广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1425号上诉人（一审原告）：广州博创投资有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港东路2429号首层自编079-3房。法定代表人：朱康建，职务董事长。委托诉讼代理人：胡本岳，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林家宝，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：深圳普泽明腾投资企业（有限合伙），住所地广东省深圳市福田区沙头街道天安社区泰然五路天安数码城天样大厦13C之2-82。执行事务合伙人：深圳林海明腾投资企业（有限合伙）（委派代表：沈熠）。委托诉讼代理人：毋继光，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李楚茹，国信信扬律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：深圳林海明腾投资企业(有限合伙)，住所地广东省深圳市福田区莲花街道福中社区金田路4028号荣超经贸中心A308-10。执行事务合伙人：沈熠。委托诉讼代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：毋继光，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈熠，男，1976年2月22日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：毋继光，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李楚茹，国信信扬律师事务所实习律师。上诉人广州博创投资有限公司（以下简称“博创投资公司”）因与被上诉人深圳普泽明腾投资企业（有限合伙）（以下简称“普泽明腾”）、深圳林海明腾投资企业(有限合伙)（以下简称“林海明腾”）、沈熠民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。博创投资公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持博创投资公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费，保全费由普泽明腾、林海明腾、沈熠承担。事实和理由：一、普泽明腾自2017年4月28日已经退出博创智能装备股份有限公司（以下简称“博创智能公司”），一审判决认定普泽明腾至今仍为博创智能公司的股东，属于事实认定不清。普泽明腾以诉讼方式要求退出博创智能公司，并要求博创投资公司承担回购义务，法院判决博创投资公司承担回购义务。博创投资公司于2017年4月28日向普泽明腾付清投资款3000万元和收益款，博创投资公司的回购义务已经履行完毕，普泽明腾退出博创智能公司的诉讼目的得以实现。虽然普泽明腾提起了上诉，但其仅针对违约金和保全保险费部分提起上诉，并未对股权回购部分提出异议，且广州市中级人民法院已经于2017年8月21日作出(2017)粤0l民终10855号生效判决，驳回普泽明腾的全部上诉请求。因此，股权回购事宜实质上己于2017年4月28日全部履行完毕，普泽明腾不再具有博创智能公司的股东资格并实质上退出博创智能公司，办理股权转让手续只是履行工商变更手续而己。因此，从公平合理的角度出发，应当认定2017年4月28日为普泽明腾从博创智能公司全部退出之日。二、股份有限公司在商事登记信息上登记的仅是发起人而非股东，且股东变更不属于应当申请变更的情形。一审判决根据商事登记信息记载的发起人信息，认定普泽明腾仍是博创智能公司股东，并认定退出博创智能公司应当进行股东变更登记，属于适用法律错误。1.《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条第八款规定：“公司的登记事项包括：(八)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称”。博创智能公司于2011年起已改制为股份有限公司，因此，博创智能公司的商事登记信息中登记的是发起人的姓名或者名称，而非股东的姓名或名称；2.