北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终911号上诉人（原审被告）：北京国华科技集团有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇聚源西路7号。法定代表人：赵树彦，董事长。委托诉讼代理人：张华，女，1968年4月13日出生。被上诉人（原审原告）：济南天虹特种管道有限责任公司，住所地章丘市官庄乡养军店村以西。法定代表人：张国喜，总经理。委托诉讼代理人：曹沛合，山东百脉律师事务所律师。上诉人北京国华科技集团有限公司（以下简称北京国华公司）因与被上诉人济南天虹特种管道有限责任公司（以下简称济南天虹公司）定作合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院(2019)京0113民初24974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。北京国华公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决;2.请求依法改判驳回济南天虹公司的诉讼请求。3.本案的一、二审诉讼费用由济南天虹公司承担。事实与理由：一、关于宁夏大石头项目。一审判决认定北京国华公司未及时结清前期拖欠济南天虹公司的货款，该事实认定错误；一审判决认定在济南天虹公司提出先行支付欠款后发货的要求后，北京国华公司未经充分沟通随即单方解除合同，对此北京国华公司存在过错，该事实认定错误。由于济南天虹公司迟延履行合同义务，经北京国华公司催告后在合理期限内仍未履行，致使合同目的不能实现。北京国华公司依法解除与济南天虹公司签订的合同，符合法律规定。北京国华公司对合同的解除不存在过错，不应承担济南天虹公司的损失。二、关于大屯东原补项目。一审判决认定北京国华公司行使不安抗辩权无事实及法律依据，该认定不符合法律规定。由于济南天虹公司在宁夏大石头项目中违反合同约定，拒绝发货，北京国华公司可以以此为由行使不安抗辩权。济南天虹公司辩称，同意一审判决，不同意北京国华公司的上诉请求。一、双方在签订涉案宁夏大石头项目定作合同前已经有多次定作合同关系，截止到2014年9月30日北京国华公司通知济南天虹公司就涉案合同货物发货时，北京国华公司已拖欠济南天虹公司以前合同的到期货款达150余万元。济南天虹公司确信北京国华公司已丧失商业信誉并有可能丧失履行债务能力，即提出北京国华公司付清所欠货款后5日内济南天虹公司发货。济南天虹公司的做法符合合同法关于中止履行的规定。后来双方于2017年7月14日签订《债务重组协议》，北京国华公司仍然没有主动履行该协议，足以证明济南天虹公司当时的判断是正确的，北京国华公司应对涉案合同的解除负全部责任。二、大屯东原补项目合同约定北京国华公司应于合同签订后一周内付合同总额40%作为预付款，在北京国华公司拒付预付款的情况下，济南天虹公司不交货，符合合同法的规定。济南天虹公司向一审法院起诉请求：1.依法判决北京国华公司支付GHG-14-24-012合同（大石头项目）及GHG-15-24-068合同（大屯东原补）给济南天虹公司造成的损失328156元；2.依法判决北京国华公司赔偿拒收GHG-14-24-012合同（大石头项目）货物给济南天虹公司造成的运费损失16000元；3.本案全部诉讼费由北京国华公司承担。一审法院认定事实：2014年5月23日，出卖人济南天虹公司与买受人北京国华公司签订宁夏大石头项目《工矿产品买卖合同》一份，主要内容有：2014年6月15日具备发货条件，接通知5日内到货，价款总计33万元。质量标准为按企业标准及买受人所提供的图纸要求，出卖人按照运输要求免费包装，保证管道、管件完好无损的运至买受人指定地点，包装物不回收，交货方式为货到买受人指定现场（即大石头现场），按国家标准及出卖人图纸验收。结算方式为货到现场并出示到货回单、并开具全额增值税发票后付合同总额的90%，自安装调试起一年内无质量问题，剩余10%质保金一次性付清。合同解除条件为双方协商解决，违约责任为如延迟交货（除人力不可抗拒的事故外），延期交货五日或五日之内，每天出卖人应付买受人合同总额0.5%的迟交违约金；延期交货五日以上，每天出卖人应付买受人合同总额1%的迟交违约金；延期交货十日以上，每天出卖人应付买受人合同总额5%的迟交货违约金。