四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川16刑终3号 原公诉机关四川省华蓥市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李发义，男，1960年9月19日出生于贵州省安顺市平坝区，汉族，小学肄业，系原贵州省青易房地产开发有限公司法定代表人、董事长，住贵州省贵阳市白云区。因涉嫌合同诈骗罪，经四川省华蓥市公安局决定于2012年4月1日被上网追逃。2018年10月6日在贵阳市南明区筑城广场附近被贵州市公安局南明区分局抓获并寄押于贵阳市南明区看守所，2018年10月10日被四川省华蓥市公安局执行刑事拘留，经四川省华蓥市人民检察院决定，于2018年11月15日被四川省华蓥市公安局执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。 辩护人邓建伟，四川明致律师事务所律师。 四川省华蓥市人民法院审理四川省华蓥市人民检察院指控原审被告人李发义犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年十一月十八日做出（2019）川1681刑初19号刑事判决。原审被告人李发义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2010年4月7日，被告人李发义与舒清云（已判决）成立了贵州青易房地产开发有限公司，被告人李发义为该公司法定代表人，舒清云为该公司副总经理。然后，被告人李发义与舒清云商议利用贵州青易房地产开发有限公司虚假中标＂都匀市173至厦蓉高速公路东互通立交（匝道口）城市道路路面工程＂的事实骗钱，准备了贵州青易房地产开发有限公司中标该工程的虚假资料，虚构了该公司中标该工程的事实。2010年12月16日，经孟某1、郑某介绍，贵州青易房地产开发有限公司与四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司签订了转包＂都匀市173至厦蓉高速公路东互通立交（匝道口）城市道路路面工程＂的《建设工程施工合同》和《补充协议》。约定：贵州青易房地产开发有限公司将该工程转包给四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司向贵州青易房地产开发有限公司交纳工程履约保证金人民币50万元。同日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司工作人员许某支付给舒清云工程保证金人民币3万元，几天后许某又通过郑某支付给舒清云工程保证金人民币7万元。2011年2月25日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司向贵州青易房地产开发有限公司的银行账户转款人民币40万元、向舒清云的银行账户转款人民币10万元，均备注为＂市政工程保证金＂。嗣后，被告人李发义与舒清云以代办该工程备案、施工许可证等的名义，收取了四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司代办该工程备案、施工许可证等费用共计人民币38万元。2011年6月，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司发现＂都匀市173至厦蓉高速公路东互通立交（匝道口）城市道路路面工程＂已由其他公司开工建设了，便找被告人李发义退钱，被告人李发义又虚构中标＂麻江县至碧波白秧坪公路建设工程＂的事实，以将＂麻江县至碧波白秧坪公路建设工程＂承建给四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司作为补偿为由，再次收取四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司人民币14万元。 2018年10月6日，被告人李发义在贵阳市南明区筑城广场附近被公安机关抓获。 同时查明，舒清云因犯合同诈骗罪于2013年1月29日被四川省广安市中级人民法院判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元。 上述事实，原审法院经开庭举证质证，采信了下列证据予以证实： （一）被告人李发义供述 证实贵州青易房地产开发有限公司是2010年在贵阳注册的，办公地点在都匀。李发义担任法人和董事长，舒清云是总经理。2009年7月份，李发义还没有成立贵州青易房地产开发有限公司时，通过熟人了解到都匀市口）城市道路这个工程，因为这个工程总造价17个多亿，如果要做这个工程，肯定要缴纳保证金，但李发义没有那么多钱，李发义就问舒清云怎么办，舒清云说：＂这个事情我来办＂。2010年上半年，贵州青易房地产开发有限公司的审批手续就下来了。李发义就找到黔南州都匀市经济开发区的骆用定书记谈都匀市口）城市道路路面工程。当时骆用定书记说只要有这个实力，可以拿两个标段给李发义做，但是按国家规定，要缴纳1%-3%的保证金，他们谈好缴纳2%的保证金，就需要3000多万元的保证金，当时舒清云也知道这个事情。后面李发义在贵阳一家招投标公司拿到了都匀市口）城市道路的工程图纸，并花了15万元制作好标书，交到了招标办。过了半个月，李发义就拿到了政府的邀请函，因为招标要出10万元的押金，李发义当时出了7万元，舒清云出了3万元。2010年11月份，舒清云和郑某就带起华蓥过来的许某和另外一个男子到他们公司来，看了他们公司招标的资料和工程图纸后就走了，当时舒清云给李发义说的是舒清云全权负责，所以李发义没过问这个事情。2010年12月份，舒清云就将合同拿给李发义看，因为李发义当时很忙，再加上工程方面李发义不懂，李发义只是大概看了下合同，然后对舒清云说＂一个是工程质量问题，二个是工伤事故方面要做好＂。2010年12月份中旬的一天，舒清云就通知李发义去签合同，地点就在贵阳新路口一茶楼。到了茶楼后，舒清云就问李发义＂两个标段是不是交200万元的保证金＂，李发义说＂交50万元就行了，如果交多了，政府那边的保证金交不起，还不是做不成＂。后面李发义就对华蓥过来的王总说＂要向我们公司缴纳保证金50万元，并且我们公司还要在总造价中抽2个点，如果含税的话就抽8个点，如果缴纳不起政府的保证金，损失由你们负责＂，当时王总同意了。然后李发义就在合同发包方盖的公章，在法定代表人处签字和盖的私章。双方合同签订后，李发义问舒清云保证金好久打，舒清云说＂他们回去就打过来，你交给我办就行了＂。隔了二个多月，王总那边就打了40万元保证金到他们公司账上。