辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终390号（2020）辽08民终391号上诉人（原审被告、并案原审原告）：营口港务股份有限公司粮食分公司，住所地营口市鲅鱼圈区港三号门内粮食分公司办公楼。负责人：林勇，经理。委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案原审被告）：王阳辰，男，1982年9月26日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：霍敬，营口经济技术开发区法律援助中心律师。原审被告：（并案原审第三人）：营口海港装卸有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区港区内（一公司候工楼）。法定代表人：赵志波，总经理。委托诉讼代理人：张爽，女，系该公司员工。上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司因与被上诉人王阳辰，原审被告营口海港装卸有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初24号、（2019）辽0804民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对两案进行了合并审理，上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司委托诉讼代理人刘玉辉，被上诉人王阳辰，原审被告营口海港装卸有限公司委托诉讼代理人张爽参加网络庭审，本案现已审理终结。上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告的工资计发与考勤表无关，仅与其个人岗位记录有关，不能仅依据考勤表来判断应否计发加班工资。考勤表不能作为加班事实的证据，现一审法院并没有审查确认存在加班的事实，加班是付出劳动，产生价值的过程，被上诉人系理货员，没有理货行为，何来加班的事实。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人普通加班费14535元、法定节假日加班费3074元没有事实和法律依据；一审法院认为：虽然与被上诉人王阳辰一同申请劳动仲裁的海港公司派遣至粮食公司的25名工人的工资经仲裁审理后查明工资数额都不一致，但是相差不大，故对工人陈述的系以班组为单位内部计件，并不是完全计件工资的意见予以采信，对粮食公司提出对工人实行计件工资的答辩意见不予采纳。王阳辰陈述实行三班倒工时制，上24小时班休息48小时，双休日和节假日也正常倒班，虽然粮食公司和海港公司不予认可，但是综合案情，营开劳人仲字[2018]第489号仲裁裁决书裁决支持原告两年加班费请求合理，在此期间，王阳辰工作24小时，休息48小时，系固定工时制，工资系该固定工时的工资，每三周一循环，每周的周六或周日至少轮休一天，其余周一至周五均有轮休时间，故营开劳人仲字[2018]第489号仲裁裁决书认定的王阳辰周六、周日也是每天工作8小时，裁决再支付一倍加班工资的计算方法显然不科学。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工作时间制的审批办法》对符合交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业因工作性质特殊，需连续作业的职工，可以实行综合计算工时工作制，但是平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。故王阳辰有权要求给付超时加班费。经推算王阳辰每周平均工作56小时，超过国家规定的40小时，超出部分依法应支付加班费，因系固定工时制工资，工人工作时间已经支付一倍工资，即超过法定时间的已经支付一倍工资，则依法还应支付50%。按仲裁裁决书及王阳辰均确认的其月平均工资4192元计算，其每小时工资为17.47元(4192元/月：240小时/月），两年加班费为14535元（17.47元×1/2×104周×16小时/周）。本院酌定王阳辰每年的11天法定假日均上班，在已正常支付1倍工资的情况下，还应向王阳辰支付2倍工资，即3074元（4192元/月+30天/月11天×2年）。一审法院上述认定没有事实和法律依据，具体理由如下：首先，一审法院支持加班费期间为2年，没有法律依据。其次，一审法院以“与被上诉人王阳辰一同申请劳动仲裁的海港公司派遣至粮食公司的25名工人的工资经仲裁审理后查明工资数额都不一致，但是相差不大，”为由，故对工人陈述的系以班组为单位内部计件，并不是完全计件工资的意见予以采信，对粮食公司提出对工人实行计件工资的答辩意见不予采纳。该认定没有事实和法律依据。据根被上诉人提供的工资流水，经计算同班组工人工资差额近30%，已经达到差额巨大程度。同时，被上诉人的陈述并没有提供任何提供其他证据佐证或支持，况且，无论在仲裁阶段还是一审阶段，被上诉人承认计件工资。现一审法院开创不完全计件工资一说，不知从何而来，证据何在？第三，一审法院认定被上诉人系固定工时制，没有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。也就是连续休息超过24小时。现一审法院仅以被上诉人的陈述上24小时、休48小时，就认定为固定工时制，没有事实和法律依据，任何一个人都不可能24小时连续工作，这完全违背生理极限；现一审法院偷换概念、混淆视听，混淆了工作时间和工作制度的概念，何谓“工作时间”，劳动部关于国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制的批复（劳部发【1994】521号）第四条规定，劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间。