贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终383号 上诉人（原审原告）：丁浩，男，汉族，1987年6月16日生，住贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：何东，贵州煜众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州中育文化置业发展有限公司，住所地贵州省黔南州龙里县冠山街道体育路，统一社会信用代码9152273030878311XJ。 法定代表人：程芝元，该公司董事长。 原审第三人：中国工商银行股份有限公司龙里支行，住所地龙里县九龙广场，统一社会信用代码9152273021646017X6。 负责人：杨才文，该支行行长。 委托诉讼代理人：李仕刚，男，该支行职工，住贵州省余庆县。 上诉人丁浩与被上诉人贵州中育文化置业发展有限公司（以下简称中育置业公司）及原审第三人中国工商银行股份有限公司龙里县支行（以下简称工商银行龙里支行）商品房预售合同纠纷一案，贵州省龙里县人民法院于2019年10月23日作出（2019）黔2730民初1685号民事判决后，丁浩不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 丁浩的上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。依据一般生活常理，上诉人作为买方是在被上诉人销售人员的宣传和介绍下了解销售商品房的户型及周边绿化设施等房屋相关信息，在销售过程中及销售模型、宣传手册等都载明上诉人购买的房屋享有阳光地下室，但因为设计原因该阳光地下室并不能达到被上诉人所宣传的效果。一审判决认定宣传广告的内容不构成要约，但依据最高人民法院相关司法解释的规定，在商品房买卖合同中出卖人对商品房开发范围内房屋相关设施所作的说明和允诺对合同的订立及房屋价格有重大影响的，该说明及内容应当视为要约。上诉人基于阳光地下室的宣传在购买该房屋时比其他户型房屋每平方贵一千多元，被上诉人出售房屋时对本案涉案房屋进行的户型、结构、环境、阳光地下室等宣传资料属于本案《商品房买卖合同》的重要组成部分，因此一审判决认定被上诉人在商品房买卖过程中就本案涉案房屋宣传资料的要约不作为合同内容的认定属于事实认定错误。2.一审判决依据不足。一审法院对上诉人在一审庭审中提交的被上诉人同意退房的录音录像证据予以遗漏，该证据虽在庭审中被上诉人代理人不予认可，但该份证据是被上诉人负责人同意退房的真实意思表示，应作为本案解除合同定案的依据。根据双方签订的《商品房买卖合同》第六章第十六条、十七条的规定，被上诉人擅自取消阳光地下室的行为构成了违约事实且未书面通知上诉人。上诉人已举证证明案涉房屋未带有阳光地下室，被上诉人对上诉人的主张并未否认，但一审法院仅认定被上诉人在出售房屋时有夸大宣传，未认定被上诉人违约，并判决上诉人因证据不足驳回上诉人的诉讼请求。3.一审判决适用法律错误。本案中对于是否排除宣传资料在双方合同中并未有约定，仅在附属补充协议中有条款，而附属补充协议并未在住建局备案，且在一审庭审中被上诉人代理人也否认了附属协议的效力，但一审法院却对附属协议予以认可并据此判决。双方签订的商品房买卖合同为格式合同，依据合同法及相关法律规定，对于合同条款规避责任或者不合理的部分，应当作出对消费者有利的解释，但一审判决却对案涉合同作出了有利于被上诉人的解释并以双方合同约定明确排除了宣传广告资料的约束力，错误适用合同法第四条、第四十四条、第六十条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、民事诉讼法第六十条及最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的解释第九十条。4.本案一审程序违法。一审法院受理了上诉人的保全，上诉人也交纳了保全费5000元，但上诉人并未收到一审法院送达的任何关于保全的文书，并且在一审判决书中也未提到保全的相关事宜。综上，一审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误。 中育置业公司二审未答辩。 工商银行龙里支行二审未陈述意见。 丁浩向一审法院起诉请求：1.判决确认被告违约，解除原、被告双方在2018年4月3日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；2.判决被告返还原告购房首付款87万元及违约利息52200元（以年利率百分之六从2018年4月3日计算到2019年4月3日），并判决被告从2019年4月3日起以本金87万元为基数，按照年利率百分之六计算利息至归还完毕所有本金之日止的相应利息，返还原告按揭偿还银行贷款的12个月本金及利息91619.52元，判决返还原告2万元团购购房款，返还原告交纳的维修基金8174元，支付预告登记费80元，以上合计：1042073.52元；3.判决解除原告与第三人工商银行龙里支行签订的《个人购房借款/担保合同》，判决被告向第三人工商银行龙里支行偿还剩余贷款本金1273800.53元，判决被告承担贷款银行提前还款违约金及相应贷款利息；4.