山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民初47号原告：周某。委托诉讼代理人（特别授权）：闫甜甜，山东公明政和律师事务所律师。原告方的专业技术人员：李某。被告：济宁某公司。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：孔凡盛，山东恒正律师事务所律师。第三人：某公司2。破产管理人负责人：王某。委托诉讼代理人(特别授权)：贺某。第三人：济宁某公司2。法定代表人：石文光，总经理。I委托诉讼代理人(特别授权)：宋广凯，山东德衡（济宁）律师事务所律师。原告周某与被告济宁某公司，第三人某公司2、济宁某公司2建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告周某的委托诉讼代理人闫甜甜，被告济宁某公司的委托代理人孔凡盛，第三人某公司2的委托代理人贺某，第三人济宁某公司2的委托代理人宋广凯到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，1、诉讼请求，依法判令被告支付原告工程款3566万元（最终数额以审计结果为准）及相应违约金(从2014.7.31日起每逾期一天按照欠款数额的千分之三计算至实际支付之日止，及补偿金130万元)；2、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由，2011年3月25日，被告济宁某公司与第三人某公司2签订《施工合同》一份，被告济宁某公司将其开发建设的某国际商务中心（酒店、酒店公寓）工程承包给第三人某公司2施工。合同约定该工程造价暂定2.45亿（待工程预算出来后，以预算为准）。另外，合同对工程工期、工程款的支付、逾期付款的违约责任及工程验收、结算等作了明确的约定。2011年6月10日，原告周某与第三人某公司2签订《建筑工程内部承包协议书》一份，协议约定，第三人某公司2将其中标承建的某国际商务中心（酒店、酒店公寓）工程承包给原告周某施工建设。协议约定，第三人某公司2按照其与被告济宁某公司签订的《施工合同》中约定的付款进度向原告周某拨付工程款，并由原告周某履行《施工合同》中约定的第三人某公司2的全部义务，原告周某按照合同约定对涉案工程进行了施工建设，现该工程早已施工完毕并验收合格交付使用。原告周某于2014年3月份，便将涉案工程的全部结算资料提交给被告，但被告至今仍未按照合同约定将剩余工程款3566万元（最终数额以审计结果为准）支付给原告。为维护原告的合法权益，请求法院在查明事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求。原告为支持其主张提交证据如下：证据一、济宁某公司与某公司2签订的施工合同及补充协议各一份，证明济宁翔天置业有限公司将济宁某国际商务中心的全部土建安装工程发包给某公司2承建施工。该合同第三部分专用条款中第35条约定了逾期支付工程款的违约金的计算方式；第47条补充条款中约定了合同总价的确定标准、工程款的支付方式和期限、工程结算方式及期限。证据二、周某与华丰公司签订的建筑工程内部承包协议书一份，证明华丰公司将其承包的济宁某国际商务中心的全部土建安装工程转包给周某实际施工，周某为涉案工程的实际施工人。该合同约定由周某履行华丰公司与济宁翔天公司签订的有关本工程的全部合同义务；华丰公司按照济宁翔天公司的付款情况，将工程款拨付给周某，华丰公司按照工程总造价的10%收取周某的管理费。证据三、济宁某国际酒店及公寓工程结算书，证明济宁某国际商务中心的全部土建安装工程施工完毕后，原告及第三人委托对工程造价进行了审计，经审计上述全部工程的总造价为144294787.61元。证据四、工作联系单及文件签发登记表各一份，证明周某及华丰公司已将涉案工程的全部结算资料提交给济宁翔天公司，并由济宁翔天公司相关负责人签收。但至今，济宁翔天公司均未对该结算资料提出异议，也未按照约定与华丰公司进行结算。证据五、被告于2012.8.1日向第三人出具的补偿承诺书一份，证明在施工过程中由于被告的原因对涉案工程造成影响，被告同意给予施工方130万元的补偿。