广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终869号上诉人（原审原告）：广州市花都区花城名岩茶行，住所地广东省广州市花都区兰花路35号C座02、03铺，系个体工商户，统一社会信用代码：92440101MA59G19B1D。经营者：黄财福，男，汉族，1979年6月21日出生，住广东省广州市花都区。上诉人（原审原告）：黄财福，男，汉族，1979年6月21日出生，住广东省广州市花都区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：唐绍洪，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南滇红集团股份有限公司，住所地云南省临沧市凤庆县南城新区（滇红生态产业园），统一社会信用代码：915300002195212304。法定代表人：王天权，董事长。委托诉讼代理人：吴丹远，公司员工。上诉人广州市花都区花城名岩茶行（以下简称“名岩茶行”）、黄财福因与被上诉人云南滇红集团股份有限公司（以下简称“滇红公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初9359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人名岩茶行、黄财福上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判滇红公司向名岩茶行、黄财福交付2013年产的滇红集团凤庆厂凤牌F7813号滇红普洱茶1100件和2014年产的滇红集团凤庆厂风牌F7813号滇红普洱茶700件，共1800件，共计27000千克（茶叶价值折合人民币4050000元）；3.本案的律师费由滇红公司承担；4.本案的诉讼费由滇红公司承担。事实与理由：一、本案审理程序违法，应撤销原判，发回重审。本案第一次开庭滇红公司委托苏楠作为诉讼代理人，苏楠提交的委托材料不全，法庭不予理会，亦未核实，当天继续开庭审理。本案第二次开庭，滇红公司委托尹荣涛作为诉讼代理人，尹荣涛提交的委托材料不全，法庭当天未开庭审理。本案第三次开庭，滇红公司委托律师徐劲草参加诉讼，经确认苏楠不是滇红公司员工。名岩茶行、黄财福向法庭提出第一次开庭无效，第二次开庭是建立在第一次开庭的基础之上，程序违法，要求法院核实并中止审理，法庭当庭拒绝核实，要求继续开庭，导致本案程序违法。二、名岩茶行于2015年向滇红公司购买的涉案茶叶所有权已发生转移。2015年滇红公司因经营困难，无力支付员工工资，向名岩茶行推销茶叶，要求名岩茶行帮其解决燃眉之急，但因为名岩茶行存放茶叶的仓库已满，名岩茶行又担心滇红公司私下变卖茶叶，遂要求将茶叶存放在第三方仓库，后双方约定将购买的茶叶转移至距离滇红公司所在地400公里之外，车程近6小时的第三方仓库-广通仓库。三、滇红公司未承运茶叶的行为已构成根本违约。名岩茶行二十多年来一直向滇红公司采购茶叶，累计采购金额过亿，双方已经形成固定的交易习惯，滇红公司接到名岩茶行的承运茶叶通知后，都会在一周之内承运茶叶，该批茶叶前两次承运也在一周之内完成。合同第九条约定的“三年内分批次承运交付名岩指定地方，三年后名岩需付年费3%”是针对三年内存放在第三方仓库不需要名岩茶行来支付仓储等费用，并非指接到名岩茶行的承运通知后三年内交付都可以，这是茶叶贸易的基本常识和交易习惯。名岩茶行于2018年6月5日要求滇红公司将涉案1800件茶叶运至其指定的地点，但滇红公司一直未承运，无奈之下才通过诉讼的途径要求对方交付茶叶，直到滇红公司收到法院传票才以次充好交付茶叶，此时已经导致名岩茶行损失了220件茶叶的交易额，造成严重损失，也对名岩茶行的声誉造成影响，滇红公司的行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任。四、滇红公司承运的1800件茶叶并非合同约定的茶叶，全部货不对样，属以次充好。滇红公司已经交付的395件茶叶均与合同约定的茶叶一致。2018年承运的1800件茶叶并非合同约定的茶叶。