山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民再134号上诉人（一审原告）：刘敬涛，男，1967年11月8日生，汉族，农民，住泗水县。被上诉人（一审被告）：泗水县金庄镇人民政府，住所地：泗水县金庄镇金庄村。法定代表人：蒋廷泉，镇长。委托诉讼代理人（特别授权）：卞雷鸣，男，汉族，1980年7月4日出生，住山东省泗水县。泗水县金庄镇人民政府工作人员。委托诉讼代理人（特别授权）：张皓，山东泗水滨律师事务所律师。一审第三人：谭晓龙，男，1959年9月13日出生，汉族，泗水县金庄镇金欣社区1-10楼前期施工项目经理，住上海市宝山区。委托诉讼代理人（特别授权）：许健，山东中青律师事务所律师。上诉人刘敬涛与被上诉人泗水县金庄镇人民政府、一审第三人谭晓龙建设工程合同纠纷一案，泗水县人民法院于2018年11月7日作出（2018）鲁0831民初2795号民事判决，已经发生法律效力。2019年4月22日，原审法院作出（2019）鲁0831民监3号民事裁定，对本案进行再审，并于2019年10月22日作出（2019）鲁0831民再6号民事判决。刘敬涛不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘敬涛，被上诉人泗水县金庄镇人民政府的委托诉讼代理人卞雷鸣、张皓，一审第三人的委托诉讼代理人许健到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人刘敬涛上诉请求，1、依法撤销原审法院再审判决；2、依法维持原审法院（2017）鲁0831民初2795号民事判决；3、诉讼费、鉴定费有被上诉人负担。事实和理由：上诉人作为泗水县金庄镇金欣社区6-10楼实际施工人已全面履行了涉案工程施工义务，并经被上诉人质量验收及工程量确认，且被上诉人出具的《委托鉴定意见书》明确载明，上诉人已完成的合格工程及产生的相关债权、债务被上诉人依法接管，并依法履行相关债权、债务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人有权要求作为发包方即被上诉人给付涉案欠付工程款及利息。1、关于涉案工程合同的效力认定。泗水县人民法院（2015）泗商初字845号民事判决认定，泗水县金庄镇人民政府作为泗水县金庄镇金欣社区建设工程的发包方，将泗水县金庄镇金欣社区建设工程发包给他人，未进行招投标，也未签订书面合同，发包行为无效，继而判决上诉人与第三人就泗水县金庄镇金欣社区6-10楼施工工程劳务施工具体事项签订的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同。而再审判决无视该院先于生效的判决事实及法律规定，认定上诉人与第三人之间的《建设工程施工劳务分包合同》有效，继而根据合同相对性原则，判决由第三人承担还款责任，认定事实错误，法律依据不足。2、关于上诉人为本案实际施工人的问题。原审法院（2015）泗商初字第845号民事裁定，裁定上诉人交出涉案工程给被上诉人，上诉人于2015年8月30日将涉案工程交付给被上诉人使用，已经原审法院一审、再审认定。被上诉人组织上诉人、工程监理共同签署《工程量签证单》，上诉人和被上诉人共同委托鉴定机构，对涉案工程已完工程造价及停工损失费进行鉴定，且被上诉人出具了《委托鉴定意见书》，以上事实、证据足以证实上诉人为涉案工程实际施工人，被上诉人认可上诉人作为实际施工人对涉案工程已完成的工程量事实，由此证实涉案工程款项结算主体属于被上诉人，而非第三人。一审庭审期间，被上诉人对上诉人作为实际施工人施工的涉案工程无异议，鉴定机构的鉴定结果也是基于双方共同委托。被上诉人对鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》、《工程造价补充鉴定意见书》均无异议，且记录在卷。对于涉案款项的支付问题，被上诉人也曾辩称“泗水县人民政府答应给付专项资金作为该工程接管后的处理资金，需要资金到位后与原告进行结算给付”。3、关于涉案工程由被上诉人发包的事实。原审判决认定了泗水县金庄镇人民政府为泗水县金庄镇金欣社区建设工程的发包方，而再审中，被上诉人诉称从未向谭晓龙发包过包括涉案工程项目在内的任何工程，继而主张应由案外人谭晓龙承担还款责任，其主张相互矛盾，纯属无理狡辩。4、上诉人已全面履行涉案工程施工义务，且已交付给被上诉人。上诉人举证证实已全面履行涉案工程施工义务，且已将涉案工程交付被上诉人。