广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2396、2397号上诉人（2396号案原审被告、2397号案原审原告）：深圳市中保安定保安服务有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市禅城区五峰三路3号后4楼。负责人：胡建云，总经理。委托诉讼代理人：周文秀，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛华松，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（2396号案原审原告、2397号案原审被告）：童欢，男，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：何杨平，广东百昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，广东百昌律师事务所实习律师。2396号案原审被告：深圳市中保安定保安服务有限公司，住所地广东省深圳市宝安区航城街道草围社区宝安大道5010号深圳多彩汇威文化创意博览城T3艺博城5层A502B。法定代表人：胡建云。上诉人深圳市中保安定保安服务有限公司佛山分公司（下称佛山分公司）与被上诉人童欢、原审被告深圳市中保安定保安服务有限公司（下称深圳公司）因劳动争议二案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4815号、5084号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。佛山分公司上诉请求：撤销原判第一项和第二项，改判其司无需向童欢支付未签订劳动合同二倍工资差额，深圳公司无需承担补充清偿责任。事实和理由：一审法院对未签订劳动合同的相关事实认定错误。首先，童欢入职我司时双方已经签订了劳动合同，我司发现劳动合同丢失后立即要求童欢补签，但其拒绝了，夏某的证言可以证实。其次，童欢作为我司广州南沙青少年宫项目的物业经理，负责该项目的所有事务，包括但不限于人事管理，此在该项目的物业服务合同中有明确约定。童欢明知自身的劳动合同丢失却拒绝补签，既有其在仲裁时的陈述证实，也有夏某的证言证实。再者，童欢提供的相关证据中，我司与客户的内部结算资料相对完整，打卡记录也相对完整，这证明童欢提起诉讼是有准备的。童欢曾作为我司委托代理人参与与其他员工的劳动争议案件，随之开始有计划地开始收集能够谋取正常报酬外的利益的相关证据。因此，我方完全有理由相信童欢存在故意不补签劳动合同或者隐匿销毁已签订的劳动合同，之后再恶意提起仲裁或诉讼。最后，我司不存在不承认劳动关系、不按时发放工资的情况，也未造成童欢的任何损失。童欢答辩称，同意一审判决。童欢起诉请求佛山分公司、深圳公司支付：1、未签订劳动合同双倍工资差额77000元，并补缴2017年9月至2019年4月的社保；2、违法解除劳动合同赔偿金28000元；3、2017年9月1日至2019年3月31日期间法定节假日加班工资11586.2069元、休息日加班工资79816.092元、工作日加班工资18135.18元；4、2019年4月1日至15日的工资3500元。以上共计218037.48元。佛山分公司请求判令其司无须向童欢支付2018年4月12日至2018年8月31日的未签订劳动合同双倍工资差额32183.91元。一审法院审理查明：童欢与佛山分公司建立劳动关系，于2017年9月1日入职。另，佛山分公司为深圳公司开办的非法人分公司。后深圳公司与中建三局集团有限公司（下称中建三局）订立《南沙青少年宫项目物业服务合同》，约定深圳公司为该项目提供物业服务，合同起止日期为2017年10月24日至2019年10月23日（合同终止日期以项目实际竣工日期为准）。合同中明确指定童欢担任该物业服务项目负责人即物业经理。此外，该合同附件1明确约定，深圳公司派驻该项目点的物业经理人数为一人，月包干价8000元，该月包干价格含基本工资、加班工资以及所有福利、补贴价格。另外，附件2对物业经理的服务要求为“随时在岗、待岗…”。2017年11月25日，童欢被佛山分公司派驻中建三局南沙青少年宫项目，担任物业经理一职。