内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终293号上诉人（原审原告、反诉被告）：通辽胶建金龙房地产开发有限公司。法定代表人：张增昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明明，该公司员工。委托诉讼代理人：王书瀚，山东琴岛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京筑恒房地产开发有限公司。法定代表人：王建华，该公司董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京悦来科技有限公司。法定代表人：王丽，该公司董事长。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：毕海涛，北京市中洲律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：通辽市胶建金鹏房地产开发有限公司。法定代表人：杨树青，该公司董事长。委托诉讼代理人：毕海涛，北京市中洲律师事务所律师。上诉人通辽胶建金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）与上诉人北京筑恒房地产开发有限公司（以下简称筑恒公司）、北京悦来科技有限公司（以下简称悦来公司）、被上诉人通辽市胶建金鹏房地产开发有限公司（以下简称金鹏公司）股权转让纠纷一案，上诉人金龙公司、筑恒公司、悦来公司不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2015）通商初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金龙公司的委托诉讼代理人王书瀚，上诉人筑恒公司、悦来公司及被上诉人金鹏公司的共同委托诉讼代理人毕海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金龙公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判支持金龙公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由筑恒公司、悦来公司、金鹏公司负担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。（一）一审判决认定本案案由为土地使用权转让合同纠纷，系事实认定错误。根据《合作协议书》、《股权转让协议》及《补充协议书》等关于"共同出资设立公司合作开发项目"、"金龙公司将所持合资公司股权转让给筑恒公司、悦来公司，筑恒公司、悦来公司支付股权转让价款"等相关约定，并结合各方共同完成出资设立合资公司并实际实施股权转让的行为，均明确本案系股权转让纠纷。《合作协议书》第二条第一项关于"金龙公司出资土地在出资时享有的原有优惠政策在完成出资后如因国家或地方政府原因发生变化不承担赔偿责任"的约定，与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于"提供土地使用权的当事人不承担经营风险"的规定，属于不同层面的不同情形。金鹏公司作为转让股权的标的公司，认可承担付款义务，系自愿与筑恒公司、悦来公司承担连带付款责任，并未免除筑恒公司、悦来公司的付款义务。因此原审法院认定本案系土地使用转让合同纠纷，属于认定事实错误。（二）一审判决依据《承诺书》，认定金龙公司与金鹏公司互负债务，且没有先后履行顺序，据此认定金鹏公司、筑恒公司、悦来公司不承担给付责任和违约责任，以及要求金龙公司另行解决案外人工程款和借款后再行主张权利的认定，系认定事实错误。金龙公司在《承诺书》中明确指出金鹏公司拖欠股权转让款的事实，未同意豁免金鹏公司逾期付款的违约责任，也未同意调整涉案拖欠股权转让价款支付时间和条件为案外人工程款核算对账后，更未涉及金龙公司同意承接案外人的任何付款义务。即使按照一审思路，金鹏公司也应在2014年12月完成与案外人的对账核算义务，该义务应履行在先，但其至今未与案外人完成对账核算，依然构成违约。综上，应依法支持金龙公司的诉讼请求，维护金龙公司的合法权益。筑恒公司、悦来公司辩称，本案是土地使用权转让合同纠纷，系金龙公司与金鹏公司之间的法律关系，与筑恒公司、悦来公司无关，筑恒公司、悦来公司无付款义务。本质上金龙公司与案外人中启胶建集团房建二分公司是一家公司。金龙公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。