江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终692号 上诉人（原审原告）：陆耀兵，男，1974年1月13日出生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人:李垚，北京大成（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:花城，北京大成（南通）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陆卫，男，1967年1月2日出生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：王卫民，江苏东洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周卓群，江苏东洲律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：沈卫芳，女，1965年11月23日出生，汉族，住海门市。 上诉人陆耀兵因与上诉人陆卫及被上诉人沈卫芳侵权责任纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2017）苏0684民初6850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆耀兵上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；由陆卫、沈卫芳承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定2012年1月27日46号凭证中的60万元吴亚忠班组现金和2013年2月8日68号凭证中的上海惠誉442000元钢管租金陆卫已实际支出，显属事实认定错误。陆卫针对案涉两笔款项支出，未提供转账凭证或收款人收条，也未得到陆耀兵认可。因此，陆卫未实际支出该两笔款项，其应当对确已支出该两笔款项进行举证。但通佳会专审（2018）第212号审计报告却以账本中的其他证据间接推定陆卫可能支付该两笔款项，显然于法无据。陆耀兵一审庭审中已经提供了吴亚忠和上海惠誉的联系方式并书面要求一审法院核实，但一审法院未经核实直接认定陆卫已经支出了上述款项，显属事实认定错误。2.一审判决认定陆卫曾经垫付13万元，并从陆耀兵应返回款项中对该款予以扣减，显然于法无据。陆卫主张的款项发生在工程建账以前，本案审理内容为工地建账以后，陆卫主张的款项显然与案件不具有直接的关联性。即便陆卫认为该笔款项存在争议，也应当另案主张。此外，陆卫主张该笔款项已过诉讼时效，一审判决显然于法无据。3.沈卫芳应当对陆卫欠款承担连带还款责任。陆卫与沈卫芳系夫妻，案涉欠款发生在两人婚姻存续期间，故应对所欠款项承担连带还款责任。 陆卫辩称，1.陆耀兵的第1点上诉理由不能成立。审计机构审计中发现用于审计的账册和账本被拆开，里面的凭证有缺失和毁损现象，审计报告对此已直接写明。陆卫不保管账册，其无法控制和掌握证据。因此审计机构依据凭证结合本案事实进行推断，完全合情合理合法。且一审法院已经和上海有关方面进行核实。2.陆耀兵第2点上诉理由中的13万元发生于工程建账之前，应当予以抵扣。抵扣不存在诉讼时效，也不存在法律关系不同的问题，不管陆耀兵给付还是陆卫给付，都是给付之诉。因而一审法院将13万元进行抵扣，于法有据。3.陆耀兵上诉第3点要求沈卫芳承担连带责任的上诉状落款时间是2019年4月3日，早已超过了上诉期限，法院不应当对此进行审理。 沈卫芳未作答辩。 陆卫上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回陆耀兵的诉讼请求；由陆耀兵承担一、二审全部案件受理费、财产保全费、鉴定费。事实和理由：1.