四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川11民初52号 原告（反诉被告）：四川省汇信房地产有限公司，住所地：四川省眉山市岷东新区管委会办公室三楼306室。 法定代表人：李言清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严宽，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张黎明，男，该公司工作人员。 被告（反诉原告）：乐山市华延贸易有限公司，住所地：四川省乐山市市中区柏杨西路388号。 法定代表人：田荣华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许顶柱，四川齐力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方长全，四川齐力律师事务所律师。 原告四川省汇信房地产有限公司（以下简称汇信公司）与被告乐山市华延贸易有限公司（以下简称华延公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月11日、5月26日公开开庭进行了审理。原告汇信公司的委托诉讼代理人严宽，被告华延公司的法定代表人田荣华及其委托诉讼代理人许顶柱、方长全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 汇信公司向本院提出诉讼请求：1．依法解除汇信公司与华延公司于2014年6月6日签订的《“居然之家”购物中心项目投资开发协议书》（以下简称《投资开发协议》；2．华延公司立即退还汇信公司前期投入的资金1,210万元，并支付汇信公司违约金4,000万元；3．诉讼费由华延公司承担。事实和理由：华延公司在××号东方家园装饰城有土地和商业房产，准备对该资产进行拆迁并新建“居然之家”购物中心，经汇信公司、华延公司协商，于22014年6月6日签订了《投资开发协议》，约定双方联合打造共同完成对该项目的投资开发和经营，华延公司为开发商，以现有的东方家园装饰城土地约70亩，含商业房产1.9万平方米作价3.5亿元，汇信公司为投资方，以现金的形式投入，根据项目实施进展分期投入。项目开发完成约投入8亿元，其中华延公司用土地70亩，以每亩500万元作价3.5亿元，项目其它开发成本约4.5亿元，其中3.36亿元由汇信公司投入。双方还约定汇信公司的投资时间是“居然之家”项目在方案通过后两个工作日内开始到项目验收完结，另合作协议签订后5个工作日汇信公司将500万元汇入华延公司基本账户作为项目和合同的保证金和定金。双方还对各自的责任、权利、义务分别进行了约定。协议签订后，汇信公司于2014年6月10日向华延公司支付了项目合作定金500万元，至2015年7月24日，汇信公司共计向华延公司方投入了1,210万元（含定金500万元）。在履行协议过程中，汇信公司发现华延公司在很多重大事项上违反协议约定，经双方多次协商均无法沟通，并且华延公司在签订协议后，在没有告知汇信公司的情况下，单方将东方家园装饰城的部分房产和土地抵押，向平安银行股份有限公司成都分行(以下简称平安银行)贷款4,000万元，此行为已严重违反协议约定，且严重影响到协议的正常履行，汇信公司在多次与华延公司协商无果后，于2015年10月29日向华延公司发出了《通知函》，要求华延公司在收到通知后十日内派人与汇信公司协商解除协议并处理相关善后事宜，华延公司在2015年11月1日进行了回复，双方在重大事项上仍然没有达成一致。 华延公司辩称：一、双方签订的《投资开发协议》已于2016年3月12日解除，汇信公司无权再要求解除。1．鉴于汇信公司以自己的行为表明不履行主要合同义务，经催告后在合理期限内仍未履行，致使合同目的不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、三、四项之规定，华延公司依法解除《投资开发协议》，并保留向汇信公司要求赔偿违约损失的权利。2.2016年3月8日，华延公司以邮政特快专递（EMS）方式向汇信公司及其法定代表人李言清发出了《关于解除与四川省汇信房地产有限公司“居然之家”购物中心项目投资开发协议书的通知函》（以下简称《解除通知函》），3月12日李言清签收该函。3．直至2016年9月12日汇信公司向乐山市中级人民法院起诉前，其既未向华延公司提出异议，也未在合理的期限内请求人民法院确认解除合同的效力。因此，可以确定汇信公司默认双方签订的《投资开发协议》在起诉前已解除。 二、汇信公司违约在先，华延公司并无违约。汇信公司不仅无权要求退还已支付的1,210万元，而且依法应另向守约方华延公司支付违约金1,800万元。1．华延公司在2014年6月6日双方签订《投资开发协议》前，就已向平安银行申请贷款4,000万元，同年7月16日银行审核放贷，故华延公司不存在恶意贷款情形。根据《投资开发协议》第十二条第6款的约定，华延公司向平安银行贷款是符合诚实信用的原则，也符合双方协议的约定，并无不妥。根据《投资开发协议》第九条约定，华延公司用项目抵押贷款事宜，已在双方签约前告知华延公司并体现在协议条款中。而且，贷款用于双方开发项目的土地用途变更和延长使用年限，核定容积率和密度，华延公司不存在以合作项目转嫁自身债务的情形。根据《投资开发协议》第十条约定，整个项目分为一期、二期，鉴于汇信公司投入具有延迟性，双方同意维持东方家园装饰城的现状，经营收益和债权债务由华延公司享有和承担。故，该贷款行为不会影响汇信公司的任何实际利益。2．双方合作的基础为华延公司出地，汇信公司出钱。协议签订后，华延公司投入了所属的土地不动产，已依约办理完相关产权证明，全面履行了合同义务。汇信公司的义务在于提供项目开发的现金流及在连续10个工作日内不得低于1,000万元备用金。汇信公司自2015年2月起就未按约定足额支付项目的各类开支，构成违约。3．由于汇信公司根本违约，致项目部对外拖欠土石方费、地勘费、方案设计费、工程用电变压费、法律顾问费等费用，引起数次群体事件，使合作开发项目无法正常开展，直接造成华延公司社会评价的下降和包括加盟费、利息、租金、项目成本等各项经济损失约2,000万元。综上所述，汇信公司违约在先，无权要求解除合同；而华延公司系守约方，汇信公司不仅无权要求退还已支付的款项，且应另向华延公司支付违约金。因此，请求依法驳回其诉讼请求。 华延公司向本院提出反诉请求：1．