山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终53号原公诉机关山东省临邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵兴武，男，汉族，1985年11月18日出生于辽宁省铁岭市，初中文化，无业，户籍所在地为辽宁省铁岭市银州区，住辽宁省铁岭市银州区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年11月14日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于德州市看守所。辩护人崔雷，北京大嘉（德州）律师事务所律师。原审被告人李玲玲，女，汉族，1985年10月5日出生于黑龙江省巴彦县，初中文化，无业，户籍所在地为黑龙江省巴彦县，住辽宁省铁岭市银州区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年11月14日被临邑县公安局取保候审，2019年3月20日被临邑县人民检察院取保候审，同年5月30日被临邑县人民法院取保候审。原审被告人郭敏，女，汉族，1987年12月22日出生于河南省获嘉县，大专文化，无业，户籍所在地为河南省新乡市获嘉县，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年10月20日被临邑县公安局取保候审。2019年3月20日被临邑县人民检察院取保候审，同年5月29日被临邑县人民法院取保候审。原审被告人刘玉梅，女，汉族，1981年3月31日出生于山东省临邑县，小学文化，无业，户籍所在地为山东省临邑县城区，住山东省临邑县城区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2018年3月7日被临邑县公安局取保候审，2019年3月6日被临邑县公安局监视居住，同年3月20日被临邑县人民检察院取保候审，同年5月29日被临邑县人民法院取保候审。山东省临邑县人民法院审理临邑县人民检察院指控原审被告人赵兴武、李玲玲犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人郭敏、刘玉梅犯销售有毒、有害食品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）鲁1424刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人赵兴武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人赵兴武，听取辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2018年以来，被告人赵兴武伙同被告人李玲玲在没有任何生产、销售壮阳类产品的相关资质的情况下，租赁铁岭市银州区前八里村的一座二层民房，购买搅拌机、胶囊填充机、胶囊抛光机等设备，使用西地那非和药用淀粉为原料，生产加工壮阳胶囊，然后分装到不同的产品包装盒内，赵兴武通过其手机微信昵称为“正在冬眠”的两个微信号联系购买产品的下家，并通过中通快递、安能快递等方式将该类口服壮阳产品销售给下家，牟取暴利。赵兴武、李玲玲生产的“极品棒老头、硬十天、硬到底、美国魔根、雪域藏宝”等名称的壮阳产品，经第三方检测机构检验，产品中均含有西地那非成分。自2016年以来被告人赵兴武通过使用安能物流代收贷款的方式销售各类名称的壮阳产品，销售范围涉及全国多个省、市，销售金额十万元，获利五万元。2018年前后，被告人赵兴武通过微信“正在冬眠”销售给被告人郭敏“蚁力神、极品棒老头”等壮阳产品。2018年1月12日被告人郭敏通过qq、微信与被告人刘玉梅联系，刘玉梅通过微信转账750元给郭敏，郭敏通过快递邮寄方式销售给刘玉梅10条“极品棒老头”、10条“蚁力神”，刘玉梅将从郭敏处购买的壮阳产品摆在其经营的益康夫妻保健品店玻璃柜台内销售给顾客服用，经对被告人刘玉梅处扣押的壮阳产品送第三方检测机构检验，送检产品中均含有西地那非成分。另查明，本案在被告人赵兴武处扣押现金二万元及中国银行62×××57账户内人民币66113.62元及孳息。上述款项均系赃款。又查明，被告人刘玉梅系经公安机关电话传唤到案后如实供述了犯罪事实。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.书证（1）临邑县公安局食品药品与环境犯罪侦查大队案件来源证明：该大队在工作中发现临邑县城区迎宾路益康夫妻保健品店对外销售的性保健品涉嫌添加非法物质。