陕西省汉中市中级人民法院刑事裁定书 (2020)陕07刑终6号原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。上诉人（原审被告人）庞建，男，羌族，1976年11月29日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，户籍所在地四川省绵阳市北川羌族自治县，住绵阳市北川县，2019年4月2日因涉嫌盗窃罪被汉中市公安局汉台分局决定刑事拘留，4月3日被汉中市公安局汉台分局上网追逃，2019年4月13日被南京市公安局江宁分局麒麟派出所抓获并临时羁押于南京市江宁区看守所，2019年4月20日因涉嫌盗窃罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年4月30日经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。指定辩护人杨志红，陕西恒爱律师事务所律师。汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控原审被告人庞建犯盗窃罪一案，于2019年12月2日作出（2019）陕0702刑初236号刑事判决。宣判后，被告人庞建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2018年庞建到汉中市汉台区XX路综合管廊加工厂担任技术管理员，发现工地上有大量镀锌角钢便萌生盗窃之念。2018年8月初，庞建微信联系房某乙问其是否收购镀锌角钢，房某乙表示收购。同年8月22日，庞建趁工地负责人外出之际，微信联系房某乙让其来汉中XX路综合管廊厂收购镀锌角钢并给其发送该厂位置。房某乙收到信息后联系了任某乙、房某甲、刘富民三人，后由任某乙开车载着房某乙、房某甲、刘某某从西安出发来到汉中市XX路综合管廊厂。房某乙来到管廊厂后，庞建带其看了放置在该加工棚地上一堆全新的长约6米，75*5镀锌角钢，看完角钢后房某乙、刘某某与庞建商讨镀锌角钢价格，讨价还价后确定以每吨2500元的价格成交。后任某乙与刘某某在管廊加工厂附近找来一辆吊车和一辆货车。将加工厂工棚地上重约30吨的8捆镀锌角钢装在货车上。装载完毕后房某乙让该货车将镀锌角钢拉往西安。房某乙通过微信转账支付给庞建40000元。之后房某乙等人开车回西安并将拉镀锌角钢的货车带往西安市灞桥区东郊豁口十字附近的一个磅秤点称重，经称重该镀锌角钢重约29吨，称重完毕后便将该批镀锌角钢以2700元每吨价格卖给任某甲，共计变卖78000元。房某乙分给任某乙、房某甲、刘某某各1000元。2018年12月，房某乙又付给庞建尾款30700元，庞建共非法获利70700元。经汉中市汉台区XX中心鉴定，镀锌角钢规格∠75*5认定价格为每吨5390元；认定被盗镀锌角钢31.2151吨，价格168249.39元。另，侦查中庞建及其妻子王某某向汉中市公安局汉台分局刑事警察大队三中队退缴赃款50000元，房某乙、任某乙、刘某某、房某甲、任某甲退缴非法获利共计101000元，以上共计人民币151000元，上述款项于2019年10月15日由中建七局安装工程有限公司汉中兴元新区地下综合管廊二标段机电安装项目部领取。认定上述事实的证据有证人证言、被害人陈述、辨认笔录、被告人供述等。原审法院认为，被告人庞建以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定。公诉机关指控被告人庞建犯盗窃罪的事实及罪名成立，应依法惩处。被告人庞建的辩护人的辩护意见：一、对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。二、对被告人庞建具有坦白情节、认罪、悔罪态度好、无前科的辩护意见依法予以采纳。三、被告人庞建及其家属主动退缴赃款50000元，可以酌定从轻处罚。经查，该辩护意见与查明事实一致，依法予以采纳。四、本案起因是XX路管廊加工厂的实际承包人郭某乙拖欠被告人庞建的工资，对引发庞建实施犯罪有一定影响。