河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终72号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南派铌迩农牧科技有限公司，住所地河南省平顶山市宝丰县北二环西段。法定代表人：张俊豪，总经理。委托诉讼代理人：赵军涛，河南碧野律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王中会，男，1972年生，汉族，住河南省宝丰县。委托诉讼代理人：温绍，平顶山市宝丰县旭徽法律服务所法律服务工作者。上诉人河南派铌迩农牧科技有限公司因与被上诉人王中会承揽合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河南派铌迩农牧科技有限公司的委托诉讼代理人赵军涛，被上诉人王中会的委托诉讼代理人温绍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南派铌迩农牧科技有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王中会的反诉请求（不服一审判决数额为158435元）；2.本案一、二审诉讼费由王中会承担。事实和理由：一审认定河南派铌迩农牧科技有限公司怠于进行初验，故应向王中会支付合同价款的40%，属认定事实和处理错误。1.参照建设工程施工领域交易习惯，提请验收均是施工方的职责，王中会从未提请河南派铌迩农牧科技有限公司进行初验，因此造成每月栽植苗木不清的责任在于王中会。2.王中会要求付款的条件不成就。首先，双方所签合同第五条约定苗木栽植过程中，按月对当月已栽植的苗木进行初验，对于初验合格部分，支付该部分合同价款40%，但因王中会怠于提请初验，致使无法确定当月已栽植苗木是否合格，也就无法认定合格部分的数量。之后超过一半苗木死亡也充分证实王中会栽植苗木不合格率极高，不能仅凭栽植棵树确定价款。其次，合同第八条明确规定了工程验收方式，因王中会怠于提请初验，造成整个工程至今没有进行验收，就更不能确定合格情况。3.合同约定王中会应严格要求施工，养护管理费用由王中会承担，造成苗木死亡原因在于王中会怠于履行合同义务，王中会的行为给河南派铌迩农牧科技有限公司造成巨大经济损失。因此，不应支持王中会的反诉请求。王中会辩称：1.河南派铌迩农牧科技有限公司上诉认为王中会未向其提请对所栽树木进行初验不属实。自2018年12月开始，王中会及工人每月都请河南派铌迩农牧科技有限公司对所栽树木进行查棵、验收并要求支付工人工资，河南派铌迩农牧科技有限公司工作人员对所栽树木查棵清点、掌握进度，但河南派铌迩农牧科技有限公司未将验收结果交给王中会。2019年4月4日河南派铌迩农牧科技有限公司代表人李岩和王中会代表人杨军在共同清点验收、全部合格后，共同出具《证明》一份，足以证明王中会栽树110330棵合格。之后王中会和农民工多次向宝丰县林业局反映，要求河南派铌迩农牧科技有限公司支付栽树款，而河南派铌迩农牧科技有限公司未支付。因此，河南派铌迩农牧科技有限公司辩称王中会没有提请验收不属实，也不符合常理。2.王中会要求付款符合双方所签合同第五条约定条件。2019年春季天气干旱，当年4月王中会要求河南派铌迩农牧科技有限公司支付10000元浇树养护费，河南派铌迩农牧科技有限公司未支付，工人工资一直拖欠，之后部分苗木死亡是因河南派铌迩农牧科技有限公司未按照合同履行付款义务造成。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。河南派铌迩农牧科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令王中会赔偿河南派铌迩农牧科技有限公司经济损失1500000元；2.本案诉讼费由王中会负担。王中会向一审法院反诉请求：1.判令河南派铌迩农牧科技有限公司支付王中会栽植苗木款495782元；2.本反诉费由河南派铌迩农牧科技有限公司承担。一审法院认定事实：2018年12月15日，河南派铌迩农牧科技有限公司作为发包方（甲方），王中会作为承包方（乙方），双方签订《商酒务镇通村道路廊道绿化工程合同书》一份，约定：“甲方将商酒务镇通村道路廊道绿化工程一标段确定给乙方施工……一、工程地点商酒务镇通村廊道绿化工程一标段。地点、苗木规格等以实际施工图纸为准；二、工程总造价每棵树栽植及一年养护费用为9元，以实际栽植数量为准。