江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4704号上诉人（原审被告）：周忠华，男，汉族，1968年9月12日生，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：范继东，江苏禅律律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔益云，江苏禅律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州绿地盛仕置业有限公司，住所地常州市武进经济开发区腾龙路2号。法定代表人：冯金华，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁良军，江苏常闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨迪，江苏常闻律师事务所实习律师。上诉人周忠华与被上诉人常州绿地盛仕置业有限公司（以下简称绿地公司）劳动合同纠纷一案，因上诉人不服常州市武进区人民法院(2019)苏0412民初5797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周忠华上诉请求：1、请求依法改判系被上诉人违法解除劳动合同，并向上诉人支付经济赔偿金46822.68元；2、请求依法改判被上诉人支付2018年2至4月间未支付的剩余工资共计5278.83元;3、要求被上诉人为上诉人补缴2018年4月至2019年3月间的社会保险；4、要求被上诉人在二审判决生效之日起3日内出具与上诉人解除劳动关系证明材料;5、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实存在遗漏。原常武劳人仲案字（2018)第807号仲裁裁决书以及一审判决书均认可绿地公司存在违法调岗的事实，一审法院依据不完整的事实认定是上诉人提出解除劳动合同,显属错误，理由如下：(一）仲裁裁决书第4页载明被上诉人在仲裁时辩称的原话：“2018年3月底申请人（即周忠华）口头通知周爱英，‘如果再不安排工作，从4月1日起就不来上班了’”。该段文字系被上诉人陈述，上诉人表达的意思是：只有在被上诉人不安排具体工作时，上诉人才不来被上诉人处上班，并未表达解除劳动关系的意思。(二）上诉人在2018年4月4日下午5:57分发给被上诉人的电子邮件《关于常州绿地盛仕置业有限公司违法用工的函》中，上诉人周忠华只是指出被上诉人随意调岗和违法克扣工资的事实，要求被上诉人补发工资及作出赔偿，原文中并无一字一句表明上诉人周忠华是在向被上诉人提出解除劳动合同。(三）2018年4月8日8:49分的微信记录中显示被上诉人表明已经收到上诉人4月4日17时57分所发的邮件，会呈报给公司。(四）2018年4月10日中午1:32分的电子邮件内容来看，被上诉人承认双方变动劳动合同未达成一致，足以证明上诉人、被上诉人之间在前期并没有达成岗位调动的协议，同时邮件中原文写到:“公司认定你己经通知解除劳动合同”，被上诉人以什么事实和理由认定上诉人提出解除劳动合同的？无从知晓。这是被上诉人单方下的结论，是没有事实依据的。(五）2018年5月28日16:10分的微信记录中显示，被上诉人说是上诉人“通知公司解除劳动合同”未按照公司规定办理工作移交等。这一说法没有事实依据，又是被上诉人单方说辞。综上，上诉人是没有首先提出解除劳动合同的意思，上诉人所说的附条件的话“如果再不安排工作，从4月1曰起就不来上班了”，未表明上诉人的主观意思是不到被上诉人处上班，也未得出上诉人要解除劳动合同的意思。因此不能得出一审法院的结论，相反，从微信记录、电子邮件记录来看，是被上诉人多次要求上诉人来公司办理离职手续，因此，应当认定被上诉人要解除劳动合同。二、一审判决要求被上诉人支付经济补偿金存在错误，应当支付经济赔偿金。在违法调岗争议中，被上诉人以实际行动催促上诉人办理解除劳动关系手续，可以认定是被上诉人提出解除劳动合同。一审法院应当判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，共计46822.68元。三、漏判了2018年4月份工资。2018年4月份，上诉人并未提出解除与被上诉人之间的劳动合同，双方之间的劳动关系仍然存在。上诉人在4月份未到被上诉人处上班，主要原因系被上诉人未能合理安排上诉人的工作，不能将上诉人在4月份未上班的原因归责于上诉人，主要过错在被上诉人。直到被上诉人在2018年4月10日中午1:32分的电子邮件中单方认定是上诉人“己经通知解除劳动合同”了，双方的劳动关系出现破裂，即被上诉人作为用人单位单方意思表示解除了双方之间的劳动合同。这段时间的劳动报酬不能因为上诉人未至被上诉人处上班而不发放。请求二审法院改判被上诉人补足上诉人4月份的工资5202.52/30天*10天，一审法院仅支持了2018年2月、3月份未支付的剩余工资3562元。