浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0502民初452号 原告：湖州老恒和酿造有限公司，住所地湖州市八里店食品工业园区。 法定代表人：陈卫忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施亚芬，浙江银湖律师事务所律师。 被告：中航建工集团湖州丰年建设有限公司，营业执照登记住所地湖州市梦溪路398号1车间五楼508室，现住所地湖州市吴兴区经业路6号。 法定代表人：沈法宝。 委托诉讼代理人：徐伯镇，浙江文垠律师事务所律师。 原告湖州老恒和酿造有限公司（以下简称老恒和公司）与被告中航建工集团湖州丰年建设有限公司（以下简称为中航丰年公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员郑嫣适用简易程序于2019年3月26日第一次公开开庭进行了审理。老恒和公司的委托诉讼代理人舒文建、施亚芬，中航丰年公司的委托诉讼代理人徐伯镇到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2020年3月19日第二次公开开庭进行了审理，老恒和公司的委托诉讼代理人舒文建，中航丰年公司的委托诉讼代理人徐伯镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 老恒和公司起诉称：2018年1月，双方签订工程施工协议一份，约定中航丰年公司承建老恒和公司新建二期厂房工程项目，约定工期按打试桩之日起算，总工期为12个月，工程造价为含税9000万元，工程材料按湖州市2017年7月份信息价计取，如遇价格波动，工程总价老恒和公司将不做调整等内容。随后，双方之间又签订补充协议一份，协议约定了具体施工内容及完成施工义务的时间节点，还约定中航丰年公司若不能按照约定履行补充协议第二条各时节点的施工义务，老恒和公司有权随时解除合同，中航丰年公司无条件退场并承担违约责任。上述两份协议签订生效后，该工程于2018年1月18日开工，中航丰年公司理应在2018年3月15日之前完成所有桩基工作，但截至2018年3月6日止，中航丰年公司完成的桩基数量仅仅占总数的15%。2018年3月8日老恒和公司向中航丰年公司出具要求全面履行工程施工协议及补充协议义务敦促函一份，告知中航丰年公司存在明显的违约行为，若不能在2018年3月15日之前履行义务，将追究中航丰年公司的违约责任并解除合同，但中航丰年公司仍未履行。2018年3月31日，工程监理单位湖州市中立建设工程监理有限公司（以下简称中立公司）出具监理工程师通知单一份，载明因中航丰年公司在施工过程中存在诸多严重问题，导致中航丰年公司并未在规定的时间内完成桩基工作。现该工地处于停工状态。2018年11月15日，该工程经湖州龙建工程审计事务所有限公司司法鉴定后出具鉴定意见书，鉴定意见为该工程己完成工程部分造价套用2017年7月湖州市信息价为2706348元，未完成工程部分造价套用2018年9月湖州市信息价为111722562元。老恒和公司认为，双方之间签订的建设工程施工合同、补充协议书系双方真实意思表示，合法有效。现中航丰年公司无故停工导致合同目的不能实现，故起诉至法院，请求依法判令：1、依法解除老恒和公司、中航丰年公司双方之间所签订的工程施工协议以及补充协议；2、中航丰年公司应赔偿老恒和公司损失24428910元，扣除已完成工作量2706348元，再扣除保证金100万元，剩余20722562元；3、中航丰年公司移交老恒和公司施工现场以及施工资料；审理中，老恒和公司撤回要求中航丰年公司移交施工资料的诉请；4、本案诉讼费由中航丰年公司承担。 中航丰年公司答辩称：1、至今为止，老恒和公司未向其提供建设规划许可证和建设许可证。若老恒和公司无法提供前述两份许可证的，那么双方所签订的工程施工协议、补充协议应为无效。2、若合同有效的，中航丰年公司至今未收到老恒和公司出具的开工通知。一般建设工程合同签订后，甲方应该开具开工通知，通知施工方进场施工。