海南省第二中级人民法院民事判决书（2020）琼97民终221号海南省第二中级人民法院民事判决书(2020)琼97民终221号上诉人（原审原告）：麦生乐，男，1949年5月1日出生，汉族，住海南省三亚市。委托诉讼代理人：周艳，海南三和元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：麦生凡，男，1960年7月20日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。上诉人（原审被告）：麦志东，男，1976年7月16日出生，汉族，住海南省三亚市。上诉人（原审被告）：麦志军，男，1977年3月7日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。以上三上诉人委托诉讼代理人：梅影慈，海南云联律师事务所律师。上诉人麦生乐因与上诉人麦生凡、麦志东、麦志军财产损害赔偿纠纷一案，不服海南省乐东黎族自治县（以下简称乐东县）人民法院（2019）琼9027民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦生乐上诉请求：1.撤销海南省乐东县人民法院(2019)琼9027民初475号民事判决，改判麦生凡、麦志军、麦志东向麦生乐赔偿毁坏房屋的损失46669元；改判麦生凡、麦志军、麦志东向麦生乐赔偿砍伐酸豆树的损失16000元；2.本案一、二审诉讼费和评估费由麦生凡、麦志军、麦志东负担。事实和理由：一、一审判决对《遗嘱》的性质认定不清。本案中，双方对涉案房屋是父母所建无异议，因此该房屋所有权人是父母。该《遗嘱》虽名为《遗嘱》，但其内容却包含了分家、赠与及遗书。《遗嘱》第一条内容为父母已将家庭财产田地分配给自己的子女，此为分家协议。《遗嘱》第二条内容为：“房屋(老屋三间，生凡1.5间，生乐1.5间，东西大路生凡、生乐共用)，下面的屋舍全部属于生乐所有(此地居大部分地是生乐花钱与黄日安转让的)。”麦生乐、麦生凡的父母将房屋进行了分配，麦生乐、麦生凡各1.5间。该条是父母在世前对共同财产进行的处理，是一种赠与行为，不存在父母死后继承的问题，父母立此“遗嘱”的宗旨是将事情交代清楚，以免以后发生矛盾，该“遗嘱”中的赠与行为已实际履行，不受继承法条款的约束。《遗嘱》第三条的内容交代了父母过世后的下葬等问题，是遗书。一审将《遗嘱》所有的内容均认定为遗嘱性质，认定错误。二、麦生乐、麦生凡父母对其所有的房屋的处分行为是赠与行为，《遗嘱》第二条是麦生乐、麦生凡的父母对其所有的房屋作出的单方处分行为，该行为符合赠与的实质要件。赠与物的交付就是赠与合同的生效要件。本案中，麦生乐、麦生凡已经受赠取得涉案房屋并占有使用。三、《遗嘱》中并没有说麦生乐、麦生凡父母去世后由麦生乐、麦生凡继承房屋，一审没有核实房屋是遗嘱、分家还是赠与，认定事实不清。麦生乐提交母亲的视频，说明房屋是给麦生乐、麦生凡一人一半，麦生乐、麦生凡的母亲是立《遗嘱》人之一，其证言有较强的证明力，证实其行为是赠与。四、退一步说，《遗嘱》继承需要从被继承人死亡开始，麦生乐父亲已经去世，父亲对房屋所有的一半所有权已经发生继承。麦生乐母亲在视频中明确给麦生乐、麦生凡一人一半涉案房屋，属于赠与。五、本案拆除房屋和砍伐树木的行为是麦志东、麦志军与麦生凡一起实施的，应共同承担连带赔偿责任。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审改判支持麦生乐的上诉请求。麦生凡、麦志东、麦志军辩称，涉案房屋属于父母所有，麦生乐未取得涉案房屋所有权，一审驳回该诉求正确。酸豆树的权属存在争议，且麦志军和麦生凡没有参与砍伐行动，不存在侵权行为。本案评估费用由麦生凡承担没有法律依据。麦生凡、麦志东、麦志军上诉请求：1.撤销海南省乐东县人民法院(2019)琼9027民初475号民事判决，改判驳回麦生乐的诉讼请求；2.本案一、二诉讼费用由麦生乐承担。事实与理由：一、一审对证据《遗嘱》的认定没有法律依据。一审中，针对代书遗嘱的形式不合法已作出明确抗辩，但一审并未根据实际情况向该《遗嘱》见证人麦德相、麦德有、麦德状、麦德修核实遗嘱真实性,就在判决中对《遗嘱》的真实性予以认定，故一审对事实认定不客观准确。二、本案中的鉴定意见属于言辞证据，已在异议期提出异议，并于2019年7月24日向一审提交书面异议。鉴定人在第二次开庭时并未出庭作证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，在鉴定人未出庭作证的情况下，对该鉴定意见予以认定不符合法定程序。