浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0604民初7865号 原告：绍兴市上虞悦凯贸易有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道锦瑞大厦416室，统一社会信用代码91330604050142867G。 法定代表人：王叶表，总经理。 委托诉讼代理人：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。 被告：柳旭东，男，1969年9月4日出生，汉族，住浙江省云和县。 委托诉讼代理人：钟鼎飞，浙江万申佳律师事务所律师。 原告绍兴市上虞悦凯贸易有限公司（以下简称悦凯公司）诉被告柳旭东买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，于2019年6月11日作出（2019）浙0604民初2180号民事判决。原告悦凯公司不服该民事判决，向绍兴市中级人民法院提出上诉。该院于2019年9月30日作出（2019）浙06民终2731号民事裁定，撤销本院（2019）浙0604民初2180号民事判决，发回本院重审。本院于2019年10月18日立案后，重新组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告悦凯公司的委托诉讼代理人马伟良，被告柳旭东及其委托诉讼代理人钟鼎飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付货款2189696元，违约金852447元（违约金计算至2019年3月15日，此后违约金按日万分之六计算）；2.判令被告承担原告为实现债权而发生的律师费50000元。事实与理由：诸暨市凯信商厦一期、二期工程由柳旭东挂靠浙江银河建筑工程有限公司（以下简称银河公司）实际承包施工。2016年6月20日，原告与被告挂靠的银河公司签订《钢筋供货合同》一份。该合同约定，诸暨市凯信商厦所需钢材暂定2500吨向原告采购；钢材单价按进货当天杭州的西本报价中的螺纹钢、盘螺优质品挂牌价格，此价格为不含税价格（如要提供发票，则按当日杭州西本报价上浮100元）；原告自供货之日起，垫资200万元，垫资款需支付利息，利率标准为日万分之四；垫资满200万元后，每满50万元结算一次，如未按期付款，则按欠款总额的日息万分之六累计收取违约金；发生纠纷由原告所在地法院解决；合同还对其他事项作了约定。前述合同订立后，原告按被告要求供货，被告亦陆续向原告支付货款。截止2019年3月14日，原告累计供应钢材6166740.30元，被告累计支付货款、利息、违约金4527000元，被告尚欠原告货款2189696元，违约金852447元。另，原告为实现债权聘请律师代理，需支出律师代理费50000元。又另，2017年8月3日，银河公司以其不能清偿到期债务，已经资不抵债，但其企业信誉较好，仍有竞争优势为由向浙江省云和县人民法院（以下简称云和法院）申请重整，云和法院于同日作出（2017）浙1125破申2号民事裁定书裁定受理其重整申请。2018年7月26日，云和法院作出（2017）浙1125破2号民事裁定书，裁定批准银河公司重整计划，终止银河公司重整程序。2019年1月23日，云和法院发布（2017）浙1125破2号之一公告，告知该院已裁定批准银河公司重整计划并终止银河公司重整程序。根据批准的重整计划，银河公司承建项目（包括诸暨市凯信商厦一期、二期工程）均由各项目实际施工人承包建设，自负盈亏，项目债权债务由实际施工人享有及承担。原告认为，《钢筋供货合同》虽系原告与银河公司订立，但根据云和法院的民事裁定书及经批准的重整计划可以确定，该《钢筋供货合同》下的债务应由实际施工人即本案被告柳旭东承担。 被告在庭审中答辩称：一、柳旭东承担支付责任的前提是重整计划依法有效且柳旭东是案涉工程的实际施工人，但正如原审判决所言，重整计划在未经第三人同意、表决的情况下，无权给第三人设定债务；其次，即使重整计划有效，根据该重整计划的规定，承担法律责任的主体是案涉工程的实际施工人。