新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终1255号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宋佳文，男，1990年6月28日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：王金亮，新疆新额律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：余龙，男，1963年1月9日出生，住新疆维吾尔自治区额敏县。 委托诉讼代理人：邱万民，新疆塔原律师事务所律师。 上诉人宋佳文因与被上诉人余龙建设工程施工合同纠纷一案，不服额敏县人民法院（2018）新4221民初1762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人宋佳文及其委托诉讼代理人王金亮、被上诉人余龙及其委托诉讼代理人邱万民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋佳文上诉请求：撤销一审判决，改判驳回余龙的诉讼请求，支持宋佳文的反诉诉讼请求。事实和理由：1.案涉施工图纸中包含外墙保温工程，属于双方合同中约定的包工包料的施工范围。工程完工时，余龙对外墙保温等工程未施工。故，宋佳文明确表示，如其工程不完工，就不支付剩余工程款，当时余龙也表示同意。在此情况下，宋佳文才另行找第三方完成外墙保温工程。2.双方合同中明确约定竣工验收时，余龙应向宋佳文提供完整的竣工验收资料二套，但是余龙未依约提供，也没有双方签字验收的材料。故，一审法院认定余龙已将案涉工程施工完毕并交付使用无事实依据。 余龙辩称，1.案涉施工合同的第四条第三项明确约定了施工范围，不包括外墙保温工程。对于双方之间约定按照图纸施工，并非对图纸所涉及的所有工程进行施工。故，上诉人的该上诉理由不成立。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，宋佳文的上诉理由不能成立。3.根据一审法院委托所作的鉴定意见，余龙实际完成工程的价款为1367189.63元，远远超出了双方合同约定的总工程款970000元。因此，余龙已经全部履行了双方合同约定的义务。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 余龙向一审法院起诉请求：判令宋佳文给付工程欠款200000元。 宋佳文向一审法院反诉请求：判令余龙承担未完工及未施工的工程款252272.36元。 一审法院认定事实：2015年7月17日，宋佳文（甲方）与余龙（乙方）签订建筑工程施工合同书，该合同书约定：一、工程项目：工程名称为框架楼，工程概况地下一层，地上两层，总共三层，承包方式为包工包料，承包价格每平方米900元，总工程款为970000元；二、设备：甲方对工程质量进行监督，检查隐蔽工程，负责签证，核实工程量及进度表以及负责甲方应该承担的相关事宜；乙方组织施工人员和材料、施工机械进场，甲方无须提供任何与盖楼有关的东西，乙方委派现场代表、负责工程施工质量，安全施工，提供工程进度报表以及负责乙方应该承担的有关事宜；三、工程期限。根据施工单位的工期承诺，工程总工期为60天，自2015年7月17日开工至2015年9月17日竣工验收；四、工程安全，本工程竣工质量按照要求为合格等级。乙方必须严格按照施工图纸，说明文件和国家颁布的建筑工程规范、规程和标准进行施工。乙方在施工中必须遵守下列规定：1.乙方在建房施工中必须严格按照图纸施工，在包工包料施工中包括：外门（必须是甲方要求的玻璃、铝合金）、窗户（中上等的质量）、水电暖（必须达到国家标准且质量好）、楼房外的楼梯和上下楼的爬台（必须是钢筋、商混最高标号的结构）、楼房的扶手都在内（必须是不锈钢）；2.隐蔽工程必须经甲方派驻代表（或监理工程师）检查验收签章后，方可进行下一道工序。甲方派驻代表应在接到隐蔽工程检查通知单24小时之内检查；五、施工与设计。1.乙方必须严格按甲方交付的设计图纸、说明文件施工，甲乙双方均不得擅自修改；2.甲方如需变更设计、必须由原设计单位作出正式设计变更通知单和修改图纸，乙方才予以实施；六、工程结算：1.在开工前预付给乙方300000元；2.二、三层框架完成封顶后，在付给乙方200000元工程款；3.工程全部完工后，经甲方验收合格达到标准后，再付清余下的430000元；4.在国家的建筑标准情况下，余40000元作为房屋质量保证金；5.乙方按照合同和图纸施工中，甲方只需要按照合同付给乙方工程款，乙方不得以任何理由向甲方索要工程款；七、条件；八、纠纷解决：任何一方违反本合同规定，协商不成，按以下方式解决，1.向经济合同仲裁机关申请仲裁；2.向人民法院起诉；九、附件。1.本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日生效；2.未尽事宜，参照国家工商行政管理局，建设部工程施工合同协商办理等条款。双方签订上述合同后，余龙即开始对宋佳文发包的工程进行施工。在余龙施工过程中，双方均按照合同履行了各自的义务。宋佳文自2015年7月17日至2015年11月11日陆续向余龙支付工程款650000元，2016年4月7日宋佳文又向余龙支付工程款125000元。另查明，宋佳文申请对未完工部分及宋佳文施工部分的费用进行鉴定（以图纸为依据）；余龙申请对位于××县的“宋佳文个人房屋”已完工部分价值进行评估。一审法院依当事人的申请委托新疆光明证据科学研究司法鉴定所进行鉴定。新疆光明证据科学研究司法鉴定所于2018年12月25日作出新司鉴所司鉴字（2018）第253号鉴定意见书，鉴定意见为经详细计算，委托书所指内容如下：1.