判决被告承担本案的保全担保费3000元，律师费5万元；5.本案的诉讼费，保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月16日，被告中育置业公司取得了龙里县贵州国际旅游体育休闲度假中心白晶谷2组团一期工程的商品房屋预售许可证。2018年4月3日，原告丁浩与被告中育置业公司签订《商品房买卖合同》及补充协议。合同约定：原告购买被告开发的位于龙里县贵州国际旅游体育休闲度假中心白晶谷2组团一期第2栋1单元1层2号的房屋，建筑面积272.47㎡，套内建筑面积232.75㎡。按套内建筑面积计算，每平方米9280.34元，购房总价款为2160000元。买受人以银行按揭方式付款。交房时间为2018年9月30日前。第十一条约定交房条件为：该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件，商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》、《住宅工程分户验收表》，《住宅质量保证书》承诺的保修范围和保修期限必须符合国家和本地区有关法律、法规的规定及相关标准、规程的要求。第十六条规划变更的约定：出卖人应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。……补充协议的1.4条约定：出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及附件、本补充协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料、或楼盘模型、售楼书、示范单位或其他文字载体中的所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中的，不视为要约和承诺，对出卖人没有约束力。买受人不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。……被告对中铁洛飞城中的宣传内容，没有在原告与被告签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》中作出相应的约定。《补充协议》的4.2条：双方同意登报当日或者特快专递邮寄3日后，视为该商品房交付信息已送达买受人。22.13条约定：本协议中的所有条款均由双方经过充分协商一致,双方已完全知晓并理解本协议全部内容，双方对本协议内容不存在任何争议，双方确认在签订本协议时已特别注意协议涉及的免除或限制责任的全部条款内容。合同及补偿协议还就其他事宜进行了约定。合同签订当日，原告丁浩向被告支付了870000元购房款项。剩余1290000元与工商银行龙里支行签订个人购房借款/担保合同以银行按揭方式支付，工商银行龙里支行于2018年7月2日发放贷款1290000元，贷款发放后，原告一直按约履行还款义务。合同签订当日原告亦支付了20000元团购房（不计入购房款）、80元预告登记费、8174元房屋维修基金。双方签订的《商品房买卖合同》于2018年4月13日办理了商品房预售合同备案登记，于2018年7月12日办理了预告登记。2018年8月4日，贵州黔弘工程质量检测有限公司出具《室内环境空气质量检测报告》，结论为：贵州国际旅游体育休闲度假中心xxx楼工程所检部位符合《民用建筑工程室内环境污染控制规范》GB50325-2010中I类民用建筑工程技术要求。2018年7月23日，贵州省第三测绘院对贵州国际旅游体育休闲度假中心xxxxx栋工程的房屋进行面积测绘，并出具了《房屋建筑面积测绘报告》。2018年8月20日，建设、施工、监理的单位共同出具了贵州国际旅游体育休闲度假中心xxxxxx房屋《住宅工程质量分户验收表》，验收结论：合格。2018年9月11日，被告就贵州国际旅游体育休闲度假中心白晶谷2组团一期的消防设施进行建设工程竣工验收消防备案情况登记，结论为：抽查合格。2018年9月30日案涉房屋已获得商品住宅质量保证书和商品住宅使用说明书。案涉工程的《单位工程质量验收报告》载明：各方责任主体到位，符合验收组织形式和程序。2018年11月21日，被告中育置业公司对案涉工程向龙里县住房和城乡建设局办理了建设工程竣工验收备案，备案机关的处理意见：同意办理工程竣工验收备案。2018年9月12日，被告在贵州都市报上刊登了中铁洛飞城交房公告，通知中铁洛飞城一期业主：中育置业公司开发销售的中铁洛飞城项目一期已竣工验收合格，具备交房条件，通知业主于2018年9月28日至2018年9月30日前来办理接房入住手续。被告于2018年9月16日以挂号信方式通知原告交房，原告于2018年9月21日签收。现原告以被告交付的房屋与购买房屋时宣传的房屋不符，诉至法院要求解除《商品房买卖合同》及《个人购房借款/担保合同》。 一审法院认为：缔约过失责任只适用于合同未成立或合同被撤销、被认定无效的情况,不适用于本案，本案原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议、《个人购房借款/担保合同》，系双方真实意思的表示，应属合法有效。