江西省赣州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣07行终103号 上诉人（原审被告）：信丰县安西镇人民政府，地址：信丰县安西镇莲丰大道。 法定代表人：陈慧，镇长。 委托代理人：黄勇，江西赣信律师事务所律师。 委托代理人：张炜，江西赣信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：谢家明，男，1970年12月10日生，汉族，住信丰县。 委托代理人：刘宏伟，北京市京师律师事务所律师。 委托代理人：徐维民，北京市京师律师事务所律师。 上诉人信丰县安西镇人民政府因房屋拆迁行政强制一案，不服龙南县人民法院（2019）赣0727行初99号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决查明，原告谢家明系信丰县安西镇桐梓村人（原龙水村），于2011年至2013年间在信丰县××××村赤坑小组购买了一宗脐橙果园地建设涉案房屋。2016年12月3日，S317信丰热水至大星（圩镇段）公路改建工程项目经江西省发展和改革委员会批复同意立项建设。根据设计方案，需要征收位于红线范围内原告的上述房屋。因S317省道建设项目需要，信丰县人民政府印发《S317信丰热水至大星（圩镇段）公路改建工程土地和房屋征收与补偿安置实施方案》，确定征收人为信丰县人民政府，征收部门为信丰县国土资源局、信丰县房产管理局，被告信丰县安西镇人民政府为征收实施单位等。2017年11月20日，被告与原告签订《S317信丰热水至大星（圩镇段）公路改建工程土地和房屋征收与补偿安置的协议》，对原告位于信丰县××××村赤坑组的上述房屋及附属建筑进行征收。之后，原告领取了协议约定的征收补偿安置款，并将所涉房屋予以腾空。2017年12月9日，被告对上述房屋及附属建筑予以拆除。2018年2月6日，原告不服被告的拆除行为，遂向信丰县人民政府申请行政复议。信丰县人民政府于2018年5月4日作出信府复字【2018】5号《行政复议决定书》，以原告的申请复议事项不属于行政复议的情形为由，驳回原告谢家明的行政复议申请。2018年6月3日，原告以信丰县安西镇人民政府、信丰县人民政府为被告向赣州市中级人民法院提起行政诉讼。经审理，赣州市中级人民法院于2018年11月29日作出（2018）赣07行初189号《行政裁定书》，驳回原告谢家明对信丰县人民政府的起诉。宣判后，原告不服提起上诉。江西省高级人民法院于2019年6月5日作出（2019）赣行终160号《行政裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。 另查明，赣州市中级人民法院于2018年11月29日作出（2018）赣07行初189号《行政裁定书》，裁定本案移送龙南县人民法院管辖。 原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”第四十五条第一款、第二款规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（三）其他土地超过70公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案”的规定，征收集体土地，应当报请省级人民政府或国务院批准。本案中，信丰县人民政府印发《S317信丰热水至大星（圩镇段）公路改建工程土地和房屋征收与补偿安置实施方案》，对包括原告上述房屋在内的土地、房屋进行征收，但被告并未提交征收土地的批准手续，被告对原告实施征收并签订征收补偿协议的行为，没有依据。因此，被告拆除原告涉案房屋及附属建筑没有事实和法律依据。但是，原告涉案房屋及附属建筑已经被拆除，不具有可撤销内容。所以，原告要求确认被告拆除行为违法，本院予以支持。被告提出原告起诉超过法定期限的抗辩，因被告提供的证据不能证实其送达行政复议决定给原告的具体时间，或原告收到行政复议决定的具体时间。所以，对于该抗辩，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款之规定，判决：确认被告信丰县安西镇人民政府于2017年12月9日拆除原告谢家明房屋及附属建筑的行政行为违法。案件受理费50元，由被告信丰县安西镇人民政府承担。 上诉人信丰县安西镇人民政府向本院提起上诉，要求：撤销原审判决,改判驳回谢家明的诉讼请求。主要事实与理由：1.原审认定事实错误。上诉人向原审提出的主要诉讼请求为：依法确认被告信丰县安西镇人民政府于2017年12月12日实施的拆除原告房屋及其附属建筑的具体行政行为违法，而不是请求确认其与上诉人签订的《S3l7信丰热水至大星(圩镇段）公路改建工程土地和房屋征收与补偿安置的协议》违法。原审业已查明，S317信丰热水至大星（圩镇段)公路改建项目经发展和改革委员会批复同意立项建设。根据设计方案，需要征收位于红线范围内原告的上述房屋。因S317省道建设项目需要，信丰县人民政府印发《S317信丰热水至大星（圩镇段)公路改建工程土地和房屋征收与补偿安置实施方案》，确定征收人为信丰县人民政府，征收部门为信丰县国土资源局、信丰县房产管理局，上诉人信丰县安西镇人民政府为征收实施单位等。2017年11月19日，上诉人与被上诉人签订《S317信丰热水至大星(圩镇段)公路改建工程土地和房屋征收与补偿安置的协议》，对被上诉人位于信丰县××××村赤坑组的上述房屋及附属建筑进行征收。之后，被上诉人领取了协议约定的征收补偿安置款，并将所涉房屋予以腾空。2017年12月12日，上诉人对上述房屋及附属建筑予以了拆除。上诉人认为，虽然征收被上诉人的涉案房屋和附属建筑物时，项目尚未取得征收土地的批准手续，但被上诉人自愿与上诉人签订了《S317信丰热水至大星(圩镇段)公路改建工程土地和房屋征收与补偿安置的协议》，领取了上诉人发放的征收补偿安置款，并将房屋予以了腾空。