福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终8号 原公诉机关福州市晋安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈莹，女，1984年5月6日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2017年10月20日被刑事拘留，同年11月23日被取保候审，于2019年11月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人黄民康，福建中美律师事所律师。 原审被告人陈锈乐，男，1983年3月27日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，个体经营，住福建省福清市。因本案于2017年10月20日被刑事拘留，同年11月23日被取保候审。 福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人陈莹、陈锈乐犯非法经营罪一案，于2019年11月21日作出（2019）闽0111刑初273号刑事判决。原审被告人陈莹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年7月至2017年10月，被告人陈莹为获取非法利益，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信与买家林某斌约定好购买日本卷烟的数量、金额后，林某斌便通过银行转账支付日本卷烟的定金给陈莹。陈莹收到烟款定金后，由高某停（又名何柱柱，另案处理）负责在日本采购卷烟并以伪报品名的方式走私入境，并指使郭某飞、张某玮（均另案处理）帮助收件及转寄至漳州后销售给林某斌。经审计，陈莹与林某斌买卖日本卷烟的交易金额共计人民币1231053元（币种，下同）。2017年12月11日，民警在林某斌位于福建省漳州市芗城区的店铺内查获涉案的日本卷烟149条。经福州市城南烟草专卖局鉴别及核价，前述涉案卷烟均为真品卷烟，共价值41058.44元。 2017年9月30日起，被告人陈莹受高某停（另案处理）委托，以每月5000元的工资雇佣被告人陈锈乐到福清市盛丰物流园内接收日本卷烟后送给买家。陈锈乐提到日本卷烟后，再根据陈莹提供的福清各买家的联系方式进行送货。2017年10月15日，陈锈乐按照陈莹的指示，提供自己的银行账户接收一笔下家转账的61000元购烟款，并通过支付宝转账给陈莹。2017年10月15日至17日，福州市城南烟草专卖局执法人员在福州市晋安区鼓山镇洋里自然村盛丰物流园、福清市西洽村陈锈乐的住处内查获了涉案的日本卷烟共计369条。经福州市城南烟草专卖局鉴别及鉴定，前述涉案卷烟均为真品卷烟，共价值100368元。 认定上述事实的证据有：福州市城南烟草专卖局涉嫌犯罪案件情况的调查报告、案件调查终结报告、移送财物清单、货物运输单据；福州市城南烟草专卖局出具的涉案卷烟产品鉴别书、烟草专卖品价格证明书、烟草专卖品核价表；福建省烟草质量监督监测站出具的卷烟鉴别检验报告；建闽才专审字（2018）第1199号专项审计报告；福清市公安局玉屏派出所出具的情况说明；被告人陈莹涉案中国建设银行银行卡的流水清单；盛丰物流公司提供的涉案物流运单记录表及物流面单；林某斌与陈莹之间的转账情况统计汇总表；涉案快递单；侦查机关提供的提取笔录、扣押清单及照片；证人龚某兴的涉案中国工商银行账户的交易明细；福清市司法局出具的审前社会调查评估等书证；同案人高某停、张某玮、郭某飞、何某平的供述及辨认笔录；证人林某斌、陈某妹、龚某兴、陈某松的证言及辨认笔录；被告人陈莹的供述、辩解及辨认笔录；被告人陈锈乐的供述及辨认笔录；现场勘验检查笔录及现场照片；讯问视频光盘等证据。公诉机关还向本院提交户籍信息、到案经过、前科查询证明及罪犯档案资料证明被告人的自然情况、到案过程及前科情况等物证、书证。 原判认为，被告人陈莹、陈锈乐违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，结伙非法经营烟草专卖品，其中陈莹的涉案金额达人民币1392421元，情节特别严重；陈锈乐的涉案金额达人民币161368元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，陈莹起主要作用，是主犯；陈锈乐起辅助、次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。陈锈乐归案后能如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。陈锈乐已经具备了监管和帮教条件，适用非监禁刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法予以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法经营生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，以非法经营罪分别判处被告人陈莹有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；判处被告人陈锈乐有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。扣押在案的涉案卷烟，予以没收，由扣押单位负责上缴国库。 上诉人陈莹及其辩护人的诉辩意见是：其没有非法经营烟草，其与林某斌之间经济往来1231053元主要是手机业务，非法烟草款项只占83000元，其与何某峰61000元转账为个人投资款而非购买烟草。其辩护人还提出福州市城南烟草专卖局执法人员现场查扣的涉案日本卷烟369条应按犯罪未遂处理。原判事实不清，证据不足，请求从轻改判。 二审期间，上诉人陈莹及其辩护人均未提出新的证据。经审理查明：原判认定上诉人陈莹、原审被告人陈锈乐违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，结伙非法经营烟草专卖品事实清楚，所列举的证据经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人陈莹及其辩护人提出其没有非法经营烟草，其与林某斌之间经济往来1231053元主要是手机业务，非法烟草只占83000元，其与何立峰61000元转账为个人投资款而非购买烟草的诉辩意见。经查，陈莹与林某斌之间只存在非法买卖烟草关系，其与林某斌之间经济往来的1231053元均为烟草交易款项，相关事实有林某斌的证人证言以及交易明细等证据证明，且陈莹无法提供其与林某斌存在手机业务的任何证明，林某斌本人也否认与其有过手机业务往来。至于其与何立峰之间的61000元转账，该笔款项的直接经手人原审被告人陈锈乐已在供述中明确是非法烟草购买款，且陈莹无法提供其与何立峰之间有投资往来的任何证明。故该上诉意见和辩护无理，不予采纳。 关于陈莹的辩护人提出福州市城南烟草专卖局执法人员现场查扣的涉案日本卷烟369条应按犯罪未遂处理的辩护意见。本院认为，非法经营罪系复合型犯罪，只要实施了生产或者流通环节的任一活动，即构成本罪既遂。对照本案证据，该笔交易已达成且在运输末端送货阶段被查扣，非法经营犯罪行为已构成既遂。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈莹、原审被告人陈锈乐违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，结伙非法经营烟草专卖品，其中陈莹的涉案金额达人民币1392421元，情节特别严重；陈锈乐的涉案金额达人民币161368元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，陈莹起主要作用，是主犯；陈锈乐起辅助、次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年三月九日                                                                                                                     法官助理武林                                                                                                                     书记员  魏林津 本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；