四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川16刑终202号 原公诉机关四川省岳池县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢周明，男，1973年2月2日出生，汉族，大学文化，原岳池县丘山律师事务所律师，住四川省岳池县。因涉嫌危险驾驶罪，于2019年3月29日被四川省岳池县公安局刑事拘留，2019年4月1日被四川省岳池县公安局取保候审。经四川省岳池县人民法院决定，于2019年10月25日被四川省岳池县公安局执行逮捕。经本院决定，于2020年1月20日对上诉人（原审被告人）谢周明决定取保候审。现居于家中。 辩护人钟含星，四川丘山律师事务所律师。 四川省岳池县人民法院审理四川省岳池县人民检察院指控原审被告人谢周明犯危险驾驶罪一案，于二○一九年十月二十八日作出（2019）川16刑初212号刑事判决。原审被告人谢周明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员吴晓明出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谢周明及其辩护人钟含星到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年3月10日13时许，被告人谢周明与其表哥杨其翰、杨某1等人在四川省岳池县工业园区小桥人家餐厅吃饭，期间被告人谢周明喝了三杯红酒。当日14时许，被告人谢周明酒后驾驶川Ｘ×××××小型普通客车从岳池县九龙镇银城大道沿银城中路往上南街方向行驶，行驶至岳池县时与前方田某驾驶的无号牌电动三轮车尾部相撞，造成田某受伤及两车受损的道路交通事故。岳池县公安局民警出警后在事故现场对被告人谢周明进行呼气式酒精测试，其血液酒精浓度为194.5ｍｇ／100ｍｌ。随后，民警将被告人谢周明带至岳池县人民医院提取血样。2019年8月13日，成都市公安局道路交通事故物证鉴定所鉴定：所送检材“谢周明”的血样中检测出乙醇含量为：324.20ｍｇ／100ｍｌ。2019年4月25日，经岳池县公安局交通警察大队认定：谢周明承担本次道路交通事故的全部责任，田某不承担本次道路交通事故的责任。 2019年3月12日，被告人谢周明与田某达成了赔偿协议，支付了赔偿款并取得了被害人的谅解。 上述事实，原审法院经开庭举证、质证,采信了被害人田某的陈述、证人证言、被告人谢周明供述与辩解、血样提取表、酒精呼气仪测试结果单、成都市公安局道路交通事故物证鉴定所鉴鉴定意见、车辆鉴定意见、视听资料、电子数据、谢周明身份信息等证据予以证实。 原审法院认为，被告人谢周明醉酒驾驶机动车，违反了交通运输管理秩序，危害了公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。被告人谢周明醉酒驾驶机动车并发生交通事故，且负事故全部责任；血液中乙醇含量达324.2ｍｇ／100ｍｌ，都应从重处罚。被告人谢周明酒后驾驶车并发生交通事故被公安机关当场查获，呼气式酒精测试含量为194.5ｍｇ／100ｍｌ。故公安机关已查获了被告人谢周明危险驾驶罪的犯罪事实，其行为不构成自首。被告人谢周明到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人谢周明认罪认罚，并签署具结书，可以从宽处理。被告人谢周明已对被害人田某进行了赔偿，取得了被害人田某的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三之一第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决被告人谢周明犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金5000元。 