山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终491号 上诉人（原审原告）：王念红，男，1958年4月4日出生，汉族，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：宋作奎，山东齐桓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东鑫国基础工程有限公司，住所地山东省桓台县寿济路15002号。 法定代表人：王红兵，董事长。 诉讼代表人：山东鑫国基础工程有限公司管理人。 负责人：陈之远，破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：庄明鹏，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 上诉人王念红因与被上诉人山东鑫国基础工程有限公司（以下简称鑫国工程）劳动争议一案，不服山东省桓台县人民法院（2019）鲁0321民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王念红上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，依法改判鑫国工程支付带薪年休假工资17652元，赔偿因未缴纳社会保险的损失132714元，本案诉讼费用由被上诉人鑫国工程承担。事实与理由：一、一审认定我2018年至2016年带薪年休假工资超过仲裁时效是认定事实错误，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，带薪年休假工资属劳动报酬范围，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动报酬仲裁时效不受第一款的限制，我在一审中提交了与鑫国工程终止劳动关系一年内提起过劳动仲裁，我主张带薪年休假未超过诉讼时效。二、一审适用法律错误，人力资源和社会保障部关于《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第三条对应的主体人群是参加职工基本养老保险达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年的，要经过职工本人书面确认，终止其职工基本养老保险关系。而鑫国工程从未给我缴纳过社会保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第六十条、第六十一条规定，用人单位有足额缴纳社会保险费的义务，未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应缴纳的社会保险费。我在鑫国工程工作12年，一审仅判令鑫国工程支付我未缴纳社会保险的经济损失22446.08元，不符合公平公正原则。 鑫国工程未提交书面答辩状。 王念红向一审法院起诉请求：1.依法确认鑫国工程与王念红2006年2月17日到2018年3月31日存在事实劳动关系；2.依法判令鑫国工程支付王念红2006年2月17日至2018年3月31日带薪年休假工资17652元；3.依法判令鑫国工程支付王念红经济补偿金55162.50元；4.依法判决鑫国工程因未给王念红缴纳社会保险，赔偿王念红损失132714元。 一审法院认定的事实：王念红原系鑫国工程的职工，鑫国工程未为王念红缴纳社会保险。2018年3月31日，鑫国工程以王念红即将达到退休年龄为由将王念红辞退。2018年4月18日，鑫国工程向山东省淄博市中级人民法院申请破产清算，山东省淄博市中级人民法院于2018年4月28日予以受理。2018年11月9日，王念红向桓台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后于2018年12月6日撤回仲裁申请。2019年4月8日，王念红向桓台县人民法院提起诉讼，请求依法确认鑫国工程与王念红2006年2月17日到2018年3月31日存在事实劳动关系、依法判令鑫国工程支付王念红2006年2月17日至2018年3月31日带薪年休假工资17652元、依法判令鑫国工程支付王念红经济补偿金55162.5元、依法判决鑫国工程因未给王念红缴纳社会保险，赔偿王念红损失132714元。桓台县人民法院受理后，鑫国工程向桓台县人民法院提出管辖异议申请。经审查，桓台县人民法院作出（2019）鲁0321民初1099号民事裁定，裁定将该案移送山东省淄博市中级人民法院处理。山东省淄博市中级人民法院经山东省高级人民法院批准，裁定该案由桓台县人民法院审理。庭审中，鑫国工程主张与王念红的劳动关系于2018年3月解除，王念红于2019年4月提起诉讼超过诉讼时效，应当予以驳回。王念红提交桓台县劳动人事争议仲裁委员会桓劳人仲案字（2018）第429号仲裁裁决书，主张2018年3月31日因鑫国工程将其辞退，2018年11月9日申请仲裁，不超过仲裁时效。王念红提交工资流水、工资卡主张鑫国工程为王念红开具银行卡，2006年7月至2018年3月鑫国工程通过该银行卡向其发放工资，证明2006年2月17日至2018年3月31日与鑫国工程存在劳动关系。鑫国工程对王念红的主张不予认可，认为王念红无法证实银行卡是鑫国工程为王念红出具，根据王念红提交的证据，只能证明2017年4月至2018年3月与王念红存在劳动关系。 王念红主张2006年2月到鑫国工程工作至2018年3月31日，每年带薪年休假天数为10天，按月平均工资4413元计算每天工资为147.10元，工作12年，按每年10天计算带薪年休假工资为17652元。鑫国工程对王念红的主张不予认可，认为带薪年休假自2008年1月开始施行，王念红主张2006年至2007年的带薪年休假工资没有法律依据。带薪年休假工资属于福利范畴应适用1年的诉讼时效，王念红2018年11月申请仲裁，只能享受2017年10月至2018年3月31日带薪年休假工资。王念红主张鑫国工程未为其缴纳社会保险，应当支付经济补偿金，按月工资4413元计算12.5个月工资的经济补偿金为55162.50元。王念红主张鑫国工程未为其缴纳社会保险，致使其不能享受养老待遇，按2018年度社会保险费最低数额1298.69元单位承担70%计算为909元，王念红在鑫国工程共计工作146个月，鑫国工程每月应交保险费用909元，鑫国工程未缴纳的数额为132714元，应当作为王念红的损失予以赔偿。鑫国工程对王念红的主张不予认可，认为王念红明知未缴纳社会保险不采取相关措施，任由损失扩大，应当承担相应责任。