贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）黔毕中民初字第193号 原告：张良君，男，汉族，1963年6月4日出生，汉族，住所四川省泸县。 委托诉讼代理人：左杰鸿，四川盛树律师事务所律师。 原告：黄克权，男，汉族，1959年12月23日出生，汉族，居民，住所四川省泸县。 委托诉讼代理人：左杰鸿，四川盛树律师事务所律师。 被告：中国对外西北建设工程集团有限公司毕节分公司，住所毕节市天。 负责人：吴孔全，系分公司经理。 委托诉讼代理人：周旭，贵州毕节市律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴学宋，系公司员工。 被告：吴孔全，男，汉族，1961年4月2日出生，住所贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：周旭，贵州毕节市律师事务所律师。 被告：贵州毕节远航商贸物流有限责任公司，住所贵州省毕节市七星关区麻园烟厂宿舍58栋101室。 法定代表人：彭跃，董事长。 委托诉讼代理人：王妍，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李杰，贵州本芳律师事务所律师。 本院受理的原告张良君、黄克权与被告中国对外西北建设工程集团有限公司毕节分公司（以下简称西北公司）、吴孔全、贵州毕节远航商贸物流有限责任公司（以下简称远航公司）建设工程施工合同纠纷一案。原告在起诉时将西北公司的总公司即中国对外西北建设工程集团有限公司列为被告，后在诉讼过程中，原告撤回了对中国对外西北建设工程集团有限公司的起诉；原告在诉讼过程中申请追加了吴孔全作为本案被告。被告吴孔全、西北公司应诉后委托了贵州创驰律师事务所律师曹鸿猷、刘斌为其诉讼代理人，后在诉讼过程中，贵州创驰律师事务所向本院递交了《解除授权告知函》表示其已和被告西北公司、吴孔全终止了诉讼代理关系。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告黄克权，二原告的委托诉讼代理人左杰鸿，被告吴孔全，被告吴孔全和西北公司的委托诉讼代理人周旭，被告西北公司的委托诉讼代理人吴学宋，被告远航公司的委托代理人王妍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告的诉讼请求是：1、请求依法判令西北公司和远航公司给付二原告工程欠款7461468元。2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：被告远航公司作为工程发包人将位于毕节市德溪新区远航商贸物流园区内远航综合专业市场工程，发包给被告西北公司，双方于2011年2月24日签订了《建设工程施工合同》。2012年2月29日，二原告以被告西北公司第一工程处的名义与被告西北公司签订了《建筑劳务分包合同》。2012年12月25日二原告组织工人进场施工。在施工过程中，由于西北公司资金和工程材料不能按时提供，导致工程无法进行。2014年5月5日，被告西北公司与二原告签订了《补充协议》。2014年6月30日二原告所承包的劳务工程全部竣工，二原告将工程决算告报告提交给被告西北公司。其工程总造价为25571468.82元。（其中：1、基础工程1755268.28元；2、主体工程22980997.87元；3、设计变更增加金额140322.35元；4、围墙及附属工程234880.32元；5、双方协商应给付补偿金460000元），被告西北公司已支付工程款18110000元，现尚欠工程款7461468.82元，至今未给付。该工程竣工后已交付被告西北公司和远航公司。综上所述，二原告已按合同履行了义务，二被告未给付二原告工程欠款严重损害了二原告的合法权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条及有关法律之规定，特向贵院提起诉讼，请求法院支持二原告上述请求事项。 在诉讼过程中，原告将其诉讼请求变更为：本案要求被告吴孔全与被告西北公司承担给付工程欠款7461468元的责任，吴孔全承担连带责任，被告远航公司对此承担连带责任。 被告西北公司答辩称，原告黄克权不是适格的当事人，被告西北公司与张良君签订的劳务分包合同，与黄克权没有发生过任何关系。