四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终197号 上诉人（原审被告）：张志清，男，1963年3月8日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审原告）：乐山市杰诚物业服务有限公司,住所地：四川省乐山市市中区竹公溪335号。 法定代表人：何淑芳，总经理。 委托诉讼代理人：雷敏敏，四川齐力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：广桥，四川齐力律师事务所律师。 上诉人张志清因与被上诉人乐山市杰诚物业服务有限公司（以下简称杰诚物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院(2019)川1102民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人张志清、被上诉人杰诚物业公司委托诉讼代理人雷敏敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张志清上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回杰诚物业公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由杰诚物业公司承担。事实与理由：一、杰诚物业公司没有原告的资格，不是适格的原告。2010年9月26日张志清与乐山光丽农产品贸易有限责任公司签定《市场配套房产权转让协议》0058号、0059号，同时签定《物业服务协议》甲方：乐山光丽农产品贸易有限责任公司，乙方：张志清，甲方是指房地产建设单位通过招标选聘的物业管理公司，小区未成立业主委员会，该小区的物业服务一直由乐山光丽农产品贸易有限责任公司管理和承担物业服务。2011年12月31日张志清向乐山光丽农产品贸易有限责任公司交物业管理费（乐山市市中区）2012年1月---2012年12月西农物业管理费，金额655元，收款收据盖有乐山光丽农产品贸易有限青仟公司财务专用公章。张志清与乐山光丽农产品贸易有限责任公司签定的《物业服务协议》合法有效，物管费也是交给乐山光丽农产品贸易有限责任公司，至今张志清与乐山光丽农产品贸易有限责任公司没有撤销过双方签定的《物业服务协议》，张志清从未与杰诚物业公司签定过《物业服务协议》，张志清与杰诚物业公司不存在物业管理的合同关系，杰诚物业公司没有原告的资格，不是适格的原告。 二、2015年12月7日法院查封了张志清的位于乐山市市中区且房产证号为“企业X”房产一套。2015年12月7日童玉奇因房屋租赁合同纠纷一案将乐山光丽农产品贸易有限责任公司诉至乐山市市中区人民法院，并向法院申请财产保全，该法院于同年12月21日查封了位于乐山市市中区证号为“企业X农产品贸易有限责任公司名下，共计查封了近两年时间给张志清造成了巨大的损失，法院查封时通知了乐山光丽农产品贸易有限责任公司，该公司没有将查封的情况告知张志清，因该房是乐山光丽农产品贸易有限责任公司不按国家规定，乐山光丽农产品贸易有限责任公司非法自己搞的按揭贷款，房屋一直登记在乐山光丽农产品贸易有限责任公司名下，2018年11月18日经乐山市市中区人民法院调解，张志清交清了全部房屋按揭贷款，2018年12月5日该房才过户到张志清名下，给张志清贷款损失3万元。因乐山光丽农产品贸易有限责任公司对外欠债太多，乐山光丽农产品贸易有限责任公司不敢提起物业管理诉讼，杰诚物业公司没有原告的资格，向法院提起虚假诉讼。 三、张志清没有与乐山光丽农产品贸易有限责任公司签定过《物业服务协议》转让协议，杰诚物业公司也没有与张志清签定过《物业服务协议》。 四、2013年1月1日至2019年9月30日期间的物业服务费已经过三年的诉讼时效，乐山光丽农产品贸易有限责任公司和杰诚物业公司不能向张志清收取该期间的物业服务费的物业管理费。 杰诚物业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回张志清的上诉请求。本案所涉及的是物业管理合同纠纷，张志清提到的在提前还款中造成了经济损失3万元，与本案无关。张志清认为其房屋内都是垃圾，物业公司只对公共区域进行管理，物业公司没有对房屋进行管理义务。 杰诚物业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张志清支付2013年1月1日至2019年9月30日期间的物业服务费9688元；2.判令张志清支付拖欠物业服务费违约金，以每逾期一日按欠费金额0.05%计算至结清之日止，截止2019年9月30日为5956元。 一审法院认定的事实：2010年9月26日，乐山光丽农产品贸易有限责任公司作为甲方（产权转让人）与作为乙方的张志清（受让人）签订二份《市场配套房产权转让协议》（编号：0058＃，0059＃），二份协议主要约定：甲方将其以出让方式取得的位于乐山市市中区社的国有土地上建设的“西南乐山农产品综合批发市场（财富上城）”项目的Ａ区肆幢壹单元陆层贰号91.03平方米配套房（编号0058＃协议）（编号0059＃协议为Ａ区壹幢壹单元陆层贰号91.03平方米配套房），以244044元的价款转让给乙方；甲方应在2011年12月31日前向乙方交付房屋，该市场配套房为现房，乙方逾期未办理交房手续，以协议约定的交房期限届满日视为实际交付日；本协议附件均为本协议的有效组成部分，与本协议具有同等效力等。