确认汇信公司与华延公司签订的《投资开发协议》于2016年3月12日解除；2．确认汇信公司违约，并向华延公司支付违约金共计约1,800万元；（暂计至反诉之日，后续损失将按实际追加请求）；3．反诉诉讼费用由汇信公司负担。其反诉的事实和理由除同答辩意见一致外，还包括：2015年9月12日和11月1日，华延公司先后两次致函汇信公司及李言清董事长，就华延公司向平安银行贷款、联合报建、建设用地成本和作价、公章管理等事宜进行了详细说明，敦促汇信公司按协议约定足额支付项目各类开支。然而，汇信公司仍然恶意违约，华延公司被迫于2016年3月8日向汇信公司发出《解除通知函》。 汇信公司辩称：该公司与华延公司在《投资开发协议》第五条中约定，汇信公司作为投资方，以现金的形式投入，根据项目实施进展分期投入，为保证项目的正常运转，双方的共管账户上连续10个工作日内不得低于1,000万元，若低于1,000万元，汇信公司应在当月的第11个工作日内补齐1,000万元（备用金）。第十一条约定，汇信公司投资时间为“居然之家”项目在方案通过后两个工作日内开始（即：付华延公司1,000万元作项目的启动资金）到项目验收完结，另合作协议签订后5个工作日内汇信公司将500万元汇入华延公司基本账户作为项目和合同的保证金和定金。2014年6月10日，汇信公司按约将500万元汇入华延公司基本账户作为项目和合同的定金，截止2015年7月24日，华延公司向居然之家项目部陆续投入资金710万元，2015年8月5日，“居然之家”项目通过了乐山市市中区发展和改革局备案。综上所述，《投资开发协议》第十一条中对投资时间的约定，是对第五条的明确和补充，汇信公司在方案通过前不存在任何违约行为，在方案通过时双方已发生争议，由于华延公司的严重违约行为，汇信公司已多次向华延公司提出了质疑，在华延公司未纠正违约行为之前，汇信公司有权行使不安抗辩权，拒绝履行合同，并且华延公司作为违约方，也没有权利行使合同的解除权。所以，华延公司的反诉依法不能成立，请求驳回华延公司的反诉请求。 本案审理中，汇信公司自认其于2015年10月29日向华延公司明确表示不再履行《投资开发协议》。华延公司、汇信公司均认可在履行开发协议过程中，华延公司和项目部对外支出所有费用(含汇信公司支付的投资款710万元)均无法收回，且对外没有债权。双方同意项目部银行账户上剩余2,812.53元在华延公司对外支付的款项中予以抵扣，该款就归华延公司所有。 本院经审理查明：2014年6月6日华延公司（甲方）与汇信公司（乙方）签订了《投资开发协议》，约定：现位于××号的东方家园装饰城，地面房产和土地为甲方商业资产，甲方拟对该商业资产进行拆迁并新建“居然之家”购物中心。经甲、乙双方友好协商，在平等自愿的基础上，联合打造共同完成对该项目的投资开发和经营。现就项目的投资规模、出资方式、经营模式、管理办法、班子组建等重大事项达成以下合作协议，双方共同遵照执行。一、占地面积。约70亩；规划设计条件为容积率3.0、建筑密度（以规划条件为准）。二、开发业态。家居建材、百货、超市、电影院、写字楼、酒店并配套地下车库为一体的购物中心。三、投资规模。项目开发完成约投入8亿元，其中甲方用地70亩×500万元／亩作价3.5亿元，项目其他开发成本约4.5亿元，其中3.36亿元由乙方投入。四、工期。2—3年，开工日期22014年10月30日。五、合作条件。甲方为开发商，以现有的东方家园装饰城土地约70亩，含商业地产1.9万平方米作价3.25亿元，均为国有商业出让土地。出让年限为商业40年，住宅70年。乙方为投资商，以现金的形式投入，根据项目实施进展分期投入，为保证项目的正常运转，双方的共管银行账户上连续10个工作日内不得低于1,000万元，若低于1,000万元，乙方应当在当月的第11个工作日内补齐1,000万元（备用金）。甲方同意乙方投入的现金、实物资产和双方共同结算的乙方应分得本项目房产销售回款以及扣除各类支出后的未分配利润，一同视为乙方投资款。1、甲乙双方共同完成对商家的搬迁和拆除。（房屋拆除和人工费由甲方承担）。2、甲乙双方共同完成二期工程的扩增容积率，增加密度等工作，共同争取对相关规费全部或部分减免，超过容积率3.0的费用由双方共同承担。六、利润分成。甲方占51%的股份，乙方占49%的股份，按各自股份的比例，享有权利分配利润并承担责任和义务。七、开发公司主体。在甲方现有的乐山市华延贸易有限公司的基础上，新增加房地产开发资质，作为本项目的开发公司对外开展经营活动，双方拟通过商业运作全面完成该项目的开发建设。乐山华延贸易有限公司的凡用于该项目的银行账户双方共管，甲方派：（空白）负责；乙方派杨梅负责。乙方以现金投资入股乐山市华延贸易有限公司，并组建项目部。八、“居然之家”购物中心预留物业分配办法。项目建成后的房产按地下和地上1层至顶层按比例垂直平均分配。经双方同意将含地下负一层共计预留10万㎡的建筑物不对外出售，供今后华延公司经营，剩余物业可全部向市场出售。九、双方投入成本的冲抵。当项目有较多收入时，在能保证项目正常运转的情况下，双方可协商分配利润以冲抵投入成本。由于该项目为资金密集性项目，经双方协商甲方的回款在还完二期项目抵押的银行贷款后，将抵押权证收回，原则还用在该项目上，项目公司可付给12%的年财务费；乙方的回款应全部用在该项目上，多余的资金可以用在该项目以外的工程上，甲方同意乙方的投入在该项目上的现金和实物达到3.36亿元时，若项目建设还差资金，双方再另行按比例组织资金以保障该项目的建设，也可通过华延公司向商业银行作项目贷款，财务费用由双方按比例承担。十、整个项目分一期、二期。鉴于甲方在项目初始已对该项目作了全额投入，乙方的股份投入具有一定的延迟性，甲乙双方同意，在一、二期项目启动前，分别维持东方家园装饰城的现状，经营收益和债权债务由甲方享有和承担，这样有利于商家与商场之间的有序连接和稳定，但不能影响项目的正常推进。十一、乙方投资时间。“居然之家”项目在方案通过后两个工作日内开始（即：付甲方1,000万元作为项目的启动资金）到项目验收完结，另合作协议签订后5个工作日内乙方将500万元汇入甲方基本账户作为项目和合同的保证金和定金。十二、特别约定。1、本协议为“东方家园装饰城”的升级换代投资开发协议，无论项目最终是否以“居然之家购物中心项目”呈现，均不影响本协议执行。2、经双方友好商定：自留地10㎡物业（包含地下负一层和地上建筑物），甲方占51%，乙方占49%。若乙方因资金的需要向市场对外销售，必须优先出售给甲方，出售价格为1万元／㎡。如乙方所分得物业需单独办产权，税费由乙方自行负担。