山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终303号上诉人（原审原告）：殷建国，男，汉族，1967年10月23日出生，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：冯吉岭，山东志诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东银建公路工程有限公司，住所地：山东省无棣县205国道以北、大济路以西铭仕汽车城办公楼。法定代表人：殷建宁，执行董事。委托诉讼代理人：李彬，无棣恒威法律服务所法律工作者。上诉人殷建国因与被上诉人山东银建公路工程有限公司（以下简称银建公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2018）鲁1623民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。殷建国上诉请求：1.撤销（2018）鲁1623民初3383号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款200万元；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决就焦点二的事实推理及证据分配明显错误，首先，一审判决认为“原告庭审中主张代为支付费用387万元，但未提交证据证实”，该笔款不是上诉人的主张，而是对被上诉人垫支费用的认可，根本无需举证，因为对该笔费用的认可，系当事人自认，有利于被上诉人，一审判决却将上诉人自认对被上诉人有利的事实责令上诉人承担举证责任。上诉人提交合同并证明工程经验收合格，施工完毕即可，在合同已经履行完毕的情形下，合同本身即为权利凭证，付款义务人即为被上诉人，所有工程款的拨付应由被上诉人承担完全的举证责任，举证不能，则承担不利于被上诉人的后果。其次，根据一审认定的事实，被上诉人领取了工程款6072386元，扣减上诉人认可的被上诉人垫支的3870000元外，就剩余的2202386元被上诉人应该承担举证责任，被上诉人如没有确凿的证据证实该款支付上诉人，应判决被上诉人按上诉人诉求，在不超出2202386元的范围内承担责任。本案事实清楚，而一审判决却认为事实不清，证据不足。被上诉人伪造证据的行为，充分证明上诉人诉求合理，被上诉人确实欠付上诉人工程款，且严重妨碍了司法，涉嫌伪造证据罪。一审中，被上诉人提交的两份关键证据《合同协议书》及《拨款结算情况》，该证据如成立，被上诉人不仅免除应付款的责任，且主体存在瑕疵。经鉴定上诉人签名均系伪造，被上诉人伪造证据的目的就是逃避应支付给上诉人的200余万元的工程款。因被上诉人欠付上诉人巨额应付工程款，试图免除付款义务从而变造证据，逃避制裁.被上诉人伪造和变造证据之行为，印证了被上诉人欠款的事实，且通过该行为应直接判决支持上诉人的正当诉求。另外，被上诉人伪造和变造证据的行为，严重妨碍了司法审判，不仅加大了司法成本，且伪造和变造证据所涉及的数额巨大，应予追究被上诉人一方相关人员的刑事责任，并且上诉人保留对有关人员控告的权利。银建公司答辩称，上诉人主张被上诉人代为支付387万元，扣除按合同提取6%的提成计款628800元，还剩220万元，上诉人诉求200万元，但被上诉人一直没有认可代为支付387万元，而是一直用证据证实为上诉人垫付的为525万元，根据上诉状所提如果上诉人对垫付款数额自认有利于被上诉人，而将举证责任归于被上诉人，那就有悖于“谁主张，谁举证的”证据规则了，因上诉人与被上诉人进行过结算，是因上诉人的原因没有结算清楚导致本案诉讼，本案牵扯被上诉人为上诉人垫付机械费、工人工资、材料费等多项费用，不能以简单的加减法确定涉案金额，上诉人作为具体施工人应当提供证据证实其具体支出数额，举证责任在于上诉人，其不能提供证据证实220万元的具体计算来源，其诉求给付工程款条件不成就。一审中，被上诉人提供了由上诉人2016年3月10日书写的涉案工程的结算统计单，此统计共计5项，各项中都明确了具体应扣减的钱数及原因，此统计数字来源于上诉人知道山东鲁桥建设有限公司给被上诉人打款后，上诉人向被上诉人申请拨款，被上诉人向上诉人出具525万拨款结算明细，上诉人针对525万元的垫付款及支出明细进行书面的说明统计，根据上诉人自己的统计，上诉人自认为被上诉人还欠其130686元，故其主张200万元没有任何事实依据。一审中，被上诉人也没有故意伪造证据，因被上诉人系公司，根据要求公司财务要进行入账报税等手续，所提供的手续系公司内部使用，作为公司的法定代表人对此事也不知晓，所以也不存在伪造证据的故意，更不存在为此免除付款义务的可能。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院，驳回上诉，维持原判。殷建国向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付占用的工程款200万元及利息;2.