绿地公司二审辩称：1、上诉请求第三、四项，上诉人没有在仲裁和一审中提出过相应的请求，现在二审程序中提出，违反法律规定，不应当作为本案二审审理的范围。2、原审判决除认定我们对上诉人调岗缺乏合理和合法性以外，其他的事实认定基本清楚，但考虑到上诉人作为一位老员工，一审法院所做的判决我们也予以认可。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。绿地公司向一审法院起诉请求：1、判令绿地公司无需向周忠华支付违法解除劳动合同赔偿金46822.68元；2、判令绿地公司无需向周忠华支付剩余工资5278.83元。一审法院认定事实：周忠华于2014年3月3日到绿地公司从事司机工作，绿地公司为周忠华缴纳了社会保险费。双方曾签订期限为2014年3月3日至2016年3月2日的劳动合同，绿地公司每月5日通过中国建设银行发放周忠华上月工资。2018年2月28日绿地公司办公室主任周爱英将《人员调动审批表》交予周忠华，称根据公司运营规划、部门职能调整的需要，周忠华将于2018年3月1日起调至营销部担任平面摄影职务，周忠华当即表示不同意该调岗。后周忠华在同年3月1日对原工作涉及的相应物品进行了移交。2018年4月1日，绿地公司周爱英通过微信与周忠华聊天问“周师傅你好！昨天，今天，你没来上班么？你是怎么打算的？”周忠华当天未回复。同年4月4日周爱英再次通过微信聊天方式询问周忠华，称“周师傅你好！今天第三天不来上班了，请尽快来公司办理请假手续。要不然，就是无故旷工喽”，周忠华回复称“三月底我们在阳台上谈话时我已经向你口头通知了，因公司随意调整岗位及克扣工资，我决定从四月份不再来上班了。”周爱英称“周师傅，当时你说还要考虑一下，如果你确定了，要正式向公司办理手续。”当日，周忠华向绿地公司发送电子邮件一份，主题为“关于常州绿地盛仕置业有限公司违法用工的函”，载明：因公司随意调整岗位及违法克扣工资，故向公司提出补发工资及作出相应赔偿。同年4月10日，绿地公司向周忠华发送电子邮件，表明，根据你的个人爱好及营销工作的需要，公司和你多次协商，拟变更为营销部平面摄影师岗位。你对此明确表示不同意，自2018年4月1日至今你不来公司上班，4月4日又通过微信告知公司有关部门负责人，决定从4月份起不来公司上班了。因此，公司认定你已通知解除劳动合同。公司撤销司机岗位，依法发放工资，并不存在违反劳动合同法的情形，请你3日内到公司人事部门办理离职移交手续，并还清公司借款。后因双方对于周忠华剩余工资和解除事宜未能协商一致解决争议，周忠华遂于2018年6月14日诉至常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会，申请：支付2017年5月至2018年4月未签书面劳动合同的二倍工资66456.5元（6041.5元/月×11个月）、违法解除赔偿金54373.5元（6041.5元/月×4.5个月×200%）、支付工资6062元（2018年2月克扣工资1781元、2018年3月克扣工资1781元、2018年4月份工资2500元），合计126892元。后该委作出常武劳人仲案字〔2018〕第807号裁决书，裁决绿地公司一次性支付周忠华违法解除赔偿金人民币46822.68元、剩余工资（含2018年2月至3月被扣除工资）5278.83元，共计52101.51元，并驳回其余仲裁请求。还查明，2016年2月21日，绿地公司向周忠华发放《合同期满续约意见表》一份，劳动合同续签期由2016年3月3日至2019年3月2日共3年，周忠华在同意续签合同处划勾，并在签名处签名。后在2016年2月26日左右，绿地公司向周忠华提供准备续签的劳动合同书，但当时合同书显示的工作岗位等信息存在错误。再查明，2018年1月1日的福利调整审批表中周忠华是年薪44000元/年，其中岗薪工资2566元/月，季度绩效奖金基数1100元/季，年度绩效奖金基数8808元/年。2018年2月28日调整为年薪65600元，其中岗薪工资3826元/月，季度季效奖金基数1640元/季，年度绩效奖金基数13128元/年。审理中，双方确认2017年2月至2018年1月期间周忠华共计收到工资、年终奖和绩效考核总额为62430.22元，平均每月工资为5202.52元。另，2018年3月5日绿地公司发放周忠华2月份工资2866元，2018年4月5日绿地公司发放周忠华3月份工资2866元。审理中，绿地公司认可周忠华3月份工资按调整后的薪资水平计算。一审法院认为，本案双方的主要争议焦点是：1、周忠华要求二倍工资是否有依据？2、本案劳动关系系周忠华主动提出解除，还是绿地公司违法解除？3、绿地公司结欠周忠华的工资数额。针对第一个争议焦点，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，绿地公司、周忠华双方曾签订期限为2014年3月3日至2016年3月2日的劳动合同，周忠华在2016年3月2日劳动合同到期后，可以从2016年4月2日起向绿地公司主张二倍工资，仲裁时效期间截止至2018年3月2日，而周忠华直至2018年6月14日才向武进区劳动人事争议委员会主张二倍工资，已超过仲裁时效，且本案中，双方在2016年2月份就续签劳动合同均达成一致意向，绿地公司也随后提供了相应的劳动合同文本，客观上绿地公司也具有续签劳动合同的意思表示及相应行为。