贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终892号 上诉人（原审被告）中薪权投资（北京）有限公司，住所地：北京市朝阳区东四环中路82号金长安大厦1座802号。 法定代表人赵丽娜，该公司董事长。 委托代理人（特别授权）冯业涛，北京市里仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）贵州佳鑫房地产开发有限公司，住所地：贵州省大方县大方镇迎宾大道佳鑫国际商业广场办公楼。 法定代表人刘志辉，该公司董事长。 委托代理人（特别授权）王涌江，贵州业精律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）王德隆，贵州业精律师事务所律师。 上诉人中薪权投资（北京）有限公司（以下简称：中薪权公司）因与被上诉人贵州佳鑫房地产开发有限公司（以下简称：佳鑫公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2016)黔0521民初2374号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告佳鑫公司起诉请求：一、判决被告返还原告67户客户资料；二、判决被告返还原告预支的招商费102786.00元，赔偿原告73000.00元，共计175786.00元；三、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：位于大方县大方镇迎宾大道的“佳鑫国际商业广场”，是原告投资开发的房地产项目。2015年12月13日，原告认可了被告派驻原告现场的高管人员后与被告订立《贵州佳鑫国际商业广场营销策划、招商、销售代理合同》（以下简称：代理合同），原告将上述“佳鑫国际商业广场”第一期剩余物业、二期全部可售物业、三期物业的营销策划（含广告设计）、招商、销售工作，明确委托由被告独家代理。合同约定，如被告方销售和招商无法完成双方约定的进度比例及有违约行为时，原告方可以单方面取消被告方的代理权。合同签订后，被告派员入驻了原告的“佳鑫国际商业广场”，但高管人员大部分不是当初原告认可同意的人员，原告亦按合同约定预付给被告招商费200000.00元，销售佣金14712.00元，但被告没有按约定将高管人员落实到位，履行合同过程中未达到合同要求，存在销售进度及比例未达合同要求、未按期完成招商面积、营销策划未满足合同约定、主力店招商未见启动等违约行为，严重影响了原告对该工程的商业运作。原告多次与被告协商并于2016年5月3日书面致函被告，要求将承诺的人员派驻到位，由于被告一直没有落实，且被告授权派驻代表于2016年4月6日私自收取了客户杨娇5000.00元，6月15日以自编活动欺骗客户，私自收取客户詹某某68000.00元，按合同约定，被告私自收费的，除将所收费用划入公司账户外，应给予被告私自收费一倍的惩罚。被告以上行为已严重违反了合同约定，原告曾于2016年6月3日与被告协商解除上述合同，被告表示同意，但必须满足其提出的无理要求，故未达成一致协议。2016年6月15日，原告书面通知被告解除双方所订立的合同，解除合同通知送达被告后，被告既不对解除合同问题提出异议，又不向原告移交其尚持有原告的67户客户的身份证复印件、结婚证复印件、工资收入、银行征信证明、借款合同、购买合同、银行流水等资料及其掌控的121匹钥匙。庭审中，在被告陈述其持有的121匹钥匙是交了500.00元押金给泰丰物管公司从物管公司获得的抗辩后，原告佳鑫公司当庭撤回要求被告返还121匹钥匙的诉讼请求，原审口头裁定准予原告佳鑫公司撤回该诉讼请求。 原审被告中薪权公司辩称：一、被告已经严格按照合同约定履行了义务，并无较大违约行为，原告并不享有合同解除权。2015年12月13日，原、被告签订代理合同，2016年1月27日，原、被告签订《销售任务书》，约定被告在任务期内（2016年1月28日至2016年3月21日）的销售任务为住宅55套（不含复式楼产品及商业产品），上述合同签订后，被告即按照合同约定开展营销策划(含广告设计)、招商代理和销售代理工作。完成了《王者再起荣耀回归大方佳鑫国际商业广场项目营销策划总纲》、《毕节大方佳鑫商业广场项目营销计划》、《大方佳鑫国际商业广场二期商业思考建议》、《毕节大方佳鑫商业广场二期项目定位及营销策略方案》。