3、因历史原因造成的东方家园装饰城在70亩开发用地上，已经出售9间门市（一楼门市约为700平方，4户商家），及70亩用地外，涉及4户业主，一至三楼商铺约4000平方，占地4亩。甲乙双方同意共同参与和完成对这部分店面业主的拆迁补偿工作，拆迁和补偿的支出在项目的成本中列支。4、甲乙双方约定，为了降低项目的修建成本，项目修建主材的购进价格，需建立询价机制，并且双方认可。项目的工程发包应通过比选，在同等条件下为方便工程管理，可优先发包给乙方指定的承包人。5、本项目开发公司主体乐山市华延贸易有限公司今后除本项目外不再开展与本项目无关的任何经营活动。6、甲乙双方如需以本项目资产作为抵押物进行融资，另一方应无条件积极配合。7、项目报建时，甲、乙双方联合报建。8、二期增容以一期商业主体封顶为时间节点，如增容不成功，则不再做争取工作。十三、项目管理。1、双方共同成立“居然之家”建设项目部，该项目部是专门为本合作项目而设的临时内部管理机构，主要负责该项目的内部组织和协调。2、项目部实行经理负责制，经理由甲、乙双方委派，其成员由双方征选后录用，待遇由双方制定。如项目部在经营活动中有违法行为并造成损失的，由造成方承担法律责任。3、项目部确保工程质量和安全施工，并承担由此产生的一切法律责任，凡工程造价超过5万元和设备采购超过1万元均进行招投标或比选后报法定代表人及总经理备案签批。4、项目部必须制定详细的《工程建设进度执行方案》、《工程建设用材料计划》确保工程项目的顺利实施。5、项目部的人员工资及管理费用应列入项目的直接成本。6、本合作项目不发生土地权属的变更，即在房屋销售完成之前，土地使用名义上仍归甲方，项目所涉及的土地使用权及其地上建筑物享有收益权。十四、审批手续的办理。本协议签订后由双方负责办理建设项目的审批、验收等手续，包括工程设计方案的报批，工程招投标、施工许可证、工程竣工验收手续、商品房预售许可的申领等。十五、双方责任。甲方责任：1、甲方为一家依法设立并合法存续的企业，有权签署并有能力履行本合同。2、甲方保证与乙方合作的项目70亩地为其合法拥有，（以土地证面积为准）规划设计条件为容积率为3.0、建筑密度为50%以上，土地使用性质为商住，其中商业大于51%，住宅小于49%。需改变用途（仓储改变为商业）的土地出让金补偿款由甲方负责。容积率超过3.0以上所产生的出让金双方共同承担。3、甲方签署和履行本合同所需的一切手续均已办妥，项目开发运作前或后，所有与本合作项目无关的债权债务由甲方负责，与一方无关，并不可影响正常开发工作，由此造成乙方损失由甲方负责。4、甲方不得擅自转让本合作开发项目，不得以本合作项目转嫁甲方自身债务或签订与本案无关的其他各类合同。乙方责任：1、乙方为一家依法设立并合法存续的企业，对项目清楚明了，有权签署并有实力和能力履行本合同。2、乙方保证按协议约定，合规合法付款，和开发建设；承担包括设计、立项、建设到销售环节等（包括但不限于以上内容），与合作开发项目运营有关的所有税费支出。3、乙方全面配合甲方负责合作项目开发建设经营管理工作。4、由于乙方没有合规而产生的各种罚款、滞纳金等由乙方承担。5、项目开发运作前或后，所有乙方发生无关本项目的债权债务由乙方自己负责，与甲方无关，并不可影响正常开发工作。乙方违反本合同规定，以合作项目的名义从事损害甲方利益的活动，由乙方承担由此给甲方造成损失的赔偿责任。十六、违约责任。1、因违约方的违约行为影响本合同正常履行，守约方有权终止本合同，违约方须向守约方支付项目开发总价款5%的违约金，并赔偿由此给守约方造成的全部损失。守约方有权选择退出，或选择新的合作伙伴。十七、通知。1、根据本合同需要一方向另一方发出的全部通知以及双方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用书信、传真、电邮（QQ邮箱）、当面送交等方式传递。以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。2、一方变更通知或通讯地址，应自变更之日起3日内，以书面形式通知对方；否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任。 合同签订后，汇信公司于2014年6月10日向华延公司银行账户转入定金500万元。2014年6月17日，华延公司在乐山市楷成印章有限公司刻制了乐山市华延贸易有限公司居然之家项目部(以下简称项目部)印章、财务印章、负责人印章各一枚。2014年6月23日，华延公司与庾京生签订《租赁合同》租用其位于××号房屋，作为项目部办公室。22014年8月14日，华延公司在平安银行股份有限公司乐山分行开立了双方共管的项目部银行账户。汇信公司于2014年9月2日转入华延公司银行账户10万元。2014年8月28日转入项目部银行账户10万元、2014年10月13日转入10万元，2014年10月27日转入60万元，2014年11月28日转入20万元，2014年12月15日转入200万元，2015年1月13日转入300万元，2015年3月6日转入10万元，2015年3月25日转入10万元，2015年4月23日转入10万元，2015年5月26日转入10万元，2015年6月2日转入50万元，2015年7月24日转入10万元。汇信公司转入华延公司银行账户共计510万元（含定金500万元），转入项目部银行账户共计700万元。华延公司为履行《投资开发协议》，于2014年10月31日前将双方开发的一期项目土地上已出租的房屋全部拆除。 2014年11月17日，乐山市财政局向乐山市人民政府报送《关于解决居然之家项目用地有关问题的请示》，载明：市政府办公室转来市国土局《关于解决居然之家项目用地有关问题的请示》收悉。市国土资源局请求市政府同意将华延公司2001年至2003年取得的5宗地进行置换规整，用于华延公司建设“居然之家”项目，置换规整涉及土地置换、用途（仓储、综合、商业等用途土地变更为商业、住宅用地）、统一年限；置换按照同面积，补土地出让金方式进行（补交出让金2946.47万元）；在评估时对置换按照2.0容积率进行设定，置换后按3.0进行设定。经我局研究，提出如下意见：一、建议市国土局按照《关于进一步加强土地出让管理的规定》（川府发［2014］58号）的要求，对该置换规整方案是否符合国家法律政策规定进行界定。二、置换规整方案在符合国家法律法规政策规定的前提下，应遵循“同用途等价值”的原则，并及时收取应补缴的土地出让金。 