安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终7750号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽盛绿建设工程有限公司，住所地安徽省肥东县撮镇镇合马路。法定代表人：吴孔兵，总经理。委托诉讼代理人：方华子，上海天衍禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：章茂华，男，公司员工。上诉人（原审被告、反诉被告）：安徽省康宇水电机械成套设备有限公司，住所地安徽省合肥市肥东合裕路12K。法定代表人：罗永康，执行董事。委托诉讼代理人：孙振宇，安徽中天恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：董明刚，安徽中天恒律师事务所实习律师。上诉人安徽盛绿建设工程有限公司（以下简称盛绿公司）与上诉人安徽省康宇水电机械成套设备有限公司（以下简称康宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122民初4241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛绿公司上诉请求:一、撤销一审判决第二项，改判康宇公司支付欠付盛绿公司已完工的工程款及费用损失477756.09元并赔偿盛绿公司因合同被解除的损失1773381.34元。二、撤销一审判决第三项、第四项、第五项；三、康宇公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：盛绿公司与康宇公司签订合同，承建老厂区办公楼、新厂区办公楼、1#、2#、4#厂房。盛绿公司按约建成老厂区办公楼、4#厂房并交付康宇公司使用，康宇公司却未就已完工部分全额给付工程款。另盛绿公司按约定完成了新厂区办公楼施工的临时设施、机械、材料进场等，由于康宇公司一直不通知开工、后又要求终止合同，时间长达三年之久，导致进场的材料丧失建筑使用价值，并导致看管人员工资、设备机械租赁费、进退场费等各项损失。盛绿公司一审起诉要求判令康宇公司赔偿合同不能履行的各项损失（包含实际损失和可得利益损失）、支付已完工的工程款及费用损失，为此，申请对部分损失进行鉴定，并要求法院认定其他损失，但一审未按申请事项委托鉴定，鉴定报告的形式、范围、形成和结论及质证等方面均有严重瑕疵，存在程序违法。一、一审程序严重错误，主要有以下情形：1、一审原告第2项诉请中，下列内容未作审理、判决：（1）已进场模板、钢管、扣件价值、损失约22万元；（2）办公楼实际定额含量摊销费115055.575元；（3）已进场钢材直条约18吨、螺盘约4吨的损失合计75940元；（4）临时设施、施工机械、材料等进退场费24200元。一审法院认为，上述损失，“鉴定机构未作出鉴定意见，所以，损失数额未能明确，盛绿公司可另行处理”。以上未作审理，属于漏判事项。一审在事实认定部分认为“可另行处理”，在判决部分未明确可另行处理，而是在判决第四项中驳回其他诉讼请求，自相矛盾，对申请鉴定事项未作鉴定、不审理而驳回，程序严重违法。2、申请鉴定的事项，一审法院未全部列入委托鉴定范围，也未作审理。包括：（1）可预见的材料价差利润；（2）新厂区办公楼项目施工的预期收益；（3）龙门架有关损失；（4）其他已申请鉴定（盛绿公司在2018年11月6日问话笔录中再次明确要求鉴定），但最终未委托的鉴定事项。一审法院未对上述申请鉴定事项予以鉴定，未作事实上的认定，亦未作法律上的处理，在判项中未予涉及，属于漏判事项，存在重大瑕疵。3、鉴定的有关事项违法，其范围、过程、结论及出庭作证均违反法律规定，主要有如下情形：（1）鉴定单位超出委托范围进行鉴定看场人员工资和活动房租金，委托鉴定的时间为自2015年7月1日至2018年6月30日，鉴定单位却自行按合同估算工期进行鉴定，超出了委托鉴定范围。（2）鉴定单位未就委托事项出具鉴定结论，一审未补充鉴定或重新鉴定一审盛绿公司申请对新厂区堆放的材料价款鉴定损失，鉴定单位以超出鉴定资质为由，对价款拒不作鉴定，而对价款的鉴定，并不需要施工材料鉴定资质。