广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终134号上诉人（原审被告）：徐湘儒，男，1962年8月15日出生，汉族，住广东省四会市城中区。被上诉人（原审原告）：广州政贤物业管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街105国道钟村新城区路段西侧。法定代表人：何碧芳，职务：董事长。委托诉讼代理人：李燕玲，广东诺成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟楠，广东诺成律师事务所实习人员。上诉人徐湘儒因与被上诉人广州政贤物业管理有限公司（以下简称政贤物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人徐湘儒上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或依法改判驳回政贤物业公司在一审中的全部诉讼请求；3一、二审案件诉讼费由政贤物业公司承担。事实和理由：一审法院基于徐湘儒与政贤物业公司签订的《“雄峰商业城”物业管理合同（商铺）》（以下简称《物业管理合同》）的内容，判令徐湘儒支付相应的物业管理费，属认定事实错误。（一）政贤物业公司未按《物业管理合同》约定提供相应的物业服务，构成违约。《物业管理合同》约定政贤物业公司负有商户租赁物业内涉及公共使用设备设施保养维修、公共区域日常保洁等义务，但自2017年2月份开始，雄峰商城开发商擅自改变徐湘儒承租商铺所在B2馆的规划，并在B2馆内外部长期围蔽施工和装修改造，徐湘儒承接商铺根本无法经营，给徐湘儒造成重大损失。徐湘儒多次与开发商及政贤物业公司沟通，要求开发商履行提供适租场地的义务及其他合同义务，要求政贤物业公司履行对公共部位进行维护、提供日常保洁等合同义务，但因B2馆长期处于围蔽施工状态，政贤物业公司根本不可能履行上述义务。（二）徐湘儒系依法行使抗辩权，无需支付物业管理费。徐湘儒按照物业管理合同约定支付物业管理费的前提是政贤物业公司必须先提供合同约定的物业服务，而据前述事实，政贤物业公司作为先履行合同义务的乙方，并未提供相应服务，已违反合同约定，徐湘儒可以依法行使抗辩权，有权拒绝支付物业管理费，徐湘儒不存在任何违约行为。据此，恳请二审法院查明事实并支持徐湘儒的全部诉请。被上诉人政贤物业公司二审辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，同意一审判决，不同意徐湘儒的上诉请求、事实和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。政贤物业公司与徐湘儒签订的物业管理合同合法有效，双方均应遵照履行，政贤物业公司已依约提供了物业管理服务，徐湘儒未按约支付物业管理费义务，理应清偿相关费用以及承担相关违约责任。政贤物业公司于2018年10月19日向一审法院起诉请求：1.解除政贤物业公司与徐湘儒于2016年8月12日签订的《物业管理合同》；2.判令徐湘儒已付的2843.2元履约保证金不予退还；3.判令徐湘儒支付拖欠的物业管理费、公摊水电费与电费及其滞纳金直至付清之日止（从2017年4月1日暂算至2018年9月6日止拖欠的物业管理费、公摊水电费与电费为19796.2元，其滞纳金为17998.92元）；4.请求判令徐湘儒承担案件诉讼费。一审庭审后，政贤物业公司撤回了第1项诉讼请求。一审法院认定事实：一、2016年3月17日，政贤物业公司作为甲方（管理方）与徐湘儒作为乙方（租户）签订了合同编号为XF-W-B2-026.027-01的《物业管理合同》，约定由徐湘儒承租“雄峰商业城”B2栋首层026、027号商铺（以下简称涉讼物业）；合同期限及有关收费期间为自2016年3月28日起至2021年3月27日止，涉诉物业租赁面积为142.16平方米。二、前述物业管理合同约定每月管理费为人民币每平方米10元，乙方的租赁面积为142.16平方米，管理费合计1421.6元。