广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25241号上诉人（原审原告）：珠海中天网络科技有限公司，住所地珠海市香洲区兴华路198号1楼E座。法定代表人：孙淑华，总经理。委托诉讼代理人：肖平，北京市帅和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市优花文化有限公司（变更前名称为深圳市花友会文化传播有限公司），住所地深圳市南山区粤海街道海珠社区海德一道88号中洲控股金融中心B栋31M。法定代表人：李敏，总经理。委托诉讼代理人：洪敏华，广东华商律师事务所律师。上诉人珠海中天网络科技有限公司（以下简称中天公司）与上诉人深圳市优花文化有限公司（以下简称优花公司）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初13118号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，第9015527号“优花”文字商标的注册人是中天公司，核定使用商品为第35类，包括通过互联网推销礼仪用商品（为他人）；推销（替他人）；替他人中介（替其它企业购买商品销售信息）；通过互联网推销商品（为他人）；推销鲜花（为他人）；计算机数据信息系统化；计算机数据库信息编入；广告，注册有效期自2012年1月14日至2022年1月13日。××是中天公司运营的网站，该网站主要销售茶叶和酒，该网站网页左上角使用了“优花?”标识，标识下方有“好茶、美酒、鲜花…优享如花生活”的标语。经查，2011年7月，中天公司的优花网××荣获中国计算机报社评选的“2011年中国最具价值鲜花礼品行业电子商务网站”。www.1848.com亦是中天公司运营的网站，该网站主要提供家政服务，该网站网页左上角有“中天家政服务”字样，未使用“优花”标识。经查，2006年6月，1848鲜花礼品网在网银在线（北京）科技有限公司和中国计算机报举办的“网银杯”2006超级网商评选中被评为“超具人气网商TOP10”以及“超受欢迎的特色产品网商”。2018年1月2日，经中天公司申请，广东省珠海市珠海公证处的公证人员在该公证处二楼证据保全室，监督中天公司的委托代理人肖义平使用该公证处已进行过清洁性处理的计算机进行了如下主要操作：1、使用手机登录微信，通过搜索“Yoflower123”的方式添加名为“优花Yoflower”的微信公众号；2、操作计算机进入“www.huayou.me”网站，并浏览；3、安装“微信×××版”，用前述同一账号登录后，进入“优花Yoflower”微信公众号，并浏览。依据上述过程广东省珠海市珠海公证处于2018年1月12日出具了（2017）粤珠珠海第21377号《公证书》。（2017）粤珠珠海第21377号《公证书》的内容显示：1、“www.huayou.me”网站系销售鲜花的网站，页面的左上角使用了“YOFLOWER优花”的标识，“联系我们”一栏留有优花公司的企业名称；2、微信公众号“优花Yoflower”提供多款鲜花产品以及鲜花周边产品的网上订购服务，其在简介信息中右上角使用了“优花”标识，在“鲜花订阅”页面中顶部和底部使用了“YOFLOWER优花”的标识，在“商务合作”页面底部突出使用了“优花”字样。经查，中天公司为该次公证向广东省珠海市珠海公证处支付了公证费1200元。2018年3月9日，北京市帅和律师事务所的肖平律师受中天公司委托向优花公司发送了帅和律函字（2018）第003号《律师公函》，优花公司于2018年3月10日收到该《律师公函》。该《律师公函》的主要内容是，肖平律师认为优花公司在其网站及微信上，未经中天公司许可，使用了中天公司的第9015527号“优花”商标的行为已经严重侵犯了中天公司的商标权，应当承担相应的责任，要求优花公司在收到该律师函三日内与肖平律师或中天公司联系，协商处理相关事宜。2018年6月12日，中天公司与北京市帅和律师事务所签订了一份《委托代理协议》，约定中天公司委托北京市帅和律师事务所代理本案诉讼，律师费为5万元，包括一审、二审两个阶段的诉讼。2018年7月11日，中天公司通过转账的方式向北京市帅和律师事务所支付了5万元。