安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖04刑再3号原公诉机关安徽省淮南市谢家集区人民检察院。原审被告人、原审上诉人闪文志，男，1988年8月30日出生于本市，回族，小学文化，无业，住淮南市八公山区。2007年12月29日因犯盗窃罪被淮南市谢家集区人民法院判处有期徒刑八年，2013年4月26日刑满释放。2017年12月28日因故意伤害罪被淮南市谢家集区人民法院判处有期徒刑一年五个月，现已刑满释放。辩护人王玉春，安徽金亚太律师事务所律师。原审被告人、原审上诉人李阳，男，1995年3月24日出生于本市，汉族，初中文化，无业，住淮南市八公山区。2017年5月22日因犯贩卖毒品罪被淮南市八公山区人民法院判处有期徒刑六个月（未收监执行），并处罚金五千元。2017年12月28日因故意伤害罪被淮南市谢家集区人民法院判处有期徒刑一年一个月，与前犯贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，数罪并罚。决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元。现已刑满释放。辩护人胡继超，淮南市法律援助中心律师。辩护人王娟，淮南市法律援助中心律师。原审被告人、原审上诉人李洋，男，1992年2月13日出生于本市，回族，中专文化，无业，住淮南市八公山区。2017年3月31日被淮南市田家庵区人民法院以危险驾驶罪判处拘役二个月，并处罚金5000元。2017年12月28日因故意伤害罪被淮南市谢家集区人民法院判处有期徒刑一年一个月，与前犯危险驾驶罪判处拘役两个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金五千元。现已刑满释放。辩护人陈世林，淮南市法律援助中心律师。原审被告人、原审上诉人王双喜，男，1988年2月10日出生于本市，汉族，初中文化，无业，住淮南市八公山区。2010年2月8日因犯非法持有枪支罪，被淮南市八公山区人民法院判处拘役四个月。2017年12月28日因故意伤害罪被淮南市谢家集区人民法院判处有期徒刑一年。现已刑满释放。辩护人万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。辩护人夏圣兵，安徽昌淮律师事务所律师。原审被告人曹瑞，男，1986年8月17日出生于本市，汉族，初中文化，无业，住淮南市八公山区。2017年12月28日因故意伤害罪被淮南市谢家集区人民法院判处有期徒刑九个月。现已刑满释放。辩护人王晓雅，淮南市法律援助中心律师。安徽省淮南市谢家集区人民法院审理淮南市谢家集区人民检察院指控原审被告人闪文志、李阳、李洋、王双喜、曹瑞犯故意伤害罪一案，于2017年12月28日作出（2017）皖0404刑初341号刑事判决。宣判后，原审被告人闪文志、李洋、李阳、王双喜不服，提起上诉。本院于2018年4月26日作出（2018）皖04刑终59号裁定，一、准许上诉人李洋、王双喜撤回上诉。二、驳回上诉人闪文志、李阳上诉，维持原判。安徽省人民检察院于2019年8月19日作出皖检四部审刑抗〔2019〕1号刑事抗诉书，向安徽省高级人民法院提起抗诉。安徽省高级人民法院于2019年9月10日作出（2019）皖刑抗5号再审决定书，指令安徽省淮南市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2019年11月1日受理此案，本院依法另行组成合议庭，于2019年12月20日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员董某、王某1出庭履行职务。原审被告人闪文志及其辩护人王玉春、原审被告人李阳及其辩护人胡继超、王娟、原审被告人李洋及其辩护人陈世林、原审被告人王双喜及其辩护人万会昌、原审被告人曹瑞及其辩护人李晓雅到庭参加诉讼。检察机关阅卷暂停审限28天。本案现已审理终结。淮南市谢家集区人民检察院以被告人闪文志、李阳、李洋、王双喜、曹瑞犯故意伤害罪诉至淮南市谢家集区人民法院。