上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1895号上诉人(原审原告)：蔡芳芳，女，1961年8月23日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：葛宁鹤，上海市东吴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：蔡碧清，女，1960年3月14日出生，汉族，住上海市静安区。被上诉人(原审被告)：毕伟良，男，1960年1月30日出生，汉族，住上海市静安区。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾洁翔，上海孜求律师事务所律师。上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：魏配清，上海孜求律师事务所律师。上诉人蔡芳芳因与被上诉人蔡碧清、毕伟良排除妨害纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2019)沪0109民初17715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人蔡芳芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持蔡芳芳的一审全部诉请。事实和理由：一、一审程序错误。何玉莲、蔡芳芳诉蔡碧清、毕伟良的排除妨害纠纷一案,一审期间因蔡碧清、毕伟良提出何玉莲民事行为能力鉴定申请,一审法院裁定中止审理,待相关案件审结后继续审理。后在(2019)沪0109民特577号特别程序案件中,何玉莲被法院认定为限制民事行为能力人,一审法院以“无法确认本案诉请为其真实意思表示”为由,作出(2019)沪0109民初17715号之一民事裁定书驳回何玉莲的起诉。蔡芳芳不服该民事裁定书,认为应等待何玉莲的监护人确定后继续审理才有利于保护老年人合法权益,并依法在法定期限内向一审法院提交上诉状。但一审法院拒不向二审法院移交上诉状和一审卷宗,在没有等待二审最终裁定的情况下,于2020年1月6日下午对原案件强行继续开庭,进行实体审理。并口头告知,由于裁定书针对的对象是何玉莲,不是蔡芳芳,因此蔡芳芳没有上诉资格。上诉人认为一审法院的决定明显违反法律规定。(一)蔡芳芳对一审裁定书有上诉权。1.根据《民事诉讼法》第一百六十四条第二款规定,当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。可见,法律规定只要是本案当事人就享有上诉权。蔡芳芳作为本案的当事人,有权对裁定书提出上诉。本身两原告起诉就是共同诉讼,另一原告有权对此发表意见。2.(2019)沪0109民初17715号之一裁定书的结尾向当事人明确告知：“如不服本裁定,可在裁定书送达之日起十日内,向本院递交上诉状”。而当上诉人提交了上诉状,一审法院却私自截留上诉状不向上级法院转交,明显侵犯当事人诉讼权利。3.上诉权是法律赋予的,至于上诉人的理由是否充分,是否得到支持,裁决权在二审法院,而不是一审法院。一审法官的所作所为,是既做运动员,又做裁判员,完成了自我评价。(二)蔡芳芳不服一审裁定理由充分。1.限制民事行为能力人的合法权益同样应当保护。何玉莲虽为限制民事行为能力人,但其同样具有民事权利,并非丧失民事权力。在其权利受到侵犯时同样应当受到法律保护,其权利的行使自然应当通过其监护人行使。法院跳开监护人程序,直接驳回其起诉,等于剥夺其合法权益。2.一审裁定书的作出本身就程序违法。