山西省长治市中级人民法院民事判决书（2017）晋04民终599号上诉人（原审原告）：张开栓，男，汉族。委托诉讼代理人：冯俊杰，山西恒烨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沁源县教育科技局。法定代表人：程卫明,局长。委托诉讼代理人：边许通，山西振坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南昱佛建筑工程有限公司。法定代表人：王昱杰，董事长。委托诉讼代理人：武常宝，男，汉族，河南昱佛建筑工程有限公司工程师。委托诉讼代理人：秦燕青，山西振坤律师事务所律师。上诉人张开栓因与被上诉人沁源县教育科技局、河南昱佛建筑工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省沁源县人民法院（2016）晋0431民初416号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张开栓及其委托诉讼代理人冯俊杰,被上诉人沁源县教育科技局的委托诉讼代理人边许通,被上诉人河南昱佛建筑工程有限公司的委托诉讼代理人武常宝、秦燕青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张开栓上诉请求：1、请求二审法院依法改判或发回重审；2、请求判令二被上诉人立即停止施工,停止侵权行为；3、请求判令二被上诉人连带负责对上诉人的房屋整体拆除重建或连带赔偿上诉人经济损失680000元及判令被上诉人承担鉴定费20000元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）、被上诉人在施工过程中,改变了原来的地形地貌及自然的排水系统,加之上诉人东侧房屋未做散水,土质松软,导致大量雨水长时间聚集渗入地基,致使上部房屋主体墙体开裂；（二）、一审法院没有主动释明撤回申请鉴定的法律后果的义务,而让上诉人承担由些带来的不利后果,属基本程序错误。沁源县教育科技局辩称,1、上诉人房屋自身存在缺陷,与被上诉人施工无任何关系；2、上诉人一审庭审时当庭放弃鉴定属重大过失,因此造成的责任应由上诉人承担；3、上诉人提供的新鉴定报告,无资质证明,没有土地的确权,其评估价值不符合法律规定,不能作为定案依据,故上诉人提供的证据均不能证明上诉人房屋开裂与被上诉人有因果关系,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院依法维持。河南昱佛建筑工程有限公司辩称,本案中无论是建设单位还是施工单位其行为均具有合法性,上诉人提供的证据均无法证明上诉人房屋的开裂与被上诉人有因果关系,一审判决正确,请求二审法院依法维持。张开栓向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令二被告立即停止施工,停止对原告房屋的侵权行为；2、判令二被告对原告的房屋整体拆除或重建,或二被告连带赔偿原告因侵权造成损失986195元；3、判令二被告承担本次的鉴定费用12000元；4、请求依法判令诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张开栓于2009年在××县号购买西面两间房屋，未进行产权变更，东面三间房屋修建于2010年，主体为砖混结构，该房屋上下二层。被告沁源县教育局于2016年期间经沁源县相关行政部门批准许可修建莲花池幼儿园建设项目，办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设土地批准土地使用证》、《建筑工程施工许可证》，同时与被告河南昱佛建筑工程有限公司签定了《建设工程施工合同》。2016年3月中旬，被告昱佛公司开始在原告房屋东侧修建幼儿园，开始打基础，期间原告发现自己的房屋墙体出现裂缝原告房屋、东围墙、车库、南房严重受损、大面积开裂。2016年7月29日原告委托山西时代建筑检测有限公司对张开栓房屋西面两间近期墙体开裂、变形，以墙体开裂的原因及目前房屋的安全性能进行鉴定。2016年8月2日该鉴定机构作出××号房屋裂缝及安全性鉴定报告，其鉴定结论为：“1、根据现场勘查结果可知，张开栓房屋东侧曾经遭受来自北、东、西三个方向水系的侵入、聚集而不能及时排出，加之新建幼儿园周边回填土较为密实，而张开栓房屋东侧回填土较为松软，聚集水渗入地基湿陷造成地基下沉，致使上部墙体开裂。2、根据《民用建筑可靠性鉴定标准》该房屋安全性等级综合评定为Dsu级，西两面房屋结构存在安全隐患，应立即采取措施，东三间房屋虽然墙体裂缝小、轻微，但地基已受影响。结构存在潜在的安全风险。”建议：“1、建议西两间房屋、车库、东围墙拆除重建；2、建议东三间房屋地基加固。”被告沁源县教育局与被告河南昱佛建筑工程有限公司对原告自行委托的鉴定机构作出的鉴定结论有异议，双方因赔偿事宜发生纠纷。本案在审理过程中，原告张开栓申请受损房屋评估，之后在本院告知各方当事人评估鉴定有关事宜期间，原告又当庭撤回评估申请。一审法院认为,根据法律规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国物权法》第九十一条规定“不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。”本案原告主张被告沁源县教育局在修建莲花池幼儿园时，其发包的施工队昱佛公司在施工过程中做基础时挖掘土地由于违规操作，导致与被告施工的土地相邻不远的原告房屋墙体出现裂缝，房屋造成损害，原告认为二被告构成侵权，应承担侵权责任。被告认为其没有过错，不应承担民事责任。