新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终11号      上诉人（原审原告）：新疆西雅萌新材料有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区西北路458号科学大厦4楼401室。   法定代表人：汪红兵，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王志明，男，1973年8月18日出生，汉族，该公司会计，住新疆库尔勒市若羌县。   委托诉讼代理人：段俊杰，新疆新途律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆金方圆矿业投资有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区太原南路188号亚中机电市场5栋255号。   法定代表人：张鹏举，该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱念武，男，1960年6月8日出生，汉族，该公司副经理兼法律顾问，住新疆乌鲁木齐市。   被上诉人（原审被告）：孟庆，男，1987年5月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：朱洁，新疆段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。   上诉人新疆西雅萌新材料有限公司（以下简称西雅萌公司）与被上诉人新疆金方圆矿业投资有限公司（以下简称金方圆公司）、被上诉人孟庆买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初5902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西雅萌公司的委托诉讼代理人王志明、段俊杰与被上诉人金方圆公司的委托诉讼代理人朱念武、被上诉人孟庆的委托诉讼代理人朱洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   西雅萌公司的上诉请求：请求撤销一审判决，改判金方圆公司和孟庆共同支付货款2,061,999.2元及利息247,439.9元。事实与理由：一审法院认定我方认可金方圆公司在欠付货款中扣除税款和提成款，系证据认定错误，事实不清。一、我方在一审中，提交2015年12月31日乌塞项目的《往来询证函》并不构成对该询证函上被上诉人书写的异议部分的承诺和认可。二、一审法院认定汪红兵向金方圆公司股东**的手机短信内容可证实我方认可扣除项目的事实，系事实认定错误。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。   金方圆公司辩称，西雅萌公司的上诉请求我方不予认可。金方圆公司已经全额支付了2,061,999.2元，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   孟庆辩称，一、金方圆公司与西雅萌公司曾对税金、佣金与货款进行抵扣一事达成合意，西雅萌公司出尔反尔是另有所图。2015年12月31日双方进行对账后，西雅萌公司未提出过任何异议。2016年1月起金方圆公司开始陆续履行支付义务，且在一个月的时间内就支付至500万元期间，西雅萌公司依旧未提出过异议，西雅萌公司已经通过接收货款的方式，表示接受对账内容。二、短信内容是对《往来询证函》等证据的印证。一方面短信证明双方确实在税金及佣金问题上曾有过约定，另一方面西雅萌公司在短信中，明确表示其认可的金额，就是按照征询函对账内容计算出的数字559,113.32元，加上与本案无关的另外一个项目的货款金额71万元。综上，请求二审法院驳回西雅萌公司的上诉请求。   西雅萌公司向一审法院起诉请求：1．金方圆公司与孟庆共同支付货款2,061,999.2元；2．金方圆公司与孟庆共同支付迟延履行期间的利息247,439.9元，合计2,309,439.1元。   一审法院认定事实：2013年12月30日，鑫泰经销部（甲方）与西雅萌公司（乙方）签订《沥青产品购销合同》，约定金方圆公司自西雅萌公司处订购SBS改性沥×××吨（以实际数量为准），每吨6050元（不含运费），金额1,210万元。六、运输方式：采用沥青专用保温槽车运输，费用由甲方承担。八、付款方式：合同生效后，甲方需于5日内付款350万元，其余款项待沥青进场验收合格后支付全额，乙方向甲方出具沥青发票。十、违约责任：供方必须满足需方在施工过程中的沥青的供应，如不能按时供应，由此产生耽误施工由供货方承担。除非合同法规定不可抗力，任何一方不履行或不完全履行本合同条款，均视为违约，违约方承担由此守约方造成的经济损失。   合同签订后，西雅萌公司履行了供货义务。2015年12月31日，西雅萌公司向鑫泰经销部出具《往来询证函》，载明截至2015年12月31日，2014年乌赛高速项目沥青货款鑫泰经销部尚欠6,361,999.2元未付，并载明“本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼”。