陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民 事 判 决 书      （2018）陕05民初161号     原告(反诉被告)：北京城建五建设集团有限公司。住所地：北京市朝阳区楼。   法定代表人：廖安国，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬(西安)律师事务所律师。    委托诉讼代理人：杨得草，上海市建纬(西安)律师事务所律师。   被告(反诉原告)：韩城市万强实业(集团)有限公司。住所地：陕西省韩城市。   法定代表人：孙军荣，系该公司执行董事。   委托诉讼代理人：肖福录，陕西睿和律师事务所律师。   被告：王林伟，男，1980年12月30日出生，汉族，住西安市莲湖区。   委托诉讼代理人：王飞，男，1990年11月25日出生，汉族，住西安市雁塔区，系王林伟堂弟，特别授权。   原告(反诉被告)北京城建五建设集团有限公司（以下简称北京城建五公司）与被告(反诉原告)韩城市万强实业(集团)有限公司（以下简称韩城万强公司）、王林伟建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告北京城建五公司委托诉讼代理人薛佳林、杨得草与被告韩城万强公司委托诉讼代理人肖福录，被告王林伟委托诉讼代理人王飞均到庭参加诉讼，原告北京城建五公司法定代表人廖安国与被告韩城万强公司法定代表人孙军荣、被告王林伟经本院合法传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告北京城建五公司诉称，一、请求依法判令被告韩城万强公司支付原告北京城建五公司工程款3430.010876万元。二、请求依法判令被告韩城万强公司支付原告北京城建五公司资金占用费202.981465万元。三、请求依法判令被告韩城万强公司支付原告北京城建五公司利息155.3372048万元。四、请求依法判令被告韩城万强公司承担本案律师费190.1005万元。五、请求被告王林伟在韩城万强公司第一项到第四项请求范围内承担连带担保负任。六、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。   事实与理由：2016年4月28日，原告北京城建五公司与被告韩城万强公司就被告韩城万强公司开发的位于韩城市XX路与重阳路十字的“韩城市XX城一期”项目2#、3#及交流中心建设工程签订《建设工程合作框架协议》。合同约定由原告北京城建五公司以施工总承包的方式承建“韩城市XX城一期”项目2#、3#及交流中心建设工程，建筑面积约14万m2。协议同时约定了工程承包范围、合同价款、通用条款、违约责任等。原告北京城建五公司即按照约定履行协议约定的义务。   2016年11月，北京城建五公司进场开始施工。原告进驻项目后，严格按照协议约定履行合同的义务，但韩城万强公司并未按合同约定支付原告工程进度款。2017年11月7日原告北京城建五公司与被告韩城万强公司就“韩城市XX城一期”项目达成《决算付款协议书》。该协议约定，因被告韩城万强公司拖欠北京城建五公司工程款的事实，造成乙方的窝工逾期付款等损失。被告韩城万强公司未按照双方的协议及北京城建五公司的工程进度履行付款义务，已经构成违约。双方确认，截止2017年11月23日，被告韩城万强公司仅支付北京城建五公司工程款450万元，尚欠工程款进度款2449.05万元未支付。同时，被告韩城万强公司先后出具《承诺函》，表示保证尽快筹措资金、加大融资力度，及时按照约定支付北京城建五公司工程款及利息。截止2018年5月22日，被告韩城万强公司仅支付工程款项550万元，依据双方工程完工的结算，以及双方就项目达成的《“韩城市XX城一期”退场协议》，被告韩城万强实业公司尚欠工程款34300108.76元未支付。被告韩城万强公司屡次未履行己方义务，严重损害原告北京城建五公司的合法权益。原告屡次向被告催款，仍被拒，依据相关规定，因被告韩城万强实业公司逾期付款时间过长，当然应当承担逾期付款违约金及相应赔偿责任。依据《决算付款付款协议书》中关于实现债权的诉讼费、诉讼保全担保金、保全费、律师费、违约金等实现债权所有费用的约定，本案中，被告韩城万强公司既未履行协议约定付款义务，也未履行承诺的付款方式以及时间。构成违约，应当承当原告北京城建五公司为实现债权的律师费、诉讼费、诉讼保全担保金、保全费、违约金等实现债权所有费用。   综上所述，原告城建五公司严格履行协议约定的义务。被告韩城万强实业公司当然应当承担施工合同履约支付工程款，并承担违约责任。本案工程欠款逾期时间长，欠款数额大，严重损害原告合法权益，原告迫于此向贵院提起诉讼，望贵院依法裁决，判如所请。   诉讼期间，王林伟、北京城建五公司、韩城万强公司签订了工程欠款担保协议，王林伟自愿就韩城万强公司履行决算付款协议书约定义务及欠付北京城建五公司工程款承担连带保证责任，担保范围为欠付工程款、违约金等债权费用。