山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终307号上诉人（原审被告）张茜，女，1988年2月20日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人李雪杨，山东鸿正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘洪利，男，1965年2月2日生，汉族，住庆云县。委托诉讼代理人曹光银，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李某，男，2012年7月22日生，汉族，住庆云县。法定代理人李德林，男，1989年10月16日生，住址同上，系李某之父。委托诉讼代理人魏立新，山东振庆律师事务所律师，特别授权代理。原审被告紫金财产保险股份有限公司德州中心支公司，地址：德州市经济技术开发区长河街道办事处三八东路1288号鑫星国际大厦11楼1117号。负责人蒋德国，总经理。委托诉讼代理人耿洪宝，系该公司职工。上诉人张茜因与被上诉人李某、刘洪利机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张茜上诉请求：1、请求撤销庆云县人民法院(2019)鲁1423民初902号民事判决第二项,发回重审或予以改判,判决被上诉人刘洪利承担赔偿责任,上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清,适用法律错误。1、被上诉人对本次交通事故的发生负全部过错责任,这由德州市公安局交通警察大队庆云大队出具的事故认定书予以认定,而一审判决未认定被上诉人刘洪利构成重大过失,没判决被上诉人刘洪利承担赔偿责任,判决上诉人承担赔偿责任属于认定事实不清,适用法律错误。根据德州市公安局交通警察大队庆云大队出具的第371423120180039号《道路交通事故认定书》记载,被上诉人刘洪利驾驶机动车未按规定让行,是事故形成的直接原因,对该事故发生的危害性大，过错严重,是事故形成的原因;李某无事故形成原因。在路口行车避让行人是普通人均应遵守的交通规则,被上诉人刘洪利作为一名具有驾驶资格的驾驶员,严重违反普通人的注意义务导致交通事故的发生。上诉人甚至有理由认为被上诉人故意为之,通过本案故意增加上诉人的负担。本次交通事故通过一般人的注意即可预见,而被上诉人刘洪利怠于注意,其显然是存在重大过失。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”之规定,应由被上诉人刘洪利承担赔偿责任。而一审判决未认定被上诉人刘洪利构成重大过失,未判决被上诉人刘洪利承担赔偿责任,判决上诉人承担赔偿责任属于认定事实不清,适用法律错误。2、本案应优先适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定来判定各方应承担的责任。而一审判决适用《侵权责任法》第三十五条来认定本案属于认定事实不清,适用法律错误。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承银侵权责任。”之规定,雇佣活动中所产生的风险由雇主承担。雇员在从事雇佣活动中,应格尽职守,认真完成雇主所指示的工作义务,这是每个雇佣应遵守的，若雇员因故意或重大过失致人损害,此时一味的让雇主承担责任不符合法律的公平原则。虽然《侵权责任法》第三十五条对于雇员存在的故意和重大过失责任未明确,但是《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条较好的平衡了各方利益。根据本案的情形应优先适用《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定。而一审判决未予认定属于认定事实不清,适用法律错误。3、被上诉人的二护理人均是农村居民,根本不在其主张的单位打工,其出具的护理人工作证明等是虚假的,而一审判决采信了被上诉人李某方提供的虚假证据予以认定属于认定事实不清,证据不足。4、上诉人方在本次事故发生后给被上诉人李某方20000元,应予以扣除。而一审判决将上诉人给付被上诉人李某方的20000元未予扣除属于认定事实不清。