广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终274号上诉人（原审原告）：卢玉权。委托代理人：王晓元，广东腾程律师事务所律师。委托代理人：林汝通，广东腾程律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市谢珍兽药有限责任公司。法定代表人：卢景辉，经理。委托代理人：李焯铭，广东一粤（白云）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永济市晋龙药业有限公司，住所地运城永济市城西工业新区（黄河大道南街5号）。法定代表人：王文，总经理。委托代理人：尤富强，该公司员工。委托代理人：李焯铭，广东一粤（白云）律师事务所律师。上诉人卢玉权因与被上诉人广州市谢珍兽药有限责任公司（下称谢珍公司）、永济市晋龙药业有限公司（下称晋龙公司）产品责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初8616号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人卢玉权上诉请求：一、依法撤销原审判决。二、依法改判谢珍公司向卢玉权退还购药款130元。三、依法改判谢珍公司、晋龙公司共同向卢玉权赔偿鱼苗、清塘等损失259033.4元。四、依法判令谢珍公司、晋龙公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、涉案“双核双克”为缺陷产品，谢珍公司、晋龙公司生产销售该产品给卢玉权，存在过错。（一）“双核双克”作为“非药品”却以兽药名义销售，属于假兽药。根据《兽药管理条例》第七十二条第一项规定：“兽药，是指用于预防、治疗、诊断动物疾病或者有目的地调节动物生理机能的物质（含药物饲料添加剂），主要包括：血清制品、疫苗、诊断制品、微生态制品、中药材、中成药、化学药品、抗生素、生化药品、放射性药品及外用杀虫剂、消毒剂等。”涉案的“双核双克”产品在外包装注明主治鱼类烂鳃、肠炎等多种疾病，在表征上符合兽药的定义，同时，谢珍公司在销售中、一审庭审中也表示该产品为兽药。因此，谢珍公司是将“双核双克”作为兽药销售的。但其外包装却标注为“非药品”，表明“双核双克”并非兽药。根据《兽药管理条例》第四十七条：“有下列情形之一的，为假兽药：（一）以非兽药冒充兽药或者以他种兽药冒充此种兽药的；”谢珍公司将“非药品”的“双核双克”作为兽药销售，符合假兽药的构成要件，应当认定“双核双克”为假兽药。谢珍公司向卢玉权销售假兽药，存在过错。一审法院未对此作出认定，属于事实认定不清。（二）即使认为“双核双克”为兽药，其依旧为不合格的缺陷产品。1、“双核双克”的备案号已过有效期。根据一审中谢珍公司、晋龙公司提交的证据《企业标准》，“双核双克”的备案号已经在2017年6月20日过期，失去法律效力。而从卢玉权提交的“双核双克”外包装图片可知，卢玉权购买的“双核双克”生产日期为2017年11月12日，是已经过了备案号有效期的不合格产品。2、“双核双克”没有生产兽药所必须的兽药产品批准号。谢珍公司、晋龙公司坚称“双核双克”为合法兽药，但其却只是提供了《兽药GMP证书》，未能提供兽药产品批准号。根据《兽药产品批准文号管理办法》第三条规定：“兽药生产企业生产兽药，应当取得农业部核发的兽药产品批准文号。兽药产品批准文号是农业部根据兽药国家标准、生产工艺和生产条件批准特定兽药生产企业生产特定兽药产品时核发的兽药批准证明文件。”“双核双克”没有生产兽药所必须的兽药产品批准号，应认定为不合格产品。3、“双核双克”未在外包装注明禁忌、“兽用”字样、生产批准号等。根据《兽药管理条例》第二十条第一款规定：“兽药包装应当按照规定印有或者贴有标签，附具说明书，并在显著位置注明‘兽用’字样。兽药的标签和说明书经国务院兽医行政管理部门批准并公布后，方可使用。兽药的标签或者说明书，应当以中文注明兽药的通用名称、成分及其含量、规格、生产企业、产品批准文号（进口兽药注册证号）、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、休药期、禁忌、不良反应、注意事项、运输贮存保管条件及其他应当说明的内容。