湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘民终第286号上诉人（原审被告）永州市零陵区黄田铺镇人民政府，住所地永州市零陵区黄田铺镇。法定代表人秦明明，该镇镇长。委托代理人谭晓东，湖南瑞盈律师事务所律师。委托代理人阳俊杰，湖南瑞盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）伍志伟，男，1973年10月17日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。委托代理人杨新勇，湖南湘南律师事务所律师。上诉人永州市零陵区黄田铺镇人民政府（以下简称黄田铺镇政府）因与被上诉人伍志伟合同纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2015）永中法民三初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人黄田铺镇政府的委托代理人谭晓东、阳俊杰，被上诉人伍志伟的委托代理人杨新勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄田铺镇政府上诉请求：1、撤销湖南省永州市中级人民法院（2015）永中法民三初字第7号民事判决第一项，请求法院确认双方约定无效；2、撤销湖南省永州市中级人民法院（2015）永中法民三初字第7号民事判决第二项，驳伍志伟要求支付违约金及资金占用费的诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定双方于2012年12月13日签订的《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》为本案的合同依据，与事实不符，且缺乏法律依据。本案应以招投标的备案协议作为确定双方权利义务的合同依据。2、原审判决对涉案合同的性质认定错误，诉争合同应属民间借款合同，而非原审判决认定的无名合同。3、原审判决仅片面认定上诉人单方违约，视被上诉人严重违约在先于不顾，与客观事实明显不符。4、原审判决参照民间借贷纠纷年利率24%的计算标砖调整违约责任明显不当。5、涉案合同在事实上和法律上均缺乏继续履行的可能，应依法予以终止。伍志伟辩称：1、上诉人请求以招投标文件中《黄田铺镇石棚大道合作开发协议》确定双方的权利义务关系没有事实和法律依据，本案应以2012年12月13日签订的《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》作为双方的合同依据。2、本案争议的《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》不具备民间借贷合同的法律特性。3、伍志伟在本案中不存在违约行为，二是上诉人严重违反了合同约定，应承担违约责任。4、原审判决按照民间借贷24%的年利率计算资金占用费并不足以弥补伍志伟的实际损失。我方在一审中同时请求了违约金和资金占用费，一审法院只支持了资金占用费，24%的年利率计算的资金占用费远低于双方在合同中约定的按照每间7万元的金额支付每间每月2800元的资金占用费，双方对资金占用费的约定相当于年利率48%，原审判决只支持了24%，伍志伟向社会融资的利息远不止24%，原审判决对资金占用费按年利率24%计算远不够弥补伍志伟的损失。伍志伟向一审法院起诉请求：1、支付合同违约金200万元；2、支付资金占用费2096.7743万元。3、继续履行双方签订的《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》。4、本案诉讼费由黄天铺镇政府承担。一审法院认定事实：2012年6月10日，永州市零陵区发改委批复黄田铺镇政府：统一建设石棚大道仿古建筑一条街，资金来源自筹。为筹集建设资金，2012年12月13日，黄田铺镇政府为甲方，伍志伟为乙方，双方就黄田铺镇石棚大道前期开发项目投资达成一份《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》，协议相关内容如下：三、项目总投资2500万元，其中土地报批款1500万元，征地拆迁款1000万元。四、项目资金的筹措与回报。本项目由乙方负责投资，甲方负责开发。……在协议签订之日起七天内乙方支付1500万元到甲乙双方指定的双控账户作为履约保证金。乙方中标经公示生效后，履约保证金转为投资项目款，中标后七天内支付500万元到甲乙双方指定的双控账户。甲方跟相关村组的有效征地合同签订后之日起三日内将余款500万元打入甲方指定账户，若乙方未能在规定时间内将上述两笔款项共计1000万元及时足额打入甲方账户，则乙方所有已付投资款（1500万元）转为违约金。……项目投资的保障及回报，甲方将石棚大道外街两边的470间门面作为联合储备土地。（1）乙方项目前期投资款的支付方式：将联合储备土地的门面进行公开拍卖，竞拍所取得土地价款优先支付乙方项目前期投资款，甲方累计支付乙方的项目前期投资款不超过乙方项目前期实际投资款的总额（即2500万元）。（2）项目投资回报：作为联合储备土地的门面商议底价均未7万元/间，超过7万元/间的溢价部分由甲乙双方分成共享,……（4）在合同签订之日起3个月内确保拿出258间门面进行挂牌拍卖，否则甲方支付乙方违约金100万元并按差额门面的个数以每间7万元的金额支付乙方每间每月2800元的资金占用费；其余212间门面在6月30日前必须达到挂牌拍卖条件，否则甲方支付乙方违约金100万元并按差额门面的个数以每间7万元的金额支付乙方每间每月2800元的资金占用费……。