云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6973号上诉人（原审原告）：杨汝宏，男，1977年10月29日出生，汉族，云南禄劝人，住禄劝县。委托诉讼代理人：李从贞、张庆雄，云南天外天律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南同元文化古镇旅游开发有限公司，住所地：云南省昆明市禄劝县凤家古镇45A区18栋土司府，统一社会信用代码：91530128091314063X。法定代表人：刘焕成，董事长。委托诉讼代理人：崔如华，云南展耀律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨汝宏与被上诉人云南同元文化古镇旅游开发有限公司(以下简称:同元公司)商品房预约合同纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2019）云0128民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨汝宏上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持杨汝宏一审的第二项、第三项诉讼请求；二、一、二审诉讼费由同元公司承担。事实和理由：一、在杨汝宏出具的《凤家古镇付款确认单》、《收据》上均载明杨汝宏向同元公司所交200000元系“购房定金”，杨汝宏向同元公司发出的《律师函》所载内容不能构成诉讼中的自认，故一审法院将杨汝宏支付给同元公司的200000元认定为“定制意向金”系预付款认定事实错误。二、按《凤家古镇内部认购定制意向产品协议》的约定杨汝宏应当向同元公司支付意向金，杨汝宏因此向同元公司支付了100000元，此款才属于意向金。三、杨汝宏向同元公司购买的房屋属于定制房屋，房屋的位置、结构全部是按照杨汝宏的要求定制的，同元公司通知杨汝宏房屋位置变动是在其取得规划许可证后，如果按同元公司所述因规划审批导致变动，同元公司应当立即通知杨汝宏，但其并未通知，且在一审中并未提交凤家古镇45号地块C区房屋位置因规划主管部门的审批导致变动的证据。四、同元公司擅自变更《凤家古镇内部认购定制意向产品协议》和《凤家古镇付款确认单》上约定的杨汝宏定制的房屋位置和房屋结构，构成违约，依法应当承担相应的责任。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法改判支持杨汝宏的全部上诉请求。同元公司辩称，一、一审法院认定杨汝宏支付给同元公司的200000元属于预付款定性准确；二、涉案房屋的位置不是同元公司私自调整，是因规划主管部门的审批所致。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨汝宏向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《凤家古镇内部认购定制意向产品协议》；2、同元公司退还杨汝宏意向金100000元；3、同元公司向杨汝宏双倍返还定金400000元；4、同元公司赔偿杨汝宏损失775000元；5、由同元公司承担本案诉讼费。一审法院认定以下案件事实：2017年4月15日，乙方杨汝宏与甲方同元公司签订《凤家古镇内部认购定制意向产品协议》，约定：乙方向甲方定制“凤家古镇”45号地块C区罗婺路与德施路交汇处东南角房屋，占地面积预估约346平方米，建筑面积约310平方米，单价每平方米7500元，户型编号以凤家古镇项目报规编号为准，最终面积以双方签订的《凤家古镇房屋定制协议》为准。一、本协议签订时，乙方交纳定制意向金20万元，该意向金在乙方签订《凤家古镇房屋定制协议》时用来抵扣总房款。二、经甲乙双方协商甲方按乙方需求进行房屋设计，并按房屋建筑面积单价每平方米7500元计价，此单价内甲方需承担房屋的规划费、设计费、图纸审图费等。不包含交易过程中产生的所有国家性税费、公共维修基金、产权工本费、配套费等，此费用由乙方全部承担。