辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终247号上诉人（原审原告）：徐士辉，男，汉族，1981年6月24日出生，住所地：辽宁省海城市。委托诉讼代理人：罗雅静，辽宁明岳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：顾洪彪，男，汉族，1973年9月7日出生，住所地：辽宁省海城市。委托诉讼代理人：钟瑜，辽宁钢城正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：边宝林，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海城赫远建设机械有限公司，住所地：海城市南台镇二道街。法定代表人：朱振山，该公司经理。委托诉讼代理人：孙大雷，辽宁海清律师事务所律师。上诉人徐士辉、顾洪彪因与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,审理了本案。上诉人顾洪彪的委托诉讼代理人钟瑜、上诉人徐士辉及委托诉讼代理人罗雅静、被上诉人海城市赫远建设机械有限公司的委托诉讼代理人孙大雷参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐士辉的上诉请求：1、请求撤销原判，改判被上诉人支付上诉人赔偿款416514.41元，不服金额为137400.21元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“结合宿允峰的当庭证言，不能用以证明原告的护理人系宿允峰。”该事实认定错误。上诉人与宿允峰系亲属关系，上诉人病情较重，体重较大，上诉人的妻子孙晔无法护理，且其子徐晓博上小学无人照顾，因此由宿允峰护理上诉人。宿允峰在一审时当庭作证证明了护理的事实，并提供了相应证据证明其从事交通运输业，因此护理人员的标准应按照2019年辽宁省交通运输业的标准计算，护理费应为91923元(212.59元*429天+144.4元*5天)。二、上诉人徐士辉提供了正骨医院介绍信，该介绍信由主治医生出具，能够证明二次手术费需要18500元，该费用系必要合理的，为了减少诉累，一审法院应予以认定。三、上诉人不存在任何疏忽大意的过失，对损害后果的发生不存在任何过错，被上诉人应承担全部责任。一审法院认定“原告徐士辉作为完全民事行为能力人，且有一定的工作经历和经验，其在施工过程中因操作不慎使吊车吊的货物掉落，自身有疏忽大意的过失，对其损害后果应当承担赔偿责任”，该事实认定错误，上诉人不存在任何过错，不应该承担20%的责任。理由如下：1、货物掉落与上诉人无关，上诉人在一审中提供的证人能够证明挂钩行为不是上诉人实施的，因此并不是上诉人操作不慎。2、被上诉人赫远公司的证人洪某虽称是上诉人挂钩，但因洪某系赫远公司的职工，两者存在利害关系，且当时洪某称距离吊车6、7米远，上诉人受伤时他正在干活，其证明是由上诉人挂钩明显不真实。3、洪某作为被上诉人赫远公司派到施工现场的管理者，对挂钩的操作方式是知情的，并且没有予以制止。4、上诉人与被上诉人系因生产经营及营利性商业活动形成的雇佣关系，因雇主与雇员之间存在隶属关系，对雇员负有指挥、监督、管理职责，雇主应为雇员提供充分的劳动保护。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。由此可见，雇主应承担无过错赔偿责任，雇员不存在故意或重大过失行为，不应该承担责任。综上，上诉人应赔偿医疗费156682元，护理费91923元，住院伙食费42900元，营养费27000元，残疾赔偿金74684元，精神损害抚慰金5000元，误工费94840.37元，被抚养人生活费44413.5元，鉴定费1720元，交通费1000元，后续治疗费18500元，扣除被上诉人顾洪彪已经支付的140428.46元，尚需支付418234.04元。上诉人顾洪彪上诉请求：1、请求撤销原审民事判决，并依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人徐士辉不存在雇佣关系，上诉人没有向徐士辉支付任何报酬，徐士辉的工作也不是由上诉人安排。上诉人只是将徐士辉介绍到被上诉人海城市赫远建设机械有限公司施工的搅拌站拆除工程场地工作。因此，上诉人与被上诉人徐士辉不存在雇佣关系。二、上诉人与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司不存在分包关系，被上诉人海城市赫远建设机械有限公司与上诉人既没有书面的分包协议，同时对为什么将工程分包给上诉人？