湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终73号上诉人（原审被告、原告）：张艳利，女，1972年11月4日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：胡俊，湖北祥德律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告、被告）：鄂州市安成商贸有限公司，住所地鄂州市明塘路特1号。法定代表人：黄建忠，该公司经理。委托诉讼代理人：程正昊，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人张艳利因与被上诉人鄂州市安成商贸有限公司（以下简称安成公司）劳动争议一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张艳利委托诉讼代理人胡俊、安成公司委托诉讼代理人程正昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张艳利上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判安成公司支付张艳利一次性伤残补助金25,806元、一次性医疗补助金39,100元、一次性伤残就业补助金62,560元、停工留薪期工资12,937.05元、停工期间生活津贴14,784.8元、住院伙食补助费4,760元、护理费31,400元、交通费4,000元、未签订书面劳动合同双倍工资20,329.65元、补缴社会保险或货币补偿25,874.1元、未缴纳社会保险经济赔偿金12,937.05元、未交失业保险赔偿金11,550元，后期复查费用202,525元。事实与理由：1.本人月平均工资。工伤前上诉人12个月平均工资为1,848.15元，而不是一审认定的1,800元。2.护理费。安成公司与武商超市系不同的两家法人单位，该两家单位分别与上诉人之间形成不同的权利义务，适用法律规定不同，各自承担的责任不同，不能混为一谈。有证据证明护理期限，安成公司应支付护理费。3.补缴养老保险赔偿金。法律并未禁止劳动者与多家用人单位形成劳动关系，不能以其他单位履行其义务就免除安成公司的法定义务。4.住院伙食补助费。根据工伤保险条例规定，职工住院治疗的伙食补助费由工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民法院政府规定。《鄂州市市级党政机关差旅费管理办法》第十七条规定，省内出差的伙食补助费为每人每天100元，市境内出差为每人每天60元。一审法院按15元计算明显过低。5.一次性伤残就业补助金。双方2019年9月解除，至此，上诉人年龄仅仅46岁，并未满47岁，而一审认定上诉人年满47周岁，扣减40%，明显事实认定错误。6.未交失业保险金的赔偿。如果安成公司给上诉人缴纳失业保险，上诉人解除合同处于失业状态，根据有关规定，上诉人完全可以享受失业保险待遇。7.停工期间生活津贴。根据《湖北省工伤职工停工留薪期间管理暂行办法》第十一条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪待遇。因伤不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不低于因疾病医疗期病假工资。一审判决未认定此项没有依据。安成公司答辩称，上诉人没有实际支付护理费用，不应该提出护理费要求。上诉人明知通城公司为其缴纳社保，答辩人无法为其缴纳社保，故每月发其200元，并单独为其购买社保，上诉人与答辩人解除合同后，请求赔偿社保违背诚信原则，不应该得到支持。一审判决正确，请求维持原判。安成公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法改正鄂州劳人仲案字[2019]065号仲裁裁决书第二条中对于护理费及交通费的裁决，并判决驳回张艳利对护理费及交通费的请求；2、依法改正鄂州劳人仲案字[2019]065号仲裁裁决书第四条，判决驳回张艳利要求补缴2011年7月至2019年9月的社会保险的请求。张艳利向一审法院提起诉讼请求：1、请求判决解除张艳利与安成公司之间的劳动关系；2、请求判令安成公司支付一次性伤残补助金25,806元，一次性医疗补助金39,100元，一次性伤残就业补助金62,560元，停工留薪期工资12,937.05元，停工期间生活津贴14,784.8元，住院伙食补助费4,760元，护理费31,400元，交通费4,000元，未签订书面劳动合同的双倍工资20,329.65元，补缴社会保险或货币补偿25,874.1元，未缴纳养老保险的经济赔偿金12,937.05元，未交失业保险金的赔偿金11,550元，医疗费108,144.92元（106,119.68元+后期复查的费用2,025.24元）。一审法院认定事实：张艳利于2011年7月1日进入安成公司从事促销员工作，工作地点为武商超市凤凰店，月工资为1,800元。双方未曾签订书面劳动合同，安成公司未给张艳利缴纳社会保险。但安成公司每月为张艳利多发放200元，每年为张艳利报销医疗保险费用。2018年2月12日，张艳利在武商超市运货过程中，电梯故障导致张艳利跌落电梯井坑。后张艳利在鄂州市中心医院治疗11天，2018年2月22日在武汉大学人民医院住院治疗21天，2019年3月26日在武汉大学人民医院住院治疗20天，三次共计住院52天。2018年12月19日鄂州市人力资源和社会保障局认定张艳利为工伤，2019年7月15日鄂州市劳动能力鉴定委员会鉴定张艳利为伤残八级，停工留薪期7个月。张艳利的工资按照每月1,500元的标准发放至2019年9月份。武商超市支付了张艳利的手术治疗费106,119.68元，张艳利产生后期复查费用2,025.24元。