2013年1月4日，黄田铺镇政府申报本案项目招商的招投标事项，经过前期招投标工作，招标代理机构永州市阳光工程项目管理有限公司最终确定伍志伟中标，并于2013年2月18日向伍志伟发出《中标通知书》，此后，双方再未签订合同。伍志伟为履行《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》，于2012年12月14日至2013年7月10日间，共支付款项2495万元，2015年4月8日支付5万元，共计支付2500万元。其中，在协议签订之日起（2012年12月13日）七天内，共支付50万元，在中标（2013年2月18日）后七天内，共支付2115万元，余款385万元在中标后七天后支付。2013年8月26日，永州市零陵区国土资源局地产交易中心与永州市金诚拍卖有限公司签订《联合拍卖协议》，将黄田铺石棚大道两侧门面地（即涉案门面地）进行公开拍卖，截止2015年3月17日，委托拍卖共192间，实际拍卖共104间。自2013年11月14日至2015年2月15日，黄田铺镇政府返还伍志伟投资款共计1572.335万元。一审诉讼期间，黄田铺镇政府于2015年8月24日返还140万元。原审法院认为，本案的争议焦点是：（一）本案合同的依据以及合同的性质和效力；（二）履约过程中黄田铺镇政府是否存在违约，若有违约行为，该如何承担违约责任；（三）本案合同是否应继续履行。（一）双方签订的《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》虽冠以“合作开发”之名，却无“合作开发”之实，本案中，伍志伟收取相对固定的利益作为投资的汇报，并无双方共担亏损风险的内容，经分析该协议，本案合同属于无名合同。协议不具备合同无效之情形，应属合法有效。虽然该协议在伍志伟中标之前签订，但伍志伟中标后双方并没有另行签订合同，且伍志伟中标后，双方均继续履行该协议，应视为在中标后，双方仍认可该协议的效力。在招标文件中，虽然有一份《黄田铺镇石棚大道合作开发协议》，但系空白合同，且无当事人签名，只是一份合同标本，不具备约束当事人之效力，故本案的合同依据是《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》。（二）《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》约定，伍志伟的主要义务是及时足额支付2500万元投资款，协议约定了分三个阶段付款，第一个阶段为协议签订之日起七天内支付1500万元，伍志伟足额付清的时间是2012年12月27日，超出期限7天；第二个阶段是中标后七天内支付500万元，此阶段伍志伟实际付款615万元，超额支付115万元；第三个阶段为黄田铺镇政府跟相关村组签订有效征地合同之日起3日内，因黄田铺镇政府没有举证跟相关村组签订有效征地合同的最后时间，故无法判断此阶段伍志伟是否违约。考虑到伍志伟已经将2500万元依约履行完毕，故可以认定，伍志伟履约虽有瑕疵，但不构成根本违约。该协议约定，黄田铺镇政府的主要义务是，保障伍志伟及时收回投资、获得投资回报。该协议约定了黄田铺镇政府履行义务是分两个阶段，第一个阶段是合同签订之日起三个月内（到2013年3月13日）确保258个门面完成征地手续及满足招拍挂条件，其余212间门面在2013年6月30日前必须达到挂牌拍卖条件。黄田铺镇政府实际履约情况是，2013年8月26日，涉地门面地进行第一期公开拍卖，截止2015年3月17日，委托拍卖的门面地共192间，黄田铺镇政府没有依约确保伍志伟及时获得投资回报，且拖延时间长，属于迟延履行合同主要义务，应承担违约责任。鉴于合同约定的违约金过分高于造成的损失，人民法院可以以实际损失为基础予以适当减少。伍志伟的实际损失系所支付投资款的资金占用费，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原审法院以年利率24%视为资金占用费的计算标准。本案中，黄田铺镇政府已向伍志伟返还投资款1572.335万元，依照双方在协议中的约定，该返还款属于对伍志伟投入的2500万元投资款的返还，原审法院按照黄田铺镇政府返还的款项金额和时间，计算黄田铺镇政府占用资金期间的资金占用费，经计算，自资金占用发生之日至本案一审审结期间，累计资金占用费1053.15129万元。（三）《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》系有效协议，黄田铺镇政府在履行协议过程中迟延履行主要合同义务，已构成违约。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救或者赔偿损失等违约责任，因此，伍志伟请求继续履行协议，符合法律规定。原审法院依照《中华人共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、伍志伟、黄田铺镇政府继续履行双方于2012年12月13日签订的《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》；二、黄田铺镇政府在判决生效之日起三十日内支付伍志伟资金占用费1053.15129万元；三、驳回伍志伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156639元，由伍志伟负担31327.8元，由黄田铺镇政府负担125311.2元。本院二审期间，上诉人黄田铺镇政府向本院提交了一份新的证据，本院组织当事人进行了质证。本院对该份证据认定如下：黄田铺镇政府提交的两张土地入库送审表，该土地入库送审表真实合法有效，能够证明相关事实，对于该份证据本院予以采信。