北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终2436号上诉人（原审被告）：北京磴明万荷美术馆有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡马泉营村村北139号院101室。法定代表人：张前进，董事长。委托诉讼代理人：周杨，北京凯基律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱丽雅，北京凯基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张书琴，女，1966年11月12日出生，汉族，住河北省保定市唐县雹水乡西雹水村11区。委托诉讼代理人：**峰，河北冀隆律师事务所律师。上诉人北京磴明万荷美术馆有限公司（以下简称万荷美术馆公司）因与被上诉人张书琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初31593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法对本案进行审理。本案现已审理终结。万荷美术馆公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回张书琴的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由张书琴承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。张书琴提及的工程系美术馆改造工程，由万荷美术馆公司将劳务部分分包给尹某某，张书琴是尹某某招募的同村亲戚，尹某某和张书琴商谈的工资标准及支付方式，张书琴也是由尹某某管理，张书琴主张和万荷美术馆公司之间直接形成劳务关系不是事实，张书琴此前就此申请了劳动仲裁和劳动争议诉讼，结果都证实张书琴与尹某某之间存在劳务关系，与万荷美术馆公司无关。尹某某雇佣的工人出了事故应当由其承担雇主责任，张书琴本人也未尽到安全保障义务，其本人也应当承担责任。且张书琴受伤后，万荷美术馆公司实际履行了帮助义务，第一次住院的医疗费15万余元都是万荷美术馆公司垫付，万荷美术馆公司员工在事发后将其送往医院，并提供了帮助，至今尹某某也未与万荷美术馆公司结算医疗费。但万荷美术馆公司认为上述帮助行为并不意味着要承担赔偿责任。张书琴主张的各项费用赔偿标准计算过高或无法律依据，万荷美术馆公司对超出法律规定部分亦不认可。张书琴辩称，同意一审判决，不同意万荷美术馆公司的上诉请求。张书琴向一审法院起诉请求：判令万荷美术馆公司赔偿张书琴医疗费，包括已经发生的二次手术费31074.9元、误工费23400元、护理费21600元、残疾辅助器具费80元、营养费9000元、住院伙食补助费8900元、交通费1740元、住宿费260元、残疾赔偿金90000元、精神损害抚慰金10000元。一审法院认定事实：张书琴于2017年10月26日在万荷美术馆公司位于北京市朝阳区139号院内施工时，因脚手架不稳，从高约4米的脚手架上摔下，致使肋骨等处骨折。就上述工程，万荷美术馆公司于庭审中陈述称，其将装修工程的劳务部分包给了一个叫尹某某的人，由尹某某组织人员进行施工，张书琴是尹某某雇佣的小工，对此，提交了合同一份，显示尹某某承包了崔各庄乡马泉营村村北139号院内装修施工的劳务部分，张书琴对该合同不予认可。张书琴曾以劳动争议为由向朝阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认和万荷美术馆公司之间存在劳动关系，被驳回仲裁申请后不服诉至法院，法院以（2018）京0105民初80344号民事判决书判决驳回张书琴诉讼请求。张书琴事发后当日被急救车送往北京华信医院救治，被诊断为“肋骨骨折（左1、5、6、7、8、9，右侧3），左侧创伤性气胸，左侧创伤性皮下气肿，左侧胫骨髁间棘骨折，右侧锁骨骨折，左侧胸椎横突骨折（T6、8），左侧第3胸椎上关节突骨折，左肺挫伤，右侧肱骨小头、肱骨内上髁骨挫伤等。张书琴于该日住院，并在该院进行了手术治疗。张书琴于急救、住院以及复查自行支出医疗费15286.1元，其余医疗费由万荷美术馆公司垫付。张书琴住院期间万荷美术馆公司法定代表人以转账方式支付了1600元医疗费。对于以上万荷美术馆公司垫付的费用，经询问张书琴同意从其主张的医疗费中扣除。经手术治疗，张书琴于2018年1月16日自该院出院。出院医嘱：1、加强营养，需家属继续护理；2、全休1月；3、出院2周后骨科门诊复查左侧膝关节情况；4、继续功能锻炼；5、右侧锁骨骨折固定钢板螺钉拆除问题，需进一步咨询骨折门诊；6、不适随诊。张书琴在手术后，购买拐杖一副，支出80元。张书琴在住院期间，其陪护人员往返发生交通费，出院后，回唐县的家中发生交通费。张书琴于2019年10月14日再次到北京华信医院住院，进行了取出内固定装置手术，于2019年10月21日自该院出院，出院医嘱为住院期间及出院后壹个月休息；患肢避免持重；定期换药，观察伤口情况，继续口服骨科出院带药药物治疗，避免伤口感染；出院后3周骨科门诊复查；不适随诊。张书琴支出二次手术相关医疗费14788.8元。本案审理中，经张书琴申请，法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所，对张书琴本次受伤是否构成伤残及伤残等级、误工期、营养期、护理期进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人张书琴的左膝关节功能轻度受限，伤残等级为十级；其双侧肋骨多发性骨折，伤残等级为十级，综合评定被鉴定人张书琴累计赔偿指数为15%；2、被鉴定人张书琴伤后误工期考虑以120-150日、护理期以60-90日、营养期以60-90日为宜，具体请结合本案实际发生期限使用。双方对该鉴定意见均表示认可。张书琴预交鉴定费3150元。