山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁03刑再10号 原公诉机关淄博市临淄区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王洪兴，男，汉族，高中文化，1951年10月9日出生于山东省淄博市博山区，捕前系淄博雷风恒实业有限公司法定代表人。因涉嫌犯票据诈骗罪于2010年5月26日被刑事拘留，于同年6月30日被逮捕。因犯票据诈骗罪于2010年12月3日被淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。于2010年12月13日被取保候审，于同年12月24日被解除取保候审。现住山东省淄博市博山区。 辩护人侯振宇，山东远信律师事务所律师。 淄博市临淄区人民法院审理淄博市临淄区人民检察院指控原审被告人王洪兴犯票据诈骗罪一案,于2010年12月3日作出（2010）临刑初字第387号刑事判决。该判决发生法律效力后，山东省淄博市人民检察院提出抗诉，本院于2011年3月12日作出（2011）淄刑抗字第1号再审决定，指令淄博市临淄区人民法院再审本案。淄博市临淄区人民法院于2016年6月17日作出（2011）临刑再字第1号刑事裁定，维持原判。淄博市临淄区人民检察院提出抗诉，本院于2018年11月20日作出(2016)鲁03刑再6号之二刑事裁定，撤销淄博市临淄区人民法院（2011）临刑再字第1号刑事裁定和（2010）临刑初字第387号刑事判决，将本案发回淄博市临淄区人民法院重审。淄博市临淄区人民法院于2019年6月25日作出（2019）鲁0305刑初85号刑事判决。王洪兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省淄博市人民检察院指派检察员张磊、高树娜出庭履行职务，上诉人王洪兴及其辩护人侯振宇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院一审查明：2010年5月16日，原审被告人王洪兴自称通过翟某取得一张票面金额为300万元的银行承兑汇票，并支付费用3万元。2010年5月17日，原审被告人王洪兴通过王某3介绍到中国农业银行股份有限公司邹平县支行对涉案汇票进行查询，2010年5月18日原审被告人王洪兴收到查某写有“是我行签发，无挂止冻，有他行多次查询，真伪自辩”。2010年5月24日原审被告人王洪兴将涉案承兑汇票交给淄博晓伟经贸有限公司，准备质押借款200万元。淄博晓伟经贸有限公司将涉案承兑汇票转让给青岛客户，2010年5月25日青岛客户在转让过程中发现涉案银行承兑汇票系伪造，淄博晓伟经贸有限公司遂即报案。 另查明，原审被告人王洪兴涉案期间，正在筹建山东通淄特钢轴业有限公司，该公司已获淄博发改委【2009】淄发改证70号登记备案，总投资125480万元。 一审认定上述事实的证据有： 1、被害人史某1的陈述证实，2010年5月20日至25日。 其通过孙某的介绍，有人想用一张面额为300万元的银行承兑 汇票，向其公司(淄博晓伟经贸有限公司)质押借款200万元。后来，史某2准备将200万元打入对方账号时，发现用来质押的银行承兑汇票是假的。 2、证人史某2的证言证实，2010年5月24日，原审被告人王洪兴通过他人介绍到其父亲史某1处用一张面额为300万元的银行承兑汇票作质押，准备借款200万元。同年5月25日，其准备将200万元打入原审被告人王洪兴提供的账号时，发现王洪兴所持的银行汇票是假的。 3、证人王某1(王某2)的证言证实，2010年5月19日至25日，其通过他人介绍帮原审被告人王洪兴到淄博市临淄区梧台镇史经理处办理汇票质押借款200万元事宜。后被发现原审被告人王洪兴所持面额为300万元银行承兑汇票是假的。原审被告人王洪兴没有告诉该证人其所持的银行汇票是假的。 4、证人王某3的证言证实，原审被告人王洪兴让该证人帮忙到银行查询过一张面额为300万元的银行承兑汇票，银行查询回执上写有“该票系我行签发，真伪自辩，无挂失、无冻结，已多次查询。”该证人还介绍王某1帮王洪兴联系用银行承兑汇票到企业办理质押借款事宜。 5、证人孙某的证言证实，2010年5月21日至25日，其通过朋友介绍帮他人用一张面额为300万元的银行承兑汇票向史某1的公司质押借款200万元事宜。后来发现用于抵押的银行承兑汇票是假的。 6、原审被告人王洪兴所持面额为300万元的假银行承兑汇票证实了该汇票的票面要素情况。 7、中国农业银行股份有限公司临淄支行出具的银行承兑汇票鉴定书证实，原审被告人王洪兴所持的银行汇票为伪造变造票，不能正常流通，相关机关应予以查封没收。 8、中国农业银行股份有限公司邹平县支行出具的查某证实，原审被告人王洪兴所持面额为300万元的银行承兑汇票系该行签发，无挂止冻，有他行多次查询，真伪自辨。 