合同附件由管件的名称、规格型号及数量的详细信息，其中有三通、异型三通、四通、六通，25°至90°刚玉或合金弯头及其他各型管件，单位为米的管件的数量精确到小数点后2至3位，单位为件、片的管件数量自1至31不等，以1、2占绝大多数。济南天虹公司提交《银川烨硕物流运输合同》一份，记载：车号×××，司机陈某，运输货物管件，装货地址汝箕沟口大石头矿，卸货地址章丘天衡管业。2014年11月13日、2014年12月17日，济南天虹公司通过建设银行分别向陈某、都某转账8000元、10000元，附言分别为“银川到章丘大石头项目拉回运费”、“天虹运费”。济南天虹公司申请证人都某出庭作证，都某陈述：济南天虹公司的管件由其货运站找车运输，于2014年10月26日自章丘到宁夏石嘴山煤矿，只负责了将货拉过去，没有拉回来。2014年10月27日，济南天虹公司向北京国华公司发送告知函一份，内容为：截止今年10月份，唐山国华科技国际工程有限公司、唐山国华科技有限公司及北京国华公司共欠我公司约150多万元，请贵公司尽快将前期所欠货款支付给我公司，我公司在收到货款后5日内将组织发GHG-14-24-012号合同货物，如因付款问题导致的推迟及延误工期等，均与我公司无关。2014年10月28日，北京国华公司向济南天虹公司发送工作联系函一份，内容为：我公司与贵公司于2014年5月23日签订了大石头项目管道合同，我公司于2014年9月30日通知贵公司发货，至今大石头选煤厂未收到贵公司任何货物，贵公司单方面违约行为给大石头项目工程的正常进行造成了严重的影响，也给公司造成了严重的经济损失及名誉损失。贵公司给我公司函件中提到的贵公司于北京国华科技集团货款问题，我公司多次催促贵公司对账，对账后发现贵公司的部分账目存在问题，要求贵公司提供相关凭证资料，至今未收到贵公司的答复，属于贵公司单方问题，跟我公司无关。现我公司要求贵公司在2014年10月29日12点之前给出明确可发货的书面回复及发货时间。否则我公司将以贵公司单方面违约为由取消大石头项目合同，因此产生的所有责任由贵公司承担。2014年10月29日，北京国华公司向济南天虹公司发送工作联系函一份，内容为：我公司与贵公司于2014年5月23日签订了大石头项目管道合同，我公司于2014年9月30日通知贵公司发货，我公司多次催促，贵公司以各种借口不发货，贵公司单方面违约行为给大石头项目工程的正常进行造成了严重的影响，也给公司造成了严重的经济损失及名誉损失。双方不能实现合同目的，不得已解除合同，我公司保留追究贵公司违约责任的权利。我公司与贵公司长期合作，期间采用滚动付款方式，是否存在欠款需要双方核对、查明账目。2014年10月29日，济南天虹公司向北京国华公司发送回复函一份，内容为：1.贵公司的函与事实不符，我公司与贵公司财务截止2014年8月31日前的帐已经对好，并有对账单，但贵公司却还是不付款。双方对账是以财务对账为准，我公司不干涉贵公司内部出现的问题；2.按照合同约定，货到、增值税发票到后，贵公司应支付合同90%的货款，是贵公司没有履行合同条款付清之前的所发货的货款。请贵公司先履行付款，我公司在收到货款后再发货；3.贵公司需要发货的合同我公司已经备好货，只待收到货款后发货。2014年10月30日，北京国华公司与江苏江河机械制造有限公司（以下简称江苏江河公司）签订大石头项目《工业品买卖合同》一份，约定由北京国华公司购买江苏江河公司价值36万元的管件。2015年11月25日，出卖人济南天虹公司与买受人北京国华公司就耐磨管道一批签订大屯东原补项目《工矿产品买卖合同》一份，主要内容有：2015年9月30日送达买受人指定地点，价款总计14359元。质量标准为按企业标准及买受人所提供的图纸要求，出卖人按照运输要求免费包装，保证管道、管件完好无损的运至买受人指定地点，包装物不回收，交货方式为货到买受人指定现场（即大屯东原项目现场），按国家标准及出卖人图纸验收。结算方式为合同签订后一周内付合同总额的40%作为预付款，货到现场安装完毕付总货款的40%作为进度款，验收完成后付合同总额的10%作为验收款，余10%作为质保金，质保期满后一周内付清。