山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终153号上诉人（原审被告）：秦鲁华,女,1983年11月2日出生,汉族,住德州市德城区。委托诉讼代理人:王爱英,山东弘正兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东君乳业(禹城)有限公司。住所地禹城市国家高新技术产业开发区。法定代表人：赵录，董事长。委托诉讼代理人：候润芳，男，1976年6月23日出生，汉族，该公司员工，住齐河县城区。委托诉讼代理人：杨新合，山东禹鼎律师事务所律师。原审第三人：德州百业劳务服务有限公司。住所地庆云县高新技术创业服务中心502室。法定代表人：黄正，总经理。委托诉讼代理人：宋璐，女，1993年7月24日出生，汉族，住德州市德城区。原审第三人：山东华劳人力资源有限公司。住所地济南市市中区共青团路25号绿地中心商务综合楼2304号。法定代表人：李永欣，董事长。委托诉讼代理人：王宗祥，男，1991年11月18日出生，该公司员工，住陵城区。上诉人秦鲁华因与被上诉人东君乳业(禹城)有限公司、原审第三人德州百业劳务服务有限公司、山东华劳人力资源有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。秦鲁华上诉请求：l、请求依法撤销山东省禹城市人民法院(2019)鲁1482民初1925号民事判决书；2、依法判决被上诉人即给付上诉人经济补偿金43660元，第三人承担连带给付责任；3、依法判决被上诉人即给付上诉人节假日加班费40544元，第三人承担连带给付责任；4、依法判决被上诉人即给付上诉人2019年1月份至5月份的工资43660元，第三人承担连带给付责任；5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，认定事实不清。1、一审法院分段认为上诉人分别与被上诉人、第三人在一定的时间段存在劳动关系系错误的，系认定事实不清，认定事实错误。(1)被上诉人发放的公告是其伪造的证据，不符合公告的情形，且此公告未送达，程序违法，不具有合法性，为无效证据。上诉人一直在被上诉人单位工作，在被上诉人的单位考勤打卡，被上诉人给予发放工资，受被上诉人的管理。一审中被上诉人突然出具解除合同的公告，明显是伪造的证据，这与被上诉人在劳动仲裁庭审中主张的其是在2019年2月份以《辞退通知书》的形式与上诉人解除劳动合同存在矛盾、不一致之处，并且被上诉人在仲裁庭中自己认可并主张上诉人是在2019年1月份还受其管理、支配，并且其给上诉人发放工资的事实。一审法院断章取义，在被上诉人没有任何有效证据的情况下，片面做出错误的认定，系认定事实错误。(2)上诉人与第三人之间签订的《劳动合同书》为无效合同。一审法院把内容不全，存在模糊印章且不是上诉人书写字迹内容的情况下，片面对证据进行认定于法无据。《劳动合同法》第66条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指主营业务岗位提供劳务服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定时间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。被上诉人钻法律空子，让上诉人等职工在空白合同上签名，并未加盖公章，公章是上诉人与第三人恶意串通加盖的，侵害了上诉人的合法利益，为无效合同。(3)一审法院在被上诉人没有任何有效证据，仅凭被上诉人单方陈述认定2017年7月1日前的加班费和经济补偿金已超诉讼时效系认定事实错误。缺乏证据支持，被上诉人证据不足。2、上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。《劳社部发[2005]12号》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备有下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳社部发[2005]12号》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)。上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格。被上诉人的各项劳动规章制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，上诉人提供的劳动是被上诉人的组成部分。上诉人的工资银行流水显示被上诉人一直为上诉人发放工资。劳务派遣只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，第三人德州百业劳务服务有限公司与上诉人虽然签订了劳动合同，属无效合同，上诉人与被上诉人存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。