海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2020）琼02民终67号上诉人（原审被告）：刘红见，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：周志超。被上诉人（原审原告）：三亚贵族生活养生足浴会馆。委托诉讼代理人：**安。上诉人刘红见因与被上诉人三亚贵族生活养生足浴会馆（以下简称贵族足浴馆）劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初6848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘红见上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初6848号民事判决，依法改判贵族足浴馆承担刘红见2018年8月30日至2018年9月1日期间的用工主体责任；2.案件受理费用由贵族足浴馆承担。事实和理由：一、一审判决认定刘红见在贵族足浴馆拆除墙体及遮阳棚属于简单劳务，不属于建设施工工程错误。刘红见在贵族足浴馆进行墙面及遮阳棚的拆除工作，遮阳棚位于一层楼以上的外墙面，高度4米左右，且遮阳棚是拉伸弹簧结构，体积比较大，数量多，两人拆除需要几天时间，该项工作不属于简单劳务。同时，根据国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》有关“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业”的规定，该项工作属于高空作业，属于建设施工工程。二、刘红见依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称确立劳动关系的通知）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定要求贵族足浴馆承担用工主体责任，但一审判决适用了上述规定，却判决贵族足浴馆不承担用工主体责任，前后矛盾，逻辑错误。三、贵族足浴馆应承担刘红见2018年8月30日至2018年9月1日期间的用工主体责任。三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）仲裁裁决和一审判决均已确认刘红见2018年8月30日经杨自强介绍为贵族足浴馆做拆除工作，2018年9月1日刘红见在拆除遮阳棚的过程中受伤住院。刘红见的拆除工作系高空作业，属于建设施工工程。本案适用确定劳动关系的通知第四条的规定，贵族足浴馆应承担刘红见的用工主体责任。贵族足浴馆辩称：1.仲裁裁决及一审判决查明事实清楚。贵族足浴馆找杨自强拆除遮阳棚，杨自强找刘红见拆除，在整个拆除过程中刘红见与贵族足浴馆没有直接沟通，杨自强与贵族足浴馆之间存在承揽合同关系，刘红见与贵族足浴馆之间没有法律关系；2.没有任何证据证实刘红见在贵族足浴馆工作过程中受伤；3.拆除工作只是简单拆除，并不是建设工程内容。刘红见要求贵族足浴馆承担用工主体责任没有任何事实及法律依据。贵族足浴馆向一审法院起诉请求：1.贵族足浴馆不承担对刘红见2018年8月30日至2018年9月1日期间的用工主体责任；2.案件诉讼费用由刘红见承担。一审法院认定事实：贵族足浴馆经营场所的遮阳棚需拆除，找到杨自强要求拆除遮阳棚并口头约定贵族足浴馆给杨自强四千多的报酬。杨自强又找到刘红见等人进行拆除遮阳棚工作，约定完成工作后给2,500元报酬，刘红见的报酬由杨自强向其发放。2018年9月1日，刘红见在进行拆除贵族足浴馆经营场所遮阳棚的过程中受伤，并于当天入住三亚市中医院治疗，入院诊断：1.左侧桡骨头骨折；2.左跟骨粉碎性骨折；3.L4椎体压缩性骨折，2018年9月23日出院。2018年9月26日，贵族足浴馆曾通过杨自强将3,000元医疗费支付给刘红见。2018年10月，刘红见向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）申请仲裁，请求裁决：贵族足浴馆承担2018年8月30日至2018年9月1日期间的用工主体责任。2019年4月12日，市劳动仲裁委作出三劳人仲裁字〔2019〕第155号仲裁裁决：贵族足浴馆承担刘红见2018年8月30日至2018年9月1日期间的用工主体责任。贵族足浴馆对该裁决不服，诉至一审法院。刘红见未针对仲裁裁决提起诉讼。证人周进才的证人证言能够证实事发时刘红见在贵族足浴馆拆折叠伞的事实。刘红见举证的收条能证实刘红见收到杨自强预付医疗费15,000元，无法证实系贵族足浴馆支付，对其证明内容不予采信。一审法院认为，从本案事实上看，贵族足浴馆因拆除遮阳棚需要，找到杨自强，口头约定贵族足浴馆给杨自强四千多的报酬，杨自强又找到刘红见等人进行拆除遮阳棚工作，约定完成工作后给2,500元报酬，刘红见的报酬由杨自强向其发放。从拆除遮阳棚工作性质上看，该劳务属于简单工作，杨自强或刘红见按照贵族足浴馆的要求完成拆除遮阳棚工作即可，该劳务并不属于建设工程施工工程类事务或经营权的问题。依据确立劳动关系的通知第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。刘红见主张拆除遮阳棚属于建设施工工程，贵族足浴馆将该建设施工工程发包给不具备用工主体资格的自然人杨自强，并据此要求由贵族足浴馆承担用工主体责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。贵族足浴馆与刘红见之间如存在其他法律关系涉及的赔偿问题可另案诉讼。综上，依照确立劳动关系的通知第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：贵族足浴馆不承担刘红见2018年8月30日至2018年9月1日期间的用工主体责任。案件受理费10元，由刘红见负担。本院二审期间，刘红见围绕上诉请求依法提交了4份微信截图，贵族足浴馆对其真实性无异议，本院予以确认。对当事人二审争议事实，本院认定如下：贵族足浴馆于2018年9月26日、2018年10月5日分别向杨自强微信转账支付3,000元、12,000元，共计15,000元。杨自强收到上述款项后，立即又分别将上述款项通过微信转账支付给刘红见的儿子刘沙水和刘红见的侄子刘亚伟。一审法院认定的相关事实有误，本院予以纠正。除上述事实外，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，刘红见主张依据确立劳动关系的通知第四条的规定，贵族足浴馆应承担用工主体责任。但从确立劳动关系的通知第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定来分析：1.适用该条款的用工主体仅限于“建筑施工、矿山企业等用人单位”，贵族足浴馆既非建筑施工企业，也非矿山企业，不是该条规定的适格用工主体。2.遮阳棚并非房屋的附属设施或与其配套的设备，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，刘红见所从事的拆除遮阳棚的工作不符合建筑活动的定义，该项工作不属于建设施工工程。同时，该项工程也与经营权的发包无关。3.虽然建设施工工程包含有高空作业的项目，但并非所有的高空作业均为建设施工工程，刘红见以其进行拆除工作系高空作业主张其从事的工作为建设施工工程没有法律依据，本院不予支持。综上，刘红见依据确立劳动关系的通知第四条主张贵族足浴馆承担主体用工责任没有事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第六条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”因此，确立劳动关系的通知仅可以作为裁判说理的依据，不能直接引用进行裁判。一审法院直接引用确立劳动关系的通知第四条的规定进行判决不当，本院予以纠正。综上所述，刘红见的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（刘红见已预交），由刘红见负担。本判决为终审判决。审 判 长 李柔翰审 判 员 王 翔审 判 员 王晓艳 二〇二〇年三月十日法官助理 周 秦书 记 员 陈 田附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。