根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五章变更登记规定的内容可知，有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记。而对于股份公司的股东变更并没有此规定，因此，股份有限公司的股权转让不属于应当申请变更登记的情形，不需要申请工商变更登记；3.根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十六条有关“公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案”的规定，股份有限公司股权转让修改后的章程或章程修正案，应当送工商登记机关备案。博创投资公司在一审时已经提交证据证明，博创智能公司已于2017年9月30日向增城区工商管理局提交了因普泽明腾股权转让从而退出博创智能公司的公司章程修正案，并经工商局备案登记。综上，一审判决认定普泽明腾至今仍然是博创智能公司的股东，属于适用法律错误。三、一审判决认定博创智能公司的商事登记基本信息显示2019年10月20日普泽明腾仍为博创智能公司股东的依据并未经过博创投资公司质证，存在程序违法。博创投资公司至今都未看到商事登记信息显示普泽明腾是博创智能公司股东的相关资料，如系普泽明腾提交的证据，应当在一审庭审时或庭后交由博创投资公司进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。一审判决认定该事实的依据并没有经过诉辩双方的举证质证，存在程序违法。四、本案借款人为普泽明腾，借款本金为人民币330万元，林海明腾作为普泽明腾的执行事务合伙人应当承担连带清偿责任，沈熠作为林海明腾的执行事务合伙人应当承担连带清偿责任。1.《借款协议》中明确记载借款目的是为处理普泽明腾内部有限合伙人退出事宜(退伙)，普泽明腾内部的有限合伙人退伙需要普泽明腾支付退伙费，但普泽明腾没有资金就向博创投资公司借款，林海明腾是普泽明腾的执行事务合伙人，普泽明腾的对外意思表示都需要由林海明腾来执行。尽管本案诉争借款协议是以林海明腾作为借款人，但林海明腾是代表普泽明腾的，执行事务合伙人类似于公司的法定代表人，执行事务合伙人的行为代表合伙企业。另外普泽明腾为了避免其他有限合伙人跟风退伙，该笔借款330万元由其执行事务合伙人林海明腾代收，并代付给普泽明腾的有限合伙人蔡荣华。因此，涉案借款的借款人为普泽明腾；2.依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本条规定应当适用于本案借款的情形，林海明腾作为普泽明腾的执行事务合伙人签订《借款协议》，所借款项用于普泽明腾的经营活动，普泽明腾和林海明腾依法应当共同承担清偿责任。依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”普泽明腾的执行事务合伙人为林海明腾，而林海明腾的执行事务合伙人为沈熠。林海明腾与沈熠均是合伙企业的普通合伙人，且为《借款协议》的签约人，应当对普泽明腾的债务承担连带清偿责任。五、借款协议约定的合伙权益收益实质属于借款利息，因为《借款协议》约定了以资金使用的收益方式代替利息，这是借款协议不计利息的原因。1.《借款协议》约定林海明腾以其在普泽明腾的8.36％(251／3000)的合伙权益向博创投资公司质押，作为该借款的担保。自借款之日，该质押的合伙权益所产生的收益归博创投资公司所有。因此，实质上合伙权益的收益为本次借款的利息。2.《借款协议》约定的8.36％的合伙权益收益的计算方法和结果是明确的，即731786.3元=3000万×(1+10％)×1065/365×8.36％，该收益属于利息，应支付给博创投资公司。普泽明腾投资并占有案外人博创智能公司3％的股权，且约定在投资期间普泽明腾可按照年利率10％的增益获得投资收益，故普泽明腾退出时能够获得收益为3000万×(1+10％)×退出天数/365，以该8.36％份额计算得出收益金额。六、逾期还款利率应按照年利率6％计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”，博创投资公司已经于2017年4月28日向普泽明腾付清全部股权回购款，普泽明腾退出，根据《借款协议》的约定，普泽明腾应当于2017年4月28日按时返还博创投资公司借款330万元并支付合伙权益的收益731786.3元，但普泽明腾至今未向博创投资公司支付过任何款项。因此，博创投资公司主张普泽明腾自2017年4月29日起按照年利率6％计算借款本金及合伙权益收益的逾期还款利息符合法律规定。七、1.