北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终185号原公诉机关北京市大兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）阚洪岩，男，1979年4月18日出生；因涉嫌犯盗窃罪，于2018年5月9日被羁押，同年6月16日被取保候审；2019年12月3日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。辩护人王德军，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。辩护人郭志伟，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人阚洪岩犯盗窃罪一案，于二○一九年十二月二十六日作出（2019）京0115刑初107号刑事判决。原审被告人阚洪岩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问阚洪岩，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市大兴区人民法院判决认定：2018年4月19日2时30分，被害人毕某酒后与朋友在北京市朝阳区工体三样菜饭店门口租乘被告人阚洪岩驾驶的黑出租车，被害人毕某坐在副驾驶位置，将随身携带的手提包放在身体左侧，当车辆驶至中乐六星（北京）酒店后，被害人毕某下车与朋友道别，后乘该车继续驶往北京市大兴区亦庄镇某公寓东门。车辆起步行驶后，被害人毕某用手机给入住酒店的朋友发消息报平安，后将手机放入随身携带的提包中。途中被害人毕某睡着。被告人阚洪岩将被害人毕某叫醒时车辆已到达某公寓东门，被害人毕某携带手提包下车后，被告人阚洪岩未索要车费，立即驾驶车辆离开。被害人毕某到小区门口时，发现手提包内物品被盗，遂借用门口保安电话拨打自己被盗2部手机电话（1部是关机状态，1部接通后被关机）。2018年4月19日3时39分，被害人毕某借用保安电话向警方报警。民警经侦查于2018年5月9日17时许，将被告人阚洪岩抓获归案。5月9日、11日民警在被告人阚洪岩暂住地起获毕某被盗财物黑色苹果X手机1部含原装耳机1副（经鉴定，价值人民币6830元）、手机充电插头1个（无作价）、华为Mate10保时捷限量版手机1部（经鉴定，价值人民币8110元）、充电宝1个（经鉴定，价值人民币120元）、外币22张（1600美元、650港币、50澳门元，折合人民币共计10612.33元），上述物品经扣押后已发还。原判认定上述事实的证据有：1.被告人阚洪岩在侦查阶段的供述：2018年4月的一天凌晨，其开着本田思域牌小轿车溜活，在工体北侧有三个人招手打车。其中一个男子坐在副驾驶，手里拿着公文包，后座坐着两个男子，他们一直在聊天。到了方庄一个酒店门口，后面两人下车了，前排的乘客说要到亦庄某公寓，其就导航开往亦庄。路上那个客人睡着了。到了某公寓小区门口，其停了车，叫了几声没有叫醒乘客，就下车走到副驾驶的位置将他拽下了车。他问他的包在哪，其看到他的包在驾驶中间扶手后面，里面的东西都掉了出来，就把一些纸袋子之类的东西放回了他的包里，另外还有一些票据和像手机的东西以及一些其他的东西没有捡，其想如果乘客发现不了其就据为已有。其把包给了乘客。其向乘客要车费，乘客没有给其，其知道他有东西在车上，就开着车走了。大概有十多分钟的路程，后排的苹果手机响了。其停车了，找到苹果手机，把手机关机。此外，其还将一部华为手机、充电宝、耳机、充电器、一些外币、票据和名片等东西放到了前排副驾驶手扣里面，想把这些东西据为已有。凌晨四五时许，其回到了住处，把这些东西放进一个黑色帆布包。几天后，其把苹果手机给其姐夫用了，说是客人落在车上的。其还以5000元的价格将华为手机卖给张某1。后其姐夫说警察来找其，问其什么事，其说是手机的事情，他就把手机还给了其。2.被害人毕某的陈述：2018年4月18日21时30分，其到北京工人体育场附近的三样菜饭店吃饭，19日凌晨2时20分许，其跟张某3、耿某在路边打了一辆“黑车”，约好200元到丰台区方庄中乐六星酒店，之后再到亦庄某公寓。其坐在副驾驶的位置，并将黑色提包放在其的左手边（汽车档把边上），张某3、耿某坐在后座。其朋友在车上的时候，其三人一直在聊天。到了中乐六星酒店后，张某3、耿某下了车，其也下车跟他们握了握手，当时包放在车上。其重新上车，用华为手机发了一个短信后，将手机放回包里，将包的拉链拉上。其一般习惯性放完东西都把包的拉链拉上，怕掉出东西。之后其就睡着了。3时30分许，司机将其叫醒说到某公寓小区了，当时包还在车的中间扶手处，包的拉链是关闭的。其提着包下了车，司机没有要钱就开着车走了。其进小区时需要门禁卡，其把包的拉链拉开后，发现包里的两部手机不见了，就赶紧回到小区门口的岗亭，让值班保安给其的两部手机打电话。其先打的是华为手机，语音提示已关机。其又赶紧拨打苹果手机，响了两声就被挂断，再打就提示关机了。