浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1599号 上诉人（原审原告）：沈琴仙，女，1963年1月29日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：吴伯乐，浙江政法联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴怡冰，浙江政法联律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）:忻飞云，男，1966年10月25日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：朱小平，浙江莫干山律师事务所律师。 上诉人沈琴仙为与被上诉人忻飞云承揽合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年12月20日进行了公开开庭审理。上诉人沈琴仙及委托诉讼代理人吴伯乐、戴怡冰，被上诉人忻飞云及委托诉讼代理人朱小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈琴仙上诉请求：1、追加嘉善恒磊建筑材料有限公司（以下简称恒磊公司）为共同被上诉人；2、撤销（2019）浙0521民初3258号民事判决，发回重审或改判支持沈琴仙的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由忻飞云承担。后沈琴仙撤回第一项上诉请求。事实与理由：1、双方堆土复垦项目进行过程中，忻飞云称项目已由恒磊公司转让给其和施顺龙，故沈琴仙交付给忻飞云的576万元中570万元并未加盖恒磊公司公章，且上述款项的收支、缴款、退款均由忻飞云个人进行，忻飞云称沈琴仙所交付款项中350万元被敲诈勒索，但忻飞云并未向恒磊公司汇报，忻飞云系承揽交易的相对人，一审认定事实错误。案涉矿基堆土复垦项目起先由忻飞云或恒磊公司与案外人桐乡市崇莱土石方有限公司（以下简称崇莱公司）签署土方转运合同，后因崇莱公司运送的土方不符合环保要求，忻飞云找到沈琴仙合作，称恒磊公司有镇政府的废土复垦项目。沈琴仙要求其提供政府批文，忻飞云无法提供。后沈琴仙想要拿下项目，忻飞云提出让沈琴仙先打20万元保证金，沈琴仙考虑还未见到批文，仅向其支付现金6万元作为意向定金，并让其加盖恒磊公司公章。后忻飞云将恒磊公司与德清县乾元镇人民政府（以下简称乾元镇政府）签订的《矿基堆土复垦合同》拿来，称恒磊公司盛卫根将股份转让给他和案外人施顺龙，由两人经营，但其并未向沈琴仙提供过相应材料。后沈琴仙要求签署协议。忻飞云称与崇莱公司的协议尚未解除，无法与沈琴仙签署协议，沈琴仙出于信任选择相信忻飞云。后来，忻飞云称因解除合同需要返还崇莱公司300万元，但其没有资金，让沈琴仙打款350万元，后沈琴仙又继续打款，合计576万元，但自始至终未见恒磊公司出面，且忻飞云提供的现金缴款单均由个人向乾元镇政府缴款，故沈琴仙认定系与忻飞云个人发生经济往来，并明确告知忻飞云“我是同你做生意，不是与恒磊公司，不要在收条上盖公司章”，所以后570万元所涉两张收条均未加盖6万元定金收条上的恒磊公司矿基复垦项目部内部章。忻飞云一审抗辩其并非适格主体，但其对以下事实均予以承认：与恒磊公司未签署过劳动合同、576万元未交与恒磊公司，亦未入恒磊公司账务；项目开展过程中的所有支出系忻飞云个人账户划账支付，也并未提交证据证明其挂靠在恒磊公司。沈琴仙出于信任与忻飞云进行交易，其无从了解忻飞云与恒磊公司的关系，一审仅凭6万元定金收条上加盖了恒磊公司矿基复垦项目内部章就认定忻飞云的主体资格不适格，法律适用错误。2、案涉堆土复垦项目的堆土单价，忻飞云提出在与崇莱公司合同约定的单价基础上增加1毛钱即7元/吨，因沈琴仙本身在杭州经营建筑废土的码头生意，便予以接受，一审中提交的结算过程录音能够体现并予以佐证。 