甘肃省天水市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）甘05执异2号申请人：陈嘉，男，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：宋燕，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾行利，北京市君合律师事务所律师。被申请人：东莞证券股份有限公司，统一社会信用代码为914419002818871883，住所地广东省东莞市莞城区。法定代表人：陈照星。委托诉讼代理人：陈嘉敏，系该公司员工。委托诉讼代理人：利健衔，系该公司员工。本院在执行申请执行人东莞证券股份有限公司（以下简称东莞证券公司）与被执行人陈嘉借款合同纠纷一案中，被执行人陈嘉申请不予执行深圳国际仲裁院作出的华南国仲深裁[2019]D468号裁决。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。陈嘉称,本案仲裁程序因被申请人提起仲裁的前置程序未予成就，属于“仲裁的程序违反法定程序”的情形，因此应不予执行，理由如下：一、申请人与被申请人于2017年6月20日签订《东莞证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议》第98条明确约定，仲裁应在各方协商或者调解不成的情况下进行。第98条约定“本协议若发生争议，由协议签订各方协商解决；若协商不成的，协议签订各方可以向中国证券业协会或广东证券期货业协会申请调解；若协商或调解不成的，协议签订各方一致同意按以下第种方式解决争议（若协议签订各方未明确选择争议解决机构的，视为默认选择第（二）种解决方式）：（二）提请华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”据此，被申请人在提起仲裁之前应满足前置条件，即在协议履行中发生争议，应首先协商解决争议；若协商不成的，向中国证券业协会或广东证券期货业协会申请调解。只有当双方已经协商但无法达成一致，或者调解不成时，协议一方才可以提起仲裁。二、申请人就仲裁程序提出了管辖权异议，但仲裁庭错误认定协商和调解不是仲裁的前置条件，径自作出了裁决。根据被申请人的仲裁申请书，其在2018年9月25日提起仲裁之前，仅单方面向申请人发出《关于天神娱乐股票质押式回购交易业务的风险提示函》和《关于要求天神娱乐股票质押式回购交易业务提前购回或补充质押的通知函》，而实际上申请人并未收到上述信函，因此，提起仲裁之前，被申请人并未与申请人进行任何协商，更未向协议约定的仲裁机构申请调解。被申请人径自提起本案仲裁，约定的前置程序或调解程序均未成就，因此仲裁案件的提起并不符合法定程序。申请人在仲裁过程中对此提出了管辖权异议，但仲裁庭认为，协议第98条约定的协商与调解程序并非提出仲裁的前置条件，对此，申请人不予认可。综上，由于仲裁程序本身提起未满足前置条件，因此，被申请人执行的仲裁案件属于“仲裁的程序违反法定程序”的情形，根据《民事诉讼法》第二百三十七条，应不予执行该仲裁裁决。东莞证券公司辩称，1.仲裁条款有效，仲裁程序未违反法定程序。双方于2017年6月20日签订《东莞证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议》第98条明确载明，若协议签订各方未明确选择争议解决机构的，视为默认选择第（二）种解决方式，即提请华南国际贸易仲裁委员会（现深圳国际仲裁院）仲裁。此种选择仲裁的行为即是明确地接受仲裁的意思表示。且条款不存在免除一方、加重对方责任、排除对方主要权利等情形，亦不存在《中华人民共和国仲裁法》第十七条规定的仲裁协议无效情形，故协议约定的仲裁条款有效。在仲裁程序中，被答辩人向广东省深圳市中级人民法院申请确认仲裁协议无效，但已被该院作出（2018）粤03民特841号民事裁定书，驳回被答辩人的申请。2.协商或调解约定并非为申请仲裁的前置条件或强制性程序。根据协议文本释义，协商或调解约定并非为申请仲裁的前置条件或强制性程序。答辩人申请仲裁的行为本身足以表明双方未能协商解决纠纷，亦未能就提请中国证券业协会或广东证券期货业协会进行调解达成一致。3.被答辩人对深圳国际仲裁院作出的华南国仲深裁[2019]D468号裁决书无异议，且具有与答辩人执行和解的意愿。在本案申请执行一案过程中，被答辩人多次与答辩人沟通还款事宜，且于2019年12月16日向答辩人提交了书面和解函，和解函明确表示了和解意愿，详细陈述了还款计划，还款计划载明了还款金额以华南国仲深裁[2019]D468号裁决书的裁决项为准，这充分表明被答辩人对裁决书并无异议，故其申请不予执行行为与法无据。综上，请求法院依法驳回被答辩人的异议，依法执行华南国仲深裁[2019]D468号裁决书。本院查明，2017年6月20日，陈嘉与东莞证券公司签订股票质押式回购交易业务协议，并于次日签订初始交易协议书。东莞证券公司合计向陈嘉提供融资2000万元，陈嘉将其持有的“天神娱乐”股票出质于东莞证券公司。股票质押式回购交易业务协议第98条约定：“本协议若发生争议，由协议签订各方协商解决；若协商不成的，协议签订各方可以向中国证券业协会或广东证券期货业协会申请调解；若协商或调解不成的，协议签订各方一致同意按以下第种方式解决争议[若协议签订各方未明确选择争议解决机构的，视为默认选择第（二）种解决方式]：（一）提请仲裁委员会分会仲裁；（二）提请华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁；（三）向人民法院起诉。因甲方或乙方原因产生的任何争议、纠纷，由甲乙双方通过上述方式解决，甲方无权向交易所和中国结算主张权利或追究责任。”由于陈嘉的交易履约保障比例跌破平仓线后，未按约定采取补充质押、提前回购，东莞证券公司依照双方上述交易业务协议第50、57、59条的规定，于2018年6月22日强制平仓735845股用以偿还融资款。