福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）莆民初字第700号 原告：林啟明，男，1964年2月8日出生，汉族，居民，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：王金财，福建理顺律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。 被告：福建海峡国际商贸城实业有限公司，住所地福建省莆田市荔城新度镇新度村。 法定代表人翁国亮，执行董事。 被告：翁国亮，男，1964年12月3日出生，汉族，香港居民，住福建省莆田市荔城区。 被告：吴建国，男，1969年8月30日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：陈建添，北京德恒（福州）律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。 原告林啟明与被告福建海峡国际商贸城实业有限公司（以下简称海峡公司）、翁国亮、吴建国民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月28日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。原告林啟明的委托诉讼代理人王金财、被告吴建国的委托诉讼代理人陈建添到庭参加诉讼，被告海峡公司、翁国亮经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林啟明向本院提出诉讼请求：1.判令海峡公司立即偿还其借款本金3000万元及该款自2014年8月9日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；2.判令翁国亮、吴建国对上述借款本息承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2013年10月9日，海峡公司出具《借条》一份，向林啟明借款3000万元，用于公司位于莆田市荔城区项目的开发经营使用，口头约定月利息按三分二计算，期限6个月，至2014年4月8日止；如逾期还款除继续计付利息至还款之日外，另行支付违约金150万元，并提供翁国亮、吴建国为该笔债务提供连带责任担保，担保期限直至还清为止。但在借款之后，海峡公司只按月支付利息至2014年8月8日止，全部本金及该款自2014年8月9日起的利息均未偿还。林啟明与海峡公司的借贷关系依法成立，是合法有效的，海峡公司作为借款人负有偿还借款本息及违约金的义务，翁国亮、吴建国作为担保人依法负有连带偿还责任。 吴建国辩称，1.就本案纠纷，海峡公司、翁国亮与林啟明已经在庭外达成和解协议，并于2015年10月26日签署《债务和解协议》。《债务和解协议》已于签署后生效，林啟明本应撤回本案诉讼却未撤回，在此情形下，法院应依法驳回林啟明的诉讼请求。2.根据《借条》约定，本案借款利率应为月利率2%，而非3.2%；而根据林啟明在起诉状中的陈述，海峡公司已经按月利率3.2%支付利息至2014年8月8日。因此，海峡公司已经支付的超过月利率2%部分的利息应计算为归还借款本金。 庭后，吴建国本人到庭，又提交答辩意见称，2013年10月9日，翁国亮和海峡公司经其介绍向林啟明借款3000万元，口头约定月息为3.2%。并由海峡公司作为借款人，翁国亮作为担保人，承担连带担保责任，担保期限至本息还清为止。所借款项2000万元由林啟明汇入其账户，其余1000万元由林美兰汇入公司财务陈瑰丽账户。借款利息已按月息3.2%支付至2014年8月8日止，之后由于公司资金周转困难就没有支付利息。其作为公司监事，经介绍向林啟明借款属于职务行为，该行为的法律后果应由公司承担，请求法院依法处理。 海峡公司、翁国亮未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。海峡公司、翁国亮未到庭视为放弃举证、质证权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：海峡公司于2013年10月9日与林啟明签订借条一份，约定：海峡公司向林啟明借款3000万元整，用于公司位于莆田市荔城区项目开发经营使用，款项汇入指定的吴建国和陈瑰丽账户。利息按每月60万元计算，借款期限为6个月，到2014年4月8日止，到期本息一并还清。如逾期还款海峡公司除继续计付利息至还款之日外，另外支付违约金150万元。同时翁国亮、吴建国作为担保人在借条上签字，约定为海峡公司的上述3000万元借款的本息及违约金等债务提供连带责任担保，担保期限直至本息还清为止。