浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初3015号 原告：杨小春，男，1968年10月20日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：冯旦华，浙江钱江律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵佳，浙江钱江律师事务所律师。 原告：倪校明，男，1963年4月28日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：杨超，浙江高名律师事务所律师。 被告：浙江省工业设备安装集团有限公司，住所地：浙江省杭州市开元路21号。统一社会信用代码：913300001429110966。 法定代表人：张锋，系董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：沈沛敏，浙江越光律师事务所律师。 被告：浙江天圣化纤有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区滨海工业园区秋实路。统一社会信用代码：91330621551758301G。 法定代表人：洪彪。 委托诉讼代理人（特别授权）：张亚江，浙江鉴湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。 本院于2017年9月7日立案受理原告杨小春与被告浙江省工业设备安装集团有限公司（以下简称省安公司）、浙江天圣化纤有限公司（以下简称天圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，审理中本院通知倪校明作为本案共同原告参加诉讼，于2018年11月12日作出（2017）浙0603民初8187号民事判决书，原告杨小春、被告省安公司不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院于2019年3月5日作出（2019）浙06民终105号民事裁定书，裁定如下：一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初8187号民事判决；二、本案发回绍兴市柯桥区人民法院重审，本院据此于2019年3月15日另行立案，并另行组成合议庭，审理中，本院根据原告杨小春申请，依法作出（2019）浙0603执保2020号财产保全的民事裁定，冻结省安公司的银行存款600万元。先后于2019年4月23日、5月24日、7月3日、12月11日四次公开开庭进行了审理。原告杨小春及其委托诉讼代理人冯旦华，原告倪校明的委托诉讼代理人杨超，被告省安公司的委托诉讼代理人沈沛明，被告天圣公司的委托诉讼代理人张亚江、何建航到庭参加诉讼。期间，本院根据原告倪校明的申请，依法委托绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司按2016年7月30日原告杨小春、倪校明与被告省安公司签订的《浙江省建设投资集团有限公司工程项目内部承包合同（风险承包）合同（示范文本）》（以下简称《内部承包合同》）约定的计价口径审计已实际施工但在（2017）浙0603民初8187号案件中尚未审计的C3AB、CEM小室、动力站2A西侧基础、动力站2A地坪、动力站2B地坪等（面层）脱硫综合楼地坪、碎煤机室地坪等、C2A、C2B输煤栈桥地坪的工程造价。审理中因出现新型冠状病毒感染××疫情，浙江省启动重大公共突发卫生事件一级响应，本案相关诉讼活动无法正常进行，本院依法于2020年1月23日裁定中止本案诉讼，后于2020年2月28日恢复诉讼。本案现已审理终结。 原告杨小春向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告省安公司向原告杨小春支付尚欠的工程款暂定为11,938,356.71（原审鉴定的总工程款23,951,593.10元，加上原告杨小春认为在这个鉴定基础上还需要增加的高大支模架工程款1,152,623元，总计应得25,104,216.10元，减去原告杨小春一方已经领取的13,165,859.39元，得出原告杨小春还应当领取的工程款是11,938,356.71元）。另支付该款自2017年7月1日起至该款付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付至工程款付清之日止的利息（工程款系暂定，具体金额以司法鉴定结论为准）；2.判令被告天圣公司在欠付工程款范围内承担对第一项诉讼请求的连带给付责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年7月5日，被告省安公司与天圣公司签订一份《建设工程施工合同》，约定天圣公司将案涉工程即天圣滨海二期公用工程建筑部分工程项目发包给省安公司，工程项目内容包括综合动力站AB区、综合给水站、综合管架、干煤棚2、除盐水储罐、循环集水池、锅炉岛、运煤栈桥、脱硫综合楼、干灰库、除氧煤仓间、碎煤机室、油泵房及油罐区、转运站、吸收塔及箱罐、PTA仓库、PTA投料等。另外，在该合同中第17页第9.2.1条款中，双方约定发包人使用建设工程的，视为发包人同意该工程合格。省安公司承接上述工程后，于2016年7月30日与杨小春签订《内部承包合同》，将该工程内部承包给了杨小春，暂定合同价为3000万元整，但杨小春并非省安公司员工，其与省安公司的法律关系实质系杨小春借用省安公司资质参与建筑施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的强制性规定，属于无效行为，承包合同也属于无效合同。