山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终325号上诉人(原审被告):司君文，男，1964年3月9日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：王鹏元，男，1965年6月28日出生，汉族，住济南市。两上诉人共同委托诉讼代理人：李树勇，山东纵观律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大洋泊车股份有限公司，住所地山东省潍坊市。法定代表人：李祥啟，董事长。委托诉讼代理人：沈子清，山东求是和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱亮瑜，山东求是和信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱京华，男，1974年8月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘效国，山东鲁中环宇（钢城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄庆总，男，1964年9月28日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：亿丰建设有限公司，住所地湖南省怀化市。法定代表人：孙洋，执行董事。被上诉人（原审被告）：潍坊启航立体停车设备销售有限公司，住所地山东省潍坊市。法定代表人：隋全胜，总经理。上诉人司君文、王鹏元、大洋泊车股份有限公司（以下简称大洋公司）因与被上诉人朱京华、黄庆总、亿丰建设有限公司（以下简称亿丰公司）、潍坊启航立体停车设备销售服务有限公司（以下简称启航公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁1202民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。司君文、王鹏元上诉请求：1、撤销(2019)鲁1202民初575号民事判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由朱京华、黄庆总、大洋公司、启航公司、亿丰公司承担。事实与理由：一、一审法院判决司君文、王鹏元承担责任错误，黄庆总应承担事故责任。(一)司君文、王鹏元与黄庆总之间系承揽合同关系。根据《合同法》第二百五十一条规定,定作人所需要的不是承揽人的劳务，而是其劳务的结果，承揽人的劳务必须有一定的物质形态体现。承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务，承揽人工作时其行为本身不受定作人意志的支配与管理，无须服从定作人的监管，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预。本案中，大洋公司与启航公司签订《机械式停车设备安装协议书》，后司君文与黄庆总签订《工程分包合同》，约定黄庆总承包钢结构及车位的安装，同时黄庆总负责吊装及施工工具等，该合同虽名为分包合同，实际上是司君文、王鹏元将安装的工作交付给黄庆总，不存在对黄庆总实施安装行为的干预，黄庆总是自主的安排实施安装行为的，且司君文、王鹏元将该项工作交付给黄庆总的目的是将钢结构及车位的安装完毕，是黄庆总劳动产生的工作成果。司君文、王鹏元给付的安装费，明显高于当地提供劳务的价格标准，已包含黄庆总的安装利润。故本案司君文、王鹏元与黄庆总的关系应为承揽关系。(二)司君文、王鹏元未选择有资质的主体安装，对选任人员即黄庆总虽有过错，但并没有造成黄庆总自身的任何损害，故不应承担与其选任过失相当的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。法律对钢结构及车位的安装有强制性规定，应由具有安装资质的主体承担，司君文、王鹏元未选择有资质的主体安装，对选任人员即黄庆总虽有过错，但并没有造成黄庆总自身的任何损害，不应承担与其选任过失相当的赔偿责任。(三)黄庆总与朱京华系雇佣关系，黄庆总应承担事故责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，司君文、王鹏元与黄庆总之间为承揽关系，黄庆总雇佣朱京华工作，朱京华在提供劳务时受伤，应由黄庆总承担相应的过错责任。同时司君文、王鹏元与黄庆总签订的《工程分包合同》也约定出现人身安全事故责任完全由黄庆总承担。故，司君文、王鹏元不承担任何责任。二、朱京华存在重大过失，其本人对此事故负有主要责任，一审法院判决朱京华只承担20％的责任错误。