山东省青州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0781刑初29号公诉机关青州市人民检察院。被告人丁某，男。2015年10月18日因犯合同诈骗罪、职务侵占罪、信用卡诈骗罪被山东省菏泽市开发区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币七万元。2016年12月21日因涉嫌犯合同诈骗罪被青州市公安局刑事拘留，2017年1月4日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。辩护人于涛，山东亿宁律师事务所律师。青州市人民检察院以青检公诉刑诉[2017]659号起诉书指控被告人丁某犯合同诈骗罪，于2017年9月1日向本院提起公诉。本案于2018年11月2日作出判决。宣判后,被告人丁某提出上诉，潍坊市中级人民法院裁定发回重审。本院于2019年1月9日重新立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。2019年4月9日、11月9日，青州市人民检察院先后提出对本案延期审理撤回补充侦查建议，同日经本院决定本案延期审理，同年5月9日、12月9日青州市人民检察院分别建议恢复法庭审理，同日经本院决定恢复法庭审理。2019年8月9日经报请潍坊市中级人民法院批准延长审理期限三个月。青州市人民检察院指派检察员**出庭支持公诉，被告人丁某及其辩护人于涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青州市人民检察院指控：湖南中格建设集团有限公司菏泽分公司的法定代表人为被告人丁某，该公司于2012年1月6日成立，2013年7月12日注销；曹杨房地产公司的法定代表人为被告人丁某，公司成立于2011年7月5日，吊销时间为2013年1月30日。2013年12月26日，被告人丁某以湖南中格建设集团有限公司菏泽分公司负责人名义与淄博市高青县李官村委签订旧村项目改造工程合同；2014年1月12日，被告人丁某以曹杨房地产公司名义与余某签订工程转让协议，将以上项目转让给余某并收取合同保证金50万元，后余某多次催促投资开工，丁某以各种名义推脱，后逃匿。经潍坊市公安局刑事科学技术研究所鉴定，建设工程施工合同及李官村旧村改造合作开发合同书中的“湖南中格建设集团有限公司”印章与样本上的同名印章印文不是同一印章所盖印。针对以上指控，公诉人当庭讯问了被告人丁某，并宣读、出示了被害人陈述、证人证言、鉴定意见、书证、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人丁某以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；其在原判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪，同时适用该法第七十条、第六十九条之规定，请依法判处。被告人丁某对公诉机关的指控予以否认，辩解称山东省外埠企业进鲁施工备案证的驻鲁负责人是其，该证据效力大于中格公司证明的效力，其从未收到中格公司撤销其职务的通知，没有冒用中格公司的名义虚构事实，且其作为山东负责人，并非菏泽分公司负责人，菏泽分公司与本案项目无关联性；中格公司为其提供了包括本案项目在内的印模，中格公司为逃避债务否认印章；中格公司与淄博高青政府签订开发合同，是高青地块实际持有人，中格公司称不知情有悖于常理；村委在充分了解的情况下与其签订协议，无隐瞒真相行为，不存在欺诈行为，其签订合同系是为了履行，不是诈骗；涉案50万，其中30万其以现金形式交余某的朋友张某，并出具过书面材料，另外20万支付了工人工资。被告人丁某的辩护人的辩护意见：1、丁某系中格集团山东区负责人，其涉案行为应认定为职务行为，由此产生的法律责任应由湖南中格建设集团有限公司承担。2、被告人丁某与余某系合伙合作关系，李官村旧村改造项目真实存在，后双方协议解除了建设工程施工合同并约定了善后事宜，丁某无非法占有他人财物的目的。3、余某支付的30万元，丁某让张某支付了桩基款，20万元支付工人工资。应按合同及纠纷处理，不构成犯罪。