2016年10月29日，由于工程赶进度，杨小春自己底下的劳务人手还不够，就将工程中的一部分转包给了张海国，转包给张海国的那部分工程约定由杨小春提供材料，张海国负责施工，工程款必须先按时付给杨小春，省安公司副总汪国标作为见证人签字。2017年2月7日，省安公司向杨小春发了一份情况说明，要求杨小春施工部分停止，收尾工作由倪校明来接手完成，但此时工程已基本完工。2017年3月12日，杨小春将涉案工程的结算书170页邮寄给省安公司，要求对己完成的工程量约为30,327,914元尽快审核结算，但省安公司并未答复。2017年3月底，据杨小春了解，天圣公司对建设工程安装好机器生产设备后，正式运行生产，即涉案建设工程早在天圣公司安装生产设备时就已经逐步交付使用，根据前述建设工程司法解释第十四条第三款的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期，故杨小春认为本案工程在2017年3月底天圣公司正式运行生产时已完成竣工验收。另，根据上述司法解释第二十六规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杨小春作为实际施工人，有权要求涉案工程的发包人天圣公司在欠付工程款范围内承担责任。现工程已交付使用，应视为竣工验收合格，按照《建设工程施工合同》第6.4条款的约定，天圣公司应当向实际施工人杨小春支付工程款的95%。另外，杨小春与省安公司之间的内部承包合同虽然无效，但涉案工程已完工并交付使用，省安公司应当按照杨小春实际完成的工程量审计工程款并支付给杨小春。涉案工程已完工并交付使用，省安公司虽经原告多次催促并未向天圣公司正式提出竣工验收和决算申请，根据上述司法解释第十七、十八条第一款的规定，欠付的工程款应当支付人民银行同期贷款利率计算的利息。综上，原告杨小春为维护自己的合法权益向法院提起诉讼，望判如所请。 原告倪校明向本院提出诉讼请求：1.判令被告省安公司向原告倪校明支付尚欠的工程款6,629,007.15元（原审鉴定的总工程款23,951,593.10元＋核增项目工程价款2,750,922元－代缴税金289,427.90元－劳务支付明细11,456,654.50元－工程材料费支付明细8,270,425.55元－保险费57,000元）及利息（自2017年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行日止）;2.由被告天圣公司在欠付工程款内承担连带给付责任；3本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年7月5日，省安公司与天圣公司签订《建设工程施工合同》。同年7月30日，两原告共同与省安公司签订《内部承包合同》。在合同履行过程中，杨小春主要负责现场施工，倪校明则主要负责本项目财务管理，双方共同配合履行《内部承包合同》。但在施工过程中，由于杨小春在现场消极怠工，引起公司内部不满，于是在2017年2月13日，公司出具情况说明：自2017年2月7日起，收尾工作由倪校明全部接收完成，原杨小春施工部分全部停止。2017年3月底，本项目工程全部完工并被天圣公司接收使用。原告倪校明认为，原告倪校明已经完成施工工程内容，且该工程已被被告天圣公司接收使用至今，但由于被告省安公司与天圣公司怠于结算，且该工程未获得建设工程规划许可证、施工许可证，故特向贵院提起诉讼，要求两被告承担连带给付责任，望判如所请。 被告省安公司辩称，一、被告省安公司认为杨小春起诉的部分事实是错误的。错误主要体现在四个方面：1.其诉称与被告省安公司签订的《内部承包合同》是将讼争工程承包给了他，但是杨小春不是省安公司的员工，所以性质属于借用资质参与施工，但是省安公司认为并不是与杨小春一个人签订的内部承包合同，而是和杨小春、倪校明两个人签订的施工合同，倪校明当时是省安公司正式的员工，因此该合同的性质还是内部施工合同，省安公司认为该合同还是合法有效的。2.杨小春变更诉讼请求，其认为自己从被告省安公司收到的工程款金额为13,165,859.39元，省安公司认为在整个施工过程中，杨小春和倪校明两个人他们有单独领取、交叉领取，总的来说两个人都为了他们共同的施工从省安公司处领取了款项，这个款项是劳务费11,456,653.50元，材料款8,270,425.55元，总计19,727,079.95元。此外，省安公司还为两原告支付涉案工程款的保险费57,000元，税费288,765.80元。3.杨小春称案涉工程已完工并交付使用，省安公司经多次催讨，并未提交正式的竣工验收结算申请，事实上杨小春除了向省安公司寄送了结算书外并没有按照内部承包合同以及省安公司与天圣公司之间的建设工程施工合同的要求及时提供与项目结算相关的联系单、签证单、图纸等资料，省安公司多次向其催要，但是他没有提供。我们正式发函给他要求提供，但是他未予以配合，直接造成省安公司在向天圣公司提交结算书要求结算时，天圣公司以尚欠图纸及结算资料为由未予以结算，至今天圣公司尚未与省安公司结算。4.后来两原告的工程实际上是混同的，杨小春最后的施工部分扫尾比如说粉刷、场外都是由倪校明来完成的，他们之间的工程实际上是无法分割的。二、杨小春的诉请应当予以驳回。首先，省安公司认为，《内部承包合同》属于有效合同，合同条款第5.1条规定，如果最终省安公司向原告支付工程款项，有四个先决条件要同时满足，但是本案中这些先决条件都没有达到，诉讼中也出现了材料供应商向省安公司催讨两原告承包工程的材料款，省安公司与天圣公司之间也没有结算到位，所以省安公司认为，原告的诉讼请求应当予以驳回。 被告天圣公司辩称，一、天圣公司和省安公司确实存在建设工程施工合同关系并签订有建设工程施工合同，该合同合法有效。二、天圣公司不承担对原告的付款责任。