浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终146号 上诉人（原审原告）：浙江海滨建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区百官舜江东路311号。 法定代表人：杭波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲁宏，北京天达共和（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾春，北京天达共和（上海）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：绍兴市上虞正元置业有限公司，住所地绍兴市上虞经济开发区通江中路505号。 法定代表人：倪煜旦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗国忠，浙江三未律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛立锋，浙江三未律师事务所律师。 上诉人浙江海滨建设集团有限公司（以下简称海滨公司）因与上诉人绍兴市上虞正元置业有限公司（以下简称正元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初4591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成由审判员赵启龙担任审判长，审判员韦玮、茹赵鑫参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海滨公司上诉请求：撤销原判第四项，改判正元公司赔偿2014年4月1日至2014年9月5日的窝工损失12484207元、赔偿停工导致的施工人员遣散补偿损失12403217元、赔偿2014年9月6日至2015年4月15日的停工期间管理人员费用损失2696446元。事实和理由：根据001、004、005号签证，案涉工程因正元公司拖欠工程款，导致海滨公司产生了窝工损失、施工人员遣散补偿损失、停工期间管理人员费用损失等，对此正元公司也予以认可，故一审应当对此进行裁决，若二审认为该系列损失需要通过司法鉴定查明的，海滨公司愿意提出鉴定申请。 正元公司辩称，根据再审审计单位绍兴市广正建设项目管理有限公司出具的再审审计意见，正元公司已多付工程款15516520元，结合造价5%的质保金约定，正元公司尚多付21521573.30元，故正元公司不存在拖欠工程款，也不存在需要赔偿窝工损失、遣散补偿损失和管理人员费用损失。由于在一审中，双方均未提交新的工程再审审计意见，导致一审判决依据的工程造价错误，致使相应的利息和违约金亦错误，故请求驳回海滨公司的上诉请求。 正元公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回海滨公司的全部诉讼请求。事实和理由：案涉工程于2016年12月5日通过竣工验收后，经第三方审核结算造价为326620693元。后经正元香槟花园共管小组讨论并报经正元公司企业解困小组同意和绍兴市上虞公证处的公证，双方于2017年8月9日签订《正元香槟花园一期工程款再审规则协议书》，确定对案涉工程款进行再审定价。根据再审审计单位绍兴市广正建设项目管理有限公司于2019年6月12日出具的《工程造价结算审核意见书》记载，案涉工程的造价为300252665元。现正元公司已支付315769185元，加上尚未具备付款条件的质保金6005053.30元，正元公司实际已多付21521573.30元。因双方在一审中均未提交上述再审审计意见，导致一审判决依据的工程造价错误，故请求二审予以查明，并支持正元公司的上诉请求。 海滨公司辩称，案涉工程的造价（不含四份争议签证单）应以2017年7月31日双方确认的326620693元作为结算金额。2017年7月31日，正元公司委托的造价咨询单位出具案涉审核报告，除争议的四份签证单之外，双方对其余造价均达成一致。2017年8月9日，双方签订了《正元香槟花园一期工程款再审规则协议书》，约定在原报告后6个月内完成再审，包括对争议的四份签证单进行一并审核，但直至2019年6月，在海滨公司起诉后，正元公司才委托咨询单位出具了300252665元的审核意见。该意见并未经过海滨公司的确认，也不符合客观事实，海滨公司当即回复不予认可。海滨公司认为，虽然双方曾约定了第二次审核，但并未对新的工程造价达成一致意见，原审核报告仍对双方具有约束力，一审据此作出认定并无不当，请求驳回正元公司的上诉请求。 海滨公司向一审法院起诉请求：1.判令正元公司支付工程余款10851508元；2.判令正元公司支付工程款逾期利息（以欠款10851508元为本金计算，其中自2016年12月5日起至2019年6月16日止的利息为1297293元，之后利息按人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；3.判令正元公司支付逾期付款违约金（以欠款10851508元为本金计算，其中到2019年6月16日止的违约金为1297293元，之后违约金按人民银行同期贷款利率计算至款清之日止）；4.判令正元公司赔偿2014年4月1日至2014年9月5日期间的窝工损失12484207元；5.判令正元公司赔偿停工导致的施工人员遣散补偿损失12403217元；6.判令正元公司赔偿2014年9月6日至2015年4月15日停工期间管理人员费用损失2696446元；7.