广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终219号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）龚伟斌，男，1974年4月24日出生，汉族，文化程度初中，住广州市花都区，1996年10月25日因犯抢劫罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑十一年，2002年5月20日刑满释放。因本案于2018年5月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。上诉人（原审被告人）龚雪华，男，1972年1月2日出生，汉族，文化程度初中，住广州市花都区，因本案于2018年6月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。上诉人（原审被告人）黄志成，男，1972年2月22日出生，汉族，文化程度初中，住广州市花都区，因本案于2018年6月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人周志恩，广东粤兴律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人龚伟斌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人龚雪华、黄志成犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）粤0114刑初357号刑事判决。原审被告人龚伟斌、龚雪华、黄志成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查案件材料及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）贩卖毒品罪。2018年5月7日，被告人龚伟斌将毒品海洛因送到广东省广州市花都区赤坭镇白坭村茂兰二队五巷一士多店，向被告人龚雪华贩卖毒品海洛因71.28克。同年5月19日，被告人龚伟斌通过被告人黄志成将毒品海洛因送到广东省广州市花都区赤坭镇白坭村茂兰二队五巷一士多店，向被告人龚雪华贩卖毒品海洛因78.57克。被告人龚雪华将两次购买的毒品用于再次贩卖和自己吸食。2018年5月29日晚，被告人龚伟斌在广东省广州市花都区新华街三华村朱大圹四巷3号C302房，向吸毒人员黄某贩卖毒品海洛因，收取毒资现金50元。2018年5月29日晚，被告人龚伟斌在广东省广州市花都区新华街三华村朱大圹四巷3号C302房，向吸毒人员徐某贩卖毒品海洛因。2018年3月以来，被告人龚雪华在其经营的位于广东省广州市花都区赤坭镇白坭村茂兰二队五巷一士多店内，多次向吸毒人员龚某贩卖毒品海洛因。2018年5月的一天，被告人龚雪华在其经营的位于广东省广州市花都区赤坭镇白坭村茂兰二队五巷一士多店内，向被告人黄志成贩卖毒品海洛因，收取毒资100元。2018年5月22日，被告人龚雪华在其经营的位于广东省广州市花都区赤坭镇白坭村茂兰二队五巷一士多店内，向吸毒人员宋某贩卖毒品海洛因，收取毒资50元。2018年5月23日，被告人龚雪华在其经营的位于广东省广州市花都区赤坭镇白坭村茂兰二队五巷一士多店内，向吸毒人员李某1贩卖毒品海洛因，收取毒资100元。2018年5月27日，被告人龚雪华在其经营的位于广东省广州市花都区赤坭镇白坭村茂兰二队五巷一士多店内，向吸毒人员王某贩卖毒品海洛因，收取毒资200元。（二）容留他人吸毒罪。2018年5月28日晚，被告人龚伟斌在广东省广州市花都区新华街三华村朱大圹四巷3号C302房，容留被告人黄志成吸食毒品。2018年5月29日晚，被告人龚伟斌在广东省广州市花都区新华街三华村朱大圹四巷3号C302房，容留吸毒人员黄某吸食毒品。2018年5月29日晚，被告人龚伟斌在广东省广州市花都区新华街三华村朱大圹四巷3号C302房，容留吸毒人员徐某吸食毒品。2018年5月29日，公安民警在广东省广州市花都区新华街三华村朱大圹四巷3号C302房抓获被告人龚伟斌，并从被告人龚伟斌处及C302房内起获白色固体4包（经称量，净重共计73.98克；经检验，均检出海洛因成分）、电子秤1个、玻璃瓶2个、铁盒1个、铁罐1个、酒精灯1个、手机1台、现金50元。同年6月11日，公安民警在广东省广州市花都区新华街宝华路与五华直街路段抓获被告人黄志成，并从其身上起获白色晶体1包（经称量，净重0.89克；经检验，检出甲基苯丙胺成分）、手机2台。同年6月11日，公安民警在广东省广州市花都区赤坭镇白坭村茂兰二队五巷一士多店抓获被告人龚雪华，现场从被告人龚雪华处及士多店内起获白色固体及白色粉末各1包（经称量，净重共计9.64克；经检验，均检出海洛因成分）、白色晶体1包（经称量，净重0.28克；经检验，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体1包（经称量，净重2.13克；经检验，检出氯胺酮成分）、白色晶体1包（经称量，净重46.54克；经检验，未检出常见毒品成分）、玻璃瓶2个、手机1台。认定上述事实的证据有：证人黄某、徐某的证言及指认被告人龚伟斌和涉案出租房，证人李某1的证言及指认被告人龚雪华，证人王某、龚某、宋某的证言及指认被告人龚雪华和涉案士多店，被告人龚伟斌的供述及指认证人黄某、徐某、被告人黄志成、龚雪华并指认了涉案出租房、电子秤、吸毒工具、毒品、毒资、手机、称重照片等，被告人龚雪华的供述及指认被告人黄志成、龚伟斌并指认了涉案士多店、毒品、吸毒工具、手机、称重照片等，被告人黄志成的供述及指认被告人龚雪华、龚伟斌并指认了涉案士多店、毒品、手机、称重照片等，抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、取样笔录等。被告人龚伟斌和龚雪华间的微信聊天和转账记录，现场检测报告书。