江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣02民终135号上诉人（原审原告）：江西电化中达化工有限公司。住所地：江西省乐平市塔山工业园。法定代表人：夏金荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邓育华，江西博煜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李风明，江西博煜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程小焱，男，1963年8月16日出生，汉族，住江西省乐平市。江西电化中达化工有限公司因与程小焱劳动争议纠纷一案，不服乐平市人民法院（2016）赣0281民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经询问当事人，双方当事人均无新证据。本案经书面审理，现已审理终结。江西电化中达化工有限公司（下称中达公司）不服原审判决，上诉提出：1、依法撤销（2016）赣0281民初2614号民事判决，并依法改判；2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实理由：1、本案基本事实。2015年8月份，乐平市塔山工业园区下达环境整顿治理以来，上诉人一直处于停产状态，上诉人严重亏损，员工长期放假。2016年3月被上诉人申请劳动仲裁，要求支付经济补偿金、社保等，2016年5月23日，乐平市劳动人事仲裁委员会开庭审理；2、原审法院判决上诉人补缴2010年前和2016年1月至2016年5月的社保缺乏事实与法律依据。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被上诉人于2016年3月请求补缴2010年前的社会养老保险，已过仲裁时效。另外，上诉人已经在原审开庭前补缴了2016年1月至2016年5月的社保，原审法院判决上诉人为被上诉人补缴2010年前和2016年1-5月的社保，于事实和法律相悖；3、原审法院判决上诉人支付被上诉人工资计人民币：5350元没有事实和法律依据。原审法院在没有任何证据的情况下，确定被上诉人的工资为5350元是错误的。由于上诉人已经于2015年8月停产至今，停产期间，被上诉人2016年1－3月的工资为人民币：1753.8元；4、原审法院判决上诉人支付经济补偿金没有事实和法律依据。（1）解除劳动关系是被上诉人提出的。（2）原审法院依据上一年度统筹地区社会月平均工资3350元来计算经济补偿金是不符合法律规定。依据劳动合同法第四十七条的规定：计算经济补偿金是按照劳动者在本单位工作的年限乘以劳动者的月工资，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。综上，上诉人认为，原审法院部分事实认定错误，请求二审法院依法改判。被上诉人答辩称：1、原审是经过先仲后裁，我们的主张已经劳动部门查实认定，再经原审法院审查，基本事实已经确认；2、上诉人提出“企业因环境整顿治理处于停产状态”，这不是拒付经济补偿金、补缴社保、承担劳动者生活费的前置条件，而这三项费用是企业应承担的法律责任；3、上诉人承担因企业不达标导致劳动者损害属企业经营风险，此风险的出现是上诉人企业自身原因，上诉人无据转嫁风险；4、我方与上诉人之间劳动关系中止是在2016年5月底，此期间的劳动者享有的各项补偿有法律规定依据。综上，请求二审法院依法保护劳动者合法权益，作出驳回上诉人请求的终审判决。江西电化中达化工有限公司原审诉请：1、判决原告与被告劳动关系已经解除；2、判决中达公司支付被告工资1753.8元；3判决中达公司无须支付被告经济补偿金；4、判决中达公司无须为被告补缴社会养老保险。原审经审理查明，程小焱于2008年5月起，就在中达公司工作，签订了劳动合同。2015年8月，中达公司停产，发放程小焱生活费至2015年12月。2016年1月起，中达公司停发程小焱生活费。2016年程小焱申请仲裁。2016年5月19日，中达公司函告市人社局，决定从2016年6月1日起不再承担全体员工的工资、社保、生活费等一切费用。2016年5月23日，乐平市劳动人事仲裁委员会进行开庭审理时，向程小焱发问是否明确提出解除劳动关系，程小焱回答：是。乐平市人民法院在审理期间，向程小焱发问是否知道中达公司未为其交纳社会保险，程小焱回答：在向乐平市仲裁委员会申请仲裁期间，获悉在2008年5月至2009年12月期间以及2016年1月至2016年5月未交纳。另查，乐平市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书及决定书，裁决为：一、解除双方劳动关系。二、江西电化中达化工有限公司为程小焱补缴社会保险14740元，程小焱自行补缴社会保险5896元；三、江西电化中达化工有限公司支付程小焱生活费及工资合3210元；四、江西电化中达化工有限公司支付经济补偿金28475元。原审法院认为，中达公司与程小焱存在劳动关系，对这一事实双方均无异议，应予以认定。