黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑民再1号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：康利，女，1974年10月17日出生，汉族，农民，住辽宁省昌图县。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：齐齐哈尔鑫地房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区通江路18号。 法定代表人：张洪文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严荣学，该公司副经理。 再审申请人康利因与被申请人齐齐哈尔鑫地房地产开发有限责任公司（以下简称鑫地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02民终447号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月18日作出（2019）黑民申4611号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人康利、被申请人鑫地公司的委托诉讼代理人严荣学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康利申请再审称：1.请求撤销（2019）黑02民终447号民事判决；2.改判支持其一审诉讼请求，判决鑫地公司支付工程款23,999元及按年利率6%给付利息；3.一、二审诉讼费由鑫地公司承担。再审中，康利变更再审申请第二项为判决鑫地公司支付工程款19,265元并按年利率6%给付利息。事实与理由：一、康利承揽鑫地公司阳光幼稚园防水工程，2018年5月28日经验收合格，鑫地公司签发结算工程款确认书，确认工程价款21,191元，除质保金1926元外，当即应支付19,265元，但一审法院将工程竣工验收与质保期保修责任混同。本案属于发生在质保期间的质保纠纷，即使存在质量问题也应扣留质保金而非结算金19,265元。二、康利在完工后，将工程已交给鑫地公司验收合格，康利提交的验收单据中已详细标明验收合格。一、二审遗漏验收合格的事实，仅错误认定“2018年5月28日结算工程款，签有结算单”，没有将验收单据如实描述。同时鑫地公司主张工程没有验收合格至今也不合格，应承担举证责任并且排除工程出现漏水与其使用无关的可能性。三、鑫地公司对防水工程进行二次施工与实际使用可以推定工程合格，一方接受工程后实际使用出现的质量问题应由发包方承担。 鑫地公司辩称，其公司不是不给付工程款而是延迟给付。康利施工的阳光水岸9号、10号、11号楼屋面防水工程在保修期内一直漏水，康利不承担保修义务，无法返还其4734元质保金；阳光幼稚园屋面防水工程没等到竣工验收就漏水，存在质量问题，必须解决房屋的漏水问题才能给付工程款。康利承包工程是包工包料，并且工程未到5年保修期。一、康利多次强调维修，足以证明工程存在质量缺陷，9号楼和阳光幼稚园屋面漏点客观存在。9号楼厢房楼漏点有2处，阳光幼稚园漏点有8处。二、其公司要求康利解决屋面漏水问题，停止对公司正常经营的继续损害。施工单位对施工中出现质量问题或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。康利对于还存在漏水的防水工程进行维修，是其必须履行的义务。康利请求的误工费、交通费、食宿费等费用，是其履行义务应当自行支付的。根据相关法律法规，建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款的，是不予支持的。 康利向一审法院起诉请求：1.鑫地公司给付工程款23,999元及利息（以本金4734元为基数，自2017年9月19日起至实际履行之日止，以本金19,265元为基数，自2018年5月28日起至实际履行之日止，均按年利率6%计算）；2.鑫地公司给付主张权利产生的误工费、交通费、食宿费3000元，为鑫地公司另行维修漏水点垫付1500元，合计28,499元；3.鑫地公司承担诉讼费用。鑫地公司向一审法院提出反诉请求：1.驳回康利的诉讼请求；2.康利立即彻底解决鑫地阳光水岸9号楼厢房楼和鑫地阳光幼稚园屋顶漏水问题；3.康利提供合法有效施工资质；4.康利承担因未及时修复给鑫地公司造成的损失共计90,200元；5.康利就侮辱鑫地公司的行为公开赔礼道歉；6.康利承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，鑫地公司将位于讷河市屋面防水工程承包给康利。双方结算后，鑫地公司预留质保金4734元。2018年，鑫地公司将小区幼稚园屋面防水工程承包给康利，施工方式均为包工包料。2018年5月28日，双方结算工程款19,265元，其中质保金1926元，并签有结算单。因幼稚园屋面有漏点，鑫地公司曾通知要求康利维修，康利因此维修2次，现在仍然有漏点。鑫地公司以防水工程存在漏点、质量验收不合格、质保金未到期为由拒付工程款；康利以工程质量合格、现有漏点不是其工程质量问题而是排水管有问题造成的为由，要求给付工程款及质保金，并赔偿损失。康利对于案涉工程是否合格、屋顶漏点产生原因不申请进行司法鉴定。一审法院判决：驳回康利的诉讼请求。案件受理费256元，由康利负担。对于鑫地公司的反诉，一审法院裁定：对鑫地公司的反诉，该院不予受理。 