云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0103民初4800号原告：谢文禄，男，汉族，生于1967年9月17日，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：罗从聪，重庆盈兴律师事务所律师，特别授权代理。被告：重庆飞腾建筑劳务有限公司，住所地为重庆市渝北区回兴街道兴科二路13号附1号。法定代表人：熊迎春。被告：长城建业工程有限公司（曾用名：神州长城建设工程有限公司），住所地为贵州省贵阳市云岩区螺丝山73号。法定代表人：黄召斌。委托诉讼代理人：黄美，女，汉族，1993年5月27日生，住贵州省习水县，系被告长城建业工程有限公司员工。特别授权代理。被告：华润置地（昆明）有限公司，住所地为云南省昆明市盘龙区北京路延长线恒业游泳馆副楼5楼523-524号办公室。法定代表人：吴秉琪委托诉讼代理人：米骥，男，汉族，1990年11月20日生，住广东省深圳市福田区，系被告华润置地（昆明）有限公司员工。特别授权代理。委托诉讼代理人：黄莎，女，汉族，1988年6月18日出生，住四川省泸县，系被告华润置地（昆明）有限公司员工，特别授权代理。原告谢文禄诉被告重庆飞腾建筑劳务有限公司（以下简称：飞腾公司）、长城建业工程有限公司（以下简称：长城公司）、华润置地（昆明）有限公司（以下简称：华润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月29日受理后，依法组成合议庭于2019年8月12日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人罗从聪，被告华润公司的委托诉讼代理人米骥到庭参加了诉讼。被告飞腾公司、长城公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付原告自2016年8月9日拖欠至今的工程款共计1151035.01元及资金占用利息共计158267.3元（自2016年8月9日起以年利率5%暂计至起诉之日2019年5月）；2、判令三被告支付工程质量保证金（合同金额的2%，共计116550.61元）；3、请判令原告为实现债权而产生的委托律师的律师费、保全费等费用由三被告承担；4、判令本案所产生的诉讼费用由三被告承担。事实及理由：被告华润公司将工程名为“华润花园八标段建筑安装工程”的工程发包给被告长城公司，后被告长城公司将该工程分包给被告飞腾公司，被告飞腾公司在接到该工程后于2015年1月将工程中的混凝土工程分包给原告，原告因与被告飞腾公司长期合作，基于信任，于是并没有签订合同，而是在接到混凝土工程分包信息通知后立即安排工人开始展开施工工程建设，且原告系华润花园八标段建筑安装工程混凝土工程部分项目的实际施工人，后被告飞腾公司的财务也通过中国农业银行向原告支付了部分工程款项。2015年1月19日，被告长城公司于神州长城华润花园项目部一楼办公室召开议题为“有关华润成都大区检查工作安排”的专题会议纪要，其中对原告的施工工程提出相应的要求。2016年5月1日原告按照约定完成混凝土工程分包工程建设，2016年6月15日，华润花园项目就涉案工程进行竣工验收并发布会议纪要，被告长城公司与被告华润公司均派代表参会。经检查，各方均表示验收通过。2016年8月9日，原告与被告飞腾公司分别签署了两份《华润花园劳务分包工程结算单》（以下分别简称结算单1与结算单2），结算单1累计完成产值1012456.13元，合同风险金为20249.12元，己付金额667655元，剩余应付工程款为324552.01元；结算单2累计完成产值4815074.49元，合同风险金为96301.49元，已付金额为3900000元，剩余应付工程款为818773元（结算单2内容系二次结构工程安装）。但是被告飞腾公司以项目亏损为由至今仍未按照约定支付剩余的1143325.01元工程款项，原告也曾多次尝试与被告飞腾公司交涉，要求给付剩余工程款未果。原告认为，虽然原告没有和被告飞腾公司签订书面合同，但是原告是华润花园六标段建筑安装工程混凝土工程部分项目的实际施工人，而且被告飞腾公司的财务也对原告支付了相应的部分工程款，因此可以认定原告与被告飞腾公司之间在华润花园A标段建筑安装工程混凝土工程部分项目上存在事实上的承包关系。