山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终428号上诉人（原审被告）：夏津县水利局，住所地：夏津县建设街122号。法定代表人：孙家滨，局长。委托诉讼代理人：赵明福，山东金剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴业华，男，1979年8月22日出生，汉族，住山东省夏津县。被上诉人（原审被告）：凯发新泉自来水（德州）有限公司，住所地：夏津县夏津镇朱仓村。法定代表人：王瑞，董事长。委托诉讼代理人：许冰，山东勤正律师事务所律师。被上诉人：夏津县双庙镇郝庄村民委员会，住所地：夏津县双庙镇郝庄村。法定代表人：张延明，村主任。上诉人夏津县水利局因与被上诉人吴业华、凯发新泉自来水（德州）有限公司、夏津县双庙镇郝庄村民委员会侵权责任纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2018）鲁1427民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。夏津县水利局上诉请求：依法撤销（2018）鲁1427民初606号民事判决第一项，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.漏水处管道被上诉人没有举证证明是夏津县人民政府修建。该漏水点经法庭先后2次组织现地勘察。首先，漏水处位置不在主管网上，是在主管网另加三通的后方，该三通的加设不符合正常设计要求和理念。一是舍近求增加资金的投入；二是画蛇添足在漏水处设计三通没有必要；其次，该三通连接的管道颜色和新旧程度明显不一致，主管网管材为灰色有陈旧感，三通后方管材为白色较新，不是同一时期，同一施工人建设。2.本案造成被上诉人财产损失的是自来水，应根据凯发新泉自来水（德州）有限公司、郝庄村委会、双庙镇政府三方签订的供水合同约定的权利义务承担责任。我单位不是供水合同相对方，不应在该案中承担责任。如法院判决凯发新泉自来水（德州）有限公司承担责任后，可以根据夏津县自来水BOT项目特许经营协议之补充协议三另行提起诉讼来确定承担责任方。二、一审判决适用法律错误。本案依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”作出判决是适用法律错误。一是该漏水处是否为公共场所；二是窨井是指上下水道或其他地下管线工程时用于检查后疏通而建造的井状构筑物。窨井等地下设施在此法条上的解释应是指如“水井、下水道、地下坑道等”同类物。将“窨井等地下设施”包含为供水管道是作出了扩大解释，不符合立法本意。庭审补充意见：首先第一点本案依据的第91条是适用法律的错误，本条是地下设施对他人造成的损失的，而本案是管道中的水对他人财产造成的损害，本条应整体理解，第二款中应当在第一款公共场所的范围内根据侵权责任法37条规定，娱乐场所等公共场所表述，该案发生地点不是公共场所，上诉人不是本案适格当事人，本案造成损害的是水，应当根据供水合同进行审理，我方应当在供水公司承担责任之后，根据夏津县人民政府与自来水公司签订的相关协议是否承担违约责任，再就是因上诉人与供水公司有合同约定，应当根据合同判定，在本案中不能直接判决上诉人承担侵权责任。吴业华未提出答辩意见。凯发新泉自来水（德州）有限公司辩称，一、凯发公司没有上诉，本意尽快终结冗长的诉讼程序，腾出时间和精力做好本职工作。但是凯发公司不上诉，不代表一审判决完全正确。二、原判认定凯发公司承担20%赔偿责任错误。根据一审法院勘验现场情况，很明显的能看出漏水处是在主管网之外另外加装的三通的紧邻后方，加装三通不符合正常设计要求，该三通的加装明显是改造用水设施，根据《山东省农村供水公共管理办法》第二十九条，《德州市农村公共供水管理办法》第二十九条，改造用水设施依法应征得供水单位的同意，并有供水单位组织实施。