现韩城万强公司不履行支付义务，王林伟作为担保人应对欠付的所有费用承担保证责任。   诉讼中，原告增加诉讼请求：请求依法判令韩城市万强实业（集团）有限公司“韩城市XX城一期”项目2#、3#及交流中心工程折价或者拍卖的价款在3978.43万元范围内享有建设工程优先权。事实理由：原告北京城建五公司与被告韩城万强公司签订的《“韩城市XX城一期”退场协议》，确认原告已经完成的工程量决算价款为3980.0108.76万元，被告韩城万强公司尚欠工程款3430.010876万元未支付，并确认双方2017年3月25日签订《韩城市XX城一期建设项目合同》解除，后续工程由被告另行选定其他施工单位完成。原、被告已经多次确认双方签订的《合作协议书》、《韩城市XX城一期建设项目合同》、《决算付款协议书》、《结算书》合法有效，被告应当按照合同及承诺约定履行付款义务。同时依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，本案中，韩城万强公司未按约定支付工程款，不履行合同义务，显属违约，致使申请人的合法权益遭受严重损失。为防止原告撤离该项目工程后，剩余工程款无法如期足额受尝，现原告在起诉后并向贵院主张工程款优先权，符合法律规定。   被告韩城万强公司辩称，一、双方签订的《韩城市XX城一期项目退场协议》所载明的工程款数额不真实，双方应当重新进行核算。1、没有达到渭南市文明工地，安全文明措施费611570元应当予以扣除。2、应当扣除质量保修金2954246.95元。3、应当扣除韩城万强公司替北京五建公司垫付支出的362667.76元。以上三项合计3928484.71元。二、韩城万强公司不存在违约问题，北京城建五公司未开具税务发票，韩城万强公司依约不应支付工程款。综上，答辩人认为北京五建公司请求法院判决韩城万强公司支付工程款3430万元；资金占用费202万元；利息155万元；律师费190万元，共计3977万元的诉讼请求不能成立，请求法院查明事实真相后，判决驳回原告的诉讼请求。   被告王林伟辩称，担保协议不是王林伟所签订，所以不承担责任。   反诉原告韩城万强公司反诉请求：一、请求人民法院依法判令反诉被告北京城建五公司因施工质量不合格给韩城市万强公司造成的损失暂定1000000元（最终以司法鉴定结论为准）；二、请求人民法院依法判令反诉被告北京城建五公司因违反约定擅自分包给反诉原告韩城市万强公司造成的损失970000元；三、请求人民法院依法判令反诉被告北京城建五公司因工程质量未达到约定标准向反诉原告韩城市万强公司支付违约金11816987.8元，以上三项合计，共计13786987.8元。四、本案本诉、反诉诉讼费用、保全费用、保全担保金全部由反诉被告承担。事实和理由：2017年3月25日，反诉原、被告签订了《建设工程合同》。合同约定由反诉被告以施工总承包的方式承建“韩城市XX城一期”项目2#、3#楼地下车库一期工程、交流中心建设工程，建筑面积约30031.57m2”，同时约定了工程承包范围、合同价款、专用条款违约责任等。合同履行过程中，反诉被告多次未按照合同约定严格履行合同义务，给反诉原告造成了无法弥补的重大损失由于反诉被告未申报文明工地，直接导致该施工项目无法达到渭南市文明工地评定标准，但是双方2017年11月27日签订的《决算付款协议书》所载明的工程款中包含了文明施工措施费611570元，反诉原告应当在给付工程款中予以扣除。双方合同约定，反诉被告未经反诉原告同意，不得将工程分包第三方，反诉被告未经反诉原告同意将工程分包给西安远征劳务有限公司，直接导致第三方公司工人围堵反诉原告办公室，给反诉原告造成了十分恶劣的社会影响，反诉原告无奈向第三方公司多支付970000元。根据合同约定的工程质量问题，合同履行期间、合同解除后，反诉原告多次以电话、信函的方式要求反诉被告针对施工过程中的质量问题协商、整改，反诉被告均拒绝执行。反诉被告应按照合同约定向万强公司支付违约金11816987.8元。综上所述，北京城建五公司在履行《建设工程合同》过程中，严重违反合同约定，给韩城万强公司造成了无法弥补的损失，北京城建五公司应当依法赔偿韩城万强公司的各项损失并承担违约责任。   反诉被告北京城建五公司辩称，一、被答辩人韩城万强公司主张案涉工程质量不合格，给被答辩人韩城万强公司造成损失100万元，缺乏事实基础。1、《韩城市XX城一期退场协议》约定答辩人北京城建五公司与被答辩人韩城万强公司除建设工程款之外，双方一致同意不存在任何其他争议事项。2、案涉工程已经验收合格。答辩人北京城建五公司施工项目符合设计图纸以及相关文件的要求，质量达到合格标准。涉工程已经经建设单位、监理单位、承建方组织人员验收，被答辩人韩城万强公司、监理单位于2018年4月11日签署《工程质量验收评价书》，答辩人北京城建五公司施工项目符合设计图纸以及相关文件的要求，质量达到合格标准。故，被答辩人韩城万强公司主张案涉工程工程质量不合格，给被答辩人韩城万强公司造成损失100万元，缺乏事实基础。二、答辩人北京城建五公司从未违反双方约定，将工程项目（法律规定可以分包的除外）违法分包与第三方。