北京市第三中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）京03行赔终13号上诉人（一审原告）杨冬芳，女，汉族，1970年7月23日出生，无职业，住北京市通州区。委托代理人马立国，天津全唐律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市通州区张家湾镇人民政府，住所地北京市通州区张家湾镇。负责人张硕，镇长。委托代理人韩玉铜，男，北京市通州区张家湾镇人民政府工作人员。委托代理人张松，北京市德通律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）北京德利翔劳务有限公司，住所地北京市通州区光华路5号2幢3层317室。法定代表人赵雪涛，经理。被上诉人（一审第三人）北京市土地整理储备中心，住所地北京市通州区承安路1号院2号楼。法定代表人吕振库，主任。委托代理人贾盈庭，女，北京市土地整理储备中心工作人员。委托代理人池昌敏，女，北京市土地整理储备中心工作人员。被上诉人（一审第三人）北京市土地整理储备中心通州区分中心，住所地北京市通州区梨园北街53号。法定代表人姚海彬，主任。委托代理人王月，北京市诚汇律师事务所律师。上诉人杨冬芳因诉北京市通州区张家湾镇人民政府（以下简称张家湾镇政府）行政赔偿一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112行赔初9号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人杨冬芳及其委托代理人马立国，被上诉人张家湾镇政府的委托代理人韩玉铜、张松，被上诉人北京市土地整理储备中心（以下简称市土储中心）的委托代理人池昌敏，被上诉人北京市土地整理储备中心通州区分中心（以下简称土储通州分中心）的委托代理人王月到庭参加诉讼，被上诉人北京德利翔劳务有限公司（以下简称德利翔劳务公司）经本院合法传唤明确表示放弃参加庭审。本案现已审理终结。杨冬芳请求一审法院判令：1.张家湾镇政府赔偿杨冬芳直接经济损失122.09万元（三台塔式起重机购买价值103.24万元、9套顶升环梁及油罐购买价值12.8万元、鱼、羊、狗、电视机、缝纫机损失6.05万元）；2.张家湾镇政府赔偿杨冬芳预期经营损失205.2万元（暂计至2018年5月向张家湾镇政府提出国家赔偿申请时，共计27个月，按照三台塔式起重机的每月租金计算，具体数额以张家湾镇政府实际返还时点为准）；3.张家湾镇政府和市土储中心、土储通州分中心共同赔偿杨冬芳场地经营补偿35万元（以3.5万元/亩标准计算，共计10亩土地）、停产停业损失补助533.336万元（以800元/平方米标准计算，共计10亩土地）、提前搬迁奖励费333.335万元（以500元/平方米标准计算，共计10亩土地）。以上共计1228.961万元。一审法院经审理查明，2011年3月1日，杨冬芳与北京市通州区张家湾镇×村民委员会（以下简称×村委会）签订租赁合同，约定承租面积10亩，租期自2011年3月1日起至2020年12月31日止；杨冬芳在承租土地建设房屋、养猪棚、鸽子房等，并在土地上存放塔式起重机等设备。2016年2月16日，张家湾镇政府委托德利翔劳务公司作出《限期拆除通知书》，认定杨冬芳所建建筑物无用地和建设手续，属违法建设，违法建设面积511.77平方米。2月24日、2月25日，德利翔劳务公司实施强制拆除行为，拆除杨冬芳所建房屋，并清运涉案场地内存放的塔式起重机等设备，对于搬运的塔式起重机等设备制作物品登记清单，载明物品名称、物品数量、规格及备注，具体为塔吊14件（长大）、28件（短大）、34件（短小），塔房3个（驾驶），配重87个（厚薄）、油罐1件（长2米、宽2.5米、高2米）以及备注等。一审法院另查，2014年8月19日，×村委会向一审法院提起土地租赁合同纠纷一案，要求解除其与杨冬芳签订的租赁合同，杨冬芳立即将租赁的10亩土地返还给×村委会，×村委会依据评估给付杨冬芳地上物补偿；在案件审理中，北京市×价格评估有限公司对杨冬芳租赁的土地上的地上物及附属物进行评估，评估价值为870670元；2016年2月3日，一审法院作出（2014）通民初字第14362号《民事判决书》（以下简称14362号民事判决书），判决解除租赁合同、杨冬芳将其承租的10亩土地腾退清并交还×村委会、×村委会给付杨冬芳补偿款870670元；杨冬芳不服，向本院提起上诉，本院于2016年4月25日作出（2016）京03民终4025号《民事判决书》（以下简称4025号民事判决书），判决驳回上诉，维持原判。