湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终224号上诉人（原审被告）：湖南省开源水电建筑工程有限公司，住所地湖南省汉寿县龙阳镇杨旗嘴社区鱼会路87号。法定代表人：黄生伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘卫文，湖南银联律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：万炜玮，湖南银联律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：武陵区福盛钢材经营部，住所地湖南省常德市武陵区东郊乡赵家碈社区10组钢材大市场10栋103号。经营者：彭淑珍。委托诉讼代理人：黄李桃，湖南经卫律师事务所执业律师。上诉人湖南省开源水电建筑工程有限公司（以下简称开源水电公司）因与被上诉人武陵区福盛钢材经营部（以下简称福盛经营部）合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初5870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开源水电公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判开源水电公司向福盛经营部支付钢材款155762元及违约金100196元及违约金（违约金已计算至2019年11月30日，此后的违约金以155762元为基数，按照年利率4.75％计算至清偿之日止）；2、撤销一审判决第二项，并改判开源水电公司向福盛经营部支付律师费10000元；3、判令福盛经营部承担本案诉讼费用。事实和理由：1、逾期付款违约金应当以福盛经营部的实际损失为基础，超过损失30％的违约金不应予以支持。一审判决以年利率24％计算违约金，明显过分高于其实际损失，应当予以调整。2、对违约金的酌定裁量，应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素衡量，截止福盛经营部起诉时止开源水电公司已付总价款的95％，尚余15万元款项并不可能造成福盛经营部高达50余万元的损失。一审判令支付违约金540911元明显过高，应予酌减。福盛经营部公司辩称，一审判决在合同约定的基础上已作适当调整，一审判决合理；请求驳回上诉，维持原判。福盛经营部向一审法院起诉请求：1、判令开源水电公司偿还福盛经营部钢材款155762元及按月利率3％支付从2015年12月11日起至付清日止的违约金（暂算至2019年11月30日为811367元）；2、判令开源水电公司支付福盛经营部因追讨钢材款所产生的律师费35000元。3、由开源水电公司承担本案诉讼费、保全担保费。一审法院认定事实，2015年9月23日，开源水电公司因承建鼎城区广德医药物流中心项目，与福盛经营部签订了《钢材购销合同》，合同约定：开源水电公司共购买钢材1600吨，福盛经营部先垫资600吨，垫资时间从送货之日起至封顶共四个月，垫资后每次送货后3日内支付货款，逾期付款的按欠付款总额的日2‰收取违约金至付清之日止。任何一方实现与债权所需的律师费均由对方承担。后经双方对账，确认2015年9月8日至2016年1月23日送货总金额为2959722元，2016年3月19日至4月2日送货金额为26040元，共计2985762元。开源水电公司于2015年12月11日前支付140万元，2016年7月9日支付20万元，2017年1月5日前支付100万元，2018年2月13日支付23万元。2019年11月6日，福盛经营部与湖南经卫律师事务所签订《委托代理协议》，约定由湖南经卫律师事务所代理福盛经营部与开源水电公司买卖合同纠纷，律师代理费为35000元。另查明，鼎城区广德医药物流中心项目因发包人原因导致工程款延迟支付。本案中福盛钢材支付了保全费5000元、担保费1000元。一审法院认为，债务应当清偿。开源水电公司和福盛经营部签订的《钢材购销合同》、出库单、对账单、银行凭证确认了福盛经营部与开源水电公司之间的债权债务关系，故对福盛经营部要求开源水电公司支付钢材款155762元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，根据相关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中合同约定违约金按日2‰收取，起诉时福盛经营部降低至月利率3%，截止至2019年11月30日违约金金额为811367元，钢材款金额为155762元，庭审中，开源水电公司认为违约金标准过高请求法院酌减，一审法院综合全案情况酌定按年利率24%给付违约金，即540911元。对于福盛经营部要求承担律师费的诉讼请求，因双方合同有约定，予以支持。判决：一、开源水电公司于本判决生效之日起十日内向福盛经营部支付钢材款155762元及违约金540911元（违约金已计算至2019年11月30日，此后的违约金以155762元为基数，按年利率24%计算至偿清之日止）;二、开源水电公司于本判决生效之日起十日内向福盛经营部支付律师费35000元；三、开源水电公司于本判决生效之日起十日内向福盛经营部支付保全费5000元、担保费1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13819元，减半收取6909.5元，由开源水电公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原判认定的事实属实，予以确认。