广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终598号 上诉人（原审被告）：欧三强，男，1985年12月10日出生，汉族，住广西宾阳县。 被上诉人（原审原告）：广西永超电子科技有限公司，住所地南宁市西乡塘区大学路**瑞士花园翠湖苑******商场。组织机构代码：67247882-4。 法定代表人：曾文武，该公司总经理。 上诉人欧三强因与被上诉人广西永超电子科技有限公司（以下简称永超公司）劳动合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人欧三强上诉请求：撤销南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第2270号第二、三、四项判决，依法改判：1、上诉人与被上诉人自2014年9月11日至2015年3月16日存在全日制劳动关系；2、维持（2015）西民一初字第2270号判决第一项；3、被上诉人支付上诉人2014年9月11日至2015年3月16日未签订劳动合同的二倍工资差额：1902×5=9510元（上诉人月平均工资为1902元）；4、被上诉人支付上诉人2014年9月11日至2015年3月16日期间拖欠的业务销售合同提成：46380÷3%－230=1161.4元（上诉人应领取提成230元）；5、被上诉人支付上诉人因公司违法解除劳动关系赔偿金：1902×2=3804元；6、被上诉人支付上诉人转正工资补偿金额：（2000-1800）×4=800元；7、被上诉人支付上诉人因公司非法延长试用期的赔偿金1902×4=7608元；8、被上诉人到南宁市社保局补缴上诉人6个月工作期间的社会保险费用，合计人民币：6×1902×（20%+2%+0.5%+0.6%+0.8%）=3549元；9、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人是事实上的全日制劳动关系。上诉人在被上诉人公司里执行的是八小时工作制，上下班均有打卡，而且基本工资是每月一次性发完。二、上诉人与被上诉的劳动关系存在时间为2014年9月11日至2015年3月16日，时间超过半年，但是被上诉未依法与上诉人签订《劳动合同》，未依法给上诉人缴纳社会保险。三、被上诉人违法约定试用期，违法延长上诉人的试用期。面试时，永超公司约定业务销售员工工资为：基本工资加业务提成，还要其他福利。试用期业务员基本工资为1800元/月，转正工资为2000元，试用期2个月。但是上诉人连续工作超过6个月，被上诉人也没有予以相应的转正工资和待遇。永超公司的行为违反法律规定，理应按照已经履行的超过法定试用期的期间支付赔偿金。四、被上诉人违法辞退上诉人，违法解除劳动关系，应支付经济补偿金。上诉人正常工作的情况下，被上诉人于2015年3月16日上午10时左右突然派人通知口头辞退上诉人，但是被上诉人没有与上诉人办理有关离职的手续，并拒绝上诉人下午继续在公司上班，属于单方解除劳动关系。被上诉人既没有出具《解除劳动通知书》和《辞退处理决定书》，也没有给上诉人“是否违纪”的事实依据，更没有办理离职交接手续、离职证明，被上诉人解除劳动关系的行为违法，依法应支付上诉人的赔偿金。五、被上诉人仍然拖欠上诉人2015年3月份的工资。六、被上诉人仍拖欠上诉人于2014年10月份至2015年3月16日大部分的销售提成。面试时，业务经理何述钦口头答应，业务员提成是按销售合同总额的8%计算，但实际上只给上诉人提成3%。上诉人所签订的幼儿园劳动合同原件在被上诉手里，上诉人只保留了一部分幼儿园销售合同的复印件。一审法院直接采用仲裁委裁决书的做法，认为上诉人没有销售合同、没有销售提成的证据，属于认定事实及适用法律错误。七、上诉人主张的双倍工资、业务提供、赔偿金、补偿金的计算基数。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》、《关于工资总额组成的规定》、《劳动合同法实施条例》的规定，销售提成属于工资，在计算经济补偿金时，不仅包括基本工资，也包括销售提成、奖金、津贴、补贴等。上诉人2014年9月至2015年3月的销售提成为1161.4元。故上诉人2014年9月至2015年3月月平均工资为1902元。 被上诉人永超公司辩称，认可一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对上诉人欧三强在二审期间提起的第一、六、七、八项诉讼请求不同意调解。 被上诉人永超公司向一审法院起诉请求：1、永超公司无须支付欧三强2015年3月1日至2015年3月16日期间拖欠的工资204元；2、永超公司无须支付欧三强2014年10月10日至2015年3月16日未签订劳动合同双倍工资差额8548元；3、本案诉讼费用由欧三强承担。 一审查明，永超公司系2008年4月3日依法成立的有限责任公司。欧三强到永超公司处从事业务员工作，双方未签订劳动合同。