北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终29号上诉人（原审原告）：刘菊，女，1980年11月4日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。被上诉人（原审被告）：佳沃（青岛）食品有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。法定代表人：刘昕，董事长。委托诉讼代理人：张旭光，山东凯翔律师事务所律师。上诉人刘菊因与被上诉人佳沃（青岛）食品有限公司网络购物合同纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘菊，被上诉人佳沃（青岛）食品有限公司的委托诉讼代理人张旭光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘菊上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法官违反不诉不理的基本原则，对上诉人从未向法院提出的退货退款进行审理，并得出了双方已经协商完成退货退款，合同已解除的错误结论。首先涉案食品未消费完毕，上诉人当庭展示过剩余食品尚有部分产品可以退货；其次，一审法官主动对刘菊未提出的退货退款的诉讼请求向刘菊倾向性发问，刘菊的回答是针对本案来说的，但刘菊在本案中只主张了三倍惩罚性赔偿，没有要求退货退款。刘菊在本案中不主张不代表在另案中不主张，刘菊内心认为被上诉人百分百构成欺诈，法官肯定会支持我的惩罚性赔偿，法官如果支持的惩罚性赔偿，刘菊认为损失得到了弥补，自然不会对未退货退款部分主张权利。若法官不支持我的惩罚性赔偿，刘菊对未退货退款部分是否另行提起诉讼是刘菊的权利，但一审法官对于刘菊未提出的诉讼请求进行审理，直接导致刘菊在另案提起退货退款的诉讼时会被法院以一事不再理的理由驳回。第二，一审法官违反谁主张谁举证的基本原则，在被上诉人有专业律师代理案件，被上诉人有充足的举证能力，但未进行任何举证的情况下，在被上诉人未提交任何调取证申请的情况下，在本案也不存在法院应依职权调取证据的情况下，一审法官在法庭上突然径行问刘菊是不是居住在北京某区某地，某某案子中，刘菊是不是本人，一审法官既未向刘菊释明发问的目的，也未说明这是法院主动调取证据，让刘菊发表质证意见，刘菊只能以上述案件与本案没有关联性回答。但就是这些明显与本案没有关联性的历史案件，竟然成为了刘菊败诉的理由，一审法官的所作所为已经忘记了自己是居中裁判的法官。一审法官在法庭上搞证据突袭，不说明发问目的，不给准备时间，直接问刘菊某某案子中的刘菊是不是本人，当时一审法官肯定是使用刘菊身份证号，在法院内部系统查询案件信息，因为法官询问的都是属于隐私信息，即使是对外公开的裁判文书，也不会这么公布。第三，一审关键证据未进行举证质证程序严重违法。一审法官判决我败诉的唯一证据，就是一审法官在法庭上突然发问刘菊是不是某些案件的原告，但这些证据并未进行任何举证质证，并且是一连串突然发问，上诉人甚至现在都不知道一审法官到底问了哪些案子。第四，一审法官认定刘菊曾多次购买食品，在北京法院提起诉讼索赔，应该说刘菊的对此类产品的认知能力高于一般消费者是完全错误的，并且没有任何一个以前的案件能够证明刘菊对涉案食品的认知能力远高于一般消费者，刘菊有过购买食品提出诉讼索赔经历，恰恰说明刘菊认知能力比一般消费者更弱、更容易吃亏上当，只是维权意识强，被坑了就要维权到底。第五，行政机关已明确认定佳沃（青岛）食品有限公司的行为已构成发布虚假广告违法行为，并且行政机关这种认定恰恰是由于刘菊举报导致的。另外《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）上的欺诈是根据经营者的单方行为认定的，只要经营者弄虚作假或者故意隐瞒真实情况，就构成欺诈行为，不以消费者陷入错误认识或者作出错误意思表示为前提。第六，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见》第六十八条的规定，被上诉人的行为也构成了对刘菊的欺诈，被上诉人是涉案产品的生产者，明知自己在2012年就没有按照专利生产，却依然在网页上反复强调专利，如果没有欺诈故意，为何在长达5年的时间里，故意虚假宣传，天猫上有许多种其他厂家生产的蓝莓干，同等重量的蓝莓干其他厂家比被上诉人更便宜，上诉人不买便宜的，却买了更贵的产品，就是因为佳沃（青岛）食品有限公司宣传其产品按照国家专利生产，专利工艺不仅与产品口感有关，还涉及到sod及花青素等含量等各个方面，上诉人已经按因为被上诉人的虚假宣传作出了错误的意思表示。佳沃（青岛）食品有限公司辩称，一、诉讼前上诉人应经将部分货物退货，双方买卖关系已经不复存在。