广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初30085号原告（反诉被告）：深圳市大汉照明集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区华强北街道上步中路深勘大厦18C。法定代表人：刘华东，该公司董事长。委托诉讼代理人：宫志刚，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州市金诸葛工程咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区东圃二马路65号301房（仅限办公用途）。法定代表人：郭万伍，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐莉，广东骏道律师事务所律师。委托诉讼代理人：**龙，广东骏道律师事务所律师。深圳市大汉照明集团有限公司（以下简称大汉照明公司）与广州市金诸葛工程咨询有限公司（以下简称金诸葛公司）委托合同纠纷一案。本院于2019年8月27日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大汉照明公司的委托诉讼代理人宫志刚，金诸葛公司的委托诉讼代理人唐莉、**龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大汉照明公司称：2017年8月30日，大汉照明公司与金诸葛公司签订《广东省建筑施工和专项设计企业资质核准委托办理合同》，约定大汉照明公司（甲方）委托金诸葛公司（乙方）代理申请建筑业资质核准事宜（具体是：城市及道路照明工程专业承包叁级资质；照明工程设计专项乙级资质；新申办安全生产许可证；提供资质申报期间所需要的中级工程师9本；提供资质申报期间所需要的建造师2本；提供资质申报所需中级技工8本证书和五大员12本证书）。合同约定内容主要归纳如下：（一）关于合同义务：大汉照明公司主要合同义务为支付代办费用和申报资质所需人员的社会保险费用，以及配合被告提供申报所需企业信息和员工身份证复印件用于办理五大员证书、中级技工证书。金诸葛公司的合同义务为：1.负责编写、补充企业申请资质核准工作所需要的相关申请材料；2.按照深圳市住房和城乡建设局、深圳市福田区住房和城乡建设局和省建设厅的相关要求，结合大汉照明公司的实际情况，编写大汉照明公司申请资质核准工作所需要的相关材料，以最快的速度完成施工企业的资质核准，并保证资质顺利通过；3.负责对资质核准工作提供全程的咨询、辅导、材料编辑、上报服务，以最快的速度取得资质证书；4.负责与资质核准部门的工作协调，对大汉照明公司资质核准工作提供全程咨询和辅导服务；5.负责保密的责任与义务，对企业用作资质核准的资料不得挪作他用；6.负责拿到“城市及道路照明工程专业承包叁级资质证书”、“照明工程设计专项乙级资质证书”、“安全生产许可证”；7.提供资质申报所需中级技工8本证书和五大员12本证书；8.提供资质申报期间所需2本建造师和9本工程证书；9.负责购买法人卡及自然人卡，其他包括所有中级工程师的自然人卡；10.负责“三类人员”报名；合同期限为完成所有约定事项为止；合同总价为330000元；付款方式为第一次付款时间于签订合同后付定金50000元；第二次付款时间为全部证件录入企业“三库一平台系统”当日支付49000元；第三次付款时间为取得深圳市福田区建设局的受理回执当日付99000元；第四次付款时间为网上公示显示为“通过”后支付47000元；第五次付款时间为拿到施工资质证书当日，付清施工资质尾款15000元；第六次付款时间为拿到设计资质证书当日，付清设计尾款60000元；第七次付款时间为拿到安证当天，付清安证尾款10000元。