丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1102民初922号 原告：何坤华，男，1968年10月19日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托代理人（特别授权）：尤茂蔚，浙江博翔律师事务所律师。 被告：浙江同心建筑工程有限公司。住所地：丽水市丽青路2号。统一社会信用代码：91331100740521944L。 法定代表人：黄伟斌，董事长。 委托代理人（特别授权）：陆斌，系公司员工。 委托代理人（特别授权）：郑胜东，浙江浙同律师事务所律师。 被告：丽水市安居房建设有限公司。住所地：丽水市囿山路56号301室。统一社会信用代码：91331100676171520U。 法定代表人：彭华，董事长。 委托代理人（特别授权）：徐淑华，浙江晟耀律师事务所律师。 原告何坤华与被告浙江同心建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年2月19日向本院起诉，本院依法于2019年4月12日公开开庭进行了审理。原告何坤华及其委托代理人尤茂蔚；被告浙江同心建筑工程有限公司的委托代理人陆斌、郑胜东；被告丽水市安居房建设有限公司的委托代理人徐淑华到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院于2019年12月4日第二次公开开庭进行了审理。原告何坤华及其委托代理人尤茂蔚；被告浙江同心建筑工程有限公司的委托代理人陆斌、郑胜东；被告丽水市安居房建设有限公司的委托代理人陈利莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何坤华诉称：2010年，丽水市江滨农民（大洋）公寓工程由被告浙江同心建筑工程有限公司总承包施工建设，被告丽水市安居房建设有限公司为发包方。其中1、2、3、6、7、8、15、16、17号房屋共9幢楼的水电、消防、通风等工程由原告承包安装。原告于2010年10月组织人力、物力进场施工，由于被告浙江同心建筑工程有限公司原因，工程于2017年12月完工，2018年上半年竣工验收,2018年11月7日完成工程结算委托审计核定，原告施工部分工程价款8695843元，扣除税收、管理费（合计7.5%），被告浙江同心建筑工程有限公司应付原告8043654.78元，扣除被告浙江同心建筑工程有限公司已付部分5325540元，尚欠原告2718114.78元。2017年1月25日，被告浙江同心建筑工程有限公司项目部出具承诺函：江滨农民公寓工程该班组承包部分按双方签订的承包合同约定的条款（工程量、造价以审计为准）；审计报告出来后，丽水市安居房建设有限公司第一笔款到位，一次性付清原告班组的余款。但被告浙江同心建筑工程有限公司未履行该承诺。为此，原告诉请判令：一、被告浙江同心建筑工程有限公司支付原告何坤华工程价款2718114.78元并支付逾期利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）；二、被告丽水市安居房建设有限公司对上述款项在欠付工程价款范围内对何坤华承担清偿责任。 被告浙江同心建筑工程有限公司辩称：申请法院中止审理本案。理由如下，一、案涉丽水江滨公寓项目工程是由被告浙江同心建筑工程有限公司承建，但实际由陈雪飞承包施工，陈雪飞在该项目实际施工过程中存在项目有关管理人员材料供应商、分包商等相互串谋、勾结，采取虚报材料款、工程量、班组工资等不法手段多领冒领侵吞工程款的违法犯罪事实。陈雪飞等人因在该项目的违法犯罪行为已被丽水市公安机关立案侦查。二、本案的项目工程是整个江滨公寓工程的组成部分，陈雪飞等人的违法违规行为造成该项目管理混乱账目不清，其中超付班组工资材料款就高达1400多万，已涉嫌侵占、诈骗以及高利贷等资金往来。结合本案来说，申请人对原告具体的施工项目及工程量的真实性存疑，现无法核对查实，也不能排除涉嫌犯罪的合理性怀疑，而公安机关对陈雪飞等人就该项目工程实施诈骗侵占等违法犯罪事实的，侦办结果将对查明本案的事实具有至关重要的作用，是审理本案的前提依据，因此申请人请求法院中止审理，将本案移送公安机关一并侦办，等待陈雪飞等人就该项目工程的犯罪事实查清之后再行审理。 被告丽水市安居房建设有限公司辩称：首先是同意被告浙江同心建筑工程有限公司的答辩意见。被告丽水市安居房建设有限公司是否需要付款是在欠付工程款范围内对何坤华承担清偿责任的问题。本案中，被告丽水市安居房建设有限公司的工程款均已向被告浙江同心建筑工程有限公司付清，不存在欠付工程款的问题，所以不需要对原告何坤华在欠付工程款的范围内承担清偿责任。案涉的工程的审定总造价是200076459元，被告丽水市安居房建设有限公司在工程施工过程中已经支付的工程款，包括在施工过程中通过政府帮扶资金预支给同心公司的500万在内，总共支付给浙江同心建筑工程有限公司的工程款是195689665元。