三、一审判决麦生凡承担一半鉴定费没有法律依据。依据《诉讼费交纳办法》第12条规定，诉讼过程中发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。本案中是麦生乐向人民法院主张要求赔偿房屋和酸豆树的损害赔偿，应负有举证义务，鉴定费、评估费等应由负有举证义务一方承担。综上，请求二审驳回麦生乐的诉讼请求。麦生乐辩称，一、一审判决对《遗嘱》的真实性、合法性、关联性认定正确。《遗嘱》上有四位证明人签字盖章，有父母盖章，有母亲的视频，有证人麦生天、麦生雪出庭作证证实该事实存在，可以证明2009年10月9日这天写下的遗嘱。二、一审判决对《遗嘱》的性质认定错误。该《遗嘱》虽名为《遗嘱》，但其内容却包含了分家、赠与及遗书，是一份文书。三、双方的父母对其所有的房屋的处分行为是赠与行为。《遗嘱》第二条是双方的父母对其所有的房屋作出的单方处分行为，该行为符合赠与的实质要件。四、《遗嘱》中并没有说父母去世后由麦生乐、麦生凡继承房屋，一审法院没有核实房屋是遗嘱、分家还是赠与，认定事实不清。五、麦生乐父亲已经去世，父亲对房屋所有的一半所有权已经发生继承。母亲在视频中明确给麦生乐、麦生凡一人一半涉案房屋，属于赠与，麦生乐当然对房屋的损失具有提起损害赔偿的权利。六、本案中，拆除房屋和砍伐树木的行为是麦志东、麦志军与麦生凡一起实施的，应共同承担连带赔偿责任。七、一审中，对方虽对鉴定意见提出异议，但并未申请鉴定人出庭作证，鉴定程序合法，鉴定意见应作为判案依据。八、鉴定费分担问题应由人民法院根据法律规定判决各方承担。综上，一审认定部分事实不清，适用法律错误，应改判支持麦生乐的上诉请求。麦生乐向一审法院起诉请求：1.判令麦生凡、麦志东、麦志军向麦生乐赔偿毁坏房屋的损失46669元；2.判令麦生凡、麦志东、麦志军向麦生乐赔偿砍伐酸豆树的损失16000元。一审法院认定事实：涉案被拆除的的砖瓦房屋位××县，系麦生乐与麦生凡的父母麦德茂（已故）、林庆翠所建，1983年麦生凡找工人翻修了涉案房屋，麦生乐在翻修时也出了材料费。2009年10月8日父母对涉案房屋立了《遗嘱》，将涉案房屋进行了分配，其中《遗嘱》第二项为：“房屋（老屋三间生凡1.5间，生乐1.5间，东西大路生凡、生乐共用）下面的房舍全部属于生乐所有（此地居大部分地是生乐花钱与黄日安转让的）。”遗嘱亦涉及父母去世后下葬等问题。该《遗嘱》证明人为麦德相、麦德有、麦德状、麦德修。另查明，2019年1月，麦生凡将涉案房屋予以拆除，将房屋旁边的酸豆树也砍掉。该酸豆树系麦生乐种植。因此，麦生乐与麦生凡、麦志东、麦志军发生纠纷，麦生乐向法院提起诉讼。另查明，麦生乐申请对涉案被拆除的一间半砖木结构瓦房及被砍掉的酸豆树的损失价值进行司法鉴定。一审法院依法对外委托三亚中业勤资产评估事务所进行司法鉴定，该所于2019年7月30日作出（2019）琼9027鉴委475号委托鉴定项目《追溯性资产评估报告》，评估结论为：一、被毁坏瓦房市值46669元，面积66.67㎡，评估单价700元/㎡；二、被砍酸豆树市值16000元。一审法院认为，本案诉讼争议的焦点：《遗嘱》的性质；麦生乐诉请的事实和法律依据。关于《遗嘱》的性质问题。本案双方对涉案房屋为麦生乐、麦生凡的父母所建无异议，因此该房屋所有权人为麦生乐、麦生凡的父母麦德茂、林庆翠所有。麦生乐主张该《遗嘱》实为分家协议。一审法院认为，遗嘱是公民依法处分个人合法所有的个人财产的民事行为，属单方法律行为；而分家协议是多方法律行为，需家庭成员中所有民事行为能力人一致同意。本案的《遗嘱》中对涉案房屋的处分系麦生乐、麦生凡的父母对其所有的房屋作出的单方处分行为，该《遗嘱》的第三项亦交代了父母过世后的下葬、包香炉问题，且《遗嘱》上未有其他家庭成员的参与，因此《遗嘱》的性质为遗嘱，并非分家协议。关于麦生乐诉请的事实和法律依据。《中华人民共和国继承法》第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始。”涉案房屋为麦生乐、麦生凡的父母所有，涉案《遗嘱》为父母共同订立，现父亲去世，母亲尚在世，继承尚未开始，因此《遗嘱》尚未生效，麦生乐尚未依法取得一间半涉案房屋的所有权。因此，麦生乐请求赔偿被拆除的一间半房屋的损失，于法无据，不予支持。麦生凡称父母先前已将房屋三间赠与麦生乐、麦生凡各一间半，麦生乐将其所有的一间半房屋已转让给麦生凡，但未提供充分证据予以证明，对该抗辩意见，不予采纳。