浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终1477号 上诉人（原审原告）：祝樟明，男，1965年9月6日出生，汉族，住浙江省常山县。 委托诉讼代理人：鲍健辉，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章恩思，安徽地平律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：毛雷武，男，1971年1月31日出生，汉族，住浙江省江山市。 上诉人祝樟明因与被上诉人毛雷武股权转让合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初4280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祝樟明上诉请求：撤销一审判决，改判毛雷武支付股权转让款100万元及违约金，诉讼费用由毛雷武承担。事实与理由：1.一审判决错误认定案涉《股权转让协议》已终止。首先，终止或解除合同必须有法定或约定的情形，且以明示的方式进行，而不是以推论认定合同终止或解除。一审判决据以认定《股权转让协议》已终止的《协议》系为厘清原股东之间的关系，并未明示约定解除或终止《股权转让协议》，毛雷武也以股东身份签字，说明《股权转让协议》并未解除或终止。其次，一审判决认定安徽京飞劳务有限公司（以下简称京飞公司）退还给毛群英的51万元是股本金，与事实不符亦于法无据。股权转让的当事人是股东，即本案双方当事人，而不是京飞公司，毛群英支付给京飞公司的51万元是借款，不是股本金。在《协议》中确认京飞公司偿还借款，不能得出《股权转让协议》已经终止的结论。再次，案外人郝霞在另案借款纠纷中陈述“因为没有转让成功，所以才确定转进来的51万元转为借款”，只是说明《协议》签订时没有转让成功，但之后原纠纷已厘清，具备股权转让条件，故郝霞发函要求毛雷武履行《股权转让协议》。2.一审判决依据祝樟明与毛雷武的电话录音内容认定《股权转让协议》已解除，没有法律依据。从录音资料看，当时祝樟明已喝过酒且正在打牌，通话过程中思路不清晰。录音资料也没有明确解除《股权转让协议》，祝樟明通话中未明确表述股权不能转让是因为政府不同意，股权转让只要双方协商同意即可，毛雷武以政府干预导致股权转让不能为由主张《股权转让协议》终止不能成立。 毛雷武辩称，其妻子毛群英支付给京飞公司的51万元是股本金已通过诉讼确认。股本金支付后，毛雷武就多次去安徽转让股权，都未能成功，最后，祝樟明说不能转让了，因为其与当地镇政府有协议，为此，双方还去镇政府，镇政府确认不能转让。毛雷武因此要求将股本金退还，后各方当事人于2016年12月27日达成《协议》一份，约定股本金退还事宜。综上，请求驳回上诉，维持原判。 祝樟明向一审法院起诉请求：1.毛雷武支付股权转让款100万元及违约金（违约金从2016年12月18日起，按日万分之三计算至款项还清之日止，暂计算至2019年9月30日为304800元）；2.诉讼费用由毛雷武承担。 一审中双方对以下事实没有争议，一审法院予以确认：双方当事人于2016年11月8日签订了《股权转让协议》一份，双方约定：祝樟明将其在京飞公司中50%的股权转让给毛雷武，转让价格为100万元，于协议签订后一个月内一次性支付完毕，逾期支付的，支付日万分之三违约金。该协议经京飞公司股东会决议同意通过。2016年11月25日，毛雷武妻子毛群英通过网银汇入京飞公司51万元作入股本金。后因公司股东之间存在意见分歧，2016年12月27日，作为京飞公司股东的郝霞、祝樟明、余文军、姜晓鹏的代理人姜志光及毛雷武签订《协议》一份，约定：股东姜晓鹏的30%股份由祝樟明接手；京飞公司截止2016年12月27日，京飞公司共亏损50万元，由股东姜晓鹏承担亏损额的30%，即15万元，扣除亏损后祝樟明尚应支付姜晓鹏12.5万元，于2017年4月30日前付清；毛群英原作为股本金汇入京飞公司的51万元作为公司借款除已退还的30万元外，剩余21万元于2017年1月25日之前归还毛群英。