浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5181号 上诉人（原审被告）：李晶，男，1978年11月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：吴松良，浙江盛久律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：俞灿，男，1976年2月2日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 被上诉人（原审原告）：郑林军，男，1976年11月24日出生，汉族，住上海市闵行区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：娄夏雨，浙江三惟律师事务所律师。 上诉人李晶因与被上诉人俞灿、郑林军建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成由审判员赵启龙担任审判长，审判员韦玮、茹赵鑫参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李晶上诉请求：撤销原判，改判驳回两被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审未分清举证责任。案涉水电清包工工程是上诉人从浙江亿厦建设股份有限公司（以下简称亿厦公司）处承包而来，因亿厦公司未结清工程款，遂与上诉人协商确定了25万多元的结算方案。若两被上诉人认为付款过高的，应当承担举证责任。二、一审违背合同相对性原则，将两上诉人与工程建设方的结算标准适用于上诉人和亿厦公司之间的结算，错误。三、即使可以参照适用非合同相对方的标准，一审对鉴定内容的理解也存在错误。1.根据（2016）浙0683民初3925号案件的鉴定意见，上诉人应得的工程款应为327549.01元，现上诉人仅结算到25万多元，显然没有超收。2.案涉水电清包工工程有90606元间接费，依附于双方的共同行为，应由双方按比例分享，据此，上诉人的可得工程款已超过25万元。四、一审适用法律错误。1.一审将衡平原则适用于合同纠纷没有法律依据，即使要衡平，也应照顾上诉人。2.将定额人工费等同于清包工工程款，属于常识性错误。3.未对上述间接费进行分辟处理，属于对工程款组成的认知错误。4.案涉水电清包工工程的合同相对方是亿厦公司，亿厦公司有权与上诉人进行结算，与两被上诉人无关，两被上诉人主体不适格。 俞灿、郑林军共同辩称，一、一审对本案主体的认定正确，上诉人已从两被上诉人处领取了18万元，案涉水电清包工工程是两被上诉人分包给上诉人的，根据合同相对性原则，两被上诉人享有本案的诉讼主体资格。二、一审分配举证责任合理。两被上诉人已尽举证义务，一审也已委托两家评估公司对案涉工程进行了评估，但因评估不能，故一审采用了参照方式予以处理，合理合法。双方之间对案涉水电清包工工程并未进行过结算，所付款项均系预付款，上诉人未能提供结算依据。三、关于工程款的确定，案涉水电清包工工程并不存在直接费和间接费的问题，本案与上诉人有关的就是民工工资，其余部分均与其无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。 俞灿、郑林军共同向一审法院起诉请求：判令李晶立即返还多领取的承包款135601元，并支付其中60000元自2016年9月1日起、79000元自2017年1月28日起至付清日止按银行同期贷款利率计算的利率损失。 一审法院经审理查明：俞灿、郑林军挂靠亿厦公司承建嵊州四海商务大楼建筑工程。2015年8月1日，俞灿、郑林军以亿厦公司的名义与李晶签订《施工班组劳动清包协议》一份，双方约定：李晶以清工包的形式向俞灿、郑林军承包水电安装施工工程，施工过程中需用的调直机、弯管机、切断机等其他所有小型机械、工具均由李晶自理，李晶负责现场所有临时水电的安装及维护，李晶负责安全带、防护用品、防暑降温等民工必需品。工程款以水电安装设计施工图纸建筑面积为依据，按每平方米29元计算。协议签订后，李晶带领水电安装班组开始施工。2015年11月7日李晶向俞灿、郑林军领取工程款20000元，12月6日又领取20000元，2016年2月5日再领取140000元，上述合计180000元。2016年上半年，俞灿、郑林军与业主方因故终止《工程建设合同》。水电安装工程也随即中断。2016年8月17日李晶为首的水电安装班组以劳动工资被拖欠为由向有关部门投诉。