湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终396号上诉人（原审被告）：湖南成益建设集团有限公司。法定代表人：邓红霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李南章，湖南郴华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郴州市吉麓沥青油料有限公司。法定代表人：贺飞燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵品高，湖南星河律师事务所律师。上诉人湖南成益建设集团有限公司（以下简称湖南成益公司）因与被上诉人郴州市吉麓沥青油料有限公司（以下简称郴州吉麓公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省郴州市苏仙区人民法院（以下简称一审法院）于2018年6月14日作出（2018）湘1003民初546号民事判决，郴州吉麓公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年9月7日作出（2018）湘10民终1716号民事裁定，将本案发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭审理了本案，并于2019年9月25日作出（2018）湘1003民初2025号民事判决，湖南成益公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南成益公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郴州吉麓公司的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由郴州吉麓公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，判决错误。涉案工程一直未完工，亦未竣工验收，双方没有结算，湖南成益公司曾向郴州吉麓公司书面催告要求其尽快完工。郴州吉麓公司一审时提交的《栖凤大道工程结算审批表》，拟证明双方已结算，但该结算审批表系复印件，无法确认其真实性，湖南成益公司对该份证据未予认可，而一审法院将该份证据作为双方已经结算及工程量鉴定的依据从而导致认定事实错误，故本应该是郴州吉麓公司违约，应当向湖南成益公司承担5%的违约责任，一审法院反而判令湖南成益公司承担5%的违约责任。二、一审法院未查清涉案工程付款条件是否成就。涉案工程一直未完工，导致无法竣工验收，不符合双方合同约定的付款条件，给湖南成益公司造成了严重的经济损失。三、一审程序违法。郴州吉麓公司当庭增加诉讼请求，一审法院未给湖南成益公司答辩期限，且工程造价鉴定意见书所依据的证据未经双方当事人质证。湖南成益公司对该司法鉴定意见书有异议一审法院却未给湖南成益公司重新鉴定的机会，该司法鉴定意见书作出前亦未给湖南成益公司时间说明与陈述。郴州吉麓公司答辩称：一、一审判决事实认定清楚，判决正确。涉案工程的业主单位郴州市苏仙区交通建设投资有限公司的证明及2018年2月前就已支付了湖南成益公司大部分工程款，可以证实涉案工程早已完工，且已达到了支付工程款条件。涉案工程是郴州市苏仙区栖凤大道的沥青路面的摊铺工程，系整个工程中的一部分，该工程早在2016年12月就已全面完工，2017年1月郴州吉麓公司与湖南成益公司就案涉工程进行结算，之后湖南成益公司支付了1,500,000元工程款给郴州吉麓公司。二、一审判决程序合法。郴州吉麓公司在一审庭审中增加的诉讼请求为“诉讼保全费、鉴定费由湖南成益公司负担”，之所以增加诉讼请求，是因为鉴定费数额须在鉴定结果出来之后才知晓，且有正式发票作为依据。鉴定机构是根据本案的书面证据及对涉案工程进行实地勘验后作出鉴定结论，且给了双方提出异议的时间，而湖南成益公司未提出异议。郴州吉麓公司向一审法院起诉请求：1、判令湖南成益公司立即支付郴州吉麓公司工程款3,272,300.8元，资金占用期间利息174,595元(按资金占用期间年利率6%，2,317,840.6元从2017年1月27日计算至2018年4月8日共436天，计息166,123元；954,460元从2018年2月13日计算至2018年4月8日共54天，计息8472元，以上共计174,959元)，全部利息按上述利率计算至工程款结清为止；2、判令湖南成益公司立即支付违约金238,615元(4,772,300.8元x5%)；3、本案诉讼费、保全费由湖南成益公司承担。一审法院认定事实：郴州市苏仙区交通建设投资有限公司与湖南成益公司签订了《栖凤渡工程施工合同》，约定将郴州市苏仙区栖凤渡镇栖凤大道工程交由湖南成益公司施工。