北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终610号上诉人（原审被告）：信阳市第二建筑劳务有限公司，住所地信阳市平桥区楚王城。法定代表人：张心心，董事长。委托诉讼代理人：李香梅，北京市隆平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:马文凤，女，1966年7月1日出生，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：裴海东，广东国晖（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪全胜，男，1979年4月6日出生，住河南省驻马店市确山县。上诉人信阳市第二建筑劳务有限公司（以下简称信阳二建公司）因与被上诉人马文凤、被上诉人汪全胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信阳二建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判信阳二建公司不承担赔偿责任，驳回马文凤的一审诉讼请求；2.诉讼费用由马文凤、汪全胜承担。事实和理由：一、信阳二建公司与马文凤之间不存在劳务关系。一审中马文凤承认汪全胜是其雇主，一审判决经审理查明部分也确认汪全胜是马文凤的雇主，因此汪全胜应对此承担全部赔偿责任，信阳二建公司不应承担连带赔偿责任。二、一审判决关于残疾赔偿金的标准适用错误。一审法院是按照城镇标准计算马文凤的残疾赔偿金，但马文凤是农业户籍，且其经常居住地是河南省信阳市×村，据马文凤一审陈述，其是2016年2月25号才从老家出来随着汪全胜来到北京打工，截至本案2016年8月28日马文凤摔伤，一共才6个月，其没有证据证明在北京城区工作居住一年以上，一审法院以北京市城镇居民标准计算残疾赔偿金有误。且马文凤实际劳务收入也仅与北京农村收入相当，因此，应以其经常居住地农村户口为依据计算赔偿标准。马文凤出具的村委会证明，与事实不符，不具有证明力。汪全胜收入不高，判决其承担较为高昂的赔偿责任亦不公平。三、一审中部分事实未查明。信阳二建公司对一审鉴定结果有异议，马文凤是在做完二次手术后进行的鉴定，但鉴定报告中没有二次手术的片子，鉴定结果不足以作为定案依据。马文凤辩称：同意一审判决，不同意信阳二建公司的上诉请求，请求法院予以驳回。一审判决关于残疾赔偿金的计算按城镇标准计算有事实根据和法律依据。鉴定结论是法院委托鉴定机构依法作出的，有事实及法律依据。汪全胜辩称：不同意一审判决，但是没有上诉。马文凤是汪全胜雇佣的工人，汪全胜和信阳二建公司有合同和协议，约定1万元以内的费用由汪全胜支付，1万元以上的部分根据情况信阳二建公司来解决。马文凤向一审法院起诉请求：1、要求信阳二建公司、汪全胜赔偿医疗费53373.08元、住院伙食补助费1600元、营养费6000元、护理费16200元、误工费27300元、残疾赔偿金203970元、鉴定费4350元、精神损害抚慰金15000元、交通费2000元、财产损失500元、公告费800元，以上共计331093.08元；2、诉讼费由信阳二建公司、汪全胜承担。一审法院经审理查明：信阳二建公司系通州两站一街E5、E6地块项目27#、28#楼及车库工程的劳务分包公司。2016年1月6日，信阳二建公司（甲方）与汪全胜（乙方）签订《混凝土工程分包合同》，约定甲方将前述工程主体结构基础防水层及其以上的全部现浇混凝土工程分包给乙方汪全胜。随后，汪全胜带领己方班组人员进场施工。马文凤即为汪全胜班组人员之一，在施工现场从事打灰工作。2016年8月28日凌晨4时左右，马文凤在施工过程中，从脚手架搭板上跌落受伤，随即被送往首都医科大学附属北京同仁医院住院治疗（自2016年8月28日起至2016年9月6日止，共9天），经诊断为桡骨远端骨折（右）、尺骨鹰嘴骨折（右），期间行右桡骨远端、尺骨鹰嘴切开复位内固定术。出院医嘱全休三个月，三个月内禁止右上肢剧烈活动。术后一年半以后可行内固定取出术。2019年6月13日，马文凤前往解放军第一五四中心医院住院治疗，行内固定取出术，于2019年6月20日出院。首次住院期间，汪全胜垫付医疗费10000元。在本案审理过程中，经马文凤申请，摇号确定北京龙晟交通事故司法鉴定所对马文凤伤残等级、赔偿指数、误工期、营养期、护理期进行鉴定。2019年6月28日，该机构出具司法鉴定意见书：被鉴定人马文凤致残等级为十级、十级，综合赔偿指数为15%；建议拟其误工期180日，护理期60日，营养期90日。一审另查，马文凤户籍地为河南省信阳市平桥区×村，农业家庭户。本案中其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，为此向法庭提交马楼村委会出具证明一份，载明：兹证明我村贾沟组村民马文凤，于2014年5月将承包耕地转包本组村民陈某后，前往北京市打工，其名下已无耕地可种，不以农业种植为主。庭审中，马文凤自述其自2014年后随包工头外出打工，在建筑工地从事打灰工作，吃住均在工地。2016年2月25日随汪全胜前往位于北京市宋家庄地区的工地工作，后于2016年7月4日由汪全胜安排前往本案案涉工地工作，直至跌落事故发生。事发后，汪全胜按照每个工日130元的标准对马文凤的工资予以结算。汪全胜对马文凤所述内容予以认可。