河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终84号上诉人(原审原告)：宝丰县洁石煤化有限公司，住所地宝丰县张八桥镇张八桥村南，统一社会信用代码：91410421614884269C。法定代表人：岳青华，董事长。委托诉讼代理人：温汉杰，河南碧野律师事务所律师。上诉人(原审被告)：张天增，男，1964年7月15日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：许永强，平顶山市宝丰县旭徽法律服务所法律工作者。上诉人宝丰县洁石煤化有限公司（以下简称洁石公司）与上诉人张天增劳动争议纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人洁石公司的委托诉讼代理人温汉杰、上诉人张天增的委托诉讼代理人许永强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。洁石公司上诉请求：一、请依法撤销宝丰县人民法院作出的（2019)豫0421民初2696号民事判决书，对本案予以改判；二、依法改判洁石公司与张天增劳动关系继续履行；三、改判洁石公司不予承担解除合同的一次性伤残就业补助金202124元；四、本案诉讼费用由张天增承担。事实与理由：原审判决第一项、第二项认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。一、原审判决解除劳动关系缺乏事实和法律依据。张天增系××人员，于10年前经民政部门安置到洁石公司工作，因此与洁石公司产生劳动关系。根据我国《劳动合同法实施条例》十二条规定：“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期劳动合同的规定及支付经济补偿的规定”，张天增系××职工享受福利待遇，不符合解除劳动关系的条件，不应解除劳动合同关系。二、原审判决洁石公司承担一次性伤残就业补助金缺乏法律依据。1.根据《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性伤残就业补助金。本案洁石公司并未终止与张天增的劳动合同关系，且张天增也不符合解除或终止劳动关系的情形，因此，洁石公司不应支付张天增一次性伤残就业补助金。2.根据规定，工伤职工终止或者解除劳动、人事关系时，距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减百分之二十的标准支付。本案中，即使要对张天增进行补助，也不应按照全额进行计算，因张天增己年满55周岁，故应减少20%即按照80%的计算方法来确定就业补助金数额。原审判决洁石公司承担的就业补助金数额过高，计算方法不准确。综上所述，原审判决认定事实不清，缺乏事实及法律依据。洁石公司与张天增之间劳动合同有效应继续履行，洁石公司不应承担一次性就业补助金。张天增辩称，一、洁石公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求，支持我方的上诉请求。根据劳动法及劳动合同法实施条例12条规定，职工发生工伤后并未对发生工伤后的各项待遇作出限制，根据工伤保险条例规定，职工可与用工单位解除劳动合同，洁石公司的第一个上诉理由不能成立。二、关于一次性伤残就业补助金，根据工伤保险条例36条，职工被鉴定为5、6级伤残的享受以下待遇：支付一次性伤残补助金及伤残就业补助金，和一次性工伤医疗补助金。一次性伤残就业补助金由用人单位支付，原审判决一次性伤残就业补助金由用人单位承担于法有据。三、关于一次性伤残就业补助金是否递减20%的规定，在河南省工伤保险条例27条规定，张天增与用人单位解除劳动关系时不满55周岁，不符合递减的条件。故洁石公司的上诉理由不能成立。张天增上诉请求：1.依法撤销宝丰县人民法院（2019)豫0421民初2696号民事判决书，改判依法维持宝丰县劳动人事仲裁委员会作出的宝劳人仲案字【2019】0013号仲裁裁决书，即解除张天增与洁石公司之间的劳动关系，支付张天增停工留薪期工资31636.8元，住院期间护理费10545.6元，支付一次性伤残就业补助金201124元。2.上诉费由洁石公司承担。上诉理由：一、关于停工留薪期工资31636.8元，住院期间护理费10545.6元《社会保险法》和最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复等规定，除工伤医疗费用外，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。原审法院扣除张天增停工留薪期工资，不支持住院期间护理费于法无据。洁石公司辩称，一、关于停工留薪的工资和护理费，因张天增的工伤起于交通事故，在交通事故案中对于上述费用已经赔偿且赔偿的标准是按每天59.38元计算。原审判决停工留薪工资在交通事故之外又增加了71天，我方对增加的计算不认可，原审交通事故已经判决了，但由于数额不大我方没有提出要求。二、关于递减20%的问题，是否解除劳动合同应以本案的终审判决为准，劳动争议裁决及一审判决我方均不同意解除劳动合同，解除的时间应以二审判决为准，在今天开庭时张天增的年龄已经小于5年了。三、张天增护理费也不应得到支持。洁石公司向一审法院起诉请求，1．判决继续履行洁石公司与张天增之间的劳动合同；2．判决洁石公司不向张天增支付一次性伤残就业补助金202124元、停工留薪期工资31636.8元、住院期间护理费10545.6元，共计244306.4元；3．由张天增承担本案诉讼费。原审查明事实,张天增系洁石公司包装工，已参加工伤保险。