福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽04刑终29号 原公诉机关福建省宁化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱位康，男，1970年7月17日出生于福建省宁化县，汉族,小学文化，无业，户籍地福建省宁化县，住福建省宁化县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月15日被取保候审，2019年11月5日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 上诉人（原审被告人）廖建华，男，1985年3月20日出生于福建省宁化县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省宁化县，住福建省宁化县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月28日被刑事拘留，同年11月15日被取保候审，于2019年11月5日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 原审被告人周春榕，女，1986年3月16日出生于福建省宁化县，汉族,初中文化，无业，户籍地福建省宁化县，住福建省宁化县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月28日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审。 福建省宁化县人民法院审理福建省宁化县人民检察院指控原审被告人邱位康、廖建华、周春榕犯非法经营罪一案，于2019年11月5日作出（2019）闽0424刑初201号刑事判决。原审被告人邱位康、廖建华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.被告人邱位康在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2015年开始在宁化县翠江镇、曹坊镇等地向范某、丁某等人收购成品卷烟，并将收购来的成品卷烟通过寄班车及驾驶闽Ｇ×××××白色面包车送往南安，销售给泉州市南安市溪美紫云烟酒店的老板黄某1、陈某1、陈某2等人，从中赚取差价。被告人邱位康均通过其名下的中国农村信用社账户9030611010100100061467和黄某1、陈某1、陈某2等人进行转账交易,从2015年6月3日至2018年6月3日，共转账2129063元（币种为人民币，下同），扣除土特产交易的20000元和为廖建华、周春榕的代收款40000元，涉案金额2069063元。 2018年10月28日，三明市公安局民警在宁化县抓获被告人邱位康，并在邱位康家中当场扣押成品卷烟329.2条。经福建省烟草质量监督检查站鉴定，该批次卷烟为真品卷烟，价值53277.5元。 2.被告人廖建华、周春榕在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2015年开始在宁化县翠江镇、曹坊镇等乡镇向夏某、汤某等人收购成品卷烟，并将收购来的成品卷烟通过寄班车及驾驶闽Ｄ×××××、闽Ｇ×××××号小型客车销售给南安市溪美紫云烟酒店的老板黄某1、陈某1、陈某2等人。被告人廖建华、周春榕均通过被告人周春榕所有的中国农村信用社账户62×××11和黄某1、陈某1、陈某2等人进行转账交易，从2015年6月3日至2018年6月3日，共转账1543491元，扣除土特产交易的20000元，涉案金额1523491元。 2018年10月28日6时许，三明市公安局民警在福建省南安市抓获正在交易的被告人廖建华、周春榕，并当场扣押卷烟936条。经福建省烟草质量监督检查站鉴定，该批次卷烟为真品卷烟，价值51460元。 2018年11月8日，被告人邱位康退出赃款100000元，被告人廖建华、周春榕退出赃款50000元 原判认定上述事实的证据有：证人黄某1、陈某1、陈某2、黄某2、詹某、范某、丁某、张某1、雷某、张某2、夏某、邱某的证言，辨认笔录，搜查笔录，现场照片，案件移送函，移送案件通知书，闽Ｇ×××××过车信息报表，闽Ｇ×××××过车信息报表，烟草专卖零售许可证。到案经过，农村信用社交易明细，扣押决定书，扣押清单，福建省烟草专卖局提供的《关于印发2017年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均价格的通知》，5.8非法经营卷烟案卷烟数量统计表，行政处罚决定书，卷烟产品鉴别检验抽样单，福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书，福建省烟草质量监督检测站提供的卷烟鉴别检验报告，鉴定意见通知书，收据，微信转账截图，账单照片，微信聊天截图，基本身份情况，户籍证明，被告人邱位康、廖建华、周春榕的供述等。 原判认为，被告人邱位康违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，进行成品卷烟买卖，价值2122340.5元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人廖建华、周春榕违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，进行成品卷烟买卖，价值1574951元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人廖建华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周春榕在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。三被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。鉴于被告人周春榕系从犯，在共同犯罪中情节较轻，具有坦白、退赃情节，认罪、悔罪态度较好，具备缓刑监管条件，可依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条的规定，判决：一、被告人邱位康犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、被告人廖建华犯非法经营罪,判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。