广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2015)南市民四终字第945号 上诉人（原审被告）：周振凤，女，1974年1月2日出生，壮族，户籍地南宁市邕宁区，现住南宁市良庆区。 上诉人（原审被告）：黄绍凡，男，1965年6月6日出生，壮族，户籍地南宁市邕宁区，现住南宁市良庆区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李仕钧，广西创想律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李志鹏，广西创想律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李会智，男，1975年1月7日出生，汉族，住南宁市邕宁区。 委托诉讼代理人：张献，广西桂盟律师事务所律师。 上诉人周振凤、黄绍凡因与被上诉人李会智民间借贷纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2015）邕民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 周振凤、黄绍凡上诉请求：撤销南宁市邕宁区人民法院（2015）邕民一重字第1号民事判决，并判决为驳回被上诉人的诉请，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人实际只出借本金115000元给上诉人，其余85000元为利息，被上诉人没有提供支付20万元的事实和资金来源。二、被上诉人主张付款后写借条不属实，事实是被上诉人先让上诉人在借款抵押合同及借条上签字，后办理房产抵押再付款，上诉人写好借条后并未收到被上诉人20万元借款。三、上诉人已归还被上诉人借款10万元，其中五次是被上诉人亲自签写收条，另外两次是被上诉人朋友杨天钟领取，共计10万元。四、本案的20万元借条中并未约定借款利息，一审法院推定本案借款月息7%没有事实合法律依据。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉请。 被上诉人李会智答辩称，认可南宁市邕宁区人民法院（2015）邕民一重字第1号民事判决，请求法院驳回上诉人诉请。 李会智向一审法院起诉请求：一、周振凤、黄绍凡共同偿还欠借款本金20万元，并支付利息(以20万元为本金，从2011年1月24日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍分段计付);二、为实现上述债权，李会智对周振凤位于良庆区五象路253-1号1单元三层302号房有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；三、本案的诉讼费用由周振凤、黄绍凡承担。 一审法院查明：2009年11月5日，周振凤向李会智借款20万元，并签订《抵押（借款）合同》一份，写明：“周振凤向李会智借款20万元，借款期限从2009年11月5日至2010年2月5日。”同日，在南宁市房产局办理抵押登记手续后，周振凤、黄绍凡在李会智事先打印好的借条上填空、签字及捺印，借条亦写明：“周振凤向李会智借款20万元，借款期限从2009年11月5日至2010年2月5日。”当天，李会智支付85000元现金给周振凤、黄绍凡，并转账115000元至周振凤的账号上(用户名:周振凤;开户行:中国工商银行股份有限公司南宁市大沙田支行;卡号:95×××96)。2010年2月10日至2011年1月23日期间，周振凤分5期支付给李会智共计72000元，李会智共出具5张收条给周振凤（其中2010年2月10日的收条写明收到周振凤第三个月利息14000元；2010年3月6日的收条写明收到周振凤2月5日至3月5日的利息14000元；2010年6月6日的收条写明收到周振凤现金2万元；2010年8月8日的收条写明收到周振凤利息14000元；2011年1月23日的收条写明收到周振凤利息1万元）。2011年5月17日，借贷双方在借条上注明“借期延长至2011年7月17日止。”2012年8月13日，李会智向一审法院起诉要求周振凤、黄绍凡偿还借款本金35万元及支付利息。一审法院立案受理后，李会智又于2012年10月15日，向一审法院申请撤诉，2012年10月17日，一审法院作出（2012）邕民一初字第403号民事裁定书裁定准许李会智撤回起诉。撤诉之后，李会智多次催告周振凤、黄绍凡还款未果，再次诉至一审法院，一审法院作出（2013）邕民一初字第452号民事判决，周振凤、黄绍凡不服提起上诉，南宁市中级人民法院撤销（2013）邕民一初字第452号民事判决并将本案发回一审法院重审。一审法院将本案和（2015）邕民一重字第2号案合并开庭审理。 另查明，2012年8月13日，李会智向一审法院起诉后，本案所立的案件案号为(2012)邕民一初字第403号，诉讼标的为35万元。李会智主张周振凤、黄绍凡借款的依据是2张借条（其中1张为20万元，1张为15万元）、1份抵押（借款）合同。现在李会智再次起诉分为两案，即一审法院（2013）邕民一初字第452号案（诉讼标的为20万元和（2013）邕民一初字第451号案（诉讼标的为15万元）。 一审法院认为：一、关于本案借款本金是多少，周振凤、黄绍凡尚欠本金多少问题。 （一）关于本案借款本金是20万元还是115000元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《抵押（借款）合同》和借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻《抵押（借款）合同》和借条所记载的内容。