常州市钟楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0404民初958号 原告：何林洲，男，1979年3月14日生，穿青人，住常州市钟楼区。 被告：江苏海通久卓建筑安装工程有限公司，住所地常州市钟楼区紫荆苑20幢三楼。 法定代表人：吴婷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：练鹏，江苏瑞鸿律师事务所律师。 原告何林洲与被告江苏海通久卓建筑安装工程有限公司（以下简称为“海通公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何林洲及被告海通公司的委托诉讼代理人练鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何林洲向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付2016年3月14日至2016年12月13日克扣工资60000元；2、判令被告支付2016年3月至2016年12月未签订合同工资赔偿差额共计80000元；3、判令被告支付法定节假日、休息日及延时加班工资111321元；4、判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金20000元；5、判令被告支付从2016年到现在为止仍未出具书面解除合同文件导致原告无法就业赔偿金23000元。 事实和理由：一、被告海通公司老板邵海燕于2016年2月26日电话及短信邀请原告去面试，面试过程中被告承诺税后10000元/月，工资发放分两次发放，每月预发发生活费，剩余年底一次结清，职位为项目经理，且年终还有奖金之类,故原告于2016年3月14日到被告处工作。原告到被告处上班后，被安排到科能电器项目（江苏堃霖空调有限公司与甲方签订合同）、南大街渔汀餐厅项目（江苏堃霖空调有限公司与甲方签订合同）、华威项目（被告与甲方签订合同）、北汽新能源项目（挂靠江苏新有建设集团）负责空调安装，被告与江苏堃霖空调有限公司（以下简称为“堃霖公司”）为同一个老板。在此期间邵海燕丈夫臧正军告知原告要求每天上班，并且要求跟工人一起下班，原告服从被告公司安排坚持每天上班，下午等工人下班后巡视完现场才下班，基本上每天工作到晚上9点以后才下班，直到华威项目基本结束（8月初）后工下班时间才稍微提前，但也要到下午7点半以后才能下班。2016年4月10日按4000元/月标准发放工资，原告向财务询问后被告知是老板要求的，原告当时也没计较。2016年7月10日仍然只发4000元的工资，原告再问财务时财务要求原告自己找老板娘邵海燕问清楚，于是原告找邵海燕询问有关工资事宜，邵海燕告知年底一起发。2016年12月10，原告到被告公司领取工资，不但工资未拿到，反而被告通知原告停放工资，解除劳动合同，原告同意解除，但是需要结清工资，并出具解除合同书面文件，但被告拒绝出具书面文件，2016年12月12日原告继续到被告公司上班，连续几天遭到拒绝。 二、常州市劳动争议仲裁委员会(以下简称“常州劳动仲裁委”)对本案证据认定存在随意性、片面性导致事实认定不清、适用法律错误。1、关于原告的月工资问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一方当事人提出的相关证据对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。仲裁过程中，原告提供的与邵海燕录音证据被告明确原告工资为10000元/月、老板为邵海燕，原告提交的涉及工作内容、原告工作联系图片等证据皆能证明邵海燕为海通公司及堃霖公司老板的身份，常州劳动仲裁委在被告无有力证据的情况下否定原告工资为10000元/月是错误的。原告在被告处上班期间的2016年9月，原告因有事请假半天，请假条上董事长签字栏为邵海燕，总经理栏签字为臧正军，从仲裁阶段被告提供证据工资条中也反应出请假一事，要求被告提供该假条核实。2、关于双倍工资问题，被告在与原告签订的劳动合同中未明确工作内容、劳动报酬、劳动保护等多项强制条款，违反上述《劳动合同法》第十六条、第十七条、第二十六条等法律、行政法规强制规定，发生争议时该劳动合同无法保护双方的权益，特别是处于弱势的劳动者，法院应当判令该劳动合同无效，并按未签订劳动合同赔偿原告。3、常州劳动仲裁委对加班时间、加班工资基数等情况乱使用证据、颠倒了举证责任的承担，适用法律错误。根据《江苏省工资支付条例》第17条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工资支付记录及劳动者出勤记录。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十五条、《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，工资单非考勤的最直接证据，被告故意隐匿考勤记录，常州劳动仲裁委不但不要求被告提供加班直接证据考勤记录，反而采信不能作为出勤证据的工资条作为考勤证据。