什么人决定将工程分包给上诉人？分包的价款是多少？分包人在施工现场的工作职责？等等有关工程分包的具体问题无法表述清楚。而且，上诉人没有收到被上诉人海城市赫远建设机械有限公司给付的任何工程款项。因此，上诉人与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司不存在分包关系。三、被上诉人徐士辉与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司存在劳动关系，被上诉人徐士辉的工资由被上诉人海城市赫远建设机械有限公司支付，被上诉人徐士辉是按照被上诉人海城市赫远建设机械有限公司的工作要求完成搅拌站拆除工作，并在搅拌站拆除工程中受伤。也就是说，被上诉人徐士辉与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司符合劳动者和用人单位的主体资格；被上诉人徐士辉提供劳动，被上诉人海城市赫远建设机械有限公司为其提供劳动报酬。并且我们国家不禁止一个劳动者同时存在两个劳动关系。因此，被上诉人徐士辉与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司存在是劳动关系。被上诉人海城市赫远建设机械有限公司答辩称：同意一审判决。徐士辉向一审法院起诉请求：被告顾洪彪雇佣原告工作，原告在工作中受伤，顾洪彪应当承担雇主责任，被告海城赫远公司将工程发包给不具备主体资格的自然人，应承担连带责任，请法院判令被告赔偿原告经济损失共计448152.23元，诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告徐士辉系辽宁海诺建设机械集团有限公司的在职职工，工种系钳工。2017年7月27日，海城赫远建设机械有限公司与阜新市商业建筑工程有限责任公司清河门区分公司签订了设备拆装协议，海城赫远建设机械有限公司承包了拆迁、拆除地址在阜新市清河门区搅拌站的工程，后海城赫远建设机械有限公司将部分工程外包给被告个人顾洪彪，顾洪彪同时也是被告海城赫远建设机械有限公司的职工。顾洪彪雇佣工人完成工程，其中包括本案的原告徐士辉，徐士辉在用吊车装货物时因货物脱落导致受伤，后被送往阜新矿业集团有限责任公司总医院住院治疗5天，住院期间一级护理，住院总计花费44612.32元，后到海城市正骨医院住院治疗424天，住院期间均为二级护理，住院费用为108727.22元，门诊花费共计2662.62元（原告自付1873.7元、顾洪彪垫付788.92元），外购药126元。另查，原告徐士辉1981年6月24日出生，在海城市内居住，其有一子徐晓博，2005年8月25日出生，其父徐朝友1956年1月28日出生，其母吴素君1954年12月5日出生，徐朝友与吴素君仅有徐士辉一个子女。经原告申请，原审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，中国医科大学法医司法鉴定中心于2019年6月5日出具鉴定意见书，鉴定意见为：徐士辉的肋骨伤残程度为十级，营养期为270日，此次鉴定共计花费2274.4元，其中鉴定费用1720元，诊疗费554.4元。在原审法院审理过程中，因原告申请，该院依法查封了被告顾洪彪所有的房屋一处。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该院查明的事实，原告徐士辉系受被告顾洪彪雇佣，在工地上工作时受伤，故被告顾洪彪与原告徐士辉之间应当认定为雇佣与被雇佣的关系。被告海城赫远建设机械有限公司将其建筑工程项目的部分工程发包给了无证据证明有建筑资质的个人即被告顾洪彪承包施工，被告海城赫远建设机械有限公司有选任上的过失。原告徐士辉作为完全民事行为能力人，且有一定的工作经历和经验，其在施工过程中因操作不慎使吊车吊的货物掉落，自身有疏忽大意的过失，对其损害后果应承担一定的责任。被告顾洪彪作为雇主，对作为雇员徐士辉的损害后果应当承担赔偿责任，被告海城赫远建设机械有限公司应当与被告顾洪彪承担连带赔偿责任；同时，原告徐士辉的自身过失，可减轻两被告的赔偿责任。