江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4345号上诉人（原审被告）：常州常申工程咨询有限公司（原常州常申会计师事务所有限公司），住所地常州市钟楼区南大街街道晋陵中路354号（长兴大厦六楼）。法定代表人：荣幸华，该公司董事长。委托诉讼代理人：尤震宇，江苏乐天律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：时玉亭，男，1967年11月19日生，汉族，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：刘鼐锋，江苏乐天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴美琴，女，1965年10月3日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：杜文忠，江苏友联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘柏池，江苏友联律师事务所实习律师。上诉人常州常申工程咨询有限公司（以下简称常申公司）、时玉亭因与被上诉人吴美琴股东资格确认纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人常申公司上诉请求:1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一、二审案件受理费由吴美琴承担。事实和理由：一、原审法院审理程序不合法。1.原审法院未依法审查原审原告代理人资格，一审有关裁定书中载明的原审原告代理人与一审判决书载明的不同，违反了我国民诉法有关当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人的规定；2.常申公司有11名隐名股东，原审法院在审理程序中未依法释明并通知案涉利害关系人依法追加李德标等其余6名隐名股东进入原审诉讼，系遗漏必要当事人。二、原审法院在认定事实中忽略了常申公司及其股东的利益最大化安排具备合法的人合特征，系认定事实不清。三、即使吴美琴可以恢复股东资格，但鉴于股东资格恢复同样涉及为吴美琴办理相应的股权变更登记手续，形同股东向股东以外的人转让股权之情形，亦应根据《公司法》第七十二条第二款、第三款的规定征询其他股东是否同意转让以及是否行使优先购买权的意思表示，而原审法院自始至终未经前述必要程序，属适用法律错误，且属程序违法。上诉人时玉亭上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案一审、二审案件受理费由吴美琴承担。事实和理由：1.原审法院未追加必要诉讼当事人，审理程序不合法。2.原审法院认定事实不清。原审法院在认定事实中忽略了常申公司及其股东利益最大化安排具备合法的人合特征。此外，时玉亭与吴美琴签订《委托出资协议》有着复杂历史经纬，根据诚实信用原则理应得到双方持续尊重和遵守，不应被吴美琴单方面解除。3.本案至今未经合法程序征求常申公司其他股东优先购买权的问题，属于适用法律错误。被上诉人吴美琴辩称：1.本案吴美琴的一审委托诉讼代理人始终是2名，庭审笔录、判决书中均记载无误。常申公司提及的情况显然属于文书笔误，并不涉及案件审理，依法进行补正即可。2.本案中吴美琴所有的、由时玉亭代持的常申公司的股权与李德标等其他隐名股东的股权数量不同、归属不同，甚至代持人都不同，诉讼标的并不同一，本案与李德标等其他隐名股东不形成必要的共同诉讼，一审没有遗漏必要诉讼当事人。3.吴美琴依法维护和主张自身股东权利合理合法，并不违约和损害他人权益。4.吴美琴是常申公司创始股东，后成为隐名股东，常申公司已确认系其安排的集体行为，是形式上的代持，并未实际发生股权转让，全体股东也均知晓。现吴美琴要求显名并非再转入而应属于恢复登记，无需受“优先购买权”的限制。5.涉案《委托出资协议》是委托合同，吴美琴可以随时解除而不需附加任何条件。吴美琴等3人已于2018年9月11日向时玉亭和常申公司发送了《关于解除代持协议恢复股东身份的告知函》，涉案《委托出资协议》已依法解除，吴美琴的股东显名要求合理合法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴美琴向一审法院起诉请求：1.