浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6376号上诉人（原审原告、反诉被告）：春晗环境建设股份有限公司，住所地：浙江省义乌市城西街道流下三区111号。法定代表人：吴芝英，董事长。委托诉讼代理人：毛利民，系公司员工。委托诉讼代理人：吴彩虹，浙江稠州律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波永盛钢结构有限公司，住所地：浙江省慈溪市崇寿镇永清南路83-91号。法定代表人：**洪，总经理。委托诉讼代理人：钟悦迪，系公司员工。委托诉讼代理人：戎雪锋，浙江春煦律师事务所律师。上诉人春晗环境建设股份有限公司（以下简称“春晗公司”）因与被上诉人宁波永盛钢结构有限公司（以下简称“永盛公司”）承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初11046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。春晗公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：原审法院认定事实错误，导致错误判决。1、原审法院以《承揽（加工、制作、安装）合同》中第8条第4款约定的：“合同签订7天内支付1200000定金，5根桥梁到现场7天内支付1200000元……”，2018年2月至3月中旬，被上诉人将5根钢箱梁运送至拼装现场，至2018年4月4日，上诉人才支付50万元，从而认定上诉人违约，是严重认定事实错误。根据上诉人与被上诉人签订的《承揽（加工、制作、安装）合同》，因为该定作物系制作桥梁的钢箱梁，因此合同对于定作物的质量有严格的要求，合同第2条规定：“有国家标准的，满足国家标准；无国家标准的，满足行业标准；既无国家标准又无行业标准的，按照企业标准执行。无论执行何种标准，均必须满足甲方业主和甲方实际要求，如材料质量不合格，全部损失由乙方承担。”合同第3条规定：“钢材与原材料的材质为Q345QC质量符合国家标准要求。”合同第7条还规定：“乙方交货时必须向甲方提供产品合格证、原材料检测报告及材料质量证明书等。”但被上诉人在将5根桥梁送到现场时，每根分成两段，并非成品到场。首先，并未按合同的要求提供产品合格证、原材料检测报告及材料质量说明书；其次，按照合同的约定以及原审庭审调查中可以明确，双方约定运到现场的5根钢箱梁应当是完成加工的钢箱梁，而被上诉人运到现场的却是半成品，可见被上诉人并未按照合同的规定，按时、保质地将定作物送到现场，系被上诉人违约在先，上诉人的付款条件实际上并未成就。而事实上，被上诉人提供的钢箱梁确系存在严重质量缺陷。初期，即2018年5月22日，在项目监理机构检查时，发现现场钢箱梁不符合规范要求，并向上诉人发出监理通知单，要求上诉人返厂整改，在整改完成之前不得进行安装。上诉人收到后便一直与被上诉人交涉，要求被上诉人对存在的质量问题进行整改。2018年6月13日，嵊州市艇湖城市公园工程建设指控部在巡查中也发现了钢箱梁的质量问题，并向嵊州绿城越剧小镇投资有限公司发送工作联系函，要求返工整改，上诉人知悉后也一直要求被上诉人进行整改，但在此过程当中，被上诉人对于该钢箱梁从未进行过整改，甚至于上诉人7月18日书面发函于被上诉人，被上诉人也是置之不理。综上，被上诉人并未按承揽合同的约定，将符合质量材料的钢箱梁送至现场，同时并未向上诉人提供相应的产品合格证等证明，被上诉人违约在先，上诉人不支付款项的行为系行使法定的不安抗辩权，被上诉人并未构成违约。原审法院忽略被上诉人不支付款项是由于被上诉人交付物的质量问题，而认为被上诉人将5根桥梁运到现场7日内上诉人就需无条件地支付120万元款项，系认定事实错误。2、原审法院认定上诉人尚需支付被上诉人214362.6元错误。