广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1253号上诉人（原审原告）：李灿军，男，1973年6月23日出生，汉族，身份证住址：湖南省涟源市。委托诉讼代理人：罗维维，广东众群律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市南城街道三元路2号粤丰大厦办公2001、2101号。负责人：陈青松，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈钢龙，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何伟，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵承江，男，1971年10月7日出生，汉族，身份证住址：贵州省习水县。被上诉人（原审被告）：袁小平，女，1966年7月18日出生，汉族，住贵州省遵义市赤水市。上诉人李灿军、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司因与被上诉人赵承江、袁小平机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11106号民事判决，向本院提起上诉。被上诉人赵承江、袁小平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。原审法院判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任强制保险限额内一次性赔偿李灿军110000元；二、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内一次性赔偿李灿军145090.6元；三、驳回李灿军其他诉讼请求。原审案件受理费2717元（李灿军已预交），由李灿军负担203.2元，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担2513.8元。上诉人李灿军不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、改判原审判决第二项的赔偿款145090.6元为155090.6元；二、本案原审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：事故发生后，李灿军被送往南方医科大学附属医院第一次住院治疗，住院期间医疗费用合计116328.24元，其手中持有106328.24元的医疗费发票，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称保险公司）手中持有10000元的发票(保险公司在原审开庭后已将该发票提交给原审法院)。原审法院认定保险公司垫付的10000元包含在李灿军持有的106328.24元发票之中，导致错判，损害了李灿军的合法权益。上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判保险公司在商业三者险限额内赔偿李灿军90475.11元(异议金额：54615.50元)；二、原审、二审诉讼费由李灿军承担。事实与理由：一、李灿军经治疗后不存在遗留左踝关节活动度丧失75％以上的功能障碍，鉴定过程以及结果不合理，其伤情达不到九级伤残。（一）根据南方医科大学《出院记录》出院情况一项显示李灿军“术后稳定，一般情况良好，诉左踝轻度疼痛。查体：左踝部伤口愈合好，左踝轻度肿胀，足部活动、感觉正常”，李灿军已经接受有效治疗并获得良好效果。临床实践中，踝关节骨折内固定后，一般人均能恢复如常，暨南大学司法鉴定中心对李灿军的左踝关节评定为九级伤残明显错误。（二）李灿军鉴定时内固定物尚未拆除，尚未达到评定时机。根据司法部司法鉴定管理局／最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《适用指南》第七章第三节关节活动度损伤检验方法中明确提到对于因关节骨性损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度时，若为肢体大关节直接累及关节面或者关节内骨折或者肢体大关节未直接累及关节面，但骨折线临近该关节且骨折伤情严重的，鉴定应在骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行，即须骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月。而本案中，李灿军2018年12月26日发生交通事故入院，2019年3月8日出院，2019年6月29日做鉴定，不符合“即须骨折后6个月以上，且去除外固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月”的鉴定时机要求，且鉴定时内固定仍未拆除，更无法进行功能锻炼，因此，李灿军评定时机明显过早，鉴定结果严重失实。（三）单方委托不合理。该份鉴定意见书为李灿军单方委托鉴定机构出具，未通知保险公司和侵权方，侵犯了保险公司的知情权、参与权，鉴定意见书不能真实反映李灿军伤残等级。