吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民再55号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：延吉市公园贵风美容美甲店。住所：吉林省延吉市友谊路118－6号。 经营者：周熙美，女，1982年10月21日出生，汉族，住吉林省和龙市。 委托诉讼代理人：李秀梅，吉林东沐律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李云，女，1975年6月1日出生，汉族，住吉林省延吉市。 再审申请人延吉市公园贵风美容美甲店（以下简称贵风美甲店）因与被申请人李云劳动争议一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民终1995号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月26日作出（2019）吉民申2298号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 贵风美甲店申请再审称，1.二审判决采信的通话录音证据不具有真实性、合法性和关联性，且未经开庭公开质证。（1）该录音证据不属于二审中新的证据。（2）该录音证据的提交方式不合法。（3）该录音证据未进行公开质证。（4）该录音证据内容与本案庭审查明的事实严重不符。（5）录音证据默认了杨大鹏是钟点工的事实。2.二审判决认定事实的主要依据是伪造的。（1）李云于一审诉讼中提交的收条不具有证据效力。（2）在法院审理时李云对该收条进行了再次变造。3.本案证人侯某某的证言不具有合法性，不应采信。4.二审判决认定事实错误。（1）二审判决对2017年8月后劳务关系发生变更的事实未予认定是错误的。（2）二审判决对杨大鹏提供非全日制劳务未予认定明显不当。（3）二审判决未对贵风美甲店提交证据效力和不予采信的事由进行评价。（4）二审判决虚构事实，判决中提到的“手机运营商处调取的通话记录”根本不存在。5.二审法院承办法官存在不当行为和违法事实。6.本案争议不符合事实劳动关系的特征。（1）本案争议不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定的三种情形。贵风美甲店的规章制度并不适用于杨大鹏，仅涉及美容师、美甲师。（2）杨大鹏提供的夜间翻酵素劳务完全不符合事实劳动关系的特征。杨大鹏不参加考勤且到店时间不固定，杨大鹏系按次取酬，没有管理上隶属关系。（3）杨大鹏日间时间不受贵风美甲店约束管理，不提供带薪劳务。杨大鹏日间提供取货等劳务需额外单次计酬。请求：1.撤销一、二审民事判决。2.驳回李云的诉讼请求。 李云辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.2017年贵风美甲店春节总结大会颁发给杨大鹏优秀员工的奖状是真实有效的。2.杨大鹏按月领取工资。3.杨大鹏2013年6月－2018年3月一直在贵风美甲店工作。 李云向一审法院起诉请求：1.确认李云配偶杨大鹏与贵风美甲店之间存在事实劳动关系。2.贵风美甲店支付杨大鹏12个月的双倍工资，以及补缴（2013年5月至2018年3月）养老保险、医疗保险费用。3.诉讼费用由贵风美甲店负担。一审法院认定事实：贵风美甲店系个体工商户，于2014年2月21日注册成立，经营范围为美容美甲服务，经营者为周熙美。贵风美甲店成立后李云配偶杨大鹏一直从事翻酵素、维修机器等工作，由贵风美甲店向杨大鹏支付工资。2014年2月至2015年2月期间的工资具体如下：2014年2月工资为1700元、2014年3月工资为1882元、2014年4－11月的每月工资均为1700元、2014年12月－2015年2月的每月工资均为1800元。2015年2月之后，贵风美甲店继续向杨大鹏支付工资，该期间杨大鹏实得工资每月数额不等。杨大鹏在贵风美甲店工作期间，双方未签订书面劳动合同。2018年3月2日，杨大鹏在贵风美甲店工作过程中死亡。经吉林省延吉市公安司法鉴定中心委托，吉林延平司法鉴定所于2018年3月15日作出吉延司鉴所［2018］法病鉴字第7号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：死者杨大鹏系电击所致死亡。杨大鹏生前于2013年1月－2018年3月期间，每天上午6－8时投递延边晨报快递物流有限公司的报纸，延边晨报快递物流有限公司向其支付相应报酬。一审法院判决：（一）2014年2月21日至2018年3月2日期间杨大鹏与贵风美甲店之间存在劳动关系；（二）贵风美甲店于判决发生法律效力后立即向李云支付未签订劳动合同二倍工资差额19182元；（三）驳回李云的其他诉讼请求。 贵风美甲店不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判并驳回李云的一审诉讼请求；2.诉讼费用由李云负担。二审法院认定事实：贵风美甲店在二审诉讼时主张，其为2014年从禧福汇酵素养生馆处出兑而来，翻酵素是禧福汇酵素养生馆的主营业务，贵风美甲店继续经营此业务为之前的顾客提供服务。但贵风美甲店的营业执照上并无翻酵素这一业务。二审法院查明的其他事实与一审法院认定事实相同。二审法院认为，李云在二审诉讼中所提交的其与周熙美之间的通话录音，其通话时长与手机运营商处所调取到的通话记录一致，且周熙美也承认曾经使用过被叫手机号码，故可以认定李云与周熙美之间确实发生过电话通话。虽然贵风美甲店对电话录音证据的内容不予认可，但未提交有效的证据证明通话的具体内容，故应当认定双方通话的内容即为李云提供的录音内容。结合李云在一审诉讼时提供的劳动报酬、春节补助、退还风险金的明细及证人证言，二审法院对贵风美甲店从杨大鹏处收取风险金的事实予以确认。贵风美甲店从杨大鹏处收取风险金的行为，可以视为欲与杨大鹏建立长期的管理与被管理、监督与被监督关系的意思表示。如果是临时性的雇佣关系，应即时根据工作成果结算报酬，无需收取风险金，更不可能直到死亡时也未向杨大鹏退还风险金。而且，2014年2月－2017年8月期间，贵风美甲店以工资的名义持续向杨大鹏支付了款项，虽然2017年8月以后未再发生银行转账，但贵风美甲店自认杨大鹏确实继续为其提供了翻酵素的劳动，且亦支付了相应的劳动报酬。