浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0502民初6409号 原告：李志祥，男，1968年4月13日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：谭小吉，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。 被告：浙江瑞美生态建设股份有限公司，住所地湖州市南浔区南浔镇年丰路1388号金融中心1106室。 法定代表人：钱斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：舒文建，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周冯逸，浙江银湖律师事务所实习律师。 原告李志祥与被告浙江瑞美生态建设股份有限公司（以下简称瑞美生态建设公司）、湖州园林绿化管理有限公司（以下简称园林绿化管理公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法由审判员陈洪适用简易程序于同年12月3日公开开庭进行了审理。李志祥及其委托诉讼代理人谭小吉和瑞美生态建设公司、园林绿化管理公司的共同委托诉讼代理人舒文建、周冯逸到庭参加诉讼。本案审理期间，因疫情影响，本院于2020年1月23日裁定中止本案诉讼，后于同年3月6日恢复审理。诉讼中，李志祥申请撤回对园林绿化管理公司的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。 李志祥起诉称：瑞美生态建设公司原名称为湖州升浙绿化工程有限公司，系梁希森林公园主入口园林绿化、市政等配套工程I标段的承包人。园林绿化管理公司系该工程的建设单位，李志祥为实际施工人。2012年10月，李志祥与瑞美生态建设公司签订建设项目内部承包合同（以下简称内部承包合同），约定瑞美生态建设公司将案涉工程转包给李志祥施工，瑞美生态建设公司提取13.25%作为工程管理费。根据内部承包合同第3.5条约定，李志祥应向瑞美生态建设公司交纳履约保证金211.8万元，用于瑞美生态建设公司向发包人支付履约保证金。李志祥委托案外人潘某分别于2012年9月29日、2013年3月18日向瑞美生态建设公司的法定代表人钱斌的银行账户汇入履约保证金50万元、120万元，又委托案外人孟荣林于2012年10月17日向钱斌的银行账户汇入履约保证金50万元。案涉工程于2013年9月竣工并验收合格，于2016年11月经工程造价审计得最终审计造价为17975624元。瑞美生态建设公司在扣除2516587.36元管理费后，分次将工程款支付给李志祥，最后一笔工程款支付时间为2017年1月26日，前后共计支付15459036.64元。至此，工程款基本结清。根据内部承包合同第3.5条约定，瑞美生态建设公司应于工程竣工验收合格且发包人退还其所缴纳的履约保证金后一周内，李志祥书面承诺案涉工程与被告无任何潜在债务纠纷后，瑞美生态建设公司结算退还李志祥交纳的履约保证金。李志祥在收到最后一笔工程款后，已作出前述承诺，故瑞美生态建设公司应立即退还李志祥履约保证金，但瑞美生态建设公司至今未予退还。现李志祥诉至法院，请求判令：1.被告瑞美生态建设公司退还原告李志祥履约保证金220万元；2.本案诉讼费用由被告承担。 瑞美生态建设公司答辩称：（一）瑞美生态建设公司的诉讼主体不适格。根据李志祥提交的内部承包合同，李志祥应向瑞美生态建设公司交纳工程履约保证金。原告诉称其委托案外人潘某、孟荣林向钱斌个人账户转账，但瑞美生态建设公司的账户从未收到过原告应交纳的履约保证金，故亦未能按约向园林绿化管理公司交纳履约保证金。李志祥举证的有关汇款的凭证不能证明其与合同约定的履约保证金存在关联性，李志祥与钱斌的个人经济纠纷亦与瑞美生态建设公司无关。因此，瑞美生态建设公司非本案适格主体。（二）瑞美生态建设公司与李志祥就案涉工程的全部工程款项已结清。李志祥于2017年1月26日向瑞美生态建设公司出具承诺书，承诺其作为案涉工程的经济负责人，与瑞美生态建设公司就工程款收付已结清。