本案中，朱京华接受黄庆总的雇佣，对黄庆总承包钢结构及车位的安装提供劳务。朱京华在明知其无高空特种作业操作资质，没有从业资格情况下从事高空作业，存在过错，朱京华应对其摔伤的后果承担相应过错责任。同时，朱京华作为完全民事行为能力人，明知在高楼作业时存在危险，却没有尽到注意、谨慎的义务，直接导致了事故的发生。朱京华存在重大过失，其本人对此事故负有主要责任，故，朱京华应承担60％以上的责任。三、一审法院对司君文、王鹏元垫付费用没有处理错误。本案中，朱京华受伤后，司君文、王鹏元为其垫付费用405960元。因司君文、王鹏元不承担责任，故对其上述垫付费用应予以返还。假设司君文、王鹏元承担责任，一审法院对其垫付费用405960元应计入损失总额，并应在各责任主体之间按承担的比例予以确定，并在赔偿总额中予以扣除。四、一审法院认定朱京华的各项损失有误。(一)一审法院认定朱京华的误工费错误。朱京华为农村居民，其误工费应按照2018年度山东省农村居民人均纯收入16297元计算，一审法院酌定误工费按照80元／天计算错误。(二)一审法院认定朱京华的护理费错误。1、朱京华住院期间的护理费。按照当地护工标准80元／天计算错误，护理人员徐冠珍、吕振恕为农村居民，其护理费也应按照2018年度山东省农村居民人均纯收入l6297元计算，一审法院酌定护理费每人每天按照80元计算错误。2、朱京华出院后的护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，关于朱京华护理期限问题，应当根据其护理依赖程度、身体状况、年龄等因素综合认定，故其护理期限最长应计算5年，一审法院对朱京华主张的20年护理期予以支持，不符合法律规定和本案实际情况。同时护理费标准也应按照2018年度山东省农村居民人均纯收入l6297元计算，一审法院按照当地护工标准80元／天计算错误。(三)一审法院认定朱京华的住院伙食补助费错误。根据《最高人民法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，故住院伙食补助费应按30元／天计算，一审法院认定住院伙食补助费为100元／天错误。(四)一审法院认定朱京华的交通费错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。故必须是朱京华及护理人员徐冠珍、吕振恕因就医或者转院治疗实际发生的费用。本案中，朱京华提交了相关的交通费发票，一审法院应根据其提交的相关的证据予以认定。一审法院酌定交通费数额为l0000元错误。(五)一审法院认定朱京华的营养费偏高。虽然鉴定意见确定朱京华的营养时限365日，但一审法院酌定按照40元／天计算营养费偏高。(六)一审法院认定朱京华的住宿费错误。本案中，必须是朱京华及护理人员徐冠珍、吕振恕实际发生的住宿费，一审法院应根据其提交的相关的住宿费发票予以认定错误。(七)一审法院认定鉴定费属于损失范围，赔偿义务人应当予以赔偿错误。朱京华自行申请司法鉴定支付鉴定费3640元，后启航公司申请重新鉴定，虽然重新鉴定意见与朱京华申请司法鉴定的意见大部分结论一致，但重新鉴定是由于朱京华隐瞒住院病案，鉴定人依据检材不全，致使启航公司申请重新鉴定，故该鉴定费用应由朱京华自行承担。(八)一审法院酌定朱京华的精神抚慰金错误。本案中，朱京华作为完全民事行为能力人，在明知其无高空特种作业操作资质，没有从业资格情况下从事高空作业，且明知在高楼作业时存在危险，却没有尽到注意、谨慎的义务，直接导致了事故的发生。故朱京华存在重大过失，其本人对此事故负有主要责任。故，一审法院判决精神抚慰金错误。(九)一审法院判决朱京华的后续治疗费错误。虽然鉴定意见认定后续治疗费50000元，但朱京华的后续治疗费尚未发生，可以待实际发生后另行主张，故一审法院判决后续治疗费错误。(十)一审法院认定朱京华伤残赔偿金(被扶养人生活费)数额有误。朱京华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大洋公司辩称，该案责任应由朱京华和司君文、王鹏元、黄庆总、启航公司承担，大洋公司没有过错，不应承担责任。对于司君文、王鹏元上诉状中事实理由部分第二、三、四项予以认可。黄庆总、亿丰公司、启航公司未陈述意见。大洋公司上诉请求：1、撤销济南市莱芜区人民法院(2019)鲁1202民初575号民事判决，依法改判大洋公司不承担赔偿责任；2、本案的诉讼费用由朱京华、黄庆总、司君文、王鹏元、亿丰公司、启航公司承担。事实与理由：一、一审法院判决大洋公司对朱京华的损失承担赔偿责任，属于认定事实不清，适用法律错误，严重损害了大洋公司的合法权益。1、一审法院认定大洋公司作为定作人对损害的发生存在指示过失，违背了合同的相对性，认定事实错误。