江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终11714号上诉人（原审原告）：刘增兰。委托诉讼代理人：孙云雷，江苏观前律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李贻虎，原苏州市吴中区横泾为民快餐店经营者。委托诉讼代理人：谢晋，江苏宏夏律师事务所律师。上诉人刘增兰、李贻虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘增兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：李贻虎作为接受劳务方，理应提供相应的安全工作条件及安全防护措施。本人在厨房工作多时，一直谨慎小心，尽到了相应的注意义务。本次事故是由于工作环境恶劣，即使本人尽到相应的注意义务也无法避免。故要求李贻虎对本人的损失承担全部赔偿责任。事故发生后，李贻虎欺骗本人签订劳动合同。本人的后续治疗费已经鉴定，本人主张后续治疗费合理，避免再次诉讼之累。李贻虎上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院适用法律错误。刘增兰与本人经营的快餐店是劳动关系。刘增兰在工作时摔倒受伤属于工伤。一审法院不应判决快餐店经营者向刘增兰支付赔偿款。刘增兰应当依法向人力资源和社会保障局申报工伤后再主张工伤待遇。刘增兰向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令苏州市吴中区横泾为民快餐店(以下简称为民快餐店）向刘增兰支付医药费、住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金、鉴定费、后期治疗费等合计244760元；2、诉讼费由为民快餐店承担。一审法院认定事实：2018年6月4日，刘增兰至为民快餐店处做厨工。2018年7月27日，刘增兰在厨房工作时摔倒受伤。后，刘增兰被送往苏州市中医医院治疗，被诊断为左股骨颈骨折，经治疗后于2018年8月3日出院。同日，刘增兰至苏州大学附属瑞华医院治疗，经左侧人工髋关节置换术，于2018年9月3日出院。2018年12月24日，刘增兰委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数，人工髋关节假体的置换费用及更换年限进行鉴定，苏州同济司法鉴定所于2019年1月9日出具鉴定意见书，鉴定意见为：刘增兰因外伤致左股骨颈骨折行全髋置换术构成九级残疾；刘增兰误工期为自受伤之日起至定残前一日止，护理期为一人护理四个月，营养期为四个月；人工髋关节置换手术的费用主要取决于关节假体。根据人身损害赔偿的相关法律规定，安装人工关节应以国产普及型为基准。因目前尚无统一的髋关节置换手术的国家或行业价格标准，比照相关资质医院此类手术的收费，建议被鉴定人刘增兰置换国产关节假体的手术及假体费用共计在叁万伍仟元左右。另参阅相关医学文献，人工髋关节置换术后可出现多种并发症，如松动等。关于人工关节置换后能正常使用多少时间，目前还没有确切标准，因为它与人工关节本身的质量、手术操作过程的技术以及术后患者对人工关节使用情况有着直接关系，所以个体差异性较为明显。只有以上诸多因素均达理想条件，人工髋关节方能正常使用十年左右。以上意见供参考。刘增兰陈述，事故当天，因厨房地面湿滑，为民快餐店没有提供安全防护措施，导致其摔倒受伤。其为配合为民快餐店办理意外险手续，与为民快餐店补签了劳动合同，而其已过退休年龄，双方之间应为劳务关系，为民快餐店应按劳务关系承担赔偿责任。为此，刘增兰提供了劳动合同书及录音，证明双方在劳动合同中已明确劳动合同为补签，为民快餐店的工作人员在录音中也确认补签劳动合同系为了办理意外险理赔手续。经质证，为民快餐店对劳动合同中关于补签的内容约定不予认可，认为该部分内容系刘增兰自行添加，其对录音无异议，劳动合同确实系补签的，但不改变双方之间劳动关系的事实。为民快餐店主张刘增兰未缴纳社保，未享受养老保险待遇，双方之间应为劳动关系，刘增兰应配合办理工伤认定材料，按照工伤理赔。为此，为民快餐店提供了劳动合同、员工考勤卡、丰县社会劳动保险管理处出具的证明、工伤认定补充材料告知书为证。经质证，刘增兰对劳动合同、证明、工伤认定补充材料告知书真实性没有异议，表示其确未享受养老保险待遇，但经其向社保机构询问，其已无法补缴社会保险，其通过申请工伤无法得到足额赔偿，其要求为民快餐店按照劳务关系赔偿其各项损失。另，为民快餐店主张刘增兰在工作时未穿着其发放的防滑鞋，而是穿着球鞋，刘增兰自身存在过错，提供了防滑鞋的照片，经质证，刘增兰不予认可，表示为民快餐店并未发放过防滑鞋。以上事实，由刘增兰提供的病历本、出院记录、司法鉴定意见书、录音、劳动合同，为民快餐店提供的员工考勤卡、证明、工伤认定补充材料告知书及本庭制作的开庭笔录在卷佐证。关于刘增兰的各项损失，一审法院核算如下：1、医疗费。刘增兰提供医疗费票据、住院费用清单，主张其自行垫付医疗费479.5元。