2018年2月28日立案侦查。（2）到案经过证明：2018年3月7日临邑县公安局将被告人刘玉梅电话传唤至食药环大队进行讯问；2018年10月17日在郑州市将被告人郭敏抓获并传唤至郑州市金水路派出所讯问；2018年11月13日在辽宁省铁岭市银州区将被告人赵兴武、李玲玲抓获。（3）《户籍证明》证明：上述四名被告人已达刑事责任年龄。（4）临邑县公安局吸毒现场检测报告书证明：对被告人郭敏、刘玉梅、李玲玲、赵兴武使用胶体金法检测结果呈阴性。（5）鉴定意见通知书证明：涉案鉴定意见通知书四名被告人已收到。（6）临邑县食品药品监督管理局《证明》证明：食品经营许可审批系统未查询到“刘玉梅，女，身份证：3714241981××××××××”在临邑县南头经营“益康夫妻保健品店”的办证信息。（7）《中华人民共和国食品安全法》（主席令第21号）第三十五条规定：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。第四十四条规定：食品生产经营企业应当建立健全食品安全管理制度，对职工进行食品安全知识培训，加强食品检验工作，依法从事生产经营活动。第五十三条规定：食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或其他合作证明。（8）临邑县市场监管局《证明》证明：没有查询到刘玉梅3714241981××××××××在临邑县城区迎宾路经营的益康成人用品店办理的工商营业执照。（9）国家食品药品监督管理局办公室发布的《保健食品中可能添加的物质名单》证明：西地那非在第一批保健食品中可能非法添加的物质名单中。（10）受案登记表、立案决定书证明：2018年2月28日临邑县公安局食品药品与环境犯罪侦查大队民警在工作中发现，临邑县城区迎宾路益康夫妻保健品店对外销售的性保健品涉嫌添加非法物质，并于当日立案侦查。（11）德州市看守所暂不予收押《证明》证明：被告人郭敏患乙肝大三阳不予收押。（12）临邑县公安局扣押决定书、扣押清单、办案说明、发还清单证明：2018年11月13日在赵兴武处扣押壮阳药、制作壮阳药机器、原料、包装盒、赵兴武的二部手机、李玲玲的五部手机、电子银行口令三个、手机卡二个、PAD一个、银行卡二张、对涉案物品进行称重与计量说明等；发还李玲玲三部手机、电子银行口令三个、手机卡二个、PAD一部、银行卡一张、笔记本五本。（13）搜查证、搜查笔录、扣押清单（附有扣押物品照片）证明：2018年2月28日临邑县公安局对刘玉梅经营的迎宾路益康夫妻保健店进行搜查，扣押壮阳药一宗。2018年10月17日临邑县公安局对郭敏位于郑州市金水区康桥朗城住所进行搜查，扣押壮阳药一宗；扣押郭敏手机一部。（14）刘玉梅购买壮阳产品给微信“完美爱”的转账付款（750元）记录以及在“完美爱”处购进的壮阳产品照片、郭敏的微信收款记录、刘玉梅使用微信号证明：刘玉梅从郭敏处花750元购买了壮阳产品。（15）郭敏购买壮阳产品的上家微信信息证明：郭敏购买壮阳产品的上家微信信息是微信名为“正在冬眠”；赵兴武的微信名为“正在冬眠”中郭敏的微信名为“敏－火星人”；郭敏的微信名“咚咚”，微信号为×××。（16）杜某1与“正在冬眠”的微信聊天记录、给“正在冬眠”的发货快递单截图、提取的山东六佳药用辅料有限公司玉米淀粉证明：杜某1的微信名是“杜某2”，是其提供给微信名“kh辽宁铁岭，王经理”（昵称“正在冬眠”）的客户玉米淀粉。（17）汪某微信截图二张证明：汪某向微信名称“王（辽宁）”（昵称为“正在冬眠”）的客户提供胶囊，并收取货款4900元。（18）快递信息证明：湖北人福药用辅料股份有限公司发辅料的情况、赵兴武（微信昵称“正在冬眠”）在山东六佳药用辅料有限公司的销售信息和产品销售记录；山东六佳药用辅料有限公司成品检验报告以及山东六佳药用辅料有限公司企业情况；赵兴武通过“周兵”“135××××8308”“王女士”“王某”等名称邮寄中通快递及“尾号为8757的银行卡”绑定的安能物流向全同销售壮阳药的情况。（19）残疾人证证明：刘玉梅肢体二级残疾。2.证人证言（1）刘某（住辽宁省建平县盛和国际）证明：2017年其开始经营销售壮阳药，其有三个微信号昵称分别是“蓝色妖姬”、“阳光”、“自由派”，这三个微信号里都有微信昵称“正在冬眠”的微信好友，“正在冬眠”是其上线，给其发过壮阳药。（2）肖某（证人刘某的丈夫）证明：2017年7月份左右其开始经营销售壮阳药保健品，2018年4月份其在朝阳市客运站东侧租赁一个小仓库，里面存放各类名称的壮阳药。