本院认为，结合双方诉辩主张，归纳本案争议焦点为：关于违约金及律师费是否进行调整的问题。开源水电公司与福盛经营部签订的《钢材购销合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。福盛经营部已依约履行合同义务，开源水电公司未依合同约定支付全部货款，已构成违约，应依法承担违约责任。处理本案的关键在于双方约定的违约金是否过高的问题，则应先行明确法律及司法解释关于违约金的规定。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。上述法律及司法解释的立法本义，明确了违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任，其具有以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质，联系本案而言，当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应理解为具有赔偿性质，超过损失的部分，违约金则为惩罚性质。本案中，双方并未依据《合同法》第一百一十四条的规定约定具体的违约金数额，而是依据该条法律规定约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，即双方约定：“垫资后每次送货后3日内支付货款，逾期付款的按欠付款总额的日2‰收取违约金至付清之日止”，此种约定，给本案适用《合同法解释二》第二十九条第二款处理带来一定困扰，即无法用约定具体的违约金数额来判断是否约定的违约金超过福盛经营部损失的百分之三十。经审查，一审法院综合全案情况酌定按年利率24%标准判令开源水电公司给付违约金，并无不当，理由阐述如下：一、开源水电公司举证不能。根据谁主张谁举证的原则，开源水电公司提出调整违约金过高的主张须承担举证责任，虽考虑其不可能举出福盛经营部损失全部证据，但亦应举出让法官对违约金公平性产生怀疑的证据，本案中，开源水电公司未提交任何证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。二、违约金已依法调整。承前所述，《钢材购销合同》系双方当事人真实意思表示，双方约定“按欠付款总额的日2‰收取违约金”，系双方意思自治，经审查不存在福盛经营部为取得违约金而故意引诱对方违约的情形，福盛经营部作为供货方已依约履行合同义务，不存在通过合同方式取得暴利的情形。福盛经营部在起诉时，主动将违约金标准降为月3％计算，属依法处分自己的权利，一审法院在开源水电公司提出异议后，将违约金调整至按年利率24%标准计算，并未违反法律规定。三、开源水电公司应依法承担违约金。单从开源水电公司未付货款只余155762元却要承担违约金540911元这个角度来看，似乎存在不合理性，但从本案查明的基本事实来看，一审判决计算违约金标准正确。双方约定“垫资后每次送货后3日内支付货款”，经查，福盛经营部至2015年10月25日即已完成垫资钢材600吨，至2016年1月17日供货量近1400吨，涉及货款达290多万元，而开源水电公司仅在2015年12月11日前支付140万元后，至2016年7月才相继支付部分货款，其并未按照合同约定“送货后3日内支付货款”，相对福盛经营部多次送货后未及时获得货款而言，开源水电公司已构成多次违约。开源水电公司在福盛经营部完成供货义务后，至今长达四年时间未依合同约定及时全额支付货款，对个体经营的福盛经营部的正常业务造成了实质影响，福盛经营部若能依照合同约定及时回笼货款，则能更好地进行业务经营。开源水电公司若依约及时还款，本不当承担相应违约金，无论其基于何种自身原因均应依约付款，否则应依法承担因违约行为的民事责任。因此，结合上述三点理由，一审法院依据《合同法解释二》第二十九条规定，以福盛经营部实际损失为基础，兼顾双方合同的履行情况、开源水电公司的过错程度以及福盛经营部预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将违约金调整至按年利率24%标准计算，属适用法律正确。开源水电公司上诉所持“一审判令支付违约金540911元明显过高，应予酌减”的理由，经查不能成立，不予支持。由于开源水电公司未依约按时支付货款，福盛经营部为保护自身合法权益依法提起诉讼，其间与湖南经卫律师事务所签订《委托代理协议》并支付了律师代理费35000元，该律师代理费收取标准未违反相关规定，系因开源水电公司违约造成诉讼而致，理应由其承担。开源水电公司上诉所持“将律师费调整至10000元”的理由，经查不能成立，亦不予支持。综上所述，开源水电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8285元，由湖南省开源水电建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 浚审判员 樊 英审判员 詹险峰二〇二〇年三月十一日书记员 曾 群附：相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》（节录）第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。