江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5165号上诉人（原审原告）：江苏楠柏玻璃钢有限公司，住所地江苏省泗阳县泗阳经济开发区(东区)。法定代表人：丁少之，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘会，江苏知久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宿迁市鑫达城建工程有限公司,住所地江苏省宿迁市宿豫区锦华名园锦华名座商铺14A、14B。法定代表人：范桂东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈贵荣，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司，住所地江苏省宿迁市中兴君临国际广场A座写字楼104-106室、1105-1107室。负责人：陈跃飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪晗，江苏瀛玺律师事务所律师。上诉人江苏楠柏玻璃钢有限公司（以下简称楠柏公司）因与上诉人宿迁市鑫达城建工程有限公司（以下简称鑫达公司）、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称平安保险宿迁支公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年1月14日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人楠柏公司法定代表人丁少之及委托诉讼代理人刘会到庭，上诉人鑫达公司委托诉讼代理人陈贵荣到庭，被上诉人平安保险宿迁支公司委托诉讼代理人倪晗到庭。本案现已审理终结。楠柏公司上诉请求：一审认定事实清楚，适用法律正确，但对楠柏公司遭受损失的时间及损失计算标准认定有误。事实和理由：1.楠柏公司因保全错误的损失计算时间应从保全开始到解除保全的整个时间段，即2015年12月10日至2017年1月5日。而一审法院认为解除保全日期为宿迁市中级人民法院作出（2016）苏13民终1716号民事判决时间，即2016年9月2日，但在该判决作出后，对楠柏公司工程款的保全措施并没有立即解除，而是延续到2017年1月5日。2.关于损失的利息计算标准，应以楠柏公司与案外人李某借款合同中约定的月息2%的利率为标准。虽然楠柏公司与案外人李某的借款发生在2014年之前，但经双方协商于2014年12月26日达成新的协议，即“2015年12月30日前归还，若不能按时归还，自借款之日起按2%付月息，定于2016年元月8日前归还本息”。相关协议是楠柏公司与案外人李某达成的新的借款合同，且合同履行时间正是在楠柏公司工程款被法院保全的时间段。如果楠柏公司310万元工程款不被保全，即可按合同约定偿还李某的借款，也就不会引起与案外人李某之间的诉讼，从而导致楠柏公司承担高额利息。另，泗阳县人民法院（2017）苏1323民初2341号民事判决确定利息标准也是楠柏公司遭受损失的依据，按此利息标准计算楠柏公司损失于理相符、于法有据。平安保险宿迁支公司答辩称：1.一审法院判决鑫达公司因保全错误对楠柏公司造成损失，平安保险宿迁支公司承担连带清偿责任，平安保险宿迁支公司虽然没有提出上诉，但是鑫达公司提出上诉，与平安保险宿迁支公司存在诉讼利益一致性，申请法庭对全案进行审理。2.平安保险宿迁支公司认为鑫达公司的诉讼保全主张不存在过错，一审法院判决认定鑫达公司主观上存在过错没有事实依据。3.对于楠柏公司利息计算方式和利息计算期间问题。即使该案存在保全错误，楠柏公司应当对其损失数额承担举证责任，但一审中楠柏公司没有尽到举证义务。另鑫达公司申请保全的标的是对第三人的到期债权，该笔债权能否实现取决于债务人履行能力、意愿和财产变现能力，一审中的保全标的和结案标的一致，楠柏公司关于以保全标的为基数的这个计算利息损失的主张是错误的。关于鑫达公司主张应当按照月利率2%进行计算损失更无事实和法律依据。