浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5384号 上诉人（原审原告、原审被告）：罗玉根，男，1979年2月28日出生，汉族，住江西省吉安市吉安县。 委托诉讼代理人：徐伯杰，浙江铭生律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审原告）：依工（宁波）电子元件紧固装置有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区大碶坝头西路333号。 法定代表人：王迅飙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李国旗，国浩律师（宁波）事务所律师。 委托诉讼代理人：贺静辉，国浩律师（宁波）事务所律师。 上诉人罗玉根因与上诉人依工（宁波）电子元件紧固装置有限公司（以下简称依工公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 罗玉根上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由依工公司支付其违法解除劳动关系赔偿金219450元。事实和理由：因用人单位违法解除劳动合同需支付赔偿金，在计算工作年限时，劳务派遣的工作年限应当合并计算在内，一审法院对此适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。罗玉根于2009年4月27日因劳务派遣被安排到依工公司工作，当时的劳务派遣合同是罗玉根与劳务派遣公司宁波杰艾人力资源有限公司（以下简称杰艾公司）签订的，该合同期限为两年，劳务派遣合同期满前，由依工公司直接与罗玉根续签了新的劳动合同。在该两份劳动合同履行期间，罗玉根一直在依工公司工作，工作场所与工作岗位均未发生变化，前后两份劳动合同的用人单位虽然不是一家，但劳动合同主体的变更也并非因罗玉根的原因，因此罗玉根的工作年限应自2009年4月27日开始计算，至2019年5月27日依工公司单方解除与罗玉根的劳动合同，依工公司应当支付罗玉根违法解除劳动合同赔偿金219450元（10450元/月×10.50个月×2倍）。 依工公司辩称，罗玉根要求赔偿金没有法律和事实依据，请求驳回罗玉根的上诉请求。 依工公司上诉请求：维持一审判决第二项、第三项，撤销一审判决第一项、第四项，改判依工公司无须支付罗玉根赔偿金167200元。事实和理由：依工公司因进行生产自动化改造，罗玉根从事的架模工岗位数逐步减少，由2015年9人减少至2019年3月的1人。再结合涉案劳动合同解除通知发放的时间为2019年5月27日，这中间长达两三个月的时间就是双方协商终止劳动合同事宜。因此一审法院认为双方当事人未经协商是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所适用的是那些还存在可能变更到其他岗位的情形，而依工公司其他岗位人力亦是富余，除了终止无其他变更可能，故不应再对依工公司强制要求协商变更。依工公司依法解除劳动合同需支付的是经济补偿，但罗玉根一贯主张的是赔偿金，故应驳回罗玉根的赔偿金请求。 罗玉根辩称，请求驳回依工公司的上诉请求。 罗玉根向一审法院起诉请求：1.依工公司支付违法解除劳动合同的赔偿金219450元（10450元/月×21个月）；2.依工公司支付2019年5月的工资10000元；3.依工公司按照劳动局的要求为罗玉根出具符合条件的离职证明文件，并依法为罗玉根办理离职手续。一审审理过程中，罗玉根撤回第三项诉讼请求。 依工公司向一审法院起诉请求：其公司无须支付罗玉根赔偿金147696元。 一审法院认定事实：罗玉根于2009年4月被案外人派遣至依工公司处工作，于2011年10月1日入职依工公司处，工种为注塑工，并于2011年10月18日与依工公司签订《劳动合同》一份。罗玉根与依工公司于2017年10月1日又续签《劳动合同》一份，约定劳动合同期限自2017年10月1日至符合法定终止时间止，月工资不低于最低标准，工作岗位为一线员工，等等。因依工公司进行生产自动化改造，罗玉根从事的架模工岗位数逐步减少，由2015年9人减少至2019年3月的1人。2019年5月27日，依工公司以决定裁减架模工岗位为由，解除与罗玉根的劳动关系，并出具《劳动关系解除通知书》一份，载明“于2019年5月27日通知你解除劳动关系，公司给予10.5个月的经济补偿金加1个月的通知期工资”。 2019年6月4日，罗玉根以依工公司为被申请人申请劳动仲裁，以依工公司违法解除劳动合同、未支付2019年5月工资为由，请求裁决：一、依工公司支付违法解除劳动合同的赔偿金219450（10450元/月×21个月）；二、依工公司支付2019年5月的工资10000元；三、依工公司出具离职证明。2019年7月29日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬北仑劳人仲案（2019）519号仲裁裁决书，认定依工公司未支付罗玉根2019年5月工资为4331元，并裁定依工公司支付罗玉根2019年5月工资4331元及赔偿金147696元，同时驳回了罗玉根的其他仲裁请求。 罗玉根、依工公司在一审庭审中确认罗玉根在离职前的月平均工资为10450元。一审审理过程中，依工公司向罗玉根出具了离职证明。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”根据上述规定，依工公司主张因自动化改造不再需要架模工岗位，即罗玉根、依工公司双方订立劳动合同时依据的客观情况发生了重大变化，其首先应当就变更工作岗位与罗玉根协商，但依工公司未提供证据证明其就上述内容与罗玉根进行过协商，故依工公司解除与罗玉根的劳动合同情形不符合上述条款规定，解除行为违法，应当向罗玉根支付解除劳动关系的赔偿金。罗玉根自2009年4月至2011年10月1日期间为案外人派至依工公司处工作，罗玉根、依工公司在上述期间并未形成劳动关系，双方的劳动关系应自2011年10月1日起算，故依工公司应支付罗玉根赔偿金167200元（10450元/月×8个月×2倍），超过部分，难以支持。至于罗玉根诉请的2019年5月工资，罗玉根、依工公司双方在仲裁庭审中确认为4331元，故一审法院对上述金额予以确认，超过部分，不予支持。依工公司提出的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、依工（宁波）电子元件紧固装置有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付罗玉根赔偿金167200元；二、依工（宁波）电子元件紧固装置有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付罗玉根2019年5月工资4331元；三、驳回罗玉根的其他诉讼请求；四、驳回依工（宁波）电子元件紧固装置有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明，2009年4月22日，罗玉根与杰艾公司签订劳动合同一份，约定杰艾公司根据与天合（宁波）电子元件紧固装置有限公司（以下简称天合公司，后更名为依工公司）签订的《劳务派遣协议》的约定，派遣罗玉根到天合公司工作，工作内容为辅助工，合同期限自2009年4月22日至2011年4月21日。杰艾公司为罗玉根缴纳社会保险至2011年9月止。 本院认为，二审双方当事人争议的焦点在于，依工公司解除与罗玉根之间劳动关系是否属于违法解除，以及对于罗玉根的工作年限如何认定。依工公司以其公司进行生产自动化改造、公司岗位人力需大幅度减少为由，主张其不属于违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，虽然依工公司主张其曾就变更劳动合同内容等事宜与罗玉根进行过协商，但并未就此提供相关证据予以佐证，故其解除行为违法，罗玉根要求依工公司支付赔偿金，于法有据。 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，虽然罗玉根主张其于2009年4月被杰艾公司派遣至天合公司工作后，其工作场所、工作岗位一直未变更。但经查，其与杰艾公司关于派遣合同期限至2011年4月21日止，且工作岗位约定为辅助工，而其与天合公司签订的劳动合同期限系自2011年10月1日起至2014年9月30日止，工作岗位为注塑工。因此在罗玉根未能提供其他有效证据证明其主张的情况下，要求将其在杰艾公司的工作年限合并计算为依工公司的工作年限，依据不足，故对其上诉理由，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人罗玉根、依工公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审法院对本案事实认定清楚，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年三月十日 代书记员  贺婷婷