忻飞云辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、恒磊公司系案涉矿基复垦项目承揽的相对人。案涉矿基堆土复垦项目由恒磊公司承接后，恒磊公司方的合同签订人施顺龙找到系乾元本地人的忻飞云将项目交由其负责，其与施顺龙并未签署协议，项目实际由崇莱公司和沈琴仙进行，后崇莱公司运来的废土中存在建筑和生活垃圾，乾元镇政府发出了停工通知书，恒磊公司向嘉善县人民法院起诉请求解除与崇莱公司的土方转运合同，但被驳回，故恒磊公司和崇莱公司合同继续履行，后因结算问题，崇莱公司又向桐乡市人民法院起诉恒磊公司，忻飞云和施顺龙为共同被告。忻飞云在本案和关联案件中均是以恒磊公司名义履行与德清县乾元镇政府签订的矿基堆土复垦合同，所有的款项也均是交给忻飞云个人并由其缴款，忻飞云是否是恒磊公司员工，不影响其代恒磊公司履行职务的效力。忻飞云负责案涉项目，施顺龙支付忻飞云提成，直接从收取的项目款中予以抽取，但到目前为止其从未拿过报酬，还倒贴了本钱。沈琴仙支付的576万元，其并没有交给施顺龙，200万元给了乾元镇政府，350万元因案外人于2017年3月18日、2017年12月16日在项目地堵路不让堆土而被敲诈勒索350万元，现已被公安机关立案，剩余26万元已支付了运输费、挖机费等费用。整个项目进行过程中，其并未和恒磊公司的其他人员接触过，施顺龙就是代表恒磊公司的，一审中沈琴仙所提交的《矿基堆土复垦合同》《乾元镇倾倒淤泥渣土等废固物审批表》、《情况说明》、《德清县水利局准予行政许可决定书》等均是施顺龙提供给忻飞云的，其也从未与恒磊公司结算。2、堆土单价为7元/吨是有前提条件的，即沈琴仙找到忻飞云协商合作时，已有崇莱公司在转运土方，沈琴仙提出补偿50万元给忻飞云，后沈琴仙反悔，故双方并未对堆土单价达成一致，一审沈琴仙提交的工程结算单中，忻飞云并未签字，“每吨7元计”系沈琴仙所写。后土方处置未达到《矿基堆土复垦合同》约定的数量，乾元镇政府退了200万元，因沈琴仙预交的土方处置费所对应的的数量也未实现，恒磊公司需要向其退款，但返还的金额并未谈好，忻飞云先拿出50万元给了沈琴仙，但沈琴仙起先提到的50万元补偿费应在结算后的余额中予以扣除。 沈琴仙一审诉讼请求：判令忻飞云返还堆土费210.3万元，并按同期银行贷款利率计算自2018年5月1日起的利息14.1514万元（暂计算至2019年9月30日止），合计224.4514万元。 一审法院查明：2015年7月17日，乾元镇政府与恒磊公司签订《矿基堆土复垦合同》，合同约定由恒磊公司为乾元镇北部原大友转水湾石料厂矿基进行堆土复垦，该项目经相关行政主管部门批准。2015年11月14日，沈琴仙交付忻飞云卸土定金6万元，忻飞云向沈琴仙出具收据，并加盖“恒磊公司德清县乾元矿基复垦项目部”印章。2016年3月23日，沈琴仙交付忻飞云废土堆放预付款370万元，2017年3月12日交付忻飞云废土堆放预付款200万，忻飞云收款后均以个人名义出具收条。之后，因复垦项目结束，沈琴仙交付的预付款尚有款项未使用需要返还，为此形成纠纷。 一审法院认为：乾元镇北部原大友转水湾石料厂矿基堆土复垦项目系由恒磊公司承接。沈琴仙承揽的是为该项目提供废土并支付废土堆放费。2015年11月14日，沈琴仙虽然将卸土定金6万元转账到忻飞云个人账户，但忻飞云向沈琴仙出具的收条中加盖了“恒磊公司德清县乾元矿基复垦项目部”印章，对此，沈琴仙并未提出异议，由此证明沈琴仙知道该项目工程系由恒磊公司施工，而且同意恒磊公司接受定金。现沈琴仙以忻飞云系该项目的受让人为由向忻飞云主张权利，但又未能提交忻飞云系该项目受让人的证据，故沈琴仙不能证明忻飞云是本案适格主体。为此，对沈琴仙请求忻飞云返还预付款的请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回沈琴仙的诉讼请求；案件受理费24756元，减半收取12378元，由沈琴仙负担。 