福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0206民初7271号 原告：邱金辉，男，1992年9月3日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：许志勇，福建协兴律师事务所律师。 被告：厦门市和新服饰有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金钟路1号405单元。 法定代表人：徐振南，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟振辉，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 原告邱金辉与被告厦门市和新服饰有限公司（以下简称和新公司）劳动争议一案，本院于2016年8月29日立案受理后，依法适用简易程序，因和新公司以涉及其商业秘密为由提出申请而不公开开庭进行了审理。原告邱金辉的委托诉讼代理人许志勇，被告和新公司的委托诉讼代理人钟振辉到庭参加诉讼。期间，双方申请庭外和解期限六个月，后经本院主持调解，双方未达成调解协议。本案现已审理终结。 邱金辉向本院提出诉讼请求：1.邱金辉无须向和新公司支付竞业限制违约金138996元；2.邱金辉无须履行与和新公司签订的竞业条款的相关义务。事实和理由：厦门市劳动争议仲裁委员会所作的厦劳仲案【2016】1140号裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。厦门市劳动争议仲裁委员会裁决要求邱金辉支付和新公司竞业限制违约金138996元没有事实和法律依据。和新公司与邱金辉签订的竞业条款并不符合法律程序规定。根据劳动合同法第二十三条第二款的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。首先，和新公司并未在劳动合同或保密协议中与邱金辉约定符合上述规定的竞业限制条款。其次，和新公司所提供的竞业条款是在2016年3月9日邱金辉离职当天，和新公司胁迫邱金辉所签订的，故和新公司与邱金辉签订的竞业条款并不符合法律程序规定。再次，竞业限制违约金是双方约定在解除或终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，本案邱金辉从和新公司处办理辞职手续后并未违反竞业约定，和新公司要求邱金辉支付违约金，没有事实和法律依据。本案也不属于竞业限制的范围，邱金辉并不是劳动合同法所规定的竞业限制所限定的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。由于竞业限制的实施客观上限制了劳动者的就业权，甚至将影响劳动者的生存权，故为了保护劳动者的合法权益，劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。邱金辉是应届毕业生，没有任何工作经验，只是一般员工，前半年的月工资都是1350元至2500元，显然并不是高级管理人员、高级技术人员。邱金辉也不是其他知悉用人单位商业秘密的人员。和新公司与邱金辉的劳动合同于2016年3月1日到期后，从2016年3月2日起，和新公司与邱金辉形成了一个新的劳动关系，至邱金辉离职，和新公司仍未与邱金辉订立劳动合同，故和新公司认为邱金辉违反竞业限制协议，没有任何依据。厦门市劳动争议仲裁委员会裁决要求邱金辉履行与和新公司签订的竞业条款的相关义务是错误的。邱金辉与和新公司所签订的竞业条款在程序上、内容上均与法律规定相违背，邱金辉无须继续履行。从双方合同义务的履行顺序看，和新公司应当先向邱金辉给付竞业限制补偿费，邱金辉方能履行竞业限制义务。和新公司没有依约定给付竞业限制补偿金，邱金辉作为后履行义务的一方享有先履行抗辩权，有权拒绝和新公司相应的履行要求，邱金辉不必履行竞业条款约定的义务。邱金辉当月的工资都是由和新公司在下个月的25日左右通过银行代发发放。邱金辉所提交的银行交易明细可证实和新公司于2016年2月25日发放给邱金辉2016年1月份的工资是10000元，平均每天约333.33元。和新公司于2016年3月25日发放给邱金辉2016年2月的工资是10783元，平均每天约360元。