山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁05民终2401号 上诉人（原审被告）:薛丰成，男，1967年11月23日出生，汉族，现住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：郭宇航，山东瑞茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王树凯，北京市中闻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营市垦利区灌溉管理处。住所地东营市垦利区行政办公新区。统一社会信用代码12370521558904180P。 法定代表人：康新民，主任。 委托诉讼代理人：王振宇，山东利顺律师事务所律师。 上诉人薛丰成因与被上诉人东营市垦利区灌溉管理处(以下简称灌溉管理处)渔业承包合同纠纷一案，不服垦利区人民法院（2019）鲁0505民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理，上诉人薛丰成及其委托诉讼代理人郭宇航、被上诉人灌溉管理处委托诉讼代理人王振宇到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 上诉人薛丰成上诉请求,撤销垦利区人民法院（2019）鲁0505民初2570号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、涉案合同属行政协议，被上诉人属于垦利区政府下属的行政部门，其拥有一村水库的所有权及管理权，被上诉人将政府拥有管理权的水库以合同的形式委托给被上诉人进行经营管理并在合同中明确要求上诉人对该水库的区域内进行旅游开发活动，并且在该旅游开发项目开展之前引进了山东天清湖农业发展有限公司作为该旅游项目的开发商，是垦利区政府招商引资的重要项目，并且该项目也被列入东营市的重点项目。二、一审认定事实不清。1、被上诉人不是本案适格主体，上诉人与垦利县十八户灌区管理所签订《一村水库承包合同》，而本案一审原告为东营市垦利区灌溉管理处，不是本案适格主体和合同相对人。被上诉人提交的证据无法证明垦利县灌溉管理所和垦利县灌溉管理处是本案承包合同主体。2、上诉人不存在违约和改变水库用途行为，上诉人一直依约履行合同，按时交纳承包费，对水库进行天清湖旅游项目的开发，依约完成中心岛、水上迷宫、水库坝区绿化等各项目，并连续承办市、区安排的大型活动，起到了充实黄河口旅游南线、推进旅游项目建设、带动全区经济发展的重要作用，充分履行了合同条款。一审判决上诉人存在违约而解除合同是错误的。首先一审混淆了“开发状态”和“改变用途”的概念，上诉人根据合同约定完成了投资建设，之后的经营盈利与亏损是受市场经济规律调整，不能以此认定上诉人违约。其次，现水库旅游状态不佳原因是被上诉人和区政府不遵守招商引资承诺，纵容破坏涉案旅游项目开发的结果。在道路被封、供水被断、绿化被掩埋、旅游经营受阻的情况下，上诉人仍进行旅游项目的开发和综合利用，一审认定上诉人从事旅游开发以外的产业构成违约认定事实错误。再次，被上诉人在2014年复查出现服务设施不达标的情况下，距今5年的时间，一直未提出解除合同且接受上诉人交纳的承包费，说明被上诉人认可这种状态，不认为是违约行为，其合同解除权已经丧失。最后，涉案合同已履行13年，被上诉人单方面解除合同违背订立合同目的，置上诉人先期投资于不顾，违背诚信原则。三、一审认定事实证据不足。被上诉人一审提供了垦利区文化和旅游局的现状说明作为证明上诉人违约的证据，该说明不具有证据效力，更不能作为证明上诉人存在违约的依据。一审依此说明认定上诉人违约属于认定事实证据不足。四、一审程序不当。上诉人一审中基于避免上诉人及涉案当事人对审理程序产生质疑，排除对程序公正的合理怀疑，提出一审法院整体回避、申请山东天清湖农业发展有限公司作为第三人参加诉讼及现场勘查的请求，一审法院予以否决，程序错误。 被上诉人灌溉管理处二审答辩称，上诉人在一审中对本案涉案合同为民事合同没有提出任何异议，在二审中又提出涉案合同为行政合同于法无据不能成立。通过上诉人主张及提交的证据也充分证明上诉人一直在从事养殖，没有从事旅游开发，改变了水库用途，违反了合同约定，原审认定事实清楚，适用法律正确。 灌溉管理处向原审法院提出诉讼请求：一、解除2006年3月30日双方签订的《一村水库承包合同》,薛丰成交回一村水库；二、判决薛丰成支付违约金59000元；三、本案所有诉讼费用由薛丰成承担。 一审法院审理查明，2006年3月30日，灌溉管理处与薛丰成签订《一村水库承包合同》，内容为：“甲方：垦利县十八户灌区管理所，乙方：薛丰成。