新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终161号      上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆汇润达电力器材有限公司，住所地新疆昌吉市大西渠镇老政府向西一公里。   法定代表人：戴兵，公司执行董事兼总经理。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛祥森钢结构有限公司，住所地山东省青岛市胶州市胶北工业园达能路6号。   法定代表人：张婷婷，公司总经理。   委托诉讼代理人：赵孔启，男，1986年4月18日出生，汉族，该公司股东，住山东省胶州市。   委托诉讼代理人：王晓钢，新疆鸿华律师事务所律师。   原审被告：中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区建国路219号。   法定代表人：史东，公司董事长。   委托诉讼代理人：王继伟，男，1977年11月22日出生，汉族，该公司法律顾问，住新疆乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：何婷婷，女，1981年7月5日出生，该公司法务专责，住乌鲁木齐市。   上诉人（原审被告、反诉原告）新疆汇润达电力器材有限公司（以下简称汇润达公司）与被上诉人（原审原告、反诉被告）青岛祥森钢结构有限公司（以下简称祥森公司）、原审被告中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司（以下简称电力设计院）买卖合同纠纷一案，上诉人汇润达公司不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院做出的（2019）新0102民初6650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人汇润达公司的法定代表人戴兵与被上诉人祥森公司的委托诉讼代理人赵孔启、王晓钢、原审被告电力设计院的委托诉讼代理人何婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   汇润达公司的上诉请求：请求撤销（2019）新0102民初6650号民事判决书第一和第二项，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，祥森公司未实际供货408.673吨，我方根据合同约定补货205吨。本案中祥森公司提交的发货明细单、交接清单及明细表共15张，其中只有10张有收货人的签字，并且均未标明吨数。祥森公司所提交的有收货人签字的10张清单按每车30吨计算，最多300吨。而一审法院仅凭祥森公司提交的自行制作的未经双方确认的清单就认定祥森公司实际供货408.673吨属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，因祥森公司再三违约，在后续合作中，我方实行货到付款的行为是行使不安抗辩权的行为，并非违约行为。综上，请求二审法院查明事实，支持我方的上诉请求。   祥森公司辩称，汇润达公司的上诉请求不能成立。一、一审法院认定我方供货408.673吨是正确的。我方一审提交的证据，能够充分证实我方实际供货408.673吨。其中根据三方协议，截止签订三方协议时，我方已供货408吨。如我方存在未足额供货的情况，三方协议中约定的供货数量就不只是一百吨，同时汇润达公司在一审中也未向法庭证实其向电力设计院供货的数量是多少，汇润达公司在一审的反诉状中也未提出我方有供货不足的情况，故汇润达公司认为我方供货不足的事实是不能成立的。汇润达公司未按三方协议支付货款，其应当承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   电力设计院述称，本案与我方无关，不发表意见。   祥森公司向一审法院起诉请求：依法判令汇润达公司与电力设计院立即支付货款810,483.31元及违约金253,682.7元。   汇润达公司向一审法院反诉请求：1．请求判令祥森公司赔偿损失192,889.26元；2．请求判令祥森公司支付违约金57,866.7元。   