天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终1746号上诉人（原审被告）：天津市乾通工贸有限公司，住所地天津市大港油田团结西路**。法定代表人：周虎，总经理。委托诉讼代理人：戴雪静，北京惠诚（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市真地商贸有限公司，住，住所地天津市红桥区西青道**/div>法定代表人：谢璆然，总经理。委托诉讼代理人：陈宇，男，该公司职员。原审第三人：天津滨海新区大港滨城物流配送有限责任公司，住所，住所地天津大港油田创业路**div>法定代表人：杨宗朝，董事长。委托诉讼代理人：王彦军，男，该公司副经理。上诉人天津市乾通工贸有限公司（以下简称“乾通工贸公司”）因与被上诉人天津市真地商贸有限公司（以下简称“真地商贸公司”）、原审第三人天津滨海新区大港滨城物流配送有限责任公司（以下简称“大港滨城公司”）买卖合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院(2016)津0106民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乾通工贸公司上诉请求：1.撤销一审判决第1项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.两审诉讼费用、保全费均由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对部分事实的判定缺乏应有的客观性，在认定第三人代替上诉人支付货款的实施后，却对于9640.33元促销费应由被上诉人承担问题未予全面考察相关证据，造成事实认定上的偏差。在上诉人与被上诉人解除合同将第三人转给被上诉人时，双方约定第三人处产生的各种促销费、促销员管理费、堆头费等应由被上诉人承担，这一点从上述第三人代支付的支票存在扣除费用的情况中可以得到证实。因此，上诉人持有的第三人的促销费发票金额12008.73元应该从货款中扣除。二、上诉人有一部分酒品办理了退货手续，在上诉人提交了退货单原件的情况下，一审法院对于两张退货单未予认定。而该两张单据与其他退货单形式、颜色、经手人、签章均相同，从一审提交的全部相关证据来看，可以证实该两张单据真实有效，应予扣除相应货款。三、在一审被上诉人提供的送货单中有一部分酒水买一赠一或买二赠一，这些赠品未随货送到的价值34008元，应该从总货款中扣除。四、上诉人与被上诉人在履行合同过程中，被上诉人会按照销售酒水的金额来支付返利，这一点既是约定也是行业惯例，在被上诉人原区域经理张立国的证言中可以得到证实，对此双方虽然存在争议，但应结合该出证人身份以及酒品行业的管理来予以认证。通过计算，上诉人已不拖欠被上诉人任何货款，全部付清。被上诉人真地商贸公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其答辩理由：促销费的产生是由于上诉人在经营过程中所获得利润应支付的相关费用，应当由上诉人自己承担。至于上诉人讲与我们另有约定，由我们代为支付，上诉人应当提供证据证明。关于两张退货单，我们不同意按照退货处理。两张单据上标注的划线是我方书写，单价我们没有标注，总价是上诉人事后书写的。完全不符合交易常规，我们认为这两张单据属于赠品退货。因为在无单价、总价的情况下是不可能在当时进行正常销售退货的。划线部分是财务正常书写，并不是上诉人一审中讲的计算符号。所以认为上诉人在未支付任何对价的情况下，不能按照正常程序退货。赠品行为是上诉人的自行行为，在双方没有约定的情况下，不能要求被上诉人在未标注赠品的情况下赠送。所有的单据都已经签收，也没有表明赠品。表明上诉人与被上诉人货品进行了认可，没有以此向上诉人予以主张。关于返利问题，双方并没有约定，上诉人的请求不能予以支持。