山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终64号 上诉人（原审被告）：桓台县兴亿家楼梯有限公司，住所地山东省桓台县马桥镇西孙村。统一社会信用代码：913703216613664050。 法定代表人：陈公玉，总经理。 委托诉讼代理人：王磊，山东法德利律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭近民，男，1965年12月23日出生，汉族，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：刘鑫，桓台天成法律服务所法律工作者。 上诉人桓台县兴亿家楼梯有限公司（以下简称兴亿家公司）因与被上诉人郭近民劳动争议纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。兴亿家公司的法定代表人陈公玉及委托诉讼代理人王磊，被上诉人郭近民的委托诉讼代理人刘鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴亿家公司上诉请求：1、依法撤销桓台县人民法院(2019)鲁0321民初3581号民事判决书，发回重审或改判；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决证据不足，程序、适用法律错误。一、一审确认上诉人与被上诉人2016年9月1日至2019年9月24日存在劳动关系证据不足。被上诉人2016年9月1日替张循亮在上诉人处上班，在2018年6月13日受伤，被上诉人伤情未构成伤残，依据“山东省工伤职工停工留薪期分类目录”S41停工留薪期为1个月，被上诉人2018年7月13日即可以正常上班。在2018年8月13日上诉人电话通知被上诉人上班，被上诉人告知上诉人已经在高青一电厂上班(录音证据)，此时被上诉人系主动辞职，双方解除劳动关系。综合以上证据及和行业规定，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系时间为2016年9月1日至2018年8月13日，桓台县劳动仲裁委员会确认双方2016年9月1日至2018年8月13日存在劳动关系时间正确。一审以被上诉人2019年9月24日提起仲裁时确认解除劳动关系时间无法律和证据依据。所以，一审确认上诉人与被上诉人之间劳动关系时间证据不足、无法律依据。二、一审判决第三项停工留薪期工资53590元、第七项经济补偿金14397.51元适用法律错误。1、被上诉人经淄博市职业病主诊断前臂开放性外伤，依据“山东省工伤职工停工留薪期分类目录”S41项前臂开放性外伤停工留薪期1个月，即停工留薪工资4799.17元，被上诉人经山东省劳动能力鉴定委员会鉴定未构成伤残，证明被上诉人伤势较轻，能够在休养1个月后正常上班。一审依据“山东省工伤职工停工留薪期分类目录”S54.1前臂水平的人正中神经损伤、S54.2前臂水平的桡神经损伤确认停工留薪期12个月是适用法律错误。根据被上诉人病例主诊断为前臂开放性外伤、副诊断为前臂水平的人正中神经损伤和前臂水平的桡神经损伤。经向医生咨询得知，病例书写的主诊断指病情最严重部分，副诊断书写的病情轻于主诊断病情。依据常理停工留薪期应当依据病情最严重的主诊断确定，而不是依据副诊断确定。一审依据副诊断确定停工留薪期有悖常理和生活规则。所以被上诉人停工留薪期应为1个月。2、一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金无依据。上诉人在2018年8月13日电话通知被上诉人来上班(录音证据)，被上诉人告知上诉人不来其处上班了，已经在高青一家电厂上班，因此被上诉人因个人原因不来上班视为自动离职，且已经在2018年8月13日后与另一单位形成劳动关系。依据“劳动合同法”之规定劳动者双重劳动关系是被禁止的。上诉人依法不应承担支付被上诉人经济补偿金的责任。三、一审对被上诉人停工留薪期未鉴定，系程序违法。一审开庭是上诉人坚持被上诉人享有1个月停工留薪期，被上诉人坚持12月停工留薪期。