否则就是擅自改动、拆除公共供水设施，属于违法行为，依法应当由水行政主管部门给予处罚。凯发公司即没有接到过涉案漏水处三通的改造申请，更没有组织过三通的改造施工。这种擅自改动供水设施的行为才是导致本案吴业华损失的直接原因。凯发公司不是漏水的供水设施产权人，产权人对涉案漏水的供水设施具有管理维护责任。改动供水设施的具体行为人以及漏水设施的产权人才是赔偿责任主体。擅自改动供水设施的行为是违法行为，甚至在诉讼期间，法院组织勘验现场，把漏水处挖掘开才发现了改造的三通。对于擅自改动的供水设施凯发公司没有维护、检修责任。吴业华向一审法院起诉请求：1.责令被告赔偿地瓜等损失100500元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年，原告吴业华在夏津县亩耕地种植地瓜，地瓜品种为烟薯25号。2017年10月份，原告收获地瓜，并将地瓜存放于其租赁的地窖中，该地窖位于夏津县双庙镇郝庄村，系该村村民张某所有。2018年2月10日，原告存放地瓜的地窖南侧约5米、埋于地下约1米的自来水供水管道开裂漏水，造成地窖南侧地面塌陷、地窖内大量积水、地瓜被水浸泡。另查明，2012年6月15日，山东省夏津县人民政府与被告自来水公司签订了《山东省夏津县自来水BOT项目特许经营协议之补充协议三》，该补充协议第一条约定“特许经营区域范围将扩大至夏津县包括周边十四个乡镇（……双庙镇……）的行政规划范围内”，第二条约定“山东省夏津县人民政府应自本补充协议生效日起开始投资建设完成扩大后的特许经营范围内供水主干管网工程，即铺设自县城主城区现有供水主管网至14个乡镇再至503个村的供水管道”。又查明，2013年5月10日，夏津县双庙镇人民政府和被告自来水公司、郝庄村委会签订了一份供用水合同，该合同约定：水表（计费总水表）安装于双庙镇郝庄村进水主管线上，且双方水表安装的位置即为自来水公司和郝庄村委会供用水的交付点（下称交付点）；从夏津县城区至交付点的供水主管道，及交付点至郝庄村所辖区域所有终端用户的供水支管网和相关供水附属设施和设备，均由夏津县人民政府自行承担费用铺设；供水主管网所配套的供水加压泵站、信息化平台、阀门、计费总水表等配套设施均由被告自来水公司投资建设，并且产权附属于被告自来水公司；从夏津县城区至交付点的供水主管道及其配套设施均由被告自来水公司使用和维护并承担维护费用，被告郝庄村委会给予配合；交付点后的供水支管道和相关供水附属设施和设备均由被告郝庄村委会使用和维护，并承担维护费用。还查明，本案所涉供水管道破裂漏水处位于交付点后向西约290米处。对有争议的证据和事实，法院认定如下：一、证人张某的证言，原告吴业华欲证实其租赁了郝庄村民张某的10万斤容积的地窖，被告夏津县水务局、自来水公司的质证意见为证人张某的证言不能证明原告存放了十万斤地瓜，被告郝庄村委会无异议。本院认为，证人张某的证言仅能证明其租赁给原告地窖的事实，在无其他证据证明原告存放地瓜时其也在场的情况下，其证言不能证明原告存放地瓜的数量，被告夏津县水务局、自来水公司的质证意见本院予以采纳。二、证人郑某的证言，原告欲证实其于2017年租赁了宋楼镇韩庙村村民郑某的5.5亩耕地用于种植烟薯25号地瓜，被告夏津县水务局、自来水公司的质证意见为该证据不能证明吴业华租赁土地，原告应提交郑某土地承包证明，被告郝庄村委会无异议。本院认为仅凭该份书面证人证言无法确认郑某的身份，更无法证明原告租赁耕地种植地瓜的事实，该份证据不能单独作为认定案件事实的证据。