未给被答辩人韩城万强公司造成任何的实际损失。1、答辩人北京城建五公司将工程项目的劳务分包与西安远征劳务有限公司，得到被答辩人韩城万强公司的同意。答辩人北京城建五公司与远征公司的劳务分包合同，被答辩人韩城万强公司在远征公司施工过程中从未提出异议。对远征公司施工被答辩人韩城万强公司一直是知情的。2、答辩人北京城建五公司未到被答辩人韩城万强公司办理备案等，并非答辩人的原因导致。一直按照约定及时、足额的向远征公司支付劳务分包费用。并不存在因为答辩人未向远征公司支付劳务费而致使远征公司员工闹事、围堵被答辩人韩城万强公司的情形。故，被答辩人韩城万强公司请求答辩人北京城建五公司支付损失97万元，缺乏事实基础。三、答辩人北京城建五公司不存在违约，工程也不存在任何质量问题。1、涉案工程已经经建设单位、监理单位、承建方组织人员验收，建设单位、监理单位于2018年4月11日签署《工程质量验收评价书》。案涉工程已经按设计图纸和施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求。2、被答辩人韩城万强公司未按照约定支付工程款，给答辩人北京城建五公司造成窝工、逾期付款等损失，导致答辩人不能正常施工。并约定除建设工程款之外，双方一致同意不存在任何其他争议事项。3、双方的工程质量已经通过验收并且质量合格，答辩人北京城建五公司从未因质量问题收到被答辩人韩城万强公司通知。答辩人认为双方就质量问题不存在任何争议，且答辩人从未收到被答辩人韩城万强公司的快递件。答辩人不存在任何违反合同约定承担违约责任的情形。四、被答辩人韩城万强公司非法的动机和目的，虚构案涉工程质量存在问题，利用法律赋予的诉讼权利，向法院提起反诉。其目的在于恶意误导法院公正裁决。工程已经验收合格，且双方均无异议。但被答辩人韩城万强公司为了实现不付或是少付工程款的不法目的，虚构案涉工程质量存在问题，利用法律赋予的诉讼权利，向法院提起反诉。其目的在于错误的引导法院裁决。明显违背《民事诉讼法》第十三条之诚实信用原则。合法的诉讼权利应当受到保护，但被答辩人韩城万强公司明显为了逃避支付工程款而虚构不存在的事实行为，明显违背法律，有恶意诉讼之嫌疑。   综上所述，答辩人北京城建五公司认为被答辩人韩城万强公司请求支付质量不合格造成的损失1000000元，擅自分包造成的损失970000元，违约金11816987.8万元，共计13786987.8元的反诉请求不能成立，请贵院依法查明案件事实，依法驳回反诉人的全部诉讼请求。   原告北京城建五公司为支持自己的诉讼请求提供本诉证据如下：第一组：1、《建设工程施工合同》、2《建设工程合作框架协议》，证明1、证明原告北京城建五公司与被告韩城万强公司签订《建设工程框架协议书》以及《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，真实合法有效。对双方均具有法律约束力。2、证明由原告北京城建五公司承建被告韩城万强公司开发的位于韩城市XX路与重阳路十字的“韩城市XX城一期”项目2#、3#及交流中心项目的施工。《建设工程框架协议书》以及《建设工程施工合同》同时约定了工程承包范围、合同价款、通用条款、违约责任等。3、证明被告韩城万强公司应按合同约定，向原告北京城建五公司支付工程款。第二组：1、施工单位进场通知书、2、进场通知书，证明1被告韩城万强公司要求原告北京城建五公司做好进场施工的准备工作。2、原告城建五公司按照被告韩城万强公司进场通知书的要求设立项目部，并于2016年11月进场开始施工。第三组：1、《工程进度款欠款催收函》、2、《律师函》，证明1、原告严格按照协议约定履行合同的义务，并完成部分施工内容，但被告韩城万强公司一直未按照合同约定支付工程款。2、证明原告多次要求被告韩城万强公司支付工程款，被告韩城万强公司多次承诺尽快支付工程款，但是被告韩城万强公司多次违约，未向原告支付工程款。3、证明因被告韩城万强公司未按时支付工程进度款，给原告造成重大的经济损失。第四组：1、结算书、2、结算定案表，证明1、证明原告北京城建五公司已经完成的工程双方于2017年12月办理工程决算，经锐驰项目管理有限责任公司核审，被告韩城万强公司确认审定工程价款为3980.010876万元。2、证明原告北京城建五公司承建“韩城市XX城一期”工程主体已完工部分已经与被告韩城万强公司办理结算，结算价款为3980.010876万元。第五组：决算付款协议书，证明1、原告北京城建五公司与被告韩城万强公司之间签订的《决算付款协议书》意思表示真实，双方均应受《决算付款协议书》的约束。2、证明被告韩城万强公司截至2017年11月23日，仅支付原告工程款450万元，尚欠工程款2449.05万元。被告韩城万强公司未履行约定付款义务。3、证明被告韩城万强公司按协议约定应当支付工程款以年6%利率向北京城建五公司支付逾期付款资金占用费202.981465万元。被告韩城万强公司还应承担同期银行贷款利率2倍的逾期付款违约金利息155.3372048万元，被告韩城万强公司承担诉讼费240721.5元、保全费5000元、律师费190.1005万元。