文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终101号原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）王建，男，1957年8月14日出生于广东省茂名市，汉族，高中文化，退休职工，户籍所在地在广东省深圳市罗湖区,住深圳市罗湖区。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2017年8月31日被深圳市公安局海山派出所抓获，次日被临时羁押在深圳市盐田区看守所，同年9月2日被耒阳市公安局刑事拘留，10月1日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。辩护人尹洪博，湖南楚章律师事务所律师。湖南省耒阳市人民法院重新审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人王建犯合同诈骗罪一案，于二○一九年十二月十一日作出（2019）湘0481刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人王建不服，提出上诉。本院于2020年2月12日受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人王建与周丽（另案处理）系情人关系,李某2系被害人李某1的姐姐，被告人王建与周丽二人与李某2相识多年，关系亲近。2012年上半年，被告人王建与周丽即将分手之际，周丽提出想到杭州买房，被告人王建表示没有钱，二人遂商议，以能在茂名市新博贺港北山岭的石油储备基地中弄到基建、土方工程、防腐保温工程的名义与李某1签协议，收取李某1保证金。之后，被告人王建与周丽在茂名市博贺新港区北山岭商品石油储备基地项目没有立项，被告人王建弟弟王武的祥丰能源（茂名）有限公司（以下简称祥丰公司）未取得该项目施工权，其本人亦未确实有能力承包到该项目工程的情况下，对李某2谎称该项目快动工了，并称可以通过祥丰公司承包一些工程项目做，做这个项目很赚钱，且不需要垫资等事实。李某2为了让其弟李某1赚钱，介绍李某1与被告人王建谈合作，被告人王建称要做该项目工程须先交千分之一的保证金，李某1表示同意。李某1因自己无钱，向曹某介绍了这个项目，曹某认为能赚到丰厚利润后，表示愿意出资。2012年6月初，李某1、曹某一起到深圳与被告人王建商谈，被告人王建安排李某1、曹某到茂名市看了一个地方，告诉李某1、曹某，该地就是项目工程的地址。2012年6月8日，李某1、曹某从茂名市返回深圳后，被告人王建对李某1说是看在与李某2的关系才同意弄些工程给李某1做，并说现在就可以签协议。之后，被告人王建拿出二份已打印好的协议书给李某1签字。协议约定的主要内容是：“王建保证将茂名市博贺港北山岭商品石油储备基地灌区一期储备罐及管网防腐保温工程约5000万元、灌区一期土建工程中区内道路及硬地化工程量约3000万元，从业主手中直接承包给李某1；双方签订协议后15日内，李某1向王建支付本工程承包履约保证金50万元、30万元；王建在2012年9月30日与李某1签订正式协议并拿到开工通知书，如延期15日未能签订本协议规定工程的总承包同并如期开工，王建需在20日内无条件退回保证金，并按月息6%支付利息。”二份协议书甲、乙方分别由被告人王建和李某1签名捺印。被告人王建为了显示自己是个守诚信的人，在李某1未支付一分钱的情况下，当场还写了一张“收到李某1捌拾万元”的收条给李某1，且将自己的身份证复印在收条上。2012年6月14日，李某1应被告人王建邀请，与曹某一起来到茂名市观看祥丰公司开业剪彩仪式（与被告人王建所称项目无关）。次日上午，被告人王建和周丽、李某1、曹某、李某2观看祥丰公司开业剪彩仪式后，经过沟通，曹某把随身携带的46万元现金存到了周丽尾号9762的工商银行卡里。当天，被告人王建又与李某1签了第三份协议，约定的主要内容是：“王建保证将茂名市博贺港北山岭商品石油储备基地灌区一期二标段桩基础工程量约2亿元人民币从业主手中直接承包给李某1；双方签订协议后15日内，李某1需向王建支付150万元工程履约保证金；王建在2012年9月30日与李某1签订正式协议并拿到开工通知书，如延期15日未能签订本协议规定工程的总承包合同并如期开工，王建需在20日内无条件退回保证金，并按月息6%支付利息”。李某1、曹某返回耒阳后，曹某于2012年6月24日通过银行又转了34万元到周丽的账户里。李某1、曹某为了做到第三份协议的项目，便找周某投资，周某同意出资130万元。2012年6月26日，李某1、曹某、周某就共同承包李某1与王建约定的工程项目签订了合作协议，约定“曹某、周某各出资100万元、130万元；李某1占45%的股份，曹某、周某共同占55%的股份；项目如在2012年10月30日前未开工，李某1按月息3%向曹某、周某支付利息；如3个月未支付利息，李某1的担保财产归曹某、周某所有。”因三人在协商时，曹某、周某为了保证资金安全，要求李某1提供财产担保，李某1便虚构正在兴建的同馨苑27层（实际只建26层）整层系其所有，用于担保。合作协议签订后，曹某付了20万元现金给李某1。2012年6月28日，被告人王建在李某1未支付钱的情况下，又写了一张“收到李某1壹佰伍拾万元”的收条给李某1，仍然把自己的身份证复印在收条上。