吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终26号 上诉人（原审原告、反诉被告）：阮培煊，男，1980年1月14日生，汉族，个体工商户，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：周成陆，男，1964年2月27日生，汉族，无职业，住吉林省临江市。 委托诉讼代理人：孙中梁，吉林靖吉律师事务所律师。 上诉人阮培煊因与被上诉人周成陆建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2019）吉0621民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 阮培煊上诉请求：撤销原判，依法改判周成陆支付柴油款146240元并驳回周成陆的反诉请求。事实与理由：原审判决认定周成陆拉土方的总方数为31330立方米的证据均系周成陆单方制作提供，没有阮培煊及工程甲方或总承包方的签字确认，确认的依据不足。本案涉及的开挖土方量，是指对工地现场所需要挖掘的土方数量，是需要对开挖的施工现场进行测绘才能确认，但周成陆只是提供了运输车次的数量及土方量的记账单，其计算的土方量是土方挖出后测量的数量，与需要开挖的实际土方量是不一致的。阮培煊在原审庭审时，已提供了项目甲方及总承包单位对施工现场土方测量时的确认单，确认土方量为34774立方米，测量时周成陆一方也是在场的，但原审法院却以周成陆否认为由未予以确认明显是错误的。阮培煊在将工程转包给周成陆之前，已经对外运输了17500立方米土方，双方于2017年10月26日也签字进行了确认。根据项目甲方及总承包方对土方量的确认数量，周成陆运输的土方量是17274立方米，因此原审法院判决确认的土方量明显是错误的。由于周成陆在施工时没有达成双方合同约定的施工结算结点，且合同解除后经阮培煊核算，给付周成陆的工程款及油料款已超出应该给付的工程款，阮培煊不存在违约行为，不应该支付违约金。 周成陆辩称，阮培煊的上诉请求第一项要求支付柴油款是基于起诉所诉的买卖合同前提下而主张的，原审对该案由确认为建筑施工合同纠纷，其法律关系已经在原审中查实确认。对阮培煊所主张的工程量的计算和违约金是否支付，原审结合双方提供的相关证据综合评定作的判决结果，原则上双方对该事实在原审已经予以认可，可以详见原审庭审笔录。另外，阮培煊提到有证人出庭作证及需要所证明的问题，根据民事诉讼法及最高院证据规定，该证人出庭作证不符合法律规定，不属于二审新发现的证据。另外，该证人证言即使成立，与本案争议的事实也没有关联，也否认不了双方原审中出示的相关书证。为此，请求二审法院驳回阮培煊的上诉请求，维持原判。 阮培煊向一审法院起诉请求：1、依法判令周成陆支付柴油货款146240元；2、诉讼费用由周成陆承担。 周成陆提出反诉请求：要求阮培煊支付拖欠工程款33627元，支付违约金72000元，支付赔偿金24400元。 一审法院判决认定事实：2017年10月27日，经案外人徐景强介绍，阮培煊与周成陆签订松江河镇棚户区改造二期建设项目基础及地下室土石方工程施工合同。双方约定：土石方工程量为24万立方米，每立方按12元计算；施工期间，机械燃料由阮培煊供给，在工程款内扣取；在运输道路期间，阮培煊保证周成陆正常运输，如超限、违章及环卫产生的纠纷，由阮培煊负责处理；施工结束，阮培煊一次性结算所有工程款，不得超过十五日，如阮培煊违约，按工程总造价的20%赔偿给周成陆，由周成陆原因造成的停工延误，阮培煊有权不支付剩余工程款；由于阮培煊及建设单位原因造成的工期延误，工期顺延。同日，周成陆与徐景强签订佣金协议，约定按每立方1元提取佣金。双方于开工前一日对土方量进行了确认，合同签订后，周成陆即组织人员进行施工，至2017年11月16日，周成陆共计拉土方1321车，总方数31330立方米。施工期间周成陆共计使用阮培煊提供的油品147284元及2018年12月19日阮培煊单独向周成陆提供的油品62244元，以上两项总价为209528元。施工期间，周成陆租用阮培煊钩机3台，共计35000元，阮培煊共向周成陆支付工程款80000元，周成陆认可应支付给徐景强的佣金为30000元。 一审法院认为，阮培煊与周成陆签订的土石方施工合同系双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。依双方在合同中的约定，提供燃料是阮培煊应当履行的义务之一，因此，阮培煊把向周成陆提供燃料认定为买卖合同关系，不符合双方约定，应当按双方约定在工程总价款中予以扣除。周成陆所施工的土方量总价款为31330×12=375960元，扣除已付工程款80000元、油款209528元、钩机款35000元、佣金30000元，阮培煊尚欠周成陆工程款为21432元。