一审法院经双方共同确定鉴定机构鉴定，认定涉案款项及利息正确，对此被上诉人未提出异议。被上诉人从未举证涉案工程发包给他人及涉案款项在一审诉讼前已经全部交付给第三人的合法证据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，依法应予支持上诉人的诉讼请求。5、上诉人与被上诉人共同签署的《委托鉴定意见书》合法有效，是双方真实意思表示。依据载明内容“我方：金庄镇人民政府（以下简称我方）作为该项目建设单位，经过核实……为维护我方和该项目实际施工人刘敬涛的合法权益，就该项目施工签订的有关合同、协议，我方已依法终止，已完成的合格工程及产生的相关债权、债务依法接管，并依法履行相关的债权债务。”的约定，上诉人要求被上诉人支付欠付工程款款项及利息，综上，上诉人上诉请求于理于法有据，应予支持。被上诉人泗水县金庄镇人民政府答辩，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。事实上，答辩人从未向原审第三人发包涉案工程，本案实际债务人为第三人谭晓龙，上诉人系与谭晓龙签订合同并在该二人之间形成债权债务关系。答辩人与谭晓龙、被申诉人均无合同关系及债权债务关系。对于上诉人与答辩人之间是否存在合同关系及答辩人是否应向上诉人支付涉案工程项目资金，原审法院于2015年11月8日作出（2015）泗民初字第1312号民事判决，对答辩人与谭晓龙无合同关系、与上诉人无合同关系、不应向上诉人支付工程款项作出了明确认定和判决，并判令上诉人返还已从答辩人处领取的款项；该判决各方均服判未上诉，已经发生法律效力。同时，泗水县人民法院对与本案相同工程项目类似争议所作出的：（2015）泗商初字第636号、（2015）泗商初字第997号、（2015）泗商初字第998号、（2015）泗商初字第1065号、（2015）泗商初字第1227号、（2015）泗民初字第1195号、（2015）泗民初字第1311号、（2016）鲁0831民初第1195号、（2016）鲁0831民初第1456号、（2016）鲁0831民初第1195号、（2017）鲁0831民初第878号、（2017）鲁0831民初第1906号、（2017）鲁0831民初第1906号等10余案生效判决，均作出了由谭晓龙自行偿付工程款等债务的生效判决，原审判决与本案工程项目所涉债权债务主体的在先生效判决相符，并无不当，应予维持。2、上诉人的上诉主张违背事实、缺乏证据、于法无据，均不能成立。（1）关于合同效力问题。本案并不涉及合同效力，而是合同主体问题。上诉人所主张的合同是否无效，并不改变合同主体，即其合同相对人并非答辩人，而是原审第三人。至于上诉人所称（2015）泗商初字第845号民事判决，并没有查明和认定涉案工程原发包人、承包人。该判决所认定的是答辩人曾经拟与青岛基建建设集团有限公司协商本案工程承包事宜，因该次协商未果，上诉人施工的涉案工程亦非青岛基建建设集团有限公司承包和向答辩人其发包，与答辩人并无合同关系。上诉人主张向答辩人向谭晓龙或其借用名义的中航长城大地建工公司发包过涉案工程项目，没有合同、协议等任何证据证明，且违背事实，不能成立。（2）关于上诉人是否为实际施工人问题，同样不改变合同主体，即上诉人的合同相对人系原审第三人，其答辩人不是第三人的发包人、答辩人与第三人并无合同关系。（3）至于上诉人所称答辩人基于政府安排，于2015年8月后接管涉案工程项目后续施工问题，与此前第三人已经施工部分没有关系。本案工程原施工部分因第三人谭晓龙自身原因于2014年4月20日停工，答辩人并未与其解除、终止合同（因并无合同关系），答辩人亦从未接收涉案工程债权债务。政府经审计后拨付的专项资金也是作为第三人实际施工费扣划于原审法院，专项用于代偿付第三人债务，而不是答辩人偿还、更不是以答辩人自有资金偿还第三人债务。（4）关于上诉人是否全面履行施工义务问题。本案工程项目原施工部分，因第三人原因于2014年4月停工，工程项目显然不能达到竣工及验收合格标准，上诉人并未全面履行施工义务。上诉人主张其施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，无效的建设工程施工合同未经验收合格，上诉人不能享有施工费的结算请求权，原审基于上诉人与第三人的合同关系，判决第三人向其承担支付责任，实际上最大限度的维护了第三人合法权利，上诉人再提出上诉不应支持。综上，请求维持再审判决。刘敬涛向原审法院起诉请求，1.