本案应中止审理，移交公安机关对陆耀兵涉嫌虚假诉讼罪进行侦查（对其使用假发票、逃避个人所得税的行为是否并案侦查，由公安机关决定），待侦查结果再决定是否恢复审理。陆耀兵涉嫌虚假诉讼罪，且涉嫌金额已达100万元，属于情节严重。理由是，（1）陆耀兵明知陆卫没有侵占事实，但采用恶意毁损、抽取原始财务凭证的手段，虚构侵占事实，提起诉讼。（2）2012年4月7日陆卫汇出的10万元，经法院在上案中调查确已汇出，陆耀兵置事实于不顾，仍坚持作为本案诉讼标的构成，具有明显的虚假诉讼的主观恶意。（3）陆耀兵故意隐瞒建账前陆卫其代付及向其付款35万元的事实。一审判决陈述了2011年3月3日工程建账前陆卫代付的13万元。由于本案是指令审理案件，在原审及陆卫申请调取的上案案卷内，另有陆卫支付给陆耀兵35万元的事实依据。这不仅只是事实问题，更是陆耀兵作为原告故意隐瞒已受清偿而涉嫌虚假诉讼罪。（4）一审认定的陆卫侵占陆耀兵64万元，陆耀兵明知该64万元没有向陆卫资金交付，系陆耀兵在工程实际施工中利用假发票套取甲方资金并为逃避个人所得税而让陆卫出具手续，其在自己收款的情况下仍提起诉讼，已具备虚假诉讼罪主客观方面的全部构成要件。2.一审举证责任分配违反民事诉讼证据规则，导致陆卫是否侵占陆耀兵64万元的认定出现重大错误。一审中陆卫已经提出64万元大额资金没有向其流动，且系陆耀兵自己收取钱款的抗辩主张，陆耀兵应当就该64万元大额资金流动承担举证责任，而不能只凭白头凭证。目前尚无资金流动事实证明陆卫从“中铁五区”拿到64万元，直接跳到第二步要求陆卫举证向陆耀兵交付64万元，显系不正确的举证责任分配。且陆卫在一审中曾申请调取陆耀兵的银行卡交易流水，这一流水能证明“中铁五区”的64万元到底谁拿了。由于陆卫没有收到该64万元，因此其银行卡流水在这一节事实认定上没有任何作用。由于陆卫无法取得陆耀兵的银行卡流水或者“中铁五区”64万元汇款凭证，在涉及高达64万元钱款的重大问题上，法院应当要求陆耀兵举证或者由法院主动取证。3.一审认定“中铁五区”64万元陆卫构成侵占，并按贷款利率支付利息，适用法律错误，理由是，（1）资金是否有流动的争议暂时不谈，审计结论是“应当调整为陆卫的借款”，而一审以侵占、返还财产的基础法律关系实际适用侵权法判决返还财产。（2）假设64万元向陆卫流动，则相关资金是通过会计办理，相关白条凭证也进入了正规会计凭证本内，而非陆卫秘密转移资金，会计是陆耀兵请的，在资金运用方面是陆耀兵的代理人和受委托人，陆卫通过会计取得资金，只能认定为借贷，而非具有秘密手段特征的“侵占”。综上，本案应当认定基础法律关系是民间借贷并适用民间借贷法律规定来审理。由于基础法律关系选择和法律适用错误导致发生以下错误，（1）利息。侵占可以判利息（但按贷款利息判也无法律依据），但民间借贷应当按约定处理利息，本案中双方无利息约定，则利息不能成为判定内容。（2）陆耀兵之前以民间借贷起诉被判决驳回。本案一审以一事不再理原则为由裁定不予受理，陆耀兵上诉认为其主张的是侵权，二审遂裁定指令审理。如前所述，本案现应当认定为民间借贷，则为重复诉讼，只能申请对前案再审，故本案应裁定驳回。本案陆耀兵如仍选侵权，应当判决驳回。 陆耀兵辩称，1.关于2012年3月12日1号凭证中的64万元。庭审中陆卫多次强调未收到“中铁五区”的工程款，钱款直接打向陆耀兵账户，该观点显属偷换概念。陆卫确实未直接从“中铁五区”收款，但不意味着陆卫未收到工程款。根据2016年10月9日庭审笔录第5页，陆卫对于收到陆耀兵现金的36份收据的事实是确认的，承认收款方式包括陆耀兵打给材料商的钱款、付给班组的工资、付给陆卫的现金和汇款。其收取的工程款均记录在36份收据和工地账本中。二审庭审后，陆耀兵与审计机构负责人陆建主任核实，陆建再次确认，根据现有财务凭证与会计吴柏群的证言，足以确认陆卫收到28435730元工程款的事实。从现金日记账可以看出，陆卫此项支出为陆卫代收陆耀兵投资款，陆卫作为工地现金会计，无法举证证明向陆耀兵支付了该款，显然应当承担返还责任。关于64万元支付凭证的由来。