河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终3766号上诉人（原审被告）：张根清，男，1950年5月28日出生，汉族，住长葛市。委托诉讼代理人：刘树宏，河南华灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张跃辉，男，1980年6月26日出生，汉族，住长葛市。委托诉讼代理人：李浩丽，河南葛天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓，河南葛天律师事务所实习律师。原审被告：苗沛，男，1975年7月14日出生，汉族，住长葛市。原审被告：魏克，男，1987年10月17日出生，汉族，住禹州市。上述原审被告的委托诉讼代理人：李炳杰，北京市逢时律师事务所律师。原审被告：长葛市久大电子有限公司，住所长葛市市区机场路北段。法定代表人：苗沛。原审被告：郑水凤，女，1952年2月7日出生，汉族，住长葛市。上诉人张根清因与被上诉人张跃辉、原审被告苗沛、魏克、长葛市久大电子有限公司（以下简称久大公司）、郑水凤合同纠纷一案，不服长葛市人民法院（2019）豫1082民初4660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张根清的委托诉讼代理人刘树宏，被上诉人张跃辉的委托诉讼代理人李浩丽、张晓，原审被告苗沛、魏克的委托诉讼代理人李炳杰到庭参加诉讼。原审被告久大公司、郑水凤经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。张根清上诉请求：1、撤销原判，驳回一审原告的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审判决认定事实不清、适用法律以及在证据认定上存在错误，请求查明事实后，撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。一、一审法院回避对证据的审核认定，对上诉人在一审中的抗辩及事实理由选择性忽视，通篇不提对证据的判断理由和结果，导致判决证据不足，事实不清，应当被撤销。（一）上诉人已经按协议约定交付标的物，协议已经实际履行。被上诉人在一审的诉称与事实不符，事实是被上诉人与久大公司虽在2017年8月30日达成购买土地意向并签订协议书，依照约定被上诉人应于当日向久大公司支付300万元，并由久大公司向银行归还300万元用于解押土地上建筑物、附属物。但被上诉人没有履行当日支付300万元的约定，导致银行以未在8月30日当日归还借款为由，而不再履行解押土地上建筑物、附属物的承诺，致使久大公司及上诉人无法办理解押手续，因此违反协议的是被上诉人，而非上诉人。依据协议约定上诉人将合同标的物即土地和地上附属物（两栋生产大楼、4间董事长办公室、11间餐厅、3间配电房、30米长的车棚、12间临街门面房等）均交付给被上诉人，上诉人将企业搬迁出，在外租厂房、场地经营，被上诉人已将厂院内的地上附属物的门窗进行了拆除，同时又对临街门面房及厂院内房屋进行出租收取租金，上诉人已经完全履行了协议约定的全部义务，现被上诉人在自身违约的情况下，要求解除已经履行的协议，不符合法定解除情形。后来双方于2018年7月20日签订补充协议，该协议对2017年8月30日的协议书进行了变更与补充，补充协议第一条明确约定“甲方将公司全部印鉴、营业执照、银行开户手续等公司全部手续交付乙方”，上诉人依补充协议约定将公司全部印鉴、营业执照、银行开户手续等公司全部手续交付给被上诉人，由被上诉人办理相关土地变更登记手续，而被上诉人至今未有办理土地变更登记手续，责任在被上诉人，上诉人不应承担任何责任。（二）依据协议约定被上诉人只实际履行部分款项，要求上诉人偿还660元没有法律依据。依据协议约定被上诉人共应向上诉人支付1200万元，在实际履行过程中，被上诉人只是部分履行，且是陆续支付，存在上诉人提前出具收据而后收款情况，因该款是大额款项，均是银行转账支付，没有支付现金、承兑汇票的情形。从被上诉人提供的转账凭证知其实际支付款项是430万元，而被上诉人称除向上诉人转账430万元外，还向上诉人指定的他人支付现金157.5万、承兑汇票102.5万，如果把157.5万的现金及102.5万承兑汇票简单相加，再加上被上诉人所称的转账430万元，不难发现其数额是690万，远远大于被上诉人所称已向上诉人转账660万元，被上诉人的陈述自相矛盾，其主张依法不能成立。本案中，一审法院仅凭收据，没有银行转账凭证佐证，且被上诉人的陈述自相矛盾情况下，认定上诉人收到被上诉人660万元款项，显然是认定事实不清，其判决与事实相悖，与法无据。（三）被上诉人提供的录音证据证无其他证据佐证，无任何直接言辞证实被上诉人主张的债权存在，且录音内容相互矛盾，不能单独作为定案依据，一审未经审核而采纳是错误的。