广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1284民初294号原告：四会市贞山水富渡假村，住所地：四会市贞山迳口水库（原四连收费站侧）。组织机构代码：L1062977-X。投资人：潘桂联。委托代理人：黄杏仪，系该公司员工。委托代理人：何文基，广东兴会律师事务所律师。被告：梁海亭，男，汉族，1970年11月10日出生，住广宁县。委托代理人：韩武，广东盛隽律师事务所律师。原告四会市贞山水富渡假村诉被告梁海亭劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告四会市贞山水富渡假村的委托代理人何文基、被告梁海亭及其委托代理人韩武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：一、原告依法不应向被告支付经济补偿金。被告在2016年11月11日就自行一直停工，原告一直劝被告回来上班，并支付了2016年11月30日前的全部工资，但被告还是不回来上班，并单方提出解除劳动关系。因被告不回来上班严重违反了单位的规章制度，并单方提出解除劳动关系，根据《劳动合同法》的相关规定原告无需向被告支付经济补偿金。而且，原告是在2009年9月21日才成立的个人独资企业，四会市贞山水富渡假村有限公司是在2002年3月29日成立的有限公司，原告与该公司是完全不同的主体和企业性质，并不符合《劳动合同法》第33条、34条规定的承继条件。因此，仲裁委认定原告承继该公司的劳动合同义务错误。同时，本案是由被告单方提出解除劳动合同，而且原告一直劝告被告回来上班，并不存在劳动合同无法履行和需要变更劳动合同的客观情形，更非由原告提出解除劳动合同，并不符合《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）第八条支付经济补偿金的情形。因此，仲裁委裁决原告需向被告支付2008年之前的经济补偿金错误。二、原告依法不应向被告支付年休假工资。年休假工资是在无法安排休假的情形下才支付，并非劳动法规定的工资范畴。而且，未支付年休假工资并不属于“未足额支付劳动报酬的情形”。同时，未支付年休假工资的举证责任在于被告，而非原告，但被告并不能就此提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。最后，被告提出支付年休假工资已经超过一年的仲裁时效，不能得到支持。即使原告需支付被告2016年的年休假工资，但也因被告在2016年11月11日至2016年11月30日期间未上班，而原告还向被告支付工资，也应当予以扣减该年休假工资。因此，仲裁委认为年休假工资属于劳动报酬并不受仲裁时效限制错误。三、原告不应向被告支付高温津贴。原告的行业并不属于高温行业，不存在高温补贴。而且，被告主张的高温津贴已经超过了一年的仲裁时效。即使存在高温补贴，也应当根据其具体岗位而定，并非所有的人员均有高温补贴。综上所述，原告不应向被告支付经济补偿金、年休假工资和高温津贴。仲裁裁决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，应当予以撤销。据此，请求判令：1、确认原告不应向被告支付经济补偿金、年休假工资和高温津贴；2、本案的一切诉讼费由被告承担。原告为支持其诉求提交如下证据：1、被告身份证复印件，证明被告诉讼主体资格；2、仲裁裁决书、送达回证复印件，证明原告提起诉讼的依据。被告梁海亭答辩称：一、原告诉请其不应向被告支付经济补偿金没有事实和法律依据。原告从2016年7月起至被告申请劳动仲裁时止（即2016年11月16日）就没有给被告发放工资，已拖欠被告工资4个多月，经被告等员工向劳动行政部门投诉，才于被告等员工申请劳动仲裁之后结清工资给被告。根据劳动合同法第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”。原告拖欠被告工资达4个月之久，根据劳动合同法的上述规定，被告是可以单方解除劳动合同，且要求原告支付经济补偿金的。事实上，原告因经营不善，也很难支付被告工资，更不用说劝被告上班了。其在四会市劳动行政监察部门的主持下，结清工资给被告，就已经是事实上解除了双方的劳动关系。原告的前身为“四会市贞山水富渡假村有限公司”，于2002年3月29日成立，法定代表人及大股东为潘桂联，登记地址为四会市贞山姚沙迳口山塘，目前该公司已经注销。根据劳动合同法第三十条规定“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。二、关于带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假工资条例》（国务院令第514号）第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入……”原告未安排被告年休假，也未支付被告应休年休假的工资报酬，应依法承担支付被告的应休而未休年休假天数的日工资收入的300%工资报酬。三、关于高温津贴。