浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终498号 上诉人（原审原告）：孙可，男，1981年10月7日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：陈熙，浙江海泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江中鄞工程技术有限公司。住所地：宁波市鄞州区长寿南路555号1410室。 法定代表人：王海娜，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贾向华，浙江宇豪律师事务所律师。 上诉人孙可因与被上诉人浙江中鄞工程技术有限公司（以下简称中鄞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院于2019年12月12日作出的（2019）浙0205民初5113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 孙可上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认为涉案的《防水施工合同》以及史文垚于2014年5月20日出具的工程量确认书对于被上诉人不具有约束力是错误的。本案存在新证据，即被上诉人任命的涉案工程项目负责人蒋朝设等代表于2019年7月11日向涉案工程发包方宁波市社会福利院共同出具的承诺书，承诺书载明市社会福利院根据财政局相关文件足额支付被上诉人工程余款，被上诉人在收到款目后，当日立即足额支付农民工全部工资和各方材料供应商账目，解决所有涉及该项目的经济债务。承诺书出具后，发包方市社会福利院按期将工程余款全部转入被上诉人账户，且被上诉人开具了相应发票。上述事实可以证明被上诉人是认可项目负责人蒋朝设等代表出具的承诺书，被上诉人在收到工程余款后会解决所有涉案工程项目的经济债务。2.一审法院已经审理查明钱慧与上诉人签订的《防水施工合同》所涉及的工程欠款是真实存在的。一审中被上诉人提交的证据《宁波市社会福利院改扩建（福利院地块）工程室内装修及安装工程全额风险经济承包合同》第1页第三条第（一）项明确约定被上诉人任命蒋朝设为涉案工程项目负责人。结合本案新证据即项目负责人蒋朝设等人向市社会福利院出具的承诺书可以证明，被上诉人对涉案工程欠款债务已经认可且发生法律债务加入的法律效果。综上所述，涉案的《防水施工合同》、工程量确认书对于被上诉人应当具有约束力，被上诉人应当支付上诉人工程欠款及相应利息。3.一审期间，上诉人多次向一审法院陈述被上诉人向市社会福利院出具承诺书且保存在市社会福利院，上诉人取证困难，故而申请一审法院调取，但一审法院认为与本案无关未予调取，忽略了影响涉案相关事实认定的该份证据。 中鄞公司辩称：1.一审法院认定的钱慧与上诉人签订的合同系无权代理，史文垚签的工程量确认书也不符合表见代理的规定，因此，该两份文件对被上诉人没有约束力，被上诉人不需要向上诉人支付工程款。2.上诉人在上诉状第三项中提到承诺书构成债权加入，被上诉人认为不论是否有债务加入的法律效果，从债务加入的角度讲，应当有原债务人、原债务的真实存在。根据证据表明上诉人内心确认的债务人应当是钱慧，而非被上诉人。 孙可向一审法院起诉请求：依法判令被告支付原告工程款68400元及逾期付款利息17605.9元，合计86005.9元（利息分别以本金17040元，51360元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，分别自2014年5月21日，2014年11 月5日暂计算至2019年10月24日，实际利息计算至工程款实际全部付清之日止）。 一审法院认定事实：2013年12月，案外人钱慧以被告中鄞公司的名义（甲方）与慈溪市坎墩科顺防水材料经营部（乙方，系个体工商户，经营者孙可，已于2016年2月14日注销）签订《防水施工合同》一份，约定：甲方将宁波市福利院扩建工程室内防水工程委托乙方承包施工，工程地点为宁波市江北区保国寺西南侧，承包方式为包工包料，1#2#3#4#6#7#楼卫生间、洗衣房防水底板涤纶防水卷材上翻30公分，墙面JS防水涂料，要求每间养水24小时以上，再放水，价格每平米24元，按实丈量为准。工程费用以实际测量工程量结算。付款方式为做到一半付工程量完成40%，全部完成付至60%的工程款，竣工验收合格后一个月内付工程款的30%，余款10%作为保修金，一年后付清。做JS涂料墙面高度为1800mm，所用水泥由甲方提供。所施工程保修期2年，如发现由防水引起的漏水现象，乙方应负责维修，一切费用由乙方负责，如人为或自然灾害造成的漏水乙方负责维修，费用由甲方负责。钱慧在甲方处签名并加盖了“中鄞公司宁波市社会福利院改扩建工程室内装修及安装工程技术资料专用章（涉及经济无效）”，原告孙可的父亲孙某在乙方处签名并加盖了慈溪市坎墩科顺防水材料经营部公章。合同签订后，原告依约进行了防水工程施工。施工完毕后，孙某要求钱慧确认涉案防水工程的工程量，史文垚于2014年5月20日出具工程量确认书，载明：1#2#3#4#6#7#楼卫生间、洗衣房、污物间室内防水共计5350平方米。孙某向钱慧催讨工程款，钱慧陆续支付工程款6万元。原告向被告催讨工程款未果，致纠纷发生。 另查明：2013年9月27日，被告中鄞公司（甲方）与钱慧（乙方）签订了《宁波市社会福利院改扩建（福利院地块）工程室内装修及安装工程全额风险经济承包合同》一份，约定乙方对以上项目按工程中标造价暂定1600万元进行承包，最终造价以业主单位审计后的结算总造价为准，乙方上交给甲方结算总造价10%的税管费。