浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终7123号 上诉人（原审被告）：姚启和，男，1970年2月12日，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。 委托诉讼代理人：孙敏华，安徽元方圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋洪联，浙江婺星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶钱峰，男，1972年1月31日，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：徐天舒，浙江汉鼎律师事务所律师。 原审被告：淮南爱马商贸有限公司，住所地：安徽省淮南市田家庵区人民路西侧云景华城3栋207。 法定代表人：姚启和，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：赵春雷，男，1968年3月18日，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 原审被告：马秀琴，女，1970年10月24日，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。 上诉人姚启和因与被上诉人叶钱峰、原审被告淮南爱马商贸有限公司（以下简称淮南爱马公司）、赵春雷、马秀琴民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初5470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚启和上诉请求：撤销原判，依法改判驳回叶钱峰要求姚启和归还借款本金200万元及利息的诉讼请求；由叶钱峰承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定基本事实不清，本案争议焦点不是200万元款项是经营钢材业务投资款还是借款，而是履行的是合作协议还是借款协议。2014年7月21日叶钱峰和淮南爱马公司签订了《合作协议》，约定投资淮南爱马公司业务，并根据出资比例进行本金回收及利润分成。协议签订后，因淮南爱马公司和浙江宝庆建设有限公司（以下简称宝庆公司）有钢材业务，故叶钱峰于当天汇入淮南爱马公司200万投资款。从2014年7月21日开始，叶钱峰开始收取200万元投资款利息，也充分证明该200万元系针对《合作协议》的投资款。因资金困难，姚启和、赵春雷、淮南爱马公司又与叶钱峰在2014年7月21日签订《借款协议》，向叶钱峰借款200万元用于共同投资经营，叶钱峰的民事诉状也充分证明该事实。由于叶钱峰和宝庆公司有关系，对业务经营状况比较了解，对200万元借款要求投入的200万元资金不够时再出借给姚启和、赵春雷和淮南爱马公司。《借款协议》一直并未实际履行，因《借款协议》不是支付凭证，故未收回。叶钱峰转入的200万元是投资款而不是借款，是本案不争的事实。叶钱峰基于《合作协议》转入的200万元，该相对主体是淮南爱马公司。无论该《合作协议》的性质能否定性为投资，还是淮南爱马公司是否将200万元投入宝庆公司的钢材业务，都应当由淮南爱马公司承担法律义务。不能因淮南爱马公司未将叶钱峰的投资款投入宝庆公司，就视为履行《借款协议》。一审判决混淆了叶钱峰200万元的履行性质，混淆了《合作协议》和《借款协议》的主体，判决姚启和承担归还200万元本息的义务，显然不能成立。二、一审判决程序违法，姚启和对部分证据毫不知情。一审第二次开庭时，姚启和代理人于开庭当天才收到开庭传票，淮南爱马公司第二天才收到开庭传票，故不可能到庭参加庭审。为了维护姚启和的合法权益，姚启和代理人将收到的新证据进行了书面质证，但对于赵春雷的陈述、李某的证言，姚启和与淮南爱马公司毫不知情。赵春雷在诉讼时与姚启和共同委托代理人，且与宝庆公司的协议书也由赵春雷提供，叶钱峰的200万元投资款由分管财务的赵春雷掌管。李某是淮南爱马公司的股东，也是叶钱峰投资的介绍人，但签订《合作协议》和《借款协议》时李某并不在场，否则作为股东不可能不在《借款协议》上签字。赵春雷、李某作出的任何陈述和证言都不能否定《合作协议》的履行，赵春雷是否自愿履行还款义务也不能代表姚启和的意愿。