山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终277号 上诉人（原审被告）：山东屹伟橡胶有限公司，住所地山东省广饶县稻庄镇西水，统一社会信用代码9137052356143364XB。 法定代表人：任国香，总经理。 委托诉讼代理人：李争锴，广饶求正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：山东爱景节能科技有限公司，住所地济南市天桥区蓝翔路15号时代总部基地一期第二部分七区二号楼7-5，统一社会信用代码91370105789263560M。 法定代表人：高波，经理。 委托诉讼代理人：孔德鹏，山东齐桓律师事务所律师。 上诉人山东屹伟橡胶有限公司（以下简称屹伟公司）因与被上诉人山东爱景节能科技有限公司（以下简称爱景公司）合同纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2019）鲁0523民初3953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 屹伟公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回爱景公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由爱景公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．爱景公司获得节能收益的前提是设备连续运转，不包括设备停机时间，因此不能简单的从验收后进行推算，而是以设备实际运行的小时数，除以24小时，再除以每月30日，得出月数。一审仅是错误的进行月数推算，造成未付的节能收益费数额认定过高。2．在合同签订之后，因实际电价与合同约定的电价发生明显变化，节能收益计算的基础发生变化，应当据实调整，否则显失公平。对此一审未予确认，属于事实认定错误。二、一审认定事实不清。1．爱景公司负有设备保养、维修义务，但在合同期间，爱景公司怠于履行该义务，导致设备效能降低，严重影响节能效果，现在已经处于能耗浪费状态。一审对此未进行审查认定。2.2018、2019年两场大雨引发洪涝灾害，造成停产。停产期间，设备不运行，爱景公司计算收益的基础不存在。一审对此未进行审查认定。三、一审法律适用错误。1．爱景公司履行设备保养、维修义务在先，屹伟公司依约支付收益义务在后，在爱景公司未履行设备保养、维修义务的情况下，屹伟公司可拒绝履行收益支付义务，不构成违约。一审庭审中，屹伟公司提出先履行抗辩权，一审未予采纳。2．爱景公司存在未履行设备保养、维修义务的违约行为，导致设备处于能耗浪费状态，是引发屹伟公司未支付收益的主要原因，因此爱景公司存在过错。假设屹伟公司存在违约事实，鉴于爱景公司也存在违约行为，应承担相应的违约后果，因此一审判决屹伟公司承担的违约金过高。 爱景公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法判决，驳回上诉。 爱景公司向一审法院起诉请求：1．依法解除爱景公司与屹伟公司之间签订的空压系统机节能改造合同；2．要求屹伟公司支付欠爱景公司节能服务费123500元；3．要求屹伟公司支付滞纳金6000元；4．要求屹伟公司支付爱景公司违约金60000元；5．要求屹伟公司支付爱景公司预期利益损失82500元；6．要求屹伟公司承担律师代理费16000元；7．由屹伟公司承担本案一切诉讼费。一审庭审中，爱景公司将其第一项诉讼请求明确为：1．依法解除爱景公司与屹伟公司之间签订的空压系统机节能改造合同，屹伟公司返还爱景公司提供的空压机。 一审法院认定事实：2015年12月3日，屹伟公司与山东艾尔托普压缩机有限公司（后更名为爱景公司）签订空压机系统节能改造合同，双方约定由爱景公司出资，对屹伟公司车间用压缩空气进行节能改造。