筑恒公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判支持筑恒公司一审反诉请求；2、判令金龙公司支付本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院在事实和法律上认定《合作协议书》、《股权转让协议》确定金龙公司与金鹏公司之间系土地使用权转让关系，明确土地使用权转让款的付款义务人系金鹏公司，并确认本案案由为土地使用权转让合同纠纷。基于该正确认定，以及《承诺书》明确金龙公司与金鹏公司互负债务，金龙公司、金鹏公司与案外人中启胶建集团房建二分公司完成工程款结算及借款问题后，金龙公司再向金鹏公司主张土地使用权转让款。据此，筑恒公司对金龙公司无付款义务。悦来公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判支持悦来公司一审反诉请求；2、判令金龙公司支付本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院在事实和法律上认定《合作协议书》、《股权转让协议》确定金龙公司与金鹏公司之间系土地使用权转让关系，明确土地使用权转让款的付款义务人系金鹏公司，并确认本案案由为土地使用权转让合同纠纷。基于该正确认定，以及《承诺书》明确金龙公司与金鹏公司互负债务，金龙公司、金鹏公司与案外人中启胶建集团房建二分公司完成工程款结算及借款问题后，金龙公司再向金鹏公司主张土地使用权转让款。据此，悦来公司对金龙公司无付款义务。金龙公司辩称，筑恒公司、悦来公司付款义务在先，未支付股权转让价款的情况下，无权要求转让股权。金龙公司向一审法院起诉请求：依法判令筑恒公司、悦来公司共同支付股权受让款本金58212990元，支付2013年12月20日至2015年7月1日的违约金13485973.72元，上述款项合计71698963.72元，之后的违约金计算至股权受让金足额支付日止；诉讼费由筑恒公司、悦来公司承担。筑恒公司向一审法院提起反诉请求：判令金龙公司返还筑恒公司对金鹏公司的1687.5万元出资，判令金龙公司将该等出资工商登记转移至筑恒公司名下；诉讼费由金龙公司承担。悦来公司向一审法院提起反诉请求：判令金龙公司返还悦来公司对金鹏公司的562.5万元出资，并判令金龙公司将该等出资工商登记转移至悦来公司名下；诉讼费由金龙公司承担。一审法院认定事实：2010年4月13日，金龙公司与筑恒公司、内蒙古天地矿业有限公司（以下简称天地公司）签订《合作协议书》，约定三公司为股东，合作成立金鹏公司，注册资本金人民币7500万元，经营范围为房地产开发及销售。金龙公司以通国用(2007）第10020号、通国用（2007)第10021号土地折价9000万元，以其中4500万元作为股本金，出资占60%股份，剩余4500万元作为金鹏公司的资本公积，归金龙公司所有；其佘二公司分别以现金出资，合计人民币3000万元，各占20%股份......金鹏公司在该宗地上开发的项目名称暂定为"胶建辽河湾"，后续开发投资资金全部由筑恒公司和天地公司负责。该项目全部开发完成后，开发收益各方按照金龙公司25%、筑恒公司和天地公司75%的比例进行分配。......筑恒公司、天地公司负责该项目开发经营的日常工作，金龙公司对金鹏公司的正常经营不持异议......因金鹏公司经营不善（包括但不限于：资金不到位、违反政府规定等）造成的损失由筑恒公司和天地公司自行承担......本协议的变更和终止，须经三方书面的一致同意并签订书面协议，一方擅自解除合同，按照对方出资额100%承担违约责任。2010年4月，上述三公司又签订《股权转让协议》，约定由金龙公司向筑恒公司、天地公司转让全部60%股份，筑恒公司和天地公司各受让30%的股份。转让总价款18000万元，包括金龙公司拥有的金鹏公司资本公积人民币4500万元。转让方式：1、二受让公司累计投入本项目开发建设资金达到人民币8000万元时，金龙公司将所持金鹏公司30%股权转让二受让公司各15%，同时金鹏公司需提取人民币1500万元作为资本公积，该资本公积归金龙公司所有。2、二受让公司累计支付转让款（包括资本公积人民币2000万元)达到人民币6000万元给金龙公司后，由金龙公司将其持有的金鹏公司10%股权转让给二受让公司各5%......转让款支付方式：......转让款自金鹏公司开发的"胶建辽河湾"取得开工许可证之日起，三年内全部付清。二受让公司于该项目开始房屋销售起，按照销售额的25%每月结算支付一次转让款；如到期销售款不足以支付转让款（包括资本公积）人民币一亿八千万元，则由二受让公司以现金补足。金龙公司所收定金从二受让人应付款项的尾款中冲抵......金龙公司承诺转让之股权没有瑕疵，自全部股权变更登记后，金龙公司对金鹏公司的一切权利义务终止......二受让公司逾期付款，每逾期一日按应付款额的万分之三承担逾期滞纳金。