4、证明本协议与2017年3月25日签订的《建设工程合同》具有同等法律效力，且本协议独立于《建设工程合同》，该协议的效力不受《建设工程合同》效力的影响。第六组：1、《承诺》、2、《承诺函》、3、《回复函》、4、《工程款支付计划》。证明1、证明因被告韩城万强公司自身原因资金紧张未能及时向原告北京城建五公司支付工程款。2、证明被告韩城万强公司承诺于2017年12月17日前完成所有工程的结算，并确定工程款数额39800108.76元。3、证明被告韩城万强公司承诺，于2018年10月1前按照双方结算确定的数额支付清工程款。但被告韩城万强公司一直未履行承诺。4、证明被告韩城万强公司承诺于2018年6月30前分阶段支付原告工程款，并愿意承担逾期或未完全给付的资金占用费及利息。第七组：1、退场协议书、2、工程质量验收评价书，证明1、证明原告北京城建五公司施工项目符合设计图纸以及相关文件的要求，质量达到合格标准。2、证明原告北京城建五公司与被告韩城万公司签订的《韩城市XX城一期退场协议》真实合法有效，对双方均具有法律约束力。3、证明因被告韩城万强公司未按照约定支付工程款，给甲方造成窝工、逾期付款等损失，致使原告北京城建五公司无法继续履行合同。双方同意签订《韩城市XX城一期退场协议》。4、证明案涉工程双方确认被告韩城万公司尚欠原告北京城建五公司工程款3430.010876万元。5、证明双方一致同意不存在除工程款之外任何其他争议事项。6、证明本协议书与《韩城市XX城一期建设项目合同》具有同等的法律效力，二者相互独立，《退场协议书》的效力不受之前签订合同的影响。第八组：《工程欠款担保协议》，证明1、证明原、被告三方签订《工程欠款担保协议》意思表示真实，对三方具有法律约束力。2、证明被告欠付款项事宜。3、证明被告王林伟自愿就被告韩城万强公司所欠款项及实现债权的费用承担连带保证责任。4、证明本协议书与2017年3月25日签订《建设工程合同》、2017年11月27日签定的《决算付款协议书》具有同等的法律效力，三方均应受到该协议的约束。但二者具有相互独立性，《工程欠款担保协议》的效力不受《建设工程合同》及《决算付款协议书》效力的影响。担保协议中对数额没有约定，但是担保范围有约定。   被告韩城万强公司对原告北京城建五公司提供的本诉证据发表质证意见，对第一组证据真实性无异议，证明目的有异议，按照施工合同约定被告要支付工程款，原告提前五日要开具发票，框架协议也有约定在前二十日要开具发票，但原告一直未开具发票，所以被告不支付货款，也就不存在违约问题。对第二组证据真实性无异议，双方确实有施工合同关系，是被告通知其进场施工也是合同约定的必经程序。对第三组证据真实性无异议，不能证明韩城万强公司违约，因为原告没有开具发票，被告有权拒绝付款。对第四组证据真实性无异议，不能证明韩城万强公司违约，因为原告没有开具发票，被告有权拒绝付款。对第五组证据真实性无异议，不能证明韩城万强公司违约，因为决算书没有免除原告先履行开具发票义务。对第六组证据真实性无异议，但合同履行有先后顺序，应先开票后付款。对第七组证据真实性无异议，这些是内部流程必经程序，但不能证明工程质量合格。对第八组证据真实性不认可，韩城万强公司盖章后，原告没有将合同原件返回韩城万强公司，王林伟是否签字捺印不知晓。   被告王林伟对原告北京城建五公司提供的本诉证据发表质证意见，担保协议应该不是王林伟签字捺印。对原告的其他证据无意见。   被告韩城万强公司为支持自己的主张提供本诉和反诉证据如下：一、《建设工程合作框架协议》、《建设工程合同》，证明1、双方存在合同关系，2、《建设工程合作框架协议》、《建设工程合同》对双方的权利义务关系、工程承包范围、合同价款、专用条款、支付工程款的条件和时间节点、违约责任、质量保修金等重要事项进行了约定；3、韩城万强公司不存在违约问题，合同约定由北京城建五公司先开具发票，韩城万强公司才能付款。二、《韩城市XX城一期项目退场协议》，证明1北京城建五公司施工的涉案工程未经政府质量部门验收合格；2、北京城建五公司应当对涉案项目承担违约责任。三、施工质量不合格项目明细及现场照片，证明北京城建五公司严重违约，存在多处质量问题和不符合合同约定的情形。四、快递文书、工作联系单，证明北京城建五公司收到北京城建五公司针对质量问题的工作联系单，至今未采取修复工作。五、远征公司赔款凭证、远征公司工商档案，证明由于北京城建五公司的原因，韩城万强公司向西安远征劳务有限公司赔款970000元。北京城建五公司应当向韩城万强公司承担赔偿责任。六、韩城万强公司垫付北京城建五公司款项明细，证明韩城万强公司在没有约定和法定情形下替北京城建五公司垫付支出了共计362667.76元的费用，上述费用应当在工程款中予以扣除。七、陕西省建设工程工程量清单计价费率（陕西省住房和城乡建设厅2009）安全文明施工费计算标准，证明合同约定要达到渭南市文明工地，但是没有达到文明工地标准，故该部分费用应该扣除。本案安全文明施工费为23521916.16*2.6%=611570元，该笔费用应当在工程款中予以扣除。   