上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初29089号原告(反诉被告)：上海鼎尚医药咨询有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：刘铭，执行董事。委托诉讼代理人：滕飚，上海市锦天城律师事务所律师。被告(反诉原告)：吉林省北方医药有限责任公司，住所地吉林省长春市。法定代表人：邢福涛，总经理。委托诉讼代理人：刘阳，吉林正基律师事务所律师。委托诉讼代理人：范晓美，吉林正基律师事务所律师。原告上海鼎尚医药咨询有限公司与被告吉林省北方医药有限责任公司合作合同纠纷一案，本院于2016年9月1日立案后，被告于同年10月24日提起反诉，后本院依法适用简易程序，于同年11月28日公开开庭进行了审理。后本院适用普通程序，于2017年3月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人滕飚，被告委托诉讼代理人刘阳、范晓美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海鼎尚医药咨询有限公司向本院提出诉讼请求：1.吉林省北方医药有限责任公司支付窜货补偿款37,600元；2.吉林省北方医药有限责任公司支付代理返款249,711元；3.继续履行双方签订的《代理合作协议》、《补充协议》。事实和理由：2015年12月31日，其与吉林省北方医药有限责任公司签订《代理合作协议》《补充协议》，约定后者同意其成为在上海市区域内的总代理商，其指定上海国际医药贸易有限公司、上海医药众协药业有限公司为经销商。后吉林省北方医药有限责任公司与其指定的上述经销商签订买卖合同开展业务，吉林省北方医药有限责任公司在收到其指定经销商的货款后发货至指定经销商。同时，其全权处理吉林省北方医药有限责任公司药品在上海地区的销售及管理、医保代码等市场准入事宜。上述协议签订后，上海鼎尚医药咨询有限公司履行了合同义务，全权代理吉林省北方医药有限责任公司处理了上述药品的地区销售、低价药目录、医保代码等事宜。后由于吉林省北方医药有限责任公司窜货，双方签订《备忘录》，约定吉林省北方医药有限责任公司给予其窜货补偿款137,600元，其中10万元冲抵其在《代理合作协议》中约定的10万元窜货保证金，余款37,600元由其开具咨询费发票，吉林省北方医药有限责任公司在收到发票后三日内付款。后其开具了37,600元窜货补偿款发票，但吉林省北方医药有限责任公司迄今未付款。2016年1月15日，2月24日，其指定的经销商上海国际医药贸易有限公司与吉林省北方医药有限责任公司分别签订采购合同，金额分别为859,800元及1,395,000元，经销商也支付了相应的款项，而在实际履行中，吉林省北方医药有限责任公司除未对3万盒咽炎片进行发货，从而退款345,000元外，其余均进行了发货。由于相关药品单价均高于协议中约定的结算价，故根据协议约定，吉林省北方医药有限责任公司应给付其代理返款455,385元，现吉林省北方医药有限责任公司仅支付代理返款205,674元，尚应支付代理返款249,711元，但该款至今未付，故其诉至本院。吉林省北方医药有限责任公司辩称：认可上海鼎尚医药咨询有限公司主张的窜货补偿款37,600元及代理返款249,711元的金额，但主张由于在合同履行期间，其两次发现上海鼎尚医药咨询有限公司作为上海市区域代理商存在窜货行为，窜货数量分别为170盒、2,370盒，且上海鼎尚医药咨询有限公司未按照《代理合作协议》的约定支付保证金，故不同意支付上述款项，同时由于上海鼎尚医药咨询有限公司只在2016年1月及2月完成销售目标，之后再未完成销售目标，故不同意继续履行系争协议。