安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终39号 原公诉机关安徽省广德市人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪涛，男，1990年10月29日出生于安徽省郎溪县，汉族，高中文化，郎溪县亚特商贸股份有限公司销售总监，户籍所在地安徽省郎溪县，住安徽省郎溪县。曾因犯非法经营罪，于2017年6月30日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；又因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月30日被广德市公安局取保候审，于2019年9月2日被广德市人民检察院取保候审，于2019年10月18日经广德市人民法院决定逮捕，同月21日由广德市公安局执行逮捕。现羁押于广德市看守所。 辩护人**，安徽华人律师事务所律师。 辩护人杨军，安徽华人律师事务所律师。 安徽省广德市人民法院审理安徽省广德市人民检察院指控原审被告人汪涛犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）皖1822刑初228号刑事判决。宣判后，原审被告人汪涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：2019年1月份，被告人汪涛收到易某购买假烟的要求，隐瞒其无假烟货源的事实，利用自己手机上两个微信号，虚构所谓的上线“程总”，编造其跟“程总”的聊天记录，将聊天截图发给易某，使得易某误以为汪涛正在帮其购买假烟，遂向其转账人民币共计7500元。后易某因一直未收到货，再找汪涛时，汪涛不再回复其信息。 2019年7月30日，被告人汪涛经电话通知到广德市公安局接受调查，办案民警依法从被告人汪涛处扣押涉案资金人民币7500元。 另查明：被告人汪涛因前罪非法经营罪被羁押30日。 一审法院认定事实的证据有：1.被告人照片、户籍信息、前科查询记录、调取证据通知书、刑事判决书、归案情况说明、取保候审决定书证实：被告人汪涛的自然人身份信息。被告人汪涛因犯非法经营罪，于2017年6月30日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人汪涛经电话通知，于2019年7月30日到广德市公安局接受调查，并于当日被广德市公安局取保候审。 2.受案登记表、接处警情况登记表、立案决定书证实：本案由广德市公安局于2019年7月24日在办理易某等人涉嫌销售伪劣产品案中发现，并于当日立案侦查。 3.扣押决定书、扣押清单、安徽省行政事业单位资金往来资金结算票据、安徽省政府非税收入一般缴款书证实：被告人汪涛的退赃情况。 4.接受证据材料清单、通话记录详单、转账记录详单证实：易某于2019年10月1日11点47分55秒向汪涛转账人民币7500元，以及易某和汪涛、汪涛之前的辩护人陈继通话情况。 5.电子证据检查笔录证实：2019年6月18日，广德市公安局网络安全保卫大队接受治安大队要求，对易某手机进行勘验检查，提取该手机中可能与案件有关的微信聊天记录并予以固定。1月1日，汪涛向易某发送了五张其跟“程总”的微信聊天截图，内容分别是汪涛跟对方谈价格以及要求对方给香烟喷码，汪涛是在跟易某微信聊天过程中同时跟“程总”联系。2019年1月6日、7日、8日，易某微信分别问对方“还没有联系上人啊”“到底什么情况你给我说一下啊”“什么意思”，汪涛没有回复。 6.电子数据检查笔录证实：2019年6月27日，广德市公安局网络安全保卫大队接受治安大队要求，对汪涛手机进行检查，提取出该手机中的两个微信（名称分别是“迎驾**”和“海纳百川”，微信号分别为“ｂｊ8080808080”和“×××”），将“海纳百川”跟易某的聊天记录提取并保存，将跟“迎驾**”的转账记录提取并保存，将以上记录导出保存至“汪涛手机”文件夹中，并刻录成光盘一份，对手机拍照14张进行打印，附在电子数据检查笔录中。其中，“海纳百川”于2019年6月9日向“高智”（昵称：高志，微信号：×××）视频通话（已取消）、发送两条微信“兄弟，我出来了，看到了联系我，你手机空号打不通”“我号码185××××8811汪涛”。“海纳百川”2019年1月1日收到“高智”两笔转账，数额分别是5000元和500元，1月2日收到“高智”两笔转账，数额均为1000元。 7.被害人易某陈述证实：其和汪涛两年前认识，汪涛的微信昵称：海纳百川，微信号：×××，但是他一直自称**。一直到其出事，才从公安那里得知对方的真实名字叫汪涛。两人就是认识，算不上朋友。有一次其到郎溪找对方学网上打麻将，才知道对方是卖假烟的。2019年1月1日，其联系对方想买假烟，对方发了他和他所述的上线“程总”之间的聊天记录，内容是对方和上线联系上了，可以搞到假烟。其和对方谈论假中华烟的价格，好像是130元每条，买100条，对方又和他的上线联系了一下，截图给其看，内容上程总说那个价格是给总代的价格，对方的意思说他给其的价格已经是最低的了。其相信对方可以帮自己买某，就转账给对方，本来其应付13000元左右的价款给对方，但是当时其有点不放心，只转了7500元，剩下的钱准备等收到货了再付款，对方也同意了。之后其要求对方在假中华烟上面打码，对方又截图给其看，内容是程总已经收到了易某需要打的码。