广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1271号上诉人（原审原告）：谢坚恩，男，1971年9月1日出生，汉族，身份证住址：广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：霍晓敏，广东穗南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司。住所地：广东省佛山市禅城区汾江南路37号财富大厦A座7、10、11层。负责人：郝瑞林，该公司经理。委托诉讼代理人：刘圳，广东禅信律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶超飞，广东禅信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄葆芸，女，1973年11月17日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。上诉人谢坚恩、中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司因与被上诉人黄葆芸机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初7967号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，被上诉人黄葆芸经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原审法院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起三日内，中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司向谢坚恩赔偿136231.1元；二、驳回谢坚恩的其他诉讼请求。本案原审案件受理费1920元，由谢坚恩负担440元，中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担1480元。上诉人谢坚恩不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判为中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司（以下简称保险公司）赔偿谢坚恩154847.63元(即改判误工费为53522.72元)；二、本案的原审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决关于误工费的认定有误，谢坚恩已经供充分的证据证明其事故前的月工资收入为5500元。从2014年12月至事故发生之日，谢坚恩一直在广州大椰文昌酒店有限公司任点心部主管，其提供了社保缴费历史明细表和用人单位的工商登记信息证明其事故前的收入情况。因谢坚恩的用人单位一直都是以现金形式发放工资，所以其无法提供工资的银行流水。2019年7月，谢坚恩向单位提出回单位上班被单位拒绝，也因此与单位产生争议并已申请劳动仲裁。在双方存在矛盾的情况下，单位不愿意为其出具任何证明，只同意复印工资发放记录并加盖公章给其。按照粤高法(2018)39号文中关于误工费计算的内容，必要证据只需要备案劳动合同、社保证明、连续6个月以上的工资银行流水三种中的任意一种即可。原审法院认为谢坚恩提交的工资条和工资袋所记载的工资数额存在差异，不认可谢坚恩主张的工资收入情况有误。谢坚恩所提交的工资袋数额为扣除社保个人部分的实发数，与2018年1月至8月工资条的实发数额完全一致，2018年8月26日发生交通事故后不能上班，单位也扣除了其5天的工资。谢坚恩不知单位为何均是将其每月工资5500元分拆成两张工资条并拆分成两部分发给其，但其提供的证据足以认定其在发生事故前的每月固定收入为5500元，原审法院参照餐饮业在岗职工的平均工资计算误工费明显错误。二、原审判决关于误工天数的计算有误，谢坚恩的误工天数应为296天。谢坚恩从2018年8月26日发生交通事故后入院至2018年9月11日出院，之后进行门诊治疗，相关病历信息及诊断证明均记录医嘱休息时间，2019年3月13日其住院行左锁骨内固定物取出术至3月23日出院，出院医嘱休息三个月。从事故发生后至2019年6月23日，谢坚恩的误工时间为296天，原审法院未计算2019年12月25日至2019年3月12日期间的误工时间没有依据。三、原审法院在计算误工费时不应当扣减残疾赔偿金。误工费是补偿受害人治疗期间因无法正常工作而导致当前的收入损失；残疾赔偿金是补偿受害人因致残导致劳动能力下降而导致的将来的收入损失，二者目的、性质不同。原审法院在计算谢坚恩评残后治疗期间的误工费时扣减残疾赔偿金明显不当。上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、依法改判误工费为8400元（2100元/月×120天）；二、判令谢坚恩承担原审、二审诉讼费（争议金额21852.05元）。