山东省青州市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0781民初1250号原告：卢正科，男，1967年4月20日出生，汉族，居民，住青州市。委托诉讼代理人：赵建辉，青州伟业法律服务所法律工作者。被告：卡特彼勒（青州）有限公司，住所地：青州市南环路12999号。法定代表人：陈其华，董事长。委托诉讼代理人：王霞，女，该公司职工。委托诉讼代理人：王国华，山东九州天衡律师事务所律师。原告卢正科与被告卡特彼勒（青州）有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，裁定转为普通程序，二次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告卢正科及其委托诉讼代理人赵建辉，被告卡特彼勒（青州）有限公司的委托诉讼代理人王国华、王霞到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告卢正科及其委托诉讼代理人赵建辉，被告卡特彼勒（青州）有限公司的委托诉讼代理人王国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢正科向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告一次性伤残就业补助金69312元、经济补偿金181944元、停工留薪期工资23104元、2017年6月5日至2018年11月30日的工资差额91368元、住院期间交通费753.30元、住院伙食补助费460元、劳动能力鉴定费288元，共计367229.3元；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：1987年10月1日，原告入伍，2001年4月份退伍转业，同年12月份分配到山东工程机械厂（被告前身）从事电焊工作。2015年6月15日，原告被诊断为职业性轻度噪声聋，2017年10月31日原告被认定为工伤，2018年8月27日，原告劳动能力障碍程度被认定为玖级。2018年11月30日，依法与被告解除劳动关系。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法处理。被告卡特彼勒（青州）有限公司辩称，原告的诉讼请求除去一次性伤残就业补助金外都没有事实和法律依据。1.关于原告主张的经济补偿金181944元。原告主动提出终止劳动合同，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发（1996）354号第20条、《劳动合同法》第46条等法律规定，原告无权主张经济补偿金。我公司不存在违反《劳动合同法》第38条第二项的行为，不存在“未及时足额支付劳动报酬”的行为。2017年6月至2018年11月，因原告一直请假不上班，《山东省企业工资支付规定》第26条及《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第59条均规定“病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。”，我公司给原告发放的病假工资是符合这两个文件的。而山东省劳动厅转发劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（实施日期1995年3月9日），规定发放病假工资的标准要高于以上两个文件的规定（企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天，发给本人工资60%的疾病救济费）；但该规定早于《山东省企业工资支付规定》（实施日期2006年9月1日）第26条及《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》（实施日期为1995年8月4日）第59条之规定，效力也低于这两个规定，青州市劳动人事争议仲裁委员会依据旧的、效力低的规定来认定我公司“未及时足额支付劳动报酬”的行为是错误的。因此，原告主张经济补偿金没有依据。2.关于原告主张的停工留薪期间工资23104元。2015年6月，原告被诊断为职业病，停工留薪期应从2015年6月开始计算，我公司在该时间节点前后都为其发放了病假工资，我公司按照潍坊中院（2017）鲁07民终365号民事判决书支付了2013年7月至2015年8月期间的工资，在收到潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终3115号判决书后，又支付了自2015年9月至2017年5月的工资差额35371元及赔偿费用14810元。因此，原告不应再主张停工留薪期间工资。3.关于原告主张的工资差额91368元。2017年6月至2018年11月，原告一直请假未上班，我公司按照《山东省企业工资支付规定》第26条及《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第59条规定的病假工资发放标准给其发放病假工资是合理、合法的。潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民终3115号判决书只是确定了2015年1月至2017年5月违法解除劳动合同的工资为2821元，而2017年6月至2018年11月期间，双方恢复了劳动关系，恢复劳动关系工资可以照按最低工资标准的80%支付，青州市劳动人事争议仲裁委员会认定2017年6月至2018年11月期间按每月2821元发放也是错误的。因此原告主张的工资差额没有依据。4.关于原告主张的交通费753.30元和住院伙食费460元及劳动能力鉴定费288元。根据《工伤保险条例》第30条及《山东省贯彻实施办法》第10条之规定，原告治疗工伤期间的交通费和伙食补助费应由工伤保险基金支付。原告主张的交通费、住院伙食费、劳动能力鉴定费没有依据。综上所述，恳请贵院依法查明事实，维护被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于1987年10月1日入伍，2001年4月退伍转业，2001年12月13日青州市退伍军人安置办公室安排原告至山东工程机械厂（被告前身）从事电焊工作，被告为原告缴纳社会保险至2018年11月30日，包含工伤保险。2013年7月6日起，被告因突发耳聋、颈椎轻度退行性变等症请休病假。2014年12月18日，被告以原告未经批准擅自缺勤为由，作出解除劳动关系通知书，解除与原告的劳动关系。2014年12月前，原告的月工资收入为2821元。2015年6月15日，山东省职业病医院出具职业病诊断证明书，诊断结论为原告的病情为职业性轻度噪声聋。2015年9月，原告向青州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决恢复双方劳动关系，并要求补发2013年7月至2015年8月病假工资及相关待遇。仲裁裁决后，原告不服，起诉到本院。2016年6月13日，本院作出（2015）青民初字第1436号民事判决，判决恢复原被告劳动关系，被告支付原告12个月的病假工资12960元（2014年青州市月最低工资标准1350元×12个月×80%）、职业病诊疗费用5918.42元，驳回了原告的其他诉讼请求。被告对该判决不服，上诉至潍坊中级人民法院。2017年3月3日，潍坊市中级人民法院作出（2017）鲁07民终365号民事判决，驳回上诉，维持原判。现该判决已履行完毕。2017年6月5日，被告向原告下发《关于卢正科返回工作岗位的通知》，要求原告恢复工作，并按最低工资标准的70%向原告支付了2015年8月至2017年5月的工资23870元。原告接到通知后，继续以需治疗职业病为由向被告请病假。2017年6月6日-2018年11月30日期间，原告均办理了病假审批手续。根据原告提交的住院病历显示，原告于2017年6月6日至6月29日在山东省职业病医院住院治疗23天；于2017年11月10日至12月9日在潍坊市第二人民医院住院治疗29天；于2018年3月8日至4月7日潍坊市第二人民医院住院治疗30天；于2018年6月21日至7月3日在青州市中医院住院治疗13天；于2018年9月4日至10月4日在潍坊市第二人民医院住院治疗30天。2017年8月22日，原告向青州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被告赔偿违法解除劳动关系期间（2015年1月至2017年5月）的工资损失57939元，并支付工资总额25%的赔偿费用20452元，并自2017年6月起按照装配工工资标准确定原告的基本工资。2017年10月16日，该委作出青劳人仲案字〔2017〕第345号仲裁裁决，裁决被告支付原告违法解除劳动关系期间的工资差额35371元及工资总额25%的赔偿费用8842.75元，驳回其他仲裁请求。原、被告均不服，向本院提起诉讼。2017年12月14日，本院作出（2017）鲁0781民初5177号民事判决，判决卡特彼勒（青州）有限公司支付卢正科2015年1月至2017年5月工资差额57939元及违法解除劳动关系期间工资总额25%的赔偿费用20452元。卡特彼勒（青州）有限公司不服，上诉至潍坊中级人民法院。2018年12月10日，潍坊市中级人民法院作出（2018）鲁07民终3115号民事判决，改判卡特彼勒（青州）有限公司支付卢正科2015年9月至2017年5月工资差额35371元及违法解除劳动关系期间工资总额25%的赔偿费用14180元。现该判决已履行完毕。在上述仲裁及诉讼过程中，2017年10月31日，青州市人力资源和社会保障局出具了青人社工伤认字[2017]第247号认定工伤决定书，认定原告受到的职业伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年8月27日，潍坊市劳动能力鉴定委员会出具了潍劳鉴[2018]第110065号初次鉴定结论书，鉴定被告劳动功能障碍程度为玖级，无生活自理障碍。2018年11月30日，原告向被告邮寄终止劳动合同书一份，以被告公司从2017年6月5日起未及时足额向原告支付劳动报酬为由，提出终止双方劳动合同关系。