河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终251号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司叶县支公司，住所地：河南省平顶山市叶县昆阳镇叶鲁路延伸北侧，统一社会信用代码：91410422699960004K。主要负责人:丁建军，该支公司总经理。委托诉讼代理人：遵曼,河南金泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：闫翠平，女，1971年2月6日生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：王新豪，河南盐都律师事务所律师。被上诉人：温保义，男，1971年5月20日生，汉族，住河南省叶县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司叶县支公司（以下简称人寿财险叶县公司）因与被上诉人闫翠平、温保义机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院作出的（2019）豫0422民初3462号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。人寿财险叶县公司委托诉讼代理人遵曼，闫翠平委托诉讼代理人王新豪，温保义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿财险叶县公司上诉请求：请求对一审判决多判的45059元进行改判核减，人寿财险叶县公司不承担诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定医疗费应扣除10%非医保用药。根据保险合同的特别约定，国家医保范围外用药，保险公司不应赔付。2、一审判决没有扣除20%不计免培率。本案商业三责险没有购买不计免培险，事故车辆承担全责，根据保险合同约定，应扣除20%不计免赔率。3、护理费、误工费、营养费应按照住院天数计算，其他时间不应计算。4、诉讼费为间接损失，人寿财险叶县公司不予赔付。闫翠平辩称：人寿财险叶县公司第1、2、4项上诉与闫翠平无关，一审中闫翠平提出的诉讼请求都是其合理开支，应受保护。关于护理费、误工费、营养费的计算天数是根据《中华人民共和国公共安全行业标准》GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范股骨颈骨折计算的，并无不当，一审判决应予维持。温保义辩称：对人寿财险叶县公司第1、3项上诉理由认可，不同意第2、4项上诉理由。20%的免赔在保险单上并未显示，投保是11465.67元，保险公司告知我强制险、三责险和座位险，跟本没有20%的免赔险一说。闫翠平向一审法院提出诉讼请求：1.判决赔偿闫翠平医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、财产损失等计120000元；2.判令责任人承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月22日18时50分许，温保义驾驶豫Ｄ×××××号捷达牌小型轿车沿S241公路由西向东行驶至叶县廉村镇姚王村路段时，越中线与相向闫翠平驾驶的优狐牌二轮电动车相撞，造成闫翠平受伤，两车有损的交通事故。事故发生后，闫翠平在平顶山市第一人民医院住院治疗25天，闫翠平支付医疗费33438元，温保义为闫翠平支付医疗费10000元。2019年4月8日，叶县公安交通警察大队做出道路交通事故认定书，认定温保义负此事故的全部责任，闫翠平无责任。温保义驾驶的豫Ｄ×××××号捷达牌出租车在人寿财险叶县公司投保有交强险及商业三者险500000元，该事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。叶县公安交通警察大队做出道路交通事故认定书，认定温保义负此事故的全部责任，闫翠平无责任，并无不当，予以采信。由于温保义驾驶的车辆在人寿财险叶县公司投有交强险和商业三者险，且该事故发生在保险期间内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，闫翠平的损失应由人寿财险叶县公司在其保险限额内予以赔偿。关于误工期、护理期、营养期问题，闫翠平主张住院期间以及出院后9个月和6个月时间，根据闫翠平提供的病历显示，其伤情为右股骨转子下骨折，多发软组织损伤等，且在平顶山市第一人民医院进行右股骨转子下骨折闭合复位内固定手术，参照《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定闫翠平护理期150天、误工期为240天、营养期120天。关于后续治疗费，因尚未实际发生，闫翠平可在该损失实际发生后另行主张，该院暂不予处理。闫翠平损失为：1.医疗费33438元；2.误工费19200元（闫翠平主张误工费按照每月2400元计算并无不当，2400元/月÷30天×240天=19200元）；3.护理费18771元（45677元/年÷365×150天=18771元）；4.营养费2400元（20元/天×120天=2400元）；5.住院伙食补助费750元（50元/天×25天=1250元，闫翠平主张750元）；6.