浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙06行终725号 上诉人（原审原告）屠雨生，男，1957年11月23日出生，汉族，住嵊州市。 委托代理人王晓芳，浙江计然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）嵊州市鹿山街道办事处。住所地嵊州市鹿山街道富豪路202号。 法定代表人单祖华，主任。 出庭应诉行政机关负责人姚星军，副主任。 委托代理人李淑芳，浙江浙经律师事务所律师。 上诉人屠雨生因与被上诉人嵊州市鹿山街道办事处（以下简称“鹿山街道办”）行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2018）浙0681行初341号判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人屠雨生的委托代理人王晓芳，被上诉人鹿山街道办的副主任姚星军及委托代理人李淑芳到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告屠雨生，又名屠余生。涉案房屋位于嵊州市鹿山街道××村，外部砖瓦结构，内部木结构，建筑占地面积为36.4㎡，其中独自使用面积为22.5㎡，共用分摊面积为13.9㎡。涉案房屋的土地使用权原登记在原告屠雨生父亲屠增岳名下。2003年6月，涉案房屋换发土地使用权证。原告屠雨生取得嵊州集用（2003）字第1-5267号集体土地使用证，土地使用者为屠余生，地号为1-170-0-423，用途为住宅，权属来源为依据嵊集建（92）字第4304号文办理登记。2017年9月15日，被告鹿山街道办强制拆除了涉案房屋。原告不服，遂提起行政诉讼。另查明，被告在拆除涉案房屋前未作出行政强制执行决定，也未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，强制拆除过程中未制作行政强制执行笔录。还查明，原告屠雨生在嵊州市鹿山街道××村还拥有一处土地使用权面积为90㎡的房屋，该房屋于1990年建造。一审中，原告申请对涉案房屋的价值提出评估，后又申请撤回评估，且经释明后，原告表示不再要求评估。 一审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，被告鹿山街道办实施了强制拆除涉案房屋的行政行为，故本案被告主体适格。本案的争议焦点有二：一是被告作出的强制拆除行为是否合法；二是被告是否应承担赔偿责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。第六十七条第一款规定，人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。本案中，被告于2018年12月4日收到了一审法院寄送的起诉状副本及应诉通知书，其直至2018年12月20日才向一审法院寄送证据，已明显超过法定举证期限且无正当理由，应当认定被告作出本案被诉行政行为无相应的证据、依据。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉请求确认被告于2017年9月15日强制拆除原告涉案房屋的行政行为违法，理由成立，予以支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权时对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，才能请求行政赔偿，并且原告应对自己提出的赔偿损失的主张提供证据。本案中，原告主张涉案房屋系合法建筑，故被告的强制拆除行为损害其合法权益。一审法院认为，原告对涉案房屋拥有合法土地使用权证，且该土地使用权证在被告实施拆除行为之前并未被注销或撤销，被告也未提供相关职能部门对涉案房屋作出违章建筑认定的证据，故应认定原告对涉案房屋享有合法的产权，故被告实施的强制拆除行为对原告的合法权益造成损失。至于被告对原告造成的损失，应由原告承担举证责任。本案中，原告对涉案房屋的价值提出评估，后又申请撤回评估，经一审法院释明以后，原告坚持不再继续评估，因此导致涉案房屋的价值即被告对原告造成的损失无法进行认定，且本案尚不属于原告无法举证的情形，应由原告承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告赔偿的诉请，不予支持。原告主张涉案房屋的赔偿应参照嵊州市人民政府拆迁补偿政策规定的房价予以赔偿，一审法院认为，涉案房屋所在区域的房屋并未纳入征迁范围，故原告要求参照拆迁房屋价格，于法无据，不予支持。