河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫04民终58号上诉人（原审被告）：鲁山县玉鑫泉商贸有限公司，住所地:河南省平顶山市鲁山县路平大道西段路南（鲁山经济适用房阳光新村5号楼102号铺）。统一社会信用代码：91410423MA3XC87A6D。法定代表人：黄玉良，总经理。委托诉讼代理人:李军伟,河南厚源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁山县广晟广告部，住所地：鲁山县人民路西段路南五交化楼下。统一社会信用代码：92410423MA43UPUA10。经营者：杨素雅，女，1989年6月1日出生，汉族，住鲁山县。委托诉讼代理人：郭振岗，河南龙云律师事务所律师。原审第三人：闫惠杰，女，1983年7月20日出生，汉族，住鲁山县。原审第三人：吴松凡，男，1990年1月29日出生，汉族，住鲁山县。上诉人鲁山县玉鑫泉商贸有限公司因与被上诉人鲁山县广晟广告部，原审第三人闫惠杰、吴松凡合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鲁山县玉鑫泉商贸有限公司的法定代表人黄玉良及其委托诉讼代理人李军伟，被上诉人鲁山县广晟广告部的委托诉讼代理人郭振岗参加诉讼。经本院传票传唤，原审第三人闫惠杰、吴松凡未参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鲁山县玉鑫泉商贸有限公司上诉请求:撤销一审判决,依法将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清。2017年，双方通过口头约定，由鲁山县广晟广告部承揽户外相关广告业务，具体负责广告招牌的制作及安装，同时对费用的结算方式进行了约定，30%以酒折价，10%的质保金，60%的现金。双方约定后，鲁山县广晟广告部于2017年5月份至2018年年底，作了约定的相关业务。鲁山县玉鑫泉商贸有限公司也陆续向鲁山县广晟广告部支付了绝大部分费用。但是，鲁山县广晟广告部违背诚信，违反约定，在起诉时，不按约定的30%酒折价，并且未预留10%的质保金。当时约定的质保期限是自安装之日起一年之内，而鲁山县广晟广告部制作的条幅、发光字，喷绘图年不到期即出现严重的质量问题，多次找鲁山县广晟广告部要求更换，鲁山县广晟广告部不知出于何因，不予更换，无奈鲁山县玉鑫泉商贸有限公司又花费资金，对损失的部分进行了更换，一审对此却未予查明和认定，侵害了鲁山县玉鑫泉商贸有限公司的合法权益，按照双方的约定鲁山县玉鑫泉商贸有限公司已经超额支付了现金，一审中，鲁山县广晟广告部也认可从鲁山县玉鑫泉商贸有限公司处拉了部分酒，结算时也应当以口头约定的30%酒折价。另外，在诉讼过程中，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司尚有票据未找到，系鲁山县广晟广告部于2018年3月5日收到的5400元的条据，此应在总欠款数额中予以扣除。鲁山县广晟广告部却没有将该收到款在总款中扣除，一审对以上内容属认定事实不清。鲁山县广晟广告部答辩：一审法院判决认定事实清楚，判决公正合法，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司上诉属于无理缠诉，二审法院应当依法予以驳回，理由如下：双方之间合同是真实存在的，并没有约定以30%的酒折价，也没有约定10%的质保金，更没有约定60%的现金，上诉人所说的5400元，在一审中，鲁山县广晟广告部已经作为鲁山县玉鑫泉商贸有限公司欠款证据向法庭提交过，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司没有证据证明该欠款已支付鲁山县广晟广告部。原审第三人闫惠杰、吴松凡未到庭参加诉讼。鲁山县广晟广告部向原审法院起诉请求：1、依法判令鲁山县玉鑫泉商贸有限公司偿还40620元及利息（利息自欠款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际偿付之日止），第三人对上述的偿还款项承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由对方承担。一审法院认定事实：自2017年5月份起至2018年年底，鲁山县广晟广告部为鲁山县玉鑫泉商贸有限公司制作条幅、彩页、发光字、赠酒卡、安装喷绘等项目。在此期间，第三人吴松凡、闫慧杰作为鲁山县玉鑫泉商贸有限公司的员工，在鲁山县广晟广告部已完成工作价款清单中签名确认。