山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1196号上诉人（原审被告）：山东省城建工程集团公司，济南市经五小纬四路46号。法定代表人：刘俊福委托诉讼代理人：田霖，男，该公司员工。委托诉讼代理人：崔书冰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘东进，男，1970年9月26日出生，汉族，住济南市。上诉人山东省城建工程集团公司(以下简称城建公司)因与被上诉人刘东进商品房预售合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.案件一、二审受理费由刘东进承担。事实与理由：一、一审判决未认可城建公司关于未按合同约定时间交付房屋具有免责事由，判决解除《商品房买卖合同》错误。《济南市重污染天气应急预案》《济南市重污染天气建筑施工应急响应专项实施方案》《关于启动重污染天气Ⅳ级应急响应的通知》等文件及通知、监理部门出具的工程暂停令、监理工程师安全通知单等文件证明在涉案房屋施工过程中，因政府部分加强环保治理，在重污染天气发布停工令，有文件可查的有112天，对施工进度造成了实际的影响，并且由于房地产施工是一个系统工程，近几年又普遍存在用工荒的问题，因此一旦因应急响应停工，会造成施工工人的流动，给施工进度的安排造成难以预料的影响，往往停工1天需要3天甚至更长时间去弥补施工进度损失，并且这种情况并不是仅仅依靠城建公司合理安排施工工序就能避免的。双方签订的《商品房买卖合同》第八条对延期交房免责条款约定明确，并非不可抗力，城建公司所提事实理由确实充分。交房日期应当扣除实际停工时间予以顺延，刘东进要求解除合同的主张不成立。涉案房屋受环保停工影响只是存在交付延期情况，并不是无法交付，刘东进签订合同的目的完全能够实现，继续履行不会造成明显损失，随意行使解除权有违出卖人信赖，破坏交易稳定。二、一审法院认定刘东进于2019年6月14日向城建公司发出了解除商品房买卖合同通知书，并默认城建公司于6月17日收到该通知书认定错误。使用中国邮政EMS邮寄快递，必须有收件人签字并填写刘东进提交证据既未证明城建公司签收又未证明城建公司委托他人代签收该解除合同通知书。一审法院以不充分的证据推测城建公司收到该通知书明显不当，刘东进并未提前通知解除合同，法院直接判决合同解除没有法律依据。即使法院最终判决解除《商品房买卖合同》，也应当以记载有解除合同请求意思表示的起诉状副本送达城建公司时发生解除合同效力。刘东进辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院维持一审判决。一、双方于2018年6月16日方签订商品房预售合同，合同第八条约定交付期限为2018年12月31日前，合同第九条第二项第二款约定逾期交房超过90日后刘东进有权解除合同，并由城建公司承担因此造成的违约责任。故涉案合同解除的条件已经成就。二、不可抗力是不可预见、不可避免并不能克服的客观情况，根据《大气污染防治法》第96条列举的行为，如果生产企业不执行人民政府的重污染应急方案，有关行政部门有权给予行政处罚。即政府因重污染要求企业停工停产，企业据此主张不可抗力而免责不应支持，政府在重污染环境下要求企业停工停产是早已有明确规定和政策依据的，并且形成了制度化。城建公司在明知或应当知道这些规定的前提下将停工停产造成的损失责任归因于不可抗力不成立。如果该楼房是因为查环保导致停工时间过长，说明该楼房本身施工不符合规范，这是城建公司自身的问题。另根据合同第八条第二款第一项约定定，如遇不可抗力且出卖人在发生之日起三十日内要告知买受人，据此城建公司应当按照合同约定履行告知义务，及时通知对方以减小可能给对方造成的损失，城建公司在逾期交房后的长达一年多的时间里未履行上述义务。城建公司所称导致工程停工的主张无法证明其逾期交房确系合同中约定的因政府相关部门的行政措施导致工期延长交房期限可据实顺延而不承担违约责任的情形。三、解除合同的通知及中国邮政邮件查询回单证明刘东进于2019年6月14日向城建公司发出解除合同的通知，且城建公司已于2019年6月17日收到该通知。刘东进向一审法院起诉请求：1.依法判令解除刘东进与城建公司于2018年6月16日签订的商品房买卖合同；2.城建公司退还刘东进已付购房款2119169元；3.城建公司自购房款交付之日至全部支付之日，按银行贷款利率支付利息；4.城建公司按购房款3%支付违约金；5.案件受理费由城建公司负担。诉讼过程中，刘东进增加诉讼请求：依法撤销刘东进与城建公司签订的商品房买卖合同的网签。一审法院认定事实：2018年6月16日，刘东进作为买受人与出卖人城建公司签订《济南市商品房买卖合同》，约定刘东进购买城建公司开发的腊山御园二期商品房一套，建筑面积共146.2平方米。