青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终17号 上诉人（原审原告）：左泮，男。 委托诉讼代理人：李延伟，青海立詹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵本普，男。 委托诉讼代理人：陈勇，江苏永辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张昱施，江苏永辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川奥菲克斯建设工程有限公司，住所地四川省成都市。 法定代表人：唐建明，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：程光红，男，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：宁夏中房集团西宁房地产开发有限责任公司，住所地青海省西宁市。 法定代表人：王小平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘彬，青海立詹律师事务所律师。 上诉人左泮因赵本普与四川奥菲克斯建设工程有限公司（以下简称奥菲克斯公司）、宁夏中房集团西宁房地产开发有限责任公司（以下简称宁夏中房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）（2018）青01民终1647号生效调解书（以下简称1647号调解书），向西宁中院提起第三人撤销之诉。西宁中院于2019年11月25日作出（2019）青01民撤1号民事判决，驳回左泮的诉讼请求。左泮不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案二审审理期间正值新冠肺炎疫情防控期，经过阅卷和询问当事人，均未提出新的事实、证据和理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 左泮上诉请求：1.请求撤销西宁中院（2019）青01民撤1号民事判决，改判支持左泮的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.案涉工程系由赵本普违法转包给左泮，左泮与赵本普之间为违法分包的法律关系，并非合作关系，左泮应为案涉工程的实际施工人。一审法院对于“实际施工人”的解释于法无据。（1）赵本普与奥菲克斯公司之间为挂靠关系，在此基础上宁夏中房公司与奥菲克斯公司之间的合同、赵本普与左泮之间的合同应当为无效合同，在无效合同之下，法院就应当审查案涉工程的实际施工人问题。（2）一审法院一方面认定“左泮在庭审中举证证明其向宁夏中房公司缴纳施工保证金、向奥菲克斯公司支付材料款……能够证实案涉工程施工由左泮组织实施”，另一方面仅凭一份无效的《项目投资协议书》，来否认之前确认的事实，错误认定双方之间是“合作关系”，是违背客观事实的错误认定。（3）一审中，赵本普不能向法庭出示有效的证据证明其为实际施工人。对此，左泮尽到了实际施工人的举证责任，另一方面，赵本普作为本案被告，对其抗辩理由，有提出证据加以证实的诉讼义务，赵本普没有相应证据，故应承担举证不能的法律后果。综上，左泮认为，其与赵本普之间是一种违法分包关系，赵本普并没有参与案涉工程的施工、管理、具体的履约，这些行为都是左泮完成的，故一审法院关于左泮与赵本普法律关系的认定与庭审查明的事实不相符，缺乏事实和法律依据。2.已经生效的1647号调解书内容全部错误。（1）1647号调解书确定的给付内容产生的基础是调解书第二项确认赵本普为涉案工程实际施工人。该认定完全错误，没有事实和法律依据。涉案工程实际施工人为左泮，故该调解书认定的基础事实错误，赵本普作为违法分包人，无权领取案涉工程款。（2）1647号调解书认定的其他各项条款由于基础错误，当然也错误。调解书第一项确认了涉案工程的合同审定价款。