重庆市开州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0154民初5704号 原告：陈光琼，女，1967年2月28日出生，汉族，住重庆市开州区。 原告：周如燕，女，1987年6月29出生，汉族，住重庆市开州区。 原告：周如祥，男，1994年1月2日出生，汉族，住重庆市开州区。 三原告共同的委托诉讼代理人：王道平、谭成帅，重庆帅风律师事务所律师，系特别授权。 被告：重庆江都建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区大坪正街118号B幢24-8，统一社会信用代码91500103202934004G。 法定代表人：谢华兰，系执行董事。 委托诉讼代理人：熊安林，重庆百君律师事务所律师，系一般授权。 原告陈光琼、周如燕、周如祥与被告重庆江都建设（集团）有限公司（以下简称“江都公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，被告江都公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院于2019年7月22日裁定驳回被告江都公司对本案管辖权提出的异议。裁定生效后，本院依法适用普通程序，于2019年8月20日第一次公开开庭进行了审理。2019年8月22日，被告江都公司对原告方提交的“开县赵家工业园区差量回填工程”的内容及“2015年12月10日，丁胡民”是否系丁胡民本人书写进行鉴定；鉴定后，本院于2019年11月29日第二次公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告陈光琼、周如祥及三原告的委托诉讼代理人谭成帅，被告江都公司的委托诉讼代理人熊安林到庭参加了诉讼；第二次庭审时，原告陈光琼及三原告的委托诉讼代理人谭成帅，被告江都公司的委托诉讼代理人熊安林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈光琼、周如燕、周如祥向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告江都公司支付下欠原告的工程款183987.50元，并承担违约金及赔偿损失117749.10元；2、依法判令被告江都公司退还原告的保证金60000元；3、诉讼费由被告江都公司承担。2019年11月5日，原告方变更第1项诉讼请求为：依法判令被告江都公司支付下欠原告的工程款2590000元，并承担违约金129500元及资金占用利息；庭审中，原告方最终确认第1项诉讼请求中下欠工程款为234510.10元，其余诉讼请求不变。事实及理由：被告江都公司通过竞争性谈判的方式中标承建了重庆市开州区工业园区B区一期老集镇片区场平土石方差量工程（续建）7、8、11、12、13、14地块项目的施工，并于2010年7月19日与开县金湖农业发展有限公司（现重庆开州浦里建设开发有限公司）签订《建设工程施工合同》。原告方的亲属周运富于2010年8月9日与被告江都公司签订《爆破施工合同》，合同约定将前述施工事务中的爆破施工事务承包给周运富。之后，周运富按照合同约定缴纳了保证金60000元，并履行了全部合同内容。本案所涉工程早已竣工验收，至今，被告还下欠工程款234510.10元，以及保证金60000元。2019年3月21日，周运富去世，原告陈光琼系周运富的妻子，原告周如燕、周如祥系周运富的子女。现原告方多次要求被告江都公司履行义务无果，为此，特起诉，请求依法判决。 被告江都公司辩称，1、被告江都公司承建涉案工程，以及与周运富于2010年8月9日签订《爆破施工合同》无异议，但被告江都公司与周运富之间就爆破工程部分至今并没有进行结算，而且周运富在被告江都公司处所做的工程，应得的工程款基本上与周运富所领取的工程款相当，被告江都公司基本上不欠周运富的工程款。2、周运富并没有向被告江都公司缴纳过保证金60000元。3、根据《民事诉讼法》谁主张谁举证的规定，原告方主张工程由周运富施工完成，应当提供被告江都公司对工程实际结算或者现场收工方面的证据。现原告方仅仅举示了一份合同，并没有举示具体实施工程方面的证据，而且原告方举示的证据也不能充分证明具体实施的工程量，故应驳回原告方的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：周运富于2019年3月21日去世。原告陈光琼系周运富的妻子，原告周如燕、周如祥系周运富的子女，周运富的父母已先于周运富去世。 