三、工期乙方确保在合同签订第二天开工，于2019年4月30日完工，工程标准达到甲方提供的绿化施工图设计标准。四、开工准备甲方前期为施工现场具备施工条件，甲方在施工前准备好施工图纸、技术交底等工作；乙方接到图纸后，尽快做出材料计划、施工组织设计及工程进度计划呈报给甲方。五、工程款支付1、苗木栽植过程中，按月对当月已栽植的苗木进行初验，对于初验合格部分，支付该部分合同价款的40%。2、苗木全部栽植完毕且苗木发芽后进行初步验收，经验收合格后支付合同价款的20%；3、一年养护期到后验收合格后付清余款。六、工程质量1、甲方采购苗木。对跟盘损伤、病虫害苗等影响成活的苗木乙方可以拒绝接收；2、施工过程中，乙方严格按照《城市绿化工程施工及验收规范》要求施工，其费用由乙方全部承担；3、乙方在施工中要精心组织，确保安全，如有事故发生，后果自负；4、乙方要施工现场清洁，及时清理废弃物。七、养护管理和质量要求1、栽植后及时封堰浇透水；2、栽植后要及时涂白；3、及时中耕除草、施肥、修剪，确保苗木正常生长；4、××虫害；5、苗木管理期间，必须经常清理各项废弃物；6、乙方包栽包活，在栽植完工后，要养护苗木至2020年4月底，养护标准达到苗木成活率95%，规格符合施工图要求。养护管理费用由乙方承担。八、工程验收方式1、由我县林业局及相关部门进行验收；2、经验收合格由经签字后视为该段工程合格。九、违约责任甲方责任：甲方负责协调地方关系，如遇到阻工等问题均由甲方负责解决，由此带来的损失由甲方承担。乙方责任：1、工程质量不符合绿化施工图设计的要求，负责无偿修补或及时返工。如成活率不足95%，不足的部分由乙方按施工图自行采购苗木，补栽苗木要求成活且养护一年；如成活率大于95%，补栽树苗由甲方采购，乙方仅负责施工养护。2、本工程不得分包、转包，如出现上述行为，甲方有权扣除乙方履约保证金，并有权拒付相关工程款。3、本工程在2020年4月经验收不合格的，乙方无权要求支付工程余款，甲方可以另行处理……”。合同签订后，王中会开始组织栽树，截止2019年4月4日，王中会共栽树110330棵，2019年4月4日，河南派铌迩农牧科技有限公司工作人员李岩出具《证明》一份，内容为：“商酒务村村通截止到四月五号，合计种树110330棵。其中，年前种植51612棵，年后种植58718棵”。2019年4月30日，河南派铌迩农牧科技有限公司出具《证明》，承诺对2019年3月31日前下欠的工程款于2019年5月31日前结算。2019年6月5日，河南派铌迩农牧科技有限公司工作人员李岩承诺在杨军把账目交给公司后，五日内核准，核准之后双方见面解决有异议的账目。除本案所涉《商酒务镇通村道路廊道绿化工程合同书》外，河南派铌迩农牧科技有限公司还从王中会处购买树苗。期间，河南派铌迩农牧科技有限公司共向王中会支付购买树苗款及《商酒务镇通村道路廊道绿化工程合同书》所涉款项共计1239811元，河南派铌迩农牧科技有限公司称其中1001058元系向王中会支付的购买树苗款项。因王中会栽植的树苗死亡，河南派铌迩农牧科技有限公司未完全付款，引起诉讼。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，王中会称其与河南派铌迩农牧科技有限公司之间的《商酒务镇通村道路廊道绿化工程合同书》已经于2019年4月30日解除，但河南派铌迩农牧科技有限公司称该合同并未解除，而王中会未提交证据证明《商酒务镇通村道路廊道绿化工程合同书》已经解除，且河南派铌迩农牧科技有限公司和王中会均未要求法院判令解除合同，故本案所涉《商酒务镇通村道路廊道绿化工程合同书》并未解除，双方应当按照合同约定继续履行合同义务。《商酒务镇通村道路廊道绿化工程合同书》中约定王中会应对其栽植的苗木进行养护，养护期至2020年4月底，如成活率不足95%，不足的部分由王中会按施工图自行采购苗木，补栽苗木要求成活且养护一年，如成活率大于95%，补栽树苗由河南派铌迩农牧科技有限公司采购，王中会仅负责施工养护。根据上述约定，河南派铌迩农牧科技有限公司起诉时至今，仍处于王中会应当对苗木进行养护的期间，若苗木大量死亡且成活率不足95%，应当由王中会购买、补栽并进行养护，故在王中会对苗木的养护期内，河南派铌迩农牧科技有限公司不能要求王中会赔偿其损失，故河南派铌迩农牧科技有限公司要求王中会赔偿其经济损失1500000元的诉讼请求没有事实与法律依据，不予支持。