浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终98号 上诉人（原审被告）：邵柔忆，女，1992年6月15日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 被上诉人（原审原告）：汪霞，女，1966年3月1日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司衢州市分公司，住所地浙江省衢州市柯城区新桥街56号，统一社会信用代码91330802847767645H。 负责人：兰卫平，总经理。 委托诉讼代理人：李健，男，公司员工。 上诉人邵柔忆因与被上诉人汪霞及原审被告中国人民财产保险股份有限公司衢州市分公司（以下简称人民保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2018）浙0803民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 邵柔忆上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。事实及理由：一、浙绿医司（2019）临鉴字第1823号司法鉴定书不应作为判决依据。该鉴定所是被上诉人单方选定的鉴定机构，移送鉴定及鉴定过程上诉人均不知情，鉴定结果出来才告知上诉人，并口头告知与上诉人无关，但一审却采纳了该鉴定并判决上诉人承担鉴定费。该鉴定仅鉴定了被上诉人面瘫为10级伤残，但并未明确伤残与交通事故的关系，一审法院也未征询上诉人是否要重新鉴定。二、一审法院依据被上诉人两个主治医生的证人证言作为认定被上诉人面瘫是交通事故造成的重要理论依据，不符合法律规定。笔录是证言的证据形式，但两医生均未到庭接受双方咨询，不能作为证据采信。本案审理中，法院多次委托鉴定机构鉴定均无结论。因果关系的认定是科学的论断，专业性极强，应授权有资质的鉴定机构，不属于法官自由心证的范畴，也不能用高度盖然性。医生对因果关系的认定无法定职权也无相应业务能力。三、一审法院对医疗费用未予审核，擅自下判，于法不符。四、误工费不应支持，被上诉人被评定为工伤，治疗期间其实际收入并未减少。五、一审判决应依法明确被上诉人后续康复治疗费等损失依法不再予支持，因为伤残鉴定后不支持继续产生的医疗费。 汪霞辩称，一、浙绿医司(2019)临鉴字第1823号司法鉴定意见书是由法院委托具有相应鉴定资质的鉴定机构作出的，鉴定过程中人民保险公司到场参与，鉴定程序合法，鉴定意见认为面瘫系事故所致，一审予以认定并无不当。二、一审法院向衢州市人民医院神经外科医生的询问笔录、事故当天病历资料、门诊病历、检查报告单及住院记录、交通事故认定书等能相互印证证实被上诉人面神经损伤、膝关节损伤、脑外伤后综合症就是交通事故外伤所导致，排除了其它致害的可能，一审法院予以认定，符合证据认定规则。工伤伤残鉴定资料中，社保机构委托医疗鉴定机构确定事故外伤导致了被上诉人面神经损伤、不完全面瘫、膝关节损伤、脑外伤后综合症、抑郁症等损伤，并由此确认了工伤伤残等级。三、对于医疗费用及非医保费用问题。1.被上诉人提供的资料能证实被上诉人医疗费用均系事故所致损伤及其并发症治疗内容。上诉人虽然曾对医疗费用的合理性提出异议，但无任何依据，也未委托有相应资质的机构进行审核。一审不予采信，并无不妥。2.关于非医保费用问题。一审中，人民保险公司对非医保的数额及项目进行了审核，并出具了意见给法院，被上诉人对此并未有异议，也未申请法院委托专业机构重新进行审核。一审法院对保险公司的审核意见进行了审查，作出的非医保数额认定比保险公司认定的金额少了很多，实际是更有利于上诉人。四、关于误工费问题。2018年浙江省工伤保险条例修改后，法律条文才规定，2018年1月1日新发生的工伤事故，误工费不再双重赔付。本案工伤事故发生于2015年，新修订的法律规定没有溯及力，不适用于本案。