山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终2660号 上诉人（原审被告）：介占科，男，1970年1月5日出生，汉族，山西省运城市盐湖区龙居镇大张村二组后巷20号居民。 委托诉讼代理人：王宏波，山西法实威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马运龙，男，1982年11月24日出生，汉族，山西省运城市盐湖区龙居镇赵村一组居民。 被上诉人（原审原告）：山西鑫正房地产开发有限公司，住所地：运城市盐湖区北城办事处西留村乾龙园小区1号门面2楼。 法定代表人：董凯，公司总经理。 二被上诉人委托诉讼代理人：吴振耀，山西弘明律师事务所律师。 上诉人介占科因与被上诉人马运龙、山西鑫正房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2018）晋0802民初7362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人介占科上诉请求：1.撤销一审判决，在查明事实的基础上，对事实进行重新认定后依法改判。2.诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由： 一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定“2016年10月份，被告介占科弟弟介兵和司机到原告公司将原告公章和个人名章抢走2个多小时后归还”是明显的认定事实错误。上诉人和上诉人的弟弟介兵都没有司机，因此根本不存在上诉人弟弟介兵和司机一起抢夺公章的事实。公章和个人名章对外代表被上诉人公司，也是其进行经营的重要依据，如发生被抢夺一事，被上诉人必然报警，但被上诉人从未就所谓的公章被抢夺一事报警，足以证明公章被抢一事纯属捏造。本案诉讼之前，被上诉人提出过执行异议，在执行异议和复议中上诉人均提供了被上诉人出具的《承诺书》，被上诉人从未提到过公章被抢夺一事。在一审第一次庭审时，被上诉人也从未讲过公章被抢夺一事。庭审结束后突然提出公章被抢一事，明显是虚构事实，提供伪证。本案的两名证人系被上诉人公司员工，证人罗斌在另一案件中还曾以被上诉人员工的身份作为代理人参加诉讼，足见其之间存在直接的利害关系，就该事实仅以存在利害关系的证人证言这一孤证根本不能证明。真实情况是，被上诉人马运龙将打印好并加盖公章的《承诺书》在其开发的小区西侧的养牛场亲自交给上诉人弟弟介兵。该承诺书是被上诉人的真实意思表示。（二）一审判决以230万元债权未经诉讼程序，进而认定130万元在370万元债权中进行抵顶，是明显的认定事实错误。在本案中除已为生效调解书确认的370万元债权外，现诉争的130万元、上诉人对被上诉人享有的230万元债权均未经法院生效文书确认。两笔债权债务均属于自然之债，但债权债务关系是清楚的，不存在因未起诉而造成债权债务关系不确定的情形。从债权性质讲，130万元和230万元均是自然之债，均不具有强制执行力，债权性质相同，如抵顶则一定抵顶的是性质相同的不具有强制执行力的债权。因此，一审判决对此认定错误。（三）一审判决对已经生效法律文书确认的事实未加认定，系明显的认定事实错误。一审时被上诉人提交的（2018）晋08执复58号裁定书，该裁定中明确认定了双方之间除370万元债权外还有其他债权债务，而一审判决对此未予认定，是明显错误。 二、一审判决程序违法。（一）一审判决认定并作为判决依据的事实超出被上诉人一审诉讼请求。一审时，被上诉人的诉讼请求为“请求判令被告返还原告1300000元及利息156000元”，该诉讼请求属于“请求权”范畴。一审判决本院认为部分认定“该130万元应抵顶的是民事调解书确认的370万元借款”“原告要求被告退还该笔抵顶的130万元及利息，因原告现尚欠被告经民事调解书确认的借款未清偿，还应当继续清偿。”该认定的实质是将被上诉人诉请返还的130万元直接在生效调解书确认的370万元中进行了抵顶，但抵顶是以被上诉人行使抵消权为前提的，而抵消权属于“形成权”范畴，当事人在一审时并未提起抵消权的诉讼请求。一审判决将被上诉人在请求权范畴内的诉讼请求以形成权范畴内的抵消权进行认定，程序错误。（二）被上诉人马运龙不具有原告诉讼主体资格。上诉人在2016年10月15日是向被上诉人公司出具的抵顶同意书，并非向马运龙出具的，因此马运龙不具有本案原告的诉讼主体资格。