湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终116号 原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王一竹，男，1985年9月25日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，群众，原湖南省株洲立竹点网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省株洲市天元区，逮捕前住湖南省株洲市天元区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月19日被逮捕，现羁押于湖南省株洲市第一看守所。 辩护人郭华，湖南天桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘俊，男，1983年3月5日出生于湖南省株洲市，汉族，本科文化，群众，湖南省株洲市网约车运营中心职员，户籍所在地湖南省株洲市芦淞区，现住湖南省株洲市天元区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月3日被取保候审。 辩护人刘晓南，湖南妙手律师事务所律师。 原审被告人袁鹏，男，1985年6月3日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，本科文化，群众，广西壮族自治区柳州市臻范国际软装公司员工，户籍所在地广西壮族自治区柳州市城中区，现住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月22日被刑事拘留，2018年7月18日被取保候审。 原审被告人刘昱彤，曾用名刘玙璠，女，1992年2月13日出生于湖南省株洲市，汉族，大专文化，群众，无职业，户籍所在地湖南省株洲市荷塘区，现住湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被取保候审。 原审被告人贺维，男，1981年8月20日出生于湖南省株洲市，汉族，大专文化，群众，原湖南省株洲市三米网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省株洲市荷塘区，现住湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月18日被取保候审。 湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控原审被告人王一竹、袁鹏、刘煜彤、刘俊、贺维犯合同诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）湘0211刑初99号刑事判决。宣判后，原审被告人王一竹、刘俊不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人王一竹、刘俊，听取辩护律师意见，认为本案事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2017年1月23日，被告人王一竹、袁鹏和肖某（已作不起诉）为成为XX（上海）信息技术有限公司的服务商，注册成立了株洲立竹点网络科技有限公司，由肖某担任法定代表人（不参与经营管理，但享受分红），被告人王一竹、袁鹏负责经营管理。株洲立竹点网络科技有限公司成立后与XX（上海）信息技术有限公司签订了服务商合作协议，负责在指定区域向合格的商户推介XX（上海）信息技术有限公司及其关联公司产品，使之成功与XX（上海）信息技术有限公司签约，并对商户签约支付宝所需要的信息的合法性、准确性、真实性、完整性进行审查，对签约商户提供运营支持服务，协助商户发布相应优惠活动；XX（上海）信息技术有限公司根据服务商服务商户的核销情况支付服务费（返佣）。被告人王一竹、袁鹏等人在公司经营的前几个月，由于无法按期完成XX（上海）信息技术有限公司的考核目标，而利用自己掌握的支付宝账号进行虚假刷单充数，在此期间，发现虚假刷单还可骗取XX（上海）信息技术有限公司的返佣，遂于2017年5月开始伙同被告人刘昱彤等人利用株洲立竹点网络科技有限公司负责上线商户及对商户资质审核的便利，通过上线虚假商户，或更换真实商户的收款支付宝账号，以返利为诱饵联合真实商户的方式，利用所掌控的支付宝账号虚假刷单骗取服务费。2017年7月初，因肖某害怕担责要求变更法定代表人，被告人王一竹邀请被告人刘俊入股等事宜，被告人王一竹、袁鹏、刘俊和肖某召开了会议进行协商，决定公司估值20万元，被告人王一竹占股40%，被告人袁鹏和肖某各占股20%，被告人刘俊出资4万元入股，占股20%，被告人王一竹担任法定代表人，被告人袁鹏负责技术和发展客户，被告人刘俊主要负责注册商户和提供支付宝账户，肖某负责提供支付宝账户，继续通过签约商户的真实交易和该公司掌握的账户的虚假交易来骗取返佣。