广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初31641号原告：罗正通，男，1985年4月7日出生，汉族，身份证住址广西天峨县，委托诉讼代理人：伍艳萍，广东许铭丞律师事务所律师。被告：广州仁迈商贸有限公司，住所地广东省广州市白云区安宁街9号504B房。法定代表人：张艳波，任执行董事。被告：广州市仁迈医药科技有限公司，住所地广东省广州市白云区安宁街9号504A房。法定代表人：于宝庆，任执行董事。上列两被告共同的委托诉讼代理人：陈尚书，广东敬思律师事务所律师。上列两被告共同的委托诉讼代理人：谭展玮，广东敬思律师事务所律师。原告罗正通与被告广州仁迈商贸有限公司（以下简称商贸公司）、广州市仁迈医药科技有限公司（以下简称医药公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告罗正通及其委托诉讼代理人伍艳萍，被告商贸公司、医药公司的委托诉讼代理人陈尚书、谭展玮，被告医药公司的法定代表人于宝庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。案件事实双方有争议的事项为第一至第六项，其他事项双方无争议：一、劳动关系存续期间：罗正通主张及证据：我于2018年9月26日入职商贸公司，后工作至2019年4月22日，因仁迈集团（中国）股份有限公司（以下简称仁迈集团）向其合作伙伴发出声明，内容为我并非仁迈集团、商贸公司、医药公司以及下辖子公司、合作商的员工，我认为商贸公司以上述方式单方解除与我的劳动关系。为此，罗正通提交了以下证据：1、微信聊天截图，显示2018年10月27日之后，罗正通仍可以通过商贸公司、医药公司的员工群接收公司的相关消息。2、钉钉打卡考勤统计截图，显示钉钉系统推送的考勤记录最后打卡时间为2019年4月8日至2019年4月14日。3、钉钉系统中的费用报销截图，拟证明2019年3月22日，罗正通在钉钉系统提交的费用报销及付款申请已获同意。4、转账记录，拟证明直至2019年3月份，罗正通仍将收取客户的货款转给商贸公司的财务笑笑（黎姐）、杜晓云的事实。经质证，商贸公司、医药公司对证据1不予确认，认为仅凭罗正通在员工群无法证明其是公司的员工。对证据2不确认，打卡记录显示的打卡时间是2019年3月、4月的，即使上述证据是真实的，上述记录中并没有2018年11月、12月、2019年1月、2月的打卡记录，无法证明罗正通上班至2019年4月22日。对证据3不予确认。对证据4真实性无异议，确认财务笑笑（黎姐）、杜晓云是公司的员工，但罗正通向上述两名员工的转账的记录无法证明罗正通与公司存在劳动关系。商贸公司、医药公司抗辩意见及证据：确认罗正通是在2018年9月26日入职商贸公司，但双方的劳动关系已在2018年10月27日解除。理由是罗正通工作了一个月之后，在试用期内发现自己完不成公司规定的销售任务，便主动提出解除劳动合同，改转为采用代理产品销售的方式与商贸公司合作。商贸公司表示同意，并与罗正通结清工资后，罗正通在2018年10月27日正式离职。为此，商贸公司、医药公司提交了以下证据：1、2018年10月13日、2018年11月16日考勤记录表。2、仁迈集团于2019年4月16日发出的《声明》拟予以证明，内容为“罗正通，原康复乐园员工，非仁迈集团（中国）股份有限公司、广州市仁迈医药科技有限公司、广州仁迈商贸有限公司以及下辖子公司及合作商员工，非业务经销合作伙伴。以上三家公司未授权其代表公司洽谈及对接任何业务。任何个人擅自冒用本集团工作人员身份及打着本公司旗号办事的行为均属违法行为，我公司保留依法追究一切侵权行为的权利”。经质证，罗正通对考勤记录表无异议，但认为公司仅提交了部分考勤记录。对声明真实性无异议，该声明发出时间是2019年4月16日，因该声明发出的对象并非罗正通本人，罗正通是通过合作商事后才知道该份声明的，所以双方的劳动关系至2019年4月22日才解除。法院认定及理由：罗正通、商贸公司、医药公司均确认罗正通于2018年9月26日入职商贸公司，对此，本院予以确认。关于离职时间，商贸公司、医药公司虽主张罗正通在试用期内发现自身无法胜任公司工作于2018年10月27日解除劳动关系并转为代理产品销售的合作模式，但未能提交充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，因此，本院对商贸公司、医药公司的上述抗辩意见不予采纳。罗正通已提交了微信聊天记录、钉钉系统截图、考勤记录等证据，证明其在公司主张的离职时间之后仍有为公司工作，其最后工作时间为2019年4月14日。