浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4647号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈宏志，男，1968年11月19日出生，汉族，住浙江省三门县。 委托诉讼代理人：何方荣，浙江甬望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王铭，浙江甬望律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：中恒建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号。 法定代表人：聂吉利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程宇，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁姝霞，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人陈宏志因与被上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2019年9月24日作出的（2019）浙0282民初1116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈宏志上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人向上诉人支付工程款290134.24元。事实和理由：一审法院认定事实错误。1.被上诉人提供的证据3存在重复计算款项的问题。2008年9月5日的两张《领款收据》和同日开具的四张支票存根及支票申请单,实际是同一笔款项。2008年9月5日，上诉人根据被上诉人的领款流程先填写了两张领款收据，其中一张78000元由被上诉人通过网银汇给上诉人，随后一张93250元中的13250元由被上诉人扣下并出具了收据给上诉人，由此被上诉人应向上诉人支付80000元+272000元=352000元。故被上诉人于2008年9月5日开具了总额为352000元的支票。2.上诉人曾于2008年5月27日向被上诉人退还超支的工程款328592.70元，又于2008年9月5日向被上诉人支付了13250元，再加2007年8月22日向被上诉人支付的交易服务费697.4元，该三笔款项应当从已付款中予以扣除，但被上诉人只字未提。3.2017年10月25日，上诉人以被上诉人为被告向一审法院起诉，要求被上诉人支付保修金。在该案庭审中，被上诉人辩称上诉人还尚欠被上诉人其他工程的维修款，那么如果被上诉人确实存在其在本案中所主张的多付工程款的话，其应当以此为由在该案中提出其无需向上诉人支付保修金的主张，反之则不存在被上诉人向上诉人超额支付工程款的情形。4.基于上述事实和理由，根据《内部承包协议》的约定，被上诉人应向上诉人支付的工程款为4471055.56元（4859843元*92%），而被上诉人向上诉人支付工程款共计4523461.42元（4921177.42元-50000元-352000元+4284元），上诉人向被上诉人退还了工程款共计342540.1元（697.4元+328592.7元+13250元），由此被上诉人实际向上诉人支付的案涉工程款为4180921.32元。结合被上诉人应向上诉人支付的工程款金额，被上诉人还欠上诉人工程款290134.24元。 中恒公司辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉、维持原判。1.上诉人上诉称被上诉人应当支付工程款290134.24元，但在一审中其反诉要求被上诉人支付工程款480850元（由三笔款项构成，217600元、170000元、93250元）。上诉人的二审诉请与其一审诉请不同。2.在一审法院（2017）浙0282民初11668号案件中，上诉人自认涉案工程款除最后一笔保修金外已经结清；在本案一审中，一审法院于2019年4月12日组织双方当事人进行了对账，并制作了笔录，双方均签字确认。上诉人上诉提出的有异议款项在一审对账中都予以了确认。上诉人的上诉违反了禁止反言原则，不应被采纳。 中恒公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告工程款454402.42元，并支付自起诉之日起至判决确定的履行日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由被告承担。 