甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘05刑终1号原公诉机关天水市麦积区人民检察院。原审被告人雍亚军，男，1982年日出生于四川省达州市通川区，汉族，高中文化，无业，住四川省达州市通川区。2009年11月9日因犯非法持有毒品罪被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，2011年5月17日刑满释放。2019年3月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。辩护人宋军胜，甘肃康台律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘利龙，男，1988年出生于天水市秦州区，汉族，初中文化，无业，住秦州区天河小区，租住秦州区鸿源新居。2004年9月6日因犯寻衅滋事罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑六个月；2015年12月31日因犯非法持有毒品罪被天水市麦积区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元，2018年9月17日刑满释放。2019年3月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。指定辩护人张润洲，甘肃昊泰律师事务所律师。原审被告人**，男，1987年出生四川省达州市通川区，汉族，大专文化，中共党员，原成都铁路局达州供电段职工（2016年辞职），住四川省达州市通川区。2019年3月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。上诉人（原审被告人）黄彦平，男，1983年出生于天水市秦州区，汉族，初中文化，农民，住秦州区玉泉镇。2019年3月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。辩护人廖益彬，甘肃端方律师事务所律师。原审被告人雍亚军犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人刘利龙犯贩卖毒品罪、原审被告人**犯运输毒品罪、原审被告人黄彦平犯贩卖毒品罪一案，天水市麦积区人民法院于2019年12月18日作出（2019）甘0503刑初229号刑事判决。宣判后，原审被告人刘利龙、黄彦平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。并于2020年3月13日对上诉人进行了讯问，现已审理终结。原判决认定：2019年2月26日及同月28日，被告人刘利龙两次向吸毒人员张某贩卖2小包毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约1.899克，获毒资1400元。2018年，被告人刘利龙通过被告人黄彦平的介绍认识了被告人雍亚军，后刘利龙与雍亚军通过电话、微信联系商量购买毒品事宜，并商定以每克300元的价格购买毒品冰毒，刘利龙需预交定金50000元。2019年3月12日至13日，被告人刘利龙通过微信转账给雍亚军40000元，因被告人刘利龙未筹集够定金，后被告人黄彦平受被告人刘利龙的安排，于3月15日通过支付宝分两次给雍亚军转账10000元（其中8800元为刘利龙出资，1200元系刘利龙从黄彦平处借款），共计50000元定金。在刘利龙筹集定金期间，被告人黄彦平叮嘱被告人雍亚军，不见到刘利龙的定金，就不要发货。同月16日，被告人黄彦平又联系雍亚军询问到货时间，得知3月18日到货。3月15日左右，被告人雍亚军委托被告人**运输毒品，并承诺给其3000元好处费。同年3月18日凌晨，被告人雍亚军将欲贩卖给被告人刘利龙的毒品冰毒交给被告人**，让其乘坐火车至天水。后被告人**将毒品放置在自己棕色手提包内，于18日凌晨2点乘坐K1004次列车，从西安转乘K2187次列车于当日13时26分到达天水。同时，被告人雍亚军驾驶渝D00X30号小型轿车当晚从达州前往天水，于18日早上10点多到达天水，当天12时许，被告人雍亚军与被告人黄彦平碰头，二人在秦州区海天家园楼下见面后驾车前往天水火车站，在天水市麦积区“东安宾馆”门口将被告人**接上后准备前往秦州区，在秦麦高速秦州出口处被天水市公安局麦积分局侦查员拦截抓获，并当场从车上被告人**的棕色手提包内查获毒品可疑物3大包（14小包）。后被告人黄彦平在侦查人员的安排授意下，协助侦查人员抓获被告人刘利龙。经称量，查获的3大包（14小包）毒品可疑物净重433.913克。2019年3月29日，经天水市公安司法鉴定中心鉴定：从扣押的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证证据予以证明：1.天水市公安局麦积分局禁毒警察大队受案登记表及天水市公安局麦积分局立案决定书,证明本案来源。