承包范围按施工平面图分布合理分配，其中1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、6#楼、7#楼由乙方按图施工，另外整个装修工程中的空调工程由乙方统一施工。甲方任命蒋朝设为本工程项目负责人。合同另行约定了双方其他权利义务。2017年1月19日，钱慧向被告中鄞公司出具声明一份，载明：我本人钱慧声明，宁波市社会福利院改扩建（福利院地块）工程室内装修及安装工程项目实际由我本人全权承包及施工。该项目所发生的任何工资薪金及材料款等所有费用由我本人负责支付并清算，与中鄞公司无涉。 一审法院认为：本案的争议焦点主要在于涉案的《防水施工合同》以及史文垚于2014年5月20日出具工程量确认书对于被告中鄞公司是否具有约束力。该院认为，上述文书对于被告中鄞公司不具有约束力，理由如下：首先，原告孙可并未提供证据证明钱慧、史文垚具有代表被告中鄞公司对外签订合同或者测算工程量，结算工程价款的相应权限，钱慧、史文垚在上述文书的签名系无权代理；其次，被告中鄞公司是否应当承担合同义务，应当判断钱慧、史文垚的行为是否符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据上述规定，构成表见代理必须符合两个条件：一是代理人表现出了其具有代理权的外观；二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。就本案而言，结合证人孙某的证言，孙某在签订合同时仅凭钱慧单方陈述其系被告中鄞公司的项目经理即签订合同，并未进一步核实被告中鄞公司是否出具授权委托书、任职文件等内容；钱慧在签订合同时加盖的公章系技术资料专用章，亦明确表明“涉及经济无效”的内容，而被告中鄞公司与钱慧签订合同加盖公章，表明上述该技术资料专用章仅在技术资料领域内使用并非用于被告中鄞公司对外签订合同；工程施工完毕后，孙某要求钱慧测算工程量，结算工程价款时也未核实钱慧、史文垚是否具有代表被告中鄞公司进行结算工程价款的权限。由此可见，原告提供证据并不能证明钱慧、史文垚表现出了其具有代理权的外观特征，孙某在签订合同以及结算工程价款时也未尽到合理注意义务，存在过错，钱慧、史文垚在上述文书的签名亦不构成表见代理。同时，原告亦无证据证明被告中鄞公司对钱慧、史文垚的上述行为进行了追认，因此，上述文书对于被告中鄞公司不具有约束力。综上所述，原告主张原、被告之间成立建设工程施工合同关系，依据不足，不予采信。原告据此诉请被告支付尚欠工程款以及相应利息，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。对于被告提出的涉案《防水施工合同》以及《工程量确认书》对被告不具有约束力的抗辩意见，予以采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告孙可的诉讼请求。案件受理费1950元，减半收取计975元，由原告孙可负担。 二审中，上诉人提供如下证据:1.承诺书一份，拟证明2019年7月11日被上诉人委派的涉案工程项目负责人蒋朝设向工程发包单位宁波市社会福利院承诺会足额支付农民工全部工资和各方材料供应商账目，解决所有涉及该项目的经济债务，对上诉人的涉案工程欠款（包工包料形式）进行追认的事实。2.卫生间防水人工工资清单及工人详细身份信息、银行卡信息、手机号码一组，拟证明涉案卫生间防水工程仍拖欠农民工工资45550元的事实。 被上诉人发表质证意见认为:对于证据1，因系复印件，真实性由法院认定，对其关联性不予认可，债务加入需要明确的合同主体、标的以及真实意思表示。该承诺是对市社会福利院作出，内容笼统，并没有反映出被上诉人具有债务加入的意思表示。蒋朝设并非被上诉人员工，是承包方自带的项目管理人，其签字并没有代表被上诉人。对于证据2，系上诉人与民工之间自行制作并结算的材料，和本案无关。 本院经审查认为:上诉人提供的证据均非二审新证据,且证据1难以证明被上诉人债务加入的事实,证据2与本案缺乏关联性,故本院均不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为:根据查明的事实,2013年9月27日,被上诉人与案外人钱慧签订了《宁波市社会福利院改扩建（福利院地块）工程室内装修及安装工程全额风险经济承包合同》，约定被上诉人将上述工程交由案外人钱慧承包。因案外人钱慧并非被上诉人的员工，被上诉人也未对上述工程的施工在技术、人员、资金等方面予以支持，故上述合同不属于被上诉人与案外人钱慧之间的内部承包合同，而系被上诉人与案外人钱慧之间的非法转包合同。二审中，上诉人认可本案涉案工程属于上述合同工程中的一部分，故应认定上诉人系与案外人钱慧之间存在涉案工程的施工合同关系，据此，按照合同相对性原则上诉人应当向案外人钱慧主张涉案工程的工程款。被上诉人与上诉人不存在涉案工程的施工合同关系，被上诉人也非涉案工程的发包人，故无须向上诉人承担涉案工程的工程款的支付责任。上诉人主张被上诉人构成对其债务加入,但无确凿的证据证明,本院难以采信。 综上所述，孙可的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1950元，由上诉人孙可负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年三月二十六日 书记员  桂红艳