贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终437号上诉人(一审被告):凯里市金马房地产开发有限公司，住所地：贵州省凯里市金井路2号。法定代表人：陈华宾，系该公司董事长。委托代理人：陆淼，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：包凯恩，男，1979年10月24日出生，贵州省凯里市人，苗族，户籍所在地贵州省凯里市，住贵州省凯里市。被上诉人（一审原告）：张萍，女，1981年9月17日出生，贵州省凯里市人，土家族，住贵州省凯里市。委托代理人：张启贵，男，1958年3月25日出生，苗族，贵州省麻江县人，住凯里市。委托代理人：王江莉，女，1955年4月26日出生，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。原审被告：贵州省凯里市世纪城百货有限公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号。法定代表人：伍茂才，该公司董事长。委托代理人：吴彬，男，1990年8月6日出生，苗族，住天柱县，系该公司员工。原审被告：贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号水木花园2楼。法定代表人：叶荣芝，该公司董事长。委托代理人：许翔，男，1981年3月14日出生，汉族，现住凯里市，系该公司员工。原审被告：凯里市阳光房地产有限公司，住所地：贵州省凯里市宁波路凯里市房产交易大楼7楼。法定代表人：万台生，该公司总经理。委托代理人：王树元，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。上诉人凯里市金马房地产开发有限公司（以下简称“金马房产公司”）因与被上诉人包凯恩、张萍及原审被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司（以下简称“世纪城百货公司”）、贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司（以下简称“金井房产公司”）、凯里市阳光房地产有限公司（以下简称“阳光房产公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初6362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。金马房产公司上诉请求：撤销凯里市人民法院(2019)黔2601民初6362号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，世纪城百货公司是由金井房产公司时任法定代表人伍茂才、金马房产公司法定代表人陈华宾、阳光房产公司法定代表人万台生三人出资设立，非前述三公司出资设立。《保证函》系复印件，不能作为定案的依据。2.《商铺委托经营管理合同》违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定，属无效合同。3.金马房产公司已退出世纪城负一层至七楼项目，现该项目由金井房产公司经营管理，所以金马房产公司不应承担责任。包凯恩、张萍辩称：《保证函》已经在有关案件中进行举证质证，查证属实，所以该份证据真实性有效。此前，上诉人的代理律师已承认《商铺委托经营管理合同》有效。金井房产公司述称，金马房产公司作为世纪兴城（后更名为“世纪城”）项目法人，应承担该项目的法律责任和经济责任。《保证函》合法有效，《商铺委托经营合同》是以世纪城百货公司名义与业主签订的。金马房产公司、阳光房产公司严重违反《4.8》决定和《4.12》协议，导致金井房产公司经营困难和经济损失，应向金井房产公司赔偿损失及违约金17,030万元。现金井房产公司、金马房产公司、阳光房产公司一致同意解除《4.12》协议，该协议已终止。根据《保证函》的约定，应由金井房产公司、金马房产公司、阳光房产公司按各自三分之一的份额共同对世纪兴城全体业主的委托经营收益承担支付义务。世纪城百货公司述称，《保证函》此前已经举证质证，双方当事人均已认可其真实有效，且现世纪城百货公司已经无力支付被上诉人租金，所以金马房产公司、金井房产公司、阳光房产公司应该承担保证责任。阳光房产公司述称，其意见与上诉人的上诉理由一致。包凯恩、张萍向一审法院起诉请求：1、被告世纪城百货公司向原告支付2018年5月20日至2020年5月19日的委托经营收益（租金）163,195.56元、违约金4746.92元（暂定），违约金的计算从发生之日起至付清全部租金之日止；2、被告金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司对前项请求承担连带保证责任；3、案件受理费由被告全部承担。一审法院认定事实：本案所涉商铺位于凯里市文化北路22号世纪兴城商业城，系被告金马房产公司、阳光房产公司、金井房产公司联合开发建设，以金马房开公司名义对外销售的商铺。2013年5月28日，原告包凯恩、张萍以1,112,697元向被告金马房开公司购买“凯里市世纪城百货”1-134号商铺，是该商铺的所有权人。