张天增2017年度工资正常发放，2017年度月均工资1,781.41元，折合日均工资59.38元，2018年1月份实发工资1,304.2元，之后未再取得工资。2017年11月26日17时40分许，周志伟驾驶豫Ｄ-×××××号福田牌重型自卸货车，由南向北行驶至宝丰县大地水泥厂西门南侧路段时，与由相对方向行驶由郭茂胜驾驶的鄂Ｈ-×××××（鄂H-A387挂）号东风牌重型半挂牵引车相碰后，又与前方行驶由张天增驾驶的新日牌电动车发生交通事故，造成张天增受伤，车辆损坏。宝丰县公安交通警察大队于2017年12月19日作出宝公交认字［2017］第495号道路交通事故认定书，认定周志伟负该起事故的主要责任，郭茂胜负该起事故次要责任，张天增无责任。张天增于事故当天被送往平顶山市第二人民医院宝丰分院住院治疗，后于次日转入平煤神马医疗集团总医院住院治疗，于2018年6月21日从平煤神马医疗集团总医院出院，期间在平顶山市第二人民医院宝丰分院住院1天，支付住院医疗费3,757元、门诊医疗费1,970.28元，在平煤神马医疗集团总医院住院206天，支付住院医疗费207,538.8元，其伤情被平煤神马医疗集团总医院诊断为：1．右侧胫腓骨骨折；2．骨盆骨折；3．胸部损伤；4．右侧肩胛骨骨折；5．第一颈椎横突骨折；6．头皮裂伤；7．上颌牙齿缺失。张天增住院期间院外购买人血白蛋白针剂5支，支付费用2,650元。张天增出院时医嘱：1．适当休息，可行康复治疗；2．适度加强患肢足踝、趾的功能锻炼，注意患侧肢体保护；3．术后6、12月复查X线；4．扶拐下地非负重功能锻炼，定期复查X线根据骨折愈合情况决定下一步锻炼计划；5．术后如2年骨折完全愈合，可行内固定物取出术；6．每周三或周六门诊复查；7．择期行义齿修复；8．不适随诊。张天增出院后于2018年8月31日在平煤神马医疗集团总医院接受门诊治疗，支付门诊医疗费602元。2018年2月8日，张天增以周志伟、郭茂胜、荆门市巨源化工有限公司（以下简称巨源化工公司）、中国人民财产保险股份有限公司荆门市分公司（以下简称人民财险荆门公司）为共同被告向本院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼。本院经审理认为，张天增所诉损失应当计算为：医疗费216,518.08元、住院伙食补助费10,350元（207天×50元/天）、营养费2,070元（207天×10元/天）、误工费14,075.22元（自2018年1月1日起计算至2018年9月16日，259天×59.38元/天-1,304.2元）、护理费20,897.36元（207天×36,848元/年×1人）、交通费2,000元、××赔偿金（含被扶养人生活费）257,062.7元【其中××赔偿金为230,551.3元（20年×29,557.86元/年×39%），张群燕的生活费为26,511.4元（7年×19,422.27元/年×39%÷2人）】、伤残鉴定费700元、精神损害抚慰金20,000元，共计543,673.36元。该损失543,673.36元，应当首先由周志伟按照交强险责任限额赔偿其中的120,000元，由人民财险荆门公司在鄂Ｈ-×××××号东风牌重型半挂牵引车交强险责任限额范围内赔偿其中的120,000元，合计240,000元，不足部分303,673.36元，应当由周志伟根据其过错程度赔偿其中的70%，即212,571.35元，由人民财险荆门公司在鄂Ｈ-×××××号东风牌重型半挂牵引车第三者责任保险责任限额范围内赔偿其中的30%，即91,102.01元。2018年11月22日，本院作出（2018）豫0421民初734号民事判决，判决：周志伟赔偿张天增损失324,571.35元（已扣除周志伟垫付的8,000元）；人民财险荆门公司赔偿张天增损失201,102.01元（其中含该公司已通过先予执行支付的120,000元，该120,000元在执行时不再执行）；人民财险荆门公司向巨源化工公司返还垫付款10,000元；驳回张天增的其他诉讼请求。该判决现已发生法律效力。宝丰县人力资源和社会保障局于2018年1月26日作出宝（人社）工伤认【2018】5号认定工伤决定书，认定张天增本次事故所受伤害属于工伤。2019年1月7日，平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结字2019年72号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为张天增伤残等级为六级，无护理依赖。后张天增作为申请人，以洁石公司为被申诉人，请求宝丰县劳动人事争议仲裁委员会裁决与洁石公司解除劳动关系，由洁石公司向张天增支付住院伙食补助费20,700元、陪护费20,897元、交通住宿费10,000元、停工治疗期薪金48,000元、一次性伤残补助金32,000元、一次性工伤医疗补助金70,000元、一次性伤残就业补助金230,000元、经济赔偿金96,000元、双倍工资60,000元、鉴定费300元。2019年5月7日，宝丰县劳动人事争议仲裁委员会作出宝劳人仲案字﹝2019﹞0013仲裁裁决书，裁决：1．张天增与洁石公司解除劳动关系；2．洁石公司支付张天增停工留薪期工资31,636.8元、住院期间护理费10,545.6元、一次性伤残就业补助金202,124元，共计244,306.4元；3．对张天增要求洁石公司支付经济赔偿金96,000元、双倍工资60,000元的请求不予支持；4．张天增的其他请求属于工伤保险基金支付范畴，不予裁决。洁石公司不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，2017年度平顶山地区在岗职工平均工资为4,394元/月。