广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终965号上诉人（原审被告）：广东荔枝台传媒有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：黄延杰，总经理。委托诉讼代理人：郑忠理，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤莹，广东谨然律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：信宜市掌上广告传媒有限公司，住所地广东省茂名市信宜市。法定代表人：高明生。委托诉讼代理人：陈星，广东格林律师事务所律师。原审被告：黄延杰，男，汉族，1986年11月11日出生，住广东省饶平县。委托诉讼代理人：郑忠理，广东和志满律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤莹，广东谨然律师事务所实习律师。原审第三人：广东广播电视台，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：蔡伏青。委托诉讼代理人：丁胜康，单位员工。委托诉讼代理人：唐湟，单位员工。原审第三人：广东网络广播电视台，住所地广东省广州市。法定代表人：蔡伏青。委托诉讼代理人：罗丹，单位员工。上诉人广东荔枝台传媒有限公司（以下简称荔枝台公司）因与被上诉人信宜市掌上广告传媒有限公司（以下简称掌上公司）、原审被告黄延杰、原审第三人广东广播电视台、广东网络广播电视台合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4269号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人荔枝台公司、原审被告黄延杰委托诉讼代理人郑忠理、李坤莹，被上诉人掌上公司委托诉讼代理人陈星，原审第三人广东广播电视台委托诉讼代理人丁胜康、唐湟，原审第三人广东网络广播电视台委托诉讼代理人罗丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荔枝台公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回掌上公司的诉讼请求。事实与理由：本案事实和法律适用均存在严重错误。（一）荔枝台公司的移动TV事实存在，对方提供的关于移动TV的公证书中可证实。（二）合同已经履行一段时间，不同意全额退款。（三）一审判决认为合同目的无法实现的结论，荔枝台公司不认可。一审判决认定解除合同的原因及过错责任由荔枝台公司承担是错误的，掌上公司在履行中不积极履行合同有过错。荔枝台公司从未冒用第三人的名义，荔枝台公司是独立注册的商标，移动TV是荔枝台公司开发的平台，授权掌上公司在茂名地区进行网络推广活动。一审判决对于合同性质的定性荔枝台公司也不予认可。掌上公司没有媒体宣传的资质，播放视频需要通过荔枝台公司与第三人的审核后才能播放，违法的视频不得在平台上播放。因掌上公司其他制作的视频内容没有通过审核，故仅仅播放了六个，该责任应当由掌上公司承担。解除合同是掌上公司的权利，但无权要求退费，且并无法律依据。请求二审法院依法审查，作出合理裁判。掌上公司辩称，不同意荔枝台公司的上诉请求，请求维持原判。（一）双方在签订代理协议书时荔枝台公司向掌上公司宣称，双方合作的移动TV频道是广东广播电视台旗下的移动频道。为此荔枝台公司向掌上公司出具了授权证书，且该APP页面均出现了广东广播电视台的台徽，掌上公司有理由相信移动TV就是广东广播电视台下属的移动频道。但荔枝台公司在一审中提交的证据无法证实其有合法授权，故荔枝台公司以自行开发的APP履行合同构成根本违约，无法实现合同目的。（二）掌上公司通过短信、微信、函件等方式一直在催促荔枝台公司提供代理协议所约定的服务，但荔枝台公司一直以运营的APP正在改版为由不履行义务，并非掌上公司不积极履行义务。