贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终692号 上诉人（原审被告）：黔西县顺发百货店，住所地：黔西县水西大道贸易中心门面。 经营者：黄用希，女，1968年9月17日出生，贵州省黔西县人，住黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：司腾鹏，贵州穹达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史宇峰，贵州穹达律师事务所律师（实习）。 被上诉人（原审原告）：饶家富，男，1977年1月20日出生，汉族，农民，贵州省黔西县人，住黔西县定新乡青杠村新光组，现住黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李岩珈，贵州靖毕律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：刘光兵，男，1986年8月2日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人黔西县顺发百货店（以下简称“百货店”）因与被上诉人饶家富、刘光兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 百货店上诉请求：1.撤销黔西县人民法院作出的（2016）黔0522民初4170号民事判决，驳回被上诉人饶家富的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由饶家富、刘光兵承担。事实和理由：1.百货店不是适格的赔偿责任主体。杨某不是百货店的股东或合伙人，其仅是百货店的工作人员，其将啤酒瓶打包、装车业务承揽给刘光兵的行为不是百货店谋利的行为，未经百货店的授权或追认。百货店于2014年12月左右即与青岛啤酒公司解除业务，之后未再经营任何品牌的啤酒，也未从事回收酒瓶的业务，故本案中饶家富装车的酒瓶不是百货店所有或控制。一审法院并未查清该酒瓶的归属，判决百货店承担赔偿责任，属于事实不清、证据不足。2.杨某与刘光兵之间系承揽关系，应依法追加杨某为第三人参加诉讼，饶家富与刘光兵之间系雇佣关系，杨某与饶家富之间没有任何关系。本案中，刘光兵本人从事废品收购业务，对啤酒瓶打包、装车的过程本就属于其赚钱的一个重要环节。刘光兵从杨某处承揽业务后，从中谋取差价，以低于杨某所给单价的价格将啤酒瓶打包、装车业务交由饶家富实际工作，其与饶家富之间，符合雇佣关系的构成要件。杨某并不认识饶家富，也未指使、安排、指导、监督饶家富如何工作，不构成雇佣关系。根据交易惯例，是刘光兵亲自或者派其妻子李成会到杨某处领取承揽的费用。本案中，即使存在证人饶某到杨某处领钱的行为，只是一种简化交易的方式，不能据此认定杨某与饶家富之间存在雇佣关系。一审法院认定刘光兵是为杨某“喊工人”工作，但对其所“喊工人”工作谋利的行为，未作准确定性，从而错误认定百货店与饶家富之间存在雇佣关系，属于法律适用错误。一审法院没有追加杨某为第三人参与诉讼，程序违法。3.2015年3月30日，饶家富因搬啤酒瓶受伤。一审法院不但不查清其受伤的原因，却以事后2015年3月30和4月1日刘光兵与杨某的两次诱导性通话作为认定饶家富与黔西县顺××百货店存在雇佣关系的依据，因为该谈论属于事后行为，所谈之事属于将来之事，一审法院由此倒推出饶家富与百货店存在雇佣关系错误。综上，上诉人与饶家富之间不存在雇佣关系，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误和法律逻辑错误，程序违法。 被上诉人饶家富辩称：杨某作为顺发百货店的员工向刘光兵、饶家富支付报酬的行为，属于履行职务的行为，顺发百货店经营的啤酒种类和回收啤酒是该百货店多年的经营业务之一，现有证据不能证明杨某自行收回啤酒瓶，因此，顺发百货店才是本案适格的被告。饶家富与刘光兵之间不存在雇佣关系。刘光兵只起到了中间人作用。一审中，顺发百货店没有申请追加杨某为第三人进行诉讼，因此，一审不存在程序违法的情况。