一审法院延误送达导致姚启和和淮南爱马公司无法到庭参加审理，对赵春雷和李某的陈述与证言无法进行质证，剥夺了姚启和和淮南爱马公司的合法权益，该程序违反民事诉讼法的规定。 叶钱峰辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持原判。 淮南爱马公司辩称，一、叶钱峰2014年7月21日的200万元转款是投资款，不是借款。首先，叶钱峰是依据《合作协议》进行的转款，收取的也是投资款利息。不论投资款是否用于投资宝庆公司的钢材业务，不影响该款项是投资款的事实。叶钱峰也承认2014年7月21日款项转入时是投资款。其次，借款协议书没有履行。叶钱峰起诉时自称在2014年7月21日签订借款协议书，在其提供《合作协议》等证据后，叶钱峰又改口称2016年1月28日签订。而叶钱峰虽提供了照片等证据，但证据三性无法确认，不能推翻叶钱峰之前自认的事实。叶钱峰改口称2016年1月28日签订《借款协议书》不能成立。本案中，除了200万元投资款，没有第二笔200万元，足以证明2014年7月21日签订的《借款协议书》并没有履行。再次，叶钱峰认为2016年1月份签订《借款协议书》后投资款已经转化为借款不能成立。《借款协议书》是2014年7月21日签订，且没有关于投资款转化为借款的内容，叶钱峰也没有相关证据证明投资款转化为借款。二、淮南爱马公司愿意承担偿还叶钱峰200万元投资款的义务。叶钱峰于2014年7月21日将投资款200万元转入公司账户，淮南爱马公司对叶钱峰有200万元投资款的事实予以确认。虽赵春雷利用财务管理之便，采取欺骗行为，导致投资款的运作和去向出现问题，但淮南爱马公司愿承担由此产生的法律责任，对叶钱峰的200万元投资本息尽快回笼资金予以偿还。 赵春雷、马秀琴未作陈述。 叶钱峰向一审法院起诉请求：淮南爱马公司、姚启和、赵春雷、马秀琴共同归还叶钱峰借款本金200万元并支付利息（利息自2014年7月21日起按月利率1.5%暂算至起诉之日，扣除已支付的利息25万元后利息为146万元，此后利息仍按月利率1.5%计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：2014年7月21日，叶钱峰（乙方）与淮南爱马公司（甲方）签订一份合作协议，约定：“甲乙双方本着实事求是、公平公正的原则，经协商后一致同意达成建筑钢材合作供货协议。合作方式：甲方负责公司的管理及业务的全部运作，乙方根据甲方要求提供业务所需的部分资金，业务完成后根据双方出资比例进行本金回收及利润分成。……甲方需要乙方出资时必须提前五个工作日通知乙方，同时向乙方提供建筑钢材供货合同，说明并解释相关供货细节及逾期利润，明确乙方需出资金额及出资时间，其出资金额及出资时间须经甲乙双方协商并确认；甲方在建筑钢材供货合同执行过程中须根据供货阶段或月供货计划及时向乙方提供能反映执行情况的报表；……乙方有权知晓建筑钢材供货合同执行过程中的相关细节；乙方根据甲方要求提供资金后若一个月仍未使用，甲方应计算资金闲置时间利息给乙方，闲置利息=闲置资金额*约定的日利息*闲置天数，日利息为万分之五。”同日，叶钱峰向淮南爱马公司转账200万元。嗣后，淮南爱马公司按每月三万元共支付了12万元给叶钱峰，叶钱峰出具三份收据，确认收到200万元投资款利息，后姚启和于2019年1月6日支付叶钱峰6万元，叶钱峰自认另收到现金10万元。叶钱峰（甲方）和淮南爱马公司、姚启和、赵春雷（乙方）签订一份落款时间为2014年7月21日的借款协议书，约定：乙方因经营活动所需向叶钱峰借款200万元，借期为12个月，自2014年7月21日至2015年7月20日止，利息按月利率1.5%计算。淮南爱马公司、姚启和、赵春雷在借款人一栏签字盖章。另查明，姚启和与马秀琴于1991年2月26日登记结婚，2010年6月17日登记离婚。 一审法院认为，叶钱峰与淮南爱马公司签订合作协议，并交付了案涉200万元款项的事实清楚，该案争议焦点为该款项的性质是经营钢材业务投资款还是借款。叶钱峰主张合作协议签订后，双方并未实际开展钢材业务合作，而是按协议第六条约定计收利息履行，后双方签订了借款协议书予以确认，案涉款项为借款。淮南爱马公司、姚启和、马秀琴则主张上述200万元系投入宝庆公司用于支付其欠付他人的钢材款，案涉的借款协议书并未实际履行。