文书内容湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终219号上诉人（原审原告）山东汇源建材集团工程有限公司（以下简称汇源公司），住所地：山东省寿光市台头工业园。法定代表人程效明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：文利华，湖南湘鼎律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：黄村华，湖南湘鼎律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：伟大集团建设股份有限公司（以下简称伟大公司）。住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路312号。法定代表人：吴致远，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈尚宇，该公司员工。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：凌新元，该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人山东汇源建材集团工程有限公司因与被上诉人伟大集团建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院作出的（2019）湘0221民初1530号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。汇源公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款共计270989.78元；2、撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付拖欠工程款的利息（以所欠工程款270989.78为基数，按照年利率6%的标准，从2017年6月30日起计算至全部款项付清之日止，暂计算至2019年8月31日止）；3、由被上诉人承担上诉费用。上诉理由：1、被上诉人与上诉人约定变更计价标准，降低单价不开发票，该约定违反法律规定，损害国家利益，而原审法院将该行为认定为合法有效，属于事实认定错误；2、原审认定的“防水修补（费用抵扣）”5万元没有事实依据。抵房款65万元实际只抵60万元，根本不存在5万元的费用抵扣；3、双方之间对防水工程在2017年5月23日已结算，原审法院认为诉讼期间双方才完成工程量对账属于事实认定错误。本案施工房屋于2016年11月17日竣工验收，双方结算系2017年5月23日，依据是工程结算单，只是诉讼期间法院为了查明事实组织双方对施工面积进行确认，确认结果与2017年5月23日的结算单面积一致。故被上诉人应从2017年5月23日支付拖欠工程款的利息。伟大公司答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。汇源公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付所欠原告工程款346470元；2、被告支付拖欠工程款的利息（以所欠工程款346470元为基数，按照年利率6%的标准，从2017年6月30日起计算至全部款项付清之日止，暂计算至2019年8月31日止利息为45107.55元，后附利息计算表）。一审法院查明：2014年10月30日，原告汇源公司与原湖南伟大集团建设有限公司（2016年7月21日更名为汇源公司集团建设股份有限公司）双方签订《建设工程施工专业分包合同》约定：伟大公司将惠天然城市公园二期低层三区项目商铺、别墅施工图范围内（含图纸会审、设计变更、技术交底、施工技术核定单等）底板、外墙、顶板的所有防水工程给汇源公司，以分包方式按施工图纸要求包工、包料、包质量、包维修、包工期、包承包单价等一次性包干。工程综合单价按实际工程量商铺底板及剪力墙65元/㎡包干、商铺顶板119元/㎡包干、别墅底板及剪力墙65元/㎡包干、别墅屋面119元/㎡包干、卫生间47.5元/㎡包干。防渗漏为5年保修期，乙方在保修期内在接到保修通知之日起2天内派人保修，乙方不在约定期限内派人保修的，甲方可委托他人修理一切费用按三倍由乙方承担。暂留乙方承包单价的百分之五作为质量保证金，于质保期满后，质保金无息返还给乙方等条款。付款方式以建设方付款后的同比例进行支付。在施工过程中，由于天气等原因需要改变施工工艺等事项。