云南省丽江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)云07民终185号 上诉人（原审被告）乐山市第一建筑有限公司。 住所：四川省乐山市市中区人民东路**。 法定代表人陶亮，系该公司董事长。 委托代理人（特别授权）蒋荐，乐山市。 上诉人（原审被告）乐山市第一建筑有限公司云南分公司。 住所：昆明市官渡区春城路与吴井路交叉口证券大厦主楼**。 负责人刘桂英，系该公司经理。 被上诉人（原审原告）乐山市银河建筑工程有限公司。法定代表人周亚东，系该公司总经理。 上诉人乐山市第一建筑有限公司(以下简称乐山一建司)、乐山市第一建筑有限公司云南分公司（以下简称乐山一建司云南分公司）与被上诉人乐山市银河建筑工程有限公司（以下简称被上诉人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理确认的本案事实是：2012年2月17日丽江东大房开司为甲方与被告乐山一建司为乙方，共同签订《建设工程施工合同》，约定：甲方将位于丽江市华坪县中心镇河东村委会第二村民小组的保障房（廉租房、公共租赁住房）地块建设的丽江东大房开司保和花园项目的土建及安装工程（丽江东大房开司直接分包工程除外）发包给乙方；工程承包范围；商品房部分（共4幢高层及别墅）施工图设计的全部内容；及付款时间及方式为分期付款，竣工验收结算后支付95%，余下的工程款为工程质量保修金，保修期满无质量问题，按保修书约定时间及比例返还乙方，本工程由乙方自行缴纳承包人劳保基金、农民工工资保证金等相关文件规定应由乙方承担的费用。2012年2月17日，丽江东大房开司与乐山一建司签订《房屋建筑工程质量保修书》作为《建设工程施工合同》的附件，对质保期（即土建工程1年、装饰工程、安装工程2年、屋面防水工程5年）和质保金的返还（即发包人在质量保修期1年满后一周之内一次性将保资金总额的40%退还承包人，在1年满后一周之内一次性将保资金总额的40%退还承包人，5年满后一周之内一次性将剩余20%保修金返还承包人）进行了详细约定。2012年4月7日。丽江东大房开司为甲方，乐山一建司作为乙方，共同签订《华坪保和花园项目建设工程施工合同补充协议》，将付款时间改为：分期付款，竣工验收结算后14天内支付工程总造价的95%，余下5%工程款为工程质量保修金，保修期满无质量问题，按保修书约定时间及比例返还乙方。 2014年4月11日，乐山一建司的分支机构云南分公司为甲方，原告作为乙方，共同签订《内部劳务协议》，约定甲方与业主（即丽江东大房开司）签订的《丽江东大房开司保和花园建设工程施工合同》的所有条款对乙方具有同样约束力；工程内容：位于丽江市华坪县中心镇河东村委会第二村民小组的保障房（廉租房、公共租赁住房）地块建设的丽江东大房开司华坪分公司保和花园项目中的第**楼、第3号楼高层商品房及地下室土建及安装工程，建筑单体设计施工图范围内的全部工程内容，包括基础、地下室、主体工程、建筑装修、水电安装等施工图设计所含的全部内容；由甲方按业主规定出具履约保证金1000万元，其财务费用（银行手续费和银行实际发生的利息）由甲方承担；乙方应承担因自身原因导致业主扣留的全部或部分履约保证金，甲、乙双方签订合同前，乙方按第2号楼、第3号楼，每栋房子向甲方缴纳100万元合同履约保证，两栋房子共缴纳200万元；合同价款、支付时间、支付比例按甲方与业主签订的主合同执行，业主方拨付的工程款到甲方账后三天内，甲方扣除乙方的材料款、上缴甲方管理费、业主方让利、农民工工资、按法律规定应缴的税费及其他费用等乙方应付款项后无条件全额支付乙方应得的款项。 合同签订后，原告组织人员进场施工，经原、被告协商一致后，原告只向被告缴纳了150万元的履约保证金，同时缴纳了200万元的民工工资保证金，原告承建的2号楼、3号楼主体封顶后，被告退还了原告履约保证金500000元。