上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初24917号原告：云天汇财富(上海)资产管理有限责任公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈松兴，执行董事。委托诉讼代理人：林举东，福建至理律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈为庄，福建至理律师事务所律师。被告：陶其昌，男，1984年12月7日生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：刘海霞，上海伟创律师事务所律师。原告云天汇财富(上海)资产管理有限责任公司与被告陶其昌劳动合同纠纷一案，本院于2017年4月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年5月12日公开开庭进行了审理。原告云天汇财富(上海)资产管理有限责任公司的委托诉讼代理人陈为庄，被告陶其昌的委托诉讼代理人刘海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云天汇财富(上海)资产管理有限责任公司向本院提出诉讼请求，请求判令原告：1、不支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币10,500元。事实和理由：原、被告于2015年4月2日签订劳动合同，约定被告在原告处任职客户经理，每月工资3,500元。被告担任客户经理期间，长期无故缺勤缺岗，工作态度不端正，且连续多月绩效考核不合格，无法胜任原工作，原告于2016年7月18日将其岗位调整为客户服务经理。调整后，被告未作出任何改变，仅2016年8月1日至2016年8月18日期间累计旷工7次之多，仍不能胜任新的岗位工作。原告于2016年8月18日向被告发出《劳动合同解除通知》，依法解除与被告的劳动关系，原告无需向被告支付赔偿金。被告陶其昌辩称,原告没有证据证明被告不胜任工作，被告工作岗位由客户经理调整为客户服务经理，是公司正常发展需要，与被告是否胜任工作无关。在职期间，被告不存在旷工行为，且原告解除双方劳动合同的理由是被告不胜任工作，而不是旷工。原告是违法解除双方劳动合同，理应支付违法解除劳动合同赔偿金。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告于2015年4月2日进原告处工作，双方签订期限自2015年4月2日至2018年4月1日止的劳动合同，约定被告担任客户经理，工资3,500元/月。2016年7月18日，原告作出《关于陶其昌职务调整的公告》，载明：根据公司经营管理和业务发展需要，结合《资产管理部业务序列职位调整规则》中关于职位降级的相关规定，特对被告进行职务调整，被告岗位由资产管理部客户经理调整为客户服务经理。2016年8月18日，原告以被告不能胜任本职工作，经调整岗位后仍不能胜任工作为由，解除双方劳动关系。被告于2016年12月20日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2015年12月至2016年8月10日期间提成款73,851.76元、违法解除劳动合同赔偿金10,500元，该会裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金10,500元，被告其余请求不予处理。原告不服裁决，乃诉至法院。庭审中，原告提供如下证据：1、2015年5月至2016年8月考勤记录，证明2016年3月1日至8月18日，被告累计旷工45次，2016年3月1日至3月27日、7月22日至8月18日被告没有提供病情证明单和办理请假手续旷工15次；2、考勤、休假管理办法及签收单，证明根据该办法的相关规定，连续旷工3天或年累计旷工5天，原告可以解除劳动合同，被告知晓该规定；3、2016年3月28日至4月15日、4月22日至7月21日病情证明单合计9份、上海市中医院开具的情况说明，证明病情证明单虚假，被告徇私舞弊，恶意病假；4、2016年5月至7月被告的绩效考核表，证明被告连续多月绩效考核不合格。经质证，被告对原告提供的证据1的真实性表示有异议，没有被告签字确认，对证据2中的签收单的真实性表示无异议，对证据2中的考勤及休假管理办法不予确认，表示其没有看到相应的管理办法，且与本案无关联，对证据3的真实性无异议，表示病情证明单的审核图章只是医院内部规定，就诊时医院没有要求被告去盖章，原告如果有异议，收到第一张病情证明单就应该让被告去补章，但原告从未提出异议。对证据4的真实性无异议，但表示其岗位调整是因公司经营管理和发展需要，其工作内容实际没有变化。经查，2016年5月至7月，原告绩效考核表记载，绩效考评分别为42、28、50。被告提供2016年8月12日至8月25日病情证明单和请假申请单，证明原告在被告医疗期内解除劳动合同，属于违法解除。原告对该证据的真实性有异议，表示其没有收到过。庭审中，原告表示解除通知书上解除理由是被告不能胜任工作，但其实还包括营私舞弊、旷工行为等理由，之所以没有写在解除通知书上是因为原告人事漏写了。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张被告在职期间存在营私舞弊、旷工行为，其依法解除劳动合同，然原告未以被告违纪为由解除双方劳动合同，故本院对该节事实不作审查。根据法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案原告以被告不能胜任本职工作，经调整岗位后仍不能胜任工作为由，解除双方劳动关系，但原告提供的绩效考核表均为2016年7月18日被告换岗之前的，原告未提供被告调整岗位后仍不能胜任工作的相关证据。综上，原告无证据证明被告存在不能胜任工作，经调岗后仍不能胜任工作的情形下，解除双方劳动合同的行为，应属违法。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应依照《劳动合同法》第八十七条规定支付赔偿金。庭审中，原告对仲裁裁决违法解除劳动合同赔偿金的金额不持异议，则原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金10,500元。原告要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金10,500元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：原告云天汇财富(上海)资产管理有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付被告陶其昌违法解除劳动合同赔偿金10,500元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 薛 瑾二〇一七年五月二十六日书记员 姚卓人附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。