江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3453号上诉人(原审被告)：博耳（无锡）电力成套有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区洛社配套区洛杨路。法定代表人：钱毅湘，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈伟良，江苏居和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，江苏居和信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：连云港涌金消防器材销售有限公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳路常乐新村B11号楼1层4号营业房。法定代表人：张东升，该公司总经理。委托诉讼代理人：房忠东，江苏公善民律师事务所律师。委托诉讼代理人：武旸，江苏公善民律师事务所律师。上诉人博耳（无锡）电力成套有限公司（以下简称博耳公司）因与被上诉人连云港涌金消防器材销售有限公司（以下简称涌金公司）技术服务合同纠纷一案,不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初4703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人博耳公司上诉请求：撤销一审判决，驳回涌金公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.涌金公司未按合同约定履行任何指导安装义务、调试义务、跟踪服务义务，这些工作都是博耳公司自行完成的，依据民事诉讼法关于举证责任的规则，涌金公司应该提供证据证明其履行了合同义务，但涌金公司在一审期间未提供任何证据证明其履行了合同义务，一审法院仅仅凭涌金公司的陈述就认定其履行了合同义务，认定事实明显错误。2.《技术服务合同》约定每次付款涌金公司出具同等金额发票，开具发票是涌金公司必须履行的合同义务，并非附随义务，涌金公司于2013年11月及2014年4月收到博耳公司支付的款项29万元，但是其仅开具了17万元的发票，尚有12万元的发票未开出，依据先履行抗辩权的规定，涌金公司未先履行合同约定义务，因此博耳有权拒绝支付剩余款项。3.《技术服务合同》约定博耳公司收到连云港市东泓大厦业主方订货合同总额的80%货款后15日内向涌金公司支付294309元，博耳公司于2016年2月2日收到订货合同总额的80%，则合同约定的付款时间为2016年2月17日，涌金公司与连云港市兴城房地产开发有限公司（以下简称兴城房地产公司）关系密切，对兴城房地产公司的付款情况十分清楚，可以合理推测涌金公司于2016年2月17日已经知道合同约定的付款条件已经成就，涌金公司可以自2016年3月18日向博耳公司主张权利，截止涌金公司提起诉讼已经超出了3年诉讼时效，一审法院不应该支持涌金公司的诉讼请求。4.《技术服务合同》约定的违约金为年利率180%，该约定明显违反法律规定，是无效的，因此只能依据实际损失计算违约金，一审法院认定博耳公司存在违约情形，则涌金公司的损失也仅仅是未支付款项的银行同期贷款利率计算的利息，而非涌金公司主张的6万元。合同约定若博耳公司逾期付款，涌金公司在逾期30天后有权索赔，对于逾期30天以外的损失，应由涌金公司自行承担，博耳公司只需要承担违约金1165元。5.《技术服务合同》是一份无效合同，涌金公司所登记的经营范围中，并不包含机电安装的范围，其也不具备机电安装的能力，而机电安装是国家法律明文规定的必须具有相应资质的单位和人员才能注册。被上诉人涌金公司辩称：1.涉案《技术服务合同》是有效的，涌金公司的工作范围是提供指导工作和跟踪服务而不是机电安装服务，因此是否有资质不影响技术服务效力。2.合同已经及时履行，博耳公司没有任何证据证明是他们自身完成合同，博耳公司长时间都没有提出合同违约的意思表示，实属无稽之谈。3.开具发票是附随义务，我方已经将已经收到的货款发票交给博耳公司。4.关于诉讼时效，在合同中约定是在博耳公司收到80%的货款后15日内支付费用，博耳公司为了迟延支付并没有如实向涌金公司披露已经收到80%的费用，涌金公司无法知晓具体的时间，诉讼时效的起算应当从知道之日起开始计算。5.关于违约金问题，首先合同中规定有违约金条款，应当给付，其次一审判决所确定的违约金的数额等于博耳公司应当支付的利息，违约金不高。