河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25150号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱超杰，男，1989年2月18日出生，汉族，现住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：朱培，河南信越律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐利娟，河南信越律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹永利，男，1985年9月3日出生，汉族，住河南省驻马店市上蔡县。委托诉讼代理人：崔明卫，河南银隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜光辉，河南银隆律师事务所律师。上诉人朱超杰因与被上诉人曹永利装饰装修合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初8277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱超杰上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，支持上诉人对被上诉人的反诉请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审查明事实不清。1.施工前被上诉人并未给上诉人发送预算单，被上诉人也未提供任何证据证明在施工前已经给上诉人发送过预算单。更不存在“施工前发送的预算单，上诉人未作异议”一说，一审法院关于这一事实的认定明显有误。2.装修工程至今都未完工，一审法院认为“完工后，被上诉人发送预算单……”是错误的。不是完工，是撤场。3.本案中双方约定的施工期限为一个月，并不是无期限。涉案宾馆是上诉人租来的，每月要支付大量租金，租房装修的目的就是为了经营宾馆，不可能不约定工期，不约定工期任意装修，也有违常理。4.2018年12月17日开始装修，当时装修时双方口头约定工期为一个月，能够保证宾馆如期开业，正常经营。然而被上诉人却因为未安排足够的工人、很多天不安排施工，人为造成拖延，这些上诉人提交的聊天记录、证人证言等证据足以证明。退一步讲，即使对口头约定的工期不认可，也不应认定为装修可以任意拖延，应当及时施工不应放任拖延。拖延工期不但使宾馆不能正常开业经营，没有收入，还要支付相应的租金、物业费，这些损失都是被上诉人人为造成的，应当由被上诉人承担。5.施工内容、使用材料、数量与预算报价单不符、装修质量不合格。这一事实，上诉人在一审中已举证证明，并以表格形式详细列举。一审法院酌定的损失过少，与事实差距甚远，认定不当。6.双方当时协商一致的内容才是合同内容，施工后被上诉人发送的预算单所列举的内容与双方口头约定的内容不一致，与实际施工内容也不相符，并且收到预算单后上诉人就已打电话告知有异议，并且到现在为止，上诉人一直都不认可该预算单，更何况一审通过法庭调查也已查明实际施工与预算单不一致。一审却以事后被上诉人单方制作的一个与事实不符的表格认定为合同内容，逻辑错误，一定是双方口头先约定的施工合同的内容，才有施工。不可能施工后才作预算，因此应当以当时双方口头约定的内容确定合同内容。7.上诉人并未认可被上诉人的报价。上诉人事后付款的行为并不是认可预算单中的总金额，对预算单中的总金额上诉人一直都未认可，而是上诉人依据实际施工，认为已付款项就是全部工程款，工程款已全部付完。二、一审适用法律不当。1.在能够查明施工未全部完成，施工内容与约定不符的情况下，不应适用建设工程司法解释一第13条投入使用即视为完工并合格的规定。适用该条规定的前提是施工完工查不明或无证据证明。而本案庭审中已查明未完工，是对方拖延工期，强行停要，导致损失扩大。为降低损失，上诉人勉强使用，正因为未完工，该房屋在使用过程中出现了多处漏水、热水器脱落砸伤客户等诸多问题。给上诉人造成了严重的经济损失。关于这些问题，上诉人已提交有足够的证据证明，而一审法院没有认定该损失是错误的。2.本案中很明显是被上诉人违约，属于上诉人拒付不合理款项的正当理由，利息损失应当由违约方被上诉人承担，一审法院对此认定适用法律有误。一审查明事实不清，适用法律不当，应当依法改判。曹永利辩称：1.2018年1月16日被上诉人微信发送预算单给上诉人，上诉人未提出任何异议，表明上诉人认可预算单内容，有微信聊天记录截屏为证。2.装修工程已完工，也已交付上诉人使用。且双方微信沟通时从未提出装修未完工。3.上诉人未提交证据证明双方就工期作出约定，且被上诉人自2018年1月17日至2018年3月31日施工共计一个月14天，扣除春节法定节假日七天，工期也是一个月左右，完全在合理范围内。4.被上诉人没有拖延工期，对于上诉人列举的营业损失、物业损失、房租损失等不负责任，更与被上诉人无关。5.处理垃圾、打孔、自购水泥、自购网线、防水费用均不属于被上诉人施工范围，与被上诉人无关。6.上诉人自购热水器安装应是由热水器公司进行安装，至于砸伤顾客产生费用及其他补偿费用也与被上诉人无关，造成损失由谁承担应该由法院判定，未经判定不能认为此费用应由被上诉人承担。7.应上诉人的要求，被上诉人就实际施工增加的部分作出了计量增加，上诉人未提出任何异议，反而是一直拖欠后期费用，已经构成合同违约。曹永利向一审法院起诉请求：1.判令朱超杰支付装修款45000元及逾期付款利息损失3600元（2018年4月1日至2019年8月1日，共计16个月），2019年8月1日之后的逾期付款利息损失按照年利率6%的标准继续计算至款项付清之日止；2.判令朱超杰承担案件诉讼费。