西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2017）藏01民终289号上诉人（原审原告）：舒国勋，男，土家族，1972年2月20日出生，现住西藏拉萨市。委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西藏中金新联爆破工程有限公司，住所地拉萨经济技术开发区博达路以南。法定代表人：龙运杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐力强，西藏伟豪律师事务所实习律师。上诉人舒国勋、西藏中金新联爆破工程有限公司（以下简称中金爆破公司）因劳动合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初1279号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人舒国勋的委托诉讼代理人李阳、上诉人中金爆破公司的委托诉讼代理人龚德江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。舒国勋上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初1279号民事判决书；2.依法改判中金爆破公司向舒国勋足额支付2016年1月至今工资70166元（含赔偿金）；3.依法改判中金爆破公司向舒国勋足额支付2015年1月1日至2015年12月31日未签订劳动合同的双倍工资74844元；4.解除2013年4月9日-2016年9月13日劳动合同，中金爆破公司应支付经济补偿金34303元；5.本案诉讼费由中金爆破公司承担。事实理由：1.舒国勋的工资标准和经济补偿的标准，根据"劳动者在劳动合同解除或终止前的十二个月平均工资"的规定，应当以其提交的银行工资打款凭证显示的6237元计算，一审中金爆破公司提交的《工资薪酬管理办法》证明舒国勋的工资是底薪1500元/月﹢提成，该证据并不能证明舒国勋的具体工资，且中金爆破公司并未按照《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定出具舒国勋的工资表，故中金爆破公司应当承担不利后果。2.2014年6月11日舒国勋从中金爆破公司转入墨竹工卡久联民爆有限公司工作时，中金爆破公司未依法向舒国勋支付解除劳动合同所产生的经济补偿金。舒国勋主张经济补偿金的时限为2015年6月11日止，但因2015年5月墨竹工卡久联民爆有限公司整体并入中金爆破公司，导致舒国勋在诉讼时效内与中金爆破公司劳动关系存续。故在此情形下，舒国勋不可能以诉讼的方式向中金爆破公司主张经济补偿金，属于法律规定的"正当理由"，仲裁时效存在中止情形，中金爆破公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金。3.一审中舒国勋提交了其在墨竹工卡久联民爆有限公司上班的工资银行记录，但一审法院认为，舒国勋未能举证证明其2015年起在墨竹工卡久联民爆有限公司工作，驳回了舒国勋相关诉请。依照法律规定，此类证据应当由用人单位提供，一审法院认定事实存在错误，请二审法院予以改判，支持上诉人的全部诉讼请求。中金爆破公司辩称，经核实舒国勋2015年1月至2015年12月的月工资为3500元，舒国勋2016年1月起的工资按合同约定为底薪1500元加提成。舒国勋于2014年6月起在墨竹工卡久联民爆有限公司工作，墨竹工卡久联民爆有限公司于2015年12月正式并入中金爆破公司，舒国勋应当在诉讼期内主张双倍工资，现舒国勋主张双倍工资已超出诉讼时效不应当支持该诉请，请二审法院驳回舒国勋的全部诉讼请求。中金爆破公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初1279号民事判决第一项内容，即被告西藏中金新联爆破工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付舒国勋工资12800元、赔偿金36000元，共计48800元；2.本案一、二审诉讼费由舒国勋承担。事实和理由：1.2016年1月1日，舒国勋与中金爆破公司签订《劳动合同》后，中金爆破公司便放假2个月，舒国勋在2016年3月1日假期结束后，未到公司销假，亦未到公司报到上班。中金爆破公司人事部多次通过电话通知舒国勋上班，但舒国勋拒绝接听电话，其行为表明不履行双方于2016年1月1日签订的《劳动合同》，迫于无奈，中金爆破公司通过登报解除与舒国勋的《劳动合同》。当时因中金爆破公司规模较小，未成立工会组织，解除通知未能送交工会，但没有工会不能成为不能解除合同的理由。