到账后，李发义就叫王总向政府缴纳工程保证金，如果不缴纳的话就开不了工，王总就说他和舒清云商量下，但是一直没有结果。2011年6月，王总他们发现李发义所说的两个标段已经开工了，然后就找李发义退保证金。李发义对王总说＂我现在没得那么多钱，等一个月就把保证金退给你＂。过了一个多月，李发义打电话给王总说＂我只有三十多万元，没得那么多，是不是过一个把月凑齐了再退给你＂，当时王总说可以。又过了半个月，李发义就拿到了麻江县碧波市政公路工程，就给许某打电话说＂我拿到了麻江县碧波市政公路工程，你可以和王总来做＂。后来许某说＂我给王总说了，王总同意一起搞＂。过了十多天，李发义和许某等人就将标书送到碧波开发区管委会交给管委会钱主任，钱主任同意该工程由李发义做，还给李发义出具了承诺书并加盖公章。后面李发义就在麻江县，当时许某也在使用该办公室，李发义就叫许某打钱给他。2011年9月份，许某打了两次钱给李发义，一次打了5万元，一次打了3万元，都是打在李发义的私人账户的。2011年10月份，因为许某打的钱用得差不多了，李发义又喊许某打钱，许某又打了两次钱给李发义，一次打了1万元，一次打了5万元，也是打在李发义的私人账户的。因为要向政府缴纳保证金500万元，但是许某和王总他们一直没交，工程也就没有做成，王总给的钱也全部用完了。 贵州青易房地产有限公司的开户行是黔南州农业银行，这张银行卡是李发义在保管和使用。2011年2月份，当时华蓥王总的建筑公司将保证金直接打到李发义公司的账户，一次打了40万元。 40万元中有15万元左右用在了都匀市口）城市道路这个工程上面，主要就是用来请客和跑关系，另外剩下的20多万元用于了麻江县碧波市政公路工程，主要是招投标中标书制作费用，还有就是跑工程方面的开支。招投标中标书制作费用花了大概16万元左右，跑工程方面的开支大概4万多元。2011年9月份，华蓥王总建筑公司的许某打了两次钱，一次是5万元，一次是3万元，都是打在李发义私人账户的。2011年10月份，许某打了两次钱给李发义，一次打了1万元，一次打了5万元，也是打在李发义私人账户的，一共打了14万元。这14万元用于购买在麻将县租用办公室的电脑、打字机、饮水机及办公用品，支付了房屋租赁费、装修费等费用，另外还有支付请客吃饭这些费用。 麻江县碧波市政公路的工程，当时李发义和许某两人起草了一份《合作协议》，由许某将该协议发给王总，王总看后没有异议的情况下，王总在上面签字和盖公司章，然后由许某从华蓥带给李发义签字、盖章。当时《合作协议》只签了一份，放在许某的办公室的。麻江县碧波市政公路的工程图纸以及招标书这些，钱主任拿给李发义的承诺书以及缴纳保证金的银行账号都放在许某的办公室。 麻江县碧波市政公路工程是指碧波工业园区至白坪的市政公路建设，该公路有14公里左右长，当时工程报价是9个多亿，主要施工地点是碧波工业园区。李发义和王总、许某谈麻江县碧波市政公路工程的时候，李发义没有要舒清云负责这个事情，舒清云在筹备另外一个公司。最后，因为王总的建筑公司没有缴纳500万元的保证金，后面这个工程就被别人做了。 贵州青易房地产开发有限公司的登记是三级，该等级不能够修建高速公路路面工程，该公司已经在2013年吊销了。 （二）同案人舒清云的供述 证实2010年4月，贵州青易房地产开发有限公司成立，公司只有舒清云和李发义两个人，李发义是法人和董事长，舒清云任副总经理。公司成立后，李发义就叫舒清云一起去都匀市从事房屋开发。李发义说都匀市经济开发区有一都匀市173至厦蓉高速公路东互通立交（匝道口）城市道路路面工程，预算是11个多亿元，他们公司虽没有资质，但可以利用该工程与其他公司签订合同搞点钱（指骗点钱）把公司养起走，搞到钱后他们三七分配，舒清云三。舒清云同意后，就与李发义一起到发包商都匀市经济开发区去找一个姓骆的主任，看了一下该工程的总图。2010年9月的一天，李发义对舒清云说，要使别人相信他们中标了这个工程，必须去做一份标书，但需要向舒清云借点钱，舒清云就借了3万元。2010年10月的一天，李发义拿回一叠该工程的图纸及预算等资料复印件7本和一份标书放在办公室。 因李发义叫舒清云利用该工程与其他公司签订承包合同搞点钱，舒清云就想到一个叫罗朝明的朋友在做土石方工程。2010年下半年的一天，舒清云找到罗朝明说：＂我这里有一个工程，你做不做？＂过了一段时间，罗朝明便带着遵义市的孟某1到其办公室说：＂孟某1可以介绍人来做这个工程＂。孟某1看了工程的图纸和资料，不知道该工程的真伪。 2010年11月的一天，孟某1带着郑某和四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司的许某来到其办公室，舒清云和李发义将该工程的图纸、标书等资料拿给许某和郑某看后，许某相信后便与舒清云和李发义谈承包的条件及事项。舒清云对许某说该工程总长16.72公里，分为8个标段，许某说要承包两个标段。舒清云说一个标段要垫资800万元，两个标段要垫资1600万元，如果给回扣200万元，就只垫资200万元就行了，许某答应了，但要开工后支付，后来他们没有进场施工，所以200万元回扣没有付。至于许某和郑某、孟某1谈的好处费舒清云不知道。谈好后，许某将《建筑工程施工合同》和《补充协议》拿回四川省华蓥市永兴建筑公司交给王总经理签字。2010年12月16日，许某与王总一起到贵阳市冰点咖啡店交给他们，舒清云在委托代理人栏签的字，李发义在法定代表人栏盖的私章，后双方盖的公章。合同约定缴纳保证金50万元，他们要许某当时先付10万元保证金，许某身上没有钱，许某便向郑某借了3万元现金交给舒清云。许某回四川后打给郑某8万元，郑某一次性将8万元转到舒清云的账户上。2011年2月25日，华蓥市永兴建筑公司将40万元转到他们公司账户后，舒清云退给郑某1万元，这样保证金就是50万元。合同签订后，李发义说办理工程许可证、工程备案等手续比较麻烦，叫华蓥永兴建筑公司拿钱给他们，他们去帮办比较好，许某同意拿钱给他们代办。 四川省华蓥市永兴建筑公司分四次向舒清云的个人账户（95×××51）打了38万元，有一次15万元，有两次分别是10万元，有一次3万元。郑某和孟某1是中间人，他们的介绍费分别是10万元。另外在谈合同时，李发义叫四川省华蓥市永兴建筑公司先交20万元，许某没有，就向郑某借了8万元交给李发义，许某便将这28万元打在舒清云私人账户上叫舒清云给郑某和孟某1，另外10万元是舒清云向许某要的，所以也打在舒清云账户上。有3万元是许某给他们的过年礼金，李发义一个人拿去了，其余35万元是许某及该公司给他们的代办费，舒清云给李发义21万元，剩下的14万元在舒清云处。舒清云不知道公司收的50万元保证金是怎么用的，说的三七分，李发义只给了舒清云2万元，还账10万元，但是不是用的保证金舒清云不知道。 