山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终27号 原公诉机关山东省沂源县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张光安，男，1962年3月28日出生于山东省沂源县，汉族，高中文化，原山东众爱电子商务有限公司实际控制人，租住山东省莱芜市高新区。曾因犯故意伤害罪于2000年12月29日被山东省沂源县法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；因犯故意伤害罪、诈骗罪、妨害作证罪于2007年9月20日被淄博市张店区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。2010年5月20日被假释，2012年8月1日假释期满。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年12月20日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于沂源县看守所。 指定辩护人李娣，山东法盾律师事务所律师。 山东省沂源县人民法院审理山东省沂源县人民检察院指控原审被告人张光安犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一九年十一月二十九日作出（2019）鲁0323刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人张光安不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，自2015年被告人张光安参与山东万商昭合电子商务有限公司（以下简称万商公司）的消费返利活动。万商公司被公安机关打击关闭后，被告人张光安为谋取非法利益，认为万商公司经营模式有利可图，于2016年7月18日注册成立山东众爱电子商务有限公司（以下简称众爱公司），被告人张光安为众爱公司的实际控制人，参照万商公司设计了经营模式，并委托他人制作会员管理系统和众爱商城网站，被告人张光安利用原来参与万商公司的朋友群人脉及网上宣传、会议推广培训等方式扩大对外宣传。众爱公司的经营模式为入单成为会员，每单开始为1980元，后每单为2000元，每人不限单数；每入一单，7天后返还现金1000元，37天后返还剩余的现金1000元，之后每个月返还1000元的商品，连返四次作为回报。众爱商城下设服务中心和服务站，成立众爱商城服务中心会员需要投资100单以上，成为服务站会员需要投资11单，服务中心每单可以获取260元的佣金，服务站可以获取230元的佣金。众爱公司开始运作时被告人张光安购买白酒、苹果、果脯、花生油、小米、面粉、海参、电动车等物品，后期众爱公司直接收取现金、返还现金。众爱公司于2016年底因资金链断裂关闭。经鉴定，众爱公司共收到会员报单19849单，收取会员金额3862.5万元，返还现金、佣金、商品等共计3444.5667万元，其中众爱公司仅购买价值154.338万元货物返还。 被告人张光安归案后如实供述众爱公司的运作模式、经营等事实。侦查过程中，公安机关扣押张光安手机2部、电脑主机3台、华硕笔记本电脑1台、存储U盘一个。 上述事实，有书证受案登记表、立案决定书、归案情况说明、发破案经过、巡逻抓获经过、户籍证明、刑事判决书、罪犯档案资料、山东省肥城市人民法院移送函附庭审笔录、从张光安手机中提取的众爱商城推广政策、山东众爱电子商务有限公司账目、众爱公司营业执照、举报信、陈某1向张光安转账记录、山东众爱电子商务有限公司诈骗数额联名清单、民事调解书、银行交易明细、丁某5的明细账、公司任命书及合同书、王某2的报单账目、众爱公司农业银行资金流水明细、账目明细、电子商务公司宣传手册、商机互联技术服务合同、网站界面截屏、张光安个人财产明细、网站建设合同书、扣押决定书、扣押清单，证人陈某1、卢某、丁某、李某1、刘某1、于某、王某1、娄某、周某1、李某2、王某2、董某、孔某、孙某、张某、杨某、刘某2、鲁某、李某3、周某2、袁某、李某5的证言，鉴定意见沂源源大有限责任会计师事务所源大会鉴字（2019）第3号鉴定报告，沂源县公安局电子物证检查工作记录，物证手机2部、电脑主机3台、华硕笔记本电脑1台，存储U盘一个，被告人张光安的供述与辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人张光安注册成立并实际控制经营众爱公司，通过推介会等途径向社会公开宣传，承诺对入会会员在一定期限内以现金、实物的方式给付回报向社会不特定对象吸收资金，变相吸收公众存款3862.5万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人张光安被判处有期徒刑刑罚，自假释期满五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张光安归案后供述其经营模式所涉的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人张光安虽注册成立公司，辩称属于电商，但其经营模式是会员投资现金成为会员，分二次返还本金，此后四次返还价值1000元的物品作为投资回报，但被告人张光安仅购买少量物品，主要返还现金作为回报，其行为符合非法吸收公众存款罪的特征，被告人及其辩护人提出的不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，不予采纳。被告人张光安为实施犯罪注册成立公司，公司成立后主要从事犯罪活动，故其行为不属于单位犯罪。被告人张光安的返利部分，属于减少参与人的损失，不应扣除犯罪数额，可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人张光安有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；作案工具予以没收；被告人张光安继续退赔参与人的损失。 原审被告人张光安的上诉理由：其经营的众爱公司是消费平台，属于合法经营的分享式电子商务，没有吸收公众存款的事实。原审认定高额返利纯属虚构，总金额认定错误。鉴定的货值远低于其实际购买数量。请求二审公正判决。 其辩护人的主要辩护意见：将上诉人的电子商务模式认定为非法吸收公众存款罪是否合法；鉴定意见的依据不客观，不能依此认定犯罪数额；大部分客户的款项已收回。请求对其公正判决。 经二审审理查明的事实和证据与原审一致。 对于上诉人张光安及其辩护人所持众爱商城系电子消费平台，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见。经查：众爱会员以买单方式投资入会（每单开始为1980元，后为2000元），每人不限单数；每投入一单，7天后返还现金1000元，37天后返还剩余的现金1000元，此后四次各返还价值1000元的物品作为投资回报。根据上诉人张光安的供述和服务中心负责人王某3、陈某2、李某1等人的证言，众爱公司仅购买少量物品，主要返还现金作为回报。综上，上诉人虽注册成立公司，设立网站，但系以投资后高利返还的方式吸收社会资金。所称是电子商务模式，不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见经查不实，不能成立。 对于上诉人张光安及其辩护人所持鉴定意见的依据不客观，不能依此认定犯罪数额的上诉理由及辩护意见。经查：公安机关依法扣押上诉人手机2部、所使用的电脑主机3台、笔记本电脑1台、U盘1个，经电子物证检查，将获取的文件刻制光盘，张光安均签字认可。办案机关将提取的众爱商城信息、会员信息、单数、流水帐、银行交易明细等交由鉴定机构进行鉴定。沂源源大有限责任会计师事务所按照法定程序，对上述检材依法出具鉴定意见：众爱公司共收到会员报单19849单，收取会员金额3862.5万元，返还现金、佣金、商品等共计3444.5667万元，其中众爱公司仅购买价值154.338万元货物返还。该结论客观公正，应予采信。对于上诉人所持仍有货物发放，鉴定的货值远低于实际发放数的上诉理由，经查：上诉人供述及证人证言和相关电子证据显示，至2016年底无新的资金存入，吸存资金即为非法吸收公众存款的犯罪数额。所称货物继续发放无相关证据予以证实，且不影响该罪的成立。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张光安通过推介会等途径向社会公开宣传，承诺对入会会员在一定期限内以现金、实物的方式给付高额回报，向社会不特定对象吸收资金，变相吸收公众存款3862.5万元，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人张光安系累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙一文 审 判 员 成玉华 审 判 员 张 金 二〇二〇年三月二十日 法官助理 李晓晗 书 记 员 张 琳