虽然翻酵素并非贵风美甲店营业执照上的业务范围，但贵风美甲店实际上开展了该项业务，杨大鹏也是根据贵风美甲店的要求从事了翻酵素的工作，故综合考虑本案各项情况，可以认定贵风美甲店与杨大鹏之间存在劳动关系。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：贵风美甲店于一审诉讼期间提交视频光盘1张、于二审诉讼期间提交店内监控设备产品参数证明1份，内容为贵风美甲店事故发生前28天店内监控视频录像。视频录像显示，在事故发生前28天中，杨大鹏仅提供劳务8次，到店时间最长时差为75分钟，提供劳务时长的最大时差为97分钟。本院再审查明的其他事实与一、二审判决认定事实一致。 本院再审认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”劳动关系认定的首要依据是书面劳动合同，未订立书面劳动合同但实际用工的即建立事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系双方主体之间不仅存在财产关系，还存在着从属关系，即人身上的从属性和经济上的从属性。而劳务关系的主体之间只存在财产关系，即劳动者提供劳动服务，用人单位支付劳务报酬，不存在从属关系。认定事实劳动关系主要考察用人单位对劳动者是否行使了管理权及是否具有人身从属关系。1.从工作时间来看。杨大鹏工作时间具有不固定性，这种不固定性表现如下方面：一是并非每日均需到贵风美甲店提供劳务。贵风美甲店翻酵素时间不固定，仅在有需要时杨大鹏才到店提供劳务。事故发生前28天留存视频录像显示，杨大鹏仅提供劳务8次。二是到贵风美甲店的时间不固定。事故发生前28天留存视频录像显示，杨大鹏到店时间最长时差为75分钟。三是到店后提供劳务的时长不固定。事故发生前28天留存视频录像显示，杨大鹏提供劳务时长的最大时差为97分钟。这种工作时间的不固定性，与劳动关系项下明确工作时间、工作时长的固定性不同，不符合劳动关系的特征。2.从接受管理方面看。贵风美甲店提交的延吉市安全生产监督管理局扣留的贵风美甲店员工管理制度中，并不涉及对杨大鹏从事翻酵素工作的管理。贵风美甲店有考勤制度，而杨大鹏未参加考勤。已如前述，杨大鹏到贵风美甲店提供劳务的工作时间具有较大任意性。故贵风美甲店与杨大鹏之间不存在管理上的从属关系。3.从领取报酬方式看。本院再审审查期间，双方均认可2017年8月之前贵风美甲店系通过银行转账方式向杨大鹏支付劳务报酬，2017年8月之后系现金结算。贵风美甲店主张之后劳务报酬为60元/次，且不定期结算，并提交财务记账凭证作为证据。李云对该份证据虽有异议，但既未对其主张的劳动报酬数额提交证据，又未就贵风美甲店财务记账凭证提交反驳证据。而杨大鹏在日间为贵风美甲店提供的取货等劳务，均另行结算劳务费。故杨大鹏领取的劳务报酬与劳动关系项下劳动报酬的领取方式不同，不符合劳动关系的特征。4.从财产依赖性看。延边晨报快递物流有限公司于2018年4月13日出具证明1份及2015－2018年杨大鹏工资证明1份，证明杨大鹏投递报纸年限为2013年1月至2018年3月，每日工作时间为早6－8时。2018年4月起，杨大鹏劳务报酬为1850元/月。而杨大鹏在2017年8月前，从贵风美甲店领取的劳务报酬为1805元。2017年8月后，杨大鹏系以提供劳务次数结算劳务报酬，60元/次，但无证据证明其月均收入数额。即使依2017年8月前可查明的劳务报酬数额1805元/月计算，少于其从事报纸投递领取的劳务报酬数额，杨大鹏向贵风美甲店提供劳务所得报酬亦非其主要收入来源。5.李云于一审诉讼期间提交荣誉证书1份，证明杨大鹏系贵风美甲店员工并曾获奖励。该荣誉证书落款单位为贵风医学美容集团，未加盖印鉴。“杨大鹏”系手写，其余内容为计算机打印。经查询国家企业信用信息公示系统，并无贵风医学美容集团注册信息。贵风美甲店对该荣誉证书的真实性与关联性均不予认可。6.在李云向二审法院提交的手机通话录音音频证据中，李云主张返还风险金时，贵风美甲店负责人明确告知杨大鹏系钟点工，李云于通话过程中亦未提出异议。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条关于“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，贵风美甲店的证据形成优势证据，在数量及证明力方面均优于李云提交的证据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条关于“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条关于“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，认定事实劳动关系的举证责任并非应由用人单位承担举证责任的举证倒置情形，应由主张构成事实劳动关系的李云承担举证责任。基于上述分析，李云未能举证证明杨大鹏与贵风美甲店存在经济上、人身上隶属关系，不符合事实劳动关系的构成要件。一、二审判决认定事实错误，应予纠正。 李云配偶杨大鹏在提供劳务过程中死亡，其依法可依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，另行向贵风美甲店及其经营者主张权利。 综上所述，贵风美甲店的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下： 一、撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2018）吉24民终1995号民事判决和吉林省延吉市人民法院（2018）吉2401民初3640号民事判决； 二、延吉市公园贵风美容美甲店与杨大鹏不存在劳动关系； 三、驳回李云的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由李云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵希洋 审 判 员 李 丽 审 判 员 张咏林 二〇二〇年三月二日 法官助理 邢勇振 书 记 员 张文龙