海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终56号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈素婵，女，1965年8月24日出生于海南省儋州市，公民身份号码460029196508242226，汉族，初中文化，无固定职业，住儋州市那大镇万福东一巷31号。因本案于2018年11月24日被抓，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。原审被告人黎宝宇，绰号“老三”，男，1982年3月16日出生于儋州市，公民身份号码460003198203162431，黎族，小学文化，无固定职业，住儋州市那大镇雅拉新村。曾因吸食毒品于2014年12月1日被儋州市公安局强制隔离戒毒2年。因本案于2018年11月26日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于白沙黎族自治县看守所。原审被告人羊益友，男，1984年12月6日出生于儋州市，公民身份号码460003198412062058，汉族，高中文化，无固定职业，住儋州市东成镇崖碧村委会高崖碧村。因本案于2018年11月24日被抓，次日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于白沙县看守所。儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人陈素婵、黎宝宇、羊益友涉嫌犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月27日作出(2019)琼9003刑初356号刑事判决。原审被告人陈素婵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年9月23日21时许，吸毒人员黄玉雄拨打被告人陈素婵的电话，表示要购买“奥亭咳嗽水”，让陈素婵送到儋州市那大镇农垦北路松涛学校门口处，陈素婵表示同意，黄玉雄便通过微信给陈素婵转账850元。陈素婵随后打电话让王永华（另案起诉）到那大镇万福东一巷31号住宅，将2瓶椰树牌矿泉水瓶装的奥亭复方磷酸可待因口服液（俗称“奥亭咳嗽水”）放进一个黑色塑料袋里交给王永华，让王永华送到松涛学校门口处交给黄玉雄，王永华随后骑电动车到该学校门口对面路边，将2瓶“奥亭咳嗽水”交给黄玉雄。2.2018年10月11日中午，陈素婵到夏日广场兰黛美容店里，将4瓶矿泉水瓶包装的“奥亭咳嗽水”交给王永华，称自己要外出，如果黄玉雄要买“奥亭咳嗽水”，请王永华再帮忙送交给黄玉雄，王永华同意，并将4瓶“奥亭咳嗽水”藏放在自己宿舍内。当日13时许，黄玉雄联系陈素婵称要购买2瓶“奥亭咳嗽水”，陈素婵便让黄玉雄到夏日广场交易，黄玉雄随后去到夏日广场索菲亚橱柜门口处，陈素婵便打电话给王永华，让王永华将2瓶“奥亭咳嗽水”送给黄玉雄，王永华随后将2瓶“奥亭咳嗽水”送到索菲亚橱柜门口处交给了黄玉雄。当日22时13分许，黄玉雄通过微信转账给陈素婵933元。3.2018年10月12日22时许，黄玉雄联系陈素婵称要购买2瓶“奥亭咳嗽水”，陈素婵便叫黄玉雄到夏日广场交易，黄玉雄随后去到夏日广场索菲亚橱柜门口处并告知陈素婵，陈素婵便打电话给王永华，让王永华将剩余的2瓶“奥亭咳嗽水”送给黄玉雄，王永华随后将2瓶“奥亭咳嗽水”送到索菲亚橱柜门口处交给了黄玉雄。当日23时26分许，黄玉雄通过微信转账给陈素婵900元。4.2018年11月17日14时许，吸毒人员黎壮军（绰号“老二”）拨打陈素婵的电话，表示要购买1瓶“奥亭咳嗽水”，陈素婵称510元1瓶，并让黎壮军到儋州市那大镇万福路东一巷31号她的租房附近的路口处交易，随后陈素婵用黑色的塑料袋装着1瓶椰树牌矿泉水瓶装的“奥亭咳嗽水”走出到路口处等待，过一会儿，黎壮军驾驶一辆小轿车去到该路口，陈素婵将“奥亭咳嗽水”交给黎壮军，黎壮军支付给陈素婵现金人民币500元，表示拖欠10元以后再给，随后离开现场。