青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终83号 上诉人（原审原告）：马某，青海省海西州都兰县人，现住该县。 委托诉讼代理人：李某，青海知安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：白某1，青海省海东市民和回族土族自治县人，现住该县巴州。 委托诉讼代理人：崔某，青海爱明律师事务所律师。 上诉人马某与上诉人白某1不当得利纠纷一案，不服青海省民和回族土族自治县人民法院（2019）青0222民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，因二上诉人均无新的证据提供，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 马某上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判，并依法支持上诉人原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：2017年上诉人经本案证人白某22介绍认识本案被上诉人后，被上诉人声称能给上诉人介绍工程，自2017年4月起至同年11月止，上诉人共支付被上诉人175000元。后被上诉人返还上诉人25000元，对剩余150000元却以各种理由推诿拒绝支付。一审法院认定本案名为居间合同实为不当得利，依法判令被上诉人返还上诉人100000元，50000元为个人合伙投资款，上诉人主张返还无事实依据，对该款项不予支持。上诉人对本案100000元定性及判决无任何异议，但就2017年11月上诉人支付给被上诉人的50000元，一审法院将其认定为该款项属于双方合伙经营位于青海省民和县的工程的投资款，持有异议。此为合伙关系的理由不能成立。第一，上诉人共支付175000元给被上诉人，但上诉人对该款项的真实用途、去向均不知情，所有的陈述都是出自被上诉人一人之口，上诉人对此一无所知，并且被上诉人单方面陈述也无任何证据加以佐证。第二，该款项的去向及定性应当由被上诉人拿出证据来证明，而不能仅凭口述证明，且按照谁主张谁举证的证据规则，应当由被上诉人证明其合伙关系的成立。第三，现有的录音资料及微信聊天只能相互印证被上诉人借用工程款等名义套取上诉人资金事实，却无法证明被上诉人所称的合伙关系。第四，一审法院提出上诉人在庭审过程中确认上述50000元系双方经营位于青海省民和县的工程投资款，因此返还主张不予支持。事实上该工程已由被上诉人承包给其他人，上诉人与被上诉人并不成立合伙关系。被上诉人应返还该50000元。综上所述，原判无视上诉人陈述及书证、证人证言，采信被上诉人无相关证据证明的一面之词，显然有悖于民事诉讼证据规则，认定案件事实明显错误，故上诉人提起上诉请求二审法院依法改判。 白某1书面答辩意见：二审无新的证据，答辩意见与其上诉状一致。 白某1上诉请求：一、依法撤销（2019）青0222民初2378号民事判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求二2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。原审法院认定上诉人返还被上诉人10万元不当得利系认定事实错误。被上诉人向法庭出示的第一份证据即2017年4月10日青海省农村信用社电汇凭证，载明款项用途为“工程款”，被上诉人在起诉状诉讼请求及事实理由中也称，2017年4月10日转账款项为“工程押金”；证人白某22在证人白某22在证人白某22在原审庭审笔录第六页19行中证实“该5万元是工程押金，不是给白某1的介绍费”；（2019）青0222民初2378号民事判决书第2页，本院认定事实部分表述“2017年4月10日原告马某通过青海省农村信用社给被告白某1转账5万元工程押金”。上诉人向法庭出示的其与被上诉人之间的微信聊天记录大篇幅的显示，该款项属通过上诉人转给平安工程建设单位的工程押金。2017年5月4日支付的5万元，是给建设单位工作人员“杨姐”的好处费，且证人白某22在证人白某22在证人白某22在庭审笔录第6页第20行证实“第二笔5万元好处费是给发包单位的好处费”，第7页第1行证实“我在平安工程前后干了一个多月”，证人同时证实“平安的工程合同马某拍了照片”。虽然双方在原审庭审过程中就发包单位的名称、工作人员的姓名双方均不能确定，此节上诉人认为双方均系没有文化的农民，上当受骗在所难免，但通过原审法院审理双方陈述及证人证言，可以确定的事实是平安工程确属存在，庭审中有如此之多的证明工程存在的证据，民和县法院居然在本院认为中作出“上诉人未能举证证明合伙事宜及工程项目，故其收益无法律依据”的认定。被上诉人本人在原审庭审笔录第8页第7行回答法庭提出的第二个问题是回答“一笔5万元是给发包方的押金，一笔5万元是给发包方的好处费，我没有给过白某1本人好处费或者介绍费”。在上诉人、被上诉人、证人均认可或者承认10万元款项性质的情况下，原审法院居然抛开事实错误的将已经不再由上诉人掌控的款项认定为不当得利，并作出返还钱款的错误判决。上诉人同时认为，多大的工程被上诉人要给上诉人15万之巨的介绍费，这符合常理吗？2378号民事判决违反了《民事诉讼法解释》第105条的规定，不能令人信服。二、原审庭审程序严重错误。