三、证人吴某1、吴某2的证言，原告欲证实其将32000斤以上的地瓜存放在被浸水的地窖中，被告夏津县水务局、自来水公司质证意见为二证人系原告同村兼同族，其证言对原告有利的部分应当不予采信，即使放入地瓜，距事发近四个月，地瓜有否出入地窖的情况不能说明，被告郝庄村委会无异议。本院认为，首先，二位证人虽然系原告的同村兼同族，但并非近亲属，与本案无直接利害关系，按照日常生活经验，大部分人雇人帮工会从自己熟识的人中选择，被告夏津县水务局、自来水公司仅凭证人与原告同村同族就对证人证言中对原告有利的部分不予认可的辩称本院不予采纳；其次，二位证人出庭作证时对受雇于原告运输地瓜的时间、始发地、目的地、地瓜品种、租赁费用等方面均陈述一致。综上，证人吴某1、吴某2的证言本院予以采纳。四、夏津传宏地瓜种植专业合作社出具的证明，原告吴业华欲证实2018年2月10日地瓜受损时的市场价格，被告夏津县水务局、自来水公司质证意见为该合作社不具备价格认定的权利，被告郝庄村委会无异议。本院认为，夏津传宏地瓜种植专业合作社仅是一家农民专业合作经济组织，虽然从事地瓜收购业务多年，但其不具备证明地瓜市场价格的资格，并且该合作社无正当理由没有派出相关工作人员出庭接受质询，本院认为该份证明不能单独作为认定案件事实的证据。五、原告吴业华诉称其曾于2017年10月份将收获的烟薯25号地瓜存放入郝庄村北张某的地窖中，于2018年2月10日因郝庄村北自来水供水管道破裂漏水导致地瓜被浸泡受损，被告郝庄村委会对原告诉称无异议，被告夏津县水务局、自来水公司仅对谁应承担赔偿责任作出答辩。根据庭审查明的事实，本院认为，被告郝庄村委会既是本案的当事人，同时也是事发地的基层群众性自治组织，其关于处理本村范围内出现自来水供水管道破裂漏水并导致原告存放地瓜受损一事的陈述具有客观性，证人张某、郑某的证言虽然不能单独作为认定案件事实的依据，但这两位证人的证言结合证人吴某1、吴某2的证言及被告郝庄村委会的当庭陈述能够相互印证证实原告曾于2017年10月份将收获的5.5亩烟薯25号地瓜存放入郝庄村北张某的地窖中，并且本院受理案件后多次到事发现场进行勘察，发现被浸泡的地窖内仍有大量受损发霉的地瓜，三被告也对这一事实没有异议，故本院对原告的该项诉称予以采纳。六、经原告吴业华申请本院委托德州市价格事务所对原告受损地瓜的产值、市场评估价值进行了鉴定，德州市价格事务所出具的德价所评估字（2018）第248号价格评估结论书，鉴定结论为：山东省生产实验的烟薯25号鲜薯平均产量为2495.55㎏／亩，2017年鲜薯市场平均收购价格为每公斤2.7元，最后确定5.41亩烟薯25号地瓜总产值的市场评估价格为36452.5元（5.41亩×2495.55㎏／亩×2.7元／㎏）。鉴定人员在出庭接受质询时称该鉴定结论中关于烟薯25号地瓜的价格是根据2017年10月-11月期间地瓜收获时的价格作出的。原告发表质证意见称，该鉴定结论是根据地瓜收获时价格作出的结论，而非是鉴定基准日即2018年2月10日，故对该份鉴定结论的地瓜产量认可，对地瓜价格不予认可。被告夏津县水务局、自来水公司对该鉴定结论无异议，被告郝庄村委会辩称地瓜窖的损失没有做出来。本院认为，根据《中华人民共和国侵权法》规定“侵害他人财产的，财产损失应按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，即原告受损的地瓜价格应当按照2018年2月10日时的市场价格计算，故该份鉴定结论存在瑕疵，其中关于地瓜产量的结论本院予以采纳，关于地瓜价格的结论不能作为认定事实的证据，本院仅作为参考。七、被告夏津县水务局对存放地瓜的地窖是否系违法行为结果有所怀疑，但并未对该怀疑提交证据予以证实，本院认为，当事人对自己的主张有义务提交证据予以证实，否则应承担不利的法律后果，故被告夏津县水务局的该项意见本院不予采纳。