连云港市连云区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0703民初225号 原告南京康源园林工程有限公司，住所地南京市江宁区岔路口金盛公寓北苑****。 组织机构代码79043604-3。 法定代表人张玉金，总经理。 委托代理人姚希康，江苏天煦律师事务所律师。 被告南京凯进园林景观工程有限公司，住所地南，住所地南京市江宁经济技术开发区水阁路**v> 统一社会信用代码91320115733176855B。 法定代表人周武顺，总经理。 委托代理人吕露，男，该公司员工。 委托代理人陆嬿池，江苏三法律师事务所律师。 被告连云港市市政工程有限公司，住所地连，住所地连云港经济技术开发区东方大道**v> 统一社会信用代码91320700139003775H。 法定代表人王靖，董事长。 委托代理人苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。 委托代理人高虎，男，该公司员工。 被告江苏新海连发展集团有限公司，住所地连云，住所地连云港经济技术开发区花果山大道**新海连大厦> 统一社会信用代码913207001389708002。 法定代表人宗伟，董事长。 委托代理人唐浩、李建强，江苏苍梧律师事务所律师。 原告南京康源园林工程有限公司（以下简称康源公司）诉被告南京凯进园林景观工程有限公司（以下简称凯进公司）、连云港市市政工程有限公司（以下简称市政公司）、江苏新海连发展集团有限公司（以下简称新海连公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告法定代表人及委托代理人、三被告委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告康源公司向本院提出诉讼请求：要求被告市政公司承担支付工程款647982元及利息149499元，利息自2014年9月24日计算到2015年12月31日，按647982元，按年息6%计算；被告凯进公司对上述款项承担连带责任；被告新海连在欠付被告凯进园林工程款的范围内承担连带责任。事实与理由：原告主张的工程款647982元是由两个工程构成的，第一个工程是2010年10月18日被告新海连公司与凯进公司签订的连云港花果山大道下穿陇海铁路立交桥景观工程4标段（景观绿化工程）总包合同，被告凯进公司将该工程转包给市政公司，市政公司安排原告履行这份总包合同下的景观绿化工程。该工程于2010年12月17日完成验收，2014年9月24日市政公司出具施工单位决算审核表，确定原告所干工程价款为762980.96元。按已付工程款57.64%计算，尚欠42.36%即323198.73元。 另一个工程是2010年4月17日到2011年6月10日期间，原告为被告凯进公司、市政公司承揽的连徐高速沿线景观提升改造工程提供劳务承包，没有书面合同，原告完成工程量后，被告凯进公司分别在完成清单和完工证明、到期一年完工证明上盖章确认原告的工作量，但没有确认数额，数额是原告根据工作量自己计算的，数额为766780.07元。按已付工程款57.64%计算，尚欠42.36%即324808.04元。 上述两项合计人工费为648006.77元。被告市政公司与被告凯进公司之间系违法分包关系，故被告凯进公司承担连带责任，被告新海连公司作为发包人应当在欠付凯进公司工程款的范围内承担连带责任。 被告凯进公司辩称，我公司与原告没有合同关系。原告提出的诉讼请求，我方不予认可，要求驳回。 被告市政公司辩称，原告与被告市政公司就所有工程已经连云区法院（2013）港民初字第0102号案处理完毕，按照一事不二审原则，当时是以调解结案，被告市政公司已支付原告100万元，余款待被告新海连公司审计结果出来后，按合同约定的付款方式给付。原告方有配合验收的义务。但至今审计结果没有出来，付款条件没有成就。所以请求法院驳回原告诉讼请求。 被告新海连公司辩称，原告主张的这两个合同，我公司与被告凯进公司存在这两个工程合同关系，被告凯进公司作为总包方没有按合同约定履约，也没有申请竣工验收，更没有报工程结算资料，所以至今无法确定工程价款，也不能确定我方应付的工程款。所以原告的主张无事实根据，要求驳回原告诉请。花果山大道4标段工程已付被告凯进公司7521688.75元，连徐高速已付被告凯进公司730万元，没有结算。 