.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2016）内0291民初609号原告：实事集团建设工程有限公司。法定代表人：陈友德，董事长。委托诉讼代理人：闫娜，内蒙古炳鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文犀，内蒙古炳鸿律师事务所律师。被告：内蒙古育强房地产开发有限责任公司。法定代表人：李育强，董事长。委托诉讼代理人：宋全成，北京市汇融律师事务所律师。被告：鄂尔多斯市天泽商贸有限责任公司。法定代表人：孔庆喜，董事长。原告实事集团建设工程有限公司（以下简称实事集团）诉被告内蒙古育强房地产开发有限责任公司（以下简称育强公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年11月26日作出民事判决，被告内蒙古育强房地产开发有限责任公司不服判决，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。2016年5月5日，内蒙古自治区包头市中级人民法院将该案发回内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院重新审理。本院于2016年6月22日立案后，于2016年6月30日追加鄂尔多斯市天泽商贸有限责任公司（以下简称天泽商贸公司）作为被告参加诉讼，并依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告实事集团的委托诉讼代理人闫娜、赵文犀、被告育强公司的委托诉讼代理人宋全成到庭参加诉讼。被告鄂尔多斯市天泽商贸有限责任公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告实事集团建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告育强公司向原告支付工程款暂计为20000000元及逾期付款利息；2、判令被告育强公司承担案件诉讼费（包括鉴定费）。事实和理由：2011年8月，原告与被告育强公司签订了建设工程施工合同，合同约定育强公司将包头鹿城广场一期项目承包给原告施工，并明确了工程款的支付方式以及双方的权利义务。合同签订后，原告依据合同的约定入场施工，严格履行了合同义务，但被告却没有按照合同约定支付相应的工程款，导致施工无法正常进行，经双方协商被告同意支付已完成工程的全部款项，双方终止合同的履行，原告退出该项目。原告对工程进行鉴定，鉴定原告完成工程造价为39721062元，因被告未经原告同意将大量款项直接代扣代付给材料商，故原告将被告拖欠的工程款暂计为20000000元。现因被告拒绝向原告支付剩余工程款，故原告诉至人民法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼主张。关于被告育强公司称垫付的377000元安全措施费、脚手架拆除款199800元、垫付的现场清理费6000元、垫付的1050元检测费、垫付的1606200元社会保障费、垫付的410000元农民工保障金应当由原告承担的主张，原告认可上述费用均由被告育强公司支出，但原告认为上述费用中安全措施费、社会保障费依法应由被告育强公司交纳，工程完工后，由收取单位退还被告育强公司。脚手架拆除款、现场清理费、检测费发生在原告退场后，不应由原告承担。农民工保障金虽是被告育强公司代原告交纳，待工程完工后，由收取单位退还被告育强公司，且此项目在鉴定报告中未有涉及。另原告不同意人民法院追加天泽商贸公司为被告参加诉讼，也不要求天泽商贸公司承担给付工程款的义务，因原告与被告育强公司、天泽商贸公司签订的协议书及原告与被告育强公司签订的补充协议未全面依约履行之后，原告与被告育强公司是建设鹿城广场一期的实际承包人与发包人，原告建设了鹿城广场一期，被告育强公司应给付工程款。综上，请求人民法院支持原告的诉讼主张。被告内蒙古育强房地产开发有限责任公司辩称，1、原告实事集团、被告育强公司、被告天泽商贸公司的三方关系是不可拆分的。在这三方关系中，天泽商贸公司以90000000元的价格购买育强公司在锡林浩特的房产，首付款15000000元付给育强房地产公司，其余70000000元直接付给承担育强公司建设项目的实事集团，最后的5000000元付给育强公司后，被告育强公司为天泽商贸公司办理涉及产权的相关手续。在上述协议履行过程中，育强公司将已经收取的15000000元预付房款垫支给了实事集团，天泽公司虽然未支付余款，但购买合同未解除，育强公司也未将锡林浩特市的该栋房产转售与他人，天泽商贸公司的违约行为已经成为事实，其违约行为给育强公司造成的损失已经发生，且持续增长中。