2014年2月25日丽江东大房开司保和花园项目竣工验收合格。 2014年5月29日，丽江东大房开司作为甲方，被告作为乙方，共同签订了《华坪保和花园合同履行和竣工结算备忘录》，载明：保和花园项目竣工结算于2014年5月11日结算完毕，甲、乙双方共同确认的竣工结算总价为人民币178460604.73元。 2014年6月6日，原告与乐山一建司云南分公司进行对账，形成了一份《保和花园房建工程各队应收应付款清理表》，载明：原告完成工程的总价为人民币60198362.64元，扣除5%的工程质保金3009918.14元，原告的应收工程款为人民币57188444.5元，在扣除已付工程款、材料款、水电费、管理费、税费等17项费用后，被告尚欠原告3563449.06元。同时，双方又签订了一份《保和花园项目工程二队财务清算未完成的事项》，载明了6项未清理项目。 2015年2月6日在乐山市中区人民法院主持，原、被告再次对账，双方确认：以《保和花园房建工程各队应收应付款清理表》，载明的3563449.06元为基础（此款已扣除5%的工程质保金），加上被告多计算的39666.7元以及被告还应支付原告的工程款225000元，减去双方确认的应扣除的款项745281.37元（此款已包含原告工作人员周付兵的工伤赔偿款）。双方对质保金人民币3009918.14元无异议，2015年10月23日丽江东大房地产开发有限公司华坪分公司作为甲方，乐山市第一建筑工程有限公司作为乙方，共同签订《保和花园项目质保金结算协议》，协议约定：由甲方发包乙方承包的“丽江东大地产开发有限公司保和花园项目”，结算工程总价款178460604.73元，除8923030.24元质保金外，该项目工程款已经由甲方全部向乙方支付完毕；依据甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》及合同相关补充协议的约定：工程质保金应分三次按比例支付，最迟于2020年2月25日支付完毕；甲、乙双方确认在2015年8月30日前属于工程质量保证金保证范畴由甲方垫付的维修、赔偿费共计2261455.67元（甲方提供完整的维修记录），并同意在本次结算过程中从质保金总额中扣减；剩余保修内的测算质保金1700000元，在质保金总额中扣减，扣减以上两项质保金剩余结算金额为4961574.57元；甲、乙双方同意以4961574.57元作为质保金剩余金额结算，并由甲方以保和花园未出售的4套公寓和1套别墅折价一次性抵扣（含全部税、费）完毕，不再以金钱方式支付（后附房屋房号及面积表格，甲、乙双方签字盖章作为本协议附件）。同日，双方签署了乐山一建以物清偿折抵质保金选定房屋明细。原告认为工程总发包方已将工程款的5%的质量保修金全部支付给被告，被告不按约将质量保修金及时支付给原告。为此，原告向本院提起诉讼。 另查明，原告与乐山一建司建设工程施工合同纠纷，2015年5月20日乐山市市中区人民法院作出（2014）乐中民初字第3425号民事判决书，判决乐山一建司支付原告工程款及利息，并返还履约保证金100万元和民工工资保证金20万元，四川省乐山市中级人民法院维持原判的民事判决书。 原审法院认为，乐山一建司云南分公司系乐山一建司依法设立的分支机构，其不具有独立的法人资格，其应承担的民事责任应由乐山一建司承担。丽江东大房开司华坪分公司保和花园项目中的第2号楼、第3号楼高层商品房及地下室土建及安装工程，建筑单体设计施工图内的全部工程内容分包原告，已构成违法分包。原、被告签订的《内部劳务协议》无效。但丽江东大房开司保和花园项目已于2014年2月25日竣工验收合格。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。