山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终79号 原公诉机关闻喜县人民检察院。 上诉人（原审被告人）家志昌，小名小月娃，男，1977年4月28日出生，汉族，中专文化，山西省临汾市襄汾县人，个体经商，住临汾市尧都区。2017年2月16日因涉嫌犯倒卖文物罪被闻喜县公安局刑事拘留，同年3月10日经闻喜县公安局决定被取保候审，2018年3月12日经闻喜县人民检察院决定被取保候审，同年4月13日经闻喜县人民法院决定被取保候审,6月11日经闻喜县人民法院决定逮捕后在逃，2019年9月21日被抓获，现羁押于闻喜县看守所。 辩护人宋远玮，山西弘韬律师事务所律师。 闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人家志昌犯倒卖文物罪一案，于2019年11月12日作出（2018）晋0823刑初76号刑事判决。原审被告人家志昌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2013年12月份左右，张某伙同李某等人在闻喜县桐城镇邱家庄村土塔附近水池边盗掘两处古墓葬，出土数件青铜器，其中一件青铜鼎带有浓重的臭味，张某将盗掘出土的文物交给景某（三人均另案处理）处理，景某将青铜器交给雷某。2014年5、6月份的一天，被告人家志昌从雷某（在逃）在闻喜县城新开路经营的古玩店内以36万元的价格将张某等人盗掘出土的带有臭味的青铜鼎买走，进行除臭和修复后，放在其位于临汾市尧都区尧庙古玩城的古玩店内伺机进行倒卖，后又将该鼎带回其四叔家天仓位于襄汾县永固乡家村的家中藏匿。 原判认定的证据有： 1、受案登记表、立案决定书，主要内容为：闻喜县公安局在侦查过程中，安某向闻喜县公安局检举家志昌从雷某手中购买一件有臭味的青铜鼎，后进行倒卖，闻喜县公安局于2017年2月16日决定立案侦查。 2、证人安某的证言，主要内容为：2014年前半年的一天，我听襄汾的李小龙说家志昌从闻喜收了个青铜鼎。鼎是圆鼎，鼎口直径40多公分，高30多公分，皮厚，带盖，鼎盖和鼎身都是龙纹工艺，打开盖有一股恶臭，应该是春秋时期的文物，看坑口出土地应该是闻喜。过了一段时间，听人说那个鼎是雷某卖给家志昌的。 3、证人李某的证言及辨认笔录，主要内容为：2013年9月份至2014年春节后阴历3月份左右，我和张某等人一共盗过七次墓，两次是一晚上开两个坑，一共盗了9个墓。其中有一次2013年农历腊月左右在邱家庄村土塔附近水池旁盗墓，出土了一个青铜鼎（经辨认确认），比较特别，出土的时候鼎内还残留有鸡骨头和汤水，非常臭。鼎有三足两耳，直径三四十公分，带鼎盖，器身比较完整，满工，龙纹工艺，鼎出土之前，我用扎杆探墓的时候，正巧扎到青铜鼎的鼎盖上，导致鼎盖有些破损。张某把出土的东西都带走了，肯定是交给景某了。 4、证人张某的证言及辨认笔录，主要内容为：我们盗墓有一个青铜鼎（经辨认确认）闻起来特别臭。有一次的一天晚上，我和李某、陈某等人在邱家庄村土塔附近离水池不远的地里盗了两坑墓，都是提前探好的，用炸药炸的盗洞，找墓的时候李某或陈某用扎杆探墓还扎到青铜鼎，后放在蛇皮袋钓上来，发现鼎漏水，鼎盖有扎杆扎的小眼，我就把鼎盖打开，看见里面有鸡骨头和水，闻起来特别臭，我还专门让人把里面的东西倒了出来，之后我们就回去了。我给景某打电话说出货了，后来景某把货拉走了。 5、证人景某的证言及辨认笔录，主要内容为：张某等人盗得的东西自己从张某家拿上后，都交给雷某（经辨认确认）处理了。 6、证人雷某的证言，主要内容为：2014年春节后的一天早上，景某找我说他要卖一批东西，让我去看看，我们到他家门前的车库，我看了看货，以130万元左右的价格买了五件青铜鼎、一件青铜甗、一对破损的青铜豆和一件无腿的青铜盘。其中鼎盖带眼的青铜鼎卖给小月娃了。我给小月娃打电话，他到我在新开路经营的古玩店，我搬出去一个纸箱子，把鼎盖带眼的青铜鼎从里面拿出来，让小月娃看了看，看完后，我向他要价40多万，他嫌高，最后以35万元左右成交。他先把鼎拉走，随后又专程给我送了一次钱。过了几天，我又给他打电话，说我有两件残东西要出手，让他过来看货，当天他开车到我家，在我家客厅看货后，嫌残缺太大，以三四万元的价格把那两件破豆买走了。 7、搜查笔录、闻喜县公安局扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移送清单及照片，主要内容为：2017年2月19日，闻喜县公安局侦查人员对家志昌四叔家天仓位于襄汾县永固乡家村的住处进行搜查，从家天仓家北房东侧卧室西北角放置的衣柜搜出一件带有纹饰的带盖青铜鼎，进行拍照，并进行扣押，现保存于闻喜县公安局涉案财物管理中心。 