广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初25966、26286号25966号案原告（26286号案被告）：云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司，住所地广州市越秀区中山六路238号1909室。负责人：朱福明。委托诉讼代理人：臧传宝、林康，上海市汇业（广州）律师事务所律师。25966号案被告（26286号案原告）：韩帅，男，1981年11月25日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。委托诉讼代理人：刘兰芳，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。25966号案第三人（26286号案被告）：云顶旅行社（上海）有限公司，住所地上海市虹口区中山北一路1102号1楼1C预留办公室。法定代表人：朱福明。委托诉讼代理人：臧传宝、林康，上海市汇业（广州）律师事务所律师。云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司（以下简称云顶广州分公司）与韩帅、云顶旅行社（上海）有限公司（以下简称云顶公司）劳动争议两案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。云顶广州分公司及云顶公司共同委托诉讼代理人，韩帅委托诉讼代理人刘兰芳均到庭参加诉讼。两案现已审理终结。云顶广州分公司诉称及辩称，韩帅于2015年10月20日入职，期间签订多份劳动合同，最后一期为2016年3月1日至2019年2月28日止的劳动合同。因韩帅在2018年3月15日未经允许私自以个人名义设立与云顶广州分公司经营范围重合的罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司并在该公司任职，后韩帅又于2019年1月22日起无故旷工超过三个工作日，故公司于2019年2月2日以严重违纪为由解除了双方的劳动关系。关于年终奖，我方认为，一、年终奖是由企业根据企业经营状况和员工工作表现而为员工提供的福利，并不是法律的强制规定，故云顶广州分公司完全有权自主决定年终奖的发放范围和发放方式。在过往的“酌情奖金发放记录”可明显看出韩帅享有年终奖的前提为发放时仍在职，而本案中韩帅明显不符合前述前提条件，不应享有2018年度年终奖。二、韩帅在仲裁阶段提交的《2018年的业绩统计表格》明确载明其在2018年年度的实际销售产出远远低于公司制定的任务指标，即韩帅2018年未完成公司制定的业绩指标。在未达成业绩指标的情况下，公司不予发放其2018年年终奖金合理合法。三、韩帅于2018年3月15日未经允许设立与原告经营范围重叠的公司并任职，该利益冲突行为性质极其恶劣，对其在云顶广州分公司处履行本职工作产生了非常消极的影响，也对公司本身的经营活动造成了恶劣的影响。年终奖金制度是公司为鼓励员工认真负责地履行本职工作并为公司的经营创造积极影响而设立的，而韩帅前述几乎贯穿了2018年整个年度的利益冲突行为，明显不符合年终奖设立的初衷，故云顶广州分公司无义务向存在严重损害公司利益行为的韩帅发放2018年度的年终奖金。关于赔偿金，韩帅严重违反规章制度，云顶广州分公司依据《劳动合同法》第三十九条第（二）款的规定解除与韩帅的劳动合同，合理合法且无需支付任何经济补偿。关于未休年休假工资，韩帅在云顶广州分公司的最后工作日为2019年1月22日，其2019年可享受的法定带薪年休假天数不足一天，故应驳回其该项诉讼请求。现起诉请求判令：云顶广州分公司无需支付韩帅2018年度年终奖36105元。韩帅诉称及辩称，韩帅于2015年10月20日入职广州宝瓶星企业管理咨询服务有限公司（以下简称宝瓶星公司），于2016年2月29日解除与宝瓶星公司的劳动合同，2016年3月1日与丽星邮轮旅行社(上海）有限公司广州分公司（后更名为云顶广州分公司）签订劳动合同。云顶广州分公司认可并承继韩帅在宝瓶星公司的工作年限，合同期限为2016年3月1日至2019年2月28日，任销售总监。2019年1月21日，在云顶广州分公司处任职的“高级销售副总裁张述先生”与“人力资源部总监韩峰女士”与韩帅谈话，提出韩帅与同事林陌默在外设立公司严重违反了公司的规章制度，因而建议韩帅自离，其当场进行了辩解，解释设立的这家公司从未运营，是个空壳公司，并表示拒绝接受自离建议后，其二人表示不接受辩解，告知作为解雇这个决定具有不可逆转性，明天不用再来上班。