乙方签订本合同时应向甲方一次性交付相当于两个月管理费的履约保证金，共2843.2元。物业管理费按月支付，乙方须在每月5日前向甲方缴纳管理费、水费、电费等其他相关费用。徐湘儒对履约保证金的金额、物业管理费的收费标准、欠缴时间（2017年10月至2018年9月）、欠缴金额（17059.2元）均无异议，但主张政贤物业公司并未履行管理义务导致商场一直在装修，无法正常经营，故不同意支付物业管理费、不同意由政贤物业没收履约保证金。三、前述物业管理合同约定电费包括：1、乙方商铺内的电表用电费用；2、按照商铺租赁面积分摊公共区域的电费；3、公共区域中空调产生的电费，按照电费补充协议约定支付。上述电费计价标准：政府当期供电标准（含峰值）+供电损耗。双方对用电度数无异议，政贤物业公司主张电费为每度1.4元，理由是电费里面包含了公摊电费和电线损耗、人工成本等；徐湘儒主张每度电在2017年7月之前应为0.8715元/度，2017年7月应为0.77552元/度。另，政贤物业公司并不能提供代缴电费的相关单据或发票。四、前述物业管理合同约定水费由乙方在每月5日前向甲方缴纳，水费按照商铺的租金面积分摊。如乙方属于甲方同意分装水表的客户，除按表计量收费外，应予其他客户一样按照商铺租赁面积分摊公共水表的水费。水费计价标准：政府规定当期供水标准+供水损耗。政贤物业公司主张水费欠缴时间为2017年9月至2018年3月，金额为54.78元；公摊水费欠缴时间为2017年10月至2018年8月；金额为225.4元。徐湘儒对欠缴时间没有异议，但主张政贤物业公司并未履行管理义务导致商场一直在装修，不同意支付。另，政贤物业公司并不能提供代缴水费的相关单据或发票。五、前述物业管理合同约定违约责任：乙方拖欠、迟延缴交管理费、水电费及其他应缴之费用，需自迟交之日起按日加收所欠金额0.5%的违约罚金。乙方如逾期十天不缴付管理费、水电费等应缴支费用，甲方有权向乙方发出书面通知要求乙方立即缴付；如乙方于甲方发出书面通知后二十天仍未交清租金、管理费、电费，甲方有权停止向该商铺供应水电及商铺其他设施；如乙方拖欠管理费、水电费达三十日（无论是否已获证实通知催缴），甲方有权没收乙方的履约保证金。政贤物业公司据此要求没收履约保证金2843.2元，徐湘儒不确认。六、政贤物业公司于2018年10月19日通过邮政特快专递向徐湘儒住所地邮寄律师函，通知徐湘儒限期缴清物业管理费、水电费等所有欠款。该邮件均显示妥投并由本人签收。七、政贤物业公司以涉案物业的租赁纠纷已经在诉讼阶段为由（案号为（2018）粤0113民初10125号），要求同时解除物业管理合同。一审法院认为，政贤物业公司与徐湘儒签订的《物业管理合同》主体适格，意思表示真实，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。政贤物业公司已依约提供了经营管理服务，徐湘儒作为涉讼物业的租户理应按照合同约定支付相关款项。关于徐湘儒应支付的物业管理费问题。政贤物业公司对雄峰商业城实施物业管理，提供物业管理服务，徐湘儒自2016年3月17日起承租雄峰商业城B2栋首层026、027号商铺，实际享受了政贤物业公司提供的物业管理服务，应当向政贤物业公司支付物业管理费。双方对欠缴时间（2017年10月至2018年9月）、欠缴金额（17059.2元）均无异议，应由徐湘儒承担相应的付款义务。至于徐湘儒抗辩的政贤物业公司未实际履行物管义务的意见，因徐湘儒未能举证证实政贤物业公司没有提供日常保洁、没有对公共部位维护等情况，因此一审法院就徐湘儒的主张不予采信。关于徐湘儒应支付的水电费问题。根据《“雄峰商业城”物业管理合同（商铺）》约定，由徐湘儒向政贤物业公司缴纳水费、电费及其他费用，虽然徐湘儒对水费（含公摊水费）金额、电费读数无异议，但政贤物业公司未能提供水费、电费发票证明其已代徐湘儒缴纳涉讼商铺2017年9月至2018年7月的水费（含公摊水费为225.4元）、2017年7月至2018年8月的电费（合计金额2511.6元）；未能提供证据证实电费如何计算得出每度单价1.40元；政贤物业公司要求徐湘儒支付水费、公摊水费、电费的诉请，理据不足，一审法院不予支持。