事后，被告人刘俊向被告人王一竹提供了注册株洲市食季餐饮服务有限公司的资料和3个支付宝账户用于虚假刷单。2017年10月初，被告人刘俊与被告人王一竹因分红产生矛盾而退出株洲立竹点网络科技有限公司。2017年12月底，株洲立竹点网络科技有限公司因被发现虚假刷单而停止经营。从2017年5月至2017年12月，被告人王一竹、袁鹏伙同被告人刘昱彤、刘俊等人通过虚假刷单骗得XX（上海）信息技术有限公司的服务费42.045792万元，除去人工工资和公司的日常开支外，被告人王一竹分得10余万元，被告人袁鹏分得6万余元，被告人刘昱彤分得6万余元，被告人刘俊分得3万元，被告人刘俊因其提供的支付宝账号用于虚假刷单非法获利0.08万元。其中2017年7至9月通过虚假刷单骗得XX（上海）信息技术有限公司的服务费23.636996万元。 2.2017年11月27日，被告人贺维得知被告人王一竹等人因虚假刷单可骗取XX（上海）信息技术有限公司服务费后，注册成立了株洲市三米网络科技有限公司，于2018年1月经被告人王一竹沟通取得XX（上海）信息技术有限公司服务商资格。被告人王一竹在株洲立竹点网络科技有限公司停止经营后，将其公司的物料及资源转移至株洲市三米网络科技有限公司，与被告人贺维约定共同进行经营。此后，被告人贺维、王一竹伙同被告人刘昱彤和马浩（已作不起诉）等人继续沿用株洲立竹点网络科技有限公司的设备、门店资料、支付宝账号及操作模式，通过虚假刷单骗取XX（上海）信息技术有限公司的服务费。从2018年1月至2018年3月，共计骗得XX（上海）信息技术有限公司服务费5.479744万元。除去人工工资和公司的日常开支外，被告人王一竹分得约0.3933万元，被告人贺维分得约0.9万元，被告人刘昱彤分得约0.3万元，马浩仅得约0.626万元。 3.2018年3月左右，株洲市三米网络科技有限公司因虚假刷单被XX（上海）信息技术有限公司风控部门查出异常，双方解除合同。马浩利用其朋友注册成立的株洲常浩网络科技有限公司准备继续沿用上述模式骗取XX（上海）信息技术有限公司服务费。被告人王一竹、贺维又将株洲市三米网络科技有限公司的物料及资源转移到株洲常浩网络科技有限公司，与马浩约定共同进行经营。株洲市常浩网络科技有限公司取得XX（上海）信息技术有限公司服务商的资格后，继续沿用株洲市三米网络科技有限公司的操作模式进行虚假刷单，但因XX（上海）信息技术有限公司风控严格，被告人王一竹、贺维及马浩等人未能成功骗取服务费。 2018年6月11日，被告人王一竹、刘昱彤、贺维被公安机关抓获到案。2018年6月20日，被告人袁鹏被公安机关抓获到案。2018年7月30日，被告人刘俊经公安机关电话通知到案。被告人袁鹏、刘昱彤、刘俊、贺维到案后如实供述了犯罪事实，被告人王一竹到案后如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人袁鹏、刘昱彤、刘俊、贺维分别已退赔被害人单位XX（上海）信息技术有限公司8万元、7万元、3万元、1.9万元，被害单位XX（上海）信息技术有限公司对被告人袁鹏、刘昱彤、刘俊、贺维均予以谅解。 上述事实，有微信聊天记录等书证，证人肖某、周某、林某等人的证言，被害单位XX（上海）信息技术有限公司的代表姜某某的陈述，被告人王一竹、袁鹏、刘昱彤、刘俊、贺维及同案人的供述和辩解，辨认、搜查笔录，视听资料、电子数据等证据。据此，原审法院对被告人王一竹依法适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人袁鹏、贺维均依法适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定；对被告人刘昱彤依法适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，对被告人刘俊依法适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人王一竹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金四万元；二、被告人袁鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金三万元；三、被告人刘昱彤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金二万元；四、被告人刘俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑二年，并处罚金一万五千元；五、被告人贺维犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金一万元；六、责令被告人王一竹向被害单位XX（上海）信息技术有限公司退赔损失十五万元。 