并当即出具解雇信，韩帅拒收。2019年1月22日，韩帅回到公司发现电脑系统已被停用，工作无法进行。公司在当天向员工发出公告，通知韩帅与林陌默两人的工作已终止。2019年1月23日，韩帅向越秀区劳动监察大队、监察中队投诉、并在“粤省事”程序上申请调解。监察部门要求等待回复。在此期间，韩帅所在的工作微信群被公司移除。2019年2月3日，劳动监察部门回应单位答应会处理，但一直未回复，也联系不上。同日，韩帅收到解除劳动合同通知书，云顶广州分公司以“在外设立公司经营范围与被告的经营范围重合及利益冲突”“旷工”为由解除与韩帅的劳动合同。云顶广州分公司的解雇行为无论是实体上还是程序上均站不住脚，属于违法解除劳动合同之情形。云顶广州分公司无法提供年终奖金分配方案或其他证据证明韩帅不具备享有2018年度年终奖金的条件，韩帅在入职后每年均能在固定时间领取年终奖，结合其他员工领取月工资1.5倍年终奖金的情况，应按韩帅主张的月工资的1.5倍为计算方式。即使年终奖金参照2017年度支付，也应该是应发而非实发。韩帅未休带薪年假天数为1.5天，非不足一天。故起诉请求判令：一、云顶广州分公司支付韩帅2018年度年终奖67500元；二、云顶广州分公司支付韩帅违法解除赔偿金48958元/月×3.5个月×2=342706元；三、云顶广州分公司支付韩帅2019年年假工资（48958元/月÷21.75天）×（18天÷12个月）×300%=10129.24元；四、云顶广州分公司与云顶公司对上述赔偿承担连带支付责任。经审理查明:韩帅于2015年10月20日进入宝瓶星公司工作。后韩帅与丽星邮轮旅行社（上海）有限公司广州分公司、宝瓶星公司于2016年2月29日订立协议，约定从2016年3月1日起由丽星邮轮旅行社（上海）有限公司广州分公司与韩帅建立劳动关系，并承继韩帅在宝瓶星公司的工作年限、社会保险及公积金等权利与义务。丽星邮轮旅行社（上海）有限公司广州分公司其后改名为云顶广州分公司。2016年3月6日，云顶广州分公司（甲方）与韩帅（乙方）签订劳动合同，其中约定合同期限为2016年3月1日起至2019年2月28日止，工作岗位为中国区星梦邮轮销售部第二助理副总裁，户籍及通讯送达地址均为广州市龙口西路577号天隆花苑1702,合同第十二条第1点约定乙方在签署本合同时已知悉甲方的规章制度并承诺遵守，第7.1款约定乙方于雇佣期间无故或无合理正当解释之累计旷工达3个工作天或以上，甲方保留权利可即时辞退乙方。2017年11月6日，双方签订《变更协议书》，约定乙方每年享有18天带薪年假，其中包含法定带薪年假5天、公司补充年假13天；如果乙方在任期期间违反协议约定和/或甲方公司关于竞业限制或类似的任何规定，视为严重违反公司规章制度，甲方有权立即解除与乙方的劳动合同和劳动关系，且无须支付解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金；等等。韩帅实际提供劳动服务至2019年1月22日。韩帅2017年度年终奖金为税后36105元。云顶广州分公司是云顶公司下属的分支机构，不具备独立法人资格。2018年3月15日，韩帅与另案当事人林陌默设立罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司，韩帅担任股东兼监事；该公司经营范围第4项为企业管理咨询服务、第30项为出境旅游招徕、咨询服务、第56项为边境旅游招徕、咨询服务。云顶广州分公司通过邮寄特快专递邮件的方式向韩帅发出《解除劳动合同通知》，告知因韩帅存在私自设立经营范围与公司经营范围存在重合及利益冲突的公司且未作申报，连续旷工超过三个工作日的严重违纪行为，决定于2019年2月2日解除双方的劳动关系。韩帅在仲裁程序中确认其与2019年2月3日收到该通知，收件地址为劳动合同记录的户籍及通讯送达地址。云顶广州分公司主张韩帅在未知会公司及未经公司同意的情况下，与下属林陌默以个人名义设立与云顶广州分公司及其关联公司经营范围重合的公司并在该公司任职，属于严重的利益冲突行为，且自2019年1月22日起无故旷工超过三个工作日，经催告后仍拒绝返岗工作，故其司与韩帅解除劳动合同关系。云顶广州分公司为此提交了以下证据：1.2017年8月1日和2018年7月27日的电子邮件，拟证明云顶广州分公司每年年中都会向包括韩帅在内的全体职员送达《利益冲突声明申报》通知以及《利益冲突政策》，要求职员对利益冲突行为进行申报；2.罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司工商内档；3.丽星邮轮中国控股有限公司工商信息；4.宝瓶星公司工商信息；5.（2019）粤广广州第033336号公证书；6.监控录像；7.《限期返岗通知》及送达记录，证据5-7拟证明韩帅自2019年1月22日起无故缺勤，公司通过邮寄EMS邮件（收件地址与双方劳动合同记录的户籍及通讯送达地址一致，投递结果为未妥投，原因为收件人不在指定地址）、电子邮件及微信向其送达《限期返岗通知》，但韩帅仍未返岗上班，韩帅在仲裁程序中确认电子邮件地址及短信手机号码确为其本人使用；8.《辩解通知书》及送达记录，拟证明公司于2019年1月30日通过邮寄EMS邮件（收件地址与双方劳动合同记录的户籍及通讯送达地址一致，投递结果为未妥投，原因为收件人不在指定地址）、电子邮件、微信和手机短信的方式向韩帅送达《辩解通知书》，告知其可在2019年2月1日前对未经批准设立与公司经营范围重合的公司及连续旷工行为作出书面辩解；9.《HR75-利益冲突政策》，其中第4.3条规定“任何员工，如被确认犯有重大过失，或违反了本政策，将受到纪律处分，处分包括在不须给予通知期和任何补偿情况下即时解雇”、第5.2条规定“员工不得从事受聘本公司以外的兼职或从事影响其在本公司职责和责任的其他外部活动。上述兼职或活动包括可能会被误解为公司行为的外部活动以及与本公司竞争的任何活动”、第5.11条规定“一经雇佣，员工必须填写完成《利益冲突声明申报表》（HR012),旨在：确认已知悉并理解本公司的利益冲突政策和申报任何于本政策规定之利益冲突”；10.利益冲突申报记录（2015年10月20日），拟证明韩帅在入职时曾填写过利益冲突申报的文件，对利益冲突的情形以及申报政策理应清楚知悉；11.《HR97-行为准侧指引与纪律政策》，其中第3.6条规定“利益冲突是指员工的个人利益与公司的利益存在竞争或冲突。由于利益冲突可能使员工违背诚信并潜在地置公司利益与声誉于危险中，因此员工应避免此类情况，不论是实际发生或可能发生的利益冲突情况。员工必须向公司声明其本人或其直系家庭成员在与公司存在竞争关系或商业往来的公司与任何企业中所拥有的直接或间接的财务利益”、第3.7条规定“员工应避免从事可能与公司商业利益产生冲突的副业、生意、投资或活动。如果员工希望兼职其它工作，不论是正式或以顾问形式，其应在接受外部就业聘请前向所属部门负责人、执行副总裁/总裁和人力资源部负责人申请书面批准”、第5.1.5条规定“擅自旷工三个工作日或有明显迹象显示员工故意旷工的属于可导致立即解雇的严重违纪行为”；12.确认签名表，拟证明韩帅已签名确认收到并已阅读上述《HR97-行为准侧指引与纪律政策》。韩帅对上述证据质证表示：对证据1的三性不予认可，该电子邮件没有显示已经发送给了员工，与本案无关。对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性及证明内容不予认可，韩帅虽设立罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司，但该公司并未实际运营，该内档中的资料均为代办公司办理，事实上该公司并没有运营地址，是一家空壳公司。对证据3-4的真实性无异议，但与本案无关。对证据5-7的三性不予认可，公司提供的监控录像及公证书均可反映韩帅在2019年1月22日有回到公司上班；其并未收到《限期返岗通知》。对证据8的三性及证明对象均不予认可，在2019年1月21日公司即告知韩帅被解雇，且告知其第二天不用再来上班，不接受辩解，而后公司又在2019年1月30日发出《辩解通知书》，是以合法的形式掩盖非法目的。对证据9、11的三性均不予认可，未经公示、民主程序制定，《HR75-利益冲突政策》签发日期为2018年7月6日，罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司2018年3月成立，该规章制度没有溯及力。对证据10的真实性无异议，但这是韩帅2015年10月20日入职时，对其入职前家属或其本人与公司有无利益冲突进行申报，与本案无关。确认证据12中签名的真实性。