山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6967号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐胜军，男，1966年12月13日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：边书坤，北京永定律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐金凤，女，1960年1月24日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：韩鲁，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐美凤，女，1963年9月28日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：韩鲁，山东公明政和律师事务所律师。上诉人徐胜军因与被上诉人徐金凤、徐美凤共有财产分割纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初5823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐胜军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，违反法定程序，适用法律错误。具体理由如下：一、认定事实不清。1.对不属于本案审查范围的遗嘱的关联性不认可，却没有事实根据和法律根据认定其真实性和合法性，属于认定事实不清。本案被上诉人提交的声称父亲徐树荣2013年11月10日所立的自书遗嘱，除了签字经鉴定是父亲所写之外，自书遗嘱内容二被上诉人并未提供任何证据证明为父亲徐树荣亲笔书写，且二被上诉人也未提交任何父亲徐树荣书立遗嘱时(89岁)的精神状态及神智适合书立遗嘱的相关证据，因此，该遗嘱不符合继承法关于自书遗嘱的要求，是无效遗嘱。一审判决一方面认为本案不属于遗产继承，该份证据没有关联性，不予采信，一方面又对其真实性、合法性在字里行间及查明事实部分予以认可，属于认定事实不清。2.一审判决认定父亲去世后前一天半由二被上诉人料理丧事，属于认定事实不清。二被上诉人在父亲去世后并未办理丧事而是将父亲推出门外让上诉人发丧办理丧事，对于本案发放的丧葬费并无资格分割。父亲徐树荣在被上诉人徐美凤家去世后，徐美凤并没有遵照老人遗愿由其和另一被上诉人徐金凤为老人发丧办理丧事，不但拒不发丧还将老人遗体推出门外以避晦气(即从其家中送往殡仪馆)，然后让本案第三人邹城市离休退休干部休养所的工作人员转通知上诉人为老人发丧，在殡仪馆父亲的两位老同事的调解之下，二被上诉人同意老人一切丧后事宜(含抚恤金和丧葬费的领取和分配)均由上诉人处理和做主、上诉人说了算的情况下，上诉人同意一切丧葬事宜由上诉人操办，之后才由上诉人通知亲友发丧并全程办理了父亲的丧事。一审判决认定父亲去世后前一天半由二被上诉人料理丧事，属于认定事实不清。3.二被上诉人支付的丧葬费数额认定错误。二被上诉人在父亲去世后不按老人遗愿办事，拒不发丧，将老人推出门外，除了寿衣一项支出有事实为证上诉人予以认可外，其他费用支出均未提供有效证据证明，不予认可，一审判决全额予以认定，属于认定事实不清。4.对我方三位证人的证言只字不提，未作认定，属于认定事实不清。在2019年6月12日下午开庭时，我方有李广成、杜文彬、张建民三位证人出庭作证，证明父亲去世后调解由上诉人发丧及发丧后的事情全权由上诉人处理，但一审判决对此只字不提，好像根本没有证人出庭这回事儿，对关键证据不做评判、关键事实不做认定，属于认定事实不清。5.对购买墓地费用，采信二被上诉人的说法没有事实根据，属于认定事实不清。关于墓地费用，上诉人提供了购买墓地合同和交费收据，二被上诉人并未提供任何证据，一审法院采信其购买墓地费用由父亲支付的说法没有任何事实根据，属于认定事实不清。6.对父亲生前居住地点和去世地点，未予认定，反而虚晃一枪、混淆事实，属于认定事实不清。