辽宁省鞍山市铁东区人民法院民 事 判 决 书(2017)辽0302民初124号原告：畅舒，男，1975年9月18日出生，汉族，无业，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：王珂殊，辽宁逸剑律师事务所执业律师。被告：中建置地（鞍山）房地产开发有限公司，住所地鞍山市高新区千山路368号。法定代表人：郑玉清，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄岩，辽宁久智律师事务所执业律师。原告畅舒与被告中建置地（鞍山）房地产开发有限公司（以下简称中建公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月5日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月3日、2017年4月21日公开开庭进行了审理，畅舒及其委托诉讼代理人王珂殊、中建公司的委托诉讼代理人黄岩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。畅舒向本院提出诉讼请求：1.判令中建公司支付未签订书面劳动合同二倍工资392000元;2.判令中建公司补发原告拖欠的工资154000元;3.判令中建公司按照社保缴纳额度赔偿畅舒社保损失,从2014年7月至2016年12月;4.判令中建公司支付畅舒单方解除劳动合同经济补偿金35000元;5.判令中建公司支付违法解除劳动合同赔偿金70000元。事实和理由：畅舒与中建公司于2014年7月形成劳动合同关系,畅舒任职为中建公司的副总经理,月工资14000元,双方没有签订书面劳动合同,中建公司也未为畅舒交纳社会保险。双方建立劳动合同关系后，畅舒在中建公司工作期间，中建公司按月向畅舒支付工资，但自2016年2月开始中建公司停发畅舒工资，近期，畅舒询问工资情况，被告知劳动合同解除了。为维护畅舒的合法权益，诉至法院。中建公司辩称，双方没有形成劳动关系，畅舒并未在中建公司任职，也没有形成事实劳动关系。对于畅舒提出的第一项诉请，假如双方存在劳动关系，其向仲裁机构申请仲裁时也超过了仲裁时效，并且计算数额有误；对于畅舒提出第二项诉请，畅舒从2016年2月开始到12月从未到中建公司上班，其主张的补发工资没有事实和法律依据；对于畅舒提出的第三项诉请，畅舒已经建立了社保账户，一直在缴纳社保费用，该诉请不属于人民法院受理范围；对于畅舒提出的第四项诉请，因我方认为没有劳动关系，就不存在解除劳动合同的经济补偿，其提出赔偿金主张与补偿金属于重复项。综上所述，双方不存在劳动关系，不存在违法解除，该主张没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1．畅舒提供的证据在职证明一份，对该份证据予以采信。理由是该份证据系由中建公司出具，其对畅舒的身份、工资等均作出认定，且有中建公司盖章，因此该份证据具有真实性、合法性、关联性。2．畅舒提供的证据电子邮件一组，对该组证据予以采信。理由是该组证据是畅舒与中建公司工作人员之间的工作往来，证明了畅舒在中建公司的工作内容，因此，该组证据真实合法，与本案具有关联性。3．畅舒提供的证据与中建公司人员录音一组，对该组证据予以采信。理由是该组证据证明了中建公司电话通知畅舒解除劳动合同及畅在中建公司工作的情况，因此，该组证据真实合法，与本案有关联性。4．畅舒提供的证据与业主的通话录音一组，对该组证据不予采信。理由是该组证据无法核实对方通话人员的身份，即无法确认该组证据的真实性，因此不予采信。5．畅舒提供的证据维护员费用报价表一份、依云山庄报修问题汇总表一组、未办入但领取钥匙表一组，对上述证据不予采信。理由是该组证据与本案不具有关联性，因此不予采信。6．中建公司提供的证据畅舒社保明细一份，对该份证据予以采信，理由是该份证据证明了畅舒在社保机构已建立社保账户，故该份证据真实合，与案有关联性。7．中建公司提供的考勤表一份、管理制度一份、工资表一份、社会保险缴纳明细一组、章程一份、文件一份、签名一份、申请表一份、解除劳动合同记事一份、入职证明一份，对上述证据不予采信，理由是该组证据均与本案不具有关联性，故不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：畅舒自2014年7月起在中建公司工作，职务为副总经理，月工资14000元，中建公司出具的《在职证明》对此予以记载。畅舒在中建公司工作期间，双方未签订书面劳动合同。2015年12月29日中建公司电话通知畅舒按照《劳动合同法》第四十七条规定给付其补偿，并让其当日下午去签字，但畅舒拒绝。畅舒自认中建公司支付其工资至2016年1月。另查明，畅舒在社会保险机构已建立社会保险账户。另查明，2015年鞍山地区在岗职工平均月工资为3637.66元。