综上，对周忠华要求绿地公司支付其二倍工资的诉讼请求，不予支持。针对第二个争议焦点，绿地公司在未协商一致的情况下变更周忠华的工作岗位，应就调整岗位的合法性及合理性承担举证责任。本案中，绿地公司陈述因公司撤销司机岗位，遂于2018年3月1日起，将周忠华调整至营销部平面摄影岗位。法院认为，司机岗位与营销部平面摄影岗位之间无论工作的内容、对工作能力的要求、薪资待遇等方面都存在巨大差异，系两种完全不同性质的工作，即便绿地公司因客观原因不再设立司机岗位，也不能单方将周忠华由司机岗位调整至性质完全不同的摄影岗位，本案周忠华在绿地公司表达调岗意见之初，即明确表示不同意，但绿地公司仍坚持对周忠华调岗，却在调岗后近一个月的时间内未安排周忠华实质性的工作，综上，周忠华的调岗缺乏合理性及合法性，系违法调岗。关于是哪方提出解除劳动合同的问题，在4月1日起周忠华即未再至绿地公司处上班，绿地公司相关人员询问周忠华时，周忠华明确表示“三月底我们在阳台上谈话时我已经向你口头通知了，因公司随意调整岗位及克扣工资，我决定从四月份不再来上班了”，结合周忠华4月后一直未来公司上班，周忠华在4月4日向绿地公司发函告知绿地公司存在违法调岗及克扣工资的情况，法院认为本案系周忠华提出解除与绿地公司的劳动合同，故绿地公司应依法支付相应的经济补偿金。周忠华辩称其表达的意思仅是不来上班，而不是解除劳动关系，只要公司安排工作还是会来上班。但从双方后期的聊天记录中，周忠华也从未提出要绿地公司安排工作的内容，其该辩称意见因缺乏事实和法律依据，不予采信。因2017年2月至2018年1月期间周忠华平均每月工资为5202.52元，结合周忠华在绿地公司处的工作时间，一审法院确认绿地公司应支付周忠华的经济补偿金为23411.34元。针对周忠华要求绿地公司补发工资的诉讼请求，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，周忠华实行年薪制，绿地公司未有证据证明2018年2月、3月工资扣发的原因，故对于2月工资应按其之前12个月平均工资5202.52元予以补足。因周忠华主张应补足1781元未超过相应标准，故予以支持。对3月份工资，绿地公司同意按调整后新的薪资标准进行计算，因对此周忠华也仅主张1781元，法院予以支持。对于周忠华主张的4月份工资差额，因该月周忠华未再至公司上班，且周忠华也已明确表示与绿地公司解除了劳动关系，遂对于该月工资补差，因缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、常州绿地盛仕置业有限公司于判决生效之日起十日内支付周忠华2018年2月欠发工资1781元，同年3月欠发工资1781元，共计3562元；二、常州绿地盛仕置业有限公司于判决生效之日起十日内支付周忠华经济补偿金23411.34元；三、驳回常州绿地盛仕置业有限公司的其余诉讼请求；四、驳回周忠华的其余仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由绿地公司负担。二审中,双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为：根据一审查明的事实，在绿地公司违法调岗，并且不给周忠华安排工作的情况下，周忠华除了明确表示“如果再不安排工作，从4月1日起就不来上班了”外，还于2018年4月4日向周爱英明确回复称“三月底我们在阳台上谈话时我已经向你口头通知了，因公司随意调整岗位及克扣工资，我决定从四月份不再来上班了。”该微信应当理解成周忠华要求解除与绿地公司的劳动合同。一审法院由此认定周忠华提出解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。据上，绿地公司应当向周忠华支付经济补偿金而非赔偿金。另，因周忠华自2018年4月1日起未至绿地公司上班，且要求从四月开始解除合同，故其主张的2018年4月1日至10日的工资，不应予以支持。对于周忠华主张的2018年2月及3月的工资，一审法院已经判决给付。故对于周忠华提出的第二项上诉请求即绿地公司支付2018年2至4月间未支付的剩余工资共计5278.83元，本院不予支持。周忠华提出的第三及第四项上诉请求，未经过劳动争议仲裁前置程序，未在一审中作为诉讼请求提出、经过一审法院审查，故对于其二审增加的该两项请求，本院不予处理。综上，周忠华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周忠华负担。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  施婷婷二〇二〇年三月五日书记员  孙 姣