文书内容湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘13刑终23号原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。上诉人（原审被告人）邓清香，女，1967年1月9日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，农民，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌诈骗犯罪，2018年5月19日被刑事拘留，同年6月25日被取保候审，2019年10月22日被逮捕。现押于湖南省娄底市看守所。辩护人**，湖南宇能律师事务所律师。湖南省涟源市人民法院审理湖南省涟源市人民检察院指控原审被告人邓清香犯诈骗罪一案，于2019年11月28日作出（2019）湘1382刑初636号刑事判决。宣判后，原审被告人邓清香不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年3月以来，肖耀伙同王雪华（均另案处理）组织付细风、周发达、曾鹏、黄泽军、陈洁、邵树才、肖雄、刘龙根等人（均另案处理）分别在娄底娄星区”等地实施网上诈骗。在网上虚构“好运网”、“中彩网”、“鸿运网”、“好运彩”、“中远彩”等网络平台，以“重庆时时彩”、“广东十一选五”等赌博为由控制中奖结果，通过发送诈骗推广信息联系被害人，引诱被害人上网赌博，并在其控制的支付宝、微信、银行卡等账号上充值，即控制被害人投注资金。当被害人小额投注时，让被害人中奖；当被害人大额投注时，便修改后台数据，不让被害人中奖；当被害人受骗后，不愿意投注资金时，实施诈骗的相关人员故意在其控制的虚拟网络平台虚假借钱给被害人，让被害人中奖；当被害人想提现时，相关人员以各种理由不准提现，并要求被害人将虚假借款还清，然后又修改后台数据，不让被害人中奖，从而达到诈骗的目的。2017年8月份开始，付细风先后组织被告人邓清香以及同案人贺交军、付秋风、贺满春、邵永生、曾媛媛、包姣、童海涛、邓秋宾等人（均另案处理），在娄底市娄星区”等地利用电脑、微信等工具搭建网上虚拟赌博平台，虚构“中彩网”（网址：××）等网络平台实施网络诈骗。其中付细风系该诈骗窝点的负责人，负责财物管理、日常管理；贺交军系该作案窝点的后台管理员兼业务员，负责后台数据管理以及做业务；付秋风、贺满春、邵永生、曾媛媛、包姣、童海涛、邱礼平等人系该作案窝点业务员；邓清香负责诈骗窝点工作人员的伙食。被告人邓清香于2017年10月开始，到付细风的诈骗窝点帮工作人员煮饭，每月4000元工资。至2018年5月18日，邓清香在诈骗窝点工作期间，诈骗窝点共计诈骗他人3556540元，邓清香从中获利24000元。2018年5月18日，被告人邓清香在娄底市娄星区鸿都苑（青锋苑）小区A栋2901号房间内被涟源市公安局民警抓获，如实供述了自己的罪行。2018年5月28日，涟源市公安局暂扣邓清香违法所得2538元，2019年11月22日，邓清香向法院退缴违法所得21462元，合计退缴24000元。上述事实，有下列经过庭审质证并查证属实的证据证明：1、被害人陈某、黄某1、黄某2等人的陈述及微信聊天记录、转账记录，证明陈某等被害人与“欧阳浅浅”等人加为微信好友并被拉进“广东十一选五”、“668广东十一选五初级跟单群”等微信群，在微信群里有人发送“中彩网”推广信息，并提供了“中彩网”网址（××、ｗｗｗ.ｙｙｍｚｂ.ｃｎ）。“欧阳浅浅”等微信好友称有专业的团队、老师带买，稳赚不赔，诱导、帮助陈某等被害人去诈骗网站注册账号并通过微信、支付宝扫码等方式进行充值。陈某等被害人小额投注时显示中奖并很快兑现，大额投注时就显示不中奖，当被害人不愿再投注时，“欧阳浅浅”等微信好友就说平台愿意借钱让其进行投注，并要求被害人自己也充值一部分钱，等到被害人接受借款继续投注后，要么让被害人中奖，引诱被害人继续加大投注，要么直接就让被害人全部输掉。陈某等被害人在微信好友“欧阳浅浅”等人的指导下陆续向该网站充值，被骗了不少钱。2、诈骗资料，证明邓清香等人用来实施诈骗的“广东省高频‘11选5’玩法游戏规则”、“广告词”、“广告后怎么回答操作”、“聊天沟通”、“教客户怎么注册和操作”、“安慰话”、“养微信建群拉人管理”、“带人心得新人想法”、“怎样讲承诺怎样洗脑”等诈骗资料。3、抓获经过，证明2018年5月18日，邓清香在娄底市娄星区青锋苑（鸿都苑）小区A栋2901号房间内被涟源市公安局民警抓获。4、户籍资料，证明邓清香出生于1967年1月9日等基本信息。5、银行流水记录，证明邓清香诈骗团伙用于诈骗犯罪的建设银行卡（卡号62×××52，户名“童正和”）、建设银行卡（卡号62×××34，户名“谢日除”）、建设银行卡（卡号62×××96，户名“李吉升”）、建设银行卡（卡号62×××51，户名“刘小群”）等银行卡的交易情况。6、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2018年5月18日，涟源市公安局民警到邓清香等人实施网络诈骗的娄底市娄星区鸿都苑（青锋苑）小区A栋2901号房间进行搜查，扣押邓清香手机1台、现金2538元。7、缴款书，证明2018年5月28日，涟源市公安局暂扣邓清香违法所得2538元，2019年11月22日，邓清香退缴违法所得21462元，合计退缴24000元。8、现场勘验笔录、照片，证明2018年5月18日，涟源市公安局民警到邓清香等人实施网络诈骗的娄底市娄星区鸿都苑（青锋苑）小区A栋2901号房间进行现场勘验的情况。