普泽明腾应当承担博创投资公司因本案诉讼而支付的律师费人民币70000元。根据博创投资公司提交的《委托代理合同》、律师费发票，证明博创投资公司为处理本次纠纷，聘请律师花费人民币70000元，该费用己经实际支付并提交发票予以佐证，且律师已出庭参加诉讼，委托代理合同已开始履行；2.博创投资公司主张本案律师费人民币70000元并没有违反《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定。本案系因普泽明腾拒不履行还款义务而引起，因此普泽明腾应当承担博创投资公司因本案诉讼支出的合理的律师费用。八、普泽明腾应当承担博创投资公司因本案诉讼支付的诉讼保全保险费人民币7000元。因普泽明腾拒不履行债务，存在逃避合同义务、转移财产的可能，博创投资公司为了保证胜诉后能够顺利执行败诉方的财产，向中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司支付诉讼保全保险费7000元，该费用是属于诉讼中的合理必要费用，最高人民法院也有相关案件认定属于合理费用。博创投资公司已经实际支付诉讼保全保险费7000元，并出具相关的证据，故恳请法院予以支持。林海明腾辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回博创投资公司的上诉请求，维持原判。具体理由如下：一、博创投资公司所主张的借款期限尚未届满，博创投资公司无权提起本案诉请要求林海明腾还款。(一)2014年5月9日《借款协议》第一条约定借款期限为“自2014年5月25日至普泽明腾从目标公司全部退出之日止。”(二)“从目标公司全部退出”不单单指普泽明腾收回投资款，而是指彻底结束普泽明腾与案外人博创智能公司的投资关系，当然应包括普泽明腾在博创智能公司的股东身份终止、股权变更完成登记。博创投资公司一审中提交的补充证据材料二，即2017年10月5日《股份转让协议》的第2条亦有明确约定，普泽明腾“从目标公司全部退出”，应是相应股权变更登记完成且博创投资公司应提交正式文件给普泽明腾予以确认。(三)经查询，至今为止，普泽明腾仍登记为博创智能公司的股东，博创投资公司也从未向普泽明腾亦或林海明腾提交关于股权变更已完成的正式文件，在一审法院要求下，博创投资公司也未能提供该等文件。故本案借款期限尚未届满，博创投资公司提起本案诉请要求林海明腾还款不应得到支持。二、林海明腾尚欠博创投资公司的借款本金是101万元，而非博创投资公司主张的330万元。(一)讼争借款的本金为251万元。根据2014年5月9日的《借款协议》第一条及第二条的内容，林海明腾、博创投资公司双方此时已确认借款本金按251万元计。(二)2017年8月28日《协议书》明确约定，博创投资公司应付林海明腾150万元的报酬与2014年5月9日《借款协议》的借款进行债权债务抵销。1.2017年8月28日《协议书》明确约定服务委托方为博创投资公司，服务受托方为林海明腾，该《协议书》明确博创投资公司应向林海明腾支付报酬150万元；2.2017年8月28日《协议书》关于委托方、受托方，关于服务报酬支付义务方，以及关于债权债务抵销的约定清晰、明确，并无疑义，博创投资公司应付林海明腾的报酬150万元己抵销2014年5月9日《借款协议》项下林海明腾应偿还的借款本金中的150万元。(三)因此，2017年8月28日《协议书》签订之日林海明腾尚欠博创投资公司的借款本金为101万元(251万元-150万元)。三、博创投资公司要求林海明腾支付收益款的主张没有事实依据，不应得到支持。(一)收益款的性质相当于股权红利，与本案的民间借贷属于不同的法律关系，不应当于本案中一并审理。(二)博创投资公司主张收益款是利息，而2014年5月9日《借款协议》约定本次借款不计利息，故博创投资公司一审第二项诉讼请求亦不应得到支持。(三)博创投资公司关于收益款的主张及计算方式没有事实依据：l.林海明腾占普泽明腾的合伙份额为3.79％，林海明腾在普泽明腾中未享有8.36％的合伙权益。博创投资公司主张的收益款以8.36％作为计算标准并无事实基础：2.2014年5月9日《借款协议》第二条的“质押”应属无效。首先，林海明腾、博创投资公司没有办理质押登记手续，质押未有效设立；其次，在普泽明腾的投资收益尚未确定的情况下，林海明腾的合伙权益亦无法明确，该质物无法明确；最后，如之前所述，林海明腾在普泽明腾中未享有8.36％的合伙权益，该质物客观上并不存在；3.普泽明腾为独立商事主体，自然有其运营、管理等成本需要负担，其获取的股权回购款不能等同于收益；博创投资公司以林海明腾获得的股权回购款补偿金额作为林海明腾获得收益的计算基数，存在明显错误。