山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终134号上诉人（原审被告）：保定赛行阿胶有限公司，住所地河北省保定市蠡县留史镇杜庄。法定代表人：刘会来，执行董事。上诉人（原审被告）：深圳市香雅食品有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新南一道飞亚达科技大厦13F东。法定代表人：张泽飞，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈淦，广东盟凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，总经理。委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。上诉人保定赛行阿胶有限公司（以下简称赛行阿胶公司）、深圳市香雅食品有限公司（以下简称香雅食品公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赛行阿胶公司、香雅食品公司的共同委托诉讼代理人陈淦，被上诉人东阿阿胶公司的委托诉讼代理人冯爽出庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛行阿胶公司、香雅食品公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东阿阿胶公司的所有诉讼请求；东阿阿胶公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.赛行阿胶公司、香雅食品公司与东阿阿胶公司分属不同行业，商品也分属不同类别，不构成不正当竞争关系。东阿阿胶公司属于药品生产企业，东阿阿胶公司的涉案商品属于药品，而赛行阿胶公司、香雅食品公司属于食品生产企业，被诉侵权商品属于食品，双方属于不同经济领域，不构成不正当竞争。2.涉案商品与被诉侵权商品的销售场所和消费群体不同，不会导致消费者混淆。3.涉案商品与被诉侵权商品在装潢设计整体差异较大，不会导致消费者混淆。双方商品虽都采用长方形盒体、黑红图案布局，但该盒体及布局属于通用装潢和设计。被诉侵权商品与涉案商品在包装盒底纹图案、装饰图案、商品名称等细节有所差别，被诉侵权商品在左上角印上自身LOGO，不会造成混淆。4.赛行阿胶公司、香雅食品公司在一审判决前已停止生产和销售被诉侵权商品。5.被诉侵权商品的总销量不到1000盒，盈利不到5万元，即使赛行阿胶公司、香雅食品公司存在不正当竞争行为，赔偿数额应该以赛行阿胶公司、香雅食品公司盈利为准。东阿阿胶公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回赛行阿胶公司、香雅食品公司的上诉请求。1.涉案商品与被诉侵权商品均属于阿胶商品，无论从商品的功效、消费对象等来看均具有一致性，故涉案商品与被诉侵权商品属于相同商品。2.虽然涉案商品与被诉侵权商品在包装上存在细微差别，但两盒体的整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体构局基本相同，二者在整体视觉效果上没有差别，构成近似，并且不正当竞争纠纷案件的比对应以相关公众的一般注意力为标准进行隔离比对，故一审法院认定二者构成近似是正确的。3.一审法院结合东阿阿胶公司涉案商品的知名度，赛行阿胶公司、香雅食品公司的侵权行为等因素，酌情认定赔偿数额为20万元正确。东阿阿胶公司向一审法院起诉，请求判令赛行阿胶公司、香雅食品公司：1.停止生产、销售在包装上使用与东阿阿胶公司商品包装、装潢近似的标识的不正当竞争行为；2.赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计50万元；3.承担本案的诉讼费。一审法院认定如下事实：1.2002年2月7日，山东东阿阿胶集团有限责任公司注册了第1708470号“东阿阿胶”商标，核定使用商品为第5类：阿胶，注册有效期至2022年2月6日。2006年10月21日，经国家工商总局商标局核准，上述商标转让给华润东阿阿胶有限公司。2002年3月12日，东阿阿胶公司使用在阿胶商品上的“东阿”文字及图商标被国家工商总局商标局认定为驰名商标。2011年9月28日，华润东阿阿胶有限公司注册第8655969号“”（“阿胶”放弃专用权）商标，核定使用商品为第5类：阿胶，商标注册有效期至2021年9月27日。