楠柏公司提出的与案外人李某的借款均发生在2014年之前，与本案争议的保全标的没有联系，即使按照楠柏公司主张，双方在2014年12月26日就借款的偿还达成了新的协议，约定2015年12月30日之前归还，本案债权裁定保全时间是2015年12月10日，故在2015年12月10日-30日之间的工作日对债权执行到位本身就有时间紧迫和不确定性，因此楠柏公司认为如果不是因为保全，其可以在2015年12月30日前归还李某的借款，与事实也不符，并且也没有这个可能性。因此对上诉人楠柏公司提出上诉主张，请求法庭予以驳回。鑫达公司上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费由楠柏公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定鑫达公司的法定代表人范桂东未尽到相应审查义务豁然将楠柏公司诉至法院并申请保全，主观上存在明显过错，这一认定是错误的。第一，宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第01085号案件中的360万元款项后来经宿迁中院依法认定系鑫达公司出借给案外人江苏众大房地产开发有限公司（以下简称众大公司），且案外人王某询问笔录中陈述向范桂东借款的事实，均是在鑫达公司起诉楠柏公司和提出保全申请之后才查清的事实。需要说明的是，在（2015）宿豫商初字第01085号案件审理过程中，鑫达公司与楠柏公司均申请法院调查令，对案涉360万元款项的去处向宿迁中行城中支行进行调查，这笔款项的去处连楠柏公司都不知晓，宿豫法院也是在调查后才将360万元判处给鑫达公司的，假如有错也应该是宿豫法院的过错。所以，无证据证明鑫达公司法定代表人范桂东在起诉和申请保全时记得案涉360万元借款最后是出借给案外人众大公司的事实。加之，鑫达公司账册显示该笔款项转给了楠柏公司，在这种情形下，鑫达公司有充分理由起诉楠柏公司，且不负有进一步审查义务。第二，在一审判决中，一审法院在经审理认定事实部分，先认定“范桂东在起诉和申请保全的时候，没有想起来王某找自己借款的事情，并且范桂东问过葛某好几次，她一样记不得”，但到“本院认为”部分则否认了这一认定，实属自相矛盾。第三，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十五条第一款的规定，“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查。”由此可知，楠柏公司如果认为鑫达公司保全错误，可以在保全裁定收到后复议，而楠柏公司没有申请复议，这也证明了鑫达公司当时申请保全主观上并不存在过错。第四，鑫达公司于2002年设立，法定代表人为范桂东，但在2003年法定代表人变更为葛某，直到2012年才又变更范桂东。案涉360万元的借款发生在2010年，范桂东不记得并不违背逻辑，同时宿迁中院也承认了鑫达公司关于公司法定代表人变更、现任法定代表人发现该笔借款才诉至法院的合理性。2.一审法院认为鑫达公司对案涉款项进行保全，保全标的达且时间长，影响了楠柏公司对资金的使用收益，不可避免会给楠柏公司造成损失，这一认定缺乏证据支持，也没有法律依据。首先，诉中保全是人民法院对可能因当事人一方行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件，在该案判决前依法对诉讼标的物或与本案有关的财物采取的强制性措施。这一立法的意义和倾向是保护申请采取保全的人，保障法院的判决及时得到执行。保全可能影响被保全人对财物、资金的使用是诉讼应有风险。其次，鑫达公司的诉讼并不是虚假诉讼、恶意诉讼，诉讼的自身就有风险，所以不能因为鑫达公司的诉讼请求没有得到支持就来否定保全的正确性。最后，虽然鑫达公司保全标的与相关执行案件标的一致，但两者的法律意义并不相同，所以不能以保全标的作为计算损失的依据标准。3.楠柏公司在本案之前已经进行了诉讼，却又撤诉，现又以同样事实理由起诉，不应得到支持。二、一审法院适用法律错误。根据民法总则及民事诉讼法的规定，侵权损害赔偿的构成要件包括侵权行为、损害后果、两者存在因果关系、过错。本案中，鑫达公司的行为并不符合侵权损害赔偿的构成要件，而最重要的一点是楠柏公司并没有提供证据证明其损失的客观存在。所以一审法院根据《侵权责任法》第六条来判决承担责任是适用法律错误。楠柏公司答辩称：一、鑫达公司虚假陈述导致宿豫法院（2015）宿豫商初字第01085号案件为错案，责任应由鑫达公司承担。范桂东隐瞒将从银行贷款来的360万元借给其同学王某的事实，谎称该笔款项是借给了楠柏公司，又谎称“360万元借款范桂东不记得并不违背逻辑”，这分明是在为自己开脱责任。