山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终10757号上诉人（原审原告）：冯长春，男，1981年1月13日出生，汉族，户籍所在地四川省巴中市，现住济南市历下区和平路47号1-5A09室。委托诉讼代理人：朱贤斌，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨智，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中顺建设集团有限公司，住所地阜宁县。法定代表人：徐抑非，董事长兼总经理。被上诉人（原审被告）：李光涛，男，1979年6月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李栋，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东龙腾房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴荣彬，董事长。委托诉讼代理人：孟伟宾，男，该公司财务总监。上诉人冯长春因与被上诉人江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）、李光涛、山东龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4423号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯长春上诉请求：1.撤销济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初4423号民事判决书，依法改判支持冯长春一审全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由中顺公司、龙腾公司、李光涛承担。事实与理由：一、冯长春基于李光涛在涉案工程施工过程中直接向其支付涉案工程款、办理工程价款结算、出具履行付款义务《承诺书》等民事法律行为，主张李光涛就涉案工程欠款承担清偿责任，具有充分的事实和法律依据，人民法院依法应予以支持。李光涛主张上述民事行为系代表中顺公司的职务行为或代理行为，应依法承担相应的举证证明责任。李光涛无法提供充分有效的证据证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。一审判决错误分配举证责任，将应由李光涛承担的举证证明责任强加给冯长春，认定事实和适用法律明显错误，应依法予以纠正。（一）原审判决认定李光涛为中顺公司聘用的管理人员，无任何有效证据予以证明，认定事实明显有误，应依法予以纠正。1.关于李光涛的身份认定问题。李光涛主张其为中顺公司聘用的管理人员，应对自己提出的主张提供充分有效的证据予以证明。但其自始至终未能提供其与中顺公司之间的劳动合同、工资发放记录、社保缴纳记录等有效证据，根本无法证明其与中顺公司存在劳动聘用关系，应由其依法承担举证不能的法律后果。李光涛在诉讼过程中提交的落款时间为2018年7月1日并加盖中顺公司公章的《证明》，该《证明》并非直接针对本案出具，本身也不符合法律规定的证据形式要件，依法不能作为认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。”该《证明》仅加盖了单位公章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，不符合最高人民法院司法解释规定的证据形式要件，依法不能作为认定案件事实的依据。另外，鉴于李光涛与中顺公司是否存在聘用关系直接影响到李光涛个人行为性质的认定和债权人的合法权益保障，中顺公司作为与案件处理结果有明显利害关系的当事人单方出具的一份没有任何事实依据的《证明》，在没有其他有效证据予以佐证的情况下，证明力明显不足，依法不应予以采信。一审法官在审理本案以及（2018）鲁0104民初2883号民事案件时均将该《证明》直接作为认定案件事实的依据，认定李光涛为中顺公司聘用的管理人员，明显违法，应依法予以纠正。（2018）鲁0104民初2883号民事判决虽已发生法律效力，但鉴于其认定案件事实所依据的主要证据存在重大瑕疵，已有相反事实予以推翻，依法不能将错就错的作为认定本案事实的依据。2.鉴于李光涛与中顺公司无劳动合同，也没有建立劳动工资或社会养老保险关系，在涉案工程施工过程中，李光涛对外以中顺公司名义从事施工活动，其行为完全符合挂靠的基本特征，应依法认定双方为挂靠关系。