安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终55号原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。上诉人（原审被告人）张冬，男，1990年11月1日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，农民，住安徽省固镇县。曾因犯诈骗罪于2015年4月29日被本院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。2017年8月31日经减刑释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月16日被固镇县公安局刑事拘留，同年8月29日经固镇县人民检察院批准逮捕，当日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。安徽省固镇县人民法院审理安徽省固镇县人民检察院指控原审被告人张冬犯诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖0323刑初278号刑事判决。宣判后，原审被告人张冬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年12月至2018年5月期间，被告人张冬多次到固镇县刘集镇郑某手机店及固镇县城关镇陈某手机店，以赊欠手机或者借钱为名，共骗取被害人郑某人民币4490元及四部手机（被告人张冬预付苹果手机款1000元）、骗取被害人陈某人民币6395元。2018年9月29日，经固镇县价格认定中心认定，被告人张冬骗取郑某一部Iphone8plus手机价值人民币6496元、两部VIVO手机价值人民币5196元、一部OPPO手机价值人民币240元,合计人民币11932元。另查明：2018年7月9日，被告人张冬亲属代为退赔被害人郑某经济损失人民币17000元。2018年7月10日，被告人张冬亲属代为退赔被害人陈某经济损失人民币4800元。2019年7月9日，被告人张冬被郑州市上街区公安局民警抓获，自2019年7月9日起至7月16日临时羁押于郑州市第三看守所。2019年12月25日，被害人郑某出具书面谅解书，表示对被告人张冬的行为表示谅解。上述事实，有下列证据予以证明：一、现场勘验笔录、辨认笔录等（一）固镇县公安局制作的现场勘验笔录、现场图、现场照片，证明案发现场方位等情况。（二）辨认笔录，证明：2019年7月9日，被害人郑某辨认出照片中的6号男子（张冬）就是诈骗手机的男子。2019年7月10日，被害人陈某辨认出照片中的8号男子（张冬）是卖手机给自己的男子。二、提取笔录、转账截图，郑某与张冬微信转账记录情况说明、陈某与张冬微信转账记录情况说明、微信支付交易明细证明、交易账单，固镇县公安局刘集派出所于2019年12月24日出具的情况说明，光盘，证明：张冬使用的微信名称为不忘初心。郑某给张冬微信转账15笔，共计人民币5490元，张冬给郑某微信转账2笔，共计人民币1000元；陈某给张冬转账及微信红包32笔，共计人民币11335元，张冬给陈某转账红包11笔，共计人民币2140元。三、书证（一）户籍证明，证明：案发时被告人张冬已达完全刑事责任年龄。（二）郑州市上街区公安局于2019年7月10日出具的抓获经过、出所登记表，证明：2019年7月9日，被告人张冬被郑州市上街区公安局民警抓获，自2019年7月9日起至7月16日临时羁押于郑州市第三看守所。（三）安徽省固镇县人民法院（2015）固刑初字第00029号刑事判决书、离监犯综合信息表，证明：被告人张冬因犯诈骗罪于2015年4月29日被本院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。2017年8月31日经减刑释放。（四）收条，证明：被告人张冬亲属于2018年7月9日代为退赔偿被害人郑某经济损失人民币17000元，于2018年7月10日代为退赔被害人陈某经济损失人民币4800元。（五）谅解书，证明：2019年12月25日，被害人郑某出具书面谅解书，表示对被告人张冬的行为表示谅解。四、固镇县价格认定中心于2018年9月29日出具的固价认定﹝2018﹞54号关于被诈骗Iphone手机等物品价格认定结论书，证明：2018年9月29日，经固镇县价格认定中心认定，郑某被骗的一部Iphone8plus手机价值人民币6496元、两部VIVO手机价值人民币5196元、一部OPPO手机价值人民币240元,合计人民币11932元。