江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终7298号上诉人（原审原告）：青岛明呈矿业科技有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道长城南路6号。法定代表人：**东，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洪卫，北京大成(青岛)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:昆山迪诺特轮胎有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇嘉裕国际商务广场1号楼1503室。法定代表人：何明宗，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏军，江苏六典(上海)律师事务所律师。上诉人青岛明呈矿业科技有限公司（以下简称明呈公司）因与被上诉人昆山迪诺特轮胎有限公司（以下简称迪诺特公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市区人民法院(2018)苏0583民初21225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明呈公司上诉请求：依法改判或撤销一审判决，诉讼费用由迪诺特公司承担。事实和理由：1、为证明迪诺特公司所供产品存在质量问题，我方提交了一份2015年6月15日的送货单，上面的产品是专为我方定作的，系因对方产品存在质量问题而进行了更换，本意是为了证明对方为不使我方客户发生停产损失扩大而采取的临时救济措施，一审却因曲解而作出了有利于对方的判决。2、对方专为我方定作的涉案产品大面积存在质量问题即可认定产品整体存在问题，无需证明每件产品存在质量问题。3、迪诺特公司是捷泰橡胶工业股份有限公司（以下简称捷泰公司）在中国大陆的唯一代理商，我方订购产品均由捷泰公司生产，一审将迪诺特公司与捷泰公司产品不能区分的责任归于我方，系事实未查清。4、一审未查清对方业务经理鲍家安职务行为的性质，故未查清合同关系的性质。基于迪诺特公司与捷泰公司业务关系且捷泰公司不是合法的用工主体，鲍家安职务行为代表迪诺特公司。鲍家安为减少税负，将我方从迪诺特公司处订购产品转由生产方捷泰公司发货，有关合同只是办理进口手续使用，不存在实际合同关系。鲍家安即使未得到对方授权，其行为也构成表见代理，应由对方承担责任。一审只通过表面的通关合同而认定我方从捷泰公司进口产品而与对方无关，有违事实。迪诺特公司二审答辩称：一审事实审理和法律适用均正确，请求二审予以维持。明呈公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令迪诺特公司赔偿明呈公司损失137万元（具体损失计算方法：明呈公司支付给迪诺特公司的货款195000元，支付给台湾捷泰橡胶工业股份有限公司的货款314638.45元，发生关税和增值税是162257.74元，以上合计671896.19元，另外12941.34元进出口代理费损失，剩余685162.47元是同陕西矿业物资有限责任公司黄陵分公司的可得利益损失）；2.诉讼费用由迪诺特公司承担。一审法院经审理查明如下事实：2013年6月16日，明呈公司与陕西煤业物资有限责任公司黄陵分公司（以下简称陕西煤业黄陵分公司）签订一份《工业品买卖合同》，明呈公司为陕西煤业黄陵分公司提供20套实心轮胎，总价款为2740000元。之后，明呈公司分别于2013年7月2日、2013年9月24日、2014年5月6月与捷泰橡胶工业股份有限公司签订《货物销售订购确认书》，共计向捷泰橡胶工业股份有限公司购买型号为1500*410实心轮胎4套，1516*410实心轮胎2套，并向捷泰橡胶工业股份有限公司支付相应货款。捷泰橡胶工业股份有限公司按照明呈公司的要求将实心轮胎送至陕西煤业黄陵分公司。2014年9月、11月，明呈公司向迪诺特公司购买型号为1500*410实心轮胎4套，价款合计195000元。迪诺特公司按照明呈公司的要求将轮胎送至陕西煤业物资有限责任公司黄陵分公司。2015年5月26日，明呈公司向迪诺特公司发出紧急通知，内容载明：“昆山迪诺特轮胎有限公司：2015年5月24日，接陕煤集团黄陵分公司紧急电话，称由我公司供货的1500*410规格的包胶胎在正常使用过程中轮胎冒火，胎面开裂，无法继续使用。要求轮胎供应方会同轮胎生产商立即到现场进行处理并赔偿。特请贵公司派员一起到用户现场勘验，并做出处理意见。”。2015年5月28日，迪诺特公司派员工鲍家安前往陕西黄陵进行现场勘验，并在紧急通知上载明：“经现场勘验，轮胎事故系由产品质量问题造成，具体理赔事宜，须经请示我公司领导后再给予答复”。2015年6月15日，迪诺特公司再次送4套型号为1500*410的轮胎至陕西煤业黄陵分公司。之后，明呈公司认为迪诺特公司新提供的轮胎在使用过程中仍存在问题，由此引起本案纠纷。