新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终46号   上诉人（原审原告）：喻得成，男，1966年1月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆阿克苏市库车县时尚小区2号楼2单元1703号，住新疆阿克苏市库车县。上诉人（原审被告）：湖北新南洋建设工程有限公司，住所地湖北省云梦县城关梦泽大道20号。法定代表人：陈坦，系该公司总经理。委托诉讼代理人：景建军，男，1971年7月1日出生，汉族，该公司员工，住莎车县众源建材有限公司院内，住莎车县。上诉人（原审被告）：湖北新南洋建设工程有限公司莎车分公司，经营场所新疆喀什地区莎车县团结路15号（速八酒店6楼），实际经营场所莎车县莎车众源建材有限公司院内。负责人：景冬明，系该分公司经理。委托诉讼代理人：杨坤，新疆鼎玉铉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：景冬明，男，1962年11月3日出生，汉族，湖北新南洋建设工程有限公司莎车分公司负责人，住湖北省云梦县城关镇曙光村六组，住湖北省云梦县。上诉人湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）、湖北新南洋建设工程有限公司莎车分公司（以下简称莎车分公司）、喻得成与被上诉人景冬明建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3125民初508号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新南洋公司的委托诉讼代理人景建军、新南洋公司及莎车分公司的委托诉讼代理人杨坤、上诉人喻得成及其委托诉讼代理人张婷到庭参加了诉讼。被上诉人景冬明经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喻得成的上诉请求：撤销莎车县人民法院做出的（2019）新3125民初508号民事判决并发回重审或依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：在一审判决中，对于原告未完成工程量的第4部分水暖改电暖面积7232.25平方米，每平方米按照12元的单价计算，对此我们不认可。在庭审中我们认可该工程我们未施工，但是每平方米12元的单价明显过高，上诉人在一审开庭时也一直没有认可该单价，而法院直接按照被上诉人的价格直接判决有失公平。水暖我们已经施工完成，改电暖不需花费这么多。对于增加部分的工程量一审法院没有认可。增加的工程量合同中没有约定，经过实际勘验，测量就可以确认实际增加的量，而一审法院没有认可增加的工程量，损害了上诉人的利益。新南洋公司辩称，对方请求事实不明确，应驳回上诉人喻得成的上诉请求。莎车分公司辩称，对方请求事实不明确，应驳回上诉人喻得成的上诉请求。景冬明无正当理由未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面的答辩意见。新南洋公司及莎车分公司均上诉称：请求撤销或依法改判莎车县人民法院（2019）新3125民初508号民事判决书中第一项判决。事实与理由：一审法院查明的公司中标的总工程款、喻得成劳务合同约定的面积、劳务款、上诉人向喻得成已付款以及徐发国找人干活另付的劳务费双方当事人及一审法院没有异议，但喻得成实际履行合同并完工的实际工程量以及应得劳务费是多少，是否欠款双方有意见，喻得成没有提供相关证据来证明其主张，上诉人提供的教育局委托审计的初审结果（即实际完工工程量为79.37%），喻得成不认可，一审法院通过调查核实了审计结果的真实性，却以审减部分原因是哪一方造成的不清楚为由不予采信，于法无据。因为本案只能要求上诉人给喻得成已完成的工程量的劳务费，无论是什么原因没有完成的部分，喻得成均不能获得未完工部分的劳务费，至于原因是谁造成的只是是否承担违约责任的依据。根据我国民事诉讼法规定，谁主张谁举证原则以及原民事案件举证规则的规定，喻得成应当就自己的主张承担举证责任，而本案一审中，喻得成没有提供其实际完工的工程量的证据，也没有提供应得劳务费的相关法律依据，喻得成主张要求一审被告给付其劳务费70多万元以及一审法院判决上诉人承担278425元的给付责任没有法律依据，上诉人没有举证义务，本案不属于举证责任倒置的案件。如果要对喻得成实际完工的工程进行评估，应当由喻得成自行申请评估，而非上诉人申请。一审审理中查明喻得成确实存在未建部分，确实没有完全履行合同，事实是本因由喻得成完工而未完工，而由发包人徐发国找人完工（徐发国另行完工双方没有意见），因此，一审法院就不能按劳务合同上的总工程量来作为喻得成实际完工的工程量来计算，否则与实际不符。因此在喻得成实际工程量不清的情况下，判决上诉人给付喻得成278425元劳务费均是不准确的，是错误的结果，且分公司意见就是我总公司意见。喻得成辩称，首先在一审当中，上诉人提交的审计报告为初审报告，不是最终的审计报告，没有最终的审核工程量，也没有竣工验收的最终验收报告。