安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终66号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：黄山市好屋联合房屋销售有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区徽州大道32号阳湖新安大市场1-74号，统一社会信用代码913410000993265791。法定代表人：王通国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张瑶，安徽。委托诉讼代理人：郑明继，安徽。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：黄山润鑫置业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道30号君悦华府817室，统一社会信用代码91341000562180525L。法定代表人：韩黔军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王保华，安徽金华安律师事务所律师。委托诉讼代理人：江南燕，安徽金华安律师事务所律师。上诉人黄山市好屋联合房屋销售有限公司（以下简称好屋公司）、上诉人黄山润鑫置业有限公司（以下简称润鑫公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2019年12月26日作出的（2019）皖1002民初1404号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。好屋公司上诉请求：1、变更原判第一项为“润鑫公司于判决生效之日起十日内给付好屋公司1112250.98元、逾期利息155715元（按年利率24%从2018年9月1日暂计算至2019年3月31日，此后利息以1112250.98元为基数，按年利率24%计算至款清之日止）、违约金50万元；2、撤销原判第二项，改判润鑫公司向好屋公司支付样板房装修损失176000元；3、一、二审诉讼费、保全费由润鑫公司承担。事实与理由：1、转让样板房是好屋公司代理销售4号楼房屋的对价，润鑫公司未按约与好屋公司签订商品房买卖合同，好屋公司有权不予销售4号楼的房屋。好屋公司未销售4号楼的房屋系行使履行抗辩权，不构成违约，不应支付违约金；2、一审法院对好屋公司主张的逾期利息损失不予支持适用法律错误；3、润鑫公司对因其违约导致好屋公司装修样板房所产生的损失应予以赔偿。润鑫公司辩称：双方签订合同的根本目的是进行房屋销售，在好屋公司依约完成销售任务之后，润鑫公司才能根据合同约定付款。由于好屋公司违约，故其应按照合同约定承担违约责任。润鑫公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、第四项；2、改判润鑫公司扣付好屋公司的50万元保证金无需返还，且润鑫公司不承担任何违约责任；3、改判好屋公司承担因违约给润鑫公司造成的经济损失；4、一、二审诉讼费由好屋公司承担。事实与理由：1、好屋公司未完成销售任务，依约在润鑫公司所付佣金中应扣除50万元保证金，扣除该50万元保证金无需润鑫公司另行通知或由双方再行确认；2、润鑫公司未与好屋公司结算佣金是因好屋公司违约所致，润鑫公司不存在任何违约行为；3、在润鑫公司无违约行为的情况下，一审法院判决润鑫公司承担违约责任适用法律错误。好屋公司辩称：原审对润鑫公司构成违约的事实认定清楚，适用法律正确。好屋公司已按期完成了3号楼的全部销售任务，润鑫公司主张的经济损失没有证据证明。好屋公司向一审法院起诉请求：1、判令润鑫公司向好屋公司支付代理服务费1915819.7元及逾期利息268214.8元（按年利率24%从2018年9月1日暂计算至2019年3月31日止，此后利息以1915819.7为基数，按年利率24%计算至款清之日止）；2、判令润鑫公司向好屋公司支付样板房装修款176000元、售楼处装修款46000元及逾期利息5633元（按年利率4.35%从2018年9月1日暂计算至2019年3月31日止，此后利息以222000为基数，按同期同类银行贷款利率计算至款清之日止）；3、判令润鑫公司向好屋公司支付违约金50万元；4、本案诉讼费用、保全费用由润鑫公司承担。润鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令好屋公司因未在合同约定期限内完成销售任务向润鑫公司承担违约金50万元；2、本案诉讼费由好屋公司承担。