山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终73号 上诉人（原审原告）：杨松磊，男，汉族，1993年10月28日出生，阳光财产保险公司线上理赔员，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：马龙，山东鲁悦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：泰安岱岳农村商业银行股份有限公司，住所地泰安市岱岳区财兴街90号。 法定代表人：孙法学，董事长。 委托诉讼代理人：王翔，山东望岳律师事务所律师。 上诉人杨松磊因与上诉人泰安岱岳农村商业银行股份有限公司借记卡纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院(2019)鲁0902民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 杨松磊上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人恶意提供虚假刷卡信息，掩盖其工作失误，应当承担全部过错。被上诉人对银行卡安全性没有做好保障，对系统设备交易工具也没有尽到安全保障义务。在上诉人仅有几次ATM机操作的情况下，即被赋值为伪卡，盗取密码。应当承担全部过错责任。2、上诉人尽到了安全注意义务，不应当承担过错。上诉人银行卡开卡后一直没有使用，仅仅使用几次也是在被上诉人所在所涉的ATM机上使用。紧接着便出现了被盗刷情况，上诉人第一时间采取了银行挂失、110报案、派出所报案、与被上诉人协商等补救措施。3、被上诉人应当承担更高的举证责任。被上诉人作为专业金融机构，具有更高的安全保障义务，其掌握高端信息和技术，对于客户信息交易情况能够全面掌握，因此对于案件的事实应当承担更高的举证责任。 泰安岱岳农村商业银行股份有限公司答辩称，1、泰安岱岳农村商业银行股份有限公司不存在恶意起诉刷卡信息的行为；2、泰安岱岳农村商业银行股份有限公司尽到了其应尽的义务，不应承担责任，其余同上诉状。 泰安岱岳农村商业银行股份有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，本案银行卡是否存在被盗刷或伪卡交易的情况无法证明，庭审中也没有任何有效证据证实，银行卡内资金被转出系盗刷或伪卡。如果被上诉人的银行卡系被盗刷，系属于刑事犯罪，应当由公安机关侦查。上诉人已尽到安全保障义务，不应当承担赔偿责任。被上诉人未妥善保管密码，应当承担相应法律后果。一审法院依据经验法则和民事高度盖然性规则，认定涉案交易系伪卡交易认定错误。2、一审法院提示并允许被上诉人申请证人出庭，超出规定时间违反程序公正的原则。 杨松磊答辩称，原审法院认定正确，银行无法证明其尽到了安全保障义务。一审中，泰安岱岳农村商业银行股份有限公司提供名的三份签购单，该三份签购单与法院调取的POS刷卡明细存在严重出入，而且泰安岱岳农村商业银行股份有限公司一审中并不认可法院带去的POS刷卡明细，足以证明其在刷卡系统的管理上是非常混乱的，存在严重安全漏洞。上诉人作为金融机构应当负有保障持卡用户资金义务，其并未尽到该义务，应承担本案全部赔偿责任。上诉人称被上诉人银行卡被盗刷属于刑事犯罪应当由公安机关侦查，没有法律依据。 杨松磊向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告银行卡被盗刷损失3710元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率赔偿原告自2019年3月14日期至实际还款之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月17日，原告杨松磊在泰安岱岳农村商业银行股份有限公司青山支行办理了卡号为62×××28的借记卡，并为该卡开通了短信提示业务。2019年3月13日20时许，原告杨松磊将现金5800元通过ATM机存入卡号62×××28的借记卡，随后其又于21时18分在泰安岱岳农村商业银行股份有限公司天颐湖分理处通过ATM机从上述借记卡中取出800元现金。2019年3月14日，该卡号为62×××28的借记卡账户先后发生金额为2500元、800元、410元的POS消费。2019年3月15日，原告杨松磊向泰安市公安局泰山分局报案称其卡号为62×××28的借记卡于3月14日发生的三笔POS交易均系被盗刷，泰安市公安局泰山分局向其出具受案回执。现原告杨松磊诉来法院，要求被告泰安岱岳农村商业银行股份有限公司青山支行、泰安岱岳农村商业银行股份有限公司赔偿银行卡盗刷损失3710元并支付相关利息。 庭审中，原告杨松磊称，2019年3月13日21时18分，我在岱岳区农商行天颐湖分理处取款后，即前往宁阳县磁窑镇住宿。次日，约11时我与我叔及其另一朋友驱车前往济宁兖州办理业务。晚上我们一行人在兖州火车站附近就餐。就餐时，我将手机放在酒店前台充电，大约23时我看到尾号为3328的银行卡于3月14日16时、22时35分、22时40分左右分别POS消费2500元、800元、410元的短信提示。随即我拨打岱岳区农商行24小时服务热线，工作人员告知我办理银行卡挂失，并建议我报案处理，于是我口头办理了借记卡长期挂失，并另行拨打了0538-110报案。十分钟之后，派出所来电询问我案件情况并要求我本人到泰安市财源派出所作笔录，于是我与我叔的朋友连夜赶回泰安市财源派出所。