他们公司的资质等级是房屋开发暂定级，公司既无资金又无资质，不可能中标高速公路路面工程，他们公司没有中标该工程，不可能办理施工许可证等，目的就是骗四川省华蓥永兴建筑公司的钱。 2011年2月25日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司向其公司账户打来40万元保证金后，他们一直未通知四川省华蓥永兴建筑公司进场施工，许某和郑某来找过几次，问何时进场施工，舒清云都说快了，有一次说：＂快了，已经剪彩了＂，目的就是稳住许某并打发许某走。2011年底，王总等人到都匀发现该工程已经施工，便要求李发义退还保证金等，李发义答应2012年2月退还，但一直未退。 （三）证人证言 1.许某（时任四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司广元分公司经理）的证言 证实2010年11月的一天，郑某给许某打电话说贵州青易房地产开发有限公司中标了贵州省都匀市173至厦蓉高速公路立交（匝道口）城市道路路面工程，问承不承包。许某答应可以承包。郑某带许某到贵州青易房地产开发有限公司的办公室，当时办公室有两男一女，郑某给我介绍说，女的姓孟，称二姐，又指着一名男子说是这是舒清云，是该公司副总，负责该工程。许某要求舒清云介绍一下该工程，舒清云便将该公司与都匀市签订的一个协议复印件给许某看，大概内容是双方出资比例，政府出资40％，该公司出资60％，政府划拨土地1000余亩给该公司；许某要求舒清云把该工程的图纸给他看一下，舒清云说图纸在李发义办公室锁起的，李发义不在。几天后，许某和郑某到都匀叫上二姐一起去舒清云办公室，舒清云将该工程的图纸和其他资料交给许某和郑某看，并给他们介绍该工程的真实性。看了图纸和资料，舒清云又带他们一起到现场，边走边给他们介绍该工程的每个标段和政府划拨给该公司的土地。许某相信了贵州青易房地产开发有限公司中标了此工程，回到办公室后，就说要做这个工程，就与李发义、舒清云、郑某商谈其公司承包此工程的事项。舒清云说给许某做一个标段，许某说做两个标段。舒清云说可以，但每个标段需垫资800万元，同时交保证金100万元，两个标段垫资1600万元，交保证金200万元，另外该公司还要从中提12个百分点。许某不同意，叫郑某去给舒清云说，郑某便叫二姐去给舒清云说的，二姐说后对郑某说她和舒清云要好处费和回扣200万元，每人100万元，给了200万元后，公司可以从12个百分点降到8个百分点，同时两个标段的保证金就只交50万元，郑某将舒清云的意思向许某转达后，许某表示同意。第二天见到李发义，李发义同意后，许某在都匀把《建设工程施工合同》和《补充协议》拟好，各拿五份回到华蓥市永兴建筑有限责任公司，交给总经理王德轩审核并签字。 2010年12月16日，许某和王德轩一起到贵阳西点咖啡茶楼让李发义签字后，双方盖的公章，合同约定：将都匀市173至厦蓉高速公路立交（匝道口）城市道路路面工程承包给其公司，开工时间以业主通知时间为准，承包方支付履约保证金50万元。合同签订后，李发义、舒清云说先交10万元保证金，因许某当时没有钱，向郑某借了3万元交给舒清云，余下７万元许某说回去之后打在郑某账户上，叫郑某交给舒清云。许某后分两次给郑某打了８万元。2011年2月25日其公司从华蓥市建行给贵州青易房地产开发有限公司打去保证金40万元，2011年9月22日和2011年10月14日由其公司先后三次给李发义打去保证金9万元，2011年10月19日向贵州青易房地产开发有限公司法定代表人李发义打去保证金5万元，共计54万元。除了50万保证金外，许某还打过钱去的，因为他们说为其公司代办工程备案、施工许可证等需要费用。 2010年12月23日和2011年2月25日，其公司两次从华蓥市建行给贵州青易房地产开发有限公司副总经理舒清云打去保证金25万元。2011年1月15日和2011年1月16日，其公司两次给舒清云打去保证金13万元，共计38万元。2011年5月12日，其公司从华蓥市建行给郑某打去保证金10万元。2010年12月17日和2011年1月27日，其公司工作人员陈某先后三次给郑某打去保证金15万元，共计25万元。2010年12月份，许某给郑某现金10万元。2011年5月，许某给郑某现金10万元、取款机转账1万元、小额现金1万元和2万元银行卡一张，共计24万元。 事先说好开工前给二姐10万元，开工后分期支付，后一直未进场施工，所以就一直没有给二姐那10万元。后来舒清云说他给了姓孟的10万元。许某打电话问姓孟的，她说舒清云没有给她10万元。在2011年春节前，许某给舒清云现金1.5万元，春节拜年费；另外在2011年春节前，许某给郑某0.2万元，给二姐0.5万元。 李发义、舒清云、郑某急着催他们说，该工程要动工了，备案要钱，办施工许可证要钱，不抓紧不行，所以其公司就不断地向他们打款。 许某和王德轩在贵州一茶楼同李发义、舒清云签订合同后，没有其他约定，就是让他们这边打保证金。也没有说过向政府缴纳保证金，因为要缴纳保证金，必须要中标之后才向政府缴纳工程保证金。李发义的贵州青易房地产开发有限公司没有修建公路的资质，许某没有看到李发公司制作的标书，只看到了工程图纸和该公司与都匀市政府签订的一份协议，协议是复印件，分辨不出来真假。 到了2011年，他们发现都匀市173厦蓉高速公路东互通立交（匝道口）城市道路路面工程已经全面动工，其公司与贵州青易房地产开发有限公司签订的工程已经是中国六冶建筑公司在施工了，根本不属于贵州青易房地产开发有限公司中标工程。许某和王德轩多次去贵州省找到李发义退保证金，当时李发义说钱已经用出去了，退不回来，可以用麻江那个项目作为补偿。他们就同意了，李发义还带许某去看了麻江那个项目。过了几天，李发义打电话说办公场所落实好了。许某就将赵久权带起到了麻江县的办公场所，当时这个办公场所里什么东西都没有，许某自己花了3万元左右买了电脑、打印机、文件柜这些办公用品。然后许某就等李发义办完手续好开工，一直到2012年，李发义还没有通知他们开工。许某去工地看，当时一个叫太平洋建设的公司已经在施工了，他们才发现又遭骗了，叫李发义退钱，李发义说愿意退钱但一直未退，后面李发义就联系不上了。 当时李发义所说的市政工程就是麻江县至白秧坪公路建设，没有与四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司签订合同，也没有签订协议，资料也没看到。麻江县这个项目，李发义没有要求他们公司向政府缴纳保证金，也没有将政府的银行账号和承诺书拿给许某。麻江这个项目上，舒清云好像没有参与，许某一共转了十几万元给李发义和青易房地产开发有限公司。许某从未在李发义处有过借款，也从未给李发义出据过借条。 