浙江省诸暨市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0681行初70号 原告周菊彩，女，1948年10月26日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人周永刚（系原告周菊彩之子），男，1969年3月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被告诸暨市岭北镇人民政府，住所地诸暨市岭北镇岭北周村高台门1257号。 法定代表人吴鹏锋，镇长。 出庭行政机关负责人张伟彬，副镇长。 委托代理人章海涌，浙江道策律师事务所律师。 被告诸暨市人民政府，住所地诸暨市东一路19号。 法定代表人胡华良，市长。 委托代理人石仲广，诸暨市司法局工作人员。 第三人周阜敖，男，1947年8月6日出生，汉族，住诸暨市。 原告周菊彩诉被告诸暨市岭北镇人民政府（以下简称岭北镇政府）其他行政行为及被告诸暨市人民政府行政复议一案，原告于2019年4月10日向本院提起诉讼。本院于2019年4月11日立案后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因周阜敖与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年1月17日公开开庭审理了本案。原告周菊彩的委托代理人周永刚，被告岭北镇政府的副镇长张伟彬及委托代理人章海涌，被告诸暨市人民政府的委托代理人石仲广，第三人周阜敖到庭参加诉讼。因本案不能在规定时间内审结，经报请浙江省高级人民法院批准，同意延长审限至2020年4月11日。本案现已审理终结。 被告岭北镇政府于2018年9月10日审批同意第三人周阜敖户在规划地内原旧房拆除的宅基地上申请建房。批准重建后的房屋占地面积36.82平方米，建筑面积68.06平方米，建筑层数二层，檐高（止四角平）5.6米，坡屋顶结构栋高控制在6.87米。原告不服该审批行为，于2018年12月27日向被告诸暨市人民政府申请行政复议。被告诸暨市人民政府经延期后于2019年3月21日作出诸政复〔2018〕145号行政复议决定，维持被告岭北镇政府作出的同意第三人进行原拆原建的审批决定，驳回原告要求责令被告岭北镇政府履行法定职责的复议申请。 原告周菊彩诉称，被告岭北镇政府认定的关键执法依据檐高5.6米数据显著有误，导致后屋檐总超高1.2米左右，严重损害原告房屋的采光与采景权益。涉案房屋坐落环境特殊，属三个四合院密集区居中段，相连与相邻的平行两排原房屋后屋檐高均为4.8米左右，可就地采信“人字尖”屋檐坡度样本复原房屋。故提起诉讼，请求：撤销错误的行政决定书，复核重置正确的关键执法数据（后屋檐高上限4.8米左右，屋基高另加），按“原拆原建原房屋”政策，拆除重建房屋后屋檐违建超高部分并且瓦片铺到边以终止第三方的持续侵权，酌情考虑赔偿受侵权带来的相关经济损失。经本院释明后，原告明确诉讼请求为：一、撤销被告岭北镇政府作出的同意第三人进行房屋拆翻改建的审批行为；二、撤销被告诸暨市人民政府的行政复议决定。 原告周菊彩向本院提供了以下证据： 1、诸暨市人民政府行政复议决定延期通知书; 2、诸暨市人民政府行政复议决定书; 3、岭北镇政府处理意见书; 4、行政复议申请书; 以上证据1-4，证明原告进行了流程的监督、过程的申诉，原告对流程没有异议，对内容有异议，认为内容是错误的。 5、岭北火烧屋重建违规超高监督书（1、2），证明原告跑了岭北镇政府10来趟，这些资料原告都作了提供，原告监督反映，希望镇政府有作为、履职，镇政府来现场处理过，事实发生了履职行为，原来比5.6米还高，后来降下来了，现在是5.6米。测绘报告是国家所有，私人没有的，原告不可能私人去处理，应该由执法部门委托执行； 6、房屋照片6张，证明喷在外面墙上的红线是岭北镇政府派人来喷的，后屋檐有斜率，斜高5.6米切入了黑色区，说明5.6米根本不存在，应该只有4.8米，高上去很多了； 7、实地勘测表4份，证明没有数据比对，第三人只对自己的房屋进行测绘，没有周围房子的比对，对高度有异议，对坐标红线没有异议； 8、火烧屋基重建协议书，证明原告要求限高，后屋檐高要经过原告同意。 被告岭北镇政府辩称，答辩人作出的具体行政行为事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。