福建省南平市建阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0703刑初46号 公诉机关福建省南平市建阳区人民检察院。 被告人徐周祺，男，1986年11月5日出生于福建省南平市建阳区，汉族，大专文化，个体，住福建省南平市建阳区。因本案于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。 辩护人姚锡明，福建潭明律师事务所律师。 被告人张莹，女,1986年6月4日生于湖北省襄阳市樊城区，汉族,大专文化，个体，户籍地：湖北省襄阳市樊城区，住福建省南平市建阳区。因本案于2019年8月21被刑事拘留，同年9月26日被取保候审，2020年2月21日经本院决定被继续取保候审。现居住在家。 被告人徐周祺、张莹被控犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪一案，福建省南平市建阳区人民检察院于2020年2月20日以潭检一部刑诉〔2020〕12号起诉书向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于同年3月5日公开开庭审理了本案。福建省南平市建阳区人民检察院指派检察员汪振华出庭支持公诉，被告人徐周祺及其辩护人姚锡明、被告人张莹到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年3月至2019年8月期间，被告人徐周祺、张莹以牟利为目的制作淫秽图片，后二被告人以牟利为目的，通过在推特、微信、QQ等软件在网络上向他人出售淫秽图片并非法牟利，徐周祺、张莹共向他人出售淫秽照片810张，非法获利1660元（人民币，下同）。 案发后，被告人徐周祺、张莹如实供述犯罪事实。 公诉机关认为，被告人徐周祺、张莹以牟利为目的，制作、贩卖淫秽物品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，应当以制作、贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。被告人徐周祺、张莹向未成年人出售淫秽物品，可以酌情从重处罚。被告人徐周祺、张莹到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人徐周祺、张莹认罪认罚，依法可以从宽处理。建议对被告人徐周祺在有期徒刑一年六个月至二年幅度内量刑，并处罚金；对被告人张莹在有期徒刑一年至一年六个月幅度内量刑，并处罚金。公诉机关提交了户籍证明、人员基本信息、前科查询记录单、到案经过、发立破案经、情况说明、微信流水；被告人徐周祺、张莹的供述和辩解；证人叶某、雷某、游某、鄢某、庄某、曾某的证言；现场勘验笔录、现场勘验照片、现场平面图、扣押笔录、扣押照片、搜查笔录、搜查照片、辨认笔录、网络在线提取工作记录及光盘、电子证据检查工作记录及手机、移动硬盘、笔记本电脑、ＳＤ卡、ＣＦ卡、平板电脑、现场勘验检查工作记录及光盘成员勘验工作记录及光盘；鉴定书等证据。 被告人徐周祺、张莹对指控事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人姚锡明的辩护意见是，对指控被告人徐周祺犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪的事实和罪名没有意见。被告人到案后能够如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚，在案件审理期间主动退出违法所得并预交罚金，请求对其从轻处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。另查明，二被告人出售淫秽图片的对象之一游某系未成年人。案发后，公安机关扣押到被告人徐周祺、张莹用以作案的小米Ｍａｘ3手机一部、小米9ＳＥ手机一部、ＳＫＫ移动硬盘3个、东芝2Ｔ移动硬盘1个、惠普（ＨＰ）笔记本电脑一台、戴尔笔记本电脑一台、ＳＤ卡9张、ＣＦ卡2张、小米（ＭＩＰＡＤ464Ｇ）平板一台等工具。案件审理期间，被告人徐周祺、张莹退出违法所得赃款1660元，被告人徐周祺预交罚金12000元，被告人张莹预交罚金10000元。经委托司法机关调查评估，南平市建阳区司法局认为，被告人张莹具备实施社区矫正条件。 另查明事实，有经庭审举证、质证的调查评估意见书、现金缴款单等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人徐周祺、张莹的行为均构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐周祺、张莹贩卖淫秽图片给未成年人，可以酌情从重处罚。二被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。二被告人已退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人徐周祺、张莹认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关量刑建议适当，辩护人姚锡明相关辩护意见符合查明事实，均予以采纳。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，结合被告人张莹符合施行社区矫正条件的调查评估意见，本院决定对徐周祺、张莹从轻处罚，对被告人张莹依法宣告缓刑，但对被告人徐周祺不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第三项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人徐周祺犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币12000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月21日起至2021年2月20日止。罚金于本判决生效之日缴纳。） 二、被告人张莹犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日缴纳。） 三、扣押在案被告人徐周祺、张莹制作、贩卖淫秽物品违法所得款人民币1660元予以没收，上缴国库。 四、扣押在案的作案工具（详见扣押清单）予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  黄佶喆 二〇二〇年三月五日 法官助理郑铸彦 书记员林炜彬 附：本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条（第一款）以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条（第一款）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条（第三款）犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条（第一款）对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 （第三款）被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条（第二款）有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 （第三款）缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条（第一款）以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的； 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。