山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终229号上诉人（原审原告）：夏津会盟建设工程有限公司，住所地：山东省夏津县建设街619号。法定代表人：史维元，总经理。委托诉讼代理人：姜泽福，山东金剑光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏津县城市建设投资开发有限公司，住所地：山东省夏津县城区砚池街。法定代表人：许林宏，执行董事。委托诉讼代理人：李传高，男，1989年1月3日出生，汉族，住山东省夏津县，夏津县城市建设投资开发有限公司员工。委托诉讼代理人：张玉光，山东舜达律师事务所律师。上诉人夏津会盟建设工程有限公司（以下简称会盟公司）因与被上诉人夏津县城市建设投资开发有限公司（以下简称夏津城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2018）鲁1427民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。夏津会盟建设工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定上诉人可得利益损失数额为建设工程合同中标金额3.1%的20%，没有任何依据，属认定事实错误。利润率3.1%系合同约定，上诉人没有异议。中标后，上诉人为了完成合同约定的建设任务，投入了大量的人力、物力，且在合同履行过程中始终不存在任何过错，合同不能履行的根本原因为被上诉人违约，由于被上诉人违约而给上诉人造成的所有损失，被上诉人应承担全部赔偿责任。一审法院仅判决被上诉人赔偿上诉人可得利益损失的20%，与事实不符，也不符合招标文件的规定。被上诉人对工程竣工后，上诉人的可得利益损失具有预见性，被上诉人赔偿上诉人可得利益损失数额应为中标金额的3.1%，即16552775.84×3.1%=513136.05元，而不能判决被上诉人仅仅赔偿可得利益损失的20%，即102627元。二、一审判决适用利率标准错误。2017年1月23日，上诉人按照约定向被上诉人交纳履约保证金1655277.58元，2017年4月11日，被上诉人退还了一半的履约保证金827638.79元，另一半履约保证金被上诉人直到2018年7月5日方才退还，占用期间长达449天，一审判决对该笔履约保证金按中国人民银行同期短期贷款年利率4.35%计算利息错误，应按长期贷款年利率5.25%计息。利息数额为827638.79元×5.25%÷365天×449天=53450元，而非44288元，差额9162元应改判支持上诉人请求。二审法庭调查阶段补充称，对一审判决第八页未被支持的诉讼请求已经另行起诉了。夏津县城市建设投资开发有限公司辩称，一、一审法院判决可得利益损失数额公平合理。上诉人在进场后基本上没有对涉案工程进行人力物力的投入，而且在明知合同不能履行后也未积极采取防止损失进一步扩大的措施，上诉状中擅自主张可得利益损失数额为中标金额的3.1%，缺乏事实根据及法律依据。一审法院在判决中明确阐明可得利益损失数额是综合考虑上诉人的施工进度、被上诉人的过错程度、房地产市场变化所带来的不确定性等因素酌情认定的。此外，可得利益的损失不仅受到可预见性规则的限制，还受减轻损害规则的限制，因此一审法院判决可得利益损失数额为合同价款3.1%的20%并无不当。二、一审法院关于履约保证金占用期间的利息认定无不当。一审判决履约保证金占用期间的利息损失，适用中国人民银行同期贷款年利率4.35%，属于法院酌定范围，上诉人称2017年4月11日至2018年7月5日期间保证金占用利息损失数额，因占用天数为449天，应该以5.25%的标准计算，此种说法没有法律依据。综上所述，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。夏津会盟建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告2017年2月13日签订的《建设工程施工合同》；2.判令被告赔偿原告损失2042096.34元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：夏津城投公司系国有独资企业，负责夏津县银山小区建设工程的招投标和合同签订工作。2017年1月16日，会盟公司中标夏津县银山小区三标段工程。2017年1月22日，会盟公司向山东至诚工程咨询有限公司德州分公司交纳银山小区三标段清单编制费17000元，向银山小区工程的招标代理机构翰景项目管理有限公司德州分公司交纳招标代理费6000元。2017年1月23日向夏津城投公司交纳履约保证金1655277.58元。2017年2月13日，夏津城投公司作为发包人与会盟公司签订《建设工程施工合同》，约定：会盟公司承包银山小区三标段12#、13#住宅楼，工期360天，以实际开工日期为准。签约合同价为16552775.84元。合同第二部分通用合同条款第16.1.2条约定：发包人违约时，应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润。2017年4月11日，夏津城投公司退还会盟公司一半的履约保证金827638.79元。2017年9月1日，夏津城投公司通知会盟公司进场施工。2018年3月7日，夏津城投公司向会盟公司送达《关于拆除银山小区塔吊等设备的通知》，内容为：“根据夏津县政府会议精神，银山小区原规划设计不适应城市建设规划要求，需对银山小区重新进行规划设计，导致项目变更，无法履行与贵公司的施工合同。经公司研究决定，贵公司在项目工地安装的塔吊等设备，请于2018年3月10日前拆除，拒不拆除的自下达通知之日起，城投公司不再对塔吊等设备进行补偿，因拒不拆除塔吊等设备对我公司造成损失的，贵公司承担相应的赔偿责任。”会盟公司收到通知书后拆除设备退场。2018年7月5日，夏津城投公司退还会盟公司剩余保证金827638.79元。会盟公司不服诉来法院，请求被告赔偿：1、招投标阶段的损失共计26300元，其中购买标书费用300元，投标文件制作费3000元，预算清单编制费17000元，招标代理服务费6000元；2、施工阶段的损失，共计237800元，其中两台塔吊安装进出场费用80000元，机械费（塔吊租赁费）是72800元，项目经理的工资85000元；3、交纳保证金利息损失，2017年1月23日缴纳保证金1655277.58元，按中国人民银行同期贷款年利率5.25%计算至被告返还保证金之日止；4、原告的合理利润损失，根据原告中标的招标文件按10%计算为：16552775.88×10%=1655277.59元。