上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初31798号原告：斑马网络技术有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：姜鹏，董事长。委托诉讼代理人：林晓静，上海市汇业(北京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴法全，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。被告：徐凯，女，1977年7月26日出生，汉族，户籍地福建省厦门市，住上海市徐汇区。原告斑马网络技术有限公司(以下简称斑马公司)与被告徐凯劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2017年1月9日公开开庭进行了审理。原告斑马公司的委托诉讼代理人林晓静、吴法全、被告徐凯到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。斑马公司向本院提出诉讼请求：1.不恢复自2016年6月30日起与徐凯的劳动关系；2.不支付徐凯2016年6月28日、29日工资4,545.45元；3.不支付徐凯2016年8月至9月的工资100,000元。事实和理由：斑马公司系一家创业公司，于2015年11月22日由阿里巴巴集团及上汽集团发起成立，徐凯于2015年12月1日进入斑马公司工作，担任法务总监，双方签订有三年期的劳动合同，斑马公司经过约半年的发展后，发现设置专职法务总监一职对创业公司而言弊大于利，遂于2016年5月中旬决定取消法务部门，法务部门撤销后，徐凯所担任的法务总监一职即不复存在，斑马公司于2016年6月10日签发了岗位撤销决定书，并于2016年6月15日将岗位撤销的情况当面告知徐凯，与徐凯协商调岗事宜，调岗后薪酬不变，徐凯当日同意调岗，但却在斑马公司安排其工作时明确拒绝了调岗，双方事实上未能就劳动合同内容的变更达成一致，斑马公司于2016年6月28日解除了与徐凯的劳动合同并支付了经济补偿金，系合法解除，而且徐凯的岗位已经被撤销，也不存在恢复双方劳动关系的可能性。此外，因双方的劳动合同于2016年6月28日解除，2016年6月28日的工资已经在2016年6月工资中支付，2016年6月29日双方已经解除了劳动关系，因此不应该支付该日工资，对于仲裁裁决2016年6月28日、29日两日工资的金额无异议。徐凯辩称，不同意斑马公司的诉讼请求。斑马公司系以岗位撤销为借口单方解除了双方的劳动合同，公司组织架构调整未经董事会同意，斑马公司就调岗事宜也未与其进行平等的协商，其是文职岗位，调岗后让其去送餐送水，看地下车库，月薪降为5,000元，明显不合理。徐凯于2016年6月28日收到人事顾某某的短信表示若不接受调岗公司就要解除劳动合同，届时会有书面通知，其表示文书送达地址有变，顾某某回复会有人联系其，但之后并没有人与其联系，徐凯正常出勤直至2016年7月22日其收到解除通知书，2016年6月29日至7月22日期间因为原办公座位被他人取代，故其只能自己找空座位坐，看与公司专利方面相关的知识。斑马公司系违法解除，也不存在劳动关系不能恢复的情形，因此双方劳动关系应当恢复，斑马公司应当支付其2016年6月28日、29日的工资。本院认定事实如下：2015年12月1日，徐凯入职斑马公司工作，担任法务总监一职，双方于2015年12月1日签订了自即日起至2018年12月31日的劳动合同，约定徐凯从事法务总监岗位，斑马公司有权根据经营需要和徐凯的表现调整其工作内容，徐凯对斑马公司的调整有异议的，有权向斑马公司提出，但在未得到斑马公司同意前应先服从公司安排，合同所列徐凯之详细住址、联系电话等信息准确、完整，徐凯同意斑马公司在有必要时可依据上述信息向徐凯送达和劳动关系相关的文件，如上述信息有任何变化，徐凯应及时书面通知斑马公司，否则由徐凯承担相关不利后果，劳动合同载明徐凯的联系电话为XXXXXXXXXXX，住址为蒲汇塘路XXX号XXX号XXX室，该劳动合同还对其他事项作了约定。徐凯每月工资48,000元，自2016年4月1日起，工资调整为每月50,000元，斑马公司每月月底以银行转账的形式支付徐凯当月自然月工资。2016年6月10日，斑马公司因公司内部组织结构调整决定撤销法务岗位，由阿里巴巴集团法务监管公司相关事宜。