河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终1860号上诉人（原审原告）：张宏涛，男，生于1966年8月24日，汉族，户籍所在地禹州市。委托诉讼代理人：肖正英，河南名人（禹州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：师伟强，男，生于1978年3月4日，汉族，户籍所在地禹州市。委托诉讼代理人：武红军，河南光宇律师事务所律师。原审被告：于恒洹，男，生于1966年3月31日，汉族，户籍所在地禹州市。上诉人张宏涛因与被上诉人师伟强、原审被告于恒洹民间借贷纠纷一案，不服河南省禹州市人民法院（2018）豫1081民初5760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张宏涛及其委托诉讼代理人肖正英、被上诉人师伟强及其委托诉讼代理人武红军到庭参加诉讼，于恒洹因涉嫌刑事案件被羁押，本院依法向其送达了相关手续，于恒洹未委托代理人到庭参加诉讼。本案河南省禹州市人民法院于2018年6月29日作出（2018）豫1081民初1815号民事判决，被告师伟强不服，向本院提出上诉，本院于2018年10月31日作出（2018）豫10民终2923号民事裁定，裁定撤销（2018）豫1081民初1815号民事判决，发回河南省禹州市人民法院重审。本案现已审理终结。张宏涛上诉请求：依法撤销禹州市人民法院（2018）豫1081民初5760号民事判决，改判被上诉人承担连带担保责任。事实和理由：一、该判认定事实错误，主要表现：1、该判认定换据时间是2014年5月，应以“被告陈述为准”是错误的，是置我原告的陈述而度外，置证人出庭作证而度外，置被上诉人自己的录音而度外，置《合同法》第61条的规定而度外，更置被告陈述违背基本的思维逻辑而度外，唯有被告的陈述为“真理”。试问2014年4月18日被上诉人和原审被告给我立下借条，如果没有别的原因，于2014年5月，连借期都没届满，有换据的必要吗。2、换据时间发生，因二被告坐不到一起，只好分头签字。于恒洹大概是2017年9月份又重新书写了这份借据（原借据已抽回销毁），落款时间仍是2014年4月18日（目的是为计息）。而后我于2017年大概是12份才找到被上诉人在担保人名下签名。（因为原借条没写利息，只是口头约定月息2分，怕不受法律保护，我才找他们两人给我换条）。在换条上，师伟强作了特别批注“以上于恒洹、师伟强的条作废已变为现在的条”。这一批注，又充分证明此条落款时间与原条的落款时间相同。正因为没有换据的时间落款，所以许昌市中级人民法院才以“事实不清”为由裁定发回重审。3、被告于恒洹借款40万元，38万元的转账，2万元现金，自认不悔，有其给我所立借条为证。然而，该判以担保人不认为由不予支持，显然不能成立。4、重审的目的，是要初审人民法院进一步查清事实，而不是叫初审法院给被上诉人寻找免责的借词。换据时间，证人所证虽欠具体时间，但是对发生在2017年10—12月份间是明确无误的，因时间久远，人们的记忆模糊是一种生理现象。证人所证时间与被上诉人的录音相佐证：“说是啊，去年前年你向我要过，我给你对过赖没。没吧，对不对”。然而，一审判决竟敢置证据而不顾，置我原告的陈述而不顾，置交易习惯而不顾，置被上诉人陈述违背常理，违背逻辑而不顾，置被上诉人陈述无任何证据和考证而不顾，更置法律规定而不顾，粗暴而武断地作出“以被告陈述为准”，令人不能信服。二、被上诉人师伟强应当承担担保责任，理由是：1、在卷二被告给原告所立“借条”，显示的2014年4月18日为当初出借时间，无争议。2、在卷二被告给我所立“借条”，虽显示是2014年4月18日，但并不是2014年4月18日所立，而是换据时仍按原借款时间所写，原被告无争议。但具体换据时间存在争议，我原告说是2017年12月份前后，被上诉人说是2014年5—6月份，但是，原告的主张时间有两位出庭证人可以加以证实，而被告所说的时间无任何证据可加以证实；而且也与常理不相通。既没有特别的情形变迁，不可能2014年4月18日立下借条后都换据。相反，我原告所说的更合乎常理。从2014年到2017年时间长达三年之久，债权人要求换据是常理。所约定的月息按照2％正好与最高法规定的民间借贷最高限额相吻合。而最高法的这一规定是发生在2015年9月1日以后，广为民知的时间是2017年以后。3、换据时间的早晚，都不影响被告师伟强担保责任的承担。因该笔借款没有借款和担保期限的约定。原告向被告主张权利的具体期限也无法确认，只好依据《合同法》第61条的“交易习惯”来判断。4、由于被上诉人师伟强抗辩的理由违背常理，而原告的主张时间不仅合乎常理，而且还有俩证人出庭加以证实，足以确认2017年12月份换据时间，就是向被上诉人书面主张权利的时间。不仅如此，依据被上诉人师伟强制作的其本人与我的通话录音及文字材料，不是证明担保人免责，而恰恰相反，证明原告向担保人要账是处于持续状态，在担保期限内要过，在诉讼时效期间更是不间断地要过；时效一直处于中断状态，请再次查看其录音文字材料为证。