9、电子数据远程勘验工作记录，证明涟源市公安局民警对“中彩网”（××／ａｄｍｉｎ／ｉｎｄｅｘ.ａｓｐ）后台数据进行勘验的情况。10、鉴定意见，证明2018年11月6日至2019年2月1日，湖南湘军会计师事务所对以付细风为首的“世纪花城小区”、“城南一号小区”、“鸿都苑小区A栋2901”诈骗窝点2017年8月24日至2018年5月18日的团伙涉案金额进行鉴定，对涉案的银行账户即4个入款卡、22个取款卡的交易流水进行分析整理，计算出邓清香在该诈骗团伙工作期间该团伙自2017年10月10日至2018年5月18日，团伙涉案金额3556540元。11、共同作案人付细风的供述，证明2017年8月24日，付细风组织人员在世纪花城小区实施诈骗，2017年10月中旬，付细风将诈骗窝点搬到城南一号小区，2018年4月初，付细风又将诈骗窝点搬到鸿都苑2901号房。诈骗窝点的网站由肖耀提供，网站叫“中彩网”（网址先后是××、ｗｗｗ.ｙｙｍｚｂ.ｃｎ），王雪华和肖耀是该诈骗窝点的老板，付细风是该诈骗窝点的负责人，按团伙诈骗金额的10%提成，贺交军负责城南一号小区和鸿都苑2901号诈骗窝点的后台数据管理，该诈骗窝点的诈骗金额都转到了户名为“李吉升”、“童正和”、“刘小群”、“谢日除”等人的建设银行卡上。2017年10月份，付细风的岳母邓清香就在诈骗窝点帮付细风做饭，每天做两顿，邓清香还曾劝说付细风和其老婆曾媛媛不要搞诈骗，邓清香知道付细风等人是在搞诈骗。12、共同作案人贺交军、付秋风、童海涛、邱礼平、包姣、邵永生、曾媛媛、周鑫的供述，证明邓清香在付细风诈骗窝点负责做饭。13、被告人邓清香的供述，证明2017年10月份，付细风叫邓清香到诈骗窝点帮忙煮饭，邓清香帮付细风窝点做了6个月的饭，付细风每月给邓清香付4000元工资，总共领了24000元的工资，邓清香买药、买衣服等只剩2000余元，抓获那天被公安机关扣押了。原审法院认为，被告人邓清香伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。该诈骗犯罪是利用通信工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪，且属于三人以上为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人邓清香在犯罪集团中起辅助作用，是从犯，应对其参与期间团伙诈骗行为承担责任，依法应当减轻处罚。被告人邓清香如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人邓清香积极退赃，可酌情从轻处罚。鉴于被告人邓清香只是为诈骗窝点工作人员提供伙食等生活服务，没有实施其他诈骗行为，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第二款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人邓清香犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；二、追缴被告人邓清香违法所得人民币二万四千元（已退缴），上缴国库。宣判后，被告人邓清香不服，向本院提起上诉。邓清香的上诉理由是：主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的行为，仅提供生活服务，且积极退缴了赃款，认罪态度好，请求从轻处罚或判处缓刑。其辩护人所持的辩护意见与邓清香的上诉理由一致。经审理查明，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人邓清香伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用通信工具、互联网等技术手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。邓清香在与他人构成的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。邓清香如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。邓清香积极退赃及仅为诈骗窝点工作人员提供伙食等生活服务，没有实施其他诈骗行为，可酌情从轻处罚。上诉人邓清香及其辩护人提出，邓清香主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的行为，仅提供生活服务，且积极退缴了赃款，认罪态度好，请求从轻处罚或判处缓刑。经查，邓清香明知共同作案人付细风为诈骗人员，还接受付细风的雇请去为诈骗窝点做饭，其本人虽未具体操作诈骗业务，但为窝点内诈骗人员提供生活服务，还与诈骗人员共同交流，故其对该窝点内成员从事诈骗的行为明知，其在窝点做饭期间，窝点诈骗数额特别巨大，原审法院认定邓清香与窝点内诈骗人员共同构成诈骗犯罪，根据其承担的诈骗犯罪数额判处的刑罚正确，且原审法院已就其退赃情节及从犯地位予以从轻处罚，故其上诉要求再从轻处罚或判处缓刑的意见无据支持，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  姜燕审判员  邹鹰审判员  贺丽二〇二０年三月十八日书记员成颖辉附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。