鄂州市2017年度职工月平均工资为3,910元。通城城发公交集团有限公司自2011年1月开始为张艳利缴纳养老保险，目前缴至2019年11月。一审法院认为，关于安成公司无需支付张艳利护理费及交通费的主张以及张艳利要求安成公司支付护理费31,400元，交通费4,000元的主张。因张艳利未提供护理期限的证据，且武商超市支付了张艳利住院期间的护理费用和张艳利2018年4月至6月21日期间的护理费用，故安成公司无需支付张艳利的护理费。交通费，虽然安成公司或武商超市已为张艳利支付交通费用585元，并支付救护车费用4,200元，但张艳利住院期间会产生交通费用，一审法院酌情认定2,000元。安成公司和张艳利的该项诉讼请求，部分支持。关于安成公司无需补缴张艳利2011年7月至2019年9月社会保险的主张和张艳利要求安成公司补缴社会保险或货币补偿25,874.10元的主张。社会保险包括养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险。养老保险和失业保险，下文详述。生育保险，因张艳利在安成公司劳动期间未曾生育，不予计算。医疗保险，因张艳利在安成公司劳动期间未发生医疗保险事故，故一审法院支持安成公司赔偿用人单位应当缴纳的划入职工个人账户的部分，经计算为2,540.16元（1,800元×0.06×0.24×98个月）。安成公司和张艳利的该项诉讼请求，部分支持。关于张艳利要求安成公司支付未缴纳养老保险经济赔偿金12,937.05元的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。因张艳利已由通城城发公交集团有限公司一直代为缴纳养老保险，故张艳利主张安成公司赔偿损失，不符合上述条款规定的情形。张艳利认为通城城发公交集团有限公司缴纳养老保险的基数较低，安成公司应予补足，但缴费基数不属于人民法院的审理范围。故张艳利的该项诉讼请求，不予支持。关于张艳利要求安成公司支付未交失业保险金的赔偿金11,550元的主张。张艳利不符合领取失业保险金的条件，故该项诉讼请求，不予支持。关于张艳利要求判决解除其与安成公司之间劳动关系的主张。一审法院认为，双方庭审均已认可双方劳动关系于2019年9月解除，故该主张无需法院判决。关于张艳利要求安成公司支付一次性伤残补助金25,806元，一次性医疗补助金39,100，一次性伤残就业补助金62,560元的主张。安成公司认为上述费用应由工伤保险基金支付，且因张艳利为女性工人，50岁退休，2019年张艳利已经年满47岁，应该扣减40%的比例，一次性伤残就业补助金应为37,536元，但因安成公司实际并未为张艳利购买工伤保险，故安成公司的意见部分采纳。安成公司应依法支付张艳利一次性伤残补助金25,806元，一次性医疗补助金39,100，一次性伤残就业补助金37,536元。张艳利的该项诉讼请求，部分予以支持。关于张艳利要求安成公司支付停工留薪期工资12,937.05元，停工期间生活津贴14,784.80元的主张。张艳利于2018年2月发生工伤，停工留薪期7个月，安成公司应每月发放张艳利工资1,800元，但实际每月发放1,500元，故应补足每月少发放的300元，共计2,100元。关于停工期间生活津贴，于法无据，不予计算。该项诉讼请求，部分支持。关于张艳利要求安成公司支付住院伙食补助费4,760元的主张。住院伙食补助费按照15元/天计算，张艳利住院52天，共计780元。该项诉讼请求，部分支持。关于张艳利要求安成公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资20,329.65元的主张。一审法院按照张艳利的月工资1,800元计算11个月，为19,800元。该项诉讼请求，部分支持。关于张艳利主张安成公司支付医疗费108,144.92元（106,119.68元+后期复查的费用2,025.24元）的主张。因106,119.68元的医疗费用，张艳利本人并未支付，不予支持。后期复查费用实际发生，并已由张艳利本人承担，安成公司应予赔付。该项诉讼请求，部分支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安成公司于判决生效之日起十五日内支付张艳利一次性伤残补助金25,806元、一次性医疗补助金39,100元、一次性伤残就业补助金37,536元、医疗保险赔偿款2,540.16元、住院伙食补助费780元、未签订书面劳动合同的双倍工资19,800元、交通费2,000元、后期复查费用2,025.24元，合计129,587.40元；二、驳回安成公司的其他诉讼请求；驳回张艳利的其他诉讼请求。二审期间，张艳利向本院提交两份新的证据。证据一、通城县养老保险局提供的缴纳清单一份，拟证明：张艳利经通城城发公交集团有限公司缴纳养老保险与本案无关。证据二、鄂州市中心医院司法鉴定所司法鉴定书一份，拟证明；张艳利需要护理时间为180日。本院组织当事人进行了质证。安成公司称，证据一，对真实性无异议，对证明目的有异议，表明因张艳利已购买社保，导致其无法给张艳利缴纳社保。证据二，对真实性无异议，但系单方委托，不予认可。本院认为，证据一，安成公司对真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。证据二，该鉴定系司法鉴定，工伤职工护理期间应得到劳动能力鉴定委员会确认，故本院不予采信。本院审理查明：双方当事人确认张艳利工伤前领取安成公司工资每月平均1,848.15元（含统筹200元）。其他事实同一审法院查明的事实。本院认为，关于月平均工资。双方当事人确认张艳利工伤前领取安成公司工资每月平均1,848.15元（含统筹200元）。安成公司称，200元统筹款指发给张艳利的社保费。基于社会保险法律中“统筹”的概念，本院对安成公司的上述主张予以采纳。因统筹并不属工资范围，故张艳利每月平均工资实际为1,648.15元。