重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝05刑终65号原公诉机关重庆市荣昌区人民检察院。上诉人(原审被告人)魏小芳，女，1981年9月14日出生，汉族,籍贯四川省资阳市，小学文化，无业，户籍地四川省成都市龙泉驿区。因本案于2019年4月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。辩护人邱成文、丁琪，重庆长弘律师事务所律师。原审被告人刘伟，男，1990年12月29日出生，汉族,籍贯四川省资中县，初中文化，无业，户籍地四川省资中县。因本案于2019年4月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。原审被告人黄谷生，男，1981年12月21日出生，汉族,籍贯四川省内江市东兴区，初中文化，经商，户籍地四川省内江市东兴区。因本案于2019年4月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。原审被告人程坤，男，1987年10月21日出生，汉族,籍贯四川省荣县，大专文化，无业，户籍地四川省乐山市市中区。因本案于2019年4月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市永川区看守所。原审被告人姜兴，男，1986年10月14日出生，汉族,籍贯重庆市大足区，高中文化，无业，户籍地重庆市荣昌区，住重庆市荣昌区。因本案于2019年4月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。原审被告人李长军，男，1990年7月5日出生，汉族,籍贯四川省资中县，初中文化，无业，户籍地四川省资中县。因本案于2019年4月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。原审被告人刘亚丽，女，1982年8月21日出生，汉族,籍贯四川省遂宁市船山区，初中文化，无业，户籍地四川省遂宁市船山区，住四川省遂宁市船山区。因本案于2019年4月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2019年11月25日经重庆市荣昌区人民法院决定被取保候审。原审被告人叶鸿飞，男，1988年12月14日出生，汉族,籍贯四川省资阳市，大专文化，务工，户籍地四川省资阳市雁江区，住四川省资阳市雁江区。因本案于2019年4月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2019年11月25日经重庆市荣昌区人民法院决定被取保候审。原审被告人林帅，男，1991年1月1日出生，汉族,籍贯四川省资中县，大专文化，无业，户籍地四川省资中县。因本案于2019年4月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2019年11月25日经重庆市荣昌区人民法院决定被取保候审。原审被告人钟踩清，女，1995年6月19日出生，汉族,籍贯四川省成都市，中专文化，无业，户籍地四川省成都市龙泉驿区，住四川省成都市成华区。因本案于2019年4月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2019年11月25日经重庆市荣昌区人民法院决定被取保候审。原审被告人尧爱玲，女，1994年9月9日出生，汉族,籍贯四川省内江市，初中文化，无业，户籍地四川省成都市龙泉驿区。因本案于2019年4月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2019年11月25日经重庆市荣昌区人民法院决定被取保候审。原审被告人叶超，男，1989年8月3日出生，汉族,籍贯四川省资中县，初中肄业，无业，户籍地四川省资中县，住四川省资中县。因本案于2019年4月3日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕，2019年11月25日经重庆市荣昌区人民法院决定被取保候审。原审被告人敬小娟，女，1991年4月1日出生，汉族,籍贯四川省南部县，初中文化，无业，户籍地四川省南部县。因本案于2019年4月24日被抓获，同月26日被取保候审。重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控被告人刘伟、黄谷生、姜兴、程坤、李长军、魏小芳、刘亚丽、叶鸿飞、林帅、钟踩清、尧爱玲、叶超、敬小娟犯开设赌场罪一案，于2019年11月25日作出(2019)渝0153刑初237号刑事判决，原审被告人魏小芳不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市荣昌区人民法院判决认定，2018年5月，被告人刘伟、黄谷生、魏小芳共谋后，运用手机、电脑等设备，借助网络软件“快乐牛牛”平台开设赌场，邀约赌客进入赌场实施网络赌博，并通过向参与赌博的赢家按每局(20把)所赢赌资抽取5%的方式抽头渔利。该赌场每天根据总抽头渔利金额扣除开房费、财务人员工资及奖励和发红包等费用后，再用剩余的金额除以总参赌人次数得出平均人头费，每个股东用当天的平均人头费乘以自己当天(包括下级人员）所邀约的赌客参赌人次数得出其抽头获利金额。