借条签订当日林啟明通过其本人账户向海峡公司指定的吴建国账户分4次分别汇款500万元，2013年10月10日通过林美兰账户向海峡公司指定的陈瑰丽账户汇款1000万元。之后海峡公司分别于2013年10月11日、11月11日、12月9日、2014年1月10日、3月11日、4月9日、5月9日、6月9日、7月10日各归还96万元。之后因海峡公司、翁国亮、吴建国未再还款，故林啟明诉至本院。诉讼期间，翁国亮、海峡公司作为甲方（债务人）、林啟明、林美兰作为乙方（债权人）、万好置业（福建）有限公司作为丙方（代偿人）于2015年10月26日签订债务和解协议，约定基于甲方向林啟明借款3000万元、向林美兰借款2000万元及未付利息750万元合计5750万元，经甲乙丙三方协商，依法达成债务和解协议：1、丙方同意用其在莆田开发的海峡国际商贸城AF地块项目中的共计49间店面及3个车位作价5750万元整转让给乙方，用于冲抵甲方所欠乙方的上述债务。2、协议签订后，即表示甲方向乙方履行原债务还款义务，本协议双方就原债务再无纠纷，乙方不得就该债务再向甲方主张权利。乙方应在本协议签订后30个工作日内指定购房人按照本协议约定的折后价以一次性付款方式与丙方签署商品房买卖合同……。3、乙方保证其指定购房人按照丙方通知时间和流程签订买卖合同，不得迟延或拒绝办理签约等相关手续，否则丙方有权要求乙方自行与甲方签订买卖合同……。4、商品房买卖合同签署后，除丙方书面同意外，乙方或者乙方指定购房人不得退房，不得解除买卖合同。如因乙方或乙方指定购房人原因导致买卖合同终止的，甲方无需退回买卖合同项下上述冲抵部分的购房款，仍由乙方购买海峡国际商贸城项目的商品房；如因甲方或者丙方原因导致买卖合同终止，买卖合同无法履行或者乙方指定购房人无法取得房屋的，乙方有权向甲方及丙方共同主张原债权（含本金及按原借条计算的利息）……7、本协议自各自签字或盖章之日起生效，各方应积极履行各自义务，任何一方不得以该商品房买卖合同未签订、未备案、未开发票、借条未返还等任何理由主张本协议无效或债务抵付行为未完成……。之后丙方与乙方指定的购房人按照债务和解协议签订商品房买卖合同（预售），但并未按合同约定交付该商品房。 本案在审理过程中，林啟明向本院申请查封海峡公司名下的一宗土地的国有土地使用权（土地证号码：莆国用（2011）字第N2011132号），查封价值以3818万元为限。本院于2015年10月8日依法作出（2015）莆民初字第700号民事裁定书，裁定查封海峡公司位于莆田市荔城区新度镇壶公路南侧的一宗土地（土地证号码：莆国用（2011）字第N2011132号）的国有土地使用权，查封价值以3818万元为限。 本院认为，翁国亮是香港特别行政区居民，本案属涉港民商事纠纷，双方在本案诉讼前均无对处理争议应适用的法律作出选择，本案开庭时海峡公司、翁国亮又未出庭参加诉讼，林啟明与吴建国均选择内地法律作为审理本案争议的准据法。因本案属于借款合同纠纷，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本院确认以内地法律作为解决本案争议的准据法。 本案中，林啟明与海峡公司的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。海峡公司向林啟明借款3000万元整，有海峡公司出具的借条和银行转账、债务和解协议等为凭，事实清楚，证据充分，本院予以认可。关于本案借款关系是否有被双方签订的《债务和解协议》取代，即被告是否应当归还借款问题：林啟明主张债务和解协议只是对本案债务偿还方式的安排，因代为履行的第三方以实际行为表示其不能履行，且事实上要履行的商品房的土地已被抵押也超过合同的交房期限，故无法履行债务和解协议，其有权要求原债务人归还借款本息。吴建国却主张因林啟明已与翁国亮、海峡公司签订债务和解协议且已生效，故应当履行该和解协议，本案债务已履行完毕，故被告无需还款。本院认为，债务和解协议中存在“协议签订后，即表示甲方向乙方履行原债务还款义务，本协议双方就原债务再无纠纷，乙方不得就该债务再向甲方主张权利”、“如因甲方或者丙方原因导致买卖合同终止，买卖合同无法履行或者乙方指定购房人无法取得房屋的，乙方有权向甲方及丙方共同主张原债权（含本金及按原借条计算的利息）”以及“本协议自各自签字或盖章之日起生效，各方应积极履行各自义务，任何一方不得以该商品房买卖合同未签订、未备案、未开发票、借条未返还等任何理由主张本协议无效或债务抵付行为未完成”等不一致的约定，且该协议并未明确约定消灭原有的金钱给付债务，故该协议属于新债清偿协议，而清偿是指依债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行，合同双方当事人应当按照约定，遵守诚实信用及合同全面履行的原则。