文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终6739号上诉人（原审被告）：常熟市服装城郑红记服装商行，经营地址江苏省常熟市服装城纺交市场服饰片0349号店面。经营者：郑红记，男，1967年9月5日出生，汉族，户籍地广东省汕头市潮南区，现住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：王飞，江苏瀛元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：劲霸男装（上海）有限公司，住所地上海市普陀区云岭东路599弄19号6层。法定代表人：洪忠信，董事长。委托诉讼代理人：徐旭升，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨丽，女，1987年7月30日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。上诉人常熟市服装城郑红记服装商行（以下简称郑红记商行）因与被上诉人劲霸男装（上海）有限公司（以下简称劲霸公司）、杨丽不正当竞争纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581民初10937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭于2020年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人郑红记商行委托诉讼代理人王飞、被上诉人劲霸公司委托诉讼代理人徐旭升到庭参加诉讼，被上诉人杨丽经本院公告传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。郑红记商行上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回劲霸公司一审全部诉讼请求，或发回重审，或依法改判郑红记商行不承担连带责任；二、本案一审、二审诉讼费、保全费、证据保全费等全部由劲霸公司、杨丽承担。事实和理由：1、本案不存在不正当竞争行为；2、一审法院遗漏当事人；3、一审认定的销售金额事实不清；4、郑红记商行不应当承担连带责任。劲霸公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。劲霸公司向一审法院起诉请求：1、判令郑红记商行、杨丽立即停止对劲霸公司第3382528号“”、第1565246号“”以及第6786260号“”注册商标专用权的侵害；2、判令郑红记商行、杨丽立即停止使用带有“香港劲霸服饰集团有限公司”的店招、停止销售标有“香港劲霸服饰集团有限公司”的服饰产品、销毁包括但不限于标有“香港劲霸服饰集团有限公司”的产品包装袋（盒）、吊牌等在内的所有物品、停止使用“香港劲霸服饰集团有限公司”企业名称；3、判令郑红记商行、杨丽共同赔偿经济损失以及因制止侵权支付的合理费用共计人民币100万元；4、判令郑红记商行、杨丽在《中国工商报》显著位置刊登声明，澄清事实，消除侵权影响。后，劲霸公司将诉讼请求变更为要求郑红记商行、杨丽立即停止侵权、停止销售标有“香港劲霸服饰集团有限公司”的服饰产品、销毁包括但不限于标有“香港劲霸服饰集团有限公司”的产品包装袋（盒）、吊牌等在内的所有物品和共同赔偿经济损失和合理费用人民币100万元。一审法院认定事实：晋江劲霸时装有限公司成立于1990年。2001年5月7日，晋江劲霸时装有限公司注册取得第1565246号“”商标专用权，核定使用在第25类包括服装、雨衣、靴、鞋、帽子、腰带、运动鞋、面纱、皮带、浴帽等商品上。2004年11月12日，国家工商行政管理总局认定第1565246号“”商标为驰名商标。2012年1月13日，该商标经核准转让给劲霸公司。经二次续展，商标有效期至2021年5月6日。福建劲霸时装有限公司成立于1993年，后企业名称变更为劲霸男装股份有限公司。2004年8月28日，福建劲霸时装有限公司经核准注册取得第3382528号“”商标的专用权，核定使用在第25类包括服装、鞋、跳鞋、领带、皮鞋、体操服、婴儿全套衣、防水服、袜、帽商品上。2012年1月13日，该商标经核准转让给劲霸公司。经再次续展，该商标有效期至2024年8月27日。劲霸公司成立于2010年。2010年8月14日，劲霸公司注册取得第6786260号“”商标专用权，核定使用在第25类包括衬衫、服装、裤子、针织服装、大衣、鞋、帽、袜、领带、皮带等商品上，注册有效期至2020年8月13日止。