合同解除条件为双方协商解决，违约责任为如延迟交货（除人力不可抗拒的事故外），延期交货五日或五日之内，每天出卖人应付买受人合同总额0.5%的迟交违约金；延期交货五日以上，每天出卖人应付买受人合同总额1%的迟交违约金；延期交货十日以上，每天出卖人应付买受人合同总额5%的迟交货违约金；其他约定事项：所有管道规格尺寸、材质均按照大屯东原管道系统图纸要求生产，如出现所供货物与图纸要求不符，由出卖人承担全部责任，如因买受人设计更改导致管道管件无法安装，与出卖人无关。一审庭审中，北京国华公司确认因大石头项目合同济南天虹公司未发货，其行使不安抗辩权未支付大屯东原补项目预付款。2016年12月20日，任某向济南天虹公司发送主题及附件为“济南天虹管道取消协议（大屯东原补充BJ002＃）”的电子邮件，通知解除大屯东原补项目的合同。2017年7月14日，甲方（债务方）北京国华公司与乙方（债权方）济南天虹公司签订《债务重组协议》一份，主要内容为：双方之间存在合作关系，截止2017年7月12日，甲方共欠乙方已到期尚未结算的款额为627362.1元，经双方协商：1.乙方承诺上述欠款优惠放弃125365.1元，优惠后甲方共欠乙方50.2万元；2.甲方承诺自2017年7月开始付款，每月不低于20万元，9月底前付清；甲方付清乙方50.2万元后，双方债权债务全部结清，乙方不得再以任何理由和方式向甲方提出其他要求；乙方收到款项时，应按甲方要求出具收款收据；如甲方未按协议要求于2017年9月底前付清所有款项，甲方自愿放弃乙方的优惠金额，按实际欠款金额支付乙方……2017年9月26日、2014年11月1日，北京国华公司通过村镇农业银行向济南天虹公司各支付2700元；2017年8月18日、2017年10月30日，济南天虹公司向北京国华公司分别出具50万元、12万元收据一张（收款方式为承兑）。双方确认债务重组协议已经履行完毕。一审庭审中，济南天虹公司提交任某于2014年5月26日发送的“主厂房耐磨管”电子邮件一份，经当庭查看附件“主厂房耐磨管.dwg”，附件为厂房设计图纸并标明了所需各种管件、管道的具体规格、型号、尺寸。一审庭审中，济南天虹公司提交任某于2016年9月2日发送的“济南天虹台账最终-副本”电子邮件一份，其中附件“济南天虹台账最终-副本”记载：自2011年11月4日至2014年7月14日，共有恒鼎墨红、阿令德追加、科利隆、科利隆补、盘县驰浩、驰浩补、建元二期、建元二期补、和顺隆华、和顺隆华补充、卿卿、梗阳追加、鑫辉运营、凤凰台运营、大屯原15个项目，上述台账费用共计2444911.41元，已付款1818583.81元，未付款共计626327.6元。一审诉讼中，经济南天虹公司申请，由本案通过摇号确定北京中嘉盛源资产评估有限公司（以下简称评估公司）对涉诉大石头项目及大屯东原补项目两份合同项下的管道、管件的残值进行评估，评估结论为：残值为16203元，其中大石头项目合同为15400元，大屯东原补项目合同为803元。一审庭审中，济南天虹公司明确诉讼请求为：1.赔偿大石头项目货款33万元加上大屯东原补项目货款14359元，减去评估报告的残值是16203元后的损失328156元；2.北京国华公司支付运费16000元（2014年12月17日通过建设银行转账支付的1万元中2000元不是本案的运费，是之前欠付其他项目的运费）。一审法院认为，本案的争议焦点有三：1.本案的法律关系即案由为定作合同纠纷还是买卖合同纠纷；2.重组协议是否包括涉诉大石头项目合同和大屯原补合同；3.过错及损失负担问题。一、关于涉诉纠纷的法律关系定作合同是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备、劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权给买受人，买受人支付价款的合同。本案中，济南天虹公司按照北京国华公司的设计图纸要求，为北京国华公司制作三通、异型三通、四通、六通，25°至90°刚玉或合金弯头等各型管件，且单位为米的管件的数量精确到小数点后2至3位，单位为件、片的管件数量自1至31不等，可见涉诉管件并非普遍流通的一般种类物商品，而是为满足特殊需要根据图纸设计要求制作的不具备普遍流通性的特定物。