如二受让公司无力给付金龙公司款项，则以金鹏公司开发的"胶建辽河湾"项目已建成地上建筑物折抵，房屋位置由金龙公司挑选房屋价格按照建设工程开发成本价计算，不足折抵部分，金龙公司有权另行向二受让公司追偿。2010年7月17日，上述三方又签订了《补充协议书》，约定：一、原《股权转让协议》第一条变更为：股权转让金以净价人民币17000万元包定，该转让价款中包括金龙公司拥有的金鹏公司资本公积4500万元，该价格已包括股权转让的一切税、费等全部费用，甲方（金龙公司）无需再承担任何费用。二、原《股权转让协议》第二条第四款变更为：乙丙双方（二受让公司）于2013年12月20日前付清转让余款（包括资本公积2000万元）人民币5000万元给金龙公司后，金龙公司将剩余股权转让给二受让公司。三、原《股权转让协议》第四条变更为：金龙公司收取二受让公司全部款项均出具收款收据。四、本补充协议作为《合作协议书》及《股权转让协议》的补充协议，具有同等效力，内容如有冲突，以本协议为准；本补充协议未述及内容，仍按《合作协议书》和《股权转让协议》的约定执行。2010年8月4日，上述三公司签订《补充协议书》（20100804），约定了金龙公司享有项目总销售面积25%部分的销售定价权等内容。2010年8月10日，上述三公司依《合作协议书》确定的出资比例注册成立了金鹏公司。2012年11月16日，天地公司分别与悦来公司和自然人刘艳君及金鹏公司签订《股东转让出资合同书》，将其在金鹏公司的原有出资1500万元（20%股权），以各750万元的价格分别转让给悦来公司和自然人刘艳君，天地公司退出金鹏公司。2013年2月4日，金龙公司与悦来公司、刘艳君、筑恒公司分别签订《股东转让出资合同书》，约定将其在金鹏公司原有出资4500万元（占公司注册资本的60%）中的各562.5万元（各占公司注册资本的7.5%）各以562.5万元的价格转让给悦来公司和刘艳君；1125万元（占公司注册资本的15%）以1125万元的价格转让给筑恒公司。并在上述三份合同中约定，2013年2月4日前，受让方已经将全部转让金付给转让方。2014年6月10日，刘艳君与筑恒公司签订《股东转让出资合同书》，将其在金鹏公司原有出资1312.5万元股权（占公司注册资本的17.5%）转让给筑恒公司，转让金为1312.5万元。并约定，2014年6月10日前，受让方已将1312.5万元全部付给转让方。2014年9月24日，金龙公司向金鹏公司出具了加盖公司印章的《承诺书》，主要内容为："金鹏公司：根据我公司与贵公司2010年4月签订的《股权转让协议》及同年7月签订的《补充协议》约定，贵公司应支付我公司股权转让款。就贵公司尚欠我公司的股权转让款，贵公司于2014年9月24日暂时向我公司支付部分股权转让款4500万元。就贵公司尚欠我公司的剩余股权转让款，在双方原签订的协议基础上，另行签订《补充协议》。就中启胶建集团房建二分公司与贵公司因建设工程施工合同发生的应付工程款项，待2014年12月份檀香湾工程结算出具后，根据合同约定应付工程款，以及中启胶建集团房建二分公司向贵公司的借款，经贵公司与中启胶建集团房建二分公司对账核算，如贵公司超付合同约定的工程款，就超付部分，我公司同意抵顶贵公司尚欠的股权转让款。"自2010年8月18日至2014年10月30日，金龙公司承认陆续收到由金鹏公司付款共计111787010元。金鹏公司另于2015年6月9日代金龙公司付社保费4315965元。依金龙公司与筑恒公司、天地公司三方签订的《合作协议书》、《股权转让协议》、《补充协议书》、《补充协议书》(20100804)，现金龙公司还有58212990元股权转让款未收到。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定和《合作协议书》、《股权转让协议》中合同当事人的约定，确认本案案由为土地使用权转让合同纠纷。根据《承诺书》中"贵公司应支付我公司股权转让款"的陈述，认定本案的土地使用权转让付款义务人是本案第三人金鹏公司。一、关于筑恒公司和悦来公司是否应支付金龙公司股权受让款本金及违约金。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，"当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。"本案中，金龙公司要求筑恒公司、悦来公司和金鹏公司向其支付股权转让款。但据金龙公司2014年9月24日向金鹏公司出具的《承诺书》,金鹏公司有权以超付给中启胶建集团房建二分公司的工程款和借款抵顶应付给金龙公司的股权转让款。因此，可以认定金龙公司与金鹏公司互负债务，且没有先后履行顺序，双方应同时履行。