2.证人张某、刘某、马某霞的证言，被告人刘利龙的供述，扣押物品清单、称重、取样笔录，视听资料光盘1张，天水市公安局麦积分局现场检测报告书，甘肃警察职业学院司法鉴定中心甘警院（物）鉴（文）字[2019]42号物证鉴定书，天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2019]146号检验报告。证明2019年2月26日及同月28日，被告人刘利龙两次向吸毒人员张某贩卖2小包毒品甲基苯丙胺约1.899克，获毒资1400元的事实。3.被告人雍亚军的供述：大概一个月前，我和我兄弟黄彦平联系的时候，刘宁当时和黄彦平在一起。刘宁通过黄彦平知道我在吸食冰毒，然后他就留下了我的联系方式，电话号码和微信都互相留下了。在刘宁给我转50000元之前，刘宁听说四川的冰毒便宜，就打电话问我这边的东西怎么样，我说东西可以，刘宁说便宜的话就弄一点东西到天水来，我就给刘宁说大概300元左右一克，他就给我打了50000元，让我多带一点东西过来。大概三天前，我从上线那里把冰毒拿上后就装在一个盒子里，我让**坐火车到天水，昨天凌晨2点多**坐火车从达州出发，走之前大概1点多我把装冰毒的盒子给了**。我昨天凌晨3点多和黎某林开我的车从达州出发到天水。到天水后，因我不知道路，我到天水以后就打电话给黄彦平让接我，黄彦平就过来找我了，然后我和黄彦平、黎某林就一起吃饭，后**告诉我他坐的火车昨天中午1点半到天水，我就开车和黄彦平、黎某林到天水火车站把**接上，就带**去吃饭，半路就被你们抓了，从我车的后排把冰毒查获了。我给**微信转账2500元，我答应他回去再给他转车费，准备再给他500元，但还没有给他，到天水后**吃喝住宿都归我管。我让**不要告诉其他人到天水来的事，路上注意安全。刘宁给我微信转了40000元，还有10000元是黄彦平通过支付宝转给我的，因为刘宁的钱不够只有8800元，就和黄彦平借了1200元，然后黄彦平就把这10000元通过支付宝分两次转给我了，黄彦平在微信上给我说过“钱给不够货就不要给他”，就是指的刘宁。我和刘宁商量1克毒品是280元到300元，刘宁说先给我转50000元。剩下的钱等他卖完了再转给我。4.被告人**的供述：雍亚军让我坐3月18日凌晨两点的K1004的车到天水，因无直达车，我就决定先坐车到西安，再转车到天水。昨天晚上大概9点多，刀疤先给我微信转了500元让我买票，今天凌晨离开车还有二十分钟左右的时候，他开车过来到我家楼下，他递给我一个装苹果手机的手提袋，里面有一个纸盒子，我觉得手提袋不好看，就扔掉了，把纸盒子装进我的手提袋里。临走时他提醒我路上注意安全，到天水了给他打电话，一路的行程不要告诉其他人。之后我坐了K1004次列车，到西安火车站后换乘K2187次列车，大概中午1点30分到了天水火车站，后我在火车站对面的公交站台上等雍亚军。大概10分钟后，他开车过来，我看到后就上去了，车上和他共三个人，只有雍亚军我认识，后来他开车往城里走，在高速公路的出口处就被你们警察抓了，后来从我的手提包里查获了一个纸盒子，打开后是几包白色晶体，是毒品冰毒。我虽然没有当面把纸盒子打开看里面是什么，但我猜到刀疤让我带到天水的东西是毒品冰毒。刀疤目前一共给了我2500元，先是微信转了500元，后来我上车给他发了个视频，他又给我转了2000元。他让我带毒品到天水的主要原因就是因为我以前是铁路职工，可以不用过安检，他认为很安全。我能猜到带的是毒品冰毒，但具体数量他没有给我说。5.被告人黄彦平的供述：你们查获的毒品是雍亚军的，毒品是**带过来的，雍亚军带毒品到天水来的目的就是和刘利龙进行毒品交易。我给雍亚军转的10000元钱的具体用途刘利龙没有明确给我说，但我知道他两在做毒品生意，这10000元是刘利龙购买毒品的毒资。之前刘利龙给雍亚军转了多少钱我不知道，但我给雍亚军微信里说过，他和刘利龙毒品交易的事他看着办，如果刘利龙不把钱转够的话，可以不给他发货。刘利龙是通过我认识的雍亚军，我介绍他俩加了微信。雍亚军给我说过给刘利龙一克毒品卖300多元，具体多少我不清楚，这次我知道刘利龙一共凑了50000元，其中最后的10000元是通过我给雍亚军转过去的。那几天他一直凑不够，管我借了1200元，刘利龙通过支付宝给我转了8800元，加上我的1200元，一共10000元，我通过支付宝转给了雍亚军。上周六，即3月16日，当时我和刘利龙在一起，刘利龙让我问雍亚军什么时候发货，雍亚军说后天到。我介绍他俩认识，给刘利龙借钱，主要原因就是刘利龙跟前有冰毒，有时候在他跟前溜冰，他也不要钱。而且如果有人在刘利龙跟前购买毒品，刘利龙就给我打电话，让我把他拉上给人送货。6.证人马某霞证言：闲聊软件里“英雄不问出处”是刘利龙，他给我发消息说“货下午就到”，说的货就是冰毒，因为之前刘利龙跟前没有毒品了，我不知道刘利龙从谁跟前购买毒品，但我敢肯定黄彦平介绍刘利龙认识了二哥，那个二哥跟前应该有毒品。刘利龙在闲聊软件里给我说冰毒下午就到，老板本人把冰毒送过来。