内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终284号上诉人（原审原告）：中建七局第一建筑有限公司。法定代表人：陈华森，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：段普复，内蒙古京蒙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古万正房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区达拉特南路**。法定代表人：武世荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：武姝妤，女，该公司员工。委托诉讼代理人：撖瑞才，男，该公司员工。上诉人中建七局第一建筑有限公司（以下简称中建七局一公司）因与被上诉人内蒙古万正房地产开发有限责任公司（以下简称万正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂商初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建七局一公司的委托诉讼代理人段普复，被上诉人万正公司的委托诉讼代理人撖瑞才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建七局一公司上诉请求：请求撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2014）鄂商初字第21号民事判决，依法改判支持中建七局一公司一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院审理此案严重违反程序。本案从立案到判决书送达，除去鉴定时间，实际审理期限长达12个月，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，属于严重违反程序。（二）本案认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决驳回中建七局一公司质保金及下欠质保金利息的请求没有任何事实根据和法律依据。双方在合同中虽然约定了质保条款，但是万正公司没有任何证据证明通知中建七局一公司履行维修义务，而且中建七局一公司提供的证据可以证明涉案工程已经竣工验收合格，既然工程竣工验收合格，质保期届满后万正公司就应当按照合同约定支付中建七局一公司工程质保金。根据双方签订的《补充协议》7.3条和第八条第2款之约定，万正公司应当在2013年11月15日前支付中建七局一公司保修金。未按时支付的，根据《补充协议》第7.4条之约定，承担逾期付款的利息。中建七局一公司认可在日后工程出现了小的质量问题，中建七局一公司也已经委托泰戈尔专业公司进行维修施工且已经维修完毕，结算手续也办理完毕。一审判决对中建七局一公司的诉讼请求,没有法定理由的情况下驳回没有任何事实根据。2、一审法院判令中建七局一公司承担供暖费4214377.68元没有任何事实根据。首先，对于中建七局一公司迟延交工的问题，在万正公司诉中建七局一公司违约案件中已经请求了赔偿，并已经开庭审理，现在该案件一审判决故意违反程序不予判决，对双方到底谁违约的问题一直不做定论。在该案件中中建七局一公司提供了大量证据证明万正公司违约的情况下造成工程超出约定工期完工，因此，由此发生的损失应当由万正公司承担。其次，在万正公司诉中建七局一公司违约赔偿案件中，万正公司已经主张过因中建七局一公司违约迟延交工造成其损失的诉求，所以在本案中不能再进行抗辩核减。中建七局一公司是否应当给付万正公司迟延交工的赔偿损失，应当由东胜区人民法院受理的万正公司诉中建七局一公司违约赔偿一案中进行处理，不能在本案中进行核减。再次，即使迟延交工造成万正公司的损失中建七局一公司应当进行赔偿，那么万正公司也应当另案主张，不能在本案中进行核减。3、一审判决认定的总工程款数额错误，属认定事实不清。本案在鉴定结论中明确表述了部分工程造价未进入总工程价款中，这部分价款属于双方存在争议的价款。在鉴定结论质证过程中中建七局一公司提供了合法有效的证据证明这部分价款应当计入工程总价款中。而本案一审判决对这部分价款是否认证未作任何表示，只是写明对涉案工程造价均未提出重新鉴定。一审判决这样认定属于认定事实不清。第一，一审法院从未在开庭过程中释明过鉴定结论存在瑕疵需要重新鉴定；第二，该鉴定结论就是中建七局一公司委托人民法院鉴定的，人民法院选择了人民法院入库的鉴定单位进行鉴定，既然是合法有效的鉴定就没有理由进行重新鉴定，对于鉴定机构无法认证的数额，需要人民法院在判决中依法裁决是否应当给付。而一审判决对此未做任何表述，只是截取了部分工程价款进行判决属于认定事实不清。