广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终415号上诉人（原审被告）：广州绿地房地产开发有限公司，住所地广州市白云区云城西路882号603房。法定代表人：陈志华。委托诉讼代理人：张越，该公司员工。委托诉讼代理人：林佳清，该公司员工。被上诉人（原审原告）：宁波祥瑞投资管理中心（有限合伙），住所地浙江省宁波市北仑区梅山七星路88号1幢401室A区H0213。执行事务合伙人：于太祥，该中心总经理。委托诉讼代理人：李伟斌，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王敏燕，广东卓信律师事务所律师。上诉人广州绿地房地产开发有限公司（以下简称绿地开发公司）因与被上诉人宁波祥瑞投资管理中心（有限合伙）（以下简称祥瑞投资中心）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿地开发公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用全部由祥瑞投资中心承担。事实和理由：（一）一审法院事实认定不清。根据《定向开发合同解除协议》约定，在祥瑞投资中心先向绿地开发公司发出付款指示后，绿地开发公司才有付款义务。祥瑞投资中心并未举证证明绿地开发公司已向祥瑞投资中心发出付款提示，绿地开发公司退还定制款的条件并未成就，故绿地开发公司无需退还定制款，也无需支付违约金。（二）一审法院认定双方不存在同时履行关系，显属错误。根据双方签署的《定向开发合同补充合同》约定，祥瑞投资中心委托绿地开发公司或以祥瑞投资中心名义对外销售定制物业，并与买受人签订商品房买卖合同。根据民法通则及合同法有关规定，绿地开发公司在履行代理事务时产生的佣金应由祥瑞投资中心支付，且实际上祥瑞投资中心已向第三方中介公司支付了部分佣金。依据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，绿地开发公司就佣金事宜一直均与祥瑞投资中心的对接人进行协商，双方对佣金数额并无异议，但对扣款事宜仍未协商一致，故根据上述规定，在祥瑞投资中心履行佣金支付义务前，绿地开发公司享有同时履行抗辩权，有权拒绝退还定制款。（三）一审法院判定绿地开发公司按照同期贷款利率支付违约金，属于事实认定错误。即使绿地开发公司存在逾期退款情形需要承担违约责任，也应按照双方约定的违约责任标准支付违约金。祥瑞投资中心二审辩称，不同意绿地开发公司的上诉请求、事实和理由，其同意一审判决。一、《定向开发合同解除协议》已明确约定绿地开发公司返还定制金的具体金额及时间，且其也实际开始履行返还定制金的义务。该协议并未将祥瑞投资中心发出付款指示作为绿地开发公司承担返还定制金的必要先决条件，绿地开发公司以其返还定制金的条件未成就主张抗辩，缺乏依据。二、《定向开发合同解除协议》并未约定祥瑞投资中心需向绿地开发公司支付佣金，且祥瑞投资中心并不存在需向绿地开发公司支付佣金的情况，绿地开发公司并不享有同时履行抗辩权，其不能以此拒绝返还定制金。返还定制金与其主张佣金不属于同一法律关系，与本案并无关联。三、《定向开发合同解除协议》约定的违约金标准过低，祥瑞投资中心有权请求法院予以调高。绿地开发公司恶意拖延返还定制金，恶意占有使用祥瑞投资中心的资金，该违约行为属于持续状态，使得祥瑞投资中心的损失不断扩大。因此，一审法院支持本案按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算违约金公平合理。祥瑞投资中心于2019年5月9日向一审法院起诉请求：1.判令绿地开发公司立即向祥瑞投资中心支付拖欠的定制金15937169元；2.判令绿地开发公司立即向祥瑞投资中心支付其拖欠定制金所产生的逾期还款违约金3093487.47元[以每期应付未付的定制金为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利率（中国人民银行同期贷款利率上浮50%）的标准，自2016年10月31日起，暂计至2019年4月20日，具体计算方式详见《逾期还款违约金计算表》]；3.判令本案诉讼费用由绿地开发公司承担。