山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终4651号上诉人（原审原告）：邹城市圣华房地产开发有限公司，住所地邹城市崇义路中段，统一社会信用代码9137088377208737X2。法定代表人：张福俊，经理。委托诉讼代理人：张林旭，男，汉族，该公司职工。委托诉讼代理人：王士善，山东匡衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邹城市金镇门窗铸造厂，住所地邹城市峄山中路932号，统一社会信用代码91370883780788440R。法定代表人：李振，厂长。委托诉讼代理人：李峰，山东法至上律师事务所律师。上诉人邹城市圣华房地产开发有限公司（以下简称圣华公司）、上诉人邹城市金镇门窗铸造厂（以下简称金镇门窗厂）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2015）邹商初字第391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。圣华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判增加济科资评报(2017)第57号评估报告中《赔偿门窗修复和损失评估明细表》第2、3、5、6项，合计902887.77元，以及鉴定费60000元、评估费6000元，总计968887.77元。事实和理由：一、一审法院审理程序明显违法，严重超期。本案2015年9月1日立案，圣华公司立案同时向法院提出了质量鉴定申请书和损失评估申请书，2017年4月18日出《质量鉴定报告》，2017年8月3出《损失价值鉴定评估报告》，2015年12月1日公开开庭，2017年10月20日再开庭，直到2019年4月18日接到一审判决书，一审历时三年半的时间。一审法院审理程序违法，依法应发回重审。二、一审法院对基本事实认定出现错误。1、邹城市贵都花园二期工程1#楼至4#楼各出现窗扇脱落摔到楼下的原因，是未按图纸要求生产制作窗扇，致使窗扇上下偏小，窗扇的制作尺寸不合格，窗扇在窗框里卡不牢固。2、2012年9月至2014年10月1、2、4#楼各发生一次窗扇脱落，是圣华公司对已经脱落的窗扇进行了制作安装，脱落的次数也不是一次，以后的年份均有窗扇脱落现象。圣华公司因更换窗扇所支付的费用26517.元，一审法院未予支持。3、一审法院认定《质量鉴定报告》和《价值损失评估报告》为有效证据，后面又对推拉窗更换、中空玻璃更换不予支持，前后矛盾，把严重质量问题需要更换的窗扇不列入保修的范围，不符合一般常识。4、顶层通窗是金镇门窗厂制作的，但其拒绝安装，制作的窗扇尺寸不够的责任还是应由其承担。5、保修期一般理解工作成果已经交付和使用才开始计算保修期。一审法院没有考虑交付以后在保修期发现的质量问题后金镇门窗厂怠于承担保修义务的事实。保修期内圣华公司已经发现窗扇尺寸小，已经告知、督促金镇门窗厂修理、更换，一审法院认定金镇门窗厂还应承担保修责任，又认为“由于已交付使用，应视为合格”，观点相矛盾。6、《鉴定报告》中照片很清楚，是窗户的推拉扇没依据图纸生产，明显偏小，在窗框上挂不住才造成容易窗扇脱落，今年又有掉落，差一点砸到人。因为是在小高层楼房上使用，会严重威胁楼下行人的人身安全，是不符合人身安全标准的产品，这种不安全的产品不受质量保证期间的限制，不受其他的合同内容约定的限制，都应当承担民事责任。三、一审法院适用法律错误。因为一审法院已经“查证出现窗扇安装出现质量问题是在保修期内原告已向被告提出并要求维修，但由于被告怠于履行保修义务，使得应在保修期内完成的保修义务被拖延，故被告还应承担保修责任。被告以超过保修期不承担责任的抗辩，不能成立”。故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条错误。