三、被告人周春榕犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。四、被告人邱位康退回的赃款100000元、被告人廖建华、周春榕退出的赃款50000元，予以没收，由扣押机关依法上交国库。五、邱位康被扣押的成品卷烟329.2条、廖建华、周春榕被扣押的成品卷烟936条，予以没收，由扣押机关处理。 原审被告人邱位康上诉称：一、按照司法解释的规定，认定烟草专卖品非法经营数额的计算方式有二种，一是依据查清的烟草专卖品销售或者购买“价格”来计算经营数额；二是按照查获地省级以上烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算或按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均价格计算。本案没有查明销售的烟草专卖品品种或品牌，以及相应品牌卷烟的价格，并据此计算非法经营数额，而是依据银行转账的金额认定非法经营卷烟的金额，认定事实不清，证据不足。二、其具有坦白，自愿认罪，积极退赃等法定、酌情从轻处罚情节，其销售的都是真品卷烟，对社会危害性较小。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，对其适用缓刑。 原审被告人廖建华上诉称：一、其不仅卖卷烟给黄某1、陈某1等人，还为他们购买红菇等土特产，黄某1、陈某1等人转账的款项包括了土特产货款。原审法院仅凭银行转账明细，没有相应的物证的情况下，认定涉案金额1523491元，缺乏证据。二、对于2018年10月28日扣押的卷烟936条的价格，一审按省烟草质量监督检查站的鉴定意见认定价值51460元违反司法解释的规定，应按实际收购价的金额来认定。该起交易尚未完成，应认定为未遂。三、其销售的是真烟，危害性较小，涉案金额也比同案犯更小，有坦白情节，主观恶性不大，原判量刑畸重。请求二审减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人邱位康、廖建华犯非法经营罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人邱位康、廖建华提出一审判决按照银行交易明细认定犯罪金额错误的上诉意见。经查：1.证人黄某1、陈某1的证言证实，邱位康、廖建华、周春榕自2015年开始在宁化县收购成品卷烟后加价出售给黄某1、陈某1，黄某1、陈某1通过陈某2、陈某1、南安市溪美紫云烟酒店、黄某2、陈某2的银行账户转到邱位康尾号1467的银行账户，转到周春榕尾号6211的银行账户。黄某1、陈某1还对转账明细进行了辨认，确认转给廖建华、周春榕烟款1543491元，转账给邱位康烟款2069063万元。上述证言，与上诉人邱位康、廖建华及原审被告人周春榕的供述相符。2.邱位康尾号1467的农村信用社账户交易明细、周春榕尾号6211的农村信用社账户交易明细证实，陈某1、陈某2、南安市溪美紫云烟酒店、黄某2的账户于2015年6月3日至2018年6月3日期间共转账1503491元至周春榕账户，于2015年4月3日至2018年10月期间共转账2129063元至邱位康账户；2018年4月24日，邱位康转账40000元至周春榕账户，系黄某1付给周春榕的烟款。上述证据反映，黄某1、陈某1等人共计转给廖建华、周春榕1543491元，转给邱位康2089063元。3.上诉人邱位康、廖建华辩称黄某1、陈某1所转款项中，有一至二万元系销售红菇、竹筒酒的货款，有证人黄某1、陈某1的证言予以印证，一审判决认定非法经营数额时，已经予以扣除。综上所述，一审判决根据银行交易明细，结合证人证言、上诉人供述等证据综合认定非法经营的数额符合本案客观实际。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人廖建华提出一审判决认定公安机关扣押的卷烟价值不当的上诉意见。经查，搜查笔录、扣押清单、扣押决定书等证据证实，公安机关扣押廖建华正在交易的牡丹、石狮等品牌卷烟906条。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。一审判决认定查获的卷烟价格共计51460元，与福建省烟草专卖局出具的2017年度福建省在销卷烟零售价格相符。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人邱位康、廖建华、原审被告人周春榕违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，进行成品卷烟买卖，其中邱位康非法经营数额2122340.5元，廖建华、周春榕非法经营数额1574951元，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。上诉人廖建华与原审被告人周春榕的行为属共同犯罪，其中廖建华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，周春榕在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚；上诉人邱位康、廖建华、原审被告人周春榕到案后均能如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；周春榕犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，对其可以宣告缓刑；关于上诉人廖建华提出公安机关于2018年10月28日扣押卷烟936条，该起交易尚未完成，应认定为未遂的上诉意见。因买和卖均属非法经营罪的行为表现，廖建华为销售而收购卷烟，其收购行为已经完成，犯罪已经既遂，故该上诉意见不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇二〇年三月五日 书记员  李 敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。