辽宁省抚顺市东洲区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0403民初1976号 原告：抚顺森源房地产开发有限公司，住所地：抚顺市东洲区新屯西街4号。 法定代表人：郭宇迪，系该公司总经理。 委托代理人：胡青军，系辽宁凯业律师事务所律师。 委托代理人：徐博，系该公司员工。 被告：阮有臣，男，1959年10月1日出生，汉族，现住抚顺市顺城区。 委托代理人：白银东，系辽宁煤都律师事务所律师。 委托代理人：曹阳，系辽宁煤都律师事务所律师。 原告抚顺森源房地产开发有限公司诉被告阮有臣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告抚顺森源房地产开发有限公司（以下简称“森源公司”）的委托代理人胡青军、徐博，被告阮有臣及其委托代理人白银东、曹阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告森源公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院按照“08定额三类取费”的标准对本案被告承包工程进行结算；2、请求法院依法判令被告返还多领取工程款15189742.1元，并要求被告给原告开具应付工程款发票；3、请求法院依法判令由被告承担评估费270400元；4、请求法院依法判令本诉所有的诉讼费用由本案被告承担。 事实和理由为：2013年1月14日，被告与抚顺市华盛建筑工程有限公司签订《施工项目承包合同》，被告实际施工了原告开发的东洲区绿都家园项目（即抚顺市东洲区新屯危旧房改造项目），该合同书第五条约定“公司与承包方签订的《工程质量责任书》和《安全生产责任书》、《施工项目承包协议》的一部分，具有同等法律效力，承包方应认真遵守执行”；2017年7月13日，原、被告补签了《建设工程施工合同》，该合同第四条，4.2约定合同单价1000元/平方米，4.3约定了税费的承担：付款时乙方开具国家认可的正规发票。 本案被告实际施工了东洲区绿都家园项目中的1＃B地块29＃、30＃、31＃、32＃、33＃、35＃、Z＃、J＃、L＃、42＃、43＃、44＃、45＃、S＃、U＃、V＃楼及莫地1＃、2＃、3＃楼工程，双方约定工程为1000元/平，包工包料。 随着工程的进展，被告对与原告签订部分楼的工程合同中各楼结算方式、付款方式、扣缴费用等不予认可，引发双方对工程量和工程款的纠纷，本案被告带领农民工等到政府相关部门上访。2018年1月28日，经东洲区政府专题会议协调，在被告的坚持下双方决定按“08定额三类取费”标准评估其施工的相关工程(有现场音频资料为证)，双方在区相关领导见证下形成了《关于研究绿都家园项目拖欠农民工工资的会议纪要》，会议确定：1、由住建局负责，提供具有资质评估单位名单，原告与项目建设单位共同认定，待第三方评估公司（建业评估）确认后，对有争议的工程量工程款进行评估，同时评估费用由错误方承担。2、由刘海东提供相关证据材料，请1—2家评估单位按照现有市场用工价格提供人工费参考值。由区人社局负责全程参与、把关，并做好人工费拨付款对账工作。3、各建设开发、建筑企业必须保证以农民工权益保障为工作前提，不允许存在任何欺诈行为。待人工费评估结果出具后，评估金额如未超过已付承包款，所涉及费用及工人工资由刘海东承担。 双方均同意由辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行评估，被告与我方共同与建业工程造价咨询有限公司签订了造价咨询合同，我方盖章，被告签字按捺手印。以结果作为工程款结算依据。双方同时找到了辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建业造价公司），因部分楼结构相似，不必要所有楼均作工程造价核算，为节约成本，双方代理人共同在20栋楼中选出了6栋具有代表性的楼进行工程造价的结算，计算出平米单价，其余楼由建业造价公司核算建筑安装面积（以下简称建安面积），两者相乘，各楼号造价相加，即可得出被告所施工楼号的工程总造价。造价评审过程中，原告方代理人徐博向建业造价公司提供了施工图纸，建业造价公司也及时通知被告及其代理人就徐博提供的图纸进行查阅，当时被告并未提出任何异议。