广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0112民初9679号原告：江焯琰，男，1974年4月17日出生，汉族，住广州市番禺区，委托诉讼代理人：黄桂芬，广东银德律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋阳慧，广东银德律师事务所实习律师。被告：范林有，女，1974年7月7日出生，汉族，住广州市黄埔区,被告：广州华建房屋安全检测鉴定有限公司，住所地广州市黄埔区永和经济区摇田河大街79号5层505房，统一社会信用代码914401165505597815。法定代表人：李泳葶，该公司总经理。两被告共同委托诉讼代理人：何俊豪，广东德比律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：朱智锟，广东德比律师事务所律师。第三人：江炳照，男，1972年3月27日出生，汉族，住广州市番禺区，第三人：姚伟龙，男，1975年4月5日出生，汉族，住广州市增城区，原告江焯琰与被告范林有、广州华建房屋安全检测鉴定有限公司（以下简称华建公司）和第三人江炳照、姚伟龙合同纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后,依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江焯琰的委托诉讼代理人黄桂芬，被告范林有、华建公司的共同委托诉讼代理人何俊豪到庭参加诉讼，第三人江炳照、姚伟龙经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告江焯琰向本院提出诉讼请求：1、被告范林有立即向原告返还资金210248.82元，并自2018年11月16日起至资金还清之日止以年利率6%的标准向原告支付资金占用期间的利息；2、被告华建公司对被告范林有的上述清偿义务承担连带清偿责任；3、本案的全部诉讼费用由两被告承担。事实与理由：原告与被告范林有为多年朋友关系，被告范林有为被告华建公司的前股东兼法定代表人。2018年年中，被告范林有以被告华建公司拥有巨大的业务来源为由招引原告投资，并承诺将以被告华建公司占股51%、原告及其他股东占股49%的形式组建广州华建房屋安全检测鉴定有限公司南沙分公司（以下简称华建南沙分公司）开展业务。原告信以为真，于2019年11月初签订了由被告范林有单方制作的《华建南沙分公司股权协议》，约定华建南沙分公司总投资100万元，被告华建公司以资源、资质、技术及管理入股，占股51%，原告投资资金24万元，占股24%。其后，原告按被告范林有的指示，于2019年11月11日至11月15日期间，向被告范林有的银行账号共转入24万元。转账后，原告多次要求两被告履行华建南沙分公司的设立登记手续，以便尽快投入运作，但两被告均以各种借口予以推脱拖延，所谓的华建南沙分公司至今还未设立。后来原告多次要求两被告返还投资款，被告范林有仅向原告返还了29751.18元，其余款项却拒绝返还。后原告了解到，被告范林有在收取原告投资款时已退出被告华建公司，亦不再担任被告华建公司的法定代表人，被告范林有根本无权代表被告华建公司收取投资款。原告认为，原告在订立合同过程中已支付了款项，为履行合同作了准备工作，两被告收取原告款项后因自身原因不能履行与原告共同设立华建南沙分公司的约定，又不及时退还投资款，有悖于诚实信用原则，且给原告造成重大的损失，应当依法承担赔偿责任。为维护自身合法权益，特提起诉讼，望判如所请。