罗正通虽依据仁迈集团的《声明》主张其与商贸公司劳动关系解除时间为2019年4月22日，但该《声明》并无法证明解除劳动关系的时间，且罗正通亦无法提交证据证明其在2019年4月14日之后仍有继续上班，据此，本院认定罗正通与商贸公司的劳动关系在2019年4月15日解除。综上，本院确认罗正通与商贸公司在2018年9月26日至2019年4月14日期间存在劳动关系。二、工资情况：罗正通主张及证据：我入职时约定固定月薪7000元，2019年2月份其调整为每月8000元。工资由公司的财务用其私人银行账户通过转账方式发放，每月月底发放上月工资，没有工资条，无需签收。我在商贸公司工作期间，商贸公司在2018年11月30日向我发放了2018年10月份之前的工资4471元，之后未再发放过工资。因此，我要求商贸公司补发2018年9月26日至2019年4月21日期间工资51000元，其中2018年9月26日至2019年2月25日期间以7000元/月为工资基数，2019年2月26日至2019年4月21日期间以8000元/月为工资基数。商贸公司、医药公司抗辩意见及证据：双方约定罗正通在2018年9月27日起至2018年12月26日期间试用期工资为7000元/月。因罗正通在2018年10月26日已与公司解除劳动关系，因此工资仅需支付至2018年10月26日。该期间的工资，公司已按照7000元/月的标准足额发放完毕。超过该期间的工资，因双方不存在劳动关系，无需发放。为此，商贸公司、医药公司提交了以下证据：1、员工录用报到通知单，显示薪资为底薪5000元+绩效1500元+住房、通讯500元，合计7000元。2、工资条，显示2018年10月罗正通领取工资4471元，2018年9月罗正通领取工资753元。2018年10月的工资条上备注“上班底薪算到10月27日，后转为无底薪业务销模式”，另工资条上无签收记录。经质证，罗正通对证据1无异议。对证据2不予确认，称其没有见过该工资条，但确认收到工资条上的实发工资数额。法院认定及理由：根据现有证据显示罗正通入职后工资为7000元/月，罗正通虽主张其在2018年2月26日之后工资调整为8000元/月，但未能提交证据予以证明，故本院根据现有证据采信罗正通的工资标准为7000元/月。根据前述认定，罗正通自2018年9月26日至2019年4月14日期间在商贸公司工作，商贸公司应向其发放上述期间的工资为46183.91元（7000元/月÷21.75天×3天＋7000元/月×6个月＋7000元/月÷21.75天×10天）。罗正通在职期间已实际领取工资5224元（4471元＋753元）应予以扣减，故商贸公司还应向罗正通发放2018年9月26日至2019年4月14日的工资差额40959.91元（46183.91元－5224元）。三、签订劳动合同的情况及是否支付未签订劳动合同二倍工资差额：罗正通主张及证据：我入职商贸公司后，公司未与我签订劳动合同，因此我主张商贸公司应向我支付未签订劳动合同的二倍工资差额。商贸公司、医药公司抗辩意见及证据：罗正通入职之后，公司已与其签订试用期协议，该协议即是劳动合同，因此公司无需向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额。商贸公司、医药公司并提交了《广州仁迈商贸有限公司试用期协议书》拟予以证明。该协议书约定罗正通岗位为广州仁迈商贸销售经理、试用期为2018年9月27日至2018年12月26日、工资总额为7000元/月。该协议书落款处有罗正通的签名确认，落款时间为2018年10月13日，但商贸公司未签字或盖章。经质证，罗正通对该证据真实性无异议，但认为在未签订劳动合同的情况下，约定试用期期限有违法律规定。法院认定及理由：商贸公司虽提交了试用期协议，拟证明商贸公司已与罗正通签订了劳动合同，但该协议上并无公司的签字、盖章，不具备书面合同的形式要件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效，因此该协议并未发生法律效力。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。因此，商贸公司与罗正通上述对于试用期期限的约定，有违法律的规定，双方约定的试用期期限应视为劳动合同的期限。因此，商贸公司主张试用期协议等同于劳动合同的意见缺乏理据，本院不予支持。