张书琴系河北保定市唐县雹水乡西雹水村人，农业家庭户。自称2016年来京务工，未在北京办理居住证，也没有固定工作单位，先后居住于朝阳区金盏乡皮村等地，出院后回唐县老家居住和静养。审理中，万荷美术馆公司对张书琴主张的住宿费、残疾辅助器具费认可无异议。万荷美术馆公司主张张书琴对事发也有过错，应当自行承担部分责任，但未对张书琴存在何种过错进行说明及举证。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张书琴虽没有提交充分证据证明直接受雇于万荷美术馆公司，但即使按照万荷美术馆公司所述，其将劳务分包给案外人，案外人直接雇佣了张书琴，万荷美术馆公司应当对张书琴的损失承担连带赔偿责任。故张书琴起诉万荷美术馆公司主张赔偿有事实及法律依据。万荷美术馆公司虽辩称张书琴自己有过错，应当承担责任，但未举证，结合查明的摔倒原因，难以认定张书琴自身对事故发生有过错，故法院对万荷美术馆公司该抗辩意见不予采纳。具体的赔偿项目及数额，法院逐项确认。医疗费，法院根据万荷美术馆公司意见及张书琴提交的票据，对张书琴自行支出的医疗费数额确定为30074.9元，在扣除双方均确认的万荷美术馆公司已给付的1600元后，确定万荷美术馆公司仍需给付的医疗费数额。结合鉴定意见及两次出院医嘱，法院确定张书琴合理的误工期为150日，张书琴主张的日工资标准符合相关市场价格，法院予以确认，结合以上两项对张书琴误工费相关数额予以确认。张书琴主张的护理期，结合鉴定意见及医嘱，法院认为期间以90日为宜，但其主张的护理费标准过高，且未提交护理人员误工及误工费损失的相关证据，法院酌情确定该项损失为10800元。张书琴主张的营养费，结合鉴定意见和医嘱法院认为有必要，但主张数额过高，且未提交实际发生的凭据，法院酌定该损失为5000元；张书琴系农业家庭户，在本市城镇地区无固定工作也无居所，其主张按照本市城镇标准确定残疾赔偿金缺乏依据，法院不予采纳。法院根据本市2017年相关统计数额，按照本市农村居民相关标准确定其残疾赔偿金为72720元。张书琴实际住院合计89天，主张的住院伙食补助费符合相关规定，法院予以确认。张书琴因伤致残，且多处骨折，主张精神损害抚慰金符合法律规定，结合伤情法院确认其主张数额合理。张书琴主张的交通费，结合其复查等基本事实，法院酌情确定数额为500元。万荷美术馆公司对张书琴主张残疾补助器具费和住宿费表示认可，法院不持异议。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款之规定，判决：一、北京磴明万荷美术馆有限公司于判决生效后十日内赔偿张书琴医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、营养费、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计十五万六千二百三十四元九角；二、驳回张书琴的其他诉讼请求。如北京磴明万荷美术馆有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4221元，由张书琴负担796元（已交纳）；由北京磴明万荷美术馆有限公司负担3425元（张书琴已预交，北京磴明万荷美术馆有限公司于判决生效后七日内给付张书琴）；鉴定费3150元，由北京磴明万荷美术馆有限公司承担（张书琴已预交，北京磴明万荷美术馆有限公司于判决生效后七日内给付张书琴）。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点在于万荷美术馆公司是否应当承担相应的责任，尹某某是否属于本案必须参加诉讼的当事人。根据庭审查明的事实可以看出，在本案原审和二审庭审中，万荷美术馆公司均表示，其将涉案工程的施工发包给尹某某，其与尹某某个人签订协议，是由尹某某负责找工人来干活；具体的工人报酬支付，则是根据尹某某出具的相关结算说明材料，直接向张书琴的个人账户支付，同时强调这是代尹某某向张书琴支付的劳动报酬；在本案二审庭审中，张书琴还表示，尹某某本人也在工地工作。就上述事实可以看出，万荷美术馆公司和张书琴之间的关系，万荷美术馆公司应予承担的责任，不外乎以下两种可能：第一种可能情形是，按照万荷美术馆公司的陈述，是其将涉案工程承包给尹某某，再由尹某某找来张书琴等人干活；此时，由于尹某某个人并无相应资质，对此，万荷美术馆公司亦属明知；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的相关规定，万荷美术馆公司应承担连带赔偿责任；第二种可能情形则是，根据劳务报酬是由万荷美术馆直接向张书琴支付，尹某某只是负责找人干活的包工头，其本人也在工地干活这一事实，直接认定是万荷美术馆公司直接雇佣张书琴从事劳务，此时，万荷美术馆公司承担的就是雇主赔偿责任。根据以上分析可以看出，无论是万荷美术馆公司违法发包的连带赔偿责任还是其自行承担的雇主赔偿责任，万荷美术馆公司均无法免除对于张书琴的相应赔偿责任。在目前各方均无法找到尹某某本人，尹某某在本案中究竟属于何种身份无法确认的情况下，张书琴为保护自身合法权益，直接起诉要求万荷美术馆公司承担相应责任，并未违反相应的法律程序，尹某某亦非本案必须参加诉讼的当事人。关于张书琴本人是否存在过错的问题，按照目前查明的事实和证据情况，尚无法认定张书琴在工作过程中存在过错，万荷美术馆公司亦未提交其他证据予以证明。一审法院根据本案有关情况，做出的相应处理是正确的。万荷美术馆公司与尹某某之间是否存在争议，不属于本案审理范围，万荷美术馆公司可另行解决。综上所述，万荷美术馆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4221元，由北京磴明万荷美术馆有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 张印龙审 判 员 赵 霞二〇二〇年三月十三日法官助理 眭 立法官助理 陈亢睿书 记 员 赵 宇