山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁14民终464号上诉人（一审原告）：张玉平，男，1968年2月4日出生，汉族，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：刘旭华，山东鲁兴律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：山东广昊置业发展有限公司，住所地：山东省德州市庆云县光明路南庆云茶城8幢11号。法定代表人：张圣广，经理。委托诉讼代理人：邹文国，山东齐华律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：宿迁市建设工程（集团）有限公司，住所地：江苏省宿迁市宿城区众安建设大厦4楼406室。法定代表人：闫向征，总经理。诉讼代表人：宿迁市建设工程（集团）有限公司破产管理人，即江苏天帆律师事务所。负责人：赵金斗，男，1973年8月2日出生，汉族，江苏省沭阳县，系江苏天帆律师事务所主任。委托诉讼代理人：王啸，江苏天帆律师事务所律师。上诉人张玉平因与被上诉人山东广昊置业发展有限公司（下文简称“广昊置业公司”）、宿迁市建设工程（集团）有限公司（下文简称“宿迁建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2019）鲁1428民初2406号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张玉平上诉请求：1.请求依法撤销山东省武城县人民法院(2019)鲁1428民初2406号民事裁定书裁定；2.案件由山东省武城县人民法院依法审理。事实和理由：一审裁定认定事实不清,适用法律错误,应当依法予以撤销。一、一审裁决存在对部分案件事实认定不清,适用法律不当的情形。1.上诉人和被上诉人宿迁建设公司系工程转包关系,非挂靠关系。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规（2019)1号】第7、第8条之规定,本案上诉人与被上诉人宿迁建设公司完全符合该办法第7条,也符合第8条第1、3、6等项任一情形,因此上诉人张玉平与被上诉人宿迁建设公司之间构成工程转包法律关系。转包和挂靠两者最大的区别，挂靠系单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。挂靠具体的行为表现为借用资质进行施工。一审裁决所罗列的认为挂靠关系的几个外在行为表现,根本不能说明或证明张玉平与宿迁建设公司系挂靠关系。首先,转包关系中也不排除转承包人支持转包人起诉的情形,张玉平具体施工日期早于两被上诉人施工合同签订日期,与张玉平所称的宿迁建设公司与发包方签订合同后,将工程承包给张玉平该陈述并不矛盾,张玉平该陈述的原意为宿迁建设公司与发包方达成口头或书面合意后,张玉平系从宿迁建设公司处承包的工程,非从发包人处直接承包工程,之后又补签了《责任状》、承诺书等,张玉平持有原件、编制结算更与挂靠关系没有任何关联。一审裁定认定挂靠关系,并非依据直接证据,如挂靠协议、借用资质协议等进行认定,而是主观臆断,实属错误。2.一审对责任状是否履行,认定事实有误。经查明,“张玉平称责任状并未实际履行”,该部分事实有误。上诉人指“责任状未履行”仅是针对一审法官先后两次开庭询问“是否按照责任状内容将工程款先进入宿迁建设公司账户”而作答,称责任状并未履行。嗣后为避免理解歧义,上诉人作出书面补充说明,就责任状是否履行问题,指出责任状大部分内容已经履行,比如宿迁建设公司派驻会计印章管理员等加强工程管理、项目部建立财务记账、劳务用工备案、安全施工管理等。3.不管本案上诉人和被上诉人宿迁建设公司之间系工程转包、或违法分包,或挂靠,均属于违法工程承包关系,一审认为“属挂靠关系,非承包关系”,也属于认定事实不清。二、即便认定上诉人张玉平与被上诉人宿迁建设公司系挂靠关系,一审法院依据建设工程司法解释(一)第26条,驳回上诉人的起诉,也属于适用法律错误。1.上诉人系涉案工程的实际施工人,这点上诉人已经提交充分的证据证实，一审裁决也予以确认。然而一审法院对《建设工程司法解释(一)》第26条的理解,认为仅指转包和违法分包的施工人,不包括挂靠情形下的实际施工人,此种狭义理解不符合该条文意旨。解释26条第1、2款似乎将挂靠予以排除。实际上,根据《建设工程司法解释(一)第4条的规定,借用资质的挂靠人也属于实际施工人。一审裁决对该建设工程司法解释第26条仅从字面理解存在认识上的错误,对法律的适用明显不当。2.即便不依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第24条审理本案。根据《合同法》第73条和《建设工程司法解释》(二)第25条之规定,一审也应依法审理本案。3、对挂靠的实际施工人能否依据建工司法解释第二十六条直接起诉发包方,实践中曾出现过不同认识和判决结果,但上诉人通过中国裁判文书网(××)检索,最高人民法院(2019)最高法民申652号民事裁定书的案例是在建设工程司法解释（二）出台的大背景下最新最高法判例,对此类案件具有指导和引领作用,理应在司法实践中作为各级人民法院裁判参考依据。三、被上诉人宿迁建设公司已被受理破产,一审裁定驳回上诉人的起诉,让破产企业行使权益,违背了司法解释精神-对实际施工人权益特殊救济和保护,根本无法体现司法公平正义。