山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9609号上诉人（原审原告）：济南市莱芜区宇翔机械厂，住所地济南市。法定代表人：李奉芝，厂长。委托诉讼代理人：鉴纪文，山东鲁盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李奉传，男，1955年5月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：田法迎，济南莱芜鹏泉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：邵雪梅（系李奉传的儿媳），女，1979年1月26日出生，汉族，住济南市。上诉人济南市莱芜区宇翔机械厂（以下简称宇翔机械厂）因与被上诉人李奉传劳动争议一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人宇翔机械厂法定代表人李奉芝及委托诉讼代理人鉴纪文，被上诉人李奉传及委托诉讼代理人田法迎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宇翔机械厂上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书，改判支持宇翔机械厂一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李奉传承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。原莱芜市劳动能力鉴定委员会莱劳鉴【2017】265号初次鉴定结论通知书能否作为定案依据问题。一审法院已经查明原莱芜市劳动能力鉴定委员会送达莱劳鉴【2017】265号初次鉴定结论通知书后，宇翔机械厂在法定期间内，向山东省劳动能力鉴定委员会申请了再次鉴定。山东省劳动能力鉴定委员会已经立案受理，案号鲁劳鉴【2017】125号，山东省劳动能力鉴定委员于2017年11月16日组织双方进行现场鉴定，由于李奉传无故不参加鉴定，导致当次鉴定终止。因此，由于李奉传原因，导致鉴定了终止。李奉传应当承担不利法律后果，初次鉴定结论无效。李奉传根据初次鉴定结论请求的伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间工资等均无有效证据证实。一审法院认为在没有新的鉴定结果情况下，对原莱芜市劳动能力鉴定委员会的初次鉴定结论予以认定明显错误。二、一审法院判决宇翔机械厂支付李奉传经济补偿金1860元，适用法律错误。李奉传2013年6月26日受伤后，在原莱芜市人民医院治疗一个月左右时间。出院以后长时间不上班、不请假。宇翔机械厂于2014年3月19日以李奉传严重违反劳动纪律为由决定将李奉传除名，并以书面形式通知李奉传本人。李奉传收到开除通知书后，未在法定期限内依法救济，双方劳动关系于2014年3月19日终止。此事实在生效的原莱芜市中级人民法院(2015)莱中民四终字第39号民事判决书中已经确定，本案一审法院对上述事实进一步认定。宇翔机械厂以李奉传严重违反劳动纪律为由决定将李奉传除名，终止劳动关系，并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条规定的解除劳动关系支付经济补偿金情形，而是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位解除劳动关系不支付经济补偿金的情形，一审法院判决宇翔机械厂支付李奉传解除合同经济补偿金1860元，适用法律明显错误。三、一审法院判决宇翔机械厂支付李奉传12个月的停工留薪期工资22320元，缺乏证据证明和法律依据。首先，一审法院根据法院生效判决书认定，双方劳动关系自2013年6月26日始至2014年3月19日终止，按一审法院的判决，宇翔机械厂在劳动关系终止后还要再支付李奉传2014年3月19日至2014年6月26日的工资，一审法院判决前后自相矛盾。其次，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。但并不是只要发生工伤，用人单位就必须支付受伤职工12个月的停工留薪期工资，而是要根据受伤职工提供的证据结合工伤职工是否需要暂停工作接受工伤医疗确定。