上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0117民初10911号原告：商瑞佶包装材料(上海)有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：FUNGSHEONGYUE，执行董事。委托诉讼代理人：李益琴，女。委托诉讼代理人：崔迎春，上海市光明律师事务所律师。被告：上海万居德实业有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：胡清，总经理。委托诉讼代理人：陈永昌，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：姜明泽，北京市金杜律师事务所上海分所律师。第三人：中国工商股份上海市普陀支行，住所地上海市普陀区。负责人：徐晖，行长。委托诉讼代理人：陈辰，男。原告商瑞佶包装材料(上海)有限公司(以下简称“商瑞佶公司”)与被告上海万居德实业有限公司(以下简称“万居德公司”)定金合同纠纷一案，本院于2016年6月28日立案受理后，依法适用普通进行审理。2016年8月24日原告申请追加上海农商银行松江支行作为第三人参加本案诉讼，本院予以准许，并于2016年10月9日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人崔迎春、第三人上海农商银行松江支行的委托诉讼代理人吴全明到庭参加了诉讼。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。其后，原告申请撤销上海农商银行松江支行作为第三人参与本案诉讼，并于2016年10月17日申请追加中国工商股份上海市普陀支行(以下简称“工行普陀支行”)作为第三人参与本案诉讼，本院予以准许，并分别于2016年12月20日、2017年3月14日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人崔迎春，被告的委托诉讼代理人陈永昌、姜明泽、第三人工行普陀支行的委托诉讼代理人陈辰两次均到庭参加诉讼。审理过程中，本案经本院院长批准延长审限一个月。本案现已审理终结。原告商瑞佶公司向本院提出诉讼请求：判令继续履行原、被告双方于2016年5月3日签订的《商品房定金协议》。审理过程中，原告变更其诉讼请求为：1、判令继续履行原、被告双方于2016年5月3日签订的《商品房定金协议》；2、判令被告及第三人涤除对上海市松江区泗砖南路XXX弄XXX号401、301、201、101、地下1层01室房屋上设定的抵押；3、判令被告将上述房屋产权转移登记至原告名下，并将上述房屋交付给原告；4、判令被告承担未按约定履行合同造成原告另行租赁厂房的租金损失125,195元以及装修损失1,036,828.9元。事实与理由：2016年5月3日，原、被告签署《商品房定金协议》一份，约定原告向被告认购坐落于上海市松江区泗泾镇泗砖南路XXX弄XXX号(以下简称“系争房屋”)的厂房，总价款为1,610万元，其中包含了11%的增值税。上述协议约定，原告于2016年5月3日前支付定金50万元，双方应于2016年5月12日签署《上海市商品房地产买卖/出售合同》，并由原告支付810万元购房款(含定金50万)，剩余购房款通过银行贷款方式支付。上述协议签署后，原告已按约支付了810万元购房款，但双方却未能按约定时间签署《上海市商品房地产买卖/出售合同》。后经原告催促，双方才于2016年5月31日前往不动产登记事务中心办理相关备案手续。然而在即将签订上述合同时，被告却提出不能按照协议约定的11%的税率开具增值税发票，只能按照5%的税率开具增值税发票。为此原、被告发生争议，多次协商未果。鉴于被告的上述违约行为，导致原告无法按约办理银行贷款，亦无法按约占有使用系争房屋，造成了原告的重大经济损失，故原告诉至法院，请求判如所请。被告万居德公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。原、被告签订的定金协议中仅约定了商品房买卖合同的个别内容，仅仅为预约合同，而非正式的商品房买卖合同，订立定金协议后，双方仍应就商品房买卖合同的主要条款进一步磋商。