陈宏志向一审法院反诉请求：1.判令原告支付被告工程款480850元，并自反诉之日起至判决确定的履行日止、按银行同期贷款利率支付利息；2.原告提供给被告2009年1月1日至10月31日期间原告的宁波分公司电脑软件做账涉及的变电所工程及公司的其他应收款账册；3.本案诉讼费由原告承担。 一审法院认定事实：原告的原名称为“江西中恒建设集团公司”，2014年5月变更为现名称。“江西中恒建设集团公司宁波分公司”是由原告设立，但已于2014年4月14日注销。2007年5月8日，慈溪市供电局将变电所工程发包给原告施工，并签订了一份《施工合同》。工程内容为“变电所土建施工及其配套水电安装、接地，以及消防工程”。2007年5月16日，原告的宁波分公司与被告签订了一份《内部承包协议》。该协议约定被告通过内部承包的方式承包变电所工程。承包范围为“变电所土建施工及配套水电安装、接电及消防工程”。承包方式为包工包料，经济上自负盈亏。被告需上缴工程管理费及税金等，合计为工程款总金额的百分之八。工程竣工验收达到约定质量、安全及其他要求，做好工程备案，被告同时将工程技术资料交原告宁波分公司质安科存档一份，经原告宁波分公司签收后准予结算。合同签订后，被告组织人员进行了变电所工程施工。现变电所工程早已竣工验收合格。原告与业主单位就变电所工程的最终结算价为4859843元，上述款项原告均已领取。原告的宁波分公司与被告就讼争工程未进行过结算。2017年10月25日，被告向一审法院提起诉讼，要原告支付最后一期保修金145795元。该院经审理后于2018年3月15日作出了（2017）浙0282民初11668号民事判决，支持了被告的该诉请。该次诉讼过程中，被告自认除讼争的保修金外，其他工程款均已结清。原告就该判决提起了上诉，后又自行撤回了上诉。原告已向被告支付了上述判决确定的保修金。 一审法院认为：被告为自然人，并无相应的建设工程施工资质，原告承包变电所工程后，又将此转包被告施工，故原、被告之间订立的《内部承包协议》，因违反法律、行政法规的强制性规定，而属无效。但讼争工程已经竣工验收合格，被告作为实际施工人，依据合同相对性，其仍有权从原告处取得相应的工程款。原、被告之间虽未就讼争工程进行过结算，但因原告是将工程整体转包给被告施工，现被告未提供证据证明原告与业主之间就工程量的结算存在遗漏或错误，故原告与业主之间就变电所工程的结算价可视为原、被告之间就变电所工程的结算价。依据《内部承包协议》，被告可从原告处获得工程款4471055.56元（4859843元×92%）。关于被告已经领取款项的认定，被告在相应记账凭证、领款收据等中签字予以确认，在被告未提供相反证据推翻相应记载事实的情况下，应视为被告已经领取了相关款项。原告主张保函费用合计10000元，但其未提供证据证明该款项应当支出，且被告有异议，故对该10000元不予确认。原告记账于2007年17号凭证、45号凭证的金额均为50000元，经庭审调查，原告认可该两份凭证记载的是同一笔支出，被告对该事实无异议，故予以确认。被告辩称记账日期2007年9月17日、10月15日的两笔金额为200000元的管桩款已经由其返还或已在往来款中扣除。经审查认为，被告虽曾指定国强公司汇入200000元，但原告提供的由被告于2007年12月13日签字确认的领款收据记载“退回往来款（20万元退国强公司20万元退还陈宏志）”，在被告未举证证明原告与国强公司尚有其他经济往来的情况下，据此，可推知相应往来款已经相互折抵，被告也未提供其他证据证明上述两笔管桩款已由被告汇入的其他款项予以折抵，结合本案实际，原告主张上述两笔管桩款仍属于被告已经领取的款项并无不当，应予以确认。被告该部分意见不予采信。被告辩称2007年12月10日因购买混凝土而支出50000元与同年12月18日购买混凝土而支出50001.80元系同一张汇款凭证，故原告实际仅支出了一笔50000元。经审查认为，2007年12月18日购买混凝土的发票与汇款凭证可对印，故对该笔款项予以确认。同年12月10日的发票中被告已经备注“已付”，故该发票对印的款项亦应当已支付，原告提供的汇款凭证虽然有误，但并不影响该笔款项已经支出的事实，对被告的该意见不予采信。被告反诉主张相应款项未予领取并责令原告提供账册，但被告在（2017）浙0282民初11668号案件中已自认，变电所工程的工程款除最后一期保修金外已经结清，根据禁止反言的原则，被告在本案的审理过程中并未对其改变陈述提供足以推翻上述陈述的证据，且根据庭审调查变电所工程完工距今已经多年，并未发生有工人催讨变电所工程工资的事实，同时，被告亦均在相应凭证上签字予以确认，故被告反诉主张原告尚有工程款480850元未支付，欠缺事实和法律依据，故不予支持。综上，应认定被告就讼争工程已经领取的工程款为4861177.42元。