四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终3393号 上诉人（原审原告）：王坤姬，女，汉族，1993年8月27日出生，住重庆市梁平县。 委托诉讼代理人：范峪旖，四川建永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡静，四川建永律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都中粮锦悦置业有限公司。住所地：四川省成都市成华区建设南路********。 法定代表人：周政，董事长。 委托诉讼代理人：李帅，男，汉族，1986年5月24日出生，住四川省成都市青羊区。系成都中粮锦悦置业有限公司员工。 上诉人王坤姬因与被上诉人成都中粮锦悦置业有限公司（以下简称中粮置业）商品房预约合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初4337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意不开庭，本案不开庭进行了审理，现已审理终结。 王坤姬上诉请求：1、撤销原判，改判支持其一审诉讼全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由中粮置业承担。 主要事实和理由：一、王坤姬已提交证据证明商品房买卖合同未能签订的原因属于不能归责于双方当事人的事由，一审以王坤姬未提交证据为由认定不属于不可归责于双方的事由，事实认定和法律适用错误。 本案中，王坤姬于2016年5月9日前往售楼处与中粮置业协商签订《商品房买卖合同》，但在购房优惠、交房时间、配套设施、违约责任、市政公园修建的问题上双方未能达成一致意见，未签订正式合同。且王坤姬已提交证据证明前述合同签订的协商过程。平等自愿是合同法基本原则，协商是双方享有的法定权利，合同条件协商不一致导致商品房买卖合同不能签订属于不可归责于双方的事由。故中粮置业应当退还定金21000元和购房优惠服务费8000元。服务费8000元是在中粮置业的安排下，在中粮置业售楼部、由收取定金的同一工作人员收取，且中粮置业收款后提供的《收据》加盖“中粮锦云团购收款专用章”，应当视为中粮置业收取了该款项。即便该款项事实上是由与中粮置业合作的第三方收取，但这也是中粮置业与第三方的内部关系，不影响对中粮置业收取8000元事实的认定。若再要求王坤姬向第三方主张该8000元，加重了王坤姬的负担。 二、《认购书》第五条第3小条属于格式条款，依法无效。且中粮置业公司未向王坤姬出示双方将要签订的《商品房买卖合同》及相关附件、补充协议。一审依据《认购书》的第5条认定中粮置业已向王坤姬出示将要签订的《商品房买卖合同》，并驳回王坤姬的诉请属于认定事实和适用法律错误。 1、《认购书》属于中粮置业事先拟定的条款，并排除了王坤姬对商品房买卖合同进行磋商的权利，应当认定无效。王坤姬在订立合同时只能选择拒绝或者接受，不能对《认购书》上的条款与中粮置业进行协商，属于格式条款。虽然《认购书》对条款进行了加粗，但因《认购书》约定的定金属于立约定金，是双方为了签订正式合同的担保，商品房买卖合同的签订是通过谈判协商最终达成合意的过程，需双方进行协商确定，对商品房买卖合同条款的协商权利是王坤姬的主要、核心权利，该条款排除了王坤姬的该权利，应当认定为无效。 2、即便该条款有效，但中粮置业未向王坤姬出具双方将要签订的《商品房买卖合同》及相关附件、补充协议。 根据上述条款的约定，向王坤姬出示双方将要签订的《商品房买卖合同及相关附件、补充协议等是中粮置业的先合同义务。中粮置业称已向王坤姬出示了上述文本，但未提交任何证据。 虽然开发商一般有示范文本，但每一购房者的实际情况不同，需要在电脑上对每一购房者的实际情况对双方买卖信息、房屋信息、交付时间、支付方式、支付时间等条款进行录入，并通过开发商的内部审批流程后，方可形成正式签约文本。本案中，双方签订《认购书》的时间是晚上7点左右，王坤姬提供的POS刷卡单中均显示时间分别为18:55，19:18，19:24，中粮置业没有时间填写、报批、打印、装订将要签订的《商品房买卖合同》等签约正式文本并向其出示。如果中粮置业能当场提供正式签约合同文本，那么双方可以直接签订正式商品房买卖合同，根本没有必要签订认购书。在签订《认购书》时，中粮置业没有提供将要签约的文本，中粮公司应当对此举证证明；同时，对格式合同有两种以上解释的，应当作出对不利于提供格式条款一方的解释。不能凭认购书第五条第3小条便认定中粮置业已履行出示义务。 中粮置业答辩称：一、王坤姬主张退还定金和服务费应为两个独立诉请，8000元团购信息服务费与中粮置业无关。该8000元并非支付给中粮置业，且无任何证据证明中粮置业收取了该款项。根据合同相对性原则，该款项的支付行为是王坤姬与其他第三方之间产生的合同关系，与中粮置业无关。 