故，法院依法确认本案的法律关系为定作合同纠纷。二、重组协议是否包括涉诉大石头项目合同和大屯原补合同2017年7月14日，北京国华公司与济南天虹公司签订《债务重组协议》，约定：截止2017年7月12日，已到期尚未结算的款额627362.1元，经双方协商欠款优惠125365.1元，北京国华公司9月底前付清50.2万元后，双方债权债务全部结清，济南天虹公司不得再以任何理由和方式向北京国华公司提出其他要求。北京国华公司辩称，双方就合作以来至2017年7月12日的货款所有的债权债务进行了结算，总欠款为627365.1元，北京国华公司支付502000元即全部结清所有的债权债务，北京国华公司已经将502000元已于当年全部付清，故不再欠济南天虹公司任何货款。济南天虹公司主张，债务重组协议不包含涉诉两份合同，并提交任某发送的“济南天虹台账最终-副本”电子邮件一份予以佐证。北京国华公司对上述电子邮件的真实性及证明目的不认可，称任某不是其公司员工，是唐山国华科技有限公司（以下简称唐山国华公司）的员工。经核实，北京国华公司向济南天虹公司发送的多份邮件均为任某发送，赵树彦既是北京国华公司的法定代表人，又是北京国华公司和唐山国华公司的控股股东。北京国华公司表示任某有时候代表北京国华公司与济南天虹公司沟通，经法院释明其对电子邮件的真实性不申请鉴定。综上，法院对电子邮件的真实性予以确认。电子邮件中附件“济南天虹台账最终-副本”记载有恒鼎墨红、阿令德追加、科利隆、科利隆补、盘县驰浩、驰浩补、建元二期、建元二期补、和顺隆华、和顺隆华补充、卿卿、梗阳追加、鑫辉运营、凤凰台运营、大屯原，共计15个项目，上述台账费用共计2444911.41元，已付款1818583.81元，未付款共计626327.6元。由此可见：1.台账中列明的15个项目并不包含本案涉诉的宁夏大石头和大屯东原补两个项目；2.上述台账费用共计2444911.41元，已付款1818583.81元，未付款共计626327.6元，未付款数额与债务重组协议中记载的已到期尚未结算的款额627362.1元基本吻合。济南天虹公司解释差额1037.5元是唐山国华公司移转到北京国华公司账上，鉴于北京国华公司和唐山国华公司的关联关系，上述解释亦属合理；3.台账系15个项目的货款数额及付款数额的汇总，与债务重组协议记载的已到期尚未结算的描述一致。而涉诉的两个合同项目货物并未实际交付，即未产生货款，与重组协议不符。综上所述，法院对北京国华公司的上述辩称不予采信，债权债务重组协议不包含涉诉两份合同。三、过错及损失负担（1）大石头项目合同合同约定2014年6月15日具备发货条件，接通知5日内到货。结算方式为货到现场并出示到货回单、并开具全额增值税发票后付合同总额的90%，自安装调试起一年内无质量问题，剩余10%质保金一次性付清。合同解除条件为双方协商解决，违约责任为如延迟交货（除人力不可抗拒的事故外），延期交货五日或五日之内，每天出卖人应付买受人合同总额0.5%的迟交违约金；延期交货五日以上，每天出卖人应付买受人合同总额1%的迟交违约金；延期交货十日以上，每天出卖人应付买受人合同总额5%的迟交货违约金。2014年10月27日，济南天虹公司向北京国华公司发送告知函，要求北京国华公司支付前期欠付的150多万元，其在收到货款后5日内组织发大石头项目合同的货物。2014年10月29日，北京国华公司向济南天虹公司发送工作联系函一份，以济南天虹公司经多次催促不发货为由解除合同，并于2014年10月30日与江苏江河公司签订大石头项目管件的买卖合同。法院认为，济南天虹公司与北京国华公司存在长期定作合同关系。济南天虹公司在北京国华公司欠付前期货款的前提下要求北京国华公司支付前期货款后再组织发货，改变了双方对发货方式的约定，且北京国华公司明确告知其限期内明确是否发货及发货时间后，未在限期内回复，导致北京国华公司不得不另行采购，对此济南天虹公司存在过错；而北京国华公司在未及时结清前期欠付货款的前提下，在济南天虹公司提出先行支付欠款后发货的要求后，未经充分沟通协商随即单方解除合同，另行采购大石头项目管件，导致涉诉定制管件无法继续利用，对此北京国华公司亦存在过错。结合双方后续签订的重组协议可知，双方签订大石头项目合同时北京国华公司欠付货款的事实已然存在，故济南天虹公司与北京国华公司根据各自过错程度，对涉诉损失承担主次责任。