一审法院认定事实：2016年10月31日，祥瑞投资中心（甲方一）、深圳融创实普投资管理企业（甲方二）与绿地开发公司（乙方）签订《定向开发合同解除协议》，约定：1.2013年6月26日，甲方一与乙方就甲方一向乙方定制位于广州市天河区黄埔大道与科韵路交界处金融城绿地中心第9、10、13、14、19、23、24、25、26、29、30、34层物业（以下简称甲方一定制物业）事宜分别签订13份《定向开发合同》，约定甲方一定制物业的总面积为31400平方米，定制价款总计为8508万元。2.2013年6月26日，甲方二与乙方就甲方二向乙方定制位于广州市天河区黄埔大道与科韵路交界处金融城绿地中心第12、17、18、20、33层物业（以下简称甲方二定制物业）事宜分别签订4份《定向开发合同》，约定甲方二定制物业的总面积为12800平方米，定制价款总计3500万元。3.2015年7月8日，甲方一、甲方二（以下合称甲方）与乙方签订《定向开发合同补充合同》（以下简称《补充合同》），约定由甲方委托乙方以甲方或乙方的名义对外销售甲方一、甲方二的定制物业（以下合称定制物业），并与买受人签订商品房买卖合同。4.乙方已于2015年10月20日取得定制物业的预售许可证。5.根据甲方委托，乙方已对外销售定制物业共95套，其中62套已经与第三方网签《商品房买卖合同》，另有33套已经与第三方签订《认购书》，尚未网签《商品房买卖合同》；剩余115套未对外销售。6.截至目前，甲方已向乙方支付定制金共计12008万元。除此以外，甲方未再向乙方支付任何其他款项。7.根据预测绘结果，定制物业的实际面积为40391.3836平方米。经甲、乙三方协商一致，三方同意解除各自签订的《定向开发合同》，就解除后的相应事宜，三方签订本协议，以兹共同遵守执行：第一条甲、乙三方同意甲方一、甲方二分别与乙方签订的全部17份《定向开发合同》（以下简称《定向开发合同》）自本协议签署生效之日起解除，乙方在《定向开发合同》项下的义务已经全部履行完毕，甲方不得再以《定向开发合同》向乙方主张任何权利。第二条甲、乙三方确认，因甲方对定制物业已经不再享有任何权利，乙方作为定制物业的所有权人将不再接受甲方的委托转售任何定制物业。第三条三方确认，根据《定向开发合同》约定的单价，按照定制物业的实际面积，《定向开发合同》项下定制物业的定制金支付及返还情况如下：1.《定向开发合同》约定面积与定制物业的实际面积之差为3808.6164平方米，对应的定制金为14410612元。乙方已经向甲方返还了该部分定制物业的定制金13969260元，待返还定制金441352元。2.甲方已就本协议附件一所述定制物业支付了定制金共计28103011元。乙方已经向甲方返还了该部分定制物业的定制金7708763元，待返还定制金20394248元。3.甲方已就本协议附件二所述定制物业支付了定制金共计16587556元。乙方已经向甲方返还了该部分定制物业的定制金0元，待返还定制金16587556元。4.甲方已就本协议附件三所述定制物业支付了定制金共计60978822元。乙方应就该部分定制物业向甲方返还定制金60978822元。第四条三方确认，乙方依据本协议第三条仍应向甲方返还定制金共计98401977元，该等定制金由乙方按照下述约定向甲方支付：1.乙方应于2016年10月31日前向甲方返还本协议第三条第1项、第2项所述定制金1000万元。2.于2016年11月31日前向甲方返还本协议第三条第1项、第2项所述应付定制金800万元。3.剩余应付定制金共计80401977元由乙方于2017年3月31日前付清。第五条甲方应于10月25日前就甲方一、甲方二各自的收款金额向乙方发出付款指示。乙方应当按照付款指示的要求，及时向本协议第九条约定的甲方一、甲方二付款账户支付款项。若因甲方迟延发出付款指示，导致乙方未能依约及时付款的，乙方对此不承担任何责任。第六条乙方逾期向甲方返还本协议第三条所称定制金的，每逾期一日，乙方应向甲方支付逾期未付金额的0.1‰作为逾期还款违约金。第九条乙方应将本协议第三条约定的剩余定制金及利息支付至甲方指定的如下银行账户（略）。第十二条因履行本协议或与本协议有关的任何协议，甲、乙三方首先应当友好协商解决；如经协商后无法达成一致，任何一方有权就该等纠纷向乙方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。