江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）苏中民初字第00115号 原告：彭之谦，男，1970年5月20日生，汉族，住苏州市。 委托诉讼代理人：柏玲，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周巧珍，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。 被告：施冲，男，1960年9月30日生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：陆永辉，江苏江海明珠律师事务所律师。 被告：沈菊，女，1961年12月26日生，住住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：陆永辉，江苏江海明珠律师事务所律师。 被告：张掖市博金房地产开发有限公司，住所地甘肃省张掖市甘州区仁宗路737号（博金御湖湾）。 法定代表人施冲。 委托诉讼代理人：崔旭，甘肃锦舒律师事务所律师。 原告彭之谦与被告施冲、沈菊、张掖市博金房地产开发有限公司（以下简称博金公司）民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告施冲委托诉讼代理人周巧珍、柏玲、被告施冲、沈菊委托诉讼代理人陆永辉及博金公司委托诉讼代理人崔旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭之谦向本院提出诉讼请求：1、施冲立即偿还借款人民币5000万元及利息人民币2300万元（利息从2014年1月1日起暂计算至2015年11月30日，此后按年利率24％计算至实际清偿之日），并赔偿为实现债权支付的律师代理费人民币626600元。2、博金公司、沈菊对施冲的上述债务承担承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2013年8月21日，原告与被告签订了借款合同，确认施冲因商业需要向原告借款合计人民币5000万元，并对借款期限、借款利率、还款时间及违约责任等作出了明确约定，博金公司、沈菊作为保证人，为施冲的债务承担连带责任，但施冲未按合同约定的还款时间归还原告款项，根据合同第四条第二款规定，原告有权提前收回全部借款本金和利息，同时根据借款合同第四条第4款规定，借款人应当承担出借人为实现债权支付的律师费。原告维护合法权益不受侵犯，特提起诉讼。 被告施冲、沈菊共同辩称，借款人施冲虽然是以个人名义与原告签订借款合同，该借款实际汇入了冠金置业有限公司和金双喜发展有限公司（以下简称冠金公司和金双喜公司）冠金公司和金双喜公司实际收到了原告的5000万元，这是事实。但是施冲是金双喜公司、冠金公司等六家公司的实际控制人，本案所涉借款实际用于企业，因此施冲认为应当与金双喜、冠金公司来偿还原告的借款。在金双喜和冠金公司破产期间，启东法院也认定了施冲的家庭个人财产和冠金、金双喜公司等企业财产混同，由此更能看出本案的还款义务应当由冠金和金双喜公司承担。 博金公司辩称，尽管我们公司法人代表是施冲，但从2014年开始就被托管至今，施冲实质上已经脱离了公司的管理，没有任何实权。对原告所诉的5000万借款，从原告提交的证据来看，除2013年2月1日原告汇金双喜公司的2000万元外，其他的借款是由其他的委托借款人汇的，从证据上来看没有看出是谁委托谁的，这些汇款是否能够认定是原告的自有资金，从现有的证据来看原告只对2000万元享有债权。从原告和借款合同来看，利率约定超出了年利率24%，应该是无效的。在本案诉讼期间，原告向启动法院申请了债权申报，施冲的六家公司的债权人是原告，原告对5000万元的债权既向启动法院申请执行，又在苏州法院提起诉讼，本身是不太合适的，从启东的法院处理结果来看，施冲的六家企业和所有债权人已经达成和解协议，在和解协议中包含了原告在本案中的5000万元。我们认为既然原告和施冲已经达成和解，原告不能在本案中再度提起诉讼。据我们了解，在施冲与原告在2013年8月21日签订本案的借款合同同一天，他们还签订了一份保密协议，是投资合同协议，他们约定5000万的借款是施冲和原告合作投资南通冠金公司的投资款，在这份合同中他们约定要对这份投资合同进行保密，从我们找到的这份合同的影印件来看是非常明确的，是投资款。从中可以看出这份借款不是他们的真实意思表示，并不能认定有效。 本院经审理查明，2013年8月21日，原告彭之谦作为出借人与借款人施冲、担保人南通冠金置业有限公司、博金公司、沈菊（施冲妻子）签订了一份借款合同。合同约定：借款金额为5000万元，并确认出借人于2011年12月26日借出1000万元，于2012年9月7日借出1400万元，于2012年9月14日借出600万元，于2013年2月1日借出2000万元，合计5000万元，借款人明确已收到该5000万元；利率为年息28％，期限为2013年2月1日至2016年1月31日止（双方在合同中确认2013年2月1日之前的借款利息已结清）。合同中明确：2013年12月31日前，还息1000万元；2014年12月31日前，还息1500万元；2016年1月31日前，还本金5000万元及利息1700万元。出借人同意，对于本金5000万元的偿还，给予60日的宽展期，宽展期内的利息按实际使用天数计算。合同中还明确：1、借款人已收到5000万元借款，并已出具相应金额的收条。2、出借人因追索借款而发生的一切费用和损失应由借款人负担，包括但不限于人民法院收取的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等。