吉林省白山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉06刑终1号 原公诉机关吉林省抚松县人民检察院。 上诉人（原审被告人）于井斌，男，汉族，1986年9月22日出生于吉林省白山市，高中文化，无职业。户籍所在地白山市浑江区，居住地白山市浑江区。因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于抚松县看守所。 辩护人姚德华，吉林修然律师事务所律师。 原审被告人赵红杰（曾用名赵本杰、“大双”），女，汉族，1971年2月23日出生于吉林省抚松县，初中文化，无职业。户籍所在地及居住地抚松县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于白山市看守所。 原审被告人于祥，男，汉族，1998年9月5日出生于吉林省长白朝鲜族自治县，高中文化，无职业。户籍所在地长白朝鲜族自治县，居住地长白朝鲜族自治县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2017年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于抚松县看守所。 原审被告人许风虎，男，朝鲜族，1978年7月2日出生于吉林省和龙市，初中文化，无职业。户籍所在地及居住地和龙市。曾因犯贩卖毒品罪，于2014年4月22日被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，于2015年10月5日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2017年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。2019年12月10日被取保候审。 吉林省抚松县人民法院审理抚松县人民检察院指控原审被告人赵红杰犯贩卖毒品罪，于祥、于井斌犯运输毒品罪，许风虎犯非法持有毒品罪一案，于2018年12月28日作出（2018）吉0621刑初9号刑事判决。宣判后，赵红杰、于井斌、许风虎不服，分别以“原审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重”为由提出上诉。本院于2019年4月24日作出（2019）吉06刑终17号刑事裁定，认为原审判决认定的部分事实不清，撤销原判，发回重审。抚松县人民法院审理过程中，抚松县人民检察院补充对于井斌犯聚众斗殴罪的指控，抚松县人民法院于2019年11月19日作出（2019）吉0621刑初80号刑事判决。宣判后，于井斌不服，提出上诉。抚松县人民法院于2020年1月7日移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅卷宗材料，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。 原审判决认定： 一、2017年6月9日，被告人许风虎电话联系被告人赵红杰帮助购买冰毒（甲基苯丙胺）25克用于吸食，并向赵红杰预付毒资1万元，依据赵红杰指示将毒资打入被告人于祥账户，赵红杰指使于祥将该钱款取出交给她。后赵红杰联系购买到49.48克冰毒，雇佣被告人于井斌于2017年6月11日驾车将装有49.48克冰毒的包裹由白山市运送至抚松县抚松镇。途中，赵红杰通过微信向于井斌支付报酬300元，并指派于祥与于井斌联系收取冰毒。于祥与于井斌约定交货地点为抚松镇吉视传媒门口，于井斌将装有49.48克冰毒的包裹放置在吉视传媒门口垃圾桶上，于祥随即将该包裹取走并带回抚松县医院715病房，在赵红杰电话指示下欲在715病房将其中25克冰毒交给已在此等候收取冰毒的许风虎。于祥将冰毒取出放置在病房内的空床上，对冰毒进行分装时，被公安机关当场查获。 认定上述事实的主要证据有： 1.案件来源、归案情况、破案经过证实：公安机关侦破本案及抓获各被告人的经过。 2.扣押、发还物品清单证实：公安机关在于祥处扣押疑似冰毒晶体（毛重）53.67克、手机一部、算草本一个、银行卡一张、人民币20元；扣押赵红杰手机三部、银行交易凭证四张、电子秤1台、人民币6,021元；扣押于井斌手机一部、高速发票一张、人民币127元；扣押许风虎电子秤一台、吸毒工具一个、人民币3,641元。 3.鉴定意见证实：扣押的白色晶体总重49.48克，其中大袋装白色晶体30.11克，小袋装白色晶体19.37克，均检出甲基苯丙胺成分。 4.通话记录证实：案发当日，于井斌、赵红杰、于祥、许风虎等人手机相互通话情况。 5.银行交易流水及工作说明证实：于祥的工商银行卡（×××）于2017年6月10日微信提现4995元，现金存入1万元，后ATM取款6500，卡取8591元。 