《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发［2012］117号）第二条“本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织（以下称用人单位）在每年6月至10月期间安排劳动者工作有关高温津贴的发放，适用本法”；第三条“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33摄氏度以下（不含33摄氏度）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列具体项目和数额”；第十一条第二款“劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”。因此，原告未举证被告的工作环境夏季的温度标准，也未支付被告的高温津贴，应承担举证不能及未依法支付被告高温津贴的责任。综上，请求人民法院依法认定事实，驳回原告的诉讼请求。被告梁海亭举证：1、四会市贞山水富渡假村基本信息、四会市贞山水富渡假村有限公司基本信息，证明原告的主体资格以及原告与已经注销的四会市贞山水富渡假村有限公司是承接关系。2、工资单，证明被告在原告处工作部分月份的工资情况。3、养老保险个人账户对账单，证明原告为被告从2012年3月至2015年12月购买过养老保险的事实。4、历年工资表，证明被告入职原告处后历年的工资收入情况。经审理查明:被告梁海亭是原告四会市贞山水富渡假村的员工，在原告处从事的工作是蒸煮食物，工作地点是在厨房，有风扇风机。被告未曾与原告签订劳动合同。被告辩称于2005年5月入职,工作地点及岗位一直未有变更。入职后,用人单位未向被告支付过夏季高温津贴、带薪年休假工资。原告对四会市劳动人事争议仲裁委员会查明的未安排被告休带薪年休假的事实不予认可。被告确认原告为其购买了2012年3月至2015年12月的社会保险。被告主张原告按四会市劳动人事争议仲裁委员会的裁决，计付解除劳动关系的经济补偿金、2008年1月至2016年11月30日的未休年休假工资、高温津贴。被告辩称2015年和2016年的月平均工资为4250元，原告虽对四会市劳动人事争议仲裁委员会裁决按该标准计付经济补偿金有异议，但未能在承诺的时间内（2017年4月5日前）提供经被告签收的解除劳动关系前12个月的工资条及历年工资情况。根据被告提供的部分2015年和2016年的工资条显示，其工资均为4250元/月。另查明，原告四会市贞山水富渡假村曾为个体工商户性质，经营者为潘桂联，成立于2003年4月15日，2009年9月21日因升级为个人独资企业注销，升级为个人独资企业后的投资人仍是潘桂联，升级前后的住所地均在四会市贞山迳口水库（四连线收费站侧）。原告曾在被告提起劳动仲裁申请前拖欠被告工资，现已付清。被告等17人以原告拖欠工资、未购买社会保险等事由，于2016年11月17日向四会市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，诉请解除与原告的劳动关系、并要求原告支付经济补偿金、高温费、未休年休假工资等。四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字【2016】135号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人梁海亭、麦伟祥、刘连娣、黄玩珍、欧七妹、谢桂连、徐群娣、谢卫霞、梁少珍、刘树芳、李绍银、欧玉珍共12人与被申请人的劳动（合同）关系，自2016年11月30日起解除；二、被申请人应支付申请人中13人高温津贴共9500元、年休假工资14人共244000元、解除劳动关系的经济补偿金13人共401300元，三项合计人民币654800元。自裁决书生效之日起十日内一次性付清，各人的金额详见附表；三、申请人申树兰与被申请人的劳动（合同）关系自2016年1月3日（满50周岁）终止，驳回其高温费和经济补偿金的请求；驳回申请人叶土妹的仲裁请求。其中裁决原告向被告支付11个月工资的经济补偿金46750元、45天的未休年休假工资26379元、高温津贴750元，原告不服仲裁裁决，遂诉至本院。原、被告双方均确认劳动关系已于2016年11月30日解除。经调解，双方当事人未能达成一致意见。以上事实有经庭审质证的证据以及庭审笔录等证实。本院认为：原、被告虽未签订劳动合同，但建立了劳动合同关系，双方的劳动关系应受相关法律、法规的调整和保护，应依法享有权利及履行义务。关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”；第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月30日实施）第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的……”;《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”，本案中，被告辩称2005年5月入职，原告未能提供相关证据予以反驳，应承担举证不能的责任，故本院对被告辩称的入职时间予以认可。