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的，鉴定程序严重违法的，应重新鉴定。（3）一审法院基本以鉴定单位意见作为裁判结果，而鉴定单位依据未经质证且前后陈述相反的证人证言作为鉴定依据，程序上存在重大瑕疵，导致鉴定结果存在重大瑕疵。鉴定单位以汤继红的情况说明作为鉴定依据。汤继宏事后出具“详情不知，本人不能验证”的意见，否认了该情况说明的真实性，且其未出庭接受质证。以此未经质证且前后矛盾的材料作为鉴定依据，严重违反鉴定程序，其结论的形成过程存在重大瑕疵。（4）鉴定意见不符合法定要求，属于不合法的证据。鉴定单位安徽弘泰建设管理有限公司出具的鉴定结果2份：第一份：皖弘泰鉴定字【2019】115号鉴定报告，由鉴定人李某、复核人方本让签署。第二份：2019年6月24日出具《关于“盛绿公司对工程造价鉴定报告的书面意见”的回复》，无鉴定人员签署。回复意见是最终的鉴定结论，对鉴定报告结果作了实质性调整（金额变动）。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，鉴定结论应当有鉴定人员出具、签署，该回复是最终出具的一份文件，对鉴定报告的金额做了调整，未经鉴定人员签署，不合法。（5）一审鉴定人未出庭接受质证。当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。盛绿公司多次就鉴定结论提出异议，2019年6月19日一审法院第二次开庭时，鉴定人李某并未出庭作证和接受质证。回复意见系鉴定机构于2019年6月24日出具，盛绿公司再次就此提出异议，但一审没有对该意见组织质证，鉴定人员也未就此作证、接受质证。（6）一审盛绿公司诉请为欠付的工程款，一审法院不应就无争议的工程全部鉴定。二、一审认定事实严重错误，应予以纠正、改判。1、一审判决依据鉴定报告认定的盛绿公司应得工程款金额错误，一审法院认定工程款为：老厂区办公楼变更后造价656292.66元，4#厂房造价157094.70元，新厂区1#、2#厂房砌墙和粉刷部分工程款24730.68元，合同外零星项目54232.67元以及活动房和看场人员费用（损失）14100元，合计906450.71元，而一审法院却认定为881720.03元。2、一审未查清报建费事实，从盛绿公司应得工程款中扣除全部报建费系认定错误42000元报建费是合同项下全部工程（包括解除部分）的报建费，合同项下工程造价约1000万元，包含1#、2#厂工程，4#厂房的钢结构工程、老厂区办公楼的水电安装等，其中盛绿公司仅承建造价约十分之一的部分，盛绿公司只需承担报建费2663元，其余部分的报建费应由康宇公司承担，从盛绿公司应得工程款中扣除是错误的。3、其他关于认定事实方面的错误，主要与一审鉴定事项和未审理认定的事项有关，一审法院无审理、说理过程，无视鉴定报告的种种问题，基本以不合法、存在重大瑕疵的鉴定结果替代法院审理，就未鉴定及漏鉴定事项未补充鉴定或直接予以认定，在事实认定方面存在重大缺漏，进而形成错误判决。三、其他适用法律错误。一审判决第五项判令盛绿公司开具发票。开具发票行为系行政法上的强制性义务，并非基于本案双方之间的约定，属于行政法规范的事项，不是民事法律关系，不属于民事案件可处理范围，该项请求应予驳回。综上，一审判决未查明事实，未就当事人诉讼请求予以审理查明，就原告的部分请求甚至未作审理、判决，仅以一份形式、内容不合法的鉴定报告来替代法院的裁量，在认定事实、审理程序、法律适用上均存在重大问题，请求二审予以改判。康宇公司辩称，一、盛绿公司一审开庭后降低诉讼请求，二审中又再次将已经降低的诉讼请求列入上诉请求，是不尊重法律、不尊重事实的表现。对于盛绿公司的模板、钢管、扣件损失，摊销费，钢材直条和螺盘损失，临时设施、机械、材料进退场费等毫无事实依据。活动房等材料和临时设施等康宇公司只是同意移到新厂区空地临时堆放，并不是如盛绿公司上诉状所述“按照约定完成了新厂区办公楼施工临时设施、机械、材料进场等”，更谈不上为了建设新厂区办公楼准备。