辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再21号上诉人（原审被告）：崔成祥，男，1958年9月15日出生，汉族，农民，住大连市普兰店区。上诉人（原审被告）：崔天君，男，1982年10月18日出生，汉族，农民，住大连市普兰店区。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵淑娟，系崔成祥之妻，女，1957年4月3日生，汉族，农民，住大连市普兰店区丰荣街道办事处拉树村小崔屯1-19号。二上诉人共同委托诉讼代理人：王世良，辽宁竞业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王天民，男，1948年10月9日出生，汉族，住大连市普兰店区。被上诉人（原审原告）：丁淑英，女，1947年6月21日出生，汉族，农民，住大连市普兰店区。上诉人崔成祥、崔天君与被上诉人王天民、丁淑英恢复原状纠纷一案，大连市普兰店区人民法院于2017年11月24日作出（2017）辽0214民初5250号民事判决。在该判决发生法律效力后，崔成祥向大连市普兰店区人民法院申请再审。大连市普兰店区人民法院于2018年5月17日作出（2018）辽0214民申1号民事裁定再审本案，并于2018年7月10日作出（2018）辽0214民再2号民事判决。王天民、丁淑英不服，上诉至本院。本院于2018年12月3日作出（2018）辽02民再178号民事裁定，撤销大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民再2号民事判决，将案件发回重审。大连市普兰店区人民法院于2019年5月10日作出（2019）辽0214民初87号民事判决。崔成祥、崔天君不服，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人崔成祥、崔天君的共同委托诉讼代理人赵淑娟、王世良及被上诉人王天民到庭参加诉讼。被上诉人丁淑英经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。崔成祥、崔天君上诉请求：撤销大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初87号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，被上诉人承担一、二审受理费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人家有东院墙，被上诉人家无西院墙，院墙不是山墙。二、原判基本事实不清。上诉人房屋建设在先，被上诉人房屋建设在后。农村建房习惯是留2尺滴水，被上诉人家房屋重建，未取得合法审批手续，系违法，且被上诉人厕所已经不在豁口处。三、一审法院认为的争议焦点观点错误。根据协议约定，被上诉人家要给上诉人家留下排水沟，既然是排水沟，就应当起到排水作用，如果保留豁口处的墙就无法排水，不利于上诉人生活。上诉人扒墙是以协议为基础，而被上诉人违反协议，既然调解协议有效就应该把墙扒掉，而不应要求上诉人恢复原状。王天民辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。一、上诉人与被上诉人两家之间的山墙是共用的；二、被上诉人在建房之初就已经办理了土地丈量，并取得了审批手续，没有得到任何的行政处罚，被上诉人在建房的问题上没有过错；三、建房先后与本案没有关联性，农村建房习惯是留二尺滴水，这个滴水是指房后的滴水；四、关于案涉协议书，如果我们不履行协议，应当承担的是违约责任，可以负赔偿责任，但是上诉人擅自扒墙，属于侵权行为，损毁了被上诉人的不动产，应当承担侵权责任，被上诉人有权要求其恢复原状。丁淑英未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。王天民、丁淑英向一审法院起诉请求：1、请求二被告将案涉院墙恢复原状；2、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：二原告家与二被告家是东西院的邻居，原告王天民、丁淑英居住在东面，被告崔成祥与其妻赵淑娟居住在西侧，两家之间原有一道山墙。2017年7月份，原告家翻建房屋时，被告崔成祥因东山墙外排水问题与原告家产生纠纷而阻挠原告家施工，后经村委会主持调解，双方于7月18日签订了一份《协议书》，内容为：原告家翻建新房，为了保证被告家山墙不渗水，原告家要给被告家留下二尺滴水（排水），并对山墙靠原告家地基以下部分进行防水处理。原告家西山墙屋檐不应太大，以免将水流进被告家的排水区域。两家沿被告家东山墙留下排水沟，从南至北。被告家不再阻挠原告家建房。原告王天民、丁淑英、被告崔成祥与其妻赵淑娟以及所在村的村委会主任在协议书上签字。此后原告家继续翻建房屋，因为原告家未在被告家东山墙外留出二尺滴水（排水）通道也未对《协议书》约定的部位做防水处理，2017年8月7日，被告崔成祥、崔天君将与两家山墙相连的原告家原有的南院墙扒开一高约1.5米、宽约0.7米（约二尺）的豁口。