江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终74号上诉人（原审原告）：车参华，男，1968年8月8日出生，汉族，住江西省修水县。上诉人（原审被告）：江西中节能高新材料有限公司，住所，江西省修水县工业园吴都工业区。法定代表人：朱小谦，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄敏，江西问章律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒雄超，江西问章律师事务所律师。上诉人车参华因与上诉人江西中节能高新材料有限公司（简称中节能公司）劳动争议一案，不服江西省修水县人民法院[简称修水县法院]（2019）赣0424民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。车参华上诉请求：1.撤销修水县法院（2019）赣0424民初2501号民事判决；2.中节能公司向车参华支付2011年5月至2018年12月加班工资125206.97元及依劳动合同书规定加发加班工资报酬25%的经济补偿金31301.74元；3.中节能公司向车参华支付工作共8个周年带薪年休假（8年×5天/年）以及春节期间（8年×3天/年）工资39311.27元；4.中节能公司向车参华支付依保密协议规定的竞业限制应由中节能公司支付的经济补偿金32063.26元；5.中节能公司向车参华支付已给车参华的各种罚款1500元。事实和理由：1.一审认定事实存在部分错误。（1）错误认定车参华正常工作时间的工资报酬中应剔除每月发放的加班工资、值班补贴作为计算加班工资基数是错误的，中节能公司所列加班工资和值班补贴是其无中生有虚列，中节能公司对员工工资发放是随意性的，员工实际所得工资均高于合同规定的1060元/月，中节能所发工资就是日常工资，不是加班工资和值班补贴，中节能公司制定的《加班工资和值班补贴发放管理办法（试行）》在2019年才发布，此前中节能公司不可能主动发加班工资和值班补贴。请求二审依法责令中节能公司提供车参华在职期间所有本人签名的工资表并结合银行工资卡流水显示的数据加社保缴费等重新对车参华在职期间所有工资报酬核算认定。（2）2018年中节能公司在解除劳动合同时发放了2017年至2018年未休年休假工资是捏造的事实，中节能公司当时只是自愿多发了十天工资，况且十天工资也不足以达到支付300%平均工资的未休年休假工资。（3）本案中格式合同条款和非格式合同条款是同样的，只是没有约定竞业限制经济补偿金。（4）2014年7月5日双方签订的“加班费补偿协议书”是有争议的，争议焦点是支付加班工资的标准错误，该协议有失公平公正，依法应以当年银行工资卡流水显示的数据加社保缴费重新核算认定。（5）《关于全面实施月度绩效考核的通知》、《安全生产标准化运行考核办法》、《员工奖惩管理制度（试行）》是中节能公司单方面制定，没有经过民主讨论；即使通过民主讨论，也不能违法规定实施克扣工资的罚款，单位和个人依法没有经济处罚罚款权。2.一审适用法律错误。（1）劳动争议案件中存在举证责任倒置的法律规定，车参华在一审开庭前已申请中节能公司提供考勤表、工资发放明细表等证据，故中节能公司应承担举证不能的责任，一审不支持车参华加班工资是错误、违法的。没有法律规定值班不是加班，值班是另一种工作指派和任务，应认定为上班或加班。（2）带薪年休假工资是劳动报酬，依法不受一年时效限制，一审采信中节能公司关于年休假工资是惩罚性赔偿、不属劳动报酬说法并适用一般仲裁时效错误，一审未支持车参华在职期间全部春节带薪假期工资亦属错误。（3）保密协议中有关于任职限制的约定，中节能公司应依法依约支付车参华竞业限制经济补偿金。（4）法律规定，除特定的行政机关和法院有罚款权外，其他任何单位和个人没有经济处罚罚款权，一审对此适用法律错误。中节能公司辩称，1.中节能公司没有克扣车参华加班工资的事实，且车参华主张2018年3月14日以前的加班工资已过劳动争议仲裁时效。2.中节能公司已向车参华给付2017年、2018年未休年休假工资，车参华主张2017年及其以前的未休年休假工资已过劳动争议仲裁时效。3.春节的值班不等同于加班，不应按加班工资发放，且中节能公司已给付值班补贴。4.中节能公司没有对车参华进行竞业限制。5.中节能公司根据规章制度对车参华违反规章制度的行为进行罚款，是合法行使经济上的特别惩戒权。