甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2020）甘03民终56号上诉人（原审被告）：刘雪梅，女，1969年6月4日出生，汉族，住金昌市。委托诉讼代理人：杨辉民，甘肃维正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王兰香，女，1963年6月12日出生，汉族，住金昌市。委托诉讼代理人：李青山，甘肃清锋律师事务所律师。上诉人刘雪梅因与被上诉人王兰香保证合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2018）甘0302民初3592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘雪梅的委托诉讼代理人杨辉民、被上诉人王兰香及委托诉讼代理人李青山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘雪梅上诉请求：1.撤销金昌市金川区人民法院（2018）甘0302民初3592号民事判决；2.驳回被上诉人王兰香的诉讼请求。事实和理由：1.刘雪梅在借款人陈某鸿、白某林出具的借条上以保证人名义签名，是在违背真实意思的情况下签的。王某于2017年2月15日持王兰香的银行卡在某公司POS机刷卡139.2万元，该款是否为王兰香向陈某鸿、白某林提供的借款，是否存在王兰香与陈某鸿、白某林串通欺诈刘雪梅，以上事实均未查清。仅凭借条认定王兰香向陈某鸿、白某林交付了210万元的事实，证据不足。2.若王兰香向陈某鸿、白某林提供借款属实，陈某鸿借款后下落不明，也可能涉嫌犯罪，这将导致借款合同无效，作为从合同的保证合同当然无效。3.王兰香未在保证期限内主张权利，刘雪梅的保证责任免除。4.王兰香与陈某鸿之间存在大量资金往来，陈某鸿数次向王兰香汇款640万元，王某于2017年2月15日持王兰香的银行卡在某公司POS机刷卡的139.2万元也未支付给陈某鸿和白某林，该款不能认定为因民间借贷而发生。5.王某已向王兰香偿还了5万元，该5万元应在本案的借款金额中扣除。6.就算王兰香主张的借款真实有效，白某志以其所有的房产向王兰香提供了抵押保证，王兰香应先以抵押物实现其债权。但王兰香放弃抵押权，刘雪梅在抵押物价值范围内免除保证责任。王兰香辩称，1.陈某鸿与王兰香并不熟悉，是刘雪梅为陈某鸿张罗向王兰香借款。210万元借款中的70万元直接转账付给刘雪梅。另外的140万元在刘雪梅、陈某鸿在场的情况下，由王某持王兰香的银行卡刷卡支付。刘雪梅持借条找陈某鸿签字，借条上的210万元就是以上两笔款打在了一起，证明人、借款人和担保人均在借条上签字，刘雪梅提供保证担保是其真实意思表示。2.王某的证人证言、王兰香提供的手机通话记录及录音资料，反映出王兰香与刘雪梅讨论偿还210万元借款的内容，足以证明王兰香在保证期间内向刘雪梅催要借款的事实。3.陈某鸿向王兰香借款的行为是否涉嫌诈骗犯罪，至今没有任何一个司法定论。即便陈某鸿构成诈骗犯罪，也不能免除保证人刘雪梅的担保责任。4.王某在本次借款中有重大过错，其自愿补偿王兰香5万元，该款不应从借款中扣减。5.当事人未办理白某志房产的抵押登记，白某志对约定抵押的房屋是否享有产权都不清楚。抵押权未设立，王兰香才直接要求保证人刘雪梅承担责任。请求驳回刘雪梅的上诉请求。王兰香向一审法院起诉请求：1.被告刘雪梅向原告王兰香偿还借款210万元，支付2018年3月31日前的利息50.4万元，支付从2018年4月1日至本金付清之日的利息（按每月4.2万元的标准计息）；2.原告王兰香以被告白某志的房产（天庆家园21栋306号）实现抵押权，或白某志在35万元限额内承担担保责任。诉讼过程中，原告王兰香撤回对被告白某志提出的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年2月10日，原告王兰香向被告刘雪梅转账付款70万元。2017年2月15日，陈某鸿向王兰香借款140万元，其与刘雪梅、王某到本市泰安路一家公司，由王某持王兰香的银行卡在POS机上刷走139.2万元。2017年2月21日，陈某鸿向王兰香出具借条，载明：今借到王兰香现金210万元，借款日期为2017年2月21日，还款日期为2017年3月10日。陈某鸿、白某林、金昌爱心就业培训服务有限公司（以下简称爱心公司）在借款人处签字捺印或盖章，刘雪梅、王某分别在担保人处、证明人处签字捺印。该借条上记载的借款为前述的二笔款合计形成。2017年5月，陈某鸿、白某林向王兰香还款11万元。王兰香还于2016年11月27日、2016年12月1日、2017年1月11日、2017年1月15日分4次向刘雪梅及其儿子董某国转账付款共计76.1万元。刘雪梅于2017年2月21日就该款向王兰香出具欠款金额为64万元的1张欠条。王兰香、刘雪梅于2017年6月6日、19日通话，通话内容涉及陈某鸿所借王兰香210万元借款及刘雪梅所借王兰香的借款。