首先，上诉人和被上诉人的承揽合同已经解除，在合同解除的情况下对后续工程质保问题，显然被上诉人就不再进行履行，这部分的工程质保上诉人就要由他人来完成，合同中约定质保金24万，被上诉人现在履行了一半的合同，那么质保金应该是12万，12万的质保金应在总的承揽款中扣除，由上诉人支付给另外质保的单位，故原审法院把质保金加到被上诉人一方，系认定事实错误。其次，上诉人在利用被上诉人提供的5根钢箱梁半成品进行了改装，实际可利用的是198吨，还有49.5吨是属于改装过程中所形成的废品，该49.5吨变成废钢材，应按照废钢材的价格来计算款项，但原审判决把49.5吨废钢材按照合格产品来计价，废钢材市场价是每吨2000元，上诉人也实际进行了处理，故废料价值只有9.9万元。原审认定事实错误，按照上诉人的这一计算方法，198吨实际被利用的价值是原合同价减去改装费每吨2500元，应按照每吨7250元计算，承揽款金额是1435500元加上废料9.9万元，再扣除12万的质保金，上诉人共应支付的承揽款是1415000元。上诉人实际已经支付170万，故我方已经多支付了285500元，该笔费用应予以返还，因被上诉人违约，按照定金罚则，应双倍返还。按照合同约定和补充协议约定，被上诉人应提供发票，至今为止被上诉人并未提供，提供发票是上诉人支付承揽款的前提条件。如果被上诉人不提供或者不按约提供发票，应按17%扣除承揽款税金。综上，原审法院认定事实错误，导致适用法律错误，最终导致错误判决。请求撤销原判，依法予以改判。永盛公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。一审认定上诉人违约，事实正确，上诉人应当按照合同支付剩余工程款，但上诉人在被上诉人履行合同义务后一直未支付剩余工程款，以至于被上诉人多次催讨后到4月4日才支付了50万，已构成违约。上诉人在没有履行合同前提下，又私自找了第三方改装加工，其行为已经构成根本违约。上诉人提出钢箱梁质量问题，我方认为钢箱梁没有问题，第一次对方支付定金后，我方进货在厂家切割、初步拼装时，甲方、监理方都派人到现场进行指导。2月份运到嵊州市艇湖城市公园工程现场，在上诉人和监理共同的监督指导下，现场安装完成的，先由监理和上诉人施工负责人员初步验收，后由上诉人委托杭州正远检测技术有限公司进行检测（3月10日左右），检测报告是合格的。按照规定在7天内应支付工程款120万，但上诉人在七天后说想办法在借钱，让我方宽容几天，考虑到三方合作关系，我方同意。检测完成后，对方只支付了50万工程款，上诉人说其余的希望能再拖延一段时间，说保证在半个月之内支付完成。5月底左右对方说设计方提出拼装的位置要调整，我方同意，加工难度不是很大，把焊缝重新切掉再重新焊接，当时我方要求上诉人先支付剩余工程款，其表示经济上亏损很多，他们会想办法，但没办法保证什么时候能支付给我方，根据合同9.1款约定，款项没有支付，所以就停工了。170万款项税票开过了，交与上诉人，上诉人要求应在嵊州开票，该票被退回。一审认定上诉人违约是正确的。关于改装费用，改装费每吨2500元是上诉人虚构的，把原焊缝切下来改成新的，费用远远低于2500元每吨。要改装、使用都要经过我方允许，在我方没有同意情况下，擅自改装就要按照原价付款给我方。改装过程中是会产生一定程度的废料，但不是上诉人说的49.5吨，不符合常理，实际上3-5吨可能是存在的。关于质保金，是在总价中，但一审扣减2500元再加质保金，是存在瑕疵。关于一审认定上诉人需要支付被上诉人214326.6元，被上诉人原本也要上诉，但考虑到和平解决及上诉人在该工程确实亏损几千万，故没有提出上诉。春晗公司向一审法院起诉请求：一、判决解除原被告双方于2017年10月9日签订的合同编号为2017－10－09承揽（加工、制作、安装）合同。二、判决被告双倍返还定金529000元。永盛公司向一审法院反诉请求：一、判决解除双方签订的承揽合同，反诉被告已经支付的定金（48.2625万元）不予返还。二、判决反诉被告已经使用的5根钢箱梁的价值2165625元扣除已经支付的（170－48.2625）万元，还需支付948250元。