欧三强上班实行指纹考勤，每天早上8:30-12:00、下午14:30-18:00为上班时间。永超公司于每月10日向欧三强一次性支付上月工资。 欧三强入职时填写了《员工入职登记表》，该表右上方载明“入职性质为：兼职”，下方载明“备注：固定工资300元/月，业务信息10元/条，外出中餐10元/次”。表外空白处“工资300元/月，信息费10元/条，中餐费10元/天，期限为2014年11月1日到2015年2月28日”的内容为永超公司法定代表人曾文武所写。 永超公司主张其与欧三强建立的是非全日制劳动关系，欧三强于2014年11月1日到2015年2月28日在永超公司处上班，永超公司已支付欧三强工资至2015年2月28日。 欧三强主张其于2014年9月11日到永超公司处工作，双方约定的月工资为1800元。欧三强2014年9月至2015年2月领取的工资分别为1145元、1800元、1797元、1798元、1800元、1207.5元，2015年3月已领取工资500元，还有204元尚未领取。欧三强上班至2015年3月16日，2015年3月共出勤9天。 另查明：2015年3月24日，欧三强向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁令永超公司：1、支付2015年3月1日至3月16日期间拖欠的工资204元；2、支付2014年9月11日至2015年3月16日期间拖欠的提成2782.4元；3、支付违法解除劳动关系赔偿金4411.4元；4、支付2014年10月10日至2015年3月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额11028.5元。该委经审理，于2015年7月10日作出南劳人仲裁字[2015]第660号仲裁裁决书，裁决：一、永超公司支付欧三强2015年3月1日至3月16日期间拖欠的工资204元；二、永超公司支付欧三强2014年10月10日至2015年3月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额8548元；三、对欧三强的其他仲裁请求，不予支持。永超公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院起诉，并提出前述诉讼请求。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案中，虽欧三强入职时填写的《员工入职登记表》载明入职性质为兼职，但欧三强每日上班时间达7小时，且欧三强劳动报酬结算支付周期为一个月，永超公司、欧三强之间的用工形式不符合非全日制用工的基本特征，因此永超公司主张与欧三强建立非全日制劳动关系于法无据，法院不予采信，并确认永超公司、欧三强建立全日制劳动关系。 至于永超公司、欧三强劳动关系存续期间，永超公司主张欧三强自2014年11月1日起到永超公司处工作，并向法院提交《员工入职登记表》予以证明。该表“期限为2014年11月1日到2015年2月28日”的内容为永超公司法定代表人曾文武所写，未获得欧三强认可，故法院不予采信该内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，计算劳动者工作年限的举证责任在永超公司，而永超公司掌握有欧三强的考勤情况及其他工作情况的凭证，但永超公司并未向本院提交，故法院采信欧三强的主张，认定2014年9月11日至2015年3月16日期间永超公司与欧三强存在劳动关系。 关于欧三强的薪资标准，根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条规定，用人单位须保存两年以上工资支付记录，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与劳动争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。永超公司提供的欧三强2014年11月至2015年2月工资表，未有欧三强的签字确认，欧三强亦不予认可，故法院不予采信。现永超公司未提交充分有效的证据证明欧三强的月工资数额，故法院采信欧三强的主张，确认欧三强月工资1800元，2014年9月至2015年3月期间领取的工资分别为1145元、1800元、1797元、1798元、1800元、1207.5元、500元。 关于2015年3月工资。欧三强陈述其2015年3月上班9天，按月工资1800元计算，欧三强2015年3月1日至2015年3月16日工资为745元（1800元÷21.75天×9天），永超公司已向欧三强支付500元，还应支付工资余额245元。现欧三强要求永超公司支付2015年3月1日至2015年3月16日期间工资余额204元的请求未超过法律规定的数额，法院予以支持。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。