理由如下：一、2018年7月，岭北周村周晓洪、周阜敖、李爱园、周田生等四人的房屋因火灾原因被毁，于2018年7月24日向岭北周村两委会申请原拆原建，并与相邻农户订立了《火烧屋基重建协议》，经岭北周村两委会讨论同意后报镇政府审批。2018年8月23日，经岭北镇国土城建联席会议讨论同意并公示（公示期：2018年8月24日-31日）无异议后，于2018年9月10日正式批准上述四户进行原拆原建。二、周阜敖户在拆建前，于2018年8月20日委托杭州吉翱世联土地勘测规划设计有限公司对周阜敖户房屋进行原拆原建测量。根据杭州吉翱世联土地勘测规划设计有限公司出具的《测量报告》：周阜敖户四角平高为5.6米，屋脊高6.87米，占地面积36.82平方米，建筑面积一层为36.82平方米，二层为31.24平方米。同时，杭州吉翱世联土地勘测规划设计有限公司对其他三户房屋原址均进行了测量，该公司系具有测绘资质的测绘公司，现场测量界址经户主及村委会工作人员现场共同指定，能客观反映拆建前房屋的基本情况，答辩人据此作出准予周阜敖户原拆原建的决定事实清楚、程序合法。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告岭北镇政府在举证期限内向本院提交了以下证据、依据： 1、岭北镇农村房屋拆翻建审批资料，证明被告岭北镇政府作出的审批行为事实清楚，程序合法; 2、杭州吉翱世联土地勘测规划设计有限公司于2018年8月20日出具的岭北镇岭北周村周阜敖户原拆原建测量报告，证明被告岭北镇政府依法依规进行了审批; 3、《诸暨市人民政府办公室关于明确农村住宅拆翻改建审批有关事项的通知》（诸政办发〔2015〕139号）一份，证明被告岭北镇政府按文件要求进行了审批。 被告诸暨市人民政府辩称，一、答辩人所作的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。经答辩人查明：原告在诸暨市岭北镇××北周村有住宅一处，面积79.38平方米。周阜敖在岭北镇岭北周村亦有住宅一处，土地使用证面积37.36平方米。上述两户房屋相隔一条弄堂，距离较近。周阜敖的房屋于2018年7月因火灾被烧毁。后周阜敖向所在村股份经济合作社提出原拆原建申请。2018年7月24日，村集体讨论同意周阜敖进行原拆原建。受周阜敖委托，2018年8月20日，杭州吉翱世联土地勘测规划设计有限公司根据周阜敖以及村委会工作人员在现场指定的测量界址，对周阜敖被烧毁后的房屋进行了测量。测量结果为：四角平高5.6米，屋脊高6.87米，占地面积36.82平方米，建筑面积一层36.82平方米，二层31.24平方米。2018年8月24日至8月31日，对周阜敖户的《诸暨市农村村民住宅拆翻改建公示表》在该村村务公开栏进行了公示，无异议。2018年9月10日，岭北镇政府最终审批同意周阜敖进行原拆原建，批准重建后的房屋占地面积36.82平方米，建筑面积68.06平方米，建筑层数二层，檐高（止四角平）5.6米，坡屋顶结构栋高控制在6.87米。在周阜敖建造房屋的过程中，因原告的儿子周永刚向岭北镇政府反映周阜敖建造房屋存在超高现象，岭北镇政府遂对超高部分的建筑进行了处理，并在与原房屋相毗连的房屋外墙上标示了允许周阜敖建造房屋墙体的限高位置。后周阜敖继续建造房屋至结顶完工。原告的儿子周永刚仍然反映包括周阜敖户在内的四户火灾后原拆原建的房屋存在地基升高0.3米，总超高1.2米左右的现象。2018年12月4日，岭北镇政府向周永刚作出《处理意见书》（岭北信访复字〔2018〕118号），告知周永刚岭北镇政府已于2018年9月10日批准四户（包括周阜敖户）进行原拆原建（檐高5.6米，栋高6.87米）。并且在房屋建造过程中岭北镇政府进行了巡查，认为四户建造的房屋均按原基高度进行建造，周永刚反映的情况不属实。2018年12月27日，原告委托周永刚向答辩人提交行政复议申请材料。答辩人经审理后认为，根据《诸暨市人民政府办公室关于明确农村住宅拆翻改建审批有关事项的通知》（诸政办发〔2015〕139号）第三条审批程序的规定：“（一）利用原有宅基地原拆原建，不突破原有合法建筑四至、高度、层数、建筑面积且不减少相邻居住建筑原有日照时间的，由建房户取得所在村两委会（居委会）意见后，持户口本、土地证明文件、现状图及有资质设计单位出具的建筑设计方案等向镇乡（街道）提出申请，经驻村（居）干部、土管员现场踏勘后，报镇乡（街道）国土城建办审核，由镇乡（街道）审批、公告后即可实施。若与周边建筑相连则还需要取得相连住户书面同意意见。”本案中，周阜敖的房屋因火灾被烧毁，其向所在村集体提出申请并取得村集体同意后，向岭北镇政府提交有关材料，后经岭北镇政府审批同意其进行原拆原建。