金镇门窗厂答辩称，坚持一审答辩意见，一审审判时间长的原因是由圣华公司原因造成，根据一审卷宗材料，2017-2-16圣华公司向一审法院递交评估申请，2017年8月18日圣华公司变更诉讼请求，在2019年判决作出之前，圣华公司仍向法庭递交本案第11组证据，做了补充举证，由此可看出，一审法院已经充分保障了圣华公司的诉讼权益，审判期限过长是圣华公司原因造成。并非是上诉人主张的窗扇制作尺寸不合格，窗扇卡不牢固原因所致，事实上如果窗扇卡牢固就不能发挥窗扇的作用，真实原因是由于圣华公司提供的图纸设计不合理及基础施工的工程质量不合格导致。圣华公司提供的证据证明26517元的损失不具有客观性，从票据编号上可以看出不符合常理，属于伪造。根据双方签订的合同，在施工过程中是分三个验收程序，其中有中间验收，在现实操作中也是进行了中间验收。圣华公司的上诉请求不能成立。金镇门窗厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回圣华公司对金镇门窗厂的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。第一，本案鉴定机构鉴定报告鉴定程序违法，鉴定结论不明确，不具有客观性、全面性、唯一性，不能作为认定案件事实的有效证据。1、根据证据规则规定，当事人申请鉴定的应在举证期间届满前，本案在2015年12月1日开庭审理，庭审程序已经结束，圣华公司于2017年2月16日向法院申请评估，已经超出了法律规定的期限。2、鉴定机构在接受委托后接受了圣华公司的宴请，鉴定有失公允，鉴定不具有证据效力。3、第一份鉴定报告并没有附鉴定人鉴定资格的说明和相应资格证书，内容不完整。4、鉴定内容不具有唯一性。圣华公司申请及法院委托等内容是贵都花园二期1-4号楼塑钢窗质量和修复费用鉴定，在第一份鉴定报告中鉴定机构擅自扩大了鉴定内容，但是对窗户脱落的原因及是否与基础建设工程质量不合格是否有关并没有作出评价。5、鉴定结论不具有客观性。鉴定结论第一项、第二项，与金镇门窗厂没有关系。该项工程在具体施工时5号楼的同样的工程项目整体脱落，因为所有楼的设计图纸都是一样的，所以金镇门窗厂安装时拒绝安装，并没有对两层阳台的同窗工程进行安装。圣华公司自行委托他人对阳台同窗进行了安装。针对第三项结论，该中空玻璃系圣华公司指定的厂家并进购玻璃，金镇门窗厂进行组合，其玻璃渗水与圣华公司整体的工程质量存在缺陷有密不可分的关系。整体工程所有的墙体渗水，窗台不符合相应的建筑质量标准，且整体都没有设计截水槽，这是导致玻璃进水的直接原因。6、该鉴定报告内容不具有确定性、全面性，并未对1-4号楼所有的窗户进行检验，而是在圣华公司的引导下挑选了其中的几户。该比例能否反映出整个工程质量的质量问题存有异议。第二，金镇门窗厂不应当继续承担修复责任，贵都花园二期1#至4#楼窗扇排查及维护费用3600元和焊脚开裂、型材裂纹窗扇窗框加固费用4950元，共计8550元不应当由金镇门窗厂承担。1.涉案工程已超出质保期，一审判决关于质保期的认定错误，质保期应当为2012年9月21日起至2014年9月20日止。涉案工程于2012年9月20日前就已全部完工，并经圣华公司竣工验收。2012年9月份，圣华公司已经向金镇门窗厂支付了合同价格80%多的工程款，并于2014年2月28日付清了全部工程款(含质保金)。由此可以反映出，金镇门窗厂已经按约定履行了全部合同义务。如金镇门窗厂未按承诺在2012年9月20日前完成合同项目的全部内容，圣华公司完全可根据双方合同约定或金镇门窗厂的承诺，扣减违约罚款或不支付工程款。2.整体工程到鉴定结论作出之日2017年8月，圣华公司已经实际使用5年之久，在实际使用过程中不排除因自然磨损、部件老化出现部分窗扇、窗框焊脚开裂、型材裂纹等现象，并没有任何规定确定金镇门窗厂要无限期的承担维修义务。且鉴定报告并未确定哪些窗扇窗框焊脚开裂、型材裂纹需要加固，上述费用也并未实际发生。