新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1075号 上诉人（原审被告）：新疆博宇建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市顾里木图路109号。 法定代表人：叶国平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐建飞，新疆爱博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州沙湾县三道河子镇乌鲁木齐东路10号。 法定代表人：时新萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈克峰，新疆四至律师事务所律师。 上诉人新疆博宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称博宇公司）因与被上诉人沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司（以下简称瑞祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服塔城地区中级人民法院2014年12月31日作出的（2014）塔中民二初字第71号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月15日作出（2015）伊州民一终字第414号民事裁定，将该案发回重审。2016年8月9日，塔城地区中级人民法院对该案重新立案，并另行组成合议庭，依法对本案进行了审理。2017年4月11日，塔城地区中级人民法院作出（2016）新42民初24号民事判决，宣判后，上诉人博宇公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人博宇公司委托诉讼代理人徐建飞，被上诉人瑞祥公司委托诉讼代理人陈克峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 博宇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回瑞祥公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院将新疆博泰工程造价咨询有限公司（以下简称博泰公司）出具的结算报告作为本案定案依据错误。1.该结算报告系瑞祥公司单方委托，博宇公司向一审法院申请重新鉴定，未获准许，损害了其合法权益；2.博泰公司为丙级资质，丙级资质只能鉴定5000万元以下工程，其不具备对案涉工程进行鉴定的资质；3.鉴定人未依法签名盖章；4.鉴定人未进行现场勘验；5.鉴定人没有通知其提供结算所需资料；6.瑞祥公司与鉴定人共同出具回复意见程序违法；7.案涉结算报告结果为8000余万元，实际工程总造价为112,119,047.28元，主要原因系现场签证、设计变更漏算，20余项工程内容未计入结算及材料差价未调整；8.瑞祥公司单方提供资料损害了其利益；9.鉴定依据不合法；10.鉴定人与瑞祥公司损害第三方利益。二、其不存在违约，因瑞祥公司逾期支付工程款、逾期提供钢材及其他重要建筑材料造成工人停工、工期延误，该责任由瑞祥公司承担，一审法院判决其承担违约金104万元没有依据。三、一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。 瑞祥公司辩称：1.博宇公司主张鉴定程序缺失，没有事实依据，该问题在一审和发回重审期间已经解决，有一审庭审笔录可以证实；2.本案历经3年，经一审、二审及发回重审博宇公司均未对其主张的案涉鉴定结论漏计、未计工程项目及材差未调整进行举证证实，浪费了诉讼资源，拖延了工程款的退还；3.工期延误客观存在，约定2012年竣工，但拖延至2014年元月，给其造成严重损害，应承担违约责任。其按期足额支付工程款；4.博宇公司的上诉请求及理由没有法律依据，请求驳回。 瑞祥公司向一审法院起诉请求：1.博宇公司返还超付工程款7,013,468.53元；2.博宇公司支付违约金2,770,000元；3.博宇公司支付未完工程价款135,326.40元；4.博宇公司赔偿利息损失3,269,456.10元；5.