一审另查明：迪诺特公司出售给明呈公司的轮胎是由捷泰橡胶工业股份有限公司生产进口的。一审庭审中，明呈公司确认迪诺特公司与捷泰橡胶工业股份有限公司提供的型号为1500*410实心轮胎都存在问题，无法进行区分。一审法院认为，本案中，明呈公司与迪诺特公司虽未签订书面的买卖合同，但迪诺特公司向明呈公司提供实心轮胎4套，明呈公司接收轮胎并向迪诺特公司支付货款195000元，可认定双方买卖合同关系，依法成立，合法有效，应受法律保护。现明呈公司以迪诺特公司提供的轮胎存在质量问题要求迪诺特公司赔偿实际损失，该院认为因迪诺特公司提供的轮胎与捷泰橡胶工业股份有限公司提供的型号为1500*410实心轮胎无法区分，且在2015年5月24日明呈公司向迪诺特公司提出轮胎存在问题后，迪诺特公司已及时另行提供4套轮胎，明呈公司提供的证据不足以证明迪诺特公司后续提供的4套轮胎存在质量问题及产生的实际损失，故对明呈公司要求迪诺特公司赔偿损失的诉请，不予支持。另6套实心轮胎系明呈公司向捷泰橡胶工业股份有限公司购买，货款也是支付给捷泰橡胶工业股份有限公司，与迪诺特公司无关。明呈公司提供的《关于订购合同履行变更的函》无原件，迪诺特公司不予认可，且函上加盖的迪诺特公司公司公章与迪诺特公司在本案中提交授权委托书上加盖的公章存在不一致，明呈公司以此函要求迪诺特公司对捷泰橡胶工业股份有限公司提供的轮胎质量负责，于法无据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回明呈公司的全部诉讼请求。案件受理费17130元，由明呈公司负担。一审经审理查明的事实本院予以确认。关于质量问题及换货后的情况，明呈公司二审中陈述：两种型号的轮胎是通用的，其中四个轮胎更换后又坏了，主要依据是在2015年12月8日经现场公证的照片及录像（留存其仓库中的十四条轮胎）、同年11月2日其客户出具的《关于实心包胶轮胎事故经过说明》（加盖“黄陵一号矿准备队”的印章，上面提及“轮胎出现问题后，青岛明呈及时更换相同规格备用轮胎，但多次更换后的轮胎接连出现同样起包、开裂等现象，并未解决问题”）。对此，迪诺特公司陈述：我方提供给对方的轮胎是四套，对方所称的替换事实不认可，实际上对方又向我方采购了四套，并不存在质量问题而替换的事实。纠纷产生之后，我方也多次要求对方就我方所交付的轮胎是否存在质量问题进行质量鉴定，但对方一直没有启动鉴定程序，所以我方并不认可所交付的轮胎存在质量问题。我方认为对方客户在使用的过程中存在场地以及载重量不同等其他客观因素，造成轮胎出现磨损等客观情况，这由实际使用人所造成，并不能证明我方交付的轮胎存在质量问题。本案所交付的轮胎是一个定作品，是根据双方协商的规格尺寸和使用的要求而进行定作交付的，我方所交付的产品符合合同的约定。关于是否申请鉴定，一审庭审中征求过双方意见，明呈公司表示：当时协商时对方确认存在质量问题，且轮胎经过多年可能有老化问题，即使现在申请鉴定，结论对方也不一定认可。迪诺特公司则称:如果对方坚持认为有质量问题，其同意由法院指定的部门进行鉴定。本院认为：明呈公司与迪诺特公司之间存在实际供货关系，双方之间买卖合同实际成立，关于供货数量，明呈公司主张其与捷泰公司之间的合同所涉的6套轮胎也计入与迪诺特公司之间合同项下，但迪诺特公司对此不予认可，明呈公司对此也未能提供充分证据予以证实，故本案双方之间合同所涉标的为4套轮胎。针对明呈公司在2015年5月26日向迪诺特公司发出的涉及轮胎出现质量问题的紧急通知，迪诺特公司员工鲍家安在该通知下方进行了确认。之后迪诺特公司在同年6月又向明呈公司发送四套轮胎，对此明呈公司主张系换货，迪诺特公司主张是再次供货，但其并未进一步证明双方就此新供货达成的合意及之后其曾向明呈公司催要过款项，故一审认定该次供货系出现质量问题后的换货有相应的依据。明呈公司现起诉要求迪诺特公司进一步赔偿其相关损失，应证明换货的4套轮胎仍存在严重质量问题并导致其相应损失。明呈公司提供的经公证的现场照片中无法区分出哪些系迪诺特公司换货的四套轮胎，且现场这些轮胎均经过使用，出现照片上的现状是否系质量问题导致应有进一步的双方确认或鉴定的结论。明呈公司提供的其客户出具的说明加盖的不是与其签订合同的客户的印章，而是一个现场准备队的印章，且现场使用方也不能直接对出现事故原因作出判定，仍应有对轮胎本身检验、鉴定的过程。双方争议发生至明呈公司向一审法院起诉已超过三年，期间轮胎一直在明呈公司处，明呈公司一审中也称时间过长轮胎可能老化而不宜再鉴定，故更换后的轮胎是否存在质量问题无法判定之不利的举证责任应由明呈公司承担，其主张因缺乏证据证明而不能成立。综上所述，明呈公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17130元，由上诉人青岛明呈矿业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 管 丰审判员 孙晓蕾审判员 浦智华二〇二〇年三月五日书记员 汤烨雯