江苏省盱眙县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0830民初1591号原告:南京凯盛建设集团有限公司，统一社会信用代码913201187162100628，住所地南京市秦淮区石门坎117号大地豪庭10栋4楼。法定代表人：周贻照，该公司董事长。委托诉讼代理人：田宏，江苏天煦律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳晓娜，江苏天煦律师事务所律师。被告：马桂生，男，1957年9月3日生，汉族，个体户，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：孔德根，江苏苏骏律师事务所律师。第三人:江苏欧瑞置业有限公司,统一社会信用代码913208306871947445，住所地淮安市盱眙县甘泉西路7号山水名都C01幢101-103室。法定代表人：江贤娒，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈飞，该公司员工。委托诉讼代理人：肖圣通，该公司职工。原告南京凯盛建设集团有限公司（以下至判决主文简称凯盛公司）与被告马桂生、第三人江苏欧瑞置业有限公司（以下至判决主文简称欧瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭于2020年1月15日公开开庭进行了审理，原告凯盛公司的委托诉讼代理人田宏、柳晓娜,被告马桂生及其委托诉讼代理人孔德根，第三人欧瑞公司的委托诉讼代理人陈飞、肖圣通均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告凯盛公司向本院提出诉讼请求：1.确认（2017）苏08民终2549号民事判决书项下原告凯盛公司不欠付被告工程款，相反原告凯盛公司超付工程款本金及利息暂计12906719.51元，并请求判令被告马桂生立即偿付该超付的工程款及利息。2.本案的诉讼费及保全费由被告承担。事实和理由：原告凯盛公司与被告马桂生、第三人欧瑞公司建设工程施工合同纠纷一案，已经江苏省淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院）作出（2017）苏08民终2549号民事判决书，该判决第9页认定：“扣减暂定已付款9500万元，凯盛公司应付马桂生工程款为157663463.24元，各方就已付工程款问题可依据有效条据或对账后据实结算。”此后，经三方对账发现，原告凯盛公司不仅不欠付工程款，反而已超付约12906719.51元。故原告具状请求判决如诉请。被告马桂生辩称，1.原告凯盛公司所诉基于的事实是错误的，原告凯盛公司以内部承包合同与被告马桂生结算，应当将被告马桂生所承包的工程纳入结算范围，除了原告凯盛公司起诉的山水名都5期工程外，被告尚承包了原告凯盛公司的山水名都B、C区工程、D1、D2、幼儿园工程，应当将三部分全部纳入结算，计算应收、应付工程款。2.原告凯盛公司在本次诉讼中所诉的被告马桂生在施工中出具的借条事项，首先说明虽然以借条的名义出现，但并不是实际交付的借款，而是原告凯盛公司在施工中为被告垫付的工程项目涉诉款项，仍然是属于工程款支付的范畴，虽然被告马桂生出具的借条并承诺了相应的利息，但在该款项发生之时，原告凯盛公司本欠被告的工程款项，被告主张以原告所欠的工程款抵消该借条所代表的债务的本金，然后再来计算双方因承包关系产生的债权债务。按照我们的计算原告凯盛公司至今尚欠被告的工程款1000多万元，具体应由双方对账。第三人欧瑞公司陈述，我们与原告凯盛公司及被告马桂生在淮安中院（2017）苏08民终2549号案件中处理的仅涉及山水名都5期工程，并不涉及山水名都B、C区工程、D1、D2、幼儿园工程，对于原告凯盛公司及被告马桂生之间的内部工程款往来及欠付款我公司未参与也不知情。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告凯盛公司系具备施工资质的建筑企业，被告马桂生系无施工资格的个人，第三人欧瑞公司系盱眙县山水名都小区的开发单位。2011年2月28日，被告马桂生（乙方）与原告凯盛公司（甲方）签订内部工程责任承包合同一份，约定甲方将盱眙山水名都四期工程承包乙方负责施工，履行和完成甲方与建设单位欧瑞公司签订的建设工程施工合同，上交甲方管理费用和税金。合同约定工程项目名称：山水名都幼儿园、D1#、D2#、B9#、B10#、E1#、E2#、E3#、E4#、E5#、E6#及人防地下室，建筑面积约110000平方米左右，工程内容：土建及安装工程。承包范围为包工期、包质量、包工程造价、包工程验收、包上交管理费、包维修服务。承包方式：乙方自负盈亏，自行承担承建项目的经济风险，由乙方采用包工包料、包工程造价、包一切税费的大包干形式，按工程总造价的1.5%收取管理费，乙方亏损自负，盈利自留。该合同还对其他事项进行了约定。