青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青28刑终83号 原公诉机关青海省德令哈市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马明，男，1975年7月27日出生于青海省德令哈市，公民身份号码×××,汉族，大专文化，原海西州公安局治安支队政委，住德令哈市。2019年5月15日因涉嫌受贿、徇私枉法被依法留置，7月25日被拘留，8月1日被依法逮捕。现羁押于德令哈市看守所。 辩护人刘丽兴，青海青唐律师事务所律师。 德令哈市人民法院审理德令哈市人民检察院指控被告人马明犯受贿、徇私枉法罪一案，于2019年11月4日作出（2019）青2802刑初119号刑事判决。宣判后，原审被告人马明对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月10日公开开庭审理了本案。海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员祁建功出庭履行职务，上诉人马明及其辩护人刘丽兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，被告人马明于2009年12月起在大柴旦行委公安局工作，2012年3月至2015年8月，负责滩涧山派出所和鱼卡公安检查站工作，2015年8月起任青海省海西州大柴旦行委公安局副局长兼刑侦大队队长。 一、受贿罪事实。2012年3月，尹某和袁某承包了鱼卡煤业有限公司的土石方工程，在承揽土石方工程期间，所属运输车辆要途经鱼卡检查站。同年5月17日，被告人马明向其辖区内的行政管理关系人员尹某，以“借”钱为名索要人民币30,000元，被告人马明将该30,000元用于个人使用。 二、徇私枉法罪事实。2016年9月18日，红星、孟庆威、买力言、金格尔、那仁陶雅五人（均已判决）与韩某发生冲突，红星等五人将韩某打伤后送至滩涧山派出所并报警。经鉴定，韩某损伤程度为重伤二级、轻伤二级、轻微伤。同年11月16日，滩涧山派出所将该案移送至大柴旦行委公安局刑侦大队，同日大柴旦行委公安局决定对“9.18”故意伤害案立案侦查。时任大柴旦行委公安局副局长兼刑侦大队队长马明因与恩克为朋友关系，涉案人员均为恩克的亲属或朋友，为不受刑事追诉，故意包庇，遂授意办案民警朱某、巩某对该案暂缓调查，为恶势力犯罪集团提供保护。2016年12月5日，该案涉案人员红星和孟庆威又实施了寻衅滋事犯罪行为，同年12月28日，孟庆威再次实施了故意伤害犯罪行为，后均被法院判决。2017年3月，经大柴旦行委公安局领导过问“9.18”故意伤害案才开展侦查工作。经过侦查，应对上述五人全部采取强制措施，在案件侦办过程中被告人马明告诉案件承办人、刑警队法制员及法制科长，犯罪嫌疑人是其朋友恩克亲戚，仅对红星取保候审，对其他四名犯罪嫌疑人采取强制措施的事情不要形成书面材料也不要在会上提出意见。2017年6月21日对红星一人采取取保候审强制措施。同年7月，该案拟侦查终结，承办人认为应将红星等五人全部移送审查起诉，被告人马明未同意办案人员意见并要求仅移送红星一人。7月19日，经被告人马明签字同意后，大柴旦行委公安局将“9.18”故意伤害案中犯罪嫌疑人红星移送检察机关审查起诉。9月4日，大柴旦矿区人民检察院对漏诉及未采取强制措施的问题予以纠正。2018年1月26日，大柴旦矿区人民检察院提起公诉。同年3月14日，经大柴旦矿区人民法院审理，作出红星、孟庆威、买力言、金格尔、那仁陶雅犯故意伤害罪的刑事判决。 认定上述事实的证据有经原审质证、认证的统一社会代码证、任职材料、情况说明、户籍证明及无犯罪记录、案件线索受理登记表、立案决定书、留置决定书、归案经过、指定管辖决定书、银行存款凭条、罚没款收据、“9.18”故意伤害案受案登记表、移送案件通知书、立案决定书、呈请侦查终结报告书、“9.18”故意伤害案侦查卷、检察建议书、纠正违法通知书、刑事判决书、证人证言及被告人供述等。 原判认为，被告人马明身为国家工作人员，利用时任大柴旦行委公安局滩涧山派出所及鱼卡公安检查站负责人的职务便利，非法索取他人财物3万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人马明在侦办“9.18”故意伤害案中，利用其主管刑事侦查副局长的身份，立案后对应采取强制措施的犯罪嫌疑人不采取任何措施，拖延承办人侦查办案，并对其他共同犯罪嫌疑人不侦查、不移送审查起诉，后均经法院判决有罪，系明知有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为构成徇私枉法罪。被告人及其辩护人关于受贿罪中马明的任职时间各证据间不一致，不能证明有管理关系，不存在请托事项，没有利用职务之便索贿，是借款关系，受贿罪不成立的意见。经查，被告人马明案发时负责大柴旦滩涧山派出所及鱼卡检查站，有公安机关出具的情况说明及证人证言予以证实。