6.提取笔录及录音资料证实：经公安机关提取，被告人于祥在2017年6月10日与赵红杰通电话问赵红杰多少钱，赵红杰说他（指许风虎）不是给咱们打了1万了吗，还差三千七百五，跟他要三千八。 7.常住人口信息单证实：于井斌于1986年9月22日出生，赵红杰于1971年2月23日出生，于祥1998年9月5日出生，许风虎于1978年7月2日出生，犯罪时均已达到刑事责任年龄。 8.刑事判决书、释放证明证实：许风虎因犯贩卖毒品罪，于2014年4月22日被吉林省和龙市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，于2015年10月5日刑满释放。 9.证人仇某证言证实：2017年6月9日，男友于祥到抚松县医院看望朋友李坤，见到李坤女友“双姐”。晚上双姐给于祥打电话说银行卡号已发到其手机里，第二日11时，其与于祥到工商银行，于祥先从他的工商银行卡里取出8,500元钱，后将钱存入一个用户名叫“*艳红”的卡里。后其与于祥回到医院，双姐跟于祥说“一会有人往你的银行卡里汇钱，你把那个钱给那个人汇去，剩下的你都给我取回来”。后其与于祥一起到银行给双姐取出10,000元钱。 10.被告人赵红杰供述：2017年6月9日早上开始其一直在病房陪李坤，上午向一个延吉人借过8,000元钱给李坤看病，其有三个电话号码，分别是137XXXXXXXX、159XXXXXXXX、6951959。朋友都叫其“大双”，于祥是李坤弟弟，其找于祥来帮忙照顾李坤，因其借延吉人8,000元，让于祥帮忙提现，加上微信原有1,000元，其让于祥去银行给取出9,000元钱。在与于祥通话时提到的10,000元是给李坤治病的钱，3,800元钱不知道。 11.被告人于祥供述：2017年1月份，其认识李坤，并通过李坤认识李坤女友“双姐”。2017年6月10日在抚松县医院双姐通过微信向其转账5000元，给了200元现金，并说一会有人向其账户转账，让其到银行将钱取出来给她，其在ATM机分两笔各取了5000元、1500元，卡取8591元，其将5000元和双姐给的200元现金存到双姐之前给的*艳红的账户中，这个账户是之前双姐发到其女友仇某的手机短信里，回到医院后交给双姐1万元现金。之后双姐回松江河，下午三点，“双姐”打电话让其到吉视传媒取东西，并说对方电话号码在本上，因李坤和双姐都将毒品叫做东西，故其知道去取的东西是毒品。在吉视传媒门口其拨打双姐给的对方电话号码，一个穿黑色上衣和裤子的男子将一个黄色的塑料袋放在吉视传媒门口桥上的一个垃圾桶，然后离开，其将袋子取走带回李坤病房，放到病房的柜里。后其受李坤和双姐安排将一个延吉人接到李坤病房，通过李坤和延吉人交谈，其得知延吉人要向李坤和双姐买25克冰毒。后延吉人要求看货，李坤让其将毒品从柜里拿出来，因尚未分包，延吉人要到楼下拿秤称重，还没出门就被警察抓捕。 12.被告人于井斌供述：2017年6月10日，其接到一个电话以300元价钱雇其去抚松给人送吃的，并说到抚松后抚松的人会再给其300元，其再把300元返给对方，并将车辆停在其居住的小区道边，其开车到抚松，在路上，有一个微信名叫“这号有病毒，请删掉，加我15944951”的人加其，加为好友后对方微信发给其300元钱，其知道对方是接吃的人，就收下钱，对方还问其“快到了么”，其没回，到了抚松镇的吉视传媒后给04396951959打电话，没打通，就给让其送货的人打电话，对方让其将东西放在吉视传媒门口的垃圾桶上，等人来取了再走，其就停车等，发现有一个收拾垃圾桶的人去收拾垃圾桶，其怕被人取走了就去把东西取了回来，又打电话给让其送货的人，对方让等着，就开车上了高速，开到燕平时候，接到一个电话尾号为0700的电话，那个女的让其回抚松镇，并给了其一个尾号为8884的电话号，让联系这个人。其就开车回到抚松镇吉视传媒那里，并与尾号8884电话号的联系让对方取走了货物。其感觉送的货可能是毒品，但是为了挣300元钱，还是来抚松镇送货了。 13.被告人许风虎供述：2017年6月9日，其打电话联系李坤女友“双姐”，让她帮忙买冰毒，10日中午双姐回信说能买到，但是最少50克，其买不起，双姐让其买25克，其同意并先将10,000元钱转给双姐给的一个叫于祥的银行卡号内，后双姐让其到抚松县人民医院找她。到医院后一个二十来岁的小伙子将其接到李坤病房，双姐还没来，其着急就问小伙子冰毒是不是在他那，小伙子就看李坤，其也跟着看李坤，李坤就往窗户的位置摆了一下头，小伙就把冰毒从靠窗的一个柜里拿出来，说没有分包，其说打开看看，如果没有分包，其下去拿称，小伙子把一个盒子从塑料袋中拿出来还没拆封就被警察抓了。 二、2015年5月16日14时许，白山市浑江区居民汪世明（另处）与窦已委（另处）因之前有矛盾，当日在白山市北安大街“好日子生日城”发生口角，二人约定时间、地点进行斗殴后，窦已委纠集被告人于井斌、窦继煜（另处）、宋世博（另处）等人与汪世明纠集的汪世伟（另处）、刘晓东（另处）至白山市浑江区江北烟草公司西侧草坪，持械（砍刀、菜刀、镐把）互相殴斗。