山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终208号 上诉人（原审原告）：管安辉，男，1968年3月16日生，汉族，重庆市永川区村民，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：沈红铃，重庆名泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营天华建筑安装有限公司，住所地山东省广饶县大码头镇政府驻地。 法定代表人：徐帅菊，总经理。 委托诉讼代理人：佟剑锋，山东曦宁律师事务所律师。 上诉人管安辉因与被上诉人东营天华建筑安装有限公司劳动争议纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 管安辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判管安辉与天华公司自2018年10月8日至今存在劳动关系；2.一、二审案件受理费均由天华公司承担。事实和理由：一、根据管安辉提交的工资卡银行流水记录，足以证明天华公司向管安辉支付2018年10月至2019年2月工资共计55000元的事实。管安辉于2018年10月至天华公司承建的凤仪社区项目工作、于2019年4月至天华公司承建的河口区中医院医康养综合建设工程项目工作，均由天华公司为管安辉办理的工号卡等出入项目手续及凭证。天华公司为管安辉在社会保险管理部门参加购买职工工伤保险，管安辉属于天华公司用人管理机制之列，属于天华公司一员。一审法院仅凭山东东元劳务有限公司（以下简称东元公司）经营范围包括建筑工程劳务分包，遂即认定该公司具备承包案涉的河口区中医院医康养综合建设工程项目中土建等部分的资质，并以此认定天华公司将该项目土建、工程主体结构、地基基础工程、消防设施施工等工程发包给该公司的行为合法，明显属于认定事实错误，适用法律错误。二、一审法院认定管安辉与天华公司之间不存在劳动关系的主要理由为管安辉未能提交双方之间的劳动合同，一审法院的行为明显加重了管安辉作为劳动者的举证责任。管安辉举示的《东营市建设项目参加工伤保险投保人员备案表》、工号卡考勤记录表、工资卡账户银行流水记录、证人证言等多份证据，形成充分完整的证据链，足以证明管安辉与天华公司双方之间存在劳动关系。管安辉与天华公司均是符合法律法规的主体，管安辉接受天华公司的管理并从事其安排的有报酬的劳动，该工程项目由天华公司所承建，亦是天华公司业务的组成部分，本案符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条、第六条规定，应当认定管安辉与天华公司之间存在劳动关系。三、一审法院认定管安辉与天华公司之间不存在劳动关系的主要依据为案外人东元公司与天华公司之间的《建设工程劳务合同》及《建设工程农民工工资委托支付协议》，而管安辉不是该两份协议的当事人，无从知晓该协议是否真实存在，案外人东元公司对查明案件事实有举足轻重之作用。管安辉申请追加东元公司为本案的第三人。 天华公司辩称，根据《人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第一条规定，天华公司把承建的河口区中医院医康养综合建设工程项目工程劳务部分分包给了东元公司，并签订《建设工程劳务合同》《建设工程农民工工资委托支付协议》，天华公司按照东营市政府的要求及相关规定，按照东元公司提供的名单及与管安辉签订的《劳动合同》，办理了建设项目工伤保险。天华公司与管安辉不存在劳动关系。管安辉所述的凤仪社区建设项目也是天华公司将项目中的工程劳务进行了分包，管安辉受雇于劳务承包人，形成劳务关系，与天华公司不存在劳动关系。因管安辉与天华公司不存在劳动关系，所以本案管安辉属于起诉主体错误，不属于一审法院追加诉讼当事人的情形。管安辉的上诉理由不能成立。 管安辉向一审法院起诉请求：1.判决管安辉与天华公司自2018年10月5日至今存在劳动关系；2.本案案件受理费以及证人出庭产生的交通、住宿、就餐费、误工损失等诉讼费用由天华公司承担。管安辉庭审中变更诉讼请求：1.判决管安辉与天华公司自2018年10月5日至今存在劳动关系；2.案件受理费由天华公司承担。 一审法院认定事实：2019年2月26日，天华公司将其承包的河口区中医院医康养综合建设工程项目中的土建安装工程发包给了东元公司，天华公司与东元公司于同年3月10日签订了《建设工程农民工工资委托支付协议》，约定由天华公司代东元公司支付农民工工资。管安辉在河口区中医院医康养综合建设工程项目工地施工过程中受伤。 东元公司于2014年12月15日成立，营业期限至2034年12月14日，企业登记状态为在营（开业）企业，经营范围包括建筑工程劳务分包，装饰装修工程，外墙保温工程。 本案诉讼前，管安辉作为申请人，以天华公司为被申请人，向东营市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认天华公司与管安辉之间自2018年10月5日至今存在劳动关系。2019年10月31日，该仲裁委出具《东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会关于逾期未作出决定的证明》，告知管安辉可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。 