对双方存在争议部分的价款是否支持未作任何认定，属于认定事实不清。4、一审判决驳回中建七局一公司主张的下欠工程款的利息于法无据。在中建七局一公司与万正公司签订正式的《建设工程施工合同》后，中建七局一公司积极施工，在万正公司不能按时支付工程款的情况下，在房地产环境整体恶化的情况下，中建七局一公司顶着巨大的压力，努力组织施工，并且在整体工期提前162天的情况下，完成了全部工程的施工，将工程向万正公司交付。现在该工程经综合验收合格。虽然双方对工程的工期有一点小小的争议，但这样的争议丝毫不影响本案的工程现在早已经竣工验收合格的事实，且万正公司早已经对涉案工程投入使用。既然工程已经竣工验收合格，那么根据双方签订的《补充协议》第7.2、7.3条的约定,在工程竣工验收后一个月，万正公司需要支付中建七局一公司95％的工程款，剩余5％的质保金根据《补充协议》第八条第2款之约定应当在质保期1年后支付给中建七局一公司。对于万正公司迟延支付工程款，根据双方签订《补充协议》第7.4条的约定，如万正公司不能按时支付工程款的，需要支付银行利息。则本案中中建七局一公司要求万正公司支付银行利息的请求完全符合双方的合同约定，也符合法律的规定。一审判决以双方没有对工程价款进行结算为由驳回中建七局一公司诉讼请求，实在太过牵强。事实上双方对工程价款已经进行了结算，万正公司也将该价款进行了最终的竣工验收备案。本案庭审中万正公司又不认可该价款，在万般无奈的情况下，中建七局一公司才再次进行的鉴定。一审判决以工程价款未经结算为由驳回违约金利息的主张，属于适用法律错误。5、万正公司应当支付中建七局一公司81万元的提前竣工奖励。本案中针对中建七局一公司主张81万元的提前竣工奖励，一审判决予以驳回同样没有任何法律依据。中建七局一公司有合法有效的证据予以证明，由于万正公司没有按时提供施工许可证导致项目不能顺利施工。在万正公司办理完毕开工许可证的情况下，中建七局一公司根据双方约定的合同施工期提前162天完成施工。根据《补充协议》第7.5条约定，提前完工的，万正公司需要按照招标文件约定每天奖励中建七局一公司5000元，万正公司需要支付中建七局一公司81万元的提前竣工奖励。（三）诉讼费用的承担一审法院的判决适用法律错误。由于一审法院对中建七局一公司的部分请求予以驳回，所以错误的将诉讼费用判令中建七局一公司与万正公司分担，属于适用法律错误。（四）一审法院驳回中建七局一公司对涉案工程的优先权的认定属于认定事实错误。一审判决认定了涉案工程的竣工日期，但是又认定了中建七局一公司迟延交工，又以竣工日后6个月内没有主张优先权驳回了中建七局一公司的优先权的请求，属于认定事实错误。万正公司辩称，本案一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求驳回中建七局一公司上诉请求，依法维持原判。事实与理由：（一）本案鉴定意见书签收时间为2016年3月30日；判决书标明的时间为2016年5月14日。本案多次开庭、质证，鉴定时间长，且双方曾自行调解过，不违反程序。（二）本案认定事实清楚，适用法律正确。1、涉案工程竣工虽验收合格，但己逾期交工，由于合同及补充协议约定本案工程开工日期为2009年10月20日，竣工日期为2011年10月30日，合同工期总日历天741天。竣工验收时间是2013年6月9日，因此实际竣工时间为2013年6月9日。中建七局一公司延误工期1年零7个多月。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条"当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。"本案工程的竣工日期为2013年6月9日，中建七局一公司不仅逾期交工，还存在未完工程及出现质量问题。由于中建七局一公司逾期交工及产生未完工程并出现大量严重的质量问题，给万正公司造成3000万元的损失。中建七局一公司对出现的质量问题现在还在维修，而且实际维修费用远大于质保金10899472.2元（《鉴定意见书》鄂尔多斯市万正商务大厦工程鉴定造价为217989444元，217989444元×5％＝10899472.2元），因此不存在返还质保金及下欠质保金利息问题。2、关于供暖费承担问题，根据双方恒安字（2012）19号《会议纪要》的内容：中建七局务必于8月30日前完工，并保证9月30日前完成竣工验收和交接工作，也可由甲方另行组织人员施工，所发生费用由七局承担。如果按期没有完成，由中建七局支付万正商务大厦2012年的采暖费450万元及未按期完工造成的违约金350万元。因此原审判令中建七局一公司承担供暖费4214377.68元具有事实及纪要约定依据。3、关于一审判决认定的总工程款数额，双方对鉴定意见的部分内容均存在争议，但中建七局一公司并未提出重新鉴定，一审判决认定的总工程款数额合理。