博宇公司赔偿损失1,121,804.47元（向客户延期交房违约金、拆迁户延期交房违约金及过渡费用、监理费、分包单位的索赔）；6.博宇公司支付管理费611,200.58元；7.博宇公司支付咨询费279,000元。 一审法院认定事实，2011年6月27日，瑞祥公司与博宇公司签订《建设工程施工合同》。约定：由博宇公司承包瑞祥公司建设的沙湾县金沟河学府住宅工程9#、10#、11#，开工日期2011年7月25日，竣工日期2012年9月30日，合同价款59,830,440元，工程质量保修金为施工合同价款的5%，质量保修期土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年。2011年8月15日，博宇公司任命黄明祥为涉案工程项目部负责人。2011年6月22日，双方签订《补充协议》，约定开工、竣工时间：“承包人于2011年6月27日开工，于2011年11月15日前主体封顶验收完毕，承包人未按时完成，按壹万元/日向发包人支付违约金，承包人提前完成，发包人按壹万元/日向承包人发放奖励。于2012年8月30日前竣工验收完成，承包人未按时完成，按贰万元/日向发包人支付违约金。”2012年5月8日，双方签订《施工第二补充协议》，约定：工程造价咨询委托博泰公司进行预算、结算、进度款审核等工作，双方各承担50%咨询费。并约定决算按《2004全国统一建筑定额沙湾地区单位结算表》及执行造价管理部门调差文件执行，增减工程签证，设计变更部分均参照执行，该工程按综合费一类工程收取标准执行下浮3%。2013年4月24日，双方签订《补充协议书》，约定：1、9#楼、地下车库工程2013年8月30日竣工验收完成；2、10#楼、11#楼工程2013年9月20日竣工验收完成；3、以上工程竣工验收日期延期5日内免予处罚。并约定留结算价5%作为质量保证金，质保期满后按《质保维修协议》无息支付。2014年1月9日，涉案工程通过竣工验收，2014年3月28日，博泰公司出具工程决算报告书，博宇公司施工的工程项目审定价款为80,316,452.40元。瑞祥公司已付工程款80,369,486.18元。另，瑞祥公司就沙湾县金沟河路学府小区6#至13#楼工程造价向博泰公司支付工程造价咨询费90万元。 一审法院认为，瑞祥公司与博宇公司于2011年6月27日签订的《建设工程施工合同》及之后签订的相关补充协议均是双方真实意思表示，为合法有效合同。关于瑞祥公司是否向博宇公司超付工程款的问题，瑞祥公司提供的工程结算报告书证实涉案工程总造价为80,316,452.40元，根据双方第二次补充协议约定，工程取费下浮3%，则工程总造价为77,906,958.83元（80,316,452.40×97%）。因涉案工程仍在质保期内，所以质保金3,895,347.94元（77,906,958.83×5%）在质保期后由瑞祥公司向博宇公司支付。即瑞祥公司质保期内应向博宇公司支付77,906,958元-3,895,347.94元＝74,011,610.06元工程款，现瑞祥公司累计向博宇公司付款80,369,486.18元，则超付80,369,486.18元-74,011,610.06元＝6,357,876.12元。博宇公司占有上述款项无法律依据，应向瑞祥公司返还。 关于未做工程价款问题，博宇公司施工的是沙湾县金沟河学府住宅工程9#-11#楼，瑞祥公司提供的由案外人施工的证据中包括12#、13#楼工程，未能区分其主张的9#-11#楼博宇公司未完部分的价款。同时，涉案工程已经竣工验收，验收单上未反映博宇公司未完成的工程项目，因此瑞祥公司要求博宇公司给付未完工程价款的主张依据不足，本院不予支持。 关于博宇公司是否违约的问题，合同约定2012年9月30日竣工，但2013年4月24日双方签订的最后一份补充协议约定2013年9月20日竣工验收完成，即双方通过补充协议变更了竣工期限的合同约定。补充协议是双方真实意思表示为有效协议，故应以2013年9月20日为双方约定的工程竣工日期。经庭审查明，涉案工程实际于2014年1月9日竣工。博宇公司辩称逾期竣工是双方原因造成，《中华人民共和国民事诉讼依法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”博宇公司在本案审理期间未能提供证据证实其抗辩主张，则博宇公司违约事实存在，应向瑞祥公司承担给付逾期竣工违约金的违约责任。关于违约金的数额，2011年6月22日的补充协议约定违约金为壹万元/日。