康利不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持康利一审诉讼请求，判决鑫地公司支付工程款23,999元及按年利率6%给付利息；3.一、二审诉讼费用由鑫地公司承担。 二审法院对一审查明的事实予以认定。二审法院认为，此案争议焦点是案涉工程质量的认定。康利主张其施工结束时案涉工程质量合格，此后出现的漏点是鑫地公司后续施工过程作业不当造成，但鑫地公司对康利的此项主张予以否认。康利也没有提交相应的证据证实其主张，且案涉工程的漏点客观存在，因此康利主张不承担工程质量不合格的责任理由不能成立。关于康利最后一次维修后工程质量是否合格，因施工结束双方未就工程质量验收合格达成一致意见，鑫地公司主张案涉工程仍然存在漏点、质量仍不合格；康利主张工程质量合格，但不主张对工程质量是否合格进行司法鉴定，且康利最后一次施工维修后即进入冬季，尚未经雨季实际检验。因此综合案件实际情况，康利的现有证据不足以证实维修后的案涉工程质量合格。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费512元，由康利负担。 本院再审期间，鑫地公司为证明其主张举示了三份证据。 证据一：鑫地公司阳光幼稚园的漏水点照片复印件，意在证明截至再审期间阳光幼稚园仍在漏水，系因康利的防水工程质量不合格造成的。康利质证认为，对该证据真实性无异议，但对证明的问题有异议，其防水工程已经经过质量验收合格，漏水是鑫地公司后续施工行为造成的。本院认证认为，该证据只能证明鑫地公司阳光幼稚园存在漏水事实，但单凭此证据，还不能证明漏水确系康利施工不合格造成，故本院对该证据不予采信。 证据二：鑫地公司阳光水岸小区9号、10号楼相关房屋及鑫地公司阳光幼稚园防水工程漏雨维修通知单，意在证明鑫地公司曾因漏水问题要求康利维修，表明康利的防水工程质量不合格。康利质证认为，对该证据真实性无异议，但对证明的问题有异议。其确实进行过防水工程维修，履行了维修义务，但不能因此证明防水工程质量不合格是其造成的。本院认证认为，该证据只能证明鑫地公司确曾因漏水问题要求康利予以维修，但不能证明漏水确系康利施工不合格造成，故本院对该证据不予采信。 证据三：鑫地阳光水岸10号楼1单元1802室业主韩雪的证人证言一份，意在证明康利施工的阳光水岸10号楼的屋面防水工程质量不合格，导致顶层业主屋顶漏水。康利质证认为，对证据的真实性有异议，其工程质量合格，业主屋顶漏水不是因其工程质量不合格造成的。本院认证认为，鉴于康利对证据的真实性有异议，且证人非因法定事由未出庭作证及接受质询，故本院对该证据不予采信。 本院再审查明的事实与原一审、二审认定的主要事实一致。 本院再审认为，康利为个人，不具备屋面防水工程施工资质，其与鑫地公司之间订立的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，如案涉工程经竣工验收合格，康利即有权请求鑫地公司参照合同约定支付工程价款。本案中，康利在一审中举示的“鑫地阳光幼稚园屋面防水工程结算单”备注中明确标明“由各项目部验收后填写，所有人员承担质量评定连带责任”，且结算单中已由鑫地公司工作人员在“质检员”“甲方代表”等处签名确认，并在阳光幼稚园结算单项目负责人处标注“同意付款50%”。依据前述结算单内容，可以证明案涉工程已经由鑫地公司质量验收合格，而非如鑫地公司所述“结算单只是对工程量的确认”。并且，在该结算单签署后，鑫地公司还在防水工程之上进行了铺设混凝土垫层等后续施工。该行为亦表明鑫地公司已对康利所施工工程实际接收并占有使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即便案涉屋面防水工程未经竣工验收,但在发包人鑫地公司已实际占有使用的情形下，鑫地公司依法已不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利。原审判决仅依据案涉证据所能证明的部分事实即认定案涉工程未经质量验收合格，认定事实有误，本院依法予以纠正。此外，就本案而言，康利与鑫地公司对工程质量是否合格各持己见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，在康利举示证据证实案涉工程已经验收合格的情形下，鑫地公司即负有举示证据证明案涉工程确属质量不合格的责任。原审判决认定由康利承担证明质量合格的举证责任适用法律不当。 综上所述，康利的再审理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2019）黑02民终447号民事判决及讷河市人民法院(2018)黑0281民初4713号民事判决； 二、齐齐哈尔鑫地房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付康利工程价款19,265元，并以19,265元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，给付自2018年5月28日起至2019年8月19日止的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，给付自2019年8月20日起至款项付清时止的利息； 三、驳回康利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费768元，由齐齐哈尔鑫地房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 炜 审 判 员  冯 涛 审 判 员  李雪松 二〇二〇年三月九日 法官助理  孙 璐 书 记 员  林 琪