该APP在2016年年中基本属于停滞状态，且一审开庭时该APP已经没有任何数据了。由此可见，是荔枝台公司无法提供服务而非掌上公司不积极履行合同义务。黄延杰述称，与荔枝台公司意见一致。荔枝台公司提供的是平台，而非内容。掌上公司通过公证处对宣传内容进行了公证，证明了掌上公司曾正常使用荔枝台公司提供的平台，只是在履行合同过程中出现了分歧。如果本案是合同欺诈，是可撤销或变更，但掌上公司称合同目的无法实现是不成立。广东广播电视台述称，（一）广东广播电视台与荔枝台公司无任何合作关系，广东广播电视台从未授权荔枝台公司从事任何事务，荔枝台公司的任何行为均与广东广播电视台无关。荔枝台公司是黄延杰设立的自然人独资公司，黄延杰从未在广东广播电视台单位任职，广东广播电视台也于2016年7月26日发布《关于近期有人冒用我台“荔枝台”名义进行传播和经营活动的严正声明》，明确表示与荔枝台公司无任何组织上的关联。广东广播电视台从未授权荔枝台公司推广移动频道互联网等任何业务，也未与荔枝台公司有其他业务上的往来。广东广播电视台从未参与“移动TV”APP或“移动TV”频道的研发与运营，“移动TV”APP或“移动TV”频道与广东广播电视台无任何关系。（二）广东广播电视台与本案的诉讼标的无任何关系。本案的诉讼标的为掌上公司与荔枝台公司之间的合同关系，广东广播电视台不是该协议的签约主体，不对该协议享有任何权利或承担任何义务，故广东广播电视台与本案诉讼标的无任何关系。广东网络广播电视台述称，与广东广播电视台意见一致。掌上公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判决解除《代理协议书》；2．请求法院判决荔枝台公司向掌上公司退还代理费48万元；3．请求法院判决荔枝台公司向掌上公司赔偿因其占用款项给掌上公司造成的损失（以应退还款项48万元为基数，自2016年1月29日起至实际退回代理费48万元之日止，按中国人民银行同期银行贷款基准利率计付）。4．请求法院判决黄延杰对前述二至三项诉讼请求列明的荔枝台公司的债务承担连带清偿责任。5．请求法院判决由荔枝台公司、黄延杰承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月20日，掌上公司（乙方）与荔枝台公司（甲方）签订《代理协议书》，约定，乙方代理甲方“移动TV”频道的业务事宜。甲方“移动TV”的版权所有方，可提供现场直播及视频上传、分享服务。乙方是具有广告经营资质、有广播电视节目制作资质的公司。合同内容为授权乙方成为“移动TV”频道的茂名区域总代理，全权授权乙方负责“移动TV”频道茂名地区的广告招商、影视制作、活动执行等合法商业行为；享有使用甲方频道的标徽开展工作。甲方在“移动TV”频道的活动专区设置茂名专区，茂名专区内的视频、图片、文字由乙方全权提供，广告等收入归乙方所有。甲方为乙方本业务的授权书。乙方全权独家负责茂名地区的业务市场开发，市场营销策划、客户对接、客户合同签订。乙方与第三方客户承接需甲方协助的业务，在签订业务合同需提前与甲方进行业务沟通，达成现场直播等协助工作方案，经甲方书面确认后确保完成现场直播等工作。乙方可在“移动TV”的栏目专区下开办各类专栏，专栏内的视频、图片、文字由乙方独家提供。双方确定合作时间为3年，自2016年2月1日至2019年1月31日，若乙方在3年期限内不违反协议规定，则自动免费续约2年（即经营5年），且甲方不再收取任何费用，到期后，乙方优先续约。双方合作金额为48万元，签订协议后，乙方向甲方支付3万元订金，在10个工作日内乙方支付甲方剩余合作费用。合同签订后，掌上公司向荔枝台公司支付48万元，并由荔枝台公司出具收据，其中荔枝台公司于2016年1月20日确认收到订金3万元，于2016年1月28日确认收到代理费45万元。2016年1月28日，荔枝台公司向掌上公司出具《授权证书》，载明授权掌上公司经营移动TV茂名频道，授权期限为2016年3月1日至2017年3月1日；该《授权证书》上有广东广播电视台台徽的注册商标LOGO。