造成窦已委左胫骨开放性骨折、右腓骨粉碎性骨折（轻伤一级），汪世明右尺骨骨折，左第五掌骨骨折（轻伤二级），汪世伟多处外伤（轻微伤），刘晓东左尺骨骨折（轻伤二级）。案发后，双方互相达成民事和解协议。 认定上述事实的主要证据有： 1.案件来源、归案经过证实：公安机关侦破本案及于井斌到案的经过。 2.指认现场照片证实：汪世明、窦已委、刘晓东、宋世博等人指认打仗的现场。 3.法医学人体损伤程度鉴定意见证实：汪世明人体损伤程度为轻伤二级，窦已委人体损伤程度为轻伤一级、刘晓东人体损伤程度为轻伤二级，汪世伟人体损伤程度为轻微伤。 4.白山市浑江区人民法院刑事判决书证实：本案涉案人员宋世博、窦已委、刘晓东、汪世明、汪世伟因参与聚众斗殴被判处情况。 5.协议书、收据及谅解书证实：2016年2月5日，汪世明赔偿窦已委36万元，双方互相谅解。 6.证人张某证言证实：2015年5月份左右的一天，汪世明与窦已委发生矛盾，双方约定地点打架，其驾驶车辆载乘汪世明、刘晓东、汪世伟到烟草公司附近，窦己伟、窦晨带着十余人等在现场。双方拿砍刀、菜刀、镐把互相厮打在一起，其未参与打架。汪世伟、汪世明、刘晓东、窦己委均受伤。 7.证人徐某证言证实：2015年5月份的一天中午，其在白山“好日子”生日城参加朋友婚礼，窦己委和汪世明发生争吵，后双方离开，其跟出去查看，窦己委和汪世明去了北山，二人继续争吵，其进行劝说，双方未产生肢体冲突，并离开现场，之后听说他们下午又发生厮打，其不在现场。 8.同案犯汪世明供述：2015年5月中旬，其与窦己委因琐事产生矛盾。5月中旬的一天其去江北“好日子”宴会厅参加朋友婚礼并碰到窦己伟，与窦已委产生口角，双方约定地点进行斗殴，其与公司员工刘晓东及哥哥汪世伟乘坐司机张某的车到江北烟草公司附近，其与汪世伟、刘晓东下车，窦己委带领窦晨、刘钢等十余人也在现场。双方手持菜刀、砍刀、镐把互相殴打二、三分钟。其与汪世伟、刘晓东均受伤，窦己伟左手拇指被其用菜刀砍掉。 9.同案犯窦已委供述：2015年5月中旬，其与汪世明因琐事产生矛盾。5月中旬的一天其去江北“好日子”宴会厅参加朋友婚礼碰到汪世明并与之产生口角，双方约定地点进行斗殴，其与弟弟窦继煜、宋世博等人与汪世明一方在江北烟草公司附近手持菜刀、砍刀、镐把互相殴打二、三分钟。其与汪世伟、刘晓东、窦己伟均受伤。 10.同案犯刘晓东供述：2015年春天的一天下午一点半左右，汪世明在电话里与人对骂，后汪世明持一把菜刀，让其跟着去江北，其与汪世明、汪世伟乘坐张某的车到江北烟草公司西边的草坪附近，窦己委、窦晨、刘钢及10多个不认识的人在现场等待。其与汪世明、汪世伟和窦己委、窦晨、刘刚等人持菜刀、砍刀、锹把互相殴打两、三分钟左右。汪世明和窦己委之间有矛盾，其与汪世明、汪世伟、窦己委均受伤。 11.同案犯宋世博供述：2015年夏天的某一天中午窦己委打电话找其帮忙打仗。其与窦己委、窦晨、刘钢、“彬彬”等人持镐把子到烟草局西侧草坪，后又来五、六个不认识的陌生男子帮忙打仗。汪世明、汪世伟还有一个不认识的人也来到现场，双方持砍刀、菜刀、镐把子互相发生殴打。 12.同案犯汪世伟供述：2015年5月份左右的一天，因弟弟汪世明与窦已委有矛盾，双方约定地点打架，其与汪世明、刘晓东乘坐张某驾驶的车到烟草公司附近，汪世明事先准备的砍刀，窦己伟带着十余人等在现场。双方拿砍刀、菜刀、镐把互相厮打在一起，张某未参与打架。其与汪世明、刘晓东、窦己委均受伤。 13.同案犯窦继煜的证言：证实2015年5月中旬，其兄窦已委与汪世明因琐事产生矛盾，双方约定地点进行打架。其与窦已委、宋世博等10余人与汪世明一方在江北烟草公司附近手持菜刀、砍刀、镐把互相殴打二、三分钟。汪世明、汪世伟、刘晓东、窦己伟均受伤。 14.被告人于井斌供述：2015年5月份的一天下午窦己委打电话说他和汪世明发生争吵，与对方约在江北烟草局打仗，让其过去帮忙。其与窦己委和窦晨等六七个人与汪世明一伙三人在江北烟草局西侧的草坪上发生厮打。汪世明一伙人拿菜刀、砍刀，其几人拿镐把子。汪世伟、汪世明、刘晓东、窦己委均受伤。 原审法院认为，被告人赵红杰指使被告人于井斌运输毒品，于井斌明知是毒品而运输，其行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控赵红杰犯贩卖毒品罪罪名不当，予以变更。被告人于祥、许风虎明知是国家禁止的毒品而故意非法持有，且数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控于祥犯运输毒品罪罪名不当，予以变更。于井斌与他人持械互相进行殴斗，其行为已构成聚众斗殴罪。