2016年7月6日，郴州吉麓公司与湖南成益公司栖凤大道项目部签订《沥青路面摊铺工程分包合同》。合同主要内容有：“1、工程名称郴州市苏仙区栖凤大道工程，工程地点郴州市苏仙区栖凤渡镇；2、工程承包范围及内容：沥青封层一层，一层粘层油，工程规模：道路面积约45000m²；3、承包方式为单价包干，付款方式：工程交工验收后三个月内付到总工程款的80%，其余20%竣工验收后一个月内付清；4、违约责任，若有违约，由违约方支付本工程承包价款的5%给另一方。”合同签订后，郴州吉麓公司于2016年7月进场组织施工，2016年12月5日全线摊铺完工，月底交付了合格的检测资料。2017年1月20日，郴州吉麓公司向湖南成益公司提交了《栖风大道工程结算审批表》，双方对工程量进行了确认，并确认工程总价款为4,772,300.8元。结算后，湖南成益公司陆续向郴州吉麓公司支付了1,500,000元工程款。因双方对工程造价有争议，郴州吉麓公司向一审法院申请进行工程造价鉴定，一审法院委托湖南正宏工程造价事务所有限公司进行鉴定，鉴定出郴州市苏仙区栖风大道沥青路面摊铺工程的工程造价为4,735,908.13元，花费鉴定费用48,620元。扣除已付1,500,000元，湖南成益公司尚欠工程款为3,235,908.13元。一审法院认为，郴州吉麓公司与湖南成益公司经协商一致签订的工程分包合同，系双方真实意思表示，双方均应依约履行。郴州吉麓公司依约完成施工后，湖南成益公司应依约支付工程款，逾期未付，应承担相应民事责任。关于郴州吉麓公司诉请的要求湖南成益公司支付资金占用利息及违约金；因双方在合同中约定了一方违约需支付工程总价款5%的违约金，故对郴州吉麓公司诉请支付违约金236,795.41元（4,735,908.13元×5%）予以支持；郴州吉麓公司诉请的支付资金占用利息因其未提交其他损失依据，故对郴州吉麓公司诉请支付资金占用利息不予支持。关于郴州吉麓公司诉请的鉴定费由湖南成益公司承担，该费用系因为查清本案事实而实际支出的费用，故予以支持。关于湖南成益公司辩称的应扣除税款的问题，因该工程款系不含税价款，故对其辩称理由不予采信。关于湖南成益公司辩称的郴州吉麓公司尚有未完成工程应扣除工程款600,000元的问题，因湖南成益公司未提交相应证据，且该工程已经完工，故对其辩称的理由不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条的规定，判决：“一、由被告湖南成益建设集团有限公司支付原告郴州市吉麓沥青油料有限公司工程款3,235,908.13元;二、由被告湖南成益建设集团有限公司支付原告郴州市吉麓沥青油料有限公司违约金236,795.41元;三、由被告湖南成益建设集团有限公司支付原告郴州市吉麓沥青油料有限公司垫付的鉴定费48,620元;以上一至三项共计3,521,323.54元，限被告湖南成益建设集团有限公司在本判决生效后二十日内支付。四、驳回原告郴州市吉麓沥青油料有限公司的其他诉讼请求。如未在本判决指定的上述期限履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36,284.09元，诉讼保全费5000元，合计41,284.09元，由被告湖南成益建设集团有限公司负担。”本院二审期间，湖南成益公司围绕上诉请求依法提交了一份证据即《核减栖凤大道未铺沥青路口面积明细表》，对该证据是否采信，本院将在判决理由部分予以评析。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：一、郴州吉麓公司在一审庭审的法庭调查阶段增加了“诉讼保全费、鉴定费由湖南成益公司承担”的诉讼请求。二、1.一审法院在对涉案工程委托鉴定过程中，根据鉴定机构郴州正宏工程造价事务所有限公司（以下简称正宏公司）的要求及郴州吉麓公司的申请从郴州市苏仙区审计局调取了涉案工程道路平面设计图纸、道路平面竣工图纸给鉴定机构作为送鉴的材料。2.正宏公司作出的《郴州市苏仙区栖凤大道沥青路面摊铺工程造价鉴定意见书》[郴正宏价鉴（2019）16号]载明，鉴定依据：（1）《建筑工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017；（2）2014年《湖南省市政工程消耗量标准》、湘建价[2014]113号文、湘建价[2014]112号文；（3）（2018）湘1003技76号《郴州市苏仙区人民法院委托书》；（4）郴州市苏仙区栖凤大道《沥青路面摊铺工程分包合同》；（5）道路平面设计图纸、道路平面竣工图纸及电子版；（6）2019年6月27日的现场勘查记录。鉴定说明：工程量以竣工图纸及现场勘查记录为依据。3.