陕西省汉中市中级人民法院 刑事裁定书  (2020) 陕07刑终30号原公诉机关陕西省略阳县人民检察院。上诉人(原审被告人)吴朝清，男，1957年XX月XX日出生陕西省略阳县，汉族，小学文化，住陕西省略阳县。2019年1月4日因涉嫌犯故意伤害罪被略阳县公安局取保候审。2019年12月16日经略阳县人民法院决定被逮捕。现羁押于略阳县看守所。辩护人齐天柱，陕西兴州律师事务所律师。略阳县人民法院审理略阳县人民检察院指控原审被告人吴朝清犯故意伤害罪一案，于2019年12月16日作出(2019)陕0727刑初56号刑事判决书。宣判后，原审被告人吴朝清不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人吴朝清、听取辩护人的意见，对一审认定事实无异议，决定不开开庭审理了本案。原审判决认定，2018年11月2日13时许，被告人吴朝清在略阳县XX镇XX村XX组“窝窝地”矿点附近因其住宅旁空地归属问题与同村村民郭某甲（男，54岁，已行政处罚）发生争执，吴朝清用头顶郭某甲胸膛，二人撕扯倒地并互相殴打对方，后被在场工人拉开。吴朝清妻子李某甲（女，56岁，已行政处罚）闻讯从家中赶来抱住郭某甲的腿与其撕扯，后被在场工人分开。郭某甲被人劝离至略观路与矿点交汇路口处，因言语不和，李某甲再次追至略观路抱住郭某甲一条腿，后吴朝清赶来与郭某甲撕扯，二人倒地后互相用拳头殴打对方头和胸膛。吴朝清被围观工人拉起后，趁郭某甲未被完全拉起站立之际，踢郭某甲左侧肋部一脚，后被在场工人拉开，郭某甲被送至略阳县天津中医医院治疗。经鉴定，郭某甲左胸部肋骨骨折属轻伤二级。被告人吴朝清到案后自愿如实供述自己的罪行，但未与被害人郭某甲达成和解协议，亦未赔偿被害人损失、取得被害人谅解。原审法院认为，被告人吴朝清故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人吴朝清自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，可从轻或减轻处罚。本案因邻里纠纷等民间矛盾激化引发，且被害人有过错。被告人吴朝清，案发至今对被害人未进行赔偿，也未取得被害人的谅解。被告人的辩护人出示了被告家集体土地使用证、村民建房用地批复证，因不能证明其建房用地是否与受害人家土地有关联，不能认定。关于受害人医院治疗中相关证据存在缺陷问题，及病历中缺少医生医嘱或建议，但有主治医生的证言，能构证明受害人异地检查其伤情情况。其意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，以被告人吴朝清犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。吴朝清上诉提出一审量刑偏重，被害人郭某甲在略阳县天津中医医院的治疗相关证据存在缺陷，没有对上诉人从轻处罚；本案因邻里纠纷等矛盾激化引发，上诉人存在自首情节、认罪认罚；被害人郭某甲在本案中具有重大过错，一审法院没有据此对上诉人从轻处罚；一审宣判后上诉人对辩护人进行了赔偿，取得被害人谅解；上诉人年龄较大，身体有病；请求二审法院对其从轻处罚，判处六个月有期徒刑，并适用缓刑。辩护人的辩护意见与上诉意见一致，提出一审判决后取得被害人郭某甲谅解，属于新的量刑情节；应适用认罪认罚从宽制度，对被告人吴朝清依法从宽；吴朝清母亲年龄大，需要吴朝清赡养。二审审理查明，吴朝清上诉人吴朝清犯故意伤害罪的事实是清楚、正确的。有以下证据证明：    1.接处警登记表、出警经过、受案登记表、立案决定书证明，略阳县公安局民警于2018年11月2日接郭某甲110报警称自己被人打了，请求处理。次日，略阳县公安局对该案先行受理行政案件。后略阳县公安局于2019年1月2日对吴朝清故意伤害案立案侦查。2.到案经过证明，2019年1月2日立案后决定传唤吴朝清，电话通知吴朝清，吴于当日自行到派出所，并如实供述故意伤害郭某甲的事实。3.现场勘验检查笔录、现场平面示意图、方位示意图及照片证明，2018年11月4日略阳县公安局黑河派出所民警对吴朝清故意伤害案案发现场进行补充勘查。现场位于略阳县XX镇XX村XX组XX路旁。第一现场位于汉中嘉陵矿业公司鱼洞子分公司兴略项目部铁矿堆矿场东侧斜坡处。第二现场位于汉中嘉陵矿业公司鱼洞子分公司兴略项目部铁矿堆矿场东北侧便道与略观公路交汇处，该交汇旁有一个水泥质电线杆。4.