湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终276号上诉人（原审原告）：周小平，男，1967年8月19日出生，汉族，居民，住衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：杜鸣，湖南业达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周某，女，1973年8月13日出生，汉族，居民，户籍地湖南省衡阳市蒸湘区，现住湖南省衡阳市雁峰区。被上诉人（原审被告）：谢芸倩，女，1994年8月20日出生，汉族，居民，户籍地湖南省衡南县，现住湖南省衡阳市雁峰区。被上诉人（原审被告）：陆丽花，女，1994年12月5日出生，汉族，居民，户籍地湖南省衡阳市蒸湘区，现住湖南省衡阳市雁峰区。被上诉人（原审被告）：陆某，男，2004年1月21日出生，汉族，学生，户籍地湖南省衡阳市蒸湘区，现住湖南省衡阳市雁峰区。法定代理人：周某（陆某之母），住湖南省衡阳市雁峰区。被上诉人（原审被告）：肖家秀，女，1939年11月10日出生，汉族，居民，住湖南省衡阳市蒸湘区。上列五被上诉人共同委托诉讼代理人：李荣杰，湖南天戈律师事务所律师。上列五被上诉人共同委托诉讼代理人：黄琦，湖南天戈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡阳市保来劳务有限公司，住所地衡阳市雁峰区雁城宾馆附楼902室。法定代表人：朱杰。被上诉人（原审被告）：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地广东省广州市增城区府佑路108号1512、1513、1544房。法定代表人：欧阳静达，该公司董事长。委托诉讼代理人陈嘉卓，男，1990年3月24日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人朱林，男，1995年6月11日出生，汉族,系该公司员工。被上诉人（原审被告）：衡阳市住房和城乡建设局，住所地衡阳市环城北路101号。法定代表人：李向阳，该局局长。委托代理人廖志含，男，1983年9月13日出生，汉族，系该公司员工。上诉人周小平因与被上诉人周某、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀、衡阳市保来劳务有限公司（以下简称保来公司）、广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称广州市政公司）、衡阳市住房和城乡建设局（以下简称衡阳住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服衡阳市石鼓区人民法院作出的（2018）湘0407民初952号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭，经询问当事人，认为本案事实清楚，决定书面审理本案。本案现已审理终结。周小平上诉请求：一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院作出的（2018）湘0407民初952号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应当采信证人李某的证言以及书证《工程数量核定表》；二、一审法院事实上剥夺了上诉人鉴定、辩论的权利，严重违反了法定程序。周某、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀共同辩称：一审判决客观公正，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。广州市市政工程机械施工有限公司答辩称：1、广州市市政工程机械施工有限公司已经清偿了本案项目所有工程款，不对上诉人承担任何赔偿责任；2、上诉人曾在一审起诉后向广州市市政工程机械施工有限公司出具承诺书，承诺放弃对广州市市政工程机械施工有限公司的诉讼请求，并表明双方之间不存在任何权利义务关系；3、驳回上诉人要求广州市市政工程机械施工有限公司承担本案诉讼费的请求。其他当事人未提供书面答辩意见。周小平向一审法院起诉请求：1、判决被告周某、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀在继承陆细知遗产范围内支付原告剩余工程款1843300元及利息（按同期银行贷款利率自起诉之日起计算至实际清偿完毕之日止）；2、判令被告保来公司、广州市政公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；3、判令被告衡阳市住建局在欠付被告广州市政公司工程款的范围内承担给付责任；4、本案诉讼费由上述被告共同承担。原审查明：衡阳市为城市发展需要，确定衡阳市蒸阳北路延伸工程，由被告衡阳市住建局作为建设方对外招标。2011年10月8日，被告广州市政公司中标衡阳市蒸阳北路延伸工程第三标段，并与被告衡阳市住建局签订了建设施工合同，约定工程承包范围为Ｋ3＋161.323-Ｋ4＋447.339段车行道、人行道路路基及排水管网、综合管线沟、护坡等配套工程。2012年6月30日，被告广州市政公司与被告保来公司签订建设工程施工合同，约定衡阳市蒸阳北路延伸工程第三标段土石方挖运及回填工程交被告保来公司施工。被告保来公司获得工程后，委派李某为现场管理代表。李某又将土石方开挖、回填、爆破等发包给陆细知施工。陆细知在施工过程中，遇到坚石需要爆破，于2013年4月28日与原告签订一份《土石方爆破承包施工协议书》，该协议约定由原告周小平承包蒸阳北路延伸工程第三合同标段石方松动爆破（包括路基石方松动爆破、边坡光面爆破及沟槽的爆破和分解）。工期为2013年4月15日至2013年8月15日。爆破单价为9元／㎡（包括一切与爆破相关的费用）。该合同第二条第二款约定原告周小平按陆细知或项目部指定的地段开展爆破作业，工程数量由陆细知和周小平双方会同项目部施工人员实际测量核算，以三方签字确认后的数量作为结算依据。