北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2836号上诉人(原审被告)：长城宽带网络服务有限公司，住所地北京市海淀区学院路甲38号。法定代表人:班姝，经理。委托诉讼代理人：王琪，男，长城宽带网络服务有限公司员工。被上诉人(原审原告)：王鹭，女，1987年6月4日出生，汉族，无业，住西安市户县。委托诉讼代理人：陈美娥，北京继来律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶青宇，北京继来律师事务所律师。上诉人长城宽带网络服务有限公司（以下简称长城宽带公司）因与被上诉人王鹭劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初17781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长城宽带公司上诉请求：撤销一审判决第二项和第三项，依法改判按照11667元的月工资标准计算2017年2月1日至2018年4月24日期间的工资和产假工资；诉讼费由王鹭承担。事实和理由：一审法院在计算2017年2月1日至2018年4月24日期间工资时依据的工资标准错误，没有剔除每月的绩效工资和2015年度的年终双薪。王鹭辩称，同意一审判决，不认可长城宽带公司的上诉请求及理由。王鹭向一审法院起诉请求判令长城宽带公司支付：1.2016年10月1日至2017年6月27日工资134702.52元；2.2017年6月28日至2017年11月3日产假工资75734.4元；3.2017年11月4日至2018年4月24日工资101974.07元；4.解除劳动关系经济补偿金81144元；5.2016年1月1日至2018年4月24日未休年休假工资9948.69元。一审法院认定事实：王鹭曾以要求继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀区仲裁委）提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2017]第7152号裁决书裁决:长城宽带公司与王鹭继续履行于2016年4月21日签订的《劳动合同书》。长城宽带公司不服仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院于2018年3月28日出具了（2017）京0108民初42361号民事判决书，该判决书查明：“王鹭于2014年4月21日入职长城宽带公司，担任财务储备干部一职，双方签订了有效期至2016年4月20日的书面劳动合同，后续订至2019年4月20日。王鹭实际出勤至2016年10月14日。2016年10月17日王鹭通过OA系统向长城宽带公司提交了《集团请假申请单》……主要内容如下：‘假别：病假’，‘请假起止时间：2016年10月17日至2016年10月28日’……2016年10月28日王鹭向李某、刘某发送电子邮件，主要内容如下：‘之前已明确沟通过，本次康复治疗需要1个月的时间，上次OA仅提交了2周的（领导要求），现将后两周的病假申请补充，也就是从10月17日至11月11日……王鹭的家属’……2016年11月11日王鹭向李某、刘某、覃某发送电子邮件，并上传诊断证明两份。其中，电子邮件的主要内容如下：‘王鹭仍然不方便用电脑发邮件，我再次代为发送。根据医嘱，需要继续请病假，预计2个月，11月14日-1月13日……王鹭的家属’……2016年11月28日长城宽带公司向王鹭发出《劳动合同解除通知书》，主要内容如下：‘尊敬的王鹭：……在本期劳动合同履行过程中，您多次未按公司规定进行休假，未办理休假手续及休假期间的工作交接，严重影响了部门工作的衔接及公司相关业务的开展，公司通过电话、邮件等方式均无法与您本人取得联系。故公司于2016年11月11日通过邮政速递向您寄发了《工作交接告知函》，要求您在收到函件后按照公司规章制度办理相关工作交接事宜，以减少给公司造成的损失。但您在收到上述函件后仍未与公司办理工作交接，公司也无法通过电话与您本人联系，您的上述行为严重违反了公司的规章制度。现根据相关法律法规及公司规章制度，公司正式通知您：公司自2016年12月1日起解除与您签署的劳动合同……’”，该判决书认定：“长城宽带公司提交的现有证据不能证明王鹭在请休病假、交接工作及保守公司秘密方面存在不当，长城宽带公司以此为由提出解除劳动合同，构成违法解除劳动合同”，并判决“长城宽带网络服务有限公司与王鹭继续履行于二Ｏ一六年四月二十一日续订的劳动合同”。因王鹭与长城宽带公司均未提起上诉，该判决书于2018年4月17日生效。另查：双方均认可真实性的劳动合同约定，长城宽带公司于每月10日向王鹭支付工资。长城宽带公司已实际支付王鹭工资至2016年9月，支付周期为自然月。长城宽带公司为王鹭缴纳社会保险至2016年11月，此后未再缴纳。王鹭于2017年6月27日生产，并休产假128天至2017年11月3日。就工资一节。双方均认可王鹭于2016年10月休病假11天，正常出勤10天，当月应发工资7751.18元；王鹭于2016年11月1日至2016年12月全月休病假，上述期间共计应发病假工资3024元；王鹭于2017年1月1日至2017年1月13日休病假，当月应发工资8180.31元。