山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁15刑再19号 抗诉机关山东省聊城市人民检察院。 原审被告人杨正军，男，1973年2月17日出生于山东省东阿县，汉族，初中文化，农民，户籍地东阿县，住该村。因本案于2016年3月29日被济南铁路公安处泰安站派出所抓获，同年3月30日被聊城市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年4月14日被该局执行逮捕。聊城市东昌府区人民法院于2017年6月19日作出（2017）鲁1502刑初26号刑事附带民事判决，以被告人杨正军犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。现已刑满释放。 辩护人孙天鹏，山东鸣远律师事务所律师。 原审被告人巨延波，男，1980年4月22日出生于山东省东阿县，汉族，高中文化，农民，户籍地东阿县，住该村。因本案于2016年5月6日被齐齐哈尔铁路公安处安达站公安派出所抓获，羁押于安达市看守所，同年5月13日被解回聊城，同日被聊城市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年6月8日被该局执行逮捕。聊城市东昌府区人民法院于2017年6月19日作出（2017）鲁1502刑初26号刑事附带民事判决，以被告人巨延波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币25000元（未缴纳）。现已刑满释放。 原审被告人张天良，男，1970年12月22日出生于山东省东阿县，汉族，高中文化，农民，户籍地东阿县，住东阿县。因本案于2016年5月5日被聊城市公安局经济开发区分局取保候审。聊城市东昌府区人民法院于2017年6月19日作出（2017）鲁1502刑初26号刑事附带民事判决，以被告人张天良犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币25000元（已缴纳）。 原审被告人赵广程，男，1980年1月13日出生于山东省东阿县，汉族，高中文化，个体运输户，户籍地东阿县，住该室。因本案于2016年5月5日被聊城市公安局经济开发区分局取保候审。聊城市东昌府区人民法院于2017年6月19日作出（2017）鲁1502刑初26号刑事附带民事判决，以被告人张天良犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币25000元（已缴纳）。 山东省聊城市东昌府区人民检察院指控被告人杨正军、巨延波、张天良、赵广程犯敲诈勒索罪一案，山东省聊城市东昌府区人民法院于2017年6月19日作出（2017）鲁1502刑初26号刑事附带民事判决，已经发生法律效力。山东省聊城市人民检察院以原审法院对被告人杨正军量刑畸轻为由向本院提出抗诉。本院于2019年4月28日作出（2019）鲁15刑抗1号再审决定，提审本案。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭于2020年1月19日公开开庭审理了本案。聊城市人民检察院检察员王永祥、赵修峰出庭履行职务。原审被告人杨正军、巨延波、张天良、赵广程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定事实，2015年9月2日，被告人杨正军与岳某签订软件开发合同，杨正军预付合同款35000元，后因合同履行问题发生纠纷。同年11月7日13时30分左右，被告人杨正军驾车带领被告人张天良、赵广程、巨延波到聊城经济技术开发区久和社区门口，找到在此等候的岳某，强行将其拉上车，返回东阿县惠民生态农业发展专业合作社。期间及在东阿县惠民生态农业发展专业合作社三楼杨正军的办公室内，被告人杨正军、巨延波、赵广程对被害人岳某进行了殴打，致其受伤。岳某被迫“承诺”在合同到期之前把软件开发完毕，先将杨正军支付的预付款35000元退回，并向杨正军提供200000元“保证金”。后岳某在POS机上给杨正军刷卡140000元，并书写了95000元的“欠条”。于当日17时左右，被告人杨正军等人让被害人岳某离开。经法医鉴定，岳某的损伤属于轻微伤。案发后，被告人杨正军的近亲属退还被害人岳某105000元；案件审理期间，被告人杨正军退回合同款35000元。另查明，被害人岳某报案后，公安机关侦办过程中，被告人杨正军自动到公安机关说明了案件基本过程，但当时被告人并未认识到自己行为的违法性。 上述事实有下列证据证实： （一）书证 1.