云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终117号上诉人（原审原告）：江西建工机械施工有限责任公司。住所地：江西省南昌市高新开发区艾溪湖一路568号。法定代表人：谢兆伟，总经理。委托诉讼代理人：溥双媛，云南杨雄显律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：冉立新，男，1961年11月30日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：唐文战，男，1971年10月7日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：唐金荣，云南川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人江西建工机械施工有限责任公司（以下简称江西建工公司）因与被上诉人冉立新、唐文战劳动争议纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西建工公司上诉请求：撤销原判，改判确认上诉人与二被上诉人之间不存在事实劳动关系，被上诉人不应该支付二上诉人工资88653.12元。事实及理由：1.原审法院认定事实不清，上诉人与二被上诉人之间无任何关系，上诉人没有支付二被上诉人劳务报酬的责任和义务。本案虽是上诉人与玉溪博能燃气有限公司签订的建设工程施工合同，但实际施工方是自然人杨欢，杨欢以其公司的名义承包了该工程施工。杨欢作为雇主雇请了二被上诉人为其提供劳务，双方之间系劳务合同关系，根据合同的相对性原则，二被上诉人的劳务费应该由雇主进行支付。2.原审判决依据不足，严重侵害了上诉人的合法权益。二被上诉人主张工资月薪1万元及一审判决认定月薪5540.82元均证据不足，判决错误。根据法律规定的“谁主张谁举证”的原则，被上诉人并未出示任何有力的证据证实其月薪，以及二人是何时进入涉案工程何时离开，其应承担举证不利的后果。被上诉人出示的拨付计划表只是根据工程进度申请发包人付款，而付款的内容并非就是真实的工资数额，且一审庭审时二被上诉人称叶凯的24000元并非月工资，那么剩余的金额也并非唐文战、冉立新、王正友三人的月平均工资，有可能是几个月的工资一起计划拨付，故一审认定严重缺乏事实及法律依据。冉立新、唐文战辩称，一审认定上诉人支付拖欠被上诉人工资属实，法律关系正确，应驳回上诉人的上诉。江西建工公司向一审法院起诉请求：认定其公司与冉立新、唐文战之间不存在劳动关系，并判决其公司不支付冉立新、唐文战工资。一审法院审理查明：玉溪博能燃气有限公司将位于玉溪市江川区的玉溪市华宁天然气支线管道工程江川合建站（以下称江川合建站）项目承包给江西建工公司，双方于2017年11月15日签订建设工程施工合同，合同工期为2017年11月1日至2018年1月15日。后通海博能燃气有限公司又与江西建工公司签订了补充协议书，对工程价款进行调整。唐文战和冉立新于2018年2月至9月到江川合建站工作，唐文战工作岗位为技术负责人，冉立新工作岗位为项目日常管理。根据玉溪市华宁天然气管道工程2018年4月份工程进度款拨付计划表记载，唐文战、冉立新、叶凯、王正友4月份工资合计40622.47元（叶凯工资24000元）。后双方因工资支付发生争议，玉溪市江川区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月29日作出玉江劳人裁字（2019）11号仲裁裁决：江西建工公司支付唐文战2018年2月至2018年9月工资44326.56元；支付冉立新2018年2月至2018年9月工资44326.56元。该裁决于2019年8月29日送达江西建工公司。江西建工公司不服玉江劳人裁字（2019）11号仲裁裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，江西建工公司主张涉案工程系第三人挂靠其公司以其公司名义签订合同，其公司并非用工主体。首先，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”江西建工针对其主张，未提供相应证据证实，应承担举证不能的不利的后果，其要求认定其与冉立新、唐文战之间不存在劳动关系，并判决确定不应支付工资的诉讼请求不予支持。其次，江西建工公司主张涉案工程系第三人杨欢挂靠其公司以其公司名义签订的合同，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条规定，未办理营业执照以挂靠方式借用他人营业执照的，营业执照的出借方亦应列为当事人并承担连带责任。江西建工公司要求认定其与冉立新、唐文战之间不存在劳动关系，并判决不支付相应工资的诉讼请求与法律规定不符，亦不成立。本案涉案工程系以江西建工公司名义签订，双方当事人对冉立新、唐文战在涉案工程中提供劳动及劳动时间均无异议。根据2018年4月份工程进度款拨付计划表记载，施工单位为江西建工公司，计划表“备注”栏载明拨付款的用途为支付项目部唐文战、冉立新、叶凯、王正友4月份工资合计40622.47元（叶凯工资24000元）。此外，工程进度审核定案表、增值税预交税款表、税收缴款书、监理工程师通知单、工程签证表等亦均是以江西建工公司名义进行。因此，江西建工公司应认定为本案劳动争议的用人单位。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”江西建工公司应按照约定支付唐文战、冉立新相应的工资。其二人主张每月工资标准为10000元，但未提供证据予以证实。根据玉溪市华宁天然气管道工程2018年4月份工程进度款拨付计划表备注记载，唐文战、冉立新、叶凯、王正友4月份工资合计40622.47元（叶凯工资24000元），4人4月份工资拨付金额为40622.47元，减去叶凯工资24000元还剩16622.47元，三人平均分配后人均月工资为5540.82元。因此，认定唐文战的工资为：5540.82元/月×8个月=44326.56元，冉立新工资为：5540.82/月×8个月=44326.56元。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、驳回原告江西建工机械施工有限责任公司的诉讼请求；二、原告江西建工机械施工有限责任公司于判决生效之日支付冉立新2018年2月至2018年9月工资44326.56元；三、原告江西建工机械施工有限责任公司于判决生效之日支付唐文战2018年2月至2018年9月工资44326.56元。”本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理，一审认定的案件事实与二审查明情况一致，本院予以确认。本院认为，本案中，唐文战、冉立新在江西建工公司承包的江川合建站项目工地工作，依法应获得相应的劳动报酬。江西建工公司主张该工程系杨欢挂靠其公司名义承包，其并非用工主体，对此江西建工并未提供证据证实，本院不予采信。且即便江西建工公司与杨欢存在挂靠的事实，基于挂靠行为本身的违法性，江西建工公司作为被挂靠人也应承担必要的法律后果和风险。据此，一审确认由江西建工公司承担相应的工资支付责任并无不当。关于欠付工资的数额认定问题，首先，一审认定唐文战、冉立新自2018年2月至9月在涉诉工地工作的事实，有杨欢的陈述、工程签证、增值税预缴税款表等证据证实，应予确认。其次，关于月工资标准，唐文战、冉立新工作期间未领取过工资，无法举证其工资数额，而公司在劳动者工资证据的掌握中处于举证的有利地位，在江西建工公司未就此提供相应证据的情况下，一审参照工程进度拨付计划表载明的金额，计算唐文战、冉立新的月工资为5540.82元，已低于其二人主张的10000元/月，并无不当。江西建工公司应据此履行相应的工资支付义务。综上所述，江西建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西建工机械施工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴析咛审判员  荆 燕审判员  段 娟二〇二〇年三月五日书记员  刘 骐