辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民再126号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南国基建设集团有限公司，住所地河南省郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：白晓峰，辽宁希光律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳国兴建筑工程有限公司,住所地辽宁省沈阳市沈河区北京街7号（1803室）。法定代表人：付洪雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨凯，辽宁大信律师事务所律师。委托诉讼代理人：初兴伟，男，1980年2月1日出生，汉族，该单位员工，户籍地辽宁省本溪市明山区，现住沈阳市和平区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳大东城市开发建设投资有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区东站街57-3号。法定代表人：田立生，该公司经理。委托诉讼代理人：王云，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：钟宇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南国基建设集团辽宁有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区三义街8-1号2-5-1。法定代表人：李逢生，该公司董事长。再审申请人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被申请人沈阳国兴建筑工程有限公司（以下简称国兴公司）、沈阳大东城市开发建设投资有限公司（以下简称大东城投公司）、河南国基建设集团辽宁有限公司（以下简称国基辽宁公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院（2018）辽01民终6533号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2019年3月26日作出（2019）辽民申536号民事裁定，指令我院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人国基公司的委托诉讼代理人白晓峰，被申请人国兴公司的委托诉讼代理人杨凯、初兴伟，被申请人大东城投公司的委托诉讼代理人王云到庭参加诉讼。被申请人国基辽宁公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国基公司申请再审称，请求：1.撤销沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初5095号民事判决以及沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终6533号民事判决；2.改判国基公司不承担支付工程款、返还税款、返还保证金等全部责任；3.改判国基公司不承担案件受理费、鉴定费；4.改判大东城投公司在未付工程款范围内向国兴公司承担责任。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.国兴公司不具备工程承建资质。原判既未查明招标文件要求何种承包资质，也未查明国兴公司是否具备相应资质，更未要求国兴公司提供资质证书等证据予以证明的情况下，直接认定国兴公司具备施工资质，否定了国兴公司的“实际施工人”身份，免除了大东城投公司在未付工程款范围内支付工程款的责任，加重了国基公司的责任；2.原判按照国兴公司主张采纳工程合同外签证工程造价鉴定结论，缺乏证据支持。对于合同外签证工程造价中的争议部分，鉴定机构作出了对两方分别有利的两种结论，原判在没有说明依据和理由的情况下直接采纳了对国兴公司有利的鉴定结论，显然对国基公司不公。（二）原判决适用法律错误。根据建筑法及最高人民法院解释的规定，国基辽宁公司与国兴公司的合同因违法转包而无效，发包人大东城投公司应在未付工程款范围内承担责任，原判却依据《合同法》第四十四条作出判决，适用法律错误。（三）无论是否认定国兴公司实际施工人的身份，原判结果均存在错误。（四）原判判决国基公司与国基辽宁公司共同承担付款责任无事实和法律依据。