山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1063号 上诉人（原审被告、原告）：淄博长河建筑陶瓷有限公司，住所地：山东省淄博市张店区南定镇漫泗河村。 法定代表人：张方立，总经理。 委托诉讼代理人：周龙孝，山东新空间律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马旭，山东新空间律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、被告）：卢新忠，男，1973年2月22日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 上诉人淄博长河建筑陶瓷有限公司（以下简称长河建陶）因与被上诉人卢新忠劳动争议两案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初6252、6265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长河建陶上诉请求：1、撤销一审判决并依法发回重审或改判支持长河建陶的诉讼请求并驳回卢新忠的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由卢新忠承担。事实和理由：一、一审法院认为，长河建陶与卢新忠之间的劳动关系于卢新忠邮寄的解除劳动合同通知书到达之日即2019年4月24日解除。该认为属于认定事实错误。一审庭审时长河建陶即已提交证据，证明2016年11月17日，长河建陶就已经按照张店区南部区域产业优化升级工作指挥部办公室下发的张南区字[2016]29号文件通知要求，将企业于2017年6月30日前全部关停，员工遣散，但是，长河建陶并没有按照该文件的要求搬迁入园。所以，此时的长河建陶已经完全不具备生产能力了，长河建陶与卢新忠之间的劳动关系也已经于此时解除。二、一审法院认为，卢新忠于2019年5月5日提起仲裁，未超过法律规定的仲裁时效。该认为属于认定事实错误。如前所述，长河建陶与卢新忠之间的劳动关系已经于2017年6月30日解除，但卢新忠却在2019年5月5日提起仲裁，显然超过了法律规定的仲裁时效。三、一审法院认为，卢新忠提供的《长河董事会执行班子会议决议》关系卢新忠的切身利益，且经民主程序制定，卢新忠对此亦知情，故长河建陶应按该决议向卢新忠履行义务。该认为属于认定事实错误。首先，卢新忠提供的《长河董事会执行班子会议决议》并非真实存在。长河建陶从没有开过上述董事会会议，也没有通过上述决议，一审法院认定长河建陶对此知情是错误的，是没有证据证明的。其次，卢新忠提供的两份上述决议中，具有与会人员签名的一份是复印件，卢新忠没能提供原件证明，所以不能作为认定案件事实的证据使用；而卢新忠提供的另一份决议，虽然盖有长河建陶公章，但却没有与会人员签名，不符合公司法关于董事会议事规则的规定，而且，董事会作出决议后同时出具签名和不签名的两份决议也不符合常理，所以，卢新忠提供的该两份决议互相矛盾，不能证明长河建陶通过了上述决议。第三，由于卢新忠提供的《长河董事会执行班子会议决议》并非是经过合法程序制定的，所以，即使上述决议存在也是无效的。根据长河建陶公司章程规定，出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，不够三分之二人数时，其通过的决议无效。卢新忠提供的决议日期是2005年6月14日，此时，长河建陶任期内的董事是张方立、刘瑞荣、巴?弗利希、乔治?文奇古艾拉、马春荣五人。而卢新忠提供的决议中仅有张方立、刘瑞荣、马春荣三人具有董事资格。该决议中董事人数达不到章程规定的三分之二，其通过的决议当然就是无效的。所以，一审法院认为该决议经民主程序制定是对事实的错误认定。四、一审法院认为，长河建陶应支付卢新忠经济补偿金31500元。该认为是错误的。如前所述，卢新忠提起仲裁已经超过了法律规定的仲裁时效，而且，双方之间的劳动关系是协议终止，所以一审法院认为长河建陶应支付卢新忠经济补偿金是对事实的错误认定。五、一审法院认为，长河建陶应支付卢新忠带薪年休假工资22897元。该认定不但错误，而且违反了不诉不理的基本原则。卢新忠不但在提起仲裁时超过了法律规定的仲裁时效，而且，卢新忠在不服仲裁裁决向人民法院提起诉讼时，并没有针对年休假工资提出诉求。