福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0902民初826号 原告：张仲槐，男，1948年12月26日出生，汉族，住上海市徐汇区。 委托诉讼代理人：王永明，江苏三法律师事务所律师。 被告：周大祥，男，1975年2月28日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被告：周大荣，男，1972年9月7日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被告：宁德市奇隆翔农业有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区东侨工业集中区，104国道以东，疏港公路以北2幢，统一社会信用代码913509017593789068。 法定代表人：周大祥，董事长。 委托诉讼代理人：叶建洪，福建晨信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓慧，福建晨信律师事务所实习律师。 原告张仲槐与被告周大祥、周大荣、宁德市奇隆翔农业有限公司（以下简称奇隆翔公司）合同纠纷一案，本院于2016年12月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张仲槐委托诉讼代理人王永明、被告奇隆翔公司的委托诉讼代理人叶建洪、陈晓慧到庭参加诉讼，被告周大祥、周大荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张仲槐向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告周大祥、周大荣、奇隆翔公司之间签订的《股权投资协议书》；2.判令被告周大祥、周大荣、奇隆翔公司共同向原告退还投资款60万元，赔偿投资损失（以投资款为计算基数按年利率15%自起诉之日起计算至实际给付之日止）,支付违约金（按投资款的20%进行计算）。事实和理由：2015年2月18日，原告与三被告签订《股权投资协议书》，约定：自本协议签订之日起三十日内，原告须在规定的期限内投入约定的资金；本次增资所获得的全部款项将接受原告的监督，增资款不得用于除本协议所约定用途之外的任何用途；未经原告书面同意，三被告擅自改变募集资金用途的，原告有权随时解除本协议，并有权要求三被告返还原告全部投资款且按照原告投资款的20%向原告支付违约金。上述合同签订后，原告依约于2014年12月29日向奇隆翔公司名下的银行账户汇款合计60万元，但被告却始终未能依约将上述投资款转自目标公司用于增加目标公司的注册资本。原、被告已就上述事宜进行了多次沟通，均无果而终。 被告奇隆翔公司辩称，一、奇隆翔公司的诉讼地位为第三人，而非被告。《股权投资协议书》首部约定“甲乙双方拟为目标公司引入战略投资人丁方，丁方为专门投资目标公司的有限合伙企业”协议第三条约定“本次增资款项在目标公司设立前由丙方存入指定账户，待目标公司设立后还款给目标公司以增加目标公司的注册资本”因此，该合同为涉他合同，奇隆翔公司为该合同的第三人。故原告将奇隆翔公司的诉讼地位列为被告不当。二、本案中被告周大祥、周大荣以及奇隆翔公司不存在根本违约的事实，原告请求解除合同的诉讼请求不能成立。1.目标公司至今没有成立的根本原因是上海根德投资管理事务所未按2014年9月1日签订的《战略合作伙伴协议》约定履行募集资金人民币3000万元义务。根据第三人双方签订的《股权投资协议书》约定，本次募集资金为人民币3000万元，由上海根德投资管理事务所募集，3000万元募集完成后成立目标公司。当事人双方在签订合同时明确约定了成立目标公司的前提条件是上海根德投资管理事务所募集3000万元资金，原告亦是上海根德投资管理事务所募资的对象之一，若上海根德投资管理事务所不能完成募资事务，该责任应由上海根德投资管理事务所承担，不能归责于奇隆翔公司以及被告周大祥、周大荣，本案应当依法追加上海根德投资管理事务所、陈丽亚、陈泳宪、谢安强、张继立作为当事人参加诉讼。2.《股权投资协议书》约定目标公司成立后原告成为目标公司股东，目标公司将购买奇隆翔公司公司的优质资产。由于上海根德投资管理事务所未能成功募集3000万元，截至目前仅募资888万元，故奇隆翔公司以及被告周大祥、周大荣考虑到所募资金闲置会造成资金浪费，同时目标公司设立后，目标公司将收购奇隆翔公司公司的优质资产，将所募资金用于奇隆翔公司公司的技术改造、提升产品品质、品牌宣传、渠道经营等不会损害原告利益，反而有利于原告等人，对此原告亦表示同意。故，原告诉称奇隆翔公司以及被告周大祥、周大荣擅自改变募集资金用途，构成根本性违约与客观事实不符。三、原告请求返还投资款和赔偿损失、支付违约金的诉讼请求不能成立。1.如前所述，因奇隆翔公司以及被告周大祥、周大荣不存在根本违约，依法不承担违约责任。2.若判决认定奇隆翔公司构成违约，原告请求赔偿损失和支付违约金系对违约的重复评价。（1）原告主张奇隆翔公司以及被告周大祥、周大荣擅自改变募资资金用途，若因此违约，合同已约定违约责任，原告不能举证证明原告的损失程度，其只能按照合同约定请求支付违约金，因违约金具有补偿损失性质，因而不能请求赔偿损失，若支持原告的该两项诉讼请求，显然是对一种行为的重复评价。