因工程存在外委工程部分（外委工程不在阮有臣承包范围内），故外委工程项不得计入被告工程造价中，外委工程由原告明示出，原、被告双方当时对此项并均未提出异议。造价评审过程中，被告及其雇佣的技术员冯启伟与原告代理人徐博均实时跟踪造价过程，并不时去建业造价公司协调解决问题，计算接近尾声时，此六栋楼的造价结果逐渐明朗，被告当时觉察出结果对其不利，极力阻挠建业造价公司出具造价报告书，其也不缴纳评审费用。为贯彻落实东洲区政府专题会议精神，原告缴纳了评审费用，建业造价公司出具了六栋楼的评审结果，工程造价26338391.89元，依据相似性原则，计算出了被告施工的其余14栋楼的工程总造价合计为34500408.1元。20栋楼共计工程总造价为60838800元。 原告已给付被告领取款、材料款共计49122903.07元； 原告垫付被告雇佣案外人刘海东人工费部分15758349元；对被告应扣费共计13459061元，扣款项目详见我公司出具的证据清单； 以上三项合计78340313.07元。 综上，按“08定额三类取费”标准对被告承包工程进行结算的工程造价60838800元，扣除已给付被告78340313.07元，原告多给付被告工程款17501513.07元，该部分应予返还，并要求被告给原告开具应付款项的发票。因双方争议较大，不能协商，故诉至法院，请求法院依照相关法律规定支持原告的诉讼请求。 被告辩称:本案被告阮有臣辩称，第一点关于本案争议焦点工程造价报告书在本案诉讼前，在东洲区政府组织专题会议解决森源公司拖欠农民工工资的会议之后，由东洲区政府协调森源公司、刘海东、阮有臣各方，共同商定对案涉工程进行造价审计。但是由于鉴定机构并没有按照法定程序对案涉工程进行鉴定，阮有臣并没有收到该鉴定报告，更没有表示认可该造价咨询意见。本案原告明确对6栋楼进行工程造价结算，适用了类比推定的方式，尤其与东洲区人民法院（2018）辽0403民初2139号民事判决书认定相冲突。该20份造价报告分三次出具无论从程序上还是实体内容上均不合法，无阮有臣参与，更没有向阮有臣送达，严重损害了阮有臣的合法权益。以上造价报告违背了最高人民法院建设施工合同司法解释二第十三条的法律规定。第二点关于2013年至2017年往来账和应扣款问题。本案中，因为涉案工程的总工程价款、工程量尚未确定，所以无法进一步明确森源公司与阮有臣之间的往来账那一笔是支付涉案工程款的，那一笔是其他往来。且在森源公司所罗列的12项应扣款中，对阮有臣实际施工的工程存在诸多重复划扣的情形。阮有臣申请贵院指定专门的专业造价计算审计机构对案涉20栋楼房进行造价审计，并承诺先行垫付造价审计费用、承担鉴定结果。 经审理查明：原告是一家房地产开发公司，于2012年立项，2013年开始施工建设东洲区绿都家园项目（即抚顺市东洲区新屯危旧房改造项目）。 2013年1月14日，被告以案外人抚顺市华盛建筑工程有限公司的名誉施工了原告开发的东洲区绿都家园项目中的1＃B地块29＃、30＃、31＃、32＃、33＃、35＃、Z＃、J＃、L＃、42＃、43＃、44＃、45＃、S＃、U＃、V＃楼及莫地1＃、2＃、3＃楼工程，双方约定工程为1000元/平，包工包料。在合同履行过程中，被告对双方曾约定的部分工程的结算方式、付款方式、扣缴费用予以否认，引发双方对工程量和工程款的纠纷，后被告与案涉工程的农民工到政府相关部门上访。2018年1月28日，经东洲区政府专题会议协调，在被告的坚持下双方均同意按“08定额三类取费”标准评估对案涉工程进行结算，最后在政府相关部门的见证下形成了《关于研究绿都家园项目拖欠农民工工资的会议纪要》，纪要确定：1、由住建局负责，提供具有资质评估单位名单，原告与项目建设单位共同认定，待第三方评估公司（建业评估）确认后，对有争议的工程量工程款进行评估，同时评估费用由错误方承担。2、由刘海东提供相关证据材料，请1—2家评估单位按照现有市场用工价格提供人工费参考值。由区人社局负责全程参与、把关，并做好人工费拨付款对账工作。3、各建设开发、建筑企业必须保证以农民工权益保障为工作前提，不允许存在任何欺诈行为。待人工费评估结果出具后，评估金额如未超过已付承包款，所涉及费用及工人工资由刘海东承担。 双方均同意由辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司对工程造价进行评估，双方共同在建业工程造价咨询有限公司签订了造价咨询合同，原告方盖章，被告签字按捺手印。