四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川33民终212号 上诉人（一审被告、反诉原告）：大唐乡城唐电水电开发有限公司。住所地：四川省乡城县香巴拉南路67号。 法定代表人：王连华，董事长。 委托诉讼代理人：王力，男，公司员工。 委托诉讼代理人：黄琳，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：焦作市黄河华龙工程有限公司。住所地：河南省焦作市建设中路16号。 法定代表人：郭炜，董事长。 委托诉讼代理人：吴万寿，重庆尚泽律师事务所律师。 上诉人大唐乡城唐电水电开发有限公司（以下简称大唐乡城公司）因与被上诉人焦作市黄河华龙工程有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乡城县人民法院（2019）川3336民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人大唐乡城公司的委托诉讼代理人王力、黄琳及被上诉人华龙公司的委托诉讼代理人吴万寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大唐乡城公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判华龙公司向大唐乡城公司支付逾期完工违约金242000元，驳回华龙公司的其他诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由华龙公司负担。事实和理由：一、设计变更并不必然导致工期延长，一审法院以工程存在设计变更为由就当然认为工期应当延长，属于事实认定有误；二、华龙公司主张的作业面渗水、塌方等问题是发生在工程完工之后，与华龙公司主张的逾期完工责任无关，而一审法院将其作为工期应延长的理由，存在事实认定错误；三、在合同已明确约定“工程量增加，工期不延长”的情况下，一审法院仍将工程量增加作为工期延长理由，属于法律适用不当；四、华龙公司已自认案涉工程的工期迟延责任在于自己；五、华龙公司是否故意延长工期，并不能成为华龙公司是否应承担工期逾期责任的原因。综上，一审判决关于华龙公司不承担逾期完工违约责任存在事实认定错误，法律适用不当的问题，请求二审法院查清事实后依法改判。 华龙公司辩称，一、根据大唐乡城公司与华龙公司2008年4月29日签订的4#、5#施工支洞工程《协议书》约定的华龙公司在2008年10月31日完成施工工程的事实属实，但是该《协议书》只约定了工程的完工时间而没有约定开工时间，虽然招标文件要求的开工日期是2008年4月28日，而该时间双方尚未签订《协议书》。根据监理开具的开工指令时间为2008年5月10日，即便不考虑客观情况，也只能按监理开具的开工指令作为工期计算的起算时间。二、案涉工程《协议书》约定的合同金额为7811141元，而最终经结算的工程量为14990330.03元，由此说明华龙公司施工的工程量在合同金额的基础上增加了一倍之多，工程款的增加必然导致工期的延长。三、虽然监理单位于2008年5月10日向华龙公司开具了《工程开工令》，但当时现场还不具备开工条件。四、案涉4#、5#支洞中4#支洞是本标段工期的关键环节，4#支洞在实际施工中揭露出的地质条件与招标文件中的地质条件相比发生了极大的变化，其中Ⅴ类围岩大量增加，是工期延长的最主要原因。设计文件中没有考虑到地下水非常丰富，施工中出现大量的渗水、涌水、塌方等现象，也是导致工期延长的原因。因前述情况，华龙公司在实际施工中经监理、业主和设计方批准改变施工方案，该事实华龙公司在一审中提交了21份《工程技术现场确定单》予以证明，这也说明延长工期得到了各方的认可。五、大唐乡城公司以《洞松电站引水隧洞招投标澄清会议纪要》中记载华龙公司认可是由于自身原因导致工期延误与客观事实不符，也与本案现有证据所能证明的内容相悖，从诚实信用和尊重客观事实的角度出发，该会议纪要的内容不具有真实性而未得到一审法院的采信是正确的。六、一审诉讼过程中双方均提交了《投标进度计划》，该《投标进度计划》是根据在设计地质条件情况下投标人所计算的理论工期，而案涉工程因客观情况发生变化导致工期延长是得到监理、业主和设计单位确认的，应当认定为是在实际施工过程中双方对工期延长所达成了合意。综上，华龙公司认为大唐乡城公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉。 华龙公司向一审法院起诉请求：1.判令大唐乡城公司立即支付华龙公司工程款1526270.5元，并判令大唐乡城公司向华龙公司支付从2011年1月6日起至付清工程欠款之日止以1526270.5元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息；2.本案诉讼费由大唐乡城公司承担。开庭前华龙公司将第1项诉讼请求变更为：判令大唐乡城公司支付华龙公司工程欠款222557.5元，并判令大唐乡城公司按222557.5元为基数从2011年1月6日起至付清工程欠款之日止向华龙公司支付以中国人民银行同期贷款利率计算资金利息。 大唐乡城公司向一审法院反诉请求：1.判令华龙公司向大唐乡城公司支付逾期完工违约金242000元；2.本案的本反诉费用均由华龙公司承担。 一审法院认定事实：经过招投标程序，华龙公司与大唐乡城公司于2008年4月29日签订《四川甘孜州乡城县硕曲河洞松水电站4#、5#施工支洞协议书》，签约合同价为7811142元，协议约定开工时间为2008年4月28日，竣工时间为2008年10月31日。工程实际开工日期为2008年5月8日，完工日期为2009年3月1日；工程于2011年1月6日经完工验收后于2011年1月8日移交给大唐乡城公司。