中节能公司上诉请求：撤销修水县法院（2019）赣0424民初2501号民事判决第一项有关带薪年休假部分，另请求一、二审诉讼费由车参华承担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清。中节能公司对车参华2017年、2018年带薪年休假在解除劳动合同时已以多支付10天工资的形式予以补偿，“解除劳动合同协议书”及公示的《关于的解释及补充规定》已予以载明，一审判决忽略该事实而判令中节能公司向车参华支付未休带薪年休假工资不当。车参华辩称，《江西中节能高新材料有限公司清算注销员工安置方案》没有载明中节能公司多付的工资是给付2017年、2018年未休年休假工资，中节能公司的上诉不能成立。车参华2019年6月12日向修水县法院起诉请求：1.中节能公司向车参华支付2011年5月至2018年12月加班工资125206.97元及依劳动合同书规定加发加班工资报酬25%的经济补偿金31301.74元；2.中节能公司向车参华支付工作共8个周年带薪年休假（8年×5天/年）以及春节期间（8年×3天/年）工资39311.27元；3.中节能公司向车参华支付依保密协议规定的竞业限制应由中节能公司支付的经济补偿金32063.26元；4.中节能公司向车参华支付已给车参华的各种罚款1500元；5.中节能公司依法依规按车参华每年实际应发平均工资补缴补存各种社会保险费和住房公积金。一审中，车参华申请撤回了第5项诉请。修水县法院一审认定事实：2011年5月3日，车参华与中节能公司签订“保密协议”，约定：车参华对中节能公司的商业秘密负有保密义务，该保密义务长期有效，无论其在职期间，还是离职后；除非上述秘密信息为公众所知或竞争企业了解，车参华解除对该商业秘密的保护义务；车参华承诺，其在中节能公司任职期间内，非经中节能公司事先书面同意，不在与其生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事等等；非经中节能公司事先书面同意，也不在以上企业、事业和社会团体提供有偿或无偿服务。双方还对商业秘密的归属、保密条款、违约责任等进行了约定。2014年5月3日，车参华与中节能公司签订劳动合同，约定：合同期自2014年5月3日至2019年5月2日，车参华被安排在生产部工作；执行定时工作制，车参华在职期间，中节能公司按国家规定的法定节假日、工休假等安排其休假；中节能公司根据车参华当月出勤及考核情况于每月10日前以货币形式支付其工资，工资不低于修水县最低工资标准，且不低于中节能公司与工会签订的集体合同或工资集体协议的规定；中节能公司克扣或无故拖欠车参华工资的，以及拒不支付其延长工作时间工资报酬的，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金；车参华应当保守中节能公司的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，在双方解除或终止劳动合同后，车参华不得到与中节能公司生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或经营同类产品，但合同未约定竞业限制的范围、地域、期限、竞业限制期间经济补偿、违约金。2014年7月5日，车参华与中节能公司签订“加班费补偿协议书”，约定：车参华同意2012年3月1日至2014年5月31日其在生产车间的加班天数合计117.5天，其中，2012年44天，2013年52.5天，2014年1-5月21天，一律按1100元作为加班费的计算基数，加班费合计12036元，其中，2012年4501元，2013年5411元，2014年1-5月2124元；车参华承诺就该期间的加班费再无争议，该协议款项已支付到位。根据节假日值班安排表，车参华自2013年至2018年的法定节假日休假期间值班情况为：2013年2月8日值班1天，2月11日值班1天；2014年1月30日值班1天，2月4日值班1天；2015年2月18日值班1天；2016年2月9日值班1天，10月2日值班1天；2017年1月29日值班1天，10月4日值班1天，10月5日值班1天；2018年2月18日值班1天，4月5日值班1天，10月3日值班1天，10月4日值班1天，10月5日值班1天。