江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终238号上诉人(原审被告)：全南江源水电有限责任公司，住所地：全南县南迳镇黄云村。法定代表人：何翠英，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖金林，江西同圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：温华平，江西同圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡智超，男，1983年4月21日生，汉族，住全南县。上诉人全南江源水电有限责任公司因与被上诉人胡智超劳动争议一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人全南江源水电有限责任公司诉讼代理人廖金林、温华平，被上诉人胡智超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人全南江源水电有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金和失业保险损失，只支付经济补偿金16925.1元；一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由如下：1.一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。被上诉人在本案纠纷的仲裁审理和一审诉讼中已自认了与上诉人“订立劳动时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行”的事实，上诉人无需再举证证明。2014年7月东风电站全部资产对外转让后，企业只剩龙兴、黄云2个电站，生产经营规模已缩减了一半。加之东风电站资产转让后的16名员工无法安置和龙兴电站因自来水厂抽水后发电损失无法得到补偿，电站员工过多，负担沉重，经营困难。上诉人的生产经营状况属于《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。上诉人在与被上诉人签订的劳动合同期满后，不再与之续签劳动合同，并依法进行经济补偿，解除其劳动关系，符合法律规定。一审判决以上诉人举证不能为理由，而否定全南县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定的事实，属于认定事实错误。2.被上诉人自己不愿意回企业上班，不愿意签订新的劳动合同，依法不能获得解除劳动关系的赔偿金和失业保险损失费。与被上诉人最终就解除劳动关系的补偿问题未能签订书面协议的四名员工，上诉人同意其回电站上班，签订新的劳动合同。劳动争议调处中心和仲裁委员会调解时，上诉人多次向被上诉人和争议调处部门表示，欢迎其回电站上班，并重新签订新的劳动合同。但被上诉人认为工资低，收入少，不愿意回来上班，不愿意继续维持劳动关系，被上诉人以上情况说明其是自己不愿意继续维持与上诉人的劳动关系，不愿意续签劳动合同，同时，没有缴纳失业保险的原因是因为被上诉人是农民，根据法律规定无需为被上诉人缴纳失业保险。被上诉人胡智超辩称：1.即使适用劳动合同法第40条，也应该与我们协商，而根据劳动合同法41条、43条，裁减员工需向劳动行政部门报告，听取被上诉人的意见。2.被上诉人当时回去上班，但是江源公司不把我们计入考勤，之后到劳动仲裁时才叫我们回去上班，江源公司提供的证据无法达到企业客观情况发生了重大变化。3.江源公司解雇我们就是为了回避劳动法律。4.江源公司转让电站被上诉人不知情。原审原告胡智超向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付单方面违法解除劳动合同赔偿金33850.2元；2.被告向原告支付未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金2462.53元；3.被告赔偿原告因欠缴社会养老保险造成的经济损失20910元；4.被告向原告支付未缴失业保险所造成原告享受不到的社会福利损失15300元；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年11月，原告入职被告处工作，工作岗位为发电操作员。2009年12月31日，双方签订自2009年12月31日起至2014年12月31日止的五年期限的固定期限劳动合同。合同到期后未再续签劳动合同，但原告仍在被告处工作。被告为原告办理了2011年7月至2016年3月的基本养老保险；2011年3月至2016年3月的工伤保险和生育保险。2016年3月31日，被告以公司经营方针和业务发生重大调整和变化致人员超编严重为由解除双方的劳动合同关系。2016年4月13日，原告向全南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年6月1日，该委出具仲裁裁决：一、被告应向原告支付经济补偿金16925.1元和额外一个月工资2377元，合计19302.1元；二、原告要求被告补缴社会保险费的请求，不属于劳动仲裁受案范围，不予支持。原告对仲裁裁决不服，于2016年6月15日向一审法院提起诉讼。诉讼期间，原告于2016年8月2日再次向全南县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求被告支付因欠缴社会养老保险造成的经济损失20910元、未缴失业保险造成原告享受不到的社会福利损失15300元。当日，全南县劳动争议仲裁委员会以原告因同样的事实和理由申请过劳动仲裁为由，决定不予受理。另查明，原告解除劳动合同前十二个月平均工资为2256.68元。2015年度全南县失业保险金发放标准为850元/月。原告在法庭辩论终结时未重新就业。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案被告以公司经营方针和业务发生重大调整致人员超编严重为由解除劳动合同，被告理应对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的事实承担举证责任。