甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终134号上诉人（原审原告）：高某，住甘肃省秦安县。被上诉人（原审被告）：甘肃嘉威置业有限公司。法定代表人：王某，该公司经理。委托诉讼代理人：胡某，甘肃胡某律师事务所律师、该公司法律顾问。上诉人高某因与被上诉人甘肃嘉威置业有限公司（以下简称甘肃嘉威公司）商品房预售合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，利用云庭审开庭进行了审理。上诉人高某、被上诉人甘肃嘉威公司的委托诉讼代理人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高某的上诉请求：1.撤销甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初1973号民事判决第二条，并改判高某不承担按年利率6%向甘肃嘉威公司支付自2017年12月1日起至第二次购房款付清之日止的资金占有期间的利息；2.一、二审案件受理费由甘肃嘉威公司负担。事实和理由：1.一审法院认定高某未按甘肃嘉威公司通知交付房款的行为属违约行为且应承担违约责任，该事实认定错误。首先，双方合同约定“封顶大约为2019年10月30日”，甘肃嘉威公司提前两年封顶有利于维护公司利益，变相损害了高某的权益，明显构成违约；其次，一审法院通过“封顶”这一事实与高某了解办理按揭事宜行为认定双方达成了对协议交款时间的变更，没有法律依据，不符合常理。因合同变更需要当事人协商一致，甘肃嘉威公司提交的证据只表示其通知了高某封顶、缴房款，而没有通知高某协商解除或变更协议，仅属于单方要求高某履行合同的行为，没有达成书面变更协议；再次，一审法院结合商品房的居住使用功能提倡甘肃嘉威公司提前交房，并且未认定甘肃嘉威公司违约错误。2.一审法院程序适用不当。甘肃嘉威公司没有提出因高某未按期交付第二次房款，存在现实的利息损失，要求高某承担违约责任并支付利息的反诉请求，高某也没有承诺要承担违约责任并给付利息，一审法院判决利息属于判非所请。此外，一审庭审过程中，对方代理人多次打断高某的陈述，法官未加制止属程序不当。甘肃嘉威公司辩称，高某在甘肃嘉威公司通知楼房封顶后未按照约定交纳购房款已构成违约。由于高某未请求解除双方的商品房买卖合同，故一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。高某向一审法院起诉请求：1.甘肃嘉威公司继续履行协议，即向高某交付甘肃省××县房产;2.本案诉讼费由法院依法判决。一审法院认定事实：2015年11月30日，高某与秦安县建园房地产公司签订房屋预订协议，约定：高某预订秦安县御怡嘉苑小区10号楼1单元12层1204室房屋一套，该房屋建筑面积大约为122平方米，每平方米买卖单价为4180元，高某同意在签订该协议时支付预订房款10万元，以后转做为房款；交款方式：8-14号楼的封顶时间大约为2019年10月30日，封顶时秦安县建园房地产公司通知高某交第二次房款，在10天内高某交付现金的必须交至总房款的80%；办理按揭贷款的必须提供相应的按揭贷款手续。办理按揭贷款，如果高某在10天内不配合秦安县建园房地产公司交款或办理按揭手续，秦安县建园房地产公司有权收回房屋，在一个月内退还高某预订房款，重新出售，并收取预订房款的10%作为违约金（10000元/户），违约金从预订房款中扣除；剩余房款及其他费用在商品房交付使用时全部交清。同时，该合同还约定，预订时能交10万元，优惠10000元……并从房款中减去。2017年10月31日，秦安县御怡嘉苑小区10号楼封顶，后甘肃嘉威公司通知高某交纳第二次房款。高某未办理交款手续。2019年11月1日，高某打电话给甘肃嘉威公司要求办理第二次交款手续，甘肃嘉威公司拒绝。2019年11月2日，高某给甘肃嘉威公司售房部经理发短信，称其对涉案房屋发生纠纷有不可推卸的责任，并表示准备处理这件事。庭审中，高某称甘肃嘉威公司在2017年11月或2018年1月通知其涉案房屋已经封顶，要求其交纳第二次房款。