上诉状中上诉人所列举的相关事实与其在一审中所陈述的抗辩理由并不完全一致，所以不足以认定其要求驳回被上诉人全部金额诉请的情况。原审第三人大港滨城公司述称，与我公司无关。真地商贸公司向一审法院起诉请求：1、依法判令乾通工贸公司向真地商贸公司支付所欠货款297175元；2、本案所有诉讼费用由乾通工贸公司承担。对当事人无争议的事实，一审法院予以确认。包括：1.对乾通工贸公司主张的部分送货单存在高低两个价格所产生的差价21715元，真地商贸公司同意从总货款297175元中扣除；2.对乾通工贸公司主张的转户后产生的退货50059.4元，真地商贸公司同意从总货款297175元中扣除；3.对第三人大港滨城公司代替乾通工贸公司支付给真地商贸公司的106149.67元货款，真地商贸公司同意从总货款297175元中扣除。对当事人有争议的事实，一审法院认定如下：一、关于由刘原掾签收的两张送货单的问题。真地商贸公司提交的编号为0006719的送货单记载送货地址为乾通工贸-福临烟酒，收货签名为刘原掾，货款为1890元，另标注较低价款为1620元；编号为0015119的送货单记载送货地址为乾通工贸-福，收货签名为刘原掾，货款为26240元。乾通工贸公司提交了2016年3月2日天津市第一中级人民法院询问笔录复印件，刘原掾在本案原审二审中出庭作证，其陈述尾号15119和6719的两张送货单，是其本人代表润福麟烟酒店签收的货物，与乾通工贸公司无关。同时，乾通工贸公司提交了业主为翟玉军、字号为天津润福麟烟酒店的个体工商户营业执照复印件、刘原掾与翟玉军的结婚证复印件、刘原掾身份证复印件加以佐证。根据以上证据，一审法院认定如下：由刘原掾签收的两张送货单，虽记载送货地址为乾通工贸，但该项记载为真地商贸公司单方记录，真地商贸公司并无证据证明其按照乾通工贸公司的指定送货，并由刘原掾代乾通工贸公司收货，且刘原掾本人陈述编号为0006719和0015119的两张送货单系其代表润福麟烟酒店签收的，因此由刘原掾签收的两张送货单项下货物并非真地商贸公司向乾通工贸公司销售的货物。二、关于第三人代替乾通工贸公司支付给真地商贸公司货款的数额问题。乾通工贸公司主张第三人代替乾通工贸公司向真地商贸公司支付的金额为106149.67元的转账支票是在扣除了9640.33元相关费用后支付的，实际应当抵扣的货款是115790元。为此，乾通工贸公司提交了原审一审中乾通工贸公司申请法院调取的金额为115790元空白转账支票申请单和金额为106149.67元的中国农业银行转账支票存根。该空白转账支票申请单系第三人填写的内部单据，其中载明实际报账金额为115790元，收款单位为天津市真地商贸有限公司，日期为2013年6月20日；中国农业银行转账支票存根载明金额为106149.67元，并由张雪瑞签名，且真地商贸公司认可收到第三人交付的金额为106149.67元的转账支票。另外，乾通工贸公司提交了三张2013年6月20日发票复印件，分别为天津滨海新区大港滨城购物有限公司向真地商贸公司开具的金额为5302.03元促销费发票、天津滨海新区大港滨城物流配送有限责任公司向真地商贸公司开具的金额为2894.75元促销费发票、天津市大港滨城商贸有限责任公司向真地商贸公司开具的金额为1298.34元促销费发票。乾通工贸公司还提交了张雪瑞出具的证明一份，其中张雪瑞表示“2013年6月20日乾通工贸公司方王笑梅让其从第三人处拿走一张支票10614.97元（没有扣费用是115790元），作为冲减真地商贸公司货款115790元”。第三人提交了真地商贸公司向第三人开具的金额为100062元大津帝王酒增值税专用发票一张及说明一份，第三人陈述由于真地商贸公司向第三人开具了上述增值税专用发票，因此第三人及其关联企业向真地商贸公司开具了上述三张促销费发票，用于从结算货款115790元中抵扣相关促销费。