关于《定案单》，并未征得左泮的认可，其中关于损耗量的变更、违约金的扣除严重侵害了左泮的权益，特别是赵本普未经左泮同意，将工程损耗量由5.5%降至3%，差价达30余万元，这部分损失由于赵本普的擅自确认，导致左泮失去了主张权利的基础。且损耗量的大额降幅，各被上诉人在一审中并不能向法庭做一个合理的说明，对此，左泮合理怀疑赵本普是为了撇开左泮取得工程价款，与其他被上诉人恶意串通降低损耗量，以达到取得定案单并据此进行诉讼获取工程款的不良目的。另关于因色差扣除的1%违约金，该项系奥菲克斯公司认可并应承担的责任，最终结算由施工人承担，显属认定错误。关于调解书中第三、四项确认工程款由赵本普、奥菲克斯公司两人分享也没有事实依据，完全是抛开实际施工人，没有根据的错误认定。调解书的其他各项内容，同样因基础认定错误而错误。3.由于1647号调解书错误认定实际施工人，导致左泮无法继续向违法分包人、发包人，即本案的其他被上诉人主张权利，显然损害了左泮的权益。就本案来讲，赵本普不具备实际施工人的身份，却冒用实际施工人的身份向违法分包人、发包人主张权利，且得到生效调解书的确认，这是一种直接侵害实际施工人权利的表现。生效调解书封堵了左泮向违法分包人，发包人主张权利的诉讼之路，且调解书第三项确定的款项宁夏中房公司已经支付，但领取人却无相应的领取权限，该领取行为也是直接侵害左泮合法权益的具体体现。综上，一审法律关系定性、认定事实及适用法律均错误，请二审全面审查本案事实，支持左泮的上诉请求。 赵本普辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，左泮的上诉请求无事实和法律依据。1.左泮与赵本普之间系合作关系，左泮并非该工程的实际施工人。左泮与赵本普之间签订的《项目投资协议书》中约定了双方的权利义务，约定利润分成为70%、30%。不论是合同约定，还是在合同实际履行中，左泮均未全面取代赵本普成为实际施工人，故其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第二十六条的规定，突破合同相对性原则而主张权利，并以实际施工人身份提起第三人撤销之诉没有事实依据。2.西宁中院1647号调解书不存在全部或者部分内容错误的情形。赵本普于2014年10月29日获得奥菲克斯公司的授权，负责青海地区奥菲外墙保温装饰一体板和奥菲克斯彩色质感装饰砂浆的产品销售及施工服务洽谈和合同签订等事宜，赵本普据此于2015年12月26日以代理人的身份与宁夏中房公司签订《一体板购销施工合同》。合同签订后，赵本普组织实际施工，并完成竣工验收。在奥菲克斯公司、宁夏中房公司欠付工程款的情况下，赵本普依据合同约定提起诉讼，并在诉讼中与之达成调解，据此作出的法律文书，在法律适用和实体内容上均不存在错误之处。3.西宁中院1647号调解书更不存在因内容错误而损害左泮民事权益的情形。该调解书是赵本普在对自身权利处分的基础上作出的，即便存在错误，损害的也是赵本普个人的利益，并不导致左泮向赵本普主张相关权利的灭失，故左泮主张该调解书损害其利益，没有事实和法律依据，请求驳回上诉。 奥菲克斯公司辩称，1.奥菲克斯公司与宁夏中房公司签订了西宁城北国际村外墙一体板购销及施工合同，负责向该公司项目提供材料与安装劳务施工。施工中宁夏中房公司按约支付了相应工程款。完工后宁夏中房公司与奥菲克斯公司办理了竣工验收及项目工程量结算。2.赵本普与奥菲克斯公司签订了合作协议，系该项目合伙人。协议明确该项目由奥菲克斯公司向赵本普提供项目所需要材料，赵本普具体组织人员施工。但赵本普在奥菲克斯公司不知情的情况下与左泮及吴宾签订了合作协议。奥菲克斯公司与左泮及吴宾在该项目施工期间未签订过任何协议，工程施工中奥菲克斯公司一直认为左泮及吴宾是赵本普聘请的现场管理人。3.奥菲克斯公司为了证明自己是实际施工人，故在一审期间向法院提出该项目系左泮、吴宾在现场具体负责管理施工，申请追加左泮为第三人参加诉讼，但一审法院坚持不同意，并作出严重损害奥菲克斯公司利益的判决。为此，奥菲克斯公司向西宁中院提起上诉。西宁中院庭审中认为双方分歧大，主审法官提出调解，双方同意并最终达成了庭内调解。