湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终219号上诉人（原审被告）：岳阳金刚房地产开发有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区金鹗东路223号通海大厦（桃花山社区居委会）。法定代表人：熊得琼，董事长。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宇波，男，1975年8月5日出生，汉族，住岳阳楼区。委托诉讼代理人：李文慧，湖南天朋律师事务所律师。上诉人岳阳金刚房地产开发有限公司（以下简称金刚房地产公司）因与被上诉人张宇波民间借贷与保证合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初4833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人金刚房地产公司的委托诉讼代理人毛懿鹏，被上诉人张宇波及其委托诉讼代理人李文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金刚房地产公司上诉请求：撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初4833号民事判决并发回重审。事实和理由：一、一审不追加借款人作为被告致使案件难以查清。一审已经查明民间借贷关系产生于被上诉人张宇波和借款人岳阳中亿佰联投资管理有限公司（以下简称中亿佰联公司）之间，发生在2014年间，而上诉人金刚房地产公司提供的保证发生在2018年1月31日。上诉人金刚房地产公司提供保证后，借款人中亿佰联公司归还了部分借款；二、本案借款人中亿佰联公司的相关责任人员涉嫌刑事犯罪案件的审理尚未终结。本案必须要以该刑事案件审理的结果（即最终确定的退赔金额）作为依据，理应中止本案，待刑事案件审理完毕后再进行审理。张宇波辩称，被上诉人张宇波与上诉人金刚房地产公司之间保证关系事实清楚、证据充分，不存在必须追加被告和中止的情形。一、《协议书》真实、合法、有效。上诉人明知中亿佰联公司相关负责人因涉嫌犯罪被立案侦查，仍自愿为中亿佰联公司的债务提供连带担保责任，不违反《合同法》第五十二条的规定，为有效合同；二、被上诉人可以只起诉保证人。根据《担保法》第十八条的规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任；三、一审法院认定的借款本金正确。一审法院认定的金额是依据湖南恒兴联合会计师事务所出具的最新的《审计报告书》，并不是上诉人提供担保时的2018年1月31日的金额，自该《审计报告书》以后，中亿佰联公司与债权人之间再无任何还债及抵债行为发生；四、上诉人对借款人与被上诉人之间的借款的发生、履行经过清楚和知情。上诉人与中亿佰联公司的实际控制人均为同一人（刘岳林）或（胡华斌）；五、本案不需要以刑事案件审理终结为前提。一审法院已判决被上诉人在中亿佰联公司相关责任人员所涉非法吸收公众存款案件中获得的退赃款予以扣除，并不需要以刑事案件审理的结果作为依据。张宇波向一审法院起诉请求：1、判令金刚房地产公司连带偿还张宇波借款本金65544.91元；2、由金刚房地产公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年8月22日，原告张宇波与中亿百联公司签订了《合作放贷协议》，约定张宇波出资100000元，由中亿百联公司出借给湖南思源置业有限公司，月利率1.5%，借款期限三至六个月。实际上，中亿百联公司是否将张宇波的款项出借给了湖南思源置业有限公司，抑或是出借给了其他人，张宇波对此并不清楚，也未参与后续的放贷行为。上述合作协议签订后，中亿百联公司按约定的月利率1.5%支付张宇波的借款利息，到2015年3月，中亿百联公司将借款月利率降至1%，二个月后又再降至为0.5%。到2015年6月底，再也没有向张宇波支付过利息。2016年，中亿百联公司相关责任人员因涉嫌非法吸收公众存款罪，陆续被公安机关立案侦查。2019年4月17日，湖南恒兴联合会计师事务所受岳阳市公安局岳阳楼分局的委托，对中亿百联公司涉嫌非法吸收公众存款的情况进行补充审计鉴证。