该二份协议附件四均为《市场配套房后期服务管理》，主要约定：本配套房的服务公司为乐山光丽农产品贸易有限责任公司，管理期限自2011年12月31日起至配套房房主委员会代表全体配套房房主与服务公司签订的服务合同生效时止；服务资金由配套房房主按拥有的建筑面积预先交纳，其中多层公寓为0.60元／月／平方米；公共服务费按月交纳，由配套房房主或使用人在每月17日前向服务公司交纳当期的服务费及其他相关费用，否则视为逾期交纳，每逾期1日按欠费总额的0.05%计作违约金等。 张志清购买的二套房屋属于多层公寓，2012年已分别交纳物业费655元。 “西南乐山农产品综合批发市场（财富上城）”小区未成立业主委员会。从2013年起，乐山光丽农产品贸易有限责任公司将财富上城小区的物业服务业务移交给本案杰诚物业公司。杰诚物业公司通过在小区内张贴催收通知、发送催收短信的方式向张志清进行了物业费催收。 审理中，杰诚物业公司提交费用清单证明欠交物业费及违约金，物业费包括每月按90.79平方米面积计收的物管费和每月卫生费6元，从2019年1月起不再计收卫生费。张志清认可二套房屋面积均为90.79平方米，陈述仅交过一次物业费。 一审法院认为，张志清与乐山光丽农产品贸易有限责任公司签订的《市场配套房产权转让协议》的附件《市场配套房后期服务管理》对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反管理规约应当承担的责任等事项进行了约定，不违反法律规定，对双方当事人具有约束力，乐山光丽农产品贸易有限责任公司作为案涉房屋的开发建设单位，将市场配套房物业服务交付具有相应资质的杰诚物业公司进行管理，可视为通过协议方式约定前期物业服务合同，杰诚物业公司据此有权主张物业费，张志清应履行相应付款义务。 张志清认可二套房屋面积均为90.79平方米，陈述仅交费一次与杰诚物业公司提交的二张2012年交费票据相对应，故该院对物业费欠费时间为2013年1月1日至2019年9月30日予以确认，物业费计算面积为181.58平方米（90.79平方米+90.79平方米）予以确认。但根据2012年已交费票据金额655元推算，不能证明收取每月卫生费6元的事实，且收取卫生费无合同约定，杰诚物业公司也未举证证明代收代缴事实，故对杰诚物业公司主张费用中的卫生费不予确认。按照约定的物业费标准，该院确认2013年1月1日至2019年9月30日期间的物业费为8824.79元[（90.79㎡+90.79㎡）×0.6元/㎡·月×81个月] 依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催收，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期间期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”的规定，杰诚物业公司通过在小区内张贴催收通知、发送催收短信的方式向张志清催收物业费，已尽到书面催收义务。 张志清提出因开发商原因导致提前支付房款，造成资金占用损失的辩称意见，该院认为张志清未提交证据证明杰诚物业公司应承担该资金占用损失，也无相应法律依据，故不予采纳。张志清提出房屋在2018年8月14日才办理产权手续，在此之前应当由开发商承担物业费，此后物业费才应当由张志清交纳的辩称意见。该院认为，根据《物业管理条例》第四十二条规定，物业开发建设单位应对未交付的物业承担物业费交费责任，而张志清与开发商签订的《市场配套房产权转让协议》约定双方在2011年12月31日交付房屋，因此，从2012年1月1日起张志清应承担相应物业费交费责任，故不予采纳。张志清提出因杰诚物业公司未进行管理服务，导致房屋门锁被撬坏，房内堆放了很多垃圾、杂物，不应支付物业费的辩称意见。该院认为张志清未提交证据证明，杰诚物业公司对此也不予承认，故不予采纳。 关于违约金问题，张志清认为不应支付违约金，该院认为张志清拖欠物业费未交已构成违约，杰诚物业公司根据《市场配套房后期服务管理》对违约责任的约定主张违约金虽符合合同约定，但违约金金额过高，该院酌情调整为按欠付物业费的30%计付违约金。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第一百一十四条，《物业管理条例》第七条、第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决：一、张志清在本判决生效后五日内向乐山市杰诚物业服务有限公司支付2013年1月1日至2019年9月30日期间物业费8824.79元；二、张志清在本判决生效后五日内向乐山市杰诚物业服务有限公司支付违约金2647.44元；三、驳回乐山市杰诚物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计25元（乐山市杰诚物业服务有限公司已预交），由张志清负担。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：张志清购买的二套房屋属于多层公寓，分别位于乐山市市中区［产权证号为：川（2018）乐山市不动产权第X号］和乐山市市中区［产权证号为：川（2018）乐山市不动产权第X号］。乐山光丽农产品贸易有限责任公司于2013年将位于乐山市市中区乐山光丽农产品贸易有限责任公司市场配套房相关物业管理权交付给杰诚物业公司，与之相关的管理权限由杰诚物业公司全权负责。 本院认为，由于二审中杰诚物业公司以书面形式明确表示不要求张志清承担违约金责任，本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、杰诚物业公司是否具有本案主体资格；二、案涉两套房屋2017年1月1日前物业费是否已过诉讼时效;三、张志清是否应向杰诚物业公司支付2013年1月1日至2019年9月30日的物业费。 