广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0117民初280号原告：邝少萍，女，1956年2月7日出生，汉族，住广州市从化区。委托诉讼代理人：李惠锋，广东建助律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁姿蕾，广东建助律师事务所实习律师。被告：广州楚堂餐饮管理服务有限公司，住所地：广州市从化街口街建设路。法定代表人：陈合泉。委托诉讼代理人：陈新端，广东映日律师事务所律师。原告邝少萍诉被告广州楚堂餐饮管理服务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法由审判员李国洲适用简易程序于2020年2月18日公开开庭进行了审理。原告邝少萍的委托诉讼代理人李惠锋、梁姿蕾及被告广州楚堂餐饮管理服务有限公司的委托诉讼代理人陈新端到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邝少萍向本院提起诉讼请求：一、请求判令被告广州楚堂餐饮管理服务有限公司赔偿原告邝少萍262200.3元；二、本案受理费由被告负担。事实和理由：2017年9月1日，原告入职被告承包的食堂工作，双方未签订书面合同，未约定工作期限，仅口头约定工作待遇，双方系劳务关系。2017年9月19日，原告在被告处工作落班回家途中，原告骑无号牌二轮自行车沿C105线南往北方向行驶至从化区江埔街天马路口准备左转弯往七星路时，与聂××驾驶的正处于绿灯起步的赣Ａ×××××号牌重型仓栅式货车发生碰撞，造成原告受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经交警部门作出事故责任认定，原告与聂××承担事故同等责任。原告因事故受伤严重，在多家医疗机构住院治疗，后原告的损失经法院判决作出案号为（2018）粤0117民初2812号民事判决书，但聂××及其驾驶事故车辆的车主南昌××有限公司经法院判决及执行至今仍未履行赔偿义务，后你院依法也作出案号为（2019）粤0117执374号的终结本次执行程序，尚欠262200.3元的执行款。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为：从事雇佣活动。”在本案中，原告的行为从外在形态来判断，虽然不属于“从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其它劳务活动”，但显然是与其履行职务内在联系的行为。从保护弱者的度出发，可比照国务院《工伤保险条例》第十四条“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定，原告在下班回家途中受伤应认定为“从事雇佣活动”。而你院判决案号为（2018）粤0117民初3766号以原告未确定无法获得第三人（即聂××、车主南昌××有限公司）足额赔偿上述款项的情况下，原告无权就其损失向雇主即被告楚堂餐饮公司主张赔偿责任。但现已确定无法执行到此执行款，因此，原告再次向被告依法提起诉讼，要求被告作为雇主依法先行承担赔偿责任后，被告可再另行向第三人（即聂××、车主南昌××有限公司）追偿。综上所述，为保护原告的合法权益，特提出诉讼，请求依法判处。被告广州楚堂餐饮管理服务有限公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求，认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据，理由如下：一、原告并非在从事雇佣活动的过程中受到伤害，而是因为与第三人发生交通事故而受伤，被告并非侵权的主体，对原告发生交通事故也没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。原告在诉状中所称的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，并非指雇员受雇佣关系以外的第三人侵权的情形，而应是特指第九条第一款所规定的“雇员在从事雇佣活动中致人损害”或“雇员因故意或者重大过失致人损害”这两种情形，并且不能将此条款中“从事雇佣活动”随意进行扩大解释和类比。在本案中，原告发生交通事故受伤与原告从事“洗碗”这一劳务活动之间没有任何内在联系，原告要求比照《工伤保险条例》的规定来处理，没有事实和法律依据。二、原告已要求第三人承担赔偿责任，且已取得生效判决，无权再向被告要求赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。在本案中，姑且不论原告是否在从事雇佣活动中受第三人损害，即使原告是在从事雇佣活动中受到第三人损害，按照上述司法解释的规定，原告已然请求了第三人承担赔偿责任，并且已经取得生效判决，则原告向雇主主张赔偿责任的权利已经消灭。上述司法解释所规定的雇主责任是“替代责任”，不是“补充责任”，原告不能就同一侵权事实既要求第三人承担责任，又要求雇主承担责任。