原告徐士辉因此次事故导致的损失如下：1、医疗费共计156682.56元，包括阜新住院费用44612.32元、海城市正骨医院住院费用108727.22元、原告支付的门诊费用共计1873.7元、外购药126元、鉴定时发生的门诊费用554.4元、被告顾洪彪垫付的门诊费用788.92元；2、护理费62670.79元，一级护理5日，二级护理424日，按照居民服务业标准计算，52707元/年÷365天×（5×2＋424）天＝62670.79元，原告主张护理人系亲属，应按照交通运输业标准给付护理费，证据不足，不予支持；3、住院伙食补助费42900元，原告住院429天，每天按照100元计算；4、营养费27000元，经鉴定原告营养期为270日，每天100元；5、残疾赔偿金，原告于1981年6月24日出生，定残时间为2019年6月5日，原告虽系农村户口，但收入在城镇、居住在城镇，故该院按照城镇户口予以计算，故其残疾赔偿金为37342元/年×20年×10%＝74684元；6、精神损害抚慰金，原告的伤残等级为十级伤残，结合原告的实际情况，精神损害抚慰金5000元较为适宜；7、误工费，原告在从事建筑工作时受伤，主张按照建筑业标准支付误工费，该院予以支持，受伤至定残日共计616天，56196元/年÷365天×616天＝94840.37元；8、被扶养人生活费，在原告徐士辉定残时其子徐晓博已满13周岁，在城镇居住，被扶养人生活费计算为26448×5年×10%÷2＝6612元；父亲徐朝友已满63周岁，在农村居住，被扶养人生活费计算为11455×17年×10%＝19473.5元，母亲吴素君已满64周岁，在农村居住，被扶养人生活费计算为11455×16年×10%＝18328元，三位被扶养人生活费共计44413.5元；9、鉴定费1720元，系因索赔实际发生的费用，依法予以支持；10、交通费，考虑到原告住院治疗时间、地点、鉴定等实际情况，该院酌定为1000元。以上费用共计510911.22元，应由原告自行承担20%的责任，即自行负担102182.24元，余下的408728.98元，应由被告顾洪彪与被告海城赫远建设机械有限公司承担连带赔偿责任，因顾洪彪已经垫付了140428.46元（住院费用139339.54元、车费300元、门诊费用788.92元），故二被告还需向原告徐士辉支付268300.52元。关于原告主张的复印费、买拐费没有证据，不予支持，原告主张的后续治疗费未提供有效证据，可待实际发生时另行主张。被告顾洪彪主张的其与被告海城赫远建设机械有限公司仅是劳动关系，不是工程承包关系的主张，没有充分、有效证据予以证明，该院不予支持。被告海城赫远建设机械有限公司辩称的原告负事故主要责任，其不应当承担责任的主张，没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：（一）被告顾洪彪于本判决生效之日起十日内，赔偿原告徐士辉各项损失共计人民币268300.52元；（二）被告海城赫远建设机械有限公司对被告顾洪彪的上述赔偿责任承担连带责任；(三)驳回原告徐士辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8023元，由被告顾洪彪、海城赫远建设机械有限公司连带承担5325元，原告自负2698元，保全费1270元，由被告顾洪彪负担，案件受理费、保全费已经由原告徐士辉垫付，被告在履行判决确定的给付义务时加付应当负担的诉讼费用给原告。本院二审审理查明：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案徐士辉受顾洪彪雇佣，双方形成雇佣与被雇佣的关系，徐士辉在工地上工作时受伤，顾洪彪作为雇主，应当承担相应赔偿责任，海城赫远建设机械有限公司将其建筑工程项目的部分工程发包给了无证据证明有建筑资质的个人即顾洪彪承包施工，海城赫远建设机械有限公司应当与顾洪彪承担连带赔偿责任。徐士辉作为完全民事行为能力人，且有一定的工作经历和经验，其在施工过程中因操作不慎使吊车所吊的货物掉落，自身有疏忽大意的过失，对其损害后果自身应承担一定的责任，所以原审法院对本案的责任划分并无不当，原审法院对徐士辉因此次事故所造成的经济损失数额认定并无不当，本院予以确认，故原审法院对本案的判决正确，本院予以维持。关于上诉人徐士辉提出一审法院认定“结合宿允峰的当庭证言，不能用以证明原告的护理人系宿允峰。”该事实认定错误，上诉人与宿允峰系亲属关系，上诉人病情较重，体重较大，上诉人的妻子孙晔无法护理，且其子徐晓博上小学无人照顾，因此由宿允峰护理上诉人，宿允峰在一审时当庭作证证明了护理的事实，并提供了相应证据证明其从事交通运输业，因此护理人员的标准应按照2019年辽宁省交通运输业的标准计算，护理费应为91923元(212.59元*429天+144.4元*5天)的问题，因上诉人徐士辉虽然提供了相应证据证明宿允峰从事交通运输业，但是没有充分证据证明宿允峰放弃从事交通运输业而长期对上诉人进行护理，上诉人也没有证据证明宿允峰放弃从事交通运输业后将车辆如何处理，所以，就现有的证据不能证明上诉人住院期间的护理人为宿允峰，所以原审法院按照居民服务业标准计算护理费并无不当，故对上诉人徐士辉的此项主张，本院不予支持。