北京市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京01民终2283号上诉人（原审原告）：高印生，男,汉族,1962年5月3日出生，住河北省承德市双桥区。上诉人（原审原告）：李宗贤，男,汉族,1962年10月19日出生，住河北省承德市双桥区。被上诉人（原审被告）：中外建华诚城市建设有限公司，住所地北京市密云区工业开发区内8号。法定代表人：李元，执行董事。委托诉讼代理人：张晓霞，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙瑜，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大城县双杰建筑劳务分包有限公司，住所地河北省廊坊市大城县北关村(平舒市场服装街西头南侧)。法定代表人：王文辉，执行董事。上诉人高印生、李宗贤因与被上诉人中外建华诚城市建设有限公司(以下简称华诚公司)、大城县双杰建筑劳务分包有限公司(以下简称双杰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初2819号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。高印生、李宗贤上诉请求：撤销一审裁定，改判支持李晓伟诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误，适用法律错误，程序违法。高印生、李宗贤对一审法院关于“原告高印生、李宗贤亦承认其于2015年6月10日，以双杰公司名义，就案涉工程合同价款起诉华诚公司，主张本案请求内容”认定不予认可。1.2018年1月11日，高印生、李宗贤因建设工程合同纠纷一案，起诉华诚公司、双杰公司，追索与双杰公司2015年起诉的案件毫不相干的合同外工程款，该案于2018年1月16日立案受理，第一任审判员朱宗帅审理期间，依法认定高印生、李宗贤作为实际施工人主体适格;2.2018年7月，该案改由第二任法官金庭长审理，华诚公司、双杰公司提出“一事不再理”，法庭经数次开庭反复核查，认定该案不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条关于“一事不再理”的规定;3、2018年11月5日，法院要求高印生、李宗贤又一次提交司法鉴定申请书,鉴定事项：对高印生、李宗贤已完成的合同外的基础部分工程进行鉴定；4.2019年6月14日法院指定委托北京市测绘设计研究院对高印生、李宗贤申请的高印生、李宗贤施工蓝图建筑面积进行鉴定；5.2019年10月，法庭通知高印生、李宗贤，案子转交由第三任法官冯玉国庭长继续审理,10月19日，高印生、李宗贤当庭提出鉴定的“施工蓝图建筑面积”计算有误，并提出补充鉴定，冯庭长决定择日让鉴定人出庭接受质证。11月4日，冯庭长诱导高印生、李宗贤承认(2015)昌民初字第10194号案件是高印生、李宗贤以双杰公司名义起诉华诚公司、双杰公司，主张本案请求内容，该案已经审理终结，高印生、李宗贤应当通过再审达到救济目的。而后，一审法院裁定驳回了高印生、李宗贤的起诉。二、高印生、李宗贤作为实际施工人，与前诉原告双杰公司是两个不同的主体，两者不是同一当事人。1.(2015)昌民初字第10194号案件中的原告是双杰公司，被告华诚公司，依据的是双方签订的《工程劳务合同》，2018年1月11日高印生、李宗贤作为实际施工人起诉华诚公司是根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，以及北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条的规定:《解释》中的“实际施工人”应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。高印生、李宗贤的诉讼主体适格。2.本案并不违反“一事不再理”原则。根据《最高人民法院关于使用民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定，两案当事人不同，诉讼请求不同，诉讼标的不同。2015年双杰公司主张的是劳务合同内的权利，2018年高印生、李宗贤主张的是劳务合同外的权利，本案不违反“一事不再理”原则。现审理程序已经进入司法鉴定，虽还未对鉴定报告书进行质证，但需要司法鉴定本身就说明，2018年的诉求与2015年的截然不同。