福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终315号 上诉人（原审被告）：黄龙海，男，1955年9月6日出生，汉族，住的地福建省平和县霞寨镇西安村新寨16号。公民身份号码350628195509065053。 委托诉讼代理人：黄耿明（黄龙海之子），男，1983年10月7日出生,汉族,住所地福建省平和县小溪镇东大街288号,公民身份号码350628198310070051。 委托诉讼代理人：黄鹏斌，福建闽隆律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：黄秀园，女，1952年4月16日出生，汉族，住所地福建省厦门市思明区龙伏里35号602室,公民身份号码350628195204160041。 委托诉讼代理人:曾顺凯，福建新立律师事务所律师。 上诉人黄龙海因与被上诉人黄秀园共有物分割纠纷一案,不服福建省平和县人民法院（2019）闽0628民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。 黄龙海上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄秀园起诉或全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由黄秀园负担。事实和理由：一、一审判决判非所请，违背民事诉讼法所确立的处分原则。1、黄秀园诉请分割所有权，但一审未作任何释明即判决分割使用权，属判非所请。2.一审在未作任何释明且黄秀园也未变更分割所有权诉请下作出分割使用权判决,违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定的当事人处分原则。二、不论是所有权或使用权归属，本案都不属于民事诉讼受理范围，依法应驳回黄秀园起诉。1、根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。人民法院不属于法定登记机构，因此一审在不予确定所有权归属的同时，却对使用权归属进行判决，属适用法律错误。2、黄秀园因讼争两间房屋第四层至今没有办理登记并设立包括所有权、使用权在内的不动产物权，无权提起共有物分割纠纷。平和县城乡规划建设局已暂缓办理讼争房屋物权登记。三、一审以所谓占有制度保护为由判决讼争5号房屋第四层归黄秀园使用，属适用法律错误。1、黄秀园虽于前案申请执行后实际占有该5号房屋第四层，但该实际占有属无权占有，并不受占有制度保护，故黄龙海有权根据《中华人民共和国物权法》第二百四十三条的规定主张返还。本案中，该两套房屋第四层绝大部份均由黄龙海改扩建及装修，黄秀园所建部分仅占其绝小部分，其也没有任何基于合同所产生的占有依据。2、黄秀园实际占有并不适用物权法占有保护规定，因为占有保护是指占有物被第三人侵占、妨害所产生的请求权，故一审适用法律错误。3、物权法没有任何一项法律规定，占有制度可作为使用权归属的依据。补充：黄秀园实际执掌的第四层是不能通往楼顶的，四层以上的楼顶都是黄龙海在执掌使用，黄秀园这边上不去。 黄秀园辩称，一审判决正确。黄龙海所述不符合事实，5号房屋第四层黄秀园在使用，4号、5号房屋都可以直接到屋顶。 黄秀园向一审法院起诉请求:1.分割第5号(南邻黄金妹）房屋的第四层归黄秀园所有；第4号（北邻陈文忠）房屋的第四层归黄龙海所有。 一审法院认定事实：黄秀园与黄龙海系姐弟关系，黄秀园与黄龙海于1989年5月25日共同购置了座落于平和县小溪镇东大路（圆环边）二间商品房（平房），于1991年自筹资金续建至三层，建筑面积235.63㎡，四至为东邻路、西邻巷、南邻黄金妹、北邻陈文忠，其中一至三层于1992年3月10日办理了《房屋所有权证》（证号为：平字第3868号）、《房屋共有权保持证》（证号为：平字第470号），所有权人为黄龙海、共有人为黄秀园，共有份额为共有。以上《房屋共有权保持证》、《房屋所有权证》分别由黄秀园、黄龙海各持一本。黄秀园曾于2016年向平和县人民法院提起共有物分割纠纷诉讼，2016年4月27日，平和县人民法院（2016）闽0628民初195号民事判决书对黄秀园与黄龙海共有物分割纠纷一案作出一审判决，判决址于平和县小溪镇东大路（圆环边）圆环路5号（与黄金妹房屋相邻）一间房屋的第一、二、三层房屋归黄秀园所有。后黄龙海不服提出上诉，漳州市中级人民法院（2016）闽06民终1439号民事裁定书于2016年7月28日裁定按黄龙海自动撤回上诉处理。