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即便本工程没有经过验收，圣华公司提出的工程质量问题，也不应当支持。3.塑钢窗存在脱落风险的根本和直接原因是由于圣华公司将外墙、内墙工程交给没有资质的施工方，工程质量不合格，造成预留窗口水平有1-7公分的误差，导致洞口中间出现10公分宽、1-7公分深度误差的空洞。金镇门窗厂在安装时多次提出窗体太重，发泡剂无法长年支撑窗体，要求圣华公司责令相关施工方使用水泥填补空洞，圣华公司为赶工期，强制要求金镇门窗厂使用发泡剂填补安装，并承诺发泡剂及填补费用由其补偿。金镇门窗厂制作安装的塑钢窗并不存在质量问题，一审法院对此证据及塑钢窗脱落风险的根本原因并未考虑，认定事实错误。二、一审判决认定金镇门窗厂向圣华公司支付财产损害37442元，事实不清、证据不足，且认定错误。圣华公司并未提供有效证据进行证明，即便有证据证明，金镇门窗厂不应承担赔偿责任；财产损害发生的时间已超出质保期多年。且根据照片显示只有一辆车停放，并非是两辆，是不是贵都花园二期一号楼502室脱落事故现场的照片，车辆有没有实际维修，维修费是否实际发生，有无实际赔偿及谁赔偿等事实一审并未查清。其次，证据之间存在矛盾，不能形成证据链。两张照片拍摄的时间为2015年10月27日，而邹城市恒瑞物业服务有限公司出具的证明显示，窗户脱落将车砸坏的时间为2017年1月19日5时许，其中鲁Ｈ×××××轿车维修发票记载的时间为2017年8月17日，显然存在矛盾。第三，即便是上述损失已实际发生，也不应在本案中一并处理。本案属于建设工程安装合同纠纷案件，而上述财产损失属于侵权责任纠纷，不属同一法律关系。三、一审判决金镇门窗厂向圣华公司支付评估费6000元错误。鉴定报告书不属于有效证据，且一审判决已经认定没有鉴定的必要性。因此该鉴定费不应当由金镇门窗厂承担；2.一审针对鉴定机构以何种方式取费并未查明，鉴定费12000元是按标的额计取还是按鉴定项目计取并不明确，根据《山东省资产评估收费标准》规定，评估机构收费标准系以计费额度实行差额定率累进计费，并非以鉴定项目计费，一审简单以鉴定项目分配上述费用的承担，有失公允。四、一审判决认定金镇门窗厂向圣华公司移交竣工验收所需资料，没有事实根据，属认定事实错误。按合同约定，圣华公司应当在收到金镇门窗厂的提交的相关资料后才进行审计，最终确定合同最终价款。根据圣华公司给金镇门窗厂的结算工程价款的情况，可以证实金镇门窗厂完工后，已经按约定将相关资料全部提供给圣华公司。如圣华公司没有收到相关资料，最终的工程价款数额是如何确定，其又依据何标准向金镇门窗厂结清工程款。圣华公司答辩称，一、金镇门窗厂的上诉理由依法不能成立。圣华公司与金镇门窗厂签订的《塑钢门窗制作安装施工协议书》约定竣工时应有双方和监理共同对该工程进行验收，验收合格后办理书面移交手续还约定延期完工的违约责任，但是直至今日金镇门窗厂仍然没有办理验工手续和移交工程资料。2012年9月至2014年10月间，1#楼、2#、4#楼各出现窗扇脱落摔到楼下的现象，严重威胁到小区内人员人身安全。为此圣华公司要求金镇门窗厂对有安全危险的塑钢窗进行检查修复尽快交工验收，因圣华公司已经支付给金镇门窗厂全部工程款，金镇门窗厂对圣华公司的要求不予理会。对于部分出现质量问题的塑钢窗圣华公司花费资金26517元进行修复，现仍存在质量和安全隐患。2015年2月8日圣华公司给金镇门窗厂发律师函，要求能给予协调，但金镇门窗厂回复律师函再次拒绝圣华公司的要求。二、本案的《质量鉴定报告》和《损失价值鉴定评估报告》合法有效。本案是2015年9月1日立案，圣华公司立案同时向法院提出了质量鉴定申请书和损失评估申请书，一审法院依法委托鉴定和评估机构，2017年4月18日出具《质量鉴定报告》，2017年8月3日出具《损失价值鉴定评估报告》，鉴定和评估机构已法定程序和合法依据出具结论。所以，鉴定时间和鉴定和评估依据都合法有效，金镇门窗厂的上诉理由不能成立。