理由如下：1.对于省安公司是否将工程转包的情况天圣公司并不知情，天圣公司之所以将工程发包给省安公司是认可他们的实力，天圣公司也禁止将工程转包。2.根据原告方提供的《内部承包合同》，省安公司与两原告之间属于内部承包关系，我们认为该合同是有效的。两原告无权向天圣公司主张权利，天圣公司也无须对原告承担法律责任。三、天圣公司与省安公司之间未就工程进行结算，且尚不具备结算条件。天圣公司对杨小春、倪校明主张的工程款金额也不予认可。天圣公司是在本案起诉之后才收到省安公司的结算资料，并且其提供的结算资料并不完整，依据不足。天圣公司也发函回复了省安公司，但是省安公司至今未将完整的结算资料提供给天圣公司，因此结算条件尚不具备。对此天圣公司在主观上、客观上均没有过错和责任。四、工程款中应当扣除949.6万元由天圣公司另行发包的工程款，该部分工程款在鉴定的时候已经进行了扣除。五、天圣公司已经按照合同约定完成了进度款的付款义务。根据合同约定，省安公司未提供结算资料，天圣公司只需支付至75%，但目前天圣公司已经实际支付了18,759,500.25元，我们认为该款项已经超额支付。该款项在庭前已经与省安公司核对过，双方对该支付的金额没有异议。在之前双方确认的金额为16,552,500.25元，目前是这个金额基础上天圣公司又向省安公司支付了220.7万元，总的就是18,759,500.25元。六、由于省安公司未按照约定完成施工给天圣公司造成了巨大的损失，天圣公司将保留追究其违约责任的权利。七、关于法律适用的问题。根据最高院审理建设工程施工合同解释第二十六条的规定，目的是为了解决农民工的工资问题，现在原告以违法分包人的身份起诉要求业主承担责任法律适用错误，其对天圣公司的诉讼请求不应成立，应当依法予以驳回。八、鉴定机构根据天圣公司与省安公司的合同、联系单以及现状进行了工程造价的鉴定，体现的是总的工程造价。关于省安公司再进行分包、发包，不影响工程总量的确定。工程结算价款根据上次的鉴定报告得出为23,281,680.10元，并不是原告主张的以及(2017)浙0603民初8187号判决中确定的23,951,593.10元。(2017)浙0603民初8187号案件中法院对鉴定造价中的669,913元高大支模架进行了重复计算，天圣公司认为这个造价应当予以扣除。综上，天圣公司要求驳回两原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年7月5日，被告天圣公司与省安公司签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称：年产50万吨差别化纤维二期工程（又称天圣滨海二期公用工程建筑部分施工项目，本案统称“案涉工程”），工程内容：综合动力站AB区、综合给水站、综合管架、干煤棚2、除盐水储罐、循环集水池、锅炉岛、运煤栈桥、脱硫综合楼、干灰库、除氧煤仓间、碎煤机室、油泵房及油罐区、转运站、吸收塔及箱罐、PTA仓库、PTA投料等建筑工程施工，浙江信宇建设集团有限公司已经施工的除外，详见附件《2016年7月4日天圣化纤二期工程界面划分表》；工程范围：天圣滨海二期公用工程建筑部分施工图范围内以及对施工图进行设计修改和变更的所有土建、水电安装工程（发包人单独另行发包的工程除外）；计划开工日期：2016年7月10日，计划竣工日期：2016年12月31日，总日历天数175天；签约合同价暂定3000万元，本合同价款采用可调方式确定；工程款进度每月支付已完工程量的75%的工程款，工程全部完工，竣工资料提供齐全付至已完工程总造价的85%，竣工验收合格，经结算审定后，付至工程结算价的95%，余5%作为工程保修金，在工程竣工验收合格后二年时付5%，承包人同时提交结算价的2%银行保函作为工程质量保修金；工程完工具备验收条件后，承包人向发包人提供完整的技术资料及竣工验收报告，发包人在收到验收报告后28天内组织验收及移交，逾期不组织验收或已使用，视为发包人同意该工程合格等。案涉工程前期由浙江信宇建设集团有限公司施工，上述合同附件由天圣公司和省安公司共同签署一份《2016年7月4日天圣化纤二期工程界面划分表》，对先期已施工的工程界面作出相应划分及明确。 2016年7月15日，倪校明（甲方）和杨小春（乙方）签订一份《协议书》，约定省安公司承接天圣公司发包的案涉工程，省安公司与甲、乙方签订内部承包合同，虽甲、乙双方以共同的名义签署了承包合同，但是其实际施工人为乙方，甲方只是作为居间方协助乙方进行了合同签署；乙方应当按照省安公司的有关规定，严格执行施工任务，各项资料编制，材料采购等，乙方每月按照所收到的项目进度款2%的比例现金向甲方支付居间费用，该费用为未含税价款；乙方在施工过程中的安全、经济、法律等事务，均由乙方自行管理，甲方不负法律责任等。 2016年7月30日，杨小春、倪校明（乙方）作为共同承包人与省安公司（甲方）签订一份《内部承包合同》，约定甲方将案涉工程内部承包给乙方施工；开工日期：2016年7月10日，竣工日期：2016年12月31日，总日历天数175天；合同暂定价3000万元，承包范围为甲方与发包方签订的施工合同范围内的全部内容，质量要求符合合格标准，须达到甲方与业主签订的施工总承包合同约定的质量标准的要求以及国家现行规定；乙方按照下列方式向甲方缴纳承包费，作为获得本项目内部承包权以及甲方管理成本支出的对价，乙方按照甲方与建设单位确定的工程结算价的6%向甲方缴纳承包费。