合同还约定陆细知在收到三标段项目部爆破工程款后，两天内按所爆破工程款的80%支付给原告周小平，该协议规定的全部工程完工后，陆细知于一个月跟原告周小平结算并付清全款给原告周小平。双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告进行了爆破施工，陆细知支付了部分工程款，但双方未进行最终结算。陆细知于2016年5月27日因病突然去世。被告肖家秀、周某、陆丽花、谢芸倩、陆某分别系陆细知之母、妻、女和子。陆细知父亲陆生于2009年因病去世。因李某未按约定付款，被告周某、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀诉至本院请求李某及本案被告保来公司、广州市政公司、衡阳市住建局连带支付工程款，本院于2016年10月28日作出了（2016）湘0407民初494号民事判决。被告不服该判决上诉至衡阳市中级人民法院，经衡阳市中级人民法院审理后依法判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，广州市政公司将执行款1860952元转账到本院案款专户，该款本案原告已申请财产保全。因上述被告未将工程款支付给原告周小平，故原告诉至法院。本院审理后，于2018年5月30日作出（2017）湘0407民初512号民事判决，以证据不足，驳回原告周小平诉讼请求。原告不服提起上诉，衡阳市中级人民法院于2018年9月7日作出（2018）湘04民终1323号民事裁定书，以周小平完成工程量等事实应予查清而未予以查清，发回重审。重审期间，本院依法向被告衡阳市住建局和衡阳市财政局调取涉案工程相关资料及财政评审报告，均未取得。另查明，该工程监理单位广东建发工程管理有限公司证实，2013年10月26日，经被告广州市政公司现场实际负责人李某同意，将合同内未完成的部分土方和排水工程交衡阳市城市道路建设总公司施工，工程造价为3500643.03元，该工程款经李某同意，已由被告衡阳市住建局支付3500000元给衡阳市城市道路建设总公司。其中衡阳市城市道路建设总公司施工的挖运路基土石方数量为90771ｍ³，价款为2158534.38元。2016年7月12日，被告李某确认已收到被告衡阳市住建局工程款25350000元（不含工程变更工程款）。再查明，被告衡阳市住建局委托湖南天鹏工程造价咨询有限公司对衡阳市蒸湘北路延伸工程施工第三标段结算进行审核，2017年9月20日，湖南省天鹏工程造价咨询有限公司做出了湘天鹏基审在（2017）042号结算审核咨询报告，该报告中路基石方爆破及挖运工程量为609474.39m³。原审法院认为，本案原、被告均未提供土石方爆破工程结算依据，双方提供的证据都不能证实原告实际爆破量。湖南省天鹏工程造价咨询有限公司做出的湘天鹏基审在（2017）042号结算审核咨询报告，确定爆破及挖运工程量为609474.39ｍ³，原、被告均认为不能作为结算依据。原告主张爆破量为39.37万ｍ³，主要来源于证人李某的证言，而李某是本案另一相关案件当事人，与本案有利害关系。被告周某等主张原告的爆破量约30万ｍ³，主要来源于单方委托个人进行的测量，没有形成合法的测量报告。为查明本案事实，本院依法向相关部门调取证据，也未获得。就本案现有证据来看，原、被告提供的证据均不具有证据优势。根据民事诉讼证据相关规定，原告应对其主张的施工内容承担举证责任，原告不能证实其爆破方量，应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告周小平的诉讼请求。本案受理费22189元，财产保全申请费5000元，合计27189元，由原告周小平负担。上诉人周小平上诉称：一审判决不采信李某的证言，导致认定事实错误，被上诉人的代理人在一审庭审中承认上诉人所做的工程量为304387ｍ³，一审判决仍以证据不足不作认定，粗暴地驳回上诉人的诉讼请求，实为判决错误，请求二审法院予以改判。本院二审期间，各方未提供新证据。经审理查明，2013年4月28日，陆细知（已死亡）将其从原审被告保来公司转包而来的位于衡阳市土石方开挖、回填、爆破工程中的爆破作业转包给上诉人周小平，并于同日签订《土石方爆破承包施工协议书》。签订协议后，上诉人周小平依约对蒸阳北路延伸工程第三合同标段爆破工程施工。所做的工程量在一审庭审中，被上诉人周某委托的特别授权代理人承认上诉人周小平所做的工程量为304387ｍ³，按合同约定的单价，工程总价款为2739483元，陆细知已经支付工程款1700000元，尚有工程款1039483元未付。本院认为，上诉人周小平为陆细知所做的工程量，按照合同约定陆细知应承担支付工程款的责任，鉴于陆细知已经死亡，故其法定继承人即被上诉人周某、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀有在继承遗产范围内承担支付的义务。至于周小平主张的39万余ｍ³，还有8万余ｍ³不能认定，应由周小平承担举证不能的法律后果。上诉人上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决认定事实、适用法律均有错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销衡阳市石鼓区人民法院作出的（2018）湘0407民初952号民事判决；二、被上诉人周某、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀应在本判决送达之日起三十日内，支付上诉人周小平工程款1039483元；三、驳回上诉人周小平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费22189元、二审诉讼费22189元、共计44378元，由上诉人周小平负担10200元，由被上诉人周某、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀共同负担34178元；一审财产保全申请费5000元，由被上诉人周某、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 侃审 判 员  王若中审 判 员  彭清明二〇二〇年三月二十五日法官助理  邓 斌书 记 员  颜丽辉