综上，上诉人博耳公司的请求没有法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。涌金公司向一审法院起诉请求：判令博耳公司支付服务费294309元、违约金6万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月22日，博耳公司作为甲方、涌金公司作为乙方，双方签订一份《技术服务合同》，约定涌金公司为博耳公司供应东泓大厦10KV变电所工程设备提供现场安装指导及质保期内的设备运行情况跟踪服务，博耳公司向涌金公司支付前期项目跟踪、系统设计、现场技术支持等服务工作费用总额为人民币伍拾捌万肆仟叁佰零玖元整(￥584309.00)，于收到东泓大厦业主方订货合同总额的20%预付货款后15日内支付乙方壹拾贰万元整(￥12000.00),收到订货合同总额的50%货款后15日内支付乙方壹拾柒万元整(￥170000.00),收到订货合同总额的80%货款后15日内支付剩余费用贰拾玖万肆仟叁佰零玖元整(￥294309.00)，每次付款乙方出具同等金额技术服务发票；违约责任：1.博耳公司未按本合同约定支付乙方相应款项时,每逾期一日甲方按本合同总额的5‰向乙方支付违约金,违约金按违约天数累计。逾期30天后涌金公司有权向甲方提出违约索赔,索赔金额不设上限；2.博耳公司不得以任何借口少付或迟付乙方款项,不得再委托其他任何单位或个人进行本合同约定涌金公司服务工作；3.如因涌金公司未能按本合同约定范围完成相应工作导致东泓大厦业主方向博耳公司提出索赔时,博耳公司有权向涌金公司要求同等金额的索赔。合同还就服务的具体内容及其他事项进行约定。双方均在合同落款处盖章确认。合同签订后，博耳公司履行了与兴城房地产公司签订的《连云港市东泓大厦10KV变电所设备采购合同》义务，该公司于2013年9月23日至2016年5月13日共付给博耳公司设备款2188603.3元。博耳公司则分别于2013年11月19日和2014年4月日付给涌金公司技术服务费用12万元和17万元，剩余服务费用294309元未付。2017年3月20日，博耳公司向兴城房地产公司申请支付涉案货款质保金，同年3月23日，博耳公司向该公司发出书面对账函，要求该公司确认尚欠其货款116018.6元。一审法院认为，涉案《技术服务合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应当依照合同约定履行义务。截至2016年2月2日，博耳公司收到涉案货款累计超过总额的80%，根据双方约定，博耳公司应在2016年2月17日前付清余款，博耳公司拖欠涌金公司技术服务费不付，依法应承担逾期付款的违约责任。涌金公司要求支付逾期付款违约金6万元的请求，也没有超过逾期付款法定最高利率，一审法院予以支持。博耳公司提出涌金公司没有履行服务义务的抗辩意见与本案事实不符，一审法院不予采纳；开具增值税发票是涌金公司履行合同的附随义务，不影响博耳公司按约付款，博耳公司可以另行主张其附随权利；双方虽然约定了最后付款期限，但涌金公司无法自然获悉博耳公司收款情况，故博耳公司认为本案超过诉讼时效的意见一审法院亦不予采信。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决博耳公司于判决书生效后十日内向涌金公司支付技术服务费294309元并支付逾期付款违约金6万元。二审期间，上诉人博耳公司提交如下证据：1.建筑机电安装工程专业承包资质标准，证明建筑机电安装工程承包是需要相应资质的；2.涌金公司工商信息，证明涌金公司的经营范围没有承包机电设备安装工程，因此涌金公司是没有履行案涉合同资质义务的，也不可能履行案涉合同义务，案涉合同本身是违反国家限制经营规定的，是无效的；3.博耳公司工商信息，证明博耳公司工商信息公示的经营范围有承包机电设备安装工程，博耳公司本身具有案涉合同机电工程安装的相应资质的，根本无需涌金公司提供任何指导，也未委托任何第三方进行指导安装；4.服务跟踪记录表五张，证明自2014年2月28日至2014年11月14日，博耳公司独立完成为案涉工程的设备安装履行了指导义务并且提供了跟踪服务。涌金公司质证认为：1.证据1-3不属于新证据，且不能证明博耳公司的证明目的，双方之间签订的合同是技术服务合同，不是博耳公司所认为的机电安装，因此这份合同是有效的合同，涌金公司认为超工商登记营业范围是无效的，这是没有强制性的法律法规所支撑的。即使假设有这种行为的存在也是承担行政法律责任而不是民事法律责任，如果博耳公司认为是其自己干的，应该提供相应的举证，而不应仅提供工商登记来证明。2.