关于上诉人徐士辉提出其提供了正骨医院介绍信，该介绍信由主治医生出具，能够证明二次手术费需要18500元，该费用系必要合理的，为了减少诉累，一审法院应予以认定的问题，根据《最高人民法院》第十九条规定，虽然上诉人提供“海城市正骨医院诊疗介绍信一份，介绍目的二次手术费需要18500元”，但是该介绍信没有医院公章，只有医师签名，不是代表医疗机构出具的，所以不能作为认定二次手术费的证据，可待实际治疗费用发生后，另行诉讼。关于上诉人徐士辉提出其不存在任何疏忽大意的过失，对损害后果的发生不存在任何过错，被上诉人应承担全部责任。一审法院认定“原告徐士辉作为完全民事行为能力人，且有一定的工作经历和经验，其在施工过程中因操作不慎使吊车吊的货物掉落，自身有疏忽大意的过失，对其损害后果应当承担赔偿责任”，该事实认定错误，上诉人不存在任何过错，不应该承担20%的责任的问题，本院认为，徐士辉作为完全民事行为能力人，且有一定的工作经历和经验，在使用吊车吊起货物时有充分的注意和保障自身及周围人员安全的义务，其在施工过程中因操作不慎使吊车吊的货物掉落，自身存在一定的过失，对其损害后果应当承担一定的责任，所以原审法院认定其自身承担20%的责任并无不当，故对上诉人徐士辉的此项主张，本院不予支持。关于上诉人顾洪彪提出上诉人与被上诉人徐士辉不存在雇佣关系，上诉人没有向徐士辉支付任何报酬，徐士辉的工作也不是由上诉人安排，上诉人只是将徐士辉介绍到被上诉人海城市赫远建设机械有限公司施工的搅拌站拆除工程场地工作，因此，上诉人与被上诉人徐士辉不存在雇佣关系；上诉人与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司不存在分包关系，被上诉人海城市赫远建设机械有限公司与上诉人既没有书面的分包协议，同时对为什么将工程分包给上诉人？什么人决定将工程分包给上诉人？分包的价款是多少？分包人在施工现场的工作职责？等等有关工程分包的具体问题无法表述清楚。而且，上诉人没有收到被上诉人海城市赫远建设机械有限公司给付的任何工程款项。因此，上诉人与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司不存在分包关系；被上诉人徐士辉与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司存在劳动关系，被上诉人徐士辉的工资由被上诉人海城市赫远建设机械有限公司支付，被上诉人徐士辉是按照被上诉人海城市赫远建设机械有限公司的工作要求完成搅拌站拆除工作，并在搅拌站拆除工程中受伤。也就是说，被上诉人徐士辉与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司符合劳动者和用人单位的主体资格；被上诉人徐士辉提供劳动，被上诉人海城市赫远建设机械有限公司为其提供劳动报酬，并且我们国家不禁止一个劳动者同时存在两个劳动关系，因此，被上诉人徐士辉与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司存在是劳动关系的问题，因徐士辉提供2018年的两份录音资料，证明上诉人顾洪彪认可了徐士辉受伤的工程是上诉人顾洪彪从被上诉人海城市赫远建设机械有限公司承包的，现上诉人顾洪彪没有证据证明徐士辉提供2018年的两份录音资料是伪证，该证据应作为认定本案事实的依据，证人洪某在原审时陈述“徐士辉曾跟我说过顾洪彪雇徐士辉到工地上班的，他以前也在赫远上过班，负责搅拌站工作”，证人张某在原审时陈述“徐士辉找的我，顾洪彪包的”，通过上述证据能够证明上诉人顾洪彪与被上诉人徐士辉存在雇佣关系，上诉人顾洪彪与被上诉人海城市赫远建设机械有限公司存在分包工程关系，因本案系徐士辉提起诉讼，至于上诉人顾洪彪与海城市赫远建设机械有限公司之间责任比例分担问题，属另一法律关系，故对上诉人顾洪彪的此项主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8373元（其中上诉人徐士辉预交3048元、上诉人顾洪彪预交5325元），由上诉人徐士辉承担3048元、上诉人顾洪彪承担5325元）。本判决为终审判决。审判长  周智禹审判员  郭 盈审判员  程义明二〇二〇年三月六日书记员  王佳珺