河南省安阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）豫05刑终81号 原公诉机关河南省安阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张燕平，男，出生于河南省安阳县，汉族，本科文化，中共党员，原系安阳县公安局安丰派出所副所长、安阳县公安局都里派出所指导员，现住安阳市。因涉嫌犯徇私枉法罪、受贿罪，于2019年4月16日被安阳县监察委员会留置，经安阳县人民检察院批准，2019年7月6日被安阳县公安局刑事拘留，2019年7月15日被安阳县公安局逮捕。 辩护人蔡淮涛、张彦利，河南国银（安阳）律师事务所律师。 河南省安阳县人民法院审理河南省安阳县人民检察院指控原审被告人张燕平犯徇私枉法罪、受贿罪一案，于2019年11月28日作出（2019）豫0522刑初630号刑事判决。宣判后，原审被告人张燕平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2007年至2017年期间，被告人张燕平利用担任安阳县公安局安丰派出所副所长、都里派出所指导员职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，实施徇私枉法等行为。具体事实如下： 一、徇私枉法事实 2010年至2012年，被告人张燕平担任安丰派出所副所长期间，安丰派出所办理了郑某涉嫌盗掘古墓葬案件。2010年12月20日，郑某被决定采取刑事拘留强制措施，郑某负案在逃。2010年年底，被告人张燕平非法收受郑某通过安丰乡后净渠村村民董某1所送的现金1万元后，采取将郑某案件由其他承办人处协调至自己办理、单独为郑某办理投案自首笔录、在郑某投案讯问笔录和《呈请刑拘解除转取保候审报告书》上隐瞒郑某等人盗掘古墓葬的地点、盗掘文物的数量及鉴定等级等关键事实与证据，以及在《呈请刑拘解除转取保候审报告书》上冒充办案民警李某1、常某签字等手段，致使不符合取保候审条件的郑某被解除刑事拘留强制措施，并变更为取保候审强制措施，致使郑某实际脱离司法机关侦控两年有余。在郑某脱逃期间，于2012年3月份左右，郑某又通过董某1送给张燕平现金5万元，请张燕平继续为郑某提供帮助，十几天后张燕平认为事情不好办将该5万元退给了董某1。2013年10月，公安机关将郑某抓获。2014年2月，郑某因犯盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。因郑某妻子张某向董某1追要跑事款项，张燕平又退还董某11万元。后董某1将张燕平退还的6万元给了郑某妻子张某。 原判认定上述事实的证据有：被告人张燕平供述；证人董某1、郑某、张某、李某1、常某、秦某1证言；河南省人民政府关于公布河南省第五批文物保护单位名单的通知（2008年6月16日）、郑某刑拘解除转取保候审报告书以及郑某盗掘古墓案件卷宗材料、郑某在逃人员登记撤销表。 二、受贿事实 2007年至2017年期间，被告人张燕平利用担任安阳县公安局安丰派出所副所长、都里派出所指导员职务便利，多次非法收受他人现金共计11万元，为他人谋取利益。具体事实如下： 1．2007年7月和2007年10月，被告人张燕平利用担任安丰派出所副所长且为案件承办人的职务便利，在办理李某某、董某某涉嫌盗掘古墓葬案件过程中，先后通过王某非法收受李某某、董某某现金各7000元，并为李某某、董某某在办理投案自首和取保候审强制措施过程中提供帮助。 2．2007年底和2008年春节前后，被告人张燕平利用担任安丰派出所副所长且为案件主办人的职务便利，在办理陈某某、陈某1涉嫌盗掘古墓葬案件过程中，先后通过董某1非法收受陈某某、陈某1现金各1万元，并为陈某某、陈某1在办理取保候审强制措施和判缓刑方面提供帮助。 3．2008年春节前后至2018年8月，被告人张燕平利用担任安丰派出所副所长且为案件承办人的职务便利，在办理徐某某、杨某、陈某某、宋某某、柏某某涉嫌盗掘古墓葬案件过程中，先后通过王某非法收受徐某某、杨某现金各8000元，收受陈某某现金7000元，收受宋某某现金8000元，通过柏某某父亲柏某非法收受柏某某现金1万元，为徐某某、杨某、陈某某、宋某某、柏某某在办理投案自首和取保候审强制措施过程中提供帮助。 4．2008年8月，被告人张燕平利用担任安丰派出所副所长且为案件承办人的职务便利，在办理李某3涉嫌盗掘古墓葬案件时，通过董某1非法收受李某3现金1万元，并为李某3在办理取保候审强制措施和判缓刑方面提供帮助。 5．2010年年底，被告人张燕平利用担任安丰派出所副所长的职务便利，在其办公室非法收受李某某所送的现金1万元，承诺帮助李某某涉嫌盗掘古墓葬犯罪的堂弟李某1协调从轻处理。后因李某1被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元，张燕平退还李某某现金9500元。 6．2013年，被告人张燕平利用担任都里派出所指导员的职务便利，在其办公室非法收受吴某现金1万元，为吴某提供都里乡在逃人员信息并承诺只要抓到在逃人员就为吴某出立功证明。 7．2017年年底，被告人张燕平担任都里派出所指导员，领导侦办了安阳某公司光缆被盗案件。破案后，被告人张燕平在其办公室非法收受该公司项目部负责人秦某2现金5000元。 原判另查明，1．