原审被告人谢周明不服，提出上诉，要求改判无罪。 理由如下： 1.本案的关键证据《当事人血液（尿液）提取登记表》依法作为非法证据予以排除，不能作为本案证据使用。一是血液提取量由3ml改为5ml。二是谢周明抽血时警察阳滨没有在场却在《当事人血液（尿液）提取登记表》签字，实质只有一名正式民警刘嘉签字。三是通知家属栏的内容有增加。 2.公诉机关起诉指控被告人谢周明犯危险驾驶罪的证据不足，罪名依法不能成立。 ①现场呼气式酒精测试仪测试的结果单由于取证程序不合法（不在场的干警阳滨在现场呼气式酒精测试仪测试的结果单上签名），测试结果不能作为本案认定谢周明犯危险驾驶罪的依据。 ②广世司鉴[2019]毒鉴字第129号司法鉴定意见书不能作为认定被告人血液酒精浓度的证据。由于鉴定所用的血液标注为5ml，而《当事人血液（尿液）提取登记表》标注提取的血液为3ml。 ③成都市公安局道路交通事故物证鉴定所出具的《血液乙醇浓度检验报告》（成公交鉴[醉]字[2019]0108347号）不能作为认定被告人血液酒精浓度的证据。因为该检验报告的委托鉴定程序不合法；鉴定检验方法不合法；鉴定检材与《当事人血液（尿液）提取登记表》纸质记载不一致，不能确定所送检材系被告人于2019年3月10日在岳池县人民医院急诊科抽取的血液；作出的检验结果不具有科学性，不排除血液已经变质的可能性。根据卫生部WS399-2012《血液储存要求》，本案侦查机关不具备该强制性标准的血液储存要求条件，且根据该规范5.1全血的有关规定，在2-6度保存条件下，保存期最长只能达35天，《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》第四条：发生以下情形之一的，检验鉴定机构不予受理：……（七）重新鉴定的血样送检时间超过30天的。谢周明的血样距成都鉴定时间为156天。及时在医疗机构最好条件下保存，已超过保质期限，不能保证血样发生变质、腐坏。 上诉人谢周明的辩护人发表了下列辩护意见： 1、一审程序违法、据以定罪的事实不清、证据不足，法律适用错误，请求依法改判上诉人谢周明无罪或者撤销原判发回重审。 一审程序不合法。表现在： （1）辩护人在一审明确提出本案的关键证据《当事人血液（尿液）提取登记表》及阳滨警官现场签字的相关证据应当为非法证据予以排除，而一审法院并未对此进行合法的审查和调查，也没有驳回辩护人的申请，并仍然将其作为了定案的证据； （2）一审法院在审理过程中退回补充侦查的程序不合法。人民法院主动建议检察院的补充侦查的情形仅限于“发现被告人可能自首、立功等法定量刑情节”。一审在当事人、辩护人、公诉人均没有提出申请或建议的情况下，人民法院自行退回补充侦查属程序错误。本案中成都市公安局道路交通事故物证鉴定所出具的《血液乙醇浓度检验报告》是人民法院自行退回补充侦查的，使判决明显偏向公诉人一方，这种有罪推定倾向的补充侦查不公平、不合法。 2、本案指控被告人谢周明犯危险驾驶罪的证据不足。理由：（1）本案侦查人员阳滨现场签名的证据及显示阳滨在现场的证据应当作为关键证据予以排除； （2）本案的关键证据《当事人血液（尿液）提取登记表》存在不明不白的增添和改动，且阳滨未出警但有其签名。故要求排除； （3）成都市公安局道路交通事故物证鉴定所出具的《血液乙醇浓度检验报告》不能作为认定上诉人谢周明的血液酒精浓度的证据。 上诉人谢周明的辩护人向本院提出了一份广安世纪司法鉴定中心【2019】毒鉴定第183号司法鉴定意见书和四川省岳池县人民法院（2019）川1621刑初21刑事判决，证实广安世纪司法鉴定中心对检材和样本的说明表述：“内装有一支真空采血管，内装血性物质约3ml”，该鉴定，证实广安世纪司法鉴定中心对血样量的表述不是按照真空采血管的容积表述的。 