广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤01刑终283号原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）向洁，女，1990年10月19日出生，汉族，出生地陕西省铜川市，户籍地陕西省铜川市印台区。因本案于2018年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。辩护人王定忠，广东国律律师事务所律师。原审被告人罗伟豪，男，1989年7月17日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度大专，原广州豪升网络科技有限公司法人，户籍地广东省电白县。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。原审被告人罗伟青，男，1990年12月10日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度大专，原广州豪升网络科技有限公司员工，户籍地广东省电白县。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。原审被告人**锋，男，1991年5月29日出生，汉族，出生地广东省高州市，文化程度大专，原广州豪升网络科技有限公司员工，户籍地广东省高州市。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。原审被告人钟庆盛，男，1992年7月1日出生，汉族，出生地广东省鹤山市，文化程度大专，原广州豪升网络科技有限公司员工，户籍地广东省鹤山市。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。原审被告人胡瑞，曾用名胡润，男，1986年8月30日出生，汉族，出生地陕西省泾阳县，文化程度大专，户籍地陕西省咸阳市泾阳县）。因本案于2018年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于广州市从化区看守所。原审被告人杨少昆，男，1993年7月31日出生，汉族，出生地陕西省铜川市，文化程度大专，户籍地陕西省铜川市印台区）。因本案于2018年8月7日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。广东省广州市从化区人民法院根据最高人民法院指定管辖的决定审理广东省广州市从化区人民检察院指控原审被告人胡瑞、向洁、杨少昆、罗伟豪、罗伟青、钟庆盛、**锋犯非法经营罪一案，于2019年11月15日作出（2019）粤0117刑初228号刑事判决。原审被告人向洁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2018年初至2018年8月期间，被告人胡瑞为牟取非法利益，在未取得相关特许经营许可的情况下，在其位于陕西省西安市未央区凤城三路7号龙福家园3号楼泊寓1122房的住处，通过手机和电脑在互联网上为他人提供有偿删帖服务，非法经营数额合计人民币150620元，个人获利合计人民币3万余元。案发后，公安机关依法冻结被告人胡瑞中国农业银行（卡号62×××73）账户余额1.95元，并扣押作案工具固态硬盘一块、苹果手机一台。2018年8月6日19时许，被告人胡瑞到陕西省西咸新区公安局泾河新城分局茶马路派出所投案。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人黎某的证言及辨认被告人胡瑞照片的笔录，现场勘验检查工作记录、现场图及照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，手机微信、支付宝交易记录，微信、QQ聊天截图，知乎账号、微博账号截图，支付宝交易流水清单，微信交易流水清单，银行流水清单，胡瑞QQ号与386027234的QQ号的聊天记录，电子数据检查工作记录及交易流水记录光盘，到案经过，被告人的户籍资料和被告人胡瑞的供述作为认定上述事实的证据。2017年10月至2018年8月期间，被告人向洁为牟取非法利益，在自己位于陕西省铜川市印台区印台乡顺河村三组19号的家里，通过信息网络有偿为他人提供删除信息服务，非法经营数额合计人民币126729.38元，个人获利合计人民币98058.5元。案发后，公安机关依法冻结被告人向洁中国银行（卡号62×××00）账户余额10013.76元，并扣押作案工具组装台式电脑主机一台、苹果手机一台。2018年8月6日22时许，被告人向洁在陕西省铜川市印台区街道办事处顺合村三组19号家里被公安机关抓获。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人向某的证言，现场勘验检查工作记录、现场图及照片，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，被告人向洁签认支付宝收支明细表、2017年10月9日至2018年3月9日期间其制作的删帖信息记录，被告人向洁的中国银行卡冻结文书，电子数据检查工作记录及被告人向洁使用的微信记录、支付宝交易流水记录光盘，抓获经过，被告人的户籍资料和被告人向洁的供述作为认定上述事实的证据。2018年3月至8月，被告人杨少昆为牟取非法利益，在其位于陕西省铜川市新区锦绣园4-10号3楼301房的家里，通过信息网络有偿为他人提供删除信息服务，非法经营数额合计人民币47245元，获利人民币39915元。案发后，公安机关依法冻结被告人杨少昆长安银行（卡号62×××14）账户余额27939.08元，并扣押作案工具笔记本电脑一台、苹果手机一台。2018年8月7日15时许，被告人杨少昆在陕西省西安市火车站候车厅被公安机关抓获。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人向某的证言，现场勘验检查工作记录、现场图及照片，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，被告人杨少昆签认微信聊天截图照片、支付宝转账截图照片、支付宝明细表，被告人杨少昆持有的长安银行卡流水清单及冻结文书，电子数据检查工作记录及被告人杨少昆使用的微信记录、支付宝交易流水记录光盘，抓获经过，被告人的户籍资料和被告人杨少昆的供述作为认定上述事实的证据。2017年9月至2018年8月期间，被告人罗伟豪、罗伟青、钟庆盛、**锋在广州豪升网络科技有限公司工作期间，为牟取非法利益，在未取得相关特许经营许可的情况下，在互联网上为他人提供有偿删除信息服务，非法经营数额合计人民币184050元，共同非法获利约4万余元（全部存入广州豪升网络科技有限公司中国工商银行36×××73账户）。案发后，公安机关依法冻结广州豪升网络科技有限公司中国工商银行36×××73账户余额8万余元，并将作案工具一批予以扣押，包括被告人罗伟豪持有的苹果手机一台，被告人罗伟青持有的小米手机一台、苹果手机一台，被告人钟庆盛持有的苹果手机两台、乐视手机一台、小米手机一台，被告人**锋持有的苹果手机一台、IUNI手机一台、华硕牌笔记本电脑一部、银行卡七张，广州豪升网络科技有限公司的电脑主机四部、笔记本电脑三部。2018年8月7日1时许，被告人罗伟豪、罗伟青、钟庆盛在广东省广州市南沙区东涌镇石牌村织富街三巷4号被公安机关抓获，被告人**锋在广州市南沙区东涌镇三沙村一出租屋被公安机关抓获。