北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1642号上诉人（原审原告）：徐扬，女，1957年8月17日出生，汉族，辽宁省葫芦岛市连山区水泥街道泰平社区卫生服务站职工，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：修明贺，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京医院，住所地北京市东城区东单大华路1号。法定代表人：王建业，院长。委托诉讼代理人：赵亚光，北京市华城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周智君，北京市华城律师事务所律师。上诉人徐扬因与被上诉人北京医院医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，本院依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐扬上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的一审诉讼请求；上诉费由北京医院承担。事实和理由：一、鉴定意见书认定北京医院承担轻微责任明显过低，显失公平。评价时遗漏了该医院诸多过错，如误诊误治、手术准备不足、隐瞒病情、延误手术时机、未请专家会诊、没有预见手术风险、隐瞒病情等，鉴定意见遗漏了医方过错。二、鉴定意见书确认的责任比例缺乏依据。鉴定意见书已经认定北京医院术前未将替代医疗方案向我进行告知，存在错误，正因如此，才导致我接受手术治疗，造成现在的损害。三、鉴定意见书确定我构成十级伤残的依据明显不足。我系股骨头缺血性坏死，难以进行关节假体置换，按照《人体损伤残疾程度分级》5.8.6.4条规定，我符合八级伤残的标准。四、北京医院还存在如下明显过错：1.医方术前未向我告知替代治疗方案，致使医疗活动不恰当地进入手术过程，而导致的损害就是我丧失选择权的必然结果。侵犯知情权与目前所受伤害之间已经构成因果关系；2.医方未做术前准备，造成了钉子残留，应该预见而没有预见到残留物会给我带来的风险，造成了严重损害；3.我术后1周即出现不良反应，术后10天伤口破溃，难以愈合，之后反复红肿破溃半年之久，医方应该明确诊断为异物排斥反应，而采取有效治疗措施，而医方没有尽到诊疗义务，没有遵守治疗原则；4.2017年7月4日，我就诊时感染加重，已致深部软组织液化，医方无故推诿，未及时采取有效治疗，直至7月10日在伤口破溃后才行清创术，病情由软组织感染发展为钉道感染，医方贻误手术时机，造成严重后果。病历当中没有记载这一期间的病情变化；5.医方在2017年7月10日和8月2日两次清创手术中，未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，使感染进一步加重，导致骨髓炎，在9月23日外院专家行清创手术时，手术记录显示炎症已经波及股骨头，股骨头已经发生坏死。6.北京医院还存在伪造病历的行为。北京医院辩称，同意一审判决，不同意徐扬的上诉请求。徐扬的上述理由基本都是针对司法鉴定意见书提出的。针对其提出的异议，鉴定人一审出庭接受质询时已经给予答复，并明确表示维持鉴定结论。鉴定意见书分析说明部分已经就我院的诊疗行为给予详细分析，并作出评价，认为我院只是在对替代医疗方案进行告知时存在不足，应对徐扬的损害后果承担轻微责任，故一审法院认定我院承担15%的赔偿责任并不低。徐扬的各项理由均是其主观意见，并无事实和法律依据。徐扬向一审法院起诉请求：判令北京医院按照90%的责任比例对医疗费30882.71元、护理费24840元、交通费2000元、住院伙食补助费12800元、营养费10800元、误工费60000元、残疾辅助器具费26409元、病历复印费32元、残疾赔偿金129181元予以赔偿，赔偿金额为267250.24元，并赔偿精神损害抚慰金30000元，以上共计297250.24元，并承担鉴定费、鉴定人出庭费及诉讼费。一审法院认定事实：徐扬自2015年1月11日至2015年1月16日期间，在北京医院住院治疗。主诉：不慎跌倒致右髋右腕疼痛半日。