劲霸公司及其关联企业塑造的“劲霸”男装品牌，曾获中国男装十大品牌、冬装十大品牌、中国驰名商标、中国500最具价值品牌、中国青年最喜爱品牌、上海市著名商标等荣誉，具有较高的市场知名度。2017年5月21日，河北省石家庄市太行公证处公证员党某、公证人员赵某与申请人范国雷共同来到江苏省常熟市招商东路南侧、青莲路北侧的一处入口标识有“中国男装中心”、“中国男装中心服装服饰广场”的建筑外，并进入该建筑内一层购物广场一处入口处标识有“香港劲霸服饰集团有限公司”、“服饰广场349号”的店铺，在该店铺，范国雷购买了物品共计三件并付款350元，取得手写购物小票原件一份。购买结束后，范国雷离开该店铺，并将购买的全部物品及相关手写购物小票原件交与党某保管。购买过程中，公证人员赵某拍照取得数码图片文件二个。当晚，在公证员党某、公证人员赵某的监督下，范国雷使用公证处提供的数码相机及存储卡对上述购买的物品进行了拍照，取得数码图片文件十五个。随后，范国雷将上述购买的物品进行包装，包装完毕后由公证员党某在包装外加贴封条，并由公证员党某、公证人员赵某和申请人范国雷共同在封条上签字确认。再后，范国雷对加贴封条的包装进行拍照，取得数码图片文件二个。封存的物品交由范国雷自行保管。在石家庄市太行公证处，公证员党某将购买和公证过程中拍照取得的数码图片文件刻录至空白光盘，并对上述全部数码图片文件进行打印，取得纸质文件十九页，并将手写购物小票原件进行复印，原件交由申请人范国雷自行保管。2017年6月29日，河北省石家庄市太行公证处出具（2017）冀石太证经字第1431号公证书，证明公证书后附纸质文件系上述打印和复印过程所得，与拍照取得的原始文件和购物取得的手写购物小票原件显示内容一致，拍照取得的原始文件所体现情况与现场实际情况相符，封存物品及购物小票原件均交由范国雷自行保管。一审庭审中，经当庭开拆封存的物品，为T恤3件，在包装袋和吊牌上均标有“香港劲霸服饰集团有限公司”字样；手写销货单内容为“服饰广场3493件350元”。此外，2018年7月3日，劲霸公司委托的经办人在杨丽经营的常熟服装城纺交市场服饰片0349号店铺内再次购买到标有“香港劲霸服饰集团有限公司”字样的T恤11件。受理此案后，一审法院根据劲霸公司的申请，于2018年9日10日，对杨丽实际经营的常熟服装城纺交市场服饰片0349号店铺内的销售记录和店铺内物品进行了证据保全。保全结果显示，杨丽实际经营的常熟服装城纺交市场服饰片0349号店铺门头使用了“香港劲霸服饰集团有限公司”字样、销售的服装上使用了“香港劲霸服饰集团有限公司/授权”字样；经调取杨丽电脑中保存的销售记录，反映在2017年8月19日至2018年9月4日期间涉及劲霸品牌服装的交易记录为15440条，实际销售金额为人民币9490737元。另查明，杨丽系另案（2016苏0581民初964号）被告**新的儿媳妇，此前，**新因在常熟服装城纺交市场服饰片0342号店铺经营中使用“香港劲霸服饰集团有限公司”字样的门头和在销售的服装上使用“香港劲霸服饰集团有限公司”字样的标识，被认定构成对劲霸公司的不正当竞争并承担了民事责任。关于杨丽实际经营的常熟服装城纺交市场服饰片0349号店铺，工商登记的经营者姓名为郑红记，系个体工商户，于2010年11月2日设立，其登记的字号为郑红记商行，经营范围为服装批零兼营。2017年初，郑红记与杨丽签订租店合同，将该店铺出租给杨丽经营。杨丽使用该店铺后，在该店铺门头上使用了“香港劲霸服饰集团有限公司”字样，并在销售的服装上使用“香港劲霸服饰集团有限公司/授权”字样。一审诉讼过程中，杨丽已拆除店铺门头上使用的“香港劲霸服饰集团有限公司”字样，并已停止销售使用“香港劲霸服饰集团有限公司/授权”字样的服装。据此，劲霸公司撤回了要求停止使用带有“香港劲霸服饰集团有限公司”的店招和要求在《中国工商报》显著位置刊登声明、澄清事实、消除侵权影响的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、杨丽在店铺门头使用“香港劲霸服饰集团有限公司”字样、销售的服装上使用“香港劲霸服饰集团有限公司/授权”字样是否构成对劲霸公司的不正当竞争行为；二、如果侵权行为成立，郑红记商行是否应一并承担连带侵权赔偿责任；三、赔偿金额的确定。一、杨丽使用“香港劲霸服饰集团有限公司”、“香港劲霸服饰集团有限公司/授权”字样的行为是否对原告劲霸男装（上海）有限公司构成不正当竞争《中华人民共和国反不当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。在中国大陆以外地区取得的企业名称等商业标识，即便其取得程序符合域外法律规定，但在中国境内的使用行为违反我国法律和扰乱我国市场经济秩序的，按照知识产权的独立性和地域性原则，依照我国法律认定其使用行为构成商标侵权或者不正当竞争。