邱金辉申请辞职的时间是2016年3月9日。即这9天的工资至少也应当有3240元（360元/天×9天）。和新公司于2016年4月26日支付的1232元及2016年5月25日支付的1500元系邱金辉2016年3月工作9天的工资，且和新公司还未足额支付给邱金辉3月的工资。厦门市劳动争议仲裁委员会对邱金辉2016年3月的工资有无发放不查明，错误认定和新公司于2016年4月26日支付的1232元及2016年5月25日支付的1500元系竞业补偿金。邱金辉认为双方签订的竞业条款是无效的，且竞业条款上的违约金金额过高，不公平。 和新公司辩称，厦门市劳动争议仲裁委员会所作的厦劳仲案【2016】1140号裁决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，作出的裁决是正确的。邱金辉应向和新公司支付竞业限制违约金138996元。和新公司与邱金辉间自2015年2月2日起存在劳动关系，双方劳动关系于2016年3月9日解除。双方于2015年3月4日签订了保密协议，且于解除劳动合同关系之前签订了竞业条款，程序合法。竞业条款就双方之间的权利义务进行了明确约定。保密协议和竞业条款均合法有效，双方均应切实履行。和新公司按照协议约定履行了支付竞业限制补偿金的义务，但邱金辉严重违反竞业条款的约定，在其任职期间及离职后，私自开立亚马逊平台的个人账户，在与和新公司有竞争关系的同类企业经营同类产品，严重损害和新公司的利益，同时邱金辉还私自与和新公司离职人员联系，让离职人员怂恿在职人员兼职，以上事实得到邱金辉亲笔确认。邱金辉的一系列行为严重违反保密协议和竞业条款的约定，应依法依约赔偿和新公司竞业限制违约金。本案属于竞业限制的范围。邱金辉称“其并非劳动合同法所规定的竞业限制所限定的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员”，这一说法是没有依据的。邱金辉2015年2月入职时的岗位为总经理助理，2015年5月调为和新公司“亚马逊”部门主管，负责“亚马逊”整个部门的管理，包括“亚马逊”平台的技术管理、产品的设计发布、产品销售等，因此邱金辉与和新公司签订竞业条款的主体适格，且邱金辉也享受着竞业条款上的权利，即和新公司按照协议约定履行了支付竞业限制补偿金的义务。因此邱金辉应当遵守竞业条款中约定的义务。邱金辉应继续履行与和新公司签订的竞业条款的相关义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。邱金辉于2016年3月9日离职，根据双方签订的竞业条款约定，邱金辉竞业限制的期限为离职后一年，即应到2017年3月8日，和新公司按照协议约定履行了支付竞业限制补偿金的义务，邱金辉应继续履行与被告签订的竞业条款的相关义务至2017年3月8日。邱金辉一方面要求法院判令邱金辉无须履行与和新公司签订的竞业条款相关义务，另一方面又要求和新公司向邱金辉发放竞业限制补偿金，自相矛盾，没有法律依据。和新公司一直按照协议约定履行义务，每月支付1500元竞业限制补偿金到邱金辉工资卡上。邱金辉收到和新公司的劳动争议仲裁材料后，将工资卡银行账户恶意注销，导致和新公司无法继续支付邱金辉之后的竞业补偿金。和新公司同意每月继续向邱金辉支付1500元的竞业限制补偿金至竞业限制期限止，并要求邱金辉提供切实有效的银行账户给和新公司。综上所述，邱金辉的诉求缺乏事实和法律依据，厦门市劳动争议仲裁委员会所作的厦劳仲案【2016】1140号裁决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，作出的裁决正确。和新公司请求法院依法判决邱金辉向和新公司支付竞业限制违约金138996元，邱金辉继续履行与和新公司签订的竞业条款的相关义务。 本院经审理认定事实如下：2015年2月2日，和新公司招聘邱金辉入职。邱金辉为应届毕业生，其实际于2015年7月毕业。2015年3月4日，和新公司与邱金辉签订一份劳动合同，约定合同期限自2015年3月1日起至2016年3月1日止（其中2015年3月1日至2015年4月1日为培训期）；和新公司按月支付邱金辉基本工资1200元、岗位工资800元、保密费100元、满勤奖100元，培训期月工资为1800元；附加条款包含保密协议、培训协议、竞业条款。