奥菲克斯公司同意调解的原因有两个：一是时值年底工作较忙，不愿再牵扯过多精力影响工作，想息事宁人，尽快了结；二是奥菲克斯公司毕竟是公司，可承担的责任要大些，而赵本普是个体，大的责任承担不起。所以奥菲克斯公司高姿态主动做出较大利益牺牲，在法院主持下达成调解协议，从而使该项目奥菲克斯公司不但无盈利，反而亏损140多万元。4.奥菲克斯公司认为在作出重大让步情况下纠纷到此为止。在由西宁中院作出的调解书认定赵本普为实际施工人时明确约定，该项目的所有债务均由赵本普承担并履行，双方任何一方违约承担违约金50万元。但赵本普收到调解书约定的90万元后，并没有与该项目合作相关方左泮等人清算工程款，履行该支付的款项，而是采取躲避、不告知的态度，企图将法院调解支付的工程款全部占为己有，致使该工程相关当事人向法院诉讼，损害了奥菲克斯公司利益，并影响了正常工作。奥菲克斯公司认为赵本普与左泮及有关当事人在实施国际村外墙保温一体板项目所产生的一切经济纠纷，按调解书约定应由赵本普自行负责处理并履行义务，不应再牵扯到奥菲克斯公司。5.关于左泮提出奥菲克斯公司与赵本普达成的调解协议有两点损害了左泮利益的问题，奥菲克斯公司认为调解书没有损害到左泮的利益，这是左泮自身问题造成。一是关于材料增加损耗问题。左泮认为材料损耗宁夏中房公司同意增加5.5%，而奥菲克斯公司在与宁夏中房公司结算时只增加了3%，少增加了2%。事实是因现场施工管理不善，造成材料浪费损耗很大，经与宁夏中房公司多次协商争取，中房酌情只认3%损耗；二是关于扣总工程款1%违约金的问题。工程结算书宁夏中房公司签注意见注明扣款原因系因现场材料批次出现错误，造成色差问题。该扣款也是现场施工管理不善造成。因厂家所供材料有不同批次，每批次的材料颜色会有一定差异，要求不同批次材料须分开存放。由于现场管理不善，各批次材料混放造成色差问题。故奥菲克斯公司认为与赵本普达成的调解协议没有损害左泮的利益，不同意撤销调解书。左泮与赵本普如有经济上的纠纷应另案向赵本普主张权利。6.奥菲克斯公司同时认为如果青海省高级人民法院（以下简称青海高院）要撤销西宁中院作出的调解书，奥菲克斯公司强烈要求西宁中院负责将奥菲克斯公司调解之前被冻结在四川中房账上的1348708.23元工程款追回到西宁中房账上，以及由西宁市城北区人民法院（以下简称城北法院）负责将奥菲克斯公司与吴宾达成的调解协议中支付给吴宾的38万元工程款追回到奥菲克斯公司账上，由青海高院指定第三方会计师事务所对奥菲克斯公司实施的西宁城北国际村外墙一体板购销施工项目工程进行审计，待审计结果出来法院最终判决执行。因以上两次调解并非系原、被告庭外私下和解，都是在城北法院及西宁中院主持下双方达成的调解，是双方真实意思的表达，并由两级法院下发了生效的法律文书，奥菲克斯公司已经按协议履行完毕。7.奥菲克斯公司认为，此案奥菲克斯公司才是最大受害方，奥菲克斯公司已牺牲重大利益希望尽快了结此案，否则不仅影响公司工作，诉讼成本也已不堪重负。8.为了维护奥菲克斯公司的合法权益，请求人民法院根据本案已经查明的事实、双方已经签字确认的调解书及奥菲克斯公司已经按调解书约定履行的情况，依法驳回左泮的全部上诉请求。 宁夏中房公司辩称，左泮的上诉请求没有事实及法律依据，请求人民法院依法驳回左泮的全部诉求。1.宁夏中房公司与左泮之间不存在任何合同权利与义务关系，不应当对其诉讼请求承担任何责任。2015年12月16日，宁夏中房公司与奥菲克斯公司签订了《一体板购销施工合同》，合同约定，“本工程不得转包或变相转包”。合同签订及履行过程中，宁夏中房公司未与左泮有过任何工程发包及承包行为，一体板购销及施工合同的履行均系由奥菲克斯公司完成。奥菲克斯公司与左泮形成何种关系宁夏中房公司并不知情，宁夏中房公司未授权奥菲克斯公司对外分包或转包，左泮上诉状所述其与赵本普以及奥菲克斯公司形成的合同关系与宁夏中房公司无关，奥菲克斯公司与宁夏中房公司合同约定造成的后果应当由其自行承担。2.本案西宁中院1647号调解书符合宁夏中房公司与奥菲克斯公司签订的合同结算约定，不存在错误及侵害左泮合法权益的情形。赵本普诉奥菲克斯公司及宁夏中房公司建设工程施工合同纠纷案，城北法院作出（2018）青0105民初928号民事判决，该判决确认的涉案工程全部结算价款为14632008.67元，质保金为731600.44元。