判令被告金庄镇政府立即支付原告泗水县金庄镇金欣社区6-10号楼前期工程施工劳务费及停工损失费共计1434090.97元及其2015年8月30日以后的同期银行贷款利息，并支付原告支出的相关工程鉴定费45000元；2.诉讼费由被告承担。原审法院（2018）民初2795号民事判决认定，被告泗水县金庄镇人民政府将泗水县金庄镇金欣社区6-10号楼施工工程发包给案外人谭晓龙承包施工，原告刘敬涛与谭晓龙于2014年2月份就上述工程劳务施工具体事项签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定原告于2014年2月26日进场施工，已完成的工程进度经鉴定、鉴证后，原告与谭晓龙所签订的《建设工程施工劳务分包合同》已经实际履行。因被告与谭晓龙之间存有争议，涉案工程于2014年4月20日停工，后被告终止与谭晓龙等人签订的承包合同，并由被告接管已完工程及债权、债务。另查明，原告于2015年8月30日从涉案工地撤出。原告曾于2017年2月4日向本院起诉，于2018年8月2日撤回对案外人谭晓龙和本案被告的起诉，2018年10月10日原告又提起本诉讼。原告申请本院对涉案工程造价及停工损失费进行鉴定，本院技术室委托聊城建筑工程司法鉴定所进行鉴定，聊城建筑工程司法鉴定所于2018年8月10日和2018年9月22日作出《工程造价鉴定意见书》和《工程造价补充鉴定意见书》，鉴定结论为泗水县金庄镇新农村建设6-10号楼已完工程造价为899278.61元，工程其他相关费用为534812.36元。原告支付鉴定费45000元。原审认为：本案中，原告刘敬涛作为实际施工人对泗水县金庄镇金欣社区6-10号楼工程进行施工，对于原告已完工程造价及停工损失费，本院委托聊城建筑工程司法鉴定所作出的涉案工程已完工程造价899278.61元及工程其他相关费用为534812.36元，被告泗水县金庄镇人民政府对上述事实均予以认可，且不违反法律规定，故对于原告要求被告支付泗水县金庄镇金欣社区6-10号楼工程施工费及停工损失共计1434090.97元的诉讼请求，本院予以支持。本案原、被告的争议焦点在于利息支付问题，被告主张双方签订的合同中未约定利息，亦没有约定支付工程款的时间，不存在利息支付问题。本院认为，被告拖欠工程款而给原告造成的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。”关于利息的计付时间问题，原告于2015年8月30日从涉案工地撤出，交出涉案工程，即2015年8月30日为建设工程的交付之日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”故对于原告要求被告从2015年8月30日支付利息的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告承担鉴定费45000元，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告泗水县金庄镇人民政府支付原告刘敬涛泗水县金庄镇金欣社区6-10号楼工程款899278.61元、工程其他相关费用534812.36元，以上共计1434090.97元，并支付原告刘敬涛自2015年8月30日起至实际偿付之日止应付工程款的利息，该利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，上述款项限被告于本判决生效后十日内付清；二、被告泗水县金庄镇人民政府支付原告刘敬涛鉴定费45000元，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18112元.减半收取9056元，由被告负担。刘敬涛再审时向法庭提供以下证据：1、工程造价鉴定意见书、工程造价补充鉴定意见书，以证明工程款及停工损失费合计共1434090.97元。2、鉴定费发票，鉴定费45000元。以证明花费鉴定费45000元。3、鉴定意见书，系与金庄镇政府委托共同鉴定。以证明被告同意该鉴定。系补充鉴定书之前被告出具。4、工程量签证单一份。以证明原审被告认可涉案工程已完工程量认可原审原告为涉案工程实际施工人。5、证明一份，以证明原审被告和原审原告委托鉴定涉案工程款项时的相关事宜。