被告自入职后，至其与原告解除劳动关系之日，其工作场所、工作岗位一直未发生变化，被告因原告拖欠工资及未购买社会保险提出解除劳动合同关系，主张原告支付解除劳动关系的经济补偿金，于法有据。故原告要求不向被告支付经济补偿金的诉请，本院不予支持。原告支付经济补偿金的年限为2005年5月至2016年11月。被告辩称2015年和2016年的月平均工资为4250元，原告虽对四会市劳动人事争议仲裁委员会裁决按该标准计付经济补偿金有异议，但未能在承诺的时间内（2017年4月5日前）提供经被告签收的解除劳动关系前12个月的工资条，根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。……”的规定，结合被告提供的2015年和2016年的部分工资条显示的数额，本院认定被告解除劳动关系前12个月的平均工资为4250元。原告应向被告支付相当于12个月工资的经济补偿金，因被告未对四会市劳动人事争议仲裁委员会的裁决提起诉讼，故按仲裁裁决的11个月计算，原告应向被告支付解除劳动关系的经济补偿金为：4250元/月×11=46750元。关于带薪年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。……”第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……”由于原告未提供证据证明已安排被告休带薪年休假或已向被告支付带薪年休假工资，故原告要求不向被告支付带薪年休假工资的诉请，本院不予支持。从《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定可知，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间的工资收入，这100%才是劳动法意义的符合工资特征的报酬，而其余200%则不应属于劳动报酬，是对用人单位未按法律、法规规定安排劳动者享受带薪年休假行为而承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿；对于劳动者来说则是应享受年休假却未享受到的一种补偿，其不属于劳动报酬的范围，故应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定适用一年的仲裁时效。被告于2016年11月17日提起仲裁申请，故原告应向被告支付2015年11月17日至2016年11月30日的未休年休假工资差额，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”被告2016年的带薪年休假天数为335天÷365天×10=9.17天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，故计算带薪年休假工资的天数为9天。原告未能举证证明被告的工资情况，应承担举证不能的责任，按被告提供的工资条显示的情况及结合被告主张，年休假工资按4250元/月的标准计付，故原告应向被告支付2015年11月17日至2016年11月30日的未休年休假工资差额为4250元/月÷21.75天×（10+9）天×200%=7425.3元。关于高温津贴的问题。我省《关于高温津贴发放的管理办法》第二条“本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织（以下称用人单位）在每年6月至10月期间安排劳动者工作有关高温津贴的发放，适用本办法。……”第三条“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。”第十一条“……劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”被告的工作地点在厨房，原告未能举证在每年的6月至10月期间已采取有效措施将被告工作场所的温度降低到33℃以下，原告应向被告支付高温补贴，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……。”故对被告超出仲裁申请时效部分主张的高温津贴不予支持，原告只需向被告支付2016年的高温津贴。又参照广东省人力资源和社会保障厅粤人社发（2012）118号文，被告2016年6月至10月的高温津贴为750元（150元/月×5个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发（2012）117号）第二条、第三条、第十一条的规定，判决如下：一、驳回原告四会市贞山水富渡假村的诉讼请求；二、原告四会市贞山水富渡假村于本判决生效之日起十日内支付被告梁海亭经济补偿金46750元；三、原告四会市贞山水富渡假村于本判决生效之日起十日内支付被告梁海亭带薪年休假工资7425.3元、高温津贴750元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告四会市贞山水富渡假村负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员 陈 智二〇一七年五月三日书记员 马智英