宁夏中房公司在欠付工程款范围内承担的付款金额为1348706.23元。奥菲克斯公司上诉后，二审法院调解书中确认了宁夏中房公司向奥菲克斯公司及赵本普付款的合计金额为1348708.23元。该案一审判决书及二审调解书确认的合同总价款、已付款金额、未付款金额及质保金等均符合宁夏中房公司与奥菲克斯公司合同约定及双方确认的最终结算单价，并未侵害左泮的合法权益。因此，宁夏中房公司认为本案原审判决书及调解书记载的工程款结算内容符合合同约定，原一审判决及二审调解确认的价款正确，不存在判决或者调解内容错误，侵害左泮合法权益的情形。左泮无权撤销，其在本案中的诉讼请求没有事实及法律依据，请求依法驳回。 左泮向一审法院起诉请求：1.撤销西宁中院1647号调解书；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：奥菲克斯公司在2014年10月29日出具授权书，授权赵本普为青海地区的总经销，负责青海地区奥菲克斯外墙保温装饰一体板和奥菲克斯彩色质感装饰砂浆等产品的销售及施工服务、洽谈和合同签订等事宜。授权日期：2014年10月30日至2016年10月30日，授权期限两年。 2015年7月4日赵本普在代理期限内，以赵本普为甲方，奥菲克斯公司下设分支机构奥菲克斯销售分公司为乙方签订《合作协议》，约定赵本普购买奥菲克斯公司销售分公司供应的奥菲板材料用于宁夏中房公司的城北国际村及萨尔斯堡项目外墙（或内墙）的装饰材料。双方对材料的采购方式、付款方式进行约定，并在协议4.1.12及4.1.13中约定：“主合同中约定的有关施工的所有内容由赵本普完成，费用由赵本普承担”；“项目在安装过程中所有的安全责任、法律责任、违约责任及罚款均由赵本普承担，与奥菲克斯公司销售分公司无关”。 赵本普分别于2015年2月13日、2015年8月13日与吴宾、左泮分别签订《项目投资合作协议》，约定西宁城北国际村外墙保温项目由双方合作完成，赵本普负责前期的招标和合同签订及项目管理，左泮、吴宾负责材料的采购、施工。协议第二条约定利润分享和亏损分担按照单价45元/㎡为准，吴宾、左泮按总项目验收合格工程量70%分取利润，赵本普按照总项目验收合格30%分取利润。若由于质量不符原因造成工程无法验收，以及其他损失，均由吴宾、左泮全部承担；吴宾、左泮必须保质保量按业主方要求施工，工程完工后，达到验收标准；吴宾、左泮配合赵本普完成招标前的工作；第四条约定由于吴宾、左泮负责全部资金的提供，包括前期运作项目资金等，如该项目赵本普与开发商签订正式合同后，无法按照本合作协议履行相关权利义务，无法履行一方按违约责任处理。 吴宾实际施工城北国际村一期5号楼主体的安装，经过吴宾确认奥菲克斯公司代赵本普给付工程款783066元，后吴宾向城北法院起诉奥菲克斯公司、宁夏中房公司建设工程施工合同纠纷一案，城北法院作出（2018）青0105民初736号民事调解书，确认奥菲克斯公司给付吴宾工程款38万元，如逾期支付，则按照月利率2%向吴宾支付逾期付款利息。宁夏中房公司向奥菲克斯公司支付应付工程款时应通知吴宾。 赵本普借用奥菲克斯公司资质于2015年12月26日与宁夏中房公司签订《一体板购销施工合同》，约定：发包人宁夏中房公司，承包人奥菲克斯公司；城北国际村一期1#、2#、4#、5#、6#、8#楼主体及8#、9#、10#楼商铺、南大门一体板的供货及安装施工由奥菲克斯公司完成，双方对工期、工程验收、工程款、保修期进行约定，还约定结算时双方以加减图纸设计变更、施工现场签证后实际工程量乘以合同约定单价予以结算、本工程不得转包或变相转包。 赵本普与宁夏中房公司于2016年3月22日签订城北国际村一期1#、2#、4#、5#、6#、8#楼主体及8#、9#、10#楼商铺、南大门一体板工程补充协议，对合同价款予以调整，由原来价款10805708.64元变更为12330000元，增加1524291.36元。 