浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4938号 上诉人（原审原告）：徐云根，男，1957年6月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司绍兴市袍江支公司，住所地绍兴市袍江财富中心昌蒲街308号，统一社会信用代码913306006995046666。 负责人：陈强龙。 委托诉讼代理人：姚莉莉，女，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：沈栋栋，男，1996年4月29日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：许月仙，女，1964年7月6日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人徐云根、中国人民财产保险股份有限公司绍兴市袍江支公司（以下简称人保公司）因与被上诉人沈栋栋、许月仙机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初4986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐云根上诉请求：撤销一审判决，改判赔偿上诉人徐云根各项损失共计41万元。事实与理由：2018年3月6日下午，上诉人徐云根骑行电动自行车被被上诉人沈栋栋驾驶的浙Ｄ×××××小型轿车碰撞，造成上诉人徐云根受伤及电动自行车受损的交通事故。上诉人徐云根被送往绍兴市人民医院治疗，因没有住院病房第二天转院前往绍兴市中医院。经诊断为脑部出血、骶骨骨折、腰椎骨折、肩袖损伤等，住院55天。一审法院判决赔偿上诉人徐云根各项费用总计170461.42元。现上诉人徐云根受伤损害还未痊愈，仍伤痛明显，给以后生活、工作带来痛苦。上诉人要求重新伤残鉴定，鉴定机构存在伤残鉴定作弊情形，鉴定意见阐述上诉人徐云根骶骨骨折及后遗症尚未构成人体损伤伤残等级，该鉴定属于虚假鉴定，事实上，上诉人徐云根的骶骨骨折符合伤残等级。 上诉人人保公司针对上诉人徐云根的上诉请求、事实和理由答辩称：1.一审法院已经对上诉人徐云根骶骨骨折进行了司法鉴定，该鉴定程序符合法律规定，应当以鉴定意见书为准。2.上诉人徐云根没有提交相应误工证明，不应当认可误工费。上诉人徐云根如主张后续的治疗损失，那么上诉人徐云根现在的伤残金等相关损失就不应支持。 被上诉人沈栋栋针对上诉人徐云根的上诉请求、事实和理由未予答辩。 被上诉人许月仙针对上诉人徐云根的上诉请求、事实和理由未予答辩。 人保公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人人保公司承担的赔偿中扣除误工费用和商业险中的赔款49641.42元或发回重审。事实与理由：1.关于误工费，误工费是根据受害人实际减少的收入为赔偿依据，上诉人徐云根事故发生时已满60周岁，且没有提供任何工作证明以及收入减少证明，无法证明其存在误工和收入减少事实。2.根据浙江省公安厅浙公复(2005)99号文《关于机动车驾驶人驾驶资格认定的批复》中认定“无驾驶资格”的情形应包括：“未取得驾驶证”、“暂扣期间”、“吊销后”、“扣留期间”、“驾驶证超过有效期”、“准驾不符”、“计分满12分”、“驾驶证被公告停止停用”、“持部队驾驶证驾驶地方机动车”、“持境外驾驶证驾驶机动车”等。被上诉人沈栋栋驾驶车辆时其驾驶证处于扣留期间应认定被上诉人沈栋栋属于无证驾驶。无证驾驶属于法定免责，保险人对于商业险免责仅需要承担提示义务。上诉人已将相应保单和保险条款交付被保险人，已对免责事项尽到提示义务，上诉人不应承担商业险部分的赔偿责任。 上诉人徐云根针对上诉人人保公司的上诉请求、事实和理由答辩称:即使上诉人人保公司不承担赔偿上诉人徐云根的相应损失，那么被上诉人沈栋栋、许月仙也应当承担赔偿上诉人徐云根的损失。上诉人徐云根的误工费由法院依法予以处理。沈栋栋属于无证驾驶，有交通事故认定书可以认定。 被上诉人沈栋栋针对上诉人人保公司的上诉请求、事实和理由未予答辩。 被上诉人许月仙针对上诉人人保公司的上诉请求、事实和理由未予答辩。 徐云根一审起诉请求：要求赔偿原告住院治疗药费30384.26元、误工费70550元、护理费20400元、交通费350元、伙食费1650元、营养费3000元、精神损害赔偿金5000元、电瓶车损失3500元、安全帽1顶丢失雨衣1件车锁1把100元、腰围骨折固定带100元、小便尿壶25元、伤残鉴定费1200元、腰椎骨折伤残十级120000元、要求赔偿补助金等合计人民币35万元整。一审审理中，增加诉讼请求要求被告赔偿医疗费668.37元。 