该协议系双方当事人另行增加一种债务清偿的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，只有在债务和解协议履行完毕的情况下旧债才会消灭。而本案债务和解协议中用于抵债的商品房并未交付林啟明指定人实际占有使用，也未办理所有权转移手续，故双方的旧债务并未消灭。和解协议中代为履行的第三方在约定的期限内并未履行交付义务，其以实际行为表示其无法履行，使得林啟明签订和解协议的目的无法实现。在此情况下，原告要求被告归还借款于法有据，本院予以支持。 关于已付利息问题。林啟明与吴建国均认可利息按每月96万元付至2014年8月8日，但吴建国认为按月利率3.2%支付利息超过约定的2%，故超过2%支付的部分应当予以折抵本金。因在受理本案前，原被告之间借贷、还贷的经济活动是双方的合意选择，海峡公司明知其支付的利息已超过双方书面约定，仍自愿支付，属于其意思自治的行为，但因超过法律规定，故本院依法将已支付利息按照法律规定年利率36%予以保护，超过部分用于折抵本金。经计算，从借条出具之日2013年10月9日至被告第一次偿还原告960000元的2013年10月11日止，按照年利率36%计算的利息为50000元，当天被告偿还金额为960000元，故910000元用于抵扣本金，剩余本金29090000元；自2013年10月11日到被告第二次偿还原告960000元的2013年11月11日止，以本金29090000元按照年利率36%计算的利息为901790元，被告偿还960000元后，余下的58210元应当用于抵扣本金，故截至2013年11月11日被告尚欠借款本金29031790元未偿还，……以此类推计算，截止2014年7月10日最后一次付息日，尚欠本金28848989.88元。因林啟明诉求自2014年8月9日起计息，属于对自己权利的主张，本院依法予以认可。林啟明请求按月利率2%计算利息没有超过法律规定，予以认可。翁国亮、吴建国作为担保人在借条上签字盖章，约定对本案债务提供连带责任担保，故其应当承担连带偿还责任。吴建国主张其作为公司监事只是履行职务行为介绍借款故不应承担担保责任的理由不能成立，不予支持。 综上所述，林啟明请求中的合理部分本院予以支持。海峡公司、翁国亮经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、福建海峡国际商贸城实业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还林啟明借款本金28848989.88元及以本金28848989.88元为基数自2014年8月9日起至实际还清之日止按月利率2%计算的利息，利随本清； 二、翁国亮、吴建国对上述债务承担连带偿还责任； 三、驳回林啟明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费232700元，由林啟明负担7324元、由福建海峡国际商贸城实业有限公司、翁国亮、吴建国负担225376元；公告费560元、财产保全费5000元由福建海峡国际商贸城实业有限公司、翁国亮、吴建国负担。 如不服本判决，林啟明、福建海峡国际商贸城实业有限公司、吴建国可以在判决书送达之日起十五日内，翁国亮可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  陈 凡 审 判 员  黄冰晶 人民陪审员  陈瑞锦 二〇一七年五月二十六日 书 记 员  陈慧芳 附：本案相关法律法规及计算方式 还款时间本金利息实际还款还本余本 2013-10-112000000040000 2013-10-11100000001000096000091000029090000 2013-11-11290900009017909600005821029031790 2013-12-929031790812890.12960000147109.8828884680.12 2014-1-1028884680.12924309.763896000035690.236228848989.88 2014-3-1128848989.881730939.393960000028848989.88 770939.393 2014-4-928848989.88836620.7066960000028848989.88 647560.099 2014-5-928848989.88865469.6965960000028848989.88 553029.795 2014-6-928848989.88894318.6864960000028848989.88 487348.481 2014-7-1028848989.88894318.6864960000028848989.88 《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。