湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终174号上诉人（原审原告）：胡柳青，女，1970年1月21日出生，汉族，住益阳市。委托诉讼代理人：周家玉，湖南天声律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南口味王集团有限责任公司，住所地益阳市。法定代表人：郭志光，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭珍，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张小平，男，该公司员工。上诉人胡柳青因与被上诉人湖南口味王集团有限责任公司（以下简称口味王公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。胡柳青上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决口味王公司向胡柳青支付经济补偿金26545.5元、失业保险金10240元、一次性伤残补助金差额20229元、一次性工伤医疗补助金差额18390元、一次性伤残就业补助金58990元，以上共计134394.5元；三、判决口味王公司向胡柳青支付停工留薪期工资58990元、双休日加班工资26016元、应休未休年休假加班工资16260元，以上共计101266元。事实和理由：一、一审法院认定胡柳青受伤前12个月工资为5617元无事实依据，口味王公司未依据胡柳青的工资标准足额缴纳工伤保险等社会保险费，应按照胡柳青月平均工资5899元的标准向胡柳青支付经济补偿金、一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额和一次性伤残就业补助金。二、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定，当工伤待遇与民事侵权产生竞合时，除工伤医疗费用外，法律不禁止工伤职工享受工伤保险待遇后再获得民事赔偿，因此，胡柳青在获得误工费的情况下，仍有权享受停工留薪期工资。三、本案应由口味王公司提供上下班打卡依据或工时记录，否则应由口味王公司承担举证不能的不利后果，一审法院认为加班事实举证责任在胡柳青一方是错误的。四、口味王公司未提供任何证据证明胡柳青有年休假或发放了年休假工资，应对胡柳青要求口味王公司支付年休假加班工资的诉讼请求予以支持。口味王公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡柳青向一审法院起诉请求：1.确认胡柳青于2019年1月14日依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定与口味王公司解除劳动关系；2.判决口味王公司支付胡柳青经济补偿金26545.5元；3.判决口味王公司赔偿胡柳青失业保险金10240元；4.判决口味王公司支付胡柳青一次性伤残补助金差额20229元、一次性工伤医疗补助金差额18390元；5.判决口味王公司支付胡柳青一次性伤残就业补助金58990元；6.判决口味王公司支付胡柳青停工留薪期工资58990元；7.判决口味王公司支付胡柳青住院期间生活补助费520元；8.判决口味王公司支付胡柳青住院期间护理人员工资12116元；9.判决口味王公司支付胡柳青双休日加班工资26016元、应休未休年休假加班工资16260元。一审法院认定事实：胡柳青于2014年10月23日入职口味王公司处，从事包装工作，受工伤前12个月平均工资为5617元。口味王公司未足额为胡柳青缴纳社会保险费（只缴纳了工伤保险费），胡柳青已到工伤部门领取了一次性伤残补助金。2018年1月21日17时30分左右，胡柳青在上班途中骑电动车发生了交通事故，住院治疗52天，由其亲属护理。2018年4月12日，益阳市资阳区人力资源和社会保障局认定其为工伤并作出工伤认定决定书（益资人社工伤认字[2018]XX号）；2018年11月17日，益阳市劳动能力鉴定委员会作出初次劳动能力鉴定结论书（编号201809XX号），鉴定其伤残8级。胡柳青已获得交通事故赔偿。从2018年1月22日开始，胡柳青未到口味王公司处上班。另认定，2018年益阳市资阳区工伤保险缴费基数为4060元/月，即该区工伤保险基金支付工伤职工工伤保险待遇的“本人工资”标准额为4060元/月。一审法院认为，根据《劳动合同法》第三十八条第（三）款的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以提出与用人单位解除劳动合同关系。本案因口味王公司未依法为胡柳青缴纳社会保险费，而胡柳青提出与口味王公司解除劳动合同关系，一审法院依法予以支持，并认定双方劳动合同关系于2019年2月21日依法解除（为胡柳青申请仲裁之日）。同时依据第四十六条、第四十七条的规定，一审法院依法予以支持胡柳青的经济补偿金25276.5元（5617元×4.5个月）。根据《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知（湘政办发（2015）45号）》第二条规定，将《湖南省实施办法》规定的失业保险金标准提高至当地最低标准工资的85%，从2015年7月1日起执行。本案胡柳青在口味王公司处工作满4年，按照益阳市资阳区失业保险经办机构失业保险待遇发放标准其可享受10个月的失业保险金。口味王公司应支付胡柳青失业保险损失10880元（1280元×85%×10个月），因胡柳青主张由口味王公司支付其失业保险金10240元，故一审法院依法予以支持10240元。经一审法院查明，胡柳青已享受了交通事故赔偿但未向一审法院提交交通事故赔偿协议书，胡柳青理应承担举证不能的法律后果。参考2016年全国法院民事商事审判工作会议纪要，关于社会保险与侵权责任的关系问题中明确，因第三人侵权造成人身损害，劳动者获得第三人支付的损害赔偿后，仍有权请求工伤保险基金管理机构支付工伤保险待遇，但就第三人已支付的医疗费、护理费营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用，工伤保险基金可以拒绝支付，本案胡柳青在交通事故纠纷案中已获得交通事故赔偿，且拒绝向一审法院提交交通事故赔偿明细，理应承担不利后果。