浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙民再188号 抗诉机关：浙江省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人）：吴小菲，女，1972年7月22日出生，汉族，住临安市。 委托诉讼代理人：周锦惠、王玲，浙江天复律师事务所律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：杭州亿佳混凝土有限公司，住所地杭州市拱墅区康桥镇三里洋路10号。 法定代表人：赵孝敏，董事长。 委托诉讼代理人：王伟，浙江世元律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：杭州迪鹏建材有限公司，住所地杭州市拱墅区康桥镇三里洋路9号201室。 法定代表人：吴忠红，总经理。 申诉人吴小菲因与被申诉人杭州亿佳混凝土有限公司（以下简称亿佳公司）、杭州迪鹏建材有限公司（以下简称迪鹏公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第1138号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院作出浙检民监（2016）33000000179号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）浙民抗21号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员南庆民、朱怡出庭。申诉人吴小菲及其委托诉讼代理人周锦惠、王玲，被申诉人亿佳公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。被申诉人迪鹏公司经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 浙江省人民检察院抗诉认为，原判认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原判认定亿佳公司与迪鹏公司存在965万余元债权债务的基本事实缺乏证据证明。第一、现有证据不足以证明亿佳公司与迪鹏公司之间真实存在965万余元债权债务。亿佳公司主张迪鹏公司欠其混凝土款项965万余元，杭州祥隆投资管理有限公司（以下简称祥隆公司）提供担保。由于案涉吴小菲（祥隆公司）的巨大利益，且吴小菲认为亿佳公司与迪鹏公司虚构了2012年7月8日《协议书》并偷盖了祥隆公司公章，否认祥隆公司的保证行为，故本案显然不应以亿佳公司与迪鹏公司之间对《协议书》的自认来直接确认原始债权债务关系，而是应当查明具体的原始债权债务关系，即应当要求亿佳公司提供能与《协议书》、结算书相互印证的发货单、增值税发票等证明材料。一审中，亿佳公司提供了2011年9月到2012年9月的混凝土结算书，载明委托单位为迪鹏公司，结算书中列明了运送混凝土的数量、单价、总价及工程名称，双方公司盖章确认。在二审时，亿佳公司又向法院提交了混凝土发货单、增值税普通发票、搅拌楼使用合同。但混凝土结算书格式统一，除公司印章外内容均为打印，并无其他证据印证；亿佳公司在二审时提供的18份增值税发票，但仅有3张为2012年7月8日协议签订之前开具，金额共计1085000元，仅占协议书记载总货款的10.6%。另根据亿佳公司法定代表人赵孝敏二审时的陈述，亿佳公司与迪鹏公司已有多年混凝土业务往来，基本每月20日或25日对账，每日均有小票，但本案举证时却仅提供了《协议书》签订次日开始的发货单，之前涉及的1000余万元发货单一份也没有提供。故仅凭本案现有的结算书、发货单等证据不足以证明亿佳公司与迪鹏公司之间真实存在965万余元的债权债务。第二、结算书列明的部分混凝土交易内容的真实性不能确定。