云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终165号上诉人（原审被告）：赖培权，男，1983年4月5日生，汉族，粮农，住广西省河池市金城江区。被上诉人（原审原告）：陈盛兵，男，1982年11月24日生，汉族，粮农，住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：孟兰芝，云南腾越律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：金芋廷，云南腾大律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人赖赔权因与被上诉人陈盛兵劳务合同纠纷一案，不服腾冲市人民法院(2019)云0581民初3768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖培权上诉请求：请求撤销腾冲市人民法院(2019)云0581民初3768号民事判决，发回重审或改判，由被上诉人陈盛兵承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用案由错误。一审判决适用案由错误，本案并非劳务合同纠纷，应为合伙协议纠纷。本案中，被上诉人为了达到其非法诉求，故意隐瞒双方是合伙经营矿山巷道采掘及开采原矿的客观事实。2018年12月2日，上诉人与被上诉人就关于合伙经营矿山采掘及采矿工程签订了《2号窿井巷掘进∕采矿工程承包合同》，双方在合同中约定，上诉人以负责出采掘工程所需资金及出火工材料等作为出资，占合伙份额70%，被上诉人提供技术及定额中其他材料，并负责雇请相关工人提供劳务，承担工人保险并清通巷道，占合伙份额30%，选矿卖矿后结算工程量，双方连带承担工人的劳务费及其他生产成本，双方共同参加合伙的劳动及日常管理，并依照合伙份额分割利润。掘进巷道规格为高2米、宽2.2米，掘进深度每米1000元结算（不含电费），合伙期限至2019年1月30日止。由于双方在采掘巷道过程中顺便开采原矿，所得利润也依照上述合伙份额分割，这一客观事实，被上诉人在其民事诉状中也认可并记载有采矿费12000元。二、一审判决违反法定程序，遗漏当事人。假如一审判决适用案由正确，本案也违反法定程序，遗漏当事人。被上诉人在民事诉状中认可其组织工人进行施工，并非被上诉人一个人完成采掘101.7米的劳务工程，这101.7米工程是在延脉采矿产生的，也是在矿脉正下方的掘进，上诉人不可能既要支付30%的提成费用，又要支付掘进费用，这对上诉人明显不公平。如上诉人及被上诉人不履行支付劳务费给采掘工人，应当由全部的工人作为权利人提起诉讼，或者追加这些工人参加本案诉讼，但一审法院并没有追加这些工人作为第三人参加诉讼，而是违法准许这些工人作为证人出庭为被上诉人出庭作证，对上诉人明显不公平，也无法查清案件事实。因被上诉人申请出庭作证的证人均是被上诉人雇请的工人，均存在亲友关系，双方存在法律利害关系，其所作的证言也没有其他证据充分予以佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。三、一审判决上诉人承担被上诉人劳务费116955元，没有事实及法律依据。被上诉人诉讼主体资格不适格，其无权代为雇请的采掘工人提出劳务费请求，上诉人及被上诉人与采掘工人是劳务关系，上诉人与被上诉人是合伙关系，并非劳务关系。上诉人不承担支付劳务费116955元，依照口头协议约定，上诉人只承担上述劳务费的70%分额81868.5元，但应当抵扣被上诉人原结算尚欠上诉人款项31777.5元，上诉人实际承担49909元。被上诉人在一审中没有充分举证证明其采掘的工程符合双方口头约定，也没有委托具备相关资质的司法鉴定单位进行矿山采掘进度测绘司法鉴定，用来作为双方结算合伙事宜及共同支付采掘工人劳务费的法定依据；上诉人在二审提交的关于上诉人与被上诉人共同到矿山采掘现场进行测量的巷道采掘现场测量照片，可以证实被上诉人并没有依照口头合同及《矿山井巷工程施工及验收规范》履行采掘义务，其招聘的工人虽然掘进了101.7米，但被上诉人未能依照该合同约定的规范要求工人按照高2米、宽2.2米进行规范采掘，其实际采掘规格与约定规格差距很大。综上所述，一审判决认定事实不清、适用案由错误、违反法定程序、遗漏当事人，请求发回重审或撤销、改判。陈盛兵辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律恰当，请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人赖培权上诉请求。上诉人赖培权上诉状所说不是事实，答辩人替上诉人赖培权实施的劳务是矿井掘进及采矿业务，合同明确约定劳务费的计算以实际验收结算为准，平巷掘进按1000元/米（不含电费）、平巷掘进1150元/米（含电费），答辩人承包施工的此工程井巷掘进为101.7米，未出矿洞的矿为120斗，此施工量已经过上诉人赖培权竣工验收，施工过程中，赖培权他们公司都有人在现场监督，如矿洞不符合规格，上诉人赖培权是不会验收丈量的。