答辩人认为，周阜敖的申请符合原拆原建审批条件，并按要求提交了相关材料，岭北镇政府审批同意周阜敖进行原拆原建的行为，并无不当。对周阜敖委托杭州吉翱世联土地勘测规划设计有限公司现场测得的原房屋四角平高度为5.6米的事实，答辩人予以采信。岭北镇政府在审批时确定周阜敖原拆原建后的房屋应该控制在檐高（止四角平）5.6米，并未超出原房屋四角平的高度，因此该审批决定具有事实依据。另外，关于申请人在复议申请中要求责令岭北镇政府拆除周阜敖重建房屋后屋檐超高部分的请求，实为请求岭北镇政府履行查处违法建设的法定职责。申请人与其子周永刚非属一户，且周永刚的户口不在岭北周村，故周永刚向岭北镇政府反映过包括本案周阜敖在内的四户火灾户原拆原建的房屋存在超高现象，但并不能视为申请人本人已向岭北镇政府提出过履职申请。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条：“有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料；”故原告应当先向岭北镇政府提出履职申请，对岭北镇政府后续的履职行为不服的，再行申请行政复议或者提起行政诉讼。因原告并未提交证据证明其本人曾向岭北镇政府提出过履职申请，故其直接在本次复议中请求答辩人责令岭北镇政府履行法定职责，缺乏事实和法律依据，该项申请不符合行政复议受理条件。综上，答辩人根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，决定维持岭北镇政府作出的同意周阜敖进行原拆原建的审批决定，并驳回原告要求责令岭北镇政府履行法定职责的复议申请。 二、答辩人作出行政复议决定程序合法。原告于2018年12月27日向答辩人申请行政复议，答辩人依法予以受理。2019年1月2日，答辩人通知岭北镇政府进行答复。2019年1月11日，岭北镇政府提交了书面答复和有关证据材料。2019年2月19日，答辩人作出行政复议决定延期通知书并送达原告及岭北镇政府。2019年3月1日，答辩人通知周阜敖参加行政复议。2019年3月21日，答辩人作出行政复议决定并送达各方。 综上，答辩人所作的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告诸暨市人民政府在举证期限内向本院提交了以下证据、依据： 1、行政复议决定书及送达材料，证明被告诸暨市人民政府作出行政复议决定并送达的事实； 2、行政复议申请书及所附材料，证明原告申请行政复议的事实； 3、行政复议答复通知书及送达回证，证明被告诸暨市人民政府通知被告岭北镇政府答复的事实； 4、行政复议答复书及有关材料，证明被告岭北镇政府提交答复的事实； 5、参加行政复议通知书及送达材料，证明被告诸暨市人民政府通知第三人参加行政复议的事实； 6、行政复议决定延期通知书及送达材料，证明被告诸暨市人民政府延期作出行政复议决定并将通知书送达各方当事人的事实； 7、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条、《诸暨市人民政府办公室关于明确农村住宅拆翻改建审批有关事项的通知》（诸政办发〔2015〕139号）第三条，证明被告诸暨市人民政府作出行政复议决定适用法律依据正确。 第三人周阜敖述称，拆翻改建房屋是经过岭北镇政府批准的，是合法的，也没有超高。 第三人周阜敖未向本院提供证据。 经庭审质证，被告岭北镇政府提交的证据1、3，原告、被告诸暨市人民政府及第三人无异议。证据2，原告认为高度5.6米不存在，只有4.8米；被告诸暨市人民政府和第三人对该证据无异议。 被告诸暨市人民政府提交的证据，原告除对证据1中行政复议决定认定的事实有异议外，对其余证据无异议；被告岭北镇政府和第三人对被告诸暨市人民政府提交的证据无异议。 原告提供的证据1-4、7、8，两被告及第三人无异议。证据5、6，两被告及第三人对真实性无异议，但认为与本案没有关联性。 本院对上述证据认证如下：两被告提交的证据符合证据三性，本院确认为有效证据。原告提供的证据1-4、7、8，符合证据三性，本院确认为有效证据；原告提供的证据5、6，本院对真实性予以确认。 经审理查明，原告周菊彩与第三人周阜敖系同村村民。原告在诸暨市岭北镇××北周村有住宅一处，土地使用权面积79.38平方米。第三人在诸暨市岭北镇××北周村有住宅一处，土地使用权面积37.36平方米。上述两户房屋相隔一条弄堂，距离较近。第三人的房屋于2018年7月因火灾被烧毁，后第三人向所在村两委会提出原拆原建申请。