根据双方认可的原告工资发放明细表及考勤表（含值班记录），车参华自2017年至2018年的加班情况（抵扣未上班记录）及加班工资、值班补贴发放情况为：2017年，1月平时及周末经抵扣未上班记录后无加班记录，1月29日值班1天，已付值班补贴30元，餐费补贴30元；2月无加班；3月、4月无加班记录；5月5日晚上值班8小时，5月19日晚上值班4.5小时；6月份，车参华5月29日、5月30日2天未上班，6月11日（周日）加班1天，经抵扣，视为未加班，6月21日值班24小时，值班时间为当日早8点至次日早8点；7月平时少出勤1.5天；8月无加班；9月无加班；10月国庆节放假期间值班2天，已付值班补贴100元；11月4日（周六）加班1天。2018年，1月无加班记录，1月9日、16日、23日值班3次，已发值班补贴150元；1月30日、2月6日各值班2次，发放值班补贴100元；2月18日值班1天，发放值班补贴50元及餐费补贴30元；3月值班4次，已发值班补贴200元；4月，4月5日值班1天，另有4天值班记录，已发值班补贴300元，4月14日（周六）加班半天，无加班费发放记录；5月6日（周日）值班1天，无值班补贴支付记录，另有3天值班记录，已发放值班补贴150元；6月有3天值班记录，已发放值班补贴150元；7月有4天值班记录，已发放值班补贴150元；8月有4天值班记录，已发放值班补贴200元；9月有4天值班记录，已发放值班补贴200元；10月3日至5日值班3天，另有3天值班记录，已发放值班补贴300元；11月请病假5天，另有3天值班记录，已发放值班补贴200元。根据2015年12月21日的值班安排表，车参华被安排在次日值班，具体时间为12月22日下午下班后（17时）至次日上午上班前（8时），值班期间负责巡视办公楼、厂区、车间，督查车间夜班工作人员安全操作、品质监控、劳动纪律情况，负责公司的安全保卫工作。2017年4月21日，车参华对安环部进行夜间安全环保巡检，但无具体巡检期间；2017年4月28日21时10分车参华对安环部进行夜间安全环保巡检；2017年5月5日22时15分车参华对安环部进行夜间安全环保巡检；2017年5月19日21时10分车参华对安环部进行夜间安全环保巡检。2017年6月21日，车参华执行防汛、防高温值班，值班时间24小时，具体为当日早8点至次日早8点，值班期间应认真填写“值班记录表”，负责巡视办公楼等。根据车参华2017年至2018年工资发放明细表，其2017年7月工资为4237.16元，2018年1月至12月应发工资（无加班工资记录）合计55249.51元，其中值班补贴合计2180元。2015年4月15日，中节能公司发布“处罚通告（5）”，载明：因2015年4月3日接到客户投诉关于2015年3月31日公司所发产品在抽检过磅时重量未达标注的1250kg，直接原因是负责球磨机操作的当班人韩骞等三位同志未履行好称重监督的职责，据此对当班责任人的直接领导生产部副部长车参华处以200元现金罚款，并记差错一次，扣除当月绩效考核工资80元。2015年10月15日，中节能公司发布“处罚通告（11）”，载明：因2015年9月18日，客户投诉公司产品存在质量问题，经检测分析，发现因磁性物超标导致产品质量不稳定，类似问题当年8月也有另一公司投诉，据此给予磨砂车间负责人车参华处以200元罚款。2016年1月20日，中节能公司发布“关于发放2015年度员工安全生产奖金的通知”，车参华被扣除600元奖金。2018年6月21日，中节能公司发布“关于对郭赟等同志的处罚通告，载明：因公司安委会副主任肖国良在生产区进行现场环境治理工作检查时，发现生产区原料车间一排水沟未清理，地面多处运输石英砂漏粉未清理，生产现场垃圾随意堆放，据此对安环部（负责现场环境治理工作）车参华给予罚款500元的处分。2014年8月25日，中节能公司制定并下发“关于全面实施月度绩效考核的通知”；2014年9月26日，中节能公司印发《安全生产标准化运行考核办法》；2018年3月25日，中节能公司安环部2018年度绩效考核制度经公司审核通过并印发执行。上述文件详细规定了公司绩效考核流程和详细奖励和处罚办法，对违反公司规章制度的各种行为视情节轻重给予相应处罚，包括警告、不同金额的罚款、赔款、扣罚安全生产奖金等。2015年12月，中节能公司对《员工奖惩管理制度（试行）》进行修订，制定《江西中节能高新材料有限公司员工奖惩管理制度》，该项制度于2015年12月16日经全体职工大会讨论通过，并于同年12月18日下发执行。该项制度第十五条规定，员工因自身工作不到位，导致上级公司或外单位反馈投诉的；或不遵守安全管理制度、部门规定等情形，单位可给予通报批评，并处以罚款10-50元；一个月连续出现三次以上的处以罚款100-300元。