海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民终40号之一     上诉人（一审原告）：深圳金晟硕恒创业投资中心（有限合伙），住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。   执行事务合伙人：西藏金晟硕兴资产管理有限公司。   委派代表：李晔。   委托诉讼代理人：罗敬，北京大成（海口）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈珊，北京大成（海口）律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：海南现代科技集团有限公司，住所地海南省海口市珠江广场帝都大厦19楼。   法定代表人：邢彬彬，该公司执行董事。   被上诉人（一审被告）：邢诒川，男，1953年10月5日出生，汉族，现住海南省海口市。   以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：胡叶，海南泽田律师事务所律师。   以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：王国仲，海南泽田律师事务所律师。   一审第三人：海南中财首泰农业产业股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地海南省老城高新技术产业示范区海南生态软件园。   执行事务合伙人：海南中财首泰股权投资基金管理有限公司。   委派代表：王朔。   一审第三人：海南中财首泰股权投资基金管理有限公司，住所地海南省老城高新技术产业示范区海南生态软件园A17幢一层2001。   法定代表人：谭丁宁，该公司董事长。   委托诉讼代理人：冯志坚，海南弘纲律师事务所律师。   上诉人深圳金晟硕恒创业投资中心（有限合伙）（以下简称金晟中心）因与被上诉人海南现代科技集团有限公司（以下简称现代集团）、邢诒川以及一审第三人海南中财首泰农业产业股权投资基金合伙企业（以下简称中财基金）、海南中财首泰股权投资基金管理有限公司（以下简称中财首泰）合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民初352号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案，并依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。   金晟中心向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令现代集团立即向中财基金返还借款本金5872万元及自2019年1月26日起至实际付清为止的利息（以5872万元为本金，按年利率12%计算，暂计至2019年2月12日，为332746.7元），以上本息暂合计59052746.7元；2.请求判令邢诒川对第一项诉求承担连带清偿责任；3.请求判令金晟中心按照琼大律民字[2019]第60号《法律事务委托合同》已实际支付的律师费25万元及后续需要支付的律师费由现代集团、邢诒川和中财基金承担；4.案件受理费、财产保全费、公告费、评估费、保全保险费等诉讼费用由现代集团、邢诒川承担。   一审法院认为，关于金晟中心是否具备本案原告诉讼主体资格问题。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第七款规定：“执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”。上述条款明确规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，这是有限合伙人行使监督和为了企业利益而提起诉讼的权利，故有限合伙人提起诉讼的前提是执行事务合伙人怠于行使权利。本案中，金晟中心系中财基金的有限合伙人之一。2013年4月26日，中财首泰与现代集团、邢诒川、海南现代彩印包装有限公司（以下简称现代彩印公司）、海南赛诺实业有限公司（以下简称海南赛诺）签订《关于海南赛诺实业有限公司之投资协议》（以下简称《投资协议》）约定，由投资方即中财首泰及其关联方或其管理的股权基金向现代集团出借6000万元的借款，约定借款期限为2年，可延期1年；各方还就“赛诺国际”完全私有退市后将债权转为股权进行了具体约定；2014年3月12日，在中财基金成立后，中财首泰与中财基金签订了《转让协议》与《海南赛诺实业有限公司投资协议之补充协议书》（以下简称《补充协议》），将涉案权利义务转让给中财基金;2014年4月25日，中财基金将约定的6000万元支付给现代集团。