许某给舒清云打的38万元就是代办许可证、工程备案等手续费，当时李发义说的是办理施工许可证、工程备案等手续比较麻烦，由他们公司代办，许某也同意了。后面李发义还说舒清云是公司负责这一块的，也就是代办施工许可证、工程备案这一块，因此叫许某把钱打给舒清云。当时谈的时候有李发义、舒清云和许某三人，具体在什么地方谈的不记得了，因为时间太久了。 2.郑某的证言 证实2010年下半年的一天，遵义经营压路机的孟某1给郑某打电话说，她有一个朋友是青易房地产开发公司的，该公司在贵州都匀市基工程准备对外转包，问郑某有没有熟悉的人想做该工程。郑某想到许某以前给其说过给他找工程。许某听说后对该工程很感兴趣，叫郑某约孟某1谈。郑某给孟某1说明情况后，孟某1将工程图纸拿到贵阳一宾馆，郑某和许某一起看了图纸，当天又一起到都匀市青易公司的办公场所去，见到了副总舒清云及办公室的马主任，孟某1介绍说舒清云就是她的朋友。舒清云将其余的图纸都拿出来给他们看，介绍了工程的真实性，然后又带他们去现场，边走边指这个工程的某个标段。经过看和听舒清云介绍后，许某表示要做这个工程，舒清云就拿中间的一个标段给他做，许某想做两个标段，舒清云说一个标段要交800万元的保证金，两个标段1600万元，许某认为保证金太高，叫郑某和孟某1去给舒清云说，孟某1去给舒清云说后说，舒清云和她要好处费和回扣一共200万元，给了好处费后，保证金也只需交200万元。郑某将此情况转告许某，许某表示同意，双方约定第二天正式与青易公司总经理李发义见面。第二天见到李发义，舒清云将谈好的事项告诉李发义，李发义表示同意，同时提出青易公司从工程款中提12个百分点，经过讨价还价降到了8个百分点，许某认为利润可观，就回成都了。 过了一星期的样子，许某打电话说，他们双方已经谈好并草拟了合同，准备去与青易公司签订合同。后来李发义约他们到贵阳西点咖啡签订了正式合同。签合同时有郑某、孟某1、舒清云、李发义、许某夫妻及许某公司一两个人，签订合同时双方谈成两个标段的保证金一共50万元。按照合同约定在合同签订时许某所在公司应立即交10万元保证金，但当时许某身上没有钱，舒清云、李发义坚持要，郑某借了3万元给许某交给舒清云，余下7万元，许某说打款到其卡上，再给舒清云。过了几天，许某回到成都，先后打款8万元到郑某农行账户。那几天舒清云和孟某1经常打电话催，并说许某承诺过春节拜年之类的话，所以郑某就将收到的8万元一并打到舒清云农行的账户上的，这样就多给了舒清云1万元。不久后郑某知道许某将余下的40万元保证金打到了舒清云公司的账户，便和孟某1找到舒清云，叫舒清云还了郑某1万元。2011年5月，因为之前许某说过，会考虑好处费，许某向其工行账户打款10万元。之后几天，许某说他在成都需要钱，叫其打5万元转去，当时郑某和许某像亲兄弟一样，都不计较，郑某叫女朋友李红去打款，李红将5万打成了5千，第二天郑某自己又去打了4万5千元，这样计算下来，郑某应该得了许某3万元。 许某与孟某1说好了，给舒清云与孟某1一共200万元，一人100万元，给孟某1的100万元，在开工前拿10万元，余下的开工后分期给，郑某与孟某1一起去找舒清云拿那1万元时，舒清云给郑某说他已经将许某拿的钱给了孟某110万元。另外，许某承诺给舒清云100万元怎么给不清楚。2010年春节，许某叫郑某一起去为工程的事情向舒清云和李发义拜年，在舒清云家里一共给了舒清云4万元现金，叫舒清云给李发义，舒清云说将4万元都给李发义了，那次许某还给了孟某15千，给了郑某2千。 舒清云和李发义口头介绍，该工程建设好后，政府用土地置换，并向他们指示政府准备置换给他们的土地，他们还有工程图在，图纸上有印章，具体是哪个单位的什么章郑某没有仔细看。看到这些，郑某就相信了李发义的公司取得了工程的承建资格。他们一直没有向有关权威部门核实李发义的公司是否取得该工程的承建资格。郑某与许某只在网上查询过，有这个工程，就是没有核实该工程是否是李发义的公司参与承建。后来舒清云说该工程有另外的公司在做，不是他们公司做了，但没有说为什么不是他们公司在做。 3.孟某1的证言 证实2010年下半年的一天，孟某1表哥罗朝明说他的朋友舒清云是贵州青易房地产开发有限公司的副总，在都匀基工程要发包出来，问孟某1能否找到人去承包，找到人承包后，他好去做点土石方工程，并承诺会给点钱。孟某1说一个叫郑某的曾叫她介绍工程。过了一段时间，罗朝明将孟某1带到都匀市青易房地产开发有限公司办公室介绍认识了舒清云副总经理。舒清云拿出图纸和资料，给她们介绍了都匀市173至厦蓉高速公路的工程情况。罗朝明问舒清云什么时间能进场，舒清云说正在办手续，很快就可以进场。回到遵义后，孟某1联系了郑某，几天后郑某打电话说他有朋友要承包该项工程，叫孟某1到贵阳去谈一下。孟某1去贵阳后拿出上次舒清云给她的部分图纸，向郑某和许某谈了这个工程，他们又去贵州青易房地产开发有限公司办公室，舒清云拿出所有图纸和资料给他们看并介绍，然后舒清云又带他们去现场看并边走边介绍每个标段的情况。回贵州青易房地产开发有限办公室后，许某表示要做这个工程，舒清云说给他一个标段，交800万元保证金，许某说做两个标段，舒清云说要1600万元保证金，许某说太高了，叫孟某1和郑某去给舒清云说少点，舒清云说给200万元回扣，两个标段只交200万元保证金。许某同意了，约定第二天与贵州青易房地产开发有限公司的总经理李发义见面。第二天我们去贵州青易房地产开发有限办公室见到了李发义，舒清云把前一天的情况给李发义说了，李发义就与许某等人一起谈的。 几天后，郑某、许某和其公司一个60岁左右姓王的人，还有一个女的一起来，叫上孟某1到贵阳一茶楼签的正式合同，合同约定的保证金是50万元。合同签订后，李发义、舒清云叫许某所在公司先交10万元保证金，许某没钱，向郑某借了3万元交给舒清云，说余下的7万元回去打在郑某的卡上，叫郑某转给舒清云。过了一段时间，舒清云没有收到钱，孟某1便打电话催了郑某的，但什么时候打的钱孟某1不清楚。过了几天，郑某叫孟某1一起找到舒清云要了1万元回来。许某答应给孟某1和舒清云各100万元好处费，给孟某1的100万在开工前许某给孟某110万元，余下的开工后分期支付，许某说将10万元打在舒清云的卡上，再叫舒清云转给孟某1，但孟某1没有得到10万元，许某打没打孟某1不知道。后来许某给孟某1打电话说一直未进到场。 4.王德轩（四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司法定代表人）的证言 证实王德轩公司通过郑某的介绍，于2010年12月16日与贵州青易房地产开发有限公司法人李发义签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，合同约定：贵州青易房地产开发有限公司李发义将其承包的贵州省都匀173至厦蓉高速公路立交（匝道口）城市道路路面工程转包给其公司；开工时间以业主通知的时间为准；承包方支付履约保证金50万元。