山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终861号上诉人（原审被告）：天宇（山东）橡塑制品有限公司，住所地山东省庆云县经济开发区南区梁家村以北。法定代表人：张文山，总经理。委托诉讼代理人：高风儒，男，1963年3月26日出生，汉族，住天津市武清区。该公司员工。被上诉人（原审原告）：汤凯，男，1971年10月23日出生，汉族，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：王殿恒，德州德城大光明法律服务所法律工作者。上诉人天宇（山东）橡塑制品有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人汤凯劳动争议纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：1.请求撤销庆云县人民法院（2019）鲁1423民初2397号民事判决，发回重审或予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。1、被上诉人的月工资满勤时为6000元,不存在被上诉人主张的补发工资的情况,被上诉人自2019年2月15日至2019年5月9日以预支工资的方式向上诉人借款共计11140元,而一审判决认定被上诉人的借款为上诉人补发的工资,认定上诉人欠被上诉人工资16460.11元属于认定事实不清,适用法律错误。上诉人在一审法院中提交的被上诉人的工资表、劳动合同等证据足以证实被上诉人的月工资满勤时为6000元。被上诉人4月出勤24.5天,5月出勤20.5天共计出勤45天,其4、5月应发工资为6000元/月÷30天×45天=9000元。但被上诉人自2019年2月15日至2019年5月9日以预支工资的方式向上诉人借款共计11140元,上诉人在庆劳人仲案字[2019]第139号提交的4张微信转账记录足以证实。被上诉人无故提出辞职导致以上款项上诉人未及时与被上诉人结算。被上诉人2019年5月27日离职,上诉人在6月1日发放员工4月份工资、2019年7月3日发放5月份工资时有理由将之前预支的工资予以扣除。上诉人在扣除被上诉人4、5月工资后,被上诉人尚有2140元的工资款应予返还。2、被上诉人主张上诉人微信转账给被上诉人的款项系补发的每月工资没有事实和法律依据,而一审判决予以支持属于认定事实不清,适用法律错误。被上诉人自2018年10月份入职上诉人处,上诉人一审中提交的工资表能够证实被上诉人2018年10份工资为3400元,2018年11月份的工资为6000元,2018年12月份的工资为6000元,2019年1月份的工资为5800元,2019年2月份的工资为2100元,2019年3月份的工资为6000元,2019年4月份的工资为5700元,2019年5月份的工资为3800元。一审法院将上诉人微信转账强加到被上诉人的每月工资中没有任何证据,严重违背事实。被上诉人入职全勤就是发放6000元,非常稳定,按照被上诉人主张的2018年12月份之后其仍从事原工作,工作量与工种没有变化,其工资不可能突然上涨将近一倍达到10000元,这与常理不符。且被上诉人主张微信转账系补发的剩余工资没有任何证据证实,依据《民事诉讼法》第64条第一款的规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”之规定,被上诉人主张没有证据应承担举证不能的法律后果。二、被上诉人主张经济补偿金没有事实和法律依据,而一审判决上诉人支付被上诉人7916.69元经济补偿金属于认定事实不清,适用法律错误。上诉人在一审中提交员工离职申请表一份,能够证实被上诉人系自己辞职,辞职原因为被上诉人本人不适应上诉人环境,被上诉人在离职时向人力资源部门表露要回老家的想法。被上诉人离职原因不符合《劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形,且根据上诉人提交的工资表、劳动合同等证据证实被上诉人工作期间月工资为6000元。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,故上诉人为维护自己的合法权益,特提起上诉,请求撤销庆云县人民法院(2019)鲁1423民初2397号民事判决,支持上诉人的上诉请求。汤凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持，依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、上诉人法定代表人张文山亲口和被上诉人约定工资分两部分，是因为被上诉人的工资1万元太高怕别的工人有情绪，才在工资表和劳动合同中约定6000元每月，另一部分则老板通过微信转给被上诉人。这样别的工人看不到。另约定每月有四天公休，证明微信转账不是预支工资，依据如下：1.预支工资不能连续每个月预支工资，也不可能出现3800元、1400元，预支工资数额均不一致，且大部分都在开工资的中旬，这不符合预支工资的情况，实为实发工资；2.预支工资按照最基本的财务制度，应在下月扣除，但上诉人根本没有扣除，因此不是预支工资，而是实发工资；3.张宇转给被上诉人的款微信截图中根本没有预支工资的内容，上诉人更没有提供证据证明张宇转的微信转款是被上诉人的预支工资，因上诉人与被上诉人具有劳动合同关系，转的款应该为工资。综上，上诉人称是预支工资错误，实为实发工资。二，一审判决上诉人支付被上诉人7916.69元经济补偿金，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人未按照劳动合同法第38条的规定及时足额支付被上诉人劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险，按照劳动合同法第46条第一款规定，一审法院判决上诉人支付被上诉人一个月的平均工资7916.69元经济补偿金于法有据，判决正确。综上，上诉人的上诉理由均不属实，请求二审法院依法驳回上诉，维护农民工的合法权益。汤凯向一审法院起诉请求：1．判令被告支付原告工资18499元、经济补偿金10000元、失业补助金3600元、购买7个月的社会保险；2．诉讼费及相关费用由被告负担。一审法院认定事实：汤凯称，其月工资是10000元。