四、因借款期限尚未届满，故博创投资公司主张的逾期利息没有事实依据，不应得到支持。五、博创投资公司主张的律师费、担保费等请求没有合同依据，且博创投资公司的其他诉讼请求不应得到支持，故其该两项费用应由其自行承担。六、博创投资公司要求普泽明腾、沈熠承担还款责任没有事实和法律依据，其请求不应得到支持。(一)2014年5月9日的《借款协议》和2017年8月28日的《协议书》明确约定，借款人及还款义务人均仅为林海明腾。而2014年5月9日的《借款协议》中所提及的普泽明腾对博创智能公司的投资等内容只是对本案讼争借款背景的描述，并不影响讼争借款及还款主体的认定，即林海明腾本案讼争借款的唯一借款人及还款义务人。(二)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的适用前提为“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同”，该规定中的“法定代表人或负责人”是指自然人，并不包括法人或其他组织。博创投资公司将林海明腾作为此规定的“个人”予以适用，并要求普泽明腾承担还款责任，显然不符合该司法解释的规定。(三)沈熠虽为林海明腾的执行事务合伙人，但并未以个人名义签订借贷合同，其亦不适用于上述审理民间借贷案件的司法解释，博创投资公司要求沈熠承担还款责任并无依据。(四)根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”之规定，合伙企业债务承担应先以企业全部财产清偿。故博创投资公司要求沈熠承担共同还款责任并无法律依据。普泽明腾、沈熠共同辩称：1.《借款协议》和《协议书》明确约定借款人和还款人均为林海明腾，借款协议中提及的普泽明腾对博创智能公司的投资等内容只是本案借款背景的描述，并不影响本案借款及还款主体的认定，林海明腾是本案借款的唯一借款人及还款义务人；2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定的适用前提，该规定不包括法人或其他组织，博创投资公司将该规定的个人适用于本案，并要求普泽明腾承担还款责任，不符合该法律规定；3.沈熠虽然为林海明腾的执行事务合伙人，但未以个人名义签订借贷合同，其也不适用上述法律规定，博创投资公司要求沈熠承担还款责任无依据；4.根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条的规定，博创投资公司要求沈熠还款无依据。广州博创投资有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.普泽明腾、林海明腾、沈熠连带向博创投资公司偿还借款本金330万元；2.普泽明腾、林海明腾、沈熠连带向博创投资公司支付收益款共计731786.3元（即普泽明腾于2014年5月29日至2017年4月28日期间所获收益款：3000万元×10%×1065日÷365日×8.36%）；3.普泽明腾、林海明腾、沈熠连带向博创投资公司支付逾期偿还本金及支付收益款的利息（逾期利息以拖欠的借款本金及收益款总额，按年利率6%的标准，自2017年4月29日计算至普泽明腾、林海明腾、沈熠全部清偿之日止）；4.普泽明腾、林海明腾、沈熠连带向博创投资公司支付涉案律师费70000元及诉讼保全保险费7000元；5.案件受理费、财产保全费由普泽明腾、林海明腾、沈熠承担。一审法院查明：2014年5月9日，林海明腾（甲方）、与博创投资公司（乙方）、博创机械股份有限公司（丙方、目标公司，以下简称“博创机械公司”）签订《借款协议》，约定：“基于甲方所管理的普泽明腾部分有限合伙人资金紧张，乙方拟向甲方提供借款，各方协商一致，达成约定如下：一、乙方向甲方出借330万元，期限自2014年5月25日至普泽明腾从目标公司全部退出之日为止。本次借款不计利息，但自甲方收到本次借款之日，普泽明腾对目标公司的投资款由3000万扣除251万元为2749万元，普泽明腾与乙方、目标公司已经签订或以后签订的补偿、回购条款中的计算金额均以普泽明腾的投资款2749万元为标准计算。330=251×（1+10%）×普泽明腾投资之日至本次借款之日总天数/365。二、甲方以其在普泽明腾的8.36%（251/3000）的合伙权益向乙方质押，作为该借款的担保。自借款之日，该质押的合伙权益所产生的收益归乙方所有。三、本协议自各方签署之日起成立并生效。本协议于2014年5月9日中国广东增城市签署。”2014年5月29日，博创投资公司向林海明腾转账330万元。