贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终399号 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐树，男，1976年11月22日出生，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙猷，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈炼，男，1985年5月16日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托代理人（特别代理）罗大洲，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。 委托代理人何俊，贵州中创联律师事务所毕节分所实习律师。 原审被告：重庆市顺乾建筑劳务有限公司，住所地：重庆市涪陵区青羊镇安镇西路****（政府办公楼），统一社会信用代码：915001025590087242。 法定代表人：熊道国，系该公司总经理。 上诉人徐树因与被上诉人陈炼、原审被告重庆市顺乾建筑劳务有限公司合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初4337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审原告陈炼向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决二被告连带支付停工补偿费120万元；2.本案的诉讼费用由二被告连带承担。事实和理由：2014年7月9日，被告重庆市顺乾建筑劳务有限公司承建了毕节市久盛房地产开发有限责任公司位于毕节××××区杜鹃大道检察院斜对面工程名称为“聚星苑项目”的土石方开挖、平场等工程。被告徐树为被告重庆市顺乾建筑劳务有限公司涉及该项目工程的代理人。在重庆市顺乾建筑劳务有限公司与毕节市久盛房地产开发有限责任公司因上述工程签订《土石方工程承包合同》时，被告徐树作为重庆市顺乾建筑劳务有限公司的委托代理人，具体负责该项目的合同谈判与签署。2015年7月7日，以徐树作为甲方，原告作为乙方签订了《土石方工程承包合同》，约定重庆市顺乾建筑劳务有限公司承建的“聚星苑项目”土石方开挖、爆破、外运、渣场等具体工作由原告承包。之后，原告便组织工人，调配好工程施工设备进场，按照与被告签订《土石方工程承包合同》约定的内容和要求施工，履行双方约定的合同义务。2015年7月28日，被告用停工通知的形式要求原告施工班组停工。通知明确，被告在原告施工班组停工期间按每日3000元进行补偿，补偿时间从2015年8月1日起计算，并至动工通知下达日截止。原告的施工班组一天一天地等待被告开工的通知一直到如今。停工期间给原告造成了巨大的经济损失，且被告拒不按停工通知的承诺向原告支付补偿。在被告不履行通知承诺之际，为了尽可能地减少被告通知原告方施工班组停工到如今而造成的巨大经济损失，特向人民法院起诉，请人民法院判如所诉。 原审被告重庆市顺乾建筑劳务有限公司辩称:1.本案涉案的停工损失实际是由久盛房开公司擅自修改了涉案工程项目设计图，致使施工图边坡支护工程的设计高度降低了四米多，导致居民房屋开裂，引起居民堵工导致停工，因此该损失应当由久盛房开公司承担;2.原告陈炼所诉的违约损失120万，并没有实际发生，因为就原告所提交的证据显示，原告所产生的人员工资损失、设备损失等并无详细清单，本案中徐树与原告所签订的停工承诺书，约定的每天3000元损失本质上属于违约损失约定，该违约损失在原告陈炼没有提供明细清单情况下，无法计算也明显过高，因此，由于本案导致停工原因是久盛房开公司造成，若将违约损失直接判决被告顺乾公司承担不公平，恳请法庭驳回陈炼对顺乾公司的诉请。 原审被告徐树辩称：1.原告的停工实际上并未造成损失；2.双方签订的承诺书，本质上是违约责任的承担方式，实际是违约金，原告并未提供任何证据证实其因停工而产生的实际损失，且原告主张的120万元违约金明显过高，对被告徐树而言，显失公平，没有事实和法律依据，依法应当予以驳回；3.原告存在违约，其擅自与久盛房开公司协商一致后建立新的土石方开挖合同关系，以致被告徐树不能向久盛房开公司主张停工损失赔偿，原告陈炼严重违约。 原审被告徐树向原审法院提出反诉请求：1.