罗正通于2018年9月26日入职，商贸公司在罗正通入职后一个月内未与罗正通签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，商贸公司应当向罗正通支付2018年10月27日至2019年4月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，罗正通工资标准为7000元/月，据此计算，上述差额为39183.91元（7000元/月÷21.75天×3天＋7000元/月×5个月＋7000元/月÷21.75天×10天）。四、2018年10月1日至2018年10月5日加班工资：罗正通主张及证据：我在2018年10月1日至2018年10月5日法定节假日加班五天，但商贸公司未向我支付加班费，故要求商贸公司以7000元为计算基数向我支付上述期间的三倍加班工资。为此，罗正通提交了其与商贸公司法定代表人于宝庆的微信聊天记录拟证明其加班事实，该聊天内容显示2018年10月2日20时11分罗正通发微信告知于宝庆“中山三院对面岗顶新开一家大参林，上个月开的”，并附上罗正通在药店里的照片；2018年10月3日7时47分于宝庆问“昨天你又跑啦几家店？哪几家告诉我一下，余下的，我这两天会跑一下”，罗正通回复“我昨天跑了三家而已，中山三院的，广医二院的，（龙口西店）、（细岗店）”。经质证，商贸公司、医药公司认为仅凭微信对话的内容无法证明罗正通加班的事实，今天的对话可以谈论前几天发生的事情，因此，对罗正通加班的事实不予确认。商贸公司、医药公司抗辩意见及证据：罗正通不存在加班事实，公司不同意支付其加班费。法院认定及理由：罗正通提交的证据显示其在2018年10月2日存在加班的事实，对此，本院予以确认，该日属于法定节假日，故商贸公司应当按照法律规定向罗正通支付正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬，罗正通的工资标准为7000元/月，因罗正通已主张商贸公司补发2018年10月的工资，当月工资中已包含了法定节假日正常工作时间的工资，据此，商贸公司还应当支付罗正通2018年10月2日加班费差额为643.68元（7000元/月÷21.75天×1天×2倍）。五、离职原因及是否支付解除劳动合同的经济补偿金：罗正通主张及证据：2019年4月16日，仁迈集团发出声明，告知各相关单位我并非仁迈集团、医药公司、商贸公司的员工，因此，我认为商贸公司以上述声明单方提出解除劳动关系，因此商贸公司应支付解除劳动合同的经济补偿金。商贸公司、医药公司抗辩意见及证据：罗正通入职后再试用期满一个月时，因其无法完成销售任务，自行提出转为代理公司产品的合作模式，因此双方的劳动合同已在2018年10月26日因原告自行提出而解除，公司无需向罗正通支付解除劳动合同的经济补偿金。法院认定及理由：根据前述认定的劳动关系存续期间，双方的劳动合同关系在2019年4月15日解除。罗正通提交的《声明》仅能证明仁迈集团在2019年4月16日公告罗正通不是该集团员工的事实，而不能证明双方劳动合同解除的过程和原因。由于双方当事人均未提供充分的证据证明解除劳动关系是因用人单位违法辞退劳动者还是劳动者自动离职，考虑劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系下，用人单位获得证据的能力优于劳动者，故综合举证能力等因素，该情形可视为双方劳动关系的解除是由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，商贸公司应向罗正通支付解除劳动合同的经济补偿金。罗正通的工资为7000元/月，根据其工作年限计算，上述经济补偿金为7000元（7000元/月×1个月）。六、医药公司是否需与商贸公司共同承担责任罗正通主张及证据：商贸公司、医药公司的注册地址虽是相邻，但两公司实际将办公场地打通共同使用，该办公场所亦同时悬挂上述两家公司的招牌。商贸公司、医药公司的法定代表人是夫妻关系，两个公司的股东、管理人员混同，我的名片上也同时印着两家公司的名字，两个公司是关联企业，对我共同用工，故我要求商贸公司、医药公司共同承担共同责任。为此，罗正通提交以下证据：1、名片，显示公司名称列有商贸公司、医药公司，背面印有仁迈集团的二维码。2、微信群聊天截图、钉钉系统截图，其中（1）名称为“仁迈员工群”的微信群中，仁迈集团向全体发出2018年国庆节放假的通知；（2）商贸公司通过钉钉系统向罗正通发出查收考勤统计的通知、工作通知等；（3）钉钉系统中名为“全员群：广州市仁迈医药科技有限公司”的群组，向员工发出工作通知。经质证，商贸公司、医药公司对证据1不予确认。对证据2认为罗正通提交的证据无法看清内容，故不予确认。另仅凭罗正通是员工群内的成员，无法证明其是该公司的员工。