重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2241号上诉人（原审被告）：重庆普瑞眼科医院有限公司，住所地重庆市渝中区中山一路**，统一社会信用代码915001035801556061。法定代表人：徐旭阳，董事长。委托诉讼代理人：任璐，系该公司员工。委托诉讼代理人：李米，重庆溯源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:董玮，女。委托诉讼代理人：董恒，重庆渲滈言律师事务所律师。上诉人重庆普瑞眼科医院有限公司（以下简称普瑞公司）与被上诉人董玮劳动合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0103民初1457号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。普瑞公司上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人不向被上诉人承担解除合同赔偿责任。事实和理由：由于被上诉人工作期间工作怠慢、纪律观念淡漠、不服从工作单位的工作安排，直接影响了部门工作，上诉人经与被上诉人协商一致解除劳动合同。因办理手续书写不严谨，给被上诉人可乘之机。董玮答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。董玮向一审法院请求：判决被上诉人立即向其支付违法解除劳动合同赔偿金24535元（4907元/月×2.5个月×2倍）。一审法院认定事实：2014年1月7日，董玮（乙方）与普瑞公司（甲方）签订《劳动合同》，约定：劳动合同期限自2013年12月2日起至2016年12月1日止；甲方聘任乙方在社服部承担市场推广岗位的工作；双方还对其他权利义务进行了约定。同日，双方还签订了《重庆普瑞眼科医院反腐倡廉协议书》、《保密协议书》，董玮签署了《声明》一份，表明已经认真阅读普瑞公司的《员工手册》，熟知其中的内容并愿意遵守手册中的所有规定。2016年4月20日，普瑞公司向董玮发出《提前解除劳动合同通知书》，载明：您（乙方）与本单位（甲方）于2013年12月2日签订的三年期限的劳动合同。根据医院《劳动合同》中第七条第1条的规定，经双方协商一致，决定从2016年4月20日起解除劳动合同。1、乙方在甲方的工作年限为2年5个月，乙方在与甲方解除劳动合同前十二个月的平均工资为2350元。根据劳动合同法规定，支付经济补偿金5640元。2、2016年4月份出勤14-8天，工资671元。3、2016年1-2月留存5%奖金105.43元。3、2016年3-4月份奖金核算出按本单位正常发放时间打其工资卡。共计应支付6416.43元，支付时间为2016年5月10日。当日，董玮收到上述通知书，并在载有“本人已收到重庆普瑞眼科医院有限公司于2016年4月20日发出的《提前解除劳动合同通知书》”内容的《签收回执》上签名确认。2016年5月12日，普瑞公司通过银行转账的方式向董玮支付了6098.7元，该金额系普瑞公司在扣除了董玮2016年4月的社会保险个人应承担部分和住房公积金之后支付的经济补偿金、2016年4月工资和2016年1-2月留存5%奖金。工作期间，普瑞公司为董玮办理了社会保险，每月通过银行转账方式支付工资，当月月初发放上月工资，月底发放上月奖金。普瑞公司向董玮发放2015年4月至2016年3月期间的工资12笔，奖金14笔，共计48370.79元。该期间，董玮的社会保险个人应缴纳部分为312.73元/月。另查明，2016年6月16日，董玮与普瑞公司因赔偿金发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：普瑞公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金24535元。该委于2016年6月29日出具编号为2016-831号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。董玮乃以本案请求起诉来院。对于上述当事人双方无争议的事实，本院予以确认。对于当事人双方争议的普瑞公司与董玮解除劳动关系是否属于违法解除的事实。普瑞公司在庭审中举示了录音证据一份，通话双方为董玮与普瑞公司的员工也即本案中普瑞公司的委托代理人刘冬梅，时间为2016年7月10日，拟证明普瑞公司与董玮双方协商一致解除了劳动合同关系。董玮认可该录音中其中一方系董玮本人，但对另一方的身份不清楚，对该证据的合法性有异议，认为该证据不是合法取得，不应作为有效证据。董玮认为该通话中只是提到2016年4月奖金问题，并没有作出与普瑞公司协商一致解除劳动关系的意思表示，该证据不能达到普瑞公司的证明目的。