广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5591号上诉人（原审被告）：**土，男，1971年8月16日出生，汉族，身份证地址：广东省吴川市。委托诉讼代理人：龙劲韬，广东大钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦理艳，广东大钧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄嘉升，男，1994年3月21日出生，汉族,身份证地址：广东省普宁市。委托诉讼代理人：湛朝略，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晓宝，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人**土因与被上诉人黄嘉升民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初23739号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**土上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或者改判驳回黄嘉升的全部诉讼请求。事实和理由：1.黄嘉升并非适格的原告。**土与广州百胜金融企业服务有限公司（下称百胜公司）签订的《投资合作协议》与黄嘉升或融通资本百胜5号资产管理计划（下称百胜5号资管计划）无关，黄嘉升并非《投资合作协议》的相对方。2.黄嘉升并未与**土达成任何借款合意，也未实际交付**土任何款项，双方并不存在民间借贷关系。3.《投资合作协议》约定内容是基于双方投资合作关系设立的，存在诸多与民间借贷不相符合的情况，不能认定双方存在民间借贷关系。一方面，百胜公司并未实际出借资金，而是以配资方名义开设证券子账户并通过分仓系统二次分仓，由**土缴纳保证金，百胜公司依约存入杠杆资金，即双方共同对子账户投入资本，这属于合作投资的行为。另一方面，该子账户由百胜公司实际控制，**土只是有权使用该子账户操作证券交易，甚至其操作仍受到百胜公司的监督和干涉，**土从未实际占用或控制资金。4.《投资合作协议》违反法律、行政法规关于证券实名制等强制性规定，依法应认定无效。案涉银行账户及股票账户均由合同相对方提供，**土并无过错，故相应的过错责任应由合同相对方承担，不应由**土承担。5.即便认定《投资合作协议》有效，该协议也属于双方共同出资、共同管理的合作协议，并非一般借款炒股类的借贷协议，理应双方共担风险、共负盈亏，协议中约定的保底条款应属无效。6.《投资合作协议》履行期间，**土并无任何违约行为，亦未造成账户资金的严重损失，故无需承担任何赔偿责任。7.《投资合作协议》于2015年9月10日终止，**土于2017年9月10日取得诉讼时效抗辩权，并于一审期间提出抗辩，黄嘉升提起本案诉讼已经超过诉讼时效。黄嘉升辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.黄嘉升作为原告的主体适格，**土应当向黄嘉升偿还借款本金及利息。**土420万元的借款资金来源于进取级投资人黄嘉升出资2500万元和优先级投资人出资7500万元成立的百胜5号资管计划。黄嘉升是百胜5号资管计划的唯一进取级投资人，在结清优先级投资人本金及固定收益之后，百胜5号资管计划的全部权益归黄嘉升所有。2.本案为民间借贷纠纷，《投资合作协议》合法有效。根据该协议约定，百胜5号资管计划向**土提供资金进行股票交易，仅收取固定的资金占用费及综合管理费，不承担资金使用过程中的收益及风险，故双方本质上属于民间借贷关系。百胜公司在恒生HOMS系统中为**土申请的名为“潘嘉年”的证券子账户不属于证券法规定的证券账户，百胜公司根据**土在“潘嘉年”账户中的操作指令，通过恒生HOMS系统最终对接券商在证券账户中同步完成对应交易的行为，也不属于违反证券法相关规定的行为，不能认定协议无效。**土提出无效抗辩明显违反诚实信用原则。3.百胜公司的平仓行为不存在过错。**土在《合作确认书》约定的期限届满后，既没有清偿借款，也没有支付资金占用费及综合管理费进行续约，且“潘嘉年”账户保证金的亏损已达到平仓线，百胜公司依约有权对该账户进行平仓。