常州劳动仲裁委因证据不足裁决原告延时加班不成立，颠倒举证责任。常州劳动仲裁委裁决加班工资计算基数为常州市最低工资标准适用法律错误，不符合《劳动合同法》第四十四条以及原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条的规定，劳动者正常工作时间工资是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资，根据以上规定，原告加班工资应以约定10000元/月的工资作为基数。4、关于违法解除合同双倍工资问题，常州劳动仲裁委未以10000元/月的工资裁决赔偿两月工资是不合法的。5、被告拒绝出具解除劳动合同书面文件造成的损失由于常州劳动仲裁委在仲裁阶段不予受理，原因是合同是否解除还未确定，在此提起诉讼。根据《劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。常州劳动仲裁委调查显示，被告在2016年11月中断社保显示为合同终止，从2016年12月10日到2017年2月20日被告一直未出具且拒绝出具解除或终止劳动合同的书面文件，导致原告无法就业的损失共计23000元。原告在常州劳动仲裁委员会提出请仲裁员要求被告出具终止劳动合同的书面证明文件，但被告不承认与原告已经解除合同，拒不出具书面证明文件，导致原告在与多家企业达成协议，但因被告不提供的终止劳动合同书面证明文件，原告无法在规定时间内到岗，协议而失效；故请求法院判令被告赔偿原告因无法就业带来的损失。 综上，请求法院依法查清事实，支持原告上述诉讼请求。 海通公司辩称，原告要求被告支付未出具书面解除合同文件导致其无法就业损失的诉请请求未经过劳动仲裁，所以不应该在本案中审理。原告提出的其他诉讼请求没有事实与法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的陈述、常劳人仲案字（2017）第5号仲裁案件庭审笔录及双方在仲裁庭审中提供的《员工试用期劳动合同》、《劳动合同》、《常州市社会保险参保缴费证明》、银行代放工资明细、工资条及扣款事项清单等证据，本院予以确认、在卷佐证，并据此认定事实如下：堃霖公司登记股东为邵海燕、邵加琴；法定代表人为邵海燕；海通公司登记股东为谢师荣、臧平平，法定代表人为吴婷;臧平平与臧正军系父子关系，臧正军与邵海燕系夫妻关系。原、被告于2016年3月12日签订《员工试用期劳动合同》一份，其中约定：一、被告聘用原告为试用期员工，试用期为三个月，自2016年3月14日起至2016年6月13日止，原告岗位为项目经理；二、原告在试用期内考勤均由被告按照实际出勤状况和公司考勤制度执行；三、被告实行单休制，固定星期六全体员工加班，加班薪资以基本工资为基数进行计算。合同还对其他事项进行了相关约定。2016年6月14日，原、被告签订《劳动合同》一份，其中约定：一、经过协商，原告根据被告要求从事项目经理工作，合同期限为一年，自2016年6月14日起至2017年6月13日止；二、被告实行每日8小时、每周40小时的工时制度，加班加点工资以双方经过协商确定的基本工资为基数进行计算；三、被告应当每月支付原告工资，不得克扣或者无故拖欠工资，原告在法定工作时间内提供了正常劳动，被告向原告支付的工资不得低于当地最低工资标准，被告每月10日为发薪日；四、被告给予各岗位员工每月的人才津贴纳入员工年终一次性发放，同时公司会对一年中各部门尽责尽力或优秀员工进行额外奖励，销售提成按项目收款率达95%以上可结算业务提成，按项目扣除公关开支后剩余利润的20%结算给销售部员工，有关工资政策和奖励政策依照被告有关的自行政策执行。合同还对其他事项进行了相关约定。原告持有的《劳动合同》被告签名处只有被告盖章，被告持有的《劳动合同》被告签名处除被告盖章外，还有谢师荣签字。原告在被告处实际工作至2016年12月10日。常州劳动仲裁委在审理中经调查，被告在2016年11月10日已经通过网络系统（“网办CA”）办理停缴原告社会保险手续，停保原因显示为“终止劳动合同”。自2016年1月1日起至今，常州市最低工资标准为1770元/月。 原告在职期间，被告通过银行代发形式分别支付原告2016年4月至10月工资1680元、1680元、1680元、1370.5元、1370.5元、1346.6元1411.2元。原告签字确认的工资条显示：2016年3月原告出勤16天、基本工资为966元、单休加班2天加班工资为121元、实付工资为1087元，2016年4月至10月原告出勤天数分别为26天、25天、25天、26天、27天、24.4天、23天、基本工资均为1680元、实付工资分别为1680元、1680元、1680元、1370.5元、1370.5元、1346.6元、1411.2元。