被告西北公司没有收到原告的结算报告，且已经支付劳务工程款1821万元余元，款项已经支付完毕。原告诉状中所称工程款（面积和单价）与事实不符。 被告吴孔全答辩称，同意被告西北公司的答辩意见，我不是本案适格被告，不是承担本案民事责任的主体，整个施工过程中，吴孔全是职务行为，不是个人行为，行为后果应由公司承担。 被告远航公司答辩称，我们提交了支付明细，被告西北公司也提交了法人吴孔全的短信，相互印证我方的工程款已经支付完毕，原告若认为我方没有支付完毕，应举证。我方与被告西北公司签订施工合同，只与被告西北公司有法律关系，退一步说即便没有支付完毕，我们也只能向被告西北公司支付，原告无权向我方请求支付工程款，原告只能向被告西北公司主张。 原告为证明其主张，提交的证据有： 第一组：原告身份证、营业执照、组织机构代码、被告身份证。证明目的：原被告诉讼主体资格适格。 被告西北公司、吴孔全质证认为，对真实性无异议。对原告证明目的无异议。但是分公司的负责人是吴孔全，吴孔全是公司负责人，与原告发生法律关系的是分公司而不是作为自然人的吴孔全本人。 被告远航公司质证认为，无异议。 第二组：建设工程施工合同、建筑劳务分包合同、补充协议。证明目的：远航公司将工程发包给被告西北公司，由吴孔全、杨德政作为代理人签订施工合同，吴孔全又将工程劳务转包给张良君、黄克权，工程进行中，吴孔全又与张良君、黄克权签订补充协议，双方约定的工程内容、工程单价、工程结算等。 被告西北公司、吴孔全质证认为，对建设工程施工合同三性无异议，但该证据只是说明了远航公司和被告西北公司签订承包合同，而不是原告陈述的事实。原告追加被告吴孔全为被告没有事实依据。对原告和分公司签订的建筑劳务分包合同不具有合法性，是无效协议。对补充协议无异议。 被告远航公司质证认为，对建设工程施工合同没有异议，但与远航公司无关。建筑劳务分包合同和补充协议，因为远航公司非合同和协议主体，真实性由法庭核实，但该合同、协议与远航公司无关，对远航公司不具有任何法律效力。 第三组：《毕节远航专业综合楼市场地下室及1-8号楼面积》；工程结算报告；《补充协议》；《承诺书》；《工作联系函》。证明目的：二原告已完成工程面积，已提交被告西北公司，该公司已签收该结算报告，在工程竣工后二原告已提交给被告西北公司，由被告已于2014年6月30日签收的工程分项结算价款为：1、基础工程1755268.28元；2、主体工程22980997.87元；3、设计变更增加金额140322.35元；4、围墙及附属工程234880.32元；5、双方协商应给付补偿金460000元。原告开工时所有图纸未出来，造成该工程实际工程量增大，增加支付工程费；由于被告工程费和材料未按时提供造成工程顺延，对顺延工期双方进行了约定。 被告西北公司、吴孔全质证认为，首先，就原告提供的第1号证据《毕节远航专业综合楼市场地下室及1-8号楼面积》，原告提供的三份工程量证据是否真是吴维龙签收不知道，吴维龙只签了一张，已经签字的一张是否是本人签字还有待证实。原告说的主体工程面积不具有客观性，只是原告单方面称述，我们会举证证明主体工程并非原告说的工程面积，进而也证明原告的起诉没有事实依据。即使真的都有吴维龙签字，也不能证明被告西北公司认可了该工程面积。至于4、5、6、7、8楼，没有任何签名，我们不予认可。其次，我们没有收到过原告提供的这份证据：工程结算报告。该报告不具有真实性，达不到原告证明目的。吴学宋2014年6月30日已被被告辞退，其在原告基础工程方量上签字不代表公司行为。分公司没有收到过该结算报告。原告提供的关于1至8号楼的面积证据有三张，与原告之前提供的是吻合的，但是没有吴维龙的签字。这组证据是明显的拼凑痕迹，不具有客观真实性。设计变更增加金额140322.35元中，有55585元没有工程签证单予以佐证变更的事项。 被告远航公司质证认为，就原告提供的第一号证据《毕节远航专业综合楼市场地下室及1-8号楼面积》，该证据与远航公司无关，真实性我方无法判定，请求法庭依法裁决。与该证据相关事项由二原告与被告西北公司、被告吴孔全自行解决，与远航公司没有关系。 被告西北公司、吴孔全为支持其抗辩，提交的证据有： 第一组：企业营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明、吴孔全身份证复印件。证明目的：被告诉讼主体资格适格，但仅为诉讼主体资格，而非承担民事责任的主体。证明吴孔全系被告西北公司的负责人，而非法定代表人。第二组：建筑劳务分包合同。