关于护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，张艳利受安成公司指派在武商超市上班，工伤后由武商超市支付了其住院期间和出院后2018年4月至6月21日的护理费用，也就是说以上期间内张艳利得到了护理，张艳利再主张该期间内的护理费没有法律根据。至于2018年6月21日之后是否需要护理，张艳利二审提交了其自行委托的司法鉴定机构作出的180日护理日的鉴定意见，该意见既非劳动能力鉴定委员会确认，又非当事人双方委托，本院不予采信。故张艳利关于护理费的理由不充分，本院不予支持。关于社会保险补缴或补偿的问题。张艳利主张2011年7月至2019年9月期间按每年计发2个月工资补偿养老保险损失25,874.1元（1,848.15*7*2）元。张艳利与安成公司建立劳动关系，虽然同时期通城城发公交集团有限公司为张艳利缴纳了养老保险，但是不能免除安成公司为张艳利缴纳养老保险的义务。安成公司已每月发给张艳利200元社保补偿，还应补足余下差额，即应补偿2011年7月至2019年9月共98个月的养老保险损失12,703.74元[（1,648.15*20%-200）*98]。关于未缴纳养老保险的经济赔偿金的问题。张艳利主张12,937.05元（1,848.15*7）。张艳利实际上是根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项关于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同的规定，以及第四十六条第一项关于劳动者依照第三十八条解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金的规定主张解除劳动关系经济补偿金。该三十八条规定的意旨是用人单位故意不依法缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，张艳利在其他单位办理并缴纳了养老保险，安成公司将需缴纳的社会保险费在工资表中列项为“统筹”发给张艳利，张艳利对此也无异议，视为双方就社会保险达成一致，表明安成公司并非故意，因此，张艳利依第三十八条解除劳动关系不符合法律规定，本院对其提出的要求支付解除劳动关系经济补偿金的主张不予支持。关于住院伙食补助费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《湖北省人力资源和社会保障厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》（鄂人社规[2012]2号）第二条规定，工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费标准为每人每天15元，从工伤保险基金中支付。张艳利要求按每天60元或100元标准支付住院伙食补助费没有法律根据，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金的问题。张艳利工伤八级伤残。其1972年11月出生，2019年9月解除劳动关系，解除劳动关系时47周岁差2个月，离退休3年多2个月。《湖北省人力资源和社会保障厅关于做好工伤保险待遇支付等工作的意见》（鄂人社规[2012]2号）第四条、第五条规定，一次性伤残就业补助金，八级残是16个月的统筹地区上一年度职工月平均工资，距法定退休年龄3年以上不足4年的，按60%支付。张艳利可享受一次性伤残就业补偿金为37,536元（3,910*16*60%）。张艳利要求支付一次性伤残就业补助金62,560元没有根据，本院不予支持。关于失业保险赔偿金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员领取失业保险金的条件之一是已经进行失业登记，并有求职要求，而本案中，张艳利未提交满足上述条件的证据，故本院对张艳利要求支付失业保险赔偿的主张不予支持。关于停工期间生活津贴的问题。张艳利2019年7月定残，安成公司一直发放工资至同年9月双方解除劳动关系，张艳利要求安成公司支付停工期间生活津贴没有法律根据。一审判决认定的一次性伤残补助金25,806元、一次性工伤医疗补助金39,100元、停工留薪期工资2,100元、医疗保险赔偿款2,540.16元、住院伙食补助费780元、未签订书面劳动合同双倍工资19,800元、交通费2,000元、后期复查费用2,025.24元，因安成公司未提起上诉，且一审判决未减损张艳利的利益，故本院予以确认。综上所述，张艳利的上诉请求部分成立，本院予以支持，其他部分，本院不予支持。一审认定事实部分错误，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、撤销（2019）鄂0704民初3321号民事判决；二、鄂州市安成商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内支付张艳利一次性伤残补助金25,806元、一次性工伤医疗补助金39,100元、一次性伤残就业补助金37,536元、停工留薪期工资2,100元、住院伙食补助费780元、交通费2,000元、未签订书面劳动合同双倍工资19,800元、医疗保险赔偿款2,540.16元、养老保险赔偿款12,703.74元、后期复查费用2,025.24元，合计144,391.14元；三、驳回张艳利的其他诉讼请求；四、驳回鄂州市安成商贸有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费10元，由张艳利负担。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员李慧捷审判员黄剑萍二〇二〇年三月三十日书记员 周      军      民