安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终118号 上诉人（一审被告）：萧县天寿农业开发有限公司，住所地安徽省萧县白土镇董店行政村，统一社会信用代码91341322MA2MWFRU3X。 法定代表人：张超，该公司总经理。 上诉人（一审被告）：张超，男，1990年8月4日出生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：曹青，江苏恒邦律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：徐州万宏建筑有限公司，住所地江苏省徐州市经济开发区蟠桃山路3号，统一社会信用代码91320301MA1MEDQR7F。 法定代表人：谢大伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王运明，江苏金合律师事务所律师。 上诉人萧县天寿农业开发有限公司（以下简称萧县天寿公司）、张超因与被上诉人徐州万宏建筑有限公司（以下简称徐州万宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2019）皖1322民初3630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 萧县天寿公司、张超上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：徐州万宏门业并未完成合同义务，仅履行不到六分之一，且用料质量不合格，厂房不达标，存在严重安全隐患。双方尚未达到工程款结算之际，也没有依法进行验收和交付使用，其一审要求鉴定和评估，一审未能进行鉴定程序径行判决不当。 徐州万宏公司二审答辩称：本案工程并不需要鉴定，因本案只是彩钢板厂房工程，且对方已经已经实际占有使用，没有鉴定的必要。合同已经履行，因对方违约，其公司不同意继续承建。请求二审维持原判。 一审法院认定事实：2018年5月23日，徐州万宏公司（乙方）与萧县天寿公司（甲方）签订了钢结构厂房承建合同，约定由乙方承建钢结构、彩钢瓦、门窗的制作安装工程，工程从2018年5月23日始至2018年7月23日结束。所有材料由乙方自行采购、制作、加工、安装并施工，达到质量合格。工程总面积约6000平方米，每平方米280元，合同总造价1680000元（壹佰陆拾捌万元整）。合同签订5日内，先预付总款的30%，计504000元（伍拾万肆仟元整）。剩余款项以每完工一栋厂房结清一栋，待工程完工后经检查合格5日内全部付清。预留每栋厂房造价的3%为质保金，从每栋建好后，一年内无质量问题一次性付清质保金。乙方对钢结构工程的施工质量和所提供的材料、制作的构件质量负责。同日双方签订了补充协议，内容为：1、如果乙方所承建的厂房完工后甲方不按时支付工程款，乙方有权将所承建的厂房拆除拉走。2、甲方所缴纳的前期费用共计壹拾柒万元整充当违约金赔偿给乙方并承担拆除所产生的一切费用。3、此补充协议和原承建合同一样具有同等法律效力。4、带行车梁的钢结构厂房价格调整为320元/平方米。后萧县天寿公司的现场负责人李朋飞向徐州万宏公司出具了协议书，内容为：今有徐州万宏公司承建钢结构款项壹拾柒万元整，其余款项承诺2018年10月22日之前全部结清。如若违约，万宏公司无条件拆除厂内钢结构，以前所付款项概不退还，拆除所产生费用由违约方承担。徐州万宏公司施工的厂房（面积1246平方米）及彩钢瓦围墙已完工，但未经竣工验收。双方因工程款问题发生争议，徐州万宏公司拆除了部分钢结构厂房，但未拉走拆除下来的建筑材料。 一审法院认为：双方签订的钢结构厂房承建合同合法有效。萧县天寿公司对案涉厂房的工程款398720元及已支付工程款17万元无异议。根据谢大伟与李朋飞的对话录音中可以证明徐州万宏公司施工的围墙被大风刮倒不属于其自身原因，而是不可抗力因素。徐州万宏公司主张围墙款22420元，但其未提供与天寿公司进行工程款结算的证据，而谢大伟与李朋飞的通话录音中，只是讲围墙款2万多元，具体是多少数字，通话人与被通话人均没有明确，本院对围墙款酌定为2万元。李朋飞系萧县天寿公司的现场负责人，其所出具的协议书的效力应予认定。双方约定的违约金17万元过分高于造成情损失，一审法院将违约金调整为以未付工程款247820元为基数，自2018年10月23日起至付清款之日止，按照同期银行贷款利率计算。徐州万宏公司未提供西大门的费用票据以及材料损失、误工费的证据，该项诉讼请求不予支持。萧县天寿公司系自然人独资有限责任公司，张超系该公司的唯一股东，且张超不能证明公司财产与其个人财产独立，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，对徐州万宏公司要求张超承担连带清偿责任的请求依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、萧县天寿公司于本判决生效后十日内给付徐州万宏公司工程款248720元及违约金（违约金以248720元为基数，自2018年10月23日起至付清款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算）。二、张超对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回徐州万宏公司的其他诉讼请求。案件受理费8098元，减半收取4049元，财产保全费2874元，合计6923元，由徐州万宏公司负担3124元，由萧县天寿公司、张超负担3799元。 当事人二审均未能提供的新的证据。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，萧县天寿公司、张超案涉钢结构工程徐州万宏公司使用旧材料，工程质量不合格，未完成全部工程量，已经构成违约，其不应支付工程款。审理认为，1、关于徐州万宏公司是否按合同约定完成全部工程款的问题，双方的合同第五条明确约定每完工一栋厂房结清一栋房款，补充协议亦明确约定如果不按时支付工程款，徐州万宏公司有权将所承建的厂房拆除拉走。萧县天寿公司仅支付17万元工程款，未能按合同约定的付款方式和进度支付工程款，徐州万宏公司有权拆除承建厂房及拒接继续履行合同，并不存在违约行为，该节上诉意见，本院不予支持。2、关于案涉工程是否使用了旧材料，工程质量是否合格的问题。案涉工程系钢结构厂房工程，由徐州万宏公司提供材料，在萧县天寿公司的场地内进行施工。萧县天寿公司一审认可的工程项目负责人李朋飞出具的《协议书》内容明确载明了工程面积、价款、付款期限及违约责任等，上述协议书应是双方就工程量及工程款的结算凭据，能够证明案涉工程已经验收并交付使用，否则李朋飞不会出具付款承诺。萧县天寿公司虽称工程使用旧材料及工程质量不合格，但其公司在施工时应当对材料进行验收，在出具付款承诺时也未明确表明使用了旧材料及工程质量存在问题，现又上诉称工程质量存在问题，没有证据证明，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8098元，由萧县天寿农业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  马 杰 审判员  李 超 二〇二〇年三月十日 法官助理赵如如 书记员刘素青 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。