经审计，中亿百联公司案涉全体投资客户未获退还的借款本金数额共计20664826.57元。其中本案张宇波有借款本金65544.91元未得到清偿。截至本案开庭之日，张宇波未获清偿的借款本金数额仍为65544.91元。2018年1月31日，中亿百联中介投资客户代表（甲方）郑冷横等13人与中亿百联公司（乙方）、金刚房地产公司签订了《协议书》，约定：一、中亿百联公司应于2018年12月31日前清退全部款项；二、金刚房地产公司自愿提供其位于金地花园小区3号栋的上、下二层商铺（一楼面积700平方米左右，二楼面积600平方米左右，合计市价2500万元左右）对中介投资客户本金进行担保，承担连带保证责任，办理律师见证，若到期未清偿完毕，甲方有权经司法程序将门面拍卖，用于偿还甲方款项；三、中亿百联公司务必于2018年春节前支付客户300万元，并于端阳节及中秋节前按资金回收情况支付给中介投资客户；四、在确保客户本金全额收回的前提下，全体投资客户经协商一致，自愿与中亿百联公司达成谅解，完成上述事项后，甲方不得再组织前往司法机关催促或向政府部门上访；五、中介客户资金清偿完毕，中介客户将出具谅解书，请求免除中亿百联公司股东刑事责任；六、本协议一式四份，甲乙双方各一份、楼区政府一份、公安机关一份。上述协议经甲方13名代表签字、乙方和金刚房地产公司加盖公章。同年2月1日，湖南惠风律师事务所出具见证书，称其受金刚房地产公司委托，指派两名律师对2018年1月31日甲乙双方及金刚房地产公司所签订的《协议书》进行律师见证。金刚房地产公司提供的用于见证的资料包括股东会决议，即金刚房地产公司仅有的两名股东熊英、熊得琼召开的股东会决议，决议内容为：同意以金地花园小区3号栋上下二层商铺市价约2500万元对中亿百联公司部分中介客户在一年期限内以部分固定资产提供债权担保。具体担保条件为：1.同意用以上固定商业资产对中亿百联公司部分中介投资客户部分未收回本金进行担保；2.该担保不对公司股东及股东直系亲属担保；3.该担保只担保客户投资本金，不承担任何利息；4.不对债权转让客户担保。此后，包括本案张宇波在内的中亿百联公司投资客户一直向中亿百联公司和金刚房地产公司主张还款。现中亿百联公司投资客户中，与本案张宇波同时向本院提起诉讼的共有77案（人），均在同步审理中。中亿百联公司相关责任人员所涉非法吸收公众存款的刑事案件也已被提起公诉，也在审理之中，尚未审结。一审法院认为，本案系民间借贷中的债权人因债务人履行不能而起诉担保人，请求担保人承担担保责任所引发的纠纷。张宇波系出借人即债权人（即协议书所指“投资客户”），中亿百联公司系借款人即债务人。在中亿百联公司相关责任人员因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查后，金刚房地产公司在明知案涉民间借贷行为可能涉嫌刑事犯罪，债务人中亿百联公司可能无力偿还张宇波的借款的情况下，自愿与张宇波及中亿百联公司签订案涉《协议书》承担担保责任，以保障张宇波等借款人债权的实现，该协议内容系各方真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条规定的违反法律、行政法规的效力性强制性规定而导致合同无效的情形，故案涉《协议书》合法、有效，金刚房地产公司应依约承担相应担保责任。关于金刚房地产公司应承担何种担保责任的问题。在协议书中，金刚房地产公司有用其房屋进行抵押担保的内容，但双方并未就抵押物办理抵押登记，抵押权尚未设立，不产生抵押权的物权后果，但张宇波仍有权主张金刚房地产公司在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任，只是不能就抵押物主张优先受偿权。金刚房地产公司也还具有对借款本金在抵押财产价值2500万元限额内承担连带担保责任的意思表示，从有利于保护张宇波等投资客户合法权益的角度出发，应认定金刚房地产公司对张宇波等债权人的债权提供了连带责任保证，金刚房地产有限公司应以2500万元为限，对张宇波等投资客户的借款本金承担连带还款义务。因张宇波已在中亿百联公司非法吸收公众存款案中申报债权，且中亿百联公司案款尚未实际清退，故对于其在案涉非法吸收公众存款刑事案件中获得的退赃款项，不得重复向金刚房地产公司主张连带还款义务，应在本案执行中予以扣减。