福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终77号 抗诉机关福建省福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林逸丰，男，1987年7月19日出生，汉族，大专文化，狮子集团超越队经理，户籍地福建省顺昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）连丽卿（曾用名连学娥），女，1988年8月27日出生，汉族，大专文化，狮子集团人事部经理，户籍地福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人袁华，男，1985年3月16日出生，汉族，硕士文化，狮子集团负责人，户籍地福建省柘荣县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人袁卫忠（曾用名袁卫东），男，1986年12月14日出生，汉族，大专文化，狮子集团行政总监，户籍地福建省柘荣县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人黄俊杰，男，1995年7月12日出生，汉族，大专文化，狮子集团风控部分析师，户籍地江西省鹰潭市月湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人王小飞，男，1988年2月17日出生，汉族，大专文化，狮子集团梦之队经理，户籍地福建省建宁县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人蔡万巧，男，1990年2月9日出生，汉族，大专文化，狮子集团虎狼队经理，户籍地福建省福鼎市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人李慰，男，1983年12月29日出生，汉族，大专文化，狮子集团客服部经理兼风暴队经理，户籍地福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人任泽平（曾用名任平昆），男，1991年10月5日出生，汉族，中专文化，狮子集团亮剑队经理，户籍地福建省惠安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人傅志勇（曾用名傅晓波），男，1983年8月20日出生，汉族，大专文化，狮子集团行政部经理，户籍地福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人陈智鑫，男，1992年12月25日出生，汉族，本科文化，狮子集团梦之队业务员，户籍地福建省南靖县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人林萍萍，女，1992年9月11日出生，汉族，本科文化，狮子集团梦之队业务员，户籍地福建省平潭县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年1月30日被取保候审，同年4月9日被福州市台江区人民检察院继续取保候审。 原审被告人郑轶，男，1981年4月12日出生，汉族，高中文化，狮子集团超越队业务员，户籍地福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年1月31日被取保候审，同年4月9日被福州市台江区人民检察院继续取保候审。 原审被告人林强，男，1995年4月10日出生，汉族，高中文化，狮子集团虎狼队业务员，户籍地福建省柘荣县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年1月31日被取保候审，同年4月9日被福州市台江区人民检察院继续取保候审。 原审被告人黄强，男，1990年2月10日出生，汉族，大专文化，狮子集团虎狼队业务员，户籍地福建省清流县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月4日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年1月31日被取保候审，同年4月9日被福州市台江区人民检察院继续取保候审。 福建省福州市台江区人民法院审理福建省福州市台江区人民检察院指控原审被告人袁华、袁卫忠、黄俊杰、王小飞、蔡万巧、李慰、林逸丰、任泽平、连丽卿、傅志勇、陈智鑫、林萍萍、郑轶、林强、黄强犯诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2018）闽0103刑初591号刑事判决。宣判后，原审被告人林逸丰、连丽卿不服，提出上诉。抗诉机关福州市台江区人民检察院亦提出抗诉。本院审理过程中，福州市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定：2017年8月，被告人袁华承租福州市鼓楼区华丰大厦11楼并出资成立了狮子集团，公司下设客服部、风控部、行政部、人事部等部门，客服部下设“梦之队”、“虎狼队”、“超越队”、“亮剑队”、“风暴队”等团队，狮子集团利用Trademax交易平台，让客服部业务员装扮成通过平台获得高额利润的“中年丧偶成功男士”，通过微信、QQ向社会不特定人添加好友，并从中筛选出无外汇期货经验、资金雄厚的中年女性为对象，取得被害人信任后，将有投资纽约黄金期货兴趣的被害人上报团队经理，团队经理继续诱导被害人入金Trademax平台交易黄金外汇期货。入金后团队经理利用香港号码打电话给被害人，并扮演香港专业客服经纪人向被害人推荐分析师，分析师以指导老师身份指导被害人在Trademax交易平台频繁投资交易，不断赚取手续费、点差，并从客户亏损金额中进行抽成。 