被告范林有、华建公司共同答辩如下：不同意原告的诉讼该请求，理由如下：1、原告的起诉状中事实部分陈述不实，被告范林有并未与原告就成立华建南沙分公司进行商谈，原告及第三人江炳照、姚伟龙是与被告范林有丈夫李灿强进行协商，时间是2018年10月份；2、缔约过失责任是指缔约人故意或过失的违反先合同义务造成对方当事人信赖利益的损失时依法应当承担的赔偿责任，而被告范林有并非《华建南沙分公司股权协议》的缔约人，不是本案的适格被告；3、缔约过失责任只有在缔约过程中才存在，原告已在涉案股权协议中签字，第三人江炳照、姚伟龙和被告华建公司也明确认可该协议的效力，且各股东已实际履行投入资金、提供资质等义务，华建南沙分公司也已承租场地进行经营，并用华建公司的资质及资源开展了业务，故根据《华建南沙分公司股权协议》第七条及《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条的规定，该协议已成立、生效，两被告不存在缔约过失；4、办理华建南沙分公司设立登记并非《华建南沙分公司股权协议》的生效条件，且该协议也未约定需要被告办理华建南沙分公司的设立登记手续，原告也没催告过，两被告也不存在违约行为，故原告以未办理华建南沙分公司设立登记为由主张两被告承担缔约过失责任或违约责任均不应得到支持；5、华建南沙分公司已由股东会表决解散，剩余资金及经营场所也交付给了自然人股东，华建南沙分公司在经营过程中产生了经营支出，原告要求全额退还投资款不成立。第三人江炳照和姚伟龙未作答辩，也没有提交证据。本院经审理认定事实如下：被告华建公司与原告、第三人江炳照和姚伟龙签订了一份《华建南沙分公司股权协议》，约定：被告华建公司与原告、第三人江炳照和姚伟龙经过协商达成设立广州华建房屋安全检测鉴定有限公司南沙分公司（简称华建南沙分公司）；出资情况及股权比例为：南沙分公司总投资100万元，总公司华建公司以资源、资质、技术及管理入股，占股51%，投资人江焯琰投资24万元，占股24%，投资人江炳照投资20万元，占股20%，投资人姚伟龙投资5万元，占股5%；上述投资人在签定本协议时，投资金必须到位，否则作弃权作理，其承诺认购的股权从新分配；股东的权利：投资人按协议投资后，成为华建南沙分公司的股东,股东会由所有股东组成，对重大事项进行决策，股东按所持股对重大事项，享有投票权，参与管理，股东按分公司的效益，以持般比例，享受收益；股东的责任为：股东以持股比例承担风险，负担债务，股东作为业务人员，为分公司努力开拓业务，参与分公司的业务，当分公司存在非正常的经营亏损时，由股东会决定增资扩股；股东的退出机制为：在经营中，有股东想退出时，必须在股东会中征得同意，表决通过，股权在股东会表决同意后股东内部认购，按协商的价格认购；分公司撤销的情况及处理为：分公司出现重大亏损，由股东会决定分公司是否存续，分公司的经营策略出现重大战略调整，华建总公司经营战略重大调整，按实际资产进行清算，按占股分配债权、债务；华建南沙分公司作为一个整体为战略合作伙伴，借宏基国资的壳为背景入股宏基进行操作，第一年的收益由分公司分配，第二年按使宏基具有现代化的房屋安全检测鉴定公司后分配收益，第三年及以后华建南沙分公司作为经营管理的主体，占整个公司的大股东地位，分配收益；本协议签定及入股后生效，严格按规定执行，实行公司化管理；未尽事宜，在实际工作中，按有利分公司的原则，协商处理。2018年11月11日至11月15日期间，原告先后通过其名下尾号为1910的银行账户向被告范林有名下尾号为5833的银行账户汇入7笔款项共计24万元。第三人江炳照、姚伟龙于2018年11月至12月期间分别向被告范林有名下尾号为5833的银行账户汇入20万元、5万元。2019年5月30日，第三人江炳照、姚伟龙与被告华建公司签订《关于解散华建南沙分公司协议》，约定：华建南沙分公司经华建公司（股东李灿强、黄镜湖）占51%、股东江炳照（占股20%）、股东姚伟龙（占股5%），协议达成解散华建南沙分公司协议：1、上述股东占股76%，一致投票决定解散华建南沙分公司；2、将投资华建南沙分公司剩余资金（剩余资金有60742元，按比例江焯琰占29751.18元、江炳照占24792.66元、姚伟龙占6198.16元）移交投资人江焯琰、江炳照、姚伟龙；3、将南沙分公司办公室移交股东江焯琰、江炳照、姚伟龙三人；4、将南沙分公司宿舍阳光城丽景湾17栋2001房移交股东江焯琰、江炳照、姚伟龙三人；5、华建南沙公司暂时没到账的业务收益，即南沙创意产业园（二个项目）和大学城投（一个项目）共叁个项目，将来三个项目收益实现时另行决议；华建南沙分公司的代表股东李灿强、黄镜湖、江炳照、姚伟龙于5月30日共同落实解散决议，并响应与见证与5月21日下午当时所有股东口头决议精神，今天华建南沙分公司股东代表李灿强、黄镜湖、江炳照、姚伟龙一致书面确认同意以上决议，江炳照、姚伟龙出席本次撤股协议，是经江焯琰同意；6、将上述现金及办公室、宿舍及收益移交后，华建南沙分公司即时解散。