2019年2月1日，李志祥与瑞美生态建设公司签订奥体结算协议，双方约定，经财务最终核算，对案外工程的本利进行结算后，双方合作的所有项目（包括案涉工程）的工程款项全部结清，李志祥承诺如有涉及涉案项目任何的经济和其他一切纠纷均与瑞美生态建设公司无关。瑞美生态建设公司认为，前述工程款的范围应包括保证金、违约金等。另，瑞美生态建设公司亦未向发包人园林绿化管理公司支付过履约保证金。综上，请求驳回李志祥的诉讼请求。 李志祥为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据材料： 1.瑞美生态建设公司的工商登记信息一份，拟证明瑞美生态建设公司原名称为湖州升浙绿化工程有限公司，钱斌是该公司的法定代表人及实际控制人； 2.内部承包合同一份，拟证明李志祥为涉案工程实际施工人及合同双方有关权利义务的约定； 3.工程审计材料一组，拟证明涉案工程已竣工并经工程造价审计； 4.证明及汇款凭证一组，拟证明案外人潘某、孟荣林受李志祥委托向瑞美生态建设公司的法定代表人钱斌支付履约保证金共计220万元； 5.协议书一份，拟证明瑞美生态建设公司与园林绿化管理公司签订的协议中约定需交纳履约保证金； 6.证人证言，拟证明其已向瑞美生态建设公司交纳履约保证金的事实。 李志祥申请证人潘某出庭作证，本院依法予以准许。证人潘某陈述称：其与李志祥等人一起合伙做案涉工程。开工时间在2013年，工期大概半年，具体开工和竣工时间记不清了。其与孟荣林支付给钱斌的款项共计220万元，系用于支付案涉工程的履约保证金。其与钱斌此前并不认识，系李志祥让其将履约保证金支付到钱斌账户上。在内部承包合同签订时，对方是要求须先交纳100万元履约保证金，故其于2012年9月29日支付了50万元。剩余50万元，因其朋友宋宝根向其借钱用于归还银行贷款，故其借给了宋宝根。宋宝根在归还贷款后，随即又贷款50万元用于归还其借款。因银行贷款规定的限制，宋宝根以购苗的名义贷款，并将该50万元直接转给孟荣林的苗木公司，再由孟荣林转给其。因尚有50万元履约保证金未支付，出于操作便利的考虑，其直接让孟荣林于2012年10月17日将该款项支付给了钱斌。后因对方要求在工程开工前交纳完剩余120万元的履约保证金，故其于2013年3月18日又向钱斌支付了120万元。工程完工后，有向钱斌催讨过履约保证金，但未果。 瑞美生态建设公司为支持其抗辩意见，向本院举证承诺书一份，拟证明李志祥于2017年1月26日承诺其作为案涉工程的经济负责人与瑞美生态建设公司就工程款收付已经全部结清的事实。 李志祥与瑞美生态建设公司提交的证据材料，经庭审举证、质证，本院认证如下： （一）李志祥提交的证据。证据1，瑞美生态建设公司质证对真实性无异议，但对证明内容有异议。从工商登记信息来看，2010年5月5日，瑞美生态建设公司的法定代表人由钱斌变更为陈琪璋，最大股东为湖州升浙建筑工程有限公司。2016年2月2日，瑞美生态建设公司的法定代表人由陈琪璋变更为钱斌。由此可知，2012-2013年期间，钱斌既不是公司法定代表人，亦不是实际控制人。本院认为，该证据能够证明瑞美生态建设公司的企业名称及法定代表人变更情况，但尚不能证明钱斌系该公司的实际控制人，对证据的该部分证明效力不予认定。证据2，瑞美生态建设公司质证对真实性无异议，合法性由法院审核认定。内部承包合同中虽约定了履约保证金，但瑞美生态建设公司从未收到过该款项。本院认为，李志祥与瑞美生态建设公司对该证据的真实性均无异议，该证据能够证明李志祥为涉案工程实际施工人及合同双方有关权利义务的约定，对其证明效力予以认定。证据3，瑞美生态建设公司质证无异议。本院认为，该证据虽系复印件，但李志祥与瑞美生态建设公司对证据的真实性均无异议，该组证据能够证明相关的拟证事实，对其证明效力予以认定。证据4，瑞美生态建设公司质证对其真实性、合法性及关联性均有异议。从证明的内容看，应属于证人证言，但证人未出庭作证。从该组证据可以看出，收款人是钱斌，而钱斌在2012-2013年并非瑞美生态建设公司的法定代表人。即使钱斌是法定代表人，原告亦应举证证明钱斌收取款项的行为系职务行为。