另查明，畅舒于2016年12月27日就与中建公司劳动争议一事向鞍山高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，鞍山高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，决定不予受理。本院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。本案的争议焦点，一是畅舒与中建公司之间是否存在劳动关系；二是如果双方之间存在劳动关系，中建公司是否应当给付未签订书面劳动合同另一倍工资，以及畅舒主张未签订劳动合同另一倍工资是否超过仲裁时效；三是如果双方存在劳动关系，中建公司是否存在违法解除劳动合同的情形，如果存在是否应当给付畅舒违法解除劳动合同赔偿金，以及违法解除劳动合同是否还应支付经济补偿金；四中建公司是否拖欠畅舒工资以及工资的具体数额；五是中建公司是否应当赔偿畅舒社保损失。关于畅舒与中建公司之间是否存在劳动关系的问题，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定，畅舒在中建公司工作期间，中建公司出具的在职证明以及畅舒提供的电子邮件、通话记录等证据，均可证明畅在中建公司工作，接受中建公司管理，因此，可以认定双方存在劳动关系。关于中建公司是否应当给付未签订书面劳动合同另一倍工资，以及畅舒提出的该项主张是否超过仲裁时效问题，因畅舒于2014年7月到中建公司工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”规定，中建公司应当在畅舒入职时即与畅舒签订书面劳动合同，但双方未签订书面劳动合同，畅舒主张的未签订书面劳动合同的另一倍工资系对用工单位未签订书面劳动合同的一种惩罚，该另一倍工资具有惩罚性，不属于劳动者应获取劳动报酬，故畅舒应当在法律规定的仲裁时效期间内主张权利，而畅舒在2016年12月27日向鞍山市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，已经超过仲裁时效期间，且畅舒不存在仲裁时效中断的情形，故畅舒提出未签订书面劳动合同另一倍工资的主张，无事实及法律依据，不予支持。关于中建公司是否存在违法解除劳动合同的情形，如果存在是否应当给付畅舒违法解除劳动合同赔偿金、经济补偿金的问题，因中建公司通过电话通知的方式向畅舒提出给付经济补偿金，即可认定中建公司通过电话方式向畅舒提出解除劳动合同关系，但是中建公司未能在事先向工会通知解除理由，也未以书面形式向畅舒出具解除或者终止劳动合同的证明，因此，中建公司在与畅舒解除劳动合同时存在违法情形，畅舒在中建公司违法解除劳动合同情况下，其不要求继续履行，而要求中建公司给付赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，中建公司应当给付畅舒违法解除劳动合同赔偿金，畅舒的月平均工资为14000元高于2015年鞍山市在岗职工月平均工资三倍，因此应当按照2015年鞍山市在岗职工月平均工资三倍的标准计算，畅舒自2014年7月开始工作，自2015年12月中建公司提出解除劳动合同止，畅舒共计工作一年四个月，因此中建公司应当给付畅舒违法解除劳动合同赔偿金32738.94元（3637.66元×3倍×1.5个月×2）。而畅舒要求的解除劳动合同经济补偿金，其与赔偿金二者并不兼得，因此，畅舒要求中建公司给付违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法有据，予以支持，而要求中建公司给付经济补偿金的请求，无事实及法律依据，不予支持。关于中建公司是否拖欠畅舒2016年2月至12月期间工资的问题，因中建公司在2015年12月已向畅舒提出解除劳动合同，且中建公司在2016年1月以后未向畅舒支付过工资，即表明中建公司在此期间已与畅舒解除劳动合同关系，而畅舒又未能提供充足的证据证明其在中建公司提出解除劳动合同后继续工作，故畅舒提出支付拖欠工资的主张，不予支持。关于中建公司是否应当赔偿畅舒社保损失的问题，因畅舒已在社会保险机构建立保险账户，中建公司未为其缴纳社会保险，应当由社保机构进行追缴，其不属于应当赔偿社保损失的情形，因此，对于畅舒的社保损失问题，不属于人民法院受案范围，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决如下：一、中建置地（鞍山）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付畅舒违法解除劳动合同赔偿金32738.94元；二、驳回畅舒的其他诉讼请求。如果中建置地（鞍山）房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中建置地（鞍山）房地产开发有限公司承担（畅舒已垫付，执行时一并扣除）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  于丽新人民陪审员  张斯宁人民陪审员  李婷婷二〇一七年五月二日书 记 员  张 欢