总体要求：屹伟公司原空压机在现行工况日耗能值是1859度/天，改造完成后，在工况不变的情况下，空压机节能目标值是438度/天；节能改造的验收：项目设备安装完毕后，由屹伟公司按改造方案检查安装情况，检查合格后，设备进行调试，调试正常后设备进行试运行考核（120小时），经试运行考核，节能设备达到或者超过上述节能目标的，视为节能改造验收成功，屹伟公司应签署设备运行正常的《节能验收证明》，屹伟公司验收证明文件出具日为项目验收日。结算付款方式为：爱景公司节能收益期限为节能改造成功后设备连续运行60个月，屹伟公司应在收费效益期起始日后的每30日后的3日内向爱景公司支付节能收益款直至收费期限届满；设备归属：空压机节能改造中，爱景公司提供的所有设备，在节能收费期结束前，设备所有权归爱景公司所有，节能收费期结束且屹伟公司付清节能收益后，设备所有权归屹伟公司所有；违约责任：屹伟公司按合同约定向爱景公司支付节能款，若屹伟公司延迟付款，屹伟公司应向爱景公司支付滞纳金，滞纳金按每日200元计算。延迟30日未付款，则视为屹伟公司违约，爱景公司有权终止合同，屹伟公司须按照以下方式向爱景公司一次性支付终止费用：屹伟公司支付终止费用额等于投资设备款、调试费和节能费共计44万元，减去屹伟公司实际已支付的节能款项。爱景公司仍有权向屹伟公司要求赔偿其他损失，该损失包括律师费用和项目相关的其它费用。合同签订后，爱景公司对屹伟公司的空压机进行了节能改造。2016年2月1日，双方进行节能验收，验收的结论为：空压机经过连续运行测试，原耗电量每天1859度，改造后每天耗电量1175.3度，每天节电683.7度，节电率为37%，达到节能要求。运行至今，设备一切正常，性能良好，验收合格。同日，双方签订节能收益结算单约定，屹伟公司第一次支付节能收益款日期为2016年3月份（当月1号起5个工作日内），连续支付55个自然月。屹伟公司每月向爱景公司固定支付节能收益9500元。合同签订后，屹伟公司共计向爱景公司支付27个月的节能款共计256500元（2016年3月至2018年5月），截止2019年6月份，屹伟公司尚欠爱景公司节能款123500元。 一审另查明，因本案诉讼，爱景公司支出律师费16000元。 一审法院认为，爱景公司与屹伟公司签订的空压机系统节能改造合同系双方当事人真实意思的表示，且不违反相关法律的强制性规定，爱景公司与屹伟公司均应依约履行。空压机节能改造工程验收合格后，屹伟公司未依约逐月支付爱景公司节能效益款已经构成违约，爱景公司要求屹伟公司支付截止2019年6月份节能款123500元的诉讼请求，一审法院予以支持。爱景公司与屹伟公司在合同中约定，延迟30日未付款，爱景公司有权终止合同。本案中，双方约定的合同解除条件已经成就，爱景公司与屹伟公司签订的空压机系统节能改造合同于一审法院向屹伟公司送达应诉通知书时（2019年8月29日）解除。爱景公司主张的滞纳金不是民事责任形式，爱景公司要求屹伟公司按照每天200元支付其滞纳金6000元的诉讼请求，一审法院不予支持。爱景公司主张的滞纳金实为迟延支付节能服务费给其造成的损失，一审法院在违约金的认定中予以综合考虑。爱景公司在一审庭审中陈述，其主张的违约金60000元系根据合同约定的终止费用，即投资设备款、调试费和节能服务费共计440000元，减去屹伟公司实际应支付的节能服务费380000元（已经支付的节能服务费256500元+尚欠的节能服务费123500元）后的余额，并同时在本案中主张预期利益损失82500元。屹伟公司抗辩爱景公司主张的违约金过高，滞纳金与违约金、预期利益损失重合，请求法院依法予以调整。一审法院认为，爱景公司与屹伟公司之间签订的系节能服务合同，爱景公司给屹伟公司免费提供节能设备，屹伟公司向爱景公司支付55个月的节能服务费（共计522500元）后，屹伟公司获得节能设备，否则节能设备的所有权仍归爱景公司所有。因屹伟公司未按照约定支付节能服务费造成违约，爱景公司作为守约方与其解除合同后，有权请求违约方赔偿损失。合同解除后节能设备虽返还给爱景公司，但不可避免造成设备的贬值，故因屹伟公司违约给爱景公司造成的损失应包括设备的贬值、延期付款的利息损失（包含已经付款部分的延期付款利息损失和未付款部分的延期付款利息损失）以及在合同签订时双方可以预见的合同按约履行后爱景公司可以获得的预期利益等。