山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终267号上诉人（原审原告）：济南群康建筑劳务有限公司，住所地济南市历城区花园路200号。法定代表人：于宏昌，总经理。委托诉讼代理人：武玉玺，山东国孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地南京市栖霞区紫东路2号1幢。法定代表人：张敏湘，董事长。被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司济宁分公司，住所地济宁市明珠小区2号楼3单元101室。主要负责人：陈乃明，经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王巍，江苏众成信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东富邦盛世房地产开发有限公司，住所地济宁市洸河路22号新闻大厦办公室10层。法定代表人：胡克春，总经理。委托诉讼代理人：王慧芳，山东富邦盛世房地产开发有限公司职员。上诉人济南群康建筑劳务有限公司（以下简称群康公司）因与被上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司济宁分公司（以下简称江苏一建济宁分公司）、山东富邦盛世房地产开发有限公司（以下简称富邦盛世公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。群康公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判为支持群康公司的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：现有证据足以证明江苏一建公司及其分公司拖欠工程款。一、根据最高人民法院（2017）最高法民终434号民事判决书判决可以认定，本案涉案工程总造价145910090.79元；经群康公司与江苏一建济宁分公司对账，已向群康公司付款96989388元；以工程总造价减去已付工程款、再减去应交的管理费，剩余款项即拖欠的工程款。二、江苏一建公司及其分公司拖欠工程款的数额可以确认。1.一审法院认为涉案工程施工过程中，因混凝土、材料款等引发诉讼所涉及的纠纷及款项均是因群康公司实际施工涉案工程过程中产生的，群康公司应当是上诉案件中的债务最终承担者。江苏一建公司及其分公司明知群康公司是实际施工人，混凝土、材料款等也一直是由群康公司向供货方支付的，却在上述案件审理过程中故意不通知群康公司参与诉讼，导致部分案件中上诉人已支付的材料款未能被法院认定，对此扩大部分的损失应当由对方承担。江苏一建公司及江苏一建济宁分公司在上述案件中故意不通知上诉人参与诉讼，反而将上述案件的法律文书作为证据提交，导致一审法院无法确定未付工程款的数额，明显是恶意逃避债务的行为，因此应当由其承担不利的法律后果，而不应劳务将不利后果转嫁给群康公司。2.本案双方有争议的材料款共计1200万余元，扣除该争议部分的款项，仍尚欠群康公司工程款3000万余元。一审法院应当就查明的部分先行判决，对于争议部分可暂时搁置，待双方权利义务确定后，可另行向对方主张权利。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条之规定发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。一审法院已经认定群康公司系实际施工人、富邦盛世公司系发包人，且最高人民法院（2017）最高法民终434号民事判决书认定山东富邦公司欠付工程款45379781.06元及利息，因此应当判决富邦盛世公司在欠付工程款范围内对承担付款责任。被上诉人江苏一建公司、江苏一建济宁分公司虽在互联网庭审中宣读了答辩状，但未在指定时间提交书面答辩状，视为其未答辩。富邦盛世公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。群康公司向一审法院起诉请求：一、判令江苏一建公司及其分公司支付拖欠的工程款41630702.8元及利息（以工程款41630702.8元为基数，自2014年11月18日起至实际给付之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、判令江苏一建公司及其分公司返还保证金3500000元及利息（以保证金3500000元为基数，自2014年11月18日起至实际给付之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、判令富邦盛世公司在其欠付工程款的范围内对上述第一、二项诉讼请求承担清偿责任；四、请求依法确认群康公司对万象和项目折价或拍卖价款在上述第一、二项诉讼请求确定的数额范围内享有优先受偿权；五、本案的案件受理费、保全费、公告费、律师费等由对方承担。一审法院认定事实：2012年5月1日江苏一建公司与富邦盛世公司签订《万象和项目施工合同》，约定由江苏一建公司承建富邦盛世公司发包的万象和项目工程。工程施工过程中，因富邦盛世公司未取得涉案项目的合法建设手续、建设资金出现问题等原因，工程停工。