陕 西 省 高 级 人 民 法 院     刑 事 判 决 书                                （2019）陕刑终272号     原公诉机关陕西省西安市人民检察院。   上诉人（原审被告人）何振虎，男，1970年5月8日出生于陕西省韩城市，汉族，大学文化程度，系陕西永泽房地产开发有限公司股东，原法定代表人，总经理，陕西盛达置业有限公司，宁夏永欣房地产开发有限责任公司股东，法定代表人，陕西龙达建安有限责任公司股东，实际控制人，住西安市雁塔区，2015年12月25日因涉嫌犯职务侵占罪，挪用资金罪被刑事拘留，2016年1月30日被逮捕，现羁押于西安市看守所。   辩护人段万金，北京市盈科（西安）律师事务所律师。   辩护人谭堃，陕西云德律师事务所律师。   原审被告单位陕西龙达建安有限责任公司，住所地陕西省韩城市新城区，法定代表人吕艳侠。   诉讼代表人宁亚平，该公司工程部经理。   被害单位陕西永泽房地产开发有限公司，住所地西安市灞桥区XX园XX路XX号，法定代表人王高林。   诉讼代表人万亚平、张哲，陕西稼轩律师事务所律师。   陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人何振虎犯挪用资金罪、被告单位陕西龙达建安有限责任公司及被告人何振虎犯虚开发票罪一案，于二〇一七年十二月十二日作出（2016）陕01刑初257号刑事判决。宣判后，被告人何振虎不服，提出上诉。本院经二审审理，于二〇一八年四月二十五日作出（2018）陕刑终72号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，撤销原判，发回重审。经西安市中级人民法院另行组成合议庭进行审理，于二〇一九年七月十一日作出（2018）陕01刑初184号刑事判决。宣判后，被告人何振虎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二〇二〇年一月十七日公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院指派检察员宋俊毅、高琳出庭履行职务，上诉人何振虎及其辩护人北京市盈科（西安）律师事务所律师段万金、陕西云德律师事务所律师谭堃、被告单位诉讼代表人宁亚平、被害单位诉讼代理人陕西稼轩律师事务所律师万亚平、张哲出庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，（一）被告人何振虎系陕西盛达置业有限公司（以下简称盛达公司）股东、法定代表人，陕西龙达建安有限责任公司（以下简称龙达公司）股东、实际控制人，宁夏永欣房地产开发有限责任公司（以下简称永欣公司）股东、法定代表人。2009年7月13日，盛达公司与西安灞桥科技工业园区管理委员会签订《土地预储协议》，预储备了西安市灞桥区XX大道以东、灞科路以南153亩土地。后何振虎与王高林约定，由盛达公司代为办理前期购买土地事宜，二人再成立新公司进行开发。2009年11月30日，何振虎、王高林注册成立陕西永泽房地产开发有限公司（以下简称永泽公司），由何振虎担任公司法定代表人、总经理。同年12月18日，双方又签订《股东合作协议书》，约定“本项目资金未经甲乙双方协商一致、达成书面协议，不得挪作本项目以外其他用途等”事项。王高林按照与何振虎的约定，于2009年7月1日至2011年12月31日期间先后向盛达公司转款1亿元、向永泽公司转款共计5500万元。何振虎在永泽公司任职期间，违反公司章程规定，未经股东会决定，在没有发生业务往来的情况下，自2010年4月至2014年3月，先后十余次将永泽公司5613万元资金借贷给龙达公司、先后二十余次将永泽公司3746.99795万元资金借贷给永欣公司，用于上述公司经营。截止2014年底，龙达公司尚有473万元资金未归还永泽公司，永欣公司尚有1249.93795万元未归还永泽公司。（二）永泽公司“五里州项目”位于西安市灞桥区南某某及席王村。2013年3月，永泽公司为进行土方工程，分别与当地村民委员会或个人签订场地平整、垃圾清运等合同，上述合同已实际履行，永泽公司支付合同价款260余万元。何振虎利用担任永泽公司法定代表人及龙达公司实际控制人的身份，明知龙达公司未实际承揽永泽公司的工程项目，伪造了时间分别为2012年3月5日、2013年5月5日、2013年10月6日，科目为渣土外运、管道迁移、垃圾外运的施工合同及永泽公司付款凭证，以龙达公司的名义在西安市灞桥区地方税务局半坡税务分局开具金额为1440.92219万元发票一张，永泽公司支付税款50万元，并将该发票在永泽公司进行账务处理。上述事实，有报案材料、证人证言、工商登记资料、公司章程、股东出资协议、司法鉴定意见及被告人何振虎供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人何振虎利用担任永泽公司法定代表人的职务之便，未经股东会决定或其他股东同意，个人决定将永泽公司资金9359.99795万元借贷给其个人控制的龙达公司、永欣公司，用于上述公司经营，直至案发仍有1722.93795万元资金未退还，其行为已经构成挪用资金罪。被告单位龙达公司使用虚假付款凭证，向永泽公司虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。