案涉工程已经竣工验收备案，且被告已按合同约定准备了《商品住宅质量保证书》《商品住宅使用说明书》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约;该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。本案中育置业公司为销售房屋对中铁洛飞城楼盘的户型、结构、区位、环境作出宣传，宣传的内容中虽有部分夸大的成分，但夸大的内容并不明确具体。且双方已经通过合同约定明确排除了宣传广告资料的约束力。故被告所作的说明和允诺不构成要约，不应作为合同的内容。被告不存在欺诈情形，且原告未提供证据证明案涉房屋存在合同约定规划、设计变更问题，故原告以被告欺诈及被告对案涉房屋进行变更未与原告协商一致为由要求解除《商品房买卖合同》的诉请不予支持。原告的其他诉讼请求须以解除《商品房买卖合同》为前提,因该请求未予支持,故对原告的其他诉讼请求亦不予支持。据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告丁浩全部诉讼请求。案件受理费12875元（已依法减半收取），由原告丁浩负担。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：首先，对于被上诉人中育置业公司一审庭审时出示的《补充协议》的真实性，双方并无异议，本院予以确认。其次，虽然被上诉人中育置业公司在销售房屋时对房屋的宣传与实际情况有出入，但根据双方之后签订的《补充协议》第一条第1.4项“出卖人与买受人的权利义务及责任均以本合同及附件、本补充协议的约定为准，出卖人通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料，或楼盘模型、售楼书、示范单位或其他文字载体中的所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中的，不视为要约和承诺，对出卖人没有约束力。买受人不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。凡附图和模型，受材质和比例限制等，均为示意，不视为精确表示，不能完全体现设施设备及构件等的存在，具体以交付现状为准。双方同意：出卖人雇佣的任何人员（包括销售人员）所出具或签署的与本合同有关的任何文件，均应在出卖人予以书面授权或确认的情况下方对出卖人具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与本合同及附件、本补充协议不一致的或超出本合同及附件、本补充协议约定的，不构成合同内容。买受人确认：对于本合同及附件、本补充协议的订立以及对于房屋价格有重大影响的因素，买受人已充分知悉，并已全部列入本合同及附件、本补充协议中。买受人对所购房屋及其所处环境有特殊要求的，应由买受人在购房前主动告知出卖人，本合同及附件、本补充协议的签署，视为出卖人已满足买受人的各项要求”、第二十二条第22.11项“有关本商品房的出卖人之任何人员的口头承诺或无出卖人授权的书面说明不作为出卖人对所售商品房的承诺。出卖人使用的用于宣传该商品房小区的楼书、沙盘、样板房、媒体广告以及其他宣传品等为要约邀请，不作为《商品房买卖合同》附件内容”和第22.13项“本协议中的所有条款均由双方经过充分协商一致，双方已完全知晓并理解本协议全部内容，双方对本协议内容不存在任何争议；双方确认在签订本协议时已特别注意协议涉及的免除或者限制责任的全部条款内容，并已按对方要求给予明确说明，双方一致认可本协议内容不存在显失公平、重大误解等情形，是双方协商一致的真实意思表示”的约定，双方最终确定还是以合同约定及房屋实际交付的现状为准。第三，上诉人丁浩主张解除双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，就应当符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，但其提供的证据并不能证实其主张符合上述法定解除的情形。因此，上诉人丁浩主张解除双方签订的《商品房买卖合同》和《补充协议》理由不成立，本院不予支持。 另外，上诉人丁浩还提出对其申请的财产保全一审法院并未处理的问题，经审查，一审法院已于2019年7月31日作出（2019）黔2730民初1685号民事裁定“冻结中育置业公司的银行账户资金1000000元或查封、扣押同等价值的财产，冻结、查封、扣押期限为1年”，该裁定书也于2019年7月31日送达给上诉人丁浩的一审诉讼代理人何东签收，故上诉人丁浩的该项主张与事实不符。 据此，上诉人丁浩的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25750元，由上诉人丁浩承担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  石明锋 审判员  朱代昀 二〇二〇年三月十三日 书记员  肖文洁