北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1056号上诉人（原审原告）：李金平，女，1968年7月26日出生，汉族，北京自来水集团檀州污水处理有限责任公司退休员工。委托诉讼代理人：贺晓黎，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张非，男，1983年7月15日出生，汉族，北京顺星通科技有限公司经理。委托诉讼代理人：唐彦阁，河北文帆律师事务所律师。上诉人李金平因与被上诉人张非民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初3536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李金平上诉请求：1.撤销（2019）京0108民初3536号民事判决，改判支持李金平的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由张非负担。事实和理由：一、张非是职业放贷人，《个人借款合同》应属无效。根据《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。2018年公安部、银保监会、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合发文《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》亦明文规定整治不规范的违法借贷行为。1.北京市第三中级人民法院（2018）京03民终8032号赵晨龙等与张非民间借贷纠纷案，以及本案李金青书写说明显示，张非向张晓飞、吴芹出借三笔款项共计65万元，亦向魏然出借款项。张非是自然人，没有获得中国人民银行依法批准，不能从事银行的放贷业务。张非多次从事对外放贷业务，出借对象不特定，系职业放贷人。2.从张非提供的完整、规范的《个人借款合同》也可以认定张非是长期从事放贷行为的职业放贷人。3.张非陈述出借资金来源是自有资金，张非经营北京顺星通登记注册代理事务所，妻子名下北京顺星通科技有限公司，父亲名下北京吉永达商店都是张非在经营，这三家企业的营业收入和资产总额不足以支撑张非对外从事出借业务。李金平认为张非的资金来源并非其在法庭中陈述的公司经营资金，其放贷的资金不是张非的合法收入。4.《个人借款合同》及《主债权及房屋抵押合同（房屋登记专用）》（以下简称《房屋抵押合同》）约定借款利息为月息3％，超出银行同期借款利率的四倍，存在以收取高额利息实现营利的情形，最终达到占有李金平房产的目的。综上，张非从事放贷行为扰乱我国金融市场秩序，违法了相关法律、法规的强制性、禁止性规定，亦损害社会公共秩序，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第四、五项，《合同法》第五十二条第四、五项，以及《商业银行法》第十一条、《银行业监督管理法》第四十四条、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条、第四条、第五条规定，案涉《个人借款合同》属于以借贷为业的非法金融业务活动，应属无效。二、一审法院认为李金平尚未履行《个人借款合同》全部义务错误。1.2018年1月23日李金平与张非签订《个人借款合同》约定借款金额300万元，同日李金平的弟弟李金青向张非还款6万元，故本案张非实际出借给李金平的金额应为294万元。2.案涉《个人借款合同》属于以借贷为业的非法金融业务活动，应属无效。故李金平只应向张非返还本金294万元。自2018年1月23日至2018年10月17日，李金平通过李金青共计向张非还款1807500元；2018年11月30日，李金平以银行转账方式向张非还款120万元，故李金平向张非还款合计3007500元，已经履行全部还款义务。张非辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。一、李金平完全是基于自己的主观猜测和随意推理认为张非是职业放贷人，没有事实及法律依据。1.张非始终从事正当商业活动，拥有自己的公司和个体商店，并经过多年努力有了一定的资金积累，张非与亲友之间进行资金拆借属于正常的经济行为，不是职业放贷人。2.本案《个人借款合同》是由李金青提供，即便使用了规范的合同格式和内容，也不能据此认定张非就是职业放贷人。3.