陕西省兴平市人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）陕0481刑初50号 公诉机关兴平市人民检察院。 被告人宋某某，男，1988年2月8日生，汉族，农民。2016年11月1日因涉嫌非法经营罪被兴平市公安局刑事拘留，经兴平市人民检察院批准，2016年12月7日被兴平市公安局逮捕。现羁押于兴平市看守所。 被告人赵海云，女，1991年9月27日生，汉族，居民身份证号：610481199109270544，大专文化，陕西省兴平市人，住兴平市西城街道办事处郭村7组73号，暂住西安市碑林区海星未来城2号楼1105室，农民。2016年11月1日因涉嫌非法经营罪被兴平市公安局刑事拘留，经兴平市人民检察院批准，2016年12月7日被兴平市公安局逮捕。现羁押于咸阳市秦都区看守所。 辩护人符铁权，陕西合天律师事务所律师，执业证号：16104199610904978。 兴平市人民检察院以兴平市院公诉刑诉（2017）32号起诉书指控被告人宋某某、赵海云犯非法经营罪，于2017年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。兴平市人民检察院指派检察员任渝出庭支持公诉，被告人宋某某、被告人赵海云及其辩护人符铁权等到庭参加了诉讼。现已审理终结。 兴平市人民检察院指控，被告人赵海云、宋某某利用手机微信、QQ等网络平台发布销售烟草制品信息，并主动添加陌生人为好友进行销售卷烟活动。在销售卷烟的交易过程中，通过微信、QQ聊天收到买家或下线发送的需要购买卷烟的信息后，被告人赵海云、宋某某先让买家或下线通过微信或支付宝向其支付烟款，再让买家或下线将购买人姓名、电话、地址，及需购买的烟的品牌及数量等相关信息发送给他们。后将收取的烟款扣除自己利润后再将剩余烟款通过微信、支付宝等转发给各自的上线，然后将买家或下线提供的购买信息转发给各自的上线。上线收到烟款和购买信息后，将购买信息及扣除利润的烟款转发给自己的上线。以此类推，层层转发直到最上线发货人。发货人收到烟款和购买信息后即按照购买信息填写快递单据发送卷烟，并将快递单据照相后通过微信聊天功能发送快递单据照片给对应下线，下线再层层转发，直到将快递单据照片转发到实际购买人手机微信里。至此交易完成。 被告人赵海云系车德亮（已判）的上线之一，被告人宋某某系张彦民（已判）的上线之一。上述被告人之间在销售卷烟的过程互不认识，且均不囤货，也不发货，只在整个销售过程中赚取各自利润。 被告人赵海云，在没有取得烟草销售专卖许可证的情况下，自2016年2月起使用gognxi80@163.com、liunini222@126.com两个支付宝账号以及suansaun-1995、vipnvwang80两个微信账号销售卷烟至今，其销售卷烟金额共计1835697元（已经扣除被告人微信卖服装，两个微信号之间转账以及40元以下交易金额）。 被告人宋某某，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，自2015年7月起使用支付宝账号13400978127，微信账号Yaoer-007,QQ账号：717823469、22956545销售卷烟至今，其销售卷烟金额共计2300986元（已经扣除被告人微信卖表、通过微信转账给被告人还钱以及50元以下交易金额） 在侦查阶段，赵海云退交违法所得269934元（包含扣押的34000元）退交涉案赃款152900元，宋某某退交违法所得70400元。认定上述事实的证据有：1、证实案发经过的材料，2、书证，3、证人证言，4、被告人的供述与辩解，5、鉴定意见，5、视听资料、电子数据，6、物证。 故认为被告人赵海云、宋某某的行为已构成非法经营罪，请求依法判处。 被告人宋某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，表示认罪，请求从轻处罚。 被告人赵海云对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议，表示认罪，请求从轻处罚。 辩护人符铁权辩护称，被告人赵海云到案后如实供述，有坦白情节，且退赔了违法所得和赃款，请求从轻处罚。 经审理查明，被告人赵海云、宋某某利用手机微信、QQ等网络平台发布销售烟草制品信息，并主动添加陌生人为好友进行销售卷烟活动。在销售卷烟的交易过程中，通过微信、QQ聊天收到买家或下线发送的需要购买卷烟的信息后，被告人赵海云、宋某某先让买家或下线通过微信或支付宝向其支付烟款，再让买家或下线将购买人姓名、电话、地址，及需购买的烟的品牌及数量等相关信息发送给他们。后将收取的烟款扣除自己利润后再将剩余烟款通过微信、支付宝等转发给各自的上线，然后将买家或下线提供的购买信息转发给各自的上线。上线收到烟款和购买信息后，将购买信息及扣除利润的烟款转发给自己的上线。以此类推，层层转发直到最上线发货人。发货人收到烟款和购买信息后即按照购买信息填写快递单据发送卷烟，并将快递单据照相后通过微信聊天功能发送快递单据照片给对应下线，下线再层层转发，直到将快递单据照片转发到实际购买人手机微信里。至此交易完成。 被告人宋某某，在没有取得烟草专卖许可证的情况下，自2015年7月起使用支付宝账号13400978127，微信账号Yaoer-007,QQ账号：717823469、22956545销售卷烟至今，其销售卷烟金额共计2300986元。 被告人赵海云，在没有取得烟草销售专卖许可证的情况下，自2016年2月起使用gognxi80@163.com、Liunini222@126.com两个支付宝账号以及suansaun-1995、vipnvwang80两个微信账号销售卷烟至今，其销售卷烟金额共计1835697元。 案发后，赵海云向兴平市公安局退交违法所得269934元（其中34000元系公安机关查获），退交赃款152900元，宋某某向公安机关退交违法所得70400元。案发后公安机关从赵海云处查获作案手机4部、笔记本电脑1部，宋某某手机3部、电脑硬盘1个，笔记本电脑1个。 