该承包费不包括项目发生的税金、规费、行政事业性收费、行政罚款、诉讼费用、审计费用、对外赔偿、各类保证金的费用；乙方在本合同签订5日内，向甲方缴纳签约合同价3%计90万元作为本合同的履约保证金；乙方应当按照甲方与建设单位签订的施工合同和合同组成文件的要求，在工程竣工验收后及时编制正式完整的竣工结算资料提交甲方，经甲方审核盖章后报送建设单位，甲方对竣工结算资料审核、盖章的行为仅为报送资料；与本项目相关的、依法应当缴纳的税费及行政事业性费用全部由乙方实际承担，由甲方代为扣缴，若工程款不足以支付税款及费用等，由乙方向甲方补充缴纳；甲、乙双方进行结算要满足以下条件，工程竣工验收完毕并交付，且已符合施工合同和国家规范的要求，甲方已经与建设单位完成竣工决算工作，建设单位应当支付给甲方的工程款已全部支付到位，本工程项目不存在与建设单位、分包商供应商、租赁商等相对人未决的诉讼及仲裁等。 上述内部承包合同订立之后，杨小春、倪校明对案涉工程进行了施工、管理等工作。2016年9月29日，天圣公司与省安公司相关工作人员制定案涉工程土建计划，就各分项工程的施工进度计划作出相应的安排。2016年10月29日，张海国、杨小春在省安公司的见证下签订一份《浙江天圣项目界面划分》，其内容载明经省安公司领导协商确定，天圣公司南门主路东面归张海国施工完成，除碎煤机室、输煤栈桥归杨小春施工；时间从2016年10月29日开始，材料包括钢筋、混凝土、模板、方木钢管、扣件由杨小春供给，省安公司按时支付给杨小春（包括全部工程量结算款）；天圣南门主路西面归杨小春施工完成，全部材料由杨小春自购；本界面划分由张海国、杨小春、公司领导签字生效。倪校明在《浙江天圣项目界面划分》上备注：“同意杨小春意见，由我落实与张海国的承包合同”。 2016年10月30日，倪校明以甲方“倪校明、杨小春”的名义与乙方张海国签订一份《浙江天圣滨海二期公用工程天圣南路东面部分劳务承包合同》，约定工程内容为浙江天圣滨海二期公用工程天圣南路东面部分工程劳务施工；工期满足甲方项目实际施工进度以及业主工期要求；质量要求合格，合同价款采用固定总价410万元等。嗣后，张海国进场施工。2017年1月16日，杨小春与张海国签署一份《工程量划分暂定单》，双方对各自完成的工程量、价款作了相应的计量。 2016年11月10日，省安公司与天圣公司达成一致，确定由于施工节点无法满足天圣公司所提的时间节点，故将部分土建单项交由天圣公司另行安排施工单位负责实施，包括炉后烟道支架上部结构、炉后地下设施、综合管架结构（炉后）T0702、除氧煤仓间剩余工程等。嗣后，天圣公司将上述土建单项工程发包给绍兴航拓建设有限公司、浙**宇建设有限公司施工。 2017年1月23日，省安公司出具一份《关于天圣二期履约保证金的说明》，载明由倪校明、杨小春负责实施的案涉工程，在工程款中已扣除90万元作为履约保证金，该保证金并非由杨小春，倪校明另行缴纳。 2017年2月13日，倪校明以甲方“倪校明、杨小春”的名义与乙方张海国、丙方省安公司共同签订一份《工程甩项协议》，约定甲方与丙方于2016年7月30日签订内部承包合同，约定甲方承包案涉工程，现因甲方施工能力及资金不足，无法满足进度，经三方一致同意已于2016年10月29日签署了《浙江天圣项目界面划分》及相关附件，约定该项目中以天圣南门主路为界限，东面由乙方负责施工，西面仍由甲方继续施工。鉴于此，甲方与乙方签订《浙江天圣滨海二期公用工程天圣南路东面部分劳务承包合同》，现甲方以其承包合同项下工程无法继续施工为由向丙方提出部分工程进行甩项，经丙方协调，乙方同意接收甲方甩项工程，现三方对甩项达成本协议；甩项工程明细详见清单，乙方同意接收甩项工程，并负责实施至竣工验收合格，甲方应支付给乙方完成甩项工程所得劳务价款为固定价280万元，因甩项工程在施工当中所发生的一切责任均由乙方承担等。 2017年2月13日，省安公司出具一份《情况说明》，载明根据案涉工程的现场施工情况，经三方协商决定，该项目2017年2月7日起的收尾工作由倪校明全部接收完成，原杨小春施工部分全部停止。2017年2月后，杨小春未参与工程施工。 2017年3月12日，杨小春向省安公司寄送一份案涉工程杨小春、倪校明内包部分结算书，载明该工程结算造价30,327,914元。2017年3月31日，杨小春向省安公司寄送一份《内包工程款结算报告》，载明杨小春已于2017年3月12日通过邮政快递送达了结算书，请求省安公司将结算审核情况通知杨小春，杨小春在收到公司支付工程款后除应向倪校明支付2%外，其他在内包合伙合同中的全部义务由杨小春履行，全部权利归杨小春享有等。2017年8月11日，省安公司回函杨小春，称“你与倪校明承包的案涉工程目前已进入结算阶段，我公司正准备与结算相关的资料，希望你能将案涉工程决算相关的联系单、签证单、图纸、结算等一切资料于2017年8月18日前提供给我方，以便我公司与业主方开展该项目的结算工作。”2017年8月21日，省安公司向杨小春致函，要求其于2017年8月30日前提供与案涉工程决算相关的联系单、签证单图纸等一切资料，以便与业主开展结算工作。2017年9月27日，省安公司向天圣公司送达结算资料。2017年10月7日，天圣公司回函省安公司，称“我公司经核实，贵司并未按照合同条款要求在工程完工具备验收条件后，承包人向发包人提供完整技术资料及竣工验收报告，也未在竣工验收合格后一个月内向发包人提供完整竣工图和技术资料。贵司提供的结算书内容未经我司现场管理部门的签字核实，相关工程量尚需核对落实，导致第三方咨询单位无法对工程内容进行审计核实。” 2017年11月13日，天圣公司与省安公司签订一份《补充协议》，约定根据省安公司要求及滨海工业区管委会的协调意见，双方就工程结算相关事宜的细节安排达成本协议。嗣后，天圣公司和省安公司仍未完成结算工作，天圣公司迄今已付省安公司工程款合计18,759,500.25元。 2017年11月29日，杨小春与省安公司签订一份《协议书》，双方就确定于2018年1月15日前发放农民工工资事宜达成相关约定。迄今，省安公司已支付给杨小春、倪校明人工费、材料费等合计20,072,845.85元（包括代缴税金288,765.80元和保险费57,000元）。 