何振虎系龙达公司虚开发票行为直接负责的主管人员，其行为亦构成虚开发票罪，对何振虎依法应数罪并罚。鉴于何振虎及龙达公司具有自首情节，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条之一、第三十一条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款的规定，判决：（一）被告人何振虎犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。（二）被告单位陕西龙达建安有限责任公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币五十万元。（三）宁夏永欣房地产开发有限责任公司、陕西龙达建安有限责任公司未退还陕西永泽房地产开发有限公司的1722.93795万元资金，依法予以追缴，发还被害单位陕西永泽房地产开发有限公司。   何振虎上诉提出，1、永泽公司与永欣公司、龙达公司、盛达公司资金实际上是相互往来的关系，永泽公司为了规避北京邦信公司的用款审批程序，通过龙达公司归还借款，不能将上述通过龙达公司过账资金的行为定性为挪用资金；2、永欣公司为永泽公司从浙商银行的贷款提供担保，其曾与王高林口头达成一致，王高林同意将永泽公司从浙商银行的贷款由永欣公司、龙达公司使用3000万元，故不能将永泽公司给永欣公司使用资金的行为认定为挪用资金；3、王高林亲笔签名给北京邦信公司的材料证明其对永泽公司账务问题没有异议，且王某甲作为王高林在永泽公司的代表，在永泽公司票据财务总监栏签字、审批款项支出，王高林的儿媳高某某在永泽公司财务部门工作，故王高林对永泽公司资金使用的情况知晓并认可；4、他占有永泽公司51%的股份，还担任法定代表人、总经理，具有经营职权，并非个人决定将永泽公司资金借贷给他人谋取个人利益，而是一种经营履职行为；5、西安灞河新区管委会证明该管委会为了提前征缴税款，要求永泽公司预缴税款，龙达公司根据该管委会的要求，虚开发票，缴纳50万元税款，其行为不构成虚开发票罪。   何振虎的辩护人辩称，1、何振虎占有永泽公司51%的股份，为永泽公司控股股东，对永泽公司具有控制权，且何振虎作为永泽公司执行董事兼总经理，对永泽公司对外借款具有决定权，故决定永泽公司与永欣公司、龙达公司资金相互拆借，属于职务行为，并非个人决定；2、在借款期间，永欣公司为永泽公司在浙商银行的8000万元贷款提供担保、龙达公司也给永泽公司提供过无息借款，帮助永泽公司经营，二公司之所以欠永泽公司款项，是由于在帮助永泽公司过程中形成，故虽然永泽公司未从给永欣公司、龙达公司的借款中获得利息收益，但实际上以其他形式从上述二公司获得了资金以外的利益，并未受到损失；3、永泽公司成立后，王高林委派弟弟王某甲到永泽公司监管财务，虽二人予以否认，但其证言没有其他证据支持，不足采信。且王高林对公司资金使用是否知情，并不是何振虎构成挪用资金罪的前提条件；4、龙达公司虚开发票的行为是在灞河新区管委会要求预缴税款的情况下实施，主观起意被动，客观上也未对国家税收征管秩序造成具体危害，属于一般行政违法行为，不构成虚开发票罪。   龙达公司辩称，虚开发票系何振虎个人所为，龙达公司并不知情，该公司不构成虚开发票罪。   永泽公司的诉讼代理人认为，1、何振虎利用掌控永泽公司的职务之便，未经公司另一股东王高林同意，违反《股东出资协议》和公司章程，将永泽公司资金挪用给永欣公司、龙达公司使用，其行为已经构成挪用资金罪，何振虎关于永泽公司与盛达公司、永欣公司、龙达公司混同经营的理由被王高林否认，无相关证据证明，不足采信。何振虎辩称王高林委派王某甲到永泽公司担任财务总监的意见与王高林、王某甲证言矛盾，不能成立。2、何振虎通过其控制的龙达公司伪造三份虚假施工合同，开具发票，目的是套取永泽公司资金，其行为构成职务侵占罪。   陕西省人民检察院出庭检察员认为，原审判决认定上诉人何振虎构成挪用资金罪，何振虎、龙达公司构成虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。   经审理查明   （一）上诉人何振虎系盛达公司股东、法定代表人，龙达公司股东、实际控制人，永欣公司股东、法定代表人。2009年7月13日，盛达公司与西安灞桥科技工业园区管理委员会签订《土地预储协议》，盛达公司预储备了西安市灞桥区XX大道以东、灞科路以南153亩土地。期间，何振虎经同学王某甲介绍，认识王某甲之兄王高林，王高林有意参与该项目。何振虎与王高林协商后约定，由盛达公司代为办理前期购买土地事宜，二人再成立新公司对项目进行开发。后何振虎、王高林协商制订了永泽公司章程，规定执行董事、监事、总经理职责、公司内设机构等事项，其中规定执行董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借给与公司业务无关的单位和个人。2009年11月30日，永泽公司注册成立，注册资本2800万元，何振虎出资1428万元，占51%的股份，王高林出资1372万元，占49%的股份，由何振虎担任公司法定代表人、执行董事、总经理。同年12月18日，双方签订《股东合作协议书》，约定“本项目资金未经甲乙双方协商一致、达成书面协议，不得挪作本项目以外其他用途”。王高林为储备项目用地等事项，按照与何振虎的约定，于2009年7月1日至2011年4月14日先后向盛达公司转款共计1亿元，于2010年7月12日至2011年12月31日先后向永泽公司转款共计5500万元，以上合计1.55亿元。