双方的争议焦点系核算王鹭2017年2月1日之后工资、产假工资的标准。王鹭要求长城宽带公司按照社会保险缴费基数18032元支付其2017年2月1日至2017年6月27日工资、2017年6月28日至2017年11月3日产假工资以及2017年11月4日至2018年4月24日工资。长城宽带公司对此不予认可，主张应按照仲裁裁决确认的月工资标准11667元核算上述期间的工资及产假工资。为证明其主张，王鹭提交了2016年度北京市社会保险个人缴费信息对账单，显示：王鹭2016年1月至6月期间的社会保险缴费基数为11767元，2016年7月至11月的社会保险缴费基数为18032元。长城宽带公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。长城宽带公司提交了王鹭2014年4月至2016年9月期间的工资明细，王鹭认可上述明细中记载的应发工资、实发工资、个税、社保、住房公积金的数额，但不认可工资构成。上述工资明细显示：王鹭2015年12月应发工资为22467.3元，包括双薪11667元。长城宽带公司主张“双薪”系年底十三薪。王鹭对此不予认可，主张22467.3元均系2015年12月的工资，应计入月平均工资；王鹭同时表示不再主张年底十三薪，但不放弃主张年终奖。经核算，王鹭2015年10月至2016年9月期间应发工资合计161525.6元（不包括2015年年终奖）。就解除劳动合同经济补偿金一节。长城宽带公司于2018年4月19日向王鹭送达了《限期返岗通知书》，要求王鹭于2018年4月25日前至公司人事部门办理返岗手续，履行岗位职责。王鹭于2018年4月23日到长城宽带公司报到，并向公司送达了《限期支付拖欠工资及社保通知书》，要求长城宽带公司于2018年4月24日下午17:00前一次性付清其2016年10月1日至2018年4月24日期间的全部工资以及五险一金等。2018年4月25日王鹭向长城宽带公司送达了《解除劳动合同通知书》，其上载明王鹭以长城宽带公司拖欠工资、未及时补缴社会保险为由提出解除劳动合同。王鹭称其于2018年4月23日返岗并要求长城宽带公司补发工资，但公司未明确答复，2018年4月25日其与公司人力部杜某进行沟通，亦未得到明确答复，故向长城宽带公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》；因长城宽带公司应告知、但未告知其支付工资的具体期限，故其认为长城宽带公司系拒绝支付拖欠的工资，依据法律规定应支付解除劳动关系经济补偿金。长城宽带公司对此不予认可，主张其公司于每月10日至15日发上一自然月工资，确认双方继续履行劳动合同的判决书于2018年4月17日生效，王鹭于2018年4月23日返岗当日要求补发工资，尚未到公司的工资支付周期，任何公司都无法在一天之内补缴社会保险并补发工资，其公司任何一名员工都未对王鹭说不予补发工资，故不同意支付王鹭解除劳动关系经济补偿金。就未休年休假工资一节。王鹭主张在2016年1月1日至2018年4月24日期间，其未休带薪年休假，长城宽带公司亦未支付其未休年休假工资，故按照每年5天标准主张上述期间未休年休假工资。长城宽带公司对此不予认可，主张王鹭于2016年请休病假2个月以上，故不再享有当年带薪年休假；王鹭在2017年1月1日至2018年4月24日期间未向其公司提供劳动，亦不应享受带薪年休假。王鹭以要求确认其与长城宽带公司在2014年4月21日至2018年4月24日期间存在劳动关系，并要求长城宽带公司支付工资、解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资、生育医疗费、产假工资为由提起仲裁申请，海淀区仲裁委以京海劳人仲字[2018]第13896号裁决书裁决:1.确认长城宽带公司与王鹭于2014年4月21日至2018年4月24日存在劳动关系；2.长城宽带公司支付王鹭2016年10月1日至2017年6月27日工资75815.35元；3.长城宽带公司支付王鹭2017年11月4日至2018年4月24日工资65978.89元；4.长城宽带公司支付王鹭2017年6月28日至2017年11月3日产假工资49779.2元；5.驳回王鹭的其他仲裁请求。王鹭不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为：就工资一节。长城宽带公司与王鹭均认可双方在2014年4月21日至2018年4月24日存在劳动关系、王鹭于2017年6月28日至2017年11月3日休产假128天以及王鹭2016年10月应发工资7751.18元、2016年11月病假工资1512元、2016年12月病假工资1512元、2017年1月应发工资8180.31元，对此一审法院不持异议，并予以确认。双方就王鹭2017年2月1日至2018年4月24日期间工资及产假工资的数额各执一词。就此，一审法院分析如下：首先，就工资一节。用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，如用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。