一审法院认定：2018年3月6日下午，被告沈栋栋驾驶被告许月仙所有的浙Ｄ×××××小型轿车途经绍兴市越城区中兴路与凤林路路口时，与原告徐云根骑行的电动自行车发生碰撞，造成原告受伤及电动自行车受损的交通事故。原告被送往绍兴市人民医院治疗，因没有住院病房第二天转院前往绍兴市中医院，经诊断为脑部出血、骶骨骨折、腰椎骨折、肩袖损伤等。事故发生后，原告徐云根已合计住院治疗54天。一审审理中，被告人保公司提出对原告误工时间进行鉴定，原告申请对其伤残等级进行鉴定，该院委托绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定，原告目前遗留1椎体压缩达1/3以上已构成已构成道路交通事故十级伤残、其骶骨骨折及后遗症尚未构成人体损伤伤残等级；误工期限拟为150日。因被告许月仙申请，该院委托金华精诚司法鉴定所对投保单、责任免除说明书落款处的“许月仙”签字进行笔迹，意见为该两处的“许月仙”签名字迹与样本不是同一人所写。另查明，原告系非农业家庭户。被告沈栋栋驾驶证记载有效期限自2015年1月15日至2021年1月15日。经核定，原告因本次事故损失如下：医疗费31052.82元，住院伙食补助费1620元，护理费9828元，误工费18000元，残疾赔偿金105590.6元，精神损害抚慰金3000元，电动车损失1000元，交通费550元，合计170641.42元。 一审法院认为，公民的人身权和财产权受法律保护，侵犯他人人身和财产权益的应当承担民事责任。被告沈栋栋、许月仙系母子关系，肇事车辆系家庭用车，发生交通事故导致原告受伤，其损失应由被告沈栋栋负担。事故发生时被告沈栋栋的驾驶证尚在有效期内，不应认定为无证驾驶，但其在驾驶证被扣留的情况下驾驶机动车发生交通事故，被告人保公司抗辩，保险条款中规定出现驾驶证被扣留情形的，保险人不负责赔偿，并向法院提供了交强险保单、投保单、责任免除说明书拟证明保险人尽到了明确告知义务，主张该免责条款有效，其在商业三者险范围内免责。但经鉴定，涉案投保单上许月仙的签名并非其本人所签，不能证明人保公司在订立保险合同时已就相应免责条款向投保人作出提示或明确说明，故免责条款不生效，其主张免责依据不足，不予采信。本案原告损失可由保险公司在保险理赔范围内先行赔付。关于原告诉请，医疗费、交通费尚属合理，该院予以支持；住院伙食补助费根据住院天数，每天30元的标准认定；护理费根据住院天数，以2018年度浙江省全省在岗职工平均工资182元/天认定；原告在鉴定伤残时满61周岁，残疾赔偿金年限应按19年计算；原告已超过法定退休年龄，其误工损失本院酌情确定120元/天；精神损害抚慰金、电瓶车损失过高，该院酌情确定；营养费及安全帽、雨衣、车锁损失，腰围骨折固定带，尿壶缺乏证据证明，不予支持；原告主张的补助金缺乏法律依据，不予支持。被告人保公司提出医疗费应扣除非医保费用的抗辩，缺乏依据，该院均不予采纳。被告沈栋栋、许月仙经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审，视为放弃部分抗辩权利，该院可依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴市袍江支公司赔偿给原告徐云根170641.42元，于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告徐云根其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3275元，由原告徐云根负担1705元，由被告沈栋栋负担1570元，于判决生效之日起七日内结清。诉讼中产生的鉴定费5500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴市袍江支公司负担，其中4800元由被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴市袍江支公司在判决生效之日起七日内支付给被告许月仙；另有鉴定费1200元，由原告徐云根负担。 二审中，上诉人徐云根向本院提交了《证明》一份（复印件），拟证明上诉人徐云根系自谋职业者，非农户口，年收入在5-6万元。上诉人徐云根还向本院提交了发票4张及病历一张，拟证明上诉人徐云根因腰椎、骶骨骨折损伤后续治疗的费用。上诉人人保公司质证认为，上诉人徐云根提交的《证明》系复印件，其真实性、合法性由法院核实，该证明没有村委会出具人的签名不符合证据的形式要件，对村委会出具的工作情况的证明效力不予认可。