本案原审期间，本院根据杨小春和省安公司的申请，委托绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定，该机构于2018年7月、2018年10月分别出具工程造价咨询报告、补充报告，其报告内容载明：案涉工程为可调价格合同，采用浙江省94定额、固定费率、工程量按实结算，鉴定意见：一、案涉工程总造价为19,019,422元；二、除上述鉴定造价外，尚有以下部分内容存在争议：1.未能提供图纸或图纸（复印件）不清晰的单体有：1#吸收塔循环泵房、C2A和C2B输煤栈桥、泡沫钢棚地坪回填（面积）、以及循环水池的安装、干灰库的安装、碎煤机室的安装、栈桥的安装、油泵房的安装、干煤棚的安装、运转台的安装，上述争议涉及造价1,243,038元（其中前三项工程价款合计1,164,851元）；2.未能提供签证联系单的项目有：联系单项目、汽提装置基础的拆除、屋面防水及地缸砖铺设、静电地板铺设，上述争议涉及造价817,915元；3.高大支模架需论证的项目，此部分差价为2,849,332元。申请人提供的高大支模架等需要通过论证的项目，已通过省安公司的签字盖章及认可，但未经过天圣公司的接收、确认与签证；依据合同约定的定额口径计算，相关工程的脚手架措施费用共669,913元，送鉴造价为3,519,245元，此项产生的差价2,849,332元，计入与否请法院裁决。该争议的补充鉴定意见如下:如按省安公司签字盖章认可的高大支模架施工方案计量，本案实际施工期为2016年期间，支模架高度在8米到20米之间，通过市场询价以及官方网站“浙江造价”网公布数据显示，其价格信息下工种信息“建筑工人人工成本工资信息汇总表”统计，2016年三/四季度绍兴地区“木工（模板工）、架子工”平均日工资为220/250元，月工资为4785/5438元，人工工资基本为全省最高。故予以按2010版《浙江省建筑工程预算定额》以及施工期间前80%月份的《绍兴市建设工程造价管理信息》（正刊）信息价进行了计量计价，建议可补贴18元/立方米，合计645,380.1元（35,854.45立方米×18元/立方米），此造价含税含费率，为包干价；4.申请人提供的深基坑基础（碎煤机室）维护方案，此部分差价为1,363,411元。深基坑维护方案未经天圣公司的接收、确认与签证，但根据合同附件1《2016年7月4日天圣二期工程界面划分表》实际为浙江信宇建设集团有限公司已经施工完成，仅涉及后期拆除工作，故鉴定机构认为应尊重事实，并按拆除费用共134,089元计入鉴定造价，送鉴造价为1,497,500元，此项产生的差价1,363,411元，计入与否请法院裁决；5.大型机械（塔吊）的单位台班计量，此部分造价为49,843元/台。案涉工程各方均未提供有效的塔吊施工方案，无法确认实际使用塔吊的型号及台班，故本鉴定报告按定额标准提供一台塔吊的参考费用，请法院按实际发生情况裁决；6.土方开挖深度：鉴于各方无法提供确认一致的原始地面标高，无法界定土方开挖深度，故暂按法院提供的省安公司的证据（一）第四组列入；7.钢结构：施工图中油漆无说明，本鉴定稿暂按防火漆2遍，醇酸漆2遍计价；另有1#吸收塔泵房与循环泵房按相同做法计入本鉴定造价；压缩机平台上钢梯及钢梯扶手，也已计入本鉴定造价；8.各方核对的过程中，涉及现场实际施工的签证联系单与合同等资料有差异，此部分差价为735,501元。干煤棚（2）塘渣回填的深度，鉴定造价按合同分界表计入，后期签证联系单与前期合同分界表的高度不一致，此项增加造价为37,079元；综合动力站2A/2B增加的设备基础，合同分界表注明已回填完成，故地下设备需要重新开挖施工，但后期无证明开挖工序等书面资料，此项增加造价为698,422元；9.甲供主材：案涉工程中，塘渣和钢管主材，由天圣公司提出为甲供，其中塘渣主材造价368,474元，未计入鉴定造价；钢管主材41,818元，已计入鉴定造价，如确认甲供，则需扣除；10.不锈钢炉窑（碎煤机室）的材质等构成实体价格的因素，各方当事人无法达成一致，此项造价约为90,000元；该争议的补充鉴定意见如下:经市场询价，按图所示2只不锈钢炉窑建议造价为共78,000元，此造价含税含费率，为包干价；11.2016年11月10日联系单，此部分造价为225,272元。联系单注明“综合管架结构（炉后）T0702”不需计入鉴定价，图纸为图号为T0702的“综合给水站-综合管架”，但核对过程中未能明确“炉后”分界，故列入争议。杨小春为此支出鉴定费119,946.50元，省安公司为此次鉴定支出鉴定费119,946.50元，合计239,893元。 为查明本案事实，本院根据原告倪校明申请在本案审理过程中又委托绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司按2016年7月30日原告杨小春、倪校明与被告省安公司签订的《内部承包合同合同》约定的计价口径审计已实际施工但在（2017）浙0603民初8187号案件中尚未审计的C3AB、CEM小室、动力站2A西侧基础、动力站2A地坪、动力站2B地坪等（面层）脱硫综合楼地坪、碎煤机室地坪等、C2A、C2B输煤栈桥地坪的工程造价，该机构接受委托后，于2019年11月20日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：本案涉工程浙江天圣化纤有限公司年产50万吨差别化纤维二期项目C3AB、CEM小室、动力站2A西侧基础、动力站2A地坪、动力站2B地坪等（面层）、脱硫综合楼地坪、碎煤机室地坪等、C2A、C2B输煤栈桥地坪等总造价为262,337元,原告倪校明为此次鉴定花去鉴定费9892元。 