原告北京城建五公司对被告韩城万强公司提供的证据发表质证意见，对第一组证据真实性、合法性无异议，证明目的和证明作用不予认可，施工合同约定的付款方式是根据工程进度进行的，但是韩城万强公司没有履行付款义务，在决算协议和担保欠款协议中，就前期欠款的付款方式和节点进行改变，对于后期改变的方式并没有对发票开具事项进行约定，发票开具也不是合同约定的主要义务，不存在被告主张的要先开票再付款的问题，不符合交易规则。对第二组证据真实性、合法性无异议，证明目的和证明作用不予认可，原告退场前是土建部分完工，不存在项目没有验收原告违约的行为。在退场协议签订前双方就原告完成的工程量进行核实，除了韩城万强公司欠原告工程款外双方再无任何纠纷，对原告完成的工程质量是没有争议的，被告以此证明原告违约的理由不成立。对第三组证据真实性、合法性、关联性均持有异议，是被告单方拍摄的，是否是施工现场无法核实，就被告提供的图片问题不能印证原告承建的工程存在质量问题，涉案工程已经几方组织验收合格，并签署了工程质量验收评价书，且退场时双方对质量问题进行确认是无异议的，对第四组证据真实性、合法性、关联性均持有异议，原告从未收到被告发送的工作联系单。提到的问题并不属于质量问题范畴，只是施工工艺的调整，该问题在双方原告退场验收的时候就进行沟通，不影响被告后续工程施工，不属于被告主张的质量问题。被告只是以不存在的事实拒付工程款。对第五组证据真实性、合法性、关联性均持有异议，北京城建五公司未授权韩城万强公司代付任何款项，该行为是其单方行为。北京城建五公司与第三方公司也不存在劳务分包关系。双方签订的退场协议、担保协议、结算协议等均确认除了工程款以外双方再无纠纷。韩城万强公司支付第三方的工程款不能证明是北京城建五公司与第三方之间的劳务款。关于企业信息基本信息与本案无关。对第六组证据真实性、合法性、关联性均持有异议，北京城建五公司未授权韩城万强公司代付任何款项。韩城万强公司支付的塔吊款、电费，均是其单方行为，不能证明是北京城建五公司所欠付款项，均与本案无关。但是对韩城万强公司替北京城建五公司代付的20万元商混款，予以认可。对第七组证据真实性、合法性、关联性均持有异议，未取得安全文明工地，是因为韩城万强公司手续不全导致，责任在韩城万强公司，且根据相关规定，安全文明施工费由发包人承担，所以韩城万强公司要求的该笔费用无事实基础和法律依据。   王林伟对韩城万强公司提供的证据无异议。   反诉被告北京城建五公司为支持自己的主张提供反诉证据如下：第一组：1、《建设工程施工合同》，证明发包方不履行合同义务，北京城建五公司有权停工，并解除合同，发包方应当支付发生费用和已完工程款。第二组：1、2017年8月6日工程款支付计划；2、2017年8月16工程款欠款催收函；3、2017年8月18日回复函，4、2017年11月24日承诺；5、2018年1月10日工程款支付计划；6、2018年3月23日律师函；7、2018年3月30日承诺函。证明北京城建五公司承建的工程封顶后，韩城万强公司未履行付款义务，构成违约。韩城万强公司不履行合同付款义务，多次书面承诺以及签订还款协议，但是至今仍未履行付款义务，给北京城建五公司造成重大损失，其反诉要求北京城建五公司承担违约责任及违约金没有事实及法律依据。第三组：1、XX城一期工程结算书；2、2017年11月27日决算付款协议书。双方已经办理工程价款决算，韩城万强公司逾期付款已经构成根本违约，北京城建五公司并未违反施工合同约定，其反诉请求没有事实及法律依据。第四组：1、《建筑工程施工质量验收统一标准》；2、陕西省建筑工程施工质量验收技术规范分项分部（子分部）验收各方会签表；3、陕西省建筑工程施工质量验收技术规范地基与基础部分（子分部）工程质量验收记录（2#楼）；4、陕西省建筑工程施工质量验收技术规范主体部分（子分部）工程通过验收记录（2# 楼）；5、陕西省建筑工程施工质量验收技术规范分项分部（子分项）工程通过验收各方会签表（3#楼）；6、陕西省建筑工程施工质量验收技术规范地基与基础部分（子分部）工程质量验收记录（3#楼）；7、陕西省建筑工程施工质量验收技术规范主体部分（子分部）工程通过验收记录（3#楼）；8、分部（子分部）工程验收参加各方对工程质量的评级书2#楼、3#楼；9、分项工程质量验收记录（2#楼）；10、分项工程质量验收记录（3#楼），证明北京城建五公司的工程已经竣工验收且是合格的，验收程序符合法律规定。韩城万强公司反诉请求第一、二、三等项诉请均无证据支持，属于恶意诉讼，应依法予以驳回。第五组：1、2018年7月26日工程欠款担保协议；2、2018年7月14日退场协议书。证明双方协议退场后，韩城万强公司长期拖欠工程款，给北京城建五公司造成重大经济损失，过错责任在韩城万强公司，且案涉工程已经五方验收合格，不存在质量问题，双方在核算工程总欠款并签订退场等协议，从未涉及韩城万强公司违约分包给其造成损失97万元的情形，双方在退场协议就争议事项明确约定，进而证明反诉人韩城万强公司主张擅自分包造成损失缺乏事实及法律依据。   