新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终82号 上诉人(原审原告)：甘肃省安装建设集团公司，住所地甘肃省兰州市吴家园西街2号。 法定代表人：李晖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李学祥，甘肃雄韬律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：马志刚，男，1993年12月12日出生，回族，现住新疆伊宁县。 委托诉讼代理人：寇继武，新疆伊宁县联众法律服务所法律工作者。 原审第三人：蔺五应，男，1967年6月20日出生，汉族，现住新疆霍城县。 原审第三人：王润胜，男，1982年4月5日出生，汉族，现住甘肃省通渭县。 上诉人甘肃省安装建设集团公司（以下简称甘肃建设公司）因与被上诉人马志刚、原审第三人蔺五应、王润胜工伤保险待遇支付纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2019）新4021民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甘肃建设公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并判决上诉人履行各项工伤保险待遇费用支付、缴纳基本养老保险、基本医疗保险的义务，属于认定事实不清。上诉人承包伊宁县2017年中心村农网改造升级工程后，与蔺五应签订了施工劳务合同，现场施工作业人又雇佣马志刚打工。2017年8月4日，马志刚在工作过程中从电杆上摔落并受伤，第三人王润胜为转嫁赔偿风险，在未告知上诉人的情况下于2017年8月7日擅自伪造了上诉人两份授权委托书、伪造马志刚的劳务合同等证据资料，向伊宁县人力资源和社会保障局申请认定马志刚为工伤。直至仲裁时上诉人才看到本案相关的工伤认定结论书、劳务合同书以及工伤职工劳动能力鉴定结论通知书等材料，第三人王润胜在仲裁及一审中均已认可两份授权委托书及马志刚与上诉人之间的劳务合同均系其擅自伪造，同时也认可其领取了工伤认定决定书和工伤职工劳动能力鉴定结论通知书但未告知上诉人的事实，但一审法院并未采信其证言。马志刚是蔺五应、王润胜受雇人员，与上诉人之间不存在劳动关系，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 甘肃建设公司向一审法院起诉请求：1．确认与马志刚之间不存在劳动关系；2．判令马志刚不享受工伤保险待遇，即该公司不支付其一次性伤残补助金118，500元、住院期间护理费14，220元、住院伙食补助费2675元、停工留薪金72，000元、鉴定费600元、器具费2130元，合计210，125元。 一审法院认定事实：2017年3月12日，甘肃建设公司承揽了伊犁2017年中心村农网改造升级工程项目，成立了施工项目部。甘肃建设公司将工程的劳务部分分包给了第三人蔺伍应，双方签订了《施工劳务合同》。2017年3月22日，马志刚被招用到该农网改造升级工程工作，与甘肃建设公司项目部签订了劳务合同。约定工资按天计时，工资标准每天200元。2017年8月4日，马志刚在施工中从电杆上摔落致伤，在新疆医科大学第一附属医院住院治疗38天，经诊断：1、胸7椎体爆裂性骨折（C型）；2、胸脊髓损伤伴瘫痪；3、右侧胸腔积液；4、颈椎刺突骨折。后在伊犁州中医院住院治疗69天。第三人王润胜支付给被告93800元，被告将其中的40，000元交纳了医疗费，其余医疗费由第三人王润胜支付。2017年9月22日，经伊宁县人力资源与社会保障局认定，马志刚系工伤。2018年10月20日，经伊犁州劳动能力鉴定委员会办公室鉴定，马志刚伤残二级，为完全生活护理依赖，配置辅助器具为30002防褥疮坐垫、30016坐便轮椅。2019年1月7日，马志刚向伊宁县劳动人事争议仲裁委会提出仲裁申请，2019年2月18日，伊宁县劳动人事争议仲裁委员会作出伊县劳人仲字［2019］2号《仲裁裁决书》，甘肃建设公司不服该裁决，依法提起诉讼。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。甘肃建设公司将农网改造升级工程发包给第三人蔺伍应，第三人蔺伍应将工程交给第三人王润胜负责，第三人王润胜招用了被告，第三人蔺伍应、王润胜均不具备用工主体资格，故甘肃建设公司应承担用工主体责任，且甘肃建设公司成立的项目部与被告签订了劳务合同。故甘肃建设公司与马志刚之间形成劳动关系。甘肃建设公司要求确认与马志刚之间不存在劳动关系的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。劳动者的合法权益受法律保护，马志刚在工程施工中受伤，认定为工伤，伤残二级，依法应享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。甘肃建设公司未给被告依法缴纳工伤保险，应承担工伤保险赔偿责任，按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告费用。甘肃建设公司对工伤认定决定书及工伤职工鉴定结论通知书的合法性存有疑问，但其行政复议或行政诉讼及再次鉴定期均已届满，且不属于本案审理范围，一审法院不予审理。甘肃建设公司与马志刚签订劳务合同中注明，马志刚工资按天计时，工资标准为200元／天，即月工资为6000元，一审法院对马志刚月工资6000元的事实，予以认定。马志刚伤残二级，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为二级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金25个月的本人工资；从工伤保险基金按月支付伤残津贴为本人工资的85％；达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额；由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，甘肃建设公司未提供其单位缴费基数，马志刚2017年8月受伤，因此，一审法院参照马志刚受伤的上年度即2016年自治区在岗职工月平均工资4740元标准计算，甘肃建设公司应支付马志刚一次性伤残补助金25个月×4740元／月＝118，500元，甘肃建设公司应按月为马志刚支付伤残津贴4740元×85％＝4029元，以伤残津贴为基数按月为马志刚缴纳基本养老保险费及基本医疗保险费，具体缴费基数按照社会保险管理部门核算为准。