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，河南派铌迩农牧科技有限公司与王中会在《商酒务镇通村道路廊道绿化工程合同书》中约定：1、苗木栽植过程中，按月对当月已栽植的苗木进行初验，对于初验合格部分，支付该部分合同价款的40%；2、苗木全部栽植完毕且苗木发芽后进行初步验收，经验收合格后支付合同价款的20%；3、一年养护期到后验收合格后付清余款。河南派铌迩农牧科技有限公司未对王中会每月栽种的树苗进行初验，其怠于进行初验，现河南派铌迩农牧科技有限公司已无法证明栽植期间王中会每月栽植的树苗当时的情况，故河南派铌迩农牧科技有限公司应当向王中会支付合同价款的40%。因苗木栽植完毕后，双方未进行初验，仅是对栽植的苗木数目进行了清点，王中会未向法院提交充分有效的证据证明苗木栽植完毕后苗木是否发芽的情况，故该部分款项的付款条件尚未成就，王中会要求河南派铌迩农牧科技有限公司支付合同价款另外20%的诉讼请求不成立，不予支持。因河南派铌迩农牧科技有限公司已经向王中会支付了购买树苗款及《商酒务镇通村道路廊道绿化工程合同书》中所涉款项共计1239811元，河南派铌迩农牧科技有限公司称其中1001058元系向王中会支付的购买树苗款项，而王中会未向一审提交证据证明河南派铌迩农牧科技有限公司应付其购买树苗的款项的具体数额，故应以河南派铌迩农牧科技有限公司的陈述为准，认定为河南派铌迩农牧科技有限公司向王中会支付的1239811元，有1001058元系付向王中会购买树苗的款项，另外238753元系向王中会支付的商酒务镇通村道路廊道绿化工程合同书中所涉款项。王中会栽植树苗总价款为992970元，40%即397188元，减去河南派铌迩农牧科技有限公司已经支付的238753元，下余158435元，河南派铌迩农牧科技有限公司应向王中会支付。综上所述，河南派铌迩农牧科技有限公司的诉讼请求不成立，不予支持。王中会的反诉请求部分成立，部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、驳回河南派铌迩农牧科技有限公司的诉讼请求；二、河南派铌迩农牧科技有限公司于本判决生效后十日内向王中会支付栽植费158435元；三、驳回王中会的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由河南派铌迩农牧科技有限公司负担；反诉费4368元，由河南派铌迩农牧科技有限公司负担1734元，王中会负担2634元。本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审查明的证据、事实与一审查明的证据、事实相一致。本院认为，根据当事人的诉辩陈述，并征得双方当事人同意，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为：河南派铌迩农牧科技有限公司应否向王中会支付158435元栽植费。关于河南派铌迩农牧科技有限公司应否向王中会支付158435元栽植费的问题。本案中，河南派铌迩农牧科技有限公司与王中会签订的《商酒务镇通村道路廊道绿化工程合同书》约定：“1.苗木栽植过程中，按月对当月已栽植的苗木进行初验，对于初验合格部分，支付该部分合同价款的40%；2.苗木全部栽植完毕且苗木发芽后进行初步验收，经验收合格后支付合同价款的20%；3.一年养护期到后验收合格后付清余款。”双方在合同中约定了按照苗木栽植进度、苗木成活情况以及养护成效分期、分阶段付款的方式。河南派铌迩农牧科技有限公司在二审中陈述其在施工现场有工作人员对苗木栽植进行监督，其有条件按照合同约定每月对王中会已栽植树木进行现场初验，但其怠于进行初验。现王中会已将苗木栽植完毕，因河南派铌迩农牧科技有限公司怠于初验，已无法证明栽植期间王中会每月栽植树苗当时的情况，河南派铌迩农牧科技有限公司应承担怠于每月初验的后果。一审判令河南派铌迩农牧科技有限公司向王中会支付第一阶段栽植费即已栽植苗木合同价款的40%并无不当。河南派铌迩农牧科技有限公司认为本案系王中会怠于提请初验，王中会要求支付合同价款40%栽植费的付款条件不成就的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，河南派铌迩农牧科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3469元，由河南派铌迩农牧科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜军伟审判员  梁 东审判员  程显博二〇二〇年三月九日书记员  张素芳