湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终29号 原公诉机关株洲市天元区人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷利洋，男，1969年3月15日出生于湖南省株洲市，汉族，初中肄业文化，群众，无业，户籍地湖南省株洲市天元区，现租住湖南省株洲市天元区。因吸食毒品分别于2011年6月15日、2011年12月31日、2015年12月11日被行政拘留，于2015年12月15日被决定社区戒毒；因犯非法拘禁罪于2017年6月16日被判处有期徒刑一年，同年12月6日刑满释放；因吸食毒品于2019年6月5日被行政拘留十五日（因被刑事拘留未执行）；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月5日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 株洲市天元区人民法院审理株洲市天元区人民检察院指控原审被告人殷利洋犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月11日作出（2019）湘0211刑初415号刑事判决。宣判后，原审被告人殷利洋不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理，本案现已审理终结。 原审判决认定：2019年6月份期间，被告人殷利洋多次在其位于株洲市天元区租房贩卖毒品给吸毒人员包天锡，合计贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.9克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.288克，得赃款900元，具体犯罪事实如下： 1.2019年6月1日13时许，被告人殷利洋在其租房以300元的价格贩卖甲基苯丙胺0.3克，甲基苯丙胺片剂0.096克给吸毒人员包天锡。 2.2019年6月3日19时许，被告人殷利洋在其租房以300元的价格贩卖甲基苯丙胺0.3克，甲基苯丙胺片剂0.096克给吸毒人员包天锡。 3.2019年6月4日20时许，被告人殷利洋在其租房以300元的价格贩卖甲基苯丙胺0.3克，甲基苯丙胺片剂0.096克给吸毒人员包天锡。 2019年6月4日21时许，民警在被告人殷利洋租房内将其抓获，并在其租房卧室床头柜内查获疑似甲基苯丙胺2.47克，疑似甲基苯丙胺片剂1.11克，案发后，经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定，在被告人殷利洋租房内查获的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有经庭审质证属实，予以确认的下列证据证实： 1、证人包天锡的证言。证明其三次向被告人殷利洋购买毒品，每次以300元的价格购买1粒麻古、约0.3克冰毒，共计3粒麻古、约0.9克冰毒，每次都是其先打电话给被告人殷利洋，再到被告人殷利洋位于株洲市天元区租房去拿，并通过微信付款给被告人殷利洋。 2、证人张某的证言。证明其辩称其没有贩卖毒品给被告人殷利洋。 3、辨认笔录。证明经被告人殷利洋辨认，包天锡就是向其购买毒品的人，张某就是贩卖毒品给其的人；经包天锡辨认，被告人殷利洋就是贩卖毒品给其的人。 4、提取笔录及从证人包天锡手机里提取的手机信息、微信账号信息、被告人殷利洋微信账号信息、微信转账记录截图。证明包天锡2019年6月1日、6月2日、6月3日三次以微信转账的方式共计转给被告人殷利洋900元购买毒品的事实。 5、被告人殷利洋手机（150××××5371）的开户信息及通话记录详单。证明被告人殷利洋与包天锡2019年6月1日、6月2日、6月3日的通话记录情况。 6、疑似毒品称量、取样登记表及称量、取样笔录及视频资料。证明公安机关依法对被告人殷利洋的扣押物（毒品）进行了称量且情况属实。 7、株公天（群）公检[2019]0181号、0182号现场检测报告书。证明被告人殷利洋的尿液检测结果呈甲基安非他明，阳性，包天锡的尿液检测结果呈甲基安非他明，阳性。 8、株公物鉴（理化）字[2019]110号检验报告。证明公安机关送检的编号为04201901130001号、04201901130002号、04201901130003号、04201901130004号、04201901130005号检材均被检测出甲基苯丙胺成分；04201901130006号、04201901130007号检材均被检测出甲基苯丙胺、咖啡因成分。 