甲方在相关工作做好后就应该通知中航丰年公司了，但中航丰年公司至今未收到开工通知。不同意解除合同，为履行合同中航丰年公司已作了充分的准备，并且要求根据审计的结果对价款进行调整。综上，老恒和公司的损失不应该由中航丰年公司承担。 老恒和公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1、工程施工协议一份，证明2018年1月，双方签订工程施工协议一份，约定中航丰年公司承建老恒和公司新建二期厂房工程项目，约定工期按打试桩之日起算，总工期为12个月，工程总价为含税9000万元，工程材料按湖州市2017年7月份信息价计取，如遇价格波动，工程总价老恒和公司将不做调整等内容。 证据2、补充协议一份，证明老恒和公司、中航丰年公司双方之间又签订补充协议一份，约定了具体施工内容及完成施工义务的时间节点，还约定中航丰年公司若不能按照约定履行各时间节点的施工义务，老恒和公司有权随时解除合同，中航丰年公司无条件退场并且承担违约责任。 证据3、静力压桩试桩记录一份，证明该份记录由设计单位、建设单位、监理单位以及勘察单位代表签字，显示涉案工程施工时间为2018年1月18日。 证据4、工期排期表一份，证明该份排期表系中航丰年公司自行编制并且由中航丰年公司代表签字，显示打桩工程应在2018年3月15日之前完成。 证据5、敦促函一份，证明老恒和公司于2018年3月8日出具的敦促函，告知中航丰年公司存在明显的违约行为，若不能在2018年3月15日之前履行义务，将追究中航丰年公司的违约责任并解除合同。 证据6、监理工程师通知单一份，证明2018年3月31日，中立公司出具监理工程师通知单，载明因中航丰年公司在施工过程中存在诸多严重问题，导致中航丰年公司并未在规定的时间内完成桩基工作。 证据7、工程造价鉴定意见书一份，证明根据司法鉴定结论，涉案工程己完成工程量造价套用2017年7月湖州市信息价为2706348元，未完成工程量造价套用2018年9月湖州市信息价为111722562元。 证据8、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证各一份，证明老恒和公司已经取得了建设工程规划许可的相关凭证。 证据9、建设工程监理合同（示范文本），证明涉案工程监理单位为中立公司，总监理工程师为廖红。 中航丰年公司未向本院提交证据。 庭审质证时，中航丰年公司对老恒和公司提交的证据均无异议，但认为老恒和公司未能提交建设许可证。 对老恒和公司向本院提交的上述证据，结合中航丰年公司的庭审质证意见，本院作如下评判与分析:老恒和公司提交的证据能够证明涉案工程施工协议及补充协议订立、履行情况，双方当事人对于证据7的工程造价鉴定意见书所确定的造价审计方法及结论均无异议，本院依法予以采信。 综上所述，本院对本案事实作如下认定：2018年1月2日，老恒和公司与中航丰年公司签订工程施工协议一份，约定老恒和公司将位于湖州市吴兴区北侧，经六路东侧，梅家漾西侧新建灌装车间工程项目发包给中航丰年公司施工，工程施工范围为工程施工图范围内的房屋建筑土建及水电安装，施工图纸中标明由老恒和公司自理的不在范围内。按打试桩之日起计算工期，总工期12个月，延期处罚按每天10000元计算（总工期不包括春节假期一个月）。工程造价按施工图包干（于2017年8月24日提供的施工图电子版为准），总价为含税价9000万元。工程结算为中航丰年公司按图施工，如老恒和公司提出工程变更，中航丰年公司出具工程联系单需老恒和法定代表人陈卫忠签字认可，方能生效；工程材料价格按湖州市2017年7月份信息价计取，如材料价格波动，工程总价老恒和公司不做调整。履约保证和违约责任为（中航丰年公司）在合同签订前以现金或银行转账形式向发包人提交履约保证金，保证金金额为200万元（工程竣工验收合格后全部退还）；合同双方当事人任何一方，因未履行合同约定，造成对方的经济损失，由责任方承担，合同还就付款方式、争议解决方式、工程质量、竣工验收等内容予以了约定。