河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫16刑终51号原公诉机关河南省周口市川汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）许再生，男，1982年2月24日出生，汉族，初中文化，捕前住福建省泉州市安溪县。因涉嫌诈骗犯罪于2019年4月12日被周口市公安局七一路分局决定刑事拘留（在逃），同年7月8日被福建省安溪县公安局湖上派出所抓获并羁押于安溪县看守所，7月19日被周口警方押回，7月20日被刑事拘留，8月2日被逮捕。指定辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）洪剑航，男，1992年8月23日出生，汉族，初中文化，捕前住福建省泉州市安溪县。因涉嫌诈骗犯罪于2019年4月12日被周口市公安局七一路分局决定刑事拘留（在逃），同年7月8日被福建省安溪县公安局湖上派出所抓获并羁押于安溪县看守所，7月19日被周口警方押回，7月20日被刑事拘留，8月2日被逮捕。指定辩护人姚文贞，河南旺庆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨建，男，1989年10月12日出生，汉族，初中文化，捕前住福建省明溪县。因涉嫌诈骗犯罪于2019年4月11日被周口市公安局七一路分局决定刑事拘留（在逃），同年4月10日被福建省明溪县公安局抓获，4月11日被周口市公安局七一路分局押回后刑事拘留。因涉嫌开设赌场犯罪于2019年5月21日被逮捕。指定辩护人王斌，河南容度律师事务所律师。原审被告人许再建，男，1976年7月8日出生，汉族，小学文化，捕前住福建省泉州市安溪县。因涉嫌诈骗犯罪于2019年4月12日被周口市公安局七一路分局决定刑事拘留（在逃），同年6月22日被福建省泉州市公安局万安派出所抓获，6月25日被周口市公安局七一路分局押回后刑事拘留。因涉嫌诈骗犯罪于2019年8月2日被逮捕。河南省周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控被告人许再生、许再建、洪剑航、杨建犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）豫1602刑初564号刑事判决。宣判后，被告人许再生、洪剑航、杨建均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，自2019年2月份以来，被告人许再生组织其兄许再建及被告人洪剑航、杨建等人并由被告人许再生具体培训其他被告人操作方法，利用网络赌博下注的形式进行网络诈骗。被告人许再生通过采购非实名制手机卡、银行卡、手机、笔记本电脑等作案工具，在福建省明溪县，通过被告人杨建、林某（另案处理）二人租赁当地房屋，利用网络“太阳城集团”的博彩平台，由被告人许再生利用自己的微信号，通过微信添加好友，将自己包装为成功男子，化名“王红虎”，被告人许再生指使被告人许再建、洪剑航、杨建通过微信以谈婚论嫁聊感情的方式获取被害人陈某的信任后，诱骗陈某在“太阳城集团”的博彩平台上多次进行下注赌博，陈某于2019年3月12日21时至2019年3月13日21时期间，以向个人银行卡转账、存款的方式向该博彩平台下注699000元人民币。被告人许再生通过网络后台将诈骗赃款提取后，将陈某的微信拉黑，并销毁实施作案所用手机、手机卡、笔记本电脑，在同伙许再建家中进行分赃后各自潜逃。2019年6月22日早上9时许，泉州市公安局民警通过比对发现在逃人员许再建在其辖区万福街出现，随即出警将其抓获。2019年7月8日17时许，安溪县公安局民警接到群众举报，在安溪县城厢镇龙凤都城德馨花园3号楼1502室抓获在逃人员许再生、洪剑航，2019年4月10日22时许，民警在明溪县雪峰镇金茂广场“老塞行动咖啡”奶茶店内抓获被告人杨建。另，被害人陈某主张的被骗749000元，其中的50000元只有被害人陈某的取款记录，没有转款记录的证据。案发后，侦查机关查封被告人许再建在安溪的房产：1.城厢镇二环南路888号润宗欧洲城二期7号楼1梯401房一套（闽2017）安溪县不动产权第0006092号）；2.登记在柯某名下的车位一个；3、被告人许再生在安溪的房产城厢镇二环南路888号润宗欧洲城四期32号楼3503室一套。庭审后，被告人许再建妻子柯某帮助被告人许再生、许再建退赃款689000元；被告人洪剑航亲属帮助其退赃款30000元；被告人杨建亲属帮助其退赃款30000元；将被害人陈某被骗赃款足额退赔，取得被害人陈某的谅解，被害人陈某出具了谅解书，并建议对各被告人从轻或减轻处罚。