一审法院认为，刘雪梅于2019年6月21日陈述“王兰香向其转账70万元，其偿还部分款项后出具了金额64万元的欠条”，后又于2019年6月26日陈述“其已还清2017年2月10日的70万元”。刘雪梅关于2017年2月10日银行转账的70万元的陈述前后不一致，也未提供证据证明其向王兰香借款70万元的事实。刘雪梅所作“2017年2月10日转账的70万元并非王兰香交付给陈某鸿的借款，该款是王兰香向其交付的借款”的辩解不能成立。自然人之间的借款合同属实践性合同，于提供借款时生效。王兰香于2017年2月10日向刘雪梅转账付款70万元、于2017年2月15是将银行卡交给王某刷卡支出139.2万元，该两笔款虽未全部付给借款人陈某鸿夫妇及爱心公司，但陈某鸿在王兰香完成上述付款行为后向其出具借到现金210万元的借条，说明刘雪梅收款、王某刷卡均受陈菊鸿指示。王兰香提交的录音可证明陈某鸿、刘雪梅在王兰香催要借款时认可借款数额且对借款交付未提出异议。王兰香与陈某鸿等人的借款合同自上述指示交付行为完成时已生效，陈某鸿出具的借条上记载的210万元借款包括2017年2月10日向刘雪梅转账付款的70万元和约定付款的140万元。对约定交付的140万元，王兰香实际支付139.2万元，王兰香实际向陈某鸿提供借款209.2万元。刘雪梅所提王兰香与陈某鸿等人之间的借贷未实际发生的抗辩理由不成立。当事人未明确约定保证人刘雪梅提供保证担保的方式和期间，保证方式应为连带责任保证，保证期限应为主债务履行期届满之日起6个月内（即2017年9月10日前）。王兰香提交的通话录音可以证明其在保证期间内向刘雪梅主张过权利，刘雪梅应承担连带清偿借款的责任。刘雪梅承担保证责任后有权向借款人追偿。当事人虽未约定借款利息，但约定了还款期限，逾期利息应自逾期还款之日按年利率6%计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决：被告刘雪梅偿还原告王兰香借款本金198.2万元、逾期利息120020元（自2017年3月11日至2018年3月31日）及自2018年4月1日至给付之日的利息（以本金198.2万元、年利率6%计算），限于本判决生效后十日内付清。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于王兰香是否向陈某鸿、白某林、爱心公司交付209.2万元借款的问题。王兰香所持借条上记载有借款人收到210万元现金的内容。王某是陈某鸿、白某林、爱心公司向王兰香借款、刘雪梅提供保证担保等事实的见证人，其证言与王兰香关于“210万元系由刘雪梅于2017年2月10日收到的70万元和陈菊鸿、刘雪梅、王月于2017年2月15日在POS机上刷走的140万元组成”的陈述相互印证。刘雪梅的陈述证明其是王兰香向陈某鸿、白某林、爱心公司提供借款过程的亲历者。刘雪梅所作“给不上钱你就这210万元告就对了、我给你担、我又没说不给你给”等陈述内容，可印证王兰香所持借条和王某的证人证言真实且具有关联性。本院根据借条、证人证言、当事人陈述等证据，认定王兰香向陈某鸿、白某林、爱心公司交付了209.2万元的借款。2.关于王兰香是否于2017年3月10日至9月10日期间要求刘雪梅承担保证责任的问题。王兰香提交的录音来自于双方于2017年6月3日、6日、10日、19日的手机通话，刘雪梅在录音中所讲“给不上钱你就这210万元告就对了、我给你担、我又没说不给你给”等内容，可证明刘雪梅承担还款责任的意思表示。根据视听资料，本院认定王兰香在保证期间内要求刘雪梅承担保证责任。查明：陈某鸿、白某林、爱心公司共同向王兰香借款209.2万元，三方于2017年2月21日向王兰香出具1张借条。借条上记载的借款包括刘雪梅于2017年2月10日收到的70万元和陈某鸿、刘雪梅、王某三人于2017年2月15日持王兰香的银行卡在POS机上刷卡付款139.2万元。刘雪梅为陈某鸿、白某林、爱心公司偿还借款提供连带责任保证担保，王某是当事人提供借款和提供保证担保的见证人。2017年5月，陈某鸿、白某林向王兰香还款11万元。王兰香在保证期间内要求刘雪梅承担保证责任。王兰香对白某志不享有不动产抵押权。本院认为，王兰香与陈某鸿、白某林、爱心公司之间存在真实的借贷关系，合法有效。刘雪梅是陈某鸿、白某林、爱心公司履行债务的连带责任保证人，且不存在免除其保证责任的事由，其应当向王兰香清偿借款人尚欠的借款本息。刘雪梅可在承担保证责任后向借款人追偿。案外人王某并未作出以交付王兰香的5万元代陈某鸿、白某林、爱心公司履行债务的意思表示，该5万元款不应从借款中扣减。刘雪梅所提应在王兰香放弃的担保物价值范围内免除其保证责任的理由无事实根据。综上所述，刘雪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23616元，由上诉人刘雪梅负担。本判决为终审判决。审判长 胡 伟审判员 贾春花审判员 冯保立 二Ｏ二Ｏ年三月九日书记员 王 琰