云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云23民终72号上诉人(原审原告)：孔永庆，男，1974年6月13日生，汉族，初中文化，农民，住云南省楚雄彝族自治州南华县。委托诉讼代理人：杞晓军，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人(原审被告)：杨维全，男，1953年3月21日生，汉族，小学文化，农民，户籍地：重庆市合川区，现住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。原审被告：云南白邑建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区白云路376号，统一社会信用代码：91530103216905255B。法定代表人：储天才，系该公司经理。上诉人孔永庆因与上诉人杨维全、原审被告云南白邑建筑工程有限公司(以下简称白邑建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省南华县人民法院（2019）云2324民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孔永庆及其委托诉讼代理人杞晓军，上诉人杨维全到庭参加诉讼。原审被告白邑建筑公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孔永庆上诉请求：一、撤销云南省南华县人民法院（2019）云2324民初879号民事判决，裁定发回重审或依法改判由杨维全向孔永庆支付拖欠的工程款91984.94元；二、本案一、二审诉讼费用由杨维全承担。事实和理由：一、原审法院违反庭审程序。在原审庭审中，孔永庆提交了能证明其主张的证据，其中包括了《录音光盘》，证明目的是：在工程完工后孔永庆与杨维全曾进行清点结算，杨维全在清点后书写了一份工程量清单，但并未将该工程量清单交给孔永庆，只允许孔永庆拍照的事实。而在庭审中，因录音有点长，法庭询问杨维全有无必要当庭播放该录音，杨维全告知不需要，也就是说杨维全认可该录音所要证明的待证事实。然而，在一审判决书中却载明“经质证，杨维全对证据1、3、4、5、6均不予认可”，录音都没有当庭播放又何来的质证？没有经过双方质证又怎么能轻易采纳或者不予采纳呢？本案中，该录音并未涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私，且孔永庆也要求播放，但法庭却没有进行播放，也没有进行质证就将该证据排除，导致孔永庆的待证事实无法证明，最终导致判决错误。因此，原审法院违反庭审程序，依法应当裁定发回重审。二、原审认定事实不清，严重偏离案件事实。原审法院认定的工程量为8731.25平方米，这仅仅是经湖南天伦公司南华菌都中央项目施工管理人李昌金与孔永庆结算且杨维全认可的一部分而已。工程结束后，杨维全与孔永庆曾在现场进行过清点核对，并由杨维权亲手书写清点核对内容，包含：①电梯门过梁第11-20层：4.5×0.6×10层=54m2；②门边柱第11-20层：20根×2.2×0.4×10层=176m2；③第1-3层增加上窗过梁：156.4×0.8×3=375.36m2；④第4-20层防火门及门边柱：1.5×0.4×2×17+2.2×0.4×2×17=55.35m2；⑤门过梁第4-20层：1.3×0.44×2×50×17=972.4m2；⑥第4-20层止水带：161×0.15×2×17=821.1m2；⑦电梯井腰梁：10×0.3×2×34个=204m2；⑧第4-7层(1022)风井外边门边柱：5.28m2。以上合计：2663.49m2；2663.49m2×22元/m2=58596.78元。剩余的首层217.42m2、第二层和第三层合计1460.75m2、四层女儿墙236.1m2、第4-20层构造柱面积4285.02m2、窗台板2531.96m2，因当时双方结算存在较大分歧，所以于2018年10月28日请第三方即南华菌都中央项目施工管理人李昌金进行结算得出该五部分工程量为8731.25m2，该部分杨维全也认可。综上，总工程量为2663.49m2+8731.25m2=11394.74m2，总工程款为：11394.74m2×22元/m2=250684.28元。三、原审适用法律错误。法律适用正确与否是建立在正确认定事实基础之上的，倘若法院对事实认定偏离真实情况，就不可能正确适用法律。本案中，因为原审法院对事实认定严重偏离真实情况，原审法院适用的法律也就没有意义。所以，原审法院作出的判决于法无据、于情无理。针对孔永庆的上诉，杨维全辩称，一、李刚、杨维全是南华菌都中央3号地土建工程现场施工管理经办人，孔永庆是在李刚、杨维全班组下点包的一个木工小组，所以，孔永庆所算出的工程量清单都要经过李刚、杨维全核定，然后再交湖南天伦建筑工程有限公司(以下简称湖南天伦公司)支付劳务费。