专科检查：右髋轻度短缩畸形，无明显外旋畸形，右髋关节周围皮肤未见淤青，局部叩痛（+），右下肢轴向叩痛（+），可主动屈髋约45°伴轻度疼痛，活动未及骨擦音及骨擦感，右膝可轻度屈曲，右下肢肌力因疼痛下降至约Ⅲ级，双侧足背动脉搏动可触及。右髋关节正侧位：右股骨颈皮质不连续，印象右股骨颈骨折。右腕关节正侧位：右桡骨远端局部可见损伤，印象右桡骨远端骨折。2015年1月13日，该院为徐扬行右股骨颈骨折闭合复位3根螺纹钉内固定植骨术。出院诊断：右股骨颈骨折，右腕骨折等。徐扬于2017年1月17日至2017年1月20日期间，在北京医院第二次住院治疗。主诉：右股骨颈骨折内固定术后2年。同年1月19日，北京医院为徐扬行右侧股骨颈骨折术后内固定取出术。手术记录：完整取出股骨颈后上方1枚和股骨距处1枚螺钉，股骨颈前上方螺钉拧出2cm后，拧出困难，为避免损伤股骨颈，放弃继续取出，剪断外露螺钉尾帽和部分钉体，残留钉体无外露。出院诊断：右侧股骨颈骨折术后，高血压病，腔隙性脑梗后。徐扬于2017年2月3日至2017年2月13日期间，第三次在北京医院住院治疗。主诉：右侧股骨颈骨折内固定取出术后伤口液化伴低热4天。出院诊断：右股骨颈骨折内固定取出术后切口感染，高血压病，腔隙性脑梗后。徐扬于2017年7月5日至2017年9月14日期间，第四次在北京医院住院治疗。主诉：右侧股骨颈骨折内固定取出术后6个月，术区疼痛不适3个月。同年7月10日，该院为徐扬行右股骨颈骨折术后内固定物取出术，清创术。同年8月2日，该院为徐扬行右股骨颈骨折术后感染清创术。2017年8月25日，该院为徐扬行右股骨颈骨折术后伤口感染清创骨抗生素骨水泥置入术。2017年9月12日15：58病程记录：患者伤口有新鲜肉芽组织形成，伤口渗液稀薄无明显脓，无明显异味，继续现有治疗。出院诊断：股骨颈骨折清创术后，高血压，腔隙性脑梗死。徐扬于2017年9月14日至2017年10月23日期间，在中国人民解放军陆军总医院住院治疗。主诉：右侧股骨颈骨折内固定取出术后8月，术区不适5月。初步诊断：1.右侧股骨颈骨折术后感染。2.高血压病。3.腔隙性脑梗死。2017年9月21日行右股骨病灶清除术+取髂骨植骨术。出院诊断：右侧股骨颈骨折术后感染，高血压病，腔隙性脑梗死。一审审理中，徐扬申请就北京医院对其诊疗行为是否存在过错，若存在，与其损害后果之间是否具有因果关系及责任程度；如存在过错，对其所受损害的伤残等级以及赔偿指数、误工期、护理期、营养期进行鉴定，并垫付鉴定费18150元。一审法院依法委托中天司法鉴定中心（以下简称中天鉴定中心）进行鉴定。2019年7月3日，该鉴定中心出具了中天司鉴中心［2018］临鉴字71号司法鉴定意见书，鉴定意见为：患者徐扬股骨头坏死系股骨颈骨折并发症，北京医院对徐扬的诊疗行为存在一定过错，考虑与患者股骨头坏死存在因果关系，建议医方承担轻微责任。被鉴定人徐扬右髋关节活动丧失25%以上的伤残等级为十级，误工期评定为365日、护理期评定为150日，营养期评定为180日。后徐扬对该鉴定意见提出异议，申请鉴定人出庭质询。中天鉴定中心对徐扬提出异议均给予了答复，明确表示维持该鉴定结论。其中提出关于伤残等级，答复评定八级伤残时机未到。徐扬就其主张的各项损失进行了举证。关于医疗费，徐扬提交了医疗费发票以及证明，北京医院只认可第二次就医产生的费用，且对于该证明真实性、关联性不予认可。关于护理费，徐扬主张住院期间护理费支出为8190元，出院后为家属护理，具体标准为每天150元计算，但并未提交护理人员的相关证明，北京医院对其真实性、证明形式不予认可。关于交通费，北京医院仅认可第二次住院产生的费用。关于误工费，徐扬提交卫生服务证明、职业医师资质查询以及注册地查询证明徐扬为葫芦岛连山区水泥街道泰平社区卫生服务站医生，存在误工损失，北京医院对其真实性认可，但认为徐扬为退休人员，不存在误工损失。关于残疾辅助器具费，徐扬提交相关发票，北京医院对其关联性不予认可，且认为费用过高。关于复印费，徐扬提交复印件收据，北京医院认为其为诉讼必要支出。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，北京医院术前关于替代治疗方案未予以告知，视为过错。