广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24580号上诉人（原审被告，反诉原告）：上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙），住所地上海市黄浦区南苏州路833号102B-1室。执行事务合伙人：杨冰倩。上诉人（原审被告，反诉第三人）：杨冰倩，女，1990年2月7日出生，汉族，住浙江省海宁市。共同委托诉讼代理人：钟楠，上海东申律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：余红芳，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：广州基歌文化传播有限公司，住所地广东省广州市白云区江高镇小塘北路138号首层。法定代表人：梁新荣。委托诉讼代理人：黄妙春，广东红棉律师事务所律师。上诉人上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙）（以下简称赛玟公司）、杨冰倩因与被上诉人广州基歌文化传播有限公司（以下简称基歌公司）之间承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初9105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。赛玟公司、杨冰倩的共同委托诉讼代理人钟楠、余红芳，基歌公司的委托诉讼代理人黄妙春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赛玟公司、杨冰倩上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回基歌公司对赛玟公司、杨冰倩的全部诉讼请求，并支持赛玟公司的反诉请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定，赛玟公司、杨冰倩未能证明基歌公司工程是否存在质量问题。首先，赛玟公司、杨冰倩提交现场明星红毯环节、签字环节签到板、背景墙照片，证明载有赞助商和活动信息的相关签到板、背景墙存在大量破洞，严重影响活动和赞助展示。基歌公司对此辩称，系因当日天气为大风，应安全部门的要求采取的安全措施，并称提前告知了赛玟公司、杨冰倩一方。对此，原审法庭认为开洞比较规律，就认定从证据优势判断，采信了基歌公司的主张。然而，基歌公司所述称的天气原因，其证据所展示的天气情况与原审当庭搜索的情况并不相符，且系网络图片打印件，不能作为依据予以采信，至于其称系受安全部门的要求所采取且告知赛玟公司、杨冰倩一方，也并未提供任何依据。退一万步来说，基歌公司系作为具有从业经验的公司，理应对各种情况予以考量并妥善善后，即使真的因为天气原因，基歌公司也应采取更有利的措施，对背景墙、签到板进行加固，而非捅出如此密集又触目惊心的大洞，这本身就说明了基歌公司的不专业和对合同履行的敷衍，更直接造成了赛玟公司、杨冰倩签订本合同的根本目的难以实现，再退一万步来说，即使不计算赛玟公司、杨冰倩签订本合同的根本目的因此无法实现的损失和造成的恶劣影响，再即使算系因不可抗力导致的，且基歌公司其专业技能水平仅就能处理到这种水平，那么，仅就签到板和背景墙，基歌公司即存在瑕疵履行，该两部分对应的费用从公平合理的角度而言，也理应扣除。在此情况下，基歌公司究竟提供了何等证据，形成了原审认定的证据优势？其次，对于工程质量问题，赛玟公司、杨冰倩先后提供了导演组的告知书以及中国国际教育电视台的书面函件，均反映了涉案工程质量的问题，并证明了因为工程质量，给赛玟公司、杨冰倩造成的严重损失。然而，原审法院忽略了中国国际教育电视台这—有较高公信力的单位出具的函件，未在本院认为部分予以阐述，而对于导演组，原审法院认为不是合同当事人，不能凭其评价作为依据，并且认为导演组的告知书未写明存在哪些质量问题。对此，赛玟公司、杨冰倩认为，中国国际教育电视台作为具有社会公信力的第三方机构，其向赛玟公司、杨冰倩的问责具有客观性，足以说明基歌公司承揽项目在履行过程中存在重大瑕疵。而导演组作为第三方机构，即全程参与该项目，又具有客观性，其表述相对于基歌公司，更适合作为定案依据。而且，其内容中已明确阐述了背景墙、签到板出现严重破损的问题，原审法院认定为说明存在哪些具体的质量问题，是明显错误的。综上，原审法院认定事实错误，对基歌公司的严重过错未做任何认定。二、原审法院适用法律错误。首先，对于违约金的认定问题。且不说系基歌公司违约，本身即不存在赛玟公司、杨冰倩需向基歌公司支付违约金；也不提双方因对款项存在重大争议，在双方结算之前，不应起算违约金。