中华人民共和国上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪02民终4110号上诉人(原审原告)：PAULCHING-CHICHEUNG(张庆佶)，加拿大籍，护照号BA814679,男，1958年6月16日出生，住上海市徐汇区太原路。委托诉讼代理人：左靖，上海诺盛律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：瞬科(上海)贸易有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：PIETERVANDERWEL,执行董事。委托诉讼代理人：罗重，北京炜衡(上海)律师事务所律师。上诉人PAULCHING-CHICHEUNG(张庆佶)(以下称“张庆佶”)因与被上诉人瞬科(上海)贸易有限公司(以下简称“瞬科公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初24695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张庆佶上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张庆佶一审全部诉讼请求，驳回瞬科公司诉讼请求。事实与理由：一审法院查明事实不清，瞬科(上海)紧固技术有限公司(以下简称“紧固公司”)是瞬科公司为了完成其被收购而委托案外人上海铭梵企业管理咨询有限公司(以下简称“铭梵公司”)设立的公司，设立费用由瞬科公司承担，并非张庆佶故意隐瞒而设立。紧固公司成立后，并未开展任何业务，没有实际经营，没有员工，故不构成“自营”。2015年7月22日瞬科公司与张庆佶解除劳动关系后，双方一直处于诉讼阶段，能否关闭紧固公司张庆佶无权决定，故张庆佶并不存在违反竞业限制义务的情况，不应承担违约金，瞬科公司应当依照合同约定支付履行保密及不得竞争义务报酬。被上诉人瞬科公司答辩称，瞬科公司对张庆佶设立紧固公司的事情不知情，直至张庆佶申请劳动仲裁主张违法解除劳动合同赔偿金及竞业限制补偿金，瞬科公司方才查询得知紧固公司设立的事实。即便张庆佶在作为瞬科公司总经理期间，委托铭梵公司设立紧固公司，瞬科公司法定代表人及股东亦不知情。且紧固公司的股东并非瞬科公司，张庆佶作为紧固公司法定代表人完全可在劳动关系解除之后关闭紧固公司。不同意张庆佶上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。一审法院查明事实：2011年9月16日，瞬科公司为张庆佶办理了2011年12月27日至2015年11月30日的外国人就业许可证。2012年12月1日，瞬科公司法定代表人PIETERVANDERWEL与张庆佶签订劳动合同，合同期为2012年12月1日至2015年11月30日。约定，“张庆佶担任瞬科公司总经理职务。年薪为498,000元(等值于75,000美元)，每月发放固定数额的税前月工资41,500元(等值于6,250美元)，年度红利计划将根据双方每年同意的销售及盈利目标实施。…”。双方还约定了保密与不得竞争，其中约定：“员工在受雇期间，并在无论何种原因离职后的十二个月(限制期)，员工(无论作为股东、董事、委托人、代理人、顾问、合伙人或雇员)不会在中华人民共和国从事任何与或旨在与公司业务直接或者间接相竞争的活动。如因任何原因公司与员工的劳动关系终止，公司应向员工支付员工基本年薪(基本年薪是指员工在终止劳动关系前12个月从公司获得的报酬总额)的1/3，作为员工履行本条款规定义务的保障，公司按月支付该报酬，公司有权决定在本合同期满或终止时是否要求员工履行本条款。此外，在限制期内，员工不会以任何不利公司的方式，直接或间接地拜访、招揽、转移或挖走公司或其供应商的任何客户、预期客户或业务；也不会怂恿、诱导或试图说服公司的任何其他雇员或顾问以任何理由离职。员工承认并同意，如违反本条任一规定，限制期将予以延长，延长的时间即为员工进行违规行为的时间…。”2014年11月，张庆佶将财务专用以及与其相关资料进行了工作移交。2015年7月22日，瞬科公司向张庆佶发出聘用合同终止通知：“…作为总经理，您未能履行相关职责，并且具有下列管理不善的事实，这给本公司造成了巨大的经济损失。1、到目前为止，本公司的逾期应收款累积总额已超过了10,000,000人民币(原审笔误为“10,000,000万人民币”)。作为本公司的总经理，您有责任从客户处收取上述应收账款，但您却没有尽力。2、在追讨应收账款中，您也没有积极配合本公司管理层。您拒绝…。3、您没有根据报告职责向本公司报告应付账款情况，并且在未经授权的情况下，您擅自向供应商定货，这致使本公司产生了应付账款。4、自2015年第一季度起，本公司已给予数次机会以改正…，但您未能挽回上述任何损失或正确履行您的各项职责。