安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖06民终60号 上诉人（原审原告）：周银峰，男，1980年12月12日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：李卫峰，安徽东山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：标力建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区古桥路398号。 法定代表人：金晓宏，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：标力建设集团有限公司淮北分公司，住所地安徽省淮北市发现之旅小区17幢203室。 负责人：朱庆喜，该分公司经理。 上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：张沛义，安徽淮信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶国乔，男，1978年3月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人周银峰因与被上诉人标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）、标力建设集团有限公司淮北分公司（以下简称标力淮北分公司）、叶国乔建设工程合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2017）皖0621民初5072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周银峰及其委托诉讼代理人李卫峰、被上诉人标力公司、标力淮北分公司共同的委托诉讼代理人张沛义到庭参加诉讼。被上诉人叶国乔经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周银峰上诉请求：撤销一审判决，对本案依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对涉案合同是否存在保证金及标力淮北分公司向淮北惠安置业有限责任公司汇入的500万元保证金是谁支付未予查清；2.涉案合同保证金条款的约定合法有效，标力公司及标力淮北分公司应当承担返还责任；3.一审调查证据程序违法；叶国乔与标力公司存在利害关系，一审法院选择在标力公司的办公场所对叶国乔进行问话，违法调查取证的程序。 标力公司及标力淮北分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 叶国乔未到庭，亦未提交书面答辩意见。 周银峰向一审法院起诉请求：1.判令标力公司、标力淮北分公司、叶国乔返还其保证金200万元及补偿款96万元；2.本案的全部诉讼费用、保全费由标力公司、标力淮北分公司、叶国乔承担。 一审法院认定事实：2013年7月18日，叶国乔代表标力公司淮北分公司与“宏宇之心城”建设单位签订了建设工程施工协议。2013年11月8日，叶国乔代表标力淮北分公司与周银峰签订了《建设安装工程内部承包协议》，约定：周银峰转承包标力淮北分公司承包的濉溪县步行街旁“宏宇之心城”总包施工合同范围内的水电安装工程，承包方式为包工包料，工程结算按照总包与业主约定的方式履行。标力淮北分公司在发包方处签章，项目负责人叶国乔代表发包方标力淮北分公司签名。在协议签订前后，周银峰分次向叶国乔账户汇款130万元，即2013年9月11日汇款40万元；2013年11月7日汇款10万元；2013年11月14日汇款60万元；2013年12月5日汇款20万元。 2014年2月，周银峰、叶国乔协商后，在双方签订的《建设安装工程内部承包协议》中，叶国乔手写添加备注内容：“备注：2013年7月18日收到保证金贰佰万元正（2000000.00）予保证金退还参照施工总合同执行”。 2015年4月26日，叶国乔向周银峰出具“付款承诺”，第一项载明：“2015年8月30日前退还周银峰2013年1月15日所缴纳的濉溪宏宇之心城水电安装项目保证金贰佰万元，同时支付该工程补偿款玖拾陆万元”。 一审法院另查明：周银峰没有建筑工程施工资质。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、周银峰所主张的涉案款项是否是履约保证金；二、叶国乔在标力淮北分公司与周银峰所签订的《建设安装工程内部承包协议》中手写关于保证金的条款对标力公司、标力淮北分公司是否发生法律效力；标力公司及标力淮北分公司应否承担返还该款项的责任；三、本案为工程施工合同纠纷，能否对叶国乔认可的款项在本案中作出判决。 关于争议焦点一，周银峰所主张的涉案款项是否是履约保证金问题，周银峰向叶国乔支付款项记录如下：2013年7月15日给付叶国乔现金70万元，2013年9月11日银行汇款40万元，同年11月7日银行汇款10万元，同年11月19日银行汇款60万元，同年12月5日汇款20万元。周银峰另案诉讼请求中，要求标力公司及标力淮北分公司返还120万元保证金，但是，经审查周银峰与叶国乔银行资金记录，周银峰以周转名义先后汇给叶国乔账户的金额超出周银峰在两案中所主张的金额，此外，还有其他以周转名义转入叶国乔账户资金没有列入周银峰所主张的“保证金”数额范围，可以证明周银峰、叶国乔之间除上述周银峰主张的款项外，两人还有其他资金交往；周银峰对70万元现金给付问题，第一次庭审陈述在淮北两岸咖啡，发回重审后庭审时陈述在某地16层办公室。其陈述不具有客观性，与常理不符。故认定周银峰所举证据不能证明其所主张的200万元以及另案主张的120万元系履约保证金。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定，有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。本案中，标力淮北分公司与周银峰签订的《建设安装工程内部承包协议》是客观真实的，但以后添加手写的备注条款中保证金200万元，通过上述第一争议焦点的分析，已经得出结论，即周银峰本次提起诉讼的案件，是截取银行汇款记录中的部分款项迎合叶国乔手写的备注条款中保证金的数额200万元。