上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初16749号原告：毛国泉，男，1954年5月15日出生，住址不详。委托诉讼代理人：王桂林，上海林拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪建国，上海力勤律师事务所律师。被告：上海吉之祥酒店管理有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：刘辉，董事长。委托诉讼代理人：毛志明，男。委托诉讼代理人：沈勇，上海市联合律师事务所律师。原告毛国泉与被告上海吉之祥酒店管理有限公司劳务(雇佣)合同纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告毛国泉的委托诉讼代理人王桂林、倪建国，被告上海吉之祥酒店管理有限公司的委托诉讼代理人毛志明、沈勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告毛国泉向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间存在劳动关系，签订自2014年6月28日至2018年5月31日期间的书面劳动合同。2、判令被告支付原告2014年7月至2016年6月期间的工资差额75万元。3、判令被告支付原告2014年6月28日至2015年6月27日期间未订立劳动合同的双倍工资差额60万元。原告诉称：被告于2014年6月28日起聘请原告担任董事兼副总经理，聘期自2014年6月28日至2018年5月31日止。双方未签订书面劳动合同，口头约定原告月工资5万元。此后被告9次以银行转账方式履行支付工资义务，但仍拖欠多月工资。在原告向被告法定代表人催讨后，法定代表人在短信中也予以承认，并向原告出具了书面的工资证明，但嗣后未予履行。请求法院支持原告的诉讼请求。被告上海吉之祥酒店管理有限公司辩称：根据相关规定，原告系香港特别行政区居民，未持有台港澳人员就业证在境内工作，其请求确认劳动关系，不应予以支持。事实上，原告原为被告唯一股东，2014年6月转让大部分股权给被告现法定代表人刘辉。此后被告未聘请原告担任副总经理，原告也未为被告提供任何劳动，双方也不存在劳动关系。请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的毛国泉工资证明落款处虽然未加盖被告公章及由刘辉签字，但原告提供的往来短信记录和银行交易记录客观真实，结合被告代理人的自认，可以反映原、被告就原告提供劳务，被告每月发放报酬5万元已经达成合意，本院对于上述证据的证明效力予以认定。2.被告提供的客户付款通知记录的用途包括代毛国泉还款、借款等事由，在毛国泉否认的情况下，被告未能提供其他证据予以印证，无法证明系毛国泉向被告进行借款，本院对于该证据的证明效力不予认定。对于各方没有争议的原告与刘辉签订股权转让协议、被告关联企业代被告支付原告款项、2016年5月20日原告与刘辉往来短信等事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：双方确认原告原为被告法定代表人及唯一股东。2014年6月20日，原告与刘辉签订《股权转让协议》，约定原告将被告的75%股权作价转让给刘辉。此后，双方办理了工商登记变更手续，由刘辉担任被告法定代表人。原告主张被告于2014年6月28日起聘请其担任董事兼副总经理，月工资5万元(税后)；双方未签订劳动合同，原告主要从事管理工作及为被告诉讼活动提供服务，被告也实际多次发放原告月工资5万元。但自2014年7月至2016年6月，被告仅支付工资45万元，尚欠75万元，应支付工资差额和未签订劳动合同双倍工资。为此原告提供了：1、《毛国泉工资证明》一份，载明“上海吉之祥酒店管理有限公司聘任毛国泉先生为董事兼副总经理，聘期四年，自2014年6月28日起至2018年5月31日止。聘任期间无论企业经营发生何种变故，发放给毛国泉先生的工资发放不受影响。每月20日发放工资五万元(5万元)人民币(税后)。特此证明”。落款打印有上海吉之祥酒店管理有限公司并加盖“上海吉之祥酒店管理有限公司”印文。在董事长签名处签有“刘辉”字迹。落款时间为“2016年4月19日。”2、毛国泉的银行交易记录，其中显示：2014年9月2日、12月8日、2015年1月7日、4月10日、4月20日、7月15日、10月27日、2016年2月6日、4月21日，均汇入5万元(2016年2月6日分为2万元和3万元两笔)，共计9次。