一审法院认定事实如下：嵊州绿城越剧小镇投资有限公司代建由嵊州市艇湖城市公园工程建设指挥部组织实施的嵊州市艇湖城市公园工程。该工程（一标）园桥七（蕴秀桥）等项目由春晗公司承包施工。2017年10月9日，春晗公司（定作方、甲方）与永盛公司（承揽方、乙方）签订承揽（加工、制作、安装）合同，约定：一、春晗公司向永盛公司定作钢箱梁用于春晗公司承建的嵊州市艇湖城市公园工程（一标）园桥七（蕴秀桥），钢箱梁的规格型号为5X30+5X30m，数量495吨，单价9750元/吨，合同总价4826250元，该总价已经包含税金、加工费、运费、安装费，不包含现场施工配套费、检测费、脚手架费、水电费等；二、乙方按照甲方提供的桥七进度计划供货，交货地点为蕴秀桥钢箱梁拼装场地，甲方在签订本合同起2日内将技术资料及图纸交付乙方；三、钢板与原材料的材质为Q345QC质量标准，施工按蓝图标准实施，乙方不得将本合同项下的任何工作交由第三人完成，如确需交由第三人完成的必须取得甲方书面同意；四、乙方在甲方定金到账后30天内分批进场施工，按照甲方提供的桥七进度计划完成；五、合同签订后7天内支付120万元定金，5根桥梁到现场7天内支付120万元，全部桥梁到现场7天内支付70万元，桥梁验收合格后7天内支付1486250元，余款24万元作为质保金，保修期2年，保修期满后7日内全额付清；六、乙方需按甲方要求提供增值税普通发票，否则甲方在总价款中扣减25%作为税款；七、乙方交付的定作物不符合合同约定，乙方负责修复，经过二次修复仍不符合合同约定，甲方有权要求重做；八、此合同总价的40%为劳务费等等。后双方签订补充协议，约定乙方向甲方开具增值税普通发票，其中钢箱梁开具总价款2895750元，劳务安装开具总价款1930500元等等。合同签订后，春晗公司向永盛公司提供了技术资料及图纸。2017年10月16日，春晗公司支付永盛公司定金120万元。2018年2月至3月中旬，永盛公司将10根每根15米长（合同约定5根每根30米长，因30米长无法运输）的钢箱梁计247.5吨运送至施工现场。2018年4月4日，春晗公司支付永盛公司价款50万元。2018年5月22日，案涉工程的监理单位杭州市城市建设监理有限公司向原告发出监理通知单，内容为：2018年5月22日指挥部、代建、设计、监理对七桥钢箱梁检查验收中发现以下问题：1、钢箱梁现场分段均设在支座中心处，不符合规范要求；2、连接处顶板、腹板、底板未错开，应错开25CM以上。以上问题要求施工单位及时落实整改。2018年5月24日，案涉工程设计单位杭州中岚园林建筑设计有限公司对桥梁巡查后作出反馈报告，该报告中记载：根据现场情况，钢箱梁存在以下问题：钢箱梁分段位置在墩顶处；墩顶处支座支撑构造缺失；分段位置顶板、腹板、底板、加劲肋等位于一个断面。以上问题严重与设计要求不符，影响结构安全，须返厂整改。2018年6月13日，嵊州市艇湖城市公园工程建设指挥部向杭州市城市建设监理有限公司发送（2018）15号工作联系函：蕴秀桥已进场的钢箱梁在材料尺寸、焊接方式等方面与设计要求不符，需返工整改，严重影响工程进度，你单位在钢箱梁进场后的时间里未能及时发现问题，存在材料审核和施工监管把关不严问题，根据合同相关条款，对你单位处以1万元罚款等等。同日，嵊州市艇湖城市公园工程建设指挥部向嵊州绿城越剧小镇投资有限公司发送（2018）16号工作联系函，内容与15号工作函相近，并决定对嵊州绿城越剧小镇投资有限公司罚款1万元。2018年7月18日，原告经顺丰速运向被告发催促整改函，整改函的主要内容为：贵公司部分钢箱梁已经运至工地，但发现未按照规范制作，与设计要求严重不符，存在重大安全隐患，监理单位通知不允许将不符合安全要求的钢箱梁进行安装，设计单位要求须返厂整改，希望贵公司在接函后7天内进行整改，若届时仍未整改，我公司将解除与贵公司的合同，造成的损失由贵公司承担。7月19日，被告的总经理王仁江签收原告发送的函件。