同日，和新公司与邱金辉签订一份保密协议，载明鉴于邱金辉在和新公司任职并获得和新公司支付的保密报酬，双方就邱金辉在和新公司任职期间及离职之后保守和新公司商业机密的有关事宜，制定条款共同遵守，在邱金辉入职或（劳动合同）续签时达成签署商业保密协议；除非经和新公司事先同意，邱金辉不再与和新公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业或事业单位或社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、经理、代理人等；双方同意，邱金辉离职之后仍对其在和新公司任职期间接触、知悉的属于和新公司或者虽属于第三方但和新公司承诺有保密义务的技术秘密和其他商业秘密信息，承担如同任职期间一样的保密义务和不得擅自使用有关秘密信息的义务，而无论邱金辉因何种原因离职；邱金辉离职后承担保密义务的期限为自离职之日起3年内。同日，和新公司还与邱金辉签订一份培训协议书，上有邱金辉书写“本人已阅读全部员工手册、劳动合同、培训协议，充分了解并清楚知晓该文件的相关信息，愿意遵守三个文件的各项规则”的内容。 2016年3月9日，邱金辉向和新公司提交一份员工辞职申请表，其上载明离职原因为“照顾家庭”。和新公司同意邱金辉辞职，并与邱金辉办理离职交接手续，双方劳动关系于当日解除。和新公司与邱金辉签订过两份竞业条款，两份竞业条款均约定了邱金辉任职期间和离职之后竞业禁止义务，双方对其中一份竞业条款的签订时间存在争议，并确认另一份竞业条款签订于2016年3月9日。和新公司确认其在本案中的主张所依据的是双方于2016年3月9日签订的竞业条款。该竞业条款载明，邱金辉已同和新公司签订劳动合同，且为和新公司员工，因工作需要，接触到和新公司的商业秘密，为保护和新公司的商业秘密及其合法权益，确保邱金辉在职期间和离职后不与和新公司竞业，双方根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规，在遵循平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下，就邱金辉对和新公司承担的竞业限制义务及和新公司因邱金辉承担竞业限制义务而对邱金辉的补偿等相关事项达成协议，约定邱金辉未经和新公司同意，在任职期间不得自己开业生产或经营与和新公司生产或经营产品同类的产品，自营与和新公司同类的业务，为他人经营与和新公司生产或经营的产品同类的产品，为他人经营与和新公司同类的业务；邱金辉离职后，不论因何种原因从和新公司离职，离职后一年内不得在与和新公司从事的行业相同或者相近的企业及与和新公司有竞争关系的企业内工作，不得自办与和新公司有竞争关系的企业或者从事与和新公司商业秘密有关的产品的生产，不能直接或间接地通过任何手段为自己、他人或者任何实体的利益或与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使和新公司其他成员离职或挖走和新公司其他成员；从邱金辉离职后开始计算竞业禁止期时起，和新公司应按竞业禁止期限向邱金辉支付一定数额的竞业禁止补偿费，按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿；竞业禁止期满，和新公司即停止补偿费的支付；邱金辉不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向和新公司支付，违约金的金额为邱金辉离开和新公司上年度的薪酬总额的3倍；邱金辉的违约行为给和新公司造成损失的，邱金辉应当赔偿和新公司的损失，并且邱金辉所获得的收益应当全部归还和新公司；和新公司不履行规定义务的，应当依照法律规定承担违约责任；本协议提及的商业秘密，包括但不限于客户名单、行销计划、采购资料、定价是政策、财务资料、进货渠道等等；本协议及双方所签订的保密协议作为劳动合同附件，经双方签字盖章后，具有同等法律效力；邱金辉上年度月平均工资为3585元，和新公司每月25日支付1500元到邱金辉的工资卡。 邱金辉2015年2月至12月实发工资总额为46332元。和新公司于2016年2月25日向邱金辉支付了2016年1月的工资10000元，于2016年3月25日向邱金辉支付了2016年2月的工资10783元。和新公司另于2016年4月26日和2016年5月25日分别向邱金辉支付了1232元和1500元。 