E广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初9305号原告：梁达灵，男，1964年11月13日出生，汉族，住广东省开平市，委托诉讼代理人：邓庆奋，广东旗峰律师事务所律师。被告：宋江林，男，1992年4月24日出生，汉族，住四川省广安市岳池县，被告：宋邦琴，男，1969年4月19日出生，汉族，住四川省岳池县，以上两被告共同委托诉讼代理人：刘兴群，系宋江林之母、宋邦琴之妻。以上两被告共同委托诉讼代理人：陈云飞，广东五维律师事务所律师。被告：杨小武，男，1964年10月12日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县，被告：东莞市骏粤建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇大井头社区朗东路1号中地大厦301室。统一社会信用代码：914419000917811479。法定代表人：黄海锋，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：张雄尧，广东昊盟律师事务所律师。被告：东莞金湾花园建造有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇新湾木棉山填海区。统一社会信用代码：91441900618115109H。法定代表人：邓孔江，该公司总经理。委托诉讼代理人：余圆圆，该公司员工。委托诉讼代理人：张国强，该公司员工。原告梁达灵与被告宋江林、宋邦琴、杨小武、东莞市骏粤建设工程有限公司（下简称骏粤公司）、东莞金湾花园建造有限公司（下简称金湾公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月8日立案后，依法适用简易程序审理，后转换适用普通程序并组成合议庭进行审理。本案于2017年12月11日进行庭前会议，分别于2017年12月12日、2018年1月24日公开开庭进行审理。原告及其委托诉讼代理人邓庆奋，被告杨小武，被告骏粤公司的委托诉讼代理人张雄尧，被告金湾公司的委托诉讼代理人余圆圆到庭参加庭前会议及两次庭审。被告宋邦琴、宋江林的共同委托诉讼代理人刘兴群到庭参加庭前会议及第一次庭审，被告宋江林及被告宋邦琴、宋江林的共同委托诉讼代理人陈云飞到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告宋江林于2016年8月17日签订《钢管外架租赁合同书》，约定宋江林将位于东莞市××镇××花园××楼××钢管、××、铁网、安全网等外排栅架工程发包给原告施工，并约定外架每平方米30元、钢管按建筑面积每平方米2元、置模架每立方米15元，案涉工程已经按约定完工，并于2017年7月27日经双方最终结算，宋江林尚欠原告工程款137576.65元未付。金湾公司、骏粤公司、杨小武、宋邦琴作为案涉工程的发包方、承包方、转包方及违法分包人应当对案涉工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任。为维护自身权益，原告诉至法院，请求判令：1.被告宋江林向原告支付工程款137576.65元及逾期利息（从2017年7月27日起按照日息千分之五计算至付清之日止）；2.被告宋邦琴、杨小武、骏粤公司、金湾公司对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由五被告负担。被告宋江林、宋邦琴共同辩称，欠原告款项是事实，但被告杨小武、骏粤公司、金湾公司也欠宋江林、宋邦琴款项。被告杨小武辩称，工程结算是宋江林与梁达灵进行的，杨小武已向宋江林支付工程款，不存在拖欠。被告骏粤公司辩称，骏粤公司与原告没有直接的合同关系，故对于原告所诉请的工程款不知情，请求法院依法驳回原告的诉请。被告金湾公司辩称，1.