湖南省张家界市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘08刑终31号 原公诉机关湖南省张家界市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭敦泽，男，1964年12月2日出生湖南省慈利县，汉族，大专文化，原系慈利县零阳镇经济委员会主任、慈利县零阳镇企业管理站（慈利县零阳镇中小企业服务中心、以下简称中小企业服务中心）主任、零阳镇安全生产委员办公室（镇安监站）、企业生产安全办公室主任，现住湖南省慈利县。因涉嫌受贿，2019年5月8日被张家界市永定区监察委留置。因涉嫌受贿、贪污、挪用公款犯罪，2019年8月7日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于张家界市看守所。 辩护人唐健，湖南金旅律师事务所律师。 张家界市永定区人民检察院以张定检职检刑诉〔2019〕9号起诉书指控被告人谭敦泽犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，张家界市永定区人民法院于2019年12月31日作出（2019）湘0802刑初392号刑事判决。原审被告人谭敦泽不服，提出上诉。本院于2020年2月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 张家界市永定区人民法院经审理认定： 被告人谭敦泽于2008年9月16日任慈利县零阳镇经委主任；2009年3月任慈利县零阳镇企业管理站（慈利县零阳镇中小企业服务中心）主任；2013年2月25日任零阳镇安全生产委员办公室（镇安监站）、企业生产安全办公室主任。 一、受贿罪 2012年下半年至2013年12月期间，被告人谭敦泽在担任慈利县零阳镇经委主任期间，多次接受慈利县泰宏汽车贸易有限责任公司负责人黄某的请托，采取打招呼、出面协调等方式，为黄某购买慈利县零阳镇经委代管的原慈利县环城建材厂位于慈利县南侧约2200平方米的土地时谋取利益，并收受黄某一辆价值人民币34.48万元的大众ＣＣＶ6小型汽车。 上述事实，被告人谭敦泽在法庭审理过程中亦无异议，且有证人谭某、黄某、向某、钟某的证言，大众ＣＣＶ6小型汽车一辆，大众ＣＣ车付款财物资料、照片，扣押决定书、扣押物品文件清单，《慈利县泰宏汽贸有限责任公司章程修正案》，有限责任公司变更登记申请表，指定代表或者共同委托代理人的证明，企业法人营业执照复印件，内资企业登记基本情况表，慈利县零阳镇环城建材厂厂房及土地使用权转让协议，关于环城建材厂出让部分土地安置职工偿还债务的报告，会议记录，开户资料，银行交易流水（户名谭敦泽，账户74×××40），对账单（户名向某，卡号62×××88），活期转账凭证，大额汇兑来账通知，机动车信息查询结果单，机动车档案资料目录，机动车注册、转移、注销登记／转入申请表，机动车销售统一发票，机动车交通事故责任强制保险单，车辆购置税完税证明，机动车查验记录表，原始凭证粘贴单，银行ＰＯＳ签购单，收条，搜查笔录，审查处理表湖南省机构编制综合管理平台事业单位人员信息表，《中共零阳镇委员会关于邹启镇等同志任职的通知》，《关于成立非公有制经济工作领导小组的通知》，《零阳镇人民政府关于调整零阳镇安全生产委员会成员的通知》，《关于夏光贵等同志职务任免的通知》，《关于上报乡镇安全监督人员名册的通知》，《零阳（乡镇）安监人员登记表》，《事业单位法人证书》，《关于请求保留“零阳镇中小企业服务中心”的报告》，户籍资料等证据证明。 二、贪污罪 1.2013年7月，被告人谭敦泽伙同谭某、钟某（二人均另案处理）等人，采用虚构债务的形式，将慈利县泰宏汽车贸易有限责任公司支付的购买原慈利县环城建材厂土地款共计人民币65.45万元予以侵吞，其中谭敦泽个人侵吞人民币18.7万元。 2.2014年5月至8月，被告人谭敦泽在零阳镇中小企业服务中心（以下简称中小企业服务中心）向湖南省经信委申报中小企业服务平台建设项目过程中，以支付慈利县第二建筑安装工程有限公司承建的白公城菜市场改造工程款的名义虚开列支，从中小企业服务中心报账人民币15万元，除去制作相关资料、协调关系支出的12万元，将剩余3万元用于个人消费。 