判令正元公司支付2014年4月1日至2015年4月14日期间因进度款逾期支付产生的违约金及利息11635844元。 一审法院经审理查明：2013年6月8日，双方（在签约时的名称为“上虞正元置业有限公司”，于2016年8月变更为“绍兴市上虞正元置业有限公司”）签订《正元香槟花园一期土建安装工程施工补充合同》一份，约定：由海滨公司承包正元香槟花园一期工程，工程范围为施工图内所有的土建、安装及室外总体工程（专业分包除外），总建筑面积17.8万平方米，承包方式为包工、包料等，开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2015年5月30日，暂定总造价为2.32亿元，工程款支付方式：按工期节点及月进度支付进度款，在完成节点工期前，按每月完成工程量的65%支付，在粉刷完工时支付至完成合同价的75%，在竣工验收合格付至合同价的85%，结算审计完成付至总造价的95%，剩余结算造价的5%为质量保证金，不计利息，由正元公司预留，如工程无重大质量缺陷，在5年内分期退还，其中1年期满后14天内退还总额2%，2年期满后14天内退还1%，3年期满后14天内退还1%，4年期满后14天内退还0.5%，5年期满后14天内退还0.5%。如不按约定付款，则由发包人（正元公司）按银行同期贷款利率向承包人（海滨公司）支付违约金。 合同签订后，海滨公司组织人员、设备按约进行施工，但自2014年4月起，正元公司未能按合同约定支付工程进度款，当月拖欠进度款1300万元，自此，工程处于半停工状态，之后，拖欠的进度款逐月增加，到2014年9月时累计拖欠7100万元，致使工程于2014年9月6日起全面停工。2015年4月14日，正元公司支付进度款7100万元，案涉工程于次日即2015年4月15日复工，并最终于2016年12月5日通过竣工验收。2017年7月31日，海滨公司承建工程经浙江翔实建设项目管理有限公司审核，审定工程造价为326620693元，但案涉001、004、005、006号工程签证单所涉事项未被列入审核范围之内。截至2017年7月31日前，正元公司累计支付海滨公司工程款286696500元，后于2017年8月18日支付2000万元，于2017年8月21日支付2171352元，于2017年9月15日支付1421806元，于2018年2月13日支付5479527元，合计已支付工程款315769185元。同时查明：编号为001号工程签证单载明：由于正元公司未能按约支付进度款，案涉工程自2014年4月起处于关停工状态，至2014年9月6日停工，累计窝工时间159天。以上事实，已经工程监理单位浙江智杰建设管理有限公司确认。编号为004号工程签证单载明：因停工需遣散施工人员450名，遣散费按每人一个月工资处理。另给予各班组相应补偿。正元公司及监理单位对以上事实予以认可，但对补偿事宜需另行商定。编号为005号工程签证单载明：停工时间为7.5个月，停工期间留守管理人员合计32人，正元公司及监理单位对以上事实予以认可，但工资补偿标准需另行商定。编号为006号工程签证单记载了自2014年3月至2014年9月期间的工程进度款拖欠情况，正元公司及监理单位对拖欠进度款及具体金额的事实予以认可，但对利息计付问题需另行商定。 一审法院认为，双方签订的关于正元香槟花园一期工程的施工合同合法有效，该工程已于2016年12月5日经验收合格，故正元公司应依约承担支付工程价款的合同义务。 关于海滨公司主张的应付工程价款金额问题。海滨公司起诉要求正元公司支付工程款10851508元。该院认为，案涉工程造价为326620693元，根据合同中关于质量保证金为工程总造价的5%及5年内分期返还的约定内容，截至海滨公司起诉时，正元公司应支付工程款为工程总造价98%计款320088279元（326620693元×98%），其已支付315769185元，尚应支付4319094元。对于其余工程造价2%部分工程款计6532414元，根据双方约定，其中应于2019年12月19日前支付3266207元，该款项的支付期限即将届满，为减少当事人讼累，可在本案中判决由正元公司支付。对于在2020年12月19日前应支付的工程款1633103.50元，在2021年12月19日前应支付的工程款1633103.50元，如涉案工程未出现质量问题，正元公司也需按约在履行期限届满后向海滨公司及时支付。 关于海滨公司主张的工程款逾期支付的利息及违约金问题。本案中，海滨公司要求正元公司承担逾期支付工程款的利息和违约。该院认为，对于逾期支付工程款的利息及违约金，当事人不能同时主张，结合双方有关“未按约付款，按银行同期贷款利率支付违约金”的约定，对海滨公司主张的违约金请求予以支持，并参照银行同期贷款基准年利率（年利率4.35%），自2017年7月31日工程造价结算完成之日起至2019年6月16日海滨公司起诉时止，以实际欠付工程款为本金，经计算应付违约金为232982元。 关于海滨公司主张的因工程进度款逾期支付所产生的违约金问题。该院认为，自2014年4月起，正元公司未能按合同约定支付工程进度款，当月拖欠进度款1300万元，到2014年9月时累计拖欠海滨公司7100万元，后到2015年4月14日付清。据此，以正元公司拖欠的进度款为本金，根据银行同期贷款基准利率，经计算，自2014年4月起至2015年4月14日止的逾期支付进度款的违约金为3533833元。 关于海滨公司主张停工、窝工期间产生损失的赔偿问题。