浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终86号 原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。 上诉人(原审被告人）刘鹏，男，1999年7月9日出生于四川省万源市，汉族，初中文化，农民，住万源市。因本案于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 上诉人（原审被告人）刘安平，男，1992年5月5日出生于四川省万源市，汉族，初中文化，农民，住万源市。因犯盗窃罪于2014年11月6日被判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。因吸毒于2016年11月1日被行政拘留十五日。因吸毒于2017年11月24日被行政拘留十五日。因本案于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人吴滔，曾用名吴波，男，1997年11月20日出生于四川省资阳市，汉族，初中文化，农民，住资阳市安岳县。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人包杨伍，男，1993年10月4日出生于四川省成都市，汉族，中专文化，农民，住成都市锦江区。因本案于2019年3月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人董文江，男，1994年6月23日出生于黑龙江省鸡西市，汉族，高中文化，农民，住鸡西市滴道区。因本案于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人黄瀚，男，1994年2月21日出生于四川省成都市，汉族，大专文化，农民，住成都市锦江区。因本案于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。 原审被告人吴朝瑞，女，1999年10月22日出生于四川省宁南县，汉族，大专文化，农民，住宁南县。因本案于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。 原审被告人田梅，女，1997年10月30日出生于四川省剑阁县，汉族，高中文化，农民，住剑阁县。因本案于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。 浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人吴滔、包杨伍、董文江、刘鹏、黄瀚、吴朝瑞、田梅、刘安平犯诈骗罪一案，于2020年1月8日作出（2019）浙1081刑初1730号刑事判决。原审被告人刘鹏、刘安平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉状、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年12月至2019年3月，被告人吴滔和雷某、顾某、林某（均另案处理）结伙成立公司，组织销售人员拨打电话联系客户，虚构可以申请贷款的事由，以交纳辛苦费、包装费等为由骗取被害人财物共计人民币2525848元。被告人包杨伍担任成都市温哥华广场组的销售主管，销售人员有被告人刘鹏、刘安平、黄瀚和杨某1、李某1、杨某2、宋某、陈某1（均另案处理）等人，胡某1(另案处理）担任成都市中海大厦组的销售主管，销售人员有被告人吴朝瑞、董文江、田梅和文某、黄某、蒋某、陈某2、赵某、许某双、张某（均另案处理）等人。销售主管每月除固定工资外，从其主管的组员的提成中按比例提成；业务员每月除固定工资外从其个人业绩中按比例提成。具体事实如下： 1、被告人包杨伍系温哥华组销售主管，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，其个人获利15000元。 2、被告人董文江系中海大厦销售小组普通销售人员，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，其个人业绩为9万余元，个人获利15000元。 3、被告人刘鹏系温哥华组销售小组普通销售人员，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，其个人业绩15万余元，个人获利15000元。 4、被告人黄瀚系温哥华组销售小组普通销售人员，参与时间为2018年12月至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为2525848元，其个人业绩8.8万余元，个人获利15000元。 5、被告人吴朝瑞系温哥华组销售小组普通销售人员，参与时间为2019年2月4日至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为785170元，其个人业绩为3万余元，个人获利6000元。 6、被告人田梅系温哥华组销售小组普通销售人员，参与时间为2019年2月21日至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为572949元，其个人业绩为1.6万余元，个人获利3200元。 7、被告人刘安平系温哥华组销售小组普通销售人员，参与时间为2019年2月27日至2019年3月5日，期间公司诈骗总额为340817元，其个人业绩为1.6万余元，个人获利1600元。 被告人吴滔于2019年3月22日在四川省成都市卷舒堂家庭式酒店公寓西大街店1306室被公安机关抓获。被告人包杨伍于2019年3月22日在四川省成都市华润二十四城六期9幢1103室被公安机关抓获。被告人包杨伍、同案犯胡兴琼通过发微信召集同案犯的方式协助公安机关于2019年3月23日在成都市惠尧信息咨询有限公司抓获被告人黄瀚、刘安平、刘鹏、吴朝瑞、董文江、田梅及同案犯陈某2、文某、杨某1、李某1、黄某。 本案一审期间，被告人吴朝瑞退缴违法所得6000元，被告人田梅退缴违法所得3200元。 原判认定上述事实的证据有，胡某2、师某某、唐某1、熊某、李某2、唐某2等41名被害人的陈述，团队业绩情况截图、业绩统计表，银行账目，电子物证检验记录，手机微信群聊天记录，报表数据，手机取证信息及手机数据，搜查证、扣押笔录、扣押决定书、清单及照片，辨认笔录，情况说明，侦查人员出具的抓获经过证明，被告人刘安平的劣迹材料，常住人口信息，被告人吴滔、包杨伍、董文江、刘鹏、黄瀚、吴朝瑞、田梅、刘安平及同案犯顾某、雷某、林某、胡某1、黄某、杨某1、马某、蒋某、陈某2、文某、李某1、许某、杨某2、宋某、陈某1、赵某、李某某的供述。 原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人吴滔犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十八万元。二、被告人包杨伍犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。三、被告人刘鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、被告人董文江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人黄瀚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。七、被告人吴朝瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。八、被告人田梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。九、扣押在案的作案工具工作手机、手机卡、电脑、平板电脑等，由扣押机关温岭市公安局依法予以没收。十、追缴被告人吴滔等人共同违法所得人民币2525848元（其中被告人包杨伍15000元，被告人董文江12000,被告人刘鹏13000元，被告人黄瀚15000元、被告人吴朝瑞6000元、被告人田梅3200元、被告人刘安平1600元）退赔给各被害人。 被告人刘鹏上诉称，应按其个人诈骗的数额处罚，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。 被告人刘安平上诉称，原判量刑过重，请求予以从轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由，经查，被告人吴滔等人为实施诈骗犯罪成立公司并招聘人员，各参与人在公司的组织安排下实施诈骗行为，骗取的款项统一汇入公司账户，违法所得由公司统一分配，各参与人相互协作，完成整个犯罪过程，因此本案各参与人共同实施诈骗犯罪，均应对各自参与期间公司的全部诈骗数额负责，刘鹏上诉称应按其个人诈骗数额处罚的理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人(原审被告人）刘鹏、刘安平、原审被告人吴滔、包杨伍、董文江、黄瀚、吴朝瑞、田梅与人结伙，虚构事实，骗取他人财物，其中吴滔、包杨伍、董文江、黄瀚、刘鹏、吴朝瑞、田梅骗取的财物数额特别巨大，刘安平骗取的财物数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，吴滔起主要作用，系主犯；包杨伍、董文江、黄瀚、刘鹏、吴朝瑞、田梅、刘安平起次要、辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。吴滔、董文江、黄瀚、刘鹏、吴朝瑞、田梅、刘安平归案后均如实供述主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚。包杨伍协助公安机关抓获同案犯，系立功，且当庭自愿认罪，依法可予以从轻处罚。视吴朝瑞、田梅的犯罪情节及悔罪表现，依法可适用缓刑。原判根据本案性质、事实、情节依法判处刑罚，刘鹏、刘安平上诉称量刑过重的理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇二〇年三月五日 代书记员 梁荩文