浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0225民初5302号 原告：史亚莲，女，1960年7月1日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：史全佩，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱仁金，浙江省象山县人，男，1947年3月16日出生，汉族，住浙江省象山县。 被告：浙江金灵建设有限公司，住所地浙江省台州市开发区曙光大厦511室-3。 法定代表人：杨周，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐能权，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易静，浙江太安律师事务所律师。 被告：浙江金灵建设有限公司宁波分公司，住所地浙江省宁波市鄞州区百丈路648弄6号（3-1）（3-11）。 法定代表人：潘元挺。 被告：朱小全，男，1957年8月3日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：夏斌，四川宏坤律师事务所律师。 被告：王定兆，男，1970年1月6日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 原告史亚莲与被告金灵建设公司（以下简称“金灵建设公司”）、浙江金灵建设有限公司宁波分公司（以下简称“金灵建设宁波公司”）、朱小全民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。因被告金灵建设宁波公司下落不明，本案于2019年7月25日作出裁定转为普通程序进行审理。经原告申请，本院于2019年10月22日依法做出裁定查封登记在被告朱小全妻子张亚芬名下的坐落于浙江省宁波市鄞州区园丁街87弄42号601室（权证号：P200312346，土地权证号：甬东国用2003字第12402号）的房产一处以及其他等值财产，保全标的额为500000元。经原告史亚莲、被告金灵建设公司申请，本院依法追加王定兆为本案的共同被告。本案于2020年3月20日公开开庭进行了审理，原告史亚莲及其委托诉讼代理人史全佩、朱仁金，被告金灵建设公司的委托诉讼代理人徐能权、易静，被告朱小全及其委托诉讼代理人夏斌到庭参加诉讼，被告王定兆经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。庭审中，由于被告金灵建设宁波公司已办理了企业（机构）核准注销登记手续，经法庭释明后，原告史亚莲撤回对被告金灵建设宁波公司的诉讼请求。本院经审查当庭予以准许。本案现已审理终结。 原告史亚莲向本院提出诉讼请求：1、判令被告金灵建设公司、王定兆立即归还原告借款200000元，并支付自2012年12月24日起按月利率20‰算至被告实际给付之日；2、判令被告朱小全对上述债务承担连带清偿责任。事实与理由，2010年5月24日，被告金灵建设宁波公司（前身为“台州市水利水电建设工程处宁波工程分处”，以下简称“台州工程宁波分处”）向原告借款200000元，并出具借条一张，载明：具借人为王定兆（当时为该分公司负责人），担保人为朱小全，同时加盖公司公章。当时双方口头约定利息按月利率30‰计算。借款后至2010年12月24日，被告均按此约定支付利息。此后被告按月利率25‰支付利息。累计已经支付原告利息166000元，此后，被告未履行还款付息义务，担保人也未履行担保保证责任。 被告金灵建设公司答辩称，本案讼争借款的借款人系王定兆而非该公司；原告在数次诉讼中对于借款人反复更改已有三个版本，故而应当按照最不利于原告的解释版本确定；此外本案讼争借款存在高利转贷的行为，依法应当认定为无效，而且本案也已经过了诉讼时效，故而请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告朱小全答辩称，基本上认同被告金灵建设公司的答辩意见，对于被告朱小全来说，本案借款已经过了保证期限，也过了诉讼时效，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告王定兆未作答辩。 案经审理，本院认定事实如下： 1、2010年5月24日，被告王定兆在内容为“今借史亚莲人民币先进贰拾万元整（200000.—）日期2010年5月24日”的《借条》的落款“具借人”处书写了签名，并加盖了“台州市水利水电建设工程处宁波工程分处”的公章。被告朱小全在该《借条》的落款处书写了“担保人，朱小全”。 