新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1410号 上诉人(原审被告)：董卫新，男，1962年12月2日出生，汉族，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县。 委托诉讼代理人：谭峰，新疆长信合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张玥，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄万成，男，1966年4月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人董卫新因与被上诉人黄万成农村建房施工合同纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2017）新4022民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月1日立案后,依法组成合议庭，于2019年10月15日开庭进行了审理。上诉人董卫新及其委托诉讼代理人谭峰、张玥，被上诉人黄万成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董卫新上诉请求:撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回黄万成的一审诉讼请求。事实和理由：新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）于2019年3月23日出具涉案《鉴定意见书》程序违法，不应采信。一审法院因双方均未申请修复费用鉴定，未扣减修复费用，释明其就房屋质量问题另案解决，程序违法。 黄万成辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 黄万成向一审法院起诉请求：董卫新支付其工程款52,105.90元及违约金24,587.78元，合计76,693.68元。 一审法院认定事实：2016年8月4日,董卫新(甲方)与黄万成(乙方)签订一份《察布查尔县大中型水库移民避险解困住房项目施工合同》，约定：董卫新将位于察布查尔锡伯自治县托布中心巴音村的房屋以包工包料的方式承包给黄万成施工，承包价为每平方米1180元，以实际面积结算；开工日期为2016年8月8日，交工日期为2016年10月15日；要求门窗洞口尺寸按抗震办要求执行（主门不得大于1.5米，主窗不得大于2米），地板砖采用80乘以80厘米，价格35元/块，暖气地暖或者挂暖由甲方定，包含锅炉；甲方按进度支付补贴款，施工至正负零付总价30%，主体封顶付总价的70%，剩余款项交工后一次性付清；工程正负零后支付超出款项的50%，剩余部分工程交工后付清所有余款；如果违约，甲方支付乙方合同总造价的20%的违约金。合同由双方签字捺印。2016年8月4日，双方签订一份《补充协议》，约定：甲方董卫新补贴款如暂时不能到位，乙方黄万成自行垫资将甲方房屋施工达到交工结束。超出补贴款建房部分，甲方应按施工合同中约定的时间按时支付，不得以任何理由拖延。合同签订后，黄万成组织施工，后因双方发生纠纷停工，期间董卫新共支付黄万成工程款56,000元。黄万成于2017年11月27日申请对已完工工程量及房屋质量是否符合合同约定进行鉴定。中远公司于2019年3月23日出具鉴定意见为:黄万成已完工程价款为108,213.84元，黄万成承建的房屋存在质量问题。一、基础：1.基础深度不符合合同要求；2.筏板基础高度符合合同要求；二、墙面抹灰层：1.西山墙抹灰层大面积裂缝、下部涂料部分脱落，不符合规范要求；2.进户门上部抹灰层水平细微裂缝，不符合规范要求；三、散水：1.散水砼宽度，部分不符合合同要求；2.前墙散水砼有裂缝现象，不符合规范要求；四、屋面：防水层SBS厚度不符合合同要求。2.发泡砼与现浇板间有裂缝，不符合规范要求；五、外墙砖：前墙墙砖大面积空鼓、部分脱落，不符合规范要求。六、窗户：卧室2及卧室3的窗户安装不顺直，不符合规范要求。董卫新已支付工程款56,000元。黄万成支付鉴定费用7,500元。一审法院认为，双方自愿签订建房合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。经鉴定，黄万成已完工面积为101.04平方米，已完工的工程费用为108,213.84元，已完工的工程费用占未完工费用比例为90%，该房屋主体工程已完工。双方因发生纠纷，房屋厨房和卫生间的防水、锅炉、暖气等辅助工程尚未修建完毕。董卫新对已完工的工程部分有义务向黄万成支付相应的建房款，故对黄万成支付剩余工程款的请求，予以支持。黄万成已完工的工程款108,213.84元，扣除董卫新支付的工程款56,000元，董卫新尚欠黄万成工程款52,213.84元。至于黄万成主张的违约金，双方虽在合同中进行了约定，但在施工过程中双方发生纠纷，董卫新未继续施工，故对黄万成主张的违约金不予支持。