山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3749号 上诉人（原审原告）：牛永春，女，1966年2月26日出生，汉族，个体经营，新泰市青云街道办事处恒洁卫浴销售中心，住新泰市。 委托诉讼代理人：吴建新，山东森昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李秀萍，女，1963年9月1日出生，汉族，无业，住新泰市。 委托诉讼代理人：范正群，泰安岱岳信达法律服务所法律工作者。 上诉人牛永春因与被上诉人李秀萍合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2019）鲁0982民初4497号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 牛永春上诉请求：1.撤销一审判决，改判为支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、首先，对于系争《协议书》中处理90万元的内容的性质，直接影响本案的事实，但一审判决对此未作任何分析，也未作出正确界定，从而对本案事实的认定出现错误。其次，一审判决本院认为一节中称“被告（被上诉人）所有的该楼房90万元份额已实际转移到原告名下”，该认定无任何证据支持，也与查明的事实不符。具体的讲，一审已查明，上诉人对被上诉人享有90万元的债权，这也是涉案当事人均认可的事实。那么，本案焦点就是依据《协议书》，该90万元债权是否已消灭。从查明的事实看《协议书》中关于处理90万元的约定，在性质上应属于新债清偿。在新债清偿的前提下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。具体到本案，首先，虽然《协议书》中称，被上诉人对位于新泰市老汽车站南四层楼房使用权享有90万元的份额，但是，被上诉人是否真正享有，其未提供充分有效的证据；其次，即便被上诉人享有90万元的份额，从现有证据以及客观事实看，被上诉人至今未实际取得该份额；第三，即便前两者均已具备，被上诉人并未实际履行清偿义务。所谓清偿，须有债务人的给付和债权人的受领，方才产生给付的效果。《协议书》中约定，被上诉人以份额抵顶债务，该份额实质上体现的是房屋使用权，也即该份额能否实现抵顶债务的目的，关键是相应房屋使用权是否移转原告。但是，从查明的事实看，在《协议书》签订时，涉案楼房使用权就存在着争议，至今相关争议未处理完毕，涉案楼房也一直由他人使用，上诉人无法主张使用权，无法实现真正的受领。而造成这一现象的根本原因，就在于被上诉人未实际取得房屋使用权所致；第四，被上诉人未提供涉案楼房建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的有关规定，该楼房的使用权不具有合法性，该使用权所表现出的份额同样不具有合法性，不得用于抵债。上述分析充分表明，被上诉人所享有的涉案楼房90万元的份额，并未转移至上诉人名下，在现有条件下，也不可能实际转移至上诉人名下，一审判决对此的认定明显错误，这一错误也正是由于一审判决未正确界定系争《协议书》的性质所致。2、一审判决程序违法，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，一审法院最初将本案确定为民间借贷纠纷，该案由与上诉人一审的诉讼请求相符，也切实体现了本案当事人纠纷的性质，但是，在诉讼中，一审法院又将本案案由变更为合同纠纷，偏离了双方当事人纠纷的实质，致使审理重点发生变化，从而导致认定事实错误。 李秀萍人辩称，一审法院审理程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉，维持原判。1、被答辩人向答辩人主张的债权事实不存在。无债权凭证和依据。因被答辩人主动与答辩人签订协议，双方的90万元债权债务用答辩人房屋使用权抵顶而抵消。2、被答辩人诉称涉案房屋使用权未交付的观点不成立。