根据以上证据及当事人陈述，一审法院认定如下：按照乾通工贸公司的要求，第三人将应结算给乾通工贸公司的一笔货款代替乾通工贸公司直接支付给真地商贸公司，由于第三人与乾通工贸公司之间存在从货款中扣除相关费用的约定，故第三人从应结货款115790元中扣除了相关促销费9640.33元，剩余货款106149.67元由第三人以转账支票的方式支付给真地商贸公司。乾通工贸公司提交的空白转账支票申请单虽载明实际报账金额为115790元，但该单据系第三人内部单据，不能证明真地商贸公司同意承担促销费9640.33元并按115790元认定结算金额。乾通工贸公司提交的三张促销费发票的总金额少于第三人扣除的促销费金额9640.33元，且三张促销费发票的开具时间发生在转户之后真地商贸公司与第三人存在业务关系期间，即使第三人及其关联企业向真地商贸公司开具促销费发票，亦不足以证明真地商贸公司认可替乾通工贸公司承担该笔促销费的事实。乾通工贸公司提交的张雪瑞出具的证明，该证明中表述的实际收取货款的数额有误，且张雪瑞未出庭作证，其证言真实性无法确认，一审法院不予采纳。第三人提交的真地商贸公司向第三人开具的金额为100062元的增值税专用发票，发票金额少于真地商贸公司实际收取货款的金额106149.67元，因此从实际结算金额及真地商贸公司开具的结算发票，表明真地商贸公司并未以行为表示同意承担促销费9640.33元。综上，一审法院不能认定真地商贸公司同意承担促销费9640.33元并按115790元认定结算金额的事实，应当按照实际结算金额106149.67元认定第三人代替乾通工贸公司支付给真地商贸公司的货款数额。三、关于乾通工贸公司主张的2012年3月正品退货16623元及2012年11月赠品退货8088.4元的问题。1．关于正品退货问题，乾通工贸公司提交了五张送货单，其中编号为0004452、0004453的两张送货单并未记载“退货”字样；编号为0004451、0004444、0004443的三张送货单记载“退货”字样及品名、单位、数量等，但未记载单价，同时该三张送货单上有真地商贸公司业务员李海燕的签名及乾通工贸公司工作人员芦华的签名。乾通工贸公司陈述上述送货单中退货合计金额是乾通工贸公司的财务人员手写的金额。根据以上证据，一审法院认定如下：乾通工贸公司提交的无“退货”字样的送货单，不能证明退货事实存在，一审法院不予确认；乾通工贸公司提交的其他三张送货单，记载了“退货”字样，且有真地商贸公司业务员李海燕的签名，证明乾通工贸公司向真地商贸公司退货的事实存在，虽然送货单未记载单价，但是参照真地商贸公司提交的送货单中同种货品的单价，一审法院认定该三张送货单的退货金额为14169元。2．关于赠品退货问题，乾通工贸公司提交了七张送货单，其中记载“赠品退货”字样及品名、单位、数量等，但未记载单价，同时该七张送货单上有真地商贸公司业务员彭鑫的签名。根据以上证据，一审法院认定如下：乾通工贸公司提交的七张送货单，记载了“赠品退货”字样，且有真地商贸公司业务员彭鑫的签名，证明乾通工贸公司向真地商贸公司退赠品的事实存在，一审法院予以确认。四、关于乾通工贸公司主张的三十九张送货单中相关货品未赠送赠品的问题。乾通工贸公司主张真地商贸公司提供的送货单中有三十九张送货单相关货品（包括38°帝王、52°方盒、45°红双礼盒、52°红圆瓷、52°红盒、38°红盒、七仙女礼盒、52°白扁瓶），按照交易习惯应当赠送赠品，但真地商贸公司并未随货送赠品。为此，乾通工贸公司提供了彭鑫的书面证言，彭鑫表示其曾在真地商贸公司大港办事处任业务员，对于其经手送货的单据是否随货送赠品想不起来了，如果送赠品了应当有赠品送货单。真地商贸公司陈述其依据促销政策，有促销的时候就给乾通工贸公司赠品，没有促销的时候就不给乾通工贸公司赠品，送货单上记载的货品，乾通工贸公司均已收到。根据真地商贸公司提供的相关送货单和乾通工贸公司提供的彭鑫证言，一审法院认定如下：上述送货单中记载了相关货品（包括38°帝王、52°方盒、45°红双礼盒、52°红圆瓷、52°红盒、38°红盒、七仙女礼盒、52°白扁瓶），其中有部分货品标注了“一赠一”等赠送赠品的字样，其他货品未标注赠送赠品，一审法院认为真地商贸公司向乾通工贸公司交付上述送货单项下的相关货品时，未标注赠送赠品的，应视为真地商贸公司在送货时未赠送赠品，标注赠送赠品的，应视为乾通工贸公司将货品及相应的赠品一并签收。