另查明，被告天圣公司未取得案涉工程的规划许可证，原告倪校明系被告省安公司的内部职工，原告杨小春不是省安公司的职工，亦无承包工程的资质。 本院认为，天圣公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续即与省安公司签订《建设工程施工合同》，直至杨小春起诉前尚未取得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”规定，应认定双方签订的《建设工程施工合同》无效。省安公司在承接涉案工程之后，自己不履行施工义务，而是通过与杨小春、倪校明以签订内部承包合同的形式将工程全部施工内容承包给杨小春、倪校明施工，并约定由省安公司收取6%管理费，虽倪校明为省安公司员工，但杨小春作为自然人，本身无施工资质，亦非省安公司员工，该内部承包合同实质为工程转包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，属于非法转包，亦应认定无效。针对本案双方当事人的诉辩意见，本院作以下评判分析： （一）关于涉案工程实际施工人的认定问题 杨小春主张其受倪校明的居间介绍从省安公司处取得案涉工程的内部承包权，其实际施工至2017年2月，此后的后续工程由倪校明完成，并单独作为权利人要求省安公司对其完成的工程量承担民事责任。倪校明和省安公司对此不予认可。本院认为，实际施工人专指无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包人，实际施工人并非直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。本案中，倪校明、杨小春共同作为承包人与省安公司签订《内部承包合同》的事实清楚，倪校明、杨小春不仅在《内部承包合同》上作为共同承包人签字，还实际参与了施工，两人应共同作为内部承包合同的相对人与省安公司发生权利义务关系，故本院认定该两人均为案涉工程的实际施工人并据此作为本案共同原告主张权利。至于倪校明、杨小春就案涉工程盈亏产生的分配、负担事宜，系属于两人内部关系，且不属于本案审理范围，本案中不作理涉。双方如有争议，可依法另行解决。 （二）关于案涉工程价款的认定问题 对于案涉工程价款的认定问题，双方当事人无法达成一致意见，本院在本案原审期间根据杨小春、省安公司的共同申请，委托绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司就该工程造价进行司法鉴定，该次造价鉴定程序合法，其鉴定意见与本案具有直接关联，本院予以采纳并以此意见作为涉案工程造价金额的认定依据。上述鉴定机构出具的鉴定意见中确定涉案工程无争议造价为19,019,422元,该19,019,422元范围外尚有11项争议（详见本院查明的事实部分记载）。本院结合双方当事人对鉴定意见所持的质证意见，以及鉴定人员在原审庭审中所发表的意见和本案重审时委托原鉴定机构作出的补充鉴定意见，对11项争议点逐一作分析评判： 1.针对未能提供图纸或图纸（复印件）不清晰的单体即1#吸收塔循环泵房、C2A和C2B输煤栈桥、泡沫钢棚地坪回填（面积）、以及循环水池的安装、干灰库的安装、碎煤机室的安装、栈桥的安装、油泵房的安装、干煤棚的安装、运转台的安装引发的争议造价认定问题。本院认为，经过庭审调查可以查实1#吸收塔循环泵房、C2A和C2B输煤栈桥、泡沫钢棚地坪回填（面积）的图纸已由申请人提供，鉴定机构经计算认为可以分别核增造价45,589元、910,788元、208,474元，合计1,164,851元，省安公司对此予以认可，本院予以采纳。其余已实际施工但在（2017）浙0603民初8187号案件中尚未审计的C3AB、CEM小室、动力站2A西侧基础、动力站2A地坪等工程的造价，经本院委托原鉴定机构补充鉴定，鉴定造价为262,337元，双方当事人均无异议，本院予以认定,本项应增加的争议造价为1,427,188元（1,164,851元＋262,337元）。 2.针对未能提供签证联系单的项目即联系单项目、汽提装置基础的拆除、屋面防水及地缸砖铺设、静电地板铺设引发的争议造价817,915元。本院认为，该争议由缺乏有效签证引发，鉴定机构指出该争议部分造价的联系单由杨小春提供，但缺乏甲方（建设单位）签字、盖章，故不能认定，本院对此予以采纳并对此不作核增处理。 3.针对高大支模架产生的争议造价。本院认为，补充鉴定意见建议可补贴18元/立米，合计35,854.45立米*18元/立米＝645,380.10元，并对增加的理由作了详尽说明，被告天圣公司亦无异议。据此，本院采纳鉴定机构补充意见，予以核增645,380.10元。两原告均认为应核增1,152,623元，显与补充鉴定意见不符，本院对其不合理部分不予支持。 4.针对深基坑基础（碎煤机室）维护方案产生的争议造价。本院认为，杨小春认为前期施工单位浙江信宇建设集团有限公司已将深基坑基础（碎煤机室）维护工程的相关权利义务转让给其，其应就此负担义务，并享受权利，省安公司进一步主张根据天圣化纤二期工程界面划分表，应核增该部分造价1,363,411元，再结合前述第三点分析意见，本院作核增1,363,411元处理。 5.针对大型机械（塔吊）的单位台班计量引发的争议造价。本院认为，此部分争议造价为49,843元，鉴定案涉当事人各方对此已消除异议，本院对此作核增处理。 6.针对土方开挖深度引发的争议造价。本院认为，该争议的产生系各方对原始地面标高不能达成一致意见，由于持异议方未能提供关于标高的有力证据，故鉴定机构按省安公司的标高文件作出鉴定，并无不当，本院予以尊重。 7.关于钢结构油漆施工工艺引发的争议。本院认为，天圣公司认为施工单位施工未到位，缺乏依据，鉴定机构按图纸计算该项争议，并无不当，本院予以尊重。 8.关于干煤棚（2）塘渣回填的深度和综合动力站2A/2B增加的设备基础引发的争议造价。