关于物业管理费逾期付款违约金问题。根据《物业管理合同》约定，徐湘儒拖欠、迟延缴交管理费、水电费及其他应缴费用，须自迟交之日起按日加收金额0.5%的违约罚金，因政贤物业公司未举证证明除利息损失外，徐湘儒欠付管理费还对其造成其他损失，前述违约罚金计算标准过高，一审法院酌情将上述违约金的计算标准调整为中国人民银行同期同类贷款的基准利率。至于逾期违约金的起算时间，因《物业管理合同》约定，物业管理费按月支付，徐湘儒须在每月5日前向政贤物业公司缴纳管理费等其他相关费用，故物业管理费的违约金，分别以各月拖欠的物业管理费为本金，自各月的6日起计至实际付清之日止、按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算；违约金总额以本金为限。至于履约保证金问题。根据《物业管理合同》约定，徐湘儒签订合同时向政贤物业公司一次性交付履约保证金2843.2元，如徐湘儒拖欠管理费、水电费达三十日，政贤物业公司有权没收徐湘儒的履约保证金，现徐湘儒逾期支付物业管理费已超过三十日，政贤物业公司要求没收徐湘儒履约保证金2843.2元的诉请有理，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年1月15日作出如下判决：一、徐湘儒在判决生效之日起五日内向政贤物业公司支付雄峰商业城B2栋首层026、027号商铺2017年10月至2018年9月的物业服务管理费17059.2元及违约金（每月以1421.6元为本金，自当月6日起按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计至实际付清之日；违约金总额以本金为限）；二、徐湘儒已缴纳的履约保证金2843.2元，由政贤物业公司没收；三、驳回政贤物业公司的其余诉讼请求。一审案件受理费753元，由徐湘儒负担。上诉人徐湘儒与被上诉人政贤物业公司对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。二审审理过程中，双方当事人均确认本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合徐湘儒的上诉请求和理由以及政贤物业公司的答辩，本院确定本案争议的焦点是：徐湘儒抗辩驳回政贤物业公司诉请物业服务费及违约金和没收履约办证金的理由能否成立问题。现评析如下：徐湘儒与政贤物业公司签订《物业管理合同》后，已为徐湘儒承租的涉讼物业提供了物业服务，徐湘儒享受了政贤物业公司提供的服务，理应向政贤物业公司支付对价。现因徐湘儒至今未依约向政贤物业公司支付2017年10月至2018年9月的物业管理费，已构成违约，所以，一审法院依据双方合同约定，作出支持政贤物业公司主张徐湘儒支付上述期间的物业管理费及违约金和没收履约保证的判决，并无不当，本院予以维持。徐湘儒认为政贤物业公司未履行对公共部位维护、提供日常保洁等合同义务，对此，并无提供充分证据予以证实，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由徐湘儒承担举证不能的法律后果。至于雄峰商场的开发商是否改变涉讼商铺所在B2馆的规划以及是否对B2馆内外进行围蔽施工和装修，属于徐湘儒与雄峰商场开发商之间的法律问题。徐湘儒以上述理由主张拒付物业管理费是行使先履行抗辩权，并据此抗辩驳回政贤物业公司诉请以及将本案发回重审，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，徐湘儒的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费753元，由上诉人徐湘儒负担。（此页无正文）审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇二〇年三月十九日书记员 李志康谢金泽