贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民初31号 原告：贵州淇铃交通建筑工程有限公司，住所毕节市七星关区清毕路。 法定代表人：黄淞钰，系公司董事长。 委托诉讼代理人：邓维义，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志诚，贵州本芳（贵阳）律师事务所律师。 被告：毕节市鑫溢房地产开发有限公司，住所毕节市新城区龙景苑A栋601。 法定代表人：陆黄飞，系公司董事长。 委托诉讼代理人刁玲，系公司员工。 原告贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称淇铃公司）与被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司（以下简称鑫溢公司）建设工程施工合同纠纷及建设工程价款优先受偿权纠纷一案。原告于2016年11月30日向本院提起诉讼，本院同日作出（2016）黔05民初247号民事裁定，裁定不予受理。原告不服，上诉于贵州省高级人民法院，贵州省高级人民法院作出（2017）黔民终7号民事裁定，撤销本院（2016）黔05民初247号民事裁定，指令本院立案受理。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告的法定代表人黄淞钰及其委托诉讼代理人张志诚，被告的委托诉讼代理人刁玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告淇铃公司的诉讼请求是：1、判决被告在判决书生效之日起3日内支付原告工程款7,093,218.40元及违约金，违约金以工程欠款7,093,218.40元为基数，按照2%/月的标准计算，违约金计算期间从2016年10月31日起至被告实际清偿本案债务完毕之日止；2、确认原告在工程款30,825,218.40元范围内对位于黔西县城关镇的“香逸湾商住楼”项目工程的折价、拍卖价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。其事实及理由是：2013年3月10日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定被告鑫溢房开公司将其位于毕节市黔西县城关镇孙家坝的“黔西县香逸湾商住楼”项目的土建工程、水电工程、外墙保温、室内及墙外装饰工程（消防、设备和电梯除外）发包给原告承建，工期为720天，承包方式为包工包料，土建工程、水电工程计价分别按《贵州省2004建筑工程计价定额》和《贵州省2004安装工程计价定额》执行，原告垫款施工至转换层，总价上浮8%，人工费根据国家相关最新文件调整，材料根据市场调差。原告垫款施工至住宅转换层（商场五层）混凝土浇筑完成一周内，被告支付原告已完成工程进度款的80%。工程主体结构封顶后，从主体结构浇筑完成之日起三十日内被告支付原告工程进度款的85%。外墙装饰工程完工，从外墙装饰工程完工之日起三十日内被告支付原告工程总进度款的95%。工程验收合格后，工程款经被告审计完毕后，除预留2%作为保修金之外（保修金一年内一次性付清，不计息），剩余工程尾款被告应在一个月内支付给原告。此外，如被告未按照合同约定支付原告工程款，则从应付款之日起，被告每月按每月未付款金额的2%支付原告违约金。且在被告取得商品房预售许可证及工程主体验收合格后，被告同意将其开发的“黔西县香逸湾商住楼”的房产进行依法处置，处置后的款项用来支付原告的工程款。 合同签订后，原告按约进场施工并自行垫资完成了“黔西县香逸湾商住楼”项目至转换层（商场第五层）的混凝土浇筑。由于被告存在外部债务压力，原告基于享有承建工程的法定价款优先受偿权以及上述合同的约定，在被告未付原告工程进度款的情况下，原告又继续单方垫资完成了整个项目的主体工程、水电安装工程以及外墙装饰工程。其间，原告于2013年11月30日向被告报送了第一期的工程进度款16,660,000.00元，于2014年5月30日向被告报送了第二期的工程进度款12,240,000.00元。经被告审定后，向原告出具了对应的《工程款拨付证明书》，被告同意支付原告第一期的工程进度款为13,328,000.00元（16,660,000.00元×80%），第二期的工程进度款为10,404,000元（12,240,000.00元×85%），合计23,732,000.00元。 