江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏09民终5177号上诉人（原审被告）：江苏鸿泰通建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市解放路浦发广场7楼。法定代表人：李标，该公司董事长。委托诉讼代理人：周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李兵，男，1968年12月1日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：王学辉，江苏唯博律师事务所律师。原审被告：朱咸友，男，1965年7月21日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：刘跃文，建湖县高作法律服务所法律工作者。上诉人江苏鸿泰通建设集团有限公司（以下简称鸿泰通公司）因与被上诉人李兵、原审被告朱咸友建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初4126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鸿泰通公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：鸿泰通公司已经支付朱咸友工程款12557254.6元，一审中鸿泰通公司提供了相关的证据，一审法院应当对此全面审查并作出认定，一审法院以支付的款项能否抵充工程款尚不能确定而作出对鸿泰通公司不利的判决显然是错误的。李兵辩称，1.鸿泰通公司称对朱咸友的已付款为12557254.6元不属实，其中2014年9月25日的20万元不应认定，因当时江苏永超磁性材料有限公司（以下简称永超公司）工程早已通过竣工验收，永超公司在此期间未支付工程款。2014年8月之后，鸿泰通公司已经取消了朱咸友在永超工地项目经理的职务。2.鸿泰通公司支付的五笔涉案工程的执行款项中，有约50万元是利息和执行费，该支出不应由朱咸友负担。理由：（1）鸿泰通公司截留了永超公司支付的工程款和人员工资140余万元，因此引起诉讼，导致利息和诉讼费、执行费的支出。（2）鸿泰通公司起诉永超公司追要工程款，永超公司也支付了相应的利息，鸿泰通公司并未将该部分利息计算在朱咸友应享有的工程款及孳息部分。减去上述70万元，已付款只有1180余万元，与永超公司总工程款1229万余元的差额还有近50万元，故鸿泰通公司称超付的理由不能成立。朱咸友述称，1.欠李兵工程款25700元是事实，但此款不应由朱咸友承担，应由鸿泰通公司承担。当时朱咸友是鸿泰通公司全权委托驻永超工地的项目经理，行使的是职务行为。2.2014年8月4日，朱咸友代表鸿泰通公司与永超公司进行结账，当时全部工程款为1229万余元，其中永超公司付给鸿泰通公司643万元工程款，而鸿泰通公司只付给朱咸友518.67万元，截留了73万元。工程结账后，鸿泰通公司停止了朱咸友的项目经理职务，接管了案涉工程，后鸿泰通公司与永超公司之间的工程款支付及鸿泰通公司向他人付款的情况，朱咸友均不清楚。3.2015年2月21日，许学彩、李兵等人到建湖县劳动局投诉鸿泰通公司拖欠农民工工资，后经鸿泰通公司与永超公司达成协议，由永超公司先支付200万元给鸿泰通公司用于发放永超工程的农民工工资，而鸿泰通公司只支付了农民工工资130.8万元，截留了69.2万元。若当时鸿泰通公司不截留此款，那么李兵、许学彩等人也不会向法院提起诉讼。4.在鸿泰通公司与永超公司、朱咸友等相关案件中，鸿泰通公司一直主张其已支付工程款13860036.06元，其中包含了李标付给朱咸友的164万元。后许学彩诉讼鸿泰通公司及朱咸友案件过程中，由于李标被案外人贾志刚等人到建湖公安局进行控告，李标立即改口称该164万元工程款为借贷。但事实上该164万元系工程款，而非借款。朱咸友与季巧芳并不认识。2014年4月28日李标让朱咸友出具一张200万元借条给季巧芳，由李标担保，至目前为止，朱咸友并未收到季巧芳的200万元借款。从鸿泰通公司提交给法院的证据中可以看出，季巧芳曾经汇款200万元给鸿泰通公司，说明季巧芳与鸿泰通公司之间存在往来。鸿泰通公司汇给朱咸友的款项中都注明了是工程款。5.至目前为止，鸿泰通公司和朱咸友还未进行工程款结算。6.对鸿泰通公司已支付的另外五个案件中的50余万元不予认可。因鸿泰通公司截留工程款而导致了五起案件的诉讼，其责任不在于朱咸友。李兵向一审法院提出诉讼请求：1.判决朱咸友偿还李兵工程款25700元（原主张27700元）及自2015年1月1日起至还清之日止按年利率6%计算的利息，鸿泰通公司承担连带清偿责任；2.诉讼费用由鸿泰通公司、朱咸友负担。一审法院查明的事实：2013年4月20日，鸿泰通公司与永超公司签订施工合同一份，约定鸿泰通公司承建永超公司九幢厂房，工程总价约定15180000元，工期150个日历天。2013年4月24日，鸿泰通公司为甲方与朱咸友为乙方签订了《建设工程内部承包协议》，约定朱咸友承包建设鸿泰通公司与永超公司所签订的施工合同的全部内容，由朱咸友自负盈亏独立核算。朱咸友在施工过程中又将永超公司厂房工程中的“工地钕铁硼，一、二车间工作平台护栏及踏步扶手及工作平台连系梁复修，工程制作材料（包工包料）及油漆”分包给李兵施工。李兵完成施工后，于2014年9月20日经结算工程造价为47700元，并由朱咸友于2014年10月31日签字确认。李兵因追要工程款无着，遂与其他农民工进行信访和举报，2015年2月16日，鸿泰通公司对拖欠的工资进行了部分发放，在发放表中，李兵签字确认鸿泰通公司向其支付22000元。余款李兵追要无着向一审法院提起诉讼。一审另查明，一审法院已生效的（2017）苏0925民初4号判决书，已认定就案涉工程鸿泰通公司与朱咸友之间存在转包关系；并且查明案涉工程于2014年7月1日交付发包人永超公司使用。另外，一审法院（2018）苏0925民初3199号民事判决书，就案涉工程查明，朱咸友与鸿泰通公司一致认可鸿泰通公司与永超公司最终工程款为12294500元。鸿泰通公司在该案中陈述已向朱咸友支付13860036.06元（不含鸿泰通公司的法定代表人李标个人的借款往来2200000元）。在该案中鸿泰通公司也作不承担责任的辩称，但一审法院认为，鸿泰通公司存在违法转包的过错应承担连带责任，并且未认定鸿泰通公司已支付了全部工程款，而判决鸿泰通公司在工程款300000元范围内承担连带清偿责任。该判决因鸿泰通公司提起上诉而未发生法律效力。一审再查明，鸿泰通公司在计算的所支付的案涉工程款的总额中，包括在其他有关案涉工程的民事诉讼中所承担的诉讼费、执行费、逾期利息的损失。庭审中，鸿泰通公司认可永超公司已不差欠工程款。