普泽明腾诉博创投资公司、朱康建，第三人博创智能公司（原名博创机械股份有限公司）股权转让合同纠纷一案，广州市增城区人民法院作出（2015）穗增法民二初字第1693号民事判决，判决：一、博创投资公司和朱康建连带向普泽明腾支付股权回购款（股权回购款以初始投资金额为3000万元，增资完成日为2011年4月15日，按照《承诺函》约定的计算方式计算，并扣减普泽明腾已经收到的现金红利69万元）；二、博创投资公司和朱康建连带向普泽明腾支付违约金（违约金按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率标准计算，以100万元为基数，自2015年1月8日计至2015年7月6日止；以3000万元为基数，自2015年7月7日计算至博创投资公司、朱康建付清股权回购款日止）；三、博创投资公司和朱康建连带向普泽明腾支付律师费30万元；四、驳回普泽明腾其他诉讼请求。判决后，普泽明腾上诉至广州市中级人民法院。2017年8月21日，广州市中级人民法院作出（2017）粤01民终10855号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2017年4月28日，博创投资公司分三笔向普泽明腾支付1500万元、1500万元以及17441506.85元。2017年10月18日，博创投资公司又向普泽明腾支付3439493.26元。庭审中，博创投资公司认为该3439493.26元为上述判决所确定的违约金。普泽明腾、林海明腾、沈熠认为系股权回购款。2017年8月28日，林海明腾（甲方）、博创投资公司（乙方）与博创智能公司（丙方）签订《协议书》，约定：“鉴于甲乙丙三方于2014年5月9日签订了《借款协议》，约定乙方向甲方出借330万元用于解决普泽明腾部分有限合伙人资金紧张问题。甲乙丙三方就《借款协议》的债权债务协商一致……第一条甲乙双方确认：甲方于2011年开始接受乙方口头委托为丙方提供企业管理咨询、公共关系推广、上市顾问等服务，本协议签订之日已经提供完毕全部服务并经乙方验收合格。就上述事宜，乙方应付甲方150万元报酬。第二条鉴于《借款协议》约定乙方出借330万元给甲方。甲乙丙三方同意就乙方应付甲方150万元报酬与《借款协议》的借款进行债权债务抵消，即本协议签订之日视为甲方已向乙方偿还150万元的本金款项。第三条各方保证已经取得合法的授权签署本协议，本协议为各方的真实意思表示，乙方保证已经取得合法的授权签署本协议，本协议为各方的真实意思表示。乙方保证公司以及股东不得就《借款协议》已经抵消的150万元款项向甲方主张还款或追究任何责任……”博创投资公司对该《协议书》的真实性没有异议，但主张林海明腾无法证实已向博创机械公司提供上述服务并经博创投资公司验收合格；即使博创机械公司委托林海明腾提供相关服务，相应费用应由博创机械公司负担，不应由博创投资公司负担，博创投资公司并未因林海明腾的服务受益，该笔债务与涉案债权不符合债的抵消的法律规定；另涉案《借款协议》中的林海明腾是借款人，同时也是普泽明腾的执行事务合伙人，还款义务人为普泽明腾，林海明腾和沈熠为连带还款责任人，林海明腾提供服务，服务费的债权属于林海明腾，与普泽明腾的债务不能抵消。2017年9月30日，博创智能公司向广州市增城区市场监督管理局申请董事、监事、经理及联合管理委员会委员变更，变更前后内容均未涉及普泽明腾、林海明腾、沈熠。同日，博创智能公司作出《章程修正案》，对公司章程第十七条修改为：（九）普泽明腾持有6600000股，占公司发行普通股总额的4%。2017年10月5日，普泽明腾（甲方、转让方）与博创投资公司（乙方、受让方）、朱康建（丙方）签订《股份转让协议》，约定：鉴于广州市增城区人民法院就甲、乙、丙三方之间的股权回购纠纷作出的（2015）穗增法民二初字第1693号民事判决书，以及因甲方不服上诉，广州市中级人民法院作出的（2017）粤01民终10855号民事判决书，经三方协商，就股权转让事宜达成如下协议：第1条甲方同意将其所持博创智能装备股份有限公司的4%股份转让给乙方，乙方同意受让标的股份。第2条标的股份转让价格为50881000.11元。截至本协议签署之日，乙方已向甲方支付转让价款47441506.85元，尚余3439493.26元。各方确认，乙方应于本协议签署之日起10日内将转让对价余款3439493.26元支付至甲方指定账户。甲方在收到全部股权转让价款后，应积极配合乙方、丙方完成股权变更等相关事项。乙方、丙方应当在标的公司工商变更登记完之日起五个工作日内，向甲方提交正式的文件用以确认该股权变更已经完成。