广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂04民终286号 上诉人（原审原告）：甘梓安，男，1971年7月23日出生，汉族，广州坚鸿铝业有限公司销售人员，经常居住地广东省广州市黄埔区。 被上诉人（原审被告）：广西梧州市金诺物业服务有限公司，住所地广西梧州市新兴二路90号中银大厦二楼。 法定代表人：李铸坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢伟明，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈志雄，男，该公司工作人员。 上诉人甘梓安因与被上诉人广西梧州市金诺物业服务有限公司侵权责任纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘梓安、被上诉人广西梧州市金诺物业服务有限公司的委托诉讼代理人卢伟明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 甘梓安上诉请求：依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求;判令被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一审法院在被上诉人未到庭的情况下，没有依法进行缺席判决错误。一审主审法官没有对本案进行缺席审理违法，一审主审法官应予回避。但一审主审法官没有回避，仍对本案作出一审判决，该判决违法。被上诉人与开发商有关联，其代表开发商的利益，被上诉人实行的物业管理政策违法，严重损害小区业主的权益。被上诉人在小区进出口设置关卡的行为没有经过政府相关部门的审批许可，也没有小区大部分业主的授权，被上诉人在小区设卡收费的行为没有合法性。对小区进行管理、收费的主体应为小区业主。且被上诉人占用小区绿地、公共场所用作车位的经营收益没有向业主公开。被上诉人是开发商直接指派的，没有经过招投标程序，小区的大部分业主不予认可。被上诉人设关卡收费，阻挠业主侵犯了业主的人格权利，造成了业主精神上的伤害。一审判决错误，应予撤销。 被上诉人广西梧州市金诺物业服务有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人提出被上诉人存在侵权行为，缺乏事实及法律依据，上诉人的上诉请求应予驳回。 甘梓安向一审法院起诉请求：1.被告撤销对业主车辆进出小区限制关卡；2.被告退还非法收取业主车辆进出小区的停车费；3.被告登报向业主赔礼道歉；4.被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定法律事实：原告甘梓安系梧州市红岭路10号第20幢201房的业主。2011年1月30日，原告（业主，乙方）与被告（物业服务单位，甲方）签订一份《前期物业服务协议书》，主要约定：1.被告向原告提供物业管理服务；2.甲方的权利和义务主要有对房屋共有部分、共用设施设备、绿化、环境卫生、秩序等项目进行维护、修缮、服务与管理；根据有关的法律、法规和政策，结合实际情况，制定本小区的物业管理制度、物业使用守则；依法制止违反物业管理制度的行为等；3.乙方的权利和义务主要有监督甲方的物业管理行为，就物业管理的有关问题向甲方提出意见和建议；遵守《临时管理规约》，遵守甲方制定的物业管理制度等相关规定；不得独占、损坏共有部分、共用设施设备或擅自改变其使用功能；按照安全、公平、合理的原则，正确处理物业的通行等方面关系，不得侵害他人合法权益等；4.乙方使用的停车场收费分别采取以下两种方式，一是停车场属于建设单位所有、委托甲方管理的，乙方应按露天车位250元/月、车库车位300元/月的标准向甲方交纳停车费；二是停车场车位所有权或使用权由乙方购置的，乙方应按露天车位50元/月、车库车位50元/月的标准向甲方交纳停车服务费；5.对于物业管理区域内属全体业主所有的物业共有部分、公用设备设施的经营与管理，按照以下方式处理，即经全体业主同意，按法律法规的有关规定对共有部分、公用设施进行经营，经营所得收益用作小区维修资金；6.甲方未能履行《物业服务协议书》约定，乙方有权要求甲方在合理期限内改正；乙方违反本协议，影响甲方物业管理工作的开展或影响其他业主或住户正常使用物业的，甲方有权要求乙方在合理期限内改正；乙方违反法律、法规和有关规定及《临时管理规约》时，管理公司可根据情节轻重，采取批评、规劝、警告、制止、提请有关行政管理部门处理等措施；7.本协议自签订之日起生效，至2012年9月30日或业主委员会与其选定的物业服务企业签订的《物业管理委托合同》生效之日终止。原、被告双方在庭审中均认可自2012年9月30日后没有签订新的物业服务协议等。 同日，原、被告及海骏达房地产公司还共同签订了一份《业主临时管理规约》，主要约定：1.各业主可共同自由使用小区内的公共地方、公共服务设施和公共康乐设施，但不得损害他人利益；2.使用本物业内有偿使用的文化娱乐体育设施和停车场等场所（地）时，应按规定交纳有关费用；自觉维护公共场所的整洁、美观、畅通及公共设施的完好；3.