江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4341号上诉人（原审被告）：常州常申工程咨询有限公司（原常州常申会计师事务所有限公司），住所地常州市钟楼区南大街街道晋陵中路354号（长兴大厦六楼）。法定代表人：荣幸华，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤震宇，江苏乐天律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：时玉亭，男，1967年11月19日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：刘鼐锋，江苏乐天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭敏，女，1970年8月7日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：杜文忠，江苏友联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘柏池，江苏友联律师事务所实习律师。上诉人常州常申工程咨询有限公司（以下简称常申公司）、时玉亭因与被上诉人彭敏股东资格确认纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院(2019)苏0404民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。常申公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理程序不合法。1.原审法院未依法审查原审原告代理人资格；2.上诉人公司有11名隐名股东，原审法院在审理程序中未依法释明并通知案涉利害关系人依法追加其余6名隐名股东进入原审诉讼，系遗漏必要当事人。二、原审法院在认定事实中忽略了上诉人公司及其股东的利益最大化安排具备合法的人合特征，系认定事实不清。三、即使原审原告可以恢复股东资格，但鉴于股东资格恢复同样涉及为原审原告办理相应的股权变更登记手续，形同股东向股东以外的人转让股权之情形，亦应根据《公司法》第七十二条第二款、第三款的规定征询其他股东是否同意转让以及是否行使优先购买权的意思表示，而原审法院自始至终未经前述必要程序的，属适用法律错误，且属程序违法。上诉人时玉亭上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院未追加必要诉讼当事人，审理程序不合法。2.原审法院认定事实不清。原审法院在认定事实中忽略了常申公司及其股东利益最大化安排具备合法的人合特征。此外，上诉人与被上诉人之间代持股关系有着复杂历史经纬，根据诚实信用原则理应得到双方持续尊重和遵守，不应被彭敏单方面解除。3.本案至今未经合法程序征求公司其他股东优先购买权的问题，属于适用法律错误。被上诉人彭敏辩称：1.本案的委托代理律师始终是2名，庭审笔录、判决书都记载无误，原审法院审理程序并不违法。2.本案中，被上诉人所有的由他人代持的股权与其他隐名股东的股权数量、归属不同，因此本案与其他隐名股东并不形成必要的共同诉讼，原审没有遗漏当事人。3.被上诉人是隐名股东，且常申公司过半数以上股东同意被上诉人显名，故被上诉人要求显名的请求符合法律规定，应予支持。4.被上诉人的股权系委托代持，并未转让，其要求显名并非再转入而应属于恢复登记，故并不存在妨碍其他股东优先购买权的情形。5.本案是代持股关系，属委托合同，被上诉人有权随时解除。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭敏向一审法院起诉请求:1.确认彭敏为常申公司股东，出资额为30000元，占公司注册资本的3.5%；2.常申公司和时玉亭协助将时玉亭代持的股权变更至彭敏名下，并办理股权变更登记；3.本案诉讼费由常申公司与时玉亭承担。一审法院经审理查明，常申公司系由江苏省财政厅审批设立的有限责任制事务所，法定代表人为荣幸华；案外人徐良民、李德标、马建妹及本案第三人时玉亭等五人为发起出资人；彭敏等二十一人为一般出资人。常申公司1999年9月28日的公司章程载明：本所注册资本为150万元，本所股东分为发起股东和一般股东。本所发起股东为荣幸华、徐良民、李德标、马建妹、时玉亭五人，本所一般股东为彭敏等二十一人。彭敏的出资额为3万元，出资方式为现金18000元、工资量化12000元，出资比例为2%。