原告实事集团是天泽商贸公司购买房产《三方协议》的一方，在协议中享有权利、承担义务。原告实事集团不对三方协议的效力及履行提出解决诉求，仅要求育强公司承担直接付工程款责任，却不解决天泽商贸公司存在付款责任的问题，更不顾及育强公司的收款权利向谁来主张。在这三方协议的权利义务关系中，育强公司对天泽商贸公司并不具备直接的收款权利，其即便垫付了天泽商贸公司的应付工程款，也不能必然不经诉讼、协商签订补充协议而自然的形成对天泽的收款权利。显然，原告在本案诉讼请求不符合三方协议中各方的权利义务要求。天泽商贸公司已经对育强公司形成了违约事实，原告不顾三方协议、建设工程施工合同补充协议的约定，单方要求变更付款责任方，却不处理合同关系中其他问题的做法是错误的，是违反了合同公平的基本原则的；2、本案所诉的建设工程虽然中途退场，但所完成工程量近40000000元，由于原告组织施工能力不足、管理失职造成严重的质量问题。依据对建设工程质量管理的规定，其所建工程必须进行维修加固，但施工方与发包单位对维修内容及方案产生极大争议，原告拒不参加工程质量鉴定。原告既不对施工项目进行维修加固，也不参加维修方案的设计。为此，育强公司已经向包头市中级人民法院提起诉讼，要求实事集团承担维修和维修费用。建设工程的工程量、工程款、质量、维修是完整的组成部分，作为施工单位的实事集团不能只要求付工程款，而不管工程质量，不承担工程进行维修责任。原告将工程款的结算与工程的维修保护责任的承担分开是错误的。建设工程款的结算是建设工程的最终决算，其应当包括对工程维修责任和维修费用的认定，既然本案所诉工程的维修责任和维修费用已经另案审理，本案应当中止审理，等维修责任和费用确认后，再进行最终的决算认定。3、被告育强公司认可经人民法院委托作出原告承建包头鹿城广场一期项目工程总造价为39721062元的鉴定结论，但认为：被告育强公司垫付的377000元安全措施费、脚手架拆除款199800元、垫付的6000元现场清理费、垫付的1050元检测费、垫付的1606200元社会保障费、垫付的410000元农民工保障金应当由原告承担。被告鄂尔多斯市天泽商贸有限责任公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。无争议的事实为：1、2011年7月1日，原告实事集团、被告育强公司及被告天泽商贸公司签订《协议书》，三方约定：由原告实事集团承建被告育强公司开发的包头鹿城广场一期项目，被告育强公司将拥有完全产权的锡林浩特纳日格朗大厦转让于天泽商贸公司，转让款90000000元，协议签订后三日内，天泽公司预付育强公司15000000元定金，在取得大厦竣工验收报告后三日内，天泽商贸公司再向育强公司支付5000000元购房款，剩余款项70000000元用于向实事集团支付包头鹿城广场一期项目的工程款。天泽公司付到15000000元之后，育强公司给天泽商贸办理房产局网签合同。2、原告实事集团与被告育强公司签订《建设工程施工合同补充协议》，协议中甲方为被告育强公司，乙方为原告实事集团。协议约定：原告实事集团建设被告育强公司位于包头稀土高新技术产业开发区新光路与富强南路交汇处的鹿城广场一期工程中8栋六层框剪结构、9栋十八层框剪结构及一处三层会所，工程总造价160000000元，建筑面积120000平方米。该协议同时对施工工期、承包方式、结算依据与调整方式、工程款支付方式、工程质量标准、违约责任、特别约定等项目进行约定。该补充协议关于工程款的支付方式的约定为：工程量完成在70000000元内的部分由本协议附件三方《协议书》中的天泽商贸公司直接支付给实事集团（即是：购买甲方在锡林浩特市团结大街的纳日格朗大厦的天泽商贸公司，以购买纳日格朗大厦的购房款70000000元，作为本协议的工程进度款支付与实事集团）。3、上述协议签订后，天泽商贸公司于2011年7月18日向被告育强公司支付购买纳日格朗大厦的定金15000000元。给付该笔定金后，天泽商贸公司未向原告实事集团支付工程款，也未再向被告育强公司继续支付购房款，被告育强公司未为天泽商贸公司办理网签备案合同。4、原告实事集团于2013年4月13日退出包头鹿城广场一期项目施工现场，施工过程中所有工程款项均由被告育强公司直接支付。经原告实事集团与被告育强公司对账确认后双方均认可被告育强公司已付工程款项总计21889202元。5、被告育强公司除支付21889202元工程款外，还为上述项目交纳了农民工保障金410000元、原告撤场后委托他人拆除脚手架花费199800元、退场清理费6000元、检测费1050元、代付钢材款9399979元、水电费69744元、代缴税金686400元、交付社会保障费1606243元、交付安全措施费377000元。