北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终111号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙旭东，曾用名孙旭、孙盼盼，男，1992年1月9日出生，汉族，高中文化，住北京市门头沟区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年12月19日被羁押，2018年1月26日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。辩护人滕宏伟，北京市时代九和律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人孙旭东犯信用卡诈骗罪、非法经营罪一案，于二○一九年十二月六日作出（2018）京0102刑初741号刑事判决。原审被告人孙旭东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人孙旭东，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：2013年间，被告人孙旭东通过中国光大银行工作人员王某为史某、潘某1等40余人办理中国光大银行信用卡，后孙旭东使用销售点终端器具（POS机），以虚构交易方式，直接从上述人员中国光大银行信用卡套取现金共计人民币1000余万元，从中截留部分款项作为好处费，将剩余现金直接支付给持卡人。一审法院认定上述事实的证据有：1．证人潘某1的证言，证明：孙盼盼是潘某1同村老乡，听说孙盼盼在北京认识一个干爹，和光大银行有关系，孙盼盼给同村、张家口、定州的人办理信用卡，办卡金额有1000万元之多，之后孙盼盼就变得很有钱，他还经常出国去旅游，开豪车。2013年年初，孙盼盼对潘某1说他能办信用卡，潘某1将身份证、户口本交给孙盼盼，信用卡申请表是孙盼盼填写的，最后签名是潘某1签的，当时孙旭东带潘某1去光大银行办了一张储蓄卡，办完卡孙旭东给潘某1储蓄卡内转入20万元，之后让潘某1去柜台将20万元转出，孙盼盼说转款与办理信用卡有关。潘某1听村里人说孙盼盼给定州的人办过信用卡，潘某1在北京见过孙盼盼的干爹，姓名不清楚。潘某1知道孙盼盼给同村三个人办过信用卡，有谷某、张×祥等，潘某1还在西城看守所羁押期间认识一个叫张×峰的宣化人，张×峰也是找孙盼盼办的信用卡，罪名也是信用卡诈骗，张×峰说孙盼盼收了他很多钱。孙盼盼帮潘某1办信用卡可以从中获取高额好处费，经常给别人办卡，还给他舅舅办过卡。孙盼盼给潘某1办卡时没有说过要收好处费，信用卡办好后在定州孙盼盼表弟家，孙盼盼将信用卡交给潘某1，对潘某1说要收20%的好处费，当时孙盼盼直接把信用卡里的钱套现出来，自己拿走9．4万元，实际只给了潘某136万余元。大概2013年初，孙盼盼说他要做服装生意需要办理POS机，想用潘某1爱人董某名下北京××××食品有限公司办理POS机，潘某1同意后把公司证明、营业执照、组织代码、公章等全套公司手续给了孙盼盼，孙盼盼自己去办理的。大概2013年7月，孙盼盼将信用卡给潘某1后就把POS机也还给潘某1了，并说他又办了一个POS机。孙盼盼给潘某1信用卡时还让潘某1写了一个材料，说明还给潘某1信用卡之后是潘某1使用，之前是他使用，这个材料孙盼盼拿走了。孙盼盼将POS机还给潘某1后，潘某1用过，开机以后会显示一个××公司的名称，但是账户只有一个，就是北京××××食品有限公司账户。孙盼盼用潘某1公司名义办理POS机的事情还有朋友张×忠知道这件事情。北京××××食品有限公司是以董某的名义办理的，但是实际办理人是潘某1，公司是一个个体经营形式，主要是潘某1和爱人董某经营，有时候找人过来打工。潘某1不认识刘×英、张×欣、卜×亮。潘某1因信用卡诈骗罪被羁押时监区还有一个叫赵×的人告诉潘某1他和他的朋友也找孙盼盼办过卡，孙盼盼从中收了很多钱。2．