一审再查，案涉工程相应工程款信阳二建公司已向汪全胜结算完毕。汪全胜作为个人班组，并无混凝土施工相应资质。经核实，包含汪全胜垫付部分，马文凤的全部合理损失为：医疗费53373.08元（凭票据核算），住院伙食补助费1600元（两次住院共计16天，每天100元），营养费3000元（鉴定营养期90日加二次手术营养期酌定10日，每日标准30元），护理费8400元（鉴定护理期60日加二次手术护理期酌定10日，每日120元），误工费19000元（鉴定误工期180日加二次手术误工期酌定10日，每日100元），鉴定费4350元（凭票据核算），残疾赔偿金203970元，精神损害抚慰金10000元，交通费1000元（酌定），合计304693.08元。上述事实，有诊断证明、医疗费票据、交通费票据、鉴定报告、户口本、住院病案、混凝土工程分包合同以及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，汪全胜作为马文凤的雇主即接受劳务一方，在未举证证明马文凤对事故发生存在过错的情况下，应由其承担对马文凤合理合法损失的赔偿责任。同时，信阳二建公司将案涉工程分包给并无相应资质的汪全胜，现汪全胜的雇员马文凤在施工过程中因事故受伤，作为分包人的信阳二建公司应当与雇主汪全胜承担连带赔偿责任。至于马文凤主张的各项损失，以法院核实金额为准，超出部分不予支持。其中残疾赔偿金一节，结合在案证据，可以证实马文凤常年在建筑工地打工为主要收入来源，且随工地居住，马文凤按照受诉法院所在地城镇居民标准主张残疾赔偿金并无不当，法院对此予以支持。误工费一节，马文凤主张按照日工资130元标准计算，但结合本案查明事实，130元系工日工资，并非自然日工资，马文凤依此计算不妥，法院适当调整为每日100元。至于其主张的财产损失因并未提供相应证据予以证实，法院对此不予支持。其余认定标准参考前述内容，不再赘述。故，马文凤的合理损失金额为304693.08元，扣除汪全胜已经支付的10000元，应由汪全胜、信阳二建公司再向马文凤连带赔偿294693.08元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、扣除已垫付部分，汪全胜、信阳市第二建筑劳务有限公司连带赔偿马文凤医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计294693.08元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回马文凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审审理中，汪全胜提交其与信阳二建公司分别于2017年3月8日、2019年4月18日签订的《混凝土工程分包合同》，其称上述两份合同中有条款约定如出现安全事故，医药费在1万元以内的汪全胜负责，超过1万元以上的按照现场的实际情况根据当地工伤事故鉴定标准双方协商解决。信阳二建公司发表质证意见称，证据与本案无关，本案有单独签订的合同。本案事故发生在2016年8月，信阳二建公司和汪全胜的合同是2016年1月签订，信阳二建公司一审中已经提交，在该份合同中有承诺书，其中第三条约定，汪全胜保证本班组施工作业人员的安全，若发生费用均由本人来承担。马文凤发表质证意见称，不属于新证据，相关内容请法院依法核实。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、赔偿责任的承担；二、残疾赔偿金的计算标准。关于赔偿责任的承担。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，马文凤受汪全胜雇佣从事劳务，双方形成劳务关系。马文凤在从事劳务作业中受伤，在汪全胜未能举证证明马文凤对损害发生存在过错的情况下，其应承担马文凤因此遭受的合理合法损失的全部赔偿责任。信阳二建公司作为分包人，其明确知道汪全胜没有相应资质仍然将案涉工程分包给汪全胜，信阳二建公司应当与汪全胜承担连带赔偿责任。信阳二建公司关于其不应承担连带赔偿责任的上诉主张，于法无据，本院不予支持。关于残疾赔偿金的计算标准。结合本案证据，马文凤事发时常年在建筑工地打工且随工地居住，其从事非农业工作，收入并不来源于农村土地收入，一审法院根据法律规定，以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为标准计算残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。信阳二建公司上诉主张一审法院残疾赔偿金计算标准适用有误，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于信阳二建公司上诉主张一审所涉鉴定结果不能作为定案依据，因其并未提交充分证据予以证明，本院不予采信。综上所述，信阳二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5720元，由信阳市第二建筑劳务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军审 判 员  解学锋审 判 员  申峻屹二〇二〇年三月十二日法官助理  卢恺晨法官助理  李海龙书 记 员  高 明