一审判决中已对当事人之间的法律关系做出认定，即大洋公司与启航公司之间是承揽合同关系，在该合同关系中，大洋公司为定作人，启航公司为承揽人；后启航公司又将安装工程转包给王鹏元、司君文(承揽合同关系)，启航公司为定作人，王鹏元、司君文为承揽人；后王鹏元、司君文又转包给黄庆总(承揽合同关系)，王鹏元、司君文为定作人，黄庆总为承揽人；黄庆总和朱京华系雇佣关系。依据合同的相对性以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，定作人对定作、指示过失的，才应当承担赔偿责任，结合本案，大洋公司只有在与启航公司的合同关系中才是定作人，即大洋公司只有对启航公司存在定作、指示、选任过失时才应当承担责任。综合本案的证据及一审庭审情况可以看出，大洋公司委托定作、加工的定作物为符合国家相关规定的起重机械特种设备，不存在定作过失；承揽人启航公司具有特种设备安装资质，大洋公司不存在选任过失；大洋公司与承揽人之间的合同中对承揽人的要求以及承诺均符合法律规定，不存在要求承揽人利用危险方法操作或者强迫承揽人违规操作的情形，不存在指示过失，另，在我国侵权行为法体系中，并没有关于定作人的指示过失的相关规定，而一审法院径行将指示过失解释为包含作为和不作为，属于违背立法目的的扩大解释，应当被禁止，综上，大洋公司与启航公司之间的承揽合同关系中，大洋公司不存在法律规定的过失，不应承担任何赔偿责任。大洋公司与王鹏元、司君文、黄庆总之间不存在任何的法律关系，不需要为他们的违法行为买单，一审法院置合同的相对性于不顾，在大洋公司没有任何过错的情况下，判决大洋公司承担责任，无任何事实和法律依据。2、一审法院认为大洋公司在施工现场派驻安全管理人员是代启航公司进行安全管理，因此，应当承担安全管理责任，属于严重违背案件事实的偷换概念行为。大洋公司及亿丰公司均在施工现场派驻了安全管理人员，其行为并非是代替某一行为主体承担某种责任，而是在履行自己的合同义务。启航公司未派驻安全管理人员，由此导致的损害理应由启航公司承担责任，大洋公司将涉案设备的安装服务发包给有特种设备安装资质的启航公司，其作为定作人的注意义务已履行完毕，至于启航公司层层转包的行为，不属于大洋公司注意义务的范围，大洋公司已经尽到了自己的合同义务，在没有法律规定的过失行为的情况下，不应当承担相应的赔偿责任，而且，在施工现场派驻安全管理人员不能成为承担责任的理由。根据溆浦县立体停车库(一期)建设项目工程总承包(EPC模式)合同协议书中各单位的职责分工，亿丰公司负责现场施工等工作、立体车库钢结构生产和安装；大洋公司负责立体车库设备的生产、安装、售后服务。如果按照一审法院的观点，在施工现场的单位就应当承担责任，那最应该承担责任的应该是负责现场施工事宜的亿丰公司，但一审法院却又认定亿丰公司不承担责任，这种表述是自行矛盾。二、一审法院对朱京华护理费的计算年限认定不合理。朱京华虽然经鉴定构成完全护理依赖，但并没有针对能否恢复生活自理能力做出鉴定，一审中朱京华也未提交足以证明其不能恢复生活自理能力的相关证据，法院却在没有任何证据支持的情况下径行认定其不能恢复生活自理能力，认定事实错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条适用的前提是受害人不能恢复生活自理能力，而本案中，没有任何证据证明朱京华已经不能恢复生活自理能力，在前提都不存在的情况下依据该条款做出判决，适用法律错误。一审诉讼过程中，大洋公司的工作人员曾前去探望朱京华，其已经可以行走，相关视频已作为证据提交一审法院，这足以说明其病情在不断好转，不存在也不会出现不能恢复生活自理能力的情形，而一审法院却置事实于不顾，径行认定其不能恢复生活自理能力，并确定最长20年的护理期限，明显的不合理。三、朱京华申请鉴定支出的鉴定费应当由其自行承担。朱京华在第一次申请司法鉴定时，故意不提供其在济南复元康复医院好转出院的住院病历，导致鉴定资料不全，司法鉴定机构做出的鉴定结论与其实际情况不相符。启航公司据此申请了重新鉴定，重新鉴定结论完全改变了第一次鉴定结论，一审法院也以重新鉴定的结论作为定案依据，本案进行两次司法鉴定系朱京华的过错导致，因此，两次鉴定费用均应由其承担。补充上诉意见：假设大洋公司承担责任，一审法院认定大洋公司承担30%责任明显过高，因为根据一审判决，朱京华的雇主黄庆总及存在违法分包行为的启航公司、司君文、王鹏元才共同承担50%的责任，分摊到每一方责任才百分之十几，而大洋公司选任了有资质的启航公司进行安装，没有任何过错，却承担30%责任明显过高，即便承担责任也应比其他方责任小。朱京华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。