云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终122号上诉人（原审原告）：鲁晓斌，男，汉族，1990年1月4日生，住昌宁县。委托诉讼代理人：鲁亚昌，男，汉族，1964年3月15日生，住昌宁县。系上诉人鲁晓斌之父亲。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：鲁瑞春，男,汉族，1986年12月8日生，住昌宁县。上诉人鲁晓斌因与被上诉人鲁瑞春合伙协议纠纷一案，不服昌宁县人民法院（2019）云0524民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲁晓斌上诉请求：1.撤销昌宁县人民法院（2019）云0524民初1685号民事判决，并查清事实依法改判：（1）请求对该公司由上诉人按被上诉人记录的经营原件统计核实出来的经营期实现的利润490448.09元，由被上诉人50%归还上诉人245224.05元；（2）请求对该公司现有债权60517.40元，由被上诉人50%归还上诉人30258.70元；（3）请求对该公司库存商品不符合金额137213.50元（按同类产品同期销售价格计算），由被上诉人按50%归还上诉人68606.75元；（4）请求对该公司现有库存商品、设备、器具或转租、或变现或实物按50%归还上诉人；（5）上诉人愿意同被上诉人共同承担双方已认可的债务32669.40元的50%，16334.70元。以上被上诉人合计应归还上诉人资金（不含第4点）344089.50元；上诉人愿同被上诉人共同承担双方已认可的债务32669.40元50%，16334.70元。2.判决本案诉讼费由被上诉人鲁瑞春承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。围绕本案的关键即利润的计算，一审判决认为上诉人提出的第三组证据“2018－2019年10月10日账本”、第四组证据“开业后十天及2018年10－11月份收支情况”客观真实，但因上诉人不参与经营管理，所主张数额不具有全面性、唯一性，对其证明目的部分采信，对被上诉人提出的第1组证据“证明公司支出的微信记录”、第四组证据“美容美发部营销收入”，因双方未建立共同知晓和认可的会计账，亦未对账确认，对其证明目的予以部分采信。但是在法庭计算利润过程中却不是“部分采信”，而是撇开上诉人的证据，完全依据被上诉人提供的金额进行计算，判决前后矛盾，认定事实不清，甚至存在错误，具体表现为：（1）上诉人在一审中主张的公司营业收入具体构成为：被上诉人认可的美发部收入+上诉人按被上诉人美容部经营原始记录（被上诉人夫妻亲笔逐笔记录）逐笔累加的数字+2018年7月及2019年10月被上诉人未记录收入而按经营期间月平均收入计入一个月。该计算方法尊重客观事实，也符合营业常规。上诉人提供的证据是根据美容部经营原始记录（被上诉人夫妻亲自记录），由威龙美业美容部《日报单》和《顾客档案》原件（1至2卷）逐日逐月统计得出来的，证据客观真实，具备三性，而被上诉人提供的证据大多是在庭前自行制作的证据，相当一部分证据无第三方证实，真实性存疑。一审法庭一方面认为上诉人、被上诉人提供的证据均不能全面客观证实案件事实，只予以部分采信，一方面又完全认可被上诉人自制和陈述的收支证据，并将其作为计算利润的唯一依据，对上诉人提供的客观真实的证据不予采信，判决前后矛盾，认定事实不清。此外，本案中被上诉人主张的“拖欠被上诉人夫妻工资74000元，鲁晓斌36000元”一事，事实上是被上诉人口头通过上诉人称2018年度公司经营亏损双方都不发工资，后2019年1月起被上诉人自己给自己发工资包括提成奖月人均在5000至6000元之间，但是从未给上诉人发过工资，庭审中被上诉人却说成拖欠被上诉人夫妻工资，还自己计算了金额。（2）库存产品价值方面，一审判决按照进货价认定库存产品金额37576.50元错误，以购进减销售及赠送应为220281.50元（实际按销售价计算只有实物83068元，不符137213.50元）。上诉人的库存产品不符合金额数据计算依据是上诉人向供货方索取到了供货方向威龙美业的供货清单（青雨、植能静、九宫尚品三个主营商品及部分其他辅营的小商品，已提供过一审法庭），减去被上诉人记录的已销售部分、赠送部分，得到剩余库存，再按照同类产品同期市场销售价，库存产品金额应为220281.50元。因本案是散伙纠纷，库存产品涉及所有权属改变，按照进货价值认定库存产品的金额，有失公允，应按照国税函[2008]828号规定，视同销售确定收入。