三、本协议生效后，甲方电话通知乙方《凤家古镇房屋定制协议》签署时间，乙方应在甲方电话通知10天内到甲方指定地点签订《凤家古镇房屋定制协议》，办理付款等相关手续。在《凤家古镇房屋定制协议》签署前，甲方对乙方所确认的房屋和房屋占地面积予以保留，不对第三人出售；乙方逾期的，甲方视为乙方自动放弃，甲方有权将乙方所认购确认的房屋占地和房屋另行出售。四、因乙方定制房屋为定制性产品，无法满足第三人使用。如乙方取消房屋定制，应承担5万元的规划费、图纸费。五、如甲方单方解除本协议，乙方有权要求甲方返还乙方缴纳的定制意向金。六、本协议仅作为乙方缴纳定制意向金的证明，双方签订《凤家古镇房屋定制协议》后，本协议自动终止。当天，杨汝宏向同元公司交纳20万元，同元公司出具《收据》、《凤家古镇付款确认单》给杨汝宏，《收据》载明该款为“购房定金”，《凤家古镇付款确认单》也载明该款为“购房定金”。2017年10月14日，杨汝宏向同元公司交纳了10万元，同元公司出具《收据》给杨汝宏，《收据》载明该款为“购房意向金”。2018年3月29日，同元公司取得了《建设工程规划许可证》，2018年9月12日，同元公司取得了《建筑工程施工许可证》，2018年10月19日，同元公司取得了凤家古镇45号地块C区项目《商品房预售许可证明》。在取得建设工程规划许可时，杨汝宏预定的凤家古镇45号地块C区14-1号房屋面积增大，结构改变，与杨汝宏预定的结构相同房屋规划在。同元公司将变动情况告知杨汝宏，并通知杨汝宏签订《凤家古镇房屋定制协议》，杨汝宏以房屋位置与草图标注不符为由予以拒绝。2019年4月17日，杨汝宏委托律师致函同元公司，载明：于2017年4月15日和10月14日交纳了30万元购房意向金，要求与杨汝宏签订《凤家古镇房屋定制协议》。2019年5月8日，同元公司的律师致函杨汝宏，要求其2019年5月15日前到公司协商解决协议后期事宜，逾期将解除协议。2019年5月31日，同元公司的律师再次致电杨汝宏的律师征询意见，杨汝宏仍坚持己见。2019年6月3日，同元公司向杨汝宏发出解除《凤家古镇内部认购定制意向产品协议》通知书。经询问，杨汝宏主张的损失为其预定房屋与现在市场出售的差价损失。凤家古镇45号地块C区14-1号、14-2号房屋现尚未出售。庭审中，杨汝宏表示因房屋位置变动，结构改变，不同意与同元公司签订《凤家古镇房屋定制协议》。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，杨汝宏与同元公司2017年4月15日签订的《凤家古镇内部认购定制意向产品协议》，双方签订协议时意思表示真实，主体适格，内容不违反法律强制性禁止性规定，故该协议合法有效。协议约定：杨汝宏定制同元公司开发的凤家古镇45号地块C区罗婺路与德施路交汇处东南角房屋，占地面积为预估，户型编号以凤家古镇项目报规编号为准，最终面积以双方签订的《凤家古镇房屋定制协议》为准。但尚无付款时间、方式，交房时间、条件等最基本、最核心的权利义务的约定，故该协议的性质系商品房预约合同，杨汝宏以商品房销售合同起诉定性错误，一审法院予以更正。协议第三条约定：乙方逾期的，甲方视为乙方自动放弃，甲方有权将乙方所认购确认的房屋占地和房屋另行出售。第四条约定：如乙方取消房屋定制，应承担5万元的规划费、图纸费。第五条约定：如甲方单方解除本协议，乙方有权要求要求甲方返还乙方缴纳的定制意向金。该约定的内容表明，杨汝宏、同元公司均有协议解除权。因规划审批中杨汝宏定制的房屋位置变动，结构改变，同元公司已履行了情势变更情况下的告知义务，无违约的事实。2019年6月3日，同元公司书面通知杨汝宏解除《凤家古镇内部认购定制意向产品协议》，协议自杨汝宏收到通知时已经解除，因此，杨汝宏的第1项诉讼请求已无事实依据，依法不予支持。对2017年4月15日杨汝宏向同元公司交纳的20万元是否适用定金罚则的问题。综合本案的证据看，同元公司出具给杨汝宏的《收据》、《凤家古镇付款确认单》均载明该款为“购房定金”，杨汝宏出具给同元公司的律师函载明：于2017年4月15日和10月14日交纳了30万元“购房意向金”，表述不一。