3、担保人冠金公司、博金公司、沈菊提供无限连带责任担保，担保期间为直至借款人还清全部本息及相关费用、款项之日止。合同签订后，施冲仅通过金双喜实业发展有限公司归还了2013年2月2日至2013年12月31日的利息1000万元，其余未按约定的期限归还本息。 庭审中，施冲对借款金额、利率、还款金额以及尚欠5000万元本金未还不持异议，但施冲认为其不是借款主体，施冲是金双喜公司、冠金公司等六家公司的实际控制人，本案所涉借款实际用于企业，因此施冲认为应当由金双喜、冠金公司来偿还原告的借款。 江苏省启动市人民法院先后受理了金双喜公司、冠金公司等六家公司破产清算申请。2017年1月6日，江苏省启动市人民法院裁定金双喜公司、冠金公司等六家公司合并和解。因债权人会议表决通过《合并和解协议》，江苏省启动市人民法院于2017年3月2日裁定认可合并和解协议。因冠金公司是本案所涉借款的担保人，彭之谦作为金双喜公司、冠金公司债权人也向法院申报了债权，经江苏省启动市人民法院审核认定彭之谦对两家公司享有债权金额合计93362706.58元（该金额包括了本案所涉的债权）。被告认为从启东的法院处理结果来看，既然施冲的六家企业和所有债权人已经达成和解协议，在和解协议中包含了原告在本案所涉债权5000万元，原告不能在本案中再度提起诉讼。原告认为因冠金公司是本案所涉借款担保人，其在启东法院申报的是针对冠金公司的担保债权，不存在重复起诉的事实。且原告是与六家破产企业达成和解协议，而并非与施冲个人达成和解协议。 另查明，2013年2月1日，作为出借人的彭之谦与施冲签订了一份备忘录，该备忘录载明：“施冲合计已收到彭之谦指定的江苏明冠通讯设备有限公司、彭柱群、彭李峰账户内汇出款项即出借款项五千万元整。基于双方将在启东设立并经营启东金属加工建材市场，双方将在2013年2月底前，通过签订《出资设立并经营公司协议》，进一步完善该项目公司的运作，以求取得最大投资收益。”该备忘录签订后，双方实际并未成立项目公司运作。 2015年11月18日彭之谦与江苏致邦（苏州）律师事务所签订了一份委托代理合同，合同约定：彭之谦委托江苏致邦（苏州）律师事务所担任其与施冲、南通冠金置业有限公司、博金公司、沈菊借款合同纠纷一案的诉讼代理人。按照收费办法并经双方协议，彭之谦向江苏致邦（苏州）律师事务所缴纳代理费626600元。 以上事实有借款合同、付款凭证、备忘录、合作合同书、债权申报登记证、债权审查报告、启动法院民事裁定书、委托代理合同、庭审笔录等证据证明。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，原告彭之谦为主张借贷事实成立，提供了借款合同、备忘录、付款凭证，庭审中施冲确认收到5000万元，同时其又抗辩：施冲是金双喜公司、冠金公司等六家公司的实际控制人，施冲的个人财产和企业的资产混同，本案所涉借款实际用于企业，应当由金双喜、冠金公司来偿还原告的借款，因该抗辩与借款合同及备忘录所约定的内容不符，且缺乏相应的事实依据，不能成立，本院不予支持。合同约定的利率28％，彭之谦起诉时主动调整为年息24％，本院予以准许。综上，本院对于彭之谦与施冲之间存在借贷关系且款项已经实际交付的事实予以认定。按照收费办法并经双方协议，彭之谦向江苏致邦（苏州）律师事务所缴纳代理费626600元，作为实现债权产生的费用，彭之谦要求被告承担，于法有据，本院予以支持。借款到期后，被告施冲未能依约还款，引起纠纷的责任在施冲，故施冲应归还原告彭之谦借款5000万元及相应利息、实现债权的费用。作为连带责任保证人的博金公司、沈菊对主债务人施冲结欠的借款本息及实现债权的费用理应承担连带清偿责任。 本案中，原告对作为担保人的破产债务人冠金公司向启动法院申报担保债权（冠金公司并不是本案当事人），并最终与包含冠金公司在内的六家破产企业达成破产和解协议，系原告与担保人冠金公司之间的约定，该和解协议并不能减免被告施冲作为借款人应当承担的还款责任，同时也不影响博金公司、沈菊作为保证人应当承担的连带清偿责任。被告博金公司认为施冲的六家企业和所有债权人已经达成和解协议，在和解协议中包含了本案所涉的借款5000万元，既然已经达成破产和解协议，原告不能在本案中再度提起诉讼的抗辩理由，于法无据，本院不予支持。庭审中，原告彭之谦与被告施冲均确认签订备忘录后，双方实际并未成立项目公司运作。博金公司庭审中主张本案所涉5000万是施冲和原告合作投资款，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国企业破产法》第一百零一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下： 一、被告施冲于本判决生效后十日内归还原告彭之谦借款本金5000万元并支付逾期还款利息（以5000万元为计算基数，从2014年1月1日起按年利率24%标准计算至实际支付之日止）。 二、被告施冲于本判决生效后十日内给付原告彭之谦律师费用626600元。 三、被告张掖市博金房地产开发有限公司、沈菊对被告施冲上述还款义务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费409933元，诉讼保全费5000元，合计414933元，由被告施冲、沈菊、张掖市博金房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审 判 长  朱 立 审 判 员  沈莉菁 代理审判员  孙楚楚 二〇一七年五月二十三日 书 记 员  芮 园