重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10724号上诉人（原审被告暨原审反诉原告）：重庆赛捷斯科技有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道89号12幢1-6-3，统一社会信用代码915000003051721884。法定代表人：刘兆祥，董事长。委托诉讼代理人：赵本军，重庆炜林律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨原审反诉被告）：古艺，女，1974年2月26日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：刘云飞，重庆中世律师事务所律师。委托诉讼代理人：文睿，重庆中世律师事务所律师。上诉人重庆赛捷斯科技有限公司（以下简称赛捷斯公司）因与被上诉人古艺装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初6984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赛捷斯公司的委托诉讼代理人赵本军，被上诉人古艺的委托诉讼代理人文睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛捷斯公司上诉请求：1、撤销（2018）渝0112民初6984号民事判决。2、驳回古艺的诉讼请求；2、判决古艺立即支付赛捷斯公司49684元装修款；3、判决古艺承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决不应当采信公证书。公证机关不应就古艺委托公证事项予以公证，属于《公证法》第三十一条（三）申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的；（四）当事人之间对申请公证的事项有争议的。案涉公证系古艺单方委托，公证过程无上诉人参与。公证委托前的现场古艺可以布置，公证书也未显示施工现场（包括地下负一、负二层、一楼、二楼及三楼）剩余楼层里的涂料桶。2、本案存在欺诈的举证责任在于古艺，而非一审认为的由赛捷斯公司举证案涉工程使用的涂料，况且赛捷斯公司也举示了案涉房屋所用的迪卡斯、芳艺菲的检验报告、送货单，用于证明了涂料的合格且也使用了部分含有“MaxMeyer”与“Viero”涂料。3、一审采信询证回函，认为赛捷斯公司在案涉工程使用的涂料系仿冒的“MaxMeyer”与“Viero”品牌系错误，询证回函没有说而且也无法说明案涉工程所使用的什么涂料。一审法院以此认定赛捷斯公司在案涉工程使用了假冒伪劣涂料是不正确的，赛捷斯公司使用的是合格的芳艺菲和迪卡斯涂料及部分“MaxMeyer”与“Viero”涂料，赛捷斯公司与古艺从未约定使用什么涂料，约定的是按照赛捷斯公司展厅效果做。4、古艺及其配偶每天都在现场监督施工，不存在对涂料不知情。5、本案不能证明赛捷斯公司向古艺宣称公证书载明的涂料桶有涂料而且桶里的涂料是“MaxMeyer”与“Viero”且该桶内涂料就是用在古艺墙上的，在这种情况下又不是“MaxMeyer”与“Viero”才成立欺诈，而本案这个证据链是没有的，欺诈只是臆断。6、古艺向赛捷斯公司支付的40000元款项中，赛捷斯公司代古艺支付了工人工资21325元不应当认定在退赔中。7、古艺向赛捷斯公司支付的工程款包括古艺违章扩建的地下负一、负二层的涂料施工内容，而非法建筑涉及的工程款也不应当支持退赔，法院应当予以司法建议拆违或待相关部门对违章建筑处理后再行处理本案。8、根据赛捷斯公司与古艺的微信通讯记录，古艺认可应当支付赛捷斯公司至少40000元的工程款，且古艺仍然使用赛捷斯公司的涂料成果，根据等价有偿原则，古艺也当支付赛捷斯公司工程款40000元。古艺辩称，1、应当采信公证书和询证回函，公证书和询证回函客观真实性，询证回函是由施工现场涂料包装桶上载明的名牌的中国总代理出具的。