海南省第二中级人民法院刑事判决书（2020）琼97刑终38号原公诉机关海南省白沙黎族自治县（以下简称白沙县）人民检察院。上诉人（原审被告人）吴清海，男，1995年4月4日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地海南省海口市，深圳青岛啤酒华南营销有限公司原职工，住海南省海口市。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月29日被白沙县公安局刑事拘留，于2019年5月30日由白沙县公安局执行逮捕。现羁押于白沙县看守所。辩护人杨佳瑶，广东深天成（文昌）律师事务所律师。辩护人夏忠，广东深天成（文昌）律师事务所律师。海南省白沙县人民法院审理白沙县人民检察院指控原审被告人吴清海犯诈骗罪一案，于2019年10月29日做出(2019)琼9025刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人吴清海不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定:被告人吴清海系深圳青岛啤酒华南营销有限公司驻白沙办事处的业务代表，其主要职责是负责辖区内青岛啤酒的销售推广和市场维护。海南丰健丰贸易有限公司（以下简称丰健丰公司）是海南省青岛啤酒的总代理，邦溪飞飞商行、金波招华商行、金波全顺商行是青岛啤酒海南省的区域分销商（即丰健丰公司的分销商）。一直以来，邦溪飞飞商行、金波招华商行、金波全顺商行订购啤酒都是向海南丰健丰公司财务账户（户名：秦祥祚，账号：×××）打款，然后由吴清海确认后向丰健丰公司下单。2018年5月份青岛啤酒分区域做活动，买多送多，为了从中赚取差价，被告人吴清海通过王某1让王某2向其提供了两个银行账户（中国建设银行：×××、海南农村信用社：×××）供辖区内的分销商打啤酒货款。2018年5月至6月期间，吴清海到邦溪飞飞商行推广青岛啤酒促销活动，并以促销期间向海南丰健丰公司财务账户打款配送较慢为由，让该商行老板张某将啤酒货款打到其提供的王某2建行账户（账号：×××）。之后张某陆续向王某2建行账户汇入啤酒货款共计774759元，汇款后未收到与货款相符的啤酒。在张某多次催促发货及质问下，吴清海承认自己将其中的331601元货款用于网络赌博，未如实向丰健丰公司下单。2018年7月26日，吴清海与张某签订还款协议，向张某还款6.5万元后不再还款。张某遂于2019年3月20日报案至白沙县邦溪派出所。2018年5月份，被告人吴清海到金波全顺商行推广青岛啤酒促销活动，并以促销期间向海南丰健丰公司财务账户打款配送较慢为由，让该商行老板王某3将啤酒货款打到其提供的王某2海南农信社账户（账号：×××）。2018年5月24日，王某3向王某2农信社账户汇入啤酒货款84260元，后一直未收到啤酒。在王某3多次催促发货和质问下，吴清海承认其将84260元货款全部用于网络赌博，未向丰健丰公司下单。2018年7月26日，吴清海与王某3签订还款协议，向王某3还款1.2万元后不再还款。王某3遂于2019年4月26日报案至白沙县金波派出所。2018年6月份，被告人吴清海到金波招华商行推广青岛啤酒促销活动，并要求该商行老板李某订购啤酒时向其上报数量。2018年6月9日至6月29日，李某先后向海南丰健丰公司财务账户（户名：秦祥祚，账号：×××）汇入啤酒货款156930元，汇款后仅收到42130元的啤酒（剩余啤酒丰健丰公司发货后，吴清海调配发给了飞飞商行）。后李某催促吴清海发货，吴清海以促销期间向海南丰健丰公司财务账户打款配送较慢为由，让李某今后将啤酒货款打入其提供的王某2建行账户（账号：×××）。2018年7月5日李某向王某2建行账户汇入42630元啤酒货款，但一直未收到啤酒。在李某多次催促发货及质问下，吴清海承认其将42630元啤酒货款用于网络赌博，未向丰健丰公司下单。2018年7月26日，吴清海与李某签订还款协议，向李某还款4万元后不再还款。李某遂于2019年1月31日报案至金波派出所。综上，2018年5月至6月期间，吴清海诈骗被害人飞飞商行张某、招华商行李某、全顺商行王某3共计人民币458491元。造成被害人飞飞商行张某损失266601元、招华商行李某损失2630元、全顺商行王某3损失72260元。共计人民币341491元。原判认定上述事实的证据有：常住人口信息、到案经过、还款协议、收据、银行账单明细、支付宝、微信转账记录等书证，勘验、辨认、检查笔录，证人于某、陈某、蔡某、王某1、王某2的证言，被害人李某、张某、王某3的陈述，被告人吴清海的供述与辩解等。原判认为，被告人吴清海以非法占有为目的，采取欺骗手段获取他人钱财共计458491元用于网络赌博，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。被告人吴清海经传唤到案后如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，可从轻处罚；被告人吴清海退还被害人部分损失，可酌情从轻处罚；被告人吴清海为赌博实施诈骗，应增加相应刑罚量。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、被告人吴清海犯诈骗罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币50000元。二、对被告人吴清海诈骗的赃款共计人民币341491元，予以追缴，返还被害人飞飞商行张某266601元、招华商行李某2630元、全顺商行王某372260元。