9、淄博发改委【2009】淄发改证70号登记备案证明，证实筹建山东通淄特钢轴业有限公司情况。 10、淄博市公安局临淄分局出具的办案说明证实，原审被告人王洪兴是被淄博晓伟经贸有限公司的史某2扭送到公安机关的。 11、户籍证明证实原审被告人王洪兴的出生时间。 12、原审被告人王洪兴对上述事实予以供认。 一审判决认为，按照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条：“有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”的规定，票据诈骗罪是以明知为前提，原审被告人王洪兴以3万元取得300万元的涉案银行承兑汇票明显不符合交易的对价原则，再者原审被告人王洪兴在取得涉案银行承兑汇票时明知该银行承兑汇票只能抵押不能贴现，不具有汇票的基本功能，仍然持有，虽到银行进行了查询，但银行没有真伪的明确意见的情况下，使用伪造的涉案银行承兑汇票，且数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。原审被告人王洪兴系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第一项、第二十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：原审被告人王洪兴犯票据诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。 上诉人王洪兴上诉称，王洪兴不知涉案票据真假，没有诈骗的故意，原审在认定事实方面存在明显错误，认定王洪兴构成犯罪证据不足。理由：涉案票据的来源没有查清；如果王洪兴知道涉案汇票是假的，王洪兴肯定不去银行查询真伪；王洪兴在侦查机关就是否明知汇票真假的供述前后不一致，其中明知是假汇票的供述系诱供；有新证据证实王洪兴借款是为了曲轴项目立项、建设，主观上不具有非法占有目的。 其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出：王洪兴借款是用于山东通淄特钢轴业有限公司的注册和环评手续，证人袁某证实美国某公司同意对曲轴项目给予资金支持，具有偿还能力；本案没有对证人曹某的询问笔录等。 山东省淄博市人民检察院出庭意见为，根据现有证据足以认定王洪兴明知涉案承兑汇票是虚假的，其辩解所借资金用于真实项目不能成立，王洪兴不仅没有履行能力，更没有履行意愿，认定其构成犯罪事实清楚，证据确凿。1、从王洪兴对汇票来源的供述及其不通过正常途径贴现而是费尽周折质押借款等，可以认定其明知系假票；2、山东通淄特钢轴业有限公司始终未注册成立，以该公司名义备案的项目也没有推进，王洪兴实则以此为幌子骗取他人钱财；3、王洪兴承认案发前已欠款200余万元，其本人无偿还能力。 本院二审审理过程中，上诉人王洪兴当庭提交了以下证据：1、张店经济开发区管委会与山东永泉苏特轴业有限公司于2009年10月18日签订的意向书（拍照打印件）一份，证实山东永泉苏特轴业有限公司拟在张店经济开发区内征用土地生产曲轴项目；2、袁某书面证言一份，证实2009年季某想在淄博上曲轴项目，请其帮忙，其认可该项目已在淄博市登记备案及签订上述意向书的事实，当时季某在美国融资但未能成功；3、企业法人营业执照、季某身份证（均为复印件），证实山东永泉苏特轴业有限公司法定代表人是季某，经营范围包括曲轴；4、发明专利证书复印件一份。 对于上述证据，淄博市人民检察院质证认为，上述证据的真实性无法确定，且山东永泉苏特轴业公司的相关材料与山东通淄特钢轴业有限公司无关，实为借项目之名行骗。并当庭提交了以下证据：1、证人李某证言，证实其听王洪兴说翟某花3万元从广州弄来一张300万元承兑汇票给王洪兴，当时王洪兴说其在运作曲轴项目，项目批下来可以给他们工程，但需负担前期费用，于是其和张某2便卖了车、房、首饰，把钱给了王洪兴，支撑王洪兴等人的交通费、接待费等，后来这个项目没有结果就黄了；2、淄博市行政审批服务局出具证明，证实经查询山东工商综合业务查询系统，未查询到山东通淄特钢轴业有限公司在淄博市的登记信息；3、淄博市工程咨询院出具情况说明，证实《山东通淄特钢轴业有限公司18000T年产ST中高档大型曲轴建设项目申请报告》系该院于2009年8月编制，仅作为委托方办理项目立项手续所用，编制费五万元至今未付；4、淄博市公安局临淄分局经侦大队出具办案说明，证实经调查了解，王洪兴提供的《基本建设项目登记备案证明》系淄博市出具，该证明仅是登记备案，淄博市不负责审核项目的真实性、可实施性；5、不动产信息查询结果、产权产籍档案证明，证实截至2020年1月7日王洪兴与其妻子名下无房产，其女儿于2012年登记房屋一套。 