山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终446号上诉人（原审被告）：山东红昇建筑安装工程有限公司，住所地山东省平原县官道小区商铺。法定代表人：王红新，经理。上诉人（原审被告）：王红新，男，1960年1月22日出生，汉族，住山东省平原县。上诉人共同委托诉讼代理人：李斌，山东华求实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩国奎，男，1974年4月29日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。原审被告：荆秀平，女，1958年12月15日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：李斌，山东华求实律师事务所律师。上诉人山东红昇建筑安装工程有限公司（以下简称红昇公司）、王红新因与被上诉人韩国奎、原审被告荆秀平建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院(2019）鲁1427民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。红昇公司、王红新上诉请求：一、撤销（2019）鲁1427民初4号民事判决第一项、第二项判决，依法改判。二、一、二审诉讼费用由韩国奎承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决上诉人红昇公司、王红新向被上诉人韩国奎支付469401元工程款是错误的。2016年3月31日，红昇公司将其承包的夏津县村级组织活动场所建设工程以原价2307337.89元转包给韩国奎，并约定每笔工程款向红昇公司缴纳3%作为企业运营费用外，还约定工程款开具发票的全部税金、投标保证金中扣除的中标费用的相应部分由韩国奎承担。红昇公司、王红新应当支付给韩国奎的工程款，应扣除税金、企业运营费、中标费。二、一审法院适用法律错误。王红新写的《还款计划》所作的保证是一般保证，而非连带责任保证。《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”王红新明确表示“上面还款计算没有还，我愿意用我个人财产作为担保”。在债务人不能履行时才由保证人承担保证责任，显然是一般保证。一审法院却错误的将一般保证认定为连带责任保证。一审法院适用《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定裁判本案是错误的。韩国奎答辩称，红昇公司欠韩国奎工程款证据确凿。2016年5月20日，夏津县村级组织活动场所建设工程（东片区）竣工验收，工程结算价额为2214406元。2017年发包方夏津县委组织部把第一笔工程款1730487元支付给红昇公司，其扣除税款75449.23元，3%的企业运营费519141.61元，红昇公司于2017年9月8日、9月12日、10月1日共付款1603123.16元。2017年11月3日，发包方把剩余工程款483919.13元支付给红昇公司，2018年10月28日王红新经计算后书写了还款计划，扣除红昇公司的费用后承诺再支付给韩国奎469401元工程款。还款计划是其真实意思表示，其再主张扣除税金、企业运营费、中标费没有事实依据。中标费19151.36元、编制费已经支付给红昇公司，并由其工作人员书写证明。本案不是一般担保，不属于《担保法》第17条规定的一般保证。还款计划中没有承诺债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的一般担保，属于《担保法》第19条规定连带责任的情形，在红昇公司没有按约定还款的情况下，王红星应当承担连带担保。荆秀平述称，同王红新的上诉理由和请求。韩国奎向一审法院起诉请求：1、判决红昇公司偿还工程款469401元及按中国人民银行贷款利率支付自起诉之日起至还款日止的利息，被告王红新和荆秀平对以上债务承担连带责任。2.诉讼费、保全费、保险费由红昇公司、王红新、荆秀平承担。一审法院认定事实：2016年3月22日，红昇公司中标夏津县委组织部招标的夏津县村级组织活动场所建设工程，双方于2016年3月25日签订了《政府采购合同》。2016年3月31日，红昇公司将其承包的上述全部工程以原价2307337.89元转包给韩国奎，并约定每笔工程款向红昇公司缴纳3%作为企业运营费用。2016年5月20日，上述工程施工完毕并验收合格。2018年10月28日，红昇公司法定代表人王红新向韩国奎出具还款计划：确认红昇公司拖欠韩国奎工程款469401元，并同意2018年11月30日前偿还15万元，2018年12月30日前偿还10万元，剩余工程款再进一步协商制定还款计划；未按还款计划偿还，王红新自愿用名下资产作担保。协议签订后，红昇公司分文未还。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。红昇公司将其承包的工程全部转包给韩国奎，其行为违反上述强制性规定，红昇公司与韩国奎签订的转包协议书无效。红昇公司与韩国奎之间的转包协议虽然无效，但韩国奎已经实际施工并验收合格，且双方已经结算，红昇公司应按结算数额469401元支付工程款。韩国奎要求红昇公司支付利息的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定。王红新自愿对工程款提供担保的意思表示真实，应依约对469401元工程款承担连带清偿责任。荆秀平未在还款协议中签字，韩国奎要求其承担连带责任的请求无事实和法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东红昇建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告韩国奎工程款469401元及按中国人民银行同期贷款利率自2019年1月3日起计算至履行完毕之日止的利息；二、被告王红新对上述工程款及利息承担连带清偿责任。三、驳回原告韩国奎对被告荆秀平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8341元，财产保全费3020元，共计11361元，由被告山东红昇建筑安装工程有限公司、王红新共同负担。二审期间，红昇公司、王红新未提交新证据，韩国奎未提交新证据，荆秀平未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点问题为：一、红昇公司欠韩国奎工程款数额是否为469401元。二、王红新是否应对以上款项承担连带清偿责任。关于第一个议焦点问题，2016年红昇公司将其承包的夏津县村级组织活动场所建设工程全部转包给韩国奎，并约定每笔工程款向红昇公司缴纳3%作为企业运营费用。2016年5月20日，上述工程施工完毕并验收合格。红昇公司在承包建设工程之后又转包他人施工系违法转包，应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。红昇公司应按照以上法律规定向韩国奎支付工程款。红昇公司在本案诉讼之前亦向韩国奎支付过工程款，应扣除的企业运营费用、税金，红昇公司已经在支付韩国奎的款项中予以扣除。红昇公司法定代表人王红新向韩国奎出具的“还款计划”显示：确认红昇公司拖欠韩国奎的工程款数额为469401元。红昇公司经与韩国奎结算而得出的欠工程款数额，红昇公司并未提交证据证明未扣除相关的税金及3%企业运营税。“还款协议”详细地记载分期付款的日期、数额，以及如果未按还款计划履行将以王红新名下资产作担保。红昇公司、王红新认为工程款469401元尚应扣除相关的税金及3%企业运营税，一审判决工程款数额不准确，无据可查，其该上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点问题，《中华人民共和国担保法》第十七条规定了“一般保证及先诉抗辩权”：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。王红新为韩国奎出具的“还款协议”中写明：如果未按（上列）还款计划履行，将以王红新名下资产作担保。该协议内容显然不属于一般保证。《担保法》第十九条规定了“保证方式没有约定或约定不明的推定”：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。王红新对韩国奎的工程款的担保系约定不明的情形，应按照相关法律规定认定为连带责任保证，王红新应承担连带保证责任。一审认定王红新应对红昇公司欠韩国奎工程款469401元承担连带清偿责任，具有事实和法律依据，一审对此事实认定正确。王红新上诉称不予对红昇公司的工程款承担连带清偿责任的理由，与法相悖，其该上诉理由不能成立。综上所述，红昇公司、王红新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8341元，由上诉人山东红昇建筑安装工程有限公司、王红新共同负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  杨 敏审判员  赵瑞玲二〇二〇年三月十六日法官助理齐鑫卉书记员于岩