在制作完笔录后，民警告知盗刷金额达不到刑事立案标准，要转到泰山区经侦大队处理，现该案已作为治安案件处理。对于以上陈述内容，原告杨松磊提交银行卡活期查询打印单一份、存款账户事故信息查询单一份、签购单三份等予以证实，其中，三份签购单，原告称系向泰安市岱岳区农村商业银行股份有限公司多次交涉后由其提供，该签购单上分别载明：商户名称泰安市泰山区米乐童装店，卡号62×××28,日期2019-3-1416:42:54，金额：RMB2500;商户名称泰安市泰山区米乐童装店，卡号62×××28,日期2019-3-1422:38:05，金额：RMB800;商户名称历下区苏荷娱乐酒吧，卡号62×××28，日期/时间2019/03/1422:51:09,RMB410。对此，被告泰安岱岳农村商业银行股份有限公司称，签购单确是由泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司青山支行提供给原告的，我方对签购单显示的金额、时间无异议，但对商户名称为历下区苏荷娱乐酒吧的刷卡地点有异议，该笔交易的商户名称应为为个体户-王超峰，刷卡地点位于泰安市泰山区，故原告所诉三笔款项POS消费地点均为于泰安市泰山区附近，涉案借记卡不存在盗刷，并提交银行卡事务信息查复书复印件三份予以证实，其中，一份载明：卡号62×××28，交易日期：2019/3/14，交易金额：410元,交易类型：POS，详细地址：山东省泰安市泰山区，商户对外经营/银行名称：个体户-王超峰。 为查清案件事实，根据原告杨松磊申请，一审法院前往中国银联股份有限公司山东分公司调取了卡号62×××28的POS刷卡明细，该明细显示2019年3月14日该账户POS消费情况具体如下：交易时间：16:43:38，交易地点：岱岳区，商户名称：泰安市泰山区佳璐百货便利店，交易渠道：有线销售点终端(POS)，交易金额：2500元，交易介质：emvic卡；交易时间：22:38:48，交易地点：济南市，商户名称：上岛咖啡泉城路西餐厅，交易渠道：有线销售点终端(POS)，交易金额：800元，交易介质：emvic卡；交易时间：22:51:54，交易地点：济南市，商户名称：历下区苏荷娱乐酒吧，交易渠道：有线销售点终端(POS)，交易金额：410元，交易介质emvic卡。原告杨松磊称，对该明细真实性无异议，但其上所显示的涉案刷卡时间和地点与被告给原告提供的三份签购单不相符，从而说明被告向原告提供了虚假材料，同时证明被告未尽到对借记卡的安全管理和保障义务。被告泰安岱岳农村商业银行股份有限公司称对该明细真实性、关联性均有异议，该明细显示的内容与我方所提交的证据所显示的内容相差甚远，仅交易金额相符，时间、地点均不符，不能证明我方未尽到安全保障义务。 再查明，原告杨松磊向泰安市岱岳区农村商业银行股份有限公司申请借记卡时确定凭密码支付的方式，同时，《个人银行结算账户管理服务协议》约定：一切凭密、印等进行交易的业务均视为申请人本人办理。申请人应妥善保管和使用个人密码、印、账号等重要个人资料，切勿将个人重要资料泄露给他人，以防存款被他人冒领或造成其他损失。申请人因将卡片和密码借给他人使用产生债务或损失的，农村商业银行不承担任何损失。 一审法院认为，原告杨松磊在泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司青山支行处办理银行卡，双方形成储蓄存款合同关系。《中华人民共和国民法总则》第四十七条规定“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担责任，不足以承担的，由法人承担”，泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司青山支行在本案中以自己名义从事民事活动，产生的民事责任应由其法人即被告泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司承担。本案是原告的借记卡发生涉案POS消费3710元，原告认为非本人所为，要求被告泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司承担赔偿责任所发生的纠纷。本案的主要是争议焦点是：1.诉争的交易是否属于伪卡交易问题；2.原告对涉案银行卡及密码的保管是否尽到妥善保管义务；3.本案应否移送公安机关处理的问题。 关于争议焦点一。原告杨松磊提交的签购单复印件、被告泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司提交的银行卡事务信息复查书复印件与一审法院依申请调取的POS刷卡明细原件所显示的涉案POS交易发生的地点不一致，对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，一审法院认为，POS刷卡明细原件证明力大于签购单复印件、银行卡事务信息复查书复印件，故，对POS刷卡明细予以确认。根据该POS刷卡明细可知，涉案POS消费发生在泰安岱岳区历下区，虽原告未提交证据证实涉案POS消费发生时其在济宁兖州，但从原告在发现自己持有的借记卡被POS消费后随即办理挂失、报警及向银行索要签购单、提起民事诉讼等一系列行为分析，被告辩称的原告所持的借记卡不存在被盗刷显示不符合常理，同时，被告亦未提交证据证明涉案交易系原告本人操作或授权他人操作的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，可认定涉案交易系伪卡交易。 