一审法院在李奉传没有任何证据证明需要暂停工作接受工伤医疗的情况下，认定李奉传停工12个月，判决宇翔机械厂支付李奉传12个月的停工留薪期工资22320元，毫无事实根据和法律依据。四、宇翔机械厂与李奉传之间的劳动争议，已于2013年8月19日在王子勤的调解下和解，宇翔机械厂由王守迎为李奉传出具证明，宇翔机械厂已支付李奉传赔偿款4000元。李奉传再次仲裁，要求支付一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、工伤伤残赔偿金。违背诚实信用原则，法院不应支持要求与宇翔机械厂解除劳动关系和要求宇翔机械厂支付一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、工伤伤残赔偿金的请求。李奉传辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法，请求驳回宇翔机械厂的上诉，维持原判。宇翔机械厂向一审法院起诉请求：1.判决驳回李奉传要求与宇翔机械厂解除劳动关系和要求宇翔机械厂支付一次性伤残补助金13020元、一次性工伤医疗补助金21984元、一次性就业补助金43968元、停工留薪期间工资22320元、支付经济补偿金13020元，共计114312元的要求；2.诉讼费用由李奉传承担。一审法院认定事实：2013年6月26日，李奉传在宇翔机械厂工作时，因铁水流出被烫伤。2014年3月19日，宇翔机械厂向李奉传下达《开除通知书》，理由是李奉传旷工严重违反劳动纪律，并向李奉传送达。2015年10月8日，原莱芜市莱城区人力资源和社会保障局认定李奉传为因工负伤。2017年9月25日，原莱芜市劳动能力鉴定委员会鉴定李奉传为劳动功能障碍程度拾级，无生活自理障碍。宇翔机械厂对该鉴定结论不服，申请了复核，但没有启动复核程序。2019年6月12日，李奉传向济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.依法裁决李奉传与宇翔机械厂解除劳动关系；2.宇翔机械厂支付李奉传一次性伤残补助金13020元、一次性工伤医疗补助金21984元、一次性伤残就业补助金43968元、停工留薪期工资22320元、经济补偿金13020元，共计114312元。2019年6月21日，济南市莱芜区劳动人事争议仲裁委员会作出济莱劳人仲案字【2019】第87号仲裁裁决书，裁决：一、解除申请人李奉传与被申请人宇翔机械厂劳动关系；二、宇翔机械厂向李奉传支付经济补偿金11160元；三、宇翔机械厂支付李奉传一次性伤残补助金13020元；四、宇翔机械厂支付李奉传停工留薪工资22320元。以上合计46500元，在本裁决生效之日起十日内付清。五、驳回李奉传其他仲裁请求。一审法院认为：关于仲裁时效，2017年9月25日，原莱芜市劳动能力鉴定委员会对李奉传的劳动功能障碍程度作出了初次鉴定结论。2017年9月26日李奉传收到该鉴定结论通知书。宇翔机械厂对该鉴定申请了复核，李奉传在2019年得知复核程序未启动后申请劳动仲裁，没有超出仲裁时效。关于李奉传与宇翔机械厂之间的劳动关系。(2015)莱中民四终字第39号民事判决书认定，宇翔机械厂与李奉传自2013年6月26日起至2014年3月19日止存在劳动关系。2014年3月19日之后，李奉传未再为宇翔机械厂提供劳动，劳动关系事实上已经解除。李奉传虽不认可宇翔机械厂解除劳动合同，但未对生效判决申请权利救济，应视为放弃权利。一审法院认定宇翔机械厂、李奉传之间的劳动关系已于2014年3月19日解除。关于李奉传要求宇翔机械厂支付的各项费用。济莱劳人仲案字【2019】第87号仲裁裁决书中认定李奉传月工资1860元，宇翔机械厂未提供证据，一审法院予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。李奉传自2013年6月26日至2014年3月19日存在劳动关系，经济补偿金应计算一个月，数额为1860元。原莱芜市劳动能力鉴定委员会鉴定李奉传为劳动功能障碍程度拾级，宇翔机械厂虽申请复核，但未启动复核程序，没有新的鉴定结果，该鉴定结论一审法院予以认定。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，李奉传的一次性伤残补助金为7个月的本人工资，数额为13020元。