对上诉人徐云根提交的发票和病历的真实性无异议，但上诉人徐云根腰椎已评定伤残、骶骨已愈合，均在鉴定报告中明确，且无相关医嘱单证明需后续治疗，退一步讲，上诉人徐云根在一审中未主张后续治疗，该费用非二审审理范围。被上诉人沈栋栋、许月仙未予质证。上诉人人保公司、被上诉人沈栋栋、许月仙未提交新的证据。本院认证认为，上诉人徐云根提交的《证明》系复印件且未有出具证明的单位负责人或经办人签字或盖章，不符合证据的形式要件，本院对此不予确认。上诉人徐云根提交的发票及病历的真实性予以确认，但其主张的后续治疗费用系二审中新的独立诉讼请求，该请求不属于本案审理范围，本院对此不予处理。二审中，绍兴文理学院司法鉴定中心出具了一份《司法鉴定意见补正书》，该补正书阐明：绍文司鉴中心【2019】临鉴字第1328号，其中第1页鉴定材料中“海盐县中医院出院记录1份，”文字为拟稿时误录。经我中心审查，发现该处错误不影响鉴定意见，现对原司法鉴定意见补正如下：将鉴定意见书第1页，鉴定材料中“海盐县中医院出院记录1份，”文字删除。上诉人徐云根质证认为，上诉人徐云根没有去过海盐县中医院，鉴定报告中对海盐县中医院出院记录是否删除，均不影响上诉人徐云根所受伤痛的事实，上诉人徐云根脊柱多处骨折，需长期继续治疗。上诉人人保公司质证认为，对该《司法鉴定意见补正书》的三性无异议，对鉴定结论没有影响。被上诉人沈栋栋、许月仙未予质证。本院认证认为，《司法鉴定意见补正书》系本院依职权调取，对其三性予以确认。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,各方当事人在二审中的争议焦点为：一、上诉人徐云根骶骨骨折是否构成伤残；二、上诉人徐云根误工费的认定及其他损失的认定；三、上诉人人保公司是否存在免责情形。 一、关于第一个争议焦点，绍文司鉴中心【2019】临鉴字第1328号司法鉴定意见书系一审法院经上诉人徐云根申请依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心出具，该鉴定程序合法、鉴定机构和鉴定人员均具备法定鉴定资质，鉴定结论明确。鉴定意见书中虽存在部分文字错误，但绍兴文理学院司法鉴定中心已进行了合理说明，该文字错误不影响鉴定结论。故绍兴文理学院司法鉴定中心出具的绍文司鉴中心【2019】临鉴字第1328号鉴定意见书可以作为本案认定的依据，上诉人徐云根主张其骶骨骨折符合伤残等级标准缺乏相应依据，本院不予采信。 二、关于第二个争议焦点，受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人徐云根虽已达退休年龄,但其仍具备相应的劳动能力,且从其户口性质及庭审陈述看,其在交通事故发生前确有收入,上诉人人保公司虽提出异议,但未能提交有力证据予以反驳，故应支持上诉人徐云根误工费的诉请。至于误工费的数额,因上诉人徐云根未能提交证明其最近三年平均收入的证据,一审法院根据其年龄等实际情况,酌定每天误工费为120元,并无不当。依据绍兴文理学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的内容,可认定上诉人徐云根误工期为150天,则其误工费为18000元，一审法院认定误工费金额应属合理。上诉人徐云根二审中主张其损失共计41万元。本院认为，上诉人徐云根的上诉请求超过了其在一审中的诉请，对于超过部分，不属于二审中的审理范围，本院不予处理。一审法院认定包括误工费在内共计损失170641.42元，并无不当。 三、关于第三个争议焦点，上诉人人保公司主张被上诉人沈栋栋在驾驶证“暂扣期间”驾驶车辆属于无证驾驶，上诉人人保公司已将相应保单和保险条款交付被保险人，对免责事项尽到提示义务，依据保险合同免责条款可免除商业保险赔偿责任。本院认为，经一审法院委托鉴定,投保单、责任免除说明书落款处的“许月仙”签名字迹并非被上诉人许月仙本人所写,人保公司亦未举证证明其在订立保险合同时,就相关免责条款向投保人尽到了提示和说明义务,相关免责条款不产生效力，上诉人人保公司的相关上诉主张缺乏相应依据，本院不予支持。一审法院判决上诉人人保公司赔偿给上诉人徐云根170641.42元，并无不当。 综上所述，上诉人徐云根的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市袍江支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4735元，由上诉人徐云根负担3709元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市袍江支公司负担1026元。 本判决为终审判决。 审判长 张 靓 审判员 茹赵鑫 审判员 姚 瑶 二〇二〇年三月三日 法官助理陈国表 书记员钟利玲