关于焦点一，杰诚物业公司是否具有本案主体资格。 乐山光丽农产品贸易有限责任公司出具的《证明》证实，乐山光丽农产品贸易有限责任公司在2013年就将案涉小区的物业管理交予了杰诚物业公司。杰诚物业公司提交的张贴各类通知的照片证实，杰诚物业公司事实上从事了案涉小区的物业管理服务。前述证据形成锁链，能够证实，杰诚物业公司事实上与案涉小区业主之间形成了物业服务合同关系，故杰诚物业公司具备本案的主体资格，张志清的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于焦点二，案涉两套房屋2017年1月1日前物业费是否已过诉讼时效。 诉讼时效抗辩权是私权利，是否行使属于抗辩权人自由行为的范畴，法院应当尊重当事人的意思自治。法院不能主动适用时效抗辩权的相关法律规定。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未主张诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”及第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”的规定,张志清在一审时并未提出时效抗辩，故其在二审抗辩案涉两套房屋2017年1月1日的物业服务费已过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。 关于焦点三，张志清是否应向杰诚物业公司支付2013年1月1日至2019年9月30日的物业费。 根据本案查明的事实，乐山光丽农产品贸易有限责任公司于2013年将位于乐山市市中区乐山光丽农产品贸易有限责任公司市场配套房相关物业管理权交付给杰诚物业公司，与之相关的管理权限由杰诚物业公司全权负责。杰诚物业公司事实上从事了案涉小区的物业管理服务,有杰诚物业公司提交的张贴各类通知的照片等证实。杰诚物业公司通过在小区内张贴催收通知、发送催收短信等方式向张志清催收该期间的物业费，已尽到书面的催收义务。故依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：“经书面催收，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期间期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持”的规定，张志清应当按照前期物业服务合同的约定履行自己的义务，即缴纳相应的物业服务费。张志清与乐山光丽农产品贸易有限责任公司就案涉两套房签订了二份《市场配套房产权转让协议》，该二份协议附件四均为《市场配套房后期服务管理》，服务资金由配套房房主按拥有的建筑面积预先交纳，其中多层公寓为0.60元／月／平方米；公共服务费按月交纳，由配套房房主或使用人在每月17日前向服务公司交纳当期的服务费及其它相关费用，否则视为逾期交纳，每逾期1日按欠费总额的0.05%计作违约金等。一审法院根据张志清两套房屋的面积共计181.58平方米，并按照其与乐山光丽农产品贸易有限责任公司签订的《市场配套房后期服务管理》约定的物业费标准，认定其向实际履行了案涉物业管理的杰诚物业公司缴纳2013年1月1日至2019年9月30日的物业费8824.79元，并未加重张志清应承担的物业服务费，本院予以确认。 综上所述，因二审出现新的事实，导致一审判决部分有误，本院予以纠正。依照《物业管理条例》第七条第五项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省乐山市市中区人民法院(2019)川1102民初1735号民事判决第一项，即维持“张志清在本判决生效后五日内向乐山市杰诚物业服务有限公司支付2013年1月1日至2019年9月30日期间物业费8824.79元”； 二、撤销四川省乐山市市中区人民法院(2019)川1102民初1735号民事判决第二项、第三项，即撤销“二、张志清在本判决生效后五日内向乐山市杰诚物业服务有限公司支付违约金2647.44元；三、驳回乐山市杰诚物业服务有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回乐山市杰诚物业服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计25元，由张志清负担13元，乐山市杰诚物业服务有限公司负担12元；二审案件受理费50元，由张志清负担35元，乐山市杰诚物业服务有限公司负担15元。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 王 进 审 判 员 李 霞 二〇二〇年三月十八日 法官助理 朱保见 书 记 员 吴秋芸 附本案适用的相关法律条文： 《物业管理条例》 第七条业主在物业管理活动中，履行下列义务：（一）遵守管理规约、业主大会议事规则； （二）遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度； （三）执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定； （四）按照国家有关规定交纳专项维修资金； （五）按时交纳物业服务费用； （六）法律、法规规定的其他义务。 《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。