湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2017）湘民终95号上诉人（原审被告）：岳阳南湖风景区南湖街道办事处刘山庙社区居民委员会，住所地湖南省岳阳市南湖风景区南湖街道办事处刘山庙社区居民委员会（临湖小区）。法定代表人：李清辉，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：殷本国，该居民委员会工作人员。委托诉讼代理人：李要然，湖南湘晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：岳阳市德润置业有限公司,住所地岳阳市岳阳楼区云梦路原科教院办公楼北楼4层。法定代表人：葛辉义，该公司董事长。委托诉讼代理人：淳军辉，该公司项目经理。委托诉讼代理人：杜明智，湖南嘉华律师事务所律师。上诉人岳阳市南湖风景区南湖街道办事处刘山庙社区居民委员会（以下简称刘山庙居委会）因与被上诉人岳阳市德润置业有限公司（以下简称德润公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民三初字第71号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘山庙居委会的委托诉讼代理人殷本国、李要然，德润公司的委托诉讼代理人淳军辉、杜明智到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。刘山庙居委会上诉请求：1、撤销岳阳市中级人民法院（2014）岳中民三初字第71号民事判决书；2、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认定涉案《补偿协议》是合作开发房地产合同没有事实与法律依据，该协议实质上是房屋买卖合同，且该协议无效。二、一审法院认定《补偿协议》不能履行的根本原因在于刘山庙居委会错误理解岳府阅（2010）60号文件精神错误，被上诉人未在规定期限内签订《成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》的责任应当由被上诉人全部承担。三、一审判决认定被上诉人交纳上诉人1030万元没有事实与法律依据，刘山庙居委会已将保证金全部退还。四、一审法院认定2010年12月2日所支付的100万元、2012年1月20日所支付的130万元不是退还给被上诉人的保证金没有事实和法律依据，該230万元应认定为退还的保证金。五、建筑材料转运至南湖兄弟菜馆是被上诉人同意的，也是明知的，保管责任应由被上诉人承担。六、一审法院判定淳军辉为履行协议注册德润公司并支付相关费用没有事实和法律依据。七、一审法院认定上诉人自2012年10月26日起应按同期银行贷款利率标准支付被上诉人的利息损失没有事实和法律依据。八、一审认定岳阳市人民政府的30万元罚款应当由上诉人承担没有事实和法律依据。九、一审判决认定大楼围墙、规划公示牌等由上诉人承担没有事实和法律依据。十、《补偿协议》约定，如上诉人未能中标，只退还600万元保证金。因此，被上诉人应返还上诉人多退还的保证金200万元。德润公司辩称：一、一审法院认定涉案合同为合法有效的合作开发房地产合同是正确的。二、一审法院认定《补偿协议》未能履行的责任应由刘山庙居委会承担是正确的。三、一审认定答辩人实际支付给被答辩人1030万元证据充分，认定正确。四、一审认定2010年12月2日所支付的100万元，2012年1月20日所支付的130万元不是退还保证金是正确的。五、一审法院认定建筑材料被答辩人未经答辩人同意转运他处，导致灭失，由被答辩人承担损失是正确的。六、一审认为在南湖风景区纳税注册的德润公司运营及管理费用酌情认定50000元由被答辩人承担正确。七、一审认定欠款按同期银行贷款利率标准支付利息是正确的。八、一审判决被岳阳市人民政府罚款30万元由被答辩人承担是正确的。九、一审判决认定：“大楼围墙85000元，规划公示牌5000元，地堪报告费28000元，设计费2000元，由被答辩人承担”是正确的。十、关于只退还600万元保证金的问题不存在。德润公司向一审法院起诉请求：1、刘山庙居委会立即退还德润公司保证金260万元；2、刘山庙居委会立即赔偿德润公司因履行合同的财务费用损失4499133元；3、刘山庙居委会立即赔偿德润公司可得利益损失837万元；4、刘山庙居委会立即赔偿德润公司因履行合同新设立公司的开办费等损失421387元；5、刘山庙居委会承担本案的全部诉讼费用。