被上诉人事故发生前年收入12.5万元以上，一审法院认定的标准大大低于被上诉人实际的损失，被上诉人因事故发生四年多仍未得到赔偿，漫长而痛苦维权过程中一直无法系统的康复治疗，急于尽早处理，故未提起上诉。五、关于后续治疗的问题。衢州市第二人民医院、衢州市人民医院的医疗证明书明确：被上诉人需要长期的后续康复治疗，以防止面神经损伤恶化、神经及肌肉坏死。鉴定意见书也明确伤残十级是针对被上诉人目前神经损伤遗留症状作出的等级判断，未排除被上诉人需要后续长期的康复治疗的事实。此外，被上诉人的下颌肌硬结麻木、腰膝损伤、脑外伤后综合症等都需要康复治疗。一审法院基于被上诉人后续治疗金额、治疗方案存在不确定性，未作评判，并无不妥。综上，请求驳回上诉，维持原判。 人民保险公司述称，保险公司并非上诉人或被上诉人，已履行一审法院判决，对于上诉人邵柔忆的诉请，由法院审核裁决。 汪霞向一审法院起诉请求：要求邵柔忆赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、交通费共计122447.85元，人民保险公司在交强险、商业险限额范围内承担赔偿责任。后变更诉讼请求为：1.判令邵柔忆、人民保险公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费损失合计336910.53元；2.后续康复治疗费用等损失待实际产生后，由邵柔忆、人民保险公司据实赔付；3.前述费用由人民保险公司在保险范围内先行赔付，不足部分由邵柔忆承担；4.诉讼费由邵柔忆、人民保险公司承担。 一审法院认定事实：2015年2月11日，汪霞因突发右半身疼痛乏力入院，诊断为短暂性脑缺血发作。2015年10月，浙Ｈ×××××号小型轿车在人民保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险、第三者责任保险（商业险）及不计免赔险等，保险期限2015年10月19日至2016年10月19日，第三者责任保险的限额1000000元。2015年12月22日8时12分许，邵柔忆驾驶浙Ｈ×××××号小型轿车，自东向西行驶至处，与曹岩根驾驶的浙Ｈ×××××号小型轿车发生碰撞，致双方车辆受损、双方驾驶员及浙Ｈ×××××号小型轿车乘客汪霞受伤的道路交通事故。经柯城交警大队认定：邵柔忆负事故全部责任。汪霞受伤后，被送到衢州市人民医院治疗，初步诊断为：1.下颌外伤；2.全身多处软组织损伤。口腔科诊断：1.牙震荡；2.左下颌部软组织损伤。2015年12月26日，汪霞到衢州市人民医院复诊。前述二次诊治产生医疗费1846.36元。2016年1月7日，汪霞再次到衢州市人民医院就诊，病历记载：右膝关节痛，下颌麻木、肿胀；损失医疗费448.84元。2016年1月16日，汪霞再次到衢州市人民医院复诊。2016年1月27日，汪霞再次到衢州市人民医院住院治疗，住院病历记载病史为：患者1月前于外伤后致口角向右歪斜，伴有下颌部肿胀及疼痛，伴有头痛头晕，伴有右侧膝关节疼痛……至我院急诊就诊，予以消肿、抗炎等对症治疗，患者仍有口角歪斜，下颌骨肿痛及头痛头晕好转。1月来，患者口角歪斜持续存在。现患者仍有口角向右歪斜，伴有下颌部活动障碍及麻木……至我院门诊就诊，查“肌电图：左口轮匝肌有神经源性损伤”，门诊拟“面神经损伤”收住入院。诊断为：面神经损伤，右膝内外侧半月板损伤。汪霞在衢州市人民医院住院治疗至2016年4月15日出院。除上述治疗外，汪霞还多次到衢州市人民医院、衢州市中医医院、衢州口腔医院、衢州市第三医院、衢州市衢江区人民医院、衢州市衢江区中医院、衢州市衢江区妇幼保健院门诊治疗。至2019年11月4日，汪霞共损失医疗费142380.03元〔含治疗妇科等疾病医疗费1874.25元，根据医院处方外购复方脑肽节苷脂注射液费用38958元、坤泰胶囊费用（与治伤无直接关系）357.6元，其他医疗费用中含非医保费用7280.55元〕。