江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5057号上诉人（原审被告）：荣庆磊，男，1984年9月17日生，汉族，住睢宁县。上诉人（原审被告）：杜恒，男，1982年7月2日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：王宁，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王顺利，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛大力，男，1956年8月7日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：朱品高，睢宁县群星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张耀，男，1986年1月17日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：王道雷，江苏熊运栋律师事务所律师。上诉人荣庆磊、杜恒因与被上诉人张耀、葛大力提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初8870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人荣庆磊、杜恒及其共同委托诉讼代理人王宁、王顺利，被上诉人葛大力的委托诉讼代理人朱品高，被上诉人张耀及其委托诉讼代理人王道雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣庆磊、杜恒上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与张耀之间不存在承揽合同关系，上诉人对葛大力的损失不应承担赔偿责任。张耀与荣庆磊之间是否成立承揽合同关系是判断上诉人是否承担赔偿责任必要条件，但是一审法院对该问题只字不提就做出判决错误。事实上，上诉人与张耀之间劳务关系，对于被上诉人葛大力的损失应由被上诉人承担赔偿责任。二、一审法院认定两上诉人之间是合伙关系、上诉人与葛大力之间属于雇佣关系，属于事实不清、证据不足。首先，在认定合伙关系、雇佣关系举证责任方面，一审法院的举证责任分配错误。该证明责任应当由葛大力、张耀负担，但是一审法院以习惯、行动视为默示去推定约定内容的存在，以荣庆磊、杜恒未提供证据证明其未雇佣葛大力，推定雇佣关系的存在，属于法律适用错误。其次，如果说本案中存在合伙关系，那么所有参与修缮牛棚的人员之间均属于合伙关系，所有参与修缮牛棚人员与张耀之间属于劳务关系，葛大力的损失应由张耀承担。因为葛大力是如何加入到牛棚修缮工作、工钱与何人商谈、工钱如何支付等很多关键性问题均未予查明。再次，一审法院仅以上诉人给付医疗费这单一事实推定雇佣关系成立错误，事故发生后，张耀还主动报警，积极给付医疗费及张耀在一审庭审中陈述等内容，按照一审法院的逻辑，张耀应该是雇主。对于一审中的录音证据，均是在事故发生后，被上诉人为了诉讼或推卸责任，在上诉人不知情的情况下而采取的录音，是被上诉人在具备专业法律技术人员指导下，通过误导方式，在上诉人猝不及防、来不及思考的情况下做出错误的回答。葛大力辩称，一、关于当事人之间的法律关系问题。首先，一审中双方提供的证据能够充分证明，二上诉人与被上诉人张耀之间形成的是承揽法律关系。其次，两上诉人之间是合伙法律关系，在葛大力提供的录音证据中，荣庆磊自认其与杜恒之间形成的是合伙关系，合伙承揽了张耀施工的事实。再次，两上诉人与葛大力之间是雇佣法律关系。二、上诉人雇佣葛大力在其承揽的牛舍维修工程中施工，由上诉人发给葛大力每天120元的工资。由上诉人安排葛大力的工作。葛晓光与荣庆磊的通话录音，能够证明，两上诉人与葛大力之间形成的是雇佣法律关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张耀辩称，一、根据当事人的陈述及相关证据，可以认定张耀的牛舍在2018年7月20日前受暴风雨和大风影响造成损害后，承揽给两上诉人维修，维修费用共计9000元，已全部付给上诉人荣庆磊，上诉人荣庆磊、杜恒自行组织人力维修，修好后向张耀交付工作成果。至于上诉人找几个工人、多长时间干完、如何安排工人工作等，张耀均不干预。工作过程中，上诉人荣庆磊、杜恒等人自带工具，工作内容、出工时间等均由荣庆磊和杜恒自行安排，工作人员不受张耀的指示、指挥和管理，受雇佣者葛大力的工作报酬由两上诉人决定并支付，与张耀无关。一审中，上诉人主张没有和张耀雇佣葛大力去维修，也没有与其谈过工钱。但根据葛大力、张耀提供的证据来看，荣庆磊承认其承揽了牛舍维修工作，因此张耀与上诉人之间形成承揽法律关系。