其向尹某索取3万元，从其与借款人系行政管理关系的被管理人员，借款后也没有归还的意思表示，并且有归还能力一直没有归还等因素考虑，系利用职权为他人谋取利益的索贿。其辩解及辩护意见不能成立。被告人及其辩护人关于徇私枉法罪事实不清，证据间矛盾，不符合确实充分标准，不能认定有罪的意见。经查，“9.18”故意伤害案发生后一直未对犯罪嫌疑人红星采取任何措施，直至第二年六月份才采取取保候审强制措施，并且后期侦查时根据嫌疑人笔录、证人证言、被害人陈述、伤情鉴定等证据已经明确其他犯罪嫌疑人有共同犯罪故意，该事实有“9.18”故意伤害案卷宗予以证实，且有证人巩某、朱某、邵某等22人证言均能印证，故该辩解及辩护意见不能成立。关于徇私枉法情节严重问题，由于被告人马明与罪犯恩克来往密切，接受宴请提供保护，红星、买力言、金格尔、那仁陶雅和孟庆威均为恩克的亲属或朋友，被告人马明利用主管刑事侦查副局长的身份，授意对该案中断调查，对多名应该采取强制措施的涉案人员未采取强制措施，只移送红星一人故意伤害案。期间造成2016年12月5日，该案涉案人员红星和孟庆威又实施了寻衅滋事犯罪行为，均被法院判处有期徒刑；2016年12月28日，孟庆威再次实施了故意伤害犯罪行为，被法院判处拘役缓刑。被告人马明包庇三人以上不使其受刑事追诉，后该部分犯罪嫌疑人又因寻衅滋事、故意伤害罪被判刑，包庇人数多，时间跨度长，属情节严重。被告人马明系索贿，予以从重处罚。案发后退缴全部赃款，酌情从轻处罚。综合本案犯罪情节、社会危害后果，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十九条、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十三条第二款、第十九条第一款之规定，以被告人马明犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100,000元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑七年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金100,000元。 上诉人马明上诉及其辩护人辩护提出，原判认定上诉人构成受贿、徇私枉法罪事实不清、证据不足。1.关于受贿罪。第一，上诉人到大柴旦鱼卡检查站任职时间无法确定，不能证实上诉人与尹某之间存在管理与被管理关系，其行为不符合受贿罪“利用职务便利”的构成要件；第二，上诉人与尹某之间不存在请托事项，其二人之间属民事借贷关系，没有贿赂的意思联络，不存在索贿的事实。2.关于徇私枉法罪。第一，因“9.18”故意伤害案承办人疏忽遗漏轻伤的事实，故侦查终结时没有轻伤这一事实，且案发后上诉人积极组织侦办，上诉人主观上不具有明知他人有罪而故意包庇使其不受追诉的故意；第二，无证据证实“9.18”故意伤害案承办人证言的真实性；第三，对“9.18”故意伤害案中的红星采取取保候审系大柴旦公安局局务会作出的决定，并非上诉人个人作出的决定。上诉人马明辩称，第一，其在海西州纪委监委所作笔录系在刑讯逼供的情形下作出，应排除该证据；第二，即使受贿的事实成立，是否存在已过追诉时效。其辩护人辩护称，即使上诉人的行为构成犯罪，原判对其量刑过重。上诉人无索贿的主观故意和客观行为；不具有徇私枉法罪“情节严重”情形。 青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审检察员出庭意见认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人马明的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审一致，一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审质证查实。本院对一审法院判决所列证据依法予以确认。二审审理中，上诉人马明及其辩护人向本院申请新的证人到庭并提交新的证据。 以下证据经庭审举证、质证： （一）调查笔录 1.海西州大柴旦矿区人民检察院于2017年8月23日对朱某作出的调查笔录证实，犯罪嫌疑人红星故意伤害韩某一案由我和巩某承办，巩某是主办人。大柴旦行委公安局于2016年11月才收到该案，具体时间记不起来了，是在伤情鉴定出来后由滩涧山派出所移交给我们刑警队，对该案立案后，我们没有对五名犯罪嫌疑人采取强制措施，2017年才对红星采取了取保候审的强制措施。立案的时候没有采取取保候审强制措施的决定应该是我们副局长马明以口头的形式作出的决定。 2.海西州大柴旦矿区人民检察院于2017年8月10日对巩某作出的调查笔录证实，犯罪嫌疑人红星故意伤害韩某一案是我承办的，该案由大柴旦行委公安局滩涧山派出所于2016年11月6日移送至大柴旦行委公安局刑警队。该案立案侦查时有红星、孟庆威、买力言、金格尔、那仁陶雅五名犯罪嫌疑人，立案后没有对这五名犯罪嫌疑人采取强制措施，未采取强制措施的决定是当时主管刑侦的副局长马明以口头的形式作出的。 3.