一审中，吴小菲提交了杭州西域市政建设有限公司（以下简称西域市政）和中国人民武装警察部队浙江省总队训练基地（以下简称武警浙江训练基地）出具的证明，西域市政的证明内容为该公司成立至今未与迪鹏公司发生过交易，曾向亿佳公司采购混凝土，货款也是与亿佳公司结算。武警浙江训练基地的证明内容为该基地2012年4月份不曾有工程建设项目，未直接或委托第三方向亿佳公司和迪鹏公司采购过混凝土。一审中，法院曾就上述两工地的业务情况对亿佳公司和迪鹏公司进行了调查，迪鹏公司称西域市政需要混凝土，向亿佳公司购买后用亿佳公司抬头的送货单送到西域市政，钱付给了其业务员，西域市政的业务发票没有开，亿佳公司则称与西域市政没有业务往来，西域市政也没有支付款项给亿佳公司，但是二审中，吴小菲提供浙江省增值税发票、浙江省农村信用社扣款通知单各一份，证实亿佳公司曾向西域市政开具9万余元混凝土销售发票一张，2012年4月23日西域市政向亿佳公司汇款4万元，由此可见亿佳公司和迪鹏公司在西域市政上存在不实陈述。关于武警浙江训练基地的工程问题，虽然亿佳公司提供了杭州市商品混凝土管理站的发车记录，证明2012年4月份期间，亿佳公司曾向武警浙江训练基地运送混凝土，其中运输车辆部分为迪鹏公司名下车辆，迪鹏公司陈述该业务由其业务员联系，武警浙江训练基地否认是因为迪鹏公司是与承包商的材料员联系，未与武警浙江训练基地直接发生业务，鉴于三方之间的陈述均有矛盾，故结算书涉及西域市政和武警浙江训练基地的部分交易事实真实性不能确定。另据吴小菲再审阶段提交的新的证据材料，即浙江通达建设集团有限公司、杭州市下城区石桥街道华丰经济合作社、杭州康桥中学、杭州凌飞建设工程有限公司、杭州市江干区丁桥镇人民政府沿山村民委员会、浙江广大建设集团有限公司均出具证明证实，在结算书列明的结算期间，上述单位均表示未向迪鹏公司购买混凝土，而上述单位均为结算书中列明的购货方。第三、亿佳公司出具的结算书内容与迪鹏公司实际经营状况明显不符。吴小菲二审时提供了迪鹏公司的《资产负债表》、《利润表》及《企业未经营情况说明》各一份，《资产负债表》载明截止2011年12月31日，迪鹏公司应收账款402631.04元，其他应收款412659.09元，应付账款425151元，其他应付款1630951元。利润表显示2011年12月份主营业务收入仅为179439.81元。根据会计准则，应收账款是指企业在正常的经营过程中因销售商品、产品、提供劳务等业务，应向购买单位收取的款项，应付账款则是指用以核算企业因购买材料、商品和接受劳务供应等经营活动应支付的款项。根据亿佳公司和迪鹏公司交易模式，其双方之间的业务往来应当体现在迪鹏公司的应付账款中，而迪鹏公司向外出售的混凝土款项则应当体现在应收账款中，但是根据亿佳公司提供的结算书显示，2011年12月份亿佳公司向迪鹏公司出售混凝土价值总计1485973.38元，截至2011年12月25日累计拖欠货款4053891.19元，与迪鹏公司的财务信息明显不符。此外，《企业未经营情况说明》系迪鹏公司2013年6月20日向杭州市工商局拱墅分局出具，载明在2012年公司因市场竞争激烈，经营不善，导致2012年无销售收入。而亿佳公司出具的结算书显示，2012年迪鹏公司继续向亿佳公司购买数百万元混凝土，两者明显不符。第四，根据亿佳公司与迪鹏公司之间的低成本交易模式，亿佳公司主张迪鹏公司欠其965万元债务，与常理不符。《协议书》载明，亿佳公司与迪鹏公司之间签订了《搅拌楼使用合同》，合作较长时间后迪鹏公司拖欠大笔货款，但亿佳公司法定代表人赵孝敏在二审阶段的陈述和迪鹏公司原法定代表人杨剑宇一审的询问笔录，可以认定双方之间的业务往来并非是建立在搅拌楼使用合同基础之上，而是存在两种形式，一是比较小的业务由迪鹏公司直接与第三方发生买卖关系，迪鹏公司赚取差价，二是业务量大、对资质要求严格的业务，迪鹏公司则将业务介绍给亿佳公司，由亿佳公司直接与第三方发生业务往来，迪鹏公司从中赚取运费等，显然迪鹏公司在这种低成本交易模式下，对亿佳公司欠下巨额债务，不符合常理。