贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终657号 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所贵州省贵阳市花果园花溪大道北段**。 法定代表人：张林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：苟永强，系贵州兴科（黄平）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹佳佳，系贵州兴科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司，住，住所毕节市七星关区愉景华庭********房/div> 负责人：彭四好，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊书伟，贵州中创联律师事务所律师。 上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称八公司）因与被上诉人云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司（以下简称路捷公司）建设施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2015）黔县民初字第3897号民事判决，向本院上诉，本院依法组成合议庭审理了本案案，现已审理终结。 上诉人八公司上诉请求：一、依法撤销黔西县人民法院作出的(2015)黔县民初字第3897号民事判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由：原审认定事实不清，适用法律错误，作出错误判决，应当予以撤销，依法改判或发回重审。原审对双方之间是否就桥梁一标段工程存在合同关系认定错误，上诉人不应当支付该工程的工程款及相应违约金。双方从未就桥梁一标段的工程订立过任何口头合同及书面合同，未就该标段的工程范围、工期、付款金额、付款期限及方式等具体事项进行过约定，结合被上诉人提交的证据材料来看，被上诉人与省建三公司签订了合同对桥梁一标段的内容进行约定，故省建三公司才是被上诉人的合同相对人，桥梁一标段的工程内容与上诉人无关，被上诉人无权向上诉人主张支付工程款，判决应予以撤销。原审判决对该内容的认定与事实不符，据此作出的认定错误2、原审对据以认定案件事实的证据的真实性认定错误。庭审过程中，被上诉人提交有明显涂改痕迹的贯城河桥梁一标段《沥青路面工程结算表》，证明上诉人欠付其工程款50827元，原审法院以钟渡秋手动核算数据与结算表上载明的变更数据相吻合为由，未经核实便采信该证据，己违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四、六十五条的规定，审判人员应当对当事人提交的证据从真实性、合法性、关联性及证明力大小等方面进行全面、客观地审核，对于单一证据应当着重从证据的真实性进行审核。在本案中，被上诉人主张上诉人支付桥梁一标段的工程款，但除结算表以外其未能提供其他证据加以佐证，其提交的一标段工程结算表系孤证，根据上述法律规定，对孤证的认定应当着重审核真实性，但该证据明显涂改的痕迹已经使原来的结算表实质内容发生巨大变化，双方作为法人组织，涂改处却未加盖任意一方的公章予以确认与常理不符，内容作为证据完全违背了法定的真实性的强制性要求，除此，该结算表的外在表现形式及钟渡秋并非上诉人的员工，其手动的数据结算单本就系人为出具，随意性很强，被上诉人亦可以根据随意更改的虚假手动数据，擅自改动结算表上载明的工程量，人为追求吻合的结果，两组证据明显系虚假制作，原审对该证据的真实性认定错误导致认定事实错误，应当予以纠正。3、原审法院否认上诉人己支付15万元工程款的事实属于事实认定不清，应当予以纠正。一审中，上诉人提交了被上诉人加盖印章的《催款函》，证明被上诉人早已确认上诉人已支付过15万元工程款，但后来庭审中被上诉人极力否认，上诉人原审法院以公司之间经济往来应以转账形式为由否认付款的事实于法于理不合，理由如下:首先，依据《合同法》等法律规定合同往来过程中款项的支付方式应当遵循合同约定，遵从双方当事人的意思自治，而双方在签订的承包合同中并未明确约定工程款因此选择现金支付系上诉人的权利及自由;其次，法律并未强制性规定公司法人之间的经济往来一定要以对公账户走账的形式，更未明文禁止公司法人间的经济往来可通过现金形式支付，约定为分期支付，上诉人的工程负责人员长期在施工现场，因双方对工程款支付是由其工作人员分期多次以现金方式支付工程款高效便捷，因此上诉人出于支付便利，有事实依据，且该事实经被上诉人发送的《催款函))进行认可，故被上诉人无权重复主张此部分费用，认定错误，应当予以撤销原审判决事实。最次，被上诉人主张上诉人已支付的15万元应系省建三公司支付，是因公司财务疏漏导致记错账，但在庭审过程中，被上诉人仅提供其与省建三公司的合同证明双方之间存在合同关系，其并未提供相应的付款凭证等有效证据证明涉案款项15万元系省建三公司支付且系被上诉人自己记错账。综合庭审，被上诉人提供的证据材料系孤证，无法通过被上诉人提供的证据材料推导出涉案款项15万元是省建三公司支付且上诉人未付15万元工程款、被上诉人财务疏漏之间的必然逻辑关系。除此，被上诉人自认自己有财务疏漏，那么上诉人有理由相信是因被上诉人的财务疏漏导致其将上诉人己支付的15万元错误挂入其他支付账户，认定上诉人未支付该笔款项进而向上诉人重复主张支付，故被上诉人向上诉人重复主张付款的请求不应得到支持。