3、原告于2016年5月20日发送给刘辉的短信，载明“刘总，今天已是20日了，望能按照工资证明的约定及时发放工资以养家糊口。谢谢。”刘辉回复“好，应该的。”被告代理人(公司工作人员)于2016年9月8日第一次开庭时陈述“原告转让时表示希望在该公司有些收入，刘辉表示同意，但是必须要为公司做事，清理原有的债权债务；从刘辉接手公司，原告从未来过公司上班。”；“原告希望在公司内拿点收入，所以开了该证明，且该证明是后面补发的。但是原告从未来公司上班过”；“曾经9次支付过原告5万元事实认可，但并不是工资，是因为原告夫妻不能居住在自己家中，怕人讨债，所以在外借房居住，就与公司协商，是否可以拿点生活费。”同时针对法庭询问的问题“工资证明上，董事长刘辉是否其本人签字？公章是否公司的？”、“董事长在签字时是否看内容了？”、“既然原告从未到被告处上班，也不为被告提供任何服务，还存在纠纷，为何被告在长达近两年的时间中，陆续支付原告钱款”。被告代理人答复“均是的”、“看的，原告以需要在公司内领工资，其表示会为公司做事的，所以董事长就签字了”、“因为原告爱人经常劝原告为公司工作，公司也希望原告为公司做事，所以支付了这些生活费。”被告代理人(律师)于2016年9月29日第二次开庭时否认《毛国泉工资证明》落款处加盖的“上海吉之祥酒店管理有限公司”印文系被告公章，否认“刘辉”签名系其本人签字，并提出司法鉴定。经双方确认，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定。2017年1月18日，该鉴定中心出具书面鉴定报告，鉴定意见为(一)检材《毛国泉工资证明》上需检的“上海吉之祥酒店管理有限公司”印文与样本3、4、5上的“上海吉之祥酒店管理有限公司”印文分别不是同一印章盖印形成。(二)检材《毛国泉工资证明》上需检的“刘辉”签名不是刘辉书写形成。原告对于鉴定报告的真实性和程序无异议，但认为报告反映被告使用多枚公章，故可能毛国泉工资证明加盖的公章与被告提供的对比样本使用公章不一致，同时被告第一次到庭代理人系副总经理，在庭审中自认工资证明上加盖公章和刘辉签名的真实性，且与双方往来短信、实际付款情况吻合，可以证明原告主张的事实。被告认可鉴定报告，认为公司仅使用一枚中文公章和一枚中英文对照公章。针对《毛国泉工资证明》形成过程，原告表示系根据双方事先协商的内容，当场在公司打印后，在工作时间由法定代表人刘辉拿至自己的办公室内签字盖章后再交付给原告，被告第一次到庭的代理人亦在场目睹经过。被告坚持否认交付过工资证明。被告针对第一次开庭时其代理人的自认解释为“经办人(原代理人)是办公室员工，无职务，看到了材料就跑来了想当然就回答了，回去向董事长汇报，发现不对，就委派了代理律师。”；“由于董事长经常在外出差，办公室人员也碰不到他，只能在电话里讲，但董事长耳背，听不清楚。”对于银行交易记录，被告表示股权转让后，因公司诉讼繁多，需原告配合工作、收集材料、诉讼，同时原告系股东身份，本人在外负债，生活困难，刘辉作为朋友本着照顾原则，考虑到原告帮忙就给点钱，但很多是借款，不是严格意义上每个月都要支付。至于50000元数额，系因原告原为法定代表人的身份，开销大，习惯每次索要50000元。由于被告经营困难，刘辉安排关联企业“上海铭阳大酒店有限公司”(刘辉亦为该公司法定代表人及股东之一)代被告支付款项，原、被告尚未结算。为此被告提供了浙商银行客户付款通知复印件9份(2015年1月7日、2015年4月10日两份当庭出示了原件)，其中多份金额为5万元、收款人为毛国泉的付款通知上，记录的用途包括“代毛国泉还款”、“借款”、“代吉之祥还款”、“代吉之祥划款”、“往来款”等。原告否认存在借款，认为被告因经营困难，资金紧张，同时被告涉讼，帐户被查封等原因，故由关联企业代付工资，需原告催讨后才陆续支付，其余非5万元的款项与本案无关。被告未提供原告向其或刘辉借款的相应证据。双方确认原告与上海铭阳大酒店有限公司间无债权债务关系。对于短信记录，被告认可真实性，其解释为刘辉回复时正在开车，看到短信之后，没有看的很清楚，想给就给了，就直接回复了。同时因公司存在诉讼，原告也参与开会，有时原告要生活费、借款等，也都存在，但原、被告未结账。原告不认可被告的解释内容。针对原告最终为被告提供诉讼服务的时间。原告表示至今仍为被告提供服务，主要内容为在外融资和配合清理诉讼。被告认为在长宁法院(2015)长民三(民)初字第2027号案件(立案时间为2015年11月26日，结案时间为2016年9月21日)诉讼期间，原告开始不再积极配合被告收集资料、回忆事实。同时由于原告本身系股东，应当配合被告工作。