宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0206民初4889号 原告：宁波建工工程集团有限公司（统一社会信用代码：91330200340554704D）。住所地：宁波市鄞州区宁穿路538号。 法定代表人：熊昱栋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周丽霞、杨洪军，浙江导司律师事务所律师。 被告：宁波世纪华丰房产有限公司（统一社会信用代码：91330206551127016N）。住所地：宁波市北仑区新碶黄山路857号（富邦世纪商业广场）5幢659室。 法定代表人：潘军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李涛、牟利净，江苏金砖律师事务所律师。 原告宁波建工工程集团有限公司（以下简称宁波建工工程公司）与被告宁波世纪华丰房产有限公司（以下简称世纪华丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月9日预立案后，多次召开庭前会议并启动工程造价鉴定。本案于2019年7月23日立案受理，由审判员周利明适用简易程序于同年10月17日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人杨洪军、被告的委托诉讼代理人李涛到庭参加诉讼。在审理过程中，双方当事人曾申请庭外和解，但未达成协议。受新型冠状病毒××疫情影响，本案中止审理。本案现已审理终结。 原告宁波建工工程公司请求判令：1.被告世纪华丰公司支付原告工程款53875202.46元；2.被告支付逾期付款利息4712163.2元（自2016年2月27日暂计至2018年7月1日，之后的利息按银行同期贷款利率计算至实际付款时止）；3.原告有权对“宁波花样年花郡二期”项目工程折价或以拍卖所得价款在第1、2项诉请款项范围内优先受偿。在审理中，原告变更诉讼请求为请求判令：1.被告支付原告工程款7576837.6元；2.被告支付逾期利息179949.893元（自2018年1月1日暂计至2018年7月1日，之后的利息按银行同期贷款利率计算至实际付款时止）；3.原告有权对“宁波花样年花郡二期”项目工程折价或以拍卖所得价款在第1、2项诉请款项范围内优先受偿；4.被告归还原告代其向中冠工程管理咨询有限公司支付的审价费用共计160万元；5.被告支付原告律师代理费20万元。原告主张事实如下：2014年2月，宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工公司）与被告就宁波花样年花郡项目二期主体建安工程签订《宁波花样年花郡项目二期主体建安工程施工合同补充协议》一份，约定合同暂定总价为16000万元，并约定了工期、工程款支付等内容。此后，双方还签订了《主体建安工程施工合同补充协议》，对部分内容进行了补充约定。施工过程中，因被告指令停工、逾期支付工程款、设计变更、被告指定分包单位施工缓慢等原因导致施工延误。2015年11月25日，原告、被告及宁波建工公司签订《宁波花样年花郡项目二期主体建安工程施工合同补充协议》，约定由原告继承宁波建工公司在原合同项下的全部权利、义务。2015年12月30日，涉案工程经各方验收合格。2016年1月27日，被告完成涉案工程的竣工验收备案工作。2016年7月22日，原告向被告提交了涉案工程全部结算资料，送审结算造价为205129121元。根据合同约定，被告应在2016年11月19日前完成结算审核，但被告并未在约定期限内完成结算，也未按约支付相应的工程款。截止2018年8月1日，被告累计应支付工程款203077829.79元（含第一期、第二期质量保修金，即205129121元×99%）；现被告仅支付工程款149202627.33元，尚欠付原告工程款53875202.46元（未包含末期保修金）。 被告世纪华丰公司答辩请求驳回原告宁波建工工程公司的诉讼请求。理由如下：一、事实概要。2014年2月，被告与宁波建工公司签订了《宁波花样年花郡项目二期主体建安工程施工合同补充协议》，约定工程造价、工程结算、工程款支付等内容。合同附件中还对施工单位报送预算、工程进度款、竣工结算作业指导书中的竣工结算报送及审核流程等进行约定。2015年12月30日，涉案工程竣工验收合格；2016年1月27日，完成工程竣工验收备案。二、结算与付款情况。工程竣工验收合格后，原告未按约及时提交竣工结算报告及完整的结算资料。经被告多次催促后，原告才提供结算资料清单要求的资料。且结算初审期间，原告仍不断补充结算资料，双方存在争议，导致初审严重拖延，至2017年11月6日出具涉案工程结算初审报告。经原、被告确认，结算初审报告金额为160391686元，对比送审结算造价205129121元，核减44737435元。后在被告送集团复审期间，原告仍在补充结算资料，以及双方存在争议问题等原因，导致集团复审拖延至今尚未办理完毕，工程结算尾款和质保金支付条件依约尚未成就。2018年9月4日，经被告集团复审，复审金额为155189488.5元，相比结算初审金额，核减5202197.5元。被告已付工程款为151559693.18元，已付款比例为结算初审金额的94%，为结算集团复审金额的98%，依约仅应支付至已完工程产值的80%，已超付工程款。三、涉案工程施工合同第14.17条约定:承包人上报的结算额，不得高出最终审定的结算额的8％，否则，发包人收取工程结算总价的0.5％作为违约金并在结算工程总价款中扣除。原告结算送审造价为205129121元，涉案工程结算价为157834552.78元。原告上报的结算额高出最终审定结算额的30％，被告依约有权收取工程结算价0.5％的违约金计789172.76元。四、对于原告主张的垫付中冠工程造价管理咨询公司审价费用160万元，被告认可。对于律师代理费，请求依法判决。 经审理，本院查明以下案件事实： 被告原与宁波建工公司就花样年花郡一期项目存在建设工程施工合同的发、承包关系。 2013年9月，就花样年花郡二期工程，被告组织了招投标，原告于9月18日提交了投标文件。 2013年9月22日，宁波建工公司与被告签订了《花样年花郡二期项目建设工程施工合同》，合同价款为18700万元，合同工期为2013年10月8日至2015年10月27日，后该合同用于宁波市北仑区住房和城乡建设局备案。同日，双方签署《承诺书》，约定“上述合同仅用作政府部门备案之用，不作为双方的结算依据”。 同年9月27日，经宁波市北仑区招投标中心核发，被告向宁波建工公司发出《中标通知书》，确认其2013年9月18日递交的投标文件已经被接受，被确定为中标人。 2013年10月22日，涉案工程开工。 2014年2月，宁波建工公司与被告签订《宁波花样年花郡项目二期主体建安工程施工合同补充协议》一份，约定由宁波建工公司承建宁波花样年花郡项目二期主体建安工程。双方实际履行的是本合同。合同主要内容如下：1.合同总价款暂定为1.6亿元；2.工程承包范围为：基坑土方工程、维护桩内支撑部分、结构与建筑工程、装饰工程、主体电气工程、给排水工程、人防工程等。合同对计价方式、工程款支付方式等作出约定，其中约定：工程竣工验收合格后120天内，双方办理工程结算。结算完毕后，发包人向承包人支付至本工程结算款的95%，其余5%作为工程质量保修金，土建及水电设备主体工程的竣工验收合格满一年返还工程结算款2%的保修金，满二年返还工程结算2%的保修金，满五年后返还工程结算款1%的保修金。有关工程结算约定：在通过工程竣工验收合格后一个月内，发包人向承包人报送完整的结算资料，发包人收到承包人递交的竣工结算资料后，在15天内进行资料审核并提出整改要求。再次提交完整资料（补充资料提交需在竣工验收合格后一个月内完成，之后不接受任何补充资料）并确认后120天内完成工程结算初审。结算终审完毕双方签订结算协议书。本工程竣工结算协议书签订后15天内，发包人扣除本合同约定的工程保修款（工程总价款的5%）、承包人向发包人的借款、违约金、罚款及本合同规定的其他款项后，向承包人支付其余工程款项。承包人上报的结算额，不得高出最终审定结算额的8%，否则发包人收取工程结算总价的0.5%作为违约金，并在结算工程总价款中扣除，并降低承包人在发包人承建商评估体系的排名。 2015年9月30日，宁波建工公司所拥有的相关资质，经住建部核准平移至原告（系宁波建工公司的全资子公司）。 2015年11月25日，本案原告、被告与宁波建工公司签订《宁波花样年花郡项目二期主体建安工程施工合同补充协议》，合同约定宁波建工公司在原合同项下全部责任、权利和义务均由原告承继，原告作为合同主体继续履行原合同。 2015年12月30日，涉案工程通过竣工验收并于2016年1月27日完成备案。期间，原告于2016年1月22日向被告移交了工程竣工资料。2016年3月，被告开始向小业主进行交房。 2016年7月22日，原告向被告世纪华丰公司提交了花样年花郡二期结算资料，送审结算造价为205129121元。 其后，被告委托的审价单位中冠工程管理咨询有限公司曾召集双方现场勘查，并于2017年11月6日出具《工程造价咨询报告书》（征求意见稿），审定价为160391686元，原告盖章确认，被告工作人员签字确认。 其后，被告组织委托深圳市丰浩达工程项目管理有限公司进行集团复审。 2018年6月1日，被告以花郡一期项目工程的高层外立面严重脱落为由，要求二期此部分工程款暂扣。同年6月6日，原告向被告发函，同意现场鉴定处理。 2018年9月4日，深圳市丰浩达工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询成果文件》，审定价为155189488.5元。 以上事实，有原告提供的2014年2月《宁波花样年花郡项目二期主体建安工程施工合同补充协议》、2015年11月25日《宁波花样年花郡项目二期主体建安工程施工合同补充协议》《北仑区房屋建筑工程竣工验收备案证明》、《宁波北仑项目二期（北区）项目主体建安工程结算书》《签收单》、工程竣工资料移交单、《关于宁波建工股份有限公司企业重组与资质平移所涉事项的说明》《建设工程施工合同》《承诺书》《中标通知书》及被告提供的《宁波花样年花郡项目二期主体建安工程施工合同补充协议》附件、《工程造价咨询报告书（征求意见稿）》《工程造价咨询成果文件》等证据，结合双方的陈述予以证实，本院予以认定。 本案的争议焦点分别分析如下。 一、原告施工的工程造价。 本案中，被告委托的审价单位中冠工程管理咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书（征求意见稿）》审定的工程造价为160391686元；审理过程中，被告提交了由其委托的深圳市丰浩达工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询成果文件》，审定价为155189488.5元。原告认为中冠工程管理咨询有限公司审定的工程造价已由被告委托的咨询机构盖章确认，并已由被告相应负责人签字确认，应视为被告已认可。被告认为，双方所签订的施工合同中明确约定了集团复审流程，应以被告集团复审的审核造价155189488.5元为准。原告对集团复审金额不予认可。 本院认为，中冠工程管理咨询有限公司出具的报告书明确显示为征求意见稿，且尚未经被告盖章确认。同时宁波建工公司与被告之间的合同明确约定了工程结算的复审程序。故该报告不能作为双方的结算依据。而深圳市丰浩达工程项目管理有限公司审定的工程造价，原告亦不予认可，双方并未达成工程结算。经释明，原告于2019年1月11日申请工程造价司法鉴定，本院随后启动了鉴定程序。期间双方在本院主持下对鉴定方案进行范围限缩与明确，确定在深圳市丰浩达工程项目管理有限公司审定造价155189488.5元以及外立面找平层造价2351820.28元的基础上，对有争议部分的9项内容合计金额1821300元进行鉴定。鉴定机构浙江国信工程管理咨询有限公司于2019年6月16日出具征求意见稿后，双方分别提出了异议。鉴定机构对此分别进行了回复，并于2019年6月28日出具了《工程造价鉴定报告》【甬国价鉴函（2019）第007号】，确定无争议造价为212371元，三项争议造价为458352元。针对有争议的部分，本院组织原、被告及鉴定机构召开庭前会议，原、被告充分发表意见并经鉴定机构解答、澄清后，双方最终如下一致意见：第一项人防争议造价80873元计入工程造价；第二项钢筋网片15万元、第三项周边维护措施费377479元不计入工程造价。 综上，原告施工的工程造价为：集团复审造价155189488.5元+外立面找平层造价2351820.28元+鉴定报告无争议造价212371元+人防争议造价80873元=157834552.78元。 另，本次鉴定费用18万元，依照比例原则，由原告承担151019元，被告承担28981元。 二、被告已经支付给原告的工程款金额。 本案中，宁波花样年花郡一期项目与涉案二期项目存在工程款混同支付情形，财务凭证无法完整反映明确指向。本院组织双方充分举证并梳理。 原告认可两个项目合计已付工程款金额为330752317.68元，其中支付一期项目的工程款为181550680.4元，支付涉案二期项目的工程款为149201637.3元。被告亦认可一期项目已付款金额为181550680.35元，但认为二期已支付的工程款金额为151492699.35元。双方差距2291062.05元，由以下四部分组成，本院分别分析。 1.原告认可2014年7月29日收到被告款项一期和二期分别240万元，合计480万元。被告认为2014年7月29日、7月31日分别支付原告250万元。二者相差20万元。经核实，被告确认实际支付480万元，另外20万元系单独支付给原告的地下室提前完成奖金。为此，被告提供了2014年7月30日的现金支票存根、原告出具的时间为2014年8月14日的收款收据。本院认为，对于该20万元的性质为被告实际支付的提前完工奖金，双方没有异议。本案原告主张的工程应付款（工程造价）中亦不包含该项目，故该20万元不能作为已付款扣除。 2.被告主张，就涉案工程曾与原告签订了《债务抵消协议书》，约定将涉案工程中的17套商品房折抵原告的工程款9954887元。双方后又解除该《债务抵消协议书》，并由原告委托被告对前述抵债房屋进行销售，原告需支付被告代销费用754887元。该部分代销费用也应计入已付工程款。原告对于曾与被告签订及解除《债务抵消协议书》这一事实予以认可。但认为在《债务抵消协议书》解除后，被告应全额支付该部分工程款；对于被告主张应扣除代销费用754887元不予认可。