成都铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2020）川71民终3号 上诉人（原审被告）：成都华益房地产有限责任公司，住所地四川省成都市二环路东四段24号附20号。 法定代表人：刘力辉，总经理。 委托诉讼代理人：卜殿东，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张文婷，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：成都犇驰科技有限公司，住所地四川省成都高新区肖家河东一巷6号5幢1层2号。 法定代表人：乔军峰。 委托诉讼代理人：文富华，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向芝薇，北京康达（成都）律师事务所律师。 上诉人成都华益房地产有限责任公司（以下简称华益公司）因与被上诉人成都犇驰科技有限公司（以下简称犇驰公司）广告合同纠纷一案，不服成都铁路运输法院（2019）川7101民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华益公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回犇驰公司的诉讼请求；2.确认犇驰公司违约，由犇驰公司承担4天遗漏发布广告的广告费55901.36元以及违约金115976元；3.一审、二审诉讼费用由犇驰公司承担。事实和理由：（一）一审判决华益公司支付广告款254672元，该金额与合同约定不符。华益公司已将符合合同约定付款条件的所有款项支付给犇驰公司，目前华益公司未付款金额应为227272元。（二）华益公司尚未支付的227272元合同尾款中，应扣除4天的遗漏空档费用。根据犇驰公司提交的相关验收资料，其缺失2017年7月1日至7月4日共计4天的上刊成果，故华益公司无法对该4天的工作成果予以确认，因此，在华益公司应支付款项中至少应扣除这4天遗漏发布广告的金额。按合同约定，这4天金额为：月单价（4周）=（48000元+188000元+338329元）×73%=419260.17元，遗漏4天广告费=419260.17元÷30天×4天=55901.36元。（三）犇驰公司应承担其4天遗漏发布广告的违约金115976元。根据合同约定，犇驰公司出现遗漏发布广告的情况应承担相应的违约责任，华益公司有权要求犇驰公司支付合同价款总额10%的违约金并赔偿华益公司的全部损失，违约金为：（1136360元+23400元）×10%=115976元。 犇驰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 犇驰公司向一审法院起诉请求：1.判令华益公司支付欠付犇驰公司的广告款254672元及违约金（违约金计算方式为：以人民币254672元为基数，自2018年3月21日起，按日0.1%的标准计算至付清之日止）；2.判令华益公司承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2017年5月15日，双方签订《合谊·乐湖地铁广告发布合同》，约定：华益公司委托拥有地铁经营权的犇驰公司发布地铁广告媒体；发布品牌：合谊乐湖；广告发布明细：12封大灯箱单买A+（来龙站）2017.5.20—2018.3.9，品牌列车1列（80块海报）2017.5.20—2017.7.14，12封大灯箱17块套装2017.5.20—2017.7.14，发布费合计：1136360元；设计服务明细：服务费合计27400元；合同费用：总金额1163760元，发布费1136360元，设计服务费27400元；付款方式：华益公司于合同签订之日起5个工作日向犇驰公司支付首次设计服务费的100%即27400元，华益公司于合同签订之日起5个工作日向犇驰公司支付合同发布费总金额的50%即568180元，华益公司于正式上刊之日起30日向犇驰公司支付合同发布费总金额的30%即340908元，华益公司于最终下刊之日向犇驰公司支付合同发布费总金额的20%即227272元；发票事宜：每次付款前，犇驰公司需开具等额、合法的一般纳税人一般征收增值税专用发票（含发票联、抵扣联）给华益公司，否则华益公司有权不予付款；开具发票前，华益公司应及时书面提供相关的名称、纳税人识别号、地址、电话、开户行及账号等信息，否则，因此导致犇驰公司无法开具发票，相关责任概由华益公司承担；华益公司权利和义务：若华益公司需另行更换画面，犇驰公司需按约定另行收取其设计服务费；验收：犇驰公司负责广告上刊作业，广告上刊后5个工作日内，犇驰公司将提供上刊报告一套……华益公司将在收到犇驰公司上刊报告3个工作日内核实，验收合格的，签字确认；违约责任：华益公司收到犇驰公司提交的上刊报告5个工作日仍然没有验收或提出异议的，视为验收合格……；华益公司应按合同约定及时支付相关款项，自逾期之日起，每逾期一日，华益公司须按合同总金额的0.1%向犇驰公司支付违约金。 