山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)晋08刑终8号 原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴小宁，男，1993年3月18日出生，汉族，小学文化，农民，出生于山西省运城市盐湖区，现住盐湖区。2019年6月16日因涉嫌犯开设赌场罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，经盐湖区人民检察院批准，2019年7月23日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。 运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人吴小宁犯开设赌场罪一案，于2019年11月15日作出（2019）晋0802刑初538号刑事判决。原审被告人吴小宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，被告人吴小宁自2019年1月底开始，在网上星力公司一捕鱼赌博游戏中充当客服人员，通过百度打广告的方式在网上招揽多名玩家，给玩家进行现金充值上分（每分一元），让玩家在其平台进行捕鱼赌博游戏，被告人吴小宁上线通过后台操作游戏难度控制玩家输赢，被告人吴小宁根据玩家充值金额抽钱，获利8万元。 证明上述事实的证据有： （一）证明案件起因和案发经过的证据 被告人吴小宁的供述，主要内容：我是因为组织赌博被传唤至公安局。我听王某说在网上给捕鱼游戏作客服给玩家上分能抽钱，2019年1月底的时候，我在网上搜索捕鱼游戏，问对方是否招客服人员，我问了几家之后我在一个叫星力捕鱼的公司作客服人员，星力公司经营的捕鱼游戏软件叫太上皇，我负责给玩家充值上分，之后我从中抽百分之五，我先通过百度投放了广告留下了我的微信（客服）的二维码，随后就有玩家加我微信，通过我给游戏里面充钱上分，玩家充钱的时候我把我的收款二维码发给对方，对方把钱转给我，我从我游戏账号中给玩家上分，我有时候断电断网的时候公司有时候也给玩家上分，我收玩家的钱，过几天系统会问我要我收的钱，我扣过我的百分之五，然后把其余的钱转给公司，然后公司把对应的游戏分上到我账号上。我在捕鱼游戏的软件中有一个管理员账户，我登陆后能看到我招的玩家的积分，玩家如果把充值的钱输完后，我就把他充值的钱扣过我要抽的百分之五，其余的转给公司；如果玩家赢了要下分，我就把钱退给玩家，一般赢的玩家很少，我跟前的钱就够退了。我收到钱后，扣过我要抽的百分之五，扣过我给玩家下分的钱和广告费，我微信群（yl****333）中的“24H客服”会给我发微信或者支付宝的收款二维码，我就把其余的钱给转过去。王某给我要过4万元左右，因为当时王某给我推荐的星力捕鱼，王某给我要钱，我就给他了，算是我给他的好处费。我在百度上打广告是因为我要招揽玩家、客户。我把我的微信号给公司人员发过去，公司就有人推广我的微信号，公司给我一个百度账号，我只用给百度账号里充值，然后根据点击量扣钱；玩家充到我跟前的钱，我每天会根据广告点击量支付费用，公司从我跟前收钱时，我给公司说明我充值在百度账号里的广告费，公司就不问我要这部分钱。我的微信号（我实名的）X6****9224,昵称十八闲客，这个号我主要用于提现转账；其余四、五个微信号（账号bu**×××10，昵称环球富翁官方接待；账号bu**×××11，昵称富豪渔乐官方接待；账号yy**×××96，昵称正版星力；账号bu**×××01，昵称环球富翁备用接待）我是从网上买别人的，用于添加玩家、广告推广。我都不知道对方的真实身份，在我当客服期间大概有一百多人在我跟前充值，输的多的玩家都不玩了，我已经将微信号删除了，近期支付宝上有个账号wz**×××23的，最近在我跟前上分，输了钱；微信上有个账号G**×××84的在我跟前上分，输了钱，其余的我记不清了。我从事赌博客服人员一共给上线转过90万左右。我从玩家跟前收了大概100多万。我前后获得赃款大概有8万元左右。我获得的赃款平时生活挥霍了3万余元，还有4万多在我卡中。我作案用的是我的一张民生银行卡，卡号是62×××97。星力公司的捕鱼游戏是一种赌博游戏，公司后台能操控捕鱼难度，难度高了，我们就挣的多，难度低了我们就挣的少。关于上分，一分一块钱。我和王某是在江苏打工时认识的，王某应该是监管我的，公司有什么事情我会问他，王某是盐湖区人，现年26岁，手机号158××××8020，现在好像在柬埔寨。我给王某的钱有时候公司收钱时，我说我给王某转了一部分钱，公司就会把这部分钱扣过。王某让一个叫小胖的人跟我倒班，小胖也是客服，小胖是盐湖区人，电话是155××××1266。我和公司联系都是通过微信，公司微信群yl****333中的24H客服和我联系。 玩家充值在手机软件上进行打鱼游戏，公司后台能操控难度，玩家输赢程度就不一样。我知道有个叫“小胖”的跟我倒班当客服，我休息的时候他就会接班，我两的客户（玩家）是同一群体，小胖是2019年4、5月份左右跟我搭班的，当时我找王某确认过，王某说他知道，我就和小胖搭班干到了现在。