北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终262号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）戴洁，男，1969年1月13日出生于浙江省嘉兴市，汉族，大学文化，曾任北京某大药业有限公司驻浙江省区域经理，户籍地浙江省嘉兴市秀洲区；因涉嫌犯职务侵占罪于2012年10月26日被羁押，同年11月30日被取保候审，2019年4月5日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。辩护人卢涛，北京京硕律师事务所律师。北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人戴洁犯职务侵占罪一案，于二○一九年十一月二十九日作出（2019）京0115刑初1247号刑事判决。原审被告人戴洁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人戴洁，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市大兴区人民法院判决认定：2011年6月至8月间，被告人戴洁勾结李某文（已判刑），利用戴洁担任北京某大药业有限公司（以下简称某大药业）驻浙江省区域经理的职务之便，通过政府采购的形式，以每瓶1．3元的低价从某大药业申请30万瓶斯利安叶酸片，后二人通过浙江嘉兴某康医药有限公司（以下简称某康医药）作为配送渠道，将其中23．4万瓶以每瓶6．9元的价格转卖给浙江某特药业有限责任公司（以下简称某特药业），戴洁、李某文二人从中获利人民币131．04万元（以下币种均为人民币）。2012年10月26日，被告人戴洁被传唤到案后被刑事拘留，民警从戴洁处扣押9500元。同年11月30日，戴洁被取保候审，后脱保。2019年4月5日，戴洁向公安机关投案。同案犯李某文已退赔某大药业30万元，戴洁通过家属退缴5万元。原判认定上述事实的证据有：证人丁某、刘某、周某1、谈某、周某2、许某的证言，周某1均、周某2的辨认笔录，从某大药业调取的浙江省和杭州市药品联合集中招标采购办公室公告、中标结果公示、内部备忘录、叶酸采购合同，发货申请单、供货合同、销售单、关于浙江政府采购事宜的说明、补充说明、戴洁和李某文的任职情况说明、个人信息、劳动合同书、委托书、考勤表，从某康医药调取的商品配送清单、业务明细账、证明、购销合同、汇划来账回单、银行承兑汇票，从某特药业调取的进货证明、销售明细，银行账户交易明细、营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、到案经过、扣押清单、户籍材料、刑事判决书、案款收据，被告人戴洁及同案犯李某文的供述等。根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人戴洁利用职务上的便利，勾结他人，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。戴洁脱保后自动投案，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，通过家属退缴部分非法所得，可对其从轻处罚。故判决：一、被告人戴洁犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月。二、责令被告人戴洁与（2014）大刑初字第819号刑事判决、（2014）二中刑终字第1601号刑事判决书确定的被告人李某文共同退赔违法所得人民币一百三十一万零四百元，发还北京某大药业有限公司；戴洁退缴在案的人民币五万元并入退赔款执行。戴洁的上诉理由为：其任某大药业驻浙江省区域经理期间申请的30万瓶斯利安叶酸片，某大药业允许定向配售之外在市场上销售；其中向某特药业出售的23．4万瓶是某康医药在其从某大药业离职之后进行的合法销售，与其职务无关，其也未从中获利。综上，一审法院认定其犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，依法应宣告其无罪。戴洁还申请通知证人刘某、赵某出庭作证，拟证明其于2011年8月中旬通过二人从某大药业办理了离职手续。辩护人提出以下辩护意见：戴洁与某大药业存在劳动争议，某大药业拖欠戴洁工资、奖金应从戴洁职务侵占数额中扣除，据此应认定戴洁犯罪数额为80万元；一审法院认定戴洁犯罪数额有误，且未充分考虑戴洁具有脱保后投案、重新归案后如实供述、认罪悔罪、部分退赃情节，对其量刑过重。经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）戴洁职务侵占的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明戴洁职务侵占事实的证据，经一审法院庭审举证、质证后予以确认。戴洁对其中证人丁某、刘某、许某的证言，同案犯李某文的供述，以及某大药业出具的证明、关于浙江政府采购事宜的说明、补充说明均表达异议，但未陈述异议的具体内容。上述证据取证合法，证据之间相互印证，本院予以确认，戴洁所提异议缺乏正当理由，不予采信；其余证据亦经本院审核属实，一并予以确认。另，在本院审理期间，戴洁虽表示有新证据提交，但仅列示证据名称，未实际提交相关证据，也未提供证据存放地点申请法院调取或通过辩护人递交；戴洁的辩护人未提出新的证据。关于戴洁所提通知证人刘某、赵某出庭作证的申请，经查：侦查人员已向刘某取证，刘某证明戴洁未办理离职手续擅自脱岗，刘某的证言与在案其他证据相互印证；经与赵某联系，赵某亦否认为戴洁办理离职手续。故通知刘某、赵某出庭作证已无必要，本院对戴洁所提申请不予准许。关于戴洁所提上诉理由，经查：在案某大药业发货申请单、供货合同、内部备忘录清楚载明，戴洁以政府采购为名向某大药业申请30万瓶斯利安叶酸片，某大药业以每瓶1．3元的低价交付某康医药进行定向配售，而该时间段某大药业确定的斯利安叶酸片全国统一售价为每瓶7．8元；某大药业委托书证明该公司授权戴洁行使浙江办事处经理职权的截止日期为2011年12月31日，丁某、刘某均证明2011年8月戴洁未向公司办理离职手续，戴洁亦不能提供某大药业取消授权或者其主动办理离职手续的反证；周某1均、谈某、李某文还证实，某康医药只负责按照戴洁的指示配送斯利安叶酸片，不负责销售渠道，将涉案23．4万瓶斯利安叶酸片以每瓶6．9元的价格出售给某特药业亦是由戴洁决定；结合银行账户交易明细等书证，某康医药向某特药业配送23．4万瓶斯利安叶酸片，所收货款扣除配送费等成本之余款转入戴洁控制的银行账户，戴洁辩称23．4万瓶斯利安叶酸片由某康医药自主“合法销售”，所生“利润”反被戴洁占有、支配，其辩解与证据不符又严重背离常理；在案证据已充分证实，戴洁利用职务之便，不仅伙同他人擅自改变斯利安叶酸片销售渠道，还将本应归属于某大药业之价差非法占为己有，其行为符合了职务侵占罪的构成要件。故戴洁所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提辩护意见，经查：劳动者与用人单位之间发生劳动争议时，国家为劳动者提供了充分的救济途径，在争议依法解决前，不能成为犯罪之理由，况且结合戴洁的供述与辩解，其利用职务便利侵占某大药业财产之时并无讨薪之意，此后即便发生劳动争议也不影响对戴洁犯罪数额的认定；戴洁在取保候审期间脱逃，直至数年之后方才重新归案，归案之初仍拒不供认犯罪事实，足见其具有较大的主观恶性；一审法院在对戴洁量刑时，已充分考虑其重新归案后期能逐渐如实供述主要犯罪事实，通过家属少部分退赃，当庭认罪，对其从轻处罚，量刑适当；戴洁一审认罪获得从轻处罚继而否认犯罪，再次翻供无正当理由，对其再予从宽实属毫无根据。故辩护人所提辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）戴洁利用职务上的便利，伙同他人将本单位财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，且犯罪数额巨大，依法应予惩处。戴洁曾如实供述主要犯罪事实，少部分退赃，可对其酌情从轻处罚。一审法院认定戴洁犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔违法所得发还被害单位及对在案扣押钱款的处理无误，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回戴洁的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 耀审 判 员  漆爱君审 判 员  常 燕二〇二〇年三月二十三日法官助理  严 鹏书 记 员  陈文迪