湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终173号上诉人（原审被告）：罗周保，男，1965年9月3日出生，汉族，耒阳市人，户籍所在地耒阳市，住耒阳市。委托诉讼代理人：梁军，湖南惠湘律师事务所。被上诉人（原审原告）：梁恒，男，1985年2月24日出生，汉族，耒阳市人，户籍所在地耒阳市灶市。委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耒阳市奇宏林业有限公司，住所地：耒阳市大义乡滩龙村1组。法定代表人：兰奇兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：伍尤会，湖南丹阳律师事务所律师。上诉人罗周保与被上诉人梁恒及耒阳市奇宏林业有限公司（以下简称奇宏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1804号判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。罗周保上诉请求：一、依法撤销（2019）湘0481民初1804号民事判决书第一、二项判决，并改判奇宏公司赔偿梁恒损失142516.99元；改判驳回被上诉人梁恒对上诉人的全部诉讼请求。二、上诉费用由梁恒及奇宏公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。主要有以下几个方面：1、一审认定罗周保与奇宏公司系承揽合同关系错误，奇宏公司与罗周保及梁恒之间系劳务合同关系。2、一审判决适用法律错误，对本案责任划分不当，应由奇宏公司承担梁恒的全部损失。梁恒辩称：请二审改判罗周保与奇宏公司对梁恒的损害赔偿承担连带责任。奇宏公司辩称：一、关于本案的法律关系，奇宏公司仅与罗周保形成承揽合同法律关系，与梁恒之间没有形成劳务关系。二、关于本案的责任，罗周保意图将责任推卸给奇宏公司，理由不能成立，奇宏公司对承揽方罗周保的选任没有任何过错，不应承担责任。三、关于本案的法律适用，应适用《侵权责任法》第三十五条规定由梁恒和罗周保按双方各自的过错承担相应的责任。综上所述，请求二审法院依法改判。梁恒向一审提起诉讼请求：1、罗周保、奇宏公司连带赔偿梁恒医药费34818元（罗周保已支付2.6万元）、误工费26573.92元、护理费10064.71元、营养费4000元、住院生活补助费3500元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金190829.6元、被抚养人生活费106438.45元、鉴定费2200元、精神抚慰金13000元、交通费1000元，共计395424.68元（罗周保垫付医药费2.6万元除外，为369424.68元）；2、罗周保、奇宏公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：奇宏公司的锅炉房和烤房需换树脂瓦，与罗周保口头约定，将该项工程发包给罗周保施工，包工不包料每平方12元。罗周保承包该工程后，交给其儿子罗湘飞与梁恒一起施工。2019年3月13日，梁恒在工作过程中，因所踩的树脂瓦断裂，从离地面四米多高的棚顶跌落地面受伤。梁恒受伤后，即被送往常宁华康普外专科医院住院治疗，入院诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折、左髋臼骨折、左侧第7肋骨骨折、糖尿病。4月17日梁恒出院，共住院35天，用去医疗费34818.5元，其中罗周保垫付医疗费26000元。2019年6月5日，经梁恒委托，衡阳市衡州司法鉴定所对梁恒的伤残程度、后期医疗费、误工、护理及营养时限作出法医鉴定意见书，评定梁恒：根据《职工工伤与职业病致残等级》，梁恒的伤残程度级别为一个九级、两个十级；误工期为伤后180日，护理期为伤后60日，营养期为80日；后期促进骨折愈合治疗费约3000元（含后期复查费），梁恒为此支付鉴定费用2200元。2019年7月30日，奇宏公司申请适用《人体损伤致残程度分级》对梁恒的伤残程度以及误工期、护理期、营养期、后期医疗费予以重新鉴定，经本院委托，湘雅二医院司法鉴定中心于2019年8月27日作出湘雅二（2019）临鉴字第1223号司法鉴定意见书，鉴定意见为：梁恒本次损伤根据《人体损伤致残程度分级》，分别评定为十级、十级伤残；目前无特殊治疗，不再考虑后期治疗费用；本次损伤误工时间为180日，其中需一个护理60日，营养期限为80日。奇宏公司为此支出付重新鉴定费2280元。另查明，梁恒有女儿梁唯（2010年9月24日出生）、梁怡（2012年3月13日出生），需与其妻共同抚养；有母亲罗许兰（1958年8月26日出生）需与其姐姐共三人扶养。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，罗周保承接奇宏公司锅炉房和烤房树脂瓦更换工程，现有法律法规并没有对树脂瓦更换的施工人资质作出规定，故罗周保以个人身份承揽该项工程，不违反法律规定，双方就该项工程建立的是承揽合同关系，奇宏公司是定作人，罗周保是承揽人。之后，罗周保通过其儿子雇佣梁恒从事劳务活动，向梁恒支付劳务报酬，梁恒与罗周保之间形成了劳务关系，梁恒是提供劳务的一方，罗周保是接受劳务一方。对于梁恒在提供劳务活动中遭受的损害，作为接受劳务一方即罗周保应承担相应的赔偿责任。梁恒作为完全民事行为能力人，应知所从事工作具有一定危险性，且应预见树脂瓦片的承重能力，梁恒却未尽注意义务，直接踩在瓦片上作业，本身具有过错，应减轻罗周保的赔偿责任。奇宏公司作为定作人，其信任罗周保具有相应经验、技术，作为承揽人，罗周保应以自己的技术、劳力完成承揽工作，但奇宏公司选任的承揽人即罗周保没有自己完成承揽工作，而是交由其儿子罗湘飞及梁恒施工，梁恒对此知情并未加以反对，以致发生本案损害后果，奇宏公司在选任承揽人上存在过错，应承担相应的过错责任。