五、被害人的陈述（一）被害人郑某的陈述，证明：刘集渡口的张冬骗我四部手机，价值12600元，另外又从我这骗了4000元现金，总共骗我17600元。我在刘集开“固镇县刘集郑某通讯器材店”。2017年12月份的一天，刘集镇渡口村的张冬到我店里对我说：2018年1月1号，我要结婚。我想从你这赊一部苹果8P给我老婆用。等我结婚以后，我给你钱。我说你让一名我熟悉的人出来担保，我才会赊给你。后张冬说让西湾的“下放”出来担保。我同意了。因为我认识“下放”，他是吹喇叭的。张冬第一次向我赊苹果手机时，给我1000元定金。当时我不在店里，我让张冬交给我店旁边谢某超市里的谢某。后我拿着苹果8P和张冬一块到了“下放”家，当时“下放”也同意担保。我们三个口头约定，我把手机赊给张冬，等张冬1月1号结婚后，把这部价值6600元的苹果8P手机钱还给我。过了元旦之后，张冬对我说：因为家庭原因，我没有结婚，等过一段时间给你。当时我感觉他比较诚恳就同意了。2018年3月中旬的一天，张冬到我店里对我说：我原来从你这拿的苹果8P，被我老婆给摔坏了，现在我自己的手机也不能用了。我想从你这里赊两部VIVOX20，一部我用，一部我老婆用。他还说：你放心好了。过一段时间，加上之前赊的那一部，我保证全部给你钱。我知道他家住在哪里，我心想他不会为了这一点钱跑掉，我又赊给他了。这两部手机没有人担保，也没写欠条。两部VIVOX20当时进价是2600元一部。4月下旬的一天下午，张冬又到我店里。看到我以后要给跪倒，但我没有让他跪。然后他说：你再卖一部新手机给我用，我没有手机用了。我说：你之前都从我那赊了三部手机，都还没有给我钱，我不能再赊给你了。他就跟着我，我店里当时有好多人办理业务，我实在抹不开面子，我说：要不给你一部旧一点手机。张冬说可以，我就从柜台里拿了一部旧的OPP0A33给他。自从在我店里赊一部苹果8P之后，张冬就以没有生活费、办理其他事情需要钱等各种理由，从我这借钱。到2018年5月份，从我这借了大约有4000元左右。每一次借300元、500元的，我都是微信转账给他的。后来我张冬不给我打电话了，我也找不到他人了。我听说他从我这赊的两部VIVOX20在2018年4月10日前后卖给固镇县一个修手机的了。当时我就怀疑他是骗我手机去卖的。但是我作为生意人，我想要钱，我到张冬家之后，发现张冬已经跑掉了。后来我又去他家里要钱。后张冬哥哥张某1到我店里，说：我再给你17000元，多的算利息。但是我给你钱以后，派出所要问你，你就说张冬不是骗你的，是赊的手机和借的钱，不能说是骗的。我为了拿到钱，就同意了。这17000元是2018年7月9日张冬哥张某1到店里还我的。张冬骗我的一部苹果8P价值6600元，两部VIVOX20价值5998元，一部OPP0A33价值200元，总共是12798元。从2017年12月至2018年5月，我通过微信转账给张冬款一共15笔，共计5490元。张冬给我转二笔，共计1000元。（二）被害人陈某的陈述，证明：我在固镇县城黄园路开手机店。2018年元旦以后没有几天，张冬拿了一部摔坏的金色的苹果8P手机到我店里修理，我说不一定能修好。他说要是修不好，这部坏的手机我要也没有用，你帮我卖掉吧。他让我先拿1000元给他，等卖掉过以后，再把余下的钱给他。当时我就用二维码转给他1000元。过几天，这部苹果8P被我以2600元的价格给卖到合肥了，合肥有人说能修好，这个人我不认识。卖掉过以后，我给了张冬1600元，就这样我们两个加微信认识的。2018年4月10号前后的一天，张冬拿了两部VIVOX20手机卖给我，一部是金色的，一部是玫瑰色的，都是64G的。每一部手机我给了他1800元。后来我从网上查到他是2018年3月从刘集电信拿的这两部手机。当时我对张冬说：这两部手机看起来像新机子，你为什么要卖掉？他说家里用的，现在不用了。我没有钱花了，我想卖掉换一点钱。后来，这二部手机我以每部1800元的价格给卖掉了。新的VIVOX2O当时进价是2450元。张冬有事没事的时候，就给我发信息，哥长哥短的。后来张冬说他老婆进去了，他要办事没有钱，问我借1000多元。又过一段时间对我说,他没有生活费了，又问我借300元、500元。他借钱以后，就不说还。除非我要得急，才会少还我点。我都是我微信转给他的。后来张冬拿两部VIVOX20卖给我，每部1800元，共计3600元。