山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1701号 上诉人（原审被告）：董江波，男，1985年4月17日出生，汉族，住平度市，户籍地平度市。 委托诉讼代理人：刘健健，山东雅君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜仁秀，男，1971年12月31日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：李明，山东泽川律师事务所律师。 上诉人董江波因与被上诉人姜仁秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初5933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董江波上诉请求：1、依法撤销平度市人民法院作出的（2019）鲁0283民初5933号民事判决书,依法发回重审或改判上诉人承担10%的责任；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：本案一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审在责任划分上根据《高处作为分级规定》认定被上诉人未取得国家有关部门培训后授予的《特种作业操作证》上岗,无安全保护措施、未尽到安全注意义务，实际认定了被上诉人应拥有该项特种操作技术技能的专业性。在被上诉人未拥有此专业技能，也未带任何安全防护工具违规操作的情况下，一审却据此作出“被上诉人未带任何工具到上诉人指定的地点从事简单工作，无需拥有某项专业技术才能完成的装卸饲料的工作，认定双方系临时雇佣关系”。前后论证过程和结论自相矛盾，没有事实和法律依据，令人无法信服。上诉人认为：本案上诉人与被上诉人之间承揽合同关系，对被上诉人在承揽过程中发生损伤造成的损失不应由上诉人承担责任。上诉人在公安笔录中自述：是我安排他们卸货，原告受伤我积极治疗之类的表述，这确是事实，无可否认，上诉人现在也如此认为。但这是上诉人自己意识中的概念，上诉人并不能从法律层面理解雇佣和承揽的区别。因为无论是雇佣还是承揽存在共同之处：存在劳务工作，需要雇人安排人解决该工作，这是二者的共性。而对于损害的发生，上诉人认为，无论责任如何，上诉人愿意积极治疗，以人为本。因此上诉人在公安中才作出如此主观理解的错误表述，但却不能推定为刑事案件中的“自认行为”，应结合证据。而如何解决才这个过程才是是二者的区别。结合本案案情，根据区分雇佣关系与承揽关系的关键几点，论证我们的观点：具体到本案，被诉人及当时的干活的同村其他二人尹秀凯、姜林科（本案还有其他3名外村工人一同前往派出所做笔录，却在一审卷宗中没有出现，存在异议）。在笔录中，被上诉人姜仁秀等人一致陈述：找我们干活的是劳务市场王某，我们不认识；我们是给董江波干活。姜秀仁笔录再次确认：我们六个人在豪德商贸城等活，一个王某男的找到我们，说同和西外环有活，装卸一吨各15元；然后我们六个人自行骑着电动车、摩托车就过去了，到饲料厂，我们就开始装车。姜林科在笔录中明确说：早上我去劳务市场找活，我伙计领我到一个饲料厂干活我就去了；我跟别人干活也不知道谁付钱；仓库老板我不认识。尹秀凯在笔录中明确说：一个男的在劳务市场找的我们，我不认识；我们六个人在豪德商贸城等活，一个男的找到我们，说同和西外环有活，装卸一吨各15元，一共30元一吨；然后我们六个人骑着电动车就过去了，到饲料厂，我们就开始装车。在公安笔录及录像资料中可见事实：1、用工主体是：劳务市场人力老板王某。被上诉人姜仁秀等人明确自己在劳务市场找活，期间是劳务市场王某找来的。需要倒库的这家人是董江波。2、被上诉人六人之间的关系：随机结伙形成事前无意思联络的临时合伙。被上诉人在劳务市场找活过程中通过王某对工作细节的介绍，认为价格等各方面合适，于是六人之间临时组合，随机结伙形成事前无意思联络的临时合伙。 3、工作内容、报酬、结算方式、工作时间：均有王某与被上诉人共同确定。而且是劳务市场王某与被上诉人等人磋商后，被上诉人通过王某共同确定了工作地点（被上诉人自行前往）、工作内容（倒库，装卸一吨各15元）、计价结算方法（倒库完成当天随时结算）。双方协商确定，工作完成后，王某从被上诉人等六人报酬中提取一定比例收益。该六人系第一次来干活，也是当天便结算了报酬。