本案损害后果为徐扬股骨头坏死，该损害后果与北京医院对徐扬的诊疗行为存在因果关系，理应承担相应责任，考虑其过错程度及性质，责任程度以15%为宜。具体到徐扬诉讼请求，医疗费，考虑徐扬所提证明这一证据不够充分，具体数额法院依法核算后支持28902.71元。关于护理费、住院伙食补助费、营养费，根据徐扬受伤情况、住院天数、鉴定意见等因素，数额合理，法院均予以支持。关于交通费，考虑徐扬就医情况、路程远近，法院酌定为800元。关于误工费，徐扬虽未提交充分证据予以佐证，但考虑徐扬职业情况、退休后的收入来源情况等，法院予以酌情支持。关于残疾辅助器具费，徐扬确因腿部受伤无法行走，购买的相关残疾辅助器具较合理，法院予以支持。关于病历复印费，因是徐扬诉讼产生的必要支出，法院不予支持。关于残疾赔偿金，结合徐扬年龄、户口情况、伤残情况，法院予以支持，但考虑徐扬伤情发展情况，关于伤残等级后续产生的合理变化，徐扬可另行主张。关于精神损害抚慰金，考虑徐扬年龄确实较大，因腿部受伤多次就行就医治疗，对其身体与精神造成了较为严重的伤害，法院酌定为10000元。据此，一审法院判决：一、北京医院于判决生效后三十日内赔偿徐扬医疗费4335.4元、护理费3726元、交通费120元、住院伙食补助费1920元、营养费1620元、误工费6300元、残疾辅助器具费3961.35元、残疾赔偿金19377.15元、精神损害抚慰金10000元；二、驳回徐扬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，各方对一审判决认定的事实并无异议，且均未提供新证据，本院对于一审判决已经认定的事实予以确认。另，徐扬认可一审法院鉴定前已经组织双方当事人对病历进行质证，但其当时已提出病历记载现病史中不是其本人签字；徐扬认可一审判决确认的各项损失数额并无错误，只是判决北京医院承担的责任比例过低，坚持要求北京医院应当按照90%的比例承担赔偿责任。徐扬还以中天鉴定中心出具的司法鉴定意见书缺乏依据为由申请重新鉴定，但就其主张并未提供详实证据。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。一般医疗损害，应当由患者就医疗机构存在过错，自己存在损害后果且医疗机构的过错行为与其损害后果之间存在因果关系承担举证责任。因医疗损害责任纠纷涉及医学问题，专业性极强，故患者可以申请人民法院委托司法鉴定机构针对专业性问题进行鉴定，鉴定机构出具的司法鉴定意见书是人民法院审理此类纠纷的重要证据。本案经徐扬申请，一审法院按照程序对送检病历进行了质证封存，并依法委托中天鉴定中心进行鉴定，该中心出具了鉴定意见书，且鉴定人出庭就徐扬提出的质疑予以解答。现徐扬虽坚持认为鉴定意见书确定的责任比例及评定的伤残等级均缺乏依据，但其并未就此提供详实的证据，本院对其所述实难采信。因北京医院并非依据徐扬主诉病史对其进行诊断治疗，而是在对其进行查体及相关客观检查后，由医师依赖自己的医学专业知识，参考各项检验结果进行的，故即便如徐扬所述病历中现病史签字非其本人所签，也不能影响对北京医院后续诊疗行为与其损害后果之间因果关系的评价。徐扬虽申请重新鉴定，但并未提供证据证实本案存在符合重新启动鉴定的法定情形，本院不予准许。本院对中天鉴定中心出具的鉴定意见书的证明效力予以确认。根据该鉴定意见书，北京医院在对徐扬的诊疗中存在瑕疵，原因力大小为轻微。一审法院参照该鉴定意见书，确定北京医院按照15%的比例赔偿因其不当医疗行为给徐扬造成的合理经济损失，并无不当。且因徐扬对一审判决所确认的各项经济损失数额并无异议，本院不再赘述，至于精神损害抚慰金，是法官考量行为人主观过错、行为恶劣程度、受害人损害后果等诸多因素行使裁量权酌情确定的，北京医院的不当诊疗行为在徐扬损害后果中原因力大小为轻微，徐扬的伤残程度仅为十级，故一审法院根据本案实际情况酌情确定北京医院赔偿徐扬精神抚慰金10000元并无不当。综上所述，徐扬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5758元，由徐扬负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 白 松审判员 王军华审判员 刘慧慧二〇二〇年三月五日书记员 韩 铮书记员 刘 荧