河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀09民终851号上诉人（原审被告）：沧州商盛物业服务有限公司，住所地：沧州市荣盛国际购物广场6楼。统一社会信用代码：911309005954444867。法定代表人：张健，该公司经理。委托诉讼代理人：李金杏，河北宁昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：时艳伟，女，回族，1981年2月1日出生，住沧州市运河区。委托诉讼代理人：陈静，河北建平律师事务所律师。原审被告：沧州荣盛房地产开发有限公司，住所地：沧州市运河区黄河西路北侧阿尔卡迪亚国际大酒店103室。统一社会信用代码：911309005809980482。法定代表人：周刚，该公司经理。委托诉讼代理人：李胜利、都佳慧，系该公司职员。上诉人沧州商盛物业服务有限公司（以下简称商盛公司）因与被上诉人时艳伟、原审被告沧州荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，审理了此案。本案现已审理终结。沧州商盛物业服务有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沧州市运河区人民法院作出的（2019）冀0903民初2932号民事判决书，改判驳回被上诉人时艳伟的诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人时艳伟承担。事实和理由：沧州市运河区人民法院作出的（2019）冀0903民初2932号民事判决书，事实认定错误，法律适用错误。1、被上诉人时艳伟一直未缴纳2017年9月25日至今的物业费，违约在先，无权向上诉人主张损失赔偿。时艳伟与沧州商盛物业服务有限公司签订的《委托经营合同》期间为2014年9月26日至2017年9月25日，期间内的物业费在甲方时艳伟收益中扣除；2019年9月25日，《委托经营合同》到期，到期后的物业费应由时艳伟自行承担，即需要向商盛公司缴纳物业费。但时艳伟一直拒不缴纳物业费，才导致双方对于案涉房屋无法进行正常交接，即房屋未正常交接系时艳伟的违约行为导致的，其无权向商盛公司主张任何损失赔偿。2、在商盛公司通知被上诉人房屋达到交付条件后，时艳伟仍未到商盛公司办理交接手续，导致损失不断扩大。关于被上诉人时艳伟提及的缺少一面墙无法交接一事，2017年9月25日至今已两年有余，如时艳伟确有收回房屋的意愿，完全有时间、有条件自行砌墙并收回房屋使用，而不是使损失无限扩大。另外，2018年10月份，商盛公司已经将墙修建好并通知了时艳伟，其仍未到商盛公司办理房屋交接手续，再一次导致了损失的扩大。3、退一步讲，即使认定被上诉人时艳伟存在损失，一审所认定的数额也明显过高，缺乏依据。一方面，在商盛公司与时艳伟的委托经营关系届满后，即自2017年9月26日起，时艳伟应自行承担物业费。物业费的计算标准为24元/m/月，每月物业费为74.63X24=1,791元，故该费用应从商盛公司赔偿时艳伟的款项中扣除，一审中未予扣除；另一方面，一审判决商盛公司向时艳伟赔偿的损失数额亦缺乏事实和法律依据，每年42,000元（每月3,500元）的租金收益系三年前的数据，而近两年随着市场变化，租金明显下降，赔偿数额应当按照当年市场具体情况予以确定。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人时艳伟的诉讼请求。时艳伟答辩称，2017年9月26日返租到期后，上诉人以及原审被告我方交付的房屋缺少一堵墙，我方多次与上诉人进行沟通，上诉人才在2018年底将这堵墙砌上，上诉人不向我方交付房屋，不提供电以及房屋钥匙，导致我方自返租到期不能使用该房屋，我方多次与上诉人沟通仍不能解决。上诉人没有提起缴纳物业费的问题，上诉人应赔偿其给我方造成的损失。沧州荣盛房地产开发有限公司陈述意见称，我方属于出卖人，根据合同约定，2014年3月14日已经完成交付房屋的合同义务，我方与被上诉人之间只是买卖合同关系，我方二审意见与一审庭审主张一致，支持上诉人的上诉理由，本案性质应为合同纠纷，不属于侵权纠纷。时艳伟向一审法院起诉请求：1、商盛公司、荣盛公司连带赔偿时艳伟损失70,000元及利息（具体数额计算截止至时艳伟实际占有使用该商铺之日止）。2、本案诉讼费用由商盛公司、荣盛公司承担。一审法院认定事实：2013年2月25日，买受人时艳伟与出卖人荣盛公司签订《商品房买卖合同》，约定：买受人购买沧州荣盛国际购物广场3层3172铺，出卖人应当在2014年12月25日之前将取得竣工验收报告的商品房交付买受人。