福建省仙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0322民初134号 原告：黄新福，1955年5月6日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：黄剑飞，福建理顺律师事务所执业律师。 被告：蔡明武，男，1976年2月5日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：温光忠，福建九雍律师事务所执业律师。 被告：蔡凤兰，女，1978年5月18日出生，汉族，住福建省仙游县。 原告黄新福与被告蔡明武、蔡凤兰因合伙协议纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄新福的委托诉讼代理人黄剑飞、被告蔡明武及其委托诉讼代理人温光忠到庭参加诉讼，被告蔡凤兰经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄新福向本院提出诉讼请求：1.判令蔡明武、蔡凤兰共同支付给其违约金150万元；2.判令被告蔡明武、蔡凤兰共同支付给其赔偿金250万元。事实和理由：2015年11月其与蔡明武决定合伙承包加油站，双方商定：以蔡明武的名义双方共出资480万元承包湖南省宁乡县华龙加油站（以下简称华龙加油站），其出资150万元持股31.25%，蔡明武出资330万元，持股68.75%，承包期限为5年自2016年1月1日至2020年12月31日止，每年租金80万元。2015年12月31日其与蔡明武签订一份协议书，双方一致确认了上述的合同承包事实、持股比例及同意按股权比例承担亏盈。同时，双方还约定：合伙期间，谁违约，违约金为150万元；合伙期间如发生争议，由仙游县人民法院管辖。2016年12月31日蔡明武强制将其退出合伙，并于2017年1月4日将其的投资款150万元及利润101.61万元汇给其。蔡明武的行为导致其蒙受巨大的损失，包括可得利益损失。故蔡明武应当承担支付违约金、赔偿金的民事责任。本案发生于俩被告夫妻关系存续期间，属于俩被告共同债务，俩被告应共同承担责任。 蔡明武辩称，1.蔡明武在履行双方签订的《协议书》期间没有违约，原告退伙是双方协商一致同意的。2016年12月30日蔡明武微信通知黄新福于2016年12月31日到龙华加油站盘点，并告知黄新福其在龙华加油站的股份于2016年12月31日结束。黄新福对此予以默认，没有任何异议。2016年12月31日蔡明武与黄新福委托的代表黄世锋就黄新福退伙进行盘点。当时参与盘点的人员有蔡明武和黄世锋以及见证人陈某、施某。盘点后，黄新福股份终止，退出合伙，并已经收取投资款150万元及利润101.61万元。2.黄新福与蔡明武在《协议书》中约定的违约金过高，应按黄新福的出资额为基数予以调整。即使被告蔡明武的行为构成违约，原告请求被告蔡明武支付违约金150万元也不能成立，应予以调整，最高只能为原告出资额的30%为限，即45万元。3.黄新福请求蔡明武支付赔偿金额250万元没有事实与法律依据。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当依据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少”。从上述规定可以看出，违约金和损失金额的赔偿额的计算方法是并列的，守约方只能选择适用，不能合并适用。黄新福不但没有损失，而是盈利。 蔡凤兰未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.蔡明武虽对黄新福所提供的落款日期为2015年12月31日所签订的《协议》真实性持有异议，但其对该协议下方的“蔡明武”签名的真实性没有异议，故应对该《协议》的真实性予以确认。蔡明武对黄新福提供的《宁乡县华龙加油站承包经营合同》的真实性没有异议，该份《宁乡县华龙加油站承包经营合同》与《协议》能相互印证，足以证实黄新福与蔡明武签订合伙协议，共同承包经营宁乡县华龙加油站，双方对合伙的具体事务及违约责任进行了约定。 2.黄新福与蔡明武均对微信聊天记录、股份终止书面账单、中国农业银行个人结算业务申请书、录音光盘、中国移动通话清单的真实性没有异议，上述证据来源均合法，与本案相关联，具有较强的证明力。上述证据可相互印证证实蔡明武于2017年1月4日强行将黄新福的投资款150万元及自2016年1月1日起至2016年12月31日止的利润101.61万元汇给黄新福后，并表达终止黄新福在华龙加油站的股份的意思。蔡明武提供的证据盘点油站的账目清单只能体现黄世锋受黄新福的委托进行账目结算，结算账目的内容中也没有显示黄新福自愿退股的意思，且双方的微信聊天记录可以显示黄新福在得知其被终止华龙加油站股份后立即提出异议。因此，蔡明武提供的证据并不能证实黄新福表示自愿退股后委托黄世锋与蔡明武进行结算。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 经审理查明，蔡明武与蔡凤兰系夫妻关系。2015年11月间，黄新福与蔡明武决定合伙承包华龙加油站，约定：黄新福出资150万元，持股31.25%；蔡明武出资330万元，持股68.75%；承包期限为5年即自2016年1月1日至2020年12月31日止，并商定以蔡明武的名义签订加油站承包经营合同。