出庭履行职务的检察人员发表了下列意见： 1、公安机关在提取血液登记表上做了更改和添加这种方式不恰当，但本案执法记录仪记录了谢周明现场呼气式酒精测试仪测试和送往岳池县人民医院抽取血样的全过程。从执法记录仪显示的执法过程看，公安机关收集证据程序合法。对本案的物证书证存在的瑕疵，办案民警也到庭作出了合理的解释。该证据应当作为定案的证据。广安世纪的鉴定和成都市公安局的鉴定采用的鉴定依据是合法的、程序启动也符合法律的相关规定，但广安世纪鉴定中心的鉴定时间更近，建议采信该鉴定意见。辩护人提供的广安世纪司法鉴定中心【2019】毒鉴定第183号司法鉴定与本案没有关联性，不能否认谢周明血液酒精含量鉴定的合法性。 2、一审法院认定谢周明危险驾驶的事实清楚，证据充分，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，2019年3月10日14时许，上诉人谢周明与杨某1等人饮酒后驾驶川Ｘ×××××小型普通客车从岳池县九龙镇银城大道沿银城中路往上南街方向行驶至岳池县时与前方田某驾驶的无号牌电动三轮车尾部相撞，造成田某受伤及两车受损的道路交通事故。岳池县公安局民警在事故现场依法对被告人谢周明进行呼气式酒精测试，其血液酒精浓度为194.5ｍｇ／100ｍｌ。随后，民警将被告人谢周明带至岳池县人民医院依法提取了血样并予以了封装。2019年4月8日办案民警将2019年3月10日谢周明发生交通事故现场出警视频及对谢周明进行呼气式酒精测试、抽取血样及血样封存的视频刻录了视频光盘存档。 2019年3月11日，岳池县公安局交通警察大队将提取的谢周明的血样送到广安世纪鉴定中心鉴定。2019年3月13日，广安世纪司法鉴定中心作出鉴定意见：所送检材“谢周明”的血样中检测出乙醇含量为2.71mg/ml。 同时查明，2019年4月25日，经岳池县公安局交通警察大队认定：谢周明承担本次道路交通事故的全部责任，田某不承担本次道路交通事故的责任。 2019年3月12日，谢周明与田某达成了赔偿协议，支付了赔偿款并取得了被害人田某的谅解。 上述事实，有经一二审开庭举证、质证的下列证据予以证实： 一、受案登记表、立案决定书。 证实2019年3月10日14时55分许，谢周明酒后驾驶川Ｘ×××××小型普通客车在岳池县与田某驾驶无号牌电动三轮车发生交通事故，造成田某受伤及两车受损的道路交通事故。谢周明经呼气酒精检查结果为：194.5ｍｇ／100ｍｌ,涉嫌危险驾驶。2019年3月20日公安机关受理该案。2019年3月27日岳池县公安局决定对谢周明涉嫌危险驾驶案立案侦查。 二、现场勘验笔录、现场照片 证实案发现场所处的位置及现场车辆肇事情况。 三、书证 1.酒精呼气仪测试结果单。证实2019年3月10日15时50分谢周明的酒精呼气仪测试结果：谢周明的血液酒精浓度为194.5mg/100ml。 2.谢周明的辩护人钟含星于2019年5月20日左右从岳池县人民检察院拷贝了电子证据，向一审法院提供了当事人血样提取登记表。该登记表记载2019年3月10日15时55分，谢周明被交警带至岳池县人民医院抽取血液，抽取血液A（CW04159381）、B(CW04159361各约3ml,消毒液名称为碘伏，用信封密封。谢周明家属周秀娟自行赶到岳池县人民医院急诊科。 四、鉴定意见 1.血液鉴定意见书 广安世纪司法鉴定中心【2019】毒鉴字第129号司法鉴定意见书。证实2019年3月13日，广安世纪司法鉴定中心对谢周明的新鲜血液中的乙醇含量进行了鉴定。鉴定意见：所送检“谢周明”血样中检测出的乙醇含量为：2.71mg/ml”（等同于271mg/100ml）。 2.