新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新02刑终21号 原公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈志博，男，1991年6月17日出生，汉族，大专文化，系新疆维吾尔自治区克拉玛依市文瀚祥商贸有限责任公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年3月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡金宝，男，1996年4月4日出生，汉族，中专文化，无业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年1月24日因涉嫌犯危险驾驶罪被取保候审。同年4月9日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 辩护人施常元，新疆炎黄律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡世华，男，1987年4月5日出生，汉族，初中文化，无业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2006年4月25日因犯抢劫罪、故意伤害罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金3000元。2012年5月30日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑一年。2019年3月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人高光，新疆先觉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张新宇，男，1992年2月16日出生，汉族，中专文化，无业，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年3月21日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 指定辩护人张睿，新疆炎黄律师事务所律师。 原审被告人杨成，男，1989年7月27日出生，汉族，中专文化，系新疆维吾尔自治区克拉玛依市众拓有限责任公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年3月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留；同年4月25日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 原审被告人李世辉，男，1980年6月23日出生，汉族，大专文化，系西部钻探钻井公司井控技术服务公司员工，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。2019年3月19日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区克拉玛依市看守所。 新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院审理的新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民检察院指控被告人杨成、李世辉、蔡世华、张新宇犯开设赌场罪、被告人陈志博犯开设赌场罪、故意伤害罪、被告人胡金宝犯开设赌场罪、危险驾驶罪一案，于2019年12月5日作出（2019）新0204刑初79号刑事判决。被告人陈志博、胡金宝、蔡世华、张新宇不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）陈志博、胡金宝、蔡世华、张新宇及原审被告人杨成、李世辉，听取上诉人辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：一、开设赌场罪 1.2016年11月至2017年1月期间，被告人杨成、李世辉合谋开设赌场抽头渔利，二人商定，提供场地者多分300元场地费，剩余获利双方平分。赌场运营期间，经被告人胡金宝介绍，被告人陈志博在该赌场内通过“放水”的方式向参赌人员提供赌资70000元，并以抽取“精神钱”的方式非法获利10000元。期间被告人胡金宝则以向陈志博传授“放水”方法及帮助陈志博“放水”的方式，从陈志博处领取“工资”1100元。2016年11月至2017年1月期间，被告人杨成、李世辉分别在克拉玛依市××区、东滨×幢×号出租屋及新城花园×幢×号房屋内，纠集参赌人员以打普拉斯的形式赌博，共开设赌场23场，其中22场的场地由李世辉提供，1场的场地由杨成提供，每场抽头渔利约1900元，共计抽头渔利43700元，其中被告人杨成分得18700元，被告人李世辉分得25000元。 2.2018年11月底至2019年1月初期间，被告人杨成、李世辉再次合谋开设赌场抽头渔利，并商定提供场地者多分500元场地费，剩余获利双方平分。