吉林省北方医药有限责任公司对此称，鉴于其主张的上海鼎尚医药咨询有限公司存在以上违约行为，故其提起反诉请求：1.解除双方签订的《代理合作协议》及《补充协议》；2.上海鼎尚医药咨询有限公司支付窜货补偿款255,990元。上海鼎尚医药咨询有限公司辩称：其不存在违约行为，故不同意反诉请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月31日，上海鼎尚医药咨询有限公司与吉林省北方医药有限责任公司签订《代理合作协议》，约定后者同意前者成为其在规定区域的总代理商，前者指定上海国际医药贸易有限公司、上海医药众协药业有限公司为经销商，前后者不直接发生业务关系，后者与指定经销商签订药品买卖合同开展业务。为了维护市场秩序和确保承诺销量的完成，上海鼎尚医药咨询有限公司缴纳保证金10万元，吉林省北方医药有限责任公司收到保证金后，协议正式生效。协议有效期自2016年1月1日至2018年12月31日，负责区域为上海市，吉林省北方医药有限责任公司授权上海鼎尚医药咨询有限公司全权处理上海地区销售及管理、医保代码等市场准入事宜。吉林省北方医药有限责任公司保证在协议授权代理的范围内不再授权其他代理商经营同一品规产品。在授权期间内，吉林省北方医药有限责任公司也不直接经营同一品规产品。其中“感康”每件为16片*300盒，8.50元/盒，“咽炎片”每件为45片*300盒，8.50元/盒。货款结算系通过先款后货的方式进行结算。吉林省北方医药有限责任公司在收到上海鼎尚医药咨询有限公司指定经销商货款的三日内开票并发货至上海鼎尚医药咨询有限公司指定经销商。关于销售指标及销售奖励，协议约定，上海鼎尚医药咨询有限公司承诺在2016年1月1日至同年12月31日期间内完成提货指标，每月提货量总和不低于120件。每年销售指标增长率为20%，2017-2018年期间每月发货数量不低于年任务的8.34%。年度销售奖励为按每月进度完成，连续三个月完成不了销售目标，吉林省北方医药有限责任公司有权取消合作。协议同时约定，为了维护市场秩序，关于上海鼎尚医药咨询有限公司窜货的管理规定包括：低于协议约定价格销售、直接把货物发往协议约定区域外的连锁药店、经销商及医院终端、单笔窜货金额在1,000元以上(按开票价计算)。窜货行为一经确认，第一次所查处窜货数量按零售价的两倍扣减保证金；第二次所查处窜货数量按零售价的五倍扣减保证金；第三次按保证金50%进行扣减；三次以上，吉林省北方医药有限责任公司有权取消代理权。窜货确认需要吉林省北方医药有限责任公司提供窜货流向证明给上海鼎尚医药咨询有限公司进行书面确认。同日，双方还签订《补充协议》，扩展了相关的药品品种。《补充协议》第2.2条同时约定，如上海鼎尚医药咨询有限公司要求高开价格，高开部分需要上税，由上海鼎尚医药咨询有限公司开具咨询费、服务费或培训费发票给吉林省北方医药有限责任公司，吉林省北方医药有限责任公司在收到发票三日内支付到上海鼎尚医药咨询有限公司账户。2016年，双方签订《备忘录》，确认了2015年感康12片由吉林省北方医药有限责任公司其他区域窜入上海市场的销售数量，并约定三日内上海鼎尚医药咨询有限公司负责将相应8,600盒药物发运给吉林省北方医药有限责任公司指定的仓库，由后者验收。吉林省北方医药有限责任公司验收完成后，按照实际验收数量的1倍最高零售价(每盒16元)给予上海鼎尚医药咨询有限公司补偿。且双方一致同意，此补偿金额中的10万元冲抵作为双方2015年年底签订的《代理合作协议》中约定的上海鼎尚医药咨询有限公司的代理保证金。该备忘录双方盖章生效后，吉林省北方医药有限责任公司视为已收到上海鼎尚医药咨询有限公司的代理保证金，后者无需另外支付保证金，余额部分由上海鼎尚医药咨询有限公司开具咨询费发票，吉林省北方医药有限责任公司收到发票三日内付款。