2014年12月10日，成都居然之家家居有限公司与华延公司签订《加盟委托管理协议》，约定加盟费500万元。 2014年12月11日，乐山市人民政府办公室作出关于《关于解决居然之家项目用地有关问题的请示》议定事项的通知，同意国土资源局请示《关于解决居然之家项目用地有关问题的请示》事项，依法依规完善相关手续。2015年1月22日，乐山市国土局向华延公司发出收费通知，载明：华延公司于2014年12月11日变更土地用途、延长使用年限方式取得位于××号地块国有建设用地使用权，土地面积44937.47平方米，应缴纳土地出让金2946.47万元，付款方式及日期：本次缴纳出让金：2946.47万元，付款时间：22015年2月16日前。华延公司收到该通知后，于2015年2月3日、2月17日先后向乐山市国土局缴纳土地出让金1,000万元、1946.47万元，共计2946.47万元。 《四川省房屋建设项目初步设计审查申请表》载明：建设单位：华延公司，项目名称：乐山·东方广场居然之家（项目一期A栋＋门卫室）。 《四川省固定资产投资项目备案申请表》载明：项目单位：华延公司，项目名称：乐山·东方广场居然之家项目，计划用地70.5亩，计划开工时间2015年11月1日，主要建设内容：占地70.5亩，总建筑面积188807.69平方米，新建商业综合体188770.99平方米（其中：地上140855.08平方米，地下47952.61平方米），门卫室36.7平方米，以及绿化、道路等配套基础设施建设。 2015年4月16日，由乐山市住建局领导主持召开了乐山·东方广场居然之家项目建筑方案设计消防审查会议，对该项目建筑方案设计有关消防内容进行了审查，并提出了项目1#地块、2#地块的修改意见，并要求华延公司对建筑方案进行修改后报批。 2015年6月24日，乐山市人民政府向华延公司颁发了《国有土地使用证》土地证号为：××号），载明：土地使用权人：乐山华延贸易有限公司，坐落：X，地号：X，图号：X，地类用途：商服、城镇住宅，终止日期：商服：22054年4月30日、城镇住宅：2084年4月30日，使用权类型：出让，使用权面积：16407平方米。 2015年8月5日，乐山市市中区发展和改革局作出了《企业投资项目备案通知书》备案号：川投资备［51110215080501］0057），该通知书载明：对华延公司申请备案的乐山·东方广场居然之家项目经审核，准予备案。项目名称：乐山·东方广场居然之家；建设地点：××号；建设内容：占地70.5亩，总建筑面积188807.69平方米，新建商业综合体188770.9915平方米（其中：地上140855.08平方米，地下47952.61平方米），门卫室36.7平方米，以及绿化、道路等配套基础设施建设；总投资9.7亿万元；资金来源：自筹解决。 2015年8月14日，乐山·东方广场居然之家项目取得了乐山市住房和城乡规划建设局颁发的《建设用地规划许可证》，该许可证载明：用地单位：乐山市华延贸易有限公司、徐显平、王淑蓉、李明秀、吴敏；用地项目名称：乐山·东方广场居然之家；用地位置：X；用地性质：商服、城镇住宅用地，商业、住宅用地，综合用地；用地面积：约46976.73平方米；建设规模：188,807.69平方米。 双方在履行合同过程中，华延公司于2015年9月12日针对汇信公司就居然之家项目合作事宜向其口头提出若干质疑，作出《关于对“居然之家”项目合作有关问题的回复》，内容：一、关于华延公司向平安银行贷款的说明。1．华延公司2014年7月16日在平安银行贷款4,000万元，该贷款早在2014年3月就向银行申请，直至同年7月16日才由银行审核放贷。故在2014年6月6日双方签订开发协议后，不存在恶意贷款情形。2．根据双方开发协议书第九条，华延公司用二期项目抵押贷事宜，已在双方签约前告知贵方，并体现在协议条款中。而且贷款也主要用于双方合作项目。3．根据双方开发协议书第十条，整个项目分为一期、二期。鉴于贵投入具有延迟性，双方同意维持东方家园装饰的现状，经营收益和债权债务由华延公司享有和承担，故该贷款行为不会影响贵方的任何利益。4．根据双方开发协议书第十二条第6款，双方如需本项目资产作为抵押物进行融资，另一方应无条件积极配合。可见，华延公司向平安银行是符合诚实信用原则，也符合双方协议条款的约定，并无不妥。二、关于项目联合报建的说明。1．双方开发协议第二条第7款约定：甲乙双方联合报建。2．在报建的实际操作中，是由贵方工作人员具体进行，至于为什么没有完成联合报建，或者是规建局不同意，或者是相关条件不具备，或者是需要双方配合，华延公司不得而知。如需要，华延公司会信守承诺，积极支持配合。三、关于项目建设用地的成本和作价说明。1．根据双方开发协议书第三条，华延公司用地70亩×500万元，作价3.5亿元；另外贵方以现金投入3.36亿元。一方出地，一方出钱，这是合作的基础。2．土地作价是参照当时同地段的市场价格，由双方在签订协议过程中协商一致形成的共识，是双方真实意见的真实表示，不存在任何形式的欺诈或胁迫。3．鉴于华延公司的土地是多年前购买的存量土地，当时的购价如以当前的眼光判断，显然成本相对较低。另外，该土地的实际价值从未进行过财务评估，无法提供精确数据。并且，双方已经实际签订协议后再来探讨该数据，既无义务，也无必要。四、关于公章管理的说明。1．根据双方协议第十三条，双方共同成立项目部。并且刊刻了项目部的公章，单独开立了项目部的银行账户。项目部公章存放于项目部办公地点，项目部资金也独立核算，不存在违反协议的情形。2．至于华延公司的公章，理应存放于公司本部。如需要使用，应符合公司公章使用办法的规定，即使项目部人员反映盖章需往返公司本部，也属正常的工作范围。何况，公司本部与项目部相距不足一公里，不存在地理上的任何障碍。综上，华延公司已完成了开发协议约定的相关义务，而贵方在履行过程中却存在违约。比如：协议第五条约定：为保证项目的正常运转，贵方应保证项目银行账户上连续10个工作日内不得低于1,000万元的备用金，但贵方并未实际做到。尽管如此，华延公司仍然希望双方共同完成开发协议。 2015年10月29日，汇信公司向华延公司发出《通知函》，并向其明确表示不再履行双方签订的《投资开发协议》。该《通知函》载明：我公司与贵公司从2014年6月6日签订《投资开发协议》以来，一直严格履行约定义务。但在履约过程中，由于贵公司拒不提供资产负债表，拒不将该合作项目的土地证及公章交项目部管理，无法保障贵公司不开展与本项目无关的业务，尤其在签订合同后，贵公司在没有告知我公司的情况下，擅自将项目资产用于向银行抵押贷款，其行为严重违反了协议约定，侵害了我公司作为项目投资人的合法权益。