上诉人王一竹上诉提出：XX公司对其刷单知情，放任犯罪行为延续；认定数额巨大不当，应为数额较大。 王一竹的辩护人提出：一审法院不采纳公诉机关的量刑建议，违反认罪认罚的规定。 上诉人刘俊上诉提出：一审法院驳回律师的鉴定申请违法；认定上诉人构成犯罪的证据不足；犯罪情节显著轻微，不应认为是犯罪；认定诈骗数额巨大的依据不足；XX公司明知虚假刷单，系民事纠纷，不构成合同诈骗。 刘俊的辩护人提出：刘俊的行为不构成犯罪；认定合同诈骗罪的主要证据不充分；受害公司有重大过错，应减免刘俊的责任；追究刘俊刑事责任将会助长XX公司等网络公司的非法行为。 经二审审理查明的事实和采信的证据与一审相同。 本院认为，上诉人王一竹、刘俊伙同原审被告人袁鹏、刘昱彤等人，以非法占有为目的，在履行合同过程中，通过虚假刷单，共同骗取被害单位财物，其行为均已构成合同诈骗罪。其中王一竹、袁鹏、刘昱彤、刘俊合同诈骗数额巨大，贺维合同诈骗数额较大。在第一阶段王一竹、袁鹏、刘昱彤、刘俊的共同犯罪中，王一竹、袁鹏系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；刘昱彤、刘俊系从犯，依法减轻处罚，其中刘俊只对2017年7至9月其参与的犯罪后果承担责任。在第二阶段，王一竹、贺维、刘昱彤的共同犯罪中，王一竹、袁鹏系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；刘昱彤为从犯，依法从轻处罚。在第三阶段的共同犯罪中，被告人王一竹、袁鹏均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，王一竹、贺维已经着手实施合同诈骗行为，但因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。刘俊经公安机关电话通知主动到案，并能能如实供述犯罪事实，是自首，均依法从轻处罚。袁鹏、刘昱彤、贺维被抓获到案后均能如实供述自己所犯罪行，被告人王一竹被抓获到案后能如实供述主要犯罪事实，是坦白，均依法从轻处罚。王一竹、袁鹏、刘昱彤、贺维自愿认罪认罚，均依法应从轻处罚，被告人刘俊当庭自愿认罪，依法应从轻处罚。案发后，袁鹏、刘昱彤、刘俊、贺维主动退赃，取得被害单位的谅解，均可酌情从轻处罚。王一竹、袁鹏、刘昱彤、刘俊、贺维系初犯，可以酌予从轻处罚。关于上诉人王一竹及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，1、“XX公司对其刷单知情，放任犯罪行为延续”的理由与查明的事实不符，且没有事实依据，不予采纳；2、王一竹伙同他人，利用合同骗取他人40余万元，依法应认定为数额巨大，故“认定数额巨大不当，应为数额较大”的理由不符合关于法律数额较大标准的规定，不予采纳；3、公诉机关依据合同诈骗罪数额较大的标准提出量刑建议，一审法院认定王一竹合同诈骗数额巨大，故未采纳公诉机关的量刑建议，并不违法认罪认罚的规定，据此，“一审法院不采纳检察机关的量刑建议，违反认罪认罚的规定”的意见不成立，不予采纳。关于上诉人刘俊及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，1、王一竹等人的供述、微信聊天记录等书证、姜某等人的证言等证据能相互印证，证明刘俊同王一竹等人进行谋议利用虚假交易骗取返佣，并确定了每个人的入股比例、具体分工，为此刘俊向王一竹提供了公司注册资料和支付宝账户用于虚假刷单骗取被害单位财物，其行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，构成合同诈骗罪。刘俊参与的诈骗数额达20余万元，系数额巨大，不属于犯罪情节显著轻微，社会危害不大的情形，故“认定上诉人构成合同诈骗罪的证据不充分”“认定构成合同诈骗罪的证据不充分”“认定诈骗数额巨大的依据不足”“犯罪情节显著轻微，不应认为是犯罪”的理由、意见不成立，不予采纳；2、被害单位对明显不符合规定的交易已进行了风控，在未明确认定未被风控的交易均为虚假交易的情况下，基于合同约定善意支付服务费并无不当，不能据此认定被害单位放纵被告人犯罪，更不能据此否认被告人以虚假刷单骗取服务费的犯罪性质，故其提出“XX公司明知虚假刷单，系民事合同纠纷，不构成合同诈骗”、“受害公司有重大过错，应减免刘俊的责任；追究刘俊的刑事责任将会助长XX公司等网络公司的非法行为”的理由、意见没有事实和法律依据，不予采纳；3、其提出“一审法院驳回辩护人的鉴定申请违法”的意见没有事实和法律依据，不予采纳。综上，上诉人王一竹及其辩护人、上诉人刘俊及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭红艳 审判员  罗慧虹 审判员  陈平平 二〇二〇年三月三十一日 法官助理何健 书记员朱超历 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。