贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终634号 上诉人（原审被告）：赵远贵，男，1973年10月20日生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人（原审被告）：聂祥平，女，1973年2月16日生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人（原审被告）：赵久全，男，1944年9月29日生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 被上诉人（原审原告）：李久仙，女，1954年6月24日生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人赵远贵、聂祥平、赵久全因与被上诉人李久仙健康权纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初4536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人赵远贵、聂祥平、赵久全上诉请求：（1）在查明事实基础上改判支持上诉人诉讼请求；（2）诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：本案是被上诉人将水倒进上诉人的院子把上诉人院中的玉米棒淋湿，上诉人与其理论时，被上诉人就破口大骂，上诉人才出口还击。被上诉人又向上诉人赵久全泼粪，同时还打赵久全，并将赵久全的脖子勒住，然后用粪罐击打赵久全。之后被赵久全的家人拉开，根本没有对被上诉人进行辱骂和殴打，而是被上诉人的过错引起了此次事故发生，上诉人赵久全也因此受到了伤害，并在医院治疗十二天，支付医疗费6419.34元，一审法院未对上诉人提交的证据及事实查清属认定事实错误，引用侵权责任法第二十六条认定双方均有过错属适用法律错误。综上，请求二审法院查清案件事实，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人李久仙二审答辩称：三被告长期无故辱骂原告，强占公路砌花池，严重影响村容村貌。赵远贵曾无故打砸原告门窗，经村委调解赔偿，但至今其拒不赔偿。本案是因三被告辱骂原告，原告忍无可忍才回骂三被告，三被告就群殴原告，当场将原告打休克，原告住院12天后出院保养。在此期间被告对原告不闻不问，还把赵久全送到私人医院开具发票进行诈骗，被告赵久全与赵远贵、聂祥平不是一家人，赵久全的行为是帮凶。三被告找了与原告有矛盾的李家俊作假证，但当时李家俊并不在场，在场的是邓勇和杨茹仙，被告无视国家法律，请求二审维持原判。 李久仙向一审法院起诉请求：（1）判决被告赔偿原告医药费5837.00元、护理费150×12天=1800.00元、误工费12天×100元×2人=2400.00元、营养费12×50=600.00元、交通费100.00元，以上共计10737.00元；（2）本案诉讼费用由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2016年9月12日11时许，因原告李久仙倒水淋湿被告赵远贵家院坝中的包谷糊糊，原告李久仙与被告赵远贵因此发生口角，导致被告赵久全与原告李久仙相互辱骂，原告李久仙用粪水泼被告赵久全，随后原告李久仙与被告赵久全俩人发生抓扯，双方均有损伤，原告李久仙经黔西县中心医院诊断为多处软组织损伤，住院治疗11天，共支付医疗费5822.59元。 一审法院认为：原告李久仙与被告赵久全因口角发生抓扯，双方均存在过错，原、被告应根据自己的过错承担相应的民事责任。原告李久仙称其被三被告打伤，原告李久仙对其主张，不能提供相关证据加以证明，根据黔西县公安局甘棠派出所对李久仙、赵久全、赵远贵、聂祥平、赵久祥、邓勇、李加俊、杨茹仙的询问笔录，可以认定原告李久仙所受之伤系原告李久仙与被告赵久全俩人互相抓扯过程中造成，原告李久仙与被告赵久全俩人在本次事故中应承担同等责任。原告李久仙在本次事故中的损失，关于住院治疗费，根据原告李久仙提供有住院病历及发票佐证，其住院期间支付的治疗费共计5822.59元；关于生活营养费（即住院伙食补助费），原告李久仙要求每天按50.00元计算，根据原告李久仙提供的住院病历，其实际住院天数为11天，故其生活营养费为550.00元；关于交通费100.00元，原告李久仙对其主张，不能提供相关证据加以证明，故不予以支持；关于误工费，原告李久仙主张误工人数为二人，要求每天按200.00元计算，其请求无法律依据，只能按原告一人住院11天计算，参照贵州省2016年人身损害赔偿标准(农、牧业)上一年度职工的平均工资33590.00元计算（33590.00元÷365天×11天），故原告李久仙的误工费为1012.30元；关于护理费，原告李久仙要求每天按150.00元计算，对其请求，原告李久仙不能提供证据证明护理人员平均每天的收入为150.00元，参照贵州省2016年人身损害赔偿标准居民服务及其他服务业的年平均工资标准31845.00元计算（31845.00元÷365天×11天），故原告李久仙的护理费为959.71元。 综上所述，本次事故中原告李久仙的损失分别为：医药费5822.59元、误工费1012.30元、护理费959.71元、生活营养费（即住院伙食补助费）550.00元，以上共计8344.60元，根据原告李久仙与被告赵久全在本次事故中的过错责任，由被告赵久全承担50%的赔偿责任（即4172.30元），所剩部分由原告李久仙自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告赵久全赔偿原告李久仙医药费、误工费、护理费等共计4172.30元；二、驳回原告李久仙的其他诉讼请求。案件受理费70.00元，减半收取35.00元，由被告赵久全承担20.00元，原告李久仙承担15.00元。 二审中，上诉人提交邓勇、杨茹仙的书面证实材料，用以证明事发当天的实际情况。被上诉人质证认为该证据不真实，达不到上诉人的证明目的。本院认为，证人并无法律规定可以不到庭作证的情形而未到庭接受各方质询，被上诉人不予认可，且对该书面证言无其他证据予以印证，因此，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与原审一致。 本院认为，本案双方发生抓打的事实有当事人陈述及事发当日公安机关所作调查笔录予以证实，本院予以确认。现上诉人认为其并未殴打被上诉人，但从公安机关所做的笔录来看，有证人可以证实双方发生抓打的经过，且上诉人聂祥平认可发生抓打的事实，因此，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人认为本次事件主要责任在于被上诉人一方的问题。经查，本案的发生被上诉人确有过错，但原判已经酌情由被上诉人自身承担50%责任，该责任比例划分符合本案实际及法律规定，本院予以确认。上诉人认为被上诉人应当承担主要责任无事实及法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人认为赵久全也被李久仙打伤并花费医疗费6419.34元，要求被上诉人李久仙予以赔偿的问题。由于赵久全被李久仙打伤并花费治疗费的问题属另一法律关系，赵久全于一审中并未就该项诉讼请求提起反诉，依据“不告不理”的民事诉讼原则，原判未对该内容进行审理符合法律规定。现二审中程序中上诉人提出该项诉讼主张，属于在二审程序中提出反诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，二审中已组织双方调解，并在双方无法达成调解协议后告知上诉人另行起诉，因此，对上诉人该项上诉主张本院不予审查，上诉人可另行起诉。 综上所述，上诉人赵远贵、聂祥平、赵久全的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50.00元，由上诉人赵远贵、聂祥平、赵久全共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 殷 勇 审 判 员 唐 琳 二〇一七年五月二十二日 法官助理 代 珊 书 记 员 谢贤聪