常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0404民初292号原告（被告）：陈新，女，1979年1月17日出生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：陈建华，北京大成（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董云，北京大成（常州）律师事务所律师。被告（原告）：常州力虎汽车销售服务有限公司，住所地常州市钟楼区棕榈路37号。法定代表人：曹绍国，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚晓明，江苏张林芳律师事务所律师。原告（被告）陈新诉被告（原告）常州力虎汽车销售服务有限公司（以下简称为“力虎公司”）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。陈新委托诉讼代理人陈建华、董云，力虎公司委托诉讼代理人姚晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈新向本院提出诉讼请求：1、判令被告一次性支付原告违法解除劳动合同赔偿金67672元；2、判令被告支付原告加班工资24538元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：陈新于2014年8月到力虎公司处工作，工作岗位为行政人事部经理。2019年9月21日，力虎公司以陈新严重违纪为由单方解除劳动合同关系，陈新认为力虎公司系因业绩不佳，需要裁减人员，故意违法解除与陈新之间的劳动关系，其解除行为没有相应的事实和规章依据，且不具有合理性。此外，力虎公司长期实行每周单休，但未依法向陈新支付加班工资，每月仅发放单休补贴100元，严重损害了陈新的合法权益，为此，陈新向常州市钟楼区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委作出的常钟劳人仲案字[2019]第789号仲裁裁决书，陈新对该裁决书不服，遂诉至法院，要求依法判如所请。力虎公司辩称，请求判令力虎公司无需支付陈新加班工资及赔偿金。并向本院提出诉讼请求：1、判令力虎公司无须支付陈新赔偿金67672元；2、判令力虎公司无须支付陈新加班工资差额2767元。事实和理由：2014年8月16日，陈新进入力虎公司处工作，任行政人事经理。负责员工考勤、工资造册及工资初审。2016年5月12日，陈新担任力虎公司工会主席一职，2019年9月，力虎公司在劳动纪律大检查中，发现陈新利用职权，长期掩盖自己多次迟到、缺勤等严重违反劳动纪律的事实，且自我考核为满勤，骗取公司的信任和全勤工资、奖金，给力虎公司的劳动纪律管理造成十分恶劣影响，根据电子考勤记录，仅在2018年9月至2019年8月期间，陈新就有迟到29次、上班或下班缺打卡（缺勤）23次，经通知公司工会并取得工会支持，力虎公司于2019年9月21日。依法解除了陈新的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，力虎公司依法有权对严重违反劳动纪律的员工行使解除权，且力虎公司行使解除权履行了通知工会的手续，并得到了工会的支持，符合法律规定，力虎公司不应支付陈新解除合同赔偿金。仲裁裁决书在计算加班费时，仅之抵扣了单休补贴1200元的加班费，未对陈新隐瞒缺勤事实多领取的工资及补贴予以抵扣，故力虎公司不服常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决。陈新辩称，一、力虎公司所依据的《员工手册》并没有经过民主程序制订，在本案中不应予以适用；二、力虎公司提出的解除理由，与力虎公司所依据的《员工手册》、《考勤管理》的相应规定不具有对应性；三、力虎公司给陈新出具的解除劳动关系通知和其向上级工会所出具的告知函，两者内容基本不一样，说明力虎公司所依据事实与理由没有合理性和充分的事实依据；四、力虎公司依据的考勤管理制度本身不具备合理性和公平性，其中第三、四项，仅仅表明情节严重者予以辞退，但没有对情节严重作出定义，导致用人单位对劳动者的处分具有极大的随意性，严重损害劳动者的利益；五、陈新本身作为企业行政人事经理职务的工作特点，其不仅要承担公司内部的管理工作，也要与其他机关或单位的联系工作，所以可能会出现离开公司后到下班时间未打卡的情况，对于其工作特点来讲是具有合理性的；六、力虎公司每月考勤情况及公司工资发放情况