2、借款后，原告史亚莲收到被告王定兆、朱小全以及案外人王明峰支付的款项总计166000元（含原告史亚莲、被告朱小全于庭审中均认可的被告朱小全于2016年下半年向原告史亚莲支付的10000元）。其中24笔如下： ? 序号 日期 金额（元） 付款人 朱小全 朱小全 朱小全 朱小全 朱小全 朱小全 朱小全 朱小全 朱小全 朱小全 朱小全 朱小全 序号 日期 金额（元） 付款人 王明峰 王明峰 王明峰 王明峰 王明峰 王明峰 朱小全 王明峰 王明峰 王明峰 朱小全 ? 3、2017年11月15日下午4时23分许，朱仁金（即本案原告史亚莲的委托诉讼代理人）与被告朱小全进行了通话，被告朱小全在通话中认可本案讼争借款口头约定月利率为30‰。 4、2017年12月12日，原告史亚莲诉至浙江省宁波市海曙区人民法院（以下简称“海曙法院”）〔案号（2017）浙0203民初12416号〕，请求判令被告王定兆归还借款200000元并自2011年5月24日起按月利率20‰支付利息以及由被告朱小全承担连带保证责任。该案在审理中，原告史亚莲称借款人系被告王定兆个人。海曙法院于2018年6月27日一审判决驳回原告史亚莲的起诉。原告史亚莲不服判决提出上诉，浙江省宁波市中级人民法院（以下简称“宁波中院”）认为原审法院未依法追加台州工程宁波分处（该名称现已变更为金灵建设宁波公司）为本案的被告，属遗漏当事人，故于2018年10月29日作出（2018）浙02民初3612号民事裁定撤销前述一审判决、发回重审。 5、海曙法院对前述案件进行了重审〔案号（2018）浙0203民初15312号〕。2018年11月20日，海曙法院对被告朱小全进行了询问并作了笔录，被告朱小全在笔录中认可借条上担保人的名字是其本人所写，系被时任金灵建设宁波公司法人代表的被告王定兆叫去签字担保，所借款项由金灵建设宁波公司用于招标，借款月利率为30‰；还款方式系由时任金灵建设宁波公司出纳的被告王定兆老婆将款项交给被告朱小全，再由被告朱小全汇至原告史亚莲，并支付到2016年下半年，另外也由被告王定兆驾驶员王明峰依据被告王定兆的授权向原告史亚莲支付还款；对2017年11月15日下午4时23分的通话内容予以确认。2019年1月29日，该院对原告史亚莲进行了询问并作了笔录，原告史亚莲在笔录中承认本案讼争借款的2010年利息已经按月利率30‰支付完毕，2011年开始认可按月利率25‰支付利息。 6、2019年1月29日，原告史亚莲向海曙法院申请变更诉讼请求，要求被告自2012年12月14日起支付利息。2019年5月16日，原告史亚莲以需明确案件的起诉事实为由向海曙法院申请变更诉讼标的额为1万元，并于同日撤回被告王定兆、金灵建设宁波公司、朱小全民间借贷纠纷一案的诉讼，该院依法进行了口头裁定予以准许并进行了笔录。 7、台州工程宁波分处成立于2008年11月18日，系台州市水利水电建设工程处（即被告金灵建设公司前身，该工程处于2010年12月9日更名为现公司）的分支机构，于2011年2月25日更名为金灵建设宁波公司，法定代表人于2013年3月19日由被告王定兆变更为潘元挺。 以上事实由原告史亚莲提供的《借条》原件、通话记录、收条复印件、银行凭证及明细复印件、账目清单复印件、海曙法院的询问笔录和口头裁定笔录复印件，被告金灵建设公司提供的2017年12月12日的起诉状复印件、浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初3612号民事裁定书复印件、海曙法院〔案号（2017）浙0203民初12416号〕民事判决书复印件，被告朱小全提供的宁波中院（2018）浙02民初3612号民事裁定书复印件、原告于2017年12月12日的起诉状复印件、《变更诉讼请求申请书》复印件以及到庭当事人的庭审陈述为凭。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。到庭被告抗辩称原告史亚莲存在高利转贷的行为应认定本案借款无效，由于到庭被告未就该项抗辩意见进行举证，故而本院对到庭被告的该项抗辩意见不予采纳。无证据表明本案所借款项确系被告金灵建设宁波公司企业运营之用或者计入被告金灵建设宁波公司账册，故而被告王定兆向原告史亚莲借款是否系职务行为无法确定，由于原告史亚莲与被告朱小全在海曙法院审理的案号（2018）浙0203民初15312号民间借贷一案中均认可借款月利率最初为30‰，自2011年之后变更为25‰，现原告史亚莲持借条原件要求被告王定兆归还借款并按月利率20‰支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依据本案到庭的原告史亚莲与被告朱小全的庭审陈述，并结合该两方提供的《王定兆、朱小全与史亚莲之间账目清单》以及相关银行凭证及明细、收条等证据，可以确认自借款后，被告王定兆已经陆续支付原告史亚莲166000元。