略阳县天津中医医院诊断证明书、住院病案证明，郭某甲因被他人打伤后胸腹部疼痛不适于2018年11月2日在略阳县天津中医医院入院治疗，2018年12月6日郭某甲出院时被诊断为：1、左侧第4、5、6肋骨骨折；2、右手第4、5掌骨头骨髓挫伤；3、左股骨下段及内踝骨髓挫伤；4、左膝关节腔积液；5、左膝关节交叉韧带损伤。5.汉中市中心医院核磁共振诊断报告书、汉中市铁路中心医院CT诊断报告单、汉中市3201医院CT检查报告单（2份）、汉中市中心医院CT诊断报告书证明，①2018年11月8日经汉中市铁路中心医院检查，郭某甲左侧第4、5前肋骨折，建议延期复查。②2018年11月12日经汉中市中心医院检查，郭某甲双侧肋骨骨质未见明显异常，建议必要时复查。③2018年11月13日经汉中市中心医院诊断，郭某甲右手第4、5掌骨头骨髓肿胀，右腕背侧软组织轻度肿胀，左股骨下段及内踝骨髓挫伤，关节腔积液伴周围软组织略肿胀，后交叉韧带损伤。④2018年11月13日经汉中市3201医院检查，郭某甲左侧第4、5前肋，右侧第6前肋不全性骨折，建议复查；2018年12月4日，经汉中市3201医院复查，郭某甲左侧第4、5前肋骨折（较前骨痴形成），右侧第6前肋不全性骨折（较前变化不明显）。6.医院检查票据证明，郭某甲于2018年11月2日至2018年12月4日先后在略阳县人民医院、汉中市铁路医院、汉中市中心医院、汉中市3201医院检查治疗，共计花费7348.74元。 7.略阳县人民医院暨略阳县天津中医医院出具的关于郭某甲在该院住院期间情况说明证明，2018年11月2日因肋骨骨折郭某甲到略阳县天津中医院外三科住院治疗，同年12月6日办理出院；郭某甲在略阳县天津中医院住院期间，为明确诊断，该院医生建谈郭某甲去上级医院检查；略阳县天津中医院出具的郭某甲出院记录、诊断证明中“左侧第4、5肋骨骨折，右侧第6肋骨不完全性骨折”意见均以汉中市3201医院CT报告为依据。8.伤情鉴定申请书、鉴定委托书、郭某甲伤情鉴定意见书、鉴定意见告知笔录、鉴定意见通知书、吴朝清要求重新鉴定申请书证明，2018年12月24日经略阳县公安司法鉴定中心鉴定，被鉴定人郭某甲肋骨骨折属轻伤二级，右手掌骨头骨髓挫伤、左股骨下段及内踝骨髓挫伤、左膝关节交叉韧带损伤均属轻微伤。2018年12月29日，吴朝清申请对该鉴定意见重新鉴定。2019年1月7日略阳县公安局委托汉中市公安司法鉴定中心对郭某甲进行伤情重新鉴定，2019年2月5日经汉中市公安司法鉴定中心鉴定，郭某甲左胸部肋骨骨折评定为轻伤二级，右手掌骨头挫伤评定为轻微伤，左膝部损伤综合评定为轻微伤。上述两份鉴定意见均已经告知被告人吴朝清和被害人郭某甲。9.医学司法鉴定意见书及机构、人员资质证书证明，2019年1月24日略阳县横现河法律服务所委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所对郭某甲误工期、护理期、营养期进行评定。2019年1月31日经汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，郭某甲多发肋骨骨折（左侧第4、5前肋骨折，右侧第6前肋不全性骨折），右手第4、5掌骨头骨髓挫伤，左股骨下段及内踝骨髓挫伤，左膝关节腔积液和左膝关节交叉韧带损伤，其误工期综合评定为120日，护理期综合评定为90日，营养期综合评定为60日。10.被害人郭某甲陈述，2018年11月2日，被告人吴朝清与她因住宅旁空地归属问题发生口角，进而相互撕打。期间，吴朝清用头撞她胸膛、用拳头殴打她胸膛几拳、踢左侧胸部几脚。自案发后她未受到二次伤害。    11.证人李某甲（系吴朝清妻子）证言证明，2018年11月2日下午1点左右，吴朝清与郭某甲在窝窝地矿点附近发生打架的事实。12.证人崔某某证言证明，2018年11月2日下午1点左右，吴朝清与郭某甲在窝窝地矿点附近发生打架的事实。13.证人肖某某证言证明， 2018年11月2日下午1点左右，吴朝清与郭某甲在窝窝地矿点附近发生打架，吴朝清用头顶郭某甲胸膛、用拳头殴打郭某甲胸部几拳、踢郭某甲左侧肋部两脚。14.证人何某某证言证明，2018年11月2日下午1点左右，吴朝清与郭某甲在兴略公司910矿点附近发生打架，吴朝清用头撞郭某甲胸膛、用拳头殴打郭某甲胸膛几拳、踢郭某甲左侧肋部几脚。15.证人向伟某某证言证明，2018年11月2日中午12点左右，吴朝清与郭某甲在兴略公司910矿点（窝窝地）附近发生打架，吴朝清用头撞郭某甲胸膛、用拳头殴打郭某甲胸膛、踢郭某甲左侧肋部几脚。16.韩某某证言证明，2018年11月2日下午1点左右，吴朝清与郭某甲在嘉陵矿业公司910矿点附近发生打架的事实。