湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终794号上诉人（原审原告）：山河智能装备股份有限公司，住所地长沙经济技术开发区漓湘中路**。法定代表人：何清华，系该公司董事长。委托代理人：姚宗逸，湖南君卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘灿明，男，1977年11月7日出生，汉族，住湖南省长沙市。上诉人山河智能装备股份有限公司（以下简称山河公司）与上诉人刘灿明劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2016）湘0121民初644号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年4月10日公开开庭审理了本案。刘灿明，山河公司的委托代理人姚宗逸到庭参加诉讼。现已审理终结。山河公司上诉请求：1、撤销一审判决的第三项，依法改判，驳回刘灿明的相关请求。2、本案诉讼费用全部由刘灿明承担。事实与理由：一、一审法院判决山河公司支付刘灿明2014年实物回款提成工资48892元没有事实和法律依据。1、一审法院对“该设备为评估核价，残值未确定，无法确定实物抵债金额，但责任不在刘灿明”的认定错误。根据山河公司相关制度规定，设备拖回公司后，催收工作并未终结，核价评估、返司申请、设备确权等后续工作均是催收律师的本职岗位工作，只有设备评估值出来且设备确权后，催收工作才算结束，并计算该律师的回款业绩。总部平台的人员只是给予催收律师以协助，具体事宜的监督实施的责任人还是催收律师。且其他律师在设备拖回公司后均是积极地与客户进行确权协议和残值评估。2、在一审诉讼过程中，山河公司在该设备的评估核价出来之后便在第一时间将该《核价申请表》及相关证据提交给了一审法院，但一审法院却拒不组织质证，并置之不理，而采取了刘灿明自已以虚拟的业绩计算提成，明显错误，应予更正。因为根据公司政策，只有在进行确权和残值评估之后方可计算提成，该设备在2016年才评估出残值140万元，根本不能按2014年的绩效政策计算提成。二、原审判决山河公司支付刘灿明带薪年休假工资9714元是错误的。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，年休假不需要职工主动提出申请，用人单位有统筹安排的义务。山河公司在安排年休假时，已经明确告知了员工，春节期间将使用员工的年休假，而刘灿明并未明确表示反对，即应视为其对单位年休假安排的认可，构成其“本人意愿”的推定行使。而且全公司都在放假，刘灿明一个人也不可能跑到公司来上班，所以刘灿明实际已参加了休年假后，不应该再获得带薪年休假工资。三、刘灿明实际已经休了2014年的年休假，不应再获得带薪年休假工资，且根据法律规定，带薪年休假工资并不属于劳动报酬，其实质是对用人单位应按法律、法规规定安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿。刘灿明答辩称：一、刘灿明2014年已完成吴志香设备拖机，但由于山河公司的严重过错导致该设备未被评估残值，且山河公司又诬陷这是刘灿明的本职工作。1、根据吴志香2016年12月26日发表的退机《声明》、2014年设备交付山河公司并已拖机至拉萨的事实，能够证明该设备已经完成了确权。2、山河公司称设备核价申请系刘灿明本职岗位工作，但没有提供催收律师岗位分工表或者职责表等证据予以证实，相反《平台工作人员内容汇总表》明确：吴志香设备在拖机确权后的设备核价申请由案外人负责，由于山河公司未及时安排核价，导致该设备未核价，责任应当在山河公司而非刘灿明。二、山河公司未征得劳动者同意的强制性休假是其自行放假而非法定年休假，私自抵扣年休假没有法律依据。刘灿明工作期间从未享受过年休假，山河公司应当依法向刘灿明支付未休年休假工资。刘灿明上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项判决，改判山河公司向刘灿明支付2014年每月多扣10%的提成工资37732.88元，支付2015年1月-2月的提成工资。