原审法院认定：2010年4月29日，刘山庙社区居委会召开了61名社区居民代表参加的关于合作开发临湖新区前5亩土地的专题会议，全票通过后并于2010年4月30日形成了《刘山庙居民代表大会决议》，决定：1、同意该宗土地对外合作建设；2、该宗土地须建成地标性高层建筑，开发建设后的地面第一、二、三层须建成商业铺面，除公共部分（公共通道、候梯间、电梯间等）外，其产权属刘山庙社区，将产权证办到刘山庙社区名下（该商业铺面在规划和设计允许的范围内实现面积最大化）；3、同意社区出资100万元待合作方协助解决东游路、龙舟路、博物馆、主席台等历史借用土地补偿后出资；4、具体合作事宜由社区居委会负责。2010年5月28日，岳阳市人民政府召开了南湖风景区城建项目的会议，并形成了岳府阅[2010]60号《关于南湖风景区城建项目建设有关问题的会议纪要》，该纪要第二点第四项明确：关于刘山庙社区建设划拨地改变用地性质有关问题，考虑到刘山庙社区36户拆迁居民安置和社区办公楼还建及800多居民拆迁后的生计问题，同意将原划拨给刘山庙社区作为社区综合楼建设的5亩土地，由市国土资源局收为储备土地，土地出让所得收益由市财政专项列支全额用于该杜区居民安置项目建设。2010年6月22日，刘山庙居委会公布《刘山庙社区综合大楼招商招投标文件明细资料》，文件中明确以下内容：本次招商仅接受合法资质的国内房地产开发企业报名，报名起止日期为2010年6月22日至2010年6月24日共三天，投标人需在2010年6月25日17时前将信誉保证金800万元打入刘山庙居委会社区账户方能获得竞标资格，投标文件需在2010年7月2日8时至11时共三小时交招标人，否则视为投标人放弃竞标资格，评标时间为2010年7月2日14时30分开始至确定中标人时止，报名须交纳资料费2000元，中标人在进行本项目开发建设过程中必须在岳阳南湖风景区内进行工商登记，并在岳阳南湖风景区内纳税。2010年6月25日，岳阳祥和置业有限公司交纳了800万元信誉保证金，并委托淳军辉全权代表公司参加刘山庙社区综合大楼招商、招投标等相关工作。2010年7月12日，刘山庙居委会向岳阳祥和置业有限公司下达了《中标通知书》，确认岳阳祥和置业有限公司中标，并要求在接到通知之日起三个工作日内与刘山庙居委会签订《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议书》，否则视同贵公司放弃中标，由综合排名第二的公司中标，且贵公司所交信誉保证金中的100万元不退。2010年7月15日，岳阳祥和置业有限公司（乙方）与刘山庙居委会（甲方）签订了《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议书》，该协议约定：乙方负责协调岳阳市规划局将该宗建设用地的项目规划容积率修订为不低于5.0，建成南湖风景区内地标志性建筑；刘山庙社区履行2010年4月30日《刘山庙社区居民代表大会决议》第三项义务后，前述地面上一、二、三层及相应的公共面积（含车位）产权（公共通道、候梯间、电梯间的公共部分除外）由乙方办至甲方名下，乙方必须在本次招商《中标通知书》下达后6个月内开工建设，且在24个月内完成本项目开发建设，否则没收信誉保证金100万元作为违约金，项目竣工后未达到投标时承诺的质量等级，甲方有权没收乙方所缴纳的前述信誉保证金100万元，乙方在进行本项目开发建设过程中将在岳阳南湖风景区内进行工商登记，并岳阳市南湖风景区纳税；乙方对社区裙楼进行承诺：1—3层裙楼每层面积为1896平方米，总面积不会低于5688平方米，一楼层高不低于5米，二、三楼层高不低于4.5米；商业网点建设资金150万元由乙方全权负责争取，如未争取到位，由乙方自行出资150万元，因国家法律规定政策，不可抗力或甲方对刘山庙社区综合大楼经营方式改变等原因，导致乙方承诺不能实现的，乙方不承担违约责任。根据岳府阅[2010]60号《关于南湖风景区城建项目建设有关问题的会议纪要》第二条第（四）款土地出让所得收益由市财政专项列支全额用于该社区居民安置项目建设及《刘山庙社区居民代表大会决议》之精神，甲方负责将该土地出让所得收益全额用于社区安置项目刘山庙社区综合大楼建设。本协议签订后，双方均不得单方终止本协议，否则，违约方赔偿守约方的全部经济损失。本协议双方盖章后生效。