商贸公司、医药公司抗辩意见及证据：商贸公司、医药公司是独立进行工商登记，有独立的办公场所，具有独立的法人主体地位的两个独立的公司，各自独立承担民事责任。仁迈集团、商贸公司、医药公司对外经营均是使用仁迈的字号，但三家公司之间相互独立，不存在隶属关系、关联关系，不能仅凭商贸公司、医药公司的法定代表人是夫妻关系就认定两个公司共同承担责任。为此，商贸公司、医药公司提交了商贸公司办公场所的视频录像，拟证明商贸公司有独立的办公用地。经质证，罗正通认为该视频显示的图片悬挂和摆设与其在职时不一致。法院认定及理由：根据罗正通提交的证据可见，商贸公司、医药公司存在对员工共同管理的行为，结合本案中证据仁迈集团2018年4月16日发出的《声明》，其内容已明确仁迈集团、商贸公司、医药公司属于同一集团公司，因此，本院采信罗正通的主张，认定商贸公司与医药公司属于关联企业，商贸公司、医药公司与罗正通之间形成关联企业共同用工情形，据此，医药公司应对商贸公司上述债务承担连带清偿责任。七、申请仲裁的时间：2019年7月23日。八、仲裁结果：2019年7月30日，广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出穗云劳人仲不字［2019］546号不予受理通知书，以罗正通的申请不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条的规定为由，决定不予受理。九、诉讼请求：1.确认罗正通与商贸公司之间于2018年9月26日至2019年4月21日存在劳动关系；2.商贸公司、医药公司共同支付罗正通2018年9月26日至2019年4月21日期间工资51000元；3.商贸公司、医药公司共同支付罗正通自2018年10月26日至2019年4月21日未签订劳动合同的双倍工资差额44000元；4.商贸公司、医药公司共同支付罗正通2018年10月1日至2018年10月5日加班工资4770元。5.商贸公司、医药公司共同支付罗正通解除劳动关系经济补偿金8000元；6.本案诉讼费由商贸公司、仁迈公司承担。裁判理由与结果本院认为:综合前文论述，罗正通入职商贸公司处工作，双方建立劳动关系，双方的合法权益平等受法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，商贸公司未能就罗正通的离职时间、劳动关系解除原因等举证证明，故应承担举证不能的不利后果。因此，本院根据现有证据显示罗正通的最后工作时间认定双方在2018年9月26日至2019年4月14日期间存在劳动关系。商贸公司未与罗正通签订书面劳动合同、未按时足额发放工资、未支付2018年10月2日加班工资差额，应承担相应的法律责任。本案中，双方劳动关系的解除应视为经用人单位提出，双方协商一致解除，故商贸公司应向罗正通支付解除劳动合同的经济补偿金。医药公司与商贸公司属于关联企业，上述两公司对罗正通形成关联企业共同用工情形，医药公司应对商贸公司上述债务承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十六条、第十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、确认罗正通与广州仁迈商贸有限公司在2018年9月26日至2019年4月14日期间存在劳动关系；二、在本判决生效之日起三日内，广州仁迈商贸有限公司支付罗正通2018年9月26日至2019年4月14日期间工资差额40959.91元；三、在本判决生效之日起三日内，广州仁迈商贸有限公司支付罗正通2018年10月27日至2019年4月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额39183.91元；四、在本判决生效之日起三日内，广州仁迈商贸有限公司支付罗正通2018年10月2日法定节假日加班费差额643.68元；五、在本判决生效之日起三日内，广州仁迈商贸有限公司支付罗正通解除劳动关系经济补偿金7000元；六、广州市仁迈医药科技有限公司对上述判决第二、三、四、五项内容承担连带清偿责任；七、驳回罗正通的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州仁迈商贸有限公司、广州市仁迈医药科技有限公司共同负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  王静纯人民陪审员  何秋霞人民陪审员  李 瑛二〇二〇年三月十九日书 记 员  蔡波辰