新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新29刑终71号   原公诉机关新疆维吾尔自治区库车县人民检察院。上诉人(原审被告人)付海涛，男，1978年8月17日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地：新疆拜城县，捕前住库车县新天地小区南1-2-202室，无前科。上诉人付海涛因涉嫌诈骗罪，被秦皇岛市公安局北戴河分局东山派出所抓获，2018年3月20日至3月26日临时羁押于秦皇岛市看守所。2018年3月28日被库车县公安局取保候审，同年11月14日被库车县人民法院决定取保候审。审判过程中，上诉人付海涛违反取保候审规定擅自离开库车县，云南省西双版纳州勐腊县公安局民警于2018年12月3日将其抓获，库车县人民法院于同日决定对其逮捕，并临时羁押于勐腊县看守所。现羁押于库车县看守所。委托辩护人：蒲健，新疆蒲健律师事务所律师。新疆维吾尔自治区库车县人民法院审理新疆维吾尔自治区库车县人民检察院指控付海涛犯诈骗罪一案，于2019年1月2日作出（2018）新2923刑初2232号刑事判决,认定付海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。付海涛不服提出上诉。本院于2019年6月12日作出(2019)新29刑终61号刑事裁定，撤销库车县人民法院(2019)新2923刑初2232号刑事判决，发回库车县人民法院重审。库车县人民法院于2019年10月16日作出（2019）新2923刑初6046号刑事判决,认定付海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。原审被告人付海涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定事实，2009年3月至2013年12月间，被告人付海涛以销售代理人的身份，帮助江苏三恒科技股份有限公司(以下简称三恒公司)销售煤矿设备，由三恒公司根据付海涛销售情况向付海涛支付提成。2013年7月3日、9月6日，被告人付海涛在未取得三恒公司授权结算设备款的情况下，先后两次持伪造(江苏三恒科技股份有限公司)印章和法人(蒋玉华)私章的授权委托书，从新疆龟兹矿业有限公司骗取三恒公司应收账款共计300000元据为己有。经鉴定，被告人付海涛骗取300000元设备款所使用的授权委托书、身份证复印件上所加盖的江苏三恒科技股份有限公司印章和法人蒋玉华私章均系伪造。另查明，被告人付海涛已将200000元赃款退还给三恒公司，三恒公司表示对剩余100000元不再追究，同时对付海涛予以谅解。上述事实有以下经过庭审质证的证据予以证实：一、书证。(1)受理案件登记表、立案决定书。证实：2017年4月29日，库车县公安局刑事侦查大队接到江苏三恒科技股份有限公司报警称，付海涛伪造其公司委托书、财务收据、公章，从库车县龟兹矿业骗领300000元，公安机关受理该案后，于4月30日对该案立案侦查。(2)户籍证明。证实：付海涛的个人基本情况，其达到完全刑事责任年龄。(3)在逃人员登记表。证实：付海涛涉嫌诈骗，公安机关于2018年3月15日把付海涛列为在逃人员。(4)长期供货协议、工业买卖合同。证实：2012年6月5日江苏三恒科技有限公司与新疆龟兹矿业有限公司签订长期供货协议。2013年5月28日付海涛作为江苏三恒科技股份有限公司委托代理人签订工业买卖合同。(5)委托授权书、收据、银行承兑汇票。证实：新疆龟兹矿业收到付海涛给的盖有江苏三恒科技股份有限公司印章的委托书和收据后，将两张分别为100000、200000元的银行承兑汇票交给委托书中注明的被委托人付海涛。(6)抓获经过。证实：秦皇岛公安局北戴河分局东山派出所在该所辖区吉程宾馆8322房间将付海涛抓获，该案告破。(7)谅解书。证实：三恒公司鉴于被告人付海涛积极退赔，故对其予以谅解。二.证人证言。(1)证人吴某证言(2017年4月29日在库车县公安机关陈述)。证实：①吴某系江苏三恒公司市场销售经理。2015年7月，公司派吴某去库车县龟兹煤矿进行财务对账，发现有两笔设备款共300000元，被一名叫付海涛的男子领走了；②经查账付海涛于2013年6月、9月在龟兹煤矿领取了两张银行承兑汇票并签了名，吴某将此情况及时告知公司领导，公司先让吴某联系付海涛，联系上后，付海涛承认从龟兹煤矿骗取了300000元设备款，付海涛声称手头紧，需要用钱就想到了这个主意骗取了设备款，付海涛并承诺从2015年10月份开始每月最低向公司还款5万元，8月、9月还能联系上付海涛，10月份就联系不上了，所以就报案了。③证人所在公司在拜城县有业务，付海涛也是做煤矿物资业务，付海涛购买过公司的设备。④证人所在的江苏三恒公司与付海涛无债务纠纷；龟兹煤矿与付海涛也无债务纠纷；阮学成与付海涛无债务纠纷。⑤300000元设备款是该公司销售员阮学成供的货。