由于他之前欠我钱，所以我只给他一部手机钱1800元。另外一部手机钱1800元算他还账。我手机微信中32笔转出记录，转给张冬11335元。11笔转入记录，张冬转给我2140元。其中我用二维码转给张冬的是苹果8P手机款1000元，最后算下来，张冬一共欠我9235元。后来我多次找张冬要钱，他都说他没有钱，一直用各种理由推辞不还。最后一次我们协商，我对张冬说：你给4800元吧，我们之间的账就算两清了。这4800元是我和张冬协调好的。我发信息给张冬，说到刘集派出所做过笔录了，估计张冬和他家人讲了，他家人害怕张冬进去，张冬又没有钱，所以张冬哥才替他还的。2018年7月10日，张冬哥张某1到固镇找我，主动把欠我的4800元一次性还给我，我给张某1打了收条。张冬哥对我说：我知道张冬是骗你钱花的。我主动把钱还给你，你不要告张冬，不要让他进去了。六、证人证言（一）证人张某1的证言,证明：我是张冬的哥哥。张冬从刘集街上郑某店里骗过四部手机，年前骗了一部苹果8P，年后骗了两部VIVOX20和一部OPPOA33。前期我不知道，人家来要钱的时候，我才知道。我听郑某说张冬是以没有生活费骗的。一开始我不知道我弟张冬欠郑某多少钱。郑某来找我要钱后，我找张冬核实，张冬说：一开始从郑某那拿了一部苹果8P。当时我已经给过他1000元了。张冬跟我说四部手机和从郑某身上借的钱，大约还欠他17000元左右。郑某到我们家要钱的时候，我就知道张冬肯定是骗人家的。我这个弟弟，平常好吃懒做，不务正业，又不好好打工，身上一分钱也没有，平时还要装有钱人，一嘴胡扯，他又不是没有手机用，所以我知道他肯定是骗的。张冬原来进去就是因为诈骗。他没有钱还。骗过以后，他实在找不出理由来拖延时间了，就跑了。还给郑某的17000元是我父亲卖麦子的钱、跟人打工的工资和我父亲从我这拿的2000元。我父亲给我钱让我去还的。2018年7月9日，我骑摩托车到刘集街上郑某店里替我弟张冬还给郑某，郑某给我打了收条。苹果8P我看张冬用过，我自己有手机，张冬赊的两部VIVOX20手机没给我用过。2018年7月，我父亲凑够4800元以后，把钱拿给我，我到固镇陈某店里还的。陈某给我写的收条。我和我父亲都知道张冬是骗人的。但是我不想让他再进去，我不想让我父亲再为他操心，所以我和我父亲主动把钱给还上。这两笔钱不是张冬出的，都是我父亲还的。我还钱之前都和张冬沟通了，他知道我还这两笔钱。（二）证人张某2的证言，证明：我是张冬父亲。我听儿子张某1说郑某问张冬要钱，他没给，所以人家到公安机关报警了。我一听这话，就担心张冬会不会被逮进去。因为他之前被逮进去，刚出来没多久。为人父母，谁不想自己小孩好呢。我当时就想他不还，我来帮他还。正好家里刚卖的小麦有13000元，加上我之前跟张计海、窦国林等人干木工的工资，他们都没有给我，所以我就问他们要了工资并向他们预支点钱，又借大儿子张某12000元，总共4000元，加上家里卖的小麦的钱13000元，凑够17000元还给人家了，张某1拿张收条回来。张冬是骗的手机，不是赊的。他从刘集街上郑某手机店里骗了四部手机，头一次骗了一部苹果8P,第二次骗了两部VIVO，第三次骗了一部旧的OPPO。他除了骗郑某四部手机，还骗4000多元钱，总共是17000多元。是郑某来我家要钱的时候，我才知道的。我儿子张冬这个人好吃懒做，又没有工作。他不去骗，他哪弄钱花。况且都是农村孩子，要这么好的手机干什么，他肯定是骗的。张冬欠陈某6300元，张冬自己还了1500元，另外4800元是2018年7月份我还的。4800元是我自己平时积累的，还有从工地老板张计海等人那里预支的，我凑够4800元后，拿给我大儿子张某1让他到固镇还给人的。郑某和陈某的钱确定是我和我大儿子还的，不是张冬还的，我都这么大岁数了，我说的是实话。还这二笔钱的时候，我对张冬说了。张冬一分钱没还，他就没想着还，他也不会还的，他没有钱。要不他骗过以后，从家里跑干什么。他自从监狱出来以后，平常干点零活挣的钱，还不够他抽烟喝酒消费。我主要怕人家告他，他会进去。我们不想再让他进去了，所以我才帮他还的。（三）证人王某的证言，证明：我是张冬女友。我和张冬是2017年9月份认识的，后来我就到张冬家来过日子了，我们准备过年结婚的。2017年12月份的时候，我的手机摔坏，不能用了。我让张冬给我买一部苹果8P。过了几天，张冬拿一部金色的苹果8P给我，说这部手机是他从刘集街上买的，6600元，钱没给齐，还欠2000元。我相信了。