另查明，秦安县建园房地产公司于2019年4月办理工商登记变更，将公司名称变更为甘肃嘉威公司。一审法院认为，甘肃嘉威公司与高某签订的房屋预订协议，对房屋坐落、面积、单价、交款方式均进行了约定，该约定是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，甘肃嘉威公司与高某之间形成商品房预售合同关系，依法应予保护。现高某要求甘肃嘉威公司继续履行合同，甘肃嘉威公司表示同意继续履行，一审法院对此予以确认。但双方对违约责任及履行价款认识不一，存有争议。对于双方是否存在违约行为，该合同约定大约2019年10月30日封顶，封顶后甘肃嘉威公司通知高某交纳房款，但该房屋实际封顶时间比合同约定提前了两年，高某认为甘肃嘉威公司提前封顶的行为属违约行为。该房屋提前封顶后，甘肃嘉威公司对此事实电话通知高某，并要求高某按合同约定交付房款，高某对此未明确提出异议或要求解除合同，而是与甘肃嘉威公司协商办理按揭交款事宜，说明其对甘肃嘉威公司提前封顶的事实表示认可，且其同意按合同约定交付房款，应视为双方对合同约定的交款时间达成变更协议。再结合商品房的居住使用功能，开发商提前交付房屋，更有利于实现购房人的合同目的，一审法院对此应予提倡，不宜用判决违约的形式予以限制，故对高某认为甘肃嘉威公司违约的主张，一审法院不予支持。而高某在接到甘肃嘉威公司提前封顶，要求其交付房款的通知后，在未明确要求解除合同，认可提前封顶事实的情况下，未按约定交付第二次房款，其行为违反了其对提前封顶交款事实的认可，且高某在给甘肃嘉威公司售房部经理所发的短信中，亦认可其对涉案房屋发生纠纷有不可推卸的责任，故高某未按甘肃嘉威公司通知交付房款的行为应属违约行为，应当承担相应的违约责任。对于该违约责任，甘肃嘉威公司要求按现房价计算房款，但双方在合同中未约定按此种方式承担违约责任，一审法院对此不予支持。因高某在接受提前封顶的事实后，未按期交付第二次房款，造成甘肃嘉威公司该部分资金不能按期占有，存在现实的利息损失，高某应对该损失承担违约责任。对于利息标准，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，应按年利率6%计算为宜。对于第二次应交房款数额，应按合同约定的单价4180元每平方米，按房屋面积122平方米计算减去高某已交付的100000元，再减去优惠的10000元后的80%，共计（509960－100000－10000）×80%＝319968元。对于利息的起算时间，应从甘肃嘉威公司实际通知高某交款之日起算。对甘肃嘉威公司通知高某交款的时间，根据高某认可的封顶时间2017年10月30日及其认可的通知时间2017年11月或2018年1月，结合甘肃嘉威公司为其自身利益的考虑，一审法院确定2017年11月为甘肃嘉威公司通知高某第二次交款的时间更符合常理。故一审法院酌情确定高某应于2017年12月1日起向甘肃嘉威公司支付资金占用期间的利息至该第二次应交房款付清之日。对于剩余房款及其他费用，高某应在甘肃嘉威公司通知向其交付涉案房屋时一并付清。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决：一、甘肃嘉威置业有限公司继续履行其与高某签订的商品房预订合同；二、高某自本判决生效之日起三十日内向甘肃嘉威置业有限公司交付第二次房款319968元，并按年利率6%向甘肃嘉威置业有限公司支付该部分房款自2017年12月1日起至该部分房款付清之日止的资金占用期间的利息。案件受理费7450元，减半收取3725元，由高某负担2000元，由甘肃嘉威置业有限公司负担1725元。二审中，高某围绕上诉请求提交了一审庭审录像光盘，拟证明一审法院违反法定程序。甘肃嘉威公司质证认为一审法院不存在违反法定程序的情形。本院对庭审光盘的真实性予以认定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条对严重违反法定程序的情形有明确规定，该份视听资料不能证明一审法院有严重违反法定程序的情形，故对高某的证明目的不予采纳。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.