山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7651号上诉人（一审被告）：中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司。住所地栖霞市市府路西段南侧、生资楼商住房东三户。代表人：刘昌军，该公司经理。委托诉讼代理人：王立英，该公司职工。委托诉讼代理人：王猛，聊城东昌援众法律服务所法律工作者。被上诉人：臧玉卿，女，1957年10月28日出生，汉族，住海阳市。被上诉人：臧金叶，女，1959年11月10日出生，汉族，住海阳市。被上诉人：臧金秀，女，1964年4月6日出生，汉族，住海阳市。被上诉人：臧金泉，男，1966年10月18日出生，汉族，住海阳市。四被上诉人共同委托诉讼代理人：孙吉文，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：高桂敏，男，1972年12月22日出生，汉族，住海阳市。上诉人中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司因与被上诉人臧玉卿、臧金叶、臧金秀、臧金泉、高桂敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人商业三者险按照50%承担赔偿责任；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人李某在本次交通事故中存在明显过错。通过交警卷宗现场照片以及制作的现场草图可见，现场发生碰撞的地点并非在人行道，而是在人行道约3.85米的地方。通过笔录可见被上诉人李某骑自行车横穿主路，才导致肇事车辆右前方的一辆车进行紧急躲避，而肇事车辆进行躲避时为时已晚才发生本次交通事故。被上诉人李某的行为明显违反《道路交通安全法实施条例》第70条的规定，应承担事故责任。2.本次事故双方均存在过错，因事故成因无法查清，应适用《侵权责任法》第12条的规定，由双方平均承担事故责任。一审法院仅因为机动车与非机动车相撞推定机动车全责，缺乏事实和法律依据。二审中，上诉人补充上诉事实与理由称：本案诉讼过程中，李某已经死亡，一审涉及与其生存期间密切相关的费用，如护理费、伤残赔偿金，已经失去了事实依据，依法不应得到支持。被上诉人臧玉卿、臧金叶、臧金秀、臧金泉答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。1.一个诉讼主体对同一案件的不服只能上诉一次。因不服一审判决，中华联合财产保险股份有限公司的分支机构已经上诉过一次，中华联合财产保险股份有限公司分支机构写错上诉主体的责任与他人无关。对于中华联合财产保险股份有限公司分支机构的第二次上诉，二审法院不应受理。2.上诉人没有在上诉期内提起上诉。经查询上诉人于2019年1月30日签收一审判决，因此，一审判决的生效时间为2019年2月15日。2019年6月20日，山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终2716号民事案件的调查中，中华联合财产保险股份有限公司烟台中心支公司第一次出示中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司的上诉状，欲以中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司代替中华联合财产保险股份有限公司烟台中心支公司的上诉，被上诉人以程序不合法为由不同意，二审法院也采纳了该意见。烟台市中级人民法院（2019）鲁06民终2716号民事案件调查结束后两个月，保险公司与被上诉人又协商了一个月左右，在协商过程中，中华联合财产保险股份有限公司分支机构向一审法院支付了本案大部分款项。因继续协商未果，中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司才提起上诉。3.一审中，上诉人已经认可李某的长期护理依赖的期限为五年，根据禁止反言的原则，上诉人不能再提出异议。被上诉人高桂敏未到庭亦未答辩一审原告李某向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿医疗费170175.74元、住院伙食补助费5920元、护理费417069.02元、交通费7345.84元、伤残赔偿金174747.75元、营养费14640元、住宿费5579元、鉴定费8600元、精神抚慰金30000元、车损1000元，合计835077.35元。保留后续治疗费的诉权。