原告与金湾公司不存在合同关系，也不存在劳动关系，金湾公司在2016年4月13日签订了金湾花园第五期别墅建设工程承包合同，合同约定骏粤公司为建设工程的承包方，负责金湾花园第五期别墅的主体建安工程、围墙工程、给水排水工程、铺草皮以及移树工程，合同签订时骏粤公司指定杨小武为该项目负责人，负责项目其他工作，监管施工进度、施工质量、施工安全、资料统筹，金湾公司从未与原告签订任何合同，原告起诉金湾公司违反了合同相对性，也缺乏事实依据。2.原告称骏粤公司及杨小武存在合同关系，根据合同相对性原则，应由骏粤公司与杨小武按照合同关系承担责任，与金湾公司无关。3.原告主张金湾公司在欠付工程款范围内承担责任，金湾公司支付工程款的依据为金湾公司与骏粤公司签订的合同，根据合同相对性，金湾公司只根据建设工程施工合同中约定的相关付款义务，如果超出合同的约定则与金湾公司无关。4.金湾公司不存在拖欠骏粤公司工程款的事实。原告起诉的施工范围仅是金湾公司发包工程的一部分，金湾公司根据建设工程施工合同所付进度款，早已涵盖所有对应工程款，对于已具备支付条件的工程款早已支付，甚至超付，因此原告主张金湾公司承担欠付工程款的事实完全不存在。5.建设工程施工合同约定的价款与工程款是不同的概念，根据建设工程施工合同1.11的约定，合同价款以整个工程完成为对价，根据合同目的，进度款的作用仅在于保障建设工程的施工，虽进度款有可能最终低过工程款的一部分，但在工程竣工验收合格前，进度款不是确定的应付价款，事实上，骏粤公司也从未向金湾公司主张有欠款的事实。原告依据最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件第26条的规定，但该条赋予原告主体资格的是实际施工人，且不说原告并非实际施工人，即使原告是实际施工人，原告要求金湾公司付款的条件未成就，金湾公司已提供证据证明案涉工程到目前为止还处于未完工状态，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同解释的第2条、第3条第1、2款的规定，即使是实际施工人要求付款，也要工程竣工验收合格为前提，但涉案工程尚未完成。综上，请驳回原告的所有诉讼请求。经审理查明，金湾公司（发包人）与骏粤公司（承包人）于2016年1月11日签订一份《广东省建设工程施工合同》，约定工程名称为位于广东省东莞市××镇××期独立洋房工程（下简称金湾花园别墅工程），工程内容为案涉金湾花园别墅工程的土建、装饰装修及水电安装工程；工程价款为11861595.38元。该合同于2016年1月20日办理公证，公证书号为（2016）粤莞南华第000923号。金湾公司与骏粤公司于2016年1月12日签订补充协议，约定骏粤公司尚未正式进场施工，现仅负责配合金湾公司办理施工许可证等报建工作，由于案涉金湾花园别墅工程的施工范围变更，金湾公司将重新招标，骏粤公司同意并支持金湾公司重新招标，重新招标后如骏粤公司中标，则由金湾公司、骏粤公司双方另行签订《金湾花园第五期独立洋房建设工程施工合同》，新签订的合同内容与《广东省建设工程施工合同》有冲突的以新签订的合同为准，包括但不限于施工范围、合同总金额和付款进度等条款。金湾公司与骏粤公司于2016年4月13日又签订一份《建设工程承发包合同》及于2017年2月24日签订补充协议。《建设工程承发包合同》约定的工程内容为案涉金湾花园别墅工程的主体建安工程（是指土建建筑工程和水电安装工程）、围墙工程、给排水管网工程、铺草皮和移树工程，对承包范围进行了罗列。骏粤公司主张《广东省建设工程施工合同》为备案合同，实际按照该合同进行施工，而《建设工程承发包合同》是根据杨小武与金湾公司的洽谈签订的。金湾公司则主张实际按照《建设工程承发包合同》进行施工。《建设工程承发包合同》约定，案涉工程含税包干总价为8000000元，最终以实际计算金额为准；工程按以下支付进度款：1.各栋结构完成二层楼面，支付已完工并经双方书面确认的工程进度造价的75%；2.