以结果作为工程款结算依据。双方同时找到了辽宁建业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建业造价公司），因部分楼结构相似，不必要所有楼均作工程造价核算，为节约成本，双方同意在20栋楼中选出了6栋具有代表性的楼进行工程造价的结算，计算出平米单价，其余楼由建业造价公司核算建筑安装面积（以下简称建安面积），两者相乘，各楼号造价相加，即可得出被告所施工楼号的工程总造价。造价评审过程中，原、被告双方均参与了评审过程，后在诉讼过程中由于被告对工程造价提出异议，鉴定机构增补了其他14份报告书。 为结算，建业咨询公司于2018年2月8日对44＃、45＃、35＃、30＃、U＃、莫地1＃分别出具了工程造价报告书（6份），报告结论对上述六个楼号合计工程造价额为26338391.89元；于2019年10月8日对42＃、43＃、V＃、S＃分别出具了工程造价报告书（4份），报告结论对上述六个楼号合计工程造价额为20380168.47元;于2019年12月2日对29＃、31＃、32＃、33＃、莫地2＃、莫地3＃、Z＃、K＃、J＃、L＃分别出具了工程造价报告书（10份），报告结论对上述十个楼号合计工程造价额为16034560.52元，三次评估报告总工程价款为6275.32万元。原告为结算预付鉴定费用270400元。 被告阮有臣在实际施工过程中，曾把部分工程转包给案外人刘海东，后刘海东为工程款将本案被告阮有臣、抚顺市华盛建筑工程有限公司、本案原告诉至东洲区人民法院，最后东洲区人民法院（2018）辽0403民初2139号民事判决书，该判决在本院认为部分已经认定本案被告应该支付外案人刘海东所有面积的价款总计为21884677.50元，本案被告尚欠刘海东工程款6126328.50元，该二笔款项的差额15758349.00元，此款系原告已经替被告阮有臣实际支付给刘海东的工程款。 经查，被告对案涉工程支取工程款无异议的部分为38599948.13元；对应扣款项无异议的数额为1410700元。 又查，被告对支取工程款有异议的部分为10522954.94元。 1、被告对2013年往来账中土石方和明渠涉及已收取的工程款653043.00元、对2014年土石方1004760.44元亦有异议，认为该两笔费用合计(1657803.44元)不应在往来账中扣除、因为原告未将土石方工程计算在总承包工程范围之内，造价报告中也未进行计算，因该两笔均由被告及案外人郭艳敏签字确认，根据建筑行业习惯土石方工程应该在建设工程范围之内。 2、被告对2013年新屯（31#—34#）工人工资提出异议，有实际施工人胡晓飞领取的工程款950000元，2014年多层人工费336591元、多层人工费238650元、阮有臣人工费170000元（田云代领10000元）、莫地人工费25000元、新屯人工费40000元、王绍才抹灰603036元，2015年人工费200000.00元、胡晓飞人工费351935.50元，孟德宏代为支付的280000元，2016年工程款和工资合计3209000.00元，以上总计6404212.50元。 3、对被告所辩2013年保险15963元、23430元，2014年保险金7590元，2015年保险费25010元，合计71993元，存在重复扣款以及没有其签字不予认可一节，虽然被告未在该几笔保险费用支付凭证上签字，但因该款已经原告替被告实际缴付。 4、2014年吊车费8000元建设方实际使用，费用应该由其承担。在2015年账目中防护款20000元，44—45管件356940元，日期差异款640000元，以上合计1024940元，有本案被告签字的支付凭证佐证。 5、关于2017年账目往来中电缆款138388.00元、44、45号楼材料款36736.00元、44#、45#工程款1004800元、44#、45#大白款90000元、44#、45#、人工费80000元款项合计1349924元，被告均在支付凭单上签字确认，被告未提供相反证据予以否定。 6、对原告诉请的2015年往来帐中炉灰渣款9360元，无被告方相关人员签字确认。 7、2017年往来帐中的44#、45#楼电梯护板费4722元，该款原告在诉讼中已放弃请求。 