其中闫慧杰签名确认价款为54520.56元；吴松凡签名确认价款为60139.65元，以上共计114660.21元。根据鲁山县玉鑫泉商贸有限公司提供的收据，可以确认鲁山县广晟广告部已从鲁山县玉鑫泉商贸有限公司处收到76700元。鲁山县广晟广告部自认于2018年5月份在鲁山县玉鑫泉商贸有限公司处拉走价值1000元的酒用于抵偿同等价款。一审法院认为，债务应当清偿。自2017年5月份起至2018年年底，鲁山县广晟广告部为鲁山县玉鑫泉商贸有限公司制作条幅、彩页、发光字、赠酒卡、安装喷绘等，合计价款为114660.21元。鲁山县玉鑫泉商贸有限公司已向鲁山县广晟广告部支付77700元款项，鲁山县广晟广告部要求鲁山县玉鑫泉商贸有限公司支付下余的36960.21元款项，予以支持。超出部分，因鲁山县广晟广告部提供的证据不能证明，不予支持。鲁山县广晟广告部主张的利息，因双方没有约定，鲁山县广晟广告部亦没有提供相应的法律依据，不予支持。第三人吴松凡、闫慧杰在鲁山县广晟广告部制作的价款清单中签名，是代表被告鲁山县玉鑫泉商贸有限公司履行职务行为的表现，故鲁山县广晟广告部要求第三人吴松凡、闫慧杰承担连带清偿责任，理由不当，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、鲁山县玉鑫泉商贸有限公司于判决生效之日起十日内向鲁山县广晟广告部清偿36960.21元。二、驳回鲁山县广晟广告部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费816元，由鲁山县广晟广告部负担94元，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司负担722元。本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院二审查明的证据、事实与一审查明的证据、事实相一致。本院认为，本案系因制作条幅、彩页、发光字、赠酒卡、安装喷绘等拖欠费用引起的合同纠纷案件，就本案二审诉讼争议问题评析如下：关于鲁山县玉鑫泉商贸有限公司主张的5400元应否在总欠款中予以扣除的问题。鲁山县玉鑫泉商贸有限公司上诉称，其曾支付过鲁山县广晟广告部5400元，支付票据尚未找到，应当在总欠款中扣除。对此，鲁山县广晟广告部否认收到过该5400元，认为该5400元并不存在。本案中，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司虽主张支付过5400元，但没有提供相应证据予以证实，且鲁山县广晟广告部也否认有该支付事实的存在，因此，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司上诉的其已支付鲁山县广晟广告部5400元应在总欠款中扣除的理由没有事实依据，本院不予采信。关于款项支付方式的问题。鲁山县玉鑫泉商贸有限公司称双方有口头约定用酒折价抵扣30%欠款，鲁山县广晟广告部否认双方存在该口头约定，因此，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司上诉的用酒折价抵扣欠款的理由没有合同依据，且鲁山县广晟广告部否认双方有此约定，因此，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司的该上诉理由也不能成立。关于质保金问题。鲁山县玉鑫泉商贸有限公司称，双方约定有在总欠款中扣除10%的质保金，因此，在支付欠款时，应当扣除质保金。鲁山县广晟广告部则否认双方约定过10%的质保金，但对涉及制作项目的质量问题愿意维修。本案中，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司主张的应当扣除质保金问题，由于鲁山县玉鑫泉商贸有限公司没有提供证据证明双方约定有此内容，且鲁山县广晟广告部否认双方有此约定，因此，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司主张的应当在总欠款中扣除10%质保金的理由不能成立。但鲁山县广晟广告部制作的涉案项目如果存在质量问题，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司可另循法律途径解决。综上所述，鲁山县玉鑫泉商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费725元，由鲁山县玉鑫泉商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王会军审判员  翟建生审判员  赵红燕二〇二〇年三月二十六日书记员  郑文娟