证据六、华丰公司及原告分别于2014.8.1日、2014.8.15日向被告发出的催款函二份，证明原告及第三人已经于2014.3.31日将涉案工程的全部结算资料上报给被告，被告未按照合同付款。被告质证意见如下：对于证据一、二真实性均无异议。对于证据三本身真实性无异议，由于该审计报告存在严重的违反合同约定的项目及结算资料不全等原因，被告没有认可，并及时委托了济宁银华公司进行审计。原告提交报告的结果不能作为定案的依据。对于证据四真实性无异议，同时在该证据上被告明确注明当时报送的仅是土建部分，缺少安装结算的资料。对于证据五代理人第一次见到，涉及的数额比较大，庭后核实后提交书面意见。对于证据六被告不予认可，该内容不符合实际情况，在2014.8月份双方正在被告方委托的审计部门共同配合审计，审计结果尚未完成，不具备付款的条件。该二份函件原告也未提交相应的证据证明已经提交给被告。第三人质证意见如下：对于证据一、二真实性均无异议。对于证据三本身真实性无异议，被告也认可收到该结算书，应当以被告收到的结算资料的数额为准。该结算资料在未确定造价之前不能作为原告与第三人的结算依据。对于证据四真实性无异议。对于证据五真实性无异议，该补偿即便被告补偿给第三人，也要纳入到第三人与原告结算当中。对于证据六真实性无异议，催款函是根据原告向第三人汇报的情况，第三人应原告的要求向被告发出的。被告济宁某公司答辩称，周某要求被告支付施工工程款4200万所述不实。2011年3月25日被告与第三人某公司2就"济宁某国际商务中心(酒店、酒店公寓)"工程签订了《施工合同》，2012年7月25日又签订了《补充协议》。原告是该工程的实际施工人。2013年12月19日该工程通过竣工验收，施工方向答辩人上报的工程结算价款为153964179.5元(未计入甲供材10526516.24元，计入后总结算价款为164490695.72元)。经审计，工程结算价款为99809562.71元(未计入甲供材10526516.24元，计入后总结算价款为110336078.95元)。被告己向施工方支付工程款80394514元，支付工程借款(含税)5395310.23元，拔付甲供材10526516.24元，合计96316340.47元。综上，被告未支付工程价款为14019738.4元。另外，根据施工合同的实际履行情况，以下费用应从应付工程款中扣除9886840。在施工过程中，答辩人为施工方代垫电费36109.2元，代垫维修费46550元，两项合计82659.20元应从应付工程款中扣除。在施工过程中，根据签证核计的对施工方的应承担的费用和罚款51292.25元应从应付工程款中扣除。在施工过程中，施工方超领甲供材应扣款1013326.91元。在施工过程中，未达到安全文明工地，但委托审计工程结算价款为99809562.71元中己计入，应扣除安全文明施工费217580元。合同约定A座竣工日期为2013年4月10日，实际竣工日期2013年12月19日，逾期252天，按A座26273342.79元的日万分之一计662088元合同约定B座及裙楼竣工日期为2012年11月30日，实际竣工日期为2013年12月19日，逾期384天，按B座及裙楼73536220.52的日万分之一计2823786元。未达到优良工程按合同约定扣除质量保证金500万元。被告济宁某公司为支持其主张提交证据如下：证据一、建设工程施工合同及补充协议各一份，证明工程约定的竣工日期，质量标准为优良。证据二、工程竣工质量验收报告，证明涉案工程实际竣工日期2013.12.19日。证据三、涉案工程被告委托做出的审计报告一份(共三本)，证明涉案工程审计结算价款为99809562.71元。证据四、被告付款清单一份，证明涉案工程付款情况，数额见答辩状。证据五、部分工程签证，证明施工过程中因由施工方承担的费用及罚款51292.25元。证据六、被告委托的审计公司出具的情况说明一份，该说明列举了原告所报结算资料与实际情况不符的具体事实及原因。证据七、2014.8.24日被告针对结算问题向原告的复函，证明被告在2014.5.21日就召集了原告及被告公司召开了结算审计对接会，并明确表示对原告所报结算结果不予认可。同时还证明被告公司分别于2014.6.24日和2014.7.10日接到法院协助执行通知书，要求停止向原告支付工程款项。