原告签字确认的扣款事项清单显示：2016年8月原告因“客户管家考勤不合格”扣款200元、2016年9月原告因“客户管家不合格”扣款40元、2016年10月原告因“客户管家考勤不合格”扣款20元。被告自2016年7月起开始为原告缴纳社会保险；被告未向原告发放2016年11月份以及12月1日至10日的工资。 原告于2016年12月13日向常州劳动仲裁委申请仲裁，要求：一、被告支付2016年3月12月克扣工资60000元；2、被告支付2016年3月6月未签订合同工资赔偿差额共计20000元；3、被告支付2016年3月至12月期间加班工资110941元；4、被告补偿离职1个月工资10000元（后又撤回该请求）；5、被告支付支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。常州劳动仲裁经审理于2017年2月17日作出常劳人仲案字[2017]第5号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，海通公司一次性支付何林洲2016年3月14日至2016年10月期间的休息日加班工资差额5315元；二、自本裁决书生效之日起十日内，海通公司一次性支付何林洲2016年11月工资（含加班工资）4651元、2016年12月工资（含加班工资）1450元；三、自本裁决书生效之日起十日内，海通公司一次性支付何林洲违法解除劳动合同的赔偿金9440元；四、对何林洲的其他仲裁请求不予支持。原告对上述仲裁裁决不服，诉至法院，要求判如所请。 仲裁审理中，原告陈述其每月工资为10000元，实际工资为4000元左右，银行代发的工资金额与被告提供的工资条显示的金额一致，被告以现金形式发放2300元左右；原告为证明其月工资为10000元，还提供了其认为是与海通公司老板的邵海燕之间的谈话录音，本案庭审中当庭播放了录音，录音中刚开始原告谈到：其工资不对，10000元打八折应当是8000元，怎么只有4000多元；对方接着说“不是”，是“5000打八折4000”，对方还谈到：年薪12000元社保不交、“但是社保不交不行”、“是你理解错误”，原告谈到“4000块肯定不会来”、“有上当受骗的感觉”。被告在仲裁庭审中认可周六上班。 本案庭审中，原告还提供了其他同事（王正喜）周日请假、“江苏海通久卓建筑安装工程有限公司还未给你授权，请联系管理员（邵海燕138××××72222）邀请您一起使用吧”、显示为“邵海燕海通久卓手138××××72222”与原告短信联系面试、报到、被告作息时间为上午8时至11时30分、下午为12时30分至17时、原告在2016年6月21日、7月27日、7月28日下午17时以后自称与邵海燕联系的短信、QQ聊天记录截屏等证据。被告对原告提供的上述证据经质证认为：1、上述证据中短信部分只能证明手机号138××××72222的人与原告的聊天过程，相关内容不能证明该号码持有人是被告员工，聊天的内容也与被告承接的业务无关；2、QQ群的名字可以任意修改，所谓的行政人事部调整作息时间没有显示公司名称，相关聊天人员的姓名也是可以自行备注修改的；3、录音内容中原、被告并没有约定原告的年薪为120000元，只是原告的期望，本次录音的起因是原告转正后每个月工资4000元，被录人明确4000元的工资是根据其实际表现来确定的，并在录音中明确阐述了公司的薪酬规定，同时无法确定被录人身份是否为邵海燕，邵海燕不是被告的股东或实际控制人，其无权决定被告员工的薪酬，原告的薪酬由被告提交的工资单进行确认，其在仲裁庭审中又自认实际每月拿到手4000元。 本案庭审中，当庭拨打电138××××72222询问原告工资事宜，接听者认可其是邵海燕，并在电话中声称没有年薪120000元的事情，要求法院联系她的律师但是不肯告知法院她律师的联系方式就挂掉电话了；过了一会邵海燕又打电话过来了，法院就询问邵海燕其与被告、谢师荣、与臧平平的关系，邵海燕说其与谢师荣是朋友关系、与臧平平没有什么关系、与臧正军的关系没有明确，邵海燕称其确实与原告谈过，但是谈过后堃霖公司并没有录用原告，而是介绍给了被告，但是没有说到年薪120000元的事情，法院询问其原告的工资是多少，邵海燕称工资是4000元/月。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定适用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，原、被告于2016年3月12日签订《员工试用期劳动合同》，约定试用期为三个月，自2016年3月14日起至2016年6月13日止；后又于2016年6月14日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限为一年，自2016年6月14日起至2017年6月13日止。根据上述法律规定，原、被告于2016年3月12日签订《员工试用期劳动合同》约定的试用期三个月，因为劳动合同期限，后双方又签订了一年期限的劳动合同。