1800件茶叶从外包装、内票到茶饼均是新包装和新茶。修改后的商标法规定不能将驰名商标字样用在商品包装上，是针对该法实施后新生产的商品，对该法实施前已经生产好并存放在第三方仓库的产品不受该条款限制。名岩茶行购买的茶叶存放在广通仓库，其包装均是2013年、2014年的包装，如果滇红公司承运的是原来的茶叶，其也不可能另花巨大的运费和包装费用，将名岩茶行的茶叶从400公里外，车程近六个小时的楚雄自治州禄丰县运到临沧市的凤庆县滇红公司拆除旧包装，重新包装一次，这不符合常理，且重新包装会对原来的茶叶造成损坏，即使不会损坏，更改了外包装，就更改了茶叶的价值，因为外包装是决定了茶叶的品质、价值，况且这批茶是绝版的货。五、涉案茶叶现存放在广通仓库，并未承运。广通仓库是第三方仓库，滇红公司因向银行贷款，私自将名岩茶行的茶叶质押给银行，导致银行不允许滇红公司承运广通仓库的茶叶交付名岩茶行，滇红公司的法定代表人也承认该事实，并称在协调银行调货。六、原审法院认定事实错误，导致错误判决。滇红公司逾期接近半年才承运货不对样的茶叶，而原审法院却认为合同没有约定包装。七、原审法院未查封涉案茶叶属不履行法定职责。2018年名岩茶行发现滇红公司承运的1800件茶叶货不对样，以次充好，协商无果，名岩茶行再次向法院申请财产保全，要求法院将存放在广通仓库的涉案茶叶查封，原审法院不予理会，亦未查封。被上诉人滇红公司答辩称：一、本案审理程序不存在违法事宜。本案的判决是基于2019年4月11日第三次开庭审理结果并结合双方证据作出，前两次开庭因滇红公司提供委托手续不齐全，第一次开庭内容未作为判决依据，第二次未开庭，故不存在程序违法事宜。在第三次滇红公司委托律师徐劲草及员工尹荣涛出庭时，滇红公司提交的委托手续合法，审判依法进行，不存在违反程序事项。二、滇红公司已按合同约定履行完交货义务，除发错7件货物外，不存在名岩茶行所称的逾期交货或者交货不符合合同约定问题。《茶叶销售合同》第九条约定“三年里分批次承运交付名岩指定地点”，即在2018年11月30日之前交清所有货物，而滇红公司已按照合同约定交清所有货物。名岩茶行要求滇红公司提前交付所有茶叶，但指定的期间明显不合理。名岩茶行于2018年7月12日向滇红公司出具《业务函》，要求滇红公司于2018年7月30日之前将1800件茶叶一次性全部运交名岩茶行。因办理协调发货等手续确需一定时间，但最终滇红公司都积极努力地按照合同约定提前履行完发货义务，且名岩茶行均已签收。名岩茶行主张因2018年接收自1800件货物的内外包装与2015年交付的95件茶叶内外包装不一致主张滇红公司发运的茶叶不符合合同约定，没有依据。首先合同约定“包装要求：产品原有包装”，该条约是约定包装的方式（3层包装）还是包装的外观等不明，滇红公司对每块茶饼均进行独立包装，7块茶饼为一盒，6盒茶饼为一箱，完全符合包装要求。仅是包装外观因商标法修订后，“驰名商标”的字样不能用于商品包装上，不得不采用或者更换新包装，2015年发运货物用的包装纸箱则是商标法修订前生产的。《茶叶销售合同》并未约定2015年交付的95件商品包装为包装样板，也未约定不得改变产品包装，滇红公司为了遵守商标法的规定才采用或者更换茶叶包装。案涉1800件茶叶是从广通仓库由云南省广通联运公司运输到福建省安溪县虎淇镇芳亭村名岩茶厂，不存在名岩茶行所称的自凤庆运出、以次充好问题。名岩茶行在与滇红公司沟通过程中，认可滇红公司发错7件货物，不存在其他违约行为。三、茶叶是种类物，在交付给名岩茶行之前，名岩茶行不具有所有权。物权法第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。合同所约定茶叶并不处于名岩茶行的管理和控制之下并未完成交付。本案不构成拟制交付。滇红公司与名岩茶行也未在协议约定所有权自协议签订之日转移及因何种理由由滇红公司继续占有意思表示，因此本案也不构成拟制交付。本案是买卖合同纠纷，在诉讼中，名岩茶行及黄财福的诉请为交付茶叶，而非返还茶叶，可见名岩茶行、黄财福亦认可案涉茶叶并未交付。