父亲去世前五年多的时间一直居住在被上诉人的房子里，并且还是给徐美凤房租的租住，徐金凤、徐美凤也未否认父亲生前长期居住在房子内的事实，父亲还是在徐美凤家去世的。一审法院在判决中提到徐金凤、徐美凤质证意见主张父亲是2013年6月在与上诉人争吵后受气搬至军休所居住，并非与徐美凤居住生活。实际上，徐金凤和徐美凤及其代理人并无此质证意见，父亲也从未在军休所居住过，如此说法，无非是想掩盖父亲在徐美凤家去世的事实，属于故意混淆事实。二、违反法定程序。1.对上诉人请求追加邹城市离休退休干部休养所为反诉徐金凤、徐美凤一案的反诉第三人的申请，不予理睬，违反法定程序。2.一审法院不向中国工商银行邹城支行调取徐树荣2013年6月1日至2017年12月11日的工资卡账户明细及相关支取单据(工资卡账号：16×××9*)，违反法定程序。为查明父亲的工资余额(含被徐金凤、徐美凤从工资卡内擅自支取走的部分)以便支付办丧事及买墓地的费用，上诉人依法向一审法院提出调取证据申请，申请调取父亲工资账户余额及工资由谁支取情况，一审法院拒绝调取，违反法定程序。3.一审法院不通知邹城市离休退休干部休养所指派的代为保管徐树荣存折的工作人员出庭作证，违反法定程序。父亲徐树荣与邹城市离休退休干部休养所2013年6月21日签订了《代为保管存折协议书》，其中第二条规定：甲方的存折由乙方负责保管。乙方指派(身份证号：)负责保管，乙方及指派人员应确实维护甲方利益，不得擅自动用甲方收入。为查明《代为保管存折协议书》实际履行情况，以正确审理判决本案，上诉人依法向一审法院提出通知证人出庭作证的申请，一审法院不通知证人出庭作证，属于违反法定程序。4.一审法院不向邹城市离休退休干部休养所调取其代为保管的徐树荣存折的收入、支出明细账目，属于违反法定程序。为正确认定父亲徐树荣每月收入支出后的余额，以便支付丧葬和墓地费用，上诉人向一审法院依法提出调取该账目的申请，一审法院未予调取，属于违反法定程序。三、适用法律错误。1.确定案由错误。本案起初的案由是法定继承纠纷，上诉人反诉的案由也是法定继承纠纷，申请笔迹鉴定时也写的是法定继承纠纷，审理到半路忽然改为了共有财产分割纠纷，直接把与遗产相关的请求切割了出去。既然遗产不做审理，就不应该鉴定什么遗嘱的签字，花了很多钱、很多时间鉴定，鉴定完了质证完了又改变审理范围是不妥当的。遗产分割也好、共有财产分割也好，既然本诉反诉都是遗产继承纠纷立的案，双方当事人也同意对遗产查明分割，围绕遗产也进行了大量审理活动，又是开庭又是鉴定的，从方便诉讼、减少讼累的角度出发，就不应当仅考虑本诉原告抚恤金和丧葬费的分割请求而将遗产分割拒之门外。并且最高院发布的民事案由规定也只有共同共有纠纷而没有共有财产分割纠纷，理论上遗产在分割前也属于继承人共同共有，国家发放的抚恤金、丧葬费也属于近亲属共同共有，一同分割法律上也并无不妥。一审法院适用法律错误。2.不遵循“谁主张谁举证、举证不能的负有举证责任的当事人应当承担不利后果”的法律规定和原则判决。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审判决根据该条第二款作出判决结果，却对二被上诉人主张的丧葬费支出全部予以支持，对上诉人主张的购买墓地支出不予支持，属于适用法律错误。徐金凤、徐美凤答辩称，一、本案争议款项系上诉人与被上诉人父亲徐树荣老人身故后，由其生前就职单位邹城市武装部向徐树荣亲属发放的丧葬费和抚恤金，该案涉款项系徐树荣身故后产生，不属于遗产范围，虽然立案时案由为继承纠纷，但是经一审审理查明案件事实后，一审法院将案由变更系根据一审法律关系合理变更，具有事实和法律依据。二、根据上诉人在一审中申请出庭的证人证言及上诉人在一审的陈述可以证实，徐树荣身故后，前期后事料理事宜均由二被上诉人操办，一审中被上诉人主张的费用均为实际支出的合理费用，上诉人在一审中提交了其支出的费用明细，但是大部分没有正式票据，甚至是“白条”，被上诉人在前几次庭审中均未认可，但经一审法官沟通，考虑到被上诉人与上诉人之间的亲属关系，本着和平解决争议的想法，对很多明显不合理的支出费用也表示了同意。