广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终21046号上诉人（原审被告、反诉原告）：成都聚乐科技有限公司，住所地：成都高新区新乐南街3号附11、12号1楼，统一社会信用代码：×××99Ｆ。法定代表人：周恒达。委托代理人：吴青松，四川明炬律师事务所律师。委托代理人：黄章果，四川明炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市掌上乐游科技有限公司，住所地：深圳市南山区科技南十二路28号康佳研发大厦5层5G室，统一社会信用代码：×××125。法定代表人：孔国宾，董事长。委托代理人：殷希静，该公司法务。上诉人成都聚乐科技有限公司(以下简称聚乐公司)因与被上诉人深圳市掌上乐游科技有限公司(以下简称掌上乐游公司)合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3069号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。聚乐公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判掌上乐游公司向聚乐公司支付版权金人民币（以下币种同）1620000元及迟延付款违约金486000元；3、由掌上乐游公司承担本案全部诉讼费用（包括但不限于一审、二审的案件受理费、鉴定费、公证费等全部费用）。事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误，部分事实认定不清。（一）一审法院根据掌上乐游公司单方面制作的材料认定聚乐公司违约。一审法院凭借掌上乐游公司提交的QQ聊天记录认定聚乐公司未履行“协助解决客户端适配过程中遇到的问题”的合同义务，此种认定严重违背事实。1、QQ聊天记录的真实性存疑。该聊天记录中的信息发送人身份无法确认。众所周知QQ聊天软件中信息发送人的昵称可以随意更改并不需要实名认证。根据证据规则，应当由掌上乐游公司证明信息发送人系聚乐公司的员工，但直至举证期限届满掌上乐游公司仍未提交相关证据材料。故一审法院仅凭借信息发送的人的昵称及掌上乐游公司单方片面陈述就作出相关信息系聚乐公司员工发送的认定并无任何证据支撑，完全系主观臆断。2、一审法院主观加重聚乐公司的合同义务。根据一审法院查明的事实，双方签订的《合作协议》中约定“乙方需积极配合甲方测试，并协助解决客户端适配过程中遇到的问题”，该条约定明确表示聚乐公司在此种情形下系协助掌上乐游公司工作。协助的概念已经十分明确了，同时这也表明了聚乐公司在合同履行中应当承担的责任。在实际工作中聚乐公司也是积极听取掌上乐游公司的意见并及时开展工作。在该工作中起主导作用的应是掌上乐游公司，但一审法院将掌上乐游公司的义务归于聚乐公司，此种认定严重违背了事实。3、假设不考虑前述两条的情况同时认为一审法院假设的事实为真，聚乐公司在此种情况下仍然履行了合同义务。根据聊天记录显示聚乐公司的“员工”积极响应掌上乐游公司，且给出了解决意见。同时游戏“闪退”等情况属于个案而并非所有程序的崩溃，工作交流当然以解决问题为主，但反应个案问题不代表整个程序出现问题。一审法院的认定是以点概全，是完全片面的。（二）一审法院对掌上乐游公司的违约行为视而不见，将掌上乐游公司运营不善的不利后果归因于聚乐公司并要求聚乐公司承担相应责任。1、掌上乐游公司所提供的证据并未显示“沙之刃”游戏月流水未达到500万元。按照《合作协议》的约定，月流水500万元并不是针对某一个或两个平台的数据结果，而是综合全部推出平台总共的流水金额。但从掌上乐游公司所举证据中并不能反映其提交了全部推出平台的数据以及最终流水的数据。按照民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，掌上乐游公司应当对此承担举证不能的法律后果。2、掌上乐游公司没有切实履行推广运营游戏的合同义务，导致游戏玩家流量严重不足。根据行业惯例，为维持一款游戏的正常运营，导入流量至少要不低于50万人次。但根据双方提供的证据显示，游戏交由掌上乐游公司运营后，导入流量总计不超过2万人。运营宣传需要投入相应的费用，这些费用按照约定应当由掌上乐游公司承担。同时按照双方的分成比例上也可以看出掌上乐游公司对该游戏享有将来大部分的收益，这也同时表明了掌上乐游公司在推广、宣传该游戏的过程中应当承担的义务，符合民法上“权利义务相一致”的原则。故掌上乐游公司因自身未积极履约导致游戏流量严重不足从而影响营业额，一审法院不但对掌上乐游公司的违约行为视而不见，反而判令合法权益受到严重损害的聚乐公司退还版权金。遭受损失的守约方不但未得到合理赔偿，反而还要对违约方退款，这种判决显然是不容于法理和情理的。