二审调查中，沈琴仙提交现金缴款单2份，用以证明忻飞云将款项以个人名义打给乾元镇政府，本案的合同相对人是忻飞云个人。 对沈琴仙提交的证据，忻飞云质证认为：真实性、合法性没有异议，关联性有异议。该证据虽显示系忻飞云个人缴款，但系其代恒磊公司缴款。 沈琴仙申请证人周某、丁某出庭作证，以证明二人分别作为沈琴仙方和忻飞云方的工作人员参与案涉堆土复垦项目中的数量清点，双方间实际堆土为451000吨，价格是7元/吨。证人周某出庭作证称：其经人介绍于2017年10月起和忻飞云的弟弟忻松云、丁某在码头上卸载、称量由沈琴仙从杭州发运的废土，后来码头不做了，其与忻飞云、忻松云、沈琴仙核对确认已卸载废土的数量为451000吨；关于废土处置的单价，其和忻松云、丁某聊天时提到是7元/吨，沈琴仙也曾和其说起比另一个码头高1毛钱即7元钱，系考虑到大额成本已经投入，就不再计较，但忻飞云并没有和其讲过单价，结算当天也并未谈起价格，结算单上“按每吨7元计×451000T/3157000元”不清楚是谁写的，其并不知道有恒磊公司，只知道是沈琴仙和忻飞云做的生意。证人丁某出庭作证称：其是由忻飞云聘请负责检测沈琴仙所运土方的质量，没有人和其讲过具体的单价，其认为应该是按照市场行情即7元左右，其仅负责质量方面，并不知晓项目的资金、土方的数量及双方间的结算。 对上述证人证言，沈琴仙质证认为：能够证明单价7元/吨的存在，目前也没有相反证据予以推翻，案涉矿基堆土复垦项目堆土的价格是按照市场行情计算的。 对上述证人证言，忻飞云质证认为：周某虽参与结算但承认当时并未提及价格，而丁某没有参与结算，二人并不知晓矿基堆土复垦的价格，无法达到证明目的。 后忻飞云于二审开庭中提交如下证据：1、委托书一份，用以证明忻飞云系受恒磊公司委托进行其与乾元镇政府的矿基堆土复垦项目，部分权利交由施顺龙行使，交款由忻飞云负责；2、企业信息公示一份，用以证明邬某与陶周利系恒磊公司股东，而陶周利与施顺龙系夫妻，案涉矿基堆土复垦项目系通过施顺龙转经陶周利联系。 对忻飞云提交的证据，沈琴仙质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，无法核实其上恒磊公司公章的真实性，款项由忻飞云账户交纳，与恒磊公司没有关联；对证据2的真实性、合法性没有异议，但与本案无关。 本院依沈琴仙调查取证申请向恒磊公司法定代表人邬某及《矿基堆土复垦合同》的签订人施顺龙就案涉矿基堆土复垦项目作询问笔录。邬某称其不认识沈琴仙和忻飞云，恒磊公司也未与乾元镇政府进行过土方的承揽交易；案涉项目是施顺龙老婆最近才告知其的，《矿基堆土复垦合同》中的恒磊公司公章是真实的，但不清楚是怎么盖出去的，施顺龙的老婆持股恒磊公司50%股份，因每月均向税务进行零申报是有权拿走公章办理相关手续的；施顺龙不是恒磊公司员工，仅作为股东的家属帮助参与过公司的筹建事宜；恒磊公司德清县乾元矿基复垦项目部的章是第一次见，恒磊公司并未刻制过。施顺龙称案涉《矿基堆土复垦合同》名义上由恒磊公司和乾元镇政府签署，但实际由施顺龙、忻飞云、盛卫根、唐明伟（忻飞云亲戚）来做，后由忻飞云单干，恒磊公司亦跟乾元镇政府沟通了忻飞云的情况，乾元镇政府予以认可，故向乾元镇政府的缴款是以忻飞云个人名义，案涉项目的缴款、政府退款等均是忻飞云个人在做，恒磊公司与忻飞云个人不存在结算的问题。另《乾元镇倾倒淤泥渣土等废固物审批表》《情况说明》《德清县水利局准予行政许可决定书》等均是忻飞云跟政府沟通来的，恒磊公司德清县乾元矿基复垦项目部的章是没有的，是忻飞云自己刻制的。 对上述询问笔录，沈琴仙质证认为：1、邬某与施顺龙均称恒磊公司无德清县乾元矿基复垦项目部章，一审认定主体不适格，事实认定错误；2、根据施顺龙所讲，忻飞云受偿了债权债务、农民工工资处理等，案涉债务应由忻飞云个人承担；而邬某称并未与乾元镇政府发生矿基堆土复垦的承揽交易，其也没有去过该项目所在地，案涉项目系忻飞云以恒磊公司名义从政府手里中标，系其个人行为。 