宣判后，原审被告人吴清海不服提出上诉及其辩护人辩护称：1.上诉人吴清海并未实施欺诈行为，且受害人在汇款之前均向青岛公司核实王某2的账户是否能够汇入酒款，在得到确认能够汇款的回复后，才进行汇款。2.本案认定被告人吴清海将款项全部用于赌博，只有被告人的供述，没有被告人吴清海向赌博账号汇款数额及汇款时间并未查明，也未提交证据证明。被告人实施的行为是为了便于调动资金，从而获取差价利润为目的，无非法占有的主观故意。二、控方认定被告人构成诈骗罪无充分证据证明。首先，控方并未查明被告人吴清海的用款情况。依据控方提供的起诉书，其认定被告人诈骗数额，是采取简单化的认定，三、受害人向王某2账户汇款的金额减去已经实际供货的酒款，剩余部分就认定为受害人的受骗金额，此认定与事实不符。其次，依据被告人以及证人王某1、王某2的陈述，转入王某2账户的款项，都有王某1以银行转账、微信、现金等形式交给吴清海，但控方没有调取与此有关的任何证据资料。王某2的账户资金流向有待核实。再次，本案中三受害人均与被告人吴清海达成还款协议，将本应由青岛公司承担的还款责任转由被告人吴清海承担，足以认定本案系简单的民事纠纷，并非刑事案件。上诉人吴清海及其辩护人没有向本院提交新的证据。经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。另查明，被害人李某、张某、王某3分别于2019年1月31日、3月20日、4月26日向白沙县公安局金波派出所、邦溪派出所、金海派出所报案，白沙县公安局分别于2019年4月25日、4月26日、4月29日决定立案，于3月19日对上诉人吴清海进行传唤，上诉人吴清海分别于2019年3月20日、4月10日、4月22日到白沙县公安局接受讯问。4月27日接到公安民警电话后，上诉人吴清海于4月29日主动到白沙县公安局接受讯问，同日被刑事拘留。上诉人吴清海在上述4次接受讯问时，均如实交代了案件事实。一审庭审中，上诉人吴清海对指控的案件事实不持异议，但辩解其已与被害人签订了还款协议，其行为不应构成诈骗罪。认定上述事实的证据有：白沙县公安局受案登记表、受案回执、立案决定书、传唤证、拘留证、相关讯问笔录及一审庭审笔录等。关于上诉人吴清海的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.上诉人吴清海利用其深圳青岛啤酒华南营销有限公司驻白沙办事处业务代表的身份，隐瞒其欲占有货款用于赌博“翻本”的真实意图，骗取被害人的信任将订货款打入其掌握的私人账户，或者将被害人向总代理公司付款的订单改变发货对象，采取“拆东墙补西墙”的手段，先后将三名被害人458491元货款占为己有，用于赌博。上诉人吴清海能够非法占有被害人共458491元，是其利用特定身份并隐瞒真相、编造谎言和恶意操作得以实现，该行为特征符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪定罪处刑。2.上诉人吴清海将骗取钱款用于赌博的事实，只有其本人清楚。该情节并非案件主要犯罪事实，仅是证明赃款去向。在上诉人吴清海没有提出相关证据及线索证明赃款去向的情况下，原审依据上诉人吴清海多次稳定供述作此认定，符合证据认定标准，并无不妥。3.被害人张某、李某陈述关于在向上诉人吴清海提供的王某2账户汇款之前，曾经征询过吴清海的主管领导于某的意见，得到确认后才汇入货款。该陈述并未得到于某及相关人员的印证，也不符合常理。原审对二被害人该部分陈述不予采信，合法合理。综上，上诉人吴清海的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，相关上诉请求，本院不予支持。本院认为，原判认定上诉人吴清海犯诈骗罪一案的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人吴清海经传唤主动到案，如实供述自己的行为事实，构成自首。其在庭审中对行为性质的辩解，是行使自行辩护的正当权利，不影响如实供述的成立。原判在认定“被告人吴清海经传唤到案后如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节”的情况下，未对上诉人吴清海认定自首，属于适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持海南省白沙县人民法院（2019）琼9025刑初53号刑事判决第一项中对上诉人吴清海犯诈骗罪的定罪部分及第二项，即“一、被告人吴清海犯诈骗罪。”“二、对被告人吴清海诈骗的赃款共计人民币341491元，予以追缴，返还被害人飞飞商行张某266601元、招华商行李某2630元、全顺商行王某372260元。”二、撤销海南省白沙县人民法院（2019）琼9025刑初53号刑事判决第一项中对上诉人吴清海的量刑部分，即“判处有期徒刑七年,并处罚金人民币50000元。”三、上诉人吴清海犯诈骗罪，判处有期徒刑六年,并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月29日起至2025年4月28日止。罚金自判决书生效之日起十日内缴纳。)。本判决为终审判决。审 判 长 伍柄霖审 判 员 蔡汝乐审 判 员 周永高 二○二○年三月三十日法官助理 柯光辉书 记 员 周 薇附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。