浙江省台州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙10民申133号再审申请人（一审被告）：临海东都税务师事务所（普通合伙），住所地：临海市古城街道临海商城8区6号。负责人：谢斌。被申请人（一审原告）：余晨燕，女，汉族，1963年7月13日出生，住临海市。委托代理人：底世清、北京炜衡（杭州）律师事务所律师。委托代理人：傅雨晞，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被申请人（一审被告）：项焦琴，女，1958年3月6日出生，汉族，住临海市。被申请人（一审被告）：吴吉良，男，1956年9月10日出生，汉族，住临海市。再审申请人临海东都税务师事务所（普通合伙）因与被申请人余晨燕民间借贷纠纷一案不服浙江省临海市人民法院（2015）台临商初字第511号民事调解书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。临海东都税务师事务所（普通合伙）申请再审称，一、本案事实部分：2012年4、5月，被申请人找到曹西伟、谢斌，说要借用两人的注册税务师资质开办税务师事务所。2012年10月，项焦琴以谢斌、曹西伟为名义合伙人设立了临海东都税务师事务所（普通合伙）（以下简称“事务所”），但实际的出资、审批、经营均由项焦琴完成，两位合伙人并未出资也未经营，事务所印章由项焦琴保管。事务所成立后，两位合伙人与项焦琴签订了注册税务师聘用协议，约定项焦琴为该所实际经营管理者，并约定项焦琴不得以事务所的名义作出有损两位合伙人利益的行为，因项焦琴给合伙人造成损失的，全部责任由项焦琴承担，两位合伙人只作为名义股东，不参与事务所经营管理，不承担经营风险和损失。2014年12月15日，项焦琴向被申请人余晨燕借款110万元，出借人余晨燕串通项焦琴在未告知两位合伙人的情况下，在借条上加盖事务所公章为借款提供担保。后余晨燕向法院起诉，项焦琴在未经过两位合伙人的同意下私自以事务所名义出具授权委托书并加盖公章，一审法院在未通知两位合伙人出庭的情况下组织调解，严重侵害了申请人的诉权。后临海市人民法院于2018年3月13日，下达了（2018）浙1082号执行裁定书，追加事务所两位合伙人为被执行人。二、一审法院对事实认定严重错误，程序严重违法。第一，在项焦琴与余晨燕的借款中，事务所为项焦琴提供担保，并未经过二位合伙人同意。根据《合伙企业法》第31条，以合伙企业名义为他人提供担保，需要经全体合伙人一致同意。显然项焦琴并未经过二位合伙人的同意便私自以事务所的名义为其提供担保，既违反了法律规定，也违反了双方约定。同时，从合伙人提交的几份录音材料也可以看出余晨燕对事务所的具体情况是知情的。项焦琴原本是以余晨燕的税务师资质作为名义法人开办事务所，未果，后找到两个合伙人。余晨燕显然不是善意第三人，因此事务所的担保是无效的。余晨燕的通话录音也证实了这一点。第二，对于原一审程序，申请人曾向法院提出过质疑，认为一审法院应通知两位合伙人出庭，法院对此解释为事务所已经委托了项焦琴为代理人，可以不必通知合伙人到庭参加诉讼。这显然是错误的。按照规定，可能损害被代理人权益的人不能作为诉讼代理人。本案项焦琴既是主债务人又是担保人的诉讼代理人，该代理明显属于“可能损害被代理人利益的、代理人在诉讼中同时代理双方当事人”等法律明文所禁止的情形。在另案诉讼中，一审法院通过电话联系到两位合伙人，合伙人积极应诉最终胜诉，但本案中一审法院未通知两位合伙人，影响了诉权。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第九项；第二百零一条的规定，请求撤销浙江省临海市人民法院（2015）台临商初字第511号民事调解书，并将本案发回一审法院重审。余晨燕提交意见称：一、申请人申请再审已经超过期限。一审法院作出的执行裁定书是在2018年3月12日作出，根据该执行裁定书，合伙人曹西伟已经于2019年3月22日履行了部分付款义务，这足以说明申请人对于执行裁定书是认可并知情的。现申请人于2019年10月10日才申请再审，已经超过六个月的法定期限，应予驳回。二、被申请人在签订借款协议时是善意的，申请人的担保合法有效。首先，被申请人在签订借款协议时，并不知道申请人的实际控制人就是项焦琴。结合录音可以清楚地知道，被申请人回答的“知道”表达的是：被申请人知道“谢斌、曹西伟二人是事务所的合伙人，而不是知道谢、曹二人对事务所没有实际控制权”这一结论。与之相反，正是由于被申请人认为事务所的实际控制人是谢、曹二人，与项焦琴无关，才会放心选择申请人作为担保人。申请人显然对录音内容断章取义。另外，申请人以2015年3月7日的《借款偿还合作协议》的相关表述作为其申诉的依据同样也不能成立。双方签订《借款协议》的时间是2014年12月15日，而《借款偿还合作协议》的签订时间是2015年3月7日。该《借款偿还合作协议》是被申请人起诉后，在诉讼过程中与项焦琴达成的相关内容。就是在此期间，被申请人才知道申请人的实际控制人是项焦琴，从而才认为他们是“无辜”的，才会有录音中“无辜的人不要去牵涉”的说法。