广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 裁 定 书 （2015）西民二初字第1487号 原告：广西龙康药业有限公司，住所地：广西靖西县新靖镇城西路473号。 法定代表人：黄冠华，董事长。 委托代理人:张维特，男，壮族，1952年8月1日出生，广西龙康药业有限公司员工，住所地：广西靖西县。 被告：李雪梅，女，汉族，1984年12月13日出生，住所地：广西南宁市。 被告：刘淑芝，女，汉族，1955年2月14日出生，住所地：广西南宁市。 两被告共同委托代理人：韦明，广西安信律师事务所律师。 原告广西龙康药业有限公司与被告李雪梅、被告刘淑芝劳动争议一案，本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月5日公开开庭进行了审理。原告广西龙康药业有限公司的委托代理人张维特，两被告的共同委托代理人韦明到庭参加诉讼。被告李雪梅于2015年11月20日申请对原告提交的三份《证明》的文字内容及“李雪梅”的签名两者的形成时间进行鉴定，经当事人协商一致，本院依法委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定，因被告未预交鉴定费，广西公明司法鉴定中心于2016年8月23日将鉴定材料退回本院，本院于2016年11月4日再次向被告李雪梅发送交费通知书，但被告李雪梅在规定时间内仍未预交鉴定费。本案现已审理终结。 原告诉称：2004年，被告李雪梅要求挂靠原告广西龙康药业有限公司，并经营原告在南宁的广西龙康药业有限公司中药材经营部(以下简称“中药材经营部”)。在被告李雪梅再三要求下，原告同意将中药材经营部给两被告挂靠经营。2004年8月2日，原告以靖龙药通字[2004]xxx号文聘任被告李雪梅为中药材经营部经理兼任审方员，聘任被告刘淑芝为中药材经营部营业员。中药材经营部与原告之间的业务购销货款交易，都是以被告刘淑芝名下进账。2010年至2011年4月期间，被告经营的中药材经营部从玉林药材市场购进了几批阿胶，并转售给广西医药有限责任公司（以下简称广西医药公司），广西医药公司又转售给广西德州医药有限公司（以下简称德州医药公司）。2011年4月21日，南宁市药监局查获德州医药公司销售假阿胶，对德州医药公司作出《行政处罚决定书》，没收德州医药公司未售出假阿胶407盒和违法所得款150670元，并处罚款456000元。德州医药公司认为假阿胶是从广西医药公司处购买，故起诉广西医药公司要求其返还货款及赔偿损失，广西医药公司根据法院生效判决向德州医药公司支付770329元。后广西医药公司于2011年9月向法院提起诉讼，诉请中药材经营部和原告赔偿罚没款192780元及利息，赔偿各项费用770329元，赔偿经营利润损失54420元，共计1017529元。南宁市江南区人民法院作出（2013）江民二初字第xxx号民事判决书，中药材经营部和原告不服上诉于南宁市中级人民法院，经审理，南宁市中级人民法院于2014年2月20日作出（2013）南宁市二终字第xxx号民事判决书，判令中药材经营部赔偿广西医药公司764685.6元。判决生效后，南宁市江南区人民法院从原告的银行账户强制扣划764685.6元。另外，2011年4月18日南宁市药监局在中药材经营部查获有假阿胶销售，认定中药材经营部销售阿胶等药品超越了其《药品经营许可证》“中药饮品”的经营范围，南宁市药监局作出（南）药行罚[2011]xxx号《行政处罚决定书》，决定对中药材经营部罚款33330元。在南宁市药监局执法人员调查被告李雪梅时，李雪梅承认中药材经营部是两被告挂靠在原告名下，且中药材经营部销售阿胶等药品的行为已超越经营范围。销售假阿胶被查处后，作为中药材经营部负责人的被告李雪梅于2011年1月1日向原告出具一份证明，称中药材经营部发生的一切都与原告无任何关系，一切责任由中药材经营部自行承担。被告李雪梅又于2011年4月28日向原告出具两份证明，第一份证明称中药材经营部采购中成药东阿阿胶属中药材经营部的私自行为，与原告无关；第二份证明称中药材经营部未经原告同意私自制作销售发票及销售清单。 综上所述，两被告挂靠经营中药材经营部期间，非法购进假阿胶出售给广西医药公司和无证经营药品的行为，导致原告在广西医药公司起诉后被法院强制扣划764685.6元。同时，原告银行账户于2014年3月21日被法院冻结1200000元，导致原告无钱经营业务，不得不向原告的职员集资1200000元来维持原告的正常经营，原告向公司职员支付了利息。另原告因上述关于中药材经营部的案件纠纷支付了119659元律师费，以上三项共计原告的经济损失为971278.2元。