广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终4947号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘维民，男，汉族，1955年9月13日出生，住贵州省。 委托诉讼代理人：周耀先，贵州达德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁毅熙，男，汉族，1973年6月25日出生，户籍地广西梧州市蝶山区，现住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：陈德国，广西建开律师事务所律师。 原审被告（反诉第三人）：广西金久贸易有限公司（以下简称金久公司），原住所地广西壮族自治区南宁市江南区洪胜路5号丽汇科技工业园标准厂房综合楼1409号房，现下落不明。 法定代表人：徐学安，执行董事。 原审被告（反诉第三人）：徐学安，男，汉族，1963年6月10日出生，原住广西壮族自治区南宁市。 上诉人刘维民因与被上诉人梁毅熙、原审被告金久公司、徐学安借款合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭，并于2017年5月16日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人刘维民的委托诉讼代理人周耀先、被上诉人梁毅熙的委托诉讼代理人陈德国到庭参加诉讼。原审被告金久公司、徐学安未到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 刘维民上诉请求：1、撤销一审法院判决第六项，改判撤销上诉人对被上诉人梁毅熙受让赵玉丹150万元借款债权所出具的《担保函》；2、撤销一审法院判决第五项，改判驳回被上诉人梁毅熙对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决认定上诉人于2014年5月20日向赵玉丹出具涉案150万元借款《担保函》事实错误。该《担保函》形成时间是2014年9月4日，而非5月20日。对此，有证人徐某的庭审证言、《会议纪要》、南宁市金通小额贷款有限公司起诉状、案外人李朝林名片、借条、银行回单、被上诉人梁毅熙所递交的《民事起诉状》及《追加被告申请书》、《借款合同》、《债权转让协议书》以及南宁市西乡塘区人民法院（2014）西二初字第621-1号民事裁定书等大量证据佐证，足以认定。但一审法院却视而不见，完全回避上诉人所主张的《担保函》形成时间，明显偏袒被上诉人。上诉人与赵玉丹素不相识，不可能为其出具《担保函》。本案《担保函》是被上诉人梁毅熙通过李朝林出面，采取欺诈手段，使上诉人在违背真实意思的情况下签订。二、一审判决以《担保函》未生效为由，否定上诉人依法所享有的撤销权，并以上诉人有过错为由判决上诉人对涉案借款债务50％部分承担连带赔偿责任，适用法律错误，判决错误。由于该《担保函》上诉人是受欺诈所签订，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，上诉人享有撤销权。三、《担保函》形成时间为2014年9月4日，而梁毅熙受让该债权的时间为2014年6月20日，因此，刘维民出具担保函的对象是赵玉丹，与梁毅熙无关，双方之间没有形成担保合同关系，一审法院判决上诉人担责，认定事实错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人梁毅熙辩称，1、上诉人认为《担保函》形成时间为2014年9月4日无证据证明，在没有证据的情况下，《担保函》的落款时间应认定为形成时间。2、上诉人称《担保函》与梁毅熙无关理由不成立，赵玉丹将主债权转让给梁毅熙时已经明确约定担保权利也一并转让。综上，上诉人上诉无理，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 原审被告金久公司、徐学安未作答辩。 梁毅熙向一审法院起诉请求：1、金久公司偿还梁毅熙借款150万元；2、金久公司支付梁毅熙借款利息3万元（以150万元为本金，按月息2%计算，自2014年5月20日起计至2014年6月19日止）；3、金久公司支付梁毅熙逾期还款违约金（以153万元为基数，按每日0.167%计算，自2014年6月20日起至被告实际还款之日止）；4、徐学安对金久公司的前述债务承担连带清偿责任；5、刘维民对金久公司的前述债务在提供的担保物范围内承担担保责任，梁毅熙对刘维民所提供的担保物具有优先受偿权；6、本案诉讼费用由金久公司、徐学安、刘维民承担。 刘维民反诉请求：1、撤销刘维民对梁毅熙受让赵玉丹150万元借款债权所出具的《担保函》；2、由梁毅熙承担本案反诉费用。 一审法院经审理查明，2014年5月20日，赵玉丹（债权人）与金久公司（债务人）、徐学安（担保人）签订了一份《借款合同》，约定：由赵玉丹借给金久公司150万元，借款利息为月息2%，借款期限一个月即自2014年5月20日至2014年6月19日，如金久公司未能在约定期限内归还借款本息，则自逾期之日起按0.167%计收违约金。合同签订当日，赵玉丹依约向合同约定的指定账户转款150万元。同日，刘维民向赵玉丹出具一份《担保函》，写明：“广西金久贸易有限公司于2014年5月20日向赵玉丹借款150万元，本人同意以本人持有的贵州省清镇市国邦矿业有限公司2%股权作为担保。”2014年6月20日，赵玉丹与梁毅熙签订一份《债权转让协议书》，约定：由赵玉丹将其对金久公司享有的债权本金150万元及利息3万元，以150万元转让给梁毅熙；梁毅熙支付首期付款3万元之日起，赵玉丹将其享有的对金久公司的债权及为债权设定的抵押和担保权益全部转让给梁毅熙，梁毅熙取代赵玉丹成为金久公司新的债权人，赵玉丹在二日内将其持有的债权文件原件移交给梁毅熙。签订以上协议书后，梁毅熙向赵玉丹支付了首期付款3万元。梁毅熙追索借款未果，遂诉至一审法院，提出前述诉讼请求。 一审法院经审理认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。金久公司、徐学安经法院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩及质证的权利。本案的《借款合同》、《债权转让协议书》是合同各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，对合同各方当事人均有法律约束力。