5.2018年11月18日14时许，黎壮军通过微信联系陈素婵，表示要购买2瓶“奥亭咳嗽水”，陈素婵让黎壮军到儋州市那大镇农垦中路老市委临时菜市场附近见面交易，黎壮军便先微信转账给陈素婵1030元，并在微信说其中的10元是11月17日的欠款，然后驾车到老市委临时菜市场处见到陈素婵，陈素婵将用黑色塑料袋装着的2瓶“奥亭咳嗽水”交给黎壮军。6.2018年11月21日4时许，黎壮军使用电话联系陈素婵，表示要购买2瓶“奥亭咳嗽水”，因陈素婵当时正与被告人黎宝宇在儋州市那大镇人民路南方电网附近的那大镇番真村某出租房里休息，便要求黎壮军到南方电网对面的公交站处交易，陈素婵告诉黎宝宇称有人要购买“奥亭咳嗽水”，然后将2瓶“奥亭咳嗽水”交给黎宝宇，让黎宝宇到上述公交站处等候并交给黎壮军。黎宝宇携带2瓶“奥亭咳嗽水”到上述公交站处等候不久，看见黎壮军驾车去到，便将2瓶“奥亭咳嗽水”交给了黎壮军，随后各自离开。当日7时许，黎壮军使用支付宝转账1500元人民币给陈素婵。7.2018年11月23日20时15分许，陈素婵拨打被告人羊益友的电话，称自己要外出，想将剩余的“奥亭咳嗽水”交给羊益友帮忙销卖，羊益友表示同意，陈素婵按羊益友所指的地点，骑电动车到儋州市那大镇清平小区见到羊益友，将携带去的用一个黑色塑料袋装着的279袋奥亭复方磷酸可待因口服液放到羊益友的面包车上，并交给羊益友300元作为帮忙的报酬。随后陈素婵离开，骑车途经中旅宾馆前路段处时黎壮军微信联系陈素婵，然后驾车到中旅宾馆对面的农村信用社门前处与陈素婵见面。黎壮军称自己经济困难，请求赊购1瓶“奥亭咳嗽水”，陈素婵便从电动车箱里取出1瓶“奥亭咳嗽水”交给黎壮军，称自己要外出，如果黎壮军还要买，她会让羊益友送货，接着陈素婵骑车离开。8.2018年11月23日23时22分许，黄玉雄电话联系陈素婵，表示要购买9包“奥亭咳嗽水”，陈素婵便叫黄玉雄到那大镇万福路路口处交易，黄玉雄随后驾车去到该路口处与陈素婵见面，陈素婵将9小袋奥亭复方磷酸可待因口服液卖给黄玉雄，收取黄玉雄现金167元，然后回租住房睡觉。24日2时35分许，陈素婵准备好行李后打电话叫羊益友到那大镇万福路东一巷其租住房路口处，将用黑色塑料袋装着的6瓶椰树牌矿泉水瓶装的“奥亭咳嗽水”交给羊益友，让羊益友拿到农垦中路祥德百货商行内藏放，并交代称如果黎壮军要购买就卖给黎壮军。随后陈素婵乘坐出租车前往海口美兰国际机场。11月24日3时许，羊益友驾驶自己的丰田牌面包车到那大镇农垦中路陈素婵经营的祥德百货商行前停放，下车时手持一个黑色塑料袋，准备打开商铺，巡逻至该处的儋州市公安局民警发现其形迹可疑，即上前盘问检查，发现其所持的塑料袋内装有6个椰树矿泉水瓶子装的液体疑似毒品，接着检查其车辆，发现车副驾驶座底下有279小袋奥亭复方磷酸可待因口服液。随即依法扣押其车辆、上述物品及其持有的VIVOX9Plus手机1部（内置卡号：15203088366、17776834233），并将其传唤到案。根据羊益友的交代，儋州市公安局民警立即赶往海口市美兰机场，于24日6时许，在机场派出所民警的协助下在美兰机场抓获陈素婵，扣押其持有的OPPOR11s手机1部（内置卡号：13976290521）、OPPOR15梦境版手机1部（内置卡号：18389785905）；2018年11月26日12时许，在儋州市那大镇番真村一处出租屋内抓获黎宝宇，扣押其持有的VIVO手机1部（内置卡号：18689860158）。2018年11月24日，儋州市公安局对扣押的羊益友持有的279袋奥亭复方磷酸可待因口服液（其中批号为6171845的56小袋，批号6171846的223小袋）和6瓶椰树牌矿泉水瓶装的毒品疑似物进行称量，确认279袋奥亭复方磷酸可待因口服液总净重2837.62克（2790毫升），6瓶椰树牌矿泉水瓶装的毒品疑似物总净重1765.39克（1800毫升），并依法取样送检。经公安部物证鉴定中心鉴定认定，儋州市公安局送检的1号检材（批号6171846袋装黄色液体）、2号检材（批号6171845袋装黄色液体）、3号检材（椰树牌矿泉水瓶装的黄色液体）均检出可待因成分，其中可待因含量为：1号检材0.056%、2号检材0.058%、3号检材0.060%。被告人羊益友曾因赌博，2015年12月25日被儋州市公安局行政拘留10日。