经审理查明：2011年7月5日，山东曹杨房地产开发有限公司(以下简称中曹杨房地产公司）注册成立，被告人丁某任法定代表人，2013年1月30日该公司被吊销。2012年1月6日，湖南中格建设集团有限公司菏泽分公司（以下简称中格菏泽分公司）注册成立，丁某任法定代表人。因菏泽分公司一直没有业务，湖南中格建设集团有限公司（以下简称中格集团）于2012年12月28日将印章收回，并于2013年7月12日向工商部门提出申请注销分公司，9月12日该分公司被注销。2013年12月26日，被告人丁某明知中格菏泽分公司已被注销的情况下，仍自称菏泽分公司负责人，冒用中格集团的名义与淄博市高青县田镇街道办事处李官村委签订了旧村项目改造工程合同。2014年1月12日，被告人丁某明知曹杨房地产公司已被吊销的情况下，仍以该公司法定代表人的名义与余某签订建设工程施工合同，擅自让余某使用中格集团之名承包该项目的建设施工工程。2014年1月12日，被告人丁某收取余某项目履约金30万元，后丁某以家中有急事为由让余某打款20万元，并向余某声称该20万元当作工程款。2014年2月，余某带领施工队伍入驻工地，多次催促被告人丁某投资开工，但丁某以各种名义推脱，一直未进行任何投资。2014年3月27日，被告人丁某与被害人余某达成协议，双方约定由被告人丁某于2014年3月31日退还50万元履约保证金，并承担余某已建设的临时设施、办公家具等费用，解除双方施工合同关系。但被告人丁某一直未履行该协议，并隐匿。因无法联系到被告人丁某，被害人余某以被诈骗为由于2015年5月27日到青州市公安局报案。同年7月3日，青州市公安局将被告人丁某上网追逃。经潍坊市公安局刑事科学技术研究所鉴定，建设工程施工合同及李官村旧村改造合作开发合同书中的“中格集团”印章印文与中格集团提供的印章印文不是同一印章所盖印。同时查明，2012年4月，丁某谎称承揽了菏泽市鲁商凤凰城的建筑工地，骗取孙某某项目保证金10万元，后以各种理由推脱施工。2012年12月，丁某谎称以中格菏泽分公司名义承包了建筑工程，骗取罗某某保证金30万元，后以各种理由推脱施工。2013年8月13日至2014年3月26日丁某透支信用卡53900.13元，经多次催收未归还。2015年8月24日，被告人丁某因涉嫌犯合同诈骗罪、职务侵占罪被山东省金乡县公安局抓获。2016年8月1日，丁某因犯合同诈骗罪、职务侵占罪、信用卡诈骗罪被菏泽经济开发区人民法院判处有期徒刑九年。丁某不服该判决，提起上诉。2016年9月18日，菏泽市中级人民法院裁定维持上述判决。2016年12月21日，被告人丁某被青州市公安局押回青州市看守所，并被刑事拘留。另查明，中格菏泽分公司的所有证件及公章均由公司外派人员到菏泽分公司掌管。中格集团对菏泽分公司的要求是分公司的业务往来必须向总公司汇报，所有的施工承包合同必须由总公司签订并加盖总公司合同专用章。上述事实，有公诉机关举出的下列证据予以证实：1、被害人陈述余某陈述，2014年1月，中格集团山东分公司、曹杨房地产公司在淄博市高青县田镇街道办事处李官村开发了旧村改造项目，丁某是项目负责人。张某说他与丁某是好朋友，让其承包该项目。其找李某2主任李某1，得知确实有此项目。后丁某和张某拿着李官村旧村改造合作开发书给其看，合同是丁某以中格集团的名义与李某2签订的，盖有李官村委、中格建设集团、高青县田镇办事处的公章，建设总面积187亩，包括安置区和商品房。其觉得该项目由开发商负责供应钢筋、水泥等基础材料，不用太多资金，就同意承包该项目的土建、安装、简单装修等工程。2014年1月12日，其与丁某签订了建设工程施工合同。签合同时，发包方是曹杨房地产公司，其是承包方，但丁某说让其用中格集团的名义承包，可节省管理费。签订合同后，丁某让其缴纳50万元的施工保证金。当日，其给了丁某30万元的现金，丁某出具了收条，并在收条上写了他的农行账户，说另外那20万元汇入该账户。其带领工人建设了临时宿舍、临时办公室等。2月7日，丁某打电话说家里有事急需用钱，让其打款20万元，说是也当给他的工程款了，其便给丁某农行账户62×××14账户汇入了20万元。春节过后，其带领工人入驻工地，但等了一个月，丁某没有露面。因施工用的钢筋、水泥等原材料未供应到位，无法施工，其联系丁某，丁某答应说筹钱进料。后其无法联系到丁某，就到村委找人。村委派人到中格集团了解情况，公司说丁某是公司驻菏泽分公司的人，但菏泽分公司已注销了，丁某没有权力代表总公司与外界发生任何关系。