一审法院认定事实如下：2018年4月6日7时40分许，高桂敏驾驶鲁Ｆ×××××号小轿车沿东凤大道由北南行，行至东凤大道、海阳市凤城街道办事处臧家村路口与驶入东凤大道的李某驾驶的人力三轮车发生交通事故，致车辆损坏，李某受伤。此起事故，因成因无法查清，海阳市公安局交通警察大队作出了“道路交通事故证明”。李某向烟台市公安局交通警察支队申请复议。2018年7月23日，烟台市公安局交通警察支队出具复核结论：“原办案单位作出的道路交通事故证明，经审查认为原道路交通事故成因无法查清，维持原道路交通事故证明”。李某受伤先后到海阳市人民医院、山东大学齐鲁医院（青岛）住院治疗，实际住院82天（海阳住院57天、青岛住院25天），共花费医疗费170175.74元，其提供了门诊病历、住院病历、门诊收费票据、住院收费票据、住院费用清单等证据以证实其主张。被告保险公司对证据的真实性无异议，对其中的尿垫142.20元及床位费80元不予认可，原告同意放弃。原告主张住院伙食补助费5920元（海阳住院57天，每天60元；青岛住院25天，每天100元），被告保险公司无异议。原告李某之精神伤残等级经法院委托，××司法鉴定所于2018年11月19日出具鉴定意见如下：被鉴定人李某2018年4月6日发生交通事故，伤及头部造成脑器质性损害，目前遗留“脑外伤所致精神障碍”，评定为二级伤残伤残。原告李某之身体伤残等级、护理人数情况、护理依赖程度、营养期、后续治疗费经法院委托，烟台正禾司法鉴定所于2018年12月6日出具鉴定意见如下：被鉴定人李某因交通事故致右髋关节强直固定于非功能位构成七级伤残；肋骨骨折6根以上（未达12根）构成十级伤残。伤后住院期间2人护理，出院后2人护理至评残之前一日，营养期至评残之前一日。自评残之日起需完全护理依赖。建议依临床实际发生的合理费用核定后续治疗费用。被告保险公司对上述两份司法鉴定意见的真实性均无异议，但要求于5个工作日内审核，若有异议则提交重新鉴定的申请或者申请鉴定人员出庭质证。逾期后被告保险公司未申请重新鉴定也未申请鉴定人员出庭接受质证。原告根据鉴定的护理期限，主张由其儿子臧金泉、孙女臧子蔼2人护理至鉴定评残之前一日，为244天，要求按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入标准每天100.79元计算护理费，为49185.52元，其提供了护理人的身份证明予以证实；主张完全护理依赖费按照上述标准由1人护理5年，护理费为183941.75元，合计233127.27元。被告保险公司对原告主张的上述计算方法无异议，但认为应当按照农村居民标准计算。原告根据鉴定的伤残等级（精神伤残二级，身体伤残七级、十级伤残各一处），要求按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算5年的伤残赔偿金，为174747.75元，提供了原告的身份证明予以证实。被告保险公司要求于5个工作日内审核，若有异议则提交重新鉴定的申请或者申请鉴定人员出庭质证。逾期后被告保险公司未申请重新鉴定也未申请鉴定人员出庭接受质证。原告主张入院救护车费345.84元，因病情危急，去青岛必须用特种救护车（车上有特护），从青岛出院700元；在青岛3天居住酒店（住不上医院），酒店到医院的往返路费及在海阳医院、青岛医院护理人员的路费计算2000元，合计交通费7345.84元。被告保险公司认可入院345.84元，对转院去青岛及从青岛出院的交通费真实性不予认可，其花费4300元转院远远超过合理的范围，原告主张的护理人员往返路费2000元不符合事实，不予认可。原告主张营养费14640元（鉴定244天，每天60元），被告保险公司认可每天50元，即营养费为12200元，原告同意。原告主张住宿费5579元，在青岛治疗共28天，其中3天，是原告和4护理人员住旅社，25天是护理人员（4个护理人）在住旅行社。被告保险公司对真实性有异议，不予认可。原告主张车损1000元，被告保险公司认可100元，原告同意。原告主张自己构成二级精神伤残，精神损害巨大，故要求精神抚慰金30000元。被告保险公司不予认可。另查，被告高桂敏驾驶的鲁Ｆ×××××号车在被告中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司投保交强险和保额为100万的商业三者险且投保不计免赔险，事故发生在保险期内。事故发生后，被告高桂敏为原告支付现金1000元。庭审中，原告李某与被告高桂敏协商，因原告的各项损失均由保险公司承担，被告高桂敏自愿放弃1000元，本案的案件受理费、鉴定费均由原告李某负担。一审法院认为，公民由于过错侵害他人造成人身损害、财产损失的，应当承担民事责任。