯罪主体，本罪应当为单位犯罪。2、鑫俊诚公司系合法成立的公司，业务范围就是为客户投资提供咨询服务，其作为后勤人员不参与公司业务，不是期货投资专业人员，其不明知其所在的公司从事违法犯罪活动，原判认定其“明知”，加重其注意义务。其不构成非法经营罪。3、其领取每月3000元固定工资和后勤部其他普通员工同等薪酬，属于后勤部一般员工。同为后勤财物人员的高杰、吴玉佳均已无罪释放。4、即使其构成犯罪，但其在涉案公司负责发放工资，工作性质和公司业务没有交集，系辅助性工作，所起作用轻微，社会危害性不大，其主观恶性不深，系初犯、偶犯，一贯表现良好，原判对其量刑畸重，应比照赵飞阳予以量刑。 其辩护人提出基本相同的辩护意见。 赵飞阳上诉提出：其系鑫俊诚公司员工，对公司业务未参与，对违法犯罪毫不知情，只负责公司下派的工作，具体用途其不知情，原判认定其明知系违法行为而为公司提供后勤保障不当。其初入社会，阅历不足，误入该公司，原判量刑过重，希望二审法院对其从轻处罚。 其辩护人提出基本相同的辩护意见。 淮北市人民检察院认为：根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，“个人为进行违法犯罪活动而成立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”在本案中，林娇所在的鑫俊诚公司一方面是为实施违法犯罪而设立，另一方面在成立后以实施犯罪为主要活动，所以林娇上诉提出本案应为单位犯罪的上诉理由不成立。林娇供述其知道鑫俊诚公司经营期货投资平台，同案人的供述也印证林娇明知鑫俊诚公司的经营活动内容，其虽辩称不知道公司是否具有经营期货资质，但根据违法性认识错误刑法理论，不影响认定其构成犯罪。林娇在鑫俊诚公司担任人事行政主管，负责除业务外的招聘、人员工资等行政工作，其作为管理层不是做简单的辅助性工作，原判根据林娇在共同犯罪中的地位、作用及犯罪数额对其判处有期徒刑三年适当。建议驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，原判认定上诉人林娇、赵飞阳、原审被告人徐峰、杨刚、姜银昌犯非法经营罪的事实，有经一审庭审举证，质证的相关书证、证人证言、同案犯及同案犯罪嫌疑人的供述、上诉人、原审被告人的供述和辩解等证据证实，二审中，控辩双方均未提交新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为：原审被告人徐峰未取得相关经营资质，为赚取非法利润，成立公司，使用非正规交易平台进行期货交易，收取手续费，原审被告人杨刚、姜银昌明知徐峰等人经营的平台无实物交易及相关资质，引诱客户投资。上诉人林娇、赵飞阳明知其所在的公司从事上述违法活动，为公司经营提供后勤保障等工作。上述各上诉人、原审被告人的行为均已构成非法经营罪，且系情节特别严重。根据在案证据，鑫俊诚公司系为进行违法犯罪活动而成立，或以实施犯罪为主要活动，不能以单位犯罪论处。林娇及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人林娇在公安机关供述其系鑫俊诚公司后勤部门主管，不负责业务，其负责招聘、员工工资的统计和发放，制定员工绩效考核的办法等事项，并直接向老板吴松林负责，其供述与同案犯赵飞阳等人供述能够相互印证。林娇还供述业务组长和业务员主要是寻找有用的客户，和客户聊天，吸引他们一步步投资期货。其公司靠客户在公司期货交易平台投资，收取手续费来盈利。鑫俊诚公司的期货平台里面有原油、焦炭等期货。故林娇对鑫俊诚公司非法经营期货活动的主要内容系明知，林娇及其辩护人关于鑫俊诚公司系合法成立的公司，业务范围是为客户投资提供咨询服务，不知道鑫俊诚公司从事违法犯罪活动的上诉理由、辩护意见与林娇及同案人的供述不符，不能成立，本院不予采信。徐峰等人担任公司总监，负责公司日常管理；杨刚、姜银昌任客服部经理，负责与业务员发展的客户对接，带领客户在投资平台投资;三原审被告人在共同犯罪中均系主犯。林娇在鑫俊诚公司期间，负责该公司的后勤及在公司的安排下执行日常事务；赵飞阳在从事违法犯罪活动中，领取固定工资，从事辅助性工作，二上诉人在共同犯罪可以认定为从犯，依法减轻处罚。徐峰、姜银昌、杨刚等人成立天诩公司从事违法犯罪活动，下设邓跃、徐川、杨胜、唐海洋及鲜勇所在业务组，此五组的犯罪数额应计入徐峰、姜银昌、杨刚等人的犯罪数额。鑫俊诚公司于2018年11月15日让相关人员进入天诩公司，使用天诩公司场地，徐峰公司亦参与鑫俊诚公司的分成，徐峰、姜银昌、杨刚需对天诩公司所有的犯罪数额及鑫俊诚公司2018年11月15日之后的犯罪数额承担责任。现有证据不能证明林娇等人参与天诩公司分成，故林娇、赵飞阳等人仅需对鑫俊诚公司的犯罪数额承担责任。徐峰、杨刚、姜银昌、林娇、赵飞阳归案后对案件事实作出如实供述的部分，可从轻处罚。原审法院考虑林娇、赵飞阳在共同犯罪中的地位、作用及其相关从宽情节，已对二上诉人予以减轻处罚，量刑并无不当。对二上诉人及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，本院不予支持。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。上诉人赵飞阳自愿申请撤回上诉符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人赵飞阳撤回上诉。 二、驳回上诉人林娇的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱磊 审判员  张琦 审判员  赵威 二〇二〇年三月二十五日 法官助理王莹莹 书记员李梦 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第(一)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理: (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。