江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏07民终399号上诉人（原审原告）：张善宽，男，1980年5月15日生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。被上诉人(原审被告):枣庄中安城建开发有限公司，住所地山东省枣庄市。法定代表人：刘媛，该公司总经理。被上诉人(原审被告):江苏三兴建工集团有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区。诉讼代表人：江苏三兴建工集团有限公司管理人。管理负责人：周录江。上诉人张善宽因与被上诉人枣庄中安城建开发有限公司（以下简称中安城建公司）、江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2019）苏0707民初8208号民事裁定，向本院提出上诉，本院于2020年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张善宽上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院依法审理。事实与理由：一、上诉人有权以自己的名义提起诉讼，要求被上诉人共同支付工程款。中安城建公司将枣庄市市中区某二期改造工程发包给三兴公司施工，三兴公司后与上诉人签订承包施工合同，将该工程交给上诉人承包施工。约定上述工程产生的一切税金及相关费用均由上诉人自行负责，因该工程所产生的债权债务概与三兴公司无关，全部由上诉人自行承担。因此上诉人是该工程的实际施工人，有权以自己的名义起诉要求中安城建公司、三兴公司共同支付工程款。二、裁定书认定的“代位”诉讼缺乏事实依据。首先，从催告函的内容看，函件只是告知三兴公司在一定期限内向中安城建公司主张权利，如其“怠于行使到期债权，本人将通过法律手段维护自己的合法权益”，上述内容并没有要代三兴公司主张债权的意思表示。其次，从起诉状的诉讼主体看，如果上诉人代为三兴公司诉讼，就没有必要将三兴公司列为被告，且诉讼请求中明确要求被上诉人和三兴公司共同给付拖欠工程款，这更能证明本案不是以代位权起诉的。三、裁定书无端推定“代位”成立，据此认为上诉人应向“枣庄仲裁委员会申请仲裁”，该认定毫无证据且无法实现。涉案建设工程施工合同系三兴公司与中安城建公司签订，上诉人不是施工合同的签订人，上诉人以自己的名义提起诉讼，仲裁条款对上诉人没有约束力。四、一审法院没有送达管辖权异议申请书、没有举行听证、没有履行释明义务，侵犯了上诉人的诉讼权利。五、一审法院对本案具有管辖权。本案工程所在地虽然在山东省枣庄市，但三兴公司处于破产重整期间，赣榆区法院对本案具有管辖权。本案的诉讼请求与（2019）苏07民辖终13号案件相似，并且一审原告也应一审法院的要求对三兴公司进行了催告，应当参照该案的审理结论，认定赣榆区人民法院对本案具有管辖权。张善宽向一审法院提出诉讼请求：判令中安城建公司、三兴公司支付工程款37710498.14元。一审裁定认为：依据法律规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉。三兴公司与中安城建公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定发生纠纷由枣庄仲裁委员会仲裁。张善宽以三兴公司怠于向中安城建公司主张工程款为由代位三兴公司向中安城建公司主张工程款，张善宽的诉权受到该合同约定的约束,张善宽应当向枣庄仲裁委员会申请仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第二十六条的规定，裁定驳回张善宽的起诉。张善宽交纳的案件受理费230353元退回张善宽。本院经审查，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖,故张善宽应向工程所在地法院起诉。但因本案系在一审法院受理三兴公司破产重整申请后，就该公司的权利义务产生争议而提起的诉讼。《中华人民共和国企业破产法》第二十一条规定：人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。《最高人民法院关于适用的解释（二）》第四十七条第一款规定：人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。依据上述法律规定，一审法院对本案享有管辖权。关于张善宽在一审中是否主张代位权的问题，经审查：首先，虽然张善宽在一审诉前曾向连云港三兴企业管理有限公司发出催告函，要求该公司起诉中安城建公司主张剩余工程款，在诉状中也有“鉴于连云港三兴企业管理有限公司怠于行使诉讼权利，原告为维护自已的合法权益，特向贵院提起诉讼”内容的表述，但诉状中并没有明确载明张善宽系提起代位权诉讼，且张善宽亦否认其系以代位权提起诉讼。其次，从张善宽所列的诉讼主体来看，其将三兴公司列为被告，并非第三人。再次，根据张善宽的诉讼请求分析，其要求中安城建公司和三兴公司共同承担给付工程款及利息的民事责任，这与法律所规定的代位权诉讼中债务人主体应承担的责任不符。基于以上三点，本院认为张善宽并非提起代位权诉讼。关于发包人中安城建公司与承包人三兴公司在建设工程施工合同中所约定的仲裁条款对于张善宽是否具有约束力的问题，本院经审查认为，一审原告张善宽主张其系涉案工程的实际施工人，其与中安城建公司或三兴公司之间并无仲裁条款的约定。仲裁条款系中安城建公司与三兴公司达成，只能约束合同当事人，而不能约束作为非合同当事人的实际施工人，故张善宽不受中安城建公司与三兴公司之间仲裁条款的约束，张善宽向一审法院起诉主张工程款权利并无不当。一审法院以张善宽系主张代位权以及应受中安城建公司与三兴公司之间仲裁条款约束的理由不当，一审法院驳回张善宽起诉没有法律依据。综上所述，上诉人张善宽的上诉理由有事实和法律依据，本院予以采纳。一审裁定适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款之规定，裁定如下：一、撤销连云港市赣榆区人民法院(2019）苏0707民初8208号民事裁定；二、本案指令连云港市赣榆区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 淼审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二〇年三月六日法官助理  卞晓璐书 记 员  祝蔷薇法律条文附录1、《中华人民共和国企业破产法》第二十一条人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。2、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第四十七条第一款人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理一律使用裁定。4、《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。