湖南省衡阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘04行终34号 上诉人（原审原告）：耒阳市中湘藕煤厂，住所地：湖南省衡阳市耒阳市五里牌街道办事处五里牌12组。 经营者：邓承虎，男，1962年7月7日出生，汉族，个体工商户，住湖南省耒阳市。 被上诉人（原审被告）：耒阳市综合行政执法局，住所地：湖南省衡阳市耒阳市蔡伦中路12号。 法定代表人：聂晶，该局局长。 上诉人耒阳市中湘藕煤厂诉被上诉人耒阳市综合行政执法局行政强制拆除及行政赔偿一案，不服衡阳铁路运输法院（2019）湘8602行初113号行政判决，向本院提出上诉。本院2020年2月17日受理后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，本院决定书面审理。本案现已审理终结。 原审查明，邓承虎于2001年在耒阳市投资搭建厂棚，开办了藕煤厂。2015年8月25日，邓承虎将其个人经营的藕煤厂注册登记为“耒阳市中湘藕煤厂”。其后，邓承虎在旧厂棚旁边擅自搭建了新厂棚。2019年4月30日，耒阳市综合行政执法局在查明邓承虎未办理临时搭建手续的情况下对邓承虎下达《责令（限期）改正通知书》，限其在2019年5月9日前自行拆除新厂棚。邓承虎没有在耒阳市综合行政执法局指定期限内自行拆除。2019年5月15日，耒阳市综合行政执法局对邓承虎作出耒综执［2019］强拆1号《拆除继续建设部分决定书》，认定邓承虎未经城乡规划主管部门审批许可，擅自搭建铁棚的行为，属违法建设，决定于当日对邓承虎的“继续建设部分”实施拆除。邓承虎的新厂棚当即被拆除大部分，新厂棚内的部分设备、设施被损坏。邓承虎起诉请求：1、确认耒阳市综合行政执法局的强制拆除行政行为违法；2、责令耒阳市综合行政执法局赔偿邓承虎的资产损失1272514元及停产停业损失每月52000元（停产停业损失自2019年5月15日起计算至偿付之日止）。湖南恒基资产评估有限公司受法院委托，于2019年10月29日出具的湘恒基资评字（2019）第078号《资产评估报告书》，评估原告合法利益损失共计32600元。 原审认为，湖南省人民政府法制办公室湘政法发[2016]22号文件《湖南省人民政府法制办公室关于耒阳市进一步推进相对集中行政处罚权试点工作的复函》规定,耒阳市综合行政执法局作为耒阳市集中行使行政处罚权的行政机关,是耒阳市人民政府一个独立的行政执法部门,具有行使城乡规划、国土资源、市政管理等方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权,以及与上述行政处罚权相应的行政调查、行政强制等职权。另，耒阳市人民政府制定的《耒阳市违法建设查处办法》第八条第（一）项规定：“综合行政执法局：负责对违法建设进行巡查、制止、控制、调查取证和行政处罚；组织实施强制拆除行动。”故耒阳市综合行政执法局是本案的适格被告。 《湖南省实施办法》第四十四条规定：“城市、县人民政府城乡规划主管部门和镇、乡人民政府应当建立对建设活动的日常巡查制度，落实建设项目验线、施工现场跟踪检查、建设用地规划条件核实等管理制度。发现违法建设的，应当责令当事人停止建设；当事人拒不停止建设的，城市、县人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。”由该条规定可知，采取“即查即拆”行政强制措施，拆除继续建设部分的前提是，当事人正在进行违法建设，被执法部门发现并责令停止建设后拒不停止建设。邓承虎称大部分涉案新厂棚于拆除前已搭建完成，但也被全部拆除。耒阳市综合行政执法局则辩称涉案新厂棚正在搭建中，但耒阳市综合行政执法局未提供充分的证据予以证实，故对耒阳市综合行政执法局提出的拆除涉案新厂棚系继续建设部分的主张，不予采纳。故耒阳市综合行政执法局依据上述规定于2019年5月15日作出《拆除继续建设部分决定书》并即时作出强制拆除行为没有事实根据。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第四十四条规定强制拆除已建成的建设应当履行公告、催告、听取当事人陈述申辩、告知权利和救济途径等程序。本案中，耒阳市综合行政执法局在实施行政强制拆除行为前未依法公告、未对相对人进行催告、未依法听取其陈述和申辩、未给予相对人申请行政复议和提起行政诉讼的法定期限，程序违法。但因涉诉建筑已被实际拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故可确认耒阳市综合行政执法局于2019年5月15日作出的行政强制拆除行为违法。 