后被告人程坤、姜兴在刘伟的邀约下先后加入该赌场，成为赌场股东，与刘伟、黄谷生、魏小芳一样，均按平均人头费为基数抽头获利。期间，被告人李长军成为魏小芳的下级人员，以自己所邀约到赌场的赌客每人每局获利10元的固定人头费为基数与魏小芳结算。在2019年1月，被告人李长军成为该赌场的股东，按平均人头费为基数抽头获利。在赌场开设期间，被告人叶鸿飞成为刘伟的下级人员，帮助刘伟邀约赌客到其赌场赌博，叶鸿飞按自己所邀约的赌客赌博每人次获利10元的标准分别与刘伟、林帅进行结算，平均人头费与10元之间的差额由刘伟分得。被告人刘亚丽成为黄谷生的下级人员，帮助黄谷生邀约赌客到其赌场赌博，刘亚丽以自己所邀约到的赌客按每人次获利8元的标准与林帅结算，平均人头费与8元之间的差额由黄谷生分得。其间，被告人敬小娟成为刘亚丽的下级人员，帮助刘亚丽邀约赌客进入赌场参与赌博，敬小娟按自己所邀约赌客每人次获利5元的标准与刘亚丽结算。2019年1月，被告人林帅作为赌场的财务汇总人员，其工资为每天300元。具体职责是根据当班财务人员提供的赌场当天抽头情况及当天参赌总人次数，计算出平均人头费，然后根据各股东邀约赌客的参赌情况，计算出各股东及下级人员刘亚丽、叶鸿飞的获利金额，并分别与其对账、结算。被告人钟踩清、尧爱玲、叶超先后加入该赌场作为财务人员并轮流当班，其工资由底薪500元和开房返点费及抽头奖励等组成。其具体负责当班期间冲钻开房、经股东授权审核股东及下级人员邀约的赌客进入赌场、将每局输赢的截图发到股东群、对每局赢家的5%抽头、分别与上一班及下一班的当班财务交接，并与汇总财务林帅对接，在自行扣除其当天的工资、奖励和开房费等支出后，将剩余的赌场抽头金额转给林帅。2019年1月2日，被告人刘伟、黄谷生、程坤、姜兴、李长军等人参与整个赌场运营，至2019年4月2日赌场被查获，赌场共计抽头渔利100万余元。刘伟从该赌场获利20万余元；黄谷生从该赌场获利28万余元；程坤从该赌场获利16万余元；李长军从该赌场获利19万余元；姜兴从该赌场获利4.5万余元；魏小芳在2019年1月2日至2019年1月8日期间，赌场共计抽头渔利8.4万余元，其个人获利1.2万余元；刘亚丽为赌场邀约到赌客6100余人次，从赌场抽头获利中分得3万余元；叶鸿飞为赌场邀约到赌客2900余人次，从赌场抽头获利中分得2.9万余元；敬小娟为赌场邀约到赌客3400余人次，从赌场抽头获利中分得1.7万余元。2019年1月2日至4月2日，林帅在其当班期间，赌场总计抽头渔利100万余元，其个人从中分得6万余元；钟踩清在其当班期间赌场抽头渔利总计41万余元，其个人从中分得2万余元；尧爱玲在其当班期间赌场抽头渔利总计35万余元，其个人从中分得2万余元；叶超在其当班期间赌场抽头渔利总计14万余元，其个人从中分得1万余元。另查明，姜兴还在高洋等人开设的上述类似赌场中，帮助高洋邀约他人进入赌场赌博，并按其为该赌场邀约赌客每参赌1次获取10元的固定人头费为基数与高洋结算，其为该赌场邀约赌客3700余人次参与赌博，获利3.7万余元。2019年4月3日，荣昌区公安局民警将被告人刘伟、黄谷生、程坤、姜兴、李长军、刘亚丽、叶鸿飞、尧爱玲、林帅、钟踩清、叶超抓获。同年4月17日，成都铁路公安处成都东车站派出所民警将被上网追逃的魏小芳抓获。同年4月24日，大竹县公安局石河派出所民警将被上网追逃的敬小娟抓获，各被告人到案后均如实供述本案主要犯罪事实。案发后，被告人刘伟退出现金10万元，黄谷生退出现金3万元，李长军退出现金1万元、并缴纳罚金保证金3万元，被告人姜兴退出现金2.38万元，林帅退出现金9万元，魏小芳退出现金6万元，尧爱玲退出现金5万元，钟踩清退出现金4万元，叶鸿飞退出现金2.923万元，叶超退出现金1.28万元，刘亚丽退出现金4.9064万元，敬小娟退出现金3.141万元。该院分别委托四川省资中县司法局、四川省成都市龙泉驿区司法局、四川省资阳市雁江区司法局、四川省南部县司法局对林帅、钟踩清、尧爱玲、叶超、叶鸿飞、敬小娟是否适合社区矫正进行社会调查评估，其评估意见为：该六被告人均具备社区矫正条件。再查明，被告人刘亚丽之父刘兵，于1957年9月20日出生，身体状况一般，其母汪秀清，于1964年1月11日出生，因脑溢血生活不能自理，由刘亚丽之父照顾。刘亚丽父母现仅有刘亚丽一个子女。刘亚丽于2015年离婚，婚生女尹某，于2008年7月21日出生，现就读于遂宁市高级实验学校外国语学校五年级，由刘亚丽抚养。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口信息表、指认笔录、辨认笔录及照片、重庆市行政事业单位资金往来结算票据、重庆市政府非税收入电子缴款专用收据、电子数据检查笔录、证人王某、杨某、金某、张某1、周某、肖某、张某2、罗某、赖某、陈某1、陈某2、刘某、张某3、吴某、陈某3、高某、张某4、彭某等人的证言、被告人刘伟、黄谷生、程坤、姜兴、李长军、魏小芳、刘亚丽、叶鸿飞、林帅、钟踩清、尧爱玲、叶超、敬小娟的供述等。原审法院认为，被告人刘伟、黄谷生、程坤、姜兴、李长军、魏小芳、刘亚丽、叶鸿飞、林帅、钟踩清、尧爱玲、叶超、敬小娟以营利为目的，借助网络软件“快乐牛牛”平台，开设赌场，抽头渔利，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，均犯开设赌场罪，且被告人刘伟、黄谷生、姜兴、程坤、李长军、魏小芳、刘亚丽、林帅、钟踩清、尧爱玲、叶超属情节严重。