由于被告鑫溢房开公司经原告多次催告后仍未支付过工程款给原告，致使原告无力足额支付农民工工资及材料款，该工程后续一直处于断续施工状态，工程至今未能竣工，现仍属在建工程。原告无奈于2015年9月25日向毕节市中级人民法院提起诉讼，请求判决被告支付原告工程款23,732,000.00元以及从应付款之日起至实际给付之日止期间的违约金。2015年10月29日，经毕节市中级人民法院组织庭前调解，原、被告双方达成一致调解意见，由被告鑫溢房开公司于2015年11月5日前一次性支付原告款项30,640,510.80元。毕节市中级人民法院于当日作出（2015）黔毕中民初字第191号民事调解书对原被告双方的前述调解意见的内容进行了确认，但被告到期仍未支付原告工程款。原告后续向毕节市中级人民法院申请执行（2015）黔毕中民初字第191号民事调解书，请求强制被告支付30,640,510.80元款项给原告，现该案仍处于执行阶段。 2016年9月30日，被告鑫溢房开公司对于原告已完成的“黔西县香逸湾商住楼”项目的工程量进行审定，明确总工程造价为30,825,218.40元，被告应按95%的比例支付原告工程款，为29,283,957.48元（30,825,218.40元×95%）。当日，鉴于被告未支付过原告工程款，已致使乙方产生停工以及拖欠民工工资、材料款等一系列问题，经双方协商一致后签订了《工程款支付协议书》，约定被告不再预留原告工程尾款和质保金，对于剩余工程款7093218.40元（30825218.40元-23732000元），被告定于2016年10月30日前一次性支付给原告。 原告认为,原、被告签订的《建设工程施工合同》及《工程款支付协议书》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，对双方产生法律约束力。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告已按约完成了“黔西县香逸湾商住楼”项目的相应分部工程，但被告却一直未向原告支付过工程款，已经严重违约，故依据前述法律的规定，扣除原告在（2015）黔毕中民初字第191号案件中已向被告主张支付的工程款23,732,000.00元外，被告还应于2016年10月30日前支付原告到期工程款人民币7,093,218.40元（30,825,218.40元-23,732,000.00元）以及按2%/月标准支付原告从2016年10月31日起至被告实际清偿本案债务完毕之日止期间的违约金。 依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条的规定，本案经被告审定和原告认可的涉案工程总造价为人民币30,825,218.40元，原告作为“黔西县香逸湾商住楼”项目工程的承包人，依据前述法律以及司法解释的规定，在前述涉案工程总价款范围内对涉案工程的折价、拍卖价款享有优先受偿权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，在（2015）黔毕中民初字第191号案件中，原告虽就23,732,000.00元的工程款及对应违约金向贵院提起了给付之诉，并调解结案，但并未主张或明确表示放弃前述工程款23,732,000.00元的优先受偿权。原告本案请求贵院确认在涉案工程总造价范围内对涉案工程的折价、拍卖价款享有优先受偿权利，系确认之诉，诉讼种类与前诉不同，且内容上未实质否定（2015）黔毕中民初字第191号调解书所确认的内容，故本案原告诉至贵院确认在涉案工程总造价范围内对涉案工程的折价、拍卖价款享有优先受偿权利之诉讼请求，不符合前述司法解释规定的重复起诉构成要件，不构成重复诉讼。据此，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院判如所诉为谢！ 原告为证明其主张，提交的证据有: 第一组：营业执照、建筑业企业资质证书、法定代表人身份证明书及身份证复印件。证明原告的诉讼主体资格适格并具备施工资质。第二组：建设工程施工合同。证明2013年3月10日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，被告将其位于毕节市黔西县城关镇孙家坝的“黔西县香逸湾商住楼”项目的土建工程、水电工程、外墙保温、室内及墙外装饰工程（消防、设备和电梯除外）（以下简称“涉案工程”）发包给原告承建，并对工程质量标准、合同价款、付款方式及违约责任等内容进行了书面约定。