4、隶属关系：现在被上诉人自行安排、自由搭配如何从事装卸工作，上诉人不参与指挥，不受上诉人控制。现场上诉人没有安排被上诉人如何工作，被上诉人等人随机组合自由安排，不必听从上诉人的命令。在装卸过程中，被上诉人等六人为减轻负重他们利用传送带输送酒糟，一袋子酒糟30公斤重，厂房空间很大，完全没必要码垛摞高，因该六人嫌挪动机器传送带设备耽误工夫费时费工，因此自行决断码垛摞高超过2米，并非上诉人指令作业，且该被上诉人跌落处距地面2.7米。综上可见，被上诉人等六人作为承揽人以自己装卸体能独立完成倒库装卸工作，以装卸每吨30元计价，两车36吨，无论这一天早晚、无论几人、无论谁干、无论怎么干，倒库完成即结算报酬，这是承揽关系的法律特征。上诉人作为定作人对王某找来的被上诉人等成年正劳力倒库装卸货物这些简单工作不存在过失的，不应承担赔偿责任。这符合《合同法》第251条的规定，“是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此上诉人六人之间与王某或者被诉人之间是一种典型的独立完成交付工作的承揽法律关系。二、一审对本案事实认定有误，且颠倒过错认定比例。上诉人认为：即便是在过错认定案件中，只有以事实为依据、以法律为准绳，真正抓住主要矛盾，找出事故造成的主要原因，以此合理划分过错程度才能做出令人信服的判决。而本案被上诉人自身疏忽、踩空导致损伤，才是造成事故的起因和主要原因，结合损伤的发生、发展过程，应该被上诉人应该对自己行为造成的后果承担全部责任。第一：认定事实错误。根据公安视频中被上诉人等人指认的现场跌落位置距地面2.7米左右，现场可见被上诉人等人货物码垛不整齐（至今仍保留原现场），一审认定事实是距离地面8、9米属于事实认定错误。公安笔录中被上诉人自己也承认其系自己踩空跌伤，系该事故的起因和主要成因，被上诉人自己应该对自己的行为负主要责。一审没有找出本案焦点问题，随意摊牌责任，加重上诉人负担。姜林科在公安笔录中称：我没看到姜仁秀怎么受伤的，听尹秀凯说是从车上掉下来摔伤，伤到脚脖子了。第二：颠倒过错认定。被上诉人作为成年人，系完全民事行为能力人，在劳务市场找活从事装卸，应当知道高空作业需要系安全带、佩戴安全帽的常识，在没有任何安全防护措施的情况下，自身操作失误、踩空导损伤，即便1.6米不足2米的高度，踩空也可能导致相关危险后果这才是损伤的起因和主要原因。因此被上诉人对损害的发生有重大过错。在装卸过程中，被上诉人没有指令上诉人摞高几米为标准，不参与现场作业，被上诉人厂房空间很大，完全没必要码垛罗很高，被上诉人为利用传送带省时省力的便利自行决断码垛摞高超过2米，并非上诉人指令作业。被上诉人也没有选任具有《特种作业操作证》人员的责任和过错，其自身决断摞高超2米与被上诉人无关。因此被上诉人对损害的发生有重大主观过错。本案被上诉人家属在与上诉人的通话录音称被上诉人自己脚有旧伤，这种情况下被上诉人带伤负重从事码高工作本身具有高度危险性，而正常情况下成年人从2.7米高处跳下也不会发生人身危险。因此被上诉人对损害后果应自己承担责任。被上诉人在发生损伤后，本应及时入院诊治，却拒绝住院治疗。因此被上诉人对造成伤残后果应该承担责任。三、一审被上诉人伤残鉴定程序违法，且存在重大瑕疵，应当予以重新鉴定。一审被上诉人伤残鉴定系单方委托，本身程序违法，且存在重大瑕疵，足以影响案件审判结果。根据平度市人民医院2019年3月2号门诊病历诊断意见显示：患者拒绝住院。而且被上诉人2019年5月24日平度佑民医院CR检查报告单之所见：右跟骨骨折线对位对线尚可。也就是说没有移位。据了解相关行业专家：双足跟骨新增损伤需要住院治疗复位（手术、钢板、钢钉等恢复骨头结构，足弓角得到及时矫正），良好和及时的住院治疗，可以将损伤更好的恢复或恢复至正常范围或者复位，而被上诉人的行为加重了损坏后果，对造成伤残损失应由被上诉人承担。一审中，上诉人意愿是在明确伤残的前提下，双方友好协商。因此要求被上诉人提供相关片子、病例等证据后要求5-7个工作日，考虑是否重新鉴定，而一审只给了5天时间，上诉人自行联系被上诉人取相关病情资料。期间上诉人发现被上诉人的片子对医疗费发票不能完全对应，缺少2019年3月2日专门做“右踝关节正侧位、正斜位”CT片和影像报告，且影像报告出具时间和拍片时间不一致，结合被上诉人住院病历显示被上诉人拒绝住院治疗的病情记载，上诉人因缺少该影像片，无法确定伤残，上诉人在一审释明情况后提交了重新鉴定申请。一审证据有重大瑕疵，一审应该予以纠正，予以重新鉴定，即便上诉人确有过错，可以接受警告，但不能仅仅因为一日之差剥夺上诉人的权利。