湖南省岳阳市君山区人民法院民 事 判 决 书2016湘0611民初692号原告（反诉被告）张学铭，男，汉族，1962年11月24日出生，农民，住华容县。委托诉讼代理人曾国祥，华容县北景港法律服务所法律工作者。被告罗孟雄（反诉原告），男，1963年1月28日出生，汉族，自由职业，住湖南省华容县。委托诉讼代理人丰新华，男，汉族，1950年6月16日出生，退休人员，住湖南省岳阳市君山区。钱粮湖镇朝阳居委会推荐。第三人张学略，男，1965年10月1日出生，汉族，自由职业，住湖南省华容县。委托诉讼代理人何建龙，男，汉族，1980年12月6日出生，自由职业，住湖南省华容县。原告张学铭诉被告罗孟雄建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告张学铭及其委托诉讼代理人曾国祥，被告罗孟雄及其委托诉讼代理人丰新华，第三人张学略的委托诉讼代理人何建龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张学铭向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告罗孟雄偿还拖欠原告建设工程款886648元；2、判令被告罗孟雄给付原告拆除岳阳市南津村一套住房工资款35000元；3、诉讼费由被告罗孟雄承担。事实和理由：2012年1月原告经弟弟张学略介绍与被告罗孟雄相识，并伙同刘志红承包被告在钱粮湖镇托龙山社区开发的一栋二单元六层商品房，同年元月17日，以刘志红的名义与罗孟雄签订《房屋建设承包协议》一份，包工包料每平方米550元，架空层二米二以下按70%计算。2013年10月该工程竣工交付被告。住房面积2470平方米，架空层面积345.8平方米，总面积为2815.8平方米，按每平方米550元计算，共计总工程款为1576848元。被告向原告现金支付工程款377200元、提供建筑材料折款218000元、给付一套住房抵款95000元，三项共计690200元，下欠886648元。另外，2012年元月5日原告与被告签订《房屋建设承包协议》一份，协议约定被告将岳阳市南津村一私人宅基地改建项目承包给原告。协议签订后，原告拆除了协议约定的楼房，但被告没有给付人工工资，为此要求被告给付35000元拆除楼房的人工工资。被告罗孟雄辩称，本案诉争的工程系原告承建属实，但工程款未付清的原因如下：1、工程款结算的条件尚未成就，事实及理由：2012年1月17日，本诉被告罗孟雄作为甲方与原承包人刘志红签订《房屋建设承包协议》，后刘志红将该工程转给本诉原告张学铭。该协议第四条约定：“由乙方垫资至二楼盖板后每竣工一层付款10万元，主体封顶后甲方付款总造价的50%。粉刷完成付总造价的80%，全面完工验收付总造价的95%。余款在8个月内付清。”至今本诉原告所承建的工程粉刷没有完工、楼梯间的窗户没有安装、楼房周围下水道没有修建，有些住房内的水电没有安装，多处水管严重渗漏。工程没有完工，本诉原告至今没有向本诉答辩提交竣工验收报告，该工程尚未验收，双方对建筑面积、工程质量均没有得到一致认可。工程款结算的条件尚未成就。本诉答辩人退让同意支付总工程款的80%。要进行总结算，本诉原告必须将该工程竣工，双方现场进行验收，验收合格后再进行结算。2、拆除岳阳南津村住房工资的请求应予驳回，事实及理由：本诉原告承建钱粮湖镇托龙山社区本诉答辩人开发的家属楼与本诉原告与本诉答辩人于2012年1月5日签订的《房屋建设承包协议》是两份不同的合同，因基于两个不同的法律事实，所以只能作为两个案件分开审理。再者于2012年元月5日签订的《房屋建设承包协议》的合同签订地、合同履行地、被告所在地均不在君山区范围内，根据民诉法的相关规定，君山区人民法院对该合同纠纷没有管辖权，鉴于以上两点，请求贵院驳回本诉原告的第二点诉讼请求。3、判令反诉被告返还多领取的工程款，事实及理由：本诉原告诉状中主张的建筑面积有误，建筑面积实为：住房建筑面积2317平方米（463.4X5层），架空层324.38平方米（11.5X42,8-2X3.6X4）X70%,共计2641.38平方米。