接下来其不停的催促对方，对方也截图给易某看，内容是他的上线已经发货了，但是其一直没有收到货。后来其又连续催促了几次，对方再也没有回复，其也不知道汪涛真实的姓名和住址，就这样其被骗了7500元。其被判刑后，其律师让其给汪涛写一个谅解书。其刑满释放之后，其律师将汪涛的代理律师的号码给了其，其联系上陈律师后，陈律师让其谅解汪涛。第二天其接到汪涛的电话，他将7500元转账给其之后，又找其要了回去。 8.被告人汪涛的供述和辩解证实：2015年左右，其和进假烟的上线许武奎一起到广德，许武奎介绍易某给其认识，其才知道易某也从许武奎处购买假烟回来销售。当时其对外的名字叫**，其跟易某不怎么接触。2016年10月8日，其被湖州市公安局抓住了，后来被判缓刑。2019年年初，其接到易某电话，对方让其搞假烟，开始其没有接受对方的主意，后来其手头紧张，就利用自己手机上的两个微信，编造了“海纳百川”跟“程总”的聊天记录，并截图给易某看，易某以为其能从上线买某，并向其微信转账共计7500元，之后易某催促其给假烟，那时其手上没有钱，就没有回复易某。2019年6月9日，其给易某发微信，称其出来了，让对方跟其联系。其当时手头太紧张了，家里面还有两个老人和小孩要抚养，所以就决定先从易某那里搞点钱过来用。 一审法院认为：被告人汪涛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人汪涛虽经公安机关电话通知主动到案，但在如实供述后又翻供，依法不能认定为自首。被告人汪涛在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对本罪作出判决，与前罪所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502刑初398号刑事判决主文中被告人汪涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月,并处罚金人民币五万元的缓刑部分；被告人汪涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，与前罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元实行并罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人汪涛的违法所得人民币七千五百元予以追缴，上缴国库。（已追缴） 上诉人汪涛上诉称：1、其与被害人系朋友关系，在被害人的一再要求下，基于朋友之情才答应帮被害人购买假烟的；2、虚构“程总”是想让被害人相信其没有从代某过程中赚取差价，不是为了诈骗；3、其未及时归还被害人购买假烟的预付款是为了不想让被害人继续贩卖假烟；4、其在公安机关询问时所说的内容与事实不符，是当时急着有事随便说的；5、被害人写的“案件陈述”内容是真实的，办案机关未采信是错误的。 辩护人辩护认为：1、汪涛没有诈骗的故意，之所以虚构“程总”，是为了帮被害人代某，赚取差价；2、汪涛对主要犯罪事实予以承认，具有自首情节；3、汪涛对非法经营认罪悔罪，并且中止了犯罪，未造成严重社会危害。综上，请二审法院依法予以改判或发回重审。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人汪涛及辩护人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人汪涛以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于汪涛是否具有诈骗故意的问题。审理认为，汪涛在公安机关对其依法询问时，其表示“那段时间自己手头上钱也很紧张，就想着搞点钱过来用用，等有钱的时候再还给对方”，足以说明其主观上具有诈骗被害人的故意。该陈述亦与其虚构与“程总”的聊天记录，误导被害人转款，骗取财物和拒不归还等客观行为相互印证，足以认定。汪涛辩解称其不想让被害人再从事贩卖假烟的犯罪活动，与其积极虚构“程总”，误导被害人，自相矛盾。汪涛及其辩护人关于汪涛虚构“程总”不是为了诈骗的意见与其自己其他辩解和客观行为相互矛盾，本院不予采信。关于询问笔录法律效力的问题。对汪涛的询问笔录系公安机关依照法定程序、步骤收集，经汪涛签字确认，具有法律效力。汪涛关于该询问笔录内容是其随便说的，不符合事实的辩解不合常理，也与其后续行为相矛盾，本院不予采纳。关于被害人所写“案件陈述”应否采信的问题。经查，该“案件陈述”系被害人依照汪涛的意思所写，内容不客观，与在案证据矛盾，本院依法不予采信。汪涛虽经公安机关电话通知主动到案，但对相关犯罪事实予以否认，依法不能认定为自首。上诉人汪涛以非法占有为目的，虚构可以替被害人买某的事实，并以此骗取被害人7500元，其行为构成诈骗罪既遂。辩护人关于汪涛构成非法经营罪且系中止的辩护意见不能成立，本院不予支持。汪涛在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与本罪所判刑罚并罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗远华 审判员  胡德明 审判员  马林海 二〇二〇年三月六日 法官助理潘成鹏 书记员高珺旻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……