故被告飞腾公司拒不给付剩余工程款项的行为构成违约，也侵犯了原告的合法权益，为此原告诉至法院主张权利。被告华润公司辩称：1、原告与被告华润公司并无合同关系；2、被告华润公司已按与被告长城公司的合同约定，足额支付了工程款，现双方还未结算完毕，剩余款项无法明确且没有到退还质保金的期限。被告飞腾公司、长城公司未到庭亦未提交书面答辩意见。原告为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、昆明华润置地华润花园项目专题会议纪要，欲证明被告对原告就华润花园A标段建筑安装工程的质量、安全等进行要求，部分修补工程负责人为原告，原告系混凝土工程工作实际施工人；2、通知，欲证明原告接到被告的通知，证明原告为华润花园A标段的班组施工人员；3、工程分包签证单，欲证明被告就华润中央花园项目给原告分包的工程安排，证明原告为实际施工人；4、分包班组收方单，欲证明华润花园项目临时施工安排，证明原告为实际施工人；5、施工任务派工单，欲证明原告安排人员进行项目施工，原告为实际施工人；6、班组零星用工单及华润花园项目零星用工结算单，欲证明原告为混凝土工程工作的实际施工人，被告项目责任人签字确认；7、飞腾公司法定代表人亲笔手写定价单，欲证明被告法定代表人确认原告在该项目完成的工程量，并确认金额，证明原告是实际施工人；8、罚款单及扣款明细表，欲证明原告在施工过程中出现差错导致被罚款，原告系实际施工人；9、华润花园项目竣工验收会议纪要，欲证明涉案工程已完成验收工作，确认项目合格，原告已按被告要求完成了涉案工程建设义务；10、结算清单，欲证明：1、原告系华润花园A标段混凝土工程实际施工人；2、原告为华润花园A标段混凝土工程工作累计总产值，合同风险金的数额；3、被告尚欠原告的工程款数额；11、银行流水，欲证明被告向原告转入相应工程款，即被告是认可原告为涉案工程实际施工人身份；12、报审报验表，欲证明原告为实际施工人；13、证人证言，欲证明原告为实际施工人；14、劳动合同、银行流水，欲证明刘艳是飞腾公司财务人员，原告是实际施工人，所有工资款及部分工程款都是刘艳账户向其支付的。经质证，被告华润公司对原告提交的证据11真实性认可，关联性不认可，无法看出是华润公司支付；对证据13不认可，证人不清楚原告是从谁处承接的工程，不能证明原告和飞腾公司存在关系，也不能向华润公司申请；对其余证据，非华润公司出具，与华润公司无关，真实性无法核实。被告华润公司为证据其答辩意见，向本院提交如下证据：1、华润公司与长城公司签订的总承包合同及补充协议，欲证明华润公司仅与飞腾公司存在合同关系，与原告无合同关系，华润公司不是适格被告；2、银行流水、商业汇票、抵房协议，欲证明华润公司已按合同约定足额向长城公司支付工程款，华润公司还未和被告长城公司最终结算，所以华润公司和长城公司之间没有欠款，不应承担责任。经质证，原告对被告华润公司提交的证据1真实性认可，但长城公司并非实际施工人，原告才是实际施工人，飞腾公司是借用长城公司资质；对证据2真实性认可，华润公司应在欠付工程款范围承担责任。经审查，本院对原告提交的证据1、2，虽无证据原件，但上述证据中签章及内容能与证据5、10相互印证，本院对其真实性予以确认；对证据3、4，虽无签章，但其中项目经理人处签字与证据1、2、5中一致，本院对其真实性予以确认；对证据5、6真实性予以确认；对证据7，无签字签章，无法明确书写人员身份，本院对其真实性不予确认；对证据8，虽无签章，但其中审核处签字与证据1、2、5中一致，本院对其真实性予以确认；对证据9无证据原件，本院对其真实性不予确认；对证据10真实性予以确认；对证据11真实性予以确认，但无交易对手信息，原告关联性不予确认；对证据12真实性予以确认；对证据13真实性予以确认，但无法证明原告从被告飞腾公司处从承包了本案部分工程。本院对被告华润公司提交的证据真实性予以确认。对原、被告提交证据欲证明目的，本院待后综合评判。被告飞腾公司、长城公司未提交证据。