2015年1月，被告人谭敦泽再次以支付慈利县第二建筑安装工程有限公司承建的白公城菜市场改造工程款的名义虚开列支，从中小企业服务中心报账人民币13.8608万元用于入股慈利县鑫通矿业有限公司。 上述事实，被告人谭敦泽在法庭审理过程中亦无异议，且有证人谭某、史某、钟某、姜某、夏某的证言，《关于环城建材厂出让部分土地安置职工偿还债务的报告》，存款账户基本信息查询（户名夏某，账号81×××13），交易明细查询，记账凭证，慈利县零阳镇会计核算中心付款通知单，零阳镇会计核算中心支出报账单，慈利县证采购项目申报表，湖南增值税普通发票，农村信用合作社现金支票存根，发票联，湖南省张家界市服务行业限额发票，点菜单，慈利县乡镇财政管理局付款通知单，慈利县乡镇财政管理局支出报账单，财政支付凭证，慈利县国家税务局建筑安装工程耗用材料税收审核证明，《白公城菜市场改建协议书》，《慈利县白公城菜市场改建工程政府采购询价文件》，《办公室维修改造合同书》，现金日记账，《关于申请湖南省中小企业核心服务机构的报告》，《慈利县经济局企业技术改造项目备案文件》，《湖南省财政厅湖南省经济和信息化委员会关于下达2014年中央财政补助的中小企业发展专项资金的通知》，《2014年中央财政补助的中小企业发展专项资金安排表（分发）》，《慈利县乡镇财政管理局资金收（付）凭证汇总单》，记账凭证，财政直接支付申请，湖南省地方税务局统一代开发票，慈利县企业专项资金拨付计划通知书，会计鉴定书等证据证明。 三、挪用公款罪 2013年9月至12月，慈利县泰宏汽车贸易有限责任公司按照被告人谭敦泽的安排，陆续支付购买原慈利县环城建材厂的土地款225万元至慈利县零阳镇经委副主任谭某（另案处理）在慈利沪农商村镇银行的个人账户内。2013年10月15日，谭敦泽以偿还原慈利县环城建材厂的银行贷款、预借工作经费为由，安排谭某给其个人账户转账人民币80万元。2015年1月29日，谭敦泽将该80万元中的63.764万元、侵吞中小企业服务中心的13.8608万元入股到慈利县鑫通矿业有限公司。自2015年7月至2018年5月，谭敦泽入股的77.6248万元在慈利县鑫通矿业有限公司按入股比例获得分红共计人民币104万元。2019年7月12日，被告人谭敦泽退缴人民币1494897元。 上述事实，被告人谭敦泽在法庭审理过程中亦无异议，且有证人谭某、赵某、朱某、舒某、许某、杨某、孙某的证言，线索来源及抓获经过，关于线索来源的说明，扣押决定书，扣押款物文件清单，湖南省非税收入一般缴款书，退还暂扣文件登记表，慈利县零阳镇环城建材厂厂房及土地使用权转让协议，关于环城建材厂出让部分土地安置职工偿还债务的报告，会议记录，开户资料，历史交易流水清单（户名谭敦泽，账号74×××40），活期转账凭证，定期存单开立凭证，《关于湖南省慈利县环城建材厂贷款相关情况调取证据的回复》，中国农业银行合并组卷非信贷资产档案资料，民事诉状，湖南省慈利县人民法院民事裁定书，内资企业登记基本情况表，关于王丹琪名下持有沙场股份的说明，扣押决定书，扣押物品文件清单，湖南省农村信用社结算业务申请书，活期转账回单，采石厂收支月报表，个人汇款凭证，开户资料，银行交易流水（户名谭敦泽，卡号62×××29），对账单（户名胡升兰，卡号62×××82），活期历史交易流水清单（户名王丹琪，卡号74×××80）等证据证明。 张家界市永定区人民法院认为，被告人谭敦泽身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物34.48万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；伙同他人侵吞公共财物65.45万元、单独侵吞公共财物16.8608万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；挪用公款63.764万元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以确认。关于被告人谭敦泽及其辩护人提出“谭敦泽在贪污罪、挪用公款罪中构成自首”的辩护意见。