首先，根据原判查明的事实，应认定国基公司将工程转包给国基辽宁公司、国基辽宁公司又转包给国兴公司，而非原审认定的国基公司借国基辽宁公司名义实施合同；其次，即使国基公司借用国基辽宁公司名义与国兴公司签订合同，亦应判决国基公司承担责任，而不应判决两公司共同承担责任；再次，如果原审认定国基公司与国基辽宁公司人格混同，应当共同承担责任，应当依法审查两公司是否存在人格混同因素，但原判未予审查。国兴公司再审辩称，1.（2019）辽民申536号民事裁定书认定：“原审期间国基公司提出国兴公司提供的国基公司收取保证金的收款收据所加盖为虚假印章并提出相应的鉴定申请”明显错误。事实是国基公司在二审中才提出鉴定申请，违反了民事诉讼法及司法解释中申请鉴定期限的相关规定。此外，该收据系国兴公司法定代表人付洪雨在国基公司住所地当面交予国基公司合约部经理冯政达五万元支票，而后冯政达将加盖有国基公司公章的收据交给国兴公司，在此情况下国兴公司已尽了合理的审查义务。即便该公章是虚假的，亦可以认定案涉保证金已交予国基公司。2.国基公司在一审组织质证时并未对工程造价鉴定提出明确的异议，故二审法院没有支持国基公司在二审中要求对工程造价鉴定争议项进行审查的上诉理由正确。3.（2019）辽民申536号民事裁定书认为仅以国基公司收取了国兴公司交付的保证金为由，认定国基公司与国兴公司形成合同关系证据不足，明显错误。事实上，国兴公司在原审中还提交了代国基公司交纳税金的收款收据、国基公司支付国兴公司工程款审批单以及向国基公司交纳履约保证金的收据，结合国兴公司与国基辽宁公司签订的承包协议中明确约定国基辽宁公司不直接与国兴公司进行结算的约定，从而认定国兴公司与国基公司直接形成建设施工合同关系证据确实充分。综上，请求驳回国基公司的全部再审请求。大东城投公司辩称：一、原审判决认定事实清楚。1.国基辽宁公司与国兴公司签署的内部承包合同实质是国兴公司借用国基公司的资质承揽案涉工程的合同。而国兴公司是具备专业从事土石方施工资质的企业，故该内部承包合同有效。国兴公司不属于最高人民法院司法解释中规定的实际施工人。2.国基公司主张大东城投公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任，于法无据，且其在二审中并未提出该项请求，国兴公司、国基辽宁公司也未提出上诉，故该项请求不属于再审审理范围。3.国基公司从未对鉴定报告提出过任何异议，更未提供任何证据，大东城投公司对于原审裁判，没有异议。二、国基辽宁公司与国兴公司之间并非转包关系，本案不适用建筑法及最高人民法院司法解释关于“转包”规定，原审适用法律正确。此外，原审中各方当事人均未提出过上述内部承包合同因是转包合同而无效的主张，所以国基公司该主张不属于再审审理范围。三、国基辽宁公司与国兴公司之间签署的内部承包合同与大东城投公司与国基公司签署的建设工程施工合同条款一致，且国基公司实际向国兴公司收取了本应由国基辽宁公司收取的保证金并出具了收据，行使了内部承包合同中甲方的权利，所以国基公司与国基辽宁公司同为内部承包合同的甲方。国基公司基于合同相对性应当对国兴公司承担支付工程款的责任。综上，请求驳回国基公司的再审请求。国基辽宁公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。国兴公司向一审法院起诉时的诉讼请求是：1.判令国基公司、大东城投公司、国基辽宁公司连带支付国兴公司工程款13,051,901.12元及利息，利息自2013年3月1日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率，计算至全部支付完毕止，暂算到起诉之日为95万元，合计起诉标的额14,001,901.12元；2.由国基公司、大东城投公司、国基辽宁公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明，大东城投公司与国基公司签订建设工程施工合同，合同约定由国基公司承建沈阳汽车城产业园区基础设施建设项目-C区场地平整工程施工，工程地点为沈阳市大东区、皮台村、大洼村、大志村，工程内容为土方平整、挡土墙工程，承包范围为二标段（东至规划路绿化带、南至七朱公路、西至榆林大街、北至轩通路），工程从2012年12月20日至2013年6月20日182天，工程价款为25,654,210.48元。合同签订后，国基公司将工程交于其子公司国基辽宁公司，国基辽宁公司作为甲方与国兴公司作为乙方签订内部承包合同，将上述工程转包给国兴公司施工，工程内容、工期、工程价款与大东城投公司和国基公司签订的合同内容一致，合同第三条约定管理费及税金缴纳方式：1、工程结算按甲方与建设单位签订的施工合同中有关计价办法计算，工程总价确定以工程造价管理部门审核价或甲方与建设单位确认的结算价为准，以此结算价为基础下浮4%并扣除企业所得税、营业税、城建税、教育税附加费、河道费及应扣除政府行政管理部门收取的费用后支付到项目部的账户上（税费按政府、行业管理部门收取的费用计算，政府如有变动按当时当地政府有关文件执行，以上税费均以结算审定总价作为计算基础。）