四、一审中先是认定双方雇佣具有临时性，却又以被上诉人为上诉人谋取利益原则，上诉人系最大受益者，判令上诉人承担主要责任，有失公平原则。民法讲权利义务是对等的，被上诉人六人为上诉人倒库服务，而不是被上诉人自己，而且被上诉人等从事相关工作还不到一天；且从事故发生及发展来看，上诉人并没有最大收益可言，目前来说却是最大受害。一审基于临时雇佣，却以最大获益，判令上诉人承担主要责任，有失偏颇。基于对被上诉人的抚慰，本着公平的原则，上诉人愿意承担10%的责任作为抚慰（全部损失计算不应含精神损失抚慰金、鉴定费）。即便是一般临时工与用工者在法律性质上建立的关系也不同于雇佣关系。前边论述了本案被上诉人存在明显过错，而上诉人本身并不存在过错。上诉人认为，上诉人等个人或者私营企业主为经营需要，需要到市场上找钟点或者临时民工为其装卸货物，由于劳务市场不太规范，从事中介业务的王老板有可能没有完整的服务合同、工伤待遇保证，造成了市场民工自行组织、临时合伙为企业、他人从事各种简单的劳务，双方形成了事实上的承揽合同关系：一方交办的任务明确，报数合理，并联系人一拍即合！一审法官所谓的临时雇佣，实际上就是典型的承揽合同，两者的区别在于关系是否固定时间长短的问题，有长期雇佣，短期雇佣，不存在临时雇佣，为了获取更多的赔偿，勉强的往雇佣方面靠，这样对于企业也是不公平的，更何况上诉人乃区区个人。国家不断的规范劳务市场，成立合法的劳务企业，才能彻底的解决这个问题，从本案的实际情况来看，被上诉人等六人，通过劳务市场王老板确定了工作任务、报酬，共同承揽了上诉人的倒库装卸任务，任务明确、计价合理，结算随交付成果当即完成交易。上诉人交办的任务并不复杂，也不存在着什么危险性，但被上诉人等人在分工时为图省事擅自摞高超过2米，现场可见因为技术不到家摞的七上八下七歪八扭，被上诉人更是疏忽大意因踩空跌落受伤至此。原本从事装卸工作的成年男人即便从2米高的袋包上跳下也不至于摔伤致残，那么唯一的解释就是被上诉人操作失误、失足踩空，加之脚部原来就有伤疾，行动不便，而受伤后怕被发现，拒绝治疗并自行转到私人会所保养。这样的结果是上诉人无法预见和避免的！一审法官称被上诉人没有过错，那么上诉人更没有过错了，他的过错就是不应该通过劳务市场王某找被上诉人的人来干活，这显然是没有逻辑可言的！一审认定事实错误，适用法律不当，过错比例，明显不合理！颠倒过错责任，应及时纠正过来，被上诉人等人承担百分之九十的责任，如果被上诉人等六人没有负责人，那就是共同承揽了这个装卸任务、承担连带责任！这就是多年来一直困扰着我们所谓的临时雇佣活动，因为没有雇主，就把这个老板的头衔活生生的扣在那些定作发包简单劳务的个人和企业头上，显然是不合理也是不合法的。 姜仁秀辩称，一、上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。一审查明的事实证实了上诉人的雇主身份和双方之间的雇佣关系：1、上诉人打电话给平度市豪德商贸城劳务市场王某某，给出的用工报酬标准是装卸一吨货物各15元，让王某某从市场上招募几名装卸工，王某某给到装卸工的报价也是装卸一吨各15元，从而为上诉人联系了部分装卸工，自己从中并未获利，也不参与工人的管理。该事实证实了上诉人是本案雇主，与王某某无关；2、被上诉人等装卸工人接活后到达上诉人所属的仓库，在上诉人的指挥下利用上诉人的传送带等搬运工具搬运货物，双方之间存在的只是短期的、不固定的、纯劳务的用工关系，被上诉人等装卸工提供的只是劳务而非劳动成果，所以双方之间的关系明显属于雇佣关系。二、上诉人应承担的赔偿责任。上诉人作为雇主，应当为雇工在从事雇佣活动中提供安全有效的劳动保护措施并在用工前对雇工进行劳动技能和劳动安全培训，这是雇主的法定义务。本案中，被上诉人在利用上诉人提供的传送机装卸物资过程中因为传送速度过快等原因，导致其失足坠落，虽有自身不慎因素存在，但最主要的致伤因素来自于登高作业无安全防护、传送机速度过快等方面。而且因为雇工伤害，在上诉人工地上已经不止一次存在，包括上诉人自己亲属（母亲）也曾因劳动安全防护不利等原因受伤，一审法院判决上诉人承担90%责任更能起到警示上诉人的作用，也公平合理的保护了被上诉人的权利。关于鉴定结论，被上诉人认为上诉人在一审中申请重新鉴定不符合法定条件，在法院明确告知未在限定期限内提出申请便丧失权力的情况下，仍然拖延期限提出申请，该申请当然不应准许，被上诉人一审提供的鉴定结论应当作为认定案件事实的依据。