有商品名称的，还应当注明商品名称。”而“双核双克”外包装上并没有注明禁忌、“兽用”字样、生产批准号等，不符合法律规定，属于不合格的缺陷产品。综上所述，谢珍公司向卢玉权销售备案号已过有效期、未标注禁忌、“兽用”字样、生产批准号的假兽药，造成了卢玉权的财产损失。一审法院对谢珍公司、晋龙公司的过错未进行认定，存在事实认定不清。二、谢珍公司指导卢玉权过量用药，存在过错。“双核双克”包装注明用药量为“鱼用预防，15g/亩?米?次，半月一次；鱼用治疗，20g/亩?米?次，每天一次”，而谢珍公司却指导卢玉权涉案12亩鱼塘投放10包，已超过注明的用量。对于该事实，谢珍公司、晋龙公司也在一审庭审中进行了确认。根据《兽药管理条例》第二十七条规定：“兽药经营企业，应当向购买者说明兽药的功能主治、用法、用量和注意事项。”谢珍公司、晋龙公司错误指导卢玉权用药，存在过错，应对卢玉权的财产损失承担赔偿责任。三、谢珍公司、晋龙公司应对不存在因果关系承担举证责任。（一）卢玉权已经证明了鱼苗的死亡与使用“双核双克”之间存在因果关系。本案中，涉案的叉尾鮰鱼苗在过量使用“双核双克”后，大量死亡。一审中，卢玉权已经通过与晋龙公司的通话录音举证证明了过量使用“双核双克”会导致鱼苗死亡，并且症状与涉案的叉尾鮰鱼苗症状一致。至少可以认为，卢玉权已经初步证明了鱼苗的死亡与使用“双核双克”之间存在因果关系。（二）谢珍公司、晋龙公司应对鱼苗的死亡与使用“双核双克”不存在因果关系承担举证责任。在产品责任纠纷中，普通消费者相较于生产者而言，无论是经济实力，还是对相关产品技术、工艺等问题，都处于弱者地位，其距离证据较远、举证能力较弱，难以证明产品缺陷与损害之间存在因果关系。因此从社会风险管控领域遵循的让最有能力承担风险者承担风险的规则中，应当由生产者就缺陷产品与损害后果之间不存在因果关系加以证明。而具体到本案中，在卢玉权已经初步举证证明卢玉权的鱼苗死亡与使用“双核双克”之间存在因果关系的情况下。谢珍公司、晋龙公司作为“双核双克”的生产经营者，对产品更加了解，掌握更多的产品数据。其应当提供“双核双克”的药理实验数据等证据证明鱼苗的死亡与使用“双核双克”不存在因果关系。但谢珍公司、晋龙公司并未提供严谨详实的证据对此进行证明。谢珍公司、晋龙公司应当承担举证不能的不利后果。因此，应当认定涉案鱼苗的死亡与使用“双核双克”之间存在因果关系，谢珍公司、晋龙公司应当对卢玉权的财产损失承担损害赔偿责任。一审法院认为卢玉权未能证明涉案鱼苗的死亡与使用“双核双克”之间存在因果关系，存在事实认定错误。四、药品本身是假兽药，存在质量问题。1、“双核双克”标称为“非药品”但有兽药成份表示并有兽药功效描述，并且谢珍公司在销售时，一审中也均表示“双核双克”为兽药。这表明，“双核双克”要么是“非药品”，但谢珍公司、晋龙公司作为兽药销售，要么“双核双克”是兽药，但却标注为“非药品”，以此规避“兽药”责任，并进行销售。上诉人认为，无论是何种情况，都符合《兽药管理条例》第四十七条的规定。“双核双克”为假兽药。2、根据谢珍公司、晋龙公司一审提交的备案号为Q1408001692-2014的企业标准，该标准的内容为生物抑虫素的相关内容。而涉案药品配方为1%甲氨基埃玛菌素可湿性粉剂、生物抑虫素等。可见涉案药品已经超出了该标准的范围。并且该标准外观要求中显示为：“红褐色透明液体”，而涉案药品为粉剂，并非液体。上诉人认为谢珍公司、晋龙公司是套用了该标准生产不在该标准下的涉案药品。3、双核双克的成分为埃玛菌素，也就是阿维菌素。依据2007年9月17日中华人民共和国农业部第910号文，兽药地方标准废止品种（化学药品第六批）目录R014，阿维菌素粉属于兽药地方标准废止品种范围，且在废止目录发布之日起六个月后，禁止生产销售该兽药产品，违者按生产、经营、使用假劣兽药处理。4、阿维菌素属于高毒杀虫剂，该产品存在如使用不当会造成危及财产安全的状况。根据产品质量法第二十七条第一款谢珍公司、晋龙公司有义务警示该产品的使用方法，或向消费者提供中文警示说明或者明确标注在产品外包装上，引起使用者的充分注意，但谢珍公司、晋龙公司并未对此予以履行相关的告知义务。谢珍公司、晋龙公司存在明显过错。