浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初17615号 原告：杭州驰群装饰材料有限公司，住所地浙江省杭州余杭区南苑街道南大街326号时代广场1号楼A座14层1415、1416、1417室。 法定代表人：宣先峰，执行董事。 委托代理人：沈晓斐、黄志刚，浙江奇沁律师事务所律师。 被告：广泰建设集团有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇泰寿路9号。 法定代表人：曾仁佩，董事长。 委托代理人：洪新军，浙江宝简律师事务所律师。 被告：杭州余杭新农村建设有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区崇贤街道前村街388号。 法定代表人：章国华，总经理。 委托代理人：徐力、陈凌波，浙江诺力亚律师事务所律师。 第三人：沈栋东，男，1989年8月8日出生，汉族，住所地浙江省绍兴市柯桥区。 原告杭州驰群装饰材料有限公司（以下简称驰群公司）为与被告广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）、杭州余杭新农村建设有限公司（以下简称新农村建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年9月29日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员孙莎独任审判。后广泰公司申请追加沈栋东作为第三人参加诉讼，本院依法予以准许。因工作变动，本案由审判员刘娟独任审判并于2020年1月8日公开开庭进行了审理，驰群公司的委托代理人沈晓斐、广泰公司的委托代理人洪新军、新农村建设公司的委托代理人徐力、第三人沈栋东均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告驰群公司起诉称，2012年8月13日，驰群公司与广泰公司签订《防水施工分包合同》，广泰公司将崇贤向阳村农民多高层公寓安置项目（8#地块）工程中的防水工程分包给驰群公司，双方就工程的承包范围、质量要求、权利义务、安全施工、付款方式、违约责任等做出了约定。2013年9月中旬，驰群公司完成合同约定的全部工程。该防水工程总价共计998414.94元。截至起诉之日，广泰公司已经向驰群公司支付了其中400000元的工程款，剩余工程款拖欠至今。现广泰公司未按合同约定向驰群公司支付相应工程款，新农村建设公司作为发包方应在欠付工程价款范围内向驰群公司承担连带清偿责任。2017年8月31日，驰群公司就本案曾向二被告提起建设工程分包合同纠纷民事诉讼，法院业已受理并开庭审理，对案涉防水工程也做了造价鉴定。但因案涉工程中防水部分质量保证金尚未到达支付时间，故驰群公司于2019年5月21日撤回起诉。现该防水部分质量保证金已到支付时间。特起诉，请求判令：1、广泰公司立即向驰群公司支付工程款598414.94元；2、广泰公司向驰群公司承担迟延支付工程款期间的利息损失暂计68837.66元，按本金598414.94元为基数，年利率为4.35%，时间从2017年1月21日开始计算至2019年8月31日，剩余的利息损失按上述计算方法，从2019年9月1日起计算至本案判决确定广泰公司支付之日止（以上两项金额合计667252.60元）；3、新农村建设公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由二被告承担（包括但不限于保全费、公告费等）。 计算清单如下： 1号地下室底板防水：19103.86平方米*16元/平方米=305661.76元； 1号地下室侧墙防水：3653.16平方米*18元/平方米=65756.88元； 1号地下室底板后浇带防水：745.34米*2米*23元/平方米=34285.64元； 1号地下室侧墙后浇带防水：79.60平方米*18元/平方米=1432.80元。 共计407137.08元。 2号地下室底板防水：7864.44平方米*16元/平方米=125831.04元； 2号地下室侧墙防水：2452.30平方米*18元/平方米=44141.40元； 2号地下室底板后浇带防水：257.97米*2米*23元/平方米=11866.62元； 2号地下室侧墙后浇带防水：32.60平方米*18元/平方米=586.80元。 共计182425.86元。 两地下室防水总计：589562.94元。 剩余应支付工程款为：408852元+589562.94元-400000元=598414.94元。 