浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民再1号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 申诉人(一审原告，反诉被告、二审上诉人)：何幼美，女，汉族，1969年3月26日出生，住绍兴市上虞区。 被申诉人(一审被告，反诉原告、二审被上诉人)：吕军红，女，汉族，1973年10月31日出生，住绍兴市上虞区。 申诉人何幼美因与被申诉人吕军红健康权纠纷一案，不服本院(2018)浙06民终2361号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月8日作出（2019）浙06民申7号民事裁定，驳回何幼美的再审申请。后何幼美向检察机关申诉，浙江省人民检察院于2019年10月28日作出浙检民监[2019]33000000178号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提起抗诉。浙江省高级人民法院于2019年12月13日作出（2019）浙民抗75号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年1月8日立案后依法另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2020年3月13日公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派绍兴市人民检察院检察员张秋良出庭履行职务。申诉人何幼美到庭参加了诉讼，被申请人吕军红经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 浙江省人民检察院抗诉认为，绍兴市中级人民法院(2018)浙06民终2361号民事判决关于误工费部分认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：(一)在案证据表明，2017年7月16日，何幼美入院治疗；7月26日出院时，伤情有所好转，但左外踝骨折仍未痊愈，需石膏托外固定继续治疗；最早至2017年8月18日因左足外踝骨折尚需夹板外固定治疗；至9月29日尚需到医院进行贴敷治疗。原审法院仅依据何幼美出院记录中描述“左手、左踝肿痛不明显，足趾活动无受限”，即酌定误工时间为15天，与事实不符。(二)《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”本案中，何幼美向一审法院提交了3份由治疗医院出具的休息共3个月的医学诊断(病休假)证明书，主张误工100天，经质证吕军红无异议，一审法院认证时也予以确认，但一审判决没有采信该3份证据，不符合上述司法解释规定。本院司法鉴定中心鉴定意见亦印证了本案医疗机构关于何幼美病休假的证明内容是合理的。故依法提出抗诉。 申诉人何幼美同意抗诉机关的抗诉意见。 被申请人吕军红提交的书面答辩意见：二审法院在庭审时依职权已向何幼美释明可以对误工时间进行鉴定，要求其申请鉴定，但何幼美未申请鉴定。抗诉机关委托鉴定的鉴定意见超越调查取证权限，且是在二审之后形成的证据，不能作为证据使用，亦无法证明二审认定事实错误，请求维持原判。 何幼美向一审起诉请求：依法判令吕军红赔偿何幼美医疗费等经济损失24848元；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）何幼美、被告（反诉原告）吕军红系妯娌关系；2017年7月16日上午，原告（反诉被告）及其配偶项建民雇泥工樊金龙用砖块在其母亲陈阿芬家的院中打隔墙，被告（反诉原告）见状用脚踢掉正在砌的砖块，原告（反诉被告）敲掉了其母亲陈阿芬墙上的瓷砖，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）发生激烈争吵继而叉拢，互相推搡，原告（反诉被告）因此受伤；陈阿芬去村委叫来村干部项水华，原告（反诉被告）带着村干部项水华上楼查看现场；事后原告（反诉被告）及其配偶继续与其母亲陈阿芬发生争吵并将房中床、被子、衣服、电视机等日常用品、电器扔到屋外，原告（反诉被告）与陈阿芬争吵中先后跪在地上后经村民扶起，原告（反诉被告）随后骑电瓶车离开现场前往东关卫生院治疗伤情；大约上午九时，被告（反诉原告）配偶项建宁回到家中在三楼将原告（反诉被告）配偶项建民所建围墙打破，二人发生争吵，原告（反诉被告）配偶项建民在楼上向下扔砖块，将铁门砸坏；报警后，东关派出所出警并进行多次调解，后因分歧巨大，调解无果。