被告收到函件后未进行整改。2018年7月7日，原告与浙江远大钢构工程有限公司签订建设工程施工合同，约定嵊州市艇湖城市公园工程（一标）钢箱梁工程由浙江远大钢构工程有限公司进行包工包料改装，固定综合单价2500元/吨，综合单价包括但不限于钢箱梁桥改装、制作、防腐涂装、运输、吊装、安装等施工费、辅料费、钢箱梁检验、机械进出场、安全文明措施费、施工管理费等一切费用，改装量暂定247.5吨等等。合同签订后，原告承建的嵊州市艇湖城市公园工程（一标）园桥七（蕴秀桥）钢箱梁由浙江远大钢构工程有限公司改装加工，实际完成改装的工程量为198吨。其余未改装的钢箱梁已由原告自行处置。一审法院认为，一、关于原告（反诉被告）与被告（反诉原告）主张解除合同的请求。原、被告于2017年10月9日签订承揽合同后，双方均履行了部分义务，现原告承建的嵊州市艇湖城市公园工程（一标）园桥七（蕴秀桥）钢箱梁由案外人浙江远大钢构工程有限公司实际改装加工并已完成园桥建设，故原、被告继续履行2017年10月9日签订承揽合同已无必要，现原告主张解除合同，被告提起反诉也主张解除合同，该院确认原、被告间的承揽合同于判决生效之日解除。二、关于原告（反诉被告）与被告（反诉原告）向对方主张定金罚则的请求。根据双方签订的合同，被告将5根钢箱梁运送至拼装现场的7天内，原告支付被告120万元。2018年2月至3月中旬，被告将5根钢箱梁运送至拼装现场，至2018年4月4日，原告才支付被告50万元，显然，原告已违约。而被告运送至拼装现场的钢箱梁经监理单位、设计单位检验后，发现存在与设计要求不符，影响结构安全的情况，并要求被告返厂整改。显然被告提供的钢箱梁不符合合同约定技术质量要求，构成违约。鉴于以上原、被告均违约的事实，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）向对方主张定金罚则的请求，均不予支持。三、关于原告（反诉被告）与被告（反诉原告）向对方要求支付价款的请求。原、被告签订的单价为9750元/吨的钢箱梁承揽合同，该单价包含了钢箱梁本身的价款及税金、加工费、运费、安装费、质保金等等。因原告未按合同足额支付价款，对钢箱梁的质量问题被告也拒绝返厂整改，在此情况下，原告委托案外人浙江远大钢构工程有限公司对被告提供的钢箱梁进行整改及后续施工，整改及后续施工包括改装、制作、防腐涂装、运输、吊装、安装费用及质保金等等，每吨费用2500元，其中质保金按合同约定折算为24万元/495吨=484.8元/吨，案外人浙江远大钢构工程有限公司实际整改使用被告提供的钢箱梁198吨，费用为198吨*2500元-198吨*484.8元/吨=399010元。该替代整改费用在原告应付款项中扣除，即反诉被告应支付反诉原告的对价为198吨*9750元/吨-399010元=1531490元，并应返还钢箱梁49.5吨。由于该49.5吨钢箱梁已由反诉被告擅自处理，故其应赔偿给反诉原告，赔偿的数额为49.5吨*（9750元/吨-2500元/吨+484.8元/吨）=382872.6元。据此，反诉被告应付反诉原告款项为1531490元+382872.6元=1914362.6元，反诉被告已经支付170万元，尚欠214362.6元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十三条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）春晗环境建设股份有限公司与被告（反诉原告）宁波永盛钢结构有限公司于2017年10月9日签订的承揽合同。二、反诉被告春晗环境建设股份有限公司于本判决生效后三日内支付反诉原告宁波永盛钢结构有限公司钢箱梁价款214362.6元。三、驳回原告春晗环境建设股份有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告宁波永盛钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9090元，由原告负担；反诉案件受理费17678元，由反诉原告负担15030元，由反诉被告负担2648元。