二、两上诉人之间是合伙关系，虽然杜恒不承认该事实，但结合葛大力和张耀的陈述、证人证言、葛大力及张耀提供的录音等证据均可以证明该事实，并能证明上诉人雇佣葛大力为其2人提供劳务的事实。三、上诉人在上诉状中主张如果本案中存在合伙关系，那么所有参与修缮的人员之间均属于合伙关系，所有参与修缮的人与被上诉人张耀之间属于劳务关系，该观点错误。四、本案录音证据真实合法有效，首先，涉案的录音证据并不违反法律法规的强制性规定，不存在欺诈、胁迫、暴力取证等情形。其次，上诉人荣庆磊作为完全民事行为能力人，具有正常的判断能力，其在事发后对案件事实的叙述，是其真实意思的表达。一审第二次庭审时，法庭释明后，荣庆磊并没有对录音证据进行司法鉴定，在第三次庭审中，荣庆磊对与其不利的证据均予以认可。因此，一审法院对涉案录音证据的予以采信，并据此作出裁判符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。葛大力向一审法院起诉请求：1、判令荣庆磊、杜恒、张耀连带赔偿其住院期间的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费合计50000元；2、继续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金以及误工、护理、营养期限待伤残及三期评定后另行起诉；3、荣庆磊、杜恒、张耀承担诉讼费。一审法院认定事实，葛大力受雇于荣庆磊、杜恒，进行牛舍的维修工作。葛大力在牛舍顶棚进行施工的过程中摔下并受伤。受伤后，葛大力被送往睢宁县中医院住院治疗。经诊断葛大力的伤情为，脑疝、失血性休克、创伤性脾破裂、硬膜外血肿、硬膜下血肿、脑挫伤、颅骨骨折、多发性肋骨骨折（八根肋骨骨折）、气胸等。后经手术治疗，葛大力被切除了脾脏，行开颅探查血肿清除和颅骨复位术。葛大力在该院住院治疗59天，共花费医疗费104605.02元。荣庆磊、杜恒支付了部分医疗费计59205.02元，张耀支付了25000元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。关于荣庆磊与杜恒之间有无合伙关系的问题。本案中，四位当事人均为同村村民，在这一熟人社会中，各种约定更倾向于以习惯、行动视为默示。荣庆磊与杜恒一同向张耀询问了工作内容、自张耀处接受了牛舍维修工作、共同参与维修，在劳动报酬上二人共同分配，荣庆磊在谈话录音中明确承认其与杜恒共同承包牛舍维修工程，且杜恒在庭审中接受法庭询问时自认其是从张耀处索要报酬，因此一审法院认为荣庆磊、杜恒属于合伙关系，其二人应承担连带责任。关于荣庆磊、杜恒有无雇佣葛大力的问题。荣庆磊、杜恒辩称没有雇佣葛大力进行牛舍的维修工作。但葛大力有为维修牛舍提供劳务，且荣庆磊及杜恒赔偿了葛大力部分医疗款项，荣庆磊、杜恒未提供证据证明其未雇佣葛大力。故荣庆磊、杜恒辩称没有雇佣葛大力的意见，不予采信。关于过错责任问题。葛大力在施工过程中，未充分尽到安全注意义务，导致其从牛舍顶部摔下受伤。关于损失的承担，葛大力自身存在一定的过错，应减轻他人的部分赔偿责任。荣庆磊、杜恒从事的是房顶修缮、改造工作，未涉及到钢结构，不需要具备相关资质，但其二人在施工过程中没有采取足够的安全保护措施，存在较大过错，应对葛大力的损失承担较大赔偿责任。张耀将牛舍维修工程发包给荣庆磊、杜恒承建，无需查明其二人的相关资质，不存在选任过失，故张耀不承担责任。综上，一审法院根据各方当事人的过错程度，认定葛大力自身应承担30%的责任，荣庆磊、杜恒承担70%的责任，张耀不承担责任。对于葛大力主张的各项损失。1、医疗费。葛大力主张共花费医疗费104605.02元，有相应医疗费票据证实，予以支持。2、住院伙食补助费。葛大力主张住院伙食补助费2950元（59天×50元/天），期限合理、标准适当，予以支持。3、护理费。葛大力主张护理费为14927元（59天×253元/天），期限合理，但标准过高，且葛大力未提供充分证据予以证实，酌定护理费标准为80元/天，支持护理费4720元。4、营养费。葛大力主张营养费2242元（59天×38元/天），期限合理、标准适当，予以支持。5、误工费。葛大力主张误工费7080元（59天×120元/天），有相应证据证实，期限合理，标准适当，予以确认。6、交通费。葛大力主张交通费2905元，并提供了相应的汽油发票，考虑到葛大力至睢宁医院治疗的客观事实及其家离就诊医院的实际距离，酌定交通费为1900元。综上，葛大力在该次事故中的损失合计为123497.02元，荣庆磊、杜恒应赔偿27242.89元（123597.02元×70%-59205.02元）。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告荣庆磊、杜恒于判决生效后十日内连带赔偿原告葛大力各项损失共计人民币27242.89元；二、驳回原告葛大力的其他诉讼请求。