涉案酸豆树为麦生乐所种植，属麦生乐的个人财产，麦生凡未经允许私自砍毁酸豆树，侵犯了麦生乐的合法权益。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”因此，麦生凡砍毁麦生乐所有的酸豆树，侵犯了麦生乐的合法财产权益，应向麦生乐承担侵权责任。经依法委托司法鉴定机构进行评估，涉案被砍酸豆树的损失价值评估为16000元，麦生凡、麦志东、麦志军对该评估报告有异议，但未能提供充分证据予以推翻，亦未以正当理由申请重新鉴定，对麦生凡、麦志东、麦志军的抗辩意见，不予采纳。综合本案实际，涉案酸豆树应参照评估的价值计算为宜。麦生乐请求麦生凡赔偿酸豆树的损失16000元，于法有据，予以支持。麦生乐未能举证证明麦志军、麦志东参与砍毁涉案酸豆树，请求麦志军、麦志东承担赔偿责任，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限麦生凡于判决发生法律效力之日起15日内一次性赔偿16000元给麦生乐；二、驳回麦生乐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由麦生乐负担1800元，麦生凡负担800元；鉴定费10000元，由麦生乐负担5000元，麦生凡负担5000元。二审中，麦生乐申请证人麦德相出庭作证，证明双方父母所写《遗嘱》真实有效；麦生乐认为证人证言真实有效；麦生凡、麦志东、麦志军认为证人证言不真实，不予采纳；本院给合《遗嘱》内容及其他证人审查对麦德相证人证言予以采信。麦生凡、麦志东、麦志军提交海南省林业科学研究所司法鉴定中心海林研鉴[2019]10号《司法鉴定意见书》，证明涉案酸豆树树龄为27-28年。麦生乐质证对该《司法鉴定意见书》真实性、合法性、关联性不予确认。本院审查对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性予以确认。二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点：1.麦生乐请求麦生凡、麦志东、麦志军赔偿拆除房屋损失是否有事实和法律依据；2.麦生乐请求麦生凡、麦志东、麦志军赔偿砍伐酸豆树损失是否有事实和法律依据；关于第一个争议焦点。遗嘱人对自己的财产或其他事项所作的处理，应当由遗嘱人自己完成。麦生乐、麦生凡父母年纪已高，担心以后麦生乐、麦生凡因房屋等财产产生纠纷，委托他人代写《遗嘱》。该遗嘱签名后，父亲麦德茂逝世，母亲林庆翠对《遗嘱》无异议，代书人麦德相及其他证人能够证实遗嘱的真实性，且遗嘱不损害国家、集体或其他人利益，应合法有效。麦生乐主张《遗嘱》关于房屋部分的处分行为是赠与行为，但未能提供充分有效证据予以证实，而且遗嘱内容亦不符合赠与行为的构成要件，故对麦生乐该项主张不予采纳。继承从被继承人死亡时开始。现麦生乐、麦生凡母亲林庆翠健在，上述《遗嘱》继承尚未开始，麦生乐未对涉案房屋享有所有权，故麦生乐主张麦生凡、麦志东、麦志军拆除其所有的房屋，应赔偿损失缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。麦生乐主张2001年种植涉案酸豆树，麦生凡、麦志东、麦志军二审提交《司法鉴定意见书》证明涉案酸豆树树龄为27-28年，与麦生乐主张酸豆树种植年限不符，但该司法鉴定意见书仅是证明酸豆树树龄，无法证实酸豆树种植在涉案房屋时的树龄，故麦生凡、麦志东、麦志军主张酸豆树不是麦生乐种植的抗辩意见，本院不予采纳。三亚中业勤资产评估事务所作出（2019）琼9027鉴委475号委托鉴定项目《追溯性资产评估报告》后，麦生凡、麦志东对鉴定报告提出异议，鉴定机构已作出答复意见，麦生凡、麦志东未能提供证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情况，故其主张鉴定报告不能作为证据采用的意见，本院不予采纳。麦生乐未能举证砍伐树木行为是麦生凡与麦志东、麦志军一起实施，故麦志东、麦志军不承担责任。综上所述，麦生乐、麦生凡、麦志东、麦志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2732元，由麦生乐负担1366元，由麦生凡、麦志东、麦志军负担1366元。本判决为终审判决。审判长 潘心情审判员 周翼腾审判员 雷琼艳 二○二○年三月十一日书记员 佘振卿附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（共印15份）