安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0705民初1065号 原告：铜陵市鑫科房地产开发有限责任公司，住所：安徽省铜陵市铜庄小区。 统一社会信用代码证：91340700748938605F。 法定代表人：张先国，董事长。 委托代理人：余国富，安徽宪达律师事务所律师。 委托代理人：杨光康，安徽宪达律师事务所律师。 被告：铜陵有色股份天马山黄金矿业有限公司，住所：安徽省铜陵市解放东村。 统一社会信用代码证：91340700758536706H（1-1）。 法定代表人：葛清海，执行董事。 委托代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。 委托代理人：徐长林，该公司纪委副书记。 原告铜陵市鑫科房地产开发有限责任公司（以下简称鑫科公司）与被告铜陵有色股份天马山黄金矿业有限公司（以下简称天马山公司）合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鑫科公司的法定代表人张先国和委托代理人余国富及杨光康、被告天马山公司的委托代理人陈悦彪和徐长林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫科公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告立即支付工程回购款共计2897117.93元，并支付逾期利息（自2012年1月1日起按银行同期贷款利率计算至款项全部付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与铜陵有色股份金口岭矿业有限公司（以下简称“金口岭矿”）分别于2006年10月18日、2011年5月18日签订了《委托代建协议书》、《补充协议》，约定：1、由原告代建金怡山庄二期职工集资房，代建范围为4#、5#楼以及3#楼的四户（104、204、304、604），代建面积为4168㎡；2、建成后房屋的分配：如原告进行超规划设计建房，其超出规划面积部分，原告得75%，由金口岭矿按正房2200元/㎡、阁楼650元/㎡支付回购款。工程完工后，经铜陵市城乡规划局审核：4#、5#楼地上建筑面积规划要求为2249.8㎡，实际建成面积为3965.48㎡，超规划面积为1716.48㎡。3#楼总建筑面积超建了271㎡，4户（104、204、304、604）超规划面积为112.16㎡。原告已依约于2011年12月30日将上述房屋建成后交付于金口岭矿，双方对代建费无争议。但金口岭矿一直未将房屋超规划面积部分的回购款共计为2897795.33元（详见计算清单）支付给原告。被告于2014年10月份兼并金口岭矿，则金口岭矿的债务已无条件地转移到被告身上，由被告承继，故被告作为金口岭矿的权利义务继受人，应将该工程回购款及时支付。但原告多次向被告催讨，均无果，现原告迫不得已特向贵院起诉，望判如所请！ 被告天马山公司辩称：1、关于本案程序问题，本案的诉讼主体铜陵有色股份金口岭矿业有限公司依然存续，还是在业状态，两个主体都是存在的，合并还是在持续状态，故原告起诉的主体错误。2、关于本案原告诉请，没有原告所说的房屋回购的事情发生，原告应该给我们提供房屋。3、原告和金口岭矿业有限公司合作的背景是集资建房在前，经过相关机构批准后，与本案原告签订过三份协议，一份是协议书对应一期工程（1#、2#号楼），另两份是房屋待建协议和补充协议（3#、4#、5#号楼），一期工程已经完工，双方没有异议，原告还应该返还413.7㎡的房屋，二期完成以后按照双方签订的两份协议，原告尚欠213.63㎡的房屋及41.73㎡阁楼未返还（应该给我们的房屋）。4、原告起诉是对协议的理解出现的偏差，原因是原告认为双方的协议房屋返还的面积是规划许可证上确定的房屋面积，但根据双方的补充协议，补充协议的时间是在规划许可下达以后双方签订的，在补充协议里面确定了原告应该返还的面积。（原补充协议第二页第六行当中）原金口岭公司是按照协议约定的面积计算的代建费用，费用是435万元，当时约定面积是4900㎡，补充协议约定的是4168㎡，代建费用由435万元调整为368.47万元，原告收取的费用是按照面积来收取的。