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，程序违法，请二审法院在查明事实的基础上，依法对事实进行重新认定后依法改判。 被上诉人马运龙、山西鑫正房地产开发有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持，上诉人的上诉请求不符合事实和法律，应该驳回上诉请求。一审判决认定上诉人弟弟介兵和司机把公章抢走的事实，在一审时有两名证人证言相互印证，有一审鉴定书鉴定是在空白文字上盖的公章，上诉人称是马运龙交打印好的承诺书交给其弟弟纯属捏造事实，这样的说法和鉴定书就不一致，事实已经证明是在空白文书上形成的。本案审理过程中被上诉人提出对2010年9月8日的承诺书进行鉴定，鉴定得出是在空白处盖的章，该证据明显有极大的瑕疵。因此上诉人的说法和证据不符，马运龙不可能出承诺书。2016年5月30日，正是在履行执行过程中，上诉人给被上诉人出具了除2015一审法院1478号调解书之外双方再无其他纠纷的说明，2016年10月15日才履行了130万元的还款。上诉人拿出来的230万元的承诺书是在之后提出执行异议和执行复议过程中才提出的。一审法院1478号调解书在进入执行程序后，双方在2019年7月26日双方达成了执行和解协议，在执行和解协议的第一条确认了答辩人除剩余的220万元本金外双方再无其他债务，即总共370万元，扣除答辩人履行的130万元，另行执行中还还款20万元，剩余220万元。 原审原告马运龙、山西鑫正房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告1300000元及利息156000元（自2016年10月15日起至起诉之日按年息6％计算），以及自起诉之日至返还之日按年息6％计算的利息；2、被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：原告马运龙、山西鑫正隆房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月11日作出（2015）运盐民初字第1478号民事调解书：一、被告马运龙欠原告介占科借款本金370万元，被告马运龙于2016年5月31日前向原告介占科偿还借款本金100万元，于2016年12月31日前向原告介占科偿还借款本金270万元，被告山西鑫正隆房地产开发有限公司就上述借款承担连带还款责任；二、原告介占科放弃其他诉讼请求；三、如被告马运龙2016年5月31日前不能依照约定向原告介占科还款100万元，原告介占科有权就本案所有未偿还借款向人民法院申请强制执行；四、案件受理费42000元，减半收取21000元，保全费5000元，共计26000元，由被告马运龙承担。被告介占科于2016年8月15日向人民法院申请强制执行。原告马运龙、山西鑫正隆房地产开发有限公司于2018年4月13日向本院提出执行异议，主张案外人姚向森、李静于2016年10月15日将对被告介占科的弟弟介兵的债权130万元转让给了原告马运龙，被告介占科也表示同意抵顶其债务，并提交了相应证据。但被告介占科表示，其同原告马运龙、山西鑫正隆房地产开发有限公除（2015）运盐民初字第1478号民事调解书确定的债务外，还有其他债务230万元，130万元是抵顶的其他债务，不认可在（2015）运盐民初字第1478号民事调解书确定的债务中进行抵顶。 同时查明，被告介占科于2016年5月30日向原告出具《情况说明》：“介占科与马运龙、山西鑫正隆房地产开发有限公司之间除运城市盐湖区人民法院运盐民初字第1478号案件中涉及的440万元纠纷外，再无其他纠纷，山西鑫正隆房地产开发有限公司开具的未实际履行的购房合同作废，原已经用于顶账的开具收据的合同（含第三方）继续有效。”，说明原、被告之间除第1478号民事调解书确定的债务外再无其他纠纷。被告介占科庭审中提供的五份借据均发生在2013年9月份至2013年12月份之间，被告介占科在本院（2015）运盐民初字第1478号民事案件中未对该五笔借款提出主张。2016年10月份，被告介占科弟弟介兵和司机到原告公司将原告公司公章和个人名章抢走2个多小时后归还。