2016年6月15日，斑马公司人事顾某某与徐凯进行谈话，谈话中顾某某表示“……因为现在整个斑马网络的法务工作非常复杂，这个岗位会被撤销，然后会有这个集团的法务直接来去接手所有的法务的工作，所以以后也不会有法务总监这个岗位……这个岗位没有的话我只能正式通知你要结束这个劳务合同”，徐凯表示“我没有同意协商，我也没有同意离职”、“双方达成一致才是协商，我今天第一次听到说这个岗位要撤销”，顾某某表示“因为法务总监的岗位已经是没有了，比如说行政的岗位你会去做吗”，徐凯表示“可以啊”，顾某某表示“你愿意接受行政的岗位吗？”，徐凯表示“可以，前台都可以”、“但是这个调岗不意味掉薪……”，顾某某表示“那我现在可以和你谈，我可以让吴某(系斑马公司人事)给你打印一份转岗协议给你看一下……”，徐凯表示“转成什么岗位呢”，顾某某表示“行政专员”，徐凯表示“待遇呢”，顾某某表示“薪水是5000”，徐凯表示“可以，你就给我一张”，顾某某表示“我会让那个送过来，要盖章”，徐凯表示“你和他说要盖个章，因为这个是公司的行为不是个人的行为”。后顾某某于该日将盖有斑马公司公章的调岗调薪通知书交给徐凯，通知书内容为由于公司撤销法务部门，同意将徐凯转岗至行政专员，转岗后基本工资为每月5,000元，即日起生效执行。2016年6月27日，顾某某向徐凯发送短信，内容为公司于6月15日通知徐凯调整至行政岗位，但至今未收到徐凯的明确回复，公司默认徐凯接受调整，安排徐凯的工作内容为测试车辆与车位纪律监察员，由于车位紧张，测试员偶尔出现乱停车、狂按喇叭、站到车外面、无意剐蹭他人车辆等行为，被物业投诉，因此请徐凯于9时30分至17时30分期间每隔一小时拍摄公司楼下12个停车位置的照片，并写下车位使用情况，以便公司进行监督。徐凯于2016年6月28日回复顾某某“我没有同意过岗位调整，调岗纯属对我反映吴某、晓某(系斑马公司人事负责人)廉政问题的恶意打击报复。我要求回原岗位上班”，顾某某于同日回复“徐凯您好，因业务上的变化，公司已于6月15日通知您调岗至行政专员岗位，薪资待遇保持不变，但截至昨天一直未收到您的明确答复。今天上午您明确回复公司HR顾某某，将该调岗个人臆断为是恶意打击报复，不同意该调岗，并要求回原岗位工作。由于公司已不再设法务岗位，您的要求已经无法满足，公司将不得不将视当前现状为经和您协商未能就变更劳动合同达成一致，并不得不解除劳动合同。解除通知将于今日寄出，寄送地址为上海市蒲汇塘路XXX号XXX号XXX室徐凯XXXXXXXXXXX收，请您注意查收。同时公司将在工资发放日依法向您支付经济补偿金，以确保您的合法权利，徐凯于同日再次回复“地址错误，能否约个时间把解除通知当面给我”、“在给我书面解除通知前，我会在公司正常出勤”。徐凯于该日拨打顾某某电话，电话中徐凯表示“我看到你发的那个短信了，但是地址是错误的，能不能把通知书当面给我呢，我在公司”，顾某某表示“你在公司是吧，我来跟他们说一下……”，徐凯表示“是哪一天解除呢，写的是哪一天解除”，顾某某表示“那你要看通知书吧，因为今天早上通知书，具体的内容也没给我看……我让吴某跟你联系呗”，徐凯表示“所以什么能给我一个答复，你的短信内容非常不明确，挺模糊的，啥都没有，我要确定一下我要不要来公司了”，顾某某表示“好好，没问题……”。斑马公司以快递的方式向徐凯寄送了解除劳动合同通知书，快递单所填写地址为蒲汇塘路XXX号XXX号XXX室，联系电话为XXXXXXXXXXX，快递查询凭证显示该快递于2016年6月29日被签收，代收人姓名处有打印字样“已由收件人允许代为签收”。斑马公司向徐凯支付了2016年6月全月工资。2016年7月22日，斑马公司再次向徐凯送达加盖斑马公司公章的解除劳动合同通知书，该通知书的落款日期为2016年6月28日，内容为因业务变化，公司于2016年6月15日通知徐凯调岗至行政专员岗位，薪资待遇保持不变，但直至2016年6月28日徐凯明确回复公司HR顾某某将调岗臆断为恶意打击报复，不同意调岗，要求回原岗位工作，由于公司已不再设法务岗位，无法满足徐凯的要求，公司不得不视当前现状为经与徐凯协商未能就变更劳动合同达成一致而解除劳动合同，徐凯在公司的最后工作日为2016年6月28日，在办完交接手续后，公司将支付徐凯17,817元的经济补偿金及相当于一个月工资的代通知金50,000元，并由公司代扣代缴个人所得税。徐凯于2016年7月22日当日在该通知书上签字确认收到通知书，保留仲裁、诉讼等法律权利。斑马公司于2016年7月28日向徐凯转账72,381.77元。