山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终420号上诉人（原审原告）：苏月芳，女，汉族，1985年11月8日出生，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：吕玉健，山东家硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州未来装饰工程有限公司，住所地：德州经济技术开发区德州富豪康博酒店七楼。法定代表人：雷俊杰，总经理。委托诉讼代理人：陈世江，山东九州兴律师事务所律师。上诉人苏月芳因与被上诉人德州未来装饰工程有限公司（以下简称未来装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。苏月芳上诉请求：1．撤销德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初820号民事判决书，查清事实依法发还重审或改判。2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案事实2018年3月28日上诉人与被上诉人签订装饰工程施工合同。合同所附的报价单中约定，工程内容包括35平米防水及铺设、33平方米地暖造价为5392元，其中卫生间除淋浴处做至1.8米高，其他地方30厘米，厨房地板30厘米。关于工程价款及付款方式双方签订的合同中约定工程造价为8万元，上诉人已经支付工程款76000元，尚欠尾款4000元，在此之后，被上诉人法定代表人及相关业务人员多次向上诉人催要4000元的尾款，以上事实完全可以认定双方在合同履行过程中实际变更了工程款的支付方式。工程质量问题的发现装修过程中的防水、地暖都属于隐蔽工程，应当由上诉人进行验收。实际施工中，被上诉人没有要求上诉人对上述工程进行验收，后来上诉人多次要求被上诉人提供施工照片，但是至今没有找到。后来上诉人发现室内地暖分水器中并没有因为装修增加分水器的管路数量，所以凿开了阳台的部分地板砖，发现根本没有地暖管，同时也没有发现防水层。上诉人主张返工修理费的原因是被上诉人没有按照合同约定进行地暖、防水等工程施工，如果要对这些工程进行施工，势必要撬开已经铺设的地板砖水泥层的结构。二、原审认定事实不清，适用法律错误。（一）关于本案合同的效力，上诉人提起本案诉讼所要求的欺诈是依据《消费者权益保护法》第55条规定主张的，并没有依照《合同法》相关规定主张合同效力。上诉人认为双方签订的装饰工程施工合同合法有效，上诉人已经按照合同约定支付装修工程款，履行了合同义务，但是上诉人并没有提供符合约定的装修服务。（二）关于装修工程质量的举证责任。《消费者权益保护法》第23条第3款，经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务。消费者自接受商品或服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的有经营者承担有关瑕疵的举证责任。本案属于装饰装修合同纠纷，应当适用前述法律规定，自上诉人竣工后的工程开始六个月内，上诉人发现被上诉人提供的装修服务存在瑕疵的，应当由被上诉人承担有关瑕疵的举证责任。（三）关于被上诉人欺诈的认定。《消费者权益保护法》第55条第1款规定，欺诈是指故意告知消费者虚假情况，做引人误解的宣传或者隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。本案中，被上诉人已经按照约定收取了工程款，应当按照合同约定履行施工质量，对于地暖防水的隐蔽工程应当如实向消费者告知真实情况。如入住不符合约定的装修、房屋等，应当认定存在欺诈，并承担上诉人接受服务的费用的三倍作为赔偿金。综上所述，原审判决认定事实不清，法律适用错误，应当予以撤销。被上诉人未来装饰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。装修装饰工程施工合同符合双方真实意思表示，是合法有效的合同。一、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。苏月芳未按照合同约定的时间履行付款义务，至今尚欠工程款12602元，答辩人依照合同约定全部完成，并且已经交付给上诉人正常使用长达一年多了。上诉人拖欠工程款至今，按上诉人所称的答辩人未按照约定铺设地暖和防水没有事实依据，也没有法律依据。答辩人已经依照合同约定全面完成，且山东省价格评估报告结论中所称的返工修理费，也能证实答辩人已经依照合同约定全面完成。依照合同相对性原理，双方签订的装饰装修工程施工合同，上诉人对答辩人享有权利同时也负有义务，上诉人应当向答辩人支付双方约定的工程款。二、上诉人要求答辩人赔偿三倍装修款支付延迟竣工违约金没有事实依据，也没有法律依据。