在本案中，因长城宽带公司于2016年11月28日作出的与王鹭解除劳动合同的决定存在实体错误而被依法撤销，故长城宽带公司应按照王鹭正常劳动时的工资标准向其支付2017年2月1日至2017年6月27日工资以及2017年11月4日至2018年4月24日工资。其次，就产假工资一节。因长城宽带公司仅为王鹭缴纳生育保险至2016年11月，此后未再缴纳，导致王鹭无法享受生育津贴，故长城宽带公司应支付王鹭2017年6月28日至2017年11月3日产假工资。最后，就工资标准一节。王鹭主张以社会保险缴费基数作为核算工资的标准，缺乏依据，不予支持。长城宽带公司提交了王鹭在职期间工资明细，王鹭认可上述工资明细中应发工资的数额，故一审法院依据上述工资明细核算王鹭2015年10月至2016年9月期间月平均工资（税前），并以此作为计算王鹭2017年2月1日至2018年4月24日期间工资、产假工资的基数。综上，一审法院认定长城宽带公司应支付王鹭2016年10月1日至2017年6月27日工资84555.94元（7751.18＋1512＋1512＋8180.31＋13460.47×4＋13460.47÷21.75×19）、2017年6月28日至2018年4月24日工资及产假工资共计133521.67元（13460.47÷21.75×3＋13460.47×8＋13460.47÷21.75×17）。就解除劳动关系经济补偿金一节。长城宽带公司曾于2016年11月28日提出与王鹭解除劳动合同，双方就解除劳动合同的决定是否合法存在争议，并进入仲裁及诉讼程序。一审法院于2018年3月28日出具了（2017）京0108民初42361号民事判决书，认定长城宽带公司提出解除劳动合同的理由存在不当，并判决双方继续履行劳动合同，该判决书于2018年4月17日生效。据此，截止至2018年4月25日王鹭提出解除劳动关系之时，尚在一个工资支付周期之内，长城宽带公司并非故意不予补发工资、不予补缴社会保险。故，王鹭于2018年4月25日以长城宽带公司未及时补发工资、补缴社会保险为由提出解除劳动关系并主张解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，不予支持。就未休年休假工资一节。《职工带薪年休假条例》第四条规定，“累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假”。在本案中，因王鹭于2016年累计休病假2个月以上，不再享受当年的年休假，故本院对王鹭要求长城宽带公司支付其2016年1月1日至2016年12月31日未休年休假工资之请求，不予支持。王鹭于2017年1月1日至2018年4月24日期间未出勤，可自主安排自己的时间，故法院对王鹭要求长城宽带公司支付其2017年1月1日至2018年4月24日未休年休假工资之请求，亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、长城宽带网络服务有限公司与王鹭于2014年4月21日至2018年4月24日存在劳动关系；二、长城宽带网络服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王鹭2016年10月1日至2017年6月27日期间工资84555.94元（税前）；三、长城宽带网络服务有限公司于判决生效之日起十日内支付王鹭2017年6月28日至2018年4月24日工资及产假工资共计133521.67元（税前）；四、驳回王鹭其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。在二审中，长城宽带公司明确表示对一审判决第二项及第三项的计算方法不持异议，仅对一审判决计算依据的月工资标准持有异议，认为该标准没有剔除年终双薪和月绩效工资。在二审中，长城宽带公司明确表示对一审判决计算的2016年10月1日至2017年1月31日期间的工资金额不持异议。在二审中，长城宽带公司主张王鹭的月工资由基本工资11667元加月绩效工资组成，此外年终有年终双薪和年终奖；王鹭不认可该工资构成的主张。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕长城宽带公司的上诉请求进行审理。在一审中，长城宽带公司提交了王鹭在职期间工资明细，王鹭认可上述工资明细中应发工资的数额，故一审法院依据上述工资明细核算王鹭2015年10月至2016年9月期间月平均工资（税前），并以此作为计算王鹭2017年2月1日至2018年4月24日期间工资、产假工资的基数，该计算并无不当。长城宽带公司认为应当剔除月绩效工资和年终双薪的主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，长城宽带公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由长城宽带网络服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二〇年三月十九日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