鉴于贵公司的种种违约行为，且田董事长已亲口提出解除协议，我公司特在此致函贵公司，请在收到本通知之日起三日内，以书面形式与我公司协商解除《投资开发协议》及处理相关善后事宜。当日，汇信公司向华延公司明确表示不再履行《投资开发协议》。 2015年11月1日，华延公司向汇信公司发出《回复函》，载明：贵司2015年10月29日《通知函》已收悉，现回复如下：1．根据双方签订《投资开发协议》第五条合作条件：我公司为开发商，以现有的东方家园装饰城土地约70亩，含商业房产1.9万平方米作价3.5亿元占总股本51%；贵司作为投资商，主要以现金和部分实物的形式投入达3.3亿元，占总股本的49%，为保证项目的正常运转，贵司应在共管账户中保不少于1,000万元的备用金。2．双方合作的基础为：我出地，贵司出钱。我司投入的属不动产，已办理完相关产权证明，面积用途一目了然。而贵司的义务在于提供项目开发的现金流及在连续10个工作日内不得低于1,000万元备用金。实际情况是贵司自2015年2月起就未按约定足额支付项目的各类开支，项目部账上几乎没有钱，致使项目部对外拖欠土石方费、地勘费、方案设计费、工程用电变压费、法律顾问费等共计290万余元。甚至导致场地施工人员数次集体上门催收工程款。3．资产负债表，双方合作就应相互提供。建议双方约个时间，由双方财务人员提供各自财务报表，双方重点审查对方是否具备履行开发协议的能力和实力。4．根据双方签订的开协议第十三条，双方共同成立项目部，作为实施项目开发的日常办事机构，项目部的公章存放于项目部的办公地点。华延公司公章理应存放于我司本部，如需使用，应按照我司公章使用办法的规定，并且符合本项目的根本用途。5．合作项目已推进一年多了，贵司李董事长与杨梅在2015年9月初才向我司提出上述4个议题。6．关于我司向平安银行贷款事宜，我司已在9月12日向贵司作出了书面解释，现再次强调：其一，该贷款申请在先，双方开发协议签订在后；其二，该贷款事宜在签约前已告知贵司李董事长及杨梅，并且体现在协议条款的第九条；其三，该贷款用于双方开发项目的土地用途变更和延长使用年限，核定容积率和密度；其四，该贷款的发生和使用符合双方签订开发协议的第十条和第十二条第6款的约定，并且不会影响汇信公司的任何实际利益，更不存在我司以本合作项目转嫁自身债务的情形。7．根据开发协议第十五条中关于贵司的责任，对照实际履行情形，相距甚远。李董事长签字认可的土石方工程款及几个月来的零星办公费均迟迟未支付。并且，李董事长推荐的设计、地勘、土石方工程、工程用电变压器、法律顾问费、环评等部门所产生的费用，贵司视而不见，未将相关款项纳入项目部对外支出。8．我司为履行开发协议，已将一期项目25亩土地上的建筑物拆除已近一年，为此每年少收入200余万元的租金。同时我司每年8,000万元的贷款利息每年就达800万余元。并且，政府及职能部门和“居然之家”对项目开发的推进是有时间和期限要求的。由于贵司的违约，使开发项目无法正常进行，直接造成我司巨大的财务损失和社会评价的下降。8．如果贵司资金周转困难或认为商业形势恶化，无意进一步履行协议，请贵司及李董事长在收到本回复函三日内，以书面形式将具体方案通知我司。但在协商解除协议前，贵司仍应依约履行相关付款义务。 2016年3月8日，华延公司按开发协议载明的汇信公司通讯地址，以邮政特快专递（EMS）方式向汇信公司邮寄了《解除通知函》，载明：针对你们在2015年9月8日对“居然之家”项目合作上提出的若干疑问，我公司于2015年9月12日和11月1日先后两次致函贵公司及李董事长，就我公司向平安银行贷款、联合报建、建设用地成本和作价、公章管理等事宜进行了详见说明，并重申了双方合作的条件和基础，指出了由于贵公司未按协议约定足额支付项目各类开支，致项目部对外拖欠工程款，引起数次群体事件。尽管如此，我公司仍然希望贵公司及时履行开发协议中的相关付款义务。如果贵公司资金周转困难或认为商业形势恶化，无意进一步履行协议，请贵公司在收到函件后三日内，以书面形式将具体方案通知我公司。但在协商解除协议前，贵公司仍应依约履行相关付款义务。然而时至今日，贵公司汇信公司既不履行合同义务，也不作任何积极回应，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、三、四款之规定，我公司认为贵公司以自己的行为表明不履行主要合同义务，经催告后，在合理期限内仍未履行，且贵公司的违约行为已致使双方开发协议的合同目的不能实现。我公司依法解除与贵公司《投资开发协议》，并保留依约向贵公司要求赔偿违约损失的权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条，我公司在此郑重通知贵公司，双方原有协议自本通知到达贵公司时解除。如果贵公司有异议，可以在十日内请求人民法院确认解除合同的效力，否则，逾期视为贵公司默认。2015年3月12日该通知函已妥投，李言清签收。 华延公司与汇信公司在履行开发协议过程中，2014年9月3日至2015年9月25日项目开发成本共计支出2,068,649.51元，其中通过项目部银行账户支出1,997,187.47元，华延公司支出了开发成本费71,462.04元。2015年1月14日，华延公司通过项目部银行账户支付成都居然之家家居有限公司加盟费500万元。现项目部银行账户余额为2,812.53元。华延公司于2015年10月28日至2016年6月30日先后向徐波、乐山齐力劳务分包公司支付一期项目土石方款项共计110万元，于2015年9月1日向国网四川省电力公司乐山供电公司支付预付电费5万元，于2016年9月28日向四川强光电力工程有限公司乐山分公司支付变压器款5万元。 华延公司与汇信公司于2014年6月6日签订《投资开发协议》前，华延公司用双方合作开发的二期项目的部分房地产作为抵押物，分别向乐山三江农村商业银行股份有限公司凤凰路支行于2014年1月17日贷款300万元，2014年1月22日贷款1,400万元，2014年2月8日贷款800万元，共计2,500万元；向乐山市商业银行股份有限公司营业部贷款2,000万元，其中2013年10月21日贷款50万，2014年1月13日贷款350万元、300万元，2014年1月15日贷款1,300元；于2013年9月17日向中国邮政储蓄银行股份有限公司乐山市市中区支行贷款500万元。2014年5月28日，华延公司向平安银行提交贷款申请，申请授信金额4,000万元。