上述事实，有以下证据证实： 1、案件线索移送函、受案登记表及立案决定书，证明兴平市烟草专卖局发现网上销售卷烟，将案件线索移送兴平市公安局，兴平市公安局对本案立案侦查的情况。 2、人口信息表，证明被告人赵海云、宋某某的个人基本情况。 3、抓获经过及羁押证明，证明被告人赵海云于2016年11月1日被兴平市公安局抓获，被告人宋某某2016年11月1日被兴平市公安局抓获，羁押于萧山区看守所。 4、兴平市公安局拘留证、逮捕证，证明2016年11月1日赵海云、宋某某被兴平市公安局刑事拘留，2016年12月7日二被告人被兴平市公安局逮捕。 5、被告人赵海云的供述，证明她从2016年2月下旬开始通过微信等网络平台销售卷烟，使用的微信账号有suansaun-1995、vipnvwang80，还有xpd24682，销售的卷烟有十几种，有中华、芙蓉王、玉溪、苏烟、荷花、大前门、云烟、九五之尊等，在销售过程中还使用gognxi80@163.com、Liunini222@126.com两个支付宝账号收取烟款。她在安装微信的手机和笔记本上销售卷烟，在微信朋友圈发布卖烟广告，她收到下家的买烟信息后，让下家通过微信或支付宝支付烟款并将购买人的相关信息发送给她，她扣除利润后将烟款和信息发送给上家，然后上家将烟发货。经过鉴定意见书的统计，她核实的使用的微信账号和支付宝账号销售卷烟的金额为1835697.28元，对此数额她没有异议。 6、被告人宋某某的供述，证明他从2015年7月份开始在网上销售香烟。他使用微信账号Yaoer-007,QQ账号：717823469、22956545销售卷烟，下家通过微信红包、微信转账、支付宝等方式将钱转给他，他将下家提供的信息转给上家，他和上家也通过微信和支付宝和上家结算。经过鉴定意见书的统计，他核实的使用的微信账号和支付宝账号销售卷烟的金额为2300986.84元，对此数额他没有异议。 7、证人车德亮的证言，证明他使用微信销售卷烟，其中一个上家微信账号是xpd24682. 8、证人张彦民的证言，证明他使用微信在朋友圈销售卷烟，微信账号libing717823649是他的上家之一。 9、证人刘欢的证言，证明赵海云大约从2015年用微信销售卷烟，用手机和笔记本电脑登陆微信号，销售的数量很大。 10、提取笔录及扣押清单，证明公安机关从宋某某处提取手机三部、笔记本电脑一台、硬盘一个、银行卡等；从赵海云处提取现金35000元，手机5部、平板1部、笔记本1部、银行卡及账本等，予以扣押。 11、浙江省杭州市萧山区烟草专卖局、商丘市睢阳区烟草专卖局、西安市碑林区烟草专卖局协查复函，证明赵海云、宋某某均没有烟草专卖零售许可证。 12、指认照片，证明被告人赵海云、宋某某分别对自己销售卷烟使用的手机、电脑等进行了指认。 13、兴平市公安局电子证据检查记录，证明兴平市公安局对涉案手机里的电子数据进行了提取和固定。 14、支付宝交易数据光盘1张、微信交易数据光盘2张，证明支付宝和微信交易情况。 15、陕西天政司法会计鉴定所有限公司司法会计鉴定意见书，证明vipnvwang80微信账号单笔40元以上收入为1302740.4元，账号suansaun-1995单笔40元以上收入为164289元，支付宝账号gognxi80@163.com单笔40元以上收入为380202.88元，Liunini222@126.com账号单笔40元以上转账收入为12865元；账号Yaoer-007单笔50元以上收入为457621元,账号13400978127单笔50元以上收入为1596860.47元,账号717823469单笔50元以上收入为235608元，账号22956545单笔50元以上收入为83906.37元。 16、收缴收据及情况说明，证明案发后，赵海云向公安机关主动退缴非法所得269934元（包括扣押的35000元）及赃款152900元；宋某某主动向公安机关退缴非法所得70400元。该款已被兴平市公安局没收。 上述证据，经过当庭举证、质证，确实可信，当庭已予以采纳。 本院认为，被告人宋某某、赵海云违法国家规定，未经许可在网络上销售卷烟，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。且被告人宋某某、赵海云非法经营情节特别严重。二名被告人到案后均如实供述犯罪事实，并当庭认罪，有坦白情节，可以从轻处罚；被告人宋某某、赵海云主动向公安机关退缴非法所得和赃款，可以酌情从轻处罚，对辩护人的要求从轻处罚的辩护意见予以采纳。随案移送作案工具应当依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高院、最高检关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 一、被告人宋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月1日起至2023年10月31日止）（罚金限判决生效后一月内缴清） 二、被告人赵海云犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币300000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月1日起至2023年4月30日止）（罚金限判决生效后一月内缴清） 三、随案移送宋某某手机3部、电脑硬盘1个、笔记本电脑1个，赵海云手机4部、笔记本电脑1个予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉时，应交上诉状正本一份，副本三份。 审判长 任        赓 审判员 闫鸣人民陪审员张莉莉 二〇一七年五月二十六日 书记员 李        瑶 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高院、最高检关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非经营数额在五万元以上的或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。