湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘07民终2881号上诉人(原审原告)：徐子雄，男，1978年8月29日出生，居民，住湖南省常德市。被上诉人(原审被告)：常德正新农业科技发展有限公司，住所地湖南省澧县火连坡镇澧淞村。法定代表人：邓游龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡楠，湖南湘声律师事务所执业律师。上诉人徐子雄因与被上诉人常德正新农业科技发展有限公司(以下简称正新公司)合伙协议纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院(2019)湘0723民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。徐子雄上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持其一审诉讼请求，本案的全部诉讼费用由正新公司承担。事实与理由：1.正新公司未招募满49名有限合伙人，未完成众筹，应退还认筹金；2.双方签订合伙协议时，正新公司有欺诈行为，导致徐子雄陷入错误认识，该协议可撤销；3.有新证据证明，正新公司已同意退还认筹金。正新公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。正新公司未能以书面形式在约定期间将其他48名有限合伙人的招募情况披露给徐子雄，该行为属履约瑕疵，不影响其合同目的的实现，不导致其实体权益受损。徐子雄向一审法院起诉请求：1.判决解除徐子雄与正新公司签订的《奢侬汇会员之家(常德二店)合伙人协议书》；2.判决正新公司退还其已支付的认筹资金50000元，并按银行同期存款利率支付自2018年10月11日起至本息清偿之日止的认筹金利息；3.判决正新公司向徐子雄支付年托底保障金额的58%即2900元；4.诉讼费由正新公司承担。一审法院认定事实：2018年10月11日，徐子雄(甲方)与正新公司(乙方)签订《奢侬汇会员之家(常德二店)合伙人协议书》，约定：本餐厅为有限合伙，根据本协议自愿组成共同经营体。餐厅名称：奢侬汇会员之家常德河街店。经营地点：常德河街商业区块。经营范围：经营有机农产品销售与餐饮服务。合伙期限：自本协议签订之日起5年，到期后经全体合伙人决议可以续期5年。合伙人组成：本餐厅合伙人共50个，其中普通合伙人1个，即乙方，有限合伙人共49个，含甲方在内。甲方同意并授权乙方以本协议之同等条款招募其他48个具有完全民事行为能力的自然人作为本餐厅有限合伙人。合伙出资：本餐厅出资总额为人民币500万元，其中普通合伙人(即乙方)以经营管理等劳务形式及品牌授权作为出资，作价250万元，占合伙财产份额51%。有限合伙人(含甲方)，均以货币形式出资，每个有限合伙人出资总额为5万元，分别占合伙财产份额的1%。合伙筹备期间自2018年7月23日起至2018年9月30日止，筹备期间届满后3日内乙方应当将其他48名有限合伙人的招募情况以书面形式披露给甲方。如果没有众筹完成，甲方收到书面披露之日起3日内有权选择继续等待全部有限合伙人招募完成或退伙；甲方作出的选择必须以书面形式告知乙方；逾期，视为甲方选择继续等待全部有限合伙人招募完成。甲方选择退伙的，由乙方在10日内全额返还甲方实缴出资。合同还就利润分配、亏损分担、入伙、退伙等其他事项进行了约定。合同签订当日，徐子雄向正新公司交付5万元。2019年2月19日，奢侬汇会员之家(常德二店)开业。2019年3月27日，湖南边山河餐饮管理有限责任公司河街分公司成立，类型为有限责任公司分公司(自然人投资或控股的法人独资)。至2019年7月，正新公司共招募有限合伙人32名。徐子雄认为正新公司未按约募足49名有限合伙人，遂要求与其解除合同，正新公司不同意，以致成讼。一审法院认为，徐子雄与正新公司签订的《奢侬汇会员之家(常德二店)合伙人协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议书约定，合伙筹备期间自2018年7月23日起至2018年9月30日止，筹备期间届满后3日内正新公司应当将其他48名有限合伙人的招募情况以书面形式披露给徐子雄。