北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京01刑终146号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，32岁（1988年3月5日出生），汉族，出生地吉林省通榆县，大专文化，捕前系某教育公司讲师，户籍地为吉林省通榆县。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2019年2月17日被羁押，同年3月20日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。指定辩护人杜昆志，北京东远鹤錡律师事务所律师。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人张某1犯猥亵儿童罪一案，于2019年12月27日作出（2019）京0108刑初1205号刑事判决。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人张某1，听取了张某1的辩护人杜昆志的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定，被告人张某1系被害人王某某（女，7岁）所在课外辅导机构的会销讲师。2019年2月13日12时许，张某1在本市海淀区木樨地茂林居教室内，用其手机给王某某播放淫秽视频。同年2月15日12时许，张某1在机构一层大厅、二层教室内，再次用其手机给王某某播放淫秽视频。期间，张某1两次向王某某裸露生殖器，并欲让王某某触摸其生殖器，但遭到王某某拒绝。同年2月17日23时0分，经电话传唤，张某1至公安机关接受调查；次日23时0分，解除传唤。同年2月19日，张某1在明知王某某家长报警的情况下，在现场等待，后被公安机关抓获归案。北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据是：1、被告人张某1的供述证明：2019年2月15日12时30分左右，其吃完饭从海淀区三层办公室下到一层大厅，坐在大厅最东侧靠南窗户旁边的椅子上，想休息一下。过了十分钟，有一个在上课的小女孩进来找其聊天，坐在其的旁边，其主动问小女孩看不看动画片，小女孩说看。其就拿出其的手机调出小猪佩奇动画片给小女孩看，小女孩看了大概几分钟。其当时坐在小女孩的旁边，脑子一发热，就拿回手机，从腾讯微云网盘里找了一个日本的黄片打开后，调至静音给小女孩看，并问小女孩看过这个吗？小女孩说没看过。其就让小女孩看其手机里的黄片，并告诉小女孩如果来人了就把其的手机给关了，其教小女孩如何关其的手机。小女孩看了几分钟黄片，其就坐着把裤子的拉锁拉开，掏出其的生殖器，其让小女孩看其的生殖器，并问小女孩看过这个吗，小女孩看完说没看过。其拉上裤子拉锁，小女孩跟其说还想看刚才手机里的黄片，其就又从手机里调出一个黄片放给小女孩看。第二次小女孩看了大概十分钟左右，跟其说还想看其的生殖器，其再次把生殖器掏出来给小女孩看，期间其怕有别人看见，就拿了本书挡着，其问小女孩要不要摸其的生殖器，小女孩说不要，其就拉上了裤子拉锁。小女孩继续用其的手机看黄色视频，后来有另一个小女孩来找小女孩玩，小女孩就把手机还给其了，两个小女孩就一直在大厅里玩。大概14时20分左右，另一个小女孩上楼了，第一个小女孩继续在大厅呆着。14时30分左右，其对小女孩说其要工作了，小女孩说一个人没意思，让其陪她再玩会，其答应了，对小女孩说其得去楼上拿电脑。小女孩一开始想跟其一起去三层拿电脑，但小女孩后来又说在二楼楼梯口等其，其回到办公室拿上其的笔记本电脑后下到二层找到那个小女孩，小女孩带其进了一间没人的教室。其坐在教室最里面有电源的位置，这时小女孩说还想看之前其手机里的黄片，其又把黄片调出来给小女孩看，并再次告诉小女孩如果有人来就把手机关机，小女孩一直坐在其的旁边看黄色视频，因为其怕别人看见，只要小女孩把手机屏幕放平，其就把屏幕立起来，并告诉小女孩把手机立起来看。没过多久有个女老师进到了教室，其看有人来了就直接把手机给小女孩换成了动画片，那个女老师跟小女孩说如果再看动画片就告诉她的老师，小女孩听完就离开了教室。其还供认2019年2月15日之前的一天上午10点左右，其也在魔奇英语二层的那间教室内给王某某看过黄色视频。其听小女孩说自己8岁，当天穿红色羽绒服、黑色长裤，梳马尾辫，是在魔奇英语上课的学生。2、被害人王某某（2011年7月5日出生）的陈述证明：周五那天中午，因为给其上课的英语老师说可以离开教室在学校里走着玩，其就从教室去了大厅玩，其看到张老师搬着椅子，坐在那里看书，其就跑过去了，其看见张老师在看书，把书放在腿上，其过去一看，张老师用书挡着，露出了张老师的“小秘密”。