贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终438号 上诉人（原审被告）重庆建安建设（集团）有限责任公司，住所地：重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼，统一社会信用代码：91500101711609189T。 法定代表人唐亚莉，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）毕节赛德混凝土有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区鸭池镇草提村。 注册号520500000038972。 法定代表人龚雷海，该公司董事长。 委托诉讼代理人(一般授权代理)徐宝峰，贵州千里律师事务所律师。 委托诉讼代理人(一般授权代理)赵元庆，贵州千里律师事务所律师。 上诉人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称：建安公司）因与被上诉人毕节赛德混凝土有限公司（以下简称：赛德公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院人民法院（2015）黔七民商初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告赛德公司起诉称：被告建安公司因承建毕节市天厦房地产开发有限公司开发的毕节市草海路茶亭安置区T2＃楼房工程所需，双方于2012年4月签订《商品混凝土买卖合同》，约定由原告向被告供应混凝土，供货期限为2012年4月20日至2013年10月31日，合同第5.2条约定原告垫付6000立方米后，由被告一次性支付之前供货款80%，以后次月结清上月供货款80%，剩余货款在楼层封顶后30个工作日内一次性付清。合同第8.2条约定，被告未按约定付款时，原告有权停止供货及依法追偿货款，逾期付款违约金按每日5‰计收。经双方2014年8月6日对账后，被告差欠原告货款1887068元未付，为此诉至法院，请求判决：1、被告向原告支付货款1，887068元；2、被告按每日1‰的标准向原告支付违约金，从2014年8月6日开始计算至货款付清之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。 原审被告建安公司答辩称：1、使用方量双方没有确认，根据原告提供的合同有明确约定。2、单价有误，因为两次都是原告单方行为，我公司并没有认可。3、实际付款金额相差121160元。4、违约金过高，应按最高人民法院规定的标准的每日万分之三计算。5、对于使用数量，要么双方进行核实，要么进行司法鉴定。 原审经审理查明：2012年4月建安公司作为甲方，赛德公司作为乙方，双方签订《商品混凝土买卖合同》，约定由乙方向甲方承建的毕节市草海路茶亭安置区T2＃楼房建工程提供商品混凝土，供货时间自2012年4月20日至2013年10月31日。合同5.2条约定：乙方为甲方垫付供应六千立方米混凝土，当混凝土供应达六千立方米时，甲方一次性支付之前所使用混凝土款的百分之八十；以后的混凝土款次月十个工作日内结清上月所用混凝土的百分之八十。所欠余款待楼层封顶后，在30个工作日内一次性结清所有款项。合同8.2条约定：甲方应按照合同约定及时向乙方支付货款，若不按时向乙方支付货款，乙方有权停止供货及不发给28d试验报告并将依法追究货款，逾期付款按每日千分之五计收逾期付款违约金，在业务往来过程中产生的律师费、诉讼费由败诉方承担。2014年8月6日被告在原告结算单上签章确认截至2014年7月31日，被告茶亭安置房项目欠原告混凝土本金2787068元。2014年8月8日被告通过建设银行52×××08账户向原告农业银行23×××01账户支付货款400000元。2015年2月17日被告通过彭明建设银行62×××10账户向原告农业银行23×××01账户支付货款504，200.00元（其中4200元记在25＃凭证李悦混凝土款）。 原审认为：原、被告双方对买卖合同的真实性均无异议，仅认为供货方量及付款金额存在差异。因双方系连续供货，货款金额及所欠货款均因双方的对账行为予以确认，虽被告主张的供货方量不能确定，与合同约定不一致，但通过2014年8月6日的对账行为，被告已经明确表明截至2014年7月31日差欠原告货款本金2787068元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”在庭审中，被告并未举出证据证明双方对账金额存在不实或重复计算的事实，对其所称供货方量要求重新核实或鉴定，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”原、被告在《商品混凝土买卖合同》中约定了货款的支付时间，2014年8月6日的对账单确定了货款的支付数额，根据前述规定，原告要求被告给付货款1887068元的请求，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”根据前述规定，原告主张按每日万分之一计付逾期违约金，虽然原告的主张低于双方合同中约定的每日万分之五标准，但仍然高于原告实际的损失，应予适当减少，确定为中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%较为适宜。因双方对账确定的最终应付货款数额日期为2014年8月6日，故逾期违约金的起算日应确定为2014年8月7日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告重庆建安建设（集团）有限责任公司于判决生效之日起10日内支付原告毕节赛德混凝土有限公司商品混凝土货款1887068元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计付从2014年8月7日起至履行完毕之日止期间的利息。