经查，该辩护意见无相关证据予以佐证，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人庞建犯盗窃罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人庞建退赔中建七局安装工程有限公司汉中兴元新区地下综合管廊二标段机电安装项目部人民币17249.39元。上诉人庞建上诉提出，他在郭某乙不在的情况下将其承包的工程材料变卖属实，但因郭某乙拖欠其工资，才使其产生偷偷将材料变卖折抵工资的念头。他是利用职务便利将材料变卖的，应认定为职务侵占，一审认定其犯盗窃罪罪名有误，且量刑过重，加之其家庭困难，请求二审改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑，减免罚金，同时责令郭某乙支付其剩余的工资。指定辩护人提出的辩护意见：本案的起因是管廊加工厂的实际承包人郭某乙拖欠上诉人工资，上诉人才产生了盗窃角钢的念头，加上上诉人家庭困难，请二审对其酌情从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人庞建犯盗窃罪的事实是清楚的、正确的，并有以下证据证实：1.书证（1）报案材料、受案登记表、立案决定书，证实XX路管廊加工厂负责人郭某乙于2018年9月4日报案称加工厂价值19万的角钢被盗，工人庞建有作案嫌疑。汉中市公安局汉台分局于2018年9月10日对该案立案调查。（2）抓获经过、羁押证明，证实上诉人庞建于2019年4月13日被南京市公安局江宁分局麒麟派出所在麒麟街道誉枫苑中铁十八局工地当场抓获并临时羁押于江宁区看守所。（3）庞建户籍证明、照片，证实庞建身份情况。（4）拘留证、逮捕证、在逃人员登记表等，证实汉中市公安局汉台分局对庞建采取强制措施情况。（5）采购合同、补充说明、办案说明及鉴定意见，证实被盗镀锌角钢系中建七局安装工程有限公司汉中兴元新区地下综合管廊二标段项目材料部采购，被盗8捆角钢重量为31.2151吨，价格为5390元/吨，总价值为168249.389元。（6）扣押清单、领条，证实庞建及其妻子王某某向汉中市公安局汉台分局刑事警察大队三中队退缴赃款50000元，房某乙、任某乙、刘富民、房某甲、任某甲退缴非法获利共计101000元，以上共计人民币151000元，上述款项于2019年10月15日由中建七局安装工程有限公司汉中兴元新区地下综合管廊二标段机电安装项目部领取。（7）庞建与房某乙聊天记录，证实庞建微信联系房某乙到汉中XX路综合管廊厂收购镀锌角钢，房某乙通过微信转账共计支付给庞建70700元的事实。2.证人证言（1）房某乙证言，证实其平时是通过熟人介绍收购工程废料倒卖赚钱，跟庞建是2017年在西安雁塔区XX路XX工地上认识的，2018年8月庞建跟他联系说是汉中一个工程上有剩余的角钢问他要不要，他说要。在8月22日，房建给他发微信让他来汉中收购角钢，他因为经济紧张就叫了任某乙、刘某某、房某甲三人一起开了一辆蓝色长城c30轿车到汉中，来到汉中后庞建给他微信发送了一个位置，他导航过去之后，跟庞建汇合，之后庞建带他们到一个工地院子，庞建指着一堆镀锌角钢说是要卖，他看过是单根6米长75*5mm规格的镀锌角钢，新的要六七千一吨，后来他们商定价格是2500元一吨，先给庞建付款4万元，剩余的钱等角钢卖了再给庞建，于是他就通过微信给庞建转了4万。之后庞建让他们自己运输，他们就在附近找了一辆吊车跟一辆半挂车，将镀锌角钢装到了半挂车上，因为半挂车只能装29吨多，所以还剩一点没有装完，庞建说没装完就算了，吊车费用是400元，之后他们跟庞建一起吃了个火锅，然后返回西安。在西安他们将角钢卖给了一个姓任的老板，是在灞桥区东郊豁口十字附近一个磅称上称的重，是29吨多一点，任老板共计转给他78000多，后来他付给半挂车运费1800元，给任某乙、房某甲、刘某某各1000元。2018年12月份，他分几次给庞建转了30300元。他总共支付给庞建70700元收购角钢的费用。（2）任某乙证言，证实2018年8月，房某乙给他打电话，让他一起去汉中收购废料，他开着自己车牌号为AW99U6的蓝色长城C30轿车去了房某乙家，然后他们接到房某甲和“福民哥”两人，四人一起到汉中，下高速后房某乙跟卖废料的人联系，卖废料的人给他发了一个位置，他们导航过去，见到一个40来岁四川口音的男子，该男子领他们去了一个工地，指着一堆角钢跟他们说要卖，然后房某乙跟那个男子进办公室谈价去了。