湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终142号上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋运禄，男，1964年6月4日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人。委托诉讼代理人：周文茂，湖南弘一（永州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张建民，男，1978年7月17日出生，汉族，广西恭城自治县人，农民，住湖南省永州市零陵区。委托诉讼代理人：贺新华，湖南湘永律师事务所律师。上诉人蒋运禄因与被上诉人张建民承揽合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2019）湘1102民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蒋运禄上诉请求：1.依法变更原判第一项判决；减少判决上诉人给付钢管进度款10,536元；2.依法撤销原判决第二项，依法改判；3.依法撤销原判决第四项判决，判令被上诉人给付上诉人未做工程损失30,360元。事实及理由:原判认定事实错误，从而导致判决严重不公。根据合同约定，地下室不计算面积，应减去进度款10,536元；上诉人在施工期间，雨期太长，无法施工，应当顺延工期；本案双方签订的合同应是无效合同，本案的延期款应属于违约金，合同无效，就不存在违约的情形，故延期款不应当支持。被上诉人张建民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审予以维持。张建民向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付钢管架进度款32,811元，支付延期补偿款155,197.8元（计算到2019年7月11日止，以后延期补偿款计算到拆完架为止），合计188,008.8元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月22日，原告张建民与被告蒋运禄就零陵区七里店工业园安置房签订了一份《外架承包合同》，合同就承包方式、承包范围、承包单价和付款方式、工程期限、质量和安全、其他约定、违约解决方式及违约责任等内容均作了明确约定。其中合同第三条“承包单价、付款方式”中约定：“……按本工程法定建筑面积每平方米壹拾捌元计算，每完成一层主体，七天内付该层80%的进度款，外架拆除6层时7天内付余下20%进度款，余款在外架拆除完毕清场后30天内付清……”。合同第四条“工程期限”中约定：“本工程施工期限8个月，以乙方主体外架立架当日开始计算，到外架拆除完毕当日止，进场日期以甲方签证为准，如果延期甲方按本工程总面积每平方米每天0.1元补偿乙方材料的延期费用，并且不含税”。合同第六条约定“内架每平方柒元”。合同签订后，根据被告蒋运禄出具给原告的字据，主体外架立架的日期为2017年12月23日，该工程总面积为5139平方米，根据被告出具给原告的单据，该工程总价款为128,475元（5139平方米×25元/平方米），另外地下室内架工程款为10,536元，两项合计工程款为139,011元，被告蒋运禄已付款109,000元，下欠工程款30,011元未付。2019年6月7日，原、被告因是否拆除外架的事在工地上发生争吵。2019年7月6日，发包方何红湘等12户建房户向被告发出了“关于拆除外墙脚手架的通知”。原、被告在庭审中均陈述，拆除外架的标准为外墙的粉刷和瓷砖贴好后。庭后，经与原、被告沟通，原告从2019年10月20日开始拆除外架，现已基本拆完。一审法院认为：本案的争执焦点为：一、钢管架进度款是否应当给付？根据被告蒋运禄出具的工程款结算单据和已付工程款明细表，被告至今还有30,011元工程款未支付给原告张建民。现原告张建民已基本拆除了外架，此款被告应按合同约定支付给原告。原告主张的斜坡内架工程款2800元，因在合同中没有约定，且被告对此款又不予认可，对此法院不予支持。二、如何确定拆除外架的时间？虽然原、被告在合同中就何时拆除外架未进行约定，但双方在庭审中均陈述外墙粉刷和瓷砖贴好后就可以拆除外架。原告在庭审中陈述其不知道被告所承包的七里店工业园安置房的外墙粉刷与瓷砖是何时完工的，作为《外架承包合同》的一方当事人，原告的这一陈述明显与客观事实不符。