陆卫在2017年4月19日庭审笔录第4页表示该64万元是吴柏群要做账，要求其代写的。二审庭审中又称是陆耀兵叫其写的，其前后陈述矛盾。因此，一审判决认定该64万元系陆卫收到且占用是正确的。2.陆卫上诉提出其另外代付35万元，一审中陆卫已就该35万元主张先以反诉的方式提出，后又撤回反诉。一审对此不予认定合理合法。如陆卫认为其与陆耀兵存在其他债权债务关系，可以另行起诉。3.一审法院对双方争议的账目和款项支付进行了充分审理，将双方对于账目的不同理解限于民事争议范围内审理是客观和合理的。陆卫将双方不同认知歪曲为虚假诉讼，那又如何解释其侵占陆耀兵款项的事实。请求依法驳回陆卫的全部上诉请求。 陆耀兵向一审法院起诉请求：判令陆卫、沈卫芳返还2131277元及利息（自2016年12月8日起至实际给付之日止，按年利率9%计算）。 一审法院认定事实：陆卫、沈卫芳系夫妻关系。 2011年，陆耀兵与林卫忠、彭德健合伙承包安徽省蚌埠市龙子湖西岸滨湖新区合作开发项目安置房工程18号楼、36号楼。陆卫在工地以现金会计身份参与施工管理，由吴柏群担任总帐会计，2014年1月工程结束。 与陆耀兵合伙的林卫忠在合伙初期即退出合伙，彭德健在2016年11月7日作出情况说明，明确陆耀兵已将其应得的利润全部支付给他，剩余款项均是陆耀兵的个人财产。 2016年12月，南通信华联合会计师事务所接受陆耀兵委托，对上述工程于2011年3月至2014年1月期间的会计资料进行了审计。陆耀兵根据审计意见，向一审法院起诉要求陆卫、沈卫芳返还六个组成部分共计2131277元及相应利息。2131277元由六部分组成：1.2012年3月12日1号凭证支出64万元；2.2012年1月17日60万元收条；3.2013年2月8日支出钢管租金442000元；4.2012年8月31日从陆耀兵账户向陈祖美汇款20万元，该支出与工程无关；5.2012年9月12日12号凭证、2014年1月30日2号凭证、2012年4月7日4号凭证，该组账目支出与实际支出不一致，差额15万元；6.根据收支账目，共收入28435730元，陆卫收取废料款156422元，支出28492875元，差额99277元。 一审法院根据陆卫申请，委托南通玎佳会计师事务所有限公司进行了专项审计，该公司经审计作出了审计报告。分述如下： （一）陆耀兵主张2012年3月12日1号凭证支出64万元，提供陆卫2012年1月21日出具的收条。审计认为，据项目部2012年3月12日1号会计凭证记载反映：支付现金64万元，同时实收资本减少64万元，后附陆卫2012年1月21日出具的收到中铁五区工程款收条、会计吴柏群出具的陆卫代陆耀兵收回投资款现金收据，据吴柏群介绍：上述款项陆卫已收到，是陆卫让其减去陆耀兵的投资款，说这投资款是陆耀兵向陆卫的借款，这样做相当于陆卫收回借款(附证言)。我们对会计资料进行了核查，会计资料中记录的投资股东共三人，分别是林卫忠、彭德健、陆耀兵。2011年3月至5月陆耀兵共投资64.04024万元，2012年3月退股64万元由陆卫代收。我们认为陆卫出具的收条及会计凭证中均没有陆耀兵的签字，缺乏陆耀兵退股的证据，不应由陆耀兵投资款中直接退减，应调整为陆卫个人借款。 陆耀兵质证后对审计意见无异议。陆卫、沈卫芳质证后不予认可，理由为，1.审计报告中反映陆耀兵投资64万元没有事实依据。2.审计报告所称支付现金64万元没有现金支付的流动事实。3.2012年6月21日出具的收到中铁五区64万元没有中铁五区向陆卫资金流动的事实。该64万元是打入陆耀兵卡上，陆卫只是经办了手续，而实际并未收到中铁五区的64万元，陆耀兵故意隐瞒了收到64万元的事实，构成虚假诉讼。 一审法院认为，关于陆耀兵投资6404024元，有会计资料记载，陆卫、沈卫芳否认陆耀兵实际投资未有相关依据。2012年1月21日，陆卫出具了64万元的收条，会计吴柏群出具了陆卫代陆耀兵收回投资款现金收据，但陆卫未能提供64万元交付陆耀兵的证据，陆卫辩称64万元直接打入陆耀兵卡上,也未提供依据,故应认定64万元仍在陆卫处。 （二）陆耀兵主张2012年1月17日60万元收条，46号凭证。审计认为，据2012年1月17日46号会计凭证付吴亚忠班组现金60万元、付张兵班组现金20万元、付黄锦班组8万元，合计付三个班组共88万元，其中付款吴亚忠60万元，附件原始单据收条上无收款人吴亚忠签字。我们在2013年2月8日67号记账凭证中查见，有吴亚忠签字的原始单据《钢筋工程量结算单》，反映钢筋工总结算款141.563万元，已付款132万元，剩余应付款95632元，在该凭证中再支付吴亚忠结算余款现金95630元，在对吴亚忠已付待结算的132万元其它应收款账簿记录核查，就包括2012年1月17日46号凭证中付款的60万元。我们认为，委托事项2中的收条未签字应是手续不全（附吴柏群证言），该60万元应认定陆卫已支付给吴亚忠钢筋工班组。 陆耀兵质证认为，对审计意见不予认可。理由为，审计机构认为财务资料中有结欠吴亚忠60万元款项的记录，虽收条未签字，但吴亚忠未向陆耀兵主张款项，从而推定陆卫支付了上述款项。该推定并无充分依据，陆耀兵已向审计机构和法庭提供吴亚忠的联系方式，并书面请求对该项事实予以核实，审计机构并未与吴亚忠核实收款情况。陆卫、沈卫芳经质证后无异议。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。陆卫不是专业的会计人员，从相关会计资料反映，其从事现金记帐缺乏必要的证据意识。财务凭证显示，吴亚忠签字的原始单据《钢筋工程量结算单》反映钢筋工总结算款141.563万元，已付款132万元已包括了陆耀兵提出异议的60万元,支付吴亚忠60万元收条无吴亚忠亲笔签字，属手续不全，现陆耀兵未能提供吴亚忠尚未收到款项的依据，故陆耀兵主张该60万元尚在陆卫处，依据不足，不予采信。 （三）2013年2月8日支出钢管租金442000元，68号凭证。 审计认为，据2013年2月8日68号会计凭证反映支付上海慧誉钢管租金442000元，是陆卫出具的付款单据，无对方上海慧誉出具的收据。我们核对了相关会计资料，在2011年5月付上海慧誉钢管押金15万元；2012年1月预付上海慧誉钢管租赁费112012元，2012年3月与上海慧誉结算应付租赁费108085元（属2011年12月份），原预付余款3927元（112012-108085=3927元）转列其它应付款-慧誉反映；2012年9月15日26号凭证反映：2012年1月至8月应付钢管租赁费分别为：1月92933.32元、2月88015.23元、3月97321.98元、4月90233.83元、5月90685.82元、6月62716.48元、7月24852.01元、8月19497.60元，合计应付钢管租赁费566256元；2012年9月15日27号记账凭证反映，将原押金15万元及未付款3927元一并调整记入其它应付款-上海慧誉钢扣租赁户；2012年12月30日47号记账凭证反映，2012年9月份应付钢管租赁费为13430元、10月份应付结算钢管租赁费为8504元，9-10月合计应付钢管租赁费为21934元，账面反映累计欠付上海慧誉钢管租赁费434263元；2013年2月8日68号凭证，陆卫付上海慧誉442000元租赁费，至此形成超付上海慧誉钢管租赁费7737元，我们认为应付上海慧誉的钢管租赁费有逐月的结算表，累计应付钢管租赁费为696275元，包括押金在内已付上海慧誉共704012元,超付7737元。委托事项3中陆卫付上海慧誉公司的442000元应该是陆卫支出的。 陆耀兵质证后对审计意见不予认可，认为审计机构认定财务资料中有结欠上海慧誉442000元的记录，但上海慧誉未向陆耀兵主张款项，从而推定陆卫支付了上述款项，该项推定无依据，建议法庭或审计机构予以核实。陆卫、沈卫芳质证后无异议。 一审法院认为，根据陆耀兵提供的财务凭证，审计机构经核查，账面反映累计欠付上海慧誉钢管租赁费434263元，2013年2月8日68号凭证，陆卫付上海慧誉442000元租赁费，超付上海慧誉钢管租赁费7737元，陆卫审理中解释系损失了钢管、扣件予以赔付。