第7条本协议项下的任何通知均应以书面方式作出并按照本协议中的联系方式通知对方，邮寄通知的，以邮寄之日起第二日或签收之日（以在先为准）视为送达。变更联系方式的一方应于变更当日通知对方，否则承担不利后果等条款。2017年10月31日，博创智能公司向广州市增城区市场监督管理局申请章程修正案变更登记，变更后该公司章程的第十七条公司股本结构已无普泽明腾。普泽明腾、林海明腾、沈熠对上述两份《变更登记核准通知书》、《章程修正案》、以及《股份转让协议》的真实性、合法性均予以确认，对关联性不予确认，抗辩董事、监事、经理及联合管理委员会委员的变更事项未体现与股东相关内容；截止2019年10月22日庭审前，普泽明腾仍登记为博创智能公司的股东；《股份转让协议》签订不代表涉案《借款协议》约定的“全部退出”的实现，且《股份转让协议》明确约定完成目标公司工商变更登记之日起五个工作日内，博创投资公司、朱康建应向普泽明腾提交正式文件用以确认股权变更已完成，通知亦应采用书面方式按约定的联系方式通知对方，博创投资公司并未提供任何材料证明其已按《股份转让协议》约定通知普泽明腾、林海明腾其已完成股权变更手续；博创投资公司作为博创智能公司的股东及实际控制人，系办理工商变更手续的义务方、责任方，其从未向林海明腾告知博创智能公司的股东变更情况及相应的登记情况，应承担相应责任；林海明腾通过权威、公开途径查询的工商登记系统显示普泽明腾仍是博创智能公司的股东，博创投资公司从未告知股东变化情况、股东变化登记情况，故涉案《借款协议》的借款期限尚未届满，博创投资公司要求林海明腾承担逾期还款责任无事实和法律依据。博创投资公司称普泽明腾的借款期限已到期，博创投资公司在股权回购争议的案件判决后，于2017年4月28日将投资款本金3000万元及收益已支付完毕，普泽明腾从博创智能公司的投资和收益部分已全部退出；因股份公司的工商登记信息以及股权信息并不在工商局的网站中登记和更新，林海明腾查询的工商信息不是最新的信息；博创投资公司支付完毕投资款本金及利息后，即完成股权转让的申请手续；普泽明腾、林海明腾、沈熠所称251万元为普泽明腾向有限合伙人支付回购份额的计算方法，涉案协议亦有明确记载，即251万元÷3000万分=8.36%；林海明腾提交的《借款协议》记载150万元报酬无相关工作成果的报告，即使有相关工作，也应有博创智能公司承担，该公司与博创投资公司非同一主题，根据债的抵消原理，不能行使抵消权；即使150万元债务存在，也应另案处理；另博创投资公司计算收益合理，属于涉案借款收益；普泽明腾的借款意思表示由林海明腾执行，林海明腾的行为由沈熠执行，故普泽明腾、林海明腾、沈熠应承担连带责任。博创投资公司另称普泽明腾、林海明腾、沈熠未履行涉案《借款协议》项下任何还款义务，普泽明腾、林海明腾、沈熠称除按上述《协议书》抵消150万元本金外，未再归还过其他款项。另查，普泽明腾性质为有限合伙，执行事务合伙人为林海明腾；林海明腾认缴出资额为130万元，出资比例3.7898%，合伙人类别为普通合伙人，委派代表为沈熠。深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询显示，2018年7月12日，普泽明腾进行清算组备案登记，变更后清算组为毋继光、林海明腾、周慧雅、沈熠。林海明腾为有限合伙，执行事务合伙人为沈熠。博创智能公司的曾用名为博创机械股份有限公司。该公司的商事登记基本信息显示2019年10月20日，普泽明腾仍为该公司的股东。另博创投资公司因申请财产保全，委托中国人民财产保险股份有限公司出具《诉讼保全责任保险保险单》，并向该公司实际支付保险费7000元。博创投资公司提交委托代理合同、律师费发票、转账凭证，主张因本案实际支出律师费7万元。一审法院认为：林海明腾与博创投资公司、博创智能公司先后签订的上述《借款协议》及《协议书》系各方真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，协议合法有效，各方均应依约履行。上述《借款协议》约定借款不计利息，借款期限自2014年5月25日至普泽明腾从目标公司（即博创智能公司）全部退出之日为止，但博创智能公司的商事登记信息显示截止2019年10月20日，普泽明腾仍为该公司的股东，即普泽明腾仍未从博创智能公司全部退出。且博创投资公司提供的证据显示，博创智能公司只向广州市增城区市场监督管理局申请章程修正案的变更，并未申请股东变更登记。