对上述询问笔录，忻飞云质证认为：1、邬某所称均是虚假的，目的是为推卸恒磊公司的责任，案涉矿基堆土复垦合同签订于2015年7月，除因与崇莱公司产生的纠纷外，另有（2018）浙0483民初8985号案件系恒磊公司在忻飞云不知情的情况下向桐乡市人民法院诉讼，故恒磊公司对此肯定是知情的，项目实施过程中系施顺龙、陶周利与恒磊公司联系并出于工作需要授权忻飞云刻制恒磊公司德清县乾元矿基复垦项目部章；对施顺龙、陶周利的夫妻关系没有异议。2、对施顺龙所称有异议。施顺龙老婆陶周利是恒磊公司股东，其与本案有利害关系，且其与沈琴仙碰过面，对案涉与沈琴仙间业务往来应是知情的；忻飞云刻制德清县乾元矿基复垦项目部章是经恒磊公司授权，施顺龙被采取强制措施前，案涉项目均是施顺龙负责的。 对上述证据，本院认证如下：1、对沈琴仙提交的现金缴款单的真实性、合法性予以认可，该证据显示忻飞云于2016年4月29日以个人名义向乾元镇政府分两笔缴款共计200万元，而忻飞云提交的委托书载明“乾元镇人民政府：我公司与你镇签订复垦堆土合同中需要缴纳款项现由忻飞云账款中缴纳，特此委托证明”，但落款时间为2016年4月30日，结合忻飞云在二审调查中所称案涉576万元中其向乾元镇政府交纳金额总计200万元，并无其他缴款行为，缴款在前，接受委托在后，不符合常理，结合在案证据，本院对沈琴仙提交的现金缴款单予以认定，对忻飞云的委托书不予认定。2、对周某与丁某的证人证言、邬某及施顺龙的询问笔录，本院在后文予以综合分析认定。3、对忻飞云提交的企业信息公示，恒磊公司登记信息与案涉承揽项目的由来没有必然联系，无法达到证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。二审中另查明，忻飞云于2016年4月29日以个人名义向乾元镇政府缴款200万元。沈琴仙自认其一审提交的《卸土总量表》，双方确认数量后忻飞云拒不签字，其上“×451000T/3157000元”系沈琴仙事后所写，“按每吨7元计”系起诉时为能够清楚显示单价由律师添加。再查明，（2018）浙0543民初4998号崇莱公司诉恒磊公司、忻飞云、施顺龙合同纠纷生效判决认定的事实中，载明崇莱公司以水运方式向恒磊公司转运土方，恒磊公司对土方进行起吊并处置，崇莱公司向恒磊公司支付6.9元/吨的土方处置款。 本院认为，二审期间双方当事人的争议焦点是：1、案涉土方处置承揽交易的相对人是忻飞云个人还是恒磊公司；2、土方处置的单价如何确定。对此，本院分析认证如下： 关于争议焦点一。首先，一审中，忻飞云起先称其是代表恒磊公司进行案涉承揽交易，是职务行为，后又称系接受恒磊公司委托进行管理，但均未提交证据证明；二审中，忻飞云亦抗辩案涉土方处置承揽交易的相对人是恒磊公司，其是接受恒磊公司委托开展工作，但其于二审开庭过程中提交的委托书载明的日期在沈琴仙提交的现金缴款单的日期之后，无法达到证明目的。在沈琴仙主张忻飞云承担还款责任并提交由忻飞云以个人名义出具的两张合计金额为570万元的收条予以证明的前提下，应由忻飞云对其系接受恒磊公司委托进行管理负有举证责任，忻飞云举证不足以证明其主张，应承担举证不利的后果。其次，案涉576万元由沈琴仙交给忻飞云个人，其中570万元由忻飞云以个人名义向沈琴仙出具收条，忻飞云在一二审中对收到上述钱款均没有异议，二审中称该钱款并未交给恒磊公司或施顺龙，其中200万元交给乾元镇政府、350万元因案外人于2017年3月18日、2017年12月16日不让堆土被敲诈、剩余26万元支付了运输费、挖机费，后将乾元镇政府因未在堆土复垦期限内完成约定的土方量产生的退款200万元中拿出50万元给沈琴仙，可见案涉承揽交易全程由忻飞云收款、缴款、退款及支配，并未由公司收取。