贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔05民终612号 上诉人（原审被告）黔西红十字医院，住所地黔西县原城关镇城西村十字路口。组织机构代码证号：L3589481—X。 法定代表人侯红俊，系该医院院长。 委托诉讼代理人司腾鹏，贵州穹达律师事务所律师。委托权限为特别授权。 委托诉讼代理人高亚芬，贵州穹达律师事务所律师。委托权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）康丽，女，1997年3月14日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 上诉人黔西红十字医院因与被上诉人康丽医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人黔西红十字医院上诉请求：撤销贵州省黔西县人民法院于2017年1月17日作出的（2016）黔0522民初501号民事判决，依法改判；二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人的护理人员康庆发在本次医疗事故发生时从事特种行业系事实不清、证据不足，明显错误；二、一审判决按被上诉人主张的五级伤残计算残疾赔偿金属于适用法律错误，依法应当撤销；三、本案中，上诉人仅承担次要责任，导致本次事故发生的主要原因在于被上诉人的自身病理，其伤残等级仅为八级，一审法院认定其精神损害抚慰金为20000元明显过高，对上诉人显失公平；四、本案的相关赔偿费用由上诉人承担30%、被上诉人自行负担70%更为合理，一审判决法院判决上诉人承担40%的赔偿责任明显过高，损害了上诉人的合法权益。综上，请求法院在查清事实后依法判决，维护上诉人合法权益。 被上诉人康丽答辩称：一、公安机关规定特种行业许可证于2003年不需年审，康庆发所从事的特种行业从2003年一直经营到2013年，因康丽生病后无法继续经营才转让给赵松发，其经营地址为黔西县城××××号，所以康庆发提供的营业执照能证明其当时是有固定收入的；二、上诉人主张应按三级丙等医疗事故所对应的八级伤残进行计算赔偿是与有关法律相悖；三、上诉人的诉称违反了善意原则，被上诉人才十多岁就被高位截肢，精神上和物质上都遭受巨大的损失。因此，一审判决裁量合情合理、合法的；四、造成康丽被截肢的严重后果，除了康丽自身疾病的主要原因外，上诉人诊疗程序的不规范也是次要原因，所以一审判决上诉人承担40％的赔偿责任是合情、合理又合法的。 原审原告康丽向一审法院起诉请求：判令被告依法承担医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、假肢评估费、伤残生活补助费、精神损害抚慰金等各项经济损失810,092.16元。 一审法院认定的事实：原告因右胫骨疼痛，于2013年9月25日到被告医院就诊治疗，经被告医院诊断为“骨样骨瘤？”。2013年9月26日，原告入住被告医院，经确诊后，被告为原告作了右侧胫骨上段骨样骨瘤清除术+取骨植骨术+活检术手术。原告手术后在被告医院住院21天，于2013年10月17日出院。原告出院后因疼痛反复发作，原告的父亲康庆发将原告送至被告医院，并与被告医院发生纠纷，2013年11月2日，原告的病理诊断报告确诊原告为患骨肉瘤。原告于2013年11月25日被送到贵州省肿瘤医院住院治疗，于2013年12月4日作了右胫骨髁上截肢手术，在2013年12月4日至2014年5月12日期间，原告在贵州省肿瘤医院住院4次共计139天。经黔西县卫生和食品药品监督管理局委托，毕节市医学会对原告与被告医院的医疗纠纷进行医疗事故技术鉴定，于2014年6月24日作出鉴定意见，鉴定专家组分析意见为：医方对患者的诊疗程序不规范，术前未作活检明确诊断，手术记录未描述术中所见情况。患者经贵州省肿瘤医院病理诊断为“右胫骨上段骨肉瘤（软骨母细胞型）T3NOMOG3Ш期”，该病恶性程度高，易复发、转移。而医方不规范的手术（刮除植骨术）与肿瘤的转移也有一定的因果关系。鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。经黔西县卫生和食品药品监督管理局委托，2014年8月26日，贵州省医学会对原告与被告医院的医疗纠纷进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论与毕节市医学会所作出结论一致。经原告的父亲康庆发委托，贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告的损伤进行鉴定，于2014年12月30日作出了原告的损伤为五级伤残的鉴定意见。经原告的父亲康庆发委托，云南安的好残疾用具评估司法鉴定所对原告将使用的残疾用具类型、价格、使用年限进行鉴定，作出鉴定意见后，因被告对该鉴定系原告方自行委托鉴定，对鉴定意见持异议，申请重新鉴定。经一审法院委托贵州省肢体康复中心假肢矫形器司法鉴定所对原告的右大腿假肢按普通适用型的类型、价格、使用年限进行司法鉴定，2016年12月21日，该鉴定所作出鉴定意见为：“（一）假肢配置骨骼式假肢：档次为适合该患者的普通适用型，现行价格为29000元/具。