以上补偿款包含杨冬芳所建房屋、棚房及鱼池等损失，未包含本案中杨冬芳所主张的赔偿请求。在本案一审审理中，一审法院组织各方当事人现场查看涉案塔式起重机的存放现状并对照物品登记清单进行清点。经查看，保存现场为露天环境，并非室内；现场有散落的塔式起重机连接件若干，物品登记清单上没有记载，杨冬芳表示连接件数量少于实际数量；针对物品登记清单上的记载物品，各方确认仅缺少一个电机，其他均在现场保存。为确定涉案塔式起重机的现状、价值、维修费用等，杨冬芳和张家湾镇政府均向一审法院提出了价值评估鉴定申请，鉴于杨冬芳已经提出申请，张家湾镇政府撤回其提出的评估鉴定申请，经北京市高级人民法院摇号确定北京中恒正源资产评估有限责任公司（以下简称中恒正源公司）为价值评估鉴定公司，2019年4月26日，中恒正源公司作出资产评估退案函，因三台塔式起重机现为零散状态，拼接需专业人员操作，评估人员无法确定维修部位、项目、方法等，进而无法进行本次评估。后经杨冬芳申请，一审法院组织第二次评估鉴定，关于评估项目，因各方对于塔式起重机被搬运时和申请鉴定时的状态及价值存在争议，一审法院要求对塔式起重机的两个时点的不同状态及价值进行评估鉴定，各方予以同意；杨冬芳要求对塔式起重机的租赁经营收益价值进行评估鉴定，经一审法院释明，杨冬芳坚持进行评估并愿意承担不利后果；经北京市高级人民法院摇号，确定首信（北京）国际资产评估有限公司（以下简称首信评估公司）为价值评估鉴定公司，2019年11月5日，首信评估公司作出首信涉评报字[2019]第1096号《资产评估报告》（以下简称1096号资产评估报告），载明涉案三台塔式起重机在2016年2月24日正常使用状态下的市场价值为242000元，其中QTZ3518型号塔式起重机（以下简称3518型起重机）77000元，QTZ4015型号塔式起重机（以下简称4015型起重机）85000元，QTZ63A型号塔式起重机（以下简称63A型起重机）80000元；废品回收价值152320元，其中3518型起重机51360元，4015型起重机51360元，63A型起重机49600元。在2019年9月11日正常使用状态下的市场价值185000元，其中3518型起重机55000元，4015型起重机70000元，63A型起重机60000元；废品回收价值171360元，其中3518型起重机57780元，4015型起重机57780元，63A型起重机55800元。2016年2月24日至2019年9月11日设备租赁经营收益价值为1091250元（载明主要内容，塔式起重机经营收益损失的计算，一般是根据正常运营情况下的平均实际收入扣减运营成本后余额。从杨冬芳提供的材料看，三台塔式起重机在2011年、2012年、2014年、2015年均在运营，其收入主要是租赁费、进出场费，但因杨冬芳未提供运营期间收入的结算单、收付款凭证及运营成本资料，无法计算其运营利润，只能根据2016年、2017年、2018年、2019年《北京建设工程造价信息》公布的塔式起重机市场租赁价格，评估对象运营期间租赁合同价格，评估人员通过市场调查近两年来塔吊租赁价格上涨的行情，综合考虑、测算三台塔式起重机每台每月平均运营收入20000元，但由出租方负责运行、维修、操作人员工资、进出场等所有费用。经计算，台班租赁价666.67元/台扣除费用之后的净利润为416.19元/台，2016年2月24日至2019年9月11日共计停止经营1408天，期间法定节假日及双休日534天，根据劳动法实际工作日874天，按照每天8小时计一个台班来计算，三台塔式起重机的损失价值取整为1091250元）。