2018年10月25日因为销售有毒、有害食品罪被南京市公安局阳沟街派出所抓获，同日被刑事拘留，2018年11月25日被取保候审。壮阳药是其妻子刘某通过手机微信联系购进，然后通过微信联系客户后将产品销售给顾客。其和刘某不生产壮阳药，没有销售淀粉、西地那非等加工壮阳药的原料。（3）赵某1（辽宁省铁岭市人）证明：其在前八里村中间十字路口路北西侧一胡同内有一个二层小楼房的院子，2017年3月份其把该院子租赁给了一名男子，该男子30多岁，身高约一米六五，铁岭口音，平头，他的手机号是152××××0345。他当时说他是送快递的，租其房子当仓库使用，一年租金2500元。2017年3月份和2018年3月份分别给其2500元，租赁到2019年3月份。（4）杜某1（济宁市兖州区颜店镇人）证明：山东六佳药用辅料有限公司坐落于兖州区经济开发区，公司销售的产品有七种，分别是微晶纤维素、羧甲淀粉钠、瞬崩（超级羧甲淀粉钠）、硬脂酸镁、预胶化淀粉、概精、玉米淀粉。其公司在辽宁铁岭市有一个客户，他在2017年1月份就开始在其公司购进产品，该客户为男性，自称姓王，其和对方是微信好友，他的微信昵称是“正在冬眠”，微信是“zxc955955”，其备注是“kh辽宁铁岭，王经理”，手机号是156××××2992。在2018年中旬，他更换了微信号，更换之后的微信昵称是“正在冬眠”，微信是“wxidZx3ht2balen112＂，其备注是“kh辽宁铁岭，王”，手机号17614021962。其和该客户都是在微信上联系购买产品情况。他在2017年1月份至2018年10月份购买的玉米淀粉，对方通过微信转账将钱转给其，其再转给公司财务。其都是通过佳怡物流给该客户发货。收货地址是辽宁铁岭银州区，每次都将他购买的产品邮寄到这个地址，物流处留的客户的电话是156××××2992，后来更换的号是17614021962。他要求买其公司产品的包装都用中性包装，就是包装袋子上是空白的，没有产品信息，就是“白袋”。其微信昵称是“杜某2”，微信号：“wxid_rnyhn9blwelm22”。其在公司销售产品使用的就是这个微信号。（5）汪某（现住湖北省赤壁市证明：湖北人福药用辅料股份有限公司坐落于湖北省赤壁市，公司生产、销售的产品只有一种，就是药用胶囊壳。其是公司销售部的，主要工作就是负责联系客户和联系赤壁总公司进行发货。其公司在辽宁铁岭市有一个客户，是其负责联系的，其在大概2018年上半年的时候（具体时间记不清了），一共给这个铁岭客户大约发过三四次产品，每次大约发40万粒左右。其和该客户只是在微信上聊天，他的微信昵称是“正在冬眠”，微信号是“wxidzxi3ht2balen112”，是辽宁铁岭的。该客户买货时自称叫“王某”，收货地是辽宁省铁岭市银州区熊谷小区。其把这个客户的要货信息发给其赤壁市总公司销售部的陈某，然后陈某就通过中通快递给对方发货了。收货地址是辽宁铁岭一个小区，收货人是王某，收货人的手机号其记不清了。该客户购买产品时没有向其提过什么要求，就给其发了个图片，说要图片上这种金黄色的胶囊壳。其微信昵称是“colinwang”，微信号是“wxid9mqkhdmi6y0g21”。（6）陈某（住湖北省赤壁市证明：其公司的业务经理汪某将一名铁岭客户的信息给其，其开始给这个铁岭的客户发货，大概发过三四次，每次大约发40万粒左右。其通过中通快递给这个客户发货。收货地址是辽宁铁岭的一个小区，收货人是王某，收货人的手机号其也记不清了。3.被告人的供述与辩解（1）赵兴武供述，其于2016年在辽宁铁岭火车站旁边经营的“旺运达保健品”店的时候开始宣传销售壮阳药。到了2018年春节后其开始自己生产加工壮阳药。2018年上半年，其购买了制作壮阳药胶囊的设备，先后三次购进胶囊填充机、搅拌机、清洗机生产多种壮阳药。壮阳药胶囊的原料是通过微信在山东济宁购买的“淀粉面”，从朝阳市建平县卖给其壮阳药的女子处购入的“绷紧剂”和西地那非。其用微信昵称“正在冬眠”的微信号联系下线销售，通过安能物流、中通快递发物流发货，买壮阳药多的下家通过安能物流，因为安能物流能代收货款。从2016年销售壮阳药到生产销售壮阳药销售金额为10万元左右，净挣5万元左右；其向全国各地销售不全是壮阳药，还有其他药品和医疗器械，其分不清。其有一张中国银行的银行卡，卡号为62×××57，是使用其岳父李某的身份信息办理的，用于接收货款。（2）李玲玲供述，2018年春节之后其开始和其丈夫赵兴武加工生产壮阳药。主要是赵兴武负责，在铁岭市银州区中间租了一处二层楼的房子，在房屋内加工生产壮阳药。其和赵兴武生产的有五六种壮阳药，每种药的原料都一样，用相同的原料配置制作的胶囊料，其在加工生产壮阳药的时候负责将制成的胶囊放入包装盒，还负责生产加工点的卫生，干一些杂活。