福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽07刑终66号 原公诉机关浦城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄泉江，男，1968年2月25日出生于浦城县，汉族，初中文化，无业，住浦城县。1991年4月29日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑八年。2007年因赌博被劳动教养一年。2011年9月1日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十年并处罚金人民币二万元；2018年6月8日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年3月26日被刑事拘留。同年4月30日被逮捕。现羁押于浦城县看守所。 原审被告人胡海辉，男，1965年1月11日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌市青云谱区。2012年3月13日、2016年3月1日，因吸食毒品分别被行政拘留三日、十三日并处置社区戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月22日被刑事拘留。同年5月28日被逮捕。现羁押于浦城县看守所。 浦城县人民法院审理浦城县人民检察院指控原审被告人黄泉江、胡海辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月23日作出（2019）闽0722刑初208号刑事判决。宣判后，原审被告人黄泉江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄泉江，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、2019年3月22日凌晨，被告人胡海辉、黄泉江电话商量由胡海辉销售35克冰毒给黄泉江，300元/克，先付冰毒款7500元。3月24日晚8时许，被告人黄泉江用微信对被告人胡海辉说“我明天拿到东西就走，在你那过夜我也怕怕的，你总共有多少”，被告人胡海辉用微信回复：“多个心眼总好，来了再说吧”。3月25日，被告人黄泉江与被告人胡海辉多次互通话后，于中午到南昌动车站旁的汽车站候车室附近与胡海辉见面，被告人胡海辉将35克冰毒交给被告人黄泉江。之后，被告人黄泉江离开南昌乘车到上饶，下午14时30分许，被告人黄泉江用微信转账付给被告人胡海辉7500元。当晚7时许，浦城县公安局民警在浦城县城西汽车站抓获被告人黄泉江，并从其随身携带的挎包中搜出冰毒和麻古。经现场提取、称重：疑似冰毒净重36.26克、麻古净重2.672克。经鉴定，被告人黄泉江携带的疑似冰毒、麻古中均检出甲基苯丙胺成分。 二、2019年3月24日晚7时许，郑某打电话向被告人黄泉江购买冰毒，并转账给黄泉江800元。被告人黄泉江就打电话叫陈某到其家卧室拿冰毒，让陈某将冰毒放在其家门口的水表上，并告知郑某会来拿冰毒。当晚，郑某到该位置拿到0.8克冰毒。 三、2019年3月17日晚，徐某和全某在浦城县喝酒后想吸食冰毒，就由徐某联系被告人黄泉江购买冰毒并转账800元给黄泉江。随后徐某和全某从仙阳开车到城关的西门公园门口，由徐某下车到附近的变电箱旁拿到1克左右的冰毒，二人离开后在路上吸食。 原判认定的上述事实有微信交易记录，微信聊天记录，车票购买记录，通话详单，电子证据检查记录，辨认笔录，提取笔录、称重笔录，扣押笔录，鉴定意见，证人陈某、郑某、徐某、全某等的证人证言，被告人黄泉江、胡海辉的供述和辩解，到案经过，违法、犯罪信息查询记录表等证据证实。 原判认为，被告人黄泉江、胡海辉违反国家毒品管理法规向他人贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人黄泉江系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；其如实供述购买冰毒和将冰毒从南昌市携带至浦城县的事实，并根据公安民警的要求，打电话告知被告人胡海辉其已安全到浦城，使胡海辉放松警惕，为查获胡海辉贩卖毒品创造了条件，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄泉江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人胡海辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。