用了不到一星期，我们因琐事打架时，手机屏幕碎了。过了元旦以后，这部手机就被张冬拿到固镇修理。后来，我就没有见到这部手机。我不知道他是赊来的手机，当时我对张冬说有钱就买，没有钱就不要买。我和张冬在一起的八九个月当中，我只看见了一部苹果8P，其他的手机我没有见过。我和张冬没有结婚。张冬这个人喜欢骗人，好吃懒做，不务正业，一嘴胡扯。（四）证人周某的证言，证明：我小名叫“下放”。2017年12月上旬的一天中午，张冬给我电话说：我是刘集镇渡口村的张冬，我和你儿子是同学，准备元旦结婚，我要从刘集镇郑某手机店里赊一部手机给我女朋友用。但是郑某说不认识我，必须要熟人担保，你可能给我担保一下。等我结婚以后，就把钱还上。然后，我说：既然你是我儿子同学，那行吧。接完电话以后没有多久，张冬和郑某拿着手机就到我家。到我家以后，张冬一口一个叔叫着，非要让我担保。我说：我不认识你，怎么给你担保？张冬说：你有可能不认识我，但是我和你儿子是小学同学，放心好了，你给我担保一下。结婚以后，我就把钱还上。听他这样诚恳地说，我面子实在是过不去。然后，我对郑某说：你把手机赊给他吧。郑某认识我，他看我这样说了，就把一部价值6600元的金色苹果8P给了张冬。过了元旦以后，郑某找我，说：张冬说好等过了元旦以后，把钱给我的。我打电话问他要，他说没有，你给我要一下。打完电话以后，我就去刘集渡口找张冬。到了张冬家以后，我问张冬要钱。张冬说现在没有钱，要等一段时间。然后，我打电话给郑某要他等一段时间。回到家以后，我越想越不是个事。我就问我儿子，我儿子说张冬和他不是同学。我听完以后，我就知道张冬是骗我给他担保。过了一段时间，我又找张冬让他还钱，张冬还说没有钱。他就想拖，不想还钱。后期我了解到张冬这个人就是个大骗子，不务正业，好吃懒做，一嘴胡扯。再后来我去找张冬的时候，张冬已经从家里跑了，我打他电话，他也不接。他哥和他父亲怕他再次进去，就主动承担。我听说已经把欠郑某的钱还了。（五）证人谢某的证言，证明：我和郑某是邻居，他家是开手机店的，我在他家北边开超市。好像是2017年12月份的一天，我正在店里，有个20多岁的小伙子，一边打着电话，一边往我家去。这个小伙子叫我接电话，他说郑某叫我接的。然后郑某对我说：我不在家，你帮我收1000元手机预付钱。挂掉电话以后，那个小伙子就把1000元给我了。等郑某回来以后，我就把这钱拿给他了。七、被告人张冬的供述和辩解，证明：我从刘集街上郑某手机店买过一部8P、64G、金色的苹果手机，另外还从郑某身上借了大约4000元，具体多少我记不清了，是微信转账。我刑满释放出来以后，通过电话和王某认识了，我们两个之前就在一个工厂上班。她离过婚，我也没有结婚，我们就谈恋爱了。2017年10月份，王某开车带着两个女儿到我家和我一块生活。我们感情非常好，准备在2018年1月1日结婚。后我们因为琐事打架时，王某的手机被摔坏了。2017年12月份，王某让我给她买一部苹果8P。说完以后，我就到刘集街上郑某手机店看手机。当时郑某不在家，我给他打个电话，说：我快结婚了，我女朋友的手机坏了，你店里有没有苹果8P。他说他店里没有，但他能从外边调到。8P64G金色的苹果手机是6600元。我说可以。接着，我又对他说：我现在没有那么多钱，只能给千把两千的。等我结婚以后，我出外打工，挣钱给你。郑某说行。我说先给郑某1000元，让郑某帮我调这部手机。郑某答应了。过了一二天之后，郑某打电话对我说手机到了。他问我，刘集街上有没有熟人，要我找个熟人担保。接着他说：街上“下放”你是否认识？我说我和他儿子是同学。他说：我把手机放在“下放”家，你到他那去拿。到时候我要不到钱，我就找“下放”要。我说我得去问问他可愿意给我担保，然后我就到“下放”家找他，我把郑某给我说的话，又给“下放”说一遍，“下放”说行。我不知道郑某是什么时候把手机放在“下放”家的，后“下放”就把这部手机拿给我了。我把手机拿给王某使用三天之后，我和王某因琐事打架时，把这部手机摔坏了。我就把这部手机拿到郑某那要退给他，他不愿意。后我把手机拿到城关镇黄园路一家手机店去看看。我记得店老板叫陈某，陈某也说他修不了。我又给郑某打电话说该怎么办。郑某说：修不了，你就处理吧。当时我就以1000多元把手机卖给陈某了。2018年3、4月份的一天，我手机坏了，没有手机用。我去找郑某，他又给我拿一部旧的OPP0手机给我用，白色的，值五六十块钱。2018年3、4月份的一天，他给我拿的旧的OPPO手机不能用了，我从郑某那赊两部VIVOX20。