（3）在一审前，被上诉人多次向上诉人提出，公司经营亏损，资金不足，要求上诉人散伙并平摊债权债务，在上诉人要求核对账目再做决定的情况下，被上诉人2019年10月下旬私下同第三方协商以12万元的价格连同债权债务转让给第三方，上诉人未同意，后向法院递交了《民事起诉状》。在核对账目及提交诉状期间，被上诉人多次以口头、电话及信息方式恐吓威胁上诉人及其家人。一审法庭审判长在调解和判决期间，多次向上诉人口头认可，美容产品只要销售就是暴力，其朋友也是做这一行业的，怎么说被上诉人方成本都已收回并有一定的盈利，但是仍然错误认定经营期间盈利61253.05元，并将公司其它所有设施、设备、器具、商品库存全部判决给被上诉人所有，上诉人认为一审法庭判决不公，偏袒被上诉人。（4）上诉人提出的2018年7月及至2019年10月被上诉人无收入记录，应按经营期间月平均收入记录一个月的收入，此要求合情合理，但一审法院不予认可，上诉人认为一审法院判决不公，偏袒被上诉人。2.一审法院限制了上诉人的举证权利。（1）上诉人针对由于客观原因自己无法获取的并客观存在的证据申请法庭调取，要求被上诉人提供另外三个主营产品“香菲蔓莎”、“晨亮”、“天下为公”及其它剩余小产品的进货清单，此证据对于案件审理至关重要，但是一审法庭不予支持，直接导致上诉人举证不能，损害了上诉人的举证权利。（2）由于在上诉人2018年9月办理了公司账户后，被上诉人不经上诉人同意私下将公司账户收款码改为自身账户收款码，不如实向上诉人提供详细经营收支，且在经营期间存在部分刷卡直接进入被上诉人夫妻账户的行为，同时根据上诉人了解，被上诉人的收入除经营威龙美业取得的收入外，其他收入只有同“香辣虾品味干锅店”每月合伙分成3000元，故为证明公司营业收支，上诉人申请法庭调取被上诉人夫妻2018年7月1日至2019年10月10日所有银行卡、信用卡及微信、支付宝收支流水，以确认被上诉人经营威龙美业期间收取的全部收入。然而，一审法庭调查，核查出的银行卡、信用卡及微信、支付宝收支流水竟然无香辣虾品味干锅店的转账收入（经上诉人核实，该店2017年至今，均都以转账形式支付于被上诉人），并且在被上诉人记录的《威龙美业美容部日报单》和《顾客档案》中均有微信收入记录，一审判决书也确认被上诉人有来自上诉人的微信转账收入27126.40元，而法庭提供的微信流水只有支出记录无收入记录，上述事实表明，被上诉人存在故意隐瞒收入，恶意侵占上诉人财产的恶劣行为，法庭调查核实不全面或者刻意隐瞒了真实的交易流水，损害了上诉人的合法权益。（3）一审期间，上诉人从未到法院吵闹，而是很理性的提出自己的权利主张，相信司法公正，希望通过人民法院维护自身的合法权益，但是一审法庭审判长有意拉黑上诉人电话，并且不同意上诉人延期举证请求，在一审开庭前上诉人向法庭申请让可以证明公司账本收入真实性及2018年7月、2019年10月有经营收入的证人出庭，但是一审法庭未允许，且审判长态度较为恶劣，上诉人认为一审法庭审判过程不公正，偏袒被上诉人。***总理在政府工作报告中明确指出“要下大力气优化民营经济发展环境，保护产权必须坚定不移，对侵权行为要依法惩治，要努力打造良好营商环境，让投资者安心搞企业，放心办企业。”上诉人认为，一审法庭限制和阻碍了上诉人的举证权利，并且在案件审理过程中认定事实不清，甚至存在错误，不以事实证据为依据，有意偏袒被上诉人，特上诉，请二审法院撤销一审法院（2019）云0524民初1658号民事判决，在查清事实的基础上依法改判，并判决本案的诉讼费由被上诉人鲁瑞春承担。被上诉人鲁瑞春未提交书面答辩状，二审中口头答辩：对一审判决没有异议，没有提起上诉，但自个吃亏了。请求驳回上诉，维持原审判决或发回重审。上诉人鲁晓斌的一审诉讼请求为：1.终止合伙协议；2.判令被告退还原告人民币250000元；3.分配利润200000；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定当事人对没有争议的事实为：2018年5月，原、被告签订《股份合同协议书》，约定双方各投资250000元成立“龙威美容美发有限公司”，各占40%股份，其中被告负责技术及经营管理另多占20%股份，同时对利润分配、股份转让、入伙、退火，后续投资等事项进行约定。从2018年7月公司营业至今，原告个人大的投入有：房租转让费90000元，装修二期付款50000元、培训费24014元，转款给郑存香18000元，支付员工住房房租8000元，垫付员工工资9700元等。