原告质证意见如下：对于证据一真实性无异议，合同中对工期的要求因在实际施工中由于被告的原因导致施工延期，原告所提交的证据五中130万元补偿金，是由于被告的原因导致工期延误，因此不能以合同约定的该工期来要求原告承担逾期的违约责任。对于质量标准合同约定必须达到运河杯金奖工程，由于工程第三人为外地建筑工程，根据政府的要求该工程无法参与金奖工程。因此该条款不能作为涉案工程的质量要求。对于证据二为复印件，对其真实性不发表意见，原告对涉案工程竣工验收时间2013.12.19日没有异议。不能以竣工验收的时间计算工期，应当以原告施工完毕实际交付给被告的时间来计算涉案工程工期。对于证据三被告从未向原告或者第三人出示过该审计报告，该报告的结论原告不予认可。对于证据四真实性有异议，与原告实际收到的工程款数额不相符。原告实际收到的工程款为8454万元，该数额已经包含被告支付的全部工程款及原告方的借款。对于证据五为复印件，对其真实性有异议。该工作联系单均是被告单方出具的，并没有原告和第三人作为施工方的任何签字认可。对于证据六为复印件不符合证据形式要件，所记载的内容没有施工方的任何签字确认，原告不予认可，该记载与客观事实不相符。对于证据七为复印件不符合证据形式要件，对其真实性不予认可，该证据是被告单方出具的，也没有原告签字认可，原告从来没有收到过该付款。第三人质证意见如下：对于证据一真实性无异议，对于工程质量问题只有合格和不合格，不存在优良问题。运河杯优良工程不是施工单位单方面能力所决定的，而是包含了工程全部项目，其它项目的质量问题是由其它施工单位决定的，我们无法保证。对于证据二同原告质证意见，如果在竣工验收前被告已经擅自使用验收的工程，实际使用日期为竣工验收日期。竣工验收报告所有单位都加盖公章，应当以施工单位及竣工验收申请日期为验收日期。对于证据三同原告质证意见。对于证据四不是汇给第三人的，我方不予认可。要求被告提供付款凭证第三人进行审核。对于证据五、六、七同原告的质证意见。协助执行不能作为被告不进行工程造价结算的理由。第三人陈述，对于原告是否为实际施工人身份，不发表意见，由法院进行裁定。华丰公司不是本案适格的第三人，应当列为原告，华丰公司涉及到与其他人签订的合同。被告公司存在拖付工程款的问题，至今被告没有提交书面的结算资料和异议，应当以原告在诉状中提交的2014.3月份的结算报告为准，应当作为结算依据。第三人提交证据如下：象山县仲裁委员会做出的仲裁裁决书，及第三人与宁波湛天贸易有限公司签订的钢材购销合同书各一份。证明就原告承包的济宁某国际商务中心工程，本案第三人作为施工承包单位对外签订了大量的材料合同和班主的施工合同，第三人作为本案的共同原告参加诉讼，涉案到第三人与原告对工程内部结算问题，如果相应的工程款全部判令由原告享有，就会对第三人产生巨大的经济风险，因为大部分的工程所需的购销合同、工程分包合同、民工工资支付问题，责任主体为第三人，作为本案共同原告更适合本案的审理。原告质证意见如下：对于第三人提交的二份证据均为复印件，对其真实性不发表意见。对于证明内容是原告与第三人之间的工程款结算问题，原告与第三人可以根据双方签订的工程内部承包合同进行结算，与原告主张被告支付工程款是二个法律关系。原告与第三人之间的工程款结算可以另行处理。被告质证意见：对于第三人提交的二份证据不发表质证意见。第三人济宁某公司2诉讼请求，请求依法判决被告将支付给原告的工程款中1500万元判决给第三人隆昌公司享有，并且该1500万元相对于判决给原告享有的剩余款项优先受偿。第三人为支持其主张提交证据如下：证据一、2017.4.6日原告与隆昌公司签订的债权转让协议，该协议约定原告将该案工程款中的1500万元转让给第三人隆昌公司，且该款项由隆昌公司优先受偿，剩余款项归原告享有。证据二、债权转让通知书；证据三、特快专递单。证据二、三共同签订债权转让协议后原告与第三人共同向本案被告翔天公司送达了债权转让协议及通知书。证据四、照片11张，证明原告在签订债权转让协议及通知书及特快专递时并未受到胁迫，其情形自如的情况下签订。对于被告的观点，根据合同法规定债权转让送达债务人即发生效力，隆昌公司提交原告与隆昌公司法人共同签字的特快专递单，并且已经向被告送达。回执单的内容是被告拒收，今天在庭审中被告代理人已经对该案进行了质证，并当庭收到了债权转让协议及通知书。