另合同约定代理时间并特别约定金诸葛公司承诺从首期款和收集企业基本资料起7个月取得资质证书等。合同签订后，大汉照明公司先后依照约定支付了前两期款共计99000元，也履行了包括配合提供相关资料并承担合同约定申请资质所需人员的社会保险费用在内的其他合同义务。而金诸葛公司却在代理大汉照明公司两次申请施工资质未通过审批后，以不合理理由要求大汉照明公司额外增加代办费用且拒绝依照合同约定修正资质申报材料并重新上报，导致申报工作停滞至今，金诸葛公司不但未在其承诺的5-7个月内拿到资质证书，反而在首次申报未获审批通过后就拒不履行合同约定的重新申报义务持续至今，其行为已经构成根本违约。大汉照明公司在多次要求其继续履行合同被拒绝后，又通知其明确答复大汉照明公司继续履行合同还是按照合同约定全额退款，该行为应视为协商行为，金诸葛公司拒不回复应当视为合同约定的“协商不成”，在此情况下符合合同约定的全额退款条件，大汉照明公司的诉讼请求有事实及合同依据。综上，金诸葛公司长期拒不履行合同义务，致使委托事项长期停滞，构成违约；大汉照明公司委托事项长期因金诸葛公司原因被人为搁置、停滞（金诸葛公司承诺5-7个月拿资质，2-3个月拿安证，至今长达22个月且停滞系金诸葛公司自身原因而非客观原因导致），其合同目的已不能实现，有权依照法律规定和合同约定解除合同并要求金诸葛公司承担违约责任。现为维护原告的合法权益，特诉请法院判令：金诸葛公司向大汉照明公司返还代办费用99000元并支付资金占有使用费（资金占有使用费按照年利率6%的标准，自2017年9月18日起计付至上述款项实际返还之日止）。对于金诸葛公司提出的反诉请求，大汉照明公司的答辩意见为：大汉照明公司已经按照合同约定全面履行合同义务。金诸葛公司只为大汉照明公司申请了专业承包叁级资质，未申报设计资质及安全生产许可证，第三次付款条件并未成就；合同第五条明确约定各项办理费用的具体数额，合同中并无约定增加费用的条款，而金诸葛公司以代办成本增加为由，在没有合同依据的情况下要求大汉照明公司增加代办费用以及差旅费，在遭到大汉照明公司拒绝后，拒不履行到期的合同义务，致使委托事项长期停滞不前，故合同不能履行的原因在于金诸葛公司，请求法院驳回金诸葛公司的全部反诉请求。金诸葛公司称：一、大汉照明公司未按照合同约定履行先付款义务，属于严重违约在先，金诸葛公司据此享有后履行抗辩权，并不构成违约。大汉照明公司与金诸葛公司确认委托合同关系后，金诸葛公司即按合同约定准备申请资质核准的相关材料，并联系建造师、工程师等技术人才，将技术人才的全部证件录入企业“三库一平台系统”，且于2018年3月16日取得深圳市福田区建设局的受理回执。按照委托合同第五条付款方式的约定，第三次付款的条件已成就，大汉照明公司应当向金诸葛公司支付第三期款项99000元，但大汉照明公司迄今未予支付，已经构成违约。金诸葛公司有权依照合同法第六十七条的规定，拒绝大汉照明公司的履行要求，不构成违约。二、合同履行过程中，发生了订立合同时无法预见的客观情况变化，属于情势变更，但大汉照明公司不同意协商并支付差旅费，是导致合同无法继续履行的另一重要原因。由于深圳市福田区建设局的政策变化，要求在受理后由建造师及工程师持证到受理现场进行核验，因此需要向建造师及工程师补贴相应的差旅费，建造师及工程师方愿意配合完成申报。由于该费用不包含在委托合同第五条合同总价330000元在内，所以需要大汉照明公司另行支付，但金诸葛公司多次与大汉照明公司沟通，大汉照明公司则一直拒绝支付差旅费，导致合同一直未能继续履行。三、委托合同关系成立后，大汉照明公司在未解除合同的情况下，已经另行委托他人办理了城市及道路照明工程专业承包一级资质，并于2019年6月20日取得了证书，违背了诚实信用原则，导致涉案合同实际上无法继续履行。四、金诸葛公司目前为止仍未收取大汉照明公司任何资质代理费，且合同未能继续履行是因大汉照明公司的原因所致，故金诸葛公司无需向大汉照明公司退还资质代理费。