四、律师费并不是诉讼必须支出的费用，由谁承担必须有法律依据或者当事人的约定，名岩茶行、黄财福主张由滇红公司承担律师费没有依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回名岩茶行、黄财福的上诉请求。名岩茶行、黄财福向原审法院起诉，请求：1.滇红公司向名岩茶行、黄财福交付2013年产的滇红集团凤庆厂凤牌F7813号滇红普洱茶1100件和2014年产的滇红集团凤庆厂凤牌F7813号滇红普洱茶700件，共1800件，共计27000千克（茶叶价值折合人民币4050000元）；2.本案的律师费50000元由滇红公司承担；3.本案的保险担保费9413元由滇红公司承担；4.本案的诉讼费（包括案件受理费40016元、诉讼保全费5000元）由滇红公司承担。原审法院认定事实：名岩茶行是个体工商户，经营者是黄财福，于2007年12月27日注册。2015年12月1日，滇红公司（卖方）与名岩茶行（买方）签订《茶叶销售合同》，约定名岩茶行向滇红公司购买茶叶，一、品名：7813（13年），规格：357g×7×6，件数（件）：1193，数量（千克）：17895，单价（元／kg）：50，金额（元）：894750；品名：7813（14年），规格：357g×7×6，件数（件）：1002，数量（千克）：15030，单价（元／kg）：50，金额（元）：751500；合计金额共1646250元。二、质量标准：云南滇红集团常规生产产品质量；三、验收标准和提出异议期限：如有异议，买方应以书面文本形式在收到货后三个工作日告知卖方；……五、包装要求：产品原有包装；……八：违约责任：赔偿对方经济损失；九；附加条件：自合同生效日起三年内免租免费存放广通仓库，期间仍由滇红负责（遇不可抗拒因素除外）；三年里分批次承运交付名岩指定地点。三年后名岩需付年费3%。名岩茶行于2015年12月3日通过银行转账一次性支付货款共计1646250元给滇红公司。滇红公司于2015年12月1日交付了2014年产的滇红集团凤庆厂凤牌F7813号滇红普洱茶2件、2013年产的滇红集团凤庆厂凤牌F7813号滇红普洱茶93件给名岩茶行，于2017年11月17日交付了2014年产的滇红集团凤庆厂凤牌F7813号滇红普洱茶300件给名岩茶行。名岩茶行于2018年6月5日要求滇红公司将涉案剩余的茶叶1800件（其中2013年产的滇红集团凤庆厂凤牌F7813号滇红普洱茶1100件、2014年产的滇红集团凤庆厂凤牌F7813号滇红普洱茶700件），共计27000千克的茶叶一次性运到名岩茶行指定的场所，滇红公司一直未交付茶叶，名岩茶行经多次催促无果遂于2018年9月3日诉至原审法院成讼。滇红公司于2018年10月10日，以陆运方式发运了F7813-2013年茶叶1000件至名××茶××交货地点××福建省××芳亭村名岩茶厂，2018年10月17日发运了F7813茶叶800件（100件是2013年的，700件是2014年的）至名岩茶行指定地点。名岩茶行于2018年10月22日、25日分别收到涉案货物1000件、800件共1800件，名岩茶行收货后发现有7815号茶叶，要求滇红公司查验发错多少茶叶。滇红公司回复经查发错7件7815号茶叶。滇红公司、名岩茶行确认：一件茶叶有6桶，每桶7饼，每饼茶叶净重357克。原审诉讼中，名岩茶行、黄财福申请对滇红公司的财产进行保全并提供了担保，原审法院依法作出（2018）粤0114民初9359-1号民事裁定书，裁定查封滇红公司价值4092576元的财产或冻结等值的银行存款。原审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”名岩茶行是个体工商户，经营者是黄财福，于2007年12月27日注册，故本案适格的原告为名岩茶行。名岩茶行与滇红公司于2015年12月1日签订的《茶叶销售合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定及损害他人合法权益，双方买卖合同关系依法成立有效，于2015年12月1日生效。名岩茶行已经依照《茶叶销售合同》约定支付了货款1646250元，滇红公司应依照《茶叶销售合同》约定将茶叶承运交付至名岩茶行指定地点。