原告驰群公司为证明诉称事实，提供并陈述了如下证据材料： 1、防水施工分包合同一份，用于证明驰群公司与广泰公司于2012年8月13日签订《防水施工分包合同》，广泰公司将崇贤向阳村农民多高层公寓安置项目（8#地块）工程中的防水工程分包给驰群公司的事实。 2、证明一份，用于证明涉案工程的地下室底板、地下室侧墙防水工程均由驰群公司施工完成的事实。 3、防水工程结算单一组，用于证明经结算驰群公司施工的防水附加层、防水层面、卫生间水泥结晶防水、顶板防水四项防水工程的工程量及工程价款金额的事实。 4、工程造价鉴定报告、工程结算终审核对明细表各一份，用于证明1号、2号地下室底板、侧墙、底板后浇带、侧墙后浇带防水工程的工程量及工程价款金额的事实。 5、工程工资发放审批表、银行进账单一组，用于证明驰群公司实际收到了部分工程款的事实。 6、工程质量保证书、竣工验收记录一组，用于证明涉案防水工程到2019年9月26日超过质量保修期的事实。 7、民事裁定书一份，用于证明本案于2019年5月21日撤回起诉的事实。 被告广泰公司答辩称，当时驰群公司与广泰公司确实签订了该份合同，驰群公司仅施工了1号地下室底板和侧板，后续因为驰群公司单方面涨价，广泰公司不同意，驰群公司拒绝施工，所以广泰公司与案外人沈栋东签订了防水施工合同，后续工程全部由沈栋东完成。根据现在确定的驰群公司完成的工程量，总价款37万元左右，广泰公司已经支付40万元，已经超付。驰群公司施工的部分，维修也是由沈栋东完成的，广泰公司要求驰群公司维修，驰群公司拒绝了。夏成根签字的结算单不能作为结算依据。根据审计报告，屋面防水面积只有6107.4平方米，夏成根签署的有七千多平方。驰群公司起诉超过诉讼时效，驰群公司退场在2013年初，即便按照整体工程竣工时间2014年9月，驰群公司于2017年8月起诉，已经超过诉讼时效，虽然驰群公司提供夏成根的签字证明，但首先广泰公司对该证明不认可，也不能证明驰群公司曾经主张权利，在2017年1月20日夏成根已经不是广泰公司的员工。 被告广泰公司为证明答辩事实，提供并陈述了如下证据材料： 1、合同工程施工合同书一份； 2、工程量对账单九份； 3、领付款凭证及付款凭据十组； 4、承诺书一份； 证据1-4共同证明广泰公司承建的崇贤向阳村8号地块安置房项目防水工程并非全部由驰群公司施工完成的事实。 被告新农村建设公司答辩称，一、驰群公司与新农村建设公司没有法律关系，驰群公司要求新农村建设公司承担法律责任，没有依据，案涉工程是新农村建设公司发包给广泰公司，至于广泰公司是否将部分工程分包给驰群公司或沈栋东，驰群公司是否实施了相应起诉状上的内容，没有证据，而且新农村建设公司是不清楚的。即便工程是由驰群公司实施的，驰群公司起诉也是没有任何法律依据的。二、本案曾经于2017年8月进行诉讼，争议焦点是驰群公司是否实施了工程，以及驰群公司实施工程与沈栋东实施工程的界限，从前案的庭审情况看，沈栋东实施工程的可能性大于驰群公司，同时从案涉工程在年底时，沈栋东和相关农民工维权的情况看，沈栋东实施工程的可能性更高。三、即便按照广泰公司的自认，认为驰群公司实施工程量为300000元，驰群公司起诉也是没有法律依据的，广泰公司已经支付了400000元，驰群公司无权再主张其他费用。 此外，针对驰群公司的诉请，对工程款和利息，新农村建设公司认为驰群公司无权主张，即便法院认定广泰公司存在欠付款项嫌疑，利息应当从起诉之日计算。驰群公司主张新农村建设公司承担连带责任，我国法律没有支持连带责任的先例。驰群公司与沈栋东即使达成和解，也不能要求新农村建设公司承担责任，驰群公司与广泰公司已经解除合同关系，由沈栋东与广泰公司建立合同关系，实际施工人已经变为沈栋东，驰群公司要求新农村建设公司承担连带责任没有依据。驰群公司与沈栋东是否是实际施工人，是否实际施工了案涉工程，新农村建设公司也是不清楚的，同时驰群公司主张款项证据不足，驰群公司证据主张是夏成根出具的结算单，但该结算单没有写明是出具给谁的，在广泰建设已经和沈栋东结算，并和邵革军签字的情况下，同时在广泰公司提供与沈栋东的合同上来看，新农村建设公司有理由相信实际上是沈栋东施工完成的可能性较大。对于驰群公司提供的计算清单中，1号地下室底板后浇带防水以及2号地下室底板后浇带防水，新农村建设公司经实地探看是不存在的，且在政府审计报告中也是没有的，因此该部分主张也是没有依据的。新农村建设公司也没有拖欠广泰公司款项，案涉工程存在质量问题，因此新农村建设公司有理由扣除部分质保金，因此目前不拖欠广泰公司相关款项。且广泰公司起诉后撤诉，侧面反映新农村建设公司不拖欠广泰公司相应款项，如果驰群公司还是认为新农村建设公司应该退还款项的话，那么驰群公司应该提起代位权诉讼，当然驰群公司要先证明其应当获得相应款项。 