安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终39号原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵志强，男，1975年2月3日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，农民，住怀远县。2019年7月23日因涉嫌开设赌场犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年8月28日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。辩护人葛立军，安徽卞和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴杰，男，1975年10月23日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，农民，住怀远县。2019年7月30日因涉嫌开设赌场犯罪被南京市公安局玄武湖分局抓获，次日羁押于南京市第三看守所，同年8月6日被怀远县公安局刑事拘留，当月28日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。辩护人刘春，安徽皖成律师事务所律师。安徽省怀远县人民法院审理安徽省怀远县人民检察院指控原审被告人赵志强、吴杰犯开设赌场罪一案，于2019年12月3日作出（2019）皖0321刑初636号刑事判决。宣判后，原审被告人赵志强、吴杰提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案现已审理终结。原判认定：2018年国庆节后，被告人赵志强、吴杰共谋开设赌场抽头渔利。2018年10月至2019年1月18日，被告人赵志强、吴杰在赵志强家三楼房间内开设赌场，供王某、褚某1、支某、褚某3、褚某2、孙某等十余人以推牌九方式进行赌博。期间，两被告人共抽头渔利约4万元，被其伙分。上述事实，有下列证据证实：一、书证1、现场图、现场照片：证实赌场位置及现场情况。2、怀远县公安局怀公（褚）行罚决字（2019)841、842、843、844、845、846、847、848、849、850、851、852号行政处罚决定书：证实2019年9月23日，怀远县公安局对参赌人员吴某、褚某4、褚某3、孙某、陶某、赵某2、赵某1、支某、褚某2、程启全、王小马、王某，分别予以行政拘留10日，罚款1500元。3、到案经过、抓获经过、临时羁押证明:证实2019年7月23日，被告人赵志强在家中被怀远县公安局民警抓获；当月30日，被告人吴杰被南京市公安局玄武湖分局抓获，次日羁押于南京市第三看守所，同年8月6日由怀远县公安局押回。4、户籍证明：证实被告人吴杰、赵志强的出生日期住址等基本情况。二、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录5、怀远县公安局勘验/检查笔录：证实2019年1月18日、3月4日，怀远县公安局民警两次到被告人赵志强家三楼赌场进行勘验情况。三、证人证言6、证人王某证言：2019年1月12日、15日、17日，我先后三次到赵志强家三楼参与推牌九赌博，600元一锅，赵志强和吴杰提供牌九。参赌人员有我、赵志强、小籽、支某、赵小斌、强强、壮壮、安全等人。每次输赢少则3000、5000元，多的在7000、8000元。赵志强、吴杰两人抽水，庄家赢1000以上抽水100元，以此类推。7、证人褚某1证言：2019年1月18日晚，我酒后到赵志强宾馆三楼推牌九赌博，因我之前在那赌过钱，知道那有赌博的，当晚是600元一锅。我共参与五、六场，每场能抽水1000多元。参赌人员都知道那里有赌钱的，我们没事就去。参赌人员还有赵志强、吴杰、吴某、小籽、红艳、安全和双桥的几个人。8、证人支某证言：我到褚集街道卧龙居宾馆（赵志强家）三楼房间里赌博，赵志强、吴杰提供牌九并抽头。我参与五、六次，他们共抽水5000、6000元。赌场里有放高利贷的，参赌人员基本是褚集人，双桥人有我、陶某、东风、小马四人，每场十来人赌博。9、证人褚某2证言：我平常在赵志强家楼下打麻将，也知道三楼有推牌九赌博的，每场赵志强、吴杰抽水1000元左右，我参与十余次赌博，他们共抽水10000多元。平常赌博的人多就推，人少就不推，没有人邀集。600元一锅，赌场是吴杰、赵志强组织的，赵志强提供赌场和牌九。一天输赢10000元左右。经常赌博的人有我、褚某1、安全、红艳等人。10、证人陶某证言：褚集街道卧龙居宾馆姓赵的老板在宾馆里开赌场，约有两个月时间。庄家赢钱就给老板100元，多赢多给。每场老板抽水1000元左右，他们抽水共有几万元。我参与十次左右，经常参赌的有强强、东风、小马、安全等人，还有些叫不上名字的，600元一锅。11、证人赵某1证言：2019年1月17日晚，我、赵志强、吴杰、褚某1、褚某3、东风、小马、小籽、红艳、吴某还有双桥一个我不认识的人在赵志强家三楼赌博。赵志强、吴杰提供牌九并抽头，600元一锅,庄家赢钱就给赵志强或吴杰100元，赌场陆续开两个月左右。我共参与十二次。经常参赌的有我、赵志强、吴杰、吴某、红艳、褚某1等人，还有双桥的四个人，每场赌输赢6000、7000元。