2016年1月18日，上海鼎尚医药咨询有限公司向吉林省北方医药有限责任公司开具了37,600元的发票。审理中，上海鼎尚医药咨询有限公司提交2016年1月15日，吉林省北方医药有限责任公司与上海国际医药贸易有限公司签订的《采购合同》、付款凭证及出库单，约定后者向前者购买价值859,800元的药品。2、2016年2月24日，吉林省北方医药有限责任公司与上海国际医药贸易有限公司签订的《采购合同》及付款凭证，约定后者向前者购买价值1,395,000元的药品。吉林省北方医药有限责任公司对该组证据的真实性予以确认，同时确认分别尚欠上海鼎尚医药咨询有限公司代理返款6,121元及243,590元未付，但表示根据《补充协议》第2.2条约定，上海鼎尚医药咨询有限公司应先开具发票，而上海鼎尚医药咨询有限公司至今未开具发票，导致其未支付相应款项。上海鼎尚医药咨询有限公司承认尚未开具此发票，并同意在吉林省北方医药有限责任公司支付该款的同时开具发票。审理中，吉林省北方医药有限责任公司提交：1、落款时间为2016年8月12日其发给上海鼎尚医药咨询有限公司的《窜货确认函》，称后者曾向山东豪诺医药物流有限公司窜货感康(16T)170盒，向洛阳德心堂药业有限公司窜货感康(16T)2,370盒，要求后者予以确认。上海鼎尚医药咨询有限公司称未收到该函。为此，吉林省北方医药有限责任公司提交其于2016年8月15日将《窜货确认函》发给上海鼎尚医药咨询有限公司员工黄某某的微信记录，后者回复称：“张总，这样解决你看怎样：1、如果货确实在你们公司，你先按照你们采购价18元每盒计算，这笔货款先不结算，45,720元。2、其余部分你给我个时间表，我开票结算掉。3、你把这些货快递往上海，我需要确认下，到底这批货是怎么回事。”上海鼎尚医药咨询有限公司确认黄某某系其员工，但表示最终并未确认系其公司的窜货。2、山东豪诺医药物流有限公司及洛阳德心堂药业有限公司出具的关于170盒感康(16片/盒)及2,370盒感康(16片/盒)的表格、销售单、出库单及收据，以及电子监管码查询记录、其收回药品的照片，欲证实其发给上海鼎尚医药咨询有限公司指定的上海国际医药贸易有限公司的药物，最终被销售给了该两家公司，以此证实上海鼎尚医药咨询有限公司的窜货行为。上海鼎尚医药咨询有限公司对此予以否认，称仅凭批号无法支持吉林省北方医药有限责任公司的观点。3、生产厂商出具的《定价函》，注明感康(16片/盒)的最高零售价为24元。吉林省北方医药有限责任公司称，其据此主张相关药品的单价为21元。由于协议约定，窜货行为一经确认，第一次所查处窜货数量按零售价的两倍扣减保证金；第二次所查处窜货数量按零售价的五倍扣减保证金，故其要求上海鼎尚医药咨询有限公司支付窜货补偿款255,990元；上海鼎尚医药咨询有限公司对此予以否认。为此，上海鼎尚医药咨询有限公司提交上海国际医药贸易有限公司开具给案外人上海国邦医药有限公司的增值税发票及出库单，欲证实相关药品的流向。吉林省北方医药有限责任公司据此承认上海鼎尚医药咨询有限公司未将药品直接销售至外地，但称即使相关药品系出售给上海国邦医药有限公司，而根据协议规定，该批药品仅能在上海销售，故上海鼎尚医药咨询有限公司仍应履行义务，阻止药品流入外地销售。上海鼎尚医药咨询有限公司就此称，其无法控制药品的最终流向。审理中，吉林省北方医药有限责任公司称，鉴于协议履行情况，其认可系争协议已经生效，而上海鼎尚医药咨询有限公司未按约缴纳保证金仅系违约行为。上海鼎尚医药咨询有限公司则称，由于吉林省北方医药有限责任公司未按期结算相关款项，故其在2016年2月之后未再进货。上述事实，有《代理合作协议》《补充协议》《备忘录》、发票、当事人陈述等为证。上述证据经庭审质证，本院均予以采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。