盛达公司使用上述资金后，尚有587.034804万元资金未返还永泽公司。永泽公司经营期间，向浙商银行贷款2亿元，永欣公司以其在宁夏回族自治区平罗县城的“明珠嘉园”项目及土地使用权为其中8000万元贷款提供担保。另外永泽公司还向其他自然人借款。2011年10月，永泽公司取得西安市灞桥区XX大道以东、灞科路以南153亩国有土地使用权，拟开发建设“五里州”房地产项目。何振虎在担任永泽公司法定代表人、执行董事、总经理，经营管理永泽公司期间，违反公司章程规定及《股东合作协议书》约定，未经股东会决定，在没有业务往来的情况下，自2010年5月至2014年3月，先后十余次将永泽公司5613万元资金借贷给龙达公司，自2010年4月至2014年3月，先后二十余次将永泽公司3746.99795万元资金借贷给永欣公司，用于上述公司经营，以上合计9359.99795万元。截止2014年底，龙达公司尚有473万元、永欣公司有1249.93795万元未归还永泽公司，合计1722.93795万元。2014年6月17日，永泽公司股东之间产生纠纷，召开股东大会，选举王某乙担任永泽公司法定代表人。   上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：   1、报案材料证明，2014年4月14日，王高林向公安机关报案，称其为开发西安市灞桥区XX路XX号“五里州”项目，与何振虎共同出资成立永泽公司，由何振虎担任法定代表人及总经理，其先后向永泽公司投入资金1.55亿元用于公司经营。在经营期间，何振虎未经其同意，将永泽公司资金转入何振虎个人控制的盛达公司、龙达公司、永欣公司使用，截止2014年6月，上述三家公司仍有2309.972754万元资金未归还永泽公司。何振虎涉嫌犯挪用资金罪、职务侵占罪，请求查处。   2、立案决定书、到案经过证明，2014年11月7日，公安机关对何振虎涉嫌挪用资金、职务侵占一案立案侦查。2015年12月25日，何振虎主动到公安机关接受调查，并于当日被刑事拘留。   3、证人王高林证言及情况说明证明，2009年四五月份，他通过弟弟王某甲认识何振虎，双方协商合作开发房地产项目。2009年11月16日，他与何振虎正式签订合作协议。在成立永泽公司前，他和何振虎约定，公司注册资本2800万元，何振虎出资1428万元，占公司51%的股份，他出资1372万元，占公司49%的股份。他投资的钱只用于灞桥的项目，如果用作其他用途，必须要两人协商一致并达成书面协议，否则不得挪作他用，不可预见的费用不能超过5%，但支出前必须要两人协商。他们没有谈过拿地的前期费用和在外面借款的问题。何振虎和他说过几个公司混同经营的事，他不同意，后来才成立了永泽公司。他也没有给何振虎说过四个公司混同经营，让何振虎联系项目，所有花费他都认可的话。他信任何振虎，就把公司完全交给何某甲，一直没有过问。王某甲在2011年6月到永泽公司上班，他没有给王某甲安排过工作。王某甲工作了一段时间以后，何振虎说让王某甲给公司跑腿，问他给王某甲每月工资定多少，他说公司没有正常运营，5000元就行了。王某甲虽然是他弟弟，但他从来没有委托王某甲在永泽公司财务凭证上签字。王某甲在财务凭证上签字，事先没有征得他的同意，事后也没有告诉他，他在2014年11月才知道王某甲在财务凭证上签过字。他先后投入永泽公司1.75亿元，同意借给永欣公司2000万元，是何振虎借的钱。2012年8月，他想了解公司情况，就让何振虎报财务报表，何振虎就将公司成立后至2012年7月的财务报表给他。他发现资金使用存在问题，就提出撤资，但何振虎直到2013年五六月份还没有退资。后经协商，双方继续合作。2013年6月12日，浙商银行1.2亿元贷款到账后，何振虎安排将2400万元转给永欣公司，说其中800万元是贷款中介费用。2013年8月，他委派杨来堂到永泽公司任财务总监，儿媳妇高某某任出纳，但何振虎不让杨来堂翻阅财务凭证，也不让杨来堂审批付款，杨来堂于2013年12月底离开永泽公司。2013年11月，他向吕艳侠要来公司账务报表，显示向龙达公司转去4450.55万元、向永欣公司转去1249万元，而永泽公司和龙达公司、永欣公司没有任何业务。且何振虎在2013年8月7日还把400万元转到出纳吴某某个人账户，说是给一个团购房子公司的好处费。另外永泽公司还给龙达公司支付1440万元工程费，而龙达公司根本没有施工。还有就是2010年公司拿地时，何振虎说是给陪标公司支付3000万元。发现上述问题后，他于2014年4月向公安机关举报。2014年6月，浙商银行的贷款要办理展期，要求出具股东之间没有矛盾的说明，何振虎找他说明了情况。他为了不影响公司融资，就同意出具证明。同年6月17日，为了防止资金再被挪用侵占，遏制何振虎和吕艳侠夫妇对公司资金的支配权，他提出召开股东会。会议并没有处理何振虎、吕艳侠挪用侵占的问题，提出的解决办法是对公司账务先进行审计，任命王某乙为公司总经理，监管公司账务，并对他在公司的债权债务进行确认。   4、工商档案资料证明，龙达公司成立于2000年3月20日，注册资本2200万元，股东何某乙、何振虎、吕艳侠，法定代表人何振虎，2008年11月24日变更为吕艳侠。   盛达公司成立于2004年2月19日，注册资本2580万元，公司股东为何某乙、何振虎，法定代表人何某乙，2008年11月24日变更为何振虎，吕艳侠为财务负责人。   