为了履行协议约定在岳阳南湖风景区纳税的义务，项目负责人淳军辉于2011年4月6日重新注册了德润公司，2011年4月20日，向刘山庙居委会送达了《债权债务转让通知书》，该通知明确岳阳祥和置业有限公司将其在招投标中所产生的权利义务一并转让给德润公司。由德润公司负责刘山庙社区综合大楼的开发建设。刘山庙居委会于2011年4月20日收到后未提出异议。2011年7月19日，岳阳市国土资源局公布了岳土网拍（2011）05号宗地国有建设用地使用权网上拍卖出让须知，宗地位置位南湖××路路北侧，南湖风景区管委会办公大楼东侧，用地面积4053平方米，土地用途为商业用地，住宅用地，容积率≤6.74，该宗地开发建成后，竞得人须为刘山庙社区提供5700㎡1—4层的劳动力安置平台用房即商业铺面（裙楼）用于社区失地劳动力安置，社区按2700元／m2建筑直接成本价回购，拍卖时间为2011年8月9日9时，保证金截止时间2011年8月8日16时，竞买保证金为人民币800万元，竞买人须在成交之日起一个月内付清全部成交价款。2011年8月2日，德润公司委托刘山庙居委会原主任王西平参加岳土网拍[2011]05号宗地国有建设用地使用权的竞拍，并约定如被王西平竞得，则此宗土地的所有国土、规划、建设等手续均以德润公司名义办理，其国土权属办至德润公司名下。2011年8月3日，王西平向岳阳市国土资源局出具竞买申请书，并将原淳军辉代表岳阳祥和置业有限公司交纳的800万元保证金作为土地保证金交至岳阳市财政局。2011年8月9日，岳阳市国土资源局出具了拍卖出让网上竞得证明，王西平竞得岳土网拍[2011]05号宗地的国有建设用地使用权，成交价为4390万元。王西平应在成交之日起15日内，签订《成交确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》。2011年8月10日，王西平向岳阳市国土资源局出具了说明：一、本人竞得后将与德润公司合作开发建设。二、本人同意贵局将岳土网拍[2011]05号宗地的国有权属办至德润公司名下。2011年8月19日，岳阳市政府作出岳府阅[2011]68号《关于南湖风景区刘山庙社区土地出让问题的会议纪要》，该纪要述明：岳府阅[2011]60号“关于刘山庙社区城建划拨用地改变用地性质有关问题”曾明确土地出让所得收益由市财政局专项列支全额用于社区居民安置项目建设，但表述得不够具体，实际操作中易误解，有必要进一步明确。鉴于刘山庙社区原作为社区综合楼建设的5亩土地，已由市国土资源局收为储备用地，为便于操作，同意将该5亩土地出让所得纯收益由市财政局专项列支全额返还南湖风景区，用于该社区及周边道路的基础设施配套建设和该社区拆迁居民安置项目市政设施建设，包括南湖风景区内南湖××路路改造提质项目。具体由南湖风景区管委会统筹安排到具体项目。如有剩余部分则作为南湖风景区辖区内其他市政建设项目资金。2011年9月2日，刘山庙居委会向岳阳市人民政府出具《关于终止岳土网拍（2011）05号宗地国有建设用地使用权网上拍卖出让程序和全额返还保证金的请示》，请求依法终止岳土网拍（2011）05号宗地国有建设用地使用权网上拍卖程序，返还800万保证金。2012年1月17日，市政府召集相关部门协调后形成一致意见：1、南湖风景区刘山庙社区居委会参与土地竞拍存在违规问题，从经济上从轻处罚30万元，并由南湖风景区管委会负责调查并追究相关负责人责任；2、考虑到刘山庙社区拆迁安置遗留问题大，加之社区至今没有社区综合服务大楼，及考虑到南湖风景区范围内其他项目拆迁安置压力大，同意由市规划局、市国土资源局负责调整该宗地用地性质划拨南湖风景区用于拆迁安置项目建设，并结合刘山庙社区综合服务楼统一规划，由市规划部门负责对项目整体规划方案把关；3、考虑到刘山庙社区居委会因筹措800万元保证金背负了巨大的债务压力，年终还款矛盾尖锐，由南湖风景区管委会负责协调市财政局、市国土资源局在春节前退还刘山庙社区居委会770万元土地竞拍保证金。德润公司得知刘山庙社区要求终止网拍和市政府处理意见后，于2012年2月2日向刘山庙居委会出具了《关于对刘山庙社区综合大楼合作建设的函》，表明其从2010年8月2日开始方案设计，并向规划、国土建设等部门提交资料，协调规划局将刘山庙社区建设用地的项目规划容积率增加到≤6.74，协调配合国土局储备中心将该宗地收回为国有建设用地，完成了社区综合大楼的方案设计、施工设计、土方外运、围墙砌筑及周边配套建设、日照影响部分居民住宅的补偿等一系列工作。