2017年4月24日，衢州市劳动能力鉴定委员会出具衢市劳鉴﹝2017﹞2号《衢州市劳动能力鉴定委员会关于公布2017年第二批工伤伤残人员鉴定结论的通知》，载明：汪霞的工伤伤残等级为9级。 后汪霞诉至法院，要求邵柔忆、人民保险公司承担赔偿责任。法院于2018年5月25日作出（2018）浙0803民初869号民事判决：人民保险公司赔偿汪霞各项损失3993.13元，邵柔忆赔偿汪霞损失240.43元，驳回汪霞其他诉讼请求。汪霞不服该判决，提起上诉。衢州市中级人民法院于2018年10月18日作出（2018）浙08民终625号民事裁定，撤销原审判决并将案件发回重审。 汪霞于2017年7月24日申请对交通事故损伤引起的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定。2017年8月10日，邵柔忆对汪霞的医疗费用与交通事故的因果关系、治疗费用合理性、住院期限合理性提出文证审核。法院委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。2017年9月4日，浙江汉博司法鉴定中心向法院发《函》称：由于我中心技术能力有限，难以对其神经元性损伤与2015年12月22日交通事故的因果关系作出客观、科学的鉴定意见……决定对贵院委托鉴定事项不予受理。2018年12月3日，汪霞向法院提交《鉴定申请书》，申请：1.对汪霞左口轮匝肌有神经源性损伤的成因与交通事故之间的因果关系进行司法鉴定；2.对左口轮匝肌有神经源性损伤的伤残等级及三期（误工周期、护理周期、营养周期）进行鉴定。后法院委托嘉兴志源司法鉴定所进行鉴定。2019年1月7日，嘉兴志源司法鉴定所出具《退案说明》，载明：由于该案件专业性较强，本所没有神经肌电图检查设备，无法查明左口轮匝肌有神经源性损伤的成因与交通事故之间的因果关系……将该案件退回。后法院委托司法鉴定科学研究院进行鉴定。2019年4月23日，司法鉴定科学研究院出具《退卷函》，载明：限于鉴定材料，无法针对委托鉴定要求所涉专门性问题出具明确的鉴定意见，本案超出本院技术条件或者鉴定能力……决定不予受理本案鉴定委托。 2019年5月27日，汪霞向法院提交《申请书》，申请法院向汪霞的治疗医生揭园庆或相关神经治疗方面的专家、医生了解或直接传唤他们出庭。为查明案件事实，法院于2019年5月27日、5月31日分别向衢州市人民医院神经外科医生揭园庆、吕尧进行调查询问。揭园庆陈述称：①汪霞2015年2月因为短暂性脑缺血入院，入院体格检查记录未发现有面神经损伤，只是短暂性缺血症状，出院记录未发现有面神经功能损伤，说明当时（2015年2月）病史和之后主张的面瘫没有关联。②汪霞曾经存在右侧颧弓陈旧性骨折。如果颧弓骨折急性外伤，可能会导致面神经损伤，就是主干神经损伤，会导致半边脸损伤，不会单单导致口轮匝肌损伤，这种概率是极其罕见的；就算是最后导致口轮匝肌损伤，但之前半边面部从眼睛、眉毛、额头都会有症状，甚至眼睛都会闭不上。2015年2月神经内科住院记录没有提到面神经症状，仅仅是右面部及右半身疼痛，说明以前陈旧性颧弓骨折和这次面瘫没什么关系。③脸部、头部一旦受伤，两边脸都可能肿胀。如果左下巴受伤，晚上靠右边睡，可能第二天右边肿胀，最终要以肌电图报告作为诊断学上的确诊依据。肌电图报告如果有神经损伤的，就可以确诊有神经元损伤。汪霞左下颌部受创，左口轮匝肌神经损伤，符合车祸造成损伤。右口角歪斜和交通事故隔一个月是正常的。损伤后右口角歪斜短时间可能还无法表现出来，如果隔三五个月就关联性不大。④汪霞是左侧口轮匝肌损伤，基本上可以排除因吹风等造成的突发性面瘫。从现有证据和体格检查、诊断报告、病史，可以确定汪霞面部神经损伤是外伤造成的，如果能够排除交通事故之后再次受伤，就可以确定面部神经损伤和交通事故有直接因果关系。 吕尧陈述称：①汪霞左侧口轮匝肌损伤，有肌电图检查报告，考虑是周围性的面瘫，从肌电图反映应该是外伤造成的。2015年2月的病史和汪霞现在的右口角歪斜没有关系，汪霞的右侧颧弓陈旧性骨折和面部神经损伤也没有关系。