永欣公司成立于2010年1月7日，注册资本1200万元，法定代表人何振虎，股东何振虎、盛达公司，后股东变更为何振虎。   2009年11月30日，陕西永泽房地产开发有限公司注册成立，注册资本2800万元，何振虎占公司51%股份，王高林占公司49%股份。公司法定代表人、执行董事、总经理为何振虎，监事王高林，财务负责人吕艳侠。2014年6月17日，公司法定代表人变更为王某乙。   5、永泽公司章程证明，2009年11月10日，何振虎、王高林签署永泽公司章程，规定执行董事、监事、总经理职责、公司内设机构等事项，其中第十九条规定，执行董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借给与公司业务无关的单位和个人。   6、《股东出资协议书》、《股东合作协议书》证明，2009年12月16日，何振虎、王高林签订《股东出资协议书》，约定双方共同出资设立永泽公司，开发西安市灞桥区XX路XX号土地。公司注册资本2800万元，何振虎出资1428万元，出资比例51%，王高林出资1372万元，出资比例49%。公司设执行董事1名，由何振虎担任，为公司法定代表人，监事1名，由王高林担任，公司总经理由执行董事兼任，财务总监由监事兼任。永泽公司成立后，该项目称为“五里州”项目。项目资金未经双方协商一致、达成书面协议，不得挪作项目以外其他用途。   同年12月18日，何振虎、王高林又签订《股东合作协议书》，约定公司经营团队由何振虎组建，王高林指派一名财务人员。项目资金未经双方协商一致、达成书面协议，不得挪作项目以外的其他用途。   7、陕西省住房和城乡建设厅出具的情况说明及永泽公司、盛达公司的房地产企业资质证书证明，盛达公司于2008年1月10日取得二级房地产开发资质，编号：陕建房（2008）73号。永泽公司向该厅提出申请并于2010年4月19日取得房地产开发暂定资质，2012年2月9日取得二级资质，2014年、2015年两次提出延期申请。   8、土地储备协议、永泽公司“五里州”项目用地的相关文件、施工合同、西安市纺织城地区XX中心情况说明证明，2009年7月13日，盛达公司与西安灞桥科技工业园区管理委员会签订《土地储备协议》，将西安市XX大道以东、灞科路以南153亩土地列入意向地块预储备。2010年5月12日，永泽公司竞得该土地使用权。2011年10月，永泽公司取得该地国有土地使用权。2013年9月3日，永泽尚东城（“五里州”）项目取得建筑工程规划许可证。同月5日，永泽公司与西安北华基础工程有限公司签订土方施工合同。2014年2月，永泽公司与西安三建建设有限公司签订桩基工程施工合同。2014年1月，永泽公司与中铁建设集团有限公司西安分公司签订建设工程施工合同，同年5月12日，永泽尚东城（“五里州”）项目取得建筑工程施工许可证，并于同年6月28日开工建设。   9、永泽公司向相关银行、个人借款的合同证明，2013年6月13日，永泽公司向浙商银行贷款2亿元，其中8000万元贷款由永欣公司以其在宁夏回族自治区平罗县城的“明珠嘉园”项目及土地使用权提供担保。另永泽公司还向吕艳侠等个人借款。   10、永泽公司情况说明证明，2014年6月1日，永泽公司及何振虎、王高林向邦信资产管理公司出具情况说明，称2014年5月下旬公安机关在浙商银行西安分行查询永泽公司账务，是因为永泽公司在经营过程中，经营负责人未及时与股东沟通，造成股东对账务误解，提出查账。股东何振虎、王高林对账务无异议。   11、股东会议纪要证明，2014年6月17日，永泽公司召开股东会，决议6月18日起选举王某乙担任总经理，封存并审计公司开业至2014年6月17日所有账目，永泽公司全部清偿王高林债务后，王高林将其所持永泽公司股权转让给何振虎或者何指定的第三方。   12、西安市公安局调取永泽公司财务资料的通知书、情况说明及办案民警情况说明、永泽公司情况说明、鉴定聘请书等书证证明，西安市公安局于2014年10月27日调取永泽公司相关证账凭证的过程及数量，并委托陕西铭建司法鉴定所对永泽公司收支情况进行鉴定。   13、永泽公司财务资料、《司法鉴定意见书》、《关于陕铭建鉴字【2014】037号司法鉴定意见书的有关说明》、《关于对陕铭建鉴字【2014】037号司法鉴定意见书异议的回复》证明，2009年至2014年6月，永泽公司的账面资金流入共计37731.44368万元。2010年至2014年间，盛达公司、永欣公司、龙达公司与永泽公司互相均有借款往来。自2010年1月起至2014年6月，永泽公司向盛达公司转出资金9153.023114万元，盛达公司尚欠永泽公司587.034804万元未归还；永泽公司向龙达公司转出资金5613万元，龙达公司尚欠永泽公司473万元未归还；永泽公司向永欣公司转出资金计3246.99795万元，永欣公司尚欠永泽公司1249.93795万元未归还。   14、证人王某甲证言证明，2009年5月，何振虎称其在西安看了个项目，让他介绍王高林认识，双方合作开发。2010年5月，他借给何振虎1000万元，转到吕艳侠账户。2011年5月，何振虎知道他没事可做，就让他到永泽公司上班，也没有安排具体工作，吕艳侠给他一份借款协议，说他的1000万元是借给公司的。他上班几个月后才在公司见到王高林，他把何振虎让他在永泽公司上班的事告诉王高林，王高林问他在公司从事什么工作，他说没事干，王高林再没说啥。当时永泽公司由何振虎负责经营管理，何振虎的妻子吕艳侠负责公司财务，夫妻二人全面控制公司，王高林当时基本不来。