二、本案上诉人不是传统意义上的消费者，以诉讼为业，违背了企业的一个正常的经营发展。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉。刘菊向一审法院起诉请求：判决佳沃（青岛）食品有限公司支付3倍惩罚性赔偿金64800元。一审法院认定事实：2017年2月26日，刘菊在佳沃（青岛）食品有限公司经营的淘宝网店铺购买了“佳沃蓝莓果干不添加白砂糖办公室零食蜜饯水果干蓝莓干”200盒，支付货款21600元。订单号：3187826698001489。支付完成时间2017年2月26日13时51分08秒。收货地址为：北京市东城区定安东路1号中成天坛。商品包装显示生产日期为2017年1月3日。经查，订单编号为3187826698001489的订单售后状态：卖家退款成功；买家售后要求：退货并退款；买家退货时间：2017年3月26日20时；退款成功时间：2017年4月5日9时3分8秒；退款成功金额：20520元。刘菊当庭表示剩余1080元商品已被食用，不要求退货并退款。涉案商品“佳沃蓝莓果干不添加白砂糖办公室零食蜜饯水果干蓝莓干”在佳沃（青岛）食品有限公司淘宝网店商品展示页面上标明专利号ZL201210429164.7，并写有“佳沃经典蓝莓果干中使用苹果汁替代白砂糖，并获得了专利”字样。经查，专利号为ZL201210429164.7的专利摘要载明，该专利的特点是“采用了脱酸脱色浓缩苹果清汁和海藻糖溶液混合液进行糖浸处理”。刘菊提交青黄市质监举处告字〔2018〕第16号《青岛市黄岛区市场和质量监督管理局举报处理结果告知书》载明：我局于2018年2月23日收到杭州市余杭区市场监督管理局通过邮政快递邮递至我处的案件线索告知函及相关举报材料，举报信中要求对佳沃(青岛)食品有限公司涉嫌发布虚假广告行为予以查处并书面告知查处结果。我局执法人员根据举报对佳沃(青岛)食品有限公司进行了检查，经查该食品由佳沃(青岛)食品有限公司生产并由沃林农业(青岛)有限公司销售，广告由沃林农业(青岛)有限公司制作与发布，我局在2017年3月20日对沃林农业(青岛)有限公司的检查中发现沃林农业(青岛)有限公司在该网页上以比较醒目的方式标注了“专利号ZL201210429164.7”，使人误以为该商品采用上述专利生产，当事人承认该公司已对沃林牌蓝莓果干的生产配方进行了改进，用乳酸钙取代了专利中的海藻糖。我局向当事人下达了处罚决定书(青黄市质监处字(2017)221号)责令当事人立即停止违法行为并处罚款11065.02元，当事人已按要求修改了页面并缴纳了罚款。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条之规定:对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。因此我局对当事人不再进行重复处罚。刘菊提交的青黄市质监处字〔2017〕221号《青岛市黄岛区市场和质量监督管理局行政处罚决定书》载明：2017年3月20日，我局执法人员根据群众举报对沃林农业(青岛)有限公司进行现场检查，当事人承认举报人提供的沃林牌蓝莓果干网页截图属实，当事人在其天猫旗舰店沃林牌蓝莓果干商品网页上以比较醒目的方式标注了“专利号ZL201210429164.7”，使人误以为该商品采用上述专利生产。当事人承认该公司已对沃林牌蓝莓果干的生产配方进行了改进，用乳酸钙取代了专利中的海藻糖，当事人已于2017年3月6日对该商品的网页进行了修改。经查明，当事人于2012年11月1日申请该专利，并由国家知识产权局于2013年10月16日发布授权公告。该专利的特点是“采用了脱酸脱色浓缩苹果清汁和海藻糖溶液混合液进行糖浸处理”，当事人在申请该专利后，对配方进行了改进，用乳酸钙取代了海藻糖，其余的生产工艺未变。当事人承认自2012年12月26日起生产的沃林牌蓝莓果干都使用新配方，没有完全按照专利的要求生产。本局认为：当事人的行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”和第二十八条第二款第(五)项“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”之规定，已构成发布虚假广告违法行为。依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”的规定，鉴于当事人的广告费用为3688.34元，且两年内只有1次违法行为，我局决定责令当事人立即停止违法行为，并处罚如下：罚款11065.02元。另查明，刘菊在北京法院有多次以购买食品为由，要求加倍赔偿的案件。