安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终51号 原公诉机关涡阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜夹夹,男，汉族，1988年8月8日出生于安徽省涡阳县，高中文化，个体户，户籍地涡阳县，住涡阳县。2012年10月24日因扰乱机关单位秩序被涡阳县公安局行政拘留七日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月1日被取保候审，2017年7月1日被解除取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年10月10日被刑事拘留，同年10月25日被取保候审，2018年10月25日被解除取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪于2019年3月5日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。 辩护人蒋卫华，安徽赵长利律师事务所律师。 辩护人潘大峰，安徽风采律师事务所律师。 涡阳县人民法院审理涡阳县人民检察院指控原审被告人杜夹夹犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪一案，于2019年11月27日作出（2019）皖1621刑初332号刑事判决。宣判后，杜夹夹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 一、寻衅滋事罪 2017年7月11日，被害人宋某（乳名金山）在涡阳县新兴镇寺后村小卖部打麻将，被告人杜夹夹伙同盛升（已判刑）、小林（身份不详）、杜建克驾驶两辆汽车停在小卖部门口，杜夹夹下车后进入棋牌室，连喊数声“谁是金山”，宋某听到起身走到杜夹夹身边，杜夹夹上前打了宋某一巴掌，并自称“我是杜夹夹”，后盛升和杜建克出去分别拿砍刀和木棍进入室内，盛升持砍刀对宋某进行殴打，杜建克持棍对宋某进行殴打，直至将棍打断。经鉴定：宋某胸部所受外伤损伤程度评定为轻微伤。案发后，杜夹夹于2017年10月10日主动向公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有：现场勘验笔录、现场图、现场照片、提取痕迹物证登记表、涡阳县公安司法鉴定中心出具的（涡）公（司）鉴（伤）字［2017］279号法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，被害人宋某陈述，证人孙某1、张某、刘某1、杜某1、代某、周某、王某、孙某2、刘某2、金某1、杜某2、杜某3等人证言，同案犯盛升供述，被告人杜夹夹供述等。 二、聚众斗殴罪 2015年10月17日0时许，因刘紫阳与郑军华、陈雪飞（均已判刑）有矛盾，被告人杜夹夹与邹虎等人相约在涡阳县城关街道紫光大道好声音KTV门口进行“谈判”。后杜夹夹告知郑军华、陈雪飞等人“谈判”地点，几人汇合并到达案发地，见面后杜夹夹上前拍打邹虎一下，陈雪飞用电警棍、郑军华用催泪瓦斯对刘紫阳进行攻击。随后邹虎打电话联系郑振（已判刑），郑振带邹康辉、孙子航、杨宇天、张宇浩（均已判刑）等人赶往案发地，到涡阳县紫光公园附近时，遇见开车前来接人的许中中（已判），郑振等人上车后，许中中将车开到涡阳县城关街道王土楼邹虎所租住的房屋内拿关公刀、砍刀、钢管等凶器，又驾车带郑振等人到好声音KTV门口，伙同邹虎、刘紫阳、邹康辉、孙子航、杨宇天、张宇浩等人持关公刀、砍刀、钢管等与杜夹夹、郑军华、陈雪飞互殴，斗殴过程中杜夹夹、郑军华受伤。经鉴定，杜夹夹、郑军华的伤情属轻微伤。案发后，杜夹夹于2016年6月1日主动向公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有：现场勘验笔录、现场图、照片、好声音ＫＴＶ监控视频、涡阳县公安局出具的涡公刑鉴（法）字［2015］519号、520号法医学人体损伤程度鉴定书、涡阳县人民法院出具的（2016）皖1621刑初309号、（2016）皖1621刑初629号、（2017）皖1621刑初211号、（2017）皖1621刑初490号、（2018）皖1621刑初238号、亳州市中级人民法院出具的（2017）皖16刑终62号刑事判决书，证人尤某、马某、孙某3、金某2、蒋某、刘某3等人证言，同案犯刘紫阳、邹虎、杨宇天、孙金涛、邹康辉、陈雪飞、孙子航、张宇浩、许中中、郑振、郑军华等人供述，被告人杜夹夹供述等。 原判综合证据有：户籍证明、涡阳县公安局出具的涡公（行）决字[2012]第1377号行政处罚决定书、涡阳县公安局刑事侦查大队出具的抓获经过等。 原判认为，被告人杜夹夹伙同他人持械参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪；又伙同他人，持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为又构成寻衅滋事罪。杜夹夹犯数罪，应予并罚。杜夹夹在寻衅滋事共同犯罪中起主要作用，系主犯，在聚众斗殴犯罪中，系首要分子。