二、判令由山河公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、山河公司2014年《营销总公司风险控制部绩效政策（2014版）》（以下简称2014年绩效政策）是用于扣除刘灿明2014年每月提成工资10%的唯一理由和解释，而该绩效政策又未如2013年《基础装备事业部风险控制部考核管理办法（以下简称2013年考核办法）那样有部门平台提成概念、组成和计算公式进行完整、清晰、明确规定下，故一审法院不能以2013年考核办法所谓的明确说明和对2014年政策曲解为由扣除刘灿明2014年每月提成工资10%部分37732.88元。且山河公司财务账单在2014年扣除时没有扣款10%的明细账本，所扣款项当年没有进行处置和发放，而是直接漏算掉后就没有做账目处理了，充分说明扣除的非法性。一审法院关于应当返还刘灿明多扣部分的事实的认定显然错误，劳动仲裁委员会对该事实认定才是正确的。二、一审法院认为提交2015年1月至2月提成政策依据的举证责任不在用人单位而在刘灿明，是错误的。因山河公司未提交政策依据，故刘灿明计算的提奖工资为12246元。故一审法院认定事实错误，山河公司的罚款行为不合法不合理，山河公司应向刘灿明支付2015年1月至2月提奖工资和返还2013年4月至2014年12月罚款。山河公司答辩称：一、刘灿明属公司催债的驻外人员，但公司总部还有八人协助驻外人员催收。依据公司规章制度，每个催收员所有提成提扣10%，在该协助催收人员中分配，故该10%与刘灿明无关。故刘灿明上诉请求第一项毫无理由，应予驳回。二、根据山河公司政策规定，处罚以员工提成为限，不能扣除其基本工资。山河公司对刘灿明的罚款处分并未涉及到劳动合同的变更、解除，而且相对于其两年薪金65万之巨，扣罚其一万多元的处罚并未影响到其基本生活，所以该处罚不属于劳动争议纠纷范围。刘灿明在2015年并无任何回款业绩，所以无任何提成，且公司已发放其基本工资，对该诉请应予驳回。山河公司向一审法院起诉请求：一、山河公司不支付刘灿明实物回款提成工资41484.16元；二、山河公司不支付刘灿明每月多扣10%提成工资37732.88元；三、山河公司不支付刘灿明2015年1月-2月的提成工资143元；四、山河公司不支付刘灿明未休年休假工资10126元；五、刘灿明承担本案的诉讼费用。一审法院认定：双方无争议的事实：1、2010年2月21日，刘灿明入职山河公司在风险控制部从事催收律师工作,入职以后，双方签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同期限是从2014年3月31日至2016年3月31日止。2、双方签订的《劳动合同》约定：乙方（刘灿明）收入形式为月薪制，月薪制总收入标准由月工资及月工资之外的目标绩效奖励构成，月工资按2500元每月，月工资之外的目标绩效奖励根据甲方经营目标达成率以及部门、个人业绩结果，按甲方（山河公司）的《年度目标绩效政策》确定；工资支付方式为：月工资按月支付，月工资之外的目标绩效奖励按季度、半年度或年终支付。山河公司将月工资和工资之外的目标绩效奖励汇入刘灿明的光大银行工资卡中。3、2015年2月8日，刘灿明以诸多原因为由向山河公司提出辞职，2015年2月28日山河公司与刘灿明解除劳动合同。4、山河公司制定有2013年考核办法、2014年绩效政策。5、刘灿明离职后，以本人作为申请人，以山河公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求：一、山河公司支付刘灿明预留提成工资45930.72元；二、山河公司支付刘灿明实物回款提成工资41484.16元；三、山河公司支付刘灿明每月多扣的提成工资10%部分34801.31元；四、山河公司支付刘灿明按完成目标计算的应发提成工资差额61632.04元；五、山河公司补发刘灿明少发的违约金提成工资差额10267.09元；六、山河公司返还刘灿明从2014年全年的工资罚款8933.41元及2013年全年的工资罚款10506.04元；七、山河公司支付刘灿明从2015年1月至2月的提成工资12799.41元；八、山河公司支付刘灿明从2014年1月至2014年12月的应发与实发提成工资的差额85437.02元；九、山河公司支付刘灿明从2010年至2014年未付年休假工资168297.96元；十、山河公司支付刘灿明经济补偿金77310元。