2010年8月9日，周运富（乙方）与被告江都公司开县工业园B区土石方差量工程项目部（甲方）签订《爆破施工合同》，工程名称：开县赵家工业园区差量工程一期7、8、12、13、14号地块，合同总工程量（土石方）大约74万立方米，工程内容：本工程填方取料所需要爆破的页岩、砂岩，工程地点：开县赵家工业园区，工期：三个月（90工作日），工程单价：每立方米平均单价3.5元，包括爆破手续的办理、爆破施工、爆破的一切药料、机械设备，施工用电接口、油料及安全等全部一切费用在内，结算办法：工程量以业主确认的总方量乘以每立方米3.5元为工程总价款，工程款的支付：每月支付当月完成的工程量的100%，乙方资质要求：企业具有爆破专业三级资质以上，按国家规定标准组成专业施工队，现场必须配备爆破专业爆破员、施工员、安全员、材料员、保管员等，工程保证金：乙方在进场前向甲方交纳60000元，工程完工后无任何责任事故，按照完成工期，在工程缺陷责任期满后五个工作日内，扣除事故费用后剩余部分无息退还，若事故费用有超出部分在乙方工程款中扣除，并约定如甲乙双方不遵守合同，则按合同规定赔偿对方本合同总工程款百分之五的损失。 2016年，本案被告江都公司曾起诉重庆开州浦里建设开发有限公司（发包人，原开县金湖农业发展有限公司）要求其支付尚欠工程款及利息，本院判决后，重庆开州浦里建设开发有限公司不服提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2019年5月15日判决驳回上诉，维持原判。同时，该生效判决载明“2013年1月24日，由建设单位金湖公司、设计单位重庆市三里城市规划设计院、监理单位重庆建新建设工程监理咨询有限公司对工程质量进行竣工验收，并作出《市政工程竣工验收意见书（一）》、《市政工程竣工验收意见书（二）》，验收意见为：该工程竣工验收合格”。根据原告方的申请，本院调取了该案一审中当事人出示的重庆市开县工业园区B区一期老集镇片区场平土石方差量工程（续建）7、8、12、13、14地块工程竣工结算等证据，该组证据显示：其7号地块取土石方并运输至回填区回填工程量为197851.27m3,8号地块取土石方并运输至回填区回填工程量为242287.80m3,12号地块取土石方并运输至回填区回填工程量为97036m3,13号地块取土石方并运输至回填区回填工程量为6872.20m3,14号地块取土石方并运输至回填区回填工程量为48051.54m3,变电站地块取土石方并运输至回填区回填工程量为11007.39m3,标准厂房段路灯工程斜坡场平取土石方并运输至回填区回填工程量为3242.85m3,镇政府地块取土石方并运输至回填区回填工程量为13236.40m3,零星签证取土石方并运输至回填区回填工程量为64664.60m3，合计684250.05m3。 2018年3月6日，重庆旭日建设工程（集团）有限公司以涉案工程相同事由起诉被告江都公司，被告江都公司认为与其签订《爆破施工合同》的相对方系周运富，本院采信该事实后于2018年9月4日判决驳回了重庆旭日建设工程（集团）有限公司的诉讼请求。同时，该判决查明：2010年7月19日，开县金湖农业发展有限公司（发包人）与被告江都公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称：重庆市开县工业园区B区一期老集镇片区场平土石方差量工程（续建）7、8、12、13、14号地块，工程内容：重庆市三里城市规划设计院设计的重庆市开县工业园区B区一期老集镇片区场平土石方差量工程（续建）7、8、12、13、14号地块施工图纸、图说中涉及该标段的所有内容，土石方镇方约74.1578万立方米，最终工程量以竣工后实测量为准。 2019年7月4日，原告方以丁胡民于2015年12月10日书写的“开县赵家工业园区差量回填工程”载明的尚欠工程款183987.50元起诉要求被告江都公司支付；同时，还载明“总的填方量约74万立方，实回填为675852-3000=672852，672852×3.5=2354982元，借支和油款总2170994.5元，2354982-2170994.5=183987.5元”。2019年8月22日，被告江都公司申请对原告方提交的“开县赵家工业园区差量回填工程”所载明的内容及“丁胡民2015年12月10日”是否系丁胡民本人书写进行笔迹鉴定。2019年10月10日，重庆市渝东司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为送检的“开县赵家工业园区差量回填工程”单据中的内容及落款处“丁胡民”签名字迹均不是丁胡民本人书写。为此，被告江都公司支付鉴定费8600元。另庭审中，双方均认可涉案工程已付工程款为2170994.50元。 上述事实，有重庆市开州区某某镇某某村村民委员会出具的亲属关系证明，《爆破施工合同》、（2019）渝02民终1014号民事判决书，（2018）渝0154民初2587号民事判决书，开县赵家工业园区差量回填工程，司法鉴定意见书以及原、被告的陈述等证据在卷予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，为加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，国家专门出台了《建筑业企业资质标准》，对施工企业从事建筑活动所需要的资质等级标准专门进行了规定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因周运富系自然人，不具备承包涉案工程所需要的资质等级，故周运富与被告江都公司签订的《爆破施工合同》无效。