江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7122号上诉人（原审被告）：苏州信融企聚信息科技有限公司，住所地江苏省苏州市干将西路515号1510室。法定代表人：韩孝冬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈春明，江苏安珀志律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯茂蔚，江苏安珀志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴帝盛集成家居有限公司，住所地浙江省嘉兴市海盐县通元镇滕泾村金星组。法定代表人：姚华平，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪张琴，浙江隆智律师事务所律师。委托诉讼代理人：金梦薇，浙江隆智律师事务所律师。上诉人苏州信融企聚信息科技有限公司（以下简称信融公司）因与被上诉人嘉兴帝盛集成家居有限公司（以下简称帝盛公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信融公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，在查明案件事实的基础上发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费用由帝盛公司承担。事实和理由：1、针对双方之间的《服务合同》，一审认定存在如下问题。该合同项下一年服务期限已到，期间我方也按约履行，故对方寄送解除合同的律师函应是针对剩余服务期限，一审判决解除合同返还全部服务费有失公允。根据合同约定以及对方律师函，应是三个核心关键词全国推广，而非一审另外增加的“帝盛公司或帝盛、蓝茵”。该合同的目的是通过我方的服务为对方拓展业务，我方已证明为对方带来了全国的大量访客点击并有合作，合同目的已达到。对方提交的截屏等证据系其单方制作，未经证据保全，即使属实，从双方聊天记录中可看出偶有问题我方也会及时解决，双方争执在于对方要求我方将后台管理权限交给其，而非合同核心服务内容。一审认定我方为对方制作的公司网站系自愿赠送，不属于合同核心服务内容，对此我方不予认可。2、关于双方之间的《联盟广告》，对方提出解除时距签约时近一年，我方已有大量投入，大部分已履行，一审仅以我方提供的截屏没有显示搜索时间而认为我方未完成核心服务内容过于武断。一审认为《联盟广告》中再次明确赠送设计型网站而不属于核心服务内容也有悖事实。对方不能证明我方构成根本性违约，故无权解除合同，即便解除，也应根据已提供服务内容就退还数额作出相应调整，不应判决全部返还。三、一审判决适用法律错误，致使判决显失公平。我方提供服务即便存在瑕疵，但合同中未约定全部返还服务费用，且事实上我方也是履行了绝大部分合同义务，故一审以我方构成根本性违约导致对方合同目的不能实现为由判决解除合同并退还费用，显然系适用法律错误。帝盛公司二审答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确。实际上信融公司并没有履约的能力，我方发现搜索约定关键词未能看到我方公司名称或指定旗下品牌名称莱茵，故第一时间跟信融公司取得联系，要求其尽快整改，这些事实均有百度首页截图以及双方的聊天记录证实。本着双方互相体谅的想法，我方一直给予信融公司实际改进的时间，但是直至合同约定的履行期限结束也没有达到整改效果，可见其根本没有履行合同的能力。再者，对方一直表示我方在一审中提供的关键字搜索截图证明力不足，但作为本案的关键证据即履约的证据应当由对方举证，其应当举证证明已经完成了合同约定的内容，即服务合同约定三个关键词在每天的10点到22点期间，任意的时候在任一个城市，在百度搜索公司名称帝盛或指定旗下品牌名称莱茵就会出现在百度首页前五位，但信融公司就此证据拿不出。