经鉴定，马志刚为完全生活护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％”的规定，甘肃建设公司应按2016年自治区在岗职工月平均工资4740元标准按月向马志刚支付护理费4740元×50％＝2370元。马志刚主张住院期间护理费的请求，根据新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第182号令第二十二条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费”，一审法院参照被告受伤时的上年度即2016年自治区职工月平均工资4740元为计算标准，甘肃建设公司应支付马志刚住院期间护理费3个月×4740元＝14，220元。马志刚主张住院伙食补助费的请求，根据伊州人社发（2014）38号《关于伊犁州直工伤职工住院治疗及到统筹地区以外就医期间有关费用报销事宜的通知》第三条“工伤职工住院和到统筹地区以外就医期间的伙食补助按实际住院天数补助，标准为每天25元”的规定，甘肃建设公司应当支付马志刚工伤期间住院伙食补助费107天×25元／天＝2675元。马志刚主张停工留薪金的请求，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定，马志刚胸脊髓损伤伴瘫痪，工资标准为200元／天，月工资为6000元，故甘肃建设公司应当向马志刚支付停工留薪金6000元／月×12个月＝72，000元。马志刚主张鉴定费的请求，本案中，马志刚对伤残级别及配置辅助器具分别进行了鉴定，根据新疆维吾尔自治区实施《工伤保险条例》办法第182号令第十八条“劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。再次鉴定、复查鉴定的鉴定结论没有改变的，或者鉴定疾病与工伤无关联的，鉴定费用由申请人承担”的规定，马志刚两次垫付的劳动能力鉴定费600元应由甘肃建设公司承担。马志刚要求甘肃建设公司承担器具费2130元的请求，提供了相关票据，也符合法律规定，一审法院予以支持。马志刚主张1000元交通费的请求，虽未提交真实有效票据予以佐证，结合实际，该费用必然发生，数额合理，一审法院予以支持。马志刚受伤后，第三人王润胜已支付的53，800元（93，800元-40，000元医疗费），应从上述款中扣减。甘肃建设公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院遂判决：一、驳回甘肃建设公司的诉讼请求；二、甘肃建设公司支付马志刚一次性伤残补助金118，500元、住院期间护理费14，220元、住院伙食补助费2675元、停工留薪金72，000元、鉴定费600元、器具费2130元、交通费1000元，合计211，125元。扣除已支付的53，800元，剩余157，325元，于本判决生效之日起五日内付清；三、保留甘肃建设公司与马志刚的劳动关系；四、自2018年9月起，甘肃建设公司按月支付马志刚伤残津贴4029元、护理费2370元，为马志刚缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费；五、驳回马志刚的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由甘肃建设公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，蔺伍应即蔺五应。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人甘肃建设公司是否应当向被上诉人马志刚支付各项工伤保险待遇费用。根据查明的事实，马志刚因工受伤，已依法由社会保障行政部门认定为工伤，并由劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残贰级，完全生活护理依赖，配置辅助器具为30002防褥疮坐垫、30016坐便轮椅。甘肃建设公司现对马志刚工伤认定行政程序中的材料有异议，不认可认定工伤结论，但本案中认定马志刚为工伤的工伤认定决定书非经法定程序撤销，依然合法有效，故上诉人甘肃建设公司承担马志刚的工伤赔偿责任。针对甘肃建设公司主张其与马志刚之间不存在劳动关系，不应承担工伤赔偿责任的上诉理由，一审法院根据查明的甘肃建设公司与王润胜、蔺五应之间的违法分包情形，认定上诉人甘肃建设公司承担用工主体责任适用法律正确，故上诉人该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。关于马志刚应当享受的各项工伤保险待遇费用问题，对于一审判决认定的以下费用本院予以确认：一次性伤残补助金118，500元、住院期间护理费14，220元、住院伙食补助费2675元、停工留薪金72，000元、鉴定费600元、器具费2130元、交通费1000元，合计211，125元，扣除已支付的53，800元，剩余157，325元。马志刚经鉴定为伤残贰级，完全生活护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。”第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……二级伤残为25个月的本人工资；……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……二级伤残为本人工资的85%，……。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；……职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”马志刚应当保留与甘肃建设公司的劳动关系，退出工作岗位，并按照上述规定按月领取伤残津贴及护理费，并由甘肃建设公司为其缴纳基本养老保险和医疗保险，一审对伤残津贴和护理费的数额认定正确，本院予以确认。 综上所述，甘肃建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃省安装建设集团公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张学珍 审判员  田金华 审判员  李 霞 二〇二〇年三月十七日 书记员  肖楚男