辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2341号上诉人（原审被告）：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司，住所地抚顺市胜利经济开发区南花园街南昌路16号。法定代表人：张天才，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：林强，该公司工作人员。委托诉讼代理人：唐治忠，辽宁红叶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王永生，男，1966年1月14日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：姚振利，抚顺市顺城区致诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：臧国庆，男，1953年10月1日出生，汉族，住抚顺市东洲区。委托诉讼代理人：臧治望系臧国庆哥哥，男，1946年10月18日出生，汉族，住抚顺市东洲区。上诉人抚顺中煤建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤集团）因与被上诉人王永生，臧国庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中煤集团的委托诉讼代理人林强、唐治忠，被上诉人王永生的委托诉讼代理人姚振利、臧国庆的委托诉讼代理人臧治望到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人中煤集团的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，改判判决书主文第一项，将今后护理依赖原标准843140元调整为505880元（即按照原标准的60%执行，减少337256元），不支持营养费21280元，同时判决臧国庆承担赔偿责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、王永生的雇主是臧国庆，故应当由臧国庆承担雇主责任。由于抚矿总医院与上诉人均为抚顺矿业集团下属企业，按照抚顺矿业集团的规定，集团内部企业的建设工程必须由上诉人承担，所以臧国庆从2010年开始就挂靠在上诉人名下进行施工。但由于臧国庆不具备施工资质，故长年以抚顺华丰建筑安装工程公司的名义与上诉人签订劳务分包合同进行施工，而实际施工人就是臧国庆。在臧国庆承包并实际施工期间，上诉人将抚矿总医院支付的工程款在扣除相应的管理费以后，全额支付给臧国庆。臧国庆在收取上诉人支付的工程款后承诺不拖欠工人工资。直到2016年，由于上诉人工作人员的失误，上诉人未与抚顺华丰建筑安装工程公司及臧国庆签订新的劳务分包合同，双方一直延用原有的挂靠模式继续履行劳务分包合同。即使在王永生出现事故后，上诉人仍然按照原有模式履行劳务分包合同。从2016年1月至2019年1月期间，抚矿总医院向上诉人支付了1500余万元的工程款，上诉人在扣除管理费后，向臧国庆支付了1200余万元的工程款项。在王永生受伤后，臧国庆一直承担着王永生的医疗费用，并一直照顾王永生的生活起居等。王永生目前被臧国庆安置在福利院照顾，所有费用支出，亦全部由臧国庆负担。2019年年初，根据辽宁省政府的决定，成立了辽宁健康产业集团，抚矿总医院被划转出抚顺矿业集团，并入辽宁省健康产业集团。从此之后抚矿总医院的工程项目无须再挂靠在上诉人名义实施。而臧国庆在上诉人处应当结算的工程款，已全部结算完毕，因此引起本案的诉讼。上诉人认为，虽然上诉人因失误未与抚顺华丰建筑安装工程公司及臧国庆签订劳务分包合同，双方一直延用原有的挂靠模式履行劳务分包合同，在此期间，上诉人向臧国庆支付了巨额的工程款，而且所有工资发放，均由臧国庆方实施。根据案件事实，原审本应认定臧国庆为实际施工人并判决其承担法律责任，但原审法院却对谁实际承包施工的事实未查实，导致判决错误。二、原审判决认定事实不清。原审对热水管线泄露的原因没有认定，未能查明到底是热水管线的自然泄漏还是王永生操作不当所致。原审法院应当查实王永生是否存在过错，若王永生在工作中存在过错，则受雇人员应当按照过错比例承担法律责任。三、原审判决确认赔偿数额有误。1、原审判决确认王永生今后护理费843140元是错误的。