福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终85号 原公诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王静，男，1988年1月5日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，无固定职业，住四川省渠县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年11月17日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人王静犯生产、销售伪劣产品罪一案,于2019年11月11日作出（2019）闽0622刑初213号刑事判决。原审被告人王静不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:被告人王静为非法获利，受胡光勇（另案处理）雇佣，驾驶粤Ａ×××××（套牌）东风牌大型厢式货车装载一批假烟及原辅材料从广东省龙川县运往福建省云霄县。1时许，该涉案车辆途经云霄县时被云霄县下河乡人民政府打假队员查获。当场抓获王静，并查扣烟丝98包（20ｋｇ／包），各种品牌半成品烟支252件（均为15ｋｇ／件），其中“苏烟”牌15件、“玉溪”牌25件、“利群”牌130件、“南京”牌40件、“云烟”牌14件、“中华”牌8件、“牡丹”牌20件。经鉴定，上述被查获的涉案物品均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，上述被查获的涉案物品价值共计人民币2446933.4元。 原判认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书、查获经过、到案经过、查获制假物品移交清单、扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、现场勘验笔录及照片、前科（劣迹）查询表、户籍证明、送货单15张、粤Ａ×××××货车的过往查询材料、相关视频监控资料、车辆检验说明、机动车行驶证、报废汽车回收证明、房屋租赁合同书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、福建省云霄县烟草专卖局涉案物品核价表、云霄县价格认定局出具的价格认定结论书、相关指认、辨认笔录及照片、相关微信资料及聊天、交易记录、证人蔡某、朱某、刘某、方某的证言、同案人覃海露、覃某、覃志永的供述和辩解、被告人王静的供述与辩解等。 原判认为，被告人王静为获取非法利益，明知他人从事生产、销售假冒伪劣卷烟活动，仍为其提供运输便利条件，尚未销售即被查获，涉案价值人民币2446933.4元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，王静起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。王静所参与生产、销售假冒伪劣卷烟尚未出售即被查获，是未遂，可比照既遂犯从轻处罚。到案后，王静能如实交代共同犯罪罪行，可以依法从轻处罚。在庭审中，王静能自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人王静犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币二十五万元。二、扣押在案的解放牌大型厢式货车1辆（套牌粤Ａ×××××号）、中国石油昆仑加油卡（卡号90×××26）一张、送货单十五张、Ｈａｙｔｏ对讲机、巨盛移动电话、ＯＰＰＯ手机各1部、烟丝98包（20ｋｇ／包）、假冒“苏烟”“利群”等各种品牌半成品烟支252件（15ｋｇ／件），予以没收。 上诉人王静上诉提出,其具有从犯、未遂、到案后如实供述犯罪事实、认罪悔罪等情节，原判对其量刑太重，请求二审对其减轻处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人王静为获取非法利益，明知他人从事生产、销售假冒伪劣卷烟活动，仍为其提供运输便利条件，被查获尚未销售假冒伪劣卷烟价值人民币2446933.4元的事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人王静为非法获利，明知他人生产、销售假冒伪劣卷烟，仍为之提供运输便利条件，尚未销售假冒伪劣卷烟价值人民币2446933.4元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，王静起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。王静参与生产、销售假冒伪劣卷烟尚未出售即被查获，因意志以外原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。到案后，王静能如实供述罪行，自愿认罪、悔罪，可以依法从轻处罚。关于上诉人王静所提上诉意见，经查，王静为非法获利，明知他人生产、销售假冒伪劣卷烟，仍帮助运输，在运输假冒伪劣卷烟过程中被当场查获，原审依法认定王静具有从犯、未遂情节，并综合王静到案后的认罪、悔罪表现，依法对其减轻处罚，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、第四条第一项、第五条、第六条、第九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 祥 审判员 王泽夫 审判员 杨 健 二〇二〇年三月十九日 法官助理蔡琛华 书记员曾少鹏 附相关法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。 本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。 本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。