对双方不确定专业问题，应提交专业鉴定机构依法鉴定予以确认。而一审未启动鉴定程序而径行判决系程序违法。四、应扣减上诉人支付被上诉人3000元。上诉人在仲裁委开庭提供被上诉人录音，其代理人不予认可，仲裁庭责令被上诉人于2019年10月29日到庭陈述，其在仲裁庭当庭陈述收到上诉人款，但没3000元那么多。此陈述说明被上诉人收到了该款项，又拒不承认收到多少，说明被上诉人不诚信，应承担对其不利后果。上诉人已完成举证责任，应支持上诉人观点予以扣减3000元。综上所述，一审确认上诉人与被上诉人劳动关系时间证据不足，程序违法、停工留薪期工资适用法律错误，应依法予以扣减上诉人已支付3000元。 郭近民辩称，请求二审法院依法维持一审判决。 郭近民向一审法院起诉请求：1.依法确认郭近民与兴亿家公司自2016年9月1日至2019年9月24日存在劳动关系；2.依法确认郭近民与兴亿家公司自2019年9月25日解除劳动关系；3.依法判令兴亿家公司支付郭近民停工留薪期工资60888元、医疗费1000元、护理费1200元、住院伙食补助费500元、交通费住宿费1250元、经济补偿金15222元、带薪年休假薪资4720元；4.判令兴亿家公司为郭近民补缴自2016年9月1日至2019年9月24日的社会保险费；5.诉讼费用由兴亿家公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月28日，郭近民到兴亿家公司上班，从事操作工工作。2018年6月13日，郭近民工作时受伤，受伤后在淄博市第六人民医院住院治疗10天。2019年1月22日，桓台县人力资源和社会保障局作出桓人社工决字〔2018〕372号认定工伤决定书，认定郭近民所受伤害系工伤。2019年7月5日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字〔2019〕1355号劳动能力鉴定结论书，鉴定郭近民的劳动功能障碍程度为未达等级。兴亿家公司已支付郭近民停工留薪期工资4000元。郭近民2017年3月工资为7682元、2017年4月工资为2801元、2017年5月工资为4640元、2017年6月工资为3748元、2017年7月工资为4421元、2017年8月工资为5170元、2017年9月工资为4597元、2017年10月工资为3993元、2017年11月工资为5164元、2017年12月工资为5357元、2018年1月工资为4741元、2018年2月工资为0元（放假）、2018年3月工资为4570元、2018年4月工资为4857元、2018年5月工资为6332元。郭近民受伤前12个月的平均工资为4799.17元。2019年9月26日，郭近民以兴亿家公司未支付其工伤待遇为由申请劳动仲裁。2019年11月6日，桓台县劳动人事争议仲裁委员会根据郭近民的申请作出桓劳人仲案字〔2019〕第393号仲裁裁决书，裁决：一、确认郭近民与兴亿家公司自2016年9月1日至2018年8月13日存在劳动关系；二、由兴亿家公司在裁决书生效之日起10日内支付郭近民停工留薪期工资5598.34元；三、由兴亿家公司在裁决书生效之日起10日内支付郭近民医疗费1000元；四、由兴亿家公司在本裁决书生效之日起10日内支付郭近民住院伙食补助费120元；五、由兴亿家公司在裁决书生效之日起10日内支付郭近民交通费住宿费1250元；六、由兴亿家公司在裁决书生效之日起10日内支付郭近民带薪年休假工资1368.85元；七、驳回郭近民的其他仲裁请求。郭近民对上述裁决不服，提起诉讼。 一审法院认为，对郭近民要求确认其与兴亿家公司自2016年9月1日至2019年9月24日存在事实劳动关系的诉讼请求，经审查，郭近民自2016年9月1日起在兴亿家公司工作，2018年6月13日在工作中受伤，2019年9月25日要求与兴亿家公司解除劳动关系，故郭近民与兴亿家公司自2016年9月1日至2019年9月24日存在劳动关系。对郭近民要求确认其与兴亿家公司自2019年9月25日解除劳动关系的诉讼请求，经审查，郭近民于2019年9月25日要求与兴亿家公司解除劳动关系，兴亿家公司也同意解除劳动关系，故郭近民与兴亿家公司之间的劳动关系于2019年9月25日解除。