（二）2012年7月8日《协议书》的真实性存在问题。第一，案涉《协议书》涉及的主债务高达8501405.04元。最高额担保达1200万元，但是协议内容和落款均为打印而成，且只有当事三方加盖的公章，没有任何一方法定代表人或者经办人签字，也没有任何手写字迹，故该《协议书》本身不太正常，需要进一步查清《协议书》中的原始债权债务关系。第二，亿佳公司会计赵佳妮（赵孝敏之女）在2012年7月8日案涉《协议书》签订时，系亿佳公司的法定代表人。在本案《协议书》签订后的2012年7月11日，亿佳公司的法定代表人由赵佳妮变为江朝军。而赵佳妮一审中自认有在祥隆公司帮忙做事，赵佳妮于2012年7月6日曾代表祥隆公司申领该公司的组织机构代码证书，按照规定需要携带祥隆公司公章、有掌握祥隆公司公章的时段。一审法院对赵佳妮进行询问时，赵佳妮陈述其在亿佳公司做会计，曾在祥隆公司帮忙，就是网上申报，不需要公章，也没有接触和保管过祥隆公司的公章。但吴小菲提供了2012年7月4日赵佳妮为了给祥隆公司进行组织机构代码证年检向其索要身份证的短信，并提交了杭州市组织机构代码证申请表和办事指南，上述证据材料显示，赵佳妮在申办期间持有祥隆公司公章。而本案关键证据《协议书》的签订时间则在2012年7月8日，吴小菲为证明其协议签订时不在场，提交了2012年7月8日中午才从外地回到杭州的车辆高速通行记录以及杭州华山医疗美容医院的美容皮肤科档案，欲证明其在该日不可能到赵孝敏的办公室签订《协议书》，虽然该证据并不能直接证明吴小菲不在协议签订现场，但是结合赵佳妮、赵孝敏及吴小菲之间的关系以及赵佳妮在持有祥隆公司公章问题上做了不实陈述，故吴小菲主张《协议书》上祥隆公司的公章系他人偷盖，有较大合理性。第三，祥隆公司仅为赚取每月1万元的担保费为案涉《协议书》中债务提供担保，与常理不符。从协议书的内容看，案涉协议书约定：丙方（祥隆公司）为乙方的债务提供担保，担保的最高额度为1200万元。对于如此高额的担保标的，亿佳公司法定代表人赵孝敏称祥隆公司法定代表人吴小菲主动提出要为迪鹏公司的债务提供担保，以赚取担保费；而迪鹏公司的法定代表人杨剑宇称其见过吴小菲二、三次面，后系经赵孝敏介绍由祥隆公司为迪鹏公司提供担保，担保费每月1万元也是通过赵孝敏传话确定的，所有的过程基本都是与赵孝敏接触的。但迪鹏公司的注册资金仅为200万元，其公司资产仅包括价值400余万元的车辆。且杨剑宇在《协议书》签订后未支付过担保费，直到2个月后才按照赵孝敏提供的祥隆公司账户汇款1万元，而当时赵孝敏与吴小菲已经产生矛盾，互相向对方提起诉讼，故赵孝敏为吴小菲向杨剑宇催要担保费、祥隆公司仅为赚取每月1万元的担保费而自愿为迪鹏公司担保最高额度为1200万元的债务，不符合常理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款之规定，本案应再审。 吴小菲同意检察院的抗诉意见，请求驳回亿佳公司针对吴小菲和迪鹏公司的全部诉讼请求。 亿佳公司答辩称，现有的《混凝土结算书》、《协议书》等证据材料足以证明其与迪鹏公司之间存在真实交易关系。杭州市商品混凝土管理站的监控记录也可以证明包括西域市政和武警浙江训练基地在内的交易的真实性。况且签订《协议书》时，吴小菲对全部交易均知情，所欠货款金额也由三方盖章确认，因此吴小菲理应承担连带保证责任。 迪鹏公司未发表答辩意见。 亿佳公司向一审法院起诉请求：判令迪鹏公司立即支付货款9653112.62元，自起诉之日起开始支付逾期利息（按每日万分之六计算至判决生效之日），赔偿律师费损失200000元，吴小菲对上述债务承担连带保证责任。一审法院认定事实：亿佳公司与迪鹏公司有业务往来。