协议签订后，其公司于2011年2月25日从华蓥市建行给贵州青易房地产开发有限公司打去保证金40万元，2011年10月19日向李发义打去保证金5万元，2011年9月22日和2011年10月14日由其公司工作人员许某先后三次给李发义打去保证金9万元，共计54万元。2010年12月23日和2011年2月25日，其公司两次从华蓥市建行给贵州青易房地产公司副总舒清云打去保证金25万元。2011年1月15日和2011年1月26日其公司许某及陈某两次向舒清云打去保证金8万元。2011年5月12日，其公司从华蓥市建行给郑某打去保证金10万元。2010年12月17日和2011年1月27日，其公司陈某先后三次向许从刚打去保证金15万元。另外，许某还向李发义、舒清云、郑某支付了几十万元，要问许某清楚些。王德轩于2011年12月21日亲自到该工程所在地查看，发现该工程已开工，该工程根本不属于贵州青易房地产开发有限公司中标工程。这时，其公司才知道受骗了，多次去贵州省找李发义、舒清云、郑某他们，他们躲着不见，只好到公安机关报案。 《建筑工程施工合同》、《补充协议》签订时间是2010年12月16日。王德轩在公司办公室，许某将《建筑工程施工合同》、《补充协议》交给其审核，审核后觉得利润可观，于是就在两个合同上盖章，补充协议的委托代理人是赖仕文，王德轩签字后交给许某的。李发义、舒清云、郑某他们要其公司交备案金、施工许可费以及一切费用等，因为他们已经交了50万元保证金，所以李发义他们只好说交备案金，施工许可费等了，李发义等人叫其公司把钱交给他们，他们帮其公司办理方便些。 王德轩和李发义等人在贵阳市一茶楼签订合同的时候，当时双方除了签订合同，另外没有其他约定，也没有谈到要向政府缴纳工程保证金，因为手续办完之后才能向政府缴纳工程保证金。李发义的贵州青易房地产开发有限公司没有修建公路路面工程的资质，是不能参与都匀市173至厦蓉高速公路立交（匝道口）城市道路路面工程的竞标。四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司有路面工程建设的资质，李发义没有说过借用其公司的资质来参加竞标。当时李发义给许某说的是已经谈好了，两个标段的工程通过熟人已经拿到手了，他们还去看了工地的，所以就签的合同。当时李发义还给许某说过，除了都匀高速路的工程外，还有麻江的一个工程也拿给他们公司做，这些都是许某给他说的。2011年的时候，李发义和许某谈的麻江这个工程，谈好后，许某把合同（合作协议）带回华蓥王德轩签的字，然后由许某带给李发义，这些资料应该在许某那里，搞麻江县工程的时候，其公司向李发义转过几次钱，记得最后一次是用公司的账户转给李发义5万元。 5.刘某（都匀工业聚集区资本营运有限公司副总经理）的证言 证实他们都匀工业聚集区资本营运有限公司是都匀市经济开发区管委会成立的公司，都匀市173至厦蓉高速东互通立交（匝道口）城市道路工程所有权归他们公司，是他们公司进行的招投标。该工程是中铝国际工程有限责任公司中的标，双方签订了《BT合同》，由中铝国际有限责任公司投资建设，完工后由政府出资回购。该工程由中铝国际有限责任公司对该工程发包，为实施该工程，该公司成立了都匀开发区通达建设有限公司负责具体事宜。 中铝国际有限责任公司将工程发包给中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，六冶为实施该工程，又成立了都匀工程指挥部负责具体事宜。 贵州青易房地产开发有限公司没有向他们公司投标该工程，也没有业务往来，投标中也没有李发义、舒清云两个人；他们公司对参与投标的单位要派人调查、审查实力、技术、资金情况等，在调查和审查时没有发现贵州青易房地产公司和李发义、舒清云投过标。工程图纸他们公司和中标单位各只有一份，只有中标单位才可以领取工程图纸，没有中标单位不可能看到图纸。 6.任某（都匀开发区通达建设有限公司副总经理）的证言 证实都匀市173至厦蓉高速东互通立交（匝道口）城市道路工程的所有权是都匀工业聚集区资本营运有限公司，该公司是都匀经济开发区为该项目成立的公司，该公司与中铝国际工程股份有限公司签订的BT合同，中铝国际为实施该项目成立都匀开发区通达建设有限公司，后通过招投标将该工程发包给中国有色金属工业第六冶金建设有限公司。他们在招投标过程中没有见到贵州青易房地产公司，他们公司与贵州青易房地产开发有限公司没有业务往来，任为也不认识李发义、舒清云这两个人。 7.关某（中国有色金属工业第六冶金建设有限公司都匀公路工程综合部经理）的证言 证实中国有色金属工业第六冶金建设有限公司2011年5月31日中标都匀市173至厦蓉高速东互通立交（匝道口）城市道路工程，后成立都匀公路工程指挥部，是该公司的项目公司。他们没有见到贵州青易房地产公司来投标，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司与贵州青易房地产公司也没有业务往来，也不认识李发义、舒清云，也没有与二人有劳务分包关系。 8.钱某（凯里市炉碧经济开发区管委会副书记）的证言 证实原碧波工业园区由麻江县管理，现由凯里市管理，钱某以前任过碧波工业园区管委会的副主任。碧波至白秧坪公路这个工程项目是一个国家建设项目，是按照规定进行招投标的。钱某不认识李发义，印象中也没有这个人，没有向李发义承诺过关于工程的有关事宜，也不会向任何个人承诺关于工程的事情，所有的工作都必须按照国家的相关规定及程序进行。 9.骆用定的证言 证实都匀市口）城市道路工程，由贵州都匀经济开发区总承包给中国六冶完成建设，已验收。骆用定不认识李发义。 10.陈某的证言 证实许某与李发义、舒清云、郑某做工程的事情陈某知道一部分，陈某帮许某给舒清云、郑某转过钱，陈某的手机里一直保存的有这个转账记录。2011年1月26日，陈某给舒清云转了3万元钱，是用陈某农业银行账户转给舒清云工商银行账户的，当时许某给了陈某3万元钱，喊陈某帮转给舒清云的，许某给陈某说的是工程上用的钱。 陈某帮许某给郑某转过三次钱，是用陈某农业银行账户转给舒清云农业银行账户的，第一次转钱是2010年12月17日，转的5万元；第二次转钱是2011年1月27日，转的2.9万元；第三次转钱是2011年1月27日，转的0.1万元；这些都不包括手续费，郑某的账号也是许某提供给我的，许某给我说的这些钱是工程上用钱。 （四）辨认笔录及辨认照片 1.舒清云的辨认笔录及辨认照片 证实舒清云依法辨认出被告人李发义。 2.