2014年11月18日江苏一建公司向山东省高级人民法院提起诉讼，请求：1、解除江苏一建公司与富邦盛世公司之间的《万象和项目施工合同》；2、判令富邦盛世公司支付工程款70822783.49元，返还保证金6000000元，赔偿损失18600000元；3、江苏一建公司在承建的万象和项目A区和D区建筑工程折价或者拍卖的价款中在富邦盛世公司全部欠款范围内优先受偿；4、诉讼费用由富邦盛世公司负担。山东省高级人民法院经审理查明，以江苏一建名义施工的工程总价款为145910090.79元，富邦盛世公司已支付工程款100229388元、代扣税费300921.73元。山东省高级人民法院于2016年12月19日作出（2014）鲁民一初字第46号民事判决，判决结果如下：一、江苏省第一建筑安装股份有限公司与山东富邦盛世房地产开发有限公司签订的《万象和项目施工合同》和《协议书》无效；二、山东富邦盛世房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还江苏省第一建筑安装股份有限公司保证金600万元；三、山东富邦盛世房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏省第一建筑安装股份有限公司工程款45379781.06元及利息（利息以45379781.06元为基数，自起诉之日即2014年11月18日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、江苏省第一建筑安装股份有限公司在上述判决第三项范围内对涉案工程享有工程价款优先受偿权；五、驳回江苏省第一建筑安装股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回山东富邦盛世房地产开发有限公司的其他反诉请求。宣判后，富邦盛世公司不服，提起上诉。中华人民共和国最高人民法院于2017年12月26日作出（2017）最高法民终434号民事判决，驳回上诉，维持原判。目前，富邦盛世公司并未实际向江苏一建公司支付（2017）最高法民终434号民事判决确定的给付义务。江苏一建公司与富邦盛世公司签订合同后，以江苏一建济宁第一分公司的名义将涉案工程转包给群康公司实际施工。2014年9月30日，江苏一建济宁第一公司与群康公司签订《协议书》，主要内容为：一、工程承包、投资建设施工概况。工程名称：山东济宁万象和项目，发包单位：山东富邦盛世房地产开发有限公司；总包单位：江苏省第一建筑安装有限公司；项目建设实施单位：江苏省第一建筑安装有限公司济宁第一分公司；项目实施出资建设施工单位：济南群康建筑劳务有限公司。二、工程结算、工程款支付。1、工程建设总结算、执行总承包合同的工程结算条款约定由乙方负责编制工程预算书、节段结算书、总结算书，上报建设单位、监理单位、总承包单位、甲方协助乙方完成审计工作；2、工程支付：依据总承包合同约定，在每个付款节点时，建设单位支付的工程款，甲方扣除管理费外，全部支付乙方用于工程建设。三、利润分配执行甲乙双方《万象和项目工程建设管理合同》约定。四、关于万象和项目工程款法律上诉相关事宜。1、万象和项目建设单位严重拖欠工程款，多次违约，现经甲乙双方共同协商决定，现由总承包单位向山东省高级人民法院提起上诉，甲乙双方共同配合；2、上诉产生的一切费用均由乙方负责；3、上诉法院判决后，建设单位支付的工程款违约金等全部转入甲方的账户；4、上诉中向法院缴纳的诉讼费先由甲方垫付，从法院判决后追要的款中优先扣除；5、回收的工程款，甲方优先扣除法律上诉中垫付的费用，工程管理费、税金及甲方担保的材料款、人工费、其他下的全部归乙方所有，但乙方必须支付农民工工资款；6、上诉中乙方全力支持，积极主动配合总公司律师团的工作；7、法院上诉追要的工程款中，A区建设单位的违约金归甲方所有；8、法院判决款项中，乙方只有直接工程款及其相关的款项，其他款项归甲方所有；9、乙方在工程施工中，造成影响的相关事项执行甲乙双方签订的《万象和工程建设管理合同》规定。未注明的事项甲乙双方再行协商。江苏一建公司、江苏一建济宁分公司与群康公司均认可该协议的真实性。在涉案工程施工过程中，因混凝土、材料款等而引发的诉讼如下：1、山东省高级人民法院于2017年5月19日作出（2017）鲁民终72号民事判决，判决江苏一建济宁分公司向兖州中联混凝土有限公司支付货款4179265.5元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的2倍，自2014年3月28日起计算至清偿之日），江苏一建公司承担补充清偿责任。江苏一建公司负担45918元的案件受理费。2、济南市槐荫区人民法院于2016年6月27日作出（2015）槐商初字第531号民事判决，判决江苏一建公司向济南远华建筑设备租赁有限公司支付租赁费及滞纳金（以199500元为基数，自2015年8月24日起按照中国人民银行同期借款利率标准计算至本判决生效之日止）。江苏一建公司负担4711元的案件受理费。3、济宁市任城区人民法院于2018年5月23日作出（2016）鲁0811民初8462号民事判决，判决江苏一建济宁分公司支付滕州市南沙河苏腾建筑设备租赁站租赁费1174295.45元、2015年3月30日之前的违约金127243.61元及2015年3月31日以后的违约金（以1174295.45元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%自2015年3月31日计算至判决确定的履行期限届满之日止）、赔偿费33301.70元、运输费49530.83元，江苏一建公司承担补充清偿责任。