对于室内物品及附属物的损失部分，原告并未提供证据证明该部分的损失，故对原告关于这一部分的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认被告于2017年9月15日强制拆除原告位于嵊州市鹿山街道××村的一处土地使用权面积为36.4㎡的房屋的行政行为违法；驳回原告的赔偿请求。一审案件受理费50元，由被告负担。 上诉人屠雨生提起上诉称：1.一审法院认为上诉人提交的涉案房屋照片、屋内财产损失及附属物清单真实性无法核实错误。一审法院认为上诉人提交的证据14-21与本案缺乏关联性亦错误。2.涉案房屋属于1951年前建造的世居房，有合法的产权证，不存在一户多宅的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，上诉人有依法取得国家赔偿的权利。3.被上诉人野蛮强拆毁灭了证据。一审法院判决被上诉人不承担赔偿责任，社会影响十分恶劣。4.赔偿损失的举证责任应由被上诉人承担。被上诉人在无任何告知的情况下，突然于2017年9月15日违法强拆涉案房屋，上诉人来不及评估财产损失。上诉人申请评估时在2019年4月26日一审庭审之后，因无法提供涉案房屋和实物，被上诉人又不提供相关证据，故评估机构无法评估。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”之规定，本案应当由被上诉人提供损害赔偿证据。且按照先补偿后拆迁的法定程序，行政机关对合法住房实施强拆前，应当对建筑物进行评估，对屋内物品进行清点造册、妥善保管，被上诉人未尽到上述义务致使评估困难。5.上诉人已提供涉案房屋照片、集体土地使用证、同时期类似地段房屋××市场价格、××一拆相关文件，涉案房屋建筑面积、赔偿项目、拆迁价格等十分明确，一审法院依据上述证据完全可以作出损害赔偿的判决。综上，请求撤销一审判决第二项，依法对上诉人的行政赔偿请求作出判决。 被上诉人鹿山街道办答辩称：1.被上诉人认为涉案房屋系一户多宅房屋，上诉人不享有合法权益，被上诉人无需赔偿。即使涉案房屋系上诉人合法房屋，一审法院判决驳回上诉人的赔偿请求亦正确。2.《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。原告负有对自己提出的赔偿损失的主张提供证据，除非因被告原因导致无法举证的，则由被告承担举证责任。本案不存在因被告原因导致原告无法举证的情形。被上诉人在一审中提供了涉案房屋土地使用证、航拍图、照片等，完全可凭上述资料进行评估确定上诉人的财产损失，并不存在因被上诉人拆除原因导致上诉人无法举证其财产损失的情形。3.一审中，上诉人曾对涉案房屋价值提出评估申请，后又撤回。经一审法院释明后，上诉人仍坚持不再继续评估。无法通过评估确定本案财产损失，完全是上诉人撤回评估申请造成，应由上诉人承担举证不能的法律后果。4.嵊州市人民政府的拆迁补偿政策适用于经市政府批准已列入城中村改造计划的区域，且村民所在户在该区域的房屋应全部拆除。涉案房屋所在区域既未纳入城中村改造范围，上诉人户的房屋也没有全部拆除，故不能依据嵊州市人民政府的拆迁补偿政策进行赔偿。上诉人主张加付30%的惩罚性赔偿无事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 本院认为，被上诉人鹿山街道办强制拆除涉案房屋的行为应确认违法，并已造成上诉人屠雨生户合法财产损害，本院予以确认。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案二审争议焦点在于上诉人屠雨生户财产损失数额的认定问题。 《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，被上诉人鹿山街道办、上诉人屠雨生均未就财产损失数额提供充分证据证明。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条、第四十条的规定，法院有权要求当事人补充证据或者依职权调取证据，并酌情作出裁判。故一审判决认定由上诉人屠雨生承担全部举证责任而迳行驳回其全部赔偿请求不妥，属基本事实不清、证据不足，依法应发回重审。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销诸暨市人民法院（2018）浙0681行初341号行政判决； 二、发回诸暨市人民法院重审。 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  范卓娅 二〇二〇年三月二十日 法官助理张亚彬 书记员孟树楠