新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终112号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市东方艺广广告有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区天津北路西五巷58号嘉盛园小区26栋4单元301室。法定代表人：陈斌，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐方圆时代广告有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区苏州东街366号新洲城市花园豪景苑2栋15层3单元1502室。法定代表人：董斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭光明，新疆国法律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐市东方艺广广告有限公司（以下简称东方艺广公司）因与被上诉人乌鲁木齐方圆时代广告有限公司（以下简称方圆时代公司）广告合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院新0104民初10370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。东方艺广公司的法定代表人陈斌，方圆时代公司的委托诉讼代理人郭光明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方艺广公司上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.判令东方艺广公司不支付方圆时代公司86009.37元；3.本案一审、二审诉讼费由方圆时代公司承担。事实与理由：原审法院认定事实错误。除案涉争议合同之外，双方分别在2016年5月15日、2017年10月27日、2018年4月1日签订了三份合同，此事实在一审庭审中确认。自第一份合同签订前至2018年12月28日，东方艺广公司共计支付方圆时代公司价款72.5万元，远超四份合同总价。东方艺广公司合同支付义务已经履行完毕。方圆时代公司辩称，2014年开始至2018年双方签订了很多合同，原审中双方也在法庭组织下进行了对账。原审法院查明事实清楚，适用法律正确。方圆时代公司向一审法院起诉请求：1.东方艺广公司给付广告费95000元，利息1389元；2.本案诉讼费由东方艺广公司承担。一审法院认定事实：2018年3月-4月，东方艺广公司（甲方）与方圆时代公司（乙方）签订《桥体广告发布合同》，约定东方艺广公司委托方圆时代公司发布、制作桥体广告，时间为2018年4月1日至2019年3月31日。广告位置地点：长春路火车桥。广告发布规格：25米×2米。广告采用甲方样稿（样带），未经甲方同意，乙方不得改动样稿（样带）。合同总金额为12万元。付款方式：甲方应在合同签订后付5万元，制作完工后经甲方验收合格后付款7万元，如继续合作，发布则提前两个月通知乙方。制作完工后乙方通知甲方进行验收，如未提出异议，视为验收合格，如甲方提出异议应在完工后两日内书面出具异议书，详细说明原因，并由甲方代表签字视为有效，否则视为验收合格。乙方制作该广告期间或制作完成后如因政府行为或其他不可抗因素导致此广告不能正常发布，甲方承担乙方的制作费用，除此乙方不承担任何的责任且合同自行终止和解除。合同签订后，方圆时代公司制作了广告，于2018年4月26日发布涉案广告并经东方艺广公司验收合格。东方艺广公司于2018年4月21日、2018年12月20日分别支付广告费用15000元、1万元。诉讼中，方圆时代公司认可2018年5月23日至2018年6月20日长春路桥体盖公益广告近一个月，该期间涉案广告未按约定发布的事实，并同意减免该部分广告费1万元。另查明：一、方圆时代公司、东方艺广公司自2015年起存在广告合同关系，其中另签订3份《广告发布合同》，分别为：1.2016年5月15日，方圆时代公司欠文慧与东方艺广公司签订合同，约定东方艺广公司委托方圆时代公司负责位于沿河路与温泉路交汇处的三面翻广告牌中的其中一面广告牌全权代理其发布相关事项，发布期限自2016年5月15日至2017年5月14日，合同总造价16万元。