委托合同签订后，金诸葛公司仅收到大汉照明公司前两次的款项共计99000元，但却为证件录入已经向建造师等技术人才支付了122400元，并无实际收取代理费用。综上，请求法院驳回大汉照明公司的全部诉讼请求并判令：一、大汉照明公司向金诸葛公司支付委托代理费99000元及利息（利息以99000元为基数，按照年利率6%的标准，自2018年3月16日起计付至上述款项实际清偿之日止）。本院经审理认定事实如下：大汉照明公司于2007年3月6日经深圳市市场监督管理局核准设立，为法人独资的有限责任公司，原名称为深圳市大汉照明科技有限公司。金诸葛公司于2014年7月14日经广州市天河区工商行政管理局依法核准登记设立，属自然人独资的有限责任公司。2017年8月30日，大汉照明公司（甲方，原深圳市大汉照明科技有限公司）与金诸葛公司（乙方）签订《广东省建筑施工和专项设计企业资质核准委托办理合同》（以下简称委托合同），约定由甲方委托乙方为甲方代理申请建筑业资质核准事宜，具体包括：城市及道明照明工程专业承包叁级资质；照明工程设计专项乙级资质证；新申办安全生产许可证；提供资质申报期间所需要的中级工程师9本；提供资质申报期间所需要的建造师2本；提供资质申报所需中级技工8本证书和五大员12本证书；甲方负责在申报材料上加盖公章或签字，以保证申办工作的顺利进行；负责支付本项目申报中2项资质全部所需的人员的社会保险费用并提供社保清单、社保扣款证明；负责支付本项目申报中安全生产许可证全部所需的人员的社会保险费用并提供社保清单、社保扣款凭证；乙方负责编写、补充企业申请资质核准工作所需要的相关申请材料；按照深圳市住房和城乡建设局、深圳市福田区住房和城乡建设局和省建设厅的相关要求，结合甲方的实际情况，编写甲方申请资质核准工作所需要的相关材料，以最快的速度完成施工企业的资质核准，并保证资质顺利通过；负责对资质核准工作提供全程的咨询、辅导、材料编辑、上报服务，以最快的速度取得资质证书；负责拿到“城市及道明照明工程专业承包叁级资质证书”“照明工程设计专项乙级资质证书”“安全生产许可证”；提供资质申报所需中级技工8本证书及五大员12本证书；提供资质申报期间所需2本建造师和9本工程师证书；负责购买法人卡及自然人卡，其他包括所有中级工程师的自然人卡；负责“三类人员”报名；本合同一经签订，则有效期至乙方完全全部资质核准工作，帮助甲方取得“城市及道明照明工程专业承包叁级资质证书”“照明工程设计专项乙级资质证书”“安全生产许可证”并完成所有约定事项为止；合同总价330000元（不含税），其中：城市及道明照明工程专业承包叁级代理费用36600元；照明工程设计专项乙级代理费用150000元；办安全生产许可证费用18000元；行政费用3000元；二级建造师和中级工程师的挂靠费102000元（备注：机电建造师3万元/本；市政2.7万元/本；中级工程师5000元/本）；提供12本技工证和8本五大员的费用20400元（备注：五大员1800元/本；中级技工证500元/本）；第一次付款时间于签订合同后付定金50000元；第二次付款时间为全部证件录入企业“三库一平台系统”当日付49000元；第三次付款时间为取得深圳市福田区建设局的受理回执当日付99000元；第四次付款时间为网上公司显示为“通过”后当日付47000元；第五次付款时间为拿到施工资质证书当日，付清施工资质尾款15000元；第六次付款时间为拿到设计资质证书当日，付清设计资质尾款60000元；第七次付款时间为拿到安全生产许可证当时，付清安全生产许可证尾款10000元；甲乙双方签订合同收到首期款和收集企业基本资料后，2个月取得中级技工证和五大员证书；乙方承诺在拿到五大员和技工证书后并打印1个月社保清单和缴费凭证后，15个工作日内完成委托项目所列1项资质申请材料的编辑，且上报到深圳建设局，35个工作日完成网上公示；公示后25个工作日取得资质证书；拿到资质证书和企业三类人员证书齐全的情况下3个月拿到安全生产许可证；在甲乙双方密切配合的情况下，乙方承诺从收首期款和收集企业基本材料起7个月取得资质证书，如果资质申报材料没有顺利通过审批，乙方必须修正资质申报材料并协助甲方上报，直到甲方取得资质证书为止。