本案中，永超公司、欧三强于2014年9月11日建立劳动关系，但未签订劳动合同，永超公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，向欧三强支付二倍工资差额。故永超公司应向欧三强支付2014年10月10日至2015年3月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额8548元（1800元÷21.75天×15天+1797元+1798元+1800元+1207.5元+704元）。 南劳人仲裁字[2015]660号仲裁裁决书驳回了欧三强要求永超公司支付2014年9月11日至2015年3月16日期间拖欠的提成2782.4元、支付违法解除劳动关系赔偿金4411.4元的仲裁请求，永超公司、欧三强在法定期限内均未向法院起诉，系对其权利的处分，并视为其对该裁决内容的认可，法院予以确认，并在判决中列明。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第六十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条之规定，判决如下：一、广西永超电子科技有限公司支付欧三强2015年3月1日至2015年3月16日期间拖欠的工资204元；二、广西永超电子科技有限公司支付欧三强2014年10月10日至2015年3月16日期间未签订劳动合同的二倍工资差额8548元；三、广西永超电子科技有限公司不予支付欧三强2014年9月11日至2015年3月16日期间拖欠的提成2782.4元；四、广西永超电子科技有限公司不予支付欧三强违法解除劳动关系赔偿金4411.4元。案件受理费10元（永超公司已预交），由广西永超电子科技有限公司负担。 二审期间，双方当事人均没有证据提交。上诉人欧三强对一审判决没有异议。被上诉人永超公司对一审查明部分事实有异议，即对一审判决书第二页倒数第一段第三、第四句“下午14:30-18:00为上班时间”有异议，主张上诉人欧三强只有上午打卡，下午没有打卡；对一审判决第三页倒数第一段至第四页顺数第一段中仲裁裁决第一、第二项有异议，主张上诉人无需支付该两项费用。关于该事实的认定，本院将在下文论述。本院对一审查明事实中各方当事人均没有异议的部分予以确认，一审查明事实中各方当事人均没有异议的部分即是本院二审查明的事实。 另查明，上诉人欧三强所提的上诉请求中，第一、六、七、八项上诉请求在仲裁和一审阶段均未提起，第四、五项上诉请求，永超公司未向一审法院起诉。 本院认为，根据欧三强的上诉理由和永超公司的答辩意见，本案的争议焦点如下：一、永超公司应否支付欧三强2014年10月10日至2015年3月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额；二、永超公司应否支付欧三强违法解除劳动关系赔偿金、拖欠销售提成；三、欧三强的其余上诉请求应否得到支持。 一、关于永超公司应否支付欧三强2014年10月10日至2015年3月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题。永超公司与欧三强于2014年9月11日建立劳动关系后，未与欧三强签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，永超公司应支付欧三强2014年10月10日至2015年3月16日期间未签订劳动合同二倍工资差额。因双方当事人对欧三强月工资数额各执一词，一审法院根据欧三强提供的银行交易明细确定其每个月领取的工资数额，并据此逐月计算二倍工资差额为8548元并无不当，本院予以确认。 二、关于永超公司应否支付欧三强违法解除劳动关系赔偿金、拖欠销售提成的问题。因仲裁裁决未支持欧三强关于违法解除劳动关系经济赔偿金和销售提成的主张，仲裁裁决作出后，欧三强未在法定及规定的期限内向法院起诉，视为其对仲裁裁决结果的认可，根据不告不理的原则，欧三强二审期间主张永超公司应向其支付违法解除劳动关系经济赔偿金3804元和拖欠的销售提成1161.4元，本院依法不予审理。 三、关于欧三强的其余上诉请求应否得到支持的问题。欧三强所提的上诉请求中，第一、六、七、八项上诉请求即确认欧三强与永超公司自2014年9月11日至2015年3月16日存在全日制劳动关系、转正工资补贴800元、非法延长试用期赔偿金1902元、补缴社会保险3549元，就上述四项上诉请求，欧三强在仲裁和一审阶段均未主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，永超公司表示不同意调解，故本院不予处理，欧三强可另行主张权利。 综上所述，上诉人欧三强的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人欧三强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余健 审 判 员  李帮 代理审判员  青晴 二〇一七年五月十八日 书 记 员  吴湘