浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6830号上诉人（原审原告）：蒋立湖，男，1969年3月16日出生，汉族，住浙江省东阳市南市。委托诉讼代理人：范毅，浙江金奥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：基业建设集团有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区八一南街333号。法定代表人：陆枝华。被上诉人（原审被告）：浙江新华基置业有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区八一南街永盛楼5楼。法定代表人：盛浩。诉讼代表人：浙江新华基置业有限公司管理人。委托诉讼代理人：李夏冰，系浙江新华基置业有限公司管理人工作人员。委托诉讼代理人：钟程辉，系浙江新华基置业有限公司管理人工作人员。上诉人蒋立湖因与被上诉人基业建设集团有限公司、浙江新华基置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初9514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蒋立湖上诉请求：1.撤销（2019）浙0702民初9514号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人浙江新华基置业有限公司并未向被上诉人基业建设集团有限公司付清案涉项目工程的工程款。一审法院对该项事实未予查明，并直接导致作出错误判决。二、一审法院适用法律错误。1.本案中并不存在挂靠和被挂靠的法律关系，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条所规定的情形对本案并不适用，因此，一审法院将该司法解释条款适用于本案中显属错误。2.一审已认定浙江新华基置业有限公司作为发包方将“金华御园（东区）”项目工程发包给基业建设集团有限公司施工，基业建设集团有限公司又将案涉项目工程中的部分架子工程转包给上诉人施工，上诉人作为实际施工人完工后，经与基业建设集团有限公司结算，确定了案涉工程的总工程款及尚欠的工程款。另外，本案属于建设工程施工合同纠纷案件，结合浙江新华基置业有限公司并未向基业建设集团有限公司付清案涉工程的工程款这一事实，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定。而一审法院的判决书已经依照了该法律条款，但却作出与该法律规定自相矛盾的判决，有失偏颇。三、在本案之外，案涉项目工程中存在大量与本案相同事实、相同法律关系的涉讼案件，且该部分涉讼案件已作出了与本案结果相左的生效判决，因此，在法律法规未作调整的情况下，根据最高人民法院“同案同判”的原则，一审法院所作的本案判决应予以撤销改判，否则影响司法的公正性和严肃性。结合前述的上诉理由及其他同类案件的生效判决，本案应改判为“浙江新华基置业有限公司在尚欠基业建设集团有限公司工程款范围内承担补充清偿责任。”浙江新华基置业有限公司答辩称：一、本案不属于建设工程施工合同纠纷，浙江新华基置业有限公司无须向上诉人承担责任。1.根据《合同法》、《建设工程质量管理条例》等建设工程有关法律法规，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。即建设工程的对象应当是不动产或类不动物，若要认定为建设工程施工合同，至少其施工内容应当属于建设对象不可分割的组成、添附部分。本案经一审法院认定，基业建设集团有限公司仅将“金华御园（东区）”项目中的部分架子工程交给上诉人承包施工，系建设过程中的临时性辅助设施提供使用，建设完成即被完全拆移，不能认为属于建设工程部分。2.建设工程承包应当具有相应的施工资质。上诉人仅为一个自然人，不具有施工资质，更不具有签订建设工程施工合同的主体资格，这也更加证明上诉人与第一被上诉人之间仅是一个涉及脚手架租赁搭建的承揽纠纷。3.本案既然不属于建设工程施工合同，就不能适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》有关规定，更不能突破合同相对性而要求合同以外的浙江新华基置业有限公司承担有关责任。4.要求浙江新华基置业有限公司在未付工程款范围内承担补充清偿责任，未有任何相关法律法律或最高人民法院司法解释的明文依据，无法明确补充清偿责任的定义与方式。二、浙江新华基置业有限公司是否已向基业建设集团有限公司付清案涉项目工程的款项，与本案无关，且两被上诉人对此已另有程序依法处理，上诉人以此认为一审法院认定事实不清，毫无依据。三、我国不是判例法国家，法官审理案件应当根据个案情况依法自由裁量。上诉人主张案涉项目工程中存在大量与本案相同事实、相同法律关系的涉讼案件，且都作出了判决，因此应予遵循的观点，既无事实证据，又与法不合。四、一审判决第一项内容系上诉人与第一被上诉人之间的纠纷处理，与浙江新华基置业有限公司无关，答辩人对此不发表意见。五、在上诉人在一审中强调该工程是以包清工的方式发包到上诉人处的，该陈述与事实不符，因为蒋立湖是在金华地区知名的钢管工程脚手架钢管的租赁商，其在把钢管租赁给其他建筑公司时，都应该有相应的钢管租赁合同，本案一审中上诉人蒋立湖提供的证据，仅仅是他与基业公司之间的一张对账单。对账的金额高达3989889.10元，被上诉人认为该金额中大部分应该是钢管租赁费，而不是所谓的工程款。而包清工的定义是指工程的总包方自己采购材料，把工程施工和安装就人工发分包给别人，只结算人工工资给别人。在本案中，二审法院只需要调查清楚钢管钢架，最终所有权是归谁。