为履行《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议》花费大量的人力、物力、财力，要求刘山庙社区对上述费用如何处理尽快回复。2012年4月11日，刘山庙社区向德润公司发出了《关于刘山庙社区综合大楼合作建设有关问题的回复函》，该函称：在协议签订后，社区居委会和贵司都履行了协议规定的部分权利与义务，但由于我社区居民因拆迁安置问题一直未予解决，并数次上访到市委市政府，市政府决定终止网拍程序并返还保证金，将该宗土地调整为社区安置综合用地，从而导致贵司无法履行竞得义务，造成双方协议无法执行，贵司在这两年中花费大量财力、物力、人力，用于综合楼建设的前期支付，情况属实。待社区按相关政策分配后剩余的安置房交由贵公司处置，同等价格下优先社区居民，以其收益弥补贵司的投入和裙楼建设资金不足，待综合楼立项后一星期内核算确定。2012年10月25日，德润公司为减少损失，向刘山庙社区居委会发出了《关于终止刘山庙综合楼建设并清算的函》，该函称鉴于刘山庙社区还未完成刘山庙综合大楼立项手续，决定从2012年10月起终止和刘山庙社区综合楼的合作建设，并要求刘山庙社区补偿10062000元。2013年2月24日，刘山庙社区委托殷本园、胡仿等8人代表刘山庙社区居委会对综合大楼进行清算。2013年6月7日，刘山庙社区居委会清算小组与德润公司经清算，出具了《岳阳德润置业有限公司与刘山庙社区综合楼建设项目清算结果》，分两部分达成如下结果：第一部分，1、大楼围墙、水泥地板、不锈钢围栏等共计8.5万元认可；2、土方挖运按市规划设计院提供数745l.6立方数据认定；3、规划公示牌5000元；4、综合大楼地质勘测结果提供报告费用28000元。德润公司的代表葛志红在该文书上签署：1、第一部分数据土方挖运数据与我公司相差太大（原始标高未确定），不认，其他金额认可；2、待第二部分双方确定后，我公司即进行签字确认。第二部分：1、省建六公司设计费用584000元，经与省建六公司岳阳分公司了解，刘山庙大楼岳阳德润置业有限公司与省建六公司原设计图纸大楼不改变，由岳阳德润置业有限公司提供的设计方案不变，省建六公司的设计方案继续有效；2、德润公司现场办公费和木方模板，经刘山庙居委会清算小组协商不能认可，等大楼第二方案出来后，居委会及清算小组再与德润公司协商解决；3、银行利息，根据法律依据双方协商解决，也可通过法律解决；4、后续工作必须在前段账目清算完成后，通过对大楼投标在同等条件下优先考虑德润公司。德润公司代表葛志红签署以下意见：1、国土、规划、政府部门的相关隐形费用怎样认可；2、公司开办费用、现场办公费用、机械设备、木方模板怎样认可；3、财务费用，同意双方协商解决，但应说明解决方式的前提；4、我司与社区签订的合作协议和社区的相关回函应作为大楼建设的前提条件；5、应规定有清算内容确定的最终期限。另查明，德润公司在2011年7月9日与湖南省第六工程有限公司设计分公司签订了《建筑工程设计合同》。德润公司委托其承担岳阳刘山庙社区商住楼设计，总设计费用584000元，德润公司已交纳20000元。湖南省第六工程有限公司设计分公司已设计，德润公司将设计交岳阳市规划局审查，容积率为6.74，岳阳市规划局在设计图上签字同意；德润公司与武汉市洪山区红太阳木业经营部签订了《木材模板供需合同》，总价值188万元，德润公司分三次支付了木方模板货款128万元，并将上述建筑材料存放在刘山庙社区办公楼左侧和19栋楼前，双方确认存放面积长16，宽7米8，高7米4。6米2013年5月31日，刘山庙居委会向德润公司发出告知函，告知德润公司会将上述建筑材料转运他处。此后，刘山庙居委会将上述建筑材料转运至王顺忠在原酱油厂厂址所开办的南湖兄弟菜馆院内，因未安排人妥善保管，上述建筑材料陆续被人拖走，目前已经全部灭失。2010年6月25日，刘山庙居委会收到淳军辉综合楼保证金800万元。此后，德润公司又于2011年7月15日、8月3日分别汇入刘山庙居委会30万元、200万元。2010年8月26日，由刘山庙居委会退回100万元，2010年12月2日，淳军辉从刘山庙社区借款100万元用于国土规划与前期手续费用，刘山庙社区批示：经研究用于国土规划、设计等前期费用，从保证金中支付；2011年7月28日，刘山庙社区通过城郊信用社转账300万元至德润公司账户；2012年1月20日，淳军辉从刘山庙社区领款130万元用于综合楼建设费用；2012年2月14日，德润公司的代表葛志红从刘山庙居委会领到退回的押金60万元，2012年3月1日，淳军辉从刘山庙社区领到返还合作押金200万元；2012年5月25日，刘山庙社区通过城郊信用社退回德润公司保证金110万元。