根据原、被告双方的举证、质证意见和当庭陈述，本院对原告的损失确定如下：1、根据原、被告所认可的德价所评估字（2018）第248号价格评估结论书的结论，原告吴业华受损的地瓜产量为2495.55㎏／亩，种植地瓜的亩数为5.5亩，即原告受损地瓜的数量为2495.55㎏／亩×5.5亩＝13725.53㎏。2、原告吴业华诉称烟薯25号地瓜在2018年2月10日的市场价格在3元／斤-3.4元／斤之间，其按照3.125元／斤计算，并向法院提交了夏津传宏地瓜种植专业合作社出具的证明，本院认为，根据日常生活经验，地瓜刚刚收获并大量投入市场时属供大于求的情况，存放4个月后市场不再有大量地瓜出售时属供不应求的情况，正常情况下前一时间的价格会低于后一时间的价格，但存放一段时间后再出售时市场价格会受消费者的消费欲望、市场需求等情况的影响，价格会出现较大波动，本院参考夏津传宏地瓜种植专业合作社出具的价格和德价所评估字（2018）第248号价格评估结论书结论中关于2017年地瓜收获时的价格，酌情确定2018年2月10日烟薯25号地瓜的市场价格为3.6元／㎏。3、原告诉称事故发生后雇人抽水花费500元，但未向法庭提交证据予以证实，本院不予采纳。据此，本院认定原告吴业华的地瓜损失为13725.53㎏×3.6元／㎏≈49411.91元。一审法院认为，本案争议的焦点是原告的损失应如何负担，本院分析如下：一、根据《中华人民共和国侵权法责任》规定：窖井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。该规定针对服务公众的分属城市交通、供水、供热、供电、供气、通信等不同部门、单位管理的窖井等基础地下设施致人人身、财产受损而制定，这些公共基础设施一般由行政机关或其特许的公务法人基于公众共同利益的需要为增进人民福祉而建造，政府一旦向社会公众提供这些公有公共设施，政府及其设置的管理人就有义务保障社会公众的安全，因这些公共设施造成损害的，管理人未尽到安全保障义务的就应该承担相应的赔偿责任。而管理人的安全保障义务是指管理人对公共设施在维护、修缮、保管、巡查等方面存在瑕疵的情况下负有防止他人遭受公共设施损害的义务，尽管管理人在提供共有公共设施方面毫无过失可言，也不存在道德上的非难性，但是为了保障社会公众的安全和信赖利益，管理人有责任去排除或控制这些危险源以让社会公众放心使用。本案中致原告财产受损的漏水管道即属于为村民提供饮用水的供水公共设施，漏水管道的管理人在未能证明其尽到了管理职责的情况下应依法承担原告的财产损失。二、农村公共供水是指利用公共供水管道向农村居民提供生活、生产用水的活动，根据《山东省农村公共供水管理办法》的规定：由政府投资建设的供水工程，其所有权归国家所有；所有权人确定农村公共供水工程的经营模式和经营者；经营者应当采取措施，保证供水设施的正常运转，并定期进行检查维修，确保正常供水。本院认为：1、根据山东省夏津县自来水BOT项目特许经营协议之补充协议三和供用水合同的约定内容，是山东省夏津县人民政府负责投资铺设自县城主城区至包括郝庄村终端用户的供水主管道和支管网，即本案所涉漏水管道应属国家所有，被告夏津县水务局作为县一级水行政主管部门负责夏津县行政区域内的农村公共供水管理工作，管理工作包括了在供水管道使用中督促、监管农村供水工程的运营者定期检修供水管道以保障公众的人身和财产安全，这是被告夏津县水务局应当以积极行动所尽的义务。本案中，被告夏津县水务局在供水管道投入使用后即放弃监管职责，没有尽到保障供水工程正常运营和督促监管运营人的义务，应当就其过失承担相应侵权责任。根据本案实际情况，本院认为被告水务局应承担原告损失的30％，即49411.91元×30％＝14823.57元。