浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0122民初4361号 原告：姚海敏，男，1966年1月31日出生，汉族,住浙江省桐庐县。 被告：杭州京庐实业有限公司，住所地：浙江省桐庐县横村镇徐家埠105号。 诉讼代表人：杭州京庐实业有限公司管理人。 负责人：傅忠彬。 委托诉讼代理人：戴敏，管理人工作人员。 原告姚海敏与被告杭州京庐实业有限公司（以下简称京庐公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2019年11月25日立案后，依法适用简易程序于2019年12月20日公开开庭进行了审理。原告姚海敏、被告京庐公司的委托诉讼代理人戴敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告姚海敏向本院提出诉讼请求：一、请求确认原告对被告享有3113985.54元优先债权；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：自2012年11月起至2013年12月，被告京庐公司委托原告姚海敏在翡翠城进行花岗石项目施工，施工合同期为一年，所有材料进场均有经理董邵明签字确认。2013年底双方对工程材料款进行核算，被告需支付原告工程材料款共计3113985.54元。后经原告多次核算催讨（2019年6月29日由翡翠城项目经理董邵明出具工程材料进场证明文件一份），至今被告仍未支付原告该工程材料款。原告认为被告拒不支付原告工程材料款的行为严重损害了原告的合法权益，故特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告京庐公司答辩称：原告称被告欠付材料款，但原告并未明确该数字是怎么计算的，原告应该进一步举证。关于原告的进场石材数量，虽然原告提供了相应证据，但被告认为原告提供的证据并不能证明其进场石材具体数量，原因详见质证意见，所以原告进场石材数量是不确定的。假设董某签字的材料单是真实的，原告也确实将材料单上的石材全部运到翡翠城工地，但原、被告双方于2012年10月16日签订的协议明确约定：本工程石材挂件打洞安装及材料进场由乙方负责采购卸货堆放及保管，即石材的保管义务是原告，所以对于原告2012年进场石材与双方2019年10月10日签署的交接清单上的石材差额部分其灭失责任应该在原告。退一步讲，即使原告认为被告应当对石材在工地上的丢失承担一定的责任，但是原告并不能证明石材灭失的原因就是在工地上丢失，除了丢失被告认为还存在以下几种情形：1、因为原告提供的材料单上的部分材料是毛料，也是通用的，原告可以将其用在自己承揽的其他工程上；2、原告也可能将石材拉回自行做了其他处理，所以原告直接将灭失的石材全部算在被告身上是缺乏依据的。而且原告在2015年进行了部分花岗岩工程施工，经造价审计后工程款为30余万元，被告也支付了相关工程款，所以以上工程所用的材料应当扣除。再退一步讲，石材的差额部分灭失全部是因为在工地上丢失，也不能依据报价单计算石材价格，因为根据协议以及报价单来看，这些石材按报价单结算的前提是原告将工程施工完毕，实质上是包含了后期施工以及部分垫资的附加值的，不能单纯将石材数量乘以石材价格的方式来进行计算。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告姚海敏为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、工程报价单1份，证明案涉工程的材料单价。 2、施工协议书复印件1份，证明双方之间的施工承包关系。 3、桐庐鑫马花岗石厂材料单7份，证明原告向被告运送的材料数量，并由被告工作人员董某签收的事实。 4、2019年6月29日董某出具的证明1份，证明被告要求原告将翡翠城项目30幢排屋的石材进到施工现场并完成石材工程的事实。 5、函1份，证明原告发函要求被告针对停工状态造成的石材损失提供解决方案的事实。 6、证人董某的证人证言，经原告申请，本院准许证人出庭作证，接受双方当事人及法庭的质询。该证人出庭作证的证言主要内容为：2010年至2014年期间董某在被告处做现场施工工作。桐庐鑫马花岗石厂7份材料单由董某签字确认，签字时间与材料单上显示日期一致。2019年6月29日出具的证明、2013年12月27日桐庐鑫马花岗石厂出具的函均由董某签字认可。 被告京庐公司为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述证据如下： 1、翡翠城工地遗留石材交接清单1份，证明原告遗留在工地现场的石材具体数额。 