经审理查明，原告在本案中主张的工程有两项，分述如下： 一、2010年10月18日被告新海连公司作为发包方与被告凯进公司作为承包方签订《施工承包合同》1份，约定由凯进公司承建连云港开发区花果山大道下穿陇海铁路立交桥景观工程四标段（景观绿化工程）（以下简称花果山大道工程），工程内容为景观绿化工程施工，面积约1.7万平方米，开工日期为2010年10月18日（实际开工日期以发包人批准的开工报告为准），竣工日期为2010年12月7日，本工程日历工期50天，养护期为完工验收合格之日起十二个月，合同价款为9875131元。被告市政公司作为被告凯进公司的专业分包单位，分包其中部分工程，后市政公司以连云港市市政工程有限公司园林绿化分公司（以下简称市政分公司，为甲方）名义将其分包的工程中的部分劳务分包给原告（承包方，乙方）施工，双方签订了书面的分包合同，约定工程名称为连云港开发区花果山大道绿化景观工程，工程内容为绿化种植及养护，暂定合同价为100万元，工程竣工验收后，最终按双方确认的实际工程量结算，结算价按开发区造价站结算价×20%；开竣工时间为2010年10月20日至2010年11月10日，养护期为完工验收合格之日起十二个月；完工验收时间为完工后14个工作日内，竣工验收时间为养护期满之日，苗木清点从养护期满前一个月开始；工程付款方式为按甲方业主实际付款比例予以支付，承包人须在工程所在地地税部门开具建筑安装发票用于工程相关费用的结算；市政分公司委派陈付海为现场代表对工程的施工进度、施工质量、施工安全等进行管理；原告必须保证苗木成活率达100%，死亡的苗木由原告按原苗木规格自购并补栽或由市政分公司代购该部分苗木给原告进行补栽，补苗费用不重复计算，代购的苗款从结算总价款中扣除。合同签订后，原告按约组织施工，并于2010年12月29日施工完毕，并经被告验收合格，2014年9月24日双方经结算，该工程总价款为864963.46元，扣除死苗款101982.50元，决算总金额为762980.96元。上述事实有原告提供的被告新海连公司与凯进公司签订的《施工承包合同》、原告与市政分公司签订的《连云港开发区花果山大道绿化景观工程施工劳务承包合同（绿化）》、原告与市政分公司2010年12月29日共同签署的《工程完工验收证明》、《单位工程完工验收证明书》及《施工单位决算审核表》加以证明，原、被告均无异议，本院依法对上述证据及事实予以确认。 二、2010年4月被告新海连公司将连云港经济技术开发区连徐高速沿线景观提升改造工程（以下简称连徐高速工程）发包给被告凯进公司施工，被告市政公司作为被告凯进公司的专业分包单位，分包其中部分工程，后被告市政公司将其分包的工程中的部分劳务分包给原告施工，双方没有签订书面的分包合同，原告完成工程量后，被告市政公司分别在工程完工验收证明、工程完工一年到期验收证明、工程苗木量清单、二次改造移苗清单及完成工程量清单（补苗）上加盖南京凯进园林景观工程有限公司连徐高速沿线景观提升改造工程项目部章确认原告的工作量，但没有确认工程量的价款。对原告据此主张的工程量，被告市政公司对其真实性表示没有异议，但双方就该工程的价款未能达成一致意见，故本院依据原告申请，对该工程原告施工部分人工费及部分辅材的价款委托江苏鼎新工程咨询有限公司予以鉴定，鉴定机构于2016年12月12日出具苏鼎造鉴（2016）270号《工程造价咨询报告书》，结论为总工程造价595165元。对该鉴定结论，原告没有异议；被告凯进公司认为该鉴定报告与其公司没有关联性，因为原告与凯进公司之间没有合同关系，但鉴定结论应当全部是人工费，应排除所有的辅材费用；被告市政公司认为鉴定的价格太高，且应扣除死苗苗木费、二次补苗人工费及辅材中的肥料是被告市政公司提供的、二次补苗费用72598.60元也应当扣减；被告新海连公司认为该鉴定结论与其公司没有关联性。原告认可肥料系被告市政公司购买，但二次补苗费用72598.60元不应扣减。经本院要求，鉴定人于2017年3月27日向本院出具补充鉴定函，鉴定结论中的肥料价款为14016.78元，原、被告对该补充鉴定函均没有异议，双方均同意该款应当从总工程价款中予以扣减，故被告市政公司应付原告该工程工程款为581148.22元。原告因上述鉴定支付鉴定费20000元。 被告市政公司主张应当扣除死苗费用，并向本院提供2010年7月19日《情况说明》1份加以证明，该情况说明系原告向被告市政公司出具，陈述因为施工时期苗木属于反季节栽植，原告无法保证苗木成活率，经原告与被告市政公司领导多次交涉，最后达成一致意见，如苗木死亡，原告不承担苗木成活责任。