（三）聚乐公司交付的安卓版本程序达到付款条件。1、根据双方签订的由掌上乐游公司提供的格式合同约定及双方提交的证据显示“沙之刃”游戏的次日留存率及七日留存率均达到过45%甚至更高，且双方签订的合同中并未对达到这一数据的具体时间节点进行明确约定。在实践中次日留存率为45%的游戏已经是一款顶尖游戏，掌上乐游公司在格式合同中提出这样的要求已经非常苛刻，而一审法院违背合同内容主观地确定了时间节点，所谓平均次日留存率及平均七日留存率的计算标准、计算天数、计算方式等均无任何依据，且《合作协议》也无任何定义。《合作协议》只是对次日留存率、七日留存率做了明确、详细的定义。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”聚乐公司认为此处的标准应当是《合作协议》所定义的“次日留存率”或“七日留存率”而非一审法院理解的“指定时间的次日留存率或七日留存率”。掌上乐游公司作为格式合同的提供方在合同中使用不诚信的手段，做文字游戏，故意歪曲聚乐公司的真实意思表示。故当出现两种以上解释时，应当按照聚乐公司的意思认定该标准。一审法院此种认定显然更是加重了聚乐公司的合同义务。一审法院以其主观意愿认定聚乐公司交付的游戏未达到付款条件显然是违背事实的。2、掌上乐游公司违约并故意阻止付款条件成就，但一审法院忽视聚乐公司提供的相关证据并未对聚乐公司的证据、庭审时所提出的意见进行审查也未加以任何评判。根据聚乐公司提供的经由成都市公证处公证的证据显示，掌上乐游公司法定代表人孔国宾在聚乐公司交付安卓版本程序后．明确表示因为掌上乐游公司资金不足不愿再对案涉游戏进行推广故不再对游戏进行测试，单方面拒绝履行合同义务。我们在庭审过程中及庭审后所提交的书面代理词中多次强调孔国宾的陈述，掌上乐游公司的代理人对该公正录音的真实性也未提出异议。根据合同法的规定，此种情形应当视为付款条件成就，掌上乐游公司应当向聚乐公司足额支付版权金。但一审判决书对此充耳不闻，故意忽略了该关键证据。二、一审法院程序违反法律规定。（一）本案不应当适用简易程序审理该案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”可以适用简易程序。本案一审包含本诉与反诉，双方争议金额达四百余万元，且双方出现争议的原因就是权利义务非常不明确，双方对事实陈述、各自责任承担等均是意见相左，不属于争议不大的范畴。此种情形并不适用简易程序。聚乐公司向一审法院提交书面申请，要求将本案转为普通程序进行审理，但一审法院置之不理，严重损害了聚乐公司的诉讼权利。(二）一审法院故意刁难聚乐公司，变相剥夺了聚乐公司的上诉期。一审判决书落款时间是于2016年9月8日作出，但是并未及时向身处成都的聚乐公司送达判决书，拖延20多天后直至国庆节前才将判决书寄出，此种行为变相缩短了聚乐公司7天的上诉期，严重损害了聚乐公司的诉讼权利。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序错误，请求依法撤销一审判决，并改判掌上乐游公司支付尚欠的版权金及迟延付款违约金共计2106000元及并承担全部诉讼费用。掌上乐游公司未提交书面答辩状，二审调查时口头答辩称：一、根据掌上乐游公司与聚乐公司提交的证据，均可以证明IOS版本游戏上线了10个渠道，（其中分别为PP助手、91、快用、当乐、同步推、爱思、XY、iTools、i苹果、富嘉），掌上乐游公司已提交上述10个渠道的流水数据，总流水任意一个月均未达到500万元，因此，已满足合作协议中关于退还100万元版权金的约定。二、聚乐公司所称的行业惯例“为维持一款游戏的正常运营，导入流量至少不低于50万元人次”没有合法依据，属于主观加重掌上乐游公司的合同义务。三、双方签订的合作协议中第1.17条、1.18条、1.19条已明确了关于删档封测，次日留存及7日留存的合法定义。综上，原审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。掌上乐游公司向一审法院起诉请求：1、聚乐公司退还掌上乐游公司100万元版权金费用；2、解除掌上乐游公司、聚乐公司双方签订的《合作协议》并退回已支付的100万元预付款金额；3、聚乐公司承担本案的诉讼费用（含受理费、鉴定费等费用）。一审法院认定事实：2014年9月12日，掌上乐游公司（甲方）与聚乐公司（乙方）签订《合作协议》，约定：甲方代理乙方的具有合法知识产权的游戏产品并进行产品的运营和推广。甲方代理乙方开发的游戏沙之刃（暂定），并由甲方负责进行游戏的运营和渠道推广工作。正式商业收费运营阶段是指该款手机网络游戏在甲方平台上产生正式收入的阶段，不包括前期甲方因测试充值收入及游戏运营中各方测试充值数据。项目分成收入是指甲乙双方合作项目产生的净收入，具体指甲方平台上该项目产生的收入扣除对应的渠道通道费、计费通道费、税费、坏账、游戏运营中各类测试充值后的收入。