一审对卢新忠未告诉的内容自行作出裁判，违反法律规定。 卢新忠辩称，上诉人的上诉理由没有任何依据。 卢新忠向一审法院起诉请求：1、判令长河建陶支付克扣、拖欠工资238700元；2、判令长河建陶支付社会保险费用38824.80元；3、判令长河建陶支付失业金损失36000元；4、判令长河建陶支付被迫解除劳动合同经济补偿金46500元；5、本案诉讼费用由长河建陶承担。 长河建陶向一审法院起诉请求：1、原被告之间的劳动关系于2017年6月30日解除；2、不向卢新忠支付工资227000元；3、不支付经济补偿金31500元；4、不支付带薪年休假工资22896.55元；5、诉讼费用由卢新忠承担。 一审法院认定事实：2004年3月31日，卢新忠到长河建陶处从事财务工作。2005年6月14日，长河建陶形成《长河董事会执行班子会议决议》，内容包括卢新忠工资3000元，工资发放自2005年元月1日开始。长河建陶自2005年1月起实际向卢新忠每月支付工资1700元。长河建陶未为卢新忠缴纳工作期间的社会保险。2019年4月23日，卢新忠向长河建陶邮寄《被迫解除劳动合同通知书》。2019年4月24日，长河建陶签收该通知书。2019年5月5日，卢新忠向向张店区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁决：1、确认解除原被告之间的劳动关系；2、长河建陶支付克扣、拖欠工资238700元；3、长河建陶支付社会保险费用38824.80元；4、长河建陶支付失业金损失36000元；5、长河建陶支付带薪年休假工资34345元；6、长河建陶支付被迫解除劳动合同经济补偿金46500元。8月2日，该委作出张劳人仲案字【2019】第382号仲裁裁决书，裁决：1、确认双方2019年4月24日解除劳动关系；2、长河建陶支付卢新忠工资共计227000元；3、长河建陶支付卢新忠经济补偿金31500元；4、长河建陶支付卢新忠带薪年休假工资22896.55元。双方均对该裁决不服，诉至法院，要求实现各自诉请。 一审法院认为，本案系劳动争议。对双方争议的焦点问题，分析如下：关于双方之间的劳动关系何时解除。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定，“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任。”本案中，长河建陶主张2017年6月30日解除劳动关系，但其提供的建陶生产线关停拆除情况说明仅能证明其原有所有建陶生产线不具备再生产能力，且其提供的张南区字【2016】29号文件亦显示其搬迁入园并应在2017年6月底竣工投产，亦未提供已向卢新忠送达解除（终止）劳动合同的相关证据;因长河建陶存在未为卢新忠缴纳工作期间的社会保险的违法情形，卢新忠具有解除劳动关系的法定权利，长河建陶于2019年4月24日收到卢新忠邮寄的解除劳动合同通知书，故双方之间的劳动关系于该通知书到达之日即2019年4月24日即已解除。关于卢新忠的主张是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”如上所述，双方之间的劳动关系于2019年4月24日解除，卢新忠于2019年5月5日提起仲裁，显然未超过法律规定的仲裁时效。关于卢新忠主张的工资差额。长河建陶对卢新忠提供的《长河董事会执行班子会议决议》的真实性有异议，未提供相关证据，对此应承担举证不能的不利后果；该决议关系卢新忠的切身利益，且经民主程序制定，卢新忠对此亦知情，故长河建陶应按该决议向卢新忠履行义务。卢新忠主张2005年1月之前的工资差额，无事实依据，故依法支持卢新忠2005年1月至2019年4月工资差额223600元（1300元／月×172个月）。 关于解除劳动合同经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条规定，“本法自2008年1月1日起施行。”长河建陶存在未为卢新忠缴纳工作期间的社会保险的违法情形，卢新忠在此情形下解除劳动合同，并主张经济补偿金，依法应予支持；因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故数额应依法变更为31500元（3000元／月×10.5个月）。