虽陆卫出具了付款单据，并无上海慧誉出具的收据，但陆耀兵未能提供证据证明该款陆卫并未支付上海慧誉公司，故陆耀兵主张该442000元尚未陆卫处，依据不足，不予采信。 （四）陆耀兵主张2012年8月31日从陆耀兵账户向陈祖美汇款20万元，该支出与工程无关。审计认为，2012年8月31日陆耀兵账户向陈祖美汇款20万元，我们在2012年9月12日2号凭证附件中发现有银行《结算业务申请书》汇款原始单据,上面有陆耀兵签字；但此记账凭证未反映此20万元的支出，经与已提供的现金日记账及银行存款明细账全部资料核对，均未在会计凭证与帐册记录中有支付陈祖美20万元的记录，我们认为这笔汇款是陆耀兵经办的，应与陆卫经手支付现金无关，也无陆卫做现金支出的会计记录。 陆耀兵质证认为，审计机构发现该笔20万元未记载在本案财务支出中，而本案是针对财务账册记录而起诉，故该笔款项与本案无关，该支出属于案涉工程有关的帐外支出。如法庭认为不应当在本案中处理，陆耀兵也同意该笔款项另行起诉。陆卫、沈卫芳质证后无异议。 一审法院认为，该20万元系陆耀兵签字向陈祖美汇款，未在会计凭证及帐册中记录，与陆卫经手支付现金无关。故陆耀兵主张该款在陆卫处，无事实依据，不予采信。 （五）陆耀兵主张2012年9月12日12号凭证、2014年1月30日2号凭证、2012年4月7日4号凭证，该组账目支出与实际支出不一致，差额为15万元。审计认为，(1)2012年9月12日12号记账凭证反映现金支出223925元，其中低值易耗品为250元、工程施工-材料费21782元、其他费用1893元、支付徐永海木门费20万元，附件为原始单据30张；我们对附件原始单据加计复核，总金额为223925元，与记账凭证一致无误，因此，这笔会计凭证无差异。（2）2014年1月30日2号记账凭证反映现金支出441100元，其中工程施工-人工费241100元、支付蒋兵2万元、支付谢龙15万元、支付徐永海3万元，我们对附件原始单据加计复核，总金额为411300元，但内附一张会计吴柏群出具给陆卫的收据，注明现金付款单据总额695741元，后我们在吴柏群的配合下,进一步核加了同在2014年1月30日编制的记账凭证2号凭证至4号凭证后面所有的原始单据，所有原始单据的总额为665741元，与吴柏群出具给陆卫的收据上注明的单据总额695741元的总金额，差额为3万元，其中2号凭证记账凭证现金支出为441100元，所附原始单据为411300元，少29800元；3号记账凭证现金支出为241875元，所附原始单据为241875元，无差异；4号凭证记账凭证现金支出为12766元，所附原始单据为12566元，差异为少200元。经核对，发现其中缺少付给徐永海3万元的原始单据，现据吴柏群反映：①该本凭证已被拆过，在凭证的装订上，吴柏群会计都是用线装的，现在是用订书机钉子装订，所以已不是原吴柏群经手装订的；②所有账簿、凭证都在2014年1月30日交给陆耀兵保管，有交接单；③陆卫交给吴柏群的付款单据，吴柏群都核加无误后开具收据给陆卫，因此2号凭证至4号凭证的原始单据合计金额应为695741元，现查见现有的凭证中发现一张200元的收据原来应该在4号凭证附件中的，现在2号凭证附件中，造成2号凭证和4号凭证记账凭证支付金额与所附原始单据金额不相符；④在明细账中，其他应收款汇总金额与明细账账页余额数合计不相符，有差异，吴柏群指出已缺少徐永海和蒋兵的明细账账页。以上这些需现有凭证保管人作出解释。（3）2012年4月7日4号凭证记账凭证中反映现金支付徐永海木门款10万元，所附原始单据是由陆卫经手汇付徐永海个人卡（号码为62×××12）金额为10万元的中国银行《境内汇款申请书》，单据上无汇出银行印章，现根据法庭承办法官外调提供的收款行中国银行上海青浦支行出具的查询回单，回单反映于2012年4月1日卡号为62×××12收到来自中国银行蚌埠宏业路支行由帐号00×××87转入的10万元，汇款申请单虽无印章，但能与收款行提供的查询单上收款的徐永海卡号一致，可印证原汇款单已实际支付了10万元。 