2014年6月6日双方签订的《保和花园房建工程各队应收应付款清理表》，载明工程质保金人民币3009918.14元。2015年10月23日乐山一建司云南分公司负责人刘桂英与丽江东大房开司华坪分公司，共同签订《保和花园项目质保金结算协议》，以物清偿折抵质保金4961574.57元，剩余保修内的测算保证金1700000元。被告应当及时将属于原告的质保金返还，且双方签订的协议被乐山法院一、二审判决确认无效，故原告主张要求被告全额返还工程质保金人民币3009918.14元的诉讼请求，本院予以支持；被告与丽江东大房开司进行结算，且以物清偿折抵质保金4961574.57元，被告未及时返还原告的质保金，而持有占用该质保金，应当支付资金占用费，从2015年11月1日起至实际付款之日的资金占用利息按年利率6%计算，息随本清。被告以“根据双方签订的内部劳务协议的约定原告应扣款合计人民币3302444.61元，原告倒欠被告的款项为人民币292526.47元”为由提出抗辩，其抗辩理由未提供证据证明，本院不予采纳。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限被告乐山市第一建筑有限公司、乐山市第一建筑有限公司云南分公司于本判决发生法律效力后十日之内一次性支付原告乐山市银河建筑工程有限公司工程质保金人民币3009918.14元。（从2015年11月1日起至实际付款之日的资金占用利息按年利率6%计算，息随本清）。案件受理费30879元、保全费5000元，由被告乐山市第一建筑有限公司、乐山市第一建筑有限公司云南分公司负担。 原审判决宣判后上诉人乐山市第一建筑有限公司、乐山市第一建筑有限公司云南分公司不服，向本院提起上诉。1、请求撤销云南省华坪县人民法院作出的（2015)华民初字第1638号《民事判决书》；2、请求依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、本案的诉讼费、保全费由被上诉人承担。其主要事实与理由：一、原判认定事实错误。乐山一建司云南分公司与被上诉人签订的《保和花园房建工程各队应收应付款清理表》中载明的质保金“3009918.14元”并非被上诉人交付乐山一建司云南分公司或者被上诉人与乐山一建司云南分公司在合同中约定的确数，被上诉人主张的质保金本质上是工程款3009918.14元系按照双方在合同中约定的工程款总额5%的标准计算得出。双方在计算质保金返还金额时应当进行结算及冲抵，将被上诉人在施工过程中及后期维修期间产生的各项费用予以扣除。二、原判认定上诉人应当支付的质保金金额有误，依法扣除相关款项后，上诉人实际应当支付被上诉人的款项为-292526.47元，即被上诉人倒欠上诉人292526.47元，上诉人无需再行支付“质保金”及其资金占用利息。结算质保金时应当扣减的费用共计3302444.61元，包括：1、剩余保修期内的测算保证金550000元。根据双方约定及乐山银河在一审庭审过程中的自认，乐山一建司云南分公司与丽江东大房地产开发有限公司（以下简称“丽江东大公司”）签订的《建设工程施工合同》及其相关附件、结算材料对其具有同样约束力，因此，乐山一建司云南分公司与丽江东大公司签订的《保和花园项目质保金结算协议》内容对其同样适用，被上诉人在确认该份协议效力的同时以自身“不在场、不知情”为由拒绝接受其约束严重违反了合同约定，违背诚实信用原则及公平原则。原判在计算上诉人及其云南分公司应返还的质保金总额时应当参照丽江东大公司与乐山一建司云南分公司之间的结算方式，首先应当扣除剩余保修期内的测算保证金。因质保金结算截止期限尚未到来，乐山一建司云南分公司与丽江东大公司在《保和花园项目质保金结算协议》中约定：“剩余保修期内的测算保证金1700000元在质保金总额中扣减…其他质保责任由甲方承担。”