2016年5月23日，乐平市劳动人事仲裁委员会进行开庭审理时，向程小焱发问是否明确提出解除劳动关系，程小焱回答：是。故此，应当认定双方于2016年5月23日存在着解除劳动合同的意思表示。中达公司在乐平市劳动人事仲裁委员会提出其生活费为1070元，该标准未超过法律禁止性规定，应当按照此标准从2016年1月1日起计算生活费至2016年5月23日。依据劳动合同法第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因中达公司在于程小焱解除劳动合同前12个月出于停产现状，应当依据乐平市上一年度统筹地区社会月平均工资3350元计算为宜。故此，对中达公司主张无须支付程小焱经济补偿金不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请作出的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。中达公司未为程小焱缴纳社会养老保险呈现阶段性、持续性状态，程小焱是否知道或者应当知道，中达公司未提供证据证实，况程小焱从2008年5月起一直在中达公司工作，故此，对中达公司主张程小焱于2016年7月请求补缴2010年前的社会养老保险，已经过仲裁时效的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条之规定，原审判决：1、确认原被告的劳动关系在2016年5月底已经解除；2、原告江西电化中达化工有限公司在判决书生效后十日内一次性支付被告程小焱生活费合计人民币5350元；3、原告江西电化中达化工有限公司在判决书生效后十日内一次性支付经济补偿金28475元（3350元/月×8.5个月）；3、原告江西电化中达化工有限公司在判决书生效后十日内为被告程小焱补缴社会保险14740元（自2008年5月至2009年12月期间以及自2016年1月至2016年5月），被告程小焱自行补缴社会保险5896元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中达公司承担。二审期间，双方均未提供新证据，二审查明事实与原审查明事实一致。归纳双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、程小焱要求中达公司为其补缴2010年以前的社会保险是否已过仲裁时效期间；2、中达公司应支付被上诉人程小焱的工资数额；3、中达公司是否应给付程小焱经济补偿金及经济补偿金的计算基数。本院认为，合法的劳动关系受法律保护。中达公司与程小焱于2008年5月起建立劳动关系，至2016年5月底双方解除劳动关系止,程小焱作为劳动者依法享有劳动合同法规定的各项权利。作为用人单位，中达公司为程小焱缴纳社会保险是其法定义务，因程小焱在中达公司工作是持续性的，期间并未间断，2010年以前中达公司未为程小焱缴纳社会保险并未明示，亦未提供证据证明程小焱当时知情，双方产生劳动争议纠纷时，程小焱提出才知中达公司只为其缴纳了2010年至2016年的社保，本院认为程小焱从知道权利被侵害至申请仲裁并未超过一年的仲裁时效期间，原审判决中达公司为程小焱补缴社会保险正确，至于，中达公司提出其已在诉讼期间为程小焱缴纳了2016年1－5月的社会保险，因在二审期间未提交这方面的证据，且如已补缴在执行中也可扣除，对此本院不作审查。关于第二个争议焦点，上诉人中达公司应支付程小焱的工资数额。根据江西省人力资源和社会保障厅2015年9月23日发布的《关于调整最低工资标准的通知》（赣府厅字[2015]107号）规定，乐平市作为三类区域1340元/月，因上诉人自2015年8月停产开始，每月发放程小焱生活费，生活费的发放标准为最低工资的70%至90%，而上诉人每月按1070元支付程小焱生活费符合规定，因此原审按此标准计算程小焱2016年1－5月的生活费合计为5350元正确。关于第三争议焦点，上诉人中达公司提出解除劳动关系是程小焱提出的，其不应给付经济补偿金，且原审法院依据上一年度统筹地区社会月平均工资3350元来计算经济补偿金不符合法律规定，应按劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资计算。本院认为，中达公司从2016年1月停发程小焱生活费，至2016年5月程小焱同意双方才解除劳动关系，并非是程小焱主动要求解除劳动关系的，至于经济补偿金的计算基数依据劳动合同法的相关规定，是以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数，而中达公司从2015年8月开始发放的仅是生活费，并非工资，因此，原审法院在中达公司无法提供程小焱上年度月平均工资的情况下，按乐平市上一年度统筹地区社会月平均工资3350元计算经济补偿金并无不当。综上所述，上诉人中达公司上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西电化中达化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  章华文代理审判员  徐 骥代理审判员  王小莉二〇一七年五月十二日代书 记员  胡月玲