河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终113号上诉人(原审原告)：张钊，男，1985年9月18日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：张文彬、郑孟阳，河南妙德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：遂溪县卓然林业种苗中心，住所地广东省湛江市遂溪县遂城镇边塘管区头岭村。投资人：叶卓，男，1977年9月2日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：钟春晖，广东飞鸣律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：叶卓，男，1977年9月2日出生，汉族，住广东省遂溪县。被上诉人(原审被告)：王梅娟，女，1979年8月26日出生，汉族，住广东省遂溪县。上诉人张钊因与被上诉人遂溪县卓然林业种苗中心（以下简称遂溪县种苗中心）、叶卓、王梅娟买卖合同纠纷一案,不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初19514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。被上诉人王梅娟经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。张钊上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人诉讼请求；2、判令本案的诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决采信被上诉人在庭审中已明确表示撤回的证据，显属违法采信证据；2、原审法院认定“尚欠40万元没有支付，也没有提货……，已经构成违约”，属于认定事实错误。3、当事人在合同约定的供货时间内多次沟通，上诉人也多次提到催促被上诉人按照约定供货，被上诉人从未提出要求上诉人提货；4、一审法院采信与本案无关且真实性有待确认的证据，导致案件认定事实错误；5、一审判决“因原告委托张霞、王丽梅向被告遂溪县种苗中心转账付款，基于王丽梅与孙士杰的夫妻关系，以及原告认可委托张霞于2018年8月10日进行现场清点，故本院认定张霞、孙士杰系代表原告进行现场清点，可以证明被告遂溪县种苗中心已经按原告要求培育了构树苗木。”系认定事实错误。遂溪县卓然林业种苗中心、叶卓辩称，1、认可一审法院认定的上诉人张钊没有按照合同履行先付款义务，尚欠40万元的事实以及上诉人违约的事实；2、上诉人的上诉请求不能成立，应当予以驳回。上诉人违约在先的事实清楚，其无权要求解除合同以及索赔。上诉人主张被上诉人没有履行合同能力，以民事欺诈的方式同其签订合同没有证据支持，应当依法驳回上诉请求。一审法院认定事实：2017年9月22日，原告与被告遂溪县种苗中心签订构树苗木预订购销合同，约定：原告承接被告遂溪县种苗中心在河南省构树苗木全权代理销售业务；原告向被告遂溪县种苗中心购买苗木品种为中科一号杂交构树组培容器苗，数量为2000万株，每株1元，总额为2000万元；供货时间为2018年3月20日至2018年9月30日之间；供货地点为湛江市遂溪县；本合同签订生效后，原告应在3个工作日内向被告遂溪县种苗中心支付20万元购苗款订金；在2017年10月31日之前，支付苗木首付款为总苗款的15%，小计280万元；在2017年11月30日之前，支付苗木第二批预付款为总苗款的15%，小计300万元；在2017年11月30日之前共支付总苗款的30%，共计600万元；发货前原告结清合同约定单价、发货量价款的其他尾款，被告遂溪县种苗中心见款发货，否则被告遂溪县种苗中心有权拒绝发货；被告遂溪县种苗中心负责协助原告将构树苗木运送到原告指定地点，运费由原告承担；被告遂溪县种苗中心未能按约定的时间、数量向原告供苗，视为被告遂溪县种苗中心违约，被告遂溪县种苗中心承担违约责任，向原告支付双倍的订苗预付订金；如有争议，协商不成，可向本合同签订地人民法院提起诉讼。