6、（2015）泗商初字第845号民事裁定书、（2015）泗商复字第845-1号民事裁定书、（2015）泗商初字845号民事判决书、泗水县人民法院（2015）泗执字第875号公告照片复印件、山东省永胜建设集团2015年8月26日现场通告照片复印件一份，以证明原审被告、原审原告就涉案工程的发包人和实际施工人的身份，以证明涉案工程事实存在并于2015年8月30日交付原审被告占有并使用，该被告应自工程交付日起支付以上原告涉案工程款项及利息。7、（2015）泗民初字第1312号民事判决书、（2018）鲁0831民初2795号民事判决书复印件各一份，以证明两案争议的性质不同，不能适用申诉人“对相同争议应当遵循在先生效裁判所认定的事实”的规则。8、招标公告正文打印件两份，以证明涉案工程网上招标公告日期为2014年7月14日，涉案工程开工建设是2013年末，从而证明原审被告就涉案工程建设是违法违规行为，应对原审原告诉讼请求负全部责任。金庄镇政府再审时向法庭提供民事判决书一宗：（2015）泗商初字第997号、（2015）泗商初字第1065号、（2015）泗商初字第1227号，（2015）泗民初字第1311号、（2016）鲁0831民初1195号、（2016）鲁0831民初1456号，（2017）鲁0831民初878号、（2017）鲁0831民初1906号民事判决书。上述判决均证实案件承担主体均为谭晓龙，均证实本案原审被告与谭晓龙和其他人无合同关系。第三人谭晓龙向法庭提供（2017）鲁0831民初1899、1901、1903号民事判决书，以证实谭晓龙是涉案工程的实际施工人。原审法院再审认定，原告刘敬涛与第三人谭晓龙于2014年2月份就泗水县金庄镇金欣社区6-10号楼施工工程劳务施工具体事项签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定原告于2014年2月26日进场施工。因存有争议，涉案工程于2014年4月20日停工，原告于2015年8月30日从涉案工地撤出。原告曾于2017年2月4日向本院起诉，于2018年8月2日撤回对案外人谭晓龙和本案被告的起诉，2018年10月10日原告又提起本诉讼。原审期间，原告申请本院对涉案工程造价及停工损失费进行鉴定，本院技术室委托聊城建筑工程司法鉴定所进行鉴定，聊城建筑工程司法鉴定所于2018年8月10日和2018年9月22日作出《工程造价鉴定意见书》和《工程造价补充鉴定意见书》，鉴定结论为泗水县金庄镇新农村建设6-10号楼已完工程造价为899278.61元，工程其他相关费用为534812.36元。原告支付鉴定费45000元。原审法院再审认为，原告刘敬涛与谭晓龙就泗水县金庄镇金欣社区6-10号楼施工工程劳务施工具体事项签订《建设工程施工劳务分包合同》，本案系刘敬涛以其与谭晓龙的合同关系主张权利，刘敬涛系与谭晓龙签订合同形成债权债务关系，根据合同相对性原则，对于刘敬涛本案的债权，应由谭晓龙承担还款责任，原审判决金庄镇政府承担还款不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条的第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）鲁0831民初2795号民事判决；二、第三人谭晓龙支付原审原告刘敬涛泗水县金庄镇金欣社区6-10号楼工程款899278.61元、工程其他相关费用534812.36元，以上共计1434090.97元，并支付原告刘敬涛自2015年8月30日起至实际偿付之日止应付工程款的利息，该利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，上述款项限于本判决生效后十日内付清；三、第三人谭晓龙支付原告刘敬涛鉴定费45000元，限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费18112元，由第三人谭晓龙负担。本院二审查明的事实与原审法院再审认定事实相同。本院认为，上诉人与第三人谭晓龙签订劳务分包合同，并实际施工，上述事实清楚，证据充分，应予认定。第三人谭晓龙挂靠中航公司，其没有资质，劳务分包合同无效。但合同无效不影响工程款结算，第三人应该按照实际施工的工程支付工程款，实际施工的工程量由法院根据原始资料进行了鉴定，客观真实，该鉴定结论应予采信。综上，上诉人上诉理由不足，依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18112元由上诉人刘敬涛负担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年三月六日书记员  茹 蔚