如果是归于基业建设集团的，那么本案是包清工，如果钢管和钢架的所有权最终是回归到了上诉人蒋立湖处，那么本案高达400万款项中，我方认为大部分都是钢管租赁费，至于人工工资，没有这么高，本案也不是包清工的形式。故应回归到其基础法律事实关系。若一定要区分其中的补充清偿责任问题，应由上诉人一方举证安装人工费是多少钱，按比例判决承担所谓的补充清偿责任。而其他租赁费、材料款等都不存在补充清偿责任。近期婺城法院都是这么判的。上诉人对工程款的举证是欠缺的，举证不能的责任应由上诉人承担。综上，答辩人认为一审判决第二项内容认定事实清楚，适用法律准确，上诉人蒋立湖的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。基业建设集团有限公司未到庭参加诉讼，亦未作答辩。蒋立湖向一审法院起诉请求：1.基业建设集团有限公司立即支付拖欠蒋立湖的工程款1204698.35元并赔偿逾期付款利息（该利息损失自2019年7月25日起按银行同期贷款利率每月5‰的标准计算至款清之日止）；2.浙江新华基置业有限公司对基业建设集团有限公司的上述债务在未付的工程款范围内承担补充清偿责任；3.由基业建设集团有限公司、浙江新华基置业有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：浙江新华基置业有限公司将“金华御园（东区）”项目工程发包给基业建设集团有限公司。蒋立湖承包了基业建设集团有限公司在“金华御园（东区）”项目工程的部分架子工程，并按期完成了所约定的工程。2019年7月25日，蒋立湖与基业建设集团有限公司对账确认后，出具了对账单一份，载明：“蒋立湖对账截止2019年7月25日，基业建设集团御园项目架子班组由蒋立湖承包施工，结算总价叁佰玖拾捌万玖仟捌佰捌拾玖元柒角伍分（￥3989889.10），已付款贰佰柒拾捌万伍仟壹佰玖拾元柒角伍分（￥2785190.75），尚未支付壹佰贰拾万肆仟陆佰玖拾捌元叁角伍分（￥1204698.35）以前所有与此相关出具的单据作废，以此为准。请项目经理、预算科予以签字确认。吴敏玲2019.7.25未付壹佰贰拾万肆仟陆佰玖拾捌元叁角伍分蒋立湖”并由基业建设集团有限公司相关责任人签字确认。自对账确认以后，基业建设集团有限公司至今未支付剩余款项。一审法院认为，本案的争议焦点为浙江新华基置业有限公司是否承担连带责任问题。根据双方陈述及庭审查明的事实，蒋立湖从基业建设集团有限公司承包了“金华御园（东区）”项目部分架子工程，系该工程的承包人。其与浙江新华基置业有限公司之间并不存在相应合同关系，基于合同相对性原则，对蒋立湖要求浙江新华基置业有限公司在未付工程款范围内承担补充清偿责任的主张，依法不予支持。蒋立湖提出的要求支付自对账单之日起的逾期付款利息的主张无法律规定和合同约定，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、基业建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付蒋立湖工程款1204698.35元并支付逾期利息（利息自2019年8月21日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。二、驳回蒋立湖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7821元（减半收取，蒋立湖已预交），由基业建设集团有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院将一审认定的“蒋立湖与基业建设集团有限公司对账确认后，出具了对账单一份，载明：‘蒋立湖对账截止2019年7月25日，基业建设集团御园项目架子班组由蒋立湖承包施工，结算总价叁佰玖拾捌万玖仟捌佰捌拾玖元柒角伍分（￥3989889.10），已付款……’”变更为“蒋立湖与基业建设集团有限公司对账确认后，出具了对账单一份，载明：‘蒋立湖对账截止2019年7月25日，基业建设集团御园项目架子班组由蒋立湖承包施工，结算总价叁佰玖拾捌万玖仟捌佰捌拾玖元壹角整（￥3989889.10），已付款……’”。对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，关于浙江新华基置业有限公司是否应对案涉工程款承担责任的问题，根据在案证据和当事人陈述，浙江新华基置业有限公司将“金华御园（东区）”项目工程发包给基业建设集团有限公司，蒋立湖承包了基业建设集团有限公司在“金华御园（东区）”项目工程的部分架子工程的事实清楚。基业建设集团有限公司承认尚欠蒋立湖工程款1204698.35元，而浙江新华基置业有限公司作为案涉工程发包方在本案审理过程中自认案涉工程款尚未结清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，浙江新华基置业有限公司应在尚欠基业建设集团有限公司工程款范围内承担补充清偿责任。综上，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初9514号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初9514号民事判决第二项；三、浙江新华基置业有限公司对（2019）浙0702民初9514号民事判决第一项在尚欠基业建设集团有限公司工程款范围内承担补充清偿责任；四、驳回蒋立湖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费15642元，由浙江新华基置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇二〇年三月二十四日法官助理方圆苑代书记员 徐云蕾