文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初10551号原告：杨学文，男，1951年4月10日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：张华，广东以泰律师事务所律师。被告：王芬，女，1985年6月17日出生，汉族，住广州市黄埔区。委托诉讼代理人：吴国强、唐晓君，均系广东恒益律师事务所律师。被告：中泰证券股份有限公司广东分公司，住所地广州市天河区天河路230号。负责人：苑强。委托诉讼代理人：徐阳、张亚同，均系该公司员工。原告杨学文与被告王芬、中泰证券股份有限公司广东分公司（下称“中泰证券广东公司”）委托理财合同纠纷一案，本院于2019年3月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨学文及委托诉讼代理人张华，被告王芬委托诉讼代理人吴国强、唐晓君，被告中泰证券广东公司委托诉讼代理人徐阳、张亚同到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨学文诉称：在2011年1月1日后，被告中泰证券广东公司安排其投资经理即被告王芬约见原告，说原告是其公司的重要客户，指派被告王芬作为原告的投资顾问，专门负责原告股票投资理财服务。同时，被告王芬自称是股票投资专业人员，有丰富的理财经验，可以帮原告操作股票交易。被告王芬提出由其操作炒股，风险由其承担80%，原告承担20%；所得利益由其分享30％，原告分享70％。原告信任被告王芬并按其要求没有签订协议，于2011年7月3日向被告王芬移交了交易密码。此时，账户资金余额为960547.66元。在最初操作中，被告王芬表现还算不错。然而，2015年6月份股市行情不好，被告王芬蒙骗原告私自使用原告个人账户进行加杠杆炒股，以致原告资金全部亏损。原告多次要求被告王芬履行风险责任，但无果。现起诉请求判令：两被告赔偿原告投资款837617.34元及利息（从起诉之日起以837617.34元为本金，按年利率6%计至实际赔偿之日止）。两被告承担诉讼费用。被告王芬辩称：一、被告王芬与原告不存在委托理财关系。原告从未移交资金账户与交易密码给被告王芬，被告王芬也未曾接受原告委托为其进行股票操作。原告对其证券账户的操作，被告王芬从未干涉过，更不可能代为操作。原告与被告王芬亦不存在分享利益、损失分摊的约定；二、被告王芬仅向原告提供过投资建议。原告为中泰证券广州天河路营业部的客户，被告王芬因此与原告相识。被告王芬于2014年从中泰证券公司离职后，原告主动请被告王芬向其提供投资建议并承诺收益后支付感谢费。被告王芬因此向原告推荐了一些股票，原告收益颇丰而向被告王芬支付了一些感谢费，两人之间形成了一些钱款往来；三、原告在2014年7月至2015年6月期间通过银证转账，从证券保证金账户提取资金超过1500000元，不存在所谓的亏损。综上，被告王芬认为原告的诉讼请求没有依据，请求法庭予以驳回。被告中泰证券股份有限公司广东分公司辩称：一、原告与被告王芬之间是否存在委托买卖股票一事，被告中泰证券广东公司不知情；二、若原告与被告王芬之间委托买卖股票一事属实，也系个人纠纷，与被告中泰证券广东公司无关。2009年6月，原告在被告中泰证券广东公司开立证券账户，签署了《客户须知》、《证券交易风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》，该等材料均载明原告不得以任何方式全权委托被告中泰证券广东公司工作人员代理进行证券交易，否则由此产生的后果由客户承担。被告王芬于2013年12月3日向被告中泰证券广东公司申请离职，解除劳动关系，与被告中泰证券广东公司建立委托代理关系，担任独立的证券经纪人。根据《证券法》、《证券公司监督管理条例》以及上述文件，证券公司不会接受客户全权委托决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或价格，也不会授权任何个人（包括证券经纪人）为客户办理证券交易事项；三、原告明确知悉上述规定，并承诺自愿承担与任何个人私下签署全权委托投资协议引发的一切后果。被告王芬是证券经纪人，与被告中泰证券广东公司并非劳动关系，被告王芬的行为并非被告中泰证券广东公司的职务行为，亦完全超出被告中泰证券广东公司授权范围。原告明知被告王芬无权代理仍全权委托其证券交易，所产生的后果应由原告与被告王芬承担，与被告中泰证券广东公司无关。经审理查明：工商行政管理部门于2011年3月28日核准齐鲁证券有限公司广州新港西路证券营业部（下称“齐鲁证券新港西路营业部”）名称变更为齐鲁证券有限公司广州天河路证券营业部，于2015年10月13日再次核准名称变更为中泰证券股份有限公司广州天河路证券营业部，于2018年2月12日第三次核准名称变更为中泰证券广东公司。原告于2009年6月22日在齐鲁证券新港西路营业部设立证券交易账户，并在《客户合同书签署页》签名确认签署了《客户须知》、《指定交易协议书》、《证券交易风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《网上委托协议书》。