第3任法官枉法裁判，直接裁定驳回高印生、李宗贤的起诉，一审法官没有开庭审理过案件，凭着书面审理且在没有人民陪审员的情况下,作出裁定，明显程序违法、严重的违反民诉法第二百四十七条的规定。高印生、李宗贤向一审法院起诉请求：1.依法判令华诚公司、双杰公司按当年市场价格支付高印生、李宗贤施工合同外2302.05平方米的工程款，数额以鉴定结论为准；2.依法判令华诚公司、双杰公司支付高印生、李宗贤施工合同外的相关工程款项，合计人民币3329294.38元；3.按实际完成工程交付之日起按同期银行贷款利率支付利息。一审法院认为，高印生、李宗贤承认通过向双杰公司交纳管理费的方式，以双杰公司名义，借用双杰司资质，承揽案涉工程。其与双杰公司之间系挂靠关系同时，高印生、李宗贤亦承认其于2015年6月10日，以双杰公司名义，就案涉工程合同价款起诉华诚公司，主张本案请求内容。高印生、李宗贤还承认该院(2015)昌民初字第10194号即前述案件虽经两审终审，但既未准许司法鉴定，也未全部支持诉讼请求。因此，尽管本案原告为高印生、李宗贤，被告增加了双杰公司。但本案事实、理由和诉讼请求与(2015)昌民初字第10194号案件完全相同。即本案纠纷已经该院(2015)昌民初字第10194号案件审理终结，且经两审终审，北京市第一中级人民法院调解书已经发生法律效力。即使高印生、李宗贤发现新的证据，也应依法通过再审或第三人撤销之诉程序达到救济目的。故其又以两自然人身份起诉，依法亦应予驳回。至于高印生、李宗贤与双杰公司之间的挂靠关系产生的纠纷，与本案非属同一法律关系，亦应当另诉处理。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第(三)项、第一百二十四条第(五)项、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回高印生、李宗贤的起诉。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审期间，本院依法补充查明：一审中，高印生、李宗贤称其借用双杰公司名义与华诚公司签订的《工程劳务合同》，与双杰公司是挂靠关系。双杰公司在一审中称，华诚公司支付的款项其全部支付给了高印生、李宗贤，双杰公司与华诚公司之间没有真正的结算，双杰公司只负责出手续。高印生、李宗贤本案中主张2013年2月6日其以双杰公司的名义与华诚公司签订《工程劳务合同》，承建华诚公司位于北京市小汤山农业高科技示范园住宅小区一期工程。合同签订后，2013年3月高印生、李宗贤组织人员进行施工，自行采购建筑材料，自行租赁建筑器材，高印生、李宗贤是涉案工程的实际施工人。2013年6月，双方同意将《工程劳务合同》确定的总建筑面积34841.28平方米变更为22141.58平方米，合同总价38325408元调整为24355738元（但此时34841.28平方米的工程基础部分高印生、李宗贤已经施工完毕）。施工过程中，高印生、李宗贤发现合同建筑面积与华诚公司交付给高印生、李宗贤的施工图纸面积不符，多出2302.05平方米。2014年底高印生、李宗贤施工结束，高印生、李宗贤完成施工合同外工程部分的款项3329294.38元。包括：①C21至C31#楼基础工程：工程费用为847349.70元；②C21、C22、C27、C28#楼桩基础及褥垫层工程：工程费用为214318.63元；③C1至C20及配套D变更及增加费用：420473.97元；④工程变更及停滞费99369.83元；⑤二次结构混凝土材料费165923.6元；⑥商品细石混凝土及轻集料混凝土费用1047600.82元；⑦外包工程项目配合费17500.82元；⑧各类材料检测费159000元；⑨施工临时用水、用电及临时道路停车费357854.01元。（2015）昌民初字第10194号民事判决书载明的原告为双杰公司，被告为华诚公司。双杰公司在该案的诉讼请求为：1.依法判令双杰公司与华诚公司于2013年2月6日签订的《工程劳务合同》及2013年3月25日签订的备案合同《北京市房屋建筑和市政基础设备劳务分包合同》无效；2.华诚公司给付双杰公司工程款11478696.5元。在该案中，双杰公司主张其在2013年2月6日承接了华诚公司位于北京市小汤山农业高科技示范园住宅小区一期工程，并与华诚公司签订了《工程劳务合同》，2013年3月25日华诚公司要求双杰公司就同一工程项目，又签订一份用于备案的合同，即《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》。