8、山西省文物鉴定站文物鉴定书，主要内容为：2017年3月10日，经山西省文物鉴定站鉴定，带盖蟠螭纹青铜鼎口径28cm，通高29.5cm，根据器物特征为春秋时期一般文物。 9、无犯罪记录证明，主要内容为：被告人家志昌没有发现其他违法犯罪记录。 10、抓获经过，主要内容为：2017年2月16日，闻喜县公安局侦查人员在山西省襄汾县永固乡家村村西南家志昌经营的养蝎厂将被告人家志昌抓获。 11、拘留证、在逃人员信息登记表，主要内容为：2017年2月21日，雷某因涉嫌倒卖文物被闻喜县公安局列为网上在逃人员。 12、户籍证明，主要内容为：家志昌的身份信息。 13、被告人家志昌的供述及辨认笔录，主要内容为：小名叫“小月娃”。2014年5、6月份，我到雷某（经辨认确认）经营的古玩店（经辨认确认），想淘点古玩挣钱。闲聊过程中，雷某说他有个春秋时期的青铜鼎，我看后，觉得货不错，就从他手中以36万元的价格买下了（经辨认确认），鼎是圆鼎，三足，两耳，直径30-40公分，高20-30公分，有鼎盖，鼎身和鼎盖是满工，工艺是龙纹工，鼎盖处有一小处破损，另外这个鼎气味比较大，掀开盖后有一股恶臭。鼎盖偏中间的位置有一个扎眼，根据我多年搞古玩的经验应该是盗墓出土的时候青铜器被扎了一下，应该是从闻喜出土的货。倒卖青铜器是犯法的，有顾客问起来，自己会拿出来让顾客看看，熟人我都不敢让看。2017年春节前，我担心青铜器放在古玩店不安全，就把青铜鼎放在车上拉回我老家襄汾县永固乡家村。回到村里后，我害怕把青铜鼎放在家里被别人看到，想起我四爸家天仓在村里有个老院子没人住，就独自悄悄把青铜鼎藏在我四爸家老院北房的一个柜子里，原计划春节后把青铜鼎搬回襄汾古玩店，没想到正月就被抓住了。鼎盖的破损处我修补了，但之前搬动青铜器的时候不小心将青铜鼎的两个腿碰坏了，自己焊接和用胶水修补了。凭自己的经验感觉青铜鼎是真品，真品青铜鼎应该是盗墓出土的，因为青铜器年代比较久远，一般不会流传或家传。 据上事实和证据，原审法院认为，被告人家志昌以牟利为目的，倒卖国家禁止买卖的文物，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。鉴于被告人家志昌归案后能够如实供述自己的犯罪事实，并表示自愿认罪，文物已被追回，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第六十七条、第五十二条、第六十四条第三款之规定，判决一、被告人家志昌犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元。二、扣押的带盖蟠螭纹青铜鼎依法予以没收。 上诉人（原审被告人）家志昌上诉理由：原判量刑、罚金过重。其辩护人认为：1、被告人家志昌的涉案文物均未出售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，因此一审判决畸重。2、本案案涉文物为一般文物，其收购价格不能作为最终的交易价格，因此不能认为情节特别严重，应当在鉴定案涉文物的价值后进行依法定罪量刑。3、被告人家志昌具有认罪认罚情节。 经二审审理查明的事实、证据与一审认定的一致。且证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人家志昌辩护人所提上诉人家志昌的涉案文物未出售，系犯罪未遂的意见。经查，上诉人家志昌从雷某处以36万元的价格将张某等人盗掘出土的青铜鼎买走，上诉人家志昌购买国家禁止经营的文物的行为已完成，故对辩护人所提意见不予采纳。 关于辩护人所提本案案涉文物为一般文物，其收购价格不能作为最终的交易价格，因此不能认为情节特别严重，应当在鉴定案涉文物的价值后进行依法定罪量刑的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款第二项的规定，交易数额在五万元以上的应认定为情节严重。本案交易额36万元。原审根据其犯罪交易金额认定为情节严重，而非情节特别严重，故对辩护人所提意见不予采纳。 关于上诉人家志昌及其辨认所提原判量刑过重的意见。经查，原审法院根据上诉人家志昌倒卖文物的犯罪事实、文物已被追回、认罪态度好，对其量刑时已充分考虑，原判对其量刑并无不当，故对所提意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）家志昌以非法牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。上诉人家志昌到案后如实供述自己的犯罪事实，且文物已被追回，对其可酌情从轻处罚。关于上诉人家志昌及其辩护人所提理由理据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯麦菊 审判员  董自强 审判员  薛 钧 二〇二〇年三月三日 书记员  董志强