2.一审法院确认舒国勋自2016年4月28日起未在中金爆破公司工作，但又认为中金爆破公司未证明舒国勋严重违反公司考勤管理制度存在矛盾，舒国勋旷工的行为已经说明其严重违反公司考勤管理制度。一审法院仍判决中金爆破公司向舒国勋支付舒国勋未工作期间的工资，属于认定事实不清。综上中金爆破公司解除合同，未违反法律规定，不应当向舒国勋支付赔偿金，请二审法院依法改判。舒国勋辩称，舒国勋与中金爆破公司签订的《劳动合同》明确约定，舒国勋的工作是市场开拓，工作时间和休息时间自由安排，中金爆破公司以舒国勋严重违反公司章程解除合同无事实依据和法律依据，请二审法院依法判决。舒国勋向一审法院起诉请求：1.被告向原告足额支付2016年1月至今的工资70166元（含赔偿金）；2.被告向原告足额支付2015年1月1日至2015年12月31日未签订劳动合同的双倍工资74844元；3.解除2013年4月9日至2016年9月13日劳动合同，被告应支付经济补偿金34303元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2013年8月13日签订了固定期限的《劳动合同》，约定原告在被告处从事专职安全员，劳动期限自2013年4月9日起至2014年4月8日止，劳动报酬按照《公司工薪酬管理办法》执行，并约定了其他相关权利义务。2014年6月6日，经被告同意，原告从被告处离职，离职类别属于辞职。被告与墨竹工卡久联民爆有限责任公司合并后，原、被告双方于2016年1月1日再次签订固定期限的《劳动合同》，约定原告在被告处从事市场开拓工作，工作期限自2016年1月1日至2016年12月31日止。该合同的第五条第三项约定原告在被告处实行不定时工作制，工作时间和休息休假由原告自行安排，第十六条第三项约定，工资按照公司《薪酬管理办法》执行。原、被告双方于2016年1月1日签订劳动合同后，被告于2016年4月28日在公司内部下发通知与原告终止劳动合同关系，理由是原告严重违反公司考勤管理制度，法律依据系《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项。但，被告单方解除劳动合同，未事先将理由通知工会。另查明，拉萨市劳动人事争议仲裁委员会作出拉劳人仲字［2016］第95号裁决，原、被告双方于2016年10月26日收到该裁决书。一审法院认为，原、被告双方于2013年8月13日签订的固定期限的《劳动合同》，合同期限截止2014年4月8日期满，双方合同终止。合同期满后，原告继续在被告处工作，直至2014年6月11日经被告同意离职，应视为双方协商一致解除劳动合同关系。对于原告的判令被告向其支付2016年1月至今的工资及赔偿金共70166元的诉讼请求，本院认为双方于2016年1月1日再次签订的固定期限《劳动合同》，合同期限截止2016年12月31日，但被告单方解除劳动合同事先未将理由通知工会，在庭审中也未提交原告存在严重违反公司考勤管理制度的相关证据，故本院认定公司单方与原告解除劳动合同违反了法律规定，被告的单方解除不发生效力。且被告未按约定按月向原告支付工资，原告于2016年9月13日申请仲裁，其行为表明要求解除与被告之间的劳动合同关系，本院对原告主张的双方的劳动合同关系自2016年9月13日解除的意见予以采纳。按照《公司薪酬管理办法》，原告的工资标准为底薪1500元加提成，但基于原告自2016年4月28日起确定没在被告处工作、提供劳动，本院按照每月1500元的工资标准计算自2016年1月1日起至2016年9月13日共256天的工资即1500元／30天×256天=12800元予以支持，超出部分不予支持，赔偿金按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。"之规定，本院按照经济补偿金标准的二倍即月工资1500元×12个月×2=36000元予以支持，超出部分不予支持；对于原告的判令被告向其支付自2015年1月1日至2015年12月31日期间的未签订劳动合同的双倍工资74844元的诉讼请求，本院认为原告未能举证证明2015年其在墨竹工卡久联民爆有限责任公司上班，本院对该项诉讼请求不予支持；原告的判令被告向其支付解除2013年4月9日双方签订的《劳动合同》相应的经济补偿金和2016年1月1日签订的《劳动合同》相应的经济补偿金共计34303元的诉讼请求，本院认为解除第一份合同相应的经济补偿金的诉讼请求，由于诉讼时效已过，本院不予支持；解除第二份合同相应的经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条："用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算"之规定，本院已支持了赔偿金，故对经济补偿金不予支持。