五、关于发生在转户行为之前的促销费问题。乾通工贸公司主张按照真地商贸公司、乾通工贸公司约定，发生在真地商贸公司、乾通工贸公司在第三人处转户之前的促销费12008.73元应由真地商贸公司承担。为此，乾通工贸公司提供了促销费发票八张，其中载明付款方为乾通工贸公司，收款方分别为天津滨海新区大港滨城物流配送有限责任公司、天津市滨海新区大港滨城超市有限责任公司、天津市大港滨城商贸有限责任公司、天津滨海新区大港滨城购物有限公司，金额共计12008.73元，日期分别为2012年2月21日、2012年3月20日。乾通工贸公司另提供了乾通工贸公司代理人戴雪静对张雪瑞的询问笔录，张雪瑞表示“其自2009年至2014年上半年在真地商贸公司大港区办事处工作，从业务员做到区域经理职位，滨城物流原来是乾通的客户，后来是转户给真地商贸公司，这种情况下，我们双方就乾通应付货款和转户之前乾通实际发生的一些费用（比如促销费、陈列费、堆头费、庆典费）核算一下，所以我向王笑梅催我公司的账款”。根据以上证据，一审法院认定如下：鉴于张雪瑞在询问笔录中并未明确表述转户之前发生的促销费由真地商贸公司承担，且张雪瑞未能出庭作证，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，因此一审法院不能认定真地商贸公司认可承担转户之前的促销费的事实。六、关于乾通工贸公司主张的销售返利问题。乾通工贸公司主张根据真地商贸公司、乾通工贸公司双方的合作协议，乾通工贸公司应按照进货价款的10%享受销售返利，计17282.92元。为此，乾通工贸公司提供了张利国出具的书面证明（附账目记录），张利国表示其在2009年12月至2012年5月期间，作为业务经理代表真地商贸公司在油田地区销售大津酒，当时油田办事处有销售返利的奖励政策，对乾通工贸公司是10%的销售返利。张利国提供了一笔账目作为凭据，内容为：销售日期2012年4月19日，店名乾通工贸，货品名称大津52度红圆瓷瓶，数量90，单价104，总汇9360元，实结金额8424元，业务李海燕。真地商贸公司陈述不能确定张利国是否在真地商贸公司任职。根据以上证据和当事人陈述，一审法院认定如下：鉴于张利国的身份不确定，且张利国未能出庭作证，其提供的账目也无法确定来源和真实性，因此一审法院不能认定真地商贸公司、乾通工贸公司之间存在按进货价款的10%进行销售返利的约定。一审法院认为，真地商贸公司、乾通工贸公司之间虽未签订书面买卖合同，但存在事实上的买卖关系，真地商贸公司向乾通工贸公司供应酒水，乾通工贸公司应当按照约定支付相应价款。根据真地商贸公司提供的送货单，送货价款总计297175元，真地商贸公司同意从送货总价款297175元中扣除部分送货单存在的高低差价21715元、转户后产生的退货50059.4元及第三人代替乾通工贸公司支付给真地商贸公司的106149.67元，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于由刘原掾签收的两张送货单的问题，该两张送货单并非刘原掾代表乾通工贸公司收货，故该部分价款27860元应从送货总价款297175元中予以扣除，乾通工贸公司提出的该项抗辩主张，一审法院予以支持。关于第三人从115790元货款中扣除的促销费9640.33元是否应由真地商贸公司承担的问题，第三人系依据其与乾通工贸公司之间的约定，从115790元货款中扣除促销费9640.33元，该笔促销费理应由乾通工贸公司承担。乾通工贸公司主张真地商贸公司从第三人处结款时同意承担该笔促销费9640.33元，即真地商贸公司认可按照115790元认定该笔货款的结算金额，应当提供证据加以证明。现乾通工贸公司所提供的证据不足以证明其抗辩主张，应承担举证不利的后果。