2016年8月1日，徐凯向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，后撤回调解并于该日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求斑马公司：1.自2016年7月22日起恢复双方劳动关系；2.支付2016年6月28日至7月22日的工资51,514.89元；3.按每月58,971元标准支付自2016年7月22日起至劳动关系实际恢复之日止的工资。2016年9月30日，该仲裁委员会作出裁决：1.斑马公司与徐凯的劳动关系应自2016年6月30日起恢复；2.斑马公司应在裁决生效之日起七日内支付徐凯2016年6月28日至6月29日的工资4,545.45元；3.斑马公司应在裁决生效之日起七日内支付徐凯2016年8月1日至9月30日的工资100,000元;3.对徐凯的其他申诉请求不予支持。斑马公司不服该裁决，向本院提起诉讼。另查，斑马公司成立于2015年11月22日，经营范围包括计算机网络科技、通信科技等。上述事实，除有当事人陈述一致外，另有企业法人营业执照、劳动合同、短信息截屏、解除劳动合同通知书、银行转账记录、电话录音及文字整理材料、岗位撤销决定书、快递面单、快递查询记录、工资发放情况表、调岗调薪通知书、岗位撤销决定书等证据证明，本院予以确认。庭审中，斑马公司表示2016年7月28日向徐凯支付的72,381.77元的组成为经济补偿17,817元，代通知金50,000元，未休年休假两天折算工资9,195.40元，代扣代缴税金32.93元，又因2016年6月28日解除了与徐凯的劳动合同，故再扣除2016年6月29日、30日工资4,597.70元。徐凯表示未收到斑马公司通过快递向其邮寄的解除劳动合同通知书，斑马公司在仲裁之前未告知其72,381.77元的明细组成，收到该款项时其认为是2016年7月工资，对经济补偿金的金额为17,817元无异议。诉讼中，斑马公司还向本院提供以下证据：1.2016年6月15日顾某某向徐凯手机号码XXXXXXXXXXX发送的短信息截屏，短信息内容为“如今天沟通，如果您同意转岗至行政专员岗位，请务必于今晚12点前回复短信告知我，并于明早9点准时到新岗位报到，新岗位的工作职责包括但不限于：1.现场支持并负责安徽广德村试驾场的快餐饮水购买、订酒店订车等行政工作；2.现场支持并负责临港实验外场的快餐饮水购买；3.现场支持并负责安亭试验外场的快餐饮水购买。同时纠正一下刚才给您的‘调岗调薪通知书’中的笔误，基本工资5000元/月应为基本工资50000元/月”，斑马公司于仲裁庭审中对该短信息进行了演示，斑马公司表示在发现人事将调岗调薪通知书上的薪酬误填为5,000元后，立即发短信通知徐凯薪酬待遇不变；2.2015年12月14日徐凯向赵某某发送的电子邮件，内容为“……我是小军这边互联网汽车团队的法务徐凯……互联网汽车团队正在建劳动人事用工制度，很多地方要向你学习……互联网汽车公司是阿里和上汽合资的，我们很希望借鉴阿里的劳动人事法律制度，能否将相关文件发我……”，斑马公司表示赵某某系负责阿里巴巴集团劳动法方面的法务，该证据证明徐凯知晓斑马公司系上汽集团与阿里巴巴集团投资；3.落款日期为2016年6月1日，盖有阿里巴巴(中国)有限公司工会委员会印章的工会意见，内容为已知悉斑马公司因法务部门撤销拟与徐凯解除劳动合同事宜，斑马公司于本院庭审中出示该工会意见原件;4.徐凯2016年6月29日至7月22日出入斑马公司的门禁记录，显示徐凯在2016年6月29日的出入记录为19时23分17秒、18秒在“2F闸机-01出门”处刷卡，19时23分59秒在“2F-15-进门”处刷卡，斑马公司表示上下班以刷卡记录为准，2016年6月29日徐凯因为已经知晓被解除，故未正常出勤。对证据1，徐凯于仲裁庭审中表示看到了顾某某手机中保存的短信息，但不确认是否收到该短信息，于本院庭审中其表示未收到该短信息；徐凯对证据2的真实性无异议，其表示阿里巴巴集团并非斑马公司的直接股东，与斑马公司是间接投资关系；徐凯对证据3的真实性不予认可，其表示未见过阿里巴巴(中国)有限公司工会委员会的公章，阿里巴巴(中国)有限公司工会委员会出具同意解除的意见于法无据，况且根据该意见，工会于2016年6月1日就确定法务岗位被撤销，早于斑马公司决定撤销岗位的时间；徐凯对证据4的真实性不予认可，表示该份证据系打印件，进入斑马公司上班确实需要刷卡，但其在斑马公司处工作无需考勤。