经嵊州市劳动保障监察大队召集有关单位及人员协调处理，亿厦公司于2016年8月31日向李晶支付劳动工资60000元，2017年1月27日又支付19000元，上述合计79000元。在后来亿厦公司与俞灿、郑林军之间的结算中，亿厦公司以上述劳动工资应由俞灿、郑林军支付为由在向俞灿、郑林军的应付款中扣回了这79000元。至此，俞灿、郑林军实际向李晶支付工程款259000元。 该院在审理郑林军、俞灿与亿厦公司、嵊州市四海实业有限公司（2016）浙0683民初3925号案件中，浙**元工程咨询有限公司接受该院委托对有关工程量进行了评估，其中关于李晶为首的水电安装班组已经完成的工程量，鉴定机构人员与俞灿、亿厦公司、嵊州市四海实业有限公司人员于2016年10月21日进行了现场勘验，并制作了各方认可的“勘验记录”。在浙**元工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书，关于李晶为首的水电安装班组工程，报告中有两处载明：一处为“人工费+机械费”（定额人工费+定额机械费），金额为123399元；另一处为“二类人工”，单位为工日，数量为2697.045，单价为83，合价为223854.73元。另，俞灿、郑林军向该院申请对李晶完工的水电预埋工程量占所涉部分全部水电工程完工工程量的百分比（即1.框架楼地面预埋占应完成全部预埋的比例；预埋部分占水电安装完工工程的比例）进行评估，该院依法委托浙**元工程咨询有限公司进行评估，该评估公司认为：1.分包合同除按建筑面积结算的规定外无其它造价结算口径。目前分包项目只完成了部分建筑面积中的部分预埋工作量，若需对这部分预埋工作量计价，也需要双方达成定额套用、计价规则的认可，再双方确认完成工作量、项目内容的划分、施工图纸的确认等依据。现上述依据均无；2.现有计价依据、计价规则也无框架楼地面及其他墙面等预埋的划分规则，要分列计算及定价依据均不足。故对框架楼地面预埋占应完成全部预埋的比例将无法确定；3.其已参加该工程施工承包另案项目的司法鉴定人，在电话中征求双方当事人意见时，当事人认为回避为妥。故浙**元工程咨询有限公司终止鉴定，并退回所有鉴定材料。后该院又对俞灿、郑林军申请的上述评估事项，依法委托浙江翔实建设项目管理有限公司进行评估，该评估公司认为本案所涉分包合同条款中明确水电安装按设计施工图纸建筑面积为依据的规定，而没有明确采用何种计价规则的条款。鉴于目前分包项目只完成了部分建筑面积中的部分预埋工作量，且没有双方达成的计价规则，其无法对委托事项作出鉴定结果。故浙江翔实建设项目管理有限公司亦将鉴定材料退回该院。 一审法院认为，1.关于亿厦公司支付给李晶的款项问题。李晶认为其与亿厦公司商谈尾款时，尾款双方大约以不到10元的结算价格确定，而俞灿、郑林军对此不予认可。因李晶对其主张的上述事实未提供相关证据，经该院释明后仍未提供结算凭证，应承担举证不能的法律后果。而从浙**元工程咨询有限公司的《终止鉴定的情况说明》及浙江翔实建设项目管理有限公司的《关于鉴定委托的回复函》载明内容可以认定，因水电分包项目只完成了部分建筑面积中的部分预埋工作量，现仅凭双方签订的《施工班组劳动清包协议》约定，无法确定李晶完工水电预埋部分工程量占协议约定的全部水电工程量的比例，故无法按双方协议约定的方式确定李晶应得工程款。综上，对李晶认为亿厦公司给付的79000元系其与亿厦公司尾款结算后给付的工程款的辩论主张不予采纳。本案中，双方亦未举证双方就工程款已进行结算的证据，故对亿厦公司给付李晶的79000元应认定为属于预付工程款范畴，而非最终结算后应付的剩余工程款。2.俞灿、郑林军与李晶之间按何种标准结算工程款。本案中，李晶不具有施工资质，故其于2015年8月1日与亿厦公司签订的《施工班组劳动清包协议》应当认定无效。至于涉案水电预埋部分工程款的结算，因双方清包协议约定完工按29元/㎡计算，但本案中水电工程只是完成了部分水电工程的预埋部分工作，属于未完工工程，且无法通过评估方式确定李晶完工的工程量，亦即无法按清包协议确定李晶的工程款。在建筑市场中，承包人将其承包的工程全部或部分转包、分包，主要赚取的是承包合同中约定的工程价款与转包、分包合同约定价款之间的差价。现双方既无法按清包协议确定工程款，也未能就工程款结算达成补充协议的情形下，俞灿、郑林军依照其与发包方嵊州市四海实业有限公司签订的《工程建筑合同》中约定结算方式，以浙**元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中关于水电安装工程部分的评估意见作为双方工程款的结算依据，符合本案的实际情况，且按该方式结算往往含有转包、分包差价利润，因此并不会损害李晶的利益。