鑫泰经销部在“2．信息不符，请列明不符项目及具体内容”处注明：“2014年乌赛高速项目工程沥青货款扣除税款1,356,331.35元，扣除提成款224,187元，余款为4,781,480.85元”，并加盖鑫泰经销部印章。   《往来询证函》出具后，金方圆公司、鑫泰经销部向西雅萌公司给付货款800万元，未明确款项清偿的具体项目。   2017年10月29日，西雅萌公司的法定代表人汪红兵向金方圆公司的股东**发送短信，内容为“王总，因为是下午六点的飞机，我已到乌市机场了。我还打官司的事我不管，但我还是要向你说明：由于我们会计水平差，导致2015年的对账有差错。最近我们多次重新核对了双方的总往来，实际情况是：除了乌赛项目沥青货款5%的税款1,356,331.35元和拥金224,187元以外，你公司还欠款559,113.32元+71万元=120多万元。汪”。   西雅萌公司的法定代表人汪红兵曾向其公司股东李晓宁发送短信，内容为“李总：根据2015年初双方的对账单，除了乌赛项目沥青货款5%的税款1,356,331.35元和拥金224,187元以外，**还欠款559,113.32元+71万元=120多万元。汪。也就是说2015年初双方的对账少了71万元”。   另查明：一、西雅萌公司与金方圆公司曾签订《新禾天然岩沥青交通行业代理合同书》，约定西雅萌公司委托金方圆公司作为新禾牌天然岩沥青在上海、江苏等地区的唯一总代理商，全权负责该产品的销售，代理期限截至2015年12月31日止。2015年9月4日，西雅萌公司与金方圆公司签订《购销合同》，约定金方圆公司自西雅萌公司处购买型号为I-B改性沥青35吨，单价4,600元/吨，总金额161,000元。2015年9月7日，西雅萌公司与金方圆公司另签订《沥青产品购销合同》，约定金方圆公司自西雅萌公司处购买型号为I-B改性沥青1000吨，单价4,600元/吨，总金额460万元。   二、2015年12月31日，西雅萌公司与金方圆公司出具《往来询证函》2份，内容分别为：1.2013年岩沥青预付款欠付1,150,075元，金方圆公司在“1．信息证无误”处注明“2013年预付岩沥青金额相符，但需按合同约定履行”，加盖财务专用章确认。2.2015年马兰项目沥青货款2,627,557.47元，金方圆公司在“2．信息不符，请列明不符项目及具体内容”处注明“2015年马兰项目工程沥青货款余额为2,625,747.16元”，加盖财务专用章确认。   三、诉讼中，西雅萌公司与金方圆公司均确认涉案合同项下的沥青用于乌赛项目，马兰项目的欠付货款为2,627,557.47元的事实，并认可《往来对账函》出具后金方圆公司给付的800万元货款按照马兰项目、乌赛项目、岩沥青项目欠付货款的顺序抵充。   四、乌鲁木齐高新技术产业开发区鑫泰宏昌建材经销部系个体工商户，注册日期：2012年8月10日；经营者：孟庆；登记状态：注销。   五、2018年3月8日西雅萌公司将本案诉至本院，案号（2018）新0104民初1948号，该案判决：金方圆公司、孟庆共同支付西雅萌公司货款789,556.67元、利息94,746.8元，西雅萌公司预交该案受理费12,637.76元。金方圆公司提起上诉，2018年10月17日本院作出（2018）新01民终2799号民事判决书，判决：撤销（2018）新0104民初1948号民事判决书，驳回西雅萌公司的诉讼请求。后西雅萌公司申请再审，2019年5月5日，本院作出（2019）新01民再45号民事裁定书，裁定：撤销（2018）新01民终2799号民事判决书和（2018）新0104民初1948号民事判决书，发回乌鲁木齐市新市区人民法院重审，即本案。   一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。西雅萌公司与鑫泰经销部签订的《购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定。针对本案的争议焦点，分述如下：   一、关于责任主体。西雅萌公司明确主张的涉案款项即与鑫泰经销部签订的《沥青产品购销合同》项下货款。鑫泰经销部已注销，孟庆作为鑫泰经销部登记的经营者，应对个人独资企业鑫泰经销部的债务承担给付责任。诉讼中，金方圆公司确认鑫泰经销部系其设立、孟庆为其公司员工的事实，并认可对涉案款项承担共同清偿责任。一审法院认为，金方圆公司同意对涉案债务共同清偿系真实意思表示，并不免除孟庆的责任，属于并存的债务承担，即债务加入，不违反法律规定。故西雅萌公司要求金方圆公司与孟庆承担共同给付责任的诉请，予以支持。   二、关于货款。诉讼中，西雅萌公司与金方圆公司均确认三份《往来询证函》对应三份合同项下的沥青货款。西雅萌公司明确本案主张乌赛项目的货款，要求按照2015年12月31日乌赛项目的《往来询证函》载明的6,361,999.2元作为金方圆公司欠付货款金额。金方圆公司辩称涉案项目的货款应扣减双方口头约定的税款1,356,331.35元及提成款224,187元，现已付款项已超过涉案项目的欠付货款金额。