新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院   民 事 判 决 书                                                                                （2019）新4223民初2393号      原告：陈韶威，男，1962年5月19日出生，汉族，个体户，现住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：谢红（特别授权）,上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师 。   被告：新疆众旺达建设工程有限公司。   住所地：新疆乌鲁木齐沙依巴克区友好南路198号友好国际E座1层4号。   统一社会信用代码：916501007817860761。   法定代表人：陈传东，系该公司总经理，男，1964年11月22日出生，汉族，现住：新疆乌鲁木齐沙依巴克区 。   委托诉讼代理人：刘龙萍（特别授权），国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。   被告：新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司。   住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区鄱阳路5号1栋1006-1008室。   统一社会信用代码：916501006702435540。   负责人：王东峰，男，系该分公司负责人，1975年5月10日出生，汉族，现住：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区 。   委托诉讼代理人：刘龙萍（特别授权），国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。   原告陈韶威诉被告新疆众旺达建设工程有限公司、被告新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案受理。依法由审判员冯进红适用简易程序审理，于2019年11月28日开庭公开审理。原告陈韶威及其委托诉讼代理人谢红，被告新疆众旺达建设工程有限公司、被告新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司的委托诉讼代理人刘龙萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告陈韶威向本院提出诉讼请求：一、依法判令二被告共同给付宿舍楼节能保温工程款：71260元；二、依法判令二被告承担备案受理费、送达等费用。事实与理由：2013年8月23日，原告陈韶威以被告新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司的名义与中国人民解放军69050部队签订了《合同书》一份，该工程系69050部队汽车营宿舍节能改造保温工程，合同签订后，原告组织人员进行实际施工，期间69050部队陆续付款，工程款到账后，被告新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司扣除2%管理费后，将剩余款项打给实际施工人原告陈韶威，2018年9月10日被告新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司收到69050部队给付的该合同款项71260元后，原告多次找被告索要该笔款项，被告以种种理由推诿，无奈诉至法院，请求依法维护原告的合法权益。   原告陈韶威为证明自己的诉讼请求成立向本院提供如下证据：   书证1，2013年8月23日签订的69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工程施工《合同书》一份，复制件，原件在第三分公司，第二被告盖章确认，证明原告以被告的名义签订合同，包工包料审计决算为准。   书证2，收据一份，2018年9月10日由第三分公司出具的，证明第三分公司收到69050部队工程款71260元，同时证明原告的请求未过诉讼时效。   书证3，关于结算工程余款的证明一份，2018年8月20日由三分公司出具的，内容认可实际施工人陈韶威同志，在落款处有实际施工人陈韶威姓名，证明该工程实际施工人是陈韶威，被告是认可的。   书证4，69050部队客户存款对账单四份，证明在2014年4月19日三分公司收到69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工程款106890元，2014年4月19日三分公司收到69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工程款142520元。   书证5，银行卡对账单一份二页，证明被告收到了106890元款项后被告扣除了2%的管理费后将104752.2元于2014年9月26日打入原告的银行卡。被告收到了142520元款项后被告扣除了2%的管理费后将13966.60元于2014年1月12日打入原告的银行卡中，证明双方按照约定扣除2%管理费款后打入原告账户，履行了双方约定。   书证6，登记通知书一份，证明新疆众旺达建筑安装工程有限公司变更为新疆众旺达建设工程有限公司。   书证7，2015年1月16日69050部队给税务局开了一份证明，证明因为工程需要开具发票，必须是部队给施工人出证明，到税税务开发票。   