房某乙跟那个男的从办公室出来后，房某乙让他开车带上福民哥去找吊车跟半挂车，他们两找到吊车跟半挂车后，大概用了一个多小时将角钢装在了半挂车上，因为半挂车只能装29吨多，所以他们只装了8捆左右。之后，他们跟那个四川男子一起吃了火锅，然后返回西安，在西安一个收购点将角钢卖了，卖完之后房某乙给了他1000元。（3）证人房某甲证言，证实内容与任某乙基本一致，角钢卖完之后房某乙也给他分了1000元。（4）证人刘某某证言，证实内容与任某乙基本一致，角钢卖完之后房某乙也给他分了1400元，因为他垫付了400元的吊车费用。（5）证人任某甲证言，证实他跟房某乙有过多次生意往来，2018年8月22日21时左右房某乙给他打电话问他汉中一个工地上有一批8捆75*5mm规格的全新未拆封镀锌角钢要不要，他说要并问多钱，后来他们商定的价格是2700元/吨，房某乙说自己钱没带够让先给其转4万元，等收到货再跟他联系。他通过微信分四次给房某乙转了4万元。到23日早上5点多，房某乙跟他联系，说在灞桥物流园西边豁口十字附近过磅处等他，他就去了看到路边停了一辆深色小轿车一辆红色半挂车，房某乙坐在小轿车里面，车上还有三个男的，其中一个跟他做过生意，他知道姓刘，另两个不认识。之后挂车司机就将镀锌角钢过磅，过磅单是29.3吨。他将房某乙他们带到灞桥物流园1栋南排6-8号他经营的店门口，将镀锌角钢卸在了他店门口，卸完货后结算还有38000多余款，他通过微信给房某乙分两次转了2万元，又给了8000多现金，剩余1万元跟房某乙说晚点给他转，房某乙四人就坐上轿车走了，他中午时将剩余的1万元转账给了房某乙。之后他将这些角钢分散卖给他人了。（6）证人戴某某证言，证实2018年8月22日一个电话号码为1872929XXXX的关中口音的男子找他吊几捆角铁，他就跟那名男子去了汉人老家对面的工地上，到了工地看到门口停了一辆后车牌为陕K的半挂车，带他来的男子让他跟半挂车一起进工地吊取货物，一共有8款角铁，那个男的付了400元吊车费，他就离开了。（7）证人赵某某证言，证实他是中建七局安装工程有限公司项目部管理人员，郭某乙是中建七局下属管廊厂负责人，管廊厂需要的角钢都是中建七局安装工程有限公司项目部提供。2018年8月24日下午4点多，他们中建七局下属管廊加工厂负责人郭某乙给他打电话说加工厂价值19万的角钢不见了，然后他到工地后看到他放在管廊加工厂的8捆角钢确实不见了，他调取监控看到角钢是在2018年8月22日晚20:30一辆吊车跟一辆半挂车配合开进管廊厂装走的，后来郭某乙让他报警，他就报警了。被盗的角钢是75*5mm规格共8捆，每捆重4吨，共32吨，每吨6000元，共计价值19万多。（8）证人郭某甲证言，证实他是中建七局三公司安装部在兴汉新区工地上的工人，负责XX路管廊安装。2018年8月24日9时他返回工地上发现工地上的角钢不见了，是75*5mm的共8捆，每捆115根重4吨，他问过技术员庞建，庞建说他不知道，他给郭某乙发微信说了此事，后来郭某乙给他回电话了，让他找人确认一下，如果确定被盗就报警，当天警察就来了，XX道XX工地上报警了。（9）证人展某某证言，证实他是中建七局安装工程有限公司西北机电安装项目部商务经理，主要负责劳务、材料采购、成本核算工作，XX路管廊加工厂是他们中建七局安装工程有限公司承包给河南南阳力强公司的，河南南阳力强公司又将该厂承包给了郭某乙。他们在XX路管廊厂被盗后进行了清点，被盗的镀锌角钢是75*5mm规格，共8捆重量是32.39424吨。被盗的镀锌角钢是他们项目部出资采购的，实际所有人也是他们项目部。3.被害人郭某乙陈述，证实河南南阳力强公司承包了中建七局安装工程有限公司汉中兴元新区地下综合管廊二标段机电安装项目部管廊加工安装工程，也就是XX路管廊加工厂，河南南阳力强公司将该厂承包给他，他是XX路加工厂实际负责人。2018年8月22日中午1点左右，他和妻子离开工地去西安，当天中午3点多刘彪的妻子也从工地上离开回安康了，工地上只有庞建一个人在。24日下午3点多，郭某甲给他发微信说工地上的材料不知被谁拉走了，他让另一个同事张道明去看，4点多张道明微信拍照给他看，确实几方角钢不见了，他给赵某某打电话确认没有其他部门调材料，就让赵某某报案。