因为在司法实践中，若伤者构成全部依赖的，可按照1人、全额工资标准计算，但对于部分护理依赖或者大部分护理依赖的，则应当按照比例承担。对于大部分护理依赖的，则按照居民服务业的60-70%支付护理费。原审没有考虑王永生的护理依赖级别，没有事实根据和法律依据。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”王永生在住院期间没有加强营养的医嘱，故原审判决营养费没有事实根据和法律依据。二审庭审中，中煤集团主张王永生伤情较重，可能影响生存年限，一次性支付20年护理费发生超额情况，建议先支持5年护理费，5年后可另行主张。被上诉人王永生辩称：臧国庆不是本案的赔偿主体，上诉人与抚顺矿务局总医院签订承包合同，臧国庆2016年以前与中煤集团是挂靠关系，之后是由于中煤集团不允许挂靠、分包，所以本案与臧国庆无关。臧国庆是中煤集团在矿务局总医院的一个班组，工资也由中煤集团发放，承担责任主体就是中煤集团。上诉人主张护理依赖按照60%赔付没有法律依据，原审法院判决护理依赖符合法律规定。伤者伤情符合营养支持条件。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人臧国庆辩称，我方不承担任何责任，同意原审判决。王永生向一审法院起诉请求：请求依法判令中煤集团给付医疗费159066.65元、护理费109378元（按服务业标准42157元/年，至鉴定前一日）、伙食补助费22880元（286天×80元/天）、营养费22800元（286天×80元/天）、交通费2454元、误工费94700元（947天）、鉴定费1720元，合计413078.65元；请求依法判令中煤集团赔偿王永生伤残赔偿金762846元、大部分护理依赖843140元（从2019年5月21日起）、精神抚慰金10万元，合计1643000元；今后治疗费。一审法院认定事实：2016年2月25日，抚顺矿务局总医院作为发包方，与中煤集团作为承包方签订建设工程施工合同，该医院将其医院零星改造工程发包给中煤集团进行施工。承包范围：土建、采暖、电气，开工日期2016年1月，竣工日期2016年12月31日。合同价款260万元。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同签订后，由中煤集团施工人员到抚顺矿务局总医院进行施工，由中煤集团支付施工人员工资报酬，由臧国庆的哥哥臧治望以臧国庆的名义作为带班班长组织带领施工人员进行具体的施工工作，由中煤集团支付给臧治望等施工人员劳务费，给施工人员发劳务费时，是按中煤集团制作的工资表。抚顺矿务局总医院与中煤集团结算工程款，中煤集团第六分公司的会计郑茹从其个人账户按工资表数额转账给使用臧国庆身份证所立的信用卡账户内，由臧国庆的哥哥臧治望发放给施工人员，且每次转款均有以臧国庆的名义保证全部按时发放给工人的保证承诺书。2016年10月13日下午，从事管工的受雇佣人员王永生在中煤集团承包的工程现场从事管线维修工作时，因热水泄露将王永生烫伤，随即被送入抚顺矿务局总医院救治。经该医院诊断，王永生为烫伤95%Ⅱ°深Ⅱ°周身。自2016年10月13日至2018年6月29日四次住院治疗，共计266天，其中重症监护6天，一级护理21天，其余为二级护理，第一次住院169天，期间创面清创、输血、抗感染，对症康复治疗。出院医嘱：低盐、低脂、糖尿病饮食，注意休息。出院后每两天来院换药，口服抗炎药物，循环内科随诊，注意病情变化。出院后三天来院化验血细胞分析及生化等检查。第二次住院13天，进行创面清创，完善检查，抗感染、输血、营养支持，对症治疗、功能练习。出院医嘱：出院后继续院换药，加强营养，抑制瘢痕增生治疗，功能练习，定期复查化验检查，出现发热、创面红肿等情况随诊。第三次住院治疗60天，完善检查，按时换药，在全麻下行左膝瘢痕挛缩松解，自体取皮游离植皮术，术后对症治疗，功能训练。出院医嘱：加强营养、功能训练，创面每2天换药一次，有创面红肿、流液及发热等情况及时就诊。建议一周后复查血尿常规及生化全项，有异常门诊就诊。第四次住院24天，完善相关辅助检查，全麻下行右腋窝、右手瘢痕挛缩松解，游离植皮术，术后给予抗炎、换药等对症治疗。出院医嘱：建议间断换药，保持创面干燥整洁，如有红肿不适，建议及时到医院就诊，定期复查，病情变化随诊。医院病情介绍，王永生周身瘢痕创面、双手、双足畸形需更多次矫形手术治疗。王永生现已发生医疗费112153.18元。