事实与理由：一、误工费标准：谢坚恩在原审中提供的工资条、工资袋所记载的工资数额存在差异，没有证据证明其月收入5500元，且其提供的社保缴费清单、工资条、工资袋、银行流水等均只提供事故前至事故发生当月的数据，无法证明其事故后存在收入减少情况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，谢坚恩举证的银行流水记录仅打印至事故发生前，有意隐瞒事故后至起诉前的工资发放情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第一百一十二条的规定，谢坚恩若坚持不予提供事故发生后至起诉前的工资卡流水记录的，其误工费应不予支持。考虑谢坚恩具有工作能力，保险公司同意按最高不超过广州市最低工资标准2100元/月计算误工费。二、误工天数：保险公司仅认可计算至定残前一天的120天误工期限，定残后拆除内固定的误工天数不予认可。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”，谢坚恩既未提供证据证明其受伤至定残期间持续误工，又主张定残日之后的误工期限，违反相关规定，原审判决存在错误。综上，谢坚恩在法院给予的补充证据期限内未能提供其事故后至起诉时的收入情况和误工天数证明，应视为其举证不能，自行承担不利后果。针对谢坚恩的上诉，保险公司辩称，根据司法解释的相应规定，误工费支持实际减少部分。谢坚恩称其以现金的方式收取工资，但其提供的原审材料显示，实际是通过银行卡发放工资，而且其仅提供了事故发生前的工资发放记录，应当提供从事故发生后误工满7天的银行流水以便证明其有实际收入减少的事实。误工费的标准应当按照事故发生前1年的平均工资计算，误工时间计算120天，如果存在收入实际减少就按照上述标准来计算扣除其实际发放的工资。针对保险公司的上诉，谢坚恩辩称，关于误工费损失问题在原审时已做了详细的阐述，谢坚恩在二审中也补充提供了白云区劳动仲裁委的庭审笔录等证据，原审时提供的银行流水是其妻子的银行流水而不是其本人的，其是有固定收入的，所以应按照固定的5500元每月来计算296天。拆除内固定的误工期，其提供了拆除内固定的误工期间存在误工损失的证据。其在做完手术后三个月即2018年12月，发现内固定的螺丝钉已经松动，医生嘱咐其不要随便乱动，满了六个月之后就可以拆除内固定，故这个期间没有去工作。被上诉人黄葆芸经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。经审查，谢坚恩在原审中提交了2018年1月至8月有谢坚恩签名确认的工资清单，每月均有两张工资条，每月均有扣社保费和扣基金费用的记录，其中2018年1月至7月间的工资条中，一张工资条记载应发工资3000元，一张工资条记载应发工资2500元，上述工资条经核算2018年1月至6月实发工资均为5138元（2638元+2500元）、同年7月实发工资为5104元（2604元+2500元），同年8月的工资条中一张工资条记载应发工资2604元，一张工资条记载应发工资1613元，经核算实发工资为4217元（2604元+1613元）；谢坚恩还提交了其的工资袋，其中显示其每月签收的工资与上述经核算的工资数额一致。以上工资条及工资袋上均有广州大椰文昌酒店有限公司盖章确认。各方对于原审法院查明的其余事实没有异议，本院予以确认。另查明，二审中，谢坚恩提交以下证据：1.白云区劳动人事争议仲裁委员会通知开庭的短信截图两张，其中载明该委员会受理谢坚恩诉广州大椰文昌酒店有限公司（穗云劳人仲案[2019］5021号）案安排在2020年1月13日上午9时00分在第2仲裁庭开庭审理等内容；2.穗云劳人仲案[2019］5021号庭审笔录复印件，其中载明申请人谢坚恩确认被申请人广州大椰文昌酒店有限公司工资支付至2018年8月26日；被申请人广州大椰文昌酒店有限公司抗辩称不同意支付解除劳动关系经济补偿金，关于病假工资方面，申请人谢坚恩受伤后就没有回来上班，但被申请人仍支付了2018年9月至11月期间的病假工资，谢坚恩每月固定工资5500元，通过现金发放，需要签收工资表等内容；3.文昌酒店谢坚恩2018年9月、10月、11月的工资条复印件，其中显示每月应发工资为1680元。证据1、2、3拟共同证明谢坚恩在事故发生前在广州大椰文昌酒店有限公司工作，每月工资5500元以现金形式发放，事故发生后谢坚恩未能上班，用人单位仅发放3个月的病假工资。二审庭审中，谢坚恩确认用人单位支付给其2018年9月份至11月份三个月的病假工资合计5040元。对于上述证据，保险公司表示，上述证据已超过举证期限不能作为二审的新证据采纳，同时表示对上述证据的真实性、合法性和关联性没有异议，根据庭审笔录显示，事故后，谢坚恩有实际收取2018年9月至11月三个月的病假工资5040元，该款应当在误工费中予以扣除。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”误工费标准方面，原审中谢坚恩提交的工资条中实发工资的记载与工资袋签收工资是一致的，而2018年1月至7月每月的应收工资均显示为5500元，二审中，谢坚恩提交了原审判决后其与用人单位劳动仲裁纠纷案件的庭审笔录，其中载明用人单位亦确认谢坚恩每月的工资为5500元，上述证据是原审判决后出现的新证据，故本院对此予以接纳，上述证据足以证明谢坚恩在事故发生前存在固定收入每月5500元的事实，故对其主张误工费损失按照5500元计算本院予以确认。