2017年5月15日，双方签订《合谊·乐湖地铁广告发布周期变更确认函》，就原合同的发布周期做了变更：12封大灯箱单买A+（来龙站）变更为A+（十陵站）2017.6.1—2018.3.21，品牌列车1列（80块海报）2017.6.1—2017.7.26，12封大灯箱17块套装2017.6.1—2017.7.26，其余事项以原合同约定为准。 合同及确认函签订后，双方依约履行合同义务，2017年6月14日，华益公司向犇驰公司支付广告发布费595580元。2017年7月4日，华益公司出具广告成果验收单载明：截止目前，供应商已按要求上刊广告，且已上刊2017.6.1—2017.6.30，提供验收资料《合谊乐湖地铁广告发布报告》。2017年7月14日，华益公司向犇驰公司支付广告发布费340908元。其后，犇驰公司向华益公司出具工作联系函，载明：贵司委托我司制作、发布位于成都地铁车站内的18块12封灯箱广告牌，80块车厢海报广告牌，已于2017年7月4日上画完毕，发布期4周，从2017年7月5日至2017年7月26日止……。华益公司签字确认了该工作联系函。 一审法院认为，本案系一起广告合同纠纷，犇驰公司与华益公司签订的《合谊·乐湖地铁广告发布合同》及《合谊·乐湖地铁广告发布周期变更确认函》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点系犇驰公司是否按照合同约定履行了合同义务，以及犇驰公司要求华益公司支付违约金的诉讼请求是否合理的问题。 （一）关于犇驰公司是否按照合同约定履行了合同义务的问题。首先，2017年6月30日前犇驰公司已按要求上刊广告的事实，双方均无异议，一审法院予以确认。关于华益公司提出犇驰公司2017年6月30日后未予以上画且未进行画面更换的抗辩，一审法院认为，2017年6月30日之后的合同履行情况，犇驰公司提供了广告发布点位下刊验收报告、画面更换验收报告、首次上刊画面验收资料、第一次画面更换验收资料以及经华益公司签字确认的工作联系函予以证明，验收报告显示了2017年6月1日至7月26日的上画情况，工作联系函上载明了2017年7月4日上画完毕，且工作联系函与画面更换验收资料中7月4日前后不同的两种画面资料可予以相互印证，故一审法院对犇驰公司提出的更换了一次画面的案件事实且按照合同约定持续上画的案件事实予以确认。据此，犇驰公司作为广告载体提供方，其提供的证据以及庭审查明的事实已可证明其按照合同约定履行了广告发布义务。关于华益公司提出犇驰公司未按照合同约定提供尾款发票而拒付广告费的抗辩，一审法院认为，首先，合同中对付款方式的约定为“华益公司于合同签订之日起5个工作日向犇驰公司支付首次设计服务费的100%即27400元，华益公司于合同签订之日起5个工作日向犇驰公司支付合同发布费总金额的50%即568180元，华益公司于正式上刊之日起30日向犇驰公司支付合同发布费总金额的30%即340908元，华益公司于最终下刊之日向犇驰公司支付合同发布费总金额的20%即227272元”，故合同中对付款期限已进行了明确的约定；其次，就广告合同而言，委托方负有支付广告费的主给付义务，受托方负有发布广告的主给付义务，开具符合规定的票据应当属于从给付义务，发票事宜与支付广告费的合同主义务不应构成对价关系；且本案中，犇驰公司提供的聊天记录显示，其多次主动向华益公司提及开票事宜，华益公司均让其等待通知，导致犇驰公司未开具发票。因此，一审法院对华益公司的该抗辩理由不予采信。故华益公司作为委托方，理应向犇驰公司支付合同广告费剩余欠款227272元以及因更换广告画面产生的设计服务费27400元，两项合计254672元。 （二）关于犇驰公司要求华益公司支付违约金的诉讼请求是否合理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，本案中，华益公司未给付部分广告费，必然给犇驰公司造成资金的损失，所以犇驰公司要求支付逾期付款违约金的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，本案中，双方在合同中约定了违约金的计算方法：华益公司应按合同约定及时支付相关款项，自逾期之日起，每逾期一日，华益公司须按合同总金额的0.1%向犇驰公司支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约损失主要系补偿性质且应当与违约所造成的实际损失大致相当，本案中，双方约定的每日为合同总金额的0.1%的违约金过高，综合考虑本案实际情况，一审法院确定违约金计算方式为：以欠付广告款254672元为基数，自2018年3月21日（最后一笔广告款逾期之日）起至广告款实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率2倍进行计算。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：（一）华益公司于一审判决生效之日起十日内向犇驰公司支付广告款254672元及违约金（违约金计算方式：以广告款254672元为基数，自2018年3月21日起至广告款实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率2倍进行计算）；（二）驳回犇驰公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2560元，由华益公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明，《合谊·乐湖地铁广告发布合同》的签订时间应为2017年5月9日；本院经二审审理查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，针对二审争议焦点，分别评判如下： （一）关于一审判决认定的广告款金额254672元与合同约定是否相符的问题。