2、赛捷斯公司是合同解除的责任方，赛捷斯公司应当返还收取的装修款，并且无权要求向古艺收取已施工的部分工程款，3、根据消法规定，赛捷斯公司应当支付古艺三倍赔偿款。古艺向一审法院起诉请求：1、判决赛捷斯公司立即向古艺返还装修款40000元；2、判决赛捷斯公司向古艺赔偿40000元的三倍赔偿款120000元；3、诉讼费用由赛捷斯公司承担。赛捷斯公司一审法院反诉请求：1、判决古艺立即支付赛捷斯公司装修款49684元；2、诉讼费用由古艺承担。一审法院认定事实：2017年1月21日，古艺作为甲方、赛捷斯公司作为乙方，签订墙面涂料施工合同，该合同主要约定：1、甲方将融创御苑8-2-1-2房屋墙面涂料施工承包给乙方施工，施工种类为室内艺术涂料，工期30日；2、甲方在签订合同时支付定金10000元，进场施工时支付合同金额80%工费，完工支付尾款；3、主卧肌理效果100元/平方米、印花效果120元/平方米、石桦办公区100元/平方米等。合同签订后，古艺于2017年1月21日、2017年12月22日分别向赛捷斯公司支付10000元、30000元，合计支付40000元。古艺举示2018年2月2日的其与刘兆祥的微信聊天记录截图显示，古艺称“我那个年后准备装房的朋友问我做的质感漆是进口还是国产，你们宣传的都是纯欧洲血统，你们公司不可能还分进口国产一说撒？我的漆做的是什么”，刘兆祥回复称“是进口材料”，古艺称“当初说好必须和办公室一模一样”。古艺举示前述证据，拟证明双方约定施工使用的涂料为进口涂料。庭审中，赛捷斯公司对以上证据的真实性无异议，但认为不能证明双方约定的涂料为进口品牌，该证据证明案涉工程以其办公室样板为施工参照对象，而该样板使用的涂料品牌为迪卡斯（原判此处“帝卡斯”为笔误，本院直接纠正）和芳艺菲。古艺举示的2018年2月8日至2018年3月15日的其与刘兆祥微信聊天记录显示，2018年2月8日古艺称案涉工程使用的涂料是国产的，要求铲了重做。2018年3月29日，经古艺申请证据保全，重庆市公证处对案涉房屋底楼墙面及在该墙面挖取的墙漆进行了拍照，对存放在该楼层的桶装墙漆进行了拍照，随后对在墙面上挖取的墙漆取样封存，对桶装的墙漆进行了封存，封存后拍照（照片共计19张），封存后物品由古艺保管。其中照片显示，案涉工程尚未完工，现场放置有数个涂料桶，桶外包装品牌标识有“MaxMeyer”与“Viero”字样。古艺举示的上海威罗涂料有限公司于2019年2月25日出具的询证回函载明：“……我司技术人员于2018年3月12日前往重庆市渝北区金童路融创御苑8-2-1-2房屋中查看施工现场未使用部分的涂料，发现该部分涂料桶包装是仿冒的，并非我司代理的意大利‘MaxMeyer’进口包装桶；该部分‘Viero’包装桶内材料，与该包装桶所表示涂料不一致，该仿冒MaxMeyer桶和桶内涂料，及部分Viero桶中的涂料非我司销售；与我司无关”。庭审中，赛捷斯公司对前述证据的真实性无异议，但认为不能证明回函所称的桶内涂料用于案涉工程。上海威罗涂料有限公司接受一审法院询问时认为：我公司系MaxMeyer、Viero两种涂料在中国的唯一总代理，我公司于2018年3月12日派技术总监到案涉工程现场进行了查看，发现MaxMeyer品牌的涂料桶外包装是纸做的，贴在桶上，而我公司代理的外包装是直接印刷在桶上，而且气味、粘稠度等与我公司代理的产品不一致，Viero桶涂料，气味也与我公司代理的同品牌产品不一样，由此判断，上述涂料是仿冒的。庭审中，古艺及赛捷斯公司均认可，本案墙面涂料施工合同于2018年3月15日解除。关于合同解除原因，古艺陈述，因赛捷斯公司存在欺诈行为；赛捷斯公司陈述，合同解除原因在于古艺单方提出解除，其被迫同意解除。一审法院认为，古艺与赛捷斯公司签订的墙面涂料施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。庭审中双方认可前述合同于2018年3月15日解除，一审法院对此予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，公证书显示，案涉工程尚未完工，现场放置有数个涂料桶，桶外包装品牌标识有“MaxMeyer”与“Viero”字样，而并未显示施工现场存在其他品牌涂料桶。