五、关于因果关系，卢玉权有多年养殖叉尾鮰鱼的经验，在过去的养殖过程中，从未出现过鱼苗大量死亡的情况，卢玉权饲养的鱼苗也没有死亡的迹象，但是卢玉权按照谢珍公司、晋龙公司的指导，使用之前从未用过的双核双克后，出现大量死亡，鱼苗死亡后，主管部门经过检测，除了因大量适用双核双克外，没有其他原因，并且根据检查记录表，由江高镇同一办公室出具的检查记录表，第三段已经明确了指导用药过量，导致鱼苗中毒死亡，而且卢玉权认为可以排除卢玉权饲养方法错误或者其他导致鱼苗死亡的原因，因此，双核双克与本案的鱼苗死亡结果存在因果关系。综上所述，本案一审判决认定事实有误，恳请法院依法改判，维护卢玉权的合法权益。被上诉人谢珍公司答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。被上诉人晋龙公司答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人的上诉请求与理由。上诉人卢玉权一审起诉请求：1、谢珍公司向卢玉权退还购药款130元；2、谢珍公司、晋龙公司共同向卢玉权赔偿鱼苗、清塘等损失259033.4元；3、本案诉讼费由谢珍公司、晋龙公司承担。原审法院查明，卢玉权长期承包位于广州市白云区江高镇中八村“老鼠岗”的鱼塘养鱼，鱼塘面积共计12亩，水深1.5米，其中8亩鱼塘主要用于养殖叉尾鮰鱼苗，另外4亩鱼塘主要用于养殖罗非鱼苗，二者之间只用渔网作间栏水可互通。2018年5月，卢玉权新购买了一批叉尾鮰鱼苗。2018年6月16日，卢玉权联系谢珍公司想购买“杀车灵”杀虫药用来杀毒预防疾病，谢珍公司表示没有销售“杀车灵”杀虫药，并向卢玉权推荐使用该司有存货的“双核双克”产品。卢玉权遂向谢珍公司购买了10包“双核双克”产品，价款共计130元，该产品外包装正面载明每包净重115g，有“非药品”字样；背面载明：“复配：1%甲氨基，埃玛菌素可湿性粉剂、生物抑虫素等，主治：A鱼类：鳗鱼、鲈鱼、桂鱼、河蚌、甲鱼等特种养殖及四大家鱼的车轮虫、指环虫、斜管虫、孢子虫、小瓜虫、松藻虫、轮虫、贝尼登虫、中华鳋、锚头鳋、鱼鲺等虫害……”，用法用量部分载明：“鱼用预防，15g/亩·米·次，半月一次；鱼用治疗，20g/亩·米·次，每天一次”。谢珍公司指导卢玉权以涉案12亩鱼塘投放10包的用量（涉案鱼塘水体为12亩*1.5米=18亩水体，每1.8亩水体用1包）使用上述“双核双克”产品。次日，卢玉权联系谢珍公司称鮰鱼鱼苗出现不吃饲料的现象，谢珍公司员工谭玉仪到访现场，发现鮰鱼闭口有零星死亡，同塘罗非苗未见异常。谢珍公司认为鱼苗死亡是鱼塘水体的亚盐超标引起的，遂派业务员到鱼塘了解情况后向卢玉权提供“解药”向鱼塘投放，但仍没有效果，后涉案鱼塘内叉尾鮰鱼陆续出现厌食、烂嘴等症状并全部死亡。2018年6月23日，广州市白云区江高镇农业办公室到场检查，检查记录表中“检查情况及发现问题”部分第2项载明：“幼鱼叉尾先是不吃饲料，5天内全部死亡”，相应的“处理意见”部分载明：“建议专业检测机构抽样检测。”6月25日，广东省渔政总队白云支队向卢玉权出具《广州市渔业养殖执法检查告知书》[粤白云渔政（2018）第029号]要求卢玉权：1、停止向3号鱼塘投放渔用投入品；2、一日内捞起鱼塘浮起的死鱼作深埋，并做好消毒处理；3、塘水未经检验合格不准向外排放。卢玉权遂按要求购买净水剂、消毒粉对鱼塘及死鱼进行了清理，但未按上述处理意见找专业检测机构对鱼苗死因等进行抽样检测，亦未保留相应的检测样本。对于涉案鱼塘鮰鱼死亡的直接原因，卢玉权表示不清楚，但认为谢珍公司、晋龙公司错误指导用量，且将非药品产品称为药品违反了兽药管理的相关规定，故要求其赔偿涉案损失。“双核双克”产品的生产商为晋龙公司，晋龙公司确认曾口头向谢珍公司告知涉案“双核双克”产品针对鮰鱼的指导用量为每包1.5亩水体（即1.5亩，水深1米），对于该用量为何与该产品外包装所载的用量不同，晋龙公司表示外包装所载用量是根据全国各地各种水产品的情况所定的最低最安全的使用剂量，具体需要考虑养殖密度、水温、天气差异、实际操作来定，其表示涉案鱼塘用10包的剂量按照惯常的标准并未超标，并表示如果使用涉案“双核双克”产品用量超标2倍左右则涉案鮰鱼会出现狂游、撞边、上下翻滚的症状且在24小时内全部死亡，但不会出现厌食、烂嘴的症状；对于涉案鱼苗死亡前出现厌食、烂嘴的症状，晋龙公司认为是亚硝酸盐中毒所致。