湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终456号上诉人（原审原告）：陈春炜，男，1969年10月20日生。委托诉讼代理人：陈思豆（陈春炜之女）。被上诉人（原审被告）：陈小华，男，1971年12月8日生。委托诉讼代理人：段朝晖，资兴市大成法律服务所法律工作者。上诉人陈春炜因与被上诉人陈小华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2019）湘1081民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈春炜上诉请求；1.撤销一审判决，将本案发回重审或判令由陈小华支付陈春炜残疾赔偿金73,396元及法医鉴定费1385元；2.本案一、二审诉讼费由陈小华负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，程序违法，导致判决错误。陈春炜因此次交通事故产生嗅觉障碍，有两份鉴定意见书。一份是由资兴市公安局交通警察大队委托郴州××司法鉴定所出具的郴××司鉴所[2019]临鉴字××号司法鉴定意见书，鉴定意见为；被鉴定人陈春炜因车祸致头皮血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧颞叶、双侧额顶叶多发缺血灶，致嗅觉丧失，评定为拾级伤残。一份为一审法院委托湖南××司法鉴定中心出具的湖南××司鉴中心[2019]临鉴字第××号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈春炜本次车祸损伤未构成伤残等级。两份司法鉴定意见书结论截然不同。湖南××司法鉴定中心在嗅觉鉴定过程中使用的试剂不是“技术规范”所规定的标准操作，且缺少嗅觉事件相关电位检查。湖南××司法鉴定中心是在缺少技术人员和技术设备的情况下出具的鉴定意见书，该鉴定意见书不具有科学性和法律效力。一审判决虽表述未采信该鉴定意见书，但其实质内容则采信了该鉴定意见书的鉴定意见，其核心是认定事实不清和程序违法的表现。依照相关规定，陈春炜及时向一审法院提出更换单位重新鉴定，并提交了重新鉴定申请书，一审法院也认可了该申请，并联系了上海的××鉴定科学研究所。××鉴定科学研究所因技术人员和技术设备等因素，未予受理司法鉴定，一审法院就直接作出了终止鉴定的决定。此后，陈春炜了解到北京××医院能做嗅觉事件相关嗅觉诱发电位检查，同时向一审法院提出再次更换机构重新鉴定，却遭到拒绝。一审法院变相剥夺了陈春炜的举证权利，一审法院程序违法。陈小华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。陈春炜的上诉没有事实和法律依据。请求依法驳回上诉，维持原判。陈春炜向一审法院起诉请求：1.判令陈小华赔偿陈春炜各项损失92,076.42元（其中：出院后医疗费1735.42元、误工费9600元、护理费2340元、交通费860元、住院伙食补助费1760元、残疾赔偿金73,396元、营养费1000元、伤残等级鉴定费1385元）；2.由陈小华负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年10月27日，陈小华驾驶无牌普通二轮摩托车，从资兴××局××方向沿××路驶往××路方向，21时许，当车行驶至××路××村××组路段时，因未避让行人，撞上其前进方向正在道路右侧路边行走的陈春炜，造成陈春炜受伤的道路交通事故。2018年10月30日，经资兴市公安局交通警察大队认定，陈小华1.驾驶机动车未避让行人；2.未取得机动车驾驶证驾驶机动车，负此次事故全部责任，陈春炜无责任。2018年10月28日，陈春炜被送往郴州市××医院住院治疗22天，2018年11月19日出院。出院诊断：“创伤性蛛网膜出血、高血压、头皮血肿”。出院医嘱：1.建议全休1个月，加强营养、适当活动；2.心内科随诊高血压及心律失常情况；3.1个月后复查头部CT，明确颅内情况；4.不适随诊。住院期间的医疗费用已由陈小华全部付清，陈小华请人护理陈春炜9天。陈春炜出院后因感嗅觉丧失先后前往郴州市××医院、湖南××中医门诊、××医院门诊就医，自付医疗费1735.42元，陈小华支付医疗费951元。陈春炜提交经资兴市公安局交通警察大队委托的郴州××司法鉴定所于2019年4月10日作出的鉴定意见书，拟证明陈春炜因车祸致头皮血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、左侧颞叶、双侧额顶叶多发缺血灶，致嗅觉丧失，评定拾级伤残，花核磁共振检查费585元、鉴定费800元。陈小华提出陈春炜拾级伤残鉴定依据是嗅觉丧失，这与交通事故无关，并申请对陈春炜伤残进行重新鉴定。