江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5305号上诉人（一审被告）：江苏萃宝拍卖有限公司，住所地无锡市梁溪区中山路177号梁溪饭店内4号楼。法定代表人：戴锡华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘宇，江苏闳远律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱莹莹，江苏闳远律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈国林，男，1990年10月25日生，汉族，住常州市新北区。上诉人江苏萃宝拍卖有限公司（以下简称萃宝公司）因与被上诉人陈国林追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初6101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。萃宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈国林的诉请。事实和理由：1.公司刚与陈国林签订劳动合同，不可能第二天重新确定工资标准且涨幅相近10倍，按照公司的流程，用章应当在钉钉APP里提出申请，在印章使用登记表上作记录，但是，陈国林主张重新确定工资标准的协议在钉钉APP和登记表中均未留痕，且该份协议落款为公司的合同专用章，不符合对内用印应当使用公章的惯例，因此，陈国林有在协议上私盖印鉴的问题；2.公司因无法开拓业务，许多员工在2019年2月底就纷纷离职，陈国林自称，其于2019年4月16日看到刊登在报纸上公司要注销的信息遂申请劳动仲裁，因此，陈国林不可能正常上班至2019年4月，一审法院计付工资至4月有误；3.2019年3月起，公司未再发放陈国林工资，但是，为其代缴了3月至5月的社会保险费和公积金，该部分垫付款项未在判决公司支付的工资中扣除。陈国林辩称，萃宝公司的上诉不能成立。理由如下：1.其没有条件接触印鉴，重新确定其工资标准的协议是由公司的实际控制人许琳交给其的，公司提交的印章使用登记表是单方制作的，既无法确认经手人名义的签字者是经手人本人，公司也未提供与钉钉APP对应的用章申请，公司经营中需要使用的委托拍卖协议书等文件的用章记录在登记表上也没有体现，因此，公司关于印章使用登记的说法不足为凭；2.其是鉴定师，有文物艺术品的鉴定评估经验，公司的实际控制人许琳、周洪立夫妻没有拍卖生意的经历，公司是在两人拉拢其出山后成立的，入职前许琳口头答应其30万年薪和30个点的股份，但是，2018年10月25日公司安排员工统一签订劳动合同，合同写作工资不低于无锡市最低工资标准，其遂提出异议，要求改写，许琳同意了，10月26日就通知其去拿新的协议，后来其是在10月29日从许琳处拿的补充协议，确定其每月工资25000元；3.其在2019年3月27日还和两名员工携带征集的藏品赶往新郑组织拍卖，直至4月2日方返还，后来听闻公司准备注销，在4月17日找到报纸方知道情况属实，直至5月15日其方申请劳动仲裁，因工资和分红尚未拿到，其不可能在2019年4月提出辞职；4.根据其查询的情况，公司只为其缴纳了截止2019年3月的公积金，缴纳了截止2019年4月的社会保险，公司主张的其他缴付情况不实，这部分垫付款愿意按照实际缴付情况返还给公司。陈国林向一审法院起诉，请求判令萃宝公司支付拖欠的薪资170767元。一审法院认定事实：2018年10月25日，陈国林与萃宝公司订立《全日制劳动合同》，约定劳动合同期限从2018年10月25日起至2021年10月25日；试用期按照3个月执行；陈国林的工作内容（岗位或工程）为鉴定师；每月工资（税前）不低于当地最低工资标准。陈国林提供了2018年10月26日与萃宝公司签订的《劳动合同》（以下简称补充协议，加盖萃宝公司合同专用章）、萃宝公司与其他员工签订的劳动合同（加盖萃宝公司合同专用章），用于证明萃宝公司也使用合同专用章签订劳动合同；补充协议约定，双方在《全日制劳动合同》中的第四款第二项中的陈国林每月工资（税前）不低于当地最低工资标准一项，做出调整：1.萃宝公司承诺给陈国林最低薪资保障，承诺其每月固定薪资标准为不低于税前25000元人民币。