本院认为，鉴定机构根据后期签证确定干煤棚（2）塘渣回填的深度，符合按实结算的原则，故应核增因塘渣回填的深度问题产生的造价37,079元；综合动力站2A/2B增加的设备基础工作系杨小春组织完成，需要重新开挖施工具有高度盖然性，且省安公司对此不持异议，故应核增综合动力站2A/2B的设备基础造价698,422元。 9.针对天圣公司主张其提供甲供主材引发的争议造价。本院认为，案涉工程施工中，由天圣公司提供塘渣主材造价368,474元，案涉当事人对此不持异议，鉴定机构亦未计入鉴定造价，本院予以确认。对于天圣公司提供钢管主材41,818元，因缺乏证据，本院不予采信。因该41,818元已计入鉴定造价，本院不作核增核减处理。 10.针对不锈钢炉窑引发的争议造价。本院认为，鉴定机构在补充鉴定时根据市场询价确定造价78,000元，该工程量系杨小春施工，本院据此予以核增78,000元。 11.针对2016年11月10日联系单引发的争议造价。本院认为，根据该联系单，可以明确省安公司对“综合管架结构（炉后）T0702”不再予以施工，但鉴定机构指出的该项争议造价的对象是为图号为T0702的“综合给水站-综合管架”，应属于省安公司施工范围，故应予以核增225,272元。 综上分析，结合鉴定机构出具的相关鉴定意见，本院确定杨小春、倪校明完成案涉工程的结算工程价款为23,544,017.10元（19,019,422元+1,427,188元+645,380.10元+1,363,411元+49,843元+37,079元+698,422元+78,000元+225,272元）。 (三)关于省安公司已支付给杨小春、倪校明工程款金额的认定问题 省安公司主张其与杨小春、倪校明结算的条件尚未具备，如果可以结算，其可以扣除其为案涉工程垫付的款项以及管理费。本院认为，省安公司的上述扣款主张符合内部承包合同相关的结算条款，本院对其合理部分予以采纳。针对具体金额，本院在事实认定中已查明省安公司支付给杨小春、倪校明人工费、材料费等合计20,072,844.85元(材料费8,270,425.55元＋劳务费11,456,653.50元＋代缴税金288,765.80元＋保险费57,000元)，上述费用由本院依据省安公司提供的证据予以查实认定。杨小春主张应以其收到的款项作为扣除依据，经查，省安公司提供的材料费、人工费付款凭证均由杨小春与倪校明共同签字或由倪校明一人签字，而倪校明作为共同承包人，其签名的法律后果及于杨小春与倪校明两人，且倪校明明确表示认可，符合有效证据必备的“三性”要件，对其证明力本院予以确认，可以作为本案的定案依据。杨小春认为倪校明单独签字领取的654万元必然有大部分资金未用于本案涉案工程，省安公司提交的倪校明签字的付款申请表疑点重重，仅有己方陈述，未提供反驳证据，本院不予采纳。另，根据《内部承包合同》的约定，杨小春、倪校明作为内部承包人，应按工程结算价的6%向省安公司交纳承包费，但本案事实表明，省安公司承包案涉工程以后，即将该工程以内部承包的形式转包给其职工倪校明及非内部职工杨小春，自己并没有完成施工任务，而且倪校明在（2017）浙0603民初8187号案件二审时对自己的角色说得很清楚：“这个工程倪校明只是配合，实际在工地上的情况杨小春最清楚，我们只是对后期人工费、劳务费以及钢材费的投入，后期的工程由倪校明出面承包给张海国的，2017年2月7日之前倪校明是后勤管理。”换言之，省安公司并没有在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，如果仍以《内部承包合同》约定的比例由省安公司向杨小春、倪校明收取承包费，难免失之于简，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的精神，故本院根据本案情况酌情调整为3%，据此本院认定杨小春、倪校明应向省安公司缴纳的承包费为706,320.51元（23,544,017.10元×3%）。杨小春认为省安公司出借施工资质给其施工，应当认定承包合同无效，省安公司不能依据自身的违法行为和无效的承包合同收取6%的管理费，对其合理部分，本院予以采纳，对其不合理部分，本院不予采纳。综上分析，省安公司可扣减的款项合计为20,779,165.36元（20,072,844.85元+706,320.51元）。 (四)关于本案民事责任的承担 本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。本案中，虽两被告签订的《建设工程施工合同》及两原告与省安公司签订的内部承包合同均无效，但杨小春、倪校明作为实际施工人，其投入到案涉工程中的材料及人力，已经物化到案涉工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由其合同相对人即省安公司偿还实际施工人价款。实际施工人主张权利的法律基础实为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息。这也符合上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定精神。本案事实表明，涉案工程虽未通过验收，但已由发包人天圣公司投入使用，据此，对杨小春要求省安公司支付剩余工程价款，符合法律规定，本院予以支持。结合前述分析，本案中剩余工程价款可认定为2,764,851.74元（23,544,017.10元-20,779,165.36元），省安公司应承担向杨小春、倪校明支付该工程余款的民事责任。另，杨小春同时主张支付工程余款自2017年7月1日起按银行同期贷款利率计算的利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予支付。