物业服务公司有权预防及制止不符合本规约规定及不恰当的行为，有权控制小区内所有车辆停放、行人交通，拖离所有违反小区住户手册、停车场规则或本规约所准许停泊于停车场内的车辆，并向该车辆的车主收取拖车费；4.对违反本规约有关条款规定的，物业服务公司有权制止，并要求违规者限期改正，逾期不改的，可采取必要管理措施进行整改，由此引起的相关费用或因违规造成的损失由违规者负责承担等。 上述合同签订后，被告依约为原告提供物业管理服务。2015年6月30日，原、被告因原告在海骏达花园小区内停放汽车的问题发生争执，被告在车辆进出小区的关卡处阻止原告驾驶的车辆（车牌号为粤Ａ×××××）进入小区。在庭审中，原告认为其车辆是停放在小区的公共部位，不是消防通道，而被告则认为因原告已多次在小区的消防通道上停放车辆，超时停车却拒绝缴纳停车费，且存在冲卡行为，其才阻止原告车辆进入小区。 另查明，本案涉案的海骏达花园小区至今尚未成立业主委员会。自该小区正式交楼后，被告遂开始针对临时停放在属于开发商所有、由开发商授权被告管理的产权车位（临时/访客车位）进行收费。小车的收费标准是临时停放车辆/天：1.1小时内免费停放；2.全天1小时≦停放时间≦2小时，5元；3.8:00-24:00，超过2小时，每超过1小时加收2元；4.24:00-8:00，超过2小时，每超过1小时加收3元；5.包月400元。被告还在其提供的收费标准中注明进入小区的车辆必须停放到停车场内，不能停放在消防通道或其他非停车使用的道路上。此外，对于进入海骏达花园小区的无车位车辆，被告则向车主发放并要求车主填写《无车位车辆临时进园承诺书》，由车主承诺遵守海骏达花园物业管理处关于车辆进场的管理规定，并在1小时内离开本园区，如超时同意按规定缴费，且进入园区后，不乱停乱放，不占用公共道路与区域及他人车位。同时，被告还在承诺书中载明车主违反承诺的处理措施。在庭审中，被告陈述对于没有按指定位置停放（停放在公共部位或消防通道）的车辆超过1个小时要收取费用，且该费用是针对违规停放的行为所收取的费用，不是对公共部位或消防通道的车位进行收费，而原告则认为被告不是针对车辆停放的位置收费，而是只要车辆进出小区超过1个小时都要收费，目的是变相推销产权车位。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十条的规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。本案中，原告作为海骏达花园小区的业主，对认为侵犯自己合法业主权利的行为，可以向人民法院起诉。 原告主张撤销被告对业主车辆进出小区限制关卡的行为。由于被告作为物业服务企业，设置关卡是《前期物业服务协议》及《业主临时管理规约》中约定的被告职责所需，并具有维护公共秩序、交通畅通、公共安全等公共管理目的，原告的该项主张无法律依据，该院不予支持。 原告主张要求被告向包括原告在内的广大业主退回被告非法收取的停车费。对原告个人而言，其未提供书面证据证明被告曾向其收取停车费及收费的具体数额，故应由原告自行承担举证不能的法律后果。对广大业主而言，被告抗辩对停放在公共部位或消防通道的车辆超过1个小时收取的费用仅是针对违规停放的行为所收取，为管理小区所需。该院认为，占用业主共有部分（包括消防通道）停放汽车的收费问题属《中华人民共和国物权法》第七十六条第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，且《前期物业管理服务协议》中还约定对全体业主所有的物业共有部分、公用设备设施进行经营，需经全体业主同意，被告并未提供证据证明其已获得相关业主的合法授权。即使是对违规停放的行为，被告作为物业管理企业也无经济处罚权，更不能通过收费的形式变相默许车辆可以违规停放在消防通道上。被告应按照《前期物业管理服务协议》和《业主临时管理规约》的约定及相关法律法规的规定采取合理合法的措施对违规停放车辆的行为进行管理，而各业主在享有业主共有部分权利的同时，也应遵循诚实信用原则，自觉履行被告依法依约制定的物业管理制度和《业主临时管理规约》规定的义务，尤其是不能将车辆停放在消防通道上，损害其他业主的公共利益。根据《前期物业管理服务协议》的约定，被告已经收取的该部分费用扣除合理成本之后的收益应用作小区维修资金，而非直接返还给业主。因此，该院对原告的该项诉请不予支持。 原告主张要求被告登报向业主赔礼道歉。该请求主要针对的是精神方面的人格权利，而本案被告设置关卡的行为和针对小区业主共有道路收费的行为主要涉及的是业主的财产权利，不符合赔礼道歉的适用情形，故该院对原告的该项诉请不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告甘梓安的诉讼请求。 在二审期间，上诉人甘梓安提供企业工商登记电脑咨询单、企业机读档案登记资料、照片等证据，拟证明被上诉人与开发商有利益上的关联，被上诉人占用小区绿地与公共场所作车位经营非法牟利。经开庭质证，被上诉人广西梧州市金诺物业服务有限公司认为：对企业工商登记电脑咨询单、企业机读档案登记资料的真实性、合法性没有异议，但与本案无关；对照片的真实性没有异议，但该证据不能证明待证事实。 