经查，情况说明及线索来源证明，在谭敦泽被立案时，监察机关已掌握谭敦泽涉嫌犯贪污、挪用公款罪的线索，且谭敦泽主动供述的16.8608元贪污事实，属同种罪行，故对该辩护意见，不予采纳。在共同贪污犯罪中，被告人谭敦泽起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。被告人谭敦泽案发后，能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人谭敦泽部分退赃，依法可从宽处罚。被告人谭敦泽一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人谭敦泽犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、对被告人谭敦泽受贿所得大众CCV6小型汽车一辆，予以没收。三、对被告人谭敦泽贪污所得人民币355608元、挪用公款所得人民币637640元予以追缴。四、对被告人谭敦泽违法所得人民币1040000元予以追缴。 上诉人谭敦泽上诉提出：1.贪污罪和挪用公款罪构成自首。2019年5月8日，谭敦泽被监察委以涉嫌受贿留置后，办案人员只掌握受贿情况。谭敦泽主动交代贪污、挪用环城建材厂工地款以及中小企业中心报账的问题。2.贪污罪中所认定的金额中16.8608万元用于了公务开支，应予减除。第一次报账15万元，12万元用于申报项目开支，另外3万元开具发票税金使用了0.9万元,2.1万元用于发放企业下岗职工医疗补助和困难救助。第二次报账13.8608万元用于归还个人原先垫付给单位上结了老账的资金和给下岗职工发放医疗生活困难救助金以及缴纳发票税金。3.入股到鑫通矿业公司的股金应由原审认定的77.6248万元减除13.8608万元，实际金额63.764万元。分红比例应该按照63.764万元所占份额；分红应该扣除实际投入的本金，实际分红为（179-132）×63／132＝23万元。4.受贿罪不成立。谭敦泽因担心身体出现问题，想早点结束调查，违心违背事实承认了受贿大众小车一台。黄某要谭敦泽帮忙把买土地的事办好，送谭敦泽一台小车，谭敦泽讲不要黄某送，而是用黄某以前欠谭敦泽的工程款来抵。后来谭敦泽给向某付40万元，不是用于购买万福东路北边的土地。 辩护人提出：1.贪污罪和挪用公款罪中谭敦泽如实供述司法机关尚未掌握的其他罪行，应当以自首论。2.原审认定谭敦泽构成受贿罪不能成立。2013年2月3日泰宏汽贸公司为谭敦泽买了一辆价值34.48万元的大众汽车。2013年10月，谭敦泽给泰宏汽贸公司付代购土地款40万元，谭敦泽既没有得到土地，也没有得到该笔款项，谭敦泽没有为他人谋取不正当利益。3.在贪污犯罪中,谭敦泽不是主犯，因为分配方案是钟某同意，谭某提出的。4.谭敦泽已积极退赃，认罪悔罪，且无前科，应从宽处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人谭敦泽犯贪污罪、受贿罪及挪用公款罪的犯罪事实，均有原审庭审举证、质证并经认证的证据证明，证据之间能够相互印证，证据来源合法，内容客观真实，证据确实充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人谭敦泽身为国家工作人员，伙同他人侵吞公共财物65.45万元、单独侵吞公共财物16.8608万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物34.48万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；挪用公款63.764万元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。在共同贪污犯罪中，谭敦泽起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。到案后，谭敦泽能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。