2.效益奖励萃宝公司年经营额中所得利润的30%作为分红，合同期内付与陈国林。萃宝公司提供了2018年10月25日与陈国林签订的《双向选择期协议》（以下简称双向选择协议），约定双向选择期期限自2018年10月25日至2018年11月5日；双向选择期期间，实行日薪资95元/天。陈国林对该协议的真实性予以认可，称当时其与公司是合作关系，公司经理让他签就签了，但该协议没有什么意义。因陈国林与萃宝公司产生纠纷，陈国林向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，仲裁委员会经审查后于2019年5月15日作出锡梁劳人仲不字（2019）第80号不予受理通知书，后陈国林起诉，诉请如前。萃宝公司于2019年5月20日办理了与陈国林终止或解除劳动关系手续，终止解除合同原因为劳动者严重违反用人单位的规章制度。一审中，双方当事人对以下事实有争议：一、陈国林与萃宝公司建立劳动关系的时间陈国林称其自2018年2月开始在萃宝公司上班，并提供了萃宝公司的宣传资料及萃宝公司微信公众号于2018年6月20日发布的文章等证据。宣传资料上介绍陈国林为该公司坐班专家；微信公众号上的文章有“特聘鉴定专家陈国林”、“我司特约专家陈国林老师担任杂项组鉴定专家”等描述。陈国林主张该组证据可证明其与萃宝公司至少在2018年6月起已经建立劳动关系。萃宝公司质证后认为，该组证据仅称陈国林是鉴定专家，尚不能证明陈国林自2018年6月起即与其公司建立劳动关系，其与陈国林于2018年10月25日开始形成劳动关系，有其与陈国林签订的劳动合同为证。一审法院认定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。陈国林与萃宝公司于2018年10月25日签订劳动合同，陈国林提供的宣传资料、微信公众号文章等仅称陈国林为专家，尚不足以证明双方在2018年10月25日之前已经建立劳动关系，根据劳动合同的约定，认定陈国林与萃宝公司于2018年10月25日起建立劳动关系。二、萃宝公司应支付陈国林的工资金额陈国林主张萃宝公司应按照每月25000元支付工资的主要依据是其与萃宝公司签订的补充协议。萃宝公司称该补充协议使用的是合同专用章，不符合公司的用章规范，且其与陈国林签订的劳动合同中有关于试用期的约定，双向选择协议中对试用期工资也作出了明确约定，不可能在第二天就签订约定工资为税前25000元的补充协议，同时其在有公章的情况下不会使用合同专用章。一审法院认定，双方各自提供的补充协议与双向选择协议上均有双方的印章与签名，证明力相同，无法否认对方提供的证据。萃宝公司称其公司在使用印章时应在钉钉软件上申请并进行登记，员工不能随意使用公司的公章或合同专用章，但萃宝公司无法否认补充协议上所盖合同专用章的真实性，也未能证明该补充协议上的合同专用章系陈国林私自加盖，故两份协议均为有效合同，即在双向选择期内实行95元/天的工资标准，双向选择期满后实行25000元/月的工资标准。三、关于陈国林的工作时间与应得工资陈国林称其自2018年6月起即在萃宝公司正常上班至2019年4月30日，之后未再上班。因其与萃宝公司的负责人之间有合作关系，不需要考勤，也不计算加班时间。萃宝公司称陈国林于2018年10月25日起在其公司上班至2019年2月初，2月开始陈国林即经常缺勤，但因陈国林上班不打卡，其无法证明陈国林的缺勤情况。一审法院认定，萃宝公司辩称陈国林自2019年2月起即未正常上班，但未提供相应的考勤证据，陈国林对萃宝公司的陈述又予以否认，故认定陈国林在萃宝公司正常上班至2019年4月30日。根据陈国林与萃宝公司的约定，2018年10月25日至同年11月5日共8个工作日，陈国林应得工资为760元；2018年11月6日至2019年4月30日，陈国林应得工资为146590.90元，故陈国林在萃宝公司上班期间，应得工资计147350.90元。四、关于萃宝公司已经支付的工资金额陈国林称，萃宝公司自2018年11月起，通过银行汇款或微信、支付宝转账的方式共计支付其工资50925.50元，包括2019年4月支付的20000元，2019年3月支付的863.47元系招待费而非工资。