2015年11月12日，蔡明武与华龙加油站（法定代表人：魏正坤）签订《承包经营合同》，约定：承包期限五年，即自2016年1月1日至2020年12月31日止；每年租金80万元，五年租金共为400万元，一次性付清；蔡明武须于2016年12月31日前交付定金40万元；在合同到期前三个月内，经华龙加油站检查确认蔡明武归还的原加油站财物完好，证件有效合法，没有债务税务纠纷，华龙加油站归还给蔡明武全部定金40万元；蔡明武在经营期间，人员自招，自主经营，自负盈亏，如遇设备检测、加油站维修改造等费用由蔡明武承担。同时双方还对其他权利义务进行约定。2015年12月30日，蔡明武向黄新福另行借款100万元，并约定按月利率1%计算利息。同日，黄新福通过建设银行转账给魏正坤250万元（其中100万元系蔡明武的借款，另外150万元系是股份投资款）。2015年12月31日，黄福新与蔡明武签订一份协议书，双方一致确认了上述的合伙承包华龙加油站的事实、持股比例及同意按股权比例承担亏盈。同时，双方还约定：1.合作期间，如果任何一方退伙，应当提前二个月通知对方，在同等条件下，合伙人享有优先受让权。谁违约，违约金为150万元；2.合伙期间如发生争议，由仙游县人民法院管辖；3.本协议中的投资款，其中400万元于2015年11月12日和2015年12月30日已汇到发包方魏正坤建行卡上，其余80万元作为加油站的流动资金。2016年12月31日，蔡明武与黄世锋（系受黄新福委托）进行结算，结果为：每万元可分得16774元，黄新福按150万元股份算可分得2511600元。当日，蔡明武强制将黄新福退出该加油站的合伙，并于2017年1月4日将黄新福的投资款150万元及利润101.61万元通过中国农业银行汇给黄新福，并通过微信告知黄新福。黄新福当即提出异议。嗣后，双方经协商未果，遂引起诉讼。 本院认为，民事活动应当遵守诚实信用原则。本案中，蔡明武与黄新福就承包经营华龙加油站达成合伙协议，双方的意思表示真实，内容合法有效，应受法律保护。蔡明武未经黄新福许可就自行终止其股份，强行将黄新福退伙，已构成违约，应赔偿黄新福因此而受到的损失。近年国家对成品油市场价格实行最高零售价格，并适当缩小流通环节差价，民营加油站有较高的利润空间。根据合同法第一百一十二条之规定表明，赔偿损失与其他违约责任方式可以并用，我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施。因此，虽然双方在合伙协议中约定违约金150万元，但违约方蔡明武在承担该违约金后还应继续承担损失赔偿责任。违约后的赔偿范围包括合同履行后可以获得利益，该利益不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。蔡明武在庭审中陈述其在签订该加油站承包合同时预测利润在营业额的8%左右，涉案加油站每天营业额在3万元至4万元之间。经测算，如果双方顺利合伙，至华龙加油站承包期2020年12月31日止还有4年，黄新福按股权比例31.25%分红，黄新福未来4年可分得利润不低于146万元（即每年可分利润36.5万元），该利润远低于双方第一年的分红利润。因此，在蔡明武没有提供证据证实其违约之后涉案加油站利润明显低于第一年的利润情况下，根据日常经验法则，并结合加油站承包期、近几年加油站市场行情等因素，综合认定黄新福在本案合同履行后可以获得预期利益损失为146万元。蔡明武应当对其关于双方所约定的违约金150万元过分高于造成的损失的辩解事实负有举证责任，但其没有提供证据予以证实，故综合本案因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，可双方约定的违约金150万元，并没有过分高于造成的损失。因此，蔡明武应当在支付给黄新福违约金150万元后，还应再支付预期利益损失146万元。蔡明武与蔡凤兰系夫妻，该债务发生在其夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务，蔡凤兰应与蔡明武共同承担民事责任。黄新福关于要求俩被告支付违约金150万元的诉讼请求予以支持；但其要求俩被告支付250万元预期利益损失赔偿金的诉讼请求应予以调整为146万元，超过该146万元的部分请求缺乏依据，不予支持。蔡明武的辩解意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。蔡凤兰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其主动放弃参加诉讼的权利，本院可依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百一十一条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、蔡明武、蔡凤兰应在本判决生效后十日内共同支付给黄新福违约金150万元及预期利益损失赔偿金146万元，共计296万元； 二、驳回黄新福的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38800元，由黄新福负担8320元，由蔡明武、蔡凤兰共同负担30480元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  林金东 人民陪审员  余亿明 人民陪审员  崔志宝 二〇一七年五月二十六日 书 记 员  许益芳 附相关法条： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百一十二条当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。 当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。