一审法院最终认定的被上诉人支出的费用，项目明确，支出合理，虽非正式发票，但确系被上诉人实际支出的合理费用，一审法院认定该项事实既合乎情理，又符合法律规定。三、上诉人所称墓地费用系徐树荣老人生前出资购买，其将款项交由徐美凤丈夫办理，虽然墓穴购买合同中的甲方为徐胜军，但是签字为徐美凤丈夫代签，徐胜军一直未参与也未出资，并且墓地费用不属于国家发放的丧葬费的支付范围内，一审法院认定该项事实具有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。徐金凤、徐美凤向一审法院起诉请求：依法判令被继承人徐树荣身故后丧葬费及抚恤金约50万元由两原告各享有50%份额。徐胜军向一审法院提出反诉诉讼请求：1、依法确认徐树荣（身份证号码：，系徐胜军、徐金凤、徐美凤之父）2013年6月至2017年12月的工资（约100万，以工资卡实收工资数额为准）属于遗产，由徐胜军、徐金凤、徐美凤均分；2、依法确认徐树荣（身份证号码：，系徐胜军、徐金凤、徐美凤之父）2013年6月至2017年12月的医保卡报销医药费（具体金额以医保卡实收报销医药费金额为准）属于遗产，由徐胜军、徐金凤、徐美凤均分；3、徐树荣的丧葬费28469元由徐胜军、徐金凤、徐美凤均担；4、刘桂英（系徐胜军、徐金凤、徐美凤之母）的丧葬费债务70915元及利息由徐胜军、徐金凤、徐美凤均担。一审法院查明事实：原、被告的父亲徐树荣原系邹城市武装部离休干部，于2017年12月11日去世，依据《军人抚恤优待条例》（第602号令）、《关于根据国家机关工作人员及离退休人员死亡一次性抚恤金发放有关问题的通知》文件规定：病故的，一次性抚恤金为上一年度权城关镇居民人均可支配收入的2倍加本人40个月的工资（基本离休费）。原被告父亲徐树荣一次性的抚恤金401192元，丧葬费100188元，共计501380元。徐树荣老人2017年12月11日早晨去世，从2017年12月11日早到次日中午前是由徐金凤、徐美凤负责料理丧事，之后是由徐胜军负责。徐金凤、徐美凤支付的寿衣1000元、穿衣200元、运尸车300元、尸装袋100元、抬尸费200元、整容化妆200元、引魂200元、购买的贡品招待帮忙人员费用等共计4352元，徐胜军支付其父的丧葬费28469元。另查明：2013年11月10日，徐树荣老人立一遗嘱，其中第6条中写明：我辞世后获得的丧葬费抚恤金等款项归由长女徐金凤次女徐美凤所有，每人二分之一。一审法院认为，本案案由立案时为继承纠纷，而原告徐金凤、徐美凤诉请的是依法分割其父单位应发放的抚恤金和丧葬费。根据规定抚恤金、丧葬费是在本人死亡后，由国家发给死者直系亲属和配偶的费用，是用以优抚和救济死者亲属，不属于继承法调整的遗产范围，不能作为遗产继承。故，本案案由实际应为共有财产分割纠纷。本案争议的焦点：1、涉案的抚恤金和丧葬费应如何分配。2、被告反诉是否成立。针对焦点1，徐金凤、徐美凤、徐胜军作为徐树荣老人的直系亲属，均为完全行为能力人，且不需要其父生前供养，根据抚恤金分配原则，三人应平均享有分割涉案的抚恤金和剩余丧葬费的权利。徐金凤、徐美凤主张由于徐胜军不尽赡养义务，根据其父遗嘱，涉案的抚恤金和丧葬费应由其两人各50%的享有，理由不当，不予支持。虽徐树荣老人留有自书遗嘱，但案涉抚恤金丧葬费不属于遗产，其无权将抚恤金、丧葬费作为个人遗产进行处分，故徐金凤、徐美凤该主张不成立。徐胜军辩称在给其父发丧之前，双方已达成一致意见，单位发放的抚恤金和丧葬费由其自己享有，但未能提供充分证据，不予采信。针对焦点2，徐胜军反诉状中提出多项请求中，只有第3项与本诉的丧葬费属同一法律关系，构成本案的反诉，其第1、2、4项请求均不构成本案的反诉，本案不予评判，徐胜军可另案处理。徐胜军反诉第3项请求主张应扣减其已支付的丧葬费28468元，虽其大部分未能提供正规的发票凭据，但经法庭劝说徐金凤、徐美凤表示尊重事实和遵循习俗认可该部分支出，予以采信。审理中徐金凤、徐美凤主张她们支付4352元的费用亦从丧葬费中应扣减，徐胜军仅表示认可购买寿衣600元，其他支出认为没有合规的单据不予认可。