吉林省松原市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉07民终2042号 上诉人（原审原告）：邹士龙，男，1973年2月3日出生，汉族，个体工商户，住吉林省松原市宁江区。 委托诉讼代理人：张长江，松原市宁江区繁荣街法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：松原市鸿飞房地产开发有限公司，住所地吉林省松原市经济技术开发区。 法定代表人：李强，该公司经理。 委托诉讼代理人：张伟，吉林研法律师事务所律师。 原审第三人：杨凤龙，男，1972年2月14日出生，汉族，个体工商户，住吉林省松原市经济技术开发区。 上诉人邹士龙因与被上诉人松原市鸿飞房地产开发有限公司（以下简称鸿飞房地产公司）、原审第三人杨凤龙确认合同效力纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邹士龙及其委托诉讼代理人张长江，被上诉人鸿飞房地产公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。原审第三人杨凤龙经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已缺席审理终结。 邹士龙上诉请求：1.撤销原判；2.改判确认邹士龙与鸿飞房地产公司签订的《商品房买卖合同》有效。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决结果错误。杨凤龙为鸿飞房地产公司开发的工程施工期间缺少资金，先后两次向邹士龙借款42万元。当时杨凤龙称“鸿飞房地产公司欠其工程款，用7套房屋抵顶工程欠款，杨凤龙拿出其中两套，做欠款担保，到期还不上每平方米抵顶3,650元。后期，杨凤龙、邹士龙找到鸿飞房地产公司，经三方协议，鸿飞房地产公司与邹士龙签订两份《商品房买卖合同》，并出具收到购房款627,800元的《收据》。现鸿飞房地产公司不履行该合同约定，邹士龙诉至法院，一审法院未予保护是错误的。鸿飞房地产公司不存在《商品房买卖合同》上加盖了公章，法定代表人李强还签字进行了确认。而且，邹士龙在一审法院审理阶段，提供的松原市富佳建筑工程有限公司（以下简称富佳建筑公司）以及杨凤龙的《证明》，进一步证实富佳建筑公司中标的部分工程是由杨凤龙实际施工、鸿飞房地产公司用7套楼房抵顶杨凤龙工程款的事实，鸿飞房地产公司抗辩《商品房买卖合同》不真实等理由是错误的。至于42万元之外的房屋差价款，是邹士龙与杨凤龙算账的事，与本案无关。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判确认邹士龙与鸿飞房地产公司签订的两份《商品房买卖合同》有效。 鸿飞房地产公司辩称，邹士龙与鸿飞房地产公司签订的《商品房买卖合同》、《收据》并未实际发生及履行。邹士龙未向鸿飞房地产公司交付购房款，也不能证明通过杨凤龙抵顶了购房款，一审法院未确认《商品房买卖合同》的效力是正确的。一审审理阶段，杨凤龙的陈述及富佳建筑公司出具的《证明》但都不是事实。没有证据证明杨凤龙是涉案工程的实际施工人，工程实际施工人是黄志刚、吴云亮，也没有证据证明鸿飞房地产公司与杨凤龙、邹士龙达成以工程款抵顶楼款或欠款的合意。邹士龙承认购楼款42万元交给了杨凤龙，对于差额款的合法性及出处亦无法证明。综上，请求二审法院驳回邹士龙主张与鸿飞房地产公司签订的《商品房买卖合同》有效的诉讼请求。 