而项目二期的开工时间为2016年4月1日，取得建设工程规划许可证的时间为2016年8月8日，计划竣工时间为2018年3月30日，尚不具备招商条件，但被告依据诚实信用原则制订了招商推介材料，积极向主力和次主力商家进行推介，在被告的努力下，多家主力商家和次主力商家前来项目地考察。经过项目全体人员的努力，被告完成了任务期住宅销售58套，超额完成《销售任务书》约定的销售任务，非考核期完成电梯房35套、步梯房9套、商铺21套和车库3套的销售任务；在项目三期不具备公开销售条件下，完成住宅认筹130套、商业认筹14套。被告已履行合同义务，并无严重违约行为，原告擅自解除合同的行为已构成严重违约。二、原告在履行合同过程中还存在如下违约行为，1、原告应当按照合同约定的比例和期限向被告支付房屋销售代理费(销售佣金），但原告至今仅支付14712.00元，剩余销售代理费至今怠于支付，已构成逾期付款；2、按照合同约定，原告应按月向被告支付招商服务费50000.00元，但原告至今只支付了2015年12月、2016年1月、2月、4月的招商服务费，2016年3月、5月、6月的招商服务费至今未付，已经构成违约；3、原告未按合同约定及时向被告交付营销策划、广告设计所需的工程规划等相关资料，造成被告工作延误；4、按照合同约定，原告应负责商家业务接待费、差旅费和其提供车辆的燃油费，但被告代为垫付后，原告至今未偿还；5、按照合同约定，双方任何一方不得挖掘对方已聘用的工作人员，如发生此类问题，违约方应向守约方支付50万元/人的赔偿金，但被告原聘用的员工王国梁和周海亮已经被原告聘用为正式员工。三、原告单方解除合同的目的系为了侵占被告工作成果并逃避其应承担的责任。四、在被告的代理佣金未结清、相关合法权益未得到保障，原告单方解除合同并蛮横清场的情况下，被告有权向原告表达自己的合理要求，并有权采取适当的抗辩措施，因此被告有权留置其交付的钥匙。故请求驳回原告的诉讼请求。 原审经审理查明：以原告佳鑫公司为甲方，被告中薪权公司为乙方签订的代理合同约定的内容有：“一、服务内容和范围乙方独家对甲方所开发的位于贵州省大方县迎宾大道的佳鑫国际商业广场第一期剩余物业、二期全部可售物业、三期（海英路临街全部物业）（以下简称本项目）进行营销策划（含广告设计）、招商代理、销售代理工作。（如乙方销售和招商无法完成双方约定的进度比例时，甲方可以单方面取消乙方独家代理权，另行聘请销售、招商团队进场）；二、本合同约定的服务内容（一）招商代理1、乙方代理甲方本项目所有商业物业的全部招商工作（双方另有约定除外);2、招商代理期限内任务：乙方在甲方确定的项目开业时间前30天内应完成本项目招商面积的85%以上、（因物业本身缺陷而导致无法招商的建筑面积除外），但是因甲方工程进度或其他原因影响招商进度的除外。招商工作的完成以签订租赁合同为标准。若招商在本项目开业前30天内乙方招商工作不能达到预期目的，甲方则可以单方面解除此代理合同。（二）营销策划（含广告设计）自本合同签订后15日内，乙方即组建营销策划项目部为本项目正式开展营销策划工作。包括但不限于因本项目招商代理工作开展需要的工程图纸修改协助与建议、目标消费群体调查、项目定位体系建立、项目广告策划、设计，项目区域市场调查研究以及甲方安排的各项工作并提交书面报告。（三）销售代理乙方独家对本项目进行销售代理工作，乙方负责以自己的名义组建销售团队。乙方全权负责销售队伍的组建、人员培训、团队管理、销售目标、销售总体思路的制定及本项目销售期内的营销策划、配合甲方合同签订、收取银行按揭资料、配合客户产权证办理、协助物业公司房屋交付、广告推广等工作。”双方还对营销策划和销售代理期限、销售价格、招商租赁价格及要求、招商代理费、销售代理费、溢价支付标准及结算方式、双方权责等进行了约定，其中结算说明第（4）项约定：“待双方签订《佳鑫国际商业广场营销代理服务合同》乙方团队正式进场后5个工作日内甲方支付招商服务费用人民币合伍万元整（RMB50000.00)给乙方，作为前期招商启动相关费用，招商服务费用每月为人民币伍万元整（RMB50000.00)，此费用甲方需按月支付给乙方，直至商业项目正式开盘日后的一个月甲方方可终止支付此费用。