山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6272号上诉人（原审被告）：中铁十九局集团第二工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区和平路17号。法定代表人：解佳飞，董事长。委托诉讼代理人：张祚晨，男，该公司职工。委托诉讼代理人：林季良，北京市中剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李红喜，男，1968年2月22日出生，汉族，居民，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。原审被告：中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司，住所地北京市怀柔区青春路44号。法定代表人：陈广，总经理。上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人李红喜、原审被告中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司（以下简称北京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2018)鲁0681民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中铁公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2018）鲁0681民初955号民事判决；2.依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实不清、证据不足。1、一审判决认定，北京分公司与江苏大城建筑劳务有限公司签订《工程劳务分包合同》，应当承担本案中主张的模板费用，事实不清。《工程劳务分包合同》及相关费用的确认单上加盖的是“中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司龙口项目部”的印章，该枚印章并非上诉人的印章，系他人伪造的印章，相关的经手人施旭东等人均不是上诉人及北京分公司的员工，且没有上诉人及北京分公司的授权委托，施旭东也不是上诉人及北京分公司任命的项目经理，《工程劳务分包合同》加盖“中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司龙口项目部”的印章，上诉人均不知情。上诉人没有自己或者授权他人与被上诉人签订《工程劳务分包合同》，亦没有收取被上诉人的保证金，上诉人同意协助退还被上诉人的保证金，并非对《工程劳务分包合同》、保证金及相关费用的认可，而是因为被上诉人去北京十九局总部上访，上诉人为降低不良影响，不得已答应协助退还保证金，该保证金并非上诉人及北京分公司收取，该保证金也不是由上诉人和北京分公司退还。加盖龙口项目部印章的《工程劳务分包合同》及人工工资、伙食费、零工费用、采购施工设备及生活设备费用确认单，以及本案中主张的模板费用，完全可能是虚假的。一审法院对于该项证据的认定依据是伪造的龙口项目部的印章及施旭东等人的签字，对于《工程劳务分包合同》及相关单据上加盖的龙口项目部的印章真实性不能确定的情况下，且没有涉案模板的实物证据，就直接认可被上诉人的诉求，没有事实依据。本案被上诉人提供的证据仅能证明其与天福经销部之间存在购买行为，但并不能证明其购买的行为运至山东省龙口市，也并没有相应的证据证明其模板由被上诉人单位人员签收，在没有证明证明其运输行为将货物运送至山东省龙口市以及上诉人人员签收的情况下，一审法院要求上诉人承担给付责任没有事实依据。2、在不能确定“中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司龙口项目部”是否真实的情况下，认定上诉人需对涉案合同承担责任，一审法院判决有误。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”所谓职务行为是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。故区分职务与个人行为必须从三个方面进行着手：其一，行为人以法人名义从事相关民事行为。其二，行为人的行为有相应的授权。其三，行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观上具有密不可分关系的事务行为。根据《中国人民共和国企业法人登记管理条例》第35条之规定:“企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动”，分公司应在其核准登记的经营范围内从事经营活动。根据北京分公司在工商局登记信息中经营范围的记载在隶属企业授权范围内从事建筑活动，北京分公司必须在上诉人的授权范围内开展相关的项目承榄。在本案中，《工程劳务分包合同》虽然是以北京分公司龙口项目部的名义签订，但《工程劳务分包合同》所加盖的项目部印章的系他人私刻，上诉人及北京分公司完全不知情，该印章系他人私刻，上诉人已经向公安机关报案。经手人施旭东等人并非上诉人及北京分公司工作人员，其行为并未有相关的授权，亦不属于在执行法人授予的职务，其自称为项目部经理，并未有上诉人及北京分公司的授权书或者任命书，施旭东等人的签字系个人行为，不是职务行为，一审判决显然是混淆了职务行为与个人行为。3、一审判决认定北京分公司与龙口市金星房地产开发有限公司签订《正仁松涛苑中央公园二期住宅小区施工协议》，与客观事实不符。关于北京分公司承建龙口市松涛苑项目一事，上诉人并不知情，该项目并非上诉人及北京分公司承建。北京分公司的成立，系根据住建部的文件设立，仅限于在北京地区承榄工程备案使用，不能以自身名义直接承榄工程，若承榄工程，需有上诉人的授权，才可从事对外活动，并向上诉人进行申报，由上诉人决定是否承揽，并由上诉人与建设单位签订建设工程施工合同。