江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11857号上诉人（原审原告）：安徽省宜居物业服务有限公司，住所地安徽省六安市解放路浙东商贸城A区淮南路8铺。法定代表人：张俊松，执行董事。委托诉讼代理人：李至龙，江苏苏州湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1970年3月16日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：谢晋，江苏宏夏律师事务所律师。上诉人安徽省宜居物业服务有限公司（以下简称“宜居物业公司”）因与被上诉人张涛追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2019）苏0507民初7870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宜居物业公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判宜居物业公司无需支付张涛二倍工资差额44186元、经济补偿金6048元；２．本案一审、二审诉讼费由张涛承担。事实与理由：原审认定事实错误。首先，法律并未否认筹建中的分公司以自身名义招用员工，张涛提起仲裁时，安徽省宜居物业服务有限公司苏州相城分公司（以下简称“宜居物业公司苏州相城分公司”）已依法取得营业执照，可以作为用人单位，其效力可以溯及成立前。故本案中劳动关系主体是宜居物业公司苏州相城分公司，宜居物业公司可以承担连带责任。其次，不管是宜居物业公司还是宜居物业公司苏州相城分公司均曾多次要求与张涛签订书面劳动合同，张涛军均以种种理由拒绝，故宜居物业公司不应支持二倍工资。再次，张涛离职前并未向宜居物业公司、宜居物业公司苏州相城分公司发送书面解除劳动关系的通知，应视为非因用人单位原因提出解除劳动合同，故不应当支付经济补偿金。张涛未做答辩。宜居物业公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令宜居物业公司无需支付张涛双倍工资中的另一倍工资44186元、经济补偿金6048元；本案诉讼费用由张涛承担。一审法院审理查明：张涛于2018年3月入职宜居物业公司处，刚开始从事保安工作，一个月之后从事保洁、食堂采购、垃圾转运等工作，张涛实际工作的地点在宜居物业公司承包的黄埭市场项目，该项目由宜居物业公司的苏州分公司进行属地管理。张涛在职期间未签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险。张涛实际上班至2019年3月29日。张涛在职期间工资由安徽省宜居物业服务有限公司苏州分公司（以下简称宜居物业苏州分公司）发放，支付工资至2019年3月，且该月工资是全额发放的。在2018年3月至2019年3月期间，张涛各月实际领取的工资分别为：3300元、3300元、4396元、4350元、4200元、4000元、4400元、4100元、4100元、4300元、3780元、3260元、4200元。2019年3月30日，张涛按照宜居物业苏州分公司的注册地址向该分公司邮寄解除劳动关系通知，以单位未给其缴纳社会保险为由，要求解除劳动关系。根据快递查询记录，该解除通知的送达日期为2019年4月2日。2019年6月25日，宜居物业公司向张涛发出召回通知函，催告张涛在该月底回黄埭市场项目进行相关对账交接手续。其后，张涛向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，向宜居物业苏州分公司主张二倍工资、经济补偿金及工资。在仲裁中，安徽省宜居物业服务有限公司苏州相城区分公司出具证明认可张涛系其员工。后该仲裁委认定张涛所举证据不足以证明与宜居物业苏州分公司存在行政隶属关系，对双方之间的劳动关系实难确认。该仲裁裁决书已生效。张涛又于2019年7月31日向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宜居物业公司支付未签订书面劳动合同双倍工资另一倍、经济补偿金。在仲裁审理中，宜居物业公司的法定代表人张俊松到庭，认可张涛系经过其舅舅介绍到宜居物业公司从事临时工、担任市场保洁、垃圾转运、食堂采购等工作，是张涛自己拒签劳动合同，拒绝缴纳社会保险。该仲裁委于2019年9月25日裁决宜居物业公司一次性向张涛支付双倍工资中的另一倍工资44186元，经济补偿金6048元，合计50234元。宜居物业公司不服该裁决，诉至一审法院。一审另查明，宜居物业公司苏州相城分公司于2018年11月13日成立。一审审理中，宜居物业公司认可2018年、2019年的服务合同书均是以宜居物业公司名义与发包方就黄埭项目签订。