本院认为，对于代销费用754887元这一争议事实，被告负有证明该笔代销费用客观存在，且经原告认可的举证责任。现被告仅提供了一份“代销协议”电子版文件，无法证明前述待证事实，应承担举证不能后果。对于该笔款项不应抵扣工程款。 3.被告主张根据《项目结算书》，宁波花样年花郡一期项目中还应扣除罚款4000元以及水电费1332175.02元。原告没有异议，本院予以确认，该款应作为应扣款处理。 综上，本院认定涉案宁波花样年花郡二期项目已付款（应扣款）金额为原告认可的149201637.3元+应扣除罚款4000元+代付一期水电费1332175.02元=150537812.3元。 三、被告尚欠原告的工程款。 涉案工程已于2015年12月30日通过竣工验收。参照合同约定，除第三期质量保修金返还期限尚未届满外，剩余工程款（含第一期、第二期）的支付条件均已满足。原告有权要求被告支付至工程结算造价的99%。故被告尚欠原告的工程款为工程造价157834552.78元×99%-已付款（应扣款）150537812.3元=5718395元。 四、本案双方之间合同的合同效力。 原告认为，本案的《宁波花样年花郡项目二期主体建安工程施工合同补充协议》是双方在签订备案合同后的签订的真实履行合同，根据当时的需要，属于必须招投标的工程。其与备案的合同存在较大的差异，故属于无效合同。同时，本工程经过了公开招投标程序，发包人发出中标通知书之前双方已经进行了实质性磋商并选定宁波建工公司为施工单位，的确违反了招投标法的强制性规定。被告认为，该合同是双方真实意思表示，属于有效合同。依照现行的《必须招标的工程项目规定》，不属于必须招标的项目。双方2014年2月签订的《补充协议》第一句即明确涉案工程经双方协商由宁波建工公司承建。该约定结合中标通知书、承诺书等证据表明，涉案工程的招投标手续只是为了满足当地政府工程招标管理要求走的流程，不是双方真实意思表示，被告没有把依法不属于必须招标的工程进行招标的意思表示。故不存在违法招投标法及黑白合同的问题，补充协议合法有效，且是双方实际履行的合同。 本院认为，首先，本案工程为商品住宅项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款和当时有效的国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于依法必须进行招标的工程项目。现行有效的《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日开始施行，但并未对之前的工程项目的相关要求进行豁免。故涉案工程属于法定强制招投标的工程，原告亦持该观点。被告认为其依法不属于法定强制招投标的工程，依据不足。其次，《中华人民共和国招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。该条并未区分法定强制招投标工程与自主招投标工程。当事人如果选择了适用招投标方式，就必须遵守该法及相关法规的要求，依法合规地开展各项活动。本案中，双方在招投标阶段自行协商并签订合同，违反了法律禁止性规定。双方虽然签订了《花样年花郡二期项目建设工程施工合同》且进行了备案。但同日双方签署《承诺书》明确约定“上述合同仅用作政府部门备案之用，不作为双方的结算依据”。同时，双方实际履行的是与备案合同存在实质性内容不一致的《宁波花样年花郡项目二期主体建安工程施工合同补充协议》，且形成于2014年2月，时间和内容上均违反了招标投标法中“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。宁波建工公司与被告世纪华丰公司的上述行为违反诚实信用原则，损害了其他投标人的利益，也是对招投标市场管理秩序的严重违反，应属无效。被告所称系应政府机关要求办理招投标手续，但并未提供相应的证据，本院不予采信。 五、关于建设工程价款优先受偿权的问题。 本案中，涉案工程于2015年12月30日竣工验收合格，并于当日进行了工程交付。原、被告双方因工程结算等争议发生纠纷，并在本案审理过程中通过司法鉴定方式确定了工程造价。原告主张对涉案“宁波花样年花郡二期”享有建设工程价款优先受偿权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，原告行使优先受偿权为六个月期限，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。鉴于本案双方之间的合同系无效合同，参照合同所约定的付款期限、条件结算工程价款。由于原、被告双方的合同对工程结算约定了复杂的结算流程且双方均未完全按约履行，致使在本案审理中必须通过司法鉴定的方式予以确定，在工程造价鉴定意见出具后结算款项方才明确并达到支付条件。故原告在本案中主张建设工程价款优先受偿权，并未超过该期限，本院予以支持。但原告主张的工程款金额有误，且优先受偿权的行使范围并不包含利息，故本院部分予以支持。 六、原告主张的利息。 原告主张从2018年1月1日开始计算利息，此时工程已经交付已久，工程竣工已经满两年，故第二期质保金亦届满。原告主张逾期付款利息，合法有据，即以欠付款项（含一期、二期质保金）5718395元为基数，支付自2018年1月1日至实际履行之日止的利息（2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款基准利率计算为448933.72元，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 七、原告主张的垫付审价费用160万元和律师代理费20万元。 原告主张代被告支付中冠工程造价咨询有限公司审价费用160万元，被告没有异议，本院予以认定。对于律师代理费，合同依据为第21.4条：“发包人和承包人无论在本工程施工期间或竣工之后，无论在解除或终止本合同之前或之后，如合同双方之间关于本合同、或起因于本合同、或因本工程施工发生任何争议，发包人和承包人应先协商解决，如协商调解不成或双方不愿协商，任何一方均可向本合同签订所在地人民法院起诉。由此发生的所有费用均由败诉方承担”。原告为本案与代理律师签订委托代理合同约定律师费20万元，并于先期支付10万元。被告对上述证据真实性均无异议。 本院认为，上述约定较为笼统且并未明确包括律师代理费，本案的裁判结果对于当事人是否败诉，从定性上亦无从考量判断。故对于原告主张的律师代理费，本院不予支持。 八、被告抗辩应当在结算款中扣减违约金。 本案中，依据合同约定“承包人上报的结算额，不得高出最终审定的结算额的8％，否则，发包人收取工程结算总价的0.5％作为违约金并在结算工程总价款中扣除”。被告抗辩原告结算送审造价为205129121元，而经本院审理认定的工程造价为157834552.8元，二者的差距高于合同约定的8%。故被告要求原告承担违约金789172.76元（157834552.8元×0.5％）并在结算款中予以抵扣。本院认为，本案双方之间的合同系无效合同，违约金条款对双方并无约束力，且被告并未举证就本项内容实际发生的损失，亦无法参照适用。故对被告的该抗辩不予采信。 综上所述，本院认为，宁波建工公司与被告签订的《花样年花郡二期项目建设工程施工合同》《宁波花样年花郡项目二期主体建安工程施工合同补充协议》违反法律、行政法规的效力性强制性规定，系无效合同。后原告承继了宁波建工公司合同中的权利义务。建设工程竣工验收合格，原告有权参照合同约定要求被告支付工程款及相应的利息，该利息从应付工程款之日计算。根据查明的事实，原告主张的建设工程价款优先受偿权并未超过六个月的行使期限，本院予以支持。原告主张的垫付审价费用合理有据，本院予以支持，但律师代理费没有依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。对被告的抗辩，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第八十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第三条、第五条、第三十二条、第四十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，本院判决如下： 一、被告宁波世纪华丰房产有限公司支付原告宁波建工工程集团有限公司工程款5718395元； 二、被告宁波世纪华丰房产有限公司支付原告宁波建工工程集团有限公司利息448933.72元（以5718395元为基数，暂自2018年1月1日按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日）； 三、被告宁波世纪华丰房产有限公司应返还原告宁波建工工程集团有限公司代付审价费1600000元； 上述第一、二、三项均应于本判决生效后五日内付清； 四、确认原告宁波建工工程集团有限公司对宁波花样年花郡二期项目工程在工程款5718395元范围内享有建设工程价款优先受偿权； 五、驳回原告宁波建工工程集团有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×退延履行期间) 本案受理费78698元，减半收取39349元，由原告宁波建工工程集团有限公司6263元，由被告宁波世纪华丰房产有限公司负担33086元；鉴定费180000元（原告已预缴），由被告负担28981元，应于履行上述款项时一并支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员 周利明 二〇二〇年三月四日 代书记员 李淑芳