该项制度第十六条规定，员工不执行公司规章、服务规范及部门规定，影响公司声誉的；或未按岗位职责或领导要求的时间进度完成工作任务或工作质量未达到工作标准等情形，单位可给予警告处分，并处罚款100-300元，一个月连续出现三次以上的处以罚款500-1000元。2018年12月14日，车参华与中节能公司签订“解除劳动合同协议书”，约定：双方于2018年12月14日解除劳动关系，中节能公司同意支付车参华工资至2018年12月25日；中节能公司同意支付的工资、经济补偿金等具体包括，支付2018年12月25日前应发工资10175.14元，支付解除劳动合同经济补偿金35625.84元（解除合同前12个月车参华平均工资为4453.23元，计算8个月），支付代通知金4581元，支付多一个月经济补偿金4453.23元，共计54835.21元，该款项已支付到位。2019年3月14日，修水县劳动争议仲裁委员会向车参华送达了修劳人仲案字（2019）第31号受理通知书，但该委在法定期限内未作出劳动争议仲裁裁决书，车参华就前述劳动争议事项向法院提起本案诉讼。修水县法院一审认为，车参华、中节能公司之间成立合法有效的劳动关系，双方应依法依约履行各自的权利义务。1.关于车参华要求中节能公司支付2011年5月至2018年12月加班工资125206.97元及依约加发加班工资25%的经济补偿金31301.74元诉请。原劳动部制定的《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查，用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人工资清单；因此，中节能公司对于车参华2017年以前的考勤情况及工资发放明细无法定举证义务，车参华应承担相应举证责任。车参华提供了部分2014年至2017年间无任何相关人员签字确认的出勤记录，中节能公司不予认可，车参华亦无其他相关证据佐证，故不予认定。中节能公司提供了其与车参华签订的“加班费补偿协议”，双方对车参华自2012年3月至2014年5月期间的加班工资计算基数、天数及总金额进行了统计并约定双方对此再无争议，该计算基数不低于同期修水县最低工资标准，亦是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应予确认。对车参华要求中节能公司支付2017年以前加班工资的请求，因车参华无法提供充分有效的证据证明相关事实，故不予支持。根据双方认可的2017年至2018年考勤记录及工资发放明细表，中节能公司在车参华值班期间已依据公司值班管理制度按50元/天/人的标准发放了值班补贴。根据中节能公司2019年1月21日执行的《加班工资与值班补贴发放管理办法（试行）》的相关规定，值班与加班定义不同，即值班是指员工根据公司要求，在正常工作时间之外承担一定的非生产性、非本职工作的责任；该规定虽于双方解除劳动合同后执行，但关于值班的定义与车参华值班性质相同。法律法规无关于值班期间劳动报酬的相关规定，中节能公司作为用人单位通过民主程序制定相应规章制度规范值班补贴发放行为，应认定为合法有效，法院对中节能公司按本公司规定发放的值班补贴，不予调整。关于2017年至2018年加班工资支付情况，核定情形如下：2017年7月车参华平时少出勤1.5天，抵扣11月周末加班1天，还需支付加班工资97.41元（4237.16元÷21.75天×0.5天），其余（抵扣后）无加班记录。对于车参华要求补发加班工资25%的经济补偿金，因有明确的合同约定，予以支持，相应经济补偿金为24.35元（97.41元×25%）。2.关于车参华要求中节能公司支付其工作共8个周年带薪年休假（8年×5天/年）以及春节期间（8年×3天/年）工资39311.27元诉请。职工年休假一般不跨年度安排，因生产、工作特点确有必要跨年度安排的，可以跨1个年度安排；未休带薪年休假工资（日工资收入的300%），并非劳动者付出劳动的对价，而是单位未安排劳动者带薪年休假对应的赔偿，其不属于拖欠劳动报酬范畴，应适用劳动争议仲裁1年的一般仲裁时效。故对车参华主张2017年以前的未休带薪年休假工资，依法不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，企业支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。车参华2017年、2018年各应休5天带薪年休假，共计10天。