｛乙方须在甲方开盘前的一个月与主力店商家签订意向合同，在甲方正式开业前3个月内完成主力店商家招商合同和进场装修，此费用甲方有权在结算销售代理费中扣除。主要主力店双方约定为：超市行业为沃尔玛、家乐福、永辉、大润发、北京华联其中一家，电影院为大地、万达、星美等排名前十位的一家｝”。七、合同其他约定中约定：“1、甲方负责与银行、房产局等职能部门的协调工作，并派专人负责按揭贷款、产权备案、权证办理等工作，乙方负责通知客户带齐办理银行按揭手续所需资料，并协助甲方一起指导客户办理银行按揭面签手续，协助甲方资金回笼。2、购房客户所交付的购房订金、房款和其他代收费用、租赁押金等全部款项由甲方直接收取，乙方登记销售成交记录（如乙方未经甲方同意私自收款按双倍处罚）。3、根据项目销售工作需要，由甲方提供现有手续齐全并全额保险的车牌号为贵Ｆ×××××的车辆一台，作为乙方需前往乡镇、其他县区市进行行销工作时招商、客户接送使用，并承担车辆使用所产生的油费及过路过桥费（但驾驶员由乙方负责，并承担人员及车辆的一切安全责任）。5、甲方逾期支付本合同内所约定代理费的，甲方可根据应付款总额按每日千分之二的标准向乙方支付逾期付款违约金，如甲方逾期支付代理费超过30天的，乙方有权停止一切代理服务工作直至单方面解除合同，甲方仍需支付所欠款项及违约金。由此造成的不利后果概由甲方承担。6、因乙方工作人员的责任造成甲方此项目物业出现重复出卖或少收房款及私自向客户承诺造成甲方违约需要赔偿顾客的责任均由乙方承担。甲方可以先扣除乙方代理费用，不足部分可向乙方追偿。”八、违约责任约定：“1、因一方原因未履行本合同条约，守约方有权终止本合同，但须提前30天书面通知违约方，违约方须赔偿守约方相应的经济损失。2、因甲方违约原因提前终止本合同的，则甲方应付清乙方已完成销售的所有代理费用。3、合同期间，因不可抗力（如政策、战争、地震等自然灾害）所造成的原因导致合同无法履行，双方都可不承担违约责任。4、在维护双方共同利益前提下，甲乙双方不得挖角已聘用的工作人员，如发生此类问题，违约方应向守约方支付50万元/人的赔偿金。”2016年1月17日，佳鑫公司向中薪权公司发出联系函，内容为：“中薪权公司：贵司与我司合作期间已发生多次未按本公司的销售政策销售或管理不当，已给我司造成损失。请贵司加强管理，任何政策方案以我司的文字依据盖章或签字为准执行，如处理不当或未按我司政策执行，所造成的一切损失由贵司全权负责。”中薪权公司法定代表人赵丽娜在该联系函上签字。2016年1月27日，中薪权公司出具委托书一份，内容为“中薪权投资（北京）有限公司法人代表赵丽娜因公司事宜不能在项目工作，项目营销管理由橐超全权负责，项目招商工作由周海亮全权负责。全权委托项目总监橐超代为负责贵州佳鑫项目协议签属（署）等一切相关事宜并作为项目所有事宜的第一责任人。身份证号：。”授权委托书上加盖中薪权公司印章。当日，原、被告双方签订《销售任务书》，约定，“销售政策：一次性92折，按揭93折,销售任务:住宅55套（不含复式楼产品及商业产品），任务周期：2016年1月28日至2016年3月21日止。”《销售任务书》加盖双方印章，佳鑫公司由刘志武签字，中薪权公司由橐超签字。2016年1月30日，中薪权公司出具任务说明，内容为;“一、政策一次性92折，按揭93折(不含复式和商业）；二、任务周期2016年1月28日至2016年3月21日止。在此周期内现场销售价格由中薪权代理公司自行根据以上政策灵活调整。三、考核条件考核期满实现的任务量与任务金额以上述政策作为基础核算标准（不含甲方单向优惠房源及特批房源），如产生差额按完成比例扣除代理公司佣金。”任务说明上加盖中薪权公司印章。2016年4月21日，中薪权公司橐超与佳鑫公司签订一份《贵州佳鑫御景园（三期）销售任务书》，对销售任务、开盘销售政策、开盘活动期间、销售任务条件销售任务周期等进行约定；该任务书只有橐超签字，未加盖中薪权公司印章。2016年4月6日，橐超收取客户杨娇定金5000.00元，4月14日收取詹相华68000.00元，后于4月18日退还詹相华。2016年5月3日，佳鑫公司向中薪权公司发出(鑫房【2016】函字第04号)函，对中薪权公司在合同履行中存在的问题进行指出，并要求中薪权公司在2016年5月15日之前安排策划总监到售楼部上班，在本月底前做出三期月底开盘的营销策划方案、二期的前期广告推广方案，否则佳鑫公司将单方终止合同；该函由橐超签收。