同日，被告范林有名下银行账户分别向原告转汇29751.18元、向第三人江炳照转汇24792.66元、向第三人姚伟龙转汇6198.16元。另查，日期自2018年11月16日至2019年5月23日的《实物出入账》，账目摘要内容有“南沙股东招待（湖）”“接待费用（照、琰）”“办公用品一批（照、琰）”“1月工资”“2月工资”“4月份工资”等，收入共计17629.3元、支出共计446886.49元、剩余资金60742.81元，并备注“5月23日已核对数”，被告范林有以财务身份签名，第三人江炳照、姚伟龙及案外人黄镜湖亦均有签名确认，但没有原告江焯琰的签名。另，对应的《支付证明单》及《费用报销单》有原告江焯琰的签字的金额共计216638.67元，有第三人江炳照、姚伟龙及案外人黄镜湖的签字的金额共计103726.04元。《借记卡账户历史明细清单》、《支付证明单》和微信转账截图显示，自2018年12月至2019年7月，被告范林有及被告华建公司的法定代表人李泳葶名下银行账户每月有向原告、第三人江炳照和姚伟龙及案外人杨生政、黄镜湖转账发放工资，共计138208.76元。被告华建公司出具《情况说明》，内容为：范林有系华建公司财务，负责管理公司的账目，签订涉案股权协议时，经华建公司及江焯琰、江炳照、姚伟龙同意，委托范林有代收上述股东的出资，并由范林有管理华建南沙分公司的账目。又查，被告华建公司分别于2019年1月10日、3月20日、4月2日出具了编号为华建检测鉴字（2019）第0010号至第0021号的《危险房屋鉴定报告》。再查，被告华建公司是于2010年1月11日成立的自然人独资的有限责任公司。2018年5月25日，公司名称由“广州市中正房屋安全鉴定有限责任公司”变更为“广州华建房屋安全检测鉴定有限公司”；公司股东、法定代表人、执行董事兼经理均由“范林有”变更为“李泳葶”，李灿强仍出任监事。庭审中，原、被告均确认：《华建南沙分公司股权协议》是于2018年11月初签订的，签订协议时第三人江炳照、姚伟龙也在场，第三人江炳照、姚伟龙及原告江焯琰分别在三份相同内容的《华建南沙分公司股权协议》上签名，每份协议上只有一个股东的签名，江炳照、姚伟龙也在同样在其自己持有的《华建南沙分公司股权协议》上签字。原告确认：被告提交的《支付证明单》、《费用报销单》上“江焯琰”的签名是其本人的签名，确认筹建华建南沙分公司过程中发生了花销。两被告确认：1、第三人江炳照、姚伟龙分别于2018年11月至12月向被告范林汇入的20万元、5万元款项是其二人根据《华建南沙分公司股权协议》所缴纳的投资款；2、《实物出入账》是华建南沙分公司的经营收支明细；3、华建南沙分公司筹建过程中发生实际受益17629.3元。另，原告陈述称：1、被告范林有是被告华建公司的前股东及法定代表人，被告华建公司的现股东及法定代表人是被告范林有和案外人李灿强的女儿，案外人李灿强是公司监事及实际经营者；2、原告与被告范林有认识多年，很早就了解到华建公司是李灿强经营的，范林有是华建公司的股东并担任华建公司的法定代表人，所以当时签订协议时李灿强与范林有均要求原告将投资款转到范林有名下，原告以为范林有仍是华建公司的法定代表人；3、在筹备华建南沙分公司的过程中，原告及其他股东均有劳动付出，被告范林有利用原告与两第三人所投入的投资款49万元向原告等人发放过酬劳，但并非华建南沙分公司的行为；4、解散协议不是于5月30日签订的，且根本不存在初稿，而是被告华建公司一直伙同两第三人占用投资款，三方曾就解决方案进行过多次协商，但因分歧大未达成一致意见，最后被告华建公司与两第三人瞒着原告签订解散协议，原告就是获知被告华建公司与两第三人签订解散协议才在2019年5月中旬提出的异议，故被告所称股东会决议是在2019年5月30日举办不是事实，且通过解散华建南沙分公司决议的股东会，第三人江炳照及姚伟龙均未通知原告，其所说的已获得本人授权也没事实依据，两被告的所谓清算均是在原告不知情的情况下进行，完全侵害了原告作为投