按合同约定，双杰公司进场施工，至2014年11月，其完成实际工程量建筑面积23965.46平方米，按照北京市2001年定额，该工程造价33856513.79元，华诚公司支付工程款22377817.29元，尚欠11478696.5元。华诚公司在该案中主要辩称：2013年3月18日工程开工后，双杰公司迟迟没有进场施工，经与双杰公司任命的负责人张民联系，其称自己没有时间，现场的事可与高印生、李宗贤联系。实际上双杰公司将工程又转包给了高印生、李宗贤二人。2013年5月29日，双杰公司书面要求缩小承包范围，将2013年2月6日双方签订的《工程劳务合同》中的建筑面积由34841.28平方米减少为22141.58平方米，合同价款由38325408元减少为24355738元。华诚公司已经向双杰公司支付款项共计23073894.15元。本案工程折价补偿款应当按照双方实际履行的2013年6月7日变更后的《工程劳务合同》约定的价格，即24355738元的固定价格进行结算。该案查明：2013年2月6日，双杰公司、华诚公司签订《工程劳务合同》，约定由双杰公司承接北京市小汤山农业高科技示范园住宅小区一期工程C-1#住宅楼项目的劳务分包工作。承接项目面积为34841.28平方米，合同计价金额为38325408元，总价包干，不作调整。该合同中还约定了其他相关事项。2013年5月29日，双杰公司因自身原因无法按照合同约定完成相关工作，向华诚公司申请削减承包范围，经缩减，双杰公司所承接的劳务分包范围调整为22414.58平方米，承包合同价调整为24355738元。合同签署后，双杰公司即组织人员，自行采购原材料，自行租赁建筑器材进场施工，2014年3月，北京市住建委因双杰公司资质问题，将双杰公司列为被清退对象，后双杰公司施工人员陆续撤离施工现场，截止至2014年9月华诚公司已付双杰公司工程款16911871.53元。2015年1月1日，双杰公司委托代理人高印生向华诚公司提交了C1-C20、配套D工程结算书,该结算单确定C1-C20、公共配套等共计22栋楼房合同价款金额为24355738元、C21-C31基础增加工程费用368478.10元、变更增加费用为411774.12元、二次结构混凝土材料款158550元。未完成工程价款478592.75元、扣除其他单位工程费用297273.55元、二次结构细石混凝土地面等材料款256161.24元、总包代付各类材料检测费140218.70元。根据华诚公司所出具的相关证据显示，华诚公司代双杰公司支付涉案工程各类材料款1324835.76元、临时道路混凝土款158390元、代付人工工资4282417元、代双杰公司给付北京长河域保温建材有限公司货款468749元、代双杰公司给付北京顺祥伟业机械设备安装有限公司塔吊租赁费303000元、代双杰公司给付北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司外墙保温工程款328368.08元。在该案审理过程中，双杰公司提出鉴定申请，申请对其完成的C1-C20、C32共计21栋楼宇的工程量按照2001年北京市建筑安装施工定额计算工程价款进行鉴定。华诚公司不同意对涉案工程进行鉴定，认为双杰公司所完成的工程已经经其验收合格，应当按照变更工程量后的“包死价”扣除已经支付的部分结算。该案认为，双杰公司与华诚公司签订的《工程劳务合同》虽名为劳务分包，但从该合同的约定及履行情况看，双杰公司实际承包了建筑施工合同的全部内容，根据相关法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级所形成的建设工程施工法律关系，应认定无效，双杰公司系没有施工资质的施工主体，故双杰公司、华诚公司所签订《工程劳务合同》应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，当事人任何一方主张参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案事实及相关法律规定，华诚公司认可双杰公司已完成的工程符合竣工验收条件，同意按照双方所签订的《工程劳务合同》及备忘录，调整后的工程款数额应为24355738元，同时结合双杰公司委托代理人于2015年1月1日向华诚公司送达的《C1-C20、配套D工程结算书》中：1、C21-C31基础增加工程费用368478.10元，2、双方协商确定的变更增加费用为411774.12元，3、二次结构混凝土材料款158550元，上述款项共计25294540.22元进行结算，该院不持异议。