三、一审法院认定“原告本次诉讼虽已超过的保修期，但查证出现窗扇安装出现质量问题是在保修期内，原告已向被告提出并要求维修，但由于被告怠于履行保修义务，使得应在保修期内完成的保修义务被拖延，故被告还应承担保修责任。被告以超过保修期不承担责任的抗辩，不能成立”有事实依据，应当合法有效。四、一审法院判令金镇门窗厂移交竣工资料合法。金镇门窗厂未经过合法验收和交付门窗安装工程，就胁迫圣华公司支付工程款后，就没再履行合同义务，圣华公司向金镇门窗厂电话通知、书面通知、发律师函等各种手段后，金镇门窗厂仍然不履行所有义务。综上所述，金镇门窗厂的所有上诉理由均不能成立，请求驳回上诉。圣华公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告承担贵都花园二期1#至4#楼塑钢窗施工工程消除安全隐患费用约100000元(具体数额待鉴定评估报告书确定)。二、履行协议书第六项第三款：提供工程竣工验收资料，会同原告和监理对门窗工程进行验收并办理书面移交手续。三、赔偿已经发生的实际经济损失(窗户掉下来重新安装支付的费用)26517.00元。四、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2012年3月，邹城圣华公司(甲方)与金镇门窗厂(乙方)签订《塑钢门窗制作安装施工协议书》，载明：“一、项目概况1.工程名称：贵都花园二期1#-4#楼塑钢门窗工程。2.工程地点：邹城市燕京大道中段路北。3.门窗面积：约600m2。4.监理单位：济宁建设监理有限公司。二、施工内容及工期塑钢门窗制作和安装，包括原材料的采购、加工制作、各种运输、现场协调、现场安装、框边塞缝、塑钢门窗成品保护、现场验收、因质量问题引起的维修和更换以及保修等全部内容。三、合同价格及付款及结算。2.付款方式：窗框按完支付合同价款的25%；全部安装完毕付至合同价款的80%；工程竣工验收结算后付至工程结算总价款的95%；保修期满10日内余额全部付清(保修期自竣工之日起计为2年).3.结算：工程竣工后15日内乙方向甲方提交竣工资料及结算资料，结算提交30日内审计完毕；结算审计完毕45日内结清(保修金除外)。五、责任事项1、甲方责任2、乙方责任(12)按甲方提供图样进行现场尺寸复核，并按实际复核尺寸加工制作及安装。因尺寸问题作出的返工及其损失由乙方承担。六、中间验收及工程验收1.中间验收：固定件安装、门窗框定位、门窗扇安装、五金配件、框边塞缝、打胶等主要工序均应经甲方、监理现场抽检、验收认可后方可进入下一道工序。2.初步验收：乙方向工程监理提交四套完整的竣工资料和验收报告，竣工资料审核过后约定初验时间，初验由监理、甲方、乙方三方共同参加，初验通过后约定交工验收时间没办理工程移交手续。3.竣工验收：由有关部门、甲方、乙方、监理组成工程交工验收小组，对本项目工程进行全面的检查验收，验收通过后，甲方、乙方办理书面移交手续。七、工程监理。4.在规定时间内，乙方未经监理工程师、甲方和乙方验收，自行进入下道工序，监理工程师及甲乙方有权通知乙方返工或采取必要手段检测，不论检测复查的结果是否符合设计要求，复查费用均由乙方承担，因此造成工期和造价损失，也由乙方负责。合同签订后，被告开始施工。2012年7月24日，原告方委托邹城市新恒建设工程质量检测有限公司对被告制作的塑料窗进行样品检验，检验为合格。2012年8月25日，金镇门窗厂法定代表人李镇出具《保证书》，载明：“我李镇系邹城市金镇门窗铸造厂法定代表人，我向建设单位承诺：从2012年8月25日起至2012年9月20日前，我单位与邹城市圣华房地产开发有限公司签订的贵都花园1#至4#楼塑钢门窗合同项目内容全部完成，质量确保达到现行标准合格标准，如达不到上述承诺，我自愿承担2000元/天的经济处罚，同时承担给建设单位造成的损失。建设单位保证于2012年8月27日支付壹拾万元玻璃款；伍万元人工费。本人签字时已对上述内容阅读完毕并理解清楚，空口无凭，立字为证，绝不反悔。承诺单位：邹城市金镇门窗铸造厂。