本院认为，该组证据中的两份证明仅系潘某、孟荣林的证言，孟荣林未出庭作证，潘某虽出庭作证，但相关转账凭证结合潘某的证言，尚不足以证明支付给钱斌的220万元款项实际系李志祥支付给瑞美生态建设公司的履约保证金，故对其证明效力不予认定。证据5，瑞美生态建设公司当庭质证认为，该协议书系复印件，真实性无法确认。庭后经核实，瑞美生态建设公司认可协议书的真实性，但对证明内容有异议，瑞美生态建设公司并未向园林绿化管理公司支付履约保证金，对此园林绿化公司亦予以认可。本院认为，该份合同并未有交纳履约保证金的具体条款约定，对其证明效力不予认定。对证据6.证人证言，瑞美生态建设公司认为，证人与李志祥系案涉工程的合伙人，存在利害关系，故对其证言的真实性、合法性及关联性均有异议。证人所作陈述与客观事实不相符，其对李志祥询问的内容包括款项支付时间、支付过程等记得非常详细，但对内部承包合同约定的工期、工程实际开工及竣工时间等均无法记清。另，证人陈述的内容均系其与钱斌之间的款项往来及催讨情况，始终未提及瑞美生态建设公司。综上，该证人证言不应被采信。本院认为，证人所作陈述缺乏其他有效证据佐证，无法形成完整的证据链，不足以证明潘某、孟荣林支付给钱斌的款项系用于支付瑞美生态建设公司的履约保证金，对其证明效力不予认定。 （二）瑞美生态建设公司提交的证据。李志祥质证对承诺书的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为根据双方签订的内部承包合同第3.5条之约定，李志祥向瑞美生态建设公司出具承诺书后，瑞美生态建设公司才退还给李志祥履约保证金，故李志祥出具承诺书系履行该条款的约定，并不表明双方就履约保证金已无争议。本院认为，结合内部承包合同的约定，李志祥的异议成立，该承诺书不能证明李志祥与瑞美生态建设公司之间关于履约保证金已无争议，对该部分的证明效力不予认定。 根据上述有效证据，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 2012年10月，李志祥（乙方）与瑞美生态建设公司（甲方）签订内部承包合同。合同约定，甲方作为案涉工程总包人，将该工程承包给乙方施工，开工日期为2012年10月，合同工期总日历天数390天，工程总价暂定21184029元，甲方提取13.25%作为工程管理费，工程涉及的所有税、费均由乙方承担，与管理费同时扣除。合同第3.5条约定，工程履约保证金为211.8万元，甲方收到乙方交纳的保证金后，向乙方承诺三个工作日内将本工程的履约保证金按总包合同规定的金额、方式、时效交纳给发包人；工程竣工验收合格且发包人退还甲方所交纳的履约保证金后一周内，乙方书面承诺本工程与甲方无任何潜在债务纠纷后，甲方结算退还乙方该工程履约保证金（无息）。合同第3.7条约定，甲方不承担该项目投标项目经理及四大员必须长期到位的责任，由项目承包人自行与发包方协调投标岗位人员到位的问题，甲方只承诺在投标岗位人员可以到位的情况下，有义务配合项目承包人完成工地检查、开例会等人员临时到岗要求。合同第4.1条约定，凡总包合同中对甲方所有约束条款均对乙方具有同等约束力，并且乙方对本工程现有条件可能带来的一切风险都已充分预见并愿意独立承担。合同第4.3条约定，本工程施工过程中的安全、质量、进度、投资、文明标化、开竣工手续及工程资料等日常管理工作均由乙方负责组织完成，甲方只提供相应的配合工作。合同第6.1条约定，本合同双方约定，经甲乙双方签字或盖章并收到乙方交纳的履约保证金后生效。合同还对其他权利义务作了约定。 内部承包合同签订后，案涉工程实际于2013年开工，于同年9月竣工。2016年11月，案涉工程经工程造价审计，最终工程造价为17975624元。2017年1月26日，李志祥向瑞美生态建设公司出具承诺书，承诺其作为案涉工程的经济责任人，所有与案涉工程有关的支付责任由其本人承担，瑞美生态建设公司不再承担任何经济和法律责任。后李志祥要求瑞美生态建设公司按内部承包合同约定退还已交纳的履约保证金220万元，但瑞美生态建设公司认为其并未收到履约保证金故拒绝退还。双方协商未果，纠纷成讼。 