2017年6月19日双方对奥菲克斯公司所完成的一体板安装工程进行验收，并依据交付情况及奥菲克斯公司的承诺说明，于2018年1月18日进行结算，并以计算传递单、定案单的方式确认：宁夏中房公司应给付奥菲克斯公司的工程款14779806.74元，按约定1％扣除质量违约金147798.07元，核减已付12551700元，尚余2080308.67元未付（含质保金731600.44元），质保期延长至2023年6月22日止，保修期间两年付2%，保修届满六年再付3%。在合同履行期间，奥菲克斯公司在收到工程款后向赵本普、左泮、吴宾等人及奥菲克斯公司销售分公司支付部分劳务费及材料费，并支付施工期间造成的人员受伤赔偿费、支付后续未完工的劳务费等。 一审法院认为，左泮主张其系赵本普诉奥菲克斯公司、宁夏中房公司建设工程施工合同纠纷案件涉案合同的实际施工人，从其主张来看，其系对该案主张独立的请求权，因此有权提起本案第三人撤销之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条关于“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”的规定，左泮提起本案第三人撤销之诉，应当提交证据证明1647号民事调解书全部或者部分内容确有错误，且该错误内容损害其民事权益。本案中，左泮提供的证据不足以证实其权利主张符合上述条件。 第一，关于左泮是否为本案实际施工人的问题。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定无效，实际从事工程建设主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体。《建工司法解释》第二十六条第二款作出特殊情况下突破合同相对性原则，实际施工人向发包方主张欠付的工程款的规定。实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。本案中赵本普没有建筑施工资质，挂靠于具有资质的奥菲克斯公司，与宁夏中房公司签订《一体板购销施工合同》，约定建设工程由赵本普施工建设。而赵本普与左泮之间签订《项目投资协议书》，约定赵本普负责城北国际村一期工程承接与业主签订主合同，左泮负责一期工程的施工，利润分成为赵本普30%、左泮70%。左泮在庭审中举证证明其向宁夏中房公司缴纳施工保证金、向奥菲克斯公司支付材料款、组织人员施工并向劳务人员支付工资、与材料商签订合同并支付材料款，能够证实涉案工程施工由左泮组织实施。与双方签订的《项目投资协议书》约定内容相符。故左泮与赵本普之间是合作关系，利润分成分别为70%、30%，左泮不属于《建工司法解释》中提出的实际施工人，也不应适用《建工司法解释》第二十六条第二款特殊情况下突破合同相对性原则的规定。 第二，发生法律效力的调解书内容是否全部或者部分错误。赵本普借用奥菲克斯公司资质与宁夏中房公司签订合同，在合同签订后赵本普租赁设备、购买材料、与宁夏中房公司进行结算，合同履行过程中，左泮作为赵本普合作者或者施工人身份进行施工，现宁夏中房公司与奥菲克斯公司、赵本普经过结算，确认宁夏中房公司应向奥菲克斯公司支付工程款数额及未付工程款数额，该结算是各方当事人真实意思表示，是结算各方的合意，并不是调解书内容错误的依据，而且左泮与赵本普之间的《项目投资协议书》约定工程总价款的结算以宁夏中房公司最终结算工程量为依据；宁夏中房公司与奥菲克斯公司之间的结算，赵本普、左泮受其约束，左泮举证的证据当中确实存在结算中对左泮不利的因素存在，但依据双方结算所产生的法律后果应由合同相对方奥菲克斯公司及赵本普承担。故发生法律效力的调解书不存在错误。 第三，调解书内容错误是否损害左泮民事权益。在本案中宁夏中房公司合同的签订与履行均是同奥菲克斯公司实施的，现有证据无法证明宁夏中房公司对奥菲克斯公司与赵本普之间的关系及赵本普与左泮之间的关系是知情的，且宁夏中房公司也未授权奥菲克斯公司对外分包或者转包。加之在（2018）青0105民初928号案件中经过各方结算确认的涉案工程价款与调解书确认的工程尾款及保修金一致，并未损害左泮的合法权益。