一审法院认为，刘菊提交的证据能够证明刘菊在佳沃（青岛）食品有限公司处购买商品，双方之间建立了网络购物合同关系，该网络购物合同关系系双方当事人的真实意思表示，且形式和内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效。刘菊举证证明其购买的涉案商品“佳沃蓝莓果干不添加白砂糖办公室零食蜜饯水果干蓝莓干”与该商品在淘宝网站商品展示页面上标明的“使用苹果汁替代白砂糖”的专利宣传情况不一致。刘菊在发现商品存在问题后已于2017年3月26日退货，卖家已于2017年4月5日完成退款，退款金额20520元。且刘菊已将剩余部分涉案商品食用，无法退货，亦当庭表明不要求退还剩余1080元。双方已经协商完成退货、退款，合同已解除。根据已查明的事实，刘菊曾多次购买食品在北京法院提起诉讼进行索赔，应该说，刘菊对此类商品的认知能力远高于一般消费者。本案中的涉案商品存在的宣传与实际情况不一致问题不会对刘菊造成误导，达不到适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的惩罚性赔偿的情形。因此，对于刘菊要求佳沃（青岛）食品有限公司按购物款的三倍进行赔偿的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，判决如下：驳回原告刘菊的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：佳沃（青岛）食品有限公司对涉案商品的宣传是否构成欺诈。构成民法上的欺诈行为，须具备以下要件：一是欺诈方须有欺诈行为；二是欺诈方须有欺诈故意；三是被欺诈方须因欺诈行为而陷于错误认知，并基于错误认知作出意思表示；四是被欺诈方的意思表示违背其真实意思。同时欺诈行为成立与否的核心应着重判断欺诈行为与错误认知之间的因果关系和错误认知和意思表示之间的因果关系，两重因果关系，缺一不可。具体到本案，涉案商品与其在淘宝网站商品展示页面上标明的“使用苹果汁替代白砂糖”的专利宣传的确存在不一致的情况，佳沃（青岛）食品有限公司对涉案商品的宣传有误，应当认定为虚假宣传，本案的关键在于刘菊是否因佳沃（青岛）食品有限公司的欺诈行为而陷于错误认知并基于错误认知作出错误的意思表示。结合通常的网络购物经验来看，互联网购物与线下购物存在着一定的不同，涉案商品通过网络平台进行交易，刘菊在购买前可以通过比较同类商品在不同商家或者不同交易平台的销售价格，交易信息不对称的可能性大大降低。本案中，刘菊一次性购买21600元的蓝莓干200盒（每盒18袋），在作出如此大量的消费决定之时，作为消费者应当本着诚实信用的原则恪守适当的注意义务，除了商品的宣传外，还应当考虑包括商品的品牌、价格、口碑等多种因素。另，刘菊有多宗网络购物经历，并以欺诈为由多次提起惩罚性赔偿诉讼，其网络购物的认知能力远高于一般消费者，本案中，刘菊在大批量购买涉案商品后又大批量退货并进行索赔，其消费行为悖于常理，不符合一般理性消费者的正常消费习惯。现有证据无法表明涉案产品的宣传足以导致刘菊产生错误认识并对其意思表示之作出构成影响，从而亦无法作为影响买卖合同订立与否的决定性因素予以考量。因此佳沃（青岛）食品有限公司的宣传虽有不当，但不足以对刘菊构成欺诈，刘菊主张三倍赔偿的上诉理由于法无据，本院不予支持。关于刘菊主张一审法院违反不诉不理的基本原则一节，本院认为，关于涉案合同已经部分退货退款是佳沃（青岛）食品有限公司抗辩时提到的事实，一审判决对抗辩事实是否成立予以确认并无不当。刘菊当庭表明不要求退还剩余款项，也是一审法院庭审依当事人陈述查明的事实。一审判决主文为驳回刘菊全部诉讼请求，刘菊诉讼请求中并未包括退货退款，故不存在超诉讼请求裁判的问题。另，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无须举证证明，故一审法院不存在刘菊所主张的违反举证质证规定从而程序违法的情形。同时需要指出的是，规范和维护网络食品交易市场秩序是购买者和销售者应当共同履行的义务，人民法院的判决应当为维护网络食品交易市场秩序发挥导向作用，因此法院判决不应当支持和鼓励当事人从其不诚信行为中获利，而应当引导当事人诚信为人、诚信交易。本院不支持刘菊关于惩罚性赔偿的诉讼请求，并不意味着佳沃（青岛）食品有限公司的行为合法，更不意味着可以免除佳沃（青岛）食品有限公司应当承担的法律责任，佳沃（青岛）食品有限公司亦应当以此为戒，对相关行政监管机关确认的违法事实予以改正。综上所述，刘菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1420元，由刘菊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张勤缘审 判 员 王小虎审 判 员 胡怀松二〇二〇年三月十六日法官助理 杨宗腾书 记 员 盛 阳