中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9972号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：克里斯迪昂托·莱斯玛那，男，1954年9月24日出生，住印度尼西亚共和国西爪哇省。委托诉讼代理人：吕亚妹，北京德恒律师事务所律师。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）作出的（2019）京73行初7577号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年2月25日，克里斯迪昂托·莱斯玛那的委托诉讼代理人吕亚妹接受本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：克里斯迪昂托·莱斯玛那。2.申请号：27236586。3.申请日期：2017年11月2日。4.标志：5.指定使用商品：（第29类2903-2904、2907群组）奶酪；奶酪条；饼干；以奶酪为主的零食小吃；以水果为主的零食小吃；土豆煎饼；油炸土豆片；肉罐头；以蔬菜、干蔬菜或脱水菜为主的零食小吃。（第30类3004、3006、3010群组）饼干；奶酪味饼干；薄脆饼（饼干）；甜食；甜食（糖果）；软糖（糖果）；谷物棒、花生糖；谷物为主的零食小吃，以米为主的零食小吃；即食玉米片；糖果；人参糖；克力架饼干；奶酪克力架饼干；曲奇饼干；蛋糕；奶酪蛋糕；小蛋糕。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：南京宾奈商贸有限公司。2.注册号：14999890。3.申请日期：2014年6月26日。4.商标专用权期限至：2025年11月20日。5.标志：6.核定使用商品（第29类2907群组）：牛奶制品。（二）引证商标三1.注册人：陕西耐克特品牌营销策划有限公司。2.注册号：19208082。3.申请日期：2016年3月3日。4.商标专用权期限至：2028年3月20日。5.标志：6.核定使用商品（第30类3003-3004、3006群组）：软糖（糖果）；糖、蜂糕等商品。（三）引证商标四1.注册人：国家体育场有限责任公司。2.注册号：13984197。3.申请日期：2014年1月26日。4.商标专用权期限至：2025年7月27日。5.标志：6.核定使用商品（第30类3003-3004、3006-3007、3010、3012-3013、3016-3018群组）：锅巴、糖、巧克力、甜食等商品。三、被诉决定：商评字[2019]第121119号《关于第27236586号“NEXTAR及图”商标驳回复审决定书》。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标违反2013年8月30日修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条的规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实第10466882号商标作为引证商标一，因注册商标连续三年不使用被撤销核定使用在“水果罐头；水果肉；水果色拉”部分核定使用商品上的注册。该注册商标撤销公告刊登在2019年7月6日第1654期商标公告。克里斯迪昂托·莱斯玛那在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的2907群组商品与引证商标二核定使用2907群组商品构成类似商品不持异议；对诉争商标指定使用第30类饼干、甜食等商品与引证商标三、四核定使用的第30类蜂糕、甜食等商品构成类似商品不持异议。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，诉争商标申请日期为2017年11月2日，引证商标三申请日期为2016年3月3日，初步审定日期为2017年12月20日，故相对于诉争商标，引证商标三为在先商标。至本案原审审理时，引证商标四处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。诉争商标的英文部分与引证商标二的英文部分在字母构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。诉争商标的英文部分与引证商标三、四的英文部分首字母相同，呼叫相近，拼写仅存在一个字母之差，构成近似商标。同时，克里斯迪昂托·莱斯玛那明确表示对诉争商标指定使用的2907群组商品与引证商标二核定使用的2907群组商品构成类似商品不持异议；对诉争商标指定使用第30类饼干、甜食等商品与引证商标三、四核定使用的第30类蜂糕、甜食等商品构成类似商品没有异议，经审查予以确认。故诉争商标与引证商标二至四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于引证商标一已被撤销，已不构成诉争商标在“以奶酪为主的零食小吃；以水果为主的零食小吃；土豆煎饼；油炸土豆片；肉罐头；以蔬菜、干蔬菜或脱水菜为主的零食小吃”商品上被核准注册的在先权利障碍。综上，诉争商标在“以奶酪为主的零食小吃；以水果为主的零食小吃；土豆煎饼；油炸土豆片；肉罐头；以蔬菜、干蔬菜或脱水菜为主的零食小吃”商品上的申请注册未构成2013年商标法第三十条所规定之情形，被诉决定结论有误，应依法予以纠正。被诉决定认定诉争商标在“奶酪；饼干”等商品上与引证商标二、三、四构成近似商标并无不当，应予以确认。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第第七十条第（一）项之规定，判决：撤销被诉决定；国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：原审判决认定，诉争商标指定使用在“以奶酪为主的零食小吃”商品上与引证商标二至四不构成类似商品上的近似商标。该认定有误，请求予以纠正。克里斯迪昂托·莱斯玛那服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，引证商标四因连续三年未使用被国家知识产权局撤销核定在“锅巴、糖、巧克力、甜食”商品上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1663期商标公告上。以上事实，有引证商标四的注册商标撤销公告在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，鉴于各方当事人对诉争商标标志与各引证商标构成近似商标不持异议；对诉争商标指定使用的第29类除“以奶酪为主的零食小吃”商品以外的其余商品，与各引证商标分别构成类似商品不持异议，本院经审查予以确认。审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等是否相同或者具有较大的关联性。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“以奶酪为主的零食小吃”商品可以归属于奶类及乳制品类的小吃，与引证商标二核定使用的“牛奶制品”商品，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同或类似，已构成类似商品。诉争商标与引证商标二共同使用在上述类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，构成使用在类似商品上的近似商标。因此，原审判决对于诉争商标指定使用的“以奶酪为主的零食小吃”商品上应予以初步审定的认定不当，本院予以纠正。诉争商标指定使用的第30类“糖果、饼干”等商品，与引证商标三核定使用的“糖果、蜂糕”等商品及引证商标四核定使用的“糖、甜食”商品构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。现引证商标四核定使用的“锅巴、糖、巧克力、甜食”商品上的注册已经被国家知识产权局撤销并且公告，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。但因诉争商标核定使用的第30类“糖果、饼干”等商品与引证商标三核定使用的“糖果、蜂糕”等商品仍构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，故引证商标四在部分商品上撤销注册的情形，不影响本案结论。由于引证商标一已不再构成诉争商标申请注册的权利障碍，诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生部分根本性变化，并足以影响被诉决定的认定结论，故原审法院认定应撤销被诉决定，由国家知识产权局基于新的事实重新作出决定的结论正确。本院在纠正原审判决相关错误的基础上，对其结论予以维持。对于国家知识产权局的上诉请求，本院不予支持。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由克里斯迪昂托·莱斯玛那承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由克里斯迪昂托·莱斯玛那负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由克里斯迪昂托·莱斯玛那负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年三月二十日法官助理 孟 津书 记 员 金萌萌