新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终96号 上诉人(原审原告)：杨军，男，1962年3月26日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 被上诉人(原审被告)：新疆怡海房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市东工业区。 法定代表人：张淑余，系该公司经理。 委托诉讼代理人：孙德刚，新疆新科律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：乌苏市广隅物业服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市奎河办事处东工业区五路西侧。 法定代表人：张淑余，系该公司经理。 委托诉讼代理人：孙德刚，新疆新科律师事务所律师。 上诉人杨军因与被上诉人新疆怡海房地产开发有限公司、乌苏市广隅物业服务有限公司委托合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院(2019)新4202民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭于2020年3月11日公开开庭进行了审理，上诉人杨军、被上诉人新疆怡海房地产开发有限公司(以下简称怡海房产公司)及被上诉人乌苏市广隅物业服务有限公司(以下简称广隅物业公司)的共同委托诉讼代理人孙德刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2.判决2018年7月27日由被上诉人书写的协议书有效。3.判决被上诉人共同支付房租140020元，并按月息5.85‰计息。事实和理由：1.一审判决对协议书的书写过程认定错误，并不是2018年7月27日，而是2018年5月至7月28日。在2018年5月间，由于广隅物业公司既占有上诉人21号房管理权，又不支付房租，经主管社区干部和工作组干部一同到被上诉人办公室解决，广隅物业公司以没钱为由拒不支付房租。大约在2018年6、7月间，上诉人在被上诉人办公室向110报案，公安民警也当即进行了录音录像，这样经多次协商便产生了2018年7月27日由被上诉人书写、上诉人认可的包括租金、补偿、解除合同和免除被上诉人违约金的协议书；2.一审判决认定协议是“为返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，系无效协议”。该事实认定错误，建设部《商品房销售管理办法》第四十五条规定，本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为，可见返本销售必备要素是销售商品房，主体必须是房地产企业。而上诉人购买的21号房，从2014年11月购买时起，到2019年3月3日被上诉人广隅物业公司将管理权移交给上诉人止，被广隅物业公司租用5年，广隅物业公司应否支付租金呢？显然本案是一个讨要租金的协议而不是房屋买卖协议；3.协议书是在街道办、工作组、警察、上诉人、被上诉人共同努力下，三方签字认可的有效协议，协议解决了被上诉人广隅物业公司租用上诉人房屋长达5年的租金给付问题及解除《商业物业委托管理合同》后，被上诉人应如何支付违约金及赔偿金的一揽子补偿问题，其中大部分已履行完毕，房屋已于2019年3月3日移交于上诉人。 怡海房产公司、广隅物业公司辩称，1.根据双方签订的合同第4条规定，物业公司是代上诉人租赁给第三方，所以是委托合同关系，不是租赁关系；2.2018年7月27日签订的协议书约定了物业公司支付30万元的条款，且已支付完毕；3.三方之间签订的合同和协议书都违反了法律，是无效的；4.协议未约定被上诉人怡海房产公司要承担责任。 杨军向一审法院起诉请求：1.被告怡海房产公司支付原告房租费140020元及利息2457元(140020元×5.85‰×3个月)，合计142477元；2.被告广隅物业公司承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2018年7月27日，二被告对原告位于美食街2幢21号楼房签订协议书一份，二被告书面明确承诺，每月返还租金15715元，从2016年6月起至2019年2月止共33个月，共518595元，减去给付的378575元，还剩140020元。被告按照协议书履行了给付30万元租金的义务，原告多次追索剩余租金未果，遂提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告杨军诉被告怡海房产公司支付房屋租金及利息，被告已经按照协议书履行了给付30万元租金的义务，根据建设部《商品房销售管理办法》规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。原、被告签订的协议书违反了上述规定，系无效协议。被告的抗辩理由成立，该院予以确认。原告对其诉讼请求并未提供证据加以证明，故对其诉讼请求该院不予支持。判决：驳回原告杨军的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人杨军提供的证据一是双方当事人签订的《商业物业委托管理合同》，证明双方之间存在房屋委托租赁合同关系。