债权人赵玉丹将其对金久公司的债权及相关权益转让给梁毅熙，故梁毅熙成为新的债权人，由于金久公司未依约偿还借款，因此梁毅熙要求金久公司偿还借款本金150万元的诉讼请求，合法有据，予以支持。合同约定的借期内利息为月息2%、约定的逾期还款违约金为每日0.167%，均超过了法律允许的银行同期贷款利率的四倍，超出部分不予支持。徐学安作为本案借款的保证人，应对金久公司的前述债务承担连带清偿责任。徐学安承担保证责任后，有权向金久公司追偿。本案的《担保函》写明将公司股权作为本案借款的担保，实质上是一份公司股权的质押合同。根据《担保法》的规定，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效，现无相应证据证明《担保函》约定的股份出质已记载于公司股东名册，故该股权质押合同未生效，梁毅熙不能依据未生效的《担保函》主张担保权利，刘维民也不能对未生效的《担保函》反诉主张撤销权。对于股权质押合同未生效，梁毅熙与刘维民均有过错，刘维民应对债务人即金久公司不能清偿债务的1/2承担连带赔偿责任。刘维民承担连带赔偿责任后，有权向金久公司追偿。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、第七十八条第三款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、广西金久贸易有限公司偿还梁毅熙借款本金1500000元；二、广西金久贸易有限公司支付梁毅熙利息（以借款本金1500000元为基数，自2014年5月20日起至2014年6月19日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的四倍计算）；三、广西金久贸易有限公司赔偿梁毅熙违约金（以借款本金1500000元为基数，自2014年6月20日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的四倍计算）；四、徐学安对广西金久贸易有限公司的上述第一、二、三项的债务承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向广西金久贸易有限公司追偿；五、刘维民对广西金久贸易有限公司的上述第一、二、三项不能清偿的债务承担1/2连带赔偿责任，在承担赔偿责任后，有权向广西金久贸易有限公司追偿；六、驳回刘维民的反诉请求。案件受理费19536元、财产保全费5000元、公告费700元，共计25236元，由广西金久贸易有限公司、徐学安、刘维民负担24141元，由梁毅熙负担1095元；反诉案件受理费9150元，由刘维民负担。 本案争议焦点：1、刘维民出具的《担保函》是否真实有效；2、刘维民要求撤销本案的《担保函》有何事实依据与法律依据？刘维民应否对金久公司的债务承担担保责任？ 二审期间双方当事人未提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，对于刘维民出具的《担保函》是否真实有效，刘维民要求撤销本案的《担保函》有何事实依据与法律依据,刘维民应否对金久公司的债务承担担保责任的问题。上诉人刘维民主张该《担保函》为2014年9月4日出具，而非2014年5月20日出具，但《担保函》上明确记载为2014年5月20日，现上诉人提供的证据不足以认定《担保函》出具时间为2014年9月4日，对上诉人该主张本院不予采信。对于刘维民主张本案《担保函》是被上诉人梁毅熙通过李朝林出面，采取欺诈手段，使其在违背真实意思的情况下签订。上诉人为证明其主张，在一审时提交了《会议纪要》、南宁市金通小额贷款有限公司起诉广西远进商贸有限公司、徐学安等偿还借款的起诉状及金久公司向李朝林借款30万元的借条等等证据，但上述证据不能证明梁毅熙通过李朝林出面故意陈述虚假事实或故意隐瞒真实情况而让刘维民出具《担保函》，刘维民作为完全民事行为能力人，其应该清楚出具《担保函》所应承担的后果，但其仍出具《担保函》，其就应承担相应的法律责任。该《担保函》真实有效，刘维民要求撤销《担保函》的理由不充分，本院不予支持。由于《担保函》写明将公司股权作为本案借款的担保，实质上是一份公司股权的质押合同。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款规定“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。本案中现无相应证据证明《担保函》约定的股份出质已记载于公司股东名册，并到工商行政管理部门办理了出质登记，故本案的质权并未设立，梁毅熙不能要求刘维民对金久公司的债务在提供的担保物范围内承担担保责任，亦不能对刘维民所提供的担保物享有优先受偿权，其只能根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，要求刘维民承担不履行担保合同的违约责任。由于梁毅熙在本案中要求刘维民承担的是担保责任，故对梁毅熙该项诉讼请求，本院不予支持。梁毅熙可根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定另行提起诉讼要求刘维民承担不履行担保合同的违约责任。一审法院判决刘维民承担赔偿责任不妥，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第621号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项； 二、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民二初字第621号民事判决第五项； 三、驳回被上诉人梁毅熙要求上诉人刘维民对原审被告广西金久贸易有限公司的前述债务在提供担保物范围内承担担保责任，被上诉人梁毅熙对上诉人刘维民所提供的担保物具有优先受偿权的诉讼请求。 一审案件受理费19536元、保全费5000元、公告费700元，共计25236元，由广西金久贸易有限公司、徐学安负担24141元，梁毅熙负担1095元；反诉案件受理费9150元，由刘维民负担。二审案件受理费20450元，由刘维民负担10000元，梁毅熙负担10450元。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  罗建燕 审判员  覃 斯 审判员  郑肖肖 二〇一七年五月十八日 书记员  潘 妃 附相关法律条文： 1、《中华人民共和国物权法》第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。