刘灿明在举证期限内增加和变更仲裁请求：1、将原请求第三项金额变更为37732.88元；2、将原请求第九项金额变更为166717.428元；3、增加请求裁决山河公司支付刘灿明二次融资提成工资8000元。刘灿明当庭提出变更和增加仲裁请求：1、将原请求第二项金额变更为44447.31元；2、将原请求第七项金额变更为12246元；3、将原请求第八项金额变更为85455.02元；4、将原请求第九项金额变更为167600.97元；5、增加请求山河公司承担公证费用3000元；6、增加请求山河公司支付刘灿明2014年年终奖800元。仲裁委认为，刘灿明当庭增加和变更仲裁请求的问题，因超过了举证期限，且山河公司提出了异议，仲裁委不予审理，仲裁委于2016年1月22日作出长县劳人仲字【2015】第469号《仲裁裁决书》，裁决：一、裁决山河公司向刘灿明支付实物回款提成工资41484.16元；二、裁决山河公司向刘灿明支付每月多扣10%提成工资37732.88元；三、裁决山河公司向刘灿明支付2015年1-2月的提成工资143元；四、裁决山河公司向刘灿明支付未休年休假工资10126元；五、裁决山河公司向刘灿明支付二次融资提成工资8000元；六、驳回刘灿明其他仲裁请求。山河公司不服仲裁裁决于2016年3月1日诉至一审法院，提出以上诉讼请求。刘灿明亦不服仲裁裁决，于2016年2月24日诉至一审法院，一审法院受理案号为（2016）湘0121民初525号。一审法院另认定：双方有争议的事实：1、山河公司是否应支付刘灿明实物回款提成工资（即吴志香设备拖回后，应否计入当年的实物回款中）。山河公司认为，吴志香的设备于2015年1月拖至拉萨，刘灿明一直未按公司要求与客户达成抵债确权协议，至今尚未评估，没有实物抵债金额也没有评估价值，根据绩效政策，现在无法计算提成，不能计算到2014年的总业绩，可以算其2015年的绩效，根据2015年的目标、完成率等相关系数计算提成。刘灿明认为，山河公司存在严重过错导致吴志香设备至今未被评估残值，促使仲裁委裁决其应当依法承担不利后果，即应支付刘灿明实物回款提成工资。一审法院审查认为，根据2014年绩效政策第二部分法务催收绩效政策三风险控制部催收目标及目标完成率（二）回款额2、实物回款︰回款额以实物抵债金额﹣回购前最后一笔垫款金额﹢银行当前逾期款计算。注：计算实物抵债提成时按抵债金额（残值）就低计算提成。根据刘灿明提交的证据，2015年1月28日《关于请求报销吴志香拖机费用的报告》载明“2014年12月26日，与客户成功协商退机抵债等”，说明拖机是在2014年12月26日，现该设备未评估核价，残值未确定，无法确定实物抵债金额，但责任不在刘灿明，山河公司应计算提成工资，发放给刘灿明。故山河公司应计算吴志香设备的实物回款提成工资，山河公司的主张一审法院不予采信。2、山河公司是否应支付刘灿明每月多扣的10%提成工资（即绩效政策中扣至平台的10%是否合理、合法的问题）。山河公司认为，刘灿明属公司催债的驻外人员，但公司总部还有八人（即平台）协助驻外人员催收，如：合同文书制作、整理，信用调查，对账，GPS定位，电话催收等协助催收工作。依据政策（公司规章制度），每个催收员所有提成提扣10%，在该协助催收人员中分配，故该10%与刘灿明无关，该方案自有提成政策以来，便规定如此。刘灿明认为，山河公司在无明确依据情况下以所谓的惯例扣除刘灿明10%提成工资是错误的，严重侵犯了劳动者的合法权益。一审法院审查认为，根据2013年5月山河公司制定的2013年考核办法中的《法务催收科考核管理办法》第三条（三）回款激励考核2、部门平台提成：风险控制部部门平台提成=部门回款总额×相应的回款形态系数×0.3%﹢所有催收律师提成的10%，由部门在平台内部进行二次分配。”