朱超杰向一审法院提出反诉，请求：1.判决曹永利赔偿朱超杰维修费用、延期交付造成的损失共计5万元；2.反诉费用由曹永利承担。一审法院认定事实：原告与被告经事先协商于2018年1月17日达成了一项口头装修合同，约定由原告主要以包工包料的方式负责对被告的一处宾馆进行装修，该宾馆事后的工商登记名称为荥阳市永鑫源宾馆，原告当日通过手机微信向被告发送了价款合计为162110.5元的《西郊酒店预算单》一份，被告当即回复“好”，双方还就具体的付款方式等事项进行了沟通，但未直接提及装修的工期问题；本案价款合计为162110.5元的《西郊酒店预算单》，列举的装修项目包括一楼和二楼的电路、水路、卫生间地砖铺设、地脚线安装、吊顶、隔墙、墙面基础处理刷漆、卫生间竹签板、卫生间拆除、消防，以及一楼的拆除门洞、吧台、吧台背景等，分项记载了有关材料及工艺做法、数量、单价等情况，注明了“以上报价为单项包干价，没有写在预算内工程与物品不含施工与采购，由甲方自行购买”、首付5万元、隔墙、水电完工付5万元、木工完工付5万元、“全部完工结清”等内容，未记载有关工期的内容；双方协商一致之后，原告安排工人进场施工，曾变更先前预算单中有关消防项目的施工范围，于2019年3月底完工；双方在施工期间，曾多次通过聊天等方式就热水器安装等具体装修事宜、装修费的支付、部分项目的维修等问题进行友好沟通，被告曾分次向原告支付装修费合计10万元；原告于2018年3月28日通过手机微信向被告发送了价款合计为16.744万元的《西郊酒店预算单》一份，除消防项目外，该预算单的内容与施工前所作预算单的内容基本一致，被告收到该清单之后，未明确表示异议，双方还商定了相应数千元的优惠或扣减；被告于2018年4月1日将其宾馆投入经营，于2018年4月22日向原告支付装修费2万元，涉案装修一直未获验收；被告在经营其宾馆期间，发现存在漏水、部分用材不符合约定、部分项目需要进行维修等问题，原告曾承诺予以维修，但事后未予相应处理，被告曾自行维修；双方就剩余款项的支付和有关装修项目的质量、维修问题发生分歧，被告未支付剩余的装修费4.5万元。一审法院认为，原告与被告以口头方式就本案装修事宜达成一致意见后，双方建立有效的装饰装修合同关系；被告收到原告在施工前向其发送的预算单后，未作相关异议表示，该预算单列举的装修项目、有关材料及工艺做法、数量、单价、有关“全部完工结清”等内容，应当作为双方认可的合同内容；原告在完工后向被告发送预算单的内容，除消防项目有所变更外，其余内容与施工前所作预算单的内容基本一致，被告收到该预算单后，未作相关异议表示，事后又支付了部分款项，说明双方当时已经认可了该装修费合计16.7万元的结果；涉案装修未经验收，被告即投入使用，应认定为全部完工并合格，被告没有根据“全部完工结清”款项的约定履行付款义务，构成违约，原告要求被告支付剩余4.5万元装修费并按年利率6%计算相应利息的主张，该院予以支持；原告对其装修结果负有瑕疵担保责任，应承担保修义务，双方有关用微信聊天的内容反映确有漏水等问题需由原告予以维修，原告曾承诺予以维修，原告未完成相关维修事宜，构成违约，被告可以据此要求原告赔偿其合理损失；被告存在有关维修费用方面的损失，但该损失的具体范围、状况以及被告所称人身损害的情况，都缺乏有效佐证，被告本案维修费损失的数额由该院依据案情酌定；双方针对工期的问题未作明确约定，被告有关拖延工期方面损失的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条的规定，判决如下：一、被告朱超杰于本判决生效之日起十日内向原告曹永利给付装修费4.5万元,及该款自2018年4月1日起至2019年8月1日期间的利息3600元，本息合计48600元，其后至该4.5万元付清之日期间的利息，按年利率6%另计。二、原告曹永利于本判决生效之日起十日内赔偿被告朱超杰的维修费损失6000元。三、驳回被告朱超杰其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1016元，减半收取计508元，由被告朱超杰负担；反诉受理费525元，由原告曹永利负担25元，被告朱超杰负担500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，朱超杰与曹永利之间存在装饰装修合同关系。曹永利在发送给朱超杰的预算单中，载明了装修项目、材料及工艺做法、数量、单价、付款方式等内容。一审中曹永利提交的其与朱超杰微信聊天记录中，显示曹永利于2018年1月16日通过微信向朱超杰发送《西郊酒店预算》，朱超杰按照预算单中约定的付款方式支付了部分款项。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱超杰提交的证据不足以证明其对曹永利通过微信发送的预算单提出过异议，亦不足以证明双方约定的具体工期和朱超杰所称双方口头约定的合同内容。朱超杰上诉称一审法院认定事实有误，理由不足，本院对其主张不予采信。朱超杰已支付装修费12万元，尚欠4.5万元未付清，一审法院判决朱超杰向曹永利支付剩余装修费用及自朱超杰将永鑫源宾馆投入经营的2018年4月1日起计算欠款利息并无不当。根据双方微信聊天记录显示，曹永利装修的房屋确实存在相关需维修事宜，一审法院对于维修费损失酌定为6000元并无不当。朱超杰在案涉装修工程未验收的情况下，即于2018年4月1日将永鑫源宾馆投入经营，一审中朱超杰虽提出反诉，但并未向一审法院申请鉴定。其二审中申请对装修质量进行鉴定，本院不予准许。综上所述，朱超杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1516元，由朱超杰负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年三月十日书记员  韩 冰