合同约定每平方米550元。在施工过程中由桩基础改为整板基础、外墙贴面砖改为墙漆都要减差价。二楼现浇面积的增大、出水管道的增设都要增加工程款，这些变更均按实计算，总工程款为1376324元。本诉答辩人通过以下几种方式给付的工程款总计1455289元。具体明细如下：1、现金支付494700元；（其中包括张学略、胡国政借款）2、银行转账23500元；3、代购材料425712元；4、代付人工工资42257元；5、张学铭销房得款255560元；6、合伙人张学略销房得款88560元；7、扣押小车一台及物品125000元。总工程款1376324元，按现行的工程进度，最多只能支付80%即1101059元，实际已付1455289元。本诉原告多领工程款354230元。工程验收后按95%也只有1307507，到那时本诉原告也多领工程款147781元。此款应予返还给反诉原告。为此提出反诉。另外，本诉原告所承建的工程车库没有粉刷、楼梯间的窗户没有安装。楼房周围下水道没有修。给业主装的劣质门，不用钥匙出可将门打开，为了对业主负责，反诉原告只得向17户业主支付17000元的换门费，现在除反诉被告自己销售的房子外其他全部没有用反诉被告装的门。卫生间渗漏严重，下水管道堵塞。好几个车库漏得无法使用。外墙漆现已大面积脱落。这些问题业主们意见很大，都异口同声地拒绝偿付下欠的房款。现反诉原告近50万的房款由于房屋质量问题而无法回收。由此导致反诉原告的巨大损失，对此反诉被告应予承担赔偿责任。在诉讼过程中，被告罗孟雄提出张学略作为第三人参加诉讼，本院同意追加张学略作为无独立请求权的第三人参加诉讼。第三人张学略述称，本人与罗孟雄之间在该工程上有往来，有本人签字的全部认可，但张学铭与罗孟雄之间的事与张学略无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、建筑面积的认定。原、被告在开庭后对建筑面积进行了实地测量，双方对测量的数据无异议，但对阳台面积的计算方式有异议，根据2005年7月1日起实施的国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.18规定：“建筑物的阳台均应按其水平投影面积的12计算。”原告阳台面积按全面积计算每层24.24平方米，按上述规范每层阳台面积应是12.12平方米。另外，架空层没有阳台面积，而原告按每层建筑面积计算，阳台面积包含在内应予减去，架空层面积多出16.96平方米。原告计算总面积为2829.53平方米，在此基础上应减去77.56平方米（12.12平方米X5层+16.96平方米）。原告为被告所建楼房面积为2751.97平方米。2、原告诉状中认可被告用现金支付工程款的金额为377200元，本院予以认可，但被告提出2014年春节前付原告33000元的主张，因没有提供任何证据，对被告的该项主张，本院不予认可，由此，被告以现金支付工程款为377200元。3、被告提出2014年、2015年期间分5次通过银行转账给原告及其家人，但没有提供一张银行回单，对于被告的该项主张，本院不予认可。4、被告垫付原告材料计款原告认可收被告红砖计款118400元、楼梯扶手3500元、碎石8000元、钢材82700元。但对被告提出的预制板款68812元、基础用钢材37930元、模板5700元、在张香英处赊购的建筑材料83670元不予认可。上述预制板和基础用钢材均用于原告所承建的工程上，原告没有提出相反的证据证实其工程上没用上述预制板和基础用钢材，因而对此无异议，但认为这两笔材料系周志红经手，而周志红欠原告的钱，所以不能认定是被告所给材料，不能纳入工程款范围。经手人周志红为此事作了书面陈述及提供了预制板供应商、钢材供应商的证明，并到庭陈述了事实经过，及被告已将这两笔材料款以房屋抵价自己。而原告并没有任何证据证明周志红欠其钱的证据，周志红的证言符合证据规则要求，其合法性、真实性、关联性本院予以认可，根据债跟物走的原则，本院认定68812元的预制板款及基础用钢材37930元纳入抵减原告工程款的范围；被告提出模板5700元没有提供证据，本院不予认可；原告在张香英处赊购材料83670元，有张香英的证词、有原告工地材料员的签单明细，经原告质证没有提出异议，且被告已以房屋抵减原告所欠张香英83670元材料款，其真实性、合法性、关联性本院予以认可。