并且，李灿军单方委托的鉴定机构缺乏公正性，有可能与李灿军及其代理人存在利害关系。活动度的测定存在一定主观因素，在无相关利害人在场的情况下，调查资料的可信度是令人质疑，他们很可能存在索赔心理，故意不配合或者伪装存在活动受限的可能。根据粤高法(2019)8号文第五点统一委托鉴定的规定，二审法院应依法支持保险公司的重新鉴定申请。否则，保险公司只认可李灿军按照十级伤残计算，残疾赔偿金以及被扶养人生活费伤残系数应为0.1，损失金额应为98208.5元。二、李灿军的误工时长应为住院时间加医嘱全休三个月共计148天，误工费损失金额应为23622.42元，原审法院计算其误工期至定残日前一天无相应的依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，李灿军并未举证证实其持续误工至定残日前一天，且李灿军2019年3月8日的《疾病诊断证明书》出院意见一项明确写明“全休3个月”。三、李灿军的护理期限应为58天，原审法院计算90天无相应的依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”之规定，结合李灿军2019年3月8日的《出院记录》出院情况一项明确写明“左踝轻度肿胀，足部活动、感觉正常”，李灿军出院时已经恢复生活自理能力，故原审法院支持其出院后的护理费无相应的依据，李灿军的护理期限应为58天，护理费损失金额应为8700元。针对李灿军的上诉，保险公司辩称，保险公司垫付的10000元医疗费已另外开具发票，不包含在李灿军原审诉请的医疗费范围内。同意李灿军将该垫付款计记入总的医疗费损失当中的上诉理由。针对保险公司的上诉，李灿军辩称，一、首先，李灿军的出院记录记载，只是表明其已达出院的标准，并不并不代表其伤情已愈合，其伤情比较严重，并且医疗费高达150000余元。从李灿军在原审提供的证据可以看到其在评残前的复查记录中，仍然记载其踝关节活动受限。其次，李灿军鉴定时没有拆除内固定物，不影响其已达到评定时机要求。根据《人体损伤致残程度分级》4.2条规定，鉴定时机是在原发性损伤及其与之确有关联的并发症，治疗终结或临床治疗效果稳定后进行鉴定，从法医鉴定报告，法医确定评定时机，也是有依据的。根据广东省司法鉴定协会粤鉴协（2018）31号文中第4.2.1条，伤残评定的医疗终结时间参照《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（GA/T1088-2013）执行，而并不是像保险公司所称的依据的是《适用指南》来确定。李灿军在评定伤残时已去除了外固定物（去除时间为2019年2月21日），并且根据第二次住院的诊疗经过，在去除外固定物后进行了功能锻炼，因此法医是在结合其实际情况以及法医临床司法鉴定行业指引的相关规定，认为其已达到了临床稳定，所以保险公司的这一点上诉理由并不成立。再次，保险公司认为李灿军单方委托不合理，也是没有法律依据的。原审判决中关于单方委托鉴定的认定理由是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，保险公司并没有证据足以反驳李灿军的鉴定结论，而且事故时间是发生在2018年12月26日，粤高法（2019）8号文规定的共同鉴定，并不适用于本案，李灿军委托的鉴定机构是有资质的，鉴定程序合法，鉴定结论充分。二、李灿军在原审提交的鉴定意见评定其误工期为240天，且根据其提供的出具时间为2019年8月21日的工作证明，误工时间远远不止保险公司所称的148天，保险公司的上诉理由不成立。实际上，李灿军到目前为止仍然未能开始工作。三、应当按照法医的鉴定结论，结合李灿军的实际伤情，原审认定护理期是正确的，请求二审法院驳回保险公司的上诉请求。被上诉人赵承江、袁小平经本院合法传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。经审查，各方对原审法院已查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，李灿军为证明其住院期间的医疗费损失，向原审法院提交了一张由南方医科大学第三附属医院于2019年3月4日出具的收费票据（编号：KP84122289），其中载明西药费用16439.48元、预交费为113000元及医疗费合计106328.24元等内容。保险公司为证明其垫付医疗费情况，向原审法院提交了同一日由上述医院出具的收费票据（编号：KP84122288），其中载明西药费248元、预交款10000元及医疗费合计10000元等内容。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院主要对当事人上诉请求的有关事项进行审查。关于李灿军于2018年12月26日至2019年2月1日第一次住院期间的医疗费问题，李灿军和保险公司提交了由医院于同一日出具的两张编号不同、治疗内容不同的收费收据，原审法院认定保险公司垫付的10000元包含在李灿军主张的第一次住院期间的医疗费中，事实依据不足，保险公司二审中亦确认其垫付的10000元医疗费不包括在李灿军主张的医疗费中，故原审法院核定李灿军第一次住院期间的医疗费确有错误，本院予以纠正。李灿军主张其第一次住院期间的医疗费为116328.24元依据充分，本院予以采纳。