江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2521号 上诉人（原审被告）：福建省高华建设工程有限公司，住所地福建省福清市。 法定代表人：郑绍龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵恒志，江苏法德东恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖涛，男，1980年8月12日出生，汉族，住湖北省房县。 委托诉讼代理人：祁春华，如皋市高新区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：何明超，男，1967年9月18日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人福建省高华建设工程有限公司（以下简称高华公司）因与被上诉人肖涛、何明超建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2017)苏0682号民初8353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高华公司上诉请求：1.撤销一审法院对高华公司的责任判决，依法改判驳回肖涛对高华公司的诉讼请求。2.一二审诉讼费用由肖涛、何明超承担。事实与理由：一审判决存在明显偏袒，为了想让高华公司承担所谓的责任，一审法院在案件定性、法律认定、事实认定和引用法律方面，违背客观事实、违反法律规定。一、本案为工人工资纠纷，不是建设工程合同纠纷。肖涛起诉主张支付“工人工资”，其提供的证据欠条也明确载明：“综上所述何明超今欠肖涛内粉班组人工工资肆拾肆万叁仟叁佰捌拾壹元正。”既然肖涛起诉的是工人工资，证据反映也是工人工资，当然也就不应按照建设工程合同纠纷处理，对此最高人民法院民事案由有规定明确。二、肖涛不是实际施工人。不管是司法实践还是关于各个省市审理建设工程的审理指南、问题解答或规定，均对“实际施工人”进行严格审查。肖涛作为班组人员不能作为实际施工人。(一）现实案例：1.最高人民法院（2013)民申字第231号，载《立案工作指导》2013年第4辑总第39辑。建设工程施工合同中实际施工人身份的确认应结合“合同的实际履行情况”等因素综合审查确认--福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案。法院认为：建设工程施工合同中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合“合同的实际履行情况”“施工的实际支配权”“其他相关资料”等因素综合审查确认。2.案号：徐州市睢宁县人民法院（2015)睢民初字第3810号原告胡兴全与被告江苏连城建设工程有限公司、新沂市远大建筑安装工程有限公司、睢宁县嘉实房地产开发有限公司、陈夫虎劳务合同纠纷一案。(摘录）法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定了，建设工程施工合同的实际施工人，可以突破合同相对性，向转包人和违法分包人主张工程款，但本院认为，该条中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷。(二）法院出台的相关规定，比如，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日京高法发[2012]245号）18.《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。三、若按照一审裁判，则遗漏了必要的被告。一审法院裁决违反分包、转包人承担连带责任，但是一审法院遗漏了必要的违法分包人、转包人，比如江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）、何江东。四、关于层层分包的责任标准问题，一审法院引用的是旧规定，已经在2018年6月26日被新规定替代。关于实际施工人起诉的，付款责任问题，一审法院引用的是原2008年12月17日江苏省高院审判委员会第44次会议讨论通过的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。但是，此规定为2008年12月17日通过，十年过去了，在2018年6月12日，江苏省高级人民法院召开第6次审判委员会，对建设工程施工合同纠纷案件审理中的若干问题进行了专题讨论，形成出台了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，同样是第二十三条，其中明确规定：“23.层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。”与此同时，第26条明确规定：26.本解答自印发之日起施行。本解答施行后受理的一审案件适用本解答的规定。本院以前有关规定与本解答相抵触的，不再适用。五、高华公司如皋项目部向何明超付款是清晰的、清楚的，不应再额外承担付款责任。六、诉讼费判决错误。即便假定一审判决正确，那么何明超作为责任人、被告,竟然一分诉讼费用不用承担，是何道理。高华公司作为外地企业，深受地方保护之害，一方面开发商跑路，另一方面还受到法院不公正对待，但相信二审法院一定会公正处理。 肖涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。高华公司的上诉理由不能成立。请求二审法院依法审理，驳回上诉，维持原判。 何明超未作答辩。 肖涛向一审法院起诉请求:判令何明超、高华公司立即支付人工工资443381元。并自2016年3月18日至实际给付之日按照年息24%赔偿损失。 一审法院认定事实：何明超与何江东系父子关系。2014年3月18日案外人程序（甲方）与何明超（乙方）签订如皋雨润星雨华府一期三号楼及地库工程《泥工班劳务协议》一份，约定甲方将承接的如皋雨润置业有限公司在如皋市政府对面，海阳路与惠政路交汇处如皋星雨华府一期3#楼及地库工程劳务清包给乙方施工（含专业工种工艺所需辅材及机具、碘钨灯、电缆等。即：除垂直运输机械外所有工具、机械）。2014年11月4日，何江东与肖涛签订《抹灰工程分包合同》，约定原告从何江东处承包如皋雨润星雨华府住宅3#楼外墙面抹灰工程，承包方式为包工不包料，承包价格：内墙抹灰展开面价格15元/㎡。合同签订后，肖涛组织人员进行施工。2016年3月18日双方进行结算，内容为：兹有肖涛在如皋雨润城项目施工，经双方决算总人工工资为114.8085万元，施工期间支付生活费用64.73万元，下余人工工资为50.0785万元，预扣质保金5%共计5.7404万元，实际下欠人工工资为44.3381万元。何明超与高华公司项目部于2016年3月18日出具欠条一张，载明：综上所述何明超今欠到3#楼肖涛内粉班组人工工资肆拾肆万叄仟叄佰捌拾壹元正。