2015年1月16日，原告汇源公司的代表人周洪兴与被告伟大公司的代表人凌新元对部分单价等事项进行了一次调整约定：            项目              原价              签合同按原价扣15%              项目部利益                  国标二层              119元/㎡              101.15元/㎡              3.2元/㎡                  国标一层              65元/㎡              55.25元/㎡              2.7元/㎡（含水泥）                  聚胺脂              47.5/㎡              40.375元/㎡              1.7元/㎡ （卫生间）                  周宏兴的双拼和商铺屋面改用自贴的包水泥外另补2元/㎡、水泥1.5元/㎡       合同签订后，原告汇源公司完工后将承包的所有防水工程交付被告伟大公司。却既无完成项目签证，也无整个防水工程竣工验收交接手续。对完成的工程量及工程款没有进行具体明细的总结算。在诉讼中，被告伟大公司的委托代理人提供了一份整个工程（包括诉争防水工程）的2016年11月17日《工程竣工验收单》。原告汇源公司的项目代表人周洪兴与被告伟大公司的项目代表人凌新元对其防水承包工程完成的工程量进行了确认：基础面积5753.78㎡，屋面、露台面积6656.67㎡，卫生间面积992.96㎡。被告伟大公司的付款情况（包含抵付）：2015年4月21日支付20000元、6月18日支付25000元、＝9月2日支付20000元、9月25日支付30000元、10月30日支付20000元、11月6日支付20000元、2016年3月4日支付15000元、4月14日支付10000元、2019年2月2日25000元，以上公司直接银行付工程款18.5万元；2018年9月22日支付10000元（凌新元向周洪兴手机支付扣工程款）；周洪兴购房款抵扣工程款66万元；2018年6月4日（财务手续时间，凌新元记载时间2月14日），凌新元代付员工匡才义工资10500元抵扣工程款；被告代维修抵扣工程款700元；垫付购买职工保险抵扣工程款5200元、垫付运费抵扣工程款1500元。以上合计872900元。工程款的结算首先由双方的项目管理人分别代表本单位管理及结算。被告方的项目管理人凌新元将结算的工程款数额及结算材料大部分是报公司由公司直接向原告方的项目管理人周洪兴银行账户付款，少部分是由被告的项目管理人凌新元与原告的项目管理人周洪兴之间进行直接现金结算或抵扣记账签名确认结算后报送原告的公司记账确认。在凌新元提供的流水账《总分类账》页记载2018年2月14日止已付款“88.72万元”，周洪兴签名并批注“已对账”。在该总分类账页上，记载“2016年1月30日抵房款60万元”被划除。4月12日之后记账依次记载为“第一次抵房款1.30＋防水修补，抵房款65万元”，“第二次9.13抵房款6万元”。凌新元于2016年1月29日以报告形式送公司财务审批抵房款60万元，最后批准时间3月30日；将第二次抵房款6万元，最后批准时间9月13日；将第一次抵房款中的5万元＋一期的维修费6000元，在4月25日由自己制作一张周洪兴签名的5.6万元《领据》在公司财务冲账。故此，原告汇源公司对该5.6万元予以否认。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，双方对以上查明事实均予以认可，存在争议的是1、工程各项目面积计算工程款的标准是继续执行原合同价还是该执行2015年1月16日双方项目管理人议定价？2、改变施工方式的水泥材料款的计算面积该如何确定？3、总分类账页上签名确认的第一笔抵房款65万元其中的5万元是否真实？4、第一期的维修费6000元是否存在并可以在本案中抵扣？5、被告是否构成付款违约或承担违约经济损失（利息）？分别评议如下：一、工程结算该依照何种标准1、被告伟大公司将承包建设中部分防水业务与原告汇源公司签订的《建设工程施工专业分包合同》合法有效，应当予以依法保护；但在实际施工过程中，双方单位对各自派驻项目管理人均赋予了其对合同标的实际变更权（项目材料、工艺、价格、结算、工程款收付形式等完全自主权）。故此，2015年1月16日，双方单位项目管理人（包括其他单位的项目管理人）一起签名议定的项目变更施工及计价标准，亦是双方的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定或存在欺诈。均属于商业活动利益的意思自治范畴，是对原合同部分内容的变更，构成原合同的组成部分，其合法有效，应当予以依法保护。2、2019年11月18日，原告汇源公司提供了两份工程款结算《惠天然城市公园二期三区（合同价）》及《惠天然城市公园二期三区（扣税费）》结算价目作为请求工程款总额的计算表中，均列明存在2015年1月16日调整后的价目及分别计算工程款结果。进一步说明当时确实存在调整协商定价并形成一致意见。综上，工程款结算应当以2015年1月16日议定的价目为标准。