关于本案是否需追加中亿百联公司为共同被告，因连带责任保证合同纠纷案件中，张宇波有权选择只起诉连带责任保证人，故无需追加中亿百联公司为共同被告。关于本案是否应驳回张宇波的起诉或中止审理的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理，故本案不应驳回张宇波的起诉。中亿百联公司相关责任人员所涉非法吸收公众存款罪的处理，不会影响本案担保人承担连带保证责任，本案不属于必须以其他刑事案件的结果作为依据的情形，故也无需中止审理。综上，张宇波诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（五）项规定，一审判决：由岳阳金刚房地产开发有限公司以总担保金额25000000元为限，对张宇波的借款本金65544.91元承担连带还款义务；张宇波在岳阳中亿佰联投资管理有限公司相关责任人员所涉非法吸收公众存款刑事案件中获得的退赃款，应予扣减。二审中，上诉人金刚房地产公司和被上诉人张宇波均未提交新证据。本院查明的事实与原审一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案被上诉人张宇波与中亿百联公司之间虽是以《合作放贷协议》的形式向湖南思源置业有限公司出借资金，但是中亿百联公司收到款项后将借款给了谁使用，张宇波并不清楚，借款利息亦是由中亿百联公司支付给张宇波，中亿佰联公司系实际借款人。本案的借贷关系发生于被上诉人张宇波与中亿佰联公司之间。上诉人金刚房地产公司在明知中亿百联公司的民间借贷行为可能涉嫌刑事犯罪，可能无力偿还被上诉人张宇波的借款的情况下，自愿与被上诉人张宇波及中亿百联公司签订《协议书》，以保证被上诉人张宇波等出借人债权的实现，该协议内容系各方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的效力性强制性规定而导致合同无效的情形，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“……担保合同另有约定的，按照约定。”《协议书》合法、有效，上诉人金刚房地产公司应当按照协议承担相应的担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”《协议书》第二条约定上诉人金刚房地产公司自愿提供位于金地花园小区3号栋上、下二层商铺（合计市场价2500万元左右）对中介投资客户本金进行担保，承担连带担保责任，该约定具有对借款本金在最高额2500万元限额内承担连带责任保证的意思表示，即上诉人金刚房地产公司对被上诉人张宇波等债权人的债权提供了连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”现被上诉人张宇波仅选择起诉上诉人金刚房地产公司，请求在其保证范围内承担保证责任，符合法律规定。故，中亿佰联公司不是必要的共同诉讼当事人，一审法院没有追加中亿佰联公司作为被告，并无不妥。上诉人金刚房地产公司主张追加中亿佰联公司作为被告的上诉理由，本院不予采纳。因本案借款人的相关人员涉嫌非法吸收公众存款，被公安机关立案侦查，为查明事实，岳阳市公安局岳阳楼分局委托湖南恒兴联合会计师事务所对中亿百联公司涉嫌非法吸收公众存款的情况进行审计，一审法院根据该审计结论认定中亿百联公司尚欠被上诉人张宇波本金65544.91元，且中亿佰联公司和金刚房地产公司在审计结论之后未再偿还过其他款项，二审中，双方均未提交新证据否认审计结论中确定的金额，故本案尚未偿还的本金金额是确定的，本案不属于必须以其他刑事案件的结果作为依据的情形，并且，一审判决了张宇波在岳阳中亿佰联投资管理有限公司相关责任人员所涉非法吸收公众存款刑事案件中获得的退赃款，应予扣减，即使借款本金有变动，亦可在本案执行中予以解决，故本案无需中止审理。上诉人金刚房地产主张本案应中止的上诉理由，本院不予采纳。上诉人金刚房地产的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1438元，由上诉人岳阳金刚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李先治审判员  焦 蔚审判员  冯 玲二〇二〇年三月十三日书记员  曹姝颖