各栋结构封顶（含坡屋面）当月，支付已完工并经双方书面确认的工程进度造价的75%；3.各栋外排栅拆除完成，支付已完工并经双方书面确认的工程进度造价的75%；4.本合同主体建安工程全部完成，经发包方及监理公司书面确认，承包方所有材料设备、人员、机械设备、承包方供应材料、临时设施全部撤离本合同工程项目现场，承包方向发包方提交付款申请表后15个工作日内，支付至双方累计已书面确认进度造价的85%。2017年2月24日签订的补充协议就《建设工程承发包合同》承包内容外的工作协商一致，约定协议工程含税包干总价为190849.69元；本协议签订后，金湾公司收到骏粤公司提交的付款申请表后15个工作日内，向骏粤公司支付本协议含税包干总价的85%款项；待主合同工程竣工且双方完成结算书面确认手续，金湾公司收到骏粤公司提交的付款申请表后15个工作日内，向骏粤公司支付本协议含税包干总价的95%款项；剩余5%款项待主合同与主合同的质保金一起支付给骏粤公司。2016年7月23日，骏粤公司与杨小武签订《工程内部管理责任书》，约定骏粤公司委托杨小武对案涉金湾花园别墅工程进行管理，由杨小武自行统筹人、财、物及技术力量组织项目部对金湾花园别墅工程进行具体施工，骏粤公司进行监督，协助办理工程检查、验收等相关手续。骏粤公司与杨小武确认双方之间是挂靠关系，杨小武以骏粤公司的名义成立“东莞市骏粤建设工程有限公司金湾花园第五期独立洋房项目部”实际施工，骏粤公司收取的工程款扣除管理费后支付给杨小武。2016年3月13日，杨小武以“东莞骏粤建设工程有限公司金湾花园项目部”的名义与宋邦琴签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定宋邦琴承包案涉金湾花园别墅工程的土建工程、基础土方工程、粗装修装饰工程等。2016年8月17日，宋江林作为甲方（发包方）与梁达灵作为乙方（承包方）签订《钢管外架租赁合同书》。该合同约定甲方向乙方租赁位于东莞市××镇××花园××楼××钢管、××、铁网、安全网等外排栅架材料，乙方实行包搭、包拆、包运来运走的费用；外架每平方米30元；乙方提供木工用承樑底和水平压柱的钢管，按建筑面积每平方米2元；满堂架（置模架）按置模楼板面投影乘以架顶高计算立方，或按置模架四边加大0.5米计地面面积乘以架顶高计算立方，单价每立方米15元；甲方按排栅搭设每两层楼的进度款80%付给乙方，搭设完工封顶需付总工程款90%给乙方，剩余5%在拆排栅时按进度付给乙方工人生活和其他开支，最后5%是工人工资一部分在拆卸钢管、扣件、安全网运走清场后十五日内付清给乙方。否则就以旧材料或机械市场价折现付清款项。在封顶前如甲方工程款不按时付给乙方，乙方有权停工，把排栅拆下来和把材料运走，并且要将所有欠款按千分之五的日滞纳金及工程款累计一起付款给乙方。梁达灵提交了两份结算单据，第一份工程量确认单确认了部分已搭设外架工程量，有江彪于2016年12月22日签名，并备注“方量确认”，宋邦琴、宋江林确认江彪是宋邦琴雇佣的人员。第二份结算单是对已完工工程量及工程价款的结算，包括了第一份确认单中确认的工程量，有杨小武于2017年7月27日作为证明人的签名确认，该结算单确定工程款为273576.65元，扣减已付款170000元，尚欠103576.65元未付。梁达灵另提交“协议书”一份，载明，案涉金湾别墅工程经多次市、镇安全检查和台风天气，项目部请梁达灵班组工人对该项目外排栅加固、整改全部，共计34000元，款项由项目部直接支付给梁达灵班组。落款时间为2017年1月9日。宋邦琴与宋江林为父子关系。案涉各方当事人现场或书面确认梁达灵已于2018年4月23日前拆卸钢管、扣件、安全网并运走清场。杨小武、骏粤公司未完成案涉金湾花园别墅全部工程，金湾公司与骏粤公司也尚未进行结算。金湾公司提交的工程形象进度报表、付款凭证显示其已按进度支付《建设工程承发包合同》项下工程款4822097.98元及2017年2月24日签订的补充协议项下工程款162222.24元。