关于《联盟广告》，在一审中双方一致认可确认了是有八个关键推广词，同样信融公司也没有能够有效地举证证明其已经履约。两份合同的内容约定是非常清楚的，对方一直以后台的数据来强调效果。抛开后台数据是不是真实的这个问题，其实流量跟点击率并不是合同约定的主要内容。信融公司根本违约，理应承担相应的法律后果。信融公司称合同期满，但合同的履行不只是时间上的履行，主要内容也不是期限问题，虽然本案合同中约定了合同期限，但结合实际，该期限应当自对方提供约定服务之日起计算。本案中对方履约从始至终都没有达到合同约定的标准，从某种程度上来说，本合同从未开始履行。合同法规定的合同在不违反法律法规和不存在无效的情况下，是高度意思自治的，关于网站部分，双方约定是赠送的，就应遵守。本案中信融公司没有履行合同内容是不争的事实，应当承担根本违约的责任。帝盛公司向一审法院起诉请求：1、判令确认帝盛公司与信融公司于2017年9月21日与2017年11月30日先后签订的《中国产品直通车服务合同》与《中国产品直通车联盟广告》自2018年10月13日已解除；2、判令信融公司立即返还帝盛公司支付给信融公司的“年度推广费”、“网络推广费”共计218888元及相应利息（按银行同期贷款利率从2018年10月21日计算至实际履行之日止）；3、判令本案全部诉讼费用由信融公司承担。一审法院经审理查明如下事实：2017年9月21日，帝盛公司（甲方）与信融公司（乙方）签订《中国产品直通车服务合同》（合同编号：ZTC1741485，以下简称《服务合同》）一份，约定：1、甲方向乙方购买的相关产品及服务项目为产品词“竹木纤维集成墙板”、“竹木纤维集成墙面”、“集成墙板”，一年服务费为68888元，三年服务费为206664元。2、三个核心词全国推广（每天10:00-22:00）12个小时百度首页前五位。3、赠送云商宝优化三年（独立网站+优化）。此后，帝盛公司与信融公司签订《中国产品直通车补充协议》一份，约定：双方签署的合同（合同编号：ZTC1741485）中外加一条，合同的服务期从关键词上线当天开始计算时间。上述合同签订后，帝盛公司向信融公司交纳定金5000元。此后，帝盛公司又向信融公司转账支付了63888元，合计68888元。2017年11月30日，帝盛公司（甲方）与信融公司（乙方）签订《中国产品直通车联盟广告》（以下简称《联盟广告》）一份，约定：1、甲方向乙方购买的相关产品及服务为中国产品直通车、微信小程序、云商宝、品牌加油站、CCTV-7央视展播。其中，中国产品直通车包括通用产品词“集成整装”（服务期限3年）、“顶墙集成”（服务期限3年）、“集成墙面十大品牌”（服务期限3年）；黄金产品词“全屋整装”（服务期限3年）、“集成墙面加盟”（服务期限3年）、“集成墙板加盟”（服务期限3年）；钻石产品词“集成墙面”（服务期限3年）、集成吊顶（服务期限3年）。微信小程序服务期限3年，价格8800元；云商宝服务期限3年，价格12800元；品牌加油站、CCTV-7央视展播为七次，价格38800元。备注中载明“赠送甲方设计型网站，甲方增加产品图片以及更改网站内容，乙方不另行收费”。2、付款方式：按年支付，分三年付清。15万（2017年-2018年），19.44万（2018年-2019年），23.88万（2019年-2020年）。3、中国产品直通车产品联盟广告发布是针对生产制造企业（B2B）推出的集网络推广、网站运营为一体的企业电子商务外包服务。甲方选择的产品词，全年365天（9:00-21:00）在百度、搜搜、搜狗搜索引擎竞价广告展示；乙方为甲方建设营销型网站，并通过SEO优化方式将与产品词相关的产品衍生词在各大搜索引擎首页展示；乙方为甲方制作CCTV-7品牌加油站央视展播广告制作、送审、相关证书颁发、央视展播ID号，合作周期内可在名片、展会、产品包装、网站等处印刷CCTV-7央视展播品牌LOGO进行宣传，时长5秒7次；所选关键词在行业网站联盟图片广告制作通栏图片广告详见：http://hao.51shengyi.net。