关于李灿军的伤残等级问题，关于鉴定时机问题，本次事故发生在2018年12月26日，李灿军在2019年2月21日已进行了外固定拆除术，至同年6月29日委托鉴定机构鉴定时，已符合骨折后6个月以上且去除外固定物后进行适当功能锻炼至少2个月的条件，同时保险公司未举证证实未拆除内固定不能进行鉴定，故保险公司对鉴定时机提出的异议不成立，本院不予采纳。涉案鉴定意见由有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，鉴定人员通过审阅病历及影像学资料并对李灿军的伤情进行临床检查作出涉案鉴定意见，鉴定程序合法、依据充分，原审法院对保险公司提出重新鉴定的申请不予准许，并采纳涉案鉴定意见确定李灿军的伤残等级理据充分，原审法院按照伤残系数0.2计算李灿军的损失正确，本院予以维持。对于误工时间问题，李灿军已经提交了涉案鉴定意见证明其误工期为240日的证据，原审法院采纳该鉴定意见，并认定计算至定残日前一天为误工时间并无不当，本院予以维持。原审法院核定误工时间为193天，李灿军对此没有提出上诉，本院予以维持。关于出院后的护理费问题，事故导致李灿军左踝关节开放性骨折、左胫骨下段粉碎性骨折等伤情，对其出院后的生活必然有一定影响，李灿军提交了涉案鉴定意见证明护理期为90日，原审法院采纳该鉴定意见，并扣除住院期间的护理期58日，计算出院后的护理期为32日正确，本院予以维持。原审法院对出院后的护理费按120元每天计算适当，本院予以维持。各方对于除上诉意见以外原审法院核定的其他赔偿项目和金额、垫付款等问题均没有提出上诉，本院予以维持。李灿军的各项损失包括：1.医疗费（包括后续医疗费）178699.2元；2.住院伙食补助费5800元；3.营养费1000元；4.误工费30805元；5.护理费12540元；6.交通费1800元；7.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）196417元；8.精神损害抚慰金10000元；9.鉴定费3120元。本案中，赵承江和李灿军分别驾驶机动车发生涉案事故，两人在事故中分别负同等责任。赵承江驾驶的机动车在保险公司购买了交强险及保险限额为500000元的商业三者险，原审法院判令由保险公司对李灿军的上诉损失先在交强险限额内赔偿，超出部分按照50%的比例进行赔偿正确，本院予以维持。以上1-3项损失共计185499.2元，可计入交强险医疗费用限额内赔偿，因保险公司已垫付医疗费10000元，故在交强险医疗费用限额内无须再赔偿，超出部分175499.2元，由保险公司在商业三者险范围内赔偿87749.6元（175499.2元×0.5）。以上4-9项损失共计254682元，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（精神损害抚慰金优先赔付），超出部分144682元，由保险公司在商业三者险范围内赔偿72341元（144682元×0.5）。综上，由保险公司在交强险范围内赔偿110000元，在商业三者险范围内赔偿160090.6元（87749.6元+72341元），扣除赵承江垫付的医疗费10000元，保险公司仍需在商业三者险范围内赔偿150090.6元（160090.6元-10000元）。因李灿军对事故发生存在过错，故对于保险公司垫付的10000元医疗费，应由李灿军自行承担5000元的损失，李灿军上诉请求改判保险公司在商业三者险范围内增加10000元的赔偿款理据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实部分不清，导致医疗费计算错误，本院依法予以纠正。李灿军的部分上诉理由成立，本院予以采纳。保险公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11106号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11106号民事判决第三项；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11106号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应当在本判决发生法律效力之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内一次性赔偿李灿军150090.6元；四、驳回李灿军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2717元，由李灿军负担154元，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担2563元。李灿军上诉的二审案件受理费50元，由李灿军负担25元，中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担25元；中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担上诉的二审案件受理费1165元，由中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王汇文审判员  余军梅审判员  潘志刚二〇二〇年三月二十六日书记员  卢燕清李霞妹