另外，在送审的时候因为核减的工程量，根据建设工程施工合同的约定，被告丽水市安居房建设有限公司应当扣罚以及要求浙江同心建筑工程有限公司赔偿的损失，经过计算要支付34275000元的损失及罚款。对于被告浙江同心建筑工程有限公司延期完工的违约责任，被告丽水市安居房建设有限公司也已将向莲都法院提起诉讼，为此在本案中，实际上被告丽水市安居房建设有限公司不存在需要向被告浙江同心建筑工程有限公司再支付工程款款的问题，相反被告浙江同心建筑工程有限公司还应当向被告丽水市安居房建设有限公司承担延期完工的违约责任以及对被告丽水市安居房建设有限公司造成的损失。基于这一点，请求在被告丽水市安居房建设有限公司对浙江同心建筑工程有限公司提起诉讼以后，本案就在被告丽水市安居房建设有限公司向被告浙江同心建筑工程有限公司提起诉讼要求赔偿损失的案件里面查清，本案暂时中止审理，在查清之后再恢复审理。第二点意见，对于原告要求支付剩余的工程款，就目前的证据来讲无法证明被告浙江同心建筑工程有限公司还欠原告2718114.78元的工程款以及逾期支付的利息损失，没办法证明案涉工程是何坤华施工完毕。综上，恳请法庭驳回原告对被告丽水市安居房建设有限公司的诉请。 经审理查明：被告浙江同心建筑工程有限公司系江滨农民公寓项目工程的承建单位，设立有浙江同心建筑工程有限公司丽水市江滨农民（大洋）公寓项目部，项目经理为陆斌，副经理为程雪飞。被告丽水市安居房建设有限公司为项目发包方。2011年12月8日，被告浙江同心建筑工程有限公司与案外人程雪飞签订《建设工程项目管理目标责任书》，约定将江滨公寓项目工程以包工包料、独自核算、自负盈亏的方式发包给程雪飞承建，双方还就双方的权利、义务进行了约定，案外人刘锐华以担保人的身份在该责任书上签字。2012年11月12日，原告与被告浙江同心建筑工程有限公司项目部签订《安装班组承包合同》一份由原告承建案涉工程，并约定电气安装、给排水、弱电管线的预埋工程的投标总价下浮15%，暖通、消防工程的投标总价下浮22%。2016年6月3日，原告向被告浙江同心建筑工程有限公司出具承诺书载：“由我水电班组施工的江滨农民公寓一区水电安装工程，因主体施工（浇筑混凝土）时部分预埋的插座电线套管被破坏、堵塞，现施工布线需楼板及墙体开槽布设（影响外观）。考虑现住户装修时电线路会重新布设，所以对部分插座没有电线铺设到位的住户由我班组负责协调及补偿给用户。”后江滨农民公寓工程于2016年9月30日进行了竣工验收备案。2017年1月25日，浙江同心建筑工程有限公司江滨农民公寓项目部向原告出具《承诺》一份，载明：“江滨农民公寓1、2、3、6、7、8、15、16、17号房共9幢楼的水、电、消防、通风等工程由施工班组（何坤华）承包。因项目部资金紧张，现本公司项目部承诺：江滨农民公寓工程班组承包部分按双方签订的承包合同约定的条款（工程量，造价以审计为准）；审计报告出来后，安居房公司第一笔款到位，一次性付清（何坤华）班组的余款。”审理过程中，原告申请对案涉工程的工程价款进行司法鉴定。丽水市中兴工程咨询有限公司出具鉴定意见认定案涉工程价款为8695843元（其中电气安装、给排水、弱电管线的预埋工程部分的造价为5466431元，暖通、消防工程部分的造价为3229412元）。该鉴定产生鉴定费35000元（由原告预交）。 另查明，程雪飞因涉嫌职务侵占于2018年11月13日，被丽水市公安局莲都区分局立案侦查。 另查明，在（2019）浙1102民初3050号案件中，就同一工程，丽水市安居房建设有限公司作为原告诉称，浙江同心建筑工程有限公司在其处尚有工程款1832802元。此外，另有部分工程款因质保期未到以质保金形式予以保留。 本院据以认定上述事实的证据有：原告提供的原、被告双方的身份信息资料、承诺书、个人账户明细；被告浙江同心建筑工程有限公司提供的浙同建（2011）29号文件、丽水市公安局莲都区分局作出的丽莲公（经）立字（2018）50170号立案决定书、建设工程项目管理目标责任书、安装班组承包合同、承诺书、进账单、报销单、工资表、银行转账凭条等付款凭据、质量保修确认书、大洋河三区问题情况统计表；被告丽水市安居房建设有限公司提供的建设工程施工合同、竣工验收意见书、验收备案表、工程竣工材料、工程预（结）决算批复；本院委托的工程造价鉴定意见以及当事人的当庭陈述。 本院认为，被告浙江同心建筑工程有限公司系丽水市江滨农民（大洋）公寓项目的承建单位，原告作为该项目工程中水、电、消防、通风等项目工程的实际施工人，在工程已经验收合格的情况下，可参照合同约定要求被告浙江同心建筑工程有限公司支付工程款。对于欠付工程款金额，应按照工程总造价减去已支付工程款及可以抵扣的相应款项予以确定。 由原告施工的工程总造价为8695843元（其中电气安装、给排水、弱电管线的预埋工程部分的造价为5466431元，暖通、消防工程部分的造价为3229412元）。