但根据本案证据及相关法律规定，实际施工人是指实际投入资金、材料，组织劳力进行工程施工的民事主体，建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。原告提交的证据只能证实柳旭东曾因案涉工程向原告支付过部分款项，不能证实柳旭东投入资金、材料、组织劳力对案涉工程进行了实际施工，在案证据足以证实案涉工程的实际施工人是倪京旦，柳旭东并不是案涉工程的实际施工人，工程承包人、非法转包人不等于实际施工人，故柳旭东依法不需要承担支付责任。二、如果认定柳旭东为非法转包人，首先，根据合同相对性，原告不能以合同之诉起诉被告；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》突破合同相对性，赋予实际施工人起诉发包方、非法转包方、分包方的权利，该权利只赋予实际施工人，但并不包括实际施工人的债权人，而本案原告实际上是实际施工人的债权人，故原告不能突破合同相对性直接起诉发包方、非法转包方和分包方，只能提起代位权之诉。三、柳旭东已将案涉工程款进行了全额支付，依法不需要承担任何法律责任。综上，柳旭东并非案涉工程的实际施工人，原告起诉被告没有任何法律依据，应予以驳回起诉。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1.《钢筋供货合同》一份，以证明诸暨凯信商厦一期、二期工程所需钢筋，均由被告以银河公司的名义向原告采购，双方对合同的权利义务作了相关约定。 2.对账单七份，以证明原告供应钢筋的明细情况，其中工地核对人签单为邵炳南。 3.民事裁定书以及重整计划各一份，以证明云和法院于2018年7月26日批准银河公司重整计划，终止银河公司重整程序；根据重整方案，对于由实际施工人承包建设的工程项目，项目债权债务由实际施工人享有及承担。故银河公司在诸暨凯信商厦一期、二期工程债务应由实际施工人承担。 4.审计报告一份，以证明案涉凯信商厦工程实际为挂靠工程，业主为诸暨市勍田置业有限公司（以下简称勍田置业）实际承包人为柳旭东。 5.法律服务合同一份，以证明原告为实现债权需支付律师代理费50000元。 6.银行卡交易明细一份，以证明被告曾向原告支付过50万元的钢筋款。 7.中国建设银行客户专用回单及进账单，以证明柳旭东曾于2016年2月25日向业主勍田置业缴付银河公司凯信大厦履约保证金300万元。 对于证据1-7，被告质证称：对证据1的真实性无异议，但根据合同约定供货方是原告，需货方是银河公司，需方签字代表是实际施工人倪京旦，被告并不知道这份合同的存在，与被告无关联性；对证据2的关联性有异议，对账单是由《钢筋供货合同》的指定收货人对原告的供货予以确认，与被告无关联；对证据3的三性无异议，银河公司比较混乱，存在多重转包、发包，本案中负责该工程实际施工的人应是倪京旦；对证据4的三性无异议，但审计报告中用词是实际承包人，从未出现实际施工人的概念；对证据5的真实性、合法性无异议，但应当提供相应的发票；对证据6，柳旭东支付过多少款项均予以认可，但柳旭东都是按照倪京旦的指示支付，当年因银河公司账户被查封，柳旭东帮助银河公司代管，按照各方指示支付各类款项；对证据7无异议，当初该工程系柳旭东洽谈下来，以柳旭东为实际控制人的住宅公司去承接，因资质不够故转介绍给银河公司，所以履约保证金已转过去了，但不能以此证明柳旭东就是实际施工人。 被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 8.工程款结算协议，以证明案涉工程已由勍田置业、银河公司、倪京旦等三方进行结算，倪京旦在结算协议上签字，印证倪京旦是该项目的实际施工人。 9.信访事项答复意见书，以证明云和法院认为《审计报告》只能作为破产案件办理的财务依据之一。 10.银行转账记录和统计说明，以证明银河公司汇入柳旭东账户的钱款已全部支付至倪京旦、陈军祥或倪京旦指定的收款人，收入和支出基本相符。 11.