2017年11月至2018年1月期间，狮子集团共招揽4名被害人到Trademax平台进行交易，4名被害人共计入金157.8万余元人民币，共损失人民币950650.25元，具体如下：1、自2017年11月15日至2018年1月5日期间，被害人赵某共在Trademax交易平台操作11次，先后入金156300美元（约1043663元人民币），出金47379.08美元，共亏损103620.92美元，即人民币704613.23元；2、自2017年12月2日至2018年1月8日期间，被害人周某共在Trademax交易平台操作43次，先后入金21080.63美元（约140353元人民币），出金9569.6美元，共亏损10412.53美元，即人民币71868.45元；3、自2017年12月8日至2018年1月16日，被害人龚某共在Trademax交易平台操作16次，先后入金15000美元（约100125元人民币），出金7110.21美元，共亏损7889.79美元，即人民币54812.85元；4、自2017年12月28日至2018年1月5日期间，被害人刘某共在Trademax交易平台操作14次，先后入金50100美元（约331411.5元人民币），出金32996.65美元，共亏损16903.35美元，即人民币119355.72元。 另查明，被告人袁卫忠系公司行政总监，主要负责业务部及风控部管理，并负责向被告人袁华汇报公司经营情况，参与作案时间为2017年8月至2018年1月，非法获利19659.09元；被告人傅志勇系行政经理，主要负责发放员工工资、行装财备等工作，参与作案时间2017年8月至2018年1月，非法获利11727.27元；被告人连丽卿系人事部经理，主要负责招聘业务员，参与作案时间2017年8月至2018年1月，非法获利19727.27元；被告人黄俊杰系公司分析师，参与作案时间2017年12月13日至2018年1月，系被害人赵某、刘某、龚某的分析师；被告人王小飞系客服部“梦之队”经理，参与作案时间2017年8月至2018年1月，发展被害人赵某、刘某、龚某入金，非法获利17227.27元；被告人蔡万巧系客服部“虎狼队”经理，参与作案时间2017年8月至2018年1月，发展被害人周某入金，非法获利13318.18元；被告人李慰系客服部“风暴队”经理，参与作案时间2017年8月至2018年1月，非法获利16863.64元；被告人任泽平系客服部“亮剑队”经理，参与作案时间2017年10月至2018年1月，非法获利6330.9元；被告人林逸丰系客服部“超越队”经理，参与作案时间2017年11月至2018年1月，非法获利3988.53元；被告人陈智鑫系客服部“梦之队”业务员，参与作案时间2017年10月至2018年1月，发展被害人赵某入金，非法获利4548.15元；被告人林萍萍系客服部“梦之队”业务员，参与作案时间2017年9月至2018年1月，发展被害人龚某入金，非法获利8034.08元；被告人郑轶系客服部“超越队”业务员，参与作案时间2017年8月至2018年1月，非法获利12045.45元；被告人林强系客服部“虎狼队”业务员，参与作案时间2017年8月至2018年1月，非法获利11136.35元；被告人黄强系客服部“虎狼队”业务员，参与作案时间2017年10月至2018年1月，非法获利5130.89元。 案发后，同案人业务员李某、林某1、念某、乐某、郑某、程某、戴某1、张某3、陈某2分别向福州市公安局台江分局退出非法所得3340元、3300元、2687元、2706元、1623元、2053元、1500元、2704元、1802元，共计21715元。审理过程中，被告人袁华的家属退赔被害人赵某704613.23元、退赔被害人周某71868.45元、退赔被害人刘某119355.72元，被害人赵某、周某、刘某对各被告人均表示谅解。此外，被告人袁华还向法院退出非法所得133097.85元待处。 原判认定上述事实的证据有：到案经过、情况说明、提取笔录、搜查笔录及扣押物品清单、福建省行政执法暂时扣留（或冻结）财物收据、发还清单、内资企业登记基本情况表、房屋租赁合同、企业信用信息公示报告、银行流水及交易明细、现场照片、微信聊天截图及指认照片、Trademax外汇期货交易网站截图及交易明细、公司周汇报材料、入职统计表、培训包装话术、图片及薪金制度等材料、平台出入金情况统计表、Trademax平台人员工资情况表、Trademax平台登录情况材料、福建省通信局回函、公证书、协查函、报案笔录、电话记录、证人曹某、卢某、黄某1、谢某、黄某2、蔡某、俞某1、张某1、徐某、俞某2、于某、鄢某、乐某、陈某1、郑某、念某、洪某、林某1、程某、张某2、尤某、张某3、陈某2、戴某1、李某、白某、肖某、陈某3、林某2、涂某、戴某2的证言、被害人赵某、刘某、龚某、周某的陈述、被告人袁华、袁卫忠、傅志勇、黄俊杰、李慰、王小飞、蔡万巧、连丽卿、林逸丰、任泽平、陈智鑫、林萍萍、郑轶、黄强、林强的供述、辨认笔录、司法鉴定意见书等证据。 原判认为，被告人袁华、袁卫忠、黄俊杰、王小飞、蔡万巧、李慰、林逸丰、任泽平、连丽卿、傅志勇、陈智鑫、林萍萍、郑轶、林强、黄强违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事黄金期货交易的代理活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。涉案的Trademax交易平台未经国家有关主管部门批准从事黄金期货交易，被告人袁华等人为Trademax交易平台招揽客户、充当代理并从客户的交易手续费、交易损失中非法攫取抽成利润，但现有在案证据不足以证实被告人袁华等人有肆意操控Trademax交易平台、修改平台交易数据、故意占有客户入金的事实，更没有证据证实被告人袁华等人故意或有能力向客户提供反向情报或反向操作建议，同时其虚构身份诱使客户到Trademax交易平台开立账户并入金的行为亦不足以认定为诈骗罪中虚构事实的行为。