车辆鉴定意见 （1）广安思源机动车司法鉴定所【2019】车鉴第0288号司法鉴定意见书，证实川Ｘ×××××小型普通客车转向、制动、照明、信号装置及轮胎所检项目，符合ＧＢ7258-2017《机动车运行安全技术条件》等相关标准要求；川Ｘ×××××小型普通客车前保险杠左侧及牌照左侧损伤痕迹与无号牌“重庆墨龙”的电动三轮车货箱后门损伤痕迹部位接触刮擦可成立。 （2）广安思源机动车司法鉴定所【2019】车鉴第0289号司法鉴定意见书，证实无号牌“重庆墨龙”的电动三轮车转向、轮胎所检项目，符合ＧＢ／Ｔ24158-2009《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》等国家标准；无号牌“重庆墨龙”的电动三轮车制动（前制动装置）、照明、信号装置、后视镜所检项目，不符合ＧＢ／Ｔ24158-2009《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》等国家标准；无号牌“重庆墨龙”的电动三轮车货箱后门损伤痕迹与川Ｘ×××××小型普通客车前保险杠左侧及牌照左侧损伤痕迹与部位接触刮擦可成立。 五.证人证言 （1）证人邓某（岳池县公安局交通警察大队警备辅助人员）的证言。证实2019年3月10日15时在岳池县翔达通讯门前路段巡逻时，发现川Ｘ×××××小型普通客车追尾一辆无号牌电动三轮车的交通事故，驾驶无号牌电动三轮车驾驶员系老年人，大约80岁左右，跌倒在道路上。邓某闻到川Ｘ×××××小型普通客车驾驶员说话有酒味，立即开启执法记录仪进行了全过程录像，后就打电话通知岳池县公安局110指挥中心，指令岳池县公安局交通警察大队事故中队，大约10分钟左右，事故中队民警刘嘉等人赶到现场进行了现场勘验，勘验结束后，事故中队民警刘嘉用警务通查询川Ｘ×××××小型普通客车的驾驶员的姓名叫谢周明，身份证号码5129231973××××××××，进行呼气酒精检测仪器检测，结果为194.5ｍｇ／100ｍｌ，检测结束后带到岳池县人民医院急诊科进行抽血。 （2）证人杨某1的证言。证实2019年3月10日中午1时许杨某1与谢周明、杨某2等四五个人在一农家乐喝酒、吃饭。谢周明喝了三杯酒红酒，杯子容量约为一两五。大约下午2时许，谢周明接到一个电话后，说家里有事，就驾驶川Ｘ×××××小型普通客车走了。 （3）证人杨某2的证言。证实2019年3月10日12时，杨某2与谢周明、杨其翰等六七个人到工业园区小桥人家吃饭、喝酒的。谢周明喝了两三杯（一两五装的啤酒杯）红酒。 （4）侦查人员刘嘉的证言。证实在岳池县九龙镇下南街接到指令，说出现交通事故。小车和电瓶车撞倒，刘嘉就带了唐凯等几名辅警到现场。事故小车是川Ｘ×××××，小车前谢周明处于站不稳的状态，当时吹气结果是190多，后带到县医院抽血。刘嘉另证实血样提取表上的3ｍｌ是他现场写的。他出警，抽血都写3ｍｌ，但是后面鉴定机构有鉴定模板，以前有案子检查时，法制科就提醒他们说以后要写5ｍｌ。3ｍｌ改为5ｍｌ不是他改的。是不是后面办案人员更改，是一个嫌疑。出警过程中，作为民警来说精神是高度紧张的，也不会刻意的去看是多少毫升，只是抽取完毕后当着醉酒人的面进行封装。是根据其平时习惯进行的书写。抽出来基本上是要满了。具体是多少现在让其回忆也回忆不起来。他们也是根据经验，大概能鉴定两次就可以了。血样由中队内勤专门在物证保管室放置于冰箱，物证室钥匙是放在保险柜里面，他们出入都有登记。血样提取表制作2份，因为内部考核问题，血样提取登记表上不能由协警签字，之前刘嘉在其他案中习惯写3ｍｌ，后面法制要求与鉴定机构的一致。最原始记录是刘嘉写的，后面交由实际侦办人阳滨侦办。 （5）侦查人员阳滨的证言。证实辅警巡逻时发现的谢周明发生事故后坐在驾驶室，后来通知的岳池中队进行了检测。然后移交给他们，他们再进行了一次检测，所以就有了两次酒精测试单。由于当时不是阳滨值班，按照内部办案流程，本案由阳滨承办。抽的血样三日内必须送检，阳滨和组长一起送到世纪鉴定的，结果出来送达谢周明。