2012年11月15日，华润东阿阿胶有限公司（甲方）与山东东阿阿胶股份有限公司（乙方，2015年2月5日变更为东阿阿胶公司）签订商标许可使用协议，约定华润东阿阿胶有限公司以独占使用许可的方式将包括第1708470号“东阿阿胶”、第8655969号“”注册商标在内的7个商标许可东阿阿胶公司独占使用，商标许可使用的期限至商标有效期满止，商标续展的，商标许可使用期限自动顺延。2.2010年7月22日，东阿阿胶公司就名称为“包装盒（阿胶）”外观设计向国家知识产权局提出专利申请。2011年1月19日，被公告授予专利权，专利号ＺＬ20103025××××.2。现该专利状态为合法有效。一审庭审中，东阿阿胶公司提交了其生产的东阿阿胶商品包装铁盒，该包装盒为一横向长方形扁盒，盒盖右半部有竖向装饰条，装饰条左半部分有两列竖版字“东阿阿胶股份有限公司补血滋阴润燥止血”，装饰条右半部分从上至下列有“OTC阿胶eJiao每盒装250克掀开盒盖辨别真伪”字样，盒盖左半部左上方有正方向印章式图案，图案内部有“东阿阿胶”篆体文字，图案下方横向印有“DEEJ”字母。铁盒整体呈黑色，装饰条及印章式图案的基色为红色，装饰条及图案上文字为黑色，“DEEJ”字母为红色，且铁盒盒盖上压印有规则布局的六边形内含圆形的立体底纹。铁盒底部印有白色字体的产品说明书及推荐服用方法，并标明“[批准文号]国药准字Z37021368”“企业名称：东阿阿胶股份有限公司”，右下角有“吉祥云”注册商标。自2010年至今，东阿阿胶公司持续使用上述包装，包装盒正面与上述外观设计专利证书中所附的授权外观设计主视图基本相同。3.2017年7月7日，香雅食品公司注册第20023459号“五谷磨坊”图文组合商标，核定使用商品/服务项目为第31类：树木、燕麦、谷、坚果、新鲜水果等，注册有效期至2027年7月6日。4.2010年起，东阿阿胶公司多次通过影视作品广告植入、飞机机体冠名、户外广告、央视“国家品牌”广告等方式，投入大量资金对其商品及品牌进行广告宣传。东阿阿胶公司的铁盒装东阿阿胶销售范围遍布江苏、广东、浙江、北京、上海、福建等多个省市。自2008年至2017年，东阿阿胶公司企业销售收入、利税、利润和纳税额排名均居全省同行业第一位。2010年，自东阿阿胶公司启动“”商标，“”牌阿胶商品的销售收入、总资产贡献率、国内市场占有率三项指标，均列全省阿胶行业首位。5.2003年、2006年，东阿阿胶公司的东阿牌阿胶获得山东省份名牌战略推进委员会、山东省质量技术监督局颁发的《山东名牌》证书。2005年，山东省东阿阿胶有限公司经中国商业联合会中华老字号工作委员会审核，批准为“中华老字号”会员单位；东阿阿胶公司的“东阿”牌注册商标被商务部认定为“中华老字号”。2011年，在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中，东阿阿胶公司的《东阿阿胶包装》获得银奖。2013年、2016年，东阿阿胶公司的“吉祥云”牌阿胶获得山东省份名牌战略推进委员会颁发的《山东名牌》证书。2013年、2016年，东阿阿胶公司获得中国质量奖评审表彰委员会颁发的《中国质量奖提名奖证书》。2014年，东阿阿胶公司被中国医药保健品进出口商会评为“2014年度中国中成药行业会员企业出口五强”。2015年，东阿阿胶公司获得山东省人民政府颁发的《山东省科学技术奖证书》。2015年-2018年，东阿阿胶公司的“东阿阿胶”连续被世界品牌实验室及其独立的评测委员会测为“中国500最具价值品牌”。2015年，东阿阿胶公司获得中国质量协会颁发的《第十五届全国质量奖荣誉证书》。2018年，东阿阿胶公司获得中国质量协会颁发的《通过“全国质量奖”获奖三年后确认荣誉证书》。2018年，东阿阿胶公司获得中华中医药学会颁发的《2018年中药大品种科技竞争力排行榜非注射类第九名证书》《2018年中药大品种科技竞争力排行榜补益类领域第一名证书》。6.东阿阿胶公司自2014年至2019年，先后在北京市海淀区人民法院、北京市朝阳区人民法院、浙江省杭州市余杭区人民法院、安徽省合肥市中级人民法院、江苏省南京市中级人民法院、山东省济南市中级人民法院提起诉讼，要求保护东阿阿胶公司阿胶商品特有包装、装潢，得到了各地法院的司法保护。7.2018年11月28日，东阿阿胶公司委托代理人冯爽与山东省青岛市李沧公证处公证人员臧某、李某1来到青岛市市北区××与××路交接口一处标有“凯德MALL”的商场。在其建筑物内负二层的“LIFESUPER”超市，冯爽购买了一包“五谷磨坊益远”阿胶，冯爽手机支付520元，取得“青岛国货汇海丽达购物中心有限公司凯德生活超市”的购物小票（税号：9137020MA3CAB104X）一张。公证人员对上述过程进行了拍照。山东省青岛市李沧公证处作出（2018）鲁青岛李沧证民字第1790号公证书。