证人史某的证言、辨认笔录，证明：2013年有一个朋友刘某1告诉史某他认识一个人可以办理大额信用卡，后来孙旭东来了宣化，刘某1让史某带着身份证、户口本见孙旭东，孙旭东自称是光大银行工作人员，还穿着西服挂着工作牌，孙旭东让史某填写了一张信用卡申请表，史某填完后把申请表、身份证和户口本的复印件交给孙旭东。当时在场办卡的有史某、刘某1、刘某1的媳妇、哥哥，还有其他人，后孙旭东还让史某等7人去光大银行办了一张储蓄卡交给他。史某当时在宣化打零工给人刷墙，没有固定的工作和收入，也没有其他财产。信用卡办好后孙旭东在定州给办卡人每人发了信用卡和现金，史某发现钱数不对，孙旭东说有10万元是给他的好处费，当时在场办卡的有7人，孙旭东依次给大家发卡发钱，当时一堆钱堆在地上，史某从来没有见过那么多钱。孙旭东给信用卡时也给每人一张电话卡，说电话卡和信用卡关联。信用卡内的钱都是一次性刷出来的。经辨认，辨认出被告人孙旭东是帮其办理信用卡的人。3．证人张某的证言，证明：张某找同村孙盼盼（孙旭东）办理过一张光大银行信用卡，孙盼盼收取了信用卡额度20%的好处费。张某、张某妻子、同村张×及一个隔壁村的人一起到北京找孙盼盼办理信用卡，孙盼盼带着他们到光大银行先办了一张储蓄卡，然后让他们按照要求填写一张申请表，办卡过程中没见过银行的人。信用卡办好后在定州市的一个小区，孙旭东将信用卡和8万元给了张某，说另外2万是他办卡的手续费。张某和谷×涛没有在信用卡申请表上的华北××公司和顺×××公司工作，这都是孙盼盼提供的单位名称。4．证人刘某1的证言，证明：刘某1和史某一起办理过光大银行信用卡。2013年刘某1做建筑工程需要现金周转，通过朋友认识了孙旭东，他自称是光大银行的一个行长，可以办理额度是四五十万元的银行贷款。后刘某1、丁某、刘某2、史某几人去定州和孙旭东见面，孙旭东让他们提供了身份证、户口本，填写信用卡申请表，签了字。过了几天，孙旭东让刘某2、史某等人一起去找他，孙旭东给每人一张信用卡和现金大约28万左右，孙旭东扣了10万元的办卡费用，并让他们按时还款。5．证人刘某3的证言，证明：朋友史某是做建筑装修的，刘某3、史某通过刘某1认识了孙旭东。刘某3知道刘某1和史某办理了信用卡，怎么办的不清楚。6．证人刘某2、丁某出具的书面材料，证明：二人认识孙旭东，他自称光大银行信贷科长，推荐办理贷款卡，二人申请信用卡是孙旭东安排的，电话号码也是孙旭东开通后给二人的。二人没有听说过顺×××公司。7．证人曹某的证言，证明：史某于2013年7月申办了一张光大银行信用卡，办卡时提供了身份证复印件、光大银行一张40万元的存款单，史某于2013年7月13日至2014年6月23日使用该卡共计欠款本金人民币36万余元。银行多次催收一直无法联系到该人还款。8．证人潘某2的证言，证明：潘某2是河北定州人，2000年到北京锦绣大地做牛羊肉批发，潘某1是潘某2的哥哥，潘某1于2015年因为信用卡诈骗罪被判刑，潘某1的信用卡是同村孙盼盼办理的，当时潘某1将身份证给孙盼盼，孙盼盼办了一张40多万元的信用卡。孙旭东小名叫盼盼，所以也叫孙盼盼，孙盼盼和潘某1都是定州市人，潘某1和孙盼盼的舅舅张×良是结拜兄弟，所以孙盼盼平时叫潘某1舅舅。北京××××食品有限公司法人是潘某2的嫂子董某，但实际经营人是潘某1，用于自己个体经营，规模很小。北京××××食品有限公司之前没有办理过POS机，后来听潘某1说孙盼盼曾经说要做服装生意，想用公司的营业执照去办理POS机，潘某1就把公司的手续、董某身份证给了孙盼盼，孙盼盼用公司的手续办理了POS机。孙盼盼用完POS机后还给了潘某1，潘某1不知道POS机怎么办的，办下来后也是孙盼盼使用。大概2015年，潘某2陪着潘某1到检察院接受询问，检察院问潘某1POS机刷卡套现事情，潘某1不知道具体情况，潘某1从检察院出来后给孙盼盼打电话询问POS机刷卡事情，电话中孙盼盼承认使用公司手续办理了POS机，并使用POS机刷信用卡套现，潘某1打电话的时候还用手机录了音。9．证人董某的证言，证明：董某是潘某1的妻子，2013年，潘某1找孙盼盼办理过一张信用卡。潘某1用董某的身份证注册了北京××××食品有限公司，董某和潘某1两人经营，偶尔雇人零工。潘某1出事之后告诉董某孙盼盼使用公司手续办过POS机，说要做服装生意，潘某1就把公司手续借给了他，董某从来没有见过这个POS机。