湖南省常宁市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0482民初342号原告：肖某某。委托诉讼代理人：周显伍，湖南功崇律师事务所律师。被告：常宁市八方耕地开发有限公司，住所地：常中市培元办事处桃江路原教工之家四楼。法定代表人：李某某，该公司执行董事。被告：李某某。两被告共同委托诉讼代理人：黄晓敏，湖南居安律师事务所律师。（特别授权）被告：肖某二。原告肖某某与被告常宁市八方耕地开发有公司（简称：八方公司）、肖某二、李某某合同纠纷一案，本院于2020年2月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖某某及委托诉讼代理人周显伍，被告八方公司、李某某的委托诉讼代理人黄晓敏，被告肖某二到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖某某向本院提起诉讼请求:1、判令被告八方公司向原告支付顾问服务费170万元；2、判令被告八方公司代被告肖某二向原告偿还150万元借款；3、判令被告肖某二、李某某对原告的第1项、第2项诉讼请求承担连带责任；4、三被告承担本案的诉讼费。事实和理由：被告八方公司系被告肖某二、李某某为投资“常宁市补充耕地开发项目”所设立的企业法人，其中李某某为八方公司的登记股东及法人代表，肖某二为出资人和实际控制人。2017年8月18日，被告八方公司与原告签订了一份《项目顾问服务协议》，约定原告为八方公司的“补充耕地开发项目”提供顾问服务，服务内容及服务费的计算标准和支付时间。《协议》签订后，原告按约履行了合同义务，期间并陆续向肖某二提供了183万元借款。2018年10月18日，原、被告双方经协商一致，就顾问服务费的结算及支付问题达成了《项目顾问服务补充协议》，约定三被告认可原告提供的顾问服务符合协议约定，并确认已上市交易项目的顾问服务费为550万元，李某某及肖某二对顾问服务费的支付承担连带保证责任。但三被告未履行付款义务。2019年11月12日，原、被告双方再次就顾问服务费的支付问题签订了一份《费用支付补充协议》，约定八方公司已上市交易项目的顾问服务费调整为170万元，另肖某二所借原告的183万元由被告八方公司代偿其中的150万元，肖某二对320万元顾问服务费及代偿款承担担保责任。综上所述，原、被告所签订的上述《协议》均系依法成立的合同，三被告违反合同义务，未按约向原告支付320万元顾问服务费及代偿款，请依法判令被告承担相应的法律责任。被告八方公司的代理人答辩，一、根据补充协议约定，八方公司支付服务费的条件为常宁市政府款项拨到八方公司后，实际上该款项尚未到达八方公司，仍在常宁市财政局，原告申请诉前保全，也是知道款项未到达公司账户而直接去财政局申请协助执行，因此服务费支付条件未成就；二、项目顾问服务协议原告并未实际履行。协议签订时，公司已经开发耕地992亩，因常宁市政府需变更规划，原、被告协商由原告去协调，但常宁市政府还是变更了开发，原告的服务费没有计算依据，八方公司不应支付；三、肖某某借款问题。1、依据费用补充协议尚未达到支付条件，公司承诺过的仅是从肖某二分红中代偿，并未有债务转移的意思表示；2、代偿应当是肖某二在公司的利润或投资收益，在公司尚未进行财务结算前，无法确认肖某二在公司项目中获利，因此公司对肖某二的债务不应承担偿还义务，即使作出承诺，也应在结算后，以肖某二个人财产收益进行偿还。被告李某某的代理人答辩，一、对服务费的支付同八方公司答辩意见一；二、服务费支付未达到支付条件，项目顾问协议中，李某某并未以担保人的名义签字，因此李某某对肖某某的借款承担连带保证责任没有事实依据。被告肖某二答辩，一、原告为八方公司咨询服务属实，经多次协商，原告才同意核减服务费为170万元；二、八方公司代偿肖某某借款150万元，是李某某代表八方公司同意的，有八方公司盖章；三、现支付服务费条件不成熟，款项在财政局，并未在八方公司账户上，如钱到公司账上，就会像第一笔到帐的1500万元一样，被李某某私自转移；四、李某某作为法人代表，掌管公章，垄断财务人员，公司账目没有明细，股东也不知情，更没有进行公司清算，有红利也拿不到钱。