仅就违约金的约定而言，每日0.1％，即每月达到3％，该违约金明显过高，也远远超过基歌公司可能的实际损失，故而，赛玟公司、杨冰倩在答辩时就声明该违约金过高，即使支持也应下调，而基歌公司如不能证明其实际损失的，则该违约金不应高于同期贷款利率，也即约4％每年。其次，关于赛玟公司、杨冰倩承担连带责任问题。杨冰倩作为普通合伙，虽应对合伙企业债务承担无限连带责任，但该种连带承担是有前提的。根据《中华人民共和国合伙企业法》第38条规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿；第39条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，普通合伙人才承担无限连带责任。现要求赛玟公司、杨冰倩承担连带责任的条件尚未成就，原审法院就直接予以判决，赛玟公司、杨冰倩认为属于适用法律错误。三、基歌公司并未提前告知并与赛玟公司商讨需要划破背景墙，赛玟公司并不知情。在未经赛玟公司同意和变更确认的情况下，基歌公司交付划破背景墙的行为应认定为瑕疵交付履行，其交付的工作成果不符合质量要求，赛玟公司可以要求其承担修理、重做、减少报酬等违约责任，本案中，由于背景墙被划破，活动现场各单位降低了对赛玟公司策划能力的评价，导致导演组、赞助商及冠名方不满，导演组、电视台发函称背景墙破损严重，认为与赛玟公司合作会影响其声誉，并终止了与赛玟公司以后的合作，给赛玟公司造成了直接的经济损失。基歌公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。基歌公司向一审法院起诉请求：1.判令赛玟公司向基歌公司支付工程款人民币150000元；2.判令赛玟公司向基歌公司支付违约金，以150000元为基数，自2018年12月19日起按每天1‰计算至清偿之日止；3.杨冰倩对赛玟公司的债务承担连带清偿责任；4.赛玟公司、杨冰倩负担本案诉讼费用。赛玟公司向一审法院反诉请求：1.请求判令基歌公司赔偿赛玟公司损失人民币500000元；2.本、反诉案件诉讼费由基歌公司承担。一审法院认定事实：2018年9月27日，赛玟公司委托基歌公司实施丝路凝聚力盛典项目，双方签订《丝路凝聚力盛典工程合同》，约定基歌公司在上海旗忠森林体育城网球中心承揽赛玟公司外围红毯区制作、舞台搭建、舞美制作、LED、音响、灯光设备安装及租赁工程；活动时间为2018年12月16日，布场时间为2018年12月14日；总价款500000元，合同签订3日内，即2018年10月1日前，赛玟公司应支付基歌公司60%的价款300000元，活动结束撤场场地验收后即2018年12月18日前，赛玟公司付清尾款200000元；逾期支付余款，按逾期每天0.1%向基歌公司计付违约金。基歌公司的权利和义务：本合同项目制作中所用设备和设施产权归基歌公司，赛玟公司在合同约定的时间范围内拥有租赁使用权，活动结束后，基歌公司撤离所有设备和搭建设施；基歌公司负责提供活动设备物料，并保证所提供的设备能正常使用；如基歌公司所提供的设备物料在活动过程中未能正常运作或出现时间拖延，赛玟公司有权将项目清单中所对应的金额扣除。合同签订后，基歌公司依约履行了合同，将涉案场地用于赛玟公司举办盛典活动。赛玟公司向基歌公司给付350000元，剩余150000元未给付。关于涉案场地是否存在质量问题。赛玟公司主张地面保护木板、红毯区签到板、签到区背景板存在质量问题，并称于活动前2018年12月14日、15日向基歌公司提出，但未提供相应证据。基歌公司对此亦予以否认。赛玟公司还提供了合作方上海茉谷文化传媒有限公司导演组告知书及合同，告知书载明：“……盛典活动结束后，直接负责和导演组对接的明星和经纪人，纷纷向导演组质问当时现场背景签到墙的情况，并当众谴责导演组与承办方办事不利，导致明星的名誉遭受损失，此事后续也给导演组与承办方带来了巨大的舆论压力。……”。赛玟公司还提供了现场照片用以证明背景墙破损。基歌公司认为赛玟公司主张的所谓质量问题是因为活动当天风太大，应安全部门的要求人为采取的补救措施，为此基歌公司提供了网上打印的天气预报资料、与杨冰倩的聊天记录。赛玟公司对天气预报资料不予确认。从双方提供的图片看，现场的背景图的破损比较有规律，洞口排列整齐。另查，赛玟公司的合伙人有王冰冰、杨冰倩，杨冰倩担任执行事务合伙人，杨冰倩出资510万元，出资时间2021年12月31日，王冰冰出资490万元，出资时间2021年12月31日。以上事实有工程合同、报价单、现场照片、告知书、工商资料及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，赛玟公司与基歌公司自愿签订的《丝路凝聚力盛典工程合同》，合法有效，各方应恪守履行。