江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5537号上诉人（原审原告）:李彪，男，1959年6月15日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：骆文祖，江苏维一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。负责人：王有东，该分公司总经理。委托诉讼代理人：潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。原审被告：王朝志，男，1979年10月13日生，汉族，住江阴市。原审被告：敬小宁，女，1979年4月4日生，汉族，住江阴市。上诉人李彪因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平保无锡分公司），原审被告王朝志、敬小宁机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初11475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李彪上诉请求：撤销一审判决，依法改判按照5260.94元/月计算其误工损失为31565.64元。事实和理由：一审判决对其误工费损失的认定有误。其受伤前三个月在张家港市工作，工资由望都金色阳光耐火制品技术有限公司发放，收入在5400元/月左右，后回到江阴市在江阴市新德建设工程有限公司从事油漆工工作，因均是现金发放故无银行流水，但是其一审中提供了公司出具的误工证明，证明其收入为7500元/月，一审法院认为其与江阴市新德建设工程有限公司不存在劳动关系而否定其收入状况，以江阴市最低工资标准2020元/月确认误工费损失，存在错误。被上诉人平保无锡分公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告王朝志、敬小宁未作答辩。李彪向一审法院起诉请求：其因交通事故造成的损失共计213491.33元，判令平保无锡分公司在交强险、商业三者险范围内合计赔偿213491.33元，精神损害抚慰金要求在交强险中优先赔偿，如有不足部分由王朝志、敬小宁赔偿。一审法院认定事实：1、江阴市公安局交通警察大队于2017年12月28日出具的道路交通事故认定书载明：2017年12月16日13时10分许，王朝志驾驶苏Ｂ×××××小型客车，沿江阴市暨南大道由西向东行驶至祝塘镇文林富堰路叉路口右转弯过程中，与沿江阴市暨南大道辅道由西向东行驶李彪驾驶的苏Ｂ×××××二轮普通摩托车相撞，造成李彪受伤、车辆损坏的交通事故。当事人王朝志负此事故全部责任。2、王朝志驾驶的苏Ｂ×××××小型客车行驶证登记所有人为敬小宁，该车由敬小宁在平保无锡分公司投保了交强险、商业三者险100万元及不计免赔率险，事故发生在保险期间内。3、2019年7月11日，中国人民解放军第515医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：李彪因本次交通事故损伤致其右腕关节功能丧失25%以上已构成人体损伤十级残疾。其误工期180天、护理期60天、营养期90天为宜。李彪为此支出鉴定费3480元（含检查费420元）。4、事故发生后，平保无锡分公司已为李彪垫付37052.27元。5、事故发生后，王朝志为李彪垫付医疗费2000元。6、2017年12月18日，敬小宁就李彪受伤填写的中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司车险人伤案件“一键包办”服务申请书载明“依据保险合同约定，医疗费超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的部分系保险公司责任免除项目，本人愿意承担在责任范围内应承担的非医保费用，非医保用药费用按总医疗发票金额的15%计算”。另外，该服务申请书上还有敬小宁手写部分的内容为“保险公司已就上述内容明确告知本人，本人对上述内容完全理解，愿意承担非医保相关费用，申请人伤一键包办服务”。以上事实，由道路交通事故认定书、驾驶证、车辆行驶证、交强险保单、商业险保单、门诊病历、出院记录、医疗费发票、住院费用清单、司法鉴定意见书、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司车险人伤案件“一键包办”服务申请书以及当事人的陈述等证据予以佐证。