广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终132号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈日宁，男，1981年9月1日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）黄军武，男，1978年8月1日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）廖超真（曾用名廖清真），男，1982年11月30日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人陈日宁、黄军武、廖超真犯诈骗罪一案，于2019年12月28日作出（2019）桂0203刑初770号刑事判决。被告人陈日宁、黄军武、廖超真不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过查阅全部案件材料，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2019年1月至5月的诈骗事实 1.2019年1月8日，被告人黄军武通过购买的QQ号码添加被害人郑某为好友，后冒充郑某的儿子，虚构参加培训班需要缴纳报名费的事实，骗取郑某向黄军武提供的银行账户转账13600元，该笔款项由黄军武利用其注册的赌博平台，转至专门用于提取诈骗钱款的银行账户内，再由被告人廖超真到自助银行取现并按10%的比例抽取赃款后，将剩余钱款交给黄军武。 2.2019年3月10日，被告人陈日宁通过购买的QQ号码添加被害人李某为好友，后冒充李某的亲属，虚构身在国外因外汇饱和无法支付的事实，以请求垫付机票费用的方式，骗取李某向陈日宁提供的银行账户转账9800元。 3.2019年3月13日，被告人陈日宁通过购买的QQ号码添加被害人安某为好友，后冒充安某的亲属，虚构身在国外因外汇饱和无法支付的事实，以请求垫付机票费用的方式，骗取安某向陈日宁提供的银行账户转账19200元。 4.2019年3月14日，被告人陈日宁通过购买的QQ号码添加被害人张某为好友，后冒充张某的儿子，虚构在学校参加培训班需要缴纳报名费事实，骗取张某向陈日宁提供的银行账户转账9800元。 5.2019年5月21日，被告人陈日宁通过购买的QQ号码添加被害人贺某为好友，后冒充贺某的朋友，虚构身在国外因外汇饱和无法支付的事实，以请求垫付机票费用的方式，骗取贺某三次向陈日宁提供的银行账户转账共计25200元。 6.2019年5月29日，被告人陈日宁通过购买的QQ号码添加被害人王某为好友，后冒充王某的朋友，虚构身在国外因外汇饱和无法支付的事实，以请求垫付机票费用的方式，骗取王某向陈日宁提供的银行账户转账16800元。 7.2019年5月29日，被告人陈日宁通过购买的QQ号码添加被害人沈某为好友，后冒充沈某的朋友，虚构身在国外因外汇饱和无法支付的事实，以请求垫付机票费用的方式，骗取沈某向陈日宁提供的银行账户转账8400元。 （二）2019年6月在柳州的诈骗事实 2019年6月10日，被告人陈日宁、黄军武、廖超真伙同“大谷”（在逃）携带笔记本电脑、手机、银行卡等物品，从广西宾阳县来到柳州市继续实施电信诈骗。4人共同租住在柳州市鱼峰区雒容镇容贸苑7号三楼，同时共同承租了柳州市鱼峰区雒容镇民生南街16号402室作为实施电信诈骗的场所。2019年6月16日至6月19日，陈日宁、黄军武、廖超真等人共同实施电信诈骗。诈骗所得款项均通过黄军武提供的赌博平台转至其用于提取诈骗钱款的银行账户内，由廖超真到自助银行取现，后共同分赃。具体事实如下： 1.2019年6月16日，被告人陈日宁通过购买的QQ号码添加被害人胡某1为好友，后冒充胡某1的朋友虚构身在国外因外汇饱和无法支付的事实，以请求垫付机票费用的方式，骗取胡某1三次向陈日宁提供银行账户转账56800元，并通过上述方式转移赃款并提现。黄军武、廖超真各自按10%的比例抽取赃款后，将剩余钱款交给陈日宁。 2.2019年6月16日、2019年6月19日，被告人黄军武提供其诈骗使用的1781066XXXX手机号给他人用于实施电信诈骗，后他人虚构身在国外因外汇饱和无法支付的事实，以请求垫付机票费用的方式，先后骗取被害人陈某1转账4004元、被害人付某转账17200元到户名为宋义涛的银行账户内，并通过上述方式转移赃款并提现。