另查明，第24062073号“优花”文字商标和第24062174号“yoflower”字母商标的注册人均是优花公司，核定使用服务项目均为第44类，均包括医疗诊所服务、医疗保健、美容服务、宠物清洁、花环制作、园艺、植物养护、花卉摆放、园林景观设计、插花出租等，有效期均自2018年5月7日至2028年5月6日止。中天公司还提交了以下证据：1、第11479218号“优花”文字商标的商标注册证，拟证明中天公司享有第11479218号“优花”文字商标的注册商标专用权；2、信星计划网站页面打印件两页及网上交易保障中心网站网页打印件一页，拟证明中天公司商标的知名度。优花公司对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可；对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可。一审法院认证认为：鉴于中天公司并未主张第11479218号“优花”文字商标的注册商标专用权，一审法院对证据1不予认定；证据2无法核对原件，在优花公司不确认该证据真实性的情况下，一审法院对该证据亦不予采信。优花公司提交了以下证据：1、鲜花采购协议一份及发票，拟证明优花公司自产自销的鲜花采购自云南的花农或者代理商；2、租赁协议（合同）两份及收款收据、缴费通知单，拟证明优花公司在昆明、东莞租赁厂房用于鲜花的分拣、制作加工和仓储；3、花友会物流供应商服务合同一份及发票；4、京东配送服务合同（非POP商家）及发票；证据3-4拟共同证明优花公司自销鲜花通过快递配送到消费者；5、优花公司销售鲜花的发票两份；6、鲜花配送协议及发票；证据5-6拟共同证明优花公司销售的是裸花，不标注任何商标，且不存在销售其他品牌的情况；7、“优花YOFLOWER”微信公众号页面截屏打印件，内容为优花公司的525插花节宣传文章，拟证明525插花节是优花公司的服务内容；8、中兴通讯和浦发银行的花友会插花活动照片两张，拟证明组织女性员工参加插花、园艺活动是优花公司的服务内容；9、花艺沙龙合作协议及发票，拟证明花艺培训是优花公司的服务内容；10、优花公司组织活动的宣传卡两张、营养液玻璃瓶照片两张，拟证明优花公司为客户提供插花、园艺服务。中天公司对证据1的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可；对证据2-6的真实性无法确认，关联性不认可，认为没有转账凭证及发票，且优花公司无论是自产自销还是推销均构成侵权；对证据7-10的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。一审法院认证认为：优花公司提交了证据1-6的原件，在无反证的情况下，对该组证据的真实性法院予以确认，关联性在一审法院认为部分予以评判；中天公司确认证据7-10的真实性，故一审法院亦予以认可，关联性在一审法院认为部分予以评判。一审法院认为，根据中天公司提交的第9015527号商标注册证可以认定中天公司是第9015527号“优花”文字商标的注册人，该商标在注册有效期限内，中天公司对该商标享有的注册商标专用权依法受保护，任何组织和个人都不得侵犯。中天公司运营的××网站，主要销售茶叶和酒，该网站网页左上角使用了“优花?”标识，标识下方有“好茶、美酒、鲜花…优享如花生活”的标语，中天公司对“优花?”标识的使用应当认定为系对其第9015527号“优花”文字注册商标的使用，故对优花公司关于中天公司商标没有使用的相关辩称意见，一审法院不予采信。但中天公司提交的关于第9015527号“优花”文字注册商标知名度的证据为证书5份以及信星计划网站和网上交易保障中心网站的页面打印件，前述证书均为2006年或2011年获得，且颁发机构并非权威部门，而信星计划网站和网上交易保障中心网站的页面打印件的真实性一审法院未予确认，故中天公司提交的证据不足以证明第9015527号“优花”文字注册商标具有较高知名度。