杨凤龙一审述称，争议房屋是杨凤龙施工，给杨凤龙全款抵顶工程款的房屋，杨凤龙在邹士龙处抵押贷款30万，后期还借12万，最后用争议房屋抵顶的，前期施工是杨凤龙，后有其他人继续施工，转让前所有账目结清，开发商用楼房抵顶的工程款，协议和合同没有保留，第二个实际施工人在前一个人实际施工人结清账目后进场的，杨凤龙领邹士龙去售楼处开的，如果我们没有经济往来，售楼处不能给开合同，账目已经结清，杨凤龙在工地施工，没有证据提供，杨凤龙和鸿飞房地产公司的合同没有保留。 邹士龙向一审法院起诉请求：1.确认鸿飞房地产公司与邹士龙签订的两份《商品房买卖合同》有效；2.诉讼费用由鸿飞房地产公司负担。 一审法院认定事实：2016年9月24日，邹士龙与鸿飞房地产公司签订两份《商品房买卖合同》，载明：鸿飞房地产公司将其开发建设的4幢1单元401室、402室，面积均为86平方米楼房，以单价3,650元价格出售给邹士龙。鸿飞房地产公司出具一枚金额为627,800元的《收据》。鸿飞房地产公司抗辩，其未收到邹士龙的购房款，且不予认可杨凤龙在鸿飞房地产公司处施工，以及用房屋抵顶工程款。鸿飞房地产公司对《商品房买卖合同》及《收据》加盖公司财务专用章以及法定代表人李强签字的真实性无异议。邹士龙承认因与杨凤龙有借贷往来，购房款并未实际交与鸿飞房地产公司。邹士龙所称借给杨凤龙的款项为420,000元，与购房《收据》中的627,800元数额不一致。另查明，杨凤龙提供一份富佳建筑公司《证明》，欲证实涉案房屋是用杨凤龙工程款在鸿飞房地产公司抵顶而来。但鸿飞房地产公司否认，富佳建筑公司并未实际参与施工。上述事实有邹士龙、鸿飞房地产公司、杨凤龙陈述、《商品房买卖合同》《收据》《证明》在卷为凭。 一审法院认为，虽然邹士龙提供了其与鸿飞房地产公司签订的《商品房买卖合同》及房款《收据》，但鸿飞房地产公司抗辩未收到邹士龙购房款，邹士龙在庭审中承认只拿42万元给付杨凤龙，并没有出资627,800元，邹士龙未提供充分证据证明双方签订的《商品房买卖合同》是真实的房屋买卖意思表示，故邹士龙的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十条规定，判决：驳回邹士龙的诉讼请求。案件受理费50元，由邹士龙负担。 本院二审期间，邹士龙递交新证据。证据一：松原经济技术开发区建设局调取的一份《建筑工程施工合同》。证明：富佳建筑公司与鸿飞房地产公司是承发包关系，富佳建筑公司的《证明》内容真实。证据二：2016年10月13日杨凤龙签字的《费用报销单》。同日，松原市金鑫金属材料有限公司《出库单》。证明：尹光伟销售给杨凤龙钢材，送到兴业家园1号、2号、3号工地，杨凤龙是实际施工人。证据三：2016年9月24日邹士龙《存款明细帐》。证明：2016年9月24日，邹士龙借款给杨凤龙30万元事实。鸿飞房地产公司质证认为，证据一：真实性没有异议。富佳建筑公司没有实际施工，实际施工人是吴云亮、黄志刚，该份证据无法证明杨凤龙是实际施工人。证据二：真实性有异议。《费用报销单》是复印件，不能作为证据使用。无法通过《费用报销单》《出库单》证明杨凤龙是实际施工人。证据三：真实性无异议。鸿飞房地产公司递交新证据。证据一：《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》《暂定资质证书》《营业执照》。证明：兴业家园小区1号至4号综合楼于2016年10月20日经松原经济技术开发区建设局批准，取得建筑工程施工许可证，争议房屋（4号楼）2016年9月24日时，刚刚施工建设，仅完成楼房基础和部分框架，未达到可以进行商品房预售标准。邹士龙质证认为，对上述证据真实性无异议。签订合同时，4号楼（11层）已经建到第2层。关于邹士龙与杨凤龙之间的借款往来共56万元，同意用两套楼房相顶，直到现在也没有作手续，也没有说利息。