江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5635号上诉人（原审原告）：杨立波，男，1979年12月19日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：孙雄，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄皓，男，1979年7月15日生，汉族，住无锡市梁溪区。被上诉人（原审被告）：殷毅，男，1980年2月14日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：丁亮（受黄皓、殷毅共同授权委托），无锡市惠山区金诚法律服务所法律工作者。上诉人杨立波因与被上诉人黄皓、殷毅合伙协议纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初4192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨立波上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1.《网吧合伙协议书》（以下简称合伙协议）约定了：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”、“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”等内容，三名当事人对成立合伙企业经营网吧的意思非常清楚，不存在理解上的歧义也不存在设立合伙企业的法律障碍。一审法院认为设立有限公司不违反协议约定属认定事实不清。2.根据合伙协议中“网吧的主要大事须经三方共同协商后方可决定”，即使一审法院认为投资实体的组织形式双方理解不一，也应当对成立合伙企业还是有限公司进行协商。微信群中的聊天记录仅能起到通知的效力，不能作为当事人协商一致的证据。3.合伙协议明确了黄皓出资78万占60%、杨立波出资26万占20%、殷毅出资26万占20%，合计130万元。但实际成立的无锡冰洛雨网咖有限公司（以下简称冰洛雨公司）股东为黄皓、殷毅两人，其中黄皓占95%、殷毅占5%，注册资金为10万元。即使认为其同意了网吧形式由合伙企业变更为有限公司，但办理工商登记时将其从公司股东中去除，并且变更了相应的持股比例，而未向其告知说明，则属于根本违约。一审法院以黄皓、殷毅愿意配合办理工商登记变更为由，将根本违约行为说成合法合理的履约行为属于认定事实不清。4.合伙协议约定合伙人不得从事损害合伙利益的活动，而2018年10月12日，黄皓在未经全体合伙人同意的情况下，以自己名义受让了在同一地段位于洛社天奇城的无锡市东方红网吧，客观上已经与涉案网吧形成了同业竞争，构成违约。被上诉人黄皓、殷毅辩称，1.合伙协议中有关于法定代表人的约定，足以证明设立有限公司并未违反合伙协议约定。2.开设网吧涉及到租房、装修、购买设备、办理工商登记等各环节，上述事宜各合伙人之间都是协商一致处理的。本案纠纷并非因工商登记引起，实际是杨立波在网吧设立过程中遇到各种困难后丧失信心而打算退伙。3.工商登记情况并未违背合伙协议约定，也不影响杨立波按照合伙协议主张自己的权利，未加重其在合伙中应当承担的责任。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨立波向一审法院起诉请求：1.解除其与黄皓、殷毅于2018年8月21日签订的合伙协议；2.黄皓、殷毅返还其出资的26万元并支付自2018年10月8日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.黄皓、殷毅承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2018年8月21日，黄皓、杨立波、殷毅签订合伙协议约定：三方共同经营一家网吧，名字为：冰雨网咖洛社分店，经营场所位于无锡市洛社商贸城四区二楼，合伙期限6年，自2018年8月22日起至2024年8月21日止；黄皓出资78万元，占投资总额的60%，杨立波、殷毅各出资26万元，各占投资总额的20%；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙出资共计130万元，合伙期间合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割，合伙经营积累的财产归合伙人共有，