然而原告却在被告与其前往不动产登记事务中心并递交签约申请后，拒绝在示范文本的房地产买卖合同上签字，其行为已构成违约。原告虽称其拒绝签约系被告员工表示只能开具税率为5%的增值税发票所致，却未能提供证据证明。原、被告交易期间虽恰逢本市营业税改为增值税，但被告公司直到2016年8月才做了营改增增值税税率是5%的选择。开具发票并非定金协议约定的义务，直到双方签订正式的买卖合同、定金转为首付款后，被告才开具发票。况且，如原告认为签署正式买卖合同权利义务发生变化，可以提出修改合同文本，而事实上原告并未对正式合同文本提出过异议，故应当按照该文本签约，原告未按期签约及付款已经构成违约，定金协议也自行终止。此外，定金协议并无房屋交付时间的约定，原告无权以此要求被告交房。经审理查明：系争房屋权利人为被告，抵押权人为第三人工行普陀支行，房屋类型为厂房。2015年4月29日，原、被告就系争房屋签订《商品房定金协议》一份，约定原告以1,610万元的总价款购买被告名下的系争房屋。协议第一条认购房屋基本情况中，系争房屋总价款大写金额后有手写添加的“该总价含11%的增值税部分”字样。合同第二条约定：1、乙方于签订本定金协议之日起壹拾叁天内，即2016年5月12日与甲方签署《上海市商品房地产买卖/出售合同》(以下简称“买卖/出售合同”)，并支付总价款的__%，即人民币8,100,000元，大写捌佰壹拾万元整(含定金)；2、乙方选择按揭付款方式，应于签订“买卖/出售合同”时一并办妥银行要求的相关手续。协议第三条约定：1、乙方于签订本定金协议时交付定金人民币500,000元(大写伍拾万元整)，作为双方对于“买卖/出售合同”之签订与履行的保证，双方签署“买卖/出售合同”后，乙方所支付的定金即转为首期房价款，在该条款旁有手写添加的“该定金于2016年5月3日前支付”字样；……3、乙方如未按本定金协议第二条约定的时间与甲方完成“出卖/出售合同”的签署并交付约定之房款，甲方除有权将本定金协议项下之房屋转售他人外，甲方将不退还乙方已付之定金，本定金协议自行终止。协议第六条约定，本定金协议自双方签字盖章之日起生效，双方预/将来签署的“买卖/出售合同”之条款应与本定金协议中的约定相一致，不作变更。自“买卖/出售合同”生效之日起，本定金协议即失效。协议另对其他相关事项进行了约定。2016年5月3日，原告向被告支付50万元。2016年5月13日，原告向被告支付760万元。2016年5月31日，原、被告曾前往上海市松江区不动产登记事务中心办理备案及签约，并就系争房屋打印了纸质版《上海市房地产买卖合同》，但最终未签署。庭审中，原、被告一致确认，系争房屋与原告诉请的上海市松江区泗砖南路XXX弄XXX号401、301、201、101、地下1层01室房屋为同一标的物，其中401、301、201、101、地下1层01室房屋均可办理独立产证。对于双方为何未能在2016年5月31日在纸质版《上海市房地产买卖合同》上签字，原告称系被告表示合同份数多达35份，且有些附件需粘贴进去，故要求将合同带回公司盖章，但当日下午被告又突然电话告知无法开具11%的增值税发票，原告随即发函催促履约，但被告未予回复，故系被告控制35份合同且拒绝签约所致。被告则称，原告在其律师函中所述为因被告通知其税率只能按照5%开具发票，故不能接受且拒绝签约，然而原告并未提供证据证明被告告知过原告按照5%税率开票，所以是原告单方拒绝签约所致。原告提供律师函及快递回单以及录音光盘和文字稿，以证明原告曾向被告发出书面通知、《律师函》催促被告继续履行协议，并按约定的11%的税率开具发票，但被告均未理睬。对此，被告表示，原告既然对正式文本的房地产买卖合同本身并无异议，又不来签约，这是原告自身行为导致了未能签约，且原告所称被告主张按5%的税率签约并无证据证明。且原告提供的录音资料中依然看不出其曾要求被告开具发票而被告表示税率有变更。原告又提供厂房租赁协议、押金及租金支付凭证、厂房装修合同、办公楼室内装修预算书等一组，以证明因被告未能按约履行合同，为避免损失扩大，原告另行租赁厂房并发生的厂房租金损失125,195元及装修费用损失1,036,828.9元，且原告明确该两项损失是在继续履行合同基础上所提的。