（二）更换及维修骨骼式大腿假肢每四年更换壹具，每年的维修费用大约是现行假肢价格的百分之十。”现原告以被告的诊疗程序不规范，导致原告被截肢，造成巨大损失，与被告的医疗过错行为直接存在因果关系，向一审法院起诉，请求支持其诉讼请求。在庭审中原告对残疾赔偿金请求按2015年的标准进行赔偿。另查明：原告在被告医院住院期间发生的医疗费用为8820.39元，其中用新型农村合作医疗报销了6460.68元，自付费用2544.38元。2014年8月4日，黔西县水西办事处合医办出具了一份医疗救助证明，证明原告因骨肉瘤于2014年1-5月在外住院治疗，总费用为100922.38元，报销金额为73977.36元，自付费用为26945.02元，保险公司赔付了8695.56元。同日，中国人寿保险股份有限公司黔西支公司出具证明，证明原告获得该公司赔付的医药费金额为8695.56元。2015年10月26日，贵阳医学院附属医院出具了一份疾病证明书给原告，该疾病证明书意见栏载明：患者需每3-6月到我院复查，每次复查需花费5000元人民币左右。原告所提交的鉴定费发票中，有一张金额为780元的发票，收款单位为贵州安的好假肢矫形器有限公司。原告提交的交通费的发票总额为1780元。原告自行支付的零星门诊医疗发票共计7921.97元。再查明：被告是持有合法执业许可证的私人个体综合性医院，经营性质为营利性，法定代表人及主要负责人均为侯红俊。在本案审理期间，原告曾申请对其后续治疗费（复查费）委托鉴定，经一审法院院对外委托鉴定办公室向多家鉴定机构进行咨询，鉴定机构均答复因原告的病情存在不可预知的因素，因此，无法进行鉴定。 一审法院认为：原告因右胫骨疼痛，到被告医院就诊治疗，后因病情的发展被截肢造成损失，因此与被告方发生医疗纠纷，该医疗纠纷已经医疗事故技术鉴定部门作出鉴定,被确认为医疗事故，对该鉴定意见，双方均无异议，予以采信。根据医疗事故鉴定部门作出的分析意见，被告医院在手术期准备不充分，在未明确最后病理诊断的情况下就行了植骨欠妥，增加肿瘤转移的风险，对患者最后的肿瘤转移也有一定的影响。因此作出属于三级丙等医疗事故，医院承担次要责任的结论意见。由此可见，造成原告被截肢的严重后果，除了原告自身疾病的主要原因外，被告诊疗程序的不规范也是次要原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，被告依法应当承担对原告进行相应赔偿的责任。综合本案情况，根据原、被告提交的证据，参照贵州省统计局所公布的2015年的相关统计数据，对原告所请求赔偿的相关费用本院作如下认定：1、医疗费：26171.43元(18249.46+7921.97)。原告总共支出的住院费用扣除合作医疗报销及保险公司报销的部分为18249.46元,另外自支的零星门诊费用合计7921.97元。对被告辩称的原告在其医院住院系对原告的原发性疾病进行治疗，故该部分医疗费不应赔偿的理由不予采纳。因原告虽有治疗其自身原发性疾病的事实，但是被告存在诊疗程序的不规范，也是造成原告产生后面病情的部分原因；2、复查费（即原告所称的后续治疗费）。采纳被告所辩称赔偿已经发生的部分。原告所提交的贵阳医学院附属医院出具的疾病证明书，不能作为其主张复查费的证据，对尚未实际产生的复查费因现不确定，原告可在实际产生后，另案主张权利，故在本案中不作处理；3、原告康丽的误工费。原告此次生病住院时还是学生，不属于以自己的劳动能力为主要生活来源的人，在原告起诉时，原告之父康庆发作为法定代理人也说明了原告尚属未成年人的事实；4、护理费：16415.56元（37448元/年÷365天/年×160天）。支持原告主张的其父亲按从事特种行业计算，但护理期限以原告实际住院的时间计算，护理人数按一人计算，原告所提交的证据所证明原告在被告处及贵州省肿瘤医院住院的总天数为160天。原告提交的证据不能证明其需要护理的天数为460天及需要二人护理的事实，故对其请求按二人共计460天计算的请求，不予支持；5、住院伙食补助费：4800元（30元/天×160天）。原告所主张的费用标准在合理范围内，但计算天数应按实际住院的160天计算；6、营养费：4800元（30元/天×160天）。根据被告病情的实际情况，对原告所主张营养费的请求予以支持，计算天数亦按实际住院天数计算；7、残疾赔偿金：294955.68元（24579.64元/年×12年）。对被告辩称应按三级丙等医疗事故所对应的伤残等级八级进行计算理由，本院不予采信。理由如下：其一、从法律的位阶看，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）是全国人大常委会制定的法律，《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，前者高于后者，被告辩称所依据的《医疗事故分级标准（试行）》为部门规章，根据上位法的效力高于下位法的原则，应当按照原告所主张的按五级伤残的标准进行计算。其二、从法律适用的领域及涵盖的范围看，医疗事故责任属于《侵权责任法》的医疗损害责任的一部分，《医疗事故处理条例》作为行政法规，它的主要目的是卫生行政单位、医疗机构防止、减少医疗事故的发生，医疗事故发生后处理的方法步骤，相关责任人员行政责任的明确等。