掌上公司称，合同签订后荔枝台公司仅为掌上公司上传6个视频，也只向掌上公司出具了2016年3月1日至2017年3月1日的授权证书，在2016年7月左右荔枝台公司就称该“移动TV”APP需要更新改版，故协议就没有再继续履行。荔枝台公司称，上传的视频有20多个，其中有些是因为视频内容不通过而被下架，除了下架的视频就只有6个；目前发放的授权证书是在2016年3月1日至2017年3月1日，其他的没有发放，因为当时涉及商标的申请；“移动TV”APP目前仍在运营。掌上公司向一审法院提交了（2018）粤广南粤第8797号公证书，证明荔枝台公司仅仅为掌上公司上传了6个视频，荔枝台公司经营的“移动TV”项目下的各频道栏目自2016年年中起均处于停滞状态，荔枝台公司擅自使用广东广播电视台的注册商标。公证书对“移动TV”APP的下载安装及使用界面进行了公证，根据公证书记载，“移动TV”APP使用的APP图标为广东广播电视台台徽的注册商标LOGO；2018年10月30日公证当日，“移动TV”APP使用主界面顶部显示有广东广播电视台台徽的注册商标LOGO以及“移动TV”字样，点击主界面“栏目”，进入APP的栏目界面，其中栏目界面顶部有广东广播电视台台徽的注册商标LOGO，栏目项下有深圳频道、华商频道、东莞频道、茂名频道等子菜单，点击茂名频道显示茂名频道项下有6个视频。庭审过程中，一审法院当庭打开百度搜索“移动TV”并进行APP下载，安装完后打开该APP，呈现的界面与掌上公司的提交的公证书栏目截图一致，但点开其中深圳频道、华商频道、茂名频道均显示暂无数据。2018年7月16日，掌上公司向荔枝台公司发出《律师函》，载明，《代理协议书》签订后，荔枝台公司迟迟没有在“移动TV”APP上开通“茂名频道窗口”，经多次沟通，才于2016年6月份（协议生效4个月后）开通“茂名频道窗口”，至此仅为掌上公司上传了6个视频内容，合作时长仅仅1个月；此后荔枝台公司甚至停止“移动TV”APP“茂名频道窗口”的运行，使得掌上公司无法正常使用该媒体传播平台；经沟通，荔枝台公司表示“移动TV”APP正在更新版面，很快就会更新完成，然后重新开通正常上传更新内容，荔枝台公司还表示将会相对应延长掌上公司的代理时间作为补偿，但至今掌上公司无法使用“移动TV”APP“茂名频道窗口”。2017年7月4日，掌上公司再次与荔枝台公司沟通，荔枝台公司表示可以在合作项目之外免费上传掌上公司的视频内容到广东电视台新闻频道、广东荔枝台官网APP上播出，在2017年7月11日至2018年3月15日这8个月合作期间，荔枝台公司仅为掌上公司上传一小部分视频并且播出时间严重滞后，完全失去了视频广告应有的新闻价值；同时，掌上公司多次要求荔枝台公司按照协议约定恢复开通“移动TV”APP“茂名频道窗口”及在“移动TVAPP茂名频道”栏目专区下开办各类专栏，但荔枝台公司一直未能履行合同义务。另，2016年7月26日广东广播电视台、广东网络广播电视台共同发出《关于近期有人冒用我台“荔枝台”名义进行传播和经营活动的严正声明》。掌上公司认为荔枝台公司拒绝履行约定的义务属于根本性违约，并且荔枝台公司冒充广东广播电视台、广东网络广播电视台的注册商标违反约定，侵犯了掌上公司的合法权益，因此，掌上公司要求荔枝台公司收到律师函3日内履行协议约定的义务，包括但不限于在“移动TV”频道的活动专区设置茂名专区并在栏目专区下开办各类专栏，同时要求荔枝台公司提供“移动TV”版权证明资料，否则掌上公司将解除与荔枝台公司的《代理协议书》。2019年1月16日，掌上公司向一审法院提起诉讼。案件审理过程中，荔枝台公司为证明其主张还向一审法院提交了以下证据：一、广东数字移动电视有限公司与广东三网传媒广告有限公司于2015年1月6日签订的关于联合经营“广东广播电视台移动频道有线（省网）信道”的《合同》，广东南方新媒体发展有限公司与广东三网传媒广告有限公司于2015年5月20日签订的关于“广东广播电视台移动频道”商务营运的《移动频道商务营运协议书》，2015年5月20日广东三网传媒广告有限公司委托广州南广文化传播有限公司为移动电视相关应用提供支持服务所签订的《移动电视平台应用服务合同》，发票及收据，证明荔枝台公司具有合法的授权，经营相关业务。