被告的修建行为是否构成侵权，是否应承担民事赔偿责任，是本案的争议焦点。我国法律规定，侵权行为的构成要件有四个，加害行为的违法性（侵害行为），损害事实、加害行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的过错。那么本案被告是否具备侵权行为的构成要件呢，首先原告的房屋出现裂缝，有损害事实的发生，被告存在修建行为，其修建行为是否有过错，是否与原告房屋损坏有因果关系呢？原告提供房屋安全鉴定报告作为被告修建行为与原告房屋损坏有因果关系的依据。那么该鉴定报告是否能作为本案的定案依据呢，该房屋安全鉴定报告是原告自行委托的鉴定机构，被告对该鉴定报告有异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料；(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的说明；?(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明；(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”?本院认为，该鉴定报告虽然是原告自行委托，被告未参与，但被告未申请重新鉴定，出具该鉴定报告鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序是合法的。但本院认为该鉴定报告鉴定结论分析成因部分认定房屋损害原因不明确。鉴定结论表明“根据现场勘查结果可知，张开栓房屋东侧曾经遭受来自北、东、西三个方向水系的侵入、聚集而不能及时排出，加之新建幼儿园周边回填土较为密实，而张开栓房屋东侧回填土较为松软，聚集水渗入地基湿陷造成地基下沉，致使上部墙体开裂。”“自北、东、西三个方向水系的侵入”这是什么原因导致，分析不明确；对被告的修建行为“周边回填土较为密实”与原告房屋损坏有因果关系，但是否存在过错，过错程度不明确。该鉴定报告虽然可以间接认定原告的房屋损害，与被告的修建行为有一定的因素，却无法证明是直接的因果关系。原告主张被告对原告的房屋整体拆除或重建，或二被告连带赔偿原告因侵权造成损失986195元，本院认为，从原告提供的鉴定报告只是证明原告房屋的安全性能及房屋损害与被告修建行为有一定的因果关系，缺少侵权构成的其他要件。原告主张让被告将原告的房屋整体拆除或重建，显然不符合事实，原告主张的赔偿金额，其依据我县旧城改造的补偿标准，无法律依据和事实依据，本院认为，原告的房屋不属于旧城改造，而且我县旧城改造补偿标准属于地方政府行政性规定，不属于法律法规，不能作为法律依据。本案在审理期间，原告申请对其损失司法评估鉴定，但在法庭审理中，原告当庭撤回申请鉴定。依据《证据规则》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”据此，本院认为，原告的房屋损害程度虽然已经有鉴定部门予以认定，但对房屋损失与被告修建行为的因果关系、被告修建行为的过错程度及损失价值必须通过司法鉴定才能予以认定，但原告提供的鉴定报告对成因部分分析不够完整，原告对房屋损失的鉴定申请撤回，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，原告应当对该事实承担举证不能的法律后果。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”，?《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，虽然原告的房屋损害与被告的修建行为可能存在一定的因果关系，但原告的证据无法证明被告应承担多大的责任，及其损害价值无证据支持，无法支持其主张。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定,判决：驳回原告张开栓的诉讼请求。案件受理费13662元，由原告张开栓承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为,上诉人张开栓上诉主张二被上诉人连带负责对上诉人的房屋整体拆除重建。本院认为,根据上诉人提供的鉴定报告虽然间接可以认定上诉人的房屋损害,但是否与被上诉人的施工行为有直接的因果关系无法证明，上诉人主张让被上诉人将其的房屋整体拆除重建，显然不符合事实，故对其的该项上诉请求,本院不予支持。上诉人张开栓上诉主张二被上诉人连带赔偿上诉人经济损失680000元。本院认为,上诉人虽在二审庭审中提供了山西永鼎司法鉴定中心质量鉴定意见书,二被上诉人当庭提出异议,认为该证据不符合最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定,不属于新证据,上诉人的上诉时间为2017年1月19日,该鉴定报告出具的时间为2017年3月6日,上诉人在2017年1月19日的上诉状中已提前预知了该鉴定结论,且该鉴定书中没有山西永鼎司法鉴定中心的资质证书和鉴定人员的资质证书,缺乏合法性的鉴定资格,不能作为合法证据使用。经本院审核,上诉人提供的山西永鼎司法鉴定中心质量鉴定意见书中并未有该中心的资质证书和鉴定人员的资质证书,故对上诉人上诉主张二被上诉人连带赔偿其经济损失680000元的该项上诉请求,本院不予支持。综上所述,张开栓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13662元,由上诉人张开栓负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑞审判员 孙 锐审判员 杨利兵 二○一七年五月十日书记员 左樱桃