北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终216号上诉人（原审原告）：张海文，男，1965年3月7日出生。委托诉讼代理人：崔研，北京市君益诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩静，北京市君益诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京市密云区合鑫汽车驾驶学校，住所地北京市密云区密云镇沙河白石岭村。法定代表人：张杰，校长。委托诉讼代理人：王玉娟，北京市檀州律师事务所律师。上诉人张海文因与被上诉人北京市密云区合鑫汽车驾驶学校（以下简称合鑫汽车驾驶学校）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2019）京0118民初10654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海文上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判合鑫汽车驾驶学校向张海文支付违法解除劳动合同赔偿金53802元，改判合鑫汽车驾驶学校向张海文支付2018年、2019年未休年休假工资3972．41元，改判合鑫汽车驾驶学校向张海文支付2012年7月1日至2012年12月31日休息日加班工资12756．67元，改判合鑫汽车驾驶学校向张海文支付2018年至2019年防暑降温津贴1080元，改判合鑫汽车驾驶学校向张海文支付2007年5月1日至2011年7月1日农民工养老保险待遇，改判合鑫汽车驾驶学校向张海文出具解除劳动关系证明，本案诉讼费由合鑫汽车驾驶学校承担。主要事实和理由：一、一审判决与类案（2019）京0118民初10649、10650、10653号判决互相矛盾。在（2019）京0118民初10649、10650、10653号案件中，一审法院查明合鑫汽车驾驶学校因为政策原因无法继续经营，属于客观情况发生重大变化的情况，原合同无法继续履行。但是对于本案中劳动者张海文，则认定可以重新安排工作，这显然是互相矛盾的。二、本案与（2019）京0118民初10649、10650、10653号案件，被上诉人为同一用人单位，同时在时间先后，劳动关系解除原因等方面均具有明确的关联性，不应将本案作为孤立案件，仅对个案证据与事实进行分析与评价。事实上，张海文同时且前后两次接到合鑫汽车驾驶学校要求重新签订劳动合同的通知，在张海文住院期间，合鑫汽车驾驶学校也曾经告知如果张海文逾期不与新公司签订劳动合同，将中断社保。因此，张海文认为，合鑫汽车驾驶学校以结算工资、离职交接及不提供劳动条件等实际行为违法解除了与张海文劳动关系。合鑫汽车驾驶学校在张海文提起仲裁申请后，突然转变态度，告知此前的工作行为均是处理错误，完全是试图减低损失的投机行为。合鑫汽车驾驶学校辩称，同意一审判决，不同意张海文的上诉请求及事实与理由。合鑫汽车驾驶学校给张海文打电话告知之前的通知发错了，和他协商撤回通知，告诉他继续休病假，工资照发，张海文也表示同意，只是担心社保的问题。合鑫汽车驾驶学校一直依法缴纳社保，发放工资。工资发到了6月份，6月份的时候要求张海文向公司补交病假条，但其并未提交，故合鑫汽车驾驶学校停发了工资，但社保也正常缴纳，双方劳动关系并未解除。张海文向一审法院起诉请求：请求判令合鑫汽车驾驶学校：1．支付违法解除劳动合同赔偿金53802元；2．支付2018年、2019年未休带薪年休假工资3972．41元；3．支付2012年7月1日至2012年12月31日延时加班工资1719．22元；2008年9月1日至2019年3月11日休息日加班工资12756．67元；4．支付2017年3月11日至2019年3月11日防暑降温津贴1080元；5．支付2008年9月1日至2011年7月1日农民工养老保险待遇；6．出具解除劳动合同证明；7．诉讼费由合鑫汽车驾驶学校承担。一审法院认定事实：2007年4月15日，张海文到合鑫汽车驾驶学校工作。2009年1月1日，双方签订劳动合同，劳动合同有效期自2009年1月1日起至2009年12月31日止，张海文担任教练员，执行标准工时制度，月工资为北京市最低工资标准，加班费计算基数按北京市最低工资标准进行核算。2010年1月1日、2011年1月1日、2012年1月1日、2013年1月1日、2014年1月1日双方分别续签1年期限劳动合同；2015年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同。