山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终97号 上诉人（原审被告）：山东齐发化工有限公司，住所地东营市东营区辛河路东600米（牛庄镇小宋村）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：于海生，山东崇义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：隋立峰，男，1987年9月4日出生，汉族，现住东营市东营区。 委托诉讼代理人：孙利波，山东国曜（东营）律师事务所律师。 上诉人山东齐发化工有限公司（以下简称齐发公司）因与被上诉人隋立峰侵权责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 齐发公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回隋立峰全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由隋立峰承担。事实与理由：一、2009年8月8日，隋立峰因外伤致右股骨干骨折，行切开复位内固定术治疗。2011年5月1日的X片显示右股骨骨折术后，骨折线模糊，可见钢丝及髓内钉。隋立峰于2011年6月2日行股骨重建钉取出术，但股骨捆扎钢丝未取出。2013年2月5日，隋立峰不慎摔伤。2013年2月7日的手术记录记载：“断端髓腔部分闭塞，可见局部硬化骨质”。隋立峰第一次骨折未达骨性愈合，既往骨折未完成塑形，说明此次外力作用强度一般，本次外伤与再次骨折之间应存在相当因果关系，此次外伤参与度应为45%。二、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A.6规定，误工期、护理期、营养期原则上不超过24个月。隋立峰身体仅一处骨折，伤残等级仅为十级，其恢复能力强，误工期限为四年零七个月违背生活常理。三、齐发公司不存在过错，未侵犯隋立峰的任何权利，隋立峰受伤系自身原因造成，与齐发公司无关。即使承担责任，对隋立峰承担不超过20%的补偿责任。 隋立峰辩称，一、隋立峰与齐发公司存在劳动合同，且系齐发公司原因未能为隋立峰及时交纳社会保险，导致隋立峰无法享受工伤待遇；又因齐发公司原因导致申请工伤超过时限，致使无法进行工伤认定，隋立峰的工伤后果应由齐发公司承担，对齐发公司适用无过错责任。鉴定意见经一审庭审质证，合法有效，一审认定参与度25%有事实和法律依据。二、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于误工期只是原则上规定不超过24个月，特殊情况需要鉴定予以确认。鉴定机构作出的自受伤日至2017年9月10日共四年零七个月的误工期限，仅是隋立峰的治疗期限，不是完整意义上的因受伤不能参加劳动的误工期。三、本案因错过工伤认定期限，司法机关无法进行工伤伤残等级鉴定，只能按人身损害标准进行鉴定。隋立峰是在上班时间执行职务行为时受到伤害，齐发公司作为用人单位，必须保障劳动者的工作场所安全，齐发公司存在过错造成侵权，应承担全部责任。 隋立峰向一审法院起诉请求：1.判令齐发公司赔偿隋立峰医疗费94455元、住院伙食补助费4400元、残疾赔偿金40904元(包括被抚养人生活费18227元)、误工费180432元、护理费9328元、营养费9000元、交通费3000元、后续治疗费10000元、鉴定费2900元,共计354419元;2.诉讼费由齐发公司承担。 一审法院认定事实：隋立峰于2012年5月份就职于齐发公司任车间操作工。2013年2月5日，隋立峰在上班巡检过程中，因雪天路滑致使隋立峰摔倒，造成隋立峰股骨干骨折住院治疗。隋立峰于2013年2月5日至2013年2月13日在胜利油田中心医院治疗，于2013年8月19日至2013年8月22日在胜利油田中心医院治疗，于2014年3月3日至2014年3月9日在东营市正骨医院治疗,于2016年10月25日至2016年11月21日在山东省立医院住院治疗。2017年9月10日，隋立峰医嘱治疗终结。隋立峰支付医疗费共计94455元,齐发公司为隋立峰垫付15000元。另查明，隋立峰于2009年8月8日在胜利油田胜机石油装备有限责任公司工作中不慎被机器砸伤，导致股骨干骨折。隋立峰育有一子隋杜恒（2013年10月10日出生），隋立峰的父亲隋义顺（1954年9月10日出生）、母亲崔建梅（1955年10月2日出生），隋义顺与崔建梅育有两名子女：儿子隋立峰，女儿隋秀丽。审理过程中，隋立峰对伤残等级、误工期限、院内外护理人数及院外护理时间、营养费、后续治疗费申请司法鉴定，齐发公司申请对隋立峰在2009年因伤导致股骨干骨折对2013年2月5日摔倒骨折的参与度申请司法鉴定。一审法院依法委托山东齐都司法鉴定所出具司法鉴定意见：1.伤残等级：评定为拾级、拾级伤残；误工期限：受伤日至2017年9月10日；院内外护理人数及院外护理时间：200日，其中住院期间2人护理，余1人护理；营养费：90日内参照当地相关规定给予营养费补助；后续治疗费：10000元；2.