而《侵权责任法》所涵盖的医疗侵权的范围比医疗事故更大，主要目的是保障患方的合法权益。医疗事故技术鉴定是对医疗纠纷是否属于医疗事故及医患双方的责任及医疗事故等级的鉴定，有责任就应当依照《侵权责任法》承担侵权责任；8、残疾用具费：435000元[（75-16）÷4×29000]（取整数）。原告所需要安装的假肢已经有鉴定资质的鉴定机构按照普通型的标准进行鉴定，被告对该鉴定机构所作出的鉴定意见无异议，参照我国现阶段社会人口平均寿命75岁计算；9、精神抚慰金：20000元。结合本案实际情况，酌情支持；10、鉴定费：6700元。原告所提供的收款单位为贵州安的好假肢矫形器有限公司出具的金额为780元的鉴定费发票与本案的鉴定无联系，故不予支持，对其余三张发票共计金额为6700元系进行伤残及医疗事故技术鉴定所产生，因此，应予以支持。12、交通费：1750元。根据原告多次在贵州省肿瘤医院住院及到毕节、贵阳进行鉴定的事实，其提供的票据为1780元，其主张1750元，依法予以支持。综上，1-12项费用总金额为810592.67元为原告的各项损失，根据医疗事故技术鉴定意见，医方承担次要责任，结合被告自身疾病的因素，由原告自行承担60%的责任即486355.60元，被告承担40%的责任即324237.07元较为公平合理。对被告所抗辩应按原告承担70%的责任的理由，本院不予采纳。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，作出如下判决：一、被告黔西红十字医院在本判决生效之日起三十日内赔偿原告康丽各项损失费用324237.07元；二、驳回原告康丽的其他诉讼请求。案件受理费11901元，由被告黔西红十字医院负担。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 综合上诉人的上诉理由及答辩意见与审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一、被上诉人的护理人是否系特种作业人员；二、被上诉人残疾等级如何确定；三、一审对被上诉人精神损害抚慰金认定和损害责任的分摊是否适当。 本院认为，关于被上诉人康丽的护理人康庆发是否系特种作业人员的问题。被上诉人康丽一审提供的《个体工商户营业执照》载明，经营场所为黔西县城××××号，经营者姓名为康庆发，组成形式为个体经营，经营范围为铝制品加工零售，有效期没有终止期限，注册号为5224233010234，其特种行业许可载明的证号为公特99字第38号。康丽在上诉人医院2013年8月26日的病案首页载明的户口地址为黔西县城××××号，联系人系康庆发，与康丽系父女关系。据此，可以认定康丽到上诉人医院就医时康庆发在其营业执照载明的营业场所从事铝制品加工及零售。上诉人虽对康庆发所从事的行业不予认可，但不能提供反驳证据证明康丽到上诉人医院就医前，康庆发没有在前述场所从事其营业执照载明的营业场所经营铝制品加工及零售业务，故对上诉人所提康庆发在本次医疗事故发生时不是从事特种行业人员的上诉理由，本院难以支持。 关于被上诉人康丽的残疾等级如何确定问题，一方面《侵权责任法》是上位法，基效力等级高于《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准（试行）》等行政法规及部门规章；另一方面《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（2013年6月16日发布），明确以《医疗事故处理条例》与侵权责任法等法律规定相冲突为由，废止了2003年1月6日发布的《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》[法（2003）20号]。至此，《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准（试行）》不再是人民法院审理医疗纠纷民事案件的法律依据，上诉人关于康丽的伤残等级应适用《医疗事故处理条例》和《医疗事故分级标准（试行）》的相关规定确定为八级伤残的上诉主张不成立。具体理由，原审判决已有详尽阐述，不再赘述。因此，对上诉人关于一审判决按五级伤残计算残疾赔偿金属于适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于一审对被上诉人精神损害抚慰金确定和损害责任的分摊是否适当的问题。因上诉人的医疗过错造成被上诉人康丽被高位截肢，对康丽造成了精神上和物质上的损失，应赔偿康丽的相应的残疾赔偿金及精神损害抚慰金等经济损失，原审综合本案查明的事实，酌定确定康丽的精神抚慰金为20000元，并由上诉人承担康丽因本次医疗事故所造成的各项经济损失的40%并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人黔西红十字医院的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,164.00元，由上诉人黔西红十字医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 陈红梅 二〇一七年五月八日 书记员 何 莹