承诺人：李镇。承诺日期：2012年8月25日。”另查，邹城圣华公司分多次向金镇门窗厂付款共计1707830.5，分别为：2012年3月31日付款200000元；2012年5月31日付款50401元；2012年6月30日付款454839.5元；2012年7月31日付款100000元；2012年8月31日付款295000元；2012年9月30日付款150000元；2012年12月31日付款100000元；2013年2月28日付款102836元；2013年9月30日付款50000元；2014年2月28日付尾款204754元。2013年9月2日，被告的法定代表人李振到原告处要款，与原告工作人员发生肢体冲突，李振构成轻伤。2014年2月21日，双方达成和解协议由原告工作人员赔偿李振损失95446元。同月28日，原告向被告结清尾款(含质保金)。贵都花园二期1#至4#楼顶层的外窗，不是被告安装。2013年5月1日，涉案的贵都花园二期，原告向业主发放钥匙。再查，2012年9月至2014年10月涉案的1、2、4#楼各发生一次窗扇脱落，被告对已脱落窗扇进行了重新制作安装。2015年1月26日，原告向被告致律师函，要求被告继续履行合同义务，对质量问题门窗进行检修或更换，并提交工程竣工验收资料。同年2月8日，被告法定代表人李振回复认为窗扇因“甲方未填补水泥，发泡剂无法承受窗扇重量下沉脱落，与我方安装制作工艺无关，我方无义务承担损失。”诉讼中由于涉案工程的塑钢窗又有脱落发生，原告申请对涉案的1#至4#楼塑钢窗门窗质量和修复费用进行鉴定和损失评估。经双方选定的鉴定机构山东省建筑工程质量监督检验检测中心作出的鉴定结论为：1.塑料推拉窗窗扇未设置有效的防脱落措施，部分窗扇于上框的搭接量不符合标准要求，有极大的脱落风险，存在窗扇高空坠落的重大安全隐患。2.住宅楼顶部两层阳台通窗的安装质量不符合标准要求。3.中空玻璃不合格。之后，双方选定济宁科元资产评估有限公司对邹城市贵都花园二期1#至4#楼门窗修复和损失的市场价值进行了评估，评估价值为：911437.77元，其中1、202户推拉窗排查及维护费用3600元；2、524.024平方推拉窗有脱落风险重新制作安装费用135198.19元；3、顶层阳台通窗拆除424.44平方米单价10元费用4244.4元；4、顶层阳台通窗重新制作安装费用109505.52元；5、焊脚开裂、型材裂纹窗扇窗框加固费用4950元；6、更换中空玻璃5944.906平方米单价110元费用653939.66元。原告支付鉴定费60000元、评估费12000元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、被告制作安装的涉案贵都花园二期1#至4#塑钢窗是否存在的安全隐患，若存在安全隐患的责任应如何承担。2、被告是否已经向原告移交了竣工验收的资料。3、原告主张被告应当承担已经发生的经济损失是否成立。针对焦点1，原告主张涉案的贵都花园二期1#至4#塑钢窗由于被告制作安装的质量不合格，出现安全隐患且被告不履行保修责任，应由被告承担维修费用。被告辩称塑钢窗是按原告提供图纸制作安装的质量合格，即使存在安全隐患责任也不在他。本院委托济宁科元资产评估有限公司出具的检测鉴定结论：“塑料推拉窗窗扇未设置有效的防脱落措施，部分窗扇于上框的搭接量不符合标准要求，由极大的脱落风险，存在窗扇高空坠落的重大安全隐患”。根据该鉴定结论，涉案塑钢窗制作安装存在质量问题，存在安全隐患。对于涉案塑钢窗制作安装存在安全隐患的责任承担，需要认定如下几个问题：一、被告制作安装的塑钢外窗是否验收合格。原告主张被告工程至今没完成，未进行竣工验收；被告辩称安装工程已于2012年9月20日竣工验收，但未能提交证据证实，而根据原告自认涉案楼房于2013年5月1日向业主交房。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；。”