综上所述，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了交通事故认定书、民事判决书、执行裁定书等证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。经审理查明：2017年9月1日，原告入职被告公司承包经营的食堂工作，双方未签订书面合同，未约定工作期限，仅口头约定工资待遇，每天下班时间为18时30分。原告入职被告公司已年满61周岁，本案在审理过程中，被告确认与原告之间是雇主与雇员关系。2017年9月19日原告正常上班，当天19时11分，原告骑无号牌二轮自行车沿G105线南往北方向行驶至从化区江埔街天马路口准备左转弯往七星路时，与聂××驾驶的正处于绿灯起步的赣Ａ×××××号牌重型仓栅式货车发生碰撞，造成原告受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经交警部门作出事故责任认定，原告与聂××承担事故同等责任。原告因事故受伤严重，先后在多家医疗机构住院治疗。后经广东天鉴司法鉴定所鉴定，原告被评为一个二级、一个八级、一个十级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。原告以机动车交通事故责任纠纷为由，以聂××、南昌××有限公司、中国××××公司为被告提起诉讼，案号为（2018）粤0117民初2812号。2018年11月12日，本院作出（2018）粤0117民初2812号民事判决，判决中国××××公司在交强险限额内赔偿110000元给原告，在商业三者险限额内赔偿493176.3元给原告，被告聂××、南昌××有限公司连带赔偿262200.3元给原告，该判决现已发生法律效力。本案原告选择向第三人主张权利，并经本院生效判决认定原告获赔偿合计865376.6元，原告已经获得赔偿603176.3元，未获得赔偿262200.3元。关于本院申请执行邝少萍与聂××、南昌××有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，该案在执行过程中，经本院穷尽财产执行措施后，对未执行到的262200.30元，未发现被执行人（聂××、南昌××有限公司）有可供执行的财产。本院以（2019）粤0117执374号案终结本次执行程序。本院认为，本案争议的焦点为被告对未执行到的262200.3元应否承担赔偿责任的认定问题。本案为提供劳务者受害责任纠纷，原告入职被告经营的食堂工作时已年满61周岁，双方存在劳务关系，本案在审理过程中，被告确认与原告之间是雇主与雇员关系。原告发生交通事故当天正常上班，正常下班时间是18时30分，而从原告工作地到事故发生点尚有一定距离，原告于当晚19时11分在路口发生交通事故，可以认定原告在下班途中受到侵权。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告在雇佣活动中发生交通事故遭受人身损害，属于该条规定的“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害”的情形。在此情形下，雇主为替代责任，如雇员选择向雇主求偿，雇主可在承担赔偿责任后向第三人追偿。本案中，原告虽然已经就其损失向第三人聂××、南昌××有限公司主张权利，但因第三人聂××、南昌××有限公司暂无财产可供执行，原告仍然有部分赔偿款尚未得到执行，其已获得赔偿的部分不足以弥补其所遭受的损失，若以其已选择了第三人赔偿而不准许其就未获赔的部分再次行使选择雇主赔偿的权利，将导致其损失无法被填平，不符合侵权损害赔偿的全部赔偿原则。赔偿权利人可以选择请求第三人或雇主承担赔偿责任，第三人与雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。因第三人聂××、南昌××有限公司没有完全履行其对原告的赔偿义务，侵权损害赔偿之债并没有整体归于消灭，仅有原告获赔的部分债务消灭，本案被告或侵权第三人对原告未获赔的部分仍然负有履行义务。第三人作为直接的侵权行为人是终局责任人，即最终的责任承担者，本案被告在履行赔偿责任后，可以向第三人聂××、南昌××有限公司追偿，这种追偿是雇主行使代位清偿的追偿权。综上所述，被告应履行代位清偿的义务，支付未执行到的262200.3元给原告。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告广州楚堂餐饮管理服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿262200.3元给原告邝少萍。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2617元（原告已预交），由被告广州楚堂餐饮管理服务有限公司负担。诉讼费承担者应在判决生效之日起七日内向本院缴交，逾期未交的，本院将强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李国洲二〇二〇年三月十八日书记员  黎紫晴