二、广东三网传媒广告有限公司出具的声明，记载，荔枝台公司是该公司股东，持有该公司百分之四十九股权，为关联企业，该公司“移动TV”项目及涉及广东广播电视台的合作，荔枝台公司均有权利对外经营及合作。三、荔枝台公司发表的声明，证明荔枝台公司合法经营，依法维护其合法经营环境。四、广东广播电视台移动频道于2015年7月18日出具的荣誉证书，载明授予荔枝台传媒战略合作伙伴，有效期至2016年7月18日。五、广东电视中心出入证和申请书，证明荔枝台公司的工作人员经广东广播电视台准许，准许其开展经营活动。六、“移动TV”的商标注册申请受理书、商标评审申请受理通知书，证明广东三网传媒广告有限公司具有“移动TV”商标所有权，具有“移动TV”APP商业运行权。庭审中，掌上公司称其诉请解除合同的理由是：1．荔枝台公司仅提供2016年3月1日至2017年3月1日授权书；2．掌上公司多次要求荔枝台公司在栏目下开展专栏（茂名专区下属专栏），但荔枝台公司没有提供相应服务；3．荔枝台公司经营的“移动TV”APP在2016年6月左右就无法运营了，掌上公司想上传视频，荔枝台公司称需要更新改版无法使用；4．荔枝台公司在经营过程中侵犯了广东广播电视台的注册商标，冒用广东广播电视台的名义开展业务；5.广东广播电视台作为广东广播电视台移动频道的经营者明确表示与荔枝台公司无业务往来。荔枝台公司、黄延杰称，《代理协议书》上约定的“移动TV”频道不是广东广播电视台移动频道，协议约定的“移动TV”频道是荔枝台公司独立开发手机APP软件，与广东广播电视台移动频道是有明显区别；掌上公司称，《代理协议书》是在广东广播电视台演播厅移动频道签订，该APP上大量使用广东广播电视台的注册商标，荔枝台公司向掌上公司出具的授权书也使用了广东广播电视台的标徽，故掌上公司认为《代理协议书》约定的“移动TV”频道就是广东广播电视台移动频道。另查，广东广播电视台台徽的注册商标LOGO申请人为广东广播电视台，申请/注册号19080939，注册公告日期为2017年3月14日，专用权期限为2017年3月14日至2027年3月13日。2016年7月26日，广东广播电视台、广东网络广播电视台共同作出《关于近期有人冒用我台“荔枝台”名义进行传播和经营活动的严正声明》，记载，2014年，广东广播电视台、广东网络广播电视台的官方网站被正式命名为“荔枝台”，并经国家工商行政管理总局商标局核准获得“荔枝台”注册商标，享有注册商标专用权；而近期，有人把“荔枝台”作为商号进行工商注册，并打着“荔枝台”的名号进行广播电视节目制作、信息资讯传播、广告以及文艺类活动策划乃至发布招牌信息等传播和经营个活动，谋取不当利益，该行为不仅极大地损害了广东广播电视台、广东网络广播电视台的商誉，构成商标侵权，更涉嫌蓄意欺诈，损害客户利益，进行不正当竞争；广东广播电视台、广东网络广播电视台从未授权任何公司和个人使用“荔枝台”商标进行传播和经营活动；凡侵犯“荔枝台”注册商标专用权，损害广东广播电视台、广东网络广播电视台商誉的公司或个人，将追究其法律责任；广东荔枝台传媒有限公司（法定代表人黄延杰）并非广东广播电视台、广东网络广播电视台关联公司，也未取得“荔枝台”商标授权许可。诉讼过程中，广东广播电视台向一审法院出具情况说明，记载，黄延杰向法庭提交的广东电视中心出入证确由广东广播电视台保卫科办理，该证仅作为进出工作区的临时凭证，不能作为员工的凭证；移动频道是经原国家广播电视总局社管司、科技司批准，于2004年11月在全省范围内进行无线单频网试验播出的广东广播电视台的一个专属频道；目前移动频道的运营方为广东南方新媒体发展有限公司，广东广播电视台仅授权给该公司运营广东广播电视台移动频道的业务，至于该公司与其他第三方公司开展的合作，广东广播电视台并不知晓。