根据该条规定，在建设工程未通过竣工验收或验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自使用的，即可视为发包人对工程质量是认可的。本案被告施工门窗安装工程即使按原告陈述的未竣工验收，但由于已交付使用，应视为验收合格。二、质保期的认定。诉争的工程即视为验收合格，随之发生了质保。根据双方合同约定的质保期为2年，双方对质保期的起止时间意见不一。原告认为到开庭时被告未能完成工程，未办理竣工验收手续，质保期尚未开始；被告辩称2012年9月20日竣工，质保期2年即从2012年9月21日到2014年9月20日止。本院认为对被告的辩称2012年9月20日竣工，被告未能提交有效证据证实，被告主张的竣工日，本院不能采信。而根据原告庭审中认可2013年5月1日涉案楼房已向业主交钥匙的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条(三)项：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，竣工日期为交付使用期，故质保期从次日起算2年，即2013年5月2日至2015年5月1日止。三、被告是否完全履行了保修义务。工程保修责任本身就是在工程竣工验收合格交付使用后，承包人仍应承担的责任，因而工程保修责任的是否存在与发包人是否擅自使用该工程无关。施工方仍应承担责任。而本案涉案工程的窗扇出现质量问题的时间，根据查证在2012年开始出现窗扇脱，原告要求被告对有安全隐患的窗扇进行维修，被告仅对其中的三次已脱落的窗扇进行了维修，其他存在安全隐患的窗扇未能履行保修责任。在保修期内，2015年1月26日原告又以书面的形式向被告发律师函告知被告窗扇出现质量问题，原告要求被告维修，被告亦未能完全履行保修义务。四、被告是否还应承担修复责任。本院认为，原告本次诉讼虽已过了保修期，但经查证出现窗扇安装出现质量问题是在保修期内原告已向被告提出并要求被告维修，但由于被告怠于履行保修义务，使得应在保修期内完成保修义务被拖延，故被告还应承担保修责任。被告以超过保修期不承担责任的抗辩，不能成立。另外，被告辩称质保期满后原告已将质保金退还被告，被告不应承担责任。而根据查证，原告付清被告的余款是2014年1月28日，是由于双方打架造成被告法定代表人轻伤，双方协商付清余款，不是质保期满未有质量问题支付的质保金，被告该抗辩理由不成立。五、被告应承担修复责任的费用数额。原告主张被告按评估报告中评估的消除安全隐患应当支出的相应费用911437.77元，本院对属于保修义务的部分予以支持，即评估报告中202户推拉窗排查及维护费用3600元，焊脚开裂、型材裂纹窗扇窗框加固费用4950元。对其他不予支持，即评估报告中524.024平方米推拉窗有脱落风险重新制作安装费用135198.19元、更换中空玻璃5944.906平方米费用653939.66元，该部分根据合同约定应有三次验收，但双方均未提交证据证实已按合同约定履行，而原告在未办理竣工验收的情况下，交付业主使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用被告质量不符合约定为由主张权利的不予支持”的规定，原告主张的该部分费用，不予支持；对评估报告中的顶层阳台通窗拆除费用4244.4元和顶层阳台通窗重新制作安装费用109505.52元，该部分不是被告制作安装，该费用不应由被告承担。六、司法鉴定费用应如何承担。司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题由司法机构委托有资质的鉴定机构，运用专业知识和技术所作出鉴别和判断的一种司法活动。依据《诉讼费收费办法》规定，当事人在鉴定过程中而产生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴可认定为诉讼费；向鉴定机构支付的鉴定费包括(器材、工本、专业设施等)不属于诉讼费用。