再次，忻飞云称施顺龙代表恒磊公司，其除施顺龙外，并未和恒磊公司的其他人联系，案涉项目由施顺龙支付提成，直接从项目款中进行抽取，目前并未拿过报酬，也未与恒磊公司进行结算，自己还垫付了本钱，但在二审调查中对于“施顺龙让你做项目，有无签过协议”“有无看过施顺龙和恒磊公司的劳动合同”“施顺龙是否出具过委托书”等问题均作否定回答，亦不符合情理，且邬某与施顺龙对此亦不予认可。当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。忻飞云称案涉项目系接受恒磊公司委托进行管理的主张，依据不足。沈琴仙的该项上诉请求，本院予以支持。 关于争议焦点二。双方当事人对2019年5月进行工程结算时确认沈琴仙已经完成的土方运量为451000吨没有异议。二审调查中，沈琴仙虽自认双方确认数量后忻飞云拒不签字，《卸土总量表》上“×451000T/3157000元”系其事后所写，“按每吨7元计”系起诉时为能够清楚显示单价由律师添加，但证人周某陈述沈琴仙曾和其说起比另一个码头高1毛钱即7元钱，系考虑到大额成本已经投入，就不再计较，丁某亦称虽未参与结算，但应该是市场行情每吨7元，而忻飞云二审抗辩中称案涉承揽项目起先由崇莱公司施工，因土质问题双方成诉，对其抗辩所涉的关联案件（2018）浙0543民初4998号崇莱公司诉恒磊公司、忻飞云、施顺龙合同纠纷生效判决进行查询，其认定的事实中载明崇莱公司向恒磊公司转运土方并向恒磊公司支付6.9元/吨的土方处置款，现忻飞云称单价每吨7元的前提条件是沈琴仙答应支付其50万元码头补偿费，但并未提交证据证明。故沈琴仙所称每吨7元能够与证人证言及关联案件查明事实予以印证，符合该行业的市场价格。综上，忻飞云应退还沈琴仙的土方预付款为576万元扣减沈琴仙应支付的已运土方款项315.7万元（451000吨*7元/吨）及忻飞云拿到乾元镇政府退赔款后返还的50万元即210.3万元，沈琴仙的诉讼请求于法有据，本院予以支持。关于逾期付款利息损失。沈琴仙主张按照同期银行贷款利率计算自2018年5月1日起的利息，因双方当事人结算并未约定履行期限，本院以沈琴仙向法院诉请忻飞云承担还款责任之日起开始计算，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，鉴于中国人民银行发布公告，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，原贷款基准利率不再公布，逾期付款利息损失计算为：以210.3万元为基数，自2019年7月18日起至2019年8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。 综上，结合在案证据，原审认定事实部分有误，本院予以纠正，沈琴仙的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百七十四条，《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初3258号民事判决； 二、忻飞云返还沈琴仙土方处置预付款210.3万元及逾期付款利息损失（以210.3万元为基数，自2019年7月18日起至2019年8月19日止按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），限于本判决生效之日起十日内支付。 三、驳回沈琴仙的其他诉讼请求。 如忻飞云未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24756元，减半收取12378元，由沈琴仙负担780元，由忻飞云负担11598元；二审案件受理费24756元，由沈琴仙负担1560元，由忻飞云负担23196元。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 杨瑞芳 二〇二〇年三月十九日 法官助理刘甜甜 书记员盛同舟