另查明，被告人许再生因犯抢劫罪、抢夺罪于2003年2月24日，被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币7000元；因犯诈骗罪于2015年6月24日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币5000元。被告人洪剑航因犯故意伤害罪，2013年7月18日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑五年，2018年4月4日刑罚执行完毕；被告人杨建因犯盗窃罪于2014年10月30日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币35000元。认定上述事实的证据有被告人许再生、许再建、洪剑航、杨建的供述，被害人陈某陈述，证人许某、林某、柯某证言，书证被告人许再建、洪剑航等人户籍信息、取保候审决定书、保证金收据各一份，陈某中国银行流水清单明细、陈某提供的其向“太阳城集团”博彩平台的充值交易记录，抓捕经过、四被告人到案经过，扣押物品清单、周口市公安局七一路分局协助查封通知书、查封房产手续，太阳城网站登录界面截图及许再生诈骗时所用微信头像截图，刑事判决书，辨认笔录，退赃情况等证据在卷佐证。原审法院依据上述事实和证据，认定：一、被告人许再生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人洪剑航犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；被告人杨建犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；被告人许再建犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、各被告人诈骗被害人陈某非法所得依法予以退赔（已退赔）；三、侦查机关扣押的各被告人用于作案的手机等物品，依法予以追缴；查封的被告人许再生、许再建房产依法予以解封。上诉人许再生上诉及其辩护人辩称，上诉人许再生已全部退赃，故被扣押的许再生的车辆应予解封；被扣押的手机等物品不是作案工具，不应追缴；许再生具有自首情节，原审量刑重，请求二审法院查明事实，从轻处罚。上诉人洪剑航上诉及其辩护人辩称，原审量刑重，请求二审法院从轻处罚。上诉人杨建上诉及其辩护人辩称，上诉人杨建的行为应定性为开设赌场罪，原审定性错误；杨建系从犯、具有坦白情节、积极退赃、认罪认罚，原审量刑重，请求二审法院公正判决。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且上述证据均经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人许再生、洪剑航、杨建及原审被告人许再建以非法占有为目的，利用网络技术，编造虚假身份，虚构事实，隐瞒真相，通过微信聊天，在网上寻找单身女士，以谈婚论嫁聊感情等方法，诱骗被害人进行虚假的网络赌博投注，诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人许再生上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，侦查机关查封的闽Ｃ×××××车辆应当由查封机关依法予以解封处理；许再生等人利用手机、笔记本电脑等工具联系被害人并实施诈骗活动，应认定手机等物品为作案工具，依法应予追缴；无证据证明许再生具有自首情节的相关证据，故其上诉及其辩护人辩称的上述意见部分成立。上诉人杨建上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，上诉人杨建伙同同案犯以非法占有为目的，利用网络平台进行赌博的形式，虚构事实，骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，故原审认定其行为构成诈骗罪并无不当。上诉人许再生、洪剑航、杨建上诉及其各辩护人辩称原审量刑重的意见，经查，原审已根据各上诉人的犯罪性质、犯罪后果及社会危害性、系累犯及在本案中的作用、认罪态度、退赃退赔等情况依法量刑，并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。上诉人许再生、洪剑航、杨建上诉理由及其各辩护人辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘洪海审判员  张福友审判员  倪善心二〇二〇年三月四日法官助理李涛书记员胡凯然