反诉原告韩城万强公司对反诉被告北京城建五公司提供的反诉证据发表质证意见，对第一、二、三、五组证据质证意见同本诉质证意见，对反诉证据第四组证据未发表质证意见。   王林伟认为没有签工程款拖欠的证据。其余证据的质证意见同韩城万强公司代理人意见。   证据认定，北京城建五公司提供证据：XX组XX、《建设工程施工合同》、2《建设工程合作框架协议》，第二组1、施工单位进场通知书、2、进场通知书，第三组：1、《工程进度款欠款催收函》、2、《律师函》，第四组：1、结算书、2、结算定案表，第五组：决算付款协议书，第六组：1、《承诺》、2、《承诺函》、3、《回复函》、4、《工程款支付计划》，第七组：1、退场协议书、2、工程质量验收评价书，因被告对真实性均无异议，应予认定。第八组：《工程欠款担保协议》，被告王林伟对此提出异议，认为不是王林伟签字，故对王林伟签字捺印暂不认定。   韩城万强公司提供证据：一、《建设工程合作框架协议》、《建设工程合同》，二、《韩城市XX城一期项目退场协议》，三、施工质量不合格项目明细及现场照片，四、快递文书、工作联系单，五、远征公司赔款凭证、远征公司工商档案，六、韩城万强公司垫付北京城建五公司款项明细，七、陕西省建设工程工程量清单计价费率（陕西省住房和城乡建设厅2009）安全文明施工费计算标准。因原告对第一、二组证据真实性均无异议，应予认定。第三、四、五、六、七组证据，不能达到证明目的，不予认定。其中原告对代付商混款20万元予以认可，本院予以确认。   经审理查明，2016年10月29日，原告北京城建五公司与被告韩城万强公司签订案涉工程的框架协议书。2017年3月25日，双方签订了建设工程合同，合同约定由原告北京城建五公司以施工总承包的方式承建“韩城市XX城项目一期”，协议同时约定了工程承包范围、合同价款、通用条款、违约责任等。原告北京城建五公司即按照约定履行协议义务。   2016年11月和2017年6月，被告韩城万强公司向原告北京城建五公司分别发出了两份施工单位进场通知书，北京城建五公司进场开始施工。原告进驻项目后，按照协议约定履行合同的义务。2017年8月6日，韩城万强公司向北京城建五公司发出了工程款支付计划，确认了北京城建五公司完成项目工程量和应付工程款，并承诺2017年8月7日至2017年8月31日向北京城建五公司支付工程款1500万元，并从应付工程款到付清之日承担延期付款期间资金占用费，利率按银行同期贷款利率计算。2017年8月16日，由于北京城建五公司完成部分施工项目后，达到合同约定支付工程进度款条件，但韩城万强公司并未按合同约定支付工程进度款，北京城建五公司向韩城万强公司发出了关于“韩城市XX城”项目一期2#、3#高层及交流中心工程进度款欠款催收函，要求韩城万强公司支付下欠工程进度款。2017年8月18日，韩城万强公司向北京城建五公司发出了回复函，表示由于公司近期资金紧张，造成了支付工程款支付滞后，并承诺争取8月22日前支付首批工程款。2017年11月24日，韩城万强公司向北京城建五公司发出承诺书，韩城万强公司承诺在12月17日前完成结算，并最终确定已完工程款数额，并对欠款支付时间及违约金又做了约定。   2017年11月27日，北京城建五公司与韩城万强公司签订了决算付款协议书，双方就工程提前结算、付款事宜等达成协议如下：一、甲乙双方确认，乙方为甲方“韩城市XX城”项目一期2#、3#高层及交流中心工程总承包施工单位，乙方已经保质保量完成该项目进度工程，因甲方拖欠工程款周期过长，给乙方造成窝工、逾期付款等损失，甲方对此无争议。二、甲乙双方一直认可，截止2017年11月24日乙方完成工程量价款为3865.4万元。三、如果甲方未按约定付款，导致乙方施工无法正常安排，双方同意在2017年12月17日前办理决算手续，如甲方逾期办理结算，视为同意本协议第二条确认的乙方工程量为2017年11月24日前乙方已完成的全部工程价款，该价款作为最终甲方支付工程款依据，具有结算协议法律效力，双方对此均无异议。四、依据合同及补充协议约定，结合乙方完成工程进度，甲方应当按照相关时间节点支付工程价款，但是甲方未按约定履行付款义务，已经违约。五、甲、乙双方确认：截止2017年11月23日，甲方仅支付乙方工程款450万元，尚欠乙方工程款2449.05万元，双方无异议。六、双方对付款时间做了重新约定。七、如果甲方不按照第六条约定足额付款，乙方有权单方书面解除合同，同时甲方应当在2018年7月1日前付清全部欠款3415.4万元（数额以双方核算确定为准）。八、鉴于甲方拖欠乙方工程款周期长，造成乙方损失过大，为了弥补乙方损失，甲方同意自愿承担延期支付乙方工程款的资金占用费用，所欠工程款以年利率6%向乙方支付逾期付款资金占用费，起算日期为2017年7月21日至甲方付清乙方全部工程款为止。九、违约责任。如果甲方未按本协议约定向乙方支付工程款，视为甲方违约，甲方除支付乙方资金占用费之外，还应承担逾期付款违约金，违约金按照同期银行贷款利率的2倍计算，直至工程款付清之日止，双方对此无异议。如甲方逾期付款，乙方为实现债权的诉讼费、诉讼保全担保金、保全费、律师费、违约金等实现债权所有费用甲方均应当承担。