请求判决反诉被告陈炼向反诉原告徐树支付在毕节久盛房地产开发有限责任公司聚星苑工程项目中向反诉原告预先借支的工程款34.90万元；2.请求判决反诉被告向反诉原告支付违约金暂计11万元；3.诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：本案建筑工程的发包方毕节久盛房地产开发有限责任公司只将工程发包给法人，而不发包给自然人，故反诉原告徐树于2014年6月28日分别挂靠重庆市顺乾建筑劳务有限公司和四川华海建设集团有限公司与久盛房开公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》和《边坡支护承包合同》。2014年7月9日，反诉原告徐树再次挂靠重庆市顺乾建筑劳务有限公司与久盛房开公司签订《土石方工程承包合同》，分别承包了毕节久盛房开公司的边坡、主体及土石方工程。被告徐树承包了久盛房开公司的边坡、主体及土石方工程后，将土石方工程交由反诉被告陈炼施工，于2015年7月7日与陈炼签订《土石方工程承包合同》，并约定：“3.1经双方协商确定，工程期为60天，自2015年8月1日起至2015年10月1日”；“5.5工程平基土石方挖运单价（开挖、爆破、外运、渣场费），土石方综合单价为39元/立方（最终以实际结算为准），此单价为税后”；“5.5该项目土石方工程完工3天内验收，合格后10日内支付总工程款的50%，待完工后3个月内支付总工程款的80%，余下的20%在1个月内支付”；“6.2.2乙方必须服从甲方工地代表的统一指挥，严格按照监理及总包单位的现场管理进行施工，全力配合总包单位和降水、护坡桩基施工等工程施工相关单位的工作”；“8.2因非甲方原因、不可抗力的原因，乙方未按期完成工程内容，每逾期一日，乙方应向甲方支付本工程总金额千分之五的违约金，逾期超过10日，甲方有权单方面解除合同”。在涉案土石方工程中，反诉原告徐树并未提取任何差价或好处费。反诉被告陈炼施工的土石方工程总价款为280万元左右中，截至工地停工时，反诉被告完成的工程仅值120万元左右，且依据合同约定，工程价款需待工程全部完工后支付。反诉被告在施工过程中，多次提出预借工程款请求，若不提供借款，则以停工相威胁，反诉原告考虑到若反诉被告的土石方工程停工，则必然引起由反诉原告徐树施工的聚星苑项目主体工程的施工进度，故反诉原告不得不向反诉被告预支工程款——反诉被告分别于2015年2月13日、2015年7月7日和2015年7月30日分三次向反诉被告提供预支工程款共计34.90万元。在聚星苑工程项目施工过程中，久盛房开公司修改了聚星苑项目工程的设计图，使得施工图边坡支护工程的设计抗化桩的实际施工高度比设计高度低了四米多，导致周边居民的住房开裂、存在安全隐患，引起居民阻止土石方、主体工程及边坡工程等施工单位施工，进而导致工地停工。工地停工后，工程发包方久盛房开公司口头承诺停工的时间很短暂，最多在一个星期左右，且久盛房开公司同意承担因工地停工而给土石方施工班组、工程主体施工班组及边坡施工班组造成的损失，徐树遂同意反诉被告——在久盛房开公司向徐树赔偿损失后，将土石方班组的停工损失赔偿给反诉被告陈炼。但时至今日，反诉原告徐树未收到久盛房开公司关于停工损失的分文赔偿。在聚星苑项目工程可以复工后，反诉被告陈炼单方与久盛房开公司协商后复工，以致反诉原告徐树不能向久盛房开公司主张停工期间的损失，反诉被告的行为给反诉原告造成了的损失，应予以赔偿。反诉原告认为：第一，反诉原告与反诉被告陈炼签订《土石方工程承包合同》第五条约定：“5.5该项目土石方工程完工3天内验收，合格后10内支付总工程款的50%,待完工后3个月内支付总工程款的80%,余下的20%在1个月内支付”，反诉被告施工的土石方工程至今未完工，但已从反诉原告徐树处预借了工程款34.90万元，反诉被告取得反诉原告的34.9万元工程没有事实及法律依据，依法应当予以返还。第二，双方签订《土石方工程承包合同》第八条约定：“8.2因非甲方原因、不可抗力的原因，乙方未按期完成工程内容，每逾期一日，乙方应向甲方支付本工程总金额千分之五的违约金，逾期超过10日，甲方有权单方面解除合同”。工程的停工并非徐树的行为所致，反诉原告徐树也无任何过错，徐树的行为属于职务行为。相反，反诉被告的停工行为给反诉原告徐树造成了重大损失，反诉被告的行为已经构成违约，应当依据合同的约定承担违约金的违约责任并赔偿反诉原告的损失。