根据合同相对性，上诉人赖培权与答辩人陈盛兵是本案适格的当事人，该案中的合同对双方都具有约束力，上诉人赖培权应全面履行合同约定条款。陈盛兵向一审法院的起诉请求：1.请求判令被告支付原告劳务费128955元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告陈盛兵与被告赖培权于2018年12月2日签订《2号窿井巷掘进/采矿工程承包合同》，合同约定，由原告为被告位于腾冲市的矿洞掘进进行施工，合同对双方权利义务、期限、结算等进行了约定。计价方式为矿洞掘进每米含电费1150元，不含电费每米1000元。同时约定，出矿后通过选矿卖矿后，原告占30%的分成。合同签订后原告组织工人进行施工，至2019年4月27日，被告通知原告停工。后双方为结算发生争议，为此，原告诉至一审法院。诉讼过程中，原告向一审法院申请证据保全，经审查确认，原告为被告矿洞施工，掘进101.7米，电费由原告支付，矿洞中采有部分矿未运出。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原告为被告矿洞进行劳务作业，掘进101.7米，且支付了电费，按双方合同约定，应按每米1150元计价，则原告应得的劳务费为116955元，故对原告要求被告支付劳务费116955元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告认为矿洞掘进不符合标准，但未提交证据证明，一审法院不予支持。对原告要求被告支付采矿提成12000元的诉讼请求，与合同约定不符，应实际处理后按约定提取，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由被告赖培权于本判决生效之日起十五日内偿付原告陈盛兵劳务费116955元。案件受理费2640元，由被告赖培权负担。二审期间，上诉人赖培权于2020年3月25日向本院提交了三张矿洞照片，用来证明被上诉人陈盛兵掘进的矿洞不符合高2米、宽2.2米的合同约定规范要求，并要求委托第三方有资质公司进行测量，被上诉人陈盛兵对该三张照片的证据三性和证明目的均不认可，提出是上诉人赖培权单方丈量、且不知道丈量的是哪里，本院认为双方对掘进的深度进行了丈量，即表示对完成工作量的认可，加之双方对矿洞掘进和采矿的约定都不正规，从成本和安全角度，都不宜再对掘进矿洞进行测量。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人赖培权与被上诉人陈盛兵是工程承包合同关系、劳务合同关系、还是合伙关系？二、上诉人赖培权与被上诉人陈盛兵之间的其他欠款、提成是否应在本案中一并解决？关于第一个争议焦点，一审法院认定被上诉人陈盛兵为上诉人赖培权矿洞进行劳务作业，并确认被上诉人陈盛兵应得的劳务费为116955元，本院认为该认定和处理意见正确，从双方于2018年12月2日签订的《2号窿井巷掘进∕采矿工程承包合同》可以看出，双方签订的合同虽名为工程承包合同，但又不是正规法律意义上的建设工程施工合同，上诉人赖培权和被上诉人陈盛兵是该合同的甲乙双方，关键的内容是由乙方承包井下掘进、采矿工程，而上诉人赖培权作为甲方是发包方，工程期限为2018年11月28日至2019年1月30日止，根本不是合伙期限至2019年1月30日止，在该合同的所有内容中均没有关于双方合伙的表述，因此，上诉人赖培权与被上诉人陈盛兵是劳务合同关系，双方不存在合伙关系，进而可以得出结论，该合同所涉劳务费用只能在上诉人赖培权与被上诉人陈盛兵之间进行结算，被上诉人陈盛兵的诉讼主体资格适格，在巷道掘进和采矿过程中所雇佣工人，受雇于被上诉人陈盛兵，不是该承包合同的任何一方，如不能足额领取劳动报酬，雇佣工人主张权利的对象只能是被上诉人陈盛兵，而不是上诉人赖培权，雇佣工人在本案中不具有诉讼参与人的法律地位。关于第二个争议焦点，一审法院认定被上诉人陈盛兵要求上诉人赖培权支付采矿提成12000元的诉讼请求，与合同约定不符，应实际处理后按约定提取，本院认为该认定和处理意见正确，因双方于2018年12月2日签订的《2号窿井巷掘进∕采矿工程承包合同》明确约定，采矿工程合同总价中，乙方占分成比例30%，选矿、卖矿后结算工程量，现因矿洞中采有部分矿未运出，即选矿、卖矿的行为尚未完成，应在采选的矿石处理完毕后再进行结算，如双方对结算不能达成一致意见或不能按照承包合同支付提成，则必须另案起诉，同样的道理，如被上诉人陈盛兵确实对上诉人赖培权有其他欠款，因属于另外一个法律关系，上诉人赖培权必须另案起诉，而不能在本案诉讼中直接予以抵扣。综上所述，被上诉人陈盛兵确实为上诉人赖培权提供了巷道掘进、采矿工程劳务作业，上诉人赖培权应按照承包合同约定支付相应的劳务费用。赖培权的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2640元，由上诉人赖培权负担。本判决为终审判决。审判长  段明树审判员  黄映瑾审判员  杨 梅二〇二〇年三月二十五日书记员  段 嵘