SHAPE*MERGEFORMAT 福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽08民终602号 上诉人（原审原告）：余祖新，男，1973年7月13日出生，汉族，农民，住上杭县。 上诉人（原审原告）：余祖福，男，1989年6月8日出生，汉族，农民，住上杭县。 委托诉讼代理人：张纪光，福建龙航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林永升，男，1996年12月4日出生，汉族，农民工，住上杭县。 上诉人余祖新、余祖福因与被上诉人林永升提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院(2016)闽0823民初1366号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余祖新、余祖福及其委托诉讼代理人张纪光、被上诉人林永升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余祖新、余祖福上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回林永升的原审诉讼请求。事实和理由：1.原审认为“被告余祖新区的涉案工程的承包权后，将工程交付给被告余祖福承建，被告余祖福又雇请原告林永升作实际施工，故原告林永升与被告余祖福是劳务雇佣关系，被告余祖新与余祖福之间属转包关系……被告余祖福作为雇主，未提供防护措施，酌定其承担70%的损害赔偿责任……余祖新将工程整体转包给无资质的被告余祖福，应当与被告余祖福承担连带责任。”余祖新认为，余祖新没有在广东省汕头市潮南区成田镇经金围公司承包钢结构新厂房工程的事实，更不存在将该工程转包给余祖福的事实，并且，国家对钢结构厂房的施工人员，也没有资质规定，因此，原审判决余祖新对林永升的损害承担连带责任是没有事实依据和法律依据的。余祖福雇佣林永升的时间是在2016年的端午节前后，地点是在潮南区的两英镇，林永升受伤并非发生在施工过程中，因此，原审判决余祖福承担赔偿责任也没有事实依据；2。即使原审认定的事实属实，根据原审认定，林永升对本案的损害应自负30%的责任。事发后，余祖新、余祖福已承担医疗费等各项费用9万余元，这一事实，原审没有查明和认定，对林永升应负担的部分未进行计算和抵扣，属于认定事实不清，请求二审法院能予查明。 林永升辩称，根据医院的收款收据，余祖新、余祖福只支付了林永升74700元，并没有9万余元。林永长在一审中提供的林贵荣与余祖新的通话录音内容可以证明林永升在上诉人处工作。通话录音中余祖新承认他将工程包给余祖福，余祖福叫林永升去工地做工，工地也是余祖新的，余祖新是老板，余祖福是二老板。余祖福叫林永升去做工，余祖新不知道。请求驳回上诉，维持原判。 余祖新、余祖福向一审法院起诉请求：1、判令被告余祖新、余祖福赔偿原告林永升医疗费4000元、残疾赔偿金65600元、误工费10080元、护理费10080元、住院伙食补助费3150元、营养费5000元、后续治疗费10000元、鉴定费1400元、照相费60元、交通费1000元，共计110370元。2、本案诉讼费由两被告负担。 一审法院认定事实：被告余祖新与被告余祖福是同胞兄弟，被告余祖新、余祖福是原告林永升的舅舅。被告余祖新取得广东省汕头市潮南区成田镇经金围公司的钢结构新厂房工程的承包权后，被告余祖新又将该工程转包给被告余祖福承建。2015年8月13日，被告余祖福打电话给原告去该工地做工，日工资200元，8月16日原告到达工地，8月17日开始工作。8月25日下午，原告与余祖福在工地地面上用绳子将一C型钢吊起到屋顶安装时，从上面掉下来一块约七、八十斤重的C型钢，压到原告的左小腿、左手。当时，与原告林永升、余祖福一起施工的还有一位叫赖某的上杭县南阳镇人及原告不认识的三、四个人。原告受伤后，余祖福送原告到汕头市潮南民生医院接受治疗，住院三天，8月27日回龙岩，8月28日转入龙岩市第二医院继续住院治疗到12月10日。原告的伤情经龙岩市第二医院诊断：1、左胫腓骨开放性粉碎性骨折。2、左前臂挫裂伤。3、双肺挫伤。4、左小腿多发肌腱损伤等。