2019年4月16日，安阳县监察委员会办案人员从安阳县公安局都里派出所将张燕平带到安阳县监察委员会接受调查，同日对张燕平采取留置措施。在留置期间，张燕平不仅交代了给郑某违法办理取保候审，并通过董某1收受郑某6万元的犯罪事实，还交代了其在任安阳县公安局安丰派出所副所长、都里派出所指导员期间，为他人谋取利益，受贿11万元的犯罪事实。2．张燕平在留置期间退赃1万元，暂押于安阳县监察委员会。 原判认定上述事实的证据有：被告人张燕平供述；证人王某、董某1、龙某、李某2、董某2、杨某、柏某、陈某、李某3、李某某、吴某、秦某2证言；徐某某等人呈请取保候审报告书、讯问笔录、取保候审决定及刑事判决书、立案决定书。 原判认定本案事实的综合证据还有：张燕平户籍证明，入党证明、任职情况说明、到案证明、涉案财物扣押清单、张燕平自书材料及忏悔书等。 根据上述查明的事实和证据，河南省安阳县人民法院认为，被告人张燕平身为司法工作人员收受贿赂，徇私枉法，其行为已构成徇私枉法罪；被告人张燕平身为国家工作人员，在任安阳县公安局安丰派出所副所长、都里派出所指导员期间，利用职务之便，多次非法收受他人现金共计11万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关认为被告人张燕平的犯罪行为属徇私枉法罪的情节严重情形不能成立。被告人张燕平犯数罪，应数罪并罚。被告人张燕平到案后能如实供述自己的主要罪行，部分退赃，对其予以从轻处罚。根据被告人张燕平的犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款和第四款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，作出判决：一、被告人张燕平犯徇私枉法罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张燕平违法所得人民币一万元予以没收，由扣押机关安阳县监察委员会上缴国库，其他违法所得人民币九万零五百元予以追缴，上缴国库。 上诉人张燕平的上诉理由及其辩护人的辩护意见：张燕平违规为郑某变更强制措施，并未造成郑某再犯新罪，不属于情节严重，冒充民警签字、隐瞒文物鉴定已经评价在违规办理取保候审手段之内，不属于评价其是否构成徇私枉法罪的情节，一审量刑重；受贿罪中构成自首、坦白，一审量刑重。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，原判所采信的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，经二审审查无误，本院予以确认。 关于上诉人张燕平及其辩护人所持“张燕平违规为郑某变更强制措施，并未造成郑某再犯新罪，不属于情节严重，冒充民警签字、隐瞒文物鉴定已经评价在违规办理取保候审手段之内，不属于评价其是否构成徇私枉法罪的情节，一审量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，一审并未认定张燕平的行为属于情节严重，而是按照基本情节在五年以下有期徒刑量刑，本案中，张燕平身为司法工作人员，明知郑某有罪，收受贿赂后，为达到故意包庇不使他受追诉的目的，采取了把案件由其他承办人处协调至自己办理、单独为郑某办理投案自首笔录、在郑某投案讯问笔录和《呈请刑拘解除转取保候审报告书》上隐瞒郑某等人盗掘古墓葬的地点、盗掘文物的数量及鉴定等级等关键事实与证据，在《呈请刑拘解除转取保候审报告书》上冒充办案民警签字等手段，致使不符合取保候审条件的郑某被解除刑事拘留强制措施，变更为取保候审强制措施，致使郑某实际脱离司法机关侦控两年有余。其冒充民警签字、隐瞒文物鉴定亦属徇私枉法的具体表现方式，构成徇私枉法罪。一审综合考虑张燕平徇私枉法罪的事实、性质、情节，对其量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立。 关于上诉人张燕平及其辩护人所持“受贿罪中构成自首、坦白，一审量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，犯罪分子没有自动投案，如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。本案中，根据办案机关出具的说明，张燕平系2019年4月被办案人员带走接受调查，不属于自动投案。在此之前，办案机关已经掌握了张燕平通过董某1收受郑某贿赂，违法为郑某办理取保候审的犯罪事实。在张燕平被留置期间，其不仅交代了为郑某违法办理取保候审、通过董某1收受郑某6万元的事实，也交代了受贿11万元的事实。张燕平的行为虽被认定为徇私枉法罪，但其行为中也有收受贿赂行为，同时也构成受贿罪，依照法律规定，司法工作人员徇私枉法又收受贿赂的，依照处罚较重的规定定罪处罚，张燕平的行为被认定为构成徇私枉法罪，其在留置期间交代的办案机关未掌握的11万元的受贿罪行，不能以自首论。一审已经认定其构成坦白，并已予从轻处罚，量刑适当。该上诉理由及辩护意见不能成立。 本院认为，原判认定上诉人张燕平犯徇私枉法罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张燕平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭丕亮 审判员  张国良 审判员  王中强 二〇二〇年三月二日 书记员  张 烨