韩帅主张罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司无实际的经营场所、没有实际营业和纳税，该公司经营范围与云顶广州分公司及云顶公司不存在利益冲突，云顶广州分公司于2019年1月21日以利益冲突为由解除劳动关系，属于违法行为。为此，韩帅提交了以下证据：1.企业信用公示报告；2.《单位参保证明》《增值税纳税申报表》《审计报告》；3.录音光碟、录音资料文字整理、名片、云顶广州分公司人员名册，拟证明2019年1月21日，在被告云顶广州分公司任职的“高级销售副总裁张述先生”、“人力资源部总监韩峰女士”与韩帅谈话，谈话内容可证明（1）韩帅工作能力非常优秀，（2）公司不接受关于罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司成立后是否有运营的辩解，（3）自行离职最好，（4）如果不自离，解雇不可逆，出具开除信，不收公司会寄出，明天开始不用来上班，（5）确认韩帅三年来基本都是最早到公司最晚走，工作态度勤恳；4.电脑登录界面截图、邮件通知、微信截图，拟证明韩帅2019年1月22日回到公司发现电脑系统已被停用，工作无法进行，公司在当天向员工发出公告，通知韩帅与林陌默两人的工作已终止，韩帅所在的工作微信群被公司一一移除；5.照片、微信截图（粤省事程序）、录音光碟、录音资料文字整理，拟证明韩帅于2019年1月23日向越秀区劳动监察大队、监察中队投诉，并在“粤省事”程序上申请调解，监察部门要求其等待回复，由于公司不出面也不回复监察部门，故2019年2月3日监察部门电话回复告知情况；6.解除劳动合同通知书。云顶广州分公司、云顶公司对上述证据质证表示：对证据1-2的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司的经营范围不仅与云顶公司、云顶广州分公司的经营范围重合，还与两家公司的关联公司宝瓶星公司的经营范围重合，即使罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司没有获得所谓的行政许可，也不代表其没有在实际当中在该范围内运营；是否参保、纳税与有无实际经营没有必然关联，韩帅设立罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司且在其中担任重要职位，已经严重违反其作为劳动者的忠诚义务。对证据3录音证据的真实性予以确认，但对合法性及关联性有异议，韩帅录音前未取得张述和韩峰的同意，属于违法取得的证据材料，不能作为认定案件事实的合法有效证据，云顶广州分公司解除劳动合同的理由和时间应以加盖公司公章的解除劳动合同通知书为准，不应以公司某位员工的口头陈述且未经允许的录音作为解除的事实依据。对证据4的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，韩帅的工作被暂时停止，是公司根据行为准则指引与纪律政策第5.3.3条的规定对劳动者进行预防性的停职，属于违纪行为调查中的正常行为，在调查期间双方劳动关系持续，劳动者依然负有包括但不限于正常出勤在内的各项义务。对证据5的三性不予认可，从录音内容来看，录音的相对方并非公司员工，公司对实际情况并不清楚，具体的劳动关系解除日期应该以公司出具的解除劳动合同通知书为准；从录音资料整理可看出韩帅已收到公司通过EMS寄送的解除通知书；对于照片和微信截图，因为公司并非参与人，因此不清楚照片与微信截图的真实性。对证据6的三性无异议，韩帅已收到该通知书，《限期返岗通知》、《辩解通知书》的送达方式与该通知书的送达方式一致。云顶广州分公司还提交了组织架构图、大团通报表、2018年中国区销售指标达成率统计，拟.证明韩帅在2018年1月至8月期间负责广州地区的销售工作，2018年8月至12月负责华南区域的销售工作，其2018年业绩达标率不合格且酌情奖金发放时已离职，无资格享受酌情奖金待遇。韩帅质证表示：对组织架构图的真实性无异议，但也证明韩帅并非公司高管；对大团通报表、2018年中国区销售指标达成率统计的三性不予认可，该证据是公司单方制作，2018年总销售额降低是公司的大政策导致的，与韩帅个人业绩无关，且韩帅的团队在2018年均有年终奖并升职加薪，也可以看出韩帅工作优异。另，韩帅作为申请人，于2019年5月16日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求云顶广州分公司支付2018年度年终奖67500元、违法解除劳动关系赔偿金342706元、2019年度带薪年假工资10129.24元，云顶公司承担连带责任。