银河公司于2019年7月11日向云和法院出具的关于诸暨凯信商厦的项目说明以及倪京旦2019年6月3日出具的亲笔证明等相关附件，以证明柳旭东代表银河公司于2016年3月15日与勍田置业签订了凯信商厦施工补充协议，后本工程由柳旭东代表公司承包给倪京旦，倪京旦为此工程的实际承包人。 12.诸暨市劳动监察大队对倪京旦、邵银富（银河公司董事）所作的二份调查笔录，以证明案涉工程的实际施工人为倪京旦，并非柳旭东。 13.诸暨法院的（2019）浙0681民初3058号民事判决书、绍兴中院的（2019）浙06民终4288号民事判决书，以证明原告李南国、被告倪京旦、陈军祥、勍田置业、柳旭东建设工程分包合同纠纷一案，经诸暨法院一审，绍兴中院二审，现已生效。判决认定倪京旦、陈军祥系涉案工程的实际施工人，柳旭东并非实际施工人。 对证据8-13，原告经质证，对证据8的工程结算情况原告不清楚，故对协议的真实性、合法性无法发表意见，协议上虽有倪京旦签字，但也不能表明他是案涉工程的实际施工人或实际承包人；对证据9形式上的真实性无异议，但该信访答复没有从本质上否认《审计报告》的整体效力，也并无矛盾，本案中收取工程款、交纳保证金都是柳旭东，《审计报告》中载明实际承包人与重整计划中的实际施工人是同一概念，只是用词不严谨，但指向对象都是柳旭东一个人；对证据10，柳旭东收取的款项经初步统计总金额是34469844.71元，至于支出款项因收款人较多，被告方也未提供指示或委托付款的凭据，故无法核实；对证据11中银河公司的项目说明不予认可，柳旭东不是银河公司的法定代表人或普通职工，其无权代表银河公司直接与勍田置业签订合同，且该说明没有银河公司法定代表人的签名或破产管理人的确认，只是为了规避挂靠或内部承包所作的表述；对倪京旦个人证明不予认可，倪京旦是否是实际施工人不能由他自己出具的证明来认定，应根据整个项目的运作情况，包括工程履约保证金的缴纳、工程款的收取、与施工单位的沟通结算由谁办理等多方面进行认定；对证据12倪京旦的调查笔录中讲到工程由柳旭东承包，倪京旦转包，这是柳旭东与倪京旦之间内部转包行为，该笔录不能明确倪京旦是工程项目的实际承包人；邵银富的笔录提到银河公司收取管理费和税金均是由柳旭东与邵银富商谈，可见工程实际承包人应该是柳旭东。对证据13的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，且该生效判决是基于合同相对性作出，并没有否认银河公司破产重整时相关资料中明确的柳旭东为案涉工程实际承包人（实际施工人）的身份。 上述证据1-13，本院综合认证如下：证据1是原告与银河公司签订，可以证实原告与银河公司就案涉工程发生钢筋买卖业务关系，银河公司指定验收人为徐文武、邵炳南，且当初签订合同时，银河公司一方的经办代表人系倪京旦的事实；证据2由《钢筋供货合同》中银河公司的指定收货人邵炳南签字确认，可以证实案涉工程钢筋配送对账情况；证据3、4、5、6、7，经被告质证，对证据三性均无异议，本院依法予以认定。对证据8，结合证据13，经二级法院审理，认定倪京旦、陈军祥系涉案工程的实际施工人以及倪京旦在勍田置业与银河公司关于诸暨凯信大厦工程款结算协议上签名确认的事实；证据9由云和法院出具，对其真实性予以认定；证据10与证据6相互印证部分，可以证实案涉工程部分工程款通过柳旭东账户进出的事实；证据12证实2016年4月，倪京旦通过柳旭东转包案涉工程，与陈军祥二人合伙承包，工程内容包括土建、安装、室外附属工程，后组织泥工、钢筋、水电安装等8个工班参与施工建设，倪京旦与陈军祥均无相应的施工资质，对此予以认定。证据11与证据12、证据13能够互相印证，可以证实倪京旦系实际施工人的事实，本院均予以认定。 综上，根据上述审查确认的证据以及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2016年2月25日，被告柳旭东向业主勍田置业缴付诸暨凯信商厦1#2#商业商务办公楼工程的履约保证金300万元。2016年4月7日，勍田置业与银河公司签订协议书，由银河公司以包工包料的方式，承包勍田置业的诸暨凯信商厦1#2#商业商务办公楼工程。