赌场运行期间被告人蔡世华、张新宇先后到该赌场内帮忙打扫卫生、帮赌客取钱等，领取每场200元的“工资”，蔡世华共领取“工资”3400元，张新宇共领取“工资”2400元。期间被告人蔡世华、张新宇在该赌场内以向赌客“放水”的方式为参赌人员提供赌资共计36000元，非法获利共计7000元，蔡世华、张新宇每人分得3500元。2018年11月底至2019年1月初期间，被告人杨成、李世辉在杨成位于克拉玛依市××区的房子内，纠集参赌人员以打普拉斯的形式赌博17场，场地由被告人杨成提供，每场抽头渔利约2400元，共计抽头渔利40800元，其中被告人杨成分得21250元，被告人李世辉分得12750元。 二、故意伤害罪 2018年10月8日5时许，被告人陈志博与被害人王某1在××园的房子内因感情纠葛发生口角，被告人陈志博用拳头殴打被害人王某1的头部、脸部，造成被害人王某1鼻骨骨折、左耳廓挫伤、左眼睑挫伤，经克拉玛依市公安局刑事科学技术研究所鉴定，被害人王某1损伤程度为轻伤二级。 案发后，被告人陈志博已赔偿被害人王某1医疗费等各项损失共计50000元，并取得了被害人王某1的谅解。 三、危险驾驶罪 2018年12月29日00时45分，被告人胡金宝饮酒后驾驶×××号“大众牌”小型轿车拉载乘车人张新宇、贾某，沿白碱滩区中兴路由西向东行驶至中兴路与滨二路相交路口时，与沿宾二路由南向北行驶至此路口左转弯的由驾驶人胡某驾驶的×××号“江铃牌”小型普通客车相撞，造成两车部分受损的交通事故。事故发生后，被告人胡金宝为逃避法律追究，让其朋友汤某冒名顶替，后被依法查获。经鉴定，被告人胡金宝当时体内血液中酒精含量为每百毫升161.29毫克。案发后，被告人胡金宝赔偿了被害人的车辆维修费用。 认定上述事实的主要证据有：六名被告人的户籍信息、被告人蔡世华前科刑事判决书、受案登记表、立案决定书、到案经过、被害人王某1的陈述、参赌人员姜某、韩某、仉某、黄某、韩某、车某及胡某、汤某、贾某等人的证言、被告人杨成、李世辉、陈志博、胡金宝、蔡世华、张新宇的供述和辩解、被害人王某1的诊断书、伤情鉴定意见书、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、122接警单、查获经过、公安交通管理行政强制措施凭证、公安交通管理行政处罚决定书、当事人血样（尿样）提取登记表、驾驶车辆以及采集血样照片、酒精含量鉴定意见、鉴定意见通知书、被害人王某1与王某2的微信聊天记录及王某2的证言、涉案人员辨认笔录及照片、辨认现场照片说明、庭审笔录等证据证实，足以认定。 根据上述事实和证据，新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院作出如下判决：一、被告人杨成犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。二、被告人李世辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。三、被告人陈志博犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金20000元。四、被告人蔡世华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元。五、被告人张新宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元。六、被告人胡金宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金8000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金13000元。七、被告人杨成违法所得39950元、被告人李世辉违法所得37750元、被告人陈志博违法所得10000元、被告人蔡世华违法所得6900元、被告人张新宇违法所得5900元、被告人胡金宝违法所得1100元继续追缴，并上缴国库。八、扣押在案的犯罪工具予以没收。 被告人陈志博上诉称：1、对原审判决认定其犯开设赌场罪的犯罪事实及定性无异议。但其在开设赌场罪中系中途退出，作用较小，原审量刑重。2、在原审认定其犯故意伤害罪的事实中，王某2作为引起纠纷的当事人，她的陈述最有发言权。她认可和其系男女朋友关系，亦认可当时大喊让王某1放开她，让她出去。但一审却选择性的认定王某1的说法，对于其与王某2的说法均不认可。至于王某2是否和王某1关系亲密，并不影响本案的性质。王某2和王某1仅仅是交往亲密，并未确定恋爱关系，王某1强迫王某2的行为，已经违背王某2个人意志，其在王某2呼救的情况下，踹开房门，拳打王某1，目的是为了制止王某1的不法行为，故其行为不应当认定为犯罪。3、其亲属在事件性质尚未定性的情况下向王某1所做的民事赔偿，是为了减少损害，消除社会矛盾，不应当据此判定其行为构成犯罪。综上，请求本院改判其不构成故意伤害罪，对其以开设赌场罪判处较轻的刑罚。其辩护人亦提出了相同的辩护意见，为支持其观点，被告人陈志博及其辩护人提出了让证人王某2到本院作证的申请。 被告人胡金宝上诉称：1、公安机关出具的抓获经过可证实其有自首情节，原审对此未予认定错误。2、其在开设赌场的共同犯罪中系从犯。3、原审量刑重。