一审庭审中，润鑫公司增加了如下诉讼请求：判令好屋公司向润鑫公司支付50万元违约金，并赔偿润鑫公司因未在合同约定期限内完成销售任务产生的财务费用损失374500元。一审法院审理查明：好屋公司是从事房产经纪业务的有限责任公司，润鑫公司是从事房地产开发、经营业务的有限责任公司。润鑫悦郡项目由润鑫公司开发。商品房预售许可证载明：3幢共13层105套房屋，4幢共9层79套房屋。其中3幢中有19套房屋在双方合同签订前已销售。2017年6月5日，润鑫公司（作为甲方）与好屋公司（作为乙方）签订一份代理协议书，约定：乙方代理销售甲方开发的黄山经济开发区在建的润鑫悦郡项目1、2、3、4号楼项目的部分房屋（具体房号以甲方提供的盖有公章的楼盘表为准），销售面积约28000平方米；销售期限为8个月，其中一期为3、4栋，自2017年6月5日至2018年2月5日；第二期为1、2栋，从开工建设（开工令为准）；乙方代理服务费包括佣金和溢价奖，其中佣金提取标准按销售价×实际销售面积得出的总数来计算，代理费为2%；在甲方制定的价格区间以外，住宅部分超出100元/平方米内的，超出部分按一九分成；超出100-200元/平方米内的，超出部分按二八分成，超出200-300元/平方米内的，超出部分按三七分成，超出300元/平方米以上的，按照四六分成；公寓部分超出200元/平方米内的，超出部分按一九分成；超出200-400元/平方米内的，超出部分按二八分成，超出400-600元/平方米内的，超出部分按三七分成，超出600元/平方米以上的，按照四六分成（前面为乙方分成数，后面为甲方分成数）；佣金每个季度结算一次（即三个月）；客户签订认购书、预付购房定金及首付款到达甲方公司账户并签订正式购房合同，甲方需支付乙方50%佣金；客户按揭款到位或所有款到位，甲方需付清乙方剩下所有佣金；客户签订商品房买卖合同并经房管局备案成功后即认定该套房屋销售成功，计入销售额内；若客户签约成交后退房，乙方必须在五个工作日内全额退还代理费；沙盘、售楼部等由甲方负责提供现状，售楼部的水、点、电话、网络等日常费用由乙方负责；原则上甲方须在一个付款周期后10天内核算出代理服务费用，按时足额向甲方支付代理服务费；乙方同意甲方每季度扣除乙方销售佣金的80%作为保证金，直至扣满50万元为止，超出50万元之后的所有销售佣金均按本合同第四条约定按时足额付清；乙方若未按照甲方安排的进度完成销售任务的，不得及时领取代理费；项目销售期内的销售任务为总量的90%，全部任务完成后的7个工作日内退还全额保证金（无息），若未完成任务，没收全部保证金；双方约定违约金为50万元；若甲方违反合同约定，未按时足额支付代理费用，每逾期一天，甲方应向乙方每日支付每日应付款项千分之三的滞纳金；若甲方违反合同的第六条约定，由此造成的相应损失由甲方承担并支付违约金；乙方未在期限内完成任务，扣除乙方全部保证金并支付违约金；乙方不得以任何理由收取客户的任何费用，一经发现，立即终止合同，由此造成的损失由乙方承担并支付违约金。2018年6月9日，润鑫公司（作为甲方）与好屋公司（作为乙方）签订一份润鑫悦郡房屋代理销售补充协议，约定：双方将2017年6月5日签订的代理协议书顺延至2018年8月30日，并就房屋销售问题达成补充协议；乙方承诺处理好客户房款以外的费用问题，后期如果仍然有客户投诉，由此造成甲方的直接和间接损失，均由乙方全权负责；根据销售前的约定，3号楼的销售只拿佣金不拿溢价，4号楼拿溢价不拿佣金，4号楼按底价均价为7400元/平方米为准，超出底价部分的溢价均为乙方所得，由乙方负责分配，乙方或其分销公司自行消化，甲方只开具约定价格表内的总价合同和发票；4号楼于本补充协议签订之日起3个月内销售完成90%（即2018年8月30日前），具体为自合同签订之日起第一个月应完成销售总量的30%，第二个月应完成销售总量的60%，第三个月即2018年8月30日之前应完成销售总量的90%，每月销售任务完成后十日内甲乙双方结算上月佣金，甲方于结算后十日内给付佣金；甲方转让给乙方润鑫悦郡4号楼二套loft房屋作为样板房，具体为701室和801室，房款分别为621849元和629671元，总房款合计为1251520元，总房款从3号楼佣金中扣除（该佣金应先行扣除50万元保证金后，再行扣除房款），不足部分由乙方自行补齐；本协议签订后，甲方即与乙方签订该两套房屋的商品房买卖合同，至房屋开始销售并回款100万元以上，甲方即需将该两套房屋备案，将房屋登记到乙方指定人员名下；如乙方在约定的期限内（2018年8月30日前）没有完成销售任务，甲方即可解除这两套房屋的备案；乙方在本合同签订且甲方电梯安装好后一个月内完成4号楼两套样板房的装修，装修费用乙方承担；乙方在本协议签订后五天内列出装修计划和方案报给甲方，带动后期loft的销售，确保按时完成任务；本合同未约定部分，仍按原合同执行。