湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终3329号上诉人（原审被告）:温州飞利建设有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区娄桥街道中汇路81号，统一社会代码913303003441057899。法定代表人：朱观疆，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孙永旺，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔晨曦，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:冷荣贵，男，1975年12月21日出生，汉族，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：钟跃龙，湖南省平江县启明法律服务所法律工作者。原审被告：姚长见，男，1963年11月25日出生，汉族，住安徽省蒙城县。原审被告：徐国钢，男，1979年12月24日出生，汉族，住江西省九江市修水县。原审被告：周勇，男，1990年1月5日出生，汉族，住江西省九江市修水县。上诉人温州飞利建设有限公司（以下简称“飞利公司”）因与被上诉人冷荣贵以及原审被告姚长见、徐国钢、周勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2019）湘0621民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。飞利公司上诉请求：撤销一审判决的第二项，一、二审诉讼费均由被上诉人冷荣贵承担。事实和理由：1、在一审庭审过程中，冷荣贵明确要求判令飞利公司直接承担合同责任而非承担连带责任，一审判令飞利公司承担连带责任违背了民事诉讼不告不理的原则；2、除收条外没有支付凭证证明周勇收取了保证金，如果确实收取了保证金，周勇该行为是个人行为还是职务行为也不明确，一审对保证金收取的事实认定不清；3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释突破合同相对性的原则，允许实际施工人向违法转包人、分包人主张权利仅限于工程价款的范围，而本案中诉争的保证金并非工程价款也不是涉案《工程项目施工合同》约定的权利义务，一审判决飞利公司承担连带返还责任没有法律依据。冷荣贵辩称：1、其起诉即是要求飞利公司、姚长见、徐国钢、周勇共同退还保证金，而共同责任涵盖了连带责任并重于连带责任，一审判决飞利公司承担连带责任并没有违背不告不理的原则；2、周勇出具的现金收条证明冷荣贵交纳了75000元保证金的事实，飞利公司在其诉岳阳新建农业开发有限公司的案件中已认可该事实；3、姚长见系借用飞利公司资质承揽工程并以飞利公司名义进行活动，飞利公司主观上存在过错，理应承担支付工程款、退还保证金的责任。原审被告姚长见、徐国钢、周勇经合法传唤后，未到庭也未提供书面或头口的答辩意见。冷荣贵向一审法院起诉请求：1、判令飞利公司、姚长见、徐国钢、周勇退回工程履约保证金75000元；2、判令飞利公司、姚长见、徐国钢、周勇支付以上述保证金为基数按年利率6%从2017年11月28日起至实际清偿之日止的利息；3、由飞利公司、姚长见、徐国钢、周勇承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、本案所涉工程系以飞利公司名义进行施工，冷荣贵提交了其拍摄的工地现场岗位职责宣传栏，飞利公司对照片的真实性提出异议，但未能提供反证予以反驳，且该宣传栏与当事人双方均认可的《工程项目施工合同》能互相印证，故飞利公司对该证据提出的异议不能成立。2、姚长见以飞利公司名义与冷荣贵签订《水电安装工程承包协议》，飞利公司在本案原审庭审中对该事实予以认可，其在未提供任何相关证据予以佐证的情况下又表示不知情，故一审法院不予采信。3、周勇向冷荣贵出具的收取工程信用金（即履约保证金）的收条，飞利公司对真实性提出异议，但在其诉本案工程发包方岳阳新建农业开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，其对周勇代表工程施工方收取工程款的事实予以认可，可见其已认可周勇系工程施工方的工作人员，故飞利公司该异议不能成立，对周勇代表工程施工方向冷荣贵收取工程信用金的事实，一审法院予以确认。