2018年7月26日，中建三局南沙青少年宫项目设计施工总承包项目部向深圳公司发出工作联系单，要求加强后勤物业管理。摘要如下：…物业管理已有半年…管理中存在较多不足…物业经理及物业经理助理工作职责不清，工作主动性不够…能力不足，专业能力及素质急需提升…另，贵司派驻到本项目的所有人员上下班均需打卡，其记录是结算的依据，请贵司督促在本项目人员打卡…。2019年3月10日，中建三局南沙青少年宫项目设计施工总承包项目部向深圳公司再次发出工作联系单，内容如下：根据项目管理的需要，从2019年4月1日起撤销物业经理及物业经理助理岗，请贵司做好人员调配安排。童欢于2019年4月11日向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、裁决佛山分公司支付2017年9月1日至2019年3月31日休息日及法定节假日加班工资91402元；二、裁决佛山分公司支付未签订劳动合同二倍工资差额77000元。该委员会于2019年6月10日作出穗南劳人仲案【2019】467号仲裁裁决书，裁决：一、佛山分公司于裁决生效之日起五日内一次性向童欢支付未签订劳动合同二倍工资差额32183.91元；二、驳回童欢其他仲裁请求。童欢、佛山分公司对该裁决均不服，遂提起两案诉讼。2019年5月24日，佛山分公司出具《通知书》，内容摘要如下：童欢，你自2019年4月1日起至今，未经请假，无故擅自不来公司报到上班…请自收到通知之日，立即返回工作岗位。如若超过三天仍不返岗，将按自动离职处理…。本案审理过程中2019年7月9日，中建三局南沙青少年宫项目设计施工总承包项目部向深圳公司出具《证明》等，内容为：自2019年4月1日起，童欢未到项目处上班，考勤表中记载的童欢和包承敏（即经理助理）2019年4月1日至15日有出勤，是项目部与深圳公司为结算房租费用而作出的列项。童欢主要提供：1、工作联系单，拟证实因佛山分公司原因导致其2018年7月份之前的部分考勤记录缺失。2、2018年7月前的部分纸质考勤表、2018年7月至2019年3月的电子考勤记录、2019年4月纸质考勤表，拟证实童欢实际工作至2019年4月15日及童欢入职后存在加班情形。3、保安结算详细情况表，拟证实童欢全年无休。佛山分公司质证意见如下：1、对工作联系单予以认可。但工作联系单可证实童欢在南沙项目点任职期间，因不能胜任工作导致客户不满，最后导致相应岗位被撤销。童欢为该项目负责人，无按客户要求打卡考勤，相应后果自行承担。2、对纸质考勤表不予认可，理由是考勤表均由童欢制作，且考勤表是作为公司与中建三局结算使用，不能代表童欢的实际出勤情况。电子考勤记录除了上下班的时间卡点为打卡机导出外，其他信息均由童欢录入制作。保安结算详细情况表系用于公司与中建三局结算，且该结算详细情况表记载童欢全年无休，与电子考勤记录也不相符。佛山分公司、深圳公司主要提供：1、中建三局与深圳公司签订的《南沙青少年宫项目物业服务合同》及附件，拟证实童欢的工资系7000元/月包干。2、蒋某、李某两保安（蒋某、李某及童欢均在南沙项目点上班）的入职登记表、保安员入职须知、劳动合同、劳动合同补充协议、劳动合同签收备案表等，童欢在推荐人处签名，拟证实童欢作为项目负责人，对于入职需签订书面劳动合同是清楚的。3、有关的判决书、调解书。童欢作为佛山分公司委托代理人与员工邱某等进行诉讼，拟证实童欢负责南沙项目保安人员的招聘、考勤。4、中建三局出具的证明及情况说明。5、佛山分公司出具的通知，拟证实已于2019年5月24日通知童欢返岗等。6、证人夏某的证言，拟证实夏某与童欢于2017年9月1日一同入职，当时已签订劳动合同，后在2019年3月清查，公司发现夏某、童欢的劳动合同丢失，公司要求补签，童欢不同意。童欢质证意见如下：1、不清楚该合同。2、童欢并非招聘人员，仅是介绍人。3、判决书、调解书，侧面证实用人单位存在拖欠工资及违法解除劳动合同等事实。4、中建三局与用人单位存在利益关联。5、不确认。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷，用人单位及劳动者双方合法权益均应受法律平等保护。