证明：1、劳务承包方系张良君，合同系无效合同。2、合同中约定的装饰部分中，原告只做了砖、抹灰、楼地面、外墙砖粘贴，二次结构不是原告承建。上述工程系由远航物流另包他人施工，与原告无关。第三组：远航物流综合专业市场施工图、平面图、规划图。证明：1、涉案工程的建筑面积为57953.11平方米，而非原告诉称的62961.638平方米。由于主体工程面积为57953.11平方米，主体工程不可能为22980997.87元。第四组：被告西北公司2014年6月前后工资册。证明：吴学宋2014年6月30日已被被告辞退，其在原告基础工程方量上签字不代表公司行为。第五组：付款收据、借条、收条（其中10张收据1220万，一张收条200万，工程借条15万，另在七星关区劳动监察大队1张386万）。证明：被告已经向原告支付劳务费1821万，已支付原告劳务款。2、证明涉案工程工资已全部结清的事项得到张良君及其班组的签字认可，也得到七星关区劳动检查大队的认可，双方权利义务已经终结，原告无权就已结清的事项再行起诉。第六组：贵州工业监理公司罚款单，被告西北公司罚款单。证明：原告不合理施工，被监理公司罚款，被告已垫付，应从支付款中扣除。第七组：竣工图一套，证明远航物流的工程，主体工程面积为55930.27平方米。第八组证据：建筑安装工程结算书。证明原告实际收到的1821万元远远超出他实际应得的工程款。不是被告付给原告的，反而是原告将多领取的付原被告。 二原告对被告西北公司、吴孔全提交的全部证据质证认为，1、对建设劳务分包合同无异议，但是原告说的单价是365元每平方，是按照贵州2004年规定计算，被告所说的外墙砖没贴，二次结构原告是做了的，外墙砖没有贴的原因是，主体施工图是后来才提供，后来提供的施工设计图没有外墙砖，合同约定是按照施工图施工，并且在2014年5月4日当时吴维龙代表被告西北公司签了补充协议，协议谈到如因合同约定该工程减少工程量，甲方不再扣减金额，由我方按建筑施工图所含内容进行施工计算，补充协议由双方签字认可。2、刚才被告提供了一套图纸，但是图纸不是该工程的施工图也不是该工程的竣工图，与本案无关，不能作为证据采信。对于面积的计算，双方合同明确约定，按2004贵州省规定的按施工图纸按时结算。3、刚才被告谈到吴维龙不能代表公司，这不是事实，吴维龙是项目负责人，他的行为就代表了分公司和吴孔全。对被告提到1821万的款项中，对其中10万的借款条子是附属工程（围墙），是支付其他班组的，但是算到了我们的头上，该款是由我们支付给其他班组。二次结构、地面有部分没做，我们签订合同的时候时间很少，单价有差异，被告说会对我们进行补偿，对减少工程量不扣我们的款。如果在施工过程中减少工程量，我们都按实际签订合同约定的单价进行结算，365元每平方，并不扣减。对竣工图，我们根据施工图结算，与本案无关。对第八组，不认可，首先，形式不符合形式要点。第二，是被告单独制作的，与原告没有按时结算，所以不能作为证据使用。 被告远航公司对被告西北公司、吴孔全提交的全部证据质证认为，与远航公司无关，由二原告与被告西北公司、吴孔全双方自行协商解决，对远航公司不发生法律效力。对竣工图，与我方无关。对第八组，我方与原告并无任何关系，我们与西北公司如何结算，工程款如何支付原告方无权干涉，现经过核实，我方与西北公司工程已经结算完毕。工程款已经全部支付给了西北公司。第二，保证金是因为我方收到了法院的协助执行通知书，代西北公司支付他人的其他款项，因此，我方支付的保证金并无不妥，是执行法院的裁定。 被告远航公司为证明其抗辩，提交的证据有： 第一组：企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。证明被告远航公司主体身份情况。第二组：《建设工程施工合同》、《补充协议》（2012年5月17日）、《补充协议》（2014年4月30日）。证明：1、被告远航公司就涉案工程仅与被告西北公司之间具有建设工程施工合同关系，与张良君、黄克权两人之间不具有合同关系，不应对该两人承担工程款支付义务，不是本案适格主体。2、被告远航公司与被告西北公司就涉案工程所作的约定内容。第三组：《远航七星万象城综合专业市场工程竣工结算说明》、《工程款项情况说明》、收款收据（5张）、法院收据(2张)。证明：被告远航公司就涉案工程与被告西北公司于2015年3月26日进行竣工结算，结算当时仅余1210161.52元工程款未支付。