包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终800号   上诉人（原审原告）：黄成伟，男，1962年1月22日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省鞍山市。   委托诉讼代理人：毕海萍，内蒙古圣凯达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王颖，内蒙古圣凯达律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古包钢钢联股份有限公司。   法定代表人：魏栓师，公司董事长。   委托诉讼代理人：何伟，该公司法律事务部法律顾问。   委托诉讼代理人：刘欢欢，该公司法律事务部法律顾问。   被上诉人（原审被告）：包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司。   法定代表人：杨金钢，经理。   委托诉讼代理人：张孙国，男，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：杨建洲，男，1962年8月27日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。   上诉人黄成伟因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2016）内0203民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄成伟及其委托诉讼代理人碧海萍、王颖、被上诉人内蒙古包钢钢联股份有限公司的委托诉讼代理人何伟、被上诉人包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司的委托诉讼代理人张孙国到庭参加诉讼，被上诉人杨建洲经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。   一审法院审理查明：2013年8月21日，黄成伟通过中介公司到包头市钢兴工程修建公司第二分公司承建的包钢轨梁厂改造工程工地从事力工工作。2013年11月22日上午，在现场技工拆除吊车梁作业过程中，黄成伟为配合技工工作，在没有佩戴安全帽的情况下，登上正在拆除的吊车梁，从九米高的吊车梁上摔下受伤。黄成伟受伤后，被送到内蒙古包钢医院住院治疗。黄成伟的伤情经医院诊断为：急性重型颅脑损伤、颅骨粉碎性凹陷骨折、硬膜外血肿、硬膜下血肿、颅内积气、脑挫裂伤、颅底骨折、头皮裂伤、右侧颧弓、眼眶骨折、右侧胫、腓骨骨折。截止到2016年7月7日黄成伟在包钢医院住院产生医疗费258284.52元。其中，黄成伟自行垫付2000元，包头市钢兴工程修建公司第二分公司交纳215000元，尚欠41284.52元。2016年4月8日黄成伟在内蒙古包钢医院门诊花费126元。法院在第一次审理期间，黄成伟于2014年11月26日提出申请，要求就其受伤程度进行伤残等级鉴定。法院依法委托包头市蒙医中医医院司法鉴定所进行鉴定。鉴定所依据《职工工伤与职业病致残等级》规定，鉴定黄成伟的伤残等级为六级。该鉴定做出后，杨建洲认为黄成伟的伤情应当根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定，并于2015年4月24日提出重新鉴定的申请。法院依法委托包头市蒙医中医院司法鉴定所重新鉴定，鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（CB18667-2002）第4.10.1a条、第4.9.9i规定，原告的伤残等级被评为九级，伤残赔偿附加指数为5%。本案审理期间，法庭组织双方当事人就黄成伟的伤残鉴定问题进行了沟通。双方同意再次就黄成伟的受伤程度进行伤残等级鉴定，并同意由法院指定鉴定机构。黄成伟于2016年7月20日向法院提交了重新鉴定申请，法院依法委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所进行鉴定。鉴定意见为，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（CB18667-2002）国家标准：1、黄成伟左膝关节屈曲畸形，左下肢活动功能累计丧失40%，评定为IX级伤残；2、右额颞顶部开颅术后，右颞叶脑挫裂伤后脑软化，现头痛、头晕、记忆力减退为脑外伤反应，评定为X级伤残；3、右胫骨骨折内固定术后，右腓骨骨折，右膝关节活动受限、右下肢活动功能丧失11.84%，评定为X级伤残；4、依据本标准3.6条、附录B及内蒙古交警总队2003-44号文件有关规定计算，黄成伟伤残综合赔偿指数为30%。另查明，黄成伟受伤的工地，由内蒙古包钢钢联公司发包给包头市钢兴工程修建公司第二分公司。包头市钢兴工程修建公司第二分公司是具有独立法人资质的企业。包头市钢兴工程修建公司第二分公司通过中介公司雇佣了黄成伟，杨建洲是包头市钢兴工程修建公司第二分公司雇佣的该工地的管理人员。   一审法院认为，黄成伟通过中介机构到包头市钢兴工程修建公司第二分公司承建的包钢轨梁厂工地从事力工工作。黄成伟与包头市钢兴工程修建公司第二分公司已经形成雇佣关系。黄成伟在提供劳务过程中导致自身受到损害，原、被告双方应根据各自的过错承担相应的责任。杨建洲是包头市钢兴工程修建公司第二分公司包钢轨梁厂工地的管理人员，黄成伟庭审时也陈述，是通过中介公司介绍到包钢轨梁厂工地干活，并不认识杨建洲，包头市钢兴工程修建公司第二分公司也认可杨建洲是公司雇佣工地的管理人员。故杨建洲对黄成伟的损失不承担赔偿责任。包头市钢兴工程修建公司第二分公司作为雇主，应清楚高空拆除工作存在一定风险，但其未尽到必要的安全管理和劳动保护职责，应对黄成伟的损害承担主要赔偿责任；黄成伟在提供劳务过程中，没有做到必要的注意义务，应对其自身的损害承担次要责任。内蒙古包钢钢联公司将工程承包给了具有施工资质且具有法人资格的包头市钢兴工程修建公司第二分公司，故其对黄成伟的损失不承担赔偿责任。关于黄成伟要求被告赔偿医疗费的请求，根据原、被告双方提供的证据及法院调取的证据，截止到2016年7月7日共产生医疗费258284.52元。