北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终482号上诉人（原审原告）：谢金山，男，1982年8月21日出生，住河北省廊坊市香河县。委托诉讼代理人：王学刚，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞依博，北京大成律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张国东，男，1968年2月24日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：李琳丽，北京银雷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁野，男，1975年8月13日出生，住广东省东源县。上诉人谢金山、张国东因与被上诉人袁野合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初23822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢金山上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我方一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，袁野、张国东均为项目用款（借款）方，应由二人共同承担退还款项的义务，或者是由张国东承担连带赔偿责任。张国东是项目的操作人和实际控制人。《合作协议》签订后，谢金山陆续给付张国东500万元，其中全部直接交给了张国东或者汇入其银行账户。张国东在合作中处于领导者地位，在本案中应承担退款责任。二、一审认定张国东与本案无关联并不是项目的合作方是错误的，张国东的行为与其观点相互矛盾。张国东在本案的答辩意见中称其本人只是代收款项的一方，假设是真实的，也与其退款行为存在矛盾之处。张国东承认直接收取了300万元的款项，后来其委托哥哥张国岩退还200万元，张国东的妻子退还130万元，后张国东又承诺再偿还28万元。张国东主张其只是代收人的角色，但其愿意多退还58万元，明显不符合常理。张国东辩称，谢金山的上诉理由是其主观臆断，是为达到张国东赔偿的目的捏造的事实，并没有证据支持其主张。张国东在谢金山与袁野合作过程中，仅因为谢金山对大笔现金存放在袁野处不放心，委托张国东代为保管部分项目基金。所有的合作项目、合同与张国东没有关系，张国东与谢金山也没有合作关系。请求法院依法驳回谢金山的全部诉讼请求。袁野辩称，不同意一审判决，但我方未提起上诉。张国东上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回谢金山对我方的全部诉讼请求。同意一审判决第一项和第三项。事实和理由：一审法院凭借谢金山提供的没有原始载体的录音片段，认定张国东调解过程中的口头承诺有效，判决张国东向谢金山返还项目保证金28万元证据不足，判决错误。一、一审法院认定事实证据不足，判决张国东返还谢金山28万元是错误的。判决张国东返还谢金山项目保证金的唯一证据是谢金山提交的录音。谢金山不能提供录音的原始载体，并且提交的不是完整的录音。该录音断章取义，不能反映2017年11月7日晚谈话内容的真是面貌。即使录音内容完全是真实的，也是张国东在调解谢金山与袁野合同纠纷过程中，为化解朋友间的矛盾的口头承诺。张国东的调解工作未成功，谢金山也不承认谈话当晚与袁野达成和解，未签订任何法律文书，张国东的口头承诺也失去法律效力。二、一审审理的是谢金山与袁野的合同纠纷，谢金山与袁野签署了《合作协议》。即使录音证据是真是的，张国东不是合同当事人，在谢金山与袁野的合同纠纷达成和解签署新的合同前，根据合同相对性原则，不能以此录音未证据判决张国东承担谢金山与袁野间签署的合同的法律责任。三、谢金山起草《承诺函》及让袁野签署该《承诺函》的过程，张国东并不知情。谢金山此后也未告知张国东，张国东直至起诉后才知道袁野签署了《承诺函》。该《承诺函》对张国东没有法律约束力。谢金山辩称，不同意张国东的上诉请求，我方认为张国东和袁野属于共同行为，应当共同承担170万元的还款义务，我方认为《承诺函》有一部分对我方有利，所以我方向法庭提交了该《承诺函》，但并不代表我方放弃了向张国东主张权利，并且在历次交流过程中，张国东也多次表示其对整个项目承担不可推卸的责任，他也是整个项目的主导方，也是所有款项的收款方。袁野辩称，不同意张国东的上诉请求。谢金山向一审法院起诉请求：1.判令袁野、张国东共同归还170万元；2.判令袁野、张国东承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月31日，袁野与谢金山签订《合作协议》，约定：经过谢金山先生和袁野先生双方友好协商，就有关“光彩国际公寓项目的共同经营和开发”达成以下合作意向。双方合伙成立项目公司。项目公司成立后，谢金山占公司51%的股份，袁野先生占公司49%的股份。项目操作完成后，净利润的分成也按股份比例分成。