广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终594号 上诉人：南宁荣荣大酒店有限公司（原审原告），住所地南宁市星光大道**荣宝华商城****，组织机构代码：69279997-5。 法定代表人：王云飞，经理。 委托诉讼代理人：杨仕通，广西君桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄结兰，广西君桂律师事务所律师。 被上诉人：潘江（原审被告），男，1989年12月9日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人南宁荣荣大酒店有限公司（以下简称荣荣酒店）因与被上诉人潘江劳动争议纠纷一案，均不服南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人荣荣酒店上诉请求：1、撤销南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第447号民事判决第一、二、三、四、五项，改判上诉人不支付上述费用；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审忽视上诉人与被上诉人双方就离职补偿达成的合意，认定事实不清，导致判决错误。事实上，被上诉人离职后已与上诉人就工资结算、补偿金数额等达成合意，即共支付被上诉人15657.92元。被上诉人另行提起劳动仲裁申请无事实和法律依据。1、《员工离职结算单》表明被上诉人认可上诉人对工资、补偿金、津贴等项目的计算，承诺与被上诉人解除合同后不存在任何劳动纠纷。2、上诉人于2014年6月23日全部支付款项15657.92元，完成双方合意的付款义务，双方因劳动合同解除产生权利义务终止，被上诉人无权另行提起劳动争议仲裁申请要求支付工资或赔偿。3、被上诉人严重违反规章制度，上诉人解除合同属于合法解除，无需支付赔偿金、失业金。被上诉人无证据证明2014年6月业务提成，应承担举证不利的后果，且该情形不属于举证责任倒置。综上，请求二审法院判如所请。 被上诉人潘江辩称，认可一审判决，请求驳回上诉人荣荣酒店的上诉请求。 本案的争议焦点如下：一、荣荣酒店是否违法解除与潘江的劳动合同？二、荣荣酒店应否支付潘江2014年6月份的业务提成？ 荣荣酒店向一审法院起诉请求：1、判令荣荣酒店不予支付潘江违法解除劳动关系赔偿金27500元；2、判令荣荣酒店不予支付潘江失业赔偿金10000元；3、判令荣荣酒店不予支付潘江未提前30天解除劳动关系代通知金5500元；4、判令荣荣酒店不予支付潘江2013年12月1日至2014年6月23日工作期间业务提成20000元；5、判令荣荣酒店不予支付潘江天津航空2014年3月1日至2016年7月30日未发放奖励58000元；6、判令荣荣酒店不予支付潘江2014年6月9日至2014年6月19日延时加班费1327.5元；7、本案的一切诉讼费用由潘江承担。 一审法院查明，潘江于2012年9月13日进入荣荣酒店工作，双方签订了劳动合同。潘江离职前12个月的平均工资在剔除业务提成以及天津航空订房提成后为3958.33元，荣荣酒店已向潘江发放2013年12月至2014年4月的业务提成，未发放潘江2014年5月、6月的业务提成。潘江的天津航空订房提成的发放标准为每月2000元，荣荣酒店从2014年3月起不再向潘江发放天津航空订房提成。荣荣酒店以打卡方式对潘江进行考勤。潘江每天工作7.5小时，每周工作5.5天，每周工作41.25小时。2014年6月9日、6月19日，荣荣酒店安排潘江于当天下午6点至第二天早上8点在酒店值班。荣荣酒店认定潘江于2014年6月17日存在顶撞领导、扰乱工作会议及正常工作程序等情形，对潘江作出最后警告并扣款100元的处罚。潘江对该处罚不予认可。2014年6月20日，荣荣酒店向潘江发出解除劳动关系通知书，以潘江拒不接受处罚、严重违反劳动纪律及规章制度为由，解除了双方之间的劳动关系。荣荣酒店已向潘江支付解除劳动关系经济补偿金11874.99元，但未向潘江出具解除劳动关系书面证明以及失业介绍信。潘江向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出以下仲裁请求：裁令荣荣酒店向潘江支付违法解除劳动关系赔偿金27500元、失业赔偿金10000元、未提前30天解除劳动关系代通知金5500元、2013年12月1日至2014年6月23日工作期间业务提成20000元、天津航空2014年3月1日至2016年7月30日未发放奖励58000元、2014年6月9日至2014年6月19日延时加班费1327.5元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月14日作出南劳人仲裁字[2014]第1496号仲裁裁决书，作出以下裁决：自裁决生效之日起七日内，荣荣酒店向潘江支付违法解除劳动关系赔偿金19504.41元、2014年5月6月业务提成10500元、2014年3月至2014年6月的天津航空订房提成8000元、2014年6月9日和6月19日延长工作时间加班工资1327.50元、失业赔偿金5040元；对潘江的其他仲裁请求不予支持。荣荣酒店不服该裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，潘江于2012年9月13日进入荣荣酒店工作，双方签订了劳动合同，形成了合法有效的劳动关系。荣荣酒店对潘江作出最后警告并扣款100元的处罚的理由是潘江于2014年6月17日顶撞领导、扰乱工作会议及正常工作程序，潘江否认自己有这些违反公司规章制度的行为，不接受处罚，而荣荣酒店未能提供充分有效的证据证明潘江存在这些违规行为，故法院对荣荣酒店所称潘江存在的这些违规行为不予认定。荣荣酒店于2014年6月20日以潘江拒不接受处罚、严重违反劳动纪律及规章制度为由，通知潘江解除劳动关系。荣荣酒店解除其与潘江劳动关系的行为缺乏事实依据，属违法解除。 