9、湖南省毒品收缴专用收据。证明公安机关依法收缴了被告人殷利洋的毒品。 10、扣押笔录、株公天（群）证保决字[2019]0079号证据保全决定书、证据保全清单、扣押吸毒工具、查获毒品照片。证明公安机关依法扣押了被告人殷利洋冰毒2.47克和麻古1.11克、自制吸毒工具“吸壶”1个。 11、株公天（群）决字[2019]第0245号、第0246号公安行政处罚决定书。证明包天锡、被告人殷利洋因吸食毒品均于2019年6月5日被株洲市公安局天元分局行政拘留十五日。 12、吸毒人员动态管控详细信息。证明被告人殷利洋的吸毒处理情况。 13、株洲市公安局天元分局群丰派出所出具的抓获材料。证明被告人殷利洋于2019年6月4日在其租住的株洲市天元区内被公安机关抓获的事实。 14、株洲市公安局天元分局群丰派出所出具的办案说明。证明2019年6月25日公安机关在看守所提审被告人殷利洋时，其主动将该案涉案人员“卫哥”（张某）的情况说明并辨认，2019年7月19日张某因贩卖毒品被株洲市公安局芦淞分局抓获，现羁押于茶陵县看守所。 15、（2017）湘1302刑初101号刑事判决书及（2017）湘1302速裁刑执107号刑满释放证明书。被告人殷利洋因犯非法拘禁罪于2017年6月16日被娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑一年，于2017年12月6日刑满释放。 16、证人包天锡、张某的户籍资料。证明证人包天锡、张某的身份情况。 17、被告人殷利洋的户籍资料。证明被告人殷利洋的身份情况。 18、被告人殷利洋的供述及同步讯问录音录像资料，与上述证据相互印证，证明本院审理查明的犯罪事实。 一审法院根据上述事实和证据，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，对被告人判决：一、被告人殷利洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四万元；罚金限被告人在判决生效后三日内一次性缴纳；二、被告人殷利洋违法所得900元予以没收，上缴国库。 宣判后，上诉人殷利洋以“1、一审法院认定事实不清，适用法律错误，贩卖毒品的数量应认定三次实际贩卖的冰毒0.9克，麻古3粒，对其被抓获时在其租房内查获的麻古1.11克和冰毒2.47克不应认定为上诉人贩卖的数量，而应当认定为非法持有毒品；2、上诉人有立功情节；3、量刑畸重”等为由，请求二审法院从轻处罚。 二审经审理查明的事实及认定的证据与一审相同。 本院认为，上诉人殷利洋违反国家对毒品的管制，明知是毒品而予以多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人殷利洋在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。关于上诉人殷利洋提出“一审法院认定事实不清，适用法律错误，贩卖毒品的数量应认定三次实际贩卖的冰毒0.9克，麻古3粒，对其被抓获时在其租房内查获的麻古1.11克和冰毒2.47克不应认定为上诉人贩卖的数量，而应认定为非法持有毒品”的上诉理由，经查，上诉人殷利洋于2019年分3次向吸毒人员包天锡贩卖了甲基苯丙胺0.9克，甲基苯丙胺片剂0.288克，其被抓获后侦查人员在其租住的房间内查获冰毒2.47克、麻古1.11克，贩毒人员被抓获后，对于从其住所查获的毒品，根据刑法的相关规定，应认定为其贩卖的毒品，对上诉人提出在其租房内查获的毒品不应认定为贩卖的数量，应定性为非法持有毒品的理由不能成立；关于上诉人殷利洋提出“上诉人有立功情节”的上诉理由，经查，殷利洋提供其贩卖毒品的上线线索，是殷利洋被动归案后如实供述自己犯罪事实的行为，而非揭发他人另案的犯罪行为，依法不能认定为立功，上诉人的该上诉理由亦不能成立；关于上诉人殷利洋提出“一审法院量刑畸重”的上诉理由，经查，上诉人殷利洋多次贩卖毒品，又系累犯，原审法院根据上诉人殷利洋的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度在法定幅度内对其量刑是适当的，故上诉人殷利洋的该上诉理由亦不能成立。故对上诉人殷利洋请求二审法院“从轻处罚”的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  彭雁斌 审判员  张树萍 审判员  刘 克 二〇二〇年三月二日 法官助理刘文杰 书记员游亚丽