2014年7月16日，华延公司与平安银行签订《贷款合同》，贷款金额4,000万元，贷款期限2年，贷款本金分期还款：2015年1月16日500万元；2015年7月16日500万元；2016年1月16日500万元；2016年7月16日2,500万元。平安银行发放贷款4,000万元的时间为2014年8月4号到华延公司账上3,000万元，同年10月28日到账了两笔500万元。其中3,000万元贷款先后于2015年2月3日、2015年2月17日用于向国土部门缴纳华延公司与汇信公司双方合作开发项目的土地出让金1,000万元、1946.47万元，共计2946.47万元。华延公司于2015年1月16日、7月16日已归还该笔贷款本金共计1,000万元。 2014年1月至8月，华延公司收取商业步行街租金税务发票上载明的场地租金合计643,419.3元、物管费合计275,717.9元，两项费用总计919,137.2元。 华延公司、汇信公司在履行开发协议过程中，华延公司和项目部对外支出所有费用（含汇信公司支付的投资款710万元）均无法收回，且对外没有债权。双方同意项目部银行账户上剩余的2,812.53元在华延公司对外支付的款项中予以抵扣，该款归华延公司所有。 以上事实有《“居然之家”购物中心项目投资开发协议书》、银行电子回单、收款收据、《企业投资项目备案通知书》(备案号：川投资备[51110215080501]0057号)、建设用地规划许可证、《关于“居然之家”项目合作有关问题的回复》、《通知函》、《回复函》、《关于解除与四川省汇信房地产有限公司的通知函》、EMS邮政特快专递、妥投单、房屋信息摘要，中国邮政储蓄银行放款通知单、中国人民邮政储蓄银行担保物收妥通知、中国邮政储蓄银行受托支付付款通知书、中国邮政储蓄银行放款通知书，借款借据，乐山三江农村商业银行股份有限公司凤凰路支行出具的《证明》、《关于解决居然之家项目用地有关问题的请示》、《关于＜关于解决居然之家项目用地有关问题的请示＞议定事项的通知》、收费通知，土地出让金专用票据、乐山市人民政府批文（2014）356号、《四川省房屋建设项目初步设计审查申请表》、《四川省固定资产投资项目备案申请表》、关于乐山·东方广场居然之家项目建筑方案设计消防审查的会议纪要、向平安银行的贷款申请表、贷款合同、会议纪要、项目部近期付款明细、项目部办公室租赁租金、华延公司与庾京生签订的租赁合同、合同签订审批表、华延公司在项目上支出明细、乐山东方广场居然之家建设项目土石方工程结算书、客户收付款入账通知、借条、收据、暂收电费凭条、成本明细表、费用明细表、加盟委托管理协议、付款申请单、加盟管理费发票、租金税务发票、《国有土地使用证》和证据交换笔录、询问笔录、庭审笔录等予以证明。 本院认为：华延公司与汇信公司于2014年6月6日签订的《投资开发协议》，是以华延公司提供出让土地使用权、汇信公司提供资金方式共同投资，按投资比例共享利润、共担风险，合作开发房地产项目为基本内容的合同。华延公司、汇信公司均具有房地产开发的资质，且用于开发的土地系国有出让土地。该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。双方在合同履行过程中，华延公司于2016年3月8日向汇信公司发出《解除通知函》，而汇信公司于2016年9月12日以提起诉讼的方式请求解除《投资开发协议》。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点在于： 一、关于华延公司向汇信公司发出的《解除通知函》是否发生解除合同的效力以及汇信公司是否享有合同解除权的问题。 按照《投资开发协议》约定，华延公司与汇信公司联合打造共同完成对“居然之家”购物中心项目的投资开发和经营。华延公司作为开发商，系以其现有的东方家园装饰城约70亩土地使用权作价3.5亿元作为投资；汇信公司作为投资方，以现金3.36亿元作为投资。华延公司保证与汇信公司合作的项目70亩土地为其合法拥有，土地性质为商住，需改变用途的土地出让金补差款由华延公司负担等。汇信公司则根据项目实施进展分期投入，为保证项目的正常运转，双方的共管银行账户上连续10个工作日内不得低于1,000万元，若低于1,000万元，汇信公司应在当月的第11个工作日内补齐1,000万元。汇信公司的投资时间为“居然之家”项目在方案通过后2个工作日内至项目验收完结，另合作协议签订后5个工作日汇信公司将500万元汇入华延公司基本账户作为项目和合同的定金。从华延公司的履行情况看，华延公司于2014年12月10日与成都居然之家家居有限公司签订了《加盟委托管理协议》，先后又于2015年2月3日、2月17日向国土部门缴纳了土地出让金，并于2015年6月24日取得了一期项目土地的《国有土地使用证》，同时2015年8月5日乐山市市中区发展和改革局对华延公司申请备案的乐山·东方广场居然之家项目准予备案，以及2015年8月5日取得了乐山市住房和城乡规划建设局颁发的《建设用地规划许可证》。前述事实表明华延公司按照《投资开发协议》的约定，履行了合同义务，保障一期项目的土地开发已无阻碍。从汇信公司的履行情况看，汇信公司除按约向华延公司支付了定金500万元，并于2014年9月2日转入华延公司银行账户10万元，于2014年8月28日至2015年7月24日先后转入项目部银行账户700万元外，自2015年7月25日起就未再支付投资款。根据前述约定，本院认定汇信公司投入1,000万元的时间应为2015年8月5日乐山市中区发展和改革局准予乐山·东方广场居然之家项目备案通过后2个工作日内，即2015年8月6日至8月7日。华延公司主张汇信公司投入1,000万元的时间应为2014年12月10日华延公司与成都居然之家家居有限公司签订《加盟委托管理协议》后2日内，本院不予支持。虽然汇信公司在2015年7月25日前已支付投资款710万元，但在华延公司按照合同约定履行义务的情况下，汇信公司不仅没有按合同约定于2015年8月6日至8月7日投入1,000万元，并保证双方的共管的项目部银行账户上连续10个工作日内不得低于1,000万元，而且2015年10月29日汇信公司向华延公司明确表示不再履行双方签订的《投资开发协议》。因汇信公司违反合同约定，拒绝履行合同，导致双方订立的合同的目不能实现，其行为已构成根本违约。 