浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终148号 上诉人（原审原告）：绍兴伟态建设有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道商都公寓1幢719室。 法定代表人：周俊伟，执行董事。 委托诉讼代理人：王俊杰、孟晓琳，浙江民间律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王炳海，男，1962年9月6日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：周培坤，浙江浙杭（绍兴）律师事务所律师。 上诉人绍兴伟态建设有限公司（以下简称伟态公司）因与被上诉人王炳海劳动争议一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伟态公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。1、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，同时具备以下三项标准，劳动关系建立。一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案实际情况及上诉人提交的承诺书等证据，可以明确的是，舟山鱼山岛水电安装工程是由丁金羊承包的，被上诉人亦是受丁金羊的招募进入岛上工作，该项目所需的施工队伍及相关人员都是受丁金羊的招募、支配、管理，工资也由其发放（由岛上财务人员顾征兵经手）。被上诉人陈述丁金羊让其去工地上帮忙，即便再忙也要去帮几天，一审法院认为丁金羊是上诉人的股东其行为就代表上诉人，上诉人认为股东的行为并不当然代表公司，且丁金羊从未表明是以公司的名义邀请被上诉人上岛工作，加之被上诉人没有上诉人发放的工作证、招工登记表、无需考勤、没有工资发放记录、没有社保缴纳记录这一系列相关证据，被上诉人也在庭上陈述不需要向上诉人请假，不用打卡等，这意味着上诉人根本没有招用过被上诉人，被上诉人的工作不受上诉人规章制度管理，此情形更符合被上诉人系为丁金羊个人提供劳务。2、被上诉人提供的证据存在瑕疵，一审法院认定依据不足。一审法院认定本案事实的依据主要有门诊病历、银行对账清单、通话录音和解除劳动关系告知函。上诉人认为，门诊病历只能证明被上诉人受了伤，解除劳动关系告知函是被上诉人单方行为，一审法院认为上诉人为顾征兵缴纳了社保，其转账行为即代表公司发放工资，而事实上，顾征兵同样由丁金羊招募进入鱼山岛负责财务工作，社保虽挂靠在上诉人处，但实际费用都由丁金羊帮其缴纳，因此，上述证据均存在瑕疵，并不能形成完整且有力的证据链证明被上诉人的主张。3、法院应考虑事情的特殊性，不应以偏概全，仅看表面证据而忽略了案件的真实情况。 被上诉人王炳海答辩称：一审认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，事实清楚、证据确凿。被上诉人提供的证据足以证明双方之间存在事实劳动关系。上诉人未能提供直接而有效的证据证明丁金羊是实际的水电工程承包人和顾征兵是丁金羊的个人财务。2、上诉人企图以丁金羊个人承包水电为由，否认上诉人和被上诉人之间的事实劳动关系，是一种逃避责任的行为。丁金羊是上诉人的股东之一，上诉人与丁金羊之间有没有承包关系，被上诉人不知情。丁金羊没有水电承包资质，何来承包一说，被上诉人在工地工作期间皆是替上诉人工作。在仲裁庭审中，上诉人已承认顾征兵系其公司的财务人员，一审中又抗辩其系丁金羊个人的财务，社保仅是挂靠，违反了法庭禁止反言的原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。 伟态公司一审起诉请求：1.判令被告与原告之间不存在劳动关系，原告不予支付双倍工资、经济补偿金及补缴社会养老保险；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定：被告王炳海于2018年7月7日受原告伟态公司股东丁金羊之邀进入原告伟态公司，被安排至舟山鱼山岛从事水电安装工作。双方没有签订书面劳动合同，口头约定原告的工资为10000元/月，每月预发2000元，剩余工资农历年底前一次性结清。2018年12月15日，被告受伤，被送往浙江省舟山医院门诊治疗，医疗费由原告垫付。伤后被告休息2天后回岗位继续工作3至4天，后又休息了5天。被告工作至2019年1月27日，回家过完春节后未回原告处工作。2019年4月10日，被告以“你公司未为我缴纳各项社会保险”为由，书面以EMS方式告知原告解除劳动关系，2019年4月16日原告收到该告知函。另查明，原告没有为被告缴纳社会保险；原告以现金方式按月支付被告6个月的生活费共计12000元，2019年2月1日，原告通过顾征兵账户转账支付被告剩余工资共计53000元。丁金羊为原告公司股东，原告为顾征兵缴纳了2018年7月至2019年6月的法定五项社会保险。 一审法院认为：被告王炳海受原告伟态公司股东丁金羊之邀前往鱼山岛原告承包的工程项目从事水电安装工作，受丁金羊管理，由原告公司会计顾征兵支付工资。根据原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，该院依法确认原、被告自2018年7月7日起至2019年4月9日间存在劳动关系。该院认为，2019年4月10日，被告以“你公司未为我缴纳各项社会保险”为由，书面以EMS方式告知原告于2019年4月10日解除劳动关系，这一行为符合《劳动合同法》第三十八条之规定情形，根据该法第四十六条、第四十七条之规定，对于被告要求原告支付1个月工资标准的经济补偿金计10000元之请求，该院予以支持。该院认为，根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中原、被告自2018年7月7日建立劳动关系，应当于2018年8月6日前订立书面劳动合同。但双方至2019年1月27日之前一直未订立书面劳动合同，原告应支付被告2018年8月7日至2019年1月27日期间因未订立书面劳动合同另一倍工资56700元(10000元/月×5.67个月)。被告自2019年1月28日起回家过年，之后也未回原告处工作，系不可归责于用人单位的原因而导致未订立书面劳动合同，故被告要求原告支付2019年1月28日至4月7日期间的未订立书面劳动合同双倍工资补差之请求，该院不予支持。该院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，被告未能提供证据证明其存在加班的事实，应承担举证不利之责，故其要求原告支付加班工资之请求，该院不予支持。被告要求原告补缴2018年7月至2019年4月份之社会养老保险之请求，不属于人民法院劳动争议案件审理范围，故该院不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条，《最高人法院法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，判决：一、确认被告王炳海自2018年7月7日至2019年4月9日期间与原告绍兴伟态建设有限公司存在劳动关系；二、原告绍兴伟态建设有限公司应支付被告王炳海2018年8月7日至2019年1月27日期间因未签订书面劳动合同另一倍工资56700元、解除劳动关系经济补偿金10000元，合计人民币66700元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告绍兴伟态建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告王炳海对原告绍兴伟态建设有限公司提出的其他请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告绍兴伟态建设有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,综合本案在案证据及上诉人、被上诉人在仲裁及一审中的陈述，被上诉人受上诉人股东丁金羊邀请前往上诉人承包的鱼山岛工程项目从事水电安装工作，受丁金羊管理，由上诉人公司会计顾征兵支付工资，事实清楚。一审法院根据原劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，确认双方自2018年7月7日起至2019年4月9日间存在劳动关系，并无不当。一审法院据此判令上诉人应支付被上诉人2018年8月7日至2019年1月27日期间因未签订书面劳动合同另一倍工资56700元、解除劳动关系经济补偿金10000元，亦无不当，本院对此予以维持。 综上所述，上诉人绍兴伟态建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴伟态建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年三月十一日 书记员 余建维