2019年3月23日，山东德衡（潍坊）律师事务所的委托代理人刘雅雯与公证员李某2、公证人员张某来到河南省××淇××区××与淇××大道交叉口裕隆超市二楼。在该超市内，刘雅雯以消费者的身份购买了一盒价格为520元“五谷磨坊阿胶核桃组合包”，获得“裕隆爱之城销售清单”一张和加盖河南省裕隆时代百货有限公司发票专用章的的“河南增值税普通发票”一张。公证员张某对超市门口进行了拍照。山东省潍坊市坊子公证处作出（2019）鲁潍坊坊子证民字第567号公证书。庭审中，将上述两份公证书所附实物予以拆封，两份被诉侵权商品包装外观一致。被诉侵权商品“阿胶块”的包装盒为长方形包装盒，盒盖正面距离右侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大黑色字体显示了“阿胶块”字样，盒盖正面左上角有长方形的“五谷磨房”商标图案，盒盖上印有规则的立体底纹。盒盖整体为黑色，竖形装饰条为红色，装饰条上的文字为黑色。包装盒背面以文字标注委托方为香雅食品公司，受委托方为赛行阿胶公司，并标注配料、食用方法及用量、食品生产许可证号、产地等信息。被诉侵权商品与东阿阿胶公司商品的区别在于：东阿阿胶公司商品正面底纹是六角形，被诉侵权商品正面底纹是三条线；东阿阿胶公司商品正面左上角是商标“东阿阿胶”，被诉侵权商品正面左上角是商标“五谷磨坊”；东阿阿胶公司商品正面右上角有“OTC”标志，被诉侵权商品没有该标志；两者正面右侧红色竖形装饰条内文字内容、排列不同。8.东阿阿胶公司为案件诉讼支付了律师费、公证费。基于上述案件事实，结合当事人的诉辩主张，一审法院认为本案的争议焦点为：一、东阿阿胶公司商品的包装、装潢是否是有一定影响的包装、装潢；二、赛行阿胶公司、香雅食品公司行为是否构成不正当竞争以及如何承担责任。针对上述争议焦点问题，一审法院作出如下分析认定：一、东阿阿胶公司商品的包装、装潢是否是有一定影响的包装、装潢。一审法院认为，自2010年起东阿阿胶公司通过多种广告方式，投入大量资金对其商品及品牌进行广告宣传，东阿阿胶公司的铁盒装东阿阿胶销售范围遍布全国多个省市，东阿阿胶公司连续多年企业销售收入、利税、利润和纳税额排名均居全省同行业第一位。东阿阿胶公司曾经获得《山东名牌证书》《中华老字号》《中国质量奖提名奖证书》《山东省科学技术奖证书》《第十五届全国质量奖荣誉证书》《2018年中药大品种科技竞争力排行榜补益类领域第一名证书》等荣誉，东阿阿胶公司的东阿阿胶商品已经具备较高的知名度。东阿阿胶公司自2010年至今持续使用涉案铁盒作为其生产、销售的东阿阿胶商品的外包装，并享有该铁盒包装的外观设计专利权，且该铁盒包装的设计样式作为其特有的商业标识，经过东阿阿胶公司的广泛使用，已成为该领域内相关公众辨识东阿阿胶商品的依据，明显具有区别商品来源的作用，故属于有一定影响的包装、装潢。二、赛行阿胶公司、香雅食品公司行为是否构成不正当竞争及如何承担责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。本案中，经比对，被诉侵权商品使用的铁盒包装与东阿阿胶公司的东阿阿胶商品铁盒包装在盒盖底纹图案、商品名称、左上角小商标等细节有所差别。除此之外，两者盒体整体色调均为黑红相间，且形状、样式、整体布局基本相同，二者的包装在整体视觉上基本无差别，构成近似包装、装潢，易使相关公众造成混淆和误认。侵权商品标注的委托方为香雅食品公司，受委托方为赛行阿胶公司，故应当认定赛行阿胶公司、香雅食品公司共同生产了侵权商品。东阿阿胶公司与赛行阿胶公司、香雅食品公司的商品相同，均为阿胶，存在竞争关系。赛行阿胶公司、香雅食品公司在使用商品包装、装潢时，对东阿阿胶公司已经在先使用并具有一定影响的商业标识有合理避让义务。因此，赛行阿胶公司、香雅食品公司的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于赛行阿胶公司、香雅食品公司辩称的东阿阿胶公司涉案商品与被诉侵权商品分属药品和食品，一审法院认为，东阿阿胶公司涉案商品与被诉侵权商品均为阿胶，属知识产权法意义上的同一商品，故对赛行阿胶公司、香雅食品公司的抗辩不应支持。