股东个人认缴的现金出资额应在全体股东签定本章程后15日内缴资足额。本所在股东缴清其认缴的出资额，委托其他会计师事务所验证并领取法人营业执照后发给股东出资证明，同时备置股东名册予以记录。对于以下事项须经代表三分之二以上表决权的股东通过：……（四）股东退出和加入……1999年11月12日，彭敏向常申公司缴纳出资款18000元。后常申公司向彭敏开具股权证，载明彭敏股份30000元，截止2000年元月31日实际出资24000元。1999年12月28日，常申公司登记设立，法定代表人为荣幸华。2006年1月15日，常申公司召开股东会临时会议并形成股东会决议，参加人员为荣幸华等10名股东，决议载明经全体股东共同讨论一致同意公司股权变更后的股东为……彭敏出资30万元，占公司注册资本的20%……对上述决议内容全体股东按出资比例进行表决，每3万元为1票，持赞同意见的股东所代表的股份数为50票，占出席股东会的股东所持股份总数的比例为100%，表决结果符合《公司法》及公司章程的规定。常申公司2006年6月30日的公司章程载明公司注册资本为150万元，彭敏出资额为30万元，以货币形式出资，出资时间为1999年11月19日，占公司注册资本的20%。2006年7月10日，常申公司申请对公司股东信息进行变更登记，变更后的工商信息显示彭敏出资额30万元。2007年6月1日，时玉亭向常申公司出具《委托付款书》一份，载明：为使事务所工程造价资质不受国家政策变化影响，本人受托进行出资，根据委托方与本人签订的委托出资协议书，现对每年公司分配的股息红利，扣除缴纳股息红利个人所得税后，由本人委托公司按照委托人委托出资比例，汇至其指定的银行卡（工资卡）。特此委托！2007年6月25日，常申公司召开股东会临时会议并形成股东会决议，载明参加人员为荣幸华等14名股东，全体股东讨论一致同意《常州常申会计师事务所有限公司章程修正案》，公司股东马建妹将其所持股份12万元转让给彭敏，股东王朝军将其所持股份3万元转让给彭敏。对上述决议内容全体股东按出资比例进行表决，每3万元为1票，持赞同意见的股东所代表的股份数为50票，占出席股东会的股东所持股份总数的比例为100%，表决结果符合《公司法》及公司章程的规定。常申公司于同日通过的章程修正案载明彭敏出资额由30万元变更为45万元，出资比例由20%变更为30%。2007年7月5日上述变更事项由工商部门进行变更登记。2008年4月18日，彭敏与时玉亭签订《股权转让协议》一份，约定彭敏将其持有常申公司股权中的45万元（占公司注册资本的30%）以45万元的价格转让给时玉亭。时玉亭于2008年4月18日前将股权转让款以现金方式一次性直接交付给彭敏。自本协议生效之日起，双方在常申公司的股东身份发生置换，即彭敏不再享有股东权利不再履行股东义务，时玉亭开始享有股东权利并履行股东义务。常申公司同日股东会会议通过的章程修正案载明彭敏原出资额45万元、出资比例30%变更为彭敏不再持股，时玉亭的出资额由54万元变更为99万元，其中54万元出资时间为1999年11月19日，45万元于2008年4月18日受让股权到位，共占公司注册资本的66%。同年4月30日，上述变更事项经工商登记备案，常申公司登记的股东名册中不再显示彭敏的名字。2011年6月17日，常申公司变更其经营范围，在一般经营项目中增加了工程招标代理、工程咨询。常申公司2013年3月22日、2013年3月26日的股东会决议均载明应到股东6人，实到股东6人，代表100%表决权。全体股东签名处显示6股东为荣幸华、章洪英、封玉祥、周宁、徐学清及时玉亭。2018年9月10日，彭敏通过EMS向常申公司及时玉亭发送《关于解除代持协议恢复股东身份的告知函》一份，告知函载明2006年2月起，常申公司为使公司获取甲级工程造价审计资质，逐步开展了股东会员股权结构的对外形式调整，本人吴美琴、沈凌、彭敏分别与时玉亭签订《委托出资协议》和形式附件《股权转让协议》，将本人拥有的常申公司全部股权转让给时玉亭代持。上述《委托出资协议》对双方的权利义务作了明确规定，吴美琴、沈凌、彭敏在常申公司享有的权利及责任不变，时玉亭仅限于形式上的要求，无实质性权利，常申公司也予以保证并见证了吴美琴、沈凌、彭敏原股东权利义务均不变。现因时玉亭及常申公司在股权代持期间未能依约履行上述《委托出资协议》规定的义务，使吴美琴、沈凌、彭敏的股东权利受到严重侵害。本人吴美琴、沈凌、彭敏在此根据我国相关法律的规定，解除上述《委托出资协议》及形式附件《股权转让协议》，时玉亭和常申公司应在5日内将由时玉亭代持的股权分别恢复到吴美琴、沈凌、彭敏名下，并办理工商变更登记手续。常申公司及时玉亭于次日收取上述告知函。