2012年7月1日，周某将130万元打到李某1账号62×××82的银行账号里。同日，按曹某、周某的要求，李某1分别向曹某、周某出具了100万元、130万元的借条。2012年7月2日，李某1将周某转来的130万元中的75万元转到周丽的银行账户里，55万元转给了其妹妹李姣暂用。2012年7月9日，李某1又将曹某交的现金20万元存入了周丽的银行账户。李姣先后于2012年7月17日、7月30日共转给周丽30万元。2012年7月31日，周丽购买了杭州市萧山区新塘街道卧城名邸22栋1单元1801室住房1套，从收到李某1等人的款项中支付购房款183.7428万元，并于2015年2月15日取得了房屋所有权证，所有权人为周丽。2013年起，曹某、周某见项目开工没有音讯，多次找李某1、周丽及被告人王建要求退还保证金，但2014年后，被告人王建不出面，已经很难联系上了。之后，李某1向邓启兰借款30万元，以支付利息的名义付给曹某3万多元，付给周某20多万元。2014年11月4日，李某1借邓启兰30万元本息相加为47万元，由李某2筹资偿还给了邓启兰，其中15万元作为抵消李某2之前欠周丽的债务，李某1书写了欠到李某2、周丽代其还邓启兰现金47万元的欠条。周丽在2014年至2015年分几次以支付利息的名义给了曹某共2.08万元,给了周某共11万元。2017年2月16日，周丽在取保候审期间将该房以223万元的价格转让给了他人，转让款去向不明。被告人王建与周丽共计收取被害人李某1、曹某、周某205万元，案发前，周丽替李某1退款15万元、退还给曹某2.08万元、周某11万元，尚有176.92万元未退还。2016年6月24日，曹某、周某到耒阳市公安局报案，分别称被李某1、周丽、王建诈骗了100万元、130万元，耒阳市公安局立案后，于2017年8月31日将被告人王建抓获归案，次日送至深圳市福田区看守所临时羁押。上述事实，有协议书，茂名市发展和改革局出具的证明，中石化集团资产经营管理有限公司茂名石化分公司出具的证明，中石化洛阳工程有限公司出具的情况说明，茂名瑞派石化工程有限公司的复函，茂名市电白区国土资源局、茂名市发展和改革局、茂名市国土资源局、茂名市电白区住房和城乡建设局、茂名滨海新区规划建设和交通环保局、茂名市城乡规划局的复函、文件、情况说明，祥丰公司登记资料，，可行性研究报告，银行业务凭单及借条二份，银行交易记录，周丽银行流水记录，李某1书写的欠条，浙江省商品房买卖合同，房屋所有权证存根，杭州市房屋转让合同，被害人陈述，证人李某2、倪某、郑某的证言，同案人周丽的供述，被告人供述等证据证明。原判认为，被告人王建伙同周丽骗取他人财物，数额特别巨大，其中既遂176.92万元，未遂25万元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名不当，犯罪数额有误，应予以纠正。在共同犯罪中，被告人王建起主要作用，系主犯。被告人王建既有既遂、又有未遂，按照既遂部分所对应的量刑幅度较重，以既遂部分确定基准刑，未遂部分作为调节基准刑的量刑情节的原则予以处罚。被告人王建当庭自愿认罪，有坦白情节，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王建犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人王建与同案人共同犯罪所得人民币一百七十六万九千二百元，予以追缴，返还给被害人李某1、曹某、周某。上诉人王建及其辩护人提出：1.王建与李某1协议中约定的茂名市石油储备基地罐区项目非虚构，本案是合同诈骗。2.王建没有委托周丽收取保证金，未指使周丽用保证金购房，对此，王建属全案未遂。3.王建无占有的故意，在共同犯罪中是从犯。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审期间，没有新的证据。对原判认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人王建伙同同案人周丽以非法占有为目的，用可发包茂名市石油储备基地罐区项目相关附属工程，需收取保证金为幌，并隐瞒实际系将被害人交付的保证金用于给周丽购房的真相，骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。其中，既遂176.92万元，未遂25万元。原公诉机关指控的罪名、犯罪数额及未区分既未遂情况均不准确，应予纠正。在共同犯罪中，王建组织、策划并积极实施犯罪，起主要作用，是主犯。王建到案后能如实供述主要犯罪事实，并当庭自愿认罪，具有坦白情节，可依法从轻处罚。上诉人王建及其辩护人提出，王建与李某1协议中约定的茂名市石油储备基地罐区项目非虚构，本案是合同诈骗和王建没有委托周丽收取保证金，未指使周丽用保证金购房，对此，王建属全案未遂及王建无占有的故意，在共同犯罪中是从犯，经查，上述辩解、辩护意见与查明的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁晓亮审 判 员 李星耀审 判 员 苏 南二〇二〇年三月十九日法官助理 谭云鹏书 记 员 龙 丹            打印责任人：梁晓亮                 校对责任人：龙丹      附本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……