经审理查明，2016年6月21日，为投资“常宁市补充耕地开发项目”，被告肖某二、李某某出资成立被告八方公司，李某某系股东及法人代表。同年7月，常宁市人民政府与被告八方公司签订了补充耕地开发项目合同及补充协议，由被告八方公司全额投资开发。2017年8月18日，被告八方公司与原告签订了一份《项目顾问服务协议》，约定：甲方（八方公司）同意，乙方（原告）提供项目顾问服务期限为自本协议生效之日起至甲方项目开发完成止，如有必要双方协商一致可延长服务期限；服务费用的支付时间，常宁市人民政府将新增耕地指标上市交易资金支付甲方后的5个工作日内，甲方将服务费用按乙方要求一次或分次支付到乙方指定账户；甲方应当按照本协议约定及时支付服务费用，乙方有权依照本协议的约定收取服务费；本协议未尽事宜，可由各方另行签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。《协议》签订后，原告按约履行了合同义务。至2018年2月，原告向肖某二出借了183万元借款，原告或通过他人陆续转帐到肖某二或其指定的梁某某的62284810994553XXXXX号账户上，肖某二出具了借条。2018年4月，常宁市人民政府将补充耕地转让指标呈报湖南省国土资源厅审批同意。同年9月21日，李某某、肖某二结算李某某的投资和回报款，签订了《内部协议》，约定在第一期款中已退还李某某616万元，余款在第二期款中全部付清。2018年10月18日，原、被告协商一致签订了《项目顾问服务补充协议》，约定：甲方（八方公司）充分肯定乙方（原告）在项目开发过程中所提供的顾问服务符合双方协议约定；对于已经上市交易的项目，双方结算的顾问服务费确定为550万元，甲方承诺按约向乙方支付顾问服务费，支付方式为常宁市政府向甲方支付第二笔回购款到位后，首先支付本协议约定的乙方顾问服务费；乙方收到全部顾问费以及肖某二所欠乙方借款183万元(此为借条数据，以银行实际交易记录为准)后，乙方指派人员退出甲方公司；支付服务费的义务由李某某以及隐名股东肖某二提供连带保证担保；凡与本协议内容相冲突的均以本协议为准。李某某在甲方栏签名并加盖八方公司印章，肖某二在担保人栏签名。同日，肖某二出具《还款承诺》：肖某二系常宁市八方耕地开发有限公司实际股东，共计向肖某某借款183万元(此为借条数据，以银行实际交易记录为准)，本人承诺上述借款以本人在常宁市八方耕地开发有限公司土地开发项目的分红款予以清偿，并同意公司扣除代为偿付给肖某某。李某某注明该承诺为《项目顾问服务补充协议》附件，签名并加盖八方公司印章。因三被告未履行付款义务，2019年11月12日，原、被告签订了一份《费用支付补充协议》，鉴于项目一期工程已经由常宁市土地开发整理中心进行验收并已支付部分土地回购交易款。由于乙方（原告）已经依照项目顾问服务协议提供了顾问服务，致使该土地开发工程第一期项目得以顺利完成验收和交易，双方就给付内容再次进行调整，约定：1、依据甲乙双方的顾问服务协议约定，对于已经上市交易的项目，双方结算的顾问服务费调整确定为170万元，甲方（八方公司）承诺严格按照约定向乙方支付顾问服务费。2、确认丙方（肖某二）所借乙方现金183万元，其中150万元由甲方予以代还给乙方，余额33万元由肖某二另行向乙方出具借条，并由肖某二另行承担清偿责任。4、本协议订立后，常宁市政府向甲方支付的第一笔回购款到达三方认可的银行账户后三日内，甲方应首先支付本协议第1条、第2条约定的乙方顾问服务费及肖某二借款共计320万元。特别约定：甲方未按本协议上述约定支付前述320万元费用，且逾期时间超过五日的，则本协议对各方均无约束力，乙方有权依照与甲方于2018年10月18日所订立的《项目顾问服务补充协议》内容向甲方主张权利，丙方（李某某、肖某二）自愿承担担保责任。7、公司实际股东李某某、肖某二应在本协议上签名以示承担相应担保义务。9、本协议发生争议的，双方均可在长沙市雨花区或常宁县提起诉讼。李某某在甲方栏签名并加盖八方公司印章，肖某二在丙方栏签名。