因此，原告以被告在2016年3月至12月未签订书面劳动合同支付双倍工资差额80000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，原、被告签订的劳动合同约定原告的月工资为不低于当地最低工资标准；即使按照原告所述邵海燕为被告实际老板，但是当庭播放的原告提供的其与邵海燕录音中并不能反映原告的年薪为120000元、月工资为10000元，在录音中邵海燕对原告的月工资为10000元未予以认可。原告认可每月实际工资为4000元左右，并以此要求被告按照每月10000元补足2016年3月14日至12月13期间工资差额60000元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，日历显示2016年3月14日至3月31日期间周六周日各2天、2016年4月份周六5天、周日4天、5月份周六4天、周日5天、6月份周六周日各4天、7月份周六周日各5天、8月份周六周日各4天、9月份周六周日各4天、10月份周六周日各5天；上述期间内法定工作日为166天（其中法定个节假日7天）工资条显示上述期间内原告实际出勤192.4天。因此，上述期间内休息日原告加班天数为33.4天、2016年11月休息日加班4天、12月1日至10日休息日加班1天。原告没有提供证据证明其存在延时加班的证据，也没有提供证据证明被告掌握有原告存在延时加班的证据；原告提供的部分聊天记录只能证明其与对方存在沟通工作事宜，并不能据此证明其存在延时加班。原、被告在合同中明确约定以基本工资作为加班工资计算基数，但是工资条中的基本工资每月1680元低于常州市最低工资标准每月1770元，因此，应当以每月1770元作为原告休息日加班工资计算基数。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的百分之一百二百的工资报酬。据此根据上述查明的休息日加班天数以及认定的加班工资计算基数，计算原告2016年3月14日至2016年10月休息日加班工资共计5436元、2016年11月份休息日加班工资为651元、12月1日至12月10日休息日加班工资为163元，扣除已支付的2016年3月加班工资121元，被告尚需支付原告2016年3月14日至2016年10月期限休息日加班工资5315元、11月份休息日加班工资651元、12月休息日加班工资163元。结合原告提供的银行代发工资以及被告提供的工资条、扣款情况，可以认定被告除通过银行代发形式向原告支付工资外，还存在其他形式发放工资；原告也认可每月实际工资为4000余元左右，参照录音中谈话内容，认定原告每月工资为4000元。因此，被告应当向原告支付2016年11月份工资4651元（含加班工资）、12月份工资1450元（含加班工资）；同时原告在2016年3月14日至12月10日期间的平均工资为4720元。 原告自2016年12月11日开始不再至被告出工作，但是被告在2016年11月10日已经通过网络系统停缴原告的社会保险，并且停缴的原因为“终止劳动合同”；并且，被告作为用人单位没有提供证据证明系原告自动离职。因此，本院认为原、被告的劳动关系已于2016年12月10日解除，并且系被告单方解除；但是被告没有提供证据证明其单方解除行为符合法律规定，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，本案根据上述法律规定、依照前述查明和认定的原告在被告处的工作期限和解除合同前平均工资，被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金9440元。原告要求被告支付未出具书面解除合同文件导致原告无法就业损失的请求未经劳动仲裁程序，不符合法律规定，本案不作处理。因调解不成，依据《中华人民共和国劳动法》第十九条第四款、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告江苏海通久卓建筑安装工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告何林洲2016年3月14日至2016年10月期间休息日的加班工资差额5315元； 二、被告江苏海通久卓建筑安装工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告何林洲2016年11月份工资（含加班工资）4651元、2016年12月份工资（含加班工资）1450元； 三、被告江苏海通久卓建筑安装工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告何林洲违法解除劳动合同赔偿金9440元； 四、驳回原告何林洲的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审判员  王明 二〇一七年五月十五日 书记员  荆远