各被告人到案后均如实供述本案犯罪事实，对其可从轻处罚。被告人刘伟、黄谷生、姜兴、李长军、林帅、魏小芳、尧爱玲、钟踩清、叶超、刘亚丽、叶鸿飞、敬小娟均退出违法所得，对前述各被告人可酌情从轻处罚。被告人林帅、钟踩清、尧爱玲、叶超在本案中起次要作用，系从犯，可对该四被告人减轻处罚。林帅、钟踩清、刘亚丽、程坤、敬小娟自愿认罪认罚，可对其从宽处理。综合各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万五千元；二、被告人黄谷生犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万五千元；三、被告人程坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金四万元；四、被告人姜兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金四万元；五、被告人李长军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金四万元；六、被告人魏小芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三万二千元；七、被告人刘亚丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；八、被告人叶鸿飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金二万五千元；九、被告人林帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元；十、被告人钟踩清犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；十一、被告人尧爱玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；十二、被告人叶超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元；十三、被告人敬小娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元；十四、对各被告人的违法所得予以追缴；对扣押在案的涉案物品予以没收(扣押物品未随案移送，由扣押机关荣昌区公安局负责处理)。上诉人魏小芳及辩护人对其犯开设赌场罪的罪名无异议，提出魏小芳已于2018年11月底自动退出开设的赌场，不再担任股东，一审判决认定其于2019年1月2日至8日期间还在赌场担任股东的事实错误；魏小芳归案后认罪态度好，积极退赃，家中有二名年幼孩子需要照顾，且相比同案人量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审法院判决所认定的事实和证据予以确认。审理期间，辩护人向本院提交了魏小芳的离婚协议书、二名子女的出生医学证明及一张微信转账单复印件，因该三份证据与本案定罪量刑无关联，不属于新证据，本院不予采纳。本院认为，上诉人魏小芳及原审被告人刘伟、黄谷生、程坤、姜兴、李长军、刘亚丽、叶鸿飞、林帅、钟踩清、尧爱玲、叶超、敬小娟以营利为目的，采用网络赌博的方式，共同开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且魏小芳、刘伟、黄谷生、姜兴、程坤、李长军、刘亚丽、林帅、钟踩清、尧爱玲、叶超属情节严重，依法应予惩处。原审被告人林帅、钟踩清、尧爱玲、叶超在本案中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。上诉人魏小芳及各原审被告人到案后均如实供述本案犯罪事实，依法可以从轻处罚。刘伟、黄谷生、姜兴、李长军、林帅、魏小芳、尧爱玲、钟踩清、叶超、刘亚丽、叶鸿飞、敬小娟均退出违法所得，依法可以酌情从轻处罚。关于上诉人魏小芳及辩护人提出其已于2018年11月底自动退出开设的赌场，不再担任股东，一审判决认定其于2019年1月2日至8日期间还在赌场担任股东事实错误的上诉理由和辩护意见，经查，扣押在案的账单图片上记录了1月2日至8日期间，魏小芳每天拉来的赌客人数和提成金额，上诉人魏小芳对该账单进行了指认，亦有微信转账记录予以佐证；证人林帅、李长军、刘伟等人的证言证实魏小芳在此期间作为赌场股东参与分配了抽头渔利。上述证据足以认定其于2019年1月2日至8日期间还在赌场担任股东的事实。上诉人魏小芳及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决根据上诉人及各原审被告人在本案中的地位、作用及所具有的量刑情节，结合案件的性质、社会危害程度，依法在法定量刑幅度内予以量刑，并无不当。魏小芳作为赌场发起人之一与他人共谋开设赌场，且该赌场抽头渔利和赌资数额巨大，情节并非轻微，不宜适用缓刑，魏小芳及辩护人关于请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 兰建恒审 判 员 谭 毅审 判 员 李重綦二〇二〇年三月五日法官助理 邹辉平书 记 员 王 慧