双方在履行房屋预订协议过程中，高某迟延交付购房款的行为是否构成违约？是否应向甘肃嘉威公司支付按年利率6%计算自2017年12月1日起至该部分购房款付清之日止的利息？2.一审法院是否违反法定程序？关于第一个争议焦点，双方签订的房屋预订协议第四条对于涉案商品房的交款方式、交款时间以及未按期交款违约责任承担均做出了明确的约定，且不违反法律规定，高某要求继续履行合同，甘肃嘉威公司表示同意，因此，双方均应按照合同约定履行义务，如一方违约，应承担相应的违约责任。首先，经庭审查明的事实，高某购买的××县房在2017年10月31日封顶，虽然早于合同约定的封顶时间两年，但双方合同中约定的封顶时间仅是大概时间，实际封顶时间应由施工进度等因素决定。高某作为房屋买受人，签订合同的目的在于取得房屋，甘肃嘉威公司提前封顶的行为更有利于高某尽早取得涉案房屋的所有权，更有利于居住权的实现。交付房屋，并未违反法律规定，不存在恶意违约的情形，亦未给高某造成实际损失，且在通知高某交房时高某没有提出异议，也未以嘉威公司违约为由要求解除双方的商品房买卖合同，视为对原合同约定交房期限变更的同意。因此，高某上诉认为甘肃嘉威公司提前封顶系违约的主张于法无据。其次，双方合同约定高某应当在封顶后的10天内交付购房款或办理按揭手续，高某一、二审中也认可甘肃嘉威公司在10#楼封顶后通过电话进行了通知，并要求其按约定交付购房款，高某不仅未按合同约定时间交付购房款，而且既未以不能按期交纳购房款为由与甘肃嘉威公司对合同约定的交款时间协商变更，故高某未按合同约定交付购房款的行为已构成违约，应承担违约责任。再次，一审法院判决按照年利率6%计算违约金，该计算方法低于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定的逾期付房款的违约金计算标准，由于甘肃嘉威公司对此未提出上诉，应视为对一审判决的认可，故一审法院判决高某向甘肃嘉威公司支付应交购房款按年利率6%计算自2017年12月1日起至该部分购房款付清之日止的利息并无不当。但是一审法院在计算高某向甘肃嘉威公司交付第二次购房款的数额时，计算方法不当，应当按照双方协议约定，即封顶后应在10天内交付现金至总房款的80%，即第二次应交购房款的数额为总房款的80%减去高某已交付的10万元，再减去优惠的1万元，也就是509960×80%-100000-10000＝297968元。关于第二个争议焦点，首先，虽然甘肃嘉威公司一审中未提出由高某承担违约责任并支付利息的反诉请求，但甘肃嘉威公司在一审答辩时抗辩如高某要求继续履行协议，应按现房价交付购房款。因高某迟延交付购房款的行为已违反双方签订的商品房预订协议，一审法院在判决双方继续履行协议，由高某按约定支付购房款的基础上，判决由高某向甘肃嘉威公司按年利率6%支付利息损失，属于对嘉威公司抗辩意见的合理采纳，并不属于判非所请；其次，高某提交的一审庭审光盘证明一审法院并不存在违反法定程序的情形。综上，高某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对高某第二次应交纳的购房款数额计算方法有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初1973号民事判决第一项；二、撤销甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初1973号民事判决第二项；三、变更甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初1973号民事判决第二项为高某自本判决生效之日起三十日内向甘肃嘉威置业有限公司交付第二次购房款297968元，并按年利率6%向甘肃嘉威置业有限公司支付该部分购房款自2017年12月1日起至付清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判判决执行；二审案件受理费7450元，由上诉人高某负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇二〇年三月十七日法官助理 柳 樱书 记 员 马雪菲