关于带薪年休假工资。长河建陶未提供证明卢新忠已享受带薪年休假或者因本人原因不享受年休假的证据，故卢新忠的该项诉求依法亦应支持，数额为22897元（3000元／月÷21.75天×83天×200%）。卢新忠的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、淄博长河建筑陶瓷有限公司于本判决生效后十日内向卢新忠支付2005年1月至2019年2月工资差额223600元；二、淄博长河建筑陶瓷有限公司于本判决生效后十日内向卢新忠支付带薪年休假工资22897元；三、淄博长河建筑陶瓷有限公司于本判决生效后十日内向卢新忠支付解除劳动合同经济补偿金31500元；四、驳回卢新忠的其他诉讼请求；五、驳回淄博长河建筑陶瓷有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由卢新忠、淄博长河建筑陶瓷有限公司分别负担10元。 本院二审期间，上诉人提交公司章程一份，拟证明即使一审中卢新忠提交的《长河董事会执行班子会议决议》真实存在，也因为违反公司章程而无效，因为参加人员中具有董事身份的只有三人，达不到三分之二以上。被上诉人质证称：公司章程不为准，以当时发放工资董事会决议为准。经审查，该证据真实有效，且与本案争议事实具有关联，对该证据的效力本院予以确认。该公司章程第五十八条规定职工的工资待遇由董事会确定，第二十六条规定出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，第二十九条规定：下列事项须经董事会三分之二以上董事或过半数董事通过：1、董事及合资公司高级职员的特殊情况下的奖惩。2、合资公司职工的奖惩。3、合资公司的经济决策的变更。4、合资公司的高级职员的任免。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，一、关于劳动关系解除时间问题。上诉人长河建陶一审中提交的张南区字[2016]29号文件仅载明建陶企业的精准转调工作情况，不能证明因此存在劳动合同无法履行的情形，上诉人亦无其他证据证明已解除与被上诉人卢新忠的劳动合同，一审依据上诉人收到被上诉人邮寄的解除劳动合同通知书的时间认定双方劳动关系于2019年4月24日解除，并无不当；被上诉人在2019年5月5日提起仲裁，亦未超过仲裁时效。二、关于应否按照《长河董事会执行班子会议决议》认定被上诉人工资差额问题。上诉人虽对《长河董事会执行班子会议决议》的真实性提出异议，但上诉人公司章程中规定职工的工资待遇由董事会确定，据此，上诉人理应按照上述规定确定了职工待遇，在上诉人未提交相关证据的情形下，一审以上诉人举证不能为由采信上述决议并无不当。涉案决议经过半数董事通过，上诉人公司章程规定出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二，同时规定涉及公司职工的奖惩等事项须经董事会三分之二以上董事或过半数董事通过，从公司章程整体内容看，并未进一步细化经三分之二以上董事或过半数董事通过的具体事项，上诉人关于涉案决议未经三分之二以上董事通过而无效的上诉理由不成立。三、关于应否支付经济补偿金问题。被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险为由解除合同，符合《劳动合同法》关于用人单位支付经济补偿的规定，上诉人关于不支付经济补偿金的上诉理由不成立。四、关于带薪年休假工资问题。一审中上诉人和被上诉人均作为原告提起诉讼，上诉人向一审法院的起诉请求为：1、原被告之间的劳动关系于2017年6月30日解除；2、不向卢新忠支付工资227000元；3、不支付经济补偿金31500元；4、不支付带薪年休假工资22896.55元；5、诉讼费用由卢新忠承担。一审法院根据上诉人的诉讼请求审理带薪年休假工资，未违反不诉不理的基本原则，上诉人的该项上诉理由亦不成立。 综上所述，上诉人淄博长河建筑陶瓷有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人淄博长河建筑陶瓷有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯慧芳 审判员  马士军 审判员  胡晓梅 二〇二〇年三月十九日 书记员  巩俊杰