2018年12月14日，被告作出答复，同意于2018年11月30日双方解除劳动合同，终止劳动合同关系，但主张公司已足额向原告发放了劳动报酬。2019年初，原告向青州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被告支付其经济补偿金181944元、停工留薪期工资23104元、2017年6月5日至2018年11月30日期间的工资差额91368元、住院期间交通费237.30元、伙食补助费460元、一次性伤残就业补助金69312元。该委于2019年3月7日作出青劳人仲案字[2019]第41号仲裁裁决，裁决被告支付原告停工留薪期工资7378元、一次性伤残就业补助金69312元（5776*12）、2017年6月-2018年11月30日期间的病假工资差额6665.01元、解除劳动合同经济补偿金48865元，驳回了其他仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内提起本案诉讼。本案庭审中，双方均认可2017年6月5日之前的工资双方已无争议，亦认可2017年6月6日至2018年11月30日，被告共向原告发放工资25494.39元，其中经核算，2017年6月6日至2017年9月5日期间工资为4612.45元，2017年9月6日至2018年11月30日期间工资为20881.94元。双方另对于2018年11月30日解除劳动关系的事实无异议，对被告向原告支付一次性伤残就业补助金69312元的事实无异议，本院予以确认。另查明，2017年6月1日起执行的青州市最低工资标准为1640元。2018年6月1日起执行的青州市最低工资标准为1730元。本院认为，青州市劳动人事争议仲裁委员会对原告与被告之间的劳动争议作出青劳人仲案字[2019]第41号仲裁裁决后，原告在法定期限内提起本案诉讼，本院依法应予受理。双方对于被告向原告支付一次性伤残就业补助金69312元的事实无异议，本院直接予以确认。对于双方争议的其他问题，以下逐一作出分析认定。对于原告要求被告支付停工留薪期工资的诉讼请求，被告不予认可。本院经审查认为，根据已生效并已履行完毕的（2017）鲁07民终365号、（2018）鲁07民终3115号民事判决，因被告违法解除劳动合同关系的行为，原告进行了仲裁、诉讼等一系列维权活动，第一份判决生效后，被告于2017年6月5日向原告下发《关于卢正科返回工作岗位的通知》，但原告未能实际返岗上班，而是在向被告递交了请假申请后一直请病假。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告虽已于2015年6月15日被山东省职业病医院诊断为职业性轻度噪声聋，但在二份已生效的判决书中，均未涉及原告的停工留薪期工资待遇。在（2017）鲁07民终365号民事判决中，卢正科要求被告公司支付其2013年7月至2015年8月的病假工资，法院认定支持原告12个月的医疗期，判决被告公司支付原告病假工资共12960元（2014年青州市月最低工资标准1350元×12×80%），超出部分未予支持；在（2018）鲁07民终3115号民事判决中，判决被告公司按照原告的原月工资待遇2821元向原告支付了2015年9月至2017年5月期间的工资，亦是基于被告违法解除劳动合同造成原告损失后应当向原告支付的工资，并非基于原告应当享有的停工留薪期待遇。故基于本案情况，在上述二份判决均未对原告的停工留薪期作出认定的情况下，可从原告接到上班通知但又请休病假的2017年6月6日起算原告的停工留薪期。参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》中的相关条款，结合潍坊市劳动能力鉴定委员会关于原告劳动能力障碍程度为九级、无生活自理障碍的鉴定意见，本院确定原告的停工留薪期为4个月。根据（2018）鲁07民终3115号民事判决，原告卢正科原月工资收入为2821元。被告应当支付原告的停工留薪期工资为11284元（2821元×4）。2017年6月6日至2017年9月5日，被告实际向原告发放的工资金额为4612.45元，故应再向原告支付停工留薪期工资差额6671.55元。故对于原告要求被告支付停工留薪期工资差额6671.55元的诉讼请求，本院予以支持。原告主张按照2018年统筹地区职工月平均工资5776元计算工资基数，于法无据，本院不予支持。对于原告要求被告支付工资差额的诉讼请求，被告不予认可。本院经审查认为，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《工伤保险条例》和《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。根据上述规定，原告在停工留薪期满后一直向被告递交病假申请未能上班，并进行了劳动能力鉴定，其后亦有住院治疗的事实，故自2017年9月6日起，被告可按照因病医疗期内的病假工资向原告发放生活津贴。关于病假工资，《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款规定，劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。