后王高林发现公司的巨额资金去向不明，就提出要对公司财务进行审计，但何振虎不同意，两人发生矛盾。之后在王高林的要求下，双方协商，同意将公司的财务资料封存在公司的一间房间，但封存时间不长，何振虎趁王高林不在，私自打开封条，将已封存的财务资料全部拿走，两人矛盾加剧。2013年6月17日，浙商银行的贷款到账以后，何振虎和吕艳侠说为了增加透明度，让他在一些财务凭证上签字，他称自己不是公司股东或财务人员，不懂财务，且王高林也不知道这事，他不能签字。何振虎说其现在和王高林有矛盾，如果他不签字，项目不好进行。他考虑到两人是他介绍认识，担心王高林、何振虎矛盾加剧，而且何振虎、吕艳侠已经签过了，便按照何振虎的要求，在财务凭证“财务总监审批”一栏签字，具体凭证和凭证的内容没有仔细看，事后也没有给王高林说过。2014年6月，吕艳侠还让公司出纳吴某某给送来一大摞财务凭证，让他补签，何振虎和吕艳侠说这些钱已经支付，只是需要他补签就行。他实际上没有签字权利，但是出于修复双方关系的考虑，就在没有仔细看凭证内容的情况下签了字，也没有告诉王高林，直到公安机关调查。   15、证人王某乙（王高林之子）证言证明，2014年6月18日，他到永泽公司任总经理，同年9月，永泽公司董事长何振虎在全体员工大会上宣布将其开除。他到永泽公司的时候王某甲就在公司，没有具体职务及具体工作，也不清楚谁委派的，公司资金支付不需要王某甲签字批准。在此期间，公司的资金支付都是先由时任财务总监吕艳侠签字，再由董事长何振虎签字就可支付，有时候只有其中一个人的签字，比较混乱。他翻阅公司的财务凭证时发现，在他到公司之前的支付凭证有些有王某甲的签字，有些没有，他不清楚为什么会出现这样的情况。2015年5月，他再次回到永泽公司任总经理。   16、证人高某某（王高林儿媳）出具情况说明称，2013年6月，她通过王高林介绍到永泽公司财务部任出纳，负责保管公司的法人印章、交通银行其中的一个网银及中行的回单柜卡、现金报销，有时吕艳侠还让她去银行办理一些转账业务。公司所有财务报销及对外付款，必须经何振虎、吕艳侠签字才可以办理。2013年8月的一天早上，她去中行唐延路支行办理业务时遇到会计吴某某，吴某某称给公司办业务，她看到吴某某手上拿着一张银行电汇单，上面写着公司要给吴某某个人转400万元，还盖了公司的法人章和财务章，她记得自己没有在这张电汇单上盖过公司法人章。2013年11月，她按照吕艳侠的要求去浙商银行西安分行给张鹏转了300万元，吕艳侠说是公司向张鹏借过钱，现在要还钱。2014年1月底，她回家照顾孩子，同年7月继续在财务部上班。她不知道王某甲什么时间到永泽公司上班，公司会议上没有宣布过王某甲的职务，也没有见过任职文件。她没有经手向龙达公司、盛达公司、永欣公司转款，也没有给王高林汇报自己掌握的资金使用情况。   17、证人吕艳侠（何振虎之妻）证言证明，2009年永泽公司成立后，她任财务负责人，主持财务工作。当时公司股东约定，四个公司一体共同经营，盛达公司在2010年将二级房地产资质转给永泽公司，2014年，永欣公司给永泽公司8000万元贷款提供担保，永欣公司与永泽公司存在互相拆解资金行为，这些经济往来王高林、何振虎都同意。永泽公司在支付资金的时候，由经办人填写付款单，先由会计审核，符合付款条件后，交由总经理何振虎审批，何振虎签字审批后，经办人会拿着单据再找她签字，她签完字后，经办人拿着付款单找出纳支付。2010年六七月份，王某甲到公司工作，公司没有文件和任命。20111年初，王某甲作为股东王高林的代表，任财务总监，在公司例会上宣布了，有没有记录她不清楚，但没有发文件，公司财务方面的工作她要向王某甲汇报。她向何振虎提出，王某甲作为股东代表和财务总监，资金支付应由王某甲审批。何振虎称，其几次找王高林让王某甲在永泽公司的资金支付过程中签字审批，但王高林都不表态，最后就不了了之了。王某甲虽然不在资金支付过程中签字，但是她每个月都会将永泽公司的财务报表报给王某甲。2013年6月18日，浙商银行2亿元贷款到账后以后，永泽公司的资金支付必须由王某甲审批，每一笔的付款都需要经过王某甲的签字审批。有时候永泽公司需要付款，但是王某甲不在单位，她会打电话向王某甲汇报付款情况，王同意付款后出纳就先支付。等王某甲回到公司后，出纳会拿着凭证找他签字。2014年6月18日，由于王高林要退股，后经过协商，王某乙任永泽公司总经理，只管财务。   2015年底，公安机关通知她提供盛达公司、龙达公司、永欣公司的财务凭证，她整理后放在自己车后备箱中，准备春节后提交。2016年2月10日晚，她把车停放在韩城市交警队家属院门口，当晚车被撬，账务资料丢失。永欣公司2013年以前的账目放在永泽公司办公室，后来王高林更换了门锁，她不知道这些账目去向。   18、证人王某丙（永泽公司财务人员）证言证明，2014年6月18日前后，他到永泽公司工作，担任会计。永泽公司执行董事何振虎，总经理王某乙，财务总监吕艳侠，监事王高林。他不知道王某甲在公司担任什么职务，他同王某甲在业务上没有联系。2014年9月，公司出纳杨波找他，称吕艳侠让将王某甲打的一个收到利息3000万元的条子放在2010年的凭证中。他请示吕艳侠，吕艳侠说当时支出没有收入凭证，现在放进去。后他从电脑系统确认2010年有该笔营业外支出，吕艳侠让他把王某甲打“收到3000万元利息”的收条放到凭证中。他在科目中记“营业外支出3000万元”，并在吕艳侠楼上放凭证的办公室，拆开原凭据簿将这张凭证放入。   