分包人处有何明超签字确认，劳务公司处有高华公司项目部盖章确认。 另查明，2016年3月18日委托书两份，第一份有何明超签字委托福建高华建设工程有限公司代付我班组3#楼肖涛内粉班组工程款。第二份有程序签字并加盖高华公司项目部印章的委托翔森公司代付我班组3#肖涛内粉班组工程款。该两份委托书内容均为：内粉工程款为1148085元，已付647300元，尚余443380元工程款。到2016年11月30日前该工程验收合格后一次性付清。其后何明超未能按约将全部工程款支付给肖涛，肖涛索要未果，于2017年7月13日诉至法院，要求判如所请。 又查明，本案所涉工程自2014年开工建设，目前处于停工状态，发包人为如皋雨润置业有限公司，翔森公司为总承包人，翔森公司将其承建的工程转包给高华公司。 一审法院认为，根据肖涛与高华公司的陈述及所举证据，能够证明翔森公司是涉案工程总承包方，翔森公司将其承建的工程转包给高华公司，高华公司项目部（程序）又将承接的工程分包给无从事分包相关资质的何明超，何明超再将工程分包给无施工资质的肖涛，其之间的转包、分包合同均为无效。但肖涛已按合同约定完成了施工任务，肖涛与何明超已确定了其还欠肖涛的价款443381元，结算清单上分包人处有何明超签字，劳务公司处加盖高华公司项目部印章，故何明超应予及时支付给肖涛。 本案中高华公司转包、分包行为违反法律法规强制性规定，高华公司与何明超、何明超与肖涛之间的转包、分包合同均为无效，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，高华公司应对何明超所欠肖涛债务承担连带责任。 关于高华公司所辩的工程系转包给程序施工，高华公司未有证据证明与程序之间存在工程承发包等关系。且无论程序是高华公司项目部负责人还是与高华公司存在转包关系，以及程序是否已经足额向何明超支付了工程款，均不影响高华公司作为违法分包人应在本案中所承担的连带责任。 关于肖涛主张的利息问题，本案中，肖涛主张自欠条出具之日起计算利息，但何明超和高华公司项目部出具的付款委托书中均载明在2016年11月30日前付清，故法院酌情自2016年12月1日起至实际给付之日止按银行同期贷款基准利率支持原告主张的利息请求。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、何明超于判决生效后立即给付肖涛工程欠款443381元。二、何明超于判决书生效后立即向肖涛承担逾期付款利息（以443381元为本金，自2016年12月1日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准计算至判决生效之日止）。三、高华公司对上述承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7950元，由高华公司负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.本案案由因为建设工程合同纠纷还是为工人工资纠纷。2.肖涛是否为案涉工程的实际施工人。3.一审程序是否违法，即是否遗漏必要被告。4.一审判决适用法律是否正确，即高华公司应否承担连带责任。 关于争议焦点1。本案所涉工程由如皋雨润置业有限公司发包给翔森公司，翔森公司再将该工程转包给高华公司，高华公司项目部（程序）又将其承担的工程劳务分包给无资质的何明超，何明超再将工程劳务分包给同样无资质的肖涛，系客观事实。故本案纠纷确因建设工程承包、转包等一系列行为引发，一审将本案案由立为建设工程合同纠纷并无明显不当。需要指出的是，最高人民法院民事案由规定中的“劳务合同”是指雇佣合同。劳务分包则属于建设工程分包。从本案查明的事实看，何明超、肖涛承接的均为建筑劳务（包工不包料），即均属于建设工程劳务分包范围。故一审所立案由并无不当。高华公司的该部分上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于争议焦点2。从一审判决理由部分来看，既未涉及肖涛为实际施工人的问题，亦未作出此种表述。故高华公司上诉主张一审判决将肖涛作为实际施工人错误的理由不能成立。 需要指出的是，一审判决理由部分未对肖涛的法律地位，即究竟是实际施工人还是劳务承包人抑或劳务提供者作出表述，确实欠妥。本院认为，根据对争议焦点1的分析，结合案件事实和法律规定，肖涛系劳务承包人，同时亦系劳务提供者。 关于争议焦点3。根据前述分析，本案实质应为劳务合同纠纷，故在案涉劳务分包合同（高华公司与何明超，何明超与肖涛）无效的前提下，肖涛以何明超为第一被告，高华公司为第二被告主张权利，并无不当。从法律角度而言，肖涛起诉时并不需要将高华公司的前手翔森公司以及翔森公司的前手如皋雨润置业有限公司作为本案被告。高华公司上诉主张一审判决遗漏被告，程序违法的理由，没有法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点4。《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，高华公司将其承包的工程劳务分包给不具有相应资质的何明超，何明超又将工程劳务分包给同样不具有劳务施工资质的肖涛，均违反法律的禁止性规定，案涉劳务合同依法无效。因肖涛（代表施工班组，下同）提供了劳务，故违法分包人依法应当支付相应的劳务报酬。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，何明超在结算单上明确欠肖涛价款443381元，应依约定履行给付义务。因高华公司（项目部）在该结算单上“欠款人”处加盖印章，故高华公司亦应按约履行给付义务。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”因本案中何明超、高华公司并未在结算单中约定对所欠肖涛债务（人工工资）承担按份责任，故依法应当承担连带责任。一审判决高华公司承担连带责任符合法律规定。由于一审判决高华公司承担的是连带责任，故决定由其负担案件受理费并无不当。 需要指出的是，一审法院以江苏省高级人民法院的相关文件作为判决高华公司承担连带责任的理由不当。高华公司的该上诉理由成立，本院予以支持。同时还需指出，一审法院作出实体判决时并未引用该文件规定，而是引用了《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院相关司法解释的规定，故适用法律并无错误。 综上所述，高华公司的部分上诉理由确有相关依据，但其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7950元，由上诉人福建省高华建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭松平 审判员  吴 风 审判员  王建勋 二〇二〇年三月十六日 书记员  汤婷婷