故乾通工贸公司的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。关于乾通工贸公司主张的正品退货问题，乾通工贸公司提交的三张记载“退货”字样的送货单，系乾通工贸公司向真地商贸公司退货的凭据，参照真地商贸公司提交的送货单中同种货品的单价，退货价值应认定为14169元，该部分价款应从送货总价款297175元中予以扣除；乾通工贸公司提交的其余两张送货单未记载“退货”字样，不能认定退货事实，乾通工贸公司要求扣除该部分货款的主张，一审法院不予支持。关于乾通工贸公司主张的赠品退货问题，乾通工贸公司从真地商贸公司处获得赠品是未支付对价的，在此情况下乾通工贸公司向真地商贸公司退回赠品，真地商贸公司也无须向乾通工贸公司支付价款，故乾通工贸公司要求从总价款中扣除赠品退货价值的主张，一审法院不予采纳。关于乾通工贸公司主张的三十九张送货单中相关货品未随货送赠品的问题，真地商贸公司提交的部分送货单中存在赠送赠品的情形，但与乾通工贸公司主张的三十九张送货单并非同一时间形成，不足以证明真地商贸公司、乾通工贸公司存在相关货品送赠品的交易习惯，且在乾通工贸公司并未提供证据证明双方对于赠送赠品有明确约定的情况下，是否赠送赠品应取决于真地商贸公司，真地商贸公司有权根据自身的销售政策决定是否赠送赠品。乾通工贸公司主张的三十九张送货单中相关货品标注有赠品的，应视为赠品已随货赠送，未标注有赠品的，应视为真地商贸公司不赠送赠品。因此乾通工贸公司要求扣除未随货赠送的赠品价值的主张，一审法院不予采纳。关于乾通工贸公司主张应由真地商贸公司承担发生在转户之前的促销费问题，由于乾通工贸公司并未就此提供充分证据加以证明，故对乾通工贸公司要求从总价款中扣除转户之前促销费的主张，一审法院不予采纳。关于乾通工贸公司主张的销售返利问题，鉴于乾通工贸公司并未提供充分证据证明真地商贸公司、乾通工贸公司之间存在按进货价款的10%进行销售返利的约定，故对乾通工贸公司要求从总价款中扣除销售返利的主张，一审法院不予采纳。综上，乾通工贸公司应向真地商贸公司支付货款77221.93元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告天津市乾通工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津市真地商贸有限公司货款77221.93元；二、驳回原告天津市真地商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5827元，财产保全费2020元，由真地商贸公司负担5839元，由乾通工贸公司负担2008元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人乾通工贸公司的上诉主张与其一审抗辩理由一致，即经过汇总计算上诉人已不欠被上诉人货款，其依据为上诉人持有的第三人的促销费发票金额12008.73元应该从货款中扣除、部分退货单一审法院未予认定、未随货送到的赠品及销售酒水的返利均应在货款中予以扣除。对此，一审法院已作详尽论述，本院不再赘述。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人乾通工贸公司在一、二审期间均未能提交充分证据证实其上诉主张，其应当承担举证不能的法律后果。故上诉人乾通工贸公司的上诉请求理据不足，本院应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1731元，由上诉人天津市乾通工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 捷代理审判员  魏晓川代理审判员  李兴明二〇一七年五月九日书 记 员  单体玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……