再查，荔枝台公司系成立于2015年2月10日的有限责任公司，公司股东为黄延杰一人。一审法院认为，掌上公司与荔枝台公司签署《代理协议书》，记载，荔枝台公司为“移动TV”的版权所有方，荔枝台公司授权掌上公司成为“移动TV”频道的茂名区域总代理。虽然《代理协议书》并未明确约定“移动TV”频道所指向的对象，但是荔枝台公司出具给掌上公司的《授权证书》以及“移动TV”APP界面均出现了广东广播电视台台徽的注册商标LOGO，掌上公司有理由相信协议约定的“移动TV”频道即为广东广播电视台下属移动频道。而本案中，荔枝台公司所提交的证据无法证明其是广东广播电视台移动频道的合法授权方且具有对外转授权的权利，荔枝台公司以自行开发的“移动TV”APP履行合同义务已然构成根本违约。其次，根据《代理协议书》约定，荔枝台公司需向掌上公司出具业务授权书，而本案中荔枝台公司仅向掌上公司出具了2016年3月1日至2017年3月1日的《授权证书》，而对于其余合作期间的授权并未出具，违反合同约定。第三，根据《代理协议书》约定，荔枝台公司在“移动TV”频道的活动专区设置茂名专区，掌上公司可在“移动TV”的栏目专区下开办各类专栏。根据掌上公司所提交的公证书以及双方共同确认的视频上线情况，荔枝台公司仅为掌上公司上传了6个视频，开设栏目专区下的专栏荔枝台公司也未履行。根据一审法院庭审中对“移动TV”APP的现场演示操作，该APP下属茂名频道已无数据显示。荔枝台公司并未完全履行合同义务，已经构成违约，致使掌上公司的合同目的无法实现。故掌上公司诉请解除《代理协议书》并要求返还代理费48万元、支付资金占用利息损失，一审法院予以支持。荔枝台公司为一人有限责任公司，黄延杰作为荔枝台公司的股东，不能证明荔枝台公司财产独立于股东自己财产，应当对公司债务承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、解除掌上公司与荔枝台公司于2016年1月20日签订的《代理协议书》；二、判决发生法律效力之日起十日内，荔枝台公司向掌上公司返还代理费480000元并支付利息损失（利息从2016年1月29日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至判决限定还款之日止）；三、黄延杰对荔枝台公司的上述债务承担连带责任。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9250元，由荔枝台公司、黄延杰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。荔枝台公司向本院补充提交如下证据：注册人为荔枝台公司的第21020760号、第21020494号、第21020691号、第21020711号、第21020676号、第21020718号“荔枝台”字样的商标注册证，拟证明“荔枝台”是荔枝台公司向掌上公司授权使用的品牌。掌上公司质证认为：1．真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；2．上述商标注册证有效时间是2017年12月14日、2017年10月13日起，双方签订合同时间为2016年1月20日，后注册的商标无法应用到先签订的合同中；3．商标注册证记载的国际分类与本案无关；4．荔枝台公司向掌上公司提供的标徽是荔枝台公司向掌上公司出具的授权证书中广东广播电视台的台徽，这才是荔枝台公司当时承诺的标徽。黄延杰质证认为：与荔枝台公司意见一致。广东广播电视台质证认为：真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；服务项目及分类和广播电视无关，与公司经营范围也无关。广东网络广播电视台质证认为：同意广东广播电视台的意见。