原判认定事实清楚，适用法律得当，上诉人故意扰乱视听，拖延时间，恳请驳回上诉。 被上诉人刘光兵辩称：上诉人主张我从中谋取差价不属实，一审提交的录音和其他证据能够证明上诉人的主张不属实。 原审原告饶家富向一审法院起诉请求：要求被告黔西县顺××百货店赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、生活依赖护理费、精神损害抚慰金、鉴定复查及鉴定费、交通费等共计1270111.30元。 一审法院认定事实：2014年4月，黔西县顺××百货店经营青岛啤酒经销业务，并进行空啤酒瓶的回收。黔西县顺××百货店将回收的啤酒瓶送第三人刘光兵处打包。2015年3月30日，黔西县顺××百货店员工杨某通知第三人刘光兵，要求刘光兵找人将打包的啤酒瓶装车，刘光兵通知饶成俊三人装车，按原装车惯例，每件啤酒瓶1.50元。在装车过程中，饶某将搭在车尾的跳枋往边上移动了一下，饶家富装车过程中因跳枋下滑摔下受伤。饶家富受伤后当即被送到黔西县中心医院治疗，在黔西县中心医院治疗一天后因伤情严重转到贵州省人民医院继续住院治疗。经贵州省人民医院诊断，原告的伤情为：胸12椎体爆裂性骨折并脊髓损伤，腰5椎体前滑脱，腰3-4椎体联椎畸形，腰5骶1椎间盘突出。原告于2015年4月20日治愈出院。原告所受损伤于2016年6月28日经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定为三级伤残，后续治疗费为31000元至38000元，误工期、护理期、营养期为至评残前一日，护理依赖程度为当前需大部份护理依赖。 另查明，因原告饶家富于2015年3月30日搬运啤酒瓶受伤，第二天，黔西县顺××百货店要求第三人继续找人装车，第三人联系饶某继续装车，饶某提出要2元/件,刘光兵与黔西县顺××百货店员工杨某联系后,杨某表示同意按2元/件支付上车费。饶某装车完毕，黔西县顺××百货店的空啤酒瓶为238件，装车费为476元。该装车费系第三人带饶某到黔西县顺××百货店领取。 一审法院认为，被告黔西县顺××百货店请第三人刘光兵找原告饶家富等人装车，所搬运的啤酒瓶系黔西县顺××百货店的，装车的报酬系被告黔西县顺××百货店支付，故原、被告的雇佣关系成立，原告在履行雇佣事务的过程中受伤，被告应承担雇主赔偿责任。被告辩称原告与第三人系雇佣关系无相关事实依据，不予认定。被告辩称被告与第三人系存揽关系，被告将装车业务承揽给第三人因被告未向法庭提交相关证据，不予支持。在装车过程中，饶某将跳枋往货车边上移动，原告未在确保安全的情况下搬运啤酒瓶从跳枋上经过导致跳枋下滑致事故的发生，原告作为成年人对该事故的发生有重大过失，因原告的该重大过失，可以适当减轻被告的赔偿责任。综合本案的具体情况，被告应承担80%的赔偿责任，原告自负20%的责任。 原告应获得以下赔偿: 1、医药费，91002.69元； 2、残疾赔偿金，原告的损伤系三级伤残，原告应获得的残疾赔偿金为：24579.64元/年×20年×80%=393274.40元; 3、后续治疗费,经鉴定,原告的后续治疗费为31000元至38000元,一审法院认为原告的后续治疗费以34500元计算为宜; 4、误工费,原告的误工时间为至评残前一天,为453天,原告主张按2015年贵州省城镇单位从业人员年平均工资47466元为标准计算误工费偏高,被告同意按2015年度农、林、牧、渔业的职工工资标准计算误工费，一审认为按2015年度农、林、牧、渔业的职工工资标准计算误工费较为适宜。38873元/年÷365天×453天=48245.12元; 5、护理费。原告主张护理费为34214元/年÷365天×453天=42462.85元,予以支持; 6、营养费,原告主张营养费100元/天×453天=45300元较高,一审认为营养费按30元/天计算较为适宜。30元/天×453天=13590元; 7、生活依赖护理费用,原告经鉴定为当前需大部份护理依赖,原告主张20年的生活依赖护理费用,一审认为，原告经鉴定为当前需大部份护理依赖，故由被告先赔偿10年的生活依赖护理费用，10年后如原告还需要继续护理，原告根据需要护理依赖的程度另行主张。