17.王某某证言证明，2018年11月2日12点左右，吴朝清与郭某甲在兴略公司910矿点附近发生打架，吴朝清用头撞郭某甲胸膛、用拳头殴打郭某甲上半身、踢郭某甲左侧肋部几脚。18.证人李某乙证言证明，①郭某甲于2018年11月2日因被人打伤胸腹部疼痛在略阳县天津中医医院入院，因受限于该院CT设备，该医院建议郭某甲到上级医院检查，后郭某甲到汉中铁路医院、汉中市3201医院进行检查。②略阳县天津中医医院出具的郭某甲诊断证明中“左侧第4、5、6肋骨骨折”系笔误，应当为“左侧第4、5，右侧第6肋骨不完全性骨折”。③郭某甲在略阳天津中医医院住院期间，没有受到二次伤害。19.证人张某某（被害人郭某甲妻子）证言证明，郭某甲于2018年11月2日自窝窝地至略阳县天津中医院途中、在略阳县天津中医院住院期间均未受到二次伤害。20.证人付某某证言证明，郭某甲分别于2018年11月8日、2018年11月12日至14日到汉中铁路中心医院、汉中市3201医院和汉中市中心医院进行检查，期间郭某甲均未受到二次伤害。    21.证人郭某乙证言证明，郭某甲于2018年11月2日自窝窝地至略阳县天津中医院途中、在略阳县天津中医院住院期间和到汉中医院检查期间均未受到二次伤害。22.证人郭某丙证言证明，郭某甲于2018年11月12日、13日到汉中医院检查期间，未受到二次伤害。23.证人杨某某证言证明，郭某甲于2018年11月2日在略阳县天津中医院入院，住院期间没有受到二次伤害。24.证人许某某、韩某某证言证明，郭某甲于2018年11月12日在汉中市中心医院CT检查未检查出胸部肋骨骨折属医学正常现象，需待骨痂形成后再次复查才能确诊。25.证人王某丙证言证明，2018年11月2日,郭某甲“闭合性胸腹部损伤、全身多处软组织挫伤”在略阳县天津中医院入院，期间因该院设备陈旧，无法准确检查，建议郭某甲到汉中市级医院检查，后略阳县天津中医院以汉中市3201医院CT检查报告单为依据，确诊为郭某甲左侧第4、5肋骨骨折，右侧第6肋骨不完全性骨折。郭某甲在略阳天津中医院住院期间未受到二次伤害。26.略阳县公安局行政处罚决定书、送达回执、李某甲、郭某甲罚款收据证明：略阳县公安局黑河派出所于2019年4月8日决定对违法行为人李某甲处罚款200元，郭某甲处罚款500元的处罚。二人于2019年4月9日将罚款上交略阳县公安局黑河派出所。27. 户籍证明证实，吴朝清上诉人吴朝清年龄、身份情况。28.吴朝清上诉人吴朝清供述，2018年11月2日，被告人吴朝清与被害人郭某甲因住宅旁空地归属问题发生口角，进而相互撕打。期间，吴朝清用肩膀撞郭某甲胸膛、用拳头殴打郭某甲上身，并用皮鞋踢郭某甲左侧肋部一脚。吴朝清未对郭某甲进行过赔偿。上述证据，本院予以确认。 本院认为，吴朝清上诉人吴朝清故意伤害他人身体，致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控的事实和罪名成立。对上诉人及辩护人的意见，经查，对辩护人的伤情，上诉人申请重新鉴定，经两次次鉴定结论一致，鉴定意见、医疗机构的检查结论、被害人院治疗病案、治疗医生的证言及上诉人、被害人、证人证言能够确认上诉人故意伤害致被害人轻伤；本案因邻里矛盾激化引发、上诉人自首、认罪认罚的情节，一审已予以认定，并在量刑时考虑；本案上诉人与被害人郭某甲地界发生纠纷相互撕扯已被他人劝解分开，被害人已被劝离，后上诉人家人再次纠缠，上诉人亦再次撕扯、殴打、用脚踢被害人，造成被害人轻伤二级一处、轻微伤二处，上诉人的伤害行为积极主动，不能认定被害人有重大过错；本案被害人未提起附带民事诉讼，吴朝清上诉人吴朝清的犯罪行为给被害人造成的经济损失，理应予以赔偿，上诉人在一审宣判后对被害人损失主动予以赔偿的行为有利于邻里和睦相处，避免了被害人就此另行诉讼，应予以肯定，但以此要求二审在一审量刑基础上再次减少刑罚量、判处六个月有期徒刑并适用缓刑无法律依据，经审查，一审法院已结合本案案发起因、过错程度，犯罪事实、性质和情节以及造成的危害后果对上诉人从轻判处，且上诉人在一审审理中签署认罪认罚具结书，对公诉机关提出以故意伤害罪判处一年以下有期徒刑的量刑建议知悉认可，亦在庭审中确认。结合上诉人的全部量刑情节，本案的量刑适当，故对上诉人及辩护人请求判处有期徒刑六个月并适用缓刑的意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审判长  范小朱    审判员  王  伟    审判员  陈  婷二〇二〇年三月九日书 记 员 张  钊  1