预付分成款是指甲方向乙方先行预支付项目分成收入。版权金指甲方向乙方支付用于代理运营推广乙方产品的版权费用，甲方获得该游戏的合法版权。删档封测指游戏在初期运营选择了部分玩家群体进行游戏正式前的测试，此次测试账号将会在正式运营前删除，不做保留。次日留存是指删档封测期内，新登设备用户在首登后的次日再次登录游戏的平均比例。七日留存是指删档封测期内，新登设备用户在首登后的七日再次登录游戏的平均比例。乙方根据甲乙双方达成的产品合作意向，由甲方合作代理乙方开发的拥有版权的正版手机网络游戏，并由甲方负责合作范围内的产品运营和推广工作。代理产品范围：安卓平台、苹果IOS越狱平台、苹果IOS官方平台，上述三平台的中国区（不含香港、澳门和台湾地区）独家代理运营权。本着建立长期友好共赢的合作关系，在此类合作中拥有的产品设计和渠道拓展经验及运营数据，甲乙双方可以共享。甲方协助乙方进行产品的终端适配和客户端测试工作，乙方需积极配合甲方测试，并协助解决客户端适配过程中遇到的问题。甲方应负担本游戏软件在合作代理范围内推广、行销或执行其它相关商业活动所产生的费用与成本，甲方有权对合作游戏用户进行合作游戏相关的促销、市场宣传等活动。由甲方根据导入用户量和市场情况主导决定开服节奏和数量，完成租赁和管理服务器硬件的工作。因租赁服务器产生的费用由甲方负责。甲方应按照约定付款方式向乙方支付约定的合同款项。乙方负责合作游戏客户端软件的移植，终端适配及优化工作，负责提供合作游戏版的服务器端程序及应用部署工作，乙方保证游戏能够适配中国市场主流机型，满足甲方运营要求。因乙方游戏产品权利变更或产品质量问题而导致本合同目的不能实现，乙方需承担相应的责任。乙方应配合甲方进行相关的产品运营数据统计工作，配合甲方进行数据挖掘和分析，使甲方能够不断的提升产品运营。乙方有义务尽最大努力在合同期内做好合作代理运营产品的后期维护及产品升级工作，保证甲方合作代理的产品能够顺利稳定的运营，包括但不限于游戏内容，产品功能。乙方将负责架设和维护本游戏软件服务器端软件运行环境、服务器端，并提供给甲方相关的管理工具（包括但不限于离线管理工具、GM在线管理工具等）以协助甲方为用户提供服务。双方决定如下收入分配和支付方式：甲方同意向乙方支付预付分成款100万元和版权金300万元，预付分成款与版权金均分三次支付：第一次付款合同正式签订后，乙方向甲方提供等额发票后10个工作日内，甲方向乙方支付全部预付分成款100万元和版权金90万元；第二次付款为安卓版、IOS越狱版均封测且封测数据达到上线计费条件后，乙方向甲方提供等额发票后10个工作日内，甲方向乙方支付版权金120万元；若安卓版或IOS越狱版在封测后没有达到上线计费条件，甲方决定进行正式版上线计费，则同样需要支付该笔款项。第二次支付中，达到上线计费的条件：删档封测平均次日留存45%或平均七日留存15%以上视为达标，具备可上线标准。若数据偏差在2%范围内，由甲乙双方协商是否满足上线标准。第三次付款为安卓主流平台、IOS越狱渠道正式商用计费上线运营后，甲方向乙方提供等额发票后10个工作日内，甲方向乙方支付版权金90万元。IOS正版商店因涉及苹果公司的第三方规定，涉及到的上线时间由甲乙双方协商确认。乙方需全力配合否则视为违约。若封测期数据差异较大，导致两次以上封测后，或者封测4个月以后，还不能满足上线计费的条件，甲乙双方可以协商修改产品（包括美术），基于此项改，甲方可以再支付不高于100万元的预付款，具体金额待协商后写在补充协议中。若正式上线商用后3个月内游戏的任意一个月流水不能达到500万元，则乙方需退还甲方100万元版权金费用。甲方代理乙方的该款手机网络游戏进入正式商业收费运营阶段后，以甲方提供给乙方的结算数据为准，每月项目分成收入按如下约定比例向乙方支付运营合作分成，具体分成模式如下：1、当产品全平台月流水低于1000万元的时候甲方享有：项目分成收入×甲方的分成收益比例(为70%)；乙方享有：项目分成收入×乙方的分成收益比例(为30%)。2、当产品全平台月流水高于1000万元的时候甲方享有：项目分成收入×甲方的分成收益比例(为65%)；乙方享有：项目分成收入×乙方的分成收益比例(为35%)。正式运营后，无论何种情况导致本协议终止或提前终止、解除，甲方均应当向乙方提供至少1个月(30天)的运营缓冲期。以便完成合作范围内用户交接，包括但不仅限于：用户注册信息交接、用户游戏数据的交接、合作服务器的数据清理等。在运营缓冲期内，乙方有权向其合作的服务器全服发出公告，说明即将停运的情况，并对用户采用一定的手段，一切相关责任及后果由乙方单方面承担。无论何种情况导致本协议终止、提前终止或解除，在进入运营缓冲期后，甲方均暂停向乙方结算月度分成费，直至运营缓冲期结束、双方之间的用户交接全部完成、甲方和乙方之间不再存在任何纠纷、争议或其他问题。