车参华2018年12个月应发工资剔除加班工资、值班补贴后的月平均工资为4422.46元[（55249.51元-2180元）÷12个月]，中节能公司已支付车参华正常工作期间的工作报酬，则车参华该10天未休带薪年休假工资为4066.63元（4422.46元÷21.75天×10天×200%）。关于车参华要求中节能公司支付8年春节期间工资的诉请，因双方均未提供车参华2017年以前的春节加班记录，中节能公司亦无法定义务保存两年以前的加班记录，故对车参华主张2017年以前的春节期间工资的诉请，不予支持。对于2017年及2018年的加班工资均在第1项诉请中予以处理。3.关于车参华要求中节能公司支付依保密协议规定的竞业限制应支付的经济补偿金32063.26元。因双方签订的劳动合同并未对车参华进行竞业限制作出具体约定，而双方签订的“保密协议”仅对车参华在职期间的保密义务、任职限制及离职后的保密义务等进行了约定，并未对车参华离职后的就业进行限制，因此并不构成对车参华的竞业限制；车参华要求中节能公司支付竞业限制经济补偿金，没有事实及合同依据，不予支持。4.关于车参华要求中节能公司支付已给车参华的各种罚款1500元的诉请。《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。中节能公司作为用人单位通过民主程序制定了相关规章制度并进行了公示，车参华作为劳动者在劳动过程中存在违反公司规章制度的情形，中节能公司根据规章制度给予相应罚款，属于公司合法的内部管理行为，对车参华的该项诉请，不予支持。修水县法院于2019年11月29日作出（2019）赣0424民初2501号民事判决：一、被告江西中节能高新材料有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告车参华加班工资97.41元、相应经济补偿金24.35元及未休带薪年休假工资4066.63元，合计4188.39元；二、驳回原告车参华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告江西中节能高新材料有限公司负担。车参华在二审询问过程中补充提供的案外人与中节能公司之间的“加班费补偿协议书”、“劳动合同书”电子文档（与本案缺乏关联）及案外人与中节能公司之间的裁判文书，均不应作为新证据采纳。当事人二审争议的事实为：1.车参华所发月工资中是否包含加班工资、值班补贴？2.2018年12月双方解除劳动合同时，中节能公司是否向车参华给付了其2017年、2018年未休年休假工资？3.双方建立劳动合同关系时是否约定了竞业限制？4.一审判决认定车参华在双方2014年7月5日签订的“加班费补偿协议书”中承诺就该协议涉及期间（2012年3月1日至2014年5月31日）的加班工资再无争议是否属实？5.《江西中节能高新材料有限公司员工奖惩管理制度》、《关于全面实施月度绩效考核的通知》、《安全生产标准化运行考核办法》等规章制度是否通过民主讨论？对当事人二审争议的上述事实，本院认定如下：关于第1点。中节能公司一审举证了车参华2017年、2018年的考勤表和工资发放明细表，车参华庭审质证时表示是真实的。其中，工资发放明细表中有其他补贴、加班工资栏目，且表格下方有关于出勤、值班补贴发放情况的说明，该工资发放明细表与考勤表相互印证，可以证明中节能公司向车参华发放的月工资中包含加班工资、值班补贴金额。此外，双方2014年5月3日签订的“劳动合同书”中第九条约定：“甲方（中节能公司）依据乙方（车参华）当月的出勤及考核情况于每月10日前以货币形式支付乙方工资”，该项约定亦证明中节能公司向车参华发放的月工资与个人出勤等工作情况相关。关于第2点。车参华与中节能公司2018年12月14日签订“解除劳动合同协议书”，双方劳动合同关系依约在当日解除；中节能公司在协议中表示同意支付车参华工资至2018年12月25日，但并未表明多支付的工资系支付车参华2017年、2018年未休年休假工资。此外，根据车参华举证的《江西中节能高新材料有限公司清算注销员工安置方案》第四条的规定，中节能公司员工2018年12月15日前终止劳动合同的，工资结算至2018年12月25日（其中绩效按100%发放，视为完成）。根据上述事实，可以认定，中节能公司向车参华多支付11日的工资，系该公司依据清算注销员工安置方案对及时与其终止劳动合同关系的员工作出的经济回报，该多付工资与未休年休假工资给付无关。中节能公司主张其公示了《关于的解释及补充规定》，该文件对多付工资性质作出了解释说明，但中节能公司并未举证证明，故不予采信。关于第3点。