原审法院以本案案由系居间合同纠纷受案，法庭总结的争议焦点是：1、本案是居间合同纠纷还是合伙纠纷关系；2、被上诉人的诉讼请求是否有事实及法律依据。上诉人认为，双方应围绕法庭总结的争议焦点就被上诉人自己提出的诉讼请求所依据的事实充分证明自己的主张，但截止庭审结束，被上诉人不能就其本案属居间合同纠纷及要求上诉人返还其服务费举证证明。上诉人认为，原审法院在法庭调查阶段注意到，本案不属于居间合同纠纷可能属于合伙纠纷或者不当得利的情况下，应当根据《民事诉讼证据若干规定》第35条之规定，向被上诉人告知，可以变更诉讼请求如果被上诉人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。但民和法院有法不依，并未告知被上诉人变更诉讼请求，同时剥夺了上诉人的答辩及举证期限。原审庭审辩论阶段被上诉人又认为，上诉人存在不当得利或者涉嫌诈骗，上诉人答辩认为，如果被上诉人认为上诉人存在不当得利或者涉嫌诈骗犯罪，被上诉人完全可以通过另案再诉或者刑事途径主张自己的权益或者追究上诉人涉嫌犯罪的刑事责任，但被上诉人在法庭中又否认了审判人员明示是否通过其他途径解决的意思表示。在这种情况下，原审法院应根据《民事诉讼法》第64条，《民事诉讼证据若干规定》第5条之规定，就被上诉人不能举证证明其诉讼请求所主张的事实，承担举证不能的法律后果，判决驳回其诉讼请求。但原审法院有法不依，自行变更案由，做出错误判决。三、本案适用法律错误。本案应适用《民事诉讼法》第64条，《民事诉讼证据若干规定》第5条之规定，但原审法院错误适用《民法总则》第122条、《合同法》第424条，尤其是引用《民诉法》第94条，不知道本条与本案有多大关系。综上所述，原审法院审判程序错误、认定事实错误、适用法律错误，导致判决当然错误。请求二审法院查明案件事实，支持上诉人上诉请求。 马某书面答辩意见：二审无新的证据，答辩意见与其上诉状一致。 马某向一审法院提起的诉讼请求：1、依法判令被告退还原告工程押金50000元及介绍费100000元，共计150000元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2017年原、被告经人介绍相识，2017年4月10日原告马某通过青海省农村信用社给被告白某1转账50000元工程押金，2017年5月份，原告马某交付给被告白某1现金50000元。2017年11月份，原告因原、被告双方共同经营平兴公司马场垣工地工程，原告马某相继转账给付被告白某175000元，该工程也实际存在。后被告白某1退还原告马某现金25000元。 一审法院认为，本案争议焦点为原、被告双方是否构成居间合同，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，原、被告双方未签订书面的居间合同，但根据原告提供的证据及庭审查证确认的事实，本案名为居间合同，实为不当得利的关系，对于原告2017年4月及5月共给付被告的100000元，被告主张系原、被告双方合伙投资款，但未能举证证明合伙事宜及工程项目，其收益无法律依据，故对100000元构成不当得利，应予返还。对于2017年11月原告支付给被告的50000元，原告在庭审中确认系双方合伙经营位于青海省民和县的工程的投资款，被告亦认同，个人合伙属共同投资、共负盈亏，关于合伙终止等事项应以清算，在原告未提供进行合伙清算证据的情况下，对合伙投资款主张返还无事实依据。故对原告主张返还50000元款项的请求，一审法院不予支持。判决：一、被告白某1返还原告马某给付的100000元款项，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告马某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由马某负担550元，由白某1负担1100元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，没有合法根据取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。对于上诉人马某2017年4月及5月共给付上诉人白某1的100000元，上诉人白某1主张系双方合伙投资款，但未能举证证明合伙事宜及工程项目，其收益无法律依据，故一审判决对100000元构成不当得利，应予返还并无不当，同时对于2017年11月上诉人马某支付给上诉人白某1的50000元，双方在一审庭审中确认系双方合伙经营位于青海省民和县的工程的投资款，属共同投资、共负盈亏，上诉人马某对合伙投资款主张返还无事实依据。故一审法院对上诉人马某主张返还50000元款项的请求，不予支持正确。另外，上诉人白某1亦无事实依据证明一审审理程序有不合法的情形。综上，上诉人马某、白某1的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚、程序合法，二审应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由马某、白某1各负担1650元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马秀英 审 判 员 张银生 审 判 员 徐玲玲 二〇二〇年三月九日 法官助理 田 蕾 书 记 员 刘 燕