一审法院认为，虽涉案《沥青产品购销合同》未约定西雅萌公司向鑫泰经销部给付税金差额及提成款，但《企业询证函》载明鑫泰经销部注明“2014年乌赛高速项目工程沥青货款扣除税款1,356,331.35元，扣除提成款224,187元，余款为4,781,480.85元”内容，系鑫泰经销部对西雅萌公司出具的《企业询证函》内容的实质性变更，西雅萌公司持该《企业询证函》主张货款系对鑫泰经销部确认内容的承诺，西雅萌公司称不认可鑫泰经销部注明的内容，与其持该《企业询证函》主张货款的行为相矛盾。另，西雅萌公司的法定代表人汪红兵向金方圆公司**发送的手机短信内容可证实，西雅萌公司认可涉案货款存在税款和提成款的事实，短信载明的税款、提成款金额与乌赛《项目询证函》鑫泰经销部落款处注明的内容一致。综上，应认定西雅萌公司认可从乌赛项目欠付的货款中扣除税款和提成款的事实。（2018）新0104民初1948号案件庭审笔录中西雅萌公司、金方圆公司认可涉案项目沥青货款6,050元/吨系含税价，当事人对从未付货款中扣除税款和提成款的约定，不违反法律强制性规定。综上，金方圆公司的抗辩有证据予以证实，予以采信。   涉案乌赛项目应付的货款为6,361,999.2元-1,356,331.35元-224,187元=4,781,480.85元。金方圆公司、孟庆已付货款800万元，扣减马兰项目的货款2,627,557.47元后，剩余已付货款为5,372,442.53元，当事人均认可按照马兰项目、乌赛项目、岩沥青项目欠付货款的顺序从已付款项800万元中抵充，现已付货款金额多于涉案乌赛项目的欠付货款，故应认定涉案项目货款已清偿完毕。综上，西雅萌公司要求金方圆公司、孟庆共同支付货款的诉讼请求，不予支持。   三、关于利息。西雅萌公司要求以诉请主张的货款2,061,999.2元按照6%计算2016年1月1日至2017年12月31日期间的利息，一审法院认为，西雅萌公司主张的该部分货款不存在欠付的事实，故其主张的利息无事实依据，不予支持。   遂判决如下：驳回新疆西雅萌新材料有限公司的诉讼请求。   本院二审期间，西雅萌公司提交沥青买卖合同复印件一份，拟证明金方圆公司并不是平进平出，金方圆公司是在我方基础上每吨增加了100元，金方圆公司对账函中要求抵扣税金和相关佣金没有依据。金方圆公司对西雅萌公司出示的沥青买卖合同的真实性、合法性与有效性均不认可，认为买卖合同实际未履行，合同系复印件，也没有签订时间。孟庆对对西雅萌公司出示的沥青买卖合同的真实性、合法性与有效性均不认可，认为只有鑫泰经销部的单子，不清楚西雅萌公司要证明什么问题。因西雅萌公司提供的买卖合同系复印件，本院对真实性不予确认。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于西雅萌公司要求金方圆公司与孟庆共同支付货款2,061,999.2元利息247,439.9元的诉讼请求有无事实及法律依据。该争议焦点的举证责任由西雅萌公司承担。围绕西雅萌公司的上诉意见及金方圆公司与孟庆的辩称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：   首先，西雅萌公司要求金方圆公司与孟庆共同支付乌赛项目货款的主要证据是《沥青产品购销合同》及《往来询证函》，但对于鑫泰经销部在《往来询证函》中的注明内容即：“2014年乌赛高速项目工程沥青货款扣除税款1,356,331.35元，扣除提成款224,187元，余款为4,781,480.85元”，西雅萌公司对注明部分的产生及处理情况未作出合理说明；其次，金方圆公司与孟庆出示的两份短信截屏中，作为西雅萌公司的法定代表人均提到了在《往来询证函》中鑫泰经销部注明部分的内容，可以证实西雅萌公司与鑫泰经销部就上述注明部分进行过协商；再次，金方圆公司与孟庆就《往来询证函》注明部分中涉及的税款及提成款的构成、计算方式及产生的原因均作出了详细说明，而西雅萌公司对其法定代表人为什么在短信中涉及《往来询证函》中注明部分的内容未作出合理说明；第四，金方圆公司与孟庆在庭后向法庭提交的说明中陈述，鑫泰经销部分别与西雅萌公司与案外人签订《沥青产品购销合同》是为了降低税率，西雅萌公司对金方圆公司与孟庆的陈述未提供证据予以反驳，也未提供在与鑫泰经销部履行《沥青产品购销合同》时，其支出的税费未实际降低的相应证据，故金方圆公司与孟庆的陈述可以进一步证实在《往来询证函》中注明的税款及提成款具有产生的合理性，也是双方协商一致的结果。综上，西雅萌公司对其出示的证据中的疑点未作出合理解释，而金方圆公司与孟庆对双方争议的税款及提成款进行了全面的说明，从西雅萌公司与金方圆公司、孟庆提供的证据的证明力角度进行对比，金方圆公司与孟庆提供的证据所要证明的事实更具有高度盖然性，故西雅萌公司的诉讼主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院对于乌赛项目货款的认定并无不当，本院予以维持。   综上所述，西雅萌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费25,275.51元（西雅萌公司已预交），由西雅萌公司负担。   本判决为终审判决。         审  判  长   曾 敏   审  判  员   蒋 欣   审  判  员   高 茜         二 〇 二 〇 年 三 月 十 二 日     书  记  员   李彦龙