2018年7月24日，村两委会讨论同意第三人进行原拆原建。受第三人委托，2018年8月20日，杭州吉翱世联土地勘测规划设计有限公司根据第三人以及村委会工作人员在现场指定的测量界址，对第三人被火烧毁后的房屋进行了测量。测量结果为：四角平高5.6米，屋脊高6.87米，占地面积36.82平方米，建筑面积一层36.82平方米，二层31.24平方米。2018年8月1日，第三人与相连、相邻住户签订火烧屋基重建协议书。2018年8月24日至8月31日，第三人户的《诸暨市农村村民住宅拆翻改建公示表》在该村村务公开栏进行了公示，无异议。2018年9月10日，被告岭北镇政府同意第三人户在规划地内原旧房拆除的宅基地上申请建房。批准重建后的房屋占地面积36.82平方米，建筑面积68.06平方米，建筑层数二层，檐高（止四角平）5.6米，坡屋顶结构栋高控制在6.87米。原告不服该审批行为，认为被告岭北镇政府认定的执法关键数据檐高5.6米是错误的，导致涉案重建房屋的后屋檐总超高1.2米，严重损害其房屋的采光与采景权益，于2018年12月27日向被告诸暨市人民政府申请行政复议。被告诸暨市人民政府经延期后于2019年3月21日作出诸政复〔2018〕145号行政复议决定，维持被告岭北镇政府作出的同意第三人进行原拆原建的审批决定，驳回原告要求责令被告岭北镇政府履行法定职责的复议申请。原告仍不服，遂提起本案诉讼。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案两被告主体适格。本案争议的焦点有二个：一是被告岭北镇政府作出的审批行为是否合法；二是被告诸暨市人民政府作出的行政复议决定是否合法。 关于争议焦点一，《诸暨市人民政府办公室关于明确农村住宅拆翻改建审批有关事项的通知》（诸政办发〔2015〕139号）第三条审批程序规定：“（一）利用原有宅基地原拆原建，不突破原有合法建筑四至、高度、层数、建筑面积且不减少相邻居住建筑原有日照时间的，由建房户取得所在村两委会（居委会）意见后，持户口本、土地证明文件、现状图及有资质设计单位出具的建筑设计方案等向镇乡（街道）提出申请，经驻村（居）干部、土管员现场踏勘后，报镇乡（街道）国土城建办审核，由镇乡（街道）审批、公告后即可实施。若与周边建筑相连则还需要取得相连住户书面同意意见。……”本案中，第三人周阜敖的房屋因火灾被烧毁，在取得村两委会同意原拆原建意见后，持相关材料向被告岭北镇政府提出申请，被告岭北镇政府按照上述文件规定作出同意第三人户在规划地内原旧房拆除的宅基地上申请建房的行为，并无不当。原告诉称第三人户檐高5.6米数据显著有误，却未提供证据证明。至于第三人户在后续建房过程中是否存在超高现象，则属于另一法律关系，不属本案审查范围。 关于争议焦点二，被告诸暨市人民政府于2018年12月27日收到原告的行政复议申请，受理后通知被告岭北镇政府进行答复。因情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，于2019年2月19日作出行政复议决定延期通知书并送达双方当事人。2019年3月1日，通知第三人参加行政复议。经审理后，于2019年3月21日作出诸政复〔2018〕145号行政复议决定，维持被告岭北镇政府作出的同意第三人进行原拆原建的审批决定，驳回原告要求责令被告岭北镇政府履行法定职责的复议申请，并将行政复议决定书送达了各方当事人。被告诸暨市人民政府作出的行政复议决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。 综上，被告岭北镇政府作出的审批行为及被告诸暨市人民政府作出的行政复议决定，均认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确。原告的诉请，依据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告周菊彩的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告周菊彩负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  肖志姣 审 判 员  冯少亮 人民陪审员  金春泱 二〇二〇年三月二日 法官助理陈凯森 书记员马琼 附：本判决适用的相关法律依据 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。