主要有以下几点理由：1.根据建筑法相关规定：施工单位总承包的任何材料、机械、临时设施、人员必须经过监理工程师签字认可合格后才能进入施工现场用于施工建设，监理工程师未签署任何书面材料同意该材料和设施用于新厂区办公楼等建设。显然这些材料并不是为新厂区办公楼建设准备，而是老厂区剩余材料和设施。2.新厂区办公楼开工建设协议书明确约定“新厂区办公楼以甲方开工令为准”，并不是康宇公司不开工建设新厂区办公楼，而是盛绿公司的实际挂靠人章家祥根本不具备建设新厂区办公楼所需的资金和人员能力，详见康宇公司“关于新厂区办公楼建设的情况说明”。3.盛绿公司实际挂靠人章家祥所施工的老厂区办公楼，施工管理混乱、工程质量非常差，到现在老厂区还有好多质量问题未解决，工程竣工资料不移交。这样不负责任的施工单位及施工队伍，康宇公司怎么敢把新厂区办公楼再承包给盛绿公司的挂靠人章家祥承包。4.盛绿公司与章家祥之间实际是挂靠关系，是非法的，康宇公司遵规守法，拒绝这种挂靠、违法转包的现象在施工中出现，是维护自己合法权益。5.盛绿公司有多个被执行案件且已被法院列入失信人名单，康宇公司有理由相信盛绿公司已经不具备合同履行能力，盛绿公司所提出的赔偿毫无事实及法律依据。二、一审法院未予准许盛绿公司的部分鉴定申请，符合法律规定。1.有必要才鉴定，并非只要盛绿公司申请就可以鉴定。2.2014年11月10日签订《协议书》约定的新厂区办公楼价格是1047元/㎡，自2015年开始，材料价格上涨幅度大。如果按照此价格施工，盛绿公司面临材料价格上涨的压力，很有可能亏损，盛绿公司计算的预期利益完全不符合事实。3.鉴定机构对于看场人员工资给出了两种鉴定意见，一种是按照合同约定计算，一种是按照委托函中的委托时间计算。4.关于堆放材料的损失鉴定，这原本就是盛绿公司的举证义务，与康宇公司无关，一审法院委托了鉴定，但鉴定机构对此未予鉴定，符合法律规定。5.鉴定机构人员已经出庭接受质询，但盛绿公司代理人庭审中就鉴定有关事实发问混乱，毫无逻辑及条理性，一审法官多次进行辅助指导，但仍旧无法推进庭审程序，经征得同意，一审法院建议盛绿公司以书面形式提出，鉴定机构以书面形式回复。这原本都是庭审中真实情况，为何盛绿公司上诉称鉴定人员拒不出庭？6.老厂区四号厂房及老厂区办公楼建设完成后，盛绿公司拒不交付竣工资料，拒不办理决算，根据一审中已经查明的事实，康宇公司不拖欠四号厂房及老厂区办公楼的任何欠款，但是盛绿公司提出种种不切实际的补偿和索赔，拒不办理竣工资料的交接，拒不开具工程款发票，违反了基本的诚信义务。在2014年9月22日的《协议书》第六条第1项约定，甲方（盛绿公司）足额提供给乙方实际支付的工程造价发票，一审法院根据双方约定，判决盛绿公司开具发票有事实及法律依据。康宇公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判盛绿公司退还康宇公司多支付的工程款247087.97元；二、盛绿公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定的盛绿公司施工的老厂区办公楼面积错误，违反了实事求是原则。老厂区办公楼面积鉴定机构和法院认定错误，详见康宇公司“关于老厂区办公楼面积的情况说明”，误以为二楼、三楼的走廊玻璃幕墙围护为盛绿公司安装，实际是康宇公司后期自行安装的，与盛绿公司无关。所以老厂区办公楼面积应为：一、二、三层总建筑面积：282*3层=846㎡；一、二、三层走廊折半面积：（21.6*1.8）÷2*3层=58.32㎡，盛绿公司实际施工的建筑面积为：846-58.32=787.68㎡。按照规范要求走廊面积最多折半计入总面积。而鉴定机构只把一楼的走廊折半计入总面积，二、三层按全部面积计算，即：一层：32.1*7.2+7.4*1.8+21.6*1.8/2=263.88㎡；二、三层：（32.1*7.2+29*1.8）*2=566.64㎡。合计：263.88+566.64=830.52㎡；这样面积多算了42.84㎡，按照800元/㎡的造价计算，该项造价多计算34272元，对康宇公司显属不公。