被告新农村建设公司未提供证据材料。 第三人沈栋东答辩称，1号地下室是驰群公司施工无异议，但其中底板后浇带防水是沈栋东施工，2号地下室防水是沈栋东施工，主楼屋面也就是驰群公司提供的夏存根结算单中一二两项，沈栋东参与了大部分，计算单第三项是沈栋东参与，第四项是驰群公司做的没有异议。 第三人沈栋东未提供证据材料。 本院依职权出示（2017）浙0110民初15064号庭前会议笔录及庭审笔录一组。 本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实： 2012年8月13日，驰群公司（乙方、分包方）与崇贤向阳村农民多高层公寓安置项目（8#地块）工程项目部（甲方、总包方）签订《防水施工分包合同》一份，约定由驰群公司承包本工程设计有防水要求的部位，双方对承包单价约定如下，1、地下室底板（砖胎模找平层与底板之间）：1.5mm厚JS防水涂料固定综合单价16元/平方米；2、地下室顶板：1.5mm厚JS防水涂膜固定综合单价16元/平方米，2mm厚聚酯胎改性沥青自粘防水卷材固定综合单价21元/平方米，2mm厚SBS防改性沥青防水卷材固定综合单价23元/平方米；3、地下室侧墙：1.5mm厚JS防水涂膜固定综合单价18元/平方米；4、卫生间：2.0mm厚水泥基渗透结晶型防水涂料固定综合单价18元/平方米；5、以上各防水施工规定综合单价包含所有人工费、材料费、机械费、管理费、利润等费用，但不含税金；6、其他未注明部位及做法价格有以上做法的均按以上已有做法固定综合单价结算，如有变动或没有以上做法的价格另行协商。双方还对质量要求及工程款支付方式等做出了约定，其中付款方式如下：1、地下室底板防水施工完成后一个月内支付完成工程量价款的60%；2、地下室顶板防水施工完成后一个月内支付完成工程量价款的60%；3、屋面防水施工完成后一个月内支付完成工程量价款的60%；4、室内防水施工完成后一个月内支付完成工程量价款的60%；5、工程竣工验收合格后一个月内支付已完成工程量价款的80%；6、工程决算结束一个月内支付已完成工程量价款的95%；7、余款工程竣工验收合格后五年按原总包合同的质量保证书要求付至100%。该合同分包人一栏由案外人陈建忠签字并加盖驰群公司公章，总包单位一栏由项目经理余晓生签名并加盖项目部印章，广泰公司在庭审中对该份合同亦予以认可。 合同签订后，驰群公司进场施工，后中途退场。广泰公司项目部与沈栋东签订《防水施工合同书》，约定将崇贤向阳村农民多高层公寓安置房项目（8#地块）工程的2号地下室、地下室顶板、卫生间、屋面防水工程及1号地下室漏水维修委托乙方施工，同时约定工程内容如下，1、2号地下室底板：1.5mm厚JS防水涂料加无纺布；2、2号地下室侧墙：1.5mm厚JS防水涂料；3、地下室顶板：1.5mm厚JS防水涂料加无纺布、2mm厚自粘聚酯胎改性沥青防水卷材；4、厨卫间防水工程采用聚合物水泥基防水涂膜（1.5厚）；5、屋面3mm厚SBS改性沥青防水卷材。双方约定工程无预付工程款，按进度支付进度款，完工验收达到优良标准支付中全部工程款的60%，审计结算后支付至95%，留5%工程款作质保金，五年保修期满无质量问题支付余款。 2014年11月27日，广泰公司与沈栋东确认工程总价共计1718932元，具体如下：1、地下室底板+侧板防水面积10972㎡，单价16元/㎡，小计174832元；2、地下室顶板防水面积22004.347㎡，单价37元/㎡，小计814148元；3、屋面防水面积6625.60㎡，单价23元/㎡，小计152375元；4、卫生间防水面积19445㎡，单价18元/㎡，小计350010元；5、油高施工面积5579.95米，单价3元/米，小计16737元；6、地下室补漏总计210830元。 2015年5月27日，案外人夏成根出具《崇贤工地8#地块：防水工程结算单》，列明如下内容：1、防水附加层面积：1045㎡*24元/㎡，金额25080元；2、防水层面面积：7091㎡*24元/㎡，金额170184元；3、卫生间水泥结晶防水：9266㎡*18元/㎡，金额166788元；4、顶板防水面积：2600㎡*18元/㎡，金额46800元。结算单后附明细四份，对上述四项工程量的组成予以说明，四份明细中两份由夏成根签字，另有两份由案外人邵革军和夏成根签字。 2017年1月20日，夏成根出具《证明》一份，称案涉工程防水工程承包给陈建忠，工作范围为地下室底板、地下室侧墙，承包价格详见合同，工程量由施工员计算为准，夏成根没有参与计量验收。 