确定剩余保修期内的质保责任由丽江东大公司承担，乐山一建司云南分公司不再承担的同时扣减1700000元质保金。同理，被上诉人主张提前结算质保金、不再承担质保责任也必然需要扣减相应比例（按照保合花园项目三个施工队工程款所占总工程款的比例）的剩余保修期内测算保证金，具体金额为550000元。2、2014年5月至2015年8月30日期间，丽江东大公司垫付的维修费用568313.17元。此项费用系因被上诉人负责施工的保合花园项目2栋、3栋楼出现质量问题后，经被上诉人与丽江东大公司及上诉人多次商讨维修方案后，业主丽江东大公司代为维修处理产生的维修费用。根据被上诉人与乐山一建司云南分公司所签合同，保合花园项目2栋、3栋楼由被上诉人实际负责施工建设，相应的维修责任及维修费也应由被上诉人承担。且在丽江东大公司与乐山一建司云南分公司的结算中丽江东大公司己经将相应款项扣除。3、乐山一建司云南分公司与被上诉人于2014年6月6日清理财务时的未结款项227421.03元。其中，包括钢材资金占用费79787.58元，垃圾清运、保洁修缮费45533.44元，土地复耕及污染赔偿费53766.67元，水沟清理费21666.67元，建材检验费16666.67元，处理漏水专家差旅费10000元。4、乐山一建司云南分公司代付的防水工程款120968.84元。被上诉人在建设华坪保合花园2栋、3栋楼的过程中，找到雍梅的施工队为其建设防水工程，防水工程建成后拖欠雍梅的部分工程款。5、乐山一建司云南分公司代付的工人周付兵的工伤待遇赔偿款160416元。6、因被上诉人未按约定工期完成施工产生的罚款166666.66元。因保合花园项目存在总工期超期的事实，丽江东大公司与乐山一建司于2014年5月28日签订《华坪保合花园《建筑施工合同》合同履行和竣工结算备忘录》，其中第7条确定由丽江东大公司对工期超期处以罚款600000元。上述文件由丽江东大公司、乐山一建司及包括被上诉人（施工二队）在内全体施工队共同签订，对各方均具有同样的约束力。丽江东大公司在与乐山一建司进行工程款结算时己经扣除该笔款项，相应地被上诉人在结算时也应当作相应扣减。7、因被上诉人向丽江东大公司借款产生的利息款218000元。8、作为质保金部分的工程款的税金及管理费260658.18元。根据乐山一建司云南分公司与被上诉人签订的《内部劳务协议》第13.1、15条的约定，乐山一建司云南分公司收取乙方的管理费为3%，费用从被上诉人每次工程进度结算款中按比例扣除；被上诉人应纳的税费有甲方代扣代缴，在乙方工程款中扣除。以上两项费用合计为工程款的8.66%。9,2012年11月8日劳务工集体上访事件产生的罚款30000元。10、根据双方所签《内部劳务协议》第六条的约定，因被上诉人施工出现质量事故造成严重后果产生的罚款500000元。11．根据双方所签《内部劳务协议》第十九条的约定，因乙方拖欠农民工工资导致纠纷产生的罚款（违约金）500000元。三、本案的一、二审案件受理费、保全费应由被上诉人承担。 被上诉人答辩称：一、原判认定事实清楚、适用法律正确。被上诉人与上诉人于2014年6月6日就保合花园2、3号楼修建工程结算清单反应，被上诉人本案所主张的质保金3009918.14元系双方结算后统计的结果，内容系双方真实意义表示，对双方产生法律效力，虽然乐山市中级人民法院（2015)乐民终字第662号民事判决书在查明事实中认定被上诉人与上诉人签订的《内部劳务协议》因违反法律、法规强制性规定而无效，但本案所涉工程己于2014年2月25日竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，因此原判由二上诉人支付工程款与法有据。二、上诉人称应扣减的相应费用无法律依据，且所主张的部分款项早在被上诉人与上诉人乐山市中级人民法院（2015）乐民终字第662号案及2014年6月6日的结算清单中已扣除、解决。