此后，被告远航公司向被告西北公司支付了工程款，以及因协助法院执行而产生款项支出，工程款现已支付完毕，且工程款如何结算应由答辩人与中西建毕节分公司自行解决，而与张良君、黄克权两人无关，该两人无权向答辩人提出工程款支付主张。第四组：法院裁定书、法院收款收据。证明被告远航公司已配合法院代被告西北公司向他人支付1901554.56元。 二原告对被告远航公司提交的全部证质证认为，对建设工程施工合同和补充协议无异议，但合同是分公司名义签订，但分公司没有财产，总公司也没有投钱，实际是吴孔全作为自然人投资的这个项目，所以合同签订主体是有问题的。实际是吴孔全以公司名义签订合同。对竣工结算说明，现在欠了700多万工程款，我们有理由认为结算不符合客观实际情况。是否是按时结算有待法庭查实，若有侵害原告利益，我们有权申请对双方的结算进行撤销。 被告西北公司和吴孔全对被告远航公司提交的全部证据质证认为，对该三组证明的真实性均没有异议，但是对第三组证据的证明目的有异议。对第四组证据无异议。 本院对各方提交的证据认定如下： 对原告提交的证据：第一组、第二组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第三组证据，《补充协议》；《承诺书》；《工作联系函》，有被告西北公司的签章，予以确认；工程结算报告，本院向被告西北公司告知，如对结算数额不认可，可申请鉴定，被告申请鉴定后经本院通知，未在规定时间内提交鉴定材料，导致未能进行鉴定，故对该证据应当予以确认。 对被告西北公司和吴孔全提交的证据：第一组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第二组，该合同真实，但其内容仅能证明其与原告之间的合同关系，不能证明其第2项证明目的。第三组及第七组，双方约定工程量按施工图计算，被告提交的图纸不是施工图，故其该组证据达不到其证明目的。第四组，工资册只能证明发放工资情况，与证明吴学宋是否是公司员工没有关联性，不予支持。第五组，第一项证明目的，原告认可，予以确认，本组证据与第二项证明目的没有明显的关联性，不予确认。第六组证据，对监理单位出具给被告西北公司的罚款单予以确认；对被告西北公司出具给原告的罚款单，无证据证明其送达给了原告，不予确认。第八组，系被告西北公司单方制作，也未送达给原告，原告也不予认可，故不予确认。 对被告远航公司提交的证据：第一组，该证据真实，予以确认。第二组，该证据真实，但达不到其第1项证明目的，与第2项证明目的相关联，予以确认。第三组，该证据真实，与待证事项相关联，予以确认。 本院结合各方陈述，根据审查认定的证据，查明以下事实： 被告吴孔全为被告西北公司的负责人。 2011年2月24日，被告远航公司和被告西北公司签订《建设工程施工合同》，约定被告远航公司将远航综合专业市场项目工程发包给被告西北公司承建。 2012年2月29日，原告张良君、黄克权以张良君名义（乙方）和被告西北公司（甲方）就被告西北公司承建的远航综合专业市场项目工程签订《建筑劳务分包合同》，合同约定西北公司将远航综合专业市场项目工程约6.5万㎡的劳务、机械租赁、周转材料等分包给原告施工。原告承包的内容为：1、乙方除不包括水、电安装工程、室内瓷粉、外墙材料、防水工程、防水材料、门窗工程、扶手、栏杆、消防、电梯等工程外。从该工程地梁面以上至屋面施工图的土建工程内容属乙方承包内容。2、地梁面以下的所有工程（包括孔桩、底板钢筋制作安装、孔桩、地板砼浇筑；挖基槽、砖砌体、平场等工程的所有材料费、人工费）由甲方按市场价格分项计费给乙方。单价双方协商。3、除主要材料：钢筋、水泥、沙、石、砖、砼、所有止水带、内外墙钢丝网、拉墙筋及直筋，由甲方提供。其他辅材（如：钢管、内外脚手架、扣件、模板、方木、铁丝、垫块、步步紧、对拉螺杆、扎丝、钉子、抓丁、安全帽、安全带）由乙方负责。4、该工程甲乙双方所提供的材料，送检、验收由甲方负责。5、工程涉及的土建施工机械（如：钢筋加工机械、木工制作机械、塔吊、打灰机）及机械作业人员由乙方负责。塔吊基础挖基、所需材料由甲方负责。6、施工用水、用电及所有配电柜，电缆及照明设备，安装由乙方负责。7、乙方办公、工人住宿、食堂、卫生间、加工房、工人活动室、道路硬化、生活用水等临时设施由甲方负责。8、安全防护、现场建渣清理由乙方负责清理上车，运输由甲方负责。9、涉及变更增加的工作内容按实际增加工程量由甲方另计给乙方。