一审法院认定事实：2016年10月21日，祥森公司与汇润达公司签订一份《铁塔加工合同》，约定，汇润达公司（甲方、定作方）委托祥森公司（承揽方、乙方）制作铁塔角钢399.6179吨、单价6,200元，总价2,477,630.98元；还约定的内容有：二、质量标准：产品达到一等品（SDZ025-87输电线路铁塔质量分等标准），满足（110-500KVJ架空电力线路工程施工质量及评定规程）的要求。产品质量与加工工艺还应满足技术协议书有关规定及要求，严禁材料以小代大和以大代小加工，并严格按照双方签订质量标准加工。三、包装规定及要求：角钢塔要打捆包装，必须做到包装整齐，牢固不松动。四、交货方法、地点及运费负担：车板甲方工地新疆塔城地区和布克赛尔县和什锦托落盖镇10公里处交货，运输费由乙方承担。五、验收标准、方法：1、铁塔按照甲乙双方约定的质量标准验收，合格后发货；2、按质量标准检查或测试乙方加工货物达不到合同要求的，甲方有权拒收货物，由此造成的损失由乙方承担。六、结算方式及期限：以乙方实际发货清单甲方确认结算，本合同货物价款支付比例按照3：4：2：1方式支付（合同签订预付总金额30%。货到工地现场付40%，三个月付清余款20%，留10%质保金，六个月内付清。）乙方向甲方提供17%全额增值税专用发票。七、违约责任：1、乙方保证对其加工的产品质量负责，因加工质量所造成的经济损失由乙方负责；2、乙方应严格按规定时间交货，第一次发货为20天内发货160吨，40日内发完全部货物，若逾期交货按合同总额日3%支付违约金；3、甲方如未按约定及时付款，造成工期延误或其他损失，由甲方承担，并按合同总价款的日3%向乙方支付违约金。   前述合同签订当日，汇润达公司按照合同约定向祥森公司预付货款400,000元，于同年10月24日预付货款343,289.29元，两笔合计743,289.29元即合同总价款的30%，除此部分款项之外，至2016年12月31日前，汇润达公司未支付其他款项，祥森公司交付了112.903吨货物，并向汇润达公司出具了金额共计700,000元的增值税发票。   2016年12月7日，祥森公司法定代表人张婷婷的丈夫赵孔启向汇润达公司法定代表人戴兵借款200,000元，赵孔启据此向戴兵出具一张借条。   2017年1月18日，祥森公司支付货款30,000元，此后至2017年1月25日，汇润达公司未支付货款，祥森公司在此之前又供货48.387吨，并向汇润达公司开具了金额为300,000元的增值税发票。   2017年1月25日，祥森公司向汇润达公司出具一份《供货承诺函》，载明的内容有：根据双方签订的铁塔加工供应合同，合同标的物A线路总量为334.45吨，截至2017年1月25日已供应约170吨，现余约165吨，因资金问题未到货，经协商，甲方在2017年2月2日前到达我厂在甲方人员监督下专款专用支付铁塔加工相应费用30万元，我公司对后期供货做以下承诺：1、2017年2月7日发出2车（约67吨），保证整基配套于2017年2月12日前到达合同约定施工现场落地；2、2017年2月10日前发出3车（约98吨），保证整基配套于2017年2月15日前到达合同约定施工现场落地；3、2017年2月10日前将施工单位已报缺件全部生产完毕并随车发运；4、铁塔到达现场同时将相应金额发票移交甲方财务部门；5、如果以上交货时间节点逾期，甲方可依据工程建设方函件所陈述相关误工费、工期延误损失等费用，向我方索赔建设单位产生的误工费用及经济损失，甲方同时根据合同条款索赔违约金。汇润达公司按照此承诺函的内容于2017年2月3日付款200,000元、于2月6日付款100,000元，合计300,000元。   2017年3月10日，电力设计院（甲方）与汇润达公司（乙方）、祥森公司（丙方）签订一份《三方协议》，载明的内容有：就和布克赛尔蒙古自治县电金区块链项目110KV供电工程B线铁塔一事，三方达成以下协议：1、丙方向甲、乙双方承诺在2017年3月25日前将B线铁塔全部（约100吨，单价按乙方、丙方双方原2016年10月21日签订的合同执行）全部运输到施工现场，由甲方清点验收货物。2、乙方保证在丙方全部货物到达现场清点无误后三个工作日内付清丙方货款的90%；3、甲方保证在十个工作日内（如遇封账则顺延）付清乙方货款的90%；经三方友好商议保证严格遵守本协议，保证工程顺利完成无任何经济纠纷，若一方违约，处以合同总额10%违约金，若丙方未按交货时间节点逾期交货，按原订货合同支付乙方违约金，乙方可依据工程建设方函件所陈述相关误工费、工期延误损失等费用向丙方追偿。甲方可依据工程建设方函件所陈述相关误工费、工期延误损失等费用乙方追偿。在2017年9月25日内付清丙方余款。   