海西州大柴旦矿区人民检察院于2017年8月30日对马明作出的调查笔录证实，“9.18”故意伤害案立案侦查了五名犯罪嫌疑人，分别为红星、孟庆威、买力言、红星的妹妹和妹夫。立案侦查时没有对五名犯罪嫌疑人采取强制措施的原因是当时没有确定犯罪嫌疑人。2017年3月份以后才确定这五名犯罪嫌疑人，因在这个案件的侦查过程中，一直找不全涉案人员，无法相互印证，直到2017年3、4月份才把所有涉案人员找齐。 （二）证人证言 1.证人邵某证言证实，其于2013年左右任大柴旦行委****科长（具体时间记不清）。“9.18”故意伤害案中，提出对犯罪嫌疑人红星一人追究刑事责任是**会作出的决定，其记不清楚该案办案人员在**会上如何汇报。由于“9.18”案件轻伤问题未查清，**会无法决定是否采取取保候审的强制措施。对“9.18”案件另外四名人员另案处理的决定是法制科和刑警队沟通后作出的决定。 2.证人路某证言证实，我是大柴旦行委*****队长，我任**********制员时，“9.18”故意伤害案主要由邵某负责，因当时我只是普通**，所以不知道**会上作出的决定。我不知道大柴旦公安局出具的情况说明。 3.证人苏某证言证实，我不认识红星、孟庆威、买力言、金格尔，2016年11月至2017年3月我在大柴旦行委**大队见过这些人中的其中一些人。2016年11月底马明安排我和罗某去找过恩克，但找恩克的目的马明没有跟我说，马明没有让我去找过其他人员。 3.证人罗某证言证实，我于2012年或者2013年4、5月份到大柴旦行委***工作。2016年11月马明安排我和苏某去找过恩克，找恩克的目的我不知道。马明没有让我找过“9.18”案件中的人。2016年11月至2017年3月我在大柴旦行委*****见过红星、孟庆威、买力言等人，是谁接待他们的我不知道。 针对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见和二审出庭检察员的意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 1.关于上诉人马明上诉及其辩护人辩护提出，上诉人到大柴旦鱼卡检查站任职时间无法确定，不能证实上诉人与尹某之间存在管理与被管理关系，其行为不符合受贿罪“利用职务便利”的构成要件。上诉人与尹某之间不存在请托事项，其二人之间属民事借贷关系，没有贿赂的意思联络，不存在索贿的事实的上诉理由及其辩护意见。经查，大柴旦行委公安局出具的《有关马明大柴旦鱼卡公安检查站工作的情况说明》记载的内容证实，2012年3月17日经大柴旦行委公安局党组会议决定，抽调马明为大柴旦鱼卡公安检查站（滩涧山派出所）负责人。存款凭条证实，2012年5月7日尹某现金存入上诉人马明所持有的银行卡号×××账户人民币30000元。上诉人马明供述称，2012年其任滩涧山派出所所长和鱼卡公安检查站负责人，尹某在其辖区鱼卡煤业公司干土石方工程。同年5月，因尹某是其辖区内的服务和管理对象，其以“借”为名找尹某要过30000元钱，其二人之间未约定还款期限和履行相应的借款手续。尹某未找过其提供过帮助。上诉人马明亦供述称，其在有还款能力的情形下没有想过偿还该笔“借款”。证人尹某、袁某的证言与上诉人马明的供述能相互印证。综合以上证据能够证实，上诉人马明在任大柴旦滩涧山派出所所长和鱼卡公安检查站负责人期间，利用职务便利，向与其具有管理关系的被管理人以“借”为名索要财物30000元，并在有归还能力的情形下至今未归还，其行为已构成受贿罪。上诉人马明的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立。 2.关于上诉人马明上诉及其辩护人辩护提出，因“9.18”故意伤害案承办人疏忽遗漏轻伤的事实，故侦查终结时没有轻伤这一事实，且案发后上诉人积极组织侦办，上诉人主观上不具有明知他人有罪而故意包庇使其不受追诉的故意；无证据证实“9.18”故意伤害案承办人证言的真实性；对“9.18”故意伤害案中的红星采取取保候审系大柴旦公安局局务会作出的决定，并非上诉人个人作出的决定的上诉理由及辩护意见，及辩护人又提出上诉人无索贿的主观故意和客观行为；不具有徇私枉法罪“情节严重”情形的辩护意见。经查，上诉人马明在海西州监察委员会对其留置期间所作供述称，其任大柴旦行委公安局副局长兼刑警大队大队长期间，滩涧山派出所移交“9.18”故意伤害案，承办人向其汇报该事，其指示案件承办人暂缓对该案的侦办。2016年11月“9.18”故意伤害案件立案后至2017年3月中旬，对“9.18”故意伤害案未开展任何侦办工作。2017年3月中旬，因领导过问该案后，其才开始安排承办人侦办。第一次召开局务会前，其授意承办人在局务会上汇报对犯罪嫌疑人采取取保候审强制措施的意思表示。第二次召开局务会研究“9.18”故意伤害案犯罪嫌疑人取保候审内容前，其又指示承办人汇报“9.18”案件中系红星致被害人韩某重伤，授意承办人在局务会上提出只对红星一人提出取保候审，轻伤和其余四名犯罪嫌疑人不要在会上提出。第三次局务会召开前，其将第二次局务会召开前对承办人的指示向“9.18”案件承办人及法制科科长、法制科法制员再次强调和授意。