承包方式为：按实际建筑面积包干单价为365元/㎡（其中：主体工程人工费及其他费用275元/㎡；装饰部分人工费及其他费用90元/㎡,含做砖、抹灰、楼地面、外墙砖粘贴。二次结构在内）；建筑面积计算方式：按贵州省2004年定额建筑面积计算规定计算。该工程附属工程由甲方另行计价（单价双方协商）。付款方式：1、乙方从地梁面垫款至主体五楼内由甲方支付乙方工程款500万元，乙方主体封顶完成后十日内由甲方支付乙方主体总工程款（含基础地梁面以下的工程款）80%(即：建筑面积×主体单价290元/㎡+地梁面以下的工程款）。装饰工程（含做砖、抹灰、楼地面、外墙砖粘贴、二次结构）每月30日结算，次月10日内由甲方支付乙方工程量80%的工程款。2、主体部分按275元/㎡计算，装饰部分按90元/㎡计算。乙方在工程竣工经双方结算后十日内由甲方支付乙方总工程款的90%（即：建筑面积×365元/㎡+地梁面以下的工程款）。剩余工程款在竣工验收合格六个月内分期由甲方付清给乙方。管理费的解缴：按乙方所承包工程总造价的1%向甲方缴纳管理费。其它所有税费由甲方承担。合同还就其他事项进行了约定。 合同签订后，原告即组织人员进场施工。 2014年5月4日，被告西北公司涉案工程项目部（甲方）和原告（乙方）签订《补充协议》，约定“：一、由于甲方该工程开工时因该工程所有的图纸未出来造成该工程实际工程量增大，（如楼层层高增高，导致周转材料增大，幢数增多等诸多因数）由甲方一次性补偿30万元，综合单价不调整。该补偿款列入工程结算，在结算款中支付给乙方。二、如因该工程合同约定的工作内容中减少工程量，（如楼层地面找平等）甲方不在原合同单价中扣减金额。如不减少工程量由我方按建施图所含内容进行施工结算。三、以上协议经甲乙双方签字盖章生效。” 2014年5月5日，双方再次签订《补充协议》（原告乙方、被告西北公司甲方），该协议中第三条约定：“工期款结算及支付方式：甲方在5月4日之前已支付给乙方984万元施工费用的基础上（含借生活费10万元，代支付9万元保险费），本次再支付380万元施工费给乙方（含之前停工补助费10万元），支付时间为：5月9日支付160万元；6月5日支付100万元；6月30日前支付120万元。支付方式为：由乙方受托人写收条给甲方，甲方出具委托书，委托远航公司代支付给乙方。验收合格结算后的工程尾款，由甲方出具委托书，请远航公司代支付给乙方。” 2014年6月30日，原告向被告西北公司提交了基础部分结算资料，载明结算工程价款为1755268.28；2014年8月21日，原告向被告递交了主体部分工程量资料及设计变更增加工程量的结算资料，设计变更增加工程量的结算资料载明结算金额为140322.35元，被告西北公司对计变更增加工程量的结算金额予以认可。2015年3月，涉案工程完成竣工验收。 另查明，1.被告西北公司共计向原告支付了1821万元工程款。2.2015年3月，被告西北公司和贵州翰林置业有限公司就涉案工程进行了结算并形成了《工程款项情况说明》（涉案工程原在被告远航公司名下，后在翰林置业有限公司名下），被告西北公司和被告远航公司对该《工程款项情况说明》均予以认可。除质保金2040000元（《工程款项情况说明》载明质保金在综合验收合格日期起满6个月支付）外，被告西北公司和远航公司已经结清了工程款。截止本案庭审结束，远航公司已经以协助履行人民法院执行文书等方式共计支付了被告西北公司质保金1901554.56元。3、因原告施工原因，被告西北公司被监理单位共计处罚12000元。 本案在审理过程中，被告西北公司对原告主张的工程量提出异议，基于原告和被告西北公司签订的补充协议明确以施工图确定工程量，故本院要求被告西北公司一个星期内提交施工图，被告西北公司在长达26天的时间内都未提交该图纸，且期间未向本院提出任何合理原因或者作出回复。本院遂告知西北公司，如对工程量有异议，可在一个星期内对工程量提出鉴定申请，被告西北公司并未在规定时间内提出。之后的诉讼过程中，被告西北公司以工程量有增有减为由对主体部分约定的单价提出异议；双方对基础部分的工程价款也不能达成一致。基于1、主体部分约定有综合单价，被告西北公司之前经本院释明并未对工程量提出鉴定；2、原告于2014年6月30日向被告西北公司提交了基础部分结算资料，被告西北公司承认收到基础部分的资料后，未进行审核，未回复原告。本院遂当庭向被告西北公司释明，一周内提交申请对主体部分的工程量（包括工程量乘以单价计算出工程价款）和基础的工程造价进行鉴定。