瑞祥公司主张从第一次补充协议约定的2011年11月15日主体封顶计算至2012年5月8日签订第二份补充协议期间的违约金1,730,000元，因计算违约金的期间与2013年4月24日补充协议约定的竣工日期不符，无事实依据和法律依据，该院不予支持。对于瑞祥公司主张按照2013年4月24日补充协议约定从2013年9月20日竣工延长5日，计算至实际竣工之日逾期104天，共计1,040,000元违约金符合双方约定，该院予以支持。 对瑞祥公司要求博宇公司承担工程造价咨询费279,000元、资金贷款利息、管理费用、客户延期交房违约金、拆迁户延期交房违约金及过渡费用、监理费用、分包单位的索款赔偿，因瑞祥公司未提供证据证明双方约定上述费用由博宇公司承担，所以其要求博宇公司支付上述款项的请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、博宇公司于本判决生效后十日内向瑞祥公司返还6,357,876.12元；二、博宇公司于本判决生效后十日内向瑞祥公司支付违约金1,040,000元；三、驳回瑞祥公司的其他诉讼请求。案件受理费113,002元，邮寄费130元，合计13,132元，由瑞祥公司负担57,697元，博宇公司负担55,435元。 二审庭审中，博宇公司提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 博宇公司提交如下证据： 经济签证及工程量确认单36份。拟证明该证据由瑞祥公司、博宇公司以及监理单位三方共同确认。博泰公司出具的结算报告遗漏了该证据显示的工程量，同时也证实该结算报告不真实、不合法。没有原件的原因是实际施工人徐勇被列为失信被执行人，无法乘坐飞机，徐勇在重庆，只能通过微信的方式传送复印件，原件在其手上。 瑞祥公司质证认为：该证据均为复印件，三性不认可。该证据不符合新证据的证据形式要求，不能作为新证据。博宇公司不能提供原件的理由不能成立，本案审理历经5年，其未能提交证据原件，不符合常理，博宇公司不能证实该组证据是否在本案鉴定报告中被引用，对其证明的问题不予认可。 本院认证：该组证据系复印件，瑞祥公司不予认可，博宇公司也不能提交其他证据印证该组证据的真实性，故该组证据本院不予认定。 对一审法院查明的事实本院予以认定。 本院认为:双方当事人对一审判决确认已付工程款为80,369,486.18元认可，本院予以认定。 瑞祥公司与博宇公司签订的《建设工程施工合同》以及之后签订的多份补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。 根据双方当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见归纳本案争议焦点为：一、案涉《工程结算报告书》能否作为本案定案依据问题；二、超付工程款数额问题；三、违约事实和违约金计算问题；四、重新鉴定问题。 关于争议焦点一。瑞祥公司与博宇公司签订《施工第二补充协议》约定案涉工程造价咨询委托博泰公司进行预算、结算、进度款审核等工作，但未约定结算委托人是瑞祥公司或者是博宇公司，还是瑞祥公司和博宇公司共同委托。虽然案涉《结算报告书》由瑞祥公司单方委托做出，但并未损害双方民事权益，也未改变上述合同约定结算主体即为博泰公司，该委托不导致双方结算根本目的无法实现，也不违反法律法规的强制性规定，应认定对双方均具有约束力。 博泰公司从业资质为乙级，有行政主管部门颁发的资质证书在卷佐证，足以认定。根据《工程造价咨询企业管理办法》第19条第3款之规定，博泰公司可以承接单项工程为5000万元人民币以下的工程造价咨询业务。本案工程项目虽然审定价为80,316,452.40元，但为4个单项工程由博泰公司分别结算，结果为：9#楼25,680,428.42元，10#楼19,718,039.1元，11#楼21,551,012.46元，地下车库13,366,972.46元，均没有超出上述规范规定的单项工程造价咨询业务承接范围，故博泰公司没有超越资质从事案涉工程造价咨询业务。 案涉工程结算主体博泰公司由双方共同选定，未受任何外部因素影响。既然是共同选定，双方又是专业从事地产的企业，按一般常理双方只有认同博泰公司的从业资质、业务范围、结算能力等情况下方可同意委托，同时会竭尽履行行业审慎注意义务，故即便博泰公司超越资质结算案涉工程，也是双方明知情况下的自由选择，即使违反了上述《工程造价咨询企业管理办法》之规定，也应该《工程造价咨询企业管理办法》不属强制性规范，为任意性规范，而不能认定结算行为无效。