交通费500元（20元/天×25天=500元）；7.电动车车损（闫翠平主张的财产损失）酌定为300元；以上共计75359元，由人寿财险叶县公司在保险限额内予以直接赔偿。闫翠平的其他过高诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、人寿财险叶县公司赔偿闫翠平各项损失共计75359元,于判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、驳回闫翠平的其他诉讼请求。一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由闫翠平负担502元，由温保义负担424元，人寿财险叶县公司负担424元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院查明的证据、事实除与一审查明的证据、事实相一致外，另查明：1、人寿财险叶县公司在上诉状中述称一审时已提交保单、告知书、保险条款，温保义在保单和告知书上签字，但一审庭审笔录显示保险公司并未提交证据，在温保义提交的保单上也没有显示温保义签名。2、二审中，人寿财险叶县公司提交一份投保人为叶县汇源出租汽车有限公司盖章的投保单，拟证明保险人已经就免责条款向投保人进行了明确告知。人寿财险叶县公司对该投保单下面的手写文字不能说明书写人姓名，投保人签章处没有经手人签名。3、闫翠平因交通事故致大腿右股骨转子下骨折，住院行骨折切开复位内固定术，出院医嘱显示：休息，行患肢功能锻炼，术后分别于一、三、六、十二月来院复查，术后2年根据骨折愈合情况行内固定取出术。本院认为，本案交通事故事实清楚，各方责任明确，车辆保险关系清晰。根据当事人的诉辩陈述，并征得各方当事人同意，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为：1、一审法院认定的闫翠平医疗费应否扣除10%非医保用药；2、案涉车辆应否按20%不计免赔率扣除赔偿数额；3、一审法院认定护理期、误工期、营养期是否具有依据；4、本案诉讼费费应否由保险公司承担。关于一审认定闫翠平的医疗费应否扣除10%非医保用药问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，人寿财险叶县公司未提供证据证明闫翠平的医疗费中存在的非医保用药范围、涉案非医保用药的明细、该部分非医保用药与医保用药替代药品间的差价金额、非医保用药费用的具体数额。故人寿财险叶县公司上诉认为赔付的医疗费用中应扣除10%的非医保用药费用的理由依据不足,本院不予支持。关于案涉车辆应否按20%不计免赔率扣除赔偿数额问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)第九条第一款的规定:保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。本案中,人寿财险叶县公司主张其商业三责险保险条款中关于负全部事故责任实行20%的事故责任免赔率的约定,该约定应当属于免责条款。根据上述司法解释第十一条第二款规定:“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人做出常人能够理解的解释说明的,人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”人寿财险叶县公司在一审时未提交保单、告知书、保险条款，二审中，提交的一份投保人为叶县汇源出租汽车有限公司盖章的投保单，其对该投保单下面的手写文字不能说明书写人姓名，投保人签章处没有投保人委托办理保险业务的代理人的签名。依据上述法律规定,人寿财险叶县公司提供的证据不足以证实其已就免责条款尽到了明确说明义务,该免责条款不产生法律效力。因此,人寿财险叶县公司上诉称案涉车辆应按20%不计免赔率扣除赔偿数额的理由不能成立,本院不予支持。关于一审法院认定护理期、误工期、营养期的依据问题。闫翠平因交通事故致大腿右股骨转子下骨折，住院行骨折切开复位内固定术，出院医嘱休息、行患肢功能锻炼、术后分别于一、三、六、十二月复查。根据闫翠平骨折部位、出院医嘱,一审法院参照相关司法鉴定“三期”评定规范，综合认定闫翠平误工期、护理期、营养期并无不当。人寿财险叶县公司上诉主张应按照住院天数计算闫翠平误工期、护理期、营养期的理由缺乏依据，本院不予支持。关于本案诉讼费应否由人寿财险叶县公司承担问题。《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。本案事故发生后，人寿财险叶县公司未能及时理赔发生纠纷，一审法院依据《诉讼费用交纳办法》规定，判决人寿财险叶县公司承担败诉部分的案件受理费并无不当。故人寿财险叶县公司上诉称其不应承担本案诉讼费的理由不能成立，本院对其该项上诉请求亦不予支持。综上所述，人寿财险叶县公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费926元，由中国人寿财产保险股份有限公司叶县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  窦士报审判员  邢智慧审判员  梁 东二〇二〇年三月二日书记员  付 强