谭敦泽部分退赃，依法可从宽处罚。谭敦泽一人犯数罪，依法应数罪并罚。对谭敦泽违法所得的财物，依法应予以追缴。 关于谭敦泽及其辩护人提出谭敦泽贪污罪和挪用公款罪构成自首的意见。经查，到案经过及线索来源和张家界市永定区关于线索来源的说明证明，在谭敦泽被立案时，监察机关已经掌握其涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪的线索，谭敦泽主动供述的16.8608万元贪污的事实，与监察机关已经掌握的贪污犯罪属于同种罪行。故谭敦泽及其辩护人提出上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于谭敦泽提出贪污罪中所认定的金额中16.8608万元用于了公务开支，应予减除的意见。经查，有证人谭某、史某等人的证言，谭敦泽的供述，谭某、谭敦泽的银行交易流水、大额汇兑来账通知、活期转账凭证、现金日记账、交易明细查询、慈利县乡镇财政管理局付款通知单、支出报账单、支付凭证，慈利县国家税务局建筑安装工程耗用材料税收审核证明、《办公室维修改造合同书》，会计鉴定书等证据相互印证，2014年5月8日谭敦泽以白公城菜市场改造工程款的名义，从镇经委财政账户虚列开支15万元用于垫付的公务开支12万元，剩余款3万元予以贪污；2015年1月因慈利县鑫通矿业有限责任公司邀请谭敦泽入股，谭因资金不足，又以支付上述公司工程款名义套取镇经委财政账户资金13.8608万元占为己有，后将该13.8608万元入股到慈利县鑫通矿业有限责任公司，两笔共计16.8608万元的事实成立。且谭敦泽在原审庭审过程中对前述事实亦无异议，其相关上诉理由与查明的事实不符，且没有证据证实，本院不予采纳。 关于谭敦泽提出入股到慈利县鑫通矿业有限责任公司的股金应由原审认定的77.6248万元减除13.8608万元，分红比例应该按照63.764万元所占份额扣除实际投入的本金，减除所投本金后的分配金额计算为分红获利，实际分红为23万元的意见。因与原审查明的事实不符，且没有证据证实，对谭敦泽提出的相关上诉理由，本院不予采纳。 关于谭敦泽及其辩护人提出的受贿罪不成立的意见。经查，有证人黄某、向某等人的证言，谭敦泽的供述，大众ＣＣＶ6小型汽车一辆，大众ＣＣ车付款财物资料、照片，扣押决定书、扣押物品文件清单、慈利县零阳镇环城建材厂厂房及土地使用权转让协议、关于环城建材厂出让部分土地安置职工偿还债务的报告、会议记录、开户资料、银行交易流水、对账单、机动车信息查询结果单、机动车销售统一发票、审查处理表湖南省机构编制综合管理平台事业单位人员信息表、《中共零阳镇委员会关于邹启镇等同志任职的通知》、《关于成立非公有制经济工作领导小组的通知》等证据相互印证，谭敦泽多次接受慈利县泰宏汽车贸易有限责任公司负责人黄某的请托，为黄某购买慈利县零阳镇经委代管的原慈利县环城建材厂位于慈利县南侧约2200平方米的土地时谋取利益，并收受黄某价值人民币34.48万元的大众ＣＣＶ6小型汽车一辆的事实成立。且谭敦泽在原审庭审过程中亦无异议，其相关上诉理由与查明的事实不符，且因没有证据证实，本院不予采纳。 关于辩护人提出谭敦泽在共同贪污犯罪中不是主犯的意见。经查，在共同贪污犯罪中，谭敦泽与谭某、钟某在犯罪实施前共谋，且直接参与侵吞慈利县泰宏汽贸有限责任公司支付的土地款65.45万元，事后分得18.7万元，谭敦泽起主要作用，是主犯。辩护人提出的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于辩护人提出谭敦泽有积极退赃和认罪悔罪情节，应从宽处理的意见。经查，原审法院对谭敦泽部分退赃和自愿认罪已经予以认定。原审法院根据谭敦泽的犯罪事实、情节，以及退赃的情况，对其量刑符合法律规定，量刑适当。辩护人提出的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  段智敏 审判员  陈 明 审判员  涂明珠 二〇二〇年三月二十三日 法官助理刘少廷 法官助理陈劲兵 书记员龚姣英 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。