李金平对张非资金来源问题的指责毫无根据，李金平在完全不知晓张非经营状况的情况下，仅凭主观猜测认为张非不具有资金出借能力，其主张不应被采信。二、本案借款数额清楚，利息约定明确，李金平以自有房产为其借款提供抵押担保，截至目前李金平仅偿还了本金120万元，无权要求解除抵押担保。三、一审判决作出后李金平又向张非偿还708373元，表明李金平亦认可借款尚未偿还完毕。李金平向一审法院起诉请求：1.张非协助李金平解除对北京市密云区云秀花园翠竹园2号楼1至2层2-4房屋的抵押手续；2.本案诉讼费、解押手续费由张非承担。一审法院认定事实：2018年1月23日，李金平（债务人、借款人）与张非（债权人、贷款人）签订了《个人借款合同》，约定：债务人向债权人申请个人借款，借款金额为300万元，借款期限为1个月，自2018年1月22日至2018年2月21日止，借款用途为经营周转，借款利率为月利率3％，利息支付方式为按月支付。债务人逾期支付利息或者其他费用或者逾期偿还借款，除按逾期天数按上述约定借款利率计算利息外。每逾期一天应额外向债权人支付应偿还而未偿还的本金、利息及其他费用总金额的0.05％的罚息。下列合同为本合同的担保合同：编号抵20180123的《个人借款抵押合同》，担保方式为抵押，担保人为李金平。合同还对其他事项进行了约定。另，2018年1月22日，李金平（抵押人、甲方）与张非（抵押权人、乙方）签订《房屋抵押合同》，约定：双方为向房屋登记机构申请设立抵押权登记订立本合同，主债权300万元，债务履行期1个月；抵押房屋所有权证号X京房权证密字第XXXX号，抵押房屋坐落密云县XXXXXX园X号楼X至X层X-X，担保范围本金、利息。双方于次日办理了房屋抵押登记，张非取得了编号为京2018密不动产证明第XXXXXX号房屋他项权证书。2018年1月22日，李金青向张非银行转账6万元，当日张非依据李金平的指令付款通知书要求将借款300万元付至李金青银行账户。李金平收到款项后，向张非出具了300万元的收条。1月23日李金青分两笔向张非银行转账1006500元，1月27日李金青向张非银行转账8万元，2月14日李金青向张非银行转账107000元，3月21日李金青向张非银行转账107000元，4月27日李金青向张非银行转账108000元，5月22日李金青向张非银行转账107000元，6月21日李金青分三次向张非银行转账107000元，7月21日李金青向张非银行转账107000元，8月22日李金青向张非银行转账107000元，9月22日李金青向张非银行转账107000元，10月17日李金青分三次向张非银行转账107000元，11月30日李金平向张非银行转账120万元。另，李金平与张非就涉案曾于2018年11月22日在北京市密云区人民法院进行了调解，并向法院提交了一份签名为李金青，出具时间为2018年11月11日的转款说明，证明还款情况。该说明中载明：1、2018年1月27日向张非尾号6170农行卡转账8万元；2、2018年2月14日向张非尾号6170的农行卡转账107000元，其中8万元为有关李金平借款款项，2.7万元为有关魏然借款款项；3、2018年3月21日向张非尾号6170的农行卡转账107000元，其中8万元为有关李金平款项，2.7万元为有关魏然款项；4、2018年4月27日向张非尾号XXXX的建行卡转账108000元，其中8万元为有关李金平借款款项，2.7万元为有关魏然借款款项，1000元为延期约定给付；5、2018年6月21日分三次向张非尾号XXXX的建行卡转账107000元，其中8万元为有关李金平借款款项，2.7万元为有关魏然借款款项；6、2018年7月21日向张非尾号XXXX的建行卡转账107000元，其中8万元为有关李金平借款款项，2.7万元为有关魏然借款款项；7、2018年10月17日向张非尾号XXXX的建行卡转账107000元，其中8万元为有关李金平借款款项，2.7万元为有关魏然借款款项。一审庭审中，双方均认可2018年2月至10月李金平每月向张非偿还的10.7万元中有8万元系偿还涉案借款利息，共计72万元。2018年11月30日李金平偿还本金120万元。一审法院认为，本案的争议焦点有以下三点：一、《个人借款合同》是否有效。李金平主张张非为职业放贷人，借款合同应认定为无效，作为从合同的《房屋抵押合同》亦随之无效。一审法院认为，虽然双方提交的证据显示张非与多人之间存在资金往来，但李金平提交的证据不足以证明张非以发放贷款为日常业务活动，且签订《个人借款合同》是双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效，作为从合同的《房屋抵押合同》亦应当认定为有效。