浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0602民初8844号 原告：昆山润利机电工程有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇城北柏庐北路152号。 法定代表人：时永梅，总经理。 委托诉讼代理人：章来康，浙江理论律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金淼红，浙江理论律师事务所律师。 被告：浙江建业幕墙装饰有限公司，住所地绍兴市柯桥区夏履镇中墅村。 法定代表人：丁世明，总经理。 委托诉讼代理人：陶光明，浙江兴绍律师事务所律师。 委托诉讼代理人：寿燕燕，浙江兴绍律师事务所律师。 第三人：浙江航芯科技有限公司，住所地绍兴市越城区平江路328号5号楼201、202室。 法定代表人：傅莉，执行董事。 委托诉讼代理人：吴建龙，浙江兴绍律师事务所律师。 原告昆山润利机电工程有限公司（以下简称润利公司）与被告浙江建业幕墙装饰有限公司（以下简称建业公司）装饰装修合同纠纷一案，于2019年9月9日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序独任审判，后组成合议庭适用普通程序审理。诉讼中，本院依法追加浙江航芯科技有限公司（以下简称航芯公司）作为第三人参加诉讼。本案于2019年10月9日、11月22日、2020年3月6日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人金淼红、被告委托诉讼代理人寿燕燕到庭参加三次庭审，原告委托诉讼代理人章来康到庭参加第一、二次庭审，被告委托诉讼代理人陶光明到庭参加第一次庭审，第三人委托诉讼代理人吴建龙到庭参加第二、三次庭审。本案现已审理终结。 原告润利公司向本院提起诉讼请求：一、判令被告立即支付给原告50000元质保金，并支付自2018年12月20日起至付清之日止每日1%的违约金（违约金暂计10000元）；二、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告于2016年7月达成建设施工项目合意，约定由原告承包位于绍兴市绍兴航芯科技园厂房装修工程，该工程于2016年年底完成验收。2016年12月21日，原、被告签订结算确认书，约定被告应当在保修期满之后将50000元的质保金退还给原告，若违约需按违约金额向对方支付每日1%的违约金，且约定保修期为自协议签订之日起两年。现保修期已经满两年，但是被告一直未将上述质保金50000元返还给原告，为此提起诉讼。 被告建业公司辩称：1、关于本案所涉的装修合同工程的基本事实。2016年7月，航芯公司与原告润利公司以电子邮件的方式签订了航芯公司集中C5幢无尘室库板、电器、风管、配管、设备安装装修合同，合同签订以后由原告承包施工，工程完工以后为了方便结算以及被告系航芯公司其他厂房的总承包，鉴于方便、懂行，因此航芯公司厂房装修合同由航芯公司委托被告与原告结算，并签订了结算协议书。但根据该结算协议书当中所列的工程款由航芯公司支付。根据装修合同和结算协议约定的装修工程保修期约定为两年，因此，双方商定在工程款当中扣除50000元作为质保金，如两年期内装修工程出现质量问题，那么由航芯公司向本案原告提出。如原告在48小时未能到达施工现场或者无法联系，那么航芯公司可以委托其他单位进行维修。在合同约定的两年质保期内，原告承包的装修工程出现质量问题，航芯公司通知本案原告，由于原告置之不理，航芯公司只得委托其他施工单位进行维修，并支付了相关的维修费用。根据合同约定的保证金50000元在扣除以外还支付了其他的维修费用，这就是本案的事实。2、被告对本案的意见。（1）本案所涉的装修工程实际发包人系航芯公司，并非被告。（2）原告经航芯公司通知在保修期内未履行保修义务，那么将由航芯公司向本案原告主张权利。（3）因本案的涉案工程的实际发包人是航芯公司，并非被告，原告起诉本案被告系主体不适格，请求法庭驳回原告的起诉。 第三人航芯公司辩称：1、首先，有关无尘室的装饰装修工程部分是由第三人航芯公司与原告签订合同，合同签订时间大概是2016年7、8月份，合同中没有写明具体签约时间。往后的履行，原告对于无尘室的装饰装修以及对于第三人的工程款支付都是在第三人与原告之间履行合同，也就是说针对案涉工程的装饰装修是在原告与第三人之间存在着合同关系、存在着履行合同的事实，而且工程款也都是由第三人所支付的，因此，原告所起诉的相对方应该是第三人，而不是被告。2、第三人因为并不是专业的装饰装修公司，对于结算比较外行，而且该无尘室工程的结算没有经过审计，属于双方私下结算的，第三人当时委托本案被告建业公司进行结算，才出了结算确认书，时间应该在2016年12月21日。该委托结算书其实是建业公司代表第三人与原告进行签约的，而且第三人也予以承认的，案涉的50000元质保金也是在第三人处。3、根据当时结算书双方所确认的一些事实，原告有两年的保修义务，但是原告经第三人通知，并没有履行保修义务，所以说第三人根据约定请第三方进行维修，维修费用18万之多，第三人将另案或通过其他途径保留追索的权利。 经审理本院认定：2016年4月8日，被告建业公司（承包人）与第三人航芯公司（发包人）签订《建设工程施工合同》1份，约定由建业公司承建航芯公司厂房装修（C5/C6/B幢），其中C5/C6为一期，B幢为二期。2016年7月，航芯公司以上述厂房装修其中C5幢无尘室库板、电气、风管、配管、设备安装工程发包给原告润利公司施工。