许某的辨认笔录及辨认照片 证实许某依法辨认出被告人李发义，辨认出舒清云、郑某。 （五）书证 1.都匀市173至厦蓉高速公路都匀东互通立交（匝道口）城市道路工程相关资料 ①都匀市173至厦蓉高速公路都匀东互通立交（匝道口）城市道路工程招标公告和中标通知书复印件。证实2010年5月19日，贵州省招标投标公共服务平台发布了都匀市173至厦蓉高速公路都匀东互通立交（匝道口）城市道路工程投资人招标公告。2011年5月31日，建设单位都匀开发区通达建设有限公司向中国有色金属工业第六冶金建设有限公司发出了中标通知书，确定中国有色金属工业第六冶金建设有限公司为"都匀市173至厦蓉高速公路都匀东互通立交（匝道口）城市道路工程"的中标人。 ②都匀开发通大区建设有限公司出具的证明。证实都匀开发通大区建设有限公司是中铝国际工程股份有限公司为实施都匀市173至厦蓉高速公路立交（匝道口）城市道路路面工程成立的项目公司，是本项目的工程发包人，承包人为中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，中铝国际工程股份有限公司和都匀开发区通达建设有限公司未与贵州青易房地产开发有限公司签订任何工程合同，该工程已于2011年6月开工建设。 ③中国有色金属工业第六冶金建设有限公司出具的证明。证实中国有色金属工业第六冶金建设有限公司为都匀市173至厦蓉高速公路立交（匝道口）城市道路路面工程的承包人，中国六冶未与贵州青易房地产开发有限公司签订任何工程合同。 ④都匀市173至厦蓉高速公路都匀东互通立交（匝道口）城市道路工程投资建设-移交BT合同。证实都匀市173至厦蓉高速公路都匀东互通立交（匝道口）城市道路工程的甲方（回购方）是都匀市工业聚集区资本营运有限公司，乙方（投资人）是中国有色金属工业第六冶金建设有限公司。 ⑤都匀工业聚集区资本营运公司出具的情况说明及该公司营业执照。证实都匀工业聚集区资本营运公司系国有独资有限责任公司，是建设都匀市173至厦蓉高速公路都匀东互通立交（匝道口）城市道路工程"项目的业主单位，从未向贵州青易房地产开发有限公司及李发义、舒清云二人发起过关于该项目的邀请函。贵州青易房地产开发有限公司及李发义、舒清云二人也未参与该项目任何建设内容。 2.贵州青易房地产开发有限公司与四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》。证实2010年12月16日，贵州青易房地产开发有限公司与四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》。合同载明：发包人为贵州青易房地产开发有限公司，法定代表人李发义，委托代理人舒清云；承包人为四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司，法定代表人王德轩。合同约定:贵州青易房地产开发有限公司将"都匀市173至厦蓉高速公路东互通立交（匝道口）城市道路路面工程"第二标段、第三标段承包给四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司承建，合同总价约2.95亿元，保证金50万元。 3.麻江县城至白秧坪一级公路建设工程资料：贵州炉碧经济开发区凯里碧波工业园区管理委员会关于炉碧大道（碧波段）公路工程竣工审计结果备案的函、麻江县城至白秧坪公路道路工程项目建设-移交（BT）合同书、工程承包协议书、麻江县碧波乡委托代管协议书、中标通知书、招标公告及投标文件。证实太平洋建设集团等公司是麻江县城至白秧坪一级公路建设工程的中标人，该工程项目的回购人（甲方）是麻江县人民政府，投资人（乙方）是太平洋建设集团等公司。 4.四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司的法定代表人身份证明书及企业法人营业执照。证实王德轩系四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司董事长及法定代表人。 5.贵州青易房地产开发有限公司的工商登记基本信息。证实贵州青易房地产开发有限公司成立于2010年4月7日，法定代表人为李发义，注册资金1000万元，一般经营范围：房地产开发及销售；室内外装饰服务；销售：建筑材料。 6.贵州青易房地产开发有限公司开设的银行账户信息及交易详单。证实贵州青易房地产开发有限公司开设的银行账户截止2012年12月21日，余额为1700余元。 7.银行转账凭证及存汇款查询信息 ①建设银行电子转账凭证及农业银行黔南分行查询回复。证实2011年2月25日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司通过建设银行账户向贵州青易房地产开发有限公司的农业银行黔南分行账户转款40万元，附加信息及用途为"市政工程保证金"。 ②许某的建设银行账户转账凭证及被告人李发义的农业银行账户交易信息。证实2011年9月22日，许某通过建设银行账户两次向被告人李发义的农业银行账户转账共计8万元（一次转账5万元，一次转账3万元）；2011年10月14日，许某通过建设银行账户向被告人李发义的农业银行账户转账1万元。 ③建设银行电子转账凭证及被告人李发义的农业银行账户交易信息。证实2011年10月19日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司通过建设银行账户向被告人李发义农业银行账户转款5万元。 ④许某的建设银行账户转账凭证、陈某的农业银行账户交易信息及舒清云的工商银行账户交易信息。证实2011年1月15日，许某通过建设银行账户两次向舒清云的工商银行账户转款共计10万元（每次转款5万元）；2011年1月26日，陈某通过农业银行账户向舒清云的工商银行账户转款3万元。 ⑤建设银行电子转账凭证及舒清云的工商银行账户交易信息。证实2010年12月23日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司通过建设银行账户向舒清云的工商银行账户转款15万元；2011年2月25日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司通过建设银行账户向舒清云的工商银行账户转款10万元，附加信息及用途为"市政工程保证金"。 ⑥陈某的的建设银行账户转账凭证、农业银行账户转账凭证及郑某的农业银行账户交易信息。证实2010年12月17日，陈某通过建设银行账户向郑某的农业银行账户转款5万元；2011年12月27日，陈某通过农业银行账户向郑某的农业银行账户转款2.9万元、通过建设银行账户向郑某的农业银行账户转款0.1万元。 