王念红按2018年标准计算的损失132714元，也并非鑫国工程未缴纳社会保险造成的实际损失。 一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，王念红提交银行流水、工资卡主张自2006年2月17日至2018年3月31日与鑫国工程存在劳动关系，鑫国工程虽不予认可，但未按法院要求提交2006年至2017年单位员工工资发放原始入账凭证及考勤表，应当承担对其不利的后果。故对王念红诉求确认与鑫国工程自2006年2月17日至2018年3月31日存在劳动关系，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。本案中，鑫国工程未为王念红缴纳社会保险，庭审中双方也认可劳动关系已解除，鑫国工程应当支付王念红经济补偿金，根据王念红提交的银行流水计算王念红主张的劳动合同解除前12个月平均工资为4413元也符合法律规定。按照王念红的工作年限，鑫国工程应当支付王念红的经济补偿金为4413元×12.5个月=55162.50元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算……但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入……。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天……。本案中，王念红主张2006年2月至2018年3月31日带薪年休假工资17652元，但《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日施行，故王念红主张2006年2月至2007年12月带薪年休假工资无事实和法律依据，不予支持。王念红虽于2018年11月9日向桓台县劳动人事争议仲裁委员会提起过仲裁申请，但未提供证据证明曾就带薪年休假工资向鑫国工程主张过权利，故其主张2008年至2016年带薪年休假工资超过仲裁时效，不予支持。王念红自2006年入职鑫国工程至2016年已满10年，故王念红应享受2017年度10天的带薪年休假，2018年度王念红工作至2018年3月31日，按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定应享受2天的带薪年休假。鑫国工程未安排王念红年休假，应当支付王念红2017年度、2018年度共12天的带薪年休假工资，鑫国工程未提供单位员工工资原始入账凭证，按王念红主张的日工资147.10元计算带薪年休假工资为147.10元×12天×200%=3530.40元。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，鑫国工程未为王念红缴纳社会保险，社会保险经办机构不能补办导致王念红达到退休年龄却无法享受社会保险待遇，故鑫国工程应当对王念红的损失承担赔偿责任。但王念国主张以2018年度社会保险费最低缴纳数额1298.69元单位承担70%的909元为基数，按工作时间146个月计算损失额为132714元缺乏法律依据。人力资源和社会保障部关于《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第三条规定：参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费），且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。本案中，若鑫国工程在王念红2006年2月入职时依法为王念红缴纳社会保险，至王念红2018年4月达到法定退休年龄时，缴费年限尚不足15年，王念红并不能按月领取退休金。依据上述规定，王念红主张鑫国工程赔偿的损失，只能是领取个人帐户储存额。经核算，如鑫国工程履行缴费义务，王念红2006年2月至2018年3月的个人账户储存额为22446.08元。故对王念红诉求鑫国工程赔偿损失132714元，予以支持22446.08元，超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条规定，判决：一、王念红与山东鑫国基础工程有限公司自2006年2月17日至2018年3月31日存在劳动关系；二、山东鑫国基础工程有限公司支付王念红带薪年休假工资3530.40元，于判决生效后十日内付清；三、山东鑫国基础工程有限公司支付王念红经济补偿金55162.50元，于判决生效后十日内付清；四、山东鑫国基础工程有限公司赔偿王念红经济损失22446.08元，于判决生效后十日内付清；五、驳回王念红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山东鑫国基础工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年3月鑫国工程与王念红解除劳动关系，2018年11月9日王念红申请劳动争议仲裁，12月6日又撤回仲裁申请，2019年4月向桓台县人民法院起诉。鑫国工程在王念红工作期间未为其缴纳社会保险。 本院认为，王念红2018年3月与鑫国工程解除劳动关系，依照劳动争议调解仲裁法第二十七条关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”规定，其主张的带薪年休假工资应支持解除劳动关系前的2017年度、2018年度，而其主张的2008年至2016年带薪年休假工资已超过一年的仲裁时效期间的规定，一审法院未予支持，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王念红主张2008年至2016年带薪年休假工资未超过仲裁时效，于法无据，不予采纳。虽然鑫国工程未为王念红缴纳社会保险，但王念红主张的未缴纳社会保险费的损失金额未经社会保险部门认定，且在12年的工作期间亦并未向鑫国工程主张过该项权利，一审按照实施社会保险法的若干规定以其社会保险个人账户应储存额计算损失，符合公平原则。王念红主张赔偿损失金额过低，不能成立，本院不予支持。 综上所述，王念红的上诉请求不能成立。一审判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王念红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  史华振 审 判 员  马清华 二〇二〇年三月十八日 代理书记员  董斯文