本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月2日，原告殷建国代表被告银建公司与案外人山东鲁桥建设有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，就上述合同中项目盐城市范公路工程LQ5标，原告殷建国与被告银建公司签订《合同协议书》该合同约定承包方式为工程大清包，被告银建公司提取合同总价的6%，工程施工中的所有税费由原告承担。庭审中，原被告双方均认可该工程总价为总价款是10482386元，原告领取工程款4410000元。被告银建公司共领取工程款6072386元。一审法院认为，本案焦点1，原告诉讼主体资格是否适格？争议焦点2，原告诉求被告支付200万元工程款，有无事实及法律依据？焦点1.根据原告提交证据5和被告提交的证据5能相互印证，涉案工程系原告殷建国、汪洪军、张宝刚合伙的工程，但原告提交的证据2，系原告殷建国与被告银建公司所签，故结合双方证据的证明力，该院采信原告提交的证据2，即原被告签订的《合同协议书》，该合同系原告个人与被告银建公司所签，庭审中被告公司亦认可工程由原告方施工，施工过程中出现了费用不及时兑付的情况，被告公司派驻人员帮忙完成项目，故原告殷建国诉讼主体适格。焦点2.原告主张被告代为支付费用387万元，扣除依据合同提取6%计款628800元，还剩220万元，原告诉求200万元。被告对此有异议，主张兑付了525万元，并提交了账目账册予以证实，但原告均不认可。关于被告代原告支付的具体费用，因原告主张该工程系其具体施工，施工中的具体费用支出，原告负有举证责任，原告在庭审中主张被告代为支付费用387万元，但未提交证据证实。故法庭对该工程实际的支出情况无法查明，原告主张的200万元，无计算依据。综上，本案原告主张工程款200万元，事实不清，证据不足。双方对账明确后，可另行主张。本案中原告支付的鉴定费17600元，应由被告银建公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：驳回殷建国对被告山东银建公路工程有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告殷建国负担,鉴定费17600元由被告山东银建公路工程有限公司负担。二审法院查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，2013年4月18日，被上诉人银建公司作为甲方、上诉人殷建国作为乙方签订《合同协议书》，该合同约定涉案工程承包方式为工程大清包，即涉案工程总合同价款、所需费用等所有事项均转包给殷建国；银建公司提取总合同价的6%；工程施工中产生的所有税费由殷建国承担；施工中出现的安全事故由殷建国负责。各方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。被上诉人银建公司认可其领取涉案工程款6072386元的事实。根据上述《合同协议书》约定，除涉案工程款6%外，银建公司无收取涉案工程款的权利，对其领取的涉案工程款应返还给殷建国。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。殷建国自认银建公司代其支付涉案工程费用3870000元，系对其不利事实的认可。殷建国称扣除涉案工程款6%即628800元外，还剩2200000元，其主张银建公司支付其工程款2000000元，系对其权利的合法处分。一审法院对于殷建国自认银建公司代其支付涉案工程费用3870000元相关事实的举证责任分配不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。银建公司称其替殷建国支付了5250000元涉案工程费用，扣除相关税费殷建国尚欠其300000元有余，但未提交有效证据予以证实，本院不予支持。殷建国关于要求银建公司支付占用工程款2000000元的主张，事实清楚，证据充分，应予支持。殷建国在一审诉求中有关于利息的主张，但其上诉请求明确为改判银建公司支付工程款2000000元，故对于利息，本院不予审查。综上所述，上诉人殷建国的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省无棣县人民法院（2018）鲁1623民初3383号民事判决；二、被上诉人山东银建公路工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人殷建国工程款2000000元；三、驳回上诉人殷建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，鉴定费17600元，二审案件受理费22800元，均由被上诉人山东银建公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄跃江审判员  唐顺江审判员  王 杰二〇二〇年三月二日书记员  王凯丽