海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申1528号     再审申请人（一审原告、二审上诉人）：三亚汉昌实业有限公司。住所地：三亚市吉阳区丹州小区天泽湖畔底商6号铺面。   法定代表人：周汉焘，总经理。   委托诉讼代理人：夏洪录，海南言必信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邢亚萍，海南言必信律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：陵水绿根农业开发有限公司。住所地：陵水黎族自治县提蒙乡提蒙大道215号。   法定代表人：王如平，董事长。   委托诉讼代理人：霍明全，海南三和元律师事务所律师。   再审申请人三亚汉昌实业有限公司（以下简称汉昌公司）因与被申请人陵水绿根农业开发有限公司（以下简称绿根公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2019）琼96民终527号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   汉昌申请再审称，（一）二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二项规定的“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”应当再审情形。1.二审判决认定5#楼4套房子不计溢价分成，只按成交价的8%计收代理费缺乏证据证明。①根据双方签订的一系列合同和补充协议、附加合同的情况可知，凡是双方变更原合同约定内容或者有新增的销售房源，都是在达成一致意见后以签订书面合同的方式确认。既然4号楼双方能够就代理费变更问题达成一致并签订补充协议，那么如果3#楼和5#楼就代理费计算变更问题也达成了一致，双方完全可以以书面协议的方式确定，但3#楼和5#楼没有签订变更代理费计算的协议，由此证实3#、5#不存在变更原合同约定的代理费计算问题。从时间上看，双方签订4#楼代理费变更的《附加协议》是在2017年3月29日（该协议并未变更3#、5#代理费的计算），到2017年8月30日双方签订《附加销售协议》时，仍未约定5#楼代理费变更。2018年1月16日双方就新增加的20套销售房源签订《补充协议（附加合同）》时，该协议中对17套新房源约定了新的销售均价和计费标准，但仍约定4#楼808、4号楼508、5#楼1208房按原合同执行。上述事实和证据均充分证明了5#楼没有变更过代理费计算方式。汉昌公司同意退还5#楼的5-1504这一套房部分溢价款的行为并不证明双方对整个5#楼都存在口头约定不计溢价分成。2.二审判决认定4#楼4-1406房多计代理费4114元依据不足。①汉昌公司举证了4#楼4-1406房亢泽林的《认购书》、《珍珠湾.风情小镇购房结算单》，2018年1月3日按实测面积54.9㎡，补0.84㎡面积差价款9976元后，绿根公司收讫全款于2018年2月5日出具的NO.572630《收据》，证明绿根公司已经实际收取了购房人支付的购房款644361元，代理费应为51548元。绿根公司主张购房款为592920元，但绿根公司一审并未提供任何证据，二审绿根公司仅提供了一份没有签订日期的《商品房买卖合同》，但没有提供绿根公司给购房人退还款项的任何证据。汉昌公司已将4#楼4-1406房以644361元的总价销售，且全部房款均已收齐，有业主亢泽林巳付全款的《珍珠湾.风情小镇购房结算单》和绿根公司2018年2月5日开出的《收据》相互印证。根据双方签订的《房地产销售代理合同》第六条第2(1)项的约定，在买受人交完总房款后，汉昌公司即可获得代理佣金，汉昌公司的代理佣金在收到全部购房款时就已经确定。（二）二审判决认定《房地产销售代理合同》中涉及3#楼的委托代理销售合同部分属于效力待定的认定错误，认定汉昌公司代理费计算条件不成就也是错误的。1.二审判决认定《房地产销售代理合同》中涉及3#楼的委托代理销售合同部分属于效力待定没有法律依据，且其认定理由自相矛盾。2.双方签订的《房地产销售代理合同》第六条第2项中明确约定了代理费支付条件，即“甲方（即绿根公司）在买受人交完总房款后，按揭客户银行放款后，乙方（即汉昌公司）即可获得本合同所规定的代理佣金及溢价”。绿根公司恶意阻止合同履行的行为，不能成为其拒付汉昌公司代理费的理由。3.3#楼已售房屋的全部房款均己收齐，且房屋已经实际交付购买人使用，合同约定的和绿根公司书面函件承诺的代理费支付条件均已成就，绿根公司应当向汉昌公司支付3#楼的销售代理费，二审判决不予支持，不符合约定和合同法明确规定诚信原则。综上根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。   绿根公司提交意见称，汉昌公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。   本院经审查认为，一、关于事实认定问题。1.5﹟楼共有5套房（5-1502房、5-1504房、5-1703房、5-1803房、5-1806房）超出单价10800元/平方米出售，其中5-1504房代理费双方已于2018年3月结清，其余4套房双方尚未结算，双方对该4套房的代理费是按溢价分成加底价总价8%计收还是按成交总价的8%计收发生争议。二审查明，2017年3月29日汉昌公司与绿根公司签订协议同意4﹟楼每套房售价超过单价10800元/平方米的，超出该单出售不计溢价分成，汉昌公司愿意只按成交总价的8%计收代理费。5﹟楼共有上述5套房超出单价10800元/平方米出售，汉昌公司在2018年3月份结算3号楼代理费时将5﹟楼超出单价10800元/平方米出售的5-1504房按溢价分成加底价总价8%计收了代理费共计228531元，汉昌公司发现超出单价10800元/平方米出售的5-1504房应只按该套房成交总价900000元的8%计算代理费72000元、不再计收溢价分成款后，其已在《尚欠代理费详表》中注明同意退回多收的该套溢价分成款156531元（228531元﹣72000元），一审庭审中汉昌公司亦予以确认。二审根据双方对4﹟楼每套房售价超出单价10800元/平方米的溢价部分不计溢价分成，只按成交总价的8%计收代理费的约定，并结合汉昌公司退还5﹟楼5-1504房多计售价超出单价10800元/平方米的溢价分成款之行为，认定绿根公司主张的5﹟楼中超出成交单价10800元/平方米出售的上述5套房双方已认可不再计溢价分成、只按成交总价的8%计收代理费的事实成立正确。2.二审判决对当事人双方提交的证据进行核对后，认定4#楼代理费存在差异，是双方对4-1406房代理费的计算依据不同。汉昌公司计算该房的依据是以该房的认购书确认的购房款，绿根公司依据是购房人最终与绿根公司签订的《商品房买卖合同》确认的该房购房总款。二审判决根据双方签订的《房地产销售代理合同》第五条的约定，汉昌公司代理销售商品房过程中，除了促成购房人与绿根公司签订《房屋认购书》外，购房人还应与绿根公司签订《商品房买卖合同》并支付全额房款。因此，代理费应以购房人最终与绿根公司签订的《商品房买卖合同》确认的购房总款为依据计算。据此，二审判决认定汉昌公司计算的4﹟楼应付未付代理费2893795元扣减4114元后为2889681元正确。二、关于3﹟楼代理费的问题。由于3﹟楼在二审审理时尚未取得商品房预售许可证明，故二审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”认定3﹟楼的委托代理销售合同内容部分尚不具备法律效力，属于效力待定状态，汉昌公司可待3﹟楼取得商品房预售许可证明、合同具备生效要件后，另行主张正确。综上，汉昌公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回三亚汉昌实业有限公司的再审申请。   审判长 黄爱玲   审判员 杜成鑫   审判员 邱 忠     二〇二〇年三月二十四日   书记员 冯婉婷   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。