2019年2月14日，章洪英、徐学清、周宁、封玉祥出具《确认吴美琴、沈凌、彭敏股东身份和股东资格的说明》，载明：本人章洪英、徐学清、周宁、封玉祥系常申公司的股东，现就吴美琴、沈凌、彭敏股东身份和股东资格事宜作如下说明：1、吴美琴、沈凌、彭敏均系常申公司的创始股东，后公司召开会议明确因公司业务所需，在确保该3人股东权利义务不变的情况下，公司安排该3人分别于2006年和2008年将自己的股权交由公司其他股东时玉亭代持，并在公司的保证和见证下与时玉亭签订了《委托出资协议》。按照《委托出资协议》的约定，公司以及全体股东仍然始终确认吴美琴、沈凌、彭敏在常申公司的股东身份和股东资格，确认应当保证该3人原股东权利义务不变。2、鉴于吴美琴、沈凌、彭敏已经向人民法院起诉请求确认其股东资格，要求公司进行相关股东变更，向该3人签发出资证明书、载于股东名册和公司章程并到工商机关进行显名登记，本人认为该3人的要求合理合法，本人表示同意，没有异议。相关股东应当予以配合，公司应该予以立即办理。特此说明。2019年6月3日，常申公司名称由常州常申会计师事务所有限公司变更为常州常申工程咨询有限公司。另查明，常申公司具有工程造价咨询甲级资质，该资质证书显示资质有效期限自2017年1月1日至2019年12月31日。常申公司法定代表人荣幸华为高级审计师，时玉亭为高级工程师，同时为常申公司的技术负责人。2006年3月22日建设部发布的建设部令第149号《工程造价咨询企业管理办法》第九条载明甲级工程造价企业资质标准包括企业出资人中注册造价工程师人数不低于出资人总人数的60%，且其出资额不低于企业注册资本总额的60%。第十九条载明甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。第三十三条载明工程造价咨询企业取得工程造价咨询企业资质后，不再符合相应资质条件的，资质许可机关根据利害关系人的请求或者依据职权，可以责令其限期改正；逾期不改正的，可以撤回其资质。第三十六条载明申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请工程造价咨询企业资质的，不予受理或者不予资质许可，并给予警告，申请人在1年内不得再次申请工程造价咨询企业资质。2015年5月4日，上述内容中“注册资本总额”被修改为“认缴出资总额”。2017年11月20日，吴美琴、沈凌持其与时玉亭签订的《委托出资协议书》诉至该院，主张对常申公司行使股东知情权，即（2017）苏0404民初6401号案件。常申公司在该案中辩称吴美琴、沈凌不具备常申公司股东资格，不是适格的原告，应驳回起诉。常申公司还认为委托出资协议书签订的背景是因为政策原因，2006年3月新的工程造价咨询企业管理办法出台，规定甲级工程造价企业必须达到出资人中注册造价工程师比例不低于出资人总数的60%，且其出资额不低于企业注册资本总额的60%，吴美琴、沈凌未取得注册造价工程师资格，常申公司为了企业生存，召开会议决定调整股权，让吴美琴、沈凌退出注册股东身份，仅作为隐名股东，并与时玉亭签订股权转让协议，因吴美琴、沈凌不放心，故又签订委托出资协议，委托出资协议签订后，常申公司一直按照吴美琴、沈凌转让前的股权比例给其分红。吴美琴、沈凌认为委托出资协议签订时确实存在常申公司所述的上述政策背景，但上述政策原因并不必然导致两人的股权要做形式上的转让，比如法定代表人荣幸华也未取得工程造价资质，但仍然是显名股东；委托出资协议上载明的“甲方在常申公司享有的权利及应承担的责任不变”，是指常申公司确认保留吴美琴、沈凌的股东权利，时玉亭仅是形式上受让股权，并享有相应的股东权利，所有权利是指股东的所有权利，包括知情权、处置权、分配权、表决权等，并且常申公司对吴美琴、沈凌股东权利的行使提供保证。后该院审查后认为吴美琴、沈凌作为常申公司的隐名股东，在常申公司内部享有一定的权利，但其不能以其名义对外独立行使股东权利。该院于2018年4月14日作出驳回吴美琴、沈凌起诉的民事裁定。后吴美琴、沈凌不服上述裁定，上诉至常州市中级人民法院，即（2018）苏04民终1853号案件，常州市中级人民法院认为吴美琴、沈凌要求享有知情权权利首先要解决与常申公司的股东身份争议，吴美琴、沈凌在该案中尚不具备直接享有常申公司股东知情权的主体资格，遂作出驳回上诉，维持原裁定的裁定。为查明本案事实，该院于2019年2月25日向章洪英、徐学清、周宁、封玉祥调查，四人陈述《确认吴美琴、沈凌、彭敏股东身份和股东资格的说明》上的签名是其本人所签，常申公司一共有11位隐名股东，当时是为了资质的问题，常申公司安排他们隐名的。吴美琴、沈凌、彭敏要求确认其股东身份及公司进行变更登记，不会影响公司现有的资质。