2014年1月山河公司制定的2014年绩效政策第二部分法务催收绩效政策“四、风险控制部催收提成（一）回款完成率提成2、年度完成率提成催收律师年终核发部分=催收律师年度提成﹣催收律师月度回款提成总和（均不含扣至平台的10%）”，该规定清楚的表明，催收律师年度或者月度提成均不包含扣至平台的10%，也就是说该10%预留部分是给平台工作人员的，刘灿明是山河公司驻外的催款律师，除其个人工作外，还有一个团队（即山河公司总部的平台）协助催收。2013年的考核办法中明确说明催收律师的所有提成提扣10%，由部门在平台进行二次分配，即作为平台工作人员的收入。2014年的绩效政策也注明“均不含扣至平台的10%”，即将扣至平台的10%从催收律师提成中去除了。2014年绩效政策也是刘灿明统计各项业绩和提成等的基础，合法有效，没有2014年绩效政策，双方的数据统计和计算将无依据，山河公司每月扣催收律师10%的提成工资至平台，有合法的依据。故刘灿明的辩解不予采信，一审法院采信山河公司的主张，可不支付刘灿明每月多扣10%的提成工资。3、山河公司是否应支付刘灿明2015年1月-2月的提成工资。山河公司认为，依据2015年公司绩效政策，刘灿明的提成奖励均是负数，公司已发放其基本工资。刘灿明认为，刘灿明2015年1-2月份均有客户回款，有回款业绩，但是山河公司没有发放提成。一审法院审查认为，刘灿明对2015年1-2月的提成是参照2014年绩效政策计算的，根据山河公司的《2015年1-2月各责任律师提成汇总表》、《2015年1-2月风险控制部律师提成明细表》，刘灿明既有提奖，也有罚款，两项折抵后，为负数，山河公司可不予支付刘灿明2015年1月-2月提成工资，且山河公司已经发放给刘灿明2015年1-2月基本工资，故山河公司的主张，一审法院予以采信。4、山河公司是否应向刘灿明支付带薪年休假工资。山河公司认为，山河公司在安排年休假时，已经明确告知员工，春节期间将使用员工的年休假，而刘灿明并未明确表示反对，且参加了休假，即应视为对山河公司年休假安排的认可。刘灿明认为山河公司未征得劳动者同意的强制性休假是其自行放假而非法定年休假，私自抵扣年休假无法律依据。一审法院审查认为，山河公司春节期间安排的放假，刘灿明不认可抵扣年休假，山河公司未提交证据证明刘灿明同意以春节放假抵扣年休假，职工享有带薪年休假的权利，山河公司未举证证明已安排年休假的，应支付未休年休假工资，故山河公司的主张不予采信，山河公司应向刘灿明支付带薪年休假工资。一审法院认为：一、吴志香的设备已拖回，应予计算实物回款提成工资，山河公司请求判决不支付刘灿明实物回款提成工资41484.16元的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持，应予以驳回。刘灿明也将该项作为诉讼请求在（2016）湘0121民初525号案件中主张，为避免判决书互相冲突，山河公司是否承担给付义务在（2016）湘0121民初525号案件中表述，本案中不再重复。二、山河公司请求判决不支付刘灿明每月多扣10%提成工资37732.88元的诉讼请求，根据山河公司制定的2013年考核办法和2014年绩效政策，山河公司不支付刘灿明2014年提成工资多扣的10%有规章制度的规定，一审法院予以支持。三、山河公司请求判决不支付刘灿明2015年1月-2月提成工资143元的诉讼请求，如上文表述，山河公司可不予支付刘灿明2015年1、2月提奖工资，对山河公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。四、山河公司请求不支付刘灿明未休年休假工资10126元的诉讼请求，如上文表述，山河公司应向刘灿明支付带薪年休假工资，刘灿明也将该项作为诉讼请求在（2016）湘0121民初525号案件中主张，为避免判决书互相冲突，山河公司承担的给付义务在（2016）湘0121民初525号案件中表述，本案中不再重复。