其中包头市钢兴工程修建公司第二分公司支付215000元，黄成伟自行垫付2000元，尚欠内蒙古包钢医院41284.52元。以上费用扣除包头市钢兴工程修建公司第二分公司已经垫付的部分，剩余部分按照双方的责任比例予以支持；关于黄成伟要求赔偿住院伙食补助费的请求，黄成伟虽然到2016年12月7日开庭时仍未办理出院结算，但内蒙古包钢医院对其伤情的治疗，在2014年3月份后，已经没有任何治疗。黄成伟也没有按照医生的建议进行下一步治疗。此项赔偿结合黄成伟的伤情，自黄成伟受伤之日起酌情考虑至2015年8月20日，共计637天。关于黄成伟要求赔偿营养费的请求，黄成伟的伤情已经构成伤残等级，此项赔偿结合黄成伟的伤情，按照相关标准，自黄成伟受伤之日起酌情考虑至2015年8月20日，共计637天。关于黄成伟要求赔偿护理费的请求，结合黄成伟伤情，按照内蒙古自治区居民服务业及其他服务业年平均收入，酌情赔偿637天的护理费；关于黄成伟要求赔偿误工费的请求，黄成伟未提供受伤前工资收入证明，考虑到黄成伟受伤前从事的工作与建筑业相关，此项赔偿按照内蒙古自治区建筑业职工年平均收入，自黄成伟受伤之日起，赔偿至确定伤残等级的前一天，共计598天；关于黄成伟要求赔偿残疾赔偿金的请求，案件审理时，在法院的主持下，经过原、被告当事人协商，同意再次对黄成伟进行伤残等级鉴定。鉴定意见认为，黄成伟的伤残综合赔偿指数为30%。此项赔偿按照内蒙古自治区××区居民人均可支配收入结合黄成伟的赔偿指数予以支持。黄成伟庭审时辩称对此鉴定不予认可，但其未能提供本次鉴定存在程序上或实体上的错误，故对黄成伟的辩解不予采信；关于黄成伟要求赔偿精神损害抚慰金的请求，按照黄成伟的赔偿指数伤残等级及相关标准予以支持；关于黄成伟要求赔偿交通费的请求，参照黄成伟提供的票据结合黄成伟的伤情酌情予以支持；关于黄成伟要求赔偿鉴定费的请求，按照黄成伟提供的票据予以支持；以上赔偿的计算按照双方当事人的责任比例予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟医疗费30475.56元；二、被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟住院伙食补助费44590元；三、被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟营养费44590元；四、被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟误工费47741.04元；五、被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟残疾赔偿金119070元；六、被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟精神损害抚慰金6300元；七、被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟交通费500元；八、被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟鉴定费2194.5元；九、被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟护理费49172.38元；以上款项共计344633.48元，扣除被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司为原告垫付的医疗费中，原告应承担的75523.15元，剩余269110.33元于判决生效后15日内给付。十、驳回原告黄成伟其他诉讼请求。案件受理费12698元（原告黄成伟申请缓交），由原告黄成伟负担7361元；被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司负担5337元。   宣判后，原审原告黄成伟不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。依法判决被上诉人赔偿上诉人医疗费32626元、误工费204120元、护理费124740元、伙食补助费95000元、营养费113400元、残疾赔偿金283500元、精神抚慰金15000元、交通费1560.4元，司法鉴定费1415元，共计889761.4元。案件受理费由被上诉人负担。其主要上诉理由为，一审法院参照的司法鉴定意见书错误，应当按照六级伤残鉴定的赔偿标准进行赔偿；一审判决黄成伟自己承担30%的责任错误；内蒙古包钢钢联股份有限公司、包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司、杨建洲应承担全部连带赔偿责任；一审法院酌定黄成伟住院天数637天错误，截止2016年12月31日，上诉人住院已经达到1134天。一审法院计算护理费、住院伙食补助费、营养费违反法律规定。   被上诉人内蒙古包钢钢联股份有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的受伤与我公司没有因果关系，我公司不因承担赔偿责任。   被上诉人包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司庭审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。针对鉴定意见，我们认可第三次鉴定意见，黄成伟受伤自身过错更大，应当承担主要责任。   被上诉人杨建洲未到庭参加答辩，亦未提交书面答辩意见。   二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，（一）黄成伟的伤残赔偿金是否应当按照六级伤残等级计算；（二）黄成伟自身是否应当承担30%的过错责任；（三）杨建洲、内蒙古包钢钢联股份有限公司、包头市钢兴实业（集团）工程修建公司第二分公司是否应当承担连带责任；（四）一审法院酌定住院天数637天是否正确。