因迪鹏公司在履行合同过程中欠付款较多，且不能及时支付，经三方协商，亿佳公司（甲方）与迪鹏公司（乙方）及祥隆公司（丙方）于2012年7月8日签订《协议书》一份，约定：一、经三方确认，至本协议签订之日，甲方为乙方生产的混凝土价值共计10201405.04元，乙方共计欠付甲方混凝土款8201405.04元；二、乙方自2012年7月起每月向甲方支付不少于80万元，直至全部款项付清；三、丙方为乙方的债务提供担保，担保的最高额度为1200万元，超出部分与丙方无关；四、本协议签订后，甲方应继续与乙方合作，并按乙方要求提供搅拌楼和其他约定事项的服务，保证乙方经营所需；五、乙方为取得丙方担保所需支付的担保费用由乙方承担，另行支付给丙方，该部分款项不包含在1200万元之内，与甲方无关；六、如乙方未按约定付款，丙方应无条件承担保证责任，及时支付货款；七、如超过付款期限30日，乙方和丙方未向甲方支付货款的，甲方有权解除与乙方的《搅拌楼使用合同》，要求乙方或丙方立即支付全部欠款，并按每日万分之六支付逾期利息；八、如通过诉讼途径行使权利时，违约方应承担对方的律师费、诉讼费等损失。三方协议签订后，亿佳公司继续与迪鹏公司合作，在2012年7月9日至7月25日供货523029.27元，7月26日至8月25日供货1137607.19元，8月26日至9月10日供货442141.12元。至2012年7月25日迪鹏公司支付了351645元，8月25日迪鹏公司支付了299425元，截止2012年9月10日迪鹏公司尚欠亿佳公司货款9653112.62元。后迪鹏公司其余款项一直未付。祥隆公司也没有承担保证责任向亿佳公司支付货款，故亿佳公司起诉来院。另查明，2011年10月28日，祥隆公司成立，自然人股东为吴小菲，投资额2000万元，投资比例100%。2012年11月27日，祥隆公司出具公司清算报告：截止2012年11月27日，共有总资产100万元，总负债0万元，净资产100万元，债权债务已清理完结。偿还债务后剩余的净资产情况为100万元，上述剩余净资产分配给股东吴小菲100万元。 一审法院判决：一、迪鹏公司支付亿佳公司货款9653112.62元，于判决生效之日起十日内付清。二、迪鹏公司支付亿佳公司逾期利息（按本金9653112.62元，自起诉之日起按每日万分之二点一计算至判决确定的履行之日止），于判决生效之日起十日内付清。三、迪鹏公司赔偿亿佳公司律师费损失200000元，于判决生效之日起十日内付清。四、吴小菲对上述一、二、三项之债务承担连带保证责任。五、驳回亿佳公司其他诉讼请求。案件受理费80772元，财产保全申请费5000元，共计85772元，由迪鹏公司负担，吴小菲对上述债务承担连带责任。 吴小菲不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回亿佳公司的第四项诉讼请求，一、二审诉讼费用由亿佳公司承担。二审法院查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，在审理过程中，二审法院将本案有关线索移送杭州市人民检察院查处。2014年7月23日，该院出具函一份，其中载明经杭州市公安局拱墅区分局初查本案，目前尚无证据证明赵孝敏、赵佳妮、杨剑宇等人涉嫌妨害作证罪、帮助伪造证据罪。 二审法院认为，关于一审法院审理本案是否存在违反法定程序情形的问题，首先，一审审理期间，双方当事人均向一审法院申请给予一个月的时间进行庭外和解，该庭外和解期间不计入审理期限。同时，亿佳公司向一审法院申请调取新的证据，一审法院据此决定延期审理一个月之内的期间亦不计入审理期限。经审查，一审法院不存在超期审理案件的情形。其次，一审第二次庭审时，一审法院已依法变更合议庭成员，并告知了双方当事人，吴小菲的诉讼代理人参加庭审时亦未就此提出任何异议。吴小菲上诉称一审法院任意变更合议庭成员，事实依据不足。再次，一审第一次庭审后，亿佳公司已申请追加吴小菲为被告。之后，一审法院向吴小菲送达了相应诉讼材料，吴小菲亦委托诉讼代理人代表其参加本案的诉讼活动，未对诉讼程序提出任何异议，其诉讼权利并未被剥夺。