如果仍狭义理解建设工程司法解释第26条规定认为应由被上诉人宿迁建设公司享有诉权,上诉人作为挂靠施工人没有诉权,则出现涉案工程款归属于没有实际施工的宿迁建设公司,一并列入破产财产,由全体债权人在破产程序中平均受偿,而实际付出人、财、物的实际施工人反而仅能作为普通债权人向破产管理人申报债权,按债权比例受偿的情况,这显然是对上诉人不公平的。如果不准许上诉人突破合同相对性要求发包人在欠付款范围内承担责任,扩展保护实际施工人权益的渠道,就难以实现公平正义。该案裁定,貌似诉讼主体资格、诉权之争,实则为更深层次的裁判者对工程款权利归属如何认识问题。本案被上诉人作为违法转包人或被挂靠者受理破产后,实际施工人施工的工程款应归实际施工人所有,并不属于破产财产,判断是否属于破产财产或实际施工人财产应注重实质,而非形式。因此一审裁决“驳回起诉”,与破产法的立法目的“公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益”以及和谐稳定的社会要求不符,更与最高人民法院制定的《建设工程施工合同司法解释一》第26条、《解释二》第24条、25条的初衷相悖,一审裁定理应撤销,由武城县人民法院依法审理。四、一审法院在裁决书中未对诉讼费用进行裁决,未按照《诉讼费用交纳办法》裁定退回,存在裁决上的瑕疵。综上所述,上诉人为维护自身的合法权益,特向贵院提起上诉。山东广昊置业发展有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人张玉平的上诉请求。一、上诉人张玉平不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所要求的以转包或违法分包实际施工人身份向被上诉人广昊置业公司主张建设工程欠款的主体资格。根据武城县人民法院（2010）武民初字第580号民事判决书可以明确，在本案诉争中上诉人张玉平的身份是被上诉人宿迁建设公司山东分公司工程部经理，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所要求的转包或违法分包实际施工人身份，其一审的原告诉讼主体不适格。二、上诉人张玉平以实际施工人身份向被上诉人广昊置业公司提起的建设工程施工合同纠纷，不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所要求的“欠付建设工程价款的具体数额已查明”条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，只有在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的具体数额的情况下，发包人才在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据（2010）武民初字第580号民事判决可以明确，被上诉人宿迁建设公司在只对武城县经济发展大厦及展览室的部分工程进行施工后撤离了施工现场。武城县财政局委托山东天罡建设项目管理有限公司审计，所审计的内容是武城县经济发展大厦及展览室竣工验收后的全部工程。现上诉人张玉平以山东天罡建设项目管理有限公司审计所审定的武城县经济发展大厦及展览室全部工程的8141015.5元作为被上诉人宿迁建设公司所施工的部分工程的金额是错误的。在此纠纷中，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释（二）》，第二十四条所要求的“欠付建设工程款的具体数额已查明”条件并不具备。三、上诉人张玉平的一审诉讼请求已经超过诉讼时效。2010年2月22日，被上诉人广昊置业公司与被上诉人宿迁建设公司解除双方签订的《建设工程施工合同》，2010年4月13日被上诉人宿迁建设公司起诉被上诉人广昊置业公司，2014年3月3日武城县人民法院出具的（2010）武民初字第580号民事判决书，依法驳回被上诉人宿迁建设公司的诉讼请求。自2014年3月3日至今，被上诉人宿迁建设公司从未向被上诉人广昊置业公司主张任何权利。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自2014年3月3日至上诉人2019年9月9日起诉本案的一审，已经长达五年以上，上诉人的一审起诉已经超过诉讼时效的规定。宿迁市建设工程（集团）有限公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，涉案工程款应当由宿迁建设公司向广昊置业公司主张，张玉平就其债权应向管理人进行申报。张玉平向一审法院起诉请求：1.要求被告广昊置业公司在拖欠第三人宿迁建设公司工程款范围内向原告支付款项3445820.57元及利息（利息计算自2010年2月23日起至上述款项还清之日止，按照中国人民银行公布同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2008年8月26日，广昊置业公司与宿迁建设公司签订的《建设工程施工合同》以及2008年8月30日签订的《补充协议》中所约定的权利及义务一审法院查明的情况与原告陈述的内容基本一致。