确认吴美琴为常申公司股东，出资额为6万元，占常申公司注册资本的7%；2.常申公司和时玉亭协助将时玉亭代持吴美琴的股权变更至吴美琴名下，并办理股权变更登记；3.本案诉讼费由常申公司与时玉亭承担。一审法院认定事实：常申公司系由江苏省财政厅审批设立的有限责任制事务所，常申公司的法定代表人荣幸华，案外人徐良民、李德标、马建妹及本案第三人时玉亭等五人为常申公司的发起出资人，吴美琴等二十一人为常申公司的一般出资人。常申公司1999年9月28日的公司章程载明：本所注册资本为150万元，本所股东分为发起股东和一般股东。本所发起股东为荣幸华、徐良民、李德标、马建妹、时玉亭五人，时玉亭出资额为12万元，持股比例为8%。本所一般股东为吴美琴等二十一人。吴美琴的出资额为6万元，出资方式为现金39000元、工资量化21000元，出资比例为4%。股东个人认缴的现金出资额应在全体股东签定本章程后15日内缴资足额。本所在股东缴清其认缴的出资额，委托其他会计师事务所验证并领取法人营业执照后发给股东出资证明，同时备置股东名册予以记录。对于以下事项须经代表三分之二以上表决权的股东通过：……（四）股东退出和加入……1999年11月12日，吴美琴向常申公司缴纳出资款39000元。1999年12月28日，常申公司登记设立，法定代表人为荣幸华。2006年1月15日，吴美琴与时玉亭签订股权转让协议，约定吴美琴将其在常申公司的出资额6万元转让给时玉亭，受让方应支付给转让方的款额按股权自前述转让之日在常申公司的实际值计算，以现金形式一次支付完结，转让方在本协议规定的股权转让实施之日起，不再以其转让的股权对原公司承担责任。同年2月8日，吴美琴与时玉亭及常申公司签订委托出资协议书，约定吴美琴为委托方（甲方），时玉亭为受托方（乙方），常申公司为见证方，协议载明“为使事务所的业务发展不因外部政策而受到重大影响，并且能稳定发展，甲方同意将持有的常申公司的股权名义上转让给乙方，即委托乙方代为出资，为切实维护和保障好全体出资人的合法权益，避免股权纠纷，就有关事项协议如下：1.委托出资额为6万元，形式上由甲乙双方签订股权转让协议；2.委托乙方出资后，甲方在常申公司中享有的所有权利及应承担的责任不变，乙方因事务所要求以股东名义在相关文件上签名及表决事项仅限于形式上的要求，无实质性的权利，否则为无效行为；3.甲方有权在事务所规定时间内向乙方赎回股权，乙方应予以协助办理相关手续；4.乙方因公司事务已经对外承担了股东责任，乙方有权向甲方追偿，但乙方未按甲方授权或表决意见行使权利所致的损失除外。5.事务所作为保证人，为此事项见证并提供保证。常申公司在该协议落款处见证方处盖章。同年2月15日，经工商登记变更，工商登记资料中不再显示吴美琴为常申公司股东。2007年6月1日，时玉亭向常申公司出具《委托付款书》一份，载明：为使事务所工程造价资质不受国家政策变化影响，本人受托进行出资，根据委托方与本人签订的委托出资协议书，现对每年公司分配的股息红利，扣除缴纳股息红利个人所得税后，由本人委托公司按照委托人委托出资比例，汇至其指定的银行卡（工资卡）。特此委托！2011年6月17日，常申公司变更其经营范围，在一般经营项目中增加了工程招标代理、工程咨询。常申公司2013年3月22日、2013年3月26日的股东会决议均载明应到股东6人，实到股东6人，代表100%表决权。全体股东签名处显示6股东为荣幸华、章洪英、封玉祥、周宁、徐学清及时玉亭。2018年9月10日，吴美琴通过EMS向常申公司及时玉亭发送《关于解除代持协议恢复股东身份的告知函》一份，告知函载明2006年2月起，常申公司为使公司获取甲级工程造价审计资质，逐步开展了股东全员股权结构的对外形式调整，本人吴美琴、沈凌、彭敏分别与时玉亭签订《委托出资协议》和形式附件《股权转让协议》，将本人拥有的常申公司全部股权转让给时玉亭代持。上述《委托出资协议》对双方的权利义务作了明确规定，吴美琴、沈凌、彭敏在常申公司享有的权利及责任不变，时玉亭仅限于形式上的要求，无实质性权利，常申公司也予以保证并见证了吴美琴、沈凌、彭敏原股东权利义务均不变。现因时玉亭及常申公司在股权代持期间未能依约履行上述《委托出资协议》规定的义务，使吴美琴、沈凌、彭敏的股东权利受到严重侵害。本人吴美琴、沈凌、彭敏在此根据我国相关法律的规定，解除上述《委托出资协议》及形式附件《股权转让协议》，时玉亭和常申公司应在5日内将由时玉亭代持的股权分别恢复到吴美琴、沈凌、彭敏名下，并办理工商变更登记手续。