聊城市公安局110接警单、聊城市公安局经济开发区分局《受案登记表》，证实该局2015年11月8日接被害人报警后受理该案的事实。 2.聊城市公安局经济开发区分局出具的发破案经过、情况说明、济南铁路公安处泰安车站派出所出具的抓获经过，证实被害人报案后，案件侦办过程中、杨正军被拘留前，被告人杨正军曾到公安机关找办案人，口头说明了案件基本情况，并请求给其留部分时间，让其同被害人沟通，以便能得到较轻处理。因其态度诚恳，公安人员让其回去同被害人沟通，但后期其一直未能同被害人达成和解，公安机关对其上网追逃，2016年3月29日被告人杨正军被济南铁路公安处泰安车站派出所抓获。 3.聊城市公安局经济开发区分局出具的在逃人员登记撤销表、抓获经过，齐齐哈尔铁路公安处安达站公安派出所出具的归案说明、黑龙江省安达市看守所出具的羁押证明，证实被告人巨延波、张天良、赵广程的归案情况，并证实被告人巨延波2016年5月6日羁押于安达市看守所，同年5月11日被聊城市公安局经济开发区分局解走。 4.聊城市公安局经济开发区分局出具的办案说明，证实被害人岳某为被告人杨正军研发微信产品过程中，杨正军在微信中建立了名叫商城进度的微信群，因杨正军曾清空过手机中相关信息，致使无法提取微信中语音聊天内容；微信群纸质版聊天记录由被告人杨正军提供。 5.聊城市公安局经济开发区分局出具的办案说明、山东省电子信息产品检验院出具的说明，证实被告人杨正军与被害人签订的微信产品定制服务协议中未约定产品的任何具体功能，故无法对被害人提供的微信产品进行测试、鉴定；侦查机关又证实经检验院技术人员审查，该微信产品不能确定具有微微配送及云联惠相关功能。 6.济南掌搜信息技术有限公司营业执照，证实该公司的经营范围为非专控通讯器材、计算机软硬件的开发、销售、信息系统集成服务等，及岳某为该公司法定代表人等事实； 7.被告人杨正军与济南掌搜信息技术有限公司2015年9月2日签订的微信产品定制服务协议，约定济南掌搜信息技术有限公司为被告人杨正军开发网上购物商城，该商城完工后要具备微微配送及云联惠的所有功能，特别是云联惠的奖励模式，要保证一样；工期到11月10号保证除去点餐宝之外全部完成上架；如果点餐宝不做总费用去除10000元；合同签订后首付50%，商城上架后付清30%，点餐宝完成后付清尾款，并扣3000元作为保证金，平台使用无异议半年后一次性付清保证金3000元。 8.被告人杨正军起草、被害人岳某抄写的证明，内容为因我给杨正军做软件开发，没能按合同履行，经双方协商，现先将杨正军的预付款退还，并交付杨正军200000元的保证金，如再不按照合同履行完软件开发工程，每耽误一天赔付杨正军10000元的误期费；如在合同期内完成开发，杨正军承诺把保证金原数退还，并付清全部开发费用；杨正军延期付款，逾期一天承担10000元的违约金。 9.被害人岳某书写的欠条，内容为今欠到现金95000元。 10.东阿县惠民生态农业发展专业合作社企业信息，证实该合作社法定代表人为杨正军。 11.POS机签购单，证实岳某于2015年11月7日16时许，在东阿县惠民生态发展专业合作社POS机上给被告人杨正军刷卡140000元。 12.中国农业银行卡交易明细，证实被告人杨正军收到被害人的140000元钱款后，其妻用该款项购买保险、支付租金的事实。 13.门诊病历、诊疗记录，证实被害人岳某到医院检查的情况。 14.中国工商银行网上银行电子回单、扣押及发还物品清单、过付款单据，证实被告人退还被害人现金105000元，及案件审理过程中退回35000元的事实。 15.商城进度微信聊天记录（纸质版），证实被告人杨正军催促被害人开某的事实。 16.四被告人的户籍证明，证实其身份的基本身份。 （二）证人证言 1.张某的证言，证实被告人杨正军利用被害人与张某谈业务的机会，将被害人骗至聊城经济技术开发区，四被告人强行将被害人带上车返回东阿县惠民生态农业发展专业合作社的事实。 2.李某1的证言，证实其按照张某的要求给被告人带路，去聊城经济技术开发区久和社区“接”被害人的事实。 3.李某2的证言，证实案发当晚6、7点钟被害人岳某给其打电话，说到聊城谈业务被人扣住，被威吓、殴打和被敲诈及证人让岳某报警的事实。 4.刘某的证言，证实被告人杨正军雇佣其为技术总监，负责监管被害人岳某为被告人杨正军开发的微信商城及以后的维护工作，期间同岳某沟通，岳某言语冷淡、推脱，刘某无奈辞职的事实；并证实岳某2016年10月底提供的商城测试版不符合合同要求。 5.伊某的证言，证实其动用被害人岳某的“保证金”，购买保险和支付租赁费的事实。 （三）四被告人的供述，其对上述事实予以供述。 杨正军另供述将被害人拉上车后，被害人不愿和他们去东阿，被害人从后面抓方向盘，被告人杨正军用拳头捣了被害人两下。