所以我们对上诉人新南洋公司证明整个工程量只完成了79.37%，这一点不认可。后续的工程量由徐发国另行完工的，上诉人新南洋公司也没有提交相应的证据，欲证明整个工程都是由喻得成做完的，并且该项目已经投入使用达两年之久。另外，喻得成与公司签订完合同以后图纸发生了变更，在合同约定之外我们还有增加的工程量。景冬明无正当理由未到庭参与诉讼，也未向本院提交书面的答辩意见。喻得成向一审法院起诉请求：判令被告支付劳务工资750000元。事实与理由：原告承包被告莎车分公司承建的莎车县教育局荒地镇9、12、13、19、22村的劳务，被告支付了部分劳务费，工程完工后，2019年1月31日，被告景冬明代表公司与原告签订了承诺付款协议书，承诺在2019年4月至5月之间向原告支付劳务费750000元，到期后经原告多次催款无果，特提出上述请求。一审法院认定事实：被告新南洋公司承包了莎车县教育局的“莎车2017年学前幼儿园建设项目第一标段”，该工程由莎车分公司承建；2017年4月11日原告喻得成（乙方）与被告莎车分公司的徐发国（甲方）签订了劳务分包合同书，合同约定：“新疆莎车县荒地镇9、12、13、19、22村双语幼儿园除防水外的全部劳务工程，面积以图纸为准，工程款为540元/平方米等相关条款。”合同签订后，原告组织人员施工，在施工过程中已支付给原告及其员工劳务费2552700元。因各种原因，原告确有部分工程未施工：“5所幼儿园工程的外墙保温及涂料、内墙抹灰及涂料、屋面、暖气（因设计变更由水暖改为电暖）”没做，对此原告也认可。尚有零星工程未干：“13村女儿墙，19村卫生间的瓷砖未贴及二楼的加气块未做”。在庭审中经原告与被告莎车分公司确认有以下工程未完成：“1）外墙审计的7646平方米，外墙保温和涂料60元/平方米，工程款为458760元；2）内墙抹灰面积9937平方米×15元/平方米=149055元；3)内墙涂料面积19608平方米×11元/平方米=215688元；4）水暖改电暖面积7232.25平方米×12元/平方米=86787元；5）19村卫生间贴瓷砖人工费33000元；二楼加气块人工费22000元；6）13村女儿墙是25000元；7）学校屋面84000元，合计1074290元”。原被告对原告施工的5所幼儿园面积7232.25平方米均认可，但被告认为原告已完成工程量为79.37%。从莎车县教育局的回函中载明的内容有：“5所幼儿园的中标价为12983897.29元，经核算为1085708.29元，初步核算结果不能作为最终审计结果，仅作为已完成工程量的参考数据”。原被告均不申请评估。一审法院认为，本案争议的焦点：1.合同无效，原告的主张能否支持；2.承担责任的主体。关于焦点1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告喻得成与被告莎车分公司的委托代理人徐发国签订的劳务分包合同，喻得成作为个人不具备建设工程施工资质，故其与莎车分公司签订的劳务分包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案喻得成与莎车分公司劳务分包合同无效，现该工程已交付使用，双方应参照合同约定的结算方式据实结算。喻得成主张劳务费的问题。因该工程至今未完成审计，原被告均不主张评估，在本案审理过程中，原告与被告莎车分公司对原告未完成的工程及价款进行确认为1074290元、已支付的工程款2552700元及面积为7232.25平方米均无异议，尚欠喻得成劳务费278425元。对于原告提出增加部分、误工、19村卫生间贴瓷砖人工费33000元已包含在已领的工程款之中，因未提交任何证据证实，故对此之说，本院不予采信。被告莎车分公司提出原告只完成工程量的79.37%，工程款也应当按此计算，从莎车县教育局提交的函来看确系审减了工程款，但两被告未提交充分的证据证实，审减部分系原告的原因造成，故对此该院不予采信。关于焦点2.本案中被告新南洋公司、莎车分公司均认可被告景冬明系职务行为，故其不是适格被告，原告要求其承担责任的请求，该院予以驳回。莎车分公司不具备法人资格，对外不能独立承担民事责任，故被告新南洋公司作为其上级主管单位，对莎车分公司所欠喻得成劳务费承担共同清偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告湖北新南洋建设工程有限公司、湖北新南洋建设工程有限公司莎车分公司给付喻得成劳务费278425元（贰拾柒万捌仟肆佰贰拾伍元整）；驳回原告对被告景冬明的诉讼请求。驳回原被告的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。喻得成为支持其上诉请求，向本院申请了证人任财军出庭作证，拟证明水暖改电暖市场价格远低于12元。经质证新南洋公司认为任财军是喻得成的水电工对本案有利害关系，对涉案工程中水暖改电暖的价格陈述前后矛盾，其个人不能证明水暖改电暖市场价格情况。经审查本院认为，因任财军作为喻得成的电工与本案有利害关系，且其个人认识不能作为行业标准，在无其他证据可以佐证的情况下，本院对于该证人证言不予认定。