服务跟踪记录表不能作为新证据，该表是博耳公司现场安装的相关记录，不能达到博耳公司的证明目的。被上诉人涌金公司提交如下证据：1.兴城房地产公司及该公司工程项目部出具的证明一份，证明涌金公司法定代表人张东升一直在现场负责涉案工程安装的指导协助调试验收等工作直到完成验收，我方已经履行了合同的全部义务。2.证人魏某,4当庭证言，证明涌金公司在涉案工程中履行了全部义务。博耳公司质证认为：1.证明形式要件不符，无兴城房地产公司相关人员的签字，该项目已经于2014年完工，该项目部印章出现不合适；证明的内容真实性有异议，该证明的内容是虚假陈述，涌金公司并没有派任何人进行现场指导，涌金公司的法定代表人以及其他员工并不具备机电安装的相关资质；不能仅凭一份该证明来证明涌金公司履行了安装指导，原始的安装记录才能证明涌金公司有无履行指导安装义务；如本案查明的事实中不能认定涌金公司履行了指导安装义务，我方要求法院对涌金公司虚假陈述，对兴城房地产公司进行虚假证明进行处罚。2.证人证言不能证明涌金公司实际履行了双方签订的合同，证人和张东升有利害关系，证人证言效力低于书证，博耳公司举证的跟踪记录表上能证明是博耳公司履行了指导义务。对二审期间双方当事人提交的证据，本院认证意见如下：1.对博耳公司提交的建筑机电安装工程专业承包资质标准及博耳公司、涌金公司的工商信息的真实性予以确认；2.对博耳公司提交服务跟踪记录表的真实性予以确认，对其证明目的不予确认；3.兴城房地产公司出具的证明，无相关工作人员出庭佐证，对该证明本院不予采信；4.对魏某,4的证人证言，缺乏其他证据佐证，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.涉案《技术服务合同》是否有效；2.博耳公司是否有权拒付涌金公司剩余款项；3.涌金公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间；4.涌金公司主张的违约金6万元是否过高。关于争议焦点1，博耳公司上诉称涌金公司工商登记的经营范围中并不包含机电安装，因此《技术服务合同》是一份无效合同。本院认为，涉案《技术服务合同》约定由涌金公司为博耳公司提供现场安装指导工作及质保期内的设备运行情况提供跟踪服务工作，并非由涌金公司提供案涉机电安装，博耳公司提交的证据不足以证明涉案《技术服务合同》存在合同无效的情形，对博耳公司的该上诉理由本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《技术服务合同》约定博耳公司收到业主方80%货款后15日内向涌金公司支付剩余294309元，博耳公司认可于2016年2月2日收到业主方的80%货款，因此博耳公司支付剩余294309元款项的条件已经成就，博耳公司应依约履行。关于开具发票问题，本院认为，开具发票系涌金公司的附随义务，博耳公司以涌金公司未开具部分已付款发票而拒付剩余款项的理由不能成立。关于争议焦点3，本院认为，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。博耳公司称可以推测涌金公司于2016年2月17日已经知道合同约定的付款条件已经成就，但并未提交证据证实。本案的诉讼时效期间应自涌金公司知道或应当知道权利受到损害之日起计算，博耳公司认为涌金公司提起本案已超过诉讼时效期间的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点4，涉案《技术服务合同》约定博耳公司收到80%货款后15日内向涌金公司支付剩余294309元，如博耳公司未按合同约定支付涌金公司相应款项，每逾期一日博耳公司按合同总额的5‰向涌金公司支付违约金，违约金按违约天数累计。博耳公司自认于2016年2月2日收到业主方的80%货款。本院认为，双方当事人虽在《技术服务合同》约定了违约责任条款，但该条款约定的违约金过高，自2016年2月至2019年5月博耳公司未依约支付剩余款项，涌金公司在本案中主张博耳公司应给付违约金6万元符合法律规定。综上，博耳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6615元，由上诉人博耳（无锡）电力成套有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  刘 扬审 判 员  周文元二〇二〇年三月二日法官助理  仕玉发书 记 员  顾 凡书 记 员  李绣殊法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。