司君文、王鹏元辩称，对一审判决对大洋公司承担责任比例没有异议，对大洋公司的上诉事实与理由中第二、三项无异议。黄庆总、亿丰公司、启航公司未陈述意见。朱京华向一审法院起诉请求：1、依法判令黄庆总、司君文、王鹏元、大洋公司、亿丰公司、启航公司赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、住宿费、伤残赔偿金、护理依赖费用、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费、康复费等共计500000元，对上述费用由黄庆总、司君文、王鹏元、大洋公司、亿丰公司、启航公司承担连带赔偿责任；2、诉讼费由黄庆总、司君文、王鹏元、大洋公司、亿丰公司、启航公司承担。在诉讼过程中，朱京华将诉讼请求第一项变更为：判令黄庆总、司君文、王鹏元、大洋公司、亿丰公司、启航公司赔偿医疗费411474.31元、误工费118724元、护理费38950元、伙食补助费20500元、交通费10000元、营养费14600元、住宿费1842元、伤残赔偿金293346元、护理依赖费用584000元、被抚养人生活费93916元、鉴定费3640元、精神抚慰金30000元、后续治疗费50000元等共计1670992.31元，扣除司君文、王鹏元已付医药费405960元，请求赔偿数额为1265032.31元；上述费用由黄庆总、司君文、王鹏元、大洋公司、亿丰公司、启航公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年1月8日，亿丰公司与大洋公司订《机械式停车设备销售安装合同》一份，约定亿丰公司向大洋公司购买十一层垂直升降类机械停车库，车位数量270个，合同总价8478000元，大洋公司负责设备的设计、制造、运输、安装、调试及售后服务，大洋公司自收到定金之日起十日内确认图纸，自确认图纸之日起90日内全部安装完毕。同时还约定大洋公司遵守设备安装施工的有关规定，文明施工并接受现场管理人员的监督，施工过程中因大洋公司原因造成的安全事故责任由其承担。2018年4月7日，大洋公司与启航公司签订《机械式停车设备安装协议书》一份，约定由启航公司承包亿丰公司（湖南怀化溆浦县立体停车库）停车设备安装项目，工程造价864000元，总工期90天，大洋公司负责将货物运抵施工现场并提供图纸和工艺，启航公司根据要求配齐配足具备相应技术资质的施工人员，现场安装人员必须佩戴安全帽，高空作业需系安全带，并必须给施工人员购置保险，保险单由大洋公司保存，由启航公司造成的设备、人员等一切责任事故由启航公司负责。合同还约定大洋公司有权对现场安装人员未佩戴安全帽或高空作业未系安全带、未入保险等行为进行处罚，启航公司不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程将其肢解后以分包的名义分别转包给他人，特殊情况需要转分包，须经大洋公司书面同意，如启航公司违反上述规定大洋公司有权解除合同，造成的一切损失由启航公司承担。该合同履行过程中，大洋公司并未审查施工人员的资质（资格），亦未督促启航公司将施工人员保单交其保存。2018年4月7日，启航公司与司君文签订《机械式停车设备安装协议书》一份，约定司君文承包亿丰公司（湖南怀化溆浦县立体停车库）停车设备安装项目，安装费用合计817430元，工期90天，启航公司负责将货物运抵施工现场并提供图纸和工艺，司君文按照安装工艺和技术进行施工并配齐配足具备相应技术资质的施工人员，现场安装人员必须佩戴安全帽、高空作业需系安全带，司君文必须给施工人员购置人身意外伤害保险，由其造成的设备、人员等一切责任事故由司君文负责。合同还约定司君文不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程将其肢解后以分包的名义分别转包给他人，特殊情况需要转分包，须经启航公司的书面同意，如司君文违反该规定启航公司有权解除合同，造成的损失由司君文承担。2018年4月9日，司君文与黄庆总签订《工程分包合同》一份，约定司君文将湖南怀化溆浦县钢结构平面移动车库项目钢结构及设备安装委托给黄庆总施工，总价款480000元，工期75天，黄庆负责施工人员工资、吊装及施工工具、辅助材料等，司君文负责提供施工图纸及协调总包方的发货等工作，协调与总包方的关系，负责按时支付施工进度款，监督管理黄庆总的现场施工安全及施工人员劳保用品的穿戴。合同还约定黄庆总必须严格按照安全操作规程进行安装施工，高空作业必须设置必要的安全防护，高空作业人员必要严格佩带安全带等劳保用品，拒绝违章作业，出现人身安全施工责任全部由黄庆总承担。2018年4月11日，黄庆总与雇佣的朱京华等四人到达湖南怀化溆浦县钢结构平面移动车库工地施工。