一审法院认为，淮南爱马公司、姚启和、马秀琴仅提供了加盖宝庆公司项目部技术专用章的协议书证明其履行了与叶钱峰的合作协议，但并未提供其他证据证明案涉200万元款项的资金流向以及其履行了告知叶钱峰关于投资钢材业务等协议约定的其他相关义务，且根据淮南爱马公司向宝庆公司申报债权情况看，其申报的债权发生时间为2014年1月，与淮南爱马公司、姚启和、马秀琴的陈述矛盾，同时其陈述在合作协议签订当日另行签订借款协议，而在巨额借款未交付的情况下未主张返还借款协议亦不符合交易习惯，故淮南爱马公司、姚启和、马秀琴主张案涉款项为投资款，尚待结算后才能返还叶钱峰，依据不足。而根据合作协议的内容，结合赵春雷的陈述、李某的证言，以及淮南爱马公司按合作协议约定利率支付占用资金利息和借款协议书的签订，相互印证，双方的合作协议实为叶钱峰投入资金收取利息的借贷关系。综上，叶钱峰的证据更完整更具优势，其主张更符合常理及更具说服力，一审法院认定叶钱峰主张案涉款项为借款成立。叶钱峰及淮南爱马公司、姚启和、赵春雷签订了借款协议书，其中借款人一栏明确载明该三被告，故应认定淮南爱马公司、姚启和、赵春雷均为借款人，被告辩称与个人无关，不予采信。因叶钱峰曾于2018年向姚启和电话催讨案涉款项，且姚启和亦于2019年1月30日支付了6万元利息，应视为对债务的认可，其辩称该案已过诉讼时效的意见，亦不予采纳。姚启和、马秀琴在该案借款发生前已离婚，叶钱峰未能提供证据证明马秀琴的借贷合意，故马秀琴无须承担共同还款责任。综上，淮南爱马公司、姚启和、赵春雷未按约还款，已构成违约，应承担相应的民事责任。叶钱峰的诉讼请求，合理合法部分，予以支持，不合理不合法部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、淮南爱马公司、姚启和、赵春雷于判决生效之日起十日内共同归还叶钱峰借款本金200万元，并支付利息（自2014年7月21日起按月利率1.5%计算至2019年5月5日止，扣除已付利息28万元后的利息为143万元，此后利息仍按上述利率计算至实际履行之日止）。二、驳回叶钱峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17240元（已减半），保全费5000元，合计22240元，由淮南爱马公司、姚启和、赵春雷共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，二审的争议焦点系案涉200万元款项性质及一审是否程序违法的问题。一、关于案涉200万元款项性质问题。叶钱峰主张合作协议签订后，双方未实际开展钢材合作业务，后双方签订了借款协议书对款项性质予以确认，即案涉200万元系借款。姚启和抗辩主张200万元系对应合作协议的投资款，案涉借款协议书并未实际履行。首先，根据现有证据，不能证明200万元款项已用于合作协议所涉的钢材供货业务，且淮南爱马公司也以约定利率支付占有资金利息，故叶钱峰投入资金收取利息的法律关系实为借贷关系。其次，叶钱峰主张案涉借款协议书系嗣后对借款关系的确认，并提供了证据予以佐证，且该主张与借款人赵春雷的陈述、证人李某的证言能够相互印证，具有较强的可信性。最后，姚启和虽辩称案涉借款协议书并未实际履行，但借款协议书系双方存在借贷合意及款项交付的重要凭证，姚启和在未收到借款的情况下，出具借条且嗣后一直不要求返还借款协议，不符合常理。且借款协议书所涉借款金额、时间与200万元转账情况相一致，作为对200万元款项性质的确认，具有高度盖然性。因此，根据各方当事人举证的证据优势和陈述合理性分析，一审法院认定叶钱峰和淮南爱马公司、姚启和、赵春雷之间存在民间借贷关系，并无不当。二、关于一审程序是否违法的问题。姚启和主张一审法院未及时向其送达第二次开庭传票，剥夺其合法权益。经审查，一审法院承办人员于2019年9月27日曾电话联系姚启和及其委托代理人，并告知其开庭时间。且一审法院于2019年9月29日以邮政快递的方式向姚启和委托代理人发送传票和证据副本，该邮件显示于2019年10月1日被签收。因此，一审法院已提前通知姚启和开庭时间、地点，在姚启和经法院合法传唤无故未到庭的情况下进行缺席审理，不存在程序违法的情况。另，姚启和在一审庭审后已就新证据提交书面质证意见，且在二审中亦对证人证言充分发表意见，并不影响本案实体审理。综上所述，姚启和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34240元，由姚启和负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年三月十六日 代书记员  董亚光