新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终42号      上诉人（原审被告）：卢会肖，女，1977年11月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人（原审被告）：**杰，男，1976年3月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   被上诉人（原审原告）：哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区陶家宫镇牙吾龙村二队。   经营者：杨伟东，男，1969年3月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：王加喜，新疆浩维律师事务所律师。   上诉人卢会肖、**杰因与被上诉人哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部（以下简称凹凸棒经销部）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢会肖、被上诉人凹凸棒经销部委托诉讼代理人王加喜到庭参加诉讼，上诉人**杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   卢会肖、**杰上诉请求：对一审判决依法予以改判。事实和理由：1.一审判决对双方货款总数额计算错误。2018年4月20日，卢会肖并未从库房实际拉走3吨化肥，应该从货物总金额中予以扣减；记账单上2018年5月15日的13袋，没有卢会肖、**杰的签名，不应予以确认。2.一审法院对双方应该冲抵的款项未计算清楚。卢会肖按照凹凸棒经销部的指示向厂家支付了12800元货款，属于代付；凹凸棒经销部承诺每销售出一吨提成500元，仍有2800元提成未付；上诉方给凹凸棒经销部垫付了500元车费及2200元库房保管费；上述费用均应该在本案中予以扣减；3.一审判决同时支持违约金和利息属于重复计算，显然不当。   凹凸棒经销部辩称，一审判决认定货款总金额为49960元是正确的。**杰在一审庭审中认可2018年5月15日拉走13袋化肥。上诉方计算的数额与一审判决认定数额之间有差距，是因为还有一个单子，卢会肖拉走了19袋的化肥。卢会肖付给厂家12800元，并没有支付给凹凸棒经销部。双方不存在车费、保管费问题，上诉方无相关证据予以证实。双方在欠条中明确约定了利息和违约金，本案不属于借款，同时计算利息和违约金是合法的。   凹凸棒经销部向一审法院起诉请求：1.判令卢会肖、**杰支付凹凸棒经销部2018年所欠货款47960元；2.判令卢会肖、**杰支付凹凸棒经销部损失30000元；3.判令卢会肖、**杰支付47960元自欠款之日起按年利率9.9％计算的利息及30％的违约金；4.本案诉讼费、邮寄送达费由卢会肖、**杰承担。事实和理由：2018年4月，卢会肖、**杰在凹凸棒经销部赊购凹凸棒有机肥，双方口头约定单价每吨4000元。卢会肖、**杰陆续赊购凹凸棒有机肥12.49吨，合计49960元。卢会肖、**杰出具欠条，承诺在2019年9月20日前支付欠款，如不能按期支付则承担欠款年利率9.9％的利息和30％的违约金。   一审法院认定事实：2018年4月，卢会肖、**杰先后多次在凹凸棒经销部赊购凹凸棒有机肥，双方口头约定每吨价格为4000元，每吨25袋。经结算，卢会肖、**杰于2018年4月12日出具欠条一张，载明欠凹凸棒经销部肥料款8000元；于2018年4月18日出具欠条一张，载明欠凹凸棒经销部肥料款16000元；于2018年4月19日出具欠条一张，载明欠凹凸棒经销部肥料款3800元；于2018年4月20日出具欠条一张，载明欠凹凸棒经销部1520元。同时在欠条中载明2018年9月20日前一次性付清，如未按期给付货款，自愿承担自欠付之日起按照全部欠款的9.9％计算利息及30％的违约金，诉讼费及其他一切费用。卢会肖在欠款人处签名并捺印，**杰在担保人处签名并捺印。同时卢会肖、**杰还在凹凸棒经销部位于柳树泉白杨沟存放货物的库房拉货，拉完货以后，均在凹凸棒经销部雇佣的库管员刘永华的账本上出具书面欠条。2018年4月20日，卢会肖从库房拉走有机肥3吨＋10袋。2018年5月15日，**杰从库房拉走有机肥13袋。双方约定的付款期限届满后，卢会肖、**杰仅支付欠款2000元，剩余欠款及利息、违约金至今未付。一审另查，庭后卢会肖对2018年4月20日出具欠条上的签名表示认可，认可是其本人签写。一审再查，卢会肖在凹凸棒经销部库管员的账本上所出具欠条中载明的“3吨＋10袋”，其中10袋卢会肖、**杰在2018年4月20日出具的欠条中载明的欠付肥料款1520元系重复计算，应当进行扣减。哈密市伊州区人民法院受理的（2018）新2201民初3771号案件中，向案外人田军伟主张的肥料款4680元，包括在本案欠付的肥料款中，该案件判决已生效，应当进行扣减。2019年6月30日，卢会肖退还给凹凸棒经销部有机肥27袋（1.08吨），合计4320元，也应当进行扣减。折抵后两被告欠付原告的肥料款为47960元-1520元-4680元-4320元7=37440元。