双方对此无异议。并对其他事项作了约定。当日，北京城建五公司与韩城万强公司均在决算付款协议书中签字盖章。   2017年12月，双方完成了工程价款审核，北京城建五公司就完成项目工程提交了结算书，送审金额为42691691.48元，后经锐驰项目管理有限公司韩城分公司审定，核减部分金额后，审定金额为39800108.76元，北京城建五公司和韩城万强公司均对该审定金额进行了确认，并加盖各自公司印章。   2018年1月10日，韩城万强公司向北京城建五公司发出了工程款支付计划，截止2018年1月13日双方确认完成工程量为3980万元，扣除已经支付的工程款450万元，韩城万强公司还应支付3530万元，并再次承诺了还款计划。2018年3月30日，韩城万强公司又发出了承诺函，承诺及时还款并承担资金占用费及利息。   2018年1月16日，双方认可韩城万强公司代北京城建五公司转付韩城市天石商品混凝土有限公司混凝土工程款20万元。   2018年7月11日，北京城建五公司与韩城万强公司签订了“韩城市XX城一期项目”退场协议，该协议约定：一、双方认可签订的合作协议书、韩城市XX城一期建设项目合同、决算付款协议书、结算书等均是双方真实意思表示，除乙方拖欠甲方工程款以外再无其他任何争议事项。二、双方确认已经保质保量完成该项目主体工程。三、双方确认：韩城市XX城一期工程已经完成的工程进度按照双方约定办理工程决算，工程款已经确认，甲方已经完成工程量经决算确认为39800108.76元，甲方核对支付工程款项550万元，乙方认为已经支付580万元，双方暂确认乙方支付工程款550万元，确认乙方尚欠甲方工程款34300108.76元，存在争议的30万元待双方核对后再行确认，双方对此无异议。四、甲乙双方同意，本协议生效后，双方签订的韩城市XX城一期建设项目合同解除，乙方另选定其他施工的单位完成该项目后续工程。协议还对其他事项作了约定。当日，北京城建五公司与韩城万强公司均签字盖章。   2018年7月16日，北京城建五公司与韩城万强公司签订韩城市XX城一期项目工程欠款担保协议，对上述内容重新作了约定，并要求王林伟承担担保责任，但王林伟本人是否签字捺印不能确认。2018年11月9日，王林伟在审理中向本院申请对韩城市XX城一期项目工程欠款担保协议中王林伟签字及指纹真实性进行司法鉴定，经本院委托西北政法大学司法鉴定中心，对王林伟签字和指纹进行了司法鉴定，该中心出具了西北政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书（西法大司鉴中心【2019】痕鉴字第27号、西法大司鉴中心【2019】文鉴字第28号）两份，结论为检材指印不是样本指印捺印人所留、检材签名笔迹与样本笔迹不是同一人书写。   审理中，北京城建五公司向本院申请对被告财产进行了保全，并缴纳了5000元诉讼保全费用，其提供了保函担保，并交纳诉讼保全担保金59671.95元。   上述事实有双方当事人提供证据及陈述可证属实，应予确认。   本院认为，原告北京城建五公司与被告韩城万强公司签订了建设工程合同，原告也按期进场施工，并完成了部分工程量，后由于被告韩城万强公司拖欠工程款，双方协议解除了合同，并对原告施工工程量进行了确认和结算，双方自愿签订了决算付款协议书、“韩城市XX城一期项目”退场协议等，上述协议双方当事人均签字盖章，系真实意思表示，也不违反法律规定，应为有效。双方均应按照协议内容履行各自义务。   根据双方签订的决算付款协议书、“韩城市XX城一期项目”退场协议，被告韩城万强公司拖欠原告北京城建五公司工程款为34300108.76元，因原告对被告韩城万强公司主张的垫付韩城市天石商品混凝土有限公司混凝土工程款20万元款项予以认可，故该笔款项应该在欠款34300108.76元中扣除，下欠实际款项为34100108.76元。韩城万强公司主张代付北京城建五公司塔吊费、电费等，因上述费用的产生均发生在退场协议签订之前，北京城建五公司对此又不予认可，且韩城万强公司提供的证据也不能证明是委托代付款项，故对其主张扣除该部分费用的理由，不予采信。关于韩城万强公司主张的扣除施工文明费问题，韩城万强公司认为北京城建五公司未能达标文明工地标准，所以其向北京城建五公司交付的文明施工费应予退还，并在工程款中扣除，但是该笔费用是否向北京城建五公司交付，证据不足，且在双方签订所有协议中，只是涉及欠付的工程款问题，并未对此进行约定扣除，所以对该主张，不予支持。综上，韩城万强公司实际欠付款项为34100108.76元，按照双方约定理应由其向北京城建五公司支付，故对北京城建五公司要求韩城万强公司支付工程款34100108.76元的诉讼请求，予以支持。关于北京城建五公司要求的资金占用费、利息等，均是双方签订决算付款协议书约定内容，资金占用费是韩城万强公司为了弥补北京城建五公司损失，自愿支付延期工程款的资金占用费，并约定从2017年7月21日起按年利率6%计算至实际清结之日，本案中，北京城建五公司要求的资金占用费计算期间是2017年7月21日至起诉之日，不违反法律规定，应予支持。