萃宝公司称其共支付陈国林工资23288.97元，包括2019年3月支付的863.47元，该863.47元是因为陈国林要得急，其公司会计在柜台上汇给陈国林，柜台上没有“工资”的选项，故选择了与工资相近的“劳务费”的选项。萃宝公司还称，周洪立于2018年12月通过微信支付的6500元和通过支付宝支付的2000元，共计8500元系周洪立个人支付给陈国林的，与其公司无关，另2019年4月给付陈国林的20000元系借款而非工资，且其已经就该20000元另行起诉要求陈国林返还借款本息。一审法院认定，关于周洪立通过微信、支付宝支付陈国林的8500元，虽陈国林自认为系萃宝公司支付的工资，但萃宝公司否认该8500元系工资，认为系周洪立个人支付陈国林的款项，故对该8500元不予处理。萃宝公司于2019年3月支付的863.47元注明为“劳务费”，陈国林称该款系招待费，但未说明具体招待内容，也未提供相应证据，故认定该863.47元系萃宝公司支付的工资。关于萃宝公司在2019年4月6日支付陈国林的20000元，因萃宝公司汇款时备注的用途为“借款”，萃宝公司否认该20000元系支付陈国林的工资，且已就该款另行起诉，要求陈国林归还借款及相应利息，故对该20000元应另案处理，本案不予理涉。综上，认定萃宝公司共支付陈国林自2018年10月25日至2019年4月30日的工资23288.97元，欠付工资计124061.93元，萃宝公司应如数支付陈国林。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、萃宝公司于判决发生法律效力之日起十日内支付陈国林工资124061.93元；二、驳回陈国林的其他诉讼请求。二审审理情况：1.双方当事人对于一审法院认定的事实以及判决书记载的质证经过没有异议，本院予以确认。2.二审中，萃宝公司认可公司的经营者没有业内经验，成立本公司是由陈国林提议的，在公司设立前经营者与陈国林是合作关系。3.萃宝公司提供两份新材料：（1）许琳书写的关于2018年10月26日自9:00至23:00其本人的工作过程，用于证明当日没有时间和陈国林重新商谈签订补充协议；（2）新员工入职须知，用于证明公司有上下班打卡的要求，陈国林在2018年10月25日签收了该份须知。陈国林质证认为，其已经说明了补充协议的由来，协议就由许琳提供的，入职须知是在办理劳动合同时统一签订的，但是，其与实际控制人是合作关系，故入职后实际从未打卡。本院经审查认为，关于10月26日的工作过程只是许琳的单方陈述，不能证明许琳在当日未重新拟定与陈国林之间协议的事实，也不能反驳陈国林关于补充协议由来的陈述，不具有证明力。关于入职须知，其属于诉讼前已存在的证据，应当在一审时提交，且该证据不足以证明陈国林未在2019年4月出勤或者在4月已经离职的事实，故不属于新证据，不具有证明力。本院认为，二审的争议焦点是：一、补充协议是否应当采信，是否可以作为确定陈国林工资标准的依据；二、是否应当以2018年10月25日至2019年4月30日作为计付陈国林工资的周期。关于争议焦点一。萃宝公司提供的印章登记使用表和钉钉APP的用章申请没有一一的对应关系，也不能反驳陈国林关于未见委托拍卖协议的用章登记的异议，因此，萃宝公司以用章需要登记的惯例为由对补充协议提出的质疑不能成立。在诉讼中，陈国林陈述了补充协议的由来，鉴于陈国林的职业，其与经营者之间曾有的合作关系，以及萃宝公司没有证据证明陈国林擅自取得补充协议等情形，本院对于补充协议予以采信，该协议可以作为计发陈国林工资的标准。关于争议焦点二。萃宝公司虽然要求陈国林签订了入职须知，要求上下班打卡，但是，公司并未督促其遵守该项要求，也不能证明平时工资系根据打卡情况发放。因此，对于有争议的2019年3月和4月陈国林是否出勤的事实，应由萃宝公司承担举证不利的后果。本案中，陈国林的工资应付至2019年4月30日。至于代缴公积金和社会保险费的问题，在一审时萃宝公司未提出要求陈国林返还并在工资中抵扣的主张，二审中双方亦未达成一致，因此，对于代缴公积金和社会保险费的问题，本院不予理涉，双方可以另行处理。综上所述，萃宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏萃宝拍卖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年三月十六日书记员  魏 秀