上述解除协议签订后，绿地开发公司向祥瑞投资中心返还了部分定制金，其中逾期付款明细如下：1.4678023元，2016年12月1日起，逾期8日。2.14464808元，2017年4月1日起，逾期124日。3.1000万元，2017年4月1日起，逾期216日。4.15937169元，2017年4月1日起至今。2018年3月15日，祥瑞投资中心委托广东卓信律师事务所向绿地开发公司发出《律师函》，催促绿地开发公司尽快返还定制金余额15937169元及支付相应的逾期还款违约金。同年3月19日，绿地开发公司收到上述《律师函》。2019年5月9日，祥瑞投资中心向一审法院提起本案诉讼。诉讼中，双方确认欠融创实普的定制金已退完，无须追加融创实普作为第三人参加诉讼。一审法院认为，祥瑞投资中心、绿地开发公司就解除《定向开发合同》而订立的《定向开发合同解除协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当恪守履行。绿地开发公司迟延返还定制金，违反了合同约定，依法应当承担相应违约责任。对于祥瑞投资中心主张绿地开发公司支付拖欠的定制金15937169元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于祥瑞投资中心主张逾期还款违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，但对祥瑞投资中心主张按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%的标准计付违约金不予支持。上述违约金标准以中国人民银行同期同类贷款利率为宜。对于绿地开发公司提出祥瑞投资中心未及时支付佣金全面履行合同义务，其因此享有同时履行抗辩权的抗辩意见，一审法院认为，祥瑞投资中心依据解除协议提起本案诉讼。在解除协议中，关于绿地开发公司的付款义务，双方并未约定佣金的同时履行关系，故上述抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2019年11月7日判决如下：一、绿地开发公司于判决生效之日起五日内向祥瑞投资中心返还定制金15937169元；二、绿地开发公司于判决生效之日起五日内向祥瑞投资中心支付违约金（第一部分以4678023元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，计算8日；第二部分以14464808元为本金，按照上述利息标准，计算124日；第三部分以1000万元为本金，按照上述利息标准，计算216日；第四部分以15937169元为本金，按照上述利息标准，从2017年4月1日起计至付清之日止）；三、驳回祥瑞投资中心的其他诉讼请求。一审案件受理费135984元、财产保全申请费5000元，由绿地开发公司负担并于判决生效之日起五日内直接向祥瑞投资中心支付。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合绿地开发公司的上诉请求和理由以及祥瑞投资中心的答辩，本院确定本案争议的焦点是：绿地开发公司应否承担逾期还款的违约责任。现评析如下：《定制开发合同解除协议》是合法有效的，双方应当恪守履行。依据合同约定，绿地开发公司应按阶段返还定制金，逾期返还应当按未付金额的0.1‰支付逾期还款违约金。经审理查明，绿地开发公司迟延返还定制金，其应依照合同约定承担相应的违约责任，但鉴于绿地开发公司迟延返还款项的违约程度明显，一审法院依据公平合理原则将逾期返还款项的违约金标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率也并无不妥，本院予以维持。综上所述，绿地开发公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费135984元，由广州绿地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  余盾审判员  李静二〇二〇年三月十二日书记员  杨希曾龙辉