二、双方签订的认购书真实有效，王坤姬称与中粮置业沟通修改合同条款无充分依据。1、认购书真实有效，系双方真实意思表示。认购书第五条第3款的明确约定，且该条款加粗加黑以提示和强调，已尽到告知义务，不存在排除协商权利的情形，不应当认定为格式条款。王坤姬主张现场未出示签约文本，应当由王坤姬出具证据证明。2、王坤姬称与中粮置业沟通修改合同的行为无证据证明，中粮置业未收到任何关于此方面的要求，更无充分依据。缴纳8000元购房优惠信息服务费优惠总房款2%不写入合同：买卖合同为行政部门提供的范本合同，合同中签署价格为优惠后的价格，无法另行写入；案涉房屋交付时间提前的问题，案涉小区整体交付时间是2016年6月30日，中粮置业无必要也无法予以承诺或修改；市政公园的问题，公园建设并非中粮置业，也未就公园问题作出任何承诺，无法也不应当将该条款列入合同；关于通讯、网络设备完善，合同文本第16条已经明确约定了电话通讯、宽带网络在交付时敷设到户，但无线信号通畅与否并非中粮置业承诺范围，中粮置业无法也没有承诺将此添加到买卖合同中；关于调整违约金，中粮置业提供的合同文本约定双方违约金均为对等，单方面要求违约金无任何依据。3、中粮置业已经出示有效商品房买卖合同、补充协议及相关附件。中粮置业不仅在销售大厅显眼处展示了范本，且已向王坤姬出示，王坤姬认可后方签署认购书。王坤姬称签署时间为19:00左右，刷卡时间无法显示是王坤姬主观臆断。王坤姬所称填写、报批、打印、装订等均是正式签署合同时对房屋细部数据进行录入，此为常识性事项。 三、王坤姬确已违约，依照认购书约定其支付定金不予退还。1、王坤姬未按照约定签署《商品房买卖合同》及附件等，已构成违约。中粮置业在2016年5月12日发函催告，在2016年5月20日发函解除了《认购书》，已支付的定金21000元不予退还。2、王坤姬称在2016年5月9日与中粮置业商谈，所提交的录音不具有真实性、关联性和合法性。中粮置业未在认购书约定的期间届满前收到王坤姬的通知或请求，故依照认购书约定全面履行应尽义务后行使权利维护自身合法权益。据此请求：驳回上诉，维持原判。 王坤姬向一审法院起诉请求：中粮置业退还王坤姬已经支付的29000元款项及利息（按同期银行贷款利率计算，从2016年5月10日起计算至实际付清之日止），本案诉讼费用中粮置业承担。 原审法院认定事实：2016年5月2日，王坤姬拟向中粮置业购买其位于成都市成华区**路*号“****”项目*号楼*号房屋和成都市成华区**路*号“**小区”项目*号车位，签订两份《认购书》，《认购书》第五条第1款约定“乙方应当在本认购书签订后柒日内携带本协议、定金收据、应付房款及产权名义人身份证原件等相应证件到甲方签约中心与甲方签订《商品房买卖合同》……经甲方已包括且不限于书面、电话、短信方式通知乙方后，超过七天乙方未与甲方签署合同的，则甲方可选择以下任一处理方式（1）与（2）不叠加：（1）本协议自动终止，甲方有权将上述房产另行出售，乙方已付甲方的立约定金不予返还；（2）由乙方支付迟延签约违约责任，即商品房总价万分之一每天的违约责任后，双方另行签订买卖合同……”、《认购书》第五条第3款约定：“甲方已向乙方明示即将签订的《商品房买卖合同》、附件及补充协议、《前期物业服务合同》以及《临时管理规约》等签约文本等，甲方对相关条款作了充分合理的说明，乙方确认对以上文书的条款清楚而且无异议……”，上述条款均为加粗字体。在签订《认购书》后，王坤姬向中粮置业支付案涉房屋定金20000元、案涉车位定金1000元。后双方未按期签订《商品房买卖合同》。2016年5月12日，中粮置业向王坤姬邮寄两份《催告函》要求王坤姬最迟于2016年5月19日与其签订《商品房买卖合同》，否则将根据《认购书》第五条的约定不为王坤姬保留案涉房屋及车位，并有权将案涉房屋及车位另售他人，同时案涉房屋及车位的定金21000元将不予退还。2016年5月20日，中粮置业向王坤姬邮寄了两份《解除通知》告知：解除《认购书》，案涉房屋及车位的定金21000元不予退还。2016年6月27日王坤姬委托律师发送《律师函》，要求中粮置业向王坤姬返还定金21000元及购房优惠信息服务费8000元，但中粮置业未予认可。 原审法院另查明，购房优惠信息服务费8000元，无中粮置业出具的《收款收据》，王坤姬当庭出示的普通《收据》上亦无中粮置业的财务专用章，仅有“中粮锦云团购收款专用章”，银行pos单上收款人为“购房惠”而非中粮置业。 原审庭审中，王坤姬陈述，中粮置业的销售人员在王坤姬签订《认购书》前承诺将购房优惠信息服务费8000元、交房前完善小区通讯网络设施、交房时间、违约金的计算标准调整等内容写入《商品房买卖合同》，但是在签订《商品房买卖合同》之日却拒绝将上述内容写入，故拒绝签订《商品房买卖合同》。并认为《认购书》第五条第3款为中粮置业事先拟定，未与王坤姬进行协商，也未尽到解释和展示的义务，属于无效的格式条款。 