被告蒋运禄在庭审中虽未能提供相关部门验收合格的证据，但证人吕朝辉、唐先文的证言及原、被告的通话录音能够证明被告承包的房屋在2019年6月7日前已完成外墙粉刷、贴好了瓷砖，故本院依法确认拆除外架的时间为2019年6月7日，因立架的时间为2017年12月23日，故被告使用原告脚手架的时间为2017年12月23日至2019年6月7日，按合同约定施工期限为8个月（2017年12月23日至2018年8月22日），故被告延期的天数为285天（2018年8月23日至2019年6月7日）。按双方在合同中约定的计算方法“……如果延期甲方按本工程总面积每平方米每天0.1元补偿乙方材料的延期费用，并且不含税”，因该工程总面积为5139平方米，故被告应支付的延期补偿款为146,462元（5139平方米×0.1元/平方米×285天）。三、关于反诉原告蒋运禄的反诉请求。反诉原告蒋运禄未提供确实充分的证据证明反诉被告未做的工程有哪些，且就损失的计算系反诉原告自行计算，不具有证据效力，原、被告就原告拒不拆除外架所应承担的违约责任在合同中未进行约定，故对反诉原告蒋运禄的反诉请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告蒋运禄在本判决生效之日起十日内给付原告张建民钢管架进度款30,011元；二、由被告蒋运禄在本判决生效之日起十日内给付原告张建民钢管架延期补偿款146,462元；三、驳回原告张建民的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告（本诉被告）蒋运禄的反诉请求。案件受理费4060元，减半收取2030元，由原告张建民负担130元，被告蒋运禄负担1900元；反诉费3311元，减半收取1655.5元，由被告（反诉原告）蒋运禄负担。本院二审期间，上诉人向本院提交证据一、证明一份，拟证明上诉人施工期间有263天在下雨，工期应顺延263天，即在延期的天数中扣除263天；证据二、光碟一份，拟证明被上诉人未做合同内工程有：标准水泥棚、标准钢筋蓬、标准搅拌机蓬、标准安全通道、楼梯防护、阳台防护；被上诉人未提交新证据。被上诉人对上诉人提交的上述证据发表质证意见认为，证据一不符合证据规则，没有制作人签名，也不属于新证据，时间上有部分与本案无关；证据二没有制作日期，来源不合法，也不属于新证据，面积和总价是上诉人发给被上诉人的，双方对总价是没有异议的。本院对上诉人提交的上述证据认证认为，证据一、二不能达到上诉人的证明目的，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争执焦点为：一、钢管架进度款金额问题。根据上诉人蒋运禄出具的工程款结算单据和已付工程款明细表，上诉人至今还有30,011元工程款未支付给被上诉人张建民。二、上诉人延期时间问题。双方当事人就何时拆除外架未进行约定，但均认可外墙粉刷和瓷砖贴好后就可以拆除外架。根据证人吕朝辉、唐先文的证言及双方当事人的通话录音可以认定上诉人承包的房屋在2019年6月7日前已完成外墙粉刷、贴好了瓷砖，据此确认拆除外架的时间为2019年6月7日，因立架的时间为2017年12月23日，故上诉人使用被上诉人脚手架的时间为2017年12月23日至2019年6月7日，按合同约定施工期限为8个月（2017年12月23日至2018年8月22日），故上诉人延期的天数为285天（2018年8月23日至2019年6月7日）。按双方在合同中约定，上诉人应支付的延期补偿款为146,462元（5139平方米×0.1元/平方米×285天）。涉案合同是双方自愿签订，系双方真实意思表示，不存在无效之情形，应为有效合同，双方并无约定上诉人在施工过程中，雨期应顺延工期。因此，对上诉人提出“上诉人在施工期间，雨期太长，无法施工，应当顺延工期；本案双方签订的合同应是无效合同，本案的延期款应属于违约金，合同无效，不应支付延期款”的上诉主张，本院不予支持。三、上诉人蒋运禄的反诉请求给付未做工程损失30,360元应否得到支持。上诉人未提供确实充分的证据证明被上诉人未做的工程有哪些，且就损失的计算系上诉人自行计算，不具有证据效力，故对上诉人蒋运禄的反诉请求给付未做工程损失30,360元不予支持。综上所述，上诉人蒋运禄的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3912元，由上诉人蒋运禄负担。本判决为终审判决。审 判 长 王兰青审 判 员 陈久余审 判 员 宋争文二〇二〇年三月二日法官助理 熊孝航书 记 员 唐奎清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。