原判认定上述事实的证据有：含有可待因成分的椰树牌矿泉水瓶装的溶液6瓶、奥亭复方磷酸可待因口服液279小袋等物证、手机4部、丰田面包车一辆；到案经过、称量笔录、取样笔录、通话清单、微信转账记录、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、常住人口信息表等书证；证人黄玉雄、黎壮军的证言；王永华的供述、公安部物证鉴定中心检验报告、现场勘查笔录、现场图及现场照片等证据证实。原判认为，被告人陈素婵、羊益友、黎宝宇明知是毒品可待因而贩卖给他人，其中陈素婵贩卖八次，贩卖数量约4.82克，情节严重；羊益友贩卖一次，数量约2.69克，黎宝宇贩卖一次，数量约0.35克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人黎宝宇、羊益友的作用相对较小，在量刑时可酌情考虑。三被告人到案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人黎宝宇、羊益友有劣迹，可酌定从重处罚。扣押在案的OPPOR11s手机1部、OPPOR15梦境版手机1部、VIVO手机1部、白色丰田面包车（车牌号A.LB581）一辆，系作案工具，依法予以没收。对被告人陈素婵的违法所得5882元、羊益友的违法所得300元，继续追缴，予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人陈素婵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。二、被告人羊益友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币6000元。三、被告人黎宝宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6000元。四、扣押在案的OPPOR11s手机1部、OPPOR15梦境版手机1部、VIVO手机1部、白色丰田面包车（车牌号A.LB581）一辆，予以没收。五、继续追缴被告人陈素婵的违法所得5882元、羊益友的违法所得300元，予以没收。宣判后，原审被告人陈素婵不服，提出上诉称：1.其贩卖的毒品是奥亭咳嗽水，不是海洛因或者甲基苯丙胺，不能单纯以贩卖的八次来认定。2.上诉人到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，应当从宽处理。一审量刑过重，请求二审法院予以改判。本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原判决一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。二审期间，上诉人没有提交新证据。关于陈素婵的上诉意见，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，向多人贩卖毒品，或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，属于贩卖毒品情节严重，应当在三至七年有期徒刑幅度内量刑。上诉人陈素婵向吸毒人员贩卖毒品八次，根据办理毒品案件相关规定的量刑标准，每增加一次贩卖行为就要增加相应的刑罚量。经审查，原审判决已考虑到奥亭复方磷酸可待因口服溶液中毒品可待因含量较低，折算后陈素婵贩卖毒品数量较少等因素，确定的量刑起点适当。在根据贩毒次数增加刑罚量时，已对确定起点刑的贩毒次数进行了扣减，增加刑罚量并无不当。在确定宣告刑时也依据坦白情节予以从宽处理，故陈素婵的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈素婵、原审被告人羊益友、黎宝宇明知是毒品而贩卖给他人，其中陈素婵贩卖八次，情节严重；羊益友贩卖一次，黎宝宇贩卖一次，三人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。一审判决认定陈素婵、羊益友、黎宝宇贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄 灿审 判 员 马 康审 判 员 张德雄 二○二○年三月九日法官助理 郑 伟书 记 员 邱桢敏附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印30份）