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 姜仁秀向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即赔偿原告：1、医疗费：4，269.75元；2.误工费：10,000元；3.护理费：9，000天；4.残疾赔偿金：93,693.75元；5.交通费：1，000元；6.鉴定费；2，080元；7.精神抚慰金：3，000元，合计123,043.50元；8.被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2019年3月2日上午7时许，董江波打电话让豪德商贸城劳务市场的姓王的找几个工人给干活（董江波经常让他找工人干活），被告与姓王的说好了工人装、卸一吨饲料都是15元。劳务市场一共给董江波找了6个工人，原告与另外一人到被告设在平度市后孙家仓库卸货，中午被告还给工人买了饭，干活一直到下午4时，当时原告正在八、九米高饲料垛上利用传送带从车上往垛上码货，卸了一会后，原告脚下踩空，跌落下来致伤。原告受伤后被送往平度市人民医院治疗，诊断；双足外伤，左右根骨骨折。后原告到平度市佑民医院、个人诊所治疗。原告花费医疗费4269.75元，其中非正规发票二支2400元，被告不与认可。2019年6月12日，青岛青大司法鉴定所出具鉴定意见：（一）、被鉴定人姜仁秀意外事故致双足损伤为伤残九级；（二）、被鉴定人姜仁秀意外事故护理时间建议为60-90日。需1人护理。原告支付鉴定费2080元。庭审中被告对原告的伤残等级有异议，但未在限期五日内提交重新申请鉴定书。庭后被告于2019年8月2日、8月20日提交二份申请，要求重新鉴定原告伤残等级，一审法院与原告协商是否允许被告重新鉴定，原告对此提出意见，认为被告申请不符合《司法鉴定程序通则》规定的重新鉴定的情况、被告在限期后提出申请，为拖延诉讼。被告在公安笔录中陈述：是我安排他们卸货的。原告受伤我积极治疗。被告未对临时从劳务市场找来的工人进行岗前安全、技能培训。另查明，平度市同和街道办事处南庄村民委员会出具证明：原告母亲刘淑华1943年4月7日出生，公民身份号码：。平度市同和街道办事处杨荆戈庄村人。生有二子二女。原告之子姜磊，2006年4月10日出生，公民身份号码。庭审中原告提供150元非正规交通费发票。一审法院认为，根据原被告争议的焦点，有三点。一、原告是否为董江波的雇工；二、董江波是否承担赔偿责任；原告在事故中有无责任；三、原告的部分赔偿项目是否过高。一、原告是否为董江波的雇工。原告是董江波的临时雇工。临时雇佣法律关系主要发生在自然人之间，其特征是：1．被雇佣人按照民事合同的约定提供劳务，与雇主没有人格上和组织上的从属性；2．临时雇佣关系中，雇工可以与多个雇主建立劳务关系；3．临时雇佣关系中的雇主一般为自然人；4．临时雇佣合同中的雇工一般不享受社会保险和休息休假等劳动待遇，劳动报酬中不包括奖金、津贴等；5．雇工一般为完成一定工作提供劳务，时间短，不固定。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受承揽人工作成果并给付报酬的法律关系。承揽合同的标的是承揽人完成的工作成果而不是劳动过程本身。在承揽合同中，承揽人通常以自己的技术、设备和劳动独立完成工作，与定作人之间没有隶属关系。承揽法律关系明显的特征是承揽人利用自己的原料、设备技能等为定作人提供工作成果，生产原料、生产设备、工作时间和工作场所都是承揽人自己的。本案中原告未带任何工具到被告指定的地点从事简单的工作，无需拥有某项专业技术才能完成的装、卸饲料的工作，原被告之间是雇主与临时务工人员之间的临时雇佣关系。该法律关系是以劳务为标的的合同关系，原告为提供劳务者，被告为接受劳务方。二、董江波是否承担赔偿责任，原告在事故中有无责任。中华人民共和国《高处作业分级》规定，高处作业是在距坠落高度基准面2米或2米以上可能坠落的高处进行的作业，在2-5米的高度范围内可能坠落范围半径为3米。原告无国家有关部门培训后授予的《特种作业操作证（高处安全作业证）》上岗，无安全保护措施致，原告从高处跌下致双足外伤，左右根骨骨折，原告未尽到安全注意义务有过失，但原告的劳务是为雇主谋取利益，被告是利益的最大受益者，雇主被告对雇工的人身负有安全保障义务，被告未对原告进行安全、技能培训，提供劳动防护措施，被告轻信雇工能够避免危险而未采取措施，属于重大过失，应负事故主要责任，原告承担次要责任。