中天公司提交的（2017）粤珠珠海第21377号《公证书》显示，优花公司在其网站和微信公众号中使用了“优花”及“优花YOFLOWER”标识，对此，一审法院予以评判如下：第一，“优花”标识与第9015527号“优花”文字注册商标相同，“优花YOFLOWER”标识与第9015527号“优花”文字注册商标近似；第二，优花公司的前述网站和微信公众号提供鲜花的订购，而第9015527号“优花”文字注册商标核定使用的服务种类包括推销鲜花（为他人），以相关公众对该服务的一般认识进行判断，两者均是销售鲜花属相同的服务种类，而鲜花的来源不同并不会导致两者构成不同类别，对优花公司关于其是自产、自销鲜花，与第9015527号“优花”文字注册商标核定使用的服务种类不同的辩称意见，一审法院不予采信；第三，优花公司在其网站和微信公众号中使用“优花”及“优花YOFLOWER”标识的行为未经中天公司许可。因此，优花公司未经中天公司许可在其网站和微信公众号中使用“优花”及“优花YOFLOWER”标识的行为已经构成侵权，应当依法承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。一审法院已经认定优花公司未经中天公司许可在其网站和微信公众号中使用“优花”及“优花YOFLOWER”标识的行为构成侵权，无需再在判项中予以确认，故对中天公司要求确认优花公司侵犯中天公司第9015527号“优花”注册商标专用权的诉讼请求，一审法院不再支持。中天公司的证据不足以证明其商誉受到损失，且适当的经济赔偿足以弥补中天公司的损失，故对中天公司要求优花公司在其网站及微信上发布启事，消除中天公司影响的诉讼请求，一审法院不予支持。关于优花公司的赔偿数额，由于中天公司未提交证据证明侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者其在此期间因侵权所受到的损失，也未提交证据证明其为维权支付的合理开支，一审法院综合考虑被侵权商标的知名度、侵权行为的性质、中天公司为制止侵权行为聘请了律师、进行了公证等因素，酌定优花公司的赔偿数额为30000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、优花公司立即停止侵害中天公司第9015527号“优花”文字注册商标专用权的行为；二、优花公司应于判决生效之日起十日内赔偿中天公司30000元；三、驳回中天公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，其中5800元由优花公司负担，3000元由中天公司负担。中天公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判优花公司赔偿中天公司8万元。主要理由：一审法院判令优花公司赔偿中天公司3万元过低，中天公司为制止侵权的成本就有8万余元。中天公司为维权前期聘请律师发律师函，在优花公司恶意侵权时公证保全证据、对优花公司提起诉讼。一审时向法院提交了公证费的票据1200元，律师费5万元的证据，连带诉讼期间往返法院的差旅费等共计花费8万余元。优花公司答辩称：一、优花公司自产、自销鲜花，与中天公司的权利商标不构成相同或者类似服务，不构成侵权。二、中天公司从事销售酒和茶叶，提交的证据并未证明其有实际销售鲜花的行为，因此优花公司不应承担赔偿责任。优花公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决、驳回中天公司全部诉讼请求。主要理由：一、优花公司自产、自销鲜花，裸花来源于云南当地花农种植的鲜花，后直接物流配送到优花公司的加工工厂，在工厂进行制作加工后通过快递配送给消费者，与权利商标的“推销鲜花（为他人）”服务不构成相同、类似服务，二者有着本质的区别。优花公司自产、自销鲜花服务包括：花艺师创作、打样，运营人员发文宣传和介绍、消费者订花（微信公众号），云南采购鲜花，物流运输到制作加工、分拣、仓储中心和快递送到消费者手里等五大运营环节。中天公司的权利商标“推销鲜花（为他人）”服务，本质就是销售其他品牌的鲜花。二、中天公司是销售酒和茶叶的销售商，根本没有从事鲜花的销售服务，实践中优花公司的鲜花服务与中天公司销售酒和茶叶的服务根本不会造成消费者混淆误认。三、中天公司的权利商标没有提交使用证据，更没有提供“推销鲜花（为他人）”服务的使用证据，优花公司不需要承担赔偿责任。