综上原告诉讼没有事实和法律依据。 本院经审理认定事实如下：金口岭矿获有关部门批准集资建房。2003年6月8日，金口岭矿与鑫科公司签订《协议书》，金口岭矿委托鑫科公司代其开发建设金口岭东村住宅1#、2#楼，双方约定：1#、2#楼建筑面积4000平方米，22%无偿返还给金口岭矿作集资建房，超出规划设计建造的房屋（4000平方米以上部分）按10%无偿返还给金口岭矿。超出返还面积部分金口岭矿1250元/平方米购买，其余规划建房归鑫科公司所有和销售。其后，鑫科公司完成了开发建设任务，双方于2014年3月5日进行了结算。2006年10月18日、2011年5月18日，就“金口岭矿职工集资建房金怡山庄3#、4#、5#楼”建设问题，金口岭矿与鑫科公司先后签订了《委托代建协议书》、《补充协议》，双方约定由鑫科公司为金口岭矿代建上述房屋，代建包干总费用368.47万元，建筑面积4168平方米（含阁楼400平方米），房屋建成后产权全部归金口岭矿所有，如鑫科公司超规划设计建房，其超出规划面积部分（正房3768平方米，阁楼400平方米以上），金口岭矿得25%，鑫科公司得75%。鑫科公司超规划建房所得房屋金口岭矿用前期1#、2#楼的房屋进行等面积置换，若置换面积不足时，金口岭矿按正房2200元/平方米、阁楼650元/平方米对鑫科公司进行补偿。 本案审理过程中，双方对账，确定的无争议内容如下：1、按2003年6月8日签订的一期《协议书》，鑫科公司还应无偿返还天马山公司正房面积413.7㎡，双方同意在该返还面积在二期代建协议中一并结算。2、按2006年10月18日签订的《委托代建协议书》、2011年5月18日的《补充协议》，双方履行情况为：①实际建成面积：3号楼规划批准面积为2213㎡，实际建筑面积3136.04㎡，其中正房面积2312.4㎡，物业管理房面积171.6㎡，地下室面积401.56㎡，阁楼面积250.48㎡，超规划建设面积923.04㎡（其中正房271㎡，地下室401.56㎡，阁楼250.48㎡）；4#、5#楼规划批准面积为2775.42㎡，其中地上2249.28㎡，地下526.14㎡，实际建筑面积为4545.04㎡，其中地上部分3965.5㎡（其中阁楼338.75㎡），地下室面积579.54㎡，超规划建设面积：地上超规划建设面积1716.22㎡、地下超规划建设面积53.4㎡。②鑫科公司依据《委托代建协议书》、《补充协议》，应返还天马山公司正房面积3768㎡、阁楼面积400㎡。3、鑫科公司二期实际已返还天马山公司正房面积4047.87㎡，阁楼405.27㎡，超过协议规定代建包干面积4168㎡部分共计285.14㎡，其中正房面积279.87㎡，阁楼5.27㎡，超出的面积，鑫科公司同意用此面积冲抵一期少返还天马山公司面积。双方对代建费无争议。 双方争议的内容为：1、天马山公司认为：3号楼、4号楼、5号楼是整体代建房的范围，应按《委托代建协议书》、《补充协议》约定：根据3、4、5号楼的实际建成面积减去协议合同规定代建包干面积4168㎡（正房3768㎡、阁楼400㎡）来计算超建面积，不能将3号楼的建筑面积排除在实际建成总面积之外。超过协议约定面积正房3768㎡、阁楼400㎡的超建面积25%部分属于天马山矿业公司，应返还给天马山公司。另地下室也应计算超面积部分。2、鑫科公司认为3号楼其《土地证》、《规划许可证》、《施工许可证》、《商品房销售许可证》均为鑫科公司的，鑫科公司自主建设的房子不属于代建房的范围，协议中加上3#楼是鑫科公司在一期建设中尚欠返还面积（4户），而在协议中特加上3#楼的。4、5号楼是鑫科公司的代建房，只能按《委托代建协议书》、《补充协议》的约定，超规划面积部分进行分成，即按4、5号楼实际建成面积减去规划批准面积（或按规划查处面积）为超规划面积。应按此面积按协议分配利益。地下室面积经石效明、汪重午、邓修春、张先国四人协议属于鑫科公司所有，不在面积结算范围。鑫科公司据此主张金口岭矿应向其支付房屋超规划面积部分的回购款2897795.33元。 另查明：天马山公司、金口岭矿均是铜陵有色金属集团控股有限公司（以下简称有色集团公司）下属的子公司。