⑥付海涛向龟兹煤矿提供的授权委托书、收据、财务专用章、公司印章不是其公司的，印章与公司的不一致。(2)证人吴某证言(2018年9月28日在库车县公安机关陈述)。证实：①付海涛不是江苏三恒公司员工，该公司没有与付海涛签订劳动合同；②付海涛帮助江苏三恒公司销售煤矿设备，根据付海涛销售煤矿设备情况，公司收到设备款后按照30%提成给付海涛，有一笔付海涛低于公司的价格中的标，吴某和付海涛约定按照12%给付海涛提成。公司已将提成款都支付给了付海涛，公司不欠付海涛一分钱；③2011年至2012年，吴某向付海涛出具过三份授权委托书，但不是用于回款的，是用于招标用的；④付海涛没有权利到龟兹煤矿结设备款，当时公司只有阮学成负责结设备款，阮学成2015年就辞职不干了；⑤付海涛到龟兹煤矿结账时出具的四份授权委托书，经吴某确认，不是其提供的，其认为该公司公章上有编码。(3)证人卢某证言(2017年5月1日、2017年8月31日在库车县公安局的陈述)证实：①卢某主要负责龟兹煤矿财务，龟兹煤矿和江苏三恒公司一直有业务往来。2013年7月至9月，付海涛先后4次到财务部结账，其中2笔是付海涛向卢某提供了江苏三恒公司的授权委托书、收据、身份证复印件，日期为2013年7月3日，2013年9月6日两张300000元收据是卢某办的。2015年至2016年，具体时间记不清了，江苏三恒公司派人到财务部对账，经核对发现有300000元对不上。②2012年8月至2013年8月江苏三恒科技股份有限公司给新疆龟兹矿业供了1669850元钱的设备，这些钱龟兹矿业都已付清。结帐的方式为由龟兹矿业供应部门通知供应商派人到我单位领取承兑，要携带授权委托书、收据、身份证复印件，在龟兹矿业供应科工作人员陪同下去财务部门办理手续。(4)证人方某证言(2017年8月21日在库车县公安局陈述)。证实：方某在龟兹矿业负责物资采购。付海涛是江苏三恒公司做人员定位系统设备的，龟兹矿业的人员定位系统设备是付海涛供应的。2013年付海涛去财务室约5次。付海涛给龟兹矿业供完一批设备，江苏三恒公司出具发票，发票是付海涛交到公司，后付海涛拿上单位的法人授权委托书、本人身份证复印件、财务收据等手续，我才领着付海涛到财务室去结帐，财务给付海涛出具的是银行承兑汇票。给付银行承兑汇票的时间分别是2013年7月3日和9月6日。三.被告人的供述与辩解。(1)付海涛于2018年3月28日、2018年9月22日的供述。证实：①付海涛知道自己被追逃，是因为其从龟兹煤矿结算江苏三恒公司设备供应款，其中有2笔300000元结出来，被付海涛用了，没有打给江苏三恒公司。付海涛与江苏三恒公司是合作关系，有业务上的往来。付海涛分别于2013年7月3日、2013年9月6日持江苏三恒股份有限公司授权委托书、收据领走龟兹矿业应给付江苏三恒股份有限公司帐款共计300000元的两张银行承兑汇票。结款后300000元未打入江苏三恒股份有限公司。②付海涛与江苏三恒公司签订过协议，付海涛负责南疆煤矿销售工作，并约定好销售提成。③付海涛与江苏三恒公司签的协议丢了。(2)付海涛于2018年10月30日在库车县检察院的供述。证实：①付海涛认可伪造印章，是为了拿钱；②付海涛认为其和三恒公司存在经济纠纷，给三恒公司干活，一直没拿上钱，在得知龟兹矿业要给三恒公司结账，就伪造了三恒公司的授权委托书、收据去龟兹矿业结账。③付海涛拿了伪造的授权委托书和收据，找到龟兹矿业的财务上的方某，由方某将其带到矿上的会计那里，付海涛把授权委托书和收据、身份证复印件提供给会计之后，会计就给付海涛办理了领取汇票的相关手续，随后就把银行的承兑汇票给了付海涛。④付海涛与江苏三恒公司有合作，因业务提成与公司发生纠纷，付海涛的工人天天要工资。库车龟兹矿业要给江苏三恒公司付设备款，付海涛得知后，于是就在楼道的墙上找到伪造印章的电话，联系到做假章的人，伪造了江苏三恒科技股份有限公司的授权委托书和收款收据，一次是2013年7月3日，还有一次是2013年9月6日。四.鉴定意见。鉴定文书(新公物鉴(文)字【2018】5号)、样本(公安机关提取江苏三恒科技股份有限公司印章)、鉴定意见通知书、鉴定文书、(新公物鉴(文)字【2018】4号)、检材(授权委托书)、样本(公安机关江苏三恒科技股份有限公司印章、蒋玉华个人名章)、鉴定意见通知书。证实：1.对2份检材姓名为付海涛的身份证复印件上的印文与公安机关提取的同名称样本(公安机关提取江苏三恒科技股份有限公司印章)不是同一印章所盖。2.对落款时间为2013年6月29日、2013年9月1日的两份授权委托书上的印文与公安机关提取同名称样本(公安机关提取江苏三恒科技股份有限公司印章、蒋玉化名章)不是同一印章所盖印。鉴定意见已通知付海涛。五.辨认笔录。证实：库车县公安局民警让方某对2013年在龟兹矿业结帐的人进行辨认，方某在公安机关提供的10张照片中指认出嫌疑人付海涛，就是付海涛到龟兹矿业结的帐。原审法院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。