若资质审核未通过，甲乙双方可以进行协商，如果协商不成功乙方100%退还资质代理费的预收款，如果甲方放弃继续申报，乙方无需退款；在甲方密切配合的情况下，乙方承诺从甲方拿到施工资质证书和ABC证书后3个月拿到安全生产许可证，如果安全生产许可证在合同约定时间内未办理成功，甲乙双方可以进行协商，如果协商不成功乙方100%退还安全生产许可证的预收款，如果甲方放弃继续申报，乙方无需退款，因甲方在考取A、C证时未考过，影响办证进度，时间应该往后延；若因为建设部、建设厅、建设局政策变动的原因，导致资质证书停办或无法办理的情况下，甲乙双方应就本着相互谅解的基础上好好协商，乙方已为甲方办的证书应及时交给甲方，而甲方应及时向乙方支付费用；此份合同凡传真件、扫描件均为有效协议，一经签订具有法律效力，凡此合同上标准的邮箱、电话、QQ、微信等记录均可作为往来合作记录，具有法律依据效力等。合同签订后，大汉照明公司于2017年9月18日向金诸葛公司支付合同定金50000元。随后金诸葛公司向大汉照明公司提供了技术人员名单，由大汉照明公司履行为技术人员购买社会保险并提供社保清单、社保扣款凭证等合同义务。2017年11月21日，在金诸葛公司履行全部证件录入企业“三库一平台系统”合同义务的情况下，大汉照明公司向金诸葛公司支付合同款项49000元。2018年8月至2019年4月期间，根据双方当事人均确认的微信聊天记录显示（主要内容归纳）：金诸葛公司员工何鹏敏（以下简称何）一直与大汉照明公司法定代表人刘华东（以下简称刘）保持沟通。何表示：金诸葛公司在履行合同过程中第一次申报错过了一个月的买社保时间，之后提交资料后所耗费的时间均是审核的时间，而审核时间已经差不多八个月了，金诸葛公司并不存在故意拖延办理资质的行为；在资质办理期间，政府变更审核要求三次，现在重新申报需要人员到场，故人员的差旅费约10000余元需要大汉照明公司负担；建筑师等不愿意继续挂靠在大汉照明公司，如果可以沟通好，其建议大汉照明公司重新再报一次，如果大汉照明公司不再申报，其需要和领导公司对账看看是否有余款可以退回给大汉照明公司，本来代理费就是30000余元，金诸葛公司没有盈利，人员出场费不可能由金诸葛公司负担。刘表示：合同期限5-7个月已经届满，设计资质1年没有任何结果，其同意继续申报，但其已经负担了人员的社保费用，不应当再承担人员的差旅费用，金诸葛公司应当有担当，即使有亏损，也应当要承担。2018年11月-1月，何向刘发送“关于大汉公司照明施工二级重新申报补充协议”要求增加重新申报的费用。刘表示申报不成功的原因全部在于金诸葛公司，而合同中约定的是免费申办，其不同意再增加费用。何表示若不增加费用，人员不同意出场，无法申办且金诸葛公司亦已经为大汉照明公司提供了建造师、工程师证书、五大员技工证等并向住建部门进行了两次申报，现在是由于政策原因需要增加费用，费用明细也提供给了大汉照明公司，如果不增加款项，金诸葛公司无法继续申报。刘要求金诸葛公司用现在的资源赶紧去办设计资质。何表示金诸葛公司认为应当先处理施工资质的事，再处理设计资质的问题。刘表示施工资质申报大汉照明公司确定不可能增加费用了。何回复称办理设计资质需要重新更换工程师证书，证件费用要按照现在的设计资质申报费用计算，一个工程师证书需要支付5000元。之后，因大汉照明公司与金诸葛公司未能就费用协商一致。金诸葛公司一直未完成合同约定的委托事项，故成讼。