汇信公司辩称，在其与华延公司签订《投资开发协议》后，华延公司以双方合作开发的二期项目土地及房产向平安银行抵押贷款4,000万元的行为违反了协议约定，且严重影响合同的正常履行，已丧失商业信誉，其不再继续履行合同是行使不安抗辩权，并有权起诉解除双方签订的《投资开发协议》。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”及第六十九条“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”的规定，从本案查明的事实，华延公司在双方签订《投资开发协议》前，已向平安银行申请用双方开发的二期项目土地及房产抵押贷款4,000万元。虽然华延公司与平安银行于2014年7月16日签订该笔4,000万元贷款合同的时间在该公司与汇信公司签订《投资开发协议》之后，但从《投资开发协议》第九条约定的内容表明汇信公司是明知华延公司向平安银行申请抵押贷款4,000万元的事实，并与之签订《投资开发协议》。同时，该笔4,000万元贷款，其中贷款本金3,000万元用于缴纳了双方合作开发项目的土地出让金,另外，1,000万元贷款本金华延公司已归还。华延公司用二期项目的土地及房产向平安银行抵押贷款4,000万元，并未对双方履行《投资开发协议》造成严重影响，且不存在经营状况严重恶化，丧失商业信誉的情形，故汇信公司不享有前述法律规定的不安抗辩权。根据《投资开发协议》第十六条“因违约方的违约行为影响本合同正常履行，守约方有权终止本合同”的约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；……”之规定，在汇信公司明确表示不再履行双方签订的《投资开发协议》的情况下，华延公司向汇信公司发出的《解除通知函》，既符合双方合同的约定，也符合法律的规定，华延公司享有合同解除权。 华延公司于2016年3月8日按《投资开发协议》载明的汇信公司通讯地址即眉山市岷东新区管委会办公室三楼306室，以邮政特快专递（EMS）方式向汇信公司邮寄了《解除通知函》，2015年3月12日该通知函已妥投，李言清签收。汇信公司抗辩称，该公司的办公地点已搬离前述通讯地址，妥投单上李言清的签名不是其本人所签。该公司是在收到华延公司向法院提交的反诉证据时才知晓其邮寄了《解除通知函》。按照《投资开发协议》第十七条第二项“一方变更通知或通讯地址，应自变更之日起3日内，以书面形式通知对方，否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任”的约定，由于汇信公司未将变更后的公司地址告知华延公司，且也未提交反驳证据证明妥投单上李言清的签名并非其本人所签，能够认定华延公司向汇信公司发出的《解除通知函》于2016年3月12日已到达汇信公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，本院认定双方签订的《投资开发协议》于2015年3月12日解除，华延公司的该反诉请求，本院予以支持。汇信公司作为违约方，不享有合同解除权。在《投资开发协议》已解除的情况下，汇信公司关于请求解除《投资开发协议》的诉讼请求，与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。 二、关于华延公司是否应返还汇信公司投资款710万元和是否应当支付汇信公司违约金4,000万元的问题。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”从《投资开发协议》的履行情况看，汇信公司向华延公司银行账户转入投资款10万元，向项目部银行账户转入投资款700万元，共计710万元，其中，用于项目开发产生的成本支出2,068,649.51元、“居然之家”加盟费500万元，两项共计支出7,068,649.51元（项目部银行账户支出6,997,187.47元＋华延公司支出71,462.04元）。另外，华延公司还另行对外支付费用120万元，华延公司实际对外支出共计1,271,462.04元(1,200,000元+71,462.04元)，扣除汇信公司转入华延公司的10万元投资款及双方同意抵扣的项目部银行账户余额2,812.53元，华延公司实际支出1,168,649.51元（1,271,462.04元-100,000元-2,812.53元）,项目部银行账户余额2,812.53元归华延公司所有。双方均认可汇信公司支付的投资款710万元已全部对外支出，且该部分费用不能收回，故应认定对外支出的710万元为双方在履行《投资开发协议》中的实际损失。鉴于本案系汇信公司的违约行为导致合同不能履行，故双方在合作过程中造成的该损失应当由汇信公司承担，汇信公司要求返还其投资款710万元，本院不予支持。 违约金是当事人预先确定的一种独立于合同债务履行之外的给付。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，即使合同解除，违约金条款也继续有效。华延公司与汇信公司在《投资开发协议》第十六条中约定，因违约方的违约行为影响本合同正常履行，守约方有权终止本合同，违约方须向守约方支付项目开发总价款5%的违约金，并赔偿由此给守约方造成的全部损失。该条约定属于“合同中结算和清理条款”。因此，即使华延公司与汇信公司签订的《投资开发协议》于2015年3月12日已解除，但前述条款仍然继续有效。汇信公司主张华延公司应支付其违约金4,000万元。在本案审理中，经本院释明，华延公司认为汇信公司主张的违约金过分高于其实际损失，若法院认定华延公司违约，则请求对汇信公司主张的违约金依法予以调减。但根据本案查明的事实，华延公司以二期项目的土地及房产作抵押，向平安银行贷款4,000万元的行为并未严重影响双方合同的履行，且也未丧失商业信誉，华延公司的行为并不构成违约，故汇信公司该项诉讼请求，既不符合同约定，也不符合法律规定，本院不予支持。 三、关于华延公司的损失认定问题。 1.对外履行合同支出的费用。汇信公司和华延公司均认可双方在履行《投资开发协议》过程中，华延公司实际对外支出的费用为1,168,649.51元，且由于该部分款项无法收回，故本院认定华延公司支出的1,168,649.51元是其履行合同过程中的损失。 2．对外签订合同未履行和未完全履行的债务。华延公司主张双方在合作开发过程中对外签订的合同，有部分合同未履行和未完全履行债务部分为335万元，也应作为其损失计算。但鉴于该部分损失在《投资开发协议》解除前华延公司并未实际对外支付，故不应作为其损失予以认定。 3．租金损失。