河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终523号上诉人（原审被告）：董胜奎，男，1976年12月4日出生，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：王林军，平顶山市高新区正平法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：史杰，男，1968年5月15日出生，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人:杨葵霞,河南坤鹰律师事务所律师。原审被告：平顶山姚孟电力建筑安装工程有限公司，住所地:平顶山市湛河区电厂路西段姚电建安公司办公楼。法定代表人：高国义,总经理。原审被告：兴润建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市祥山大街216号，统一社会信用代码：91370983166601033A。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：王林军，平顶山市高新区正平法律服务所法律服务工作者。上诉人董胜奎因与被上诉人史杰及原审被告平顶山姚孟电力建筑安装工程有限公司（以下简称姚孟电力安装公司）、兴润建设集团有限公司（以下简称兴润建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董胜奎及委托诉讼代理人王林军，被上诉人史杰及委托诉讼代理人杨葵霞，原审被告兴润建设公司的委托诉讼代理人王林军到庭参加诉讼。姚孟电力安装公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董胜奎上诉请求：请求二审法院撤销原审第一条判决，改判为驳回史杰对董胜奎的诉讼请求；一、二审诉讼费由史杰承担。事实和理由：一、史杰实际住院天数是56天，在这56天里，陪护人员都是董胜奎安排并支付的护理费用。史杰在医院空挂79天，在这79天的时间里，医院基本就没再给史杰用药，故史杰的实际住院天数，不应该按照125天计算，应按照56天计算有关误工费，史杰拖延出院期间的误工费、护理费、伙食补助费、营养费等均不应有董胜奎承担。二、史杰在住院期间虽然支出了26488.46元的医疗费，但并不都是因事故引起的必须支出。三、原审判决史杰承担20%的责任显属不公平，史杰应承担事故的主要责任。四、董胜奎以兴润建设集团有限公司的名义在中国人寿保险股份有限公司平顶山分公司购买了保险，在一审中董胜奎申请追加保险公司为本案被告，一审法院未批准，故恳请二审法院在判决董胜奎应该承担的赔偿额中扣除保险公司赔付的部分。五、史杰在事发时属于农村户口，望二审法庭能够按照农村居民的赔偿标准计算史杰在此次事故中的损失总额。六、董胜奎认为，史杰的全部损失应为：医疗费20000元；误工费14173（160元/天×34天+31874.19元/年÷365天×100天）；护理费0元；营养费1120（56天×20元/天）；伙食补助费2800元(56天×50元/天)；交通费1000元;伤残赔偿金27661.48元(13830.74元年×20年x10％)；精神损害抚慰金4000元;鉴定费、检查费1671.6元;以上费用共计52426.08元。史杰自身承担50％即26213.04元，董胜奎和兴润建设集团有限公司共同承担50％即26213.04元，减去董胜奎已支付的15000元，董胜奎还应赔偿史杰11213.04元，再扣除保险公司应该承担的12000余元（具体以保险公司赔付为准）部分后，董胜奎已经不用再支付史杰赔偿款项。综上，董胜奎不应再支付史杰任何赔偿款项，一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误，请求二审法院支持董胜奎的上诉请求。史杰辩称，一、史杰2018年10月27日受伤，经五院诊断腰椎L1、2、3、4及T11、12右侧横突骨折，右侧第11、12肋骨骨折，全身多处外伤。当时几乎丧命，经医院治疗后落下病根，至今腰部时常疼痛难忍。2019年9月4日经和平司鉴所鉴定为十级伤残，一审考虑到史杰一直处于误工状态，误工费计算至定残前一日符合法律规定。二、董胜奎称陪护人员都是其安排支付的护理费，医院通知才撤回护理人员的主张不符合实际情况。董胜奎在一审中未提出曾安排护理人员的抗辩理由，也未提供护理人员的相关证据，应视为对自己权利的放弃，二审再提出无法律依据。史杰住院及住院后的实际护理人员均为自己的妻子。三、董胜奎垫付的15000元的医疗费，史杰在起诉时已经将其扣除，一审法院已查明此部分事实。一审查明的费用均为治疗本次事故伤情的合理支出，因票据不全，实际支出还要更多。四、一审法院开庭时已经查明史杰与其他人一起进行管道施工项目时，不区分工种，施工现场的小型起吊机，不需要任何证件。本案事故发生的主要原因是董胜奎配备的起吊机规格不够，承受不了那么重的物品导致起吊机倾斜，压在史杰身上，过错在董胜奎，而非史杰，一审判决史杰承担20%的责任已经足够考虑并照顾董胜奎。五、董胜奎购买的保险与本案不属统一法律关系，董胜奎赔偿史杰后可以去保险公司理赔，史杰愿意配合提供有关手续。六、史杰在一审期间提供有户口本及有关证明，一审法院已经查明史杰的伤残赔偿金应该按城镇居民标准计算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回董胜奎的上诉，维持原判。兴润建设公司述称，同意董胜奎的意见。姚孟电力安装公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。史杰向一审法院起诉请求：1．判令董胜奎赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失142406.19元；2．姚孟电力安装公司、兴润建设公司承担连带赔偿责任；3．判令本案诉讼费等由董胜奎、姚孟电力安装公司、兴润建设公司共同承担。一审法院认定事实：姚孟电力安装公司将热水管道网工程承包给兴润建设公司施工，董胜奎为实际施工人。