第三组：民事起诉状、工程款拨付证明书、应付款清单、调解笔录、（2015）黔毕中民初字第191号民事调解书。证明：1、原告依据工程进度向被告申报支付进度工程款，经被告审定后，分别于2013年11月30日和2014年5月30日两次向原告出具《工程款拨付证明书》，被告同意支付原告第一期的工程进度款13,328,000.00元，第二期的工程进度款10,404,000元，合计23,732,000.00元。2、由于被告经原告多次催告后仍未支付过工程款，原告无奈于2015年9月25日向毕节市中级人民法院提起诉讼，请求判决被告支付原告工程款23,732,000.00元以及从应付款之日起至实际给付之日止期间的违约金。2015年10月29日，经毕节市中级人民法院组织庭前调解，原、被告双方达成一致调解意见，由被告于2015年11月5日前一次性支付原告款项30,640,510.80元。毕节市中级人民法院于当日作出（2015）黔毕中民初字第191号民事调解书对原、被告双方的前述调解意见的内容进行了确认。3、被告经毕节市中级人民法院调解应支付给原告的30,640,510.80元款项由前期工程进度款23,732,000.00元、违约金6,638,160.00元及律师代理费270,350.80元组成。第四组：工程进度款、工程款支付协议书。证明2016年9月30日，被告鑫溢房开公司对于原告已完成的涉案工程进行审定，明确总工程造价为30,825,218.40元，被告应按95%的比例支付原告工程款，为29,283,957.48元（30,825,218.40元×95%）。鉴于被告未支付过原告工程款，已致使乙方产生停工以及拖欠民工工资、材料款等一系列问题，经双方协商一致后又签订了《工程款支付协议书》，约定被告不再预留原告工程尾款和质保金，对于剩余工程款7,093,218.40元（30,825,218.40元-23,732,000.00元），被告定于2016年10月30日前一次性支付给原告，否则从逾期付款之日起，被告以所欠工程款金额为基数，按照2%/月的标准计付原告违约金。此外，原、被告双方就涉案工程的占有权、使用权、收尾工程及保修责任进行了约定。被告至今未按约支付剩余工程款，其行为已构成违约，故原告本案诉请应获支持。 被告鑫溢公司对原告提交的全部证据质证认为，对第一、二、三组证据无异议。第四组证据第三条违约金及律师代理费这条请求法院根据相关法律法规依法判决。 被告未提交证据。 本院对原告提交的证据认定为：第一、二、三组，被告无异议，予以确认。第四组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。 本院审理查明：2013年3月10日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定被告将其位于毕节市黔西县城关镇孙家坝的“黔西县香逸湾商住楼”项目发包给原告承建。工程内容包括土建工程、水电工程、外墙保温、室内及墙外装饰工程（消防、设备和电梯除外），工期为720天，承包方式为包工包料，土建工程、水电工程计价分别按《贵州省2004建筑工程计价定额》和《贵州省2004安装工程计价定额》执行，原告垫款施工至转换层，总价上浮8%，人工费根据国家相关最新文件调整，材料根据市场调差。原告垫款施工至住宅转换层（商场五层）混凝土浇筑完成一周内，被告支付原告已完成工程进度款的80%。工程主体结构封顶后，从主体结构浇筑完成之日起三十日内被告支付原告工程进度款的85%。外墙装饰工程完工，从外墙装饰工程完工之日起三十日内被告支付原告工程总进度款的95%。工程验收合格后，工程款经被告审计完毕后，除预留2%作为保修金之外（保修金一年内一次性付清，不计息），剩余工程尾款被告应在一个月内支付给原告。 《建设工程施工合同》还约定，如被告未按照合同约定支付原告工程款，则从应付款之日起，被告每月按每月未付款金额的2%支付原告违约金。在被告取得商品房预售许可证及工程主体验收合格后，被告同意将其开发的“黔西县香逸湾商住楼”的房产进行依法处置，处置后的款项用来支付原告的工程款。 合同签订后，原告进场施工。原告于2013年11月30日，向被告报送了第一期的工程进度款报表；于2014年5月30日向被告报送了第二期的工程进度款报表。