张海文认可合鑫汽车驾驶学校为其发放病假工资至2019年5月，至今仍为其缴纳社会保险。张海文为证明合鑫汽车驾驶学校违法解除劳动合同提交下列证据：1．签订劳动合同通知，证明合鑫汽车驾驶学校于2019年3月3日、2019年3月8日先后两次向其发出《签订劳动合同通知》。2019年3月3日通知内容为：张海文同志，现因合鑫汽车驾驶学校机构将注销，部分教练员平移到鸿运驾驶培训公司，通知于2019年3月8日之前到鸿运驾驶培训公司签订劳动合同。逾期视同自动离职，责任自负。通知上盖有合鑫汽车驾驶学校和鸿运驾驶培训公司公章。2019年3月8日通知要求张海文于2019年3月11日之前到鸿运驾驶培训公司签订劳动合同。逾期视同自动离职，责任自负。落款处为合鑫汽车驾驶学校和鸿运驾驶培训公司，但无二公司公章。2．工资账户交易明细，证明2018年2月至2019年2月工资发放情况；合鑫汽车驾驶学校于2019年3月13日以结算工资形式告知其解除劳动合同，未履行用人单位解除劳动合同合法程序，属于违法解除。3．社会保险个人权益记录，证明合鑫汽车驾驶学校未为张海文缴纳2007年4月至2012年6月社会保险。4．王向宇、王书艳代表其他劳动者与合鑫汽车驾驶学校同事李长贵、张淑霞及合鑫汽车驾驶学校会计朱学兰电话录音，证明与鸿运驾驶培训公司签订的劳动合同不是无固定期限劳动合同，是一年一签。5．合鑫汽车驾驶学校、鸿运驾驶培训公司信息，证明合鑫汽车驾驶学校社会组织类型为民办非企业单位，鸿运驾驶培训公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），二者在企业性质、注册资本等方面存在明显差异，没有关联关系，是完全独立的法律主体，张海文有权自主选择用人单位。6．教练员约车手机APP，证明该软件已将张海文列为离职人员，合鑫汽车驾驶学校拒绝提供张海文作为教练员的工作条件，张海文已无法通过该程序预约学员从事教练员工作。7．张海文与张海英（合鑫汽车驾驶学校会计）通话录音，证明张海文询问会计工资结算情况，会计承认经领导指示向张海文结算了3月11日之前的工资，故认为该行为属于解除劳动合同的意思表示。对话内容为：张海文说钥匙收了，卡也交了，车也约不了，我的学员也都给别人了，你是啥意思？张海英说这您跟我说不着，这您得跟领导说啊……张海英说反正我现在就是跟您要那个假条，回头您想着给拿过来吧。合鑫汽车驾驶学校对上述证据的质证意见为：1．真实性认可，当时是发错了，通知写着按照其自动离职来处理，但事后给张海文打电话说不按照自动离职来处理。2．真实性认可，证明目的不认可，为张海文发放工资至2019年5月。3．真实性及证明目的认可，至今仍为张海文缴纳社会保险。4．真实性认可，但是与本案无关。5．真实性认可，证明目的不认可，与本案无关。6．真实性认可，证明目的不认可，是软件技术原因，因张海文没有上班未提供劳动，所以无法登陆该软件；合鑫汽车驾驶学校没有在软件上将其列为离职人员。7．真实性认可，证明目的不认可，会计给张海文发工资并不代表解除劳动合同；且最后会计还说“现在就是跟你要假条，你想着拿过来”，如果双方劳动合同解除了就不会要求其提交假条。合鑫汽车驾驶学校为证明双方劳动合同并未解除并要求张海文提交假条提交下列证据：1．罗岗与张海文电话录音，证明2019年3月21日双方已经说妥劳动合同继续履行，不存在解除一事。录音内容为：罗岗说之前是会计理解错误，张海文情况不一样，让张海文病好了该上班上班，工资继续发，社会保险继续缴纳，要求张海文补一下假条；张海文说只要是合鑫汽车驾驶学校的劳动合同就成。2．要求张海文提交病假条快递单及去张海文家里送达交假条通知视频，证明2019年4月17日通知张海文提交病假条，但其没有提交，故合鑫汽车驾驶学校自2019年6月不向其发放工资；张海文拒收快递单被退回，又去其家里送达，其女儿在家，告知其女儿转告张海文去交病假条，如果不交就无法发放工资。张海文对上述证据的质证意见为：1．真实性认可，证明目的不认可，因合鑫汽车驾驶学校在其他劳动者申请仲裁后才打电话；认可电话录音中合鑫汽车驾驶学校表示不解除劳动合同，但其也未提供继续履行劳动合同的劳动条件，张海文已被列为离职人员；另外，两次发通知要求与鸿运驾驶培训公司签合同不能解释为两次都发错了，且合鑫汽车驾驶学校结算了张海文工资；以上事实足以认定劳动合同已非法解除，现合鑫汽车驾驶学校称可以继续履行劳动合同，但并没有发复工通知。2．对快递单真实性不认可，没有表明寄件内容，也未收到交病假条通知；对视频真实性认可，其女儿没有转告，张海文不知道此事，即使知道也不应该提交，因双方劳动合同已经解除。