机动车发生交通事故造成人身损害、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，超出交强险限额的部分根据侵权人在交通事故中的责任由保险公司根据保险合同赔偿。此起事故，因成因无法查清，交警部门未作出责任认定。对此起事故的责任分担问题成为双方争议的焦点。被告保险公司对海阳市公安局交警大队事故材料的真实性无异议，但认为从交警大队卷宗可以看出，被保险人驾驶车辆是在正常行驶的过程中，由于其右侧前方车辆阻碍视线导致与不在非机动车道以及人行道骑自行车的李某发生碰撞，认为本次交通事故不应由被告高桂敏承担事故全部责任，原告李某在本次事故中存在过错，其在辅路上经过主路时未确保安全，未避让主路上的行车，横穿主路，过错较大。根据侵权法第十二条之规定，因为双方均存在错误，无法认定事故原因、事故责任大小的情况下，应当平均承担赔偿责任，所以商业三者险应当按照50%的比例进行计算。本案中交警未认定责任比例，本案中原告李某也确实存在错误，根据交通法规定，行人及非机动车存在错误应当适当减轻机动车一方的责任，所以无论从哪个角度讲，被告高桂敏均不可能是全责，本案应按照同责进行划分。根据交通安全法实施条例第七十条之规定，驾驶自行车、三轮车在路段上横穿机动车道应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道和过街设施通过，原告明显违反这一条。为此，原告抗辩称从公安案卷中可以看出，本案事故发生地点在村口和斑马线，根据法律规定，高桂敏应当在村口和斑马线减速慢行、礼让行人，本案高桂敏未确保安全驾驶导致原告受伤严重，应当承担事故的全部责任。原告不存在保险公司所谓的横穿主路的问题，因为在此道路上有斑马线，就是留给行人走的。无论从事实、法律还是情感上，本案高桂敏应该承担全责，保险公司应全额赔偿原告的损失。原、被告以上各自的陈述，均系根据海阳市公安局案卷材料作出的分析，并无证据推翻对方的主张。而交警部门经过勘验现场等无法查清事故成因，烟台市公安局交通警察支队经过复核认为，“原办案单位作出的道路交通事故证明，经审查认为原道路交通事故成因无法查清，维持原道路交通事故证明”。法院经过审理也无法查清事故成因。根据有关法规，交警部门对道理交通事故无法作出责任认定，人民法院通过审理也无法查明事故的基本事实，对机动车之间的事故推定为各负同等责任；对机动车与非机动车、行人之间的事故，推定机动车负全部责任。故对本此事故推定被告高桂敏负事故的全部责任。对原告的医疗费169953.54元（扣除尿垫142.20元及床位费80元）、住院伙食补助费5920元、以及双方协商一致的营养费12200元、车损100元，双方无争议，法院予以认定。对原告根据鉴定情况要求按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算护理费233127.27元的主张，因其提供了属于城镇居民的身份证明，且被告保险公司对计算方法无异议，故法院予以认定；对被告保险公司要求按照农村居民标准计算的主张，法院不予支持。对原告根据鉴定的伤残等级要求按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算5年伤残赔偿金，为174747.75元的主张，因其提供了相应证据，故法院予以支持。对原告主张的入院救护车费345.84元，以及特殊情况下去青岛乘特种救护车4300元的主张，法院予以支持；其出院可与护理人同乘一辆出租车，可酌情支持300元。对原告去青岛后住不上医院，在旅社居住3天，应按照原告本人每天100元住宿费，为300元。对原告要求的4个护理人在旅社的住宿费，法院不予支持（因已按照鉴定护理人数计算了护理费）。因原告伤势较重，故对其主张的精神抚慰金，可酌情支持7000元。综上所述，一审法院认定原告李某的各项损失为：医疗费169953.54元、住院伙食补助费5920元、护理费233127.27元、伤残赔偿金174747.75元、交通费4945.84、营养费12200元、车损100元、住宿费300元、精神抚慰金7000元，共计608294.40元，由被告中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿。因原告的各项损失均由被告保险公司承担，故被告高桂敏不再承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，一审法院于2019年1月15日判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司于判决生效后十日内赔偿原告李某各项损失共计608294.40元；二、驳回原告李某对被告高桂敏的诉讼请求；三、驳回原告李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10224元减半收取计5112元，鉴定费7340元，合计12452元，由原告李某负担。二审中，上诉人提交遗体火化（补）证明信（海殡补字第20190725-1号），以证明被上诉人李某于2019年6月8日在海阳市殡仪馆火化，主张对一审法院认定的长期护理费数额进行调整。经质证，被上诉人方对该证据的真实性没有异议，但认为上诉人在一审时已经认可长期护理期限为五年，根据禁止反言的原则，不能再提出异议。另查明，李某的第一顺位继承人是臧玉卿（身份证号：、臧金叶（身份证号：、臧金秀（身份证号：、臧金泉（身份证号：。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第第七十六条第二款的规定，在机动车与行人发生交通事故时，推定机动车一方存在过错，如果机动车一方有证据证明行人对交通事故的发生存在过错或者行人是故意碰撞机动车的，那么，相应扣减机动车一方的赔偿责任，或者机动车一方不承担赔偿责任。上诉人提交的证据不足以证明死者李某在本案交通事故中存在过错，故一审法院按照法律规定判令上诉人承担事故的全部赔偿责任并无不当。上诉人在一审法院委托鉴定的过程中已经行使了相关的权利，对两份鉴定意见也提出异议，故一审法院经审查后采信两份鉴定意见。根据烟台正禾司法鉴定所出具的鉴定意见，死者李某自评残之日起需完全护理依赖，据此被上诉人方主张按2017年山东省城镇居民人均可支配标准计算五年的长期护理费。现李某于2019年6月8日去世，被上诉人方在一审时主张计算五年的长期护理费的事实基础已不存在。因此，完全护理依赖的期间应为定残日至李某的死亡日，也就是自2018年12月6日至2019年6月8日，共计185天，按被上诉人主张的2017年山东省城镇居民人均可支配收入标准每天100.79元计算，共计18646.15元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》与《侵权责任法》并未对受害人定残后死亡如何赔偿作出规定，也未规定其赔偿期限应与受害人生存情况相一致。故上诉人要求调整伤残赔偿金数额的主张于法无据，本院不予支持。本院对一审法院认定的被上诉人臧玉卿、臧金叶、臧金秀、臧金泉的其他损失予以确认。综上，本院认定被上诉人臧玉卿、臧金叶、臧金秀、臧金泉的各项损失为：医疗费169953.54元、住院伙食补助费5920元、护理费67831.67元（49185.52元+18646.15元）、伤残赔偿金174747.75元、交通费4945.84元、营养费12200元、车损100元、住宿费300元、精神抚慰金7000元，共计442998.8元综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决部分错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十一条、第二十五条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初4148号民事判决中的第二项、第三项；二、撤销山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初4148号民事判决中的第一项；三、限上诉人中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人臧玉卿、臧金叶、臧金秀、臧金泉各项损失共计442998.8元；四、驳回被上诉人臧玉卿、臧金叶、臧金秀、臧金泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10224元减半收取计5112元，鉴定费7340元，合计12452元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司负担2709.36元，由被上诉人臧玉卿、臧金叶、臧金秀、臧金泉负担9742.64元。二审案件受理费10224元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司栖霞支公司负担5418.72元，由被上诉人臧玉卿、臧金叶、臧金秀、臧金泉负担4805.28元。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇二〇年三月十日书记员 杨风华