被告人廖超真按10%的比例抽取好处费后，将剩余的15300元通过微信转账给黄军武。 3.2019年6月17日，被告人陈日宁通过购买的QQ号码添加被害人胡某2为好友，后冒充胡某2的朋友，虚构身在国外因外汇饱和无法支付的事实，以请求垫付机票费用的方式，骗取胡某2向陈日宁提供的银行账户转账5100元，并通过上述方式转移赃款并提现。黄军武、廖超真各自按10%的比例抽取赃款后，将剩余钱款交给陈日宁。 综上所述，被告人陈日宁诈骗数额为172304元；被告人黄军武、廖超真诈骗数额为96704元。 公安机关经侦查，于2019年6月27日22时许在柳州市鱼峰区雒容镇民生南街80号粮所宿舍区一出租房内将陈日宁、黄军武、廖超真抓获归案，并缴获笔记本电脑、手机、银行卡等作案工具一批。 原判认定上述事实，有以下证据予以证实：受案登记表、立案决定书，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片及提取痕迹物证登记表、扣押物品登记表、搜查笔录、扣押清单，指认照片，聊天记录截图，赌博平台、账号及密码，微信转账记录、银行账户流水清单、微信聊天记录、收款收据等，被害人郑某、李某、安某、张某、贺某、王某、沈某、胡某1、陈某1、付某、胡某2的陈述及相关的银行明细对账单、QQ聊天记录，证人黄某、吴某1、覃某的证言及相关辨认笔录，人身检查笔录、《鉴定书》《鉴定意见通知书》、电子检查工作记录、到案经过、户籍信息，被告人陈日宁、黄军武、廖超真的供述及相关辨认笔录、指认照片等证据。 关于陈日宁提出没有实施过陈某1、付某这二起诈骗的辩解意见，原判认为，三名被告人在宾阳县共同商量实施电信诈骗后，来到柳州平摊房租在共同租赁的房屋内实施电信诈骗，具有共同诈骗的故意，各被告人均应对共同犯罪的全部后果承担责任。 关于黄军武、廖超真在共同诈骗中的地位和作用，原判认为，黄军武、廖超真明知陈日宁等人实施网络诈骗，为了提取抽成牟利，提供网络赌博平台给陈日宁等人转移骗取款项，之后由廖超真至银行柜员机提取赃款，二人抽取报酬后将骗取的款项交给陈日宁等人，黄军武、廖超真的行为对电信诈骗犯罪目的的实现具有积极、直接的促进作用，是被告人成功控制诈骗款的最后一个环节，二人不能认定为作用相对较小的主犯或从犯。 廖超真的犯罪数额问题，原判认为，廖超真明知陈日宁、黄军武等人实施电信网络诈骗犯罪，仍然帮助取现，并抽取报酬，共同骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪的共同犯罪，犯罪数额应当以被害人被骗取的金额计算。 原判认为，被告人陈日宁、黄军武、廖超真以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，陈日宁、黄军武、廖超真虽然分工不同，但均积极参与，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈日宁、黄军武、廖超真归案以后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。陈日宁、黄军武、廖超真的犯罪行为给被害人造成的经济损失，依法责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第一条之规定，作出判决：一、被告人陈日宁犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人黄军武犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；三、被告人廖超真犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；四、随案移送的作案工具：诺基亚牌手机3台、Vivo牌手机2台、联想牌手机2台、华为牌手机2台、三星牌手机1台、苹果牌手机1台、OPPO牌手机1台、移动自有品牌A3一台、华硕牌笔记本电脑1台、惠普牌笔记本电脑2台、银行卡、U盘、硬盘、电话卡一批，予以没收；五、责令被告人陈日宁、黄军武、廖超真共同退赔被害人胡某1经济损失人民币56800元、陈某1经济损失人民币4004元、付某经济损失人民币17200元、胡某2经济损失人民币5100元；责令被告人黄军武、廖超真共同退赔被害人郑某的经济损失人民币13600元；责令被告人陈日宁退赔被害人李某经济损失人民币9800元、安某经济损失人民币19200元、张某经济损失人民币9800元、贺某经济损失人民币25200元、王某经济损失人民币16800元、沈某经济损失人民币8400元。 