2、债权审核通知书2份，证明管理人对原告债权的审核情况。 对于原告提供的上述证据，被告的质证意见和本院认证如下： 对证据1、证据2，被告对其三性均无异议，本院予以认定；证据3、证据4，被告对其三性有异议，认为董某的签字未经被告授权，在协议书上和报价单上没有公司盖章，董某作为原告的合作伙伴，与本工程有利益关系，不适合作为签字主体，原告承揽的是包工包料工程，不是材料供应商，材料进场是不需要被告进行监管或者接收，被告只负责对最终的工程进行验收并按照合同约定进行付款即可；证据5，被告对其三性有异议，认为只是原告单方面制作，到场材料金额也没有具体的计算方式，不知从何而来，未有公司主要负责人签字或者是公司盖章，而且董某只是作为函件的接收人签字，并未对函件发表任何意见，不能证明被告对函件内容的认可。对有董某签字的证据3、证据4、证据5本院均不予认定，并在本院认为部分作具体分析认定；证据6，被告认为证人的部分陈述与原告庭审陈述存在矛盾，证人证言可信度低，本院认为关于桐庐鑫马花岗石厂7份材料单上的签字日期，原告庭审陈述系2013年补签，与董某陈述明显不一致，故对证人证言该部分陈述不予认定。 对于被告提供的上述证据，原告的质证意见和本院认证如下： 对证据1，原告无异议，本院予以认定；证据2，原告对其真实性无异议，但对管理人的债权审核结果存在异议，故提起本案诉讼。本院对该证据的真实性予以认定。 结合原、被告提供的证据及当庭陈述，本院认定本案事实如下：2012年10月16日，桐庐镇新区鑫马花岗石厂作为乙方与被告作为甲方签订《协议书》一份，主要约定：1、甲方将横村镇翡翠城工程的内外花岗岩石工程承包给乙方施工，工程所有石材、挂件、打洞、安装及材料进场由乙方负责采购、卸货、堆放及保管，乙方以包工包料形式承包；2、工程所有施工材料费及人工结算均以乙方报价单下浮5%为准。结算方式：按实际施工的工程量结算。同时，桐庐镇新区鑫马花岗石厂向被告提供花岗石工程报价单一份。 2018年3月30日，本院裁定受理被告京庐公司破产清算一案，并指定浙江六和律师事务所、浙江正大会计师事务所担任京庐公司的管理人。2019年10月10日，原、被告针对案涉工地现场遗留的石材签订交接清单，明确了具体的圆柱板、线条等遗留石材的规格和数量。2019年11月3日和11月25日，京庐公司管理人分别向原告出具债权审核通知书和债权复核通知书，确认原告的债权金额为408697.63元，性质为工程款债权。庭审中，原告明确诉讼请求中的3113985.54元包含管理人已确认的408697.63元，原告对管理人已确认部分债权无异议，即本案实际争议标的金额为2705287.91元（3113985.54-408697.63）。 另查明：桐庐镇新区鑫马花岗石厂系个体工商户，经营者为原告姚海敏，现已注销。 本院认为：桐庐镇新区鑫马花岗石厂不具备施工企业资质，庭审中原告亦明确系挂靠其他公司进行施工，故案涉《协议书》应认定无效。原告在庭审中明确诉讼请求实质为要求被告赔偿石材款损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”原告向本院提供有董某签字的材料单、证明、函以证明其石材的具体价值损失，本院认为原告的现有证据不足以证明其诉讼主张，并作如下分析：首先，材料单、函均为原告单方制作，仅有董某签字，并无被告盖章或负责人签字，被告均不予认可。关于董某的身份问题，原告亦未提供充分证据证明董某有权代表京庐公司行使材料签收等权利，且董某与原告关于材料单签收日期的陈述存在明显矛盾之处，故董某的相关陈述证明效力较低。其次，参照《协议书》约定：工程所有石材、挂件、打洞、安装及材料进场由原告负责采购、卸货、堆放及保管，原告以包工包料形式承包。可见原告负责现场石材的保管，被告并无石材的保管义务，即被告对石材损失并无过错。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告对管理人已审查确认部分债权无异议，本院予以确认，对超出部分诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告姚海敏对被告杭州京庐实业有限公司享有工程款优先债权408697.63元； 二、驳回原告姚海敏的其他诉讼请求。 案件受理费28442元，减半收取14221元，由原告姚海敏负担（已预交）。原告姚海敏于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  王杰 二〇二〇年三月二日 书记员  孙红 ? 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。