原审法院认定上述案件事实，有双方当事人身份证明、《中粮锦云小区项目商品房认购书》、《催告函》、《解除通知》、《收据》、银行pos单、《律师函》、当事人陈述等在案佐证。 原审法院认为：王坤姬、中粮置业双方签订的《认购书》是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，为双方真实意思表示，且协议内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。 双方在签订的《认购书》第五条第3款明确约定：“甲方已向乙方明示即将签订的《商品房买卖合同》、附件及补充协议、《前期物业服务合同》以及《临时管理规约》等签约文本等，甲方对相关条款作了充分合理的说明，乙方确认对以上文书的条款清楚而且无异议。”，该条款虽然是格式条款，但中粮置业采取加粗字体的方式在合同中进行载明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条关于“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所‘采取合理的方式’”的规定，应视为其采取合理的方式尽到充分说明及提示的义务，王坤姬是在清楚知悉和了解合同内容的前提下在《认购书》上签名，所以《认购书》第五条第3款为合法有效，应对双方具有法定约束力，王坤姬主张该条款为无效格式条款的事实和法律依据不充分，原审法院不予以采信。 本案中，《认购书》第五条第1款明确约定：“乙方应当在本认购书签订后柒日内携带本协议、定金收据、应付房款及产权名义人身份证原件等相应证件到甲方签约中心与甲方签订《商品房买卖合同》……经甲方已包括且不限于书面、电话、短信方式通知乙方后，超过七天乙方未与甲方签署合同的，则甲方可选择一下任一处理方式（1）与（2）不叠加：（1）本协议自动终止，甲方有权将上述房产另行出售，乙方已付甲方的立约定金不予返还；（2）由乙方支付迟延签约违约责任，即商品房总价万分之一每天的违约责任后，双方另行签订买卖合同……”。王坤姬未按约定在签订《认购书》后七日与被告中粮置业签订《商品房买卖合同》，也没有提交证据证明未能签订合同属不能归责于双方当事人的原因，王坤姬的行为构成违约，中粮置业发函解除案涉《认购书》的行为符合合同约定，王坤姬主张被告中粮置业违约，请求返还定金21000元的诉讼请求，事实和法律依据不充分，原审法院不予支持。 关于购房优惠信息服务费8000元是否是由中粮置业收取的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，王坤姬提供的《收据》及银行POS单均无法直接证明该笔费用是由中粮置业所收取，王坤姬主张的事实，证据不足，原审法院依法不予采信，王坤姬可在查清购房优惠信息服务费8000元的实际收取人后另案诉讼，维护自身合法权益。 据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，判决：驳回王坤姬的诉讼请求。一审按规定征收的案件受理费减半收取263元，由王坤姬承担。 在二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人王坤姬的上诉请求以及被上诉人中粮公司的答辩意见，本案二审中的争议焦点为：中粮公司是否应当向王坤姬退还29000元。现就上述争议焦点的认定分述如下： 王坤姬上诉提出，《商品房买卖合同》未能签订的原因系“不可归责于双方当事人的事由”，并主张未能签订《商品房买卖合同》的原因系购房优惠、交房时间、配套设施、违约责任、市政公园修建等问题上双方未能达成一致意见。本院经审查认为，根据《认购书》第五条第3款“甲方已向乙方明示即将签订的《商品房买卖合同》、附件及补充协议、《前期物业服务合同》以及《临时管理规约》等签约文本等，甲方对相关条款作了充分合理的说明，乙方确认对以上文书的条款清楚而且无异议”，该条款通过加黑加粗的方式印制；王坤姬签署该《认购书》，应认定为其已阅读即将签订的上述签约文本。王坤姬提出中粮置业未出示上述文本，以及中粮置业在与其签订《认购书》前，向其就《商品房买卖合同》签约文本之外的内容进行了承诺，但王坤姬均未提交相应证据予以证明，《认购书》中也未对上述优惠、交房时间、配套优惠等问题约定为另行协商，故本院对王坤姬提出的退还定金21000元的上诉不予支持。 关于王坤姬提出由中粮置业退还8000购房优惠信息服务费的问题。本院认为，王坤姬在诉讼中并未举证证明该款项系由中粮置业或中粮置业委托的其他单位收取，故王坤姬要求该款项由中粮置业公司退还并无合同依据。王坤姬可以在确定实际收取人后另案主张。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费526元，由上诉人王坤姬负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐云国 审判员  赵 锋 审判员  龚 耘 二〇一七年五月二日 书记员  马先碧