4.关于欠款本金及利息。2015年9月21日，“潘嘉年”账户平仓后归还借款3,331,989.7元，尚欠借款本金868,010.3元；从2015年9月22日至实际清偿之日止，应按每日千分之一的标准计算利息，一审法院调整为按每日万分之五计息并无不当；另对于2015年9月11日至2015年9月21日的资金占用费及综合管理费，应以420万元为基数，按每月1.2%计算，为20240元。5.**土无权在二审期间提出诉讼时效抗辩，该抗辩理由也不能成立。“潘嘉年”账户于2015年9月21日完成平仓，当日《投资合作协议》终止，诉讼时效应从次日起算；百胜公司于2015年9月21日至2015年9月30日期间通过QQ向**土催款，于2017年5月18日向**土邮寄催款通知，黄嘉升于2017年9月20日向一审法院提起诉讼，经一审法院要求补正材料后于2017年10月26日正式立案，故本案的起诉并未超过诉讼时效期间。黄嘉升向一审法院起诉请求：一、**土向黄嘉升归还借款本金870,811.38元及资金占用费和综合管理费（资金占用费和综合管理费自2015年9月22日起按每日千分之一的标准计至实际清偿之日止，暂计至起诉之日为635,692.31元）。二、**土向黄嘉升支付自2015年9月11日至2015年9月21日止的资金占用费和综合管理费20,240元（以借款总额420万元为基数，按每月1.2%的标准计算）。一审法院认定事实：2015年3月，黄嘉升（资产委托人）、深圳市融通资本财富管理有限公司（下称融通公司，为资产管理人）与兴业银行股份有限公司（下称兴业银行，为资产托管人）签订《融通资本百胜5号资产管理计划资产管理合同》，约定资产管理计划名称百胜5号资管计划，资产管理计划类别混合型，资产管理计划运作方式封闭运作，本计划初始销售目标规模为1亿元，且不低于3000万元；本资产管理计划通过收益分配的安排，将本资产管理计划的份额分成预期收益与风险不同的两个级别，即优先级份额和进取级份额，优先级份额与进取级份额的初始配比为3:1；本计划清算时，在优先分配优先委托人的本金及约定基本收益后，剩余资产按照每个进取委托人持有的进取级份额比例进行分配；全体委托人一致同意百胜公司为本计划的投资顾问；计划财产净值和计划份额净值由资产管理人负责计算，资产托管人进行复核；分级财产净值和分级份额净值由资产管理人负责计算，资产托管人不负责复核；本资产管理计划资产管理合同存续期间，本计划在扣除优先级份额的应计收益分配后的全部剩余收益将归进取级份额享有；亏损由进取级份额以其资产及追加的资金（若有）为限承担；本合同终止后，资产管理人应立即成立清算小组，清算小组成员由资产管理人、资产托管人组成；黄嘉升认购2500万元。2015年3月10日，黄嘉升将“百胜5号产品投资款”2500万元转账至融通公司。2015年，融通公司（甲方）与百胜公司（乙方）签订《融通资本百胜5号资产管理计划投资顾问合同》，约定乙方接受聘任为百胜5号资管计划的投资顾问。后**土（乙方）与百胜公司（受甲方委托单位）签订《投资合作协议》，约定甲、乙双方同意根据本协议约定提供和使用资金，乙方按月向甲方支付资金占用费和综合管理费；甲、乙双方签订《合作确认书》之日起2日内，甲方向乙方提供甲方指定银行账户和股票账户，将甲方提供的资金存入该股票账户，乙方同时将保证金存入甲方指定银行账户，甲方将乙方支付的保证金转入该股票账户，甲方将该股票账户的交易密码告知乙方。乙方可以使用上述股票账户内资金总额（包括账户所有人提供资金和保证金）购买上海或深圳证券交易所的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即由乙方承担对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果，与甲方无关；甲、乙双方一致同意委托百胜公司对乙方进行全程账户管理和风险控制，在乙方使用股票账户进行投资交易的过程中，乙方愿意接受甲方及受托单位的监管，资金占用费与综合管理费由乙方承担；合作期限、资金占用费利率、综合管理费率以《合作确认书》约定为准，自甲方股票账户开设完毕并取得交易资格，且账户所有人提供资金全额到账的当日开始计算；乙方将保证金、资金占用费和综合管理费支付至甲方指定的陈伟胜华夏银行账户内；合作期满或本协议终止，甲方如未能全部收回账户所有人所提供资金的本