关于双杰公司主张按照其已经完成的工程量，参考2001年北京市建筑安装施工定额标准对工程价款进行司法鉴定一节，因根据本案双方所出示的证据，可以确定双杰公司已经完成的工程量，并且双方对工程款的计算方式有明确的约定，故该院不予受理双杰公司对工程价款进行司法鉴定的申请。同理，对于双杰公司主张按照2001年北京市建筑安装施工定额标准计算工程款，没有事实及法律依据，对此该院不予支持。因在双方合同履行过程中，华诚公司已实际给付双杰公司工程款及其他相关费用，一、经双方确认的已付款包括：1、已付工程款16911871.53元；2、未完成工程价款478592.25元；3、扣除其他单位工程费用297273.55元；4、扣除二次结构细石混凝土地面等材料款256161.24元；5、扣除总包代付材料检测费140218.7元。二、双杰公司证据显示，华诚公司代双杰公司支付包括：1、各类材料款1324835.76元；2、临时道路混凝土款158390元；3、人工工资4282417元。三、经该院主持调解，由华诚公司代双杰公司支付案外人的租赁费、工程款包括：1、垫付北京长河域保温建材有限公司货款468749元；2、垫付北京顺祥伟业机械设备安装有限公司塔吊租赁费303000元；3、垫付北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司外墙保温工程款328368.08元。故扣除上述华诚公司已付的部分，即为华诚公司应给付双杰公司的剩余工程款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，判决：一、华诚公司于判决生效后7日内给付双杰公司工程款344663.11元。二、驳回双杰公司的其他诉讼请求。双杰公司不服该判决，向本院提起上诉。双杰公司的上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持双杰公司一审诉讼请求。双杰公司上诉理由包括：根据双方签订的《工程劳务合同》第14条约定，工程量结算均以华诚公司提供的最终施工图纸、设计变更、技术核定为准。施工中，施工蓝图的面积为23965.06平方米，比合同约定的面积22141.58平方米多1823.48平方米。桩基础及褥垫层工程214318.65元，工程变更停滞费99269.83元以及华诚公司外包工程配合费11977.98元等工程项目，一审法院根本没有审理。审理过程中，经本院主持调解，双杰公司与华诚公司达成如下协议[案号：（2015）一中民终字第08933号民事调解书]：华诚公司于调解书生效后7日内给付双杰公司工程款350000元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，高印生、李宗贤是借用双杰公司资质与华诚公司签订的《工程劳务合同》，依据高印生、李宗贤及双杰公司在一审期间的陈述可知高印生、李宗贤与双杰公司系挂靠关系。因此，高印生、李宗贤与双杰公司之间不存在违法转包或者分包的问题。此外，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定来看，违法转包人或者分包人在实际施工人起诉发包人的案件中的诉讼地位是第三人，而非被告；并且依据本案现有证据根本无法得出发包人华诚公司除（2015）一中民终字第08933号案[一审案号：（2015）昌民初字第10194号]外仍然欠付双杰公司工程款的结论。因此，本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用条件。在（2015）昌民初字第10194号案中，双杰公司对工程款的数额提出如下主张：按照其已经完成的工程量建筑面积23965.06平方米（比合同约定的面积22141.58平方米多1823.48平方米），主张按照2001年北京市建筑安装施工定额进行计算，工程造价为33856513.79元。华诚公司主张双杰公司按照前述定额进行结算没有依据，并且不认可双杰公司主张的已经完成的建筑面积。双杰公司在该案中主张对其完成的C1-C20、C32栋楼宇的工程量按照2001北京市建筑安装施工定额计算工程价款进行鉴定。