本院确认以下案件事实：2014年9月15日，被告华润公司与被告长城公司签订《华润花园项目建筑安装施工总承包工程（A标段）工程建设合同》，约定被告长城公司承包位于华润花园项目建筑安装施工总承包工程，工程暂定总价113567239.95元；本工程合同总价由分部分项工程费、措施费规费、其他项目费、总包配合管理费、甲供材采保费、税金组成，其中措施费规费、总包撇和管理费、甲供材采保费按总价包干方式执行，无论最后实际情况与报价时有多大差距都不得调整；分部分项工程量清单，按综合单价包干，整个合同履行期间此综合单价不作调整，待后续出具某版施工图纸后，按该版施工图纸计算工程量，双方核对后，部分分项工程按该版图纸进行总价包干，同时被告长城公司供材的应供量应在该版图纸的基础上包干；本工程付款分为3个阶段：第一阶段，开盘前的付款节点设置要求达到各业态的组合形象进度后方可付款，第二阶段，开盘后中期每月一次付款，按各业态实际达到的工程节点及对应的付款比例计算付款金额，第三阶段，后期交工阶段按验收程序设计节点，对应相应的付款比例；阶段一、二，工程节点对应应付款比例的计算基数为单栋造价；合同还对双方其他权利义务进行了约定。2015年4月，被告华润公司与被告长城公司签订《华润花园项目建筑安装施工总承包工程（A标段）工程补充协议》，约定双方对合同价款进行调整，明确合同中土建及改造工程、安装工程、措施规费项目、总包配合及被告华润公司供材采保管费（即包干价部分）为96967994.77元；经本补充协议调整后，合同总价为109465011.36元；竣工结算金额=本次重计量包干金额+根据协议约定可以调整的金额；补充协议还对双发其他权利义务进行了约定。2015年11月，被告华润公司与被告长城公司签订《华润花园项目建筑安装施工总承包工程（A标段）工程补充协议（2）》，约定，增加提供正式电梯用于垂直运输的司机的包干范围的工作内容，调增金额暂定370908.54元；增加因“防火门供应单价由暂定单价调整为固定单价”，调增的固定总价金额115248.99元，共计增加486157.53元；双方还对其他权利义务进行了约定。原告承接了华润花园项目建筑安装施工总承包工程（A标段）工程中部分混凝土工程，并进行了实际施工，但未签订书面合同。2016年8月8日，原告与被告长城公司签订《华润花园劳务分包工程结算单》，对主体结构砼工程部分进行结算，明确原告班组累计完成产值1041529.65元，合同风险金20830.59元，已付款667655元，应付款为累计完成产值-合同风险金-已付款=353044.06元。上述结算单甲方名称为重庆飞腾建筑劳务有限公司，但加盖有“神州长城建设工程有限公司华润花园项目技术资料专用章”字样签章，并手写备注以上金额为暂定金额，具体争议项有王总协商决定最后结算金额，已付金额由财务核算相关费用后为准。同日，原告与被告长城公司再次签订《华润花园劳务分包工程结算单》，对二次结构工程部分进行结算，明确原告班组累计完成产值4995597.69元，合同风险金99911.95元，已付款3900000元，应付款为累计完成产值-合同风险金-已付款=995685.73元。上述结算单甲方名称为重庆飞腾建筑劳务有限公司，但加盖有“神州长城建设工程有限公司华润花园项目技术资料专用章”字样签章，并手写备注以上金额为暂定金额，具体争议项有王总协商决定最后结算金额，已付金额由财务核算相关费用后为准。上述结算单备注：合同风险金留设比例为合同结算价的2%，主要用于原告退场后，为预防发生原告遗留工作或遗留质量问题处理，以及库房、项目部、财务等部门往来扣款遗漏等可能面临的风险费用需要；合同风险金的退还时间为，从工程总体验收合格后10日内扣除发生了的风险费用后一次性退还（不计息）；结算尾款（扣除质量保修金）支付时间为，总结算办理完成后3个月等额支付完。另查明，华润花园项目工程已于2017年1月竣工验收。被告华润公司于2014年9月26日起至2018年2月12日止，共通过转款及商业承兑汇票形式向被告长城公司付款79130078.7元，代扣税金2943625.45元，共计82073704.15元。2014年12月19日，被告华润公司与被告长城公司签订《华润置地（昆明）有限公司华润花园项目总承包工程（A标段）抵房商品房购销协议补充协议（二）》，约定被告长城公司已用工程款抵付所购房屋首付款960835元，剩余购房款2130000元以被告华润公司应付给被告长城公司的工程款按抵扣，若应付工程款金额大于抵款房屋剩余房款，则被告华润公司在扣除相应款项后，按照施工合同约定将工程款余额支付被告长城公司，若应付工程款金额小于抵款房屋剩余房款，则不足部分由被告长城公司在被告华润公司限定时间内以现金形式一次性支付。