2.2017年10月27日方圆时代公司、东方艺广公司签订合同，约定东方艺广公司委托方圆时代公司负责位于××区的三面翻广告牌全权代理其发布相关事项，发布期限自2017年11月1日至2018年10月30日，合同总造价175000元，甲乙双方在签订合同时乙方应付10万元，制作完工经乙方验收合格后应付甲方剩余6万元整，税15000元。3.2018年2月1日方圆时代公司、东方艺广公司签订合同，约定东方艺广公司委托方圆时代公司负责位于沿河路与温泉路交汇处的三面翻广告牌中的其中一面广告牌全权代理其发布相关事项，发布期限自2018年2月1日至2019年1月31日，合同总金额175000元整（不含税）。二、自2016年起，东方艺广公司向方圆时代公司支付的广告费用为：2016年5月12日16万元、2016年6月12日5万元、2016年7月6日3万元、2016年8月10日3万元、2016年9月11日3万元、2016年11月25日4万元、2017年8月25日10万元、2017年11月6日9万元、2018年2月14日5万元、2018年4月21日15000元、2018年10月12日5万元、2018年12月20日1万元。三、诉讼中，当事人均确认除2015年-2016年期中的一笔款项外，其余合同均为先签订合同后付款，如东方艺广公司支付的款项不足以清偿全部债务，已付款项按照合同签订的顺序抵充。一审法院认为，本案系广告合同纠纷。方圆时代公司、东方艺广公司签订的《桥体广告合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方存在合法有效的广告合同关系，均应全面履行合同义务。《桥体广告发布合同》载明东方艺广公司委托方圆时代公司发布、制作桥体广告，方圆时代公司称合同签订后即开始制作，双方未约定广告发布的具体时间，且委托内容包含制作广告，故方圆时代公司于2018年4月26日发布广告不违反合同约定。东方艺广公司主张已付广告费中2018年10月12日的5万元款项系涉案合同项下款项，方圆时代公司不予认可。一审法院认为，当事人均确认自2015年起即存在广告合同关系、2016年之后均系先签订合同再支付款项的事实。故2017年10月27日、2018年2月1日的《广告发布合同》签订后，东方艺广公司已付款项不足以清偿全部债务，东方艺广公司未提交2018年10月12日的5万元系支付涉案合同项下的广告费用的证据，因此东方艺广公司该项抗辩证据不足，一审法院不予采信，2018年10月12日的5万元应先抵充已到期未清偿债务，即2017年10月27日、2018年2月1日合同项下的款项。东方艺广公司称存在合同期内未发布广告的情形，方圆时代公司认可2018年5月23日至2018年6月20日期间未发布广告的事实，东方艺广公司未提交有效证据证明未发布广告的事实，故一审法院对方圆时代公司自认的事实予以采信。方圆时代公司减少主张该部分广告费1万元，系对东方艺广公司有利的主张，不违反双方合同约定。本案中，减去双方均确认的涉案合同项下已付款项25000元及未发布广告期间减免的1万元，东方艺广公司尚欠广告费为85000元（12万元-15000元-1万元-1万元）。综上，方圆时代公司主张广告费的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。方圆时代公司主张按照月利率4.875‰计算自2019年3月3日至2019年6月3日期间的利息1389元。一审法院认为，东方艺广公司未于约定的期限2018年4月26日验收合格后给付广告费，造成方圆时代公司资金占用期间的利息损失，构成违约，应当予以赔偿。双方未对逾期付款违约责任予以约定，且方圆时代公司诉请主张的系利息，一审法院参照人民银行同期贷款利率予以支持，即：85000元×4.75%年利率×3个月（2019年3月3日至2019年6月3日）=1009.37元。判决：一、东方艺广公司给付方圆时代公司广告费85000元；二、东方艺广公司支付方圆时代公司利息1009.37元（2019年3月3日至2019年6月3日）。本院二审期间，东方艺广公司提交对账单，显示2016年8月17日、2016年11月7日付款给案外人董省军、欠文慧共计8万元，欲证明该存在对方圆时代公司的超付事实，可以用以抵扣案涉债务。经质证，方圆时代公司称该款项系其他付款事由发生的，但不能确认具体付款事由。