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，协议终止当天或按合伙人约定的时间予以返还；合伙登记名称、文化许可证号及法人代表、营业执照工商登记，一切手续由黄皓办理，网吧平时经营与管理由黄皓负责，于正常营业后起每个月1-5号计算上月盈利收入，所获得的利润优先用于各合伙人回收出资成本；本合伙依法组成合伙网吧，由黄皓负责办理工商登记；三方家属包括亲戚不得参与或干涉合伙人的一切决策；网吧由黄皓一人负责经营管理，但网吧的重大变故或主要大事需经三方协商后方可决定；网吧盈余按各自的投资比例分配，盈亏和各项收入、支出按三方投资比例各自分担；合伙人有权转让其合伙中的全部或是部分财产份额时，但需经其他合伙人同意等。2018年8月24日，黄皓建立了“冰雨网咖洛社店股东群”，将杨立波、殷毅及高皋拉入群。此后，黄皓在该群中发送图片、视频，告知装修进度。2018年10月8日，黄皓出具收条，载明收到杨立波投资洛社网吧资金26万元。2018年10月17日，黄皓在微信中抱怨领取工商执照手续繁琐，与殷毅去补签过材料，工商执照仍未下来等。杨立波表示，营业执照下来才能开门做生意。2018年10月22日，黄皓在股东群中发送其办理营业执照的相关图片，图片中的资料显示黄皓拟申领的系公司营业执照。当日杨立波表示等待时间较长。2018年12月4日，杨立波通过微信询问黄皓，营业执照何时办好。黄皓通过微信发送了附有表格的告知书回执，该回执中写明冰洛雨公司，并向杨立波告知又被退了，需要补相关部门的盖章。当日，黄皓还向杨立波发送了几张图片，其中有居委会出具的证明，内容为“无锡冰洛雨网咖有限公司设立地址位于无锡市惠山区”。2018年12月21日，黄皓在股东群中发出了冰洛雨公司营业执照的照片，告知营业执照已办好。2019年3月29日，黄皓在股东群中发了消防许可证的图片。3月31日，黄皓在股东群中要求股东晚上碰头，杨立波表示其晚上没空，安排到第二天。冰洛雨公司的章程中，公司注册资本为10万元，黄皓认缴9.5万元占95%、殷毅认缴0.5万元占5%，出资时间为2038年12月31日前。2019年6月18日，冰雨网咖营业。该网吧的附近有多家网吧，东方红网吧并非是距离最近的网吧。审理中，黄皓、殷毅均表示，若杨立波需列明股东身份，其均配合。一审法院认为，杨立波与黄皓、殷毅签订的合伙协议是各方真实意思表示，且不违反法律法规，属合法有效。合伙协议中约定“本合伙依法组成合伙网吧”，杨立波据此认为三方约定投资实体的组织形式是合伙企业，黄皓、殷毅不予认可。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。该协议书在该条约定之前，在合伙登记名称约定中有“法人代表”，与杨立波所理解的成立合伙企业不一致，故不能依据“合伙网吧”的约定推断约定成立合伙企业。并且，在黄皓办理工商登记过程中一直向杨立波告知相关的办理进度，并发送了冰洛雨公司的申请表等资料，因此，杨立波对于设立有限责任公司应为明知。黄皓、殷毅办理的工商登记未将杨立波纳入，现均已表态愿意配合杨立波办理工商登记变更，且工商登记并不影响杨立波按照合伙协议主张自己的权利，亦未加重杨立波在合伙中应当承担的责任。此外，合伙协议中并无关于同业竞争的约定，而黄皓所受让的网吧并非新成立的网吧，故杨立波就此主张黄皓违约，无相应依据，不予采信。综上，杨立波主张黄皓、殷毅的行为已经构成根本违约，要求解除合同的理由不成立，故对其相应诉讼主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十一条、第九十四条规定，判决：驳回杨立波的诉讼请求。一审案件受理费5200元，减半收取为2600元，由杨立波负担。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。二审中，黄皓陈述，关于设立有限公司、工商登记股东及股权比例、注册资本、法定代表人等事宜都是在签订协议前就商量好的，因为杨立波不愿意承担法定代表人和显名股东的风险，所以就让其担任法定代表人。工商登记实际上只是合伙协议实施的细节问题，三方之间仍然以合伙协议约定为准，所以没有把工商登记的具体细节约定在协议当中。网吧自2019年6月开始营业后，除疫情期间均运营正常，每个月其都会将相关财务报表发到股东聊天群，杨立波因为已经起诉没有被拉入该股东群。殷毅认可黄皓的陈述。杨立波陈述，签好合伙协议后，黄皓问是否要以其名义办理营业执照，其认为开业之后都是黄皓经营，所以就商量好以黄皓名义办理。但双方从未就成立有限公司、登记股东、股权比例等事项作过协商。