此工程不需提供材料发票，结算价款包括的风险范围：主合同规定的所有应由甲方承担的费用及风险皆由乙方承担。下浮额及税费随甲方每次收取的工程款逐笔扣除。当收取工程款达到工程总造价的90%时，甲方应当收取的费用和应代扣代缴的费用须全部收完。该项目如有劳保统筹基金，应归甲方收取。合同第四条第9项约定，在本合同签订后三日内，乙方需向甲方支付工程履约保证金5万元，工程施工完毕，并完整收回甲方出具履约保函，且乙方无相关本工程的债务风险后一个月内，甲方无息退还履约保证金扣除相关罚款后的剩余部分。合同签订后，国兴公司进行了施工，国基公司收取国兴公司5万元保证金，2013年1月25日，国基辽宁公司向国兴公司转账支付工程款13,111,069.27元，扣除双方合同约定国兴公司应承担的管理费524,442.76元，所得税641,355.26元，印花税7,696.26元，营业税附加税河道费453,642.99元，共计1,627,137.27元，国基辽宁公司实际向国兴公司转账11,483,932元（13,111,069.27元-1,627,137.27元=11,483,932元），2014年1月23日、2014年6月10日大东城投公司在维权中心向国兴公司工人支付劳动报酬分别为260万元、2,648,620元。2014年10月，因涉案工程需要检测，大东城投公司工程未支付检测费，检测单位起诉至法院，经法院判决大东城投公司承担252,500元及诉讼费等，大东城投公司未支付义务，在法院强制执行阶段，国兴公司替大东城投公司垫付检测费、诉讼费、执行费共计27万元。大东城投公司于2017年4月14日将252,000元支付给国兴公司，大东城投公司尚欠国兴公司17,500元未付。一审法院另查明，国基辽宁公司未将扣除税费缴纳给税务机关，国兴公司于2013年2月6日向税务机关缴纳河道费453,642.99元，印花税7,696.26元，所得税按0.2%缴纳26,222.13元，共计487,561.38元（453,642.99元+7,696.26元+26,222.13元=487,561.38元）一审法院再查明，在工程施工过程中发生合同外工程，经国兴公司申请对合同外施工工程价款进行鉴定，2017年12月26日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对合同外签证工程进行鉴定，鉴定结论为鉴定总额3,788,723.70元，扣除下浮额及相关税费后的金额为3,396,205.60元，报告作出后，大东城投公司对鉴定中挖土工程96,006.6元存在异议，鉴定机构予以答复意见为“因原、被告认可该部分的土方来源为场地内的土方，那么工序应该为挖土装车、运土、回填及碾压。我公司认为挖土项96,006.6元应计取。维持原鉴定报告中的鉴定结果。”按照鉴定结论可以得出扣除下浮额及相关税费后，实际应支付工程款比例为89.64%（3,396,205.60元÷3,788,723.70元=89.64%）。一审法院再查明，2013年3月1日，国兴公司已将工程交付大东城投公司使用，大东城投公司开始公开招标在国兴公司平整后的土地上建厂。一审法院认为，关于国兴公司主张责任主体的问题。本案国兴公司具备施工资质，故国兴公司主张发包人大东城投公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据。国基公司与发包人大东城投公司签订建设工程合同后，将工程整体交付给其子公司国基辽宁公司，国基辽宁公司又与国兴公司签订建设工程施工合同，两份合同对于工程内容、工程价款及工期主要款项约定完全一致、未作更改，可以证明国基公司系借用其子公司的名义与国兴公司签订合同，且国基公司收取了国兴公司的保证金，故国基公司已经参与国基辽宁公司与国兴公司签订的合同之中，国基公司与国兴公司双方事实上构成了合同关系。关于欠付工程款金额的问题。本案工程合同约定价款为25,654,210.48元，国基辽宁公司已经支付18,359,689.27元（13,111,069.27元+260万元+2,648,620元=18,359,689.27元），尚欠7,294,521.21元，依据合同约定，税费和管理费应由国兴公司承担，故扣除上述费用后，尚欠工程款6,538,808.81元（7,294,521.21元×89.64%=6,538,808.81元）未支付。