此时甲方才根据缓冲期以及甲方服务器运营结束后的实际情况，向乙方结算相关费用。甲方未遵守本协议规定，无任何正当理由中断与乙方的业务合作，乙方由此造成的一切损失由甲方承担赔偿。如甲方未按本合同约定时间付款给乙方，甲方应就延迟支付部分的款项向乙方按日息0.3%支付违约金，直至该款项实际支付给乙方为止。如果出现特殊情况，甲方应先向乙方书面声明情况和具体原因申请延期。如甲方未按本合同约定时间付款给乙方，并延迟付款超过二周，则乙方有权单方面解除本协议，同时不需要承担任何法律和经济责任。乙方应按本合同签订之日起3个月内交付甲方代理的该款手机网络游戏的安卓、IOS越狱封测版本。封测版本达标后1个月内交付甲方可上线商用的正式版本，如果出现特殊情况，乙方应先向甲方书面声明情况和具体原因申请延期。否则乙方应就延迟向甲方支付违约金，违约金按照甲方已支付给乙方的版权金加预付的总款项的日息0.3%计算。若乙方在申请延期后仍然不能提供封测版本，甲方有权终止合同并要求乙方退还全部授权金和预付款。2015年3月27日，掌上乐游公司（甲方）与聚乐公司（乙方）签订《补充协议》，约定：1、第二次付款为IOS越狱版封测且封测数据达到上线计费条件后，乙方向甲方提供等额发票后10个工作日内，甲方向乙方支付版权金48万元，若IOS越狱版在封测后没有达到上线计费条件，甲方决定进行正式版上线计费，则同样需要支付该笔款项。2、第三次付款为IOS越狱版本计费、安卓封测且封测数据达到上线要求后，乙方向甲方提供等额发票后10个工作日内，甲方向乙方支付版权金72万元；3、第四次付款为安卓版本在安卓主流平台正式商用计费上线运营后，乙方向甲方提供等额发票后10个工作日内，甲方向乙方支付版权金90万元。本协议只针过原协议的第二次和第三次付款相关事宜进行变更，其他未提及事宜，在本协议有效期内，甲乙双方的各项权利义务按原协议执行。掌上乐游公司于2014年9月26日向聚乐公司支付预付分成款100万元、版权费90万元。2015年3月31日，掌上乐游公司的法定代表人孔国宾向聚乐公司的法定代表人周恒达出借48万元。同日，甲方孔国宾与乙方周恒达、掌上乐游公司（丙方）、聚乐公司（丁方）签订《协议书》，约定：甲方向乙方出借48万元。丙方在合作游戏产品的越狱版封测达标后，支付丁方48万元，游戏产品已于2015年X月X日完成封测，并达到封测要求标准，丙方需支付丁方48万元。甲方同意将其与乙方的债权关系无偿转让给丙方。丁方愿意承担乙方的债务，代替乙方偿还甲方48万元。甲乙双方的债权债务关系与丙丁双方就以上列明的债权债务关系抵消，自此，甲乙的债权债务关系终结，丙方已支付丁方48万元的合同价款。自本协议各方签署，丁方开具48万元的发票给到丙方后，正式生效。2015年4月21日，掌上乐游公司、聚乐公司签订《补充协议》，将涉案手机游戏《沙之刃》更名为《波斯之刃》。掌上乐游公司提交司法鉴定检验报告书【粤安计司鉴（2016）第037号】，拟证明聚乐公司延迟交付安卓版本产品，且提交的安卓版本以及IOS版本产品都有严重的技术质量问题，该QQ帐号系掌上乐游公司商务同事吴丽杭所有。聚乐公司对该证据的真实性不予确认，因公证书所登记的QQ号无法验证身份，假定该聊天记录是真实的，但是从内容上看，聚乐公司人员一直在衔接处理问题，同时多次表示并没有问题，所谓的有问题都是掌上乐游公司的工作人员单方陈述的，所有的游戏软件本身在使用过程中均有一些小问题存在，这是正常的，这不能作为聚乐公司软件有质量问题的依据，同时附件七的第3页当中也验证了聚乐公司IOS版本测试次日留存率达到了45%，同时也证明聚乐公司的安卓版本完成了封测且达到了要求，测试安卓版本的两个平台的测试数据，附件七第7页第一平台UC平台只测试了11月10日至11月18日，附件七第11页在360平台只测试了11月10日当天，因此聚乐公司认为该证据并不能证明掌上乐游公司的主张。聚乐公司确认该证据附件六第4-6页“波斯之刃对接”QQ群（QQ群号：390182167）中前缀“聚乐”的联系人系聚乐公司员工。一审法院查明，该证据附件六第4-6页显示的前缀为“聚乐”的联系人包括“聚乐-许世强”（27×××01）、“聚乐-马茏”（89×××26）、“聚乐-达达”（2XXX21）、“聚乐-杨成”（12XXXX24）等。掌上乐游公司提交司法鉴定检验报告书【粤安计司鉴（2016）第051号】，拟证明：聚乐公司IOS版本以及安卓版本在测试中均未达标，且提交的IOS版本产品上线后任意一个月的流水均未达到约定的500万元，电子邮件系吴丽杭所有。聚乐公司认为吴丽杭的真实性无法核实，假定公证是真实的，总共有六封邮件，附件八第2-6页第一份只是开服的时间，第二至五份是对帐单，与本案及聚乐公司无关，同时从内容反映，另外一款龙珠超神传的流水更加惨不忍睹，这也客观上印证了掌上乐游公司推广及营销不力，附件八第18-22页第六份邮件也验证了聚乐公司游戏的部分游戏次日留存率达到了45%，而且也是掌上乐游公司的单方证据，对其真实性无法核实。