资人的权益；5、原告支付的24万元的投资款一直由两被告控制，在华建南沙分公司筹备的半年时间里，一直账目不清，原告是不确认剩余投资款仅剩29751.18元的，被告提交的账本是由两被告单方制作，在华建南沙分公司筹建的过程中，原告多次提出要核查账目，但均遭到拒绝，且2019年5月23日的所谓核账也只有被告范林有及两名股东参与，该账目不真实，不能作为定案的依据；6、筹建南沙分公司前期确实需要选定办公场地，购置办公设备、装修均需要花销，原告确认有原告签字的单据，但此并不能证实华建南沙分公司已实际开展经营，原告为华建公司介绍了一单业务，收到项目提成，这单业务与华建南沙分公司无关。两被告陈述称：1、涉案《华建南沙分公司股权协议》是合伙协议，分公司是没有股权的，成立分公司也不符合股东的真实意思表示，各股东当时只约定按照华建南沙分公司股权协议约定的比例分配利润即可，并没讨论过要成立分公司，实际上，华建南沙分公司对外承接业务是以华建公司或广东省有色工业建筑质量检测站有限公司的名义进行的，没必要进行工商注册，且注册需要场地，但场地还没装修好；2、2019年5月13日前，全体股东就商谈过解散事宜，被告华建公司与第三人姚伟龙、江炳照协商后，草拟了一份《关于解散南沙分公司的协议》初稿并告知了原告，所以原告才在5月中旬表示不同意解散协议，而股东会是被告华建公司与第三人江炳照、姚伟龙以华建南沙分公司股东的名义发起于2019年5月30日举行股东会，第三人江炳照有通知原告，但原告没到场，解散协议的初稿与终稿是一致的，故2019年5月30日的股东会就通过决议解散了华建南沙分公司，且股东会表决的股权比例也符合法律规定，即使原告提出异议，也不影响其效力；3、华建南沙分公司已实际开展经营，因其不具有鉴定资质，故承接业务后是以被告华建公司的名义出具报告，被告华建公司已按照约定提供资源资质、技术及管理，其他股东也已投入资金，根据《华建南沙分公司股权协议》的约定，该协议已生效且实际履行；4、被告范林有是被告华建公司的财务，被告范林有根据被告华建公司、原告、第三人江炳照和姚伟龙的同意，代收股东出资并负责管理华建南沙分公司的账目，被告范林有收到原告的款项，被告华建公司也确认该款项是用于华建南沙分公司的经营；5、原告在起诉状中自认其是在2018年年中与被告范林有进行洽谈，当时被告范林有已不再是华建公司的股东或法定代表人，被告范林有对此并无隐瞒且网上有公示，原告知道且应当知道该情况，且被告华建公司明确认可《华建南沙分公司股权协议》的效力，股东及法定代表人变更并未对原告产生影响。另，第三人江炳照和姚伟龙向本院提交书面说明，其二人确认被告提交的《支付证明单》、《费用报销单》上“江炳照”、“姚伟龙”的签名是其本人的签名，确认筹建华建南沙分公司过程中发生了花销。以上事实有《华建南沙分公司股权协议》、被告华建公司的工商登记资料、《关于解散华建南沙分公司协议》、银行转账记录、《借记卡账户历史明细清单》、《实物出入账》、《支付证明单》、《费用报销单》、微信转账截图、《房屋安全鉴定机构能力评价证书》、《危险房屋鉴定报告》、情况说明等证据及当事人的庭审陈述予以证实，本院依法予以确认。本院认为：本案系合同纠纷。本案的争议焦点是：一、被告范林有是否本案适格被告。二、被告华建公司是否存在违约责任。对于焦点一，原告主张，被告范林有在2018年5月24日之后不再担任被告华建公司的法定代表人，也不再是被告华建公司的股东，被告范林有没有将该情况告知原告，在签订涉案股权协议时应被告范林有夫妇要求把投资款汇入被告范林有名下账户，原告误以为范林有仍然是华建公司的股东及法定代表人，但被告范林有已退出被告华建公司，无权收取原告的投资款24万元；两被告抗辩称，原告可从网络查询到被告范林有自2018年5月25日起不再是被告华建公司的股东亦不再继续担任该公司法定代表人及执行董事兼经理这一信息，两被告没有故意隐瞒此事实，而被告范林有系被告华建公司财务，签订涉案股权协议时，经被告华建公司及原告江焯琰、第三人江炳照和姚伟龙的同意，委托被告范林有代收上述股东的出资并代为管理华建南沙分公司的账目。