北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1825号上诉人（原审原告）：建正铝合金模板（北京）有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：张克正，总经理。委托诉讼代理人：董光旺，男，建正铝合金模板（北京）有限公司员工。被上诉人（原审被告）：方鹏，男，1989年1月15日出生，汉族，无业，住湖北省黄冈市黄州区。上诉人建正铝合金模板（北京）有限公司因与被上诉人方鹏劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初26078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建正铝合金模板（北京）有限公司（下称建正公司）上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我公司一审全部诉讼请求，并由方鹏承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。方鹏自2018年9月1日起就未到我公司上班，并与其父方训能一起至湖北润广模架科技有限公司工作。我公司电话通知其来公司办理离职手续，但方鹏拒不办理。方鹏事实上在2018年9月1日已自动离职，应视为主动辞职。因此，我公司不应向方鹏支付2018年9月1日之后的工资及对应期间的未休年休假工资，且一审法院判令我公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金是错误的。方鹏同意一审判决。建正公司向一审法院起诉请求：1.判令建正公司与方鹏自2018年9月1日起不存在劳动合同关系；2.判令建正公司不应支付方鹏2018年7月1日至2019年3月28日期间工资46291.74元；3.判令建正公司不应支付方鹏解除劳动关系补偿金20451.1元；4.判令建正公司不应支付方鹏2017年1月1日至2019年3月28日期间未休年假工资5910.33元；5.诉讼费由方鹏承担。一审法院认定事实：2015年10月1日，方鹏入职建正公司，工资由固定工资加绩效工资组成，建正公司通过张建军或车军乐账户向方鹏发放工资，方鹏每年应享受5天带薪年休假，建正公司未为方鹏缴纳社会保险。方鹏最后到岗时间为2018年10月28日。2019年3月28日，方鹏申请仲裁，要求：1.确认方鹏与建正公司自2015年10月1日至2019年3月28日期间存在劳动关系；2.建正公司支付方鹏2018年7月1日至2019年3月28日期间工资47030.53元；3.建正公司支付方鹏解除劳动关系经济补偿金20451.1元；5.建正公司支付方鹏2016年10月1日至2019年3月28日期间未休年休假工资6447.6元。2019年7月16日，北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会作出京兴劳人仲字[2019]第3255号裁决书，裁决：一、建正公司与方鹏自2015年10月1日至2019年3月28日期间存在劳动关系；二、建正公司支付方鹏2018年7月1日至2019年3月28日期间工资46291.74元；三、建正公司支付方鹏解除劳动关系经济补偿金20451.1元；四、建正公司支付方鹏2017年1月1日至2019年3月28日期间未休年假工资5910.33元；五、驳回方鹏的其他仲裁请求。建正公司不服前述仲裁裁决，诉至法院。双方有争议的事实，法院认定如下：1.方鹏提交《被迫解除劳动关系通知书》、快递回执记录，证明其于2019年3月28日向建正公司寄送了《被迫解除劳动关系通知书》，建正公司于2019年3月29日签收。该通知书载明：“建正公司：本人方鹏，自2015年10月1日，到贵公司任技术员职位至今，因贵单位对本人存在以下严重违反劳动法的行为：1.自2015年l0月进公司至今，公司未按相关法律为本人缴纳社会保险费用；2.公司2018年4月开始在未通知本人的情况下无故拖欠本人应得薪酬。故本人依据《劳动法》和《劳动合同法》等相关规定，将向仲裁机关申请法律仲裁。现正式通知贵单位于2019年3月28日正式解除双方劳动关系并请求支付本人解除劳动关系经济补偿金、补发拖欠的工资部分、补缴2015年10月至今的社会保险费等。”建正公司对该证据不予认可，称没有收到该通知书。建正公司未提交证据证明其未收到《被迫解除劳动合同通知书》。法院采信方鹏提交的《被迫解除劳动关系通知书》和快递回执记录，对建正公司于2019年3月29日收到方鹏《被迫解除劳动关系通知书》的事实予以确认。2.关于工资情况，方鹏称工资为基本工资4000元加提成，具体计算方式不清楚，公司一直未足额发放工资，方鹏提交借记卡账户历史明细清单，该明细单显示车*乐于2018年1月31日转账6915元，于2018年2月l0日分别转账3000元、1390元，于2018年7月3日转账3754元，于2018年7月23日转账10000元，于2018年7月25日转账10000元，方鹏称根据以上数额计算2018年1月至2018年6月期间的月平均工资5843元，故按5843元主张工资，2018年7月建正公司仅发放了两笔工资，即车*乐于2018年8月14日转账的2865元及2019年2月3日转账的2693元，扣减这两笔工资，建正公司拖欠2018年7月1日至2019年3月28日期间工资47030.53元，其中2018年7月23日及2018年7月25日车*乐分别转账的l0000元是公司派其去迪拜出差的出差经费，剩余大概10000元左右，公司财务同意冲抵之前的工资，具体冲抵的哪个月的工资不清楚。