山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终3号上诉人（原审被告）：河南金卉园林绿化工程有限公司，住所地：信阳市潢川县潢川经济开发区，统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈某，任总经理。委托诉讼代理人：姬某，北京盈科（晋城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某，北京盈科（晋城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔某，男，1988年6月7日生，汉族，山西省晋城市人，现住晋城市。委托诉讼代理人：李某1，山西佳邦律师事务所律师。原审被告：晋城市兰煜房地产开发有限公司，住所地：晋城市城区红星东街（兰煜龙湾会所四楼），统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某2，任董事长。委托诉讼代理人：白某，男，系公司员工。委托诉讼代理人：王某，男，系公司员工。上诉人河南金卉园林绿化工程有限公司（以下简称金卉园林公司）因与被上诉人孔某、原审被告晋城市兰煜房地产开发有限公司（以下简称兰煜房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人金卉园林公司的委托诉讼代理人姬某、马某，被上诉人孔某及其委托诉讼代理人李某1，原审被告兰煜房地产公司的委托诉讼代理人白某、王某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人金卉园林公司的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2019年1月24日被上诉人孔某出具的《协议书》实质为被上诉人的单方允诺，具有法律效力，原审认定该协议书未生效是错误的。2、原审判决上诉人支付被上诉人的工程款未扣除上诉人代被上诉人垫付的水电费、建筑垃圾清运费142899元，未扣除修复费用11075.07元，应予纠正。被上诉人孔某辩称：上诉人确实欠付被上诉人工程款697671.53元，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告兰煜房地产公司述称，没有意见。孔某向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告立即向原告支付工程款697671.53元、质保金787627.7元，共计1485299.23元；2、判令二被告按4.75%的利率支付2018年5月23日至实际清偿完毕1485299.23元之日止的逾期付款损失；3、判令二被告承担本案诉讼费。一审法院查明：2014年1月9日，被告金卉园林公司中标被告兰煜房地产公司发包的龙湾小区室外环境（A区、B区）工程，中标价为15481867.16元。双方于2014年1月15日签订《建设工程施工合同》，发包人为兰煜房地产公司，承包人为金卉园林公司。2015年3月19日，被告金卉园林公司与原告签署了一份《工程劳务分包合同》，原告从被告金卉园林公司处承包晋城市城区龙湾小区室外环境工程B区车库顶防水及图纸范围内所有工程（绿化工程除外）。2017年8月11日，涉案兰煜龙湾B区室外环境工程（土建、绿化）竣工验收合格。2018年5月22日，山西蓝大工程造价有限公司接受被告兰煜房地产公司委托，对兰煜龙湾B区室外工程造价作出审核结论，经审核后的结算总值为17775332.37元。其中绿化工程审定金额为2022778.44元。2018年10月25日，原告委托赵丹律师给被告金卉园林公司并方丽经理发送律师函催收工程款。原告在举证期限内向一审法院提供了一份[2018]盈晋律师函字第73-2号律师函，该函中载明“致孔某及其代理人山西睿恩律师事务所赵丹律师，本所依法接受河南金卉园林绿化工程有限公司的委托，指派本律师作为其代理人，针对您及您的律师于2018年10月29日发出的《律师函》一事，现复函如下：……截止2018年2月8日，委托人已经支付您工程款总计11404795元，超过工程进度的70%，委托人可提取18%的服务管理费和税金。2018年5月22日，经山西蓝大工程造价咨询有限公司审定，工程总造价为15752553.93元。截至目前，业主仍欠委托人工程款未付。我公司应付款为：12129466.53元，即15752553.93*[1-（5%+18%）]。扣除我公司已经支付的11431795元，还剩697671.53元未付。”该函落款为“北京盈科（晋城）律师事务所郭艳华姬某律师，2018年11月1日”。2019年1月24日，原告孔某签署一份《协议书》，该协议书载明“本人孔某于2015年分包承建晋城市兰煜龙湾B区室外工程，今与河南金卉园林公司绿化工程有限公司、晋城市美景山水园林绿化工程有限公司、方丽所有款项互不欠款。1、截止2019年1月24日孔某承包工程款一概两清，不包括5%的质保金。2、龙湾发生的债务资金问题由孔某承担，龙湾工程如有一切质量问题由孔某本人承担经济、法律责任。3、……2019年1月24日至2023年5月22日期间不得向河南金卉园林公司绿化工程有限公司、晋城市美景山水园林绿化工程有限公司、方丽索要工程质保金等一切款项”。该《协议书》仅有孔某的签名。另查明，被告金卉园林公司与被告兰煜房地产公司之间的工程款已经结清。以上事实有当事人陈述、《中标通知书》、《工程劳务分包合同》、《工程竣工验收单》、《协议书》、[2018]盈晋律师函字第73-2号律师函、晋蓝大基审字【2018】第055号《工程造价咨询报告书》等证据在案佐证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案被告金卉园林公司将涉案工程转包给无施工资质的原告，违反上述法律规定，故其与原告签订《工程劳务分包合同》应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收后合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案原告施工工程已经验收合格，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于原告的工程款是否已经结清问题。原告举证[2018]盈晋律师函字第73-2号律师函欲证明被告金卉园林公司自认欠原告工程款及数额，被告金卉园林公司质证称其公司给原告发过律师函，但内容与该函不符，而被告金卉园林公司并未提供证据佐证其主张，故对该律师函一审法院予以采信。2018年11月1日，被告金卉园林公司在该律师函中自认还剩697671.53元工程款未付原告，但其庭审中称2019年1月24日的《协议书》中用以抵顶原告工程款的款项包括：2017年3月30日原告向晋城市美景山水园林绿化工程有限公司的50万元借款及利息、2018年2月8日原告向方丽的120万元借款及利息。一审法院认为，该两项借款本金总计已达170万元，而与原告的工程欠款697671.53元进行折抵，明显不合常理。