答辩人按照合同约定全部完成，并且已经交付原告正常使用长达一年多了。而上诉人未按合同约定时间履行付款义务，至今尚欠工程款12602元。三、签订合同中赠送的地漏等，总价值5050元多，已经全部完成而上诉人违约，答辩人要求再行支付。综上，恳请二审法院依法驳回上诉人上诉请求，责令上诉人向答辩人支付拖欠的工程款以及相应的银行利息。苏月芳向一审法院起诉请求：1.判令未来装饰公司返还苏月芳装修款5392元，并承担防水、地暖、花洒等工程的返工修理费用及评估费共计19129.60元；2.判令未来公司赔偿苏月芳购买防水、地暖等项目装修款三倍的赔偿金，即16176元；3.判令未来公司按合同工程造价金额每日千分之一的比例向苏月芳支付延误竣工的违约金；4.本案诉讼费用由未来公司承担。一审法院认定事实：2018年3月28日，苏月芳作为甲方与乙方未来公司签订德州市未来装饰装修工程施工合同一份，约定未来公司为苏月芳位于德州的房屋进行装修，开工竣工日期为交房日期后3个月，工程款支付方式为“一次性付清（先交一万，贷款下来一次性付清）总价八万”。另，合同中第八条工程延误约定：“8.3甲方未按合同约定支付工程款影响正常施工的，工期应顺延”。合同签订后，苏月芳分三次将工程款支付于未来公司，2018年3月28日，苏月芳支付一万元，收款事由为部分装修款（开工不退）；2018年4月12日，苏月芳支付叁万捌仟元，收款事由为工程首期款；2018年7月21日，苏月芳支付贰万捌仟元，收款事由为装修中期款。苏月芳支付的款项，未来公司均为其开具收据。2018年7月3日，苏月芳所有的涉案房屋交房。2019年4月26日，苏月芳以未来公司欺诈为由，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案双方当事人的主要争议焦点为：苏月芳的诉讼请求有无事实及法律依据。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，苏月芳以未来公司欺诈为由，向一审法院起诉，要求未来公司返还款项、赔偿损失及承担违约责任，苏月芳的请求不针对合同效力而只对合同履行主张权利，其诉讼请求未主张变更或撤销合同，且其提交的证据未能证实未来公司存在欺诈行为影响合同效力，苏月芳关于未来公司存在欺诈的主张一审法院不予采信。苏月芳的诉讼请求中提及因未来公司违约致其损失，双方合同中约定苏月芳一次性支付工程款，若其未按合同约定支付工程款影响正常施工的，工期应顺延。另根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期”，苏月芳未按合同约定一次性支付工程款，未来公司可以顺延工程日期，未来公司在工程日期方面未违约。苏月芳主张其房屋装修经过返工，所涉费用应由未来公司负担，房屋装修返工通常系由于工程质量不合格造成，关于涉案装修工程质量合格与否，苏月芳未提交证据予以证实，应承担举证不能的责任。判决如下：驳回苏月芳的诉讼请求。本院二审期间，围绕上诉请求，上诉人提交了证据一、华嬉庄园4号楼1单元203号房屋装修微信群聊天记录，主张上诉人于2018年8月开始，多次向被上诉人要求提供地暖施工照片等记录，但是被上诉人以各种理由拒不提供。证据二、上诉人与被上诉人法人短信聊天记录，主张2018年10月21日被上诉人仍然没有完成装修房屋的室内门安装工作。上诉人无奈搬家入住。证据三、上诉人与被上诉人施工监理薛雍顺聊天记录及转账记录，主张2018年6月27日施工过程中被上诉人向上诉人要求支付地暖回填款项。上诉人于2018年6月28日将该款项2600元支付给工作人员，被上诉人认可的工程总价款为8万元，而且按照施工进度支付。被上诉人一直主张已经安装了地暖和防水，存在欺诈。被上诉人对以上证据的质证意见是：证据真实性和关联性不予认可，也不能证明被告装修存在问题。对以上证据本院评议如下：以上证据并不能证实被上诉人装修存在质量问题，与本案没有关联性，不予采纳。二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人未来装饰公司在履行合同中是否存在违约和欺诈行为。本案为合同纠纷。首先，根据谁主张谁举证的举证原则，上诉人在一审中提交的证据并不能够证实被上诉人的装修工程存在质量问题等违约行为，应承担举证不能的法律后果。其次，双方未按照《装饰装修工程施工合同协议条款》进行验收，上诉人在未验收前已经入住，亦未支付给被上诉人工程尾款，故其对被上诉人工程延误的主张并不成立。关于上诉人所提的欺诈赔偿问题，因未提供相关证据证实其违约损失，该上诉请求没有事实依据。综上所述，苏月芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费817元，由苏月芳负担。本判决为终审判决。审判长 王 鲲审判员 李 敏审判员 杨 娜二〇二〇年三月十六日书记员 张洪远