关于赔偿数额问题，对东阿阿胶公司主张的50万元的赔偿数额，因东阿阿胶公司的证据不足以证明其因被侵权受到的实际损失及赛行阿胶公司、香雅食品公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑东阿阿胶公司正品的知名度、销量及赛行阿胶公司、香雅食品公司侵权的类型、侵权恶意程度、经营规模以及东阿阿胶公司为制止侵权行为的合理支出等情况，酌定赛行阿胶公司、香雅食品公司赔偿东阿阿胶公司经济损失20万元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款一项、第六项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、赛行阿胶公司、香雅食品公司于判决生效之日起立即停止生产、销售与东阿阿胶公司涉案“东阿阿胶”产品近似包装、装潢的产品；二、赛行阿胶公司、香雅食品公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用合计20万元；三、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由东阿阿胶公司负担2800元，赛行阿胶公司、香雅食品公司共同负担6000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、香雅食品公司、赛行阿胶公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；二、如果构成侵权，一审法院认定的赔偿数额是否适当。一、关于香雅食品公司、赛行阿胶公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。根据一、二审查明的事实，东阿阿胶公司的“东阿阿胶”商品自2010年以来，经过持续而广泛的宣传、推广、使用，在国内已经具有了较高的商品声誉，成为国内阿胶的知名品牌。东阿阿胶公司的“东阿阿胶”商品的包装装潢在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特、色彩鲜明，给人以深刻的视觉印象，且东阿阿胶公司还取得了包装盒（阿胶）的外观设计专利权，经过持续使用，已经具有了区分商品来源的显著特征。东阿阿胶公司的“东阿阿胶”商品的包装装潢为知名商品特有的包装装潢，因此，一审法院认定该包装装潢是具有一定影响的商品的包装装潢并无不当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。本案中，将被诉侵权商品的包装装潢与东阿阿胶公司的“东阿阿胶”商品的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，二者在包装盒的形状大小、整体构图、色彩、突出使用文字的字体、排列方式等方面基本一致，也即二者不论在整体构造、颜色搭配、要素组合还是各组成要素的位置、细节的处理等，均在视觉效果上构成近似。在东阿阿胶公司的“东阿阿胶”商品的包装装潢为知名商品特有的包装装潢的情况下，香雅食品公司、赛行阿胶公司的行为易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认，或者认为被诉侵权商品与东阿阿胶公司的“东阿阿胶”商品有特定的联系。因此，一审法院认定香雅食品公司、赛行阿胶公司的被诉侵权行为构成对东阿阿胶公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任，亦无不当。香雅食品公司、赛行阿胶公司主张东阿阿胶公司的“东阿阿胶”商品为药品，被诉侵权商品为食品，二者在销售场所、消费群体均不同，不会导致混淆。本院认为，阿胶为药食同源商品，且东阿阿胶公司的涉案外观设计专利证书显示产品用途为药食两用包装，故被诉侵权商品与东阿阿胶公司的“东阿阿胶”商品具有竞争关系，香雅食品公司、赛行阿胶公司的相关主张不能成立。香雅食品公司、赛行阿胶公司还主张在一审判决前已停止生产、销售被诉侵权商品，但其并未提交有效证据证明，故本院对其主张不能支持。二、关于一审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。由于东阿阿胶公司未提交有效证据证明其因香雅食品公司、赛行阿胶公司侵权受到的损失以及香雅食品公司、赛行阿胶公司因侵权获得的利益，故一审法院综合考虑东阿阿胶公司涉案商品的知名度、销量、为制止侵权所支付的合理开支以及香雅食品公司、赛行阿胶公司的侵权行为性质、经营规模等因素，依法酌定赔偿经济损失20万元亦无不当。香雅食品公司、赛行阿胶公司虽然对该赔偿数额提出异议，主张被诉侵权商品销量较小、盈利金额较低，但未能提交有效证据予以证明，故对其主张亦不能支持。综上所述，香雅食品公司、赛行阿胶公司的上诉请求理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4300元，由上诉人保定赛行阿胶有限公司、深圳市香雅食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年三月六日法官助理马强书记员闫旭冉