河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终922号上诉人（原审原告）：王新志：男，1968年2月25日生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：刘朝阳，河南成胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷晓辉，男，1980年6月20日生，汉族，住河南省鲁山县。被上诉人（原审被告）：河南众之诺机电设备有限公司，住所地：河南省郑州市二七区人和路东。法定代表人：赵龙辉，总经理。委托诉讼代理人：张炎，男，工作人员。被上诉人（原审被告）：王冠甲，男，1991年10月19日生，汉族，住鲁山县。上诉人王新志、殷晓辉因与被上诉人河南众之诺机电设备有限公司（以下简称众之诺公司）、王冠甲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初4920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，征得各方当事人同意后，组建微信群公开进行了审理。上诉人王新志的委托诉讼代理人刘朝阳，上诉人殷晓辉，被上诉人众之诺公司的委托诉讼代理人张炎，被上诉人王冠甲到群参加诉讼。本案现已审理终结。王新志对殷晓辉、众之诺公司提起上诉，请求：改判或发回重审。事实与理由：一审认定部分事实错误，导致判决错误。一审认定事故发生后，殷晓辉向王新志支付了5,300元，众之诺公司向王新志支付了6,700元是错误的。王新志受伤后先被送往新郑市中医院住院治疗3天后，因病情严重转院至洛阳正骨医院住院治疗29天。王新志起诉的是在洛阳正骨医院住院29天的费用。殷晓辉支付的费用是王新志在新郑市中医院住院治疗时产生的费用，王新志对该笔治疗费用没有起诉。众之诺公司没有向王新志支付过6,700元费用。殷晓辉辩称，一、王新志不是我的雇员，我不应承担赔偿责任；二、王新志受伤是因其不服从管理，没有按要求佩戴安全措施而导致的。我虽然跟王冠甲没有文字协议，但有口头协议，并且已经向王冠甲支付了一部分承揽费用。至于王冠甲怎么完成工作，我不参与。王冠甲和王新志共同承担责任。众之诺公司辩称，在王新志受伤后，我司通过殷晓辉为王新志垫付了医药费6,700元，一审时已认可，故一审扣除该款是正确的。我司与王新志没有关系，我司是与殷晓辉签订的承揽合同，以达到承揽结果为目的，期间如何征用工人，工作方式我公司都不干预，也无权过问，合同双方就安全问题也有明确约定，我公司不应该承担责任。完毕。王冠甲述称，王冠甲是经朋友王某介绍与殷晓辉认识，帮殷晓辉找几个工人干活。我也是受害者，对王新志不应承担任何责任。王冠甲、王新志、康红山、程建利都是以天工的形式干活，不存在承揽关系。我没见过殷晓辉主张的任何费用，只有王某给的2,000元生活费，工人到现场后需要吃饭购买生活用品。殷晓辉对王新志、众之诺公司、王冠甲提起上诉，请求：1．撤销原判，改判殷晓辉不承担赔偿责任；2．一、二审诉讼费由王新志3人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。案涉空调安装工程确实是殷晓辉承揽的，后经同学王某介绍，又介绍给了王冠甲，王冠甲自己雇佣工人，并向工人支付工资。王冠甲承揽工程后，雇佣了王新志、程建利、康红山干活。殷晓辉与王新志、王冠甲根本不认识。殷晓辉与王新志在医院谈话过程中，王新志认可其雇主是王冠甲，工资由王冠甲支付。作为雇员的王新志，在提供劳务过程中受到伤害，依法应由雇主王冠甲承担赔偿责任，一审判决王冠甲不承担赔偿责任，与事实不符，且违反法律规定。二、王新志应承担主要责任。殷晓辉在王冠甲开始安装时，就出借了安全帽、安全绳、安全带等防护用品供其使用，并明确告知在施工时必须采取安全保护措施。在安装操作中王新志不按规程操作，是造成伤害后果的主要原因，对此王新志应承担主要责任。王新志辩称，殷晓辉没有雇佣过王新志。一审时殷晓辉主张案涉工程又介绍给王冠甲但王冠甲予以否认，殷晓辉也未提供相关证据。