“9.18”故意伤害案侦查终结前，该案承办人向其汇报对该案五名犯罪嫌疑人全部移送起诉至检察院，其未同意，并称只移送起诉重伤事实和犯罪嫌疑人红星，轻伤事实和其余四名犯罪嫌疑人不移送起诉，另案处理转治安处罚。同时，上诉人马明供述称，其指示“9.18”故意伤害案件承办人中断侦查、不及时采取强制措施、只移送起诉重伤事实和犯罪嫌疑人红星，轻伤事实和其余四名犯罪嫌疑人不移送起诉等行为，均是因该案五名犯罪嫌疑人均是恩克的亲戚及朋友，其为了帮其朋友恩克的忙。证人即“9.18”故意伤害案承办人朱某、巩某证言与上诉人马明的供述基本一致，能相互印证，证实上诉人马明授意其二人中断“9.18”案件的侦办，对四名应当采取强制措施的涉案人员未采取强制措施，只移送红星一人故意伤害致人重伤案的事实。同时，2015年至2018年以罪犯恩克为首要分子，罪犯红星、孟庆威为重要成员的犯罪集团伙同他人实施非法经营、寻衅滋事等犯罪活动。2016年12月28日，孟庆威还实施故意伤害犯罪行为。罪犯恩克、红星、孟庆威经常纠集在一起聚众造势，为非作恶、扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。形成了以恩克为首要分子，红星、孟庆威为主要成员的较为固定的恶势力犯罪集团。以上事实均被查证属实，且被法院判处相应的刑罚。综上，上诉人马明对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，且红星、孟庆威因未被采取强制措施或被取保候审等原因在“9.18”故意伤害案发生后又实施其他犯罪行为，上诉人马明的行为已构成徇私枉法罪，且情节严重。原判以上诉人马明犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100,000元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑七年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金100,000元的量刑并无不当。上诉人马明的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立。 3.关于上诉人马明上诉提出，其在海西州纪委监委所作笔录系在刑讯逼供的情形下作出，应排除该证据的上诉理由。经查，二审审理期间，上诉人马明申请非法证据排除，经本院组织海西州人民检察院二审出庭检察员、州监察委员会办案人员、上诉人马明及其辩护人召开庭前会议核实上诉人马明在海西州监察委留置期间是否遭受刑讯逼供。经询问该案办案人员，办案人员称留置期间对马明的询问、调查等均符合程序，并未对上诉人马明实施刑讯逼供行为，并出具《情况说明》。上诉人马明亦未提交证据证实其于留置期间遭受刑讯逼供。一审召开庭前会议时，承办法官询问其是否申请非法证据排除，其亦称不申请。经本院审查在案证据，无证据证实上诉人马明在留置期间遭受刑讯逼供。上诉人马明的上诉理由不成立。 4.关于上诉人马明上诉及其辩护人辩护提出，即使受贿的事实成立，是否存在已过追诉时效的上诉理由及辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第八十九条第二款规定，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。上诉人马明身为国家工作人员，利用职务便利，索要他人财物30000元，其行为已构成受贿罪，该罪案发时间为2012年。后上诉人利用其任主管刑事侦查副局长的身份，明知他人有罪而故意包庇使其不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪,该犯罪案发时间为2016年。即上诉人马明实施徇私枉法的犯罪行为发生于实施受贿犯罪行为追诉期限内，故上诉人马明构成受贿罪处于追诉时效内。上诉人马明的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立。 本院认为，被告人马明身为国家工作人员，利用时任大柴旦行委公安局滩涧山派出所及鱼卡公安检查站负责人的职务便利，非法索取他人财物30000元，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人马明在侦办“9.18”故意伤害案中，利用其主管刑事侦查副局长的身份，立案后对应采取强制措施的犯罪嫌疑人不采取任何措施，拖延承办人侦查办案，并对其他共同犯罪嫌疑人不侦查、不移送审查起诉，后均经法院判决有罪，系明知有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为构成徇私枉法罪。上诉人马明的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 青 审 判 员  许多刚 审 判 员  邢 昌 二〇二〇年三月二日 法官助理  盛伟霞 书 记 员  王泳霏