根据《民法总则》第三十一条规定：“依照本条第一款规定指定监护人前,被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的,由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”一审法院在作出裁定前,也没有经过征求过临时监护人的意见,程序明显违法。3.一审裁定书事实查明不清。2019沪0109民特577号特别程序案件判决的依据是司法鉴定报告,该鉴定意见表述为：“被鉴定人何玉莲患器质性精神障碍,目前具有限制民事行为能力。”该鉴定报告作出的时间是2019年11月底,而何玉莲、蔡芳芳起诉的时间是2019年4月8日。一审法院凭什么认定何玉莲在起诉时并非其真实意思表示?更何况鉴定报告的检查意见是“意思清”“注意力集中，对答简单切题”，何玉莲有相当的认知和辨认能力,有明辨是非的能力。因此,一审法院该裁定,事实查明不清。4.有法定的诉讼中止的事由。一审审理中,蔡芳芳已经于2019年12月4日另行向一审法院提交了申请担任何玉莲监护人特别程序诉讼,法院于当日受理。根据《民事诉讼法》第一百五十条第一款第二、五项规定,本案审理需等待他案的审理结果,因此应当诉讼中止,待他案结果出来后,恢复审理。一审法院不顾上诉人已经对裁定书提出了上诉,在程序问题还没有解决的情况下,就强行展开实体问题的审理。一审法院因确定当事人民事行为能力之诉中止审理了3个月,为何不能因当事人指定监护人之诉继续终止审理?(确定监护人之诉审限最长一个月)他案指定监护人案件,一审法院于2020年1月22日作出(2020)沪0109民特276号生效判决,指定蔡芳芳为何玉莲的监护人。而本案一审抢在指定监护人案件之前,于2020年1月17日作出一审判决。综上,一审对该程序问题的错误,是导致一审错判的关键。二、一审事实查明、法律适用均错误。本案是公有住房的承租人和同住人,因他人侵犯居住权和采光通风权,要求他人排除妨害纠纷。因此,本案何玉莲、蔡芳芳无论共同或单独提出诉请,都具有诉权。本案审理的焦点无非两个：第一,蔡碧清、毕伟良是否是公房同住人,是否有居住权。第二,所涉搭建是否违法建筑,是否妨碍他人导致侵权。以下逐一分析：(一)蔡碧清、毕伟良不是公房同住人。1.蔡碧清、毕伟良人户籍均不在系争公房中,均在上海市静安区局北村XXX号XXX室。2.蔡碧清、毕伟良两次享受福利分房,铁路局第一次分配了真如房屋,后又调配到局北村。因此,根据本市公房管理相关规定,蔡碧清、毕伟良不是公房同住人,对系争公房无居住权。(二)蔡碧清、毕伟良2015年搭建属违法建筑。1.公房租赁凭证对该部位没有记载。2.蔡碧清、毕伟良翻建行为也无翻建执照。3.该搭建紧贴系争公房南面,将系争公房朝南的通风采光全部遮挡,严重影响了原房屋的正常使用。因此,既然是违法建筑,且又严重遮挡了系争公房的通风采光,相对人要求拆除无可后非。(三)一审判决书的“法院认为”一节,完全无视事实和法律。1.一审判决第5页第2行：“该房屋南侧的搭建,原系何玉莲夫妇及子女为改善居住条件、方便生活而产生,具有历史沿革性。”首先,并无证据证明该搭建是早年就有的,一审法院凭何认定?其次,退一万步,假设原先就有,该部位的使用权也属于公房的承租人和同住人,与蔡碧清、毕伟良无关。2.一审判决第5页第6行,“即便用一定的共用区域,从家庭内部角度而否,也不能简单认为侵权。至于是否属于违章建筑,不在民事诉讼处理范围内。”首先,本案是排除妨害纠纷,只要是侵犯他人合法权益,就算合法建筑也要排除妨害,更何况是违法建筑,因此当然属于民事案件审理范围。其次,一审法院对已经查明的违法建筑占用共用区域这样明显的侵权行为,竟然以家庭内部为借口为蔡碧清、毕伟良开脱。一审判决言外之意是,家庭内部成员就可以不遵守法律。3.一审判决第5页第8行,“蔡碧清夫妇翻建搭建物并居住,也是基于家庭关系,并非强行入住,无证据显示当时有家庭成员提出过异议。”首先,家庭成员也要遵守国法。其次,蔡碧清夫妇就是强行入住,他们是用为母亲装修房子为借口搭建房屋的,是乘着其他亲属都不在上海的情况下干的。