这份公证书掌上乐游公司使用了同步开发者中心的平台，与聚乐公司公证所使用的平台一致。一审法院查明，该证据附件八第2页主题为“《波斯之刃》520开服计划”电子邮件，发件人为“ｋａｒ×××＠ｌｅｙｏｇａｍｅ.ｃｎ”，收件人为“聚乐-达达”、“聚乐-马茏”、“聚乐-杨成”（电子邮箱域名均为“julegame.com”）及“Mr.O”（892×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）、“聚乐-许世强Q”（279×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）等，电子邮件内容为：开服渠道（iOS越狱）为PP、91、当乐、快用、同步推、爱思、XY、itools、i苹果、富嘉，2015年5月19日下午16：00关服清档，2015年5月20日上午9：55提前开服。聚乐公司提交中国联通成都市分公司的收款收据，拟证明周恒达系186××××0660的登记人。掌上乐游公司对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。聚乐公司提交（2016）成证内经字第43865号公证书，拟证明在公证处的指引下对周恒达与孔国宾的微信录音录像，微信内容表明由于掌上乐游公司没有钱，导致其对聚乐公司后面的游戏表示不推广了，说明其主动违约，聚乐公司没有任何责任，而且在通话记录中周恒达表示如果掌上乐游公司不推广与聚乐公司没有关系，而且孔国宾明确承认产品未达到预期，但是由于没有钱没有能力继续推广。掌上乐游公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，认为对于2015年11月26日的语音，孔国宾说“我说的兄弟想要调这块产品，乃至于后面上线”以及周恒达说“就是说月初我们这边的数据提高到什么程度才能不亏我们这边心里有底的”这句话证明了聚乐公司法定代表人周恒达曾提出过要做假数据，把安卓产品的测试数据调到协议约定的合格率，故孔国宾在后面才会说“如果这样上线肯定会亏的”，从后段孔国宾说“我觉得都不行的，都是亏定了，按我们现在这种数字”以及周恒达说“你要给我数据我才知道亏不亏。”从中可知，该数据是指安卓产品的测试数据，从已鉴定的安卓产品两次测试结果来看，都不达标，故孔国宾说不敢把安卓产品上线怕亏钱的主要原因就是因为安卓产品的测试数据不达标。聚乐公司提交（2016）成证内经字第43866号公证书，拟证明：1、聚乐公司的次日留存率和七日留存率已达到了45%和15%，符合合同约定的标准。2、聚乐公司所提供的安卓版本已经封测上线，并登陆了有关平台，掌上乐游公司应当向聚乐公司支付剩余的款项。3、该证据证明掌上乐游公司作为游戏的发行商，并没有完成其发行的义务，导入用户的量不够，违反了合作协议第3.6、3.9条的约定，而且在游戏开发的行业惯例中导入用户均是发行商的责任和义务，由于掌上乐游公司明显违约的行为给聚乐公司造成了严重损失。掌上乐游公司对该证据的真实性、合法性均予以确认，对关联性不予确认：1、关于留存率的问题，协议约定合格标准为平均次日留存率45%或者七日留存率15%，并非聚乐公司所称其中某一天的次日留存率或七日留存率超过45%或超过l5%，根据聚乐公司提交的公证书中第20-40页可得知，平均次日留存率或者七日留存率均未达到45%或15%。2、安卓版本并未上线，掌上乐游公司于2015年11月10日对聚乐公司提交的安卓版本进行了测试，从测试结果中得知，聚乐公司的安卓版本均未达到协议约定的合格率，故掌上乐游公司认为聚乐公司提交的游戏存在严重的质量问题，不敢进行上线，另从已于2015年5月20日上线的IOS版本可以看出，流水远远低于协议约定的500万元，故掌上乐游公司认为责任在于聚乐公司的游戏产品质量严重不合格，导致掌上乐游公司无法对聚乐公司的产品进行推广而获得盈利的合同目的。3、关于掌上乐游公司的合同义务及导量的问题，掌上乐游公司的合同义务是对聚乐公司提供的合格的游戏产品进行渠道的对接及推广，产品的发行的质量及用户流水问题均与聚乐公司提交游戏产品质量息息相关，从掌上乐游公司对聚乐公司产品IOS及安卓版本的几次测试来看，游戏质量均不达标，因此影响了用户的使用，最终使得用户数据寥寥无几，从该公证书第49页可以看出，掌上乐游公司已经帮聚乐公司对接了39个渠道，这已充分证明掌上乐游公司已履行了自己对接渠道及推广的义务。4、关于产品的技术对接及测试、上线等顺序问题，该顺序是需掌上乐游公司先寻找多个渠道看是否愿意对聚乐公司的游戏产品进行上线，后将每个渠道的SDK数据导入给聚乐公司，由聚乐公司针对掌上乐游公司给出的SDK数据，将自己的游戏产品进行相应的技术改造，使得该游戏符合每个渠道的上线标准，但在上线前需在相应的渠道进行相应的产品测试，若测试不合格，则产品将无法上线，该渠道也不会对不合格的产品进行推广及置顶还有导量。