本案中，劲霸公司拥有的第1565246号“”商标在2004年度即获评为中国驰名商标，原告的“劲霸”男装品牌，曾获中国男装十大品牌、冬装十大品牌、中国500最具价值品牌、中国青年最喜爱品牌、上海市著名商标等荣誉，劲霸公司的“劲霸”字号和“劲霸”系列商标具有较高的市场知名度。杨丽在店铺门头和销售服饰上使用“香港劲霸服饰集团有限公司”字样，客观上使得相关公众认为“香港劲霸服饰集团有限公司”与劲霸公司间存在经济上的联系，容易引起混淆。同时，杨丽与另案被告**新系亲属关系，在**新先前实施同类侵权行为并承担侵权民事责任的情况下，其继续在销售的服装和店铺门头上使用“香港劲霸服饰集团有限公司”标识，其侵权故意十分明显，其行为构成对劲霸公司的不正当竞争，应当承担停止使用该企业名称并赔偿劲霸公司经济损失的民事责任。一审法院同时明确，杨丽在销售的服装和店铺门头中使用“香港劲霸服饰集团有限公司”、但未突出使用“劲霸”字样，因而不构成对劲霸公司的商标侵权。二、被告郑红记商行是否应一并承担连带侵权赔偿责任常熟服装城纺交市场服饰片0349号店铺，登记的经营者姓名为郑红记，为个体工商户，其登记的字号为“常熟市服装城郑红记服装商行”。郑红记虽与杨丽签订租房合同将该店铺出租给杨丽使用，但在该营业场所，杨丽实际使用郑红记商行名义对外经营。我国法律规定，营业执照不得出租、出借和转让，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。因此，在杨丽作为实际经营者对劲霸公司构成不正当竞争、应承担民事侵权责任的情况下，郑红记商行放任杨丽在其店铺门头使用“香港劲霸服饰集团有限公司”字样、在销售的服装上使用“香港劲霸服饰集团有限公司/授权”字样亦有明显过错，应当承担连带侵权赔偿责任。三、赔偿金额的确定我国《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，一审法院综合考虑劲霸公司商标和企业字号的较高知名度、杨丽系故意侵权、侵权持续时间长、销售金额巨大、侵权影响大和范围广等各方面因素，综合确定赔偿数额为人民币50万元。综上，杨丽使用“香港劲霸服饰集团有限公司”字样宣传和销售服饰产品的行为对劲霸公司构成不正当竞争，应当承担停止侵权并赔偿经济损失的民事责任，郑红记商行作为登记的经营者应当承担连带侵权赔偿责任。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条第一款、第二款第（八）项、第一百七十九条第一款第（一）项、第（八）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、杨丽立即停止不正当竞争行为，停止销售带有“香港劲霸服饰集团有限公司”字样的服饰产品，销毁标有“香港劲霸服饰集团有限公司”字样的产品包装袋（盒）、吊牌等在内的所有物品；二、杨丽赔偿劲霸公司经济损失及合理费用共计人民币50万元，此款于判决生效之日起十日内支付；三、郑红记商行对杨丽的上述赔偿责任承担连带责任；四、驳回劲霸公司其他诉讼请求。一审案件受理费人民币13800元、诉讼保全费人民币5000元、证据保全费人民币1000元，合计人民币19800元，由杨丽、郑红记商行共同负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院对此予以确认。本院认为：首先，在案证据能够证明劲霸公司的“劲霸”字号和“劲霸”系列商标具有较高的市场知名度和品牌影响力，杨丽在店铺门头和销售的服饰上使用“香港劲霸服饰集团有限公司”构成对劲霸公司的不正当竞争，应当承担相应的民事侵权责任；其次，一审法院依据劲霸公司的申请，结合郑红记商行提供的证据及调查核实的情况，依法追加承租方及实际经营者杨丽参与诉讼，不存在遗漏当事人的情形；再次，一审认定的销售金额有经证据保全的杨丽电脑中保存的销售记录及庭审笔录等予以证明，同时该销售金额尚不足以证明被侵权人实际损失或侵权人所获利益，一审法院综合考虑劲霸公司商标和字号的知名度、侵权情节、侵权持续时间、销售金额、侵权人主观故意等因素确定的赔偿金额并不无当；最后，涉案0349号店铺虽然由杨丽承租使用，但店铺的登记经营者为郑红记，登记的字号为郑红记商行，并以郑红记商行名义对外经营，一审认定由郑红记商行作为登记经营者承担连带侵权责任并无不当。综上所述，郑红记商行的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人常熟市服装城郑红记服装商行负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓青审判员  范晓荣审判员  王小丰二〇二〇年三月十一日书记员  单小燕