安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终172号 上诉人（原审原告）：侯家银，男，1965年12月5日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：刘雷，安徽北方之光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：铜陵营造劳务有限责任公司，住所地安徽省铜陵市义安区钟鸣镇丰泉西路19号。 法定代表人：仇江海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁圣权，该公司项目负责人。 上诉人侯家银因与被上诉人铜陵营造劳务有限责任公司（以下简称铜陵营造劳务公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621民初5653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯家银的委托诉讼代理人刘雷，被上诉人铜陵营造劳务公司的委托诉讼代理人袁圣权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侯家银上诉请求：1.撤销一审判决,并依法改判支持侯家银的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由铜陵营造劳务公司承担。事实和理由:一审认定的部分事实不清,判决错误。一、侯家银和铜陵营造劳务公司于2017年7月11日签订的《钢材分项劳务分包合同》（以下简称《钢材合同》）的生效及履行以侯家银交付15万元保证金为前提条件,该合同为有效合同,且已由侯家银按约定完成施工,该合同生效所附交付保证金15万元的条件已成就。其一,《钢材合同》第15条明确约定侯家银“交付15万元保证金,合同生效”,即合同系附生效条件的合同。其二,侯家银按照合同约定完成施工的事实得到双方认可。从侧面印证了合同生效条件已成就,否则合同不会生效,侯家银也不会将合同约定的施工完成,即铜陵营造劳务公司认可侯家银完成了向其交付15万元保证金的事实。二、铜陵营造劳务公司认可铜陵营造劳务公司在《钢材合同》和15万元现金收条上加盖印章为真实印章。在《钢材合同》和15万元现金收条上签字的袁圣权和姜勇分别为铜陵营造劳务公司濉芜星城二期仲小庄安置房项目的负责人和项目主管,其二人分别完成签订合同和出具收条的行为均为职务行为,均代表铜陵营造劳务公司。从二人持有铜陵营造劳务公司濉芜星城项目办事处印章的情形和不同程度、不同时期参与濉芜星城二期仲小庄安置房项目管理的事实和权利外观看,该二人均代表铜陵营造劳务公司行使濉芜星城二期仲小庄安置房项目管理权利，袁圣权和姜勇均是铜陵营造劳务公司濉芜星城二期仲小庄安置房项目代理人,姜勇收取保证金并出具收条的行为系对铜陵营造劳务公司的表见代理行为。其一,袁圣权主张其有铜陵营造劳务公司的授权,但未当庭出示授权委托书和委托材料，其持有铜陵营造劳务公司濉芜星城项目办事处印章并对外签订合同的行为属表见代理行为。其二,姜勇在濉芜星城二期仲小庄安置房项目建设和管理过程中亦持有铜陵营造劳务公司濉芜星城项目办事处印章,并在2017年7月20日以铜陵营造劳务公司名义和案外人赵先平签订《木工大清包工承包协议书》,且该协议的履行同样以赵先平支付25万元保证金为合同履行的前提条件,姜勇以铜陵营造劳务公司名义签订合同的行为已被濉溪县人民法院(2019)皖0621民初264号民事判决认定为有效的代理行为。侯家银签订合同为2017年7月11日,案外人赵先平同铜陵营造劳务公司签订合同时间为2017年7月20日,均在同一时期,前后相差9天,根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时,应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务,此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素,作出综合分析判断”的规定,结合(2019)皖0621民初264号民事判决和赵先平合同的签订,姜勇的行为具备使善意相对人侯家银足以相信其有代理权的外观表象,并与其签订《钢材合同》后向其交付15万元保证金以促成合同生效和履行。