江苏一建公司负担7367元的案件受理费。江苏一建公司不服该判决结果，提起上诉，济宁市中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）鲁08民终3647号民事判决，驳回上诉，维持原判。4、2016年3月10日，济宁高新技术产业开发区人民法院作出（2015）济高新区民初字第544号民事调解书，确认江苏一建公司向山东省城乡建设勘察设计研究院支付工程款660万元。5、于庆华起诉江苏一建公司、江苏一建济宁分公司偿还材料款170749元及利息；于庆华起诉江苏一建公司、江苏一建济宁分公司偿还借款120000元及利息。当事人未提交法院的裁判文书证实最终的裁决结果。6、颜景芳起诉江苏一建公司、江苏一建济宁分公司支付钢架管、扣件租赁费364972.48元及利息、赔偿损失108981元、支付违约金245542.76元。当事人未提交法院的裁判文书证实最终的裁决结果。7、2018年4月16日，广东省广州市天河区人民法院作出（2016）粤0106执4907-5号执行裁定书，并送达给了富邦盛世公司，根据该裁定书记载，江苏一建济宁分公司应当支付广州悦山贸易有限公司货款4665969.46元及逾期付款赔偿金。该裁定书的裁决结果为：扣留、提取山东富邦盛世房地产开发有限公司应支付江苏省第一建筑安装股份有限公司的工程款19111498元。因济南群康食品有限公司对该债务承担连带清偿责任，而该公司已进入破产程序，广州悦山贸易有限公司作为债权人申报了债权。虽然上述案件的被告均不是群康公司，但是，这些诉讼所涉及的纠纷及款项均是因群康公司实际施工涉案工程过程中产生的，该公司应当是上述案件中的债务最终承担者。群康公司于2010年2月4日向江苏一建济宁分公司支付保证金100万元，于2012年6月10日向江苏一建济宁分公司支付保证金250万元。江苏省第一建筑安装有限公司济宁第一分公司现更名为江苏省第一建筑安装集团股份有限公司济宁分公司。一审法院认为，本案争议的焦点问题是，1、江苏一建公司、江苏一建济宁分公司是否拖欠群康公司工程款，数额如何认定，是否已符合支付条件；2、江苏一建济宁分公司是否收取了群康公司的保证金，是否应当返还。关于第一个焦点问题。虽然群康公司未能在本案中提交其与江苏一建公司或江苏一建济宁分公司的工程施工合同，但是根据2014年9月30日，江苏一建济宁第一公司与群康公司签订《协议书》可以认定群康公司系涉案工程的实际施工人。从富邦盛世公司承包涉案工程后，又以江苏一建济宁分公司的名义整体转包给群康公司，违反了法律规定，故该转包行为无效，相关施工合同为无效合同。虽然，根据中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民终434号民事判决可以认定，涉案工程总造价为145910090.79元，群康公司自认其已收到工程款96989388元、管理费2918201.82元，并且群康公司认可江苏一建公司主张的混凝土款4179265.50元、电梯租赁费199500元、钢管扣件租赁费1384371.59元，但是，根据2014年9月30日《协议书》第四条的约定，江苏一建公司就涉案工程起诉富邦盛世公司的一切费用均由群康公司负担，回收的工程款，江苏一建公司优先扣除法律上诉中垫付的费用、工程管理费、税金及江苏一建公司担保的材料款、人工费。根据当事人提交的证据，于庆华、颜景芳起诉要求材料款、租赁费、借款的案件最终结果如何，尚不能确定。虽然，广州悦山贸易有限公司作为债权人已向济南群康食品有限公司申诉了债权，但是，其债权是否能够实现及实现的数额尚不能确定，而且广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106执4907-5号执行裁定书已作出扣留、提取山东富邦盛世房地产开发有限公司应支付江苏省第一建筑安装股份有限公司的工程款19111498元的裁定结果。因此，江苏一建公司、江苏一建济宁分公司目前是否仍欠群康公司工程款及具体数额，依据现有证据无法予以确定。故群康公司要求江苏一建公司、江苏一建济宁分公司向其支付工程款41630702.8元及利息的请求，依法不能支持。关于第二个焦点问题。群康公司通过自己的账户或他人账户共向江苏一建济宁分公司支付工程保证金350万元，江苏一建济宁分公司出具了付款凭证。虽然江苏一建公司通过邓绍峰账户支付的250万元不一定是群康公司的保证金，但是，江苏一建公司无法就收到该笔款项的性质和向群康公司出具250万元工程保证金收条的原因做出其他合理解释。故，应当认定群康公司支付350万元工程保证金的事实。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”江苏一建济宁分公司是江苏一建公司依法登记设立的分支机构，但是不具备法人资格，根据上述法律规定，虽然是江苏一建济宁分公司向群康公司出具的工程保证金的收条，但是，应当由江苏一建公司承担返还责任。