合同中关于计价方式及价款约定按建筑面积计算，单价为每平方米14495元，金额2119169元。关于交付期限，合同第八条约定，出卖人应当在2018年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得开发项目《分期综合验收备案证明》并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。该条中还约定如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.县（市）级及县（市）级以上规划、文物、环保、土管、林业、水利、电力等主管部门根据法律、法规的规定采取某项行政措施等，导致本项目不具备竣工交付条件、而导致开发建设工期延长的，出卖人交付房屋，可据实予以顺延而不承担逾期交付的违约责任。3.本合同所指不可抗力及免责事由的范围包括下列情况：地震、洪灾等自然灾害，战争、动乱、大规模流行性疾病等社会异常事件，以及法律法规和政策的改变等政府行为。4.交房期限届满，买受人根据本合同约定，应支付给出卖人的任何款项未付清的，出卖人有权拒绝向买受人交房，交付日期，相应顺延至买受人付清全部应付款项后7天内，该顺延期限不视为交付逾期。出卖人逾期交房的违约责任在合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：1.……；2.（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分零点五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人一次性向买受人支付已交付房价款0.5%的违约金。合同中还对买受人逾期付款的违约责任、规划设计变更、交接等事项进行了约定。附随该合同，另有附件一房屋平面图、附件二公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明、附件三装饰、设备标准、附件四民用建筑节能信息公示等。城建公司还与刘东进签订了附件五：合同补充协议，就合同价款及付款、解除合同、退房，付款日期的确认、房产交付、合同登记备案、预告登记及权属登记等事项进行了约定。刘东进依约向城建公司支付全部购房款2119169元。双方已经办理上述《济南市商品房买卖合同》的网签、备案手续。城建公司未按照合同约定的时间向刘东进交付案涉商品房。刘东进于2019年6月14日向城建公司发出了解除商品房买卖合同通知书，要求与城建公司解除案涉《济南市商品房买卖合同》，并要求城建公司在接到通知后15日内向刘东进退还已付的全部购房款2119169元，并支付自交款之日起至退还全部购房款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，同时要求城建公司按所交购房款的3%向刘东进支付违约金。城建公司于2019年6月17日收到该通知，但未就该通知向刘东进作出回复。一审法院认为，刘东进与城建公司签订的《济南市商品房买卖合同》及附件均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，城建公司也已就预售的商品房取得商品房预售许可证，因此该合同及附件均合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，刘东进与城建公司签订的《济南市商品房买卖合同》明确约定如城建公司未按合同规定的期限将该商品房交付刘东进使用，逾期超过90日后，刘东进有权解除合同。因此，在城建公司逾期交付商品房超过90日后（即2019年3月31日后），刘东进即可以根据合同的约定行使合同解除权，与城建公司解除案涉合同。刘东进于2019年6月14日向城建公司发出解除合同的通知，城建公司于2019年6月17日收到该通知后并未提出异议并请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。据此，一审法院确认刘东进与城建公司签订案涉合同于2019年6月17日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据该规定，城建公司应退还刘东进已付的购房款2119169元并与刘东进配合办理案涉商品房买卖合同的网签、备案撤销手续。关于刘东进主张的违约金，双方签订的《济南市商品房买卖合同》中明确约定刘东进解除合同的，城建公司应当自刘东进解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按刘东进累计已付款的0.5%支付违约金，按照该约定，刘东进解除合同，城建公司应按照累计已付款的0.5%向其支付违约金。