4、关键词上线时间：甲方付款后根据甲方要求时间关键词上线推广，并根据关键词上线时开始计费。5、乙方有专门客服对接，每天提供关键词在线截图发送给甲方（QQ，微信或者邮箱）。6、投放服务期内的保障：（1）所推广的关键词若出现不在线情况应于30分钟之内处理完毕并且上线推广，以各地用户端为准。（2）如30分钟解决不掉，赔偿3天的在线时间，如果超过3次解决不了，甲方有权终止合作，并退还甲方所交费用。上述合同签订后，帝盛公司向信融公司支付了150000元。2018年10月12日，帝盛公司委托浙江隆智律师事务所向信融公司寄送《律师函》一份，认为信融公司对《服务合同》中约定的三个关键词在每天10点-22点的绝大部分时间里根本无法做到在百度首页前五位的排名，甚至连在百度首页的排名也长期做不到，经一直交涉，信融公司承诺整改，但信融公司一直未能实现关键词搜索结果位于百度前五位的约定。因《服务合同》没有能力履行一直未能解决，故对于《联盟广告》中约定的信融公司的义务也至今未开始履行，帝盛公司认为信融公司没有能力履行合同义务。故帝盛公司正式书面通知信融公司：帝盛公司与信融公司签订的《服务合同》、《联盟广告》于信融公司收函之日起解除，并要求信融公司收函之日起7日内返还年度推广费、网络推广费共计218888元。上述《律师函》信融公司于2018年10月13日签收。一审庭审中，双方一致确认：1、《服务合同》的核心服务内容为合同期内每天10:00-22:00，百度搜索合同中约定的三个产品词，帝盛公司公司或“帝盛”、“蓝茵”能出现在百度首页前五位。2、《联盟广告》的核心服务内容为信融公司通过技术保证帝盛公司所选的八个产品词，全年365天（9:00-21:00）在百度、搜搜、搜狗搜索引擎竞价广告展示；信融公司为帝盛公司建设营销型网站，并通过SEO优化方式将与产品词相关的产品衍生词在各大搜索引擎首页展示；信融公司为帝盛公司制作CCTV-7品牌加油站央视展播广告制作、送审、相关证书颁发、央视展播ID号，合作周期内可在名片、展会、产品包装、网站等处印刷CCTV-7央视展播品牌LOGO进行宣传，时长5秒7次；帝盛公司所选关键词通过信融公司在行业网站联盟图片广告制作通栏图片广告。本案一审争议焦点为：信融公司是否已按约全面履行了《服务合同》及《联盟广告》中约定的各项服务内容，帝盛公司是否有权要求解除该两份合同并要求返还相关款项？帝盛公司认为，《服务合同》中明确约定每天上午10点到晚上22点，百度搜索“竹木纤维集成墙板”、“竹木纤维集成墙面”、“集成板墙”三个关键词，帝盛公司公司能出现在百度首页前五位，另外还赠送云商宝优化（独立网站+优化）三年。该合同帝盛公司已经足额付款，但信融公司却无法保证合同约定的推广效果，也就是说信融公司没有保证在10点到22点搜索上述三个关键词，帝盛公司公司能出现在百度首页前五位。更过分的是，信融公司对《联盟广告》中合同约定的义务均未履行。帝盛公司向本院举证了2017年12月1日、12月11日、12月14日、12月18日、12月28日、2018年1月5日、1月18日、2月9日、3月13日、3月15日、4月7日、4月9日、4月10日的百度搜索关键字结果的页面截图、拍摄视频以及与信融公司工作人员的聊天记录，意欲证明信融公司的技术无法达到合同约定的标准，帝盛公司搜索合同约定的相关内容时，帝盛公司公司根本没有出现在百度首页前五位。信融公司认为，关于《服务合同》，信融公司已经为帝盛公司提供了三个关键词的搜索引擎首页广告竞价排名服务且为帝盛公司做了官方网站。关于《联盟广告》，已经为帝盛公司提供了八个产品词在搜索引擎上的竞价排名服务，并且为帝盛公司提供了云商宝即营销型网站。