二、本案实际出借金额。虽然2018年1月22日，张非通过向李金青账户转账300万元向李金平出借涉案借款，但李金青当天就支付了6万元利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。据此规定，本案的实际出借金额应当为294万元。三、李金平是否履行全部还款义务。张非作为贷款方，已依约向李金平交付了借款，履行了出借义务，李金平作为借款方，亦应履行还款义务。现还款期限已届满，双方对李金平目前已经偿还借款本金120万元无异议。至于2018年2月至10月共计还款72万元的款项性质，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此该72万元还款应当先冲抵还款时的已产生的利息，若有多余部分则冲抵本金。对于双方有争议的2018年1月23日李金青分两笔向张非银行转账1006500元以及2018年1月27日李金青向张非银行转账8万元的款项性质，即使依照李金平的主张作为涉案借款的还款，经核算，李金平仍未履行全部还款义务。因此，依据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”李金平尚未履行《个人借款合同》的全部义务，张非对其债权并未消灭，为担保债权实现设立的抵押权依然存续，故一审法院对其协助解除对北京市密云区XXXXXXX园X号楼X至X层X-X房屋抵押手续诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：驳回李金平的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李金平向本院提交如下新证据材料：李金平中国建设银行账户交易明细，证明2019年11月29日李金平向张非还款708373元。张非认可证据真实性，但认为即使李金平偿还708373元，仍不足以清偿全部借款，亦表明李金平认可欠款事实。本院经审查，对证据真实性予以确认。另，二审询问结束后，李金平又向本院邮寄录音证据，证明通过电话方式与张非沟通，张非确认本案借款本金200万元，每月利息3万元。张非认可录音证据的真实性，但主张该录音系双方协商将李金青、李金平、张非三方之间的债权债务进行抵销后确认李金平向张非还款200万元，由于李金青始终未出面签署协议、办理相关手续，故未实际履行，李金平亦未履行后续还款义务。本院经审查，对录音内容的真实性予以确认，但录音为截取部分谈话内容，尚无法有效判断该录音形成过程及其针对的具体事项及内容，对于其证明效力，本院将结合案涉其他证据在裁判论理部分一并予以评述；同时，对于李金平反复举证、延期举证的行为予以训诫。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定如下事实：本案一审判决作出后，李金平不服一审判决结果，于2019年11月25日提起上诉；后，李金平于2019年11月29日向张非付款708373元。针对不服一审判决结果、提起上诉主张款项已经付清，同时又向张非进行还款的行为，李金平解释称，因诉争房屋一直处于抵押状态，为尽早解决纠纷，将房屋解除抵押，李金平又向张非支付了708373元还款。针对一方面坚持认为张非系职业放贷人，《个人借款合同》应属于无效，且已还款项超过借款总额，另一方面又向张非继续还款的行为，李金平解释称，即便人民法院支持其关于《个人借款合同》无效的诉讼主张，李金平对于已经支付给张非的款项亦不要求返还。经询问，李金平称，北京市密云区人民法院留存的李金青手写说明，系其本人提供；李金青以李金平等兄弟姐妹和其他朋友的名义对外借借款，未能按时还款，债权人纷纷起诉主张权利，现李金平已经联系不上李金青，李金青无法到庭说明情况。经询问，张非称，与李金青系朋友关系，双方互有资金借贷，李金青称李金平欠其300万元未还，李金青着急用钱，所以让李金平向张非借款后偿还李金青；另，2018年1月23日李金青向张非转款1006500元，是张非向李金青的借款，张非已于2018年10月8日向李金青还款50万元，尚欠50万元未付。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，双方当事人对于签署《个人借款合同》以及张非向李金平实际付款294万元的事实不持异议。