山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1137号上诉人（原审被告）：德州新起点金属表面处理有限公司，住所地山东省德州经济技术开发区宋官屯街道办事处高速公路以西（德州宝丰农机制造有限公司院内2-3号车间）。法定代表人：王明达，总经理。委托诉讼代理人：谢莹莹，山东弘正兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘富军，山东弘正兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵亚丽，女，1971年6月8日出生，汉族，住黑龙江省甘南县。委托诉讼代理人：孙玉敏，德州德城国信法律服务所法律工作者。原审第三人：陈长生，男，1980年4月23日出生，汉族，住河北省邯郸市永年县。上诉人德州新起点金属表面处理有限公司因与被上诉人赵亚丽、第三人陈长生劳动争议纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。德州新起点金属表面处理有限公司（以下简称新起点公司）上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1491民初2357号民事判决书,改判驳回被上诉人赵亚丽的诉讼请求;二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定是错误,上诉人新起点公司与被上诉人赵亚丽之间不存在劳动关系,不应支付拖欠的工资、双倍工资差额及经济补偿金。上诉人新起点公司与被上诉人陈长生之间是承包关系,新起点公司将公司的承包经营权承包给陈长生个人。一审法院认定上诉人提交的承包合同及判决书的真实性,证明新起点公司已经按承包合同约定将公司的经营权交由陈长生。被上诉人赵亚丽是在承包经营期间由陈长生招用,且赵亚丽也向陈长生索要过工资,一审法院认定的上诉人提交的出警证明中明确系陈长生的工人讨要工资,可见被上诉人赵亚丽称清楚的知道新起点公司与陈长生之间是什么关系,自己是陈长生的工人。根据《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条的规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下,非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。新起点公司将公司承包经营权发包给陈长生,陈长生招用的赵亚丽,其与新起点公司没有劳动关系。赵亚丽答辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。陈长生述称，新起点公司应支付赵亚丽的工资，支持驳回上诉，维持原判。赵亚丽向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告与被告之间的劳动关系；2、判令被告支付拖欠原告2019年5月份的工资2903元；3、判令被告支付原告2019年3与17日至2019年5月31日双倍工资11633.48元人民币；4、判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金2443元人民币；5、所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：陈长生系新起点公司的总经理。赵亚丽自2019年3月1日到新起点公司镀锌班组工作，工资形式为按件计算，按月发放，未签订书面劳动合同，新起点公司未为其缴纳社会保险费。2019年4月30日前的工资已结清。2019年5月1日至2019年5月29日的工资2903元尚未发放，陈长生在《2019年5月份工资》表中以总经理身份签字捺印确认。赵亚丽以新起点公司为被申请人向德州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求“1.裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人2019年5月份拖欠的工资2903元；3.裁决被申请人支付申请人2019年3月17日至2019年5月31日双倍工资11633.48元；4.裁决被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金2443元。”该仲裁委员会于2019年10月15日作出德劳人仲案字[2019]369号仲裁裁决：“驳回申请人的仲裁请求。”另查明，2018年9月1日，新起点公司作为发包方（甲方）与陈长生作为承包方（乙方）签订《承包经营合同》，约定将新起点公司的经营权在该合同期限内发包给陈长生以供经营。合同约定“第一条承包经营期间，公司独立核算，依法纳税，自主经营，自负盈亏，财政、税收渠道不变。……第三条承包经营的期限为五年，即从2018年9月1日起至2023年8月31日止。第四条承包经营的方式为：发包方在承包经营期限内将公司经营权提供给承包方，承包方为此支付保证金50万元（大写：伍拾万元正），该笔款项于2018年9月1日之前付清，承包期内的办公室和车间的租金由双方按照租赁合同缴纳。第五条承包经营期间，承包方指派的代理人（仅限一人）作为公司的经营管理人，行使总经理的职权。第六条承包方在承包期间，对本公司享有自主、独立的经营权。具体权利如下：1.有权聘任副总经理和各部门经理，组成本公司的领导机构，并报股东会备案，承包期满或合同解除后，该领导机构即告解体。2.有权决定公司的机构设置，制定规章制度、人事聘用、任免和奖惩。3.有权根据实际需要购置新设备和资产。4.有权购买安置锌锅、锌锭等经营需要的必要设备和原材料等……”落款处有新起点公司合同专用章、王明达印章及陈长生签字按印。一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是赵亚丽与新起点公司之间是否存在劳动关系；二是赵亚丽主张的拖欠工资、双倍工资和经济补偿是否应予支持。