中天公司答辩称：一、优花公司称其是“自产、自销”鲜花，与9015527号“优花文字注册商标核定使用的服务种类不同”的理由不成立。第9015527号“优花”文字注册商标核定使用的服务种类包括“推销鲜花（为他人）”，而优花公司从2016年成立至今在未经中天公司许可的情况下在其网站、微信公众号等平台使用中天公司“优花”商标，优花公司虽称其销售鲜花是“自产、自销”行为，但是“自产、自销”行为也是未经权利人许可使用权利人商标的行为。以社会公众对该服务的一般认识进行判断，两者均是销售鲜花，属相同服务种类，鲜花来源不同并不会导致两者构成不同类别，该观点已经一审判决书确认，中天公司予以认可。对商标侵权行为进行打击的目的在于防止扰乱、混淆社会公众对于品牌的认知，对于普通社会公众来说，商品来源并不会影响公众对经营者销售行为的判断，社会公众不具有商标注册分类的专业知识，其购买动机是出于对品牌的信任，因此优花公司的销售行为足以引起社会公众对于服务来源的误认。二、中天公司第9015527号“优花”商标长期以来一直处于使用状态，不存在未使用权利商标的情形。如上所述，中天公司名下的××网站、微信公众号“优花”、微信小程序“优花商城”均一直使用9015527号“优花”商标进行宣传。中天公司自2005年3月16日购买××域名，后购买服务器，开发鲜花网站平台，历时已14年多，已与数千家花店进行业务合作，在业界广为人知。综上，优花公司的上诉请求没有事实与法律依据，应依法驳回。本案一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，一审庭审时，当庭使用连接互联网的笔记本电脑进入中天公司运营的××和www.1848.cn网站进行浏览，两网站上均没有鲜花销售或关于鲜花销售的信息，中天公司对此予以确认。本院认为,本案系侵害商标权纠纷。根据双方的诉辩意见，争议焦点为：一、优花公司的被诉行为是否侵害中天公司的商标权。二、中天公司有无在鲜花销售服务上持续性使用其商标。三、原审法院的判赔金额是否合理。关于焦点一，优花公司通过其网站和微信公众号提供鲜花订购服务，而涉案商标核定使用的服务种类亦包括“推销鲜花（为他人）”，两者均是销售鲜花，以相关公众对该服务的一般认知进行判断，鲜花来源的不同难以导致相关公众对二者的服务作出区分。综上，优花公司未经中天公司许可，在前述服务中分别使用了与涉案商标相同和近似的标识，依法构成商标侵权。关于焦点二，根据查明的事实，首先，即便中天公司提交的荣誉证书显示优花网（××）曾被中国计算机报社评为“最具价值鲜花礼品行业电子商务网站”，据此主张优花网有销售鲜花的服务，但该证书亦系2011年取得，距今已间隔多年；中天公司目前在其运营的优花网上使用涉案商标主要销售茶叶和酒，未有鲜花销售或关于鲜花销售的信息。其次，中天公司所称仍在腾讯微博及微信公众号号上使用涉案商标提供鲜花预订服务，均缺乏相关证据予以证明。综上，现有证据不能证明中天公司在销售鲜花服务上持续性使用了涉案商标。关于焦点三，鉴于前述认定，优花公司依法应停止侵权并承担中天公司维权的合理支出。中天公司因维权支出的公证取证费1200元及律师费5万元符合收费标准，均系合理维权费用且有证据证明，本院予以支持。综上，一审判赔金额不足以弥补权利人维权的合理支出，本院依法予以改判。综上，中天公司与优花公司的部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初13118号民事判决第二、三项；二、上诉人深圳市优花文化有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人珠海中天网络科技有限公司合理维权费用人民币51200元。三、驳回上诉人珠海中天网络科技有限公司的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计人民币11150元，由上诉人深圳市优花文化有限公司负担8000元，由珠海中天网络科技有限公司负担3150元。本判决为终审判决。审判长 丘  庆  均审判员 江  剑  军审判员 潘    亮二〇二〇年三月十日书记员 余丽君（兼）