2019年6月5日，由法院委托双方共同选定的湖南××司法鉴定中心鉴定，评定陈春炜本次车祸损伤未构成伤残等级。2019年6月18日，陈春炜以湖南××司法鉴定中心未严格按照2019年1月1日实施的中华人民共和国司法部公共法律服务管理局发布的《嗅觉障碍的法医学评定》司法鉴定技术规范的流程进行鉴定，未进行嗅觉事件相关电位检查，鉴定流程不完整，再次申请进行鉴定。一审法院司法技术室与多家鉴定机构咨询联系后，除上海××鉴定科学研究院外，均答复无相关设备及技术人员，无法进行鉴定。上海××鉴定科学研究院查阅送交的鉴定资料经研究后认为：依据现有材料无法判断陈春炜嗅觉障碍与本次外伤之间的因果关系及嗅觉伤残等级，鉴定要求超出本机构技术条件及鉴定能力，决定不予受理本案鉴定委托。一审法院认为，双方提交的鉴定结论相互矛盾，不足以证明陈春炜存在嗅觉障碍以及与本次交通事故存在因果关系和嗅觉伤残等级，故对鉴定意见不予采信，对陈春炜主张因本次交通事故致拾级伤残的事实不予认定。一审法院认为，本次交通事故经资兴市公安局交通警察大队认定陈小华承担本次事故全部责任，该责任划分符合事实和法律规定，且当事人均无异议，对此予以认定。故陈小华应当对陈春炜的损失承担全部民事赔偿责任。关于陈春炜因本次交通事故造成各项损失的认定：1．医疗费。陈春炜主张出院后医疗费1735.2元，陈小华认为该费用与交通事故无关。法院认为，陈小华抗辩无证据支持，且陈春炜出院时有不适随诊的医嘱，故对该医疗费予以支持；2．误工费。陈春炜主张误工期2个月，陈小华没有提出异议，法院根据陈春炜住院天数及医院医嘱予以确认。陈春炜提供××银行工资卡号6217××241流水明细主张按4800元/月计算误工费，经核实该主张未超出其2017年10月至2018年10月的月平均工资，故对陈春炜主张误工费9600元（4800元/月×2月）予以支持；3．护理费。陈春炜住院期间，陈小华请人护理9天，其余13天由陈春炜请人护理，陈春炜未提供护理人员的收入状况，参照湖南省上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资计61,227元/年计算，陈春炜的护理费为2180.68元［13天×（61,227元／年÷365天）］，对陈春炜超出部分的主张，不予支持；4．交通费。陈春炜主张交通费860元，陈小华没有异议，予以支持；5．住院伙食补助费。陈春炜主张的住院伙食补助费1760元（22天×80元/天），没有超出法律规定，予以支持；6．营养费。陈春炜共住院22天，确认陈春炜营养费660元（22天×30元/天），对陈春炜超出部分的主张，不予支持；7．残疾赔偿金。陈春炜主张残疾赔偿金因证据不足，不予支持；8．鉴定费。陈春炜主张司法鉴定费用1385元，因鉴定意见未被采纳，不予支持。综上，陈春炜因本案交通事故造成的损失共计16,795.88元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、限被告陈小华在本判决生效后十五日内赔偿原告陈春炜16,795.88元；二、驳回原告陈春炜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2102元，减半收取1051元，由原告陈春炜负担831元，由被告陈小华负担220元，限被告陈小华于本判决生效之日起十五日内付清。”本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案的争议焦点为：陈春炜主张的残疾赔偿金及鉴定费能否得到支持。陈春炜因本次交通事故受伤，先后作了两次鉴定。一次鉴定意见为：陈春炜因本次车祸构成拾级伤残，另一次鉴定意见为：陈春炜本次车祸未构成伤残等级。两次鉴定意见不一致。为此，陈春炜以湖南××司法鉴定中心未进行嗅觉事件相关电位检查、鉴定流程不完整为由，再次申请鉴定。一审法院委托上海的××鉴定科学研究院进行鉴定。××鉴定科学研究院研究认为：依据现有材料无法判断陈春炜嗅觉障碍与本次外伤之间的因果关系及嗅觉伤残等级，鉴定要求超出其技术条件及鉴定能力，决定不受理本案鉴定委托。因现有的两份鉴定意见书鉴定意见相互矛盾，陈春炜的嗅觉障碍与本次交通事故是否存在因果关系以及是否构成伤残等级无法判断。因此，对陈春炜主张因本次交通事故致拾级伤残，要求陈小华支付相应的残疾赔偿金及鉴定费不能得到支持。综上所述，陈春炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1670元，由上诉人陈春炜负担。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二〇年三月六日法官助理 黄小峰书 记 员 邓宇岑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。