陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终21号 上诉人（原审被告）：罗小文，男，汉族，农民，住陕西省西安市长安区。 委托诉讼代理人：冯霞，镇安县永乐镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘彬善，男，汉族，住陕西省西安市长安区。 委托诉讼代理人：张炳顺，镇安县148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陕西胤鑫建筑工程有限公司。注册地：西安市雁塔区。办公地：西安市长安区。 法定代表人：阮家兵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王堂亮，陕西汉廷律师事务所律师。 上诉人罗小文因与被上诉人刘彬善、陕西胤鑫建筑工程有限公司（以下简称胤鑫公司）劳务合同纠纷一案，不服镇安县人民法院（2019）陕1025民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人罗小文及其委托诉讼代理人冯霞、被上诉人刘彬善的委托诉讼代理人张炳顺、被上诉人胤鑫公司的委托诉讼代理人王堂亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 罗小文上诉请求：1、撤销镇安县人民法院（2019）陕1025民初799号民事判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人只是被上诉人胤鑫公司的管理人员，负责组织工人施工、考勤、后勤生活等事务，工程结束后，胤鑫公司没有及时支付工人工资，上诉人出具的记工单是证实胤鑫公司应当支付工人工资的数额，是履行职务的行为，一审判决认定该记工单是欠条错误。上诉人也不是工程粉刷、屋顶挂瓦的分包人，胤鑫公司也没有证据证明，一审判决该事实认定错误。因此上诉人不应支付被上诉人刘彬善的工资。另外，一审判决程序违法。一审判决对上诉人是否参加诉讼在判决书中没有表述，却判决上诉人承担责任。其次，基于同一事实和理由的案件有15起，本应一案一审，但原审只审理了一起案件，对其余14起未审理，上诉人却收到15份判决书，诉讼程序严重违法。 刘彬善答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法。如果公司不履行义务，罗小文应该承担责任。 胤鑫公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。公司与罗小文之间是分包关系，罗小文与刘彬善之间是劳务关系，公司已经向罗小文支付了全部的工程款，公司不应对刘彬善承担任何责任。 刘彬善向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令二被告连带支付原告劳务费10900元，并承担追索劳务费所产生的交通费、食宿费、误工费；2.诉讼费、代理费由被告承担。 一审法院认定案件事实如下： 被告胤鑫公司将其承包的位于镇安县XX镇XX村的移民搬迁安置小区工程中的墙面粉刷、屋顶挂瓦等部分劳务分包给被告罗小文，被告罗小文雇请原告刘彬善在该工地干活。2018年2月14日，被告罗小文给原告出具了结算单一份，内容为“2017年8月份至2018年元月份，刘某甲（实为“彬”）善每个工200元，138.5个工，总计27700元，借款合计8500元，余款19200元（大写壹万玖仟贰佰元整），罗小文，2018年2月14日，19年1月3日付给刘某乙4000元，年过后借4300元，剩余10900元，罗小文”。2018年10月7日被告罗小文在被告胤鑫公司出具的《XX工地XX组结算单》上签字确认，结算单显示：工程款共计1133471元，借款共1111066元，余款22405元。被告胤鑫公司于2018年10月17日给罗小文通过网银转账两笔共计22405元。次日，被告罗小文出具承诺书，内容为：“本人罗小文在镇安县XX中心安置点在陕西胤鑫建筑工程有限公司承包粉刷工程，现陕西胤鑫建筑工程有限公司按合同结算并全部付清工程款，本人承诺本人在本工程所有工人工资已付清，如存在债务问题与陕西胤鑫建筑工程有限公司无任何关系，本人自行解决。承诺人：罗小文”。在庭审中，原告自愿放弃要求被告支付追索劳务费所产生的交通费、食宿费、误工费及代理费的诉讼请求。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告刘彬善为被告罗小文提供劳务，双方之间形成了劳务合同关系。原告按照约定向被告提供了劳务，被告应按照约定向原告支付劳动报酬。被告罗小文给原告出具了工资欠条，原告要求被告罗小文给付报酬10900元，予以支持。原告自愿放弃的诉讼请求，予以准许。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“…禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条（六）项规定：劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，属违法分包。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”根据上述规定，被告胤鑫公司将其承包的劳务再分包给被告罗小文，属违法分包，应与罗小文承担清偿拖欠工资连带责任。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告胤鑫公司已将工程款与被告罗小文全部结清，可以免除其给付义务。被告罗小文辩称其与被告胤鑫公司是合伙关系，他们之间账务未结算，原告工资应当由被告胤鑫公司支付，但其未提供任何有效证据支持其主张，且其在承诺书上明确写明其与胤鑫公司是承包关系，故其辩解理由不能成立，不予支持。综上，为保护农民工的合法权益，维护社会秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条（六）项、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决：一、被告罗小文于本判决生效之日起十日内一次性给付原告刘彬善的劳动报酬10900.00元；二、驳回原告其他诉讼请求。 二审中，罗小文向法庭提交了包括刘彬善在内的15名干活工人的自书证明，证明在米粮镇移民搬迁工程项目中，胤鑫公司法定代表人阮家兵曾对工人承诺活干完工资一次付清，绝不拖欠。对这些证明，刘彬善认可，胤鑫公司不予认可。本院认为，这些自书证明并没有说明罗小文与胤鑫公司的关系，对证明罗小文向刘彬善等人出具欠条是职务行为的结论没有意义，本院不予认定。 胤鑫公司二审中向法庭提交了公司与罗小文之间的结算单及附件，罗小文对该证据质证后认为，结算单上签字属实，但这是胤鑫公司法定代表人阮家兵要求必须签，不是真实的结算，大约有40多万元支付凭证重复的。刘彬善表示对上述证据不发表意见。该证据双方当事人存在争议，且与本案没有直接关联，本院不予认定。所以，一审认定胤鑫公司已经将罗小文的工程款全额支付的事实证据并不充分，且该事实与本案的处理无关，对该事实本院不作认定，其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的焦点问题是：罗小文是否是镇安县XX镇XX村的移民搬迁安置小区工程中粉刷工程的分包人，其是否应当支付刘彬善的劳务费。刘彬善在XX镇XX小区工程中做工，罗小文与其进行了结算并出具了欠条。罗小文还向胤鑫公司出具了承诺书，该承诺书清楚的表明粉刷工程由其承包，工人工资由其负责。二审中又提出其不是粉刷工程的分包人，其出具的欠条是职务行为，并没有充分的事实依据，该辩解理由本院不予采信。另外在一审程序方面，涉及该工地与刘彬善同类案件共计15件，一审法院合并开庭审理，同时制作了15份庭审笔录，上诉人罗小文对合并审理的方式同意且在每份庭审笔录上签字确认，一审法院的庭审程序完全符合法律规定，另外，罗小文参加了一审庭审，一审判决书对罗小文参加庭审情况未作表述，这并不影响裁判结果。所谓实际施工人是指建设工程施工合同无效的实际承包人，刘彬善与罗小文形成劳务关系不是实际施工人，一审适用有关实际施工人的规定不当。在民事案件审理中应当适用法律而不应适用部门规章，一审判决中适用部门规章不当，二审予以纠正。综上，一审判决基本事实认定清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72.5元，由上诉人罗小文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 王 倩 书 记 员 宁 赟 1