一审查明的是众之诺公司把空调安装工程承揽给了殷晓辉，而王新志是在空调安装中受伤，因此殷晓辉是王新志的雇主。在施工过程只有安全帽和安全带，没有安全绳，干活的4个人中王新志和王冠甲没有勒安全带，另外两个人带有安全带，但因为没有安全绳可系，4个人都从上面掉了下来。故不管有没有安全带，对王新志的受伤都没有影响。众之诺公司辩称：我司与殷晓辉签订了合同，由殷晓辉在我司处承揽安装海尔中央空调的工作，我司向其支付报酬，至于殷晓辉怎么完成工作我司并不参与，也无权过问。王冠甲辩称，我同样是受害者，不应承担责任，我跟殷晓辉没有承揽关系，王冠甲、王新志、康红山、程建利都是以天工的形式干活，不存在殷晓辉主张的承揽关系。施工中只有安全帽和安全带，没有安全绳。王新志和我没有系安全带，另外两个人带有安全带，但因为没有安全绳可系，4个人都从上面掉了下来，不同程度受伤。无论是否有安全带，对王新志的受伤都没有影响。殷晓辉应承担只要责任。理由：一、殷晓辉是雇主应承担相应责任；二、殷晓辉没有安装资质承揽安装工程，有过错；三、如殷晓辉取得安装资质事故是有可能避免的；四、王冠甲和王新志都是受害者，不应该承担任何责任。殷晓辉承担主要责任，众之诺公司承担次要责任，因殷晓辉没有安装资质，众之诺公司把活承揽给殷晓辉就应承担责任，我和王新志同样都是受害者。王新志向一审法院起诉请求：1．判令王新志等人赔偿医药费72,352.18元（69,903.92元＋2,448.26元）、误工费3,369元（112.3元×30天）、护理费3,251.4元（108.38×30天）、住院伙食补助费1,500元（50元×30天）、营养费600元（20元×30天）、交通费1,963元共81,072.58元；2．本案诉讼费用由王新志等人负担。一审法院认定事实：2019年3月7日众之诺公司与案外人郑州光阳印业有限公司签订《中央空调供应及安装合同书》，工程范围为中央空调所有空调设备及材料零配件的供货、安装、系统调试和维修保养，合同工程总价款为510,000元，其中安装总价为190,000元。2019年4月5日，众之诺公司作为甲方（发包人）、殷晓辉作为乙方（承包人）签订《安装责任承包合同书》，工程项目名称为郑州光阳印务中央空调安装，约定承包方式为固定总价包干，乙方包工、包料、包质量、包工期、包安全的方式，甲方指派现场代表，负责协调处理施工现场相关事宜，对乙方工程质量、工程进度、工程安全进行指导、督促和检查，并提出整改意见，在合同履行过程中发生的所有事故（包括但不限于在施工现场地内或施工场地外发生的安全事故，意外事故、工伤事故），一概由乙方负责，并承担因此而产生的一切经济责任和法律责任。殷晓辉未取得相应建筑安装从业资质。王新志经王冠甲介绍，受雇于殷晓辉在上述工程中干活。2019年4月6日，王新志在案外人郑州光阳印业有限公司车间内进行电焊工作时受伤，河南省洛阳正骨医院入院诊断为“右侧髋臼骨折、右侧尺桡骨远端骨折、上切牙骨折、头外伤、桡神经、正中神经损伤？”在该院住院时间为2019年4月9日至2019年5月7日，合计29日，费用合计65,873.57元，花费交通费合计1,963元。事故发生后，殷晓辉向王新志支付了5,300元，众之诺公司向王新志支付了6,700元。王新志认为殷晓辉3人损害了其合法权益，提起诉讼。一审法院认为，一、关于责任主体和责任方式的确定。殷晓辉以固定总价包干的方式承接众之诺公司的空调安装工程，该工程中，双方不存在控制、支配和从属关系，安装空调工作需要人员等均由殷晓辉自行组织，上述行为符合承揽关系的法律构成要件，故众之诺公司与殷晓辉之间属承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，众之诺公司和殷晓辉之间形成了承揽关系，但众之诺公司选任了没有资质的殷晓辉进行空调安装工作，存在选任过失，应当承担相应的责任。根据事实和证据，可以确定王新志与殷晓辉之间系雇佣关系，王新志是雇员，殷晓辉是雇主。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。