另查，二原告现居住之房屋购自丁德成（系原告丁淑英之兄），普泡集建（1999）字第01694号《集体土地使用证》显示该房屋四至之西至山墙壁外3.94米；新泡集建（1991）字第01693号《集体土地建设用地使用证》显示被告崔成祥现居住房屋四至之东至山墙壁外零米。再查，2017年8月7日前后当地的气象条件以晴为主，未有明显的降水过程。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有三：一是案涉院墙的所有权归属；二是原告家未按两家协议履行的事实是否给被告家合法权益造成损害；三是被告扒墙是否属于方法适当且有效果的自救行为。关于第一个争议焦点，事实表明，二被告扒开的院墙属于原告家旧有的院墙，在原告家翻新房屋之前就已存在，且在普泡集建（1999）字第01694号《集体土地使用证》标明的西至山墙壁外3.94米范围之内，因此可以认定该院墙属于二原告所有。被告关于该院墙不属于原告的抗辩意见，没有事实和法律依据，不予采纳。关于第二个争议焦点，基于两家相邻而居的情形，若未对两家之间的山墙做好防、排水处理，则在原告家相对封闭的院落里，当出现较大积水时，会使两家之间的山墙处于积水浸泡之中，有潜在的向被告家渗水的可能，从长远而言，势必会给被告家带来损害。关于第三个争议焦点，首先，2017年7月18日两家的协议是关于两家山墙外防、排水的约定，应当看到，该约定中关于原告要对山墙东侧原告家地基以下部分进行防水处理的内容是具体明确的，但关于留二尺滴水（排水）的内容尚不够明确具体；其次，影响两家之间的山墙在积水浸泡下出现渗水的因素不是单一的因素，而是包括山墙附近区域地基防水、原告家靠近山墙的地势以及排水通道等在内的一系列因素，因此扒开原告家南院墙并非解决渗水的唯一办法，事实上原告家院内沿两家山墙区域的地势并非北高南低，被告庭审中也认可，在扒开原告家南院墙后，未能做到排水顺畅。最后，从当时的气象条件和事实情况来看，并未出现较大降水或较大降水的可能，从而在原告家院内形成较大积水进而危及到被告家的急迫情形，因此原告家南院墙是否具有排水功能，并不具有防止被告家出现渗水可能的现实紧迫性和唯一必要性。因此，二被告扒开原告家院墙，并不是方法适当且效果明显的自救行为。综上，尽管原告家存在为翻建房屋达成协议，在顺利翻建后又不履行协议的不诚信行为，应受批评，但原告家的行为不构成被告家自救的基础。被告若认为原告家不履行协议的行为损害了其合法权益，有权通过合法途径予以解决，而非采取擅自扒除他人院墙的做法，该做法既无助于防、排水问题的彻底解决，也不利于睦邻友好。现二被告侵犯原告家的合法财产权利，造成原告家部分财产损坏，其行为具有过错，理应予以纠正。原告王天民、丁淑英作为权利人请求二被告将损坏的院墙恢复原状，合理合法，予以支持。一审法院判决：被告崔成祥、崔天君于判决生效后十日内将原告王天民、丁淑英家被其损坏的南院墙恢复原状。本院二审期间，双方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据被上诉人提交的《集体土地使用证》及双方在庭审中的陈述，可以认定上诉人扒除的案涉院墙系属于被上诉人家旧有的老院墙，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于上诉人扒除该院墙的行为，本院认为，首先，上诉人与被上诉人签订的协议书虽约定被上诉人要给上诉人房屋留二尺滴水，留下排水沟，但是双方对二尺滴水和排水沟的约定并不明确，双方并未明确约定将被上诉人家原有的老院墙扒掉，故上诉人主张其扒掉被上诉人老南院墙系履行协议的行为缺乏事实依据，本院不予采信；其次，在一审庭审中，上诉人已经自认扒掉的院墙是老院墙，即是被上诉人翻建房屋之前就存在的院墙，上诉人并未举证证实房屋翻建之前该院墙的存在就影响案涉房屋的排水，并对上诉人房屋造成损害，故上诉人擅自扒除该院墙没有事实依据，而且，上诉人认可在扒墙之前水往被上诉人家院流，往东流，也就是说案涉院墙未扒除时并不影响案涉房屋的排水效果，也不会导致水完全向上诉人家流动，损害上诉人房屋，上诉人擅自扒除该院墙缺乏合理性；再次，影响两家院墙之间排水问题的因素不是单一的，是由多方面因素造成的，上诉人采取的扒开被上诉人家老院墙的行为并不是解决排水问题的唯一方法，上诉人也未举证证明该方法存在现实紧迫性，故上诉人扒除院墙的行为并不是方法唯一、适当且有效的自救行为；最后，尽管各方为翻建房屋曾达成协议，被上诉人未履行协议，即使存在不诚信的违约行为，上诉人也可以通过其他合法途径要求被上诉人承担违约责任，但其无权擅自拆除被上诉人的案涉院墙。其擅自拆除院墙的行为侵犯了被上诉人的财产权利，造成被上诉人财产损失，被上诉人有权要求其恢复原状。综上，上诉人擅自扒开被上诉人老院墙的行为构成侵权，一审法院判令其恢复原状并无不当，本院予以维持。综上所述，崔成祥、崔天君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人崔成祥、崔天君已预交），由上诉人崔成祥、崔天君负担。本判决为终审判决。审判长  赵述云审判员  祝 贺审判员  张真洪二〇二〇年三月二十日书记员  迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。