大洋公司施工现场负责人于海波进行安全技术交底，要求进入施工现场必须戴好安全帽，高空作业必须系好安全带，但安全技术交底记录中并未涉及安装防护网、安全网等高空作业坠落预防措施问题，没有严格执行《建筑施工高处作业安全技术规范》。2018年5月6日朱京华在高处工作攀爬固定安全带时从钢梁上跌落，后被送往溆浦县人民医院治疗，诊断为急性重型颅脑损伤、脑疝、急性硬膜下出血、急性硬膜外出血、颅骨凹陷性骨折、头皮撕脱伤、脊髓损伤并高位截瘫、右侧髂骨骨折、全身多处软组织挫伤、中度失血性贫血等症状。后朱京华于2018年5月9日至5月18日又在中南大学湘雅三医院住院治疗，2018年5月18日至6月20日在长沙红枫康复医院住院治疗，2018年6月21日至11月29日在济南复元康复医院住院治疗，共计住院205天，花费医疗费用共计411474.31元。2019年1月17日，朱京华申请对伤残等级、护理依赖程度、误工期限、护理期限和护理人数、营养时限、后续治疗费用进行司法鉴定，一审法院委托济南市人民医院伤残司法鉴定所鉴定，2019年3月28日经鉴定，朱京华构成一级伤残，误工、护理、营养期限至伤残评定前一日（住院期间二人护理，出院后一人护理），后续治疗费5万元，构成完全护理依赖，朱京华支付鉴定费3640元。因鉴定过程中朱京华未提交完整的鉴定资料，启航公司提出异议并申请重新鉴定，后委托莱芜弘正司法鉴定所进行重新鉴定，经鉴定，朱京华伤残评定为二级，误工时间24个月，住院期间需二人护理，构成完全护理依赖，营养时限365日，后续治疗颅骨修补约需5万元。庭审中，朱京华主张的护理费按许冠珍和吕振恕两人固定收入计算并提交考勤表及公司证明等证据，但经核实，护理实际情况系护理人员有多人，护理人员轮流护理。朱京华申请证人卢某某、朱某某出庭作证，两人出庭陈述去工地干活系被告黄庆总找的他们，报酬一天200余元，现场施工由黄庆总安排，黄庆总由大洋公司于海波安排指挥，当时朱京华戴着安全帽，朱京华系爬到第三层，摘下安全带，往第四层爬挂安全带的过程中摔下来的受伤的，施工现场无安全网。另查明，朱京华父亲朱茂文出生于1950年10月10日，其母亲张兰英出生于1949年7月26日，两人生育三子，朱京华为其二子。大洋公司具有特种设备制造许可证（起重机械）及特种设备安装改造维修许可证（起重机械）。启航公司具有特种设备安装改造维修许可证（起重机械）。亿丰公司施工现场负责人为李喜军，启航公司施工现场无工作人员。王鹏元对其与司君文共同承包启航公司转包的工程后又共同转包给黄庆总的事实予以认可。一审法院认为，公民依法享有健康权、身体权，行为人因过错侵害公民健康权、身体权，应当承担赔偿责任。本案的焦点问题为：一是本案当事人之间存在何种法律关系，民事责任如何分担；二是朱京华请求的损失如何计算，有无事实及法律依据。一、关于当事人之间的法律关系及民事责任问题。（一）当事人之间的法律关系问题。朱京华由黄庆总招募并按天计算劳动报酬，工作中亦受黄庆总安排，朱京华与黄庆总之间系雇佣关系；对证人陈述其与黄庆总的关系及朱京华受伤过程，予以采信，黄庆总辩称工程系其与朱某某承接的，证据不足，不予采信。亿丰公司与大洋公司签订《设备销售安装合同》，亿丰公司向大洋公司购买垂直升降类机械停车库，并涉及设计安装服务，双方之间系买卖、服务合同关系。大洋公司与亿丰公司签订合同后，其将涉案设备的安装服务发包给启航公司，双方之间劳务发包关系（承揽合同）。启航公司将承包的安装工程又转包给王鹏元、司君文，王鹏元、司君文又转包给黄庆总，启航公司与王鹏元、司君文之间，王鹏元、司君文与黄庆总之间均系工程转包关系（承揽合同）。（二）关于朱京华、黄庆总民事责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据《特种设备安全监察条例》的规定，起重机械等特种设备作业人员应当取得特种作业人员证书方可从事作业工作。根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》的规定，高空作业必须经过专业技术培训和考试合格，取得高处作业操作证方可进行高处安装、维护、拆除作业。本案中，黄庆总作为雇主，招募不具备高处作业资格人员及特种设备作业人员进行特种设备特种作业，施工过程中亦没有提供充分的安全生产条件，安全管理不善，因此存在过错，其应当承担赔偿责任。朱京华作为完全民事行为能力人在明知自己不具备从业资格的情况下从事危险性的工作，在工作中自身安全管理不够，其本人也存在一定过错，应自己承担部分民事责任。根据双方过错程度和原因力的大小，认定朱京华承担责任的20%，黄庆总承担责任的50%。黄庆总辩称其不应承担赔偿责任，证据不足，不予采信。