河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终240号上诉人（原审被告）：朱圣岭（朱银峰），男，1969年2月4日出生，汉族，住原阳县。委托诉讼代理人：孙媛媛，河南九格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈时立，男，1972年2月26日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：马贵超，男，1984年11月22日出生，汉族，住河南省原阳县。上诉人朱圣岭因与被上诉人陈时立承揽合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案公开开庭进行审理，上诉人朱圣岭及其委托诉讼代理人孙媛媛、陈时立及其委托诉讼代理人马贵超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱圣岭上诉请求：撤销原判并驳回被上诉人原审诉讼请求。事实和理由：被上诉人承建的案涉工程并未完工且完工部分多处存在质量不合格情形，由勘验笔录足以证实，且因被上诉人的违约行为已经导致建设工程无法使用，故被上诉人未达到合同约定的厂房建设额标准显而易见，原判有误，应予纠正。陈时立答辩称：1、因上诉人为生产镀锌丝需要，与被上诉人协商约定为其建造钢结构大棚，由被上诉人包工包料，合同总价款18万元，被上诉人按照约定和上诉人要求将大棚建造完毕后，上诉人未按约定将剩余8万元支付给被上诉人，在一审过程中上诉人陈述的部分工程没有施工完毕，但从被上诉人一审中提交的录音证据和视频证据中，均能够证明并且上诉人也认可棚盖好了，两边的围墙由自己垒砌和8万元工程款未支付的案件事实。2、本案实为上诉人与案外人合伙生产镀锌丝问题产生纠纷，因案外人与被上诉人有亲戚关系而不支付被上诉人工程款。根据合同的相对性原则，上诉人和他人的合伙纠纷与本案所欠付工程款无任何关联。被上诉人认为一审中提交的证据已能够充分证明其主张，并且依法有据。一审法院依据案件事实和法律法规作出的判决是正确的，公平公正的，因此，请求驳回上诉，维持原判。陈时立向一审法院起诉请求：依法判令朱圣岭支付工程款80000元及利息（自竣工之日按银行同期同类贷款利率计算至还款之日）暂计100元。原审法院经审理查明：朱圣岭需要建造厂房，经协商，双方于2019年1月25日签订了厂房建设合同。陈时立为甲方，朱圣岭（朱银峰）为乙方，合同约定：甲方卖给乙方钢构棚20米×40米×8.5米，总价拾捌万元正，装车乙方给甲方打款拾万元正，棚搭好，余款结清。协议签订后，在装车时被告支付原告10万元工程款，原告即为被告安装搭建厂棚。2019年4月，原告以工程已经完工为由不再施工，要求被告支付下余工程款8万元，被告以原告未将棚搭好为由拒付下余8万元工程款。双方产生纠纷引起诉讼。本案在审理过程中，经该院对现场勘验，陈时立所建大棚长度宽度均少几十厘米，底部未封闭，大门未按防护罩，少部分柱有生锈痕迹等。朱圣岭认为工程未做完（未将棚搭好）包括以下几个方面：1、南墙西部有一大块没有安装钢瓦，需要安装完毕；2、大门防护罩需要安装；3、部分柱有生锈痕迹，需要除锈，再涂上漆；4、离地两米未封闭的部分，进行封闭；5、大棚尺寸不够，需要搭够数；6、前脸的瓦与其他三面的瓦不一样，应安装成一样的瓦；7、陈时立建的坑应该出钱，朱圣岭出了10000多元，这个钱陈时立应该给朱圣岭；8、陈时立借朱圣岭1000元，应偿还。陈时立针对朱圣岭提出的上述问题发表以下意见：1、是朱圣岭设计的进料口，不让安装，陈时立把材料裁好，给朱圣岭留下了；2、双方并没有约定安装大门，现场勘验显示的大门是陈时立免费赠送给的；3、生锈痕迹系安装过程中由于磕碰造成的，不属于质量问题；4、离地两米未封闭的部分不属于陈时立施工的范围；5、在施工时，完全是按照朱圣岭指定的边界进行立柱、搭梁建造的，陈时立不可能将大棚建造在朱圣岭指定边界以外的地方，在施工过程中由于型钢的对口、错边、焊接等因素造成的合理偏差，均属于合理误差范围内；6、卖钢瓦的厂家没有同颜色的瓦，经朱圣岭同意，才进行了安装，属于双方对原合同的变更；7、坑是朱圣岭根据自己的生产需要挖建的，不属于陈时立施工的范围；8、1000元系朱圣岭支付陈时立的为其打工的工资。另查明，朱圣岭申请对其提出的前七个问题进行评估鉴定，但鉴定机构在8月31日前通知被告预缴纳鉴定费，被告截止10月28日仍未交纳，鉴定机构终止鉴定。原审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案陈时立按照合同约定对工程进行施工，其主张施工完毕，朱圣岭认为未施工完毕，但双方约定过于简单，造成双方认识不一致，产生纠纷。本案在审理过程中，朱圣岭申请评估鉴定，却未交纳鉴定费，鉴定机构终止鉴定，该院无法确定“棚搭好”的标准、所需费用及双方应负责任。朱圣岭应按约定向陈时立支付下余工程款80000元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从原告起诉之日即2019年5月22日起计算至付清工程款之日止。朱圣岭虽提起反诉，却未能进行评估鉴定，亦未交纳反诉费，对其反诉请求不予裁决。据上述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：朱圣岭于判决生效后十五日内向陈时立支付工程款80000元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年5月22日起计算至付清工程款之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1802元，由朱圣岭负担。本院查明的事实与原审认定一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一、二百六十一条规定：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承承揽人完成工作成果的，应当向定做人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关的质量标准，定做人应当验收该工作成果。本案中双方约定所建设的简易钢构棚对承建者无特别的资质要求，双方之间合同性质应属于承揽关系。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不明确的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小、可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。案涉的合同仅约定了钢构棚的体积和棚“搭好”，对棚“搭好”标准未约定，导致钢构棚施工后双方对是否完工及质量是否符合约定各执一词，但结合原审法院的现场勘验和双方对钢构棚现状是否符合约定的陈述，足以认定该钢构棚未达到约定的体积，对是否“搭好”双方陈述不一，陈时立也未举证证明钢构棚经过朱圣岭的验收确认，原审法院组织的评估鉴定只能确定双方争议的未搭建部分的所需费用，无法确定未搭建是否属于双方约定的陈时立承揽工作范围，故该鉴定与否对本案争议问题的解决并无实际意义。双方对本案钢构棚“搭好”的事实无法查明，均负有一定责任，加之陈时立交付的钢构棚现状明显存在体积不足的履行瑕疵，综合案情，结合公平、诚信的法律原则，应当适当减少朱圣岭支付报酬的合同义务，但其主张不支付下余全部8万元的上诉请求本院不予全部支持，本院酌定朱圣岭再支付陈时立报酬5万元为宜。一审适用法律部分不当，判决欠妥，本院予以纠正。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初1854号民事判决为：朱圣岭于本判决生效后十五日内向陈时立支付工程50000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年5月22日起计算至付清之日止）。二、驳回陈时立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1802元，由陈时立负担；二审案件受理1800费由朱圣岭负担。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  吴俊喜审判员  马成林二〇二〇年三月四日书记员  王 斐