甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终100号 上诉人（原审原告）：魏某，男，1964年3月21日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。 委托诉讼代理人：胡某，甘肃振泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张掖市甘州区兴龙节水材料厂，住所：甘肃省张掖市甘州区明永镇夹河村，统一社会信用代码：9162070269561872XF。 法定代表人：周某，该厂厂长。 委托诉讼代理人：衡某，甘肃方联律师事务所律师。 原审第三人：王某，男，1961年12月20日出生，汉族，甘肃省临泽县人，住临泽县。 委托诉讼代理人：史某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 上诉人魏某因与被上诉人张掖市甘州区兴龙节水材料厂（以下简称：兴龙节水材料厂）、原审第三人王某执行异议之诉纠纷一案，不服甘肃省甘州区人民法院(2019)甘0702民初5443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人魏某及委托诉讼代理人胡某，被上诉人兴龙节水材料厂委托诉讼代理人衡某，原审第三人王某委托诉讼代理人史某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 魏某上诉请求：一、撤销（2019）甘0702民初5443号民事判决，将本案依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案争议的不动产并未登记在被执行人名下，一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，认定上诉人的异议不能达到阻却人民法院对执行标的的强制执行的效果，而本案中涉案房屋不动产产权至今登记在开发商张掖市金都房地产开发有限责任公司名下，并不适用该法律规定。一审法院依据该法律规定的要件，对上诉人与王某之间是否存在真实的以房抵债协议，上诉人是否实际占有该房屋等具体情况所作的审查也属适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。上诉人与王某素有经济往来，2016年12月底，双方就债务形成了《以房抵债协议书》，对债务的折抵、房屋的交付等内容进行了约定，是真实意思表示，不违反法律等强制性规定，合法有效，王某在一审中也是认可的。根据借贷习惯，新的抵债协议签订后，债务人会将之前形成的借条、欠条、结算单等债权债务凭证收回，在本案中，即使上诉人与王某不能提供债权债务凭证，也不能以此否定双方之间形成的债权债务关系。一审法院对《以房抵债协议书》不予采信，违背民事证据规则。三、一审法院对“占有”的理解片面化，不能以能否提供物业费等缴费凭证来判断是否实际占有房屋。四、被上诉人所享有的是金钱债权请求权，与本案所涉及的不动产没有直接关联，仅是基于被上诉人与被执行人的其他债务的衍生，上诉人享有的是针对不动产要求变更登记为所有权人的请求权，即上诉人拥有的是物权期待权。 兴龙节水材料厂辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法。上诉人对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中第二十八条的理解有误，上诉人不是涉案房屋的异议权利人，主张依据2016年12月27日与原审第三人王某签订的《以房抵债协议书》取得对涉案房屋的占有控制并无事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 王某辩称，一审法院将诺成合同认定为实践合同错误，双方签订以房抵债协议是新债抵顶旧债，是真实意思表示，同意上诉人上诉意见。请求二审法院撤销一审判决。 魏某向一审法院起诉请求：1.解除对位于××区房屋的保全措施；2.确认原告与第三人王某于2016年12月27日签订的《以房抵债协议》合法有效，并确认位于××区房屋归原告所有（价值约420000元）；3.第三人王某协助配合原告办理位于××区房屋的产权过户登记；4.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的××园房屋系第三人王某购置房产。2017年1月14日，由被告兴龙节水厂提供担保，第三人王某向临泽县农商银行申请贷款100万元时，第三人王某及其妻子于会琴向被告兴龙节水厂出具承诺书一份，约定其二人愿以涉案位于××园的住宅及土地使用权为被告兴龙节水厂提供抵押，但双方未办理抵押登记。