即改变原合同约定为：原告汇源公司不再向被告伟大公司开具工程款发票，由被告伟大公司自行开具相关工程款发票并承担其税费，项目分别按议价计算给付工程款：            项目              原价              议定价              面积              工程款                  基础      （国标一层）              65元/㎡              55.25－2.7＝52.55元/㎡              5753.78㎡              5753.78×52.55      ＝302361.14元                  屋面、露台（国标二层）              119元/㎡              101.15－3.2＝97.95元/㎡              6656.67㎡              6656.67×97.95      ＝652020.83元                  卫生间      （聚胺脂）              47.5/㎡              40.375－1.7＝38.675元/㎡              992.96㎡              992.96×38.675      ＝38402.73元                  总工程款              302361.14＋652020.83＋38402.73＝992784.7元      二、因天气变冷等原因影响，将商铺屋面的一部分、双拼别墅屋面防水工艺改用自粘卷材加水泥进行施工。涉及新的费用产生，故在2015年1月16日议定的价目中约定:“周宏兴的双拼和商铺屋面改用自贴的包水泥外另补2元/㎡、水泥1.5元/㎡”。但被告伟大公司主张的施工面积大于原告汇源公司认可的面积，在均没有提供充分证据的情况下，依照证据规则，则采信原告汇源公司认可的施工面积2500平方米进行计算。即水泥材料款抵扣工程款为2500㎡×3.5元/㎡＝8750元。三、总分类账页中，将首先记载的2016年1月30日“抵房款60万元”划掉，改在4月12日之后记载“抵房款1.30抵房款65万元”。1、从记载的表现上，其一，已经发生的支付必需与周洪兴进行确认签名的时间不能再拖下去了，应及时对清（之前存在多时段确认签名）；其二，1月29日送去“抵房款60万元”的报告没有批下来，不能确定公司是否同意抵扣。故此，在当时对账时间将该笔不能确定的2016年1月30日“抵房款60万元”划掉则在情理之中；2、从内容实质上，双方对送去报告审批的抵扣金额是60万元是明知的，而在4月12日之后将其记载“抵房款1.30防水修补抵房款65万元”。记载的本身也已经指明1.30即1月30日报告中抵房款数额60万元，外加一个“防水修补（费用抵扣）”合成一个抵扣记账项目“抵房款65万元”是双方签名确认的。但其公司的记账支出与项目管理人凌新元的实际向对方支出或抵扣并非一一对应关系。原告汇源公司仅以《领据》本身的形式的虚假性否认经双方对账过程中已经确认无误的支付或抵扣记载的实质的真实性，并未提出合理理由或充足证据，应当承担不利后果。即双方对账确认签名证据证明的事实的真实性的或然性远大于基于确认事实填写《领据》而形成的事实的虚假性。四、被告伟大公司财务记账的《领据》金额5.6万元的组成：一部分是“抵房款65万元”中剩余的5万元，另一部分是以前一期项目欠的0.6万元费用。而该《领据》本身是凌新元冒用周洪兴出具的，之所以会出现这种记账情形，问题就在于双方的结算方式：1、原、被告双方单位并不进行直接结算，而是一切均由双方的项目管理人进行直接结算或抵扣（包括现金结算）。就被告伟大公司而言，仅可以凭项目管理人凌新元提供的凭证就可以财务记账，表明凌新元对周洪兴或其公司的支付行为均代表公司的支付。就原告汇源公司而言，既然事实上授予或认可其项目管理人周洪兴行使工程过程中一切管理或结算权利行为，亦应对其行为承担法律后果；2、凌新元与周洪兴已经确认第一笔“抵房款65万元”，但送财务报告抵扣金额是60万元，公司财务不可以将外加一个“防水修补”放在该科目一并记账，凌新元为迎合财务要求自行出具了《领据》以实现公司对“抵房款65万元”的认可。故《领据》中的5万元是建立在双方对账签名确认的事实基础上。该部分是合法有效的；3、对《领据》的另一部分组成的6000元，是本合同之外以前的一期项目期间的费用，却在凌新元与周洪兴双方的对账流水中没有任何体现。属于凌新元（或公司）的单方行为。基于诉争的法律关系或行为事实，原告汇源公司对此的抗辩理由成立。五、综上所述，本案工程款总额为992784.7元，扣留五年期质保金992784.7×5%＝49639.24元待期满后结算。现应支付工程款992784.7－49639.24＝943145.46元。已经支付工程款（含抵扣）为872900＋8750＋50000＝931650元，尚应支付943145.46－931650＝11495.46元。