当时谢周明说有异议，给了7天时间申请重新鉴定，时间到了后，谢周明又没申请重新鉴定，就立案，刑事拘留，然后又取保。血液有视屏监控，由保管员拿出来。签字，然后送到鉴定机构，当时是密封完好的。由于警力不足，刘嘉带了两名辅警进行抽血，证据是合法的。承办人签字是确认证据是合法的。 （6）鉴定人袁某证言。证实2018年3月11日世纪司法鉴定中心收到岳池公安局交来的血样，聘请书，他们收标本时进行了全面检查。该标本全面密封，信封正面背面有密封，胶管有照相记录，后取出血管按照标准程序进行鉴定，按公安部行业操作规程进行鉴定，出具鉴定报告。血量记录5ｍｌ是不很精准的量，可能抽血中没有达到管的那么多的容量，他们只需要0.2毫升的量就可以鉴定，他们是按照管子的规格进行的记录，送检的血样跟管子差不多。这个标本不是袁洁当面接收，是他们内勤人员接收的。 六、被害人的陈述 被害人田某的陈述。证实2019年3月10日大约中午一时许，田某驾驶无号牌电动三轮车从家去岳池县卖柑子，走到南门市场左拐到南外街不到两百米，突然有个东西撞到其车尾，田某也滚到地上。田某转过头看是一个小车撞的，他就躺在地上，然后警察就来了。把田某送到医院并通知了田某的女儿田自诊，最后田某到医院的时候是撞田某的那个车子的驾驶员的家属去交钱检查和办理的住院手续。田某在医院住院住了三天就出院了，他们达成了赔偿协议，田某谅解了对方驾驶员的行为并签了谅解协议。田某驾驶的三轮车车速很慢。其车尾被撞凹了，受损很轻微，对方已帮车修好。对方小轿车驾驶员去医院看田某时说叫谢周明。 七.被告人的供述与辩解 被告人谢周明供述与辩解。证实2019年3月10日中午一时许，谢周明与杨某1等人吃饭、喝酒。谢周明喝了三杯红酒，每杯容量一两五。下午两时许，谢周明的母亲打电话说谢周明的叔父谢商家在安康养老院快要死了。谢周明就驾驶川Ｘ×××××小型普通客车回家。当车行至南外街天桥附近，看到同行驶方向有个老头骑的无号牌电动三轮车，由于心急回家，操作不当，就撞在电三轮的尾部，撞后老年人就跌到在路上。谢周明就准备下车去看这个老年人伤的怎么样，刚开车门就被街面上的警察拦住不让下车。最后警察越来越多，先是三名警察把谢周明带到警车里，要求谢周明吹气，最后警察把谢周明带到岳池县人民医院抽血。警察叫谢周明打电话叫其家属拿钱来医治受伤的老年人，家属一会就到现场了。受伤的老年人叫田某，伤不严重，就是软组织受伤，在县医院住了三天的院就回家了。谢周明与田某已达成了赔偿协议。谢周明收到了公安机关对他的血液中乙醇含量为2.71ｍｇ／ｍｌ的鉴定意见和车辆鉴定正常的鉴定意见。 八、视听资料 视频光盘一张、视听资料资料说明书。证实2019年3月10日，对谢周明发生交通事故现场出警视频及对谢周明进行呼气式酒精测试、抽血封存的视频。 九、综合证据 1.道路交通事故认定书、公安交通管理行政处罚决定书。证明2019年4月25日，岳池县公安局交通警察大队认定谢周明承担本次道路交通事故的全部责任、田户胜不承担本次道路交通事故的责任。广安市公安局交通警察支队决定给予谢周明吊销机动车驾驶证五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚。 2.谢周明身份信息。证实谢周明出生于1973年2月2日，系完全刑事责任能力人。 3.岳池县公安局交通警察大队出具的到案经过。证实2019年3月10日，谢周明醉酒后驾驶川Ｘ×××××小型普通客车行驶至岳池县与田某驾驶的无号牌电动三轮车相撞，发生事故后谢周明在现场等候岳池县公安局交通警察大队事故中队民警勘查现场，谢周明2019年3月27日主动到岳池县公安局交通警察大队投案，并如实供述。 4.岳池县公安局交通警察大队调取的谢周明注销律师执业证及律师事务所合伙人的相关资料共46张。