原告史亚莲与被告朱小全对还款性质存在争议，依法应按照先计利息后算本金的顺序认定，由于被告的上述款项支付均不超过应当支付的利息，故本院依法确定被告王定兆（含通过案外人王明峰）、朱小全支付原告的上述款项均系用于支付利息。经过计算，前述已支付的款项扣除2010年按月利率30‰计算的7个月后，再按月利率25‰可计算24.8个月，故本院确认被告所支付的166000元款项可折算为被告王定兆已经支付利息至2013年1月18日。依据法律规定，已经支付的利息的月利率最高不得超过30‰.未支付部分的利息的月利率不得超过20‰，据此本院确认被告王定兆应当归还原告史亚莲借款200000元并向原告史亚莲支付自2013年1月19日起按月利率20‰计算的利息。 依据庭审查明的事实可知，被告王定兆于借款发生时系被告台州工程宁波分处的负责人，而台州工程宁波分处在运营中存在必要的资金支出应系属实。本案借款虽不能确定是否确系台州工程宁波分处所借用于企业运营，但台州工程宁波分处在该份借条上的被告王定兆的签名处加盖了公章，该行为应认定为债务加入。即便是被告王定兆利用其作为负责人而掌握公章之际为个人借款而在借条上加盖公章的行为，也说明台州工程宁波分处本身对公章的管理存在漏洞，在无证据证明原告史亚莲存在恶意或过失的情况下，台州工程宁波分处应承担相应民事责任。由于台州工程宁波分处于2011年2月25日更名为金灵建设宁波公司，且已被注销，其民事责任应当由被告金灵建设公司承担。依据法律规定，债务人一方人数为二人以上的，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。原告在撤回诉讼后再次选择部分或者全部债务人提起诉讼，系对自己诉权的合法处分，不违反法律规定，故本院对被告金灵建设公司关于原告史亚莲在本案之前的诉讼中已确认系被告王定兆个人债务后不能向其他被告主张权利的抗辩意见不予采纳，对原告史亚莲要求被告金灵建设公司共同承担前述还款付息义务的诉讼请求予以支持。 依据原告史亚莲与被告朱小全提供的《王定兆、朱小全与史亚莲之间账目清单》以及相关银行凭证及明细、收条等证据以及到庭当事人的庭审陈述，可以确定被告王定兆（含通过案外人王明峰）、朱小全自借款后一直陆续支付款项给原告史亚莲，最后一笔为被告朱小全于2016年下半年支付给原告史亚莲的10000元，而2017年11月15日下午4时23分朱仁金（即本案原告史亚莲的委托诉讼代理人）与被告朱小全的通话可以证明原告与被告朱小全之间就本案借款进行了交涉。原告史亚莲于2017年12月12日就本案讼争借款诉至海曙法院〔案号（2017）浙0203民初12416号〕，被一审判决驳回后在上诉期内提起上诉，后由宁波中院于2018年10月29日做出（2018）浙02民初3612号民事裁定撤销前述一审判决、并发回重审。原告史亚莲于重审〔案号（2018）浙0203民初15312号〕期间申请撤诉。2019年7月9日，原告又将本案讼争借款诉至本院，从时间连续上可以确定本案借款并未超过诉讼时效，且被告朱小全未举证证明本案借款存在明确的还款期限，而原告史亚莲在借款持续期间向被告朱小全主张保证责任，亦未超过担保期限，故而本院对被告金灵建设公司认为本案讼争借款已经超过诉讼时效以及被告朱小全认为本案讼争借款已经超过了担保期限或者诉讼时效的抗辩意见不予采纳。 故被告朱小全作为担保人，应对本案全部债务承担连带清偿责任。被告朱小全承担保证责任后，有权向被告金灵建设公司、朱小全追偿。被告王定兆经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。 据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百八十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江金灵建设有限公司、王定兆在本判决生效后十五内归还原告史亚莲借款200000元，并支付利息（按月利率20‰，自2013年1月19日起算至被告实际付清之日）； 二、被告朱小全对上述借款承担连带清偿责任； 三、被告朱小全清偿债务后，有权向被告浙江金灵建设有限公司、王定兆追偿； 四、驳回原告史亚莲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5920元，保全费3020元，合计8310元，由被告浙江金灵建设有限公司、王定兆、朱小全负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  陈 波 人民陪审员  邱宝才 人民陪审员  戴全坤 二〇二〇年三月二十六日 代书 记员  胡苗苗