对涉案房屋存在的质量瑕疵，因董卫新在本案中未提起反诉，双方对房屋维修方案以及修复费用也均未申请鉴定，故在本案中不一并处理，董卫新可另案解决。对于董卫新提出黄万成雇佣董卫新提供劳务产生的劳务费16,105元，雇佣期间为黄万成购买汽油、补胎等费用180元,因与本案不属同一法律关系，可另行处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、董卫新于本判决生效之日起九个月内支付黄万成工程款52,213.84元;二、驳回黄万成的其他诉讼请求。案件受理费1718元,减半收取859元，由黄万成负担600元，董卫新负担259元，鉴定费7500元，黄万成承担7000元，董卫新承担500元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的除“中远公司于2019年3月23日出具鉴定意见”之外的其他事实予以确认。 本院另查明，一审法院于2017年11月9日对双方做笔录，释明董卫新申请对未完工程价款、工程质量问题、修复费用申请鉴定，董卫新未申请鉴定。2017年11月27日，黄万成申请对其已完工程造价进行鉴定；2018年9月10日，黄万成申请对已完工程造价及工程是否存在质量问题进行鉴定。在一审法院2018年10月8日委托中远公司鉴定至2019年3月15日该公司出具涉案《鉴定意见书》期间，该公司及涉案鉴定人员具备工程质量司法鉴定资质，不具备工程造价鉴定资质。双方对涉案房屋面积经鉴定为101.04平方米均无异议。董卫新自认其于2018年6月居住使用涉案房屋。一审中，董卫新自书一份欠付款明细单，内容为“房子总面积101×1180＝119,180元，暖气片164×13＝2132元，改水电600元，做防水200元，锅炉3000元，2016年工钱15,000元，2017年工钱1105元，修车、买油180元，地砖132×35＝4620元，付现金56,000元。合计82,837－119,180＝欠36,343元。董卫新”，用以证明房屋总造价119,180元，其已付82,837元，欠付36,343元。黄万成对已付82,837元不认可；二审中，黄万成自书一份《说明》，内容为：“上诉人董卫新与被上诉人黄万成农村建房施工合同纠纷一案，董卫新在一审提交了自己书写的付款及欠款明细清单，系原件，我对董卫新自书的上述清单所列的数字认可，但一审法院已释明劳务费与本案不一并解决，故董卫新上述清单中所写的2016年工钱15,000元及2017年工钱1105元，合计16,105元不应再本案一并解决，根据董卫新的自认，他应欠我建房款52,448元（36,343元＋15,000元＋1105元），因我对一审判决没有上诉，我认可一审判决结果，一审判董卫新向我支付52,213.84元。” 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《鉴定意见书》是否应予采信；二、工程质量及修复费用问题；三、欠付工程款问题。 关于争议焦点一。本案系建房工程款结算纠纷，根据涉案《鉴定意见书》的内容，中远公司对涉案工程黄万成已完工程造价、未完工程造价、房屋存在的质量问题均进行了鉴定，但因在一审法院委托中远公司鉴定期间，该公司及涉案鉴定人员不具备工程造价鉴定资质，其对工程造价进行鉴定违反法定程序，本院对中远公司出具鉴定意见中关于工程造价的内容不予采信。 关于争议焦点二。涉案房屋董卫新已居住使用；一审法院已向其释明申请对未完工程价款、工程质量问题、修复费用申请鉴定，董卫新未申请鉴定，未提起反诉，未提交相关证据，一审法院对其扣减修复费用的抗辩在本案中不一并处理，释明其另案解决并无不当，其关于扣减修复费用的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。对于涉案房屋造价，双方合同约定为固定单价，董卫新在一审自书一份欠付款明细单，系其真实意思表示，其上列明房屋合同价款为119,180元；付款项目中，除其支付黄万成的建房款56,000元及其为黄万成2016年提供劳务的劳务费15,000元及2017年劳务费1105元外，其余均为黄万成未完工程应扣减的价款，董卫新自认付款合计82,837元，欠付36,343元。因董卫新为黄万成提供劳务所发生的劳务合同法律关系与本案不属同一法律关系，一审法院释明董卫新另行解决并无不当。二审中，黄万成对上述欠付款明细单所列除劳务费之外的数额明确表示认可，本院予以认定。故董卫新应支付黄万成剩余工程款52,448元（36,343元＋15,000元＋1105元），因一审判决董卫新支付黄万成工程款52,213.84元，黄万成没有上诉，认可一审判决结果，故本院对一审判决结果予以维持。 综上所述，董卫新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1105元，由上诉人董卫新负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 丽 萍 审判员 王 泉 红 审判员 阿丽米努 二〇二〇年三月十二日 书记员 孔 乾 坤