汇润达公司又于2017年2月24日付款200,000元、于3月3日付款100,000元、于3月10日付款100,000元、于3月14日付款50,000元、于4月20日付款150,000元，合计600,000元。祥森公司于2017年2月16日至3月20日期间将所有货物交付承运人，并于2017年3月3日至10月13日期间，将剩余的增值税发票开具给汇润达公司，货物数量为247.383吨，发票金额合计1,533,772.6元。汇润达公司于2017年3月26日收到最后一批货物。   另查明，2017年1月，祥森公司与电力设计院签订一份《和布克赛尔蒙古自治县电金区块链项目110KV供电工程铁塔采购合同》，约定铁塔总价为352.279776万元，供货数量为510.55吨，单价为6,900元/吨，该合同所涉及的铁塔角钢由汇润达公司自己提供一部分，剩余从祥森公司购买，至2017年11月14日时前，双方此份合同已经履行完毕，电力设计院公司已经向汇润达电力器材公司付款3,170,517.98元。   2017年12月29日，汇润达公司又向祥森公司支付货款50,000元，扣除戴兵向赵孔启支付的借款200,000元后，汇润达公司共计支付货款1,723,289.29元（743,289.29元+30,000元+300,000元+600,000元+50,000元），祥森公司供货408.673吨（112.903吨+48.387吨+247.383），开具的发票金额共计2,533,772.6元（700,000元+300,000元+1,533,772.6元）。祥森公司索要剩余货款无果，遂诉至法院，并提出上述诉讼请求。   庭审中，汇润达公司法定代表人戴兵陈述，因为货物直接送到工地，祥森公司未告知其本人，也没有交付发货单和清单，工地离现场很远，将近400公里，所以没有验货，工地有监理，由监理和业主最后向其单位反馈到货情况。祥森公司在庭审中陈述，其在408吨外又给汇润达公司补了3054.62元的货，但是没有证据，故放弃此部分货款的主张，但是在计算违约金时又把这笔货款加进来了，其按照总货款的10%主张违约金，数额为253,682.7元［（2,533,772.6元+3,054.62元）×10%］。   一审法院认为，祥森公司与汇润达公司签订的《铁塔加工合同》及《三方协议》，是各方当事人真实意思表示，内容合法，涉及的产品为国家允许流通物，为有效合同，双方当事人应当恪守履行。   一、关于祥森公司供货数量及汇润达公司是否欠付货款的争议。本案中，祥森公司提交的证据能够印证其已经按照《铁塔加工合同》及《三方协议》的约定内容，向汇润达公司提供了408.673吨铁塔角钢的事实，予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定，“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”。第一百五十八条第一款和第第二款规定，“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。基于前述法律规定，汇润达公司最迟应在2017年3月26日开始起算的两年内、就数量和质量不符合约定的事宜，通知出卖人即本案祥森公司，但汇润达公司未提交有效证据证明其在此时间段内已经将供货数量、质量不符合约定的事宜通知了卖方祥森公司，也未举证证明其按照合同约定未付款的100余吨货物如何向其相对方电力设计院交付，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定，汇润达公司欠付货款的事实客观存在，应向祥森公司支付剩余货款810,483.31元（408.673吨×6,200元/吨-1,723,289.29元）。汇润达公司主张其法定代表人戴兵向赵孔启出借的200,000元应作为支付的货款，但祥森公司不同意冲抵货款，故对其抗辩理由不予采信，其应另案主张。   二、关于祥森公司与汇润达公司谁存在违约行为、如何承担违约责任的争议。基于第一项认定，由于汇润达公司未按照合同约定的付款进度支付货款，祥森公司在收到743,289.29元预付款、向汇润达公司交付了100余万元的货物后，暂时停止供货，是行使不安抗辩权的行为，并不构成违约；相反，在签订《三方协议》之后，祥森公司按照三方协议确定时间交付了货物，但汇润达公司在收到电力设计院给付的款项后，未向祥森公司支付货款，在祥森公司足额提供发票后，仍未全额付款，属于违约行为，应对承担违约责任。   