双方当事人对包头市蒙医中医医院司法鉴定所[2015]临鉴字第80号、 [2015]临鉴字第369号法医临床鉴定意见书不服，2016年7月20日，黄成伟向法院提交重新鉴定申请书，法院委托呼和浩特第一医院司法鉴定所重新鉴定，黄成伟二审上诉提出该鉴定意见书根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的评定意见错误，应当根据《职工工伤与职业病致残等级》标准进行评定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，一般参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准评定伤残。黄成伟认为应当根据《职工工伤与职业病致残等级》标准评定没有法律依据，其提出的该项上诉理由不能成立。黄成伟在从事劳务过程中，从高空坠落致头部、下肢损伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司提供的证据不足以证明黄成伟在从事劳务过程中存在故意或者重大过失，一审法院判决由黄成伟承担30%的责任不当，应予纠正。内蒙古包钢钢联股份有限公司将工程承包给具有施工资质的包钢综企（集团）工程修建有限责任公司，2014年5月13日，包钢综企（集团）工程修建有限责任公司变更为包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款规定，企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司作为雇主，是依法设立并领取了营业执照的分支机构，一审法院判决包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司承担赔偿责任符合法律规定。杨建洲作为包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司的雇员，对黄成伟的损害没有过错，不应当承担赔偿责任。黄成伟请求内蒙古包钢钢联股份有限公司、杨建洲承担连带责任的理由不能成立。2016年7月4日，一审法院依职权到内蒙古包钢医院调查取证，内蒙古包钢医院证明黄成伟住院治疗的相关情况，二审审理期间，本院亦向黄成伟释明一审法院调查取证的相关情况。根据案件实际情况，一审法院酌情认定黄成伟住院天数637天并无不当。   综上所述，黄成伟的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2016）内0203民初607号民事判决第七项；即被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟交通费500元。   二、撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2016）内0203民初607号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项、第九项；即被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟医疗费30475.56元；被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟住院伙食补助费44590元；被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟营养费44590元；被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟误工费47741.04元；被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟残疾赔偿金119070元；被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟精神损害抚慰金6300元；被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟鉴定费2194.5元；被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿原告黄成伟护理费49172.38元；以上款项共计344633.48元，扣除被告包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司为原告垫付的医疗费中，原告应承担的75523.15元，剩余269110.33元于判决生效后15日内给付。驳回原告黄成伟其他诉讼请求。   三、包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司赔偿黄成伟医疗费43410.52元、住院伙食补助费63700元、营养费63700元、误工费68201.49元、残疾赔偿金170100元、精神损害抚慰金9000元、鉴定及鉴定时支出的交通费3135元、护理费70246.26元。以上款项共计491493.27元，由包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司于本判决生效后十五日内给付黄成伟。   四、驳回黄成伟的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费12698元，由包头市钢兴实业（集团）工程修建有限公司第二分公司负担7012元，由黄成伟负担5686元；二审案件受理费12698元，免交。   本判决为终审判决。   审判长  沈艳萍   审判员   刘    纲                         审 判员  刘程燕                                                            二○一七年五月十五日                             书记员马 林莹                       附：本判决所引用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；    （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；    （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。