上述合同签订后，润鑫公司委托好屋公司代理销售润鑫悦郡3号楼、4号楼房屋，好屋公司进场后对润鑫悦郡售楼部进行重新装修，并对4号楼的样板房进行装修。双方至今未签订4号楼701室和801室房屋的商品房买卖合同，4号楼的房屋好屋公司一套也未销售。2018年11月23日，经双方结算，好屋公司实际销售润鑫悦郡3号楼84套房屋（其中有42套房屋于2018年2月6日至2018年6月签约），销售总额为55612549元，佣金为729325.31元，其中因按揭未到有57套房屋的佣金按1%计算为382925.67元，按揭已到或一次性付款有26套房屋的佣金按2%计算为346399.64元，现上述按揭款已全部到位。润鑫公司至今未向好屋公司支付任何款项，好屋公司也未实际支付保证金50万元。另查明，2017年10月12日，黄山市房产事务管理局对润鑫公司送达了整改通知，通知载明：润鑫公司采取认购的方式收取定金，违反了《商品房销售管理办法》的有关规定，要求即刻停止该违法违规行为，退还定金；2017年10月13日，好屋公司就上述整改通知中载明的乱收认筹金事宜向润鑫公司作了书面情况汇报，承认好屋公司销售负责人叶大昌在未告知公司情况下私下以黄山大富房地产营销公司名义收取6户购房者认筹金的事实。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、好屋公司与润鑫公司是否存在违约情形及好屋公司未销售润鑫悦郡4号楼房屋是否属于履行法律赋予的抗辩权；二、润鑫公司是否应支付好屋公司佣金和溢价金、违约金及利息损失，并赔偿售楼部和样板房的装修费损失；三、好屋公司是否应支付润鑫公司违约金、保证金及赔偿其财务损失。关于争议焦点一。好屋公司与润鑫公司签订的代理协议书和润鑫悦郡房屋代理销售补充协议（以下简称案涉代理协议书和案涉补充协议），是双方的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。好屋公司主张案涉补充协议是润鑫公司基于其优势地位强迫好屋公司所签订，但没有提供相应证据证明，不能成立。上述两份合同签订后，润鑫公司已将其开发的润鑫悦郡3号楼、4号楼的房屋委托好屋公司代理销售，好屋公司也销售了部分房屋，案涉合同已实际履行。根据合同的约定，润鑫公司依法负有及时支付佣金报酬的义务，好屋公司负有完成委托人制定的销售房屋任务的义务。好屋公司在委托期限内实际销售房屋84套，但润鑫公司至今未向好屋公司支付任何款项，构成违约；好屋公司在委托期限内未按约完成销售任务，且在代理销售房屋期间私下违规收取客户认筹金，也构成违约。综上，在本案合同履行过程中，双方均存在违反合同的情形，应各自承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。好屋公司认为因润鑫公司未签订两套样板房的商品房买卖合同，故其未销售润鑫悦郡4号楼的房屋是履行法律赋予的抗辩权，该主张不能成立。首先，依据案涉两份协议约定，好屋公司的主要义务是在委托期限内完成代理销售任务，如果润鑫公司拒绝签订两套样板房的商品房买卖合同，好屋公司完全可以通过诉讼的方式要求法院判决其履行或拒绝支付样板房的转让款，要求润鑫公司承担相应的违约责任，而不能因此拒绝履行其销售房屋的主要义务。其次，依据案涉补充协议约定，如好屋公司在2018年8月30日前没有完成销售任务，润鑫公司即可解除两套样板房的备案，故案涉两套样板房转让能否最终实现，是以好屋公司在约定期限内完成代理销售任务为前提。即使双方签订了商品房买卖合同并完成备案，在好屋公司未完成销售任务的情况下，润鑫公司仍有权解除。另外，好屋公司也未提供曾向润鑫公司提出过签订商品房买卖合同而润鑫公司拒绝签订或不配合签订的证据。关于争议焦点二。因润鑫公司并未及时足额支付佣金，好屋公司有权要求润鑫公司承担相应的违约责任。1、关于佣金支付问题。好屋公司和润鑫公司就案涉项目佣金和溢价金的支付时间、方式和条件等做了明确约定，双方均应按照该约定履行。根据案涉补充协议的约定，佣金应按照实际销售款×2%计算。根据双方的结算数据（以润鑫悦郡结算表为准），好屋公司实际销售房屋84套，房款总价为556612549元，润鑫公司应支付的佣金总额为1112250.98元（556612549元×2%），该部分佣金已具备支付条件（按揭款已到位或房款已一次性付清）。