关于合同外工程价款的问题，因在实际施工过程中，工程出现增项，经国兴公司申请对增量部分进行鉴定，鉴定结论为鉴定总额3,788,723.70元，扣除下浮额及相关税费后的金额为3,396,205.60元，报告作出后，大东城投公司对鉴定中挖土工程96,006.6元存在异议认为不应计取，鉴定机构对于大东城投公司作出答复，认定该费用应当计取。故合同外工程价款为3,788,723.70元，扣除下浮额及相关税费后，需支付3,396,205.60元。综上，欠付工程款的金额为9,935,014.41元（6,538,808.81元+3,396,205.60元=9,935,014.41元）。关于国兴公司主张利息的诉请，涉案工程完工交付后，大东城投公司于2013年3月1日对外公开招标在国兴公司施工完成的工程上建造厂房，故应从2013年3月1日计算欠付工程款的利息。关于国兴公司主张返还已经向税务机关缴纳的费用487,561.38元的诉请，因双方约定相关费用由国兴公司承担，在国基辽宁公司向国兴公司支付13,111,069.27元时，双方商定实际支付为11,483,932元，税费由国基辽宁公司缴纳，但国基辽宁公司并未缴纳，而是国兴公司将487,561.38元缴纳税务机关，故该笔费用应予返还，并支付利息，利息从国兴公司缴纳税金之日即2013年2月6日起算。关于国兴公司主张保证金5万元的诉请，因工程现已交付使用，故保证金应予返还。关于国兴公司主张返还检测费诉请，因该费用应由大东城投公司承担，大东城投公司已经向国兴公司支付部分检测费用，尚欠17500元，故大东城投公司还应向国兴公司支付17500元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院判决：一、国基辽宁公司与国基公司于判决发生法律效力之日起15日内向国兴公司支付欠付工程款9,935,014.41元及利息（利息以9,935,014.41元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为标准，从2013年3月1日起计算至判决确定的给付之日）；二、国基辽宁公司与国基公司于判决发生法律效力之日起15日内向国兴公司返还税款487,561.38元及利息（利息以487,561.38元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为标准，从2013年2月6日起计算至判决确定的给付之日）；三、国基辽宁公司与国基公司于判决发生法律效力之日起15日内返还国兴公司保证金5万元；四、大东城投公司于判决发生法律效力之日起15日内向国兴公司支付检测费17,500元；五、驳回国基公司、国兴公司、大东城投公司、国基辽宁公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费105,811元，鉴定费61,830.86元由国基辽宁公司与国基公司承担。一审宣判后，国基公司不服，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，改判驳回国兴公司对其提出的全部诉请。事实与理由：1.案涉合同系国基辽宁公司与国兴公司签订的，国基公司并非该合同的当事人，根据合同相对性原则，国基公司不应当承担该合同的给付责任。2.国兴公司提供的代缴税款的证据不足以证明其替国基公司缴纳税款的事实，其证明国基公司收取保证金的收款收据所加盖的印章亦为虚假，国基公司向二审法院提出相应的鉴定申请。3.一审委托的工程造价鉴定将部分工程款金额列为争议项，一审法院对争议项工程价款全部予以采信但在判决书中未说明理由，请求二审法院对该争议项进行审查。4.一审中，国兴公司于2017年4月14日自认收取了252,500元工程款，但是一审法院并未计算该金额。国兴公司二审辩称，1.本案国基公司是案涉工程的总包方，又转给国基辽宁公司，后国基辽宁公司又全部转包给国兴公司，在合同履行过程中，国兴公司有银行转账凭证，直接替国基公司向税务局缴纳印花税、营业税等共计487,561.38元税款。另有，国基公司向我方支付的农民工工资共两笔，一笔是264余万元、一笔是260余万元。另外，我方向国基公司直接给付了现金5万元履约保证金，国基公司当场向我方出具了收款收据。2.关于252,500元的问题，大东城投公司因与他人纠纷被生效判决认定应承担27万余元检测费用的给付责任，其后大东城投公司将该笔费用支付给了国基公司，在国基公司未将该笔费用给付我方的情况下，国兴公司为大东城投公司先行垫付了检测费用的给付责任，后国基公司给付了我方252,500元，本案一审判决在扣除252,500元之后，判令大东城投公司向我方支付17,500元。3.