根据协议和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，上述房屋应视为已归上诉人所有。此后上诉人拆除上述房屋的行为已不具有行政强制性，不属于具体行政行为，对被上诉人的权利义务也没有实质性影响。原审以上诉人实施征收并签订征收与补偿协议没有依据为由，认定上诉人拆除涉案房屋的行为为具体行政行为且违法，与本案事实和法律规定均不相符。2.被上诉人的起诉应不予受理。被上诉人在提起本案诉讼前已向信丰县人民政府申请行政复议，在未收到行政复议决定书，即行政复议程序尚未终结前同时就其自认为的原具体行政行为向人民法院提起诉讼。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第34条之规定，被上诉人的起诉应不予受理。 被上诉人谢家明答辩意见，一、原判事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。1.依据《土地管理法》第46条、《土地管理法实施条例》第25条的明确规定，征收集体土地及地上附着物需要以存在经批准的征地批复、安置补偿方案、以及进行了充分补偿等诸多法定程序为前提条件。江西省人民政府尚未作出用地批复，上诉人即以信丰县人民政府作出的《S317信丰热水至大星（圩镇段）公路改建工程土地和房屋征收与补偿安置实施方案》对其的违法“授权”，实施违法征收占用土地，并对被上诉人房屋实施强制拆除行为缺乏合法有效的前提条件和法律依据。2.《行政强制法》第13条、《土地管理法实施条例》第45条规定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。上诉人作为镇级人民政府，明显无权实施强制拆除被上诉人房屋及附属建筑的职权。依《行政诉讼法》第76条规定，上诉人在拆除被上诉人房屋时不具备主体资格，超越了法定职权，应当依法确认无效或违法，原判清楚认定事实并正确适用法律，应予以维持。3.土地征收程序是由一系列相关具体行政行为构成，征收、补偿、强制执行等程序虽相互独立，但其实施存在一定顺序，具有密切关联性。上诉人隐瞒其与被上诉人签订征收与补偿安置协议过程中的胁迫威逼行为，以及支付补偿安置款的单方强行性的客观事实，错误引用《国有土地上房屋征收与补偿条例》为依据，欲以此否认其实施强制拆除具体行政行为的强制性，系刻意混淆“履职”与“依法履职”所存在的本质区别，明显具有刻意误导贵院作出错误认定的主观恶性。二、被上诉人原审的起诉符合法律规定，未超法定起诉期间，原判认定事实、适用法律均正确，依法应予维持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百三十三条，《行政诉讼法》第二十六条第二款规定“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。被上诉人于2018年2月6日依法向复议机关信丰县人民政府提出行政复议申请，该府于2018年5月4日作出信府复字[2018]5号《行政复议决定书》，以被上诉人申请复议事项不属于行政复议情形为由，驳回了被上诉人的行政复议申请，不属于“复议机关决定维持原行政行为”的情形，不适用《行政诉讼法》第四十五条的规定。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第64条的规定，被上诉人案涉房屋在上诉人未告知诉权的情况下于2017年12月12日被强制拆除，距离被上诉人提出行政诉讼之日未满一年，符合法律对于起诉期限的规定。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据在卷可以证实。 本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”第四十五条第一款、第二款规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（三）其他土地超过70公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案”的规定，征收集体土地，应当报请省级人民政府或国务院批准。本案中，信丰县人民政府印发《S317信丰热水至大星（圩镇段）公路改建工程土地和房屋征收与补偿安置实施方案》，对包括被上诉人房屋在内的土地、房屋进行征收，但上诉人人并未提交征收土地的批准手续。且赣州市自然局于2018年7月3日对上诉人作出了赣市国土资罚决字[2018]第22号《行政处罚决定书》，认定上诉人在未经有批准权人民政府批准情况下，擅自占用安西镇安芜村、莲丰村、大星村土地61.72亩，进行S317信丰热水至大星(圩镇段)公路项目建设的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第四十四条的规定。据此，上诉人在未获得征收土地批准的情况下，与被上诉人签订征收协议，并对被上诉人的房屋进行拆除，违反了上述法律规定。因被上诉人房屋及附属建筑已经被拆除，不具有可撤销内容，原审确认上诉人于2017年12月12日拆除被上诉人房屋及附属建筑的行政行为违法适用法律正确，应予维持。关于原审法院是否应受理起诉问题。信丰县人民政府于2018年5月4日作出行政复议决定并于2018年5月7日进行了送达，被上诉人于2018年5月22日向原审法院提起行政诉讼，并未违反有关法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人信丰县安西镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  周洋发 审判员  刘定丰 审判员  陈煜龙 二〇二〇年三月十六日 书记员  郭燕华