一审法院认为：（一）关于赔偿责任的确定问题。江阴市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定王朝志负此事故的全部责任，双方均无异议，该院予以确认，认定王朝志承担全部的赔偿责任。（二）关于李彪损失的确定问题。1、医疗费：根据李彪提供的医疗费发票、住院费用清单，确定医疗费为46280.53元（已扣除住院期间的伙食费）。2、住院伙食补助费：李彪住院治疗31天，确定住院伙食补助费为1550元（50元/天×31天）。3、营养费：根据司法鉴定意见，营养期限90天，酌定营养费为2700元(90天×30元/天)。4、护理费：根据司法鉴定意见，护理期限60天，酌定护理费6000元（100元/天×60天）。5、误工费：一审中，李彪陈述事故发生前在江阴市新德建设工程有限公司的工地上从事油漆工工作，其与江阴市新德建设工程有限公司之间不存在劳动关系，其劳务报酬由工地包工头与其结算，故其提供的江阴市新德建设工程有限公司出具的误工证明，该院不予采纳。由于李彪未提供事故发生前从事油漆工的有效收入状况证明，考虑实际情况，该院酌定按本地最低工资标准确定误工费为12120元（2020元/月×6个月）。6、残疾赔偿金：根据司法鉴定意见，李彪因本次交通事故损伤致其右腕关节功能丧失25%以上已构成人体损伤十级残疾，定残时年满60周岁，李彪主张残疾赔偿金94400元（47200元/年×20年×10%），该院予以确认。关于被扶养人生活费：李彪母亲顾积娣除每年享有队里田上分红900元及尊老金100元/月外，无其他生活来源，顾积娣共生育五个子女，其中一子已去世，确定被扶养人生活费3420.25元[（29462元/年-900元/年-1200元/年）×5年×10%÷4人]。以上，残疾赔偿金合计为97820.25元。7、精神损害抚慰金：李彪主张精神损害抚慰金5000元，并要求在交强险范围内优先赔偿，符合法律规定，该院予以确认。8、交通费：李彪未提供交通费票据，平保无锡分公司认可交通费400元，该院予以采纳，确认交通费400元。9、残疾辅助器具费：李彪主张拐杖费70元并提供了拐杖的购买清单，该费用合理，该院确认残疾器具费70元。10、摩托车修理费：李彪主张车损450元并提供了修理费发票，该费用合理，该院确认修理费450元。综上，李彪因交通事故造成的损失为：医疗费46280.53元、住院伙食补助费1550元、营养费2700元、护理费6000元、误工费12120元、残疾赔偿金97820.25元（含被扶养人生活费3420.25元）、精神损害抚慰金5000元、交通费400元、拐杖费用70元、摩托车修理费450元，合计172390.78元。（三）关于平保无锡分公司提出医疗费中免赔15%的非医保用药问题。平保无锡分公司提供的车险人伤案件“一键包办”服务申请书约定“非医保用药费用按总医疗发票金额的15%计算”，敬小宁明确表示愿意承担非医保相关费用，因此，平保无锡分公司依据上述约定要求免赔医疗费中15%的非医保用药，该院予以支持。（四）关于赔偿责任的具体分配问题。李彪因交通事故受伤造成的损失172390.78元，应由平保无锡分公司在交强险责任限额内赔偿120450元（含精神损害抚慰金5000元）；不足部分51940.78元由平保无锡分公司在商业三者险限额内赔偿44998.70元，合计165448.70元，扣除已垫付的37052.27元，还应赔偿128396.43元；由王朝志赔偿6942.08元（46280.53元×15%），扣除已垫付的2000元，还应赔偿4942.08元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、李彪因交通事故产生的损失172390.78元，由平保无锡分公司在交强险责任限额范围内赔偿120450元，在商业三者险限额范围内赔偿44998.70元，合计165448.70元，扣除已垫付的37052.27元，还应赔偿128396.43元；由王朝志赔偿6942.08元，扣除已垫付的2000元，还应赔偿4942.08元，上述款项均应于判决发生法律效力之日起十日内支付；二、驳回李彪的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取783元，鉴定费3480元，合计4263元，由李彪负担1600元，平保无锡分公司负担2564元，王朝志负担99元。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，平保无锡分公司、王朝志、敬小宁没有提交新证据。