对郭近民要求兴亿家公司支付停工留薪期工资60888元的诉讼请求，经审查，根据《山东省工伤停工留薪期分类目录》中前臂水平的正中神经损伤S54.1项、前臂水平的桡神经损伤S54.2项规定，郭近民的停工留薪期为12个月，郭近民受伤前12个月平均工资为4799.17元，停工留薪期工资为57590.04元，扣减兴亿家公司支付的4000元，停工留薪期工资应为53590.04元。对郭近民所诉停工留薪期工资超出部分，不予支持。兴亿家公司辩称支付郭近民现金3000元，但未提交证据证明，且郭近民不认可，故其对辩称意见，不予采信。对郭近民要求兴亿家公司支付医疗费1000元的诉讼请求，经审查，兴亿家公司没有异议，予以支持。对郭近民要求兴亿家公司支付护理费1200元的诉讼请求，经审查，兴亿家公司已支付郭近民护理费1200元，不予支持。对郭近民要求兴亿家公司支付住院伙食补助费500元的诉讼请求，经审查，郭近民住院10天，兴亿家公司认可每天30元，支持住院伙食补助费300元。对郭近民所诉住院伙食补助费超出部分，不予支持。对郭近民要求兴亿家公司支付交通费住宿费1250元的诉讼请求，经审查，兴亿家公司没有异议，予以支持。对郭近民要求兴亿家公司支付经济补偿金15222元的诉讼请求，经审查，兴亿家公司未为郭近民缴纳社会保险，郭近民要求解除劳动关系，兴亿家公司应支付郭近民经济补偿金。郭近民受伤前12个月平均工资为4799.17元，计算3个月，经济补偿金应为14397.51元。对郭近民所诉经济补偿金超出部分，不予支持。对郭近民要求兴亿家公司支付带薪年休假工资4720元的诉讼请求，经审查，郭近民未享受带薪年休假，兴亿家公司应支付郭近民带薪年休假工资。郭近民2017年带薪年休假为1天，2018年带薪年休假为2天。郭近民2017年带薪年休假工资为437.45元（4757.30元÷21.75天×1天×200%）；郭近民2018年带薪年休假工资为882.61元（4799.17元÷21.75天×2天×200%），以上带薪年休假工资共计1320.06元。对郭近民所诉带薪年休假工资超出部分，不予支持。对郭近民要求兴亿家公司为其补缴2016年9月1日至2019年9月24日社会保险费的诉讼请求，经审查，补缴社会保险费不属于法院受案范围，予以驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定，判决：一、确认郭近民与桓台县兴亿家楼梯有限公司自2016年9月1日至2019年9月24日期间存在劳动关系；二、确认郭近民与桓台县兴亿家楼梯有限公司之间的劳动关系于2019年9月25日解除；三、桓台县兴亿家楼梯有限公司于判决生效后十日内支付郭近民停工留薪期工资53590.04元；四、桓台县兴亿家楼梯有限公司于判决生效后十日内支付郭近民医疗费1000元；五、桓台县兴亿家楼梯有限公司于判决生效后十日内支付郭近民住院伙食补助费300元；六、桓台县兴亿家楼梯有限公司于判决生效后十日内支付郭近民交通费住宿费1250元；七、桓台县兴亿家楼梯有限公司于判决生效后十日内支付郭近民经济补偿金14397.51元；八、桓台县兴亿家楼梯有限公司于判决生效后十日内支付郭近民带薪年休假工资1320.06元；九、驳回郭近民要求桓台县兴亿家楼梯有限公司为其补缴自2016年9月1日至2019年9月24日社会保险费的起诉；十、驳回郭近民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由桓台县兴亿家楼梯有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。对当事人二审中争议的证据和事实，本院认定如下：二审中，兴亿家公司申请证人郑某出庭作证。兴亿家公司对郑某的证言质证意见为，对证人证言无异议，证人证言印证了上诉人的法定代表人与郭近民通话录音的内容。不管这个证人是否曾经在仲裁及一审庭审现场，但其今天陈述的内容与通话录音是一致的。