“你都包括你看看，前年个各，15年你都给我说过啥，你给我要账咱都没吭气过……．”足可以证明原告早在2014年、15年都向担保人主张权利。“说是啊，去年前年你向我要过，我给你对过赖没，没吧，对不对。”足以证明2016年、2017年持续向其主张权利。所以说，换据时间的早晚，都不存在担保人负责的法律事实。三、该判适用法律错误。1、我上诉人找不到《中华人民共和国民事担保法》，这是该判的创造。2、如果是文字上的错误，那么其引用的《担保法》第19条，被上诉人应当承担连带责任保证责任。引用的第26条是担保期限的规定。而被告于恒洹和被上诉人给我换据是发生在2017年12月份，并没有再注明借款期限，所以不受担保期限的法律限制。3、保护债权人合法利益，历来为立法和执法之要务，惩罚失信和违约民事行为和保护债权人利益为执法所并举。然而改判是背道而驰，为法律和公德所不容。师伟强辩称，一、原判决认定事实正确。1、通过上诉人张宏涛提供的借条这份证据内容中记载时间为2014年4月18日，在没有确实充分的证据情况下，该记载时间一般应当认定为借条形成时间，这个符合证据的采信基本要求，上诉人为了该借条的形成时间提供了一些证人证言，在原审中答辩人已经提出了相应的异议，证人证言不足以能够证明本案借条的形成时间，而且上诉人在原审起诉状中也认可借款的时间为2014年4月18日，并没有涉及换条的事实和时间，在此情况下，上诉人应当承担举证证明换条时间的责任，至于答辩人认可换条的时间为2014年5月，属于民事诉讼法的自认，法院据此认定本案事实符合采信证据的规则，没有违背基本的思维逻辑。2、上诉人在本次一审中认可换条的时间为2017年11月或者12月，而上诉状又认为书写时间为2017年9月份，陈述自相矛盾。而且2014年4月份到5月份，虽然时间短，也不是没有可能由于债权凭证的丢失存在补打借条的情形，这个与时间短没有任何关系。上诉人不能因为最高法院民间借贷规定的出台来认为换条的时间发生在2017年以后，两者没有必然的联系。3、原审被告于恒洹也就是本案的借款人与上诉人系朋友关系，关系非常好，其实原审被告完全有能力偿还本案的借款，本案的发生就是上诉人与原审被告恶意串通联合让答辩人承担这个担保责任，从中获利，原审被告于恒洹认可上诉人40万元的借款显然属于串通的表现，而原审法院根据转款凭证和事实认定本案的借款本金数额为38万元，是基于对案件的认真审查。二、答辩人师伟强不承担担保责任，原审法院判决于法有据。本案中借款虽然借条中没有记载借款期限，但上诉人认可借款时间为2年，但上诉人并没有提供任何证据证明两年后也就是2016年5月份之后，向答辩人主张过权利，因此，本案答辩人的担保责任已超过6个月的保证期间，依法不应当承担担保责任。三、答辩人不否认国家法律对于债权人合法权益保护之规定，但同时需要指出的是，维护债权人合法利益需通过合法的途径和正确的方法才能得以实现，原审被告作为本案的借款人具有足够的清偿能力，为什么不直接通过执行真正债务人的方式去实现自己的目的，非要与担保人较劲，其目的就是想让答辩人、担保人背负这笔冤枉债。张宏涛向一审法院起诉请求：1、依法判令被告于恒洹支付借款40万元及其应承担的约定利息，被告师伟强承担连带责任。2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2014年4月18日，被告于恒洹借原告张宏涛款38万元，约定月利率2％，同年5月，被告师伟强在借条担保人处签字确认。该款及利息被告至今未还。一审法院认为债务应当清偿，被告于恒洹借原告张宏涛款38万元，有被告于恒洹向原告张宏涛出具的借据以及转账单为证，故原告请求被告于恒洹偿还38万元借款的诉讼请求应予支持。原告另行主张2万元借款，因其未提供证据，不予支持。因借据显示有月利率2％，该约定不违反法律规定，予以认定。因借据上未显示借款时间，被告师伟强认可担保签字是在2014年5月，结合二审庭审笔录中原告认可被告于恒洹所称的借款时间2年，原告没有提供2016年5月之后向被告师伟强主张债权的证据，故原告起诉时已超过担保期，被告师伟强不承担还款责任。依法判决：一、限被告于恒洹于本判决生效后10日内支付原告张宏涛借款38万元和利息（自2014年4月18日起至还清借款之日止以38万元为计算基数以月利率2%计算，本到息止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费7300元，由被告于恒洹承担7000元，原告自行承担300元。本院二审庭审中当事人未提供新证据。因原审中张宏涛提供的中国农业银行银行卡交易明细清单中未记载转支对方信息，本院要求张宏涛庭后提交记载有对方信息的交易明细清单。张宏涛于2020年3月4日向本院邮寄一份银行账户查询清单。在该清单上张宏涛书写“我叫张宏涛13年给朋友合作，在襄县农商行贷款150万元，我分得50万元，其他用了10万，余40万元，师伟强是好朋友知道，所以找我借钱，后我这个农行卡再也没有用。”