王永生与中煤集团就赔偿问题未能达成一致，王永生来院告诉，要求中煤集团赔偿其损失。一审审理中，一审法院根据当事人的申请移送抚顺市中级人民法院抽取并委托辽宁大学司法鉴定中心对王永生受伤部位进行伤残程度和今后护理依赖鉴定，该鉴定中心于2019年5月21日作出鉴定意见书。其鉴定意见：王永生全身多发烫伤瘢痕形成评定为二级伤残；双上肢各大关节功能受损评定为三级伤残，双手功能受损评定为四级伤残；左膝关节功能受损评为为十级伤残；右膝关节功能受损评定为十级伤残；左踝关节功能受损评定为十级伤残；右踝关节功能受损评定为十级伤残；需要大部分护理依赖。现王永生要求中煤集团赔偿医疗费159066.65元、护理费（治疗期间截止定残前一日止）109378元、住院伙食补助费22880元、营养费22880元、交通费2454元、误工费94700元（治疗期间至定残前一日止）、鉴定费1720元、残疾赔偿金699860元、今后护理费（自定残之日起20年）843140元、精神抚慰金10万元，合计2056078.65元及今后治疗费。一审审理中，中煤集团提出：王永生系在抚顺矿务局总医院零星改造工程施工作业期间受伤，而抚矿总医院零星改造工程系由抚顺中煤集团承建后，再由臧国庆挂靠南通鹏华建筑劳务有限公司分包施工，臧国庆系该工程的实际施工人，王永生系由臧国庆负责雇佣并安排日常工作任务。作业人员的工资亦即由臧国庆负责发放。申请追加臧国庆为本案被告，承担王永生的损失。并提供其为承包方与发包方抚顺矿务局总医院签订的工程名称为抚顺矿务局总医院零星改造工程的建设工程施工合同（自2013年起，每年签订一份）。中煤集团作为总承包单位与分包单位抚顺华丰建筑安装工程公司远达工程处（法定代表人、委托代理人臧国庆）签订的建筑工程分包合同（自2013年起至2015年12月31日止），转账凭条、银行转账凭证、承诺书、收条、安全生产协议（至2015年末止）、付款明细，以证明中煤集团将上述工程分包给臧国庆。王永生及臧国庆均提出异议，表示在2015年12月31日前，该工程确系远达工程处分包施工，现场由臧国庆负责组织施工。中煤集团与抚顺矿务局总医院结算工程款后，中煤集团按约定比例扣除管理费后将工程款支付给远达工程处。但自2016年6月1日起，中煤集团明确表示对外不得以分包和挂靠施工，故中煤集团不再与臧国庆签订分包和挂靠合同施工，臧国庆便撤出。所有施工人员由中煤集团向施工人员收集身份证、制作工资报表，向施工人员发放工资，具体做法是：抚矿总医院与中煤集团结算工程款，再由中煤集团第六分公司的会计郑茹的个人账户按工资报表数额转入使用臧国庆身份证开户的信用卡内，由以臧国庆名义为中煤集团提供劳务的工地带班班长臧治望向中煤集团做出承诺，将转入臧国庆卡内的工程劳务费全部按时发放给施工人员，由臧治望负责将该卡内的劳务费发放给了施工工人，再将发放给劳务人员签字的工资发放表上报给中煤集团，王永生及臧国庆并提供了中煤集团与抚顺矿务局总医院自2016年签订的抚顺矿务局总医院零星改造工程建设工程施工合同及中煤集团第六分公司的部分自营工程劳务人员工资汇总表（制表郑茹盖章，分公司经理盖章，劳务用工科审核签字，劳务用工科负责人：签字，主管领导：签字，总会计师签字，总经理：签字），以证明中煤集团所承包的矿务局总医院零星改造工程自2016年6月1日起未向外发包和挂靠，系中煤集团第六分公司自营工程，臧治望和王永生等劳务人员系中煤第六分公司的劳务人员，且提出中煤集团所提供的建设工程合同和分包合同可证明2015年12月31日前有分包行为，2016年6月1日之后无分包行为，所提供的承诺书也可证明其款项的用途，系劳务费，不是工程款，而且是在中煤集团的监督管理情况下发放给劳务人员的。本案经一审法院调解，当事人之间未能达成协议。另，一审法院根据当事人的诉讼财产保全申请，依法对中煤集团在抚顺矿务局总医院的到期债权300万元予以冻结，停止支付（期限为一年）。一审法院认为，民事主体的人身权、财产权以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯，自然人享有生命健康权。王永生向中煤集团提供劳务，在提供劳务过程中受伤，给王永生造成伤残后果和精神上的痛苦，现王永生来院告诉，要求中煤集团赔偿损失，中煤集团作为雇主应当承担赔偿王永生损失的民事责任，赔偿王永生合理损失的全部。经审查，王永生的合理损失为医疗费112153.18元、护理费108981.39元（自2016年10月13日起至定残前一日即2019年5月20日为949天，按一人计算，其中79天即2016年10月13日至12月31日期间为8497.59元，2017年1月1日至2019年5月20日期间为100483.80元）、住院伙食补助费21280元（按住院266天，每天80元计算）、营养费21280元（按266天计算，每天80元计算）、交通费酌定1500元、误工费94700元（自2016年10月13日起至定残前一日2019年5月20日按每日100元计算）、残疾赔偿金699860元（二级、三级、四级各一个，十级四个，按一级计算，乘以20年，赔偿标准为辽宁2018年度道路交通事故损害城镇常住居民人均可支配收入34993元）、今后护理费843140元（鉴定为大部分护理依赖，按一人，辽宁省2018年度道路损害居民服务、修理和其他服务业标准，乘以20年计算）、精神抚慰金酌定100000元、鉴定费1720元。关于王永生提出医嘱其今后尚需植皮手术，要求中煤集团赔偿今后治疗费一节，因尚未发生，待发生后可另行主张权利。关于王永生所提其他主张，因未向一审法院提供证据，一审法院无法支持。关于中煤集团提出其将上述工程分包给臧国庆，应由臧国庆对王永生承担赔偿责任，其承担连带责任及本案应按劳动关系审理的请求一节，因中煤集团未能提供其与臧国庆自2016年6月1日起双方系工程分包关系等证据，且王永生有证据证明其所从事的雇佣活动所涉及的工程系中煤集团承包施工，故中煤集团的上述主张，一审法院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、抚顺中煤建设（集团）有限责任公司于判决生效后十日内赔偿王永生损失2004614.57元（其中医疗费112153.18元、护理费108981.39元、住院伙食补助费21280元、营养费21280元、交通费1500元、误工费94700元、残疾赔偿金699860元、护理费（今后护理依赖）843140元、精神抚慰金100000元、鉴定费1720元）；二、驳回王永生其他诉讼请求；如被告不按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元23249元，减半收取11624元，王永生负担205元，中煤集团负担11419元；保全费5000元，由中煤集团负担。本院二审期间，上诉人中煤集团围绕上诉请求提交下列证据：1、郑茹名下银行活期账户交易明细，证明我方从2016年-2018年共计汇入臧国庆卡内1300余万元；2、2016年-2018年发票登记表，证明臧国庆在此期间大概从事31项施工项目；3、2016年-2018年矿务局总医院开具的发票以及工程预算表，证明臧国庆施工的工程包括人工费、材料费、机械费等工程项目中的所有类别；4、中煤集团2016年1月至12月份《第六公司自营工程劳务人员工资汇总表》、《劳务工程费用的说明》、《情况说明》、《工程任务单》、《劳务工资发放明细表》、《劳务人员月份考勤记工单》，证明工程涉及的人工、材料和机械费用，全部以劳务费名义发放。因为公司要求材料的采购必须到矿业集团供应处招标采购，臧国庆的工程材料是自己采购的，从内部程序讲是违规，为了规避违规程序，所以我们以工资发放的名义支付工程款。工资表的制作根据需要向臧国庆支付工程款的额度，扣除8%管理费用，告知臧国庆剩余款项数额，臧国庆报虚拟工资表，必须和剩余款项对应，我们就把臧国庆的工程款从郑茹卡里支付给臧国庆，臧国庆收到钱后签订承诺书。本院组织当事人进行了质证。被上诉人王永生发表质证意见称，上述证据真实性没有异议，但不能证明分包、转包，中煤公司给开资是事实。臧国庆是中煤集团负责干活的班组，如果是分包，臧国庆不需要写承诺书。被上诉人臧国庆发表质证意见称，对上述证据真实性没有异议，郑茹汇款是事实，但数额不确定。证据3与我无关。双方当事人对证据真实性均无异议，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人中煤集团主张其将工程分包给臧国庆、应由臧国庆承担赔偿责任、其承担连带责任的上诉请求。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案，上诉人中煤集团未提交2016年之后其与被上诉人臧国庆就案涉工程签订的书面分包合同，被上诉人臧国庆对工程分包不予认可。上诉人中煤集团二审期间提交劳务人员工资汇总表、考勤计工单、劳务工资发放明细表、账户交易明细、承诺书等证据证明其与臧国庆系工程分包关系，上诉人中煤集团称根据抚矿总医院支付的工程款，扣除8%的管理费后，以劳务工资发放形式向被上诉人臧国庆支付工程款。