再查，被告对案涉扣款项目有异议的部分为11294448.56元： 1、42#—45#四个楼抹灰工程扣款项目3262896元，本案被告只认可材料费809000元，被告不予认可的数额为2453896元。结合《工程补充协议》证据材料可见，本案被告阮有臣在该协议书上签字确认。 2、44#45#楼大白胶泥工程，扣款数额为200000元。本案被告只认可20000元，被告不予认可的数额为180000元。 3、吊车工程、人笼工程扣款一节，被告所述并不是其一家施工单位使用，并出示了一份由原告工作人员周群签字的人笼租赁补充协议，载明44#45#楼人笼自2016年7月1日后的租赁费用由分包商和其共同承担。阮有臣签字数额为361560元，其未签字部分883654元，其明确自2016年7月1日以后的44#45#楼人笼租赁费339322不应由其一人承担，本案原告同意被告支付996171.2元，被告并未举证其他使用人。 4、关于孙万东、李广斌施工的防水工程合计款经核定为990438元，本案被告只认可581700元，不予认可的部分为408738元。 5、工程档案扣除款项148000一节，本案原告暂扣被告竣工档案款，结合建设工程施工的习惯和双方的承包方式及应该由被告承担，待本案被告将工程档案提交至抚顺市档案馆备案后，原告返还此笔款项，本案对该笔扣款予以支持； 6、本案被告抗辩的关于保险费用被告认可34942元。 7、关于脚手架租赁费扣款1621300元一节，原告提交的欠条一份，欠条载明“阮有臣同意此款由森源地产开发公司支付给吕秉红”，阮有臣签字。案涉工程的承包人为阮有臣，脚手架的实际使用人也是被告。被告抗辩的其它附属工程也存在使用脚手架的情况，未能提交证据予以证明。 8、配电电气扣款527923.36元一节，被告辩称数额过高。 9、关于莫地、新屯31#、32#、33#楼水暖工程537120元，此工程应由阮有臣承包，案外人李文光实际施工，原告已经支付给实际施工人李文光。 10、电线、电缆248028元一节，在该项目系包工包料，原告提交了电线电缆供货合同、被告承包的各楼号使用供货单佐证，被告认可实际使用该电线、电缆事实。 11、关于未完工程量价款1000000元一节，有被告对未完工程量的签字,但没有工程价款的确认签字。 12、原告主张案涉工程质保金3137660元，应予扣除。 庭审中被告提出工程增量部分为2800319.54元应加入总工程款中，原告认可的增量工程款额为347531.37元。 在本院审理过程中，经双方对帐，原告对现金材料往来账中49122903.07元，原告放弃1604722.00元（包括2017年往来帐中的44#、45#楼电梯护板费4722元）；将变更为47518181.07元。 本院所确认的上述事实有原告提供的施工项目承包合同、工程建设施工合同、工程建设付款补充协议书、工程拨款协议书、《关于研究绿都家园项目拖欠农民工工资的会议纪要》本案原告递交的证据材料如下，施工项目承包合同、建设工程施工合同、抚顺市东洲区人民法院（2018）辽0403民初2139号民事判决书、工程建设付款补充协议书、工程款拨付协议书、区政府专题会议纪要及现场录音、建设工程造价咨询合同、工程造价报告书及发票、工程款支付明细、工程扣款等相关证据材料。本案被告提交的证据“绿都家园建设工程施工补充协议书、施工项目承包合同、绿都家园道路土方及污水渠改造工程协议书等证据材料”及双方当事人陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经当庭质证和本院的审查，可以采信。 本院认为：本案争议焦点有二：一是案涉工程结算标准确定的问题；二是原告支付被告工程款数额的认定的问题。 关于案涉工程结算标准确定，因2018年1月28日双方在东洲区政府相关部门的协调下，形成的《关于研究绿都家园项目拖欠农民工工资的会议纪要》及会议现场录音已经确定按“08定额三类取费”的结算标准，且被告没有相关证据对该《纪要》形成是在非自愿的情况下形成，特别是选定建业咨询公司对案涉工程造价进行评估后，双方均在在《建设工程造价咨询合同》上签字，双方一致认可由建业咨询公司对涉案工程价款进行评估，据此本案可以认定双方在诉前已经对涉案工程项目工程价款由建业评估公司按“08定额三类取费”的结算标准结算形成了合意，双方应当依法履行，并且在建业咨询公司对案涉工程评估过程中原、被告均派人参与，故双方对建业咨询公司出具的咨询报告双方均应遵照执行,对建业咨询公司对案涉工程评估的工程总价款62753200元予以认定。 