谢坚恩以现金方式收取工资，保险公司上诉称谢坚恩故意隐瞒工资收入的银行流水依据不足，本院不予采纳。误工时间方面，本次事故发生在2018年8月26日，谢坚恩于同年12月25日定残，2019年3月13日到医院行左锁骨内固定物取出术，出院后医嘱全休三个月。根据谢坚恩提交的上述庭审笔录记载谢坚恩在事故发生后没有到单位上班，保险公司对于计算至定残日前一天共计120天的误工期没有异议，本院予以确认。原审法院支持至定残日前一天的误工费损失，符合上述司法解释规定，但误工费标准计算有误，本院予以纠正，经核定，上述期间的误工费损失应为22000元（5500元/月÷30天/月×120天）。对于定残后由于拆除内固定物期间发生的误工费损失，残疾赔偿金已经进行了适当补偿，考虑到谢坚恩确实存在内固定松动进行治疗的情况，原审法院结合医嘱，对拆除内固定物住院期间10天及出院后三个月共计100天的误工费损失予以支持并无不妥，本院予以维持。但拆除内固定物期间误工费的损失，应扣减该期间的残疾赔偿金部分，否则将导致对误工损失的双重补偿，原审法院扣减拆除内固定物期间100天的残疾赔偿金计算方法正确，本院予以维持。经核定，拆除内固定物期间的误工费损失应为17180.84元（5500元/月÷30天/月×100天-42066元/年÷365天/年×10%×100天）。二审中，谢坚恩确认其在事故发生后已经实际获得用人单位给付的三个月病休期间的工资共计5040元，其因误工导致的损失已得到部分补偿，故保险公司主张上述误工损失中应扣减5040元的理由成立，本院予以采纳。综上，谢坚恩的误工费损失为34140.84元（22000元+17180.84元-5040元）。各方对于原审法院核定的其他赔偿项目和金额、垫付款情况等均没有提出上诉，本院予以维持。谢坚恩的各项损失包括：1.医疗费26325.13元；2.住院伙食补助费2800元；3.营养费500元；4.误工费34140.84元；5.护理费4200元；6.交通费1200元；7.残疾赔偿金84132元；8.被扶养人生活费11429.69元；9.鉴定费2700元；10.精神损害抚慰金8000元。黄葆芸驾驶机动车与谢坚恩驾驶电动自行车发生碰撞，黄葆芸承担事故主要责任，谢坚恩承担事故次要责任，原审法院确定由黄葆芸承担80%的赔偿责任适当，本院予以维持。黄葆芸驾驶的机动车在保险公司购买交强险及保险限额为500000元的商业三者险，原审法院确定超出交强险限额的部分，由保险公司在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任正确，本院予以维持。以上损失1-3项共计29625.13元，可计入交强险医疗费用限额10000元内予以赔偿，超出部分由保险公司在商业三者险范围内赔偿15700.10元（19625.13元×0.8）；以上损失4-10项共计145802.53元，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，超出部分由保险公司在商业三者险范围内赔偿28642.02元（35802.53元×0.8）。扣除保险公司垫付20000元及黄葆芸垫付5000元，保险公司仍需在交强险及商业三者险范围内赔偿谢坚恩139342.12元（120000元+15700.10元+28642.02元-20000元-5000元）综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但对于误工费损失的标准认定不准确，本院予以纠正。谢坚恩的部分上诉理由成立，本院予以采纳。保险公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初7967号民事判决第二项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初7967号民事判决第一项为：自本判决发生法律效力之日起三日内，中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司在交强险及商业三者险范围内向谢坚恩赔偿139342.12元；三、驳回谢坚恩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费1920元，由谢坚恩负担408元，中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担1512元。谢坚恩上诉的二审案件受理费382元，由谢坚恩负担318元、中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担64元；中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司346元，由中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王汇文审判员  余军梅审判员  潘志刚二〇二〇年三月二十七日书记员  卢燕清李霞妹