本院认证意见如下：对证据1，因XXXXXXXXXXX为徐凯的手机号码，且斑马公司于仲裁庭审中对该短信息进行了演示，故本院对证据1的真实性予以确认；因徐凯对证据2的真实性无异议，故本院对证据2的真实性予以确认；因斑马公司出示了证据3原件，故本院对证据3的真实性予以确认；对证据4，因该份证据系打印件，且仅凭该证据并不能反映徐凯2016年6月29日的出勤情况，斑马公司亦未提供其他证据予以佐证，故本院对其证明内容不予认可。本院认为，斑马公司于2015年11月22日成立，徐凯于2015年12月1日作为法务总监入职，其入职后曾向阿里巴巴集团的员工发送邮件表示斑马公司是由阿里巴巴集团与上汽集团合资，希望借鉴阿里巴巴集团的劳动人事法律制度，故斑马公司作为一家初创公司，在经过半年的运营后，发现无需设置法务岗位，转为由阿里巴巴集团法务监管斑马公司相关事宜具有一定的合理性，况且企业具有自主经营管理权，可以根据经营、生产需要决定其内部组织机构设置。双方签订的劳动合同中载明斑马公司有权根据经营需要调整徐凯的工作内容，徐凯的岗位被取消后，顾某某在与徐凯进行的谈话中询问徐凯是否愿意接受行政的岗位，可见斑马公司就劳动合同的变更与徐凯进行了协商，徐凯也表示愿意将其工作岗位调整为行政，斑马公司遂于2016年6月15日向徐凯送达调岗调薪通知书将徐凯的工作岗位调整为行政专员，虽然通知书中载明转岗后的基本工资为5,000元，但是在该日顾某某随即发短信更正薪资应当为50,000元，故徐凯的薪酬并未受到调整工作岗位的影响。2016年6月27日，顾某某再次通过短信息向徐凯明确徐凯的工作内容，徐凯明确回复不接受调岗，顾某某通过短信告知徐凯斑马公司经与徐凯就变更劳动合同协商不成而解除双方的劳动合同，并按照徐凯劳动合同中所确认的地址向徐凯寄送了解除劳动合同通知书，虽然徐凯表示其不清楚斑马公司于2016年7月28日向其支付的72,381.77元包括了经济补偿金及代通金，但因斑马公司对该笔款项的构成所作的解释与金额能够相对应并具有一定的合理性，且斑马公司在2016年6月28日的短信中也明确告知徐凯将在工资发放日支付经济补偿金，故本院采信斑马公司的主张，确认斑马公司已经于2016年7月28日向徐凯支付了经济补偿金及代通知金，故斑马公司以法务岗位取消，经与徐凯协商变更劳动合同未能达成一致而解除双方的劳动合同符合法律的规定，系合法解除与徐凯的劳动合同，无需恢复双方的劳动合同及支付2016年8月、9月的工资。至于2016年6月28日、29日的工资，斑马公司在向徐凯支付2016年6月的工资时支付了该月全月工资，斑马公司表示在2016年7月支付徐凯经济补偿金、代通知金等款项共计72,381.77元时，扣除了2016年6月29日、30日两天的工资，如前所述，本院采信斑马公司对该款项明细构成的表述，并确认斑马公司已支付了徐凯2016年6月28日的工资，未支付2016年6月29日的工资，对此，顾某某虽在2016年6月28日的短信中将斑马公司解除劳动合同的意思表示通知了徐凯，但其也表示书面的解除劳动合同通知将于该日寄出，在随后的电话中徐凯问及具体的解除日期，顾某某也表示要看具体的通知书，因此解除劳动合同的日期应当以书面的解除劳动合同通知书送达之日为准，徐凯通过短信及电话的方式告知顾某某邮寄的地址有误，但始终未告知斑马公司新的联系地址，在此情况下，斑马公司向徐凯在劳动合同中所确认的地址进行邮寄并无不当，快递回单也显示经收件人允许代为签收，因此该解除劳动合同通知书应当视为于2016年6月29日送达徐凯，双方的劳动合同系在2016年6月29日解除，斑马公司应当支付徐凯工资至2016年6月29日，斑马公司提供的证据不足以证明徐凯2016年6月29日未出勤，故其应向徐凯支付2016年6月29日的工资2,272.73元。徐凯未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，仲裁裁决未支持其部分，因无执行内容，故不在判决主文中予以表述。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，判决如下：一、斑马网络技术有限公司与徐凯不自2016年6月30日起恢复劳动关系；二、斑马网络技术有限公司于判决生效之日起七日内支付徐凯2016年6月29日的工资2,272.73元；三、斑马网络技术有限公司不支付徐凯2016年8月、9月的工资100,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  马勇刚二〇一七年五月八日书记员  陈华翔附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。