因此，吴小菲关于一审法院审理本案存在违反法定程序的意见，缺乏事实与法律依据，不予采信。关于吴小菲是否应为迪鹏公司所欠亿佳公司的债务承担连带责任的问题。亿佳公司与迪鹏公司及祥隆公司于2012年7月8日所签订的《协议书》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。祥隆公司作为保证人，应为迪鹏公司所欠亿佳公司的债务承担连带保证责任。吴小菲上诉称亿佳公司、迪鹏公司与案外人赵佳妮、赵孝敏等人串通，以盗用祥隆公司的公章、虚构债务等手段进行虚假诉讼，缺乏相应事实依据。况且，法院在审理中已将有关线索移送杭州市人民检察院查处，而该院已函复经初查后尚无证据证明赵孝敏、赵佳妮、杨剑宇等人涉嫌妨害作证罪、帮助伪造证据罪。经查，祥隆公司系吴小菲出资成立的一人有限责任公司。吴小菲关于其与祥隆公司之间没有实际经济往来、该公司实际控制人系赵孝敏的意见，事实依据不足。现吴小菲在一审期间注销祥隆公司，而其所提供的现有证据均无法证明祥隆公司财产独立于其个人财产。故吴小菲应承担举证不能的法律后果，对迪鹏公司所欠亿佳公司的债务承担连带责任。综上，吴小菲的上诉理由依据不足，对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理得当，但援引法律条文不当，予以纠正。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80772元，由吴小菲负担。 再审诉讼中，吴小菲向本院提交以下新的证据材料：1、杭州市组织机构代码证申请表和办事指南证明各一份，以证明亿佳公司法定代表人赵孝敏之女赵佳妮作为祥隆公司组织机构代码申请的经办人，在协议书签订时间段已实际接触了公章；2、青泰会审（2014）554号祥隆公司专项审计报告一份，以证明吴小菲与祥隆公司的资产不存在混同；3、杭州康桥中学、杭州凌飞建设工程有限公司、浙江通达建设集团有限公司杭州市下城区石桥街道华丰经济合作社、杭州市江干区丁桥镇沿山村民委员会、浙江广大建设有限公司各自出具的书面证明，用以证明混凝土结算书与事实不符，亿佳公司对迪鹏公司不享有债权。本院认为，证据材料一系全国组织机构代码管理中心杭州分中心依法出具，真实合法，予以确认；证据材料二系吴小菲单方提供，证明力不足，不予确认；证据材料三属于证人证言，相关单位负责人和制作证明材料的人员未签名或盖章，尚不符合法律规定。 再审对一、二审查明的以下事实予以确认：2011年10月28日，祥隆公司成立，自然人股东为吴小菲，投资额2000万元，投资比例100%。2012年11月27日，祥隆公司出具公司清算报告：截止2012年11月27日，共有总资产100万元，总负债0万元，净资产100万元，债权债务已清理完结。偿还债务后剩余的净资产情况为100万元，上述剩余净资产分配给股东吴小菲100万元。对一、二审查明的其余事实，不予确认。 原审诉讼中，亿佳公司向法院提供了加盖有亿佳公司（甲方）、迪鹏公司（乙方）及祥隆公司（丙方）公章的2012年7月8日《协议书》一份，载明：“一、经三方确认，至本协议签订之日，甲方为乙方生产的混凝土价值共计10201405.04元，乙方共计欠付甲方混凝土款8201405.04元；二、乙方自2012年7月起每月向甲方支付不少于80万元，直至全部款项付清；三、丙方为乙方的债务提供担保，担保的最高额度为1200万元，超出部分与丙方无关；四、本协议签订后，甲方应继续与乙方合作，并按乙方要求提供搅拌楼和其他约定事项的服务，保证乙方经营所需；五、乙方为取得丙方担保所需支付的担保费用由乙方承担，另行支付给丙方，该部分款项不包含在1200万元之内，与甲方无关；六、如乙方未按约定付款，丙方应无条件承担保证责任，及时支付货款；七、如超过付款期限30日，乙方和丙方未向甲方支付货款的，甲方有权解除与乙方的《搅拌楼使用合同》，要求乙方或丙方立即支付全部欠款，并按每日万分之六支付逾期利息；八、如通过诉讼途径行使权利时，违约方应承担对方的律师费、诉讼费等损失。”