为确保工程质量和进度以及便于管理，航芯公司于2016年12月21日委托建业公司（甲方）与润利公司（乙方）签订了《绍兴航芯科技园厂房装修工程总结算确认书》1份，双方就绍兴航芯科技园厂房装修工程总结算进行如下确认：1、甲、乙双方同意上述工程按现已施工工程量完成结算。2、甲方同意对乙方在安装和工程施工中，按实际已施工工程量人民币678710元结算。3、乙方同意甲方按乙方已施工工程量以人民币678710元结算。4、甲、乙双方按此结算后，乙方对已施工内容进行保修，保修期2年。甲方扣除人民币50000元质保金及甲方已实际支付工程款271200元。人民币37800元乙方承诺于2016年12月30日前维修整改完毕后再请款，逾期乙方不同意再请款，甲方将工程款219710元于2016年12月23日钱支付给乙方，余款100000元待空调设备验收合格后支付。二年保修期内，甲方电话或短信通知（薛桂鑫，号码为139××××1982）乙方，如联系不上或乙方48小时内未能到施工场所进行维修，则乙方默认同意甲方请第三方维修，相应费用从50000元保证金中扣除，扣完为止，甲方不再需要支付乙方质保金50000元，保修期从本协议签订之日起满2年之日止，乙方按合同约定责任对乙方已施工内容进行保修。5、甲、乙双方不按以上进行结算和支付款项，违约方需按违约金额向对方支付每日1%的违约金。该结算确认书签订之后，航芯公司向润利公司支付了除50000元质保金以外的其余工程款。2017年4月起，航芯公司向原告方薛桂鑫发送邮寄，称案涉工程需要维修。此后因原告未予维修，故航芯公司亦未向润利公司支付质保金。 以上事实由原告提供的绍兴航芯科技园厂房装修工程总结算确认书1份，被告及第三人提供的建设工程施工合同1份、邮件记录及工程和约书（合约书也是电子邮件形式）各1份、情况说明1份、2017年4月至2017年8月邮件往来1组、发票及购销凭证1组、短信来往记录1份，以及原、被告、第三人的庭审陈述予以证实。本院对上述证据真实性予以认定。 本院认为，本案争议焦点之一关于合同相对方的问题，根据庭审中被告建业公司与第三人航芯公司陈述，被告建业公司与第三人航芯公司之间存在厂房装修合同关系，本案案涉的航芯公司厂房装修中C5幢无尘室库板、电气、风管、配管、设备安装工程由第三人航芯公司委托建业公司与原告润利公司进行结算并签订《绍兴航芯科技园厂房装修工程总结算确认书》。根据被告及第三人提供的邮件记录可知，案涉工程中与原告方人员联系人员均系第三人方的工作人员，故上述被告及第三人主张的事实可以认定，即案涉工程系第三人航芯公司委托被告建业公司与原告进行结算。同时，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款之规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，在被告建业公司向原告润利公司披露委托人航芯公司的情况下，原告仍可以选择向受托人及被告主张权利。诉讼中经本院释明后，原告仍选择向被告主张权利，本院予以准许。本案争议焦点之二关于案涉质保金是否应于扣没的问题，如前所述，案涉《绍兴航芯科技园厂房装修工程总结算确认书》系第三人航芯公司委托被告建业公司签订，故对第三人航芯公司亦具有约束力。根据该协议内容可知，双方对案涉工程产生保修问题之后与原告方人员的联系方式明确约定为“电话或短信通知”，虽然第三人提供了其向原告人员发送邮件的相关证据，但未能提供其通过电话或短信通知原告进行维修的证据，对此第三人应当承担举证不能的不利后果。第三人的通知方式不符合双方合同约定，不能认定其履行了通知义务，故对被告及第三人关于原告未履行保修义务的抗辩，本院不予采纳。若案涉工程存在质量问题，第三人可另行主张权利。现协议约定的保修期已经届满，对原告要求被告支付50000元质保金的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的违约金，因被告未在保修期满之后向原告支付质保金，故原告有权依据合同约定主张违约金，但双方约定的违约金计算标准过高，在原告未提供其他证据证明其损失的情况下，本院酌情调整为按本院调整为按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.3倍自2018年12月22日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下： 一、被告浙江建业幕墙装饰有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告昆山润利机电工程有限公司质保金50000元，并支付违约金（以本金50000元按本院调整为按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的1.3倍自2018年12月22日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止）； 二、驳回原告昆山润利机电工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1300元，由原告昆山润利机电工程有限公司负担134元，被告浙江建业幕墙装饰有限公司负担1166元，应由被告负担部分，被告应于本判决生效之日起七日内向本院付清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  赵 钦 人民陪审员  万春霞 人民陪审员  程 静 二〇二〇年三月七日 书 记 员  黄美娟 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。