三、扣押于浦城县公安局的冰毒36.26克，麻古2.672克予以没收、销毁。 上诉人黄泉江诉称：1.其未贩卖冰毒给徐某；2.其向胡海辉购买35克冰毒构成非法持有毒品罪，不应认定为贩卖毒品罪；3.其配合公安机关抓获胡海辉的行为构成立功，应从轻处罚；4.其贩卖毒品给郑某的冰毒数量应为0.5克，并不是0.8克；5.其认罪认罚，但检察机关未对其适用认罪认罚从宽制度。综上请求二审法院依法改判。 经审理查明： 一、2019年3月17日晚，吸毒人员徐某和全某在浦城县饮酒后欲吸食冰毒，遂由徐某微信联系上诉人黄泉江购买冰毒并通过微信转账800元给黄泉江。随后徐某和全某从仙阳乘车到浦城县城关××公园附近的变电箱旁拿到黄泉江放置于此处的1克冰毒。 对上述事实，有下列证据证实： 1.证人全某的证言，证实2019年3月21日左右的一天晚上，其和徐某在仙阳喝酒后想玩冰毒，就由徐某联系购买冰毒。之后，两人打的到城关××公园附近，徐某下车去拿冰毒，他们在回仙阳的路边轮流将冰毒吸食掉。 2.证人徐某的证言及辨认笔录，证实2019年3月20日左右的一天晚上，其和全某在仙阳喝酒后想玩冰毒，他就用微信联系黄泉江购买冰毒并转账800元给黄泉江。之后，其和全某坐车到西门公园附近的变电箱旁的一个烟盒拿到冰毒，大约1克。他们两人在回仙阳的路边轮流吸食冰毒。徐某辨认出黄泉江。 3.微信交易记录，证实徐某的微信头像是三头牛，微信号×××。2019年3月17日23时3分，微信转账800元给上诉人黄泉江。 4.指认现场笔录、指认照片，证实徐某对拿冰毒的地点进行指认。 5.上诉人黄泉江否认其有贩卖毒品给徐某的行为。 二、2019年3月24日晚7时许，吸毒人员郑某电话联系上诉人黄泉江购买冰毒，并转账给黄泉江800元。上诉人黄泉江电话联系陈某到黄泉江家卧室拿冰毒，让陈某将冰毒放在黄泉江家门口的水表上。当晚，郑某到该位置拿到0.8克冰毒。 对上述事实，有下列证据证实： 1.证人陈某的证言及辨认笔录，证实其微信名“无忧”，手机号180××××0622。2019年3月24日晚7时许，上诉人黄泉江叫其到他家卧室里拿2小包冰毒，放到黄泉江楼下水表盘上，黄泉江说冰毒是给郑某的。陈某辨认出黄泉江、郑某。 2.证人郑某的证言，证实其微信名是“水”，微信号×××，手机号135××××1660。2019年3月24日晚7时许，其打电话向上诉人黄泉江购买冰毒并转账800元给黄泉江，黄泉江在微信上告诉其冰毒放在和平路口其家门口的水表上，其取回冰毒后就在宿舍里吸食，冰毒有0.8克左右。 3.通话详单，证实在2019年3月24日18时38分-19时52分，郑某手机号码135××××1660与上诉人黄泉江手机号码131××××0807有8次互相通话，在2019年3月24日19时41分-19时55分，陈某手机号码180××××0622与上诉人黄泉江手机号码131××××0807有5次互相通话。 4.微信转账记录，证实2019年3月24日18时43分，郑某通过微信转账800元给黄泉江。 5.指认现场笔录，证实陈某指认2019年3月24日晚，上诉人黄泉江叫她拿冰毒的地点即浦城县和平路97号黄泉江家中卧室床边；陈某指认2019年3月24日晚放置冰毒的地点和郑某指认2019年3月24日晚拿冰毒的地点均为浦城县和平路97号黄泉江家门口的水表盘上。 6.上诉人黄泉江在公安机关侦查阶段未供述、审查起诉及庭审时均否认贩卖毒品给郑某，在二审期间供认其于2019年3月24日晚贩卖0.5克冰毒给郑某。 三、2019年3月22日，上诉人黄泉江电话联系向原审被告人胡海辉以每克300元的价格购买35克冰毒。2019年3月25日中午，上诉人黄泉江与原审被告人胡海辉相约至南昌动车站旁的汽车站候车室附近见面，原审被告人胡海辉将35克冰毒交给上诉人黄泉江。之后，上诉人黄泉江离开南昌，于下午14时30分许，通过微信转账7500元给原审被告人胡海辉。当晚7时许，浦城县公安局民警在浦城县城西汽车站抓获上诉人黄泉江，并从其随身携带的黑色挎包中搜出袋装疑似冰毒晶体、麻古粉色晶体物品。经现场提取、称重并经鉴定，上诉人黄泉江携带的疑似冰毒、麻古物总重量为38.932克，均检出甲基苯丙胺成分。 对上述事实，有如下列证据证实： 1.微信聊天及微信交易记录，证实上诉人黄泉江与原审被告人胡海辉在2019年3月24日晚20时8分至30分商量毒品交易的事；2019年3月25日下午14时33分，上诉人黄泉江转账7500元给原审被告人胡海辉。 2.购票记录，证实上诉人黄泉江在2019年3月25日乘坐高铁至南昌市。 3.