广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民撤5号原告：广州市创帮信息科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区华夏路16号4410房。法定代表人：叶健威。委托诉讼代理人：黄达文，该公司职员。被告：广州市粤志信息科技有限公司（原名：广州市嗨猫信息科技有限公司），住所地：广东省广州市天河区华夏路16号4410房。法定代表人：肖训智。委托诉讼代理人：罗俊，广东一粤律师事务所律师。被告：曾香，女，1981年3月2日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：赵颖、罗煜涵，分别为北京市天平（广州）律师事务所律师、实习律师。被告：欧卫安，男，1968年3月25日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：赵颖、黄嘉伟，均为北京市天平（广州）律师事务所律师。被告：叶健威，男，1990年2月3日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：罗俊，广东一粤律师事务所律师。被告：吴鸣霄，男，1969年4月5日出生，汉族，住上海市普陀区。原告广州市创帮信息科技有限公司（以下简称创帮公司）与被告广州市粤志信息科技有限公司（以下简称粤志公司）、曾香、欧卫安、叶健威、吴鸣霄第三人撤销之诉一案。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告创帮公司的委托诉讼代理人黄达文，被告粤志公司、叶健威的委托诉讼代理人罗俊，被告曾香的委托诉讼代理人赵颖、罗煜涵，被告欧卫安的委托诉讼代理人赵颖、黄嘉伟到庭参加诉讼。被告吴鸣霄经本院合法传唤，逾期无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创帮公司向本院提出诉讼请求：1.撤销（2018）粤01民终19562号民事调解书；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：欧卫安与叶健威恶意串通，故意提交虚假证据向广州市天河区人民法院提出诉讼，粤志公司向贵院提出上诉，曾香、欧卫安、吴鸣霄、叶健威同为被上诉人，叶健威利用法人代表职务便利与欧卫安恶意串通，制造虚假诉讼最终通过调解获取（2018）粤01民终19562号民事调解书，调解书调解为粤志公司负主要还款责任而叶健威只是负补充还款责任，调解书生效后广州市天河区人民法院出具（2019）粤0106执6282号执行通知书查封粤志公司的账户，严重损害了粤志公司的利益，由于原告为粤志公司股东，占粤志公司1％股份，损害了粤志公司利益即损害原告的利益。虽然叶健威同为粤志公司及原告法人代表，但粤志公司及原告为独立企业且公司的股东构成不同，粤志公司不能代表原告；且在该案叶健威只代表个人，亦不能代表原告，原告没有参加该案但该案的查封损害了原告利益，对原告不公平，特此原告向贵院提起诉讼并提供以下事实证明欧卫与叶健威恶意串通，提交虚假证据，制造虚假诉讼：一、粤志公司另一股东吴鸣霄一审时的答辨状、一审的开庭笔录、一审质证笔录是最好的证据证明欧卫安与叶健威恶意串通虚假诉讼。二、欧卫安与叶健威用粤志公司50万投资款捏造为借款流水实施虚假诉讼。叶健威和欧卫安于2017年2月10日签订《投资协议》，约定“乙方（欧卫安）投资50万元于甲方注册之广州市嗨猫信息科技有限公司，并获得登记注册之项目公司全部股权的百分之二十，也即甲方（叶健威）将其所持有的项目公司的百分之二十的股权转让给乙方所有。”双方在“第二条投资”中约定“乙方或者乙方的亲属将资金汇入项目公司银行账号，视为乙方的投资到账。”欧卫安在签订协议后，通过银行转账的方式履行了该协议，将出资50万元投资款转到粤志公司账户，证据8证明这50万元投资款是叶健威将粤志公司百分之二十的股权转让给欧卫安的股权转让款，双方签定《股权代持合同》将转让给欧卫安的20％股权由叶健威帮其代持。欧卫安与叶健威恶意串通把50万元投资款，用假协议《债权债务（欠款）确认书》把他的投资款改成粤志公司债务，以此实施虚假诉讼。三、欧卫安与叶健威恶意串通，用其划款给原告90万投资款当成粤志公司借款流水实施虚假诉讼。欧卫安为证明其借款给粤志公司155万元，除将其个人转账给粤志公司的50万元投资款当成借款以外，在一审第一次开庭时曾提供了李某君转账35万元、张某转账50万元、广东融信利达投资管理有限公司转账50万元的电子回执5张，其中三张电子回单注明“投资款”，并且转账凭证合计金额已达135万元，加上欧卫安声称转账给粤志公司的50万元投资款，合计金额185万元，已经超出了其主张的155万元，欧卫安将别人转账给粤志公司的投资款当成欧卫安借给粤志公司的借款，简直是牛头不对马嘴并且金额也对不上。由于文立军提出声明不同意将投资款变为借款，一审第二次开庭时，欧卫安放弃使用上述李某君、张某、广东融信利达投资管理有限公司转账凭证，补充提交了如下证据：其个人转账凭证5张，证明其个人转账给原告90万元，欧卫安以此90万转账凭证当成借款给粤志公司的借款流水，粤志公司和原告是两个完全不同的独立法人单位，怎么可能将转账给原告的90万元投资款当成借给粤志公司的借款流水？