原告在该合同上签字按印，被告遂溪县种苗中心在该合同上加盖合同专用章，被告叶卓在被告遂溪县种苗中心代表人处签字。2017年9月25日，王丽梅向被告遂溪县种苗中心转账支付10万元，同日，刘澈向被告遂溪县种苗中心转账支付10万元；2017年10月30日，王丽梅向被告遂溪县种苗中心转账支付50万元，2017年10月31日，张霞向被告遂溪县种苗中心转账支付100万元，2017年11月1日，王丽梅向被告遂溪县种苗中心转账支付90万元；2017年11月29日，王丽梅向被告遂溪县种苗中心转账支付50万元，2017年11月30日，张霞向被告叶卓转账支付100万元，2017年12月1日，王丽梅向被告叶卓转账支付100万元，同日，张霞向被告叶卓转账支付50万元。2016年6月19日，王丽梅出具证明一份，载明：其上述转款均是受原告委托向被告遂溪县种苗中心转的构树苗木预付款。2019年6月21日，张霞出具证明一份，载明：其上述转款均是受原告委托向被告遂溪县种苗中心转的构树苗木预付款；2016年12月1日本人向叶卓出借款项30万元，后经与叶卓、张钊沟通，一致同意将此笔30万元出借款及利息转化为原告依约向被告遂溪县种苗中心转的构树苗木预付款。2016年12月1日，张霞向被告叶卓转账30万元，备注为借款。2019年6月19日，刘澈出具证明一份，载明：其上述转款是受原告委托向被告遂溪县种苗中心转的构树苗木预付款。被告遂溪县种苗中心、叶卓对上述三份证明不予认可。2017年12月3日，被告遂溪县种苗中心出具一份收条，载明：今收到王晓东（张霞），张钊（王丽梅）按照双方在2017年9月22日签约的预订购买2018年度构树组培苗合同，共收到订金560万元；其中王晓东（张霞）260万元，张钊（王丽梅）300万元，具体收款情况：2017年9月25日收到20万元，2017年10月30日至11月1日收到240万元，2017年11月29日至12月1日收到300万元。2018年8月1日、9月2日，原告向被告遂溪县种苗中心、叶卓出具的关于预订构树苗木供货时间数量的通知（函），载明：第一批供货时间于2018年9月1日，由被告遂溪县种苗中心供货，提供1200万株苗木，苗木质量、标准按合同约定的质量、标准执行，收货地点郑州市；第二批苗木供货时间于2018年9月15日，提供800万株苗木，苗木质量、标准和收货地点同第一批，被告遂溪县种苗中心按以上供货时间、数量组织好货源，提前3-5天通知原告，原告提前组织验货，验货符合质量、标准、数量要求后被告遂溪县种苗中心发货。2018年8月9日，被告遂溪县种苗中心向原告出具的回函，载明：原告违反了合同约定，其应先向被告遂溪县种苗中心支付订金及苗款，才可发货。2018年8月20日，被告遂溪县种苗中心向原告出具告知函，告知原告按时提货。2018年9月20日，被告遂溪县种苗中心委托广东朝胜律师事务所向原告出具律师函一份，载明：原告至今只是向被告遂溪县种苗中心支付了560万元（张霞个人账户转账支付300万元，王丽梅个人账户转账支付260万元），尚欠40万元没有支付，也没有提货，虽然原告于2018年8月1日发函告知被告遂溪县种苗中心供货时间、数量等事宜，但原告不履行合同约定义务，已经构成违约。被告遂溪县种苗中心提交的张霞、王晓东于2018年8月11日签订的构树苗清点记录一份，载明：张钊、王丽梅、张霞、王晓东因树苗销路未解决，迟迟未派车接收构树苗，导致被告遂溪县种苗中心生产出来的构树苗积压在园内，已有大量的构树苗死亡；经双方现场清点，确认已经死亡的成品构树苗数量约有三百万株，已经生根待售的成品构树活苗约有四百万株，半成品构树活苗约有四百万株。王晓东、张霞作为张钊、王丽梅、张霞、王晓东的代表在该记录上签字捺印。