刘东进主张城建公司按照全部购房款的3%支付违约金，依据不足，不予支持。关于刘东进主张的已付购房款的利息，双方签订的《济南市商品房买卖合同》中约定刘东进依照合同约定主张解除合同的，城建公司应当自刘东进解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款。据此，刘东进行使合同解除权解除合同，城建公司未在合同约定的时间内（即解除合同通知到达之日起30天内）退还刘东进已付的购房款2119169元，即开始给刘东进造成相应的利息损失。根据前述法律规定及双方的约定，刘东进主张城建公司赔偿其利息损失，于法有据，予以支持。但利息计算的起算点应自刘东进向城建公司发出的解除合同通知到达之日起的第31天（即自2019年7月17日）起算。关于计算利息的利率标准，2019年7月17日至2019年8月19日的利息，应以中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率为准，2019年8月20日以后的利息，应以全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、刘东进与山东省城建工程集团公司于2018年6月16日签订的《济南市商品房买卖合同》于2019年6月17日解除；二、山东省城建工程集团公司于判决生效之日起十日内与刘东进配合办理上述《济南市商品房买卖合同》的网签、备案撤销手续；三、山东省城建工程集团公司于判决生效之日起十日内退还刘东进已付购房款2119169元;四、山东省城建工程集团公司于判决生效之日起十日内向刘东进支付按已付购房款2119169元的0.5%计算的违约金；五、山东省城建工程集团公司于判决生效之日起十日内赔偿刘东进利息损失（以2119169元为基数，自2019年7月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；以2119169元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；六、驳回刘东进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23753元，减半收取计11876.5元，由刘东进负担176.5元，山东省城建工程集团公司负担11700元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，城建公司与刘东进签订的《济南市商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。根据合同约定，刘东进支付全部购房款后，城建公司应于2018年12月31日前将取得开发项目《分期综合验收备案证明》的涉案商品房交付给刘东进，但城建公司至今仍未向刘东进交付商品房，涉案商品房所在的开发项目亦未取得《分期综合验收备案证明》。双方签订的《济南市商品房买卖合同》虽约定了延期交房的免责事由，即“县（市）级及县（市）级以上规划、文物、环保、土管、林业、水利、电力等主管部门根据法律、法规的规定采取某项行政措施等，导致本项目不具备竣工交付条件、而导致开发建设工期延长的，出卖人交付房屋，可据实予以顺延而不承担逾期交付的违约责任”，城建公司并提交了《济南市重污染天气应急预案》、《济南市重污染天气建筑施工应急响应专项实施方案》、《关于启动重污染天气Ⅳ级应急响应的通知》等文件及通知、监理部门出具的工程暂停令、监理工程师安全通知单等证据证实存在合同约定的延期交房的免责事实，但上述证据仅能证实监理单位根据相应的政策规定下发了暂停施工的通知，不能证实施工单位根据监理单位的通知进行了实际停工，亦不能证实施工单位实际停工的时间，故城建公司应承担举证不能的法律后果，本院认定其延期交房不具有免责事由，城建公司应承担未按期交房的违约责任。根据双方合同约定，逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担违约责任。刘东进于2019年6月14日向城建公司邮寄送达解除合同的通知书，城建公司于2019年6月17日收到该通知后未提出异议并请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故自其收到通知之日起合同解除。合同解除后，城建公司应向刘东进返还购房款，并按合同约定支付已付购房款0.5%的违约金。对于城建公司未在合同约定的时间内返还购房款给刘东进造成的利息损失，亦应支持。综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23753元，由上诉人山东省城建工程集团公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年三月二日书记员  田 琳