潘某1与孙盼盼没有其他经济往来，潘某1出事之后，董某听村里很多人说孙盼盼还给村里不少村民办过信用卡。10．信用卡申请表、光大银行储蓄卡存款凭证、信用卡消费记录、催收记录等材料，证明40余名申卡人办卡用卡的具体情况，这些卡开通后第一笔或前几笔交易均在北京顺×××货运代理的POS机上刷卡套现，信用卡刷卡总金额1000余万元。11．中国民生银行出具的北京××××食品有限公司POS机开户信息及交易明细，证明：POS机对应收款账户名称北京××××食品有限公司（北京顺×××货运代收，顺×××即信用卡消费记录上显示的商户名称）。该POS机给上述40余张光大银行信用卡刷卡套现，上述信用卡被刷卡套现1000余万元，套现后资金转入北京××××食品有限公司账户。12．北京××××食品有限公司中国光大银行开户资料、交易流水等材料，证明：2013年3月11日，北京××××食品有限公司在光大银行申请开立对公账户，该账户实际代办人为孙旭（孙旭东此时身份证姓名为孙旭），2013年3月至4月，该账户从银联广东分公司账户收款后转至孙旭东控制的银行账户。13．北京××××食品有限公司广发银行对公账户的开户资料及交易流水等材料，证明：2013年4月23日，该公司在广发银行申请开立对公账户，该账户的实际代办人是孙旭（孙旭东此时身份证姓名为孙旭），2013年6至7月，该账户从银联广东分公司账户收款转入孙旭控制的银行账户。14．孙旭东银行账户明细，证明：2013年3月28日至4月17日，北京××××食品有限公司账户中套现钱款转入孙旭东名下银行账户。2013年4月24日，孙旭东光大银行账户×××取款300万元。15．刑事判决书，证明：潘某1于2015年9月18日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑五年。史某于2017年6月26日因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑五年八个月。16．中国光大银行信用卡申请材料、交易明细、催收记录、报案材料、工作说明等，证明：史某于2013年6月申办光大银行信用卡，申领的信用卡于2013年7月13日通过北京顺×××货运代理消费40万元。17．申请材料、交易记录、催收记录等，证明：刘某1申办光大银行信用卡时提交了刘某1名下储蓄卡存入47万元的交易明细，申办的信用卡于2013年7月在北京顺×××货运代理消费45万元。18．中国光大银行人员核实反馈表，证明：王某于2013年6月任光大银行业务副经理，已经离职。张×任光大银行××街支行业务副经理。19．立案决定书、到案经过，证明案件立案侦查及被告人孙旭东于2017年12月19日被抓获经过。20．北京市公安局西城分局出具的工作说明，证明：被告人孙旭东曾使用130×××××××××××7077的身份证号码，后改为130×××××××××××7097。21．户籍材料，证明被告人孙旭东的身份情况。22．被告人孙旭东的供述，证明：孙旭东曾用名孙旭，小名盼盼。2013年3、4月间，孙旭东开始和王某给别人办理信用卡，孙旭东找王某问能不能办理个人贷款，她说不能，可以办理信用卡。孙旭东通过朋友介绍认识了刘某3、刘某1，再通过他们认识了史某，办卡时不知道史某做什么工作。刘某1问孙旭东缺资金能否贷款，孙旭东询问王某，王某说她们银行信用卡在抢占市场，支行长有签字的权限和推荐额度，她可以协调行里的关系找相关领导签字并做额度推荐，但签字的领导要收费，收取信用卡额度20%的好处费，支行长最大的推荐额度是50万，副行长推荐额度是30万，只要他们在推荐函上签字就可以了，具体内部办卡流程都是王某操作。王某要求客户在光大银行××路支行或者××街支行办理储蓄卡，让孙旭东给客户存入钱款，具体转多少由王某决定，王某把存款的流水打出来后孙旭东再把钱转出去。王某拿着流水去做推荐信找领导签字，她说会和领导说这些客户是行里上下游的关系。王某说这些办卡人都是纯白户、老农民，什么都没有，谁会给签字，所以好处费不能商量。王某要求卡办好后以现金形式给她好处费，后来这件事被光大银行发现，王某被单位开除。