对于上述证据，上诉人王洪兴及其辩护人质证认为，对于上述证据的真实性均无异议，但因事隔十年，李某对有的事情记忆未必清晰。 综合全案证据，本院二审查明：上诉人王洪兴等人以山东通淄特钢轴业有限公司名义于2009年8月27日对曲轴项目申请登记备案后，始终未注册成立该公司。 本院二审对一审判决认定上诉人王洪兴持一张用3万元取得的300万元承兑汇票，欲质押借款200万元，因被发现系假票而未遂的事实予以确认。 关于上诉人王洪兴及其辩护人所持王洪兴不明知票据是假的上诉理由、辩护意见，经查，1、王洪兴对涉案承兑汇票来源前后供述不一，不影响对其主观明知是假汇票的认定。王洪兴在侦查机关供称，涉案承兑汇票系其花3万元从“老向”处购买，“老向”叮嘱其能用该承兑汇票作为质押向其他企业借款，但绝不能到银行贴现或拿到市场上流通；王洪兴自再审二审后又供称该汇票系翟某用3万元取得。由此，涉案承兑汇票非通过正常途径取得。从常理分析，王洪兴作为一名企业负责人，通过汇票面额、购买金额及“只能质押不能贴现”，其应当知道涉案承兑汇票是虚假的。2、王洪兴找人查询汇票不能否定对其主观明知系假汇票的认定。王洪兴在侦查机关供称“我拿到这张承兑汇票后就想找王某3帮我搞一份银行出具的汇票查询单，内容就是说我买的这张汇票是真的，这样质押给向我提供借款的人后，他们会觉得借给我钱有保证，而且能多借给我钱”，与证人王某3所证“王洪兴说该汇票只能用于抵押借款，想查询一下后在汇票后面附上银行查询记录，方便将来使用”相印证，证实王洪兴查询汇票仅为取得一份汇票查询单从而便于借款，且该汇票查询单并不能证实票据的真伪。3、王洪兴在侦查机关的供述应予采信。王洪兴在侦查机关的供述并非不一致，只是后期对明知是假汇票的供述更加明确，并称“如果汇票是真的，老向不可能不让我贴现。汇票要是真的话，我根本就不用找企业抵押借款，直接把汇票给季某用就行了”，其供述符合常理，也是其托人将汇票质押借款的原因所在，且其在第一次庭审中对侦查机关所作供述均无异议，并表示认罪。王洪兴现辩称该部分供述系侦查机关诱导形成，却无法对此及庭审中认罪作出合理解释，故王洪兴的该辩解理由不能成立，对其在侦查机关的供述应予采信。综上，上诉人王洪兴及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立。 关于上诉人王洪兴及其辩护人所持王洪兴准备将借款资金用于新公司、具备偿还能力，认定其构成犯罪证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，1、成某公司、生产新项目仅仅是意向，没有实际推进。虽然王洪兴提交曲轴项目立项备案登记证明、相关证人书面证明材料等证据，证实案发前王洪兴等人有意向成某公司生产曲轴项目，但检察机关提交的证据证实，山东通淄特钢轴业有限公司从来没有注册成立，连为办理立项手续的申请报告编制费也至今未付。2、王洪兴对于新公司的前景是明知的。王洪兴在侦查机关供称“季某通过零注资成立了山东永泉苏特轴业有限公司，但生产项目也只是一个意向，仍然没有开工建设，所以张店分厂何时能获得审批，何时能建成投产，更加不确定”，王洪兴当庭亦认可该供述的真实性。3、案发前上诉人王洪兴已欠款200余万元，其质押借款的主要目的是归还其以前的个人借款，其没有偿还能力。王洪兴在侦查机关供称“我借的高利贷的本金及利息共计达到了200多万元人民币。我没钱还贷，也没钱支持我的企业发展，所以我才买了这份300万的伪造的银行承兑汇票，想以此质押借款200多万元，除了归还我借的高利贷的本金利息，余下的再作为张店分厂的前期费用投入”，所供欠款数额与在卷证人张某1证言、借条、不动产信息查询结果等证据相印证，王洪兴当庭亦对欠款数额及其本人无归还能力予以认可。综上，上诉人王洪兴在明知无偿还能力的情况下，使用伪造的银行承兑汇票欲骗取钱款，数额特别巨大，应当认定其主观上具有非法占有的目的。故上诉人及其辩护人的该上诉理由、辩护意见亦不能成立。 本院认为，上诉人王洪兴明知是伪造的汇票而使用，进行金融票据诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。上诉人王洪兴系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人王洪兴及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。一审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305刑初85号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审判长  郭红利 审判员  王欣欣 审判员  胡文伟 二〇二〇年三月九日 书记员  刘 洪