其中，《客户须知》明确“严禁全权委托投资。除依法开展的客户资产管理业务外，证券公司不得授权任何个人（包括证券公司员工）或机构（包括证券公司下属营业部）进行证券委托理财业务，为保护您的合法权益，除依法开展的客户资产管理业务外，您不得与任何机构或个人签订全权委托投资协议，否则由此引发的一切后果将由您本人承担”。《证券交易委托代理协议书》约定“乙方（齐鲁证券新港西路营业部，下同）的经营范围以证券监督管理机关批准的经营内容为限，不接受客户的全权交易委托，不对客户的投资收益或亏损进行任何形式的保证，不编造或传播虚假信息误导投资者，不诱使客户进行不必要的证券买卖；甲方（杨学文）接受乙方为其提供的以下服务：1、接受并执行甲方下达的合法有效的委托指令；2、代理甲方进行资金、证券的清算、交收；3、代理保管甲方买入或存入的有价证券；4、代理甲方领取红利股息及其他利益分配；5、接受甲方对其委托、成交及资金账户内的资金和证券账户内的证券变化情况的查询，并应甲方的要求提供相应的清单；6、双方依法约定的其他事项；7、证券监督管理机关规定提供的其他服务。甲方不得以任何方式全权委托乙方工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，否则由此产生的后果由甲方承担；乙方郑重提醒甲方注意密码的保密，任何使用甲方密码进行的操作（包括证券交易委托、资金转账委托、客户资料修改等）均视为甲方行为，由于密码失密给甲方造成损失的，甲方自行承担全部经济损失和法律后果。原告在被告中泰证券广东公司设立了一般证券账户和融资融券账户。在本案中，原告表示涉案股票交易损失是2011年7月3日至2017年4月28日期间。经法庭审查，该期间的证券交易、资金转入与转出的明细显示，一、2011年6月30日，一般证券账户的资金余额为854617.34元，此后第一笔交易发生在2011年7月6日；二、截至2017年4月28日，从上述两个证券账户转出至绑定的原告银行账户的资金合计3400538.46元，反向从银行账户转入该两个证券账户的资金合计2000000元（详见判决书附表一）；三、截至2017年4月28日，原告仍持有证券*ST烯碳，股数30000股，买入参考成本为483449.82元。另外，原告上述银行账户明细显示，在2014年7月4日至2015年6月15日期间，原告向被告王芬合计转账336300元（详见判决书附表二）。原告表示该银行账户明细反映其每次从证券账户转出资金后，即按与被告王芬约定的“三七盈利分红比例”，向被告王芬转账了“三成”分红款；而2015年6月3日640000元这笔，其中分配给被告王芬是22000元，余款为原告撤出的部分投资款。被告王芬称此等款项是原告给其的感谢费，因其向原告提供证券咨询服务，提出投资建议，其与原告存在投资咨询合同关系；其后从被告中泰证券广东公司离职后，延续了此前的“客户服务”做法提供投资建议；原告因此觉得其推荐的股票品种赚钱了，为了使其继续推荐投资品种，承诺给其一些感谢费。被告中泰证券广东公司解释，从客观角度讲，原告银行账户可能存在为其他证券交易账户绑定了“三方存管银行”业务，所以银证账户转账明细可能显示了原告名下多个证券账户项下的资金转入转出的情况。在本案中，原告举证表示被告王芬返还了6期款项，每期都是1000元。另外，原告提供其与被告王芬相互发送的短信内容。其中，2015年4月15日，原告将其工商银行账号发送给被告王芬；同月27日，被告王芬“杨先生，我已经转账成功144900元，你查询下”；同月28日，被告王芬“已经收到，谢谢”；2015年6月12日，被告王芬“那这次和上次剩余的部分，你明天一起打过来”，原告“OK”；同月13日，原告“未打入账户？”被告“今天周六，要到周一才可以转，就周一吧”；同月15日，被告王芬“杨先生，已转账，请查收。杨先生要看账户情况，以后我可以拍照发你微信”，原告“不用啦”，被告王芬“好的，谢谢信任，相信后面只会越来越好。已收到，谢谢”；2015年11月4日，被告王芬“没事的，担保比例离警戒线很远”，原告“知道了”；2015年12月22日，被告王芬“目前资产已经恢复到570000元，预计明日还有一个涨停可以上600000元，另外一只股票今日停牌”，原告“好，该出手时就出手，遇到看不明朗的时候就果断撤退，走为上计”，被告王芬“明白，我会逐渐了结负债”；2016年1月26日，原告转发中泰证券的提示短信“杨先生，你的融资融券账户维持担保比例目前在145％左右，离警戒线不远了，要注意风险”，被告王芬“我知道的，看着的，暂时还没有问题”；2017年4月27日，原告转发中泰证券的提示短信“杨学文客户，你的融资融券账户盘中维持担保比例触及130％平仓线，通过提交担保品或减少负债可以提高维持担保比例，请注意风险”，被告王芬“我在盘中，我会处理”；同月28日，原告转发中泰证券提示信息“如你信用账户持有该证券比例较大且有融资融券负债尚未了结，届时或将面临强制平仓风险”，被告王芬“好的，我收到了，看来要直接卖券还款了”；2017年8月14日，原告“王芬女士：我们是2008年9月2日开始股票交易合作，双方虽没有正式文书协议，但我们有明确的口头协议，一是股票交易利润分配为7：3（投资方为7，操作方为3）；二是投资方最大接受风险为20%，其余80%为操作方把控交易，全权负责盈亏。