根据汪霞提供的病史，基本上可以说汪霞的面部神经元损伤是交通事故造成的。②汪霞是左侧口轮匝肌损伤，左侧肌力下降，导致口角右偏。③外伤导致的周围性、迟发性面瘫会发生一个时间差,一般来说出现在损伤发生后一周，长的二周左右，汪霞这个一个月时间差略长，但也并不是绝无仅有。这种迟发性面瘫的产生会有一个积累过程，让病人判断何时开始的、也比较难。 2019年8月，汪霞申请对其伤残等级、因交通事故受伤所需误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。法院委托浙江绿城医院司法鉴定所进行鉴定。该鉴定机构于2019年9月20日作出浙绿医司〔2019〕临鉴字第1823号司法鉴定意见书，认为：1.造成颌面部损伤，伤后被相关医院诊断为左侧面神经损伤，目前遗留左侧面瘫（难以恢复），其损害评定为道路交通事故X（拾）级伤残范畴；2.建议评定伤后误工期壹佰伍拾日、护理期捌拾日、营养期叁拾日。汪霞为此支付鉴定费2480元。 一审法院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；超出交强险范围的损失依法由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；超出或不属保险理赔范围的，由侵权人依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。被告邵柔忆驾驶机动车与原告汪霞乘坐的机动车发生碰撞，造成两车受损、汪霞受伤的交通事故，邵柔忆负事故全部责任。被告人民保险公司承保该车的交强险、商业三者险（含不计免赔险），应当在保险范围内承担理赔责任。 本案主要争议焦点为：汪霞的面部神经损伤与2015年12月22日交通事故之间是否具有因果关系。为此，汪霞申请司法鉴定并申请法院向专家、医生进行调查。法院分析认为：1.虽经法院多次委托司法鉴定，但均因种种原因被退回，故无法通过司法鉴定程序来确定是否具有因果关系。2.审查分析汪霞的病历、肌电图报告：①汪霞2015年12月22日门诊病历记载“下颌外伤、左下颌部软组织损伤”；12月26日复诊；2016年1月7日复诊时病历记载“下颌麻木、肿胀”；1月16日复诊；1月27日复诊时病历记载“患者1月前于外伤后致口角向右歪斜，伴有下颌部肿胀及疼痛，伴有头痛头晕……至我院急诊就诊，予以消肿、抗炎等对症治疗，患者仍有口角歪斜，下颌骨肿痛及头痛头晕好转。1月来，患者口角歪斜持续存在。现患者仍有口角向右歪斜，伴有下颌部活动障碍及麻木……”。该病史是医生根据汪霞自述、结合治疗经过及汪霞面部状况后记载在病历上，具有一定的客观性。上述病历记载表明汪霞的诊治是连贯的、持续的。②2016年1月27日肌电图：左口轮匝肌有神经源性损伤。即肌电图显示的是神经源性损伤。3.案件审理过程中，经法院向衢州市人民医院神经外科医生揭园庆、吕尧调查询问。二位医生均认为：“汪霞左侧口轮匝肌损伤是外伤造成”，与“2015年2月脑出血”、“右侧颧弓陈旧性骨折”均没有关系，“外伤导致的面瘫有迟发性，有一个时间差”。经法院通知，二位医生以“做手术、没有时间”为由未出庭。法院认为，揭园庆、吕尧系具有神经外科专业医学知识、又了解汪霞面神经损伤治疗情况的证人，其证言具有一定的科学性、专业性、客观性，证明力相对较高。综上，虽然本案无法通过司法鉴定程序来确定因果关系；但根据汪霞的病历记载，其治疗过程是持续、连贯的，治疗过程中亦未发现汪霞有其他外伤事实，结合肌电图报告“左口轮匝肌有神经源性损伤”以及法院对专业医生的调查询问，汪霞的面神经损伤与交通事故存在因果关系、具有高度盖然性，法院予以确认。 关于汪霞的合理损失。1.医疗费。①外购药复方脑肽节苷脂注射液，是用于治疗面神经损伤，与交通事故存在因果关系，汪霞亦提供了医院处方，故该外购药38958元应列为合理损失。人民保险公司虽主张外购药不予理赔，但未提供相应依据，不予支持。