原告的经济损失是因两被告挂靠在原告名下经营中药材经营部后，超越经营范围和非法购进、销售假阿胶的行为造成的，原告的上述经济损失应当由被告偿还，上述判决书也是判决两被告经营的中药材经营部承担赔偿责任。为此，原告分别于2014年3月27日和2014年7月22日前往中药材经营部送赔偿函给被告，但是被告以不当理由拒绝签收赔偿函及拒绝向原告赔偿。为维护原告合法权益，原告遂诉至法院，请求判令：1、两被告赔偿原告经济损失共计971278.2元；2、本案诉讼费用由两被告负担。 原告为证明其诉讼主张，提交了下列证据：1、申请报告复印件；2、关于聘任李雪梅等四位通知任职的通知复印件；3、中药材经营部电脑咨询单复印件；4、委托承诺书复印件；5、分公司负责人履历表复印件；6、分公司变更登记申请书复印件；7、调查笔录复印件；8、没收物品清单凭证复印件；9、行政处罚决定书复印件；10、李雪梅向南宁市药监局提交的报告复印件；11、证明3份；12、南宁市食品药品监督管理局补正通知书复印件；13、销售单复印件；14、申请书复印件；15、罚没款收据2份;16、电子银行交易回单、转账凭证；17、（2013）江民二初字第xx号民事判决书复印件；18、（2013）南市民二终字第xxx号民事判决书复印件；19、业务凭证；20、电子银行交易回单；21、广西龙康药业有限公司函4份；22、（2013）江民二初字第xx号民事裁定书；23、利息计算方式复印件。 被告李雪梅辩称：一、被告李雪梅是受聘于原告下的南宁中药材经营部任经理，双方不存在挂靠协议及挂靠关系。该经营部一直以来是由原告控制经营，被告李雪梅只是按照原告的指示完成本职工作，负责该经营部的日常管理和经营。2010年销售假阿胶被南宁市药监局调查问话时，是该经营部的法定代表人让我说是挂靠的。原告提交的几份证明上的被告李雪梅的签名是原告要求被告李雪梅事先在空白的A4纸上签名的，申请法庭对该证据签名及打印时间作鉴定。原告称我是挂靠经营中药材经营部，应当有挂靠协议，并且会约定我支付多少挂靠费。二、被告李雪梅不是药品质量负责人，无法分辨假冒及伪劣药品，不应对假阿胶的进货及销售负任何赔偿责任。 被告刘淑芝辩称：一、被告刘淑芝于2004年8月2日受聘为龙康药业有限公司南宁中药材经营部营业员，2005年已经离开该经营部，我对广西龙康药业有限公司南宁中药材经营部2010年间购进药材一事并不知晓。因此，我在本案中作为被告不适格。李雪梅只是受聘于原告任中药材经营部的负责人，法定代表人还是原告的董事长黄冠华。二、被告刘淑芝只是将个人银行账户交由被告李雪梅使用，并不能证明被告刘淑芝是该企业负责人或原告所称的家庭承包。 被告李雪梅、刘淑芝提交以下证据：1、靖西县龙康药业有限公司文件；2、企业员工花名册；3、《证明》、养老保险费缴纳清单；4、申请报告；5、声明。 经审理查明：原告的原名称为靖西县龙康药业有限公司。2004年8月2日，原告出具一份《关于聘任李雪梅等四位同志任职的通知》，决定聘任被告李雪梅为龙康药业南宁中药材经营部经理兼任审方员，聘任被告刘淑芝为该经营部营业员。2004年9月20日，原告成立了靖西县龙康药业有限公司南宁中药材经营部。靖西县龙康药业有限公司南宁中药材经营部系原告的分公司，经营范围为中药饮片销售（凭有效许可证经营，有效期至2015年1月7日），负责人为被告李雪梅。2009年9月13日，原告出具一份《关于邓志强等同志任职的通知》，决定聘任被告李雪梅为南宁中药材经营部企业负责人、审方员、验收员，并将被告李雪梅列入2009年的企业员工花名册，其职务为南宁中药材经营部经理，技术职称为驻店药师。后靖西县龙康药业有限公司南宁中药材经营部更名为广西龙康药业有限公司南宁中药材经营部（以下简称“中药材经营部”）。 2011年1月7日至2月21日期间，广西医药公司向中药材经营部购进阿胶，并转售给德州医药公司。南宁市食品药品监督管理局于2011年6月20日作出（南）药行罚[2011]xx号《行政处罚决定书》，认定广西医药公司转售给德州医药公司批号为xxxxx的阿胶按假药论处，决定没收德州医药公司未售出的407盒阿胶和违法所得150670元，并处罚款456000元。南宁市食品药品监督管理局于2011年8月26日作出（南）药行罚[2011]xx号《行政处罚决定书》，认定广西医药公司2011年向原告购进并已经销售的批号为100351、100904、100806阿胶按假药论处，决定没收广西医药公司已被扣押的15盒假阿胶及违法所得61560元，并处罚款128520元。2011年9月28日广西医药公司向南宁市药监局缴纳了违法所得及罚款共计190080元。