李会智主张周振凤、李会智向其借款20万元，能提供周振凤立写的《抵押（借款）合同》及周振凤、黄绍凡亲笔立写的借条，且周振凤、黄绍凡对《抵押（借款）合同》和借条的真实性亦无异议，李会智提供的《抵押（借款）合同》和借条来源合法，真实有效，可作为认定案件事实的依据。周振凤、黄绍凡辩称仅收到转账的115000元，未收到85000元现金，而且李会智在一审法院(2012)邕民一初字第403号案件庭审中对借款来源的陈述互相矛盾，但周振凤、黄绍凡提交的证据不能证实其主张，因周振凤、黄绍凡未能提供有效证据推翻《抵押（借款）合同》和借条所记载的内容，一审法院认定本案借款本金是20万元。 （二）关于周振凤、黄绍凡尚欠多少借款本金的问题。周振凤、黄绍凡主张已经分七次先后支付给李会智10万元，但因周振凤不能提供证据证实其中一笔14000元已经支付给李会智，且1张收款人为杨天钟的收条（落款时间为2010年1月5日）与本案无关，故一审法院认定从2010年2月10日至2011年1月23日期间，周振凤、黄绍凡共支付给李会智72000元。 虽然本案《抵押（借款）合同》和借条中双方并没有书面约定借期内和逾期利息，但是李会智于2010年2月10日出具的收条写明收到周振凤第三个月利息14000元，于2010年3月6日出具的收条写明收到周振凤2月5日至3月5日的利息14000元，于2010年8月8日出具的收条写明收到周振凤利息14000元，周振凤、黄绍凡作为完全民事行为能力人，应知道李会智出具的收条中写明收到“利息”的意义，但一直未提出异议，故根据借款人支付利息的实际履行行为可以认定双方口头约定有逾期利率，结合本案借款本金20万元可认定双方约定的逾期利息为月息7分（14000元÷20万元=0.07元）。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”双方口头约定的利率虽然高于中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的四倍，但根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，超出的部分仅仅不受法律保护，对于周振凤、黄绍凡已支付的超出中国人民银行同期流动资金贷款基准利率四倍的利息部分，因该支付行为系周振凤、黄绍凡出于真实意思表示，是履行合同义务之行为，符合合同意思自治原则。除去落款时间为2010年6月6日收条（2万元）没有写明是利息外，其余4张收条（共计52000元）均写明是利息，现周振凤、黄绍凡提出将52000元利息折抵本金的主张，违背诚实信用原则，一审法院不予采纳。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”李会智于2010年6月6日收到的2万元现金，因双方并没有约定偿还利息和本金的顺序，故要按照先抵充相应逾期利息后抵充借款本金的顺序扣减。因周振凤、黄绍凡已经支付了2010年3月5日之前的利息，故从2010年3月6日至2010年6月6日的逾期利息为：以20万元为基数，从2010年3月6日起计算至2010年6月6日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率四倍分段计付，即2430元×4倍=9720元。综上，周振凤、黄绍凡尚欠的借款本金为189720元[20万元-（2万元-9720元）]。 二、关于李会智要求周振凤、黄绍凡支付利息有何依据，利息应如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”根据一审法院认为的第一点所述，本案当事人口头约定了逾期利息为月息7分，超过了中国人民银行规定的同期流动资金贷款基准利率的四倍，超出部分法律不予保护。周振凤、黄绍凡未按照约定的期限返还借款，已经构成违约，应按照约定支付逾期利息。李会智主张周振凤、黄绍凡已经支付的利息与按照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率四倍分段计出的利息数额差不多，故只要求从2011年1月24日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率四倍分段计付逾期利息符合法律规定，一审法院予以支持。故周振凤、黄绍凡应支付李会智借款利息，利息计算方法为：以尚欠的借款本金189720元为基数，从2011年1月24日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的四倍分段计付。 三、关于李会智主张对周振凤用于抵押的良庆区五象路253-1号1单元三层302号房具有优先受偿权有无依据，应否支持的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”周振凤、黄绍凡以南宁市良庆区五象路253-1号1单元三层302号房（邕房权证字第××）为本案借款作抵押，并办理了抵押登记手续，抵押已发生法律效力。本案借款到期后，周振凤、黄绍凡未按期偿还借款本息，李会智享有就担保财产优先受偿的权利，周振凤对此亦无异议，故李会智可就依法处置抵押财产所得价款优先受偿。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、周振凤、黄绍凡共同偿还李会智借款本金189720元；二、周振凤、黄绍凡共同支付李会智借款利息，利息计算方法为：以189720元为基数，从2011年1月24日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率的四倍分段计付；三、周振凤、黄绍凡如未按期偿还上述本息，李会智在周振凤、黄绍凡拖欠的本案债务范围内，有权对处置周振凤、黄绍凡用于抵押的位于南宁市良庆区五象路253-1号1单元三层302号房（邕房权证字第××）所得价款优先受偿。 