由此，被告为原告垫付的材料款总计为403012元。5、原告销房得款原告认可收张善华房款95000元，车库一间22000元，叶小华房款7000元，但对代金华96000元的房款及彭进42000元房款不予认可。对于代金华的房款96000元有原告张学铭与代金华于2013年10月24日所签订的《移民户联合建房协议》为证，原告将所建工程的东单元五楼西室以70000元、南面东起第三个车库以26000元合计96000元的价格卖给了代金华，此协议的出让方为原告，只有原告才有资格向代金华收取房款，被告不是协议主体，无权向代金华收取房款。另外，原告并没有向本院提供代金华证明该协议系无效协议的证据，为此，对原告与代金华所签订的《移民户联合建房协议》的真实性无法否定，对其真实性、合法性及关联性本院以认可，原告此笔销房得款96000元予以认可。为此原告张学铭销房得款共计220000元。6、代付人工工资原告承建的工程全部粉饰由凌奇德组织人员完成，最后凌奇德与原告的施工员胡国政按每平方米13.5元结算，根据所认定的建筑面积，粉饰工程人工工资应是37138元，此款由被告以一个车库另加现金与凌奇德结算了，所以，被告为原告代付人工工资37138元。7、原告扣押被告东风日产轩逸小车一台，该车于2012年购置，被告提出总价为143500元，2015年11月被原告作为工程款予以扣押至今，被告提出按第年折旧10%，三年折旧共30%，原告虽然不予认可，但没有提供相反的证据，也没有提出评估申请，为此，2015年11月原告扣押小车时小车的时值为100450元。7、工程质量被告提出工程多处质量问题，但没有提供有效证明，另外，房屋已投入使用，出现的问题是施工过程中出现的问题，还是用户使用过程中出现的问题现已无法分辨，所以，对被告提出工程质量问题，本院不予认可。8、未完工程该工程南面车库走廊顶棚没有粉饰，属未完工程，对这一事实予以认可。9、第三人张学略销501室被告提出张学略将该楼房西单元五楼西室即501室销售给他人得款88560元，对于该项主张，被告没有提供任何证据予以证实，对其主张本院不予支持。501室没有被销售，其所有权仍然属被告罗孟雄所有。本案的争议焦点有：1、关于原告与被告所签订《房屋建设承包协议》是否应一并审理问题。在本案中，原告提供了两份合同，一份是2012年元月5日原告与被告签订的《房屋建设承包协议》，该协议履行的地点为岳阳市岳阳楼区南津村，原告为被告拆除了一民用住宅，要求被告支付劳务工资3000元。另一份是元月17日刘志红与被告签订的《房屋建设承包协议》，也就是本案争讼的承包协议，原告与被告签订的《房屋建设承包协议》的履行地不是在岳阳市××山区，原、被告的户口所在地或经常居住地均不在君山区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖的规定，原告以该协议纠纷提起诉讼，本院没有管辖权，原告应向有管辖权的法院提起诉讼，所以原告对此纠纷提出的诉求不在本案的审理范围；2、关于工程结算条件是否成就。原告提起诉讼要求结算工程款，被告辩称工程款结算的条件尚未成就，2012年元月17日被告与承包人刘志红人签订《房屋建设承包协议》，该协议第四条约定：“由乙方垫资至二楼盖板后每竣工一层付款10万元，主体封顶后甲方付款总造价的50%。粉刷完成付总造价的80%，全面完工验收付总造价的95%。余款在8个月内付清。”至今刘志红所承建的工程粉刷没有完工，由此认定工程没有完工。另外工程没有验收，工程款结算的条件尚未成就，要进行总结算，原告必须将该工程一层粉刷完成双方现场进行验收，验收合格后再进行结算。本案争讼的工程尚有少量粉饰工程没有完工，也没有进行工程的验收，但该工程的绝大多数住房、车库已售出并投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告所主张的不是主体工程质量和基础工程质量问题，未经验收就出售房屋，在行为上已认可原告所建工程的完工和质量的合格，工程结算的条件已成就，所以，被告认为工程结算的条件尚未成就的主张不能成立；3、关于第三人张学略的代理行为原告张学铭与第三人张学略系兄弟关系，本案争讼工程从协议的签订到工程的完工，张学略都在工地上从事工程管理工作。