2014年2月21日，有色集团公司召开董事会，会议决定金口岭矿与天马山公司合并，合并后的企业名称为天马山公司，原属金口岭矿的资产按账面价值并入天马山公司，金口岭矿的债权债务由合并后的天马山公司承继。2017年5月18日，铜陵市工商行政管理局准予金口岭矿注销登记。 上述事实，有庭审笔录，鑫科公司提交的营业执照、企业信息、《委托代建协议书》、《补充协议》、《铜陵市国有土地使用权出让权出让合同》、《国有土地使用权证》、铜陵市国土资源局的函、《建设工程规划许可证》、行政处罚决定书、《关于金口岭村86、87栋建筑面积的情况说明》、原告向金口岭矿致函、快递单、网上查询单、铜陵市国土资源局证明、情况说明、联营联建商品房情况登记表、金口岭矿申请解决职工集资建房项目建设用地指标的请示、出让红线图，天马山公司提交的天马山矿业公司营业执照、《国有土地使用证》、《关于要求集资建房的请示》、《关于有色金口岭铜矿关闭破产事务管理委员会全额集资建房的批复》、《协议书》、建设工程规划许可证、结算清单、结算明细表、《委托代建协议书》、《补充协议》、建设工程规划核实合格证、行政处罚决定书、《关于金口岭村86、87栋建筑面积的情况说明》、楼盘图、建筑面积情况说明等证据在卷佐证，并经庭审质证。 本院认为：鑫科公司与金口岭矿签订的《协议书》、《委托代建协议书》、《补充协议》等均系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约定全面履行自己的义务。金口岭矿被天马山公司吸收合并，相关的债权、债务应当由天马山公司承继。本案中，双方对代建费的支付问题并无争议，鑫科公司主张的是房屋超规划面积部分的回购款2897795.33元。但是，依查明的事实，天马山公司并未获得应支付回购款的超规划面积房屋：鑫科公司二期代建房屋（3、4、5号楼）实际返还天马山公司共计4453.14平方米（正房面积4047.87平方米+阁楼405.27平方米），其中4168平方米应为鑫科公司依协议向天马山公司无偿交付的代建建筑面积，另285.14平方米（4453.14平方米-4168平方米），与一期代建房屋中鑫科公司应向天马山公司无偿返还但尚未返还的413.7平方米相冲抵后，鑫科公司实际尚有部分住房面积未向天马山公司无偿返还，因此，天马山公司已获得的4453.14平方米（正房面积4047.87平方米+阁楼405.27平方米）住房面积均不存在鑫科公司支付回购款的问题。 依协议文字及上下内容来看，“超出规划面积部分，金口岭矿得25%，鑫科公司得75%”中的“规划面积”是指双方协议中约定的规划面积即“正房3768平方米，阁楼400平方米”共4168平方米，而不是鑫科公司主张的规划许可证上的面积。 双方约定的二期代建房屋中是包含整栋3号楼，还是仅包含3号楼中的四户，对于天马山公司已获得的4453.14平方米住房面积无须支付回购款的事实没有影响，与本案的最终判决结论没有关联，故对于该问题本案不予处理。 综上所述，鑫科公司的请求没有事实依据，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告铜陵市鑫科房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费30057元，减半收取15028.5元，由原告铜陵市鑫科房地产开发有限责任公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员  余卫东 二〇一七年五月二十六日 书记员  郝 朕 附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国公司法》 第一百七十五条公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 二、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 …… 四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。