同时，其发现包的内兜拉链是开着的，里面的外币和一个翡翠挂件也不见了。其就让保安帮忙报警了。3.证人郭某（某公寓小区门卫）的证言：4月19日凌晨3时许，其在小区东门的岗亭值班，这时小区门口停下一辆车，离岗亭的距离约十来米，从车上下来一名男子，是小区的业主。其印象中是他自己下的车。那辆车走了后，这名业主就刷卡进小区，期间其看他一直在翻找手提包里的东西，好像有什么东西找不到了。他找了一会就跑进岗亭，说他的手机和钱被刚才的黑车司机拿走了。他还当着其的面又翻了一遍包，之后就向其借手机，给他的两部手机打电话，一开始能打通，但是没有人接，过几分钟再打就提示关机了。后他用其的电话报了警。期间这名业主神志清醒，不像喝过酒的样子。4.证人刘某（阚洪岩姐夫）的证言：2018年4月26日或者27日吃过午饭后，阚洪岩给了其一部苹果X手机，说是于2018年4月24日或者25日在车上捡到的，他用不惯苹果的系统，所以给其用。阚洪岩说还捡了一部华为保时捷手机。他给其手机时，手机是关机状态，其没有用几天，就听老乡张锐说警察要来找阚洪岩，其就没有再使用这部手机了。5.证人阚某1的证言：2018年4月20日左右，阚洪岩对其丈夫刘某说他捡到了一部手机（黑色的苹果手机），给其丈夫用。4月末，警察找其弟弟，其有些担心，就让刘某把手机还给阚洪岩了。6.证人阚某2的证言：阚洪岩没有工作，每个月有一些退伍的钱，具体多少不清楚，没有其他经济来源。7.证人熊某的证言：阚洪岩刚从部队转业回来，没有正式工作，有一辆车，现在开着车在外边拉活，一般是晚上23时许出去拉活，后半夜回来。部队每月给他发七千多元的工资，此外没有别的经济来源。8.证人张某1的证言：2018年4月24日21时许，其和阚洪岩打电话聊天，称想买个新手机，阚洪岩说他有个华为保时捷限量版手机，可以卖给其，最后谈好价格为五千元，其没有问手机怎么来的。2018年4月25日9时许，其通过微信把钱转给阚洪岩，几天后他把手机寄了过来，是一部黑色华为保时捷限量版手机。又过了几天，刘某打电话说阚洪岩出事了，让其把手机邮回去，之后把钱退给其，其就让姜某把手机邮了回去。9.证人姜某的证言：其和张某1是同事。2018年5月初，其看见张某1拿了一部新的黑色华为手机，要买充电器、手机膜之类的配件。几天后，刘某打电话说阚洪岩把手机卖给张某1出事了，让其去找张某1，将这部黑色华为手机邮寄回来。后其将手机邮到了刘某给的地址。10.证人张某2的证言：2018年4月19日3时许，餐厅101桌客人准备结账，坐在主位的一名男子从他随身携带的包里拿出2张100面值的美元给其，其没有收，因为饭店不允许美元结账。这位男客人就生气了。后主管过来，把美元收了。在主管结账的时候，一位女士趁这名男客人去厕所的时候，过来用手机扫微信码结了账，将美元拿了回去，还给了这名男客人。11.北京市公安局大兴分局出具的第一次搜查笔录、扣押清单证明：2018年5月9日17时30分，民警对被告人阚洪岩位于北京市丰台区某园一里21号楼地下室的暂住地进行了搜查，发现阚洪岩盗窃的苹果手机1部、充电宝1个、苹果耳机1副、苹果充电头1个，并予以扣押。12.北京市公安局大兴分局出具的第二次搜查笔录、扣押清单证明：2018年5月11日9时50分，民警对被告人阚洪岩位于北京市丰台区某园一里21号楼地下室的暂住地进行了搜查，发现面值为100美元的纸币16张、面值为50澳门元纸币1张、面值为10港币纸币1张、面值为20港币纸币2张、面值为100港币纸币1张、面值为500港币纸币1张，并予以扣押。13.北京市公安局大兴分局出具的发还清单证明：2018年8月6日，民警将黑色苹果X手机1部、黑色华为保时捷限量版手机1部、充电宝1个、苹果耳机1副、苹果充电头1个、面值为100美元的纸币16张、面值为50澳门元纸币1张、面值为10港币纸币1张、面值为20港币纸币2张、面值为100港币纸币1张、面值为500港币纸币1张，发还被害人毕某。14.北京市公安局大兴分局出具的扣押清单证明：2018年5月9日，扣押被告人阚洪岩白色思域牌小型汽车1辆。15.中乐六星（北京）酒店股份有限公司出具的酒店监控录像证明：2018年4月19日凌晨2时40分，车牌号为×××的小型汽车进入酒店北门东。16.北京市公安局大兴分局刑事侦查支队出具的现场勘验笔录证明：2018年5月24日10时30分，民警对被告人阚洪岩持有的一辆白色本田牌轿车，型号为思域，车牌号为×××进行现场勘验，未发现其他可疑痕迹。17.实物照片证明被害人包的具体情况。18.北京市公安局大兴分局出具的侦查实验笔录证明：2018年10月25日12时48分，民警将被告人的本田车辆驾驶到永华路上，被害人毕某手持被盗时的提包，模仿当时打车的场景，将手提包放在司机和副驾驶中间扶手处，自己坐在副驾驶位置，车辆开始行驶，在行驶过程中，途经颠簸路段及平坦路段，经过红绿灯停车、左拐、右拐等行驶过程，经过紧急加速及紧急停车等驾驶情况，最快时速98公里/小时，行程约2.5公里。实验证明，在多种情况下，提包在中间扶手处放置平稳，未出现滑落及侧倒状态。19.