在2009年因伤导致股骨干骨折对2013年2月5日摔倒骨折的参与度：次要作用，建议参与度25%。隋立峰支出鉴定费2900元。齐发公司支出鉴定费7800元。 一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。隋立峰在工作中受伤，齐发公司应当承担赔偿责任。本案经山东齐都司法鉴定所鉴定，认定在2009年因伤导致股骨干骨折对2013年2月5日摔倒骨折的参与度为次要作用，建议参与度25%。上述鉴定意见予以确认。据此，认定齐发公司应按75%承担赔偿责任。本案各项损失认定如下：医疗费94455元、误工费180432元（隋立峰月平均工资3222元×2013年2月5日至2017年9月10日为4年零7个月即56个月)、护理费9328元（按照2017年农村居民年人均可支配收入13954元/365天×44天×2人+13954元/365天×156天)、住院伙食补助费1860元(东营市住院17天×30元/天=510元,东营市外住院27天×50元/天=1350元)、交通费1000元(隋立峰未提交证据，参照隋立峰就医时间、地点及次数等情况，酌情支持1000元）、残疾赔偿金27908元（按照2017年农村居民年人均可支配收入13954元×20年×0.1)、被扶养人生活费23321.55元(隋杜恒:按照2017年山东省农村居民人均年生活消费支出9519元×(18-4)/2×0.1=6663.3元；隋义顺：按照2017年山东省农村居民人均年生活消费支出9519元×(80-63)/2×0.1=8091.15元;崔建梅:按照2017年山东省农村居民人均年生活消费支出9519元×(80-62)/2×0.1=8567.1元)、营养费为4500元(营养费期为90日,参照住院伙食补助标准每日50元计算）、后续治疗费10000元、司法鉴定费2900元,上述各项损失合计355704.55元,根据一审法院确定的75%的赔偿比例，应当由齐发公司赔偿隋立峰合理损失合计266778.41元,减去齐发公司已支付的15000元及隋立峰应承担的齐发公司已支付的鉴定费1950元（7800元×0.25），由齐发公司赔偿隋立峰249828.41元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东齐发化工有限公司于判决生效之日起十日内赔偿隋立峰249828.41元;二、驳回隋立峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由齐发公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：一、一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理本案是否恰当；二、山东齐都司法鉴定所出具司法鉴定意见能否作为本案赔偿项目的计算依据。 本院认为，（一）关于隋立峰请求权的规范基础。一审中，齐发公司对于隋立峰摔伤事故系发生在双方劳动关系存续期间，隋立峰的损伤理应为工伤并无异议，同时提出因隋立峰的损伤未在法定期间内申请工伤认定，隋立峰的诉讼请求应适用提供劳务者受害责任法律规范的抗辩意见。一审法院在齐发公司与隋立峰未在规定期限提出工伤认定申请，劳动保障行政部门不再作出工伤认定，以及隋立峰基于劳动法律关系提起诉讼的情形下，向隋立峰释明应以人身损害赔偿案件变更诉讼请求是恰当的。从广义上讲，劳动关系属于雇佣关系范畴，在隋立峰所受损伤因超过工伤认定法定期限，劳动法律规范被阻却适用的情况下，根据类推适用的方法，本案应参照归责原则最相类似的雇佣关系法律规范进行审理。齐发公司一审中主张本案不能依照《工伤保险条例》审理，可以按照一般人身损害赔偿案件处理；二审中又以本案系劳动争议案件，不属于一般民事侵权赔偿案件为由进行抗辩，有违诚实信用诉讼原则。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理本案并无不当。（二）山东齐都司法鉴定所是具备相应鉴定资质和鉴定能力的机构，鉴定活动符合相关的鉴定技术规范和操作流程，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见与本案待证事实具有关联性。一审法院依照山东齐都司法鉴定所出具的司法鉴定意见，认定隋立峰误工期限及2009年因伤导致股骨干骨折对2013年2月5日摔倒骨折的参与度并无不当之处。二审中，齐发公司虽然提出隋立峰2009年因伤导致股骨干骨折对2013年2月5日摔倒骨折的参与度应为45%，以及误工期为四年零七个月违背生活常理的主张，但其并未提交相反证据予以证实，对其该项主张本院不予支持。 综上，齐发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东齐发化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年三月四日 法官助理商卫卫 书记员刘玉琪