2017年6月29日，东莞市虎门镇住建局会同东莞市住建局组织金湾公司、骏粤公司、东莞市建正工程顾问有限公司及班组代表就涉案金湾花园别墅工程召开了协调会议，形成《会议纪要》，该纪要第四条为“已完成的工程量核算后，建设单位应把合同约定所欠款项支付到位，工人工资由总承包单位负责支付”，梁达灵以此主张金湾公司、骏粤公司、杨小武承诺对欠付工程款履行付款义务，故应对案涉所欠工程款承担连带责任。另查明，骏粤公司具有建筑工程施工总承包三级等建筑业企业资质，杨小武、宋邦琴、宋江林、梁达灵不具有相应的施工资质。以上事实，有原告提交的《钢管外架租赁合同书》、结算单、会议纪要，被告宋邦琴、宋江林提交的《建设工程施工劳务分包合同》，被告杨小武提交的《工程内部管理责任书》，被告骏粤公司提交的《广东省建设工程施工合同》及补充协议，被告金湾公司提交的《建设工程承发包合同》及补充协议、工程形象进度表、付款凭证及当事人的陈述等附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。一、金湾公司、骏粤公司、杨小武与宋江林、宋邦琴就案涉金湾花园别墅工程是何关系。案涉金湾花园别墅工程的发包人是金湾公司，其与骏粤公司先后签订两份建设工程施工合同，两份合同涉及的工程范围略有不同，从前一份合同的补充协议约定可见，金湾公司与骏粤公司签订前一份合同后尚未实际施工，主要是进行办理施工许可证等报建工作，施工范围、合同价款及付款进度等均以后一份合同为准。杨小武与骏粤公司签订有协议，约定案涉金湾花园别墅工程实际由杨小武组织施工，杨小武独立核算、自负盈亏，工程款由骏粤公司收取，在扣除相关费用后支付给杨小武，杨小武没有建设工程相关施工资质，在组织施工过程中是以骏粤公司的名义进行的，可见杨小武是使用具有法定资质建筑施工企业骏粤公司的名义对金湾花园别墅工程进行施工，杨小武与骏粤公司之间形成挂靠关系。杨小武又将工程进行违法分包，宋邦琴、宋江林系父子，由宋邦琴与杨小武签订分包协议，由宋江林与实际施工人梁达灵签订施工合同，在没有相反证据的情况下，本院认定宋邦琴、宋江林为共同分承包方。宋江林、宋邦琴承包案涉金湾花园别墅部分工程后将其中的脚手架工程交由梁达灵实际施工。梁达没有相应的建设工程施工资质，其与宋江林签订的《钢管外架租赁合同书》为无效合同。二、梁达灵诉请的工程款及利息能否得到支持。梁达灵主张的工程款有两部分，一部分是与宋江林、宋邦琴签订的《钢管外架租赁合同书》项下的工程余款103576.65元，另一部分是与杨小武签订的“协议书”确认的外排栅加固、整改费用34000元。就第一部分，《钢管外架租赁合同书》为无效合同，但梁达灵已按照与宋江林签订的《钢管外架租赁合同书》完成了钢管外架搭设工程，梁达灵提交的形成时间在后的结算单包含了时间在前的确认单确认的工程量，时间在后的结算单增加了部分工程量，并根据《钢管外架租赁合同书》约定的单价计算出工程价款，结算单确定案涉工程量及工程款为273576.65元，扣减已付款170000元，尚欠103576.65元未付。虽然该结算单未经宋邦琴、宋江林签字确认，但该结算单包含了宋邦琴、宋江林的员工确认的前一份结算单所载工程量，且杨小武作为证明人亦确认了该结算金额。杨小武是案涉金湾花园别墅工程的实际承包人，其清楚包括梁达灵施工的钢管外架工程在内的金湾花园别墅工程的施工情况，且该结算单的价款是根据《钢管外架租赁合同书》约定的单价计算所得，宋邦琴、宋江林亦未提出相反证据证明梁达灵未实际完成结算单所列工程量及合同外约定的工程价款，故本院对梁达灵提交的结算单予以采信，宋邦琴、宋江林应当按该结算单确认金额向梁达灵支付工程余款。《钢管外架租赁合同书》约定剩余5%的工程款13679元在拆卸钢管、扣件、安全网运走清场后十五日内付清给梁达灵。各方当事人现场或书面确认梁达灵已于2018年4月23日前拆卸钢管、扣件、安全网并运走清场。