故涉案《借款协议》约定借款期限未至，博创投资公司各项诉求均无合同和法律依据，一审法院均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决如下：驳回广州博创投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费42573元、保全费5000元，均由广州博创投资有限公司负担。一审法院认定的事实，本院予以确认。另查明，沈熠是林海明腾的普通合伙人。本院认为，本案的上诉争议焦点如下：1.涉案《借款协议》约定的借款期限是否已至？2.涉案借款的本金、利息问题；3.涉案借款的连带责任问题；4.律师费、诉讼保全保险费的承担问题。一、涉案《借款协议》约定的借款期限是否已至？一审判决认为涉案《借款协议》约定借款期限自2014年5月25日至普泽明腾从目标公司（即博创智能公司）全部退出之日为止，但博创智能公司的商事登记信息显示截止2019年10月20日，普泽明腾仍为该公司的股东，即普泽明腾仍未从博创智能公司全部退出，博创智能公司只向广州市增城区市场监督管理局申请章程修正案的变更，并未申请股东变更登记，故涉案《借款协议》约定借款期限未至，并据此判决驳回博创投资公司的诉讼请求。但博创投资公司上诉认为普泽明腾已从博创智能公司全部退出并办理章程修正案的变更登记，涉案《借款协议》约定的借款期限已至。首先，博创投资公司已于2017年4月28日向普泽明腾付清投资款3000万元和收益款，且股权回购案已在2017年8月21日由本院作出（2017）粤01民终10855号生效判决，驳回普泽明腾的全部上诉请求。因此，关于股权回购事宜实质上已经于2017年4月28日全部履行完毕，普泽明腾不再具有目标公司的股东资格并实质上退出目标公司。其次，《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条第八款规定，公司的登记事项包括：（八）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。即目标公司的商事登记信息中登记的是发起人的姓名或者名称，而非股东的姓名或名称。本案中的目标公司已于2011年起改制为股份有限公司，应当适用上述规定。再次，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第五章变更登记规定的内容可知，有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，而对于股份有限公司的股东变更并没有做此规定，因此股份有限公司的股份转让及股东变更不属于应当申请变更登记的情形。最后，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十六条规定，公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。因此，股份有限公司股份转让及股东变更等事宜在公司章程或章程修正案中修改注明后送工商登记机关备案即视为完成工商变更登记。本案博创投资公司在一审时已经提交证据证明，目标公司已于2017年9月30日向广州市增城区工商管理局提交了因普泽明腾股权转让从而退出该公司的公司章程修正案并经工商局备案登记，股权变更登记已经完成。综上，普泽明腾已从目标公司全部退出，涉案《借款协议》约定的借款期限已至。至于普泽明腾、林海明腾、沈熠认为即使普泽明腾已从目标公司退出且办理工商变更登记，但博创投资公司未按2017年10月5日的《股份转让协议》的约定，以正式文本向普泽明腾书面告知该股权变更完成事宜，故不能视为普泽明腾已从目标公司全部退出的抗辩。本院认为，通过本案诉讼，博创投资公司事实上已向普泽明腾告知上述股权转让事宜，故普泽明腾的该项抗辩无理，本院不予支持。一审判决对该问题的认定错误，本院予以纠正。二、涉案借款的本金、利息问题。第一，本金问题。博创投资公司起诉普泽明腾、林海明腾、沈熠尚欠其借款本金330万元。本院认为，虽然博创投资公司向林海明腾实际转账金额为330万元，但有两部分内容应予以审查：首先，2014年5月9日的《借款协议》虽然约定自林海明腾收到本次借款之日，普泽明腾对目标公司的投资款由3000万扣除251万元为2749万元，但其后的股权回购案中博创投资公司已于2017年4月28日向普泽明腾付清投资款3000万元和收益款，不存在扣除251万元的情形。况且，在后的2017年8月28日的《协议书》中也未提及该扣除情形。故博创投资公司主张该251万元实际未在普泽明腾对目标公司的投资款中扣除与事实相符，本院予以支持。其次，博创投资公司还主张因林海明腾并未向目标公司提供《协议书》约定的服务并经博创投资公司验收合格，故普泽明腾、林海明腾、沈熠主张的涉案欠款本金应扣除150万元的服务报酬无理。