涉案工程施工过程中，所有工程款均由李光涛直接向冯长春支付，工程结算也由李光涛与冯长春直接进行结算，经济南市清欠办协调达成的处理意见书上也只有李光涛签字，未加盖中顺公司公章。根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五项之规定：“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，属于挂靠”，应依法认定李光涛与中顺公司属于挂靠关系，二者依法应对涉案工程欠款承担连带清偿责任。（二）原审判决将李光涛个人出具履行付款义务《承诺书》的行为认定为系代表中顺公司的职务行为，无任何有效证据予以证明，认定事实和适用法律均有错误，应依法予以纠正。2017年9月26日，李光涛个人亲笔出具履行付款义务《承诺书》，承诺三天内履行，如不履行，按银行同期贷款利率的3倍承担逾期利息，并承担法律责任。李光涛作为具有完全民事权利能力和民事行为能力的自然人，应当知道该行为的法律后果，应当依法承担相应的法律责任。李光涛辩称其出具承诺书的行为系代表中顺公司的职务行为或代理行为，没有事实和法律依据，依法不应予以采信。首先，鉴于李光涛与中顺公司之间不存在真实的劳动聘用关系，无法构成职务行为。其次，2018年7月1日加盖中顺公司公章的《证明》也仅载明中顺公司委托李光涛“负责龙腾国际5号楼的建设以及相关手续的办理，和相关事宜的协调工作”，并没有授权李光涛代表中顺公司对外出具履行付款义务《承诺书》为中顺公司增设高额逾期付款利息的义务。李光涛自称代表中顺公司向冯长春出具《承诺书》，但其出具承诺书的行为，既未经中顺公司事先授权，事后也未经中顺公司追认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”，冯长春依法有权请求李光涛按照其《承诺书》对涉案工程欠款履行清偿义务。二、原审判决既认定中顺公司为债务承担主体，又未判决中顺公司向冯长春清偿涉案工程欠款，审判逻辑自相矛盾，适用法律明显错误，应依法予以纠正。鉴于中顺公司系涉案龙腾国际花园5号楼住宅及地下车库工程的总承包人，冯长春系涉案工程主体部分劳务施工的实际施工人，因涉案工程拖欠的劳务人工费，经济南市清欠办协调达成处理意见书，该工程欠款事实清楚，证据确凿充分，中顺公司应依法承担清偿责任，向冯长春清偿涉案工程欠款。连带责任属于民事责任的一种，指数个债务人就同一债务各负全部给付的一种责任形式。冯长春一审诉请判决中顺公司与李光涛连带清偿冯长春工程款419591元以及逾期付款利息，该诉讼请求具体明确，即要求中顺公司与李光涛就全部工程款419591元以及逾期付款利息各负全部清偿责任。一审法官自以为是地搞出一个不伦不类的所谓“第一责任”与“连带责任”相对立，将中顺公司与李光涛应依法承担的连带责任进行不合理区分，没有任何法律依据，适用法律明显错误，应依法予以纠正。三、原审判决未判决龙腾公司在欠付工程价款范围内承担责任，适用法律错误，应依法予以纠正。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。最高人民法院出台该司法解释的主要目的就是维护由农民工组成的实际施工人的合法权益，在特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款。拖欠实际施工人的劳务费用属于工程价款的组成部分，当然适用该司法解释的规定。最高人民法院（2015）民申字第919号民事判决书对劳务分包费用适用司法解释第二十六条第2款也作出过明确认定。本案中，冯长春虽以受让新德孚公司债权的形式主张工程价款，但其实是冯长春在借用新德孚公司名义承接涉案工程劳务施工的情况下，为解决追偿主体的身份问题而与新德孚公司协商采取的变通之策，冯长春确系负责涉案工程主体部分劳务施工的实际施工人，对此各方均无异议。同时，鉴于涉案工程总承包人中顺公司经营状况恶化，已被法院列为失信被执行人，在中国执行信息公开网上有164条失信被执行人记录，已完全丧失债务清偿能力。在此情况下，为保障实际施工人冯长春及其雇佣的大量农民工的合法权益，应准许其依法适用司法解释相关条款向涉案工程发包人龙腾公司主张权利，龙腾公司依法应在欠付建设工程价款范围内对冯长春承担责任。一审判决认定冯长春所诉为劳务款项，不适用上述司法解释的规定，属于对司法解释的错误理解，应依法予以纠正。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，证据明显不足，程序违法，应依法予以纠正。李光涛辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龙腾公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。