二审中，上诉人提交了下列证据：1、荣庆磊与张耀之间的微信聊天记录（共14页）。拟证明荣庆磊、杜恒与张耀之间并非承揽的法律关系，荣庆磊、杜恒以及其他参与修缮牛舍的劳务人员，与张耀之间是雇佣关系，参与修牛舍的人是为张耀提供劳力，在微信聊天记录中，张耀自己认可其支付给荣庆磊的钱是工资，参与修牛舍的人员具体的工作是由张耀进行安排。从这些内容能够看出，张耀与上诉人荣庆磊、杜恒以及其他参与牛舍的人，并非承揽的法律关系。2、荣庆磊与一审证人鲁某,4聊天记录，证明在修缮牛舍的过程中，被修缮的牛舍中也有鲁南的，鲁南明确告知荣庆磊，让荣庆磊计算一下给鲁南家修缮牛舍是多少工钱，能够证明参与修缮牛舍的人与鲁南、张耀之间并非承揽关系。经质证，张耀对上述证据真实性没有异议，认为证据1不属于新证据，不能够反映张耀和荣庆磊之间是雇佣法律关系，内容只是双方在讨论葛大力的受伤情况。证据2只能证明荣庆磊和鲁南之间存在承揽或者是其他法律关系，不能证明荣庆磊和张耀之间存在相应的法律关系，关联性不予认可。葛大力对上述证据的真实性没有异议，但认为不能证明上诉人的证明观点。二审诉讼中，对于一审中提交的涉及到上诉人的录音资料，荣庆磊认可是其说的话，但对内容不认可。二审认定的事实与一审认定查明的事实一致。本院认为，一、关于涉案视听资料的证据效力问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”依据上述法律规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，但是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的录音谈话资料除外。本案诉讼中，葛大力、张耀提交了多份与上诉人荣庆磊的视听资料，结合视听资料的内容及制作过程，不能认定是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得。此时，一审法院认可上述视听资料的证据效力，并据此作为认定本案事实的依据之一，并不违反法律规定。二、关于本案责任主体应如何认定的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据上述规定，民事案件事实的证明依赖于当事人双方举证，当事人的举证责任是否完成取决于其提供的证据在证明力上是否足以使人民法院确信该待证事实的存在具有高度可能性。本案中，葛大力提起侵权损害赔偿之诉，主张其在提供劳务过程中遭受人身损害，并主张荣庆磊、杜恒作为雇主共同承揽了张耀的牛舍修缮工作，该三人均应承担赔偿责任。荣庆磊、杜恒辩称其与张耀之间不存在加工承揽合同关系，其二人之间也不存在合伙关系，葛大力与其二人之间不构成雇佣关系。综合全案证据分析，本院认为，首先，在已确认涉案视听资料证据效力的情况下，根据荣庆磊在视听资料中的陈述，一审法院认定张耀与上诉人之间构成承揽合同法律关系，具有事实和法律依据，本院予以确认。其次，关于荣庆磊与杜恒之间法律关系的认定问题。考虑到本案当事人之间均系关系较为亲密的乡邻，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据以及承揽关系、合伙关系的法律特点，结合劳务报酬的给付等因素，认定荣庆磊与杜恒之间属于合伙关系，并无不当。再次，关于葛大力在本案中的法律地位。二审诉讼中,就葛大力是如何参与到涉案牛舍维修工作中这一问题,荣庆磊陈述：“自己找来的，刚开始找我，我没有带他，后来又找到杜恒。”杜恒陈述：“葛大力找的我，他说你那边是否在帮张耀家修牛舍，我说是的，他说你那边是否要人，我说要的，他问我多少钱一天，我说这个只能问张耀，具体他问了多少钱，我不清楚。”另结合本案当事人在涉案视听资料中的陈述以及本案葛大力提起本案诉讼时主张的事实，一审法院认定葛大力与荣庆磊、杜恒之间构成个人劳务关系，符合民事诉讼高度盖然性证据标准。综上，在认定各方当事人之间法律关系的前提下，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”结合涉案劳务的性质、当事人过错程度，认为定作人张耀在本案中不存在过失，涉案损失应由接受劳务者荣庆磊、杜恒应向提供劳务者葛大力承担70%的赔偿责任，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上，上诉人荣庆磊、杜恒的上诉请求不能成立，均应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费481元，由荣庆磊、杜恒负担。本判决为终审判决。审判长  孙守明审判员  黄 政审判员  周东海二〇二〇年三月十八日书记员  李思璇