甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘29民终21号上诉人（原审被告）：甘肃某建筑工程有限公司。住所地：甘肃省永靖县。法定代表人：王某，职务：董事长。委托诉讼代理人：冯婷，甘肃君如律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓风，甘肃君如律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马某1，住甘肃省积石山县。被上诉人（原审被告）：孔某，住甘肃省永靖县。被上诉人（原审被告）：马某2，住甘肃省广河县。原审被告：甘肃某房地产开发有限公司。住所地：甘肃省永靖县。法定代表人：金某，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘某，系甘肃某房地产开发有限公司职工。上诉人甘肃某建筑工程有限公司因与被上诉人马某1、马某2、孔某、甘肃某房地产开发有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服永靖县人民法院（2018）甘2923民初2654号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。甘肃某建筑工程有限公司的上诉请求：1、撤销永靖县人民法院(2018)甘2923民初2654号民事判决；2、依法驳回被上诉人马某1的诉讼请求；3、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一审法院认定事实错误、适用法律错误。一审判决第3页“经审理查明……被告马某2将崇德大厦土建工程以包工不包料形式承包给被告孔某。”、“本院认为……被告马某2作为发包方，应就上述债务承担连带责任……”和“被告甘肃某建筑工程有限公司作为崇德大厦施工单位，将工程发包给不具备用工主体资格的马某2、孔某……”一审判决认定的事实前后矛盾，无法自圆其说，认定事实没有任何证明和依据。首先，马某2作为涉案工程崇德大厦建筑施工工程的出纳，并非本公司法定代表人和本公司二〇一处的负责人，马某2无任何权限将涉案工程发包给他人，且本公司也从未将涉案工程发包给马某2，对此事实上诉人在一审庭审中己陈述清楚，但一审法院并未理会。一审法院以马某2与孔某私自签订的虚假《承包工程协议》复印件，认定“被告马某2将崇德大厦土建工程以包工不包料形式承包给被告孔某”，明显不符合法律规定，以马某2的身份无法将上诉人作为承建方的涉案工程发包给孔某。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品；第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品。其次，一审审理过程中，上诉人己提出被上诉人马某2伪造上诉人公司印章、与他人签订虚假的协议，此行为已触犯法律，对被上诉人马某2的这一行为，上诉人暂保留一切诉讼权利。一审法院以虚假的《承包工程协议》复印件认定“被告马某2将崇德大厦土建工程以包工不包料形式承包给被告孔某。”、“被告马某2作为发包方”和“被告甘肃某建筑工程有限公司作为崇德大厦施工单位，将工程发包给不具备用工主体资格的马某2、孔某”的事实错误，与本案的基本事实相悖，不符合法律规定。一审法院判决上诉人甘肃某建筑工程有限公司承担支付被上诉人马某1工资的连带责任，不符合法律程序和规定。首先，该判决书第3页“本院认为……被告甘肃某建筑工程有限公司作为崇德大厦施工单位，将工程发包给不具备用工主体资格的马某2、孔某，根据劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，被告甘肃某建筑工程有限公司应承担用工主体责任，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。”但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。此规定适用于确立劳动关系。根据法律规定，确立劳动关系的争议应该以劳动仲裁作为诉讼前置程序。其次，一审审理过程中，被上诉人孔某己表明愿意支付拖欠被上诉人马某1的工资，对此，一审法院应当进行调解。但一审法院枉顾本案事实、错误适用法律，判决上诉人甘肃某建筑工程有限公司承担支付被上诉人马某1工资的连带责任，不符合法律规定和程序。故，一审法院违反法律强制性规定，错误适用法律，判决上诉人甘肃某建筑工程有限公司承担支付被上诉人马某1工资的连带责任，有偏袒被上诉人之嫌，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人已将实际施工的涉案工程款结算给被上诉人孔某，被上诉人马某1等人系孔某带领的人工队，马某1与甘肃某建筑工程有限公司并未签订任何劳务合同。一审中，上诉人己说明将实际施工的涉案工程款结算给被上诉人孔某，孔某也表示其愿意支付马某1的工资。故，上诉人没有依据再给付马某1等人任何工资。一审法院受理程序错误，适用法律错误。被上诉人马某1并非甘肃某建筑工程有限公司的员工，公司也从未与马某1接触，不曾与马某1签订过任何劳动合同，马某1所主张向我公司追索劳动报酬是有争议的，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条的规定，本案应该以劳动仲裁作为诉讼前置程序，原告未经劳动仲裁直接起诉，属于程序违法，法院应驳回其起诉。