金及资金占用费、综合管理费，有权向乙方追偿，乙方除归还甲方全部资金和支付资金占用费、综合管理费外，还应从合作期满之日起按合作本金和保证金之和的每日千分之一，支付资金占用费与综合管理费至甲方指定银行账户；甲方有权委托他人签订《投资合作协议》和《合作确认书》，按本协议约定向账户使用人提供资金、收回资金和收取资金占用费、综合管理费等；乙方保证金亏损达到50%时为警戒线，乙方应禁止继续买入股票；如购买了股票，甲方及受托单位有权随时平仓，乙方承诺对因此造成的损失承担全部责任；当乙方保证金亏损达到70%时，甲方及受托单位可以立即卖出账户内的股票，乙方被平仓后，须将保证金追加至100%，以确保账户中保证金与甲方资金恢复约定比例后，账户方可操作；在本协议执行期间，如遇到乙方操作的任一股票账户总市值（盘中市值）低于平仓线时，甲方及受托单位可以立即卖出该股票账户内的股票，《合作确认书》于甲方将股票完全变现且乙方在三个工作日内没有追加保证金后自动终止；各方在每笔资金使用时另行签订《合作确认书》，确认书自各方签字（章）之日起生效，通过各方约定的联系号码发送和接收的扫描件与原件具备同等法律效力。上述《投资合作协议》所附《合作确认书》记载：账户所有人提供资金金额420万元整；账户使用人为**土、联系电话137××××5802；合作期限为1个月；资金占用费、综合管理费每月1.2%；股票账户姓名“潘嘉年”；保证金金额140万元；警戒线为50%，平仓线为70%；账户使用人（签字）为**土，签字时间2015年8月11日。2015年8月11日，**土依约向甲方指定银行账户（户名：陈伟胜）转账1,450,400元。一审另查明：2014年11月21日，百胜公司（甲方）与杭州恒生网络技术服务有限公司（下称恒生公司,乙方）签订《投资管理平台服务协议》，约定乙方向甲方提供投资管理平台（HOMS平台），提供投资交易管理、资产管理、风险控制等技术及媒介服务等。一审法院经向恒生公司调取案涉账户交易明细，查明百胜公司通过HOMS系统申请开设账号为62×××85、62×××12的账户，其中：（一）账户62×××85的资产记录显示，账户名称融通资本百胜3号，2015年8月11日持仓数量10，现金余额560万元；至2015年8月26日，该账户买入永艺股份28,300股、福达股份58,000股，现金余额217,063.44元；次日，百胜公司将永艺股份28,300股、福达股份58,000股卖出，操作员名称“陈飞龙”。（二）账户62×××12的资产记录显示，2015年8月27日，该账户买入永艺股份28,300股、福达股份58,000股，现金余额217,063.44元，操作员名称“陈龙龙”；2015年9月9日，该账户持有永艺股份29,900股，现金余额1,508,639.15元，操作员名称“潘嘉年”；2015年9月18日，该账户持有永艺股份29,900股，现金余额1,508,687.7元；2015年9月21日，该账户卖出永艺股份29，900股，成交金额1,823,302元，操作员名称“林天龙”。2016年1月29日，融通公司出具《融通资本百胜5号资产管理计划清算报告（五）》，载明：资产管理计划名称百胜5号资管计划；规模人民币1亿元；成立日2015年3月12日，提前终止日2015年9月16日；本计划的五次清算可分配总额为478,022.87元，支付进取级478,022.87元。在第一次清算中，支付了优先级本金7500万元，支付优先级受益632,792.33元；在第二次清算中，支付了优先级剩余收益2,712,413.15元，支付了进取级本金1,258,498.96元；在第三次清算中，支付了进取级本金1,533,479.24元；在第四次清算中，支付了进取级本金5,333,000元。一审庭审中，黄嘉升表示，2015年8月11日百胜公司已依约向百胜3号62×××85账户提供560万元初始资金（黄嘉升借款420万元+**土保证金140万元），经各方协商后将该笔资金于2015年8月27日自百胜3号62×××85账户移仓至百胜5号62×××12账户，由于移仓需要百胜公司操作，因此操作员名称“林天龙”；移仓后，62×××12账户操作员名称更名为“潘嘉年”，由**土操作。2015年9月10日，《合作确认书》合作期限届满，因**土未支付资金占用费及综合管理费进行续约，百胜公司有权对“潘嘉年”账户进行平仓，操作员名称为百胜公司员工“陈龙龙”、“林天龙”。