江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终21号上诉人（一审被告）：无锡国旅新能源汽车租赁有限公司，住所地无锡市梁溪区新生路7号。法定代表人：唐建刚，该公司董事长。被上诉人（一审原告）：匡致霖，男，1987年10月2日生，汉族，住无锡市梁溪区。上诉人无锡国旅新能源汽车租赁有限公司（以下简称国旅租赁公司）因与被上诉人匡致霖劳动争议纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2019)苏0213民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国旅租赁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；本案诉讼费由匡致霖承担。事实与理由：匡致霖在试用期内工作不积极，经常旷工，经多次警告均不改正，因匡致霖在试用期间被证明不符合录用条件，一审法院认定其公司违法解除劳动合同系认定事实错误。匡致霖未作答辩。匡致霖向一审法院起诉请求：1.判令国旅租赁公司支付违法解除劳动合同的赔偿金5000元（月平均工资5000元×0.5个月×2倍）；2.本案诉讼费由国旅租赁公司承担。一审法院认定事实：匡致霖于2018年5月11日入职国旅租赁公司，双方签订劳动合同书，载明：甲方为国旅租赁公司，乙方为匡致霖；劳动合同期限为固定期限（2018年5月11日至2021年5月10日），试用期为6个月（2018年5月11日至2018年11月10日）；乙方的工作内容包括车辆驾驶服务、甲方安排的其他工作；…劳动报酬，甲方支付给乙方的基本工资为“不低于无锡市最低工资标准”，其中试用期期间基本工资为“不低于无锡市最低工资标准”，上述工资金额为税前工资，…乙方同意当月工资由甲方或甲方指定的第三方原则上在次月15日前发放，甲方或甲方指定的第三方不得无故拖欠…；如乙方在试用期间被证明不符合录用条件的，甲方可以随时解除合同且无需承担相关责任，…如未经甲方许可，乙方在1个月内擅自停运累计超过3日的，劳动合同终止或甲方有权单方解除劳动合同且无需承担相关责任……。匡致霖入职时签署了员工手册签收回执单，确认已收到国旅租赁公司员工手册，已详细阅读、充分理解各条款的内容，了解尊重公司历史、适应接受公司文化、维护公司的声誉，自觉遵守手册的约定，并承诺：1、遵守公司的各项规章制度，自愿接受国家法律、法规及企业规章制度的约束，2、自觉参加企业组织的与本岗位有关的各项培训，并利用业余时间学习与本岗位有关的专业知识，做合格的员工。员工手册载明：…试用期满前15个工作日，公司对司机试用期间的工作表现进行考核评价，考核通过的，自试用期满次日始转为正式员工，考核不通过的，立即停止试用并解除劳动合同，公司无需承担任何责任；如员工在试用期间有旷工行为或发生重大交通事故或累计请假超过10天的，即被认定为不符合工作要求，试用期不予通过，公司无需承担任何责任…；早退…旷工…司机休息或请假需向运营管理人员申请，未申请或申请未获批准的，擅自不上线运营，视为旷工…连续旷工3天或3个月内累计旷工4天，视为自动离职；请假停运…事假，如因个人原因不能正常出勤，需提前向运营管理人员申请事假停运，审批通过后方可请事假…；薪酬福利，司机薪酬分为固定部分和浮动部分，固定部分为基本工资，浮动部分为绩效工资、浮动奖励等，绩效工资计算方式及标准根据运营情况确定，福利分为社会福利（统一为司机购买社会保险）和公司福利（统一为司机购买补充商业保险、发放不定额度的运营补贴）…；员工手册作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力……。2018年8月9日，国旅租赁公司向匡致霖送达解除劳动关系通知书，载明：匡致霖于2018年5月11日正式入职国旅租赁公司，担任曹操司机一职，约定试用期为6个月（2018年5月11日至2018年11月10日），直属部门及国旅租赁公司对匡致霖的试用期进行全面考核，考核结果为“试用期不合格”；要求匡致霖收到通知书后于2018年8月13日17点前办理工作交接手续并完成离职交接手续。后国旅租赁公司办理了退工手续，无锡市终止或解除劳动关系登记备案单载明的终止解除劳动合同时间为2018年8月13日，终止解除合同原因为“用人单位以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件解除劳动合同（劳动关系）”。2018年10月18日，匡致霖向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，不认可辞退理由，要求国旅租赁公司支付解除劳动合同的赔偿金5000元。因该案超过45天未作出仲裁裁决，经匡致霖提出停止审理的申请，无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月18日作出仲裁决定书，决定该案于2018年12月18日起终结仲裁活动。后匡致霖提起本案诉讼。诉讼中，双方当事人一致确认劳动关系于2018年8月9日正式解除。