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会作出穗越劳人仲案[2019]220号仲裁裁决书，裁决：一、云顶广州分公司向韩帅支付2018年度年终奖金36105元，云顶公司承担连带责任；二、驳回韩帅的其他仲裁请求。此后，双方不服该裁决，向本院提起本两案诉讼。本院认为，关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。云顶广州分公司与韩帅签订的劳动合同明确约定韩帅已知悉公司的规章制度并承诺遵守，现韩帅虽对《HR75-利益冲突政策》《HR97-行为准侧指引与纪律政策》的真实性、合法性和关联性均不予认可，但韩帅确认在《确认签名表》上签名的真实性，可视为该规章制度已向劳动者公示，该文件规定适用于韩帅，对其具有约束力。韩帅作为公司管理人员，应当知道并严格遵守公司相关规定及基本职业操守，但韩帅在与云顶广州分公司存在劳动关系的同时，还兼任罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司的股东及监事，该行为已违反双方的约定，亦有违职业操守，云顶广州分公司可根据双方合同约定及法律规定，依法对韩帅作出相应处理。韩帅虽主张罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司并无实际经营场所也无实际营业和纳税，与公司不构成利益冲突关系，但利益冲突关系的认定并不以罗德戴斯（广州）文化策划服务有限公司有无实际经营场所及实际营业为前提，现无证据证明韩帅有就此事向云顶广州分公司或云顶公司进行申报、披露等，已违反公司的相关规章制度，故本院对韩帅的该项主张不予采纳。云顶广州分公司分别于2019年1月22日和1月30日向韩帅的户籍及通讯送达地址邮寄《限期返岗通知》和《辩解通知书》，上述送达地址与此后韩帅收到的《解除劳动合同通知书》送达地址一致，韩帅在拒绝签收特快专递邮件及确认电子邮件地址、短信手机号码的情况下主张未收到上述文件，本院对此不予采纳，认定上述《限期返岗通知》《辩解通知书》已有效送达韩帅。韩帅在未收到公司发出的《解除劳动合同通知书》前，应积极配合完成相应调查工作或在按规定办理请假手续的前提下向劳动行政部门主张权利。现韩帅在未办理任何手续的情况下，从2019年1月22日起未为公司提供劳动服务，其行为已构成累计旷工三个工作日或以上。因此云顶广州分公司以核实存在利益冲突及旷工为由，解除双方劳动关系于法有据，不存在违法解除劳动关系的行为。韩帅主张云顶广州分公司于2019年1月21日违法解除双方劳动关系，但其提供的证据不足以证明云顶广州分公司有在2019年1月21日作出解除双方劳动关系的决定，且与公司后续向其发出《限期返岗通知》及《辩解通知书》的客观事实不符，故本院不予采信。韩帅诉请要求云顶广州分公司支付违法解除劳动关系赔偿金依据不足，本院不予支持。关于2018年度年终奖金问题。韩帅在2018年度已为云顶广州分公司提供劳动服务，云顶广州分公司提交的证据不足以证明韩帅不具备享受2018年度年终奖金的条件，亦未提供关于年终奖金的分配办法，故应参照韩帅2017年度年终奖金额度支付其2018年度年终奖金36105元。关于未休年休假工资问题。韩帅实际提供劳动服务至2019年1月22日，经核算其当年度可休带薪年假天数不足1天（22天÷365天×5天），故其要求云顶广州分公司支付2019年度应休未休带薪年假工资缺乏依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条第（二）项的规定，判决如下：一、云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司应于本判决生效之日起五日内，向韩帅支付2018年度年终奖金36105元。云顶旅行社（上海）有限公司对该款项承担连带责任。二、驳回韩帅的其他诉讼请求；三、驳回云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由云顶旅行社（上海）有限公司广州分公司、韩帅各负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  赖丽恂人民陪审员  陈丽萍人民陪审员  江志英二〇二〇年三月二十七日书 记 员  孔 萍