陈日宁上诉称，1.其未参与诈骗陈某1、付某，不应对此承担责任；其未使用150××××1537、132××××7125的手机号码以及户名为祁某、骆某的银行账户实施诈骗；2.一审量刑过重。请求本院从轻判处。 黄军武上诉称，其在共同犯罪中是从犯，不是主犯，一审量刑过重，请求本院从轻处罚。 廖超真上诉称，1.被害人胡某1、胡某2这二起诈骗中，其没有抽取好处费；在被害人胡某2这起诈骗中，其提取的钱只有16800元；2.其系从犯，一审量刑过重；3.其应当对其所分得的钱负责退赔，不应与同案共同退赔。请求本院从轻判处。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 陈日宁、黄军武、廖超真的相关上诉意见，本院根据查明的事实与证据，结合一审的审理情况，综合评析如下： 1.关于陈日宁提出其未参与诈骗陈某1、付某，不应对此承担责任的相关上诉意见。经查，该意见在一审业已提出，对此原判根据查明的事实和证据予以充分论证，并予以驳斥，本院予以确认，相同部分不再赘述。另本院认为，本案的证据证明，陈日宁与黄军武、廖超真等人经商议后决定来柳州实施网络诈骗，有共同的诈骗故意，且在作案期间相互配合，是联系紧密的犯罪团伙。陈日宁应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，而参与期间系从着手实施共同诈骗行为开始起算至全部诈骗行为结束。故虽然在该二起诈骗中，陈日宁在犯罪实施阶段没有具体的犯罪行为，但仍应当对承担共同犯罪的后果。陈日宁的该上诉意见不成立，本院不予采纳。 2.关于陈日宁提出其未使用150××××1537、132××××7125的手机号码以及户名为祁某、骆某的银行账户实施诈骗的相关上诉意见。经查，在审查起诉阶段，陈日宁供述上述电话号码就是其实施电信诈骗时其提供给被害人的号码，其供述的作案方法与被害人的陈述相互印证，且有QQ聊天记录、户名为祁某的银行账户先后收到张某9800元、贺某通过王敏转账的25200元，户名为骆某的银行账户分别收到王某16800元、沈某8400元的银行流水相佐证。且在此期间，骆某的银行账户与陈日宁用于诈骗的户名为李纪明的银行账户有账目往来。在一审庭审中，陈日宁对上述诈骗事实的相关证据并未提出异议，其二审予以否认并无正当的理由。故陈日宁使用上述电话号码和银行账户实施了诈骗上述被害人财物的事实清楚，证据确实、充分，原判认定准确，本院予以确认。陈日宁的此节上诉意见与查明的事实和证据不符，本院不予采信。 3.关于黄军武、廖超真提出其系从犯的相关上诉意见。经查，相关意见在一审业已提出，原判根据黄军武、廖超真在共同犯罪中的具体行为，根据查明的事实和证据予以充分论述，认定其为主犯，符合法律规定，本院予以确认，不再赘述。黄军武、廖超真的该上诉意见不成立，本院不予采纳。 4.关于廖超真提出应当按照其提现的部分承担责任的相关上诉意见。经查，该意见在一审业已提出，原判对此已经进行充分论证，并予以驳斥，本院对原判认定其对共同诈骗的金额承担的刑事责任及共同退赔责任，予以确认。廖超真的该上诉意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈日宁、黄军武、廖超真以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。原判根据陈日宁、黄军武、廖超真参与诈骗的数额，结合三人均系主犯，如实供述其罪行等具体的情节，在法定的量刑幅度内予以从轻处罚，量刑适当，并根据三人诈骗被害人财物造成的损失，予以责令退赔，处理正确。陈日宁、黄军武、廖超真关于一审量刑过重的上诉意见均不成立，本院不予采纳。综上，陈日宁、黄军武、廖超真的上诉意见均与查明的事实与证据不符，并且于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗艳梅 审判员  邓丽芳 审判员  朱程路 二〇二〇年三月十一日 书记员  戴 雪