《安装班组承包合同》约定电气安装、给排水、弱电管线的预埋工程的投标总价下浮15%，暖通、消防工程的投标总价下浮22%，由此可计算得下浮后工程价款为7165407.71元。 对于已支付的工程款及可抵扣的相应款项金额，本院认为，被告浙江同心建筑工程有限公司所列清单（名称“何坤华付款明细”）第1-23项和第39项原告无异议，本院予以确认计5629567元。对于有异议的部分评析如下：24-38项均为与电线施工有关的款项，结合原告出具的承诺书所载：“由我水电班组施工的江滨农民公寓一区水电安装工程，因主体施工（浇筑混凝土）时部分预埋的插座电线套管被破坏、堵塞，现施工布线需楼板及墙体开槽布设（影响外观）。考虑现住户装修时电线路会重新布设，所以对部分插座没有电线铺设到位的住户由我班组负责协调及补偿给用户。”内容，以及原告依据合同所应负的保修义务，该款项应由原告承担。具体而言，第24项和第31项均是的支付给业主的补偿款，被告辩称该部分金额156900元，未超法律规定，本院采信并抵扣欠付工程款156900元；第25-38项（不含第31项）的款项为维修、更换电线、灭火器等内容，系原告施工范围，相关费用应由原告负担，被告浙江同心建筑工程有限公司辩称抵扣的金额未超法律规定，本院予以采信并抵扣欠付工程款121237元。对于被告浙江同心建筑工程有限公司辩称的垫付的保修费，其中有部分小项内容，如“大洋河三区问题情况统计表”中序号1（柴间门关不起）、序号132（阳台雨棚玻璃没打好）、序号196中涉及门插销不好的部分，与原告施工范围不符，应予扣减；6栋更换进户电缆线费用30000元，被告浙江同心建筑工程有限公司提供的证据所显示时间、金额均不相符，不能直接作为认定依据，但考虑确有相关费用支出，本院结合实际情况酌情予以扣减；涉及的税收、管理费以及管理人员工资，并非维修发生的直接费用，管理费收取标准亦过高，且管理费与管理人员工资存在重复计算的问题，故税收、管理费部分亦应扣减。结合以上分析，本院酌情认定垫付的保修费为60000元，该款项应在欠付工程款中予以扣减。 综上可得本案欠付工程款金额为1197703.71元（7165407.71-5629567-156900-121237-60000）。原告诉请被告浙江同心建筑工程有限公司支付该金额款项及自起诉之日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算利息至款清之日止，本院按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以支持。原告诉请被告丽水市安居房建设有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，因作为发包人的被告丽水市安居房建设有限公司尚欠被告浙江同心建筑工程有限公司的工程款金额超过1197703.71元，本院予以支持。 被告浙江同心建筑工程有限公司辩称案涉工程的实际承包人程雪飞因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查，要求中止本案审理的抗辩意见，因被告浙江同心建筑工程有限公司现所举证据不能证明原告与程雪飞涉嫌职务侵占行为有关联，故本院对该抗辩意见不予采纳。 被告丽水市安居房建设有限公司辩称因存在延期完工违约损失，但其未提供充分证据予以证明违约损失的具体金额，且违约损失即便存在及抵扣与否并不能否认欠付工程款的事实，同时，抵扣之主张发生于原告向发包人主张权利后，且与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定精神相悖，损害了原告的利益，故对该抗辩不予采信。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告浙江同心建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告何坤华工程款人民币1197703.71元及利息（利息自2019年2月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）； 二、被告丽水市安居房建设有限公司在欠付工程款范围内对1197703.71元款项承担偿付责任； 三、驳回原告何坤华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28545元，由由原告负担15845元，由被告浙江同心建筑工程有限公司负担12700元。鉴定费35000元，由被告浙江同心建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  黄野松 人民陪审员  吴丽群 人民陪审员  张 云 二〇二〇年三月二日 代书 记员  何 烨