郭近民对郑某的证言质证意见为，对证人的陈述有异议，在一审庭审调查期间，包括在仲裁庭审理期间，证人是全场在场旁听，其证言并不能保障其真实性。且证人所述的在2018年8月份与被上诉人的通话，并没有任何的证据，也没有收到上诉人的任何电话通知。本院认为，郑某系兴亿家公司的员工，与兴亿家公司存在利害关系，其亦在涉案仲裁现场参加旁听，其证言已缺乏客观真实性，且上诉人亦未有其他证据予以佐证兴亿家公司于2018年8月份通知解除其与郭近民的劳动关系，故本院就该证人证言的证明效力不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中的争议焦点问题有：一是郭近民与兴亿家公司于2016年9月1日至2019年9月24日是否存在劳动关系；二是兴亿家公司是否应支付郭近民停工留薪期工资53590元、经济补偿金14397.51元；三是一审未就停工留薪期进行鉴定是否程序违法；四是兴亿家公司主张扣减3000元有无事实和法律依据。 关于焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。兴亿家公司认可其与郭近民2016年9月1日至2018年8月13日期间存在劳动关系，其主张在2018年8月13日通知郭近民上班但因郭近民的原因未上班，郭近民系主动辞职，双方实际于2018年8月13日解除劳动合同，但依据上述法律规定，兴亿家公司对解除劳动合同的时间存有异议，其应提交证据证实其与郭近民解除劳动关系的具体时间及系因郭近民的原因导致劳动关系解除等事实，但兴亿家公司未提交证据证实其在2018年8月13日已通知郭近民解除劳动关系，亦未提交证据证实郭近民收到解除劳动关系书面通知时间，故其应承担举证不能的法律后果。在此情况下，一审法院依据郭近民主张解除劳动关系的时间即2019年9月24日认定双方解除劳动关系的时间，并确定双方劳动关系存续期间系2016年9月1日至2019年9月24日并无不当。 关于焦点二，兴亿家公司主张郭近民的停工留薪期应为1个月，一审法院认定为12个月系适用法律错误，本院认为，郭近民提交的病例可证实郭近民病情诊断为，前臂开放性外伤、上肢血管损伤、前臂正中神经损伤、前臂水平多处肌肉和肌腱损伤、桡计肌损伤，一审法院参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》前臂水平的神经损伤S54中前臂水平的正中神经损伤S54.1、前臂水平的桡神经损伤S54.2认定郭近民的停工留薪期为12个月并无不当。现兴亿家公司仅以郭近民为构成伤残、伤势较轻为由主张郭近民的停工留薪期为1个月缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，兴亿家公司未依法为郭近民缴纳社会保险，郭近民亦主张解除劳动关系，故一审法院支持郭近民要求支付经济补偿金的诉求亦无不当。 关于焦点三，经核查，兴亿家公司在一审期间未提交就停工留薪期进行司法鉴定的书面申请，在庭审期间亦未主张就停工留薪期进行司法鉴定，在兴亿家公司未提交证据推翻郭近民提交的病例及工伤鉴定等记载的郭近民伤情的情况下，一审法院结合上述证据并参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》认定郭近民的停工留薪期并无不当。兴亿家公司现以停工留薪期未进行司法鉴定为由主张一审程序违法不成立，本院不予支持。 关于焦点四，兴亿家公司主张其支付了郭近民3000元应予以扣除，兴亿家公司应提交证据证实其支付郭近民3000元现金的证据，但其未提交充分证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。若兴亿家公司有新的证据证实其确已支付郭近民现金3000元，可另行主张权利。 综上所述，上诉人兴亿家公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人桓台县兴亿家楼梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  王 娜 审判员  侯 康 二〇二〇年三月二十三日 书记员  刘 瑜