8.中共黔南州委组织部黔南组干退（2016）17号文件。证实骆用定于2016年5月退休。 9.户籍证明。证实被告人李发义于1960年9月19日出生，户籍地贵州省贵阳市白云区。 10.到案经过及在逃人员登记表。证实被告人李发义系在逃人员，被公安机关上网追逃，于2018年10月6日14时许被贵阳市公安局南明区分局后巢派出所抓获归案。 11.贵阳市南明区看守所出具的羁押证明。证实2018年10月6日至2018年10月10日，被告人李发义被寄押于贵阳市南明区看守所。 12.广安市中级人民法院(2013)广法刑初字第3号刑事判决书。证实舒青云因犯合同诈骗罪于2013年1月29日被广安市中级人民法院判处有期徒刑十年零六个月，罚金人民币五万元。 13.接受刑事案件登记表及报案书。证实2012年3月5日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司总经理王德轩口头报案至华蓥市公安局，称被李发义、舒清云合同诈骗140余万元，并附报案书载明报案的事实与理由及涉案合同文书、转账凭证、经营执照等书证。 14.华蓥市公安局立案决定书、拘留证及拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、逮捕证及逮捕通知书、调取证据通知书及调取证据清单、协助查询财产通知书、询问通知书、移送审查起诉告知书，华蓥市人民检察院批准逮捕决定书。证实侦查机关的办案程序及其合法性。 原判认为，被告人李发义伙同他人以非法占有为目的，虚构中标工程项目的事实，通过签订虚假建设工程施工合同，骗取他人保证金及办理工程备案、许可证等费用，共计人民币102万元，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项之规定，构成合同诈骗罪。在共同犯罪中参与犯罪人员所起作用相当，不区分主从犯。依照相关法律规定，判决：被告人李发义犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元；追缴被告人李发义违法所得人民币五十四万元，发还给被害单位四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司。 原审被告人李发义不服，以原审法院认定事实错误为由提出上诉，要求改判。具体理由：①其和舒清云共谋的合同保证金是50万元，对舒清云超出共同犯意，另外收取的38万元不应计入其犯罪数额；②四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司支付给其用于联系麻江工程的实际支出费用14万元不属于诈骗。 原审被告人李发义在二审审理期间提出其诈骗的数额只有40万元。 辩护人邓建伟发表了下列辩护意见：认定上诉人李发义的诈骗数额时，应将都匀工程中超出共同犯意（50万元）的10万元回扣（介绍费）扣除。理由：（1）许某陈述签合同时就支付了10万元保证金。而其后华蓥市永兴建筑有限责任公司在2011年2月25日分别给青易公司账户、舒清云转账40万元、10万元，并明确备注＂市政工程保证金＂。所以许某先支付的10万元不属于合同保证金，有可能是回扣（介绍费）；（2）证人许某、孟某2、郑某的证言证实：他们背着李发义协商要给舒清云和孟某2回扣，以及先给孟某210万元等。虽然也没有充分证据证明多出的10万元一定是回扣，但签合同时给了10万元既然不是保证金、也不是后来的代办费，那只能推定为回扣（好处费）；（3）舒清云收到10万元的证据不足，因为其中的8万元没有舒清云的收款凭证，舒清云在庭审中也否认收到这10万元。说明该8万元是介绍人占用的回扣（介绍费）。 经审理查明，2010年4月7日，上诉人李发义与舒清云（已判决）成立了贵州青易房地产开发有限公司，上诉人李发义为该公司法定代表人，舒清云为该公司副总经理。二人商议利用贵州青易房地产开发有限公司虚假中标＂都匀市173至厦蓉高速公路东互通立交（匝道口）城市道路路面工程＂的事实骗钱，准备了贵州青易房地产开发有限公司中标该工程的虚假资料，虚构了该公司中标该工程的事实。2010年12月16日，经孟某1、郑某介绍，贵州青易房地产开发有限公司与四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司签订了转包＂都匀市173至厦蓉高速公路东互通立交（匝道口）城市道路路面工程＂的《建设工程施工合同》和《补充协议》。约定：贵州青易房地产开发有限公司将该工程转包给四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司向贵州青易房地产开发有限公司交纳工程履约保证金人民币50万元。并口头约定，上诉人李发义与舒清云为四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司代办该工程备案、施工许可证等事务，舒清云具体负责办理代办事项，相关费用由四川省华蓥市永兴建筑公司支付。当日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司工作人员许某支付给舒清云工程保证金人民币3万元，后许某又通过郑某支付给舒清云工程保证金人民币7万元。2011年2月25日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司向贵州青易房地产开发有限公司的银行账户转款人民币40万元。上诉人李发义与舒清云以代办该工程备案、施工许可证、拜年费等名义共计四次骗取四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司人民币38万元。其中2010年12月23日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司通过建设银行账户向舒清云的工商银行账户转款15万元，2011年1月15日，许某通过建设银行账户两次向舒清云的工商银行账户转款共计10万元（每次转款5万元），2011年1月26日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司职工陈某通过农业银行账户向舒清云的工商银行账户转款3万元，2011年2月25日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司通过建设银行账户向舒清云的工商银行账户转款10万元。