为提高一村水库（东到南二支渠，南靠三排沟，西至同兴分干，北到十八户干渠，占地面积1.3万亩）的综合利用率，充实黄河口旅游南线的内容，稳步推进旅游项目开发建设，带动全县经济发展，经甲、乙双方平等协商，签订本合同共同遵照执行。一、水库以农业供水为主，甲方根据农业生产需要蓄水充库或对外供水，乙方必须服从甲方对水资源的统一调度，在不影响供排水生产的情况下可在进、排水闸设置防逃渔网器具。二、该合同签订后，乙方必须对水库进行天清湖旅游项目的开发，不得用于其他用途；投资总额不得低于1000万元（投资额以中介机构审定值为准），三年完成投资建设任务，投资建设起始时间经甲、乙双方及水库原承包户协商同意自2006年开始至2008年底结束（本合同乙方和水库原承包户系薛丰成本人）第一年必须完成总投资额的50%以上，完成水库内中心岛、水上迷宫、水库坝区绿化等项目。第二年必须完成总投资额的80%以上，基础设施全部建设完成达到接待部分游人进区游玩的标准。第三年底必须全部完成投资，达到开放旅游的标准；如不按合同进行旅游项目的开发建设，或不按规定时间完成投资建设，视为违约，承担全部违约责任，由此造成的一切经济损失全部由乙方承担，部分建成设施和在建设施归甲方无偿所有，并解除合同，甲方对水库另行发包。乙方若按规定时间完成投资建设项目，该旅游区的投资经营受益在合同期限内归乙方所有。三、合同期限：自2007年1月1日至2036年12月31日，共30年。四、水库承包费交纳金额及交纳方式：水库承包费总额为1180万元；第一个十年每年交纳30万元，第二个十年每年交纳38万元，第三个十年每年交纳50万元；每年的承包费必须在上一年的12月25日前一次性交清；若不按期交纳，解除合同，违约方承担全部违约责任。五、乙方在旅游项目的开发建设中，未经甲方同意不得改变原水库坝址，不准乱动进、泄水闸门，不得破坏原水库配套水系；乙方建设、经营使用范围不得超过水库堤坝外底角。六、该旅游项目完成建设后，乙方自负盈亏自主经营管理，负责水库堤坝及旅游区的使用、维修管理。旅游经营收入、水库内的水产品及水生植物收入归乙方所有。七、在承包期内乙方不得进行违反法律、法规的不正当经营活动，如有违法经营活动一切责任由乙方承担。八、如遇上级党委政府、主管部门及政策性安排的水库衬砌、改造、大修、水库报废乙方必须无条件服从；赔偿办法按上级党委政府、主管部门的相关政策执行。如遇油田占地作业乙方必须无条件服从；进行补偿时，乙方只享受水生植物、水产品及对乙方所建设设施损失的补偿，其他补偿费归甲方所有。九、水库内禁止使用药物、排水、电力等违章捕捞方法进行捕捞。十、合同到期自动解除后或因乙方违约导致合同期限内解除合同的，乙方在水库上建成的有关设施及水库中的水产品、水生物等无偿归甲方所有，甲方不给予任何赔偿。十一、违约责任：如有任何一方违约，违约方必须向对方支付合同总金额5‰的违约金。十二、若发生争议，甲、乙双方协商解决，协商不成，任何一方均可向人民法院提起诉讼。十三、合同未尽事宜甲乙双方签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。十四、本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，公证处保存一份。十五、本合同经双方签字或盖章即生效。甲方（代表人签字）垦利县十八户灌区管理所（盖章）乙方（代表人签字）薛丰成（盖章）2006年3月30日”。 一审法院认为，本案的争议焦点为，1.灌溉管理处的原告主体是否适格；2.涉案《一村水库承包合同》是否应予解除，被告是否应向原告返还涉案一村水库；3.被告是否应向原告支付违约金。 关于本案争议焦点1。涉案《一村水库承包合同》的签订双方为垦利县十八户灌区管理所和薛丰成，根据灌溉管理处提交的《关于组建县灌溉管理处的通知》、中共东营市垦利区委机构编制委员会办公室出具的证明分析可知，垦利县十八户灌区管理所等整合组建为垦利县灌溉管理处即灌溉管理处，故灌溉管理处的原告主体适格。 关于本案争议焦点2。其一，灌溉管理处与薛丰成于2006年3月30日签订的《一村水库承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，双方均应当按照该协议书的内容履行各自的义务。