被告对上述证据的真实性、合法性均不予确认，并认为上述损失与本案无关，是原告自身行为所致。原告另提供2016年5月18日至2016年6月3日原告员工李益琴与潘海波(原告称系被告员工)之间的微信记录、2016年6月1日至2016年6月12日原告员工李益琴与杨青华(原告称系被告员工)之间的短信记录各一组，以证明被告没有按照定金协议约定开具发票给原告，且原告催促被告签约后，被告予以拒绝。被告对证据的真实性不予认可，认为无法确认其身份，且无法体现原告的待证内容。此外，被告称其并未拒绝过开具发票，但只有在签订正式的房屋买卖合同、定金转为购房款后，被告才负有开具发票的义务。原告再提供其从税务部门调取的资料一套，以证明2016年5月1日实行营改增之后，被告作为房地产企业，可以自行选择5%和11%的税率，故被告完全可以履行定金协议约定的开具11%的增值税发票的义务。对上述证据的真实性被告并无异议，并确认在过渡期其可以自行选择按照5%还是11%来开具发票，原告所谓的顾虑也是不存在的，原告也没有证据证明在2016年5、6月时被告选择了5%的税率，事实上，被告是在2016年8月才选择营改增的增值税税率为5%。在审理过程中，本院就原、被告间签订的《商品房定金协议》性质为预约合同向原告方进行释明，并询问其是否要求变更诉讼请求，原告方表示不认可本院的释明意见，并坚持其诉讼请求。同时，原告表示若继续履行合同，签订《上海市房地产买卖合同》，只要成本不变(按合同总价扣除11%，即1,610万元/1.11，成本为14,504,504.50元)，无论开多少税率的发票都能接受。但被告认为，定金协议中约定的“总房价1,610万元(该总价含11%的增值税部分)”只是一个含税的意思表示，原告所提的上述所谓成本价是一个新的房价款，其无法接受，如果继续履行合同，也是按照含税价1,610万元来签订《上海市房地产买卖合同》。以上事实，有上海市房地产登记簿、商品房定金协议、银行转账凭证及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于原、被告双方就买卖系争房屋所签订的《商品房定金协议》是预约合同还是本约合同，原告是否有权要求被告继续履行该协议。预约是指将来订立一定契约的契约，即预约合同关系双方由此确定了将来订立本约合同关系的交易机会。本案中，原、被告签订的《商品房定金协议》系当事人双方真实意思表示，且未违反法律或行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应恪守，否则应承担相应的民事责任。该协议约定了系争房屋的坐落、交易双方当事人、交易价格、付款方式、违约责任等买卖合同本约成立所需的部分主要条款，内容上具备了一定的确定性。但该协议上并未约定办理产权过户的时间、交接房屋的时间等买卖合同本约成立所需的主要条款。按照协议约定，原告应于2016年5月12日向被告支付购房款760万元，双方并于当日签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，然原告于2016年5月13日支付上述款项后，双方于2016年5月31日前往松江区不动产交易中心准备签约，后因故签约未成。在本案审理过程中，原、被告双方又对于签约的总房价产生争议。在预约合同中，因交易双方对于买卖合同的主要条款并未全部达成一致，即本约尚未成立，故预约合同的一方当事人，无权要求对方当事人履行本约合同的内容，即法律并未授予预约合同的当事人要求强制缔结本约及履行本约的权利。在本院依法予以释明后，原告仍坚持其诉请，且其诉请均是基于继续履行合同所提，故原告的各项诉请均缺乏依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定，判决如下：驳回原告商瑞佶包装材料(上海)有限公司的全部诉讼请求。案件受理费132,133元，由原告商瑞佶包装材料(上海)有限公司负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李 明代理审判员  吕荣珍人民陪审员  陆为明二〇一七年五月四日书 记 员  黄 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。