2011年5月3日车参华与中节能公司签订的“保密协议”，除了约定车参华负有保守中节能公司商业秘密的义务，还通过二、（九）及四、（一）约定，车参华在任职期间及离职后，非经甲方（即中节能公司）事先书面同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务……也即，双方在“保密协议”中进行了车参华任职期间不得兼职、离职后竞业限制的约定。2014年5月3日车参华与中节能公司签订的“劳动合同书”第四十七条约定：“在双方解除或者终止劳动合同后，乙方（即车参华）不得到与甲方（即中节能公司）生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品”，但该条中关于竞业限制的范围、地域、期限、经济补偿、违约金的约定事项均为空白且被划去。综上，应当认定车参华与中节能公司之间进行了竞业限制约定，但约定的内容不够详细。关于第4点。2014年7月5日车参华（乙方）与中节能公司（甲方）签订“加班费补偿协议书”，其中，第三条约定：“甲方足额支付第一条计算的加班费金额后，乙方承诺不再以任何形式、任何理由就2012年3月1日至2014年5月31日在生产车间工作期间的加班费问题向甲方主张其加班费、逾期违约金、赔偿金或其他任何费用或承担任何责任”；第四条约定：“本协议为甲乙双方平等、自愿协调的结果，是双方真实意思的表示，双方均承认协商结果公平、合理”；第五条约定：“本协议内容甲乙双方已经全文阅读并理解无误，甲乙双方明白违反本协议所涉及的后果，甲乙双方对此协议处理结果完全满意，事后不得以自愿协商结果与法定标准不一致为由而反悔”；第六条约定：“本协议为一次性终结处理协议，双方当事人关于加班费纠纷应此为断，全面切实履协议约定，不得再以任何理由纠缠”。一审判决认定车参华在双方2014年7月5日签订的“加班费补偿协议书”中承诺就该协议涉及期间（2012年3月1日至2014年5月31日）的加班工资再无争议，符合客观事实。关于第5点。中节能公司一审举证了《江西中节能高新材料有限公司员工奖惩管理制度》及其通过职代会讨论的记录（车参华签名到会）、《关于全面实施月度绩效考核的通知》、《安全生产标准化运行考核办法》及其印发通知等证据，结合车参华所发工资中包含安全奖、目标考核工资、业绩工资等绩效工资内容，可以认定，中节能公司制定的《江西中节能高新材料有限公司员工奖惩管理制度》、《关于全面实施月度绩效考核的通知》、《安全生产标准化运行考核办法》等规章制度经过民主讨论程序后实施。本院认为，当事人二审争议的法律适用焦点为：1.一审判决计算2017年、2018年车参华月工资数额是否有误？2.2017年以前车参华的考勤表、工资表中节能公司是否负有举证责任？车参华诉请2017年以前的加班工资是否应予支持？3.车参华诉请2017年以前的未休年休假工资是否应予支持？4.值班与加班是否相同？值班补贴是否应按加班工资发放？5.中节能公司因工作原因对车参华予以罚款是否合法？6.中节能公司是否应向车参华给付竞业限制经济补偿？关于第1点。2017年，车参华7月缺勤1.5天与11月周末加班1天折抵后仅为加班0.5天，一审判决按车参华7月份工资4237.16元标准计算该0.5天加班工资并无不公；车参华根据工资银行流水及社保缴纳金额主张其2017年月平均工资4237.46元，与按4237.16元计算月工资基数，相差无几。2018年，一审判决将该年车参华全年工资总额55249.51元减去值班补贴2180元后除以12个月作为月平均工资，再以此为基础计算车参华2017年、2018年未休年休假工资，符合《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定。关于第2点。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查；故证明劳动者工资支付的直接凭证，根据规章，用人单位保存的最低年限为两年。当事人争议的车参华两年前即2017年以前的考勤表、工资表，其中，考勤表可以印证工资支付情形，但缺乏保存时间的强制性规定；一审判决根据《工资支付暂行规定》的要求，认为中节能公司对车参华两年前即2017年以前的考勤情况及工资发放明细无法定举证义务即保存义务，并无不当。本案，车参华并未举证证明中节能公司掌握其两年前加班的事实却不予提供，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案应由车参华承担加班事实举证不能的责任。