庭审中，被告未向法庭提供公司下属四个电站实际经营状况致公司生产经营发生严重困难的证据，亦未提供因公司增效扩容改造、技术革新沉淀富余人员的证明材料，且原告不认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，一审法院认为被告的抗辩理由，证据不足，不予采信。被告以公司经营方针和业务发生重大调整致人员超编严重为由解除劳动合同关系违反了我国劳动合同法的有关规定，故对原告要求被告支付赔偿金的诉求，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告自2008年11月入职被告处工作，故赔偿金标准按7.5个月计算，赔偿金额为33850.2元（2256.68元/月×7.5个月×2倍）。本案系被告违法解除与原告的劳动关系，故原告诉请的代通知金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定条件，一审法院不予支持。关于失业保险未缴致损失能否支持的问题，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。本案被告自原告入职工作以来，未为其办理失业保险，致使原告在解除劳动合同后未能依法享有失业保险待遇，过错责任在被告方，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，对原告的该项诉求，一审法院予以支持。损失金额应参照《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条规定的工作年限、失业保险金标准条件结合考虑职工本身亦应依法缴纳失业保险费、重新就业不确定性等综合因素予以酌定,认定为8个月损失。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，作出判决：一、被告全南江源水电有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告胡智超支付赔偿金33850.2元；二、被告全南江源水电有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告胡智超赔偿未办理失业保险损失6800元（850元/月×8个月）；三、驳回原告胡智超的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告全南江源水电有限责任公司负担。二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.金龙电站整体转让合同和定龙电站企业信息，证明上诉人参股和经营的原全南县虎头陂电站（后为金龙电站）已于2012年8月25日对外转让，受让人张召荣、谢智宏已注册为个人合伙的全南县定龙水电站。2.全南县政府全府字（2009）76号文件，证明全南县政府在距东风电站不到500米处建设翻板坝蓄水；3.黄胜平调查笔录、全南县东风电站企业信息、国网全南县供电公司营销部证明，以证明全南县政府在东风电站发电站不远处建翻板坝蓄水，抬高了电站尾水水位，严重影响电站的效益，企业负担重，只有对外转让；黄胜平购买了上诉人全南江源水电有限公司的东风电站后，已注册为个人合伙的全南县东风电站，其不愿意接受原电站职工。4.全南县政府办公室招告单全府办抄字（2009）182号及自来水日处2万吨在龙兴电站取水管照片，证明全南县政府2010年开始建设的日供水2万吨的自来水工程，其取水管直接从上诉人龙兴电站水库大坝内侧取水，造成电站日损失2万吨发电水量，而至今分文未付，电站损失较大。5.赣州市水利局、赣州市财政局文件，证明上诉人龙兴电站2013年开始升级技术改造，2015年完成后，自动化提高，发电值班人员可以减一倍。6.全南县人民政府办公室全府办（2015）49文件，全南县法院民事判决书（2015）全民二初字第305号，黄云电站20年前通过出租库区养鱼和养殖，每年可以收取几万元收入，2015年以后，根据县政府规定，不能出租水库养鱼。7.全南江源水电有限责任公司全江源(2014)8号文件及东风电站出售前各站人员名单，以证明东风电站出售前，全南江源公司有三个电站，每个电站有16名员工；东风电站出售后，电站原有员工由龙兴、黄云各接受8人，企业负担重，效益差；上诉人全南江源公司所有的东风电站出售和龙兴电站完成技术改造后，企业与被上诉人签订劳动合同时情形发生了重大变化。被上诉人质证认为，1.对证据1、3、5、6、7的关联性有异议，无法达到其证明目的。2.对以上证据的真实性合法性都持有异议，上诉人在一审并没有提供上述证据。本院认为，根据上诉人提供的证据，可以认定以下事实，上诉人经营的虎头陂电站（后为金龙电站）、东风电站已对外转让。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人解除劳动关系是否违反法律规定，是否应向被上诉人支付经济赔偿金和失业保险金。一、上诉人主张其根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定合法解除劳动合同。根据该项规定，用人单位应当就变更劳动合同与劳动者协商，若未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。依据本案查明的事实，对于双方劳动关系的变更和解除，上诉人之前并未与被上诉人协商，未按法律规定履行提前三十日以书面通知或额外支付一个月工资的手续，仅仅是在2016年3月31日给被上诉人发放了辞退通知书。综上，上诉人解除劳动合同的行为不符合法律规定。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，在用人单位违法解除劳动合同后，劳动者对于是否继续履行劳动合同具有选择权，上诉人以被上诉人自己不愿意继续维持与上诉人的劳动关系为由不支付赔偿金，于法无据，本院不予支持。三、关于上诉人未为被上诉人缴纳失业保险金造成的损失。为劳动者缴纳失业保险是用人单位的强制性义务，上诉人主张被上诉人是农民合同制工人，无需支付失业保险损失费无事实及法律依据。综上所述，上诉人全南江源水电有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人全南江源水电有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 鸿审 判 员  胡小娥代理审判员  林 姗二〇一七年五月十六日代理书记员  曾 诚