然而，这些事实并不影响在法律上谢斌、曹西伟二人作为工商登记上的合伙人仍应当承担责任的法定义务；也不能当然否认了被申请人将该两人追加为被执行人的权利。申请人以此为由认定谢斌、曹西伟二人不应承担责任的主张显然不能成立。其次，申请人公章如何使用或管理的责任系由申请人自己负责的；其与项焦琴间的约定仅为其内部约定，不能对抗作为善意第三人的被申请人。借款协议上盖有公章，被申请人有足够的理由相信该担保行为是申请人的真实意思表示。最后，《合伙企业法》第31条前提是建立在合伙协议没有其他约定的情况下的，两合伙人在协议中约定的有关谢、曹二人仅为名义合伙人，不实际参加经营管理，不承担任何法律责任的规定已经其放弃了对合伙事务的表决权，属于《合伙企业法》屮“有其他约定的情况”，因此，事务所对外担保无需经过合伙人同意；且该规定是管理性规范，并不会当然无效。违反该规定只会对合伙人内部造成损害，不会造成损害公共利益、危害交易安全的法律后果。若认为项焦琴代表事务所对外担保的行为损害了事务所及相关合伙人的利益，则应向项焦琴主张赔偿责任，而不能因此认定事务所的担保行为无效。另外，就是日常生活经验来看，项焦琴也可代表事务所做出该决定。其他合伙人既然将事务所的经营管理权都交由项焦琴足以说明其有权代表事务所做出决定的。被申请人作为第三人当时不可能知道也无须关心事务所盖章行为是否经过了两位合伙人同意。退一步讲，即使事务所对外担保未经全体合伙人同意，也不能对外对抗作为善意第三人的余晨燕，事务所的借款担保也当然合法有效。三、项焦琴为东都税务师事务所实际出资和控制人，其作为事务所委托代理人出庭合法有效，原审程序不存在任何瑕疵。根据我国《民事诉讼法》第58条规定，当事人可以委托其工作人员作为诉讼代理人。本案原审过程中，项焦琴作为事务所的实际工作人员，在获得事务所盖章授权后，当然有权代表事务所参与诉讼并调解，故原审程序合法。至于申请人在再审申请中提到，项焦琴属于“可能损害被代理人利益的、代理人在诉讼中同时代理双方当事人”的情形，不能成为事务所的代理人，该理由与事实不符。首先，项焦琴不可能损害被代理人事务所的利益。从其在再审申请书中的陈述可以看出：事务所的实际出资、经营均由项焦琴负责，谢、曹二人作为合伙人并未实际出资，不承担事务所的经营风险和损失。项焦琴利益和事务所是一体的，不可能故意损害事务所的利益。其次，项焦琴和事务所并非申请人所说的“双方当事人”，而是作为借款人和担保人，同为原审被告；我国无任何法律、法规禁止借款人和担保人委托同一诉讼代理人参与诉讼或调解。最后，申请人所引用的相关案例与本案无任何可比性，该案是因为原告申请撤诉而结案，法院并未作出任何对案件事实与法律适用的认定；更不存在申请人所称的胜诉（详见浙1082民初4580号撤诉裁定书）。四、两位合伙人被追加为被执行人也符合我国相关法律的规定，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条规定，作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。因此，临海市人民法院根据该规定追加合伙人为被执行人完全符合法律规定。至于合伙人在再审申请书中提到自己作为名义合伙人不知道借款实情、是“无辜”的说法同样不能成立。被申请人认为：谢、曹合伙人作为有完全行为能力的成年人，应当对自己的行为有清晰的认识。谢、曹在同意成为事务所的名义合伙人之时就已经知道或应当知道成为股东或合伙人的法律后果，包括对合伙企业承担无限连带责任。《合伙企业法》第27条也赋予了不参加合伙企业经营管理的合伙人“监督执行事务合伙人执行合伙事务”的权利。谢、曹两人将事务所的经营管理权和公章完全交由项焦琴管理、对事务所事务不过问，是对可能出现的法律风险和后果的认可和对行使自身权利的懈怠。同时被申请人也注意到：为了弥补合伙人成为名义合伙人可能承担相关法律风险，事务所也按约定向两合伙人发放相关报酬。因此，即使合伙人对借款事宜不知情，也并不“无辜”。且事务所在合伙人之间的权利分配属于事务所内部事宜，不应以此为由对抗外部第三人。若认为项焦琴侵犯了其合法权益，依法依约都可以向项焦琴主张相应的赔偿责任，而非以此为由申请再审。综上，原审法院作出的民事调解书认定事实、适用法律完全正确，且追加也符合法律规定。请求依法驳回再审申请。本院经审查认为，当事人申请再审，应在发生法律效力后六个月内提出。本案已于2015年3月生效，申请人于2019年10月10日向本院申请再审，已超过法定期间。即使有新证据，也应在知道或者知道之日起六个月内提出，但申请人直到2019年10月10日才向本院申请再审，亦已超过六个月期限。另，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（三）项、第（十二）项以及第（十三）项规定的除外情形。综上，申请人的再审申请超出六个月的法定期限。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回临海东都税务师事务所（普通合伙）的再审申请。审 判 长  林 琦审 判 员  黄 维审 判 员  陈栗威二〇二〇年三月三日代书记员  侯莹颖-8-