但杨汝宏交款时双方并未签订效力与商品房买卖合同相当的《凤家古镇房屋定制协议》，杨汝宏交纳该款项是基于《凤家古镇内部认购定制意向产品协议》，而《凤家古镇内部认购定制意向产品协议》第一、五、六条均约定杨汝宏向同元公司交纳的是“定制意向金”，故该款项系定制意向金，属于预付款的性质，杨汝宏主张对其中的20万元适用定金罚则没有事实依据，依法不予支持。同元公司在解除协议后，应依约返还杨汝宏交纳的上述款项。对杨汝宏诉请同元公司赔偿损失775000元的诉讼请求，其主张的损失为其预定房屋与现在市场出售的差价损失，因杨汝宏并未实际购买其定制的凤家古镇45号地块C区罗婺路与德施路交汇处东南角房屋，故该项诉讼请求没有事实依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告云南同元文化古镇旅游开发有限公司于本判决生效后10日内，返还原告杨汝宏定制意向金300000元；二、驳回原告杨汝宏的其余诉讼请求。一审案件受理费16276元，减半收取8138元，由原告杨汝宏负担7138元，由被告云南同元文化古镇旅游开发有限公司负担1000元。二审中，杨汝宏提交云南省禄劝彝族苗族自治县住房和城乡规划建设管理局发布的《禄劝凤家古镇44#地块、45#地块、46#地块修建性详细规划调整》、《禄劝彝族苗族自治县住房和城乡规划建设管理局禄劝凤家古镇44#地块、45#地块、46#地块修建性详细规划指标调整行政审批公示》、《禄劝凤家古镇44#地块、45#地块、46#地块修建性详细规划调整》、《调整后鸟瞰图》，欲证明：涉案房产规划调整是同元公司主动申报要求禄劝彝族苗族自治县住房和城乡规划建设管理局对45号地块C区进行面积增大规划调整，不是政府部门主动对涉案房产规划调整，同元公司存在根本性违约，违反了双方的协议约定。经质证，同元公司对杨汝宏提交的前述证据的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明内容不予认可。经审查，本院认为，同元公司对杨汝宏提交的前述证据材料的真实性、合法性无异议，本院依法予以确认，对能否实现其证明目的将结合说理部分一并评述。经二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。针对双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：杨汝宏支付给同元公司的200000元如何定性；本案是否适用定金罚则。本院认为，一、关于杨汝宏支付给同元公司200000元款项的性质认定。本案双方签订的《凤家古镇内部认购定制意向产品协议》第一条约定：“在签订本协议时，乙方交纳定制意向金200000元整…”第六条规定：“本协议仅作为乙方缴纳定制意向金的证明…”，杨汝宏向同元公司所发《律师函》上也明确为“定制意向金”，协议明确约定了该20万元款项的性质为“意向金”，双方也没有任何适用定金罚则的约定，一审判决认定为预付款性质符合合同约定；二、本案系商品房预约合同纠纷，双方以定制协议的形式为将来签订正式的商品房购销合同进行预约，《凤家古镇内部认购定制意向产品协议》约定，杨汝宏向同元公司定制“凤家古镇”45号地块C区罗婺路与德施路交汇处东南角房屋，占地面积约364平方米、建筑面积约310平方米、7500元/平方米，暂定总价2325000元，并注明户型编号以项目报规编号为准，最终面积以双方签订的《凤家古镇房屋定制协议》为准，可见相关约定仅为暂定内容，交易房屋的具体情况有待于双方在正式的商品房购销合同中进一步明确和磋商；双方均知晓签订协议时未取得建设工程规划许可证，后因规划设计变更致使杨汝宏预定购买房屋面积增加，该事实并非同元公司的违约行为所致，即使杨汝宏认为涉案20万元是定金，也不具备适用定金罚则的条件。在规划变更导致预约合同的内容不能实现后，双方未能就继续签订正式的商品房买卖合同达成一致，同元公司通知解除定制协议并不违反合同约定。综上所述，杨汝宏要求同元公司双倍返还定金的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元由上诉人杨汝宏负担。本判决为终审判决。审判长  晏云锋审判员  符圆圆审判员  邓林春二〇二〇年三月四日法官助理熊金华书记员蔡磊