审计意见认为委托事项5中差额15万元，经查证相关资料，其中①付木门款10万元实际已支付，没差异。②缺少徐永海的3万元原始单据与明细账页与陆卫的现金收支无关，应由陆耀兵解释凭证账本缺少的原因。③蒋兵的2万元是有记账凭证与原始单据，只是没有明细账页记录，应该确认已支付蒋兵。综上，审计机构认为不存在因陆卫引起的15万元差额。 陆耀兵质证后认为，陆耀兵依据与徐永海的对账记录起诉，对账记录与审计机构查明的内容之间确实存在不一致，根据2012年9月12日第12号记账凭证中陆卫仅出具了徐永海收到20万元现金的收条，该笔20万元中也有10万元是汇款，2012年4月7日4号凭证中陆卫出具了相关的汇款申请，尽管法院通过调查查明4月1日当日确有10万元汇出，但陆卫仍需就该笔10万元并非2012年9月12日凭证中的10万元进行举证。陆卫、沈卫芳对审计意见无异议，认为其于2012年4月通过银行汇款10万元法庭已进行了核实，证明已实际付款，陆耀兵仍予否认，明显属于虚假诉讼。 一审法院认为，关于陆耀兵主张的差额15万元，审计机构已查明付木门款10万元，因账册系陆耀兵提供，审计机构在审计中发现原始账册有拆封情况，故缺少徐永海的3万元原始单据、明细账页，不能认定3万元在陆卫处。支付蒋兵2万元有记账凭证与原始单据，只是没有明细账页记录，故应确认已支付蒋兵。故陆耀兵认为在陆卫处存有15万元无事实依据，不予支持。 （六）陆耀兵根据收支账目，共收入28435730元，陆卫收取废料款156422元，支出28492875元，差额为99277元。审计认为，根据委托方提供的现金明细账，经统计从2011年3月30日至2014年1月30日止，账面总收入为29250988.4元（其中经营收入为29094566.40元，废料收入为156422元），总支出为29154387元，账面余额为96601.4元【总账现金记录至2013年12月底，余额与同期现金明细账记录一致】；而委托方所述事项6、“根据收支账目，共收入28435730元，陆卫收取废料款156422元，支出28492875元，差额为99277元”。经核对二者在收入上误差为658836.4元（29250988.4-28435730-156422）,二者在支出上误差661512元（29154387-28492875），二者在余额上的误差为-2675.6元（96601.4-99277）【也即二者收入上误差658836.4—二者支出上误差661512元】，根据本次委托鉴定要求，我们认为现金明细账与总账等会计资料是陆卫与会计吴柏群日常结算现金发生额与盘点现金的依据，且总帐现金与明细账的记录可相互印证，可认定陆卫保管的现金余额为96601.4元。此现金结存应在现金保管人陆卫处。 陆耀兵质证后无异议，要求陆卫、沈卫芳返还。陆卫质证后无异议，但认为其在陆耀兵处工作3年，该9万元是经过陆耀兵同意抵扣给其的工资。 一审法院认为，陆卫认为该款陆耀兵同意抵扣工资，陆耀兵予以否认，陆卫亦未能提供相应依据，故对陆卫辩称不予采信。 另查明，审理中，陆卫主张在2011年3月3日工程建帐前为陆耀兵代付淮安汤始建华管桩有限公司工程款13万元，要求抵扣。陆耀兵认为当时给付陆卫现金，由陆卫汇款，但陆卫否认收到陆耀兵现金，陆耀兵亦未能提供相应证据，故对陆耀兵的辩称不予采信，应认定陆卫为陆耀兵代付工程款13万元。 一审法院认为，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还的，应当折价赔偿。关于案涉工程的会计资料，一审法院在审理中依法委托南通玎佳会计师事务所有限公司进行了专项审计，双方当事人虽然各自对部分审计意见提出了异议，但未能提供足以推翻或改变审计意见的相应证据，故对双方当事人提出的异议均不予采信，对审计机构作出的审计意见予以采纳。陆卫辩称与陆耀兵合伙承包案涉建设工程，未能提供相关证据，难予采信。