该院认为，由于正元公司未能按约支付工程进度款，在事实上已造成了海滨公司在施工过程中出现窝工、停工的客观情形，但因海滨公司未能提供诸如支付留守人员工资、被遣散人员补偿费用等证据，又未对窝工、停工损失提出鉴定申请，故对海滨公司的该项诉讼请求，在本案中不予支持，海滨公司可另行主张。 综上所述，对于海滨公司提出各项诉讼请求，该院对合理合法部分予以支持。正元公司经传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼，依法应作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、正元公司应支付海滨公司工程价款7585301元，于判决生效之日起七日内履行；二、正元公司应支付海滨公司因逾期支付工程价款的违约金232982元（暂计算至2019年6月16日止，之后违约金，以4319094元为本金，按年利率4.35%按实计算至款清之日止），限于判决生效之日起七日内履行；三、正元公司应支付海滨公司逾期支付工程进度款违约金3533833元，限于判决生效之日起七日内履行；四、驳回海滨公司的其余部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费305129元，由海滨公司负担240000元，由正元公司负担65129元。 二审中，正元公司为证明其主张，向本院提供了《正元香槟花园一期工程款再审规则协议书》《公证书》《建设工程造价咨询合同》和《工程造价结算审核意见书》一组，以证明案涉工程的造价应为300252665元的事实。 海滨公司在二审中亦向本院提交了《关于“工程结算单”的回函》和邮件投递记录一组，以证明正元公司是在海滨公司起诉后才告知再审结果，海滨公司已于同日明确回复不予认可该再审结果的事实。同时，海滨公司对正元公司提交的证据质证认为，《工程造价结算审核意见书》系正元公司单方委托形成，未经海滨公司确认，没有约束力，不能变更原造价结算协议；对《公证书》的真实性无异议，但双方未就再次审核意见达成一致，正元公司未按合同约定全面真实的进行审核；对《建设工程造价咨询合同》的真实性无法判断，因为海滨公司不是该合同当事人，该合同亦与本案无关。 正元公司对海滨公司提交的证据质证认为，对真实性无异议，但对证明内容有异议，正元公司选择的再审审计单位绍兴市广正建设项目管理有限公司符合双方协议约定，因此无须海滨公司同意，即使海滨公司否认也无效，再审结果应为有效，应作为案涉工程款的最终结算依据。并据此提供了《关于正元香槟花园一期土建安装工程结算审核工作的情况说明》《关于正元香槟花园一期土建安装工程结算审核与浙江海滨建设集团有限公司往来函件的记录清单》《正元香槟花园一期项目共管协议》《共管小组会议纪要》一组，以佐证其上述质证意见。 海滨公司未再对正元公司补充提交的上述佐证证据发表质证意见。 本院认证认为，正元公司提交的《建设工程造价咨询合同》《工程造价结算审核意见书》，系其单方委托形成，虽其同时提交了由双方签署的《正元香槟花园一期工程款再审规则协议书》，但该《工程造价结算审核意见书》并未在《正元香槟花园一期工程款再审规则协议书》约定的6个月时间内完成，且海滨公司对该再审审计结果也不予认可，故本院难以认定。鉴于此，认证《公证书》已无必要。海滨公司提交的《关于“工程结算单”的回函》和邮件投递记录，目的在于否定《工程造价结算审核意见书》，现该《工程造价结算审核意见书》本院并未予以认定，故认证《关于“工程结算单”的回函》和邮件投递记录亦无必要。同理，正元公司补充提交的佐证证据《关于正元香槟花园一期土建安装工程结算审核工作的情况说明》《关于正元香槟花园一期土建安装工程结算审核与浙江海滨建设集团有限公司往来函件的记录清单》《正元香槟花园一期项目共管协议》《共管小组会议纪要》,亦不足以证明《工程造价结算审核意见书》对海滨公司具有约束力，相反，往来函件的记录清单恰恰反映出海滨公司对案涉工程的再审审计过程及内容持有异议，故本院不予认定。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在以下两个方面：一、案涉工程的造价问题；二、案涉001、004、005号工程签证单所涉款项的问题。对此评析如下： 根据审理查明的事实，浙江翔实建设项目管理有限公司接受正元公司委托，对案涉工程的造价进行了审核，并于2017年7月31日出具了审核报告，载明案涉工程除却001、004、005、006号工程签证单所涉事项外，造价为326620693元。对此，海滨公司予以认可，故该工程造价已对双方当事人产生约束力。现正元公司予以否定，但未能提供双方已重新达成新的一致意见的工程造价，故一审根据浙江翔实建设项目管理有限公司出具的审核报告，认定案涉工程除001、004、005、006号工程签证单所涉事项之外的造价为326620693元并无不当。至于案涉001、004、005号工程签证单所涉款项的问题，如上分析，浙江翔实建设项目管理有限公司出具的审核报告并未对此进行计入，现有证据也尚不足以确定该系列工程签证单所涉的款项金额，故应认为案涉001、004、005号工程签证单所涉款项截止目前尚无法作出认定，一审不予支持海滨公司的该项诉求亦无不当。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费305129元，由浙江海滨建设集团有限公司负担240000元，绍兴市上虞正元置业有限公司负担65129元。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年三月十八日 书记员  张青炀