其丈夫通过微信联系下家销售。（3）郭敏供述，2014年其在郑州市经营依恋情侣用品店，经营壮阳药产品，其搬家后没有门头房了就通过手机QQ、微信销售壮阳药。其在山东有一两个客户，其给微信昵称“美人鱼”的客户发过一次货，是“蚁力神”和“棒老头”壮阳药，售价750元。其是从微信昵称为“正在冬眠”的人那里进的货，“正在冬眠”应该是搞批发的，最低发货是50条。卖给微信昵称为“美人鱼”的客户的“蚁力神”和“棒老头”壮阳药就是之前在微信昵称“正在冬眠”的这个男子处购买的，其家里有些存货就销售给微信昵称为“美人鱼”的客户了。（4）刘玉梅供述，其是在2015年年底开始购进壮阳类保健品的，然后摆在其经营的益康夫妻保健品店内销售，共有30多种，是通过QQ、微信购买的。其的微信号是手机号159××××5690，昵称为“美人鱼”。2018年1月份其从微信昵称为“完美爱”的人处购入750元壮阳类保健品。其没有工商营业执照和销售避孕套等相关的医疗器械执照，没有食品经营许可证等相关食品、保健品经营执照。4、鉴定意见（1）山东越品检验检测有限公司出具的检验报告(附有检验机构资质和检验人员资质)证明：刘玉梅经营的益康夫妻保健店的十六种商品中西地那非含量的情况，检验结论均为不合格；赵兴武生产加工窝点的八种产品中西地那非含量的情况，检验结论均为不合格。（2）临邑县公安局电子物证勘验中心勘验报告书证明：赵兴武（“正在冬眠”）与好友郭敏（“敏－火星人”）销售聊天微信信息，临邑县网络安全大队将手机分析所生成的报告命名为“赵兴武金色华为－20181203154822－报告”，并压缩文件刻录到光盘；刘玉梅（“正在冬眠”）与好友郭敏（“完美爱”）销售聊天微信信息，临邑县网络安全大队将手机分析所生成的报告命名为“迎宾益康夫妻保健品店涉嫌有毒、有害食品案报告”，并压缩文件刻录到光盘；将赵兴武手机所生成的数据命名为“赵兴武白色苹果”报告，并压缩文件刻录到光盘；将李玲玲手机所生成的数据命名为“李玲玲白色苹果”报告，并压缩文件刻录到光盘；郭敏手机中QQ有刘玉梅的QQ好友，有“正在冬眠”的微信信息，郭敏与“哈哈不不”的聊天记录，与“正在冬眠”的聊天记录，将郭敏手机所分析出的数据命名为“郭敏－20181203155013－报告”，并压缩文件刻录到光盘。5.勘验、检查、侦查实验等笔录（1）现场勘验笔录（勘查号：K3714245200002018020004）及现场照片证明：2018年2月28日临邑县公安局食药环侦大队对临邑县城区迎宾路东侧益康夫妻保健品店进行现场勘验及现场勘验情况。（2）现场勘验笔录（勘查号：K3714245200002018110001）及现场照片证明：2018年11月13日临邑县公安局食药环侦大队对赵兴武在铁岭市银州区龙山乡前八里村生产加工“壮阳药”的房屋现场勘验及现场勘验情况。6.辨认笔录（1）证人赵某1辨认情况（附辨认笔录）证明：赵某1辨认出赵兴武就是租其房子的人。（2）赵兴武辨认情况（附辨认笔录）证明：2018年11月29日，赵兴武辨认出刘某就是销售给其西地那非的女性。赵兴武对7张不同壮阳产品照片进行辨认，称极品棒老头、蚁力神壮阳药就是其生产的。（3）郭敏辨认情况（附辨认笔录）证明：郭敏对15种名称不同的壮阳产品及产品照片进行辨认称，其将15种名称不同的壮阳产品中的“极品棒老头”、“蚁力神”壮阳药销售给“美人鱼”。原审法院认为，被告人赵兴武、李玲玲在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人郭敏、刘玉梅销售明知掺有有毒、有害的非食品原料食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人赵兴武、李玲玲、郭敏到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人刘玉梅系自首，依法从轻处罚。被告人李玲玲在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应当减轻处罚。