2018年6月26日，东莞证券公司给陈嘉邮寄送达关于要求天神娱乐股票质押式回购交易业务提前购回或补充质押的通知函，敦促陈嘉采取补仓或提前购回的履约保障措施，2018年7月3日，陈嘉对该笔交易部分购回本金880000元，解押100股股票，并偿还违约金72493.72元。2018年8月31日，陈嘉的交易履约保障比例再次跌破平仓线，陈嘉未采取部分购回或补充担保，由于陈嘉质押给东莞证券公司的剩余2463380股“天神娱乐“股票为有限售条件的股份，根据监管规则，东莞证券公司无法强制平仓卖出。东莞证券公司于2018年9月25日向深圳国际仲裁院申请仲裁，要求陈嘉偿付所欠债务本金12300675.96元、利息344010.35元、违约金125763.49元。该仲裁委员会于2019年8月16日作出了支持申请人东莞证券公司仲裁请求的裁决。因陈嘉未自动履行上述生效法律文书裁决的事项，东莞证券公司于2019年11月14日向本院申请强制执行。执行中，陈嘉对欠款及违约事实，均予以认可。另查明，在深圳国际仲裁院仲裁该案期间，陈嘉向深圳市中级人民法院确认仲裁协议效力，深圳市中级人民法院于2018年12月18日作出（2018）粤03民特841号民事裁定书，裁定驳回陈嘉确认其与东莞证券公司签署的东莞证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议第98条约定的仲裁条款无效的申请。又查明，在深圳国际仲裁院华南国仲深裁[2019]D468号裁决书第10页和第11页中载明，东莞证券公司出示的证据10：关于天神娱乐股票质押式回购交易业务的风险提示函及快递底单、快递收发记录。用以证明东莞证券公司依约向陈嘉寄送风险提示函，敦促陈嘉采取履约保障措施，陈嘉已签收该风险提示函。陈嘉的质证意见为：对于证据10，真实性认可。认定上述事实的证据有：1.深圳国际仲裁院华南国仲深裁[2019]D468号裁决书；2.东莞证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议；3.广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民特841号民事裁定书；4.EMS快递底单2份及关于天神娱乐股票质押式回购交易业务的风险提示函、关于要求天神娱乐股票质押式回购交易业务提前回购或补充质押的通知函（申请人陈嘉在听证询问中认为没有收到该函件）;5.陈嘉发给东莞证券公司的和解函。本院认为，本案的争议焦点主要是：双方于2017年6月20日签订的东莞证券股份有限公司股票质押式回购交易业务协议第98条的约定是否为仲裁的前置程序。《最高人民法院关于润和发展有限公司申请不予执行仲裁裁决一案的审查报告的复函》[2008]民四他字第1号中答复“当事人约定的‘友好协商’和‘协商不成’这两项条件，前项属于程序上要求协商的形式，后一项可理解为必须有协商不成的结果，妈湾公司申请仲裁的行为，应视为已经出现了协商不成的结果……仲裁庭有权依据该仲裁协议受理案件。”结合本案，股票质押式回购交易业务协议第98条约定的主要内容为：“本协议若发生争议，由协议签订各方协商解决；若协商不成的，协议签订各方可以向中国证券业协会或广东证券期货业协会申请调解；若协商或调解不成的，协议签订各方一致同意按以下第种方式解决争议……（二）提请华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁”。双方当事人虽然在仲裁协议中约定发生纠纷协商或申请调解解决，但申请调解的机构约定为“中国证券业协会或广东证券期货业协会”，并未明确确定是哪一个机构，且未明确约定协商及申请调解的期限，因此约定的内容比较原则，对这一条款应当如何履行和界定在理解上容易产生歧义，结合当事人订立仲裁协议的目的来判断该协议的真实意思，当事人约定的“协商解决”、“申请调解”、“协商或调解不成”这三项条件，前两项属于程序上要求协商的形式，后一项为必须有协商或调解不成的结果，因此，申请人东莞证券公司申请仲裁的行为应视为已经出现了协商解决纠纷不成，或对提请中国证券业协会或广东证券期货业协会进行调解未能达成一致的结果。依据98条“协商或调解不成”的，应提请华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁，因此，深圳国际仲裁院受理该案并无不当。关于陈嘉在本案听证询问时不认可其收到了东莞证券公司的风险提示函的问题，由于EMS快递底单送达详情查询受期限1年的限制，故本院无法查询到准确的送达详情，但在深圳国际仲裁院华南国仲深裁[2019]D468号裁决书第10页和第11页中明确载明，陈嘉认可东莞证券公司给其邮寄送达关于天神娱乐股票质押式回购交易业务的风险提示函是真实的，故应认定陈嘉收到了东莞证券公司邮寄送达的风险提示函。东莞证券公司向陈嘉邮寄送达书面风险提示函的行为系采取合理方式告知并提请陈嘉注意，而陈嘉于2018年7月3日，对该笔交易部分购回本金880000元，并偿还违约金72493.72元的行为也证实其收到了提示函，但其后，再未采取积极有效的做法或与东莞证券公司协商。因此，双方“协商不成”并非东莞证券公司未尽到告知或提醒协商义务。综上，本案股票质押式回购交易业务协议98条“协商解决”、“申请调解”的约定并不具备仲裁的前置条件和强制效力，深圳国际仲裁院受理该案符合双方协议约定，亦符合仲裁法和仲裁规则的规定，申请人陈嘉要求不予执行的理由不能成立，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十九条第二款规定，裁定如下：驳回申请人陈嘉不予执行深圳国际仲裁院华南国仲深裁[2019]D468号裁决的申请。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长 张小莉审 判 员 赵文山审 判 员 逯周武二〇二〇年三月九日法官助理 高佳宁书 记 员 耿 丽