关于张海文出勤及工资支付情况，合鑫汽车驾驶学校提交2017年4月至2019年3月工资表、考勤表加以证明。张海文对上述证据真实性不认可，认为系合鑫汽车驾驶学校单方记录，没有张海文签字确认；工资总额认可，但认为未足额支付加班工资。上述考勤表显示张海文休息日出勤13天，合鑫汽车驾驶学校分别于2018年5月、11月安排张海文带薪年休假共计13天；工资表显示支付张海文加班工资2272元。2019年3月26日，张海文向密云仲裁委申请仲裁，要求合鑫汽车驾驶学校支付其未续签劳动合同双倍工资差额、延时加班工资、休息日加班工资、最低工资差额、防暑降温津贴、农民工养老保险待遇、违法解除劳动合同赔偿金、解除劳动合同经济补偿金、未休带薪年休假工资并要求出具解除劳动合同证明。2019年6月28日，密云仲裁委以京密劳人仲字【2019】第854号裁决书裁决：驳回张海文的仲裁请求。张海文不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为：本案的争议焦点在于合鑫汽车驾驶学校是否与张海文解除劳动合同。张海文主张双方劳动合同已经解除并提交签订劳动合同通知、工资账户交易明细、教练员约车手机APP等证据加以证明；合鑫汽车驾驶学校则主张双方劳动合同未解除并提交罗岗与张海文电话录音、要求张海文提交病假条快递单及去张海文家里送达交假条通知视频等证据加以证明。综合上述证据来看，虽然合鑫汽车驾驶学校两次向张海文发送通知要求其与鸿运驾驶培训公司签订劳动合同，逾期视同自动离职并在2019年3月13日对其工资进行结算，但张海文亦认可合鑫汽车驾驶学校于2019年3月21日电话告知其双方劳动合同不解除，工资及社会保险和以前一样并要求其补交病假条，且张海文亦表示只要是合鑫汽车驾驶学校的劳动合同就行。在此之后，合鑫汽车驾驶学校继续为张海文发放工资并缴纳社会保险，张海文并未就此提出异议。故一审法院认为即使合鑫汽车驾驶学校之前发送通知及结算工资的行为理解为解除劳动合同的意思表示，但此后该驾校通过电话告知张海文双方劳动合同未解除且张海文亦认可的行为应视为对之前解除行为的撤销，且之后合鑫汽车驾驶学校继续为其发放工资并缴纳社会保险，故一审法院认为双方劳动合同并未解除。对张海文所述合鑫汽车驾驶学校未为其提供劳动条件的情况，在合鑫汽车驾驶学校主张双方劳动合同并未解除的情况下，其可要求用人单位为其安排工作，不能以此作为双方劳动合同已经解除的依据。综上，张海文要求合鑫汽车驾驶学校支付其违法解除劳动合同赔偿金及农民工养老保险待遇无事实及法律依据，一审法院不予支持；因双方劳动合同未解除，其要求合鑫汽车驾驶学校出具解除劳动合同证明，一审法院亦不予支持。关于延时及休息日加班工资，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张海文未提交证据证明其主张的加班情况，其虽不认可合鑫汽车驾驶学校提交的考勤表，但未提交相反证据加以证明，故一审法院对合鑫汽车驾驶学校提交的考勤表予以采信并据此统计其2017年4月至2019年3月休息日加班13天；关于加班工资支付情况，张海文虽不认可合鑫汽车驾驶学校提交的工资表中的工资构成，但未提交相反证据加以证明，一审法院对该工资表予以采信，根据工资表统计，合鑫汽车驾驶学校支付张海文加班工资2272元。经核算，合鑫汽车驾驶学校支付加班工资不低于法定标准；张海文未提交证据证明2017年4月之前的加班情况，故对张海文要求支付2012年7月至12月延时加班工资、2008年9月至2019年3月休息日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资，合鑫汽车驾驶学校提交的考勤表显示已安排张海文2018年带薪年休假，且不低于法定标准；因一审法院认定双方劳动合同并未解除，其主张2019年未休带薪年休假工资无法律依据。故对张海文要求合鑫汽车驾驶学校支付2018年、2019年未休带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于防暑降温津贴，根据相关规定，用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者支付高温津贴。