河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民初290号原告：吴益航，男，1981年8月23日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：李国强，河北虹天律师事务所律师。被告：定州市和力房地产开发有限公司，住所地河北省定州市鼓楼街，统一社会信用代码911306827744286337。法定代表人：张建道，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘明珠，河北世纪三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，该公司员工。第三人：河北金典工程有限公司，住所地河北省定州市大道观后街，统一社会信用代码91130682732907732B。法定代表人：宋大辰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张爱英，该公司员工。委托诉讼代理人：宋砚昭，该公司员工。原告吴益航与被告定州市和力房地产开发有限公司（以下简称和力公司）以及第三人河北金典工程有限公司（以下简称金典公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月28日作出（2018）冀06民初358号民事裁定书，裁定驳回吴益航的起诉。吴益航不服该裁定向河北省高级人民法院提起上诉，河北省高级人民法院于2019年2月28日作出（2019）冀民终332号民事裁定，指令本院进行审理。本院于2019年9月20日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴益航委托诉讼代理人李国强，被告和力公司委托诉讼代理人刘明珠、王伟，第三人金典公司委托诉讼代理人张爱英、宋砚昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴益航向本院提出诉讼请求：l、依法判令被告向原告支付工程款30,639,923.66元（最终数额以建设工程造价部门确定的数额为准）；2、依法判令被告赔偿扣押原告的钢筋价值1,380,000元；3、依法判令被告自起诉之日以欠付工程款为基数按照同期银行贷款利率向原告支付逾期付款的利息；（以上暂共计32,019,923.66元）。4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月8日原告以第三人金典公司的名义与被告和力公司签订《合作意向书》，约定由第三人金典公司承建定州市“市民中心”项目中主楼主体结构（含二次结构），承包方式为包工包料，按照《合作意向书》第三条第3款约定，施工完成到地上五层结构封顶，结算完成工程量的70%；结构六层以上至主体结构封顶，每完成三层，结算完成工程量的80%。原告进场后便开始组织施工建设，因被告拨付工程款不及时，导致工程因拖欠工人工资而2次中断。在原告请求支付工程款时，被告以政府未拨款为由多次推脱。经原告多次协调未果，2014年8月被告称就工人工资问题由马振江来处理，原告先行清理等待消息，而实际上是被告在未告知原告的基础上违反合同约定将工程另行发包给马振江，原告随后多次找到被告协调，但被告拒绝继续履行合同，截至原告被退场时，原告已施工范围包括地下室及地上11层封项，同时被告扣押原告施工现场钢材300吨，单价为4,600元，价值1,380,000元。时至今日，该“市民中心”项目因政策原因仍未竣工验收，被告亦未履行给付剩余工程款的义务，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失，现特依据中华人民共和国《民事诉讼法》《合同法》相关规定诉至法院，请判如所请。2018年12月14日，原告吴益航向本院递交申请书，申请撤回起诉状中第二项“依法判令被告赔偿扣押原告的钢筋价值1,380,000元”的诉讼请求。和力公司辩称，原告要求被告支付工程款没有依据，原告是在2013年10月26日借用了本案第三人资质和被告签订过合作意向书，原告诉状中说的11月8日不正确，原告在施工当中支取了被告工程款1,600万元整，原告中途无故离开施工现场，没有任何交接，而且把施工手续、图纸等全部携带走了，携带了施工资料，施工中拖欠了大量人工费、混凝土、材料费等，原告没有进行交接，原告施工了多少平方米及多少层都没有交接，原告过来干活是马振江介绍的，后续也是马振江完成的，工程至今未施工完毕，而且工程存在质量问题，被告方多次找原告，至今无法和原告沟通，原告就是不来。被告方希望原告进行双方协谈，相互核对工程量。金典公司述称，我公司确实在2013年10月26日与被告签署了合作意向书，但未按照该合作意向书完成涉案工程系列施工合同，被告未与我公司签订施工合同，将工程交付他人施工，我公司对此不知情，具体工程如何操作、施工，我公司未委托他人、未收到过被告给付的1,600万元的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吴益航围绕诉讼请求依法提交了以下证据：原告以第三人的名义承揽了被告和力公司市民中心工程，施工范围为主体以及二次结构，该工程原告施工至十一层结顶，其中包含地下一层及地上十一层，二次结构未做，因被告支付工程款进度，未按合同约定支付工程款进度导致农民工索要工资并停工，被告与后续施工人马振江将原告清除出施工现场，原告的工程量应该按照地下一层及地上十一层封底计算，提供的证据是上次开庭中提交的劳务大清包施工人潘道顾以及放线员黄守宏，以及钢管架搭建人冯法雨三人的证人证言，证明原告实际施工的范围，另向法庭提供两份书面证据，第一份证据是潘道顾与马振江于2014年7月4日在原告撤场前就原告剩余的未建设工程所签订的补充协议一份，该协议记载截至2014年6月30日，施工十一层结构并且要求在8月底主楼封顶，同时被告项目经理刘元龙于2014年7月5日在该补充协议上补充确认，该组证据证明在原告撤场时，已施工至十二层以下（不包含十二层），后续工程由马振江接手施工，被告承担监督支付工程款的责任；第二份书面证据是建设工程预算书一份，该证据是原告委托河北建设集团有限公司对原告施工的基础以及十二层以下主体结构，所作出的工程预算，证明原告所主张的诉讼数额应该证据仅为预算，上次开庭中向法庭提出了对该工程原告施工部分委托第三方鉴定机构予以评估鉴定，确定相关造价及工程款数额，最终数额以评估确定为准。结算工程款的依据是依据原告借用第三人公司名义，与被告所签订的合作意向书第3条第2款，执行2008河北省建筑工程预算综合基价及相关的让利幅度确定。和力公司质证称，关于补充协议没有原件，我方不予质证，对鉴定公司做的工程预算，我方不予认可。金典公司质证称，补充协议和预算书我方都不清楚也不了解工程的情况，2013年10月26日，我公司与被告签订意向书之后，由于涉案工程我公司没有承建，该意向书已经销毁作废，原告并没有借用我公司的资质施工。本院认定事实如下：2013年10月6日金典公司与和力公司签订合作意向书，吴益航以金典公司名义承包了定州市“市民中心”项目中主楼主体结构（含二次结构）工程。2014年4月12日，吴益航与潘道顾签订《主体结构工程合同》，吴益航将涉案工程中的地下室和主体工程承包给潘道顾施工。2014年7月底吴益航不再施工，后续工程由马振江施工，现该工程没有施工完毕，也未验收。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。原告吴益航称其已施工范围包括地下室及地上11层封项，但就其完成的具体工程量未提交证据证实，且被告和力公司不予认可，称吴益航中途无故离开施工现场，把施工手续、图纸等全部携带走，施工了多少平方米及多少层都没有交接，希望双方进行协谈，相互核对工程量。本案依据双方提交的证据及陈述，吴益航提交的现有证据，不能确认其已实际完成的工程量，无法计算完成的工程价款，吴益航应承担担举证不能的法律后果。吴益航可待证据充足后另行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告吴益航的诉讼请求。案件受理费201,900元，由原告吴益航负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审判长  陈道忠审判员  付术勇审判员  于纪芳二〇二〇年三月二日法官助理黄俊学书记员刘淼