据此，该院对俞灿、郑林军主张以浙**元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》作为双方结算工程款的意见，予以采纳。 浙**元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的人工费有两处：一处为“人工费+机械费”，金额为123399元；另一处为“二类人工”，单位为工日，数量为2697.045，单价为83，合价为223854.73元。而第一处的“人工费+机械费”，系按定额套用计算的数据，该数据不作为工程中实际人工费用。第二处“二类人工”数据记载了工日数量和单价，这是建筑行业普遍认可的可以作为计算工程款的依据。虽“二类人工”中往往含有工程转包、分包中产生的差价利润，但《工程造价咨询报告书》中载明的施工组织措施费等亦含有李晶的安全文明施工产生的利益和李晶在施工中自己负责安全带、防护用品、防暑降温等必需品也需支出一定费用，故为平衡双方当事人利益，该院以《工程造价咨询报告书》中载明的“二类人工”223854.73元作为双方结算的工程款。现俞灿、郑林军向李晶总计暂付工程款259000元，李晶完成的工程量折算成工程款为223854.73元，因此俞灿、郑林军多付的35145.27元李晶应予返还。至于俞灿、郑林军主张的利息损失，缺乏合同依据，不予支持。 综上所述，该院对俞灿、郑林军诉请的合理部分依法予以支持，不合理部分依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：李晶返还俞灿、郑林军多付的工程款35145.27元，款限判决生效后十日内付清。案件受理费3132元，由俞灿、郑林军负担2000元，李晶负担1132元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，根据（2016）浙0683民初3925号生效民事判决书认定，就案涉工程而言，两被上诉人与亿厦公司系挂靠关系，并实际承担了相应的权利义务。现两被上诉人以案涉工程中的水电安装部分工程分包给上诉人为由向上诉人主张权利，应当认为两被上诉人具有本案的诉讼主体资格，故本案二审中的争议焦点主要是在案涉水电安装分包部分工程中，两被上诉人是否存在超付上诉人工程款的情形。 研议两被上诉人是否超付工程款，首先应当审定上诉人实际完成的工程量。根据案涉《施工班组劳动清包协议》约定，上诉人以清工包的形式承包案涉工程的水电安装所有施工阶段的给排水及电气分部的所有分项工程工作量，水电安装按设计施工图纸建筑面积为依据，每平米人民币29元，一次性包给上诉人，共计暂估约140万元。但因业主方的原因，上诉人实际未能完成案涉水电安装分包部分的全部工程，故不能简单依据设计施工图纸的建筑面积来认定上诉人的具体工程量。据此，一审先后委托了两家评估公司对上诉人的实际工程量进行了评估，但均因双方未达成详细的计价规则等原因而导致最终评估不能。截至目前，上诉人已完成的案涉水电安装分包部分工程的工程量尚无法确定。 根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现两被上诉人主张其已超付上诉人工程款，但如上分析，上诉人已完成的案涉水电安装分包部分工程的工程量尚无法确定，也即两被上诉人应当支付给上诉人的工程款金额亦无法确定，故两被上诉人主张存在超付工程款的情形依据不足，本院不予采信。一审参照适用在（2016）浙0683民初3925号案件中，浙**元工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中载明的“二类人工”项，来认定上诉人的应得工程款，一方面违背了合同相对性原则，另一方面“二类人工”项与案涉水电安装分包部分工程款也缺乏一一对应性，没有事实依据，故本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初3141号民事判决； 二、驳回俞灿、郑林军的全部诉讼请求。 一审案件受理费3132元，由俞灿、郑林军负担；二审案件受理费据实调整为679元，由俞灿、郑林军负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年三月六日 书记员  张青炀