但事实上，北京分公司并未承榄该项目，上诉人并未收到北京分公司关于该承建该项目的任何信息申报，亦不知道该项目的存在。《正仁松涛苑中央公园二期住宅小区施工协议》系吕永元持伪造的上诉人的印章及法人章的授权委托书，私自与龙口市金星房地产开发有限公司签订协议，系个人行为，与上诉人及北京分公司无关。二、一审判决程序违法，侵害上诉人的合法权益。一审法院就本案至泰州进行调查，调查的材料未在庭审时出示，也未在庭审时对该调查情况予以说明，听取双方当事人意见，不符合法律规定。《民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条规定，人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，程序违法，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人李红喜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案涉及的材料费在双方2016年4月的由一审被告加公章确认的明细中予以明确确认，经已生效的（2016）鲁0681民初4177号民事判决书确认，本案所发生的材料费事实清楚，证据确实充分。山东省高级人民法院（2019）鲁民申4365号民事裁定书也确认了该协议以及公章的效力，希望二审法院维持原判。原审被告北京分公司未作述称。李红喜向一审法院起诉请求：被告支付原告材料费1331503元及利息（自起诉之日至判决生效之日）。一审法院认定事实：被告北京分公司系被告中铁公司的分支机构，具有在隶属企业授权范围内从事建筑活动的资质。被告中铁公司系具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的建筑企业。原告李红喜系无建筑劳务施工资质的个人。2015年11月15日，被告北京分公司与龙口市金星房地产开发有限公司（简称金星公司）签订正仁松涛苑中央公园二期住宅小区施工协议。协议约定：发包人：龙口市金星房地产开发有限公司，承包人：中铁十九局第二工程公司北京分公司。工程内容：正仁松涛苑中央公园住宅小区11＃－13＃、15＃－23住宅楼、沿街商业F、G、H及附属部分的地下车库设计文件的土建、装饰、安装工程。2015年12月2日，原告李红喜借用江苏大城建筑劳务有限公司资质，以代理人的名义与被告北京分公司龙口项目部签订了工程劳务分包合同。合同约定：发包人：中铁十九局第二工程公司北京分公司龙口项目部，承包人：江苏大城建筑劳务有限公司。工程名称：正仁松涛苑中央公园住宅小区11#－13#、15＃－23＃住宅楼、沿街商业F、G、H及附属部分的地下车库。合同签订后，被告北京分公司收取原告李红喜的施工保证金1400000元。原告李红喜于合同签订后的2015年12月带领工人进场施工。2016年3月底，因被告北京分公司的自身原因，建设方金星公司单方终止合同，导致涉案工程不能继续施工，2016年4月底，原告的施工队也被清理出场。原告李红喜的施工队在撤离场地前，北京分公司龙口项目部对原告方自2015年12月至2016年4月发生的工人工资、伙食费、零工费用、采购施工设备及生活设备费用进行了确认。具体为：工人工资及伙食费为2132840元、零工费用为44100元、采购施工设备及生活设备费用199348元、采购模板的定金2000000元。2016年6月份，为索要工程施工保证金，原告到北京中铁十九局总部上访。2016年6月21日，被告北京分公司与原告签订协议书，对原告的工程施工保证金1400000元进行确认，并初步确定了保证金的追退方案。2016年7月7日，被告北京分公司与原告签订保证金退还计划，约定原告的保证金分期分批退还。截止起诉前，被告北京分公司已将原告的保证金1400000元全部退还。原告曾将二被告诉至一审法院，请求二被告支付工人工资及伙食费、零工费用及采购施工设备及生活设备费用（在该案中原告未主张本案所涉模板款项），一审法院经审理作出（2016）鲁0681民初4177号民事判决书（前述审理查明部分事实均为该判决书所认定的事实），判令二被告支付工人工资及伙食费、零工费用及采购施工设备及生活设备费用共计2376288元。该判决已经发生法律效力。2016年2月，原告在施工初期从泰州市海陵区天福木业经销部（简称天福经销部）订购模板。原告向天福经销部提供200万元汇票作为定金，该款即北京分公司龙口项目部与原告确认的模板定金200万元。2016年3月6日、8日、11日、13日、18日，天福经销部五次向原告发货共计1331503元（含运费）。2016年7月12日，原告向袁恒发（天福经销部系个人独自企业，袁恒发系投资人）转账300000元；2016年11月4日，原告向袁恒发转账117000元；2017年4月12日，原告向袁恒发转账200000元；2017年1月25日，李旭（原告儿子）向袁恒发转账100000元。原告另以现金方式多次向天福经销部支付货款共计614500元。以上付款共计1331500元。原告提供银行交易明细及天福经销部证明一份，以证实上述付款经过。2019年3月22日，一审法院到泰州市海陵区天福木业经销部对其投资人袁恒发进行调查，调查能够认定证明、购销经过及付款经过的真实性。一审法院依据当事人陈述、（2016）鲁0681民初4177号民事判决书、天福经销部证明、天福经销部销售清单、银行交易明细等证据认定上述事实。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行施工的，应属建设工程中挂靠行为，该建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。施工合同虽然无效，但对已完成的工程量，应根据双方合同约定的固定单价，据实结算。本案原告李红喜系无建筑劳务资质的个人，借用江苏大城建筑劳务有限公司的资质承揽涉案工程，并与北京分公司龙口项目部签订的劳务分包合同。