根据查证的事实：徐树荣老人去世后的前一天半是由徐金凤、徐美凤张罗后世，其提供的为老人购买寿衣、整容、化妆、穿衣、引魂车费购买的贡品等支出属于办理丧事合理支出，虽未提供正规的发票（只提供收据），但该部分支出徐胜军主张的费用中未包含，本着尊重事实和风俗习惯，可推定这部分费用成立，予以支持。徐胜军主张在其母亲去世时其购买的父母墓地36000元，其中一半应为父亲丧葬费的花销，应从此次发放的丧葬费中扣减，徐金凤、徐美凤不予认可，并称购买墓地的款是其父亲支付的，不应扣减。一审法院认为该墓地是购买墓地是徐树荣老人在世时已购买，购买墓地的合同虽是徐胜军的名，但双方对出资说法不一，结合徐树荣老人在世的收入情况和老人的遗嘱内容分析，徐金凤、徐美凤所称的该款是其父支出比徐胜军主张的更具可信度。故徐胜军该主张不予支持。综上，涉案抚恤金401192元由徐金凤、徐美凤、徐胜军平均分割；涉案丧葬费100188元扣减徐金凤、徐美凤已支付4352元和徐胜军支付28468元，余款67368元由双方当事人平均分割。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国继承法》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，判决：原告（反诉被告）徐金凤、原告（反诉被告）徐美凤各分的涉案抚恤金133730.66元、丧葬费24632元（22456+2176）；被告（反诉原告）徐胜军分的涉案抚恤金133730.66元、丧葬费50924元（22456+28468）。双方当事人在判决生效后各自到邹城市离休退休干部休养所领取。本诉案件受理费8814元、反诉费256元，共计9070元，由原告（反诉被告）徐金凤、原告（反诉被告）徐美凤、被告（反诉原告）徐胜军平均分担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、徐树荣老人的丧葬事宜是否全部由徐胜军操办和支出费用，徐金凤、徐美凤是否实际支出了相关费用，购买墓地的费用是否徐胜军支出，应当如何处理；2、徐胜军主张的遗产是否应予分割，一审程序有无违法之处；3、徐胜军要求分摊刘桂英的丧葬费债务是否应予支持。关于焦点1，徐胜军是在徐树荣老人去世后的第二天前往殡仪馆料理丧事，在此之前徐树荣老人的身后事是由徐金凤、徐美凤操办的，徐胜军主张全部丧事由其个人操办，与事实不符，不予支持。对于徐金凤、徐美凤所主张的给老人穿寿衣、运送老人遗体、整容、买贡品、找人帮忙等花费均符合风俗习惯，是正常支出的花费，徐胜军上诉主张徐金凤、徐美凤只有买寿衣的花费，显然不符合客观实际，一审法院认定徐金凤、徐美凤支出了相关费用并无不当，徐胜军的该上诉主张不能成立，不予支持。徐胜军主张墓地费用18000元应在徐树荣丧葬费中扣除的问题，本院认为，墓地是2011年11月双方的母亲去世时所购买，基于家庭成员特殊关系，以徐胜军名义办理的购销合同和开具的收款收据，并不能认定即是徐胜军出资，且当时徐树荣老人尚健在，徐胜军主张墓地系其个人出资购买，证据不足，徐胜军请求在徐树荣老人的丧葬费中扣除该费用，一审法院未予支持并无不当。关于焦点2，徐金凤、徐美凤在一审中提出的诉讼请求虽然为继承徐树荣身故后丧葬费及抚恤金，但丧葬费及抚恤金不属于徐树荣的遗产，徐金凤、徐美凤的该诉讼请求系理解有误，不能改变其要求分割丧葬费及抚恤金的请求本质，故本案并非继承纠纷，徐胜军一审中提起反诉请求分割徐树荣的遗产，与本案确非同一法律关系，徐胜军可另案主张权利，一审并未剥夺徐胜军的诉讼权利，程序并无不当。关于焦点3，办理刘桂英丧葬事宜的花费与徐树荣的丧葬费、抚恤金的分割无关，本案不予审理，徐胜军主张徐金凤、徐美凤应分摊刘桂英的丧葬费债务及利息，可另行主张权利。综上所述，上诉人徐胜军的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2132元，由上诉人徐胜军负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年三月九日书记员  金广洋