浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终7042号 上诉人（原审被告）：浙江川卓建设工程有限公司，住所地浙江省义乌市后宅街道柳青路1559号。 法定代表人：刘巧珍，董事长。 委托诉讼代理人：邢森波，北京盈科（金华）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨三江，男，1963年11月3日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：吴淑萍，浙江拓思律师事务所律师。 原审被告：朱子海，男，1977年7月10日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人浙江川卓建设工程有限公司（以下简称川卓公司）为与被上诉人杨三江、原审被告朱子海承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初24544民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 川卓公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人支付杨三江工程款152万元；2、由杨三江承担鉴定费用以及一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定总工程款为5906428元，属事实认定错误。本案工程款应为500万元，而非5906428元。承诺保证书可以证明双方确认的工程款为500万元，杨三江在一审中对该份证据的真实性亦无异议，故该证据应作为认定工程款数额的依据。浙江圣加工程管理咨询有限公司出具的《司法鉴定报告书》不能作为认定本案工程款的依据。因上诉人与杨三江己对涉案铝合金门窗工程的工程款进行了结算，确认为500万元，故杨三江再申请对涉案工程价款进行鉴定，完全没有必要，该鉴定结论不能作为认定上诉人应付杨三江工程款的依据。2、一审法院认定己付工程款为303万元，系认定事实错误。本案已付工程款应为348万元，而非303万元。从承诺保证书载明的“已付100万元”内容看，说明杨三江己收到100万元，现杨三江只认可有银行转账凭证的55万元，对其中45万元以现金交付不认可的辩解不能成立。从双方提供的证据看，涉案工程的合同由朱子海与杨三江个人签订；有部分工程款是通过朱子海、朱超群个人银行账户支付给杨三江；且在工程款支付的过程中，存在大量的现金支付情况，故一审法院认为不符合建筑公司日常结算付款的通常做法，而不采纳上诉人提供的书面证据，是错误的。二、一审法院判令上诉人自2015年11月16日起按中国人民银行同期同档次贷款利率赔偿利息损失错误。《铝合金门窗工程承包合同》第四条第5款约定：若乙方在递交给甲方应支付工程进度款单据之日起，七天内不如期付款，甲方每延迟一天，需赔付乙方200元/天，因乙方原因引起的除外。从该条款约定的内容看，付款前，杨三江应提交支付工程进度单据，否则，不应认定为上诉人逾期付款。同时，该条款约定了逾期付款按200元/天承担违约责任，故一审法院判令上诉人按中国人民银行同期同档次贷款利率赔偿利息损失错误。 杨三江辩称：川卓公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求予以驳回。1、一审认定事实清楚，适用法律正确。浙江圣加工程管理咨询有限公司出具的《司法鉴定报告书》认定涉案工程款为5906428元，虽然比被上诉人诉请主张的6003012.5元工程款少了10万元左右，但被上诉人还是愿按照鉴定结论确定。2、川卓公司应当提交已付348万元工程款的凭证，否则应承担举证不能的法律后果。3、利息是按照合同约定来计算，被上诉人在一审起诉时，同时主张利息损失和200元一天的违约金，但一审法院仅支持了利息损失，被上诉人表示认可。 杨三江向一审法院起诉请求：1、判令川卓公司、朱子海支付铝合金工程款2876428元及利息（从2016年12月30日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；2、判令川卓公司、朱子海支付违约金（从2015年9月30日起按每天200元计付至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：川卓公司系义乌市北苑街道万村旧村改造小高层公寓工程的中标方。2015年5月9日，杨三江与川卓公司的员工朱子海签订《铝合金门窗工程承包工程》，约定由杨三江承包万村小高层铝合金门窗工程，并对部分产品单价进行了约定，付款方式为外框安装完成后支付铝合金门窗总造价款的30%，内扇安装完成后支付铝合金门窗总造价款的30%，竣工验收合格后支付铝合金门窗总造价款的30%，结算后，支付全部工程款100%，若在递交应付工程进度款单据之日起七日内不如期付款的，每延迟一天，需赔付200元/天等内容。合同签订后，杨三江按约履行了合同义务，川卓公司共支付杨三江工程款3030000元。2016年2月5日，杨三江在向川卓公司催讨工程款的过程中，曾出具了承诺保证书一份，载明：今有杨三江在浙江川卓建设工程有限公司承建的义乌市北苑街道万村旧村改造小高层公寓工程中提供铝合金班组，合同内应付总款伍佰万元（5000000），已付壹佰万元（1000000），欠款肆佰万元（4000000），本次计划支付壹佰万元（1000000）等内容。嗣后，川卓公司据此认为本案的总工程款应为5000000元，且川卓公司已支付的工程款应为3480000元（含现金450000元），杨三江认为总工程款应为6003012.5元，已支付的工程款为3030000元（未收到现金450000元），双方产生纠纷。杨三江于2018年12月14日诉至该院。另查明，涉案工程双方均认可于2015年11月15日完成竣工初验，于2018年12月31日完成决算。