莎车县分公司为支持其上诉请求，向本院提交了一组新证据。1.莎车县住建局出具的建设工程整改（停工）通知书一份，证明喻得成承包的劳务部分仍有一部分是没有完工的。2.莎车县荒地镇双语幼儿园主体喻得成未完成工程量，证明喻得成未完成工程的具体工程量；经质证，喻得成认为，对于第一份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，正常情况下建设工程整改通知书应该由监理方向建设施工单位发出通知，而不是出建设局向建设施工单位发出通知。对于第二份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，这份证据是由新南洋公司出具的，没有喻得成以及相关单位的签字认可，且喻得成已按照合同和图纸完成了所有的工程量，未完成部分，双方已在一审当中予以了确认。本案一审中双方已对涉案工程中完成的工程量和未完成的工程量予以了确认，该确认系双方的真实意思表示，现新南洋公司又提出喻得成仍有部份工程量未完成，其违反了诚实信用原则，且喻得成并未收到过整改（停工）通知书，也并未在通知书上签字认可，该通知书不足以证实喻得成未完成的工程量，故本院对于建设工程整改（停工）通知书的真实性、合法性予以认定，但对于关联性不予认定。对于新南洋公司提供的未完成工程量，因其为新南洋公司单方制作提供，喻得成亦对其并不认可，其不能作为认定案件事实的依据，故对其真实性不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1.涉案工程中的水暖改电暖单价及喻得成主张增加的工程量有无法律依据。2.湖北新南洋建设工程有限公司及分公司应支付喻得成劳务费多少关于第一争议焦点，本案中喻得成所提交的证人任财军作为喻得成的电工与本案有利害关系，其个人的认识不能作为行业标准，且无其他证据予以佐证，故其所作的证言不能证明水暖改电暖的单价。原审法院认定的价格并无不当。以及喻得成上诉主张一审法院没有认可增加的工程量，因其没有提供证据予以证实，故本院不予支持。关于第二争议焦点，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”依据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。上述行政主管部门规章内容表明，劳务合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。而本案中喻得成与新南洋公司的委托代理人徐发国签订的《劳务分包合同》，虽约定的主要内容是新南洋公司将其承包的新疆莎车县荒地镇9、12、13、19、22村双语幼儿园除防水外的全部劳务工程交给喻得成施工，实际是喻得成完成了挖地基、做主体、封顶等幼儿园工程的建设任务，虽有零星工程未完成，且部分材料由新南洋公司提供，但其完成的并不是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，新南洋公司与喻得成之间不是劳务关系而是建设工程施工合同关系，其完全符合建设工程施工分包合同的法律特征。对于一审中认定本案案由为劳务合同纠纷不当，应纠正为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故双方签订的合同违反法律禁止性规定，应当认定《劳务分包合同》无效。因合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，故原审法院以参照合同约定结算的依据，根据涉案工程已交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，按照合同约定的单价540元，双方认可的面积7232.25平方米、双方确认喻得成未完成工程量为1074290元、莎车分公司已支付喻得成劳务费2552700元，计算出尚欠喻得成劳务费278425元，计算并无不当。对于莎车分公司提出涉案工程经审计局初步审计实际完工的工程款比例为79.37%，喻得成的工程款也应按此计算，虽莎车县教育局于2019年8月15日出具的函证实该工程审减了工程款，但新南洋公司及莎车分公司未提交充分的证据证实，审减原因系喻得成造成，本院不予支付。综上，上诉人喻得成、新南洋公司及莎车分公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19326.39元，由喻得成承担8373.63元，湖北新南洋建设工程有限公司承担5476.38元，湖北新南洋建设工程有限公司莎车分公司承担5476.38元。本判决为终审判决。                                         审  判  长   李  娟                                       审  判  员   刘 春 光    审  判  员   赛依扑拉   二 〇 二 〇 年 三 月 三 日 书  记  员  侯双妹