2009年5月10日，宿迁建设公司与张玉平签订武城经贸大厦工程项目《岗位目标责任状》，双方约定，为加强集团公司对分公司及所属项目部的管理，集团公司任命张玉平为项目经理，对武城经贸大厦工程负有全部责任，双方签订责任状。项目进场时，由公司任命三名工作人员（会计、印章管理员、工程技术员）工资由集团公司发放，食宿和办公费用由项目部提供。依据工程最后审计决算价款，项目负责人向集团公司上缴2.5％的管理费。按合同约定的付款方式，发包方每次支付的工程款必须打到集团公司指定账户，张玉平称该责任状并未实际履行。2008年8月18日，经发大厦工程开工建设。2010年2月24日，广昊置业公司以宿迁建设公司为被告提起诉讼，要求解除广昊置业公司与宿迁建设公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，并赔偿损失200万元。2010年4月13日，宿迁建设公司以广昊置业公司为被告提起诉讼，要求广昊置业公司赔偿损失3086792.52元。在武城县人民法院（2010）武民初字第104号、（2010）武民初字第580号两个案件中，张玉平以宿迁建设公司山东分公司工程部经理的身份作为委托诉讼代理人参加了以上两个案件的诉讼。2018年1月25日，江苏省宿迁市中级人民法院裁定受理宿迁建设公司破产申请，并指定江苏天帆律师事务所为宿迁建设公司破产管理人。2018年3月13日，张玉平向破产管理人申报债权，债权额为5179386.79元、利息2577107.49元。债权连带债务人为广昊置业公司。一审法院认为，宿迁建设公司认可张玉平不是其单位工作人员，涉案工程由张玉平施工。在《建设工程施工合同》的履行出现纠纷后，张玉平作为宿迁建设公司分公司经理的身份出庭参加诉讼，武城县人民法院（2010）武民初字第104号、（2010）武民初字第580号判决已查明，张玉平所诉工程由第三人施工，张玉平作为两个案件的委托诉讼代理人知悉判决内容，其并未提出异议，可以看出，在武城县人民法院（2010）武民初字第104号、（2010）武民初字第580号案件中，张玉平以单位的名义行使诉权。经发大厦工程开工建设的日期在广昊置业公司与宿迁建设公司的《建设工程施工合同》签订日期之前，并不是张玉平陈述的宿迁建设公司与广昊置业公司签订《建设工程施工合同》后，又将工程承包给张玉平。张玉平本人持有施工合同及补充合同的原件，并编制工程结算书，张玉平与宿迁建设公司之间属挂靠关系而非承包关系。张玉平实际施工的法律后果应由宿迁建设公司承担，其无权突破合同的相对性直接向非合同相对方广昊置业公司主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。本案中张玉平不具有提起诉讼的主体资格，依法应驳回起诉。裁定：驳回张玉平的起诉。本院二审期间，上诉人张玉平围绕上诉请求依法补充提交了证据三份（组）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一、江苏省宿迁市中级人民法院（2011）宿中商初字第0075号民事调解书，证明目的系以人民法院生效调解书所确认的事实直接证明上诉人系涉案工程武城经济发展大厦的实际施工人，并非公司内部员工。证据二、山东省德州市中级人民法院（2011）德中民初字第76号民事判决书、山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初166号以及山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终2113号民事判决书，用以证明上诉人张玉平系涉案工程的实际权利主体，张玉平以委托代理人身份出庭支持名义承包人宿迁建设公司诉讼，丝毫不能改变张玉平实际施工人身份，张玉平根本不是宿迁建设公司工作人员，也非宿迁建设公司山东分公司工程部经理，而是独立施工人。证据三、山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一终字第1077号民事判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏民终1334号民事判决、最高人民法院（2017）最高法民申1058号民事裁定书。用以证明上诉人张玉平施工的济南泉星小区项目、武城经发大厦项目、庆云云泉大酒店项目、栖霞翠屏怡景小区项目中，工程施工时间为2006年-2011年，张玉平均是以宿迁建设公司建工项目部或项目负责人身份进行实际施工，并且各个工程张玉平均与宿迁建设公司内部签订承包协议或责任状、承诺书，明确其实际施工身份。证据四、最高人民法院（2019）最高法民申652号民事裁定书。用以证明最高人民法院最新裁判观点认为，实际施工人以自己的名义对发包人提起诉讼主张权利，发包人应当在欠付工程价款范围内承担责任，法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨。一审裁定认为张玉平系挂靠施工人，但对司法解释（一）第26条法律条文理解和适用上存在错误。经质证，广昊置业公司认为，对上诉人提交的证据一、证据二、证据三的真实性没有异议，证明目的有异议，认为与本案无关联性，无法证明上诉人张玉平实际施工人的身份；对证据四的真实性没有异议，对其证明目的有异议，与本案无关联性，根据武城县人民法院（2010）武民初字第580号民事判决书可以明确，在本案诉争中上诉人张玉平的身份是被上诉人宿迁建设公司山东分公司工程部经理，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所要求的转包或违法分包实际施工人身份，其一审的原告诉讼主体不适格。