许风虎被判处有期徒刑，释放后五年内再犯应当判决有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯非法持有毒品罪，应当对其从重处罚。在运输毒品共同犯罪中，赵红杰、于井斌均为主犯，但于井斌属于共同犯罪中罪责相对较轻的主犯，可对其从轻处罚。在聚众斗殴犯罪中，于井斌系罪责相对较轻的主犯，对其予以从轻处罚。于祥、许风虎认罪悔罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。于井斌对参与聚众斗殴犯罪事实认罪悔罪态度较好，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二百九十二条、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以运输毒品罪，判处于井斌有期徒刑八年，并处罚金人民币3万元；以聚众斗殴罪，判处于井斌有期徒刑三年三个月，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币3万元。以运输毒品罪，判处赵红杰有期徒刑十年，并处罚金人民币5万元。以非法持有毒品罪，判处于祥有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币1万元。以非法持有毒品罪，判处许风虎有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8千元。赵红杰非法获利1万元、于井斌非法获利300元予以收缴，上缴国库。扣押在案的作案工具、违禁品等由公安机关依法处理。 上诉于井斌及其辩护人提出于井斌不知道运输的物品是毒品，其不构成运输毒品罪。原审判决对于井斌犯聚众斗殴罪量刑过重。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。有经一审举证、质证的案件来源、归案情况、破案经过、手机通话详单、聊天记录、银行交易明细及刑事判决书等书证，扣押清单及照片，指认现场笔录及照片，鉴定意见，证人仇某、徐某、张某证言，被告人于井斌、赵红杰、于祥、许风虎、汪世明、窦已委等供述与辩解等在卷证据予以证实，足资认定。 关于上诉人于井斌及其辩护人提出于井斌不知道运输的物品是毒品，其不构成运输毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查，于井斌供称案发当日接到一陌生男子电话，让其驾驶停放在其家附近道边的一辆灰色宝来牌轿车去抚松县将车上的一袋小食品送给他人，明显不合常理，证明于井斌故意隐瞒其所运毒品的来源。于井斌供述其开车从白山市浑江区直接到抚松县抚松镇运送包裹，并在途中添加收货人微信收取运费，又多次同收货人电话联系，与微信转账记录证实赵红杰通过微信向于井斌转账300元，手机通话详单证实于井斌与赵红杰、于祥等人之间多次频繁通话等相互印证，证明于井斌系专程从白山市浑江区到抚松县抚松镇运送毒品，并已经与接货人取得联系。于井斌供述根据赵红杰的指示与于祥联系并将所送包裹放在抚松镇吉视传媒附近的垃圾箱上，其离开后于祥才过去将包裹拿走，与于祥证实其受赵红杰指使与于井斌电话联系到抚松镇吉视传媒门口取冰毒，于井斌从河对面跑到桥中央将一方便袋放在垃圾桶上后迅速跑开，并打电话确认其已取到冰毒相一致，证明于井斌系故意采用隐蔽的手段对其所送毒品进行交接。综上，于井斌隐瞒毒品的来源，采用高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常的交接方式，且不能做出合理解释，足以认定其明知所运物品为毒品，故于井斌及其辩护人提出的此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于于井斌及其辩护人提出原审判决对其犯聚众斗殴罪量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，于井斌与多人持械积极参与相互殴斗，造成三人轻伤，一人轻微伤，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，原审判决根据其犯罪事实、性质、对社会的危害程度和在共同犯罪中地位、作用，以及其归案后如实供述犯罪行为，构成坦白等情节，已对其予以从轻处罚，判处有期徒刑三年三个月，并无不当，故于井斌及其辩护人提出的此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审判决认定于井斌犯运输毒品罪、聚众斗殴罪，赵红杰犯运输毒品罪，于祥、许风虎犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文宽 审判员  张卫疆 审判员  张光政 二〇二〇年三月二日 书记员  唐士凯