在该情况说明下方有被告市政公司注明，内容为“该工程因甲方为了迎接领导检查，在没有做排盐处理、种植土达不到种植要求、季节不适等情况下，造成苗木成活率低，工程部建议该工程损失因该为园林公司和施工单位达成协议，各赔偿50%”，据此被告市政公司要求原告承担50%的死苗费用，原告则认为其没有在被告市政公司注明的内容落款处签名确认，故不同意承担死苗费用。对此本院经认证认为，被告提供的情况说明下方的注明，没有经原告方签名确认，且原告当庭对此亦表示不予认可，被告市政公司亦未能提供其他证据证明原告应当承担该工程死苗费用，故本院对被告市政公司该主张依法不予采信，对鉴定结论中原告因死苗而二次补苗产生的人工费，原、被告也没有明确约定由原告承担，且原告提供的补苗人工程量清单由被告市政公司签名盖章确认，故该款被告市政亦应当给付原告。 被告市政公司要求原告向其开具连徐高速公司工程建筑安装发票，原告以双方没有约定为由表示不同意，在庭审中原告同意向被告市政公司出具劳务费发票。 因原告与被告市政公司之间有多项工程，被告市政公司支付原告的工程款没有明确区分，原告主张被告市政公司已经支付其6138992元，被告市政公司主张已付原告6175249.80元，并提供付款凭证加以证明，原告对被告提供的2010年9月21日付款187829.17元只认可收到12万元，而被告提供的原告的付款申请及收据均记载原告已经收到转账12万元、冲抵前期借款64909.17元及2920元的收据。原告对被告公司主张的冲抵前期借款64909.17元、2920元的收据不予认可。本院经认证认为，被告市政公司提供的证据能够证明被告市政公司于2010年9月21日向原告付款187829.17元，故本院对被告市政主张的已付原告工程款6175249.80元的事实依法予以确认。原告在庭审中认可原告收到的600余万元付款没有向被告市政公司出具过发票。原告主张要求比例确认各项工程的已付款，本院扣减其他工程已付款6175249.80元-540万元=本案已付款为775249.80元，762980.96元+581148.22元-775249.80元=剩余工程款568879.38元，被告市政公司没有支付。 原告曾于2012年12月25日以连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市政工程有限公司园林绿化分公司、连云港市政工程有限公司为共同被告，将包括涉案工程在内的多项工程合并起诉至本院，经本院调解，于2013年5月22日达成调解协议，并由本院出具（2013）港民初字第0102号民事调解书予以确认，内容为“一、被告连云港市政工程有限公司先行给付原告南京康源园林工程有限公司工程款1000000元，余款待江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计结果出来后按合同约定的付款方式付款，原告方有配合验收义务。二、原告暂不要求被告连云港连景园林绿化工程有限公司、连云港市政工程有限公司园林绿化分公司承担责任。”据此，被告市政公司认为按一事不二审原则，且调解书约定的付款时间未届满，即江苏海洲湾发展集团有限公司、江苏新海连发展集团有限公司审计尚没有结果，原告无权再次起诉。对此本院经认证认为，虽然发包方的审计尚没有结果，从上次调解结案后，至原告本案诉讼，已经三年时间，原告已经为发包方的审计留有合理的时间，故本院认为原告有权再次起诉被告，要求支付工程款。 被告新海连公司与被告凯进公司之间就上述两项工程没有形成最终结算，被告新海连公司亦未能举证证明其已经全部支付被告凯进公司工程款，被告凯进公司亦未能举证证明其已经全部支付被告市政公司工程款。 因原告在2016年1月8日起诉新海连公司、江苏海州湾发展集团有限公司、市政公司、凯进公司、连云港连景园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案时，将涉及的11项工程全部一并起诉，本院受理后，原告申请对被告市政公司的银行存款200万元、对凯进公司的银行存款200万元、对连景公司的银行存款140万元予以冻结，本院依法对市政公司的银行存款200万元、对连景公司的银行存款44020.56元依法予以冻结，并冻结凯进公司的部分银行账户，凯进公司知悉后，向本院交纳200万元作为担保，申请解除对其账户的冻结，本院在收到凯进公司交纳的200万元后，依法解除了对其账户的冻结。本案在审理过程中，经本院释明，原告将本案按被告主体拆分成包括本案在内的6件案件，另5件案件案号分别为（2016）苏0703民初2387号、2388号、2389号、2390号、2391号，该保全的效力及于该6件案件。