因天宇公司掌握着汤凯的所有考勤表和工资表，故要求天宇公司出示相应的考勤表和工资表，便可证实汤凯的陈述。天宇公司出示了汤凯自2018年10月至2019年5月的考勤表和工资表，该表中记录了汤凯的出勤时间和全勤工资为6000元。汤凯质证称，根据工资表可以看出，天宇公司是压两个月的工资再发放工资，即2018年10月份的工资是在2018年12月份发放，以此类推。工资表中发放的是全勤6000元每月，另有张文山之子张宇每月通过微信转账给汤凯4000元。有张宇微信转账给汤凯的图片四张为证。天宇公司质证称，微信上的转款是汤凯预支的工资。根据双方的诉辩意见，天宇公司没有提供证据证明张宇的微信转款是汤凯预支的工资，因其对预支工资的处理没有计划，汤凯每月都预支工资，并且预支的数额不一致，这不符合一般人的认识常识，故一审法院不予采纳。一审法院核查工资表及微信转账图片的内容，可以得出张宇于2019年2月15日向汤凯微信转款2000元，此是2018年12月份的工资，结合该月份工资表中的记载，出勤29天，实发工资为6000元；3月14日转款3800元，为2019年1月份的工资，结合该月份工资表中的记载，出勤24天，实发工资为5800元；4月15日转款1340元，为2月份的工资，结合该月份工资表中的记载，出勤10.5天，实发工资为2100元；5月9日转款4000元，为3月份的工资，结合该月份工资表中的记载，出勤28天，实发工资6000元。由此可以得出，每月去除公休时间4天，汤凯的日工资2018年12月份为296.30元/日、2019年1月份为400元/日、2月份为327.62元/日、3月份为370.37元/日，另据工资表中的日工资2018年12月份为222.22元/日、2019年1月份为241.66元/日、2月份为200元/日、3月份为222.22元/日、4月份为232.65元/日、5月份为200元/日（日数为月份天数减4天）。汤凯的日平均工资并不固定，但从工资表及劳动合同中可以确定，在汤凯全勤的情况下，其工资表中实发工资为6000元。张宇给汤凯的微信转款应为汤凯所称的另发工资，全勤时为4000元，如2019年3月份的工资。因张宇每月转款的数额不一致，且其也没能提供证据作出合理的说明，一审法院按照对劳动者有利的角度作出认定，汤凯的月全勤工资为6000元+4000元，共计10000元。每个月实发工资，应按每月的全勤日工资根据出勤天数计算，即4月份的工资应为9423.07元、5月份的工资应为7037.04元，共计16460.11元。另查明，汤凯2019年4月份、5月份的工资已由张文山代领。2019年5月27日，汤凯因自身原因申请辞职。一审法院认为，汤凯因自身原因申请辞职，天宇公司欠付的2019年4月份、5月份的工资应予给付。汤凯主张的经济补偿金10000元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条关于：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十七条关于：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，根据双方提供的材料，汤凯工作期间的月平均工资为7916.69元（2018年12月至2019年5月的工资总额除6个月）。天宇公司辩称，汤凯系申请辞职，不应支付经济补偿金。该辩论意见与法不合，一审法院不予支持。汤凯主张的失业补助金3600元、交纳7个月的社会保险，依照《失业保险条例》第十四条第一款关于：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”的规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，汤凯的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。综合上述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决：一、天宇（山东）橡塑制品有限公司于本判决生效之日起五日内给付汤凯工资16460.11元、经济补偿金7916.69元，共计24376.8元。二、驳回汤凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天宇（山东）橡塑制品有限公司负担。（汤凯已预交10元）。本院二审期间，上诉人提交了张续韬出具的情况说明一份，用以证明他本人转给被上诉人的钱与天宇（山东）橡塑制品有限公司无关，是他个人财产借给的被上诉人。被上诉人质证认为，张续韬和张宇为同一人，张宇是上诉人法定代表人张文山之子，其本人与上诉人有家属和经济上的利害关系，对该份证据不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、张宇的工资数额问题；二、被上诉人主张经济补偿金有没有事实和法律依据。针对焦点一，工资总额由下列六个部分组成，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资。本案中，被上诉人的考勤表、工资表、张宇的转账记录及被上诉人的陈述，能够互相印证被上诉人出全勤时工资为每月10000元。根据双方提供的材料证实的汤凯的出勤情况，汤凯工作期间的月平均工资为7916.69元（2018年12月至2019年5月的工资总额除6个月）。上诉人主张微信转账为被上诉人预支的工资，预支工资在性质上不属于借款，预支工资系提前支付的工资，应当在应发工资时予以扣除，而上诉人向被上诉人微信转账的款项，并没有扣除，故不符合预支工资的特征，故上诉人主张该转账款项系借款，缺乏依据。针对焦点二，2018年10月份至2019年5月份期间被上诉人在上诉人处工作，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者不仅可以单方解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费，上诉人应依法向被上诉人支付经济补偿。综上所述，天宇（山东）橡塑制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由天宇（山东）橡塑制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年三月二十三日法官助理史洪军书记员杨丽