加之，赛捷斯公司也未举示充分证据证明其在案涉工程使用了其他涂料，可说明公证书显示的施工现场的外包装品牌标识有“MaxMeyer”与“Viero”字样的涂料即为赛捷斯公司在案涉工程使用的涂料。同时，上海威罗涂料有限公司出具的询证回函显示，赛捷斯公司在案涉工程使用的涂料系仿冒“MaxMeyer”与“Viero”品牌产品。虽然本案因鉴定成本过高未进行鉴定，但上海威罗涂料有限公司系上述品牌在中国的总代理，其意见客观，可信度高，因此，一审法院对上海威罗涂料有限公司的前述意见予以采信，可以由此认定，赛捷斯公司在涉案工程中使用了假冒伪劣涂料，使用前述仿冒涂料施工的案涉工程质量不合格，赛捷斯公司存在根本违约行为，致使古艺的合同目的不能实现，故古艺有权解除合同。现本案合同已解除，合同解除的责任在于赛捷斯公司，故赛捷斯公司应返还已收取的装修款，无权再向古艺收取已施工部分剩余工程款。综上，一审法院对古艺要求赛捷斯公司返还装修款40000元的诉讼请求予以支持，对赛捷斯公司要求古艺支付装修款49684元的反诉请求不予支持。关于古艺主张三倍赔偿的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定，经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。同时该法第五十五条第一款规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。赛捷斯公司在本案中为古艺提供的系装饰装修服务，而其在提供服务过程中，在古艺不知情的情况下，使用了的涂料系仿冒“MaxMeyer”与“Viero”品牌的产品，属于欺诈行为，依据前述规定，赛捷斯公司应赔偿古艺接受装饰装修服务费用三倍的损失，故一审法院对古艺要求赛捷斯公司赔偿120000元（40000元×3）的诉讼请求予以支持。赛捷斯公司认为其使用的油漆系其他品牌，不存在欺诈的意见，不能成立，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款、第五十五条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）重庆赛捷斯科技有限公司在本判决生效后五日内向原告（反诉被告）古艺返还装修款40000元；二、被告（反诉原告）重庆赛捷斯科技有限公司在本判决生效后五日内向原告（反诉被告）古艺赔偿120000元；三、驳回被告（反诉原告）重庆赛捷斯科技有限公司的全部反诉请求。本诉案件受理费3500元，由被告（反诉原告）重庆赛捷斯科技有限公司负担；反诉案件受理费521元，由被告（反诉原告）重庆赛捷斯科技有限公司负担”。本院二审审理查明：二审中，赛捷斯公司称，上海威罗涂料有限公司并非是在中国的唯一总代理，“MaxMeyer”与“Viero”品牌涂料在西藏还有一个代理公司，但不清楚公司名称；对原判查明的其余事实无异议。古艺对原判查明的事实无异议。因原判在查明事实部分是客观记录的上海威罗涂料有限公司的陈述，因此，本院对原判查明的事实予以确认；赛捷斯公司提出的该异议是否影响案件的处理，本院之后评判。二审中，赛捷斯公司举示证据1古艺与该公司法定代表人微信聊天记录截屏打印件，拟证明古艺仍然在享受我公司的装修成果，应当支持我方一审反诉请求额装修款，而且古艺的装修存在违章建筑部分，不应当支持三倍的赔偿，古艺要求三倍赔偿只能在合法建筑的范围内，而他们的合法建筑范围内是不明确的（出示手机进行核对）；证据2、桂金彪出具的收条，拟证明桂金彪收到案涉房屋的人工费及工具费21325元，所以一审也不应当支持三倍赔偿，因为古艺给赛捷斯公司的40000元里面也有人工费，不仅仅是材料费。