12、证人褚某3证言：我听说褚集街道卧龙居三楼的赌场是赵志强和吴杰开的，牌九是赵志强提供，600元一锅,庄家赢钱就给吴杰、赵志强100元，多赢多给，参赌人有我、褚某1、东风、吴东、小马、小籽、红艳、吴杰、吴勇等人。平常每天两场，一般下午、晚上各一场，那几天我有时下午去，有时晚上去，赵志强、吴杰每场能抽水1000多元。13、证人赵某2证言：我们在赵志强家三楼推牌九赌博，600元一锅，赵志强、吴杰开的赌场。我参与十几次，输了10000多元。庄家推牌九，每锅赢钱就给赵志强、吴杰100、200元。参赌人员有小籽、赵志强、大排、强强、安全等人，其他人我不认识。14、证人褚某4证言：赌博场所在褚集街道赵志强家三楼。之前我没事就到赵志强家楼下打麻将，知道楼上有推牌九的，一次，我去赌两把，第一把带200元输了，第二把带400元，又输了，我就走了。赌场600一锅，赌场是赵志强、吴杰开的，他俩抽头。15、证人孙某证言：2019年1月17日晚，在褚某1打架前，我到楼上看他们赌钱，也赌了一把。当时见褚某1、褚某3、吴杰和一双桥人在赌，600元一锅。赵志强家赌场开了两个多月。庄家赢钱就给赵志强100元，每场他们都能抽水800、900元。常去参赌的人有吴杰、赵志强、褚某1、褚某2、赵某1、褚某4，还有我不认识的人。16、证人吴某证言：2018年11月初,我哥吴杰和赵志强在褚集街道赵志强家三楼摆赌场,我在赌场借钱给参赌人。赌场用牌九赌博，600元一锅，每场赌输赢有10000元，赵志强、吴杰抽头,大概干两个多月，谁坐庄赢钱就给100元，多赢多给，最少100元，每场能抽水1000多元。参赌的人有褚某1、褚某3、赵某1、褚某2、支某、陶某、孙某、王某、王小马、吴杰、赵某2、褚某4和我。2019年1月17日晚，褚某1和王某因赌博打架，才被公安查获。四、被告人的供述与辩解17、被告人赵志强的供述与辩解：前期我和吴杰商量开赌场挣钱。2018年中秋节过后，从9月底到2019年1月17日，由我提供牌九和桌子，在我家三楼开设赌场，干了两个多月，2019年1月17日晚，因褚某1和双桥的王某打架被派出所发现。每场赌输赢10000元左右，600元一锅，参赌人员有褚某1、褚某3、赵某1、褚某2、支某、陶某、孙某、王某、王小马、吴杰、吴某、赵某2，褚某4和我本人。赌博的人压多少庄家赔多少，一般都压100、200元，轮流坐庄，庄家赢2000、3000元就结锅。我和吴杰抽水，庄家赢了就给头（水）钱，赢1000元给100元，多赢多给，至少100元，多了不定。抽头钱是我和吴杰平分的，有时吴杰多给我100、200元算电费，近两个月我们共挣40000多元，除掉吃喝、抽烟开销，我和吴杰每人分9000多元。18、被告人吴杰的供述与辩解：2018年国庆过后，赵志强和我商量在他家三楼推牌九供人赌博，赵志强提供牌九、场地，我抽水和赵志强平分。2019年1月17日晚，因褚某1和王某打架被查获。赌场陆续干了两个月，基本每天下午或晚上开一场，有时下午赌过，晚上再干一场。600元一锅，每场输赢10000元左右。我和赵志强抽头，庄家赢就抽水100元，赢多多给，最少100。基本每场抽水500、600元，我们共抽水40000元左右，除吃喝、抽烟开销，我和赵志强每人分10000多元。参赌人员有褚某1、褚某3、王小马、王某、赵某1、褚某2、支某、王小马、陶某、孙某、赵志强等人。原判认为：被告人赵志强、吴杰以营利为目的，共同开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第二款、第六十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人赵志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人吴杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；三、被告人赵志强、吴杰非法所得的40000元，予以追缴，上缴国库。赵志强上诉称：其行为应当认定为自首；其实际获利仅有9000元；原判量刑过重。其辩护人提出与其基本相同的辩护意见。吴杰上诉称：其实际抽头没有四万元，原判量刑过重。其辩护人提出与其基本相同的辩护意见。二审查明的事实、证据与一审一致，本院依法予以确认。本案证据均经原审当庭举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于赵志强的行为是否应当认定为自首问题。经查，赵志强系被抓获归案，因不具有到案的自动性，依法不能认定为自首。2.关于赵志强、吴杰抽头渔利数额问题。经查，赵志强、吴杰在侦查阶段均供述其开设赌场约两个月，每场抽水约1000元，共抽头渔利约40000元。其供述并能得到证人吴某、陶某、褚某2、褚某1等人证言佐证。二上诉人在原一审庭审中均辩解共抽头渔利约20000元，现赵志强又上诉称其实际获利仅有9000元，吴杰上诉称其实际抽头没有四万元，二上诉人无正当理由翻供，本院不予采信。二上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人赵志强、吴杰以营利为目的，共同开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱怀甫审判员  胡松涛审判员  秦 玉二〇二〇年三月十一日法官助理丁刘女书记员叶紫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。