通话详单，证实上诉人黄泉江手机号码131××××0807与原审被告人胡海辉手机号码181××××5511在2019年3月22日0时24分有通话，在3月25日7时53分、13时34分、13时55分、13时56分、15时3分有5次通话。 4.提取笔录、称重笔录、扣押笔录、取样笔录、扣押清单，证实2019年3月25日19时，公安民警从上诉人黄泉江携带的黑色挎包中提取扣押以下物品并进行称重、取样:一黄鹤楼香烟盒，内装有两袋疑似冰毒（1号净重29.783克、2号净重4.819克），一金圣原生工坊香烟盒内装有两小盒疑似冰毒（3号净重0.867克、5号净重0.791克），一袋疑似麻古（4号净重2.672克），蓝色oppo手机一部。 5.南公鉴[2019]197号南平市公安局物证鉴定所检验报告，证实从上诉人黄泉江处扣押疑似冰毒、麻古均检出甲基苯丙胺成分。 6.原审被告人胡海辉的供述及辨认笔录，证实其微信名是“顺其自然好”和“寂寞的我”，电话号码是181××××5511。其认识微信名为“往事清零”的黄泉江。2019年3月25日中午，其和上诉人黄泉江在南昌汽车站候车室附近见面，在两人分开后的半小时左右上诉人黄泉江转账7500元给其。胡海辉辨认出黄泉江。 7.上诉人黄泉江的供述及辨认笔录，证实2019年3月22日，胡海辉打电话对其说有35克冰毒，价格便宜，只要300元／克。其同意后于25日下午1时30分许乘车到南昌，胡海辉在动车站旁的汽车站候车室给其35克冰毒，半小时后其用微信转账7500元给胡海辉，还欠3000元。其回浦城到车站时就被公安人员抓获，并从其携带的挎包内搜出冰毒和麻古。经现场称重及扣押并经鉴定，其被扣押的冰毒和麻古均鉴定出甲基苯丙胺成分，总重量是38.932克。其微信名是“往事清零”、微信号×××、手机号码131××××0807,胡海辉微信名是“顺其自然好”和“寂寞的我”。黄泉江辨认出胡海辉。 全案其他证据： 1.户籍证明，证实原审被告人胡海辉、上诉人黄泉江已达犯罪刑事责任年龄。 2.抓获经过等证实原审被告人胡海辉、上诉人黄泉江系被抓获到案。 3.违法、犯罪信息查询记录表，证实胡海辉、黄泉江的前科情况。 4.浦城县公安局禁毒大队2019年9月4日出具的情况说明，证实2019年3月26日11时许，上诉人黄泉江根据公安民警的要求，打电话告知原审被告人胡海辉其已安全到浦城，使胡海辉放松警惕，为查获胡海辉贩卖毒品创造了条件。 本院认为，上诉人黄泉江、原审被告人胡海辉违反国家毒品管理法规向他人贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。 关于上诉人黄泉江称未贩卖毒品给徐某的意见。经查，认定上诉人黄泉江贩卖毒品给徐某的事实有购毒人员徐某、全某的证言，徐某与黄泉江的微信转账记录、徐某的指认笔录等，上述证据能够相互印证，足以认定，故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄泉江称其向胡海辉购买冰毒不构成贩卖毒品罪的意见。经查，在案证据证实上诉人黄泉江曾贩卖毒品给徐某、郑某，后又向胡海辉购买毒品。虽其吸食毒品，根据相关的法律规定，对于具有吸毒情节的贩毒人员，其所购买的毒品数量应计入其贩卖毒品的数量。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄泉江称其具有立功情节的意见。经查，上诉人黄泉江被抓获后供述有关同案原审被告人胡海辉的住址，联系方式等信息，属其应当供述的内容，黄泉江按公安机关的安排，打电话告知胡海辉其已平安到达浦城，起稳住胡海辉作用。但并未实施具体的协助公安机关抓捕行为，不属立功。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄泉江称其贩卖给郑某的冰毒数量应为0.5克的意见。经查，上诉人黄泉江在公安机关侦查阶段未供述、审查起诉及庭审时均否认贩卖毒品给郑某，原判根据证人郑某、陈某的证言、微信转账记录，认定其贩卖冰毒0.8克给郑某并无不当，二审期间黄泉江供述其有贩卖冰毒0.5克给郑某，没有事实依据，不予采信。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人黄泉江称未对其适用认罪认罚从宽制度的意见。经查，上诉人黄泉江在公安机关侦查、检察院起诉阶段均未能如实供述自己的犯罪行为，不符合认罪认罚从宽制度的适用条件。故该上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶仲铭 审判员  陈黎明 审判员  刘新勇 二〇二〇年三月二十日 法官助理王志芳 书记员王惠 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ......