江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4455号上诉人（原审原告）：新乡市新瑞电池材料有限公司，住所地河南省辉县市孟庄镇梁村。法定代表人：李毅毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：王小建，河南百泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚广洲，河南百泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州市联丰镜面辊制造有限公司，住所地江苏省常州市新北区吕汤路58号。法定代表人：顾娟琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁毅，江苏慎韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：管丽，江苏慎韬律师事务所律师。上诉人新乡市新瑞电池材料有限公司（以下简称新瑞公司）因与被上诉人常州市联丰镜面辊制造有限公司（以下简称联丰公司）定作合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年12月10日就本案进行听证。本案现已审理终结。上诉人新瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判解除双方于2018年4月18日签订的《定作合同》，判令联丰公司立即退还新瑞公司所支镜面辊货款32万元并承担违约金96000元；2、本案一、二审诉讼费用由联丰公司承担。理由如下：一、一审判决认定事实错误1、根据案涉《定作合同》第二条质量要求、技术标准（9)以及第三条的约定，新瑞公司举证证明了镜面辊在一年保质期内出现裂纹的现象，新瑞公司的举证责任已完成。联丰公司应对人为损坏的事实进行举证，在其不能举证证明存在人为损坏的情况下，应承担举证不能的不利后果，继续履行合同免费维修或退还货款的义务。2、案涉《定作合同》解除的条件已成就，案涉合同已解除。新瑞公司在一审中提供的镜面辊照片和视频等证据足以证明联丰公司新制作的镜面辊在一年的保质期内表面出现大面积裂纹的事实。根据《定作合同》第三条的约定，保质期间内发生无人为损坏的质量问题承揽人应负责、承担责任,免费维修或退货并全额退款是合同中并列的义务，新瑞公司有选择其一决定的权利，该条款也是案涉合同约定的重要、主要义务。首先新瑞公司多次电话联系联丰公司要求履行维修义务，联丰公司拒不接任何电话，不履行合同约定的任何义务，导致新瑞公司无法正常使用、正常生产、新制镜面辊的合同目的无法实现，显然其行为已构成严重违约。新瑞公司在无奈之下于2019年4月3日、4月22日按照联丰公司详细、具体的地址、负责人姓名、电话向联丰公司寄送解除合同书面通知（庭审中查明：新瑞公司所寄信息均无误），然而联丰公司采取的方式是拒收。联丰公司已以自己的行为、明确表示不再履行合同约定的义务，导致新瑞公司无法实现合同目的，依据《合同法》第九十四条之规定，新瑞公司有权解除合同。3、新瑞公司于2019年4月3日、4月22日按照联丰公司详细、具体的地址、负责人姓名、电话向联丰公司寄送了解除合同书面通知，其快递封面载明系解除合同通知书，联丰公司虽然拒收、解除通知书被退回，但联丰公司已明知新瑞公司解除合同的意思。新瑞公司已采取合理、适当方式、明确告知联丰公司因违约而解除合同的意思，依据《合同法解释二》第二十四条之规定，联丰公司未在合理期限三个月内提出异议，因此，案涉《定作合同》已解除。综上，本案是在一年保质期内联丰公司不履行合同维修义务而产生的纠纷。新瑞公司提供了新制镜面辊在保质期内出现大量裂纹的证据，举证责任已完成；联丰公司在没有提供人为损坏证据的情况下，应当承担保质期内的合同义务或不利后果、责任。一审法院在未对案涉标的物现场勘验的情况下，直接以“未按合同约定在1个月内对质量问题提出书面异议”否定新瑞公司的观点，这不但与新瑞公司主张的事实无关、不符，而且以此认定的事实完全错误。二、一审不支持违约金，实属错误1、案涉合同明确约定了交付期限，联丰公司的《送货单》足以证明其迟延交货123天的违约事实。