（2）大屯东原补项目合同合同约定结算方式为合同签订后一周内付合同总额的40%作为预付款，货到现场安装完毕付总货款的40%作为进度款，验收完成后付合同总额的10%作为验收款，余10%作为质保金，质保期满后一周内付清。北京国华公司辩称因大石头项目合同济南天虹公司未发货，其行使不安抗辩权未支付大屯东原补项目预付款，无事实及法律依据，法院不予采纳。北京国华公司未支付预付款的行为构成违约，应承担违约责任、赔偿损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条之规定，判决：一、北京国华科技集团有限公司支付济南天虹特种管道有限责任公司损失款十一万二千四百九十五元一角（大石头项目为九万八千九百三十九元一角、大屯东原补项目为一万三千五百五十六元），于判决生效之日起七日内执行；二、驳回济南天虹特种管道有限责任公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。北京国华公司提交发货通知一份，证明北京国华公司不仅于2014年9月30日通知济南天虹公司发货，并且于2014年10月8日再次通过电子邮件通知济南天虹公司发货。邮件中的唐山国华科技有限公司应为北京国华公司，当时是笔误。济南天虹公司对此发表质证意见：不认可北京国华公司提交的该份证据，不属于二审新证据，这上面的记载与北京国华公司的陈述也不一致。对此本院认定如下：北京国华公司提交的证据不属于新证据，且该证据上载明的公司名称为“唐山国华科技有限公司”，并非北京国华公司，故本院对该证据不予采信。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：北京国华公司与济南天虹公司签订的宁夏大石头项目《工矿产品买卖合同》与大屯东原补项目《工矿产品买卖合同》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约遵守。关于诉争两份合同的性质，根据诉争两份合同第二条，产品的质量标准系按照企业标准以及买受人所提供的图纸要求提供，且该两份合同的附件均对产品的名称、规格型号、单位、数量等进行了细化和明确，由此可见诉争合同标的并非通用的一般种类物，而是为了满足特定需要根据图纸设计要求制作的特定物，一审法院据此认定诉争合同的性质为定作合同并无不当，本院对此予以确认。北京国华公司上诉主张该图纸系安装图纸并非设计图纸，本案诉争合同应为买卖合同，缺乏事实依据，故本院对其该项上诉主张不予采纳。关于过错与损失分担问题，依据宁夏大石头项目《工矿产品买卖合同》约定，货物交付及结算方式为先发货后付款，济南天虹公司在未发货的前提下发函要求北京国华公司先行支付货款不符合合同约定，其在北京国华公司明确通知其限期内明确是否可发货及发货时间后，仍未回复，导致北京国华公司不得不另行采购，对此济南天虹公司存在过错，其应当承担相应的损失。北京国华公司作为诉争合同的定作人，其在济南天虹公司发函要求其先行支付货款的情况下，未经充分协商即单方解除合同，并另行采购管件，导致定制管件无法继续利用，对此亦负有责任。一审法院结合查明事实及双方往来函件、合同约定等，认定双方对诉争损失承担主次责任并无不当，本院对此予以确认。北京国华公司上诉主张其对于合同的解除不存在过错，缺乏相应依据，本院对此不予支持。关于大屯东原补项目，依据大屯东原项目《工矿产品买卖合同》约定，货物交付及结算方式为“合同签订一周内付合同总额的40%作为预付款，货到现场安装完毕付总货款的40%作为进度款，验收完成后付合同总额的10%作为验收款，余10%作为质保金，质保期满一周内付清”，现北京国华公司以行使不安抗辩权为由拒绝支付该项目的预付款，缺乏法律依据，故本院对其该项上诉主张亦不予支持。综上所述，北京国华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6462元，由北京国华科技集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 潘 蓉审 判 员 江 惠二〇二〇年三月六日法官助理 薛俣潇法官助理 李海龙法官助理 禹海波书 记 员 田亚男