江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11015号上诉人（原审原告）：王浩芳，女，1975年1月19日出生，汉族，户籍地张家港市，现住张家港市。被上诉人（原审被告）：锦江麦德龙现购自运有限公司张家港商场，住所地张家港市杨舍镇（塘市街道）南二环路9号。负责人：NicolasLouisEugeneGAUTHERON，营运总监。委托诉讼代理人：黄微微，江苏凡创律师事务所律师。上诉人王浩芳因与上诉人锦江麦德龙现购自运有限公司张家港商场（以下简称麦德龙张家港商场）劳动争议一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初11067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王浩芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判麦德龙张家港商场支付王浩芳2013年1月至2019年1月的加班费42120元和经济补偿金41026.56元；麦德龙张家港商场立即为王浩芳办理领取失业保险金手续；案件受理费由麦德龙张家港商场承担。事实和理由：王浩芳在一审期间提供的工资流水、指纹打卡记录、工资单、2019年1月1日至1月15日的收货部排班表，类推证明王浩芳一个人当班，不能擅自离开工作岗位。王浩芳已经提供了证据证明加班的事实，其他的证据属于用人单位掌控，应当由用人单位提供。餐厅张贴的就餐时间是餐厅开放时间，无法证明王浩芳实际就餐时间为1小时，也无法证明王浩芳在此段时间可以自由支配，由此产生的不利后果由麦德龙张家港商场承担。王浩芳之所以在长达6年未主张过加班工资是因为在职期间不敢向麦德龙张家港商场主张。一审法院适用的诚信原则不当，证人证言与麦德龙张家港商场有利害关系。麦德龙张家港商场答辩称，《员工手册》中规定“公司适用考勤卡或公司认为合适的其他方式记录员工进入和离开公司的时间，但不作为计算员工加班的依据”以及“加班定义：加班时间指事先经授权主管书面批准并实际延长的工作时间，就餐时间不能计算为加班时间”。通过一审期间商场员工的证明，商场统一实施商场就餐制度，就餐期间员工可自行安排，商场不做干涉。商场会将每个月的工资单以邮件的形式发放给员工，王浩芳每个月也可以收到邮件，从王浩芳对工资单的举证，可以说明王浩芳对自己工资组成结构是非常清楚的，其就职五年多时间，从未对工资构成提出过异议，也未对其认为的1小时加班费提出过主张。现王浩芳主张1小时加班费有违诚实信用，不应得到支持。请求法院驳回上诉。王浩芳向一审法院起诉请求：判令麦德龙张家港商场支付违法解除劳动关系赔偿金38430.56元及自2013年1月起至2019年1月止六年期间的加班工资26544元。麦德龙张家港商场向一审法院起诉：确认公司解除与王浩芳的劳动关系合法，无需支付王浩芳赔偿金以及加班工资差额。一审法院认定事实如下：2013年1月16日，王浩芳进入麦德龙张家港商场工作，岗位为收货部职员。双方于2016年3月11日签订了最近一份劳动合同期限为2016年2月1日起至2019年1月31日止，并主要约定王浩芳每月工资为税前2262元，工资发放为每月的最后一个工作日支付，该工资金额作为劳动者假期工资和加班工资的计算基数。该劳动合同的附件一为《〈员工手册〉和〈适用于麦德龙现购自运有限公司雇员的业务原则〉收到确认书》，主要内容为劳动者已阅读了劳动合同的附件《员工手册》及《适用于麦德龙现购自运有限公司雇员的业务原则》，并承诺遵守用人单位的各项规章制度，同意依据前述两个文件享有权利和履行义务。王浩芳在该收到确认书下方签名栏内签名确认。2017年6月19日，麦德龙张家港商场向王浩芳作出一份《书面警告》，载明因王浩芳“私自向销售部门索要赠品、私拿破包商品从收银台出入、16年配送口50斤面粉拿出、排班私改排班”违反了商品出入SOP规范准则，给予书面警告。王浩芳在该文件“员工本人意见”一栏中注明“基本同意”并签名确认。2019年1月21日，麦德龙张家港商场又向王浩芳作出一份《书面警告》，载明“2019/1/14下午14：05左右，生鲜白条收货。该员工未遵行SOP收货中关于生鲜商品收货需与相关人员一同收货的规定，独自1人收货。