淳军辉为注册成立德润公司支付了工商注册费用10000元，另外还支出了部分公司运营及管理费用。岳阳市人民政府决定收回该宗地后，南湖风景区成立南湖风景区刘山庙棚户区改造工程建设指挥部，于2014年10月8日对工程施工进行招标，由岳阳市顺意有限公司中标承建。原审法院认为：一、岳阳祥和置业有限公司通过参加招投标后与刘山庙居委会签订的《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议书》，是双方真实意思表示，在该协议书中双方均明确表示了共同合作开发房地产的意愿，并对双方的权利义务进行了明确约定，因而其实质是一份合作开发房地产合同，具有法律效力，对于双方当事人均具有约束力。该协议书不能履行的根本原因在于刘山庙居委会错误理解岳府阅[2010]60号《关于南湖风景区城建项目建设有关问题的会议纪要》的精神从而承诺由其负责将该土地出让所得收益全额用于社区安置项目刘山庙社区综合大楼建设，但依据岳府阅[2011]68号《关于南湖风景区刘山庙社区土地出让问题的会议纪要》的精神，刘山庙居委会根本无法履行上述合同义务，也正是基于此，德润公司才在已委托王西平竞得岳土网拍[2011]05号宗地的国有建设用地使用权的情况下，而并未在规定期限内签订《成交确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》，德润公司所行使的实际是一种不安抗辩权，因此《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议书》未能履行的责任应由刘山庙居委会承担，刘山庙居委会应承担相应的违约责任。二、《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议书》第五条第一款约定：乙方在进行本项目开发建设过程中将在岳阳南湖风景区内进行工商登记，并在南湖风景区内纳税。为此，淳军辉于2011年4月6日另行设立了德润公司。2011年4月20日，淳军辉向刘山庙居委会送达了《债权债务转让通知书》，刘山庙居委会收到后并未提出异议；另刘山庙原主任王西平接受德润公司委托，参加合作宗地的网拍，并向岳阳市国土资源局出具说明，要求宗地建设用地使用权办至德润公司名下，说明刘山庙居委会已同意由德润公司履行其与原岳阳祥和置业有限公司的权利和义务；2012年4月1日刘山庙居委会回函至德润公司，明确述明“我社区居委会与贵司于2010年7月签订了《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议书》后……”证明刘山庙居委会已同意岳阳祥和置业有限公司将其协议中权利与义务转让给德润公司；双方在合同终止后清算，退还部分保证金均是与德润公司之间进行。因此，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利与义务一并转让给第三人”之规定，德润公司已承继了岳阳祥和置业有限公司与刘山庙居委会签订的《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议书》中的权利与义务。三、根据双方庭审提供的证据表明，岳阳祥和置业有限公司于2010年6月25日向刘山庙居委会交纳了800万元保证金，此后，德润公司又于2011年7月15日、8月3日分别汇入刘山庙居委会30万元、200万元，因德润公司已承继了岳阳祥和置业有限公司与刘山庙居委会签订的《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议书》中的权利与义务，故德润公司实际已支付刘山庙居委会的金额应认定为1030万元。刘山庙居委会分7次支付了1000万元至德润公司，其中2010年8月26日所支付的100万元、2012年2月14日所支付的60万元、2012年3月1日所支付的200万元、2012年5月25日所支付的110万元共四笔470万元明确说明是退保证金，因而上述470万元应当认定为是退还保证金。2011年10月30日所支付的300万元未明确说明具体用途，因而该300万元在折抵德润公司除800万元保证金外所支付的230万元后，超出的70万元可以视为退还保证金。