张老师当时用手来回摸自己的“小秘密”，还说：“好疼呀”。这是其第一次看“小秘密”，“小秘密”是爸爸妈妈告诉其的，“小秘密”是男生尿尿的地方。后来大概过了十五分钟左右，其和张老师就上楼去了六教，进去后其和张老师挨着坐，张老师当时拿着电脑，电脑上的内容其看不太懂，是工作的事。张老师给其看了他的手机，手机里有“丢丢”的视频，“丢丢”的视频就是特别丢脸的、不好的视频，里面都是日本的男人和女人，其中有三个男人和一个女人，都光着身子，视频里女人用嘴和舌头舔男人的“小秘密”，还做了一些奇怪的动作，其不知道是什么意思，但其觉得很吓人。后来其正在看的时候，有一个女老师进来了，进来的时候，张老师把手机按下了，女老师出去之后，张老师又把手机里的“丢丢”视频找出来给其看了一会儿。其看的视频时张老师用手机找出来给其看的，不是其自己找的。另外，其想起在一楼大厅的时候，张老师还让其用手去摸他的“小秘密”，但是其觉得害怕，其没有摸跑开了。其一共看了两次“丢丢”视频，星期三张老师给其看了一次，星期五给其也看了，按天算，就是这两次。3、证人常某的证言证明：其是王某某的母亲。2019年2月16日晚8点半左右，其爱人王某跟其说上午11点的时候女儿跟他说一名男老师用手机给女儿看“丢丢”的东西。2月17日上午其跟女儿闲聊，其对女儿说不能给外人看她的身体，她也不能看外人的身体，如果有人看她的身体或者把自己的身体给她看，那个人就是坏人，女儿就说那名男老师是坏人，因为他露“小秘密”给她看，其问女儿什么时间在哪里看的，女儿说是2月15日中午在魔奇英语大厅，那名男老师把“小秘密”露出来用书挡着，女儿说看到了。后来其跟魔奇英语负责人沟通后，对方提供了部分信息，拒绝提供进一步证据，其就打电话报警了。4、证人张某2的证言证明：2019年2月17日8时许，其接到公司老师的电话告诉其有学生家长到单位指认张某1猥亵儿童，其就马上赶到单位了解情况，其也找了单位网管调取监控录像，发现一层大厅的监控没有，只有二层的监控录像，然后其就叫着学生家长和张某1一起到派出所报了案。张某1是同年1月23日在其单位入职的，平时负责向家长介绍课程，不负责带学生，也不负责给学生讲课。5、证人刘某的证言证明：2019年2月15日12时25分许，其在一层大厅前台值班，看到张某1从楼上下到一楼，后坐在一层靠窗最前排位置玩手机。快到14时的时候，其看到一个小女孩跟其领导的女儿“小沫”一起在一层大厅玩，14时20分许，领导微信问其“小沫”是否在大厅，其说在，领导让其告诉“小沫”上楼学习，其跟“小沫”说完后，“小沫”就上楼了。14时25分左右，其看到张某1和这个小女孩一起往楼上走。其所在的位置看不到张某1坐着的地方，但其走动的时候看到张某1是自己待在那个地方，小姑娘虽然也在大厅，但其没有看到两人有接触。6、证人彭某的证言证明：2019年2月15日14时至15时之间，其从三层办公地点下到二楼教学区，进入靠近女厕的一个教室想要打电话。进入教室后，其发现同事张某1在使用笔记本电脑办公，在他不远处有一个看上去五、六岁的小姑娘搬了个凳子坐着，一边给手机充电一边在手机上看视频。其看到这里有两人感觉有一些意外，因为其认为这个教室是没有人的。其就问小姑娘她怎么在这，小姑娘说中午可以看一会儿视频，其想劝她赶紧回去上课，对小姑娘说：“如果你再在这里看视频，我就要告诉你老师了”，小女孩听其这么说，就离开教室了。7、证人王某的证言证明：其为的网管，机构现有两套监控设备，一层大厅有一套老的监控设备，现在坏了，无法查看，二层教室里的监控可以查看。8、证人李某的证言证明：其为托管班的老师，2019年2月15日12时30分左右，王某某对其说想去一层大厅看书，其同意后王某某就去了。13时30分左右，其在教室哄其他小朋友睡觉，看到王某某回到了教室门，推门往教室里看了一眼就又走了，再后来是16时左右，王某某回到了1教室。9、被告人手机截图证明：被告人张某1手机里存有淫秽视频。10、劳动合同书证明：被告人张某1为某教育公司的会销讲师。11、扣押物品清单证明：公安机关依法扣押被告人张某1的手机。12、淫秽物品审查鉴定书证明：经鉴定被告人张某1手机内存的视频属于淫秽物品。13、视听资料证明案发现场的情况。14、民办非企业登记证书证明：培训学校的登记信息。15、受案登记表、到案经过证明：经被害人王某某的母亲常某报警，被告人张某1于2019年2月19日被公安机关抓获。北京市海淀区人民法院认为，被告人张某1给不满十二周岁的幼女播放淫秽视频并裸露生殖器，其行为已构成猥亵儿童罪，应予惩处。被告人张某1系未成年人教育培训机构的工作人员，在其工作期间，属于对未成年人负有特殊职责的人员。