湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终379号上诉人（原审原告）：黄贵福，男，1955年10月12日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳市岳阳楼区。上诉人（原审原告）：王必荣，男，1964年2月19日出生，汉族，华容县人，住岳阳市岳阳楼区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘浩，湖南唯平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李新田，男，1950年4月11日出生，岳阳市人，住岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：文荣，女，1978年3月13日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳市经济开发区。原审第三人：刘志华，男，1951年8月12日出生，汉族，华容县人，住岳阳市南湖新区。原审第三人：陈德海，男，1951年9月2日出生，汉族，华容县人，住岳阳市洛王办事处辖区。原审第三人：陈建军，男，1963年12月15日出生，汉族，华容县人，住岳阳市。原审原告：陈伟群，女，1977年2月22日出生，汉族，岳阳市人，住岳阳楼区。上诉人黄贵福、王必荣因与被上诉人李新田、文荣、第三人刘志华、陈德海、陈建军、原审原告陈伟群合伙协议纠纷一案，不服岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3159号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄贵福、王必荣上诉请求：撤销岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初3159号民事判决，依法改判：1、准许上诉人退出合伙；2、由被上诉人李新田、原审第三人陈德海退还股本金21万元；3、由被上诉人李新田、原审第三人陈德海返还侵占的资金中属于二上诉人的份额11392元；4、由被上诉人李新田承担鉴定费10000元；5、一、二审诉讼费由被上诉人李新田承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、处理不当、判决错误。合伙人虽有终止合伙协议，但并未清算，清算是合伙终止的必经程序，未清算前，合伙不得终止，一审认定“合伙已经终止”是认定事实不清。一审还查明“涉案多伦多茶楼已于2019年7月以20万元的价格转让给刘卧云”也是无中生有，不是事实。“审计建议”当做摆设，视而不见，见而不用，袒护被上诉人和第三人，根据审计建议，被上诉人李新田、原审第三人陈德海必须退还股本金21万元、侵占的资金40688元。黄贵福、王必荣以及原审原告陈伟群向原审法院起诉请求：判令被告李新田返还侵占的三原告入股多伦多茶餐厅期间应当分配的利润。事实与理由：2014年12月22日，三原告先后入股合伙经营位于岳阳市的岳阳市多伦多茶餐厅，其中黄贵福16万元，王必荣6万元，陈伟群5万元。截止起诉时止，由于被告李新田和文荣声称发票遗失，导致股东无法结算，连入股的股本金也不知去向。被告李新田作为多伦多茶餐厅的负责人和财务的实际控制人，被告文荣作为会计，对合伙企业的账本、发票和现金负有谨慎保管的义务，对原告股东构成了侵权，原告为维护自身的合法权益，诉至法院。在开庭审理时，原告将本案的诉讼请求变更为：1、解除合伙合同，由两被告共同退还股本金27万元整；2、由两被告返还侵占的资金74688元中属于三原告的份额29128元，诉讼费和鉴定费由两被告承担。理由如下：在审计后，根据相应的证据，原告变更诉讼请求，审计报告证明被告有侵权的事实，股本金的去向，在账本中体现不出来，所以原告要求退还股本金，2015年1月31日，体现出了的账目有三万多，去向不明；水电费账目上是四万多，但是有三万多所未经黄贵福签字的，是李新田自己做的证明。本案纠纷是由两被告引起，因此案件受理费和鉴定费应该由两被告承担。原判认定的事实：岳阳楼区多伦多茶餐厅在营业执照上登记的企业类型为个体工商户。2015年4月1日《多伦多茶餐厅股金重组登记》和2015年12月28日《多伦多茶餐厅股金重组认同协议》，均列明了多伦多茶餐厅各个股东及其入股金额，且各股东均在上述两份文件上签字确认。2016年11月14日，多伦多茶餐厅再次出具了一份股金认定凭据，其中写明黄贵福16万元、陈德海11万元、赵月娥11万元、李新田10万元、文荣7万元、王必荣6万元、刘志华5万元、陈伟群5万元、陈建军4万元。