被上诉人出具的收据与录音之间不具关联性，不具相互印证的效果，录音中并无任何直接言辞证实被上诉人主张的债权存在，除录音中明显存在着欺诈外，没有任何内容证实上诉人收到被上诉人现金和承兑汇票，被上诉人在录音中一再称向上诉人支付现金157.5万、承兑汇票102.5万元，共计260万元，加上庭审中被上诉人举证的通过银行转款430万元，其向上诉人实际支付了690万元，与其在本案中主张的已向上诉人支付款项660万元存在不符。该录音不仅不能证实与本案存在关联性，其言辞也不能证实该所谓的债权存在，而且该录音内容相互矛盾存在重大疑点，依据《证据规定》第六十九条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据……（三）存有疑点的视听资料”，被上诉人提供的收据，对于上述录音证据来说，这些证据之间并不能对各自的真实性进行相互印证，录音证据属于“存有疑点的视听资料”，并且是单独的证据，因此该录音不能作为认定事实的依据。二、一审法院适用法律错误，解除依法成立且已履行的合同于法无据。合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。这是中国法律所规定的重要原则。合同解除是有明确的法律规定，根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。本案中，上诉人均依据协议约定履行了全部义务，而被上诉人由于房地产行业萧条、土地贬值、资金链条断裂等自身原因将已经实际履行完毕的协议进行解除，依据《合同法》第九十四条的规定，本案不存在任何一项法定解除的情形，而一审法院在未查明事实的基础上，作出有违规定的判决，显然是适用法律错误。综上，一审法院认定不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。张跃辉辩称，一、答辩人解除合同合法有据。久大公司在收到答辩人支付的款项后，未按照合同约定解除抵押，被第三方主张权利，致使案涉土地担保债权由第三方拍卖取得，答辩人取得土地所有权的合同目的已经无法实现。故答辩人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定要求解除协议（包含补充协议）合法有据。二、答辩人与上诉人及原审被告所签订的协议书（包含补充协议）解除后，答辩人有权要求久大公司返还答辩人支付的660万元款项。（一）答辩人按照合同约定向久大公司支付购地款660万元，并由久大公司出具收据，银行转账明细和收款经手人录音等相互印证。（二）答辩人向久大公司支付金额690万元，答辩人诉请返还660万元系对自己合法权利的处分，并不矛盾，也不侵犯上诉人的权益。（三）答辩人间隔1天履行300万元付款义务，久大公司并未提出异议，且给答辩人出具收据，后续仍接受款项及签订补充协议的行为均可印证答辩人轻微瑕疵履行并未对合同履行产生不利影响。答辩人与上诉人张根清、苗沛、魏克及原审被告郑水凤、久大公司签订的补充协议中明确约定，如果因甲方或者甲方股东（即久大公司、张根清、苗沛、魏克、郑水凤）原因导致乙方不能取得政府返还土地款及影响土地登记给乙方（张跃辉），公司股东及原法定代表人、新法定代表人与甲方即久大公司承担连带责任。合同当事人均在协议书中盖章签字摁指印，均对其具有约束力。久大公司在接受答辩人支付的款项后仍未解除土地抵押，致使土地抵押债权被第三方拍卖取得，并将对土地主张权利，已经符合合同约定的承担责任的情形。答辩人要求上诉人张根清、苗沛、魏克及原审被告郑水凤、久大公司承担返还660万元的责任合法有据。综上，上诉人张根清、苗沛、魏克的上诉没有事实根据和法律依据，一审判决程序合法，认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。苗沛、魏克辩称，一、补充协议真实时间是2018年8月7日签订的，且签订时右下角时间是空白的，左下角久大公司印章是没有的，所以张跃辉出示法庭的补充协议是虚假的协议；二、答辩人注意到张跃辉出具了拍卖成交确认书，拍卖的是债权，即拍卖是上海浦东银行许昌分行对久大公司的担保债权，债权人的转让不会导致抵押担保物权力人的变更，即债权的转让是不同于司法拍卖的，本案的土地一直都在久大公司名下，没有发生司法拍卖，在2017年8月30日久大公司和张跃辉签订协议时就明确告知土地是抵押在浦东银行许昌分行名下，上诉人及久大公司一直没有隐瞒涉案土地处于抵押登记的状态，抵押债权人变更不影响补充协议，张跃辉按协议只给久大支付了转让款430万元，430万以外与答辩人没有关联性，其它款项并没有支付给久大公司，补充协议没有提付款内容。对张根清起诉的第一条我们认为是无效的。对起诉状第二点，张跃辉不应当起诉，上诉人及久大公司已经将全部的公司证章照交给了张跃辉，土地也交给了张跃辉控制和使用，按补充协议约定，上诉人及久大公司没有采取任何行为阻止协议的履行，涉案土地目前还是登记在久大公司名下，仍具备履行的可能性，张跃辉没有证据证明土地履行不能，所以应当驳回他的起诉。