帝盛公司网站点击量也很大，有很多商机。信融公司为此向该院举证了31页的百度搜索关键词页面截屏、7页后台流量数据打印件、微信聊天记录以及帝盛公司网站截屏，意欲证明在百度搜索引擎输入合同约定的产品词时，就能显示帝盛集成家居的竞价排名广告语链接，且相应的链接均位于百度首页排名前五位。且由于信融公司与帝盛公司签约后持续为帝盛公司提供服务，获得了来自各地的大量访客点力量，为帝盛公司求购了大量商机。同时，信融公司已按约为帝盛公司建设了营销型网站并提供了技术支持，信融公司为此付出了大量的精力。一审法院认为，帝盛公司与信融公司签订的《服务合同》及《联盟广告》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，合同依法成立且有效，各方应按约履行其义务。根据《服务合同》约定及双方一致确认，信融公司要完成的核心服务内容或者说帝盛公司的主要合同目的是合同期内每天10:00-22:00，百度搜索合同中约定的三个产品词，帝盛公司或“帝盛”、“蓝茵”能出现在百度首页前五位。帝盛公司举证了其13个时间段百度搜索上述约定的产品词时，百度前五位中无帝盛公司或“帝盛”、“蓝茵”的信息链接。信融公司为证明其完成了上述核心服务内容，举证了31页的百度搜索关键词页面截屏、7页后台流量数据打印件、微信聊天记录以及帝盛公司网站截屏。该院认为，该31页百度页面截屏有部分并非搜索《服务合同》中约定的三个产品词而形成；此外，大部分截屏模糊不清，且许多截屏并没有显示搜索的时间，故该31页截屏无法充分、有效证明信融公司完成了上述核心服务内容。关于7页的后台流量数据打印件，与合同约定的信融公司要完成的核心服务内容并无关联性。至于帝盛公司的网站截屏，根据《服务合同》约定，应属于信融公司自愿赠送的内容，并不属于合同约定的核心服务内容。综上，信融公司举证的上述证据即使是真实的，也无法证明其完成了合同约定的核心服务内容，故应由信融公司承担举证不能的法律后果。关于《联盟广告》，根据合同约定及双方一致确认，信融公司要完成的核心服务内容或者说帝盛公司的主要合同目的是帝盛公司选择的八个产品词，信融公司通过技术保证全年365天（9:00-21:00）在百度、搜搜、搜狗搜索引擎竞价广告展示；信融公司为帝盛公司建设营销型网站，并通过SEO优化方式将与产品词相关的产品衍生词在各大搜索引擎首页展示；信融公司为帝盛公司制作CCTV-7品牌加油站央视展播广告制作、送审、相关证书颁发、央视展播ID号，合作周期内可在名片、展会、产品包装、网站等处印刷CCTV-7央视展播品牌LOGO进行宣传，时长5秒7次；帝盛公司所选关键词通过信融公司在行业网站联盟图片广告制作通栏图片广告。关于是否完成了上述核心服务内容，信融公司庭审中明确其举证的31页百度搜索关键词页面截屏、7页后台流量数据打印件以及帝盛公司网站截屏即系完成了服务内容。该院认为，上述31页百度搜索关键词页面截屏中仅有少部分截屏的搜索词与《联盟广告》中约定的八个产品词相同，但均没有显示搜索的时间，无法证明其系在服务期内的时间段可以搜索的到。至于帝盛公司的网站截屏，根据《服务合同》中“赠送云商宝优化三年（独立网站+优化）”的约定，该网站应当属于信融公司向帝盛公司赠送的服务内容。且根据《联盟广告》的约定，信融公司再次明确赠送帝盛公司设计型网站。因此，信融公司举证的证据无法证明其完成了《联盟广告》中约定的核心服务内容；且庭审中信融公司亦自认其没有完成微信小程序、品牌加油站、CCTV-7央视展播等合同内容，应当由其承担举证不能的法律后果。综上，信融公司举证的证据无法证明其按约完成了《服务合同》及《联盟广告》中约定的核心服务内容，其行为已构成根本违约，导致帝盛公司的合同目的无法实现，故帝盛公司要求解除上述两份合同并退还相应的费用具有事实与法律依据，该院予以支持。