但润鑫公司至今未付，故好屋公司要求支付佣金1112250.98元的诉请，应予以支持。润鑫公司认为庄昌谷户已退签，该户的佣金106000元不应支付，但未提供相应证据佐证，不予采纳。2、关于溢价金支付问题。案涉代理协议书和案涉补充协议就润鑫公司是否应支付3号楼的溢价金约定不一致，但案涉补充协议签订在后，应视为案涉补充协议对案涉代理协议的部分条款进行了变更，故应以案涉补充协议约定为准。根据案涉补充协议约定，3号楼的销售只拿佣金、不拿溢价金，4号楼只拿溢价金不拿佣金，因好屋公司仅销售了3号楼的房屋，未销售4号楼房屋，故对好屋公司主张支付溢价金的诉请不予支持。3、关于违约金及利息损失支付问题。案涉代理协议明确约定，未按时足额支付代理费用款项的，润鑫公司应向好屋公司支付每日应付款项千分之三的滞纳金并支付违约金50万元。根据润鑫悦郡结算表，截至2018年11月13日，润鑫公司应支付的佣金为729325.31元，剩余佣金382925.67元应于按揭款到位后付清。因该款至今未支付，好屋公司主张润鑫公司支付违约金50万元，于法有据，应予以支持。因好屋公司的损失主要表现为利息损失，违约金的数额显著高于其利息损失，故对其主张的逾期付款利息损失，不予支持。4、关于售楼部重新装修损失问题。根据双方签订的案涉代理协议书约定，润鑫公司负责提供售楼部的现状，并未约定好屋公司对售楼部进行重新装修。好屋公司自愿对售楼部进行重新装修，是其在营销过程投入的合理成本，该部分费用应由其自行承担。好屋公司要求润鑫公司赔偿其售楼部装修损失费用没有合同或法律依据，不予支持。5、关于样板房装修损失问题。根据双方签订的案涉代理销售补充协议约定，润鑫公司转让给好屋公司润鑫悦郡4号楼二套loft房作为样板房，样板房的装修费由好屋公司承担，好屋公司要求润鑫公司赔偿其样板房装修费，与合同约定明显不符，不予支持。关于争议焦点三。因好屋公司并未按照约定完成润鑫悦郡3号、4号楼的代理销售任务，润鑫公司有权要求好屋公司承担相应的违约责任。1、关于违约金问题。根据案涉代理销售协议约定，好屋公司应于2018年8月30日前完成润鑫悦郡4号楼房屋90%的销售任务，如没有在期限内完成任务，应支付违约金50万元。截至2018年8月30日，好屋公司未销售一套润鑫悦郡4号楼房屋，没有完成代理销售任务，且在代理销售房屋过程中还存在私下违规收取客户认筹金的违约事实，故对润鑫公司要求好屋公司支付违约金50万元的诉请，予以支持。2、关于保证金问题。双方在案涉代理销售协议约定，好屋公司向润鑫公司支付保证金，保证金在佣金中预先扣除。该约定的目的是督促好屋公司履行代理销售协议，但在实际履行过程中，润鑫公司既未按照约定支付佣金，也未明确告知是否已扣除保证金。现双方的代理销售合同期限早已届满，润鑫公司再要求支付保证金，已无法实现缴纳保证金的目的，且在本案中已支持润鑫公司要求好屋公司支付违约金的诉请，故对润鑫公司要求好屋公司支付保证金50万元的诉请不予支持。3、关于赔偿其他财务损失问题。润鑫公司要求好屋公司赔偿的财务损失，实际上是润鑫公司股东因投资经营借款而支付的利息，该利息损失与好屋公司的违约行为没有因果关系，也非好屋公司所致，故对润鑫公司要求赔偿财务损失的诉请不予支持。综上，对好屋公司的本诉请求，部分予以支持；对润鑫公司的反诉请求，亦予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条、第四百零五条、第四百零六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、润鑫公司于判决生效之日起十日给付好屋公司佣金1112250.98元及违约金50万元；二、好屋公司于判决生效之日起十日给付润鑫公司违约金50万元；三、驳回好屋公司的其他诉讼请求；四、驳回润鑫公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30093元，由好屋公司负担12280元，由润鑫公司负担17813元；反诉案件受理费8585元（已减半），由好屋公司负担4400元，由润鑫公司负担4185元。二审期间，双方均提出对方主张的违约金数额过高，请求法院依法调整。好屋公司明确其上诉理由中所提及的抗辩权是指顺序履行抗辩权。本院经审理查明，案涉润鑫悦郡项目4号楼的总建筑面积为5226.41平方米。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以认定。