他还给留守人员庞建打电话，庞建说不知道还表示要回四川，他不让庞建走。8月31日，他回到汉中，了解到8月22日晚一辆吊车跟一个挂车进了他们工地将材料偷走，被盗的是75*5mm的角钢，共8捆，每捆4吨，每吨6000元，价值19万多。庞建在管廊厂负责工人的技术指导，平时厂里人多他也没有安排专人看管管廊物资。他跟庞建承诺的是每月8000元工资，管吃住，每月最少2000元生活费，剩余的工资按照项目部拨款情况支付，双方没有签订劳务合同，庞建在管廊厂只工作了6个月左右，期间他陆续支付了17000元工资，还欠庞建30000元左右的工资未付，因为中建七局管廊项目部工程款一直没有给他完全支付，所以包括庞建在内管廊厂工人的工资都没有完全支付。4.指认笔录、辨认笔录及照片，证实戴某某辨认出房某甲、刘某某、任某乙是当晚找其吊角钢的人；房某甲、刘某某、任某乙、房某乙相互辨认出对方是当晚共同驾车从西安到汉中收购角钢卖到西安的人，辨认出叫他们收购角钢的人是庞建，在西安收购角钢的人是任某甲；任某甲辨认出卖给他角钢的人是房某甲、刘某某、任某乙、房某乙。房某甲、刘某某、任某乙、房某乙分别对其从汉中收购角钢的地点以及在西安出售角钢的地点予以指认；庞建对其找房某乙等人拉走角钢的地点予以指认。5.上诉人庞建供述，他是汉中市XX路综合管廊加工厂的技术管理员，因该厂承包人郭某乙拖欠他工资，2018年7月底，他就产生了偷偷将管廊厂的镀锌角钢卖掉的念头，并联系好了收购建材的房某乙。同年8月22日，厂里就他一个人，他就联系房某乙来看货。之后房某乙和另外三名男子一起驾车过来，他带房某乙他们看了角钢，商量好了价格，他们找来了吊车装角钢，装了一车有30吨左右。之后他们一起吃火锅时房某乙给他微信转账4万元。8月24日，廊管厂的工人过培春问他钢材怎么不见了，他说可能项目部调走了。后来警察到廊管厂来调查，他撒谎说不知道怎么回事。8月28日他就回四川老家了。12月份，房某乙分几次给他转了三万多元尾款。以上证据，经原审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且相互印证，应予认定。本院认为，上诉人庞建以非法占有为目的，窃取他人财物，价值168249.39元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，依法予以惩处。原公诉机关指控上诉人庞建犯盗窃罪的事实及罪名成立。上诉人庞建到案后能如实供述其犯罪事实，在审理中自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。上诉人及其家属主动退缴赃款50000元，可酌情从轻处罚。上诉人庞建关于其构成职务侵占罪，不构成盗窃罪的上诉意见，经查，上诉人系管廊厂的技术管理员，其产生盗窃厂里存放的镀锌角钢后，提前联系好销售渠道，利用其熟悉该厂工作环境和工作制度的便利，趁管廊厂负责人及其他工人外出时，秘密将镀锌角铁盗走并出售给他人获得钱款，其行为符合盗窃罪的构成要件；上诉人的行为并非利用其技术管理员的职务便利侵吞单位财产，不构成职务侵占罪，上诉人该上诉意见，不予采纳。上诉人及其辩护人提出管廊厂拖欠上诉人工资是诱发本案的原因，一审量刑过重的辩护意见，经查，上诉人盗窃他人财物价值168249.39元，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，虽然上诉人供述和郭某乙证言均提及上诉人的工资尚未全部支付，但拖欠工资并不能作为盗窃犯罪的抗辩理由，原审判决根据上诉人的犯罪数额、情节及认罪悔罪态度，对其判处有期徒刑四年七个月，并处罚金10万元，并无不当，上诉人该上诉意见，不予采纳。上诉人提出责令管廊厂负责人郭某乙支付其剩余工资的上诉意见，经查，该请求不属于本案审理范围，上诉人该上诉意见，不予采纳，上诉人可就工资问题另行起诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审  判  长  刘晓敏审  判  员  张小娟审  判  员  田  梅                              二〇二〇年三月四日法 官 助 理  袁  媛书  记  员   井嘉伟       1