二审中，湖南成益公司对作为鉴定依据的道路平面设计图纸、道路平面竣工图纸质证认为，对该两份图纸的真实性无异议，认可系其作为审计结算的依据提交给郴州市苏仙区审计局的，但认为其提交的该两份图纸有虚高的部分，不能真实反映涉案工程的工程量，且湖南成益公司也完成了部分工程量，正宏公司以该两份图纸来确定郴州吉麓公司的工程量不真实。4.道路平面竣工图载明，该竣工图编制日期为2016年12月。5.正宏公司于2019年9月19日作出《郴州市苏仙区栖凤大道沥青路面摊铺工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），一审法院于9月20日将该征求意见稿送达双方当事人，告知双方当事人进行核实并将核实情况于9月23日12时前提交一审法院。湖南成益公司未在此期限内提交书面异议。一审庭审过程中，湖南成益公司对《郴州市苏仙区栖凤大道沥青路面摊铺工程造价鉴定意见书》[郴正宏价鉴（2019）16号]口头提出了异议。三、1.《沥青路面摊铺工程分包合同》由欧光灿代表甲方郴州市苏仙区栖凤大道项目部签字。2.郴州吉麓公司一审提交的《栖风大道工程结算审批表》载明，湖南成益公司项目部的刘涛在技术组审核处签字，欧光灿在项目经理审核处签字。湖南成益公司二审陈述，《栖风大道工程结算审批表》上欧光灿签了字，但按规定需要几个人签字。郴州吉麓公司的法定代表人贺飞燕曾找过成益公司项目部负责人李百顺，要李百顺在《栖风大道工程结算审批表》上签字付款，但李百顺不同意，没有在该结算审批表上签字且将结算审批表退了回去。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、涉案工程付款条件是否成就。关于争议焦点一。1.郴州吉麓公司在一审法庭辩论终结前增加诉讼请求符合法律的规定，其增加的诉讼请求系针对诉讼保全费、鉴定费的承担提出，并未变更提起本案诉讼的基础事实，不影响湖南成益公司的实体权利，一审法院未重新给予湖南成益公司答辩期限并无不当。2.本案中，道路平面设计图纸、道路平面竣工图纸一审法院虽未组织双方当事人质证，有不当之处，但该两份图纸来源于栖凤大道工程的审计机构，且是湖南成益公司提交给审计机构的，鉴定的依据除该两份图纸外还包括其他证据，且一审法院还组织鉴定机构及双方当事人进行了现场勘查，二审中本院组织双方当事人对该两份图纸也进行了补充质证。一审法院该程序上的瑕疵对湖南成益公司鉴定中的权利及鉴定结论的作出并无影响，并不构成程序严重违法。《郴州市苏仙区栖凤大道沥青路面摊铺工程造价鉴定意见书》[郴正宏价鉴（2019）16号]可作为本案定案的依据。3.正宏公司作出鉴定意见书征求意见稿后，一审法院将该征求意见稿送达双方当事人进行核实并给予了提出异议的期限，但湖南成益公司未在此期限内提交书面异议，湖南成益公司上诉提出一审法院对鉴定意见书征求意见稿没有给予湖南成益公司时间提出异议，与事实不符。湖南成益公司虽然在一审庭审中对鉴定意见书口头提出了异议，但未提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的书面申请重新鉴定申请。故湖南成益公司以一审法院对鉴定意见书征求意见稿没有给予湖南成益公司时间提出异议及其对鉴定意见书有异议一审法院没有给予重新鉴定机会为由主张一审法院程序违法，本院不予支持。关于争议焦点二。郴州吉麓公司在一审提交的《栖凤大道工程结算审批表》虽为复印件，但湖南成益公司对代表项目部与郴州吉麓公司签订《沥青路面摊铺工程分包合同》的工作人员欧光灿与郴州吉麓公司进行过结算的事实并未否认，虽然该结算审批表不能作为结算工程款的依据，但该结算审批表与郴州吉麓公司2018年6月5日向郴州市苏仙区交通建设投资有限公司递交的《报告》、湖南成益公司编制的《道路平面竣工图》及涉案工程已提交审计的事实可以互相印证，证明涉案工程已于2016年12月竣工验收。湖南成益公司二审提交的《核减栖凤大道未铺沥青路口面积明细表》不足以推翻涉案工程已竣工验收的事实。对该证据本院不予采信。根据双方签订的《沥青路面摊铺工程分包合同》付款条件的约定，涉案工程付款条件已成就，湖南成益公司应按约定向郴州吉麓公司支付工程款。湖南成益公司上诉主张涉案工程未完工、付款条件不成就、郴州吉麓公司构成违约，依据不足，本院不予支持。综上，湖南成益公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36,284.09元，由湖南成益建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 程审 判 员  许素萍审 判 员  欧旭敏二〇二〇年三月十六日法官助理  张艳婷书 记 员  梁慧婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。