第三，退一步而言，即使应当赔偿反诉被告的损失，则赔偿主体也只能是久盛房开公司，因为久盛房开公司未协调好与周边居民的关系而导致工地停工。另，反诉被告完成的工程总价款仅值120万元左右。由此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”之规定，反诉原告与反诉被告在《土石方工程承包合同》第六条约定：“挖机1000元/天，车辆以500元/补偿给乙方”的前提是因反诉原告徐树的原因造成停工的情形。客观上，停工不是徐树原因所致，属不可抗力，徐树不应当承担赔偿责任，且工地停工后，反诉被告转移了其用于施工的一台挖机和运输土石方的车辆，并未给反诉被告造成经济损失。综上，对反诉被告土石方工地的停工，反诉原告徐树并无任何过错，也没有违约行为，不应承担相应的赔偿责任，恳请法庭驳回原告的诉讼请求，支持被告的反诉请求。 针对原审被告徐树的反诉请求，原审原告陈炼辩称：1.被告徐树的陈述前后矛盾且与事实不相符合，具体表现在答辩陈述过程中，一方面认可原告主张的损失是停工损失，另一方面反驳说停工是违约责任的主张，从规定来说，这是不同概念，不能混为一谈；2.被告徐树以停工的原因并非是其行为所导致，反推原告违约，与客观事实不相符合，且推理显然错误。在合同中一方导致不能履行合同的原因，不是一方行为所导致的事实不能推出是另一方的行为导致；3.原告在与被告徐树签订合同后，经过双方计算达到35779.7方，折合双方约定的价款为140多万元，被告徐树所提出的预先借支给原告的34.9万元是双方约定该款在最终工程款结算中予以扣除，而原告履行合同所产生的实际工程款在该案中没有主张。原告主张的仅是停工期间被告承诺应当支付的损失。因此，被告徐树主张的款项于本案无关，同时本案中原告不存在任何违约行为，被告徐树的反诉请求及答辩意见不成立。 原审查明：毕节市久盛房地产开发有限责任公司开发的“聚星苑项目”位于毕节市七星关区杜鹃大道七星关区人民检察院斜对面。2014年7月9日，被告顺乾公司与久盛房开公司就土石方工程签订《土石方工程承包合同》。嗣后，被告徐树将涉案的土石方开挖、爆破、外运、渣场承包给原告陈炼，双方约定承包单价为35.00元/立方米。原告陈炼承包上述土石方工程后便组织相关人员、施工设备及运输车辆进场施工。2014年8月2日，经原告陈炼与被告徐树就土石方工程进行实际测量协商，双方确定原告陈炼的土石方施工量为35779.7立方米，并再次增加土方方量1200立方米，作为工程结算的依据。因工地周边居民的房屋出现开裂，从而与周边居民发生纠纷，被告徐树大约在2014年9月20日通知原告陈炼停工。直到2015年7月7日，被告徐树才通知原告陈炼协商再次动工事宜，经双方协商确认原告陈炼在此前后的工程量均按39.00元/立方米计价，双方于同日重新签订《土石方工程承包合同》，合同约定：“土方综合单价为39.00元/立方米；甲方（徐树）负责提供施工图纸，地质勘，地质勘察资料及地下隐蔽设施资料方提供的上述图纸、资料不及时或与事实不符，如果甲方的原因造成延期开工或暂时停工的，工期可以顺延，如停工超出3天以上，甲方无条件补偿因停工给乙方（陈炼）造成的所有经济损失，除此外，挖机以挖机1000元/天，车辆以500元/补偿给乙方”。该合同签订后，原告陈炼再次组织相关人员、施工设备及运输车辆进场施工。因上述纠纷未解决，被告徐树于2015年7月28日以《停工通知》的形式再次通知原告陈炼的施工班组停工。该通知载明：“运土方：现因甲方不准挖土，需运土方班组停工，停工期间甲方补偿运土方班组3000元/天（大写：叁千元/天）补偿费用从2015年8月1日起计算，以此类推，至动工通知下达日截止。到进场时一次性支付。特此通知；送达人徐树；接收人陈炼”。原告陈炼接到上述《停工通知》后，涉案土石方工程再次停工。截止到2015年7月28日，原告陈炼已做完确认单上确认的工程量35779.7立方米与另增加的土方方量1200立方米。针对上述土石方工程，被告徐树分别于2015年2月13日、2015年7月7日、2015年7月30日以借款的方式向原告陈炼预支款项224000.00元、70000.00元、55000.00元。 原审另查明，涉案土石方工程于2015年7月28日停工后，被告顺乾公司与久盛房开公司并未继续履行《土石方工程承包合同》，被告徐树也未通知原告陈炼再次施工，但该土石方工程目前处于动工状态，被告徐树认可是在2016年5月底开始动工。 原审认为，原告陈炼与被告徐树于2015年7月7日签订《土石方工程承包合同》，该合同系双方真实表示，合法有效，双方应依据合同的约定履行各自义务。