（三）关于启航公司、王鹏元、司君文责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接收发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《特种设备安全监察条例》第二条、第十七条规定，本条例所称特种设备是指涉及生命安全、危险性较大的锅炉、压力容器（含气瓶，下同）、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施和场（厂）内专用机动车辆。锅炉、压力容器、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、维修以及场（厂）内专用机动车辆的改造、维修，必须由依照本条例取得许可的单位进行。本案中，涉案设备属于特种设备（起重机械），其安装必须由取得许可的单位进行。启航公司、王鹏元、司君文将特种设备的安装工程层层转包给不具备相应资质的个人，其应当与雇主黄庆总承担连带赔偿责任。启航公司、王鹏元、司君文辩称其不应承担赔偿责任，证据不足，不予采信。（四）关于大洋公司、亿丰公司民事责任问题。亿丰公司系涉案设备、服务购买方，合同相对人即大洋公司亦具备相应资质，亿丰公司对朱京华伤害不存在过错，朱京华要求亿丰公司承担民事责任，证据不足，不予支持。对于大洋公司的责任认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本规定中，定作人的指示过失，可由积极的行为构成，亦可由消极的行为即不作为构成，如定作人知道或应当知道承揽事项中明显有侵害他人权利的可能却不指示预防措施而任其进行，亦为指示过失。本案中，启航公司虽然具有涉案设备安装资质，大洋公司在合同中也对启航公司施工人员的资质、安全施工、人员保险以及禁止转包进行了约定，但是大洋公司在履行合同中并没有对上述事项进行必要的监督和约束，从而导致本案特种设备安装工程层层转包给无资质的个人，安全生产规定形同虚设，大大增加了承揽侵害他人人身权利的可能。另大洋公司作为发包人在启航公司未派驻安全管理人员的情况下，并未督促启航公司派驻人员进行安全管理，相反代行安全管理职责，其应当对安全管理承担责任。大洋公司在安全管理过程中未采取充分的危险预防措施，未严格执行《建筑施工高处作业安全技术规范》，从而放任危险的发生，应认定大洋公司作为定作人存在指示过失，应当承担相应的赔偿责任。根据过错程度和原因力的大小，认定大洋公司承担责任的30%。大洋公司辩称其不应承担赔偿责任，证据不足，不予采信。二、关于朱京华的损失问题。（一）医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案根据医药费单据，核算为411474.31元，扣除司君文、王鹏元已付部分，朱京华主张1914.31元，予以认定。（二）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，朱京华构成伤残并持续误工，误工时间应自2018年5月6日受伤之日起计算至定残（第一次定残）日前一天即2019年3月27日，共计321天。莱芜弘正司法鉴定所鉴定误工时间为24个月，不予采信。朱京华虽为农村居民，但并不完全以农业种植为业，还外出打工增加收入，打工收入不固定，因此误工费既不能单纯按照农村居民年人均纯收入确定，也不能按受伤时打工收入或行业收入标准计算，综合朱京华的身体状况，结合当地务工人员的劳动报酬状况，酌定朱京华误工费按照80元/天计算，误工费数额为321天×80元/天=25680元。（三）伤残赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。依照第二次鉴定意见，朱京华构成二级伤残，2018年度山东省农村居民人均可支配收入为16297元，伤残赔偿金数额为16297元×20年×90%=293346元。（四）护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。根据第二次鉴定意见，住院期间两人护理，构成完全护理依赖，出院后护理按护理依赖界定。朱京华住院期间多人轮流护理，其要求按照护理人员即许冠珍、吕振恕固定收入计算护理费，与事实不符，不予支持，护理费可以当地护工标准80元/天计算。住院期间护理费为205天×80元/天×2人=32800元。朱京华构成完全护理依赖，因不能恢复生活自理能力，结合朱京华的年龄、健康状况，认定出院后护理费可以计算20年，因护理依赖产生的护理费数额为80元/天×365天×20年=584000元，护理费总额共计为32800元+584000元=616800元。（五）住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，住院伙食补助费数额为100元/天×205天=20500元。