另，原告代被告支出了残保金4284元，被告无异议，予以确认。经计算，被告多领取了工程款394405.86元（4471055.56元-4284元-4861177.42元）。本案审理的是天元变电所工程建设过程中，原、被告之间的经济往来，因原告已经提交了变电所工程相关的账册资料，故被告要求原告提供2007年至2008年期间原告财务账册的申请，不予准许。被告反诉要求原告提供相关财务账册，亦欠缺事实和法律依据，不予支持。关于被告提出的诉讼时效抗辩，经审查认为，因原、被告之间在本案起诉前并未进行过结算，被告也未举证证明其向原告递交过相应的结算资料，被告领取最后一期保修金系通过法院诉讼的方式取得（一审作出判决的时间为2018年3月15日），故原告于2019年1月23日主张要求被告返还多领取的工程款，并未超过诉讼时效。被告关于诉讼时效抗辩的意见，不予采信。原告要求被告返还多领取的工程款，应当给予其适当的履行期间，酌定被告的履行期间为被告收到起诉状副本之日起30日内履行，即被告至迟应于2019年2月27日支付上述款项。被告届期未支付，原告要求被告返还多领取的工程款，在394405.86元范围内予以支持，超出部分，不予支持。因被告多领取了工程款，原告有权要求被告支付利息。利息可自被告应返还而未返还之日开始计算，计算基数为应返还而未返还的金额，计算利率可参照中国人民银行同期同类贷款利率予以确定，故对原告主张的利息，在现已核定的范围内予以支持，超出部分，不予支持。综上，对于原告的合理本诉诉请，予以支持，不合理部分，不予支持。被告的反诉诉请，均欠缺事实和法律依据，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陈宏志于判决生效之日起七日内返还原告中恒建设集团有限公司工程款394405.86元，并支付自2019年2月28日起至判决确定的履行日止、以394405.86元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告中恒建设集团有限公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告陈宏志的反诉诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案的本诉受理费8116元，由原告中恒建设集团有限公司负担1055元，由被告陈宏志负担7061元。财产保全申请费2895元，由原告中恒建设集团有限公司负担579元，被告陈宏志负担2316元。反诉受理费4256.50元，由反诉原告陈宏志负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”一审中被上诉人提供的证据A3中,涉及2008年9月5日的单据有：《支票存根》4份、记载着支票号码的《开用支票申请单》1份、《领款收据》2份、《网上银行电子转账凭证》1份。4份《支票存根》的金额分别为100000元、90000元、72000元、90000元，合计352000元，与《开用支票申请单》所载金额一致。2份《领款收据》的金额分别为171250元、272000元，合计442350元，付款方式为现金93250元、272000元和网银78000元。上述单据清晰明了，4份《支票存根》和2份《领款收据》所显示的付款金额、付款方式均不相同，不存在上诉人主张的被上诉人重复计算领款金额的问题。即便如上诉人所称的其于同日向被上诉人返还了13250元，该事实也不能支撑上诉人的上述主张。上诉人所称的“其中一张78000元由被上诉人通过网银汇给上诉人，随后一张93250元中的13250元由被上诉人扣下并出具了收据给上诉人，由此被上诉人应向上诉人支付80000元+272000元=352000元”，明显是对《领款收据》的误读。 上诉人称被上诉人在一审法院（2017）浙0282民初11668号案件中未提出多付工程款，但该事实并不影响本案。 一审中，一审法院组织当事人就双方的来往账目进行了核对，并由双方当事人对核对结果签字确认。并且,在一审法院（2017）浙0282民初11668号案件中，上诉人自认涉案工程款除最后一期保修金以外已经结清。现上诉人并无理由和初步证据可以推翻其在本案一审中的账目核对结果和在（2017）浙0282民初11668号案中自认，故其申请账目审计的理由不足，本院不予准许。 综上所述，陈宏志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13321元，由陈宏志负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年三月二日 书记员  桂红艳