综上，本院对原告判令被告西藏中金新联爆破工程有限公司向原告舒国勋支付工资12800元、赔偿金36000元共计48800元的诉讼请求予以支持，其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十八条、第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告西藏中金新联爆破工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付舒国勋工资12800元、赔偿金36000元，共计48800元；二、驳回原告舒国勋其他诉讼请求。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据本院认定如下：1.舒国勋提交的《会议纪要》2份、墨竹久联发【2014】11号《文件》1份，证明舒国勋2014年6月起在墨竹工卡久联民爆有限责任公司工作的事实。中金爆破公司对《会议纪要》的真实性不予认可，本院认为该《会议纪要》系舒国勋单方制作，并无墨竹工卡久联民爆有限责任公司相关人员签字确认，故对该证据不予采信。对《墨竹工卡久联民爆有限责任公司文件》，中金爆破公司在庭审中予以认可，本院亦予以采信。2.中金爆破公司提交的《公司章程》1份，证明墨竹工卡久联民爆有限责任公司于2015年11月4日合并到中金爆破公司。舒国勋对该证据不予认可，认为应当以工商注册登记的时间2015年5月为准。本院认为，该份证据不能证明两公司的具体合并时间，本院对该证据的证明目的不予认可。3.中金爆破公司提交的《工资表》6份，证明2015年1月至2015年7月的舒国勋的月工资为3500元。舒国勋对该证据予以认可，但认为应当按照实发工资为准。本院认为，该组证据能够反映2015年1月至7月舒国勋的月工资为3500元的事实，本院对该组证据予以采信。4.中金爆破公司提交的《仲裁申请书》1份，证明舒国勋于2016年3月未按照公司要求到公司办理销假手续的事实。舒国勋认为按照合同的约定，舒国勋的工作和休息时间可自行安排，不需要去公司销假，对该证据不予认可。本院认为，该份证据不能反映舒国勋未按照公司要求到公司办理销假手续的相关事宜，故对该证据不予采信。5.中金爆破公司提交的（2016）藏0103民初1279号《民事判决书》，证明舒国勋自2016年4月28日起未到中金爆破公司工作的事实，舒国勋对此不予认可。本院认为，该份判决书并非生效裁判文书，不能作为认定案件事实的依据，故对中金爆破公司的证明目的不予采信。经本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院查明的事实及所依据的证据基本一致。二审另查明，舒国勋于2014年6月11日到墨竹工卡久联民爆有限责任公司工作，每月工资为3500元。本院认为，本案双方当事人于2016年1月1日再次签订固定期限《劳动合同》，合同期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止，合同约定舒国勋在中金爆破公司实行不定时工作制，工作时间和休息休假由舒国勋自行安排，工资按照公司《薪酬管理办法》底薪1500元加提成执行。中金爆破公司于2016年4月28日单方解除劳动合同，并未事先将理由通知工会，庭审中也未提交舒国勋存在严重违反公司考勤管理制度的相关证据。结合以上事实，本院认为中金爆破公司单方解除与舒国勋的劳动合同违反了法律规定。一审法院，通过舒国勋于2016年9月13日申请仲裁，主张支付拖欠工资和赔偿金的行为，认定舒国勋与中金爆破公司的劳动合同于2016年9月13日解除，并无不当，本院予以认定。按照《公司薪酬管理办法》，舒国勋的工资标准为底薪1500元加提成，虽舒国勋提出其每月工资为6237元，但并未提交从2016年1月1日起为公司提供劳动产生的总产值来计算提成的相关证据。本院认为，舒国勋2016年1月1日至2016年9月13日的工资标准应当按照双方签订《劳动合同》约定的每月1500元计算。一审法院按照每月1500元的工资标准计算自2016年1月1日起至2016年9月13日止共256天的工资即1500元／30天×256天﹦12800元，并无不当，本院予以维持。