（一）准备结束时间系指劳动者在工作日（班），为完成生产任务或作业的准备和结束所消耗的时间；(二）作业时间系指劳动者直接用于完成规定的生产任务或作业所消耗的时间；（三）劳动者自然需要的中断时间系指劳动者因自身的生理需要而必须中断正常工作的时间；（四）工艺中断时间系指劳动者在工作时间中，因工艺技术特点的需要使工作必须中断的时间。可见，一审法院认定24小时在岗时间均为工作时间，没有法律依据。第四，计件工资制，是按照工人生产的合格品数量和企业规定的计价单价来计算报酬的一种工资形式；它是对劳动产出，而不是对劳动投入进行考核的工资制度，其核心是计件单价和劳动定额。根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第十三条“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据这个原则按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。”根据该规定，计件工资加班费的计发还必须满足两个前提条件：第一，在数量上必须超过计件定额后的工作量；第二，在时间上必须超过8小时工作时间之外完成的工作。就本案而言，双方并未约定计件定额。被上诉人在上诉人处工作多年，期间并未对工资的计算提出异议，应视为对其工资计发的认可。被上诉人的工资计发与考勤表无关，仅与其个人岗位记录有关，不能仅依据考勤表来判断应否计发加班工资。上诉人提交的工资表反映了被上诉人的工资总额为“计件工资”项目的总额，同时，被上诉人在仲裁庭审时当庭承认其为计件工资，故被上诉人工资是计件制。被上诉人应在加班时间段完成的超过计件定额的计件数量方能计算加班，但被上诉人没有对其加班时间完成的计件数量及计件单价提出主张并举证。当然上诉人理当制订并公布合理的劳动定额，以衡量被上诉人完成的计件当量是属于正常工作时间内的计件数还是在加班时间内的计件数，亦应制订并公布计件单价，以衡量被上诉人的正常工作时间工资标准，但上诉人系营口港务股份有限公司下设分公司，总公司未制订并分布计件定额及计件单价。综上，被上诉人未能提交计件单价及计件数量，上诉人亦未提供被上诉人的劳动定额依据，在无法以计件工资制计核被上诉人的加班工资的前提下。故应以营口市最低工资标准作为被上诉人计时制正常工作时间工作标准，以核算被上诉人以计时制计算的包括加班工资在内的最低应得工资，并以该应得工资与其已收取的计件工资总额比较，以核算上诉人是否向被上诉人足额支付了加班费。应以被上诉人主张的在2013年7月24日至2018年7月3日期间每天工作8小时、每月足月出勤的工作时间情况，结合被上诉人的工资标准进行核算。由于数据不足，现只计算被上诉人离职前2年应得和实得工资数额了经计算，实得工资数额100680元，远高于应得工资数额64112元，可以认定上诉人已足额支付被上诉人加班工资。同时，根据用人单位与用工单位签订的劳务派遣合同10.3条款约定，用工单位每月12日前将上月劳务费用发生总额支付给用人单位，由用人单位负责劳务派遣人员的工资分配、核算及发放。如果存在加班工资，也应该由第三人承担相应责任。第五，一审法院以被上诉人离职前12个月平均工资为基数，计算2年的加班费，没有事实和法律依据。最后，一审法院酌定被上诉人每年的11天法定假日均上班没有事实和法律依据。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人带薪年休假工资1576元,没有事实和法律依据；一审法院认为：营开劳人仲字[2018]第489号仲裁裁决书认定带薪年休假工资属于罚金性质，适用一般时效，符合法律规定，裁决粮食公司支付王阳辰带薪年休假工资2096元符合法律规定。一审法院判决上诉人承担给付义务没有事实和法律依据，具体理由如下：《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条规定，劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。可见，被上诉人应该向劳务派遣单位即用人单位主张年休假或未休年休假工资报酬，现一审法院判决上诉人支付带薪年休假工资没有法律依据。同时，《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款规定，对于没有补足带薪年休假的，用人单位应和用工单位协商不足，也就是说，用人单位应该临时派遣其他员工顶替该岗位，以保证员工休假。综上所述，被上诉人诉求的加班费和带薪年休假工资没有事实和法律依据。恳请法院以事实为根据以法律为准绳，依法查明事实，支持上诉人诉讼请求。被上诉人王阳辰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。原审被告营口海港装卸有限公司述称，对于工作时间、工作制度，我公司是劳务派遣公司，不清楚具体情况。王阳辰向一审法院起诉主张：1、判决被告粮食公司支付原告解除合同前两年的加班费84827.52元。2、判决被告粮食公司支付原告带薪年休假工资12576元。3、诉讼费用被告负担。营口海港装卸有限公司向一审法院起诉主张：1、撤销营开劳人仲字［2017］454号仲裁裁决书，并依法改判；2、被告承担诉讼费用。营口港务股份有限公司粮食分公司一审法院起诉主张：1、请求依法判决无须向申请人支付加班费29078.4元、带薪年休假工资2096元。2、一审诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：王阳辰于2011年5月31日起与海港公司签订劳动合同，主要约定劳动者同意根据海港公司与用工单位签订的劳务派遣协议，在用工单位工作，每月15日发放工资。在未能安排工作或者被用工单位退回期间，按照海港公司所在地最低工资标准支付报酬。海港公司为劳动者办理有关社会保险手续。王阳辰一直被派遣至粮食公司从事理货员工作。王阳辰未休过带薪年假，未从用工单位和用人单位收取过未休年假的工资。2018年1月，王阳辰离职，后王阳辰于2018年3月5日签订解除劳动合同登记表，并在表中解除事由写明：自愿解除劳动合同，双方不存在任何劳动争议及经济纠纷。