这是我们的合作基础。在2017年5月6日，股票平仓之后，你专此到我家门口的华盛大厦二楼‘小小飧厅’请我家俩位老人吃午饭时，主动又提到了上述交易原则！并对此承担责任”，“王芬女士：你提出合作时间搞错了的问题，经认真核对，确实是2011年7月3日开始移交交易密码才算正式合作时间，之前一段时间为双方了解及洽谈时期”；2017年8月15日，原告“王芬女士：我们安排一个时间谈谈，探讨一下有何补救措施。双方都为此笔款项提出解决方案，怎样妥善处理落到实处，不要绕圈子啦”；被告王芬“杨先生你别着急上火，我这两天会尽快想办法给你答复”；2017年11月3日，原告“王芬：已收到11月份1000元，谢谢。6个月后，请每个月加付到2000元为盼”；2017年12月5日，原告“王芬：已收到12月份1000元，谢谢”，被告王芬“好的”；2018年4月30日，原告“王芬女士，4月28日的结果如何？”被告王芬“下面是年报数据”，原告“你转发公司财务报表是2017年4月28日，而不是现在的2018年4月28日呢”，被告王芬“*ST烯碳资讯：*ST烯碳董事会对无法表示意见审计报告涉及事项…”原告“这时间是对了，再等等看吧”。原告于2012年8月27日和同年9月10日重置了涉案证券交易密码。原告表示被告王芬要求其重置交易密码，其才配合被告王芬完成交易密码重置，而且系被告王芬设置完成。被告王芬否认双方移交交易账户、密码以及利润分享、风险分担的约定。被告王芬并解释：原告与被告王芬之间合作的基本模式是，由被告王芬根据市场变化，基于自身的技术性分析，向原告提供投资品种建议；而原告自主决策是否采纳被告王芬的建议，如果采纳并获得利润，则提取部分钱款作为感谢，以得到被告王芬持续向原告提供投资建议。其双方之间所发生的投资咨询合作，应属有效的民事合同关系。013年12月3日，被告王芬向齐鲁证券有限公司提交《离职申请》，表示“本人于2011年9月15日加入齐鲁证券天河路营业部这个团队。担任客服部经理期间，本人尽职尽责。但目前由于个人发展原因。现提出离职申请”等。齐鲁证券有限公司于2013年12月28日向被告王芬出具《解除劳动合同证明书》，表示“因王芬本人申请辞职，于2013年12月24日与我公司解除劳动关系”等。在本案中，被告中泰证券广东公司认可被告王芬在职期间任职客户服务工作。原告以民原告以民间借贷纠纷为由，于2018年11月2日向广州市黄埔区人民法院对被告王芬提起诉讼【（2018）粤0112民初6837事号】。原告在该案诉称：王芬清楚了解杨学文的各种情况，利用杨学文的信任，借故购房、理财投资、还贷等原因，需杨学文帮忙资金周转。杨学文通过银行转账共九次汇款给王芬，合计336300元。故诉请判令王芬返还借款336300元及利息。被告王芬在该案做出答辩，其中“杨学文向王芬支付336300元系双方存在股票投资合作，在杨学文自行承诺的条件成就时，其向王芬支付的感谢费并非王芬的借款，因此不存在返还的事实与法律依据”。被告王芬在该案庭审中陈述，“双方曾有过股票合作方面的事实；2014年7月至2015年6月份，王芬将自己分析得出的个股咨询持续提供给杨学文，杨学文因此获利向王芬支付了感谢费，金额与银行流水一致。2015年8月26日，王芬小孩出生，因此王芬在2015年7月份无法继续做股票分析，终止了与杨学文关于股票投资方面的合作”。该案经审理后，广州市黄埔区人民法院认为通过杨学文和王芬双方的手机短信往来记录，可以看出双方之间确实存在委托投资理财事实，杨学文无法提供能够证明杨学文和王芬双方存在借款合意的证据。该案于2018年12月14日做出判决，驳回杨学文的全部诉讼请求。本院认为：原告举证其与被告王芬相互往来的短信内容，与原告证券账户和银行账户的资金转账信息，能够相互印证，佐证短信内容真实。在该等内容中，（2015年4月27日）被告王芬“杨先生，我已经转账成功144900元，你查询下”；（2015年12月22日）原告“好，该出手时就出手，遇到看不明朗的时候就果断撤退，走为上计”，被告王芬“明白，我会逐渐了结负债”；（2017年4月27日和28日）被告王芬“我在盘中，我会处理”，“好的，我收到了，看来要直接卖券还款了”，能够反映被告王芬掌握原告涉案证券交易密码。另外，被告王芬在他案承认与原告双方曾有过股票合作方面的事实。显然，原告与被告王芬上述行为事实，证明其双方存在委托理财合同关系。涉案证券账户的交易密码仅在2012年期间进行重置，而被告王芬在此时系被告中泰证券广东公司的从业人员。结合上述事实，以及原告向被告王芬追讨损失时，明确“2011年7月3日开始移交交易密码才算正式合作时间”，但被告王芬在此情形下未予表示否定。因此，原告该明确表示，本院予以采信。根据《中华人民共和国证券法》第一百四十五条规定，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。被告王芬系证券公司从业人员，其私下接受原告委托进行证券交易的行为，因违反法律强制性规定而无效。