2017年8月31日，驰群公司就其与广泰公司、新农村建设公司建设工程分包合同纠纷一案，向本院起诉，本院予以受理，案号为（2017）浙0110民初15064号。案件审理过程中，驰群公司申请对案涉防水工程造价进行鉴定，本院依法予以准许，并委托浙江智信工程管理咨询有限公司进行鉴定。2018年8月30日，浙江智信工程管理咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定报告》，载明鉴定结论如下：1、可确定部分工程造价：542882.41元。1.1地下室底板防水：根据图纸和图纸，经计算1.5厚JS防水涂料，1#地下室面积26653.45㎡，固定综合单价16元/㎡，1#地下室合计426439.20元；1.2地下室底板后浇带防水：根据图纸和合同，经计算SBS防改性沥青防水卷材，1#地下室面积2224.89㎡，固定综合单价23元/㎡，1#地下室合价51172.51元；1.3地下室侧墙后浇带防水：根据图纸和合同，经计算1.5厚JS防水涂料，1#地下室面积79.6㎡，固定综合单价18元/㎡，1#地下室合价1432.80元；1.4地下室侧墙防水：根据图纸和合同，经计算1.5厚JS防水涂料，1#地下室面积3546.55㎡，固定综合单价18元/㎡，1#地下室合价63837.90元。2、不确定部分工程造价：255182.42元。2.1地下室底板防水：根据图纸和合同，经计算1.5厚JS防水涂料，2#地下室面积122951.51㎡，固定综合单价16元/㎡，2#地下室合价196664.16元；2.2地下室底板后浇带防水：根据图纸和合同，经计算SBS防改性理性防水卷材，2#地下室面积777.92㎡，固定综合单价23元/㎡，2#地下室合价17892.08元；2.3地下室侧墙后浇带防水：根据图纸和合同，经计算1.5厚JS防水涂料，2#地下室面积32.6㎡，固定综合单价18元/㎡，2#地下室合价568.80元；2.4地下室侧墙防水：根据图纸和合同，经计算1.5厚JS防水涂料，2#地下室面积2224.41㎡，固定综合单价18元/㎡，2#地下室合价40039.38元。本案庭审过程中，驰群公司、广泰公司、新农村建设公司对该份鉴定报告均不予认可，均认为该份报告仅仅依靠合同及图纸而并未现场勘查，故鉴定结论不应予以采信。 前案审理过程中，广泰公司对驰群公司出具的邵革军签字的结算单中邵革军签名的真实性不予认可，并申请鉴定，本院依法予以准许，但因邵革军本人未到场书写笔迹样本，故鉴定未成。后驰群公司于2019年5月21日撤回前案的起诉。2019年9月29日，驰群公司再次诉至本院，望判如所请。 另查明，广泰公司认可案涉防水工程由驰群公司及沈栋东完成。广泰公司与新农村建设公司在案涉工程最终结算审计中，确认1号地下室外墙外侧工程量3653.16平方米、1号地下室底板工程量19103.86平方米、1号地下室底板后浇带防水工程量745.34米，2号地下室外墙外侧工程量2452.30平方米，2号地下室底板工程量7864.44平方米，2号地下室底板后浇带防水工程量257.97米。广泰公司现已支付驰群公司工程款400000元，已支付沈栋东工程款998000元。广泰公司与新农村建设均确认，崇贤向阳村农民多高层公寓安置项目（8号地块）工程价款结算最终财政审计金额为248789243元，截至目前，新农村建设已累计向广泰公司支付工程款242511025.85元。现案涉项目质保期届满，但新农村建设公司认为，广泰公司未组织维修且未开具发票，故未剩余质保金未支付。广泰公司认为其与新农村公司就质保金并未结算。 本院认为，本案的争议焦点在于驰群公司的实际施工范围及工程量、驰群公司是否有权要求新农村建设公司在欠付工程款内承担责任。 关于驰群公司的施工范围及工程量。驰群公司认为，其完成了1号地下室、2号地下室以及夏成根出具的结算单部分；广泰公司认为，驰群公司实际完成了1号地下室底板、侧墙，但不包括后浇带防水；沈栋东认为，驰群公司完成的部分是1号地下室，但其中的底板后浇带防水是沈栋东施工，夏成根出具的结算单中一、二两项沈栋东参与大部分，第三项也是沈栋东参与，第四项是驰群公司施工。本院认为，沈栋东主张1号地下室后浇带防水系其施工，但其与广泰公司的合同约定的施工范围并不包含该部分，且庭审中广泰公司、沈栋东也认可1号地下室的部分内容系驰群公司施工，沈栋东也未能提交有效证据证明1号地下室后浇带防水系其施工，故本院认定1号地下室部分系驰群公司施工。关于上述施工范围的工程造价。本院结合各方当事人的意见及有效证据核定如下：1、1号地下室底板防水：19103.86平方米*16元/平方米=305661.76元；2、1号地下室侧墙防水：3653.16平方米*18元/平方米=65756.88元；3、1号地下室底板后浇带防水：745.34米*2米*23元/平方米=34285.64元。