另查，王阳辰于2018年8月15日申请劳动仲裁，请求裁决海港公司和粮食公司支付加班费222349.08元、带薪年休假工资4624.42元、经济补偿金27056.29元。营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月26日作出营开劳人仲字[2018]第489号仲裁裁决书，裁决结果为：粮食公司于裁决生效起10日内支付王阳辰加班费29078.4元和带薪年休假工资2096元。一审法院认为，王阳辰系自愿主动解除与海港公司的劳动合同，不存在经济补偿金的法定情形，营开劳人仲字[2018]第489号仲裁裁决书不予支持其经济补偿金符合法律规定。本案争议焦点是加班费应否支付及计算方式的问题。虽然与王阳辰一同申请劳动仲裁的海港公司派遣至粮食公司的25名工人的工资经仲裁审理后查明工资数额都不一致，但是相差不大，故对工人陈述的系以班组为单位内部计件，并不是完全计件工资的意见予以采信，对粮食公司提出对工人实行计件工资的答辩意见不予采纳。王阳辰陈述实行三班倒工时制，上24小时班休息48小时，双休日和节假日也正常倒班，虽然粮食公司和海港公司不予认可，但是综合案情，营开劳人仲字[2018]第489号仲裁裁决书裁决支持原告两年加班费合理，虽然王阳辰于2018年3月5日主动解除了劳动合同，综合案情，本院支持其要求两年加班费的请求。在此期间，王阳辰工作24小时，休息48小时，系固定工时制，工资系该固定工时的工资，每三周一循环，每周的周六或周日至少轮休一天，其余周一至周五均有轮休时间，故营开劳人仲字[2018]第489号仲裁裁决书认定的王阳辰周六、周日也是每天工作8小时，裁决再支付一倍加班工资的计算方法显然不科学。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工作时间制的审批办法》对符合交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业因工作性质特殊，需连续作业的职工，可以实行综合计算工时工作制，但是平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。故王阳辰有权要求给付超时加班费。经推算王阳辰每周平均工作56小时，超过国家规定的40小时，超出部分依法应支付加班费，因系固定工时制工资，工人工作时间已经支付一倍工资，即超过法定时间的已经支付一倍工资，则依法还应支付50%。按仲裁裁决书及王阳辰均确认的其月平均工资4192元计算，其每小时工资为17.47元（4192元/月240小时/月），两年加班费为14535元（17.47元×1/2×104周×16小时/周）。营开劳人仲字[2018]第489号仲裁裁决书认定带薪年休假工资属于罚金性质，适用一般时效，符合法律规定，裁决粮食公司支付王阳辰带薪年休假工资2096元符合法律规定。另，本院酌定王阳辰每年的11天法定假日均上班，在已正常支付1倍工资的情况下，还应支付2倍工资，即3074元（4192元/月÷30天/月×11天×2年）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决如下：一、被告营口港务股份有限公司粮食分公司于本判决生效后10内向原告王阳辰支付普通加班费14535元、法定节假日加班费3074元、带薪年休假工资2096元，合计19705元。二、驳回原告王阳辰的其他诉讼请求。三、驳回并案原告营口港务股份有限公司粮食分公司的诉讼请求。案件受理费20元，由原告王阳辰负担10元，由被告营口港务股份有限公司粮食分公司负担10元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点在于是否存在加班事实以及支付相关费用的问题。上诉人上诉称不能依据考勤表来判断应否计发加班工资，无法确认存在加班事实，但在庭审中，对于一审认定的加班事实并未提出异议，故对于该项诉请本院不予支持。关于普通加班费及法定节假日加班费的问题，上诉人认为一审法院认定两年加班期间没有法律依据，且不属于固定工时制，应当按照计件工资计算费用。被上诉人从2011年5月31日起至2018年1月一直在上诉人处工作，一审法院综合案情按照两年计算加班费用并无不当。《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”上诉人不认可被上诉人陈述的实行三班倒工时制，上24小时班休息48小时，双休日和节假日正常倒班的陈述，认为劳动者不可能连续工作24小时，不能据此认定为固定工时制，本院认为，24小时虽不能连续作业，但在该时间段内仍属于在岗时间，一审法院认定为固定工时制并无不当。关于计件工资的问题，依据仲裁审理查明的其他25名申请劳动仲裁的海港公司派遣至上诉人处的工人的工资数额基本一致，该事实与上诉人所陈述的按照完全计件工资的说法并不相符，本院不予采纳。关于带薪年休假的工资应该谁来承担的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项规定：“用工单位应当履行下列义务：支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。”第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”依照上述规定，带薪年休假属于劳动者所应享有的福利待遇之一，被派遣的劳动者应当享有，故劳动者在被派遣到用工单位工作期间，应该由用工单位即上诉人承担被上诉人的带薪年休假工资。综上所述，上诉人营口港务股份有限公司粮食分公司的上诉请不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人营口港务股份有限公司粮食负担。本判决为终审判决。审判长  陈友占审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年三月十一日法官助理朱庆圆书记员崔尧