国基辽宁公司与我方签订的案涉合同第7条第1款，国基辽宁公司没有付款义务，据此可见国基辽宁公司实际的付款方，也是案涉合同的实际履行人。4.关于鉴定争议项的问题，96,006.6元系挖土及回填的费用，该笔费用在一审中国基公司并未提出异议，一审法院也组织了鉴定机构到庭进行答疑，该笔费用系我方实际履行发生，国基公司应承担给付责任，其他争议费用均为对国基公司有利的工程款。5.关于对收款收据上加盖国基公司财务印章真伪的问题，我方不同意鉴定，国基公司在原审中未提出，过了法定的申请期，我方已经尽了合理的审查义务。大东城投公司二审辩称，96,006.6元专指土钱，并非指挖掘运输回填的费用，国兴公司陈述并不正确，该笔费用不应该给付，对一审判决判项我方均无异议。根据一审卷宗178页倒数第5行，鉴定机构陈述96000余元的土来源于施工现场。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为,国基公司虽未就案涉工程与国兴公司签订书面的合同，但在其与大东城投公司签订合同后，将工程整体交付给其子公司即国基辽宁公司，从后者与国兴公司签订的合同内容来看，两份合同对于工程内容、价款及工期等主要条款约定一致，且国基公司收取了国兴公司交付的保证金，故一审认定国基公司与国兴公司形成合同关系并无不当，对国基公司提出的其与国兴公司不存在合同关系的上诉理由，不予支持。因国基公司并未对一审工程造价鉴定提出明确的异议意见，故对其提出的要求二审对工程造价鉴定争议项进行审查的上诉理由，不予支持。对国基公司提出的对252,500元应予一并计算的上诉理由，因一审已对该笔费用予以扣减，故本院二审对其该项上诉理由亦不予支持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105,811元，由国基公司负担。本院再审审理查明事实与一、二审判决认定事实一致。本院再审认为，关于国基公司是否应承担给付国兴公司工程款义务的问题。本案涉案工程系由大东城投公司发包给国基公司，国基公司将工程整体交付给其子公司国基辽宁公司，国基辽宁公司又与国兴公司签订承包合同，将工程转包给国兴公司实际施工。从国基公司与大东城投公司之间签订的建设工程施工合同和国基辽宁公司与国兴公司之间签订的承包合同的内容来看，两份合同对于工程内容、工程价款以及工期等主要条款的约定完全一致，在承包合同中对于工程内容也表述为“详见甲方与建设方签的施工合同”，可以认定国基公司系借用其子公司国基辽宁公司名义与国兴公司签订承包合同。从承包合同的履行过程来看，承包合同中约定国兴公司需向国基辽宁公司支付工程履约保证金5万元，国兴公司按照约定已经支付了该笔款项，但该笔履约保证金并非由国基辽宁公司收取，而是由国基公司收取，并向国兴公司出具了收据。虽然国基公司曾主张履约保证金收据所加盖的国基公司财务印章不真实，但是其在一审庭审质证时并未提出该项主张，且结合涉案工程施工过程中形成的工程变更图纸、工程变更申请单、工程款审批单等相关材料上均有国基公司印章或国基公司相关人员的签字的情况，以及国基公司收取大东城投公司支付的工程款并开具发票和国基公司实际向国兴公司支付部分工程款的事实，可以认定国基公司已经实际参与履行国基辽宁公司与国兴公司签订的承包合同，国基公司与国兴公司事实上已形成了合同关系，故原审判决国基公司承担给付国兴公司工程款的义务并无不当。关于国基公司应给付国兴公司工程款的数额问题。对于合同内工程价款，原判计算正确。对于合同外工程价款，经一审法院委托鉴定单位已作出鉴定结论，对于鉴定结论中有争议的部分，因从国兴公司提供的工程变更申请单的内容来看，在路基换填以及17、18号地块高程调整等项目中均有土方清除外运换填和外进土方、残土外运等内容，这与鉴定报告中国兴公司的主张相印证，而国基公司对于争议部分的主张并没有提供证据予以证明，故原审判决对于鉴定结论中有争议部分采纳鉴定单位按国兴公司主张并扣除下浮额及相关税费后计算的金额并无不当。综上，原审判决认定的工程款数额正确。关于国基公司提出的大东城投公司应在未付工程款范围内承担给付责任的问题，因该主张属于国兴公司主张权利范围，国兴公司对于原审判决并未申请再审，国基公司无权代替国兴公司主张权利，且大东城投公司是否承担给付义务亦不影响国基公司所应承担的责任，故对于国基公司的该项主张，本院再审不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持本院（2018）辽01民终6533号民事判决。本判决为终审判决。审判长 韩 鹏审判员 罗冠杰审判员 安一凌二〇二〇年三月二十五日法官助理石兴书记员徐向同本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。