左泮对各方结算的定案单不予认可，认为未经左泮同意的情况下，赵本普在结算时同意将损耗量由5.5%降至3%、因色差扣除1%违约金、工程外有增加项未结算，损害左泮合法权益的主张，根据左泮与赵本普的合作协议，赵本普放弃的不但有左泮的权益也有赵本普自己的权益，且赵本普、左泮作为一个合作体，在宁夏中房公司与奥菲克斯公司、赵本普已经就涉案工程量进行结算的情况下，对外虽然侵害左泮合作者及施工人的合法权益，导致左泮丧失主张权利的途径，但这是主合同的约定及左泮应承担的风险，并不导致左泮依据双方签订的合作协议向赵本普主张相关权利的灭失。左泮可以另行起诉赵本普依据双方签订协议进行处理。故生效调解书并不存在损害左泮民事权益的情形。 综上，一审法院认为，左泮主张1647号民事调解书错误、并且损害其民事权益的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十四条、第二百九十五条、第二百九十六条、第二百九十八条、第三百条之规定，判决：驳回左泮的诉讼请求。案件受理费100元由左泮负担。 二审期间，当事人均未提交新证据，当事人对一审认定的事实不持异议，本院予以确认。 根据当事人陈述及一审卷中证据，另查明，赵本普诉奥菲克斯公司、宁夏中房公司建设工程施工合同纠纷一案，城北法院于2018年8月5日作出（2018）青0105民初928号民事判决：一、奥菲克斯公司应于本判决生效后十日内向赵本普支付工程款合计2012780.49元；二、宁夏中房公司应于本判决生效后十日内在未给付工程款1348706.23元的范围内向赵本普支付工程款1348706.23元，质保期间赵本普应履行维修义务；三、驳回赵本普的其他诉讼请求。奥菲克斯公司不服，提起上诉。西宁中院审理中，经该院主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、西宁市城北国际村外墙（一期）一体板工程项目的工程款结算金额为14632008.67元，宁夏中房公司已付金额为12551700元，未付金额为2080308.67元（其中工程尾款1348708.23元具备付款条件、保修金731600.44元暂不具备付款条件）；二、赵本普为该工程项目的实际施工人，因该工程项目中发生的债权由赵本普享有，债务由赵本普承担；三、对宁夏中房公司应当支付的上述工程尾款1348708.23元，宁夏中房公司在2018年12月15日前向奥菲克斯公司转账支付448708.23元，在2018年12月15日前向赵本普转账支付90万元；四、对宁夏中房公司应当支付的保修金731600.44元，奥菲克斯公司享有231600.44元，被上诉人赵本普享有50万元；该工程项目的维修义务和维修费用由奥菲克斯公司承担。保修期以奥菲克斯公司、宁夏中房公司最后结算文件中的日期为准，保修期满后，经奥菲克斯公司和宁夏中房公司最终核验无误后，宁夏中房公司按约定向奥菲克斯公司和赵本普退还各自享有的保修金，如因奥菲克斯公司或者赵本普一方不配合导致保修金退还的延迟给付，宁夏中房公司概不承担任何责任；五、如果赵本普没有承担和清偿因该工程产生的债务而导致奥菲克斯公司承担费用的，赵本普应当将奥菲克斯公司所承担的费用在10日内支付给奥菲克斯公司，并自奥菲克斯公司承担费用之日起按奥菲克斯公司实际支付金额×每日千分之一的方式向奥菲克斯公司赔偿资金占用损失，至赵本普实际支付完毕之日止；六、本协议签订后，三方中任何一方不得擅自单方变更、解除本协议，否则，违约方应当向守约方承担50万元违约金；七、本协议履行完毕后，奥菲克斯公司和赵本普就该工程项目不再存有任何经济纠纷；八、一审案件诉讼费45598元由赵本普承担；二审案件诉讼费45598元，减半收取22799元由奥菲克斯公司承担，余22799元退回奥菲克斯公司。西宁中院对以上协议予以确认，并制作1647号调解书。左泮认为该调解书侵害了自己的合法权益，遂提起第三人撤销之诉，形成本案。 根据当事人诉辩意见，本院围绕本案争议焦点问题分析认定如下： 一、关于1647号调解书确认赵本普为实际施工人是否正确的问题。 左泮上诉认为其与赵本普之间系违法分包关系，案涉外墙装修工程实际是由左泮实际垫资施工完成，赵本普并未施工，无权领取案涉工程款，1647号调解书将赵本普界定为实际施工人，并将工程款确认给赵本普错误。