被告个人大的投入有：2019年房租费50000元（共计60000元，其中10000元公司资金）、转让费及2018年房租费30000元、首期装修款66500元、昆明学习定金5000元、房屋改造款5800元、香辣虾接待费6171元（2018年）、6815元（2019年）、垫付罗祥志还款后工资1600元。公司债务主要有：〔瓷砖款2900元、产品欠款3303元、欠客户产品4000元、广告费1000元、欠家具款2600元，拖欠鲁瑞春及妻子郑存香部分工资、鲁晓斌2018年8月至2019年2月工资共36000元（按收营员工资每月3000元计算）；工人工资（鲁仕波基本工资4800元＋押金1200元、徐天浩基本工资2000元＋押金1400元、鲁云霞基本工资6666.40元、李虹基本工资1800元＋押金1200元、煮饭阿姨两个月工资3600元〕。原告交给被告现金7441元、微信转账27126.40元、转款18000元未计入在被告的收支当中。双方都要求终止合伙，不愿再继续经营公司业务。公司客户的后期服务需要处理：1.客户退卡，未拆开套盒已付钱客户有7人，价值为21900元；2.AA卡客户九百多户，可用店里产品进行抵扣但店里该类型产品存货可能不够。3.已拆开套盒手工费价值约5000元的客户约45户，可移交其他店并按20元一次给付他人手工费。公司现有进货价为37576.50元的存货，有洗头床、吹风机、加热器、烫发棒、理发工具等器材。2019年10月21日，原告鲁晓斌诉至法院，请求判决支持其诉讼请求。一审法院对有争议的事实认定：1.关于公司合伙终止及终止后公司善后工作处理问题。双方均同意终止合伙，由于双方都不愿继续经营公司，考虑到合伙期间被告负责管理经营公司及公司终止后避免造成更大损失，合伙终止后由被告处理公司善后事务较妥，其可选择继续经营或处理公司相关财物善后。2.关于双方要求退还投资款的问题。双方的前期投入主要用于转租、装修、租赁房屋等，从双方提交的证据证实已无退还之可能，故不予支持。3.关于公司亏损、盈利问题。原告鲁晓斌提交的证据虽客观真实，但由于其不参与经营管理，所提交证据不够全面、具体，其主张的收支、盈利数额不能成为定案依据。被告鲁瑞春向本院提交的证据证实：美发部收入415577.3元、美容部收入322633.9元，支出676958.15元，盈利415577.3＋322633.9=738211.2-676958.15=61253.05元，原、被告各应得30626.5元。4、债权问题。吴亚军预支款7950元应作为公司债权，由被告鲁瑞春收取后给付原告鲁晓斌3975元；原告交给被告现金7441元、微信转账27126.40元、转款18000元未计入在被告的收支当中，该应视为公司未处理债权，则7441+27126.40+18000=52567.4元，原、被告各应得26283.7元。5、债务问题。除原、被告工资外，拖欠他人工资18866.40元+其他13803（双方认可的数额）=32669.4元，原、被告各应承担16334.7元。6、合伙终止后工人押金退还、公司客户善后服务、公司其他债务问题。如被告鲁瑞春不愿再继续经营，由其自行处置公司现有存货、相关器具后妥善处理公司善后事务，并与房东处理好租房问题。一审法院认定的法律事实为：2018年5月，原、被告签订“股份合同协议书”，约定双方各投资250000元成立“龙威美容美发有限公司”，各占40%股份，其中被告负责技术及经营管理多占20%股份，同时约定利润平均分配、股份转让、入伙、退火、后续投资等事项。公司运营至今，双方均同意终止合伙，且都不愿继续经营公司，期间盈利61253.05元、债权有吴亚军预支款7950元、公司债权52567.4元，债务除原、被告工资外，拖欠他人工资18866.40元，其它双方认可的有13803元，共32669.4元。公司现有进货价为37576.50元的存货，有洗头床、吹风机、加热器、烫发棒、理发工具等器材，合伙终止后有工人押金退还、公司客户善后服务、其他债务、房屋租赁等问题需要处理。一审法院认为，原、被告自愿签订《股份合同协议书》，合伙成立“龙威美容美发有限公司”，并约定利润平均分配等合同权利义务，具有良好初终，但在公司营运过程中原告未参与实际经营管理，且未能建立双方认可的会计账或定期进行结账确认，提交的证据亦不能全面、客观证实案件事实，故对原、被告的请求只能根据证据提交情况予以判处。