二、一审法院认定康宇公司支付的新厂区1#、2#厂房税款100000元与本案无关。根据盛绿公司的一审诉讼请求以及一审判决书第一项，已经解除了2014年9月22日签订的《建设工程施工合同》、《协议书》。康宇公司支付新厂区1#、2#厂房100000元税款的依据正是2014年9月22日《协议书》第四项之约定。根据《合同法》九十七条之规定，既然已经判决解除了2014年9月22日《协议书》，则康宇公司依据该《协议书》支付的税款理应返还。一审法院认定康宇公司支付的新厂区1#、2#厂房税款100000元与本案无关没有事实依据。且新厂区1#2#厂房部分的砌墙和粉刷工作由盛绿公司施工，一审法院认定该100000元与本案无关，与本案的基本事实相违背。三、盛绿公司看场人员工资、活动板房费、堆放钢筋、模板、钢管等损失与康宇公司无关，均应当由盛绿公司自行承担。盛绿公司施工老厂区办公楼剩余了一些材料，没地方存放，康宇公司临时提供场地给盛绿公司堆放以上材料的，盛绿公司提供证据也无法证实损失的存在。盛绿公司在人民法院有多个被执行案件，不具备涉案新厂区办公楼的施工能力。因此，盛绿公司看场人员工资、活动板房费、堆放钢筋、模板、钢管等损失与康宇公司无关。综上，一审判决认定的部分事实及部分判决事项错误，特此上诉，望依法改判。盛绿公司辩称，一、老厂区办公楼的面积错误问题，计算面积本身没有争议，康宇公司在一审中证据第一项就是证明工程面积844.47平方米，康宇公司认为这个是计算工程价款的依据。一审法院在委托鉴定的时候，没有委托就案涉工程的建筑面积进行鉴定，这是鉴定单位超出委托鉴定的范围，对当事人已经认可的事实进行鉴定，违反法律规定，不符合事实。二、税款十万元与本案是否有关联性问题，十万元税款依据是2014年9月22日的合同约定，在合同价款之外单独计算和支付的，这份协议已经终止履行，但是已发生的施工内容对应的税款应该收取，不存在返还的义务。三、康宇公司未按照约定继续履行合同，单方违约终止合同，导致盛绿公司的损失，应该承担违约赔偿责任，包括盛绿公司为履行合同支付的人员工资、采购的材料、活动板房进场等发生的费用，这也是盛绿公司在一审中主要的诉请之一。但一审法院没有审理，因此盛绿公司提出上诉。盛绿公司向一审法院起诉请求：1.确认盛绿公司、康宇公司2014年9月22日签订的《建设工程施工合同》、《协议书》及2014年11月10日签订的《协议书》于2018年5月18日解除；2.判令康宇公司赔偿盛绿公司因不能施工新厂区办公楼所导致的各项损失合计1787481.34元；3、判令康宇公司与盛绿公司结算老厂区办公楼、4#厂房已完工程并给付工程款477756.09元。康宇公司向一审法院反诉请求：1.判令盛绿公司立即向康宇公司交付老厂区办公楼、4#厂房项目工程竣工图、完整的竣工资料与竣工验收报告，协助康宇公司办理工程竣工及验收备案的相关手续；2.判令盛绿公司返还康宇公司多支付的工程款247774元；3.判令盛绿公司向康宇公司开具等额的工程款发票；4.判令盛绿公司承担本案的本诉及反诉的诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方的合同及协议书的签订、内容等事实。2014年9月22日，康宇公司（甲方）和盛绿公司（乙方）签订了一份《建设工程施工合同》，约定康宇公司将新厂区办公楼砼框架结构五层，1#、2#钢结构厂房一层，老厂区办公楼砼框架结构三层、4#厂房钢结构一层，总建筑面积10348㎡交由盛绿公司承建。签约合同价8000000元，合同价格形式为固定单价，总工期360天，扣留10%作为质量保证金，工程缺陷责任期为12个月，自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。双方还对其他事项进行了约定。同日，双方签订了一份《协议书》，载明，工程名称为新厂区办公楼、1#厂房、2#厂房、老厂区办公楼、4#厂房，承包范围系施工图纸范围内土建、水电安装、装饰装修、钢结构安装。