一并提交给公司总经理，公司总经理对公司员工的具体考勤情况每月都是清楚的，如果公司对于陈新的缺卡行为无法容忍应当在下月的工作中就可以提出，甚至作出处理，如果长期不处理只能说明自身管理的失职，公司领导从未就此问题向陈新提出过，说明公司领导是知道并且认可陈新的具体工作，从来没有作为违纪问题进行处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了常钟劳人仲案字[2019]第789号仲裁裁决书、《劳动合同书》、考勤记录、《员工手册》、《解除劳动关系通知书》、工资条、《关于解除严重违纪职工陈新劳动关系的告知书》、关于解除严重违纪职工陈新劳动关系的通知函》、《证明》、《常州钟楼经济开发区总工会批复》、等证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的陈述、上述证据材料等证据，本院予以确认、在卷佐证，并据此认定事实如下：2014年8月16日，力虎公司作为甲方与陈新作为乙方签订《劳动合同书》一份，约定：一、合同有效期限自2014年8月16日至2017年8月15日，试用期自2014年8月16日至2014年11月15日；二、甲方聘请乙方担任行政人事经理职务及与此相关附带工作，工作时间按甲方《考勤制度》执行，如遇加班或换班等情况，依有关法律法规和甲方的工作制度办理；三、乙方试用期基本工资4000元/月，试用期满后基本工资5000元/月，绩效工资按绩效考核制度根据考核结果发放。力虎公司《员工手册》规定：一、根据公司业务特点和需要，公司正常上班时间一般为周一至周六，或由部门根据具体情况安排，上班时间5月1日-9月30日，上午8:30-11:30，下午13:30-17:30,10月1日-4月30日，上午8:30-11:30，下午13:00-17:00；二、无故不上班或不上班又不请假及无故不打卡者，作旷工处理，旷工一天扣除3倍当日全额薪金，连续旷工超过三天（含三天）或一年累计旷工超过十天者，将作为严重违纪处理，即时开除处理，不给与任何经济补偿；三、班组长及主管以上级别迟到或早退30分钟以下者，第一次扣绩效工资50元，第2次及以上每次100元，30分钟以上4小时以下者，计旷工半日，超过4小时计旷工一天，当月累计迟到/早退5次者，予以在公司大会上通报警告，情节严重者予以辞退处理；四、经理/主管级别以上员工，一般不计加班费（主要指周一至周六下班后延长的工作时间），对于经常性加班者，人力资源部应做好记录，作为绩效考评依据；五、员工存在一个月内累计旷工达3天或一年内累计达10天的予以解除劳动合同。另查明，陈新作为力虎公司行政人事经理，工作内容包括制定行政管理各项规章制度、建立文件使用管理办法，负责草拟、审查和修改公司文件。2016年5月1日，钟楼经济开发区总工会批复同意陈新担任力虎公司工会委员会主席。2019年6月14日，钟楼经济开发区总工会批复同意力虎公司的选举结果，同意陈新担任力虎公司工会第二届委员会主席。2019年9月20日，力虎公司向陈新发出《解除劳动关系通知书》一份，内容为：一、陈新在2018年9月至2019年8月存在迟到29次、上戏班打卡缺卡23次（无微信报备也未按考勤制度填写未打卡证明）；二、作为岗位负责人未严格按照公司规章制度对员工迟到等违纪情况及时向公司汇报，也未按规章制度对员工进行劝退或辞退；三、无故克扣员工满勤奖，影响员工工作热情及对公司的信任；四、随意篡改公司考勤扣罚标准。综上，决定于2019年9月22日起，解除陈新与力虎公司之间的劳动关系。2019年12月，力虎公司向钟楼经济开发区总工会发出《关于解除严重违纪职工陈新劳动关系的通知函》。2019年12月30日，钟楼经济开发区总工会批复了关于力虎公司工会第三届第一次会员（代表）大会选举结果，同意由金文娟担任力虎公司工会第三届委员会主席。力虎公司称：钟楼经济开发区总工会曾于2020年1月3日在通知函上注明已收到告知书，请严格按照相关法律法规执行，并加盖了公章，但事后又将该通知函收回，一直未给予书面答复，表示不参与力虎公司解除陈新劳动关系一事。再查明，2019年1月至2019年8月，陈新共计迟到15次，缺卡20次。结合考勤记录及力虎公司实行单休制，每天工作7小时的工作制度，陈新自2018年9月至2019年8月，周末加班时间为48小时（按每周40小时，超过40小时且无调休的按加班计算，如本周存在下班未打卡情况，则周末加班两小时不予计算），法定节假日加班一天7小时。根据陈新《工资条》显示，2019年1月至2019年8月，陈新每月平均工资为6152元，其中包括工资5900元、交通补贴100元、全勤补贴100元、工龄补贴250元、单休补贴100元及每月扣除的其他费用等。