关于原告支付被告工程款数额的认定，因东洲区人民法院（2018）辽0403民初2139号民事判决书，已认定被告应给付刘海东工程款与尚欠刘海东工程款的差可以得出原告已经替被告阮有臣实际支付给刘海东的工程款15758349.00元。 被告对案涉工程支取工程款无异议的部分为38599948.13元；对应扣款项无异议的数额为1410700元，合计40010648.13元，因双方对该部分款项无异议，本院不持异议。 关于被告对支取工程款有异议的部分包括：被告对支取工程款有异议的部分10522954.94元及被告对案涉扣款项有异议的部分为11294448.56元，合计21817403.5元，被告虽对该部分款项有异议，但因每笔款项均有被告或者被告委托的相关人员签字确认及其他相关证据佐证，本院应予以确认。 庭审中被告提出工程增量部分有2800319.54元有加入总工程款中，其仅提供了自书记录，未有原告相关人员签字确认，但因原告对增量工程款部分数额为347531.37元认可，故本院对原告认可增量部分予以确认。 对于原告诉请中2015年账目往来中炉灰渣9360元及扣款项中质保金3137660元一节，合计3147020元，结合被告抗辩及证据，对原告此节诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。 对于原告诉请未完工程量价款1000000元一节，虽有被告对未完工程量的签字，但没有工程价款认定，对该款项本院暂不予支持，待工程价款确定后另行解决。 本案被告阮有臣借用抚顺市华盛建筑工程有限公司的资质与原告签订的案涉工程建设施工合同，属无效合同，但因建设工程已竣工验收合格，双方因工程价款的纠纷诉至法院的，法院应予审理。 案涉款项现经核定为：1、应付被告案涉工程价款为63100731.37元（工程评估的工程总价款62753200元+增量工程款款347531.37元）；2、已给付被告工程款由已给付刘海东的工程款15758349元；3、原告诉请已给付被告的工程款为61828051.63元（已给付工程款中被告无异议的40010648.13元+被告对给付工程款有异议，经本院确认的21817403.5元）；4、对原告诉求不予认定款项，炉灰渣9360元及扣款项中质保金3137660元，合3147020元；5、原告诉请未完工程量价款1000000元；6、原告自愿放弃的1400000的房子款、另有一处房子200000元及楼梯护板款4722元，合计1604722.00元。 已给付被告的工程款为上述第2项+3项-4项-5项6项：15758349元+61828051.63元-3147020元-1000000元-1604722.00元=71834658.63元。 原告应付被告工程款额为63100731.37元，现原告实际支付被告被告工程款为71834658.63元，原告多付被告8733927.26元，对于原告要求被告返还多支付工程款的诉讼请求，本院应按核定后的8733927.26元的数额返还；对于原告诉请支付发票一节，因建设工程合同履行过程中实际施工人附随义务，被告应按照实际结算的数额为原告开具。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十二条之规定，判决如下： 一、被告阮有臣于本判决发生法律效力之日起30日内返还原告抚顺森源房地产开发有限公司工程多支付工程款8733927.26元，同时被告按71834658.63元的数额为原告开具发票； 二、被告阮有臣于本判决发生法律效力之日起30日内返还原告抚顺森源房地产开发有限公司工程评估费270400元的57﹪，即154128元； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费127386元（原告预交），原告抚顺森源房地产开发有限公司负担127386元的43﹪，即54775.98元，被告阮有臣负担127386元的57﹪，即72610.02元，被告阮有臣负担部分随上述工程款一并给付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。 审 判 长  胡善福 人民陪审员  樊媛慧 人民陪审员  王守志 二〇二〇年三月九日 代理书记员  孙 宁