被告人龚伟斌的手机通话记录，现场勘验检查工作记录，毒品化验报告，电子数据检查笔录，被告人龚伟斌的前科材料，三被告人身份材料等。原审判决认为，被告人龚伟斌、龚雪华、黄志成无视国家法律，贩卖毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人龚伟斌无视国家法律，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人黄志成在贩卖毒品共同犯罪中起次要作用，认定为从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。被告人龚伟斌、龚雪华、黄志成贩卖46.54克物品的行为构成犯罪未遂，对该部分依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人龚伟斌、龚雪华自愿认罪，可以从轻处罚。被告人龚伟斌有前科，可酌情从重处罚。综合被告人黄志成的法定和酌定量刑情节，决定对被告人黄志成减轻处罚。结合被告人龚伟斌、龚雪华、黄志成的犯罪手段、后果、社会危害性及在刑事诉讼期间的表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十四条、第三百五十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人龚伟斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。决定执行有期徒刑十五年四个月，并处没收财产五万元、罚金二千元。二、被告人龚雪华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产三万元。三、被告人黄志成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。四、扣押在案的海洛因83.64克、甲基苯丙胺1.17克、氯胺酮2.13克，予以没收，销毁；毒资50元予以没收，上缴国库；作案工具电子秤1个、玻璃瓶3个、铁盒1个、铁罐1个、酒精灯1个、手机3部，予以没收。龚伟斌上诉称：其与龚雪华是兄弟关系，两次贩卖毒品给龚雪华并未从中获利；在其出租屋内查获的海洛因，并非用于交易；其是免费提供毒品给黄某等人吸食；原审判决量刑过重，请求二审改判七年以下有期徒刑。龚雪华上诉称：本案被查获的毒品中属于其本人持有的有海洛因9.64克、甲基苯丙胺0.28克、氯胺酮2.13克，所持有的毒品都是供自己吸食，并没有贩卖的故意；原审判决畸高，请求二审从轻或减轻处罚。黄志成上诉称：其没有贩卖毒品的行为，只是帮人带东西，并不知道是毒品。辩护人周志恩认为原审认定上诉人黄志成构成贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。主要理由：（1）黄志成主观上没有与被告人龚伟斌、龚雪华会意贩卖毒品的意思联络，其仅在不知情下，协助二人将涉案毒品进行运输；（2）现无充分证据证明黄志成主观明知运送的物品为毒品；（3）若确认黄志成犯罪，应确认其只参与运输毒品环节，且为从犯，予以减轻处罚；（4）本案贩卖的毒品具体数量不清楚，家中查获的物品被确认不含有毒品成分，若确认黄志成有罪，量刑时应予考虑。综上，请求二审充分考虑上述合理疑点，依法作出改判。本院经审理认为，原审判决认定龚伟斌贩卖毒品、容留他人吸毒，龚雪华、黄志成贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对三名上诉人提出的上诉意见及辩护人周志恩提出的辩护意见，经查：（1）龚伟斌两次共贩卖约150克毒品海洛因给龚雪华，只要存在毒品交易，是否获利均不影响其贩卖毒品的行为性质；龚伟斌因贩卖毒品被抓后，在其住处内查获毒品海洛因约74克，依法应计入其贩卖毒品的数量；龚伟斌容留他人在其住所内吸食，即使是免费提供毒品，同样构成容留他人吸毒罪；龚伟斌贩卖毒品海洛因超过50克，且无减轻处罚情节，原审判处其有期徒刑十五年已是法定最低刑，故其请求二审减轻处罚的意见没有法律依据，本院不予采纳。（2）龚雪华向龚伟斌购买毒品后用于自己吸食和贩卖，先后多次贩卖给黄志成、龚某等人，从中获利；龚雪华有贩卖毒品的行为，即使其本人是吸毒人员，在其经营的士多店内查获的毒品亦应计入其贩卖毒品的数量；龚雪华贩卖毒品海洛因等已超过50克，原审判处其有期徒刑十五年已是法定最低刑，故其请求二审从轻或减轻处罚的意见无法律依据，本院不予采纳。（3）龚伟斌供称2018年5月19日黄志成帮其带毒品海洛因给龚雪华，黄志成心理应该清楚带的是毒品；龚雪华亦供称当天黄志成帮其从龚伟斌处带了毒品，其将毒资交给黄志成，并免费多给了0.1克毒品给黄志成；而黄志成供称其曾多次帮龚伟斌带东西给龚雪华，并且也知道龚伟斌、龚雪华吸毒和贩毒，龚雪华收下物品后会给大额现金让其带给龚伟斌，每次帮龚伟斌带物品给龚雪华，龚伟斌都会给多一点海洛因给其吸食。根据上述三人的供述，结合黄志成具有多年吸毒经验，可推定黄志成主观上明知运送的物品就是毒品，其否认主观明知的辩解有违常理，不应采信。黄志成协助龚伟斌贩卖毒品，应以贩卖毒品罪的共犯论处，原审根据其作用和地位，认定其为从犯，依法予以减轻处罚，判处其有期徒刑五年，量刑适当，故辩护人请求二审对黄志成从轻或减轻处罚的辩护意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人龚伟斌、龚雪华、黄志成为牟取非法利益，贩卖毒品海洛因等，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人龚伟斌为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。龚伟斌犯数罪，应数罪并罚。黄志成在贩卖毒品共同犯罪中属从犯，应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  易建明审判员  相迎春审判员  吴庆锋二〇二〇年三月三日书记员  马佳婷