其二，《一村水库承包合同》第二条约定“该合同签订后，乙方必须对水库进行天清湖旅游项目的开发，不得用于其他用途……，如不按合同进行旅游项目的开发建设，视为违约，承担全部违约责任，由此造成的一切经济损失全部由乙方承担，部分建成设施和在建设施归甲方无偿所有，并解除合同，甲方对水库另行发包”，薛丰成在庭审中自认称：“现天清湖旅游区内处于搁置的状态”、“近期天清湖旅游区没有游客以及无法正常经营”、“现涉案水库旅游功能部分缺失”，且东营市垦利区文化和旅游局出具的《天清湖区域情况现状说明》能够证明天清湖区域内以养殖黄河口大闸蟹和种植莲藕等产业为主，不具备旅游景区基本条件和基本功能，根据《一村水库承包合同》、薛丰成在庭审中自认内容及《天清湖区域情况现状说明》分析可知，涉案承包合同目的和用途是旅游开发，但薛丰成在承包涉案水库过程中擅自改变水库用途从事旅游开发以外的产业，属于《一村水库承包合同》第二条约定的情形，导致涉案《一村水库承包合同》解除的条件已成就，且涉案合同旅游开发目的亦不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定，对灌溉管理处所提解除涉案《一村水库承包合同》的主张予以支持。其三，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，涉案《一村水库承包合同》解除后，灌溉管理处因履行涉案《一村水库承包合同》向薛丰成交付的一村水库，应予返还。 关于争议焦点3。因薛丰成存在违约行为，《一村水库承包合同》约定“水库承包费总额为1180万元，如有任何一方违约，违约方必须向对方支付合同总金额5‰的违约金”，灌溉管理处所提“判决被告向原告支付违约金59000元”的主张，符合法律规定，亦不超出合同双方当事人的约定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：一、解除东营市垦利区灌溉管理处与被告薛丰成于2006年3月30日签订的《一村水库承包合同》；二、薛丰成于本判决生效之日起十日内向东营市垦利区灌溉管理处返还一村水库（东到南二支渠，南靠三排沟，西至同兴分干，北到十八户干渠，占地面积1.3万亩）；三、薛丰成于本判决生效之日起十日内向东营市垦利区灌溉管理处一次性支付违约金59000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92600元，由薛丰成负担。 二审中上诉人薛丰成提交以下证据：一、天清湖旅游度假区建设项目环境影响登记表、垦利县人民政府关于批转一村水库指挥部迁占组关于一村水库土地迁占的意见的通知（均为复印件）。拟证明：1、山东天清湖农业发展有限公司系垦利县政府的招商引资项目。2、涉案水库合同属于行政协议不属于民事纠纷。 二、水库承包合同书、二号水库承包合同书、一村水库承包合同（均为复印件）。拟证明：上诉人在垦利县招商引资筹建天清湖项目之前已经长期承包涉诉的水库并从事水产养殖，应垦利县招商引资要求，上诉人与被上诉人签订本案承包合同附加约定进行天清湖旅游开发，以此也可证实本案合同性质是属于行政协议。 三、垦利县财政局同级财政部门审核意见、垦利县旅游局阅文处理单、垦利县交通局关于天清湖路段交给天清湖旅游开发有限公司养护的通知、垦利县天清湖生态观光林项目申报表（均为复印件），拟证明：被上诉人及垦利区政府在2008年之前依照承包合同履行相关义务支持上诉人发展天清湖旅游项目。 四、垦利县旅游局证明（复印件），拟证明：1、上诉人按照一村水库承包合同履行了天清湖旅游开发义务；2、上诉人已经在2008年按照合同约定履行完毕天清湖旅游开发的相关约定。 五、2008年天清湖美食文化节招商函、2009年关于印发第二届黄河口大闸蟹天清湖美食文化旅游节活动方案的通知、2010年关于印发2010年全市大型文化旅游节庆活动方案的通知、2011年第四届黄河口大闸蟹美食文化旅游节活动方案、天清湖2009年休闲观光农业建设暨活动集锦（一）（二）（三）、天清湖省级农业旅游示范点资料档案（交通、卫生）、东营市科学技术协会关于命名东营市科普教育基地和科普示范学校的通知、东营市旅游局关于批准发布垦利渤海垦区革命纪念馆等景区为国家AA级旅游景区的公告决定、东营市少公委关于批准天清湖旅游度假区为东营市中小学生校外教育基地的通知、东营市文化体育局关于确定天清湖旅游度假区为东营市全民健身水上运动培训基地的通知、山东省科学技术协会关于公布山东省科普教育基地名单的通知、东营市海洋与渔业局关于报送2011年第二批两区建设发专项资金项目的请示、山东省体育总会关于设立山东省全民健身水上运动基地的批复、垦利县财政局关于2011年大闸蟹等名优水产品产业发展资金的通知（均为复印件），拟证明：上诉人在旅游项目建设完成后继续按照旅游项目的要求进一步扩展业务，扩大旅游的群众基础，为天清湖旅游项目开发和发展铺平道路。 六、现场通道被堵照片三张、东营市恒盛农业科技有限公司与薛丰成协议书一份、水费收据三张、现场绿化照片三张、薛风起变压器损坏情况说明一份、变压器现场照片二张(均为复印件)、薛丰成康新民电话录音一份。