另查明原告（反诉被告）在东关卫生院诊治住院11天，出院后经绍兴市公安局上虞分局鉴定原告（反诉被告）之伤构成轻伤二级。 一审法院认为：公民的人身权益受法律保护。行为人因过错侵害他人身体造成损害的，应当承担损害赔偿责任。本诉中原、被告因砌墙发生争吵继而相互叉拢，原告倒地受伤，被告对原告损害的发生应当承担侵权责任；但依据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；根据查明的事实，原、被告争议房屋经该院及绍兴市中级人民法院审理后确认房屋所有权归其二人婆婆陈阿芬所有，原告夫妻二人擅自在其母亲陈阿芬院中砌墙是引起纠纷的直接原因，原告（反诉被告）对损害的发生也具有过错，且发生纠纷当场原告夫妻二人将其母亲陈阿芬屋中生活物品扔到院中，影响恶劣，我国自古崇尚孝道，原告行为有违道德，综上，故可相应减轻被告的责任。该院对原告因伤可主张的损害赔偿确定如下：医疗费6777.73元、护理费1689.71元（153.61元/天×11天）、误工费2304.15元（153.61元/天×15天，根据东关中心卫生院出院记录，原告出院时左手、左踝肿痛不明显，愈合良好，故误工酌定15天），住院伙食补助费220元（20元/天×11天）、交通费、营养费无相关依据，该院不予支持，上述费用合计10991.59元。比较双方各自的过错大小，该院酌定由原告自行承担所受经济损失10991.59元中的30%，即3297.48元，由被告承担原告所受经济损失10991.59元中的70%，即7694.11元。另针对反诉，经审理查明，纠纷现场双方互有争吵，但尚不足以侵犯反诉原告名誉权亦无证据证明反诉原告有严重精神损害，同时查明房屋所有权系陈阿芬所有且铁门亦非反诉被告所破坏，故反诉原告要求反诉被告赔偿各项损失，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、被告吕军红应赔偿原告何幼美各项经济损失10991.59元中的70%，即7694.11元，限于判决生效之日起五日内履行；2、驳回原告何幼美的其他诉讼请求；3、驳回反诉原告吕军红的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费400元，依法减半收取200元，由原告何幼美负担60元，由被告吕军红负担140元；反诉受理费217.5元，由反诉原告吕军红负担。 本院二审查明，根据现有证据，无法证实存在“事后何幼美及其配偶继续与其母亲陈阿芬发生争吵并将房中床、被子、衣服、电视机等日常用品、电器扔到屋外，何幼美与陈阿芬争吵中先后跪在地上后经村民扶起”的事实，本院对此不予认定。二审查明的其余事实与一审法院认定的基本一致。 本院二审认为,上诉人何幼美与上诉人吕军红发生激烈争吵继而叉拢，互相推搡，事实清楚。事发后上诉人何幼美至医院治疗，经相关部门鉴定其伤构成轻伤二级。上诉人吕军红主张上诉人何幼美非因涉案叉拢推搡受伤，但未能提供相应证据，故一审判令上诉人吕军红对上诉人何幼美损害的发生承担侵权责任并无不当。然本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条虽规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。但该条规定的适用，必须具备损害结果具有同一性、被害人与侵权人之行为均为损害之原因两个客观要件。本案中，即使上诉人何幼美对纠纷发生的起因有过错，但其行为并不是造成其自身损害之原因，一审法院据此减轻上诉人吕军红的责任不当，上诉人吕军红作为侵权人应对上诉人何幼美的损害后果承担全部民事赔偿责任。根据东关中心卫生院出院记录，上诉人何幼美出院时左手、左踝肿痛不明显，足趾活动无受限，故一审法院酌定误工时间为15天，尚属合理。上诉人吕军红对上诉人何幼美一审提交的交通费发票无异议，本院据此酌定交通费为100元。上诉人何幼美主张的营养费无相关依据，一审不予支持并无不当。据此，上诉人何幼美因本案纠纷造成的损失为：医疗费6777.73元、护理费1689.71元（153.61元/天×11天）、误工费2304.15元（153.61元/天×15天），住院伙食补助费220元（20元/天×11天）、交通费100元，上述费用合计11091.59元。