被上诉人刘洪利答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人李某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人刘洪利系上诉人张茜的雇工，事故发生在从事雇用活动期间，根据法律规定，雇员在从事雇用活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，所以对于被上诉人李某的损失，在超出交强险外应当由作为雇主的上诉人张茜承担；对于被上诉人主张的护理费，被上诉人已提供了相关证据（事发前三个月工资表、误工损失等证据），可以证实护理人员的收入标准；综上，请求贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告紫金财产保险股份有限公司德州中心支公司述称，一审判决事实清楚，证据充足，并且已按期限时间内正常支付，此案已完结，再无赔偿义务。李某向一审法院起诉请求：原告起诉称，2018年9月7日7时30分许，被告刘洪利驾驶鲁Ｎ×××××号小型面包车沿庆云县尚堂镇东白村公路由西向东行驶至东白村丁字路口处左转弯时，与齐焕娥驾驶的电动自行车（乘坐人：原告李某）相撞，该事故造成原告受伤，住院治疗。经德州市公安局交通警察支队庆云大队认定，被告刘洪利承担此次事故的全部责任，原告无责任。据查，被告刘洪利驾驶的鲁Ｎ×××××号小型面包车实际车主是张茜，且该车在被告保险公司投保交强险。原告具状起诉，请求判令被告支付医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等费用共计113321.55元。一审法院认定事实：2018年9月7日7时30分许，刘洪利驾驶鲁Ｎ×××××号小型面包车沿庆云县尚堂镇东白村公路由西向东行驶至东白村公路丁字路口处左转弯时，与齐焕娥驾驶的电动自行车（乘坐人：李某）相撞，该事故造成两车损坏，齐焕娥、李某受伤。该事故经德州市公安局交通警察支队庆云大队出具第371423120180000339号道路交通事故认定书，认定刘洪利承担事故的全部责任，齐焕娥、李某无责任。张茜系刘洪利驾驶车辆的车主，与刘洪利之间系雇佣关系，事故发生在从事雇佣活动期间。该车在保险公司投保了机动车强制责任保险，事故发生在保险期间。刘洪利的驾驶证、行车证合法有效。本事故另一伤者齐焕娥同意交强险各分项限额由本案原告全额获得。以上事实由原告向法庭提交的事故认定书及各方当事人的陈述予以证实。原告申请德州德弘法医司法鉴定中心对其伤残等级等项目进行了鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人李某下颌骨颏部骨折，断端错位，左侧髁状突骨折，影响面容，构成人体损伤十级伤残。2、被鉴定人李某下颌牙列局部牙齿参差不齐，畸形，后续需行矫正术，其相关治疗费用难以确定，可待实际费用数额发生后予以确认。3、被鉴定人李某营养期限60日，护理期限60日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。刘洪利对以上鉴定结论有异议，申请了重新鉴定，一审法院委托济南三和司法鉴定所对原告伤残等级等项目重新进行了鉴定，结论为：1、被鉴定人李某之损伤构成十级伤残。2、被鉴定人李某伤后护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。3、被鉴定人李某伤后营养时间为60天。原告主张医疗费57094.33元，受伤后入庆云县人民医院救治，因病情加重转入山东大学齐鲁医院继续治疗。提供庆云县人民医院出具的医疗费单据9张、费用清单1份、山东大学齐鲁医院出具的医疗费票据9张、住院病历3份、诊断证明3份予以证实。被告刘洪利对以上证据的真实性无异议，对原告2018年10月15日入齐鲁医院治疗，与该次事故无关，第一次原告入齐鲁医院治疗时未显示第二次治疗时的病症，出院诊断结论为已治愈，所以对第二次住院产生的治疗费用不应得到支持。被告张茜、保险公司同意被告刘洪利的质证意见。原告反驳称原告第二次住院与本案具有关联性，原告的受伤部位是下颌骨，第一次出院记录中记载仅是好转，没有完全治愈，第二次住院是因为原告的受伤部位疼痛，在庆云县人民医院检查后，庆云县人民医院无法治疗，建议原告去山东大学齐鲁医院救治，因此第二次住院与本案有因果关系，应予支持。原告主张住院伙食补助费2600元，住院26天，每天按100元计算。