经大唐乡城公司两次催告后，华龙公司于2019年3月向大唐乡城公司提交完工结算书，双方在本案起诉后对上述工程的工程款进行了对账，确认大唐乡城公司尚欠华龙公司工程款222557.5元。 依据四川省水利水电勘测设计研究院作出的洞松水电站工程设计通知载明由于地质原因将引水隧洞洞轴线外移至4#施工支洞轴线桩号K0+240处，4#施工支洞开挖支护方案证实经业主、监理、设计、施工四方共同确认将4#支洞洞口抬高28米；5#支洞因山体塌方经四方确定将洞口位置改到原进洞口的下游150米左右的位置。可以认定华龙公司在施工过程中存在工程设计变更的事实。依据2008年7月7日工程技术现场确定单记载的内容4#支洞作业面顶部出现较大范围的塌方；2008年8月21日、25日工程技术现场确定单记载的内容4#支洞掌子面出现连续塌方；2008年9月8日工程技术现场确定单记载的内容4#支洞掌子面渗水量增大呈流水现象，在渗水作用下掌子面岩石出现失稳现象；2008年10月29日工程技术现场确定单记载的内容4#支洞掌子面顶部塌方以及工程项目四方确定单记载的内容可以印证华龙公司施工过程中出现渗水、塌方等意外情况，可能造成工期迟延完工。依据招标文件第2组工程量清单4#支洞Ⅴ类围岩隧洞工程量为38.73米，而4#施工支洞延米结算明细表中记载的华龙公司实际完成Ⅴ类围岩长度为150.2米，可以认定华龙公司的实际施工工程量增加。依据《四川甘孜州乡城县硕曲河洞松水电站4#、5#施工支洞协议书》约定的工程造价为7811142元，双方核对金额为14990330.03元，且大唐乡城公司已支付工程款14767772.53元。可以认定华龙公司实际施工工程量比原计划有所增加。 一审法院认为，华龙公司与大唐乡城公司签订的《四川甘孜州乡城县硕曲河洞松水电站4#、5#施工支洞协议书》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。协议签订后华龙公司已按照合同约定对案涉工程进行了施工，并通过验收交付使用，故华龙公司主张大唐乡城公司支付工程款222557.5元的诉求于法有据，一审法院予以支持。 关于华龙公司主张欠付工程款利息的问题。华龙公司与大唐乡城公司签订的协议书合同条款35完工结算中35.1、35.2约定：在本合同工程移交证书颁发后的28天内……；监理人应在收到承包人提交的完工付款申请单后的28天内完成复核……；华龙公司在收到大唐乡城公司2018年3月14日、2019年1月28日两次要求提交完工结算书的函后才于2019年3月5日向大唐乡城公司提交完工结算书，且双方存在争议，未达到上述协议约定的付款条件，故华龙公司主张大唐乡城公司从2011年1月6日起以222557.5元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算资金利息的请求，一审法院不予支持。 关于大唐乡城公司主张华龙公司逾期完工应承担违约责任的问题。工程设计变更，施工过程中遇到作业面渗水、塌方、工程量增加等因素，是导致华龙公司施工期超过合同约定期限的主要原因，并非华龙公司故意拖延工期不履行合同义务，故对大唐乡城公司主张华龙公司逾期完工造成违约，承担违约责任支付逾期完工违约金242000元的反诉请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条第一款第三项、第一百三十四条第一款规定，判决：一、大唐乡城公司于本判决生效之日起十日内支付华龙公司工程款222557.5元；二、驳回华龙公司及大唐乡城公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取2319元，由大唐乡城公司负担；反诉案件受理费2465元，由大唐乡城公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 大唐乡城公司提交证据：《洞松水电站引水隧洞4#、5#施工支洞工期单方分析说明》，拟证明有华龙公司原因造成工期延误的事实。华龙公司质证认为，该证据不属于新证据，作出分析说明的监理公司与大唐乡城公司存在利益关系，不具有客观性，应以监理日志为准，该份报告背离了事实，且该证据为单方分析说明，不符合证据规则，不应作为证据采信。本院审查认为，该证据系大唐乡城公司的监理公司单方作出，且未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。 当事人对一审认定的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为华龙公司是否应向大唐乡城公司支付逾期完工违约金242000元。 案涉工程确有设计变更、工程量增加、作业面渗水、塌方的情况，工程设计变更经过了业主、监理、设计、施工四方确认，大唐乡城公司认为案涉工程作业面渗水、塌方等问题系发生在2009年3月1日工程完工后，但一审法院查明的塌方、渗水时间均发生在2009年3月1日之前。案涉工程合同文件中对“承包人的工期延误”的约定为：“由于承包人原因未能按合同进度计划完成预定工作，……承包人除自行承担采取赶工措施所增加的费用外，还应支付逾期完工违约金。”大唐乡城公司在本案中未能提供证据充分证明工期延误系华龙公司原因造成及工期延误的准确时间，且在施工过程中出现工期延误的情况后，大唐乡城公司也未提出相关异议，故华龙公司不应承担支付逾期完工违约金的责任。 综上所述，大唐乡城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4930元，由上诉人大唐乡城唐电水电开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨         海 审判员 李    松    涛 审判员 韩         义 二〇二〇年三月十八日 书记员 刘莹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。