因为涉案房屋使用权原属于双方共有，且使用权并未分割，钥匙也一直在被答辩人手中，双方签订协议时约定使用权在协定签字后，原属于答辩人的份额即归被答辩人所有。3、被答辩人主张涉案房屋被他人侵占，未得到实际占有的观点不成立。因被答辩人并未提供涉案房屋至今一直被他人侵占的证据，且房屋使用权已归被答辩人所有，即使权利被侵犯，应由被答辩人向权利人主张。4、被答辩人主张涉案房屋没有建设工程规划许可证，该房屋不合法的观点不能成立。涉案房屋于1995年11月20经新泰市计划委员会批准建筑。5、被答辩人主张一审程序违法，观点不能成立，法院有权根据查明案件事实界定案由所以一审法院定案，并未违反程序。 牛永春向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还欠款900,000元并赔偿损失（以900,000元为基数，按月利率7.9‰，自2016年5月19日起计算至实际偿还之日止）；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年5月19日李秀萍（甲方）与牛永春（乙方）签订协议书一份，主要内容为：“甲方自愿将位于新泰市老汽车站南四层楼房（原陈君楼房）使用权转让给乙方牛永春，具体条款协商如下：一、因该楼房甲乙双方共同共有，经双方协商，该楼房价值确定为120万元，其中甲方的份额价值为90万元，乙方的份额为30万元；二、因甲方欠乙方部分欠款，经协商甲方自愿将对该楼房所享有的份额转让给乙方，抵顶欠款90万元；三、此前乙方向新泰市人民法院申请的60万元支付令仍按法律程序执行；四、自协议签字之日起，甲方对该房屋所享有的一切权力转归乙方所有，协议签字当日，甲方将该楼房所有相关手续资料转交给乙方，此后如需办理相关手续，甲方应无条件配合；五、协议签订后双方对此前的所有债权、债务一次性进行结算，甲方再为乙方出具3万元欠款条，除此再无其他争执；新泰市人民法院60万元支付令及3万元欠款条履行时间及方式，双方另行协商。甲方李秀萍，乙方牛永春，见证人李某。” 2016年10月13日原告起诉被告，要求被告偿还借款30000元及经济损失，一审法院判决结案，庭审中，原告称争议楼房钥匙在自己手中。2018年8月23日原告起诉被告，要求确认原被告双方于2016年5月19日签订的《协议书》为无效协议，并判令被告返还购房抵顶款90万元及赔偿经济损失，2019年1月14日原告申请撤诉，一审法院予以准许。 证人李某出庭作证称，2016年5月19日协议书是我和原告一起到泰安找到被告签的，关于协议书的效力我不敢保证；在签协议时楼房的情况我了解的不是很清楚，当时有租房的在里面租，原被告都知道；签订协议时楼房的使用权不光有被告的，还有原告的，都有使用权，就是份额不一样，已经实际取得，三方签协议时同意租户继续租赁，到期后重新签租赁协议，是程国强交付给原被告的，程国强在我办公室和原被告签的协议，签完协议之后三方到房屋处去找租户，因为租户说没有到期，说是到期后再变更成原被告的名字，后来的事我就不知道了；前几年原被告去找过租房的，当时程国强和租房的签的协议已到期，原被告去找租户，具体情况不清楚；涉案房屋程国强买的陈君的，陈君是买的运输四厂的，买的是使用权；原被告把房子作价120万元，原被告从程国强处抵顶过来的时候是260万元，根据程国强欠原被告的欠款数额确定的比例，确定的90万和30万，被告的90万元里不光是被告的，还有被告的三姐，还有别人的，他们把份额转让给被告，才确认的比例。签订协议书时交付了程国强和陈君的协议、程国强和原被告签订的协议、程国强和租户签订的租赁协议，其他的记不清楚了；原告上次起诉被告撤诉之前，我找原告要被告和程国强还有陈君和程国强签协议的材料原件，原告拍照发给我的，当时是承办法官调解时要求到现场给原被告调解要的材料，是和我要的，我找原告要的，调解时我不在场。 另查明，2015年6月12日程国强将争议四层楼的一楼租赁给张磊经营使用，租赁期限2015年6月15日至2016年7月15日。 