浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4284号 上诉人（原审被告）：诸暨市谷香尔印务有限公司，住所 地诸暨市陶朱街道西二环路以东，建业路以南。 法定代表人：周保国。 委托诉讼代理人：戴灿铭，浙江杭明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈鑫，男，1963年5月14日出 生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：陈白余，浙江越兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周君芳，浙江越兴律师事务所实习律 师。 上诉人诸暨市谷香尔印务有限公司（以下简称谷香尔公司）因与被上诉人陈鑫建设工程合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初19174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人戴灿铭、被上诉人的委托诉讼代理人陈白余到庭应询。本案现已审理终结。 谷香尔公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院经审理分析认为：涉案工程中存在质量问题的厂房地坪、厂房内墙工程非被上诉人施工，不在保修范围内；外墙涂料色差问题与自然物理变化有关，不应苛刻于施工方。据此，根据双方合同约定判令：上诉人支付被上诉人169000元质保金及相应利息。上诉人认为：一审判决对事实的分析显然不当、认定事实错误。理由如下：一、涉案工程中存在质量问题的厂房地坪、厂房内墙等工程在被上诉人及浙江建业工程建设有限公司的施工范围内，其二者对工程负有保修的义务。1.从合同内容上看，合同中对工程承包内容作了明确规定：本工程图纸内的土建、水电安装，一楼办公楼、三楼宿舍内分隔墙及卫生间简易装修、室外总体道路硬化、绿化场地平整，围墙(厂大门除外)及山脚排水沟砌坎工程项目的所有工作内容。涉案工程中有质量问题的工程项目均包含与施工图纸内，在被上诉人及建业公司的施工范围内。另，根据上述工程承包范围，室外总体道路的硬化、绿化场地平整及排水沟砌坎等工程都均由被上诉人承包施工，单单厂房内一楼地坪不在其施工范围内，这显然不符合建设工程的行业习惯，且有悖于常理。2.有证据证明有质量问题的工程均由被上诉人施工。由于被上诉人在庭审中对基本事实的否认，上诉人通过咨询涉案工程的设计单位，查阅施工图纸发现有质量问题的工程均在施工图纸内，且施工图纸中对施工要求亦作了相应规定。故，上诉人认为涉案工程中有质量问题的厂房地坪、厂房内墙等在被上诉人及建业公司的施工范围内，二者对涉案工程负有保修的义务。二、涉案质量保证金退还条件不成就。根据双方的合同约定质量保证金在承包范围所有工程完成并达到工程质量保修期要求后才支付。涉案部分工程在保修期内出现质量问题，且上诉人多次要求被上诉人前来修复，但被上诉人一直不予理睬；万般无奈之下，上诉人向被上诉人的挂靠单位即浙江建业工程建设有限公司联系，希望该公司前来修复或督促被上诉人前来修复，均未果。故，上诉人认为被上诉人施工的部分工程存在质量问题，截至今日一直未进行修复，质量保证金的支付条件不成就。三、关于外墙色差问题。上诉人认为造成外墙色差(色差之间的界限明显，且面积之大)的原因系被上诉人不规范施工的原因造成，而非因时间长，与自然物理变化有关。退一万步讲，即使与物理变化有关，也不能排除由施工方不规范施工造成的因素存在，那也应当同意上诉人要求质量鉴定的申请，对具体造成的原因进行鉴定。四、依据上诉人与被上诉人、浙江建业工程建设有限公司的合同规定，有质量问题的工程包含在施工图纸之中，系被上诉人实际施工；且业已查明被上诉人系借用建业公司的资质承揽涉案工程。据此，上诉人认为本案与浙江建业工程建设有限公司具有直接的利害关系，应该追加建业公司为被告参与诉讼。一审法院驳回上诉人要求追加被告的申请，显然不妥，也影响本案事实的查明。综上，恳请查明事实，维护上诉人的合法权益。 陈鑫辩称，一审法院对于本案的事实分析是恰当的，认定事实准确，适用法律正确。对上诉人二审提出的厂房地坪及内墙，地坪及内墙并非本案被上诉人施工，并不在保修范围内。对外墙涂料色差的问题，外墙涂料色差直至现在，存在各种物理因素导致色差，不能归责于被上诉人。综上，一审事实正确，请求驳回上诉。 陈鑫于一审起诉时的诉讼请求：要求判令谷香尔公司支付质量保证金16.90万元及该款自2018年10月27日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息。 