案件受理费21784元，由被告重庆建安建设（集团）有限责任公司承担。 一审宣判后，建安公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判或发回重审。主要事实及理由：一审采信被上诉人于2014年8月6日单方出具的《结算单》，认定上诉人已经明确表明截至2014年7月31日差欠被上诉人混凝土本金的金额，该事实认定错误。该《结算单》仅由上诉人公司材料保管员签署意见，且载明内容为“放量属实”，不能作为最终结算混凝土数量的依据；根据案涉《商品混凝土买卖合同》，地面以上的部分应按照图纸计量，为避免产生歧义，上诉人已在被上诉人发出的《毕节赛德商品混凝土有限公司对账函》以及《企业往来询证函》上明确签署“资金暂时不能确定，待双方图纸计算后再作决对。”的意见，上诉人从未认可被上诉人单方制作的车方量混凝土数量计算混凝土结算价；被上诉人以《调价通知》形式对其所供应混凝土的单价进行上调，该单方调价行为因未经上诉人确认应为无效，被上诉人主张2012年12月12日之后的计算价格无事实依据，且一审中上诉人出具的付款证据与被上诉人出具的收款证据之间相差121160元，其中部分付款虽无被上诉人出具的收款收据，但均有打款凭证为据；被上诉人于一审庭审中增加违约责任的诉讼请求，上诉人主张对使用混凝土的数量进行鉴定，一审对鉴定申请未予支持，审理程序违法。 被上诉人赛德公司二审答辩称：原审认定事实和适用法律均无不当，上诉人的上诉于法无据。请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明：二审认定的事实与原审认定无异。 本院认为：依法成立的合同对双方当事人具有拘束力，合同双方均应按约全面履行自身义务。本案争议双方基于《商品混凝土买卖合同》成立混凝土买卖合同关系。建安公司接收赛德公司所供混凝土后，负有按期支付货款的合同义务。《商品混凝土买卖合同》约定“乙方供货到现场浇筑的混凝基础层以下按实际使用量车方验收，基础垫层以上按图纸计量，如出现数量与交付验收混凝土发货单的数量有差异时，甲方必须同时通知乙方确认核实，且甲乙双方按国家标准规定的数量误差（即±2%）进行验收，并以书面形式提出真实数量确认结果作为价款结算有效依据。”即合同约定了按实际使用量车方验收和图纸计量两种计量方式。而从赛德公司提交的相关证据看，实际履行过程中，赛德公司系以其实际供应的车方量与重庆建安公司进行供货数量核算，而建安公司收货时亦均以公司签章及公司人员签名形式，对混凝土方量予以确认。结合《商品混凝土买卖合同》关于“甲乙双方均依据本合同约定的标的单价和甲方现场验收签认的混凝土运输发货单数量为准办理价款结算。”之约定，赛德公司主张根据建安公司签收确认的《结算单》、《对账函》、《企业往来询证函》等所载明的发货单数量计算混凝土供应数量符合合同约定。《商品混凝土买卖合同》8.2明确了“因原材料市场价格产生大的波动，造成混凝土成本变动大时，双方另行协商价格，任何单方调价行为均无效。”的价格调整原则。履行过程中，赛德公司以砂石、水泥等原料价格上涨为由，向建安公司发出《调价通知》、《价格调整确认函》，主张上调混凝土单价。上述函件中载明了各型号混凝土调整前后的单价对比以及涨幅情况，同时注明“请贵公司予以确认后，我公司给予安排供应混凝土。”经建安公司人员签收后，赛德公司按照调整后的单价继续向建安公司供货。对于建安公司所称其对单价调整行为未予认可，该单方调价行为无效的事实主张，一、二审中建安公司均未提交证据加以证明，而其在赛德公司通知调价后的陆续付款行为，更进一步表明建安公司对调价行为已予认可；2014年8月6日，赛德公司向建安公司发出《结算单》，结算内容为截至2014年7月31日赛德公司向建安公司供应混凝土的等级、方量、单价情况，《结算单》载明建安公司因茶亭安置房项目欠赛德公司混凝土本金2787068元。该《结算单》经建安公司人员签收并注明“方量属实”。对此，建安公司以其仅确认方量而未确认金额为由，对赛德公司主张的混凝土本金2787068元不予认可，但建安公司签字确认前，对载于同一单据的方量、金额理应尽到审慎审查、核对义务，本案现亦无证据表明建安公司签收2014年8月6日《结算单》后就其所载单价、总额等任一事项向赛德公司提出异议，同时，2014年8月6日后建安公司陆续向赛德公司支付了差欠的部分货款，该付款事实与建安公司提出的仅确认方量，未确认金额的主张不符，亦与日常交易习惯不符，本院对该主张不予采信。建安公司主张赛德公司诉称的已付款金额与实际付款金额相差121160元，对此本院认为，建安公司主张的已付款差额121160元，无赛德公司出具收款收据为证，建安公司虽提交银行电子回单予以证实，但该回单注明：“银行受理成功，本回单不作为收、付款方交易确认的最终依据。”，故该银行电子回单不能作为认定建安公司已付款的依据，建安公司的该项上诉主张无事实依据，不予支持。鉴于建安公司对赛德公司发出的《结算单》、《对账函》、《企业往来询证函》等载明供货数量的往来函件予以签收且未作异议表示，建安公司主张对混凝土实际使用量进行鉴定无实际意义，不影响人民法院依据现有证据对本案基本事实进行认定，原审对该鉴定请求未予支持并无不当，建安公司关于原审审理程序违法的上诉理由不成立，不予采信。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21784元，由上诉人重庆建安建设（集团）有限公司负担。 审判长  杨孝春 审判员  王 云 审判员  罗 珣 二〇一七年五月十五日 书记员  何婷婷