被告人巨延波另供述在东阿县惠民生态农业发展专业合作社，杨正军一直和岳某交流软件的事情，巨延波和杨正军、赵广程都对岳某进行了殴打，在合作社刷了岳某的银行卡。杨正军自己起草了一份协议，又让岳某抄的。因岳某卡上的钱不够，又让他写了一张欠条。张天良另供述把岳某弄上车后，岳某要下车，还想开车门、抢方向盘，杨正军、张天良、赵广程都动手打了岳某，赵广程和张天良一人一只胳膊按住岳某。刚把岳某弄上车时，杨正军往里面踢了岳某一脚。在东阿县惠民生态农业发展专业合作社，杨正军对岳某进行了殴打，岳某答应补偿他。赵广程另供述岳某想跳车，杨正军、张天良、赵广程都对岳某进行了殴打，杨正军还对他进行了威胁。把岳某弄上车时，杨正军往里面踢了岳某一脚。在专业合作社，看到杨正军、巨延波动手打了岳某，后来岳某说我补偿你。杨正军自己起草了一份材料，让岳某重抄了一遍，然后让岳某刷了银行卡。 （四）聊城市公安局刑事科学技术研究所作出的（聊）公（刑）鉴伤字（2015）335号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人岳某的伤情况。 （五）辨认笔录、搜查笔录 1.辨认笔录及照片，证实被害人岳某辨认四被告人，被告人杨正军辨认被害人岳某及同案犯张天良、巨延波，被告人巨延波辨认被害人的事实。 2.搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实在东阿县惠民生态农业发展合作社搜查并扣押钳子、欠条、证明的事实。 （六）视听资料、录音资料，证实案发时被告人杨正军在专业合作社办公室勒索岳某钱款及后来恐吓被害人索要剩余钱款的事实。 上述证据均经当庭质证，证据合法有效，法院予以确认。 原审法院认为，被告人杨正军因合同履行发生纠纷，纠集被告人巨延波、张天良、赵广程对被害人岳某进行威胁、殴打，以索要“保证金”的名义勒索钱财，数额巨大，四被告人之行为均已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实和罪名均成立。关于附带民事诉讼原告人岳某的诉讼代理人要求以抢劫罪追究四被告人的刑事责任，及被告人杨正军、巨延波、赵广程的辩护人所持被告人之行为构成非法拘禁罪的辩护意见，对此均未提供证据证明，且与法院查明事实不符，诉讼代理人和辩护人的上述代理意见和辩护意见不能成立，法院不予采纳。 关于被告人巨延波的辩护人所持该被告人既未参与预谋，又未参与在车上对被害人威胁、索要保证金的行为，该被告人不构成敲诈勒索罪的辩护意见，经查，本案从强行将被害人拉上车开始，至最终让被害人交出财物（其中95000元未得逞），整个犯罪过程最终完成，四被告人或全部、或部分参与了该犯罪活动，均系敲诈勒索罪的共犯，该辩护人的该项辩护意见亦不能成立。 关于被告人杨正军的辩护人所持该被告人系自首的辩护意见，经查，案发后被告人杨正军虽自动到公安机关，说明了案件基本情况，但其当时并不认为自己行为违法，其行为不符合自首的构成要件，该辩护人的该项辩护意见不能成立，法院不予采纳。 四被告人的犯罪行为因其意志以外的原因部分未得逞，其犯罪系部分未遂；被告人杨正军在共同犯罪中起主要作用，系主犯；归案后如实供述案件基本事实，且能够退回赃款及合同款35000元；被告人巨延波、张天良、赵广程在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯；归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，对被告人杨正军依法可从轻处罚，对被告人巨延波、张天良、赵广程依法应当减轻处罚，其辩护人与之相应的辩护意见法院不予采纳。 四被告人的犯罪行为，侵害了原告人的人身权利和财产权利，原告人有权提起刑事附带民事诉讼。原告人要求返还预付合同款35000元，虽然公诉机关未将被告人强行要回35000元预付款的行为指控为犯罪，对原告人的该项请求本不应支持，但被告人杨正军的近亲属已将该款退回，判决生效后，原告人可到法院领取。原告人要求赔偿经济损失1000000元，未提供任何证据证明，法院对此不予支持。据此，根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告人杨正军依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，对被告人巨延波依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，对被告人张天良、赵广程依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人杨正军犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月29日起至2019年3月28日止。