本院二审期间，永盛公司未向本院提交证据。春晗公司向本院提交了杭州正远检测技术有限公司提供的关于嵊州艇湖城市公园景观桥焊缝情况说明1份，证明被上诉人提供的检测报告仅仅是指焊缝超声波检测报告，不能证明整个桥梁是合格的。永盛公司质证认为：真实性无异议，但有矛盾，杭州正远检测技术有限公司出具的检测报告说合格，但情况说明上说有问题，对于焊缝这块是合格的。本院审核认为，该证据与本案处理结果没有直接关联，不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，“合同签订7天内支付1200000定金，5根桥梁到现场7天内支付1200000元……。2018年2月至3月中旬，被上诉人将5根钢箱梁运送至拼装现场，2018年4月4日，上诉人支付50万元。”上述事实由双方提供的证据及庭审陈述予以确认，故一审法院对该事实的认定正确。至于上诉人主张的定金罚则的请求是否应支持问题。从双方约定的条款看，5根钢箱梁运送至拼装现场的7天内，上诉人就应支付被上诉人120万元，而上诉人未在约定的期限内支付款项，也没有在期间提出钢箱梁存在质量问题，故上诉人认为没有支付约定的款项是行使不安抗辩权，并没有构成违约的上诉理由不能成立。对于上诉人提出的质保金问题。合同约定钢箱梁的单价为9750元/吨，该单价包含了钢箱梁本身的价款及税金、加工费、运费、安装费、质保金等等。被上诉人将5根钢箱梁运送至拼装现场后，对于上诉人提出的钢箱梁的质量问题拒绝返厂整改，在此情况下，上诉人委托案外人浙江远大钢构工程有限公司对被上诉人提供的钢箱梁进行整改及后续施工，整改及后续施工包括改装、制作、防腐涂装、运输、吊装、安装及质保等等。198吨钢箱梁整改费用为198元/吨*2500元=495000元，相应的质保金为198元/吨*484.8元=95990.4元。对于上诉人未使用的49.5吨钢箱梁问题，上诉人擅自处理，故其应赔偿给被上诉人相应的款项，由于上诉人没有提供49.5吨钢箱梁实际价值，故只能按照合同约定单价9750元/吨扣除相应的质保金计算赔偿款，具体数额为49.5吨*（9750元/吨-484.8元/吨）=458627.4元。综合上述计算方法，上诉人应支付被上诉人的款项为：198吨*9750元/吨-495000元-95990.4元+458627.4元=1798137元。因上诉人已支付被上诉人170万，尚欠98137元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但钢箱梁价款计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初11046号民事判决第（一）项；二、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初11046号民事判决第（二）项、第（三）项、第（四）项及诉讼负担部分；三、春晗环境建设股份有限公司于本判决生效后三日内支付宁波永盛钢结构有限公司钢箱梁价款98137元；四、驳回春晗环境建设股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回宁波永盛钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费9090元，由春晗环境建设股份有限公司负担；反诉案件受理费8839元，由宁波永盛钢结构有限公司负担8233元，由春晗环境建设股份有限公司负担606元。二审案件受理费17929元，由宁波永盛钢结构有限公司负担8233元，由春晗环境建设股份有限公司负担9696元。本判决为终审判决。审 判 长 虞惠珍审 判 员 郑林军审 判 员 韦红平二〇二〇年三月二十日法官助理方圆苑代书记员 徐秀英