5月9日，佳鑫公司又向中薪权公司发出(鑫房【2016】函字第05号)函，提出佳鑫公司前期每月借给中薪权公司的5万元招商费，中薪权公司并未专项用于招商服务，而是挪用于公司员工工资的发放，违反合同约定，要求，一、中薪权公司必须在本月月底将所借20万元招商费归还佳鑫公司，如中薪权公司今后确实用于招商的专项工作上，佳鑫公司根据中薪权公司每月的具体费用借支，二、中薪权公司必须于2016年6月30日前与主力店超市、影院等签订意向合同，便于佳鑫公司在2016年10月1日开盘时做好广告宣传。该函由中薪权公司周海亮于5月10日签收。5月12日，中薪权公司向佳鑫公司发出关于佳鑫公司《鑫房｛2016函字第04号｝》函的回复和关于佳鑫公司《鑫房｛2016函字第05号｝》函的回复，对佳鑫公司指出的问题进行了阐述和说明。6月15日，佳鑫公司向中薪权公司发出《解除合同通知书》，主要内容为,“在合同履行过程中，贵公司未按约定完成以下合同义务：1、销售进度及比例未达合同要求；2、未按期完成招商面积；3、营销策划未满足合同约定；4、主力店招商未见启动。特向贵公司通知如下：1、贵公司的行为已严重违约，且经我公司主动与贵公司协商解除合同未果，特通知与贵公司解除代理合同；2、请贵公司收到本通知后三日内派人前来我公司协商有关合同解除后的善后事宜，逾期将追究你公司的违约责任，同时我公司将在贵公司收到本通知三日后予以清场；3、本通知一经送达则生效，若贵公司有任何异议，可向法院起诉，我公司将依法应诉。”当日，中薪权公司向佳鑫发送《关于的回复》，主要内容为，“一、贵公司通知中第一条提出关于销售进度及比例未达到合同要求，自进场后，经双方协商并达成书面的销售任务，我司已在约定的时间内超额完成，并不存在贵司提出的销售进度及比例未达到合同要求的事实；二、贵司通知中提出的关于未按期完成招商面积，根据双方代理合同中第二项第一条第二款约定，在开业前30天内完成项目招商面积85%以上，到目前为止贵司未向我司提供最终报批完成的规划方案，到更谈不上准确的开业时间，何谈完成招商面积的要求；三、贵司通知中提出的关于营销策划未满足合同约定，营销策划工作是服务于销售和招商工作的基础，从目前的销售及招商工作成果来讲，我司的营销策划工作对销售及招商工作起到了关键性作用，因此贵司提出的营销策划未满足合同约定不属实；四、贵司通知中提出的关于主力店招商未见启动，从签订代理合同后，我司就启动了项目的主力店招商工作，代理合同中约定的主力商家为二家，一家影城、一家超市，截止目前，我司向贵司推荐、洽谈并来项目考察的超市有永辉、合力、北京华联、好又多，影城有大地、横店、中影。目前这些商家都进入深入的洽谈中。另外，根据双方代理合同的第五项第二条第二款，对主力店的进度做出明确约定，在项目正式开盘前一个月与主力商家签订意向合同，在项目正式开业前三个月内完成主力商家合同并进场装修，到目前为止我司并没得到项目准确开盘及开业时间，也请贵司在此尊重事实。我司在此期间不但启动主力商家的招商，同时也启动了次主力商家的招商工作，来项目考察的次主力商家有德克士、百丽、味多美，味千拉面及儿童业态等。综上所述，我司并未构成解除双方的代理合同事由，贵司于2016年6月3日口头通知我司解除双方代理合同，我司已极力配合贵司提出解除代理合同的要求，在2016年6月13日我司作出关于解除代理合同的第二次回复，但至今未得到贵司的明确答复，希望贵司拿出诚意与我司解除代理合同，在双方未达成解除条件并签订解除合同协议的情况下，我司坚决维护自身的合法权益。请贵司在收到本回复的二日内，按我司向贵司提供的关于解除代理合同的第二次回复进行洽谈，如贵司二日内未与我司进行洽谈，视为贵司接受我司提出的关于解除代理合同的各项条款，我司有权向贵司追讨该文件中所提到的全部款项。”后，佳鑫公司进行强制清场，双方发生纠纷，佳鑫公司于2016年8月4日提起诉讼。 原审认为，原、被告双方签订的代理合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。双方均应按照合同约定履行自己的义务。佳鑫公司向中薪权公司支付了合同约定的每月50000.00元招商服务费，中薪权公司也进行了招商、销售和广告策划工作。