中顺公司未提供答辩意见。冯长春向一审法院起诉请求：1.判决中顺公司与李光涛连带清偿冯长春工程款419591元以及逾期付款利息（自2017年9月30日起至实际付清之日止，以419591元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的三倍计算），利息暂计算至2019年8月1日为114600元；2.判决龙腾公司在欠付涉案工程款范围内对冯长春承担清偿责任；3.本案全部诉讼费用由中顺公司、李光涛、龙腾公司承担。庭审中，冯长春明确由李光涛承担第一责任，由中顺公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：一、中顺公司与龙腾公司签订《建设工程施工合同》，约定中顺公司承建龙腾国际花园房地产开发项目一标段5#住宅楼及地下车库，开工日期为2013年5月2日，竣工日期为2015年5月1日。以上工程施工期间，冯长春以济南新德孚建筑安装有限公司（以下简称新德孚公司）名义参与。二、2013年12月1日，江苏中顺建设集团有限公司济南分公司（以下简称中顺济南分公司）与冯长春就施工过程中出现的事故签订《关于龙腾国际5#楼安全生产事故赔偿费分摊的说明》，内容为：一、该事故为安全生产责任事故；二、赔偿金计100万元（医疗费用、护理费用，其他费用约30万元整由总承包承担）；三、经劳务分包同意（冯长春）承担100万元中的50%即50万元（其中冯长春承担40万元，木工负责人承担10万元）；四、其余费用不再要求劳务分包承担，均由总承包承担；五、冯长春在事故发生后所支付的相关费用也不再追索；六、上述情况及费用分摊由总承包济南分公司见证。三、2015年2月8日，李光涛与冯长春分别签名，出具《龙腾国际花园5#楼及地下车库冯长春主体班组结算单》，载明包括5#楼主体、车库主体、车库垫层等，结算数额为9112224.50元。四、因工程款未及时支付，冯长春于2016年10月30日反映中顺济南分公司龙腾国际花园5#楼拖欠人工工资事宜。经济南市农民工综合服务中心2016年11月1日进行协调咨询，出具《处理意见书》，载明：双方当事人协商达成以下协议：1.剩余款项919591元于2016年11月15日付30万至40万；2.2016年12月15日支付30万；3.2017年1月20日支付剩余款项。该《处理意见书》还载明：送达方式为现场送达；对处理情况是否满意：满意，冯长春（签名）；当事人签字：李光涛（签名）。以上协议达成后，款项未按约定支付。2017年9月26日，李光涛在以上《处理意见书》中手写《承诺书》，内容为：我代表中顺公司，我承诺，三天履行所欠工程款719591元。如果三天以内不履行，我们将承担工程款利息，（所欠款）按国家银行规定息（贷款利息）3倍，并承担法律责任。其署名为“江苏中顺建设集团有限公司龙腾项目部李光涛”。五、2019年6月26日，新德孚公司作为甲方，冯长春作为乙方，双方签订《债权转让协议》。协议载明：2013年4月，中顺公司承接龙腾公司投资开发的龙腾国际花园房5号住宅楼及地下车库工程，后乙方以甲方的名义承接该工程主体部分劳务施工，全部施工内容及工程量结算工作均由乙方实际完成，甲方仅系该工程名义上的劳务分包人。现因该工程至今尚拖欠劳务分包工程款本金419591元及相关利息，为妥善处理该工程欠款纠纷，明确双方各自的权利义务，经甲乙双方友好协商，达成债权转让协议如下：一、甲方将其对涉案工程龙腾国际5号住宅楼及地下车库工程享有的工程款债权及与此债权相关的其他权利全部转让给乙方，乙方同意受让。二、本协议生效后，即由乙方负责向债务人及相关责任单位和个人主张上述债权，甲方不再就上述债权主张任何权利。为实现上述债权所支出的诉讼费、律师费等相关费用均由乙方承担。三、甲乙双方共同负责于本协议签订后3日内将债权转让事宜书面通知债务人及相关单位和个人。四、未尽事宜，由甲乙双方另行协商解决。五、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，自双方签字或盖章之日起生效。同日，新德孚公司还出具《债权转让通知》，载明：中顺公司、李光涛：根据《中华人民共和国合同法》等相关法律规定以及我公司与冯长春达成的债权转让协议，现将我公司对你方享有的全部债权依法转让给冯长春，与此转让债权相关的其他权利也一并转让，请贵方自接到本债权转让通知后立即向债权受让人冯长春清偿全部债务。本债权转让通知未经债权受让人书面同意不得撤销。新德孚公司及冯长春采用EMS特快专递方式向中顺公司及李光涛邮寄送达以上《债权转让通知》。六、李光涛主张其为中顺公司的聘用人员，其就此主张提交加盖中顺公司公章的《证明》，载明，兹证明李光涛（受我公司委托，负责龙腾国际花园5号楼的建设以及相关手续的办理，和相关事宜的协调工作。