2012年7月20日，第三人欧瑞公司（甲方、发包人）与原告凯盛公司（乙方、承包人）签订建设工程施工合同一份。工程名称：山水名都人防地下室、B09#、B10#、E1#、E2#楼；工程内容：土建及水电安装；工期：450天；合同价款：105000810.07元；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量及其他问题由发包人承担；竣工结算：按2004年江苏省装饰工程计价表和江苏省安装工程计价表及省、市相关文件规定，按实结算。材料价格按地区合同工期内造价信息指导价执行，下浮率根据双方签订的工程承包补充协议书方式确定。工程款支付：在审计完毕乙方无异议确认后七日内付至总价95%，留5%工程质量保修金在保修期满后七日内付清。该合同还对双方的权利义务等作了约定。2012年12月22日，第三人欧瑞公司（甲方、发包人）与原告凯盛公司（乙方、承包人）又签订建设工程施工合同一份，工程名称和内容：山水名都五期E3#、E4#、E5#、E6#、D04#、及2#、3#商业楼；工程内容：土建及水电安装；合同价款：63625758.87元；其他合同内容同2012年7月20日的施工合同。第三人欧瑞公司与原告凯盛公司签订的上述两份施工合同分别经盱眙县建设工程招投标办公室备案登记。前述承包和施工合同签订后，原告凯盛公司将山水名都人防地下室、B09#、B10#、E1#、E2#楼及E3#、E4#、E5#、E6#、D4#、2#、3#商业楼的土建工程交由被告马桂生施工。本案当事人认可对案涉工程实际履行了先施工建设后签订合同或协议的行为。另查明，第三人2010年12月21日欧瑞公司（甲方、发包人）与原告凯盛公司（乙方、承包人）签订工程承包补充协议书一份，工程名称：山水名都小区14幢；工程内容：土建、安装工程；序号：幼儿园、D01#-D05#、B09#、B10#、E01#-E06#，工程款结算方式：按实际开工的幢号分批按实计算，下浮率按工程审计总价下浮11%。再查明，2015年6月15日，马桂生向本院提起诉讼要求凯盛公司、欧瑞公司支付工程款，经我院（2015）盱民初字第01501号民事案件审理，在该案的审理期间原、被告三方未明确对已付工程款情况进行对账核算，马桂生认可受领已给付的工程款暂定95000000元，同意按95000000元确定数额并以嗣后三方真实有效的无异议票据再据实另行对账结算。欧瑞公司提供记账凭证认为自2010年1月26日至2013年1月31日已付工程款195463183元，2013年4月30日至2015年8月已付工程款100866187.50元。马桂生质证不予认可。第三人欧瑞公司自认上述已付款包括但不限于案涉工程而发生的工程价款。后我院作出判决：“一、凯盛公司给付马桂生工程款27423347.20元并承担该款自2015年6月16日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至本判决确定给付之日止；二、欧瑞公司对上述凯盛公司给付义务在15766346.24元内对马桂生承担责任；……。”判决作出后，凯盛公司、欧瑞公司均不服，上诉至淮安中院，经该院(2017)苏08民终2549号民事案件审理，认为：“欧瑞公司作为发包人，依法应在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。所谓欠付工程款，是指发包人依据承包合同应当支付而欠付承包人的工程价款。而如果付款条件并未成就，工程款本不应支付，则仅涉及尚欠工程款，并不存在欠付工程款的问题。实际施工人可待付款条件成就之后再行主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，马桂生于2014年1月21日以凯盛公司名义向欧瑞公司出具承诺书，承诺在2014年3月15日前提供已付款的工程发票，如不足额开具发票接受经济处罚，对方有权拒付未支付的工程款。鉴于凯盛公司未能提供已付款的工程发票，故付款条件并未成就。在此情况下，马桂生仍主张欧瑞公司承担付款责任，不符合约定的付款条件，本院不予支持”。故判决：“一、维持江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01501号民事判决主文第三项及诉讼费用负担部分；二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第01501号民事判决主文第一项、第二项；三、凯盛公司给付马桂生工程款15766346.24元并承担该款自2015年6月16日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息至实际给付之日止。”又查明，2013年12月5日，原告凯盛公司确认收到第三人欧瑞公司工程款合计195463183元，其中五期道路工程款945000元、B、C区付款为105114088元，D1、D2幼儿园付款为16440000元。本案审理过程中，原告凯盛公司主张认为其在五期工程中已付被告马桂生的数额为19399045.4元，并明确多付工程款数额为19746531.52元，具体构成为：1.