2015年9月11日至2015年9月18日（其中周末为非交易期），百胜公司员工“陈龙龙”、“林天龙”根据《投资合作协议》约定，对百胜5号持有的永艺股份股票进行平仓，因该股票连续6天跌停，均未成交，直至2015年9月21日才完成平仓；百胜5号平仓后，“潘嘉年”账户清偿黄嘉升3329188.62元（2015年9月18日现金余额1,508,687.7元+2015年9月21日永艺股份成交价1,823,302元-手续费2801.08元），仍欠款870,811.38元。**土表示，百胜3号及“潘嘉年Y”并非案涉合同约定的操作账户；百胜5号62×××12账户在2015年8月11日时资产价值只有128万元，而非420万元；2015年9月9日、2015年9月21日这两个时间该账户并没有达到平仓线或者警戒线，但“陈龙龙”、“林天龙”已经直接对百胜5号账户中的资产介入处理,可以看出百胜公司可以对账户资产进行调配，该账户资产并非**土独自控制。一审法院认为，**土与百胜公司签订的《投资合作协议》，约定由甲方向**土提供资金进行股票交易，盈利及亏损均由**土享有及承担，甲方即百胜公司仅收取固定的资金占用费及综合管理费，而对资金使用过程中产生的收益及风险均不承担任何责任，该协议本质上属于借贷协议。黄嘉升主张涉案纠纷属于民间借贷纠纷合法，一审法院予以支持，**土主张涉案合同违反法律强制性规定无效，缺乏依据，一审法院不予支持。**土于2015年8月11日依约向甲方指定银行账户（户名：陈伟胜）转账1450400元（包括保证金140万元+资金占用费、综合管理费50400元）。根据一审法院调取证据查明，百胜公司通过HOMS平台申请62×××85、62×××12账户，并于案涉合同约定之日即2015年8月11日向62×××85账户划入560万元（账户所有人提供资金420万元+**土保证金140万元），因此，**土存在借贷420万元的事实。结合黄嘉升履行《融通资本百胜5号资产管理计划资产管理合同》的情况，及《融通资本百胜5号资产管理计划清算报告（五）》，足以证明在百胜5号资管计划清付了资管计划费用、优先级本金及收益后，黄嘉升对案涉借款享有权利。黄嘉升与**土之间的借贷关系合法有效。至于百胜3号及62×××85账户的委托记录、资金记录及资产记录与本案的关系，黄嘉升主张百胜3号及62×××85账户与百胜5号及62×××12账户的资产流转系移仓行为，根据一审法院调取证据查明，62×××85账户于2015年8月26日买入永艺股份28,300股、福达股份58,000股，现金余额217,063.44元；次日，百胜公司将永艺股份28,300股、福达股份58,000股卖出，同日，62×××12账户买入永艺股份28,300股、福达股份58,000股，现金余额217063.44元，综上，案涉资产实现从62×××85账户向62×××12账户移仓，故对黄嘉升的该主张，一审法院予以支持。62×××12账户操作员为“潘嘉年”，**土也未否认其操作“潘嘉年”账户，其虽主张“潘嘉年”违反强制性规定，不符合证券账户实名制等规定，但不影响本案借贷关系的成立。至于涉案62×××12账户的控制权问题，**土主张其并未对62×××12账户实现独立控制，百胜公司的员工“林天龙”、“陈龙龙”可自由操作；黄嘉升主张涉案合同到期后**土未继续支付资金占用费、综合管理费，且自2015年9月14日起账户保证金亏损达到平仓线，因此百胜公司接管该账户强制平仓。《投资合作协议》及《合作确认书》约定如遇到乙方操作的任一股票账户总市值（盘中市值）低于平仓线时，甲方及受托单位可以立即卖出该股票账户内的股票，且**土未提供证据证明其在合作期限届满前一日继续支付资金占用费和综合管理费，百胜公司为此接管62×××12账户并进行强制平仓的操作并不违约。**土的该主张缺乏依据，一审法院不予支持。至于案涉62×××12账户平仓后的余额及资金占用费和综合管理费计算问题。2015年9月18日，该账户持有永艺股份29,900股，现金余额1,508,687.7元；2015年9月21日，该账户卖出永艺股份29,900股，成交金额1,823,302元，操作员名称“林天龙”。因此，平仓后余额为3,331,989.7元（1,508,687.7元+1,823,302元）。