罚金限判决生效之日起10日内缴纳。）二、被告人巨延波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月6日起至2018年3月5日止。罚金限判决生效之日起10日内缴纳。）三、被告人张天良犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币25000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人赵广程犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币25000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、驳回附带民事诉讼原告人岳某要求赔偿经济损失1000000元的诉讼请求。 聊城市人民检察院抗诉认为，原审判决以三年有期徒刑量刑起点判处原审被告人杨正军三年有期徒刑，属量刑畸轻。1.四原审被告人之行为均已构成敲诈勒索罪，其犯罪行为虽因意志以外的原因95000元未得逞，但犯罪既遂部分已达到105000元，数额巨大。根据《2014年山东省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》，敲诈勒索数额达到6万元的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加5千元，增加一个月刑期。原审被告人杨正军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对其应当在四年至六年有期徒刑幅度确定量刑起点。2.原审被告人杨正军纠集他人对被害人岳某进行敲诈勒索，过程中对被害人有殴打行为，致被害人轻微伤，且事后仍恐吓被害人索要剩余钱款，以上事实均经原审法院予以查明，原审法院量刑时，应当充分考虑原审被告人杨正军对被害人进行殴打、事后仍恐吓被害人索要剩余钱款等犯罪事实以及其未与被害人达成谅解等情节，对原审被告人杨正军酌情从重处罚。 再审中，原审被告人杨正军对抗诉意见有异议，其表示服从原审判决，但不认为原审对其裁判过轻。杨正军的辩护人认为，杨正军没有犯罪动机，对20万元保证金没有非法占有的主观目的，不能以是否对被害人实施殴打等行为来客观归罪，杨正军不构成敲诈勒索罪；杨正军存在自首情节，且本案还存在其他很多情节，原审被告人杨正军服从原审判决，应维持原判。 聊城市人民检察院提出以下出庭意见：1.原审被告人构成敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实充分。原审被告人杨正军因合同履行发生纠纷，纠集被告人巨延波、张天良、赵广程对被害人岳某进行威胁、殴打，以索要“保证金”的名义勒索钱财，数额巨大，以上事实有物证、书证、被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定结论、勘查笔录等予以证明，原审被告人之行为均已构成敲诈勒索罪。2.原审判决对被告人杨正军量刑不当。原审被告人犯罪既遂部分数额巨大，对原审被告人杨正军应当在四年至六年有期徒刑幅度确定量刑起点；原审被告人杨正军纠集他人进行敲诈勒索，过程中殴打被害人致其轻微伤，事后恐吓被害人索要剩余钱款，未与被害人达成谅解，应酌情从重处罚。 再审查明的事实证据与原审查明的一致。 本院再审认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，原审被告人杨正军的辩护人所持不构成敲诈勒索罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。案发后被告人杨正军虽自动到公安机关说明了案件基本过程，但其当时并不认为自己行为违法，其行为不符合自首的构成要件，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。综合全案犯罪事实和量刑情节，原审法院根据原审被告人杨正军的犯罪事实、性质、情节以及其对社会的危害程度所作出的判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，宣告刑符合罪刑相适应原则，检察机关认为原审对杨正军量刑畸轻的抗诉理由不能成立，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  尹继阳 审判员  张 磊 审判员  于景涛 二〇二〇年三月五日 书记员  王泽杰