此行为明确违反部门SOP工作流程，同时符合公司员工手册第26页6.3.5第4条‘违反公司HCCP和质量安全的有关规定，或商场、部门制定的工作流程、安全生产和环境管理的相关规定、操作规范和各项规章制度，未造成严重后果的’给予书面警告处分”。同日，麦德龙张家港商场向该商场工会委员会发出《关于解除王浩芳劳动合同通知书》，该商场工会委员会于次日即2019年1月22日回复了该解除通知，表示同意麦德龙张家港商场作出的解决决定。2019年1月22日，王浩芳收到麦德龙张家港商场向其发出的《解除劳动合同通知书》，载明：麦德龙张家港商场依据《员工手册》第6.3.6.1及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定于2019年2月24日解除与其的劳动合同。审理中，麦德龙张家港商场解释该通知书的解除劳动合同时间因笔误错写成了“2019年2月24日”，应为2019年1月24日，通知书的落款时间也系笔误错误书写成了“2019年2月22日”，应为2019年1月22日。2019年1月22日，王浩芳收到麦德龙张家港商场向其发出的《解除劳动合同通知书》后离开工作场所，之后王浩芳再未出勤。2019年1月25日，麦德龙张家港商场通过EMS快递的形式再次向王浩芳邮寄了第二份《解除劳动合同通知书》，载明其根据《员工手册》第6.3.6.5及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除与王浩芳的劳动合同。麦德龙张家港商场在起诉状中表示“2019年1月22日，王浩芳在离开工作场所时拒绝配合商场安保人员对员工离场时的随身物品进行例行检查，在与安保人员发生争执后，王浩芳动手打伤安保人员以及在场的工作人员，根据《员工手册》的规定，员工打架斗殴或聚众闹事或向他人挑衅或煽动他人打架斗殴的，公司有权立即予以违纪解聘处理，因此，我商场于2019年1月24日再次向王浩芳出具了《解除劳动合同通知书》，并重申于2019年1月24日解除与其的劳动关系。”因王浩芳拒收该邮件，致邮件被退回。2019年2月1日，王浩芳向张家港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提交仲裁申请书，要求麦德龙张家港商场继续履行劳动合同。2019年4月2日，仲裁委开庭审理此案，庭审中仲裁委确认双方劳动合同已无法继续履行，并告知王浩芳可变更仲裁请求为要求麦德龙张家港商场支付违法解除劳动合同的赔偿金，但王浩芳坚持要求继续履行劳动合同，故仲裁委于2019年6月15日作出张劳人仲案字[2019]第258号仲裁裁决，认定麦德龙张家港商场于2019年1月22日作出的解除行为系违法解除，但因双方已无继续履行之可能，故仲裁委对王浩芳要求继续劳动合同的仲裁请求，不予支持。该仲裁裁决书现已生效。嗣后，王浩芳又至仲裁委申诉，要求麦德龙张家港商场支付赔偿金67500元及2013年1月至2019年1月期间工作日延时加班工资38016元。2019年7月31日，仲裁委作出张劳人仲案字[2019]第698号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，麦德龙张家港商场应当支付王浩芳赔偿金34006.56元、2017年8月至2019年1月期间加班工资差额6638.34元，共计79258.37元。二、对王浩芳要求麦德龙张家港商场支付2013年1月至2018年7月期间加班工资的仲裁请求不予支持。嗣后，双方均不服，来院涉诉。2019年8月9日，仲裁委作出张劳人仲案字[2019]第698号仲裁决定书，载明张劳人仲案字[2019]第698号仲裁裁决书裁决主文中的“麦德龙张家港商场应当支付王浩芳赔偿金34006.56元、2017年8月至2019年1月期间加班工资差额6638.34元，共计79258.37元”中的“共计79258.37元”应更正为“共计40644.9元”。一审审理中，因双方意见不一，调解未成。一审另查明：麦德龙张家港商场向王浩芳发出《书面警告》及解除双方劳动关系所依据的规章制度为商场的《员工手册》。《员工手册》第六章“行为准则及奖励及违纪处罚”第6.3.5条规定，“员工有下列情形之一的，公司可给予书面警告处分：……4）违反公司HACCP和质量安全的有关规定，或商场、部门制定的工作流程、安全生产和环境管理的相关规定、操作规范和各项规章制度，未造成严重后果的；……”。