2016年6月20日，银河公司因承建案涉工程需要，向原告悦凯公司采购钢材，双方签订《钢筋供货合同》一份，合同约定诸暨凯信商厦1#2#及地下工程所需钢材暂定2500吨向原告采购；钢材单价按进货当天杭州的西本报价中的螺纹钢、盘螺优质品挂牌价格，此价格为不含税价格（如要提供发票，则按当日杭州西本报价上浮100元）；原告自供货之日起，向银河公司垫资钢材款200万元，垫资款需支付利息，利率标准为日息万分之四；垫资满200万元后，每满50万元结算一次，如未按期付款，则按所欠货款总额的日息万分之六累计收取违约金；发生纠纷由原告所在地法院解决；合同还对其他事项作了约定。银河公司指定验收人为徐文武、邵炳南，银河公司方签订合同代表人为倪京旦。 后原告按约陆续向银河公司供应钢材，由指定验收人邵炳南在对账单上签字。银河公司将案涉工程的钢材款部分通过被告柳旭东的账户转入原告账户。 2017年8月3日，银河公司以其不能清偿到期债务、已经资不抵债，但其企业信誉较好，仍有竞争优势为由，向云和法院申请重整，云和法院于同日裁定受理申请人银河公司的重整申请。2018年7月26日，云和法院根据银河公司管理人的申请出具（2017）浙1125破2号民事裁定书，裁定批准银河公司重整计划，终止银河公司重整程序。其中银河公司破产重整案重整计划第三条银河公司重整计划（四）由实际施工人施工项目的处理确定“银河公司承建项目均由各项目实际施工人承包建设，自负盈亏…1、单项目结算原则，项目工程款及由实际施工人交纳的保证金权益归属于实际施工人，项目债权债务由实际施工人享有及承担…”另确定截止目前，银河公司未完项目包括诸暨市凯信商厦一期、二期工程，工程造价约为1.25亿元。 原告认为，诸暨市凯信商厦一期、二期工程由被告挂靠银河公司实际承包施工，在该工程施工过程中，被告以银河公司的名义向原告采购钢材。被告系该工程实际施工人，根据重整计划的规定，应由被告向原告支付尚欠原告钢材款，遂酿讼。 另查明，倪京旦、陈军祥、柳旭东均不具备从事承包建设工程的资质，且与银河公司无劳动、聘用关系。倪京旦、陈军祥以借用建筑资质为目的与被告柳旭东接洽，通过被告柳旭东挂靠于银河公司，并实际组织人员进行施工建设。2019年6月5日，勍田置业（甲方）与银河公司（乙方）签订工程款结算协议一份，就凯信商厦工程审计总价、结算事宜进行了协商确定，倪京旦在该结算协议上签名确认。 还查明，为本案诉讼，原告委托律师，签订委托代理合同约定需支付律师代理费50000元。 本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张《钢筋供货合同》名义上的买受人是银河公司，但被告是实际买受人，应由被告承担钢材货款支付责任。经本院审查，《钢筋供货合同》上的经办人是倪京旦，原告未能提供有效证据证实被告系实际买受人，故对原告该主张事实不予认定。同时，原告主张被告系案涉工程的实际施工人，根据银河公司的重整计划应由其承担货款支付责任。对于该主张，本院审查后认为，被告柳旭东虽向原告支付了部分款项，但并未实际参与合同签订、材料签收、项目施工、项目结算，原告提供的审计报告仅系云和法院办理破产案件的财务依据之一，是否系案涉工程的实际施工人还需结合其他证据认定，而结合工程款结算协议、倪京旦证言、银河公司证明及生效民事判决书等，足以证实诸暨市凯信商厦一期、二期工程实际施工人系案外人倪京旦，并非被告柳旭东，故原告该诉讼主张证据不足，亦不能成立。综上，对于原告主张被告支付货款以及合同违约金，并承担律师费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告绍兴市上虞悦凯贸易有限公司的诉讼请求。 案件受理费31537元，财产保全费5000元，合计36537元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  孙芳芳 人民陪审员  徐立强 人民陪审员  金建中 二〇二〇年三月十三日 书 记 员  阮乙芸 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。