其中康宇公司施工1#厂房、2#厂房全部工程及4#厂房钢结构及水电安装工程，工程造价约6000000元，盛绿公司收取康宇公司工程总造价约6000000元的7.5%的税费及材料发票押金。双方对其它事项进行了约定。2014年11月10日，双方又签订了一份《协议书》，协议书载明了工程名称为，老厂区办公楼、4#厂房及新厂区办公楼，承包范围为4#厂房，乙方（盛绿公司）负责所有土建及装饰，水电、钢结构安装由甲方负责承建，新、老厂区办公楼水电、消防由甲方(康宇公司)负责安装，其余图纸范围内的所有土建、装饰项目由乙方负责承建（严格按图纸要求施工），新办公楼楼梯砖由甲方采购。协议工期，工程协议4#厂房、老厂区办公楼，工程总日历天数210天（新厂区办公楼根据甲方通知动工之日起另定工程完成日期）。协议价款为，新厂区办公楼1047元/平方米，老厂区办公楼800元/平方米，4#厂房210元/平方米，结算时根据实际施工面积及变更情况进行结算。新厂区办公楼以甲方开工令为准。根据施工图纸土建工程内容，甲方如需变更工程量，由监理下变更通知，根据变更量参照乙方合理报价经甲方及监理签字确认。根据实际建筑面积计算，以第五项协议价款为准。4#厂房在基础验收后支付120000元，在竣工验收合格付余款90%，剩余5%留存工程质保金。老办公楼基础验收后支付100000元，主体结构封顶后支付200000元，主体结构验收后支付100000元，竣工验收后除留结算价5%质保金外全部付清；也约定了新厂区办公楼的工程款支付方式。质保金两年后一次性付清。双方签订《建设工程施工合同》与本协议不一致的，以本协议为准。二、双方的履行情况。双方签订了《建设工程施工合同》及两份《协议书》后，双方实际履行的是2014年11月10日的《协议书》内容。盛绿公司实际施工了康宇公司的老厂区办公楼及4#厂房的协议约定工程，后增加了施工了新厂区1#、2#厂房的砌墙及粉刷等零星工程。盛绿公司施工完毕后，将案涉工程交付康宇公司使用，并将钢筋、模板等材料从老厂区拉到新厂区内，以备施工新厂区办公楼。2016年6月26日，盛绿公司向康宇公司发《告知函》其中载明，现贵公司提出新厂区办公楼停建并要求解除合同，贵公司在解除合同前需尽快与我单位项目部负责人章茂华同志将已完工程应得价款及新厂区办公楼进场实际损失费（钢材、模板、施工机械、租用活动房临时设施、值班人员工资、现场负责人、进退场等全部损失）协商确定，在商谈确定后再处理解除合同具体事项。2017年5月9日，康宇公司向盛绿公司发的《告知函》，其中载明，由于我公司运作资金周转问题，新厂区办公楼建设暂时搁置，你我双方已签合同是否解除，望贵公司及时告知。双方未能就盛绿公司已完工程的决算达成一致意见。康宇公司共支付工程款980436元。三、鉴定相关情况。盛绿公司为了证明自己施工的工程量及损失，向一审提出鉴定申请，根据其鉴定申请事项结合康宇公司对鉴定申请提出的书面意见，双方确认老厂区办公楼工程造价675576元（844.47㎡×800元/㎡），4#厂房施工面积为748.07㎡。对于双方有争议的事项，一审依法委托安徽弘泰建设管理有限公司进行鉴定，即：1、老厂区办公楼增减项的工程量进行鉴定；2、老厂区办公楼的地面装修及增加墙体工程造价进行鉴定；3、4#厂房因A轴减少2米，该部分的基础摊销费用；4、对新厂区1#、2#厂房砌墙及抹灰的面积及造价进行鉴定；5、钢筋、模板、钢管、扣件购买时的价值结合新厂区堆放材料现场及相关票据等予以鉴定；6、结合现场实际间数、支付租金的票据等对活动房（新厂区内）的租金损失进行鉴定，时间自2015年7月1日至2018年6月30日；7、临时设施、进退场新厂区相关费用，结合相关材料及进退场情况进行鉴定；8、一名看场人员工资，结合工程支付凭证，时间自2015年7月1日至2018年6月30日。该公司接受委托后，作出了编号为2019-115的《安徽省康宇水电机械成套设备有限公司老厂区办公楼、4#厂房及新厂区1#、2#厂房等工程造价鉴定报告书》及《关于盛绿公司对工程造价鉴定报告的书面意见》的回复，其中载明，第一、老厂区办公楼减项9585.17元、地面装修和增加墙体造价21732元、扣除图纸范围内的地板砖及瓷砖主材20270.17元。