江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10689号上诉人（原审原告)：薛岗，男，1974年10月17日出生，汉族，住苏州。委托诉讼代理人：顾青峰，江苏苏明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王贺，江苏苏明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：斗山山猫机械（中国）有限公司，住所地苏州工业园区苏虹东路68号。法定代表人：CHAEYYOONSANG，总经理。委托诉讼代理人：陈峰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李成林，北京大成（苏州）律师事务所律师。上诉人薛岗因与被上诉人斗山山猫机械（中国）有限公司（以下简称斗山山猫公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院(2019）苏0591民初5496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛岗上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：斗山山猫公司的部门调整客观上导致了薛岗的工作岗位消失，但斗山山猫公司在双方未协商一致的情况下指定薛岗到一个未接触、从事的岗位；斗山山猫公司恶意调岗，新工作岗位所谓“物料管理”系偷换概念；斗山山猫公司发送的通知函，虽载明职位级别、薪资待遇水平保持不变，但事实上对薛岗的级别是予以降职的；薛岗离职前十二个月的平均工资为19693.25元，双方未约定加班费的计算基数，因此应以该平均工资而非依据2018年12月的基本工资作为加班费的计算基数予以计算加班费。斗山山猫公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。薛岗向一审法院起诉请求：1．判决单位支付赔偿金452944.75元；2．支付加班费6451.24元；3．支付英语流利说在线学习课程服务费1099元。一审法院认定事实：薛岗于2007年10月12日入职斗山山猫公司，最近一次劳动合同为自2017年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定薛岗从事生产管理岗位工作，并约定斗山山猫公司因生产经营的需要，可以将薛岗调整到相似或相近的工作岗位上，薛岗无正当理由应该服从；如果斗山山猫公司的生产经营发生变化，经双方协商一致，可以变更薛岗的工作地点、工作岗位或工作内容；薛岗根据年薪制获得劳动报酬；斗山山猫公司可以依法安排薛岗加班，薛岗必须经斗山山猫公司安排方可加班，依法支付加班费，加班审批，参见斗山山猫公司考勤方面的相关制度。2018年11月1日前，薛岗在斗山山猫公司担任物料管理课代经理职务，从事物料课管理工作，2018年11月1日，因生产经营需要，斗山山猫公司总经理通过邮件向全体员工通知物料管理课与售后服务部管理部门合并，原物料管理课的物料管理业务合并至生产管理部，物料管理的部分职能和人员，转移到生产管理Part，物料管理和AM仓库管理的所有技术职员均并入仓库管理Part。2018年12月25日，斗山山猫公司向薛岗发送《关于员工薛岗工作岗位的沟通函》，明确“1．自2018年11月1日开始，公司物料管理部门和AM仓库管理部门合并。新成立的部门为仓库管理部门，原物料管理部门和AM仓库管理部门均撤销。由此，原劳动合同订立时所依据的客观条件已经发生重大改变，相关的业务和人员需要重新安排；2．作为原物料管理部门的管理者，薛岗主管需要重新安排工作；3．此前，从10月末开始，HR代表公司和薛岗进行了多次沟通。薛岗希望从事品质经理的岗位，但是考虑到英语你能力、沟通和协调能力及专业技术能力等方面还有欠缺，因此，公司认为目前该岗位并不适合薛岗，公司提供以下建议：1)市场品采购：考虑到薛岗在采购方面的丰富经验，公司希望薛岗可以暂时先负责新产品导入的相关工作，此后再转市场品采购的岗位；2)物料管理：继续从事物料管理方面的工作；4)、调岗前后，薛岗主管的等级、薪资、福利、劳动合同期限等均保持不变。对此，请员工慎重考虑并尽快做出答复，请在12月27日以前，将您的选择反馈给公司，如果逾期不提供反馈，则表示双方未能就劳动合同(工作岗位)的变更达成一致意见。”12月28日，斗山山猫公司向薛岗发送《关于员工薛岗业务内容调整的通知书》，明确“1．自2018年11月1日开始，公司物料管理部门和AM仓库管理部门合并。新成立的部门为仓库管理部门，原物料管理部门和AM仓库管理部门均撤销。此后，原物料管理部门的业务中，仓库管理的内容转入仓库管理部门，物料管理的业务并入生产管理部门；2．