一审法院认为，凹凸棒经销部与卢会肖、**杰之间的买卖合同关系，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，本院予以确认。凹凸棒经销部已按约定为卢会肖、**杰提供凹凸棒有机肥，卢会肖、**杰未及时向凹凸棒经销部支付剩余欠款的行为已构成违约，应当承担违约责任。本案中，虽然**杰在欠条上作为担保人签字，但实际上**杰与卢会肖系合伙关系，卢会肖、**杰共同在凹凸棒经销部赊购凹凸棒有机肥，并以每吨4000元赊购后，又以每吨4500元的价格出售，从中赚取每吨500元的利润。庭审中卢会肖、**杰也认可系合伙关系。故卢会肖、**杰应当共同向凹凸棒经销部支付剩余欠款37440元。同时，根据相关法律规定，双方在欠条中对欠款29320元的逾期利息及违约金进行了约定，卢会肖、**杰应当向凹凸棒经销部支付的欠款29320元，自2018年9月21日起按年利率9.9％计算的利息。但凹凸棒经销部主张的违约金过高，法庭酌情考虑原告的实际损失，认定卢会肖、**杰向凹凸棒经销部支付按欠款29320元的10％确定违约金2932元较为适宜。对剩余欠款8120元，双方未约定付款期限，亦未约定利息及违约金，故对违约金的主张，本院不予支持，对利息的主张，卢会肖、**杰应当自凹凸棒经销部向本院主张权利之日即2019年4月17日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。凹凸棒经销部在庭审中放弃对损失30000元的主张，本院予以确认。另外，卢会肖抗辩在2018年4月20日出具的欠条中载明的“3吨＋10袋”，3吨凹凸棒有机肥没有实际拉，但并未向法庭提交相关证据予以证实，同时卢会肖认可欠条上的签名系本人所签，故对卢会肖的抗辩，本院不予采信。遂判决：一、被告卢会肖、**杰于本判决生效之日起五日内向原告哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部支付欠款37440元；二、被告卢会肖、**杰于本判决生效之日起五日内向原告哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部支付欠款29320元的利息（利息自2018年9月21日起按年利率9.9％计算至本判决确定给付之日止）及违约金2932元；三、被告卢会肖、**杰于本判决生效之日起五日内向原告哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部支付欠款8120元的利息（利息自2019年4月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止）；四、驳回原告哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部的其他诉讼请求。案件受理费1749元，邮寄送达费60元，由被告卢会肖、**杰负担。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于货款总数额。卢会肖、**杰分别于2018年4月12日、2018年4月18日、2018年4月19日、2018年4月20日各出具欠条一张，分别载明欠凹凸棒经销部肥料款8000元、16000元、3800元、1520元。同时在欠条中载明2018年9月20日前一次性付清，如未按期给付货款，自愿承担自欠付之日起按照全部欠款的9.9％计算利息及30％的违约金，诉讼费及其他一切费用。卢会肖在欠款人处签名并捺印，**杰在担保人处签名并捺印。上述欠条明确载明的欠付款项共计29320元；同时卢会肖、**杰还在凹凸棒经销部位于柳树泉白杨沟存放货物的库房拉货，拉完货以后，均在凹凸棒经销部雇佣的库管员刘永华的账本上出具书面欠条。2018年4月20日，卢会肖从库房拉走有机肥3吨＋10袋，卢会肖庭后认可该欠条签名系其本人签写。2018年5月15日，**杰从库房拉走有机肥13袋。一审法院认定的上述事实，本院予以确认。本院另查明，凹凸棒经销部一审提供的账本欠条中载明，2018年5月11日**杰在凹凸棒经销部赊购化肥10袋，卢会肖、**杰一审庭审中均予以认可，本院予以认定。凹凸棒经销部一审庭审中称卢会肖从其处另外拉走化肥19袋，没有出具书面欠条，并向法庭提交了清单，载明：“卢会肖：送车行5袋、西戈壁大棚12袋、送三道岭1袋、送二道城1袋，共计19袋×160元=3080元”，庭审中卢会肖认可其中的17袋，称是免费用做示范田的，不应当付款，凹凸棒经销部对此抗辩意见不予认可，卢会肖亦未提供证据证实，本院对此认定卢会肖赊购化肥17袋。综上，在库房管理员的账本上出具欠条及未出具欠条部分的化肥分别为：3吨+10袋、13袋、10袋、17袋，双方认可每吨25袋，故共计125袋。凹凸棒经销部庭审中认可“3吨+10袋”中的10袋与2018年4月20日出具欠条的10袋属重复计算，应予以扣减，故应为115袋（115袋÷25袋=4.6吨）。货款数额按照双方约定的每吨4000元计算，共计18400元。综上所述，货款总数额应为29320元+18400元=47720元。2.关于应当扣减或冲抵款项。双方约定的付款期限届满后，卢会肖、**杰支付欠款2000元，应当予以扣减。哈密市伊州区人民法院受理的（2018）新2201民初3771号案件中，向案外人田军伟主张的肥料款4680元，包括在本案欠付的肥料款中，该案件判决已生效，应当予以扣减。