根据违约金兼具损失补偿和惩罚功能的性质，一审法院综合调整屹伟公司应向爱景公司支付违约金60000元（含预期可得利益损失）。爱景公司要求屹伟公司支付因屹伟公司违约导致合同解除而支出的律师费16000元的诉讼请求，符合合同约定，一审法院予以支持。屹伟公司要求按照实际节能效果支付节能服务费的抗辩主张，不符合相关合同约定，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、爱景公司与屹伟公司签订的空压机系统节能改造合同于2019年8月29日解除，屹伟公司于判决生效后十日内将永磁变频螺杆式空压机两台（型号OSP37V5AN一台、型号OSP75V5AN一台）返还给爱景公司；二、屹伟公司于判决生效后十日内支付爱景公司节能服务费123500元；三、屹伟公司于判决生效后十日内支付爱景公司违约金60000元；四、屹伟公司于判决生效后十日内支付爱景公司支出的律师费16000元；五、驳回爱景公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5720元，减半收取计2860元，由爱景公司负担879元，屹伟公司负担1981元。 二审中，屹伟公司为支持其主张向本院提交以下证据： 证据一、屹伟公司录制爱景公司在屹伟公司处安置的节能设备显示运行情况（自2016年12月3日截至2020年3月12日）。屹伟公司法定代表人任国香手机录制该组证据。证明：设备显示运行时间为29721小时，通过运行时间推算爱景公司一审起诉中计算的截至2019年6月30日设备运行时间为35个月。 证据二、屹伟公司2016年至2019年国网山东省电力公司广饶县供电公司开具的增值税专用发票25张。证明：屹伟公司与爱景公司签订合同后，屹伟公司处电价调整低于合同约定的0.75元/度，爱景公司计算节能收益费用的基础发生改变，应该按照实际电价计算。 爱景公司质证认为，对视频真实性无异议，但是不属于新证据的范围，屹伟公司提交的证据二不符合二审对新证据的要求，不能作为定案依据，不予质证。 爱景公司没有提交新证据。 本院对屹伟公司提交的证据认证如下：爱景公司对证据一的真实性无异议，本院予以采信，该证据仅能证实涉案设备实际运行小时数。对证据二，爱景公司虽表示不质证，但未对真实性予以否认，本院对该份证据予以采信，该证据可以证实屹伟公司交纳电费的单价。 二审查明，涉案设备自安装至2020年3月12日共使用29721小时，屹伟公司自使用设备以来，所交纳电费的单价较合同约定的0.75元/度会出现上下浮动。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，第一，根据双方的节能验收证明，爱景公司已完成节能改造的义务，涉案设备的节能程度高于双方合同约定标准。双方签订的节能收益结算单对收益款的支付方式和金额进行了约定，该结算单并未约定以实际运行小时数计算收益款，因此屹伟公司关于涉案设备停机时间不应支付收益款的主张不能成立，并且即使存在设备停机，屹伟公司也未举证证明系爱景公司的过错。第二，涉案合同第5.2条约定按电费0.75元/度确认节能收益款，因此屹伟公司要求调整收益款计算依据不符合合同约定。第三，先履行抗辩权存在于当事人互负债务，有先后履行顺序的情形，且要求双方债务具有对价关系。涉案合同中，爱景公司的主合同义务为完成节能改造，屹伟公司的主合同义务为支付收益款，屹伟公司不能依据爱景公司的维修义务行使先履行抗辩权拒付收益款。第四，屹伟公司未举证证明爱景公司存在违约行为，故其要求以爱景公司存在违约行为而降低违约金的主张不能成立。 综上所述，屹伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5720元，由山东屹伟橡胶有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年三月二十日 法官助理王玉凤 书记员于燕