杜夹夹当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十七条、第六十九条第一款的规定，认定被告人杜夹夹犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年九个月。 杜夹夹上诉提出：原判认定其在聚众斗殴犯罪中系首要分子有误;其在聚众斗殴犯罪后主动投案、如实供述罪行，系自首。 其辩护人除提出以上辩护意见外另提出：被害人对矛盾激化负主要责任，杜夹夹行为不具有寻衅滋事罪的随意性，不应以寻衅滋事罪追究杜夹夹刑事责任。 经审理查明，认定上诉人杜夹夹犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的事实，一审法院在判决书中已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 针对上诉人所提上诉理由及辩护人相关辩护意见，结合在案证据，本院综合评判如下： 对杜夹夹所提原判认定其在聚众斗殴犯罪中系首要分子有误的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，郑军华与邹虎等人约架后请求杜夹夹出面“调解”，后杜夹夹主动联系邹虎、约定“谈判”地点，并告知郑军华前往该处，杜夹夹又邀约马某前往案发地，几人汇合后至案发现场，杜夹夹首先与邹虎发生肢体接触，后放任郑军华、陈雪飞持械对刘紫阳实施殴打，并与许中中产生冲突，进而导致双方互殴的升级，杜夹夹在聚众斗殴犯罪中起主要作用，系首要分子，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见不予采纳。 对杜夹夹所提其在聚众斗殴犯罪后主动投案、如实供述罪行，系自首的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，杜夹夹在聚众斗殴犯罪后虽主动投案，但未如实供述自己和其所知的同案犯的主要犯罪事实，依法不构成自首，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见亦不予采纳。但杜夹夹在寻衅滋事犯罪后主动投案并如实供述自己和其所知的同案犯的主要犯罪事实，原判未认定其在寻衅滋事罪中构成自首有误，应予纠正。 对杜夹夹辩护人所提被害人对矛盾激化负主要责任，其行为不具有寻衅滋事罪的随意性，不应以寻衅滋事罪追究杜夹夹刑事责任的辩护意见，经查，现有证据，不能认定矛盾由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任，且杜夹夹等人的行为不属于解决纠纷的合理方式，明显超出解决纠纷的合理限度，杜夹夹等人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故对杜夹夹辩护人相关辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人杜夹夹伙同他人，持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；杜夹夹又伙同他人持械参与聚众斗殴，其行为又已构成聚众斗殴罪。杜夹夹犯数罪，依法应予并罚。杜夹夹在寻衅滋事共同犯罪中起主要作用，系主犯，在聚众斗殴犯罪中系首要分子。综上，原判认定杜夹夹犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原判未认定杜夹夹在寻衅滋事罪中的自首情节致量刑嫌重，且原判对扣押在案的作案工具未做处理，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销涡阳县人民法院（2019）皖1621刑初332号刑事判决，即对杜夹夹的定罪量刑部分； 二、上诉人杜夹夹犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年七个月； （刑期从判决执行之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月5日起至2022年8月18日止） 三、扣押在案的犯罪工具断裂的木头一根予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  何宏民 审判员  杜 奇 审判员  宁少美 二〇二〇年三月十六日 书记员  张华东 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条第一款第（四）项聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (四)持械聚众斗殴的。 第二百九十三条第一款第（一）项有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第二款行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。 第二条第（四）项持凶器随意殴打他人的，破坏社会秩序，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。