故胡柳青请求判决由口味王公司支付其停工留薪期工资、护理费、伙食补助费、一审法院依法不予支持。胡柳青因工伤构成八级伤残，应由工伤保险基金支付其一次性伤残补助金、终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。现口味王公司在胡柳青供职期间为胡柳青缴纳了工伤保险，故胡柳青要求口味王公司支付一次性伤残补助金差额20229元、一次性工伤医疗补助金差额18390元，于法无据，一审法院不予支持，胡柳青可另行向工伤保险经办机构申请工伤保险待遇。关于胡柳青要求口味王公司支付一次性伤残就业补助金58990元的诉讼请求，一审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资”，胡柳青的本人工资应以其2018年在益阳市资阳区工伤保险中心缴费基数4060元/月计算。依据湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条规定，故口味王公司应支付胡柳青一次性伤残就业补助金40600元（4060元/月×10个月）。根据《湖南省高级人民法院印发《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见>的通知》第十九条规定，劳动者主张加班工资，应举证证明加班事实的存在。因胡柳青未向一审法院提供加班证据，故一审法院依法对胡柳青主张的双休日加班工资不予支持。口味王公司统一安排了年休假并支付了胡柳青的年休假工资，故一审法院对胡柳青主张的年休假工资不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款、第四十六条、第四十七条，《湖南省人民政府办公厅关于进一步做好失业保险促进就业预防失业工作的通知（湘政办发（2015）45号）》第二条，湖南省实施《失业保险条例》办法，《工伤保险条例》第六十四条第二款，湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条，《湖南省高级人民法院印发〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见>的通知》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、胡柳青与口味王公司的劳动合同关系依法解除；二、由口味王公司一次性支付胡柳青经济补偿金25276.5元、失业保险金10240元、一次性伤残就业补助金40600元，共计76116.5元。履行期限：判决生效后七日内履行。三、驳回胡柳青的其他诉讼请求。案件受理费5元，由口味王公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明，胡柳青在二审诉讼过程中，对其第二项上诉请求以及第三项中应休未休年休假工资16260元的上诉请求予以撤回。胡柳青与口味王公司均认可胡柳青受伤前12个月的月平均工资为5617元。除此之外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。当事人二审争议的焦点问题是：口味王公司是否应支付胡柳青停工留薪期待遇58990元、双休日加班工资26016元。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第10条规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医药费之外的工伤保险待遇。本案中，虽胡柳青在交通事故纠纷案件中已获得了相应的赔偿，但其仍有权请求用人单位支付除医药费之外的其他工伤保险待遇。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》已就社会保险与侵权责任的关系问题作出了新的规定，一审法院仍参考《2016年全国法院民事商事审判工作会议纪要》作出判决不当，本院予以纠正。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。胡柳青于2018年1月21日在上班途中发生交通事故，同年11月17日由益阳市劳动能力鉴定委员会评定其伤残八级，因此，口味王公司应支付胡柳青停工留薪期待遇56170元（5617元×10个月）。一审法院未予支持胡柳青停工留薪期待遇的诉讼请求不当，本院予以纠正。胡柳青提出应支持其停工留薪期待遇的上诉请求成立，本院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。胡柳青未就其双休日加班事实提供证据予以证实，故一审法院对胡柳青主张的双休日加班工资不予支持，并无不当，本院予以维持。胡柳青提出应支持其双休日加班工资26016元的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，胡柳青的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初1494号民事判决第一项；二、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2019）湘0902民初1494号民事判决第二项、第三项；三、湖南口味王集团有限责任公司于本判决生效之日起七日内支付胡柳青经济补偿金25276.5元、失业保险金10240元、一次性伤残就业补助金40600元、停工留薪期待遇56170元，合计132286.5元；四、驳回胡柳青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由湖南口味王集团有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由湖南口味王集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  付 星审 判 员  昌 丹审 判 员  陆康彪二〇二〇年三月十日法官助理  吴丽亚书 记 员  郑思聪