新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终23号   上诉人（原审被告）：新疆森建房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）。法定代表人：王云森，该公司经理。委托诉讼代理人：魏子璇，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐建业机械厂，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。法定代表人：沈琦，该厂厂长。委托诉讼代理人：刘涛，男，该厂职员。委托诉讼代理人：杨陕平，新疆博通律师事务所律师。上诉人新疆森建房地产开发有限公司（以下简称森建公司）因与被上诉人乌鲁木齐建业机械厂（以下简称机械厂）定作合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初8234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人森建公司的委托诉讼代理人魏子璇，被上诉人机械厂的委托诉讼代理人刘涛、杨陕平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。森建公司上诉请求：1.维持一审判决第二、三项；2.依法改判一审判决第一项为森建公司向机械厂支付承揽费919,699.05元。事实和理由：第一，一审判决认定承揽费用总金额有误。1.我公司与机械厂签订的承揽合同第二条约定的制作安装面积及报酬总额均为暂控数，并约定最终以现场实际发生的面积为准，双方制作安装完毕后，双方应对实际发生的面积进行测量确认。实际上工程完工后，双方未共同对实际制作安装的面积进行测量确认。2.机械厂提交的往来对账函载明的总价金额，是照抄合同约定的暂定价金额，一审法院询问高朝建，其虽称机械厂是按设计图纸制作安装的，但按照设计图纸制作安装与机械厂实际完成的工作量是两个不同的概念，不能混淆。同时高朝建也证实在对账函上签字前，并未对机械厂实际制作安装的面积进行测量确认，故一审判决以合同约定的暂控价即对账函中载明的总价作为结算依据有误。3.高朝建虽在双方签订的《承揽合同》上以委托代理人身份签名，但也仅表明我公司只委托高朝建签订合同，我公司并未委托高朝建对承揽费的最终金额进行结算确认，事后也未追认其行为。故高朝建在对账函签名确认的行为，属于无权代理行为，该对账函对我公司没有法律约束力。因机械厂实际制作安装的面积少于合同约定面积，请求二审法院责令双方进行现场测量，并以测量确认的面积作为结算依据。第二，一审法院未同意我公司提出的质量鉴定申请，又以我公司主张质量不合格未提交相应证据为由，未支持我公司关于质量异议的抗辩，属于认定事实及适用法律错误。我公司一审中提交的照片、录像资料可以证明机械厂制作安装的铝合金窗户存在漏水、密闭不严等质量问题。因质量是否合格必须通过专业技术鉴定方可确认，本工程的质保期尚未届满，我公司有权提出质量异议。依照合同法第二百六十二条规定，未查明是否存在质量问题，我公司有权申请人民法院委托鉴定机构对质量是否合格进行鉴定。一审法院当庭驳回了我公司的该鉴定申请，剥夺了我公司的申请鉴定的诉讼权利，导致一审判决对质量是否合格的事实认定错误，请求二审法院依法支持我公司关于质量的鉴定申请。请求二审法院在查清案件事实基础上，支持我公司的上诉请求。机械厂辩称，第一，森建公司上诉请求只是涉及到10万元，但上诉事实理由与上诉标的10万元并无关系。一审审理中我公司已经提交了相关证据，2018年1月28日双方签订了对账函确认了款项，对账函体现了对账金额也说明我公司提供的物品对方已经使用。对账函有森建公司的公章。森建公司于2018年3月7日给我公司支付了2万元，说明森建公司认可我公司完成的工程，并确认了工程量和工程欠款数额。第二，森建公司并没有提交存在质量问题的相关证据，森建公司已经确认了工程价款及质量。承揽合同第262条约定供货不符合质量要求可以要求承揽人进行维修，该工程已经交付超过两年了，森建公司从未向我公司提出质量问题要求修理、重做或者减少报酬。我公司向森建公司追索货款过程中，森建公司从未提出质量相关问题。综上，请求二审法院驳回森建公司的上诉，维持一审判决。机械厂向一审法院起诉请求：1.判令森建公司支付拖欠加工承揽费1,075,999元；2.判令森建公司承担拖欠款违约金11,259.99元；3.判令森建公司承担违约的律师费65,235元。一审法院认定事实：2016年5月，森建公司（甲方）与机械厂（乙方）签订《承揽合同》，约定机械厂承揽森建公司位于乌鲁木齐市北京××路森建·祥和居住宅小区4、5、6号楼及综合楼65系列铝合金窗制作及安装工程，项目名称：65系列铝合金单框三玻平开窗，数量2051㎡，单价549元，总金额1,125,999元，交付期限及工作要求：按甲方书面工期要求制作安装，备注：1.