随后，被告西北公司向本院提出鉴定申请，本院依法委托鉴定机构进行鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构向本院提出了鉴定所需资料清单，本院将所需的资料清单送达给了被告西北公司及吴孔全，并书面告知其须在7日内提交鉴定机构所需资料。但被告西北公司及吴孔全一直未提交鉴定所需资料，之后，因缺乏鉴定所需资料，鉴定机构回函本院无法进行鉴定。另，在鉴定过程中，双方一致确认主体部分的建筑面积为58422.89㎡。 本院认为，本案的争议焦点一是原告主张的总工程价款如何认定；二是被告吴孔全及远航公司应否承担连带清偿责任。 关于焦点一：首先，原告系自然人，不具有承接工程的资质，不能承接工程，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，其与被告西北公司签订的《建筑劳务分包合同》无效，双方就该合同签订的一系列补充协议亦无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案涉案工程已经竣工验收，故原告有权参照《建筑劳务分包合同》及双方签订补充协议主张工程款。 本案原告主张的工程款为几个部分：一是基础部分；二是主体部分；三是设计变更增加工程量部分及附属设施部分；四是协商补偿部分。 就基础部分工程款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”原告完成基础部分施工后，原告向被告西北公司递交了结算资料，被告西北公司一直怠于审核，有违诚实信用原则，在诉讼过程中，被告西北公司对原告基于结算资料所主张的工程价款不予认可，本院遂向被告释明如不认可基础工程结算资料所载结算价款，可限期对基础工程造价提出鉴定，被告西北公司提出鉴定申请进入鉴定后，经本院通知，被告未提交鉴定材料，导致不能鉴定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案因被告西北公司未能提交鉴定材料，导致对基础工程造价无法进行鉴定，因此应当由被告西北公司承担不利后果，即认定原告向被告西北公司提交的基础工程结算资料载明的工程价款数额为基础工程的工程造价，为1755268.28元。对于原告庭后提交的代理词中提出基础工程价款为2648212.66元的主张，与其向被告西北公司提交的基础工程结算资料中记载的价款矛盾，故本院仅采信基础工程结算资料中记载的金额即1755268.28元。 就主体部分工程款，2014年5月4日，被告西北公司涉案工程项目部（甲方）和原告（乙方）签订《补充协议》，该补充协议加盖有被告项目部印章，项目部的行为对外代表的是被告西北公司的行为，故该协议对被告西北公司具有约束力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”诉前，原告向被告提交了主体部分的工程量资料，被告未予审核。诉讼过程中，被告西北公司对原告主张的主体部分的工程量提出异议，鉴于该《补充协议》明确以施工图确定工程量，故本院要求被告西北公司一个星期内提交施工图，被告西北公司在长达26天的时间内都未提交该图纸，且期间未向本院提出任何合理原因或者作出回复。本院遂告知西北公司，如对工程量有异议，可在一个星期内对工程量提出鉴定申请，被告西北公司并未提出申请。之后被告西北公司以工程量有增有减为由对主体部分约定的综合单价365元/㎡提出异议，因被告西北公司之前经本院释明并未对工程量提出鉴定，本院遂当庭再向被告西北公司释明，一周内提交申请对主体部分的工程量（包括工程量乘以单价计算出工程价款）进行鉴定。随后，被告向本院提出了鉴定申请，进入鉴定，但被告经本院通知，未提交鉴定材料，导致不能鉴定。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由被告承担不利的后果，即认定原告已经按施工图完成了全部工程量。按照《建筑劳务分包合同》的约定，主体部分工程价款按建筑面积365元/㎡结算，原告和被告西北公司确认的主体部分建筑面积为58422.89㎡，故主体部分的工程款为58422.89㎡×365元/㎡=21324354.85元。 就设计变更增加部分及附属设施部分，原告向被告递交的设计变更增加工程量结算资料记载金额为140322.35，被告西北公司予以认可，本院予以确认。