安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终26号上诉人（原审原告）：毕天虎，男，1974年5月1日出生，汉族，住安徽省歙县。委托诉讼代理人：汪建明，安徽利达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王灶生，男，1981年11月18日出生，汉族，住安徽省歙县。上诉人毕天虎因与被上诉人王灶生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院2019年11月29日作出的（2019）皖1021民初254号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕天虎上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判支持毕天虎的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王灶生承担。事实与理由：毕天虎提起本案诉讼是因为原工伤赔偿不足，特别是误工费，工伤赔偿时认定的误工费每天仅115元，但毕天虎实际的工资是每天240元，王灶生在一审庭审时也是认可的。王灶生未作答辩。毕天虎向一审法院起诉请求：一、依法判令王灶生赔偿毕天虎因提供劳务造成的身体伤害等各项损失共100544.94元；二、本案诉讼费由王灶生承担。一审法院经审理查明：江苏华能建设工程集团有限公司承建了宁夏回族自治区宁东鸳鸯湖片区化工新材料园区污水处理厂的建设工程，并将工程的油漆涂料里外装饰工程分包给王灶生。2015年6月27日，毕天虎受雇于王灶生在工地从事油漆工作，双方约定工资为每天240元。2015年7月8日，毕天虎在工作时从钢管架上坠落受伤。毕天虎经宁夏医科大学总医院治疗，住院共37天，花费医疗费138114.8元，王灶生支付了36000元，江苏华能建设工程集团有限公司支付了102114.8元。此后，灵武市人力资源和社会保障局作出认定，毕天虎为工伤。毕天虎的伤情经银川市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，停工留薪期为五个月。毕天虎于2016年6月申请仲裁，因不服仲裁于2016年9月向宁夏回族自治区灵武市人民法院起诉江苏华能建设工程集团有限公司主张工伤赔偿费用。经法院审理作出（2016）宁0181民初3564号民事判决，江苏华能建设工程集团有限公司向毕天虎支付一次性伤残补助金38049元（3459元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金41508元（3459元/月×12月）、一次性伤残就业补助金41508元（3459元/月×12月）、停工留薪待遇17295元（3459元/月×5月）、停工留薪期满至伤残等级做出期间的生活费17295元、住院伙食补助费555元、护理费5439元、劳动能力鉴定费260元，共计161909元。判决后，毕天虎未上诉，江苏华能建设工程集团有限公司提起上诉，宁夏回族自治区银川市中级人民法院维持原判。判决已生效并赔偿完毕。2019年7月8日，毕天虎以其在提供劳务过程中人身受到损害，作为发包方的江苏华能建设工程集团有限公司已经赔付了161909元，但雇主王灶生应承担另外赔付不足的部分为由提起诉讼，起诉的赔偿计算标准依旧是按照工伤赔偿标准。同年7月11日，一审法院裁定对毕天虎的起诉不予受理。毕天虎不服提起上诉。同年8月13日，本院做出裁定，撤销一审法院（2019）皖1021民初191号民事裁定，指令立案受理。同年8月30日，毕天虎在黄山市人民医院治疗，花费医疗费802.94元。同年9月10日，安徽清风司法鉴定所鉴定作出鉴定：1、毕天虎因高坠致右胸七根肋骨骨折评定为伤残十级；2、损伤评定为误工210日，护理90日，营养90日。为此，毕天虎向一审法院提起诉讼，请求赔偿医疗费802.94元、住院伙食补助费740元（37天×20元/天）、残疾赔偿金27992元（13996元×20年×10%）、营养费1800元（90天×20元/天）、误工费50400元（210天×240元/天）、护理费11880元（90天×132元/天）、精神抚慰金5000元、鉴定费1430元、交通费500元，合计100544.94元。一审法院认为：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，法律肯定了受害人对于第三人有独立的赔偿请求权。即因第三人侵权造成的工伤，赔偿权利人可同时主张工伤赔偿和侵权赔偿。本案毕天虎在工作时从钢管架上坠落受伤，不属于第三人侵权引发的工伤情形，依法不具有双重赔偿选择权。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案毕天虎如按照上述法律规定选择工伤法律关系或侵权法律关系主张权利，作为赔偿责任主体的王灶生与江苏华能建设工程集团有限公司对外均承担连带赔偿责任，故承担赔偿责任的主体具有同一性。毕天虎在提起工伤赔偿诉讼中选择连带赔偿责任主体之一江苏华能建设工程集团有限公司承担责任，没有将王灶生作为共同被告起诉，是其对诉讼权利的自由处分，并不违反法律规定。因江苏华能建设工程集团有限公司就工伤赔偿责任履行完毕，王灶生对毕天虎的连带赔偿责任之债也随之消灭。毕天虎在履行与王灶生之间的劳务合同过程中受伤，符合违约责任和侵权责任竞合情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条以及《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十条第二款“工伤赔偿和人身损害赔偿的责任主体是同一单位的，受害人只能选择一种赔偿”的一致精神，毕天虎仅能择一赔偿。现毕天虎已选择工伤赔偿且获得赔偿款161909元，本案侵权诉讼所计算的赔偿总额100544.94元少于工伤赔偿数额，工伤赔偿数额足以弥补毕天虎所受的损失，如果毕天虎又以侵权损害赔偿为由获得赔偿，不仅不符合法律的规定，损害同一责任主体的利益，同时使得毕天虎因一次伤害而得到双重赔偿，远远超出了其实际遭受之损害，违背了民事赔偿的损失填补原则，不符合社会公平正义之理念。综上所述，毕天虎对同一责任主体既主张工伤赔偿又主张侵权赔偿，没有法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决：驳回毕天虎的诉讼请求。本案受理费2310元，减半收取1155元，由毕天虎负担。二审双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，予以认定。本院认为，毕天虎对其已按照《工伤保险条例》获得工伤待遇不持异议。毕天虎认为，其提起本案诉讼的主要原因是原案件处理工伤赔偿时认定的工资标准仅115元/日，与实际的240元/日不符，故王灶生应承担另外赔付不足的部分。本院认为，根据现已查明的事实，毕天虎受伤并不属于因第三人侵权引发的工伤情形，依法不具有双重赔偿选择权。工伤赔偿和人身损害赔偿的责任主体是同一单位的,受害人只能选择一种赔偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条，及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四款的规定，现毕天虎起诉要求王灶生承担侵权责任无法律依据。综上，毕天虎的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2310元，由毕天虎负担。本判决为终审判决。审判长  狄志国审判员  戴东辉审判员  胡泽萍二〇二〇年三月十三日法官助理胡莉艳书记员储春梅附相关法律规定：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。