第二、4#厂房A轴（1轴）长度减少2米扣减造价7761.60元，即造价157094.70元。第三、新厂区1#、2#厂房的砌墙和粉刷，单价含税合计24730.68元，单价不含税价合计25590.07元。第四、钢筋、模板、钢管、扣件，不在鉴定范围内。第五、活动板房，作为争议项处理，按新厂区办公楼的合同工期计算租赁费3600元。第六、为新厂区办公楼而产生的临时设施费（新厂区现场除存放三间活动板房外，无其他任何临时设施）。第七。看场人员工资。作为争议问题处理。按新厂区办公楼的合同工期计算工资10500元。第八、零星项目（含3份工程联系单）合计54232.67元。另对新厂区堆放的钢筋、模板、钢管等材料能否继续使用属于材料检验范畴已超出该鉴定机构的资质鉴定范围，该鉴定机构对该项费用未作鉴定。一审另查明，康宇公司曾诉请判令盛绿公司立即按约定及国家有关建设工程竣工验收规定向康宇公司交付老厂区办公楼、1#厂房、2#厂房、4#厂房项目工程完整的施工图纸等竣工资料与竣工验收报告，协助康宇公司办理工程竣工验收及备案手续。一审法院作出（2017）皖0122民初4050号民事判决，驳回了康宇公司的诉讼请求。康宇公司不服该判决，提起上诉，（2017）皖01民终7816号民事判决书载明双方签订的《建设工程施工合同》及《协议书》系双方真实意思表示，内容合法有效。盛绿公司将其已施工完成的老厂区办公楼及4#厂房工程交付给康宇公司，应当向康宇公司交付这两个工程的施工图纸等竣工资料，并协助康宇公司办理工程竣工验收及备案手续，但前提是康宇公司必须已付清上述两个工程的工程款。由于双方未就上述两个已完工程进行结算，盛绿公司以此为由拒绝向康宇公司移交竣工资料的抗辩理由成立，驳回了康宇公司的上诉请求。一审再查明，康宇公司新厂区办公楼、新厂区1#厂房、2#厂房、老厂区办公楼、4#厂房原由安徽省宏兴建筑安装工程有限公司承建，双方于2014年9月10日解除了双方签订的《建设工程施工合同》。后由盛绿公司接手该工程，2014年9月22日，盛绿公司与康宇公司确认，康宇公司已支付过个人工程款591064元，余下工程款全部由康宇公司打入盛绿公司指定账户（包括农民工工资专用账户）。一审法院认为，康宇公司和盛绿公司签订的《建设工程施工合同》及两份《协议书》均是双方真实意思表示，内容合法有效，但双方实际履行的是2014年11月10日《协议书》，双方应按该协议约定享有权利、履行义务。结合本、反诉，作如下认定。一、盛绿公司施工的工程量及应得款项、损失。1、双方已确认老厂区办公楼造价为675576元，依据鉴定报告对工程量做相应增减后，造价为656292.66元。2、4#厂房双方认可实际施工面积748.07㎡，该造价为157094.70元。3、新厂区1#厂房、2#厂房砌墙和粉刷，盛绿公司没有证据证明单价是不含税价格，采信该价格为含税价，盛绿公司可主张该部分工程款24730.68元。4、合同外零星项目（含3份工程联系单），造价为54232.67元。5、对于盛绿公司主张的堆放在康宇公司新厂区院内的钢筋等材料、活动板房、临时设施、看场人员工资等损失。双方签订《协议书》后，应严守合同，对新厂区办公楼的停建，双方均无法提前预知，盛绿公司基于合同约定，信赖其可以施工新厂区办公楼工程，且其从老厂区将钢筋、模板等材料拉至新厂区，康宇公司当时未提出过异议，后康宇公司因自身资金运作周转问题，而最终导致盛绿公司未能施工新厂区办公楼工程，康宇公司对于盛绿公司的损失应承担相应的责任。一审认定看场人员工资和活动板房费用合计14100元，由康宇公司承担。因堆放的钢筋、模板、钢管等损失，鉴定机构未作出鉴定意见，故损失数额未能明确，盛绿公司可另行处理。以上费用合计881720.03元（867620.03元工程款+损失14100元）。二、康宇公司已付工程款。康宇公司共支付12笔款项合计980436元。其中2014年3月26日、2014年4月11日、2014年10月23日合计支付的42000元，条据上载明系办理施工合同保险及劳动合同费用即保险，应作为工程款予以扣除。三、康宇公司反诉盛绿公司交付老厂区办公楼、4#厂房项目工程竣工图、完整的竣工资料与竣工验收报告，协助康宇公司办理工程竣工及验收备案的相关手续。