黄嘉升主**仓后剩余资产为3329188.62元缺乏依据，且无法证明其提交的《2015年9月21日黄嘉升账户资产情况表》、《沟通记录》的证据来源，一审法院依法认定案涉62×××12账户平仓后的余额为3,331,989.7元。综上，该账户余额用于支付黄嘉升借款420万元后，仍欠款868,010.3元。至于资金占用费和综合管理费的问题，《投资合作协议》约定“《合作确认书》于甲方将股票完全变现且乙方在三个工作日内没有追加保证金后自动终止”。黄嘉升主张自2015年9月11日至2015年9月21日期间，以借款本金420万元为基数，以月利率1.2%（即日利率0.04%）为标准计算资金占用费和综合管理费的要求合理，据此计得该期间上述费用为18480元；另，黄嘉升主张自2015年9月22日起按每日千分之一为标准计算资金占用费和综合管理费，因**土未在期限内追加保证金而致《合作确认书》自动终止，故黄嘉升主张合同终止后的综合管理费缺乏依据，一审法院不予支持。鉴于《合作确认书》未约定资金占用费与综合管理费的比例，一审法院结合当前金融利率水平和国家对民间借贷利率的规定，酌定资金占用费按每日千分之一的50%即每日万分之五计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、**土于一审判决发生法律效力之日起十日内，向黄嘉升偿还借款本金868,010.3元及资金占用费和综合管理费（以本金868,010.3元为基数，从2015年9月22日起按每日万分之五的标准计至实际清偿之日止）；二、**土于一审判决发生法律效力之日起十日内，向黄嘉升偿还2015年9月11日至2015年9月21日期间的资金占用费和综合管理费18,480元；三、驳回黄嘉升的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18540元，由**土负担。本案二审期间，**土向本院提交了通过网络下载打印的本院（2018）粤01民终4556号民事判决书供合议庭参考，并称不作为证据使用。黄嘉升向本院提交了由百胜公司于2019年4月11日出具的《情况说明函》及相关附件（附件为百胜公司向**土发出的催款函及相关送达凭证，原件已经双方当事人当庭核对无误），并针对**土提出的诉讼时效抗辩补充提交了一审法院于2017年9月20日向其出具的《补正诉讼材料通知书》。**土对《情况说明函》的真实性无异议，但认为函件所述内容与事实不符，附件中的催款函与本案无关；对《补正诉讼材料通知书》的真实性、关联性、合法性均无异议。经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。本院另补充查明事实如下：一、百胜公司与**土所签《投资合作协议》的“甲方（账户所有人）”栏为空白，百胜公司则是以“受甲方委托单位”的身份在该协议上盖章确认。《合作确认书》的“账户所有人”栏为空白，百胜公司在“受托单位”处盖章。二、**土在上诉状中确认，其与百胜公司签订《投资合作协议》后，最初操作的是设置在百胜3号下的证券子账户，百胜公司进行移仓后才改为操作百胜5号下的证券子账户。三、百胜公司于2019年4月11日以百胜3号及百胜5号资管计划投资顾问身份，向本院出具《情况说明函》，确认：（一）**土420万元的借款资金来源于百胜5号资管计划。百胜公司根据《投资合作协议》《合作确认书》约定，于2015年8月11日在恒生HOMS系统中为**土申请序号62916835、名称“潘嘉年”的百胜3号证券子账户，并向该账户划款560万元（百胜3号资金420万元、**土保证金140万元）；又于2015年8月27日根据**土申请，将上述账户全部资产移仓至序号62×××12、名称“潘嘉年”的百胜5号证券子账户；**土在恒生HOMS系统上述两个子账户的操作指令，作为百胜公司的投资建议，已通过恒生HOMS系统同步发送到融通公司的恒生032系统，由融通公司对接券商在百胜3号、百胜5号证券账户中同步完成对应交易。（二）2015年9月21日，序号62×××12、名称“潘嘉年”的百胜5号证券子账户平仓后，归还百胜5号借款本金3,331,989.7元，仍欠付本金868,010.3元。（三）百胜5号资管计划已于2015年9月16日终止，并在2015年9月25日第二次清算时结清了优先级投资人的全部权益，根据百胜5号资管计划的约定，该资管计划剩余的全部权益归唯一进取级投资人黄嘉升所有，**土应向黄嘉升偿还借款。