4、《竣工验收备案表》只是建设（开发商）、设计、施工、监理及有关建设行政机关各方，就完工的建筑物的施工是否符合相关法律法规和设计所作的验收报告，并不能证明该建筑物没有质量问题。本案万正商务大厦工程虽已经验收合格并已交付使用，但出现了大量严重的质量问题，且都在保修期内，同时是其施工不当所导致，故中建七局一公司应该承担相应保修责任，且根据双方恒安字（2012）19号《会议纪要》约定，如果按期没有完成，由中建七局支付万正商务大厦2012年的采暖费450万元及未按期完工造成的违约金350万元。本案一审并未判决中建七局一公司承担违约金350万元。因此一审判决中建七局一公司主张的下欠工程款的利息符合事实及法律。5、关于提前竣工奖励，中建七局一公司己经延误工期1年零7个月，而且还有未完工程，因此只存在违约罚款及赔偿万正公司经济损失的事实，不存在奖励。（三）诉讼费用的承担不存在中建七局一公司所称的认定事实错误的问题。（四）关于涉案工程的优先权问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期间内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。本案鉴定意见工程鉴定造价为2.17亿元，万正公司己经支付中建七局一公司1.91亿元，若再加上中建七局一公司未完工程产生的费用及采暖费，基本付清工程价款，并没有未按照约定支付价款，因此不存在对涉案工程的优先权问题。中建七局一公司向一审法院起诉请求：1、判令万正公司支付中建七局一公司工程款33835350元及从2013年1月30日至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、判令万正公司返还中建七局一公司履约保证金200万元及从2013年11月15日至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3、判令万正公司支付中建七局一公司保修金11580500元及从2012年10月30日至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；4、判令万正公司支付中建七局一公司提前竣工奖励81万元；5、中建七局一公司对案涉工程享有建设工程优先受偿权；6、万正公司承担本案诉讼费、鉴定费、律师费。一审法院认定事实：2009年10月16日，万正公司作为发包人，中建七局一公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。约定：由中建七局一公司承包鄂尔多斯市东胜区广场街以南迎宾路以东万正商务大厦项目，合同工期为2009年10月18日至2011年10月30日，总日历天数为740天，合同金额231613773元。附件3，《房屋建筑工程质量保修书》，第2.1条、、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限第2.2条、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；第2.3条、装修工程为2年；第2.4条、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；2.5条、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；第2.6条、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；第3.4条、质量保修完成后，由发包人组织验收；第4条、保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。2010年1月31日，万正公司作为发包人，中建七局一公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》。约定：由中建七局一公司承包鄂尔多斯市东胜区广场街以南迎宾路以东万正商务大厦项目，合同工期为2009年10月20日至2011年10月30日，总日历天数为741天，合同金额暂定3亿元。2010年4月6日，万正公司作为发包人（甲方），中建七局一公司作为承包人（乙方）签订了《补充协议书》。