项目净利润是指拍卖房价低于34500元/平米，按34500元/平米以上的价格计算，拍卖房价高于34500元/平米，按拍卖价格计算并刨除在项目结束前发生的一切公司运营成本。项目公司成立后，谢金山需支付给袁野500万元项目保证金。项目公司在运作项目中需准备9000万元参加拍卖，其中3000万元在竞标成功后直接转化为房款；其余6000万元退回（以实际发生拍卖金为准）。项目公司成立后，未拿到光彩国际公寓项目，袁野退回500万元项目保证金，袁野分担公司运营费用，按所持股份比例及项目结束前发生的一切公司运营成本的所持股份，项目公司在运作项目中需准备9000万元参加拍卖，袁野必须提前一个月告知。在竞标成功后负责协调在一月内其余6000万退回。谢金山、袁野共同负责整个项目的运作，协调及管理。本公司为双方合作此项目的唯一项目运作公司，双方在此之前成立的所有名下公司，所发生的债权债务均与本公司无关。庭审中，谢金山、袁野、张国东均确认谢金山向袁野支付200万元，向张国东支付300万元。张国东称其并未参与案涉合作事宜，谢金山因对袁野不放心，故将300万元保证金放在张国东处监管。庭审中，张国东陈述称2016年7月，谢金山称急需用钱，需要动用200万元保证金，张国东经与袁野确认同意后，通过张国东之兄张国岩的银行账户将200万元保证金移交谢金山；2017年6月，谢金山告知张国东合作项目进行不下去，希望张国东将剩余保证金100万元返还给谢金山，另外，谢金山还差30万元用于解决与案外人回楠之间的债务问题，希望张国东帮忙，张国东经与袁野沟通，通过其妻子给付谢金山130万元。2017年11月16日，袁野出具《承诺函》，载明：关于本人袁野和谢金山合作光彩国际项目公司未果，后该款项转为借款。谢金山前期投入款项500万元整，我方已经于前期由张国东的哥哥张国岩退还200万元整。张国东的妻子退还130万元整，张国东已经承诺于近期退还28万元整，现本人承诺剩余的尾款142万元整于2017年12月31日前退还。庭审中，袁野提交微信记录一份，以证明承诺函系谢金山起草，通过微信发送给袁野，并非袁野真实意思表示。庭审中，张国东称其并未承诺偿还谢金山28万元，在协商时，张国东认为其已经支付给谢金山330万元，比收到之300万元款项多了30万元，如果袁野和谢金山能够协商成功，张国东同意多支付之30万元就不要了。庭审中，谢金山提交录音一份，以证明2017年11月7日之协商过程，其中，张国东称：欠人家170万怎么这个条不能写呀？我就知道你手里还有142万，那就是刚才这都在呢，这你不能否认吧？袁野称：对。张国东称：那你就写142吧！剩下的，剩下我了，行吗？我觉得我也有一态度吧？是不是？总得有一个态度，连个态度都没有，那就没法聊了，你要觉得这不行，那，那我也什么都不说了。袁野称：那剩下的账我跟谁算去？跟您算？张国东称：什么剩下的账？袁野称：就说142万，就是那不全在我这呀！张国东称：人家是不是给你100多万？袁野称：是。张国东称：你在这中间没给人家吧？袁野称：没有。张国东称：没有！你现在打一个142万还不行吗？袁野称：我现在跟您说一下这账。张国东称：我是说现在跟人家的事，跟人家把账算清了，那个，你比如说要跟我算，你就跟我算，是不是这么个理？今天就是说啊，回楠，小谢，就是说，在这就是说，我这就是你们俩就是得肯定，至少有142万元。我一直就这么认为，刚才这变，哪天再变出来我就更不知道了，就是说，你说这事别管因谁而起，是怎么着，咱不能抱怨。现在出问题就怎么解决，别强调客观原因，是跟谁算账。你比如和他们，承认没做这事，从人家那拿多少钱给人家圆回去，差多少，打个欠条我觉得很正常。谢金山未能提交该录音之原始载体，张国东对该录音之真实性不予确认。以上事实，有双方当事人提交的证据和当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，本案争议焦点在于：第一，谢金山是否有权要求袁野返还剩余项目保证金，剩余项目保证金的金额如何确定；第二，袁野应承担之还款责任的金额如何确定；第三，谢金山是否有权要求张国东就案涉款项承担还款责任。关于争议焦点一，法院认为，根据《合作协议》约定，项目公司成立后，谢金山需支付给袁野500万元项目保证金；如未拿到光彩国际公寓项目，袁野需退回500万元项目保证金。现项目公司并未成立，案涉项目亦未成功，谢金山有权要求袁野返还项目保证金。关于剩余保证金的金额，张国东已通过其兄、其妻向谢金山支付330万元，张国东称其中300万元为项目保证金，其余30万元为帮助谢金山解决其与案外人回楠的债权债务关系。但张国东并未就其此项陈述举证加以证明。且如张国东返还之330万元中有30万元并非项目保证金，则剩余保证金应为200万元。而谢金山提交之录音中，张国东称剩余保证金金额应为170万元，张国东同意对170万元中之28万元承担责任，其余142万元由袁野承担责任。谢金山虽未能提交该录音之原始载体，但结合本案证据及各方当事人陈述，法院对该录音之真实性予以确认。故张国东之当庭陈述与其在录音中之陈述相互矛盾，法院不予采信。对张国东向谢金山支付之330万元，法院均确认为项目保证金。剩余项目保证金金额应为170万元。关于争议焦点二，根据《合作协议》之约定，袁野应对剩余项目保证金承担还款责任。