范桂东称通过鑫达公司账户发现该笔借款后就诉至法院，但至今未提供有效证件予以证明。在（2015）宿豫商初字第01085号案件审理期间，楠柏公司向法院书面申请去众大公司和公安局调取有关资料，但未能调取到证据，承办法官故而采信了范桂东的虚假陈述，作出错误判决。公安机关对王某、范桂东及鑫达公司财务会计的询问笔录已被宿迁中院（2016）苏13民终1716号判决及本案一审判决所采信，充分说明范桂东在（2015）宿豫商初字第01085号案件中作虚假陈述。可见鑫达公司对楠柏公司的保全主观上存在恶意，客观上逃避债务，抗拒执行。二、楠柏公司要求鑫达公司赔偿损失有事实和法律依据。第一，鑫达公司虚假陈述，捏造事实，提起民事诉讼，以（2015）宿豫商初字第01085号案件为依托，保全了楠柏公司工程款310万元，这是鑫达公司侵权行为。第二，因工程款被鑫达公司恶意保全，导致楠柏公司职工领不到工资而纷纷离厂，原本是产销两旺的企业因工程款不到位而濒临停产倒闭。楠柏公司为解决职工工资，不得不向民间融资，而因无力偿还该民间融资构成违约，引起诉讼，泗阳法院作出（2017）苏1323民初2341号判决，因此给楠柏公司造成损失。鑫达公司的错误保全与楠柏公司损失之间存在直接的因果关系。故请求二审法院查明事实，驳回鑫达公司的上诉请求。平安保险宿迁支公司答辩称：关于本案中是否存在保全错误问题。平安保险宿迁支公司认为两上诉人之间的企业借贷纠纷一案，宿豫法院一审支持鑫达公司的全部诉请，二审因出现新证据，宿迁中院作出改判，双方在二审中均申请调查令调取该份新证据，二审判决书及该案再审裁定书中说理部分均认为鑫达公司法定代表人变更，变更后的法定代表人在查账中发现该笔借款，根据汇票记载及鑫达公司与楠柏公司的借款协议提出诉讼有合理性，而本案一审法院判决认为范桂东未尽到审查义务豁然提起诉讼，主观上存在明显过错，与事实不符。涉案借款发生时间是2012年5月，当时范桂东并不是鑫达公司的法定代表人，且楠柏公司与鑫达公司签订的借款协议中签字盖章处的经办人也是鑫达公司时任法定代表人葛某，另在公安机关2017年4月对范桂东的询问笔录中，范桂东陈述在起诉之前其本人还问过葛某好几次，案涉360万元为何转到楠柏公司，可以说明鑫达公司对该案提起的诉讼是善意的，是基于维护企业自身利益而提起的诉讼，主观上不存在过错，也不是楠柏公司主张的虚假陈述。相关案件中均明确了排除虚假诉讼，并且认定鑫达公司提起的诉讼有其合理性。因此平安保险宿迁支公司认为，本案中鑫达公司并不存在保全错误，鑫达公司的上诉理由，应当予以支持，请求对本案一审判决予以撤销，并依法驳回楠柏公司的全部诉讼请求。楠柏公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鑫达公司、平安保险宿迁支公司赔偿楠柏公司的经济损失811400元；2.案件受理费由鑫达公司、平安保险宿迁支公司承担。一审法院经审理认定事实：2015年5月，楠柏公司因与鑫达公司挂靠经营纠纷诉至该院。该院根据楠柏公司申请于2015年6月3日作出（2015）宿豫商初字第0308-1号民事裁定，查封鑫达公司对井源水务（洪泽）有限公司的应收账款474万元。2015年12月2日，该院作出（2015）宿豫商初字第00308号民事判决，判令鑫达公司于判决发生法律效力之日起三日内向楠柏公司支付工程款2996505.23元并承担诉讼费27830元，共计3024335.23元。2015年12月4日，鑫达公司以企业借贷纠纷为由作为楠柏公司将楠柏公司诉至该院，并经平安保险宿迁支公司出具保函担保申请保全，该院于2015年12月10日作出（2015）宿豫商初字第01085-1号民事裁定，保全鑫达公司对案外人井源水务（洪泽）有限公司享有的到期债权310万元。该院经审理于2016年5月3日作出（2015）宿豫商初字第01085号民事判决，判令楠柏公司向鑫达公司支付3600000元并承担诉讼费用39000元。楠柏公司不服判决提起上诉，本院在审理中认定，鑫达公司2010年9月19日以其与楠柏公司虚构的《供货合同》为名向中国银行宿迁分行申请贷款5000000元获批，后鑫达公司于2010年9月20日以汇票形式将贷款中的3600000元汇给楠柏公司，楠柏公司背书给众大公司，众大公司是最终收款人，涉案3600000元系鑫达公司从银行贷款后出借给众大公司，并非出借给楠柏公司。