2016年8月25日原告召开股东会作出决议并制定公司章程，同日创帮公司股东之间签订《股东转让出资合同书》约定欧卫安为原告公司股东，占有20％股权；2016年8月29日原告在工商登记中变更股东信息，欧卫安为工商登记股东，占股20％，其认缴出资额为100万元。欧卫安向原告公司账户转账90万元（其中2016年6月1日的20万元用途为资本金补充），实为履行其股东出资义务，该笔款项为股东出资款，欧卫安竟然将出资款捏造为借款。粤志公司2016年9月才成立，欧卫安的上述转账发生在2016年3月至6月期间，粤志公司在未成立时怎样向欧卫安借款？2019年3月25日欧卫安向广州仲裁委员会递交《仲裁申请书》，其在事实与理由第一段话道出这90万投资款的事实真相，欧卫安在仲裁申请书自己的陈述是最有力的证据证实90万为划给原告的投资款。四、《债权债务（欠款）确认书》的内容与实际情况完全不一致。首先，曾香、欧卫安打入粤志公司的款项用途均注明为投资款；转账凭证与《债权债务（欠款）确认书》内容的矛盾进一步证明该文件与实际情况不一致，更加证实欧卫安实施虚假诉讼。五、虚假诉讼目的。本案是曾香、欧卫安与叶健威恶意串通，为促使吴鸣霄加速出资而提起因粤志公司经营需要资金，《债权债务（欠款）确认书》系为促使吴鸣霄出资义务加速到期而签订，并非粤志公司的真实意思表示，属无效合同。1.《债权债务（欠款）确认书》及《回复确认函》的内容证明，两份文件是为促使吴鸣霄提前出资而签订。《债权债务（欠款）确认书》的多处表述证明了签订背景和真实目的。如第三条、第四条、第六条第一项、第六条第三项的约定。日期为2017年12月28日《回复确认函》也体现出促使吴鸣霄加速出资的动机。《回复确认函》称：大股东吴鸣霄对于本公司有立即履行出资的义务以及立即出资的承诺，对此粤志公司再次确认，大股东没有履行出资义务，公司章程中载明缴纳注册资本的时间系公司及股东之间内部约定，公司的债权人对此并不知晓，该约定不对债权人发生约束力，不能也不会对抗债权人的主张等等。上述《债权债务（欠款）确认书》、《回复确认函》的内容表明，上述文件的目的不是对账，不是解决曾香、欧卫安与叶健威之间的经济纠纷，而是利用上述文件促使被告吴鸣霄提前出资。2.《债权债务（欠款）确认书》及《回复确认函》形成的时间点证明二份文件是为促使被告吴鸣霄提前出资而制作。《回复确认函》的制作日期是2017年12月28日，《债权债务（欠款）确认书》的签署日期为2018年1月1日，曾香、欧卫安2018年1月2日即起诉至天河区人民法院，上述时间安排紧密，证明《债权债务（欠款）确认书》及《回复确认函》是用于促使被告吴鸣霄提前出资的事实。六、仲裁案更加证实欧卫安与叶健威恶意串通，用其划款给原告90万投资款当成粤志公司借款流水实施虚假诉讼：1.欧卫安以股权转让纠纷一案在广州市仲裁委员会向原告、叶健威及粤志公司提起仲裁并提交《申请人补充提交证据清单》，提供叶健威及粤志公司的《民事上诉状》作为证据，在《申请人补充提交证据清单》证明对象第1条及《补充质证意见》第三条欧卫安均表明该证据“可以证实本案案涉90万系作为广州市创帮软件开发有限公司的股东向公司履行的出资资金，且该笔款项用于该公司的日常经营开销”。同样是划给原告的90万，仲裁案中被告自认是划给原告的90万元出资资金，在本案（2018）粤01民终19562号民事调解书一案中却变成欧卫安借款给粤志公司的借款，而原告担任的角色变成指定收款人：一审质证笔录第五页倒数第八行被告欧卫安陈述“创帮公司作为粤志公司的收款人”，此一审质证笔录证据证实被告在该案将原告捏造成粤志公司的指定收款人；该案《债权债务（欠款）确认书》明确债务人1为粤志公司，债务人2为叶健威；债权人为欧卫安，更铁证如山地证实了90万给原告的出资款被欧卫安与叶健威恶意串通制造虚假证据《债权债务（欠款）确认书》造成欧卫安借款给叶健威及粤志公司的假象，并通过此虚假证据实施虚假诉讼。2.通过欧卫安在（2018）粤01民终19562号民事调解书一审提供的证据《借款转账明细》及欧卫安在仲裁案提供的《证据清单》两证据的对比，可以证实两案划给原告的90万为完全相同的：欧卫安在仲裁案提供的《证据清单》提供的5项证据：其中材料名称第6项兴业银行转账明细表（2016年3月22日）的转股款20万元即本案《借款转账明细》第二项借款；材料名称第7项中国银行汇款申请书（2016年4月27日）的10万元即为本案《借款转账明细》第三项借款；材料名称第8项农业银行业务申请书（2016年6月1日）的20万元即本案《借款转账明细》第四项借款；材料名称第9项兴业银行转账明细（2016年3月21日）的20万元即为本案《借款转账明细》第一项借款；材料名称第10项工商银行汇款明细表（2016年6月22日）的20万元即为本案《借款转账明细》第五项借款。本案《借款转账明细》为欧卫安在天河区法院一审时提交的，有欧卫安亲笔签名，仲裁案的证据清单亦有欧卫安亲笔签名，两案五项款项共90万元，是完全相同的款项。