其三,表见代理在实践中比较典型的是建筑施工企业对项目部或项目负责人的授权范围未作公示,项目部或项目负责人隐瞒相关事实,造成其有权代理的假象,而善意相对人即使通过合理审查或尽到注意义务也难以发现其超越授权权限从事民事行为,相应法律后果应由设立项目部的建筑施工企业铜陵营造劳务公司承担。因此,姜勇在客观上形成了代理的表象,相对人侯家银也履行了合理的审查和注意义务,积极交付保证金并履行完毕合同约定的施工义务,项目部印章同样应视为铜陵营造劳务公司的印章,对铜陵营造劳务公司产生法律效力。且袁圣权在和侯家银签订合同时也未向侯家银出具相关授权委托材料,而袁圣权和姜勇均在案涉项目部从事部分管理工作,从外观上侯家银并不能区分袁圣权和姜勇在项目中扮演的角色,其主观善意相信的只能是二人持有的印章和所分包的项目为铜陵营造劳务公司承建的事实。其四,(2019)皖0621民初264号民事判决中,袁圣权以铜陵营造劳务公司的代理人参与处理并调解该案,赵先平同样认为姜勇在案件中扮演着铜陵营造劳务公司濉芜星城二期仲小庄安置房项目项目主管的角色,姜勇具有代表铜陵营造劳务公司从事民事行为的外观表象。其五,(2019)皖0621民初264号民事判决中,袁圣权认可赵先平作为项目木工清包部分的实际施工人,并和其达成了相关结算,该案赵先平同样是将保证金交付姜勇,但判决从保证金现金收条上铜陵营造劳务公司项目部印章真实角度认定赵先平向铜陵营造劳务公司履行了交付保证金的事实;而侯家银交付保证金的情形和上述案件情况如出一辙,但一审未认定该事实明显不符合建筑市场交易习惯,赵先平25万元同样是现金收条,铜陵营造劳务公司对现金收条上为何加盖项目部印章也没有给出合理解释。因此,姜勇收取侯家银15万元现金并加盖铜陵营造劳务公司印章的行为合符表见代理行为的外观形式和构成要件。综上,一审同案不同判,请二审查明事实，依法改判。 铜陵营造劳务公司辩称，《钢材合同》是铜陵营造劳务公司授权袁圣权与侯家银签订，姜勇与本案本项目没有直接关系。《钢材合同》加盖的章和姜勇在收条上加盖的章不是同一枚章，所有班组都没有收取保证金，铜陵营造劳务公司没有收，袁圣权也没有收，资金是袁圣权支付。现金收条不能认定是保证金，应当是工程介绍费或是好处费，收条只能证明是姜勇与侯家银之间的经济往来，与铜陵营造劳务公司没有任何关系。15万元没有交到铜陵营造劳务公司，如果是铜陵营造劳务公司收取，铜陵营造劳务公司肯定要承担责任。铜陵营造劳务公司对《钢材合同》的签订认可，但是没有收取保证金。 侯家银向一审法院起诉请求：1.依法判令铜陵营造劳务公司偿还侯家银保证金15万元及逾期利息5809.93元，总计155809.93元（逾期利息按中国人民银行同期同类贷款年利4.35%的标准，自2018年12月15日起暂计至2019年11月4日，自2019年11月5日起每日逾期利息17.88元直至本息全部履行完毕之日止；2.本案诉讼费由铜陵营造劳务公司承担。 一审法院认定事实：铜陵营造劳务公司中标承建“濉芜星城二期仲小庄安置房项目”，2017年7月11日，铜陵营造劳务公司作为（甲方）与侯家银（乙方）签订《钢材合同》，合同约定：侯家银承包该工程“钢筋分项主体结构和二次结构，扎丝、执筋、止水钢板及零星钢筋工程”；该项目工程施工地点为濉溪大市场西侧牡丹路北侧；合同第4条另行约定乙方需向甲方交付工程保证金15万元，在主体工程封顶后保证金全部退还；合同第15条约定保证金交齐后，本合同生效。侯家银与袁圣权分别在该合同上签字，袁圣权作为涉案工程项目负责人在该合同上加盖铜陵营造劳务有限责任公司濉芜星城项目办事处印章。2017年8月17日，姜勇向侯家银出具“现金收条”，载明“今收到侯家银现金拾伍万元”，该收条上加盖铜陵营造劳务有限责任公司濉芜星城项目办事处印章。此后，侯家银按照合同约定完成施工，因保证金的返还双方发生争议。 一审法院认为，本案争议的焦点为铜陵营造劳务公司是否承担返还侯家银15万元保证金的法律责任。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，侯家银就案涉工程与铜陵营造劳务公司项目负责人袁圣权签订《钢材合同》，按照合同约定，侯家银应当向铜陵营造劳务公司缴纳工程保证金，但，侯家银却在该合同签订后的第36天向案外人姜勇交付现金15万元，并由姜勇出具现金收条，该收条虽加盖了铜陵营造劳务公司濉芜星城项目办事处的印章，但并未载明该款是案涉工程保证金，且此15万元的资金流向不明，与本案有何关联也无证据证明，侯家银所举证据也不能证明该款进入铜陵营造劳务公司账户，因此侯家银的诉讼主张证据不足，不予支持。铜陵营造劳务公司的辩称予以采纳。判决：驳回侯家银的诉讼请求。