北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1457号上诉人（原审被告）：董胜保，男，1983年3月17日出生，汉族，个体工商户照主，住河南省台前县。委托诉讼代理人：周慧，北京安博（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：解智顺，男，1989年9月25日出生，汉族，无业，住河北省廊坊市永清县。委托诉讼代理人：刘立峰，北京市京师律师事务所律师。上诉人董胜保因与被上诉人解智顺劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初42858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董胜保上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回解智顺的全部诉讼请求，判令解智顺承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、解智顺设计家具销售单载明的销售额为其计算提成的依据。解智顺无需遵守董胜保的规章制度，双方并无隶属关系，故董胜保与解智顺之间不存在劳动关系，无需向解智顺给付二倍工资差额。二、解智顺作为设计人员，设计家具尺寸出现错误给董胜保造成严重经济损失，由此导致的无效订单不应计入计算其提成的销售额中，且解智顺还应赔偿给董胜保造成的经济损失，故其应得工资差额为2715元。三、即使双方存在劳动关系，在计算二倍工资时应以基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付且具有连续性、稳定性的项目为计算依据，一审法院认定的二倍工资标准基数偏高，且认定赔付时间部分已过诉讼时效，需予以酌减。解智顺辩称，不同意董胜保的上诉请求和理由。1.解智顺接受董胜保及个体工商户的管理包括请假、派工、签到等，其提供的工作是个体工商户业务的组成部分。故解智顺从事该个体工商户安排的有报酬的劳动符合劳动关系的特征，双方之间存在劳动关系。2.解智顺在一审期间提供的证据显示董胜保拖欠解智顺2018年7月1日至2018年10月13日期间工资差额23584元。董胜保主张因解智顺失误导致无效订单损失但并未提举证据，且该损失亦不属于劳动争议案件审理内容。3.董胜保在一审开庭期间认可解智顺基本工资为7000元，若月销售额超过125000元，月工资为月销售额乘以3％加3000元，一审期间提交的工资单据亦可以佐证。故董胜保现陈述的二倍工资偏高的理由与事实相悖且违反诚实性原则。4.董胜保在一审期间未提出时效抗辩，现董胜保亦未能提出新证据，故其在二审期间提出时效抗辩，法院不应支持。且解智顺在2018年底向北京市海淀区劳动监察大队（以下简称海淀劳动监察大队）提出董胜保拖欠工资，海淀劳动监察大队做过两次调解，后因董胜保不继续履行海淀劳动监察大队建议而向北京市丰台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委）申请仲裁，并于2019年3月13日结案。后因诉讼主体的原因转由一审法院受理。因此，解智顺的请求并未超过仲裁时效。解智顺向一审法院起诉请求：1.确认解智顺与董胜保经营的个体工商户自2017年12月19日至2018年10月13日期间存在劳动关系；2.董胜保支付解智顺2018年7月1日至2018年10月13日期间工资差额24746元；3.董胜保支付解智顺2017年12月19日至2018年10月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额75114元；4.董胜保支付解智顺解除劳动合同经济补偿金7000元。一审法院认定事实：北京市工商行政管理局海淀分局核发的营业执照显示，个体工商户名称为***，未起字号，经营场所为北京市海淀区北三环西路23号蓝景丽家大钟寺家居广场A-001-023，经营者为董胜保，组成形式为个人经营，统一社会信用代码为92110108MA00CFJ711。双方均确认董胜保经营的上述个体工商户从事强力家具的销售工作，解智顺在经营店面内工作。针对双方间的关系，解智顺主张自2017年12月19日与董胜保经营的个体工商户建立劳动关系，董胜保主张自2017年12月中旬（具体时间记不清了）与解智顺建立合作关系，双方均确认未签订书面的劳动合同、合作协议或其他性质的协议。解智顺主张其月工资为7000元；若月销售额超过125000元，月工资为销售额×3.2%（实际按3%执行，其不再主张0.2%的差额）+3000元。董胜保则主张与解智顺约定合作提成为：若没有业绩或单子少的情况下每月7000元；若销售额的3%超过7000元则是销售额×3%+3000元。依据解智顺提举的工资情况统计表、董胜保提举的费用清单、结合双方于庭审中的陈述可知：解智顺2017年12月至2018年10月期间应得报酬分别为2709元、7000元、7000元、7000元、11631元、7000元、11028元、8529元、8323元、8032元、2700元；解智顺主张支付至2018年7月（仅4000元，并不足额），此后未再发放，董胜保主张仅欠付2715元，不包括因为解智顺的错误造成的损失。