特此证明。其另提交一审法院（2018）鲁0104民初2883号民事判决书，载明一审法院曾于2018年4月23日立案受理原告孙振斌诉被告李光涛及中顺公司劳务合同纠纷一案。该案中孙振斌要求李光涛、中顺公司向其承担还款责任。李光涛在该案诉讼中也提交中顺公司出具的以上《证明》。一审法院在该案中认定李光涛为中顺公司的聘用管理人员，受中顺公司的委托，负责龙腾国际花园5号楼的建设及相关手续的办理。一审法院认为中顺公司承包龙腾国际花园5#楼工程，在施工过程中，孙振斌提供劳务，中顺公司应向孙振斌支付相应劳务费用。李光涛受中顺公司的聘用和委托，其对孙振斌所完成的工程款项不应当承担支付责任。一审法院后就该案作出（2018）鲁0104民初2883号民事判决，判令中顺公司向孙振斌支付劳务费用及利息，并驳回孙振斌对李光涛的诉讼请求。该判决已发生法律效力。七、李光涛主张冯长春的施工存在质量问题，应在冯长春主张的劳务款项中扣减2万元，其就此主张提交照片及微信聊天记录证明。照片显示存在的质量问题；微信聊天记录载明李光涛与冯长春之间通话，内容为：“2002业主赔偿了2万元（李光涛陈述）”“哦”“我问过质监站，他们说最好方法就是赔钱，当时电视台的都来了”“你一万我一万吧，大家不要为这扯皮了（冯长春陈述）”“明白，过程中都有不足（冯长春陈述）”。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。冯长春在本案中要求支付工程款项并主张李光涛应当承担第一责任、中顺公司承担连带责任、龙腾公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。其应当就以上各项主张提供充分、有效的证据。法院认为，本案中首先要明确债务的承担主体。对此，冯长春主张李光涛挂靠中顺公司，应由李光涛承担第一责任，中顺公司承担连带责任。但就本案审理查明的事实及一审法院原在（2018）鲁0104民初2883号案件审理查明的事实，李光涛为中顺公司聘用的管理人员，其在涉案工程的施工过程中的行为系履行职务。冯长春并无证据证明李光涛与中顺公司之间存在挂靠关系。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款规定，“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”，该法第一百六十二条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。需要指出的是，冯长春在本案诉讼中提供的《处理意见书》明确体现出其于2016年10月30日反映的是中顺济南分公司龙腾国际花园5#楼拖欠人工工资事宜，而并非李光涛个人拖欠人工工资。而李光涛于2017年9月26日出具的《承诺书》，也明确说明“我代表江苏中顺建设集团有限公司”。因此，李光涛出具结算、承诺的行为均应认定为系代表中顺公司所为。并不存在冯长春所另述的债务加入。鉴于一审法院确认本案债务承担主体应为中顺公司并非李光涛，冯长春主张李光涛应承担第一责任、中顺公司承担连带责任的事实证据、法律依据均不足，对冯长春的以上诉讼请求不予支持。冯长春另将龙腾公司作为被告一并提起诉讼，并要求龙腾公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。但从本案审理查明事实，冯长春主张的为劳务款项，因此其要求本案所涉工程的建设（发包）单位龙腾公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任无事实和法律依据，对其该项诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回冯长春的诉讼请求。案件受理费9192元，减半收取计4596元，由冯长春负担。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另，二审期间，冯长春提交如下证据：1.中国建设银行转帐凭条3份，山东农信客户回单1份，以及冯长春收款帐户流水。拟证明涉案工程款系李光涛个人以及李光涛安排的李好玉向冯长春支付的事实。根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条第9款规定，施工合同主体之间没有工程款收付关系或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供证据材料证明的应认定挂靠。证明通过涉案工程款的支付事实，李光涛和中顺公司之间是挂靠关系，而不是劳动聘用关系。