一审法院认为，管安辉在河口区中医院医康养综合建设工程项目工地施工时受伤，主张其与天华公司存在劳动合同关系，但其未能提交双方之间的劳动合同。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据管安辉所提交的证据亦不能认定管安辉、天华公司间存在劳动关系。天华公司已将河口区中医院医康养综合建设工程项目中的土建部分发包给了东元公司，该公司具备该工程的施工资质。管安辉所提交的证据不能证明其与天华公司存在劳动合同关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：管安辉与东营天华建筑安装有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由管安辉负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审审理查明：2019年5月8日，管安辉与东元公司签订《劳动合同》，约定合同期限为完成一定工作任务为期限，具体约定东元公司安排管安辉从事中医院医康养建设工程中模板工岗位。上述事实有天华公司一审中提交的管安辉与东元公司签订《劳动合同》佐证。 二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 当事人二审争议焦点：管安辉与天华公司之间是否存在劳动关系。 本院认为，《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第一条规定：“完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。建筑施工企业应依法参加工伤保险。针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。房屋建筑和市政基础设施工程实行以建设项目为单位参加工伤保险的，可在各项社会保险中优先办理参加工伤保险手续。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，作为保证工程安全施工的具体措施之一；安全施工措施未落实的项目，各地住房城乡建设主管部门不予核发施工许可证。”第五条规定：“健全工伤认定所涉及的劳动关系确认机制。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账，对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。相关方面应积极提供有关证据；按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的，应当承担不利后果。”山东省人力资源和社会保障厅、山东省住房和城乡建设厅、山东省安全生产监督管理局、山东省总工会《关于转发人社部〔2014〕103号文件明确建筑业工伤保险有关问题的通知》（鲁人社发〔2015〕15号）第一条第一款规定：“建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的所有职工（包括总承包单位和依法分包的专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工，但不包括已按用人单位参加工伤保险的职工，下同），按建设项目参加工伤保险。按建设项目为单位参加工伤保险的，应在建设项目所在地参保。” 根据上述文件规定，建筑施工总承包单位按建筑项目参加工伤保险，并不依参保人员与建筑施工总承包单位存在劳动关系为根据。特别指出的是，按文件要求，若劳动者与建筑施工企业存在劳动关系，不应按建设项目参加工伤保险，而应按用人单位参加工伤保险。管安辉与东元公司签订《劳动合同》一份，管安辉述称其与东元公司签订的《劳动合同》系受天华公司胁迫所为，但未提交证据证明，本院不予采信。根据《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第五条规定，管安辉发生工伤后，应以劳动合同为基础确认劳动关系。本案中，天华公司为管安辉购买参加建设项目工伤保险，以及向管安辉发放工资，并非基于其与管安辉存在劳动关系，而是执行管理部门的文件规定和履行其与东元公司签订的《建设工程农民工工资委托支付协议》。一审中，管安辉提交的关于管安辉的《建设领域工地工人考勤记录统计报表》及管安辉妻子刘功群与周兴兴的通话录音，不能证明天华公司对管安辉进行了考勤管理，即使是天华公司对管安辉进行考勤管理，该证据也不能证明天华公司与管安辉存在劳动关系。一审判决认定管安辉与天华公司之间不存在劳动关系正确。需要说明的问题，一是天华公司与东元公司签订的《建设工程劳务合同》是否有效，与管安辉主张与天华公司存在劳动关系没有关联性；二是本案事实清楚，追加东元公司作为第三人参加诉讼没有必要，管安辉可另行主张其相关权利。 综上所述,管安辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人管安辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年三月五日 法官助理商卫卫 书记员刘玉琪