一审法院查明：该公证书第43-68页为“Mr.O”（892×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的电子邮箱内容，其中：公证书第57页显示转发“ｋａｒ×××＠ｌｅｙｏｇａｍｅ.ｃｎ”发送的“《波斯之刃》安卓首次删档封测开服工作”电子邮件内容为：开服渠道（安卓）为UC、360（均为限号测试），2015年11月9日上午10：30关服清档，2015年11月10日上午9:55开服；公证书第61-68页为“Mr.O”（892×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）回复由“吴丽杭ｋａｒ×××＠ｌｅｙｏｇａｍｅ.ｃｎ”发送的“《波斯之刃》2服产品数据分析-20151008》”电子邮件内容，吴丽杭对IOS版本游戏2015年9月23日至9月29日的数据进行分析总结，并对用户流失的原因评估为：“1、Loading读取、NPC对话字幕弹出的速度给人感觉卡顿较明显；2、新手引导不够紧凑，主控需要多处长距离跑动，NPC对话内容较多；3、游戏节奏、玩家成长和资源投放断档……”，“Mr.O”（892×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）回复表示会提交具体的优化方案。聚乐公司提交成本归集表，拟证明聚乐公司在这款游戏上所付出的成本已经达到了500多万元。掌上乐游公司对该证据真实性、合法性、关联性均不予确认，认为此证据为聚乐公司单方制作，没有其他公证数据可证明该证据的有效性，亦不可以证明其实际的支出，且与本案无任何关联。聚乐公司提交珠海心游科技有限公司制作的情况说明，拟证明聚乐公司严格按照合同履行了自己的义务，并完成了接入渠道。掌上乐游公司对该证据真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，认为该情况说明证明了掌上乐游公司为聚乐公司接入了26家渠道，掌上乐游公司充分的履行了掌上乐游公司应尽的合同义务，若没有掌上乐游公司，聚乐公司无法接入任何一个渠道。聚乐公司提交公证书的发票，金额为6000元，拟证明聚乐公司因为本案所遭受的损失，要求本案掌上乐游公司承担。掌上乐游公司对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。一审法院认为：掌上乐游公司与聚乐公司签订的《合作协议》、《补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格履行各自的义务。关于IOS版本游戏是否存在质量问题、安卓版本游戏是否已达到封测标准及其责任认定。其中，关于IOS版本游戏的质量问题。掌上乐游公司提交的司法鉴定检验报告书【粤安计司鉴（2016）第037号】附件六第4-6页7-1、7-2显示的“波斯之刃对接”QQ群聊天记录显示：掌上乐游公司、聚乐公司对IOS版本产品的登录“卡住不动”、闪退等问题的成因，掌上乐游公司方员工认为是压缩包太大，聚乐公司方员工认为是服务器带宽问题，双方并未达成一致意见，且掌上乐游公司未提交其他证据佐证其主张，故对于掌上乐游公司主张IOS版本存在严重质量问题，一审法院不予采信。关于安卓版本游戏是否达到封测标准，该证据附件六第6-9页7-3“波斯之刃对接”QQ群聊天记录显示：2015年8月22日“聚乐-许世强”（QQ号：27×××01）发送了安卓包的链接和密码，掌上乐游公司方员工反映安装包“闪退”、“进不了游戏”；2015年10月15日，“聚乐-马茏”（QQ号：89×××26）表示安卓的安装包仍在调试；2015年10月26日，掌上乐游公司方员工表示收到的安卓包仍然有问题，“聚乐-马茏”表示“明天的就没得这个问题了”；2015年10月26日至11月10日，掌上乐游公司、聚乐公司双方员工对安卓测试包包体太大、游戏登录问题进行沟通，“聚乐-马茏”表示“发个公告，考虑发补偿吧”，游戏停服查问题，并表示无法确认修复时间；2015年12月2日，“聚乐-马茏”依然无法给出UC测试包不删档内测首发的确切时间。由此可见，聚乐公司违反《合作协议》关于“乙方需积极配合甲方测试，并协助解决客户端适配过程中遇到的问题”的约定，未及时处理其游戏服务中出现的中断或事故，应承担相应的违约责任。关于IOS版本游戏是否达到合同约定的正式上线月流水收入标准及掌上乐游公司是否存在推广不力的责任。《合作协议》约定：若正式上线商用后3个月内游戏的任意一个月流水不能达到500万元，则聚乐公司需退还掌上乐游公司100万元版权金费用。