2010年12月2日所支付的100万元，淳军辉在领款时所出具的借条中述明“今借到刘山庙居委会单位国土规划与前期手续费用款，合计人民币100万元”，刘山庙居委会领导批示为：经研究用于国土规划、设计等前期费用，从保证金中支付；2012年1月20日所支付的130万元，淳军辉在领款时所出具的领条注明“今领到刘山庙居委会单位综合大楼建设费用款，合计人民币130万元”，说明上述款项的用途是用于社区综合大楼的建设，而不是退还保证金，结合德润公司所提供的证据，德润公司在前期为履行合同确实支付了国土规划、设计、建设费用，因此上述资金230万元，应当在扣除德润公司实际已支出的国土规划、设计、建设费用后，如有超出部分，才能视为已退还给德润公司的保证金。现有证据能够证实德润公司实际已经支出的国土规划、设计、建设费用包括如下几个方面：1、大楼围墙、水泥地板、不锈钢围栏等共计85000元；2、规划公示牌5000元；3、综合大楼地址勘测结果提供报告费用28000元；4、设计费20000元，虽然设计合同约定的总设计费用为584000元，但德润公司只提供了20000元的收据，因而本院只认定20000元，如德润公司此后再向设计单位支付了设计费，可另行主张权利；5、木材模板购置费用128万元，德润公司将所购置的木材模板堆放于刘山庙居委会办公楼左侧，刘山庙居委会未经德润公司同意，擅自将上述建筑材料转运至王顺忠在原酱油厂厂址所开设的南湖兄弟莱馆内，又未妥善保管，致使上述建筑材料灭失，其行为存在明显过错，而上述建筑材料是德润公司为履行与刘山庙居委会的协议所购置，德润公司已提供其与武汉市洪山区红太阳木业经营部所签订的《木材模板供需合同》及该营业部所出具的收据证明上述建筑材料的购置费用为128万元，刘山庙居委会并未提供有力反证推翻上述证据，因而该128万元应认定为德润公司因履行合同所支出的建设费用，以上5项共计1418000元，应从该230万元中扣除，因而该230万元中的882000元（2300000元—1418000元）可以视为已退还给德润公司的保证金。此外，罚款30万元的问题，岳阳市人民政府认定是由于刘山庙居委会原主任王西平对岳府阅[2010]60号《关于南湖风景区城建项目建设有关问题的会议纪要》的精神理解不准确从而盲目参与竞价，并认定刘山庙居委会存在违规行为而予以处罚，因而该30万元罚款应由刘山庙居委会承担。综上，刘山庙居委会应退还德润公司保证金800万元，除已退还的470万元及可以视为退还的1582000元（700000元+882000元）外，还应退还1718000元。四、德润公司所主张的财务费用损失主要是指保证金的利息损失，因《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议书》中已约定保证金不计算利息，且刘山庙居委会已陆续退还部分保证金，因而对于德润公司所提出的要求刘山庙居委会按2％的月利率赔偿已退还保证金470万元及可以视为退还保证金的1582000元利息损失的诉讼请求不应予以支持。但是，德润公司于2012年10月25日已向刘山庙居委会发出《关于终止刘山庙综合楼建设并清算的函》，明确提出终止合同，自此时起刘山庙居委会应立即向德润公司返还尚未支付的保证金1718000元，刘山庙居委会未及时返还，而德润公司在外融资必然需要支出一定费用，因此刘山庙居委会未及时返还尚未支付保证金1718000元的行为必然给德润公司造成一定损失，因而本院认为刘山庙居委会应当自此时起以尚未返还的1718000元保证金为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率标准赔偿德润公司因此所造成的保证金利息损失。五、德润公司仅提供了其单方出具的《刘山庙社区综合楼项目定位发展及营销策略》，不能充分证明其可得利益损失，故对德润公司主张赔偿其可得利益损失的请求本院不予支持。六、虽然《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议书》并未明确约定为履行合同必须新设立公司，且德润公司所提供的证据亦不足以证明公司设立及运营费用为421387元，但该公司成立后确为刘山庙社区综合大楼的建设办理了规划审批、建材购置等前期事项，本院根据实际情况酌定该公司为办理刘山庙社区综合大楼的建设前期事项所支出的人力资源成本等运营费用为50000元，该项费用应由刘山庙居委会承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第八十八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、由被告岳阳南湖风景区南湖街道办事处刘山庙社区居民委员会返还原告岳阳市德润置业有限公司保证金1718000元并赔偿相应的利息损失（以1718000元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率标准自2012年10月26日起计算至上述保证金支付之日止）。