福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终488号 上诉人（原审原告）：泉州创世置业有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区江滨南路1号。 法定代表人：许钊壁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭荣锋，福建泉南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁晓芬，福建泉南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢威，男，1988年1月24日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：吴冰冰，福建麒顺律师事务所律师。 上诉人泉州创世置业有限公司（以下简称“创世公司”）因与被上诉人谢威商品房预售合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 创世公司上诉请求：撤销原判第二项，改判支持创世公司的诉讼请求。事实和理由：谢威逾期办理按揭贷款手续，按双方约定应按总房款的20%向创世公司支付违约金。谢威请求调整违约金，应当对违约金过分高于损失承担举证责任。本案中谢威并未举证。解除合同的违约金不宜比照适用逾期交房的违约金。逾期办理按揭贷款导致解除合同违约金的计算应以总房款为基数，一审判决以按揭贷款金额为计算基数明显不当。双方在《商品房买卖合同》第七条第二款对买受人逾期付款的违约责任并未作约定，而是写明按合同附件六约定处理。因此，合同附件六关于买受人逾期办理按揭贷款的约定属于双方的补充约定。不存在加重买受人违约责任或排除买受人主要权利的情形。 谢威辩称，谢威未按合同约定办结贷款的原因在于创世公司没有履行协助办理按揭贷款的义务。创世公司违约在先，谢威无需支付违约金。合同补充协议第四条第二款关于逾期办理按揭贷款违约责任的约定属于无效条款，创世公司不得适用该条款主张高额违约金。退一步讲，即便认定谢威违约，一审认定违约金以申请按揭贷款总额730000元为基数，参照逾期交房违约金标准即日万分之0.5计算也是公平、合理的。违约金的计算应当截止一审作出判决书的日期。请求驳回创世公司的诉求。 创世公司向一审法院起诉请求：1.解除创世公司与谢威于2015年9月17日签订的合同编号为201509170038的《商品房买卖合同》；2.谢威支付创世公司解除合同的违约金184885.2元；3.谢威支付创世公司为本案诉讼支出的律师费20000元。 一审法院认定事实：2015年9月17日，创世公司与谢威签订合同编号为201509170038的《商品房买卖合同》，约定谢威向创世公司购买位于鲤城区××街道××房××号楼××室房屋，房屋总价款为924426元，付款方式为按揭贷款。《商品房买卖合同》第九条约定“出卖人逾期交房的违约责任……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之0.5（该比例应不小于本条第⑴项和第七条中的比率）的违约金。”《合同补充协议》（附件六）第四条第二款约定“其余房款计人民币730000元，买受人应于签订《商品房买卖合同》之日起30天内办结银行按揭贷款相关手续……，若买受人逾期办理银行按揭达30天的，出卖人有权单方面解除合同。出卖人解除合同的，买受人应按总房款的20%向出卖人支付违约金……”；《合同补充协议》（附件六）第十七条约定“买受人违反本合同及补充协议约定，除应承担违约责任外，还应支付出卖人为实现债权而支付的律师费、取证费、诉讼费等相关费用。”现谢威仍未办结银行按揭贷款。创世公司于2016年8月10日诉至法院。 一审法院认为，一、关于谢威是否存在逾期办结银行按揭的违约行为的问题。诉讼过程中，谢威辩称其在2016年3月到招商银行江南支行申请办理银行按揭贷款手续，提交相关材料并办理用于按揭的银行卡一张，是对案件事实的自认，予以确认。根据本案《合同补充协议》（附件六）第四条第二款约定“其余房款计人民币730000元，买受人应于签订《商品房买卖合同》之日起30天内办结银行按揭贷款相关手续，若买受人逾期办理银行按揭达30天的，出卖人有权单方面解除合同……”谢威应于2015年10月16日前办结银行按揭贷款相关手续，但谢威在2016年3月才向招商银行江南支行申请办理银行按揭贷款，其行为已经构成违约，且逾期办理银行按揭达30天，创世公司有权解除合同。谢威申请法院向招商银行江南支行调取其办理按揭贷款相关材料，缺乏必要性，不予准许。二、关于谢威逾期办结按揭贷款违约行为的违约金计算标准如何确定的问题。本案《商品房买卖合同》第九条约定“出卖人逾期交房的违约责任……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之0.5（该比例应不小于本条第⑴项和第七条中的比率）的违约金。”