二、凡是在南华菌都中央3号地点包工程的小组，都是由杨维全结算，李刚核定后交湖南天伦公司的义加林亲自支付各班组及个人工资。三、杨维全认可湖南天伦公司的李昌金给孔永庆计算的工程量清单共计五页，但是第一页和第二页计算有错误，没有按照实际的工程计算。四、杨维全与孔永庆于2017年12月15日签订点包工程协议书，本协议书包含3号地1栋楼全部木工收尾工程，孔永庆自己于2017年12月28日写了一份建筑施工协议书，还私自录音，其录音不应采信。五、2018年10月28日以前作出的工程量清单是虚假的，是交给湖南天伦公司参考的数据，是为了多拨一部分工程款。六、原审法院没有按照杨维全提交的工程量清单判决，没有核实孔永庆应该收多少工程款，判决错误。七、杨维全认可还应支付孔永庆工程款6492.58元。对于孔永庆依据错误方量计算出的工程款，杨维全不应当支付，请求二审法院依法核实并驳回孔永庆的相应诉讼请求。上诉人杨维全上诉请求：一、撤销云南省南华县人民法院（2019）云2324民初879号民事判决，改判杨维全支付孔永庆工程款6492.58元；二、诉讼费由孔永庆承担。事实和理由：一、湖南天伦公司南华菌都中央3号地施工管理人李昌金与孔永庆于2018年10月28日结算的工程量没有按照建筑施工图纸上增减的构造柱实际面积计算，没有经过杨维全、李刚核定，孔永庆是2018年10月28日结算，砖体工程是2019年7月20日完工，抹灰工程是2019年9月30日完工。工程未完工，任何单位都不会提前结算工程款。孔永庆与湖南天伦公司的李昌金结算的时候，杨维全、李刚不知道，也不在现场，结算清单没有经过杨维全、李刚核定认可。二、李昌金是2018年3月才来南华菌都中央3号地从事管理工作的，他根本不了解具体施工情况，结算的时候没有按照施工图纸上增加部分和减少部分计算实际构造柱的工程量，也没有扣除构造柱的预留口方量及第四层二单元挑窗板面积71.76m2，没有扣除女儿墙增加的费用6323元和第一层4.8米高的构造柱、高空架模板等的费用。未扣除李昌金按照施工图纸上计算的构造柱预留口面积135.9m2，李昌金给孔永庆多算了构造柱面积413.32m2和模板面积620.98m2。孔永庆提交的结算单是2018年10月28日结算出的方量，当时工程还没有完工，任何工程都是完工以后才会按实际工程结算，并且应扣除未完成工程款及返工工程的一切费用。孔永庆在南华菌都中央3号地二次装修架模板面积经杨维全、李刚核定合计8341.63m2，工程造价183515.86元。应扣除已借工程款158700元及未做工程增加的费用和工程返工的费用18323.28元，合计177023.28元。杨维全、李刚认可还应支付孔永庆工程尾款6492.58元。一审判决杨维全支付孔永庆33387.50元，属于判决错误，请求二审法院予以审核确定孔永庆施工的工程量。针对杨维全的上诉，孔永庆辩称，一、李刚并非本案诉讼参与人，李刚不应作为本案的上诉人。二、杨维全知晓孔永庆与湖南天伦公司南华菌都中央项目施工管理人李昌金于2018年10月28日进行了部分工程的结算，且认可其出具的该部分结算单内容。本案中工程量由两部分组成，第一部分是孔永庆与湖南天伦公司施工管理人李昌金在2018年10月核算的，合计工程量为8731.25m2，在一审过程中，杨维全也认可，至于具体数量部分的争议，在孔永庆提交的录音光盘中就能证明该数据是客观的。第二部分是孔永庆与杨维全在2019年10月22日、4月23日到现场清点核算的，合计工程量为2663.49m2，两部分合计工程总量为11394.74m2，总工程款为250684.28元。三、杨维全核定的工程量存在部分错误。1、构造柱总方量为4285.02m2；2、窗台板方量为2531.96m2。因此，工程总量为11394.74m2。四、杨维全称孔永庆未作房顶及女儿墙，对此，孔永庆认为建筑施工协议合同书中已载明不含后浇带和屋面,该部分内容确实不在孔永庆施工的范围之内，该部分的造价不应在孔永庆工程款中扣除。五、至于杨维全提及的其他扣除项目，系其单方陈述，孔永庆不知情也不认可。原审被告白邑建筑公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。孔永庆向一审法院起诉请求：1、依法判令杨维全、白邑建筑公司共同向孔永庆支付拖欠的劳务费91984.94元；2、诉讼费用由杨维全、白邑建筑公司承担。一审法院认定事实：2017年，白邑建筑公司接手继续开发建设南华菌都中央小区项目，并将建筑工程承包给湖南天伦建筑工程有限公司；2017年10月20日，杨维全及第三人李刚与湖南天伦建筑工程有限公司承包了分项工程，并以乙方名义与湖南天伦建筑工程有限公司签订了《二次装饰劳务施工合同》，后杨维全又将木工二次工程分包给孔永庆，双方于2017年12月28日签订了《建筑施工协议合同书》，约定将木工部分按每平方米22元的价格承包给孔永庆施工。合同明确约定不包含后浇带和屋面的施工，付款方式为每月按每人3000元发生活费给孔永庆，待白邑建筑公司拨款后按工程量的百分之七十五支付，尾款于抹灰工程结束后一个月内付清。