6、原告认可第5项中被告代原告支付钢材款9399979元、交纳水电费69744元、代缴税金686400元，共计10156123元应从被告育强公司支付原告的工程款中扣除。7、原告向本院提交鉴定申请书，本院委托包头创信工程造价咨询有限责任公司对原告承建的包头鹿城广场一期项目已完工程进行鉴定，鉴定意见为：鹿城广场一期已完工程总造价为39721062元，被告育强公司对该鉴定结论当庭表示认可。因本次鉴定原告交纳鉴定费247500元。对有争议的证据和事实做如下认定：1、原告与被告育强公司对被告育强公司于2012年10月10日为包头市建筑工程安全文明措施费管理办公室交纳的安措费377000元应由哪一方承担有争议。本院做如下认定：包头创信工程造价咨询有限责任公司对原告承建的包头鹿城广场一期项目已完工程进行鉴定的鉴定意见中载明的原告方安全文明措施费共计为127150.64元，列为被告育强公司的应付工程款项，不应从被告育强公司应付原告的工程款中核减被告育强公司交纳的安措费377000元。理由如下：根据内蒙古自治区建筑工程安全防护文明施工措施费用及使用管理实施细则2007第八条规定：建设单位与施工单位签定施工合同后一次性将安全防护文明施工措施费存入指定的银行专项账号，并将银行存款凭证交给施工单位。由此可见，被告育强公司是交纳安全防护文明施工措施费用的主体。又根据上述实施细则第十三条规定：工程竣工验收备案后，由建设单位、施工单位和监理单位共同对该项费用的使用情况签署清帐意见。对因未达到安全防护、文明施工要求未能完全拨付该项费用的，工程竣工后将余款退回建设单位。由此可见，被告育强公司交纳的安全防护文明施工措施费用377000元，因被告育强公司未举证证明其交纳的上述费用拨付与原告实事集团使用，该笔费用在未拨付施工单位使用的，将退回被告育强公司账户。2、原告对被告育强公司于2013年6月支付与李光军拆除脚手架发生费用199800元、拆除的脚手架系原告方租赁及原告方退场时未拆除该脚手架的事实认可，但认为拆除时间与原告方退场时间不一致，后期是否有其他人使用，如有人使用应由使用人负担该笔拆除费。本院做如下认定：该笔费用应由原告方承担。理由如下：原告方认可拆除的脚手架系其租赁，且原告未提供证据证明在原告退场后有其他人使用该脚手架，故拆除该脚手架的义务方为原告方，因其未自行拆除，就应承担他人拆除所发生的费用。3、原告与被告育强公司对被告育强公司于2014年11月28日支付的6000元退场清理费及2014年7月被告交付的1050元检测费应由哪一方承担有争议。本院做如下认定：该笔费用应由被告育强公司承担。理由如下：因上述两项费用均发生在原告方退场之后，且被告育强公司未能列举其它证据佐证上述费用发生与原告方有关，故上述两笔费用不应由原告方承担。4、原告与被告育强公司对被告育强公司于2012年11月9日为包头稀土高新技术产业开发区建筑工程社会保障专户交纳的社会保障金1606234元应由原告方还是被告育强公司承担有争议。因包头创信工程造价咨询有限责任公司对原告承建的包头鹿城广场一期项目已完工程进行鉴定的鉴定意见中载明：原告方的社会保障费为1223652.17元，列为被告育强公司的应付工程款项。又因内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则第十三条规定：（1）、建设工程社会保障费的收缴实行开工预缴、竣工后结算的办法。预缴社会保障费时，可先按工程中标价或合同价的3.5%执行，工程项目竣工后，依据工程竣工决算资料，结算建设工程社会保障费，多退少补。（2）、建设单位应当在办理工程项目开工手续前，到工程项目所属建设工程社会保障费管理机构，凭中标通知书或建设工程施工合同办理建设工程社会保障费的预缴手续。由此可见被告育强公司是缴纳工程社会保障费的主体，本案中被告育强公司缴纳了社会保障费1606234元，基于原告方中途退场，且鉴定意见中将原告方的社会保障费列为1223652.17元，列为被告育强公司的应付工程款项。因被告育强公司已经为原告的上述施工工程交纳了社会保障费，综合以上考量，本院作如下认定：应从被告育强公司应付原告的工程款中核减社会保障费1223652.17元。另，根据内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则第十六条第二款第一项规定：总承包建筑业企业，不分企业资质等级、隶属关系、性质和成立年限，均以建筑业企业承建工程项目所缴纳建设工程社会保障费总额的70%划拨，用于企业缴纳职工基本养老保险和失业保险社会统筹费用，故如社会保障费的收取单位为原告方划拨社会保障费时，被告育强公司应予配合。