平和县人民法院（2016）闽0628民初195号民事判决书、漳州市中级人民法院（2016）闽06民终1439号民事裁定书已经自2016年8月2日起生效。平和县人民法院（2016）闽0628民初195号民事判决书生效判决确认，黄秀园与黄龙海于1994年就平和县小溪镇东大路（圆环边）圆环路4号、5号房屋续建了第四层，两间房屋屋内各有楼梯可独立通往第二、三、四层楼，其中北邻陈文忠一间有楼梯可通往第四层楼楼顶，第四层楼楼顶部分搭建了铁皮作为雨披，但尚未对第四层办理产权登记。双方未就该房屋的使用及分割作出书面约定。现址于平和县小溪镇东大路（圆环边）圆环路5号（与黄金妹房屋相邻）一间房屋的第四层由黄秀园实际执掌使用，圆环路4号一间房屋的第四层由黄龙海实际执掌使用。以上事实，有黄秀园提供的平字第3868号《房屋所有权证》、平字第470号《房屋共有权保持证》、（2016）闽0628民初195号民事判决书、漳州市中级人民法院（2016）闽06民终1439号民事裁定书、生效证明书及双方当事人的庭审陈述为证，经平和县人民法院审查，可以作为认定本案事实的依据。 一审法院认为，平和县人民法院已经生效的（2016）闽0628民初195号民事判决书对本案讼争房屋（一至三层）的产权进行分割，黄秀园分得圆环路5号一间房屋的第一、二、三层；黄龙海分得圆环路4号一间房屋的第一、二、三层；双方共同确认1993年由黄秀园出资建设了第四层的主体结构，黄龙海称其对该第四层的前面部分进行了建造和装修。黄秀园请求分割圆环路4号、5号房屋的第四层，鉴于第四层使用价值客观存在，两间房屋屋内各有楼梯可从第一层独立通往第二、三、四层。现黄秀园实际占有、使用圆环路5号一间房屋的第四层；黄龙海实际占有、使用圆环路4号一间房屋的第四层。双方当事人基于实际占有的事实状态而受占有制度的保护。现双方对案涉房屋的第四层未办理产权登记，且黄秀园与黄龙海均又未能提供第四层的建设工程规划许可证，不予确定所有权的归属，仅对使用权进行判决。因本案案由系共有物分割纠纷，诉讼主体符合法律规定，本案不属于重复诉讼。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条第一款、第一百零三条之规定，判决：一、址于平和县小溪镇东大路（圆环边）圆环路5号（与黄金妹房屋相邻）一间房屋的第四层归黄秀园使用。二、址于平和县小溪镇东大路（圆环边）圆环路4号（与陈文忠房屋相邻）一间房屋的第四层归黄龙海使用。三、驳回黄秀园其他诉讼请求。案件受理费100元，由黄秀园负担50元、黄龙海负担50元。 二审中，黄龙海提供四张现场照片，要证明双方房屋四层以上的屋顶都是黄龙海在执掌使用。黄秀园质证认为，对照片的事实性没异议，但认为4号、5号房屋都可以直接到屋顶。对此，本院认为，因本案黄秀园主张分割4号、5号房屋的第四层，故屋顶实际使用情况与本案处理并无直接关联，本院对证明力不予认定。 双方当事人对一审判决查明认定的事实，除了黄龙海提出对“现址于平和县小溪镇东大路（圆环边）圆环路5号（与黄金妹房屋相邻）一间房屋的第四层由黄秀园实际执掌使用”有异议外，其他事实均无异议,本院予以确认。对有争议的事实，本院分析认定如下：因黄龙海在诉讼中均未提供充分有效的证据证明址于平和县小溪镇东大路（圆环边）圆环路5号（与黄金妹房屋相邻）一间房屋的第四层目前仍由黄龙海在实际执掌使用，故本院不予采信。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九十九条规定“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割.”现黄秀园以平和县小溪镇东大路(圆环边)第4、5号房屋的第四层系其出资建筑形成为由，请求分割第5号房屋（南邻黄金妹）的第四层归其所有，第4号房屋（北邻陈文忠）的第四层归黄龙海所有。该诉求的实质包含分割使用。现平和县小溪镇东大路(圆环边)第4、5号房屋的第四层均未办理产权登记，且黄秀园与黄龙海均又未能提供第四层的建设工程规划许可证，根据物权法的规定，不予确定所有权的归属。一审基于双方对讼争标的即平和县小溪镇东大路(圆环边)第4、5号房屋的第四层的现状形成均有贡献，从有利于各自的实际使用情况考虑，判决双方各自使用平和县小溪镇东大路(圆环边)第4、5号房屋第四层并无不当。 综上所述，黄龙海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由黄龙海负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 健 审判员 叶小铭 审判员 陈育生 二〇二〇年三月十日 法官助理杨国栋 书记员吴茵婷