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认山河公司可不予支付刘灿明每月多扣10%提成工资37732.88元；二、确认山河公司不支付刘灿明2015年1月-2月提成工资143元；三、驳回山河公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由山河公司负担。二审中，山河公司提交了吴志香设备核价申请表，拟证明：由于刘灿明的个人原因，致使该设备一直未能核价，2016年7月该设备的评估价值为140万元，一审法院计算刘灿明有关该设备的提成有误。刘灿明对山河公司提交的证据质证如下：对真实性有异议，该设备的核价应当由山河公司在2014年进行，但是山河公司拖到2016年才核价。刘灿明没有提交新证据。经审查，本院对山河公司提交的证据认定如下：上述设备2014年底已拖回，山河公司2016年7月才核价完成，其要求按照上述核定价值计算刘灿明的提成，但其未提供充分有效的证据证明不能按时核价是刘灿明的个人原因造成的，应承担举证不能的法律后果，本院对该证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：刘灿明、山河公司的各项上述请求应否得到支持。一、关于山河公司支付刘灿明实物回款提成工资（即吴志香设备提成工资）41484.16元。吴志香设备在2014年12月底拖回，设备未能及时评估核价，山河公司辩称设备未及时评估核价系刘灿明的个人原因造成的，但不能就此举证，应承担举证不能的法律后果。故山河公司应支付刘灿明吴志香设备的实物回款提成，一审判决对山河公司要求不支付刘灿明实物回款提成工资41484.16元的请求不予支持并无不当，本院予以维持。二、关于山河公司应否支付刘灿明（2014年）每月多扣的提成工资（10%部分）37732.88元。经审查，2013年考核办法和2014年绩效政策均明确规定，每个催收人员的所有提成扣除10%，用于支付协助催收人员。刘灿明系山河公司催债的驻外人员，山河公司总部还有其他工作人员协助刘灿明等驻外人员催收，山河公司根据2014年绩效政策等的规定每月扣除刘灿明10%的提成具有制度依据，且不违反法律规定。故一审判决对山河公司要求不支付刘灿明每月多扣10%提成工资37732.88元的请求予以支持并无不当，本院予以维持。三、关于山河公司应否支付刘灿明2015年1月至2月的提成工资143元。刘灿明主张参照2014年绩效政策的规定，山河公司应支付其2015年1-2月的提成工资。经审查，山河公司已支付刘灿明2015年1月至2月的基本工资，而根据山河公司提交的《2015年1-2月各责任律师提成汇总表》、《2015年1-2月风险控制部律师提成明细表》，刘灿明既有提奖也有罚款，两项折抵后为负数，故刘灿明的上述主张缺乏事实依据，一审判决对山河公司要求不支付刘灿明2015年1月至2月的提成工资143元的请求予以支持并无不当，本院予以维持。四、关于山河公司应否支付刘灿明未休年休假工资10126元。经审查，山河公司春节期间安排刘灿明等员工放假，但未提供证据证明已明确告知员工为年休假，刘灿明也不认可该假抵扣年休假，故山河公司春节期间安排的休假不能抵扣刘灿明的年休假。职工享有带薪休假的权利，山河公司未提供证据证明其已安排刘灿明休年休假或者已支付刘灿明未休年休假工资，应承担举证不能的法律后果，其应支付刘灿明未休年休假工资。对于山河公司应向刘灿明支付的未休年休假工资数额，本院已在另案中阐述并处理，本案本院不再重复。故一审判决对山河公司要求不支付刘灿明未休年休假工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由刘灿明负担5元，山河智能装备股份有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震审 判 员  戴 莉代理审判员  龙付送二〇一七年五月十二日书 记 员  何 亮附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。