反之，按照原告孔某所述2019年1月24日（农历2018年腊月十九）快过年时其找方丽索要工程款，方丽答应再支付50万元，其才出具《协议书》承诺六十多万的工程款一概两清，更符合常理。一审法院综合判断认为，原告在出具《协议书》后并未实际收到50万元，故涉案《协议书》并未生效。被告金卉园林公司仍应按照其给原告送达的律师函中自认的欠款数额697671.53元向原告支付工程款。关于工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。”及第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程施工已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工验算文件之日；（三）建设工程未交，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，涉案晋蓝大基审字【2018】第055号《工程造价咨询报告书》的出具时间为2018年5月22日，原告主张从2018年5月23日起算利息，符合法律规定，应予支持。利率应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，对原告超出该部分的请求，一审法院不予支持。关于质保金问题。依据《合同法》第五十八条之规定，本案《工程劳务分包合同》无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告金卉园林公司应当返还原告质保金787627.7元，即按[2018]盈晋律师函字第73-2号律师函中载明的工程总造价的5%计算：15752553.93元×5%=787627.7元。被告金卉园林公司辩称水电费及维修费应从质保金中扣除，因被告金卉园林公司未就此提起反诉，故本案不予处理，被告金卉园林公司可另案主张。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，涉案质保金的利息应当从涉案工程竣工验收合格之日起满两年时即2019年8月12日起算，计算标准参照上述工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告兰煜房地产公司已经足额支付被告金卉园林公司工程款，故其不应当对上述款项承担责任。另，被告金卉园林公司抗辩原告应先行开具发票的主张，无法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告河南金卉园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孔某工程款697671.53元及利息（利息自2018年5月23日起，以697671.53元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际付款之日止）；二、被告河南金卉园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孔某质保金787627.7元及利息（利息自2019年8月12日起，以787627.7元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际付款之日止）；三、驳回原告孔某的其他诉讼请求。案件受理费9085元，由被告河南金卉园林绿化工程有限公司承担。二审中，双方当事人均提供了新证据，本院组织进行了质证。被上诉人孔某提供邮政快递单，结合其一审提供的律师函，可以证明2018年11月1日盈科律师事务所代表上诉人金卉园林公司给孔某发出盈晋律师函字第73-2号律师函。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人出具的协议书是否生效，上诉人是否拖欠被上诉人工程款的问题。上诉人公司主张2019年1月24日孔某出具的协议书属于单方承诺，系有效承诺，具有法律效力，依据该协议双方工程款除质保金外已经结清。从2018年11月1日盈晋律师函字第73-2号律师函内容显示，盈科律师审查了其委托人上诉人公司提供的双方当事人2015年3月19日签订的《工程劳务分包合同》、2016年12月24日以来被上诉人向上诉人公司出具的工程款收据、被上诉人收取上诉人公司的银行承兑汇票及被上诉人出具的2017年3月30日50万元的借条、2018年2月8日120万元的借条等上述资料以后，确认双方之间扣除5%的质保金、18%的服务管理费和税金，应付工程款为12129466.53元，已付款数额为11431795元，欠付款数额为697671.53元。上述律师函内容说明上诉人公司是经过全面审核合同及付款凭证后，确认的欠付款数额。然2019年1月24日协议书中载明，截止2019年1月24日孔某承包工程款一概两清（不包括5%质保金）。上诉人公司在二审庭审中陈述该协议书中所涉用于顶抵欠付被上诉人697671元工程款的债权包括：2017年3月30日借款利息、开具税票的费用、水电费、垃圾清运费、维修费用。被上诉人辩称，2017年3月30日、2018年2月8日的两笔借款50万、120万，是上诉人公司应付其的工程款，上诉人公司要求其出具借条并计算每月2.5分的利息，不认可该利息约定，协议书是在上诉人公司承诺再付50万元的情况下签的，双方60余万元的工程款才两清。上诉人公司当庭也认可该两笔借款已经计入已付款。本院认为，该两笔借款的性质实为应付工程款，双方之间无基础的借贷法律关系，故借条上有关利息的约定为无效约定，上诉人公司所称以该利息顶抵工程款没有依据。上诉人公司所称以开具发票的费用顶抵，该费用已经包含在18%的服务管理费和税金中并从应付工程款予以扣除，不应再重复顶抵。上诉人公司所称的其他水电费、垃圾清运费、维修费总和约为11万元，无法与约69万元的工程款相顶抵；且上诉人公司一审陈述以120万元本金及利息和50万元本金及利息顶抵，与二审陈述的明显不一致。故上诉人公司主张的欠付工程款已经顶抵两清，证据不足。原审依照被上诉人所述，认定被上诉人并未收到50万元，协议书不发生效力，具有事实依据，应予确认。关于水电费、垃圾清运费、修复费用是否应当从欠付工程款中扣除的问题。上诉人公司二审提供了收款收据、水电费分摊表、垃圾清运费分摊表、工程结算单、付款申请、银行转账回单等证据，证明被上诉人施工期间形成水电费128619元、垃圾清运费14280元，因施工存在质量问题发生维修费用10046.86元。上诉人公司请求被上诉人支付以上费用属于独立的诉请，上诉人公司并未提起反诉，原审未予处理并告知上诉人公司可另行起诉，并无不当，应予维持。综上，上诉人河南金卉园林绿化工程有限公司的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚、适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18170元，由上诉人河南金卉园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇 二〇二〇年三月六日法官助理 毋 烨书 记 员 吕 倩