综观《协议书》的内容：“本协议签订之日已经提供完毕全部服务并经乙方验收合格”、“本协议签订之日视为甲方已向乙方偿还150万元的本金款项”，可见，林海明腾、博创投资公司在该协议中已经对约定服务提供完毕且验收合格以及林海明腾已向博创投资公司偿还150万元本金等内容达成合意，故涉案借款本金应扣减150万元。普泽明腾、林海明腾、沈熠抗辩有理，本院予以采信。综上，本案借款尚欠借款本金为330-150=180万元。第二，利息问题。首先，借款利息问题。博创投资公司主张虽然《借款协议》标明本次借款不计利息，但实则普泽明腾投资并占有目标公司的3%股权，且约定在投资期间普泽明腾可按照年利率10%的增益获得投资收益，故普泽明腾退出时能够获得收益为3000万×（1+10%）×退出天数/365，以林海明腾在普泽明腾的8.36%合伙权益做质押并计算得出收益金额，该约定实为借期内的利息约定。本院认为，利息是可以其他名目表现，但《借款协议》并非双方最终确认，上述类似分红的利息约定并非双方最终约定，2017年8月28日的《协议书》作为《借款协议》的再次确认，对欠款本金进行了最后确认，但该《协议书》并未对借期内利息进行任何约定，故涉案借款无借款利息约定。其次，逾期利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”博创投资公司已于2017年4月28日向普泽明腾付清投资款3000万元和收益款；已于2017年9月30日向广州市增城区工商管理局提交了因普泽明腾股权转让从而退出该公司的公司章程修正案并经工商局备案登记；同时通过本案诉讼，博创投资公司事实上已于2019年8月6日向普泽明腾、林海明腾告知上述股权转让事宜。即借款人林海明腾至迟在博创投资公司起诉之日即2019年8月6日知晓涉案借款已至清偿期限，但其尚未清偿，理应支付迟延履行的逾期利息。博创投资公司主张按照年利率6%计算逾期利息符合法律规定，本院予以支持。三、涉案借款的连带责任问题。博创投资公司主张本案借款人实际是普泽明腾，林海明腾作为普泽明腾的执行事务合伙人应当承担连带清偿责任，沈熠作为林海明腾的执行事务合伙人应当承担连带清偿责任。《借款协议》和《协议书》均明确约定借款人是林海明腾，至于林海明腾借款的目的和用途与其借款人的身份无关，本院认定涉案借款的借款人是林海明腾。《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”林海明腾是有限合伙企业，其执行事务合伙人是沈熠，且沈熠还是该公司的普通合伙人，故沈熠应在林海明腾不能清偿涉案欠款时承担无限连带责任。至于普泽明腾，因其不是借款人，也不是担保人，也不是借款人林海明腾的合伙人，故普泽明腾对涉案借款无需承担清偿责任。四、律师费、诉讼保全保险费的承担问题。因《借款协议》和《协议书》均未约定律师费、诉讼保全保险费的承担问题，故本院对博创投资公司主张普泽明腾、林海明腾、沈熠负担该两项费用不予支持。综上所述，广州博创投资有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第九条第八款、第三十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第二十九条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31827号民事判决；二、被上诉人深圳林海明腾投资企业自本判决生效之日起十日内向上诉人广州博创投资有限公司清偿借款本金180万元以及以180万元为基数，按照年利率6%的标准计算从2019年8月6日起至实际清偿之日止的利息；三、被上诉人深圳林海明腾投资企业不能清偿上述第二判项到期债务的，被上诉人沈熠应对上述第二判项到期债务承担无限连带责任；四、驳回上诉人广州博创投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42573元，由上诉人广州博创投资有限公司负担25543元，由被上诉人深圳林海明腾投资企业、沈熠共同负担17030元；诉讼保全费5000元，由被上诉人深圳林海明腾投资企业、沈熠共同负担。二审案件受理费42573元，由上诉人广州博创投资有限公司负担25543元，由被上诉人深圳林海明腾投资企业、沈熠共同负担17030元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 汪 毅审判员 谷丰民审判员 汤 琼二〇二〇年三月十七日书记员 王少莹