关于童欢在仲裁后增加的要求用人单位支付2019年4月1日至15日的工资3500元、2017年9月1日至2019年3月31日期间工作日加班工资18135.18元的诉讼请求，与讼争劳动争议具有不可分性，且工资、加班工资均属于劳动报酬，不受仲裁时效等约束，合并审理。关于童欢在仲裁后增加的要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，对童欢要求用人单位支付未签书面劳动合同的双倍工资差额及有关加班工资而言，属于独立的劳动争议。解除劳动关系的赔偿金，不属于劳动报酬。该请求涉及童欢是否为自动离职、用人单位是否违法解除等事实认定。鉴于该请求未经仲裁前置程序，本院不予审查，驳回起诉（本院另行出具民事裁定书）。童欢可另行申请劳动争议仲裁。关于童欢在仲裁后增加的要求佛山分公司为其补缴2017年9月至2019年4月的社保的请求，不属于民事案件受理范围。本院驳回该起诉（本院另行出具民事裁定书）。关于劳动关系存续期间及童欢主张的2019年4月1日至15日的工资。童欢于2017年9月1日入职，双方无异议，予以确认。关于离职时间。根据查明事实，自2018年7月开始起，童欢按照中建三局的要求进行电子考勤。现童欢仅提供了2018年7月至2019年3月的电子考勤记录，未能提供2019年4月的电子考勤记录，仅提供深圳公司与中建三局制作的纸质4月考勤表。此外，童欢已于2019年4月11日申请仲裁，其主张工作至2019年4月15日，不符常理。佛山分公司提交了中建三局出具的《证明》等，证实童欢最后提供劳动至2019年3月31日，并就考勤表为何记载童欢在2019年4月份有出勤进行了说明，予以采信。故劳动关系存续期间为2017年9月1日至2019年3月31日。童欢主张用人单位支付2019年4月1日至15日的工资，无依据，不予支持。关于用工模式及童欢主张的自2017年9月1日至2019年3月31日的法定节假日、休息日、工作日的加班工资。双方均未能提供书面劳动合同。童欢陈述称其与佛山分公司口头有约定，基本工资7000元，加班费另算等。用人单位则陈述称，7000元/月是包干价，并提供了深圳公司与中建三局签订的物业服务合同。对该物业服务合同三性均予确认。根据该物业服务合同，中建三局向用人单位每月支付8000元（包干价）作为童欢的报酬，包含了基本工资、加班工资以及所有福利、补贴。根据童欢的主张，其基本工资达7000元/月，再加上加班工资、福利等，其全部收入已超过8000元/月即其为用人单位创造的价值，明显不符合常理。且童欢与用人单位事实上已按7000元/月包干价的约定实际履行。这种包干支付报酬的模式，符合行业现状。每月7000元的收入符合行业标准，且不低于以广州市最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额。而故对用人单位陈述予以采信，即双方约定每月7000元（包干价）作为童欢的报酬。童欢主张有关的节假日、休息日、工作日加班工资，难予支持。关于无签订书面劳动合同的双倍工资差额。用人单位应在劳动者入职一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则支付不超过11个月的双倍工资差额。该举证责任由用人单位承担，但用人单位仅提供了证人夏某的证言。对该证言分析如下：一是时间久远，且证人系用人单位的单方证人，证言的证明力不强；二是即使夏某的证言属实，也仅能证实用人单位与夏某本人在2017年9月入职时曾经签订了劳动合同，以及用人单位于2019年3月即用人单位与童欢解除劳动关系时，有通知童欢及夏某补签劳动合同，并不能证实用人单位与童欢在入职及劳动关系存续期间签订了书面劳动合同。故用人单位承担举证不能的法律后果。此外，佛山分公司称童欢作为南沙项目负责人对未签劳动合同存在恶意，故意不与其签订书面劳动合同，依据不足，亦不予采纳。佛山分公司应支付自用工之日2017年9月1日起满一个月的次日即2017年10月1日至2018年8月31日共11个月的二倍工资差额。自2018年9月1日起，视为佛山分公司与童欢已订立无固定期限劳动合同。未签劳动合同的双倍工资差额不是劳动报酬，受仲裁时效约束。关于仲裁时效，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。