2014年7月5日车参华与中节能公司签订的“加班费补偿协议书”是双方真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，该“加班费补偿协议书”应当认定有效；车参华就协议书了结的加班费补偿事宜（即2012年3月1日至2014年5月31日期间的加班费给付）再次提出给付请求，有违诚实信用原则；且上述“加班费补偿协议书”已在当事人之间履行完毕，车参华也从未以该协议存在重大误解或显失公平为由请求撤销，现车参华要求中节能公司再次给付“加班费补偿协议书”约定期间的加班费，缺乏事实和法律依据，不予支持。车参华所举中节能公司印发的《加班工资与值班补贴发放管理办法（试行）》，形成于车参华离职以后，且适用对象被明确为中节能公司清算注销期间与该公司签订劳动合同的留守人员，故该办法与本案缺乏关联，亦不能起到车参华主张的可以据此推定此前中节能公司没有向员工发放加班工资与值班补贴的作用，故不予认定。关于第3点。虽然双方解除劳动合同关系时，中节能公司依据与车参华签订的“解除劳动合同协议书”约定，向车参华多支付了11日的工资，但中节能公司并未表明多付工资性质，此种情形下，应视为该公司自愿行为；一审判决中节能公司另行给付车参华2017年、2018年未休年休假工资，具有事实依据。车参华主张2017年以前未休年休假工资，因缺乏考勤资料等证据证明，不予支持。关于第4点。值班和加班虽然都为用人单位提供了额外劳动，但两者的性质不同。值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作。加班是单位员工超出正常工作时间，在原本应该休息的时间内进行工作，是工作时间在休息时间中的延伸。加班费的计算应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等规定，而值班费通常是根据单位具体情况来决定。根据车参华举证的节假日放假安排通知、值班安排表，其在春节、清明节、国庆节等节假日及防汛、防高温等特殊时段从事的值班，不属加班，不应享有加班工资。关于第5点。中节能公司通过民主程序制定的《江西中节能高新材料有限公司员工奖惩管理制度》等规章制度，虽然规定了罚款处罚，但该项处罚是该公司针对员工违反公司管理制度行为作出的经济制裁，是企业行使经营自主权的体现，这与国家机关面向不特定对象行使社会管理职权，作出罚款等行政或司法行为，有着本质区别。中节能公司制定的包括奖惩措施在内的上述规章制度，未违反国家法律、行政法规及政策规定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。此外，2014年5月3日车参华与中节能公司签订的“劳动合同书”第二十二条约定：“乙方（即车参华）违反劳动纪律和甲方（即中节能公司）规章制度的，甲方有权按国家和本公司的规定对乙方给予纪律处分或经济处罚，直至解除本合同”。是故，中节能公司因工作原因依照公司规章对车参华作出罚款经济处罚，并不违法。关于第6点。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款，劳动合同的其他条款法律约束力终结后，该条款开始生效。虽然车参华和中节能公司签订的“保密协议”、“劳动合同书”中有关于车参华在双方解除或终止劳动合同后竞业限制的约定，但未对竞业限制期限、经济补偿、违约金等进行约定，此种情形，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款关于“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定调整。本案，车参华并未举证证明其离职后履行了竞业限制义务，且其申请劳动争议仲裁时离职仅3个月、提起本案诉讼时离职仅6个月，车参华诉请中节能公司给付24个月的竞业限制经济补偿，缺乏事实依据。车参华离职时，中节能公司已多支付其11日的工资和一个月的经济补偿金，中节能公司自愿多付的款项客观上已对劳动者起到积极的经济补偿作用。车参华在本案主张竞业限制经济补偿，未尽到举证责任，也有失公平原则，故不予支持。综上，车参华、中节能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽然存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人车参华、江西中节能高新材料有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年三月十二日书记员 陈 昊