IOS版本游戏于2015年5月20日正式开服上线，掌上乐游公司提交的司法鉴定检验报告书【粤安计司鉴（2016）第051号】附件九网页的检验过程以及页面内容显示，PP充值平台、91、当乐、快用、同步、XY、ThinkSky、颐侨平台查询的波斯之刃月收入总和远远低于500万元，聚乐公司认为未达到500万元流水的系因掌上乐游公司未履行其游戏发行商应尽的义务，用户导入量不足，但聚乐公司提交的公证书【（2016）成证内经字第43866号】第61页至第68页电子邮件内容印证了掌上乐游公司的主张，导量不足并非聚乐公司所称系掌上乐游公司导致，聚乐公司亦未提交相关证据对其主张予以佐证，故对于聚乐公司的抗辩一审法院不予采信，聚乐公司应依据《合作协议》的约定向掌上乐游公司退还100万元版权金。关于《合作协议》是否应解除及聚乐公司是否需退回预付分成款的问题。鉴于合作协议的现已基本停止的现状及掌上乐游公司、聚乐公司双方均同意在厘清责任的前提下解除合同，表明双方解除《合作协议》的意思一致，且本案涉及的相关合同义务并不适于强制履行，故对掌上乐游公司要求解除双方合同的诉讼请求，一审法院予以支持。关于掌上乐游公司支付给聚乐公司的预交分成款100万元，掌上乐游公司主张该费用为掌上乐游公司向聚乐公司先行预支付的项目分成收入，因聚乐公司的产品质量问题及聚乐公司多次违约导致该项目未盈利，应全额退还掌上乐游公司。一审法院认为，《合作协议》约定预付分成款是指掌上乐游公司向聚乐公司先行预支付项目分成收入，在协议第5.2条对手机网络游戏进入正式商业收费运营阶段后的项目合作分成比例进行了约定：当产品全平台月流水低于1000万元时，掌上乐游公司享有70%项目分成收入，聚乐公司享有30%项目分成收益；并约定项目正式上线商用后3个月内游戏的任意一个月流水不能达到500万元，聚乐公司需退还掌上乐游公司100万元版权金费用，但未对项目未达上线标准或者项目上线月流水未达500万元的情况下双方承担责任的比例问题进行约定，且未达成补充协议，一审法院认为应按照权利义务对等原则，并综合考量双方的履约情况、过错程度，运营成本等因素，来确定预付分成款的退还比例，一审法院酌定掌上乐游公司承担其中的35%，聚乐公司承担65%，聚乐公司向掌上乐游公司返还65%的预付分成款即65万元。关于聚乐公司的反诉请求。《合作协议》约定聚乐公司应于协议签订之日起3个月（2014年12月11日）内交付掌上乐游公司代理涉案手游的安卓、IOS越狱封测版本，否则掌上乐游公司有权终止合同并要求聚乐公司退还全部授权金和预付款。2015年3月27日，掌上乐游公司、聚乐公司签订的《补充协议》载明因产品进度的调整，双方协商一致对第二次、第三次付款条件和金额重新进行了约定，其中第二次付款为IOS越狱版封测且封测数据达到上限计费条件后掌上乐游公司向聚乐公司支付版权金48万元，若IOS越狱版在封测后没有达到上线计费条件，掌上乐游公司决定进行正式版上线计费，则同样需要支付该笔款项，掌上乐游公司业已向聚乐公司支付该笔款项，表明掌上乐游公司、聚乐公司已协商一致变更了掌上乐游公司、聚乐公司的履行期限，掌上乐游公司认为IOS版本游戏未达封测指标即证明该版本存在质量问题，无相关事实依据，一审法院不予采信。该《补充协议》关于第三次付款的约定为：IOS越狱版本计费、安卓封测且封测数据达到上线要求后，掌上乐游公司向聚乐公司支付版权金72万元，表明关于安卓版本游戏的封测及上线时间，掌上乐游公司、聚乐公司双方并未协商一致。关于安卓版本游戏的上线计费条件，《合作协议》约定为删档封测平均次日留存45%或平均七日留存15%以上视为达标，若数据偏差在2%范围内，由掌上乐游公司、聚乐公司双方协商是否满足上线标准。安卓版游戏于2015年11月10日进行删档封测，掌上乐游公司提交的司法鉴定检验报告书【粤安计司鉴（2016）第037号】附件七第7页UC平台显示2015年11月10日至11月18日的平均次日留存率及平均七日留存率均未达到上述协议约定标准，故第三次付款条件并未成就，聚乐公司无权主张掌上乐游公司支付后续费用及延迟付款违约金，对聚乐公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、聚乐公司应于判决生效之日起十日内向掌上乐游公司退还版权金100万元；二、确认掌上乐游公司与聚乐公司于2014年9月12日签订的《合作协议》于判决生效之日起解除；三、聚乐公司应于判决生效之日起十日内向掌上乐游公司退还预付分成款65万元；四、驳回掌上乐游公司的其他诉讼请求；五、驳回聚乐公司全部反诉请求。聚乐公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费11400元，由掌上乐游公司负担1995元，聚乐公司负担9405元；反诉受理费5912元，由聚乐公司负担。