5、原告与被告育强公司对被告育强公司于2012年8月17日代替原告为包头市治理建设领域拖欠工程款及农民工工资工作领导小组办公室交纳的农民工工资保证金410000元应由哪一方承担有争议。因内蒙古自治区建设领域农民工工资保障管理办法第三条第一款规定：本办法所称保障金是指为防止施工企业拖欠农民工工资，在办理建设工程项目施工许可证之前，由建设单位和施工企业按一定比例分别预先向保障金管理机构指定的银行专户储存的专项资金。保障金由建设单位和施工总承包企业分别以建设工程项目为单位缴纳。故本院做如下认定：被告育强公司于2012年8月17日代替原告为包头市治理建设领域拖欠工程款及农民工工资工作领导小组办公室交纳的农民工工资保证金410000元，应从被告育强公司给付原告工程款中扣除。另，根据第十五条第一款规定：工程项目竣工前30日，建设单位和施工企业应填报《建设领域农民工工资保障金退还申请表》，向劳动和社会保障行政部门提出保障金退还申请。经劳动和社会保障行政部门调查核实，确认该工程项目没有发生拖欠或者克扣工资情况后，签署退还意见。故如农民工工资保证金的收取单位为原告方退还农民工工资保证金时，被告育强公司应予配合。本院认为，原告实事集团、被告育强公司及被告天泽商贸公司签订《协议书》及原告实事集团与被告育强公司签订《建设工程施工合同补充协议》，是原、被告双方当事人的真实意思表示，且《协议书》、《建设工程施工合同补充协议》内容未违反法律、法规等规定，《协议书》、《建设工程施工合同补充协议》合法、有效。原、被告双方均应如约履行。《协议书》、《建设工程施工合同补充协议》签订后，原告按约定进驻包头鹿城广场一期项目施工现场进行施工，被告天泽商贸公司向被告育强公司支付15000000元定金后，被告天泽商贸公司未按约定向原告实事集团支付任何工程款。原、被告双方未全面按签订的《协议书》、《建设工程施工合同补充协议》的约定履行相关约定。因原、被告双方均未向本院提出针对《协议书》、《建设工程施工合同补充协议》的履行情况、是否存在违约责任等相关诉讼请求，故关于《协议书》、《建设工程施工合同补充协议》关于履行情况及违约情况等的争议，不属于本案审理范围。原告方是包头鹿城广场一期项目的实际施工方，且施工期间被告育强公司实际向原告方支付工程款项。可以认定：原告与被告育强公司之间在事实上履行着关于包头鹿城广场一期项目的建设施工合同。原告实事集团实际上为被告育强公司的包头鹿城广场一期项目进行施工，被告育强公司也实际在支付原告实事集团施工中的相关费用，可以认定：原告与被告育强公司对支付工程款事项的约定进行了变更。施工期间，原告实事集团与被告育强公司因施工中存在问题产生争议，双方协议于2013年4月13日终止了建设施工合同，原告实事集团从被告育强公司包头鹿城广场一期项目退场，被告育强公司在庭审中认可，原告施工的工程已经修复合格，故被告育强公司应支付原告实事集团施工期间产生的工程款。因包头创信工程造价咨询有限责任公司对原告承建的包头鹿城广场一期项目已完工程出具鉴定意见确认原告施工工程总造价为39721062元，核减被告育强公司在原告施工期间已付工程款21889202元、被告代原告支付钢材款9399979元、被告代原告交纳水电费69744元、被告代原告缴税金686400元、拆除脚手架发生费用199800元、社会保障费为1223652.17元、农民工工资保证金410000元后，被告育强公司应支付原告工程款5842284.83元。关于原告实事集团提出要求被告育强公司因逾期给付工程款产生的利息的诉讼请求，因双方对此项内容没有明确约定，故原告的该项主张本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告内蒙古育强房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内给付原告实事集团建设工程有限公司工程款5842284.83元。二、驳回原告实事集团建设工程有限公司其他诉讼请求。三、被告鄂尔多斯市天泽商贸有限责任公司不承担给付原告实事集团建设工程有限公司工程款的责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元（原告实事集团已预交），由原告实事集团建设工程有限公司负担100378元，被告内蒙古育强房地产开发有限责任公司负担41422元；鉴定费247500元（原告实事集团已预交），由原告实事集团建设工程有限公司负担175202元，被告内蒙古育强房地产开发有限责任公司负担72298元。公告费700元，由被告鄂尔多斯市天泽商贸有限责任公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于内蒙古自治区包头市中级人民法院。审判长 康利清审判员 郭晔人民陪审员 王伟二〇一七年五月八日书记员 亢瑞