经查询，曹杨房地产公司已于2013年6、7月份注销了。其觉得被骗了，就报案了。2、证人证言（1）李某1证实，其自1996年开始担任淄博市高青县李官村主任，因城中村改造，张某介绍丁某开发旧村改造项目。2016年12月26日，李某2委作为甲方、丁某代表中格集团作为乙方签订开发合同。后张某又介绍余某承包工程建设，余某与丁某签订了承建合同，并于2014年1月12日支付给丁某合同保证金30万元，后通过转账支付20万元。后其与余某多次联系丁某，但丁某总以各种理由躲避。2014年3月27日，村支书李雷到中格集团了解情况得知，丁某所在的中格集团山东分公司已于2013年2月12日注销，分公司的印章也已被收回。在旧村改造施工过程中，丁某未投入任何资金，丁某负责管桩施工，村委支付了300万元的施工费。（2）丁某证实，2013年初，其经谢某某介绍进入淄博市高青县田镇李官村旧村改造施工现场，负责管桩施工。后时任湖南中格建筑集团山东分公司法人代表的丁某接手小区建设。丁某接手一个月后，就找不到他了，由谢某某继续负责小区建设。李官村村委支付了管桩施工的费用，共计373万元，包括材料费、施工费、人工费等，已支付267万余元，剩余的106万余元出具了借条。丁某未支付任何费用，也没有通过张某支付任何费用。3、鉴定意见潍坊市公安局刑事科学技术研究所文件检验鉴定书，证实《建设施工合同》第4页、《李官村旧村改造合作开发合同书》第8页中加盖的“中格集团”的印章印文与中格集团提供的印章印文不是同一印章所盖印。4、书证（1）青州市公安局出具的户籍证明，证实被告人丁某出生于1983年11月25日，作案时已成年，具备完全刑事责任能力。（2）青州市公安局出具的受案登记表、立案决定书、抓获证明、破案经过、在逃人员登记表等，证实该案系由被害人余某于2015年5月27日报警案发，次日青州市公安局立案侦查。2015年7月6日，青州市公安局将被告人丁某上网追逃，2016年12月21日，青州市公安局民警将丁某从菏泽监狱押回并刑事拘留。（3）山东省菏泽市中级人民法院刑事裁定书，证实被告人丁某因犯合同诈骗罪、职务侵占罪、信用卡诈骗罪被山东省菏泽经济开发区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金七万元，宣判后，被告人丁某不服，提起上诉，后经山东省菏泽市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。该裁定书同时证实，中格菏泽分公司的所有证件及公章均由公司外派人员到菏泽分公司掌管。中格集团对菏泽分公司的要求是分公司的业务往来必须向总公司汇报，所有的施工承包合同必须由总公司签订并加盖总公司合同专用章。因菏泽分公司一直没有业务，中格集团于2012年12月28日将印章收回，并于2013年7月12日向工商部门提出申请注销分公司，9月12日分公司被注销。（4）青州市公安局提取的企业登记证照办法及归案记录表、分公司负责人履历表、分公司注销登记表，证实2012年1月6日，中格菏泽分公司注册成立，被告人丁某任法定代表人，2013年7月12日，该公司被注销。（5）青州市公安局提取的李官村旧村改造合作开发合同书，证实2013年12月26日，淄博市高青县田镇街道办事处李官村居民委员会作为甲方、中格集团作为乙方签订了李官村旧村改造合作开发合同书，村委会主任李宗军代表李官村村委签字，被告人丁某在中格集团一栏中签名，并加盖各自单位、个人印章。（6）青州市公安局提取的建设工程施工合同书，证实2014年1月12日，曹杨房地产公司作为发包方、中格集团作为承包方就淄博市高青县田镇街道办事处李官村旧村改造项目的土建安装工程及配套工程签订了施工合同，加盖了“中格集团”的印章，丁某在发包方一栏中签名。（7）青州市公安局提取的收条一份，证实2014年1月12日，被告人丁某收到余某的高青项目履约保证金30万元，丁某并提供了62×××14的农行账户。（8）青州市公安局提取的被告人丁某62×××14农业银行卡交易明细，证实2014年2月7日，该账户现存20万元，当日以现支的形式支出19.5万元，余款陆续消费或转出。（9）青州市公安局提取的协议书一份，证实2014年3月27日，丁某与余某达成协议，由丁某退还余某缴纳的保证金50万元，并承担余某进驻工地后建设的临时设施和办公用具费用，双方之间的建设施工合同关系解除。