江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6835号上诉人（原审被告）：徐州市福瑞建筑劳务有限公司，住所地徐州市鼓楼区九里山徐州市建筑材料总公司院内。法定代表人：陈孝均，该公司总经理。委托诉讼代理人：艾可，江苏瀛苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国辉，江苏瀛苏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁振理，男，1973年3月2日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：孙陆，徐州市铜山区张集中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李玉虎，男，1981年10月1日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：徐州正鑫集团鹰山水泥有限公司，住所地徐州市铜山区张集镇吴邵村北。法定代表人：冯学文，该公司总经理。原审被告：陈孝均，男，1970年8月10日生，汉族，徐州市福瑞建筑劳务有限公司法定代表人，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：艾可，江苏瀛苏律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国辉，江苏瀛苏律师事务所律师。上诉人徐州市福瑞建筑劳务有限公司（以下简称福瑞公司）因与被上诉人袁振理、李玉虎、徐州正鑫集团鹰山水泥有限公司（以下简称正鑫集团）、原审被告陈孝均健康权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初10348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人福瑞公司的委托诉讼代理人艾可、被上诉人袁振理及其委托诉讼代理人孙陆、原审被告陈孝均的委托诉讼代理人艾可到庭参加诉讼。被上诉人李玉虎、正鑫集团经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福瑞公司上诉请求：1、请求二审法院查明事实，发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人福瑞公司与被上诉人袁振理之间不存在雇佣关系。案涉喷漆工程系上诉人交由袁振理组织施工，由袁振理按照上诉人的要求以自己的设备、技术和劳力独立完成工作。袁振理在一审中明确陈述其使用的喷涂设备系其自带，且其雇佣名为“红姐”的工人协助其完成喷漆工作。袁振理与上诉人之间的法律关系不同于雇佣关系中的雇员仅向雇主提供单纯的劳务。袁振理与上诉人之间不存在人身依附关系，上诉人在将案涉喷漆工程交由袁振理后，除必要的监督外，未参与其工作过程，双方之间仅存在监督与被监督的关系。袁振理与上诉人的计酬方式为按照交付的工作成果进行计算，即按照喷漆面积乘以单价，且袁振理承揽工程后，即组织施工队伍施工，其所获报酬对应的是多人劳务、设备、技术的组合，与雇佣关系中的雇员仅提供劳务计酬明显不同。2、上诉人福瑞公司与被上诉人李玉虎之间不存在雇佣关系。上诉人及一审被告陈孝均并不认识李玉虎，在本案事故发生后，方才知道李玉虎此人的存在。一审法院仅根据李玉虎在庭审的单方陈述，即认定双方之间为雇佣关系，系事实认定不清。3、一审法院对被上诉人袁振理腰椎压缩性骨折的伤情与本案事故之间是否存在因果关系的事实认定不清。袁振理在一审中提交了事故发生当日，即2018年5月1日入院治疗的病历及CR诊断报告，诊断结果为“腰椎序列整齐，生理油度存在，椎间隙未见明显异常”。但2018年5月3日，袁振理再次入院治疗，诊断结果变为脊椎压缩性骨折，前后两次诊断结果相差巨大。但一审中，袁振理并未就其脊椎骨折与2018年5月1日的事故之间存在因果关系提供证据证明，无法排除在两次入院之间的时间里，袁振理是否再次受伤或因其不当行为导致伤情加重的情况发生。一审法院对该事实并未进行查明，直接认定袁振理的腰椎骨折系2018年5月1日的事故导致，系对事实认定不清。二、一审法院适用法律不当。1、根据上述事实，上诉人福瑞公司与被上诉人袁振理之间应当属于承揽合同关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人福瑞公司不应承担本案的赔偿责任。2、退一步讲，即使福瑞公司承担责任，被上诉人袁振理在本案中的过错明显，其应当承担主要责任，一审法院的责任认定不当。袁振理辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，请求二审法院依法维持一审判决。被上诉人李玉虎、正鑫集团未到庭，亦未提供书面答辩意见。原审被告陈孝均认可福瑞公司的上诉意见。袁振理向一审法院提出诉讼请求：1、判令赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计242158.07元；2、诉讼费、鉴定费由对方负担。一审法院认定事实：2018年4月13日，正鑫集团与福瑞公司签订施工合同，约定正鑫集团将钢制圆仓、水泥圆仓、包装楼墙体表面油漆防腐等工程发包给福瑞公司，工程承包方式是包工包料。合同还约定，施工中出现一切安全事故由福瑞公司承担全部责任。后福瑞公司雇佣袁振理具体施工，雇佣李玉虎操作吊车。2018年5月1日，李玉虎在操作吊车时，吊车突然失控，致使在吊篮上刷漆的袁振理腰部、手臂肌肉拉伤。袁振理受伤后到铜山区魏集卫生院治疗，花费医疗费229.02元。2018年5月3日袁振理因腰部疼痛到徐州市中心医院住院治疗，于2018年5月9日出院，实际住院7天，由袁振理妻子张连美进行护理，住院期间花费医疗费3232.07元。2019年3月25日，经袁振理申请，一审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所对袁振理的伤情进行鉴定，该所出具司法鉴定意见书，认为袁振理腰3椎体压缩性骨折构成十级伤残，腰3椎体损伤符合新鲜骨折表现，误工期限为120日，护理期限为60日，营养期限为60日。