施工过程中，杨维全向孔永庆预支了人民币158700元。工程结束后，杨维全以工程未完成且不符合质量要求为由，拒不同意与孔永庆进行结算，孔永庆认为杨维全单方出具的结算量与实际施工部分出入较大，也不同意按其进行结算。故至诉讼时双方也未进行过共同结算。2018年10月28日，孔永庆与湖南天伦建筑工程有限公司南华菌都中央项目施工管理人李昌金对工程进行了结算，李昌金在结算书上签字确认，杨维全对此次结算予以认可，该部分工程量为8731.25平方米，杨维全应支付孔永庆的工程款合计为人民币192087.50元（8731.25平方米×22元/平方米）。另查明，重庆市南岸区六发建筑劳务有限公司与孔永庆及杨维全未签订过任何协议或合同，与本案没有关联性。一审法院认为，债是按合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系，债务应当清偿。本案中，孔永庆与杨维全签订了《建筑施工协议合同书》，按照合同约定实施了南华菌都中央项目中杨维全与湖南天伦建筑工程有限公司承包的分项工程中的木工二次工程，并在第三方即湖南天伦建筑工程有限公司南华菌都中央项目施工管理人李昌金参与并见证签字情况下，对已经完成的工程量进行了结算，且在庭审中双方对该行为均予以认可，故杨维全应该按照合同约定支付该部分的工程款给孔永庆。另外，综合全案情况，本案的案由应该认定为建设工程施工合同纠纷更为适宜。综上所述，本案杨维全应支付孔永庆的工程款合计为人民币192087.50元，扣除预支款人民币158700元，实际还应支付余款人民币33387.50元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第八十八条第一款、一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：一、由杨维全于判决生效后10日内支付孔永庆工程款人民币33387.50元；二、云南白邑建筑工程有限公司在本案中不承担责任；三、驳回孔永庆的其它诉讼请求。案件受理费人民币2100元，适用简易程序审理，减半收取人民币1050元，由杨维全负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经征询各方当事人对一审认定事实的意见，孔永庆对一审认定“故至诉讼时双方也未进行过共同结算”的事实有异议，认为孔永庆与杨维全双方共同结算过，只是双方没有在结算单上签字。同时认为一审遗漏认定“双方没有争议的工程方量为2663.49平方米”的事实。杨维全对一审认定“该部分工程量为8731.25平方米”的事实有异议，认为该部分工程量为8341.63平方米。孔永庆、杨维全提出的异议能否成立，本院将结合本案争议焦点予以综合评述。对一审认定的双方当事人均无异议的其余事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、一审是否违反法定程序？二、杨维全尚欠孔永庆多少工程款？针对焦点一，本院认为，一审中，孔永庆提交了其与杨维全的电话录音光盘一份，对该证据一审法院已在庭审中向杨维全出示，杨维全表示该份电话录音光盘不需要当庭播放，并对该电话录音光盘发表了质证意见，一审对当事人提交的证据的质证程序不违反法律规定，孔永庆提出一审对其提交的电话录音光盘未进行播放，程序违法的主张不能成立。针对焦点二，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孔永庆与杨维全未进行结算，孔永庆主张其施工完成的工程量为11394.74m2，并提交了湖南天伦公司南华菌都中央项目施工管理人李昌金出具的结算清单，该结算清单能够证明孔永庆施工的工程量为8731.25m2，对该结算事实杨维全也无异议，但杨维全认为李昌金将杨维全施工的部分工程量计入了孔永庆施工的工程量范围内，针对杨维全提出李昌金结算的工程量中包含了其施工的部分工程量的主张，杨维全未提交证据予以证明，故对杨维全主张的上述事实本院不予采信。孔永庆提出双方无争议的工程量为2663.25m2，李昌金出具的结算清单中不包含双方无争议的工程量，对此，本院认为，李昌金出具的结算清单中的工程内容与孔永庆主张的无争议的工程内容名称一致，孔永庆提交的证据不能证明尚有2663.25m2的工程量未计入李昌金出具的结算清单中，故对孔永庆主张的上述事实本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，孔永庆、杨维全的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1737元，由孔永庆负担1265元（已交），由杨维权负担472元（已交）。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审判长  邱德英审判员  刘 莹审判员  晋 芳二〇二〇年三月十八日书记员  杨 杰