2016年4月11日，经福建闽西司法鉴定所鉴定，原告林永升的左膝、踝关节活动受限，功能部分丧失的伤残等级为十级，拆除四肢长骨骨折内固定物的费用约1万元。本案在审理过程中，原告林永升以本案起诉后，赔偿标准已更新，将其相关赔偿项目的诉讼请求变更为按新的赔偿标准进行赔偿。 一审法院认为，被告余祖新取得涉案工程的承包权后，将工程交付给被告余祖福承建，被告余祖福又雇请原告林永升作实际施工,故，原告林永升与被告余祖福是劳务雇佣关系，被告余祖新与被告余祖福属转承包关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告林永升在施工时，明知上方在施工有危险还疏于防范，安全意识欠缺，应对其自身受到的损害承担一定的责任，本院酌定原告林永升自负30%的损害赔偿责任。被告余祖福作为雇主，未提供防护措施，酌定其承担70%的损害赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告余祖新将工程整体转包或分包给无资质的被告余祖福，应当与被告余祖福承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、福建省2016年度人身损害赔偿有关费用标准等相关规定，结合原告林永升的诉讼请求，原告的损失核定为：1、医疗费4822.75元。原告自认住院期间的医疗费的绝大部分已由两被告支付，其只支付4000元，本院认定原告的住院费为4000元。原告主张门诊费822.75元有其提供的证据3予以证实，本院予以采信，门诊费为822.75元。以上医疗费共计4822.75元。原告提供的医疗费中没有新型农村合作医疗保险报销部分医疗费的情况，本院不再对原告的医疗费予以核减。2、残疾赔偿金27586元。原告林永升的住所地为上杭县才溪镇下才村，原告未提供其是城镇居民或可视为城镇居民的相关证据，原告的残疾赔偿金应按农村居民人均可支配收入13793元/年予以确定，残疾赔偿金为13793元/年×20年×10%＝27586元。3、住院伙食补助费6300元。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告在汕头、龙岩住院，原告主张住院105天，按每天60元予以补助不违反法律规定，予以确认，住院伙食补助费为60元/天×105天＝6300元。4、护理费13125元。原告住院期间可由其家庭成员护理，护理工资结合当地护工工资可按农业从业人员日平均工资125元予以计算，原告主张住院105天，护理费为125元/天×105天＝13125元。5、营养费5000元。原告的左膝、踝关节受伤，且达十级伤残，住院时间又较长，根据原告的伤情酌情确定为5000元。6、误工费13125元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。原告主张按每天125元以误工天数105天计算误工费，不违反法律规定，本院予以支持，误工费为125元/天×105天＝13125元。7、交通费1000元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告受伤后在汕头、龙岩、漳州治疗，持续时间长，原告主张交通费1000元，不违反法律规定，予以支持。8、鉴定费1460元，有原告提供的证据5予以支持，本院予以认定。9、后续治疗费10000元。原告受伤后，已行多处手术，拆除四肢长骨骨折内固定物的费用必然发生，该项费用有法定鉴定机构作出的司法鉴定意见书等予以证实，本院认定为10000元。综上所述，原告林永升的损失共计82418.75元。被告余祖新、余祖福经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告余祖福应在本判决生效后十日内赔偿原告林永升医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、后续治疗费的损失共计82418.75元的70%计57693元。二、被告余祖新对被告余祖福的上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告林永升的其余诉讼请求。一审案件受理费2506元，由原告林永升负担1186元，被告余祖福负担660元，被告余祖新负担660元。 