原告认可其让张霞于2018年8月10日去现场查看情况，但未授权张霞等人代表原告签字，该证据与本案无关。被告遂溪县种苗中心提交的（2019）深南证字第17306号公证书对2018年8月10日孙士杰、王晓东、张霞现场清点照片，2018年8月11日孙士杰、王晓东、张霞等人与张钊、叶卓谈话录像进行了公证，录像中孙士杰称目前销售是个瓶颈，其就是张钊这边。证明孙士杰、王晓东与张钊合伙经营涉案苗木生意，因孙士杰、王晓东与张钊无法找到销售渠道，且未通知被告减产，导致涉案苗木死亡。被告遂溪县种苗中心提交的（2018）粤湛遂溪第1171号公证书对2018年10月29日至2018年10月31日期间对该中心构树苗生长、死亡情况进行了拍照、录像公证，证明其按约生产了构树苗，至2018年10月31日，涉案的构树苗已大量死亡。原告认为两份公证书与本案无关。被告遂溪县种苗中心提交的张霞于2018年9月30日出具的证明一份，载明：尚欠40万元预付款未付，被告遂溪县种苗中心于2018年3月20日开始，多次通知、催促我们提货。王晓东、张霞在证明人处签字捺印。原告认为该证据与本案无关。另查明：被告叶卓、王梅娟于2005年10月21日登记结婚。孙士杰与王丽梅于1986年8月1日登记结婚，于2012年9月18日离婚，于2015年7月8日复婚。2018年9月25日，遂溪县种苗中心向遂溪县人民法院提起诉讼，诉请判令张钊向遂溪县种苗中心支付树苗款40万元；受理费由张钊承担。2018年10月19日，遂溪县种苗中心变更诉请为判令张钊向遂溪县种苗中心支付违约金1440万元。因张钊提出管辖权异议，遂溪县人民法院作出（2018）粤0823民初1842号民事裁定书，裁定驳回该案被告张钊的管辖权异议。后广东省湛江市中级人民法院作出（2019）粤08民辖终3号民事裁定书，裁定撤销遂溪县人民法院（2018）粤0823民初1842号民事裁定，将该案移送至本院处理。遂溪县人民法院虽未将该案移送本院。2019年2月24日，遂溪县种苗中心向遂溪县人民法院申请撤回起诉。2019年4月25日，遂溪县人民法院作出（2018）粤0823民初1842号之一民事裁定书，裁定准许遂溪县种苗中心撤回起诉。2019年5月13日，遂溪县种苗中心向遂溪县人民法院起诉被告王晓东、张霞、王丽梅、孙士杰买卖合同纠纷一案中，诉请判令被告王晓东、张霞、王丽梅共同向遂溪县种苗中心支付购苗款1440万元；被告王晓东、张霞、王丽梅共同向遂溪县种苗中心支付1440万元的逾期付款损失（计算方式为：其中40万元从2017年12月1日起算，1400万元从2018年10月1日起算，均按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计至被告还清全部欠款本息之日为止）；被告孙士杰对王丽梅的上述债务承担连带清偿责任；诉讼费由四被告承担。后张钊作为该案第三人参加诉讼。2019年10月22日，遂溪县人民法院作出（2019）粤0823民初842号民事判决书，载明：遂溪县种苗中心承认其在该案中主张的事实与其在（2018）粤0823民初1842号案件中主张的事实其实是一回事，是一件事，但因在审结的（2018）粤0823民初1842号案件中，遂溪县种苗中心据以主张买卖合同成立并履行的其与张钊于2017年9月22日签订的构树苗木预订购销合同有原件核对，且双方承认买卖合同存在的事实，而该案中，遂溪县种苗中心据以主张买卖合同成立并部分履行的其与被告王晓东、张霞与2017年9月20日签订的构树购销合同无原件核对，被告否认该合同存在，且原告提供的证据中也证明了只存在2017年9月22日签订的构树苗木预订购销合同，据此，在该案中，遂溪县种苗中心主张与被告之间存在有合法有效的买卖合同关系，缺乏相应的事实和法律的证据，该院不予支持。判决如下：驳回遂溪县种苗中心的诉讼请求。被告遂溪县种苗中心称该案件其已上诉且上诉费已交。