4、2018年5月12日，飞利公司向一审法院起诉本案所涉工程发包方岳阳新建农业开发有限公司，一审法院作出（2018）湘0621民初867号民事判决书，该判决已发生法律效力。一审法院认为：1、姚长见、徐国钢借用飞利公司资质与岳阳新建农业开发有限公司签订《工程项目施工合同》后，又与冷荣贵签订《水电安装工程承包协议》，将水电安装工程分包给不具有相应建设资质的冷荣贵，该协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位…”的规定，系无效合同。姚长见、徐国钢因该无效合同取得的财产即其向冷荣贵收取的履约保证金75000元应予以返还。冷荣贵明知自己没有相应建设资质而与姚长见签订合同对合同无效具有过错，故其要求支付利息的诉讼请求一审法院不予支持。2、飞利公司违法出借资质，允许姚长见、徐国钢对外以其名义施工，冷荣贵有理由相信其系与飞利公司发生业务关系；同时，飞利公司在《工程项目施工合同》无法继续履行后，以其名义向工程发包方主张权利，可见其对因该合同产生的权利义务已予以认可和接受，故应对姚长见、徐国钢返还履约保证金的义务承担连带责任。飞利公司辩称其没有与冷荣贵签订合同不是合同相对方，故不应承担合同责任，一审法院不予采纳。冷荣贵不能举证证明周勇系工程合作人，周勇收取履约保证金系履行工作职责，故冷荣贵要求周勇承担相关责任的请求，一审法院不予支持。姚长见、徐国钢、周勇经合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、由姚长见、徐国钢返还冷荣贵履约保证金75000元；二、由飞利公司对上述履约保证金负连带返还责任；三、驳回冷荣贵其他的诉讼请求。一审案件受理费1675元，由冷荣贵负担505元，由姚长见、徐国钢、飞利公司共同负担1170元。二审期间，飞利公司提供了（2018）浙0382民初10729号、（2019）浙03民终5469号民事判决，拟证明其不应承担本案责任；冷荣贵认为飞利公司提供的类似判决与本案无关，对此不予质证。本院认为，飞利公司提交的类似判决虽具有参考意义但不属于证据，本院对此不予评价。二审查明的事实与原审一致，另补充查明：在飞利公司诉岳阳新建农业开发有限公司的（2018）湘0621民初867号一案中，飞利公司除向岳阳新建农业开发有限公司（以下简称“新建公司”）主张涉案工程款外，还主张其返还履约保证金100万元和赔偿相关损失59万元；该案生效判决判令新建公司返还飞利公司履约保证金100万元并赔偿相关损失10万元。本院认为：姚长见系以飞利公司的名义与冷荣贵签订《水电安装工程承包协议》；从《工程项目施工合同》无法履行后飞利公司向新建公司主张返还履约保证金及赔偿相关损失的事实来看，飞利公司也实际认可姚长见以其的名义进行相关民事活动。据此，一审判决认定冷荣贵有理由相信其系与飞利公司发生业务关系，并无不妥。依据一审判决的逻辑，姚长见的相关行为应当视为飞利公司的行为，冷荣贵主张的保证金75000元应当由飞利公司直接承担返还义务，故一审判决姚长见、徐国钢承担保证金的返还义务而飞利公司承担连带责任，确有不当。但鉴于冷荣贵、姚长见、徐国钢未对一审判决提出上诉，二审即便改判对飞利公司的权利义务也不造成实质性的影响，在此情况下，为节约司法资源、避免当事人诉累，二审认为没有必要进行改判。需要说明的是，姚长见、徐国钢经合法传唤无正当理由拒不到庭，在飞利公司无法提供反证的情况下，根据民事诉讼规则理应认定涉案保证金已由姚长见、徐国钢收取。至于姚长见、徐国钢收取保证金后是否转交飞利公司，现无法查明。若保证金由姚长见、徐国钢实际获得，而本案在执行过程中由飞利公司承担了返还义务，飞利公司可另案向姚长见、徐国钢主张返还；反之，若保证金由飞利公司实际获得，而本案最终由姚长见、徐国钢承担了返还义务，姚长见、徐国钢亦可另案向飞利公司主张返还；二审对此予以明确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1170元，由上诉人温州飞利建设有限公司负担。本判决系终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年三月九日书记员 龚 婕