北京市国宏信价格评估有限公司出具的价格评估结论书证明：黑色苹果X手机1部含原装耳机1副，经鉴定价值人民币6830元；华为Mate10保时捷限量版手机1部,经鉴定价值人民币8110元;昂达N100T充电宝1个,经鉴定价值人民币120元。20.中国银行股份有限公司北京市分行出具的鉴定证书证明：面值为100美元的纸币16张、面值为50澳门元纸币1张、面值为10港币纸币1张、面值为20港币纸币2张、面值为100港币纸币1张、面值为500港币纸币1张均为真钞，按2018年4月19日当日外管局中间价，上述现钞折合人民币共计10612.33元。21.北京市公安局大兴分局西红门派出所出具的到案经过证明：2018年4月19日3时39分，被害人毕某报警称，其于19日2时30分从北京市朝阳区工人体育场三样菜饭店门口打车至北京市大兴区某公寓东门，下车后发现放在黑色手提包内的黑色苹果X手机1部、华为MATE10保时捷限量版手机1部、充电宝1个、3000美元、2000港币、一块翡翠被盗。2018年5月9日17时许，民警将被告人阚洪岩传唤至西红门派出所。22.常住人口基本信息证明被告人阚洪岩身份情况。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人阚洪岩以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人阚洪岩犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、扣押被告人阚洪岩白色思域牌小型汽车一辆，由扣押机关依法处理。阚洪岩的上诉理由是：其并未盗窃被害人手提包内财物，涉案财物系自被害人手提包内掉落的。辩护人的辩护理由是：首先，在案证据无法排除被害人毕某黑色提包内财物属于自然掉落的合理怀疑，因此根据疑案从无原则，不能认定阚洪岩构成盗窃罪。其次，被害人向公安机关报案，上诉人在公安机关询问时如实供述财物去向，积极退还，客观上不存在拒不退还的情形，亦不构成侵占罪。综上所述，阚洪岩不构成犯罪。一审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证并确认。在本院审理期间，上诉人阚洪岩及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于阚洪岩及其辩护人所提阚洪岩没有盗窃被害人财物，涉案财物系自然掉落之上诉理由及辩护意见，经查，本院认为，盗窃罪与侵占罪的关键区别有二，其一，非法占有故意产生的时间。其二，涉案财物脱离被害人实际控制的原因。具体而言，首先，盗窃罪中非法占有故意产生的时间应当在财物未脱离被害人实际控制时便已经产生，在该种故意的支配下，行为人才会继续实施窃取的行为。反之，侵占罪中非法占有故意产生的时间应当在财物已经脱离被害人的实际控制。其次，盗窃罪中使得涉案财物脱离被害人的实际控制的原因正是在于行为人积极的窃取行为，即行为人的积极行为导致涉案财物脱离被害人的实际控制。侵占罪中涉案财物脱离被害人实际控制可能源于被害人的自主选择，即委托他人代为保管，亦可能源于被害人的疏忽，即将涉案财物遗忘遗失，但无论源于何种原因，均应当与行为人的积极行为无关。因此如果行为人积极采取一定行为使涉案财物脱离被害人的实际控制而置于自己控制之下，应当认定为构成盗窃罪；反之，如果被害人的财物脱离被害人的实际控制与行为人的行为无关，行为人仅是在财物已经脱离被害人控制之下发现了该财物，并据为己有，应当认定为构成侵占罪。本案中，被害人的陈述、证人郭某的证言及被告人在侦查阶段的供述相互印证，证明阚洪岩在被害人下车时便已经发现被害人的财物遗留在车上，其非但未提醒被害人，反而为避免被害人发现而未索要车费便驾车离开。被害人下车后在很短的时间内便发现提包内两部手机不见，并拨打其中一部手机，阚洪岩在听到车内被害人手机铃声后，将手机关机，将涉案财物占为己有。上述事实和证据证明，阚洪岩在财物未脱离被害人的实际控制时便产生了非法占有该财物的主观故意，且在该主观故意的支配下实施了迅速驾车逃离，在被害人拨打电话时关机等一系列积极行为使被害人的财物脱离被害人的实际控制之下。上诉人的上述行为足以证明其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了使他人财物脱离被害人实际控制，而置于自己控制之下的窃取行为，应当认定为构成盗窃罪。故上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）阚洪岩以非法占有为目的，秘密盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。一审法院根据阚洪岩犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回阚洪岩的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 常 燕审判员 易大庆审判员 周 耀二〇二〇年三月六日书记员 杜文雅