被告刘洪利提出住院伙食补助费应按每日30元计算，并且应当将原告第二次在齐鲁医院住院期间的伙食补助费去除。被告张茜与被告保险公司均同意被告刘洪利的质证意见。原告主张残疾赔偿金32594元，原告伤情经鉴定构成一处十级伤残，应计算20年，赔偿系数为10％，系农村居民，按2019年度山东省农村居民标准计算，提供原告身份证一份予以证实。被告刘洪利对原告单方委托德州德弘做出的鉴定结论不予认可，申请了重新鉴定。被告保险公司对原告单方委托鉴定机构做出的鉴定结论不予认可，保留重新鉴定的权利。被告张茜同意被告保险公司的质证意见。一审法院依刘洪利的申请委托有资质的鉴定机构重新对原告的伤残等级等项目进行了鉴定，结论与原告单方委托一致。原告主张护理费12833.22元，经鉴定护理期限为60天，住院期间需2人护理，院外需1人护理，住院期间由其父亲李德林与其母亲苗吉民护理，出院后由其父亲李德林护理，李德林系庆云县盛祥地质钻探有限公司员工，日工资163.33元，苗吉民系山东黄河三角洲苗雨电子科技有限公司员工，日工资116.67元，提交庆云县盛祥地质钻探有限公司营业执照、法人证明、法人身份证、误工证明、事故发生前三个月的工资单各一份证实李德林的工作及误工情况，提交山东黄河三角洲苗雨电子科技有限公司营业执照、法人证明、法人身份证、误工证明、事故发生前三个月的工资表各一份证实苗吉民的工作及误工情况。保险公司对原告提交的护理关系证明及相关的误工证明不认可，首先，李德林仅提供了三个月的工资表，工资水平已超上年度纳税标准，未提供相关的纳税证明，不能证明李德林因李某住院及护理期间工资实际减少情况，护理人苗吉民所开具的误工证明及工资表为苗吉华所属公司，两人为亲属关系，提供证据不具有说服力，不予认可。被告张茜提出原告方出具的苗吉民的误工证明、三个月的工资单都是虚假的，苗吉民是农村主妇，据被告私下了解，事发前苗吉民一直在家里照顾另外一个孩子及原告，根本不存在在庆云县城打工之说。对原告方出具的山东黄河三角洲苗雨电子科技有限公司的营业执照真实性无异议，营业执照显示该公司是苗吉华成立的自然人独资公司，苗吉华与苗吉民系亲兄妹关系，证据虚假，不应予以支持，应按2018年度山东省农村居民人均收入标准计算，对原告提供的李德林的误工证明、三个月的工资表的真实性也有异议，还应当提供李德林同该公司签订的劳动合同、工资银行流水予以证实，另外原告方主张的以上赔偿项目及赔偿数额等与被告张茜没有关联性。被告刘洪利同意被告保险公司及被告张茜的质证意见，同时因苗吉民与苗吉华具有亲属关系，苗吉华出具的证据应当由苗吉民的劳动合同、签到表等进一步佐证，否则不应予以采信。原告反驳称提供的护理费证据能够证实护理人员的工资收入及工资停发情况，被告提出护理人员苗吉民户籍性质为农村，并推测苗吉民为家庭主妇与事实严重不符。原告主张营养费1800元，经鉴定营养期限为60天，每天按30元计算。被告张茜无异议，但与其无关。被告保险公司无异议。被告刘洪利对计算标准无异议，但提出期限过长，请求法院依法裁决。原告主张精神损害抚慰金1000元，此次事故造成原告构成一处十级伤残，给原告及家人造成了巨大的精神损害，应当给予一定精神损害抚慰金。被告张茜无异议，但与张茜无关。被告刘洪利认为数额过高，请求法院依裁定。被告保险公司同意刘洪利的质证意见。一审法院认为，被告刘洪利与齐焕娥发生交通事故，致齐焕娥车辆乘车人李某受伤，李某的合法损失应予得到赔偿；刘洪利驾驶的车辆在被告保险公司投保了机动车强制责任保险，原告的损失应由保险公司先在机动车强制责任保险范围内承担；张茜系刘洪利驾驶车辆的车主，刘洪利系张茜雇佣的司机并承担本次事故的全部责任，相关法律规定为“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”，因此本案原告超出机动车强制责任保险部分的损失，由雇主张茜承担；本事故另一伤者齐焕娥同意交强险先由本案原告李某全额获得，剩余部分由齐焕娥获得的意见不违背法律规定，一审法院予以支持（李某案医疗费限额10000元已满、剩余0元，伤残部分为45333元、剩余64667元，财产损失为0元，剩余2000元）；关于原告主张的医疗费57094.33元，三被告均提出原告第二次入齐鲁医院住院与第一次入齐鲁医院诊断病情不一致，因此第二次入齐鲁医院住院治疗病情与交通事故无关，原告提交的第一次入齐鲁医院住院治疗的病历记载主要诊断为下颌骨骨折并行手术，第二次入齐鲁医院住院治疗的病历记载主要诊断为颌下淋巴结肿大，诊断印象为肉芽肿性炎伴中央脓肿形成，第二次入院应为第一次入院骨折手术后肉芽肿性炎症所致，因此第二次入齐鲁医院住院与交通事故有关，医疗费应予支持，原告的医疗费应为57094.33元；关于原告主张的住院伙食补助费2600元，计算标准符合法律依据，一审法院予以支持；关于原告主张的残疾赔偿金32594元，计算标准及依据符合法律规定，一审法院予以支持；关于原告主张的护理费12833.22元，提供的李德林的护理费证据能够证实李德林确因护理原告造成误工而减少了收入，平均日工资163元。