被上诉人质证意见：真实性认可，签订买卖合同的同时签订的委托管理合同。签订委托管理合同是变相返本销售，是违反法律规定的。证据二是梁某、周某某各自出具的证明一份，证明房屋租赁的事实存在。被上诉人质证意见：对证明的效力不认可。证据三是退租验房证明，证明交房时间是2019年3月2日。被上诉人质证意见：真实性认可。对上述证据一和证据三的证据效力本院予以认定，对证据二，因证人未到庭作证，对其证据效力不予认定。对上诉人举证的《借款合同》与本案争议焦点无关，不予认定。本院经审理查明，三方当事人于2014年11月签订《商业物业委托管理合同》，约定：甲方(杨军)购买丙方(怡海房产公司)开发之广隅新城商业物业并委托乙方(广隅物业公司)经营管理。租金按月计算，每月15715元。第一年租金已在购房款中一次性扣除，从第13个月开始每月5日前向甲方支付当月租金。乙方拖欠租金，应向甲方支付总购房款日万分之一的滞纳金。丙方作为乙方担保方，在乙方无法履行合同时，有代为履行责任的义务并承担连带保证责任。三方当事人于2018年7月27日签订协议。主要内容：1.2016年6月至2016年10月乙方(广隅物业公司)已给甲方(杨军)返还租金78575元。尚欠2016年11月至2018年7月31日租金30万元；2.2019年2月28日乙方付清杨军租金30万元，《商业物业委托管理合同》失效，房屋使用权归甲方所有；3.因乙方已将房屋租给周某某使用，使用期至2019年2月3日。甲方同意，等租期至2019年2月3日后，房屋使用权归甲方所有，再由甲方与租户自行商定续租事宜；……该协议签订后，广隅物业公司已将30万元支付给杨军。上诉人杨军认为，从2016年6月起至2019年2月共33个月，租金应为518595元，减去已给付的378575元，被上诉人仍欠140020元租金未付，遂提起诉讼。 本院认为，本案的争议焦点是：1.2018年7月27日三方签订的协议书是否合法有效；2.被上诉人应否向上诉人支付房屋租金及利息。 本案三方当事人于2014年11月签订的《商业物业委托管理合同》，约定上诉人杨军将其从被上诉人怡海房产公司购买的商铺委托由被上诉人广隅物业公司经营管理，此合同为委托合同，故上诉人杨军与被上诉人广隅物业公司之间为委托合同关系，因此产生的纠纷应为委托合同纠纷，一审确定案由错误，本院予以更正。 关于协议书的效力问题，《商品房销售管理办法》第11条关于禁止采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的规定，属于对商品房交易市场的管理性规定，并非效力性强制性规定。且，本案上诉人购买的商品房属于现房，并非未竣工的商品房，故本案《商业物业委托管理合同》为有效合同，三方当事人基于该合同于2018年7月27日签订的协议亦合法有效。 关于上诉人主张的租金给付问题，协议书第1条约定尚欠2016年11月至2018年7月31日租金为人民币30万元，即，明确所欠租金的截止时间是2018年7月31日。第2条约定2019年2月28日付清30万元后，《商业物业委托管理合同》失效，即，明确合同的终止时间是2019年2月28日。第3条约定待租期至2019年2月3日后，房屋使用权归杨军所有，再由杨军与租户自行商定续租时间，即明确2019年2月3日后的租金，由杨军自己向租户主张。从上述约定内容看，对2018年8月1日至2019年2月3日的租金应否支付，协议并未约定，但结合协议关于《商业物业委托管理合同》终止时间和租赁合同到期后处理方式的约定，该期间的房屋租金，仍应按《商业物业委托管理合同》的约定履行，即应由被上诉人广隅物业公司负责给付，计算为15715元×6个月=94290元，上诉人一审主张的利率及计息时间符合法律规定，予以支持，则利息计算为：94290元×5.85‰×3个月=1654.79元。同时，根据合同约定，被上诉人怡海房产公司应对此承担连带责任保证。上诉人杨军主张由怡海房产公司承担付款责任，由广隅物业公司承担连带责任保证，与合同约定不符，本院不予支持。上诉人杨军以2016年6月为欠付租金起算时间，与协议书约定不符，本院不予支持。 综上所述，杨军的部分上诉请求成立，应予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第三百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销乌苏市人民法院(2019)新4202民初938号民事判决； 二、被上诉人乌苏市广隅物业服务有限公司应于本判决生效之日起十五日向上诉人杨军支付2018年8月1日至2019年2月3日的房屋租金94290元(15715元×6个月)、利息1654.79元(94290元×5.85‰×3个月)，合计95944.79元； 三、被上诉人新疆怡海房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任； 四、驳回原审原告杨军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费1575元、二审案件受理费3150元，合计4725元，由上诉人杨军负担725元，由被上诉人乌苏市广隅物业服务有限公司负担4000元。 本判决为终审判决。 审判长  范淑桂 审判员  马桂兰 审判员  茹荷娅 二〇二〇年三月二十一日 书记员  **孜