综上请求本院依法改判并免予刑事处罚。 被告人蔡世华上诉称：1、其在与杨成、李世辉开设赌场的共同犯罪中，只是处于打扫卫生、帮赌客取钱的服务员角色，在帮赌客取钱过程中，根据赌客要求，将自己的钱借给赌客使用，主观上没有在赌场内“放水”的故意。2、其犯罪情节较轻，主观恶性较小。3、其在没有被司法机关调查、讯问并采取调查措施的情况下经传唤到案，归案后如实供述自己的罪行，应当被认定为自首。综上，请求本院对其改判并适用缓刑或免予刑事处罚。 被告人张新宇以其认罪态度好，原审量刑重为由提出上诉。 被告人胡金宝、蔡世华、张新宇的辩护人提出了与上述三人相同的辩护意见。 被告人杨成、李世辉虽未提出上诉，但在二审期间认为原审对其量刑重。 经审理查明，原审认定原审被告人杨成、李世辉、上诉人陈志博、胡金宝、蔡世华、张新宇犯开设赌场罪、上诉人陈志博犯故意伤害罪、上诉人胡金宝犯危险驾驶罪的事实清楚，与二审查明的事实一致。二审审理期间，本院根据上诉人陈志博及其辩护人的请求，多次联系到证人王某2，王某2在电话中均表示过去已经向公安机关作过证言，现在因时间久远，对当时的情况已记忆不清，不愿到本院作证。上诉人胡金宝、蔡世华、张新宇及其辩护人、原审被告人杨成、李世辉均未提交新证据，本院对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，原审被告人杨成、李世辉合谋开设赌场从事赌博犯罪活动，情节严重，上诉人（原审被告人）陈志博、胡金宝、蔡世华、张新宇在赌场内为参赌人员提供赌资，以抽取赌客“精神钱”及领取“工资”的形式非法获利，六人的行为均已构成开设赌场罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在开设赌场的共同犯罪中，原审被告人杨成、李世辉起主要作用，系主犯，上诉人陈志博、胡金宝、蔡世华、张新宇起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人陈志博因感情纠葛与被害人王某1发生口角，继而故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。上诉人胡金宝醉酒后在道路上驾驶机动车肇事，其行为已构成危险驾驶罪，应当判处拘役，并处罚金。上诉人陈志博、胡金宝因犯数罪，根据法律规定，应当数罪并罚，决定执行的刑期。 关于上诉人蔡世华、胡金宝以及辩护人提出的蔡世华、胡金宝系传唤到案，到案后如实供述了自己的罪行，应认定为自首的上诉理由及辩护意见，经本院审查后认为，上诉人蔡世华、胡金宝的涉案线索在两人到案前已被公安机关掌握，公安机关为查明犯罪事实而将两人传唤到案，根据法律规定，不能视为自动投案，故上诉人蔡世华、胡金宝以及辩护人关于此点的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 在上诉人陈志博故意伤害王某1的事实中，被害人王某1与王某2关系暧昧，据被害人王某1陈述，二人系男女朋友关系，但案发后，王某2予以否认。案发当晚，被害人王某1与王某2先是分房而睡，后共处一室，继而发生争执。被告人陈志博在房间内听到后，即敲开房门与被害人王某1发生争执，继而对王某1殴打，王某2则到另一个房间继续睡觉。王某2事后虽称，案发当晚王某1对其欲行不轨，但其并未向公安机关报案，自称为王某2男朋友的上诉人陈志博亦未主动向公安机关报案。上诉人陈志博故意伤害王某1案案发后，王某2仍与王某1保持密切联系。公安机关多次向王某2核实当晚具体情况时，王某2拒不配合，致使王某1“强奸案”因证据不足未予立案。据王某1陈述，其与王某2曾发生过性关系，据其提供的与王某2的微信聊天记录，多次谈到过互相思念，喜欢及谈婚论嫁等内容。本院在二审期间多次联系王某2，王某2不愿重新作证。从上述证据内容，及事后王某2的种种客观表现看，王某2所称案发当晚王某1对其欲行不轨的陈述不真实，上诉人陈志博因感情纠葛与被害人王某1发生争执，继而殴打王某1致其轻伤，应构成故意伤害罪，上诉人陈志博以及辩护人关于王某2和王某1仅仅是交往亲密，并未确定恋爱关系，王某1强迫王某2的行为，已经违背王利利个人意志，其在王某2呼救的情况下，踹开房门，拳打王某1，目的是为了制止王某1的不法行为，其行为不应当认定为犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于原审被告人杨成、李世辉到案后能认罪、悔罪，有坦白情节，可从轻处罚。上诉人蔡世华、张新宇到案后，能认罪、悔罪，有坦白情节，可从轻处罚。上诉人陈志博到案后，能认罪、悔罪，有坦白情节，且已赔偿被害人损失，可从轻处罚。上诉人胡金宝到案后，能认罪、悔罪，有坦白情节，且已赔偿事故损失，可从轻处罚。原审在对上诉人陈志博、胡金宝、蔡世华、张新宇量刑时已充分考虑其具有的上述从轻处罚之情节，属量刑适当，上诉人陈志博、胡金宝、蔡世华、张新宇及其辩护人关于原审量刑重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人杨成、李世辉关于原审量刑重的理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 顾  秀  伟 审判员 依力亚尔乌马尔 审判员 魏  艳  美 二〇二〇年三月三日 书记员 孙     娟