另查明：2019年3月4日，深圳顶壹科技创新服务有限公司（甲方，以下简称顶壹公司）与刘华东（乙方）、深圳市大汉照明科技有限公司（标的公司）签订《资质综合业务咨询服务合同》，约定：甲方指定公司代持标的公司100%的股权，根据原公司章程规定，甲方指定公司应投资人民币1000万元，实际投资人民币0万元，现甲方指定公司将其所占标的公司100%的股权以人民币140万元的价格转让给乙方名下；标的公司成立后，公司营业执照、资质证书、公司章程、公章印鉴等有关标的公司全部资料的原件由甲方管理；甲方应于收齐所有股权转让款后向乙方移交甲方标的公司所有管理权并交付前述所有证章；甲方应确保标的公司的城市及道路照明工程专业承包壹级资质，甲方应收取的股权转让的总价格为1400000元，除本合同约定的总价140万元外，乙方不再承担任何费用；标的公司在甲方管理时，标的公司的经营管理权仅限于建筑城市及道路照明工程专业承包壹级资质分立重组使用，不得对外经营，不得与任何第三方签订任何协议等。根据工商登记资料显示，大汉照明公司于2019年4月23日进行股东变更，由原股东刘华东、刘乙漫变更为广东辰元建设工程有限公司。诉讼中，金诸葛公司确认其为大汉照明公司联系挂靠人员并办理相关证书，并完成了全部证件的录入工作。大汉照明公司认为其提交的18名工作人员的社会保险历年参保缴费明细表中只有1人为大汉照明公司的员工，其余均为金诸葛公司提供，由大汉照明公司为其购买社会保险的人员；金诸葛公司提供的人员并无在大汉照明公司处工作，大汉照明公司也未按月向上述人员发放工资；大汉照明公司依照合同约定需要承担上述人员的挂靠费用及交纳社会保险费用，挂靠的目的就是完成申报施工资质事宜，因社会保险费用较高，故申报结束后肯定会解除挂靠关系。金诸葛公司则认为：在签订涉案委托合同时大汉照明公司是知悉其并不具备申报涉案施工、设计资质的条件，故委托金诸葛公司办理上述资质；挂靠费指的是在涉案资质办理完成时需要支付的报酬；大汉照明公司提供的社保清单中除了游从业、王伟明、刘涛、韩岳松、潘天增、陈惠娟是大汉照明公司的人员以外，其他都是金诸葛公司联系并挂靠的人员，但没有其他证据可以证实；大汉照明公司并没有为被告联系的人员发放工资；资质办理时，被告提供的部分人员是愿意去大汉照明公司处工作的，原告也是同意的，所以才为上述人员购买社会保险；何彭敏向刘华东表示“建造师他们不愿意放在你公司”是指资质证书没有成功办理，故金诸葛公司联系的建造师就不用去工作了；如果大汉照明公司取得道路照明三级资质，金诸葛公司提供的人员愿意在大汉照明公司工作。针对《广东省建筑施工和专项设计企业资质核准委托办理合同》的效力问题，经本院释明：大汉照明公司表示确认上述合同属无效合同，增加确认合同无效的诉讼请求。金诸葛公司经本院释明，坚持不变更反诉请求。以上事实，有《广东省建筑施工和专项设计企业资质核准委托办理合同》、招商银行付款回单、社保参保缴费明细表、往来邮件、微信聊天记录、受理回执、行政许可申请材料接收凭证、技工证及五大员证书、全国建筑市场公共服务平台截图、情况说明、公司资质综合业务咨询服务合同及当事人陈述等证据证实。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”本案中，虽大汉照明公司与金诸葛公司签订的委托合同名为《广东省建筑施工和专项设计企业资质核准委托办理合同》，但合同条款约定：金诸葛公司提供资质申报期间所需的中级技工8本证书和五大员12本证书；提供资质申报期间所需2本建造师和9本工程师证书，由大汉照明公司负责支付项目中申报2项资质全部所需人员的社会保险费用并提供社保清单、社保扣款凭证。另合同中明确约定二级建造师、中级工程师挂靠费以及12本技工证书和8本五大员证书的费用。