合同价款500000元，赛玟公司已支付350000元，尚欠150000元，双方对此无异议，一审法院予以确认。本案争议焦点有二：一、基歌公司涉案工程是否存在质量问题。活动于2018年12月16日举行，赛玟公司主张于2018年12月14日、15日向基歌公司反映过涉案工程质量问题，但没有提供证据证明，一审法院不予采信。赛玟公司提供案外人上海茉谷文化传媒有限公司导演组的告知书，告知书虽然有说到导演组质问背景墙的情况，但是，一方面上海茉谷文化传媒有限公司不是涉案合同当事人，不能凭该公司的评价作为认定涉案工程存在质量问题的直接证据，另一面，该告知书并没有说到存在哪些具体的质量问题。从现场照片看，背景墙开洞比较有规律，整齐划一。从证据优势判断，一审法院采信基歌公司的主张，涉案工程所谓的质量问题是经双方协商采取的补救措施而非质量问题。二、杨冰倩是否需对赛玟公司的债务承担连带责任。根据赛玟公司工商资料显示，赛玟公司属有限合伙企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》第六十一条规定，有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人；第六十七条规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务；第六十八条规定，有限合伙人不执行合伙事务；根据上述规定，结合杨冰倩为执行事务合伙人，一审法院认定杨冰倩为普通合伙人。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款的规定，普通合伙人应对企业债务承担无限连带责任。因此，杨冰倩应对赛玟公司的债务承担无限连带责任。综上，赛玟公司主张基歌公司违约提出的反诉请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。基歌公司请求赛玟公司给付工程款150000，符合法律规定，一审法院予以支持。按合同约定，赛玟公司应于2018年12月18日前给付剩余的200000元，逾期则按每天0.1%给付违约金。因此，基歌公司请求赛玟公司给付违约金，自2018年12月19日按每日0.1%计算至清偿之日止，符合合同的约定，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款、第六十一条、第六十七条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙）向广州基歌文化传播有限公司给付工程款150000元；二、自本判决生效之日起十日内，上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙）向广州基歌文化传播有限公司给付工程款违约金，以150000元为基数，自2018年12月19日起按每日0.1%计算至清偿之日止；三、杨冰倩对上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙）的债务承担连带清偿责任；四、驳回上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙）的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3570元及反诉受理费8800元，由上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙）、杨冰倩共同负担。经审理查明，本院对一审查明事实予以确认。二审中，赛玟公司、杨冰倩向本院补充提交如下证据：1.《丝路凝聚力盛典独家总冠名合同》《通知书》，拟证明玛姿宝同意独家赞助赛玟公司400万元，其中要求背景板露出玛姿宝，后来活动现场背景板多处破损导致赞助商不满，赛玟公司被扣除20万元。2.转账记录，拟证明赛玟公司只收到玛姿宝380万元赞助款，有20万元作为合同履行瑕疵被扣。3.商标注册证，拟证明赛玟公司拥有丝路凝聚力商标和品牌，有一定的声誉和影响力，备受媒体关注。4.2017“一带一路”国际时尚周丝路凝聚力盛典报道，拟证明2017年丝路凝聚力举办很成功，社会评价高。基歌公司对此质证认为：1.上述证据均不属于新证据。2.对证据1的真实性无法确认，对其关联性也不予确认。通知书没有落款日期，也没有支付凭证，无法证明赛玟公司有损失。3.对证据2的真实性确认，但对其关联性不予确认。4.对证据3的真实性无法确认，对其关联性也不予确认。5.对证据4的真实性予以确认，可以证实整个活动顺利进行，不存在任何瑕疵。二审中另查，涉案《丝路凝聚力盛典工程合同》之附件《物料报价》中载明：签到区背景板费用为24000元。本院认为，本案系承揽合同纠纷。