广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终525号上诉人（原审被告）：陈普生，男，1974年6月14日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。委托诉讼代理人：邢萍，广东誉理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵荣生，男，1964年9月8日出生，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：姜晓华，广东裕信律师事务所律师。委托诉讼代理人：冼晓艺，广东裕信律师事务所律师。原审被告：广州天力建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区较场东路19号第12层。法定代表人：陈量暖，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈伟，男，1985年8月16日出生，汉族，住广东省广州市天河区，该司职员。委托诉讼代理人：唐瑜婕，女，1996年5月5日出生,苗族，住广东省广州市越秀区，该司职员。上诉人陈普生因与被上诉人赵荣生、原审被告广州天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初8709号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陈普生当庭向本院变更上诉请求为：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回赵荣生的全部诉讼请求；2.赵荣生承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定上材料款275851.08元也只应扣除10%管理费用错误，所有管理费用已在工程款中扣除，双方应当适用公平原则。本案中天力公司为总承包方，将部分劳务工程分包给陈普生，陈普生将贴瓷片工程分包给赵荣生。本案中，陈普生提供《支付赵荣生瓷片铺贴基本情况》：“1、赵荣生广州龙门金港城瓷片铺贴总造价2869276.88元（其中包括上材料款275851.08），2869276.88-275851.08=2593425.80；2、陈普生班支付赵荣生瓷片铺贴款2710000元；3、金港城上材料款为275851.08元；特别注明：上材料款由陈老板和赵老板商定。”赵荣生提供的《赵荣生金港城铺贴汇总》：七、没有核算搬运费（由陈老板和赵老板商定）。上述两份证据双方都已签名确认，证明双方对上材料款275851.08元按10%支付方式计算有异议，双方同意另行商定计算的支付方式。如果双方都同意按10%的计算方式支付，陈普生与赵荣生就不会签名并特别注明（没有核算搬运费由陈老板和赵老板商定）。并且涉案工程在铺贴瓷片过程中，陈普生请了搬运工人来进行现场施工操作，客观事实存在。一审法院机械地套用10%的管理费用支付方式直接认定该笔上材料款275851.08元也扣除10%，是不合理的，对陈普生不公平。2.本案的工程款，陈普生多支付2710000-2593425.80＝116574.2元，如按一审判决的认定应扣该笔费用：131691.77－116574.2＝15117.57元，故陈普生只需要向赵荣生支付工程款15117.57元。赵荣生提供的《赵荣生金港城铺贴汇总》，显示总造价3158294.88元-管理费28901.00元=2869276.88元，证明双方确认工程款已经扣除了所有的管理费用，陈普生和赵荣生只对涉案的上材料款275851.08元有异议，需要商定。陈普生提供的证据《支付赵荣生瓷片铺贴基本情况》：陈普生与赵荣生工程款2593425.80元，另上材料款为275851.08元，2593425.80元（工程款）+275851.08元（上材料款）＝2869276.88元（工程贴瓷片总造价款），证明了陈普生支付给赵荣生铺贴款2710000元，多支付2710000-2593425.80＝116574.2元。另上材料款是天力公司另外支付给陈普生的其他款项。3.双方的工程款是已经确认的，陈普生只是对上材料款有异议，陈普生认为不应按照10%的方式计算。综上所述，陈普生请求依法予以改判。被上诉人赵荣生辩称，一审判决查明事实清楚，判决正确，赵荣生同意该判决对上材料款275851.08元的认定及处理，故请求二审法院对一审判决予以维持。原审被告天力公司述称，同意一审判决，本案与其无关。赵荣生向一审法院起诉请求：1.天力公司向原告支付工程款人民币159276.88元以及利息19872.51元（以欠付的工程款为基数，从2017年6月12日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止，暂计至2019年7月11日为19872.51元）；2.陈普生对以上第一项诉讼请求与天力公司共同承担责任；3.天力公司、陈普生共同承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：涉案工程位于广州市花都区富力金港城A5栋、A6栋，以及惠州市龙门县富力养生谷龙门工程G7栋楼，工程内容为瓷片铺贴等，赵荣生无涉案工程施工资质。