再而,蔡碧清、毕伟良应当证明其入住的合法性,是经过承租人和同住人同意的结果,而不是反之。4.一审判决第5页第9行：“蔡芳芳虽户籍一直在系争房屋,但长期在外地工作生活,直至近年才回系争房屋定居。当时系争房屋及南侧搭建物的居住使用现状已经存在。蔡芳芳作为居住在后的家庭成员,无权要求居住在先的同辈家庭成员改变现状。”首先,蔡芳芳报出生至今户口都在系争公房中,虽长期在外地工作,但在上海他处无房,她在系争公房始终拥有居住权,不会因其工作原因而丧失。其次,2009年开始蔡芳芳由于父亲身体不好,其每年有半年时间回上海居住照顾父母。而“蔡碧清结婚后迁出系争房屋，户籍迁至其家庭取得的福利分房内”，从而不具有居住使用权。因此蔡芳芳不存在“居住在后”问题。再而,侵权行为是一个延续的过程,上诉人作为被侵权人随时可以提出主张要求排除妨害。不存在一审所称的违法“现状”不容改变的情况。被上诉人蔡碧清、毕伟良发表书面意见辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确。蔡芳芳提起的排除妨害纠纷诉讼中并不具有主体资格,蔡碧清、毕伟良对其生活也没有造成妨害。蔡碧清、毕伟良现在居住的房屋的前身,是蔡芳芳与蔡碧清的父亲在六十年前搭建,现在使用的厨房、卫生间也是当时一起搭建而成,蔡芳芳对蔡碧清、毕伟良现在使用的房屋没有所有权,不具有诉讼主体资格。2015年经家庭成员商量,由蔡碧清、毕伟良出资将搭建部分全部重建,厨卫的所有家电设施也由蔡碧清、毕伟良购买,与母亲何玉莲共同使用。2017年之前,母亲何玉莲和父亲蔡英伟(于2012年去世)基本上一直与蔡碧清、毕伟良一起在此生活,平时生活起居、看病疗养都是两人照料,从未发生矛盾,双方生活和谐。蔡芳芳上个世纪八九十年代离开上海后,一直定居广州,在2017年回到上海向蔡碧清、毕伟良提出要照料母亲,家里兄弟姐妹商量后本着母亲安度晚年的目的便没有异议,但自蔡芳芳住进该处之后,便经常恶意挑起矛盾,每次发生口舌之争无论大小也一律报警处理,且渐渐不让母亲与蔡碧清、毕伟良接触,虽在一个屋檐下,但是蔡碧清、毕伟良经常长时间见不到母亲,加上母亲年事已高,情感上与蔡碧清、毕伟良的联系也较之以前少了很多。承租人何玉莲承租的部位是底层汽车间(25平方米)、底层(灶)边小间(3.2平方米),该两部分蔡碧清、毕伟良均未使用,蔡碧清、毕伟良现在使用的房屋和厨卫都是当年搭建遗留下来的,对蔡芳芳的生活没有造成影响,相反蔡碧清、毕伟良装修添置的家电还大大便利了蔡芳芳的生活,在使用时也尽量配合蔡芳芳的时间,蔡芳芳与蔡碧清、毕伟良及母亲居住所产生的的水电煤气等费用也一直由蔡碧清、毕伟良承担,都在尽量维持家庭和谐,防止冲突发生,所以更不存在对蔡芳芳生活造成了妨害。综上,蔡碧清、毕伟良认为一审法院结合法理与情理,根据本案事实所作判决正确、合理,故请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。蔡芳芳向一审法院起诉，要求判令：1、蔡碧清、毕伟良搬出上海市虹口区溧阳路XXX弄XXX号房屋(以下简称系争房屋)；2、蔡碧清、毕伟良拆除系争房屋园地内搭建的违章建筑。一审法院认定事实如下：蔡芳芳、蔡碧清为姐妹关系，均为案外人何玉莲之女；毕伟良为蔡碧清配偶。系争房屋为公房，承租人系何玉莲，独用部位有底层汽车间(25平方米)、底层(灶)边小间(3.2平方米)，公用部位有园地、底层小卫生间，现有何玉莲、蔡芳芳及案外人毕某某(系蔡碧清之子)三人户籍在册。系争房屋早年原由何玉莲夫妇携子女居住，为缓解家庭居住困难，曾在该房屋南侧占用园地进行过搭建。后蔡芳芳因工作原因搬至广州，户籍未迁出;蔡碧清结婚后迁出系争房屋，户籍迁至其家庭取得的福利分房内;其他子女亦陆续迁出，何玉莲的配偶于2012年去世。2015年，蔡碧清、毕伟良对系争房屋旁边的搭建物进行拆除翻建。