此数量与金额为暂控数，最终结算以现场实际发生的设计门窗洞口尺寸面积为准计算；2.合同单价为固定价，合同履行过程中甲乙双方不得因政策因素、市场价格波动及其它因素任意调整单价…。第五条、乙方对质量的责任：产品保修期贰年（保修时间按本工程自竣工验收合格之日或交付使用之日以先到者为准计算），质保期内乙方按照甲方要求进行回访，如因人为造成的玻璃、窗框及五金件损坏、乙方只收取材料费并进行无偿维修。实行终身维护，保修期届满后发生的玻璃、门、窗、五金件损坏，乙方只收取材料费免费维修。第八条、结算方式及期限：合同签订后三日内，甲方向乙方支付合同总额30%的预付款，铝合金窗框进场安装前，甲方向乙方再支付合同总额30%的进度款，玻璃进场开始安装前，甲方向乙方再支付合同总额20%的进度款；验收合格后三日内，甲方再向乙方支付至结算总额的95%的工程款。预留结算总额5%作为保修期，两年质保期届满后由甲方将预留5%保修金，十日内一次性支付给乙方（保修金不计利息）。第九条、违约责任：…（3）如因甲方未按合同约定支付窗户工程款项或未按约定进行结算，每延误一天，承担合同价款总额1%的违约金。如进入诉讼仲裁程序，由违约方承担所发生的诉讼费、仲裁费、律师费、调查费等各项相关费用。合同另约定安全技术标准、质量要求、检验标准等权利义务，落款处由机械厂和森建公司加盖印章并由案外人高朝建在森建公司委托代理人处签字确认。上述合同签订后，森建公司向机械厂交付图纸，机械厂制作了涉案项目的铝合金窗。2017年12月25日，机械厂向森建公司出具《往来对账函》，载明机械厂和森建公司签订的新疆工程森建祥和居住宅小区4、5、6号楼及综合楼铝合金门窗制作和安装合同，总价为1,125,999元，已付3万元，余款1,095,999元。如核对无误，请将回执联盖章和签字后返回我厂，如有差异请详细函告。2018年1月21日，高朝建在下方《对账单回执》签字，确认其单位在加工制作项目的欠款合计1,095,999元。2017年12月21日、2018年3月7日，森建公司分别向机械厂给付承揽费3万元、2万元。另查明，2019年9月10日，机械厂开具增值税普通发票，载明机械厂向新疆博通律师事务所支付代理费65,235元。一审法院认为，机械厂与森建公司签订的《承揽合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方存在合法有效的承揽合同关系，均应依约全面履行各自义务。针对本案争议焦点，分述如下：一、关于承揽费机械厂称已完成约定的铝合金窗制作及安装工程。《承揽合同》载明“验收合格后三日内，甲方再向乙方支付至结算总额的95%的工程款，预留结算总额5%作为保修期…”2018年1月21日，高朝建在《往来对账函》的回执中签字确认森建公司尚欠机械厂涉案铝合金门窗制作和安装合同款项1,095,999元。一审法院认为，《承揽合同》落款处由高朝建在森建公司委托代理人处签字，涉案项目的门窗安装图纸及合同履行过程中的工作函亦由高朝建签字确认，诉讼中森建公司亦认可高朝建系其工作人员的身份，机械厂基于上述事实有理由相信高朝建有权代表森建公司，上述事实产生的原因与森建公司相关且在森建公司风险控制能力范围内，故依据法律规定，高朝建代表森建公司在《往来对账函》签字的行为有效，后果由森建公司承担。机械厂称《往来对账函》即涉案项目完工并交付使用的依据，一审法院予以支持。一审诉讼中，森建公司主张按照实际安装面积给付承揽费。一审法院认为，森建公司认可系依据图纸履行，未提交实际安装面积与约定面积不符的证据，亦未提交证据否认《往来对账函》的效力，故森建公司应承担举证不利的后果，一审法院对森建公司该项抗辩不予采信。《承揽合同》约定保修期为二年，按本工程自竣工验收合格或交付使用之日（以先到者）为准计算。机械厂主张2017年8月24日《工作联系单》系交付日期，一审法院认为，该《工作联系单》系关于4-6楼楼梯间抹灰需拆除铝窗玻璃后并再安装事宜，无涉案项目交付的内容，故机械厂该项主张，一审法院不予支持。依据现有证据，无法认定保修期已届满。关于森建公司对工程质量提出的异议，一审法院认为，《承揽合同》已对质量进行约定，森建公司主张质量不合格未提交相应证据，故一审法院对森建公司该抗辩不予支持。综上，涉案项目总价款5%的保修金给付期限未届满，森建公司应向机械厂支付至总金额95%的承揽费，即：1,125,999元（合同总价款）×95%-5万元（已付款项）=1,019,699.05元。二、关于违约金机械厂要求森建公司支付总金额1%的违约金11,259.99元。一审法院认为，《承揽合同》约定：“如因甲方未按合同约定支付窗户工程款项或未按约定进行结算，每延误一天，承担合同价款总额1%的违约金。”森建公司未按照约定的期限给付承揽费，构成违约，应当承担相应责任。