因此债权转让协议发生法律效力。四、对事实与证据的分析与认定经审理查明，2011年3月25日，被告济宁某公司与第三人某公司2签订《施工合同》，合同约定被告将其开发建设的某国际商务中心（酒店、酒店公寓）工程承包给第三人某公司2施工。该工程造价暂定2.45亿（待工程预算出来后，以预算为准）。另外，合同工期总日历天数酒店公寓及裙楼部分总日历天数为540天；酒店主楼总日历天数为594天。合同第四条、工期、质量，为保证施工及工程质量目标的实现，双方同意采用工期、质量预交保证金方式。承包方在合同签订前向发包方交纳1000万元保证金。工期、质量保证金各50％。工程质量标准：酒店为泰山杯工程（在政府部门允许条件范围内），如政府部门原因达不到泰山杯，但必须达到运河杯金奖，如达不到质量要求，单栋造价2.5％质量保证金不再返还，酒店公寓达到市优良工程。为保证质量目标，每分部分项必须达到要求的质量标准，以上工程如达不到合同要求质量标准返还的质量保证金在工程结算中扣回，并承担发包方一切损失。五、工程结算，工程竣工验收达到国家规定的合格的质量标准后，双方依据合同约定条款进行结算。工程量按时结算。保修金退还时间，土建二年，防水五年，到期后一个月内退还。2012年7月25日被告与第三人某公司2又签订了《建设施工合同补充协议》合同第三条约定，合同工期，A座（酒店）：2012年4月10日完成全部土建、安装工程。B座（酒店公寓）：2012年11月31日完成全部土建、安装工程。2011年7月15日，原告周某与第三人某公司2签订《建筑工程内部承包协议书》，协议约定，第三人某公司2将其中标承建的某国际商务中心（酒店、酒店公寓）工程承包给原告周某施工建设。协议约定，第三人某公司2按照其与被告济宁某公司签订的《施工合同》约定，由原告周某履行《施工合同》中约定的第三人某公司2的全部义务，原告周某按照合同约定对涉案工程进行了施工建设。2013年12月19日某国际商务中心办公进行了竣工验收。质量等级合格。2017年4月12日济宁某公司2申请在本案中做为第三人参加诉讼。2017年4月6日原告周某（甲方）与济宁某公司2（乙方）签订债权转让协议，协议约定，1、转让标的，周某与济宁某公司建设工程施工合同纠纷一案，案号（2016）鲁08民初47号，债权约计4000余万元，甲方将其中的部分债权计1500万元转让给乙方，乙方同意受让债权。2016年4月11日根据原告的申请本院技术室委托山东长恒信工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，工程鉴定造价为：95199113.23元。安装工程部分造价6328641.18元，酒店工程影响补偿费用130万元，以上三项合计102827754.41。原告已付工程款80394514元，被告已支付原告工程借款7995310.23元，以上两项合计88389824.23元。根据施工合同第二部分通用条款第十一页关于工程质量标准的约定，工程质量酒店应达到泰山杯或运河杯，酒店公寓达到市优良工程，如达不到扣除总造价2.5%质量保证金。因实际未达到上述质量标准，应扣除质量违约金：101527754.41元×2.5%＝2538193.86元。工期违约金，1、根据长恒信审计《报告书》中“基本建设工程审定明细表”其中A座造价（仅计土建和装饰，不含安装）：A座酒店四层以上小计23336660.90元+酒店一至三层土建3580708.18元＋酒店一至三层装饰171526.61元＝27088895.69元。2、根据长恒信审计《报告书》中“基本建设工程审定明细表”其中B座及裙楼造价（仅计土建和装饰，不含安装）：鉴定报告总造价95199113.23元－A座造价27088895.69元＝68110217.54元。3、根据施工合同第11页约定：工程每提前或拖后一天竣工，发包方对承包方奖或罚总造价每日万分之一进行奖罚。4、根据2012年7月25日补充协议第三条约定，A座约定竣工日期为2013年4月10日；根据竣工验收备案表实际竣工日期为2013年12月19日，逾期252天，A座工期违约金计：27088895.69元×252天×0.0001＝682640.17元。