根据张宏涛上述陈述，本院确认涉案借款来源于银行贷款。对当事人二审争议的事实，本院认为：首先，关于涉案借款的期限问题。从借条上看，并未记载借款期限，原二审开庭笔录中张宏涛在辩论阶段称的“一审中于恒洹也称借款期限是两年”，同时，原二审中师伟强针对借款期限称“在庭审笔录中不存在两年借款期限”。本院经查阅原一审笔录，于恒洹并未陈述借款期限两年。且各方当事人也未就借款期限两年提供任何证据予以证明。张宏涛在辩论阶段的关于借款期限两年表述并能视为对借款期限两年的自认。禹州市人民法院（2018）豫1081民初5760号民事判决书，在事实认定部分亦未对借款期限予以认定。一审判决在本院认为部分认定涉案借款期限两年，无证据予以证明。关于涉案借款期限两年，本院不予认定。其次，关于换条的时间。从多次庭审陈述看，各方当事人对涉案借条系再次换条均无异议。但关于换条时间，双方各执一词，且双方并未提供充分的证据予以证明换条时间。故，一审在本院认为中认定换借条时间为师伟强认可担保签字的“2014年5月”无任何证据佐证，本院不予认定。关于张宏涛向师伟强主张债权的时间问题。双方在多次庭审中均作出了针对性的陈述和辩论，但陈述之间多有矛盾，陈述的证明力较弱。原一审时师伟强提供的其与张宏涛的电话录音发生在案件诉讼之初、庭审之外，且是在日常生活状态下双方进行的通话，其内容客观性、真实性较强，该录音材料作为证据，其证明力强，本院予以采信。从该录音材料内容看，就涉案借款张宏涛2015年、2016年、2017年多次向师伟强主张权利。一审认定2016年5月之后未向师伟强主张权利，明显与师伟强提供的通话录音内容相矛盾。关于借款数额问题。从张宏涛提供的银行转账明细上看，支付款项为38万元。张宏涛主张的下余2万元以现金方式支付，虽借款人认可，但出借人仍然缺乏其它证据予以佐证证明，本院不予确认。综上，本院二审审理查明，于恒洹约定向张宏涛借款40万元，月利率2％，师伟强为担保人。2014年4月18日，张宏涛通过银行向于恒洹转账38万元。后三方重新书写新的借条，该借条记载“今借到张宏涛现金肆拾万元整（￥400000.00）月息按2%借款人：于恒洹担保人：师伟强以上于恒洹师伟强的条作废已变为现在的条2014.4.18”。该借款及利息至今未还。涉案借款张宏涛于2015年、2016年、2017年多次向师伟强主张权利。涉案借款来源于银行贷款。根据双方诉辩理由及提供的法律依据，经合议庭当庭合议，归纳二审双方争议焦点为：1、涉案借款的具体数额是多少。2、被上诉人是否应当承担保证责任。关于出借数额问题。本院认为，一审认定出借数额38万元，事实清楚，上诉人主张出借2万元现金，无充分证据予以证明，本院不予支持。关于师伟强是否承担保证责任问题。从本院查明的事实看，上诉人从金融机构贷款后又高利转贷，该行为违反了金融管理法规，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定，本案民间借贷合同应认定为无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效的规定，本案师伟强与张宏涛之间的保证合同亦无效。同时，没有证据证明师伟强对合同无效存在过错，故，本案中师伟强不应承担民事责任。关于于恒洹的责任，因借款合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，于恒洹应当返还本金38万元并支付利息，利息自2014年4月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际还款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，张宏涛的上诉请求不能成立。同时根据本院二审查明的事实，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省禹州市人民法院（2018）豫1081民初5760号民事判决第二项；二、变更河南省禹州市人民法院（2018）豫1081民初5760号民事判决第一项为限被告于恒洹于本判决生效后10日内支付原告张宏涛人民币38万元及利息（利息以38万元为本金，从2014年4月18日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际还款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）一审案件受理费7300元，由于恒洹承担7000元，由张宏涛承担300元。二审案件受理费7300元，由张宏涛承担元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  王宏召审判员  朱雅乐审判员  张 亚二〇二〇年三月十一日书记员  贾甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口