山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书(2015)乳经民初字第247号原告：通州建总集团有限公司，住所地：南通市通州区金沙镇新金路34号。法定代表人：张晓华，该公司董事长。委托代理人：王传生，山东东方未来律师事务所律师。委托代理人：周艳玲，山东东方未来律师事务所律师。被告：威海市金港湾房地产开发有限公司，住所地：乳山经济开发区海港路西。法定代表人：张德军，该公司董事长。委托代理人：邢京科，山东闻远律师事务所律师。委托代理人：黄志斌，男，1981年8月31日出生，系公司职员。原告通州建总集团有限公司与被告威海市金港湾房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告通州建总集团有限公司委托代理人周艳玲到庭参加诉讼。被告威海市金港湾房地产开发有限公司委托代理人邢京科、黄志斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通州建总集团有限公司向本院提出诉讼请求，要求被告威海市金港湾房地产开发有限公司给付原告窝工损失共计4837095元。事实及理由：原、被告于2009年签订《建设工程施工合同》，约定由原告承揽被告金港湾国际家居科技产业园的部分建筑工程。原告按照施工合同施工，但被告未依约支付相应的工程款，致使工程停工，给原告造成巨大损失。因被告欠付工程款，导致涉案工程停工、停产，造成工人误工、机器设备、设施拆迁等各项窝工损失共计4837095元。现原告起诉，要求被告赔偿原告窝工损失。被告威海市金港湾房地产开发有限公司辩称，一、本案原告曾就被告尚欠工程款一事诉至威海市中级人民法院。案件审理过程中，法院委托威海英华工程咨询有限公司对工程量进行鉴定。鉴定意见为工程总造价1511.29万元。威海市中级人民法院按照该鉴定意见的工程总造价1511.29万扣减已付工程款、供材费用后，判决威海市金港湾房地产开发有限公司给付通州建总集团有限公司工程款5509016.96元。此案件已经进入执行程序。原告此次诉讼主张的窝工损失已经包含在1511.29万元的工程款中。原告再次就窝工损失提起诉讼，属于重复起诉。二、原告的施工人员、机器设备于2010年年底全部撤离工地，不存在窝工损失。且依据《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定，住宅楼全体工程完工后，支付工程量75%的工程款。第25条约定，承包方在支付施工单位工程款的7天前向工程方、监理单位提交结算报告。发包方、监理单位在收到后5日内审核完毕，作为结算工程款的依据。本案中，原告并未施工到工程结点就撤离工地，且原告并未向被告提供工程量报告。按照合同履行义务的先后顺序，被告无法支付工程款。故被告不存在迟延支付工程款的违约行为。三、原告虽然系涉案工程的承包方，但并不是实际施工单位，故原告不存在窝工损失。经审理查明，2009年原告作为承包方与被告（发包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定，原告对被告开发的“金港湾国际家居科技产业园”1-4#住宅楼、3#、4#物流仓库进行施工。合同二十六条中关于工程款支付的问题，约定：4栋住宅楼工程完成至三层，被告支付完成工程量的75%；4栋住宅楼工程主体封顶，被告支付完成工程量的75%工程款，……，两栋物流仓库主体完成，被告支付已完成工程量75%的工程款。2011年通州建总集团有限公司以威海市金港湾房地产开发有限公司拒付工程款为由，向威海市中级人民法院提出诉讼（案号为：2011威民一初字第66号），要求解除2009年双方签订的建设工程施工合同，被告支付原告尚欠工程款及利息。