北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3311号上诉人（原审被告）：北京金星航装饰工程有限公司，住所地北京市通州区经济开发区南区漷兴三街1号-78。法定代表人：熊伟，总经理。委托诉讼代理人：王伟龙，北京百伦（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘兴波，男，1969年2月3日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：白雪峰，北京市凯泰律师事务所律师。上诉人北京金星航装饰工程有限公司（以下简称金星航公司）因与被上诉刘兴波凭样品买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初21449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金星航公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘兴波的诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘兴波承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、一审未查清争议焦点。本案争议焦点是金星航公司是否存在违约。依据双方的合同，金星航公司按刘兴波的定制要求供货，如果金星航公司不供货或供货有质量问题，那么应予以退货款，如果金星航公司供货了并且无质量问题，那就不应该退货款。刘兴波依据是铝板安装后出现凹陷，铝板凹陷的原因并没有查清。二、一审仅凭鉴定结论就作出判决，而鉴定结论并不准确，具体如下：1.鉴定机构及人员把争议标的物搞混了，双方争议的标的物是“铝单板”，不是“铝扣板”，铝单板和铝扣板是不同的，两者材质、制作工序、安装方式都是不同的，不能按铝扣板方式鉴定铝单板。2.双方合同约定以样板为主，鉴定中对样板和取材进行比对，区别并不是非常明显。3.样本取材因为存放时间过久，经历风吹日晒，早已不同于出厂时，肯定存在化学、物理变化，鉴定意见书并没有考虑这一因素。4.鉴定过程中，鉴定机构在没有出具初步结论或征求意见稿就直接出结论，没有参考双方意见陈述。5.鉴定结论用“造成铝扣板凹陷的原因可能……”这样的用语，实际上是没有做出明确的结论，不严肃、不专业，鉴定结论无效。另外，鉴定结论并没有确认或者说认定出铝板凹陷的真正原因，不适用本案争议的焦点。三、金星航公司不存在违约和过错，不应承担责任。首先，金星航公司与刘兴波是买卖合同关系，金星航公司完全按合同约定加工供货，涉案铝单板的规格、型号，是刘兴波要求的，金星航公司是按刘兴波的要求加工的，刘兴波收到货后经过验收后才安装的，刘兴波安装时出现凹陷，不是金星航公司责任。其次，涉案铝单板用1.3毫米厚度，却是要加工成600毫米宽、1200毫米长的铝单板，用1.3毫米如此薄的铝板要加工成0.72平方米的大板，安装上出现凹陷的原因很可能就是这种规格型号本身是有问题的，是设计错误，定制的铝单板太薄了，这可能是导致凹陷的原因，是刘兴波的甲方设计下单或者订货规格错误所致，金星航公司只是按合同供货的，货物本身是没问题的。再次，如果产品本身加工没问题，因为设计缺陷或定制规格就存在问题，那么应该由设计者或者定制者承担责任，而不是加工者担责。刘兴波辨称，同意一审判决，不同意金星航公司的上诉请求和理由。刘兴波向一审法院起诉请求：1.金星航公司退还货款95062元并将与样品不符的铝扣板取走；2.金星航公司承担工人人工费10880元、其他损失费用18720元；3.金星航公司承担本案的律师费10000元；4.诉讼费由金星航公司承担。一审法院认定事实：2017年4月10日，刘兴波（甲方）与金星航公司（乙方）签订《产品加工合同》，约定：甲方向乙方订购铝扣板，规格：1.35厚600*1200，品牌色号：白色，数量：900片（731.5平方米），单价：每平方米130元，金额：95062元；收到甲方定金和确定图纸后，9天交货；运输方式汽运；包装要求保护膜包装；甲方应于合同签订之日向乙方支付20000元作为预付款，货物加工完毕后甲方打款发货；验收标准为产品符合国家标准（按封样标准）；甲方自提时，应对产品的数量、规格、质量及时检查验收，验收完毕后，由甲方授权人签收，并将验收单交乙方，若有异议必须向乙方有关负责人当面提出并做出书面记录，对因甲方搬运不当或甲方提货离开乙方后提出对货物数量、规格、质量的异议，乙方不予接受；代办托运或交货地为甲方所在地时，甲方授权人应对货物进行验收，货物数量应在卸货前进行验收，验收完毕后，由甲方授权人签收，并将验收单交乙方，甲方对乙方的产品质量有异议的，应在收货之日起5日内向乙方提出书面异议，甲方逾期未提出异议的视同货物验收合格。此外，合同还约定了其他内容。双方对确认的样品进行了封存。2017年4月20日，刘兴波付款10万元，其提交两张收据予以证明（一张金额2万元，一张金额8万元），刘兴波表示就本案诉争产品付款95062元，其余款项与本案无关。金星航公司确认收到货款95062元。2017年4月20日，金星航公司向刘兴波发货，双方确认刘兴波收到铝扣板898张。