34214元/天×10年×80%=273712元; 8、精神损害抚慰金,原告的损伤为三级伤残,该损伤确实造成原告精神痛苦，但原告主张50000元的精神损害抚慰金过高，一审认为酌情支持20000元的精神抚慰金为宜。 9、鉴定复查费及鉴定费3137.50元。 以上1-9项费用共计919924.56元，被告承担80%的赔偿责任为：919924.56×80%=735939.65元。 原告主张600元车费，因原告未提交相关票据，一审不予支持。 综上所述，原、被告间形成雇佣关系，原告在履行雇佣事务中受伤，被告应承担雇主赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、由被告黔西县顺××百货店在判决生效后十日内赔偿原告饶家富医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、营养费、生活依赖护理费用、精神损害抚慰金、鉴定复查及鉴定费等共计735939.65元。二、驳回原告饶家富的其他诉讼请求。案件受理费15946元（缓交），由原告饶家富负担6107元，由被告黔西县顺××百货店负担9239元。 二审审理过程中，上诉人提交了新的证据材料照片、销货清单，拟证明刘光兵从事废品收购的工作，为他人进行啤酒瓶打包、装车是其工作的一部分，百货店的废酒瓶打包、装车业务一直都是由刘光兵承揽，并由刘光兵与百货店进行核算。被上诉人饶家富质证称，对真实性无异议，但对照片关联性及证明目的有异议。对销货清单证明目的有异议。销货清单刚好证明为其装车、打包需要一定的时间。两组证据在一审中就已客观存在，不能作为二审的新证据，达不到证明目的。不应作为二审的定案依据。刘光兵质证称：销货清单是上诉人的工人带来我签字后交给上诉人的，是我为上诉人啤酒瓶打包形成的，我签字的原因是我收到他的瓶子。照片不能作为定案的依据。本院认为，照片和销货清单不足以证明涉案酒瓶装车工作系刘光兵承揽。此外，对上诉人在二审中申请出庭作证的证人杨某的证言，因证人杨某自认其已参加一审庭审旁听，故对其证言不予采纳。尽管刘光兵在二审调查过程中表示在本案诉讼前不认识顺发百货店经营者黄用希，但上诉人在二审出示新证据材料说明证明目的时亦主张其废酒瓶打包、装车业务一直都是由刘光兵承揽，并由刘光兵与黔西县顺××百货进行核算，因此，刘光兵不认识黄用希不妨害认定涉案啤酒瓶系上诉人承揽给刘光兵打包后，由饶家富等人装车的事实。因此，对当事人在二审中争议的事实，本院与一审认定一致。 本院认为，二审争议焦点为上诉人与饶家富之间是否存在雇佣关系。经查，就该争议事实，一审认定饶家富受雇于上诉人进行装车工作，有当事人陈述、饶成俊等证人证言、电话录音等证据证实，且装车工人领取报酬系直接从上诉人工作人员杨某处领取，相关证据及事实情节相互印证，对认定饶家富与上诉人之间存在雇佣关系形成了高度盖然性，一审认定并无不当。上诉人在二审中主张涉案酒瓶系杨某个人收购，将打包、装车作业交由刘光兵承揽系杨某个人行为，本案应追加杨某作为第三人参加诉讼。但上诉人并未提供充分证据证明本案相关行为系杨某个人行为、涉案酒瓶装车系刘光兵承揽及本案与杨某有法律上利害关系并存在必须追加其参加诉讼的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，上诉人应对其主张的事实承担举证不力的法律责任。况且，刘光兵认可其在本案诉讼开始前并不认识上诉人的实际经营者黄用希，但同时上诉人也在二审举证中主张其废酒瓶相关业务由刘光兵承揽，而上诉人在一审中也未申请追加杨某作为当事人参加诉讼，据此，杨某作为上诉人工作人员，其在本案中实施的行为应认定为履行职务的行为，本案雇佣产生的相关法律责任应由上诉人承担。上诉人提出其不是适格的责任主体，本案遗漏当事人的主张不能成立，本院不予支持。 综上，百货店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15946元，由上诉人黔西县顺××百货店负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 艳 审判员 王明会 审判员 李中付 二〇一七年五月十九日 法官助理郭友浪 书记员 主宏亮