一审法院认为，2016年5月19日原被告签订的协议书处分的是新泰市老汽车站南四层楼房（原陈君楼房）使用权份额，协议签订后被告所有的该楼房90万元份额已实际转移到原告名下，被告欠原告的90万元也消灭，原被告之间关于90万元债权债务关系权利义务终止，原告无权要求被告支付欠款90万元，因此原告要求被告偿还欠款900000元并赔偿损失的主张，一审法院不予支持。原告主张争议楼房在双方签订协议前后一直由他人长期占有使用，至今原告无法主张用以抵债楼房的使用权，抵债的目的无法实现，新债务未履行，原告有权利主张原债务，但通过庭审可以查明原被告签订协议书时，双方是知道争议楼房存在租赁情况的，因此原告无法完全行使争议楼房使用权是在转让份额时就现实存在的，并不是被告直接造成的，原告无法完全行使争议楼房使用权可通过直接向侵权人主张权利等方式解决，同时双方签订协议书后，原债权债务关系已消灭，原告无权就原债权主张权利，因此原告的上述主张一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告牛永春的诉讼请求。案件受理费6400元、保全费5000元，由原告牛永春负担。 本院二审期间，被上诉人提交新泰市计划委员会文件新计基字（1995）178号文件、新计基字（1996）132号，欲证明涉案房屋系经当时计划委员会审批承建的合法建筑。上诉人质证意见为，不属于新证据，不能作为支持其主张的依据。根据规划方面的法律法规和最高院关于城镇房屋租赁的司法解释的规定，认定建筑物是否合法唯一的凭证是建设工程规划许可证。而被上诉人所提交的证据只是立项方面的，不能作为认定建筑物合法的依据。涉案楼房如果没有工程规划许可证，依据最高院的解释，其使用权就不具有合法性。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方2016年5月19日签订协议书，约定被上诉人将新泰市老汽车站南四层楼房使用权转让给上诉人。同时约定，因该楼房双方共同共有，经双方协商，该楼房价值确定为120万元，其中被上诉人的份额价值为90万元，上诉人的份额为30万元。对于该协议效力上诉人并无证据证实其属于无效合同，亦未提出确认无效或解除合同的诉讼请求和上诉理由，对于双方2016年5月19日签订协议效力本院予以认定。上诉人以双方达成以物抵债协议，但是该抵债协议未实际履行，抵债的目的无法实现，要求被上诉人告偿还原债务。本院认为，双方协议中约定，涉案房屋为双方共同共有，上诉人占有30万元份额，上诉人作为共有人应对其房屋情况有明确认识。上诉人亦在起诉状中称在双方签订协议前后一直由他人长期占有使用。签订协议时双方并未实际占有涉案房屋，且上诉人作为协议约定的共有人明知本案涉案房屋使用权存在多方层层转让的情况。双方在协议第二条约定，因甲方欠乙方部分欠款，经协商甲方自愿将对该楼房所享有的份额转让给乙方，抵顶欠款90万元。由此可见，协议中用以抵顶欠款的系转让房屋使用权份额，即用以主张房屋使用权的相关权益，并非房屋直接交付。上诉人亦认可协议签订后，被上诉人向上诉人交付陈军和程国强的协议、程国强和李秀萍的协议。故，上诉人以双方签订协议前后一直由他人长期占有使用为由主张本案合同没有履行，理由不能成立。同时，上诉人没有提交有效证据证明，依据被上诉人交付的转让协议其无法依法主张权利。故，上诉人未提交有效证据证实双方协议未实际履行或无法实现合同目的，一审法院对上诉人主张偿还欠款90万元，并赔偿损失不予支持并无不当。对于本案抵顶的欠款90万元，如经过合法程序确认，被上诉人转让份额确实无法实现，上诉人可另行依法向被上诉人主张权利。关于上诉人主张的一审判决程序违法问题。上诉人主张一审法院将本案由由民间借贷纠纷变更为合同纠纷，导致认定事实错误，没有事实及法律依据，其主张程序违法理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，牛永春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12800元，由上诉人牛永春负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二〇年三月十九日 书记员  许安然