即佛山分公司应支付2018年4月12日（童欢于2019年4月11日申请劳动争议仲裁，往前倒推一年即2018年4月12日）至2018年8月31日止的双倍工资差额。经核算，双倍工资差额为32433.33元【7000元/月*5个月-7000元/月÷30天/月*11天】。此外，佛山分公司为深圳开办的非法人分公司。故佛山分公司的财产不足以清偿相关债务时，深圳公司应承担补充清偿责任。据此，一审法院于2019年11月20日判决如下：一、佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付童欢2018年4月12日至2018年8月31日未签订书面劳动合同双倍工资差额32433.33元。二、深圳公司对上述判决义务负补偿清偿责任。三、佛山分公司、深圳公司无须向童欢支付2017年9月1日至2019年3月31日的法定节假日加班工资、休息日加班工资、工作日加班工资。四、佛山分公司、深圳公司无须向童欢支付2019年4月工资。五、驳回童欢其他诉讼请求。六、驳回佛山分公司其他诉讼请求。两案诉讼受理费共20元，童欢、佛山分公司各负担10元。二审时，佛山分公司提交夏某与童欢微信聊天记录打印件，拟证明该两人关系甚好，以及夏某曾通知童欢回公司办理交接手续。对此，童欢不确认，称该证据无原件，不属新证据，且来源无法核实，亦与本案无关。庭询时，佛山分公司确认其在上诉状中称童欢的工作职责在物业合同中有明确约定是指该合同第五条“服务人数及相关事项”中的第二点最后一句话，即“乙方指定物业服务项目负责人为童欢”；其主张童欢负责人事管理的证据是其一审时提交的保安人员登记表（童欢作为推荐人在其表签名）以及在另案中童欢作为证人出庭；其主张与童欢签订的劳动合同丢失以及童欢拒绝补签的证据是夏某的证明。另查明，一审时佛山分公司、深圳公司申请夏某出庭作证。夏某作证称，其于2017年9月1日入职，入职时签订了劳动合同，2019年3月公司发现其和童欢的劳动合同丢失，要求其补签，其补签了，童欢未补签；其负责监管南沙项目，于2019年6月3日离职。再查明，仲裁庭审时，童欢称其入职以来，公司一直要求其签订劳动合同，但是合同中的职务、劳动报酬均为空白；其签订了一份劳动合同，但公司拒绝接收，因为公司拒绝在合同上填写工资的真实数据；佛山分公司则称其司提出签订劳动合同，但童欢要么表示马上签，要么找理由拒签，在童欢申请仲裁前公司以为双方已经签订了劳动合同；是童欢故意不签订劳动合同，应当承担未签订劳动合同的全部责任。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，各方对加班工资、2019年4月工资、违法解除劳动合同赔偿金、补缴社保等问题的处理均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是佛山分公司应否向童欢支付未签订劳动合同二倍工资差额。关于双方劳动合同的签订问题，佛山分公司主张已经和童欢签订了劳动合同，只是该劳动合同丢失了，童欢拒绝补签，就其主张提供了夏某的证言。但该主张与其司在仲裁时的陈述相互矛盾，且无其他证据可以佐证，故不足以作为认定案件事实的依据。佛山分公司还主张童欢作为南沙项目的物业经理，有和入职员工签订劳动合同的义务，但其提交的该项目物业合同并未明确童欢有此工作职责，童欢在保安人员登记表中作为推荐人签名以及在另案诉讼中作为证人作证等亦均不能证明童欢的职责范围包括管理订立劳动合同的内容，因此佛山分公司的该项主张亦依据不足。因此，因佛山分公司并无充足证据证明已和童欢签订了劳动合同以及未签订劳动合同的过错在于童欢，依法应向童欢支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。深圳公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提供证据及答辩，本院视其放弃抗辩权利并依法作缺席判决。综上所述，佛山分公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二案二审案件受理费共20元，由深圳市中保安定保安服务有限公司佛山分公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年三月二十四日书记员  陈泽如郑燕玲