该合同附件三约定：买受人所购房屋为商业用途，为保证荣盛国际购物广场整体经营，买受人同意由商盛公司统一进行商业物业服务，物业服务费用收费标准为按建筑面积24元/平方米/月标准收取，如遇国家政策和市场变化，物业服务费的收费标准可进行调整，买受人应按照出卖人发出的物业交付使用通知书中规定的物业交付时间当日起交纳物业服务费（物业交付时应交纳一年的物业服务费），关于物业服务的具体约定，以买受人与商盛公司签订的《物业管理服务协议》为准。2014年3月14日，时艳伟（甲方）与商盛公司（乙方）签订《委托经营合同》，约定：甲方委托乙方经营管理其所购买的上述商铺，乙方经营管理甲方的物业日期为2014年9月26日至2017年9月25日，委托期限内的物业费用在甲方收益中随租金按季度减除，乙方承诺合同内商铺收益不低于本楼层的平均租金，在本合同项下经营管理期限届满日当日，乙方应当将标的物业返还甲方，并保持经营管理期限届满日的装修现状。后双方签订《委托经营合同补充协议》，时艳伟自愿放弃第一个合同年度的委托经营款项。商盛公司向时艳伟支付了2015-2016年度、2016-2017年度的商铺收益各42,208元。上述合同届满前，商盛公司向时艳伟表示不再托管经营时艳伟的商铺。一审法院认为，根据时艳伟与商盛公司《委托经营合同》约定，商盛公司应当在经营管理期限届满之日当日也即2017年9月25日将涉案商铺返还时艳伟，但商盛公司至今未向时艳伟返还商铺，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者按照其他法律要求其承担侵权责任。时艳伟在本案中要求商盛公司承担侵权责任符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，侵害民事权益，应当承担侵权责任，承担侵权责任的方式包括返还财产、赔偿损失等。商盛公司在经营管理期限届满后已丧失继续占有时艳伟商铺的基础和合法性，其未向时艳伟交付商铺，时艳伟主张参照委托经营期间的收益42,000元/年计算损失，予以支持。时艳伟主张的利息损失依据不足，不予支持。时艳伟主张其商铺缺少一面墙，现该墙已修砌完毕，时艳伟要求荣盛公司承担连带赔偿责任缺乏依据，不予支持。商盛公司主张的物业费等问题应另行解决。一审判决：沧州商盛物业服务有限公司按每年42,000元的标准自2017年9月26日起赔偿时艳伟损失至向时艳伟交付涉案房屋之日。限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费775元，由沧州商盛物业服务有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，根据被上诉人时艳伟在一审中的起诉请求及起诉请求所依据的事实可知，被上诉人时艳伟是因其与上诉人商盛公司委托经营合同到期后，上诉人商盛公司不能按时返还商铺构成违约并造成被上诉人损失，才起诉要求损失赔偿，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案应为合同纠纷，而非侵权责任纠纷，一审确定本案案由有误，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人商盛公司在其与被上诉人委托经营合同期满后应按照合同的约定向被上诉人返还商铺，而不应继续占有时艳伟商铺，故上诉人商盛公司应赔偿被上诉人时艳伟占有商铺期间的损失。上诉人主张被上诉人一直未交纳物业费，违约在先，无权向上诉人主张损失，本院认为，上诉人与被上诉人并未在合同中约定被上诉人不支付物业费，上诉人有权继续占用该商铺，对上诉人的该项主张不予支持。上诉人主张其通知被上诉人房屋达到交付条件后，被上诉人仍未到上诉人处办理交接手续，导致损失不断扩大，但上诉人并未提供证据证明上诉人通知被上诉人办理交接手续，故对上诉人的该项主张不予支持。上诉人主张近两年租金明显下降，赔偿数额应按照当年市场具体情况予以确定，但是上诉人并未提供证据证明，故时艳伟主张参照委托经营期间的收益42,000元/年计算损失并无不当，一审判决予以支持正确。上诉人商盛公司主张的物业费给付问题，一审法院已经释明并告知上诉人可另行主张，故本院在本案二审中对此不作审理。综上所述，商盛公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决虽然在确定本案案由方面存在瑕疵，但判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,900元，由上诉人沧州商盛物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑灿志审判员  冷树青审判员  程晓明二〇二〇年三月九日法官助理孙雅静书记员王晗