《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原告青岛祥森钢结构公司未按照双方在《铁塔加工合同》中约定的逾期付款、按照合同总价款日3%支付违约金的内容，主张违约责任，而是按照《三方协议》中较低的违约金数额即合同总额的10%主张违约责任，合法有据，予以支持，因其未提交相关补货价款的证据，故一审法院认定，汇润达公司应当支付的违约金数额为253,377.26元（408.673吨×6,200元/吨×10%）。   三、关于电力设计院应否对汇润达公司承担给付责任的款项承担连带责任的争议。本案中，祥森公司与汇润达公司之间存在买卖合同关系，汇润达公司与电力设计院之间存在另一个买卖合同关系，两个买卖合同关系不因签订《三方协议》而突破合同相对性，祥森公司基于对《三方协议》中不明确的表述，要求电力设计院承担连带责任，无事实及法律依据，不予支持。   四、关于汇润达公司反诉请求能否成立的争议。如前所述，祥森公司是守约方，汇润达公司是违约方，且其提交的证据亦不能证明是由于祥森公司提供的货物不符合约定造成。因此，一审法院认定，汇润达公司要求祥森公司赔偿损失192,889.26元、支付违约金57,866.7元的诉讼请求，不能成立。   遂判决如下：一、新疆汇润达电力器材有限公司于本判决生效后十日内支付青岛祥森钢结构有限公司货款810,483.31元；二、新疆汇润达电力器材有限公司于本判决生效后十日内支付青岛祥森钢结构有限公司违约金253,377.26元；三、驳回青岛祥森钢结构有限公司要求中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司对上述款项承担连带责任的诉讼请求；四、驳回新疆汇润达电力器材有限公司要求青岛祥森钢结构有限公司赔偿损失192,889.26元的诉讼请求；五、驳回新疆汇润达电力器材有限公司要求青岛祥森钢结构有限公司支付违约金57,866.7元的诉讼请求。   二审中祥森公司提交供货单6份原件，拟证明已实际完成供货。汇润达公司对供货单真实性认可，但其认为只能证明祥森公司发货了，没有实际数量。电力设计院对该6份供货单不发表质证意见，认为与其无关。因6份供货单系原件，本院对真实性予以确认。   汇润达公司提交如下新证据：证据一、8份发货单原件，拟证明其向电力设计院进行了发货，数量为197吨；证据二、7份磅单原件，拟证明其向电力设计院供货197吨；证据三、发货协议书3份，拟证明所付货款和吨位数。祥森公司对汇润达公司出示的上述证据真实性均认可，但对关联性不予认可，其认为货的来源无法确定。电力设计院不发表质证意见，其认为汇润达公司已实际向其供货510吨。本院对汇润达公司出示的证据真实性予以确认。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，庭后电力设计院向本院提交合同供货范围清单一份。电力设计院还提供了项目部安全考试成绩单，其中常水才为其材料管理员。2016年11月18日至2017年3月16日期间，昌吉北环公正计量站向汇润达公司出具称重计量单七份，货名均为铁塔，收货方为和布克赛尔，净重合计为197.75吨。同时，汇润达公司庭审中提供了部分出库单，在七份出库单中均有常水才的签字确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于汇润达公司是否应当向祥森公司支付货款810,483.31元及违约金253,377.26元。围绕汇润达公司的上诉意见、祥森公司的辩称意见及电力设计院的陈述意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：   一、关于祥森公司主张的货款如何认定的问题。根据汇润达公司2016年10月21日与祥森公司签订的《铁塔加工合同》第六条的约定：“结算方式及期限：以乙方实际发货清单甲方确认结算，本合同货物价款支付比例按照3：4：2：1方式支付（合同签订预付总金额30%，货到工地现场预付40%，三个月付清余款20%，留10%质保金，六个月内付清。）乙方向甲方提供17%全额增值税专用发票”，双方的结算方式是清单结算，从祥森公司一审中提供的证据看，加盖有汇润达公司发票专用章的《铁塔总结算》符合双方合同约定的结算方式，汇润达公司对在《铁塔总结算》中加盖的发票专用章也无异议，应视为祥森公司与汇润达公司就《铁塔总结算》中的内容达成了一致意见，故汇润达公司应按该《铁塔总结算》中确定的货物数量支付相应的货款。