2014年3月27日，金晟中心入伙中财基金，实缴出资额5800万元。借款期限到期，金晟中心认为中财首泰作为执行事务合伙人怠于行使权利损害其合法权益遂以自己名义提起诉讼。根据中财首泰提交的（2019）京精诚内经证字第02747号-02750号、02752号、02753号《公证书》以及其他相关证据，均能够证明中财首泰作为中财基金执行事务合伙人期间曾向工商银行、金晟中心汇报涉案基金产品运作报告、管理情况以及追回借款3600万元并就后续回款进行协商。而金晟中心并未提交充分的证据证实中财首泰存在怠于行使权利损害合伙人权益的情形，故其作为原告提起诉讼不符合《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第七款的规定。另，2019年4月26日的《关于“海南中财首泰农业产业股权投资基金合伙企业（有限合伙）”产品到期清算公告》中表明，中财基金经基金管理人中财首泰与基金财务顾问工商银行海南省分行讨论后，决定进入该基金产品清算程序，目前尚未清算完毕。涉案借款关系发生在中财基金与现代集团之间，金晟中心亦无证据证实其系中财基金清算阶段的管理人。综上，金晟中心未充分证实中财首泰存在怠于行使权利的情形，不能以自己的名义提起诉讼，其不具备涉案主体资格。依照《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第七款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三款规定，一审法院裁定驳回金晟中心的起诉。   上诉人金晟中心上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实和理由：上诉人系中财基金出资最多的优先级合伙人，按照2014年上诉人投资中财基金时，中财基金与被上诉人等方签订的关于海南赛诺《投资协议》，如果目标公司海南赛诺没有满足约定的转股条件，现代集团对中财基金的6000万元本息债务，至迟应当在2017年4月偿还。因现代集团未按约定时间还款，上诉人多次催告中财首泰追索债权亦未见反应，上诉人遂于2019年2月15日提起本案诉讼。一审中，现代集团提交的《海南赛诺实业有限公司投资协议之补充协议2》（以下简称《补充协议2》）显示，被上诉人与中财基金等方早在2016年10月就已经将《投资协议》约定的“偿还6000万本息”变更为“偿还3600万元本金+剩余2400万元本息受让海南赛诺股权”。后又因海南赛诺股权已经被全部质押给银行，2019年2月21日，被上诉人与中财首泰等方直接将“受让海南赛诺股权”变更为“受让现代彩印5%股权”。但中财首泰从未向合伙人披露前述两份协议，更未按照《合伙协议》约定征得合伙人同意。诉讼过程中，中财首泰及其相关负责人配合现代集团及其关联方完成了现代彩印公司5%股权转让手续。上诉人认为，一审裁定在认定事实和适用法律方面均存在错误。一、上诉人已经提交能够充分证明中财首泰怠于行使权利的证据。上诉人是中财基金出资最多的投资人，2016年4月，在《投资协议》约定的两年债权期限第一次届满时，上诉人就催问中财首泰回款事宜，被告知债权已经延期至2017年4月。债权再次到期后，上诉人多次口头要求中财首泰催告被上诉人还款，尽快清算退出，但中财首泰及相关负责人一直未予有效回应，也从未提供任何口头或书面催告被上诉人还债方面的材料。此后中财首泰两次延长基金存续期，上诉人也多次发函敦促中财首泰采取法律手段追索债权，同时也请求托管银行帮助催款，现代集团终于在2019年1月还款3600万元，但从沟通中可以看出，现代集团并无继续还款的意思。考虑到基金最长期限即将届满，上诉人也发函要求中财首泰共同协商后续债权清收事宜，但中财首泰与现代集团、海南赛诺等系关联方，在债权期限届满后多年内，中财首泰未采取任何清收行动，反而配合被上诉人一方逃避债务。从以上事实及上诉人提交的证据可见，上诉人是在涉案债权到期，中财首泰不采取法律手段追索债权的情况下，才提起诉讼，上诉人已经充分证明中财首泰怠于按照《投资协议》行使权利，已经完成举证责任。二、中财首泰提交的证据不能证明其行使清收权利，主动追索本案5872万元本息债权。中财首泰提交的（2019）京精诚内经证字第02747号-02750号、02752号、02753号《公证书》以及其他相关证据，仅能证明其向合伙人及托管银行履行部分应尽的披露义务，不能证明其向被上诉人主动追索本案5872万元本息债权，不能证明其行使权利。