书证8，竣工验收书一份，出示原件，提交复制件，证明施工单位被告在上面盖章，实际施工人是原告，   书证9，银行打卡的存根，证明69050部队将涉案款打入了被告的公司，69050部队于2018年9月21日给被告公司打款71260元（本案款项），69050部队于2018年9月21日给被告公司打款178075.31元。   书证10，发票一张，复制件，证明当时从外面购买的水泥款的发票，原告作为实际施工人购买的材料用于工程建设。   被告新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司、被告新疆众旺达建设工程有限公司辩称，二被告不同意原告的诉讼请求及事实，在2013年7月13日本案的第二被告与69050部队签订相关的施工合同，并自行组织了施工在年底完成了所有的施工，原告是本案第二被告的项目经理，因此涉案的工程款权益归本案第二被告，与原告无关系，本案原告没有参与该工程的实际施工，也不存在给原告支付相应的款项，工程发生在2013年，已过诉讼时效。   被告新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司、被告新疆众旺达建设工程有限公司为证明自己的辩解成立，向本院提供证据如下：   书证1，69050部队与本案的第一被告签订的合同一份，出示原件，提交复制件，证明涉案工程是由本案的第一被告与69050部队承接并完成施工工程。   书证2，结算审计确认单一份，复制件，证明涉案的合同第一被告施工完在结算过程中本案的原告使用了新疆中达清洁能源科技有限公司结算了工程款，之后经我方和部队进行纠正，部队将剩余的工程款追回给付给本案的施工人。   书证3，通知一份复制件，证明因为原告使用第三方虚假资质进行结算，原告与二被告被军区拉入黑名单，   书证4，二张发票，复制件，证明在2016年本案的第一被告向69050部队出具发票后该单位将工程款支付给本案的第一被告，第一被告是实际的施工人。   书证5，六张完税证明，证明第一被告是纳税人，并且是第一施工人。   本案的争议焦点：一、原告的主体身份是否适格；二、原告起诉的欠付工程款是否有事实根据；三、本案的民事责任如何承担；四、本案的是否过诉讼时效。   经审理查明，2013年8月23日，新疆众旺达建筑安装工程有限公司与中国人民解放军69050部队签订了69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工程施工《合同书》一份，该工程系69050部队汽车营宿舍节能改造保温工程，包工包料，最终工程量和价格以审计为准。合同签订后，施工单位按期保质保量进行了施工。   2014年12月30日新疆众旺达建筑安装工程有限公司企业名称变更为被告新疆众旺达建设工程有限公司。原告陈述：合同原件交给被告新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司了，2018年被告新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司在原合同盖了公章。69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工程施工《合同书》证据来源真实性予以认证,原告举证的《合同书》与被告举证的《合同书》内容一致。   2018年8月20日新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司向向中国人民解放军69050部队基建营房处出具关于结算工程余款的《关于结算工程余款的证明》，证明内容：施工的汽车营宿舍维修、南营区菜地北侧道路整修和汽车营外墙保温三项工程，2014年年终工程一起决算，总计决算907795.31元，前期已支付565880元，余款341915.31元未支付，工程决算后扣除44200元保修金，应支付余款297715.31元。以上工程实际施工人为陈韶威同志，现由陈韶威同志本人与贵部联系负责工程余款结算。该《关于结算工程余款的证明》由新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司加盖公章，并注明写明实际施工人：陈韶威。该《关于结算工程余款的证明》证实了新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司认可陈韶威的实际施工人身份。该证明内容与原告陈韶威关于“挂靠新疆众旺达建筑安装工程有限公司第三分公司施工，是实际施工人”的陈述一致。原告书证7，原告持有的2015年1月16日69050部队给税务局开了一份证明，证明69050部队协助原告开具发票出具了证明。原告书证8，竣工验收书一份，出示原件，提交复制件，证明施工单位被告在上面盖章，内容实际施工人是陈韶威，原告书证10，购买水泥款的发票，证明原告作为实际施工人购买的材料用于工程建设，进一步证明了原告实际施工人的身份。   原告举证2013年-2014年69050部队客户存款对账单四份，证实69050部队预付工程款5笔分别是110580元；147440元；58450元；106890元；142520元，合计：565880元，在2014年4月19日三分公司收到69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工程款106890元，2014年4月19日三分公司收到69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工程款142520元。   