按该《铁塔总结算》的内容，祥森公司提供的货物数量总计为399.617吨，应付货物总额为2,477,630.98元，扣除已付款1,723,289.29元及费用169,410.26元，汇润达公司应向祥森公司支付货款为584,931.43元（2,477,630.98元-1,723,289.29元-169,410.26元=584,931.43元）。因合同约定的质保期已过，质保金不再扣除。祥森公司一审中出示了2017年4月13日的山东总加工塔型数量清单，陈锡斌与苏盟在清单中签字确认，祥森公司认为应按该清单中确认的408.673吨认定其供货数量，对此本院认为，虽汇润达公司认可陈锡斌与苏盟均系其公司工作人员，但并未对两人的签字行为进行追认，苏盟与陈锡斌并不是合同中确认的结算人员，也没有汇润达公司给两人出具的授权委托书，且祥森公司也未提供其与苏盟及陈锡斌进行结算的依据及具体凭证，故本院对该清单不予确认，对祥森公司的该诉讼主张不予支持。二审中汇润达公司出示了过磅单、出库单及货运单等证据，拟证实其向电力设计院供货197.75吨，祥森公司实际供货为312吨，对此本院认为，汇润达公司与电力设计院之间签订了《铁塔供货合同》，汇润达公司向电力设计院的供货行为系履行双方之间合同的行为，上述证据不属于汇润达公司和祥森公司之间的结算依据，汇润达公司不能以其向电力设计院的履约行为来否认其与祥森公司的结算行为，故本院对祥森公司的该上诉主张不予支持。   二、关于祥森公司主张的违约金如何认定的问题。祥森公司的供货涉及2016年10月21日的合同及2017年3月10日的《三方协议》，在《三方协议》中约定的货物数量为100吨，价款为620,000元，从汇润达公司的已付款情况及两份协议的签订时间分析，汇润达公司现欠付的货款应为《三方协议》涉及的货款，按《三方协议》第4条的约定，如汇润达公司未在2017年9月25日内付清余款，应承担合同总额10%的违约金，故汇润达公司应向祥森公司支付违约金62,000元（620,000元×10%=62,000元），对此本院予以支持。   综上所述，汇润达公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持；一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初6650号民事判决书第三、第四及第五项即“驳回青岛祥森钢结构有限公司要求中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司对上述款项承担连带责任的诉讼请求；驳回新疆汇润达电力器材有限公司要求青岛祥森钢结构有限公司赔偿损失192,889.26元的诉讼请求；驳回新疆汇润达电力器材有限公司要求青岛祥森钢结构有限公司支付违约金57,866.7元的诉讼请求”；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初6650号民事判决书第一项“新疆汇润达电力器材有限公司于本判决生效后十日内支付青岛祥森钢结构有限公司货款810,483.31元”为新疆汇润达电力器材有限公司于本判决生效后十日内支付青岛祥森钢结构有限公司货款584,931.43元；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初6650号民事判决书第二项“新疆汇润达电力器材有限公司于本判决生效后十日内支付青岛祥森钢结构有限公司违约金253,377.26元”为新疆汇润达电力器材有限公司于本判决生效后十日内支付青岛祥森钢结构有限公司违约金62,000元。   以上汇润达公司应给付祥森公司646,931.43元，于本判决生效之日起十五日内一次性付清。如汇润达公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审请求标的1,064,166.01元，核定给付646,931.43元，占请求标的的61%，一审案件受理费7,202.04元（祥森公司已预交），由汇润达公司负担61%即4,378.29元，由祥森公司负担39%即2,823.75元。二审案件受理费7,202.04元（汇润达公司已预交），由汇润达公司负担61%即4,378.29元，由祥森公司负担39%即2,823.75元。   本判决为终审判决。         审  判  长   曾 敏   审  判  员   蒋 欣   审  判  员   白 冰         二 〇 二 〇 年 三 月 十 四 日     书  记  员   李彦龙