无效合同自始无效，依无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应责任。被告王芬作为证券业从业人员，在其从事的业务范围内较原告具有更高的专业认知水平，应当知晓双方违法约定的不利后果，但其仍接受原告委托进行证券交易操作并分配利润，明显具有过错。原告在开设证券交易账户时签署了《客户须知》、《指定交易协议书》、《证券交易风险揭示书》、《证券交易委托代理协议书》、《网上委托协议书》，清楚“不得以任何方式全权委托乙方工作人员代理进行证券交易及其他相关业务，否则由此产生的后果由甲方承担”，以及知道被告中泰证券广东公司“郑重提醒甲方注意密码的保密，任何使用甲方密码进行的操作（包括证券交易委托、资金转账委托、客户资料修改等）均视为甲方行为，由于密码失密给甲方造成损失的，甲方自行承担全部经济损失和法律后果”。因此，原告委托被告王芬进行证券交易，且在被告中泰证券广东公司提示交易风险时仍继续委托被告王芬进行交易操作，亦具有过错。但被告王芬的过错程度较原告过错程度高。在原告主张委托被告王芬交易操作的2011年7月3日至2017年4月28日期间，从原告银行账户转入证券账户的资金合计2000000元，而同期反向转出的资金合计则为3400538.46元。由于委托开始时的证券账户资金余额854617.34元和转入的资金2000000元，以及证券*ST烯碳的价值483449.82元，三者合计数额仍少于转出的合计资金3400538.46元，则表明在该期间的证券交易不存在损失的情况。虽此，但被告王芬对取得原告的336300元在扣减已返还的6000元后，应当返还原告330300元。原告主张被告王芬赔偿利息及超过330300元的部分，本院不予支持。被告中泰证券广东公司不具有过错，原告要求被告中泰证券广东公司承担赔偿责任，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告王芬于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨学文330300元；二、驳回原告杨学文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12180元，由原告杨学文负担7380元，被告王芬负担4800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈绍基人民陪审员  李师莲人民陪审员  叶少冰二〇二〇年三月二十四日书 记 员  周泽纯附表一：            序号              日期              银行转证券              证券转银行                  1              2012年9月10日                             1399945.46                  2              2012年9月10日              500000.00                                 3              2012年11月5日              400000.00                                 4              2013年5月15日                             106900.00                  5              2013年7月5日                             34000.00                  6              2014年7月4日                             7375.00                  9              2014年7月4日                             114625.00                  10              2014年7月9日                             110000.00                  11              2014年7月17日              100000.00                                 12              2014年8月1日                             100000.00                  13              2014年8月7日                             122000.00                  7              2014年8月12日              1000000.00                                 8              2014年12月8日                             450000.00                  14              2015年4月15日                             70793.00                  15              2015年4月27日                             144900.00                  16              2015年6月3日                             640000.00                  17              2015年6月15日                             100000.00                                              2000000.00              3400538.46      附表二：            序号              日期              转入资金              支付资金                  1              2014年7月4日              114625.00                                 2              2014年7月5日                             36600.00                  3              2014年7月9日              110000.00                                 4              2014年7月11日                             33000.00                  5              2014年7月16日              100000.00                                 6              2014年7月16日              100000.00                                 7              2014年7月16日              10000.00                                 8              2014年7月16日                             33000.00                  9              2014年8月1日              100000.00                                 10              2014年8月1日                             30000.00                  11              2014年8月7日              122000.00                                 12              2014年8月7日                             38000.00                  13              2015年4月15日              70793.00                                 14              2015年4月16日                             49200.00                  15              2015年4月27日              144900.00                                 16              2015年4月28日                             44500.00                  17              2015年6月3日              640000.00                                 18              2015年6月3日                             22000.00                  19              2015年6月15日              100000.00                                 20              2015年6月15日                             50000.00                                              1612318.00              336300.00