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一年度即2018年度的相关统计数据及双方提供的证据，确定梁恒的损失：1、医疗费35054.5元（34818.5元＋236元）；2、住院伙食补助费3500元（100元／天×35天）；3、护理费，参照城镇私营单位居民服务业从业人员年平均工资36613元的标准及鉴定结论确定的护理期60天，该项金额为6018元（36613元／年÷365天×60天）；4、营养1600元（20元／天×80天）；5、误工费，梁恒未提供证据证实其误工损失的情况，参照城镇私营单位农业从业人员年平均工资34049元计算180天，为16791元（34049元／年÷365天×180天）；6、残疾赔偿金，梁恒虽系农业家庭户口，但生活居住及收入均来源于城区，可按城镇居民标准计算残疾赔偿金；梁恒有两处伤残，属多等级伤残，该项金额应为88075.2元［36698元／年×20年×（10%＋2%）］；7、被扶养人生活费，梁恒的被扶养人有女儿梁唯（事发时已满8周岁，尚需抚养10年）、女儿梁怡（事发时已满7周岁，尚需抚养11年）、母亲罗许兰（事发时已满60周岁，计算赡养期限20年），虽被扶养人有三人，但年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，为41605元{［（女、女、母25064元／年）×10年］＋［（女25064元／年／2＋母25064元／年／3）×1年］＋（母25064元／年／3）×9年}×12%}；8、交通费根据梁恒的治疗情况，酌定为1000元；9、鉴定费2200元；10、精神损害抚慰金酌定为6000元。梁恒请求的后续治疗费，因重新鉴定意见为目前无特殊治疗，不再考虑后期治疗费用，故本案不予计算。以上各项共计201843.7元，由罗周保赔偿60%即122332.62元，奇宏公司赔偿10%即20184.37元，梁恒自行承担30%即59326.71元。罗周保已支付26000元，还应赔偿96332.62元。梁恒要求罗周保、奇宏公司赔偿损失369424.68元中的142516.99元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。罗周保关于不是梁恒的雇主，是罗湘飞雇佣梁恒的主张，与查明的事实不符，不予采纳。奇宏公司关于不应承担责任的主张，不符合法律规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、罗周保赔偿梁恒损失96332.62元（先行垫付的26000元已核减）；二、耒阳市奇宏林业有限公司赔偿梁恒损失20184.37元；三、驳回梁恒的其他诉讼请求。上述第一、二项，限在本判决发生法律效力之日起十天内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83×××66；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）本案案件受理费6841元，减半收取3420.5元，重新鉴定费2280元，合计5700.5元，由罗周保负担2313元，奇宏公司负担385.5元，梁恒负担3002元。梁恒已垫付2698.5元，奇宏公司已垫付2280元，各方应在执行中清偿。梁恒预交的另3420.5元予以退还。二审中，当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，二审应当围绕双方当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点为：一、一审判决认定罗周保与奇宏公司系承揽合同关系是否正确。二、一审判决适用法律是否正确，是否应由奇宏公司承担全部责任。一、关于一审判决认定罗周保与奇宏公司系承揽合同关系是否正确的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求，完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作的手段。雇佣关系的雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，承揽关系不存在这种依附。报酬确定的基础和风险不同。合同义务是否可转移不同。在本案中，奇宏公司将锅炉房和烤房更换树脂瓦的工作，以包工不包料12元/平方米的价格，发包给罗周保施工，罗周保以完成更换树脂瓦的工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，双方自始至终地位平等，不存在人身依附关系，承揽人罗周保对工作安排完全有自主决定权，定作人奇宏公司无权进行干预。同时，承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能等因素确定，在合同义务转移时，可能还存在潜在的亏损风险，而雇佣关系的雇员不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣契约。故一审认定罗周保与奇宏公司之间系承揽合同关系正确。罗周保主张其与奇宏公司之间建立的是劳务合同关系的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于一审判决适用法律是否正确，奇宏公司是否应当承担全部赔偿责任的问题。本案为提供劳务者受害责任纠纷，但各方当事人之间存在二个不同的法律关系，即罗周保与奇宏公司之间的承揽合同关系及罗周保与梁恒之间的劳动雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”在本案中，罗周保承揽该项工程后，通过其子雇佣梁恒从事劳务活动，向梁恒支付劳务报酬，梁恒与罗周保之间形成了劳务关系。对于梁恒在提供劳务活动中遭受的损害，作为接受劳务一方即罗周保应承担主要赔偿责任。梁恒作为完全民事行为能力人，应预知从事高空作业工作具有一定危险性，梁恒却未尽安全注意义务，直接踩在树脂瓦片上作业，致树脂瓦断裂，从离地面四米多高的棚顶跌落地面受伤，本身具有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应减轻罗周保的赔偿责任。奇宏公司选任不具备安全生产条件的罗周保更换树脂瓦，存在选任过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”奇宏公司应承担相应的过错责任。一审据此根据本案的实际情况，酌情由罗周保承担60%的责任，梁恒自付30%的责任，奇宏公司承担10%赔偿责任，并无不当，本院予以确认。对罗周保提出应由奇宏公司承担本案全部责任的主张，本院不予支持。综上所述，罗周保的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6841元，由上诉人罗周保负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 滕小松审 判 员 王若中二〇二〇年三月五日法官助理 邓 雍书 记 员 杨 君