一审法院经审理认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第四条规定了侵犯财产权的具体情形，第三十六条对于侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的如何处理分别作出明确规定，其中第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，张家湾镇政府的强制拆除行为已被法院生效判决确认违法，杨冬芳提起本案诉讼符合法律规定，张家湾镇政府应当就其违法行为给杨冬芳造成的合法的直接损失予以赔偿。关于杨冬芳原告主体资格问题，根据一审法院查明事实，涉案三台塔式起重机存放土地为杨冬芳的承租土地，地上物及附属设施等亦由杨冬芳所建，在强制拆除时三台塔式起重机的保管主体为杨冬芳，尽管从票据上看三台塔式起重机及其他配件等除了杨冬芳购买外还有部分由北京×建筑设备租赁有限责任公司（以下简称×公司）最初购入，但×公司到庭明确表示涉案三台塔式起重机实为杨冬芳管控和经营使用，放弃对上述设备主张权利，故一审法院对此不持异议，给予杨冬芳行政赔偿主体资格。如若后续×公司等主体和杨冬芳就涉案塔式起重机的损失等产生纠纷，对于与本案赔偿项目相关的内容，可在本案判决范围内向杨冬芳另行主张。针对杨冬芳的赔偿请求，一审法院总结归纳为以下三项，第一项为塔式起重机及附属配件（含JL6010起重机附属配件）的折价及经营损失，第二项为室内物品、鱼及羊、狗等牲畜损失，第三项为腾退补偿利益。针对杨冬芳所提第一项赔偿请求，一审法院认为，在涉违法建设查处行政赔偿案件中，当事人就违法建设本身的价值及利用违法建设从事经营、出租或另行租赁房屋等损失提出行政赔偿的，人民法院不予支持。但本案中，张家湾镇政府实施的强制拆除行为被生效判决确认违法的重要违法理由之一在于超范围实施了搬运涉案三台塔式起重机及附属配件等行为，经查涉案三台塔式起重机及附属配件等并不属于违法建设范畴内，而是杨冬芳所占有使用的合法财产，且塔式起重机的主要经营收益即为出租等运营收益，故对于此部分的赔偿应当区别于涉违法建设的一般赔偿原则，当事人就合法财产本身的价值及利用合法财产从事生产经营、出租或者租赁等损失提出行政赔偿的，人民法院应予支持。对于应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。对于经营损失的具体赔偿金额可以结合当事人过错及其经营损失产生的必然性等情况综合考虑予以酌定。涉案三台塔式起重机及附属配件，经过现场查看并经各方确认，除缺少一个电机及若干塔式起重机连接件外，其他部分均存在现场。关于赔偿方式，杨冬芳要求张家湾镇政府返还现存设备并给予差价补偿，张家湾镇政府不持异议。因杨冬芳已与×村委会解除租赁合同，无法将三台塔式起重机及附属配件返还至原存放地，经协商，各方同意由杨冬芳自行取走并自行选择地点存放，由张家湾镇政府负担合理距离的返还费用，经各方询价，一审法院酌定张家湾镇政府承担返还费用6万元，超出部分费用由杨冬芳自行负担。3518型起重机出厂及购买年份为2001年，购买价格为37万元，2015年1月5日经国家建筑城建机械质量监督检验中心检验，判定整机合格，3518型起重机进入×园9号等6项17号楼工程运营，至涉案搬运行为一年左右，杨冬芳主张3518型起重机在搬运时为合格机器具有合理性，一审法院予以支持。关于3518型起重机的现状，杨冬芳主张已经毁损，不可继续使用，张家湾镇政府主张现状和原状一致，因为其仅进行了物理搬运并未进行拆卸，故其不对3518型起重机的原状和现状进行评判。结合一审法院组织两次评估鉴定、调查询问及现场查看情况，一审法院认为3518型起重机现不具有正常使用条件，判定为已被毁损，张家湾镇政府应对3518型起重机的折价损失予以赔偿，根据1096号资产评估报告确定赔偿数额为22000元。关于3518型起重机的经营损失，考虑到塔式起重机的运营管理制度及市场现状，结合3518型起重机之前的经营状态，一审法院认定张家湾镇政府强制搬运塔式起重机的行为给杨冬芳造成了直接的经营损失，应予赔偿，一审法院结合3518型起重机的购买、使用年限、经营使用情况和搬运、后续保管及各方过错比例等情况，酌定张家湾镇政府支付杨冬芳3518型起重机的经营损失10万元。4015型起重机出厂及购买年份为2002年，购买价格41.24万元，经杨冬芳申请，一审法院至北京市特种设备检测中心进行调查，查明涉案4015型起重机的安全评估年限至2012年，但仅存在2007年的检测报告，并无其他年份的检测报告；63A型起重机出厂及购买年份为2002年，购买价格33万元，杨冬芳未提供63A型起重机经检测合格的相关证据。