山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1317号上诉人(原审被告)：张德才，男，1965年5月20日出生，汉族，住江苏省苏州。委托诉讼代理人：朱孝彦，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：窦圣斌，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路28号。法定代表人：杜少华，董事长。委托诉讼代理人：张华强，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。原审被告：鄢晓纯，男，1972年11月5日出生，汉族，户籍所在地江西省九江市浔阳区。上诉人张德才因与被上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）、原审被告鄢晓纯建设工程合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2018）鲁1082民初5209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张德才上诉请求：1.撤销原判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由十一冶公司、鄢晓纯承担。事实与理由：1.青岛旺恒钢铁有限公司（以下简称“旺恒公司”）诉请十一冶公司、鄢晓纯支付律师代理费，青岛市城阳区人民法院判令鄢晓纯支付律师费，十一冶公司承担连带责任，此后，十一冶公司支付了相应的律师费用。张德才认为，涉案律师费、公告费产生的原因系青岛中院判决认定十一冶公司、鄢晓纯承担败诉责任，不存在垫付的概念。2.（2015）青民二商终字第815号判决书认定，在钢材购买合同中，鄢晓纯是十一冶公司的代理人。十一冶公司如认为鄢晓纯在代理关系中存在过错导致其承担律师费用等，应向其代理人鄢晓纯主张权利。张德才作为钢材买卖合同的案外人，不是合同主体，也不是案件当事人，根据合同相对性，不应担责。3.生效的（2018）鲁10民终181号民事判决认定张德才、鄢晓纯承担涉案钢材款，而律师费系因未履行支付货款义务产生，律师费与货款是两个法律概念，原判决简单套用，属于事实认定不清。张德才与十一冶公司之间的施工合作协议实际为建设工程分包合同，十一冶公司将工程违法分包给不具有施工资质的个人违反了建筑法、合同法的强制性规定，应属无效。（2018）鲁10民终181号案张德才已经依法向山东省高级人民法院申请再审。十一冶公司辩称，基于十一冶公司与张德才签订的分包合同，十一冶公司要求张德才、鄢晓纯共同承担本案诉争律师费理由正当，原判决正确。鄢晓纯未予述辩。十一冶公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张德才、鄢晓纯支付十一冶公司垫付款242089.5元；2.判令张德才、鄢晓纯支付十一冶公司利息损失，以242089.5元为基础，按银行同期贷款利率计算，自2017年5月4日起至实际履行之日止；3.诉讼费由张德才、鄢晓纯承担。一审法院认定事实：2010年8月12日，十一冶公司威海分公司（甲方）与张德才（乙方）签订《施工合作协议》约定“天海湾居住小区部分工程建设，乙方包工、包料承包施工，成本独立核算、自负盈亏……所有工程项目所涉及的一切债权、债务均由乙方负责，与甲方无关”。2010年10月20日，张德才出具“全权委托书”，载明：委托鄢晓纯代表我全权负责该项目……所有资料的签字，我本人全面认可。2011年鄢晓纯以十一冶公司威海分公司天海湾居住小区第二项目部名义与旺恒公司签订《钢材买卖合同》，约定旺恒公司为天海湾项目供应钢材，并约定了价格、补偿款的计算方法，合同由詹芳代表旺恒公司签字并加盖旺恒公司合同专用章，鄢晓纯代表十一冶公司第二项目部签字并加盖资料专用章，合同担保人上海浩瀚实业公司盖章并由法定代表人徐多荣签字。2016年2月26日，鄢晓纯向旺恒公司出具还款协议，载明“天海湾水城工程项目二部共进钢材材料款计5068329.80元，到2012年2月26日已付款242万（其中50万承兑），欠2648329.80元，现双方达成如下还款计划：鄢总每月按好当家支付工程款比例支付，最后一笔货款在2012年6月30日前付清”。后因鄢晓纯拖欠货款，旺恒公司将十一冶公司及十一冶公司威海分公司、鄢晓纯、荣成好当家房地产开发有限公司（第三人）诉至青岛市城阳区人民法院，该院以（2013）城商重初字第1号民事判决书判令鄢晓纯支付旺恒公司钢材款2648329.80元、补偿款人民币201962.70元、违约金人民币80万元，十一冶公司及十一冶公司威海分公司承担连带付款责任。案件受理费43036元、财产保全费5000元，由旺恒公司负担17809元，十一冶公司及十一冶公司威海分公司、鄢晓纯负担30227元。后十一冶公司不服该判决，上诉至青岛市中级人民法院，该院以十一冶公司明知鄢晓纯以该公司名义与旺恒公司签订钢材买卖合同而不持异议，视为同意鄢晓纯的代理行为，系合同当事人，应依合同约定向旺恒公司承担相应责任，判令十一冶公司、十一冶威海分公司在货款1782485.45元、违约金663339.36元范围内与鄢晓纯对旺恒公司的债务承担连带清偿责任。