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告个人并不具备承接涉案工程施工的资质，但本案原告已提交证据证明其承包了部分华润花园项目（A标段）中部分混凝土工程，现工程已实际施工完毕，其有权主张工程款。对于工程款的支付义务方，本院认为，原告陈述其系与被告飞腾公司建立的合同关系，工程系飞腾公司向其转包，但其未提交证据予以证明，且在原告及被告华润公司提交的证据中从未出现飞腾公司签章，原告陈述其提交的证据中项目人员及付款人员均为飞腾公司员工，但其亦未提交证据予以证实，虽原告陈述飞腾公司有通过其公司财务人员向其付款，但因原告认可与飞腾公司之间还存在其他合作关系，其不能证明上述付款是针对本案工程，故原告未提交证据证明与飞腾公司存在合同关系，对原告主张被告飞腾公司承担付款义务的诉请，本院不予支持。因被告长城公司与原告达成工程结算，对尚欠款项金额予以明确，原告有权据此主张被告长城公司付款，虽结算书中有备注为暂定金额，需核实后确认，但被告长城公司应对实际工程款金额与上述结算单金额不符提供举证责任，现其未到庭视为其放弃自己的诉讼权利，被告长城公司未提交证据推翻自己出具的结算书，应承担举证不能的后果，故原告有权根据结算单主张被告长城公司付款，根据两份结算单确认的应付款金额为1348729.79元，原告明确放弃部分金额仅主张1151035.01元属其处分自己的诉讼权利，本院予以确认，故对原告主张被告长城公司支付工程款1151035.01元的诉请，本院予以支持。对原告主张的资金占用利息，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，原告未提交证据证明双方对于未付款项利息标准约定，故本院以双方结算次日支持原告按照中国人民银行同期贷款利率计息。对原告主张的质保金，原告陈述即结算单中风险保证金，本院予以确认，根据结算单，合同风险保证金为合同结算价的2%，该款已从工程总体验收合格后10日内扣除发生了的风险费用后一次性退还，现被告未举证证明发生扣除费用，且工程已于2017年1月竣工，故原告有权主张支付质保金即风险保证金，原告主张的质保金金额符合约定的合同结算价的2%，本院予以支持。对被告华润公司的责任承担，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告华润公司为本案工程的发包人，仅在欠付工程款范围内承担责任，但因被告华润公司与被告长城公司之间工程价款并未结算，无法明确实际产生工程款金额，且华润公司与长城公司约定以房抵款，现不能确定剩余房款是否已抵扣工程款，故无法明确被告华润公司的欠付工程款金额，对原告主张被告华润公司承担付款责任，本院不予支持。对原告主张的实现债权的律师费、担保费等费用，原告当庭放弃该项诉请的主张，故对该项诉请，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告长城建业工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢文禄工程款1151035.01元及该款自2016年8月9日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至全部款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告长城建业工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谢文禄风险保证金116550.61元；三、驳回原告谢文禄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16584元，由被告长城建业工程有限公司承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  蒋 煜人民陪审员  王朋芹人民陪审员  李秀萍二〇二〇年三月三十日书 记 员  陈 瑞