周成陆主张的推土机款10000元和前期合同范围外应付工程款8155元，因缺乏证据，不予支持。关于违约金等损失问题。周成陆在施工至11月16日，由于建设单位原因双方合同已实际履行终结，依双方约定应在工程结束之日15日内双方进行结算，阮培煊不予结算应当承担违约责任。根据双方合同履行情况，约定的违约金过高，予以酌情调整，以10000元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十条的规定，判决：“一、原告阮培煊（反诉被告）于判决生效之日起三日内给付被告周成陆（反诉原告）工程款21432元，支付违约金10000元。二、原、被告其他诉讼请求不予支持。案件受理费3224元，减半收取计1612元；反诉费3400元，减半收取1700元，由原、被告各负担1656元。” 经本院二审查明，2017年10月10日，长春建工集团有限公司将松江河镇棚户区改造二期（城中村）建设项目基础及地下室土方工程承包给案外人张忠奎施工。2017年10月26日张忠奎与阮培煊签订《合同变更说明》，内容为：“长春建工位于松江河车站南侧土石方工程施工结算由阮培煊负责并接收此项工程的一切具体事宜。”2017年10月26日，阮培煊与周成陆签订《土方量确认单》，内容为：“经甲（阮培煊）乙（周成陆）双方协商确认，按施工现场实际标高与甲方挖土方基础坑基底标高计算，甲方运出土方量实方为壹万柒仟伍佰立方米整。此土方量在总土方量中扣出。结算按总土方量减去甲方运出土方量计算。”因建设单位设计变更，导致地下室取消，土方开挖工程于2017年11月中旬终止。2018年5月29日，经由建设单位抚松县天池圣景房地产开发有限公司委托抚松县鑫航工程测绘有限公司针对已经开挖基坑部位进行高程测绘，绘制方格网，最终三方会签确认工程量为34774立方米。建设单位抚松县天池圣景房地产开发有限公司、测绘单位抚松县鑫航工程测绘有限公司与施工单位长春建工集团有限公司分别在工程量确认单上签字、盖章。阮培煊于2017年11月2日给付周成陆工程款20000元、于2017年11月15日给付20000元、2018年2月7日给付10000元、2018年7月20日给付10000元、2018年9月30日给付20000元，共计80000元。其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。阮培煊要求应依据其与周成陆于2017年10月26日签订《土方量确认单》中约定，将其运输的土方量17500立方米应予以扣出。由于周成陆对2018年5月29日三方现场土方测量确认单和2017年10月26日签订《土方量确认单》不予认可，且如依据该约定及阮培煊提供的2018年5月29日三方现场土方测量确认单的土方量34774立方米结算，周成陆的工程价款应为207288元【（34774立方米-17500立方米）×12元】。而阮培煊在给付工程款50000元、提供的油品价款147284元和租赁钩机款35000元后，在已不欠周成陆工程款的情况下，又分别于2018年7月20日、9月30日向周成陆转款共计30000元、并于2018年12月19日，向周成陆提供油品价款62244元的行为，不符合常理；另外，在周成陆提供的电话录音中，在周成陆向阮培煊提出对工程款进行结算并要求给付工程价款的时候，根据正常人的思维，如不欠工程款或对方尚欠自己款项的话，应在电话中直接予以反驳或予以否认，而阮培煊在电话中并未直接予以否认和反驳，并称“还有一个月过年，年前肯定把你的那点帐弄得利利索索的，我现在弄了三笔钱，然后也弄得差不多了，我也天天跑这个事”。同时，阮培煊自认其已给付徐景强佣金30000元的事实，与周成陆与徐景强协议中“按每立方1元提取佣金”的约定、周成陆提供的其运输土方量总方数基本相符。综合上述事实行为，能够相互佐证周成陆施工的土方量为3万余立方米及阮培煊尚欠周成陆工程款的事实。且由于建设单位设计变更，导致双方的合同无法履行，周成陆不能全部实现合同目的，如要求周成陆按照其与阮培煊的约定履行义务亦违反公平原则，故对阮培煊的请求，本院不予支持。由于阮培煊未按双方约定及时对工程款进行结算，已构成违约，一审根据双方合同履行情况，酌情判决给付10000元违约金并无不当。 综上，阮培煊的上诉请求，理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币3811元，由阮培煊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  迟吉岩 审 判 员  兆艳红 二〇二〇年三月六日 法官助理  杨鸿宇 书 记 员  戴兵兵