同时认为鑫达公司的关于公司法人变更、现任法定代表人发现该笔借款才诉至法院的辩解并非不合理，故未以虚假诉讼移送公安机关。2016年9月2日，本院作出（2016）苏13民终1716号民事判决，撤销该院（2015）宿豫商初字第01085号民事判决，同时改判驳回鑫达公司的诉讼请求，判令鑫达公司承担一审案件受理费38800元、保全费5000元及二审案件受理费38800元。判决生效后，楠柏公司就案件受理费一并申请强制执行。在执行过程中，该院依法执行鑫达公司对案外人井源水务泗洪有限公司到期债权3100000元，涉案执行案件结案。另查明，楠柏公司法定代表人范桂东于2015年9月21日因涉嫌高利转贷罪被公安机关采取强制措施。其在公安机关2015年9月21日10时、2015年11月29日的讯问笔录中分别陈述“我所在的公司叫宿迁市鑫达城建有限公司，2002年左右的时候开的，当时公司法人代表是我（我当时是轮岗，从建设局下来轮岗），2005年的时候，我又回到建设局上班了，我不方便在作为公司的法人代表，所以当时就把公司法人代表转给我对象葛某，但是公司实际负责人还是我”“后来2003年左右我回去上班不再适合做公司的法人代表了，就把法人代表转给当时我家属葛某了，一直到2012年7月份左右我和葛某离婚，法人代表才又转回给我”。案外人朱文武在公安机关询问笔录中陈述“我在2008年左右到2010年10月份的时候在范桂东的宿迁市鑫达城建工程有限公司做总账会计”，“当时鑫达城建在2010年9月份的时候，具体时间我记不清了，从中国银行贷款500万”“就用鑫达城建和楠柏公司的合同从中国银行贷款出来借给中大公司使用”。案外人王某在2017年7月4日公安机关的询问笔录中陈述“2010年的时候，公司需要融资，各个股东都要想办法借钱，因为我和范桂东是大学同学，我就出面找范桂东，向他借钱，范桂东就同意了，后来范桂东就借给公司360万元”。范桂东在公安机关2017年1月4日的讯问笔录中陈述“我不知道王某有无还我360万元，之前我在起诉楠柏公司的时候，没有想起来王某找我借钱的事情，更没有把这360万元和王某的借款联系起来。我还问我葛某好几次，这360元为什么转到楠柏公司，葛某一直说她记不得了”。一审法院认为，本案争议焦点为：一、鑫达公司在（2015）宿豫商初字第01085号案件中申请财产保全是否错误，应否应赔偿楠柏公司因保全遭受的损失；二、楠柏公司主张的损失数额如何确定。关于第一争议焦点，一审法院认为，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利，其前提是当事人的财产保全申请，如申请保全人行使权利不当造成他人损失，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条亦规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”故申请保全是否错误，不仅要看其诉讼请求能否得到支持，还要看申请人是否存在故意或重大过失。结合本案，该院（2015）宿豫商初字第01085号案件中的3600000元款项已经本院依法认定系鑫达公司出借给案外人众大公司款项，鑫达公司的法定代表人范桂东及其他人员在公安机关的询问、讯问笔录中的陈述亦能证实。鑫达公司辩称，本院、江苏省高级人民法院均认定鑫达公司的诉讼行为不构成虚假诉讼，其保全行为合法，并不存在恶意或重大过错。该院认为，鑫达公司的诉讼请求在查清事实后已被依法驳回，虽本院、江苏省高级人民法院认为鑫达公司的诉讼行为不宜作为虚假诉讼移送公安，但并不能证实鑫达公司在申请保全中没有过错。根据公安机关的询问、讯问笔录，鑫达公司的现任法定代表人范桂东在涉案款项出借时虽不是法定代表人，但其是鑫达公司的实际控制人，其对公司的相关活动理应知晓。且涉案款项系案外人王某直接与范桂东联系相关借款事宜，其作为涉案借款的直接参与者，应清楚款项的来源、交付及偿还情况。涉案款项数额较大，其在提起诉讼前亦应尽到审慎的审查义务，应就相关款项的相关来源、去向等情况进行充分的调查、核实，而范桂东在公安机关“没有想起来王某找我借钱的事情，更没有把这360万元和王某的借款联系起来”的陈述，亦表明其未尽到相应审查义务下豁然诉至法院并申请保全，主观上存在明显过错，应对楠柏公司的损失承担赔偿责任。关于第二争议焦点，楠柏公司主张以3100000元为基数自2015年12月10日起按月利率2%计算至2017年1月5日止。