贵州省毕节市中级人民法院 行 政 裁 定 书 2017黔05行终73号 上诉人（原审原告）陶继勋，男，汉族，1948年8月5日出生，贵州省赫章县人，住贵州省赫章县。 被上诉人（原审被告）赫章县国土资源局。 地址：赫章县城关镇龙泉路。 法定代表人郭春元，该局局长。 原审第三人陶继宾，男，汉族，1952年9月2日出生，贵州省赫章县人，住贵州省赫章县。 上诉人陶继勋因土地行政撤销一案，不服毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502行初131号行政裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，审理了本案。 原审裁定审理查明：陶继勋与第三人陶继宾系兄弟，原告陶继勋为新建房屋需要使用第三人陶继宾的承包土地。1988年6月17日原告陶继勋经申请批准占地67平方米建房，1991年1月安砌基础时，原告陶继勋与陶继宾共同安砌了占地110平方米的房屋四列三间，并达成口头协议“如果第三人陶继宾另外建房得不到批准，就由原告陶继勋分其建成的这栋新房一间给陶继宾，第三人陶继宾适当补付钱款给陶继勋。”1991年2月，原告陶继勋房屋建成后，不按约定将房屋分割给第三人陶继宾。双方因该房屋及房屋侧面的土地使用权发生争议，第三人陶继宾向赫章县人民法院提起民事诉讼，赫章县人民法院经审理于1991年12月13日作出（1991）赫法民字第430号《民事判决书》，判决一、原告陶继勋所建的房屋西面的一间两格归第三人陶继宾所有，由第三人陶继宾补偿陶继勋建房费2000元；二、建房后所剩余房子左侧的承包地归陶继宾继续耕种。诉讼期间，陶继勋向赫章县人民政府申请办理《宅基地证》，原赫章县土地管理局经调查，认定陶继勋在修建过程中擅自将面积扩大到110平方米，比批准面积超出43平方米，便于1991年11月26日作出双河镇府法字（1991）第45号《土地违法案件行政处罚决定书》。1992年1月16日赫章县人民政府根据处罚决定书为原告陶继勋办理了《宅基地证》。赫章县人民法院作出判决后，原告不服，向原毕节地区中级人民法院（毕节市中级人民法院）上诉，原毕节地区中级人民法院经审查认为原告陶继勋原申请只批准了67平方米的土地建房，其在双方房屋产权发生争议，提起诉讼后补办的43平方米批准手续对人民法院根据案件的事实认定房屋产权归属不具有效力，于1992年3月26日作出（1992）民上字第51号《民事判决书》驳回原告陶继勋的上诉，维持原判。判决生效后，第三人陶继宾获得房屋一间二格。后原告陶继勋不服上述两份判决书向原毕节地区中级人民法院提出申诉，毕节地区中级人民法院作出（1994）民再终字第142号《通知书》，对原告申诉不予采纳，认为原一审、二审，民事判决书认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，予以维持。第三人陶继宾因建房需要，向被告赫章县国土资源局提交了《民事判决书》、《通知书》及相关材料。赫章县国土资源局于2013年11月7日作出（赫国土资发[2013]163号）《关于收回陶继勋的通知》并于2013年11月8日送达给陶继勋，要求其将赫土清字（91）0000045号《宅基地证》交回国土资源局办理土地分割变更登记，其未将该证交回。赫章县国土资源局于2014年3月4日在赫章县国土资源局官网发布《赫章县国土资源局关于注销＜宅基地证＞》（赫土清字＜（91）00000**）的公告》。2016年7月21日陶继勋不服赫章县人民政府颁发给第三人陶继宾的（赫城集用[2015]80号）《集体土地使用证》，向毕节市人民政府申请复议，毕节市人民政府于2016年8月22日作出毕府行复决字[2016]45号《行政复议决定书》，维持了该《集体土地使用证》。原告又于2016年10月12日向赫章县人民政府申请复议，请求撤销被告赫章县国土资源局于2013年11月7日作出赫国土资发（2013）163号《赫章县国土局关于收回陶继勋的通知》，于2014年3月4日在赫章县国土资源局官网发布的《赫章县国土资源局关于注销赫土清字（91）00000**公告》，赫章县人民政府以原告申请复议事项已超过申请复议期限为由，对其申请不予受理，陶继勋遂向原审法院提起诉讼，请求法院依法判决：一、撤销赫章县国土资源局于2013年11月7日作出的赫国土资发（2013）163号《赫章县国土局关于收回陶继勋的通知》；二、撤销赫章县国土资源局于2014年3月4日在赫章县国土资源局官网发布的《赫章县国土资源局关于注销赫土清字（91）00000**告》；案件诉讼费由被告承担。 