一审法院在该案中认定根据双方所出示的证据，可以确定双杰公司已经完成的工程量，并且双方对于工程款的计算方式有明确约定，因此未受理双杰公司提出的对工程价款进行司法鉴定的申请。在该案中，一审法院认定的工程款总额除包括《工程劳务合同》约定的工程款总额24355738元外，还包括：C21-C31基础增加工程费用368478.10元；双方协商确定的变更增加费用为411774.12元；二次结构混凝土材料款158550元。双方确认的已付款项为：16911871.53元；应扣除的款项包括：未完成工程价款478592.25元；其他单位工程费用297273.55元、二次结构细石混凝土地面等材料款256161.24元；总包代付材料检测费140218.7元。除此以外，一审法院还认定华诚公司代双杰公司支付各类材料款1324835.76元、临时道路混凝土款158390元、人工工资4282417元；华诚公司代双杰公司垫付已经生效文书确认的北京长河域保温建材有限公司货款468749元、北京顺祥伟业机械设备安装有限公司塔吊租赁费303000元、北京市鑫巨佳业建筑装饰工程有限公司外墙保温工程款328368.08元。本案中，高印生、李宗贤主张其发现合同建筑面积与华诚公司交付给高印生、李宗贤的施工图纸面积不符，多出2302.05平方米，要求按照当年市场价格支付该2302.05平方米的工程款。此外，高印生、李宗贤主张2014年底施工结束其完成施工合同外工程部分的款项3329294.38元。包括：①C21至C31#楼基础工程：工程费用为847349.70元；②C21、C22、C27、C28#楼桩基础及褥垫层工程：工程费用为214318.63元；③C1至C20及配套D变更及增加费用：420473.97元；④工程变更及停滞费99369.83元；⑤二次结构混凝土材料费165923.6元；⑥商品细石混凝土及轻集料混凝土费用1047600.82元；⑦外包工程项目配合费17500.82元；⑧各类材料检测费159000元；⑨施工临时用水、用电及临时道路停车费357854.01元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，首先，高印生、李宗贤与双杰公司之间系挂靠关系，因此，相对于华诚公司而言双杰公司系争议相对方的外在形式，高印生、李宗贤是争议相对方的实质内容。高印生、李宗贤虽然在起诉状中将双杰公司列为本案被告，但是从法律规定以及其主张来看，双杰公司的诉讼地位应为第三人。因此，就各方争议的实质内容而言，本案当事人实质上与（2015）昌民初字第10194号案当事人一致。其次，在（2015）昌民初字第10194号案中，一审法院认定的双杰公司完成的工程款数额包括了：合同约定的数额以及合同的增项以及变更部分。双杰公司在该案主张的数额远远大于一审法院认定的数额，其主张按照其已经完成的工程量建筑面积23965.06平方米（比合同约定的面积22141.58平方米多1823.48平方米），要求按照2001年北京市建筑安装施工定额进行计算，但一审法院并未支持其该项主张。双杰公司不服该案判决结果，上诉至本院后双方达成调解。本案中，高印生、李宗贤主张其发现合同建筑面积与华诚公司交付给高印生、李宗贤的施工图纸面积不符，多出2302.05平方米，要求按照当年市场价格支付该2302.05平方米的工程款。高印生、李宗贤同时主张2014年底施工结束其完成施工合同外工程部分的款项。经本院审查，前后两案的请求明显存在重合。在（2015）昌民初字第10194号案中，双杰公司实际上已经通过主张欠款总额的方式主张过本案款项，只不过本案中高印生、李宗贤是以分项形式提出的主张，并进行了细化，虽然数额上有出入，但实质上并无不同，并且相关计费项目在（2015）昌民初字第10194号案中基本上均有认定。再次，高印生、李宗贤在本案的诉讼请求，实质上否定（2015）一中民终字第08933号案[一审案号：（2015）昌民初字第10194号]的结果。在（2015）昌民初字第10194号案中双杰公司以主张总欠款的方式主张欠款，一审法院未予支持其主张，并对于工程款的结算方式进行了认定，而且该案中一审法院对合同外的款项及变更部分亦进行了认定。高印生、李宗贤在本案主张，从根本上将否定前案的结果。高印生、李宗贤的上诉理由要么与本案的处理结果无关，要么没有合法根据，本院均不予采信。综上，高印生、李宗贤的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员  梁 睿二〇二〇年三月十二日法官助理  杨颜金书 记 员  段瑞强