根据《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条的规定，荣荣酒店向潘江发放的业务提成以及天津航空订房提成属潘江工资的组成部分，故在计算潘江的月平均工资时应将其各类提成计算在内。荣荣酒店主张，由于其董事会并未同意实施提成方案，且潘江未达到相关业务量，故荣荣酒店已发放给潘江的各项提成属于违规发放，应予以退还。荣荣酒店作为用人单位，应对潘江的工资数额以及各项提成的支付条件负举证责任，但荣荣酒店对此未能提供充分有效的证据，应承担举证不能的不利后果。因此，法院对荣荣酒店的上述主张不予采信。法院采信潘江的相关主张，认定荣荣酒店未支付潘江2014年5月、6月的提成共10500元，加上各项提成，潘江离职前12个月的平均工资应为7844.85元。 荣荣酒店违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应向潘江支付赔偿金31379.40元。扣除荣荣酒店已向潘江支付的解除劳动关系经济补偿金11874.99元，荣荣酒店还须向潘江支付违法解除劳动关系赔偿金19504.41元。 荣荣酒店未在解除劳动关系的同时向潘江出具解除劳动关系书面证明以及失业介绍信，致使潘江失业后不能享受失业保险待遇，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，荣荣酒店应赔偿潘江失业金损失5040元。 荣荣酒店已支付潘江2013年12月至2014年4月的业务提成，潘江再行要求荣荣酒店支付此期间的业务提成，不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，荣荣酒店应支付潘江2014年5月、6月的业务提成10500元和2014年3月至2014年6月的天津航空订房提成8000元。潘江与荣荣酒店之间的劳动关系已于2014年6月20日解除，潘江要求荣荣酒店支付2014年7月至2016年7月的天津航空订房提成，无事实依据，法院不予支持。 2014年6月9日、6月19日，荣荣酒店安排潘江于当天下午6点至第二天早上8点在酒店值班，此为延长潘江工作时间。按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，荣荣酒店应向潘江支付加班工资。潘江提出的加班工资数额1327.50元，未超过法定数额，法院予以支持。 荣荣酒店与潘江劳动关系解除的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，潘江要求荣荣酒店支付未提前30天解除劳动关系代通知金5500元，无法律依据，法院不予支持。 潘江要求荣荣酒店退还100元罚款，但潘江并未在仲裁中提出此项请求，法院不予支持。潘江要求荣荣酒店赔偿名誉损失费并登报向潘江赔礼道歉，该请求不属于劳动争议审理的范围，不应在本案中进行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条和《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条之规定，判决如下：一、荣荣酒店应向潘江支付违法解除劳动关系赔偿金19504.41元；二、荣荣酒店应赔偿潘江失业金损失5040元；三、荣荣酒店应向潘江支付2014年5月、6月业务提成10500元；四、荣荣酒店应向潘江支付2014年3月至2014年6月天津航空订房提成8000元；五、荣荣酒店应向潘江支付2014年6月9日、6月19日的加班工资1327.50元；六、荣荣酒店不予支付潘江未提前30天解除劳动关系代通知金5500元；七、驳回荣荣酒店的其他诉讼请求。案件受理费10元，由荣荣酒店、潘江各负担5元。 双方当事人在二审期间均没有证据提交。上诉人荣荣酒店对一审判决书第四页倒数第一段第四、五行“未发放潘江2014年5月、6月业务提成”有异议，主张潘江没有证据证明其2014年6月有业务提成。关于该事实的认定，本院将在下文论述。被上诉人潘江对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明事实中各方当事人均没有异议的部分予以确认，一审查明事实中各方当事人均没有异议的部分即是本院二审查明的事实。 本院认为，一、关于荣荣酒店是否违法解除与潘江的劳动合同的问题。荣荣酒店主张解除劳动合同的理由是潘江严重违反规章制度。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”之规定，解除劳动合同的举证责任在荣荣酒店，荣荣酒店提交的证据不足以证明潘江严重违反用人单位的规章制度，故一审法院认定荣荣酒店违法解除与潘江的劳动合同并无不当，本院予以确认。二、关于荣荣酒店应否支付潘江2014年6月份的业务提成的问题。荣荣酒店主张潘江的工资支付是固定薪资+提成的方式，提成不属于减少劳动报酬的范围，故应由潘江承担举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，从南宁市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、南宁市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录来看，2014年1-4月，荣荣酒店发放给潘江提成的计算依据是《酒店2014年提成分配方案》和每个月的《销售部提成分配方案》，上述证据表明潘江的提成是属于用人单位掌握管理的证据，故荣荣酒店主张2014年6月提成的举证责任在于潘江，不符合上述法律规定，本院不予采信。 综上所述，荣荣酒店的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由南宁荣荣大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余 健 审 判 员 李 帮 代理审判员 青 晴 二〇一七年五月十五日 书 记 员 梁旖璇