四人没有考虑其他隐名股东提出同样要求的情况，其他8位隐名股东若提起诉讼要求显名应该会影响公司资质，四人不同意他们显名。该院另对常申公司的6位隐名股东李德标、徐良民、马建妹、沈金涛、方宁、黄静玉进行调查，六人陈述如果维持现状，他们能接受，如果要显名，他们要求同步，要不显名大家都不显名。吴美琴、沈凌、彭敏称在其登记为常申公司股东后，对常申公司其余隐名股东要求显名不持异议。本案审理过程中，彭敏另案起诉常申公司主张行使股东知情权，即（2019）苏0404民初1333号案件。后经该院调解，双方对彭敏行使股东知情权的范围、时间等事项达成一致，该院制作了民事调解书。但在双方履行过程中，因缺乏信任、矛盾较大，无法自主进行调解确认的事项，彭敏遂向该院申请强制执行，目前该案仍在执行过程中。一审庭审中，彭敏提交了税收完税证明，显示彭敏收取了常申公司发放的2008年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014的“利息、股息、红利”。彭敏称其当时要成为常申公司的股东就不能兼任常州常申房地产估价与资产评估有限公司的股东，所以常申公司作出安排，将其股权交由时玉亭代持。常申公司称彭敏委托时玉亭代持股权的分红，时玉亭指定常申公司直接汇入彭敏指定的银行卡。常申公司股东人数需通过股权转让予以调减以满足《工程造价咨询企业管理办法》中有关甲级资质标准的要求，否则常申公司将无法继续开展经营活动。彭敏自愿选择转让股权，且因上述规章规定，彭敏转让出去的股权不可能发生回购，彭敏的原股东资格也不可能回转恢复。彭敏称其就是造价工程师，其显名不会影响公司现有甲级资质，即使不符合双60%的规定，其影响的仅是常申公司资质高低，不会导致常申公司无法继续开展正常的经营从而影响公司和员工的利益。时玉亭称其与常申公司存在股权代持关系，双方未签订书面协议，是口头约定代持事宜，但代持协议是双方平等协商达成的合同，在与吴美琴、沈凌的《委托出资协议书》中对于解除、赎回有明确的限定条件，且该代持协议有一定的背景，时玉亭及常申公司依照约定支付了相应的收益，没有任何违约的地方，到现在为止，法律法规并未发生变化，故委托代持协议理应继续约束双方，时玉亭要求继续履行代持协议，彭敏要求解除代持协议进而要求将其股东身份显名条件还不具备。一审法院认为，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定……本案中，彭敏提供的股权证、常申公司章程等证据及常申公司、时玉亭庭审陈述可以确认彭敏系常申公司设立时登记的股东之一，彭敏已向常申公司履行出资义务。后彭敏与时玉亭签订股权转让协议，彭敏名下的股权经变更登记至时玉亭名下，因常申公司及时玉亭均确认系考虑政策原因，对常申公司股东数量进行调整，将彭敏股权交由时玉亭代持，常申公司及时玉亭对于彭敏与时玉亭之间存在股权代持关系的事实均无异议，该院予以确认。彭敏与时玉亭之间的代持股权关系亦不存在合同法第五十二条规定的情形，该院对双方委托代持关系的效力予以确认，故对于彭敏所持股权份额2%而言，彭敏系常申公司的实际出资人，时玉亭系名义股东。此外，彭敏提供的税收完税证明及常申公司提供的时玉亭出具的委托付款书等证据也可以证明常申公司认可彭敏的股东身份，并按时向其支付股权分红款。现彭敏主张确认其为常申公司的股东并不违反法律法规强制性规定，可以确认彭敏系享有常申公司2%股权的股东。常申公司辩称若彭敏登记为常申公司股东，会导致其余隐名股东纷纷主张显名进而影响常申公司甲级工程造价资质。该院认为，彭敏登记为常申公司的股东并不会对常申公司目前的资质造成影响，即使对常申公司资质造成影响，常申公司也应据实进行调整。且彭敏主张确认其为常申公司股东并非常申公司所述的股权回购、赎回的情形，彭敏与时玉亭并未签订书面代持协议对代持股事项作出具体约定，现时玉亭陈述要求按照吴美琴、沈凌与时玉亭签订的《委托出资协议书》予以履行依据不足，该院不予采信。关于彭敏要求常申公司和时玉亭协助办理将代持股权变更到彭敏名下的相关手续的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，实际出资人未经公司其他股东过半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。就本案而言，彭敏此前即为常申公司的股东，彭敏名下的股权变更至时玉亭名下是常申公司安排的集体行为，彭敏与时玉亭之间系股权代持关系而非股权转让关系，常申公司全体股东均知晓该事实。常申公司作为见证人及保证人在委托出资协议书上盖章确认，视为常申公司股东会认可。