提供的苗吉民的护理费证据，苗吉民与其主张的工作单位的公司法定代表人苗吉华系兄妹关系，被告怀疑真实性合情合理，对苗吉民的护理费标准不以提交的工资标准为准，酌情按照城镇居民标准每日108.35元计算。住院26天二人护理，院外34天一人护理，院外以苗吉民护理为宜，护理费计款10739元（163元x26天＋108.35元x60天）；关于原告主张的营养费1800元，计算标准符合法律规定，一审法院予以支持；关于原告主张的精神损害抚慰金1000元，数额适宜，一审法院予以支持；关于原告主张的鉴定费2400元，提供了证据予以证实，虽被告对伤残等级等项目进行了重新鉴定，但鉴定结论与原告自行委托鉴定机构做出的鉴定结论一致，因此对原告自行委托鉴定机构进行鉴定产生的鉴定费2400元予以支持；关于原告主张的交通费2000元，数额过高，一审法院酌定为1000元；依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决如下：1、被告紫金财产保险股份有限公司德州中心支公司于判决生效后五日内在机动车强制责任保险范围内支付原告李某残医疗费10000元、残疾赔偿金32594元、护理费10739元、精神损害抚慰金1000元、交通费1000元，共计55333元。2、被告张茜于判决生效后五日内支付原告李某剩余医疗费47094.33元、住院伙食补助费2600元、营养费1800元、鉴定费2400元，共计53894.33元。3、被告刘洪利不承担支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2566元，减半收取计1283元由原告承担91元、由被告张茜承担1192元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交2019年12月14日张茜的父亲与齐焕娥、李德林在庆云县李某奶奶家的通话录音作为新证据，拟证明为被上诉人李某垫付2万元。被上诉人李某方对证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议和证明目的有异议。在一审中对于垫付问题上诉人从未提出，在本次事故中有两个伤者，被上诉人认为该款项为另外一个伤者齐焕娥垫付的，与本案没有任何关系。其他两方无异议。经合议认为，上诉人一审中并未提出上述请求及证据，本案不作为定案证据使用。二审中，因原审判决第二项并未涉及护理费，上诉人放弃关于护理费的相关主张。经审理查明，原审法院认定事实正确。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，被上诉人刘洪利系上诉人张茜雇佣的司机，其驾车发生交通事故致使被上诉人李某受伤并承担事故的全部责任，上诉人系被上诉人刘洪利雇主，原审判决上诉人承担超出机动车强制责任保险部分的损失符合上述法律规定，上诉人主张一审法院认定事实不清适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。上诉人与其雇员被上诉人刘洪利之间法律责任的分担，可在向被上诉人李某承担赔偿责任后另案主张。关于上诉人为被上诉人李某垫付2万元的主张，因上诉人一审中并未提出上述请求及证据，本案不予认定，上诉人可以通过另案主张。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实适用法律并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1148元，由上诉人张茜负担。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年三月二日法官助理董国通书记员张洪远