况且，在本案发回重审前一审案件即（2014）塔中民二初字第71号案审理中，博宇公司对案涉工程《结算报告书》质证意见中，并未对博泰公司的从业资质提出异议，视为认可。根据民法意思自治原则，本院认定案涉工程《结算报告书》结算程序合法。 二审庭审中，博宇公司当庭提交经济签证及工程量确认单36份，以此主张案涉工程《结算报告书》漏算工程量。对此本院认为，该36份证据均为复印件，瑞祥公司不予认可，博宇公司也不能提交其他证据印证该组证据的真实性，故该组证据本院不予认定。博宇公司主张案涉工程《结算报告书》漏算工程量的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案审理历经5年，对博宇公司不能提交证据原件的理由本院虽然不予采信，但博宇公司如果能收集到上述证据原件，可另案主张权利。 博泰公司针对博宇公司提出的结算异议进行了具体回复，该回复瑞祥公司未参与，博宇公司也未提出反驳证据加以否定。 综上，案涉工程《结算报告书》经结算人签名、盖章，程序合法，结算依据充分，工程量、价计算正确，经法庭查证属实，可作为本案认定事实的依据。 关于争议焦点二。案涉《结算报告书》审定案涉工程价款为80,316,452.40元，根据双方约定工程取费下浮3%，计算案涉工程造价为77,906,958.83元，减去已付工程款80,369,486.18元，故瑞祥公司超付2,462,527.35元，博宇公司应当返还，本院予以认定。 因本案一审审理期间案涉工程仍在质保期内，一审法院对质保金扣除符合双方约定。二审审理中，发生情势变更，即案涉工程质保期已届满，依照双方约定质保金应当返还，质保金不应再予以扣除，由此引发与一审判决确认债务不符，本院予以变更。 关于争议焦点三。双方约定案涉工程于2013年9月20日竣工，但博宇公司实际竣工时间为2014年1月9日，逾期104天，对瑞祥公司构成违约，一审法院对此认定正确。博宇公司辩称，逾期交工属实，但系瑞祥公司违约逾期支付工程款，未按时提供钢材和商砼等重要材料所致，其不构成违约。本院认为，博宇公司的上述辩称未向法庭提供反驳证据予以证实，本院不予采信，不能作为工期顺延的合同约定和法律规定事由。根据双方2011年6月22日签订的《补充协议》约定：博宇公司未按期竣工，按贰万元/日向瑞祥公司支付违约金。据此，一审法院根据博宇公司违约事实判决其赔偿瑞祥公司104万元违约金符合双方约定和法律规定。博宇公司提出其未违约不应赔偿违约金的上述理由及请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四。二审庭审中，博宇公司向本院提交了重新鉴定申请书，申请对案涉工程造价重新鉴定。因案涉工程造价已经结算，且基于该结算双方发生争议的事实已经查清，重新鉴定已无必要，故对博宇公司上述重新鉴定申请本院不予准许。 综上，一审判决程序合法，适用法律正确，但确认债务数额因情势变更需要纠正。博宇公司的上诉理由及请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持塔城地区中级人民法院（2016）新42民初24号民事判决第二项； 二、变更塔城地区中级人民法院（2016）新42民初24号民事判决第一项为“新疆博宇建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内向沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司返还超付工程款2,462,527.35元。” 三、变更塔城地区中级人民法院（2016）新42民初24号民事判决第三项为“驳回沙湾县瑞祥房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。” 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费63,585.13元，全部由新疆博宇建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王英奇 审判员  王泉红 审判员  李 辉 二〇二〇年三月十二日 书记员  郭丽丽