湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘12刑终73号原公诉机关湖南省麻阳苗族自治县（以下简称麻阳县）人民检察院。上诉人（原审被告人）张师铭（曾用名张明），男,1986年10月13日出生于湖南省麻阳县,汉族,系湖南省高速公路交通警察局怀化支队麻阳大队辅警,高中文化,住麻阳县,因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月7日被刑事拘留,2019年1月22日被取保候审,2019年2月28日被刑事拘留,2019年4月4日被逮捕。现押麻阳县看守所。辩护人张雅婷，湖南五溪律师事务所律师。湖南省麻阳县人民法院审理湖南省麻阳县人民检察院指控原审被告人张师铭犯诈骗罪一案，于2019年12月21日作出（2019）湘1226刑初149号刑事判决。原审被告人张师铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省麻阳县人民法院判决认定：2017年12月至2018年8月期间,被告人张师铭以保驾驶证、升级驾驶证、购内部房、做蓝莓生意、抵押汽车的名义，先后骗取被害人高某、李某共计人民币（以下币种相同）20.588万元。具体事实如下：1、2017年9月初,张师铭在任湖南省高速公路交通警察局怀化支队麻阳大队辅警时,与因交通违章被查处的高某相识。2017年12月至2018年7月期间，张师铭谎称能够找关系帮助高某保驾驶证、升级驾驶证，先后骗取高某3.82万元。2、2018年3月,张师铭对李某借口其父亲单位麻阳汽车站要建新家属楼,谎称内部人员可优惠购买,然后高价转手可从中赚钱,要李某出钱跟其一起投资,先后骗取李某6万元。3、2018年5月中旬,张师铭对李某谎称其舅舅有个蓝莓园,可以加价销售赚钱,要李某投资,于2018年5月31日至2018年6月10日先后骗取李某9.298万元。4、2018年7月份,张师铭将租借他人的湘Ａ×××××别克小轿车谎称为其所有，并以此车向李某抵押借钱,后借故从李某手中将车开走，先后骗取李某1.47万元。2019年2月28日,张师铭到怀化铁路公安处麻阳站派出所主动投案,如实供述其骗取高某的犯罪事实。2019年3月4日，张师铭的家属退还了高某5.43万元并取得高某的谅解。上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录、视听资料等证据予以证明。湖南省麻阳县人民法院认为：被告人张师铭的行为已构成诈骗罪，系自首。据此判决：一、被告人张师铭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；二、对被告人张师铭诈骗尚未追回的赃款人民币十六万七千二百八十元依法继续追缴，发还给被害人李某。张师铭上诉提出：一审法院认定其骗取高某3.82万元、李某6万元和9.298万元不符合诈骗罪的构成要件，请求改判。辩护人张雅婷辩护提出：一审法院认定张师铭骗取李某6万元不符合诈骗罪的构成要件，请求改判；原判量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明：湖南省麻阳县人民法院判决认定上诉人张师铭诈骗的事实成立，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人张师铭以非法占有为目的，骗取他人财物20.588万元，数额巨大,其行为已构成诈骗罪。上诉人张师铭如实供述自己的罪行，其家属能代为退赔高某的经济损失并取得被害人谅解，可以从轻处罚。对上诉人张师铭诈骗被害人李某的违法所得16.768万元，应当责令退赔。2018年12月14日，张师铭因涉嫌诈骗李某的财物被公安机关立案侦查，后被采取强制措施，期间又因涉嫌诈骗高某的财物被公安机关上网追逃，其主动向公安机关投案，如实供述诈骗高某财物的罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，张师铭的行为属坦白，不构成自首，一审法院认定自首不当，适用法律错误，应当改判。原判对张师铭的量刑偏轻，基于上诉不加刑的原则，二审予以维持。上诉人张师铭提出“一审法院认定其骗取高某3.82万元、李某6万元和9.298万元不符合诈骗罪的构成要件，请求改判”和辩护人张雅婷提出“一审法院认定张师铭骗取李某6万元不符合诈骗罪的构成要件，请求改判”的意见本院不予采纳，理由是张师铭以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大,其行为符合诈骗罪的构成要件，应依法承担刑事责任。辩护人张雅婷提出“原判量刑过重，请求从轻处罚”的意见，经查不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人张师铭诈骗的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人张师铭构成自首不当，适用法律错误，对违法所得予以追缴不当，数额计算错误，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2019）湘1226刑初149号刑事判决；二、上诉人张师铭犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2023年2月11日止。罚金限判决生效后十日内缴清。)三、责令上诉人张师铭退赔被害人李某人民币十六万七千六百八十元，限于判决生效后十日内付清。本判决为终审判决。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇二〇年三月九日法官助理冯桂彬书记员吴琼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。