19、证人卫某某（永泽公司财务人员）证言证明，2012年，她经朋友亢某某介绍到永泽公司任出纳，2014年6月离职。永泽公司总经理是何振虎，王高林是公司老板，众人称其大王总，称王某甲为小王总。她不知道王某甲是不是财务总监，公司没有明确的文件任命，但开会王某甲都是以财务总监的身份参加。财务部具体工作由吕艳侠安排，公司支出先由吕艳侠签字，再由王某甲签字，最后由何振虎签字，履行了上述程序后，公司资金才能支出。王高林基本上不怎么来公司，她负责出纳期间没有见过王高林签字，只要有吕艳侠、王某甲、何振虎签字就可以。   20、证人亢某某（永泽公司财务人员）证言证明，2010年8月，她经吕艳侠介绍到永泽公司任出纳，2012年9月离职。永泽公司总经理是何振虎，公司还有个叫王高林的老总，他们称其为大王总，公司财务负责人是吕艳侠，后来王高林的弟弟王某甲来公司，他们称其小王总，王某甲来了以后在财务部工作。财务部的工作由吕艳侠具体负责，她和会计鱼某某向吕艳侠汇报工作，吕艳侠跟王某甲具体沟通，她没有和王某甲直接在工作中产生交集。公司资金支出一般是由经手人找领导签字，签字后她将资金支付，吕艳侠签过一些字，然后何振虎再签字，最后由她支付。但吕艳侠并不是每一笔资金支出都签字，还有一部分就是何振虎直接签字。她在公司的2年多时间里，好像王某甲没有签过字，她也没见过王某甲签字的资金支出。   21、上诉人何振虎供述，龙达公司股东有他和吕艳侠、何某乙，法定代表人吕艳侠。盛达公司股东有他和吕艳侠、何某乙，他担任法定代表人。永欣公司于2009年成立，股东和法定代表人都是他。2009年5月，他经王某甲介绍认识王高林，王高林看中他两个公司在韩城的业绩和二级开发资质，提出合作意向，并承诺在资金上提供支持。2009年7月，盛达公司和西安市灞桥区政府签订土地储备协议，取得了“五里州” 项目的土地储备。王高林便和他在2009年12月18日签订《股东合作协议》。约定永泽公司注册资本2800万元，他出资1428万元，占51%的股份，王高林出资1372万元，占49%的股份，他任执行董事、总经理，王高林任监事。王高林没有派人来公司之前，吕艳侠是财务负责人。王高林向永泽公司投入1.3亿元，含注册资本1372万元，实际投入8928万元。2013年6月以后，他陆续给王高林还款2700万元。2010年5月，盛达公司将储备项目和房地产二级开发资质转让给永泽公司。在永泽公司成立之前，盛达公司完成永泽公司办公用房租赁和装修，花费500万元以上。永泽公司成立后，王高林和他口头约定，“五里州”项目和永泽公司成立的前期花费统一由永泽公司承担。后来，王高林把王某甲派到永泽公司监督财务。2010年上半年，他提出把龙达公司在韩城新城区的7.5亩土地、盛达公司名下西安浐灞30亩土地、永欣公司在宁夏平罗县XX园”项目等三个项目卖掉，把资金投入到永泽公司“五里州”项目。王高林看了之后说三个项目都是优质项目，不要卖了，二人以后以永泽公司为核心，四个公司联合经营，由王高林负责筹集资金，搞上市公司，股权结构不变，形成以永泽公司为核心，互相帮助、互相拆借资金的经营局面，但双方没有签订书面协议，王高林说以后任何资金拆借、公司联合经营，给其说了就算数。永泽公司给永欣公司转过1249万元，给龙达公司转过473万元。这些转账他和王高林都有口头约定，在公司有借款协议。2011年7月，“五里州”项目需要启动资金，他于2012年6月找到北京邦信公司商谈借款，以永欣公司在宁夏的“明珠嘉园”项目和“五里州”项目抵押，贷款2亿元。后邦信公司委托浙商银行贷款2亿元，由于永欣公司用项目抵押，他和王高林商定，贷款到位后，永欣公司、盛达公司、龙达公司可以优先使用3000万元，最后永欣公司用了2000万元。这些借款都有协议，王某甲有签字，王高林的儿媳高某某是出纳，他们都知道。2013年6月，浙商银行的贷款到账后，根据他的要求，王高林让王某甲任财务总监，吕艳侠协助王某甲工作，他印象里有公司会议宣布任命为财务总监。永泽公司付款需要由他、财务总监王某甲、财务负责人吕艳侠和会计签字后，出纳才能支付。2014年6月17日，他和王高林经过协商，形成股东会会议纪要，将公司总经理变更成王某乙，并将王高林的投资和利息进行计算，总计1.8亿余元，永泽公司在全部清偿王高林债务本息后，王高林承诺将其49%的股权转让给他或者他指定的第三方。他按照约定将总经理变更为王某乙，还给王某乙移交了公司印章。双方还约定对账目进行封存审计，他要求王高林从公安机关撤回报案后再审计。同年9月25日，王某乙未经他同意将账目拿走。   在永泽公司成立之前，土地是盛达公司储备的，永泽公司转入盛达公司的资金全部用于项目前期没有发票的经营支出。永泽公司转入永欣公司的资金全部用于永欣公司宁夏平罗“明珠嘉园”建设项目支出。永泽公司转给龙达公司的资金有两种情况，第一种情况，龙达公司是永欣公司的施工单位，由永欣公司向永泽公司出具借款手续，付款时付到永欣公司指定的龙达账户；另一种情况是，四个公司混同经营期间，永泽公司借款给龙达公司。另外，为规避浙商银行和北京邦信资产公司对贷款的监管，他们将资金从永泽公司转入龙达公司，再转回永泽公司，这些处理办法都是王高林同意的。王高林是永泽公司的股东并且担任监事，对资金的使用情况很清楚，如果王高林对资金使用有异议，可以随时召开董事会，但是其一直没有这样做。   （二）2012年11月19日，上诉人何振虎明知龙达公司未实际承揽永泽公司“五里州”项目的场地平整、垃圾清运工程，仍利用其永泽公司法定代表人及龙达公司实际控制人的身份，伪造了龙达公司承揽“五里州”项目渣土外运、管道迁移、垃圾外运的施工合同，合同时间分别为2012年3月5日、2013年5月5日、10月6日，并以龙达公司名义在西安市灞桥区地方税务局半坡税务分局开具金额为1440.92219万元的建筑业统一发票一份，永泽公司支付税款50万元，并将该发票在永泽公司财务部门处理。   上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：   1、西安市灞桥区地方税务局半坡税务分局出具的情况说明及龙达公司申请开票的材料、永泽公司提供的说明、财务凭证、发票等书证证明，龙达公司于2012年11月19日持永泽公司付款证明在该局开具建筑业统一发票一张，税票号码：26100XXXX55100161822，发票金额1440.92219万元。截至2013年12月，龙达公司所开具的工程款发票1440.92219万元，永泽公司现金支付786.6667万元，支付税款50万元，余款604.25549万元尚未支付。   2、永泽公司与龙达公司签订的虚假的工程施工合同三份、结算单等书证证明，2012年3月5日、2013年5月5日、2013年10月6日。永泽公司与龙达公司分别签订虚假的渣土外运、管道迁移、垃圾外运合同三份。   3、证人卫某某（永泽公司财务人员）证言证明，永泽公司开具1440万元给龙达公司的垃圾清运发票是她和会计鱼某某、办公室陈主任去办的，当时为了给灞桥上税，吕艳侠安排他们去办，还没有签订施工单位，就开了龙达公司作为施工单位，开票时项目还没有施工，实际上也没有施工，开票也冲了好多没有发票的办事支出，具体金额她不知道。   4、永泽公司与西安市灞桥区席王街道办事处南某某村民委员会签订的工程承包合同证明，2014年3月7日，永泽公司与南某某村民委员会签订工程承包合同，约定由南某某村委会承包永泽公司“五里州”项目（南某某范围）的地表清理、场地平整、垃圾外运工程，合同价款150万元。   5、证人程某某（南某某村委会副主任）、徐全生（南某某村民）证言证明，永泽公司在南某某有一个名为“五里州”的房地产开发项目，占该村130亩土地，还有席王村一部分土地。在永泽公司取得这部分土地使用权之前，土地上就有垃圾，从来没有清理过。“五里州”项目开工之前，需要清理土地的部分垃圾，永泽公司就在2014年3月与南某某签订垃圾清理合同，合同价款150万元。   6、永泽公司与王某丁签订的工程承包合同证明，2014年3月7日，永泽公司与王某丁签订工程承包合同，约定由王某丁承包永泽公司“五里州”项目（席王村范围）的地表清理、场地平整、垃圾外运工程，合同价款110万元。   7、证人王某丁（西安市灞桥区XX街道办事处XX村村民）证言证明，永泽公司“五里州”项目占席王村30亩土地，之前没有人在这块地上清运过垃圾。2014年3月7日，他和永泽公司签订清运垃圾的工程承包合同，清运这部分土地上的垃圾，承包价款110万元。实际上在签合同之前20天左右他已经开始清运垃圾。   8、西安灞河新区管理委员会出具的情况说明证明，2012年，该管委会为了年底完税，要求辖区企业预缴税款。由于永泽公司的“五里州”项目未启动，公司负责人何振虎以龙达公司名义在灞桥地税局半坡分局代缴税款50万元，并开具了1440.92219万元的发票。   9、上诉人何振虎对上述事实供认不讳，但辩称其应西安灞河新区管理委员会的要求，安排龙达公司给永泽公司开具发票。   本院认为，上诉人何振虎利用担任永泽公司法定代表人、执行董事、总经理的职务之便，违反公司章程的特别约定，未经公司股东会决定或其他股东同意，个人决定将永泽公司5613万元借贷给其个人控制的龙达公司，用于该公司经营，直至案发仍有473万元未退还，其行为已经构成挪用资金罪，应依法惩处。原审被告单位龙达公司使用虚假合同和付款凭证，向永泽公司虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。何振虎系龙达公司虚开发票行为直接负责的主管人员，其行为亦构成虚开发票罪，对何振虎依法应数罪并罚。何振虎主动投案后，对其将永泽公司资金转出使用及龙达公司虚开发票的事实供认不讳，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。对于何振虎的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，1、本案无证据证明龙达公司与永泽公司之间存在混同经营事实和资金相互帮助关系，何振虎关于永泽公司通过龙达公司过账资金、归还借款的上诉理由，亦无其他证据证明，不能成立；2、借款合同及担保合同证明，永欣公司以其明珠嘉园项目和土地使用权给永泽公司在浙商银行的8000万元贷款提供担保，且在案证据证明，两个公司之间互有资金往来，故不能排除两公司之间相互合作、相互支持的事实，何振虎关于永欣公司与永泽公司之间相互帮助的上诉理由成立。故原审判决将永泽公司转给永欣公司的款项认定为何振虎挪用资金的事实错误，应将上述款项从何振虎挪用资金的数额中扣除；3、2014年6月，何振虎、王高林共同向北京邦信资产管理有限公司出具情况说明，称二人对公司账务无异议。