根据侵权责任法规定，对损害后果的发生也有过错的，可以减轻雇主被告的民事责任。根据本案实际情况，兼顾雇主、雇工利益，以原告承担10%责任，被告承担90%的责任为宜。三、原告的部分赔偿项目是否过高。原告意外事故护理时间经鉴定建议为60-90日。护理人数建议1人护理。一审法院依公平原则，调整原告的合理护理时间为75天，原告的护理费调整为100元/天×75天=7500元；原告的伤情构成九级残疾，伤情较重，原告的精神抚慰金数额依据山东省高原的有关规定过高，宜调整为2000元。根据原告的实际情况，交通费宜定为500元。原告医疗费以正规发票为准，为1869.7元（4269.7元-2400元），未认可的医疗费原告可在补充证据后另行主张。另，被告虽对原告单方鉴定意见有异议，但未在限期内提出重新鉴定申请，无正当理由逾期，视为被告放弃权利。原告的鉴定意见经审查无违反证据规则的情形，一审法院予以采信。 综上所论，原告是被告的雇工，雇主对雇工的人身负有安全保障义务。雇员在为雇主工作过程中受伤，根据最高院的司法解释及侵权责任法的规定，原告在从事雇佣活动中受伤，应由雇主董江波承担主要赔偿责任；原告合理、实际损失为：1、医疗费1869.7元；2、误工费损失10000；2、护理费：7500元；3、残疾赔偿金：（1）、20,820元/年×20年×20%=83,280元；（2）、被扶养人生活费：原告母亲刘淑华为：20,820元/年×5年×20%÷4人=5205元、原告之子姜磊为：20,820元/年×5年×20%÷2人=10,410元，该项合计：98,895元。原告主张93,693.75元；4、交通费：500元；5、鉴定费；2080元，合计115,643.45元及精神抚慰金2000元，被告应赔偿原告的损失为：104,079.11元（115,643.45元×90%），累计106,079.11元（含精神抚慰金）。判决：一、被告董江波赔偿原告姜仁秀各项损失106,079.11元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告姜仁秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，761元，减半收取1，380.5元，保全费1，220元、保险服务保费500元，合计3，100.5元，由原告姜仁秀承担100元，被告董江波承担3000.50元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间构成承揽合同关系还是雇佣关系；二、原审认定双方过错比例是否正确；三、被上诉人的伤残情况是否应重新鉴定。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款及第二款规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。具体到本案，被上诉人提交的证人证言，结合一审法院调取的公安调查笔录、出警现场录像光盘等证据足以确信被上诉人系到上诉人的仓库卸货过程中受伤,结合已经查明的工作场所使用的车辆、运输带、传输带等均由上诉人提供等事实，本院认为被上诉人的卸车行为是为上诉人服务，设备由上诉人提供，工作时间和地点也均由上诉人指定，上诉人与被上诉人之间构成雇佣关系。上诉人主张其与被上诉人构成承揽关系的理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案上诉人系雇主，被上诉人从事雇佣活动中受伤，上诉人应承担无过错的赔偿责任。如果被上诉人对损害的发生具有故意或者重大过失，才能减轻雇主的赔偿责任。上诉人提交的证据不足以证明被上诉人存在故意或者重大过失，上诉人主张被上诉人承担主要责任没有法律依据。原审法院认定的赔偿比例并无不妥，本院予以维持。 关于争议焦点三，针对鉴定问题，原审法院在庭审中释明五个工作日内提交鉴定申请，逾期视为权利放弃。经核实，上诉人提交的鉴定申请超出五个工作日，故原审未予重新鉴定并无不当。 综上所述，董江波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2168元，由上诉人董江波负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇二〇年三月二日 法官助理 吕菲 书记员刘云龙 书记员李勇