翻建完成后，二人住进搭建物。后蔡芳芳从广州回沪，住进系争房屋。此后蔡芳芳与蔡碧清夫妇多次发生矛盾冲突，自2017年5月起有过多次报警记录。一审另查明，蔡碧清于2019年8月14日向法院申请宣告何玉莲为限制民事行为能力人[案号为(2019)沪0109民特577号]，该案中司法鉴定科学研究院出具的司鉴院[2019]精鉴字第1455号鉴定意见书载明，何玉莲“知道现在法院打官司，对具体诉讼内容诉述不清”、“对家庭矛盾及诉讼之事有自己的想法，要求三女儿夫妻搬离现住址，但诉述不完整，意思表示不清楚”，认定被鉴定人何玉莲患器质性精神障碍，目前应评定为具有限制民事行为能力。该案生效判决认定何玉莲为限制民事行为能力人。一审法院认为，家庭内部成员对住房使用问题发生矛盾，应当本着尊重历史沿革和自然现状、保障老年人权益、互谅互让、方便生活、公平合理的原则进行处理。本案当事人之间具有家庭关系，蔡芳芳、蔡碧清早年均随父母在系争房屋居住生活。该房屋南侧的搭建，原系何玉莲夫妇及其子女家庭在长期的居住生活使用过程中，为改善居住条件、方便整个家庭生活所需而产生的，具有历史沿革性，在年久失修之后由家庭成员出面进行翻建也符合情理，即使占用一定的公用区域，从家庭内部成员角度而言，也不能简单地认定为侵权。至于是否属于违章建筑，不在民事诉讼处理范围内。蔡碧清夫妇翻建搭建物并居住，也是基于家庭关系，并非强行入住，无证据显示当时有家庭成员提出过异议。蔡芳芳虽户籍一直在系争房屋，但长期在外地工作生活，直至近年才回系争房屋定居。当时系争房屋及南侧搭建物的居住使用现状已经存在。蔡芳芳作为居住在后的家庭成员，无权要求居住在先的同辈家庭成员改变现状。故法院对其诉请不予支持。蔡碧清夫妇对搭建物的翻建是否构成对使用系争房屋的妨害，以及是否需要排除，应由长期在此定居的承租人何玉莲判断并作出决定。其他当事人作为何玉莲的子女晚辈，应当尊重长辈的意愿，以老人的利益为重，彼此之间先淡化矛盾、搁置争议，避免同室操戈，让母亲能够安度晚年。一审法院判决：驳回蔡芳芳的诉讼请求。二审中，当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据已查明的事实，何玉莲夫妇早年携蔡碧清、蔡芳芳等子女居住系争房屋时，为了缓解家庭居住困难，曾在该房屋南侧占用园地进行过搭建。之后，蔡碧清、毕伟良于2015年对该搭建物进行拆除翻建并入住。由此可见，系争房屋的搭建物由来已久，具有历史沿革性。本案中，蔡碧清、蔡芳芳作为承租人何玉莲的子女，对系争房屋的居住使用应尊重历史沿革和自然现状，在互谅互让的基础上合理使用，避免产生矛盾。现蔡芳芳诉请要求蔡碧清、毕伟良搬离并将搭建物拆除，本院认为其诉请不应得到支持。首先，因现有的搭建物系由蔡碧清、毕伟良将原搭建物拆除后翻建而来，并非新搭建的，故蔡芳芳有关搭建物妨害其居住、采光及通风权应予拆除的主张缺乏依据。其次，蔡碧清、毕伟良作为家庭成员，本案尚无证据证明承租人何玉莲及其他家庭成员对其翻建并入住的行为提出过异议。况且，蔡芳芳长期在外地工作，2015年以后才回到系争房屋，其要求其他家庭成员搬离依据不足，本院不予支持。综上，蔡芳芳的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。针对蔡芳芳上诉中提到的有关何玉莲对(2019)沪0109民初17715号之一裁定的上诉问题，因不属于本案二审的审理范围，本院对此不再涉及。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人蔡芳芳负担。本判决为终审判决。法官助理高勇审判长 王 珍审判员 王晓梅审判员 俞 璐二〇二〇年三月十八日书记员 高 勇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……