辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终18号上诉人（原审被告）：内蒙古鑫鑫盛达生物科技有限公司，住所地赤峰市阿鲁科尔沁旗天山镇东五公里小微企业创业园内。法定代表人：张魁元，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪志刚，男，蒙古族，1959年3月25日出生，该公司职员，现住内蒙古市。委托诉讼代理人：杨立国，男，汉族，1978年3月5日出生，该公司职员，现住内蒙古市。被上诉人（原审原告）：盖州市锅炉成套辅机厂，住所地盖州市军民路3-1号。法定代表人：何子荣，该厂厂长。委托诉讼代理人：任兰玉，男，汉族，1970年8月7日出生，该公司职员，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：鲁富春，辽宁大千律师事务所律师。上诉人内蒙古鑫鑫盛达生物科技有限公司因与被上诉人盖州市锅炉成套辅机厂承揽合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人内蒙古鑫鑫盛达生物科技有限公司的委托诉讼代理人汪志刚、杨立国，被上诉人盖州市锅炉成套辅机厂的委托诉讼代理人任兰玉、鲁富春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古鑫鑫盛达生物科技有限公司上诉请求：一、依法撤销盖州市人民法院于2019年9月11日所作的（2019）辽0881民初1351民事判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实偏差，致使适用法律错误，裁判结果错误。原审开庭审理时，上诉人为证明被上诉人加工制作的产品以次充好，存在严重质量问题，上诉人当庭提举了被上诉人在2016-年至2017年期间，多次派员来上诉人处修理出现质量问题的产品，修理多次后，被上诉人始终解决不了出现的质量问题，致使上诉人被迫停产的证据。1.2018年9月14日，上诉人的工作人员再次和被上诉人工作人员赵彪微信联系，让被上诉人来修理产品出现的质量问题，赵彪还是说问问厂里怎么办，赵彪在微信中认可机器在生产中，浮料浮的特别严重，经常出现故障的微信截图；2.2019年8月25日，上诉人的工作人员和被上诉人的工作人员赵彪电话联系，赵彪在通话中承认自安装机器后，机器反反复复一直出现问题，他带领工人多次来上诉人处维修，这有上诉人的工作人员与赵彪的电话通话录音可证；对于上诉人当庭提举微信记录截图和电话录音，被上诉人对其真实性均无异议。但原审法院却在判决书中称，上诉人没有提举产品存在质量问题的证据。这是在明显偏袒被上诉人，地方保护主义在原审法院再现。3．上诉人生产车间机器停用的录像。上诉人在与被上诉人签订合同之前，已经购买了生产微生物复合肥的机器，但是该机器是皮带传输肥料，粉尘污染严重，影响工人身体健康，为减少车间粉尘污染，改善职工工作环境，对车间主要污染点进行针对性改进。这样上诉人便寻求解决生产办法，被上诉人来到上诉人处，经实地考察和调研，认为应该将皮带传送肥料改为链条传送，并将传送肥料分为几个机箱并将机箱封闭，其中包括将原有的4条皮带输送机更换为埋刮板式输送机（更换方案是被上诉人根据上诉人实际情况设计的改进方案）。被上诉人制作的产品，其设备为封闭箱体，这样粉尘不能外溢，从而达到降尘、除尘的目的。因上诉人生产的产品为微生物复合肥，生产原料具有一定黏性、腐蚀性，而设备本身并不具备抗粘黏、防腐蚀属性，因此在设备运转中生产原料会腐蚀、附着在埋刮板设备底板、链条、箱体等所有能接触原料的部分，从而造成严重浮链现象，此时动力电机就会因过载触动电器保护装置，造成停机。在整条运转的生产线中，单一的埋刮板设备突然停止运转会造成整条生产线发生原料阻塞堆积，维修、清理工作量巨大，其设备一般正常运转1小时左右就会出现故障停机，每次故障维修时间大约3小时。埋刮板设备为封闭箱体，粉尘不能外溢，从而降尘、除尘，因障率高导致需要频繁拆卸埋刮板设备盖板，多次后，盖板密封条破损使之几乎失去密封效果，后来为缩短维修时间，只好将盖板弃之不用，至此除尘效果成为空谈，污染极为严重，被上诉人多次来厂、来电提出改进办法，均不能有效解决问题，后期只能全面停产。二、原审法院执法不严，程序违法。在开庭中，被上诉人方的旁听人员或回答或引导被上诉人的委托代理人回答法庭的提问和发表质证意见。旁听的任副厂长多次代替或告诉委托代理人回答法官的提问，后来在上诉人提出质疑后，法官才象征性的制止旁听人员的发言，再后来任副厂长坐在旁听席仍然在小声和用肢体语言提示其委托代理人回答问题和发表质证意见，法官没有再制止，更没有训诫，也没有责令任厂长退出法庭。旁听人员直接参与了庭审，书记员按照旁听人员所说记录在卷，程序违法。三、被上诉人应该承担继续维修和改进产品性能的责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被上诉人应恪守社会公德，诚信经营，保障上诉人的合法权益，被上诉人应先履行维修和改进产品性能，使制作的产品能够正常使用，使上诉人能够早日恢复生产；而后才享有要求给付货款之诉求。