安徽省合肥市瑶海区人民法院 民 事 判 决 书 （2014）瑶民一初字第02938号 原告：安徽易达工程建设有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区万家银座广场3-501室，组织机构代码75488394-6。 法定代表人：马小峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李刘玲，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘勇，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被告：安徽省庐江县东正建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县汤池镇军二路新街68号,组织机构代码78650447-X。 法定代表人：李治东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾庆云，安徽永诚律师事务所律师。 原告安徽易达工程建设有限公司（以下简称“易达公司”）与被告安徽省庐江县东正建筑安装有限公司（以下简称“东正公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告易达公司的委托诉讼代理人李刘玲、刘勇，被告东正公司的委托诉讼代理人曾庆云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 易达公司向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告多支付款项4525248元及利息123751.89元（利息按年利率5.6%计算，自2013年12月1日暂计至2014年6月9日，以后利息另计至付清之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2012年8月10日，原、被告签订《工程施工合同》，原告将合肥港二期（上部砼结构物及附属工程）委托给被告施工，施工方式为包工包料、包机械等一切费用。工程施工中途，被告以亏损为由擅自停止施工，未能完成合同约定工程，后总包方中建筑港公司将剩余工程交由其他公司施工。经核算，被告完成的工程量价款为11434857元（含奖励200000元），扣除甲供材料、机械、电费及原告支付劳务费、机械费、电费、税金等共计15960105元，原告方多付工程款4525248元。 原告认为，双方签订的工程施工合同为有效合同，原告已尽到支付工程款的义务，且多付工程款4525248元；被告违反合同约定，擅自停工，拖欠工人工资、材料款等费用，给原告造成严重经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 东正公司辩称，一、易达公司对涉案工程既无承包权，更无发包权。易达公司取得对涉案工程的承包权来源于其与总承包方中建筑港集团有限公司签订的《工程劳务分包合同书》，但因易达公司不具备劳务作业法定资质，以其名义签订的劳务分包合同有效，但施工合同无效。另外，该《工程劳务分包合同书》名为劳务分包实则是工程分包，中建筑港集团有限公司在未经建设方同意的情况下，将专业工程分包给不具备施工资质的易达公司承包，属违法分包，双方为此签订的《工程施工合同书》也依法无效。既然合同无效，易达公司以此取得的涉案工程承包权基础丧失，显然易达公司对涉案工程已无承包权，更无权将涉案工程发包给东正公司施工。 二、东正公司实际与总承包方发生事实上的工程施工合同关系，与易达公司无关，易达公司无权要求东正公司返还工程款。实际施工过程中，易达公司并未参与实际施工，东正公司作为实际施工人，实际是与总承包方中建筑港集团产生工程施工关系，并且在施工过程中，总承包方中建筑港集团已向东正公司支付部分材料款，工人工资。该款项的支付与易达公司无关，易达公司无权要求返还。即使按照涉案工程量造价鉴定，结合工程款支付对账，被告远远没有多领工程款额。总造价：13228251.72元－10035160.96元=3193090.76元，即被告少领取工程款3193090.76元。根据中建筑港与原告签订的《合肥港综合码头二期工程01标码头部分补充协议（二）》第二条的约定：“甲方为最终解决所有与乙方债权债务，额外拿出2337479.00元用于解决现场所有问题”。因此该款项[2337479.00元（承诺书）]是由中建筑港额外拿出的用于解决工人工资问题，并未计算在原告的工程款内，与原告无关，原告无权要求被告返还该款项。因此，原告诉讼主张明显不当，理应依法予以驳回起诉！ 三、易达公司不应从自己的违法行为中获取利益。退一步说，易达公司低价非法转包涉案工程，意图从非法转包行为中获取暴利，该行为违反了法律禁止性规定，根据法理其不能从自己的非法转包行为中获取工程款利益，否则无异于鼓励违法。因此，对于涉案工程价款应当据实结算，依据该工程造价的直接费用计算工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月28日，甲方中建筑港集团有限公司与乙方易达公司签订《工程劳务分包合同书》，约定，甲方将合肥港综合码头二期工程01标码头平台、碎石桩基础处理等另有零星项目另议交由易达公司施工；乙方施工人员、设备于2012年7月20日进场；工程价款暂定肆仟零叁万壹仟柒佰贰拾捌元（以最终审定的结算值为准）；施工过程中的所有材料机械均由乙方提供，满足业主、监理、甲方及施工要求等。 