公诉机关指控诈骗罪的罪名有误，予以更正为非法经营罪。被告人袁华、袁卫忠在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其余被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，均予以从轻处罚。被告人袁华的家属已退赔各被害人全部经济损失，被害人赵某、周某、刘某对各被告人均表示谅解，故可对各被告人予以酌情从轻处罚。被告人李慰、林逸丰、任泽平、连丽卿、傅志勇、陈智鑫归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可予以从轻处罚。被告人林萍萍、郑轶、林强、黄强归案后能如实供述自己罪行，系坦白，并自愿缴纳罚金，综合全案考虑，均予以从轻处罚并适用缓刑。现根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人袁华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、被告人袁卫忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人黄俊杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人王小飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人蔡万巧犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人李慰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人林逸丰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人任泽平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人连丽卿犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。十、被告人傅志勇犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。十一、被告人陈智鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。十二、被告人林萍萍犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币九千元。十三、被告人郑轶犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万三千元。十四、被告人林强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万二千元。十五、被告人黄强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。十六、扣押在案的同案人退出的非法所得人民币21715元退还给被害人龚某；被告人袁华退缴在案的人民币133097.85元中的33097.85元退还给被害人龚某，余款100000元充抵被告人袁华罚金。暂扣在案的作案工具移动手机六十五部、电脑主机四十三台、笔记本电脑一台、银行卡七张、Ｕ盘一个、平安银行Ｕ盾一枚、香港电话卡四张、话术材料一份、笔记本十五本、工作牌一张，均予以没收。 上诉人林逸丰诉称：请求二审法院依法轻判并对其适用缓刑。 上诉人连丽卿诉称：请求二审法院依法轻判并申请留所服刑。 原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人林逸丰、连丽卿均未提出新的证据。 本院认为，上诉人林逸丰、连丽卿、原审被告人袁华、袁卫忠、黄俊杰、王小飞、蔡万巧、李慰、任泽平、傅志勇、陈智鑫、林萍萍、郑轶、林强、黄强等人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事外汇期货交易的代理活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。袁华、袁卫忠在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人林逸丰、连丽卿及其余各原审被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，可以从轻处罚。袁华的家属已退赔各被害人全部经济损失，被害人赵某、周某、刘某对各被告人均表示谅解，故可对上诉人林逸丰、连丽卿及上述各原审被告人酌情从轻处罚。李慰、林逸丰、任泽平、连丽卿、傅志勇、陈智鑫、林萍萍、郑轶、林强、黄强归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原判根据上诉人林逸丰、连丽卿及上述各原审被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。福州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，准许其撤回抗诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年三月十七日 书记员  陈 尧 附相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十二条地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。 上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。