工程施工协议签订后，双方又签订补充协议一份，约定中航丰年公司确定高泉林为工程施工协议及补充协议的实际施工人，代表中航丰年公司履行上述协议的所有义务。总工期12个月（不包括春节假期一个月），具体施工内容及完成施工义务的时间节点为，1、桩基工程；2、±00工程；3、一层至五层平面工程；4、主体结顶工程；5、中间结构验收工程；6、内外墙粉刷及涂料工程；7、整体竣工验收工程（具体施工内容及完成施工义务的时间节点由中航丰年公司提供排期表附后）。中航丰年公司明确所有工程款的支付时间节点按照工程施工协议约定，指令老恒和公司上述工程款以转账形式支付至中航丰年公司账户。施工过程中，中航丰年公司不能以资金紧张无力支付民工工资、无力购买建筑材料等为由拖延施工计划的履行；中航丰年公司如不能按约定履行补充协议确定的各时间节点的施工义务，老恒和公司有权随时解除合同，中航丰年公司无条件退场并承担违约责任，每个时间节点工程不能完成的违约金按照工程施工协议约定执行（延期处罚按每天10000元计算）。该补充协议附件老恒和公司新建二期厂房——灌装车间进度计划显示，桩基工程应于2018年3月中旬施工完毕，全部工程应于2019年1月前完成施工。 上述施工协议、补充协议签订后，中航丰年公司于2018年1月18日在工程地点进行静力压桩试桩，随后开展桩基施工。2018年3月8日，老恒和公司向中航丰年公司出具要求全面履行工程施工协议及补充协议义务敦促函一份，载明“根据本司现场人员的统计，截止2018年3月6日，贵司完成的桩基数量仅仅占总量的15%，但补充协议约定贵司应在2018年3月15日前完成所有桩基工程，目前看贵司明显存在违约行为。请贵司收函后立即加强施工人员及设备的配置，严格按照补充协议的约定履行义务，如贵司不能在2018年3月15日前履行约定义务，本司将按照补充协议的约定追究贵司的违约责任并有权提前解除合同。”2018年3月31日，涉案工程监理单位中立公司项目部出具监理工程师通知单一份，载明“现场桩基施工中存在严重问题：1、现场3月27日来桩3车，因桩长不配套无法按设计桩长施工，而施工方夜间施工把不配套的桩管全部施工下去；2、现场施工（桩基）原始记录和施工中实际配套管桩长度严重不符；3、现场无公司管理人员到位；4、现场至今未审报任何施工资料。”涉案工程于2018年4月起停工至今，老恒和公司诉至法院要求解除前述工程施工协议及补充协议，并要求中航丰年公司赔偿损失，双方纠纷成讼。 关于老恒和公司的损失，老恒和公司认为工程施工协议系一次性定价协议，因中航丰年公司原因导致涉案协议解除，造成原告为后期工程继续施工而多支付的工程费用应由中航丰年公司承担。故老恒和公司向本院申请对涉案工程已完成和未完成的工程造价进行审计，其中已完成的工程造价按照涉案协议约定标准审计，未完成的工程造价按照市场行情标准审计。本院依法对外委托鉴定，湖州龙建工程审计事务所有限公司出具老恒和公司新建二期厂房工程造价鉴定意见书一份，鉴定结论为关于已完成部分工程鉴定按设计施工图纸计算出整个工程的工程量，套用投标期2017年7月湖州市信息价，工程总造价为102896087元，按照施工合同签订金额为9000万元，考虑下浮率12.53%，已完成部分工程造价为2706348元；关于未完成部分造价按设计施工图纸计算出整个工程的工程量，套用2018年9月湖州市信息价为114796800元，扣除已完成预应力ф500管桩15040m，实际未完成工程造价为111722562元。 另查明，就涉案工程，老恒和公司已取得建设用地规划许可证（330502201700020）和建设工程规划许可证（330502201800002）。中航丰年公司已向老恒和公司支付履约保证金100万元。 本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程施工协议及补充协议的效力；二、在合同有效的情况下，涉案工程施工协议及补充协议是否应予解除，合同解除后违约责任的承担；三、已完成工程应按照合同约定结算，还是市场价格结算。 