因叶国乔在协议上添加的关于保证金的数额200万元内容的行为，与标力公司提供的承包协议无手写的备注条款的内容相矛盾，故该添加行为损害了标力公司及其淮北分公司的利益，因此，添加的备注条款对标力公司、标力淮北分公司不发生法律效力。虽然我国相关法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但是，本案中周银峰汇给叶国乔的130万元，加上诉称的70万元现金构成200万元，性质不属于履约保证金。也就是说，不存在保证金这一客观事实。故标力公司及标力淮北分公司不承担返还该涉案款项的民事责任。关于争议焦点三，周银峰与叶国乔之间在本案合同签订前后存在资金往来，但涉案资金根据证据判断分析不是履约保证金。至于双方来往资金属于什么性质，不是本案审理的范围，应由利益受损方或者债权人通过举证自主选择维护自己合法权益的方式。就本案而言，周银峰所主张的事实及所举证据均不能证明支付叶国乔的款项系履约保证金。履约保证金与叶国乔所认可的借款，或者其他性质的资金，系不同性质的案由，适用不同的法律条款，因此，周银峰与叶国乔之间的涉案款项不宜在本案中审理。判决：驳回周银峰的诉讼请求。案件受理费30480元，由周银峰负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周银峰提供证据如下：1.银行转账凭证一组，拟证明周银峰向叶国乔转账并未标注用途，对方调取的银行流水系自动生成，并非个人填写，一审法院认定涉案款项不是保证金错误；2.四季广场分包项目保证金返还协议及收据，拟证明保证金的缴纳方式均是缴纳后汇总再出具收条或者签订合同，建设工程分包项目保证金的收取不是一次完成，是陆续收取，收足后进行汇总。标力公司及标力淮北分公司发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但该证据无法证明涉案资金系保证金属性；对证据2的真实性、合法性不做评价，与本案不具有关联性，叶国乔收取涉案款项的行为并未得到标力公司的授权或追认，与证据2的情形存在明显不同。 本院经审查认为，周银峰提交的上述证据不能达到证明目的，不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：2015年4月26日，叶国乔向周银峰出具的付款承诺，载明：“本人叶国乔承诺：1.2015年8月30日前退还周银峰2013年1月15日所缴纳的濉溪宏宇之心城水电安装项目保证金贰佰万元，同时支付该工程补偿款玖拾陆万元。…”。叶国乔在承诺人处签署其本人姓名。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.涉案200万元款项的性质如何认定；2.标力公司、标力淮北分公司、叶国乔应否返还周银峰200万元并支付补偿金96万元。 关于争议焦点1。所谓履约保证金是当事人在合同中约定，一方或双方当事人缴存给对方一定款项作为履行合同的担保，在缴存一方出现违约行为，且该违约行为属于双方当事人约定的履约保证金的适用范围时，则接受缴存的一方当事人可依双方之约定，扣除部分或全部履约保证金，以督促缴存一方当事人全面履行合同义务的担保方式。根据审理查明的事实，涉案《建设安装工程内部承包协议》并未对保证金的金额、适用条件及违约适用后果进行明确约定，仅是在叶国乔手写的“备注”中笼统的记录收到保证金贰佰万元予保证金退还参照施工总合同执行。周银峰提供的其向叶国乔银行转账记录中的金额、时间亦与“备注”中的收款时间、收款金额不一致，故涉案200万元缺乏履约保证金的成立要件，不能定性为履约保证金。周银峰上诉称，一审法院对标力淮北分公司向淮北惠安置业有限责任公司汇入的500万元保证金是谁支付未予查清。因该500万元非本案宏宇之心城工程，与本案不具有关联性，一审未予审查，并无不当。 关于争议焦点2。涉案《建设安装工程内部承包协议》系标力淮北分公司与周银峰签订，周银峰是不具有建筑工程施工资质的个人，故该承包协议系无效合同。无效合同自始不具有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。首先，关于标力公司及标力淮北分公司应否返还200万元的问题。虽然涉案《建设安装工程内部承包协议》系标力淮北分公司与周银峰签订，并在发包方处盖有标力淮北分公司印章，叶国乔在发包方处签字，但该协议并没有关于履约保证金的明确约定，仅是叶国乔在手写的“备注”中笼统的记录收到保证金贰佰万元予保证金退还参照施工总合同执行。叶国乔的该行为能否构成表见代理，从“备注”的手写形成、收款时间以及周银峰向叶国乔个人的转账金额、转账时间来看，不能必然导致周银峰有理由相信叶国乔系代表标力公司及标力淮北分公司的行为，叶国乔的行为不能构成表见代理，系其个人行为。且没有证据证明标力公司及标力淮北分公司收到该款项，标力公司及标力淮北分公司对此款项亦予否认，故标力公司及标力淮北分公司不应当承担返还该款项的责任。其次，关于叶国乔应否返还的问题。根据审理查明的事实，周银峰分次向叶国乔个人账户汇款合计130万元及周银峰陈述给付叶国乔现金70万元，结合叶国乔于2015年4月26日向周银峰出具的付款承诺内容及叶国乔作为承诺人的签名，应当认定叶国乔个人承诺承担返还该200万元及支付补偿款96万元的义务。周银峰上诉称，一审调查证据程序违法，叶国乔与标力公司存在利害关系，一审法院选择在标力公司的办公场所对叶国乔进行问话，违法调查取证的程序。经审查，叶国乔与标力公司及标力淮北分公司存在利害关系，一审根据该问话内容，对该款项不予审理存在不当，本院予以纠正。 综上所述，周银峰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省濉溪县人民法院（2017）皖0621民初5072号民事判决； 二、叶国乔于本判决生效之日起十五日内返还周银峰200万元及补偿款96万元，合计296万元； 三、驳回周银峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各30480元，均由叶国乔负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇二〇年三月二日 书记员 杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。