原告举证银行卡对账单二页，由新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司账户×××账号，打入陈韶威乌鲁木齐银行股份有限公司融汇支行62214388XXXX卡中2013年9月2日，金额108368.40元；2013年11月22日，金额201772.20元；2014年9月29日，金额104752.20元；2014年11月12日，金额139669.60元，合计：554562.10元。   银行卡对账单一份二页，证明被告收到了106890元款项后被告扣除了2%的管理费后将104752.2元于2014年9月26日打入原告的银行卡。被告收到了142520元款项后被告扣除了2%的管理费后将13966.60元于2014年11月12日打入原告的银行卡中，证明双方按照约定扣除2%管理费款后打入原告账户，履行了双方约定。   对于被告举证4-5的发票原告陈韶威的质证意见：发票真实性及完税凭证真实性认可，与原告提供的数额是一致的，证明目的不认可，由被告开具了证明，由原告在沙湾县地税局开具的发票，由原告缴纳了29000多元税款，只交公司发票记账联不对，原告把所有的发票及税款完税凭证全部给公司了，剩余的工程款由公司收回，没有签过项目经理承包合同书，每一笔钱来了后扣2%管理费后打给原告。   2014年10月本案涉案宿舍楼保温工程完工，拖欠农民工的工资太多，农民工在信访局上访，原告把情况给王东锋经理作了汇报，工人工资付不了，看让公司先解决一些钱；王东锋经理不愿意。信访局让69050部队的人让把农民工的工资付了，部队出面要打钱，此时被告公司变更名称，钱打不进去，原告经沟通使用了新疆中达清洁能源科技有限公司的资质，使用新疆中达清洁能源科技有限公司资质进行宿舍楼保温工程项目结算，开具了相关的发票，69050部队二十九分部基建营房处同意，工程项目结算审计确认单宿舍楼保温项目价款356300元。69050部队把保温工程款293535.31元打进了新疆中达清洁能源科技有限公司账户。后来军区审计发现了问题，认为打款不符合施工合同的要求也不符合税法关于付款出项要求，向原告及公司追偿，原告筹钱把这些钱返回给了部队。2016年8月2日被告公司给部队开具工程款发票，后部队将款项结算给了被告。293535.31元打进了新疆中达清洁能源科技有限公司账户。后来军区审计发现问题，后面打回来249335.31元，扣了44200元宿舍楼及卫生间改造维修金。新疆军区并且将本案的第一被告、第二被告及原告纳入整个新疆军区的黑名单。   原告举证9银行支票的存根，证明69050部队将涉案款打入了被告的公司，69050部队于2018年9月21日给新疆众旺达建设工程有限公司账户打款71260元(本案剩余款项)，69050部队于2018年9月21日给被告第三分公司账户打款178075.31元（（2019）新4223民初2391号案件道路整修款项51616.27元与（2019）新4223民初2392号案件宿舍楼及卫生间改造工程剩余款项126459.04元，合计178075.31元，69050部队于2018年9月21日已打入新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司账户）。   69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工价款356300元-已付宿舍楼保温工程款106890元-已付宿舍楼保温工程款142520元（已扣除2%管理费部分原告自认，未主张无效返还），余工程款106890元，69050部队保修金35630元（注：未按照5%详细数额扣质保金）尚未支付，余工程款71260元新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司、被告新疆众旺达建设工程有限公司未支付原告陈韶威。   被告自认：新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司是新疆众旺达建设工程有限公司出资设立的，公司与第三分公司二者不是挂靠关系。   以上事实由原、被告陈述、答辩，举证、质证意见在案证实。   本院认为，被告新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司在合同书及工程项目结算审计确认单上盖了公章。《69050部队汽车营战士宿舍楼局部维修改造工程施工合同》》证据来源真实性予以认证。   建设单位中国人民解放军联勤第二十九分部营房处盖章并签名，施工单位陈韶威签名，审计单位人员签名，出具了《工程项目结算审计确认单》一份，该《69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工程施工审计价格为356300元。   2018年8月20日新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司向向中国人民解放军69050部队营房处出具《关于结算工程余款的证明》，该证明由新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司加盖公章，并注明写明实际施工人：陈韶威。该证明内容及落款证实了新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司认可陈韶威的实际施工人身份。该证明内容与原告陈韶威关于“挂靠新疆众旺达建筑安装工程有限公司第三分公司施工，是实际施工人”的陈述一致。原告书证7，原告持有的2015年1月16日69050部队给税务局开了一份证明，证明69050部队协助原告开具发票出具了证明。