王新志在提供劳务过程中未尽合理注意义务，对损害的发生具有过错，应承担相应的责任。另外，现有证据不能证明王冠甲系王新志的雇主，依法不应承担责任。据此，根据损害发生的事实、当事人的过错程度，确定王新志对损失承担25％的责任，殷晓辉承担45％的责任，众之诺公司承担30％的责任。二、关于赔偿金额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合在案证据，王新志主张的损失项目认定如下：1．医药费，对王新志在河南省洛阳正骨医院治疗费用65,873.57元，予以支持，诉请超过部分，不予支持；2．误工费，确认为3,256.7元（112.3元×29天），诉请超过部分，不予支持；3．护理费，确认为3,140.12元（108.28元×29天），诉请超过部分，不予支持；4．住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确认为870元（30元×29天），诉请超过部分，不予支持；5．营养费，酌定每日按照20元计算，确认为580元（20元×29天），诉请超过部分，不予支持；6．交通费1,963元，予以支持。以上损失合计75,683.39元。综上，按该院确定的责任比例，殷晓辉承担45％为34,057.53元，因事故发生后殷晓辉已经向王新志支付了5,300元，剩余28,757.53元。众之诺公司承担30％为22,705元，众之诺公司已经向王新志支付6,700元，剩余16,005元。王新志撤回对郑州光阳印业有限公司的起诉，并追加众之诺公司及王冠甲为被告，予以准许。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、被告殷晓辉在本判决生效之日起十日内向原告王新志支付赔偿款28,757.53元；二、被告河南众之诺机电设备有限公司在本判决生效之日起十日内向原告王新志支付赔偿款16,005元；三、驳回原告王新志的其他诉讼请求。案件受理费减半收取914元，原告王新志负担250元，被告殷晓辉负担400元，河南众之诺机电设备有限公司承担264元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。但本院经审理查明：一、王新志在其起诉状中称：4月6日开工，王新志在离地面数米高的隔板上从事电焊工作。下午3点许，隔板突然断裂，王新志和一起工作的王冠甲、程建利、康红山被摔到地上，4人不同程度受伤，但王新志受伤最重。二、王新志于2019年5月7日（2019年4月9日入院）的出院证中有：患者自诉2天余前在新郑市工地干活时不慎从约3米高处坠落。三、2019年4月5日，众之诺公司与殷晓辉签订的《安装责任承包合同书》约定，本合同安装总造价为14.8万元，为固定包干总价。四、一审庭审时，（一）殷晓辉当庭陈述有：殷晓辉承揽了案涉空调安装工程后，由同学王某介绍以2.2万元价格承包给了王冠甲；（二）王某作为殷晓辉的证人出庭证明有：工程是殷晓辉和王冠甲谈的，我没参与。当时因殷晓辉没有王冠甲的微信，殷晓辉把钱给我，我又通过微信转给王冠甲2,000元。剩余3,000元没转，是因王冠甲用不完，我没有转完。王某当庭接受了当事人的质询，王冠甲没有对王某发问否认王某证明的上述事实；（三）王新志当庭陈述有：安全帽带了，我们3个人在（隔板）上面，又上去1个人，4个人全部上去之后（隔板）才塌的。当时带的有安全帽和安全绳，因为摔下来后掉了；（四）众之诺公司当庭主张其已代王新志垫付了6,700元治疗费。王新志本人认为该6,700元是众之诺公司垫付王新志在新郑市中医院住院3天的费用，和本案无关；（五）经审判人员询问后，王冠甲当庭陈述有：案涉工程是王某介绍的，我找的人。五、二审审理时，王冠甲自述，自己每天200元，王新志3人每天180元。因殷晓辉没有提供伙食费，王某微信转付的2,000元是我们4人的生活费。因其他3人没有支付宝，所以我没有转给他们，吃饭我出钱是一样的。除此外，其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。