协议第五条约定，如到期不能归还，按每月月息1%计取，祝樟明。2017年6月2日，毛群英向一审法院提起诉讼，要求京飞公司、祝樟明归还借款21万元，并按月息1%支付利息。2017年7月21日，该院作出（2017）浙0881民初2513号民事判决，支持了毛群英的诉讼请求。 对双方有争议的事实，一审法院作如下认定：1.京飞公司原股东是否实际出资。一审法院认为，祝樟明提供的验资报告显示各股东已按公司章程按各自所占公司股权比例履行了出资义务。2.案涉《股权转让协议》是否已经解除或终止。该院认为，2016年12月27日，双方当事人及有关人员签订的《协议》虽然没有明确祝樟明、毛雷武之间的股权转让协议解除，但协议第三条明确毛群英支付的51万元原来是作为股本金的，签订该协议时已退还30万元，余款于2017年1月25日还清。该事实结合（2017）浙0881民初2513号案件的庭审笔录第八页第四行京飞公司法定代表人郝霞认可“因为没有转让成功，所以才确定转进来的51万元转为借款”及双方当事人通话录音最后一页中祝樟明认可股权不能转让是因为政府的事情、其没有什么办法的事实，据此可以认定，双方当事人之间的股权转让协议因政府行为而导致履行不能，加之祝樟明在录音中说未向毛雷武还钱的理由是姜晓鹏30%的股权没有实际转让，进而说明京飞公司各股东之间于2016年12月27日签订的协议即为包括解除祝樟明与毛雷武之间股权转让合同的事宜。另毛雷武方为保护自己的合法权益对与利害关系方的通话进行录音，其目的合法，并不违反法律规定，因此可以作为认定事实的依据。祝樟明关于将毛群英汇入的股本金予以返还再由毛雷武汇入的说法违反常理。祝樟明主张录音是在其喝酒、打牌时所录，内容不具有真实性，但从录音中祝樟明陈述看，其思路清晰、内容表达清楚，并无违反常理的表述，故其主张不予采信。另祝樟明在庭审中虽提供了EMS特快专递单，但未提供毛雷武签收的依据，故不能证明毛雷武已收到告知函的事实。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，祝樟明主张其与毛雷武签订的《股权转让协议》没有终止，但从其所提交的证据及反驳毛雷武的依据并不足以证明其主张，故对祝樟明的诉讼请求难以支持。毛雷武要求祝樟明赔偿因诉讼造成的损失，因与该案不是同一法律关系，故不予受理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回祝樟明的诉讼请求。案件受理费16544元，减半收取8272元，由祝樟明负担。 二审中，祝樟明提交快递查询单复印件二份及快递面单一份，拟证明毛雷武于2017年12月15日收到其与郝霞的告知函。毛雷武质证认为，寄送的地址错误，其本人没有看到过告知函。本院审查后认为，三份证据材料的真实性可予确认，但案涉《协议》及录音资料等证据证明，经协商案涉《股权转让协议》已于2016年12月终止，而告知函只是祝樟明在此之后的单方意思表示，毛雷武是否收到该告知函，对本案处理没有意义，故不予认定。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，案涉《股权转让协议》合法有效，本案的争议焦点在于该协议是否已经协商解除。在案的双方当事人及相关人员于2016年12月15日签订的《协议》、毛雷武与祝樟明于2017年4月11日的通话录音及2017年7月13日毛群英与京飞公司、祝樟明民间借贷纠纷一案庭审笔录的相关内容可相互印证，足以认定经双方协商《股权转让协议》已于2016年12月15日协议解除，具体理由一审判决已作详细阐述，本院不再赘述。故，祝樟明要求毛雷武履行《股权转让协议》项下的股权转让款，依据不足，难以支持。 综上，祝樟明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16544元，由祝樟明负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴明军 审判员  王琳琳 审判员  舒红胜 二〇二〇年三月十二日 书记员  倪楚冰