2011年12月27日德州医药公司以广西医药公司销售假阿胶造成其损失为由诉至法院，广西医药公司根据（2012）江民二初字第xx号民事判决书向德州医药公司支付了770329元，广西医药公司于2012年12月7日以中药材经营部销售假阿胶造成其损失为由诉至法院，南宁市中级人民法院作出（2013）南市民二终字第xx号民事判决书，后南宁市江南区人民法院根据该生效判决强制执行扣划原告764685.6元。 被告李雪梅在2011年5月13日南宁市食品药品监督管理局就中药材经营部涉嫌无《药品经营许可证》经营东阿阿胶等药品案的调查笔录中陈述：被告李雪梅是挂靠在原告开办中药材经营部，所以叫靖西县龙康药业有限公司南宁中药材经营部。 2011年1月1日，中药材经营部出具一份《证明》，内容为：靖西县龙康药业有限公司南宁中药材经营部所发生的一切问题都与广西龙康药业有限公司无任何关系。一切责任本经营部自行承担。2011年4月28日，中药材经营部出具两份《证明》，第一份《证明》内容为：靖西县龙康药业有限公司南宁药材经营部于2010年下半年至2011年4月期间以私利为目的擅自到玉林市场采购中成药东阿阿胶，批号为：100351、100806、100904等批号，并销售给广西医药有限责任公司，以上纯属我经营部的私自行为，与广西龙康药业有限公司无任何关系。第二份《证明》内容为：靖西县龙康药业有限公司南宁中药材经营部在没有经过广西龙康药业有限公司同意之下，为自身的方便，私自制作销售发货专用章及销售清单。中药材经营部在上述三份《证明》落款处盖章，被告李雪梅在上述三份《证明》落款处签名。 另查明，原告因中药材经营部销售假阿胶所涉案件共支出律师费119659.45元，上述律师费均直接转入原告在所涉案件的委托代理人的个人账户。 2010年至2013年期间，中药材经营部与原告多次资金往来均通过被告刘淑芝的银行账户进行。 因广西医药公司起诉中药材经营部及原告，南宁市江南区人民法院于2012年12月26日冻结原告的银行存款1200000元。 再查明，靖西县社会劳动保险所于2005年6月1日出具《证明》一份，内容为：李雪梅同志是靖西县龙康药业有限公司职工，已在我县参加了城镇企业职工养老保险。原告为被告李雪梅缴纳了2005年5月的养老保险费。 原告于2014年7月26日将中药材经营部的药品经营许可证、营业执照收回并申请注销。 本院认为：首先，原告主张与被告李雪梅之间存在挂靠关系，但未提交与被告李雪梅签订的挂靠合同。其次，被告李雪梅辩称其与原告之间存在劳动关系，而原告在2004年及2009年分别出具通知聘任被告李雪梅为中药材经营部审方员、经理或负责人，并将李雪梅列入企业员工花名册，且根据靖西县社会劳动保险所出具的《证明》，原告在劳动保险所将被告李雪梅登记为原告的职工并为其缴纳了养老保险费。故本院认为原告与被告李雪梅在中药材经营部成立时即存在劳动关系。2011年1月1日及2011年4月28日的三份《证明》均以中药材经营部的名义而非被告李雪梅的名义出具，原告亦未提交已与被告李雪梅解除劳动关系的证据。再次，被告刘淑芝为被告李雪梅的母亲，原告未举证证明中药材经营部有对公账户，李雪梅作为中药材经营部的负责人借用刘淑芝个人银行账户与原告进行款项对接符合常理，且被告刘淑芝也曾经被原告聘任为中药材经营部的营业员，属于原告的员工，同时被原告聘任为中药材经营部员工的还有李雪梅及刘淑芝家庭以外的人员。综上，本院认为原告与李雪梅存在劳动关系，即使双方还存在挂靠关系，也是在双方劳动关系期间，故原告提起的诉讼仍属于劳动争议的范围。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案争议可以先向调解组织申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但不应直接向法院起诉。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（四）项，《中华人民共和国共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，裁定如下： 驳回原告广西龙康药业有限公司的起诉。 案件受理费13513元，退回原告广西龙康药业有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。 审 判 长  许晓彤 人民陪审员  王昆瑞 人民陪审员  方 微 二〇一七年五月三十日 书 记 员  朱玉奎 附法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。