虽然黄皓确实将注册公司的部分材料和营业执照发到聊天群，但其没有细看，其只关注办理到什么程度。二审中，杨立波向本院递交申请，自愿放弃其诉请的以26万元为基数自2018年10月8日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，该行为系其自愿处分权利，未违反法律法规，未损害国家、集体或他人合法利益，故本院予以确认。上述事实有当事人陈述、申请书等在卷佐证。本院认为，涉案合伙协议可以解除，黄皓、殷毅需返还杨立波投资款26万元。具体理由如下：1.以成立公司形式履行合伙协议并不代表可以剔除合伙人作为股东的身份，除非有证据证明该合伙人明确同意。黄皓、殷毅、杨立波签订的合伙协议中明确约定了三方共同经营网吧，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙期间各合伙人的出资为共同财产；合伙经营积累的财产归合伙人共有；网吧盈亏及收入、支出按三方投资比例各自分担等内容，足以认定三方订立协议的目的是以合伙形式经营网吧。虽然黄皓提供证据证明其曾在股东聊天群中发送了设立公司的部分申请材料和营业执照，但因设立的公司在注册资本、登记股东、股权比例、出资人权利义务等方面与合伙协议约定存在明显差别，尤其未将杨立波作为登记股东会直接影响到其行使公司股东权利，上述重大变化应当由三方协商一致，而黄皓、殷毅并无证据证明杨立波对此均明知且同意，故应认定当事人之间并未达成关于设立公司的股东合意。2.以成立公司形式履行合伙协议，存在大量需要进一步完善的后续合同内容，有待合伙人之间进行磋商。黄皓、殷毅称设立公司仅是履行合伙协议的形式，三方之间仍按合伙关系处理。但合伙与公司的运营存在本质不同：公司成立后财产独立于股东，股东的出资、网吧经营所得财产均系公司财产，无法视作合伙人共有；公司利润需严格依照法律规定先缴纳税费、留足法定公积金等之后根据公司章程或股东约定分配，不同于合伙人直接按约将合伙经营利润按投资比例分配；合伙人对外债务承担无限责任而公司股东仅承担有限责任……故在设立公司后，合伙协议的履行基础发生了重大变化，合伙人实际上无法规避公司法律规定而直接根据合伙协议行使权利、履行义务，如要顺利履行合伙协议，应当由合伙人进一步磋商变更相应的合同内容。3.合伙协议具有强烈的人合性特征，因此，对于合伙人退伙如未有明确排除约定的，原则上应予准许。涉案合伙协议虽约定了合伙的出资为共有，不得随意请求分割，但鉴于黄皓、殷毅的行为导致合伙协议的履行基础发生重大变化，关于如何后续变更相应的履行内容，合伙人之间并未达成一致，事实上，自网吧成立至今杨立波也未能行使合伙人对合伙财产的监督管理等权利，且其已丧失对合伙的信任，故其要求解除合伙协议或退伙具备合理性，符合法律规定，应予准许。综上所述，综合考虑杨立波退出的原因、当事人过错程度、黄皓陈述的网吧经营情况以及杨立波已放弃出资利息等情形，本院从维持现有企业经营利益、便于解决合伙人纠纷的角度，对杨立波请求解除涉案合伙协议，并由现公司股东返还26万元出资款予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、三十四条、三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、第三十二条、第一百六十六条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初4192号民事判决；二、解除杨立波与黄皓、殷毅于2018年8月21日签订的《网吧合伙协议书》；三、黄皓、殷毅应于本判决发生法律效力之日起30日内返还杨立波投资款26万元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，减半收取2600元，由黄皓、殷毅负担；二审案件受理费5200元，由黄皓、殷毅负担。上述费用均由杨立波预交，双方当事人均同意自行交接，黄皓、殷毅应于本判决发生法律效力之日起30日内支付给杨立波，法院不再退还。本判决为终审判决。审 判 长 潘华明审 判 员 毛云彪审 判 员 张朴田二〇二〇年三月十二日法官助理 李 佳书 记 员 沈秋月本案援引法律条款《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国公司法》第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第三十二条有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。