上诉人对一审查明部分事实有异议，主张仅借款115000元，且提出所还款项并不指定为利息。各方当事人对一审法院已查明的其余事实没有异议，本院对各方当事人没有异议的事实予以确认。 另查明，2008年12月23日至2010年10月19日中国人民银行同期贷款年利率为4.86%[六个月（含）]，2010年10月20日至2010年12月26日中国人民银行同期贷款年利率为5.10%[六个月（含）]，2010年12月26日至2011年2月8日中国人民银行同期贷款年利率为5.35%[六个月（含）]。 本案的争议焦点：一、本案的借款本金数额为多少；二、上诉人尚欠被上诉人的本息为多少。 本院认为：一、关于本案的借款本金数额的问题。上诉人主张只收到借款本金115000元，其余85000元是利息，并未实际交付。被上诉人则主张本案借款本金为20万元，其中115000元系银行转款，其余85000元为现金交付。本案中，双方对于借款本金中的115000元均没有异议，本院予以确认。关于其余的85000元的实际交付问题。被上诉人主张剩余的85000元为现金交付，并提供了当天的交通银行48000元的取款回单，并称剩余的现金为自带现金。本院认为被上诉人所举证据形成完整的证据链，达到本案借款实际出借的高度可能性。相反，上诉人主张本案85000元均为利息约定，却未能陈述双方的借款利率约定作出合理陈述，且与其在上诉状中称本案借款为无息借款相互矛盾，本院对其主张不予采信。本院对被上诉人所主张的借款本金为20万元予以支持，一审判决有事实和法律依据。 二、关于上诉人尚欠被上诉人的本息为多少的问题。上诉人主张其已偿还借款本金10万元给被上诉人，被上诉人则主张上诉人仅偿还借款利息72000元。（一）关于本案的利息问题。虽然本案的《抵押（借款）合同》中并未有利息约定，被上诉人认可上诉人还款72000元，但其主张均为利息，且被上诉人2010年2月10日出具的14000元收条注明是第三个月的利息，2010年3月6日出具的14000元收条注明是利息，2010年8月8日出具的14000元收条注明是利息，2011年1月23日出具的1万元收条注明是利息，上诉人未能举证证明其对被上诉人当时出具的收条注明为利息有异议，本院采信被上诉人所主张的本案借款约定月息为7%的意见，本案借款有利息的约定，且双方约定的利息为月息7%。（二）关于上诉人支付给案外人杨天钟的款项是否与本案有关的问题。上诉人主张其支付过两笔分别为14000元（共计28000元）款项给杨天钟，系偿还被上诉人的款项。本案中，杨天钟仅于2010年1月5日出具过一张14000元的收条，被上诉人对此不予认可，但被上诉人并未否认其认识杨天钟，结合2010年2月10日被上诉人出具给上诉人的14000元的收条，该收条注明“今收到周振凤借款利息壹万肆仟圆（14000元）整，用于支付第三个月利息，此条”，被上诉人主张该收条为第一个月的利息，却未能作出合理解释，为何出具的收条注明是“第三个月利息”，本院对被上诉人的主张不予采信。本案的借款时间发生在2009年11月5日，至2010年2月10日，上诉人向被上诉人支付的款项为第三个月的利息更符合案件事实。故本院采信上诉人的主张，其向杨天钟支付的28000元即为向被上诉人偿还的款项，且28000元款项于2010年2月10日前支付，上诉人共向被上诉人支付10万元款项。（三）关于本案的上诉人所还款项的折抵问题。根据上述结论，本院认定双方在本案借款中约定利息为月息7%，依照《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，本案的利息约定超出了银行同类贷款利率的四倍，超出部分本院不予支持。本案上诉人所还款项中，应先按超出银行同类贷款利率的四倍扣除利息，超出的部分，应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，用于折抵本案本金。因2009年11月5日至2011年1月23日，遇中国人民银行调整贷款基准利率，故本案的10万元款项的利息及本金冲抵，如下表计算。 期间天数本金期间 利息期间 已还款冲抵利息冲抵 本金尚欠 本金2009.11.5— 2010.8.827720万元29916元9万元29916元60084元139916元2010.10.20— 2010.12.2567139916元5312.14元0元0元0元139916元2010.12.26— 2011.1.2329139916元2412元1万元7724.14元（上期间与本期间）2275.86元137640.14元综上，上诉人尚欠被上诉人借款本金为137640.14元，上诉人向被上诉人支付利息，以本金137640.14元为基数，从2011年1月24日起至本案债务清偿之日止，按照中国人民银行同期流动自己贷款基准率的四倍分段计付。 综上，周振凤、黄绍凡的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、维持南宁市邕宁区人民法院（2015）邕民一重字第1号判决第三项； 二、撤销南宁市邕宁区人民法院（2015）邕民一重字第1号判决第一项、第二项； 三、周振凤、黄绍凡共同偿还李会智借款本金137640.14元； 四、周振凤、黄绍凡共同支付李会智借款利息，以本金137640.14元为基数，从2011年1月24日起至本案债务清偿之日止，按照中国人民银行同期流动自己贷款基准率的四倍分段计付。 一审案件受理费按照一审判决所确定的数额负担。二审案件受理费4300元，由李会智负担1180.39元，周振凤、黄绍凡共同负担3119.61元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 超 审 判 员  覃 斯 代理审判员  沈刚德 二〇一七年五月十五日 书 记 员  梁旖璇