被上诉人伍志伟未向本院提交新的证据。经审理查明，原审认定事实清楚，本院依法予以确认。另查明：本案二审期间，双方当事人均承认，至2015年底，涉案门面地土方完工、平整完毕，已经基本达到合同约定的挂牌拍卖条件。2016年3月，黄田铺镇政府向伍志伟返还投资款400万元。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案的违约责任应当如何确定？2、双方签订的《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》是否应当继续履行？一、关于违约责任如何确定的问题。上诉人黄田铺镇政府主张伍志伟违约，其理由是伍志伟未按照约定支付投资款，导致土地安置补偿款未能及时支付村民，致使本案项目一再拖延，伍志伟构成严重违约。经一、二审查明，按照双方在《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》的约定，伍志伟应当及时足额支付2500万元投资款，付款分三个阶段，第一个阶段为协议签订之日起七天内支付1500万元，伍志伟付清该笔款项的时间是2012年12月27日，超出约定期限7天；第二个阶段是中标后七天内支付500万元，伍志伟在此期间实际付款615万元，超付115万元；第三个阶段为黄田铺镇政府跟相关村组签订有效征地合同之日起3日内付清余款，但因黄田铺镇政府没有举证跟相关村组签订有效征地合同的最后时间，故对此阶段的期限无法判定，事实上，伍志伟为履行《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》，于2012年12月14日至2013年7月10日间，共支付款项2495万元，2015年4月8日支付5万元，共计支付2500万元。综上，本院认为，伍志伟虽然在履约过程中存在一定瑕疵，但不影响本合同的继续履行，伍志伟不构成根本违约。该协议还约定，黄田铺镇政府履行义务分两个阶段，第一个阶段是合同签订之日起三个月内（到2013年3月13日）确保258个门面完成征地手续及满足招拍挂条件，其余212间门面在2013年6月30日前必须达到挂牌拍卖条件。黄田铺镇政府实际履约情况是，2013年8月26日，涉案门面地进行第一期公开拍卖，截止2015年3月17日，委托拍卖的门面地共192间，迟至2015年底、一审法院作出判决之时才全部完成涉案门面地的土地平整、满足合同约定的挂牌拍卖条件，黄田铺镇政府没有依约履行合同义务，应承担相应的违约责任。由于黄田铺镇政府在2015年底、一审法院作出判决之时才履行合同约定的完成涉案门面地达到相关条件的义务，故对其违约金的数额确认也应计算至此。鉴于合同约定的违约金过分高于造成的损失，原审法院以实际损失为基础予以适当减少符合法律规定。伍志伟的实际损失系所支付投资款的资金占用费，本案中，至一审判决时止，黄田铺镇政府已向伍志伟返还投资款1572.335万元，依照双方在协议中的约定，该返还款属于对伍志伟投入的2500万元投资款的返还，原审法院按照黄田铺镇政府返还的款项金额和时间，计算黄田铺镇政府占用资金期间的资金占用费，经计算，自资金占用发生之日至本案一审审结期间，累计资金占用费1053.15129万元，之后资金占用费不再继续计算。由于双方在协议中约定的资金占用费利率过高，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，认为合同约定的违约金过分高于造成的损失，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，确定年利率24%为资金占用费的计算标准，并无不妥。故上诉人认为由于伍志伟违约从而黄天铺镇政府不应承担违约责任以及应当按照银行同期借贷利率来计算本案资金占用费的理由均不能成立，对于上诉人的该项诉讼请求，本院也不予支持。二、关于双方签订的《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》是否应当继续履行的问题。上诉人称本案协议不应当继续履行，其理由是该协议无效，其中关于收益分成约定超出处分权限，损害了国家利益。本院认为，本案中双方签订的《黄田铺镇石棚大道合作开发建设协议》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，合法有效，且该协议已经实际履行，也未有证据表明该协议损害了国家利益，故上诉人主张的协议无效的上诉理由不能成立。另外，上诉人主张因为伍志伟违约而应该终止履行合同。经一、二审查明，本案中，违约方是上诉人黄田铺镇政府，根据《中华人民共和国合同法》第107条的规定，伍志伟有权要求黄田铺镇政府继续履行合同。因此，上诉人所主张的上诉理由均不能成立，对于其该项诉讼主张，本院不予支持。综上所述，黄田铺镇政府的上诉请求部分成立。本院依照《中华人共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省永州市中级人民法院（2015）永中法民三初字第7号民事判决第一、三项；二、变更维持湖南省永州市中级人民法院（2015）永中法民三初字第7号民事判决第二项为：永州市零陵区黄田铺镇人民政府在判决生效之日起三十日内支付伍志伟资金占用费1053.15129万元，资金占用费不再继续计算。本案一审案件受理费156639元，由伍志伟负担31327.8元，由永州市零陵区黄田铺镇人民政府负担125311.2元。二审案件受理费84980元，由伍志伟负担4980元，由永州市零陵区黄田铺镇人民政府负担80000元。本判决为终审判决。审 判 长  曾志红代理审判员  向 英代理审判员  樊 航二〇一七年五月五日书 记 员  杨 涛