苗沛、魏克虽然在上诉期内向本院提出上诉，但未在规定的期限内缴纳上诉费用，故对苗沛、魏克的上诉请求和理由在本判决书中不作处理。久大公司、郑水凤未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。张跃辉向原审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的协议书（包含补充协议），五被告共同偿还现金660万元，并支付违约金（违约金按照660万元从2018年7月20日起按照日千分之二计算至付清之日止）。2.判令五被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2017年8月30日，原告张跃辉（乙方）与被告久大公司（甲方）签订协议书，双方就甲方所有的建设用地使用权转让事宜达成如下协议，一、甲方对位于机场路西侧与朝阳路北侧交汇处的久大公司土地使用权变更为商住用地。二、甲方转让协议第一条土地使用权及地面所有附属物所有权，乙方自愿出资1200万元购买该宗土地使用权及地面所有附属物所有权。付款方式：乙方于本协议签订之日付甲方300万元，甲方用该款归还银行借款并解押土地上建筑、附属物，甲方接到政府交纳土地出让金三日内通知乙方，乙方自接甲方通知后七日内将900万元款项支付至甲方指定账户，用于支付土地出让金、交纳契税4%，超出部分由乙方承担，乙方出资总额为1200万元（如本协议约定执行乙方交纳预付款抵土地转让款），包含办理该土地为商住用地并过户至乙方（包括乙方指定公司）名下的所有费用，超出部分由甲方自行承担。三、甲方保证该宗土地于本协议签订之日起6个月以内土地使用性质变更为商住用地，完成招、拍、挂等出让变更程序，并过户至乙方指定公司名下。本条约定事宜由甲方负责按期完成，费用由甲方承担。四、甲方必须按照乙方要求将该宗土地使用权过户给乙方或其指定公司，如乙方或其指定公司最终未取得该宗商住用地的使用权或未按双方约定的时间内完成此宗土地的交易，每逾期一日，甲方按土地转让金日千分之二向乙方支付违约金。该宗土地上的地上附属物，由乙方负责拆除清理费用由乙方承担。在拆除过程中如发生产权纠纷由甲方自行解决，产权以外的纠纷甲方概不负责，产生一切费用由甲方负责。2017年8月31日，原告张跃辉通过银行转款给被告久大公司300万元，后原告张跃辉分别于2017年10月16日、10月19日、10月22日、10月26日、2018年3月21日、年3月22日又9次通过银行转款给被告久大公司130万元，又支付被告久大公司现金157.5万元、承兑汇票102.5万元，共计690万元，被告久大公司分别于2017年8月31日、2017年11月21日、2018年4月26日向原告出具300万元、260万元、100万元收据三份，共计660万元。2018年7月20日，原告张跃辉（乙方）与被告久大公司、张根清、郑水凤、苗沛、魏克（甲方）签订补充协议，约定，一、甲方将公司全部印鉴、营业执照、银行开户手续等公司全部手续交付乙方，以确保土地按约定登记在乙方（或乙方指定人）名下，政府土地返还款安全顺利交付乙方。二、乙方持有甲方公司印鉴手续期间不得有损害甲方利益行为，否则乙方承担双倍赔偿责任。三、甲方将公司法定代表人由张根清变更为苗沛。四、如因甲方或甲方股东原因导致乙方不能取得政府返还土地款及影响土地登记给乙方的，公司股东及原法定代表人、新法定代表人与甲方承担连带责任。被告久大公司在补充协议甲方处盖章，被告张根清、苗沛在甲方处签名按指印，被告张根清、郑水凤、苗沛、魏克分别在甲方股东、法人处签名按指印。2019年5月31日，因被告久大公司涉案土地、房产及地上附属物为河南久大电子电器有限公司向上海浦东发展银行股份有限公司许昌分行贷款提供抵押担保，河南久大电子电器有限公司未履行还款义务，涉案土地、房产及地上附属物被拍卖给河南鑫衡盛置业有限公司，并签订了拍卖成交确认书。被告至今未按协议约定将涉案土地过户给原告张跃辉。2019年7月11日，原告诉至法院。上述事实，有协议书、补充协议、收据、转账汇款单、拍卖成交确认书及庭审陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，原告张跃辉与被告久大公司、张根清、郑水凤、苗沛、魏克签订的协议书、补充协议系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。被告久大公司涉案土地因抵押被拍卖，其已根本不可能按协议约定将涉案土地过户给原告张跃辉，致使不能实现合同目的，原告要求解除协议书及补充协议，符合法律规定，法院予以支持。合同解除后，被告久大公司应返还原告张跃辉现金660万元并支付违约金。双方约定违约金日千分之二过高，法院酌定以660万元为基数，按月利率2%，自2018年7月20日起计至给付之日止。被告张根清、郑水凤、苗沛、魏克应按协议约定对上述款项承担连带清偿责任。