（2）原告请求支付一次性违约金20％，奇隆翔公司认为，该20％的约定过分高于实际损失。原告作为投资人，应当预见到投资的风险，同时由于原告不能举证证明其实际损失，根据《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，奇隆翔公司请求人民法院依法判决减少违约金数额。（3）若原告主张赔偿损失，由于合同当事人之间没有约定赔偿损失的计算方法，法院应当以银行同期存款利率作为赔偿损失的标准进行判决。综上，奇隆翔公司认为，奇隆翔公司未擅自改变募集资金用途，不存在根本违约的情形，原告请求解除合同和返还投资款、赔偿损失以及支付违约金的请求不能成立。恳请贵院依法判决驳回原告的全部诉请求。 被告周大祥、周大荣未作答辩。 本院经审理认定事实如下： 1.2015年2月18日，原告张仲槐（丁方）与被告周大祥（甲方）、周大荣（乙方）、奇隆翔公司（丙方）签订了《股权投资协议书》，协议书约定：甲乙双方为丙方的股东，甲方持有60%的股权，乙方持有丙方40%的股权，现甲乙双方协商一致并召开股东会决议批准，决定由甲乙发起新设一家股份公司（以下简称“目标公司”）收购丙方优质资产，并将销售渠道全部转移至目标公司后丙方注销，由目标公司申请进入上海股权托管交易中心挂牌。甲乙双方拟为目标公司引入战略投资人丁方，丁方为专门投资目标公司的有限合伙企业。本次募集资金全部用于目标公司新产品生产线的建设及构建营销渠道和产品的宣传推广。本次增资款项在目标公司设立前由丙方存入指定账户，待目标公司设立后还款给目标公司以增加目标公司的注册资本。本次增资所获得的全部款项将接受丁方的监管，增资款不得用于除本协议所约定用途之外的任何用途。经与投资人协商由目标公司购买丙方的优质资产后，本次拟定向增资3000万元，投资人按实际出资享有相应比例的股权。增资扩股后，目标公司发起人甲乙双方持股比例合计占90%，甲乙双方同比例稀释所持有的目标公司股权，合计丁方持有目标公司股权合计为10%，丁方持有目标公司的股权数量以实际到账金额为准。本协议签订之日起三十日内，丁方须在该规定期限内投入约定的资金，甲方应当在丁方向丙方打款后三个工作日内将增资结果书面通知丁方，并及时在目标公司成立后为丁方所持有的目标公司的股权办理工商登记手续。甲、乙、丙三方有下列行为之一的，视为甲乙丙三方根本违约，1.在本协议披露的所有与丙方及新设立目标公司有关的信息全部或部分虚构；2.在现在或将来以自己的行为违背或表明违背了在本协议中所作出的任一承诺或者保证的；3.未经丁方书面同意，甲乙丙三方任何一方擅自改变募集资金用途的。在根本违约的情况下，丁方有权随时解除本协议，并有权要求甲乙丙三方返还丁方的全部投资款并按照丁方投资款的20%向丁方支付违约金。 2.2014年12月29日，原告通过网上银行向奇隆翔公司指定的账户转入投资款60万元。嗣后，上述资金已被奇隆翔公司投入产品生产线、设备和技术上。 以上事实，有原告提供的《投资股权协议书》、汇款凭证、原告及奇隆翔公司庭审陈述为据，符合证据的三性要求，予以采信。对于奇隆翔公司提交的证据《战略合作伙伴协议》、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单，与本案无关，不予审查。 综上所述，本院认为：《投资股权协议书》系原告与三被告签订的，根据合同相对性，三被告的主体适格。依法成立的合同，受法律保护。原告与三被告之间订立的《投资股权协议书》，系各方的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。原告与三被告均应依约履行合同义务。原告依约向奇隆翔公司转入投资款后，三被告未按合同约定，擅自改变募集资金用途，已构成根本违约。故原告主张解除上述协议，并要求三被告向原告退还投资款60万元并按照原告投资款的20%支付违约金即12万元，符合法律规定，予以支持。对于原告要求三被告赔偿投资损失，以投资款为计算基数按年利率15%自起诉之日起计算至实际给付之日止的诉请，因双方已就违约金进行具体约定，原告未提供相关证据证明双方约定之违约金明显低于违约方的违约行为所造成的损失，故该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告周大祥、周大荣未到庭，予以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告张仲槐与被告周大祥、周大荣、宁德市奇隆翔农业有限公司于2015年2月18日签订的《股权投资协议书》； 二、被告周大祥、周大荣、宁德市奇隆翔农业有限公司应于本判决书生效之日共同返还原告张仲槐投资款60万元并支付违约金12万元； 三、驳回原告张仲槐的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9800元，由被告周大祥、周大荣、宁德市奇隆翔农业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  卢小洋 人民陪审员  林振功 人民陪审员  胡丽莺 二〇一七年五月二十二日 书 记 员  陈秀招 附注：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。