此外，从中财首泰和现代集团提交的证据及答辩可以看出，上诉人在本案中诉求的5872万元本息债权，中财首泰认为在2016年10月已经变更为“剩余2400万元本息受让海南赛诺股权”，所以不可能存在其主动追索5872万元本息债权的事实。中财首泰提交得证据不能证明在2019年1月现代集团还款3600万元后，其与上诉人、工商银行有协商后续5872万元本息还款事宜。三、人民法院审查上诉人是否有诉权应当以起诉为时点，而不是以起诉后发生的事实为准。本案在2019年2月15日已经立案，中财首泰决定2019年4月中财基金进入清算并不影响上诉人在本案中的诉权。根据《合伙协议》第8.1条的约定，有限合伙企业的解散及清算事宜由合伙人会议决定，并不属于第4.6条中财首泰的单方权利，中财首泰未经合伙人会议同意即自行决定基金进入清算，程序不合法，一审法院未审查其决定的合法性，直接认定中财基金进入清算程序是错误的。上诉人并非以清算阶段管理人的身份提起诉讼，而是以中财首泰怠于行使权利为由，依据《合伙企业法》第六十八条第七款的规定及《合伙协议》的约定，代位提起诉讼，所以一审法院以上诉人无证据证明其系中财基金清算阶段的管理人为由裁定驳回起诉不成立。即便中财基金进入清算程序，在中财首泰担任管理人的情况下，因其认可《补充协议2》及《股权转让确认函》，其亦不会依据《投资协议》要求被上诉人返还5872万元本息，该项权利其不会行使，怠于履行情形始终存在。   被上诉人现代集团、邢诒川共同答辩称，一、一审裁定认定上诉人金晟中心不具备原告主体资格是正确的。本案中，与现代集团、邢诒川签订《投资协议》《补充协议》《补充协议2》的均是中财首泰，而不是金晟中心，现代集团、邢诒川与金晟中心之间不存在任何的合同关系，也不需要向金晟中心承担任何合同义务。金晟中心不是中财基金的执行事务合伙人，也没有获得中财基金的授权与现代集团、邢诒川进行任何联系和谈判。金晟中心将现代集团、邢诒川列为被告没有法律依据。二、现代集团、邢诒川已经履行合同完毕。现代集团、邢诒川和中财基金、中财首泰之间不是借贷合同关系，而是股权投资关系。从2014年至今，虽然现代集团、邢诒川和海南赛诺做了大量工作，但因为市场、政策等各方面原因，上市工作至今没有完成。2016年，因考虑到减少中财基金个人投资者的投资风险，中财首泰在基金投资期限未满之前就向现代集团、邢诒川提出先归还3600万元本金，其余本金和利息可以持股的方式直到投资期满再处理。经过多次谈判，现代集团、邢诒川最终同意中财首泰的意见，于是双方签署《补充协议2》。现代集团、邢诒川最终履行完毕《补充协议2》的约定，归还中财基金本金3600万元，并将海南赛诺的股东现代彩印公司5%的股权转让给中财基金。综上，请求维持一审裁定，驳回上诉人的全部上诉请求。   一审第三人中财首泰答辩称，一、中财首泰不存在因怠于行使权利导致中财基金合伙人利益损失的行为。（一）中财首泰不存在怠于行使权利的行为。在中财基金运行期间，中财首泰按期每月通过电子邮件向金晟中心、每季度向工商银行发送基金产品运作报告、管理情况，对于投资对象海南赛诺和海南赣丰肥业有限公司的财务情况从未隐瞒。根据工商银行的要求，向现代集团，海南赛诺协商，提前要求归还3600万元投资款本金。2019年4月，中财基金进入清算期，中财首泰作为清算人，一直积极进行中财基金清算相关事宜，但因金晟中心未告知中财首泰也未通过协商，就自行向现代集团提出诉讼，导致双方谈判中止，至今无法进行。金晟中心从未有过多次催促中财首泰追索债权的行为，仅仅是在2019年初突然公证向中财首泰发送催告函，中财首泰尚未回复和协调，就已经收到法院送达的起诉状。（二）中财首泰不存在任何因关联关系而配合现代集团一方逃避债务的行为。中财基金投资海南赛诺，中财首泰作为基金管理公司就必须委派人员担任被投资公司的董事，才在2014年投资后由中财首泰委派郑心学到海南赛诺。而法定代表人谭丁宁是在2016年12月28日才变更为中财首泰的法定代表人，并未参与决定和签署中财首泰与现代集团签订的一系列协议。海南聚正科技有限公司虽然持有中财首泰35%的股权，但并不是绝对控股股东，不足以影响中财首泰的独立性。海南聚正科技有限公司成为中财首泰股东的原因是该公司也是中财基金的投资人（投资2379.85万元，仅次于金晟中心），而且是劣后级的投资人。（三）中财首泰签署《补充协议2》并向海南赛诺出具《催收函》、《股权转让确认函》等文件，正是中财首泰履行管理人职责的行为。中财基金从设立开始，其性质就是股权投资基金，基金用途是投资股权而不是借贷，获利的方式是回购、上市或向第三人出让股权。因市场、政策等变化，投资目标公司上市计划延误。为了保障中财基金个人优先级合伙人的权益（个人优先级合伙人的投资总额刚好是3600万元），工商银行要求中财首泰向现代集团提出要求提前归还部分本金3600万元，《补充协议2》也是依据同一思路达成。