同日，以原告包凯恩、张萍为委托方（甲方）、贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司为受托方（乙方），签订《商铺委托经营管理合同》，约定：1、甲方将其购买位于凯里市文化北路22号“凯里市世纪城百货”1-134号商铺委托乙方经营管理，委托期限10年，即2013年5月20日至2023年5月19日止。2、在委托经营管理期限内，第1-3年，乙方每年首月向甲方支付全年相当于商铺总价款的24%作为委托经营收益，第4-6年，乙方每年向甲方支付商铺总价款的8.5%作为委托经营收益，第7-10年，乙方每年向甲方支付商铺总价款的9%作为委托经营收益。其中，第4—10年的委托经营收益乙方在每个委托年度的首月向甲方一次性付清，甲方委托经营收益产生的税费由甲方自行承担。3、乙方在委托经营期间产生的经营费、物管费、维修费全部由乙方承担。4、乙方不得逾期支付商铺的委托经营收益款项。如有违约需从逾期之日起按应付款项的日万分之五向甲方支付违约金。合同签订后，原告如约将商铺交由给贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司经营管理。2018年5月20日至2020年5月19日系合同履行的第六、七年，根据《商铺委托经营管理合同》的约定，被告世纪城百货公司应按原告购买商铺实付价款1,112,697元的8.5%给付原告第六年的租金94,579.25元、按原告购买商铺实付价款1,112,697元的9%给付原告第七年的租金100,142.73元。被告世纪城百货公司仅支付2018年度租金的1/3，余额63,052.83元及2019年度的租金100,142.73元，共计163,195.56元至今未付。另查明，2012年9月17日，被告阳光房产公司法定代表人万台生、金马房开公司法定代表人陈华宾、金井房开公司法定代表人伍茂才各出资20万元，注册成立贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司，伍茂才任法定代表人。同年12月21日，经全体股东一致同意，各股东的出资额增为200万元。2013年6月，贵州省凯里市世纪兴城经营管理有限公司名称变更为贵州省凯里市世纪城百货有限公司。2012年12月2日，金井房开公司、金马房开公司、阳光房产公司共同向世纪兴城商铺委托人出具《保证函》，保证函载明：“世纪城百货经营管理有限公司是金马房产公司、阳光房产公司、金井房产公司共同出资设立，由伍茂才任法定代表人。我们三公司在此对世纪城百货经营管理有限公司与您签订的《商铺委托经营管理合同》中世纪城百货经营管理有限公司向您支付委托经营收益的义务作出保证承诺，即世纪城百货经营管理有限公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年1月1日起至2023年12月31日止”。《保证函》加盖有三公司的印章及公司法定代表人的签名。一审法院认为：原告与被告世纪城百货公司签订的《商铺委托经营管理合同》是双方真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，对其真实性、合法性依法予以确认。本案原告与世纪城百货公司签订的合同名为《商铺委托经营管理合同》，实为租赁合同。合同履行期间，世纪城百货公司未按约定支付原告2018年度、2019年度的房屋租金，现原告根据《商铺委托经营管理合同》的约定，要求被告支付2019年的租金100,142.73元，2018年度租金945,79.25元，扣除被告世纪城百货公司已支付2018年度租金的1/3，余额63,052.83元。关于违约金的问题。世纪城百货公司未按约定时间支付租金，已构成违约，应当承担相应的违约责任。本案中，原告并未举证证明其因对方拖欠租金所造成的实际损失数额或因对方拖欠本次租金所造成的不同于常规状态的特殊损失数额，因此原告的租金被拖欠，其损失最通常的表现为利息损失，即租金被拖欠后未能存入银行而可能损失的活期存款利息或定期存款利息。而双方约定按每日万分之五（即每年18%）支付逾期付款违约金显然过分高于实际利息损失，故被告提出的调低违约金请求符合法律规定。综合逾期付款违约金司法解释规定的计算标准，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度、当前普遍存在的实体商店受电商冲击而经营困难的现状等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平，酌情调整为按年利率6%作为计算违约金的标准。因合同约定支付的时间为每个委托年度的首月内，故2018年违约金应自2018年6月20日起计算至付清租金时为止,2019年违约金应自2019年6月20日起计算至付清租金时为止。定金是指当事人双方为了保证债务的履行，约定由一方当事人先行支付给对方一定数额的货币作为担保，定金与违约金是两个不同的法律概念。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条是对“定金”的规定，并不是指“违约金”。原告援引该条文来论述“双方约定的违约金仅为百分之十八，并没有超过最高限额”，是对该条文内容的错误理解。关于《保证函》是否真实有效，金马房产公司、金井房产公司、阳光房产公司对欠付租金承担一般保证责任还是连带保证责任的问题。