普瑞公司还申请了其公司的人事专员出庭作证，拟证明该人事专员曾在2016年7月10日听到刘冬梅与董玮通话讨论离职补偿费用的支付问题，董玮系与普瑞公司协商一致解除劳动合同关系。董玮认为证人只是听到刘冬梅单方的通话，并没有听到董玮的通话，对双方劳动关系的解除是由并不清楚，且证人系普瑞公司的员工，与其存在利害关系，对该证人证言的真实性不予认可，不能达到普瑞公司的证明目的。普瑞公司认为结合录音证据、证人证言以及普瑞公司向董玮支付经济补偿金的行为，可以证明普瑞公司和董玮是协商一致解除劳动合同关系。董玮对于《提前解除劳动合同通知书》上载明的“经双方协商一致，决定从2016年4月20日起解除劳动关系”不认可，也不认可解除劳动合同前12个月的平均工资为2350元。董玮认为系普瑞公司单方解除劳动关系系违法解除，《签收回执》上的落款处载明的是“被通知方”，董玮在此处签字，仅表明收到普瑞公司单方发出的通知书，并不是与其协商一致，向法院起诉的行为也表明未与普瑞公司就解除劳动关系达成一致意见。普瑞公司向董玮支付经济补偿金是通过银行转账的形式，董玮并不能主动拒绝，其愿意在违法解除劳动关系的赔偿金中扣除已经支付的经济补偿金5640元。不能因为支付经济补偿金推断双方是协商一致解除劳动合同。本院经审查认为，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同关系，采取的应当是协议书的形式。本案中，普瑞公司向董玮发出的是《提前解除劳动合同通知书》，该通知书上只有普瑞公司加盖的公章，《签收回执》上载明的也是“被通知方”，这与通常的协商一致解除劳动关系的协议书不一致，不能反映双方协商一致的意思表示。普瑞公司举示的录音证据中只是在讨论2016年4月奖金的问题，并没有提到解除劳动合同关系的事由，证人证言也不能直接证明双方解除劳动合同关系的事由。综上，普瑞公司未举示充分有效的证据证明与董玮协商一致解除劳动合同关系，应当认定普瑞公司与董玮解除劳动合同关系属于违法解除。一审法院认为，董玮与普瑞公司存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。关于董玮要求普瑞公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金24535元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，董玮与普瑞公司在2013年12月2日至2016年4月20日期间存在劳动关系。现普瑞公司庭审中并未举示证据证明与董玮协商一致解除劳动合同关系，应当承担举证不能的法律后果，故本院依法认定普瑞公司与董玮解除劳动关系属于违法解除，按照上述法律规定,普瑞公司依法应向董玮支付解除劳动关系的赔偿金。关于计算赔偿金的标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日其计算。”本案中，董玮不认可《提前解除劳动合同通知书》上载明的“解除劳动合同前12个月的平均工资为2350元”，认为解除劳动合同前12个月的平均工资应当按照2015年4月至2016年3月期间的实发工资和奖金加上社会保险个人承担部分计算。本院认为，《提前解除劳动合同通知书》上载明的“解除劳动合同前12个月的平均工资为2350元”系普瑞公司的单方意思表示，董玮并不认可。2015年4月至2016年3月期间，董玮的工资和奖金共计48370.79元、社会保险个人应缴纳部分为312.73元/月。另2016年1-2月留存奖金105.43元，故董玮解除劳动合同前12个月的平均工资为4352.42元﹛（48370.79元+312.73元/月×12个月+105.43元）÷12个月﹜。综上所述，因普瑞公司已经向董玮支付了5640元，董玮同意抵扣，按照上述法律规定，普瑞公司应当向董玮支付解除劳动关系的赔偿金16122.1元﹛（4352.42元×2.5个月×2倍）-5640元﹜。董玮请求超过上述金额的部分，于法无据，本院依法不予支持。遂判决：一、重庆普瑞眼科医院有限公司在本判决生效后立即向董玮支付违法解除劳动关系的赔偿金16122.1元；二、驳回董玮的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆普瑞眼科医院有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人主张双方系协商一致解除劳动合同，但没有举示充分证据佐证自己的主张，应当承担不利后果。上诉人认为不应当向被上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金，没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆普瑞眼科医院有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年五月四日书 记 员 汪腊梅