本案争议焦点是《个人借款合同》的效力以及李金平是否已经清偿完毕《个人借款合同》项下款项，并有权要求张非解除案涉房屋抵押登记。关于《个人借款合同》的效力认定问题。李金平主张，张非是职业放贷人，其未经准许从事放贷行为，扰乱金融市场秩序，违反法律法规强制性规定，损害社会公共利益，应属无效。对此本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，并非禁止民间借贷行为，而是针对一定时期内向不特定多数人以借款名义或其他名义出借资金的营利行为进行规范，仅向亲友等特定对象出借资金，以及未超过年利率36％的借款，不适用上述规范。本案中，《个人借款合同》约定的利率标准未超过年利率36％，李金平亦未提供证据证明张非存在向不特定的多数人非法放贷牟利的行为，仅根据张非曾经向案外人张晓飞、吴芹、魏然出借过款项的事实不足以认定张非属于职业放贷人。李金平关于张非为职业放贷人，《个人借款合同》应属无效的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。关于本案借款利息认定问题。本院结合案涉证据及双方当事人的诉辩主张认为，根据《个人借款合同》的约定，借款利率为月息3％，按月支付。李金平通过李金青每月向张非还款8万元，上述还款时间较为固定、金额一致，张非对此不持异议，故应认定双方当事人对于借款利息达成一致。上述利息标准未超过《个人借款合同》的约定，亦属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效”规定的自然债务的范畴，应予确认。李金平否认借款利息约定，与《个人借款合同》约定不符，与其实际履行情况亦不相符，本院不予采信。关于李金平是否已经清偿完毕《个人借款合同》项下款项问题。李金平主张，2018年1月23日，其通过李金青向张非还款1006500元；张非主张上述款项系其与李金青的其他资金往来。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本院认为，李金平的主张缺乏证据佐证。首先，双方当事人曾于2018年11月22日在北京市密云区人民法院进行诉讼，李金平提供了李金青书写的说明，该说明并未将上述款项作为向张非的还款予以列明，亦未提及2018年11月16日与张非谈话录音确认欠款金额200万元的内容，表明上述款项并非本案还款。其次，结合案涉证据，张非与李金青之间还存在其他资金往来，张非陈述尚欠李金青2018年1月23日100万元中项下50万元未予偿还，本案审理期间，李金青未能到庭陈述，仅依据李金青向张非付款事实，无法确定上述款项为李金青代李金平偿还的本案《个人借款合同》项下款项。再次，李金平向张非借款300万元，当天支付利息6万元，第二天又偿还100万元，此后双方对《个人借款合同》借款金额未作任何调整，仍按原约定金额进行还款，与通常民间借款不符。最后，虽然李金平提供的录音证据中，张非有关于欠款200万元的表述，但录音未能体现200万元的形成过程，无法判断是因李金青的代偿行为，还是因三方债务抵销，或者其他原因，对债务金额予以调整，在实际付款人李金青未能到庭说明的情况下，李金平仍有义务就其还款事实进一步提供证据。综合上述情形，李金平提供的证据尚不足以证明2018年1月23日李金青向张非支付的1006500元系本案《个人借款合同》项下还款。故本院对李金平关于《个人借款合同》项下借款已经还清的主张不予采信。另，综合本案全部证据，本院认为李金平的主张及其证据之间存在矛盾。1.李金平主张《个人借款合同》无效，所还款项已经超出借款总额，并就此提出上诉，但另一方面又在上诉后继续向张非进行还款。2.李金平否认借款利息，但另一方面又有规律的按月向张非支付固定款项，带有明显的利息性质。3.李金平称与李金青联系不上，但另一方面又提供了李金青的账户交易明细和说明主张还款事实。李金平上述行为缺乏一致性和连贯性，一审法院综合其他事实及证据，未采信其诉讼主张，并无不当，本院对其上诉主张亦不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，故本院不再予以一一评述。综上所述，李金平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由李金平负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 刘海云审 判 员 甄洁莹二〇二〇年三月十一日法官助理 韩悦蕊书 记 员 曹明媛