案件受理费3416元，因适用简易程序，减半收取1708元，由侯家银负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。侯家银提交书面证据两份，证据一为银行个人账户交易明细两份、身份证复印件两份，拟证明侯家银交付铜陵营造劳务公司15万元保证金来源，即2017年7月12日时某用其另一身份刘红梅账户转款10万元至铜陵营造劳务公司项目部会计冯某账户，时某2017年7月14日收取刘梦亚生意款15万元，取款交付姜勇5万元剩余保证金；证据二为安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初5819号民事判决书一份，拟证明侯家银与案外人张夫国民间借贷纠纷一案，时某作为该案的共同被告，接收刘梦亚转款15万元，时某和侯家银系案涉项目工程同一方主体，其转款和交付保证金的行为系侯家银履行合同的行为。侯家银申请证人冯某出庭作证，冯某证明“袁圣权是铜陵营造劳务公司派到项目部的负责人，姜勇委托其在项目做会计，其所收取的钱都是姜勇说用在哪里就用在哪里，不清楚姜勇是否有铜陵营造劳务公司的授权”。侯家银认为证人冯某证言能够证明姜勇的行为均是代表铜陵营造劳务公司。 铜陵营造劳务公司质证意见为：对证据一不认可，也与本案没有关联性；证据二与本案没有关联性。证人冯某证言不真实，铜陵营造劳务公司只出示一份委托书，委托的是袁圣权，包括与二冶公司签订的大合同都是袁圣权签订，冯某不是铜陵营造劳务公司的会计，铜陵营造劳务公司大部分人员工资都是二冶公司代发，小部分是袁圣权代发，铜陵营造劳务公司现场没有会计。 本院认证意见为：对证据一、证据二，铜陵营造劳务公司有异议，且与本案没有关联性，不予认定；对于出庭证人证言中与一审查明事实一致的部分予以认定，其余部分不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，侯家银在一审庭审中称该15万元系由时某从其银行卡取款，交由侯家银，并由侯家银向铜陵营造劳务公司负责人姜勇交付。侯家银在一审庭审中称其交付给姜勇15万元是现金。在（2019）皖0621民初264号民事判决中，一审法院查明,2017年6月20日，铜陵营造劳务公司出具“分包人法定代表人授权委托书”，委托袁圣权为项目经理，并声明：委托人因业务工作需要，现委托我企业袁圣权、王珍艳，以委托人的名义代表我企业全权负责分包工程合同的签订，该分包工程的合同内容的执行以及工程现场施工、质量、环境、职业健康安全，文明施工、工程（预）结算、决算等的管理工作，并服从和接受承包人的管理、监督和检查。委托人在此授权范围内的所有行动和活动，授权人均以认可。委托期限：自2017年6月22日至工程交工验收符合合同要求后，工完账清止。赵先平分别于2017年7月21日、2017年8月17日通过农业银行汇往指定账户10万元、15万元，合计25万元。2017年8月17日，姜勇出具“现金收条”并加盖铜陵营造劳务公司濉芜星城项目办事处印章。 本院认为，本案争议焦点为铜陵营造劳务公司应否返还侯家银保证金15万元及其利息。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，侯家银主张铜陵营造劳务公司返还其保证金15万元，铜陵营造劳务公司不认可收到其保证金15万元，侯家银应当提供证据予以证明。侯家银称其支付铜陵营造劳务公司保证金15万元，仅提供收条而未提供其支付该款项的证据相印证，且一审庭审中侯家银陈述及证人时某出庭作证均称，由侯家银交付给姜勇15万元现金，二审中侯家银又称其交付该15万元保证金系由时某用其另一身份即刘红梅转款10万元至铜陵营造劳务公司会计冯某账户，时某取款5万元交付姜勇，所举证据前后矛盾。侯家银亦未提供铜陵营造劳务公司收到该15万元的证据，冯某出庭证明其系姜勇委托接收款项，按姜勇要求支出款项，其并非铜陵营造劳务公司会计。因此，一审认定侯家银所举证据不能证明该15万元款项进入铜陵营造劳务公司账户并无不当。侯家银关于铜陵营造劳务公司返还其保证金15万元及其利息的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，侯家银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3416元，由侯家银负担。 本判决为终审判决。 审判长 葛 侠 审判员 郑孝军 审判员 刘 静 二〇二〇年三月十九日 法官助理朱明清 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。