筑恒公司和悦来公司为金鹏公司股东，实际对金鹏公司的运营、管理和收益负责，故该二公司和金鹏公司共同主张金龙公司应先以金鹏公司超付给中启胶建集团房建二分公司的工程款和借款抵顶应付给金龙公司的股权转让款的理由亦成立，应予支持，即在该工程款未进行结算和抵顶的情况下，筑恒公司、悦来公司、金鹏公司不承担给付责任和违约责任。二、关于金龙公司是否应将其所持金鹏公司股权562.5万元转移至悦来公司、1687.5万元股权转移至筑恒公司。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，"当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。"根据本案双方的约定，只有在筑恒公司、悦来公司支付，或金鹏公司代付"股权转让款"后，金龙公司才应将相应的股权交付，即对于股权转让合同，筑恒公司和悦来公司负有先履行义务。筑恒公司和悦来公司拒绝支付相应股权转让款，金鹏公司也没有代付或者以其他财产抵顶，则金龙公司有权不交付相应股权。筑恒公司、悦来公司称前述系列协议实质是土地使用权转让协议，但无论该协议的性质如何，筑恒公司、悦来公司均不能在不支付相应对价的情况下取得相应股权。综上，金龙公司和筑恒公司、悦来公司的诉请，不符合法律规定及合同约定，其诉讼请求不能成立，一审法院均不予支持。金龙公司可在另行解决与中启胶建集团房建二分公司的工程款结算及借款问题后，再行主张权利；筑恒公司、悦来公司也可在向金龙公司支付相应股权对价后，或者由金鹏公司支付后，再向金龙公司主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条之规定，判决：（一）驳回金龙公司的诉讼请求；（二）驳回筑恒公司、悦来公司的诉讼请求。案件受理费400295元，保全费5000元，由金龙公司负担，反诉费174225元，由筑恒公司、悦来公司共同负担。本院二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案当事人之间法律关系的性质问题，即是股权转让纠纷还是土地使用权转让合同纠纷；2、筑恒公司、悦来公司应否向金龙公司支付股权转让价款及违约金；3、金龙公司应否向筑恒公司、悦来公司返还出资，并将其所持金鹏公司股权转移至悦来公司、筑恒公司名下。关于本案当事人之间法律关系的性质问题。根据《合作协议书》、《股权转让协议》及《补充协议书》等关于共同出资设立公司合作开发项目、金龙公司将所持合资公司股权转让给筑恒公司、悦来公司，筑恒公司、悦来公司支付股权转让价款等相关权利义务内容的约定，并结合各方共同完成出资设立合资公司并实际实施股权转让的行为，均表明金龙公司与筑恒公司、悦来公司形成股权转让法律关系，故本案系股权转让纠纷。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于提供土地使用权的当事人不承担经营风险的规定，其规范的情形与本案当事人之间约定转让股权的案情属于不同的情形。原审法院认定本案系土地使用权转让合同纠纷不当，应予纠正。关于筑恒公司、悦来公司应否向金龙公司支付股权转让价款及违约金的问题。按照合同约定以及金龙公司出具的《承诺书》，双方对下欠股权转让款5821余万元，并不持异议，但金龙公司又自行承诺，金鹏公司如超付中启胶建集团房建二分公司工程款部分同意抵顶下欠股权转让款，但是否超付及超付的具体数额，各方并未通过结算确定。原审判决认定在该工程款未进行结算和抵顶的情况下，筑恒公司、悦来公司暂不承担给付股权转让价款及违约金并无不当。金龙公司可在工程款结算，确定应支付款项数额后再行主张权利。关于金龙公司应否向筑恒公司、悦来公司返还出资，并将其所持金鹏公司股权转移至悦来公司、筑恒公司名下的问题。根据本案双方的约定，只有在筑恒公司、悦来公司支付或金鹏公司代付股权转让款后，金龙公司才应将相应的股权交付。就股权转让合同而言，筑恒公司和悦来公司负有先履行义务。因筑恒公司和悦来公司未付清剩余股权转让款，其反诉请求返还出资并将股权办理至其名下，无事实和法律依据，原审判决驳回筑恒公司和悦来公司的反诉请求并无不当。综上所述，金龙公司、筑恒公司、悦来公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决关于本案法律关系的性质认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计574520元，由通辽胶建金龙房地产开发有限公司负担400295元，北京筑恒房地产开发有限公司负担123050元，北京悦来科技有限公司负担51175元。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  王 帅审判员  张志宏二〇一七年五月十日书记员  闫 凌