同时，在微信聊天记录中，金诸葛公司员工何鹏敏亦向大汉照明公司负责人刘华东表示“建造师他们不愿意放在你公司了”等内容，以上事实，足以认定大汉照明公司本身不具备有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员，通过支付挂靠费等方式由金诸葛公司安排相关专业技术人员挂靠在大汉照明公司，由大汉照明公司基于资质申报需要代为交纳社会保险费用，以便在资质申报过程中向审批部门提供上述技术人员的社保清单、缴费记录等作为通过资质审核的条件。大汉照明公司也明确表示金诸葛公司提供的人员并没有在大汉照明公司实际工作，涉案合同中也没有关于上述人员入职大汉照明公司处工作的相应条款。可见，资质申报完成后，金诸葛公司提供的专业技术人员并不必然作为大汉照明公司的工作人员继续留任。基于上述事实，涉案委托合同的合同目的应被认定为使不具备法定条件的大汉照明公司取得建筑施工、设计资质证书，属于《建筑法》第六十五条第四款规定的“以欺骗手段取得资质证书”。大汉照明公司作为申报企业建筑施工资质的企业，金诸葛公司作为专业办理企业建筑施工资质手续的企业对于取得涉案建筑施工、设计资质必须具备的条件应当是明知的，上述两公司恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，严重扰乱建筑企业市场秩序，损害国家、集体以及建筑行业合同相对人的合法权益，从保护建筑行业市场经济秩序出发，规范建筑企业市场准入制度的角度，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，涉案委托合同应当认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，依照上述规定，因《广东省建筑施工和专项设计企业资质核准委托办理合同》为无效合同，金诸葛公司收取大汉照明公司的款项应当予以返还。大汉照明公司要求确认《广东省建筑施工和专项设计企业资质核准委托办理合同》无效，要求金诸葛公司返还已经支付的99000元符合法律规定，本院予以支持。至于大汉照明公司主张的资金占有使用费，因大汉照明公司在合同签订及履行过程中同样存在过错，由此造成的损失应当由其自行承担，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。对于金诸葛公司的反诉请求问题，金诸葛公司经本院释明，坚持不变更诉讼请求，由此产生的不利后果应当由其自行承担，且其亦无提供证据证实其因履行涉案合同所导致的损失，故本院对此不予认定。因《广东省建筑施工和专项设计企业资质核准委托办理合同》为无效合同，金诸葛公司要求大汉照明公司继续支付合同款项99000元并支付利息均缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第六十五条第四款之规定，判决如下：一、深圳市大汉照明集团有限公司（原深圳市大汉照明科技有限公司）与广州市金诸葛工程咨询有限公司于2017年8月30日签订的《广东省建筑施工和专项设计企业资质核准委托办理合同》无效；二、于判决生效之日起五日内，广州市金诸葛工程咨询有限公司返还深圳市大汉照明集团有限公司99000元；三、驳回深圳市大汉照明集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广州市金诸葛工程咨询有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2276元、反诉受理费1234.05元，均由广州市金诸葛工程咨询有限公司负担。上述案件本诉受理费2276元已经由深圳市大汉照明集团有限公司预交，深圳市大汉照明集团有限公司同意由广州市金诸葛工程咨询有限公司在履行本判决时将其应承担部分直接支付给深圳市大汉照明集团有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  邓汝辉人民陪审员  苏穗真人民陪审员  黄凤英二〇二〇年三月十六日书 记 员  李凤钏