该施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。劳务分包合同虽然无效，但并不影响双方的结算，对原告已完成的工程量，被告应如实进行结算。故涉案工程虽因被告北京分公司原因被终止合同，导致工程搁浅，原告的施工队也被清理出场，被告亦应按其所确认的工程款的数额及时足额支付所欠的工程款。因此原告要求被告支付所欠模板款的诉讼请求，一审法院予以支持。根据一审法院查实定金交付、购买及付款过程，能够认定原告实际支出模板款项共计1331500元，故该部分诉讼请求一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。原告要求被告支付利息理由正当，自起诉之日至判决生效之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告北京分公司系被告中铁公司分支机构，被告北京分公司与龙口市金星房地产开发有限公司签订正仁松涛苑中央公园二期住宅小区施工协议，原告基于对被告北京分公司的合理信赖，与北京分公司龙口项目部签订了劳务施工分包合同，交纳了施工保证金，并进行了部分施工，直至合同终止被清除出场。被告中铁公司应对原告的合理信赖承担责任。故被告中铁公司应与被告北京分公司共同承担付款。被告北京分公司经一审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼亦未在法定期限内答辩，应视为放弃抗辩权。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告中铁十九局集团第二工程有限公司、中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司支付原告李红喜模板款1331500元及利息（自起诉之日至判决生效之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告李红喜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16784元，原告李红喜负担1元，被告中铁十九局集团第二工程有限公司、中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司负担16783元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交山东省高级人民法院（2019）鲁民申4365号民事裁定书复印件一份，拟证明该裁定书对2016年6月21日签订的保证金退还计划予以认定，并对劳务分包合同以及相关费用确认单当中加盖北京分公司龙口项目部印章的行为予以确认，法律责任应当归于北京分公司，而北京分公司非独立法人，判决其与中铁公司共同承担责任适用法律正确。本案当中所涉及的这笔模板费，就是相关费用确认单中200万元模板定金实际发生的金额。上诉人质证称认可该证据的真实性，但不认可证明目的，该证据无法证明本案的诉求。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李红喜借用江苏大城建筑劳务有限公司的资质，承揽了正仁松涛苑中央公园住宅小区11#－13#、15＃－23＃住宅楼、沿街商业F、G、H及附属部分的地下车库工程，并与北京分公司龙口项目部签订了《劳务分包合同》。吕永元作为负责人以公司名义承包和发包建设工程，李红喜有理由相信吕永元系履行职务行为，双方签订的《工程劳务分包合同》虽因违反法律强制性规定属无效合同，但不影响双方对已完成工程量据实结算，故北京分公司与中铁公司应当对《工程劳务分包合同》及相关费用的确认单产生的费用承担给付责任。上诉人上诉主张吕永元私刻印章签订协议等行为与公司无关，与事实不符，本院不予支持。一审法院根据双方当事人提供的证据以及调查结果认定李红喜采购模板以及付款的真实性，判定北京分公司、中铁公司支付李红喜模板款，事实清楚，并无不当。上诉人上诉主张模板未用于涉案工地，一审法院调查程序违法，与事实不符，本院不予采纳。被上诉人李红喜要求上诉人中铁公司、北京分公司支付模板款及相应利息，于法有据，应予支持。对于利息计算标准，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，一审判决关于支付利息的时间段应予以调整。综上所述，上诉人中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决关于利息计算的方式应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初955号民事判决第二项；二、变更山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初955号民事判决第一项为：上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司、原审被告中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司支付被上诉人李红喜模板款1331500元及利息（以1331500为基数，自一审起诉之日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16784元，由被上诉人李红喜负担1元，上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司、原审被告中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司负担16783元。二审案件受理费16784元，由上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年三月二日法官助理张素素书记员车丽翠