2017年6月1日起执行的青州市最低工资标准为1640元。2018年6月1日起执行的青州市最低工资标准为1730元。经核算，自2017年9月6日至2018年11月30日，被告最低应当向原告发放的病假工资数额为19893.34元。该期间被告实际向原告发放的工资数额为20881.94元，高于上述标准。故对于原告要求被告支付该期间工资差额的诉讼请求，本院不予支持。因原告自2017年9月6日后亦未向被告实际提供劳动，原告主张按照2018年统筹地区职工月平均工资5776元计算病假工资，于法无据，本院不予支持。对于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，被告不予认可。本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，被告在原告停工留薪期内未足额向原告发放工资，原告主张解除劳动合同，被告应当向原告支付经济补偿。对于计算年限问题，《退役士兵安置条例》第三十七条规定，由人民政府安排工作的退役士兵，服现役年限和符合本条例规定的待安排工作时间计算为工龄，享受所在单位同等条件人员的工资、福利待遇。第四十四条规定，退役士兵服现役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇。原告于1987年10月1日入伍，2001年4月退伍转业，2001年12月13日青州市退伍军人安置办公室安排原告至被告处工作，原告服役期限及待安排工作时间均应当计算为“本单位工作年限”，故至2018年11月30日双方劳动关系解除，原告在被告处工作年限应按31年零两个月计算，则被告依法应当向原告支付31.5个月的经济补偿。根据原被告双方无异议的工资表，经核算，原告在劳动合同解除前12个月的月平均工资为1420元。故对于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金44730元（1420元×31.5）的诉讼请求，本院予以支持。原告诉讼请求超出部分，于法无据，本院不予支持。原告要求被告支付其住院期间交通费753.30元、住院伙食补助费460元、劳动能力鉴定费288元；被告不予认可。本院经审查认为，《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《山东省贯彻实施办法》第十条规定：工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）经确认安装配置伤残辅助器具所需费用；（三）住院伙食补助费；（四）经批准到统筹地区以外就医、配置辅助器具的交通食宿费；……（九）劳动能力鉴定费……”。根据上述规定，原告治疗工伤期间的交通费、伙食补助费、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金支付，故对于原告要求被告支付住院期间交通费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《退役士兵安置条例》第三十七条、第四十四条，《山东省企业工资支付规定》第二十六条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条及《山东省贯彻实施办法》第十条之规定，判决如下：一、被告卡特彼勒（青州）有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告卢正科一次性伤残就业补助金69312元、停工留薪期工资差额6671.55元、解除劳动合同经济补偿金44730元，共计120713.55元；二、驳回原告卢正科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告卡特彼勒（青州）有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  冀迎磊人民陪审员  周顺民人民陪审员  蔡相红二〇二〇年三月十三日书 记 员  铁继华附：当事人举证清单原告举证：1.仲裁裁决书及送达回证各一份；2.士官退出现役证一份、介绍信复印件一份；3.职业病诊断书一份；4.认定工伤决定书一份；5.潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定结论书一份；6.关于终止劳动合同书的答复复印件一份；7.（2015）青民初字第1439号判决书一份；8.（2017）鲁07民终365号判决书一份；9.2017年6月6日至2018年11月30日工资表一份；10.交通费发票复印件一份；11、住院病历五份。被告举证：1.（2017）鲁07民终365号民事判决书一份；2.（2018）鲁07民终3115号民事判决书一份；3.被告履行判决的打款凭证；4.2017年6月6日到2018年11月30日的工资发放明细表；5.2017年6月5日至2018年11月30日的原告的请假审批单；6.原告寄发的终止劳动合同通知书一份；7.被告公司关于《终止劳动合同书》的答复一份。本院调取证据：（2017）鲁0781民初5177号民事判决书一份。