本案争议焦点：鸿泰通公司、朱咸友对李兵的工程款债权是否承担支付责任。对于争议焦点，一审法院认为，首先，鸿泰通公司将案涉工程转包给朱咸友施工经生效的判决确定，朱咸友又将部分工程分包给李兵施工，虽然转包和违法分包行为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第13条的规定，李兵作为实际施工人所施工的工程只要满足经竣工验收合格或者实际交付使用的条件，李兵就享有工程款请求权。案涉工程于2014年7月1日交付使用，并且朱咸友于2014年10月31日签字确认李兵享有工程款债权47700元，这也是对李兵所交付的工程的认可，上述事实符合李兵请求权成立的条件。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第1款的规定和江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2018]3号第23个问题的解答意见，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，前手转包人、违法分包人举证证明已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。鸿泰通公司是案涉工程的转包人，朱咸友是违法分包人，根据以上规定和意见，鸿泰通公司和朱咸友应当对李兵的工程款债权承担连带责任，除非鸿泰通公司能够举证证明已向违法分包人朱咸友付清了工程款，才能免除其给付义务。本案中，鸿泰通公司主张已支付工程款12457254.5元，鸿泰通公司、朱咸友虽然认可案涉工程最终价款为12294500元，貌似鸿泰通公司还多付162754.5元，但鸿泰通公司在（2018）苏0925民初3199号案件中，所主张的工程款支付证据，有部分证据并不具有证明效力，有的支付是鸿泰通公司要求朱咸友承担诉讼费、执行费、逾期付款利息的损失，而这些损失能否抵充鸿泰通公司向朱咸友支付的工程款尚不能确定，因为在以上案件中鸿泰通公司也是承担支付责任的主体，其所承担的诉讼费用和执行费用以及利息，也是因其不履行相应的义务导致的，剔除以上不能确定鸿泰通公司向朱咸友支付的费用外，剩余的未支付的工程款远超出李兵的诉讼请求范围，因此，鸿泰通公司仍应当承担连带责任。朱咸友、鸿泰通公司辩称不承担李兵工程款债权的理由无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，李兵的债权，朱咸友于2014年10月31日确定为47700元，之后鸿泰通公司支付22000元，还剩余25700元，朱咸友应予支付，鸿泰通公司承担连带清偿责任。关于李兵主张的利息，因为原、被告之间对利息未有约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条的规定和江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2018]3号第11个问题的解答意见，李兵的主张并未超出按以上规定计算的利息范围。李兵的诉讼请求成立，一审法院予以支持。朱咸友在一审法院第二次开庭时，经一审法院合法传唤，届期未到庭，视为放弃相应的诉讼请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：朱咸友于判决生效之日起十日内支付李兵剩余工程款25700元及利息（以25700元为本金，自2015年1月1日起，按年利率6%计算至欠款还清之日止），鸿泰通公司对以上债务承担连带清偿责任。案件受理费442元，由朱咸友、鸿泰通公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明，案外人许学彩诉朱咸友、鸿泰通公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月20日作出（2019）苏09民终4123号民事判决。该判决认定：鸿泰通公司的已付款为12488168.68元，已超付工程总结算价12294500元，故鸿泰通公司已依法免除给付义务。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，鸿泰通公司承建了永超公司的九幢厂房后，与朱咸友签订《建设工程内部承包协议》，将工程全部转包给朱咸友承建。朱咸友又将其中的部分工程分包给李兵施工。因朱咸友、李兵均不具有相应的施工资质，故鸿泰通公司与朱咸友间的《建设工程内部承包协议》、朱咸友与李兵间的分包协议，因违反法律禁止性规定，依法均应确认为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2014年7月1日通过竣工验收并交付永超公司使用，朱咸友与李兵对工程价款进行了结算确认，故李兵作为实际施工人可以参照双方的约定主张工程价款及利息,一审法院判决朱咸友向李兵支付工程款25700元并承担相应利息，依法有据。一审法院判决朱咸友按照年利率6%支付利息无事实及法律依据，本院予以纠正。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持，但前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。现经本院生效的（2019）苏09民终4123号民事判决认定，鸿泰通公司就案涉工程向朱咸友的已付款为12488168.68元，已超付工程总结算价12294500元，故鸿泰通公司已依法免除给付义务。因此，一审法院判决鸿泰通公司对李兵的付款义务承担连带清偿责任不当，本院二审予以纠正。综上，鸿泰通公司的上诉理由部分成立，对其该部分上诉理由本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省建湖县人民法院（2018）苏0925民初4126号民事判决；二、朱咸友于本判决生效后十日内偿还李兵工程款25700元及利息（从2015年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回李兵的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费442元，由朱咸友负担；二审案件受理费442元，由李兵负担。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  谢超亮审判员  曹 荣二〇二〇年三月三日书记员  张 育附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2.《最高人民法院》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……