常申公司及时玉亭于次日收取上述告知函。2019年2月14日，章洪英、徐学清、周宁、封玉祥出具《确认吴美琴、沈凌、彭敏股东身份和股东资格的说明》，载明：本人章洪英、徐学清、周宁、封玉祥系常申公司的股东，现就吴美琴、沈凌、彭敏股东身份和股东资格事宜作如下说明：1.吴美琴、沈凌、彭敏均系常申公司的创始股东，后公司召开会议明确因公司业务所需，在确保该3人股东权利义务不变的情况下，公司安排该3人分别于2006年和2008年将自己的股权交由公司其他股东时玉亭代持，并在公司的保证和见证下与时玉亭签订了《委托出资协议》。按照《委托出资协议》的约定，公司以及全体股东仍然始终确认吴美琴、沈凌、彭敏在常申公司的股东身份和股东资格，确认应当保证该3人原股东权利义务不变。2.鉴于吴美琴、沈凌、彭敏已经向人民法院起诉请求确认其股东资格，要求公司进行相关股东变更，向该3人签发出资证明书、载于股东名册和公司章程并到工商机关进行显名登记，本人认为该3人的要求合理合法，本人表示同意，没有异议。相关股东应当予以配合，公司应该予以立即办理。特此说明。2019年6月3日，常申公司名称由常州常申会计师事务所有限公司变更为常州常申工程咨询有限公司。另，常申公司具有工程造价咨询甲级资质，该资质证书显示资质有效期限自2017年1月1日至2019年12月31日。常申公司法定代表人荣幸华为高级审计师，时玉亭为高级工程师，同时为常申公司的技术负责人。2006年3月22日建设部发布的建设部令第149号《工程造价咨询企业管理办法》第九条载明甲级工程造价企业资质标准包括企业出资人中注册造价工程师人数不低于出资人总人数的60%，且其出资额不低于企业注册资本总额的60%。第十九条载明甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。第三十三条载明工程造价咨询企业取得工程造价咨询企业资质后，不再符合相应资质条件的，资质许可机关根据利害关系人的请求或者依据职权，可以责令其限期改正；逾期不改正的，可以撤回其资质。第三十六条载明申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请工程造价咨询企业资质的，不予受理或者不予资质许可，并给予警告，申请人在1年内不得再次申请工程造价咨询企业资质。2015年5月4日，上述内容中“注册资本总额”被修改为“认缴出资总额”。2017年11月20日，吴美琴、沈凌持其与时玉亭签订的《委托出资协议书》诉至一审法院，主张对常申公司行使股东知情权，即（2017）苏0404民初6401号案件。常申公司在该案中辩称吴美琴、沈凌不具备常申公司股东资格，不是适格的原告，应驳回起诉。常申公司并认为委托出资协议签订的背景是因为政策原因，2006年3月新的工程造价咨询企业管理办法出台，规定甲级工程造价企业必须达到出资人中注册造价工程师比例不低于出资人总数的60%，且其出资额不低于企业注册资本总额的60%，吴美琴、沈凌未取得注册造价工程师资格，常申公司为了企业生存，召开会议决定调整股权，让吴美琴、沈凌退出注册股东身份，仅作为隐名股东，并与时玉亭签订了股权转让协议，因吴美琴、沈凌不放心，故又签订了委托出资协议，委托出资协议签订后，常申公司一直按照吴美琴、沈凌转让前的股权比例给其分红。吴美琴、沈凌认为委托出资协议签订时确实存在常申公司所陈述的上述政策背景，但上述政策原因并不必然导致吴美琴、沈凌的股权要做形式上的转让，比如法定代表人荣幸华也未取得工程造价资质，但仍然是显名股东；委托出资协议上载明的“甲方在常申公司享有的权利及应承担的责任不变”，是指常申公司确认保留吴美琴、沈凌的股东权利，时玉亭仅是形式上受让股权，并享有相应的股东权利，所有权利是指股东的所有权利，包括知情权、处置权、分配权、表决权等，并且常申公司对吴美琴、沈凌股东权利的行使提供保证。后一审法院审查后认为吴美琴、沈凌作为常申公司的隐名股东，在常申公司内部享有一定的权利，但其不能以其名义对外独立行使股东权利。一审法院于2018年4月14日作出驳回吴美琴、沈凌起诉的民事裁定。后吴美琴、沈凌不服上述裁定，上诉至常州市中级人民法院，即（2018）苏04民终1853号案件，常州市中级人民法院认为吴美琴、沈凌要求享有知情权权利首先要解决与常申公司的股东身份争议，吴美琴、沈凌在该案中尚不具备直接享有常申公司股东知情权的主体资格，遂作出驳回上诉，维持原裁定的裁定。