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与被告遂溪县种苗中心签订的构树苗木预订购销合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方应当按约履行。根据合同约定，原告应于2017年11月30日之前向被告遂溪县种苗中心支付600万元，原告截止目前共向被告遂溪县种苗中心支付560万元。原告提交的王丽梅、张霞、刘澈的证言及转账凭证可以证明原告已向被告遂溪县种苗中心支付了560万元预付款，剩余的40万元预付款并无证据证明。张霞于2016年12月1日向被告叶卓支付借款30万元，仅凭张霞个人证言不能证明原告张钊与被告叶卓及遂溪县种苗中心达成30万元借款及利息共计40万元的债权债务转让的合意。原告主张已经支付了600万元预付款，证据不足，本院不予采信。原告尚欠40万元预付款未支付，原告违约在先。原告作为先违约一方，其不享有单方解除合同的权利。因原告委托张霞、王丽梅向被告遂溪县种苗中心转账付款，基于王丽梅与孙士杰的夫妻关系，以及原告认可委托张霞于2018年8月10日进行现场清点，故本院认定张霞、孙士杰系代表原告进行现场清点，可以证明被告遂溪县种苗中心已经按原告要求培育了构树苗木。因苗木有生长周期，被告遂溪县种苗中心已经投入人力物力进行生产，被告遂溪县种苗中心催告原告履行合同后，原告仍未履行，构成根本违约。2018年8月1日、9月2日，原告向被告遂溪县种苗中心、叶卓出具的通知载明第一批于2018年9月1日提供1200万株苗木，但原告未按约定支付尾款，被告遂溪县种苗中心有权拒绝履行。原告主张被告遂溪县种苗中心没有履行合同能力，以民事欺诈的方式同原告签订合同，没有证据，本院不予采信。原告请求三被告共同返还原告预付款560万元及利息，没有证据，本院不予支持。被告王梅娟经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张钊的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，涉案《构树苗预定购销合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人应当按照合同约定履行各自义务。上诉人称一审判决认定“尚欠40万元没有支付，也没有提货……，已经构成违约”，属于认定事实错误，但该笔款项仅有张霞的个人证言，其在证言中称将其对叶卓享有的30万元债权及利息转化为张钊向遂溪县种苗中心转的苗木预付款，但不能证明其与上诉人张钊、被上诉人叶卓及遂溪县种苗中心达成了债权债务转让的合意，且被上诉人对此不予认可。2019年6月24日上诉人在一审中提交的民事起诉状中明确认可“在2018年8月10日原告委托张钊亲戚张霞、梁世波等一行人到被告卓然种苗中心查看并敦促苗木生产……。”二审审理中，上诉人于2020年1月7日提交司法鉴定申请书，认为张霞、王晓东于2018年8月11日签字的《构树苗清点记录》中第二段文字即关于对构树苗生长情况的具体清点记录系后添加形成，并表示“在签名按印时页面上只有第一段的内容……。”该申请印证了上诉人委托张霞等清点构树苗的真实性，同时，该清点记录第一段明确记载“乙方因树苗销路未解决，迟迟未派车接受构树苗，导致甲方生产出来的构树苗积压在园内……。”综合上述及在卷公证书等证据材料，可以认定上诉人上诉称“也多次提到催促被上诉人按照约定供货，被上诉人从未提出要求上诉人提货”与事实不符。不论涉案《构树苗清点记录》中第二段文字真实性与否，该记录的第一段文字及上诉人起诉状中的自认已经足以认定被上诉人按照合同约定生产构树苗及上诉人因自身原因导致合同不能继续履行的事实。综上所述，张钊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66288元，由上诉人张钊负担。本判决为终审判决。审判长 朱 凯审判员 常 沛审判员 蒋德军二〇二〇年三月二十五日书记员 石梦媛