证实2019年3月18日谢周明以2014年因声带息肉在南充市中心医院住院手术治疗，五年来个人生活习惯较差，好抽烟，爱喝酒，导致声带息肉复发，已经不能正常语言表达，无法继续从事律师工作为由申请注销律师执业证，同日以身体原因为由申请退出四川丘山律师事务所合伙人。 5.赔偿、谅解材料。证实谢周明与被害人田某达成赔偿协议，取得田某的谅解。 6.认罪认罚具结书。证实2019年6月12日，谢周明签署了认罪认罚具结书。 本院认为，上述证据来源合法、客观证实，足以认定上诉人谢周明醉酒驾车与田某驾驶的无号牌电动三轮车尾部相撞，造成田某受伤及两车受损的道路交通事故的事实。 根据审理查明的事实、证据，对上诉人及其辩护人的上诉及其辩护意见综合评判如下： 1、关于“当事人血液（尿液）提取登记表”及“酒精呼气仪测试结果单”二份证据取证程序是否合法，是否排除的上诉和辩护意见。 经查，案发当天，岳池县交通警察大队警察刘嘉接到指令后，带领辅警赶到事故现场，发现驾驶川Ｘ×××××车的上诉人谢周明处于醉酒状态，便用呼气式酒精测试仪对上诉人谢周明进行呼气酒精测试，谢周明的呼气酒精检查结果为：194.5ｍｇ／100ｍｌ,涉嫌危险驾驶。上诉人谢周明在书面酒精测试结果单签了名。随后，岳池县交通警察大队民警刘嘉与二名辅警将被告人谢周明带至岳池县人民医院急诊科，由该院的医务工作人员对谢周明提取了血样，并当面予以了封装，上诉人谢周明也在封装袋上签有名字，但由于谢周明签名时没按照民警指定的在封装袋的封口处签名。恰好谢周明的妻子周秀娟赶到现场，周秀娟在谢周明血样封装袋封口处签上了“周秀娟”。上述事实，有公诉机关出示的视频光盘、岳池县公安局交通警察大队出具的视听资料说明书及谢周明的辩护人向一审法院提交的当事人血液提取登记表、谢周明的供述、警察刘嘉、邓某的证言予以证实。由此可见公安机关取证程序合法。 呼气式酒精测试仪测试单上、“当事人血样提取登记表上”虽有不在场的警察签字，但一审庭审相关警察对不在场的警察签字一事做了解释，该解释符合公安机关办案现状。该瑕疵不能否定对谢周明进行现场呼气式酒精测试和提取血样的合法性。 对谢周明提取血样时，除卷中“当事人血液（尿液）提取登记表”记载提取谢周明血样、封装的全过程外，还有公安机关用执法记录仪同步进行的录音录像。公诉机关向法院移送的谢周明血样、封装视频资料的内容与谢周明的辩护人向一审法院提交的“当事人血液（尿液）提取登记表”记载的内容相印证，与侦查人员刘嘉陈述的抽取谢周明血样量相印证。谢周明的辩护人向一审法院提交的“当事人血液（尿液）提取登记表”以及公诉机关移送的公安机关提取谢周明血样、封装视频资料来源合法、客观、真实，予以采信，作为本案定案的证据。侦查卷中“当事人血液（尿液）提取登记表”中记载的提取血液量有明显涂改痕迹，且涂改后的提取血液量“5ml”的事实没有其他证据印证，对被涂改了的“当事人血液（尿液）提取登记表”不予采信。 综上，本院对上诉人及其辩护人提出“当事人血液（尿液）提取登记表”及“酒精呼气仪测试结果单”两份证据取证程序不合法及“酒精呼气仪测试结果单”该份证据予以排除的的辩护意见不予支持。 2、关于上诉人谢周明的血液酒精含量鉴定意见采信的问题 经查，2019年3月10日，岳池县公安局交通警察大队依法抽取了上诉人谢周明的血样并进行了封装。2019年3月11日，岳池县公安局交通警察大队将谢周明的血样送到广安世纪鉴定中心鉴定。2019年3月13日，广安世纪司法鉴定中心作出鉴定意见：所送检材“谢周明”的血样中检测出乙醇含量为2.71ｍｇ／ｍｌ。谢周明及田某对该鉴定意见予以了认可。该鉴定书载明的检材和样本的特征与执法记录仪同步录制的谢周明的血样封装袋的特征、真空采血管的大小、血量、编号一致，并且封装袋完好。上诉人及其辩护人提出该鉴定意见检材一栏载明“内装血性物质约5ＭＬ”与提取的血液3ＭＬ有出入的问题。鉴定人在一审时出庭时进行了说明，其记载该血样按照容器大小记载的，送检是5ＭＬ的管，所以就记载为约5ＭＬ。