为查明本案事实，一审法院于2019年2月25日向章洪英、徐学清、周宁、封玉祥调查，四人陈述本案吴美琴提交的《确认吴美琴、沈凌、彭敏股东身份和股东资格的说明》上的签名是其本人所签，常申公司一共有11位隐名股东，当时是为了资质的问题，常申公司安排他们隐名的。吴美琴、沈凌、彭敏要求确认其股东身份及公司进行变更登记，不会影响公司现有的资质。四人没有考虑其他隐名股东提出同样要求的情况，其他8位隐名股东若提起诉讼要求显名应该会影响公司资质，四人不同意他们显名。一审法院另对常申公司的6位隐名股东李德标、徐良民、马建妹、沈金涛、方宁、黄静玉进行调查，六人陈述如果维持现状，他们能接受，如果要显名，他们要求同步，要不显名大家都不显名。吴美琴、沈凌、彭敏称在其登记为常申公司股东后，对常申公司其余隐名股东要求显名不持异议。本案审理过程中，吴美琴再次另案起诉常申公司主张行使股东知情权，后经一审法院调解，双方对吴美琴行使股东知情权的范围、时间等事项达成一致，一审法院制作了民事调解书。但在双方履行过程中，因缺乏信任、矛盾较大，无法自主进行调解确认的事项，吴美琴遂向一审法院申请强制执行，目前该案仍在执行过程中。庭审中，吴美琴变更其第1项诉讼请求为确认吴美琴为常申公司的股东，出资额6万元，持股比例为4%。吴美琴称即使不符合双60%的规定，其影响的仅是常申公司资质高低，不会导致常申公司无法继续开展正常的经营从而影响公司和员工的利益。时玉亭称委托出资协议是双方平等协商达成的合同，对于解除、赎回有明确的限定条件，且该代持协议有一定的背景，时玉亭及常申公司依照约定支付了相应的收益，没有任何违约的地方，到现在为止，法律法规并未发生变化，故委托代持协议理应继续约束双方，时玉亭要求继续履行代持协议，吴美琴要求解除代持协议进而要求将其股东身份显名条件还不具备。一审法院认为，首先，关于委托出资协议书的效力问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。本案中，吴美琴与时玉亭及常申公司订立的委托出资协议书系三方真实意思表示，协议内容不存在合同法第五十二条规定的情形，一审法院对该协议的效力予以确认。该协议在性质上属于委托合同。吴美琴将自己在常申公司的股权委托给时玉亭代为持有，吴美琴与时玉亭之间形成委托持股关系。根据合同法第四百一十条规定，委托人或受托人可以随时解除委托合同。因此，吴美琴作为委托人可以随时解除其与时玉亭之间的委托持股关系。至于时玉亭是否存在违约行为，并非吴美琴行使解除权的前提。因吴美琴已于2018年9月10日向常申公司及时玉亭发送了《关于解除代持协议恢复股东身份的告知函》，常申公司及时玉亭于次日收取上述告知函，故案涉委托代持协议书于2018年9月11日解除。其次，关于能否确认吴美琴系常申公司股东的问题。一审法院认为，可以确认吴美琴系享有常申公司4%股权的股东，理由如下：吴美琴在本案中提供的常申公司章程、委托出资协议书等证据及常申公司、时玉亭庭审陈述，可以确认吴美琴系常申公司设立时登记的股东之一，吴美琴已向常申公司履行出资义务，吴美琴确为常申公司的实际出资人。对于该事实，常申公司股东均知情且无异议。此外，吴美琴提供的税收完税证明及常申公司提供的时玉亭出具的委托付款书可以证明吴美琴行使了常申公司股东权利，按时收取常申公司支付的股权分红款。再者，吴美琴主张确认其为常申公司股东并不违反法律法规强制性规定。常申公司辩称的若吴美琴登记为常申公司股东，会导致其余隐名股东纷纷主张显名进而影响常申公司甲级工程造价资质。一审法院认为，吴美琴登记为常申公司的股东并不会对常申公司目前的资质造成影响，即使对资质造成影响，常申公司也应据实进行调整，常申公司为获取甲级资质而对股东持股情况作出安排属于隐瞒事实、虚报申请材料。第三，关于吴美琴要求常申公司和时玉亭协助办理将代持股权变更到吴美琴名下的相关手续的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，实际出资人未经公司其他股东过半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。就本案而言，吴美琴此前即为常申公司的股东，吴美琴名下的股权变更至时玉亭名下是常申公司安排的集体行为，吴美琴与时玉亭之间系股权代持关系而非股权转让关系，常申公司全体股东均知晓该事实，常申公司作为见证人及保证人在委托出资协议书上盖章确认，视为常申公司股东会认可，现吴美琴主张常申公司进行变更登记属于常申公司原股东主张恢复登记的情形，与前述法律规定情形并不一致，不适用上述法律规定。