但该《协议书》所载的亿佳公司供应迪鹏公司混凝土累计价值10201405.04元、祥隆公司提供担保等内容缺乏其他有效证据印证，本院对此不予认定。 二审诉讼中，二审法院将本案有关线索移送杭州市人民检察院查处。2014年7月23日，杭州市人民检察院出具函件一份，其中载明：经杭州市公安局拱墅区分局初查本案，目前尚无证据证明赵孝敏、赵佳妮、杨剑宇等人涉嫌妨害作证罪、帮助伪造证据罪。 本院再审认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中亿佳公司主张与迪鹏公司存在合同关系并基于出售混凝土及出租搅拌楼而对迪鹏公司享有965万余元的债权，应当依法就此承担举证证明责任。虽然迪鹏公司对此予以承认，且亿佳公司在诉讼中也提供了2012年7月8日《协议书》予以证明，但该协议书实质系对亿佳公司所主张的以往交易关系的归纳与概括。在吴小菲对此提出异议，主张《协议书》所涉债权虚假的情况下，本案事实不能根据迪鹏公司的自认和《协议书》的内容而简单予以认定。亿佳公司仍应提供其他证据证明其与迪鹏公司成立合同并履行合同义务享有债权的基本事实，否则应承担举证不能的不利后果。诉讼中，除2012年7月8日《协议书》和2011年9月至2012年9月的混凝土结算单外，亿佳并未能提供有效的发货单或增值税发票等其他证据印证其与迪鹏公司存在买卖合同关系以及其履行合同义务提供混凝土的事实。而就《协议书》和混凝土结算书而言，虽然公安机关初步审查后认为尚无证据证明涉嫌伪造，但其内容本身存在诸多难以合理解释的疑点，远未达到民事诉讼“高度盖然性”的证明标准。首先，《协议书》涉及的主债务820万余元，最高额担保1200万元，但全部内容和落款均系打印而成，除加盖亿佳公司、迪鹏公司和祥隆公司公章外，没有任何一方法定代表人或者经办人签名。其次，亿佳公司法定代表人赵孝敏与迪鹏公司当时的法定代表人杨剑宇就协议书的签订过程，在原审诉讼中陈述不一，相互矛盾。第三，混凝土结算书系亿佳公司自行制作，格式统一，除亿佳公司与迪鹏公司印章外均系打印形成，缺乏其他证据印证。而亿佳公司法定代表人赵孝敏二审陈述，亿佳公司与迪鹏公司存在多年混凝土业务往来，基本每月对账，每日均有小票，本案诉讼中却无法提供与结算书对应的有效单据，有违常理。第四，混凝土结算书的内容与亿佳公司二审时确认真实性的迪鹏公司《资产负债表》、《利润表》、《企业未经营情况说明》记载的内容明显不一致，也与亿佳公司法定代表人赵孝敏和迪鹏公司当时的法定代表人杨剑宇陈述的亿佳公司与迪鹏公司业务模式相矛盾。 综合全案事实，亿佳公司诉讼中提供的证据尚不足以证明其与迪鹏公司存在真实的买卖合同关系以及因履行合同义务而享有965万余元债权的事实，应承担举证不能的不利后果。其要求迪鹏公司支付货款、吴小菲承担连带保证责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。检察机关提出的抗诉意见以及吴小菲的申诉理由于法有据，应予支持。原审判决认定事实、适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第1138号民事判决和杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱商初字第1556号民事判决； 二、驳回亿佳公司的诉讼请求。 一审案件受理费80772元，财产保全申请费5000元，共计85772元；二审案件受理费80772元，均由亿佳公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈建勋 审 判 员  谢静华 代理审判员  沈 伟 二〇一七年五月十七日 书 记 员  许亚芬