综合森建公司的违约期限及欠款金额等因素，机械厂主张的违约金低于银行同期贷款利率，且在合同约定的范围内，故对机械厂该项诉讼请求，一审法院予以支持。三、关于律师费《承揽合同》第九条：“…如进入诉讼仲裁程序，由违约方承担所发生的诉讼费、仲裁费、律师费、调查费等各项相关费用。”机械厂与森建公司对律师代理费的承担有明确约定，机械厂出示的增值税发票载明其支付代理费65,235元，律师亦实际履行代理职责，计算方式未超过《乌鲁木齐市律师服务收费指导标准》的规定，故机械厂主张律师费的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条规定，判决：一、森建公司给付机械厂承揽费1,019,699.05元；二、森建公司支付机械厂违约金11,259.99元；三、森建公司支付机械厂律师代理费65,235元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审期间查明，森建公司认可高朝建系其公司涉案工地负责人。上述事实有《承揽合同》、《往来对账函》、进账单、工作函、律师费发票、施工图纸、照片、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。机械厂与森建公司于2016年5月签订的《承揽合同》系合同当事人的真实意思表示、内容并不违反法律及行政法规的强制性规定，依法为有效合同，合同当事人均应当按照合同约定履行义务，享有权利。本案争议焦点为：机械厂主张森建公司支付承揽费1,019,699.05元有无事实及法律依据。针对争议焦点：1.机械厂与森建公司签订承揽合同时，高朝建作为森建公司委托代理人在合同落款处签字。森建公司认可高朝建系其公司涉案工程负责人。机械厂主张森建公司欠付承揽费1,095,999元提供了2017年其公司向森建公司作出的《往来对账函》，该函件中明确了森建公司欠付余款1,095,999元，如森建公司核对无误，请将回执联盖章和签字后返回机械厂。如有差异请详细函告。高朝建在《对账单回执》上签字，确认欠款数额1,095,999元。森建公司主张高朝建没有取得对账结算的授权，高朝建在对账单中的签字确认对其公司没有约束力。对此本院认为，高朝建在承揽合同签订过程中是森建公司的委托代理人，并在合同落款处签字。同时高朝建系森建公司涉案工程工地负责人，机械厂主张与高朝建联系对工程量进行了核算，一审中高朝建到庭对此予以认可，应当确认高朝建在机械厂的《往来对账函》回执上签字对合同相对方机械厂而言系有权代表森建公司进行核算的有权代理行为，高朝建签字确认对森建公司具有约束力。2.森建公司主张承揽合同中约定的价款1,125,999元是暂定价，最终结算以现场实际发生的面积进行测量确认为准，主张到现场进行测量。对此本院认为，机械厂与森建公司于2016年5月签订《承揽合同》后，机械厂开始履行承揽合同。至2017年12月25日，机械厂向森建公司出具《往来对账函》，请求核对并确认工程价款，无误则将回执返还，有异议则详细函告。森建公司的高朝建签字确认的行为应认定为森建公司对工程价款的核对及确认，视为机械厂与森建公司进行了最终结算。故森建公司主张双方尚未结算、主张另行现场测量没有事实及法律依据，本院对此不予支持。3.按照机械厂与森建公司签订的《承揽合同》的约定，验收合格后三日内，森建公司向机械厂支付至结算总额的95%。机械厂提供的《往来对账函》及高朝建的签字确认，可以认定系机械厂经验收合格后对工程价款的确认。如森建公司对承揽费有异议或支付条件未成就，则按照对账函的意见，应向机械厂提出详细书面函告。同时，森建公司没有提供证据证明在机械厂安装完成承揽工程后，其公司对质量问题向机械厂提出过质量异议。森建公司在收到《往来对账函》后进行对账、签字确认的行为系认可在签字确认时验收合格，安装完毕的铝合金并无质量问题。现合同履行安装完毕至今已三年多时间，森建公司提出质量鉴定，既无合同依据也无现实基础，一审法院对其公司提出的质量鉴定申请不予准许，并无不当。4.森建公司与机械厂在《承揽合同》中约定产品保修期贰年（保修时间按本工程自竣工验收合格之日或交付使用之日以先到者为准计算），在保修期内机械厂承担相应合同约定的保修责任。在保修期内森建公司可依据该合同约定向机械厂主张保修责任。5.森建公司主张扣减承揽费10万元，对此扣减数额并没有提出具体明确的扣减项目或计算方式。综上所述，森建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,300元（森建公司已预交），由森建公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红审  判  员   李卫玲审  判  员   田 姝   二 〇 二 〇 年 三 月 十 七 日 书  记  员   郭 琛