宿迁建设公司认为，对证据一的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性；对证据二、证据三的真实性由法院依法核实，即使是真实的，与本案无关联性；对证据四真实性无异议，与本案无关联性。经审查，证据一系江苏省宿迁市中级人民法院对宿迁建设公司诉张玉平借款合同纠纷一案所作出的（2011）宿中商初字第0075号民事调解书，具有真实性、合法性，但不属本案新证据，且与本案的当事人不同、案由不同，所涉及的非同一法律关系，该证据与本案待证事实无关联性，本院不予采纳；证据二系德山东省州市中级人民法院对宿迁建设公司诉山东凌云鲁德投咨询有公司、山东天禧乾泰商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案所作出的（2011）德中民初字第76号民事判决，以及山东省庆云县人民法院、山东省德州市中级人民法院先后对张玉平与宿迁建设公司债权确认纠纷或建设工程施工合同一案所作出的（2017）鲁1423民初166号民事判决和（2018）鲁14民终2113号民事判决，具有真实性、合法性，但均不属本案新证据，且以上三份民事判决所涉及案件均与本案的诉讼标的不同、当事人不同、案由不同，该证据与本案待证事实无关联性，本院不予采纳；证据三系山东省烟台市中级人民法院对宿迁建设公司与张玉平建设工程合同纠纷一案所作出的（2015）烟民一终字第1077号民事判决书，以及江苏省高级人民法院、最高人民法院先后对张玉平与宿迁建设公司挂靠合同纠纷一案所作出的（2016）苏民终1334号民事判决书和（2017）最高法民申1058号民事裁定书，具有真实性、合法性，但均不属本案新证据，且以上三份民事判决及裁定所涉及案件均与本案的诉讼标的不同，并非基于同一案件基本事实，该证据与本案无关联性，本院不予采纳；证据四系最高人民法院对西安安达房地产开发集团有限公司与沈良洪、陕西卓筑建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案所作出的（2019）最高法民申652号民事裁定书，因我国并非判例法系国家，该判例对本案不具有约束力，且案情存在差异，该证据不属本案新证据，与本案不具有关联性，本院不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案当事人的争议焦点问题：一是上诉人张玉平与被上诉人宿迁建设公司之间系工程转包关系还是挂靠关系；二是上诉人张玉平向被上诉人广昊置业公司直接主张涉案工程合同权利有无事实和依据，亦即上诉人张玉平在本案中是否具有提起诉讼的主体资格。关于争议焦点问题一：根据我国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，转包和挂靠均属于发包与承包违法行为，亦即违法工程承包关系。其中，转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；……（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的……。”第十条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”据此，对没有资质的个人借用其他施工单位的资质承揽工程的情形，应当认定为挂靠。对存在转包的情形，但又有证据证明属于挂靠的，亦应认定为挂靠，而不应认定为转包。本案中，即使上诉人张玉平与被上诉人宿迁建设公司之间符合《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一款第一项、第三项、第六项规定的任一情形，但因上诉人张玉平以有资质的被上诉人宿迁建设公司名义施工之事实清楚，且张玉平曾以委托代理人身份出庭支持宿迁建设公司起诉、经发大厦开工日期早于签署合同日期、张玉平持有施工合同原件并编制工程结算书等事实，予以佐证。故上诉人张玉平与被上诉人宿迁建设公司之间属挂靠关系而并非转包的法律关系。关于争议焦点问题二：上诉人张玉平与被上诉人宿迁建设公司之间属挂靠关系，根据合同相对性，张玉平实际施工的法律后果应当由宿迁建设公司承担。一审认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”因上述第二十四条、第二十五条的规定亦系应当适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，故无论是否存在宿迁建设公司怠于行使其到期债权对张玉平造成损害的情形，上诉人张玉平向被上诉人广昊置业公司直接主张涉案工程合同权利，均于法相悖。故一审认定本案中张玉平不具有提起诉讼的主体资格，依法应驳回起诉，有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。综上，张玉平的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审预收的案件受理费34367元，应退还张玉平。本裁定为终审裁定。审判长  郑春笋审判员  高世民审判员  王晓丽二〇二〇年三月三日法官助理刘冬书记员魏洪敏