原审认为，张天增对仲裁裁决无异议，当事人争议的焦点问题是：1．张天增是否有权提出解除劳动关系，其是否应当获得一次性伤残就业补助金待遇；2．张天增主张的停工留薪期工资、陪护费、一次性伤残就业补助金数额应当如何计算。关于张天增是否有权提出解除劳动关系，其是否应当获得一次性伤残就业补助金待遇问题。《工伤保险条例》第三十六条规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，张天增被鉴定为六级伤残，根据上述规定，其可以提出与洁石公司解除劳动关系，并由洁石公司支付一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条规定，“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”上述规定，并未对职工发生工伤后的各项待遇作出限制，故洁石公司以上述规定辩称张天增无权主张解除劳动关系、无权获得一次性伤残就业补助金，其答辩理由不能成立。关于张天增主张的停工留薪期工资、陪护费、一次性伤残就业补助金数额应当如何计算问题。张天增主张的停工留薪期工资、陪护费分别与其因交通事故应当获得赔偿的误工费、护理费，项目相同、赔偿目的相同，其主张重复获得赔偿，原审法院不予支持；但根据张天增的住院天数、伤残程度，其主张停工留薪期1年，符合实际情况，也符合《工伤保险条例》的相关规定，对其中未获赔偿部分，原审法院予以支持，故其停工留薪期工资应计算为4,215.98元（自2018年9月17日起计算至2018年11月26日止，71天×59.38元/天）。张天增主张的一次性伤残就业补助金应计算为202,124元（46个月×4,394元/月）。故洁石公司应向张天增支付停工留薪期工资4,215.98元、一次性伤残就业补助金202,124元，共计206,339.98元。本案劳动能力初次鉴定结论书送达后，若洁石公司不服，其可以依法向河南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，但其未提出申请，故其在本案中辩称上述劳动能力初次鉴定结论书不客观、不准确，不能作为本案定案依据，其该项答辩意见并无证据证明，原审法院不予采纳。综上，洁石公司的诉讼请求部分成立，原审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《河南省工伤保险条例》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、张天增与宝丰县洁石煤化有限公司解除劳动关系；二、宝丰县洁石煤化有限公司于本判决生效后10日内向张天增支付停工留薪期工资4,215.98元、一次性伤残就业补助金202,124元，共计206,339.98元；三、驳回宝丰县洁石煤化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宝丰县洁石煤化有限公司负担。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为,宝丰县人力资源和社会保障局于2018年1月26日作出宝（人社）工伤认【2018】5号认定工伤决定书，已经认定张天增涉案事故所受伤害属于工伤，且经平顶山市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定为伤残六级。《工伤保险条例》第三十六条规定职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。按照上述法规的规定，张天增享有解除劳动关系的权利。张天增从事的工作是否是政府为××人提供的公益性岗位，不影响其工伤之后享受工伤保险待遇。因此，洁石公司应按照上述规定支付张天增一次性伤残就业补助金。张天增就本案工伤待遇申请仲裁，仲裁裁决作出的时间为2019年5月7日，此时张天增未满55周岁，不存在一次性伤残就业补助金支付的递减情形，因此，洁石公司应全额支付张天增一次性伤残就业补助金。故洁石公司认为双方应继续履行劳动合同，其不应支付张天增一次性伤残就业补助金的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。根据张天增的住院天数、受伤部位，伤残程度，结合张天增的受伤原因等，原审酌定支持张天增71天的停工留薪期工资4215.98元，符合本案实际，本院予以确认。《工伤保险条例》第三十三条第三项规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，而本案张天增的工伤经劳动能力鉴定为无护理依赖，不符合上述规定，原审未支持张天增的护理费，并无不当。故张天增要求支持其申请的停工留薪期工资和护理费的上诉理由不能成立，其上诉请求本院亦不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宝丰县洁石煤化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年三月六日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(1原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(1原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(1原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。