首先，因双方签订的《内部劳务协议》因违反法律、法规强制性规定而无效，在《内部劳务协议》中约定的相关权利和义务已对上诉人和被上诉人不产生法律效力，因此上诉人主张扣减的诸如管理费、工期罚款等费用无事实和法律依据。其次，被上诉人主张扣减的周付冰工伤赔款、东大借款利息等款项早在被上诉人与上诉人乐山市中级人民法院（2015）乐民终字第662号案及2014年6月6日的结算清单中己扣除、解决，即便上诉人认为2014年6月6日的结算清单中部分该扣减款项未列出或结算清楚中的数据存在错误，其应当在2015年6月6日前向人民法院诉请主张撤销该结算清单，但时至今日上诉人依然未诉请主张撤销，因此被上诉人认为上诉人基于意思自治原则，对自己享有的权利进行放弃。再次，上诉人主张扣减的剩余保修预测金及丽江东大垫付的维修金未提供相应证据予以证明，被上诉人作为保和花园2、3号楼的实际施工人，且业主单位丽江东大也是知晓的，但被上诉人至今未接到业主单位丽江东大的进场维修告知，被上诉人在一审庭审中自认上诉人与丽江东大签订的《建设工程施工合同》内容对被上诉人产生约束，仅仅是指在合同履行过程中工程款的支付产生约束，其目的在于诉讼主张本案所涉质保金，对于上诉人与丽江东大签订的《保和花园项目质保金结算协议》，被上诉人没有参与该协议的签订过程，在签订时对内容毫不知晓，仅仅是在签订一年之后从丽江东大得知其已将质保金支付给了上诉人，加之被上诉人与上诉人所签订的《内部劳务协议》无效，因此该协议对被上诉人不产生法律效力。请依法驳回上诉人的上诉请求。 在二审中，双方皆未提交新的证据。 经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：2014年4月11日，上诉人乐山一建司的分支机构乐山一建司云南分公司与被上诉人签订了《内部劳务协议》，约定乐山一建司云南分公司与业主（即丽江东大公司）签订的《丽江东大公司保和花园建设工程施工合同》的所有条款对被上诉人具有同样约束力，工程承包范围按主合同执行。被上诉人按合同约定进场施工，丽江东大公司保和花园项目已于2014年2月25日竣工验收合格。2014年5月29日，丽江东大公司与上诉人乐山一建公司签订了《华坪保和花园合同履行和竣工结算备忘录》，载明：保和花园项目竣工结算于2014年5月11日结算完毕，双方共同确认的竣工结算总价为人民币178460604.73元。2014年6月6日，被上诉人与乐山一建司云南分公司进行对账，形成了一份《保和花园房建工程各队应收应付款清理表》，载明：被上诉人完成工程的总价为人民币60198362.64元，扣除5%的工程质保金3009918.14元，被上诉人的应收工程款为人民币57188444.5元。在扣除已付工程款、材料款、水电费、管理费、税费等17项费用后，上诉人欠被上诉人3563449.06元。2015年10月23日丽江东大房地产开发有限公司华坪分公司与乐山市第一建筑工程有限公司签订《保和花园项目质保金结算协议》，后双方签署了乐山一建司以物清偿折抵质保金选定房屋明细。乐山市第一建筑工程有限公司已实现以物清偿折抵质保金，上诉人乐山一建司云南分公司及被上诉人均对质保金3009918.14元无异议。为此，上诉人应当支付质保金。上诉人认为被上诉人倒欠上诉人292526.47元及扣减相应费用的上诉人理由，在二审中未能提交充分有效的证据予以证明，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30879.00元由上诉人乐山市第一建筑有限公司、乐山市第一建筑有限公司云南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚中梁 审判员  马 昕 审判员  阮 兰 二〇一七年五月二十三日 书记员  和八江