江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终8641号上诉人（原审被告）：徐州顺得冷暖设备有限公司，住所地徐州市云龙区云龙万达广场8号楼3-123。法定代表人：吕俊永，该公司经理。委托诉讼代理人：周修旺，江苏以立律师事务所律师,特别授权。被上诉人（原审原告）：何海峰，1970年1月17日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：梁成民，江苏圣典（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：巩海冬，江苏圣典（徐州）律师事务所实习律师。上诉人徐州顺得冷暖设备有限公司（以下简称顺得设备公司）因与被上诉人何海峰合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐州顺得冷暖设备有限公司的委托诉讼代理人周修旺及公司法定代表人吕俊永，被上诉人何海峰的委托诉讼代理人梁成民、巩海冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顺得设备公司上诉请求:撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求;被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。所谓合伙关系，应该是各自提供资金、技术、实物，合伙经营，共同劳动，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担等事项有明确约定。上诉人与被上诉人之间不存在这样的约定，双方之间不是合伙关系。被上诉人与上诉人之间存在挂靠关系，被上诉人挂靠上诉人处从事经营活动。当时，被上诉人担心将来安装工程竣工后打入上诉人处的安装款被上诉人占有，加之双方之前根本不认识，在估算大概利润后，故要求上诉人出具承诺书。被上诉人以上诉人名义竞标成功后，却发现安装工程无预付款而放弃施工。在这种情况下，被上诉人为了避免产生损失，就找到中间人协调愿意将安装工程全部转让给上诉人安装。当时，上诉人考虑安装合同主体是上诉人，为了避免承担相应的安装合同责任，上诉人也只能同意接手继续施工。被上诉人没有履行安装义务，被上诉人当然也不应该享有权利。一审法院认定事实错误，导致判决结果错误，请求依法改判。何海峰辩称，一、被上诉人与上诉人之间是合伙关系，被上诉人负责标书制作，缴纳投标保证金等相关工作，被上诉人实际参与了合伙。双方并未约定被上诉人应在后期工程中承担施工、垫资等义务。二、应付款承诺是在案涉工程刚中标几天后，且案涉工程利润尚未确认的情况下，徐州顺得冷暖设备有限公司向被上诉人出具的，是上诉人与被上诉人之间关于利益的分配。三、上诉人中标涉案工程，理应承担相应工程施工的义务。其在施工过程中产生的相关费用等例如合理预期，故上诉人案涉工程成案涉工程由其施工，何海峰并没参与等不足于抵消上诉人应当按照应付款承诺向被上诉人支付款项的义务。四、上诉人已经就案涉工程领取工程款95%，承诺书约定的付款条件已经成就，被上诉人应当按照承诺书的约定向被上诉人履行付款义务。因此上诉人应当向被上诉人支付248320元，符合双方的约定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。何海峰向一审法院提出诉讼请求：判令顺得设备公司支付工程合作利润分成应付款248320元；本案相关诉讼费用由顺得设备公司承担。一审法院认定事实：2018年6月12日，顺得设备公司向何海峰出具《应付款承诺》一份，载明：徐州顺得冷暖设备有限公司与华裕大厦何海峰共同合作铜山区铜馨公寓美的热水器项目，其中人民币248320元整应付款项，待项目验收合格，工程款95%到帐后，我公司一次性兑付给何海峰。庭审中，何海峰提供双方之间就涉案项目投标文件修改的邮件往来记录两份及双方之间就支付投标费用转款的微信往来记录打印件两份，拟证明何海峰按照双方约定履行案涉铜馨公寓美的热水器项目标书制作、保证金缴纳等前期工作，双方之间合伙关系的真实存在。顺得设备公司对上述证据质证意见为：以上事实存在，投标是我的合作伙伴庞斌找到我让我帮他完成这次投标的履行，那时我还不认识何海峰，他们用我的公司完成这次项目，投标保证金是何海峰支付的15200元，我垫付了14800元，后来要求我退还15200元是因为何海峰退出了项目，一个项目的合作仅交了项目保证金和标书不能认定为合作，当时何海峰说他里面有人，可以把钱从政府拿出来，直到后来是我自己找关系将钱拿出，还在外面借了高利贷，费用支出40多万。