（六）交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据朱京华省外异地住院、转院及异地陪护的事实，结合住院天数、护理人数及其提交相关单据，认定交通费数额为10000元。（六）营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，朱京华伤情严重，需要增加营养进行辅助治疗，根据鉴定意见确定的营养时限365日，酌定按照40元/天计算，营养费数额为365×40元/天=14600元。（八）住宿费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿。本案中，根据朱京华省外异地住院、转院及异地陪护的事实，结合其住宿费收据及陪床费收据，认定为住宿费数额为1842元。（九）被抚养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，朱京华丧失劳动能力，被抚养人为其父母，其父亲69周岁，计算11年，其母亲70周岁，计算10年，朱京华兄弟三人，按照2018年度山东省农村居民人均消费性支出11270元，被扶养人生活费数额为78890元［（11270元*11年+11270元*10年）/3人］，该费用计入伤残赔偿金。（十）鉴定费。朱京华申请司法鉴定支付鉴定费3640元，虽然启航公司申请重新鉴定，但重新鉴定意见与朱京华申请司法鉴定的意见大部分结论一致，该费用属于因受伤害并确定伤害伤残程度产生的费用，属于损失范围，赔偿义务人应当予以赔偿。（十一）精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，朱京华因伤害严重，构成二级伤残，客观上会对其精神产生一定损害，朱京华可以主张精神抚慰金。综合朱京华的伤情、过错及其他精神损害赔偿的考量因素，酌定精神抚慰金数额为20000元。（十二）后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费用，可以与已经发生的医疗费一并主张予以赔偿。本案根据鉴定意见，认定后续治疗费50000元。以上朱京华各项损失共计1137212.31元。根据黄庆总、司君文、王鹏元、大洋公司、启航公司民事责任的分担，黄庆总赔偿损失的50%即568606.2元，启航公司、王鹏元、司君文对黄庆总的赔偿数额承担连带赔偿责任，大洋公司赔偿损失的30%即341163.7元；超出部分即损失的20%，由朱京华自行承担。亿丰公司经合法传唤未到庭，视为放弃相关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、黄庆总于判决生效之日起十日内赔偿朱京华医疗费、误工费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、住宿费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费共计568606.2元。二、司君文、王鹏元、潍坊启航立体停车设备销售服务有限公司对第一项履行内容承担连带赔偿责任。三、大洋泊车股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿朱京华医疗费、误工费、伤残赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、住宿费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费共计341163.7元。四、驳回朱京华其他的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16202元，保全费5000元，共计21202元，由朱京华负担4202元，由黄庆总、司君文、王鹏元、潍坊启航立体停车设备销售服务有限公司负担11000元，由大洋泊车股份有限公司负担6000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱京华提供证据一《建筑施工高处作业安全技术规范》、《房屋建筑和市政基础总承包管理办法》，证据二施工图纸四份，拟证实大洋公司和启航公司应承担责任的法律和事实依据。司君文、王鹏元质证认为，对朱京华提交第一份证据，是管理办法，不属于证据，不予质证；对第二份证据真实性、合法性、关联性都有异议，不知该份证据是不是该工程的施工图。大洋公司质证意见：朱京华提交的1991年的技术规范已废止，目前施行的技术规范为JGJ80-2016，根据该规范，关于攀登作业的5.1部分也就是老规范的第4章第1节，均不是强制性规范，项目施工中朱京华已配备了安全带、配戴了安全帽，符合安全规范要求的，另外，启航公司有相关安装资质，其应当就施工过程中产生的安全问题承担责任，与大洋公司无关。