1、从上诉人提交的证据和被上诉人在仲裁庭中的自认，上诉人是在2014年9月份到被上诉人处工作的，被上诉人没有为上诉人交纳各项社会保险费用，被上诉人自认上诉人是在2019年1月份离开其工作岗位的。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金。2、上诉人在被上诉人单位工作期间，加班、加点，上诉人提供了考勤记录，被上诉人未支付上诉人加班费。根据《劳动合同法》第四十四条、鲁高法[2010]84号第36条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，被上诉人应当支付上诉人周六、周日及法定节假日的加班费。3、被上诉人与上诉人解除劳动合同前，是被上诉人通知上诉人在家等待，等通知时间上岗，被上诉人应当支付上诉人在家待岗期间的2019年1月份至5月份的工资。综上所述，请求二审法院依法撤销山东省禹城市人民法院(2019)鲁1482民初1925号民事判决书，依法支持上诉人的上诉请求。东君乳业(禹城)有限公司答辩称：上诉人严重违反公司劳动合同，我公司与其解除劳动关系。节假日加班费问题，上诉人举证不能。上诉人关于工资的请求，仲裁驳回，一审上诉人没有起诉，属于放弃自己的权利，现上诉，超审理范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉,维持原判。德州百业劳务服务有限公司（以下简称百业公司）答辩称：上诉人是2018年3月与百业公司签订了劳动合同，截止2018年12月劳动关系结束，2019年1月就没有劳动关系了，其因个人原因连续多日不出勤，经领导联系不办理离职手续，2018.12底解除劳动合同。山东华劳人力资源有限公司“以下简称华劳公司”答辩称：意见同百业公司。东君乳业(禹城)有限公司（以下简称东君公司）向一审法院起诉请求：1、请求判决不予支付被告经济补偿金39294元。2、请求判决不予支付被告加班费40544元。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告秦鲁华于2014年9月到原告东君公司工作。原告东君公司没有与被告秦鲁华签订书面的劳动合同，也没有为其缴纳社会保险。2017年7月10日，东君公司作出公告：低温事业部德州办事处销售内勤秦鲁华，因个人原因，连续多日不出勤，经上级领导联系劝说不改正，也不办理离职手续，经与部门领导及工会协商决定，自2017年7月1号起与秦鲁华解除劳动合同，特此公告。2014年9月起，原告东君公司为被告秦鲁华发放工资；2017年8月，原告东君公司最后一次为被告秦鲁华发放工资。2017年5月22日，原告东君公司与第三人华劳公司签订《服务外包协议书》，合同期间为一年，自2017年5月22日起至2018年5月21日止。2018年6月20日，原告东君公司与第三人百业公司签订《服务外包协议书》，合同期限为一年，自2018年6月20日起至2019年6月19日止。2018年5月9日，第三人百业公司、华劳公司向原告东君公司作出《“合作主体变更事项”客户告知函》，协商将原有的合作主体华劳公司自2018年6月起变更为百业公司，两公司同属一个集团公司（华劳集团股份有限公司）。2018年3月1日，被告秦鲁华与第三人百业公司签订《劳动合同书》，固定期限自2018年3月1日起至2020年2月29日止，其中试用期3个月。该合同书为制式合同，有第三人百业公司盖章、被告秦鲁华本人签字、摁手印，但内容填写不完整。其后，第三人百业公司将被告秦鲁华派遣至原告东君公司工作。2018年5月起，由第三人华劳公司（2018年6月后与原告东君乳业的合作主体变更为第三人百业公司）为被告秦鲁华发放工资，原告东君公司转账至被告秦鲁华工资账户内附言为“工资”的金额系被告秦鲁华被派遣至原告东君公司处工作后，在工作具体开展时产生的垫付费用，由原告东君公司每月报销一次。2019年1月，被告秦鲁华离开原告东君公司后，其作为申请人以原告东君公司为被申请人，百业公司、华劳公司为第三人向禹城市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：一、被申请人支付申请人经济补偿金43660元，第三人承担连带给付责任。二、被申请人支付申请人节假日加班费40544元，第三人承担连带给付责任。三、被申请人支付申请人2019年1月份至5月份的工资43660元，第三人承担连带给付责任。禹城市劳动人事争议仲裁委员会审理后于2019年7月9日作出禹劳人仲案字（2019）第052号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付给申请人经济补偿金39294元。二、申请人申请的加班费符合法律规定。