被告审定后，向原告出具了对应的《工程款拨付证明书》，被告同意支付原告第一期的工程进度款为13,328,000.00元（16,660,000.00元×80%），第二期的工程进度款为10,404,000元（12,240,000.00元×85%），合计23,732,000.00元。由于未支付工程款，原告于2015年9月25日向本院提起诉讼，请求判决被告支付原告工程款23,732,000.00元以及从应付款之日起至实际给付之日止期间的违约金。2015年10月29日，经本院组织调解，原、被告双方达成一致调解意见，由被告于2015年11月5日前一次性支付原告款项30,640,510.80元。本院于当日作出（2015）黔毕中民初字第191号民事调解书对原被告双方的前述调解意见的内容进行了确认。 2016年9月30日，被告对于原告已完成的“黔西县香逸湾商住楼”项目的工程进度款进行审定，明确总工程造价为30,825,218.40元，工程进度款应拨付95%，为29,283,957.48元（30,825,218.40元×95%）。同日，双方签订《工程款支付协议书》，约定：截止2016年9月30日，“黔西县香逸湾商住楼”项目总工程造价为30,825,218.40元。其中23，732，000元已经在本院（2015）黔毕中民初字第191号民事调解书中主张。鉴于被告未支付过原告工程款，已致使原告产生停工以及拖欠民工工资、材料款等一系列问题，被告不再预留原告工程尾款和质保金，对于剩余工程款7，093，218.40元（30，825，218.40元-23，732，000元），被告定于2016年10月30日前一次性支付给原告。若被告未按合同及本协议约定足额支付工程进度款，则从逾期付款之日起，被告以所欠工程款金额为基数，按照月2%的标准计付原告违约金。 庭审中，双方一致认可，最后一次施工是在2016年10月份，涉案工程尚有部分工程未完工，违约金同意按月1%计算。被告对原告在本案中主张的工程款7，093，218.40元无异议。 本院认为，本案的争议焦点是原告就被告“黔西县香逸湾商住楼”项目是否享有建设工程价款优先受偿权。 因双方对原告在本案中主张的工程款7，093，218.40元无异议，且对违约金计算标准达成一致按月1%计算，本院予以确认，故对原告的第1项诉讼请求，本院支持工程款7，093，218.40元，违约金以欠付的工程款7，093，218.40元为基数从2016年10月31日起按月1%计算至付清之日止。 关于原告主张的建设工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”第四条规定:“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”原告系本案涉案工程“黔西县香逸湾商住楼”的承包人，涉案工程尚未完工，即使从双方完成对已完工程进度款总额审定之日即2016年9月30日起计算，原告提出建设工程价款优先受偿权主张也未超过六个月，据此原告依法对涉案项目“黔西县香逸湾商住楼”享有建设工程价款优先受偿权，本案原告应得工程款总额明确，即30,825,218.40元，故原告有权在30,825,218.40元范围内对被告名下的“黔西县香逸湾商住楼”项目工程折价、变卖所得价款优先受偿。原告的第2项诉讼请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条的规定，判决如下： 一、被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司自本判决生效之日起30日内支付原告贵州淇铃交通建筑工程有限公司工程款7，093，218.40元及违约金，违约金以该7，093，218.40元工程款为基数自2016年10月31日起按月1%计算至该7，093，218.40元工程款付清之日止。 二、原告贵州淇铃交通建筑工程有限公司在30,825,218.40元工程款范围内对被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司名下的“黔西县香逸湾商住楼”项目工程折价、变卖所得价款享有优先受偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费160460元，由原告贵州淇铃交通建筑工程有限公司承担10460元；被告毕节市鑫溢房地产开发有限公司承担150000元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年五月十八日 书记员 郑勤文