关于争议焦点二。被告泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司作为专业金融机构，对原告借记卡户内账户资金负有安全保障义务，并应承担提高风险防范能力、不断完善技术设备和提升借记卡防伪能力的职责。被告泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司未能保障卡片具有足够高的安全性能，对伪卡交易未能识别，最终导致借记卡被伪造并造成原告损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告应承担违约责任。同时，借记卡在POS消费需要具备两个条件：银行卡和正确密码，两者缺一不可。由于密码是由储户自己设置，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何包括银行也无法查询到该密码，储户应对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明密码是由银行泄露的，密码泄露导致的损失风险应由储户承担。本案中，转账人能够正确输入原告的银行卡密码，并成功的通过了银行交易系统的识别验证，说明原告设置的银行卡密码已经泄露，原告不能证明是银行原因导致银行卡泄露的，故原告对密码泄露所导致的损失应承担相应的责任。 综上，原告银行卡被他人使用伪卡POS消费3710元，是由被告未识别伪卡和原告密码泄露两方面因素导致，被告应对未能识别伪卡承担主要责任，即80%的责任，原告应对泄露密码承担次要责任，即20%责任。被告应向原告赔偿2968元。对于利息损失，应从借记卡存款被盗刷的次日即2019年3月15日起算，并按照中国人民银行规定的同期存款活期利率计算。 关于争议焦点三，本案应否移送公安机关处理的问题。原告的起诉系基于民事上的储蓄存款合同关系，与他人利用银行卡实施盗刷行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。原被告之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，亦没有证据证明原告系实施盗刷行为的共同行为人，因此，公安机关的侦查行为并不影响被告对原告的责任承担问题。故根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条关于“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案应当继续审理。 根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，判决：一、被告泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内，赔偿原告杨松磊存款损失2968元；二、被告泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内，支付原告存款损失利息（以2968元为基数，按照中国人民银行同期活期存款利率计算，自2019年3月15日起至款项实际给付之日止）；三、驳回原告杨松磊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司未提交涉案POS刷卡店铺交易具体情况的有关证据，一审法院根据该POS刷卡明细认定涉案POS资金转出发生在泰安岱岳区历下区，结合杨松磊在办理挂失、报警的事实。一审法院认定涉案交易系伪卡交易，处理正确，本院予以支持。泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司没有有效证据证实其主张借记卡不存在被盗刷，对该上诉理由本院不予支持。关于责任称承担比例问题。根据本案银行卡的使用来看，一审法院认定杨松磊银行卡被他人使用伪卡POS消费3710元，是由泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司未识别伪卡和杨松磊密码泄露两方面因素导致，并根据本案的实际情况对责任比例进行划分，处理正确。泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司主张尽到安全保障义务，以及杨松磊主张泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司恶意提供虚假刷卡信息均不能成立，对泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司及杨松磊上诉主张本院均不予支持。关于泰安岱岳区农业商业银行股份有限公司主张提示并允许被上诉人申请证人出庭超出规定时间违反程序公正的原则。一审法院并未依据证人证言认定本案事实，上诉人该项不能作为支持其上诉主张的理由，亦无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，杨松磊、泰安岱岳农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由杨松磊负担25元、泰安岱岳农村商业银行股份有限公司负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二〇年三月十六日 书记员  崔晓元