广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终953号上诉人（原审被告）：陈亚梅，女，1991年8月4日出生，汉族，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：易晓波，四川顺安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州闻梦影视广告有限责任公司。住所地：广东省广州市番禺区钟村街汉兴直街56号2103。法定代表人：黄梦捷。委托诉讼代理人：叶炜曜,广东科韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈紫嫣,广东科韵律师事务所律师。上诉人陈亚梅因与被上诉人广州闻梦影视广告有限责任公司（以下简称“闻梦影视公司”）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭。在二审开庭审理前，陈亚梅向本院提交书面申请，明确其二审没有新证据，且因本人及代理人家住四川，为减少开支，请求依照一审证据进行不开庭审理。本院经询问闻梦影视公司意见后，其也同意进行不开庭审理。本院经过阅卷、调查后，认为本案符合不开庭审理的条件，决定不开庭审理。陈亚梅上诉请求：撤销一审判决，驳回闻梦影视公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：陈亚梅与闻梦影视公司签订的《演艺合作协议》符合以合法形式掩盖非法目的的情形，且违反法律、行政法规的强制性规定，理由如下：从标题上看双方是“合作关系”，从内容上看是“委托关系”，但实质是“劳动关系”，且闻梦影视公司只有权利，没有义务，稳赢不输，不可能违约；协议条款胜似卖身契，且没有最低生活保障，没有社会保险，甚至没有人身自由。陈亚梅认为：案涉合同属于典型的以“合作”为名，利用“委托管理”的方式，建立劳动关系，目的在于规避《劳动法》规定的用人单位应当对劳动者承担的法定义务。因此，案涉合同属于以“合作”的形式掩盖非法用工的目的，违反《劳动法》的强制性规定，应当认定为无效。从《演艺合作协议》的内容上看：1.闻梦影视公司对陈亚梅的所有线上及线下商业活动都享有“全权代理”、“独家直播”、“独家经营”权。因此，陈亚梅为闻梦影视公司提供劳动具有排他性。2.闻梦影视公司有权决定供货渠道、上架、下架产品、上架、下架时间；有权控制陈亚梅的收入账户、管理陈亚梅的全部收益、决定陈亚梅的分配；有权安排陈亚梅的演出、录音、录像、拍摄专辑、制作MV；陈亚梅每月的工作不低于22天，每天的工作不低于6小时，且闻梦影视公司有权安排陈亚梅加班。因此，在法定工作时间内，陈亚梅需从事闻梦影视公司安排的工作，遵守闻梦影视公司的管理制度，全方位接受闻梦影视公司的管理。3.协议不仅约定了高达500万元的巨额违约金，还约定“收入两倍”的赔偿款和每次5000元、10000元、20000元不等的赔偿金。因此，陈亚梅不能违约。依据上述约定，陈亚梅认为，陈亚梅与闻梦影视公司之间并非合作关系或委托关系，而是劳动关系，陈亚梅就是闻梦影视公司的打工仔。从《演艺合作协议》的内容还可看出：1.陈亚梅在每月工作不低于22天、每天工作不低于6小时的情况下，没有最低生活保障、没有社会保险。2.陈亚梅通过自己的劳动创造的收入，需从中扣除费用之后才能享有70%，另30%属于闻梦影视公司所有，且陈亚梅还需承担税款。3.协议内容约定了高达500万元的违约金，且陈亚梅应当承担违约责任的情形多达十种以上，但没有任何条款约定闻梦影视公司的义务和可能出现的违约情形。4.在合同期限内，如果陈亚梅通过自己的劳动不能获得收益，将没有任何生活来源。