4、原审判决适用法律错误，应当予以撤销。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，双方在《沥青路面工程承包合同》中明确约定了违约金（即欠付工程款利息）计算方式，但被上诉人在其诉请中放弃了此种计算方式，则此时关于利息的计算方式应当视为没有约定，按照上述法律规定，利息应当以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故原审法院在利息计算上适用法律错误，上诉人不应当按照错误判决履行支付义务。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，所作判决有失公允，忘贵院支持上诉人诉请为感。 被上诉人路捷公司未答辩。 被上诉人向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工程款681301元，并从2012年4月28日起按银行同期贷款利率3倍计算逾期违约金至实际履行完毕之日止。 一审法院认定事实：被告八公司于2012年3月18日将其承建的黔西县贯城河七标段沥青路面工程发包给原告，双方签订了《沥青路面工程承包合同》，预计工程总造价为685000元。合同约定被告以包工包料的方式对黔西贯城河七标段沥青路面进行铺筑，该工程实行固定单价承包，并按实际工程量结算，即沥青面层为137元/M2，合同约定工程完工后10日内支付工程总价款的95%，5%留作质量保证金，质保期为一年，一年后的10个工作日内无息返还。工程完工后7日内组织验收，发包方不组织验收的视为工程合格，且约定工程完工后次日进行结算，发包方延期付款的，每天按应付款的5‰计算违约金。该合同被告方的委托代理人处有“钟渡秋”的签名。并加盖了被告方公章。2012年4月28日，原、被告双方进行结算，双方确认工程总量为4602M2，工程造价为630474元，同时双方制作了《沥青路面工程结算表》，该结算表的甲方（签章）处有“钟渡秋”的签名，且加盖了被告公司的公章。同时，双方还对黔西县贯城河桥梁一标段沥青路面工程进行结算，双方确认工程总量为345.1M2,后手工变更为371M2，工程造价为47278.7元,后手工变更为50827元，该结算表的甲方（签章）处有“钟渡秋”的签名，且加盖了被告公司的公章。2012年5月12日，钟渡秋与原告对桥梁一标段的工程量进行核实，确认桥梁一标段的工程量为371M2，庭审中，被告对原告提供的加盖有“贵州建工集团第八建筑工程公司黔西县贯城河综合治理工程七标段项目资料专用章”有异议，并申请进行鉴定，因被告未能提供公章印模进行比对，故未能鉴定。 一审法院认为，本案焦点：工程款如何确定，被告应否支付工程款。被告对原告提供的加盖有“贵州建工集团第八建筑工程公司黔西县贯城河综合治理工程七标段项目资料专用章”有异议，并申请进行鉴定，但被告未能提供公章印模进行比对，导致未能鉴定，因此被告应承担举证不能的法律后果。据此，依法认定双方之间就贯城河综合治理工程七标段工程建立了建设工程合同关系，双方之间签订的《沥青路面工程承包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，依法予以确认。虽然被告否认2012年4月28日贯城河综合治理工程七标段项目的工程结算表上“钟渡秋”的签名，但该结算表加盖有被告公章，且《沥青路面工程承包合同》显示“钟渡秋”为被告方委托代理人，故结算表依法认定为是被告方行为，即认定钟渡秋代表被告进行结算，且结算的工程总量为4602M2、工程造价为630474元。贯城河桥梁一标段工程虽然原告未提供承包合同,但2012年4月28日的工程结算表上有被告公司的公章,且有钟渡秋的签名,因此,依法认定原、被告双方就贯城河桥梁一标段工程建立了建设工程合同关系，且钟渡秋代表被告与原告进行结算。虽然该结算表上的数据有手工变更的痕迹，但原告提供的2015年5月12日钟渡秋与原告对贯城河桥梁一标段工程进行核算的数据与结算表上手工变更后的数据相吻合，因此，对该结算表上变更后的数据工程总量371M2、工程造价为50827元依法予以采信。关于被告提供的催款函上显示被告截止到“2014年1月28日共计支付了15万元工程”的问题，原告称属于原告方计算错误，将省建三公司支付的该笔款项误算为被告支付，并提供了与省建三公司的合同；被告称其确已支付了15万元，支付方式为现金多次支付。本院认为，作为公司与公司之间的经济往来，一般以对公帐户来体现，现金支付不符合常理，且即使是现金支付，一般亦应当有经手人的收款收据，但被告并未提供，因此，对被告所称已支付15万元的抗辩主张，依法不予支持。综上所述，依照《合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，由于原告已按合同完成了工程，被告即负有支付工程款的义务，现原告要求被告支付贯城河综合治理工程七标段项目工程款630474元、贯城河桥梁一标段项目工程款50827元，共计681301元，依法予以支持。由于双方约定工程完工后次日结算，现结算时间为2012年4月28日，则完工时间认定为2012年4月27日，由于合同约定付款时间为工程完工后10日支付95%，故2012年5月7日前应支付95%，剩余5%于质保期满一年后的10个工作日内支付。根据以上约定，被告应于2012年5月7日前支付95%，计算为681301×95%=647236元。