2011年6月，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司发现＂都匀市173至厦蓉高速公路东互通立交（匝道口）城市道路路面工程＂已由其他公司开工建设了，便找上诉人李发义退钱，上诉人李发义又虚构中标＂麻江县至碧波白秧坪公路建设工程＂的事实，以将＂麻江县至碧波白秧坪公路建设工程＂承建给四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司作为补偿为由，再次骗取四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司人民币14万元。 2018年10月6日，上诉人李发义在贵阳市南明区筑城广场附近被公安机关抓获。 同时查明，舒清云因犯合同诈骗罪于2013年1月29日被四川省广安市中级人民法院判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元。 上述事实，有经一审开庭举证、质证，采信的证据予以证实。一审法院采信的证据，经查来源合法、客观、真实，证据间相互印证，形成锁链。本院予以确认。 针对上诉人（原审被告人）李发义的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，综合评议如下： 1．关于除合同载明的保证金50万元外，另外收取的38万元是否计入上诉人李发义的犯罪数额的意见。 经查，李发义和舒清云在成立贵州青易房地产开发有限公司期间，李发义了解到都匀市口）城市道路这个工程，便与舒清云商量二人成立的公司虽没有资质，但可以利用该工程与其他公司签订合同搞点钱（指骗点钱）把公司养起走。舒清云同意后，为了使别人相信他们中标了这个工程，李发义提出与舒清云共同出资由李发义请人做了该工程的图纸及预算等资料复印件和标书，舒清云负责利用该工程联系承建商。二人互相配合骗得四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司广元分公司经理许某的信任而签订了《建筑工程施工合同》和《补充协议》合同。合同签订后，李发义提出帮助华蓥永兴建筑公司办理工程许可证、工程备案等手续，许某同意拿钱给李发义公司代办，并且李发义提出由舒清云负责代办事项。该事实有舒清云的供述，许某的陈述、王德轩的陈述及打款凭证和相关转款信息为证。综上所述，上诉人李发义与舒清云系共同犯罪，诈骗款无论打在他二人谁的账户上均不影响犯罪事实的成立。故该38万元应当计入上诉人李发义的犯罪数额。 2．关于四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司支付给李发义用于联系麻江工程的实际支出费用14万元是否属于诈骗的意见。 经查，麻江县碧波市政公路的工程是太平洋建设集团等公司中标。并且负责该工程的凯里市炉碧经济开发区管委会副书记钱某证实其不认识李发义。故，现有证据显示上诉人李发义并没有去争取该项目更没有中标该项目。而是在许某找到其退前期诈骗款时，上诉人李发义虚构的中标事实。租用办公室是让许某更相信该骗局是真实的。故，上诉人李发义用该虚构的＂麻江县至碧波白秧坪公路建设工程＂承建给四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司作为补偿为由，再次收取的四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司人民币14万元应计入其诈骗数额。 3.辩护人提出认定上诉人李发义的诈骗数额时，应将都匀工程中超出共同犯意（50万元）的10万元回扣（介绍费）扣除的辩护意见以及李发义提出其诈骗的数额只有40万元的辩护意见。 经查，华蓥市永兴建筑有限责任公司与上诉人李发义、舒清云的贵州青易房地产开发有限公司于2010年12月16日签订转包＂都匀市173至厦蓉高速公路东互通立交（匝道口）城市道路路面工程＂的《建设工程施工合同》和《补充协议》，约定保证金是50万元。口头协议由贵州青易房地产开发有限公司为华蓥市永兴建筑有限责任公司代办工程备案、开工许可证等手续，具体费用由华蓥市永兴建筑有限责任公司支付。签约当天约定交纳保证金10万元。由介绍人郑某垫付了3万给了舒清云，另7万元事后由华蓥市永兴建筑有限责任公司转款郑某后，由郑某转交于青易房地产开发有限公司舒清云。后郑某将收到的华蓥市永兴建筑有限责任公司8万元人民币转给了舒清云。2011年2月25日华蓥市永兴建筑有限责任公司给贵州青易房地产开发有限公司打去保证金40万元，郑某得知华蓥市永兴建筑有限责任公司打款后与孟某1一同去舒清云处要回1万元。至此约定的50万元保证金全清。郑某给8万元舒清云的事实虽没有相印转款凭证，但舒清云的供述与郑某的证言相印证，舒清云认可收到该8万元的事实，郑某因多支付给舒清云1万元后要回有孟某2的证言佐证。李发义提出其诈骗金额是40万元的辩护意见不成立。 2010年12月23日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司通过建设银行账户向舒清云的工商银行账户转款15万元，2011年1月15日，许某通过建设银行账户两次向舒清云的工商银行账户转款共计10万元（每次转款5万元），2011年1月26日，陈某通过农业银行账户向舒清云的工商银行账户转款3万元，2011年2月25日，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司通过建设银行账户向舒清云的工商银行账户转款10万元，共计四次转账给舒清云38万元。综上所述，四川省华蓥市永兴建筑有限责任公司因都匀市173至厦蓉高速公路东互通立交（匝道口）城市道路路面工程支付给李发义和舒清云共计102万元，不存在辩护人提出多出的10万元钱的事实，故对辩护人的该辩护意见不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）李发义伙同他人以非法占有为目的，虚构中标工程项目的事实，通过签订虚假建设工程施工合同，骗取他人保证金及办理工程备案、许可证等费用，共计人民币102万元，数额特别巨大，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项之规定，其行为构成合同诈骗罪。上诉人（原审被告人）李发义共同犯罪人系共同故意犯罪，在共同犯罪中，作用相当，不分主从。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈爱华 审 判 员 王 佳 审 判 员 廖安宁 二〇二〇年三月二日 法官助理 丁 浩 书 记 员 刘 颖 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。