拟证明：被上诉人指使他人堵塞天清湖旅游区域游客进出的主要通道、切断天清湖旅游场地的生产生活用水、拒绝向天清湖旅游度假区水库蓄水、肆意毁坏旅游区的绿化树木、切断天清湖度假区的电力供应。同时证明本案被上诉人要求解除合同不是被上诉人的真实意思表示。该组证据综合证明天清湖旅游开发项目延滞的根本原因是被上诉人及其相关单位无视上诉人合法权益肆意破坏上诉人的经营环境导致该天清湖旅游项目无法正常运营。 被上诉人灌溉管理处质证认为，第一组证据真实性没有异议，涉案合同为民事合同，不具备行政合同的特征，该证据不能证实涉案合同的性质。 第二组、第三组证据其真实性没有异议，但该组证据无法证实上诉人的证明目的。 第四组、第五组证据真实性不予认可，即使为真实，也仅仅代表上诉人曾经在10年以前进行过相关活动，无法证实上诉人近几年直至现在仍从事旅游开发。 第六组证据与本案没有关联性，不能证明上诉人的证明目的。电话录音中被上诉人的法定代表人康新民在通话中已经明确的告知上诉人依法处理。 被上诉人灌溉管理处二审未提交新证据。 针对二审争议事实，本院综合认证如下：上诉人二审提交的证据能够证实2008年至2011年之间上诉人在涉案区域进行了旅游项目开发并承接了政府组织的旅游文体活动，但不能证明涉案合同系行政协议，也无法证明被上诉人实施了阻碍开发建设的相应活动。 二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同订立的目的，遵照合同约定的内容行使权利、履行义务。涉案水库承包合同是双方当事人真实意思体现，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守合同约定。 对上诉人提出的涉案合同为行政协议的上诉意见，本院认为，被上诉人系负责涉案水库的管理、运营的事业单位，并非享有旅游管理行政权力的行政机关；订立涉案合同的目的是提高水库综合利用率，带动涉案区域经济发展，不具有实现行政管理目标的因素。因此，双方当事人属于平等民事法律关系的法律主体，一审法院认定双方纠纷属于平等民事主体的合同纠纷并无不当。上诉人该项上诉意见不成立，依法不予支持。 对上诉人提出的一审认定事实错误的上诉意见，本院认为，上诉人与垦利县十八户灌区管理所于2006年签订涉案水库承包合同，2010年垦利县十八户灌区管理所与其他单位经整合，组建了被上诉人灌溉管理处，被上诉人依法承继了原垦利县十八户灌区管理所的权利义务，在本案中提起诉讼符合法律规定。对上诉人主张不存在违约和改变水库用途的上诉意见，本院认为，涉案合同签订的目的是在保证发挥水库原有功能前提下，实现国有资产保值增值，提高国有资产综合利用率，借助社会资源优势，将涉案水库开发成旅游文体的载体，以实现经济发展，承租人获益的双赢局面。双方提交的证据也能够证实为实现这一合同目的，上诉人在合同租金、基础设施、政策扶持、资金奖励等多方面获得了支持。结合双方在庭审中提交的证据及提出的诉讼主张，证实前期双方切实依合同约定履行了相应义务，但在合同后期履行过程中部分涉案水域由上诉人对外发包进行了养殖种植，旅游投资设施也因怠于维护管理致使涉案区域已不具备旅游景区基本功能，上诉人后期履行情形均违反了合同订立的目的及合同条款的明确约定，一审法院以上诉人违约为由判令合同解除认定事实正确。上诉人该项上诉意见不能成立，依法不予支持。 关于上诉人提出的一审程序不当的上诉意见，本院认为，相关法律对法院受理案件的管辖具有明确规定，上诉人诉讼过程中申请法院整体回避，系对法院管辖的异议，不属于回避的事由，一审法院驳回当事人的申请并无不当。对于上诉人提出的山东天清湖农业发展有限公司作为第三人参加诉讼问题，本院认为，本案系上诉人与被上诉人承包合同纠纷，根据当事人诉讼请求重点审查合同当事人是否存在违约、涉案合同应否解除问题，山东天清湖农业发展有限公司不是涉案合同当事人，其与本案上诉人的合同关系与本案不是同一法律关系，一审法院未准许山东天清湖农业发展有限公司以第三人身份参加诉讼符合法律规定。对上诉人提出现场勘查的请求，本院认为，结合被上诉人一审提交的证据及上诉人在诉讼过程中提出的涉案区域道路破坏、绿化毁损等主张，能够证实涉案区域不具备旅游区功能，一审未实施现场勘查并无不当。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果适当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92600元，由上诉人薛丰成负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨秀梅 审判员  魏金吉 审判员  晋 军 二〇二〇年三月十一日 书记员  马亚杰