7.证人黎某林的证言及辨认笔录。被告人**的辨认笔录。证明经辨认，被告人雍亚军就是其说的“刀疤”，**就是一起被抓获的贩毒嫌疑人。8.抓获现场照片，扣押物品清单。证明2019年3月18日14时许，侦查人员在秦麦高速秦州出口处抓获被告人雍亚军、**、黄彦平，当场缴获毒品冰毒三大包14小包，已依法扣押的事实。9.称重笔录及取样笔录，现场视频光盘3张。证明缴获的毒品三大包14小包经称重，共计净重433.913克，并已依法取样的事实。10.天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2019]270号检验报告。证明经检验，从所送的24301J-24314J号检材中均检出甲基苯丙胺成分的事实。11.被告人刘利龙、黄彦平的转账记录，被告人刘利龙发给被告人雍亚军的微信定位信息，被告人雍亚军与被告人黄彦平之间的微信聊天记录，被告人雍亚军与被告人**之间的微信聊天记录，被告人刘利龙与马某霞之间“闲聊”软件聊天记录，支付宝交易电子数据光盘1张。证明被告人刘利龙通过微信给被告人雍亚军转账40000元，被告人黄彦平通过支付宝给被告人雍亚军转账10000元，共50000元向雍亚军购买毒品，刘利龙告知马某霞老板即雍亚军亲自送货，当日下午收货的事实。12.天水市公安局麦积分局现场检测报告书。证明被告人**、黄彦平、刘利龙均系吸毒人员的事实。13.天水市公安局麦积分局禁毒警察大队出具的案件来源情况说明及办案说明。证明本案的来源及侦破经过。14.扣押物品清单。证明四被告人使用的手机6部及被告人**持有的铁路工作证、火车票一张已依法扣押的事实。15.广东省东莞市第二人民法院（2009）东二法刑初字第1558号刑事判决书及东莞市第二看守所东二看刑释字[2011]第0712号释放证明书，本院（2015）麦刑初字第297号刑事判决书及甘肃省天水监狱（2018）天狱释字第281号释放证明书。证明被告人雍亚军于2009年11月9日因犯非法持有毒品罪被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，2011年5月17日刑满释放。被告人刘利龙于2015年12月31日因犯非法持有毒品罪被天水市麦积区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元，2018年9月17日刑满释放。16.户籍信息4份。证明四被告人的出生日期等基本身份信息。一审法院认为，被告人雍亚军无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺而非法销售，并指使被告人**非法运输，破坏国家对毒品的管制，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人刘利龙无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺，以牟利为目的，向他人贩卖，危害公民身体健康，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄彦平无视国法，明知被告人雍亚军、刘利龙实施毒品犯罪而为其居间介绍，其行为应以被告人雍亚军贩卖毒品罪的共犯论处，考虑到其在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚，且其在被抓获后，能够配合公安机关抓获被告人刘利龙，可认定其具有立功表现，依法从轻处罚，综合考虑决定对其减轻处罚；被告人**受他人安排非法运输毒品，其行为应以运输毒品罪论处，系从犯，具有坦白情节，认罪态度较好,对其减轻处罚。被告人雍亚军曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人刘利龙曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人雍亚军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；被告人刘利龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；被告人**犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金20000元；被告人黄彦平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金20000元。二、随案移送的被告人雍亚军持有的OPPOR17手机1部、被告人刘利龙持有的蓝色华为Mate20pro手机及黑色华为nova3手机各1部、被告人黄彦平持有的黑色华为手机及黑色OPPO手机各1部、被告人**持有的黑色vivo手机1部，依法予以没收，上缴国库，涉案毒品依法没收，由扣押机关依法销毁。上诉人刘利龙上诉称：一审认定事实错误，我只是购买没有贩卖毒品的意向，即使认定为贩卖，因没有到交易现场，应认定为贩卖未遂。