约定：第1条、工程概况为本工程为商业、办公综合楼、建筑面积约152481.36平米，，地下**、地上24/**建筑高度99.9米，建筑结构形式为钢筋混凝土框架、剪刀墙结构；第2.1条、承包方式为施工总承包（包工包料）；第2.2条、承包内容为本工程除地下第三层、设备间、强弱电间、空调机房、弱电机房、变配电室、锅楼房及煤气表间（门窗除外）按图施工外，其余均为毛坯房；第2.3.1条、楼、地、地面为除铺贴地砖面层外其余按图施工2.3.2条、外装修为玻璃幕墙、石材幕墙、门窗均不计入工程造价内；第2.3.3条、内墙为除面层外按图施工；第2.3.4条、除楼梯间墙面、地、地面的面层墙栏杆机楼梯栏杆外，其余均按图纸施工；第2.3.5条、顶棚为除面层外其余均按图施工；第2.3.6条、室外踢脚线护栏、栏杆不计入施工造价、室外工程按图施工；第2.3.7条、门窗工程为本工程门窗工程均不计入工程造价内;第2.3.8条、地、地下车库为按图施工2.4条、屋面工程为根据设计图纸及发包人要求技术质量标准进行施工；第2.5条、电器安装工程为按图施工，包括强电、弱电、智能系统等所有电器工程的管路敷设及桥架安装、箱体的安装，强电电线、电缆的穿设、面板、灯具的安装与外网的碰接及配电箱内的空开、电表安装等。配电室内低压部分由低压配电柜接线端开始;第2.6条、给排水、暖卫工程为除卫生洁具外其余均按图施工；第3条、开工日期为2009年10月20日，竣工日期为2011年10月30日，合同工期总日历天为741天；第5.1条、承包人在签订合同前，将200万元投标保证金转为履约保证金后，必须补交200万元履约保证金,共计400万元；在合同履行中无任何受处罚和违规违约情况下,主体工程完工后退还50％，剩余部分待工程竣工验收合格后如数退还，不计利息；第7.2条、本工程进度款按月形象进度支付,形象进度款的支付按已完工程量的70％进行支付。竣工验收后一个月付至累计形象进度款的95％；第7.3条、留结算总价的5％为质量保修金，保修金支付按保修合同执行。保修期执行国家有关规定。一审法院另查明，中建七局一公司对其施工部分工程在内的案涉工程申请造价鉴定，原审法院委托内蒙古东审工程项目管理有限责任公司进行造价鉴定。该公司作出内东审发（2016）2号《中建七局第一建筑有限公司与鄂尔多斯市万正房地产开发有限公司鉴定意见书》。鉴定意见为：鄂尔多斯市万正商务大厦鉴定造价为217989444元。中建七局一公司称，对该鉴定意见确定的总价认可，但该价格中未包括中建七局一公司存在争议的：1、钢筋调差应执行补充协议全额调整，每吨扣300元；2、外脚手架施工每层按6天计取；3、筏板下集水坑、电梯基坑开发增大处理未计算。万正公司称，对总包服务费和夜间施工费有异议外，其余认可。但双方对案涉工程造价均未提出重新鉴定。一审法院又查明，2012年7月24日，曹湛毅、李海军、孙志平代表万正公司，杨杰、赵占宝代表中建七局一公司，就《关于万正商务大厦项目的相关事宜》协商，通过《会议纪要》。会议内容为：关于商务大厦最终交工日期和结构梁裂缝问题，特组织召开此次会议。会议上，曹湛毅讲到，关于项目最终交工日期及目前存在的质量问题，商务大厦负责人孙志平、中建七局一公司项目负责人赵占宝、杨杰先后进行了工作汇报。会议决定如下：一、关于项目的最终交工日期。针对中建七局就此项目现场管理混乱、工期计划不周密且工作安排混乱、材料无法按期入场、劳务人员数量严重不足且技术水平较差及落实工作困难等问题，造成工程严重滞后，最终导致多次无法按期交工。对此，万正公司对中建七局提出以下要求：1、中建七局务必于2012年8月30日前完工，并保证2012年9月30日前完成验收工作；2、剩余工程需尽快编制出详细、可行且有保证性的工程进度计划方案，确保现场劳动力充分发挥且现场管理员蹲点管理；3、对于中建七局申请550万元的工程款，万正公司原则上同意支付，但须中建七局有清晰明确的用款计划表，且保证专款专用，落实到位，有力地推动工程进度。中建七局一公司杨杰、赵占宝同意上述要求。他们讲到，根据现场情况，2012年8月30日交工验收存在困难，主要原因在于施工人员少。在原施工队承包工程范围中，将无法完成的工程摘除，另行找队伍施工。为了赶工期，抢进度，也可由甲方另行组织人员施工，所发生的费用由中建七局承担。最后，杨杰承诺，如果没有按期完成，由中建七局支付万正商务大厦2012年度的采暖费（450万元）及因未按期完工而造成的违约金350万元。二、结构梁裂缝问题。发现梁裂缝后，中建七局未及时回应。万正公司通过组织专家论证、检测并取得意见，同时，也得到了设计公司认可。根据此意见，万正公司将委托泰戈尔专业公司编制方案且准备施工。中建七局杨杰、赵占宝表示同意上述决定，且期间所发生的一切费用由中建七局支付。2012年12月26日，中建七局一公司向万正公司出具《关于万正商务大厦有关问题的处理意见及承诺》，称：一、地、地下室渗水情况的处理有渗水的部位先采用内部注浆处理，确保无渗水不影响正常使用；二、地、地下室负**地面起砂问题项工作建议由万正集团与购房方进行协商，扣除费用补偿给业主;四、顶层室内主体抢工时混凝土楼面踩下脚印的处理。中建七局公司今年已不再修补，若今年急于交工请万正公司组织人修补,也可与鑫来公司协商适当扣除费用；五、管道井内抹灰的处理。鉴于管道井内管道太多、空间小不便操作或者有的地方确实无法施工，请万正公司找人作出标准间进行修补，也可在结算时予以扣除抹灰费用，补给鑫来公司；八、负三层水井盖问题。