故针对杨冬芳所提4015型起重机和63A型起重机在张家湾镇政府实施强制拆除时为合格设备的主张，一审法院不予认可，对其所提相应的折价损失及经营损失一审法院不予支持。关于附属配件及缺失部分，因无法进行价值鉴定及维修费用鉴定，一审法院依据1096号资产评估报告载明的评估价值，结合现场查看情况等，酌定张家湾镇政府赔偿杨冬芳损失3万元。针对杨冬芳所提第二项赔偿请求，一审法院结合各方证据，对于其中鱼、电视机和缝纫机的损失予以支持，赔偿数额酌定为1万元；对于其中的羊、狗等牲畜的主张，证据不充分，一审法院不予支持。针对杨冬芳所提第三项赔偿请求，一审法院不予支持，理由在于本案系因张家湾镇政府强制拆除行为所引发，并非拆迁、腾退等，且杨冬芳与×村委会的租赁合同已经解除，在民事诉讼中×村委会已就解除租赁合同给杨冬芳带来的损失予以赔偿，杨冬芳在本案中并不存在场地经营损失、停产停业损失及提前搬家奖励损失等必然损失。针对杨冬芳所提由德利翔劳务公司、市土储中心、土储通州分中心与张家湾镇政府承担连带赔偿责任的主张，欠缺法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十六条，《国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，判决一、张家湾镇政府于判决生效之日起七日内支付杨冬芳自行清运存放在张家湾镇政府指定位置的涉案塔式起重机及附属配件（以物品登记清单及各方确认的现场查看情况为准）的相关费用人民币6万元，杨冬芳于判决生效之日起二十日内自行清运完毕；二、张家湾镇政府赔偿杨冬芳其他各项损失共计人民币162000元，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回杨冬芳的其他行政赔偿请求。评估鉴定费44000元，由杨冬芳负担20000元（已交纳），由张家湾镇政府负担24000元（于本判决生效之日起七日内交纳）。杨冬芳不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由主要为：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、张家湾镇政府有意不提供本案关键证据之一完整的强拆现场录像视频资料，该完整录像能体现上诉人的羊、狗、鸡等动物，并有证人证言佐证。张家湾镇政府拒绝提供，一审法院虽认定张家湾镇政府对此承担举证不利的后果，但无法弥补上诉人的实际财产损失。二、本案关键证据之二物品登记清单仅有德利翔劳务公司的公章，上诉人明确记忆上面有羊等其他物品的记载，因此，案卷中现有物品登记清单为事后伪造。查看现场笔录记载的情况也与物品登记清单存在重大差距。三、一审中上诉人申请评估鉴定事项为涉案设备的现实状况、价值、维修、装配及运输费用，一审以鉴定公司不能鉴定为由仅对两个时点设备价值委托评估。上诉人申请评估的经营收益损失，应属于直接损失范畴。本案中，1096号资产评估报告对设备经营收益损失认定已属极低市场水平。一审判决仅对附属配件及缺失部分酌定3万元，属于对重要赔偿事项的遗漏。四、一审现场勘查，上诉人发现所有塔吊小型配件及连接件、电机一台均丢失或被窃，这是由强拆行为造成的直接经济损失，一审判决赔偿数额不足以弥补该部分实际损失，应予以纠正。五、一审判决上诉人自行清运设备的费用6万元不具有合理性，不足以支付设备转场装卸费用，应按上诉人主张及案件实际情形判定张家湾镇政府赔偿上诉人该项经济损失。强拆行为发生时上诉人与×村委会租赁合同尚未解除，上诉人在涉案场地从事农业生产活动，必然存在场地经营损失、停产停业等损失。六、张家湾镇政府对其抗辩理由均未提供证据或申请证据鉴定，一审亦未按照行政诉讼证据规则客观公正分析判断，本案应以上诉人提供的相关证据作为裁判依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审赔偿请求；本案评估鉴定费用全部由张家湾镇政府承担。张家湾镇政府、德利翔劳务公司、市土储中心、土储通州分中心均同意一审判决，请求予以维持。