针对争议焦点一，根据本院查明事实，老恒和公司已就涉案工程办理审批手续，取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，涉案工程施工协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议内容全面履行义务。补充协议除“确定高泉林为工程施工协议及补充协议的实际施工人，代表中航丰年公司履行上述协议的所有义务”的内容外，其余内容为对前述工程施工协议约定的工程施工进度、付款节点及账户等的重申及细化，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。 针对争议焦点二，涉案建设工程于2018年4月停工至今，现合同约定的工程施工期限早已届满，中航丰年公司单方面停工的行为应认定为根本性违约。合同一方当事人根本违约时，另一方当事人有权解除合同，并要求对方承担违约责任，对于老恒和公司要求解除工程施工协议及补充协议、移交现场以及由中航丰年公司赔偿损失的诉请，本院予以支持。老恒和公司主张合同解除后，未完成部分工程需继续施工，故其损失根据未完成工程价款按照合同约定计算与按照市场价格审计所得差额进行确定。本院认为，老恒和公司所主张的损失主要系由于工程延误期间建筑市场行情波动，建材等成本费用上涨所致，涉案工程价款采取固定总价方式，工程施工协议明确约定“工程材料价格按湖州市2017年7月份信息价计取，如材料价格波动，工程总价老恒和公司不做调整”，说明合同签订时双方对此已充分加以注意，并愿意承担市场价格变动的商业风险，因中航丰年公司根本性违约导致合同解除，造成老恒和公司为剩余工程继续施工增加成本投入的相应损失，中航丰年公司应当向老恒和公司承担赔偿责任。关于损失的具体金额，根据公平原则，本着既尊重双方缔约的意思自治又要结合案件具体情况的宗旨，综合考量合同约定总价下浮等因素，依法核定老恒和公司的损失金额为10430073元[（111722562元×（1-12.53%）-（90000000元-2706348）]。 针对争议焦点三，根据工程施工协议及补充协议约定，本案工程价款采取固定总价方式。合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，故涉案合同解除后，已完成工程价款应当按照合同约定进行结算，且若按照中航丰年公司主张的市场价格进行计算，则会产生违约方因违约而获取超过合同约定利益的结果，对守约方明显不公。综上所述，已完成部分工程价款应为2706348元。老恒和公司主张其应支付的工程价款及返还的保证金在中航丰年公司应赔偿的损失金额中予以抵扣，本院予以照准。 综上，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下： 一、解除原告湖州老恒和酿造有限公司与被告中航建工集团湖州丰年建设有限公司签订的工程施工协议及补充协议； 二、被告中航建工集团湖州丰年建设有限公司应赔偿原告湖州老恒和酿造有限公司损失10430073元，扣除原告湖州老恒和酿造有限公司应支付的工程价款2706348元及保证金1000000元后，尚应支付6723725元，限于本判决生效之日起十五日内付清； 三、被告中航建工集团湖州丰年建设有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告湖州老恒和酿造有限公司移交施工现场； 四、驳回原告湖州老恒和酿造有限公司的其他诉讼请求。 若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费145413元，鉴定费400000元，合计545413元，由原告湖州老恒和酿造有限公司负担368446元，被告中航建工集团湖州丰年建设有限公司负担176967元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  郑 嫣 人民陪审员  刘元秋 人民陪审员  沈建英 二〇二〇年三月二十六日 法官助理冯菡 书记员胡竹辰