在工程实施过程中，因周边居民的纠纷未解决，导致工程再次停工，被告徐树于2015年7月28日下发《停工通知》，承诺按3000.00元/天补偿原告陈炼，该承诺系双方就停工事宜达成的约定，被告徐树应履行其承诺。虽然被告徐树及被告顺乾公司均认可双方之间系挂靠关系，被告徐树在被告顺乾公司与久盛房开公司签订《土石方工程承包合同》上的代理人处签字。但是，被告徐树以个人名义又与原告陈炼签订《土石方工程承包合同》，《停工通知》也是以被告徐树个人名义向原告陈炼出具，且被告徐树提供的《收条》上载明原告陈炼系向被告徐树借支工程款项。因此，原告陈炼与被告徐树之间的《土石方工程承包合同》及《停工通知》产生的相关民事责任，应由被告徐树承担。 原告陈炼接到停工通知后，便于2015年8月1日起停工，根据《土石方工程承包合同》及《停工通知》的约定，被告徐树应从2015年8月1日起赔偿原告陈炼停工损失。虽然原告陈炼认为涉案的土石方工程是在2016年9月底再次动工，但其并未提供证据予以证明，应以二被告认可的该工程是在2016年5月底由其他人员再次动工作为停工损失赔偿的截止时间。即停工损失赔偿期间为2015年8月1日至2016年5月31日，共计304天。该工程再次动工后，原告陈炼作为土石方工程的原施工人，其应当知道与被告徐树的《土石方工程承包合同》已无履行可能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，故对原告陈炼诉请被告赔偿2016年5月31日之后损失的诉讼请求，不予支持。虽然被告认为停工属不可抗力，不应由被告承担赔偿责任，但涉案工程停工的原因是与周边居民发生纠纷，不属不可抗力，且第三方的原因并不影响合同相对方违约责任的承担。因此，对被告辩称的原告陈炼土石方工地的停工，被告徐树并无任何过错，也没有违约行为，不应承担相应的赔偿责任的抗辩主张，其理由不成立，不予采纳。综上，被告徐树通知停工的行为给原告造成损失，该损失在无法计算的情况下，根据意思自治原则，应按照《土石方工程承包合同》及《停工通知》的约定予以赔偿。其赔偿数额为912000.00元（304天×3000.00元/天）。 对被告徐树请求原告陈炼支付预先借支的工程款349000.00元的反诉请求，截止到2015年7月28日，被告徐树认可原告陈炼已做完工程量为35779.7立方米，另增加土方方量1200立方米，按双方《土石方工程承包合同》约定的土方综合单价39.00元/立方米计算，其对应的工程价款为1442208.30元，而原告陈炼仅预支工程款349000.00元，远低于已完成工程所对应的工程款项。因此，对被告徐树的上述反诉请求，不予支持；对被告徐树请求原告陈炼支付违约金的反诉请求。被告徐树下发《停工通知》后，并未再次通知原告陈炼动工，原告陈炼的行为并未违约。故对被告徐树的上述反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）徐树于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）陈炼赔偿停工损失人民币912000.00元。二、驳回原告（反诉被告）陈炼的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）徐树的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15600.00元减半收取7800.00元，由原告（反诉被告）陈炼负担1340.00元，被告（反诉原告）徐树负担6460.00元；反诉费人民币4025.00元减半收取2012.50元，由被告（反诉原告）徐树负担。 上诉人徐树上诉请求本院撤销原判，改判驳回被上诉人陈炼的诉讼请求，判决被上诉人向上诉人支付预先借支的工程款34.9万元。事实和理由是：一、本案涉案工程的停工原因系工程发包方毕节久盛房地产开发有限责任公司擅自改变施工图纸，使边坡支付工程抗化桩的高度比设计高度降低了四米多，以致周边居民住房地基受到严重影响，导致居民住房开裂，引发群体纠纷，造成居民堵工，以致涉案工程停工。上诉人并无过错，不应当对被上诉人承担违约赔偿责任。二、被上诉人提供的证人证言显示，上诉人向被上诉人送达停工通知书后，被上诉人就转移了其用于施工的挖机和车辆，并未给其造成机器设备闲置的停工损失，一审判决认定事实错误，依法应予撤销。