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，李奉传的停工留薪期工资应计算12个月，数额为22320元。根据《山东省贯彻二审中，宇翔机械厂提交了如下证据：证据一、山东省劳动能力鉴定委员会出具的告知书（鲁劳鉴函【2017】125号）一份，载明：莱芜市宇翔机械厂：你单位职工李奉传未参加2017年11月16日我委组织的现场鉴定。根据《山东省工伤职工劳动能力鉴定工作规程》（鲁人社规【2017】4号）第十六条之规定，当次鉴定终止。请你单位自收到该告知书之日起15日内，书面说明李奉传参加鉴定的情况，逾期未进行说明的，我委将终止再次鉴定程序。如需另行安排鉴定场次，请工伤职工李奉传书面说明未到场原因及本人申请并送至我委受理窗口，经我委同意后，另行安排鉴定场次，重新计算劳动能力鉴定结论作出时间。证据二、证明（复印件）一份，载明：“关于李奉传工伤款壹万伍仟元（15000），随工资发放到年底付清；王守营，2013.8.19；证明人王子勤，2013.8.19。”证据三、收到条（原件）一份，载明：“今收到现金肆仟元正，2013年9月26号，李丰传条”。宇翔机械厂称：该4000元系证据二中15000元的一部分，系赔偿款。二审庭审中主张该4000元系停工留薪期工资，停工留薪期是住院期间54天。李奉传质证称：对证据一有异议，宇翔机械厂提起复核后，李奉传并没有接到通知，并不知道在2017年11月16日组织过重新鉴定，告知书中也已经说明。宇翔机械厂向原莱芜劳动能力鉴定机构申请复核这个事李奉传知道，但是具体什么时间进行复核不清楚，没有接到进行复核的通知。2017年11月20日的告知书，在一审庭审时法庭多次要求宇翔机械厂提交这方面的材料，而宇翔机械厂并没有提交。李奉传认为这是本次案件判决结果以后重新补正的，并且写的日期是2017年，李奉传认为山东省劳动能力鉴定委员会有出具伪证的嫌疑。对证据二中的事实不认可。对证据三有异议，虽然李奉传收到了该4000元，但这是宇翔机械厂支付的工资，截止到现在，宇翔机械厂还欠李奉传工资6000多元，与本案工伤事故无关。本案在劳动部门认定劳动关系时，双方已达成过共识，是宇翔机械厂支付给李奉传3万元，不包括工资在内。因宇翔机械厂没有按所达成的共识履行，所以李奉传才通过劳动部门依法走的诉讼程序。对上述证据，本院分析认定如下：证据一加盖了山东省劳动能力鉴定委员会印章，本院予以采信。证据二系复印件且王守营、王子勤未到庭，李奉传亦不认可，故无法确定该证明内容的真实性，对该证据本院不予采信。对证据三，李奉传收到了证据三的4000元款项，本院予以采信。经审理，根据对上述证据的分析认定情况、有关生效裁判文书及本院调查取证的材料，本院认定如下事实：1.除“宇翔机械厂对该鉴定结论不服，申请了复核，但没有启动复核程序”外，一审法院认定事实属实，本院予以确认。2.2013年6月26日，李奉传在宇翔机械厂工作时，因铁水流出被烫伤。当日，李奉传被送入在原莱芜市人民医院住院治疗，于2013年8月19日出院，实际住院54天。2013年9月26日，李奉传收到宇翔机械厂4000元款项。本院二审期间，宇翔机械厂认可李奉传住院54天期间为停工留薪期。3.已经生效的原莱芜市中级人民法院（2015）莱中民四终字第39号民事判决认为李奉传与宇翔机械厂于2013年6月26日建立劳动关系，因宇翔机械厂于2014年3月19日作出开除决定，双方劳动关系于2014年3月19日解除，双方劳动关系期间为2013年6月26日至2014年3月19日。4.2017年9月25日，莱芜市劳动能力鉴定委员会作出莱劳鉴【2017】265号初次鉴定结论通知书，载明：鉴定结论为鉴定李奉传劳动功能障碍程度十级，并注明：对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。宇翔机械厂不服，在规定期限内向山东省劳动能力鉴定委员会申请对李奉传的劳动能力进行再次鉴定。山东省劳动能力鉴定委员于2017年11月16日组织鉴定，由于李奉传未到场，山东省劳动能力鉴定委员会于2017年11月20日作出鲁劳鉴函【2017】125号告知书，载明：李奉传未参加2017年11月16日组织的现场鉴定，根据《山东省工伤职工劳动能力鉴定工作规程》第十六条规定，当次鉴定终止。