该笔款项实质为股东出资款，欧卫安与叶健威恶意串通，竟然将欧卫安划给原告出资款捏造为欧卫安借给被告粤志公司的借款，以此实施虚假诉讼。3.欧卫安在仲裁案提供的《补充代理意见》第1页第一条欧卫安承认：事实上，该笔90万款项是欧卫安作为广州市创帮软件开发有限公司的股东向公司履行的出资资金，且该笔款项用于该公司的日常经营开销，而不是借款。第六页第四条第二小点欧卫安承认是《代持股协议》中的出资人，证明欧卫安转给粤志公司50万元是出资资金而不是给粤志公司的借款。欧卫安在本案提供的145万所谓“借款”，除5万元微信支付以外，以上原告90万加粤志公司50万共140万均为出资资金。此外曾香转给粤志公司的160万全部都是投资款，曾香提供的《借款转账明细》证实：除7万元微信转账以外，曾香向粤志公司银行转账的115万元用途均注明“投资款”，另外向粤志公司支付的38万元现金收据上亦注明“投资款”；并且曾香与粤志公司签定的《股权协议》约定曾香投资160万占粤志公司20％股权，铁证如山地证明160万为曾香支付给粤志公司的投资款而并非借款，证明叶健威、欧卫安和曾香恶意串通，虚假诉讼。以上六条大量事实证明被告欧卫安与叶健威恶意串通实施虚假诉讼获得（2018）粤01民终19562号民事调解书，欧卫安与叶健威的行为实质上是：以合法形式掩盖非法目的，该调解书是《中华人民共和国合同法》第五十二条第三款明文规定无效的情形之一。依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百零四条以及最高人民法院《关于适用〈中华人共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第五条、第四十二条规定的执行异议制度以及案外人申请再审制度。为了更加有力地打击虚假诉讼，保护案外人合法权益，《中华人共和国民事诉讼法》在第十三条中增加诚实信用原则，在第一百一十二条中规定对违反诚实信用原则、恶意串通的当事人予以民事制裁，实际打击的范围己不限于修改前民事诉讼法第二百零四条以及《审监程序司法解释》所指向的物权受损。与此同时，为权利受到侵害的案外人提供救济途径，根据《中华人共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，请求依法撤销（2018）粤01民终19562号民事调解书，已维护原告合法权益。本院经审查认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求”之规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”之规定，以及第二百九十五条“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”之规定，第三人撤销之诉是指因不能归责于其本人而未参加原诉讼程序的第三人认为已生效的判决、裁定、调解书损害其合法利益时，可由该案外第三人在法定期间内通过起诉的方式撤销或变更原生效裁判之诉。故第三人提起第三人撤销之诉需要同时满足以下三个条件，一是提起诉讼的第三人是《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一、二款规定的对原诉讼争议的诉讼标的有独立请求权或者与案件处理结果有法律上的利害关系的第三人。二是因不能归责于第三人本人的事由未参加诉讼。三是在法定期限内提起第三人撤销之诉。首先，本案原告创帮公司仅作为粤志公司的股东，对（2018）粤01民终19562号民事调解书中涉及的150万元款项无独立请求权，该民事调解书的处理结果和原告创帮公司亦无法律上的直接利害关系，其次，原告创帮公司的法定代表人叶健威是（2018）粤01民终19562号案件的当事人之一，故原告创帮公司应当知道（2018）粤01民终19562号案诉讼的存在，且原告创帮公司并未提交证据证明其申请过参加该案诉讼但未获准许，或因客观原因无法参加诉讼，或因其他不能归责于其本人的事由未参加诉讼。最后，（2018）粤01民终19562号案中，调解协议的生效时间为2019年1月9日，本案原告提起诉讼的时间为2019年7月24日，已超过法定的六个月期限。综上所述，故原告创帮公司不符合第三人撤销之诉的起诉条件，不享有诉权。而不论叶健威、欧卫安等当事人在（2018）粤01民终19562号案中是否存在虚假诉讼行为，原告创帮公司提起第三人撤销之诉均须符合法律规定的条件。故因创帮公司不符合第三人撤销之诉的起诉条件，其对（2018）粤01民终19562号案件提出的异议，本院不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百五十四条第一款第三项、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条、第二百九十五条的规定，裁定如下：驳回原告广州市创帮信息科技有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  王泳涌审判员  庄晓峰审判员  汪 婷二〇二〇年三月十九日书记员  冯佩烨张洁莹