殷晓辉作为案涉安装工程的违法承包人，一审时已提供证人王某出庭证明，是经王某介绍，殷晓辉与王冠甲口头达成协议，经王冠甲组织召集王新志等4人（含王冠甲本人）一起承包了安装部分劳务作业。殷晓辉现有证据证明其经证人王某实际支付了王冠甲2,000元，该2,000元由王冠甲统一管理支配，王新志等其他3人也由王冠甲管理支配，故王冠甲是王新志等3人的雇主，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，王冠甲应当对王新志在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。众之诺公司作为案涉工程有资质的合法安装人，应当对该安装工程的质量安全、施工进场人员人身安全等尽到安全生产保障法定义务。但众之诺公司擅自将该中央空调安装工程整体转包给应当知道没有资质的个人殷晓辉，并与殷晓辉个人约定在履行安装过程中发生的所有事故均由殷晓辉负责，显然怠于和放弃正确、积极履行自己对案涉安装工程的进场施工人员的安全教育、管理和保障等法定义务。依照上述司法解释第十一条第二款规定，众之诺公司应当与违法承包人殷晓辉、雇主王冠甲对王新志所受人身损害承担连带赔偿责任。因王新志在一审庭审时本人认可收到了众之诺公司的6,700元，但辩称该款系众之诺公司代付其在新郑市的租赁费，在本判决作出之前，王新志没有提供证据证明其在新郑市就医的治疗费证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，应当承担该举证不能的不利后果。故王新志上诉主张其没有收到众之诺公司支付的6,700元的理由，本院不予采信。另王新志作为一个具有完全民事行为能力的成年人，应知在3米处高空作业，应正确佩戴安全帽、系安全带，尽到自身安全保障义务。王新志在一审庭审时自述带了安全帽和安全绳，因摔下来后掉了，依照上述司法解释第九十二条第一款规定，王新志该对其不利的陈述，本院依法应予认定，即王新志没有正确佩戴安全帽和系安全绳，具有过错，故一审判决其自担25%责任，于法有据，并无不当，本院予以支持。故王冠甲应赔偿王新志各项人身伤害损失为：（医药费65,873.57元＋误工费3,256.7元＋护理费3,140.12元＋住院伙食补助费870元＋营养费580元＋交通费1,963元）×75%-殷晓辉已付5,300元-众之诺公司已付6,700元=75,683.39元×75%-12000=44,762.54元。综上所述，王新志、殷晓辉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、维持河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初4920号民事判决第三项，即“三、驳回原告王新志的其他诉讼请求”；二、撤销河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初4920号民事判决第一、二项，即“一、被告殷晓辉在本判决生效之日起十日内向原告王新志支付赔偿款28,757.53元；二、被告河南众之诺机电设备有限公司在本判决生效之日起十日内向原告王新志支付赔偿款16,005元”；三、王冠甲在本判决生效之日起十日内向原告王新志支付赔偿款44,762.54元；四、河南众之诺机电设备有限公司、殷晓辉对上述第三项判决承担连带赔偿责任。一审案件受理费减半收取914元，王新志负担228元，王冠甲负担228元，殷晓辉负担229元，河南众之诺机电设备有限公司负担229元。二审案件受理费1,226元，王新志负担306元，王冠甲负担306元，殷晓辉负担307元，河南众之诺机电设备有限公司负担307元。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年三月二十四日书记员  王 伟中华人民共和国侵权责任法第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。