袁野出具《承诺函》，承诺退还142万元，袁野应依其承诺履行还款责任。袁野称该《承诺函》并非其真实意思表示，但其提交之证据不足以证明其此项主张，法院对此不予采信。对于其余28万元，《承诺函》载明由张国东承担还款责任。谢金山虽未在《承诺函》上签字予以确认，但根据袁野提交之微信记录，可以确认该《承诺函》系谢金山起草后发送给袁野。故谢金山对《承诺函》之内容亦属认可。对谢金山要求袁野就其余28万元亦承担还款责任之诉讼请求，法院不予支持。关于争议焦点三，张国东在录音中明确表示对28万元款项承担责任，其应依其承诺承担责任。谢金山主张张国东亦为《合作协议》一方当事人，仅因身份原因，由袁野代持股份。但谢金山提交之证据不足以证明其此项主张，法院对此不予采信。对谢金山要求张国东就其余142万元项目保证金承担还款责任的诉讼请求，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、袁野于判决生效之日起七日内向谢金山返还项目保证金142万元；二、张国东于判决生效之日起七日内向谢金山返还项目保证金28万元；三、驳回谢金山其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，谢金山提交了2016年5月21日的录音及部分录音的书面整理材料。谢金山主张该证据可以证明张国东是本次合作的主要参与者，张国东是整个项目的发起人。谢金山当庭出示了该录音的原始载体，并当庭播放了该录音。张国东认为该录音与本案没有关联性，即使录音是真实的，也不能证明谢金山主张的证明目的。袁野认可上述证据的真实性及证明目的。二审期间张国东、袁野均未提交证据。对于谢金山提交的上述证据，本院将结合案件事实予以综合论述。本院二审对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及本案案情，本案二审的争议焦点为：张国东、袁野是否应当向谢金山返还项目保证金及返还的金额。本案中，案涉《合作协议》载明的签约主体是谢金山和袁野。谢金山上诉主张张国东亦为该《合作协议》的合同当事人，由袁野代其持有股份，但其提交的证据不足以证明其主张的事实成立。根据该《合作协议》的约定，项目公司成立后，谢金山需支付给袁野500万元项目保证金；如未拿到光彩国际公寓项目，袁野需退回500万元项目保证金。现各方当事人均认可项目公司并未成立，案涉项目亦未成功，故谢金山有权要求袁野返还项目保证金。关于袁野应当向谢金山返还项目保证金的金额，本院认为，首先，根据法院查明的事实，一审诉讼中，谢金山、袁野、张国东均确认在案涉《合作协议》签订后，谢金山向袁野支付了200万元，向张国东支付300万元；虽然谢金山在二审诉讼中否认上述自认，称案涉保证金全部支付给张国东，但根据现有证据不足以证明其主张，且与案涉合同约定不符，故本院对谢金山在二审中关于案涉保证金500万元全部支付给张国东的主张不予采信。其次，根据2017年11月16日袁野出具的《承诺函》，袁野承诺退还142万元，谢金山亦认可该《承诺函》系其起草，并通过微信发送给袁野，故而可以认定谢金山认可《承诺函》的内容，袁野应当向谢金山返还项目保证金142万元。现袁野虽主张该《承诺函》并非其真实意思表示，但其认可该《承诺函》系其亲笔书写并签字，且其亦除自己的主张外未提供证据证明其上述事实成立，故本院对其该项主张不予采信。一审法院判令袁野返还谢金山142元正确，本院二审予以维持。关于张国东应否返还谢金山项目保证金及返还金额问题。本院认为，谢金山上诉主张张国东亦为《合作协议》当事人，因其身份原因，由袁野代持股份。如上所述，本案所涉《合作协议》的签约主体系谢金山和袁野，谢金山一、二审提交的证据不足以证明其此项主张，本院对此不予采信。一审中，谢金山提交了2017年11月7日其与张国东、袁野、回楠的谈话录音，根据该录音的内容，张国东认可剩余保证金金额为170万元，且其同意对170万元中的28万元承担返还责任，其余142万元由袁野承担返还责任。谢金山虽未提交该录音的原始载体，张国东亦不认可该录音的内容，但该录音中的其他主体谢金山、袁野均认可该录音内容的真实性，张国东亦承认在2017年11月7日参与了上述退还谢金山剩余保证金的商谈事宜，商谈中亦表示同意承担28万元的返还责任，且该录音的内容与袁野事后出具的《承诺函》内容亦可以相互印证。故而，一审法院确认该录音的真实性并无不当。根据张国东在该录音中的表述，其应当返还谢金山项目保证金28万元。一审法院据此判决张国东承担返还28万元的责任事实证据充分，本院二审对此予以维持。上诉人谢金山主张张国东与袁野共同返还项目保证金170万元，既无合同依据亦无法律依据，本院对此不予支持。综上所述，谢金山、张国东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25600元，由谢金山负担20100元（已交纳）；由张国东负担5500元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨淑敏审 判 员 付 辉审 判 员 楚 静二〇二〇年三月十六日法官助理 石艳明书 记 员 王秋岩