驰群公司主张的1号地下室侧墙后浇带防水部分工程量参照浙江智信工程管理咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定报告》中的79.60平方米计算，其在庭审中对该份鉴定报告亦不予认可，且驰群公司并未提供其他有效证据证明该部分工程量数额，故对该部分主张，本院不予支持。关于2号地下室，本院认为，2号地下室施工属于沈栋东的合同范围，驰群公司中途退场，且未能举证证明其实际施工了2号地下室的防水工程，故本院对该部分不予确认。 关于夏成根出具的结算单所涉及的四项内容。驰群公司认为夏成根有权代表广泰公司结算，且对工程量也已经予以确认；广泰公司认为夏成根不具有结算的权利，邵革军的结算行为，广泰公司也仅认可其与沈栋东的结算。本院认为，夏成根出具的结算单后附四份明细，其中两份由夏成根签字，另两份由邵革军及夏成根签字。驰群公司举证的夏成根的说明明确其不参与计量验收，且也未能提供其他有效证据证明夏成根有权代广泰公司结算，故对仅有夏成根签名确认的明细清单，本院不予确认。对邵革军签名确认的明细清单，本院认为，广泰公司认可邵革军是现场施工员，且对其与沈栋东的结算予以认可，而驰群公司提供的其与邵革军的结算时间与邵革军与沈栋东的结算时间相近，故可以认定邵革军具有与驰群公司结算的权利。广泰公司虽对驰群公司提供的结算明细中邵革军的签字不予认可，在前案中申请鉴定，但因邵革军未到场导致鉴定未成，本案中广泰公司亦未能提供其他有效证据推翻邵革军签名的真实性，故本院对邵格军签字确认的两份结算明细予以确认，即顶板防水施工2600㎡，卫生间防水9266.7㎡。结合合同中对于单价的约定，本院确认卫生间水泥结晶防水工程造价166788元（按照单价18元/平方米计算9266平方米）、顶板防水工程造价41600元（参照地下室顶板单价16元/平方米计算2600平方米），驰群公司主张顶板防水按照18元/平方米计算，无相应合同依据，本院不予采信。 综上，本院确认驰群公司完成的工程造价共计614092.28元，广泰公司已支付工程款400000元，还应支付214092.28元。故对驰群公司主张的工程款，本院支持214092.28元，超出部分，本院不予支持。关于驰群公司主张的利息损失，本院自驰群公司起诉之日即2019年9月29日起以214092.28元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至判决确定履行之日止。 关于驰群公司能否要求新农村建设承担责任。首先，驰群公司与广泰公司签订分包合同，承包崇贤向阳村农民多高层公寓安置项目（8#地块）的防水工程，后中途退场，综合驰群公司在案涉工程中的承包范围、在整体工程中的地位及具体施工内容等实际情况，驰群公司并不属于实际施工人的范畴。其次，广泰公司与新农村建设公司均认可工程审定总价为248789243元，新农村建设公司已付款242511025.85元，且双方均认可就剩余质保金事宜尚未结算，故新农村建设公司是否欠付广泰公司工程款尚无法确认。综上，驰群公司主张新农村建设公司在欠付工程款内承担责任，无相应依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告广泰建设集团有限公司支付原告杭州驰群装饰材料有限公司工程款214092.28元，于本判决生效后十日内付清； 二、被告广泰建设集团有限公司支付原告杭州驰群装饰材料有限公司利息损失（以214092.28元为基数，自2019年9月29日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至判决确定履行之日止），于本判决生效后十日内付清； 三、驳回原告杭州驰群装饰材料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10472元，减半收取5236元，由原告杭州驰群装饰材料有限公司负担3556元；由被告广泰建设集团有限公司负担1680元，于本判决生效后七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共四份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10472元。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员  刘 娟 二〇二〇年三月十八日 代书记员  黄若兰