合计总股金75万元。说明：此股金2016年11月12日股东大会决议对本茶楼股金予以重新确认。此前茶楼开出的各种凭证一律作废，此据为唯一凭据，茶楼法人无论怎么更换，新任法人必须认定此据。多伦多茶餐厅，2016年11月14日（加盖了多伦多茶餐厅的公章）。黄贵福在该凭据下方空白处签署“证明属实”并签名。在庭审中，原、被告均认可目前多伦多茶餐厅的股东有八人，分别是黄贵福、王必荣、陈伟群、李新田、文荣、刘志华、陈德海以及陈力军。2016年3月23日，黄贵福作为经营者登记于营业执照上，但黄贵福认为其于2016年10月才开始管理多伦多茶楼。之前多伦多茶楼的黄贵福接管茶楼后，要求与李新田、文荣对账未果，遂引起纠纷。原告自述，2017年4月22日，股东都同意查账，由于其中出了一点问题，原告怕账本被改动，遂保管了2013年4月至2017年9月期间的所有账本。另查明，原告申请对多伦多茶餐厅2013年4月至2017年9月的财务收支情况进行审计，本院司法技术室委托湖南广志会计师事务所对原告的申请进行专项审计，湖南广志会计师事务所出具了相应的审计报告。审计花费费用10000元。该审计报告分为五部分，分别为被审计单位的基本情况、财务收支情况、审计发现的问题、审计建议和审计意见。其中第二部分财务收支情况载明：因委托方提供的财务资料未包含月收入日清单，账本无法对实际收入进行查实，只能根据所提供的现有资料进行核对。2013年4月至2017年9月30日，总收入1138.3565万元，总支出966.6307万元，毛利171.7258万元。其中，管理费589.2497万元，分红利14.2980万元。2013年4月至2017年9月30日，账面入股资金15万元，列入收入账，2016年10月收装修集资34万元，列收入账，总计49万元。（1）2015年1月1月至2017年9月30日，收入424.2199万元，支出419.6139万元，毛利5.2060万元。（2）2017年9月茶楼装修41.91万元；（3）2013年4月1日至2014年6月30日原始收支单据缺失，根据日记账数据核实，2013年4月1日至2014年6月30日，收入246.3825万元，支出234.3142万元，毛利12.0683万元。第三部分审计发现的问题载明：（1）经核查2015年1月31日收字1号凭证，当月收入14.9403元，附现金日报表14.9103万元，而1月份收支凭证上附当月收支清单上的当月收入为18.0091万元。现金账登记收入14.9403万元，三笔收入均不相符，现金账与清单附件收入相差3.0688万元。（2）经审查2016年11月2日付水电工程款4万元，其中3.4万元由李新田签字付款，无黄贵福签字。（3）经核查，2016年1月31日153号凭证，经李新田签字，陈德海领取罚款现金1万元，无罚款原因及收款单位罚款收据。（4）经核查，2014年12月，黄贵福、王必荣、陈伟群三人入股资金27万元未列入茶餐厅财务账，无法查证股金去向。第四部审计建议载明：（1）多伦多茶餐厅没有提供2013年4月至2017年9月底的月消费收入清单，建议进一步敦促财务人员提交日收入清单，拒交货遗失财务资料均违反国家关于财务资料管理办法的规定。（2）2015年1月所登记的日账单收入14.9403万元，月收入的日收入清单14.9103万元，月收支凭证附件收入18.0091万元，附件显示3.0688万元收入未登记收入账。建议将此差额3.0688万元列入2015年收入账。（3）2016年4月由李新田签字经手支付水电工程工资3.4万元，无法人黄贵福签字同意，不符合财务审批手续。（4）2016年1月20日由李新田签字，陈德海领取的现金1万元，用于交纳罚款，审计未发现罚款单位开具的罚款收据，建议由陈德海出具罚款单位的罚款凭证或资金走向依据，如不能提供相关依据，应由当事人向财务退还领取的现金。（5）2014年12月黄贵福入股16万元，2015年6月王必荣入股6万元，2016年11月陈伟群入股5万元，至2017年9月30日，入股时间均超1年以上。该入股资金由李新田开具多伦多茶餐厅收款收据，但三笔资金均未列入多伦多茶餐厅的财务账，建议股东李新田说明该股金的去向，并提供相关原始依据。如不能说明原因，应将股金上交多伦多茶餐厅财务。被告李新田和文荣对现金账和清单附件收入相差3.0688万元，认为是因为3.0688万元是上月结余，由于茶餐厅的账目是滚动的，上月的结余已存到下月。两被告针对审计中黄贵福没签字而仅有李新田签字的被领走的3.4万元水电工程款，认为当时水电工是黄贵福的朋友介绍的，包括施工过程中购买材料支付的钱，验收后就签字确认。