建正公司对上述证据的真实性认可，每月工资是4000元加绩效提成，因为物品遗失，没有工资表，有时候实发能到5500元，2018年7月23日及2018年7月25日车*乐分别转账的l0000元并非向方鹏发放的工资，而是方鹏申请出差预支的款项，方鹏报销了10000元，还有10000元冲抵了2018年7月1日之前的工资。法院认为，方鹏提交的银行交易明细，法院予以认可，建正公司具有工资备查义务，其未提交工资表应当承担举证不利后果，双方当事人均认可上述转账的2笔10000元为差旅费，其中10000元已经实际报销，故该笔10000元不应计入工资中，其他工资发放情况，法院采信方鹏的陈述。3.关于未休年休假工资，建正公司主张每年春节期间公司员工都会休息12天，就是带薪假，方鹏主张春节假期是加班的调休假，不是休年假。建正公司提交的2018年2月考勤记录表显示方鹏2018年2月11日至2月22日休年假。其中，2018年2月16日系春节。方鹏在考勤表处签字，故法院对方鹏2018年已休年假的事实予以认可。建正公司未提交方鹏2017年未休年假的证据，故法院对方鹏2017年度、2019年度年休假未休的事实予以认可。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。关于劳动关系存续期间，建正公司主张劳动关系存续至2018年10月28日，但未提交双方解除合同的证据，故法院对建正公司的主张不予采信。方鹏主张其于2019年3月28日向建正公司寄送了《被迫解除劳动关系通知书》，该快递于2019年3月29日被建正公司签收，故法院认定方鹏解除劳动合同的意思表示于2019年3月29日送达建正公司之日为双方劳动关系解除之日。关于建正公司要求判令建正公司与方鹏自2018年9月1日起不存在劳动合同关系的诉讼请求，法院不予支持，法院对仲裁裁决该项不持异议，确认双方自2015年10月1日至2019年3月28日期间存在劳动关系。关于工资数额及工资支付情况，根据方鹏提交的银行交易明细和陈述，法院核算出月平均工资为4176.5元。建正公司仍需支付方鹏至2018年10月28日的工资，之后方鹏未提供劳动，方鹏无权主张2018年10月28日之后的工资，经法院核算，2018年7月1日至2018年10月28日建正公司仍需支付方鹏工资10811.96元。关于解除劳动关系经济补偿金，方鹏基于建正公司未给其缴纳社会保险、拖欠工资而提出解除劳动合同，于法有据，建正公司主张不应支付方鹏解除劳动关系补偿金的诉讼请求，法院不予支持。补偿金数额，法院根据月均工资4176.5元核算为14617.75元。关于未休年休假工资，双方均认可方鹏每年年休假为5天，对此法院不持异议。因建正公司仅提交证据证明2018年年休假已休，故建正公司无需支付方鹏2018年未休年假工资，故根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，故对于建正公司主张不应支付方鹏2017年1月1日至2019年3月28日期间未休年假工资的诉讼请求，建正公司仍需支付2017年1月1日至2017年12月31日、2019年1月1日至2019年3月28日期间未休年休假工资，未休年休假天数为6天，具体数额为2304.28元。据此，一审法院于2019年12月判决：一、确认方鹏与建正铝合金模板（北京）有限公司自2015年10月1日至2019年3月28日期间存在劳动关系；二、建正铝合金模板（北京）有限公司于判决生效之日起十日内支付方鹏2018年7月1日至2018年10月28日期间工资10811.96元；三、建正铝合金模板（北京）有限公司于判决生效之日起十日内支付方鹏解除劳动关系经济补偿金14617.75元；四、建正铝合金模板（北京）有限公司于判决生效之日起十日内支付方鹏2017年1月1日至2017年12月31日、2019年1月1日至2019年3月28日期间未休年休假工资2304.28元；五、驳回建正铝合金模板（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，有关劳动关系存续期间一节，鉴于建正公司并未提交其与方鹏解除劳动关系的相应证据，方鹏在一审中主张其于2019年3月28日向建正公司寄送了《被迫解除劳动关系通知书》，该快递于2019年3月29日被建正公司签收，一审法院据此认定方鹏解除劳动合同的意思表示送达建正公司之日即2019年3月29日为双方劳动关系解除之日，并无不当。建正公司上诉主张方鹏自2018年9月1日自动离职、双方自此不存在劳动合同关系，但并未提交证据加以证明，本院不予采纳。建正公司进而上诉主张不应支付方鹏2018年9月1日之后的工资，亦无事实依据。关于解除劳动关系经济补偿金，方鹏基于建正公司未给其缴纳社会保险、拖欠工资而提出解除劳动合同，于法有据，建正公司上诉主张不应支付方鹏解除劳动关系补偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。建正公司未就已安排方鹏休年假提供证据，本院对其上诉主张不应支付方鹏2017年1月1日至2017年12月31日、2019年1月1日至2019年3月28日期间未休年休假工资的意见，亦不予采信。因建正公司未提交方鹏的工资表，一审法院依据方鹏提交的银行交易明细和陈述核算其月平均工资，并据此计算相应的未付工资、解除劳动关系经济补偿金以及未休年休假工资的数额均无误，本院予以确认。综上所述，建正公司的上诉请求依据不足，本院不予支持；一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由建正铝合金模板（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  胡珊珊审判员  时 霈审判员  王 磊二〇二〇年三月九日书记员  李 玲