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，荔枝台公司二审提交的商标注册证所涉及的核定使用商品/服务项目分别为：第21020760号：第43类流动饮食供应；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；提供野营场地设施；餐厅；日间托儿所（看孩子）；餐馆；假日野营住宿服务；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。第21020494号：第29类：干食用菌；水果蜜饯；牛奶；肉；鱼（非活）；肉罐头；加工过的坚果；蛋；食用油脂；腌制蔬菜。第21020691号：第40类：茶叶加工；定做材料装配（替他人）；艺术品装框；剥制加工；电影胶片冲洗；纺织品精加工；纸张加工；服装制作；烧制陶器；食物熏制。第21020711号：第30类：面条；蜂胶；用作茶叶代用品的花或叶；咖啡；谷类制品；调味品；食盐；豆粉；食用淀粉；糖。第21020676号：电影放映机的修理和维护；清洗衣服；家具保养；机械安装、保养和修理；室内装潢修理；电话安装和修理；加热设备安装和修理；建筑；建筑施工监督；灭害虫（非农业目的）。第21020718号：未加工的食用芝麻；活家禽；小龙虾（活的）；新鲜蔬菜；新鲜水果；活动物；树木；植物种子；植物；新鲜浆果。二审中，荔枝台公司陈述，荔枝台公司与广东广播电视台没有关系，只是借用了广东广播电视台场地办公，合同履行与广东广播电视台没有关系；“移动TV”频道是一个手机APP平台，《代理协议书》第二条涉及的“徽标”，是指荔枝台公司的注册商标“荔枝台”字样，在授权书和APP尚没有显示“荔枝台”字样；涉案《代理协议书》的履行方式是掌上公司向荔枝台公司发送视频，通过荔枝台公司与广州南广文化传播有限公司共同审核后上传，如果掌上公司具有媒体资质则可以自行上传视频，媒体资质即需要通过新闻局或文化主管部门审批具有直接传输视频的资格，但签约时发现掌上公司没有媒体资质，属于合同履行的障碍；荔枝台公司主要的合同义务是提供APP平台，平台和服务价值体现在荔枝台公司具有经营媒体的经验、技术和资源，也与广东广播电视台有合作，是民营企业与事业单位合作的尝试和典型，荔枝台公司作为品牌商授权掌上传媒公司在茂名地区独家代理，为此也向广东广播电视台旗下的广州南广文化传播有限公司支付了相关服务费用，涉案的48万元并非全部由荔枝台公司取得；一审中提交的三份案外人之间的合同，就是前述荔枝台公司具有广东广播电视台旗下相关公司的技术资源及经营上的指导。关于在签订《代理协议书》时认为合同履行与广东广播电视台、广东网络广播电视台的关系，掌上公司陈述，荔枝台公司称与广东广播电视台有合作，“移动TV”是移动频道下的一个项目；当时双方是在广东广播电视台移动频道办公室签订的，合同开始履行时荔枝台公司提供的授权也有广东广播电视台的标徽、APP上也反复出现广东广播电视台的标徽；掌上公司当时知道是手机APP的形式，双方的合作基础就是移动频道下的移动APP服务，荔枝台公司为此也提供了证据拟证明其与广东广播电视台的关系，虽该证据无法证明其证明目的；知道广东广播电视台、广东网络广播电视台发出的严正声明大概是在2016年底，具体不太清楚，荔枝台公司称APP要改版，掌上公司一直在等，严正声明出来后掌上公司只是知道了荔枝台公司的商号侵犯了广东广播电视台的注册商标，而不知道荔枝台公司有无合法授权，至于荔枝台公司没有合法授权是在本案一审诉讼时才知悉。再查，掌上公司与2019年1月16日向一审法院提起本案诉讼，载有解除合同诉请的起诉状副本于2019年1月23日送达荔枝台公司。本院认为，本案是合同纠纷。根据各方诉辩意见，本案二审争议焦点主要为荔枝台公司是否存在根本违约行为，掌上公司主张解除《代理协议书》、返还相关款项是否成立。对此，首先，《代理协议书》约定，荔枝台公司授权掌上公司成为“移动TV”频道的茂名区域总代理，享有使用荔枝台公司频道的徽标开展工作。荔枝台公司虽陈述该“移动TV”与广东广播电视台无关，但其出具给掌上公司的《授权证书》和“移动TV”APP界面均出现了广东广播电视台台徽注册商标，而现并无证据证实荔枝台公司具有合法授权。