一审庭审查明，涉案工地因周边居民堵工后停工，被上诉人已及时将其用于工地的所有设备移走，并不存在所谓停工期间而产生工人工资、设备租赁费用等损失。被上诉人所诉之120万元违约损失并未实际发生，上诉人依法不应承担赔偿责任。 后上诉人徐树对事实和理由作补充上诉：一、涉案土石方工程承包应当由具有土石方施工资质的企业承包，上诉人徐树挂靠的重庆市顺乾建筑劳务有限公司并无石方施工资质，且上诉人徐树为自然人，其挂靠借用顺乾劳务公司的资质施工，均属于违反法律禁止性规定的行为，故顺乾劳务公司与久盛房开公司签订的《土石方工程承包合同》属于无效合同。上诉人徐树再将基于该无效合同承包的工程再行转包，其效力当然属无效合同。一审认定合同有效，适用法律错误。二、一审法院据以裁判上诉人徐树赔偿被上诉人陈炼的损失，实际以上诉人徐树与被上诉人陈炼通过承诺约定的损失赔偿计算方法判决上诉人予以赔偿陈炼91.2万元，因涉案合同无效，故而认定事实、适用法律错误。三、涉案上诉人徐树与被上诉人陈炼签订的《土石方工程承包合同》无效，产生的损失赔偿责任种类为缔约过失损失赔偿，无约定期待利益损失赔偿，缔约过失损失赔偿的范围仅限于直接损失。本案中，被上诉人陈炼并未举证证明其实际停工后机械等停用和人工工资损失，实际停工后，其施工机械和人员已撤离工地，并无实际损失，一审判决上诉人徐树赔偿被上诉人陈炼约定损失赔偿91.2万元，适用法律错误。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点是：上诉人徐树应否按《停工通知》的约定赔偿被上诉人陈炼的停工损失。 本院认为，被上诉人陈炼从上诉人徐树处承包得土石方开挖、爆破、外运、渣场工程后，便组织相关人员、施工设备及运输车辆进场施工，完成了土方工程3万多方。由于与工地周边居民的纠纷，上诉人于2014年9月通知被上诉人停工，直到2015年7月才通知被上诉人再次开工，停工长达10个月之久。双方于2015年7月7日签订了《土石方工程承包合同》对工程价款及停工损失等进行了约定。合同签订后，被上诉人再次组织相关人员、施工设备及运输车辆进场施工，但因与工地周边居民的纠纷仍未解决好，上诉人于2015年7月28日以《停工通知》的形式通知被上诉人班组停工，并表示停工期间给予上诉人损失补偿。从前述合同履行过程看，被上诉人按约进行施工，而因工地周边的纠纷致其工程无法正常施工引起损失，在此情况下，上诉人向被上诉人发出《停工通知》通知工程停工并愿意补偿被上诉人停工损失，被上诉人在《停工通知》上签字认可。该《停工通知》并未涉及工程的施工及价款等承发包关系，是双方为解决工程停工损失而所作的约定，是独立于双方的《土石方工程承包合同》之外的协议，该协议并未违反国家法律和行政法规的强制性规定，亦无其他无效及可变更、可撤销的情形，应为有效协议。上诉人理应按协议约定向被上诉人支付停工补偿费用，原审法院根据查明的被上诉人工程停工的时间（304天），按《停工通知》约定的每天补偿3000元标准，确认上诉人应赔偿的费用为91.2万元（3000元/天*304天）并无不当。上诉人徐树上诉以当事人双方签订的《土石方工程承包合同》无效而否认《停工通知》的效力，主张应按缔约过失责任确认赔偿，因《停工通知》是为解决工程停工损失而独立于承包合同之外的协议，效力并不依从于承包合同，故上诉人的该主张本院不予采信。上诉人徐树称其向被上诉人送达停工通知后，被上诉人就转移了相关设备，并无造成损失，因其举证不力，理由欠充分，本院不予采信。上诉人徐树以涉案工程停工系因他人所致，其并无过错为由主张不承担赔偿责任，因第三方的原因并不影响合同相对方违约责任的承担，上诉人的主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人徐树的上诉请求缺乏充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决上诉人赔偿被上诉人停工损失91.2万元并无不当，但原审法院在未对当事人的资质情况及工程内容作充分审理的情况下确认当事人双方签订的《土石方工程承包合同》合法有效欠妥，本院予以纠正，因该承包合同的效力问题不影响本案的处理，可不作审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19625元，由上诉人徐树负担。 本判决为终审判决。 审判长 张     雄 审判员 张晶审判员徐洪 二〇一七年五月二日 书记员 赵  文  标