孙旭东通过王某给史某办理了光大银行信用卡，好处费给了王某，孙旭东没有获得好处费。2013年夏天，孙旭东将姓名由孙旭改为孙旭东。刘某3、刘某1、张×欣和李×翰及家人、朋友也采用同样方式办过信用卡，他们也介绍××村的人办理过信用卡。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人孙旭东违反国家规定，使用销售点终端器具（POS机），以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人孙旭东犯非法经营罪成立，但因指控信用卡诈骗事实中涉及的违法手段与非法经营违法手段一致，一并以非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控的信用卡诈骗罪，不予支持。据此，一审法院判决被告人孙旭东犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。上诉人孙旭东的上诉理由是：其未使用POS机进行非法套现，一审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重。上诉人孙旭东的辩护人提出以下辩护意见：一审法院关于“孙旭东使用北京××××公司的营业执照等手续开立公司账户，并办理关联该账户的POS机”的认定缺乏证据支持，孙旭东不存在使用POS机进行非法套现行为，不存在以此而牟利的事实，请求撤销原判决，改判孙旭东无罪。经审理查明，一审判决认定孙旭东犯非法经营罪的事实正确，认定该事实的证据经一审庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人孙旭东所提其未使用POS机进行非法套现，一审判决认定事实不清，证据不足的上诉理由，以及辩护人所提一审法院关于“孙旭东使用北京××××公司的营业执照等手续开立公司账户，并办理关联该账户的POS机”的认定缺乏证据支持，孙旭东不存在使用POS机进行非法套现行为，不存在以此而牟利的事实，请求撤销原判决，改判孙旭东无罪的辩护意见，经查，孙旭东使用北京××××食品有限公司的营业执照等手续开立公司账户，办理关联该账户的POS机，并使用POS机进行非法套现和牟利的事实，有证人潘某1、史某等人的证言，中国光大银行信用卡申请材料、信用卡消费记录、催收记录、储蓄卡存款凭证、中国民生银行出具的北京××××食品有限公司POS机开户信息及交易明细、北京××××食品有限公司在中国光大银行、广发银行的开户资料、交易流水、孙旭东在银行的账户明细等在案证明，足以认定，上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于孙旭东所提一审判决量刑过重的上诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款规定，违反国家规定使用POS机虚构交易向信用卡持卡人直接支付现金，数额在500万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”，本案中孙旭东非法经营数额为1000余万元，一审法院对其判处接近相应法定刑最低刑的有期徒刑，并依法判处罚金，量刑并无不当，上述上诉理由不成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人孙旭东违反国家规定，使用POS机以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金1000余万元，其行为已构成非法经营罪，犯罪情节特别严重，依法应予惩处。原判认定事实及适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回孙旭东的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨子良审 判 员 漆爱君审 判 员 周 耀二〇二〇年三月十日法官助理 童 蕊书 记 员 黄 珊