对于出具上述情况说明的原因，何振虎供述及王高林证言均证明，该说明是双方应对邦信公司展期贷款所出具，是为了达到融资目的而所做的妥协，但二人之间关于永泽公司账务问题的争议和纠纷并未解决，故不能以该情况说明认定王高林对永泽公司资金使用情况知情且无异议；4、何振虎作为永泽公司法定代表人、执行董事、总经理，对永泽公司具有经营管理职权，但何振虎与王高林签订的股东合作协议书及永泽公司章程均规定，项目资金未经双方协商一致、达成书面协议，不得挪作项目以外其他用途，证明永泽公司对项目资金的使用具有特别规定。何振虎个人决定将永泽公司项目资金转给其控制的龙达公司使用，违反上述协议约定和章程规定，超越管理职权。故何振虎关于其行为属于履行经营管理职权的上诉理由不能成立；5、龙达公司与永泽公司在没有工程往来的情况下，虚构工程项目及虚开付款凭证，在税务机关开具没有商业交易背景的虚假发票，侵害了国家税收制度和发票管理制度，构成虚开发票罪，西安灞河新区管委会出具的证明不影响龙达公司及何振虎虚开发票罪的成立。何振虎关于其应西安灞河新区管委会预缴税款的要求而安排龙达公司开具虚假发票，其行为不构成犯罪的上诉理由不能成立。唯龙达公司及何振虎自动投案，如实供述虚开发票的罪行，有自首情节，且具有应税收征管机关要求而虚开的因素，其行为也未造成严重后果，可依法减轻处罚。对于何振虎辩护人的辩护意见，经查，1、何振虎违反股东协议约定和章程规定，个人决定将永泽公司资金提供给龙达公司使用，且未收取利息，亦无证据证明永泽公司从龙达公司获取了资金以外的收益，而且永泽公司在同期还向银行贷款、向他人借款并支付利息，故何振虎的行为侵害了永泽公司对该部分资金的使用权和收益权，辩护人关于永泽公司未受到损失的辩护意见不能成立；2、王某甲虽到永泽公司工作，并在部分财务凭证上签字，但永泽公司并无关于王某甲任职的会议记录或文件，本案证人关于王某甲任职的证言之间存在矛盾，该节事实不清。且王某甲2011年5月到永泽公司工作，但从2013年6月才在永泽公司财务凭证上签字，无证据证明王某甲在此期间对永泽公司财务进行监管。故辩护人关于王高林委派王某甲到永泽公司监管财务并对资金使用情况知情的辩护理由不能成立。3、龙达公司根据何振虎的安排，在明知没有真实交易的情况下，伪造施工合同，向永泽公司开具虚假发票，票面金额1440余万元，侵害国家税收管理制度和发票管理制度的情节特别严重，明显超出一般行政违法行为的范畴，应以虚开发票罪定罪处罚，辩护人关于何振虎及龙达公司虚开发票行为属一般行政违法行为的辩护意见不能成立。   对于龙达公司的辩护意见，经查，上诉人何振虎作为龙达公司股东、实际控制人，对龙达公司经营活动具有决定权，龙达公司根据何振虎的意见，出具虚假施工合同、工程结算单等材料并加盖该公司印章，用以开具虚假发票，故龙达公司关于其对开具虚假发票不知情的辩护意见不能成立。   关于永泽公司诉讼代理人关于何振虎及龙达公司虚开发票的行为构成职务侵占罪的代理意见，经查，龙达公司给永泽公司开具发票的过程中，永泽公司向龙达公司支付786.6667万元，现由于龙达公司账目缺失，不能查明上述款项的去向和用途，认定何振虎构成职务侵占罪的证据不足，其此节代理意见不能成立。   综上，原审判决认定上诉人何振虎犯挪用资金罪的部分事实错误，对何振虎量刑有重。认定上诉人何振虎、被告单位龙达公司构成虚开发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。唯量刑有重，应依法改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百零五条之一、第三十一条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件若干问题的解释〉》第十一条第二款之规定，判决如下：   一、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01刑初184号刑事判决第一项、第三项，即被告人何振虎犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元及宁夏永欣房地产开发有限责任公司、陕西龙达建安有限责任公司未退还陕西永泽房地产开发有限公司的1722.93795万元资金，依法予以追缴，发还被害单位陕西永泽房地产开发有限公司。   二、维持西安市中级人民法院（2018）陕01刑初184号刑事判决第二项，即被告单位陕西龙达建安有限责任公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币五十万元。   三、上诉人何振虎犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2020年6月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）   四、陕西龙达建安有限责任公司未退还陕西永泽房地产开发有限公司的473万元，依法予以追缴，发还被害单位陕西永泽房地产开发有限公司。   本判决为终审判决。                                审判长  王海峰                                审判员  林群                                审判员  王宏涛                                   二〇二〇年三月六日                                  书记员  任雨虹                                1