（四）百胜公司受黄嘉升委托，于2015年9月21日至2015年9月30日期间通过QQ向**土催款，并于2017年5月18日分别向**土在《投资合作协议》中确认的地址及其户籍地址邮寄催款通知。四、**土在本案一审的答辩意见中并无提出诉讼时效的抗辩，其关于诉讼时效的抗辩是在一审法庭辩论终结后递交的书面补充意见中方才提及。五、黄嘉升就案涉纠纷于2017年9月20日向一审法院递交诉讼材料申请立案，一审法院收件后，认为需要补充相关材料而向其开具了《补正诉讼材料通知书》。后黄嘉升的起诉于2017年10月26日由一审法院正式立案受理。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于黄嘉升的原告主体资格问题。本院认为，虽然案涉《投资合作协议》不是由黄嘉升与**土直接签署，黄嘉升并非在该协议上签字的一方当事人，但是，黄嘉升一审提交的资产管理合同、投资顾问合同、相关银行流水，一审法院向恒生公司调取的62×××85、62×××12账户交易明细，结合**土在上诉状中对于自己操作恒生HOMS系统百胜3号、百胜5号证券子账户的确认以及百胜公司向本院出具的《情况说明函》，已足以形成完整的证据链条，证明百胜公司是作为百胜5号资管计划的投资顾问和受托单位，与**土签订《投资合作协议》及其附件《合作确认书》，本案**土融资占有并用于股票交易的420万元来源于黄嘉升作为进取级投资人与优先级投资人共同出资成立的百胜5号资管计划。根据前述资产管理合同的约定及履行情况，以及融通公司作为百胜5号资管计划管理人出具的清算报告内容，百胜5号资管计划已于2015年9月16日提前终止，并随后向优先级投资人付清了全部应计收益，该资管计划全部剩余权益亦因此归于进取级投资人黄嘉升所享有。退一步讲，即便本案受托人百胜公司以自己的名义与第三人**土订立《投资合作协议》时，第三人**土并不知道百胜公司与委托人百胜5号资管计划（现全部权益享有者为黄嘉升）之间的代理关系，那么，在受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人又已向委托人披露第三人的情况下，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款的规定，作为委托人现全部权益享有者的黄嘉升，自可行使受托人百胜公司对第三人**土的权利。关于《投资合作协议》的性质问题。本院认为，根据《投资合作协议》及其附件《合作确认书》约定，甲方（如前所述实为百胜5号资管计划，现权利人为黄嘉升）向乙方**土提供资金进行股票融资交易，由此产生的盈利归**土所有，亏损由**土承担，甲方只收取固定的资金占用费和综合管理费，不承担资金使用所产生的风险及责任。再结合投资顾问合同关于投资建议发送及执行的约定、讼争双方关于操作恒生HOMS系统百胜3号及百胜5号证券子账户进行股票交易的陈述、百胜公司出具的《情况说明函》内容以及一审法院向恒生公司调取的62×××85、62×××12账户交易明细，可以确认本案是融通公司和百胜公司利用配资软件恒生HOMS系统搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，再利用恒生HOMS系统的二级分仓交易功能，将通过设立资产管理计划融得的资金出借给用资人用于股票交易，以此赚取利息收入。这一行为完全符合场外配资的基本特征，其本质仍然属于资金借贷活动，为此，一审法院认定讼争双方存在民间借贷关系并无不当。至于案涉资金并未由黄嘉升直接交付给**土，而是由双方分别向恒生HOMS系统证券子账户投入融资本金和保证金，配资方可根据账户资金状况要求用资人追加保证金或进行平仓的约定，均不影响**土占有、使用资金进行股票交易的事实认定以及股票配资合同实为借款合同的性质认定。关于《投资合作协议》的效力问题。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”据此，包括场外配资在内的股票信用交易在我国属于国家特许经营的金融业务，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案所涉场外配资业务，显然并不属于依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务，其不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了证券市场的非理性波动，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，案涉《投资合作协议》应当认定为无效。