对施工阶段的损失、合理利润损失，原告申请司法鉴定，但未提交鉴定检材，现场也被新入驻的施工企业破坏，鉴定无法进行。一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告之间的合同是否已经解除；2、被告应赔偿原告损失的数额？对争议焦点1、夏津城投公司2018年3月7日向会盟公司送达《关于拆除银山小区塔吊等设备的通知》，系单方面要求解除合同。会盟公司收到通知后拆除设备退场，系以实际行为认可了解除合同。双方的合同自原告退场之日起已经实际解除，原告在本案再要求解除合同无事实和法律依据，一审法院不予支持。对争议焦点2、夏津城投公司系依法登记成立的国有独资公司，属独立法人，具有民事权利能力和民事行为能力，独立享有民事权利和承担民事义务。会盟公司与夏津城投公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同对双方均具有法律约束力，双方应按约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，夏津城投公司在合同履行过程中变更建设规划，导致合同无法继续履行，属擅自变更和解除合同行为，构成违约，应承担违约责任。被告关于变更规划是政府行为，属不可抗力，应减轻或免除赔偿责任的抗辩，因系其内部决策行为，不构成不可抗力，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告作为守约方，有权要求被告赔偿损失。原告主张的预算清单编制费17000元、招标代理服务费6000元、保证金占用期间的利息损失，是因被告违约造成的实际损失，被告应予赔偿。利息的计算方式应为：2017年1月23日至2017年4月10日按本金1655277.58元、中国人民银行同期短期贷款年利率4.35%计算，为1655277.58元×4.35%÷365天×77天=15190元；2017年4月11日至2018年7月4日按本金827638.79元、年利率4.35%计算，为827638.79元×4.35%÷365天×449天=44288元，保证金占用期间的利息共计59478元。对原告要求的招标阶段其他损失和施工阶段的损失，因未提交证据证明，数额无法确定，一审法院不予支持。对上述损失，原告可待证据完备后另行主张。对原告要求的可得利益损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。此条是对可得利益的具体规定。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，法律规定可得利益的目的在于通过加重当事人的违约成本，来遏制违约行为的发生，保护守约方的信赖利益，并弥补守约方因对方违约而造成的损失。在因违约方违约导致合同解除的情况下，将损害赔偿仅限定于守约方实际产生的损失，不将可得利益纳入其中，会在一定程度上鼓励甚至纵容当事人违约行为的发生，也不符合合同法关于赔偿可得利益的立法初衷。因此，应当将可得利益纳入合同解除后损失赔偿的范围。对可得利益的数额，原告主张按中标金额的10%计算，但未提交有效证据证明其10%的利润率，故其主张一审法院不予支持。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》第三章第二项企业管理、利润可知，三级资质的建设公司，其民用建筑工程的利润率为3.1%。综合考虑原告的施工进度、被告的过错程度、房地产市场变化所带来的不确定性等因素，一审法院酌情认定被告在3.1%利润率的基础上赔偿原告20%利润，即16552775.84元×3.1%×20%=102627元。判决：一、被告夏津县城市建设投资开发有限公司自本判决生效之日起三日内赔偿原告夏津会盟建设工程有限公司清单编制费17000元、招标代理服务费6000元、保证金占用期间的利息损失59478元、可得利益损失102627元，共计185105元；二、驳回原告夏津会盟建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23137元，由原告负担19135元，被告负担4002元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人会盟公司围绕上诉请求依法申请对损失进行司法鉴定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人会盟公司已就施工阶段的损失另案起诉，且未提起上诉，该部分损失不属于本案二审审理的范围，因此对上诉人就该部分提出的鉴定申请本院不予准许。一审期间，上诉人会盟公司已经提出了对利润损失进行鉴定的申请，因不具备鉴定基础，无法进行鉴定，一审法院驳回了该申请，由于鉴定基础并未发生变化，所以本院对该鉴定申请亦不予准许。本案双方当事人争议的焦点问题是：一审判决对可得利益损失、利息损失数额的认定是否正确。合同法第一百一十三条规定了可得利益损失的计算上限，即不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。上诉人会盟公司主张的可得利益损失数额是以本案涉案合同完全履行为前提计算得出的，而本案涉案合同在合同解除时已经部分履行，一审法院综合考虑施工进度、过错程度、商业风险等因素，酌情认定上诉人会盟公司的可得利益损失数额并无不当。上诉人会盟公司不能举证证明一审判决对可得利益损失数额的认定错误，对上诉人会盟公司的该部分上诉请求本院不予支持。占用资金期间的利息损失应当按照贷款利率计算，一审法院按照中国人民银行贷款利率计算上诉人的利息损失并无不当。综上所述，夏津会盟建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3238元，由上诉人夏津会盟建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  王子超审判员  高世民二〇二〇年三月五日法官助理郝洪丽书记员王婷婷