赵荣生与陈普生达成口头协议，由赵荣生负责上述工程，现该部分工程已经于2016年底完工并交付，陈普生已向赵荣生支付271万元。一审庭审中，各方当事人确认涉案工程的建设单位为富力地产公司，天力公司为总承包方，天力公司将部分工程劳务分包给陈普生。陈普生确认其将贴瓷片工程分包给赵荣生。赵荣生及其工作人员高正荣均认为涉案工程陈普生只是收取10%的管理费，并主张运材料都是由赵荣生负责的。陈普生主张搬运工作是由其自身聘请工人进行的，否则就不会写由陈老板和赵老板商定这样的话了。2017年1月12日，赵荣生工作人员高正荣与陈普生工作人员徐明华签订《赵荣生金港城铺贴汇总》，内容为：“一、A5、A6栋瓷片铺贴总造价2407117.05元，扣出10%管理费240711.7元；二、龙门G7栋瓷片铺贴总造价392836.30元，扣出10%管理费39283.63元；三、天面铺贴管理费3045.14元；四、A5、A6栋园林铺贴38362.09元，扣出10%管理费3836.2元；五、A6栋铲灰21413.34元，扣出10%管理费2141.33元；六、石材费用298566.10元；七、没有核算搬运费（由陈老板和赵老板商定），总造价3158294.88元-管理费289018=2869276.88。”2017年9月8日，陈普生工作人员徐明华出具《支付赵荣生瓷片铺贴基本情况》，内容为：“1、赵荣生广州龙门、金港城瓷片铺贴总造价2869276.88元（其中包括上材料款275851.08），2869276.88-275851.08=2593425.80；2、陈普生工班支付赵荣生瓷片铺贴款2710000；3、金港城上材料款为275851.08；注明：上材料款由陈老板和赵老板商定。”赵荣生在下方签名。2019年9月3日，陈普生出具《陈普生与天力建筑对于金港城项目已收款的情况说明》，内容为：“对于本次赵荣生官司（案号：（2019）粤0114民初8709号）及基于具体事实情况特此说明：本次官司中的花都金港城装修工程，是由广州天力建筑工程有限公司分包给我本人进行劳务施工，对于此工程款，天力建筑己与我结清工程款，赵荣生的本案纠纷与广州天力建筑工程有限公司无关。另外，徐明华为我委托处理现场事务的带班，并非天力员工。特此说明。”一审法院认为，因赵荣生为不具有建筑施工资质的个人，故陈普生将部分工程分包给赵荣生施工的行为无效，但涉案工程已经完工并交付使用，赵荣生要求陈普生按照双方签订的结算确认书支付工程款合理合法，一审法院予以支持。本案争议焦点为其中275851.08元上材料款（搬运费）究竟属于哪方所有？一审法院认为该笔款项在扣除10%的管理费后应支付给赵荣生，理由如下：第一、赵荣生主张陈普生只是收取涉案工程款10%的管理费，对此可以通过双方结算资料内容予以确认；第二、陈普生主张搬运工作由其进行实施但并未提交证据予以证明；第三、赵荣生虽然没有提供证据证明搬运工作由其实施，但其需要材料进行施工，如不搬运将无法施工，故一审法院认为搬运材料应由其进行实施。据此，经过计算，陈普生还应向赵荣生支付工程款131691.77元。关于利息，因双方对该笔款项的归属有争议，故一审法院认为欠付工程款应自起诉之日更为适宜。赵荣生并未同天力公司签订施工合同，故其要求天力公司支付工程欠款没有依据。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、陈普生自一审判决发生法律效力之日起十日内向赵荣生支付工程款131691.77元；二、陈普生自一审判决发生法律效力之日起十日内向赵荣生支付工程款131691.77元的利息（自2019年7月25日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至支付完毕之日止）；三、驳回赵荣生的其他诉讼请求。一审案件受理费1941元，由赵荣生负担514元，由陈普生负担1427元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审的争议焦点是：上材料款（搬运费）275851.08元扣除10%的管理费27585.11元后的余款248265.97元，归属陈普生还是赵荣生所有？对此，本院综合评判如下：对于该焦点问题，经查，陈普生一方虽坚称由其雇请他人搬运案涉工程的材料，但直至本案二审仍未能提供任何证据予以佐证，故其所提的上材料款或上材料款扣除管理费后的余款应归其所有的上诉意见，无充分证据支持。考虑到赵荣生一方否认存在陈普生所称的上述事实并提出工程材料的搬运工作由其自行负责的相关反驳意见，及陈普生已支付给赵荣生的款项271万元已超过赵荣生负责总工程款286万多元扣除上材料款27万多元后的余额247万多元这一明确不符合常理的情况。本院认为，陈普生主张上材料款余款248265.97元归其所有并据此所提的相关改判上诉意见，依据不足，本院不予采纳。综上所述，陈普生的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2933.84元，由上诉人陈普生负担。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇二〇年三月十一日书记员  胡 涛林丽敏