原、被告双方之间并未对分包工程进行直接竣工验收交付，而是等待对整个房屋工程（包括诉争防水工程）的竣工验收。故以双方认可对整个房屋工程竣工验收的《工程竣工验收单》确认的2016年11月17日为竣工验收交付为宜。此时，被告伟大公司已经陆续支付了工程款（包括抵扣）80余万元。而原告汇源公司并没有向被告伟大公司提出任何审验资料进行总结算，双方对完成的工程量没有进行最终结算。直至诉讼期间，双方才对完成的工程量予以明确确认。故此，原告汇源公司在工程款总额尚不能确定及未提供证明证实建设方已经足额付款的情况下请求被告伟大公司承担支付工程款的违约责任、支付违约经济损失（利息）的理由不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九条、第三十六条、第六十六条、第七十七条、第九十九条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、由被告被告伟大集团建设股份有限公司支付原告山东汇源建材集团工程有限公司扣留质保金后的工程尾欠款11495.46元，限判决生效后五日内清偿；二、驳回原告山东汇源建材集团工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7173.66元，减半收取3586.83元，由被告被告伟大集团建设股份有限公司承担1000元，原告山东汇源建材集团工程有限公司承担2586.83元。二审中各方均为提交新的证据。对一审采信的证据和查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审中双方争议焦点为：1、双方约定变更结算价格（不含税）是否无效；2、一审对领据5.6万元中的5万元予以认定是否有依据；3、本案工程总量、价格结算时间该如何认定。现作如下分析认定：一、因本案上诉人与被上诉人签订的防水工程施工合同不适于必须进行招标而未招标的合同，故根据合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。上诉人与被上诉人在涉案工程竣工后，在多次结算协商过程中，最终将合同结算的价格以低于合同签订时的价格予以确认，并双方均予以签字认可，应为双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，且在庭审中上诉人与被上诉人均认可根据该价格结算后，虽不需要上诉人出具税费发票，但是涉案工程的税费是由被上诉人承担的。据此，一审认定双方对原合同结算价格变更是合法有效，正确，应予维持。上诉人提出双方变更合同价格，逃避税费是违法的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。二、关于双方争议的领据56000元中的50000元是否能予以认定的情况。根据民事证据规定中“谁主张谁举证”原则，被上诉人主张上诉人在他处发生了50000元的防水工程开支等费用，向法院提交了自己记账的现金流账本，并且在经手领取金额处有被上诉人的签名，从该账本来看，双方之间确实发生了一笔50000元的支出，被上诉人在对账中对此签字认可。但是因为该50000元的入账是否被许可没有及时获得公司财务批准，故在被上诉人账本上体现的情况是“抵购房款60万元”之后又变成“抵购房款65万元”，并在65万元记账的后面备注了“抵房款60万元加5万元防水修补费用扣除”，上诉人授权管理人周洪兴在账本上面均签字认可了。故不管公司财务是否同意将该笔50000元予以抵扣，上诉人与被上诉人之间对该费用的发生是无异议的。综合全案情况，一审对50000元的发生予以认定是正确的。上诉人上诉提出没有所谓的“防水修补费”50000元，但其并没有提交证据来佐证自己的主张，也没有提交证据来推翻对方的主张，根据优势证据原则，本院对上诉人提出没有50000元防水修补费的上诉理由不予采纳。三、上诉人还认为被上诉人应支付拖欠工程款的利息，经审查，本案工程虽然系2016年11月17日竣工，但双方之后对工程量、工程价格、工程已经支付情况以及最终工程结算金额不断在对账和核算中，一直到一审庭审期间在法院主持下双方对结算工程量和价格才达成一致意见，故一审对上诉人要求被上诉人支持拖欠工程款利息的诉讼请求不予支持，正确，应予维持。上诉人提出2018年6月19日被上诉人向其出具了工程款结算单，故从2018年6月19日起应起算拖欠工程款利息，经本院审查，被上诉人在2018年6月19日出具工程款结算单后并未得到上诉人一致予以确认的明确意思表示，之后双方不断对账结算，故上诉人该项上诉请求与本案客观事实不符，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5894元，由上诉人山东汇源建材集团工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘艳辉审 判 员 阳桂凤审 判 员 李小红二〇二〇年三月十八日法官助理 曾 莉书 记 员 张愉榕