原审裁定认为：一、原告陶继勋认为人民法院无权对土地权属作出处分，根据《国家土地管理局关于印发的通知》第五十八条“各级人民政府或人民法院已依法处理的土地权属争议，按处理决定确定土地所有权或使用权。”之规定，法院的生效判决也是取得土地权利的方式之一。在查清房屋、土地权属后，赫章县人民法院作出的（1991）赫法民字第430号《民事判决书》，并无不当。原告上诉后，毕节地区中级人民法院（1992）民上字第51号《民事判决书》对原告在诉讼期间补办的43平方米批准手续的效力不予认可，符合法律的规定。原告提起申诉后，毕节地区中级人民法院作出的（1994）民再终字第142号《通知书》再次对原一、二审判决予以认定。上述判决未被撤销，即为生效文书，可以作为认定原告陶继勋与第三人陶继宾房屋、土地权属的依据；二、被告赫章县国土资源局对原告陶继勋的（赫土清字0000045号）《宅基地证》予以收回并进行公告注销的行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五条“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”、《土地登记办法》第三条“土地登记实行属地登记原则。申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。……”、第五十条“有下列情形之一的，可直接办理注销登记：……（三）因人民法院、仲裁机构的生效法律文书致使原土地权利消灭，当事人未办理注销登记的。”、第五十六条“土地登记注销后，土地权利证书应当收回；确实无法收回的，应当在土地登记簿上注明，并经公告后废止。”之规定法律、行政规章赋予被告赫章县国土资源局的职责为办理土地登记业务，其有权根据第三人提交的人民法院生效判决，要求原告陶继勋在收到被告赫章县国土资源局送达的《关于收回陶继勋的通知》后，在规定的期限内将《宅基地证》交回。虽然原告未在送达回证上签字，在庭审中对收到《通知》的事实及赫章县国土资源局送达照片也不予认可，但被告赫章县国土资源局把《通知》留在原告住所，采用拍照记录送达的过程，视为已经将《通知》送达。原告逾期未交回，被告在其官方网站上予以公告，符合法定程序。三、原告陶继勋对被告赫章县国土资源局2013年11月7日作出的赫国土资发（2013）163号《赫章县国土局关于收回陶继勋的通知》、2014年3月4日在赫章县国土资源局官网发布的《赫章县国土资源局关于注销赫土清字（91）0000045号的公告》不服于2016年10月9县人民政府申请复议，赫章县人民政府于2016年10月12日作出《不予受理行政复议申请通知书》，原告于2016年10月13日向本院提起诉讼请求撤销上述的《通知》和《公告》，现其又向毕节市中级人民法院提起诉讼请求撤销赫章县人民政府作出的《不予受理行政复议申请通知书》。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十四条“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理”之规定，因原告提起诉讼，该《不予受理行政复议申请通知书》未并生效，视为还在行政复议期间内，其起诉不属于人民法院受案范围，应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十四条之规定，裁定：驳回原告陶继勋的起诉；案件受理费，免于收取。 宣判后，陶继勋不服向本院提起称：1、行政诉讼法第十二条、十四条对受案范围和管辖进行了界定，上诉人的起诉符合该规定；2最高人民法院【2015】9号司法解释不适用本案的上诉人；3一审法院适用最高人民法院执行行政诉讼若干问题解释不当；4陶继勋的起诉符合行政诉讼法第四十九条第一款第（四）规定；5向毕节市中级人民法院提起行政诉讼请求撤销赫章县人民政府作出的《不予受理行政复议申请通知书》不影响本案的审理；6最高人民法院执行行政诉讼法若干问题的解释三十四条已经失去存在的价值；7、被上诉人的两个具体行政行为错误。 