在二审讯问时还称认定贩卖毒品的数量无事实依据，雍亚军的证言属孤证，我只付了100克的钱，购买了100余克的毒品；其不是本案的主要成员，原判将我列为第二被告人不当；原判量刑过重，应改判。其辩护人提出的辩护意见为：认为本案部分事实不清，证据不足：1、主观犯意是否以“贩卖”为目的事实不清、证据不足；2、被告人刘利龙虽承认给雍亚军微信转账4万元，但拒不承认所转款的用途为购买毒品的定金，黄彦平当庭翻供，故该部分事实不清；3、关于涉毒数量的认定无事实依据，因毒品并未交给刘利龙，没有证据证明刘利龙需要购买这么多的毒品。其次，即使公诉机关的指控成立，本案也应认定为未遂，因毒品并没有实际交付，贩卖毒品的行为也没有实际发生。上诉人黄彦平上诉称：1、其在公安机关的安排下打电话将刘利龙叫出来将其抓获，应认定为立功。2、在共同犯罪过程中，被告人黄彦平起次要、辅助作用，系从犯。3、被告人黄彦平属初犯、偶犯，主观恶性不大，能自愿认罪、悔罪。4、毒品的鉴定结论称含有甲基苯丙胺成分，是含有杂质的甲基苯丙胺，没有对查获毒品的纯度进行检测，应作出有利于被告人的量刑。据此，认为原判量刑过重，应减轻降档量刑。上诉人黄彦平在讯问时还提出：具有以下法定从轻或减轻处罚情节：1.其给雍亚军转账1万元时，并不知道这个钱是毒资；2.其主观上没有贩卖毒品的意思，系在不知情的情况下帮助别人贩卖毒品。上诉人黄彦平的辩护人提出与被告人黄彦平基本相同的辩护意见。经审理查明,认定原审被告人雍亚军犯贩卖、运输毒品罪，上诉人刘利龙犯贩卖毒品罪，原审被告人**犯运输毒品罪，上诉人黄彦平犯贩卖毒品罪的犯罪事实与原审法院认定一致。认定二上诉人及原审被告人犯罪事实所依据的证据，已经一审法院庭审举证、质证、认证。并经本院二审审理，查证、核实，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证。上诉人刘利龙、黄彦平及其辩护人在二审中再未提出新的证据。故本院对一审认定二上诉人及原审被告人的犯罪事实与证据予以确认。本院认为，原审被告人雍亚军犯贩卖、运输毒品罪，上诉人刘利龙犯贩卖毒品罪，原审被告人**犯运输毒品罪，上诉人黄彦平犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。关于上诉人刘利龙上诉称一审认定事实错误，我只是购买没有贩卖毒品的意向，即使认定为贩卖，因没有到交易现场，应认定为贩卖未遂的上诉理由。经查，上诉人刘利龙在购买大宗毒品之前就有给他人贩卖毒品的行为，上诉人对给他人贩卖毒品的行为供认不讳。另外，2019年2月28日给张某贩卖毒品1小包的犯罪事实，有证人张某和刘某的证言证实，并有张某购买毒品时的微信转账及通话记录等客观证据相互印证，其贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。另查明，被告人雍亚军、**运输至天水现场查获的毒品甲基苯丙胺，应认定上诉人刘利龙从被告人雍亚军处购买的用于贩卖的毒品，上诉人虽在侦查阶段和一审中均否认从雍亚军处购买过毒品，但其在二审讯问时又供称从雍亚军处购买了100多克毒品。另认定查获的毒品为上诉人刘利龙所购买用于贩卖的事实，有被告人雍亚军、黄彦平的交代，证明上诉人刘利龙为购买毒品商量毒品的价钱、交易的时间和方式及交付购毒定金等有关事宜，并有上诉人刘利龙与证人马某霞的微信聊天记录，被告人雍亚军、黄彦平的微信聊天记录及通话记录在卷印证，有支付毒资的转账记录在卷证实，公安机关关于案件来源及到案经过、采取技侦措施的相关说明，亦能印证其欲贩卖毒品购进大宗毒品的事实，综上，已有确凿的证据证明上诉人刘利龙系贩毒人员，贩毒者所购买的毒品应认定为贩卖毒品的数量，故一审判决将现场查获的上诉人刘利龙购买，由被告人雍亚军、**运输至天水准备交给刘利龙的433.913克甲基苯丙胺毒品，认定为上诉人刘利龙贩卖毒品的事实清楚、证据确实充分。上诉人刘利龙称贩卖毒品的数量无事实依据，雍亚军的证言属孤证，应认定为贩卖毒品未遂及原判量刑过重的上诉理由不能成立，再不予采纳。其辩护人提出属贩卖毒品未遂的辩解意见亦不能成立。上诉人黄彦平及辩护人提出其在公安机关的安排下打电话将刘利龙叫出来抓获，应认定为立功以及在共同犯罪过程中作用较小系从犯。且主观恶性不大，能自愿认罪、悔罪。原判量刑过重，应减轻降档量刑的上诉及辩护意见。经查，一审量刑时已认定其具有立功表现，并考虑其系从犯，对其减轻处罚，判处有期徒刑十二年六个月，量刑适当，适用法律准确，故上诉人及辩护人所提量刑过重，应减轻降档量刑的理由不能成立，再不予采纳。综上，原判认定原审被告人雍亚军犯贩卖、运输毒品罪，上诉人刘利龙犯贩卖毒品罪，原审被告人**犯运输毒品罪，上诉人黄彦平犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  汪 文审 判 员  赵 岷审 判 员  张富强二〇二〇年三月二十三日法官助理  程芳玲书 记 员  刘 刚