刘兴波称收货后其于4月21日组织工人进行安装，安装过程中发现铝扣板出现内凹问题，随即联系金星航公司，金星航公司于4月22日派人到施工现场，但问题仍没得到解决。金星航公司表示其接到刘兴波通知后，派人去了现场，确实发现铝扣板安装后不平整的问题。刘兴波认为金星航公司的供货存在质量问题，金星航公司对此不予认可，故刘兴波申请对涉案铝扣板出现内凹问题的原因及铝扣板成品与样品表面平整度是否一致进行鉴定。后选定中国检验认证集团北京有限公司为鉴定机构对上述事项进行鉴定，鉴定机构于2019年12月19日出具鉴定意见书，鉴定意见如下：1.鉴定标的物表面平整度与当事双方封样表面平整度不一致，不符合当事双方签订的《北京金星航装饰工程有限公司产品加工合同》中的验收标准；2.造成铝扣板凹陷的原因可能为原料铝卷板型不良、原料铝卷在开平过程中板型控制不良或两者共同原因造成铝扣板用铝单板原料板型不良所致。为此，刘兴波支付鉴定费用32005元。刘兴波对鉴定意见书无异议，金星航对此不予认可，其认为：第一，鉴定机构将争议标的物弄混了，双方争议标的物是铝单板，不是铝扣板，铝单板与铝扣板是不同的，鉴定机构不能按照铝扣板的方式鉴定铝单板。第二，双方合同约定质量以样板为准，鉴定机构对样板和取材进行了比对，并列出了表格，区别不是很明显，基于此种对比，无法得出取材不同于样板的结论。第三，取材存放时间较久，经历风吹日晒早已与出厂时不同，存放时间就肯定会有化学物理变化，鉴定机构没有考虑这一因素。第四，鉴定结论用造成铝扣板凹陷的原因“可能为”这样的用语，实际上没有做出明确结论，用选择性模糊性用语出具鉴定结论是不严肃不专业的。第五，本次鉴定的铝扣板长120厘米、宽60厘米、厚度只有1.35毫米，如此大的面积却选用了如此薄的厚度，做出的铝扣板不排除本身就会有凹陷，而这种规格是刘兴波订货时要求的。金星航公司只是按照刘兴波的要求进行生产加工，对产品规格无决定权。经一审询问，金星航公司表示不申请鉴定人员出庭接受质询。现剩余铝扣板存放在北京市西城区通泰大厦一层。一审庭审中，金星航公司称刘兴波系自提货物，根据《产品加工合同》第三条约定刘兴波当场验收没有提出异议，亦未在5日内对质量提出异议，故产品已经验收合格。刘兴波对此不予认可，称其并非自提货物，而是金星航公司将产品送至施工现场即北京市西城区通泰大厦，当场对供货数量进行了清点，没有对质量进行验收，且次日组织工人进行安装的过程中，发现内凹问题后及时联系金星航公司反映了该问题。一审法院认为：根据查明的事实，刘兴波与金星航公司签订的《产品加工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应恪守履行。刘兴波依约支付了货款，金星航公司理应提供符合双方约定且质量合格的产品。但金星航公司提供的产品在安装后确实存在内凹问题，对于质量问题刘兴波及时向金星航公司予以反映，经鉴定该公司提供的产品与双方封存的样品确实不符，且内凹的原因可能为原料铝卷板型不良、原料铝卷在开平过程中板型控制不良或两者共同原因造成铝扣板用铝单板原料板型不良所致。金星航公司对鉴定意见不认可，但其不申请鉴定人员出庭接受质询，亦未提交有效证据推翻鉴定结论，故一审法院对上述鉴定意见予以确认。故，金星航公司提供的产品确实与封样不符，且质量不合格的原因并非刘兴波所致，故金星航公司应承担相应违约责任。现刘兴波要求金星航公司退还货款并取走剩余铝扣板的诉讼请求，事实清楚，证据充分，故一审法院予以支持。对刘兴波主张人工费、其他损失、律师费的诉讼请求，证据不足，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金星航公司于判决生效之日起7日内刘兴波货款95062元；二、金星航公司于判决生效之日起7日内将存放在北京市西城区通泰大厦的铝扣板自行取走；三、驳回刘兴波的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于金星航公司提供的案涉货物质量是否符合合同约定。金星航公司称，其系按照刘兴波的要求提供案涉货物，出现凹陷并非其制作原因，且鉴定意见不应采信。刘兴波称，经鉴定，金星航公司所供货物不符合合同约定，应予退还货款。对此，第一，双方合同约定定制的案涉货物系铝扣板，验收标准是产品符合国家标准（按封样标准）。经询，双方均认可提供的货物样式、标准、形态等均按照样品制作，且已对样品进行封样。第二，经询，双方均认可案涉鉴定系以封存的样品作为对比样本。而鉴定结论是金星航公司提供的产品与双方封存的样品确实不符，且内凹的原因可能为原料铝卷板型不良、原料铝卷在开平过程中板型控制不良或两者共同原因造成铝扣板用铝单板原料板型不良所致。第三，虽金星航公司对鉴定意见不认可，但其在一审中并未申请鉴定人员出庭接受质询，且未提交反证。第四，金星航公司虽主张案涉货物出现凹陷系设计、安装导致的并非其自身原因，但其未提交证据证明。因此，根据现有证据，一审法院认定金星航公司应退还货款并取走剩余铝扣板，并无不当，本院予以维持。综上所述，金星航公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2177元，由北京金星航装饰工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  龚勇超审 判 员  金妍熙二〇二〇年三月十九日法官助理  刘茜倩书 记 员  赵婷婷