一审法院认定：陈鑫借用浙江建业工程建设有限公司的名义承建谷香尔公司厂房建设工程。工程于2015年11月5日开工。2015年12月10日，浙江建业工程建设有限公司与谷香尔公司签订建设工程施工合同，约定浙江建业工程建设有限公司承建谷香尔公司厂房、门卫工程，包工包料，合同价款255万元等内容。在该工程施工合同中约定具体保修范围为土建安装、电气管线、屋面防水工程。2016年1月5日，陈鑫与浙江建业工程建设有限公司就谷香尔公司厂房工程签订工程内部承包协议，约定在陈鑫承包施工期间，依照总承包合同规定的应由浙江建业工程建设有限公司承担的全部权利义务均由陈鑫实际享有和承担，浙江建业工程建设有限公司向陈鑫收取管理费1.5%及税金5%，合计6.5%等内容。同日，陈鑫与谷香尔公司就涉案工程签订工程合同一份，约定陈鑫承建该工程，承包形式为包工包料，承包内容为本工程图纸内的土建、水电安装、一楼办公楼、三层宿舍内分隔墙及卫生间简易装修、室外总体道路硬化、绿化场地平整、围墙（厂大门除外）及山脚排水沟砌坎工程项目，开工日期为2015年7月10日，竣工日期为2016年7月31日；质量要求为合格；工程总造价为338万元，并约定付款期限，竣工验收合格后，陈鑫移交全部工程竣工资料（包括结算资料），支付至合同价总价的95%，余款结算的5%作为保修金在承包范围所有工程完成并达到工程质量保修期（按国家房建条款）要求后支付等内容。2016年10月20日，谷香尔公司出具工程款支付证明，该证明载明工程承包合同总造价为338万元，增加工程量与合同内减少工程量暂定互相抵扣，已付工程款200万元，按合同约定应支付工程款219.70万元，剩余未支付工程款138万元，剩余工程款支付时间及方式为竣工验收合格并结算审价完成后支付总价的95%，尾款5%作为质量保证金在2年保修期后支付。该工程于2016年10月27日竣工验收，确定工程质量等级为合格，同意交付使用。2018年1月4日，陈鑫以谷香尔公司未支付欠付工程款81万元为由向该院提起诉讼。在该案审理中，陈鑫主张欠付工程款81万元（包括增加工程量4.5万元）。谷香尔公司主张已付工程款75.50万元，尚欠付工程款为62.50元。陈鑫主张的81万元工程款的14万元为装修款和青苗补助款，但谷香尔不予认可。对其中的增加工程量4.5万元，谷香尔公司也不予认可。该院经审理于2018年7月10日作出（2018）浙0681民初378号民事判决。判决认定因陈鑫未能提供该14万元系谷香尔公司另应支付的装修款及青苗补助款、4.5万元系增加工程量的证据，故对该两笔款项不予支持，余欠工程款45.6万元及相应利息予以支持。另查明，在（2018）浙0681民初378号案件审理期间，谷香尔公司于2018年1月15日向浙江建业工程建设有限公司发出工作联系单。联系单内容为：1、贵公司承建的谷香尔公司厂房项目工程的一层厂房地坪在质保期内因质量问题大面积损坏，已严重影响谷香尔公司正常生产，特通知贵单位在2018年2月5日前派员修复，如果由贵单位的拖延原因造成的损失则相关责任由贵公司承担。2、贵公司承建的谷香尔公司厂房项目工程的厂房外墙涂料色差较大，影响美观，特通知贵单位在2018年2月5日前派员修复至外墙涂料颜色一致。2018年10月30日，谷香尔公司又向浙江建业工程建设有限公司发出工作联系单。联系单内容为：1、贵公司承建的谷香尔公司厂房项目工程的一层厂房地坪在质保期内因质量问题大面积损坏，已严重影响谷香尔公司正常生产，特通知贵单位在2018年12月31日前派员修复。2、贵公司承建的谷香尔公司厂房项目工程的厂房外墙涂料色差较大，影响美观，特通知贵单位在2018年12月31日前派员修复至外墙涂料颜色一致。3、贵公司承建的谷香尔公司厂房项目工程的厂房内墙严重脱落，已影响单位员工的工作和生活，特通知贵单位在2018年12月31日前派员修复内墙。 一审法院认为，陈鑫作为没有资质的实际施工人，其借用浙江建业工程建设有限公司的名义向谷香尔公司承包厂房建设工程，明显违反法律规定，应认定涉案建设工程施工合同无效。双方已就涉案工程款通过诉讼解决，现双方因返还质量保证金发生争议。通过双方的诉辩，本案主要争议焦点在于陈鑫请求返还质量保证金条件是否成就。谷香尔公司主张工程质量存在问题，根据《工程合同》的约定需整改完成后才予支付。陈鑫认为谷香尔主张的有质量问题的部分工程不属于施工范围，且涂料色差的形成因时间长，很难确认为质量问题。对此，该院分析认为，工作联系单中提到的厂房地坪、厂房内墙工程未能在工程合同中体现出由陈鑫施工，谷香尔公司也未能提供证据证实该两处确由陈鑫实际施工。且在浙江建业工程建设有限公司与谷香尔公司签订的建设工程施工合同约定的具体保修范围未包含谷香尔公司提出的有质量问题的工程。另该院还注意到该两份工作联系单形成于陈鑫提起（2018）浙0681民初378号民事诉讼后。