二审中，林永升提供一份与林永升是一起做工的工友赖某出具的证明材料，证明林永升在广东省汕头市潮南区成田镇经金围公司的钢结构厂房工作时受伤的过程。余祖新、余祖福质证认为，对上述证据的真实性有异议，无法确认赖某的身份，也无法证明是否赖某所写。本院经审查认为，证人赖某未依法出庭作证，证人证言的真实性无法认定，本院不予确认。 经审理查明，余祖新、余祖福对一审判决查明的事实有异议，认为事故发生地点是在广东省汕头市潮南区的两英镇，不在成田镇，林永升并非在施工过程中受伤，而是在施工工程完工后，林永升嫌6人居住的房间太挤，自行到另一边用钢筋焊接阁楼时受的伤；一审判决遗漏了余祖新、余祖福支付林永升9万余元医药费的事实。林永升对一审判决查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，余祖新承包广东省汕头市潮南区成田镇经金围公司的钢结构厂房工程后，将该工程转包给余祖福，林永升受余祖福雇请在该工程工地上工作的事实清楚、证据充分，二审庭审中余祖新、余祖福亦承认了上述事实，并主张其已支付林永升74700元医药费，故原审认定余祖新与余祖福为转承包关系、余祖福与林永升为劳务关系并无不当。余祖新、余祖福主张林永升并非在雇佣活动中受伤，而是在施工工程完工后，林永升嫌6人居住的房间太挤，自行到另一边用钢筋焊接阁楼时受的伤。余祖新、余祖福对其主张的事实有责任提供证据加以证明，但余祖新、余祖福未能提供证据证明，应承担不利的法律后果。对余祖新、余祖福主张的林永升并非在雇佣活动中受伤的事实，不予采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。林永升在施工工地工作时，应对其自身所在的工作环境是否存在安全隐患尽到注意义务，并采取相应防患措施，以避免损害的发生。林永升缺乏安全意识，明知上方在施工有危险还疏于防范，对自身受到损害的后果存在过错，原审判决其自行承担30%责任并无不当。余祖福作为雇主，明知施工现场存在危险却未采取安全防范措施，以致造成林永升的人身损害，存在过错，原审判决其承担70%责任亦无不当。余祖新明知余祖福没有相应资质，仍将工程转包给无资质的余祖福，应与余祖福承担连带赔偿责任。原审判决根据查明的事实并结合相关人身损害赔偿标准，认定林永升的各项损失费用为82418.75元，余祖新、余祖福应承担70%，即57693元并无不当。二审诉讼中，余祖新、余祖福主张其已支付林永升医药费9万余元，林永升承认收到74700元医药费，否认收到其余2万元。对双方当事人无异议的余祖新、余祖福已支付医药费74700元的事实，本院予以确认，对其余2万余元，余祖新、余祖福未提供证据证明，本院不予确认。林永升应自负74700元医药费的30%，即22410元，该款项从余祖新、余祖福应承担的57693元中予以抵扣，故余祖福应赔偿林永升各项损失共计35283元，余祖新与余祖福承担连带赔偿责任。 综上所述，余祖新、余祖福的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省上杭县人民法院(2016)闽0823民初1366号民事判决第三项，即“驳回原告林永升的其余诉讼请求”； 二、撤销福建省上杭县人民法院(2016)闽0823民初1366号民事判决第一项，即“一、被告余祖福应在本判决生效后十日内赔偿原告林永升医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、后续治疗费的损失共计97918.75元的70%计68543元”；第二项，即“被告余祖新对被告余祖福的上述债务承担连带赔偿责任”； 三、余祖福应在本判决生效后十日内赔偿林永升医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、后续治疗费的损失共计35283元。 四、余祖新对余祖福的上述债务承担连带赔偿责任。 二审案件受理费1242元，由余祖新、余祖福共同负担882元，林永升负担360元。一审案件受理费2506元，变更为由林永升负担1546元，余祖福负担480元，余祖新负担480元。 本判决为终审判决。 审判长  李小东 审判员  许培清 审判员  陈小曼 二〇一七年五月二十六日 书记员  熊 枫