就此，双方均提举的证据显示向解智顺转账支付报酬的情况为：2018年8月2日2969元、2018年11月4日4000元、2018年11月12日4000元。解智顺主张上述三笔款项分别为其2018年6月、6月、7月工资的组成部分，对方发放工资并无严格的周期；董胜保则主张为2018年7月起的合作费用，另主张通过店面现金结算了11200元。解智顺就欠付工资的主张提举了与店长卜某的微信聊天记录，显示其称“春节前他说给我一万块钱，让我先用着，也是没给我，后来我去蓝景丽家找商场了”，对方称“工资总共是两万多吧”，其称“劳动仲裁的说过了今年七月份，都不受理我的这个案子了。我也没招”，对方称“你这也挺闹心的”。董胜保认可该证据的真实性，表示系与店长卜某的对话记录，另表示其问过一次店长，2018年12月时店长称还有一万大几、不到两万没有发放，但具体其也没有核对。经法院释明，董胜保表示其就向解智顺发放报酬的情况再无其他证据提交。解智顺工作期间执行签到考勤，接受店长卜某的管理。双方均确认店面的班次为：周一到周五早班是10：00-17:00，晚班是12:00-19:00，周六、日早班是10：00-19:00，晚班是12:00-21:00，每班次中吃饭时间为一小时。解智顺主张其每周工作六天，具体上早、晚班由店长排班。董胜保则主张解智顺上哪种班次是和店面进行协商,如果到店的话就需要签到。解智顺主张其工作至2018年10月13日，其以对方拖欠工资且未缴纳社会保险为由，口头提出辞职，双方劳动关系解除。董胜保则主张解智顺工作至2018年9月底，具体时间记不清了，解智顺因老婆生孩子需要回老家的个人原因提出解除合作关系。董胜保就此提举了微信聊天记录，显示2018年9月22日“设计师解智顺”发微信称“静姐，你就回家十几天是吧，我等你回来，就不干了啊，我媳妇过几天要回娘家，我要一块跟她过去”，对方回复称“好的”。解智顺认可该证据的真实性。2019年5月14日解智顺以要求确认与董胜保经营的个体工商户存在劳动关系、董胜保经营的个体工商户向其支付工资差额、未签订劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲不字（2019）第884号不予受理通知书，决定不予受理。解智顺不服该决定，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点在于解智顺与以董胜保为经营者的个体工商户之间存在何种法律关系。首先，关于以董胜保为经营者的个体工商户的主体资格的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，以董胜保为经营者的个体工商户已向工商行政部门申领营业执照，虽未起有字号，但不影响该主体登记成立的法律效力，故该个体工商户具备作为用人单位进行合法用工的资格。进而，解智顺主张与以董胜保为经营者的个体工商户之间存在劳动关系，董胜保则主张双方间为合作关系。就此法院认为，以董胜保为经营者的个体工商户从事家具销售工作，解智顺提供的劳动系该个体工商户的业务组成部分；解智顺接受该个体工商户的管理、从事该个体工商户安排的有报酬的劳动，上述均符合劳动关系的特征。综上，法院认定解智顺与以董胜保为经营者的个体工商户（统一社会信用代码为92110108MA00CFJ711）之间存在劳动关系，并结合现有证据及当事人陈述，确认双方存在劳动关系的期间为2017年12月19日至2018年10月13日。继而，关于法律责任的承担问题。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”本案中，董胜保经营的个体工商户组成形式为个人经营，故解智顺要求董胜保承担用人单位的支付义务具备依据。其一，关于工资一节。在双方对三笔款项系何月份的报酬发生争议的情况下，鉴于现有证据显示发薪周期具备不固定性，而董胜保未能举证证明其经营的个体工商户向解智顺发放薪酬的连续完整性，应承担举证不能的法律后果。另加之解智顺提举的微信对话记录可以印证己方主张，故法院采纳解智顺的主张，认定董胜保应向其支付2018年7月1日至2018年10月13日期间工资差额23584元。其二，关于未签订书面劳动合同二倍工资差额一节。董胜保经营的个体工商户未与解智顺之间签订书面劳动合同，董胜保亦未举证证明未签订劳动合同的原因在于解智顺一方，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，董胜保应向解智顺支付2018年1月19日至2018年10月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额74139.55元；解智顺要求董胜保支付2017年12月19日至2018年1月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求缺乏依据，法院不予支持。