对于案涉合同，双方在履行过程中产生争议，在佳鑫公司发出解除合同通知后，中薪权公司虽向佳鑫公司提出异议，但未向人民法院或仲裁机构请求确认佳鑫公司解除合同的效力；而在佳鑫公司强制清场后，也未提起诉讼，且在佳鑫公司提起本案诉讼后，也未对佳鑫公司解除合同的效力问题提出反诉，因此，应认定双方签订的代理合同已经解除。对于佳鑫公司要求中薪权公司返还67户客户资料的诉讼请求，虽然在双方所签订的代理合同第二条第（三）项中，有中薪权公司“配合甲方（佳鑫公司）合同签订、收取银行按揭资料”的内容，而在第七条第1款中也约定“甲方（佳鑫公司）负责与银行、房产局等职能部门的协调工作，并派专人负责按揭贷款、产权备案、权证办理等工作，乙方(中薪权公司）负责通知客户带齐办理银行按揭手续所需资料，并协助甲方一起指导客户办理银行按揭面签手续，协助甲方资金回笼”的内容，庭审中，中薪权公司否认持有佳鑫公司所主张的67户客户资料，而佳鑫公司所提交的证据不能证明中薪权公司持有该67户客户的资料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，佳鑫公司的该项诉讼请求没有证据予以证明，故不予支持。对于佳鑫公司要求中薪权公司返还预支招商费102786.00元的诉讼请求，佳鑫公司在庭审中明确该标的额为应支付中薪权公司佣金491809.00元，减去佳鑫公司已支付的招商费200000.00元和佣金14712.00元，再扣除中薪权公司单独降价优惠造成的房款损失379883.00元；对于佳鑫公司已经支付的招商费200000.00元和房屋销售佣金14712.00元，中薪权公司没有异议，但对佳鑫公司应付佣金491809.00和造成的损失379883.00有异议，而佳鑫公司提交的证据不能证明其主张的事实，故对佳鑫公司的该项诉讼请求也不予支持。对于佳鑫公司要求中薪权公司赔偿的73000.00元的诉讼请求，由于双方在代理合同第七条第2款中约定，“购房客户所交付的购房订金、房款和其他代收费用、租赁押金等全部款项由甲方（佳鑫公司）直接收取，乙方(中薪权公司）登记销售成交记录（如乙方未经甲方同意私自收款按双倍处罚）”。中薪权公司在履行代理合同过程中，其员工橐超私自收取了客户杨娇5000.00元和詹相华68000.00元，共计73000.00元，根据合同约定，中薪权公司应对佳鑫公司进行赔偿，故佳鑫公司的该诉讼请求，予以支持。中薪权公司辩称，橐超的行为是个人行为，应由其个人承担，但中薪权公司向佳鑫公司出具的委托书，明确项目营销管理由橐超全权负责，故应认定橐超的行为代表的是中薪权公司，其行为后果由中薪权公司承担，中薪权公司的抗辩理由不成立，不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，原审判决：一、被告中薪权投资（北京）有限公司于判决生效后十日内赔偿原告贵州佳鑫房地产开发有限公司73000.00元。二、驳回原告贵州佳鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3820.00元，减半收取1910.00元，由被告中薪权投资（北京）有限公司负担812.00元，原告贵州佳鑫房地产开发有限公司负担1098.00元。 宣判后，上诉人中薪权公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人已经严格按照合同约定全面履行了义务，不存在被上诉人所指责的违约行为，被上诉人并不享有合同解除权，其单方擅自解除合同的行为已经构成了严重违约。被上诉人至今仅向上诉人支付代理费14712元，尚有将近190多万元的代理费未按期支付。仅支付2015年12月，2016年1月，2016年2月，2016年4月的招商服务费，2016年3月、2016年5月和2016年6月的招商服务费至今没有支付；未按照合同约定负担商家接待费、差旅费和燃油费过桥过路费。被上诉人挖掘上诉人员工，根据合同约定应向上诉人支付违约金50万元/人。被上诉人上述行为已经构成重大违约，应承担违约责任。一审确定本案争议焦点为“到底何方存在违约问题”，却未对何方违约作出认定，导致一审对本案事实未作出正确认定；二、橐超私自收取杨娇5000元和詹相华68000元的行为是以自己名义收取，并未以上诉人名义收取，未将该款项打入上诉人或者被上诉人的账户，事前未向上诉人请示，事后也未在向上诉人报告，系个人行为，而非代理上诉人的行为。