从现有证据来看，陆卫受陆耀兵等雇佣在工地从事现金会计等工作，经庭审查明陆卫于2012年1月21日出具了64万元收条，该款未能交付陆耀兵，另帐面尚有余额96601.4元在陆卫处，故陆卫应予返还；在工程财务建帐前，陆卫为工程代付13万元，应予扣减，故陆卫尚应返还陆耀兵606601.4元。陆卫侵占钱款的事实发生在2012年，现陆耀兵诉请自2016年12月8日起计算利息并无不当，利息计算的标准应按照同期银行贷款利率。陆卫应返还的钱款明显超出了家庭日常生活需要，陆耀兵也未能举证该款用于陆卫与沈卫芳夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方的共同意思表示，故陆耀兵要求沈卫芳共同返还无事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，判决：一、陆卫于判决生效之日起十日内返还陆耀兵606601.4元及利息（以606601.4元为基数，自2016年12月8日起至履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陆耀兵的其他诉讼请求。案件受理费24930元，财产保全费5000元,合计29930元（陆耀兵已预交）,鉴定费55760元（陆卫预交），总计85690元,由承担61290元，陆卫承担24400元。根据双方预交情况，应由陆耀兵给付陆卫31360元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆卫向本院提交了如下证据：中国银行的存款凭条、汇款凭证、交易明细清单及一审法院民间借贷案件2016年6月23日庭审笔录，证明双方建账之前陆卫分别于2011年1月5日、2月24日向陆耀兵汇款30万元、5万元。陆耀兵在上述庭审笔录中质证否认了上述30万元。实际上陆耀兵欠陆卫的钱，陆耀兵还在起诉书说陆卫欠他的钱。35万元可以抵充后面的废钢材款。如果1号凭证中的64万元不能认定，案件性质就是一个虚假诉讼刑事案件，要求法院在综合本案证据的情况下移送公安机关对陆耀兵立案侦查。上述庭审笔录第14页讲到了陆耀兵自己支付的钱也在陆卫开具的收据里面进行走账。陆耀兵认为，对于收到上述35万元没有异议，对庭审记录本身的真实性也没有异议。该转账是陆卫的还款，并非其对陆卫的欠款。若非偿还借款，平白无故转给陆耀兵35万元又不要求出具任何书面凭证，显然不合常理。陆卫仅提供了上述转账凭证，无法证明其所陈述的该款是投资款或借款的主张。上述款项已超过诉讼时效。鉴于对转账的性质存在重大争议，只能通过另案确定款项性质。本案审理的是从2011年3月至2014年1月期间蚌埠市龙子湖安置房项目中陆卫担任工地现金会计挪用工程款的欠款返还纠纷，上述35万元发生在陆卫担任工地会计之前，与本案属不同法律关系，陆卫应另诉。抵销需要法定程序，抵销权行使的前提是双方确认债权债务金额，当双方存在争议时也无法进行抵销。上述款项发生在2011年年初，陆卫在2017年才以投资款纠纷反诉，后又撤诉，本案一审中对反诉或者抵销又只字未提，显然放弃了反诉和抵销的权利，陆卫又在2019年4月二审中提出抵销。如果二审允许其抵销，会剥夺陆耀兵的审级利益。二审对陆卫的抵销抗辩不予处理不会损害陆卫的权益，陆卫就35万元及利息另案起诉。本案也不存在虚假诉讼。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于1号凭证支出64万元的问题。陆耀兵2011年投资640402.4元，作为现金收入中的实收资金，已包含在现金明细账账面总收入29250988.4元内，1号凭证调整减少陆耀兵投资款60万元并没有得到陆耀兵认可，陆卫也未将该60万元交给陆耀兵，陆卫为现金会计，一审法院认为该64万元仍在陆卫处，并无不当。至于陆卫是否从“中铁五区”拿到64万元，并不影响上述认定。 关于46号凭证支出60万元的问题。