二、由被告岳阳南湖风景区南湖街道办事处刘山庙社区居民委员会支付原告岳阳市德润置业有限公司因办理刘山庙社区综合大楼的建设前期事项所支出的人力资源成本等运营费用50000元。上述一、二项给付义务限付款义务人于本判决生效后十日内履行。三、驳回原告岳阳市德润置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费78444元，由岳阳市德润置业有限公司负担63444元，岳阳南湖风景区南湖街道办事处刘山庙社区居民委员会负担15000元。本院二审期间，上诉人刘山庙居委会围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人争议的证据，本院认定如下：刘山庙居委会提交的证据一、2013年5月31日会议纪要，该证据因无德润公司人员的亲笔签名，真实性无法核实，本院不予采信。刘山庙居委会提交的证据二、2013年5月31日的告知函，该证据已由德润公司在一审期间提交，原审法院亦予认定，不是新的证据，本院二审期间不予重复认证。经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审期间双方当事人的争议焦点主要在于：一、涉案《刘山庙社区建设划拨用地改变用地性质后开发补偿协议书》（以下简称《开发补偿协议书》）的性质和效力。二、刘山庙居委会是否应当返还德润公司保证金及数额；三、刘山庙居委会是否应当赔偿德润公司新设立公司所产生的开办费用。一、关于涉案《开发补偿协议书》的性质和效力问题。刘山庙居委会上诉主张，该协议实为无效的商品房买卖合同。本院认为，岳阳祥和置业有限公司通过招投标后与刘山庙居委会签订的《开发补偿协议书》是双方真实意思的表示，从协议内容看，刘山庙居委会系以其划拨用地变性后出让所得收益与德润公司合作开发建设社区综合大楼，双方合作开发房地产项目的意思表示清晰明确。虽然该协议约定社区综合大楼的一、二、三层及相应的公共面积属刘山庙居委会所有，但该约定是双方对于合作利益的分配，并不表明刘山庙居委会只分配固定数量房屋而不承担任何经营风险，因此，该开发补偿协议实质上是一份合作开发房地产合同，其内容不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人应当严格遵照执行。上诉人刘山庙居委会关于该《开发补偿协议书》实为无效的商品房买卖合同之上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于刘山庙居委会是否应当返还德润公司保证金及数额的问题。因刘山庙居委会错误理解岳阳市人民政府岳府阅（2010）60号《关于南湖风景区城建项目建设有关问题的会议纪要》而无法履行将全部土地出让收益款返还用于社区综合大楼建设之义务，导致《开发补偿协议书》未能履行，刘山庙居委会因此应当承担相应的违约责任。德润公司主张刘山庙居委会应返还其260万元保证金，刘山庙居委会则主张其已将保证金全额返还。经查，涉案《开发补偿协议书》第四条约定，德润公司在报名前向刘山庙社区交纳项目信誉保证金800万元，该保证金不计息，在项目开工之日起分批返还等。岳阳祥和置业有限公司于2010年6月25日向刘山庙居委会交纳800万元保证金，后德润公司又于2011年7月15日、8月3日汇入刘山庙居委会30万元和200万元。2010年8月26日至2012年5月25日，刘山庙居委会分7次支付德润公司1000万元。对于双方争议的淳军辉于2010年12月2日从刘山庙社区借款100万元及2012年1月20日从刘山庙社区领款130万元两笔款项，本院认为，虽然根据《开发补偿协议书》的约定，项目前期开发费用应当由德润公司承担，但刘山庙居委会在支付该230万元时，明确同意该款用于项目前期开发，之后，又因刘山庙居委会之过错导致《开发补偿协议》不能履行，故该笔款项中德润公司实际已经开支之前期投资费用部分应由刘山庙居委会承担，不应认定为退还保证金。