现彭敏主张常申公司进行变更登记属于常申公司原股东主张恢复登记的情形，与前述法律规定情形并不一致，不适用上述法律规定。且因常申公司现在登记的六位股东中已有四位股东同意常申公司变更登记彭敏为股东，故即使本案应适用前述法律规定，也已符合法律规定的实际出资人登记为股东的法定条件，即经过半数以上股东同意。彭敏主张常申公司及时玉亭协助办理相关登记手续的请求应予支持。综上，彭敏的诉讼请求于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百九十六条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款规定，该院遂判决：一、确认彭敏系常州常申工程咨询有限公司股东，出资额为30000元，占常州常申工程咨询有限公司注册资本的2%。二、常州常申工程咨询有限公司、时玉亭于判决生效之日起三十日内至行政管理部门办理股权变更登记手续，将时玉亭代持彭敏的股权（即第一项内容）变更至彭敏名下。一审案件受理费275元（该款已由彭敏预交），由常申公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，被上诉人彭敏向本院提供以下证据：1.2019年1月15日出资人代表大会相关资料，包括会议通知、会议录音光盘、会议录音转换的文字稿。2.2019年2月20日临时股东会相关资料，包括会议通知、会议录音光盘、会议录音转换的文字稿。证明彭敏已经实际出资，全体股东知晓，对其行使股东权利，全体股东不持异议。另外，公司内部也不存在股权转让的概念，因此上诉人称形同向股东以外的人转让股权没有道理。上诉人常申公司经质证认为：1.对被上诉人陈述的证明内容，上诉人有异议。2.该录音系被上诉人私自录音，录音内容未经被录音相关方、当事人的书面许可，属违法录音，不合法。3.该录音被上诉人部分整理转换的文字稿，断章取义，存在歪曲客观真实的内容。4.从证据材料的形式时间来看，该证据并非新证据，完全应在一审中举证。上诉人时玉亭的质证意见同常申公司。本案二审的争议焦点为：彭敏要求显名的主张是否成立？本院认为，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。本案中，彭敏通过出资和自他人处受让股权而持有常申公司45万元股份。其后，彭敏虽与时玉亭于2008年签订《股权转让协议》，将其所持有的常申公司股权全部转让给时玉亭，但是彭敏与时玉亭之间系委托代持股关系。首先，上述股权转让协议约定股权转让价格为45万元，由受让人时玉亭一次性支付，但时玉亭至今未向彭敏支付股权转让款。其次，根据彭敏提交的完税证明，常申公司2008年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年的“利息、股息、红利”均由其收取，据此，上述股权转让协议后，相应的股东权利依然归彭敏所有。最后，常申公司对彭敏与时玉亭之间系代持股关系是明知且无异议。据此，彭敏为常申公司的隐名股东。关于争议焦点，一方面，隐名股东的显名化需要得到公司对股东资格的确认。常申公司对于彭敏与时玉亭之间是代持股关系是知晓的。且在彭敏与时玉亭签订股权转让协议后，时玉亭向常申公司出具的委托付款书中载明，其是受托进行出资，公司分配的股息红利由常申公司汇至其指定的银行卡。据此，常申公司对于彭敏以股东身份享有股东权利也是知晓的。因此，常申公司对于彭敏隐名投资人股东资格是予以认可的。另一方面，隐名股东要被确认为股东，需要经过公司其他股东认可，以保证有限责任公司的人合性不被破坏。本案中，常申公司六名股东中的四名股东向一审法院出具说明，同意变更登记彭敏为常申公司的股东，可见，彭敏要求被确认为股东，已经公司其他股东半数以上同意，符合法定条件，应予支持。关于上诉人主张一审未追加其他隐名股东为当事人系遗漏必要当事人，因其他隐名股东与彭敏并非必须共同进行诉讼的当事人，故上诉人的上述主张缺乏法律依据，不能成立。关于上诉人主张彭敏显名侵害了其他股东的优先购买权，因本案中彭敏是基于其为实际出资人而要求被确认为公司股东，并非因受让股份而要求被确认为公司股东，故彭敏显名的诉请并不侵害其他股东的优先购买权，上诉人的上述主张不能成立。综上，常申公司、时玉亭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人常申公司、时玉亭各半负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  尤建林审判员  郑 仪二〇二〇年三月三日书记员  杨 青