综上所述，一审法院于法于理都不应该支持被上诉人的诉讼请求，一审判决前后矛盾，违反法律规定、错误认定事实，严重损害了上诉人的合法权益。恳请二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人马某1服判，未提供答辩意见。被上诉人马某2辩称，我把承包来的活交给了孔某，孔某欠马某1的工资属实，数额也对，但由于自己没有拿到发包人支付的工程款，目前无法支付欠款，只要甘肃某建筑工程有限公司、甘肃某房地产开发有限公司付给其工程款，其就能支付马某1的工资。另外，临夏市崇德大厦的纠纷甘肃省高级法院正在审理中。被上诉人孔某服判，未到庭，也未提供书面答辩意见。原审被告甘肃某房地产开发有限公司辩称，临夏市崇德大厦的工程款（土建费用）自己已经全部付清，拖欠工人的劳动报酬与自己无关。原告马某1向一审法院起诉称：请求判令：1、被告孔某支付原告工资2444元及延期付款期间利息；2、被告马某2、甘肃某建筑工程有限公司、甘肃某房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任；3、诉讼费用由被告负担。事实与理由：临夏市小什字崇德大厦的发包方为被告甘肃某房地产开发有限公司，承建方为甘肃某建筑工程有限公司，被告马某2从被告甘肃某建筑工程有限公司处承包了该工程，被告孔某从马某2处承包了该工程。2011年8月25日，孔某雇佣原告到崇德大厦现场干活，到2015年12月28日，崇德大厦开始试营业，原告离开施工现场，被告孔某拖欠原告工资未付。被告马某2一审辩称，其已经付清崇德大厦所有工人的工资，2017年1月26日，临夏市劳动监察大队向马某2借款3480000元，由劳动监察大队和公安局共同发放，付清了所有工资。永靖法院对本案没有管辖权。马某2与原告素不相识，没有雇佣关系，也没有劳动关系，原告的起诉已过诉讼时效，请求驳回原告的诉求。被告孔某一审辩称，原告所述属实，其愿意支付工资。被告甘肃某建筑工程有限公司、甘肃某房地产开发有限公司一审辩称，原告的起诉无法律依据，缺乏事实依据，原告早已拿到自己应得的劳动报酬，甘肃某房地产开发有限公司是崇德大厦开发商，与原告无劳动关系。请求驳回原告的诉讼请求。一审判决认定：2011年5月，被告甘肃某房地产开发有限公司开发临夏市崇德大厦，施工单位被告甘肃某建筑工程有限公司承包了崇德大厦土建工程。2011年11月，被告马某2又将崇德大厦土建工程以包工不包料形式承包经被告孔某，孔某雇佣原告马某1从事上述劳务。2016年10月，该工程竣工验收。就崇德大厦工程甘肃某房地产开发有限公司不拖欠甘肃某建筑工程有限公司工程款。2017年1月26日，经临夏市劳动监察大队组织，孔某确认拖欠原告马某1劳动报酬2444元未付。上述事实，有工资表、当事人陈述等证据已经法庭质证并确认，足以认定。一审法院审理认为，原告向被告孔某提供劳务，被告孔某应支付原告相应劳动报酬2444元，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。被告马某2作为发包方，应就上述债务承担连带责任，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。被告甘肃某建筑工程有限公司作为崇德大厦施工单位，将工程发包给不具备用工主体资格的马某2、孔某，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，被告甘肃某建筑工程有限公司应承担用工主体责任，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。因原、被告未明确约定履行期限，故对原告要求被告给付延期付款期间利息的诉讼请求，本院不予支持。因被告甘肃某房地产开发有限公司系崇德大厦建设单位，其未拖欠甘肃某建筑工程有限公司工程款，故原告要求被告甘肃某房地产开发有限公司承担给付劳动报酬义务，于法无据，本院不予支持。被告马某2、甘肃某建筑工程有限公司的辩称，无事实依据，本院不予采纳。对甘肃某房地产开发有限公司的辩解，本院予以部分采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决：一、被告孔某于本判决生效之日起十五日内给付原告马某1劳动报酬2444元；二、被告马某2、甘肃某建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告孔某、马某2、甘肃某建筑工程有限公司负担。宣判后，被告甘肃某建筑工程有限公司不服，提出上诉。本院二审审理期间，当事人没有提供新证据，二审经过阅卷、询问当事人，审理查明的案件事实、证据，与原审认定的基本一致。本院认为，上诉人甘肃某建筑工程有限公司的上诉请求无相应证据支持，理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判处适当，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人甘肃某建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  赵发源审判员  马超芳审判员  蔡 瑛二〇二〇年三月十二日书记员  马忠贤