对于上诉人在二审期间提供企业工商登记电脑咨询单、企业机读档案登记资料、照片等证据，因与本案待证事实并无关联，本院不予认定。对于双方当事人在一审期间提供的证据，已在一审开庭时经双方当事人举证、质证，一审法院对上述证据的采信和认定并无不当,本院予以确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于一审程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案的被上诉人作为原审被告，在一审开庭时已经委托了两名诉讼代理人到庭参加诉讼，故本案不存在缺席判决的情形。此外，上诉人提出一审主审法官没有对本案进行缺席审理违法，应予回避的上诉主张与《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的审判人员应予回避的情形不符。因此，上诉人提出一审程序严重违法的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于被上诉人在小区进出口设置关卡是否侵犯上诉人权利的问题。本案中，海骏达花园小区至今尚未成立业主大会及业主委员会，根据《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”被上诉人作为建设单位选聘的物业服务企业，依据其与业主签订的《前期物业服务协议》及《业主临时管理规约》，对海骏达花园小区负有维护和管理物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的职责。而被上诉人在小区进出口的关卡主要是针对外来车辆出入小区所采取的管理措施，该项措施没有违反《物业管理条例》、《前期物业服务协议》及《业主临时管理规约》中有关被上诉人对小区秩序进行管理和维护的职责范围。上诉人上诉认为被上诉人实行的物业管理政策违法，被上诉人在小区进出口设置关卡的行为，严重损害小区业主的权益，缺乏理据，本院不予支持。 关于被上诉人收取的小区业主车辆停车费应否退还的问题。根据《中华人民共和国物权法》第七十条规定，小区业主对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。故本案中海骏达花园小区建筑区划内的非专有部分的绿地、道路等公共场地，属于小区业主共有。对上述公共场地的利用及从事经营性活动，依法应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。但被上诉人并没有提供相应的证据证实其对在小区公共场地收取停车费是经过法定比例的小区业主同意，依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定，对于被上诉人擅自利用小区公共场地进行经营性活动收取的费用，权利人可以请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途。现上诉人起诉请求被上诉人退还收取业主车辆进出小区的停车费，与上述规定不符，一审法院对该项诉请不予支持，并无不当。 另外，上诉人认为被上诉人侵犯了上诉人的人格权利，被上诉人应登报向业主赔礼道歉。但上诉人并没有提供充分的证据证实被上诉人存在侵犯业主人格权利的情形，对上诉人提出的该项上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，甘梓安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人甘梓安负担。 本判决为终审判决。 审判长  李友齐 审判员  刘创祥 审判员  黄 俊 二〇一七年五月四日 法官助理胡健霞 书 记 员韦晓瑜 附法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第七十条：业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 第十四条：建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。 属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第四十四条:审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避： （一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的； （二）与本案有利害关系的； （三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。 审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。 审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。 前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；