经辽宁省铁岭市司法局、河南省郑州市金水区司法局、山东省临邑县司法局调查评估，对被告人李玲玲、郭敏、刘玉梅适用社区矫正对其所居住的社区环境无重大不良影响，依法可对其适用缓刑，同时宣告禁止令,禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十七条之一、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定,以被告人赵兴武犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；被告人李玲玲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人郭敏犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人刘玉梅犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；禁止被告人赵兴武在刑罚执行完毕之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动；禁止被告人李玲玲、郭敏、刘玉梅在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动；依法追缴被告人赵兴武违法所得人民币五万元；本案扣押的被告人赵兴武人民币86113.62元及孳息依法折抵被告人赵兴武、李玲玲的罚金，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；本案扣押的被告人赵兴武的华为手机一部、苹果手机一部、填充机一台、搅拌机一台、清洗机一台、电子秤一个、生产原料、胶囊壳、包装盒等物品、“雪域藏宝”等保健品依法予以没收，本案扣押的被告人郭敏的华为手机一部、“黄金玛卡”等保健品依法予以没收，本案扣押的被告人李玲玲的苹果手机二部依法予以没收，本案扣押的被告人刘玉梅的“黄金伟哥”等保健品依法予以没收，上述物品由扣押机关依法处理。宣判后，原审被告人赵兴武不服，以“1.认定赵兴武的涉案金额为10万元依据不足，其中包含销售万艾可等合法收入，且该金额是赵兴武自己估计的，并不准确；2.赵兴武在产品中添加西地那非含量不高，对人身和社会危害小，且到案后如实供述、认罪态度好，有从轻或减轻情节，请求依法对其适用缓刑”提出上诉。上诉人赵兴武的辩护人提出的辩护意见与上诉人赵兴武的上诉理由基本一致，另提出：1.赵兴武犯罪涉及的金额应从2018年计算，赵兴武自2016年通过安能物流销售壮阳药的部分不能认定为销售数额。2.铁岭市银州区社区矫正工作领导小组出具的《调查评估意见书》对赵兴武评估意见为适用非监禁刑，符合缓刑条件。经二审审理查明的事实和证据与一审基本一致。关于上诉人赵兴武及其辩护人提出“涉案金额认定错误、其销售的有合法保健品”的上诉理由和辩护意见。经查，根据上诉人赵兴武多次供述、原审被告人李玲玲供述、检验报告、快递信息等证据能够证实，上诉人赵兴武没有生产、销售壮阳类产品相关资质，其于2018年3月份开始生产壮阳产品，通过安能物流代收货款的方式销售金额达38万余元，该笔金额并未包含2016年的销售金额，且赵兴武还通过中通快递等物流公司对外销售壮阳药等产品。检验报告证实，在上诉人赵兴武处扣押的产品西地那非含量检测均不合格，赵兴武及其辩护人无证据证实合法收入，根据对上诉人有利的原则，原审法院采纳赵兴武的供述，认定其壮阳产品的生产、销售金额为10万元并无不当。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人赵兴武及其辩护人提出“西地那非添加含量不高，对人身和社会危害小，有从轻或减轻情节，《调查评估意见书》对赵兴武评估意见为适用非监禁刑，请求依法对其适用缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，西地那非在第一批《保健食品中可能非法添加的物质名单》中，属于非法添加物质，上诉人赵兴武在没有任何生产、销售壮阳类产品的相关资质的情况下，租赁房屋、购买工具，用西地那非和药用淀粉为原料，生产加工壮阳胶囊，向全国各地销售，犯罪情节不属较轻，社区矫正部门出具的《调查评估意见书》仅是缓刑适用条件之一，根据上诉人赵兴武的犯罪事实和情节等，对其不宜适用缓刑，对上诉人赵兴武坦白等从轻情节，原审判决已经充分考虑。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人赵兴武、原审被告人李玲玲在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；原审被告人郭敏、刘玉梅销售明知掺有有毒、有害的非食品原料食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。上诉人赵兴武及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  冯世联审判员  蔡学英审判员  孙文成二〇二〇年三月二十四日法官助理苑伟书记员陶奥升