淮南市谢家集区人民法院一审认定：2016年10月4日晚，在本市谢家集区红馆KTV，王伟（另案）等人因殴打服务员被KTV保安队长袁某殴打。王伟感觉没面子，一直怀恨在心。2016年10月10日晚，王伟邀集被告人闪文志、李阳、王双喜、李洋、曹瑞等约十人至本市八公山区凌云山庄饭店预谋殴打袁某。饭前王伟称前几天被袁某打了，很没面子，让在场的人饭后去打袁某出气。在场的人都表示同意，并商量用胶带遮挡车牌号，打人时蒙上头，让监控拍不到，事后到八公山区南塘孙家花园集合。王双喜事先准备好木棍、棒球棍、钢管放车里。因在场的人只有王双喜认识袁某，饭后，由闪文志、王双喜先开车守候在红馆KTV附近，其他人等候消息。当晚23时许，王双喜发现袁某从KTV出来上了一辆白色名爵SUV，闪文志、李阳、王双喜、李洋、曹瑞等人分开三辆车跟踪袁某的白色名爵SUV至澳门街路口，闪文志、李阳、李洋等人戴着口罩拿着木棍从车上下来，冲进白色名爵停放位置附近的一个大排档里，将正在吃饭的被害人陈某误认为是袁某一起的人进行追打，陈某跑到马路对面时摔倒在地，被追上来的闪文志等人用木棍朝肚子上殴打。在追打过程中，闪文志、李阳、李洋等人又将袁某的白色名爵SUV的前挡玻璃和左后门玻璃砸碎。后闪文志、李阳、王双喜、李洋、曹瑞等人开车逃离现场，至八公山南塘孙家花园路口集合，然后各自离开。2016年12月1日，经安徽朝阳司法鉴定所鉴定，陈某遭受他人外力作用至左胸第10肋骨线样骨折，左下肺与脾脏挫裂伤，脾脏实质内出血，两侧胸腔少量积血，其伤情构成轻伤二级。2016年11月18日经淮南市价格认证中心认定白色名爵SUV车辆被毁损失价格为1170元。另查明：2017年4月15日，王双喜、曹瑞亲属代为赔偿袁某车辆损失7000元，袁某出具谅解书；2017年4月25日，二人亲属又代为赔偿陈某90000元，陈某出具谅解书。袁某、陈某对各被告人均表示谅解。闪文志于2017年7月31日、李阳于2017年5月24日主动到公安机关投案。2017年4月12日淮南市公安局山王派出所以找王双喜、曹瑞了解事情为由，电话通知二人到派出所，后谢家集分局公安人员将二人从派出所带回该局。上述事实，有书证归案经过、户籍证明、刑事判决书、离监犯综合信息表、淮南市八公山区人民法院情况说明、报案材料、新华医院门诊病历、和解协议、谅解书、安徽朝阳司法鉴定所司法鉴定意见书，淮南市价格认证中心鉴定结论书，辨认笔录，现场监控视频，被害人陈某、袁某陈述，证人马某、王某2、刘某、宋某、王某3证言，同案犯王伟的供述等证据证实，被告人闪文志、李阳、李洋、王双喜、曹瑞在开庭审理过程中均无异议。淮南市谢家集区人民法院一审认为：被告人闪文志、李阳、李洋、王双喜、曹瑞故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。李阳、李洋在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应数罪并罚；闪文志因盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；闪文志、李阳犯罪以后主动投案，王双喜、曹瑞经通知后到案，均能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；李洋被动归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；王双喜、曹瑞代为赔偿被害人经济损失、取得谅解，对五被告人可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十条之规定，判决：一、被告人闪文志犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月。二、被告人李阳犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月，与前犯贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，数罪并罚。决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元。三、被告人李洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月，与前犯危险驾驶罪判处拘役两个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金五千元。四、被告人王双喜犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。五、被告人曹瑞犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。闪文志上诉提出：其有检举他人犯罪行为，应构成立功，且原判量刑过重。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见，请求本院查明事实，减轻对上诉人闪文志的量刑。李阳以原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见，请求本院对上诉人李阳从轻处罚。王双喜、李洋提起上诉，后又申请撤回上诉。淮南市人民检察院出庭检察员认为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。本院二审经审理查明：原判认定的王伟于2016年10月10日晚邀集闪文志、李阳、王双喜、李洋、曹瑞等人预谋报复袁某，并由闪文志、王双喜先开车守候在袁某工作地点附近，23时许，王双喜发现袁某上了一辆白色名爵SUV，闪文志、李阳、王双喜、李洋、曹瑞等人分开三辆车跟踪袁某所乘车辆至澳门街路口，闪文志、李阳、李洋等人将正在吃饭的被害人陈某误认为是与袁某一起的人进行追打，又将袁某的白色名爵SUV的前挡玻璃和左后门玻璃砸碎后逃离现场。陈某的损伤已经构成轻伤二级的事实，已有一审判决列举的各项证据予以证实，且各上诉人均供认不讳，足以认定，本院予以确认。本院二审期间，上诉人闪文志的辩护人向法庭提供了闪文志向淮南市看守所民警检举他人犯罪线索的材料和凤台县公安局北大坝派出所出具的“情况说明”。针对上诉人闪文志及其辩护人关于闪文志检举他人犯罪构成立功的上诉理由的辩护意见，经查：闪文志检举刘福烈犯罪线索的来源，闪文志供述是“听朋友说”，无法证明检举线索来源的合法性，且被检举人刘福烈涉嫌使用虚假身份证件犯罪的事实，公安机关于2016年11月份即已掌握，故认定闪文志的行为构成立功的证据不足。此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院依法不予采纳。针对两上诉人关于原判量刑过重的上诉由理和辩护意见，经查：两上诉人因琐事伙同多人经预谋守候、跟踪、持械殴打被害人并致被害人轻伤，主观恶性大，情节恶劣，原判根据其犯罪事实、情节，结合其认罪态度和悔罪表现，在法定刑幅度内均已对其从轻处罚。故其此节上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院依法不予采纳。本院二审认为：上诉人闪文志、李阳、李洋、王双喜、原审被告人曹瑞故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。李阳、李洋在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应数罪并罚；闪文志系累犯，依法应当从重处罚；闪文志、李阳、王双喜、曹瑞是自首，依法可以从轻处罚；李洋能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；王双喜、曹瑞代为赔偿被害人经济损失、被害人对五被告人均表示谅解，对五被告人可酌情从轻处罚。淮南市人民检察院出庭检察员意见正确，本院依法予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当审判程序合法。上诉人李洋、王双喜申请撤回上诉符合法律规定，依法应当准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人李洋、王双喜撤回上诉。二、驳回上诉人闪文志、李阳上诉，维持原判。抗诉机关认为,原审裁判定性错误、适用法律不当、审判程序严重违法,导致量刑明显不当,判决确有错误。理由如下:一、原审被告人闪文志、李阳等人构成聚众斗殴罪。综合全案证据考察,本案的起因是纠集人王伟(另处)案发前在KTV包厢内与女服务员发生口角被该KTV保安队长袁某“教训”,感觉没面子,心怀报复出气。事后,王伟召集闪文志等多人预谋对袁某实施报复殴打,并事先准备了木棍、钢管等作案工具,采取踩点、跟踪的方式尾随被害人车辆,后持作案工具冲进街边大排档殴打并追打正在吃饭的被害人陈某(误以为是袁某同伴),致其轻伤。同时,将袁某的汽车前档玻璃和左后门玻璃砸碎。首先,从各原审被告人的主观故意看,为了报复他人,事先纠集多人并准备作案工具和进行分工,事中在公共场所持械殴打(追打)被害人(陈某)、打砸被害人(袁某)车辆,主观上明显具有聚众斗殴的犯罪故意。客观上,各原审被告人在公共经营场所,公然持械殴打(追打)被害人,并打砸被害人车辆,其行为严重扰乱、破坏、侵犯了社会公共秩序,影响极其恶劣,符合聚众斗殴罪的客观要件。同时,该罪一方面并不要求各方都必须3人以上,一方3人以上进行斗殴的仍然成立本罪;另一方面,聚众斗殴可以分解为“聚众斗”和“聚众殴”,前者指各方互相攻击对方的身体,后者指人员众多一方单纯攻击对方身体(需要注意的是,对主观上没有聚众斗殴故意的一方不应认定聚众斗殴犯罪)。综合上述论证及主、客观两个方面来看,本案是典型的事后邀集多人寻仇斗殴泄愤案件,具备明显的单某聚众斗殴的主观故意,依法应当认定为聚众斗殴罪。其次,因各原审被告人的共同行为造成被害人陈某轻伤,同时也构成了故意伤害罪,即“一行为触犯数罪名”,从刑法理论上说,属于想象竞合犯,应从一重处罚。根据刑法、最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》等规定,各原审被告人系“持械”聚众斗殴,应当在3年至5年有期徒刑内确定量刑起点其量刑起点明显要高于故意伤害罪(轻伤)的量刑起点。结合上述“想象竞合犯”“择一重处”的处罚原理,对各原审被告人应当以“聚众斗殴罪”进行定罪处罚,原审裁判量刑明显不当。二、二审中的程序违法问题在二审程序中,淮南市中级人民法院发函要求淮南市人民检察院补充原上诉人闪文志是否构成立功的证据材料。淮南市人民检察院于2018年5月14日建议法院延期审理、6月13日建议法院恢复审理,并将补充的证据材料移送淮南市中院。该院收到材料后,既未再次开庭,亦未组织质证,却于当日径行向淮南市检察院送达了该案的刑事裁定书(落款日期为“2018年4月26日”)。其仅在裁定书中称被检举人刘福烈涉嫌使用虚假的身份证件犯罪的事实,公安机关于2016年11月即已掌握”作为说理回应后(该内容系二审期间补充的上海市公安局淞江分局制作的刘福烈起诉意见书反映的内容),直接认定上诉人闪文志的上诉理由不成立,裁定驳回上诉、维持原判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条第三款、第五十五条第二款第(二)项、第一百九十八条第一款的规定,“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”,“据以定案的证据均经法定程序查证属实”,“法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”。故,该院的上述行为违反法律规定的诉讼程序,严重侵犯了闪文志的诉讼权利,可能影响公正审判。另,二审法院裁定书的落款日期为“2018年4月26日”,而淮南市院系分别在“2018年5月14日、6月13日”建议法院延期审理、恢复庭审的。故,该刑事裁定书的落款日期与事实严重不符。综上，抗诉机关认为:本案中原审被告人闪文志等5人(四人有犯罪前科且闪文志系累犯)为报复他人,在公共场所持械殴打他人并打砸他人车辆,造成一人轻伤、车辆受损,构成聚众斗殴罪、故意伤害罪,系“一行为触犯数罪名”,属于刑法理论上的想象竞合犯,应从一重处,即应以聚众斗殴罪定罪处罚。一、二审法院以故意伤害罪定罪处罚系定性错误、适用法律错误,导致量刑明显不当,判决确有错误。同时淮南市中院在二审中,存在违反法定程序、侵犯上诉人的合法权益情况,可能影响实体公正。为维护司法公正,准确惩治犯罪,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定,对淮南市中级人民法院(2018)皖04刑终59号刑事裁定书,提出抗诉,请依法判处。闪文志的辩护人辩护称，对原审一、二审认定闪文志犯故意伤害罪、构成累犯、符合自首条件、被告人认罪、被害人谅解均不持异议。但抗诉认为本案构成聚众斗殴罪错误，根据刑事审判参考指导案例第507号案件，“聚众斗殴罪的认定，除要求客观上双方或者多方以暴力互相攻击外，还要求双方都有非法侵犯对方的意图，均是积极参与斗殴。如果行为人并没有争霸、报复等动机，则不宜认定为聚众斗殴罪。”本案中，只有王伟一方存在暴力攻击或具有侵犯对方的意图，不具有指导案例中对于聚众斗殴的规定。根据文义解释，《辞海》中对斗殴的解释为“双方对打”。对于“斗殴”不能人为地拆解为“斗”、“殴”，更不能把法定罪名“聚众斗殴罪”任意分解为“聚众斗”、“聚众殴”。闪文志在2018年1月2日向淮南市看守所民警举报在逃人员刘福烈的线索，有公安机关的情况说明、询问笔录等为证，足以认定闪文志的举报行为构成立功。李阳的辩护人辩护称，1、本案构成故意伤害罪，抗诉意见构成聚众斗殴罪不能成立。本案各被告人对他人人身伤害未达到扰乱社会公共秩序的结果，不属于聚众斗殴罪，且聚众斗殴罪具有对向性特征，即对殴打对象限定为参与斗殴的对方，而不是某一个具体人员。本案中，事前预谋针对的是袁某，事中殴打的是陈某，均是具体人员，不符合聚众斗殴罪的对向性特征。根据《刑事审判参考》第507号指导案例，本案中没有相互侵犯对方的意图，不可能构成聚众斗殴罪。2、本案中关于李阳的量刑适当。3、本案公诉机关观点前后不一，互相矛盾。一审判决后，被告人以量刑过重提起上诉。而二审出庭检察员认可本案定性准确、量刑适当。现检察机关又提出定性错误、量刑不当的抗诉意见，明显前后矛盾，有损司法裁判的统一。4、本案虽系指令再审案件，但仍应遵循“上诉不加刑”原则。原二审中，公诉机关没有提起抗诉，现仍为二审程序，故不得加重被告人的刑罚。如果二审认为本案定性错误，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第二项之规定，可以改变罪名，但不得加重刑罚。故本案不得加重刑罚。李洋的辩护人辩护称，各被告人没有聚众斗殴的故意，如果主观上有斗殴的故意，当袁某从KTV中出来时，各被告人就应当对袁某进行殴打，而不是等到袁某离开KTV之后才动手，故各被告人只有殴打袁某的目的，而没有聚众斗殴的故意；聚众斗殴罪的客观方面表现为纠集众人结伙斗殴的行为。聚众一般指人数众多，不少于三人，斗殴主要指采用暴力相互搏斗。聚众斗殴多表现为互相殴斗，往往是约定时间、地点，常常造成伤亡和社会秩序的混乱，就本案而言，各被告人单某对陈某进行殴打，没有相互搏斗，没有约定时间、地点，不符合聚众斗殴罪的客观方面。抗诉机关将聚众斗殴分解为聚众斗、聚众殴，没有法律依据，是对斗殴的错误解释。抗诉机关的抗诉意见与原一审、二审公诉机关的意见相互矛盾，造成终审判决效力的不确定性。原二审中关于闪文志立功材料存在程序问题，不影响对李洋的定罪量刑。原审判决定性准确，量刑适当，请求维持。王双喜的辩护人辩护称，本案不具有聚众斗殴的主观故意和目的，各被告人的犯罪动机和目的就是要伤害袁某，不具有和被害人一方逞强斗狠、一比高低的主观故意。本案伤害主体明确单一特定，且案发前被害方并未知情，双方无意思联络。各被告人在实施犯罪行为过程中，将车牌遮挡，戴着口罩，采取秘密跟随手段，足以体现各被告人没有称霸一方、聚众扰乱社会公共秩序的犯罪心态。公诉机关以故意伤害罪起诉至法院，法院以故意伤害罪判决后，公诉机关未提起抗诉。在被告人上诉后，公诉机关在二审中发表意见认为原审判决定性准确，量刑适当，现抗诉机关提出改变罪名、提高刑期，明显是变相违背上诉不加刑原则。原二审法院关于部分证据未质证等与案件定性无关，可通过再审程序予以纠正。请求法院依法维持原判。曹瑞的辩护人辩护称，各被告人主观上只有伤害的故意，实施的行为是为了伤害袁某，而非通过实施斗殴活动寻求刺激，虽然在实施的过程中认错了殴打的对象。被告人主观上仍然没有超出伤害的故意，应当以故意伤害罪追究被告人的刑事责任。把聚众斗殴分解为“聚众斗”、“聚众殴”，把多人单某面殴打受害人的行为也定性为聚众斗殴，将过分扩大聚众斗殴罪的外延。本案各被告人仅有单某面殴打袁某的故意，实施了单某面的殴打行为，并没有事先约定时间、地点，其行为只能认定为故意伤害罪。原审判决对本案定性准确，适用法律正确。原审对于曹瑞量刑适当。请求法院依法驳回抗诉，维持原判。检察员出庭意见，一、本案原审认定犯罪事实清楚，证据确实充分。二、关于上诉人的上诉问题，1、关于闪文志立功问题。凤台县公安局北大坝派出所《情况说明》系复印件，且无办案民警签字；且未能查证线索来源，不能证明线索来源的合法性；且侦查机关未提供“书面的查证情况”，故闪文志及其辩护人不能充分证实闪文志构成立功。2、一审判决量刑并不存在过重情形。三、一审判决适用法律确有错误。1、案件定性错误，致重罪轻判。首先，本案系典型的事后邀集多人寻仇斗殴泄愤案件，应认定为聚众斗殴罪。本案各被告人事先聚集多人预谋实施报复并准备木棍、钢管等作案工具，具备明显的聚众斗殴的主观故意；本案犯罪地点位于本市谢家集区商业密集区，且系公共经营场所，案发时有多人在旁边吃饭，原审被告人等七人公然持械殴打、追打被害人，并打砸被害人车辆，其行为严重扰乱了社会公共秩序，影响极其恶劣，符合聚众斗殴罪的客观要件。其次，本案没有阻却构成聚众斗殴罪的法定事由，以故意伤害罪定罪处罚系定性错误。江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年10月11日形成的《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》[苏公厅（2000）399号]“就如何理解聚众”，规定“聚众就是拉帮结伙，人数达3人以上。对于斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴”。即聚众斗殴罪不要求双方均具备“聚众行为”及“斗殴故意”，一方聚众3人以上，且有斗殴故意的，即应将该方认定为聚众斗殴。原审被告人闪文志等人聚众3人以上，在公共场所持械殴打、追打被害人、打砸被害人车辆，并致人轻伤，其行为分别构成聚众斗殴罪和故意伤害罪，依想象竞合犯“择一重处”的原则，本案系持械聚众斗殴，法定刑明显较重，应当依法认定为聚众斗殴罪。再次，本市潘集区以前发生的与本案案情相似的案件被生效判决认定为聚众斗殴罪[案号（2014）潘刑初字第00213号、（2015）淮刑终字第00012号]。2、自首认定错误，致量刑进一步畸轻。首先，王双喜、曹瑞不属于通知到案，本案中的通知行为系典型的侦查策略。其次，通知到案具有一定的被动性，不属于自动投案。再次，本地类似到案情形不认定自动投案，不同认定致法律适用不公平。综上，原一审判决书和二审裁定书认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人闪文志关于构成立功的上诉理由证据不充分；上诉人闪文志、李阳关于量刑过重的上诉理由依法不能成立；原一审刑事判决书、二审刑事裁定书关于案件定性确有错误，致量刑畸轻，关于部分原审被告人的自首认定确有错误，致量刑进一步畸轻，建议依法纠正。再审对原审查明事实予以确认。针对抗诉认为本案应定性为故意伤害罪还是聚众斗殴罪的问题。聚众斗殴罪的犯罪构成要件：客体要件，本罪侵犯的客体是社会公共秩序。客观方面，本罪的客观方面表现为纠集众人结伙斗殴的行为。聚众一般指人数众多，至少不得少于3人，斗殴主要是指采用暴力相互搏斗，但使用暴力的方式各有所别。主体要件，本罪的主体是一般主体，凡年满16周岁，且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。主观要件，本罪的主观方面是故意。犯罪的动机，一般不是完全为了某种个人的利害冲突，也不是单纯为了取得某种物质利益，而是公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪的区别界限在于犯罪动机。聚众斗殴罪的一个显著特点，即在故意杀人、故意伤害行为中，通常表现为为了称王称霸，充英雄好汉而惹是生非，与对方争个高低，所以，凡是为了争夺“势力范围”，或者明确表示要“打服对方”而行凶伤人的都是聚众斗殴中的伤人行为。而其他故意杀人、故意伤害罪中的伤害行为，则往往是对自己或自己一方所认识的人，由于宿仇旧恨而起意伤害对方，它在事先具有明确的伤害对象和伤害故意。聚众斗殴罪的客观方面必然表现为双方互殴对打，主观方面要都具有非法侵害对方的故意，这种斗殴的故意应当是双向性的，并且是出于争霸、报复的动机。而本案中，由于王伟因之前其被袁某打了，要对袁某进行报复，故邀集被告人闪文志等人对袁某进行报复，闪文志等五被告人采取戴口罩、遮挡车牌、跟踪、持械的方式意图对袁某进行伤害，最终错误打伤陈某，并打砸袁某的车辆的玻璃。从犯罪行为分析，双方事先并没有表露要进行互相斗殴的故意，也没有约定时间、地点，且是闪文志等人对被害人单某进行殴打伤害，并没有双方互殴对打，不符合聚众斗殴罪的客观方面。从犯罪动机分析，从闪文志等人采取戴口罩、遮挡车牌等行为看，他们就是单纯为了报复而对袁某进行伤害，没有争霸一方的动机和目的。故该起犯罪行为符合故意伤害罪的构成要件，不符合聚众斗殴罪的构成要件。检察员出庭意见称本市潘集区以前发生的与本案案情相似的案件被生效判决认定为聚众斗殴罪，经查，上述案件与本案案情不尽相同，该案的分析处理意见不能适用于本案。另出庭意见认为原审判决关于自首认定错误，致量刑进一步畸轻。经查，王双喜、曹瑞经电话通知到公安机关后如实供述犯罪事实。电话通知属于口头传唤，不属于强制措施，且王双喜、曹瑞接到电话通知后即到达公安机关，具有归案的自动性及主动性，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围，符合认定自首的条件，故原审判决认定该二人为自首，并据以量刑适当。抗诉书及出庭意见关于原审被告人闪文志等人的行为构成聚众殴，本案应定性为聚众斗殴罪的意见不能成立，依法不予支持。抗诉认为应当按照聚众斗殴罪对各被告人进行量刑的意见以及认定王双喜、曹瑞自首错误的意见均不能成立，依法不予支持。针对抗诉称原二审中程序不当问题。原二审对于闪文志是否立功的部分证据未能组织各方进行质证，但对于闪文志是否构成立功的分析认定并无不当。在本次再审中已经组织各方对该证据进行了质证。且在本次再审中，闪文志当庭供述其是从一个叫王磊（音）的人处得知刘福烈涉嫌犯罪的线索。后检察机关对此进一步进行核查。对于核查证据已组织被告人闪文志进行质证。但是由于核查机关未能核查到该名人员，故仅凭现有证据认定闪文志构成立功的依据不充分，闪文志及其辩护人称闪文志构成立功的辩护意见依法不予认定。另关于原二审裁判文书落款日期问题，原审已经认定刑事裁定书落款日期错误系笔误，并已裁定补正。本院认为，原审裁判认定原审被告人闪文志、李阳、李洋、王双喜、曹瑞犯故意伤害罪事实清楚，证据充分，且定性准确，量刑适当。检察机关的抗诉意见及出庭意见均不能成立，依法不予支持。原二审虽在程序上存在一定瑕疵，但并不影响案件公正处理。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：维持本院（2018）皖04刑终59号刑事裁定及淮南市谢家集区人民法院（2017）皖0404刑初341号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 王 伟审判员 张德玉审判员 江 峰二〇二〇年三月十三日书记员 杨婷婷附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定。