被告久大公司、郑水凤、苗沛、魏克经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭、不应诉、不答辩、不举证，应承担对其不利的法律后果。据此，判决：一、解除原告张跃辉与被告久大公司、张根清、郑水凤、苗沛、魏克签订的协议书及补充协议。二、被告久大公司于本判决生效之日起十日内返还原告张跃辉现金660万元并支付违约金（以660万元为基数，按月利率2%，自2018年7月20日起计至给付之日止）。三、被告张根清、郑水凤、苗沛、魏克对上述第二项款项承担连带清偿责任。四、驳回原告张跃辉的其他诉讼请求。案件受理费58000元，由被告久大公司、张根清、郑水凤、苗沛、魏克负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中上诉人张根清向本院提交证据：录音两份。证明久大公司厂院已经交付给被上诉人。被上诉人把厂院和临租房已经对外出租。苗沛、魏克提交证据：补充协议一份（手机拍照打印件）。证明补充协议签订的真实时间是2018年8月7日，且签订时右下角时间是空白的，左下角久大公司印章是没有的，所张跃辉向法庭出示的补充协议是虚假的，所以该协议无效。同时，8月7日签订时苗沛和魏克还不是法人和股东。被上诉人质证认为，对录音证据的真实性有异议，对证明的事实不认可，录音人的身份情况不清楚，无法证实上诉人所陈述的事实，录音与本案无关，而且不属于新证据不予采信。对补充协议真实性有异议，被上诉人一审中出示了由各方当事人签字的补充协议的原件，上面有各方当事人签字、指印及时间。在一审时各方当事人没有提出异议，苗沛、魏克提供的此补充协议的版本与一审提供的协议版本不同。张根清及苗沛、魏克对对方提交的证据均未提出异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：本案中的录音属证人证言，因被录音人未到庭接受质询，且录音的内容不能证明涉案土地已按约定完成变更登记，故本院对录音不予认定。关于补充协议，因苗沛、魏克仅提供了手机拍照的打印件，未提供拍照时的原件，且与被上诉人在一审中提交的原件版本存在不同，故本院对苗沛、魏克提交的证据不予认定。张跃辉、久大公司、郑水凤在二审中未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：1、一审法院判决解除涉案协议和补充协议是否适当；2、一审判决上诉人张根清对返还660万现金及赔偿违约金承担连带责任是否有事实和法律依据。关于焦点1，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，被上诉人张跃辉与久大公司于2017年8月30日签订的协议第二条约定：“被上诉人自愿出资1200万元购买久大公司名下的涉案土地使用权及地面所有附属物，并于该协议签订之日付久大公司300万元，久大公司用该款项归还银行借款并解押土地上建筑、附属物。久大公司接到政府交纳土地出让金三日内通知被上诉人，被上诉人自接久大公司通知后七日内将900万元款项支付至久大公司指定账户；……。”第三条约定：“久大公司保证该宗土地于本协议签订之日起6个月以内土地使用性质变更为商住用地，完成招、拍、挂等出让变更程序，并过户至被上诉人指定公司名下。……。”被上诉人张跃辉向久大公司支付300万的事实，有被上诉人提交的收据、银行转账汇款单等证据足以证明，但上诉人及久大公司并未提交能证明300万元已用于归还银行借款并解押地上建筑、附属物事实的证据。同时，也无证据可以证明久大公司在约定的6个月内已履行将土地使用性质变更为商住用地以及完成招、拍、挂等出让变更程序，并过户至被上诉人指定公司名下协议义务的事实，故久大公司在长达二年的时间内未按约定履行协议主张义务已构成根本违约，应承担违约责任。虽然，双方当事人于2018年7月20日另行签订了补充协议，但并未对上述久大公司的违约行为进行实质性变更。综上，久大公司的行为已表明不履行协议主要义务，且已致使不能实现合同目的。因此，被上诉人要求解除协议书和补充协议，符合法律规定，一审法院判决予以支持被上诉人的诉讼请求，于法有据，本院予以肯定。关于焦点2，根据法律规定，合同解除后久大公司应返还被上诉人张跃辉现金660万元并支付违约金，同时，上诉人张根清应按协议约定对上述款项承担连带清偿责任。因此，一审判决上诉人张根清对返还被上诉人张跃辉现金660万元及违约金承担连带责任，并无不当。关于上诉人张根清提出公司已履行协议义务，已将约定的土地及地上建筑物交付的上诉理由，因缺乏证据支持且与查明的案件事实不符，本院不予采信。综上，张根清的上诉理由，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58000元，由上诉人张根清负担。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  张 靖二〇二〇年三月十日书记员  侯伟丽执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口