依据上述约定，陈亚梅认为，案涉《演艺合作协议》不仅违反劳动法的强制性规定，而且显失公平。被上诉人闻梦影视公司提交书面答辩意见，认为：闻梦影视公司与陈亚梅系演艺合作关系，而非劳动关系。闻梦影视公司为陈亚梅网络直播提供平台、形象包装、宣传推广，双方按比例收入进行分配，是一般的商业合作，且合作协议已明确双方不属于劳动关系。此外，涉案协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定。陈亚梅未按约定履行合同义务，导致闻梦影视公司经济、人力、时间损失，扰乱公司经营策略，应当承担违约责任。闻梦影视公司在起诉时仅要求了最低限度的损失金额，陈亚梅应当承担该违约责任。闻梦影视公司向一审法院起诉请求:1、判令解除闻梦影视公司、陈亚梅之间的《演艺合作协议》，陈亚梅向闻梦影视公司支付违约金50000元；2、判令陈亚梅向闻梦影视公司赔偿经济损失78500元，其中直播间装修补贴2500元，宣传、运营成本53000元，培训成本8000元；3、判令陈亚梅向闻梦影视公司赔偿因本案支出的律师费8000元；4、本案诉讼费、保全费、因申请诉讼保全支出的保险费由陈亚梅承担。一审认定的事实：2018年8月20日，闻梦影视公司作为甲方与陈亚梅作为乙方签订《演艺合作协议》，约定乙方有意将其相关的演艺事项委托甲方代理，甲方同意接受乙方委托。双方约定：乙方委托甲方代理的事务为：1.1、乙方涉及到的所有线上或线下（线上包括但不仅限于抖音app、淘宝直播、京东直播、唯品会直播等网络视频直播类APP）出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像、拍摄等与演艺有关的事业活动或商业广告活动。1.2、成为商品品牌、企业单位或其他组织的代言人；1.3、其他乙方委托的演艺组织的代言人。甲方为乙方上述委托事项的独家代理人，即除甲方外，乙方不得委托任何第三人代理上述事务，乙方本人未经甲方安排、准许、同意，也不得从事上述委托事项的事务，即使乙方从事的上述事务是无偿或没有相应报酬的，也不得准许。双方的合作期限为5年，自（2018年8月1日至2023年8月1日。协议所约定的期限届满，甲方享有与乙方的优先续约权。如甲乙双方有意续签，应在本合作协议期限届满之前30日内向对方发出通知，经协商一致，双方可重新签订合作协议，继续合作。代理委托区域为全球范围内。甲方权利义务：1、甲方应努力帮助和指导乙方，提高乙方的相关知识，通过运营以获得较好的效果，使乙方建立、保持良好的公众艺员形象。乙方所有线上及线下商业活动均自甲方全权代理，若乙方通过私人渠道收到商业活动的演出邀请或广告推广等活动，需要告知甲方，由甲方负责对接第三方。乙方不得私自接受邀请进行演出或推广，否则视为违约，相关收入归甲方所有。2、甲方在合同期间独家拥有乙方直播（包括但不仅限于淘宝直播、淘宝达人）、出版、演出、广播、电视、广告、电影、录音、录像等与演艺有关的演业和非商业活动代理权及乙方因参与甲方组织商业活动形成的演出成果著作权相关权利（包括著作人身权及著作财产权），以上权利均由甲方独自享有。3、甲方在合同期间独家拥有经营以乙方名义开设的网店（包括但不仅限于淘宝店铺、天猫店铺）的商业权利，包括但不限于对该网店的收入及支出进行监督管理、控制该网店的相关账户、决定该网店的供货渠道、上架产品、上架时间、下架产品、下架时间、设计风格、销售方案、推广活动等权利。4、乙方从事商业性演艺或非商业性演艺活动的有关工作酬劳，如果第三方拖欠、欠款或拒付时，甲方应尽力协助追讨但不承担支付或墊付相关工作酬劳的责任。5、合作期间所有平台账号密码如抖音，淘宝等归甲乙共同管理。乙方只能通过甲方指定或允许的账户进入网络视频直播平台，不能擅自申请账户或者通过其他形式进行该平台进行本协议所约定的合作事项，否则乙方应向甲方承担违约责任；6、甲方若注册传媒、影视公司，乙方自动成为甲方公司旗下艺员，不需与甲方另外签订合作系。本合同中约定的权利、义务由甲方注册的传媒、影视公司继承。乙方权利义务：1、协议签订时，甲方有权审查乙方的身份情况，以确认乙方具有完全民事行为能力人，有权签订本协议。乙方在合同期内，应根据甲方的安排进行演艺活动。2、乙方有权参加与其本人有关的歌曲创作、制作、宣传、演出等一切与演艺事业有关的相关的企划过程并了解收支情况，表达个人意愿。但是一经甲乙双方商定确认，乙方必须遵守，按照甲方提出的方案安排日程、企划、定位、筹备、训练、录音、录像、宣传等内容，不得无故拖延或拒绝。3、在甲方安排的演出、录音、录像、拍摄专辑、制作MV等活动中，乙方应全力配合甲方。4、乙方并非甲方单位员工，甲方与乙方之间不适用劳动法律、法规的相关规定，对此，双方均无异议。如果因为演艺事业的特殊要求需要加班加点，乙方需服从甲方安排。5、合作期间内，有权对乙方的行为进行监督和审查，一旦发现乙方不符合视频主播条件或者其他违法、违规行为的，视为乙方违约，甲方有权解除本协议并要求乙方承担因此造成的经济损失；乙方应自尊、自重、自爱，在甲方的协助下慎重对待自己的言行，保证不实施赌博、吸毒、打架斗殴、酗酒及其他违反法律法规或者社会公序良俗的行为，以使自身公众形象及甲方的商业形象得到进可能的维护和提高。6、乙方保证，在签订本协议时，没有与任何第三方已签订与本协议内容内容相冲突的合作协议、代理协议或其他冲突协议，在本合同合作期间，乙方不得聘请任何除甲方之外的任何第三方担任其演艺事业的经纪人，也不得未经甲方的书面同意而单方解除本合同，否则应承担违约责任。7、乙方有权对自身的企划、定位、造型等事宜提出建议并与甲方协商解决，8、乙方如果因为不可抗力退出演艺事业，复出后应继续聘请甲方担任经纪人，除非甲方拒绝或因甲方原因不能继续胜任。9、乙方在合同期内必须做到：A、每次于淘室直播平台直播连续时长不得低于6个小时；B、每月在直播平合的开播天数不得低于22天；C、乙方不得违反淘宝，天猫平台平台直播公约；D、合作期间内，乙方应听从甲方的安排，在甲方的监督与审查下进行视频直播展示，严禁在直播过程中发表任何违反国家法律规定的言论、图片和动作，并保证在直播过程中不涉黄、不涉毒、不渉赌，否则甲方有权单方面解除本合作协。同时有权要求乙方承担违约责任并赔偿经济损失。本协议合作期间内，由甲方代为收取和管理与乙方合作经管所获取的全部收益，按月结算和分配；甲方应于每月25日前（如遇乙方直播休息日则顺延至休息日后次日），与乙方结算并确认相关费用总额并以银行转账的方式向乙方支付本协议约定之款项，款项的结算方式详见本协议第六条约定。如因乙方未及时确认或配合结算所造成的支付延误，甲方不承担任何责任。乙方应先向甲方提供与甲方该月应支付款项相对应的等额增值税专用发票，甲方收到发票后7个工作日内向乙方支付款项。如乙方不能开具等额增值税专用发票，甲方可在该月度支付款项中提前扣除相关费用总额的6%作为税费。经由甲乙方双方协定，乙方于淘宝直播平合直播所产生的cps佣金收益，在扣除10%阿里妈妈联盟服务、20%阿里创作者平台服务费后，剩余收益为甲乙双方实际获得收益，甲方有权按本合同约定获得其中30%收益作为报酬，乙方获得其中70%收益作为报酬。经由甲乙双方协定，乙方于淘宝V任务平台上广告招商所获得收益，甲方按协议约定获得其中30%收益作为报酬，乙方按协议约定获得其中70%收益作为报酬。经由甲乙双方协定，乙方于每年6月及11月淘宝行业大促期间于淘宝V任务平台上广告招商所获得收益，根据平台大促期间相关规定扣取相关服务费后，余下为甲乙双方实际获得收益，甲方有权获得其中50%收益作为报酬，乙方获得其中50%收益作为报酬。乙方对甲方安排或同意的演艺活动不得以任何形式自行收取酬劳，若乙方违反此约定，乙方应支付甲方收取该酬金款项两倍的赔偿款，乙方收取的酬金无法确定或难以认定具体数额的，每发生一次，乙方应每次支付甲方赔偿金壹万元。乙方未经甲方安排、同意、准许，私自从事上述委托的商业事务的，则每发现一次，则按乙方实际取得的商业活动的酬金的两倍支付甲方赔偿金，乙方收取的酬金无法确定或难以认定具体数额的，每发生一次，乙方应每次支付甲方赔偿金贰万元。乙方未经甲方安排、同意、准许从事上述委托的事务，且未收取报酬或无偿的，则每发生一次，乙方支付甲方赔偿金伍仟元。本协议第七条第1、2、3款情形发现时，甲方书面通知乙方承担相应的赔偿责任，乙方应支付的赔偿款项在甲方寄出书面通知后10日内付清，如甲方有应支付乙方酬金的，甲方有权从应支付乙方的酬金中直接扣除乙方应承担的赔偿款项。乙方未在规定时间内付清的，每迟延一日按每日万分之五的利率计付利息。如果乙方自开通直播权限之日起的连续三个月内达不到当天直播累计观众10000人及以上人数或者乙方对观众数据造假的，甲方有权解除合同且并不需要承担任何违约责任。本合同乙方不得以任何理由单方面解除本合同，否则乙方应承担违约责任。甲方和乙方的合作是独家的，具有排他性。乙方在合作期限内如与任何第三方签订相关合约属于严重违约行为，甲方有权追究乙方法律责任。除本协议另有约定外，任何一方直接或间接违反本协议的任何条款，或不承担或不及时、充分地承担本协议项下其应承担的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为，并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失。若违约方在守约方寄出关于其违约行为的通知函后7个工作日内未纠正其违约行为，守约方有权在书面通知后提前解除本协议。除本协议另有约定外，在违约事实发生以后，经守约方的合理及客观的判断，该等违约事实已造成守约方签署本协议的目的实现从根本上成为不可能，则守约方有权在做出书面通知情况下提前解除本协议，违约方应赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的所有直接损失。合约期间，若乙方单方面解约，需赔偿甲方违约金500万元。凡因签署、履行本协议过程中所发生的或与本协议有关的一切争议纠纷，双方应通过友好协商解决。如在协商开始后三十日内双方仍不能解决争议、则任何一方均有权将该争议或纠纷提交广州市番禺区人民法院解决，律师费、诉讼费由违约方承担。本协议履行期间，发生特殊情况时，任何一方要求变更本协议的，应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内（书面通知发出5天内）签订书面变更协议，该协议将成为协议不可分割的部分。未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本协议，否则，由此造成对方的经济损失，由私自变更方承担。无论因任何原因（包括但不限于违反适用的法律法规）导致本协议任何条款完全或部分无效或无法实现，不影响本协议任何其他条款的效力、合法和可执行性。未经一方事先书面同意，本协议另一方不得转让其在本协议项下的权利（无论是全部或部分），或转让其在本协议项下的义务（无论是全部或部分）。协议还约定了其他相关内容。协议签订后，陈亚梅对其直播间进行了装修，闻梦影视公司通过其员工向陈亚梅支付了直播间装修补贴2500元。但是初始，陈亚梅以尚未考虑清楚是否进行直播为由没有进行直播。2018年12月5日19:57-00:39，陈亚梅在淘宝直播平台直播了1次。之后，陈亚梅未再进行过直播。闻梦影视公司多次通过其员工与陈亚梅进行沟通，要求其进行直播并与其确认直播时间，并按照约定每月直播达到22天，但陈亚梅以“与老公吵架，没心情直播”、“不想回家”、“生病”或者“要带孩子”等理由未进行直播。2018年12月15日，闻梦影视公司员工在微信中问陈亚梅“小美，你这边确定不播了是么，我跟公司那边报备上去了，接下来公司那边会根据你的情况进行安排咯”。陈亚梅回复“你们安排吧”。2018年12月26日，陈亚梅称“我没有说过我不播了，之前舒婷问我，我就说过我不确定因素太多了……只有推迟……”，闻梦影视公司员工则截图了合同条款给陈亚梅，并回复“按照合同情况，你已经是违约状态”并发送了一个赔偿清单给陈亚梅。清单要求陈亚梅支付合同律师审核费2000元、微博账号运营费600元、主播微淘运营费400元、公司运营人工费40000元、直播间装修补贴2500元及样品赔偿。后陈亚梅将样品寄回给闻梦影视公司。2019年1月2日，闻梦影视公司向陈亚梅发送《通知函》，称由于陈亚梅多次违约行为，造成闻梦影视公司损失5万元以上的经济损失，从该日起不再为其提供服务，并将移交律师处理相关后续事宜。闻梦影视公司要求陈亚梅赔偿其损失及承担违约责任，陈亚梅认为其不存在违约，拒绝支付。双方争执不下，闻梦影视公司提起本案诉讼。对于主张的运营成本53000元，闻梦影视公司提交其与三位员工之间的劳动合同，并称其聘请了此三名运营人员，专门负责闻梦影视公司签约的包括陈亚梅在内的4名主播的淘宝自媒体账号及美图秀秀自媒体账号的定位，人设打造，数据运营，内容创作分发，及粉丝维护运营等工作，闻梦影视公司在与陈亚梅的演艺合作过程中，已经支出大量人力运营成本，现陈亚梅违约，擅自终止合同，应承担闻梦影视公司已实际产生的一切损失及违约金。2018年8月到2019年1月期间，前述3名运营人员4个月的工资总和为56000元，由于2018年12月15日陈亚梅已经明确表明不再直播，因此酌情减少3000元，即最后主张的运营成本为53000元。陈亚梅对此不予确认，称三份劳动合同是闻梦影视公司为了诉讼而事后伪造的，该三份劳动合同分别于2018年5月2日、8月8日签订，而原陈亚梅之间签约是在2018年8月20日，但是此三份劳动合同中的工作内容中却明确记载了陈亚梅为主播，而当时根本不可能预知陈亚梅会成为闻梦影视公司公司的主播，闻梦影视公司提供的证据自相矛盾。闻梦影视公司对此则辩称，陈亚梅之前一直有与闻梦影视公司的关联公司广州多映科技有限责任公司合作，所以该3份劳动合同都载明为陈亚梅服务在内。陈亚梅则认为其与其他公司的合作与本案没有关联。对于主张的培训成本8000元，闻梦影视公司称当时是闻梦影视公司的员工黄梦捷对陈亚梅进行了视频培训，大概有4小时，并向陈亚梅提供了培训书面材料，参照同行业的培训成本最终酌定为8000元。陈亚梅对此不予确认，称所谓的培训，只是闻梦影视公司通过员工向其发送了几个关于淘宝直播规则的相关视频资料，并未进行具体培训。对于违约金，闻梦影视公司称双方之间合作协议约定的违约金为500万元，考虑到陈亚梅的实际履行能力，闻梦影视公司自愿请求以50000元为限主张违约金。另查明，闻梦影视公司为本案诉讼委托广东科韵律师事务所代为参加诉讼，并为此支出律师费8000元。闻梦影视公司为本案诉讼保全向中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司投保诉讼财产保全责任保险，并为此支付保险费1500元。一审法院认为，闻梦影视公司与陈亚梅之间的《演艺合作协议》是双方之间真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，一审法院予以确认，双方理应按照约定行使各自权利义务。按照协议约定，合同期内，陈亚梅理应根据闻梦影视公司的安排进行演艺活动，且每次在淘宝直播平台直播连续时长不得低于6个小时，每月在直播平台的开播天数不得低于22天，但是自协议签订以来，陈亚梅仅于2018年12月5日19:57-00：39在淘宝直播平台直播了1次，期间，闻梦影视公司多次通过员工与陈亚梅沟通确定直播时间，陈亚梅均以个人理由拒绝，至今仅进行了前述唯一一次直播，陈亚梅的行为已构成根本违约，理应承担相应的违约责任。协议约定违约金为500万元，闻梦影视公司自愿调整违约金为5万元，是闻梦影视公司自主处分自己的权利，一审法院予以准许，陈亚梅应向闻梦影视公司支付5万元违约金。2018年12月15日，陈亚梅在与闻梦影视公司员工微信沟通中确认不再进行直播，闻梦影视公司亦于2019年1月2日向陈亚梅发出解除服务通知，可见双方均无继续履行协议的意愿，闻梦影视公司要求确认双方之间的《演艺合作协议》已经解除，一审法院予以支持。闻梦影视公司要求陈亚梅赔偿其支付陈亚梅的直播间装修补贴2500元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于闻梦影视公司主张的宣传、运营成本，闻梦影视公司仅提供了员工的劳动合同，并未提交其他相关证据证明其有对于陈亚梅的宣传及运营支出，按照常理，工人工资是一个企业的正常经营支出，闻梦影视公司要求陈亚梅承担该部分费用，于法无据，一审法院不予支持。对于培训成本，闻梦影视公司仅是向陈亚梅发送了淘宝直播的相关视频资料，并未另行进行培训，也未提供证据证明其有培训成本的支出，故对于闻梦影视公司的该项请求，一审法院不予支持。闻梦影视公司主张陈亚梅赔偿其为本案诉讼支出的律师费8000元、诉讼财产保全责任保险费1500元，符合双方合同约定，一审法院予以支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定作出判决如下：一、解除闻梦影视公司与陈亚梅之间于2018年8月20日签订的《演艺合作协议》；二、陈亚梅于判决发生法律效力之日起五日内向闻梦影视公司支付违约金50000元；三、陈亚梅于判决发生法律效力之日起五日内向闻梦影视公司支付直播间装修补贴2500元；四、陈亚梅于判决发生法律效力之日起五日内向闻梦影视公司赔偿律师费损失8000元、诉讼财产保全责任保险费损失1500元；五、驳回闻梦影视公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费3030元，由陈亚梅负担1361元，闻梦影视公司负担1669元，财产保全费1020元，由陈亚梅负担。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为合同纠纷。陈亚梅通过与闻梦影视公司缔结《演艺合作协议》，将其相关的演艺事项委托闻梦影视公司代理。闻梦影视公司为陈亚梅相关演艺活动提供服务，并按约定收取服务报酬；陈亚梅接受闻梦影视公司相关管理规定，并诚实履行协议项下合同义务，有权获得约定的收入分成。双方系基于涉案协议建立平等的合同关系，而非劳动关系。陈亚梅以涉案《演艺合作协议》违反《中华人民共和国劳动法》相关规定为由，主张《演艺合作协议》无效，于法无据，本院不予支持。至于《演艺合作协议》就双方权利义务及违约责任所作的具体规定，系双方协商一致达成的内容，并不存在显失公平的情形。且闻梦影视公司已根据双方协议实际履行情况，主动下调违约金金额。一审法院根据陈亚梅违约情况确认违约金数额，并判令陈亚梅赔偿闻梦影视公司实际支出，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由上诉人陈亚梅负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年三月二日书记员 林燕贞梁惠康