本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，二审调查时，双方确认安卓版本未上线商用。但对于未上线商用的原因双方各执一词，掌上乐游公司称未上线商用的原因在于聚乐公司提供的安卓版本封测数据未达到协议约定的合格率，存在严重的质量问题，不敢上线商用；聚乐公司称安卓版本未上线商用的原因是掌上乐游公司没有资金了，不再推广该款游戏了。本院认为：综合聚乐公司的上诉意见和掌上乐游公司的答辩理由，本案二审的争议焦点在于聚乐公司要求掌上乐游公司支付尚欠的版权金1620000元及迟延付款违约金486000元能否得到支持的问题。本院综合评析如下：根据合同法的规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的合同义务。首先，根据双方签订的《合作协议》的约定，聚乐公司应于协议签订之日起3个月（2014年12月11日）内交付掌上乐游公司代理涉案手游的安卓、IOS越狱封测版本。封测版本达标后一个月内交付掌上乐游公司可上线商用的正式版本。否则掌上乐游公司有权终止合同并要求聚乐公司退还全部授权金和预付款。但聚乐公司提供的安卓版本并未上线商用。在安卓版本游戏是否达到封测标准方面，掌上乐游公司提交的司法鉴定检验报告书【粤安计司鉴（2016）第037号】所附证据附件六第6-9页7-3“波斯之刃对接”QQ群聊天记录显示，安卓版本封测数据未达到协议约定的合格率，存在质量问题，违反《合作协议》关于“乙方需积极配合甲方测试，并协助解决客户端适配过程中遇到的问题”的约定，未及时处理其游戏服务中出现的中断或事故，应承担相应的违约责任。聚乐公司虽提供（2016）成证内经字第43865号公证书，拟证明由于掌上乐游公司没有钱，导致其对聚乐公司后面的游戏表示不推广了，说明其主动违约，但从双方通话内容来讲，安卓产品未上线商用的根本原因在于安卓版本封测数据未达到预期，孔国宾怕亏钱，所以不敢把安卓产品上线商用。因此，聚乐公司所称由于掌上乐游公司没有钱，导致其对聚乐公司后面的游戏表示不推广的说法不能成立，本院不予采信。其次，《合作协议》约定：若正式上线商用后3个月内游戏的任意一个月流水不能达到500万元，则聚乐公司需退还掌上乐游公司100万元版权金费用。IOS版本游戏于2015年5月20日正式开服上线，掌上乐游公司提交的司法鉴定检验报告书【粤安计司鉴（2016）第051号】附件九网页的检验过程以及页面内容显示，PP充值平台、91、当乐、快用、同步、XY、ThinkSky、颐侨平台查询的波斯之刃月收入总和远远低于500万元，聚乐公司认为未达到500万元流水的系因掌上乐游公司未履行其游戏发行商应尽的义务，用户导入量不足，但聚乐公司提交的公证书【（2016）成证内经字第43866号】第61页至第68页电子邮件内容印证了掌上乐游公司的主张，导量不足并非聚乐公司所称系掌上乐游公司导致，聚乐公司亦未提交相关证据对其主张予以佐证，故聚乐公司的抗辩理由不能成立。再次，《补充协议》，约定：1、第二次付款为IOS越狱版封测且封测数据达到上线计费条件后，聚乐公司向掌上乐游公司提供等额发票后10个工作日内，掌上乐游公司向聚乐公司支付版权金48万元。2、第三次付款为IOS越狱版本计费、安卓封测且封测数据达到上线要求后，聚乐公司向掌上乐游公司提供等额发票后10个工作日内，掌上乐游公司向聚乐公司支付版权金72万元；3、第四次付款为安卓版本在安卓主流平台正式商用计费上线运营后，聚乐公司向掌上乐游公司提供等额发票后10个工作日内，掌上乐游公司向聚乐公司支付版权金90万元。关于安卓版本游戏的上线计费条件，《合作协议》约定为删档封测平均次日留存45%或平均七日留存15%以上视为达标，若数据偏差在2%范围内，由掌上乐游公司、聚乐公司双方协商是否满足上线标准。安卓版游戏于2015年11月10日进行删档封测，掌上乐游公司提交的司法鉴定检验报告书【粤安计司鉴（2016）第037号】附件七第7页UC平台显示2015年11月10日至11月18日的平均次日留存率及平均七日留存率均未达到上述协议约定标准，故第三次付款条件并未成就，聚乐公司无权主张掌上乐游公司支付后续费用及延迟付款违约金，因此，原审对聚乐公司要求掌上乐游公司支付版权金1620000元及迟延付款违约金486000元的反诉请求，不予支持，理由正当，理据充分。综上，聚乐公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34624元，由成都聚乐科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 康 春 景审 判 员 王   伟代理审判员 林 高 峰二〇一七年五月十七日书 记 员 靳歌（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。