至于“协议书”确认的34000元，该工程是梁达灵与杨小武进行约定和结算的，不在其与宋江林、宋邦琴签订的《钢管外架租赁合同书》项下，也没有证据显示是其与宋邦琴、宋江林约定增加的工程，故该部分费用应由杨小武向梁达灵支付。关于利息，《钢管外架租赁合同书》约定搭设完工封顶需付总工程款90%，剩余5%在拆排栅时按进度支付，最后5%在拆卸钢管、扣件、安全网运走清场后十五日内付清。故宋江林、宋邦琴应于搭设完工封顶之日支付总款的90%，剩余5%于拆排栅后付清，最后5%于拆卸钢管、扣件、安全网运走清场后十五日内付清。原告主张搭设完工封顶之日为2016年3月，但未举证证明，各方当事人确认拆排栅、拆卸钢管、扣件、安全网运走清场之日为2018年4月23日，故宋江林、宋邦琴应在清场15日后的2018年5月8日向梁达灵支付工程余款103576.65元。宋江林、宋邦琴未按时付款，梁达灵主张逾期付款利息，本院予以支持，利息应从2018年5月8日起计算。梁达灵主张按照合同约定的日息千分之五计算利息，合同约定的该利率是指在封顶前未依约支付工程款的情况，对封顶后余款未付的逾期付款利率没有约定，故对梁达灵的该主张，本院不予支持。故利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。至于杨小武应付的34000元，双方没有约定付款期限，双方签订“协议书”确认结算价款之日视为应付款之日，杨小武逾期未付，应从该日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息至实际清偿之日止。梁达灵诉请超出部分，本院不予支持。三、杨小武、骏粤公司、金湾公司是否应对案涉债务承担连带责任。关于杨小武、骏粤公司。宋江林、宋邦琴是以自己的名义与梁达灵签订《钢管外架租赁合同书》的，杨小武、骏粤公司与梁达灵没有直接合同关系，梁达灵主张杨小武、骏粤公司对《钢管外架租赁合同书》项下债务承担连带付款责任，本院不予支持。对于杨小武应付的“协议书”项下的工程款34000元，骏粤公司作为被挂靠方应对该工程款及利息承担连带责任。关于发包人金湾公司。案涉金湾花园别墅工程未实际完工，且金湾公司未与骏粤公司进行结算，金湾公司提交的进度表及付款凭证可以证明其作为发包人已经按照《建设工程承发包合同》及补充协议约定的进度支付工程进度款，梁达灵主张《会议纪要》第四条是金湾公司承诺履行案涉债务缺乏依据，故对梁达灵关于金湾公司对案涉债务承担连带责任的主张，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:一、限被告宋江林、被告宋邦琴于本判决生效之日起五日内向原告梁达灵支付工程款103576.65元；二、限被告宋江林、被告宋邦琴于本判决生效之日起五日内向原告梁达灵支付逾期付款利息（以103576.65元为本金，从2018年5月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；三、限被告杨小武于本判决生效之日起五日内向原告梁达灵支付工程款34000元；四、限被告杨小武于本判决生效之日起五日内向原告梁达灵支付逾期付款利息（以34000元为本金，从2017年1月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息至实际清偿之日止）；五、被告东莞市骏粤建设工程有限公司对前述三、四项债务承担连带清偿责任；六、驳回原告梁达灵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3056元，由被告宋江林、被告宋邦琴共同负担2300元，由被告杨小武、被告东莞市骏粤建设工程有限公司共同负担756元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  林 静人民陪审员  梁嘉仪人民陪审员  李子聪二〇一七年五月十五日书 记 员  邓玉廷黄慧琳