从67号记账凭证中签收人吴亚忠签名的原始单据《钢筋工程量结算单》，并结合对吴亚忠已付待结算的132万元其它应收款账簿记录来看，上述结算单反映钢筋工总结算款141.563万元，已付款132万元包括了上述60万元，故一审法院不予采信陆耀兵上述60万元尚在陆卫处的主张，并无不当。陆耀兵二审中虽然又补充提供了其与陈自贵签订的《建筑工程劳务合同》以及其与吴亚忠的聊天记录截图，但没有其与陈自贵的结算情况，该聊天记录内容亦不明确，且吴亚忠未到庭作证，不足以推翻上述认定。 关于68号凭证支出442000元的问题。审计机构认为该442000元应该为陆卫支出的。从凭证来看，其他应付款（上海慧誉钢扣租赁）科目68号凭证摘要栏载明“陆卫转来慧誉预收（原借据在陆卫）”借方金额为442000元。邓道斌在2012年1月11日钢管扣件《收据》（收据上“收款事由2011年12月租赁费108085.10元”）上签名，陆耀兵签署“同意”。一审中陆卫还提供了邓道斌于2012年1月31日至10月出具的《借支单》、《收条》共五份合计金额43万元。上述证据基本相互印证，基本可以认定陆卫支付了上述租赁费。陆耀兵也没有提供证据证明陆卫未付442000元。故一审法院不予采信陆耀兵上述442000万元尚在陆卫处的主张，并无不当。 关于陆卫于2011年3月3日支付的13万元的抵销问题。陆卫在一审中以其垫付的该13万元主张抵销，符合《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，一审进行处理并无不当。陆耀兵主张该笔款项已经超过诉讼时效，没有依据，本院不予采纳。 关于陆卫二审中主张2011年1月5日、2月24日所支付的35万元抵销的问题。就该35万元，陆卫在（2016）苏0684民初6728号案中提起反诉，后又撤回反诉，在本院就该案指令一审法院审理后，一审法院重新立案审理过程中，陆卫未再提及上述35万元，也未主张抵销，故一审法院在本案对此未予处理，现陆卫二审中又主张抵销。考虑到上述情况，当事人对该笔款项的性质也有争议，若本院二审中直接处理，将导致当事人的审级利益被剥夺，故本院二审不予处理。陆卫对上述35万元可另行主张。 关于请求权基础和利息问题。工程结束后，在陆耀兵主张后，陆卫仍占有陆耀兵的工程款资金不当，构成侵权。陆卫主张案涉64万元为民间借贷，缺乏事实依据。一审法院参照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，判决陆卫给付不当占有工程款资金的利息，较为合理，并无不当。 关于本案债务是否为陆卫、沈卫芳夫妻共同债务以及本院二审是否应当对此进行审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百六十五条虽然规定了上诉期间，上诉人递交上诉状的内容应当包括上诉的请求和理由，但是依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，上诉人在二审法庭辩论结束前在不超出一审诉请的范围基础上可以增加上诉请求。因此陆耀兵在上诉期限外补充上诉理由，符合法律规定。陆卫辩称本院二审不应对此审理，不能成立。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。一审法院认定本案债务不属于陆卫、沈卫芳夫妻共同债务，因此不予支持陆耀兵要求沈卫芳共同返还债务的主张，并无不当，本院对此不再复述。 关于本案是否应中止审理的问题。陆卫认为陆耀兵涉嫌虚假诉讼罪，其可以向公安机关报案，但陆耀兵是否构成虚假诉讼罪，并不影响本案的处理，因此本案无需中止审理。 综上所述，陆耀兵、陆卫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24930元，由陆耀兵负担15064元，陆卫负担9866元。 本判决为终审判决。 审判长  王建勋 审判员  谭松平 审判员  吴 风 二〇二〇年三月六日 书记员  王 璐