2018年10月27日上午9时许，史杰在操作吊机起吊物品时，吊机倾倒将史杰砸伤，史杰在进现场工作前经兴润建设公司短暂安全培训，事故发生时现场有监理人员。史杰随后被送往第五人民医院进行治疗，经诊断：1、L1、2、3、4及T11、12右侧横突骨折。2、右侧第11、12肋骨骨折。3、全身多处外伤。于2019年3月1日出院，住院病历显示住院125天。住院期间支付医疗费26488.46元，董胜奎垫付15000元，住院期间一人护理。2019年4月2日，史杰提出伤残鉴定申请，一审法院委托平顶山市和平法医临床司法鉴定所对史杰的伤残程度进行评定，该所于2019年9月4日作出和平司鉴所［2019］临鉴字第237号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：史杰因意外导致的损伤，参照《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残。为此支付鉴定费、检查费1671.6元。史杰系非农业户口，居住在平顶山市××办事处××村××组××号。另查明，河南省2018年度城镇居民人均可支配收入31874.19元／年；居民服务业和其他服务业职工平均工资39522元／年。再查明，史杰持有的外来务工人员通行证显示有效期为2018年9月2日至2018年11月30日，工资按天计算每天160元，董胜奎不拖欠史杰工资。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定应当根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，史杰受雇于董胜奎从事热力管网的施工，二人之间形成雇佣关系。史杰在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的董胜奎应当承担赔偿责任。史杰作为完全民事行为能力人，在起吊物品时应当考虑到被吊物品的重量吊机能否承受，因为其的疏忽大意导致其被吊机砸伤，自身存在过错，其应当承担20％的责任。董胜奎作为实际施工人，未在施工现场搭设防护网，未尽到安全防范义务，应当承担80％的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，兴润建设公司将自己承包的工程发包给没有相应施工资质的董胜奎具体施工，董胜奎雇请史杰施工发生事故，造成史杰身体受到伤害。兴润建设公司应当与董胜奎承担连带赔偿责任。姚孟电力安装公司在本事故中不存在过错，不应承担赔偿责任。关于护理费，史杰未提供护理人员最近三年的平均工资收入状况，酌定按照上一年度居民服务业和其他服务业平均工资标准39522元／年计算护理费，计算125天。关于误工费，史杰的外来务工人员通行证有效期内剩余34天，按每天160元计算误工费；其余住院时间91天，加上出院后恢复100天，误工天数计191天，按河南省2018年度城镇居民人均可支配收入31874.19元／年计算。交通费虽未提供票据，但确有实际支出，一审法院根据其住院天数和路程，酌定为2000元。关于精神损害抚慰金，根据双方过错程度和伤情，酌定为4000元。史杰受伤造成损失有：1、医疗费：26488.46元；2、误工费：22119.3元（160元／天×34天＋31874.19元／年÷365天×191天）；3、护理费：13534.9元（125天×39522元／年÷365天）；4、营养费：2500元（125天×20元／天）；5、伙食补助费：6250元（125天×50元／天）；6、交通费：2000元；7、伤残赔偿金：63748.38元（31874.19元／年×20年×10％）；8、精神损害抚慰金：4000元；9、鉴定费、检查费1671.6元；以上费用共计：142312.6元。史杰自身承担20％即28462.5元，董胜奎承担80％即113850.1元，减去董胜奎已支付的15000元，董胜奎还应赔偿史杰98850.1元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、董胜奎于本判决生效后十日内赔偿史杰各项损失98850.1元；二、兴润建设集团有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回史杰对平顶山姚孟电力建筑安装工程有限公司的诉讼请求；四、驳回史杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3148元，史杰承担877元，董胜奎、兴润建设集团有限公司承担2271元。二审查明事实与一审法院相一致。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，史杰受雇于董胜奎从事热力管网的施工，双方形成雇佣关系，史杰在从事雇佣活动中受到损害，董胜奎应当承担赔偿责任。史杰作为完全民事行为能力人，在起吊物品时应当考虑到被吊物品的重量吊机能否承受，因为其的疏忽大意导致其被吊机砸伤，自身存在过错；董胜奎作为实际施工人，未在施工现场搭建防护网，未尽到安全防范义务，一审法院划分史杰承担20%的责任，董胜奎承担80%的责任适当，本院予以确认。一审根据本案实际情况认定史杰受伤造成损失有：医疗费26488.46元、误工费22119.3元、护理费13534.9元、营养费2500元、伙食补助费6250元、交通费2000元、伤残赔偿金63748.38元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费及检查费1671.6元，以上费用共计142312.6元。史杰自身承担20％即28462.5元，董胜奎承担80％即113850.1元，减去董胜奎已支付的15000元，董胜奎还应赔偿史杰98850.1元并无错误。董胜奎上诉称，其不用再支付史杰赔偿款等理由，因未提供充足有效的证据证明其主张，其上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2271元，由董胜奎负担。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员尚少辉审判员王光辉二〇二〇年三月二十日书记员 陈      梦      圆