余龙申请已完工部分鉴定的价值为1367189.63元；2.宋佳文申请未完工及未施工部分的价值为252272.36元。一审法院认为，余龙与宋佳文签订的地下一层、地上两层框架楼结构建筑工程施工合同系双方当事人的真实意思表示。虽然余龙作为个人不具备建设该工程的资质，但是宋佳文在明知余龙不具有建设资质的情况下仍然与其签订上述建设施工合同，且在余龙建设完工后，按照双方合同的约定经自己验收后，并擅自使用了该工程。故，双方之间的建筑工程施工合同应当属于合法有效的合同，而依法成立的合同应当受到法律的保护，当事人任何一方不得擅自变更或解除合同。现余龙依据合同的约定已将该工程建设完成并交付宋佳文使用。双方合同约定的固定承包总造价为970000元，余龙申请的已完工部分鉴定的价值为1367189.63元。余龙完成的工程量的价值远远超出合同中双方约定的价值970000元。在宋佳文已经给付775000元的基础上，余龙要求宋佳文给付剩余工程款符合法律的规定。故，一审法院对余龙要求宋佳文给付剩余工程款的诉讼请求予以支持。对于余龙庭审中主张宋佳文尚欠工程款200000元的诉讼请求，宋佳文实际给付工程款为775000元，按照双方合同约定的固定承包总价，宋佳文尚欠余龙的工程款为195000元。故，一审法院对余龙多主张的工程款5000元不予支持。对于宋佳文主张给付未完工及未施工项目的价款252272.36元，因宋佳文在明知余龙个人不具有建筑资质的情况下仍然选择由其来建设案涉工程，且在双方的合同中明确约定监理方为宋佳文，验收也由宋佳文自己完成。余龙在施工过程中，宋佳文作为发包方、监理兼验收一方对余龙的施工负有监督管理检查的责任，如余龙存在未按照图纸施工，没有修建下水沟等行为，宋佳文应当及时纠正或制止，或当场要求余龙停工返工。通过一审法院查明的事实可以看出，宋佳文在余龙施工过程中并未履行自己的监理验收检查责任，应当认定宋佳文对余龙当时的施工行为是持默许或认可态度。同时，通过一审法院到现场勘察可以看出，双方虽然在合同当中约定严格按照图纸施工，但是施工工程中余龙在宋佳文作为发包方、监理及验收方的主导要求下，双方并未按照图纸进行施工，部分工程在宋佳文现场决定后进行了变更，工程量部分在原施工图纸的基础上也存在了增加。这些均足以证明下水沟等工程没有按照图纸施工责任均在宋佳文，余龙没有责任。宋佳文已经实际使用了案涉工程近两年，再以余龙建设的部分工程不符合合同约定或质量约定，而要求给付未完工及未施工价值252272.36元，无事实依据及法律依据。故，一审法院对宋佳文的反诉请求不予支持。判决：一、被告（反诉原告）宋佳文于该判决生效之日一次性给付原告（反诉被告）余龙建设工程款195000元；二、驳回原告（反诉被告）余龙的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）宋佳文的反诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，双方签订的建筑工程施工合同书中第一条第四项“承包范围和内容”为空白。案涉建筑施工图总说明中显示“本工程地上三层，地下一层”，施工图纸内容包含墙体工程、屋面工程、门窗工程、外装修工程、内装修工程、油漆涂料工程、民用建筑外保温系统工程等。 本案的争议焦点：案涉工程余龙是否完工，宋佳文是否欠付余龙工程款；如未完工，则未完工及未施工部分的款项应否由余龙负担。 本院认为，案涉工程系自建低层住宅。宋佳文与余龙签订的建筑工程施工合同书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定全面履行各自义务。案涉施工合同中第一条第四项“承包范围和内容”为空白，第四条工程安全中第三项约定“乙方在建房施工中必须严格按照图纸施工，在包工包料施工中包括外门、窗户、水电暖、楼房外的楼梯和上下车的爬台、楼房的扶手都在内”。案涉施工图纸中不仅包含房屋墙体工程，还包含外装修工程、内装修工程、油漆涂料工程、民用建筑外保温系统工程等。双方均认可案涉工程的施工范围不包含装修、油漆等工程。另，施工图纸中显示“本工程地上三层、地下一层”。双方合同中约定案涉工程为地下一层，地上两层，总共三层。余龙已按合同约定的层数进行施工。故，案涉工程的施工范围并非施工图纸涉及的全部内容。由于双方签订的合同中约定的施工范围和内容不明确，且合同第二条约定“甲方（宋佳文）对工程质量进行监督，检查隐蔽工程、负责签证，核实工程量及进度报表以及负责甲方应该承担的有关事宜”。宋佳文上诉称外墙保温工程等属于余龙的施工范围，余龙同意如外墙保温等工程不完工，则宋佳文不再支付剩余工程款。余龙对此不予认可，宋佳文也未举证证实其该主张。同时，余龙施工离场后，宋佳文于2016年4月7日仍向余龙支付工程款125000元，并于2016年6月左右使用案涉工程。因此，双方在施工过程中对施工范围进一步明确，宋佳文对余龙的施工范围等以其行为表示认可。另，鉴定意见表明余龙的施工范围，相较于施工图纸而言，存在增加的工程。因此，宋佳文上诉主张余龙存在未完工及未施工的工程依据不足，一审判决对宋佳文的反诉诉讼请求不予支持并无不当。案涉施工合同为固定总价合同，工程总造价为970000元，双方对已付款775000元没有争议。故，一审判决认定宋佳文尚欠余龙工程款195000元正确。 综上所述，宋佳文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6742元，由上诉人宋佳文负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘  琳 审判员 古丽格娜 审判员 张  玲 二〇二〇年三月三十一日 书记员 孙  逊