本院认为，首先，上述工资汇总表、考勤计工单月份连续，签字人员均为上诉人中煤集团公司工作人员；其次，上述工资汇总表、考勤计工单、劳务工资发放明细表并无被上诉人臧国庆方签字，上诉人中煤集团不能证明其提出的劳务工资发放明细表等由被上诉人臧国庆方制作；再次，上述材料中，2016年7月至2016年12月的劳务人员汇总表中明确记载了施工人数、单价，汇总表后附的考勤记工单中载明了工种类别、工人姓名、考勤表中单位负责人、班组长、考勤员处的签字均为中煤集团工作人员签字，上述证据符合施工单位雇佣劳务人员的形式特征，上诉人中煤集团以上述证据证明其向被上诉人臧国庆支付款项性质为工程款本院不予支持。上诉人中煤集团提交的证据无法证明其主张的工程分包事实的存在，其该项上诉请求无相应证据予以证明，本院无法支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。一审法院依据上述法律规定判令中煤集团承担全部赔偿责任并无不当。上诉人中煤集团亦未提交证据证明热水管线泄露系因被上诉人王永生维修管线操作不当导致，其主张按过错比例承担责任缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于定残后护理依赖等级赔付比例认定问题。上诉人中煤集团主张司法实践中大部分护理依赖应按照居民服务业标准60%比例支付护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定，受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。被上诉人王永生经鉴定中心依据GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》评定为大部分护理依赖，综合被上诉人王永生伤情、司法鉴定意见书对于其伤后护理依赖程度的分析说明，参照《人身损害护理依赖程度评定》中大部分护理依赖赔付比例规定，被上诉人王永生伤后护理费赔付比例按照完全护理依赖费用80%计算为宜。关于上诉人中煤集团二审庭审中提出因被上诉人王永生伤情较重，可先确定5年护理费一节，结合被上诉人王永生烫伤伤情、多处伤残的情况，一审按20年计算护理期限未超出法律规定范围，并无不当。上诉人中煤集团关于护理依赖赔付比例的上诉请求成立部分，本院予以支持。本院依法认定被上诉人王永生今后护理费674512元（大部分护理依赖，按一人，辽宁省2018年度道路损害居民服务、修理和其他服务业标准，乘以20年、按80%赔付比例计算）。关于被上诉人王永生主张的营养费应否予以支持的问题，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案，被上诉人王永生全身多处伤残，结合烫伤情况及治疗内容，参照抚顺矿务局总医院加强营养的出院医嘱，一审支持被上诉人王永生主张的住院期间营养费并无不当。综上所述，上诉人中煤集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初1179号民事判决第二项；二、变更抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初1179号民事判决第一项为：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿王永生损失1835986.57元（其中医疗费112153.18元、护理费108981.39元、住院伙食补助费21280元、营养费21280元、交通费1500元、误工费94700元、残疾赔偿金699860元、护理费（今后护理依赖）674512元、精神抚慰金100000元、鉴定费1720元）；三、驳回王永生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23249元，减半收取11624元，由王永生负担1279元，由抚顺中煤建设（集团）有限责任公司负担10345元；保全费5000元，由抚顺中煤建设（集团）有限责任公司负担。二审案件受理费6678元，由王永生负担3138元，由抚顺中煤建设（集团）有限责任公司负担3540元。本判决为终审判决。审判长  王向军审判员  田 丰审判员  秦 梦二〇二〇年三月五日书记员  祝微微