工程款利息应从应付工程价款之日计付，杨小春主张起息日为2017年7月1日，符合本案实际，本院予以支持，利率标准可按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）予以执行。倪校明要求自2017年5月1日起计算，不符合本案事实，本院不予支持。本案第一次庭审时杨小春主张，因自己已于2017年2月7日退出工程施工，扫尾工作由倪校明接收完成，此时案涉工程已基本完工，故杨小春可得工程价款为自己退出以前已完成工程量的工程价款，减去的工程款金额不应包括省安公司支付给张海国和倪校明的工程价款。对此，本院认为，由省安公司于2017年2月13日出具的一份《情况说明》虽表明杨小春于2017年2月7日起未再参与施工，而是由倪校明全部接手完成扫尾工作，但杨小春此时并未与省安公司就自己退出以前已完成部分的工程价款进行结算，更未就双方权利义务终止签署协议，而是由倪校明以杨小春和倪校明的名义与案外人张海国及省安公司签订《工程甩项协议》，工程价款也由省安公司支付给甲方（指杨小春和倪校明），再由甲方支付给乙方（指张海国），由此可见，2017年2月7日起，只是变更了工程施工的现场负责人，杨小春仍是共同承包人，省安公司支付给倪校明工程款的法律后果及于杨小春和倪校明，杨小春该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于张海国所得工程款与其完成的工程量是否相符，杨小春和倪校明有否超付工程款，与本案系不同的法律关系，本案中不再审及，相关当事人如有争议，可依法另行解决，此其一。其二，从两原告变更后的诉讼请求来看，均基于原审判决认定的案涉工程造价23,951,593.10元提出自己的诉讼请求，而原审认定的23,951,593.10元已涵盖案涉工程总的造价，对此本院已作当庭释明，杨小春未再表示不同意见。省安公司辩称，其与杨小春、倪校明签订的《内部承包合同》属于有效合同，合同条款第5.1条规定，如果最终省安公司向原告支付工程款项，有四个先决条件要同时满足，但是本案中这些先决条件都没有达到，诉讼中也出现了材料供应商向省安公司催讨两原告承包工程的材料款，省安公司与天圣公司之间也没有结算到位，所以省安公司认为原告的诉讼请求应当予以驳回。对此，本院认为，如上所述，杨小明、倪校明与省安公司签订的《内部承包合同》依法应认定无效，杨小明、倪校明主张工程价款的前提条件是案涉工程经竣工验收合格，而案涉工程天圣公司未经竣工验收合格已经擅自使用，故案涉工程项目不存在竣工验收的问题，杨小春、倪校明主张工程价款的前提条件已经具备，省安公司该项抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于天圣公司在本案中承担民事责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条亦规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述司法解释的规定，杨小春、倪校明作为实际施工人，其有权向案涉工程发包人天圣公司主张权利。因天圣公司与省安公司合同约定的保修期为两年，现保修期限已经届满，天圣公司应付清全部工程价款，其已支付18,759,500.25元，欠付4,784,516.85元，天圣公司依法应在4,784,516.85元范围内向杨小春、倪校明承担付款责任。天圣公司履行生效裁判确定的债务后，其对省安公司的债务或省安公司对杨小春、倪校明的债务的相应部分消灭。 综上所述，本院对杨小春、倪校明诉求中的合理部分予以支持，对其不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下： 一、被告浙江省工业设备安装集团有限公司应支付给原告杨小春、倪校明剩余工程款2,764,851.74元，并以2,764,851.74元为基数，支付自2017年7月1日起至本判决确定履行之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，均限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、被告浙江天圣化纤有限公司应对上述第一项款项在其欠付被告浙江省工业设备安装集团有限公司工程款4,784,516.85元范围内向原告杨小春、倪校明承担付款责任； 三、驳回原告杨小春、倪校明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费102,050元（原告杨小春预交124,589元），财产保全申请费5000元，合计107,050元，由原告杨小春、倪校明各负担39,208元，被告浙江省工业设备安装集团有限公司、浙江天圣化纤有限公司各负担14,317元，限被告浙江省工业设备安装集团有限公司、浙江天圣化纤有限公司于本判决生效后十日内向本院交纳。鉴定费249,785元，由原告杨小春、倪校明各负担64,919.25元（已由原告杨小春、倪校明分别交纳119,946.50元、9892元），被告浙江省工业设备安装集团有限公司负担119,946.50元（已交纳）。原告倪校明应负担的诉讼费39,208元及鉴定费55,027.25元(64,919.25元－9892元)已由原告杨小春垫付，原告倪校明应于本判决生效后十日内支付给原告杨小春）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判长  周国鑫 审判员  王炳江 审判员  李佩艺 二〇二〇年三月十日 书记员  钱 芸 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。