杨冬芳依法向一审法院提交如下证据材料：1.行政赔偿申请书及财产损失明细表，证明杨冬芳依法向张家湾镇政府提出行政赔偿申请及杨冬芳的具体赔偿请求；2.邮单复印件及签收查询信息页，证明杨冬芳向张家湾镇政府提出行政赔偿的申请时间及张家湾镇政府签收时间；3.×村委会（出租方）与杨冬芳（承租方）签订的租赁合同，证明杨冬芳在涉案土地从事养殖业经营的客观事实；4.涉案设备情况说明，证明杨冬芳所有及管理的塔式起重机设备取得情况，杨冬芳就涉案财产提起行政赔偿诉讼的权利基础；5.周某岐（出售方）与杨冬芳（求购方）签订的塔吊转让协议，证明杨冬芳所有的涉案63A型起重机来源及财产损失金额为25万；6.杨冬芳（买方）与×机电科技有限公司（卖方）签订的工业品买卖合同（合同编号：销京20110515），证明杨冬芳所有的涉案QTZ70F型号塔式起重机来源及财产损失金额；7.广西×建筑机械制造有限责任公司（供方全称）与北京市×模板租赁站（需方）签订的工矿产品购销合同（合同编号：经销字第018106号），证明杨冬芳公司所有的涉案3518型起重机来源及财产损失金额为37万；8.广西×建筑机械制造有限责任公司（供方）与北京市×模板租赁站（需方）签订的工矿产品购销合同（合同编号：028207），证明杨冬芳公司所有的涉案4015型起重机来源及财产损失金额为41.24万；9.北京通州×非住宅搬迁补偿方案复印件（通住建委发[2013]2号），证明杨冬芳提出的涉案行政赔偿申请中场地经营补偿、停产停业损失补助、提前搬迁奖励费的文件依据；10.德利翔劳务公司制作的物品登记清单，证明杨冬芳所有涉案设备损失的事实以及德利翔劳务公司作为专业搬迁公司的客观事实；11.湖南增值税普通发票复印件（编号：00083345），证明涉案塔式起重机JL6010的购置款为574000元；12.广西壮族自治区南宁市货物销售统一发票（编号：0989751），证明涉案4015型起重机部分货款50000元（分期支付）；13.北京市商业企业专用发票（编号：18923226），证明涉案4015型起重机部分货款9000元（分期支付）；14.收款收据（编号：0000007），证明涉案4015型起重机部分货款50000元（分期支付）；15.收款收据（编号：0000783），证明涉案4015型起重机部分货款100000元（分期支付）；16.收款收据（编号：0000798），证明涉案3518型起重机部分货款100000元（分期支付）；17.山东省公路货运专用发票（乙）（编号：0015905），证明涉案63A型起重机运费2000元（杨冬芳支付）；18.威海市工业统一发票（编号：0066525），证明涉案63A型起重机货款为310000元（分期支付）；19.送货单（编号：5321793），证明涉案4015型起重机配件货款为29696元；20.收据（编号：0060119、0060023），证明涉案4015型起重机配件货款为59544元；21.63A型起重机租赁合同复印件，证明与杨冬芳相同型号塔式起重机的一般租赁收益为23000元/月/台；22.3518型起重机租赁合同复印件，证明杨冬芳所有的3518型的一般经营收益为26000元/月/台；23.4015型起重机租赁合同复印件，证明与杨冬芳相同型号塔式起重机的一般经营收益为27000元/月/台；24.×公司应收账款凭证，证明杨冬芳所有企业2003年至2006年应收账款明细及一般月设备租赁经营收益；25.杨冬芳所有起重机出租款收益，证明杨冬芳所有企业2007年至2011年塔式起重机一般经营收益；26.杨冬芳设备拆除前照片，证明杨冬芳所有塔式起重机被拆前情形；27.杨冬芳购买塔式起重机配件出库单及收据，证明杨冬芳塔式起重机配件的实际情况；28.证人（周某兰、李某、瓮某琴、胡某东、舒某友），证明杨冬芳承租土地上在被强制拆除前存放有塔式起重机及配件，养殖鸡、狗、鱼等；29.施工现场起重机械拆装报审表、建筑起重机械综合管理系统、国家建筑城建机械质量监督检验中心检验报告，证明3518型起重机2015年1月5日经检验判定为整机合格，且进入×园建设工程作业。张家湾镇政府在法定期限内依法向一审法院提交如下证据材料：1.《北京市规划委员会通州分局关于张家湾镇大高力村杨冬芳所建房屋规划审批情况的复函》，证明杨冬芳所建房屋为非法建筑，杨冬芳非法占用农田地用于非农建设的事实；2.