赫章县国土资源局答辩称：1、一审法院认定事实清楚，依法应维持原裁定；2、一审法院适用法律正确，原裁定应当被依法维持。 陶继宾答辩称：原审裁定适用法律正确，认定事实清楚；上诉人的上诉理由没有事实依据，滥用诉权，无理起诉，请求驳回上诉。 陶继勋在一审中向法院提交了以下证据： 1、陶继勋身份证； 2、赫章县人民政府于2016年10月12日作出的《不予受理行政复议申请通知书》； 3、毕节市人民政府（毕府行复决字[2016]45号）《行政复议决定书》； 4、赫章县人民法院（1991）赫法民字第430号《民事判决书》、原毕节地区中级人民法院（1992）民上字第51号《民事判决书》、赫章县人民政府赫土清字（91）0000045号《宅基地宅基地证》、原赫章县土地管理局双河镇府法字（1991）第**违法案件行政处罚决定书》。 赫章县国土资源局在一审中向法院提交了以下证据： 1、赫章县人民法院（1991）赫法民字第430号《民事判决书》； 2、毕节地区中级人民法院（1992）民上字第51号《民事判决书》； 3、毕节地区中级人民法院（1994）民再终字第142号《通知书》； 4、赫国土资发（2013）163号《赫章县国土资源局关于收回陶继勋＜宅基地证＞的通知》； 5、送达《通知》照片； 6、送达回证，证明陶继勋拒绝签收依法送达的《通知 7、《赫章县国土资源局关于注销＜宅基地证宅基地证＞》（赫土清字＜（91）00000**》。 第三人陶继宾在一审中向法院提交以下证据： 1、上诉状、答辩状； 2、土地登记申请书； ３、赫章县人民法院（1991）赫法民字第430号《民事判决书》、毕节地区中级人民法院（1992）民上字第51号《民事判决书》、毕节地区中级人民法院（1994）民再终字第142号《通知书》； ４、证明； ５、《集体土地使用证》。 上述证据已随案移送至本院，二审中未收到各方当事人的新证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人陶继勋对赫章县国土资源局2013年11月7日作出的赫国土资发（2013）163号《赫章县国土局关于收回陶继勋宅基地证>的通知》、2014年3月4日在赫章县国土资源局官网发布的《赫章县国土资源局关于注销赫土清字（91）00000**服，于2016年10月9日赫章县人民政府申请复议，赫章县人民政府于2016年10月12日作出《不予受理行政复议申请通知书》。上诉人陶继勋已向毕节市中级人民法院提起诉讼请求撤销赫章县人民政府2016年10月12日作出的《不予受理行政复议申请通知书》，毕节市中级人民法院于2016年12月27日作出（2016）黔05行初154号行政判决：驳回原告陶继勋的诉讼请求。陶继勋不服向贵州省高级人民法院提起上诉，该案贵州省高级人民法院在二审审理中。陶继勋又于2016年10月13日向原审法院提起诉讼请求撤销上述的《通知》和《公告》。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十四条“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先受理的机关管辖；同时受理的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理”。陶继勋向本院提起诉讼，请求撤销《不予受理行政复议申请通知书》的诉讼还在审理中，对其向原审法院提起撤销赫章县国土资源局于2013年11月7日作出的赫国土资发（2013）163号《赫章县国土局关于收回陶继勋的宅基地证>的通知》、赫章县国土资源局于2014年3月4日在赫章县国土资源局官网发布的《赫章县国土资源局关于注销赫土清字（91）00000**讼请求，应当裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原审裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张多周 审 判 员 赵 娟 审 判 员 吴 岚 二〇一七年五月三十一日 法官助理 赵文广 书 记 员 王 然