山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终134号 上诉人（原审原告）：徐立军，男，1975年1月2日出生,汉族，现住山东省沂源县。 委托诉讼代理人：陈德刚，沂源鲁源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：翟木花，女，1991年4月27日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。 上诉人徐立军因与被上诉人翟木花追偿权纠纷一案,不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人徐立军上诉请求：1、撤销沂源县人民法院作出的(2019)鲁0323民初2603号民事判决书依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，使用法律存在不当，应当依法改判。一审法院判决驳回上诉人徐立军的诉讼请求，事实不清，使用法律存在不当，2016年9月16日上诉人与被上诉人之夫发生交通事故，发生交通事故后上诉人给被上诉人分三次支付给现金50000元，在一审被上诉人承认收到上诉人现金50000元，但一审法院依在(2016)鲁0323民初2781号及(2017)鲁03民终2568号民事判决书中未提出主张为由驳回诉讼请求，显然不符合法律规定，因在交通事故(2016)鲁0323民初2781号民事判决中庭审时法庭没有问上诉人有没有垫付款，所以上诉人没有提交付款收据，在(2017)鲁03民终2568号民事判决中上诉人有事未参加庭审，并不是(2019)鲁0323民初2603号民事判决书中所说交通事故案中一审、二审理过程中未作主张，显然不符合法律规定，应按照法律规定被上诉人返还上诉人垫付款50000元，因此，一审法院认定事实不清，使用法律错误，请求二审法院依法予以改判。二、一审法院使用案由错误，上诉人与被上诉人案由就是机动车交通事故责任纠纷。一审法院案由合同纠纷显然错误，上诉人诉被上诉人机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人要求被上诉人在交通事故垫付款返还，符合法律规定，被上诉人已收到保险公司陪偿的医疗费及丧费，上诉人给垫付的20000元医疗费及30000元丧葬费理应由被上诉人返还。因此，一审的判决不符合法律规定，严重侵害了上诉人的权益，请求二审法院依法予以改判。一审法院认定事实不清，适用法律错误。因此，请二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益，依法支持上诉人的诉讼请求。请求二审法院依法予以改判或发回重审。 徐立军向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告归还原告在交通事故中垫付款50000.00元；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告承认原告在事故发生后分两次向医院交纳了2万元的抢救费用，在被告丈夫去世以后，原告通过交警大队支付了3万元的丧葬费。对于当事人存有争议的事实、证据、以及诉讼主张，根据争议当事人提交证据、以及质证意见、辩论意见认定如下：原告主张其向被告支付的50000元属于垫付款，有权主张返还，提交证据如下：一、收条三份，2016年9月16日收到现金5000元、2016年9月17日收到现金15000元、2019年9月19日收到丧葬费30000元。二、（2016）鲁0323民初2781号民事判决书一份，在该判决文书中，原告为翟木花、包林夕，被告为徐立军、中国人寿财产保险股份有限公司淄博中心支公司、逯成成、中国人民财产保险股份有限公司临沂市分公司；案由为机动车交通事故责任纠纷；翟木花、包林夕提出的诉讼请求为“赔偿医疗费31767.33元，死亡金630900元（山东省城镇居民人均可支配收入*20年），丧葬费29098.5元（全省平均工资/2），被抚养人包林夕生活费158832元（按城镇生活支出19854元/年*16年/2人），精神抚慰金50000元，财产损失2000元（约计数字），共计902597.83元”；徐立军到庭参加诉讼，提出的答辩意见为“原告起诉的事故属实，投保了交强险一份和商业三者险一份（200万元），请求法院依法判决”；该判决确定被侵权人主张的全部赔偿项目（丧葬费、医疗费、死亡赔偿金、精神抚慰金、车损等）的全部金额由保险公司承担。被告主张，事故致被告之夫死亡，原告为了在刑事追诉中获取被告的谅解，与被告达成了以5万元作为抚慰金的口头协议，被告向检察机关出具了相关谅解书，但现因检察院工作人员变动尚不能提交。 一审法院认为，在机动车投保交强险及商业第三者责任险的机动车交通事故中，在交强险责任限额不足弥补被侵权人损失的情况下，保险公司和侵权人均为被侵权人损失的赔偿义务人，被侵权人有权同时起诉侵权人和保险公司，也有权仅起诉侵权人，保险公司的赔偿行为具有消灭被侵权人侵权之债的效力，侵权人的赔偿行为亦具有消灭被侵权人侵权之债的效力，不同之处仅在于侵权人在其赔偿行为发生后有权另行依据保险合同请求保险公司予以理赔。在（2016）鲁0323民初2781号案件的审理中，翟木花、包林夕按照法定赔偿标准的全部金额同时对侵权人徐立军和保险公司提起诉讼，徐立军亦作为被告到庭参加诉讼，若徐立军认为其已作支付金额属于法定赔偿金的一部分，则其已作部分支付的事实具有吞并原告的部分诉讼请求的效力，原告对于该项事实在该案一、二审审理过程中未作主张，该案裁判文书已对原告的诉讼请求作出确认，原告于该案裁判文书生效后另行提起请求对相关支付给予返还的诉讼，属于“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的情形，构成重复起诉，其起诉应予驳回。在司法实践中，确有已作部分赔偿的侵权人附和被侵权人对侵权人和保险公司同时提起的诉讼，请求法院一并对其已支付金额从保险责任中作出折抵并请求被侵权人向其返还或保险公司向其给付的情况发生，受理法院于此情形通常也会考虑减轻当事人诉累予以合并审理并给予支持。但此种情形亦属于认为其已作支付金额属于法定赔偿金的一部分的类型，同样构成重复起诉，应当适用驳回起诉。至于该项主张徐立军历经一、二审始终未曾提出，其行为是否可以以疏忽大意解释，是否可以视为其对相应抗辩权的主动放弃，均应通过审判监督程序予以解决。原告主张其支付行为属“垫付”，在合法性推定的原则下，可理解其主张的“垫付”含义为：原告否定其支付行为属于赔偿行为，且该行为不影响受害人依法向保险公司主张全额赔偿，在受害人依法从保险公司获得全额赔偿后，原告有权请求受害人返还支付款项，依此理解，则原告有权请求被告返还其主张的“垫付”款项，但该理解明显与法律的一般规定相冲突，也与日常生活经验法则不合，属于当事人以“意定”改变“法定”的情形，原告作如上主张，应当对其与被告就此达成合意承担举证责任，原告所举证据不能证明其与被告达成如上合意，其主张与被告所主张的“与被告达成了以5万元作为抚慰金的口头协议”相比较并无明显证明优势，依法不予采信，其相应诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十二条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款第（三）项之规定，判决：驳回原告徐立军的诉讼请求。案件受理费525元，由原告徐立军承担。 二审中双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，在（2016）鲁0323民初2781号案件中，受害人按照法定赔偿标准的全部金额对侵权人徐立军和保险公司提起诉讼，徐立军作为被告到庭参加诉讼时并未对其已支付的5万元款项要求扣减，该判决已生效。结合徐立军在交警部门侦查时就支付上述款项的行为，原审法院认定徐立军系以本诉否定前诉裁判结果，对其主张该款项系垫付款应予返还的理由未予采信，符合事实和法律规定，并无不当。本案系上诉人要求被上诉人返还交通事故垫付款，故本案案由应为追偿权纠纷。一审法院所定案由不当，但并不影响本案处理结果，本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人徐立军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  胡晓梅 审 判 员  冯慧芳 二〇二〇年三月三日 代理书记员  李慧姣