委托管护合同，证明张家湾镇政府委托德利翔劳务公司管护张家湾镇政府乡镇范围内非法占地行为；3.杨冬芳院落拆除前照片，证明杨冬芳非法占地的事实及塔吊处于散放状态；4.限期拆除通知书，证明张家湾镇政府向杨冬芳发出限期拆除通知；5.物品登记清单，证明搬移占用土地物品数量；6.搬运现场（视频资料），证明搬运塔吊过程；7.起重机物品拒签清单录像，证明搬运完毕杨冬芳拒绝核对、签字及告知杨冬芳张家湾镇政府保存要收取保管费用；8.起重机现状视频资料，证明起重机保管现状。张家湾镇政府同时提交以下法律依据：1.《中华人民共和国土地管理法》第三、四、四十一、六十三、六十六、七十四、七十六、八十一、八十三条；2.《中华人民共和国城乡规划法》第五十七、六十五、六十八条；3.《中华人民共和国行政强制法》第三十五、三十七、三十八、四十四、五十条。德利翔劳务公司未向一审法院提交证据材料。市土储中心未向一审法院提交证据材料。土储通州分中心未向一审法院提交证据材料。一审法院依职权调取了如下证据：1．14362号民事判决书；2．4025号民事判决书及相关材料；以上证据材料可证明一审法院已经判决解除×村委会与杨冬芳的土地租赁合同，并判决×村委会赔偿杨冬芳涉案地块上房屋、棚房及鱼池等损失，共计870670元，未包含本案中杨冬芳所主张的赔偿请求。经过庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：杨冬芳提交的证据1至4客观真实，予以采信；证据5至9客观真实，对其真实性予以认可，但对于其应获赔偿的具体数额以一审法院判决为准；证据10至27证据客观真实，能够反映涉案塔式起重机及配件的购买价格及租赁利益等情况，一审法院对其真实性予以认可，但对于其应获赔偿的具体数额以一审法院判决为准；证据28系证人证言，证人出庭作证，对其真实性认可，证人在庭审中均表示系拆除前一段时间的情况，并非拆除当时的情况，对于涉案塔式起重机的情况杨冬芳提供了其他证据予以证明，故对证人证言中关于涉案塔式起重机的陈述部分一审法院予以采信；对于鸡、狗等情况，杨冬芳并未提交证据予以证明，仅凭证人证言一审法院无法支持其证明目的；关于鱼池内鱼的情况，符合一般生活常识，且张家湾镇政府并未提供证据予以否认，故一审法院认可鱼池内尚有鱼存在的事实；证据29系一审法院依杨冬芳申请调取证据，客观真实，来源合法，一审法院予以采信。张家湾镇政府提交的证据，客观真实，来源合法，一审法院予以采信，但证据6的视频资料并非强制拆除的全部过程，对于未录制部分的情况应由张家湾镇政府承担举证不能的不利后果。上述证据均已随案移送本院，经审查，本院认为一审法院的认证意见并无不当并予以确认。二审庭审中，杨冬芳提交录音光盘，证明强拆时有7只羊存在及现场工作人员不具备拆除装卸机械的资质。经庭审质证，本院认为，杨冬芳提交的上述证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新证据，本院不予接纳。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院另查明，杨冬芳于2018年8月2日通过邮寄的方式向北京市通州区人民政府（以下简称通州区政府）申请行政复议，要求确认张家湾镇政府对其提出的行政赔偿申请逾期未答复行为违法并要求通州区政府责令张家湾镇政府在法定期限内对其给予国家赔偿。通州区政府于2018年8月6日作出通政复字[2018]116号《行政复议案件不予受理决定书》，对杨冬芳的行政复议申请，决定不予受理。本院认为，《国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，张家湾镇政府实施的强制拆除行为被生效判决确认违法，故杨冬芳有权就张家湾镇政府实施强制拆除行为对其合法权益造成的实际损害提起行政赔偿诉讼。关于涉案三台塔式起重机、9套顶升环梁及油罐等附属配件（含JL6010起重机附属配件）的损失是否应予赔偿及赔偿方式问题，根据《国家赔偿法》第二条第一款的规定，公民取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，涉案三台塔式起重机及附属配件等并不属于违法建设范畴内，张家湾镇政府实施的强制拆除行为被生效判决确认违法的重要违法理由之一在于超范围实施了搬运涉案三台塔式起重机及附属配件等行为。