山水名都五期工程鉴定造价：116596153.9元；2.质保金：-5829807.7元；3.税金：-5423305.96元；4.管理费：-1748942.3元（被告认可扣除116596153.94元×1.5%）；5.欧瑞代付华石款项：-5648120元；6.欧瑞主张已付款：-97218067.5元；7.（1）2015借条本金：-744576元，（2）2015借条利息：-608063元（自2015年10月19日至2019年3月14日，按月息2%计算）；8.（1）2016借条本金：-500000元，（2）2016借条利息：-335013元（自2016年5月29日至2019年3月14日，按月息2%计算）；9.（1）2017借条本金：-5079100元，（2）2017借条利息：-3690873元；10.（1）554号判决金额：-846551元，（2）554号判决诉讼费：-44513元，（3）554号判决履行回冲500000元；11.垫付保证金利息：-4424625元；12.垫付人工工资：-612000元。被告马桂生对此不予认可，主张其挂靠原告凯盛公司施工的第三人欧瑞公司开发的山水名都小区工程除案涉的五期工程外，还包括B、C区工程及D1、D2、幼儿园，其中B、C区工程审定价为31969960.33元，原告凯盛公司及第三人欧瑞公司并未足额支付工程款，另D1、D2、幼儿园尚未结算。上述三块工程内容施工期间存在交叉，付款亦存在交叉，如原告凯盛公司要求与其结算工程款应当将三块工程内容一并处理。原告凯盛公司对被告马桂生实际施工五期工程、B、C区工程及D1、D2、幼儿园工程无异议，但主张B、C区工程及D1、D2、幼儿园工程的工程款已结算并支付完毕，对此并未提供充足证据加以证明。另对于原告凯盛公司主张的三块工程内容已付款系可独立区分的主张其仅提交了部分付款凭证，对于其主张的第三人欧瑞公司支付的97218067.5元其已足额支付给被告马桂生的主张亦未提供证据加以证明。另案件审理过程中，经本院多次释明原告凯盛公司仍以被告马桂生已单独就五期工程提起诉讼为由要求仅对五期工程款的支付提起主张，认为B、C区工程、D1、D2、幼儿园工程的工程款支付情况并不包含在其主张的范围内。本院认为，合同效力。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义签订的施工合同无效。本案中，被告马桂生系无施工资质的个人，其挂靠原告凯盛公司承接案涉的盱眙县山水名都小区相关工程，违反了法律强制性规定，应属无效。关于原告凯盛公司主张的盱眙县山水名都小区五期工程施工合同能否单独与被告马桂生结算工程款问题。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。结合本案而言，首先，除了案涉的五期工程外，原告凯盛公司与被告马桂生均认可尚有B、C区工程及D1、D2、幼儿园工程的履行主体均为被告马桂生；其次，五期工程及D1、D2、幼儿园的履行期间、付款期间互有交叉，并不能完全进行剥离；再次，第三人欧瑞公司在向原告凯盛公司及被告马桂生支付工程款、原告凯盛公司向被告马桂生支付工程款时对于付款及收款亦并未完全的明确的做出区分，仅有部分付款材料中对支付款项的用途进行了明确，导致付款也无法明确进行剥离；另外，案涉的五期工程经本院及淮安中院审理对工程款进行了确认，B、C区工程被告马桂生主张审定价为31969960.33元，D1、D2、幼儿园工程款至今未结算，在此之前原告凯盛公司与被告马桂生未对被告马桂生所施工工程内容的工程款的总价款、支付情况进行确认，原告凯盛公司虽主张B、C区工程及D1、D2、幼儿园工程价款均已结清，但其目前所提供的证据不足以证明其主张；即便被告马桂生曾就五期工程提起诉讼，也并不能当然代表原告凯盛公司与被告马桂生之间的账目系清晰、可分的，原告凯盛公司在本案中仍应就三块工程付款可分或B、C区工程、D1、D2、幼儿园已结算支付完毕提供证据加以证明；综上，在履行主体一致，履行期间、付款存在交叉无法剥离，三方对于工程款项的支付情况亦未确认，原告凯盛公司亦不能举证证明其余工程的工程款项均已结清的情况下，原告凯盛公司在本案中仅要求对山水名都小区五期工程与被告马桂生进行结算的证据并不充分，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告南京凯盛建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费99240元，保全费5000元，合计104240元，由原告南京凯盛建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  陈娇娇人民陪审员  龚玉军人民陪审员  倪海伦二〇二〇年三月三日书 记 员  马 伟附相关法律条文及司法解释：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。