本院经审查认为：1、根据银行转账记录及当事人的庭审陈述可知，涉案股权协议签订于2018年11月，约定原告江焯琰与被告华建公司、第三人江炳照和姚伟龙经过协商达成设立华建南沙分公司，华建南沙分公司总投资100万元、被告华建公司以资源、资质、技术及管理入股，占股51%，原告江焯琰投资24万元，占股24%，后各方依约将投资款汇至被告范林有名下银行账户，故《华建南沙分公司股权协议》已依法成立并生效，协议的当事人为原告、被告华建公司和第三人江炳照、姚伟龙，被告范林有并不是该协议的合同当事人；2、国家企业信用信息公示系统查询显示，被告华建公司是自然人独资的有限责任公司，2018年5月25日，被告范林有不再是该公司的股东亦不再继续担任该公司法定代表人及执行董事兼经理，而《华建南沙分公司股权协议》于2018年11月签订，故该企业变更信息已在网上公示6个月之久，原告在签订《华建南沙分公司股权协议》前是可在网上查询到上述变更信息的，原告没有尽其必要的注意义务，被告华建公司不存在隐瞒的行为；3、结合现有证据来看，被告范林有是以财务身份代为收取原告等人为成立华建南沙分公司的投资款49万元并对该笔资金进行管理，故即使两被告没有明确告知原告范林有自2018年5月不再是华建公司的股东及法定代表人，亦不改变签订《华建南沙分公司股权协议》是原告的真实意思表示。综上，被告范林有不是《华建南沙分公司股权协议》的合同当事人，而涉案投资款应是被告华建公司委托被告范林有统一管理，故被告范林有不是本案适格被告。对于焦点二，原告主张签订《华建南沙分公司股权协议》的目的是设立华建南沙分公司，但华建南沙分公司一直没设立，且两被告于2019年5月在原告不知情的情况下跟其余股东签订了《关于解散华建南沙分公司协议》，单方解除了《华建南沙分公司股权协议》，在未经清算的情况下只返还原告29751.18元，两被告实质是以解散华建南沙分公司为名侵吞了原告的投资款，故原告签订《华建南沙分公司股权协议》的合同目的没有实现，主张根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，要求被告承担恢复原状的责任，即返还剩余全部投资款。本院认为：1、华建南沙分公司实际上尚在筹备建立过程中，未办理工商设立登记、领取营业执照，故应不存在公司尚未设立的情况下采用股东会表决的方式解决公司解散清算的问题，而《关于解散华建南沙分公司协议》应属于为筹建华建南沙分公司而签订《华建南沙分公司股权协议》的各方当事人对关于终止筹建华建南沙分公司的约定，原告作为签订《华建南沙分公司股权协议》的当事人应参与处理关于终止筹建华建南沙分公司的相关事宜，但现原告并没有签订《关于解散华建南沙分公司协议》，故《关于解散华建南沙分公司协议》对原告不发生效力，且原告对《关于解散华建南沙分公司协议》提出异议，即签订《华建南沙分公司股权协议》的各方当事人对关于终止筹建华建南沙分公司并未达成一致意见，故涉案《华建南沙分公司股权协议》尚未实际解除。2、原告与两第三人按照《华建南沙分公司股权协议》的约定投入资金共计49万元用于筹建华建南沙分公司，而华建南沙分公司虽未进行工商登记但已实际开展经营、承接业务，华建南沙分公司承接的业务所出具报告是以被告华建公司的名义出具的，故被告华建公司已按照《华建南沙分公司股权协议》的约定提供资源、资质、技术及管理，根据《华建南沙分公司股权协议》的约定，该协议已生效且实际履行；3、原告与两第三人均确认被告提交的《支付证明单》及《费用报销单》上的签名是其本人签名，也确认华建南沙分公司筹建过程中发生了实际支出，故原告所投入的24万元投资款应有相应的折损。综上，原告主张被告华建公司返还剩余全部投资款的诉讼请求，没有法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告江焯琰的全部诉讼请求。案件受理费4596元，由原告江焯琰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  郝芬梅人民陪审员  宋 伟人民陪审员  杨金九二〇二〇年三月十七日法官助理张靖怡书记员叶丽仪附件：本案判决主要法律依据《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。