对舒国勋主张解除2013年8月13日和2016年1月1日两份劳动合同的经济补偿金34303元，本院认为，2013年8月13日的劳动合同双方于2014年6月6日协商一致解除，舒国勋主张经济补偿金应当在法律规定的1年内提出，舒国勋于2016年9月13日，通过申请仲裁提出相应的经济补偿金，已超出法律规定的诉讼时效，一审对该请求予以驳回，认定无误；2016年1月1日的劳动合同，中金爆破公司于2016年4月28日单方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金"的规定，中金爆破公司违法解除劳动合同，应当向舒国勋支付经济赔偿金。经济赔偿金的工资标准本院按舒国勋前十二月的月工资3500元计算，经济赔偿金的年限，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款："经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿"的规定，本院认为舒国勋于自2013年4月9日起至2014年6月11日在中金爆破公司工作，2014年6月11日至2015年11月4日在墨竹工卡久联民爆有限责任公司工作，后墨竹工卡久联民爆有限责任公司并入中金爆破公司，舒国勋在中金爆破公司工作至2016年9月13日止，舒国勋的经济赔偿金的年限折算为3个半月，故舒国勋的经济赔偿金的标准的二倍应为月工资3500元×3.5月×2﹦24500元。一审法院对经济赔偿金的计算方法有误，本院在此予以纠正。对舒国勋提出双方2016年1月1日签订的《劳动合同》第三十九条第一项约定中金爆破公司应当支付工资报酬25%的经济补偿金的诉请，本院认为，经济补偿金具有惩罚性质，相关劳动法律法规已进行明确的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条："用人单位违反劳动合同法的规定解除或终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算"之规定，本案中已判令中金爆破公司承担经济赔偿金，故对舒国勋主张合同约定的工资报酬25%的经济补偿金，本院不予支持。对舒国勋要求中金爆破公司足额支付2015年1月1日至2015年12月31日未签订劳动合同的双倍工资74844元。舒国勋主张本案的诉讼时效应当从劳动关系终止之日计算，中金爆破公司辩称，舒国勋主张双倍工资已超出法律规定的诉讼时效。本院认为，舒国勋的此项诉请是针对双倍工资提出，双倍工资是对用人单位未及时与劳动者签订书面劳动合同而给予的惩罚，双倍工资不属于劳动报酬，应当按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条一款："劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算"的规定计算诉讼时效。结合本案实际，舒国勋于2014年6月11日转入墨竹工卡久联民爆有限公司工作，墨竹工卡久联民爆有限公司未与舒国勋签订劳动合同，舒国勋应当在2015年6月11日前主张双倍工资，而舒国勋于2016年9月13日通过仲裁主张双倍工资已超出法律规定的诉讼时效，故本院对舒国勋的该项诉讼请求不予支持。综上所述，舒国勋、中金爆破公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初1279号民事判决书第一项中被告西藏中金新联爆破工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告舒国勋支付工资12800元的内容；二、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初1279号民事判决书第一项中被告西藏中金新联爆破工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告舒国勋支付赔偿金36000元的内容，变更为西藏中金新联爆破工程有限公司于本判决生效之日起十日内向舒国勋支付赔偿金24500元；三、维持西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初1279号民事判决书第二项内容；四、驳回舒国勋的其他上诉请求；五、驳回西藏中金新联爆破工程有限公司的全部上诉请求。一审案件受理费2482.94元（舒国勋已预交），减半收取1241.47元，由舒国勋负担900元，西藏中金新联爆破工程有限公司负担341.47元；二审案件受理费，舒国勋上诉费2482.94元（舒国勋已预交），由舒国勋负担，西藏中金新联爆破工程有限公司上诉费1020元（西藏中金新联爆破工程有限公司已预交），由西藏中金新联爆破工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 德吉卓嘎审 判 员 加央曲珍审 判 员 吉 红 霞二〇一七年五月三十一日书 记 员 次仁平措