对于原告庭后提交的代理词中所主张的202813.85元，与原告递交给被告西北公司的结算资料所载结算金额相矛盾，不予支持。就附属设施部分的工程价款，无真实有效的签证单能够直接证实具体的工程价款，不予支持。 就协商补偿部分，原告主张46万元，经查，2014年5月4日的《补充协议》明确约定，被告西北公司补偿原告30万元；从2014年5月5日的《补充协议》第三条的约定内容（详见事实认定部分）可知，被告西北公司同意支付原告停工补助费10万元。据此，对前述40万元，本院予以支持。至于原告主张的另外6万元，无能够确认真实性、合法性的证据予以直接证明，不予支持。 综上，原告总计应得工程款为基础1755268.28元+主体21324354.85元+设计变更增加工程量140322.35元+补偿费用400000元=23619945.48元。扣除：1、被告西北公司已经支付的18210000元；2、因原告原因造成被告西北公司被处罚的12000元；3、《建筑劳务分包合同》约定的原告应当按工程总造价的1%向被告西北公司解缴的管理费23619945.48元×1%=236199.4548元。被告西北公司还应支付原告5161746元，故对原告主张的工程款，本院予以支持5161746元。 对于焦点二： 关于被告吴孔全，吴孔全系被告西北公司的负责人。原告主张吴孔全承担连带责任的核心理由是吴孔全系实际的承包人。对此，第一、原告主张吴孔全系实际承包人，则与原告起诉西北公司相矛盾，也与原告诉状的陈述相矛盾。第二，本案现有证据不能证明吴孔全系涉案工程的实际承包人。故对原告要求被告吴孔全承担连带责任的诉讼请求不予支持。 关于被告远航公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，远航公司对原告应当在其欠付被告西北公司工程款的范围承担责任，从目前查明的事实看，远航公司仅欠被告西北公司保证金 2040000元-1901554.56元=138445.44元，故被告远航公司应当在138445.44元范围内对原告承担连带责任。对于原告为支持其要求远航公司就全部工程款承担连带责任的诉讼请求而提出的两个理由即:1、原告已经于2015年向被告远航公司发送了律师函要求保留600万元工程款不予支付。2、被告远航公司将保证金予以支付，不符合法律规定。对此，被告远航公司的付款义务是基于其和被告西北公司之间的建设工程施工合同关系发生，该法律关系合法有效，被告远航公司依法负有向被告西北公司支付工程款的义务，原告向被告远航公司发送的律师函，并无和远航公司之间建立合同关系的效力，法律也并未规定其具有阻却被告远航公司对外付款的法律效力，故本院对原告的第1项理由不予采纳；在质保期内，扣留质保金是远航公司的权利，而不是远航公司的义务，所以远航公司可以行使该权利也可以放弃该权利，即远航公司可以扣留质保金，也可以不再扣留质保金，均凭远航公司意愿，更何况，《工程款项情况说明》载明质保金在综合验收合格之日起满6个月支付，本案涉案项目于2015年3月竣工验收，至2015年9月，扣留质保金的期限已经届满，远航公司本就不应当再扣留质保金，故对原告的第2项理由本院不予采纳。 另，对于被告西北公司提出，原告黄克权不是适格的当事人的问题，二原告已经表明其是共同承包涉案工程，故原告黄克权是适格的当事人。 综上，对原告主张的工程款，本院予以支持5161746元；对原告主张吴孔全、被告远航公司承担连带责任的诉讼请求，本院仅支持被告远航公司在138445.44元范围内向原告承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、二十六条第二款的规定，判决如下： 一、被告中国对外西北建设工程集团有限公司毕节分公司自本判决生效之日起15日内支付原告张良君、黄克权工程款5161746元，被告贵州毕节远航商贸物流有限责任公司就前述款项在138445.44元范围内向原告张良君、黄克权承担连带清偿责任。 二、驳回原告张良君、黄克权的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费64030元，由原告张良君、黄克权承担18030元，由被告中国对外西北建设工程集团有限公司毕节分公司承担46000元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 李 可 审判员 陈红梅 审判员 徐 洪 二〇一七年五月十二日 书记员 詹 淼