2012年8月10日，甲方易达公司与乙方东正公司签订《工程施工合同》，约定甲方将合肥港综合码头二期工程（上部砼结构物及附属工程）发包给乙方施工；乙方施工人员、设备于2012年8月20日进场；工程承包方式为包工包料、包机械（含机械进出场）、护坡砼拆除、临时设施（水电、钢筋加工及预制场地）、试验、检测、包安全、文明施工、包质量、包工期及完成该项工作工序的一切辅助材料和工费；工程承包范围为合肥港综合二期码头上部结构物，机械进出场、现场文明、安全施工等由乙方承担，具体工程量以建设单位和甲方共同认可的施工图和工作联系单，以及桩基施工记录为准；工程承包内容为合肥港综合二期码头上部结构物施工（含建设单位要求施工的试验桩），具体承包内容包括场地平整，障碍物处理、桩位测量放样定位，钢筋、砼材料供应，钢筋制作安装，混凝土现场拌制及浇灌，试件、试块取样制作养护试验，施工技术资料收集整理成册，办理施工技术资料签证，施工现场的临时水电安装和临时设施的设置等整个桩基施工全部内容；工程造价约贰仟陆佰伍拾万元（最终以工程量清单为准）；乙方必须有效组织施工人员、机具、材料、资金，必须满足本工程的进度需要；履行合同过程中发生纠纷，双方应协商解决，协商不成的向甲方企业所在地人民法院起诉。 2013年12月14日，中建筑港集团有限公司合肥港综合码头二期工程01标项目经理部向易达公司发《关于要求易达公司尽快恢复合肥港项目施工的函》，要求易达公司在接函后24小时内，立即组织安排施工人员、机械设备全面恢复码头施工，确保码头结构施工进度和节点工期。若易达公司不服从指令立即组织施工，将按双方约定终止合同，收回剩余工程，同时保留追究易达公司合同违约责任及经济索赔的权利。 2013年12月18日，中建筑港集团有限公司再次向易达公司发《关于解除与安徽易达工程建设有限公司〈工程劳务分包合同〉的函》，称我公司已于2013年12月14日向贵司发函要求贵司立即安排施工人员、机械设备全面恢复施工，但贵司至今未采取任何恢复施工措施。鉴于上述情况，我司现依据双方合同约定，解除贵我双方签订的《工程劳务分包合同书》并追究贵司的违约责任，因贵司违约而给我司造成的一切直接、间接的经济损失及由此产生的全部费用由贵司承担。 2013年12月21日，易达公司向东正公司发函，称我公司已于2013年12月15日向贵公司发函要求贵公司立即安排施工人员、机械设备全面恢复施工，但贵司至今未采取任何恢复施工措施。鉴于上述情况，我司现依据合同约定，解除贵我双方签订的《工程施工合同》并追究贵公司的违约责任，因贵公司违约给我公司造成的一切直接、间接的经济损失及由此产生的全部费用由贵公司承担。 本案审理过程中，易达公司于2014年9月9日向本院提出申请，请求对东正公司施工的工程量价款进行鉴定，本院遂委托合肥诚公工程造价咨询有限公司予以鉴定，该公司于2016年11月1日出具了《工程造价鉴定报告书（初稿）》，根据现有资料，经鉴定工程造价为人民币13202978.52元。双方当事人收到初审报告后均陈述了己方意见，根据双方对初审报告的质疑，调整部分工程造价，合肥诚公工程造价咨询有限公司于2017年3月20日出具了《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为工程造价为人民币13228251.72元。庭审时，合肥诚公工程造价咨询有限公司派涉讼工程审核工程师王仁敬到庭接受了询问，王仁敬称鉴定报告书的鉴定范围为双方已完工程量。 依据易达公司向本院提交的证据，不难看出，易达公司单方制作了材料款付款清单6201250.42元（已付材料①）、已付款明细表4607682元（已付工资②）。东正公司签章认可2013年7月份或之前的已付材料款为3319999.96元、2013年7月份或之前已收到款项为3277682元（1081347+970035+956300+270000），与易达公司列明的已付款明细表（1-40项）金额吻合，区别为第27项2013年4月16日中建代付上部结构50000元，而东正公司认可的是第46项2013年7月5日收到公司付上部结构50000元。庭审时，东正公司认可易达公司所作已付款明细表41-52项列明的款项，该部分款项有领条、借条或网银转账凭证等证明，经核算，金额为1330000元，故双方均认可截止2013年11月29日的已付款为4607682元。2013年12月27日，经东正公司申请，合肥港综合码头二期工程项目办代东正公司发放农民工工资2337479元。庭审后，易达公司向本院申请调查令，请求调取中建筑港公司向材料供应商支付材料款的相关凭据，期限届满后经本院多次电话催促却未能提交。综上，本院认定东正公司应支付及已收到的款项为10265160.96元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据合肥诚公工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，可以认定易达公司应支付东正公司的款项为13228251.72元；而依据易达公司向本院提交的证据，本院可认定其已支付的款项仅为10265160.96元，故易达公司诉请东正公司返还多支付款项4525248元，并承担利息损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本院对东正公司的部分辩解意见予以采信。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回安徽易达工程建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费44000元，由安徽易达工程建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  张慧霞 人民陪审员  王富华 人民陪审员  管怀庆 二〇一七年五月十二日 书 记 员  张 莹 附本案适用的相关法律条文： 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。