山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民再1号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号。法定代表人：楼正文，董事长。委托诉讼代理人：钟建福，北京邦盛（济南）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁波茂萌建筑安装工程有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区古林镇封水港村宋家弄。法定代表人：戴梅利，总经理。委托诉讼代理人：严文杰，男，1975年2月3日出生，汉族，该公司员工。再审申请人浙江省东阳第三建筑工程有限公司因与被申请人宁波茂萌建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院(2018)鲁04民终2075号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年11月28日作出（2019）鲁民申6333号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案后，依法组成合议庭通过互联网开庭进行了审理，浙江省东阳第三建筑工程有限公司委托诉讼代理人钟建福、宁波茂萌建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人严文杰参加了诉讼。本案现已审理终结。浙江省东阳第三建筑工程有限公司再审请求：1.请求依法撤销山东省枣庄市中级人民法院(2018)鲁04民终2075号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判决一、二审诉讼费由宁波茂萌建筑安装工程有限公司承担。事实和理由：宁波茂萌建筑安装工程有限公司没有证据证明其已进场施工，认定其已依约交纳保证金，缺乏事实依据。收款收据由陈立民个人签字确认，未加盖申请人或项目部印章，交款人为严文杰而非宁波茂萌建筑安装工程有限公司。陈立民与申请人存在挂靠关系，如果申请人不承担还款责任，那么只能由陈立民个人承担，所以陈立民与本案有利害关系，在其未出庭接受质证的情况下，其出具的收款收据不能作为认定本案事实的证据，陈立民应当作为当事人参加诉讼，但原审遗漏，致使判决所依据的重要证据“收款收据”具有不确定性。宁波茂萌建筑安装工程有限公司辩称，一审判决认定上诉人返还被上诉人保证金50万元事实清楚，证据充分，足以认定，请求人民法院驳回再审申请，维持原判。宁波茂萌建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.浙江省东阳第三建筑工程有限公司支付宁波茂萌建筑安装工程有限公司拖欠工程款280774.47元、退还保证金50万元并承担违约金1038237元（209966元+166271元+134000元+528000元）；2.案件受理费由浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担。一审法院认定事实：2011年8月1日，宁波茂萌建筑安装工程有限公司与浙江省东阳第三建筑工程有限公司山东枣庄广府一号项目部签订内部经济责任制承包合同，工程名称为东阳第三建筑工程有限公司承建的广府一号，工程承包方式为包工包料，材料由原告自购，工具自备。合同第六条约定工程款支付为1.本工程完成正负零时，东阳三建枣庄广府一号项目部支付原告总工程量价款80%，此后按预埋造价进行每四层支付，在进行安装期后没有支付已完成工程进度的80%，安装完毕支付已完成工程量的85%，余款在工程验收合格后15天内付至总价95%，剩余5%依据总合同同期一次性付清。2.保证金约定50万元，在签订协议5天内由宁波茂萌建筑安装工程有限公司向东阳三建枣庄广府一号项目部交纳25万元，进场施工5天内交纳25万元。保证金退还时间为施工至正负零时，10天内由东阳三建枣庄广府一号项目部向宁波茂萌建筑安装工程有限公司退还10万元，土建工程施工主体结顶10天返还40万元，宁波茂萌建筑安装工程有限公司代表人严文杰，东阳三建枣庄广府一号项目部代表陈立民均在合同上签字确认。2011年8月1日，严文杰向陈立民转账支付25万元，2011年8月17日，通过银行转账25万元。陈立民向宁波茂萌建筑安装工程有限公司出具收条一份，载明今收到宁波茂萌建筑安装工程有限公司水电安装保证金50万元整。另查明，宁波茂萌建筑安装工程有限公司提交山东枣庄广府一号安装工程款结算清单及工程预（结）算书，拟证明宁波茂萌建筑安装工程有限公司完成施工的4#、5#楼地下车库工程款为309329.05元，地面以上部分4#楼安装工程款为84327.22元，5#楼为111536.82元，根据合同约定，总价下浮20%，被告应付工程款404154.47元，扣除已支付的123380元，目前尚欠工程款约280774.47元。浙江省东阳第三建筑工程有限公司对此不认可，认为该组证据均没有被告方签字确认，系宁波茂萌建筑安装工程有限公司单方制作，不能作为证据使用。又查明，浙江省东阳第三建筑工程有限公司提交承包合同一份，证明陈立民与浙江省东阳第三建筑工程有限公司之间系挂靠关系。宁波茂萌建筑安装工程有限公司对此不认可，认为陈立民为被告负责人，宁波茂萌建筑安装工程有限公司与浙江省东阳第三建筑工程有限公司项目部签订的合同是真实有效的。再查明，陈立民为浙江省东阳第三建筑工程有限公司枣庄广府一号项目部实际负责人。一审法院认为，依法成立并生效的合同具有法律效力。