以上事实，有当事人举证的相劳人仲案字〔2019〕第553号仲裁裁决书、银行流水、借记卡账户历史明细清单、召回通知函、解除劳动关系通知、EMS快递单查询、服务合同书复印件、吴劳人仲案字〔2019〕第853号仲裁裁决书及当事人陈述等附卷佐证。一审法院认为：宜居物业公司虽辩称张涛系与其苏州相城分公司建立劳动关系，但张涛实际入职时间早于宜居物业公司苏州相城分公司成立时间，且在苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会仲裁审理中，宜居物业公司的法定代表人对张涛为该公司员工未提出异议。故一审法院对宜居物业公司该主张不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，最晚应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。否则，应当自用工的第二个月起支付十一个月的双倍工资。本案中，张涛自2018年3月入职，宜居物业公司应当在4月份与其签订书面劳动合同，否则即应当向张涛支付自2018年4月份至2019年2月份共计11个月期间的双倍工资，现宜居物业公司已经支付了一倍工资，故尚应支付另一倍工资即44186元（3300元+4396元+4350元+4200元+4000元+4400元+4100元+4100元+4300元+3780元+3260元）。因宜居物业公司存在拒签书面劳动合同、拒绝缴纳社会保险等情况，故张涛有权解除劳动关系，根据事发前张涛工资支付情况，一审法院认定张涛最后12个月的平均工资为4032元/月。结合张涛在宜居物业公司实际工作年限，宜居物业公司应向张涛支付的经济补偿金为6048元（4032元×1.5个月）。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽省宜居物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付张涛双倍工资差额44186元、经济补偿金6048元，合计人民币50234元。二、驳回安徽省宜居物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由安徽省宜居物业服务有限公司负担。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于宜居物业公司与张涛之间是否存在劳动关系的问题。本案中，张涛于2018年3月入职宜居物业公司，实际工作的地点为宜居物业公司承包的黄埭市场项目。而宜居物业公司辩称，与张涛建立劳动关系的用人单位系宜居物业公司苏州相城分公司，尽管宜居物业公司苏州相城分公司设立时间晚于张涛入职时间，但法律并未否认筹建中的分公司以自身名义招用员工，且宜居物业公司苏州相城分公司已依法取得营业执照，可以作为用人单位，其实际用工关系可溯及到分公司成立前。对此本院认为，宜居物业公司主张其苏州相城分公司曾在筹备阶段以分公司自身名义招用张涛，未提供任何证据加以证实。张涛的实际工作地点系由宜居物业公司所承包，且宜居物业公司法定代表人在仲裁期间对张涛为其公司员工已不持异议，现于诉讼中否认，理应不再支持。至于张涛解除劳动关系通知寄往宜居物业苏州分公司，而非宜居物业公司，鉴于该分公司作为宜居物业公司设立在当地的分支机构，是否具有劳动用工资格，作为普通劳动者精准区分，有所苛求，且此不足以推翻宜居物业公司法定代表人先前对双方劳动关系的陈述，故一审法院认定张涛与宜居物业公司在2018年3月至2019年2月期间存在劳动关系，并无不妥。关于二倍工资差额的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张涛陈述其2018年3月入职宜居物业公司后，宜居物业公司一直未与其签订书面劳动合同，而宜居物业公司对此予以否认，并认为曾多次要求与张涛签订劳动合同，均遭其拒绝。在未能举证证明系由张涛的原因没有签订书面劳动合同的情形下，作为管理方的宜居物业公司在用工同时放任此种不合法状态的延续，当然负有责任，理应承担相应的法律后果。一审法院根据张涛2018年4月至2019年2月期间的工资发放情况，核定宜居物业公司尚需支付张涛二倍工资差额共计44186元，是正确的。关于经济补偿金的问题。劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付违法解除劳动合同的经济补偿。本案中，宜居物业公司未依法为张涛缴纳社会保险费，张涛以此为由解除劳动关系，宜居物业公司应当向张涛支付经济补偿。故一审法院判令宜居物业公司向张涛支付的经济补偿金为6048元，符合法律规定。综上，宜居物业公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安徽省宜居物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 岑审 判 员  朱 立审 判 员  锁文举二〇二〇年三月十六日法官助理  梁 田书 记 员  杨乐婷