上诉人华益公司对其按合同约定的未付款金额为227272元的客观事实并无异议；一审判决认定的广告款金额为254672元，包含上述未付款227272元和因更换广告画面产生的设计服务费27400元。本案已查明，被上诉人犇驰公司已于2017年7月4日更换广告画面，华益公司也予以确认，因此，根据双方合同关于“若甲方（即华益公司）需另行更换画面，乙方（即犇驰公司）需按约定另行收取其设计服务费”的约定，华益公司应当向犇驰公司另行支付合同约定的设计服务费27400元。故一审判决认定广告款金额为254672元并无不当，上诉人华益公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于是否应扣除2017年7月1日至7月4日共计四天广告费的问题。首先，双方对犇驰公司已按合同约定从2017年6月1日开始上刊广告的事实均无争议。其次，根据犇驰公司向华益公司发出的《工作联系函》所载明的广告牌“已于2017年7月4日上画完毕”的事实，表明犇驰公司于该日更换了广告画面，华益公司也于同年8月24日对此予以验收确认；且更换广告画面的行为本身也能够证明新旧广告画面的存续期间是连续完整的。同时，结合犇驰公司提交的《首次上刊画面验收资料》《第一次画面更换验收资料》《所有画面上刊总表》以及《地铁广告发布点位下刊验收报告》等证据，足以证明从2017年6月1日开始上刊广告，至同年7月4日更换广告画面，再至合同约定的广告下刊时间点，整个期间的广告发布是持续的，并不存在2017年7月1日至7月4日期间共计四天广告发布遗漏的问题。至于华益公司的《地铁广告成果验收单》，虽载明广告发布周期为2017年6月1日至6月30日，但该验收单系华益公司内部工作流程的验收，并不足以证明犇驰公司遗漏发布上述四天的广告，华益公司也未提出其他充分的证据证明其主张。综上，本院认定犇驰公司已按合同约定履行了广告发布义务，且广告发布期间持续完整，因此，上诉人华益公司提出犇驰公司遗漏发布2017年7月1日至7月4日期间的广告并应扣除该四天广告费的上诉理由不能成立，本院不予支持。 （三）关于犇驰公司是否应承担违约责任并支付违约金的问题。如前所述，本院已认定犇驰公司按合同约定履行了广告发布义务，因此，犇驰公司在本案中并不存在违约行为，且华益公司并未就此提出反诉，故华益公司要求犇驰公司承担违约责任并支付违约金的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 另外，关于一审判决认定的华益公司应向犇驰公司支付的违约金计算方式的表述问题，华益公司并未就其应承担的违约金问题提出上诉，但根据2019年11月8日最高人民法院下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，本院确定本案违约金计算方式的表述应调整为“违约金计算方式为：以广告款本金254672元为基数，从2018年3月21日起至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止”。 综上所述，华益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持；关于违约金计算方式的表述问题，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、驳回成都华益房地产有限责任公司的上诉； 二、维持成都铁路运输法院（2019）川7101民初253号民事判决第二项，即：驳回成都犇驰科技有限公司其他诉讼请求； 三、变更成都铁路运输法院（2019）川7101民初253号民事判决第一项为：成都华益房地产有限责任公司于本判决生效之日起十日内向成都犇驰科技有限公司支付广告款254672元及违约金（违约金计算方式为：以广告款本金254672元为基数，从2018年3月21日起至2019年8月19日，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的2倍为标准进行计算；从2019年8月20日起至本判决确定的本金给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍为标准进行计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审诉讼费用按一审判决执行。二审案件受理费2560元，由成都华益房地产有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 欣 审 判 员  于甯一 审 判 员  黄浩原 二〇二〇年三月五日 法官助理  赵小凤 书 记 员  陈小利