浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终744号 上诉人（原审原告）杨国平，男，1962年4月3日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）诸暨市安华镇人民政府。住所地诸暨市安华镇华南路10号。 法定代表人陈小波，镇长。 出庭行政机关负责人杨柯斌，副镇长。 委托代理人傅旭燕、周君芳，浙江越兴律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）徐玉萍，女，1953年1月28日出生，汉族，住诸暨市。 被上诉人（原审第三人）杨碧君（系被上诉人徐玉萍之女），女，1977年7月23日出生，汉族，住诸暨市。 被上诉人（原审第三人）杨小叶（系被上诉人徐玉萍之女），女，1980年1月30日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人吕钢（被上诉人杨小叶之夫），男，1978年10月5日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人杨国平因与被上诉人诸暨市安华镇人民政府（以下简称“安华镇政府”）、徐玉萍、杨碧君、杨小叶其他行政管理不履行法定职责一案，不服诸暨市人民法院（2018）浙0681行初319号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。因新型冠状病毒疫情防控，本案于2020年1月23日中止审理，于2020年3月3日恢复审理。现已审理终结。 一审法院审理查明，原告杨国平是诸暨市安华镇河杨村村民。2010年7月25日，杨国平以户主名义(户内在册人口还包括杨国平之妻何学珍、女杨佩芝)填报诸土字(2010)第2827号《农村私人建房用地呈报表》申请建房，经其所在村民委员会、镇土管所、安华镇政府、原诸暨市国土资源局逐级审核后，由诸暨市人民政府于2010年11月1日作出同意其建房用地120平方米的审批，并明确建房用地四至如规划图所示。此后，杨国平多次请求被告对其已审批宅基地予以定桩放样，但被告以定桩放样会损害承包人的承包权为由拒绝。杨国平遂于2018年11月5日向一审法院提起诉讼，要求被告履行定桩放样的法定职责。另查明:杨国平户审批的上述宅基地所涉土地是村民杨潮信户的承包地，承包期限自1995年9月15日起至2025年9月15日止。杨潮信已于2016年9月20日死亡。杨潮信户家庭成员包括杨潮信妻子即第三人徐玉萍、女儿杨碧君、杨小叶。徐玉萍等人至今未与村集体解除土地承包经营合同。杨国平也未与徐玉萍等人就使用其承包地进行建房达成一致意见。 一审法院审理认为，根据《诸暨市农民建房审批及监管实施办法》第三条第三款“镇乡（街道）牵头负责本行政区域内农民建房指标分配及落实、建房农户资格审查、农用地转用组件上报、居住点规划和村庄规划（规划行政主管部门审批区域除外）的审批及农民建房规划选址审批、农民建房放样、供地及批后监管等涉及农民建房审批及监管具体工作”之规定，被告安华镇政府负有为辖区内农民建房实施定桩放样的义务，其主体适格。涉案农村私人建房用地申请获批后，相应宅基地使用权归属《农村私人建房用地呈报表》所列“在册人口”共同享有。本案原告杨国平户建房用地申请已经相应程序获批，该审批行为具有法律效力。杨国平户据此对涉案土地享有相应权利。案件审理过程中，安华镇政府对其负有定桩放样义务，以及原告杨国平户曾向其提出申请要求给予定桩放样的事实均无异议。本案的争议焦点为，被告履行定桩放样职责的条件是否已经具备。根据上述已经查明的事实证实原告杨国平户申请建房所涉土地为第三人徐玉萍等人的承包土地，持有农村集体土地承包权证，对该承包土地享有合法的承包经营权利。2018年修正的《中华人民共和国农村土地承包法》第八条规定，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。在第三人徐玉萍等人未与村集体经济组织解除土地承包经营关系，或者原告未与第三人达成以土地承包经营权互换、转让等方式流转的协议前，如对涉案土地进行定桩放样，势必损害第三人徐玉萍等人的合法权益。故被告现履行定桩放样职责的条件并不具备。原告要求被告履行定桩放样职责的理由不足，对其诉请不予支持；本案应待有权机关解决原告的宅基地使用权及第三人徐玉萍等人的土地承包经营权两种权利冲突后，才能做出相应裁判。第三人徐玉萍经传票传唤拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告负担。 上诉人杨国平上诉称：1.《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款规定，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。2009年9月10日，原诸暨市规划局已向上诉人核发了涉案土地《乡村规划许可证》，故涉案土地已由承包地转为建设用地，即本案中上诉人的宅基地。《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定，本法所称农村土地，是指农村集体所有和国家依法由农村集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。涉案土地已依法转为建设用地，自然不属于农村土地，原审第三人的承包经营权也不复存在。2.案涉宅基地已经有权机关依法定程序办理了农地转用手续，上诉人在一审中提供了诸暨市规划局乡村建设规划许可证申请表、330681200903053号《乡村建设规划许可证》、绍市土转[2008]14号《绍兴市建设用地审批意见表》、诸暨市土地利用现状局部图（用地范围）、安华镇农村私人建房土地利用总体规划位置图予以证明。原审第三人已在上诉人办理宅基地审批过程中领取了收回土地承包权的土地补偿金。原审第三人主张其对涉案土地的承包权依然有效，是对涉案地块农地转用审批、原诸暨市规划局核发的乡村规划许可证提出的异议，安华镇政府有义务向其释明。3.上诉人的宅基地已取得330681200903053号《乡村建设规划许可证》，并于2010年8月7日填报诸土字（2010）第2827号《农村私人建房用地呈报表》申请建房，经所在村民委员会、镇土管所、安华镇政府、原诸暨市国土资源局逐级审核后，由诸暨市人民政府于2010年11月1日批准。审批手续合法，安华镇政府应履行为上诉人宅基地定桩放样的职责。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人履行对上诉人批准建房用地定桩放样的法定职责。 被上诉人安华镇政府答辩称，安华镇政府并未推脱过定桩放样的法定职责，并非行政不作为，而是行政不能为。上诉人批建宅基地所涉土地为村集体所有，原系耕地且已承包给第三人，第三人有该承包地的确权证书且在承包期内，上诉人的宅基地尚不符合定桩放样的条件。在没有解决宅基地土地问题前，安华镇政府不能以侵犯其他人合法权益来满足上诉人要求。而上诉人以新一轮确权否认前一轮确权，不符合法律规定，一审法院对原审第三人的合法权益进行了确认正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人杨碧君答辩称，跟安华镇政府的答辩意见一致。一审确认我们的承包权合法有效正确，若按上诉人要求定桩放样会侵害我们的权益。 被上诉人杨小叶答辩称，跟杨碧君意见一致。 被上诉人徐玉萍经本院传票传唤未参加本院组织的庭询活动，不发生阻止本案审理的效果。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原告申请被告履行法定职责理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本案二审争议焦点在于被上诉人安华镇政府是否应当依上诉人杨国平申请履行定桩放样的职责。本案中，因涉案批准上诉人建房地块系徐玉萍、杨碧君、杨小叶合法承包的集体土地，该土地承包经营关系尚未解除，上诉人也未与徐玉萍、杨碧君、杨小叶就土地承包经营权达成流转协议，一审法院据此认定在该地块定桩放样势必损害徐玉萍、杨碧君、杨小叶的土地承包经营权，被上诉人履行定桩放样职责的条件尚不具备，并无不当。上诉人主张徐玉萍、杨碧君、杨小叶在涉案地块已不享有土地承包经营权，缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人关于其已取得建房用地审批，被上诉人应当据此为其定桩放样的上诉理由，依据不足，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨国平负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  傅芝兰 二〇二〇年三月三日 法官助理张亚彬 书记员孟树楠