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条关于“合伙投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、第三十五条“合伙的债务，由合伙人按出资比例或协议约定，以各自的财产承担清偿责任”之规定，各方对公司经营期间及公司终止后的相关合伙事项应平均享有权利、承担义务。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.终止原告鲁晓斌、被告鲁瑞春的合伙；2.由被告鲁瑞春给付原告鲁晓斌合伙利润30626.50元；3.由被告鲁瑞春给付原告鲁晓斌合伙债权款30258.70元（吴亚军预支款7950元由被告鲁瑞春收取）；4.由原告鲁晓斌支付被告鲁瑞春合伙债务款16334.70元；上述各项相抵，由被告鲁瑞春给付原告鲁晓斌人民币44550.50元，限本判决生效后十五日内付清。5.如被告鲁瑞春不在继续经营“龙威美容美发有限公司”，由其自行处置公司现存货物及洗头床、吹风机、加热器、烫发棒、理发工具等器材，妥善处理合伙终止后工人押金退还、客户善后服务、其他债务、房屋租赁等公司遗留问题；6.驳回原告鲁晓斌的其他诉讼请求。案件受理费4025元，由原告鲁晓斌、被告鲁瑞春各负担2012.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审查明，2018年5月，上诉人鲁晓斌与被上诉人鲁瑞春签订《股份合同协议书》，约定双方各投资250000元成立“龙威美容美发有限公司”，各占40%股份，其中被上诉人负责技术及经营管理另多占20%股份，同时对利润分配、股份转让、入伙、退伙，后续投资等事项进行约定。2018年8月，龙威美容美发有限公司开始经营，公司成立以后未分配过利益。上诉人认为，公司成立至2019年10月10日止早已盈利，被上诉人未按照协议的约定退还其股本也未分配利润，故诉至昌宁县人民法院，请求判决：1.终止双方合伙；2.判令被上诉人退还上诉人合伙入伙股本金人民币250000元；3.分配利润200000元；4.被上诉人承担本案诉讼费。2019年11月18日，昌宁县人民法院作出（2019）云0524民初1685号民事判决，判决：一、终止上诉人鲁晓斌、被上诉人鲁瑞春的合伙；二、由被上诉人鲁瑞春给付上诉人鲁晓斌合伙利润30626.50元；三、由被上诉人鲁瑞春给付上诉人鲁晓斌合伙债权款30258.70元（吴亚军预支款7950元由被上诉人鲁瑞春收取）；四、由上诉人鲁晓斌支付被上诉人鲁瑞春合伙债务款16334.70元；上述各项相抵，由被上诉人鲁瑞春给付上诉人鲁晓斌人民币44550.50元，限本判决生效后十五日内付清；五、如被上诉人鲁瑞春不在继续经营“龙威美容美发有限公司”，由其自行处置公司现存货物及洗头床、吹风机、加热器、烫发棒、理发工具等器材，妥善处理合伙终止后工人押金退还、客户善后服务、其他债务、房屋租赁等公司遗留问题；六、驳回上诉人鲁晓斌的其他诉讼请求。上诉人鲁晓斌不服，向本院提起上诉。另查明，上诉人鲁晓斌、被上诉人鲁瑞春未对双方合伙经营期间债权债务进行清算、盈亏进行核对及合伙协议终止善后事项等进行协商。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”、第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”的规定，终止合伙时应当对合伙财产进行处理，合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，原审原告鲁晓斌的一审诉讼请求为：终止合伙协议，判令原审被告鲁瑞春退还入伙时其投入的股份250000.00元，并要求分配合伙期间利润200000.00元，但并未提交双方认可的对合伙财产清算、经营期间盈亏核对、债权债务承担及合伙终止善后事项处理的相关证据。综上，原审原告鲁晓斌的诉讼请求缺乏双方认可或者经中介机构依法对双方合伙财产进行清算的相应证据，其诉讼请求无证据证实，不应支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销昌宁县人民法院（2019）云0524民初1685号民事判决；二、驳回原审原告鲁晓斌的诉讼请求。一审案件受理4025.00元、二审案件受理费8050.00元均由上诉人鲁晓斌负担。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  杨明朗审判员  田 旭二〇二〇年三月五日书记员  赵梧谚