陕西省铜川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕02刑终1号 原公诉机关铜川市王益区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵某,男，汉族，高中文化，户籍所在地铜川市王益区，住铜川市印台区，个体。2011年6月23日因犯盗窃罪被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元，2013年1月18日被浙江省杭州市中级人民法院裁定准予假释（假释考验期至2014年2月23日）。因涉嫌犯诈骗罪2019年2月3日被铜川市公安局虹桥分局取保候审，同年6月5日被铜川市王益区人民检察院决定取保候审。2019年10月9日经铜川市王益区人民法院决定被逮捕。现羁押于铜川市看守所。 指定辩护人徐建民，陕西秦人律师事务所律师。 原审被告人孙某，男，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省渭南市富平县，住陕西省西安市莲湖区。因涉嫌犯诈骗罪2019年4月10日被铜川市公安局虹桥分局取保候审，同年6月5日被铜川市王益区人民检察院决定取保候审。2019年10月10日被铜川市王益区人民法院决定取保候审。 指定辩护人陈靖，陕西秦人律师事务所律师。 铜川市王益区人民法院审理铜川市王益区人民检察院指控原审被告人赵某、孙某犯诈骗罪一案，于2019年12月10日作出（2019）陕0202刑初65号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年5月11日被害人孙某某向被告人赵某借款1500元，赵某要求孙某某书写金额为3000元的借条。赵某实际支付孙某1500元。 几天后被告人赵某以孙某提供其母亲的电话号码不对为由，称其已违约要求立即还款，孙某还不了钱。2017年5月19日赵某介绍孙某认识石某并安排石某帮助孙某办理手机分期套现，赵某要求孙某给石某写下7500元借条，同日赵某带领石某、孙某到王益区红玫瑰大酒店门口VIVO手机店找到业务员李某某让给办理手机分期套现，分别为一笔2699元捷信消费贷，业务员栾某某收取299元手续费；一笔2899元有用分期，有用分期公司收取100元手续费；一笔2999元POS贷，业务员李某某收取1398元手续费，李某某将剩余套现款6800元转给赵某，赵某全部占为己有，孙某、石某未得到套现的钱款，后孙某给石某付了1000元的分期贷款，石某还清了其余贷款。 2017年5月25日被告人赵某要求孙某给石某还款7500元，孙某还不了钱，赵某与被告人孙某及吴某某等人于2017年5月26日带孙某前往西安为孙某办理贷款。孙某同西安市新城区海某智能广场901室手机店店主胡某某、关某联系后，让孙某用本人的身份证、银行卡办理了一笔6588元手机分期套现，套现金额4588元；三笔网贷分别为马上消费贷款8000元；上海拍拍贷500元；白卡宋江网贷1000元，共计14088元，其中胡某某收手续费1088元，关某收手续费500元，孙某分得5250元，其向吴某某支付中介费2000元，向刘某某支付中介费300元，办理完毕后，赵某给孙某2960元并告知其办理的贷款扣除抽成后只剩这些钱了，赵某实际分得4290元。后孙某还清了其中的两笔网贷10527.92元。 案发后，被告人赵某退赃9550元、被告人孙某退赃1900元、李某某退赃1398元、栾某某退赃299元、吴某某退赃2000元、刘某某退赃300元、胡某某退赃1088元、关某退赃500元，合计退回赃款17035元。 原审法院认为，被告人赵某、孙某以非法占有为目的，以虚增被害人欠款数额，编造被害人违约及收取高额手续费的方式骗取被害人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪。在西安利用给被害人办理手机套现及网贷诈骗的活动中，二被告人共同预谋实施犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人赵某提起犯意，并积极联系，起主要作用，系主犯，应按其所犯全部罪行处罚；被告人孙某联系套现人员，以收取高额手续费方式进行诈骗，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人赵某在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人孙某主动投案并如实供述其罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚，被告人赵某系主动到案，虽然其供述多有反复，但基本如实供述其犯罪事实，可以认定为自首，予以从轻处罚；二被告人归案后主动退赃，可酌情从轻处罚。综合二被告人犯罪事实、悔罪表现及社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元；被告人孙某犯诈骗罪，免予刑事处罚。二、扣押赃款17035元由公安机关向石某返还7497元；向被害人孙某返还9538元，责令被告人赵某于本判决生效后三十日内向孙某退赔40元；责令被告人孙某于本判决生效后三十日内向孙某退赔1050元。 赵某的上诉认为原审判决量刑过重，请求从轻处罚。 赵某辩护人的辩护意见：1、赵某主观恶性相对较小。2、赵某有自首、积极退赃等情节。 孙某对原审判决无异议。 辩护人建议维持原判。 铜川市人民检察院阅卷意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，程序合法。 经审理查明，原审判决认定上诉人赵某、原审被告人孙某犯诈骗罪的事实是清楚、正确的，有经原审庭审举证、质证的下列证据证明： 1、受案登记表、指定管辖函、立案决定书在卷，证明案件的来源和立案情况。 2、银行交易记录、支付宝及微信交易截图在卷，证明赵某与孙某、孙某等人资金的往来情况，并证明孙某、石某归还相关借款情况。 3、扣押清单在卷，记载赵某、孙某等人上缴赃款情况。 4、证人证言 （1）证人吴某某证言证明赵某和孙某在西安给孙某办理贷款情况，并证他收取了2000元中介费。 （2）证人段某某证言证明石某帮孙某办了手机分期及赵某带着孙某等人到西安办理网贷的情况。 （3）证人石某证言证明，赵某让她帮孙某办手机分期，套现7500元。赵某说孙某欠他钱，用贷款抵债。孙某用支付宝向她还了1000元，剩余是她自己还完的。 （4）证人李某某、栾某某等人证言证明用石某的身份证办理手机套现及收取手续费的情况，李某某并证明将6800元转给了赵某。 （5）证人胡某某、关某、刘某某等人证言证明赵某带孙某在西安办理手机分期套现及网上贷款情况。胡某某并证明给孙某转了3000元，现金给了500元。关某并证明孙某给他转了500元手续费。刘某某并证明自己得到300元好处费。 （6）证人张某某、孙某某证言证明孙某被赵某骗钱的情况。 5、被害人孙某陈述证明被赵某骗钱的经过。 6、被告人供述 （1）上诉人赵某供述证明骗取孙某手机分期套现、网络贷款资金的经过。 （2）原审被告人孙某供述证明伙同赵某骗取孙某手机分期套现、网络贷款资金的经过。 7、赵某、孙某户籍证明信在卷。 8、到案经过材料在卷，记载赵某、孙某系主动投案。 9、刑事判决书、刑事裁定书等在卷，记载赵某的前科及刑罚执行情况。 本院认为，上诉人赵某、原审被告人孙某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为均构成诈骗罪。在西安对被害人的共同诈骗犯罪中，赵某起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；孙某起次要作用，是从犯，应从轻、减轻处罚或免除处罚。赵某曾被判处有期徒刑，在被假释后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。赵某、孙某能主动到案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，依法可从轻、减轻处罚；能退赔大部分赃款，可酌情从轻处罚。对赵某辩护人所提赵某主观恶性相对较小的意见，经查，赵某前后两罪均为涉财类犯罪，且构成累犯，赵某此次诈骗犯罪不属于主观恶性相对较小，故对该意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 芳 审判员 梁兴旗 审判员 韩永乐 二〇二〇年三月二十三日 书记员 马 颖