四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终431号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区沿江路树高富邻金沙3-1-2-3、3-2号。 负责人：阮洪涛，总经理。 委托诉讼代理人：平森铭，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）:鄢易谋，男，1934年11月出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：鄢茂蓓（鄢易谋之女），女，1969年10月30日出生，汉族，住四川省高县。 被上诉人（原审被告）：严增明，男，1963年2月出生，汉族，住四川省高县。 委托诉讼代理人：温庭江，四川恪诚律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称平安财险宜宾支公司）因与被上诉人鄢易谋、严增明机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省筠连县人民法院（2019）川1525民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 平安财险宜宾支公司上诉请求：1.改判护理费为3700元；2.改判一审诉讼费；3.改判支持非医保用药扣减15%；改判后平安财险宜宾支公司承担赔偿款90718.59元，本案争议金额为13805.14元。事实与理由：1.依据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第三十三条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照医疗机构或者鉴定机构意见确定护理人员人数。本案中，医疗机构无医嘱记载需双人护理，高县高洲医院病历长期医嘱单记载留陪伴一人，一审判决双人护理费8160元明显不当。2.依据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第四十六条规定，案件受理费、诉讼中委托鉴定费属于诉讼费用，应在诉讼费用的负担部分表述，不能作为交通事故损失。且依据机动车交通事故强制保险条款及机动车综合商业保险示范条款约定，律师费、诉讼费、仲裁费均不属于保险责任，一审判决保险公司承担诉讼费明显不当。3.依据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第四十二条规定，保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同扣除非医保费用部分，在非医保部分费用不能确定的情况下，当事人可以就非医保费用进行协商或委托鉴定。一审法院判决平安财险宜宾支公司承担非医保费用不当，应依法扣除15%非医保用药。 鄢易谋辩称，伤者年龄大，一个人护理不过来；诉讼费不应由我承担；医院是根据病人的病情需要来用药。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 严增明辩称，鄢易谋确实年龄大，护理费也是实际产生损失，应当由保险公司承担；诉讼费由保险公司承担符合法律规定；一审中保险公司并没有提供证据证明尽到了提示义务，扣减15%的非医保用药的请求不应当支持。 鄢易谋向一审法院起诉请求1.判决平安财险宜宾支公司、严增明赔偿各项损失38718.8元；2.诉讼费由平安财险宜宾支公司、严增明负担。 一审法院认定事实：2019年2月21日13时45分许，严增明驾驶自有的川Ｑ××号小车，从高县老高州酒厂往高县文江镇中心路农行方向行驶，行驶至高县文江镇中心街农行门口处与行人鄢易谋发生碰撞，造成鄢易谋受伤的交通事故。经高县公安局交通管理大队认定，严增明在此事故中承担全部责任，鄢易谋不承担责任。同日，鄢易谋入高县高洲医院住院治疗至同年3月16日出院，3月18日，鄢易谋转入宜宾市第一人民医院住院治疗至同年4月1日出院，共计住院37天，产生住院医疗费62300.95元，其中，平安财险宜宾支公司垫付10000元，严增明垫付52300.95元后，平安财险宜宾支公司赔付严增明16432元。同时，严增明垫付鄢易谋住院期间的护理费用8160元。2019年6月10日，鄢易谋经四川求实司法鉴定所鉴定，致残程度为十级、十级，后续医疗费约需9100元。川Ｑ××号车在平安财险宜宾支公司投保了交强险和商业第三者责任保险（责任限额1000000元），事故发生在保险期内。 一审法院认为，本次交通事故中，严增明承担全部责任，川Ｑ××号车在平安财险宜宾支公司投保了交强险和商业三者险，故严增明承担的赔偿责任，应由平安财险宜宾支公司在交强险及商业三者险赔偿责任限额内赔付。平安财险宜宾支公司提出高县高洲医院因未考虑年龄因素致鄢易谋两次手术，只认可其中一次手术的医疗费和护理费及医疗费应扣减15%非基本医疗用药费用，但其未提交证据证明高县高洲医院存在过错及其对扣减医疗费的免责条款尽到了提示和明确说明义务，其提出护理天数以36天计算，与审理查明的事实及法律规定不符，对平安财险宜宾公司前述各意见，不予采纳。严增明已支付护理鄢易谋住院期间护理人员的相关费用，鄢易谋未提交其确需更多人员护理的证据，其主张的护理人员误工费，不予支持。鄢易谋未提交交通费相关证据，对交通费酌情确定为200元。综上，鄢易谋损失确定为：医疗费62300.95元、后续医疗费9100元、住院伙食补助费1110元、护理费8160元、伤残赔偿金18268.8元、精神抚慰金5000元、交通费200元。对前述各项损失，平安财险宜宾支公司、严增明提出垫付费用在本案中一并处理，予以支持。扣除平安财险宜宾支公司支付和预付的费用后，由平安财险宜宾支公司支付严增明垫付的各项费用44028.95元，支付鄢易谋各项损失共计33678.8元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、平安财险宜宾支公司于判决生效之日起十日内赔偿鄢易谋33678.8元。二、平安财险宜宾支公司于判决生效之日起十日内支付严增明垫付费用44028.95元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费384元（鄢易谋已预交），由平安财险宜宾支公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合各方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、一审判决对于护理费的认定是否正确；二、一审诉讼费用是否应由平安财险宜宾支公司承担；三、医疗费中是否应当扣除非医保费用。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人。受害人鄢易谋受伤时已年满84周岁，因交通事故导致两处骨折且先后经历两次手术，医疗期间其生活自理能力较低，故其在高县高洲医院住院时，严增明按照当地护工标准垫付两位护理人员护理费，符合客观实际。鄢易谋在宜宾市第一人民医院住院期间，因病情有所好转，仅雇请一人护理，严增明按照当地护工标准垫付一位护理人员护理费，符合法律规定。因此，一审判决对严增明实际给付的护理费8160元予以支持，并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二，案涉保险合同中约定诉讼费不由保险人承担，该条款位于保险合同中的“免责条款”章节。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，平安财险宜宾支公司应当对该条款承担提示和明确说明义务，否则该条款不产生效力。关于免责条款的明确说明义务如何履行，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”就本案而言，平安财险宜宾支公司未能提供证据证明已对前述免责条款向投保人履行了明确说明义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，平安财险宜宾支公司应当承担举证不能的不利后果，关于诉讼费用的保险免责条款尚未生效。一审判决认定由平安财险宜宾支公司承担诉讼费用，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，本院予以确认。 关于争议焦点三，保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同之约定扣除非医保费用部分，该约定亦称为医保标准条款。保险合同中的医保标准条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征。对于免责条款的认定，应从实质上进行把握，免责条款并不仅限于在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款，还包括散落于各章节的部分或全部免除保险责任的条款。只要是保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款，本质上均系免责条款。因此，医保标准条款虽通常设置于保险合同的“理赔处理”章节，并没有放置于“除外或免责条款”章节中，但从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款。既然属于责任免除条款，保险人未对医保标准条款履行提示或者明确说明义务的，该条款不产生法律效力。就本案而言，平安财险宜宾支公司未能提供证据证明对案涉保险合同中不予赔付非医保费用的条款已向投保人履行明确说明义务，平安财险宜宾支公司应当承担举证不能的不利后果，该医保标准条款不具有法律效力，本院对其扣除非医保费用的上诉主张，不予支持。 综上所述，平安财险宜宾支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费145元，由中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  陈 曦 审 判 员  张力骁 二〇二〇年三月五日 法官助理  李利常 书 记 员  李 雪