华延公司为履行《投资开发协议》，于2014年10月31日前将双方开发的一期项目土地上已出租的房屋全部拆除，因汇信公司的违约行为，导致华延公司房屋租金损失。由于双方签订的《投资开发协议》于2016年3月12日已解除，本案租金损失应当从房屋拆除完毕之次日即2014年11月1日计算至合同解除之日即2016年3月12日，以华延公司提供的2014年1月至8月华延公司收取商业步行街租金税务发票上载明的场地租金合计643,419.3元作为计算基数，本院认定华延公司2014年11月1日至2016年3月12日的租金损失共计为1,319,009.48元［80,427.41元（643,419.3元÷8个月）×16个月＋2,680.91元（80,427.41元÷30天）×12天］。华延公司主张租金损失的起止点以及将税务发票上载明的物管费作为计算基数不当，本院不予采纳。对其提供的收取租金的收款收据，因无法确定该部分证据的真实性，且汇信公司不予认可，本院不予采信。汇信公司抗辩，华延公司提供的收取租金的税务发票，不能证明系一期项目土地上的房屋出租而收取的租金，不能作为认定华延公司租金损失的依据，但其未提交反驳证据予以证明，本院不予采纳。 4．贷款利息损失。华延公司主张向平安银行贷款4,000万元在2014年8月至2016年8月期间的利息损失为7,725,652.16元。鉴于该笔贷款申请产生在双方签订《投资开发协议》前，即使该笔贷款合同的签订时间发生在双方签订的《投资开发协议》之后，仍然受《投资开发协议》第九条的规制。该笔4,000万元贷款,其中有3,000万元用于缴纳了双方合作开发项目的土地出让金,另外已归还1,000万元贷款本金。华延公司系该项目开发土地用途变更和土地使用年限延长的受益人，该笔贷款已物化到其享有的土地使用权中，由此产生的贷款利息应当由华延公司自行承担。对汇信公司抗辩该笔贷款利息不能作为双方履行合同过程中的损失的理由，本院予以采纳。 5．履行《加盟委托管理协议》支付的加盟费损失。华延公司主张支付的“居然之家”加盟费500万元已实际发生，无法收回，应当作为其损失。但鉴于该笔费用实际是由汇信公司转入项目部银行账户的投资款全额支付，且该部分损失前述已认定由汇信公司承担，不再返还汇信公司，故不应再作为华延公司的单方损失重复认定。 综上，本院认定华延公司在履行《投资开发协议》过程中的实际损失为2,487,658.99元（1,168,649.51元＋1,319,009.48元），对华延公司主张的其余损失，本院不予支持。 四、关于汇信公司是否应当支付华延公司违约金1,800万元和华延公司是否应当返还汇信公司定金500万元的问题。 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于审理＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则或者诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”由此可知，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高。当事人主张的违约金过高的，人民法院可以依法予以调减。本案审理中，经本院释明，汇信公司认为华延公司主张的违约金过分高于其实际损失，若法院认定汇信公司违约，则请求对华延公司主张的违约金予以调减。从本案查明的事实，本院认定双方在合资合作开发房地产期间，因汇信公司违约给华延公司造成的损失的百分之一百三十为3,233,956.69元(2,487,658.99元×130%)。根据前述司法解释的规定，汇信公司主张的违约金1,800万元可认定为过高，应依法予以调减至3,233,956.69元，该金额远低于汇信公司支付的定金500万元。 《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依据《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”及第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据前述规定，给付定金一方存在违约行为，无权要求返还定金。在当事人既约定了违约金，又约定定金的情况下，违约金条款和定金条款不能并用，但非违约方有权选择对其最为有利的责任形式。本案中，华延公司的诉讼请求系要求汇信公司支付违约金1,800万元，同时在诉讼中抗辩其收取汇信公司的定金500万元不予退还，表明其既选择了违约金条款，又选择适用定金罚则。审理中，经本院释明，华延公司明确表示若法院认定其主张的违约金低于定金500万元，则选择适用定金罚则；若法院认定其主张的违约金高于定金500万元，则选择适用违约金的责任形式。鉴于本院认定汇信公司应当支付的违约金数额远低于定金数额，在此情况下，作为非违约方的华延公司有权选择对其有利的定金罚则，故华延公司关于不返还定金500万元的抗辩理由，本院予以采纳。同时，华延公司关于汇信公司支付违约金1,800万元的反诉请求，本院则不予支持。 综上所述，汇信公司的诉讼请求不能成立，应予驳回；华延公司的反诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条及《最高人民法院关于审理＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、确认四川省汇信房地产有限公司与乐山市华延贸易有限公司签订的《“居然之家”购物中心项目投资开发协议书》于2016年3月12日解除； 二、驳回四川省汇信房地产有限公司的诉讼请求； 三、驳回乐山市华延贸易有限公司的其他反诉请求。 本诉案件受理费302,300元，由四川省汇信房地产有限公司负担；反诉案件受理费64,900元（已减半收取），由乐山市华延贸易有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  乌建英 审判员  周 全 审判员  周文勤 二〇一七年五月二十六日 书记员  吴秋芸 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 《最高人民法院关于审理＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则或者诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。