河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2395号上诉人（原审被告）：郑州盛远商贸有限公司，住所地郑州市二七区长江中路128号（六期）18号楼1单元5层9号。法定代表人：王守臣，经理。上诉人（原审被告）：开封鑫汇商贸中心，住所地河南省开封市祥符区刘店乡商业街路北。投资人：王中兵。二上诉人共同委托诉讼代理人：杨德杰，河南宇法律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘欣，河南宇法律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴东霞，女，1988年4月14日出生，汉族，住河南省登封市。原审被告：余功情，男，1989年8月16日出生，汉族，住河南省商城县。上诉人郑州盛远商贸有限公司、开封鑫汇商贸中心因与被上诉人吴东霞及原审被告余功情买卖合同纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初17611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。郑州盛远商贸有限公司、开封鑫汇商贸中心上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回吴东霞的起诉或全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人吴东霞的起诉构成重复起诉，依法应予驳回，一审进行实体处理属于适用法律错误。二、一审认定开封鑫汇商贸中心与吴东霞之间成立买卖合同关系没有任何依据，属认定事实错误。三、涉案款项系吴东霞与余功情之间的款项往来，与上诉人无关。四、一审对款项数额认定错误。五、本案涉嫌虚假诉讼。吴东霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。余功情述称，已经发了一部分货，没有欠那么多少钱。吴东霞向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告立即退还原告253675元及利息（按同期银行贷款利率，自起诉之日起至实际清偿之日止）；2.由三被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：吴东霞原来是郑州市××区东升食品商行的经营者，该商行于2015年4月13日注销。2017年7月7日余功情给原告出具欠条一张：“今收到东升商贸预付款100000元整（拾万圆），开封鑫汇：余功情”，2017年8月5日余功情给原告出具欠条一张：“今收到东升商贸预付款120000元（拾贰万圆整），开封鑫汇：余功情”，2017年10月16日余功情给原告出具收条一张：“今收到东升预付款100000元（拾万圆整），鑫汇：余功情”。在余功情给原告出具的收款条上，第一行内容为：“今收到东升预付款79000元（柒万玖仟圆整）。鑫汇：余功情。2017.11.4”。2017年11月15日原告吴东霞用中国光大银行尾号为7895的信用卡向郑州盛远商贸有限公司分两笔刷卡19000元，一笔为10000元，一笔为9000元。2017年11月15日原告吴东霞用平安银行股份有限公司尾号为8187的信用卡向郑州盛远商贸有限公司刷卡24000元，2017年11月16日向郑州盛远商贸有限公司分两笔刷卡12000元，一笔为7000元，一笔为5000元。2017年11月14日原告吴东霞用兴业银行股份有限公司尾号为1103的信用卡向郑州盛远商贸有限公司刷卡40000元；2017年11月14日吴东霞的婆婆刘蜜花用兴业银行股份有限公司尾号为1105的信用卡向郑州盛远商贸有限公司刷卡4000元。2017年12月27日吴东霞的丈夫张生用华夏银行股份有限公司尾号为9977的信用卡向郑州盛远商贸有限公司刷卡8000元。2017年12月27日李孟亚用平安银行股份有限公司尾号为4208的信用卡向郑州盛远商贸有限公司刷卡26000元，2017年12月27日李西良用平安银行股份有限公司尾号为8856的信用卡向郑州盛远商贸有限公司刷卡24000元，2017年12月27日李燕华用广发银行尾号为3722的信用卡向郑州盛远商贸有限公司刷卡25000元。庭审后刘蜜花、李孟亚、李西良、张生和李燕华到本院陈述称其刷卡是替原告吴东霞支付。吴东霞出示的最后落款时间为2017年12月24日清单的上半部分显示：2017年11月4日余功情以“鑫汇”的名义出具收到原告预付款79000元的收条，2017年11月14日经结算余功情确认有余款11175元。在该清单的下半部分余功情以“鑫汇”的名义出具收到原告预付款10万元的收条并注明刷卡6.8万元，转账3.2万元；2017年11月4日收到3600元；2017年12月24日分两次收到原告预付款138900元，一笔为55900元，一笔为83000元。原告提交的开封鑫汇商贸中心的《销售出库单》照片打印件上显示余功情是开封鑫汇商贸中心的业务员，《郑州西区开封鑫汇网点及载体投放明细》照片打印件上显示余功情和张红全均是开封鑫汇商贸中心的业务员。在郑州市二七区人民检察院指控张红全犯诈骗罪一案中，余功情作为证人称其是开封鑫汇商贸中心的业务员。余功情主张其收到原告的242500元是货物送到原告处需要支付的货款，与预付款收条没有关系，2017年11月15日之前的已经结算；且2017年12月之后给原告发货物177300元，2018年2月8日其与原告对账结清，但未提供证据。一审法院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。余功情多次以开封鑫汇商贸中心的名义给原告出具收到原告预付款的收款条，余功情在刑事案件中曾经作为证人称其是开封鑫汇商贸中心的业务员，结合余功情给原告出具的收款收据和本案其他证据，本院可以采信余功情是开封鑫汇商贸中心的业务员，开封鑫汇商贸中心曾向吴东霞供货,双方曾存在业务往来，吴东霞与开封鑫汇商贸中心之间成立买卖合同关系。根据余功情给原告出具的最后落款时间为2017年12月24日的收款条上，该条的上半部分余功情在2017年11月4日收到原告预付款79000元的下面写明剩余共计11175元，在该数额的下面又分几次写明收到原告预付款242500元，合计数额为253675元。被告余功情主张账已经结清，但未提供结清的证据也未提供原告收货的证据，因此本院对余功情的辩称理由不予采信。由于此前余功情作为业务员多次从吴东霞处收取货款,因此,吴东霞有理由相信余功情有权代表开封鑫汇商贸中心收取货款,开封鑫汇商贸中心应对余功情的收款行为承担责任。在开封鑫汇商贸中心未发货的情形下,原告有权要求返还已付款项253675元。开封鑫汇商贸中心未及时向原告交付货物，占有使用了原告的货款，因此本院对原告该商贸中心支付利息的诉讼请求予以支持。郑州盛远商贸有限公司接受原告刷卡支付182000元，因此该公司应当在该数额范围内共同向原告承担还款责任。原告要求被告余功情承担责任，证据不足，本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决如下:一、被告开封鑫汇商贸中心于本判决生效之日起十日内向原告吴东霞返还货款253675元及利息,利息以253675元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月22日起计算至款项付清之日止;被告郑州盛远商贸有限公司在182000元货款的本息范围内承担共同还款责任；二、驳回原告吴东霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5105元，减半收取2552.50元，由被告开封鑫汇商贸中心承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据余功情给吴东霞出具的收款条及余功情在刑事案件中曾作为证人称其是开封鑫汇商贸中心的业务员，结合各方在庭审中的陈述及其他证据，可以认定吴东霞与开封鑫汇商贸中心之间成立买卖合同关系。余功情已支付相应货款，开封鑫汇商贸中心未提供相应货物，应承担退还相应货款及利息的责任。郑州盛远商贸有限公司接受吴东霞刷卡支付182000元，应在该数额范围内共同向吴东霞承担还款责任。对郑州盛远商贸有限公司、开封鑫汇商贸中心的上诉请求，其未能提供证据证明，本院不予支持。综上所述，郑州盛远商贸有限公司、开封鑫汇商贸中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9045元，由郑州盛远商贸有限公司负担3940元、由开封鑫汇商贸中心负担5105元。本判决为终审判决。审判员  蒋德军二〇二〇年三月十一日书记员  王子理