湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终221号上诉人（原审原告）：蒋富华，男，汉族。委托诉讼代理人：曾群峰，湖南三泽律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）：刘程，男，1991年5月21日出生，汉族。委托诉讼代理人：蒋永，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。上诉人蒋富华因与被上诉人刘程返还原物纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1122民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，征询委托诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。上诉人蒋富华及其委托诉讼代理人曾群峰、被上诉人刘程的委托诉讼代理人蒋永到庭参加询问。本案现已审理终结。蒋富华上诉请求：撤销原判，依法改判由被上诉人返还现金73,000元。事实和理由：1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间形成了合伙关系是错误的。首先，合伙关系是合伙人之间的一个合意，并且对合伙事务有明确出资和在合伙事务中有明确分工，而且合伙应当有合伙协议，在合伙协议中明确合伙各方的权利与义务。在本案中，上诉人与被上诉人之间最开始是有口头协议，该口头协议只是双方有合伙办公司的意愿，并没有实际履行。双方也没有对合伙事务达成合意，对合伙事务的分工、权利与义务均未达成一致，未签订合伙协议。其次，即使2019年4月28日双方有投资办理公司的意愿，但是在以后的实际操作中，被上诉人用行为否定了与上诉人之间合伙的意愿。2019年5月10日，被上诉人成立了“广东省湘狼装饰装修工程有限公司”，该公司从成立到现在，均没有体现出上诉人是公司股东，而且上诉人也未实际经营公司。从广东国家工商网站上查询“广东省湘狼装饰装修工程有限公司”为个人独资公司，公司股东为自然人蒋卫民个人独资，蒋卫民个人持股100%。上诉人与被上诉人之间没有对合伙投资成立公司达成一致，不存在合伙关系。2、被上诉人骗取上诉人73,000元是不当得利，依法应当予以返还。被上诉人以合伙投资办理公司为名，欺骗上诉人将款项支付到被上诉人指定的账户，而在被上诉人所开设的所谓公司中根本没有上诉人任何股份，被上诉人取得上诉人资金没有合法的依据，没有合法依据取得的财产为不当得利，应予返还。刘程辩称：1、原审认定事实清楚，判决适用法律正确。从上诉人一审的起诉状以及二审上诉状事实和理由部分可以确定上诉人始终承认双方需合伙成立一家装修公司，合伙的合意在公司成立之初已经基本达成；2、事实上，合伙双方已经实际履行，上诉人提到的没有书面的合伙协议，这仅仅是形式上的瑕疵，并且成立了这家公司之后，双方已经出资装修，上诉人也是认可的；3、上诉状提到的广东省湘狼装饰装修工程有限公司股东不是双方当事人的名字是事出有因的，上诉人在一审回答法官问题的时候已经确定了上诉人母亲2019年4月份住院，5月份出院，这段时间他一直在照顾住院的母亲，所以不方便来广东，以此委托被上诉人，但因被上诉人也一直在找场地开公司，才暂时以被上诉人母亲的名义注册的公司，到时候再进行变更，上诉人也知道这件事；4、上诉人一审和二审对于案件定性自相矛盾。蒋富华向一审法院起诉请求：1、诉请法院判决被告刘程立即返还原告现金73,000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月28日被告刘程打算在广东佛山开办建筑装饰公司,邀请原告蒋富华一起合作,原告口头答应并约定了二人各自投资的比例。原告因家里有事委托被告筹备成立公司，2019年5月10日被告在广东省佛山市顺德区注册登记了“广东省湘狼装饰装修工程有限公司”。经过双方商量,被告要求原告先付部分资金,2019年6月5日原告向被告指定的银行账户打入50,000元（户名刘平湘）,2019年6月14日原告又向被告银行账户打入20,000元（户名刘程）。被告租房请人装修了公司办公场所，2019年6月20日原告到广东佛山市合伙公司办公场所进行办公，双方因对开支账目产生分歧意见而未签订书面股东协议。2019年7月10日因被告招用的施工员辞职索要工资,被告以资金不足为由要原告用微信转入了3000元。此后原告不愿与被告合伙并就公司股份转让协议不成而于2019年9月1日离开广东佛山市。故诉至法院要求被告返还现金。庭审中原告否认合伙的事实并不同意变更本案案由。一审法院认为，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归全部合伙人所有；合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中原告蒋富华投入的资金已由被告刘程用于广东省湘狼装饰装修工程有限公司的筹备开支，原告提出的诉讼请求是以没有与被告刘程合伙作为起诉的事实，而本案事实上原告口头答应与被告合伙开办装饰装修公司并约定了二人各自投资的比例，后于2019年6月20日到广东佛山市合伙公司办公场所进行办公至同年9月1日，双方因对开资账目产生分歧意见而未签订书面股东协议。由于原告在庭审中否认合伙的事实并不同意变更本案案由，原、被告合伙期间的开支情况、出资节余或亏欠不能结算。原告要求被告返还现金的理由不能成立。综上所述，原告蒋富华要求被告刘程返还现金的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条之规定，判决如下：驳回原告蒋富华的诉讼请求。本案受理费1626元，减半收取813元，由蒋富华负担。二审中，上诉人蒋富华围绕上诉请求依法提交证据：国家企业信用公示系统公示的广东省湘狼装饰装修工程有限公司信息，拟证明广东省湘狼装饰装修工程有限公司系自然人蒋卫民独资设立的有限责任公司，法定代表人为蒋卫民，注册资本500万元，成立日期2019年5月10日，核准日期2019年6月14日，经营范围：承接：建筑装饰装修设计工程；批发、销售；建筑装饰装修材料；广东省湘狼装饰装修工程有限公司与双方当事人无关。被上诉人刘程的委托诉讼代理人质证提出：对该证据的真实性、合法性无异议，这个公司注册登记的名字确实不是双方当事人，对于这个问题被上诉人答辩意见已经解释的很清楚了。本院认证认为，因上述证据为国家有权机构发布，被上诉人对其真实性、合法性均无异议，本院予以采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人蒋富华与被上诉人刘程达成口头协议，合伙成立广东省湘狼装饰装修工程有限公司，并约定了各自的出资比例。后来经工商登记的广东省湘狼装饰装修工程有限公司虽为一人有限责任公司，但双方口头约定的合伙协议仍在继续履行，蒋富华依约出资并以合伙人的身份在该公司从事管理工作，且在需要发放员工工资时依刘程的请求支付员工工资，刘程也一直承认蒋富华的合伙人地位。所以，并不以工商注册登记否定蒋富华与刘程实际上的合伙关系，一审判决认定双方合伙设立广东省湘狼装饰装修工程有限公司并无不当。如果蒋富华愿意与刘程继续合伙，则应与刘程通力合作经营好该公司，且可将该公司变更登记为合伙企业；如果蒋富华退出合伙，也应与刘程进行合伙结算。蒋富华不提出合伙结算请求，只请求返回合伙出资，与法律规定不符，所以应驳回其诉讼请求。综上所述，蒋富华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1626元，由上诉人蒋富华负担。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  李 飞审判员  杨世清二〇二〇年三月二日书记员  陈红华附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。