因康宇公司已经超付工程款98715.97元，且案涉工程已经完工交付使用，盛绿公司应向康宇公司交付上述资料，并协助康宇公司办理工程竣工及验收备案等相关手续。四、盛绿公司应否退还相应的款项。盛绿公司应退还工程款98715.97元。五、盛绿公司应否开具等额工程款的发票。盛绿公司应开具共计867620.03元的工程款发票。六、关于2014年9月22日的《建设施工合同》、《协议书》，2014年11月10日的《协议书》解除。盛绿公司诉请解除2014年9月22日的《建设施工合同》、《协议书》，予以支持。因新厂区办公楼盛绿公司至今未能施工，双方对于解除2014年11月10日的《协议书》中关于新厂区办公楼施工的约定无异议，予以确认。七、康宇公司支付盛绿公司新厂区1#、2#厂房的100000元税款，因盛绿公司未施工新厂区1#厂房、2#厂房，且该款项与案涉工程无关联性，一审不予审理。一审依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认解除安徽盛绿建设工程有限公司、安徽省康宇水电机械成套设备有限公司于2014年9月22日签订的《建设施工合同》、《协议书》；解除安徽盛绿建设工程有限公司、安徽省康宇水电机械成套设备有限公司于2014年11月10日的《协议书》中关于新厂区办公楼工程的施工的相关约定；二、安徽盛绿建设工程有限公司于判决生效之日起十日内退还安徽省康宇水电机械成套设备有限公司工程款98715.97元；三、安徽盛绿建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向安徽省康宇水电机械成套设备有限公司交付老厂区办公楼、4#厂房项目工程竣工图、完整的竣工资料与竣工验收报告，协助安徽省康宇水电机械成套设备有限公司办理工程竣工及验收备案的相关手续；四、安徽盛绿建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向安徽省康宇水电机械成套设备有限公司开具共计867620.03元工程款的发票；五、驳回安徽盛绿建设工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回安徽省康宇水电机械成套设备有限公司其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8546元，由安徽盛绿建设工程有限公司负担8466元，由安徽省康宇水电机械成套设备有限公司负担80元，反诉案件受理费1628元，由安徽盛绿建设工程有限公司负担1134元，由安徽省康宇水电机械成套设备有限公司负担494元。二审中，盛绿公司提交情况说明两份，证明目的：原审鉴定时康宇公司提供了有汤继宏签署和按手印的情况说明作为鉴定依据，而汤继宏没有出庭作证也没有就此项鉴定材料进行质证，现在汤继宏再次确认他看到的情况说明上的签署和手印都不是汤继宏本人的。一审认定的事实和鉴定结果都存在重大瑕疵。康宇公司质证意见：三性及证明目的均有异议，情况说明本质是证人证言，但一审、二审均未出庭接受质询。不能作为本案的证据使用，并且汤继宏在一审中出具了数份矛盾的说明，不具有可信性，盛绿公司也无法证实提交的是汤继宏本人写的，或是其真实意思表述。情况说明中提到了2018年9月10日的两份说明有其手印，但康宇公司查看两份复印件并没有手印。说明中相关的手印在本案之前的材料当中并没有体现。另外汤继宏只是一个介绍人，对于双方实体争议的事项并没有切实的参与，合同的履行及后续问题汤继宏也没有任何的证明效力。康宇公司提交《建筑工程建筑面积计算规范》，证明目的：案涉工程二楼、三楼走廊的面积应按照一半计算。盛绿公司质证意见：真实性无法核实，请法庭核实，关联性和证明目的有异议，二楼、三楼走廊不是维护设施是封闭式的，封闭式的是室内面积，不存在减半计算，即便如此我们也不同意鉴定单位就没有委托的项目做鉴定，其鉴定结果是811平方米，对当事人认可的事实做鉴定不合法。