由于双方均未提供验收合格的证据，根据完工后7日内未组织验收的视为合格之约定，2012年5月4日视为合格，故质保期截止至2013年5月4日，由于约定质保金于质保期一年后的10个工作日内支付，故返还质保金（681301×5%=34065）的时间为2013年5月18日前。被告均未按约定支付工程款，也未返还质保金，已构成违约。虽然双方约定了违约金条款，但约定过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本案违约金按中国人民银行同期贷款利率2倍计算较为适宜，其中647236元的违约利息起算时间为2012年5月8日，34065元的违约利息起算时间为2013年5月18日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第一款之规定，判决如下：由被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告云南路捷建设工程集团有限公司毕节分公司工程款681301元，并按中国人民银行同期贷款利率2倍计算违约利息至实际履行完毕止，其中647236元的违约利息起算时间为2012年5月8日，34065元的违约利息起算时间为2013年5月18日。案件受理费12534元，保全费5000元，以上共计17534元，由被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审中，经本院询问，上诉人向本院表示黔西县贯城河桥梁一标段沥青路面工程是其公司的工程。 本院二审另查明：2015年5月27日，被上诉人向上诉人发送《催款函》,内容为：“上诉人总经理。现就贵公司拖欠我公司工程款一事向贵公司致函如下：2012年3月18日贵公司与我公司签订了《黔西县贯城河综合治理七标及桥梁一标段沥青路面工程合同》，双方约定，贵公司应在2013年3月31日之前支付全部工程款，工程已于2012年3月31日前完工，结算工程造价681301元，贵公司截止2014年1月28日前累计支付了15万元工程款，但从2014年1月28日后，贵公司便未再支付我公司工程款，尚欠工程款531301元，现我公司2015年6月30日要偿还银行贷款3000万元，鉴于双方此前的友好合作关系，现特致函请贵公司于2015年6月25日前将所有的款项支付给我公司，如贵公司仍不予支付款项，我公司将追索欠款及违约金，甚至采取相关法律措施，届时，贵公司可能要承担诉讼而带来的更大损失。请贵公司于2015年6月10日前给予我公司书面回复。” 本院认为，综合上诉人的全部上诉理由，本案的争议焦点为：一、黔西县贯城河桥梁一标段沥青路面工程价款应以《沥青路面工程结算表》上载明的修改前的47287.7元计算还是以修改后的50827元计算。二、上诉人提交的《催款函》是否能够证明上诉人已经向被上诉人支付了15万元。三、原审认定的违约利息计算标准是否合法。 对于焦点一：二审中，上诉人明确表示认可该部分工程是其公司工程，但表示就工程款只认可《沥青路面工程结算表》上修改前的金额47287.7元。对此，因《沥青路面工程结算表》上加盖的上诉人方印章上诉人表示认可，该表载明该表一式三份，故双方之间的结算价款是结算表修改前的数字47287.7元还是修改后的数字50827元直接的判断方式就是若上诉人持有的结算表上无此修改内容，则为47287.7元，若上诉人持有的结算表也由相同的修改内容，则为50827元，基于此，本院要求上诉人在规定时间内提交其持有的该表，以核对其持有的结算表是否有相同的修改内容，但上诉人在规定时间内未提交该表核对，故应当认定其持有的结算表也有相同的修改内容，即双方之间就黔西县贯城河桥梁一标段沥青路面工程的结算价款为50827元。 对于焦点二：首先。1、从前述二审查明的《催款函》的内容可知，该函主要目的在于向上诉人催要工程款，该函不具有要和上诉人达成某种合意的意思表示，也不具有要和上诉人进行付款确认的意思表示，故该函对原告和被告均不具有约束力，不能用于证明付款情况。2、即使是在对账中，在对账双方未最终确认前，各自根据收付款情况对收付款数额进行调整是极其正常的事情。本案双方并未就付款情况进行过确认，原告当然可以对收款数额进行调整。因此，在原告明确表示《催款函》中载明收到15万元系工作人员误将其他工程工程款记到了本案涉案工程项下的情况下，不能再以《催款函》来证明付款情况。其次，商业交易中，付款方要求收款方开具收条或收据属于习惯性做法，但本案上诉人并不能提供收据或者收条，有悖常理，同时上诉人也未能提供其他证据予以佐证。综上两点，《催款函》不能证明上诉人已经向被上诉人支付了15万元。 对于焦点三：双方对违约金约定为按日利率5‰计算，折算为年利率为：182.5%。原告主张按银行同期贷款利率的3倍计算，在双方合同约定的违约金计算标准范围内，原告主张的违约计算标准低于合同约定标准不能当然得出原告放弃了合同约定的计算方式，本案被上诉人也未明确表明放弃合同约定的违约金计算方式。故上诉人的理由不能成立。一审支持按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算违约利息，在双方合同约定的违约金计算标准范围内，也在原告主张的范围内，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12534元，由上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年五月二十六日 书记员 郑勤文