其三，关于解除劳动关系经济补偿金一节。现有证据显示，解智顺系以个人原因提出辞职，故其要求董胜保支付解除劳动关系经济补偿金的请求缺乏法律依据，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第八十二条、《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定，判决：一、确认解智顺与以董胜保为经营者的个体工商户（统一社会信用代码为92110108MA00CFJ711）之间自2017年12月19日至2018年10月13日期间存在劳动关系；二、董胜保于判决生效之日起十日内，向解智顺支付2018年7月1日至2018年10月13日期间工资差额共计23584元；三、董胜保于判决生效之日起十日内，向解智顺支付2018年1月19日至2018年10月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额74139.55元；四、驳回解智顺的其他诉讼请求。本院二审期间，解智顺提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。解智顺提交了3份证据：证据1丰台仲裁委收件回执、证据2出庭通知书、证据3受理通知书，均用以证明解智顺提出过仲裁申请，并且被仲裁委受理。董胜保认可上述证据的真实性，不认可关联性和证明目的。经核实，本院对上述证据的真实性予以确认，因上述证据能够证明解智顺提起仲裁申请的时间，故本院对其关联性及证明目的均予以认定。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。本院认为，结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为一、解智顺与以董胜保为经营者的个体工商户之间是否为劳动关系；二、董胜保是否应向解智顺支付2018年7月1日至2018年10月13日期间的工资差额23584元；三、如双方存在劳动关系，董胜保是否应向解智顺支付未签订书面劳动合同二倍工资的差额74139.55元。关于焦点一，法院在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，应考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。首先，以董胜保为经营者的个体工商户已向工商行政部门申领营业执照，虽未起有字号，但不影响该主体登记成立的法律效力。依据《中华人民共和国劳动、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。以董胜保为经营者的个体工商户具备符合作为用人单位进行合法用工的资格，解智顺和董胜保均符合法律、法规规定的主体资格。其次，从董胜保认可真实性的考勤记录可以看出，解智顺工作期间接受董胜保的考勤管理。董胜保安排解智顺为客户进行家具设计，并向其发放报酬。再次，解智顺的设计工作属于董胜保销售家具业务的组成部分。综上，解智顺与以董胜保为经营者的个体工商户之间为劳动关系。董胜保作为负有管理责任的用人单位应就劳动者的出勤情况负举证责任，现其就此未提供任何证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定解智顺与以董胜保为经营者的个体工商户在2017年12月19日至2018年10月13日期间存在劳动关系，并无不当。关于焦点二，董胜保上诉主张因解智顺设计错误给董胜保造成经济损失，应从解智顺的工资中扣除相应损失，解智顺在2018年7月1日至2018年10月13日期间工资差额应为2715元，但其公司在一审期间未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。董胜保对一审判决认定工资差额系未扣除相应损失前的金额不持异议，故一审法院认定董胜保应向解智顺支付2018年7月1日至2018年10月13日期间工资差额金额正确，本院予以确认。关于焦点三，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，董胜保上诉主张一审判决认定的赔付时间部分已过诉讼时效，但其在一审期间未提出时效抗辩，故本院对其该项主张不予采纳。在双方均认可未签订过书面劳动合同情形下，一审法院根据董胜保应向解智顺支付的2018年1月19日至2018年10月13日期间工资，认定了未签订书面劳动合同二倍工资差额，并未超过法定标准，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，董胜保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由董胜保负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  刘 芳审 判 员  姚 红二〇二〇年三月十七日法官助理  赵振波书 记 员  卢 希