联丰公司的违约行为在先，新瑞公司接受货物不能否认联丰公司迟延交货的违约事实存在，联丰公司理应按照合同约定承担责任。在联丰公司没有提供任何证据的情况下，一审法院臆想、假设推定双方变更了合同约定，与事实不符、完全错误。2、新瑞公司请求解除合同是因联丰公司明确拒不履行合同的主要义务而引起的，与之前在合同履行中联丰公司迟延交货是两个独立的法律关系，彼此互不牵连，新瑞公司主张违约责任于法有据。一审歪曲事实、不支持合同违约金，实属错误。被上诉人联丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新瑞公司的上诉理由缺乏事实和理由，未有新证据证明其主张，请求维持原判。新瑞公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除新瑞公司、联丰公司2018年4月18日签订的《定作合同》，要求联丰公司立即返还新瑞公司所支镜面辊货款32万元，并承担违约金96000元；2、本案诉讼费由联丰公司承担。一审法院认定事实：2018年4月18日，新瑞公司、联丰公司签订《定作合同》一份，约定，由新瑞公司向联丰公司定作镜面辊新制1支，规格型号1800*1700，单价32万元，交货日期60个工作日，90个工作日后，每延迟一天交货，罚款合同总额的千分之三；保质期为1年（无人为损坏），如有质量问题免费维修，维修不好免费更换或退货并全额退款；在承揽方现场初验时如有质量问题，定作方需在二个月内提出书面异议，否则视为质量合格。如最终验收不合格，承揽方全额退款给定作方；合同签订后预付10万元，余款22万元在提货前一次付清。上述合同签订后，新瑞公司分别于2018年11月9日、2018年12月26日各支付了10万元、22万元，合计32万元，联丰公司于2018年12月25日交付了案涉镜面辊。现新瑞公司认为，联丰公司提供的产品存在大面积裂纹等质量问题，要求解除合同，返还货款，并要求对方承担违约金。经多次协商未果，新瑞公司遂起诉至一审法院，要求处理。对于违约金问题，一审庭审中，新瑞公司陈述称，联丰公司实际交货时间为2018年12月25日，已超出合同约定的60个工作日交货期，且超过了90个工作日，根据合同约定，应承担违约责任。迟延交货期限为123天，计算标准为日千分之三。由于计算结果已远超出合同价款的30%，故现在主张按30%计算，即96000元（320000元*30%）。一审庭审中，联丰公司陈述称，案涉产品交付后，未进行过现场勘查和维修。另一审庭审中，新瑞公司向一审法院提交了快递单等证据，证明其分别于2019年4月3日、4月22日向对方寄送过解除合同的书面通知；联丰公司则称未收到相关快递。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，新瑞公司提供的证据不足以证明案涉合同符合法定或约定的解除条件，应承担举证不能的不利后果，主要理由如下：第一，案涉合同标的物已交付，货款也已付清，新瑞公司未提供充分的证据证明联丰公司提供的产品存在无法修复的重大瑕疵。也就是说，新瑞公司无法证明联丰公司存在根本违约行为。故案涉合同不符合法定的解除条件；第二，新瑞公司未按合同约定在两个月内就质量问题提出书面异议，应承担举证不能的不利后果；第三，案涉合同第三条已明确约定：“如有质量问题免费维修，维修不好免费更换或退货并全额退款。”可见，合同约定的解除条件为“维修不好”，现双方发生纠纷后，联丰公司未勘查过现场，也未进行过维修，不符合上述合同约定的解除条件。故一审法院对新瑞公司要求解除合同的诉讼请求不予支持，对新瑞公司基于解除合同，要求返还货款的诉讼请求同样不予支持。关于违约金问题。一审法院不予支持，主要理由如下：第一，该诉讼请求是以合同继续履行为前提条件的，与解除合同的诉讼请求相互排斥；第二，新瑞公司未提供充分的证据证明联丰公司存在恶意拖延交货的违约行为，应承担举证不能的不利后果。联丰公司的交货时间是否构成违约应当综合整个合同的履行情况进行判断。新瑞公司支付预付款的时间为2018年11月9日，联丰公司交货时间为2018年12月25日，二者时间间隔显然未超出合同约定的60个工作日的交货期限。上述时间与合同约定的时间不相匹配，可以视为双方在实际履行合同的过程中变更了合同的约定。