结合本案，被告人付海涛持加盖伪造(江苏三恒科技股份有限公司)印章和法人私章的授权委托书，骗取被害单位应收账款共计300000元供个人使用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪。库车县人民检察院指控被告人付海涛犯诈骗罪，事实清楚、指控罪名成立，原审予以支持。鉴于被告人付海涛具有坦白情节，依法对其从轻处罚。被告人积极退还赃款200000元，被害单位予以谅解亦愿意对剩余100000元不再追偿，原审法院酌情对其从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人付海涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日(折抵9日)，即自2018年12月3日起至2021年11月23日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳)。判后，原审被告人付海涛不服，提出上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求以职务侵占罪，从轻处罚。理由：1、2018年我是江苏三恒公司的代理商，也是南疆总部代理，公司的商务洽谈、付款、安装、收货、发货等事宜都由我负责，矿方也只认我，是有协议的；2、整个江苏三恒科技股份有限公司的回款都是由我结算，2013年我从龟兹矿业拿了500000元，分4次拿的，我扣押了30万元是因为我的很多销售提成三恒公司没有按约定给我结算，我还把剩余的20万元寄回公司了，我只是利用职务便利侵占了公司的款项，不是诈骗犯罪。其辩护人蒲建提出如下辩护意见：1、付海涛未实施虚构事实、隐瞒真相骗取货款的诈骗行为。2、付海涛主观上没有非法占有的目的，其扣留货款是因为三恒公司与付海涛之间没有结清销售提成款，而采取的不恰当行为，应认定为职务侵占行为。3、被告人犯罪行为轻微，积极认罪悔罪，能及时退赃退赔且取得被害人的谅解社会危害性小，被害人自身存在过错，故请求对被告人从轻、减轻处罚。新疆自治区人民检察院阿克苏分院在二审中发表意见认为：原审查明上诉人付海涛犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，案件诉讼程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，原审法院已经充分考虑上诉人付海涛的量刑情节，对其作出从轻处罚的判决，请二审法院公正判决。本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人付海涛在江苏三恒科技股份有限公司未授权其结算龟兹矿业设备款的情况下，持加盖伪造的三恒公司印章和法人私章的授权委托书，骗取龟兹矿业的信任，从龟兹矿业结算300000元据为己有，供个人使用的行为构成诈骗罪。原审法院查明认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。关于上诉人及辩护人提出的“付海涛未实施虚构事实、隐瞒真相骗取设备款的诈骗行为；付海涛主观上没有非法占有的目的，其扣留设备款是因为三恒公司与付海涛之间没有结清销售提成，而采取的不恰当行为，应认定为职务侵占行为；被告人犯罪行为轻微，积极认罪悔罪，能及时退赃退赔且取得被害人的谅解社会危害性小，被害人自身存在过错故请求对被告人从轻、减轻处罚”的上诉意见，本院认为，上诉人付海涛仅是三恒公司的销售代表，并不具有公司职务，更不具备因职务所产生的方便条件。向龟兹矿业结算设备款需三恒公司出具授权委托书，而上诉人付海涛实施的持加盖伪造公司公章和私章的授权委托书，骗取龟兹矿业的信任，从龟兹矿业结算属于三恒公司的设备款30万元，并据为己有的行为，足以证明其主观上具有非法占有的目的，客观上隐瞒了其不具备结算三恒公司货款权利而骗取了设备款的事实。原审法院在量刑时已充分考虑上诉人具有的从轻处罚的情节，对上诉人予以从轻处罚。综上，上诉人付海涛的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                                                                               审判长 周志军                                                                                            审判员 陈春香                                                                                              审判员 马文涛   二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 七 日 书 记  员  王铭