我和小胖用的是同一个管理账号，这个我通过管理账号上的分估计小胖大概获利10000多元。我给王某的钱是我买分的钱，我给公司交钱买分的时候，我给王某一部分钱，公司给我上的分会多余这部分钱，算是王某给我的优惠。王某是招呼我和小胖的人。王某应该比我高一级，具体是不是我的上线我不清楚。2019年初的时候，我从外地打工回来，我在和王某聊天的过程中，王某给我说网上打鱼的活能干能挣钱，我问他有什么推荐的公司，王某给我推荐了星力公司，我就在星力公司当客服了。 我当时不知道我这种行为是犯罪行为，现在我知道是犯罪行为。我之前在公安机关交代属实。 我当时参与开设赌场（网上捕鱼游戏）是王某带我的，后来我在运城运营了三个多月，后来王某给我介绍了一个叫“小胖”的（我辨认的那名男子）一起干，我和“小胖”倒班当客服干了两个月左右，其他参与人员我不知道真实身份。我没有正当职业、经济来源，我从2019年1月后就开始干网上捕鱼的客服人员，2019年1月后没有正当职业，收入来源就是从网上捕鱼中抽的钱。 （二）证明案件侦破的其他证据 1、运城市公安局盐湖分局出具的到案经过，被告人吴小宁的到案方式：2019年6月15日被现场抓获。 2、山西省运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队吸毒现场检测报告书，现场检测结果：吴小宁的检测样本经现场检测，结果呈阴性。 3、办案民警提供的被告人吴小宁电脑微信记录五份及抓获被告人吴小宁时在其手机上拍摄的捕鱼游戏界面。 4、办案民警提供的吴小宁游戏交易记录明细一份。 5、办案人员工作证复印件两份。 6、被告人吴小宁的辨认笔录及被辨认人身份说明，证明2号男子就是和我一起开设赌场的小胖。 7、运城市公安局盐湖分局扣押物品、文件清单，证实扣押物品持有人吴小宁手机五部、银行卡拾张、电脑台式机主机壹台，笔记本电脑壹台。 （三）证明被告人身份的证据 被告人基本情况、常住人口基本信息，证明:吴小宁，男，汉族，1993年3月18日出生，身份证号码：。户籍所在地：山西省运城市盐湖区冯村乡杜村二组。 据上事实和证据，原审法院认为，被告人吴小宁以营利为目的，在网上采用捕鱼赌博游戏开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人吴小宁犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人吴小宁辩护人辩称被告人吴小宁认罪态度较好且系初犯、偶犯的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。其他辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。被告人吴小宁自愿如实供述自己罪行，对指控的犯罪事实没有提出异议，同意量刑建议，并签署了认罪认罚具结书，本案适用认罪认罚从宽制度，对被告人吴小宁依法从宽处罚。公诉机关量刑适当，予以采纳。根据被告人吴小宁的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公某字【2010】40号）第一条之规定，判决：一、被告人吴小宁犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人吴小宁的违法所得80000元，依法予以没收，上缴国库。三、运城市公安局盐湖分局扣押的未随案移送的手机五部、银行卡十张、黑色组装台式电脑主机一台、DELL牌银色笔记本电脑一台，由扣押机关依法处理。 上诉人（原审被告人）吴小宁上诉理由：1、一审法院在没有其他证据印证的情况下，单就其不确定的供述，就认定其获利8万元左右，从而按照情节严重对其定罪量刑，显然不符合法律规定。其实际赢利23000-24000元，应按其承认的对其定罪量刑。2、其在犯罪中所起作用较小，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。 经二审审理查明的事实、证据与一审查明的一致。且证据均经原审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴小宁以营利为目的，在网上采用捕鱼赌博游戏开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人吴小宁到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人吴小宁上诉所提其获利23000-24000元，在犯罪中所起作用较小，原判量刑过重的意见。经查，上诉人吴小宁在网上星力公司一捕鱼赌博游戏中充当客服人员，通过百度打广告的方式在网上招揽多名玩家，让玩家在其平台进行捕鱼赌博游戏，上诉人吴小宁根据玩家充值金额抽钱，获利8万元，有上诉人吴小宁在侦查阶段的供述、微信记录、支付宝交易记录予以证实。原审法院根据其犯罪事实、性质、情节以及社会的危害程度、认罪情况，对其量刑并无不当，故其所提上诉理由理据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯麦菊 审判员  董自强 审判员  薛 钧 二〇二〇年三月三日 书记员  韩旺林