关于偿还融资本金及支付相关费用的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在场外配资业务中，配资方在没有股票配资资质且不可能获得资质的情况下从事配资业务，与用资人签订配资合同，实际上从事的是非法活动，其是合同无效的主要过错方。但这并不意味着用资人没有过错。用资人的过错在于，在不符合证券公司正规融资融券要求的情况下或者不满足于正规融资融券的配资比例而要求更高杠杆的配资比例，与场外配资方签订配资合同以实现对高额收益的追逐，从而置自己于过高的风险之中。基于以上对场外配资合同无效及其后果的分析，以及对双方过错责任的认定，本院认为，黄嘉升作为配资一方请求用资人**土返还尚欠的融资本金符合法律规定，依法应予以支持；其在《投资合作协议》被确认无效的情况下，依照该协议要求用资人**土支付约定的资金占用费和综合管理费没有法律依据，依法应不予支持，但鉴于配资合同无效后，用资人在资金占用期间无偿占有和使用资金构成不当得利，故配资方对于资金占用费的请求，可根据用资人实际占用资金的期间在同期中国人民银行同类贷款基准利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的范围内予以支持，此前**土已依约支付的资金占用费及综合管理费50400元从中扣除。关于诉讼时效的问题。本院认为，诉讼时效制度的设立目的，在于促使权利人行使权利、稳定法律秩序和维护交易安全。本案合同的签订及履行发生在民法总则施行之前，故有关诉讼时效的问题应适用民法通则及相关司法解释的规定。根据民法通则，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，该期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算，并可因提起诉讼、当事人一方提出要求等事由而中断。本案中，案涉证券交易子账户于2015年9月21日完成平仓，账户内的资产方得以全部变现及清算，用资人欠付配资方的资金数额方得以确认，配资方的权利是否受到侵害以及受到了多少侵害也才可以确定。而在此之后，根据黄嘉升针对**土在一审法庭辩论终结后提出的诉讼时效抗辩而提供的百胜公司《情况说明函》及其附件、《补正诉讼材料通知书》等证据，可佐证黄嘉升确曾通过百胜公司于2015年9月、2017年5月以不同方式向**土主张过权利，并于2017年9月20日向一审法院递交诉讼材料申请立案的事实。由此可见，黄嘉升提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间，**土提出的诉讼时效抗辩不能成立。综上所述，**土的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第四百零三条第一款，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初23739号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初23739号民事判决第一项为：**土于本判决发生法律效力之日起十日内，向黄嘉升偿还借款本金868,010.3元并支付资金占用费【资金占用费自2015年8月11日起以本金420万元为基数，自2015年9月22日起以本金868,010.3元为基数，按同期中国人民银行同类贷款基准利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算至实际清偿之日止，并扣除**土此前已支付的资金占用费及综合管理费50400元】；三、驳回黄嘉升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各18540元，由黄嘉升各负担240元，**土各负担18300元。本判决为终审判决。审判长  张筱锴审判员  吴 湛审判员  吴晓炜二〇二〇年三月三十日书记员  徐施阮王锦路