按照万正公司提供的价格，找不到供应商，此项费用请万正公司自行采购，从预算中按认价扣除；九、楼梯踏步问题。涨模严重的已做处理，局部不严重先不予处理，或作价给业主；十、水电部分问题。开关、插座、灯泡、采暖的流量表损坏的来年交工时再组织更换，或者一次性作价补偿；十一、中建七局公司同意万正公司组织劳务人员施工的项目。凡与中建七局公司签订合同并已明确价格的按合同结算，凡没有与中建七局公司签订合同的由万正公司和中建七局公司协商合理价格或按甲方给予中建七局公司的价格予以扣除。万正公司于2014年7月1日向中建七局一公司发出《内蒙古万正房地产开发有限责任公司关于万正商务大厦工程质保期维修的函》，要求中建七局一公司在收到此函后七日内进行维修，若未及时维修的万正公司将自行组织人员进行维修，所发生的费用由中建七局一公司承担，并从质量保修金中扣除。一审法院再查明，万正公司按照上述《会议纪要》、《关于万正商务大厦有关问题的处理意见及承诺》约定，委托案外人对案涉工程进行了部分施工和维修，但该部分款项双方未进行结算。中建七局一公司于2010年3月10日制作的《施工日志》记载，"项目部上午10点举行开工仪式"。中建七局一公司将案涉工程于2013年6月9日向万正公司交付,并提请竣工验收，案涉工程于2013年11月13日进行了竣工验收。一审法院还查明，万正公司已付中建七局一公司工程款共计191113833元，万正公司支出2012年度供暖费共计4214377.68元。2009年9月15日、2009年10月10日，中建七局一公司先后向万正公司支付共计200万元的履约保证金。中建七局一公司支出鉴定费共计610370元。一审法院认为，中建七局一公司与万正公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》为双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。关于工程款问题。合同签订后，中建七局一公司对案涉工程进行了施工。本案审理过程中，中建七局一公司对其施工部分工程在内的案涉工程申请造价鉴定，经委托内蒙古东审工程项目管理有限责任公司进行造价鉴定，该公司作出内东审发（2016）2号《中建七局第一建筑有限公司与鄂尔多斯市万正房地产开发有限公司鉴定意见书》。鉴定意见为，鄂尔多斯市万正商务大厦鉴定造价为217989444元。根据中建七局一公司与万正公司于2012年7月24日协商达成的《会议纪要》中"中建七局务必于2012年8月30日前完工，并保证2012年9月30日前完成验收工作"，"杨杰承诺，如果没有按期完成，由中建七局支付万正商务大厦2012年度的采暖费（450万元）"的约定，中建七局一公司于2013年6月9日施工完毕交付万正公司，其未能在约定的期间内完成施工义务。万正公司实际支出2012年度采暖费4214377.68元，由中建七局一公司承担。万正公司已付中建七局公司工程款共计191113833元。按照双方合同约定，案涉工程应留保修金为工程总价款217989444元的5％，即10899472.2元。按照《会议纪要》、《关于万正商务大厦有关问题的处理意见及承诺》约定，万正公司委托案外人对案涉工程进行了部分施工和维修，但该部分款项双方未进行结算。待双方结算后中建七局一公司对该笔保修金10899472.2元的剩余款项可另案主张。万正公司委托案外人施工部分工程待双方结算后，其可另案主张。综上，万正公司下欠中建七局一公司工程款为11761761.1元（217989444元－191113833元－4214377.68元－10899472.2元),应给付中建七局一公司。因双方对工程款未进行决算，不能认定万正公司拖延付款，不应承担下欠工程款利息。关于履约保证金、提前竣工奖励、优先受偿权、律师费问题。根据双方签订的《补充协议》第5.7条:"承包人在签订合同前，将200万元投标保证金转为履约保证金后，必须补交200万元履约保证金，共计400万元；在合同履行中无任何受处罚和违规违约情况下，主体工程完工后退还50％，剩余部分待工程竣工验收合格后如数退还，不计利息"之约定，现案涉工程已竣工验收，中建七局一公司已交付履约保证金200万元，万正公司应返还中建七局一公司。合同约定完工日期为2011年10月30日，后双方在《会议纪要》中约定"中建七局务必于2012年8月30日前完工，并保证2012年9月30日前完成验收工作"，但中建七局一公司仍未在该约定期限内完工，后于2013年6月9日完工交付工程。在此期间，中建七局一公司又将部分工程委托万正公司进行施工。因此，中建七局一公司提出的万正公司支付提前竣工奖励的诉讼请求不予支持。中建七局一公司属于案涉工程的施工方，但其未在案涉工程竣工验收后六月个内主张优先受偿权，故其对案涉工程不享优先受偿权。万正公司辩称，中建七局一公司迟延交工，应承担200万元罚款，因其已另案提起诉讼，本案不作审理。