名岩茶行与滇红公司在《茶叶销售合同》中约定“自合同生效日起三年内免租免费存放广通仓库，期间仍由滇红负责（遇不可抗拒因素除外）；三年里分批次承运交付名岩指定地点。三年后名岩需付年费3%。”《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《中华人民共和国物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案1800件茶叶放在广通仓库里，滇红公司与名岩茶行并没有进行交付，且不处于名岩茶行的管理和控制之下，故涉案的1800件茶叶在交付前其所有权仍属于滇红公司。名岩茶行于2018年6月5日要求滇红公司将涉案1800件茶叶承运至其指定的地点，滇红公司于2018年10月10日、2018年10月17日发运了F7813-2013年茶叶1000件、F7813茶叶800件（100件是2013年的，700件是2014年的）至名岩茶行指定交货地点。虽然名岩茶行与滇红公司没有书面约定从要求交货至实际承运交货的期限，但滇红公司未及时承运交付茶叶确有不妥。名岩茶行与滇红公司在《茶叶销售合同》中约定“验收标准和提出异议期限：如有异议，买方应以书面文本形式在收到货后三个工作日告知卖方”，名岩茶行收到涉案的1800件茶叶后发现有7815号茶叶，要求滇红公司查验发错多少茶叶。滇红公司回复经查发错7件7815号茶叶。此后，名岩茶行没有进一步明确错发多少件茶叶，故原审法院推定滇红公司发错7件7815号茶叶。滇红公司应向名岩茶行交付7件F7813号茶叶。滇红公司与名岩茶行均无核对该7件F7813号茶叶是F7813号（2013年）还是F7813号（2014年），故原审法院推定为7件F7813号（2013年）茶叶。至于名岩茶行已收货的7件7815号茶叶，滇红公司可另外遵循法律途径解决。名岩茶行称滇红公司2018年交付的茶叶外箱包装和2015年12月1日购买的7813号茶叶外箱包装侧面和正面的字样排版都不一样，茶饼的内票没有变色，主张滇红公司2018年交付的茶叶是新茶并非名岩茶行购买的茶叶。滇红公司抗辩称除发错7件的7815号茶叶外，其他的茶叶已依约交付，2018年的包装系因为商标法修改后，不能将驰名商标字样用在商品包装上，因此2018年的包装有变化；另外，《茶叶销售合同》没有约定产品的包装应为如何，且没有约定产品的包装不能变化。名岩茶行对其该主张没有进一步举证，故原审法院对名岩茶行该主张不予采纳。关于律师费。名岩茶行主张滇红公司承担律师费50000元的依据和理由为：1、《茶叶销售合同》第八条约定违约责任：赔偿对方经济损失。2、名岩茶行、黄财福与广东金桥百信律师事务所签订了《民事委托代理合同》，名岩茶行向广东金桥百信律师事务所支出了律师费50000元，律师费属于本案产生的损失。滇红公司不同意承担律师费。原审法院认为，第一、本案是买卖合同纠纷，涉案《茶叶销售合同》对律师费没有进行约定；第二、律师费并非诉讼必然产生的费用。故名岩茶行主张滇红公司承担律师费50000元，依据不足，不予支持。关于财产保全的保险担保费。名岩茶行主张滇红公司承担本案财产保全的保险担保费9413元。滇红公司不同意承担。原审法院认为，第一、涉案《茶叶销售合同》对财产保全的保险担保费没有进行约定；第二、财产保全的保险担保费并非诉讼必然产生的费用。故名岩茶行主张滇红公司承担本案财产保全的保险担保费9413元，依据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十三条，《中华人民共和国物权法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，于2019年6月28日作出判决：一、云南滇红集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州市花都区花城名岩茶行交付7件F7813号（2013年）茶叶（一件茶叶有6桶，每桶7饼，每饼茶叶净重357克）；二、驳回广州市花都区花城名岩茶行、黄财福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40016元，由广州市花都区花城名岩茶行、黄财福负担20008元，云南滇红集团股份有限公司负担20008元；诉讼保全费5000元，由广州市花都区花城名岩茶行、黄财福负担2500元，云南滇红集团股份有限公司负担2500元。