根据该办法第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付.”鉴定费是诉讼中当事人对争议问题不妥协而发生的新的财产上的损失。本案原被告在案件审理中对质量是否合格和修复意见不一，原告申请对质量问题申请鉴定和对修复申请鉴定并支付了相关费用要求被告承担该费用损失，本院认为原告申请质量鉴定在本案没有必要性，因该工程原告未经验收擅自使用视为被告施工质量合格，原告申请鉴定支付的费用不具备必要性，原告要求被告承担该费用不予支持。对原告申请修复费用的评估，由于被告怠于履行保修义务，造成其制作安装窗可能出现脱落，对需要保修支付费用评估具有必要性，且被告怠于履行保修义务是有过错的，原告主张该费用由被告承担，本院予以支持。但评估报告中的六项中只有三项被告应承担保修义务，故该评估费用被告只应承担一半。关于焦点2，根据原被告双方当庭陈诉，双方未进行相应的竣工验收资料的转移交付。根据合同约定被告应向原告交付竣工验收所需资料，原告主张被告交付资料，理由充分，予以支持。关于焦点3，原告主张的窗扇脱落的经济损失虽然发生在质保期后，但由于被告在质保期内怠于履行质保义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条因保修人未能及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。原告主张被告承担因窗扇脱落造成贵都花园小区业主车辆的损毁，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《诉讼费收费办法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第(三)、第二十七条第一款的规定，判决：一、被告邹城市金镇门窗铸造厂自判决生效之日起十日内向原告邹城市圣华房地产开发有限公司支付贵都花园二期1#至4#楼窗扇排查及维护费用3600元和焊脚开裂、型材裂纹窗扇窗框加固费用4950元，共计8550元。二、被告邹城市金镇门窗铸造厂自判决生效之日起十日内向原告邹城市圣华房地产开发有限公司支付财产损害37442元(37000元+442元)。三、被告邹城市金镇门窗铸造厂自判决生效之日起十日内向原告邹城市圣华房地产开发有限公司支付评估费6000元。四、被告邹城市金镇门窗铸造厂自判决生效之日起十日内向原告邹城市圣华房地产开发有限公司移交竣工验收所需资料。五、驳回原告邹城市圣华房地产开发有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14223元，由原告负担13023元，由被告负担1200本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、一审审理程序是否违法；2、金镇门窗厂制作安装的塑钢窗是否验收合格；3、推拉窗排查维护、焊脚开裂、型材裂纹加固是否属于金镇门窗厂的保修范围，相关费用是否应由金镇门窗厂承担；4、重新制作安装推拉窗的费用、更换中空玻璃的费用、顶层阳台通窗的拆除和重新制作安装是否属于金镇门窗厂的保修范围，相关费用是否应由金镇门窗厂承担；5、金镇门窗厂是否已交付竣工验收资料；6、圣华公司主张的业主车辆的损失是否应由金镇门窗厂承担；7、鉴定费60000元、评估费12000元如何承担。关于焦点1，一审法院审理本案确实超出了法定的审理期限，程序上具有瑕疵，但不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，圣华公司以审限过长为由主张本案应发回重审，理由不能成立，不予支持。关于鉴定程序是否违法的问题，鉴定机构根据邹城市人民法院的委托对委托事项进行鉴定，程序合法，一审认定并无不当。