另查明，袁振理生活在铜山区，其家庭承包土地被征用。孟召兰系袁振理母亲，出生于1948年8月20日，由袁振光、袁振理两人共同赡养；袁宇轩系袁振理女儿，出生于2010年7月12日，由袁振理、张连美两人共同抚养。还查明，福瑞公司成立于2016年2月18日，经营范围为建筑劳务分包服务、建筑工程、园林绿化工程、室内外装饰工程等。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承当连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，李玉虎受福瑞公司雇佣，在雇佣活动中致他人损害的，应当由雇主福瑞公司承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。袁振理在施工时未采取必要的安全措施，做到安全施工，具有一定的过错，应当承担相应的责任。通过综合分析案情，认定福瑞公司应当按照70%的责任比例赔偿袁振理的各项损失，其余损失由袁振理自行负担。关于袁振理主张的各项损失：1、确定医疗费为3461.09元；2、误工费为15517.8元；3、护理费为4800元；4、营养费为2280元；5、住院伙食补助费为350元；6、交通费酌情支持200元；7、被扶养人生活费为26515.8元；8、残疾赔偿金为94400元；9、精神损害抚慰金5000元，以上款项总计152524.69元。福瑞公司按照70%的责任比例，应当赔偿各项损失106767.28元。关于陈孝均是否需要承担责任的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第五十九条的规定，“法定代表人以法人名义从事的民事活动或者其他执行职务的行为，其法律后果由法人承受”。陈孝均系福瑞公司的法定代表人，陈孝均雇佣袁振理和李玉虎的行为属于职务行为，因此产生的法律后果应当由福瑞公司承担，故袁振理要求陈孝均承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。关于正鑫集团是否需要承担责任的问题。一审法院认为，正鑫集团将涉案工程发包给福瑞公司进行施工，福瑞公司具有相应的施工资质，正鑫集团在本次事故中无过错，故其不应当承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：徐州市福瑞建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付袁振理各项损失合计106767.28元。一审案件受理费1550元、鉴定费2750，由徐州市福瑞建筑劳务有限公司承担3010元，由袁振理承担1290元。二审期间，上诉人福瑞公司向本院提交陈孝均与袁振理之间的通话录音一份，结合一审庭审中提交的微信截图，能够证明双方之间是承揽合同关系，同时证明袁振理在一审中关于未对单价进行约定的陈述不实。袁振理质证认为，录音真实性无异议，但录音是之前给他干活说的价格，这次干活并没说报酬。本院二审查明，袁振理微信名为“喷A老袁涂装”，昵称为“工装工地新农村喷涂料187××××1112”。袁振理此前为陈孝均（福瑞公司）提供过油漆喷涂业务。涉案工程的油漆喷涂由袁振理自带工具施工，喷涂材料由福瑞公司提供。双方以喷涂面积及约定的单价计算工程款项。喷涂作业期间，袁振理找一位称“红姐”的人协助其完成作业，福瑞公司为袁振理喷涂作业提供吊车。除福瑞公司与袁振理、李玉虎之间法律关系认定外，本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，一、关于袁振理损害后果的事实认定问题。2018年5月1日，袁振理在从事涉案工程油漆喷涂时受伤，当日就诊于铜山区魏集卫生院，CR诊断报告显示未见明显异常。2018年5月3日，袁振理入徐州市中心医院住院治疗，主诉“外伤致左肘及腰背部疼痛活动受限2天。患者2天前不慎摔伤，伤及左肘关节及腰背部，当即感左肘及腰背部疼痛，活动受限，就诊于当地医院，摄片检查，结果不详，于家中保守治疗不能缓解，疼痛加剧。”后诊断为：腰3椎体压缩骨折、左肘外伤。2019年3月25日，经袁振理申请，一审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所对袁振理的伤情进行鉴定，该所出具司法鉴定意见书，认为袁振理腰3椎体损伤符合新鲜骨折表现。虽袁振理在受伤后曾摄片无异常，但该CR诊断报告亦载明仅供参考，同时限于该诊疗机构的医疗水平，不能仅以该CR诊断报告即认定其伤情状况。结合徐州市中心医院病案材料及鉴定意见，能够证明袁振理所受损害与本次事故具有因果关系。上诉人福瑞公司关于无法排除袁振理在两次入院之间再次受伤或因其不当行为导致伤情加重的主张，既无证据予以证明，又与客观事实不符，本院对此不予采信。二、关于福瑞公司应否承担袁振理损害后果的赔偿责任问题。关于双方之间的法律关系认定问题。本案中，袁振理以其自身技术及施工工具进行喷涂作业，较为独立的安排自身工作，人身依附关系不强，其提供的亦是工作成果而非劳务本身，且其与福瑞公司之间亦是按照喷涂面积及约定单价进行工程款结算，故袁振理系以提供符合约定的工作成果为条件获取报酬而非以劳动力为条件，应当认定袁振理系承揽涉案工程而非受福瑞公司雇佣。《最高人民法院的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，涉案工程从其性质上看属于高空危险作业，福瑞公司应审查袁振理的施工资质并提供足够的安全保障措施以防范事故发生。事发时，福瑞公司并未尽到审查义务，且袁振理受伤是因其在吊篮上刷漆时，李玉虎操作吊车不当导致，该涉案吊车系福瑞公司提供用于袁振理喷涂作业，福瑞公司对此存在过错。综合考虑袁振理受伤原因及双方的过错程度，一审法院认定福瑞公司对袁振理的损害后果承担70%的赔偿责任，并无不当。福瑞公司与李玉虎之间的法律关系认定及责任承担，双方可另行予以解决。综上，一审法院判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1090元，由上诉人徐州市福瑞建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周东海审判员  黄 政审判员  宋正喜二〇二〇年三月十七日书记员  刘执柱