综上所述，该院无法作出存在着工作联系单中的提及的质量问题以及如有质量问题的工程属于陈鑫负责保修范围的事实认定。因涉案工程已于2016年10月竣工验收，时间久远，所以谷香尔公司提到的外墙涂料色差，也与自然物理变化有关，不应苛刻于施工方。谷香尔公司主张的质量问题，该院不予认可。该院认为，质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。质量保证金的返还应遵循当事人约定，合同约定的缺陷责任期届满，发包人应当返还质量保证金。陈鑫提供的工程款支付证明中明确约定：“竣工验收合格并结算审价完成后支付总价的95%，尾款5%作为质量保证金在2年保修期后支付。”该承诺于2016年10月20日由谷香尔公司作出，根据上述约定，质量保证金已到期，共计16.9万元。因此，陈鑫主张谷香尔公司应于2018年10月27日返还质量保证金，应予以支持。谷香尔公司未按照其作出承诺的时间返还质量保修金，应自逾期之日起按照同期银行贷款利率支付利息。陈鑫作为实际施工人请求返还工程质量保证金，合理合法，该院予以支持。因本案事实已能够查清，故该院对谷香尔公司提出的鉴定申请及追加浙江建业工程建设有限公司为第三人的申请，该院均不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决诸暨市谷香尔印务有限公司应支付陈鑫质量保证金169000元及该款自2018年10月27日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，款限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3680元，由诸暨市谷香尔印务有限公司负担。 二审中，谷香尔公司向本院提交了一张《建筑工程材料做法表》，证明涉案厂房的地坪在双方施工合同范围内，也就是在陈鑫承包范围内。陈鑫质证认为，涉案厂房的地坪不是其实际施工，当时因谷香尔公司要求增加金刚砂成分，双方未谈好，谷香尔公司便另请人做的。本院对该份做法表形式上的真实性予以确认。 经审理，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为谷香尔公司以涉案工程存在质量问题等为由拒付工程质保金应否予以支持。本院认为谷香尔公司拒付质保金的主张不宜予以支持，原因主要有：1.就涉案厂房工程，谷香尔公司与浙江建业工程建设有限公司签订了一份建设工程施工合同，但本案当事人实际上执行的是双方签订的厂房项目工程合同，该合同的两方即为谷香尔公司与陈鑫。若涉案工程质量出现了问题，谷香尔公司可直接书面告知陈鑫，但谷香尔公司却通过浙江建业工程建设有限公司间接告知陈鑫。谷香尔公司诉称工程质量出现问题，但其未及时通知陈鑫，而是于陈鑫通过诉讼向其主张工程款之后才通过浙江建业工程建设有限公司提出。这不由得使人对谷香尔公司支付质保金的诚意产生合理怀疑。2.涉案工程质量经验收为合格。谷香尔公司提出的质量问题存在于外墙涂料和厂房地坪，而非主体结构。按照常理而言，外墙涂料发生色差属正常的自然现象，厂房地坪的使用寿命与使用人的使用方式及日常养护也有密切关系。3.涉案厂房的地坪是否由陈鑫具体施工，双方持不同主张，陈鑫否认由其实际施工并陈述了具体原因，谷香尔公司认为系陈鑫实际施工。谷香尔公司提交的《建筑工程材料做法表》说明的是涉案厂房的做法，涉案厂房的具体部分是否由陈鑫实际施工，还得结合其他证据来分析。双方所签订的《厂房项目工程合同》所载明的承包内容对于地坪是否属于陈鑫施工范围确实未进行详细约定。根据《建筑工程材料做法表》所显示的设计要求，厂房地坪系混凝土所造，未提及需要铺就金刚砂，而陈鑫辩称厂房一层地坪实际铺就了一层金刚砂，由谷香尔公司另请他人施工。对此，谷香尔公司未进行合理回应。双方对施工范围存在争议不限于此，之前双方就厂房内墙粉刷是否为陈鑫施工也存在争议。故《建筑工程材料做法表》尚不能作为认定涉案厂房一层地坪为陈鑫所实际施工的确凿凭证。另，在双方之间（2018）浙0681民初378号建设工程施工合同纠纷一案中，浙江建业工程建设有限公司被列为被告，在一审法院结合该案能查清本案基本事实的情况下，未再列该公司为第三人亦无不妥。综上，基于上述理由及综合考量本案案情，谷香尔公司的上诉请求本院不予支持；一审判决程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3680元，由上诉人诸暨市谷香尔印务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梅云 审判员  王瑜 审判员  韦玮 二〇二〇年三月二十三日 书记员  叶婷