李彪向本院提交如下证据：1.其2015年1月至2017年9月工资发放银行流水，证明其在事故发生前33个月平均工资收入为5260.94元/月。2.申请郁某出庭作证，证明其在江阴市新德建设工程有限公司从事油漆工工作收入为7500元/月。证人郁某陈述，李彪以前在其工地上干活，2017年春天其介绍李彪到其小舅子在江阴市新德建设工程有限公司的工地上干活，主要做涂料、油漆等装修工作。一般工人的工资为7500元/月，李彪比一般工人要多一点，因为李彪是本地人，又曾经当过兵责任心强一点，所以让李彪在工地上还带几个工人。其小舅子每月具体给李彪发多少其不清楚，但是去之前讲好不低于7500元/月。平保无锡分公司质证称：1.对银行流水真实性无异议。李彪在2017年8月已年满60周岁，如其称在江阴市打工，其应提供在工地发放工资相应的记工单、工资发放凭证、减少收入的证明等，以证明其在事故发生时从事油漆工工作，并因交通事故减少收入，但上述证据不能证明事发时李彪从事油漆工工作。2.证人郁某仅是李彪工作的介绍人，并非工地上的包工头，其证言不能证明李彪具体从事的工种和收入的情况，故对证人证言不认可。对上述证据本院认证如下：1.银行流水证据，平保无锡分公司对真实性无异议，本院对该证据予以确认。2.郁某的证人证言，该证言与江阴市新德建设工程有限公司出具的误工证明所反映的李彪从事油漆工的情况相互印证，本院予以确认，但因郁某陈述其仅是李彪工作的介绍人，对工资发放情况不清楚，故郁某的证言不能达到李彪主张的其收入为7500元/月的证明目的。本案二审争议焦点为：李彪的误工费数额应如何确定。本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，就误工费损失，根据李彪二审提交的2015年1月至2017年9月工资发放银行流水、证人郁某的证言，以及一审中提交的江阴市新德建设工程有限公司出具的误工证明，足以证明李彪在事故发生前从事油漆工工作具有高度可能性，平保无锡分公司对李彪在事故发生前工作情况不认可，但并未提交相反证据，故本院对其意见不予采纳。因李彪提交的银行流水发生时间均在事故发生前，事发时的工资发放数额没有具体工资发放记录予以证明，故无法证明其收入实际减少情况及最近三年的平均收入状况，李彪主张按照其提交的工资发放银行流水5260.94元/月计算其误工损失缺乏依据，本院不予支持，应参照江苏省建筑行业城镇私营单位上一年度平均工资55353元计算其误工损失，应为27676.5元（55353元/年÷2）。据此，经计算，李彪因交通事故受伤造成的损失187947.28元，应由平保无锡分公司在交强险责任限额内赔偿120450元（含精神损害抚慰金5000元）；不足部分67479.28元由平保无锡分公司在商业三者险限额内赔偿60537.2元，合计180989.2元，扣除已垫付的37052.27元，还应赔偿143934.93元；由王朝志赔偿6942.08元（46280.53元×15%），扣除已垫付的2000元，还应赔偿4942.08元。综上所述，李彪的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2019）苏0281民初11475号民事判决；二、李彪因交通事故受伤造成的损失187947.28元。应由平保无锡分公司在交强险责任限额内赔偿120450元、在商业三者险限额内赔偿60537.2元，合计180989.2元，扣除已垫付的37052.27元，还应赔偿143934.93元；由王朝志赔偿6942.08元，扣除已垫付的2000元，还应赔偿4942.08元。上述款项均应于本判决发生法律效力之日起十日内支付给李彪；三、驳回李彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取783元、鉴定费3480元，合计4263元（已由李彪预交），由李彪负担1290元、平保无锡分公司负担2874元、王朝志负担99元；二审案件受理费300元（已由李彪预交），由李彪负担60元、平保无锡分公司负担240元。上述一、二审诉讼费用合并计算，平保无锡分公司应负担的诉讼费3114元、王朝志应负担的诉讼费99元均应于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给李彪。本判决为终审判决。审 判 长  薛 崴审 判 员  毛云彪审 判 员  张朴田二〇二〇年三月四日法官助理  杨 志书 记 员  黄 静