2012年8月下旬，张学略为工地的民工子女急需学费而工地没有现金支付着急时，恰好孙志友要为儿子购房找到了第三人张学略，谈好条件后，孙志友当即从银行取4万元现金交付张学略，张出示了四万元的收条，在此之后，又向孙志友收了2000元房款，但张学略并没有与孙志友签订购房合同而是被告与孙志友的儿子彭进签订的购房合同并将这42000元抵减了购房款。孙志友对上述事实提供了证言且前往法院予以证实。作证的程序合法。孙志友的证言符合客观事实，对其真实性、合法性、关联性予以认可。张学略收孙志友购房款42000元的事实成立。收孙志友的钱发民工工资的事实张学铭应当清楚，张学铭否认此事并说与自己无关，但没有提供这42000元购房款并没有发放工地民工工资而是张学略自己占用的证据，所以第三人张学略收取孙志友42000元购房款的行为可认定为代为原告张学铭管理工地事务并得到原告张学铭认可的行为，为此，张学略所收孙志友42000元购房款，应纳入被告向原告支付工程数额之内；4、关于工程的变更本案《房屋建设承包协议》第二条约定了外墙贴面砖，而在施工过程中没有贴墙面砖而是凃的墙漆，两者之间造价相差较大，被告提出根据市场行情贴外墙砖每平方米需58元，而做外墙漆仅每平方米27元，外墙面积2074平方米，应减差价64294元。原告对此予以否认，但没有提出贴外墙砖变更为做外墙漆不减差价的证据，所以对于原告的主张本院不予支持。对于被告提出减差价的标准并非有资质的工程造价评估机构所出示，为了减少诉累，本院酌定由贴墙面砖改为做墙漆减被告提出差价的一半即32147元，其他变更的部分差额不大，相与抵消，不予核减。5、关于被告提出的反诉被告在答辩时一并提起了反诉，但被告即没有提供反诉的证据，也没有在法定的期限内缴纳反诉费，对于被告提出的反诉，本院不予审理。综上，原告为被告所建房屋的面积为2751.97平方米，按每平方米550元计算，总工程款为1513583.5元。减变更工程差价32147元，被告向原告支付的工程款为1481436.5元。原告向被告交押金35000元。被告向原告支付的工程款分别为现金337200元、垫付材料款403012元、销房得款220000、代付人工工资37138元、小车折价100450元、张学略代收房款42000元，以上合计1139800元，被告尚欠原告工程款341636.5元。本院认为，原告作为自然人，没有建设工程施工的资质、被告没有取得房产开发的相应手续的前提下，因双方主体资格不符而签订的《房屋建设承包协议》，根据《中华人民共和国建筑法》第八条、第九条之规定应认定为无效。但双方对工程造价等的约定没有异议，且该工程已基本完工并投入使用，原告要求与被告进行工程款的结算并支付所欠的工程款的请求符合《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定应予支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第八、九条《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条之规定，判决如下：一、被告罗孟雄支付原告张学铭工程款341636.5元；二、被告罗孟雄返还原告张学铭押金35000元；三、驳回张学铭的其他诉讼请求；四、驳回被告罗孟雄的反诉请求。上述款项限被告罗孟雄在本判决生效后十日内一次性付清；如果未按本判决的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13016元，由被告罗孟雄承担5318元;原告承担7698元如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  赵青春审 判 员  李小兵人民陪审员  胡宏辉二〇一七年五月十八日书 记 员  梁文英