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定：“2．对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治……25．针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员……实施强奸、猥亵犯罪的……（4）对不满12周岁的儿童……实施强奸、猥亵犯罪的”。据此法院依法对其从重处罚。同时，为预防再犯的发生、保障未成年人的健康教育环境，依法对其宣告从业禁止。据此，北京市海淀区人民法院判决：一、被告人张某1犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年六个月。二、禁止被告人张某1从事与未成年人相关的职业五年。上诉人张某1的上诉理由是，一审人民法院判决认定的事实不清，证据不足，对其量刑过重。上诉人张某1辩护人的辩护意见是，被告人是因为身体出现问题，正处在服药期，其生殖器是由于不舒服才吹，不是主动向被害人裸露生殖器；由于一层大厅监控设备已经损坏，无法证明被告人有犯罪行为；本案中的证人证言、被害人证言均属于传来证据，不足以证明被告人构成猥亵儿童的行为；被告人张某1没有强制的猥亵行为；被告人张某1系初犯，主观恶性小，情节轻微，没有达到肆无忌惮的程度；其犯罪手段没有侵害被害人的身体，未造成严重后果，到案后主动交代，接受调查，请求法院依法处理。经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）张某1给不满十二周岁的幼女播放淫秽视频并裸露生殖器，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应予惩处。张某1系未成年人教育培训机构的工作人员，在其工作期间，属于对未成年人负有特殊职责的人员。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的规定：“2．对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治……25．针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员……实施强奸、猥亵犯罪的……（4）对不满12周岁的儿童……实施强奸、猥亵犯罪的”。故依法对张某1从重处罚。同时，为预防再犯的发生、保障未成年人的健康教育环境，依法对其宣告从业禁止。对于上诉人张某1上诉提出的一审人民法院判决认定的事实不清，证据不足的上诉理由；对于上诉人张某1辩护人提出的被告人是因为身体出现问题，正处在服药期，其生殖器是由于不舒服才吹，不是主动向被害人裸露生殖器；由于一层大厅监控设备已经损坏，无法证明被告人有犯罪行为；本案中的证人证言、被害人证言均属于传来证据，不足以证明被告人构成猥亵儿童的行为；被告人张某1没有强制的猥亵行为；到案后主动交代，接受调查的辩护意见，经查，现有经一审法庭当庭举证质证的被害人王某某的陈述，证人常某、张某2等人的证言，被告人手机截图，淫秽物品审查鉴定书，视听资料，到案经过及被告人张某1的供述等证据证明张某1犯猥亵儿童罪的事实，张某1的上述上诉理由及其辩护人的上述辩护意见，没有事实依据，不能成立，本院均不予以采纳。对于上诉人张某1上诉提出的一审人民法院判决对其量刑过重的上诉理由；对于上诉人张某1辩护人提出的被告人张某1系初犯，主观恶性小，情节轻微，没有达到肆无忌惮的程度；其犯罪手段没有侵害被害人的身体，未造成严重后果的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款的规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。一审人民法院考虑了原审被告人张某1所具有的法定情节，对其依法惩处，量刑适当，张某1的上述上诉理由及其辩护人的上述辩护意见，均无法律依据，不能成立，本院均不予以采纳。原审人民法院根据张某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害程度所作出的一审判决，对其定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人张某1的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 徐庆斌审 判 员 赖 琪审 判 员 冯 哲二〇二〇年三月二十三日法官助理 石楚楚书 记 员 李 艳