该鉴定书载明的检材约5ＭＬ是估值，警察提取血样量记载约3ＭＬ也是估值，结合样本照片，也没有不妥之处。谢周明的辩护人提供的广安世纪司法鉴定中心【2019】毒鉴定第183号司法鉴定不能否认广安世纪司法鉴定中心对谢周明血液酒精含量鉴定的合法性。广安世纪司法鉴定中心作出的鉴定意见，符合首次检验的血样送检时间不超过抽血时间72小时，自受理之日起，鉴定机构应在3个工作日内出具检验鉴定意见规定，应作为本案定案证据。 成都市公安局道路交通事故物证鉴定所鉴定时，谢周明血样存放时间过长，参照《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》谢周明血样就不能重新鉴定了。并且按照《浙江省公安机关血液中乙醇检验工作规范》第十五条初检和重新鉴定两者数据误差应在15%以内，当数据差异大于15%时应查找原因，必要时可通过DNA检验核对样本的同一性。本案谢周明初检和重新鉴定两者数据误差超过了15%。 综合公安机关对谢周明呼气酒精检查结果、广安世纪鉴定中心的鉴定意见、成都市公安局道路交通事故物证鉴定所鉴定意见，本院认为，广安世纪鉴定中心的血液酒精含量鉴定时间更接近血液抽取时间，得出的酒精含量与呼气酒精检查含量接近。岳池县公安局交警大队将谢周明血样委托给广安世纪鉴定中心的鉴定程序合法，送检检材与视频资料显示的抽取的谢周明血样封装、血液管的编号和血液量一致，广安世纪鉴定中心主体合法、程序规范、方法科学，作出的鉴定意见应予以采信，作为本院定案的证据。故上诉人及其辩护人提出成都市公安局道路交通事故物证鉴定所出具的《血液乙醇浓度检验报告》不能作为认定上诉人谢周明的血液酒精浓度的证据的上诉和辩护意见予以支持；对上诉人及其辩护人提出广安世纪鉴定中心作出的【2019】毒鉴字129号司法鉴定意见不能作为认定上诉人谢周明的血液酒精浓度的证据的上诉和辩护意见不予支持。对出庭履行职务的检察人员发表的采信广安世纪鉴定中心作出的【2019】毒鉴字129号司法鉴定意见作为认定上诉人谢周明血液酒精浓度的证据的出庭意见予以支持。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）谢周明醉酒驾驶机动车，违反了交通运输管理秩序，危害了公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。谢周明血液中乙醇含量达2.71ｍｇ／ｍｌ，上诉人谢周明醉酒驾驶机动车并发生交通事故，且负事故全部责任，其血液中乙醇含量达2.71ｍｇ／ｍｌ，依法均应从重处罚。上诉人谢周明虽在案发半个月后主动到公安机关如实陈述了其犯罪事实，但上诉人谢周明醉酒驾车，被公安机关当场查获控制，故上诉人谢周明的该行为不能认定为自首，依法应当认定为坦白，依法可从轻处罚。上诉人谢周明认罪认罚，并签署具结书，依法可从轻处罚。上诉人谢周明已对被害人田某进行了赔偿，取得了被害人田某的谅解，依法可酌情从轻处罚。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。但原判认定谢周明血液中乙醇含量达324.20mg/100ml不妥，予以纠正。上诉人谢周明及辩护人提出一审程序违法、据以定罪的事实不清、证据不足，法律适用错误的辩护理由不成立，对其提出改判上诉人谢周明无罪或者撤销原判发回重审的上诉和辩护意见不予支持；对出庭履行职务的检察员的出庭意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 佳 审 判 员  廖安宁 审 判 员  黄正明 二〇二〇年三月十八日 法官助理  丁 浩 书 记 员  刘 颖 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。