双方还约定了韩城万强公司未按照协议约定支付工程款，应向北京城建五公司支付除资金占用费之外的逾期付款利息，因韩城万强公司并未按期支付工程款，存在违约行为，理应按照约定向北京城建五公司支付中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍的利息，北京城建五公司请求从应当支付日期2017年11月30日起计算至起诉之日，不违反法律规定，应予支持。北京城建五公司主张韩城万强公司还应承担本案律师费1901005万元，该费用是否实际发生并未提供证据，不予支持。关于诉讼保全担保金问题，根据决算付款协议书约定的“9.2 如甲方逾期付款，乙方为实现债权的诉讼费、诉讼保全担保金、保全费、律师费、违约金等实现债权所有费用甲方均应当承担”，北京城建五公司为了实现债权花费了诉讼保全担保金59671.95元，符合合同约定，韩城万强公司理应承担。   关于北京城建五公司要求对案涉工程折价、拍卖款项享有优先受偿权的问题，双方对欠付工程款的事实均无异议。首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，北京城建五公司作为建筑工程承包人，对案涉工程综合楼具有优先受偿权。其次，北京城建五公司享有的优先受偿权是否在法律规定的行使期限内。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合以上两条规定可知，发包人支付工程价款的期限，首先要依约定，没有约定或约定不明时，方可依法定。本案中双方最终退场解除合同日为2018年7月11日，双方协议约定的最后付款时间为2018年7月1日，而北京城建五公司于2018年7月19日提起诉讼，8月9日提出优先受偿权，故原告在法律规定的期限内行使了优先受偿权。再次，北京城建五公司享有优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故北京城建五公司对韩城万强公司欠付工程款34100108.76元范围内享有优先受偿权。   北京城建五公司请求王林伟承担担保责任，因其提供的韩城市XX城一期项目工程欠款担保协议中，经过司法鉴定确认王林伟并未签字捺印，所以原告该主张证据不足，不能成立。   反诉部分，韩城万强公司要求北京城建五公司承担因施工质量不合格造成的损失和违约金，由于双方在决算付款协议书、“韩城市XX城一期项目”退场协议中，均多次认可工程质量合格，且已经做了工程价款决算，反诉被告也提供了所建工程的分部工程验收单，均符合要求，而反诉原告提供的照片等证据，不能到达证明目的，所以反诉原告提出的工程质量问题，不予采信，其要求的损失和违约金，没有事实和法律依据，不予支持。关于韩城万强公司主张北京城建五公司违反约定给其造成的损失97万元，其虽然提供了转账证明，但是该支付款项是否由于反诉被告造成，证据不足，不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：   一、被告韩城市万强实业(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京城建五建设集团有限公司工程款34100108.76元；   二、被告韩城市万强实业(集团)有限公司支付原告北京城建五建设集团有限公司资金占用费，支付办法：从2017年7月21日起以34100108.76元为本金按照年利率6%计算至2018年7月19日止；   三、被告韩城市万强实业(集团)有限公司支付原告北京城建五建设集团有限公司利息损失，支付办法：从2017年11月30日起以34100108.76元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍计算至2018年7月19日止；   四、被告韩城市万强实业(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京城建五建设集团有限公司诉讼保全担保金59671.95元；   五、原告北京城建五建设集团有限公司对上述未付工程款34100108.76元在涉案工程范围内享有优先受偿权；   六、驳回原告北京城建五建设集团有限公司的其他诉讼请求；   七、驳回反诉原告韩城市万强实业(集团)有限公司反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。   案件受理费240721.50元、保全费5000元，共计245721.50元。由原告北京城建五建设集团有限公司承担14743.29元，被告韩城市万强实业(集团)有限公司承担230978.21元。反诉案件受理费52261元，由反诉原告韩城市万强实业(集团)有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。             审判长 马开运   审判员 雷晓宁   审判员 杨    军       二0二0年三月十一日     书记员 田瀚琳