作为原物料管理部门的管理者，薛岗主管的业务内容也相应的发生变化；3．从2019年1月1日开始，薛岗随同物料管理的业务一起转入生产管理部门，向褚士平经理报告，并继续负责原物料管理范畴内的部分业务；4．调岗前后，薛岗主管的等级、薪资、福利、劳动合同期限等均保持不变。以上，请知晓，并准时去新部门报到。褚士平经理会具体安排您的业务。”期间，薛岗未听从斗山山猫公司的岗位调整安排。2019年1月4日，斗山山猫公司向薛岗发送《处分通知书》，因薛岗拒绝继续从事原物料管理范畴内的相关工作(担当岗位：物料管理)，未到生产管理部门报到，已违反《员工手册》的乙类违规行为：‘拒绝听从主管人员或上级指挥、监督(抵制违规、违法指挥者除外)。’给予严重警告处分。2019年1月8日，斗山山猫公司再次向薛岗发出《处分通知书》，因薛岗在上次处分后仍然拒绝服从公司的工作安排，违反《员工手册》的丙类违规行为：一年内，已有过一次乙类违规行为，又做出任何违规行为的。按照处分规则中处分分类的第3类，凡作出丙类违规行为者，将受到削减奖金处理。给予削减奖金30%的处分。2019年1月10日，斗山山猫公司最后一次向薛岗发送《处分通知书》，明确因薛岗拒绝接受该项工作安排，已于2019年1月4日、1月8日两次批评教育，并进行处分，但仍然拒绝。故根据《员工手册》规定，构成严重违纪，给予员工薛岗解除劳动合同的处分。斗山山猫公司已就上述解除事宜告知工会。一审法院另查明：2018年12月，薛岗的基本工资为16559元。就工作安排事宜，斗山山猫公司提供：证据1．电子邮件及聊天记录，以证实就工作安排与薛岗进行充分沟通，工作内容没有变化。薛岗质证证明目的不认可。证据2．内部审批文件、组织架构变更说明，以证实组织架构调整前薛岗所在的物料管理科隶属生产部，生产部系褚士平作为总括汇报，褚士平兼任生产管理部部门长，合并后薛岗仍向褚士平汇报，薛岗此前从事英语文本的审批工作，调整后仅工作内容部分调整，福利待遇及汇报对象均未发生变动。薛岗质证不予认可，生产总监离职后财务部曾要求物料管理的相关财务内容向褚士平审批，此前的英文审批是非常简单的。薛岗提交：证据1．电子邮件，以证实因部门合并导致其岗位消失，其余员工均安排新岗位，而未安排薛岗。斗山山猫公司质证真实性认可，岗位消失，但工作内容仍存在。证据2．组织架构图，以证实其为物料管理科的代经理，与褚士平系平级的，而调整后向褚士平汇报，受褚士平领导。斗山山猫公司质证不予认可，两人并非平级。证据3．聊天记录，以证实其向新岗位负责人了解新岗位的工作内容，新岗位是负责海外物料管理，要求英语沟通，甚至可能出差。斗山山猫公司质证真实性认可。就加班费，薛岗主张斗山山猫公司尚未支付其38小时的加班费，提交邮件一份，该邮件显示褚士平向包括薛岗在内的员工发送生产部值班计划。薛岗提交的《值班明细表》显示其具体的值班日期及打卡时间，该表显示其尚有38小时的值班未调休。斗山山猫公司称《值班明细表》由薛岗自行制作，故对该证据真实性不予认可，但其认可薛岗有值班的事实存在，但值班期间员工仅需待在斗山山猫公司，无工作安排，是协调员，处理突发事件联系即可，并非加班。就英语培训费，薛岗于2018年3月12日报名参加英语流利说在线英语平台的学习，并为此支付1099元。薛岗提交的由斗山山猫公司制定的《英语在线培训项目管理制度》，其中规定斗山山猫公司处参加英语流利说培训的员工若满足以下条件，公司将全额报销学费：4.1．英语能力等级要求：经过12个月的学习，英语能力测评达到Lv4级(以英语流利说为基础)；4.2．学习时间要求：每周至少学习4天，每天不少于30分钟。该制度第5条规定：在学习周期内离职者将不享受报销政策。斗山山猫公司认为薛岗未达到报销的条件。薛岗认为在该学习周期内，斗山山猫公司单方违法解除薛岗的劳动关系，使得费用报销的条件无法成就，故应当视为条件已经成就。2019年4月12日仲裁庭审中，薛岗确认其当前在英语流利说学习软件的测评为Lv2级，低于Lv4级。一审法院再查明:薛岗于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年5月5日裁决斗山山猫公司支付薛岗经济补偿金246165.63元，不予支持薛岗的其他仲裁请求。薛岗及斗山山猫公司均不服仲裁裁决，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有劳动合同、电子邮件、组织架构图、沟通函、处分通知、内部审批文件、组织架构变更说明、聊天记录、英语在线培训项目管理制度、苏园劳仲案字[2019]第540号仲裁裁决书及当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除，斗山山猫公司以薛岗多次拒绝工作安排构成严重违纪为由，解除劳动合同。