对被告已支付原告的工程款6175249.80元，另5件案件本院酌定的已付款分别为150万元、70万元、10万元、110万元、200万元，合计540万元，尚余775249.80元作为本案被告市政公司已付款。 本院认为，被告凯进公司通过招投标程序承包被告新海连公司的花果山大道工程及连徐高速工程，故被告凯进公司与被告新海连公司之间的建设工程施工合同关系成立，系合法有效的，本院对其效力依法予以确认。被告凯进公司将承包工程的劳务部分分包给其有长期合作关系的分包单位被告市政公司，但凯进公司没有提供与市政公司之间的分包合同，本院无法确定其分包的范围，无法审核其分包是否符合法律规定，而该分包合同应由两被告负举证责任，故应按照对凯进公司及市政公司不利的原则，确认分包合同不符合法律规定。被告市政公司又将分包的劳务全部交由原告施工，属违法转包，故对被告市政公司欠付原告的工程款，应由市政公司承担付款责任，由凯进承担连带给付责任，由新海连公司在欠付凯进公司工程款范围内承担清偿责任，因为新海连公司作为发包人未能举证证明其已经足额支付了凯进公司的工程款。原告将花果山大道工程完工后，向被告市政公司交付了工程，并履行了养护义务，原告与被告市政公司就该工程价款进行了结算，故被告市政公司应当按照结算价762980.96元向原告承担付款责任；因原告与被告市政公司在合同中给定由原告向被告市政开具建筑安装发票，故本院对被告市政公司要求原告出具建筑安装发票抗辩主张依法予以支持。 原、被告对连徐高速工程价款未进行结算，依据原告申请经本院委托的鉴定结论，工程的总价款为581148.22元，被告市政公司主张应扣减死苗费用，但被告市政公司未能举证证明应当由原告承担死苗费用，故本院对被告市政公司该抗辩主张依法不予支持，市政公司应当按照581148.22元的价格向原告承担责任；因原告与被告市政公司就连徐高速工程未签订书面合同，没有明确约定应当由原告向被告开具建筑安装发票，原告只同意向被告开具劳务费发票，故对被告市政公司要求原告开具建筑安装发票的诉讼请求依法不予支持。 上述两项工程合计工程款为1344129.18元，扣减被告市政公司已付款775249.80元，尚余工程款568879.38元被告市政公应当给付原告；对原告主张的工程款利息，因原、被告之间涉及工程较多，其结算及付款均无法单独明确计算，故按所欠款项从原告起诉之日起计算逾期付款利息较为适宜。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告连云港市市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告南京康源园林工程有限公司工程款568879.38元及利息（利息以568879.38元为基数，自2016年1月8日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。 二、被告南京凯进园林景观工程有限公司对上述568879.38元款项本息与被告连云港市市政工程有限公司承担连带给付责任。 三、被告江苏新海连发展集团有限公司对上述568879.38元款项本息在欠付被告南京凯进园林景观工程有限公司工程款范围内承担清偿责任。 四、驳回原告南京康源园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11775元、保全费5000元、鉴定费20000元，合计36775元，由原告承担2286元，由被告市政公司承担34489元，由被告凯进公司连带承担（因原告已预交，被告市政公司将该款于给付上述款项时一并给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费11775元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长 王 艳 人民陪审员 王 娟 人民陪审员 龚丹丹 二〇一七年五月十二日 书 记 员 张林林 法律条文及上述须知 （1）法律条文 （一）《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 （二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 （三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。