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2016年9月24日，杨凤龙向邹士龙借款，邹士龙通过松原市宁江区农村信用合作联社给杨凤龙汇款30万元； 2.鸿飞房地产公司开发兴业大街东侧“兴业家园小区”1号至4号综合楼。2016年6月27日，鸿飞房地产公司取得松原市规划局《建设用地规划许可证》；2016年7月11日，鸿飞房地产公司取得松原市规划局《建设工程规划许可证》；2016年10月20日，鸿飞房地产公司取得松原经济技术开发区建设局《建筑工程施工许可证》；2017年4月18日，鸿飞房地产公司取得松原经济技术开发区建设局《建筑工程施工许可证》； 3.2016年9月24日，鸿飞房地产公司与邹士龙签订一份《商品房买卖合同》，载明：鸿飞房地产公司将兴业小区4号楼1单元401室、402室，面积均为86平方米楼房，以单价3,650元价格，总价为627,800元出售给邹士龙。同日，鸿飞房地产公司为邹士龙出具一枚金额为627,800元的《收据》。关于《商品房买卖合同》形成原因，邹士龙称：“杨凤龙在邹士龙处先后借款2次，共42万元。杨凤龙当时说鸿飞房地产公司欠其工程款给7套房子，用房子顶欠款，还钱再拿回去，邹士龙同意了，还要求留个对门儿，在鸿飞房地产公司同意的情况下，三方达成协议，邹士龙与鸿飞房地产公司签订合同，鸿飞房地产公司为邹士龙出具收据，签订该合同时，4号楼共11层已建到2层。”杨凤龙称：“鸿飞房地产公司开发期间，杨凤龙因其搞工程缺少资金，在邹士龙处先后分两次借款共42万元，鸿飞房地产公司开发的部分工程是杨凤龙实际施工，鸿飞房地产公司用其名下7处房屋抵顶杨凤龙工程款，因杨凤龙无力偿还邹士龙现金，经鸿飞房地产公司同意，杨凤龙、邹士龙、鸿飞房地产公司三方达成抹账的口头协议，鸿飞房地产公司配合邹士龙签订两份《商品房买卖合同》。”鸿飞房地产公司法定代表人李强称：“《商品房买卖合同》《收据》公章及法人签字的真实性无异议，杨凤龙是工程的介绍人，并非实际施工人，不存在抵顶房屋的事实，杨凤龙找李强说有人要买房子，先签合同再交钱，李强考虑房子不好卖，就签订了合同，因房款一直未交付，合同并未履行。” 本院认为，邹士龙与杨凤龙于2016年9月24日发生借款关系。同日，邹士龙与鸿飞房地产公司签订二份案涉《商品房买卖合同》。当时，邹士龙与杨凤龙未结算，鸿飞房地产公司、邹士龙未办理商品房备案等登记手续，《商品房买卖合同》标的物属于在建未完工程，上述事实争议双方均无异议。本案的争议焦点为：《商品房买卖合同》是否有效。如前所述，杨凤龙与邹士龙借款当天，邹士龙与鸿飞房地产公司签订《商品房买卖合同》其性质为履行借款行为，用《商品房买卖合同》作为履行借款合同的担保。借贷担保，是双方真实意思表示，而当时债务关系刚刚建立，并未届满。在邹士龙与杨凤龙并未结算、房屋未完工、不符合预售条件的情形下签订《商品房买卖合同》，不但容易造成双方权利义务的失衡，且并非双方当事人买卖房屋的真实意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，邹士龙主张确认《商品房买卖合同》有效的观点不应支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”目前，邹士龙坚持诉讼请求，本案应依据上述法律规定处理。 综上所述，邹士龙的上诉请求不成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初3879号民事判决； 二、驳回邹士龙的起诉。 一审案件受理费50元，由吉林省松原市宁江区人民法院退还给邹士龙；二审案件受理费100元，由本院退还给邹士龙。 本裁定为终审裁定。 审判长  于福桐 审判员  邰伟莉 审判员  王丽丽 二〇二〇年三月二十日 书记员  邹仕尧