原告书证8，竣工验收书一份，出示原件，提交复制件，证明施工单位被告在上面盖章，实际施工人是原告，原告书证10，购买水泥款的发票，证明原告作为实际施工人购买的材料用于工程建设，进一步证明了原告实际施工人的身份。2013年-2014年69050部队客户存款对账单四份，证实69050部队预付工程款5笔合计565880元，在2014年4月19日三分公司收到69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工程款106890元，2014年4月19日三分公司收到69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工程款142520元。原告举证银行卡对账单二页，由新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司向原告陈韶威打款合计554562.10元，进一步证实原告陈韶威是实际施工人。依照最高人民法院关于》第二十六条原告陈韶威与本案有直接利害关系，原告主体资格适格。   被告辩解：“2013年7月13日本案的第二被告与69050部队签订相关的施工合同，并自行组织了施工在年底完成了所有的施工，原告是本案第二被告的项目经理，因此涉案的工程款权益归本案第二被告。”；被告该辩解与被告出具证明的行为自相矛盾。被告反驳原告的诉讼主张没有提供任命项目经理档案文件、内部承包合同书亦或是发工资及缴纳社保的反驳证据。对被告的辩解本院不予采信。   因原告陈韶威没有施工资质，借用资质挂靠新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司具体施工。借用施工资质与工程挂靠相关的建筑领域民事纠纷主要分五类：一是因挂靠人拖欠材料费、租金、劳务费等引起的纠纷；二是因建设单位拖欠工程款引起的纠纷；三是因被挂靠单位拖欠挂靠人工程款及挂靠人欠建筑单位管理费、垫付材料费、租金等引起的挂靠合同纠纷；四是挂靠人转包、违法分包引起的建筑合同违约纠纷；五是工程挂靠中引起的人身损害赔偿纠纷。本案属于第三种之情形。本案原告陈韶威借用资质挂靠是挂靠施工。工程挂靠是指无资质单位、个人或低资质等级的单位以盈利为目的，通过各种途径或方式利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接施工任务并向其缴纳一定管理费的违法违规行为。   依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。《最高人民法院关于的解释》第一条、第二条的规定。原告陈韶威借用资质挂靠新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司，以新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司名义承揽和施工工程，其借用资质挂靠施工行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。   新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司是新疆众旺达建设工程有限公司出资设立的，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。   69050部队汽车营宿舍楼节能改造保温工价款356300元-已付宿舍楼保温工程款106890元-已付宿舍楼保温工程款142520元（注：此前已扣除2%的管理费部分原告自认，未主张无效返还），余工程款106890元，69050部队保修金35630元（注：未按照5%详细数额扣质保金）尚未支付，余工程款71260元，由被告新疆众旺达建设工程有限公司承担民事责任支付原告陈韶威。   原告举证9银行支票的存根，证明69050部队将涉案款打入了被告的公司，69050部队于2018年9月21日给新疆众旺达建设工程有限公司打款71260元(本案宿舍楼节能保温工程剩余款项)，69050部队于2018年9月21日给被告第三分公司打款178075.31元（（2019）新4223民初2391号案件道路整修款项51616.27元与（2019）新4223民初2392号案件宿舍楼及卫生间改造工程剩余款项126459.04元，合计178075.31元，69050部队于2018年9月21日已打入新疆众旺达建设工程有限公司第三分公司账户）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。被告辩解本案超诉讼时效，本院不予支持。   依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款，最高人民法院关于》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：   被告新疆众旺达建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈韶威工程款71260元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案诉讼争议标的71260元，案件受理费1582元，因本案适用简易程序受理减半收取791元，由被告新疆众旺达建设工程有限公司负担(本案受理费已由原告预交，所预交的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。         审  判  员   冯进红         二 〇 二 〇 年 三 月 十 日     书  记  员   杨潇红