而鑫达公司否认楠柏公司主张的损失。一审法院认为，鑫达公司对涉案款项进行财产保全，保全标的大且时间长，影响了被保全人楠柏公司对资金的使用收益，不可避免会给楠柏公司造成相应的损失，应对涉案款项的利息损失予以支持。因鑫达公司保全标的与相关执行案件结案标的一致，故楠柏公司关于以保全标的作为计算相关利息损失依据的主张，予以支持。关于计算损失的起止期间，应自保全之日起至应解除保全之日止为宜，结合本案，涉案损失计算的起始日期应为该院作出裁定保全之日即2015年12月10日，截止日期应为本院作出终审判决之日即2016年9月2日。关于计算标准，楠柏公司主张因鑫达公司保全致楠柏公司资金困难向案外人借款，并提供泗阳县人民法院（2017）苏1323民初2341号民事判决书证实计算标准为月利率2%。结合楠柏公司提供的判决书，该院认为，该判决书中涉及的借款均为2014年之前，不能证明系因保全行为所致的损失，故对于楠柏公司要求按照月利率2%计算的主张，不予支持。该院依法按年利率6%予以支持。经计算，楠柏公司的损失数额为135883元。综上所述，鑫达公司应向楠柏公司赔偿因保全错误遭受的损失135883元。平安保险宿迁支公司作为涉案保全的担保人，应对上述债务承担连带责任。鑫达公司辩称楠柏公司涉嫌非法吸收公众存款罪，要求移送公安机关，因在2017年7月11日宿城公安分局经案大队对范桂东的讯问笔录中，范桂东已对楠柏公司就该罪名向公安机关进行反映并提供相关材料，而公安机关已明确告知不构成非法吸收公众存款罪，故该院在本案中不再处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、鑫达公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿因保全错误给楠柏公司造成的损失135883元；二、平安保险宿迁支公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11914元，由楠柏公司负担9919元，鑫达公司、平安保险公司负担1995元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，楠柏公司提供如下证据：1.楠柏公司出具给案外人李某借据复印件两张，证明楠柏公司与李某之间的借款利息约定、借款时间与鑫达公司保全时间吻合，故因鑫达公司保全错误，楠柏公司的损失数额应以310万元为基数，以月息2分为计息标准，从2015年12月10日至2017年1月5日计算。关于楠柏公司提供的证据，鑫达公司质证意见如下：对该组证据的关联性不予认可，达不到楠柏公司所要证明的目的。关于楠柏公司提供的证据，平安保险宿迁支公司质证意见如下：对两份借据的三性均不予认可。1.两份借据虽有泗阳法院水印，但没有加盖档案查询章，请求法庭查明证据的真实性；2.借款双方存在多次借贷往来，在一审中鑫达公司也提供了证据证明楠柏公司在经营过程中，尤其在本案诉讼保全前，企业因经营需要向他人大量借款，故两份借据不能达到楠柏公司的证明目的，楠柏公司主张与案外人约定的月息2分计算利息损失没有事实和法律依据；3.2014年12月26日，楠柏公司与案外人李某达成新借款协议，约定2015年12月30日之前归还借款，本案债权裁定保全时间是2015年12月10日，故在2015年12月10日-30日之间的工作日对债权执行到位本身就有时间上的紧迫性和不确定性，因此楠柏公司认为如果不是因为保全，其可以在2015年12月30日前归还李某的借款，与事实也不符，并且也没有这个可能性。对上述证据，本院质证意见如下：对两份借据的真实性予以认可，但均与本案不具有关联性。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：1.在鑫达公司与楠柏公司企业间借款合同纠纷一案中，鑫达公司申请保全楠柏公司财产是构成申请保全错误；2.如果鑫达公司构成保全错误，楠柏公司因此遭受损失数额应如何确定。针对第一个争议焦点，即鑫达公司申请保全楠柏公司财产是构成申请保全错误的问题。本院认为，财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”即如因保全申请人权利行使不当造成他人财产损失的，应由保全申请人承担侵权赔偿责任。