《合同补充协议》（附件六）第四条第二款：“其余房款计人民币730000元，买受人应于签订《商品房买卖合同》之日起30天内办结银行按揭贷款相关手续……，若买受人逾期办理银行按揭达30天的，出卖人有权单方面解除合同。出卖人解除合同的，买受人应按总房款的20%向出卖人支付违约金……”上述两项对买受人和出卖人相关违约责任标准的约定存在巨大差距，《合同补充协议》关于解除合同的违约责任明显加重买受人的责任，与《商品房买卖合同》第二十二条“本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任，排除买受人主要权利的内容”的约定相悖，故创世公司关于谢威逾期办结按揭贷款违约金按总房款20%计算的主张，不予支持。谢威逾期办结按揭贷款违约行为的违约金计算标准应以申请按揭贷款总额（730000元）为基数，参照创世公司逾期交房的违约金计算标准即日万分之0.5计算较为公平。 创世公司与谢威签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，受法律保护。现谢威存在逾期办结银行按揭贷款的违约行为，应承担相应的违约责任。创世公司与谢威均同意解除《商品房买卖合同》，是在法律范围内处分自己的民事权利，予以准许。谢威未在2015年10月16日前办结银行按揭贷款相关手续，应从2015年10月17日起承担逾期办结银行按揭贷款的违约责任，故谢威应向创世公司支付从2015年10月17日起按每日36.5元（730000元×0.00005）计算至本判决确定《商品房买卖合同》解除之日止的违约金。《合同补充协议》（附件六）第十七条约定“买受人违反本合同及补充协议约定，除应承担违约责任外，还应支付出卖人为实现债权而支付的律师费、取证费、诉讼费等相关费用。”现谢威逾期办结银行按揭贷款，创世公司请求谢威支付其为本案诉讼而支付的律师费20000元，有其提供的委托代理合同和福建省普通增值税发票为据，予以支持。 综上所述，创世公司请求解除其与谢威于2015年9月17日签订的合同编号为201509170038号的《商品房买卖合同》，予以支持，谢威应向创世公司支付自2015年10月17日起至判决确定《商品房买卖合同》解除之日止按每日36.5元计算的违约金及为本案诉讼而支出的律师费20000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十五条、第一百三十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，判决：一、解除泉州创世置业有限公司与谢威于2015年9月17日签订的合同编号为201509170038的《商品房买卖合同》；二、谢威应于本判决生效之日起十日内向泉州创世置业有限公司支付自2015年10月17日起至本判决确定《商品房买卖合同》解除之日止按每日36.5元计算的违约金；三、谢威应于本判决生效之日起十日内向泉州创世置业有限公司支付为本案诉讼而支付的律师费20000元；四、驳回泉州创世置业有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据谢威二审提供的收款收据、创世公司二审提供的欠条和当事人的陈述可以认定，谢威于2015年8月31日支付给创世公司定金10000元，于2015年9月17日支付给创世公司首付款84426元，并于同日以向创世公司借款的方式支付给创世公司首付款10万元，合计支付首付款194426元，创世公司至今未将首付款发票、商品房买卖合同（网上签约）登记备案申请表交给谢威，且未能举证证明其已将商品房买卖合同原件交给谢威。一审判决认定的其余事实正确，本院予以确认。 本院认为，创世公司与谢威签订《商品房买卖合同》，双方当事人意思表示真实，合同主要内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定商品房买卖合同关系有效。创世公司未将首付款发票、商品房买卖合同（网上签约）登记备案申请表交给谢威，且未能举证证明其已将商品房买卖合同原件交给谢威，故应认定谢威至今未能办理按揭贷款责任在于创世公司，谢威未能办理按揭贷款不构成违约，不应承担违约责任。双方当事人均同意解除合同，一审判决解除合同并无不当。但一审判决谢威支付违约金及律师费，缺乏依据。鉴于谢威对此未提起上诉，故原判予以维持。 综上所述，创世公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3690元，由泉州创世置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林海峰 审 判 员  戴 强 代理审判员  张 萍 二〇一七年五月五日 书 记 员  王莉莉