原审法院认定德润公司实际已经发生之前期投资费用为：1、大楼围墙、水泥地板、不锈钢围栏等共计85000元；2、规划公示牌5000元；3、综合大楼地址勘测结果提供报告费用28000元；4、设计费20000元，5、木材模板购置费用128万元，共计1418000元。刘山庙居委会上诉主张这些费用数额不实，并且也不应由其承担。本院认为：对于上述1－4笔费用，双方当事人在清算协商过程中已有认可，并有相关证据予以证实，故应予认定。对于木方模板购置费用，经查，德润公司将所购置的木方模板堆放于刘山庙居委会办公楼处，在双方就合作清算事宜协商期间，刘山庙居委会未经德润公司同意，擅自将这些建筑材料转运他处，又未妥善保管，致使这些建筑材料灭失，其行为存在过错，应承担相应的赔偿责任。关于这批材料的具体价值，德润公司主张为128万元，刘山庙居委会则不予认可。本院经审查双方提交的证据后认为，德润公司与刘山庙居委会共同认可该批木方模板不规则堆放时体积约为668立方米，而根据德润公司提供的葛志红之证词证明的木方数量（19.7万米）及《木材模板供需合同》载明之木方规格（50mm*90mm）。这些木方规则排放的体积远大于668立方米，故德润公司关于该批材料价值之陈述与事实存在较大差异，不足为信。本院根据已有证据显示之该批材料的堆放体积、堆放状态以及刘山庙居委会的过错程度等，酌情确定刘山庙居委会对该批建材承担500000元的赔偿责任，此款加上前述4项费用138000元，共计638000元，应由刘山庙居委会承担。此外，30万元罚款之处罚对象为刘山庙居委会，该款亦应由刘山庙居委会承担。综上，刘山庙居委会还应退还德润公司保证金等共计938000元（638000元+300000元），德润公司于2012年10月25日已向刘山庙居委会发出《关于终止刘山庙综合楼建设并清算的函》，明确提出终止合同，自此时起刘山庙居委会应向德润公司返还尚未支付的款项，刘山庙居委会未及时返还，应当按中国人民银行公布的同期贷款利率标准赔偿德润公司因此所造成的利息损失。三、刘山庙居委会是否应当赔偿德润公司新设立公司所产生的开办费用的问题。本院认为，虽然《开发补偿协议书》未明确约定为履行合同必须新设立公司，但德润公司已经成立并成为《开发补偿协议书》的权利义务继受者及履约主体，现因刘山庙居委会的原因导致《开发补偿协议书》未能履行，对于德润公司之开办费用，刘山庙居委会应予适当赔偿。由于德润公司仅提交了公司注册费用10000元的收据，对于其他费用未提交证据予以证实，故本院只能认定德润公司之开办费10000元，该笔费用由刘山庙居委会予以赔偿。刘山庙居委会关于其不应承担5万元公司开办费的上诉主张部分成立，本院予以支持。综上所述，上诉人刘山庙居委会的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民三初字第71号民事判决之第三项；二、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民三初字第71号民事判决之第一项为：由岳阳南湖风景区南湖街道办事处刘山庙社区居民委员会返还岳阳市德润置业有限公司938000元并赔偿相应的利息损失（以938000元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率自2012年10月26日起计算至付清之日止）；三、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2014）岳中民三初字第71号民事判决之第二项为：由岳阳南湖风景区南湖街道办事处刘山庙社区居民委员会赔偿岳阳市德润置业有限公司开办费用10000元。上述第二、三项给付义务限岳阳南湖风景区南湖街道办事处刘山庙社区居民委员会于本判决送达之日起10日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费78444元，由岳阳市德润置业有限公司负担63444元，岳阳南湖风景区南湖街道办事处刘山庙社区居民委员会负担15000元。二审案件受理费23600元，由岳阳市德润置业有限公司负担9440元，岳阳南湖风景区南湖街道办事处刘山庙社区居民委员会负担14160元。本判决为终审判决。审 判 长  曾志红审 判 员  唐雨松代理审判员  樊 航二〇一七年五月二十四日代理书记员  杨 涛