2019年10月21日，陈新向钟楼劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：1、裁决力虎公司支付陈新违法解除劳动合同赔偿金67672元；2、裁决力虎公司支付加班费24538元；3、裁决力虎公司支付未休年休假工资差额2828元。钟楼劳动仲裁委经审理于2019年12月30日作出常钟劳人仲案字[2019]第789号仲裁裁决，裁决：一、自裁决书生效之日起十五日内，力虎公司一次性支付陈新赔偿金67672元；二、自裁决生效之日起十五日内，力虎公司一次性支付陈新2019年9月至2019年8月期间休息日和法定节假日加班工资差额2767元；三、对陈新的其他仲裁请求，不予支持。陈新、力虎公司对上述仲裁裁决不服，先后向法院起诉，要求判如所请。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《江苏省劳动合同条例》第二十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除合同；劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的用人单位可以解除合同；劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。本案中，陈新作为力虎公司行政人事经理及工会主席，其工作职责包括制定行政管理各项规章制度、建立文件使用管理办法，负责草拟、审查和修改公司文件。即便力虎公司未提供《员工手册》民主制定程序的相关证据，也系其失职所导致，其不能因其自身工作失职而获益，故《员工手册》在本案中可以作为力虎公司解除与陈新之间劳动合同所依据的规章制度。但力虎公司将陈新的考核周期定于2018年8月至2019年8月，与《员工手册》中的考核周期不符，应当以2019年1月至8月作为考核周期，再此期间，陈新共计迟到15次、缺卡20次，虽然陈新辩称因其岗位特点导致其外出办理业务时会无法返回打卡，但其并未提供证据证明按照《员工手册》规定补办手续，对陈新上述辩论意见，本院不予采纳。力虎公司可以依据上述规章制度解除与陈新之间的劳动合同，但应履行相应程序。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，力虎公司虽然于2019年11月19日出具证明称履行了通知程序，但《江苏省实施〈中华人民共和国工会法〉办法》第二十五条第三款规定，基层工会主席、副主席被所在用人单位认定需要解除劳动（聘用）合同的，应当事先书面征得本级和上一级工会同意，力虎公司并未提供证据证明其解除与陈新之间劳动合同得到上级工会的同意，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，陈新自2014年8月起至力虎公司处工作，截止2019年9月，应计算的赔偿金应为67672元。根据《江苏省工资支付条例》第二十条第（二）项、第六十二条规定，在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。本案中，陈新周末加班时间为48小时，法定节假日加班一天即7小时，故力虎公司应支付的周末加班工资及法定节假日工资应为4136元，扣除已经支付的单休补贴1200元，力虎公司还应支付加班工资差额2936元。因调解不成，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条第一款、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十九条第（二）项、《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《江苏省工资支付条例》第二十条第（二）项、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、常州力虎汽车销售服务有限公司于本判决书生效之日起十五日内向陈新支付赔偿金67672元；二、常州力虎汽车销售服务有限公司于本判决书生效之日起十五日内向陈新支付加班工资差额2936元；三、驳回陈新及常州力虎汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时按规定向该院预交上诉案件受理费。审 判 员 诸天舒二〇二〇年三月十日法官助理 刘建军书 记 员 邹燕艳