关于焦点2，圣华公司已于2013年5月1日将涉案的楼房钥匙交付给业主，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故对于金镇门窗厂制作安装的塑钢窗，因已交付使用，应视为验收合格，圣华公司以塑钢窗未验收合格为由要求金镇门窗厂承担责任，不予支持。关于焦点3，金镇门窗厂主张涉案工程质量保修期应从2012年9月20日竣工之日起算，未能提供有效证据证明，一审以涉案楼房交付使用之日即2013年5月1日认定为涉案工程的竣工日期并无不当，质量保修期应至2015年5月1日。根据圣华公司于2015年1月26日向金镇门窗厂发出的律师函内容可知，圣华公司在保修期内已就部分窗扇存在问题通知了金镇门窗厂。202户推拉窗排查、维护和焊脚开裂、型材裂纹窗扇窗框加固属于保修的范围，故一审判决相关费用8550元由金镇门窗厂承担并无不当。关于焦点4，圣华公司以塑钢窗存在质量问题为由要求金镇门窗厂重新制作安装推拉窗、更换中空玻璃、拆除顶层阳台通窗和重新制作安装，本院认为，在涉案工程未经过竣工验收的情况下，圣华公司违反法律规定，擅自使用即可视为圣华公司对工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。圣华公司使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，工程质量责任风险也由金镇门窗厂转移给圣华公司。圣华公司要求金镇门窗厂重新制作、安装不属于维修的范围，一审法院未予支持并无不当。关于焦点5，根据圣华公司与金镇门窗厂签订的门窗制作安装施工协议约定，工程竣工验收后15日内乙方向甲方提交竣工资料及结算资料，结算提交30日内审计完毕，结算审计完毕45日内结清（保修金除外），即工程在进行竣工验收后由金镇门窗厂提交竣工、结算资料，结算审计后圣华公司付清剩余工程款。根据查明的事实，圣华公司已付清了金镇门窗厂全部的工程款，应当认定双方已进行结算，圣华公司主张金镇门窗厂未交付竣工验收资料，与双方已经结算的事实不符，金镇门窗厂主张已交付相关资料，本院予以采信。圣华公司请求金镇门窗厂交付竣工验收资料，本院不予支持。关于焦点6，圣华公司主张2017年1月份因窗扇掉落给小区业主造成了车辆损失，该时间已超过金镇门窗厂的保修期限，圣华公司未提供有效证据证明窗扇脱落的原因及具体赔偿情况，也未提供证据证明其已及时将出现窗扇脱落及赔偿损失事宜告知了金镇门窗厂，故圣华公司要求金镇门窗厂赔偿业主的车辆损失，证据不足，不予支持。金镇门窗厂上诉主张不应承担该部分费用，理由成立，予以支持。关于焦点7，涉案工程已交付使用视为验收合格，圣华公司申请质量鉴定并无意义，鉴定费6万元应由其自行承担。评估费用12000元，根据评估报告的内容，金镇门窗厂承担仅是很小一部分的维修费用，一审判决由金镇门窗厂承担6000元的鉴定费用明显较高，本院酌情确定由金镇门窗厂承担2000元评估费。综上所述，上诉人邹城市金镇门窗铸造厂的上诉理由部分，应予支持；上诉人邹城市圣华房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院（2015）邹商初字第391号民事判决第一项；二、撤销山东省邹城市人民法院（2015）邹商初字第391号民事判决第二项、第四项、第五项；三、变更山东省邹城市人民法院（2015）邹商初字第391号民事判决第三项为：邹城市金镇门窗铸造厂于本判决生效之日起十日内向邹城市圣华房地产开发有限公司支付评估费2000元；四、驳回邹城市圣华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14223元，由邹城市圣华房地产开发有限公司负担14123元，邹城市金镇门窗铸造厂负担100元；二审案件受理费14589元，由邹城市圣华房地产开发有限公司负担14489元，邹城市金镇门窗铸造厂负担100元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年三月三日书记员  金广洋