其中2013年12月2日转帐10万元、2014年1月7日转帐20万元，该两笔付款不是本案涉案工程的已付款项，在涉案工程施工期间，李光涛还挂靠其他公司施工，李光涛与中顺公司之间不存在劳动聘用关系，应当认定为挂靠。2.建设部建筑市场监管司《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》释义第11条之规定，鉴于李光涛与中顺公司之间没有订立劳动合同或没有建立劳动工资和社会养老关系，应认定为挂靠。3.最高人民法院（2015）民申字第919号民事裁定书，拟证明涉案劳务费用应当由龙腾公司在欠付工程价款范围内承担责任。4.2017年9月28日李光涛支付冯长春龙腾人工费20万元的银行交易明细，拟证明李光涛按其出具的承诺书履行部分付款义务，李光涛主张其系职务行为与其付款的事实不符，应当认定李光涛与中顺公司之间存在挂靠关系。经质证，李光涛对银行汇款的真实性无异议，但认为均是代表中顺公司支付的工程款，李好玉是李光涛嫂子，李好玉向冯长春支付工程款是中顺公司借李好玉的钱，中顺公司出具了李光涛是中顺公司员工的证明，因李光涛仅是涉案工程受聘于中顺公司，并非长期劳动合同关系，故没有缴纳养老保险。对相关法律规定和最高人民法院民事裁定书的真实性无异议，但不适用于本案。李光涛提交中顺公司和新德孚公司签订的建设工程施工劳务分包合同，拟证实龙腾公司的劳务分包是由双方共同协商确立的，与李光涛无关。经质证冯长春对劳务分包合同的真实性无异议，但认为该合同系提供给建设主管部门备案使用，在施工过程中并未实际履行，涉案工程款项均由李光涛直接支付给冯长春，而且从该合同的形式上看，也不能否认李光涛与中顺公司之间存在挂靠关系，李光涛与中顺公司之间不存在劳动关系，其双方之间应当认定为挂靠关系。龙腾公司提交其与中顺公司于2013年4月6日签订的龙腾国际花园住宅工程总承包协议书，以及工程竣工备案工程款支付情况审核表复印件，主张龙腾公司已向中顺公司全部支付工程款。冯长春对工程竣工备案工程款支付情况审核表复印件不予认可，认为龙腾公司应提供合法有效的工程结算证据。本院认为，冯长春提供的《处理意见书》明确体现出其于2016年10月30日反映的是中顺济南分公司龙腾国际花园5#楼拖欠人工工资事宜，而并非李光涛个人拖欠人工工资。李光涛于2017年9月26日出具的《承诺书》，也明确说明“我代表江苏中顺建设集团有限公司”。冯长春主张李光涛挂靠中顺公司，并无充分证据予以证实，原审法院对于李光涛出具结算、承诺的行为均应认定为系代表中顺公司所为，并确认本案债务承担主体应为中顺公司正确。中顺公司理应偿还欠冯长春工程款419591元以及相应逾期付款利息，该利息自2017年9月30日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，嗣后至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案系冯长春与中顺公司、龙腾公司之间因劳务费用而产生的争议，属劳务合同纠纷。冯长春本案主张的未付工程款，其本质即为农民工在涉案工程中应得的工资。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）规定：“九、工程总承包企业应对劳务分包企业工资支付进行监督，督促其依法支付农民工工资。”“十、业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。虽然龙腾公司二审主张其已与中顺公司结清工程款，但对此并未提供结清的证据，龙腾公司应在本案中承担由此带来的不利法律后果，其应与中顺公司共同支付冯长春419591元以及相应逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4423号民事判决；二、被上诉人江苏中顺建设集团有限公司、山东龙腾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还上诉人冯长春419591元及逾期付款利息，该利息自2017年9月30日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，嗣后至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回上诉人冯长春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9192元，减半收取计4596元，二审案件受理费9192元，均由江苏中顺建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年三月三日书记员 郭凯旋