故对于这部分合法权益的损失，张家湾镇政府应当依法赔偿。经过一审法院现场查看并经各方确认，除缺少一个电机及若干塔式起重机连接件外，涉案三台塔式起重机及附属配件的其他部分均存在现场。杨冬芳要求张家湾镇政府返还现存设备并给予差价补偿，因杨冬芳已与×村委会解除租赁合同，无法将涉案三台塔式起重机及附属配件返还至原存放地，经协商，各方同意由杨冬芳自行取走并自行选择地点存放，由张家湾镇政府负担合理距离的返还费用，故一审法院酌定张家湾镇政府承担返还费用6万元，超出部分费用由杨冬芳自行负担，并无不当。关于涉案三台塔式起重机的差价补偿及经营损失问题，一审法院根据三台塔式起重机的出厂及购买年份、购买价格结合2015年1月5日经国家建筑城建机械质量监督检验中心检验判定3518型起重机整机合格、3518型起重机进入×园9号等6项17号楼工程运营至涉案搬运行为一年左右；至北京市特种设备检测中心查明涉案4015型起重机的安全评估年限至2012年，但仅存在2007年的检测报告、并无其他年份的检测报告；杨冬芳未提供63A型起重机经检测合格的相关证据等事实，认定3518型起重机在搬运时为合格机器、不认可4015型起重机和63A型起重机在张家湾镇政府实施强制拆除时为合格设备进而不支持杨冬芳针对4015型起重机和63A型起重机提出的折价和经营损失，具有合理性，本院不持异议。一审法院根据评估鉴定结果及调查询问、现场查看情况，认为3518型起重机现不具有正常使用条件，判定为已被毁损，认定张家湾镇政府应对3518型起重机的折价损失予以赔偿并根据1096号资产评估报告酌情确定赔偿数额为22000元、根据3518型起重机的相关情况及各方过错比例等酌定3518型起重机的经营损失10万元，并无不当。关于缺失的附属配件部分，虽然杨冬芳主张赔偿9套顶升环梁及油罐，但经一审法院现场查看及各方确认，仅缺少一个电机及若干塔式起重机连接件，且二审庭审中杨冬芳亦认可油罐在保存现场存放，顶升环梁属于塔式起重机连接件的范围。故因无法进行价值鉴定及维修费用鉴定，一审法院依据1096号资产评估报告载明的评估价值，结合现场查看情况等，酌定张家湾镇政府赔偿杨冬芳这部分损失3万元，本院不持异议。关于电视机、缝纫机、鱼及羊、狗等牲畜的损失问题，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。据此，虽然杨冬芳提交的证据无法证明其所主张这部分损失的具体情况，但张家湾政府实施的强制拆除行为因违反法定程序被确认违法，且张家湾镇政府提供的证据不足以证明对杨冬芳诉请赔偿的物品等进行了妥善处理，因此，对于杨冬芳对上述损失无法举证的问题，张家湾镇政府应承担一定的责任。一审法院根据现有证据的情况，结合生活经验、生活常识以及杨冬芳的主张，认为羊、狗等牲畜的损失证据不足，判决张家湾镇政府赔偿电视机和缝纫机、鱼的损失并酌情确定赔偿金额1万元，并无不当。关于张家湾镇政府和市土储中心、土储通州分中心共同赔偿杨冬芳场地经营补偿、停产停业损失补助、提前搬迁奖励费的问题，本院认为，本案系因张家湾镇政府认定违法建设、实施强制拆除行为所引发，并非拆迁、腾退等，且杨冬芳与×村委会的租赁合同已经解除，在民事诉讼中×村委会已就解除租赁合同对杨冬芳租赁土地上的地上物及附属物损失予以赔偿，杨冬芳在本案中主张场地经营补偿、停产停业损失补助及提前搬迁奖励费损失缺乏事实根据和法律依据，不予支持。针对杨冬芳所提由德利翔劳务公司、市土储中心、土储通州分中心与张家湾镇政府承担连带赔偿责任以及杨冬芳对涉案三台塔式起重机的行政赔偿主体资格、后续×公司等主体和杨冬芳就涉案塔式起重机的损失等产生纠纷的处理问题，本院同意一审法院的相关论述意见。综上，一审法院作出的判决结果并无不当，本院予以维持。杨冬芳的上诉请求和理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本判决为终审判决。审 判 长 蔡英伟审 判 员 董 巍审 判 员 王 菲二〇二〇年三月二日法官助理 任丹阳法官助理 武文慧书 记 员 赵俊飞书 记 员 刘琪蕊