山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终494号 上诉人（原审原告）：牛风军，男，1954年6月8日出生，汉族，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：田茂桐，山东青苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高青县花沟镇花东村村民委员会，住所地：山东省高青县花沟镇花东村。 法定代表人：崔爱民，村委会主任。 委托诉讼代理人：韩新军，山东同方律师事务所律师。 上诉人牛风军因与被上诉人高青县花沟镇花东村村民委员会确认合同有效纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牛风军上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0322民初2323号民事判决书；2.依法确认上诉人与被上诉人签定的《鱼塘承包合同书》有效；3.依法判决被告遵照《鱼塘承包合同书》约定履行合同义务；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第五十二条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”由此可见，非家庭方式承包是“可以”而不是“必须”采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，本村村民以非家庭方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地时，不必事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”本案所涉鱼塘并非村集体的口粮田，不是应采取家庭方式承包的对象，而且上诉人是被上诉人的集体成员，所以本案合同的签订不必事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。2、最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）【法释〔1999〕15号】第二条规定：“发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则，或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼。”第二十五条规定“人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。”从上述规定可以看出，最高院该司法解释的宗旨是保护承包人的利益。本案中承包人在承包的鱼塘长期经营、投入巨大，所栽植的树木还有三年即可成材。如果现在要求承包人退回鱼塘，承包人将蒙受巨大经济损失。承包人最初的承包费为每年260元，但双方续签的合同承包费已经翻番，可以认定双方根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行了适当调整。”二、一审判决第二项超出上诉人的诉讼请求。一审中上诉人的诉讼请求为：1、依法确认上诉人与被上诉人签定的《鱼塘承包合同书》有效。2、依法判决被告遵照《鱼塘承包合同书》约定履行合同义务。3、本案诉讼费由被告承担。一审判决第二项即“原告牛凤军在本判决生效后30日内将涉案鱼塘恢复原状，返还给高青县花沟镇花东村村民委员会”明显超出上诉人的诉讼请求。 牛风军向一审法院起诉请求：1.依法判令原、被告签订的《鱼塘承包合同书》有效；2.判决被告遵照《鱼塘承包合同书》的约定履行合同义务；3.被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2006年4月14日，牛风军与原自然村花沟镇店东村村民委员会签订合同，双方约定：牛风军承包大湾，承包期自2006年4月14日起至2016年4月14日止，租金共计2600元。该合同上有花沟镇店东村民委员会的盖章和时任村主任牛茂枝、副主任牛经田的签名。2006年11月13日，原告向原花沟镇店东村村委副主任牛经田交纳宅基地款10000元，牛经田向原告出具证明一份，并签名捺印。2008年7月25日，原告与原自然村花沟镇店东村村民委员会签订《鱼塘承包合同书》，约定牛风军承包村南自然鱼塘，承包期自2016年4月6日起至2036年4月6日止。该合同上有花沟镇店东村村民委员会的盖章和时任村委主任牛经田的签名。另查明，原高青县花沟镇店东村现已并入高青县花沟镇花东村，原店东村民委员会主任牛经田任职至2011年。 一审法院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案诉争的法律关系并非土地承包合同履行过程中出现的衍生问题，而是合同效力问题，故一审法院将案由变更为确认合同有效纠纷进行审理。关于鱼塘承包合同的效力问题，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条：“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；（二）民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。”第十九条：“土地承包应当按照以下程序进行：（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；（四）公开组织实施承包方案；（五）签订承包合同”的规定，本集体经济组织成员承包本集体土地必须经过法定承包程序，才能依法享有承包权。本案中，原、被告签订的《鱼塘承包合同》属于续包的承包合同，该承包合同在原承包期尚有8年未到期的情况下，未提交村民会议讨论决定，原村委主任在合同上签名并加盖公章的行为，违反了法定承包程序，违反了村民民主议定原则，损害了集体利益及其成员权益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定：“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”，故本案的土地承包合同是无效合同。关于确认合同无效后的返还及损失赔偿问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条第一款：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”故牛风军应将涉案鱼塘恢复原状并返还给高青县花沟镇花东村村民委员会。一审法院依法向原告释明，因本案涉及的合同无效其可变更诉讼请求，并可以根据过错程度要求被告赔偿损失，但原告拒绝变更诉讼请求，关于损失问题可另行诉讼处理。关于原告交纳的10000元宅基地款问题，因鱼塘承包合同系无效合同，该10000元性质仍为牛风军对高青县花沟镇花东村村民委员会享有的债权，与本案属不同法律关系，在本案中不作处理，原告可另行诉讼处理。 综上所述，经一审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回牛风军的诉讼请求；二、牛风军在本判决生效后30日内将涉案鱼塘恢复原状，返还给高青县花沟镇花东村村民委员会。案件受理费50元，由牛风军负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，一、《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。第四十八条规定：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。此处“本章”的范围为第四十八条至第五十四条。本案承包合同不属于通过招标、拍卖、公开协商等方式签订的合同，不适用“本章”规定，上诉人依照“本章”第五十二条主张“本村村民以非家庭方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地时，不必事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”的上诉理由不成立，本院不予支持。二、根据2008年12月《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》【法释〔1999〕15号】因已被物权法及新的司法解释所取代而被废止。上诉人根据已废止的规定主张本案承包合同有效的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人与被上诉人签订的《鱼塘承包合同》属于续包的承包合同，该承包合同系在原承包期尚有8年未到期的情况下违反法定承包程序及村民民主议定原则而签订，损害了集体利益及其成员权益，一审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定确认合同无效，符合法律规定。一审根据《中华人民共和国合同法》第五十八条第一款之规定认定合同无效之后的返还义务，亦无不当。 综上所述，牛风军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人牛风军负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  胡晓梅 审判员  冯慧芳 二〇二〇年三月六日 书记员  巩俊杰