荔枝台公司二审提交商标注册证，拟证明《代理协议书》约定的“徽标”是其注册的“荔枝台”字样商标，但相关商标注册证所涉及的核定使用商品/服务项目与涉案业务缺乏关联，该“荔枝台”字样商标亦未出现在《代理协议书》、“移动TV”APP界面或授权材料中，与涉案合同履行缺乏必要关联。其次，荔枝台公司一方面称涉案合同履行及“移动TV”APP与广东广播电视台无关，另一方面又主张其与广东广播电视台及旗下公司存在合作关系、具有技术资源，其提供的平台和服务价值体现于该等技术资源，上述主张存在矛盾。合同履行中荔枝台公司亦未依约提供2017年3月后的《授权证书》。再次，根据掌上公司提交的公证书、双方确认的视频上传情况，以及一审法院对“移动TV”APP的当庭演示情况，足以显示荔枝台公司没有依约履行合同达到根本违约的程度，一审法院对此已予详述，本院不再赘述。综上，荔枝台公司未能对承诺的频道徽标提供相应授权，未能依约提供2017年3月后的《授权证书》，未完全履行上传视频等合同义务，已达到根本违约的程度，掌上公司主张解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，一审法院予以支持并无不妥，本院予以确认。另，本案中，根据双方二审陈述，双方签约时均清楚《代理协议书》所涉“移动TV”频道为手机应用软件APP的形式，故一审法院认定荔枝台公司以自行开发的“移动TV”APP履行合同义务已构成根本违约，与双方签约时的意思不符，本院不予确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，《代理协议书》签署后，荔枝台公司出具了《授权证书》、为掌上公司上传了少量视频，存在一定履行行为。根据掌上公司提交的《公证书》，荔枝台公司最后一次上传视频是在2016年6月，亦无证据证实在此前掌上公司曾对荔枝台公司的履行行为提出过异议。据此，综合考虑合同约定的履行期间、合同实际履行情况和当事人过错程度，本院酌情认定荔枝台公司向掌上公司返还代理费460000元，并于起诉状副本送达荔枝台公司之日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计付利息。掌上公司诉讼请求超出的部分，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。荔枝台公司的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4269号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4269号民事判决第三项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初4269号民事判决第二项为：判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广东荔枝台传媒有限公司向被上诉人信宜市掌上广告传媒有限公司返还代理费460000元及利息（利息以460000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2019年1月23日起计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至款项付清之日止）；四、原审被告黄延杰对上诉人广东荔枝台传媒有限公司的上述债务承担连带责任；五、驳回被上诉人信宜市掌上广告传媒有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各9250元，均由上诉人广东荔枝台传媒有限公司负担8950元，由被上诉人信宜市掌上广告传媒有限公司负担300元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年三月二十五日书记员  张露李泳筠