本案中，张海文作为教练员，其主要在车内从事教学工作，在车内安装有空调的情况下，其未提交证据证明符合上述用人单位应当支付防暑降温津贴的条件，故对其要求支付防暑降温津贴的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回张海文的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、合鑫汽车驾驶学校与张海文的劳动关系是否已经解除；二、合鑫汽车驾驶学校是否应支付张海文2018年、2019年未休年假工资；三、合鑫汽车驾驶学校是否应支付张海文2012年7月1日至2012年12月31日延时加班工资、2008年9月1日至2019年3月11日休息日加班工资；四、合鑫汽车驾驶学校是否应支付张海文2017年3月11日至2019年3月11日期间防暑降温津贴。一、合鑫汽车驾驶学校与张海文的劳动关系是否已经解除关于该争议焦点，张海文主张根据合鑫汽车驾驶学校2019年3月3日、2019年3月11日两次发放的通知，双方劳动关系已经解除；合鑫汽车驾驶学校则主张两次通知系发送错误，事后了解到张海文处于病休期间，故向张海文表示双方继续履行劳动合同，张海文亦认可，因此双方已就继续履行劳动关系达成一致。对此本院认为，首先，虽然合鑫汽车驾驶学校在2019年3月3日、2019年3月11日两次通知张海文与鸿运驾驶培训公司签订劳动合同，但在2019年3月21日双方已就继续履行劳动合同协商一致；其次，合鑫汽车驾驶学校为张海文发放工资至2019年5月，并持续为其缴纳社保，张海文对此并未提出异议。据此，双方劳动关系并未解除，张海文要求合鑫汽车驾驶学校支付违法解除劳动关系赔偿金、农民工养老保险待遇并出具解除劳动关系证明缺乏依据，本院不予支持。关于张海文主张的本案与刘长保、王向宇、王书艳应处理一致的意见，本院认为，因个案情况并不相同，本案中存在用人单位不得以劳动合同法第四十条第三项规定解除劳动关系的情形，且张海文与合鑫汽车驾驶学校已协商一致同意继续履行劳动关系，故一审法院处理并无不当，本院予以维持。二、合鑫汽车驾驶学校是否应支付张海文2018年、2019年未休年假工资关于未休带薪年休假工资，合鑫汽车驾驶学校提交的考勤表显示已安排张海文2018年带薪年休假，张海文虽不予认可，但亦承认其有6个月未实际工作，现其要求2018年未休年休假工资，本院不予支持。关于张海文主张的2019年未休年休假工资，因双方劳动关系尚未解除，且一审判决于2019年11月13日作出，故张海文以双方劳动关系已经解除为由要求未休年休假工资，一审法院对此不予支持并无不当。如之后合鑫汽车驾驶学校存在其他应支付未休年休假工资的情形，张海文可另行主张。三、合鑫汽车驾驶学校是否应支付张海文2012年7月1日至2012年12月31日延时加班工资、2008年9月1日至2019年3月11日休息日加班工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张海文并未就其2017年4月前存在加班的情况提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。张海文虽不认可合鑫汽车驾驶学校提交的考勤记录但未提出反证，一审法院根据该考勤记录核算2017年4月至2019年3月张海文休息日加班13天，合鑫汽车驾驶学校已就前述加班情况支付张海文休息日加班工资2272元不低于法定标准，一审法院对张海文要求支付2012年7月1日至2012年12月31日延时加班工资、2008年9月1日至2019年3月11日休息日加班工资的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。四、合鑫汽车驾驶学校是否应支付张海文2017年3月11日至2019年3月11日期间防暑降温津贴《防暑降温措施管理办法》第十七条规定：“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。”本案中，张海文作为汽车驾驶学校的教练员，在夏季工作过程中可利用车载空调将工作场所温度降至33℃以下，上述情形不符合用人单位应支付劳动者防暑降温费的法定情形，一审法院对其关于防暑降温津贴的相关诉请不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，张海文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张海文负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 杜丽霞审 判 员 张清波二〇二〇年三月九日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波书 记 员 刘 鸽