原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的现场勘验检查工作记录、现场图及照片，搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，微信聊天截图，广州市豪升网络科技有限公司银行流水清单，支付宝交易记录，被告人罗伟豪辨认广州豪升网络科技有限公司的对公账户银行流水明细，被告人**锋辨认其手机支付宝账单及公司公账流水，营业执照副本复印件、工商登记材料，“中外建项目”合同，表格数据，被告人罗伟豪、罗伟青、钟庆盛、**锋签认关键点公司转给其公司的中外建第一、二批删帖汇总表，被告人罗伟豪、罗伟青、钟庆盛、**锋签认“豪升项目汇总”表是关键点公司转来其公司的“立白集团”和“脂老虎”删帖项目汇总表，被告人罗伟豪签认关于安利的帖子汇总，电子数据检查工作记录，抓获经过，被告人的户籍资料和被告人罗伟豪、罗伟青、钟庆盛、**锋的供述相互辨认照片的笔录作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人向洁、罗伟豪、罗伟青、钟庆盛、**锋、胡瑞、杨少昆违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人向洁、杨少昆、罗伟豪、罗伟青、钟庆盛、**锋到案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人胡瑞犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人罗伟青、**锋、钟庆盛在共同犯罪中的作用，较被告人罗伟豪相对较轻，在量刑时可以予以从轻考虑。被告人的违法所得应当予以追缴。扣押的作案工具应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人向洁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金90000元。二、被告人罗伟豪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金20000元。三、被告人罗伟青犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。四、被告人**锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。五、被告人钟庆盛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。六、被告人胡瑞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金30000元。七、被告人杨少昆犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金40000元。八、扣押的作案工具被告人胡瑞持有的固态硬盘一块、苹果手机一台，被告人向洁持有的组装台式电脑主机一台、苹果手机一台，被告人杨少昆持有的笔记本电脑一台、苹果手机一台，被告人罗伟豪持有的苹果手机一台，被告人罗伟青持有的小米手机一台、苹果手机一台，被告人钟庆盛持有的苹果手机两台、乐视手机一台、小米手机一台，被告人**锋持有的苹果手机一台、IUNI手机一台，广州豪升网络科技有限公司的电脑主机四部、笔记本电脑三部，予以没收；冻结卡号为62×××73（户名胡瑞）中国农业银行账户余额1.95元、卡号为62×××00（户名向洁）中国银行账户余额10013.76元、卡号为62×××14（户名杨少昆）长安银行账户余额27939.08元及卡号为36×××73（户名广州豪升网络科技有限公司）中国工商银行账户余额中的40000元，予以没收，上缴国库（以上均由广州市公安局从化区分局执行）。九、继续追缴被告人胡瑞的违法所得29998.05元、被告人向洁的违法所得88044.74元、被告人杨少昆的违法所得11975.92元，追缴后由本院上缴国库。上诉人向洁上诉称：1.其实际经营数额大约5万元，获利2万多元；2.原公诉机关的量刑建议是一年四个月至一年十个月，原审判决超出该范围对其重判违背认罪认罚从宽制度，请求对其从轻处罚。辩护人提出的辩护意见与上诉意见相同，还提出原审法院在没有说明任何理由的情况下，量刑超出检察机关的量刑建议，违背了刑诉法及两高关于认罪认罚的相关规定。经审理查明，本院对经一审庭审举证、质证的证据予以确认，二审认定的事实与一审认定的事实一致。关于上诉人向洁及其辩护人所提的意见，经查，第一、上诉人向洁归案后，即供述自己通过为他人删帖获利2万多3万元，后经过对公安机关提取的其个人《支付宝交易记录明细查询》表进行核对，向洁供述并签认其在百度贴吧通过删帖的方式合计获利99658.5元的事实，且供述自己平时赚多少花多少，没有想到获利9万多元，之前供述自己获利2万多3万元并不是故意隐瞒。在原审庭审时，向洁对检察机关对其通过为他人提供删除信息服务，非法经营数额126729.38元、非法获利98058.5元的指控表示没有意见。此外，向洁的支付宝交易记录经其本人签认证实涉案款项的流转情况，上述证据相互印证，共同证实向洁非法获利9万余元的事实，向洁及其辩护人提出向洁实际经营数额大约5万元、获利2万多元的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。第二、根据法律的规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，属于非法经营行为“情节严重”，以非法经营罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为非法经营的“情节特别严重”，以非法经营罪判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审法院根据向洁的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，认定向洁具有归案后如实供述罪行的从轻处罚情节，决定在法定量刑幅度内依法予以从轻处罚，量刑并无不当。综上，向洁及辩护人所提意见经查均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人向洁、原审被告人罗伟豪、罗伟青、钟庆盛、**锋、胡瑞、杨少昆违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人向洁、原审被告人杨少昆、罗伟豪、罗伟青、钟庆盛、**锋到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人胡瑞犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人罗伟青、**锋、钟庆盛在共同犯罪中的作用，较罗伟豪相对较轻，在量刑时予以从轻考虑。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人向洁及其辩护人所提上诉及辩护意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  平文林审判员  蔡丽君审判员  钟海燕二〇二〇年三月五日书记员  张 媛田东民