原告认为李新田只负责材料的购买和监管，并没有委托他签字付钱，属于越权行为。针对陈德海领取罚金1万元，两被告认为2016年元月31日，望岳路派出所到茶楼带走了6位打牌的客人，按照茶楼的规矩是茶楼负责，由于当时黄贵福在北京探亲，由陈德海和茶楼的安保人元向派出所交纳了1万元罚款。原告认为当时其虽在北京探亲，但李新田没有打电话来告知此事。针对三原告股金去向两原告做了如下说明：黄贵福2014年12月22日入股金15万元用于支付谢从久领取的15万元、王必荣2015年6月29日入股金6万元用于支付姚建平的退股金6万元、陈伟群2015年10月25日入股金5万元用于支付李碧银的退股金5万元。本院还查明，2014年12月前，由李新田管理茶楼资金，文荣管账。黄贵福2014年12月22日缴纳15万元入股金后便委任第三人陈德海管理财务。陈伟群的5万元股金、王必荣的5万元股金及黄贵福1万元股金均由陈德海收取，陈德海陈述所收入股金用于支付其他股东的退股金，并主张该往来已入账。关于黄贵福15万元入股金，审计报告第二部分财务收支情况载明：2013年4月至2017年9月30日，账面入股资金15万元，列入收入账。案涉多伦多茶楼已于2019年7月以20万元的价格整体转让给案外人刘卧云。原判认为，本案当事人在庭审中及证据中使用“股东”二字，但基于多伦多茶楼在工商登记处为个体工商户，故该“股东”非公司法意义上的股东。庭审中均体现本案当事人均共同出资，共同经营并分享收益，故应认定为双方当事人之间构成个人合伙的法律关系。原告要求解除合伙合同，但本院并未查明本案当事人之间存在书面合伙协议，应推定原告的上述诉讼请求的逻辑前提为退伙，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则意见）第52条之规定，合伙人退伙，书面协议有约定的案协议处理，书面协议未约定的，原则上应予准许。本案当事人虽然没有书面的合伙协议，但三原告要求退伙，本院予以准许。民法通则意见第54条关于“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，在合伙体财产未经清算的情况下，三原告简单地以双方入伙时的出资数额为依据主张分割财产，依据不足，不予支持。对于三原告主张返还侵占的资金74688元中相应份额的诉讼请求，由于审计报告中只是发现了相关的问题，并未认定两被告存在侵占的事实，且在审计建议中建议加强财务规范管理。由于原告提交的证据无法证明两原告侵占了74688元，故对于原告的主张本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告黄贵福、王必荣、陈伟群的诉讼请求。二审期间，双方没有提供新的证据，根据原审双方提供的证据，本院另查明，黄贵福、王必荣于2019年7月23日撤回对文荣的起诉，原审法院作出（2019）湘0602民初3159号民事裁定予以准许。其他事实与原判认定的事实一聚，本院予以确认。本院认为，上诉人黄贵福、王必荣与被上诉人李新田、文荣、原审第三人刘志华、陈德海、陈建军、原审原告陈伟群合伙经营多伦多茶餐厅，虽未签订书面协议，但多方当事人均予认可，应认定为合伙关系。根据查明的事实，多伦多茶餐厅目前已转让他人经营，上诉人黄贵福在原审时亦予以认可，其上诉又提出一审查明的“涉案多伦多茶楼已于2019年7月以20万元的价格转让给刘卧云”是无中生有，与事实不符，本院不予支持。合伙关系显著的法律特点是共同经营、共担风险，因多伦多茶楼目前已转让他人，双方共同经营的载体己不存在，应认定多方的合伙关系已自动解除，在合伙关系自动解除后，黄贵福、王必荣上诉又提出退出合伙没有共同经营的事实前提，其上诉请求本院不予支持。根据法律规定，合伙关系解除后，合伙人应对合伙期间的财产进行清算，按照共担风险的原则进行处理，根据本案查明的事实，双方合伙经营多伦多茶楼期间，因财务管理混乱没有日清月结，加之经营管理者的变换和被上诉人李新田的票据遗失，导致合伙人之间一直没有进行清算，黄贵福、王必荣在未对合伙经营期间财产进行清算的情况下，上诉提出由被上诉人李新田、原审第三人陈德海退还股本金21万元和返还侵占的资金中属于自己的份额11392元，于法无据，本院不予支持，其应在合伙清算后根据合伙约定主张权利。原判在黄贵福、王必荣在发回重审期间撤回对文荣的起诉后仍将其列为被告错误，应予更正。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4770元，由上诉人黄贵福、王必荣负担。本判决为终审判决。审判长 ： 杨 丰审判员 ：贺志平审判员 ：万久恩二〇二〇年三月十日书记员 ：彭莎莉