后因第三人王某未足额还款，被告兴龙节水厂作为担保人履行担保义务，替第三人王某偿还了该笔贷款。2018年3月27日，被告兴龙节水厂在向第三人王某行使追偿权前，向一审法院递交诉前财产保全申请一份，申请将涉案第三人王某所有的房屋予以查封，一审法院经审查后于次日作出（2018）甘0702财保45号民事裁定书，对涉案房屋予以查封。同年4月12日，被告兴龙节水厂将第三人王某诉至一审法院，要求第三人王某偿还担保欠款等合计428479.96元。经一审法院主持调解，被告与第三人达成“王某偿还被告兴龙节水厂代为偿还的担保贷款423059.69元，于2018年10月15日前一次性付清；被告兴龙节水厂自愿放弃其他诉讼请求”的调解协议，一审法院于同年9月14日作出（2018）甘0702民初3071号民事调解书。在该案审理过程中，原告于同年9月5日以第三人王某将涉案房屋抵顶给其以偿还欠款为由，向一审法院提出复议申请，要求解除对涉案房屋的查封。一审法院经审查认为原告请求撤销保全裁定的申请不符合法律规定，于同月8日作出（2018）甘0702财保45号之一民事裁定书，裁定驳回了原告的复议请求。原告遂于同月18日向一审法院提起执行异议之诉。被告亦已对涉案房屋申请强制执行。 另查明：2016年12月27日，第三人王某作为甲方，原告作为乙方，双方签订《以房抵债协议书》一份，约定：因甲方拖欠乙方借款不能如期归还，甲方将其所有的的位××园的建筑面积118.49㎡的房屋折抵拖欠乙方的借款。该房屋总价款423602元，折抵偿还乙方借款及利息480000元。合同签订之日起房屋所有权移交乙方。乙方在2017年1月5日决定并同意甲方交付房屋后，向甲方折抵拖欠借款及利息，甲方必须将购买房屋的商品房买卖合同、交款的发票以及购买该房屋时所交付的契税、公共维修基金、产权代办费、分户费、房产登记费的凭证、票据原件等全部交付乙方，房屋配套的各种证照、票据、凭证等同时提交，双方可办理书面交接登记手续确认。但是在协议第七条交付期限的约定中，双方交付和接收房屋的时间2017年1月5日中的“7”有明显的涂改痕迹。协议签订后，第三人王某向原告交付了商品房买卖合同及绿洲家园住宅交接验收单、冬季供暖特别提示、消防安全责任书、业主入住通知书、应交费用明细表、绿洲家园装修备案表、住宅使用说明书、物业服务协议、绿洲家园业主公约、绿洲家园特别提示、绿洲家园管理制度、住宅质量保证书，只有购房发票因故未能交付原告，双方亦未办理房屋产权过户登记。 再查明：2017年3月29日，由原告提供担保，第三人王某向被告法定代表人周某借款300000元，并出具借条一张。后周某通过建设银行向原告转账支付200000元，通过农商银行向原告转账支付100000元。2018年4月12日，被告与第三人王某追偿权纠纷一案立案当日，被告法定代表人周某亦将第三人王某与原告魏某一并诉至一审法院，要求二人偿还借款本金300000元及利息。经一审法院主持调解，原告与被告及第三人王某达成调解协议：“一、第三人王某欠原告周某借款30万元，于2018年6月24日付清；二、原告魏某为该笔借款承担连带清偿责任；三、被告周某自愿放弃其他诉讼请求。”一审法院依法制作了（2018）甘0702民初3065号民事调解书，在该案审理过程中一审法院向第三人王某送达应诉材料及开庭传票的送达地址与涉案房屋的地址一致，王某的妻子在该地址签收了应诉材料及开庭传票。 还查明：涉案房屋的不动产产权至今仍登记在开发商张掖市金都房地产开发有限责任公司名下，且未办理房屋预告登记。 一审法院认为，案外人提起执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼阻却人民法院对执行标的的强制执行，在此类诉讼中，人民法院需要审查案外人对执行标的是否享有所有权或者享有其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利。现本案原告提起案外人执行异议之诉所依据的理由是其对诉争房屋享有的物权期待权可以排除一审法院已生效的执行行为，对此，一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”。依照该规定，案外人对被执行的不动产上的物权期待权欲产生足以排除强制执行的效力，该条规定中的四个要件必须同时具备，缺一不可。但本案中，原告所主张的民事权益并未同时满足上述四个要件。理由如下：首先，对于原告与第三人王某在涉案房屋查封之前是否存在以房抵债的合同关系的问题。原告主张其与第三人王某之间存在以房抵债的合同关系，双方为此订立了《以房抵债协议书》，但其作为主张该关系成立的一方当事人，首先应当举证证明其与第三人王某之间存在债的基础关系，这是《以房抵债协议书》存在的前提。