本院认为，《建工司法解释》首次提到了“实际施工人”的概念，该解释第一条、第四条表述的“实际施工人”特指借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的一方；第二十五条、第二十六条则明确了实际施工人的诉讼地位。要判断某一主体是否为实际施工人，应审查该主体是否全面实际履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时实际施工人已经取代承包人与发包人之间形成了事实上的合同关系，不能简单从字面含义，将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人。根据一审查明事实及在卷证据，赵本普取得奥菲克斯公司授权后，于2015年2月13日与吴宾签订《项目投资合作协议》，约定“就甲乙双方合作宁夏中房西宁城北国际村工程外墙保温工程项目事宜达成如下协议……以甲方（吴宾）现有的公司为项目投资主体，投资方式全部为现金，负责全部保温材料采购资金……甲方按总项目验收合格工程量的70%分取利润，乙方（赵本普）按照总项目验收合格工程量的30%分取利润……甲方负责执行该项目的日常事务……乙方负责前期项目的投标和签订合同等事宜……”。2015年7月4日，赵本普在代理期限内以赵本普为甲方，奥菲克斯公司销售分公司为乙方签订《合作协议》，约定赵本普购买奥菲克斯公司销售分公司供应的奥菲板材料用于宁夏中房公司的城北国际村及萨尔斯堡项目外墙（或内墙）的装饰材料。同时约定：“主合同中约定的有关施工的所有内容由赵本普完成，费用由赵本普承担”；“项目在安装过程中所有的安全责任、法律责任、违约责任及罚款均由赵本普承担，与奥菲克斯公司销售分公司无关”。随后，赵本普于2015年8月13日与左泮签订《城北国际村项目投资协议书》，约定：“就甲乙双方合作宁夏中房西宁城北国际村工程外墙保温工程项目事宜达成如下协议……施工范围：城北国际村一期2#6#楼外墙一体板工程……工程总价款的结算以宁夏中房公司最终结算工程量为依据……此款项转入奥菲克斯公司或者分公司账上……双方利润分配方式为甲方（左泮）占70%包含其他业务支出费用。乙方（赵本普）占30%净利润……工程开工后，全部工程款均由甲方负责垫资，甲方承担施工中工程质量、工程进度、工程施工管理、施工安全责任、财务管理、采购材料等全部责任……乙方负责工程承接与业主合同的签订……甲乙双方必须共同遵守执行与奥菲克斯公司及宁夏中房公司外墙保温相关合同……”。之后，赵本普借用奥菲克斯公司资质于2015年12月26日以奥菲克斯公司代理人身份与宁夏中房公司签订《一体板购销施工合同》，约定城北国际村一期1#、2#、4#、5#、6#、8#楼主体及8#、9#、10#楼商铺、南大门一体板的供货及安装施工由奥菲克斯公司完成。赵本普诉奥菲克斯公司、宁夏中房公司建设工程施工合同纠纷案（以下简称原案）中，赵本普以实际施工人身份以案涉《一体板购销施工合同》和《补充协议》为合同依据提起诉讼，所诉工程款范围包括《一体板购销施工合同》项下“国际村一期1#、2#、4#、5#、6#、8#楼主体及8#、9#、10#楼商铺、南大门一体板的供货及安装施工”的全部工程，宁夏中房公司与奥菲克斯公司形成的《定案单》亦是对《一体板购销施工合同》项下所有工程项目进行的总结算。原案一审法院在认定奥菲克斯公司收到工程款后实际发生的费用中，包括了赵本普的实际收款、代赵本普支付左泮的工程款、代赵本普支付销售公司的款项、代赵本普支付吴宾的工程款等费用，并在此基础上核减奥菲克斯公司实际收款额，最终确认了奥菲克斯公司应向赵本普实际支付的工程款数额。左泮上诉所称“左泮与赵本普之间存在的是一种违法分包关系，赵本普并没有参与案涉工程的施工、管理、具体的履约，这些行为都是左泮完成的”，根据一审卷中证据显示，赵本普在部分《产品销售单》上签字收货，在宁夏中房公司向奥菲克斯公司出具的《关于贵公司排版损耗等问题的工作联系函的回复函》上，赵本普以个人名义签字确认：“同意此函意见，按3%增加损耗进行结算”，该证据显示赵本普实际参与了案涉工程的施工、管理、结算等，左泮此节陈述与事实不符。