辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽14民终130号上诉人（原审原告）：赵素歌，女，1985年4月18日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：张朝辉，系北京昊京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绥中宏添源房地产开发有限公司，地址：辽宁省绥中滨海经济区。法定代表人：王金元，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张浩，系辽宁大鸣律师事务所律师。上诉人赵素歌因与被上诉人绥中宏添源房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服辽宁省绥中县人民法院(2019)辽1421民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，通过网络开庭进行了审理。上诉人赵素歌及委托诉讼代理人张朝辉，被上诉人绥中宏添源房地产开发有限公司委托诉讼代理人张浩参加了诉讼。本案现已审理终结。赵素歌上诉请求：撤销绥中县人民法院（2019)辽1421民初3217号民事判决，将案件发回重审或查明事实改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。上诉人与被上诉人签订认购协议后，由于被上诉人开发商品房违规销售遭到有权机关行政处罚，上诉人曾多次督促其办理贷款事宜，但因五证不全，包括上诉人在内的购房人无法办理贷款，导致贷款政策变化后首付比例提高，被上诉人在签订认购协议时口头承诺2018年12月31日交房，但至一审开庭时也未达到交付条件，于是包括上诉人在内的10位业主早在2019年4月28日就到被上诉人处提出解除合同、退房，并且在同年4月30日，在东戴河新区住建局工作人员的主持下进行了调解，被上诉人同意退房，只是在退款时间和比例方面双方没有达成一致。一审判决称上诉人未按照合同法的规定向被上诉人发出合同解除通知，属于事实认定错误。二、一审判决法律适用错误。本案中上诉人签订的合同《购房协议书》属于商品房预约合同，而非商品房预售合同。预约合同是当事人约定双方日后签订预售合同或正式商品房买卖合同，签订预约合同后若未能订立预售合同，当事人应承担缔约过失责任，与正式预售合同具有本质区别，一审判决认为商品房预约合同是开发商把建设中的房屋预先销售给承购人，承购人支付定金或房屋价款，属于法律适用错误。综上，一审判决在认定事实与适用法律方面均存在错误，一审判决有强买强卖嫌疑，存在履行不能的问题，请求贵院查明事实支持上诉人诉讼请求。绥中宏添源房地产开发有限公司辩称，一、案涉《购房协议书》为预约合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条之规定，本案《购房协议书》属预约合同性质。二、本案《购房协议书》为依法成立并生效的合同，上诉人无权单方主张解除合同。三、依据相关政策精神，本案《购房协议书》也不应当解除，同时上诉人应依法继续履行合同义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求。原告赵素歌向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《购房协议书》；2、被告返还原告购房款166322元。一审法院认定事实，2017年5月6日，被告绥中宏添源房地产开发有限公司为出售方、原告赵素歌为认购方，签订了《购房协议书》，载明认购价：建筑面积单价7150.00元/m2，总价536322.00元。付款方式：首付款166322.00元。余额采用贷款方式按《商品房买卖合同》的约定执行。认购条款：“1、认购方在充分了解其所认购房屋和认同甲方提供的样本的前提下自愿认购该房屋。认购方对本协议的内容没有异议。2、认购人为取得本认购房屋的优先购买权，自愿签订本认购书，并支付房款30%以上的前期款。3、认购方应于2017年6月30日前缴纳购房款及地下室款项，签订《购房协议书》。4、认购方应按甲方通知的时间期限内办理银行面签手续，如未按时办理银行面签手续的，视为自动放弃认购权，甲方有权将认购房屋另行出售。”认购书还约定了其他条款。《购房协议书》签订后，2017年5月6日原告向被告支付了首付款166322.00元，被告为原告出具了收款收据。后原、被告双方未签订《商品房买卖合同》，原告于2019年5月23日诉至本院。一审法院认为，商品房预约合同，是指房地产开发商与购房者达成协议，把正在建设中的房屋预先销售给承购人，承购人支付定金或者房屋价款的合同。原、被告双方于2017年5月6日签订了《购房协议书》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定应为有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。(五)法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法九十三条二款，第九十四条之规定主张解除合同的应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同人力的效力。”现原告提供不出被告违约的证据，并且未按合同法第九十三条二款，第九十四条规定向被告发出解除合同通知书，其主张本院无法支持。综上，根据《中华人民共和国的诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告赵素歌的诉讼请求。案件受理费已减半收取1814元，由原告赵素歌承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年4月28日、29日，宋德明等10人到被上诉人售楼处，要求退房，协商两次无果后，宋德明等10人于4月30日找到绥中县住房和城乡建设委，请求政府帮助解决。由于双方意见不一致，未达成调解意见。2019年10月17日、2019年11月18日，绥中县住建委两次公开信息回复。上述事实，上诉人提供了绥中县住建委2019年10月17日、2019年11月18日信息回复文件及宋德明等人与被上诉人工作人员协商退房的视频光盘。其他事实与原审认定的事实一致。本院认为，案涉《购房协议书》属于商品房预约合同，双方对此并无异议。在《购房协议书》中明确约定，协议书签订后，认购人取得认购房屋的优先购买权，买卖条件以双方所签订的《商品房购买合同》为准。所以预约合同的性质决定了其不宜强制履行。由于双方未能签订《商品房购买合同》，至于以后能否达成协议，应该视双方具体的协商结果而定，而不能强行履行。现上诉人已经明确表示，不再履行《购房协议书》的内容，对此，法院不能由法律强制调整。关于《购房协议书》是否应该解除，一审判决认为，上诉人在要求解除合同之前，未能通知被上诉人，故未支持上诉人的诉讼请求。本院审理过程中，上诉人提供了2019年4月，曾经找到被上诉人的售楼处和绥中县住建委要求退房，故本案的上诉人要求解除购房协议已经通知了被上诉人。原审对此认定有误，上诉人的诉讼请求应予支持。关于合同解除后的责任问题，上诉人的诉讼请求是解除购房协议，返还购房款，未提到违约责任的问题，被上诉人也未对违约责任问题提出反诉，故本院对该问题不进行评判。如果双方认为哪一方构成违约及给对方造成损失，可另诉解决。综上所述，赵素歌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销绥中县人民法院（2019）辽1421民初3217号民事判决；二、解除赵素歌与绥中宏添源房地产开发有限公司签订的《购房协议书》；三、绥中宏添源房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内返还赵素歌购房款166322元。如果在法律文书确定的期限内未履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费1814元、二审案件受理费3628元均由绥中宏添源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  程歆谦审判员  葛 飞二〇二〇年三月四日书记员  史佳鑫本判决援引的相关法律条款《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。