2019年6月30日，卢会肖退还给凹凸棒经销部有机肥27袋（1.08吨），合计4320元，也应当予以扣减。一审认定的扣减款项的上述事实属实，本院予以确认。本案卢会肖、**杰欠付货款为货款总金额-应扣减数额即47720元-2000元-4680元-4320元=36720元。3.一审法院查明，凹凸棒经销部庭审中放弃对损失30000的主张，本院予以确认。   本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1.一审认定欠付货款数额是否正确；2.一审判决对利息及违约金确定是否合法。卢会肖、**杰系合伙关系，自2018年4月起多次在凹凸棒经销部赊购化肥，双方口头约定每吨价格为4000元，每吨25袋，双方对此不持异议，双方买卖合同关系成立，且不违反法律规定，本院予以确认。结合双方提供的证据及庭审中认可的事实，卢会肖、**杰从凹凸棒经销部赊购化肥，欠条明确载明货款金额应按照相应金额计算，在账本上记录数量出具欠条或虽未出具欠条但庭审中口头认可拉走的化肥袋数，货款金额应按照双方约定的价格计算。经核算，卢会肖、**杰欠付货款金额应为36720元，一审判决核算欠款货款总数额为37440元，计算错误，本院予以纠正。卢会肖称2018年4月20日账本欠条中载明的“3吨+10袋”中的3吨化肥，其并没有实际拉走，但其未提交证据证实，故其称该3吨化肥不应支付化肥款的上诉请求，本院不予支持。卢会肖称其按照凹凸棒经销部的指示向化肥厂家支付货款12800元，并在一审中提交了化肥厂家的收据，凹凸棒经销部对此不予认可，卢会肖可另行主张，本案不作处理。关于卢会肖、**杰称凹凸棒经销部承诺每销售出一吨提成500元，仍有2800元提成未付及垫付了500元车费、2200元库房保管费，其在一审中未提出亦未提交证据予以证实，凹凸棒经销部不予认可，故对此项费用在欠付货款中予以扣减的上诉理由，本院不予采信。卢会肖、**杰在其出具的欠条中，对欠款29320元明确约定了逾期利息按照年利率9.9%、违约金30%计算，卢会肖、**杰未在约定的期限内支付完毕货款，应按照约定自2018年9月21日起按照年利率9.9%支付利息。一审法院酌情考虑凹凸棒经销部的实际损失，确定卢会肖、**杰按照欠款29320元的10%即支付2932元违约金适当，符合法律规定。对剩余欠款7400元，双方未约定付款期限，亦未约定利息及违约金，故凹凸棒经销部关于利息的主张，卢会肖、**杰应当自凹凸棒经销部向法院主张权利之日即2019年4月17日起按中国人民银行同期贷款利率利率和支付利息。   综上所述，卢会肖、**杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2335号民事判决第二项、第四项，即“二、被告卢会肖、**杰于本判决生效之日起五日内向原告哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部支付欠款29320元的利息（利息自2018年9月21日起按年利率9.9％计算至本判决确定给付之日止）及违约金2932元；四、驳回原告哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部的其他诉讼请求。”   二、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2335号民事判决第一项“被告卢会肖、**杰于本判决生效之日起五日内向原告哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部支付欠款37440元”为“上诉人卢会肖、**杰于本判决生效之日起五日内向被上诉人哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部支付欠款36720元”。   三、变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初2335号民事判决第三项“被告卢会肖、**杰于本判决生效之日起五日内向原告哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部支付欠款8120元的利息（利息自2019年4月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止）”为“上诉人卢会肖、**杰于本判决生效之日起五日内向被上诉人哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部支付欠款7400元的利息（利息自2019年4月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定给付之日止）”。   一审案件受理费1749元，邮寄送达费60元，由上诉人卢会肖、**杰负担。二审案件受理费381.5元，由上诉人卢会肖、**杰负担369.5元，被上诉人哈密市陶家宫镇凹凸棒农资经销部负担12元。   本判决为终审判决。       审判长 朱   滢   审判员 张晓丽   审判员 郝慧文   二 〇 二 〇 年 三 月 七 日   书记员 王鹤群