对证据二的真实性有异议，相关设计图纸是由启航公司具体负责实施的，朱京华以此证明大洋公司存在设计过错没有任何依据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，司君文、王鹏元陈述诉讼前已垫付405960元，一审判决已经扣除。本院认为，本案二审争议焦点是：1、大洋公司应否承担责任；2、司俊文、王鹏元与黄庆总之间是何种法律关系；3、一审判决确定朱京华承担责任比例是否适当；4、朱京华误工费、住院期间护理费计算标准是否适当，出院后护理期限、住院伙食补助费、交通费、营养费、住宿费、精神抚慰金、后续治疗费、伤残赔偿金是否适当；5、一审判决确定鉴定费计入损失由赔偿义务人赔偿是否正确。关于第一个争议焦点大洋公司应否承担责任问题。根据一审查明的事实，大洋公司在本案中是出售涉案特种设备的出售人，负有设计、制造、运输、安装、调试、售后服务等合同责任。大洋公司在履行上述合同责任过程中，与启航公司签订安装协议，将安装义务交由启航公司负担。大洋公司与启航公司签订的合同约定：启航公司不得将其工程肢解后分包或转包，特殊情况需要转包的，须经大洋公司书面同意；大洋公司对现场安装人员安全措施进行安全监督，启航公司对施工人员购买保险，保险单交由大洋公司保存。双方在履行合同义务时，对启航公司将工程层层转包给无资质人员施工的行为，大洋公司没有按照合同约定履行监督义务，未进行监督约束，对涉案事故发生存在一定过错，根据本案实际情况，一审判令其承担30%的过错责任，并无不当。大洋公司该上诉理由不成立，其请求不予支持。关于争议焦点二司君文、王鹏元与黄庆总之间的法律关系问题。本院认为，司君文、王鹏元基于其与启航公司签订的安装协议，与黄庆总签订了《工程分包合同》。该分包合同是名为分包实为转包的法律关系，一审认定司君文、王鹏元与黄庆总之间是工程转包关系（承揽合同），有事实和法律依据。关于焦点三朱京华承担责任的比例是否适当问题。纵观本案事故发生过程，朱京华在明知自己无高空作业等特种设备从业资格前提下、从事高处安装本案特种设备危险作业，且自身安全注意义务不够，导致本案事故发生，自身存在一定过错。考虑本案各方当事人的过错程度，一审酌定朱京华承担20%的过错责任，并无不当。关于焦点四误工费、住院期间护理费计算标准是否适当，出院后护理期限、住院伙食补助费、交通费、营养费、住宿费、精神抚慰金、后续治疗费、伤残赔偿金是否适当问题。根据一审查明的事实，朱京华是农村居民，但不完全以农业种植为业，还外出打工，根据这一事实，一审判决酌定误工费每天80元计算适当。住院期间护理费，根据鉴定结论，住院期间两人护理，一审判决按照当地标准确定每人每天80元计算住院期间护理费，正确。出院后护理期限，根据鉴定意见，朱京华伤残严重，构成安全护理依赖，一审判决综合朱京华年龄、健康状况酌定护理期限20年，符合法律规定。住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人元出差或补助标准计算，符合法律规定。交通费，根据案情，一审判决结合朱京华住院、转院、住院天数、护理人数及相关单据，综合考虑后酌定10000数额适当。营养费，根据鉴定意见鉴定的营养天数，一审判决酌定每天按照40元标准计算，并无不当。住宿费由住所费收据等证据予以证实，结合外地住院治疗、护理人员人数等事实，一审判决认定1842元适当。精神抚慰金，朱京华构成二级伤残，伤势严重，对其本人精神上造成一定损害，综合考虑各方当事人过错程度，一审酌定精神抚慰金20000元，并无不当。后续治理费，根据鉴定意见，计算后续治疗费符合法律规定，至于后续治疗费是否在本案中一并解决，取决于权利人朱京华的选择，基于朱京华选择在本案中一并解决的请求，结合鉴定结论中确定的数额，一审判决支持该项费用符合法律规定。伤残赔偿金，朱京华是农村居民，一审按照农村居民可支配收入计算伤残赔偿金并无不当，伤残赔偿金包含被扶养人生活费，符合法律规定。司君文、王鹏元主张该项费用数额有误，未提供证据证实，不予支持。关于争议焦点五鉴定费计入损失由赔偿义务人赔偿是否正确。鉴定费是受害人因本次伤残申请鉴定产生的费用，属于受害人的实际损失，一审作为朱京华损失判决由赔偿义务人承担，符合法律规定。综上所述，司君文、王鹏元、大洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费大洋公司预交6418元，司君文、王鹏元预交9487元，共计15905元，分别由大洋泊车股份有限公司负担6418元，司君文、王鹏元负担9487元。本判决为终审判决。审判长 李 琴审判员 孙 磊审判员 王立强二〇二〇年三月三日书记员 范振英