本案二审期间，李奉传向山东省劳动能力鉴定委员会申请恢复再次鉴定程序，山东省劳动能力鉴定委员会通知李奉传于2019年12月23日参加现场鉴定，李奉传收到通知后，未参加现场鉴定。山东省劳动能力鉴定委员会于2019年12月26日作出鲁劳鉴函【2019】149号告知书，载明：李奉传未参加2019年12月23日组织的现场鉴定，根据《山东省工伤职工劳动能力鉴定工作规程》第十六条规定，当次鉴定终止；如需另行安排鉴定，请工伤职工李奉传书面说明未到场原因及将申请送至该委窗口，经该委同意后，另行安排鉴定场次。该告知书已经送达双方当事人。5.一审期间，李奉传主张其在宇翔机械厂工作期间每月工资1860元，宇翔机械厂主张李奉传工资为1500元，但宇翔机械厂未提交工资发放的有关记录，故本院认定李奉传在宇翔机械厂工作期间每月工资1860元。本院认为，《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请；省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。本案中，原莱芜市劳动能力鉴定委员会作出莱劳鉴【2017】265号初次鉴定结论后，宇翔机械厂不服，在规定期限内提出再次鉴定申请，但因李奉传未到场参加现场鉴定，山东省劳动能力鉴定委员会两次终止当次鉴定，至今尚未作出再次鉴定结论，李奉传的伤残等级未作出最终结论。故原莱芜市劳动能力鉴定委员会作出莱劳鉴【2017】265号初次鉴定结论并未生效，一审法院依据未生效的原莱芜市劳动能力鉴定委员会作出莱劳鉴【2017】265号初次鉴定结论判决支持李奉传一次性伤残补助金错误，本院予以纠正。李奉传可以待山东省劳动能力鉴定委员会作出最终结论后，另行主张权利。已经生效的原莱芜市中级人民法院（2015）莱中民四终字第39号民事判决认为李奉传与宇翔机械厂于2013年6月26日建立劳动关系，因宇翔机械厂于2014年3月19日作出开除决定，双方劳动关系于2014年3月19日解除，故李奉传主张经济补偿金不符合法律规定，一审法院予以支持错误，本院予以纠正。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位,申请停工留薪；用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。由此可见，确定工伤职工的停工留薪期的主体是用人单位。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第七条的规定，对于停工留薪期异议的确认应由市劳动能力鉴定委员会来确定。因此，关于停工留薪期的确定问题，应由工伤职工提出申请，用人单位确定，如产生争议，应由市劳动能力鉴定委员会确定，人民法院无权确定工伤职工的停工留薪期。本案诉讼前，由于李奉传未提出确定工伤停工留薪期的申请，用人单位亦未确定停工留薪期。本案诉讼过程中，李奉传主张12个月的停工留薪期，用人单位认可其住院期间的54天为停工留薪期，因此，李奉传的停工留薪期应以宇翔机械厂认可的54天为准。李奉传主张停工留薪期为12个月，没有法律依据，本院不予采纳。已经生效的原莱芜市中级人民法院（2015）莱中民四终字第39号民事判决认为李奉传与宇翔机械厂于2013年6月26日建立劳动关系，也就是说，双方2013年6月26日之前并不存在劳动关系，因此，2013年9月26日4000元款项应为宇翔机械厂在李奉传受伤后支付的有关赔偿款，现宇翔机械厂主张该款系停工留薪期工资，本院予以确认。该款项已经超出了李奉传54天停工留薪期的工资，故宇翔机械厂不应再支付李奉传停工留薪期工资。综上所述，济南市莱芜区宇翔机械厂的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初3972号民事判决；二、上诉人济南市莱芜区宇翔机械厂不向李奉传支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间工资、经济补偿金。一审案件受理费5元，由上诉人济南市莱芜区宇翔机械厂负担；二审案件受理费10元，由上诉人济南市莱芜区宇翔机械厂负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年三月二日书记员 孙 雪