案件审理过程中，威海市中级人民法院委托威海英华工程咨询有限公司对原告已完工程量进行鉴定，威海英华工程咨询有限公司出具审计结果为：通州建总集团有限公司与威海市金港湾房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案鉴定造价分为两部分：1、无异议部分造价（详见后附计算表）：8080638.40元（其中1#-4#公寓楼5304567.55元；3#、4#仓库2776070.85元）；2、有异议部分造价（详见后附表一）：428448.52元（其中1#-4#公寓楼354006.35元；3#、4#仓库74442.17元）。发生异议原因：因发生异议的原因在于签证资料的有效性，我单位不能认定其真实性，故该部分单独列出，由法院作出裁决。鉴定报告（初稿）中“有异议部分造价明细表”附件5、6系“金港湾国际家居科技产业园项目工程签证单”。附件5签证事实详述部分记载：1#楼停工索赔，我公司施工的金港湾职工公寓1#楼工程，于2010年5月17日接到贵方通知，屋面变更，随即停止施工，6月25日我公司收到屋面变更全部图纸，立即组织人员施工，共影响工期40天。由于变更图纸到场时间较晚，造成工人无法进行施工作业，窝工严重，于6月5日开始大面积撤离。由于无法进行砼浇筑，大量模板、木方无法周转使用。签证工程量部分记载：1、人工费索赔72000元2、租赁材料费26080元3、塔吊及塔吊司机窝工费14400元4、材料浪费费用5600元5、索赔费用合计118080元。该签证单有总包单位、监理工程师邓岗、总包项目经理以及甲方项目经理四方签字。附件6签证事实详述部分记载：主体封顶后等待工程款期间钢管扣件及塔吊租赁费用。签证工程量部分记载：1、1#-4#楼钢管租赁费用41860元2、1#-4#楼扣件租赁费22400元3、塔吊租赁费及塔吊司机人工费44800元合计租赁费为109860元。诉讼过程中，威海市金港湾房地产开发有限公司向通州建总集团有限公司出具承诺书，承诺于2012年12月31日前通过双方协商及鉴定机构提供的鉴定意见确认涉案工程的总造价等，并承诺于2013年2月10日前付清全部应付款项。后因威海市金港湾房地产开发有限公司未按照约定支付工程款，通州建总集团有限公司变更诉讼请求：1、要求被告给付工程款5509016.96元；2、被告赔偿逾期支付工程款给原告造成的利息损失及窝工损失3013310元。后原告以另行主张为由在（2011）威民一初字第66号案件中不要求法院审理窝工损失。2015年9月7日，威海市中级人民法院作出一审判决，按照威海英华工程咨询有限公司鉴定的工程总造价1511.29万元作为原告施工的总工程量，扣减已付工程款、供材费用后，判决被告威海市金港湾房地产开发有限公司给付原告通州建总集团有限公司工程款5509016.96元及利息损失。被告因不服一审判决，上诉至山东省高级人民法院，后判决维持原判。该案目前进入执行过程中。原告此次诉讼称，因被告迟延给付工程款，构成根本违约，致使合同目的不能实现。故双方在（2011）威民一初字第66号案件中协商一致解除合同，且原告不要求在（2011）威民一初字第66号案件中审理窝工损失。现原告起诉，要求被告给付因其迟延支付工程款，致使工程中途停工，给原告造成的窝工、设施拆迁、临建损失。为证实窝工损失，原告提交3张签证单以及损失清单，其中第一张签证单与威海英华工程咨询有限公司鉴定报告（初稿）中“有异议部分造价明细表”附件5内容一致。第二张签证单签证事实详述部分记载：本施工单位在2010年7月28日上报的工程款支付申请表，按照合同约定建设单位应在2010年8月2日支付。但是建设单位至今未能履行合同约定。在多次催促无果的情况下我单位只能在2010年8月5日暂停施工至2010年10月25日。签证工程量部分记载：1、工人误工费213000元2、周转材料损失161880元3、塔吊租赁损失46860元4、机械设备损失33015元合计454755元。