《中华人民共和国行政强制法》第六十八条第一款规定：“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，依法给予赔偿。”本案中，虽然邓承虎搭建厂棚没有获得相关审批手续，其要求耒阳市综合行政执法局按合法建筑的标准赔偿被拆新厂棚的损失、停产停业损失的主张不能得到支持，但新厂棚由邓承虎自行拆除的可回收利用的建设材料的价值损失，及由邓承虎自行搬迁而不会造成的部分设备、设施毁损价值损失应由耒阳市综合行政执法局予以赔偿。经鉴定，上述价值损失为32600元，故耒阳市综合行政执法局应当赔偿邓承虎合法权益损失32600元。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决：一、确认耒阳市综合行政执法局于2019年5月15日强制拆除耒阳市中湘藕煤厂厂棚的行政行为违法；二、耒阳市综合行政执法局于本判决生效之日起十日内一次性赔偿耒阳市中湘藕煤厂损失共计32600元；三、驳回耒阳市中湘藕煤厂的其他诉讼请求。案件受理费50元，鉴定费15000元，合计15050元，由耒阳市综合行政执法局承担。 宣判后，原审原告耒阳市中湘藕煤厂（经营者：邓承虎）不服向本院提出上诉，认为原判认定事实不清，造成的损失不是32600元，而应以上诉人提供的鉴定结论为依据，要求改判。另外，原审程序违法，《资产评估报告书》未经质证，不能作为本案的损失依据，亦应发回重审。 被上诉人耒阳市综合行政执法局未提交书面的答辩意见。 在本院组织的庭前证据交换时，双方当事人均未提交新的证据，双方当事人在一审中被采信的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。 经审理查明，2019年10月31日在衡阳铁路运输法院217办公室召集双方当事人对湖南恒基资产评估有限公司作出的湘恒基资评字（2019）第078号《资产评估报告书》进行质证，其中上诉人质证意见是：“湖南恒基资产评估有限公司胡乱评估，严重不符实情，......希望法院公平公正给我们弱势群体一个合理的赔偿。”被上诉人耒阳市综合行政执法局质证意见是：“现场有实物的评估结果无异议，无实物只有照片的，请法庭核实照片真实性的基础上予以认定。”除以上事实外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，虽然上诉人经营者邓承虎向原耒阳市国土管理局申请办理了涉案的临时用地许可证，但该证的使用期限为2001年12月28日至2003年12月28日。用地期满后，上诉人经营者邓承虎并未办理合法的续延手续，故自此以后可认定上诉人违法用地。根据《湖南省实施办法》第四十四条规定，应当责令停止建设，并对拒不停止建设的，应采取拆除措施。被上诉人耒阳市综合行政执法局在查处该案的过程中，先后将《责令（限期）改正通知书》、《拆除继续建设部分决定书》送达给上诉人，并制作了勘验笔录，现场笔录，履行了部分程序。但依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第四十条之规定，仍然存在未依法公告及催告、未听取陈述和申辩、未给予申请行政复议和提起行政诉讼的法定期限，程序违法的情形。但基于涉案建筑物已被拆除，无法恢复，拆除行政行为不具有可撤销性，应以《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项及第七十六条的规定作为本案判决的依据。原审法院是在双方均同意选定评估机构后委托评估，且将评估报告组织双方当事人进行质证。因此，委托评估的程序合法，涉案《资产评估报告书》经双方质证然后采信及采用。故审理程序亦合法，《资产评估报告书》应作为本案定案的依据。上诉人上诉提出《资产评估报告书》未经质证就采用，程序违法的理由与客观事实不符，其要求改判或者发回重审的请求本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，处理恰当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元,由上诉人耒阳市中湘藕煤厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹运健 审 判 员 丁枥澎 审 判 员 罗慕蓉 二〇二〇年三月一十日 法官助理 陈 智 书 记 员 陈芳艳