双方确认被告未为原告办理过台港澳人员就业证。2016年6月15日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付1、2014年6月28日至2016年6月15日的工资750,000元；2、2014年6月28日至2015年6月30日未签订劳动合同双倍工资差额60万元。2016年6月16日，该委以被告未为原告办理台港澳人员就业证，双方间的争议事项不属该会受理范围为由决定不予受理。原告不服决定，在法定的期限内诉至本院。审理中，由于双方各执己见，致本案无法调解。本院认为，双方对于被告是否应当支付原告自2014年7月至2016年6月期间的工资差额75万元存在争议。虽经鉴定，原告提供的《毛国泉工资证明》落款处的公章与样本分别不是同一印章盖印形成以及“刘辉”签名并非其本人书写形成。但被告代理人在首次开庭时自认被告法定代表人开具该证明以及曾多次支付原告款项的相关原因，此后被告代理人也确认因被告存在诉讼，原告参与其中及因原告生活困难，故被告支付原告款项或进行借款的事实，结合2016年5月20日原告与刘辉的往来短信的内容和被告关联企业代被告多次固定数额支付原告5万元报酬的实际履行情况，可以形成完整的证据链，充分证明原告与被告已就工资证明内容中每月支付报酬5万元达成一致合意。相反被告未能对其代理人首次开庭中的自认、法定代表人短信的内容以及被告关联企业支付原告款项的原因作出合理解释和提供相应的证据，亦未就原告曾向被告借款的主张提供相应的证据，应当承担不利的后果。另外被告抗辩原告未为其提供劳动，但被告在长达近两年时间内既未对此向原告提出异议，相反一直按照合意陆续履行支付的义务直至2016年4月，同时被告又自认因公司存在诉讼，原告也参与其中，并延续至(2015)长民三(民)初字第2027号案件诉讼期间。被告未向本院提供足以推翻自认的相反证据，故对于被告承认的对其不利的事实，本院予以确认，对于被告的该项抗辩意见，本院不予支持。原告为被告提供了劳务，其要求被告支付2014年7月至2016年6月期间劳务报酬差额75万元的诉讼请求，本院予以支持。原告系香港特别行政区居民，未持有台港澳人员就业证为被告提供劳务，双方未能建立劳动关系。故原告要求确认原、被告之间存在劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。同时原告要求签订自2014年6月28日至2018年5月31日期间的书面劳动合同、要求被告支付原告2014年6月28日至2015年6月27日期间未订立劳动合同的双倍工资差额60万元的诉求，应按双方当事人间的书面合同约定和实际履行的内容予以裁量，不适用劳动法和劳动合同法予以调整。原、被告既未签订书面合同，同时根据以上本院确认双方已经达成合意的事实，并未对于双方应当签订劳动合同以及未签订劳动合同的法律责任作出约定，故原告要求被告签订书面劳动合同并支付未签订劳动合同双倍工资的差额的诉讼请求，缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条之规定，判决如下：一、被告上海吉之祥酒店管理有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告毛国泉劳务报酬差额75万元；二、驳回原告毛国泉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。鉴定费11000元，由原告毛国泉负担。案件受理费10元，由原告毛国泉与被告上海吉之祥酒店管理有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起，原告毛国泉在三十日内，被告上海吉之祥酒店管理有限公司在十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  章晓琴审 判 员  顾正恺人民陪审员  邵信立二〇一七年五月二十五日书 记 员  陆 萍附：相关法律条文附1:本案证据目录一、原告提交证据和证明目的如下：1.毛国泉工资证明，证明被告承诺每月发放原告工资5万元。2.银行交易记录，证明被告实际支付原告9次工资，每次5万元。3.往来短信，证明被告法定代表人认可按照工资证明约定发放原告工资。4.通知书，证明原告起诉前已经过仲裁前置程序。二、被告提交证据和证明目的如下：1.客户付款通知，证明因被告经营困难，刘辉安排关联企业代为支付原告钱款，存在借款和代原告还款。附2：相关的法律条文《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。