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，关于鉴定问题。《安徽省康宇水电机械成套设备有限公司老厂区办公楼、4#厂房及新厂区1#、2#厂房等工程造价鉴定报告》系安徽弘泰建设管理有限公司受一审法院委托，根据有关法律法规和行业标准作出的，双方对该公司相关资质未提出异议，故在当事人未能证明鉴定过程中存在明显程序违法的情形下，相关鉴定意见可作为审理的依据，本案中盛绿公司二审提出鉴定程序严重违法、一审未将申请鉴定的事项全部列入委托鉴定范围、存在漏判情形、存在超出委托范围进行鉴定等，但未提供充分的事实依据，本院不予采纳。《关于“盛绿公司对工程造价鉴定报告的书面意见”的回复》虽无鉴定人员签名，但有安徽弘泰建设管理有限公司印章，盛绿公司对印章的真实性未提异议，且该回复意见调整后系增加了工程造价15552元，未损害盛绿公司的权益，故对盛绿公司所提该回复形式不合法等意见，本院不予采纳。关于已付款及工程价款。新厂区1#厂房、2#厂房砌墙和粉刷工程，盛绿公司已主张，一审亦认定该部分工程款24730.68元，而计算时漏算，康宇公司二审认可属漏算，应予调整。看场人员工资和活动板房费用计14100元，康宇公司虽不予认可，鉴于该费用系实际发生，故可认定，康宇公司该节理由不能成立。盛绿公司上诉所提一审计算有误，工程价款应为906450.71元的理由成立。因双方对康宇公司共支付12笔款项合计980436元不持异议，故盛绿公司应退还工程款为73985.29元（980436元-906450.71元），一审认定为98715.97元属计算有误，应予纠正。关于报建费。盛绿公司虽提出42000元报建费中其只需承担2663元，但未举出充分的证据证明，本院对该上诉理由不予采纳。关于康宇公司一审所提开具发票的诉请。该诉请并非民事法律关系调整范畴，不应在本案中处理。一审该项判决不当，本院予以纠正。关于康宇公司主张盛绿公司应返还的10万元税款。一审就此节未作实体处理，本院亦不予处理。因新厂区未施工致堆放的钢筋、模板、钢管等损失，因鉴定机构未作出鉴定意见，具体损失数额不明确，该损失如实际产生，盛绿公司可另案处理。综上所述，盛绿公司的上诉请求部分成立，康宇公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122民初4241号民事判决第一项、第三项，即：确认解除安徽盛绿建设工程有限公司、安徽省康宇水电机械成套设备有限公司于2014年9月22日签订的《建设施工合同》、《协议书》；解除安徽盛绿建设工程有限公司、安徽省康宇水电机械成套设备有限公司于2014年11月10日的《协议书》中关于新厂区办公楼工程的施工的相关约定；安徽盛绿建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向安徽省康宇水电机械成套设备有限公司交付老厂区办公楼、4#厂房项目工程竣工图、完整的竣工资料与竣工验收报告，协助安徽省康宇水电机械成套设备有限公司办理工程竣工及验收备案的相关手续；二、撤销安徽省肥东县人民法院（2018）皖0122民初4241号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项；三、安徽盛绿建设工程有限公司于判决生效之日起十日内退还安徽省康宇水电机械成套设备有限公司工程款73985.59元；四、驳回安徽盛绿建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安徽省康宇水电机械成套设备有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费29815元，由安徽盛绿建设工程有限公司负担20760元，安徽省康宇水电机械成套设备有限公司负担9055元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  方玮韡审判员  马枫蔷二〇二〇年三月十日书记员  姚 静附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。