赊的价格是每部2500元，总共5000元。一部是金色的，另外一部是玫瑰金的，都是64G。当时，我对他说是自己用的。回家之后，我发现我哥没有手机用，就给我哥一部。我记不清当时给我哥哥的是哪一部手机。第二天，我哥把手机还给我，并对我说：你在哪里拿的破手机，里面有别人的照片和通话记录。我一看我这部手机也有这样的情况。当晚，我就到郑某店里把两部手机退给他。他说：你用过了，不能退，你自己处理吧。后来，我把这两部手机拿到陈某店里卖给陈某了，2400元一部。我从陈某那里拿到4800元钱以后，就放我自己身上。我想凑够以后用来还郑某手机钱的。我微信名称是不忘初心。我到上海打工，没有找到工作。我问郑某借钱，理由就是我没有钱吃饭了，租房也没有钱。在上海没有找到工作，我就回家了。我打电话给郑某，说我手机上没有钱了。我只有现金，你用微信转给我，我给你现金。我欠郑某苹果手机款5600元，两部VIVOX20手机款5000元，加上从他身上借的钱，总共是15000元。我出狱后在上海奉贤区南桥镇打工，干了一个半月，加上我加班总共是一万零几百，老板卢辉没有给我钱。老板家是湖北的，具体哪里的，我不清楚。打工地点不是什么工厂，是路面砸墙的，是电线杆上贴的招工，我没有卢辉的联系方式。2018年2月份的时候，我到上海找老板要工资，要到以后，我就陆陆续续还钱。2018年4月开始我在上海“快闪”快递公司干了20多天，挣了3600元。2012年我在上海打工期间认识周健江，他也是打工的，在上海闵行区山水瀛台酒店当门卫。他少我9000多元。2018年4月29日我坐汽车到浙江慈溪找周健江。他还我8000元。周健江家是浙江慈溪的，具体地址不知道，我没有他联系方式。加上我自己身上有四五千元，我凑到17000元。之后我专门回来拿给我哥17000元现金，让俺哥一次性替我还给郑某，我多给他2000多元是利息钱。这17000元是2018年7月份还的。2018年1月份到2月份，我还以自己没有钱了等理由多次从陈某身上借款总共有9000多元。他都是用微信转给我的。我用微信还给他1800多元。我欠陈某6000多元，我陆续还他4800元。最后一笔1500元是我专门从浙江玉环回来给俺哥1500元现金，让俺哥去还的，是2018年7月10日、11号左右还的。两次还钱我都是专门回来的。我想小孩了才回来。因为我不想跟他们见面，所以我回来也不去找郑某和陈某当面还钱。我还郑某和陈某的钱确定是我自己打工赚的钱还的，不是我家人帮我还的。原判认为：被告人张冬以非法占有为目的，多次采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人张冬曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张冬的亲属已代为退赔被害人郑某的经济损失人民币17000元、代为退赔被害人陈某的经济损失人民币4800元，对被告人张冬可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张冬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八月，并处罚金人民币二万元;二、对被告人张冬尚未退赔的违法所得1595元继续予以追缴，依法返还被害人陈某。张冬上诉称：其愿意签署认罪认罚具结书，只是未能及时提交法院；原判量刑过重。二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本案证据均经原审当庭举证、质证，认证，原判已作为定案依据，本院经审查属实，依法予以确认。本院认为：上诉人张冬以非法占有为目的，多次采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。张冬上诉称其愿意签署认罪认罚具结书，只是未能及时提交法院。但直至二审审理期间，一、二审法院均未收到认罪认罚具结书。原判已充分考虑到张冬亲属赔偿被害人损失等情节，并依法对其从轻处罚，量刑并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院本院采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱怀甫审判员  胡松涛审判员  秦 玉二〇二〇年三月十日法官助理丁刘女书记员叶紫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。