另查明，2010年5月5日，瑞美生态建设公司的法定代表人由钱斌变更为陈琪璋，注册资本由1100万元变更为2300万元，投资人（股权）由陆爱珠出资额110万元、钱斌出资额990万元变更为陆爱珠出资额110万元、钱斌出资额990万元、湖州升浙建筑工程有限公司出资额1200万元，其中钱斌投资占比43.0435%，湖州升浙建筑工程有限公司投资占比52.1739%。至2016年2月2日，瑞美生态建设公司的法定代表人由陈琪璋变更为钱斌。 本院认为：案涉工程发包人为园林绿化管理公司，承包人为瑞美生态建设公司。李志祥与瑞美生态建设公司之间签订的合同虽名为内部承包合同，但根据合同约定的内容，瑞美生态建设公司对其承包的案涉工程只收取管理费，而不派驻相关人员进行管理，不负责施工过程中的安全、质量、进度、投资、文明标化、开竣工手续及工程资料等日常管理工作；该些工作均约定由李志祥负责组织完成，瑞美生态建设公司仅提供相应的配合工作，双方之间亦不存在劳动关系和隶属关系。因此，该内部承包合同不符合建设工程内部承包合同的法律特征，该承包性质应认定为工程转包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，案涉内部承包合同无效。案涉工程已竣工并于2016年11月经工程造价审计，且瑞美生态建设公司已付清李志祥工程款，应视为案涉工程已竣工验收合格。若李志祥已交纳履约保证金，则其有权要求返还。 现本案的争议焦点在于李志祥是否已向瑞美生态建设公司交纳220万元的履约保证金。本院认为，根据查明的事实，案外人潘某、孟荣林向钱斌个人银行账户汇入的三笔款项共计220万元不能认定为李志祥向瑞美生态建设公司交纳的履约保证金。其一，关于孟荣林汇至钱斌个人银行账户的50万元，银行个人业务专用凭证上所载明的款项用途为购苗。孟荣林虽出具书面证明称该款项系受李志祥指示支付的履约保证金，潘某亦作为证人出庭作证，称系贷款政策限制的原因故以购苗名义汇款，但并无其他证据佐证该陈述的真实性，潘某亦与李志祥存在利害关系，故现有证据不足以证明孟荣林支付的50万元系履约保证金。其二，即使潘某、孟荣林系受李志祥指示向钱斌支付履约保证金，但向钱斌付款的行为不能当然视为系向瑞美生态建设公司进行付款。瑞美生态建设公司的法定代表人于2010年5月5日由钱斌变更为陈琪璋，至2016年2月2日由陈琪璋变更为钱斌。潘某、孟荣林的付款行为分别发生于2012年及2013年，钱斌在该期间并非瑞美生态建设公司的法定代表人。同时，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三项之规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。经查，2012年及2013年期间，钱斌为瑞美生态建设公司的两个人股东之一，另有一法人股东，其中钱斌的出资额占比为43.0435%，法人股东的出资额占比为52.1739%。李志祥以钱斌系瑞美生态建设公司的创始人及其出资额占有很大比例为由主张钱斌系该公司实际控制人，缺乏证据支持，亦不符合法律规定，不予采信。因此，在案涉款项支付期间，钱斌既非法定代表人，亦无证据证明其系实际控制人。瑞美生态建设公司系企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。在瑞美生态建设公司未向李志祥出具有关授权钱斌代收相关款项的委托手续的情况下，李志祥理应将相关款项直接支付给瑞美生态建设公司。李志祥称其有理由相信钱斌具有代理权，因而钱斌代收款项构成表见代理，但其未举证证明，且案涉内部承包合同亦系李志祥与瑞美生态建设公司签订，故李志祥关于构成表见代理的主张不能成立，本院不予采信。 综上，李志祥的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告李志祥的诉讼请求。 本案受理费24400元，减半收取12200元，由原告李志祥负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  陈洪 二〇二〇年三月十二日 法官助理史菊芳 书记员林娥