（10）青州市公安局提取的工程结算书及欠条，证实丁某承包淄博市高青县李官村旧村改造项目中的桩基工程，工程款共计3734641.25元，李某2委向丁某出具欠工程款1064640元的欠条。（11）青州市公安局提取的借条及证明，借条载明高青县李某2委向中格集团借款100万元，用于李官新村征地补偿，该款由丁某从土地出让金中扣除，借款人李某2居民委员会。该证明中注明李某2委向中格集团出具的借款100万元借条，只作为丁某向公司清款使用，未构成实际事实，以最终李某2委实际收款条为准，证明人丁某。该两份证据证实虽李某2委向丁某出具100万元的借条，但丁某未实际支付该款。（12）青州市公安局出具的办案说明，证实青州市公安局民警经与中格集团联系，该公司法务部负责人李某3证实，涉案中的“中格集团20131224年度会议”和“致山东公司全体员工及亲密的合作伙伴”两份文件均系伪造。5、被告人供述丁某供述，2012年，其担任中格菏泽分公司的法定代表人，2013年7月12日该分公司注销。2013年12月26日，为顺利承包淄博市高青县田镇街道办事处李官村的旧村改造项目，其用中格集团的名义与村委签订了开发合同。2014年1月12日，经张某介绍，其与余某签订了建筑施工合同，发包方是曹杨房地产公司，承包方是中格集团，并约定由其负责提供钢筋、水泥等原材料。之所以承包方定为中格集团，是余某为了节约管理费而使用该公司的资质。关于50万元款项，在第一次供述中称，其让余某缴纳50万元保证金，余某支付了30万元现金，后又转账20万元。第二、三次供述称，其中30万元是合同保证金，20万元是借款。关于李官村旧村改造项目未能继续的原因，其在第一次供述中称是因为中格集团不想让余某干这个项目了，就未再继续下去。其在第二次供述中称，2014年春节过后，余某带领施工队进入现场，等待了一个多月，因其未将楼桩打好，余某看其没有实力，就不想干了。其在第三次供述中称，因为余某的阻拦，其未能继续施工。关于是否在李官村旧村改造项目工程中施工问题及资金去向，丁某在第一次供述中称让丁某打了两幢楼桩基，支付了40万元的桩基工程费。在第二次供述中称，其打了一幢楼的地桩，其他的没施工。第三次供述中称，其尚未投入开发资金，将30万元支付给了丁某作桩基款，将20万元支付了工人和管理人员工资。上述证据经本院开庭时质证，予以确认。关于被告人及辩护人当庭所提出的辩解和辩护意见，本院综合分析评判如下：关于被告人丁某行为性质的认定2012年4月，丁某谎称承揽了菏泽市鲁商凤凰城的建筑工地，骗取孙某某项目保证金10万元，后以各种理由推脱施工。2012年12月，丁某谎称以中格菏泽分公司名义承包了建筑工程，骗取罗某某保证金30万元，后以各种理由推脱施工。2013年12月26日，被告人丁某又采取同样的手段，在与淄博市高青县田镇街道办事处李官村村委签订旧村改造合同时，谎称自己是中格菏泽分公司的负责人，冒用中格集团的名义、使用虚假的公司印章与李官村村委签订合同，在自身不具备开发资质、开发能力及相应资金的情况下，取得了李官村旧村改造工程的开发权，使被害人余某陷于“丁某有能力开发李官村旧村改造项目”的错误认识并同意承包该项目的建设施工。在签订建设施工合同时，被告人丁某明知曹杨房地产公司已被吊销，仍以该公司法定代表人的名义与被害人余某签订合同，私自让余某使用中格集团的名义承包工程，使余某基于“有能力承揽该开发项目的建设工程”的错误认识而自愿交付合同保证，后丁某在取得保证金后逃匿。同时，结合丁某2013年8月13日至2014年3月26日透支信用卡53900.13元，经多次催收未归还的事实，可以认定被告人丁某在与李官村村委签订旧村改造合同时欠有大量债务，根本无任何能力和资金开发上述项目。对于山东省外埠企业进鲁施工备案证，经查，山东省建筑工程管理局于2011年8月30日颁发的该备案证，与起诉书指控的被告人丁某实施犯罪事实的时间没有关联；中国建设银行印签卡片上的“中格菏泽分公司”的印模与本案没有关系，无法根据该证据推定被告人丁某在《建设施工合同》、《李官村旧村改造合作合同书》中加盖的中格集团印章就是中格集团提供的印章，且被告丁某及其辩护人主张的山东省巨野县人民法院的民事判决书认定的公章效力问题与本案事实认定没有关联性。