第6.3.6条规定，“员工有下列情形之一的，公司有权立即予以违纪解聘处理：1）曾经受到二次书面警告的：……5）打架斗殴、或聚众闹事、或向他人挑衅、或煽动他人打架斗殴的……”。双方一致确认王浩芳实行“两班倒”，早班为6点至15点，中班为13点至22点，中间包含就餐时间。员工餐厅的就餐时间为午餐11：00至13：00，晚餐17：00至18：30。王浩芳的基本工资为2319元/月。王浩芳离职前月平均工资为2833.88元。上述事实，有仲裁裁决书、仲裁决定书、解除劳动合同通知书、EMS邮件及庭审笔录等证据予以证实，一审法院予以确认。一、加班工资王浩芳要求以其年收入34000元作为计算加班工资的基数。审理中，王浩芳陈述：我是超市的营业员，节假日是调休的，我一般周三、周四休息，周五至下一周的周二上班，因对加班费的法律理解有误，在起诉的时候还主张了周末的加班工资，计算为每年的加班工资差额7344元。现在不再主张周六、周日的加班费了，只主张每天出勤9小时扣除8小时工作制外的1个小时的加班费。用人单位平时法定节假日的三倍加班费已发放。为此，王浩芳提交了自2015年2月起每月用人单位通过电子邮件向其发放的《工资单》，工资单有以下内容：合同工资、13薪、3倍加班费、中班津贴、年终奖、SpotCash奖等。麦德龙张家港商场对上述工资单的真实性无异议，并表示虽然王浩芳的“两班倒”为9小时，但中间有1小时的就餐和休息时间，应予扣除。在就餐和休息时间员工可以正常就餐和休息，公司是不干涉的。仲裁阶段，麦德龙张家港商场提交了自2017年1月1日起王浩芳的电子打卡记录。王浩芳未就2017年1月1日之前的出勤情况提交证据，并表示在本次解除劳动关系前未向用人单位主张过前述1小时的加班费。一审法院认为，双方无争议的部分，一审法院予以确认。自王浩芳入职以来，麦德龙张家港商场一直按同样的方式、标准计算王浩芳的工资及法定节假日的加班费，从未向王浩芳支付过双方有争议的1小时的加班费，且麦德龙张家港商场一直以工资单的方式明确告知王浩芳。王浩芳在解除劳动关系前一直未向麦德龙张家港商场提出异议，应视为王浩芳对该制度的认可并愿遵照执行。现事隔多年，王浩芳在本案中提出异议，违背诚实信用原则，一审法院不予支持。二、赔偿金王浩芳在审理中表示其所主张的赔偿金38430.56元是按照用人单位解雇其前12个月的年收入34006.56元加上其所主张的该年度的加班工资差额4424元合计38430.56元作为其的收入标准，按其在职时间计算6个月，再乘以2得出的。麦德龙张家港商场则认为其系合法解除与劳动者的劳动关系，无需支付赔偿金。一审法院认为，仲裁委于2019年6月15日作出的张劳人仲案字[2019]第258号仲裁裁决已生效，该裁决认定麦德龙张家港商场于2019年1月22日作出的解除行为系违法解除，故麦德龙张家港商场应依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合王浩芳主张按6个月的工资标准计算赔偿金，未超过其在麦德龙张家港商场的工作年限，一审法院予以准许，结合王浩芳离职前12个月的平均工资，麦德龙张家港商场应支付王浩芳赔偿金34006.56元（2833.88元/月×6个月×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决：一、锦江麦德龙现购自运有限公司张家港商场应于判决生效后十日内支付王浩芳违法解除劳动合同赔偿金34006.56元；二、驳回王浩芳、锦江麦德龙现购自运有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为王浩芳是否存在加班情形，虽然王浩芳的考勤打卡时长为每日9小时，但麦德龙张家港商场餐厅有明确的用餐时间，扣除一小时的吃饭和休息时间尚属合理范围。且麦德龙张家港商场一直以工资单的方式明确告知了王浩芳的薪资金额和结构，王浩芳多年一直未提出异议，应视为对商场制度的认可。故对于王浩芳的加班费主张，本院不予支持。关于王浩芳二审增加的诉讼请求，本院不予理涉。综上所述，王浩芳上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由王浩芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年三月十九日法官助理 张志国书 记 员 张 韵