虽然该承包合同无效，但根据前述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因涉案工程已经竣工验收合格，故三原告作为周运富的法定继承人有权参照《爆破施工合同》的约定向被告江都公司主张尚欠工程款。 关于原告方的诉讼请求。1、原告方主张的尚欠工程款。根据周运富与被告江都公司签订的《爆破施工合同》约定的结算办法“工程量以业主确认的总方量乘以每立方米3.5元为工程总价款”，即684250.05m3×3.5元/m3=2394875.18元，摒除双方庭审中均认可的已付工程款2170994.50元，下欠223880.68元。被告江都公司认为原告方未举示出涉案工程由周运富实际施工完成方面的证据，但与其第一次庭审时答辩的内容自相矛盾，被告江都公司认可了与周运富就涉案工程签订了《爆破施工合同》并向其支付了相当于与其所做工程应得的工程款。由此可见，被告江都公司与周运富之间实际履行了该《爆破施工合同》，只是被告江都公司主张的基本上不欠周运富工程款与本院审理查明的事实，再结合双方合同中约定的结算办法计算出来的结论不一致；而且，被告江都公司也未向本院举示出就涉案工程与其他人签订并实际履行施工合同方面的证据，故本院对该主张不予支持。2、原告主张的违约金及赔偿损失，资金占用利息。原告方主张计算违约金及赔偿损失的依据是《爆破施工合同》中关于赔偿损失的约定，因周运富与被告江都公司并未就违约金专门作出约定，故对违约金的主张不予支持；虽然《爆破施工合同》对赔偿损失作出了明确约定，即“按合同规定赔偿对方本合同总工程款百分之五的损失”，但原告方并未举示证据证明其除存在资金利息方面的损失外，还存在其他损失，故本院仅支持原告方对于资金占用利息的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，结合自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率这一客观情况，故被告江都公司在2019年8月20日前应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日及之后应按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率支付利息。至于利息的起算时间，根据前述司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，因原告方提交的结算依据“开县赵家工业园区差量回填工程”，经鉴定并非丁胡民本人书写，现无证据表明双方就涉案工程进行过结算，故应从原告方起诉之日起开始计算较为适宜。3、原告方主张退还的保证金。虽然《爆破施工合同》约定了周运富在进场前应向被告江都公司交纳60000元保证金，但原告方并未举示周运富实际交纳保证金方面的证据，故本案中无法予以支持。 关于本案鉴定费。因原告方原起诉时主张的结算依据，经鉴定并非丁胡民本人书写，故该鉴定费应由原告方承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告重庆江都建设（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈光琼、周如燕、周如祥因周运富生前在开县赵家工业园区差量工程一期7、8、12、13、14号地块爆破工程中还应获得的工程款223880.68元及利息（计算起止时间：从2019年7月4日起至223880.68元付清之日止；计算标准：2019年8月20日前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日及之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、本案鉴定费8600元（被告预交），由原告陈光琼、周如燕、周如祥承担； 三、驳回原告陈光琼、周如燕、周如祥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6726.05元（原告方预交），由原告陈光琼、周如燕、周如祥负担2067.84元，被告重庆江都建设（集团）有限公司负担4658.21元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决即发生法律效力。 自本判决生效后，权利人可以向本院或者本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。权利人逾期不申请执行的，视为放弃申请执行的权利。 审 判 长  熊 军 人民陪审员  谭学军 人民陪审员  何 蕾 二〇二〇年三月二日 书 记 员  付 凯