该签证单有总包单位、监理工程师邓岗、总包项目经理三方签字。第三张签证单签证事实详述部分记载：主体封顶后等待工程款期间钢管扣件及塔吊租赁费用。签证工程量部分记载：1、2#-4#钢管租赁费用26910元2、2#-4#楼扣件租赁费14400元3、塔吊租赁费及塔吊司机人工费7200元合计租赁费为52710元。该签证单有总包单位、监理工程师邓岗、总包项目经理三方签字。损失清单系原告单方对窝工、周转材料、塔吊租赁、机械设备损失，工人误工费，设备拆迁及临建损失计算所得，共计4837095元。同时，原告向本院提出申请对设施拆迁、临建损失量进行鉴定。被告对原告提交的3张签证单有异议，被告反驳称，首先，第一张签证单已经包含在（2011）威民一初字第66号案件中威海英华工程咨询有限公司鉴定报告（初稿）“有异议部分造价明细表”中，且威海市中级人民法院已经按照威海英华工程咨询有限公司鉴定报告（初稿）鉴定的工程量1511.29万元进行了判决。原告主张的此部分窝工损失已经得到支持，此次诉讼再次主张该部分损失构成重复诉讼。对于另外2张签证工程量分别为454755元、52710元的签证单，被告称签证单上无甲方项目经理签字，同时签证单上监理人员“邓岗”签名非邓岗本人所签。对于原告提交的损失清单，因系原告单方作出，被告对此不予认可。原告认可其提交的签证单中关于118080元的部分确实计算在该鉴定报告中，但该部分属于双方持有异议的部分。即使是正常完工的工程，在有窝工的情况下工程造价评估也不会包含窝工期间的损失，而仅会对已完工程量进行评估。本案涉案工程并没有按照合同约定全部完工，鉴定机构提供的工程造价仅仅是对已经完工的工程量进行评估，并不包含设施拆迁、临建损失，更不可能包含停工期间的窝工损失。故鉴定报告确认的1511.29万元仅仅是对已经完工的工程量进行鉴定，不包含原告自2010年12月停工-2012年4月28日双方解除合同期间的窝工损失、设备拆迁、临建损失。本院于2017年4月24日对邓岗询问，其称：“我之前在乳山市建筑设计院有限公司负责工程监理。当时我在涉案工程担任总监一职。工地有监理小组，另有两个监理员。当时我到工地的次数比较少。关于法院刚才出示的工程量为454755元、52710元的两张签证单不是我签的字。同时，工程量为118080元的签证单也不是我签的字。并且我认为签证单上没有建筑设计院的盖章应当是无效的。窝工损失存在的前提是工程项目在进行过程中，由于甲方原因造成承包单位费用损失才称之为窝工损失。但是该工程在甲方迟延付款后，承包方人员立即撤离工地，并且当时连监理办公室的资料都被工地上的工作人员拿走了。当时甲方未付工程款后，承包方就立即撤离工地了。监理日志上应当有关于撤离时间的记录。但是我现在记不清了。”原告对询问笔录有异议。原告称，若签证单上的签字非邓岗本人所签，我方要求邓岗出庭对签证单上签名系何人所签以及签证单上所体现的窝工数据是否属实进行说明。同时，邓岗在询问笔录中称，其不经常去工地，故其无法证实工地的施工情况、人员撤离情况。邓岗称现场另有2名监理，不能排除签证单上的签名系另外两名监理人员代替邓岗所签。工程签证单是否有建筑设计院的盖章并不影响签证单的效力。因为签证单一般由4方签字确认，而原告提交的118080元的签证单不仅有邓岗签字还有被告方项目经理、工程师的签字，故应当视为被告对签证单的计算依据、明细是确认的。被告对询问笔录无异议。被告称，监理人员邓岗的询问笔录可以看出原告提交的窝工损失签证单上监理人员签名非其本人所签。且监理人员称，原告在被告迟延付款后立即撤离工地，因此不存在窝工损失。经法庭询问，原告自愿放弃对其提交的3张签证单“邓岗”的签字进行鉴定。原告另称，从威海英华工程咨询有限公司关于涉案工程鉴定报告（初稿）主文部分的记载，可以看出，鉴定报告只计算了临建设施等50%、70%的造价。但因为双方后期未继续施工，未计算的50%、30%就是原告的损失。