故新瑞公司主张违约金缺乏事实依据；第三，联丰公司于2018年12月25日交货，新瑞公司未拒收，而是予以接受，也表明其认可联丰公司的该交付行为。故一审法院对新瑞公司主张的违约金不予支持。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回新瑞公司在本案中的所有诉讼请求。案件受理费7540元，减半收取3770元，由新瑞公司负担。二审中，当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、案涉《定作合同》是否应当解除？二、新瑞公司能否主张违约金？本院认为：关于争议焦点一。在承揽合同履行过程中，定作人对承揽人交付的工作成果负有验收的义务。当事人对提出质量异议期限有约定的，从其约定；没有约定的，定作人应当在合理期限内提出。案涉《定作合同》约定的“验收标准、方法和异议期限”为：“在承揽方现场初验时如有质量问题，定作方需在贰个月内提出书面异议，否则视为质量合格。如最终验收不合格，承揽方全额退款给定作方”。联丰公司陈述新瑞公司派员至联丰公司进行了定作时的查看和初验，但没有相关初验记录；而新瑞公司则陈述没有到承揽方进行初验，但货物交付后新瑞公司对货物进行了验收。案涉合同已约定“承揽方现场初验”，如果新瑞公司未对案涉产品进行承揽方现场初验，由此导致的不利后果应由新瑞公司自行承担，即案涉产品应被视为质量合格产品。新瑞公司于2018年12月25日接受案涉产品交付并对产品进行了验收，若有质量问题，参照案涉合同的上述约定，新瑞公司也应于验收后两个月内提出书面质量异议，但新瑞公司并未提供其于接受案涉产品交付即对案涉产品进行验收之日起两个月内向联丰公司提出过产品质量存在问题的书面异议的证据，其应承担举证不能的不利后果，应认定联丰公司向新瑞公司交付了质量合格的产品。新瑞公司虽在一审中提交了镜面辊照片和视频等证据，但该些证据并不足以证明案涉产品在交付后出现了非人为损坏的质量问题。即使在交付后出现非人为损坏的质量问题，根据案涉《定作合同》第三条“承揽方对质量负责的条件及期限”有关“保质期为壹年（无人为损坏），如有质量问题免费维修，维修不好免费更换或退货并全额退款”的约定，也应先由联丰公司进行维修，在维修不好的情形下，联丰公司才承担免费更换或退货并全额退款的法律责任。而案涉产品在交付后未经联丰公司维修，案涉合同约定的解除条件并未成就。因新瑞公司提交的照片和视频等证据并不足以证明案涉产品在交付后出现了非人为损坏的质量问题，新瑞公司有关其无法使用案涉产品、从而无法实现其合同目的的主张不能成立，新瑞公司以此为由要求解除合同，也不能成立。综上，新瑞公司主张解除合同的条件并未成就，即使其向联丰公司邮寄了《解除合同通知书》，也无法达到解除案涉《定作合同》的目的。新瑞公司认为联丰公司制作的镜面辊存在裂纹的质量问题，致其不能实现合同目的进而要求解除合同的上诉请求，依据不足，本院不予支持；对新瑞公司基于解除合同而要求返还制作镜面辊货款32万元的上诉请求，本院同样不予支持。关于争议焦点二。本院认为，合同当事人应当按照诚实信用的原则全面履行各自的义务。案涉《定作合同》签订于2018年4月18日，双方约定联丰公司于60个工作日之后交货，新瑞公司于合同签订后预付10万元预付款。虽然案涉《定作合同》未约定上述预付款的具体支付时间，但预付款是付款义务方应当先予履行的义务，通常来讲，预付款的支付时间至迟不应该超过合同约定的交货日期。本案中，新瑞公司在合同签订近七个月后的2018年11月9日才支付预付款10万元，联丰公司有权顺延履行自己的相应义务，联丰公司于2018年12月25日交货并未超过合同约定的60个工作日的交货期，不应认定联丰公司构成违约。新瑞公司主张联丰公司违约缺乏事实依据，对于新瑞公司要求联丰公司承担违约金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，新瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7540元，由上诉人新乡市新瑞电池材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  尤建林审判员  郑 仪二〇二〇年三月十八日书记员  史玉娇