吉林省北方医药有限责任公司承认尚欠上海鼎尚医药咨询有限公司窜货补偿款37,600元及代理返款249,711元，但提起反诉，要求解除系争协议，并辩称上海鼎尚医药咨询有限公司存在迟延支付保证金的违约行为，虽然双方在《代理合作协议》中约定，吉林省北方医药有限责任公司收到保证金后，协议正式生效，但鉴于双方在《备忘录》中一致同意将窜货补偿金额中的10万元冲抵此笔代理保证金，备忘录双方盖章生效后，吉林省北方医药有限责任公司视为已收到上海鼎尚医药咨询有限公司的代理保证金，后者无需另外支付保证金，故吉林省北方医药有限责任公司该辩称本院不予采信。但由于双方在《代理合作协议》中约定，上海鼎尚医药咨询有限公司承诺在2016年1月1日至同年12月31日期间每月提货量总和不低于120件，若连续三个月完成不了销售目标，吉林省北方医药有限责任公司有权取消合作；虽然上海鼎尚医药咨询有限公司主张其系由于吉林省北方医药有限责任公司未按约支付代理返款，故未开展2016年2月之后的订货行为，但由于《补充协议》中约定吉林省北方医药有限责任公司系在收到发票三日内支付该款项，而上海鼎尚医药咨询有限公司承认尚未开具该发票，故上海鼎尚医药咨询有限公司该主张本院不予采信，因此吉林省北方医药有限责任公司要求解除协议的反诉请求本院予以支持。但吉林省北方医药有限责任公司关于上海鼎尚医药咨询有限公司在协议履行期间存在窜货行为的主张，由于在双方签订的《代理合作协议》中就“窜货行为”的定义为上海鼎尚医药咨询有限公司直接把货物发往协议约定区域外的连锁药店、经销商及医院终端，而根据上海鼎尚医药咨询有限公司的举证，相关药品均由其直接销售给指定的经销商，吉林省北方医药有限责任公司对此亦予以确认，故对吉林省北方医药有限责任公司该辩称，本院不予认可，因此吉林省北方医药有限责任公司要求上海鼎尚医药咨询有限公司支付窜货补偿款255,990元的反诉请求，本院不予支持，同时吉林省北方医药有限责任公司应向上海鼎尚医药咨询有限公司窜货补偿款37,600元及代理返款249,711元。虽然《补充协议》中约定，吉林省北方医药有限责任公司在收到发票三日内支付款项，但由于前者未对开具发票一节提出相关诉求，而上海鼎尚医药咨询有限公司也当庭同意在吉林省北方医药有限责任公司支付该款的同时开具发票，故上海鼎尚医药咨询有限公司应在吉林省北方医药有限责任公司支付款项的同时开具相应发票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除上海鼎尚医药咨询有限公司与吉林省北方医药有限责任公司间于2015年12月31日签订的《代理合作协议》及《补充协议》；二、吉林省北方医药有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付上海鼎尚医药咨询有限公司窜货补偿款37,600元；三、吉林省北方医药有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付上海鼎尚医药咨询有限公司代理返款249,711元；四、驳回上海鼎尚医药咨询有限公司其余诉讼请求；五、驳回吉林省北方医药有限责任公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费计5,609.66元，由吉林省北方医药有限责任公司负担；反诉受理费2,569.92元，由吉林省北方医药有限责任公司自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨 阳人民陪审员  宋雷萍人民陪审员  单春梅二〇一七年五月十五日书 记 员  张 慧附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。