自本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付给申请人加班费40544元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。原告东君公司对该裁决不服，向本院提起本案诉讼。一审法院认为：被告秦鲁华于2014年9月到原告东君公司工作，双方确立了劳动关系。2017年7月10日，原告东君公司以被告秦鲁华连续多日不出勤为由作出与其解除劳动合同的公告；被告秦鲁华提交的工资流水显示，自2014年9月至2017年8月，原告东君公司向其发放的工资具有连贯性，上述证据互相印证，形成证据链，足以认定原告东君公司与被告秦鲁华的劳动关系存续至2017年7月。2018年3月1日，被告秦鲁华与第三人百业公司签订的《劳动合同书》虽然内容不全，但系被告秦鲁华本人签字、摁手印，且被告秦鲁华自2018年5月份的工资由第三人发放。据此，可认定被告秦鲁华自2018年3月与第三人百业公司之间存在劳动关系。即原告东君公司与被告秦鲁华的劳动关系存续期间为2014年9月至2017年7月。在此期间，原告未为被告缴纳社会保险，应当向其支付经济补偿金。原告东君公司在庭审中陈述的与被告关于2017年7月1日前的加班费和经济补偿金已超过1年仲裁时效的主张，被告秦鲁华并未提供证据证明仲裁时效有中止、中断的情形和事由，对原告的主张予以认可。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：原告东君公司不予支付被告秦鲁华经济补偿金39294元、加班费40544元。案件受理费5元，由被告秦鲁华负担。二审期间，上诉人提交的证据材料不属于新证据，二审对一审查明事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金及加班费的问题。针对焦点问题，根据《劳动合同法》第四十六条第一项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”和第三十八条第三项“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者单方解除劳动合同的，是用人单位应向劳动者支付经济补偿金的前提。本案中，虽然上诉人与被上诉人在劳动关系存续期间，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险费，但根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”和第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，仲裁时效的期间为一年。就本案而言，从被上诉人为上诉人发放工资的明细看，2017年8月3日至2018年5月4日期间，长达9个月的时间，被上诉人没有为上诉人发放工资，按照社会一般人的理解，结合工资系用人单位向劳动者提供劳动支付的对价以及2017年7月10日被上诉人作出的公告，可以认定自2014年9月双方建立的劳动关系，基于双方以默示的行为于2017年7月协议解除了劳动合同。2018年3月上诉人与原审第三人百业公司签订的书面劳动合同，虽然合同文本系原审第三人百业公司提供的格式文本，但其封面填写有原审第三人百业公司的名称和签名，正文也填写有合同期间和试用期，工资发放日、加盖原审第三人百业公司公司印章及上诉人签字等必备条款，由于其正文缺少工资报酬的约定，该合同属于瑕疵的合同，参照合同的解释规则，瑕疵的合同并非未成立的合同，其后原审第三人向上诉人发放工资和上诉人接受工资的行为是以默示的方式填补了合同的漏洞，故其劳动合同成立。上诉人没有提供证据证明原审第三人百业公司以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使其在违背真实意思的情况下订立的劳动合同，该劳动合同也不属于无效的合同，故上诉人与原审第三人百业公司签订的合同为有效合同。被上诉人和原审第三人华劳公司单纯为上诉人支付2018年3月、4月工资的行为，不成立新的劳动关系，其后上诉人为被上诉人提供劳动属于劳务派遣的性质，不构成对仲裁时效的中断。上诉人主张的加班费，按照国务院批准的《关于工资总额组成的规定》[国家统计局令(第1号)]第四条的规定，加班费属于工资范围。上诉人于2019年1月申请劳动仲裁，其仲裁请求已超过仲裁时效，故一审判决被上诉人不向上诉人支付经济补偿金和加班费，并无不当。综上所述，上诉人秦鲁华的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人秦鲁华负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  朱吉星审判员  吴东锋二〇二〇年三月十九日法官助理刘亮书记员吴婷