江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏13民终131号上诉人（原审原告）：北京元特文化传媒有限公司，住所地北京市丰台区东老庄77号5幢106号。法定代表人：谭思果，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏南建建设集团宿迁意得利建设有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城经济开发区西城大厦508室。法定代表人：周冰。委托诉讼代理人：刘海志，江苏向天律师事务所律师。上诉人北京元特文化传媒有限公司（以下简称元特公司）因与被上诉人江苏南建建设集团宿迁意得利建设有限公司（以下简称意得利公司）保证合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初7137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年1月20日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人元特公司法定代表人谭思果到庭。被上诉人意得利公司经法院合法传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。元特公司上诉请求：撤销一审判决，改判意得利公司立即支付148251.1元、利息（从2018年11月22日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利息计算）以及元特公司为维护其合法权益所支出的差旅费、误工费等各项损失共计7212元；诉讼费由意得利公司负担。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。一审法院以案涉《执行担保协议书》中意得利公司是否构成执行担保，应由负责执行的法院审查为由，裁定不予受理，系错误的。元特公司在向一审法院立案递交多份证据显示、庭审时也告知工作人员，沭阳法院已经依法审查意得利公司为执行担保，且沭阳法院执行法官在与元特公司沟通过程中均是以担保性质在进行执行。而一审法院对此事实予以掩盖，一审裁定书没有记录、论证及辨析说理。二、一审裁定适用法律错误。1.《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十八条均与驳回起诉无关，不是裁定驳回起诉的适格条件。2.适用《民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定亦属于适用法律错误。本案被上诉人意得利公司注册地为宿迁市宿城经济开发区西城大厦508室，一审法院作为意得利公司住所地对本案享有管辖权。3.元特公司在立案、庭审时均向一审法院告知“沭阳法院告知元特公司到意得利公司所在地法院提起诉讼”这一意思表示，根据民诉法第一百二十四条的规定，一审法院在裁定驳回起诉时应告知元特公司向有管辖权的法院起诉，而不是导致目前元特公司不知应向哪家法院起诉。4.元特公司在一审诉讼中，严格在一审法院的引导下进行，但一审法院未对影响本案性质的事实做任何法律上的适用，未依法维护元特公司的合法权益，有违公平公正。三、一审裁定程序错误。1.根据民诉法第一百二十三条规定，人民法院对符合起诉条件的案件，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定，不予受理。本案中，元特公司于2019年8月22日向一审法院递交起诉材料，2019年8月26日正式立案，一审法院应当在立案受理后七日内作出不予受理裁定，但本案从立案到作出裁定时隔2个多月，不合法。2.一审法院适用简易程序对本案进行审理，依法应在三个月内审结，但本案从立案到元特公司收到裁定书，时隔三个多月。一审法院严重违背司法精神，造成元特公司经济和时间上的巨大负担。四、一审文书制作不规范。1.一审裁定书中无当事人开庭日期的表述；2.一审裁定书中没有将引用法律条文显示，也没有将法院作出裁定的法律依据附在文书后面。意得利公司二审未答辩。元特公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令意得利公司立即支付元特公司148251.10元及利息（利息以148251.10元为基数，自2018年11月22日起按中国人民银行存款基准利率计算至实际给付之日止）；2.判令意得利公司支付元特公司为维权所支出的差旅费、误工费等损失5000元；3.本案诉讼费用由意得利公司承担。诉讼过程中，元特公司撤回了第2项诉讼请求。一审法院经审理认定事实：2015年8月31日，沭阳法院就元特公司与名帝公司买卖合同纠纷一案作出（2015）沭商初字第00652号民事判决，判决名帝公司向元特公司支付货款297091.89元及自2014年11月1日起按月利率1.5%支付违约金，后元特公司向沭阳法院申请强制执行。2018年11月21日，元特公司（甲方）、周某（乙方）、意得利公司（丙方）签订《执行担保协议书》。该裁定书载明：甲方诉乙方民事纠纷一案，业经江苏省宿迁市沭阳县人民法院作出（2015）沭商初字第00652号判决书。因乙方未履行生效判决书确定的义务，甲方向江苏省宿迁市沭阳县人民法院申请强制执行，并由法院作出（2015）沭执字第06832号执行裁定书。现在江苏省宿迁市沭阳县人民法院的主持下，各方当事人达成如下执行和解协议：一、乙方、丙方对判决书确定的还款义务不持异议。二、为提高本案执行效率，甲、乙、丙三方约定：1.丙方必须确保按如下期限向甲方还款：2018年11月21日前偿还本金叁万元；2.乙方在2018年11月21日当日还清贰万元（本金），剩余款项与乙方无关（还款以银行凭证为证）；3.余额148251.10元（含案件受理费）由丙方按（每两个月打款一次、每次打款不低于2万元）的方式给付甲方，自本协议生效开始后即开始支付，1年之内全部结清。此金额由丙方担保……三、履行和解协议的担保。本协议签订后，由乙方、丙方亲笔签字或盖章作为担保方，对上述期限还款的清偿义务承担连带责任，提供执行担保。四、如丙方违反上述约定，本和解协议失效。本案权利义务及执行状态，自动恢复到本协议订立之日前的状态。由于违反本协议给甲方造成的一切损失由丙方承担连带赔偿责任……本协议书一式四份。甲方、乙方、丙方各执一份，交人民法院一份。一审法院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十八条规定：“执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”本案中，上述《执行担保协议书》系在案件强制执行过程中形成，意得利公司行为是否构成执行担保，应由负责执行的人民法院依法审查。现元特公司向该院提起民事诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项的规定，故对其起诉应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项之规定，一审法院裁定：驳回元特公司的起诉。案件受理费3366元，减半收取计1683元，退还元特公司。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。本案中，元特公司起诉要求判令意得利公司支付148251.10元及利息，该诉请即为2018年11月21日元特公司（甲方）、周某（乙方）、意得利公司（丙方）签订《执行担保协议书》所确定的意得利公司的合同义务，现元特公司在意得利公司未按担保协议约定履行还款义务的情况下，以履行执行担保协议内容为由提起诉讼，应向执行法院即沭阳县人民法院提起诉讼，故一审法院裁定驳回起诉并无不当。综上，元特公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费3366元，退还上诉人北京元特文化传媒有限公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱 庚审 判 员  仲召虎审 判 员  吴雪林二〇二〇年三月六日法官助理  翟小娜书 记 员  朱 蕾附录法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。