被告反驳称，因涉案工程尚未完工，故原告只获得50%、70%的工程款，这部分工程款是原告应得的收益。原告未施工的部分并不当然成为原告的损失。依据相关规定，此次诉讼，原告主张窝工损失，但原告未提交监理人员确认的相关证明，也没有提交其他证据证实窝工确实存在。被告提交《建设工程施工合同》，证实合同中并未约定窝工损失，且原告主张窝工损失的程序也不符合合同对索赔事项的约定。原告对被告提交的《建设工程施工合同》真实性无异议，但对待证事实有异议。原告称，即使合同对窝工损失并没有明确约定。但窝工是既定事实，按照相关规定，发包方应当按照诚实信用原则对承包人进行合理赔偿。经本院询问，原告对其主张的窝工损失、设备拆迁、临建损失除提供三张签证单外，无其他直接证据证实损失量。以上事实有原、被告当庭陈述，（2011）威民一初字第66号民事判决书，《建设工程施工合同》，询问笔录等在案为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建设工程施工合同因周期长、资金量大，施工过程中因材料、设备到货迟延以及拨付资金不及时等原因，承包方停工、窝工情况比较普遍。在此情况下，承包方主张窝工损失不仅应当提交窝工损失的数量证据还应当提交窝工事实存在的证据。本案中，原告据以主张窝工损失存在以及窝工损失数量的依据为三张签证单。对于三张签证单中签证工程量为454755元、52710元的部分，因该签证单上无甲方项目负责人签名，而监理工程师“邓岗”签名因被告对真实性有异议，经本院询问邓岗，其称签名非本人所签。原告又明确表示放弃对签名进行鉴定。故该两张签证单因被告方不予认可，且签证单上无建设单位指定的甲方代表签字亦未经监理人员签字确认，应当认定系原告提交的单方窝工损失数据，不能作为认定窝工存在及窝工损失数量的证据。故对于该两张签证单项下的签证工程量本院不予认可。对于三张签证单中签证工程量为118080元的部分，虽然邓岗否认监理工程师处签名系其本人签名，但因该部分工程量已经包含在（2011）威民一初字第66号案件威海英华工程咨询有限公司对原告所完工程量所作鉴定报告（初稿）“有异议部分造价”中，而威海市中级人民法院所作判决已经将“有异议部分造价”计算在原告已完工程量之内共计1511.29万元，目前该案已经进入执行程序，应当视为被告对该118080元债务自愿履行。关于诉讼过程中，原告提出对设备拆迁、临建损失进行鉴定的申请，本院认为，设备拆迁损失、临建损失即使经鉴定可以确认损失额，但诉讼过程中，原告未提交经监理确认的签证单或者其他证据证实存在窝工事实。经本院询问涉案工程监理工程师邓岗，其称在发包方（被告）迟延付款后，承包方（原告）立即撤离了工地，不存在窝工损失，故对于原告要求鉴定的申请，本院不予准许。本案中，原告称其主张的窝工损失发生在2010年12月-2012年4月28日合同解除期间，但原告未提交证据证实此期间即为原告停、窝工的时间。在（2011）威民一初字第66号案件中，原、被告均认可涉案工程于2010年11月底停工。即使原告确实存在因停工产生损失，在威海英华咨询有限公司所作鉴定报告（初稿）“有异议造价部分”中已经包含了人工费索赔、租赁材料费、塔吊租赁及塔吊司机窝工费、材料浪费、钢管、扣件租赁等费用共计227940元，应当视为被告已经对原告损失进行了合理赔偿。对于本案中原告主张的窝工等损失，因其无证据证实，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告通州建总集团有限公司要求被告威海市金港湾房地产开发有限公司给付窝工损失4837095元的诉讼请求。案件受理费45497元，由原告通州建总集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  马忠瑜审 判 员  曹灵杰人民陪审员  宋 坤二〇一七年五月四日书 记 员  邢海燕