从本案查明的事实可知，赵本普借用奥菲克斯公司名义与宁夏中房公司签订合同后，全面履行了奥菲克斯公司与宁夏中房公司《一体板购销施工合同》项下的合同义务，与宁夏中房公司之间形成事实上的权利义务关系，其以实际施工人身份向奥菲克斯公司和宁夏中房公司主张工程款符合法律规定。左泮在本案中虽有实际垫资并组织工人具体施工的事实，但该行为系其在履行与赵本普之间《城北国际村项目投资协议书》项下的合同义务，该协议中，双方明确约定由赵本普负责工程承接与业主合同的签订，该约定可视为左泮授权赵本普对他们合作项下工程对外以个人名义签订合同、主张权利，左泮所主张的工程款范围仅是案涉《一体板购销施工合同》项下部分工程，左泮对原案赵本普主张的工程款并不享有全部的权利，在原案中不能界定为实际施工人身份，1647号调解书确认赵本普为实际施工人并无不当，左泮以自己是实际施工人为由主张撤销1647号调解书，理由不能成立。 二、关于1647号调解书内容是否错误、是否损害了左泮的民事权益及是否应予撤销的问题。 左泮上诉认为，《定案单》未征得左泮的认可，其中关于损耗量的变更、违约金的扣除严重侵害了左泮的权益，因色差扣除1%违约金，最终结算由施工人承担，显属认定错误，且1647号调解书中第三、四项确认工程款由赵本普、奥菲克斯公司两人分享没有事实依据，是抛开实际施工人的错误认定，调解书的其他各项内容，同样因基础认定错误而错误，不应得到法院的支持。对此，本院认为，案涉《一体板购销施工合同》的合同签署相对方是奥菲克斯公司和宁夏中房公司，合同履行期间工程款的结算和支付都是在奥菲克斯公司和宁夏中房公司之间进行，《定案单》也是奥菲克斯公司和宁夏中房公司双方盖章确认，对于左泮，其与宁夏中房公司之间不存在合同关系，奥菲克斯公司仅是对赵本普进行授权，与奥菲克斯公司销售分公司签订《合作协议》的相对方是赵本普，没有证据显示左泮与奥菲克斯公司之间存在合同关系，且如前所述，左泮与赵本普签订《城北国际村项目投资协议书》时明确约定由赵本普负责工程承接与业主合同的签订，亦即意味着左泮与赵本普签约合作案涉国际村工程外墙保温工程项目时，就已明知该工程需以赵本普名义对外签订合同和主张权利，工程结算以宁夏中房公司最终结算工程量为依据亦是双方共同的约定，协议中并未约定结算时必须经左泮同意，且即便有此约定，该约定亦属内部约定，对外并不产生效力，故左泮关于《定案单》需经其同意的主张于法无据。左泮关于损耗量的变更、违约金的扣除等事宜认定错误及1647号调解书中第三、四项确认工程款由赵本普、奥菲克斯公司两人分享，该协议内容没有事实依据，应予撤销的上诉意见，本院认为，关于损耗量的变更、违约金的扣除等事宜，已经宁夏中房公司、奥菲克斯公司、赵本普共同确认并最终形成《定案单》，左泮与赵本普签订的《城北国际村项目投资协议书》中约定“工程总价款的结算以宁夏中房公司最终结算工程量为依据”，1647号调解书中第一项确认“西宁市城北国际村外墙（一期）一体板工程项目的工程款结算金额为14632008.67”，该结算金额与宁夏中房公司在《定案单》确认的数额一致，调解书此项内容并不存在错误之处。如前所述，原案中的实际施工人是赵本普，原案所涉工程款的权利人为赵本普，赵本普与左泮之间的利润分配问题，左泮可以其与赵本普签订的《城北国际村项目投资协议书》为依据向赵本普主张自己实际施工的工程款。至于1647号调解书中确认工程尾款和保修金由赵本普和奥菲克斯公司共享，该约定系赵本普与奥菲克斯公司之间对款项分配的约定，赵本普调解中对自己权利的放弃，并不必然导致侵害左泮的利益，故左泮据此要求撤销1647号调解书的请求不能成立。 综上所述，左泮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元由左泮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈 玉 静 审 判 员 刘 尚 英 审 判 员 李 雨 田 二〇二〇年三月十八日 法官助理 （汪富生 书 记 员 马 乾 熙