2020年2月17日，依原告申请，本院作出（2020）湘0482财保32号民事裁定书，冻结被申请人常宁市八方耕地开发有限公司、肖某二、李某某的银行存款3500000元或冻结常宁市财政局应支付给常宁市八方耕地开发有限公司的补充耕地开发项目款或查封、冻结、扣押其他同等价值的财产，期限为一年。另查明，因涉诉多案，常宁市财政局应付被告八方公司的土地回购交易款1400余万被依法冻结。上述事实，有原、被告的陈述和原告提交的《项目顾问服务协议》、《项目顾问服务补充协议》、《还款承诺》及转帐记录、《费用支付补充协议》和被告提交的《投资耕地项目开发补充协议》、《补充耕地转让指标呈报表》、《内部协议》所证实，经庭审质证，可以采信。对双方争议焦点，本院评判如下：一、双方的法律关系。根据原、被告签订的《项目顾问服务协议》及《项目顾问服务补充协议》的法律特征和实施的民事行为，应确认原告与被告八方公司存在合同关系，原告与被告肖某二存在民间借贷关系，且不违反法律规定，属合法有效。双方签订的《费用支付补充协议》是双方真实意思表示，合法有效，但该补充协议第4条属附条件生效条款，因被告八方公司未履约支付原告的顾问服务费，该条款并不生效。二、民事责任。1、被告八方公司是否应给付原告顾问服务费。被告八方公司主张原告未履行顾问服务义务，且给付条件不成就，不应给付原告顾问服务费。本院认为，《项目顾问服务协议》没有约定原告具体的顾问服务义务，较为抽象，但《项目顾问服务补充协议》已确认原告提供了顾问服务，依民法自认原则，应认定原告已依约履行顾问服务义务。同时，常宁市人民政府已向被告八方公司支付了第一笔回购款1500万元，被告八方公司未依《项目顾问服务协议》约定支付原告的顾问服务费，且第二笔回购款1400余万元因渉案被依法冻结，应认定不属于给付条件不成就的情形，被告八方公司负有给付原告顾问服务费的合同义务。2、被告八方公司是否负有偿还被告肖某二的借款150万元的责任。原告主张肖某二150万元的借款债务已转移给被告八方公司。本院认为，债务转移应当明示。双方签订的《费用支付补充协议》和被告肖某二出具的《还款承诺》均约定被告八方公司代为偿还借款，没有债务转移的意思表示，应属于合同法第六十五条规定的第三人代为履行情形，被告八方公司如不能代偿肖某二的借款，其民事责任应由债务人被告肖某二承担。3、被告李某某、肖某二对原告的顾问服务费170万元和被告肖某二150万元的借款债务是否承担连带保证责任。本院认为，虽然《项目顾问服务补充协议》约定李某某、肖某二对原告顾问服务费的支付承担连带保证担保，但担保人栏只有肖某二签名，李某某并未签名，依《担保法》解释第二十二条第二款规定主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。因此，被告李某某对原告的顾问服务费和被告肖某二的借款债务不承担保证责任，被告肖某二应承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第二款之规定，判决如下：一、被告常宁市八方耕地开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告肖某某的顾问服务费170万元，被告肖某二承担连带保证责任；二、被告常宁市八方耕地开发有限公司在本判决生效后十日内代被告肖某二偿还150万元借款给原告肖某某。如不能代偿，由被告肖某二偿还；三、驳回原告肖某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32400元，由被告常宁市八方耕地开发有限公司负担17200元，被告肖某二负担15200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 员  雷晓铁人民陪审员  张成林人民陪审员  谢 靖二〇二〇年三月二十六日代理书记员  杨 晶校对责任人：雷晓铁打印责任人：**相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第二款主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。