如果没有众筹完成，徐子雄收到书面披露之日起3日内有权选择继续等待全部有限合伙人招募完成或退伙；徐子雄作出的选择必须以书面形式告知正新公司；逾期，视为徐子雄选择继续等待全部有限合伙人招募完成。而徐子雄与正新公司合意在2018年10月11日签订上述协议书，表明双方知晓有限合伙人应募足的期限已届满，正新公司未募足49名有限合伙人。徐子雄在此情况下与正新公司签约，成为正新公司招募的有限合伙人，即表示自愿承担履约风险。合同签订后徐子雄也未按约以书面形式告知正新公司选择退伙，应视为徐子雄选择继续等待全部有限合伙人招募完成。现徐子雄以正新公司未按协议约定招募满49名有限合伙人为由主张解除双方间的协议书，不符合法律规定，故对徐子雄要求解除合同及被告返还认筹金50000元及支付相应利息的诉讼请求不予支持；其要求正新公司支付年托底保障金额的58%即2900元的诉讼请求，无事实与法律依据，亦不予支持。本院二审期间，徐子雄提交了两份新证据。一是照片一张，拟证明众筹期间，正新公司董事长演示ppt，承诺众筹不成功，全额退款的事实。微信截图照片一份，拟证明正新公司向其提供虚假信息的事实，正新公司相关负责人同意其退伙。经二审质证，正新公司认为证据一的照片模糊不清，无法辨认，认为双方事宜应当以合同为依据。证据二证明正新公司已向徐子雄披露众筹未招募满的情况，微信截屏只能说明正新公司有意向回购徐子雄等人持有的股份。本院认为，证据一模糊不清，无法辨认，且与本案没有关联性，不予采信。关于证据二，可以证实双方协商退股的事实，鉴于正新公司在二审询问时明确表示不同意退股，故对该份证据不予采信。二审审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、双方签订的合伙协议是否合法有效？二、徐子雄是否可以根据本协议第十条要求解除合同？关于焦点一、关于本案合同的效力及法律关系的确认问题。徐子雄与正新公司订立的《奢侬汇会员之家(常德二店)合伙人协议书》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，应为有效合同。合同虽约定为合伙，但双方均未向工商行政管理部门申请成立合伙企业，而是以公司的形式实际经营，故徐子雄与正新公司之间不适用合伙企业的相关规定，应当为个人合伙关系。合同中双方关于普通合伙人、有限合伙人权利义务的约定，虽无对抗力，但应视为双方对合伙事务的内部约定，对合同双方依然具有约束力。关于焦点二、徐子雄主张退伙的主要依据是《奢侬汇会员之家(常德二店)合伙人协议书》第十条关于退伙的约定。该协议书约定，合伙筹备期间自2018年7月23日起至2018年9月30日止，筹备期间届满后3日内正新公司应当将其他48名有限合伙人的招募情况以书面形式披露给徐子雄。如果没有完成众筹，徐子雄收到书面披露之日起3日内有权选择继续等待全部有限合伙人招募完成或退伙；徐子雄作出的选择必须以书面形式告知正新公司；逾期，视为徐子雄选择继续等待全部有限合伙人招募完成。2018年10月11日，正新公司招募有限合伙人期限已届满，正新公司并未向徐子雄书面披露有限合伙人招募情况，徐子雄仍与正新公司签订上述协议，并缴纳了50000元认筹金，即表示其自愿承担履约风险。关于徐子雄上诉称双方签订合伙协议时，正新公司有欺诈行为，导致其陷入错误认识，该协议可撤销。经查，现有证据不足以证明正新公司有欺诈行为。关于徐子雄上诉称正新公司相关负责人已在微信中同意其退伙的事实，因正新公司在法庭询问时表示不予认可，故关于双方退伙的事宜，书面协议有约定的，应以按书面协议处理。综上所述，徐子雄的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由徐子雄负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊 英审 判 员  李 浚审 判 员  詹险峰二〇二〇年三月十一日法官助理  钟 玲书 记 员  黄宇洁附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。