义乌市北苑街道万村村股份经济合作社于2019年1月28日向川卓公司支付了最后一笔工程款，而川卓公司作为结算依据的《工程造价咨询报告书》载明的铝合金门窗工程款为6892824元。 一审法院认为：1、川卓公司、朱子海的关系及责任承担主体应该是谁？2、本案实际的工程结算总价应该是多少？3、杨三江实际收到的工程款是多少？1、杨三江主张川卓公司、朱子海存在工程转包、分包关系，但是并未提供相应的证据予以证明。而川卓公司认可朱子海系公司员工，并对其签订的铝合金工程承包合同予以认可，且在本案工程的造价审定单中，亦有朱子海作为川卓公司经办人的签名并由川卓公司盖章进行了确认，再结合庭审中，杨三江自认发生业务的主体系川卓公司的陈述，该院依法确认朱子海在铝合金门窗工程承包合同上签字的行为系履行职务行为，依法应由川卓公司承担付款责任。2、（1）杨三江起诉时主张的总工程款为6003012.5元，川卓公司主张的工程款为5000000元，而川卓公司向发包方结算涉案工程铝合金门窗的工程款为6892824元，三者价格差距均很大，据此无法最终确定涉案总工程款。（2）川卓公司仅提供了杨三江出具的承诺保证书，证明涉案工程总价款为5000000元，但是并未提供双方进行结算的测量依据或其他结算凭据，不符合建设工程案件工程款结算的通常做法。（3）承诺保证书出具的时间在2016年2月5日，与杨三江陈述的年底为了结算农民工工资资金紧张，故根据川卓公司要求签订承诺保证书的说法时间上相符，情理上也相符。综上，该院依法同意了杨三江关于结合双方签订的《铝合金门窗工程承包合同》及川卓公司据以结算的《工程造价咨询报告书》对涉案工程铝合金门窗工程进行重新鉴定的申请，最终根据鉴定报告书确认双方结算的总工程款为5906428元。3、杨三江自认收到川卓公司的工程款3030000元，均通过转账支付。而川卓公司认为已支付工程款3480000元，除了3030000元转账以外，系通过杨三江出具的承诺书的内容推导得出，并未提供辅助证据予以证明，亦不符合建筑公司日常结算付款的通常做法，应由川卓公司依法承担举证不能的法律责任。综上，确认川卓公司还应支付杨三江工程款为2876428元。4、杨三江既主张了利息损失又主张了违约金，由于利息损失系违约金组成的一部分，亦可以弥补川卓公司逾期付款给杨三江造成的损失，故对于杨三江主张川卓公司再另行支付违约金的诉讼请求，不予支持。根据《铝合金门窗工程承包合同》对于付款时间及违约金的约定，对杨三江主张的利息损失，将分别从竣工验收的次日（以总工程款90%扣除已付款后的2285785.2元为基数）和决算后的次日（以总工程款2876428元为基数）起计付。综上，川卓公司、朱子海的辩解合理合法部分，予以采信。杨三江的诉讼请求于法有据部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、川卓公司于判决生效后十日内支付杨三江铝合金门窗工程款2876428元，并赔偿利息损失（其中以2285785.2元为基数自2015年11月16日起计付至2018年12月31日止，以2876428元为基数自2019年1月1日起计付至实际履行之日止，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付）；二、驳回杨三江的其他诉讼请求。案件受理费35312元，由杨三江负担5559元，川卓公司负担29256元；鉴定费57425元，由杨三江负担925元，川卓公司负担56500元。 本案二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。 经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案以下几个争议焦点，具体分析如下：1、关于涉案工程款的问题。工程完工后，各方应按实际发生的工程款金额进行结算。从审查情况看，川卓公司主张涉案铝合金门窗工程款为500万元，系根据杨三江在2016年2月5日出具的承诺保证书而得出，考虑该保证书是杨三江在当年春节前为支付农民工工资向川卓公司催讨工程款过程中出具，且涉案旧村改造小高层公寓工程在2015年11月15日只是完成竣工初验，在2016年12月13日才正式竣工验收的情况，上述500万元工程款可认定是预估的工程款数额，另，川卓公司与发包方结算依据的是《工程造价咨询报告书》，载明的涉案铝合金门窗工程款为6892824元，二者价格差距近200万，故综合上述因素，一审法院启动鉴定程序，并根据浙江圣加工程管理咨询有限公司出具的《司法鉴定报告书》，最终确认实际发生的工程款为5906428元，合理合法，并无不妥。2、关于己付工程款的问题。一审认定川卓公司已经支付的工程款为303万元，川卓公司上诉认为该认定错误，主张其在2016年1月份曾另向杨三江支付了45万元；经查，川卓公司的该项主张系杨三江在2016年2月5日出具的承诺保证书的内容推导得出，朱子海在一审中称45万元系在工地分两次用现金的方式交付，考虑杨三江出具承诺保证书的背景，结合已支付的303万元款项的付款方式以及《铝合金门窗工程承包合同》的相关约定，该项主张明显不符合常理和双方的交易习惯，在并无其他确凿证据可以证明川卓公司曾支付45万元的情况下，本院对川卓公司的该项上诉主张不予支持；3、关于利息损失的问题。对于工程款的利息部分，应为欠付款项的损失，即资金占用费用；鉴于涉案工程在2015年11月15日就已完成竣工初验，并于2018年12月31日完成决算，川卓公司理应及时付清所欠工程款，一审法院依据涉案工程竣工情况以及合同约定，分段计算川卓公司应付杨三江的资金损失，合法有据，并无不妥。 综上所述，川卓公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17008元，由浙江川卓建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年三月四日 代书记员  祝赫敏