财产保全损害赔偿在性质上属于民事侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法上的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条规定，财产保全申请错误造成的损害赔偿属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则。因此，判断保全申请人的行为是否构成保全申请错误，不仅要看其诉讼请求是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。而判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。本案中，鑫达公司在申请保全时，主观上至少存在重大过失，且不排除有故意之嫌。理由如下：1.根据公安机关询问、讯问笔录，鑫达公司法定代表人范桂东在案涉360万元款项出借时虽不是公司法定代表人，但仍是鑫达公司实际控制人，其对公司相关活动理应知晓，且该案涉款项系案外人王某直接与范桂东联系并经范桂东之手交付。作为案涉款项出借的直接参与者，范桂东不可能不知晓款项的交付、偿还情况，其仅以起诉时“没有想起来王某找我借钱的事情，更没有把这360万元和王某的借款联系起来”的陈述不仅不具有可说服性，亦表明范桂东未尽相应审查义务贸然起诉至法院并申请保全，主观上明显存在重大过失。2.鑫达公司在其与楠柏公司挂靠经营纠纷一案败诉后，随即以企业借贷纠纷为由将楠柏公司起诉至一审法院，并保全其对案外人井源水务（洪泽）有限公司享有的到期债权310万元，而该笔款项系前案中楠柏公司保全并申请执行的对象且数额相等，从申请保全的标的额和对象上看，鑫达公司的保全行为明显存在以对抗楠柏公司执行的故意之嫌。3.本院（2016）苏13民终1716号和江苏省高级人民法院（2017）苏民申2412号、3267号民事判决以“鑫达公司法定代表人已经更换，现法定代表人范桂东根据汇票记载的内容提起诉讼，存在一定合理性”，仅从鑫达公司提起企业借贷纠纷一案是否构成虚假诉讼角度来解释其起诉是否具有合理性，并不能认定该案中的保全行为据此获得合法性。故本案中，鑫达公司构成保全错误。针对第二个争议焦点，即如果鑫达公司构成保全错误，楠柏公司因此遭受损失赔偿数额应如何确定的问题。楠柏公司上诉称，一审法院对其遭受损失赔偿标准和时间有误，损失赔偿标准应以310万元为基数，以楠柏公司与案外人李某之间的借款利率月息2%来计算，损失计算时间应从一审法院裁定保全开始到解除保全的整个时间段，即从2015年12月10日至2017年1月5日。本院认为，关于损失赔偿标准，因楠柏公司二审中提交的两份借据实际借款时间分别发生于2013年4月13日和2014年元月8日，且2014年元月8日的借款本身就约定“按2%计付月息”，至于双方对2013年4月13日借款达成的新的还款协议并约定“本借据定于二０一五年十二月二十日前归还，若不能按时归还，自借款之日起按2%计付月息”，楠柏公司答辩称若鑫达公司不保全井源水务（洪泽）有限公司到期债权310万元，其可依法申请执行并即时偿还案外人李某的借款，而不用支付每月2%的利息，对此，经审查，在2013年至2017年期间，以楠柏公司为被告的民间借贷纠纷案件近20件，即使楠柏公司按期申请执行案涉债权也不一定能如期偿还案外人李某借款，故该组证据不能证明系因保全行为所致的损失。关于赔偿时间，虽然一审法院裁定解除保全时间是2017年1月5日，但楠柏公司作为被保全人，在二审生效判决作出之日，从维护自身合法权益的角度，其应积极向法院申请解除对案涉款项的保全，而其到2017年1月4日才向一审法院递交解除保全申请，在2016年9月2日至2017年1月5日之间的损失理应由楠柏公司自己承担。综上，楠柏公司与鑫达公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人宿迁市鑫达城建工程有限公司交纳3018元，上诉人江苏楠柏玻璃钢有限公司交纳11914元，各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚审 判 员  仲召虎审 判 员  吴雪林二〇二〇年三月二日法官助理  翟小娜书 记 员  朱 蕾附录法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。