宁波茂萌建筑安装工程有限公司与浙江省东阳第三建筑工程有限公司项目部签订的内部经济责任制承包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，双方应依照约定全部履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宁波茂萌建筑安装工程有限公司提供的实际施工的工程量，未经浙江省东阳第三建筑工程有限公司或者项目部工作人员签字确认，且浙江省东阳第三建筑工程有限公司对此有异议，一审法院无法确认宁波茂萌建筑安装工程有限公司实际施工的工程量及工程价款，宁波茂萌建筑安装工程有限公司应承担举证不能的法律后果。关于宁波茂萌建筑安装工程有限公司主张的返还保证金问题。本案中，严文杰为宁波茂萌建筑安装工程有限公司公司代表人，陈立民为浙江省东阳第三建筑工程有限公司项目部负责人，在签订合同后，严文杰按照合同约定向陈立民分两次转账支付保证金50万，并由陈立民向其出具收条，其二人行为均是代表公司，应视为公司的行为，在合同目的无法实现的情况下，宁波茂萌建筑安装工程有限公司有权要求其返还。对浙江省东阳第三建筑工程有限公司关于保证金系陈立民个人行为的抗辩意见，不予采纳。合同中未约定保证金的违约金支付方式，对宁波茂萌建筑安装工程有限公司要求被告支付保证金的违约金的主张，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、浙江省东阳第三建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内返还宁波茂萌建筑安装工程有限公司保证金50万元；二、驳回宁波茂萌建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10585元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担4400元，宁波茂萌建筑安装工程有限公司承6585元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，浙江省东阳第三建筑工程有限公司阜阳分公司与陈立民签订的《枣庄广府一号一标段项目责任制承包合同》明确约定，东阳三建枣庄广府一号项目部隶属上诉人的阜阳分公司，财务由阜阳分公司统一管理。因此，东阳三建广府一号项目部及其负责人陈立民在涉案项目施工过程对外从事的经济活动，系履行公司职务行为，应由浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担责任。宁波茂萌建筑安装工程有限公司员工严文杰代表其公司向陈立民交纳50万元保证金，有收条、银行转账凭证、内部经济责任制承包合同等证据证明，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定并无不当。浙江省东阳第三建筑工程有限公司主张陈立民、严文杰之间的经济往来系个人之间的行为，与事实不符，不予采纳。浙江省东阳第三建筑工程有限公司还主张陈立民出具的保证金收条不具有真实性，因其未提供任何证据证实，亦不予采纳。综上所述，宁波茂萌建筑安装工程有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由宁波茂萌建筑安装工程有限公司负担。再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，宁波茂萌建筑安装工程有限公司与浙江省东阳第三建筑工程有限公司山东枣庄广府一号项目部签订的内部经济责任制承包合同约定：2.保证金约定50万元，在签订协议5天内由宁波茂萌建筑安装工程有限公司向东阳三建枣庄广府一号项目部交纳25万元，进场施工5天内交纳25万元。保证金退还时间为施工至正负零时，10天内由东阳三建枣庄广府一号项目部向宁波茂萌建筑安装工程有限公司退还10万元，土建工程施工主体结顶10天返还40万元。该合同成立后，2011年8月1日，严文杰向陈立民转账支付25万元，2011年8月17日，通过银行转账25万元。陈立民向宁波茂萌建筑安装工程有限公司出具收条一份，载明今收到宁波茂萌建筑安装工程有限公司水电安装保证金50万元整。陈立民为浙江省东阳第三建筑工程有限公司枣庄广府一号项目部实际负责人，因此，东阳三建广府一号项目部及其负责人陈立民在涉案项目施工过程对外从事的经济活动，系履行公司职务行为，应由浙江省东阳第三建筑工程有限公司承担责任,在合同目的无法实现的情况下，宁波茂萌建筑安装工程有限公司有权要求返还。关于本案是否遗漏当事人问题。浙江省东阳第三建筑工程有限公司未提供证据证明其在签订案涉内部经济责任制承包合同、接受保证金款项时已告知宁波茂萌建筑安装工程有限公司其与陈立民存在挂靠关系，陈立民当时为浙江省东阳第三建筑工程有限公司枣庄广府一号项目部实际负责人，作为合同相对方的宁波茂萌建筑安装工程有限公司有理由相信陈立民的行为是职务行为，且宁波茂萌建筑安装工程有限公司提起本案诉讼时亦未请求陈立民承担民事责任，因此，本案不存在遗漏当事人问题。浙江省东阳第三建筑工程有限公司与陈立民之间的纠纷可以另行通过法律途径解决。浙江省东阳第三建筑工程有限公司申请再审的理由不成立，本院不予支持。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，判决如下：维持本院(2018)鲁04民终2075号民事判决。本判决为终审判决。审判长 黄 东审判员 段修排审判员 王 丹二〇二〇年三月二十六日书记员 高 天