关于信融公司需返还费用的金额，该院认为，虽然帝盛公司的网站属于信融公司赠送的内容，但考虑到双方间的合同已解除，帝盛公司也认可信融公司做了一定的工作，故该院将信融公司需返还帝盛公司的费用金额酌情认定为206088元。关于解除合同的时间，帝盛公司曾以浙江隆智律师事务所律师的名义向信融公司发函要求解除合同，信融公司庭审中亦确认收到了该《律师函》，故该院认定《服务合同》及《联盟广告》解除的时间为信融公司的收函时间即2018年10月13日。同时，帝盛公司有权自《律师函》确定的付款期限的次日起按照中国人民银行同期同档贷款利率的计算标准向信融公司主张逾期付款利息损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、帝盛公司与信融公司于2017年9月21日签订的《中国产品直通车服务合同》自2018年10月13日起解除。二、帝盛公司与信融公司于2017年11月30日签订的《中国产品直通车联盟广告》自2018年10月13日起解除。三、信融公司于判决发生法律效力之日起十日内向帝盛公司支付款项206088元及利息损失（以206088元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率的计算标准，自2018年10月21日起计算至实际给付之日止）。案件受理费4584元，减半收取2292元，财产保全费1614元，合计3906元，由信融公司负担。一审经审理查明的事实本院予以确认。二审中，信融公司提供一份付费材料，称系其与嘉兴百度客服的微信聊天记录，反映其为了履行与帝盛公司之间的合同，向百度交纳相应的费用，通过其人工运营，使帝盛公司稳定在线，有效降低成本。帝盛公司质证认为：对真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。该份证据并不能证明是为帝盛公司实际支付的。如该笔款转账确实是为帝盛公司支付的广告款，系对方为履行两份合同所支付的成本，不能根本改变其违约的事实。本院认为：帝盛公司与信融公司之间的《服务合同》及《广告联盟》成立并有效，现帝盛公司起诉主张信融公司存在根本违约行为即相关产品词的上网搜索未达到合同约定的要求，为此帝盛公司提供了合同履行期间的多次截屏、双方为此沟通的微信聊天记录、其向对方发送的《律师函》，该些截屏能反映合同履行期间信融公司存在未达到约定要求的情形，帝盛公司为此通过微信多次向信融公司提出，之后又为此发函要求解除合同，在此情况下信融公司主张其适当履行了合同，应提供充分证据予以证明。信融公司提供的直接履约证据即31页产品词截屏并不能推翻对方的举证从而证明其达到了合同约定的产品词搜索要求，其提供的后台流量数据打印件、微信聊天记录及其向百度付费的记录等均不能直接证明其履约行为达到了合同要求，应承担举证不能的责任，故一审认定其存在违约行为有事实依据。《联盟广告》中约定关键词若出现不在线情况超过3次解决不了，帝盛公司有权终止合作并要求退还费用，故一审以信融公司存在前述违约行为为由判决双方解除合同并退还相关费用有合同及法律依据。关于网站制作及优化，《服务合同》及《联盟广告》中均约定系赠送，即便是信融公司上诉所称的《联盟广告》中的云商宝，涉及金额也较小，故信融公司以部分服务的提供以否定其核心服务之违约行为的主张是不能成立的，且一审也考虑到其已提供的服务酌情减少了服务费用的返还。综上所述，信融公司的上诉请求均不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4584元，由苏州信融企聚信息科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 管 丰审判员 孙晓蕾审判员 浦智华二〇二〇年三月五日书记员 汤烨雯法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。