本院认为，依据润鑫公司与好屋公司于2017年6月5日签订的代理协议，好屋公司应当于2018年2月5日前完成润鑫悦郡项目3号楼及4号楼中房屋总量90%的销售任务，但至销售期限届满，好屋公司仅销售了3号楼中的部分房屋，对4号楼中的房屋全部未予销售，且好屋公司在代理销售房屋期间存在私自收取购房户认筹金的行为。依据代理协议约定，佣金应每季度结算一次，润鑫公司在每季度扣除乙方销售佣金的80%作为保证金后，剩余佣金应支付给好屋公司。但润鑫公司亦未据此履行。因此，双方在履行代理协议过程中均存在违约行为。为此，润鑫公司与好屋公司于2018年6月9日通过签订润鑫悦郡房屋代理销售补充协议的方式对代理协议履行中存在的问题予以了处理，重新确定双方的权利、义务。因此，双方当事人应依照该补充协议的约定履行各自的义务。依据补充协议的约定，好屋公司应当在2018年8月30日前完成4号楼90%房屋的销售任务，但至约定的期限届满，好屋公司对4号楼的所有房屋均未完成销售，故好屋公司应承担相应的违约责任。在房屋代理销售关系中，好屋公司的义务是按约销售房屋，润鑫公司的义务是按约支付佣金。润鑫公司与好屋公司是否就样板房及时签订商品房买卖合同，与好屋公司的房屋代销义务履行无关，好屋公司主张其未予销售4号楼是行使的顺序履行抗辩权，没有事实和法律依据。虽然依据双方约定，在好屋公司违约的情况下，润鑫公司预扣的50万元保证金不予退还且好屋公司还须支付违约金50万元，但基于案涉保证金和违约金的性质均属于违约的对价，而违约责任的确定应当以违约行为所造成的损失为基础，约定的违约金、保证金过分高于实际损失的，依法应予调整。由于润鑫公司并未提交相应证据证明因4号楼迟延销售所造成的实际损失，且好屋公司已主张对保证金、违约金予以调减，故本院综合考虑4号楼的总销售面积、补充协议约定的最低销售单价、销售率指标及延误的销售期间，酌情确定好屋公司赔偿润鑫公司损失20万元。依据补充协议的约定，润鑫公司对好屋公司所销售的3号楼中的房屋，应当支付佣金但不再支付溢价款。因此，对于好屋公司所销售3号楼中的84套房屋的佣金1112250.98元，润鑫公司应当予以支付。虽然依据补充协议中约定，3号楼的佣金在扣除50万元保证金后的部分用于抵付好屋公司的购房款，但在房屋买卖不能实现后，润鑫公司应当及时向好屋公司支付佣金，逾期支付应当承担利息损失，但好屋公司主张按照年利率24%计算逾期利息没有约定或法定依据，逾期利息的计算标准应当按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依据补充协议的约定，样板房的装修费由好屋公司承担，好屋公司要求润鑫公司赔偿其样板房装修费，没有事实及法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初1404号民事判决第一项为：黄山润鑫置业有限公司于本判决生效之日起十日给付黄山市好屋联合房屋销售有限公司佣金1112250.98元及逾期付款利息（利息以1112250.98元为基数，自2018年9月1日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，此后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）；二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初1404号民事判决第二项为：黄山市好屋联合房屋销售有限公司于本判决生效之日起十日给付黄山润鑫置业有限公司违约金20万元；三、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002民初1404号民事判决第三项、第四项，即：驳回黄山市好屋联合房屋销售有限公司的其他本诉请求；驳回黄山润鑫置业有限公司其他反诉请求；一审本诉案件受理费30093元,由黄山市好屋联合房屋销售有限公司负担17000元，黄山润鑫置业有限公司负担13093元；一审反诉案件受理费8585元，由黄山市好屋联合房屋销售有限公司负担1400元，黄山润鑫置业有限公司负担7185元。黄山市好屋联合房屋销售有限公司上诉部分的二审案件受理费12117元，由黄山市好屋联合房屋销售有限公司负担；黄山润鑫置业有限公司上诉部分的二审案件受理费12545元，由黄山润鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  狄志国审判员  戴东辉审判员  胡泽萍二〇二〇年三月十六日书记员  储春梅附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。