双方在合同中未约定律师费用的承担问题，且未提供支出律师费用的相应票据，中建七局一公司要求万正公司承担其律师费的诉讼请求不予支持。综上，中建七局一公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：（一）万正公司于判决生效后十五日内付清中建七局一公司下欠工程款11761761.1元;（二）万正公司于判决生效后十五日内付清中建七局一公司履约保证金200万元；（三）驳回中建七局一公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300061.53元，由万正公司负担78016元，中建七局一公司负担222045.53元。鉴定费610370元，由中建七局一公司负担451673.8元，万正公司负担158696.2元。本院二审期间，中建七局一公司围绕上诉请求除提交一审期间已提交的证据外，又提交了两份证据：1、质证意见。证明：在一审最后一次双方核对账务时，双方无争议的已付工程款为190627545.48元，双方存在争议的价款为528593元。2、开庭传票，民事起诉状。证明：万正公司在一审抗辩应当从总工程款中核减的4214377.68元的取暖费用，中建七局一公司认为应当在万正公司诉中建七局一公司赔偿纠纷一案中一并主张而不能在本案中抗辩核减。在本案中要求核减于法无据，属于重复主张权利。万正公司质证意见为，对190627545.48元的已付款没有争议，对528593元有异议。主张从总工程款中核减4214377.68元取暖费用，是万正公司的权利。本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、工程款总价如何确定，中建七局一公司主张的质保金及利息应否支持，4214377.68元的取暖费应否由中建七局一公司承担；2、中建七局一公司主张的提前竣工奖励应否支持；3、中建七局一公司是否享有工程价款的优先受偿权；4、中建七局一公司提出的履约保证金的利息应否支持。关于工程款问题。本案一审审理期间，一审法院根据中建七局一公司的申请，对案涉工程进行造价鉴定，经鉴定鄂尔多斯市万正商务大厦鉴定造价为217989444元。双方当事人对该鉴定造价虽有异议，但均未申请重新鉴定或补充鉴定，一审法院采信该鉴定结论并无不当。根据中建七局一公司与万正公司2012年7月24日《会议纪要》的约定，中建七局一公司务必于2012年8月30日前完工，并保证2012年9月30日前完成验收工作，如果没有按期完成，由中建七局一公司支付万正商务大厦2012年度的采暖费（450万元）。但中建七局一公司于2013年6月9日施工完毕交付万正公司，其未能在约定的期间内完成施工义务，万正公司实际支出2012年度采暖费4214377.68元，依上述《会议纪要》的约定，应由中建七局一公司承担。万正公司已付中建七局一公司工程款共计191113833元。按照双方合同约定，案涉工程应留保修金为工程总价款的5％，即10899472.20元。因此，万正公司下欠中建七局一公司工程款为11761761.10元（217989444元－191113833元－4214377.68元－10899472.20元),应给付中建七局一公司。另，按照《会议纪要》、《关于万正商务大厦有关问题的处理意见及承诺》约定，万正公司委托案外人对案涉工程进行了部分施工和维修，但该部分款项双方未进行结算。待双方结算后中建七局一公司对质保金10899472.2元的剩余款项可另案主张。因双方诉前对工程款未进行决算，万正公司不存在拖延付款的情形，原审法院未予支持下欠工程款的利息并无不当。关于提前竣工奖励问题。合同约定完工日期为2011年10月30日，后双方在《会议纪要》中约定中建七局一公司务必于2012年8月30日前完工，并保证2012年9月30日前完成验收工作，但中建七局一公司未在该约定期限内完工，原审未予支持中建七局一公司提前竣工奖励的诉讼请求也无不当。关于工程价款的优先受偿权问题。中建七局一公司作为案涉工程的施工方，未在案涉工程竣工验收后六个月内主张优先受偿权，故其对案涉工程不享有优先受偿权。关于履约保证金利息问题。根据双方签订的《补充协议》第5.7条的约定，承包人在签订合同前，将200万元投标保证金转为履约保证金后，必须补交200万元履约保证金，共计400万元；在合同履行中无任何受处罚和违规违约情况下，主体工程完工后退还50％，剩余部分待工程竣工验收合格后如数退还，不计利息。原审据此未予支持中建七局一公司履约保证金利息请求，亦无不当。综上所述，中建七局一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300061.53元，由中建七局第一建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  徐玉蓉审判员  王 帅二〇一七年五月四日书记员  闫 凌