群康公司没有证据证明曾就该保证金约定利息，故其关于支付保证金利息的请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向济南群康建筑劳务有限公司返还工程保证金3500000元；二、驳回济南群康建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300901元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担23336元，由济南群康建筑劳务有限公司负担277565元；保全费5000元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司负担388元，由济南群康建筑劳务有限公司负担4612元。本院二审期间，富邦盛世公司提交证据证明，江苏一建公司将山东省高级人民法院于2016年12月19日作出（2014）鲁民一初字第46号民事判决即中华人民共和国最高人民法院于2017年12月26日作出（2017）最高法民终434号民事判决中认定的债权转让给案外人青岛舜宁雅阁酒店管理有限公司，江苏一建公司已向富邦盛世公司发送债权转让通知书，有关该案的执行人已裁定变更为青岛舜宁雅阁酒店管理有限公司。其余当事人对上述证明事实无异议。本院查明其他事实与一审法院查明事实相同。本院认为，本案争议焦点问题为：1.江苏一建公司及其分公司应否支付欠付工程款，2.富邦公司是否承担清偿责任，3.群康公司是否享有优先权。一、在本案审理中，各方当事人对涉案工程总造价145910090.79元，江苏一建公司及其分公司已向群康公司支付工程款96929388元的事实没有异议。按照《协议书》第二条工程结算中第2项工程支付的约定，工程款扣除管理费外，全部支付群康公司用于工程建设。《协议书》中没有约定管理费的具体数额及计算方式，群康公司表示以工程款的2%计收管理费，江苏一建公司及其分公司没有表示异议，且群康公司的该表述不损害江苏一建公司及其分公司的权利，故可以认定涉案工程的管理费为工程款的2%，即2918201.82元，依据上述条款及认定，江苏一建公司及其分公司欠付群康公司工程款46062500.97元（145910090.79元-96929388元-2918201.82元），群康公司在本案中主张工程款41630702.8元不超出上述欠付工程款数额，应当予以认定。群康公司为本案原告提起给付工程款请求，江苏一建公司及其分公司以扣除项不定，不符合给付工程款条件为由拒绝履行给付欠付工程款的义务，作为不符合给付条件的主张方，江苏一建公司负有证明其主张成立的义务。《协议书》第四项约定的扣除条件为因建设单位拖欠工程款，江苏一建济宁分公司向法院起诉建设单位，从法院判决建设单位支付的工程款违约金等全部进入江苏一建济宁分公司账户中的款项中予以扣除相关费用。本案审理中，江苏一建公司及其分公司和富邦盛世公司均确认在法院判决后，富邦盛世公司未依判决向江苏一建公司及其分公司支付拖欠工程款，故《协议书》约定的扣除条件不具备。特别是本案二审审理中，富邦盛世公司已证明江苏一建公司将上述拖欠工程款的债权转让给案外人青岛舜宁雅阁酒店管理有限公司，且已更换执行人，江苏一建公司及其分公司已丧失从建设单位获取欠付工程款的资格，《协议书》约定的扣除条件已不可能实现，故江苏一建公司及其分公司主张的扣除项目及数额不清，无法扣除所以不支付欠付工程款的理由不成立。江苏一建公司及其分公司应当向群康公司支付欠付工程款41630702.8元。因双方在《协议书》中对工程款的支付存在依追债结果确定支付时间的约定，故对群康公司请求的欠付工程款利息不予支持。二、群康公司为涉案工程的施工人，富邦盛世公司为建设单位、发包人，江苏一建公司为承包人，转包人。江苏一建公司欠付群康公司工程款事实清楚，富邦盛世公司经（2017）最高法民终434号生效民事判决确认欠付江苏一建公司案涉工程的工程款45379781.06元，群康公司在本案中请求富邦盛世公司在欠付工程价款范围内承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本院对此予以支持。三、群康公司在本案审理中未举证证明其对万象和项目享有优先权，其请求对万象和项目折价或拍卖价款在其请求数额内优先受偿的请求不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人济南群康建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民初6号民事判决第一项；二、撤销山东省济宁市中级人民法院(2018)鲁08民初6号民事判决第二项；三、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司济宁分公司在本判决生效之日起十日内向济南群康建筑劳务有限公司支付欠付工程款41630702.8元；四、山东富邦盛世房地产开发有限公司在45379781.06元范围内对上述判决第三项承担清偿责任。五、驳回济南群康建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300901元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司济宁分公司、山东富邦盛世房地产开发有限公司共同负担，二审案件受理费249954元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司济宁分公司、山东富邦盛世房地产开发有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 董 兵审判员 宫恩全二〇二〇年三月十三日法官助理刘福贵书记员王一平