且因常申公司现在登记的六位股东中已有四位股东同意常申公司变更登记吴美琴为股东，故即使本案应适用前述法律规定，也已符合法律规定的实际出资人登记为股东的法定条件，即经过半数以上股东同意。吴美琴主张常申公司及时玉亭协助办理相关登记手续的请求应予支持。综上，吴美琴的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百九十六条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、确认吴美琴系常州常申工程咨询有限公司股东，出资额为60000元，占常州常申工程咨询有限公司注册资本的4%。二、常州常申工程咨询有限公司、时玉亭于判决生效之日起三十日内至行政管理部门办理股权变更登记手续，将时玉亭代持吴美琴的股权（即第一项内容）变更至吴美琴名下。案件受理费650元，由常州常申工程咨询有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上诉人常申公司和时玉亭均未提交新证据；被上诉人吴美琴提交了以下证据：1.2019年1月15日出资人代表大会相关资料（包括会议通知、会议录音光盘、会议录音转换的文字稿），2.2019年2月20日临时股东会相关资料（包括会议通知、会议录音光盘、会议录音转换的文字稿），用以证明常申公司股权不存在转让的情况以及常申公司现有实名股东中有4名股东同意吴美琴显名登记，同意股东已超过现有股东半数以上。常申公司和时玉亭对上述证据的质证意见为：该两次会议实为常申公司内部的沟通会，且系私自录音，不合法，也不能证明吴美琴已具备显名股东的必备法定程序要求。本案二审争议焦点为：吴美琴要求显名的主张是否成立？本院认为，实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。本案中，吴美琴通过出资而持有常申公司6万元股权。其后，吴美琴虽于2006年1月15日与时玉亭签订了《股权转让协议》，将其所持有的常申公司股权全部转让给时玉亭，但是吴美琴与时玉亭之间系委托代持股关系。首先，上述股权转让协议约定股权转让价格以上述股权自转让之日在常申公司的实际值计算，由受让人时玉亭以现金形式一次支付完结，但时玉亭至今未向吴美琴支付股权转让款。其次，根据时玉亭向常申公司出具的《委托付款书》，时玉亭确认其系受托进行出资，并要求常申公司将每年公司分配的股息红利扣除个人所得税后，按照委托出资人出资比例汇至其指定银行卡，而吴美琴则按时收取了常申公司支付的股权分红款，由此可以说明，上述股权转让协议签订后，相应的股东权利依然归吴美琴所有。最后，常申公司对吴美琴与时玉亭之间系代持股关系是明知且无异议。据此，吴美琴为常申公司的隐名股东。关于争议焦点，一方面，隐名股东的显名化需要得到公司对股东资格的确认。常申公司对于吴美琴与时玉亭之间是代持股关系是知晓的，对于吴美琴在其与时玉亭签订《股权转让协议》后仍以股东身份享有股东权利也是知晓的。因此，常申公司对于吴美琴隐名投资人股东资格是予以认可的。另一方面，隐名股东要被确认为股东，需要经过公司其他股东认可，以保证有限责任公司的人合性不被破坏。本案中，常申公司六名股东中的四名股东向一审法院出具说明，同意变更登记吴美琴为常申公司的股东，可见，吴美琴要求被确认为股东，已经常申公司其他股东半数以上同意，吴美琴要求被确认为公司股东的请求已符合法定条件，应予支持。关于常申公司、时玉亭主张一审未追加其他隐名股东为当事人系遗漏必要当事人的上诉理由，因其他隐名股东与吴美琴并非必须共同进行诉讼的当事人，故常申公司、时玉亭的上述主张缺乏法律依据，不能成立。关于常申公司、时玉亭主张吴美琴显名侵害其他股东优先购买权的上诉理由，因本案中吴美琴是基于其为实际出资人而要求被确认为公司股东，并非因受让股份而要求被确认为公司股东，故吴美琴显名的诉请并不侵害其他股东的优先购买权，常申公司、时玉亭的上述主张也不能成立。至于常申公司所提的一审有关文书中载明的原审原告代理人不一问题，此为文字笔误，由一审法院予以补正。综上所述，常申公司和时玉亭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人常申公司和时玉亭各负担650元。本判决为终审判决。审判长  蒋小英审判员  尤建林审判员  郑 仪二〇二〇年三月三日书记员  汪芫朗