赛玟公司与基歌公司签订的《丝路凝聚力盛典工程合同》出自双方的真实意思表示，其内容没有违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效。二审中，根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.涉案合同余款应否支付。2.赛玟公司主张基歌公司赔偿经济损失是否成立。关于上述第一点争议，赛玟公司认为基歌公司制作的背景墙存在质量问题，违约在先，以此拒绝支付合同余款。本院认为，首先，根据查明的事实，背景墙出现有规律的破损洞口。基歌公司主张背景墙开洞是因活动当天风大，应安全部门要求而采取的补救措施，但基歌公司未能提供证据证实其采取该补救措施前与赛玟公司协商变更或达成共识。从赛玟公司提交的证据看，因背景板问题的确遭到参加活动的他方的一定质疑，应视为对背景墙部分的瑕疵交付。第二，根据《丝路凝聚力盛典工程合同》及《物料报价》，基歌公司负责外围红毯区制作、舞台搭建、舞美制作、LED、音响、灯光设备安装及租赁工程，其中背景墙的制作搭建及相应的费用支出，在合同的履行内容及总价款中仅占一小部分。由于基歌公司已经完成主要的合同义务，故赛玟公司仅以背景墙瑕疵交付为由拒绝支付合同余款150000元，缺乏充分理据支持，本院不予采信。第三，鉴于基歌公司对背景墙部分的瑕疵交付行为，其作为承揽人应承担相应责任。结合《丝路凝聚力盛典工程合同》中“如基歌公司所提供的设备物料在活动过程中未能正常运作或出现时间拖延，赛玟公司有权将项目清单中所对应的金额扣除”的约定，本院酌情判令赛玟公司可减少支付报酬20000元，即赛玟公司仍应向基歌公司支付款项130000元。第四，按照合同约定，赛玟公司应在活动结束后支付尾款，赛玟公司逾期支付上述款项应承担相应的违约责任。赛玟公司认为涉案合同约定的每天0.1%的违约金过高，请求调整。本院认为，按合同约定的违约金标准计得的违约金总额已明显高于基歌公司的实际损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，本院将违约金标准酌情调整为按年利率24%计付。杨冰倩作为赛玟公司事实上的普通合伙人，依法应对赛玟公司所负的上述债务承担无限连带责任，杨冰倩认为其承担无限连带责任的条件未成就，于法无据，本院不予采信。关于上述第二点争议，赛玟公司认为涉案工程存在质量问题导致其遭受经济损失50万元。本院认为，一审中，赛玟公司并未就其反诉主张充分举证，其二审中提交的证据也仅是反映赛玟公司与案外人之间的合同关系及相应的履行情况，因此产生的纠纷赛玟公司还可另寻途径解决，并不足以证实赛玟公司在本案中主张的经济损失确已实际发生，故本院对其该部分请求不予支持。综上所述，赛玟公司、杨冰倩的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初9105号民事判决第三、四项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初9105号民事判决第一项为：自本判决生效之日起十日内，上诉人上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙）向被上诉人广州基歌文化传播有限公司给付工程款130000元；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初9105号民事判决第二项为：自本判决生效之日起十日内，上诉人上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙）向被上诉人广州基歌文化传播有限公司给付工程款违约金，以130000元为基数，自2018年12月19日起按年利率24%计算至清偿之日止；四、驳回被上诉人广州基歌文化传播有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3570元，由上诉人上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙）、杨冰倩负担3260元，被上诉人广州基歌文化传播有限公司负担310元；一审反诉受理费8800元，由上诉人上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙）、杨冰倩负担。二审案件受理费8900元，由上诉人上海赛玟影视文化发展中心（有限合伙）、杨冰倩负担8590元，由被上诉人广州基歌文化传播有限公司负担310元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇二〇年三月二十四日书记员  张 蔚任永乐