在被告介占科申请强制执行，原告提出执行异议时，被告介占科提供了一份《承诺书》“关于马运龙于2013年9月17日借介占科参拾万元整（300000），2013年10月15日借介占科参拾万元整（300000），2013年10月16日借介占科贰拾万元整（200000），2013年11月5日借介占科伍拾万元整（500000），2013年12月18日借介占科壹佰万元整（1000000），作为担保人我公司愿意继续承担连带清偿责任，保证期间至2016年9月8日。”。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告马云龙是否具有原告的主体资格；二、原告马云龙、山西鑫正隆房地产开发有限公司用被告介占科的弟弟介兵欠山西鑫正隆房地产开发有限公司130万元借款抵顶原告欠被告借款是本院（2015）运盐民初字第1478号民事调解书确认的370万元借款，还是其他借款。关于原告主体资格问题，因原告马云龙系借款人，原告山西鑫正隆房地产开发有限公司系担保人，所归还的借款均系原告马云龙欠原告的借款，与原告有利害关系，原告作为原告提起诉讼，符合法律规定，本院予以支持。关于抵顶的130万元借款，究竟是原告主张的抵顶调解书确认的370万元的，还是被告主张的其他230万元的借款？经审理，370万元借款是本院生效的法律文书确认事实，并已进入执行阶段，而被告提出的原、被告之间还存在其他230万元的借款，被告提供的借条和《承诺书》与原告提供的《情况说明》相互矛盾，原、被告之间的债权债务处于不确定状态，被告介占科应通过其他途径对该230万元借款进行确认，且被告提供的《承诺书》中原告山西鑫正隆房地产开发有限公司对230万元借款的保证期间至2016年9月8日，而130万元抵顶协议是2016年10月15日，已超出山西鑫正隆房地产开发有限公司对230万元的保证期间。据此，该130万元应抵顶的是民事调解书确认的370万元借款。被告辩称的130万元抵顶的是原告欠被告230万元的借款，该借款原、被告发生纠纷，处于不确定状态，被告的主张证据不足，事实不清，本院不予采信。原告要求被告退还该笔抵顶的130万元及利息，因原告现尚欠被告经民事调解书确认的借款未清偿，还应当继续清偿，其要求退款的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法头则》第一百零八条的规定，判决：驳回原告马云龙的诉讼请求。案件受理费17904元，减半收取8952元，原、被告各承担4476元。 本院二审期间，被上诉人马运龙、山西鑫正房地产开发有限公司提交双方2019年7月26日签署的执行和解协议一份，该协议第一条双方确认除调解书剩余的220万元外，双方再无其他债务纠纷。被上诉人认为原调解书确认被上诉人归还上诉人370万元，被上诉人已经还款150万元，双方剩余220万元。上诉人认为是在一审法院多次执行未果的情况下上诉人被迫同意了该方案，该协议第二条约定如被上诉人没有按照执行和解协议履行，上诉人可以申请恢复执行。现被上诉人仅履行了30万元后未再支付任何款项，本次庭审后上诉人会恢复对原生效法律文书的执行。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是本案原审原告马运龙主体是否适格；二是一审认定事实是否正确、程序是否适当。 关于焦点一，一审法院（2015）运盐民初字第1478号民事调解书确认，由马运龙偿还欠介占科的借款本金370万元，山西鑫正隆房地产开发有限公司承担连带还款责任。上诉人认为除调解书确定的债务外，还有其他债务230万元，本案所涉130万元是抵顶的其他债务，但无论是归还调解书确定的债务还是其他债务，均系马云龙所欠上诉人的债务，故马运龙作为原审原告主体适格。 关于焦点二，一审法院调解书确认了由马运龙偿还欠介占科的借款本金370万元，并已进入执行阶段，本案所涉130万元系在本案执行阶段抵顶，而其他债务230万元并未经双方确认，故认定该130万元应抵顶的是一审民事调解书确认的370万元借款符合本案实际。从本案双方于一审判决后又签署了执行和解协议情况看，因原审原告仍欠上诉人借款未清偿，故一审驳回原审原告要求上诉人退还已抵顶的130万元及利息的诉讼请求并无不当。双方关于230万元的借款可另行解决。 综上所述，上诉人介占科的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17904元，由上诉人介占科负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年三月九日 书记员  梁媛媛