橐超是通过谎称被上诉人有“交6.8万元可抵30万元”的销售政策，骗取詹相华的款项的，经被上诉人当庭确认，其并无该项政策，即便橐超作为上诉人的代理人，其擅自收款行为也超出了上诉人授权范围，属无权代理。橐超已自行（而非通过上诉人）将相关款项直接或者间接返还给杨娇和詹相华，并未给杨娇和詹相华造成损失，更未给被上诉人造成损失，即使上诉人应予以赔偿，判决上诉人赔偿73000元也明显过高，应予调整。因此，一审将橐超“私自”收取杨娇5000元和詹相华68000元的行为认定为代理上诉人的行为，并判决上诉人赔偿被上诉人73000元无事实及法律依据。综上，请求撤销原判，判决驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人二审答辩称：上诉人一审主张无较大违约行为，二审主张无任何违约行为，前后矛盾。上诉人未按合同约定提交前期营销策划的书面报告、项目定位销售执行方案、销售、招商数据等，未按合同约定安排工作人员，随意更换管理人员，未提交工作人员身份资料，擅自收取客户资金等违约行为。被上诉人根据合同约定解除合同后，上诉人未依法提出异议，请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，被上诉人依法单方解除合同的行为合法，不构成违约。合同约定的每月支付50000元招商服务费属于预付款，如在招商工作中未实际产生或未达50000元，上诉人应予以返还。因上诉人将招商服务费用于支付员工工资，被上诉人才因此停止预付。上诉人已书面授权橐超为营销管理全权负责人兼项目总监，且为项目第一责任人。橐超的履职行为即为上诉人行为，橐超收取客户的定房款及表态给予客户购房优惠的行为均是代理销售行为，不是个人行为。即使橐超擅自收款超出授权范围，客户也有理由相信该行为属有权代理，上诉人应承担责任。上诉人认为一审判决其赔偿73000元明显过高，应予调整的请求在一审中并未提出，二审不应审理。关于一审以证据不足为由驳回被上诉人请求上诉人返还预支招商费102786元的问题，上诉人已就同一事实向贵院提起诉讼，请求被上诉人支付其销售代理费、违约金、招商服务费等共计5056942元，该案现正在一审审理中。 经审理查明：除对一审查明的事实予以确认外。另查明，二审中，上诉人对双方已解除合同的事实予以认可。 本案二审的争议焦点是：上诉人是否应对其项目负责人橐超收取客户资金73000元的行为承担责任。 本院认为，橐超系上诉人项目负责人，其收取客户杨娇、詹相华资金系在工作时间、工作地点，并以涉案房屋销售管理人员的身份收取，其收取客户资金的行为与履行职务相关联。且客户杨娇、詹相华向橐超支付相关款项的目的是为购买房屋，并基于橐超涉案房屋销售管理人员的身份而向其支付，橐超收取客户杨娇、詹相华资金的行为应认定为职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”之规定，上诉人应对其项目负责人橐超收取客户资金73000元的行为承担责任。根据上诉人与被上诉人签订的代理合同第七条第2款：“购房客户所交付的购房订金、房款和其他代收费用、租赁押金等全部款项由甲方（佳鑫公司）直接收取，乙方(中薪权公司）登记销售成交记录（如乙方未经甲方同意私自收款按双倍处罚）”之约定，上诉人在履行代理合同过程中，其项目负责人橐超私自收取客户杨娇、詹相华73000.00元，上诉人应根据合同约定对被上诉人进行赔偿。上诉人认为橐超私自收取客户杨娇、詹相华73000.00元的行为系个人行为，其不应承担责任的上诉理由不成立，不予采纳。上诉人认为橐超私自收取客户资金的行为未给被上诉人造成损失，即使其应予以赔偿，原审判决其赔偿73000元也明显过高，应予调整的上诉主张，因上诉人未提供证据证明橐超私自收取客户资金的行为未给被上诉人造成损失，亦不予采纳。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1624元，由上诉人中薪权投资（北京）有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  王 云 审判员  罗 珣 二〇一七年五月十日 书记员  高 进