新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）兵08民申31号 再审申请人（一审被告）：石河子开发区天富房地产开发有限责任公司，住所地新疆石河子开发区北一东路52小区4号。 法定代表人：刘婷，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵建洪，新疆初维律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：苏州科逸住宅设备股份有限公司，住所地江苏省苏州市苏州工业园区唯华路3号君地商务广场12幢1005室。 法定代表人：陈忠义，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹文霞，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。 再审申请人石河子开发区天富房地产开发有限责任公司因与被申请人苏州科逸住宅设备股份有限公司承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初3327号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 石河子开发区天富房地产开发有限责任公司申请再审称，1.本案原审裁判认定的承揽工程量错误。根据证据规则，原始证据的效力大于传来证据。本案中，原审法院据以裁判的证据系被申请人依法接受年度审计时由审计机关发出的财务征询函(对账函)，此征询函显属传来证据，而非直接记录债权债务发生的债权凭证。相反，原审中，被申请人自认总工程量3809套中的218套未予安装，定作人在本案中并未获得该218套整体卫浴产品的实际安装成果，不应支付相应的承揽报酬。因此，本案中被申请人实际的承揽工作量为2591套，其应得报酬应为32247180元[(3809-218)套*8980元／套]，除去已付款31920447元，尚欠应付款326733元。即使如原审法院认识，承揽材料(卫浴产品)系专门生产，至少安装费用应与扣减。如确系因用户放弃安装，那么这218套产品的所有权当然归属于申请人，被申请人并未向申请人移交,被申请人也提交证据证实未安装的原因是用户放弃安装，且本案所涉合同的相对人是被申请人与申请人，变更和认可变更承揽工作量的权利在申请人而非用户。2.原审对申请人未予付款的违约责任的认定错误。未付款有两个原因，一是根据《科逸整体卫生间供货协议》第二条第5项约定“每次付款前，乙方应向甲方出具当期货款足额的正式发票”，而实际上被申请人并未向申请人提供约定的发票。根据合同法规定，先义务人未履行先义务的，后义务人有权拒绝其履行要求。二是作为承揽合同中的承揽人，被申请人至今未向申请人提交决算报告，并直接导致安装(改造)费用无法计算、实际完成安装的数量无法达成一致。3.原审裁判之违约金数额明显过高。根据合同法第一百一十四条之规定，约定违约金过分高于造成的实际损失的，当时予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条直接规定违约金应以实际损失为基础，并综合考察各方过错。本案违约金裁判数额超过裁判逾期付款数额(本金)的50％明显超出了预期范围、合理的资金利息范围且明显过高。 苏州科逸住宅设备股份有限公司提出意见称，一、关于218套整体卫浴的安装及申请人未付款金额问题。1.该218套未安装的整体卫浴其中有121套是小业主自行拆除的，剩余97套是申请人指示被申请人停止安装并交货。2.该218套整体卫浴交付的小业主都按照申请人的要求递交了放弃安装的声明，声明中明确提到不追究申请人和被申请人的任何责任和补偿，全部218份放弃安装的声明都已在2011年9月份和10月份即2011年双方作出《对账单》之前递交给了申请人。3.被申请人完全按照申请人的指示完成整体浴室的交付和安装工作的，鉴于以上情况，申请人和被申请人双方于2011年10月21日签署58小区和59小区《整体卫浴安装验收汇总表》并在验收的基础上于2011年10月26日、2011年11月24日签署了三份《对账单》进行了最终结算，申请人签字确认且盖章，款项共计34204820元，截止一审判决生效时止，申请人已付款项为31920447元，尚欠2284373元，且申请人在2019年2月21日向被申请人发出《询证函》再次确认未付款金额为2284373元，该未付款金额与2011年的对账单是一致的。4.该218套整体卫浴全部主体及配件全部到现场并按照申请人的要求交付给了小业主，一审中申请人也确认交付给了小业主。被申请人按照定做协议开发模具为申请人定制整体卫浴，该整体卫浴并非标准款，模具费、人工费、材料费、物流费等各项费用均已产生，甚至部分安装后又重新拆除，从而产生了更多的额外费用，双方在对账结算时均认可该部分整体卫浴款项。申请人在再审申请书中故意回避了双方2011年10月26日、2011年11月24日签订的三份《对账单》，该对账单能清楚的说明双方对被申请人全部工作成果的最终结算金额。一审判决的主要依据是这三份《对账单》以及结合2019年2月21日《询证函》，对事实的认定及法律的适用并无任何不当。二、关于违约责任的认定问题。1.被申请人未开具全部发票并不能成为申请人不付款的理由。被申请人向申请人已开具的发票金额，已远远超过申请人支付的款项，申请人并未按开票金额付款，被申请人有权行使不安抗辩权停止开票；另外，开票只是附随义务，并不能对抗合同的主要义务即付款义务；根据规定，理应先付款后开票；2.不存在申请人所说的未决算的情形。申请人在申请书中提到申请人至今未提交决算报告，这一说法与事实状况严重不符，双方于2011年10月21日签署58小区和59小区《整体卫浴安装验收汇总表》并在验收的基础上于2011年10月26日、2011年11月24日签署了三份《对账单》进行了最终结算，套数、金额均是明确的。3.一审判决之违约金数额是合法且适当的。双方于2011年10月26日、11月24日签署了《对账单》，保修期至2013年年底也已届满，根据供货协议约定，申请人应该于两年保修期满后支付到100%，逾期付款超过30日的，应该向被申请人支付违约部分每日5‰的违约金，即按照协议约定申请人应该自2013年12月份起向被申请人支付违约部分每日5‰的违约金。根据法律规定，违约金有约定的从约定，无约定的才从法定，双方对违约金有明确约定理应遵守。但被申请人本着友好的原则和解决问题的态度自行将违约金比例下调到违约部分每日0.5‰（年化利率18.25%，在合法的范围内），且被申请人将违约金的追溯时间延迟到2016年1月1日（计算时间整整推迟了两年多），一审判决根据被申请人的上述要求计算的违约金并无不当之处。 本院经审查认为，本案中双方合同约定被申请人苏州科逸住宅设备股份有限公司向再审申请人石河子开发区天富房地产开发有限责任公司提供整体卫生间，每套产品单价为8980元，双方当事人均认可该单价包含安装的费用。在庭审中，双方均认可存在部分整体卫生间未安装的事实。被申请人苏州科逸住宅设备股份有限公司亦认可其主张的给付货款款项中未扣除未安装的安装费，但其称未扣除的理由是安装费计费标准为0元的说法事实依据是否充分。对于被申请人苏州科逸住宅设备股份有限公司主张的以《对账单》作为主张债权债务数额的问题，因双方于诉前签署的《对账单》系非诉讼中的自认，不能直接构成免证事实，加之该《对账单》与法院查明是事实亦不一致，在再审申请人对该《对账单》持异议的情况下，《对账单》不能直接作为认定双方债权债务数额的证据，人民法院亦应当允许反证推翻该对账单。被申请人苏州科逸住宅设备股份有限公司将未安装部分的安装费一并主张不当，依法应当根据实际安装数量结算欠付的款项，故石河子开发区天富房地产开发有限责任公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令石河子市人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 宋娟娟 审 判 员 游绍群 二〇二〇年三月十三日 法官助理 路桂华 书 记 员 刘函妤