首先，就违纪事实，斗山山猫公司以薛岗不服从工作安排为由解除劳动合同。首先，双方签订的劳动合同明确约定薛岗的工作岗位，而斗山山猫公司因生产经营需要进行部门合并，调整组织架构是斗山山猫公司的自主商业行为，斗山山猫公司撤销薛岗的岗位系斗山山猫公司主观上的经营政策调整，并非劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化。其次，斗山山猫公司与薛岗双方的劳动合同中明确约定斗山山猫公司因生产经营，可以调整薛岗到相似或相近的工作岗位、薛岗愿意服从。表明斗山山猫公司可依据合同约定，公平合理地调整薛岗的工作岗位。而斗山山猫公司就调岗与薛岗协商沟通，提供多个岗位供薛岗考虑，并告知岗位的具体工作内容、职责等情况，承诺级别、薪资待遇水平无变化，且提供的岗位中与薛岗此前的工作岗位存在关联，表明斗山山猫公司已就调整岗位与薛岗进行过充分合理的沟通协商，但薛岗仍予以拒绝。薛岗的行为已构成严重违纪，斗山山猫公司据此解除与薛岗的劳动合同，符合法律规定及合同约定，并非违法解除劳动合同。其次，就解除依据，薛岗已签收员工手册，员工手册内容符合法律规定，可以作为管理依据，且薛岗的行为亦严重违反劳动纪律，故斗山山猫公司据此解除与薛岗的劳动合同，依据充分。再次，就解除程序，斗山山猫公司就工作安排与薛岗多次沟通，且就处分进行讨论决议，并就解除事宜告知工会，已履行告知工会的程序性义务。斗山山猫公司解除与薛岗的劳动合同，有相应的事实依据，并履行法定程序，系合法解除。综上，薛岗主张斗山山猫公司支付违法解除赔偿金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。仲裁裁决的经济补偿金，斗山山猫公司亦无需支付。关于薛岗主张的加班费，薛岗提供的邮件显示其存在值班的事实，且斗山山猫公司确认劳动者值班进行统计可申请调休，斗山山猫公司虽主张值班不等同于加班，但薛岗系在公司安排下值班，同时在公司安排下作为紧急事件沟通联络人，表明薛岗系在公司安排下有明确的工作内容；根据双方此前的值班调休情况，双方已确认值班无需支付加班费而申请调休的事实，表明斗山山猫公司认可劳动者值班提供劳动的事实，但因薛岗已与斗山山猫公司解除劳动合同，无法再行安排调休，故一审法院认定斗山山猫公司支付薛岗加班费。经核算，斗山山猫公司应支付薛岗加班工资5424.5元（16559/21.75/8×38×1.5）。关于薛岗主张的英语课程服务费，斗山山猫公司的《英语在线培训项目管理制度》明确规定报销条件为学习者经过12个月的学习，英语能力测评达到Lv4级，而薛岗经过12个月的学习，其在英语流利说上的测评仅为Lv2，并未达到该制度规定的报销条件，故对薛岗的该项请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、斗山山猫公司无需支付薛岗经济补偿金246165.63元；二、斗山山猫公司于判决生效之日起十日内支付薛岗加班工资5424.5元；三、驳回薛岗的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由薛岗负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，在不损害劳动者利益的前提下，企业有权根据自身生产经营需要调整员工工作岗位。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，关于岗位调整，薛岗认可斗山山猫公司因部门调整导致薛岗工资岗位消失。斗山山猫公司对薛岗工作岗位作出适当调整，具有合理性，也未违反双方劳动合同中关于工作内容约定。双方的劳动合同中明确约定斗山山猫公司因生产经营，可以调整薛岗到相似或相近的工作岗位，薛岗愿意服从。斗山山猫公司就调岗与薛岗协商沟通，提供与薛岗之前岗位相关联的岗位备选，并承诺级别、薪资待遇水平无变化，岗位调整并无不当，薛岗的主张缺乏事实依据。薛岗无正当理由拒绝到岗工作，构成严重违纪，斗山山猫公司解除有据，程序合法；关于加班工资，本案因劳动者值班而产生加班，一审法院根据此前值班调休情况，确认双方就值班无需支付加班费而申请调休的事实，且值班无实际工作安排，因双方解除劳动合同无法安排调休而计算出加班工资5424.5元，并无不妥。一审法院认定并不不当，薛岗的主张缺乏事实依据。对于薛岗上诉请求，本院碍难支持。综上所述，薛岗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由薛岗负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年三月十六日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