安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终752号上诉人（原审原告）：合肥东海饭店，住所地安徽省合肥市明光路139号。法定代表人：李启明，总经理。委托诉讼代理人：李化，安徽皖衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐莉，女，1968年9月11日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。上诉人合肥东海饭店（以下简称东海饭店）因与被上诉人徐莉劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初10256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条第一项规定，依法进行独任审理。本案现已审理终结。东海饭店上诉请求：撤销一审判决第二项，改判东海饭店无须向徐莉支付经济补偿金18690元。事实与理由：2018年9月11日徐莉达到法定退休年龄时，双方劳动合同关系终止。东海饭店已通过《劳动合同终止证明书》同徐莉解除了劳动合同。一审认为判断劳动者与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系，除参照是否达到法定退休年龄之外，还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。徐莉从入职东海饭店到法定退休仅十年时间，不具备享受养老保险待遇（缴纳十五年社保）的可能，不能因此归咎于东海饭店。如果将徐莉是否能享受养老保险待遇作为与东海饭店之间存在是否劳动关系的判断标准，明显对于东海饭店不公。根据人社部2019年7月24日对十三届全国人大二次会议第6979号建议最新答复（人社建字〔2019〕37号）：劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂，如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。此时应当适用劳动合同法实施条例第二十一条规定和人社建字〔2016〕69号中“按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系”的规定，认定为双方劳动关系终止。劳动关系终止后徐莉仅工作十余天，双方建立的应属劳务关系，东海饭店不应再支付经济补偿金。徐莉辩称，其于2007年3月21日入职东海饭店，一直工作到2018年11月3日，因东海饭店倒闭员工解散，东海饭店应该支付其经济补偿金。东海饭店向一审法院起诉请求：一、判令东海饭店无须向徐莉支付经济补偿金18690元；二、判令东海饭店无须为徐莉补缴2008年7月至2012年1月期间的社会保险。一审法院认定事实：2008年7月1日，徐莉入职东海饭店从事保洁工作，双方签订书面劳动合同，约定月工资为560元/月，离职前一年徐莉月工资为1780元/月。2018年9月11日，徐莉满50周岁。2018年10月15日，东海饭店出具《劳动合同终止（解除）证明书》一份，该证明书载明：“现因此员工已达法定退休年龄，双方协商一致于2018年10月15日解除（终止）劳动关系”。2018年11月1日，东海饭店由于经营效益不好，无法继续经营而关门停业。同日，徐莉被通知离开工作岗位后便未再上班。后徐莉以东海饭店为被申请人向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、东海饭店支付徐莉未休年休假工资17186.21元；二、东海饭店支付徐莉违法解除劳动合同补偿金39160元；三、东海饭店支付徐莉违法解除劳动合同代通知金1780元；四、东海饭店支付徐莉加班工资129633.1元；五、东海饭店支付徐莉法定节假日工资29707元；六、东海饭店为徐莉补缴2007年3月至2012年1月期间的社会保险。2019年7月31日，合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出（2019）合瑶劳仲裁案字第663号仲裁裁决书，裁决：一、东海饭店支付徐莉未休年休假工资报酬2455.17元；二、东海饭店支付徐莉解除劳动关系经济补偿金18690元；三、东海饭店为徐莉补缴2008年7月至2012年期间的社会保险，个人缴费比例部分费用由徐莉承担；四、驳回徐莉的其他仲裁请求。后东海饭店不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。一审法院认为，一、关于补缴2008年7月至2012年1月期间的社会保险的问题。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或不足。”因此，社会保险费的征缴属于社会保险费征收部门的法定职责，补缴社会保险费系行政管理范畴。徐莉应依法向社会保险费征收机构申请，由社会保险费征收机构依法处理，人民法院不予处理。二、关于支付经济补偿金18690元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”的规定，表明享受养老保险待遇是确定劳动者与单位是否为劳动关系的依据，与年龄没有必要的联系，到达法定退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受基本养老保险待遇。因而，判断一个劳动者与单位形成的是劳动关系还是劳务关系，除了看年龄是否达到退休条件之外，还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。故对于达到法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的劳动合同关系的终止，应当以是否享受基本养老保险待遇为标准。徐莉虽在2018年9月11日达到法定退休年龄，但之后徐莉仍在东海饭店处原工作岗位继续工作，工作时间、工作性质、工作内容均未发生变化，且未享受基本养老保险待遇，双方仍应为劳动关系。因东海饭店系经营效益问题无法继续经营而关门停业，且在《劳动合同终止（解除）证明书》中明确注明双方系协商一致解除劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，东海饭店应支付徐莉解除劳动关系经济补偿金18690元（1780元/月×10.5个月）。关于未休年休假工资2455.17元，因东海饭店与徐莉未提起诉讼，故该院对该项仲裁裁决予以认可。一审法院《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决：一、合肥东海饭店于判决生效之日起十日内支付徐莉未休年休假工资报酬2455.17元；二、合肥东海饭店于判决生效之日起十日内支付徐莉经济补偿金18690元；三、驳回合肥东海饭店的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。本案中，徐莉达到法定退休年龄时未享受基本养老保险待遇或领取退休金。即便徐莉未能享受养老保险待遇或领取退休金不能归咎于东海饭店，但依据劳动合同法的相关规定，其后双方是否存在劳动关系，仍应结合劳动者年龄、是否享受基本养老保险待遇等情况综合作出认定。徐莉在达到法定退休年龄后，继续为东海饭店提供劳动，故双方之间劳动关系存续，一审法院认定双方存在劳动关系并判决东海饭店支付经济补偿金，并无不当，本院予以确认。综上，东海饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由合肥东海饭店负担。本判决为终审判决。审判员  方玮韡二〇二〇年三月二十六日法官助理王二辉书记员罗晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。