5、根据2012年7月25日补充协议第三条约定，B座约定竣工日期为2012年11月31日；根据竣工验收备案表实际竣工日期为2013年12月19日，逾期384天，工期违约金计：68110217.54元×384天×0.0001＝2615432.35元。6、以上合计工期违约金为3298072.52元。五、应扣除安全文明施工费用根据施工合同第7页第五条约定“本工程应达到市级安全文明工地，如达不到扣除规费中的安全文明施工费用”。因实际未达到市级安全文明工地，该部分费用应扣除。根据长恒信审计《报告书》“建筑工程结算费用表”统计，其中的安全施工费总计1317691.94元应扣除不予支付。综上，被告应支付给原告剩余工程款合计：总工程造价101527754.41元－已付总工程款88389824.23元－质量违约金2538193.86元－工期违约金为3298072.52元－安全施工费1317691.94元＋酒店工程影响补偿费用1300000元＝7283971.86元。本院认为，一、关于原告请求由被告支付工程款的请求是否应予支持。被告济宁某公司与第三人某公司2签订建设工程施工合同系当事人真实意思的表示，不违反法律、法规强制性规定，为有效合同，原告周某不具有建筑资质系挂靠某公司2，虽与第三人某公司2签订建筑工程内部承包协议书，该协议违反法律规定，协议无效。虽然周某作为项目经理与第三人某公司2签订内部承包协议书，属非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施合同的行为无效。但是分包人、实际施工人均是承包人，对业主而言均是施工方。周某请求被告支付工程款，并无不当。二、关于被告是否应承担质量违约金，根据施工合同第二部分通用条款第十一页关于工程质量标准的约定，工程质量酒店应达到泰山杯或运河杯，酒店公寓达到市优良工程，如达不到扣除总造价2.5%质量保证金。因涉案工程未达到上述质量标准，该质量违约金应予以扣除。三、关于工期违约金，1、根据长恒信审计《报告书》中“基本建设工程审定明细表”其中A座造价（仅计土建和装饰，不含安装）：计款27088895.69元。2、根据长恒信审计《报告书》中“基本建设工程审定明细表”其中B座及裙楼造价（仅计土建和装饰，不含安装）：鉴定报告总造价－A座造价＝68110217.54元。3、根据施工合同第11页约定：4、补充协议第三条约定，A座逾期252天，A座工期违约金计：682640.17元。5、根据补充协议第三条约定，B座逾期384天，工期违约金计：2615432.35元。以上合计工期违约金为3298072.52元。三、关于是否应扣除安全文明施工费用，根据施工合同第7页第五条约定“本工程应达到市级安全文明工地，如达不到扣除规费中的安全文明施工费用”。因实际未达到市级安全文明工地，该部分费用应扣除。根据长恒信审计《报告书》“建筑工程结算费用表”统计，其中的安全施工费总计1317691.94元。综上，被告应支付给原告剩余工程款合计：总工程造价101527754.41元－已付总工程款88389824.23元－质量违约金2538193.86元－工期违约金为3298072.52元－安全施工费1317691.94元+酒店工程影响补偿费用1300000元＝7283971.86元。四、关于第三人济宁某公司2请求由原告周某履行债权转让协议问题，该协议是双方当事人真实意思的表示，不违反法律的规定，为有效协议。被告应在欠付原告周某工程款的范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告济宁某公司支付给原告周某工程款及利息7283971.86元（利息自2016年1月29日至还款之日按同期银行贷款利率计算）；二、原告周某支付给第三人济宁某公司21500万元，被告济宁某公司在欠付原告周某工程款的范围内承担给付责任。三、驳回原告周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费256800元，由被告济宁某公司62788元，由原告周某负担194012元。鉴定费40万元由原、被告均担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉人于山东省高级人民法院。审 判 长  程天华代理审判员  谷满满人民陪审员  扈庆章二〇一七年五月三十一日书 记 员  黄利平