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：原审判决以后，滇红公司向名岩茶行发运了7件F7813号（2013）茶叶，名岩茶行、黄财福确认有收到上述茶叶，但认为同样存在货不对样，并非合同约定茶叶的问题。名岩茶行、黄财福于二审期间申请对茶叶进行鉴定。本院认为：滇红公司与名岩茶行之间为买卖合同关系，名岩茶行在合同签订后已经支付了全部货款，滇红公司作为出卖人理应履行其交货的合同义务。根据合同约定，滇红公司并非立即向名岩茶行交付全部涉案货物，而是将涉案货物存放在广通仓库中，再根据名岩茶行的要求向名岩茶行交付。合同对于交付的时间没有具体的约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，滇红公司应在收到名岩茶行发货通知后在合理期限内向名岩茶行交付涉案货物，滇红公司辩称在合同签订后三年内发货均符合合同的约定依据不足，本院不予采信。2018年6月5日，名岩茶行要求滇红公司将剩余1800件茶叶发货，但滇红公司迟迟未能发货，已经超过合理的准备期间，直至名岩茶行提起本案诉讼以后，滇红公司才于2018年10月10日、17日发货，名岩茶行据此主张滇红公司存在逾期发货的违约行为具有依据，本院予以认定。关于名岩茶行、黄财福主张滇红公司发的货存在与合同约定不符，货不对样的问题。除7件茶叶明显与合同约定的不符，实为7815号茶叶外，对于其余茶叶滇红公司否认与合同约定不符。本院认为，有关外包装与之前不同的问题，原审法院已经作出了论述，本院予以认可，不再赘述。滇红公司在一审判决前向名岩茶行交付的茶叶中，名岩茶行只是对其中2件茶叶进行了拆箱，认为根据茶叶颜色、包装纸的颜色可以判断并非2013年所生产，该判断只是名岩茶行的主观认为，并无相关的检验报告可以证明，其一审期间也未申请对涉案茶叶进行鉴定，故其主张依据不足，本院不予采信。其二审提出的鉴定申请，本院也不予接纳。一审判决后，滇红公司已经将发错的7件茶叶予以重新发运，名岩茶行也确认收到该7件茶叶，故至二审期间，滇红公司的供货义务已经履行完毕，名岩茶行、黄财福仍要求滇红公司向其交付1800件茶叶等诉讼请求，本院不予支持。关于名岩茶行、黄财福主张原审法院程序违法一节，经查，原审法院第三次开庭时的相关人员符合法律规定，名岩茶行、黄财福亦可在该此次开庭中充分表达意见，故其以原审法院第一次开庭程序不合法为由要求发回重审，本院不予采纳。关于名岩茶行、黄财福主张原审法院未对涉案货物进行查封的问题，该问题也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的应发回重审的事由。对于上诉人名岩茶行、黄财福的上诉请求，本院均不予支持。鉴于在二审期间滇红公司已经履行了供货义务，故名岩茶行、黄财福在本案的全部诉讼请求，予以驳回。因本案纠纷是滇红公司未依约履行合同义务而引发诉讼，为主要过错方，滇红公司存在逾期履行的违约行为，故应由滇红公司承担本案的大部分案件受理费及财产保全费。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初9359号民事判决；二、驳回广州市花都区花城名岩茶行、黄财福的全部诉讼请求。一审案件受理费40016元，由广州市花都区花城名岩茶行、黄财福负担12005元，云南滇红集团股份有限公司负担28011元；诉讼保全费5000元，由广州市花都区花城名岩茶行、黄财福负担1500元，云南滇红集团股份有限公司负担3500元。二审案件受理费39600元，由广州市花都区花城名岩茶行、黄财福负担11880元，云南滇红集团股份有限公司负担27720元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  练长仁审判员  曹 玲二〇二〇年三月二十六日书记员  黄旖旎