四、上诉人享有后履行抗辩权。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，被上诉人应当先履行维修改进产品性能之义务，完成承揽人制作产品的正常运行，在产品出现质量问题没有解决，上诉人处于停产、企业已经瘫痪的情况下，上诉人享有法律赋予的不履行给付违约人即被上诉人货款的权利，即后履行抗辩权。该条释义三、“后履行抗辩权的适用，后履行抗辩权可以适用以下情形：……；（二）应当先履行的当事人不适当履行合同造成根本违约，对方当事人享有不履行的权利。例如，供货方交付假冒商品，购买方有权不付货款。”法律对此有明确规定，但原审法院却置若罔闻。盖州市锅炉成套辅机厂辩称，1、一审认定事实清楚，证据充分；2、程序合法，整个庭审程序合法，不存在违法情况；3、上诉人提出的产品质量问题，双方已经验收合格并实际使用，在两年后上诉人才提出质量问题，已经超过质保期限，如果需要维修，上诉人需要出维修费用；4、根据合同约定，因为上诉人没有支付剩余款项我们才起诉的，现在质保期过2年后才起诉，因此上诉理由不能成立，希望维持原判盖州市锅炉成套辅机厂向一审法院起诉请求：要求被告立即支付拖欠加工费35万元及逾期违约金。一审法院认定事实：2016年5月5日，盖州辅机厂与内蒙古盛达公司签订了《承揽加工合同》。甲方为内蒙古盛达公司，乙方为盖州辅机厂。合同约定，乙方加工制作埋刮板输送机4台及除尘器2台，价格合计58万元，质保期为2年，运输方式及费用由乙方负责，检验标准、方法及期限为乙方安装调试完毕后整机运行15日内甲方按相关标准检验验收，逾期不验收视为合格。结算方式时间及期限为预付20%，发货前付20%，安装完毕付30%，2016年12月1日付20%，余款10%设备安装完毕一年后付清。此外，盖州辅机厂与内蒙古盛达公司在合同中还对其他有关事项进行了约定。2016年7月22日，内蒙古盛达公司向盖州辅机厂给付150000元，8月26日，盖州辅机厂向内蒙古盛达公司交付了相关设备，9月1日内蒙古盛达公司向盖州辅机厂给付80000元。至今，内蒙古盛达公司尚欠盖州辅机厂加工货款350000元。一审法院认为，盖州辅机厂与内蒙古盛达公司之间签订的承揽加工合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方应按照合同约定行使权利，履行义务。盖州辅机厂按约交付了内蒙古盛达公司定作的机器设备，内蒙古盛达公司应按合同约定给付货款，故盖州辅机厂要求内蒙古盛达公司给付余欠货款350000元的诉讼请求理由成立，本院予以支持。内蒙古盛达公司主张盖州辅机厂生产的相关设备存在严重质量问题，但未提供相应证据加以证明，本院不予采信。对于逾期违约金，双方签订的承揽加工合同并未进行约定，故内蒙古盛达公司应从盖州辅机厂主张权利之日，即2019年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算向盖州辅机厂支付逾期付款利息至付清之日止。综上所诉，盖州辅机厂的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，判决：被告内蒙古鑫鑫盛达生物科技有限公司于判决生效后十日内给付原告盖州市锅炉成套辅机厂货款350000元，并从2019年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算向原告盖州市锅炉成套辅机厂支付逾期付款利息至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由被告内蒙古鑫鑫盛达生物科技有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人与被上诉人之间签订的承揽加工合同是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方应按照合同约定行使权利，履行义务。被上诉人依约交付了上诉人定作的机器设备，上诉人应按合同约定给付货款。上诉人与被上诉人在《承揽加工合同》中约定被上诉人安装调试完毕后整机运行15日内上诉人按相关标准检验验收，逾期不验收视为合格。被上诉人已于2016年8月26日向上诉人交付了相关设备，被上诉人工作人员亦于2016年9月25日在技术资料接收单上签字。虽上诉人提交微信截图、通话记录证明双方就有关问题曾进行过磋商，但该微信与通话内容并不足以证明涉案机器存在不予支付货款的质量问题。上诉人所提交的证据，尚不足以证明其所主张的事实，应承担对其不利的法律后果。故一审法院根据现有证据未采信上诉人的抗辩理由并无明显不妥，本院予以确认。综上所述，上诉人内蒙古鑫鑫盛达生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人内蒙古鑫鑫盛达生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇二〇年三月十一日法官助理任研研书记员高洋