2016年3月31日，邱金辉书写一份《和新竞业条款（邱金辉事件说明）》，载明“我邱金辉，……1、于2015年9月份在常融盛公司地点：海沧中沧公寓……接了一份亚马逊兼职，工资从2015年10月份开始结算，至2016年2月份每月平均工资3000元，于2016年3月份开始工资调整为4000元，触犯了公司的底线，泻露了公司的商业机密。2、于2016年3月份在同一办公地点接了另一份兼职，打算销售泳衣，月工资为5000元，违反了敬业协议。3、在职期间私自兼职，并且与公司离职人员有联系，还让离职人员挖在职人员，严重违反了公司的规章制度。4、在和新就职期间，私自开立个人账户（未运营），违反了和新的规章制度……”。同日，邱金辉还书写了一份《保证书》，载明“①断绝与兼职工作的一切联系；②断绝从事与公司相同或相关的行业；③断绝与公司有关人员及业务的联系事项；④配合公司人员把所有关于公司资料全部删掉；⑤今后如果违反上述情况及敬业条款，我自愿让公司追加法律责任。” 2016年5月31日，和新公司向厦门市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求邱金辉返还和新公司支付的2016年3月和4月的竞业限制补偿金3000元、支付竞业限制违约金138996元、继续履行竞业条款的相关权利和义务。厦门市劳动争议仲裁委员会于2016年8月4日作出厦劳仲案【2016】1140号裁决书，裁决邱金辉于裁决生效之日起七日内支付和新公司竞业限制违约金138996元，邱金辉继续履行与和新公司签订的竞业条款的相关义务，驳回了和新公司的其他仲裁请求。邱金辉不服该裁决在法定期限内向本院提起诉讼。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。据此，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，在双方劳动关系解除后向劳动者支付经济补偿，对劳动者进行竞业限制。这种竞业限制针对的是双方劳动关系解除之后。在双方劳动关系存续期间，对用人单位承担忠实义务是劳动者在履行劳动合同时的一项基本要求，更何况在邱金辉与和新公司签订的保密协议中已经明确对邱金辉在劳动关系存续期间的竞业限制作出约定，邱金辉作为劳动者应当遵守这一约定。邱金辉在双方签订的竞业条款中已经确认其属于可适用竞业限制条款的人员，亦无证据证明其系受胁迫签订了竞业条款，因此，邱金辉关于双方签订的竞业条款无效的主张，本院不予采纳。从邱金辉自行书写的说明内容来看，邱金辉在劳动关系存续期间已经存在有违忠实义务的行为，违反了双方的保密协议和竞业条款的约定，且其行为持续到双方劳动关系解除之后。邱金辉应该就其行为承担相应的违约责任。同时，和新公司并未举证证明其因此遭受的损失。邱金辉作为应届毕业生，在实际毕业前与和新公司建立劳动关系，相较于邱金辉的工作经历、其从和新公司处获取的劳动报酬以及双方约定的竞业限制补偿金标准，在和新公司未能举证证明其实际损失金额的情况下，和新公司要求邱金辉支付竞业限制违约金138996元，明显过高。综合考虑本案中邱金辉的违约行为和过错程度、和新公司已向邱金辉支付的报酬总额以及邱金辉向和新公司提供劳动期间的报酬底线，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情认定邱金辉应当向和新公司支付竞业限制违约金50000元。邱金辉应当在双方的竞业条款约定的一年期内继续履行相关义务，因上述期限至2016年3月8日，该期限已过，现已不存在继续履行竞业条款相关义务的问题。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、原告邱金辉应于本判决生效之日起十日内，支付被告厦门市和新服饰有限公司竞业限制违约金50000元。 二、驳回原告邱金辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告邱金辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 邓剑斌 二〇一七年五月十日 代书记员 陈忆岚 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  10