另根据为民快餐店提供的医疗费票据，为民快餐店垫付66728.59元，故医疗费合计67208.09元。2、住院伙食补助费。刘增兰主张1900元（50元/天×38天）为民快餐店对天数没有异议，但认为应按照40元/天计算，刘增兰主张的住院伙食补助费标准合理，一审法院予以确认。3、营养费。刘增兰主张6000元（50元/天×120天），为民快餐店没有异议，一审法院予以确认。4、护理费。刘增兰主张14400元（120元/天×120天），为民快餐店认可按100元每天计算120天。一审法院结合刘增兰的伤情、当地护工的报酬标准核算为12000元。5、残疾赔偿金。刘增兰提供流动人口信息，主张按照江苏省城镇常住居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为160480元（47200元/年×17×20%）。为民快餐店没有异议，一审法院予以确认。6、误工费。刘增兰主张16200元（3000元/月×5.4个月），为民快餐店没有异议，一审法院予以确认。7、精神损害抚慰金。刘增兰主张10000元，为民快餐店认可，一审法院予以确认。8、交通费。刘增兰主张1000元，为民快餐店认可200元。一审法院根据刘增兰的就医地点、就医次数等酌定交通费为300元。9、鉴定费。刘增兰提供鉴定费发票主张3780元，为民快餐店无异议，一审法院予以确认。10、后续治疗费。刘增兰根据司法鉴定意见书主张二次置换髋关节费用为35000元，对此，为民快餐店认为髋关节置换费用应以实际发生为准。审理中，双方确认刘增兰已进行一次髋关节置换手术，相应费用已核算在为民快餐店垫付的医疗费中。根据司法鉴定意见书的记载，诸多因素均达理想条件时，人工髋关节方能正常使用十年左右，且人工髋关节可能引起并发症，并受个体因素影响，一审法院综合司法鉴定意见书的意见及刘增兰的年龄，刘增兰已接受第一次髋关节手术的事实，认为刘增兰的第二次髋关节费用可等实际发生时主张。上述刘增兰的各项损失共计277868.09元。一审法院认为，刘增兰至为民快餐店处工作时已达法定退休年龄，刘增兰没有缴纳社会保险，未享受养老保险待遇，刘增兰在为民快餐店处工作时受伤，其未做工伤认定，选择按照劳务关系要求为民快餐店承担侵权损害赔偿责任，一审法院予以支持。经核算，刘增兰的各项损失合计277868.09元，刘增兰称其在厨房工作时因地面湿滑摔倒受伤，对此为民快餐店认为刘增兰受伤系因其未穿防滑鞋造成的，提供了照片为证，刘增兰不予认可，为民快餐店未进一步提供证据证明，一审法院对为民快餐店的意见难以采信，为民快餐店作为接受劳务一方，理应提供相应的安全工作条件及安全防护措施，为民快餐店对刘增兰的受伤存在过错。刘增兰在厨房工作多时，应清楚厨房的工作环境等，在工作时应尽到相应的注意义务，刘增兰对其受伤亦存在过错，一审法院综合双方的过错程度酌情认定为民快餐店对刘增兰的损失承担70%的赔偿责任，即为民快餐店应赔偿刘增兰194507.66元。为民快餐店已垫付66728.59元，则为民快餐店还应赔偿刘增兰127779.07元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决如下：苏州市吴中区横泾为民快餐店于本判决生效之日起十日内赔偿刘增兰人民币127779.07元。案件受理费人民币1563元，由刘增兰负担469元，苏州市吴中区横泾为民快餐店负担1094元。二审对一审法院认定的事实予以确认。二审中，各方当事人未提交新证据。二审另查明，为民快餐店系李贻虎个人经营的个体工商户，注册于2011年12月9日，于2019年7月9日注销。本院认为，刘增兰在为为民快餐店提供劳务的过程中受伤，刘增兰因本次受伤未获得工伤赔偿，其要求为民快餐店承担侵权赔偿责任理由正当。刘增兰在为民快餐店厨房工作有责任保持地面干净卫生，其未能注意工作场所地面湿滑摔倒受伤自身亦存在过错，一审法院相应减轻为民快餐店的赔偿责任并无不当。刘增兰的后续治疗费用尚未实际发生，一审法院认定可在实际发生后另行主张亦属合理。综上所述，刘增兰、李贻虎的上诉请求均不能成立，不予支持。个体工商户为民快餐店于2019年7月9日注销，其民事责任由经营者李贻虎承担。二审中出现新的情况，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：变更苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初1156号民事判决为：李贻虎于本判决生效之日起十日内赔偿刘增兰人民币127779.07元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费人民币1563元，由刘增兰负担469元，李贻虎负担1094元。二审案件受理费3126元，由刘增兰负担1563元，李贻虎负担1563元。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年三月九日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。