关于赵亚丽与新起点公司之间是否存在劳动关系的问题。赵亚丽自2019年3月1日在新起点公司提供劳动，并按件计算、按月获取劳动报酬，且领取了标有“新起点金属表面处理”字样的工作服，新起点公司亦通过其账号4680000010120100080902的浙商银行德州分行的银行账户向赵亚丽发放了部分劳动报酬。另，新起点公司与陈长生签订《承包经营合同》约定2018年9月1日起至2023年8月31日止，新起点公司概括性授权陈长生以其名义从事相关业务经营，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，其法律后果由新起点公司承受。再者，赵亚丽作为劳动者对于新起点公司与陈长生关于内部承包的约定并不知情。故应当认定赵亚丽与新起点公司之间存在劳动关系。新起点公司关于“其将公司经营权承包给陈长生，赵亚丽系陈长生雇佣的工人，公司不知情”的辩论意见，一审法院不予采纳。关于赵亚丽主张的拖欠工资、双倍工资和经济补偿是否支持的问题。关于赵亚丽主张的工资2903元。陈长生作为新起点公司总经理在《2019年5月份工资》表中签字捺印确认，系履行职务行为，可以认定赵亚丽2019年5月份的劳动报酬数额为2903元。新起点公司未提交其已结清劳动报酬的相关证据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，赵亚丽要求新起点公司给付拖欠劳动报酬2903元，一审法院依法予以支持。关于赵亚丽主张的双倍工资11633.48元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，赵亚丽自2019年3月1日开始至2019年5月29日止为新起点公司提供劳动，赵亚丽自2019年5月30日起未再在新起点公司提供劳动。新起点公司未与赵亚丽签订书面劳动合同，根据上述规定，新起点公司应当自超过一个月起支付二倍工资，从本案查明的事实来看，赵亚丽2019年4月份工资为4910元、5月份工资为2903元，即新起点公司应当向赵亚丽支付2019年4-5月份双倍工资差额7813元。关于赵亚丽主张的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，该法第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。从本案查明的事实来看，赵亚丽的月平均工资为3906.5元，新起点公司应当向其支付半个月工资标准的经济补偿即1953.25元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、德州新起点金属表面处理有限公司与赵亚丽之间的劳动关系自2019年5月29日起解除；二、德州新起点金属表面处理有限公司于本判决生效之日起三日内给付赵亚丽工资2903元；三、德州新起点金属表面处理有限公司于本判决生效之日起十日内向赵亚丽支付双倍工资7813元；四、德州新起点金属表面处理有限公司于本判决生效之日起十日内向赵亚丽支付经济补偿1953.25元。五、驳回赵亚丽的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计10元，由德州新起点金属表面处理有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人是否应向被上诉人支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金的问题。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件”。一审中，赵亚丽为证明新起点公司与其存在劳动关系，提交了带有新起点公司标志的工作服、新起点公司向其支付工资的银行凭证以及载有新起点公司总经理陈长生签字的工资表，能够证明赵亚丽服从新起点公司管理并提供其业务组成部分的劳动，新起点公司向赵亚丽支付劳动报酬，赵亚丽与新起点公司的关系符合认定劳动关系的相关要件，一审认定双方之间存在事实劳动关系，符合法律规定。新起点公司否认存在关系，主张已将公司经营权承包给陈长生，即使新起点公司与陈长生存在承包关系，但新起点公司并非建筑施工、矿山等类型化的企业，不符合《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》关于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下,非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系的会议纪要精神。劳动关系和雇佣关系均属传统民法意义上的雇佣契约，新起点公司概括性授权陈长生以新起点公司的名义进行生产、经营和管理的行为，构成新起点公司与陈长生人格上的混同以及劳动关系和雇佣关系的竞合。故一审法院基于赵亚丽劳动仲裁的主张请求，认定双方当事人之间存在劳动关系，也符合法律规定。同时，根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”和第十条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定，新起点公司作为用人单位自用工之日起一个月未与赵亚丽订立书面劳动合同，也未缴纳社会保险费以及足额支付劳动报酬，根据《劳动合同法》第四十六条和第三十八的规定，应当向赵亚丽支付欠付的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额和经济补偿金。综上所述，上诉人德州新起点金属表面处理有限公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德州新起点金属表面处理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二○二○年三月月三十日法官助理刘亮书记员吴婷