一审案件受理费及保全费共计48036元，由旺恒公司负担17809元，鄢晓纯负担30227元，十一冶公司及十一冶威海分公司在25938元范围内共同承担；二审案件受理费36002元，由十一冶公司及十一冶威海分公司负担19440元，旺恒公司负担16562元。判决书送达后，十一冶公司于2016年1月13日共计向青岛市城阳区人民法院支付2455200.81元。2016年十一冶公司将张德才、鄢晓纯诉至一审法院，要求张德才、鄢晓纯支付十一冶公司垫付款2491202.81元，案经威海市中级人民法院审理，威海市中级人民法院以（2018）鲁10民终181号民事判决书认定鄢晓纯作为涉案工程项目的实际施工人及涉案钢材的实际接收、使用人，其应对十一冶公司垫付的钢材款承担付款责任。张德才与十一冶公司签订了涉案工程的分包合同，后又出具了全权委托书，委托鄢晓纯代表其全权负责涉案工程项目的相关工作，该授权委托书现由十一冶公司持有，故十一冶公司有理由相信张德才与其签订分包合同后，又将工程相关事宜全权委托鄢晓纯处理，张德才仍系分包合同相对方。十一冶公司在为涉案工程垫付了钢材款项之后，依据分包合同向合同相对方张德才主张返还垫付款项，应予支持。威海市中级人民法院终审判决：张德才、鄢晓纯向十一冶公司支付垫付款2491202.81元及利息。2016年，旺恒公司为索要律师代理费起诉十一冶公司和鄢晓纯，青岛市城阳区人民法院判决：一、鄢晓纯支付旺恒公司律师费236889.5元；二、十一冶公司对上述第一项付款义务承担连带责任；十一冶公司与鄢晓纯承担案件受理费4600元，公告费600元。判决后，2017年5月4日，十一冶公司履行了付款义务，共支付242089.5元。一审法院认为，生效的法律文书已经确认张德才、鄢晓纯应对十一冶公司垫付的钢材款承担付款义务，同理，因鄢晓纯未履行支付钢材款的义务，由此产生的律师费十一冶公司垫付后，张德才、鄢晓纯亦应承担付款义务。故十一冶公司要求张德才、鄢晓纯返还垫付款242089.5元及利息（以242089.5元为基数，按人民银行同期贷款利率计算，自2017年5月4日起至实际履行之日止），理由正当，予以支持。鄢晓纯经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩与质证的权利。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：张德才、鄢晓纯于判决生效后十日内偿还十一冶建设集团有限责任公司垫付的律师代理费、案件受理费、公告费242089.5元及利息（以242089.5元为基数，自2017年5月4日起按人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4932元，公告送达费560元，由张德才、鄢晓纯负担。二审期间，当事人未提交新证据。张德才就本院（2018）鲁10民终181号民事判决向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2019年4月2日以（2019）鲁民申2339号民事裁定书决定对（2018）鲁10民终181号案件提审再审，本案审理过程中，张德才以山东省高级人民法院已对（2018）鲁10民终181号提审再审，而本案必须以该案审理结果为依据为由申请对本案中止审理，本院于2019年8月6日裁定本案中止审理。山东省高级人民法院于2020年2月19日作出（2019）鲁民再806号民事判决书，判决：一、撤销本院（2018）鲁10民终181号民事判决；二、维持山东省荣成市人民法院（2016）鲁1082民初5576号民事判决。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，已经生效的山东省高级人民法院（2019）鲁民再806号民事判决书认定，鄢晓纯系涉案工程的实际施工人，直接参与涉案合同的履行及付款，而张德才并未参与涉案工程施工，十一冶公司主张其与张德才之间签订施工合同，张德才与鄢晓纯之间系合作关系，没有证据证实，故判决驳回了十一冶公司要求张德才返还垫付钢材款的诉讼请求。鉴于本案所涉律师费、诉讼费等费用亦系因鄢晓纯未履行支付钢材款义务后续产生的相关费用，与上述钢材款系同一买卖合同项下产生的买方责任，其基础法律关系相同，责任主体亦应当一致。据此，十一冶公司诉请张德才返还垫付款项，不予支持。综上，张德才上诉请求成立，应予支持；原判决对张德才的责任认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销荣成市人民法院（2018）鲁1082民初5209号民事判决；二、鄢晓纯于本判决生效后十日内偿还十一冶建设集团有限责任公司垫付的律师代理费、案件受理费、公告费242089.5元及利息（以242089.5元为基数，自2017年5月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回十一冶建设集团有限责任公司要求张德才支付垫付款及利息的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4932元，公告送达费560元，由鄢晓纯负担；二审案件受理费4932元，公告送达费560元，由鄢晓纯负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年三月五日书记员  刘双双