2、被告自来水公司作为供水单位、专业的供水工程经营者、供水管道的实际使用者，负有保证供水设施的正常运转并定期进行检查维修的义务，其在运营供水工程过程中对管道的渗漏、破裂等风险防范和故障解决方面也较其他主体具备更大的专业优势，其在运营供水工程的过程中应当在供水设施投入使用前进行检测以保障设施质量符合供水标准，投入使用后还应安排专业人员采取科学方法定期检修以保障农村居民正常饮用、使用自来水，并预防、排除故障发生以免对他人人身、财产造成侵害。本案中，被告自来水公司并未提交证据证实其曾对事发管道进行过检查、检修，这种不积极作为的过失加大了管道出现渗漏、破裂等风险的发生，因此，其对于本案原告的损失，也应承担相应的赔偿责任，根据本案实际情况，本院认为被告自来水公司应承担原告损失的20％，即49411.91元×20％＝9882.38元。3、被告郝庄村委会作为供水合同的当事人，同时其认可收取了终端用户水费并留存部分差价，即其实质上在供水的管理中获利，根据权责相统一的原则，其既然获得了利益，就应当承担相应的义务。由此得知，被告郝庄村委会的管理职责不应当只包括收取水费，还应对交付点后的供水管道负有部分管理、维护的责任，故被告郝庄村委会关于其不应承担责任的辩解本院不予采纳，在其未举证证实其尽到了管理职责且无过错的情况下应当承担部分侵权责任。根据本案实际情况，本院认为被告郝庄村委会应承担原告损失的40％，即49411.91元×40％＝19764.76元。4、原告吴业华作为种植地瓜多年的农民，应当知道地窖应防水、防潮、远离水源，其在租赁地窖存放地瓜时就应尽到观察周围环境的义务，其租赁的地窖紧邻自来水供水管道，其未尽注意义务给自己财产带来的风险，其对自己的损失也有过错，应当减轻供水管道管理人的责任。根据本案实际情况，本院认为原告可自担10％的损失，即49411.91元×10％＝4941.19元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告夏津县水务局赔偿原告吴业华地瓜损失14823.51元，限判决生效后十日内执行完毕；二、被告凯发新泉自来水（德州）有限公司赔偿原告吴业华地瓜损失9882.38元，限判决生效后十日内执行完毕；三、被告夏津县双庙镇郝庄村民委员会赔偿原告吴业华地瓜损失19764.76元，限判决生效后十日内执行完毕；四、驳回原告吴业华的其他诉讼请求。案件受理费2310元，由原告吴业华负担1398元，由被告夏津县水务局负担304元，由被告凯发新泉自来水（德州）有限公司承负203元，由被告夏津县双庙镇郝庄村民委员会负担405元。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否应当对吴业华的财产损失承担赔偿责任。根据《山东省农村公共供水管理办法》第六条规定，县级以上人民政府水行政主管部门负责本行政区域内农村公共供水的管理工作，具体工作由其所属的农村公共供水管理机构承担，这其中规定的管理工作包括监督农村公共供水工程的运行管理，而该职权的行使必然要求其对供水设施的维护积极作为，行使行政职权，保障供用水安全，但根据在卷证据，没有上诉人进行过相应的管理、监督的任何信息。综合以上多方因素，原审判决上诉人承担部分责任，并无不当。关于法律适用问题，本案是地下埋藏的供水管道漏水造成他人财产损失，原审适用地下设施致人损害的规定，适用法律正确。关于凯发新泉自来水（德州）有限公司对其赔偿责任的认定异议，因其在法定期限内未提上诉，对其主张本院不予处理。综上所述，夏津县水利局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费171元，由上诉人夏津县水利局负担。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年三月二十三日法官助理董国通书记员夏青