对于合同无法继续履行，被告人丁某在侦查阶段作了多次不同的辩解意见，而根据被害人陈述、被告人与被害人之间签订的协议书及丁某所作因余某觉得其没有能力而未继续施工的供述，应当认定合同无法继续履行是因为被告人丁某无履行合同的真实意思。综上，被告人丁某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，冒用其他单位的名义签订合同，收受对方财物后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。故被告人丁某及其辩护人所作的该案系民事纠纷，不应认定为诈骗的辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。二、关于余某交付给丁某的50万元款项的性质认定被害人余某在签订合同当日支付30万元保证金、于2014年2月7日向丁某提供账户汇款20万元，被告人丁某对以上事实予以认可，并有部分银行转账记录在案为证，足以认定。对于30万元现金，被告人丁某供述该款项为工程保证金，表示已用于支付丁某的桩基工程款，而丁某表示高青县李官村旧村改造项目的桩基工程由其承包实施，工程款由李某2委支付，丁某未支付任何工程款，且李官村村委会主任李某1亦证实丁某负责管桩施工的费用由李官村村委支付，与丁某无任何关系，丁某没有为李官村旧村改造项目、土建安装工程及配套施工投入过资金；且丁某作为所谓的建设工程承包人，在其与承建方进行工程建设的资金往来中不可能不建立账目或形成款项支付凭证、收付款条、银行打款凭证等，特别是大额资金更为如此，本案中，除丁某个人辩解以外，其不能提供任何证据以证实其将该30万元用于支付丁某桩基款，这明显与常理不符，故该30万元应当认定为被告人丁某的诈骗数额。对于丁某通过账户收到的20万元钱款，被告人丁某开始供述为项目保证金，后供述为向余某的借款，被告人余某陈述该款系丁某以家中有急事为由让其支付的工程保证金，同时结合2014年3月27日被告人丁某与余某签订的退还50万元履约保证金协议，该20万元钱款亦应认定为余某支付的工程保证金，但经查阅丁某的银行转账记录，丁某在收到余某的20万元转账后，当日以现支的形式支出19.5万元，而公安机关未对该资金去向未予以查明，故本院本着有利于被告人的原则，对该20万元不计入被告人丁某的诈骗数额。综上，被告人丁某虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款应认定为30万元。本院认为，被告人丁某以非法占有为目的，冒用公司名义与他人签订合同而骗取合同保证金后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予刑罚。被告人丁某因犯合同诈骗罪、职务侵占罪、信用卡诈骗罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告之前还有漏罪，应予数罪并罚。公诉机关的指控罪名及主要犯罪事实成立，本院予以支持；但指控的犯罪数额不当，本院予以纠正。为维护经济合同管理秩序，保障公民的财产权利不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（四）项、第六十九条第一、三款、第七十条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人丁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，连同原判刑罚有期徒刑九年，并处罚金人民币七万元，决定合并执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起开始计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月24日起止2026年8月23日止；罚金于本判决生效之次日起十日内缴纳。）二、责令被告人丁某退赔被害人余永良经济损失人民币三十万元。三、对被告人丁某的其他违法所得继续予以追缴（山东省菏泽市经济开发区法院判决书所确定的判项）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 张 辉人民陪审员 赵 帅人民陪审员 牛英春二〇二〇年三月六日书 记 员 宋魏蓬