上诉人吕军红主张上诉人何幼美的行为对其造成名誉损害，无事实依据，一审法院驳回其要求何幼美赔礼道歉、消除影响、恢复名誉并支付精神损害抚慰金的诉讼请求并无不当。综上，上诉人何幼美的上诉请求合理部分，依法予以支持，不合理部分，依法予以驳回。上诉人吕军红的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决1、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初18号民事判决；2、上诉人吕军红应赔偿上诉人何幼美各项经济损失合计11091.59元，上述款项应于本判决生效后二十日内履行完毕；3、驳回上诉人何幼美的其余诉讼请求。4、驳回上诉人吕军红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费减半收取200元，由何幼美负担110.72元，由吕军红负担89.28元，一审反诉受理费217.5元，由吕军红负担。二审案件受理费263.85元，何幼美负担151.85元，由吕军红负担112元。 本案再审期间，抗诉机关提供的主要证据为：2019年10月15日浙江省人民检察院浙检技（2019）41号法医学鉴定文书。鉴定意见：何幼美2017年7月16日外伤后误工期限为90日。申诉人何幼美对该证据无异议，并向本院提交证据：绍兴文理学院司法鉴定中心于2018年10月30日出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票，以此主张误工期限为100天。 被申诉人吕军红未提交证据材料，又不到庭参加诉讼，应视为其放弃举证和质证权利。 本院经审查认为，抗诉机关提供的证据取证合法，内容客观真实，与本案相关联，依法予以确认。因申诉人何幼美提交的证据系自行委托而为，缺乏证明力，故对申诉人何幼美提交的证据依法不予认定。 本院再审对原二审判决认定的事实予以确认。 本院再审认为，本案争议点在于原一、二审判决对何幼美误工费事实的认定是否合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定;“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”本案中，何幼美之伤经上虞市东关中心卫生院住院治疗，于2017年7月26日出院。出院诊断：左外踝骨折、左手皮肤挫伤疗效评价：好转。出院医嘱：注意休息，营养，门诊随访，隔日换药，术后2周拆线。上虞市东关中心卫生院出具诊病证明书：建议休息壹个月。2017年8月4日、8月11日、8月18日绍兴市上虞第三医院(门诊)发票及(门诊)收费项目明细单，分别记载何幼美骨折夹板外固定复查各1次。2017年9月8日、9月22日、9月29日绍兴市上虞第三医院(门诊)发票及(门诊)收费项目明细单，分别记载何幼美门诊贴敷疗法1次，复方四黄散(大)2只、压敏胶带1卷、医用绷带2卷。2017年8月26日、9月26日绍兴市上虞第三医院出具医学诊断(病休假)证明书：建议休息各壹个月。上述在案证据表明，何幼美至2017年9月29日尚需到医院进行贴敷治疗。且其向一审法院提交了3份由医疗机构出具的医学诊断(病休假)证明书，吕军红无异议。现抗诉机关已就何幼美误工期限进行司法鉴定，该鉴定结论印证本案医疗机构关于何幼美病休假的证明内容合理。故一审法院没有采信医疗机构出具的医学诊断(病休假)证明书，仅依据何幼美出院诊断，即酌定误工时间为15天，缺乏事实和法律依据。 综上，根据何幼美的伤情及医疗机构出具的证明、司法鉴定意见，综合考虑确定其误工期限应为90天，抗诉机关的抗诉意见成立。原一、二审对此判决不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，拟判决如下： 一、维持本院(2018)浙06民终2361民事判决; 二、被申诉人吕军红另应赔偿给申诉人何幼美误工费计人民币11520.75元（153.61元/天×75天），上述款项自收到本判决书之日起二十日内履行完毕。 一审案件本诉受理费减半收取200元，由何幼美负担20元，由吕军红负担180元，一审反诉受理费217.5元，由吕军红负担。二审案件受理费263.85元，何幼美负担26.85元，由吕军红负担237元。 本判决为终审判决。 审判长  王普庆 审判员  孙志萍 审判员  沈志峰 二〇二〇年三月十八日 书记员  陈 莺