虽然原告未能提交《保证函》的原件，但结合2017年度世纪城部分购买门面业主诉世纪城百货公司、金马房产公司、金井房产公司、阳光房产公司委托合同纠纷系列案中，各被告对《保证函》予以自认。同时，在金马房产公司、阳光房产公司申请执行金井房产公司保全案〔（2017）黔26财保12号〕中，金马房产公司、阳光房产公司亦自认出具《保证函》，因此，《保证函》的真实性及合法性可以确认。依据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，结合《保证函》“世纪城百货经营管理有限公司不能依法履行该债务时，由我们三家公司作为保证人对该债务承担保证责任”的内容，金马、金井、阳光三家公司的保证形式为一般保证而非连带责任保证。原告主张金井房产公司、金马房产公司、阳光房产公司保证方式为连带责任保证理由不能成立。金井房产公司、金马房产公司、阳光房产公司对世纪城百货公司应支付的委托经营收益义务同时提供保证，各保证人与债权人原告没有约定保证份额，依照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第十九条的规定，金井房产公司、金马房产公司、阳光房产公司应对主债务人世纪城百货公司财产依法强制执行后不能清偿的债务承担连带共同保证，即对主债务人世纪城百货公司财产依法强制执行后不能清偿的债务，各保证人均有履行全部债务的义务。关于世纪城百货公司主张与金马、金井、阳光三家公司及其法定代表人之间存在人格混同的问题，系另一法律关系，不属本案审理的范畴，一审法院不作审理。世纪城百货公司虽辩称其违约行为是由各种客观原因造成，并非其有意违约，但均非不可抗力情形，对其抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第十九条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告包凯恩、张萍2018年度租金63,052.83元，并自2018年6月20日起，以63,052.83元为基数，按年利率6%的标准向原告包凯恩、张萍支付违约金至付清租金为止。二、被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告包凯恩、张萍2019年度租金100,142.73元，并自2019年6月20日起，以100,142.73元为基数，按年利率6%的标准向原告包凯恩、张萍支付违约金至付清租金为止。三、前述一、二项给付义务，贵州省凯里市世纪城百货有限公司的财产依法强制执行后不足以清偿债务的，不足部分由贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司连带共同清偿。四、驳回原告包凯恩、张萍的其余诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点，一是一审法院认定的事实是否错误；二是《商铺委托经营管理合同》是否有效；三是金马房产公司是否应承担支付租金和违约金的担保责任。针对争议焦点，分述如下：一、关于一审法院认定的事实是否错误的问题。世纪城百货公司是由金井房产公司时任法定代表人伍茂才、金马房产公司法定代表人陈华宾、阳光房产公司法定代表人万台生三人出资设立和《保证函》的真实性，凯里市人民法院作出的已经发生法律效力的（2017）黔2601民初601号民事判决书对此已经予以确定，依法可直接作为本案定案的依据，一审法院此部分认定事实清楚，上诉人金马房产公司的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。二、关于《商铺委托经营管理合同》（以下简称《合同》）是否有效的问题。该《合同》是双方当事人自愿协商达成合意的，且中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》是部门规章，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该合同并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，据此该《合同》应合法有效。三、关于金马房产公司是否应承担支付租金和违约金保证责任的问题。金马房产公司、阳光房产公司、金井房产公司于2013年4月12日签订的《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》是上述三公司的内部约定，对第三人不具有必然的法律约束力。且金马房产公司未能举证证明世纪城百货公司在与被上诉人包凯恩、张萍签订《商铺委托经营管理合同》时，已将上述内容告知包凯恩、张萍，故金马房产公司应按《保证函》承担支付租金和违约金的保证责任。中华人民共和国民事诉讼法一百七十条综上所述，上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《》第第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3658元，由上诉人凯里市金马房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  冉定飞审判员  陈生燕二〇二〇年三月十七日法官助理刘于麟书记员汪庆庆