本院对该证据的真实性认可，关联性不予认可：即使该款项系付给方圆时代公司，该证据在无基础关系等佐证的情形下亦不能证明存在超付，亦不能成为用以抵扣的事实基础。方圆时代公司提交四份分别签订于2014年9月19日、2015年2月6日、2016年10月1日、2016年10月8日的《广告发布合同》，欲证明双方之间一直存在多笔业务往来，不存在东方艺广公司在上诉理由中所称超付事实。经质证，东方艺广公司认为除了2016年10月8日的《广告发布合同》系签错了的无效合同，对其他三份合同的真实性均认可，但款项已经付清。本院对该四份合同的真实性予以确认，关联性不予认可。本院认为，该四份合同的存在并不必然能对应东方艺广公司所称的超付款项。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：双方涉及的合同总价款以及已支付的广告费数额；方圆时代公司是否已全面履行合同义务，是否应承担相应违约责任。关于双方涉及的合同总价款以及已支付的广告费数额。经本案一审、二审及双方当事人确认事实可知，双方之间近年存在频繁的交易往来。即使整合双方陈述及举证相关的所有交易事实，亦可能并非双方之间的全部交易。本案二审中双方再次举证非一审查明的交易相关证据亦印证了这一点。因此，双方涉及的诸多交易产生的若干债权债务，显然不能靠截取其中的若干合同事实片段（包括合同文本、交易凭证）即可全部结算清楚，当事人任意一方也无法仅据其抗辩存在债权或者债权已经消灭。因此，本案应主要考察双方在最靠近争议发生时点附近的合同（本案的争议债权合同，以及双方另案争议的2018年2月1日所签订合同）方为合理。结合双方存在的先合同后付款的交易习惯，双方之间若是在此两份合同履行前就产生欠付或者超付事实，不应当在于其后继续交易并等待抵扣清算。双方在本案及另案争议的情形即此种情形。本案中，案涉争议合同的履行状况，是确认双方债权债务的主要依据。案涉争议合同总价款为12万元。一审中查明先前的三份合同，价款分别16万元、17.5万元、17.5万元。2016年起，东方艺广公司至今共计付款65.5万元（其中2018年4月以前的付款及之后的部分付款冲减前期合同未付欠款与涉案合同并无关联）。依据一审查明的事实，2017年10月27日、2018年2月1日的《广告发布合同》签订后，东方艺广公司已付款项不足以清偿双方之前订立的合同项下全部债务。东方艺广公司于2018年10月12日的5万元系在双方无另行约定的情况下，应先行抵充已到期未清偿债务。东方艺广公司于2018年10月12日的5万元系在双方无另行约定的情况下，应先行抵充已到期未清偿债务即2017年10月27日合同项下欠付款35000元。剩余的15000元用于抵充双方另案争议合同项下应付款。一审法院的认定及处理并无不当。关于方圆时代公司是否已全面履行合同义务，是否应承担相应违约责任。广告合同属于继续性合同，其发布义务须于一段时间内持续履行。本案中合同发布义务为在桥体悬挂样带，其举证义务及举证责任分配具有特殊性。显然，不可能要求方圆时代公司，提供不间断的每日发布证据。这与广告合同的继续性相关。对于继续性合同，若负有持续性给付义务的一方不履行合同，另一方应及时主张救济以避免损失扩大，这也是双方先订立合同后付款乃至时而产生尾款现象的基础。方圆时代公司自认存在一个月余的时间未发布广告。东方艺广公司在救济的提出、举证上应具有及时性和更高的要求。若存在比方圆时代公司自认范围更大的违约，东方艺广公司应在更早的时间提出并与方圆时代公司交涉处理。东方艺广公司提交的照片证据处于无法确认的时点且不能证明方圆时代公司未发布的事实。因此，一审法院采纳方圆时代公司的自认而非前述照片证据并无不当。一审法院对方圆时代公司未全面履行合同的损失已由自认的1万元（1万元所占总价款比例大于未履行比例）进行减少处理，符合本案事实。综上，乌鲁木齐市东方艺广广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1950.23元（上诉人乌鲁木齐市东方艺广广告有限公司已预交），由上诉人乌鲁木齐市东方艺广广告有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   蔡 联审  判  员   潘 涛审  判  员   张 睿   二 〇 二 〇 年 三 月 十 五 日 书  记  员   刘迎翠