（四）中财首泰签署《补充协议2》并未违反《合伙协议》和《委托管理协议》中中财基金的授权，也不违背《投资协议》和《补充协议》确定的投资方案，结果也未损害中财基金各合伙人的权益。二、中财首泰有权决定中财基金在2019年4月进入清算期，金晟中心无权提前提出诉讼。中财基金的期限为3+1+1年，即最长时间为5年。中财基金自2014年4月投资，2019年4月投资期限届满，即应进入清算期。《合伙协议》第13.2条约定，清算人由普通合伙人担任。在清算期内，中财基金资产的变现由中财首泰负责处理。金晟中心突然提出的诉讼导致中财首泰和现代集团的回购股权谈判中止，至今无法恢复；且在诉讼过程中，向其他第三人出售和转让股权也难以开展谈判。中财首泰作为清算人正在积极想办法以其他方式处置股权变现事宜，中财首泰不存在怠于行使权利的行为，也不存在损害中财基金合伙人合法权益的行为，进入清算期后也正常履行权利和职责。金晟中心的上诉请求没有事实依据和法律根据，请求二审法院予以驳回，维持一审裁定。   一审第三人中财基金未提交书面答辩意见。   本院认为，本案争议的焦点是金晟中心是否具备本案原告诉讼主体资格。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，为了企业的利益以自己的名义提起诉讼的权利。本案中，根据金晟中心向一审法院提交的（2018）深福证字第44264号、44265号《公证书》及（2019）深福证字第1763号、3533号《公证书》可知，金晟中心在认为现代集团、邢诒川损害了中财基金的利益时，曾发函督促中财基金执行事务合伙人中财首泰“自收到本函之日起十五日内采取相应法律措施，依据《投资协议》对赛诺实业债转股投资的款项进行清收”。虽然中财首泰采取了一定措施清收款项，但是并未通过诉讼的方式向现代集团和邢诒川主张权利。在中财首泰未依法提起民事诉讼的情况下，即可视为其怠于行使诉权，金晟中心为了合伙企业的利益，选择以自己的名义提起诉讼并无不当，符合法律规定。另，根据企业机读档案登记资料显示，中财基金的营业期限为2013年12月18日至2021年12月18日，并没有证据证明该合伙企业已经进入清算程序，一审裁定以基金产品已进入清算程序，金晟中心无证据证明其是中财基金清算阶段的管理人为由否定金晟中心具备本案原告主体资格，属于认定事实不清。   综上，一审裁定以金晟中心未充分证实中财首泰存在怠于行使权利的情形，不能以自己的名义提起本案诉讼，不具备原告主体资格为由驳回起诉认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。金晟中心的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：   1撤销海南省海口市中级人民法院（2019）琼01民初352号民事裁定；   2本案指令海南省海口市中级人民法院审理。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 叶珊茹   审 判 员 郭晓欣   审 判 员 孔 琼     二〇二〇年三月十一日   法官助理 杨秋雨   书 记 员 符 宁   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国合伙企业法》   第六十八条有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。   有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：   （一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；   （二）对企业的经营管理提出建议；   （三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；   （四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；   （五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；   （六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；   （七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；   （八）依法为本企业提供担保。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。