现原告与第三人虽均认可第三人在2015年时出售了原告价值480000元的苹果梨，第三人为偿还该笔货款，将涉案房屋抵顶给了原告，同时，双方亦认可第三人为此还向原告出具了欠条，但原告对于该基础债务关系却无法提交该债权凭证，也未提交能够证明存在该基础债务关系的其他证明，且该协议书的重要内容存在涂改痕迹，而作为协议另一方持有者的第三人也未能向法庭提交另一份协议书加以佐证，故在双方之间订立的《以房抵债协议书》的真实性存疑的情况下，一审法院对原告主张的以房抵债的事实依法不予认定。其次，对于原告是否在查封前已实际占有诉争房屋的问题，原告虽抗辩称以房抵债协议书签订后，第三人就将除房款收据在外的住宅交接单、供暖协议等与房屋相关的凭证等及房屋一并交付给了其，但原告并未提交双方在协议中约定的书面交接登记手续，以及交付房屋至房屋被查封之间由其交纳物业费、采暖费的相关单据，且即便如原告所述房屋长时间空置至2018年10月租赁给了案外人，但其对此亦未提交相应的证据加以证明，同时，一审法院在2018年4月向第三人王某送达应诉材料及开庭传票时，第三人王某仍居住在涉案房屋中，对于该事实，原告的解释也仅有口头陈述而无相应证据加以证实，另，2018年本院审理被告与第三人的两个案件的过程中，第三人和原告均未提出过异议。因原告未能提供充足的证据证明涉案房屋在其的实际管控之下，故对其主张在查封前其已实际占有涉案房屋的事实，依法不予认定。综上，原告提供的证据不能证明在涉案房屋被查封前其与第三人存在以房抵债的合同关系，也不能证明其已实际占有该房屋的事实，原告提交的证据难以形成完整的证据链以排除本院对其与作为被执行人的第三人王某之间恶意串通逃避执行的合理怀疑，故其请求排除一审法院对涉案房屋强制执行的诉讼请求，依法不予支持。 关于原告魏某要求确认其对涉案房屋享有所有权的诉讼请求。首先，即便原告与第三人之间的《以房抵债协议书》真实存在，该抵债协议也仅仅是导致物权变动的原因，而不直接发生物权变动的法律效果；其次，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”、第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”，不动产所有权的继受取得，除法律另有规定外，只有在不动产登记簿上记载后，买受人才能取得包括所有权在内的不动产物权。但从本案审理查明的事实看，涉案房屋属张掖市金都房地产开发有限责任公司所开发的商品房，该公司具有销售商品房的房屋销售许可证，但第三人王某作为案件的被执行人，涉案的该房产并未登记在第三人王某的名下。因此，涉案房屋的物权变动并未完成，原告魏某尚不能成为物权法所指的房屋所有权人，其要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，依法不予支持。 综上，原告魏某提出的执行异议之诉的全部请求，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，达不到阻却排除人民法院对执行标的强制执行。依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用》第一百六十八条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告魏某的全部诉讼请求。案件受理费7600元，由原告魏某负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，上诉人以与王某在涉案房屋查封前就签订了《以房抵债协议书》，该房屋系以房抵债，但未能提交其他证据加以佐证，且一审法院在审理（2018）甘0702民初3065一案中，向王某送达应诉材料时，王某居住在涉案房屋，涉案房屋仍由王某占有使用，另外，一审法院审理被上诉人与王某的其他案件中，当事人并未对涉案房屋仍由王某占有使用提出异议。结合上述证据，并不能反映上诉人在人民法院查封之前已合法占有涉案房屋。根据《物权法》第九条规定，本案买卖的房屋属不动产，因尚未依法办理登记，不能发生物权变动效力，即房屋所有权并未发生变动。综上，上诉人作为案外人对登记在王某名下的不动产提出的异议，并不同时具备其权利能够排除执行的四个要件，故上诉人以执行标的经以房抵债归其所有，尚未办理产权转移登记为由，主张其拥有涉案房屋物权期待权的上诉请求，本院不予支持。 综上，上诉人魏某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7600元，由上诉人魏某负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 鹰 审判员 宋 睿 审判员 胡宏睿 二〇二〇年三月十二日 书记员 张玉芬 【附本案所适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。