匡致霖为证明其工资情况，提供了工资单及网上银行交易电子凭证，经审查：2018年5月基本工资1219.35元、加班工资504元、绩效工资709.68元、冲单奖励540元、补扣209元，应发工资为2764.03元，扣除社保扣款后实发工资为2471.29元；2018年6月基本工资1890元、加班工资799.45元、绩效工资786.67元、冲单奖励920元、补发400元，应发工资为4796.12元，扣除社保等扣款后实发工资为4473.28元；2018年7月基本工资1890元、加班工资486.62元、绩效工资748.39元、冲单奖励775元，补发100元、补扣380元，应发工资为3620.01元，扣除社保等扣款后实发工资为3197.23元；2018年8月补发789.97元，应发工资为789.97元，实发工资为789.97元。此外，工资单的下方显示有国旅租赁公司备注的“8月补发7月电补，在职3个月，税前应发平均工资3990.02元，税后实发平均工资3643.9元”手写内容。审理过程中，匡致霖表示：匡致霖的劳动报酬包括底薪、加班工资、绩效工资、冲单奖励、补发及充电补助，工资通过银行卡转账方式按月发放，当月发放上月工资；关于充电补助，通过司机端APP按月打款，每月800-900元，营运过程中车辆在外充电的费用由匡致霖先行垫付，司机端APP中对于载客行驶里程、空车行驶里程以及有效行驶时间等因素进行核算并发放充电补助，充电补助并非实报实销，作为驾驶员仍会自担部分的营运风险，这样的制度设计是为了激励驾驶员多营运多载客，故充电补助应当属于工资；2018年8月工资单所载的“补发”是发放2018年7月的充电补助，因为当时匡致霖已经离职，已经无法通过司机端APP发放充电补助，此前的“补发”属于安全奖和全勤奖；匡致霖在职期间的月平均工资为5247元，现明确按每月5000元计算；匡致霖不存在试用期内旷工或者累计请假超过10天的情形，另外虽有请事假2天处理交通事故，但未超过规定的请假天数上限，具体意见同匡致霖的质证意见，国旅租赁公司据此解除劳动合同，匡致霖不予认可。国旅租赁公司表示：匡致霖的工资通过银行卡转账方式按月发放，当月发放上月工资；匡致霖所述的工资构成情况基本属实，但充电补助除外，驾驶员在外充电需要支付费用，属于正常的支出，国旅租赁公司根据实际支出每月报销相关费用，故充电补助不属于工资构成范围；匡致霖在职期间的月平均工资为3990.02元；解除劳动合同的事由为“试用期不合格”，具体情形为试用期内请假23天、旷工2天、发生交通事故1次，故试用期考核不合格，解除依据为员工手册第三章第三条第3、6、9款以及劳动合同书第九条第2款第（1）项、第九条第7款第（12）项的规定，因属试用期内解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，国旅租赁公司无需支付经济赔偿金；国旅租赁公司有工会，因解除劳动合同时匡致霖尚处于试用期内，故未经通知及征求工会意见的程序。上述事实，有劳动合同书、员工手册及签收回执单、解除劳动关系通知书、工资单、网上银行交易电子凭证、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单、仲裁决定书、当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。同时，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件或者存在严重违反用人单位规章制度等情形的，用人单位可解除劳动合同；用人单位单方面解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。本案中，国旅租赁公司单方面解除劳动合同，劳动合同解除时间为2018年8月9日。经审查，国旅租赁公司作为用人单位未举证证明其在解除劳动合同时已履行事先将理由通知工会或征求工会意见等程序性义务，且国旅租赁公司在诉讼中自认其有工会，因解除劳动合同时匡致霖尚处于试用期内，故未经通知及征求工会意见的程序，故相应的不利法律后果应由国旅租赁公司自行承担。由此，国旅租赁公司解除与匡致霖的劳动合同违反法律规定，在匡致霖已离职、劳动合同已不能继续履行的情形下，国旅租赁公司应依法支付赔偿金。根据工资单、网上银行交易电子凭证以及当事人陈述等现有证据，该院核定国旅租赁公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金金额为4292元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：一、国旅租赁公司于判决生效后十日内支付匡致霖违法解除劳动合同的赔偿金4292元。二、驳回匡致霖的其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取后为5元，由国旅租赁公司负担。二审中，双方均未提交新证据，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据上述规定，依法告知并听取工会意见系用人单位单方解除劳动合同应当履行的法定程序。本案中，国旅租赁公司未履行该程序的，属于违反强制性规定，系违法解除。国旅租赁公司上诉主张其公司系试用期间解除合同，但试用期包含在劳动期限内，用人单位在试用期间单方解除劳动合同也应当符合法律规定的程序要求，故本院对国旅租赁公司该上诉主张不予采纳。综上，国旅租赁公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由国旅租赁公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱竞艳审 判 员 毛云彪审 判 员 华敏洁二〇二〇年三月十日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