对于顺得设备公司所称何海峰承诺出资80万元投入以及何海峰主动退出项目的事实，何海峰不予认可，顺得设备公司亦未举证证明。顺得设备公司自认已经领取案涉工程款的95%。一审法院认为，顺得设备公司向何海峰出具的《应付款承诺》系其真实意思表示，对顺得设备公司产生法律约束力。双方当庭陈述，该《应付款承诺》形成于案涉工程刚中标几天后，且案涉工程利润尚未确定的情况下，顺得设备公司即向何海峰出具，应视为双方之间关于预期利益的分配，且未约定何海峰在后期工程中应当承担诸如工程施工、垫资等义务。顺得设备公司中标涉案工程，理应承担相应工程施工的义务，其对施工过程中产生的相关费用等应有合理预期，故顺得设备公司抗辩案涉工程皆由其单方施工，何海峰并未参与等，并不足以抵消顺得设备公司应当按照《应付款承诺》向何海峰支付款项的义务。现顺得设备公司已经就案涉工程领取工程款95%，承诺书约定的付款条件已经成就，顺得设备公司应当按照承诺书约定向何海峰履行付款义务，故何海峰要求顺得设备公司向何海峰支付工程合作利润分成248320元的诉请符合双方约定，一审法院依法予以支持。关于顺得设备公司抗辩的双方系挂靠关系，何海峰挂靠顺得设备公司公司施工，因案涉工程款垫付问题，后由顺得设备公司独立施工完成，双方不存在事实合伙关系等意见，顺得设备公司并未就上述抗辩意见提供证据证明，且顺得设备公司在案涉工程并未实际施工的情况下即向何海峰出具上述《应付款承诺》，应受该承诺约束，故对顺得设备公司的抗辩意见一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，一审法院遂判决：徐州顺得冷暖设备有限公司于判决生效之日起十日内向何海峰支付工程合作利润分成应付款248320元。一审案件受理费5025元、保全费1762元，合计6787元，由徐州顺得冷暖设备有限公司负担。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，顺得设备公司提交以下证据：证据1，上诉人的法定代表人与热水器供应公司的法定代表人之间的通话录音两份，证明何海峰在中标后不愿意再继续履行与政府签订的安装合同；证据2，上诉人与供用热水器的公司及庞斌三方又重新签订的协议一份。证明何海峰主动退出，不愿意履行与政府之间的合同；证据3，上诉人与庞斌之间的银行转款记录打印件，投标保证金有16100元是庞斌出借给上诉人的法定代表人吕俊永，保证金是由上诉人支付的,证明履行与政府之间安装合同义务的是上诉人；证据4，上诉人为了履行与政府之间的安装合同向他人借款的凭证，证明履行安装义务的主体是上诉人。证据5，一组向供货方徐州碧水源净水设备有限公司打款的网上银行电子回单，证明履行政府安装合同的义务主体是上诉人。证据6，从国家企业信用信息公示系统打印的供货方徐州碧水源净水设备有限公司企业信息，证明与上诉人的法定代表人通话的路军强的身份。证据7，上诉人打款给政府的30000元钱保证金的回单，证明履行政府安装合同的义务主体是上诉人。何海峰质证认为，证据1不具备证据的形式要件，该录音是上诉人与案外人之间的录音，与本案没有关联性，录音的内容不能否定上诉人向被上诉人所出具的承诺书的内容；证据2三方协议书的真实性无法确认，且与本案也没有关联性。证据3是打印件，真实性无法确认，和本案诉争没有任何关联性，且无法证明上诉人的观点；证据4也是打印件，真实性无法确认，和本案诉争没有任何关联性，且无法证明上诉人的观点；证据5也是打印件，电子回单本身不足以证明上诉人所要证明的观点；证据6系打印件，与本案没有关联性；证据7真实性无法确认，且和本案没有关联性。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，顺得设备公司提交的证据1和证据2均系上诉人与案外人之间的录音和协议，无法证明其证明目的。证据3、4、5、7均是为了证明履行安装合同的主体为顺得设备公司，由于何海峰认可履行安装合同的主体为顺得设备公司，对于证据3、4、5、7本院不予评价。证据6非原件，真实性无法确认，且与本案无关联，本院不予采信。顺得设备公司主张其与何海峰之间系挂靠关系，但未提交证据予以证明。因此，顺得设备公司主张其与何海峰之间系挂靠关系本院不予支持。《应付款承诺》系双方真实意思表示，且约定的条件已经成就，顺得设备公司应向何海峰承担付款义务。综上所述，徐州顺得冷暖设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5025元，由徐州顺得冷暖设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  周东海二〇二〇年三月五日书记员  李思璇