晋龙公司另称“双核双克”产品并非药品，只是养殖户和经销商习惯上叫药品，使用过量也不会导致亚硝酸盐含量上升。诉讼中，卢玉权另提供了其与晋龙公司工作人员的电话录音，晋龙公司工作人员在电话录音中认为卢玉权在涉案鱼塘中使用10包的“双核双克”产品用量是超标的，对此晋龙公司则表示接听电话的只是办公室的文员，并不是专业的技术人员，当时也没有全面了解卢玉权的情况，故其回答是不专业的。以上事实，有鱼塘承包合同、“双核双克”杀虫药外包装图片、现场照片、检查记录、收据、通话记录及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，卢玉权以产品责任纠纷为由要求谢珍公司、晋龙公司承担涉案损失，则其应对涉案鱼苗死亡系因谢珍公司、晋龙公司生产或销售的涉案“双核双克”产品存在缺陷所致承担举证证明责任。本案中，广州市白云区江高镇农业办公室在到场检查后已建议卢玉权对鱼苗死因找专业检测机构抽样检测，而卢玉权未及时进行检测，亦未保留相应的检测样本等证据，致使目前无法进行专业检测来确定涉案鱼苗死亡与卢玉权所称的涉案“双核双克”产品存在的指导用量超标等缺陷是否存在因果关系，在无其它证据佐证的情况下，仅凭卢玉权提供的其与晋龙公司工作人员之间的电话录音中晋龙公司人员所称用量超标导致鱼苗死亡的相关陈述不足以认定涉案鱼苗死亡是因“双核双克”产品存在缺陷所致，则卢玉权依法应承担举证不能的不利后果，故原审法院对卢玉权主张的涉案诉请均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回卢玉权的全部诉讼请求。案件受理费5187.5元，由卢玉权负担。对于原审判决查明的事实本院予以确认。另查：根据卢玉权一审提交的广州市白云区江高镇农业办公室2018年6月23日就涉案鱼塘作出的《白云区农业行政检查记录表》载明，处理意见为：按规定用法用量，不能过量；建议专业检测机构抽样检测；因药店指导用量过量，叉尾鱼苗中毒，需按规定用。本院认为：本案主要争议焦点在于谢珍公司、晋龙公司是否应退回货款并承担赔偿损失责任。关于退回货款的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，谢珍公司将涉案“双核双克”以“非药品”产品售卖给卢玉权，作为涉案产品生产企业的晋龙公司为证实产品来源合法，提交了企业执行标准和《兽药GMP证书》，根据现有证据既不足以认定谢珍公司销售、晋龙公司生产涉案产品“双核双克”存在违反法律、法规禁止性行为，亦不足以证实该涉案产品被市场管理部门或者质药监管理部门认定为存在质量问题的不合格产品，卢玉权要求退回货款的理据不足，原审予以驳回并无不当。关于赔偿责任的问题。虽然谢珍公司承认向卢玉权销售涉案产品“双核双克”并给出使用指引时，建议投放用量高于外包装标明的单位浓度，结合卢玉权提交的广州市白云区江高镇农业办公室就涉案鱼塘内叉尾鮰鱼死亡原因进行检查记录显示存在“双核双克”投放过量的事实，足可认定涉案产品“双核双克”存在指导使用超标的产品缺陷。但有鉴于：仅凭不具有法定鉴定资质的检查部门作出的检查处理意见，尚不足以证实涉案产品“双核双克”投放过量的使用缺陷必然导致涉案鱼塘叉尾鮰鱼死亡损害结果的发生。其次，在有关检查部门已经建议卢玉权委托专业检测机构，对涉案鱼塘进行抽样检测的情况下，卢玉权既未保留可供鉴定使用的有效检测样本，亦未委托具有法定资质的鉴定机构对涉案鱼塘鮰鱼死亡原因进行鉴定，用以证实该损害结果与涉案产品“双核双克”投放过量的产品缺陷存在因果关系。卢玉权应承担举证不能的不利后果。再者，卢玉权未能就晋龙公司主张的涉案鱼塘鮰鱼苗死亡前出现厌食、烂嘴的症状是亚硝酸盐中毒所致，与涉案产品“双核双克”投放过量无关的抗辩提出反驳意见。根据现有证据无法排除涉案鱼塘鮰鱼苗死亡存在其他方面的因素。经审查，卢玉权请求谢珍公司、晋龙公司对其养殖的涉案鱼塘鮰鱼死亡的损害结果承担赔偿责任的证据不足，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5187.5元，由上诉人卢玉权负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年三月十二日书记员  薛淑婷赵智荣