②外购药坤泰胶囊以及治疗妇科等疾病费用共计2231.85元，与治疗交通事故损伤无直接因果关系，不予认定。③非医保费用7280.55元。该部分损失与治疗交通事故损伤有关，属于合理损失，但不属于保险理赔范围。④已报销药。该损失与治疗交通事故损伤有直接关系，属于合理损失，报销与否均不能减轻侵权人的赔偿责任。2.误工费。汪霞主张误工费57882.5元。法院分析认为：根据《工伤保险条例》相关规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，侵权纠纷的受害人在停工留薪期间取得的工资，并非其提供劳动所获得的收入，而是属于工伤保险待遇。受害人享受停工留薪待遇的，不影响其依法要求侵权人赔偿误工费损失。汪霞因交通事故受伤，被评定为工伤伤残等级9级，其享受停工留薪待遇、不影响其要求侵权人赔偿误工费损失。汪霞主张按342.5元/天计算，但未提供工资单等原始证据来证明其实际收入状况，故参照182元/天计算。综上，汪霞的合理损失为：医疗费140148.18元（含非医保费用7280.55元），住院伙食补助费2370元（79天*30元/天），营养费900元（30天*30元/天），护理费10350元（住院79天*130元+出院1天*80元/天），误工费27300元（150天*182元/天），残疾赔偿金111148元（55574元/年*20年*10%），精神损害抚慰金5000元，鉴定费2480元，交通费3000元，合计302696.18元。前述损失中，非医保费用7280.55元及鉴定费2480元，不属于保险理赔范围，应由邵柔忆负责赔偿。汪霞还主张，后续康复治疗费用等损失待实际产生后由邵柔忆、人民保险公司据实赔付。法院认为，汪霞该诉请不具体明确，亦未提供相关证据，本案中不作评判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、汪霞因交通事故受伤损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计302696.18元；由人民保险公司赔偿汪霞292935.63元，由邵柔忆赔偿汪霞9760.55元，均定于判决生效后二十日内履行完毕；二、驳回汪霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6354元，由汪霞负担646元，邵柔忆负担5708元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案二审主要争议焦点为被上诉人汪霞面部神经损伤与本案所涉交通事故之间是否具有因果关系。一审审理过程中，法院多次依被上诉人汪霞申请针对因果关系委托司法鉴定，但均因种种原因被退回，客观上无法通过司法鉴定程序来确定是否具有因果关系。在此情况下，一审法院审查分析汪霞的病历、肌电图报告，向衢州市人民医院神经外科医生揭园庆、吕尧做调查，结合汪霞持续、连贯的治疗过程及未有其他外伤的事实，最终认定汪霞的面神经损伤与交通事故存在因果关系的事实具有高度盖然性，符合法律规定。浙江绿城医院司法鉴定所的鉴定系在本案一审审理过程中，经汪霞申请、人民保险公司同意、法院委托进行，邵柔忆亦无相反证据予以推翻，一审法院采信该鉴定所作出的鉴定意见并无不当。汪霞因本案交通事故受伤，同时被评定为工伤，并依《工伤保险条例》的规定享受停工留薪待遇，该待遇为工伤保险待遇，与侵权系属不同法律关系，并不影响汪霞要求侵权人赔偿误工费损失。汪霞提交了医疗费的相关票据，如邵柔忆认为其用药非必须及与事故无因果关系，其应举证证明。因汪霞未明确后续康复费用，亦未提供相关证据，一审法院未对其该主张进行评判亦无不当。综上，上诉人邵柔忆的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人邵柔忆负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年三月六日 法官助理潘婷 书记员程涵薇