古艺对证据1真实性认可，但是认为不能达到赛捷斯公司的证明目的，赛捷斯公司对该段聊天记录是断章取义，古艺留有部分赛捷斯公司的装修是因为本案在诉讼中以便取证，至于是否属于违章建筑部分不是赛捷斯公司可以认定的；对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，该收条是赛捷斯公司单方出具的，古艺不认识桂金彪，也不认可该收条的附件上面的结算价格，该证据与本案无关。赛捷斯公司举示的证据1，古艺在对话中明确说明留有客厅的顶以便取证，并未有继续使用赛捷斯公司装修成果的意思表示，该对话也无法认定案涉房屋是否存在违章建筑的问题；因此，本院采信证据的真实性，不采信证明目的。赛捷斯公司举示的证据2，未能与“桂金彪”本人核实，无法确认真实性，且古艺与赛捷斯公司签订的合同是购买赛捷斯公司提供的包工包料的装饰装修服务，并不是仅向赛捷斯公司购买涂料，合同约定的单价并未区分材料费与人工费；因此，本院对该证据的真实性和证明目的均不予采信。二审中，古艺针对本院要求其询问重庆市公证处能否对公证现场进行补充说明一事出具书面《情况说明》，陈述到“我方已联系公证处，但公证处表示由于时间已久，客观上不能补出说明，只能根据公证书中的照片进行判断。我方认为，根据公证书中的照片以及二审庭审中上诉人出具的微信聊天记录，已经能够证明案涉房屋使用的是同一种仿冒产品”。本案公证虽由古艺委托，但其客体仅为反映证据客观状态的保全取证，并不涉及公证标的权利义务归属问题，况且公证文书已经过双方质证，其间，赛捷斯公司没有切实充分证据予以反驳。综上，本院依法对公证文书予以采信。本院认为，一审法院认定古艺与赛捷斯公司签订的墙面涂料施工合同合法有效，该合同于2018年3月15日解除是正确的，本院不再赘述。对于合同解除的原因，双方进行了陈述；法院需评判，古艺以赛捷斯公司欺诈为由解除合同是否成立。双方在合同中虽然未约定具体使用什么品牌的涂料，但是，从古艺与赛捷斯公司法定代表人刘兆祥的微信聊天记录显示，双方口头约定为进口涂料，施工效果与赛捷斯公司办公室的一样。赛捷斯公司在一审中举示了“桂金彪”签字的提货单称在“名称和规格”栏，第1项“通尼”是威罗的系列品牌，第2项“196”和第3项“194”属于芳艺菲的涂料，第9-11项“石…、中…银、香…”（省略号均为无法辨别的两个字）属于迪卡斯的品牌，第13项属于威罗的品牌。但是，该送货单并无古艺一方签字确认，也无“桂金彪”进行核对，真实性无法确认；从送货单内容本身也看不出任何涂料品牌，不能证明赛捷斯公司所称的，案涉房屋使用的是办公室样板迪卡斯和芳艺菲两个涂料品牌。案涉房屋究竟使用的是什么涂料，举证责任在于赛捷斯公司，而赛捷斯公司举示的证据并未达到证明目的。古艺举示重庆市公证处出具的证据保全公证文书、上海威罗涂料有限公司的询证回函，以及上海威罗涂料有限公司接受一审法院询问的答复，能够证明赛捷斯公司在案涉房屋施工中，存在使用假冒涂料的高度可能。赛捷斯公司称举示的“桂金彪”签字的送货单上有几项为“威罗”品牌涂料，却未举证证明己方是通过何种合法渠道购入“威罗”品牌涂料。即使上海威罗涂料有限公司不是“MaxMeyer”与“Viero”两个品牌在中国的唯一总代理，赛捷斯公司也无证据来否认上海威罗涂料有限公司对其代理的产品做出的判断。由于墙面涂料不仅关系到物理上呈现出来的实体效果，还关系到包括业主健康权益在内的其他利益，因此涂料品牌类别对于合同履行具有重要性。赛捷斯公司未按照合同约定品牌类别进行涂料施工，构成根本违约。古艺提出的解除合同的理由是成立的。对于赛捷斯公司应当退还古艺装修款并承担三倍赔偿责任，古艺不应当支付赛捷斯公司装修款的问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。综上所述，重庆赛捷斯科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费预收4542元，由重庆赛捷斯科技有限公司负担4445.26元，其余退还重庆赛捷斯科技有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  刘 毅二〇二〇年三月四日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