根据聘用合同10.2条规定，本公司已决定自2015年7月22日(聘用终止日)起终止您的聘用合同…尽管您已被本公司解雇，我们想提醒你，根据聘用合同第9条，在您被本公司解雇后，您仍负有保密和不得从事竞争行业的责任”。双方为此引起纠纷。2015年8月18日，张庆佶向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求瞬科公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金415,000元；2、2010年12月至2015年7月退休金补贴185,920元；3、2010年12月至2015年7月未休年假70天折算工资95,506元；4、2015年7月至2015年9月履行保密以及不竞争义务的报酬27,666元。2015年10月22日，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出沪劳人仲(2015)办字第1017号裁决：1、瞬科公司于裁决书生效之日起十日内支付张庆佶违法解除劳动合同赔偿金130,824元；2、瞬科公司于裁决书生效之日起十日内支付张庆佶2014年1月至2015年7月22日期间未休年休假工资83,954.10元；3、瞬科公司于裁决书生效之日起十日内支付张庆佶2015年7月至2015年9月期间履行保密以及不竞争义务的报酬27,666元。瞬科公司不服裁决提起诉讼，一审法院于2016年5月5日作出(2015)黄浦民一(民)初字第8978号民事判决：一、瞬科公司应自本判决生效之日起七日内支付张庆佶违法解除劳动合同赔偿金130,824元；二、瞬科公司应自本判决生效之日起七日内支付张庆佶2014年1月至2015年7月22日期间未休年休假工资83,954.10元；三、瞬科公司应自本判决生效之日起七日内支付张庆佶2015年7月至2015年9月期间履行保密义务及不得竞争义务的报酬27,666元；四、张庆佶的其余请求不予支持。判决后，双方未提出上诉。2016年6月21日，张庆佶再次向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求瞬科公司按13,833元/月支付2015年9月23日至2016年7月22日期间履行保密义务及不得竞争义务报酬。瞬科公司于同年7月6日提出反请求，要求张庆佶：1、返还2015年7月23日至2015年9月22日已支付竞业限制补偿金27,666元；2、支付竞业限制违约金276,660元(按10倍赔偿计算)；3、赔偿营业收入损失1,000,000元。2016年9月12日，上海市劳动人事争议仲裁委员会作出沪劳人仲(2016)办字第1029号裁决：1、张庆佶于裁决书生效之日起十日内支付瞬科公司竞业限制违约金82,998元；2、对张庆佶与瞬科公司的其他仲裁请求不予支持。张庆佶不服裁决，诉至一审法院。瞬科公司的经营范围：“气动工具、电动工具、紧固件及相关零配件的批发、进出口、佣金代理(拍卖除外)，提供相关配套和售后服务…”。紧固公司于2014年8月21日设立登记，张庆佶担任法定代表人，投资方为张庆佶与上海发士纳建筑科技有限公司(以下简称“发士纳公司”)，发士纳公司的法定代表人为瞬科公司原员工。紧固公司的经营范围：“建筑紧固产品的设计开发、建筑材料(钢材水泥除外)、建筑紧固件、五金交电、五金工具、机电设备、工艺品(除文物)、服装服饰、办公用品的批发、进出口、佣金代理(拍卖除外)、并提供相关配套技术咨询及服务(不涉及…)”。另，紧固公司于2015年11月18日为张庆佶办理了外国人就业许可，现有效期为2016年10月8日至2017年7月19日。一审审理中，张庆佶对于紧固公司是在瞬科公司的授意下设立未有充分确凿证据佐证，瞬科公司对此事实亦予以否认。一审法院经审理后认为，因劳动关系具有人身性与财产性、平等性与隶属性并存之特征，故劳动者对用人单位负有忠诚义务，该义务不仅存在于劳动关系存续期间，在劳动关系结束或解除之后，若用人单位与劳动者有竞业限制约定的，劳动者同样应履行相关义务，但竞业限制应具有必要性和合理性。竞业限制协议的效力要件包括：(1)前提条件，竞业限制的目的是为了保护商业秘密，维护公平竞争，实行竞业限制的用人单位必须首先具备有商业秘密的前提。竞业限制系保护用人单位商业秘密的一种手段，任何与保护用人单位商业秘密无关的竞业限制协议均无效；(2)主体条件，仅仅对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以与之约定竞业限制义务。对不掌握用人单位商业秘密的劳动者，用人单位与之签订的竞业限制协议无效；(3)时间条件，劳动者在职时自应履行竞业限制义务，在劳动者离职后，竞业限制的时间最长不得超过二年，超过的部分无效；(4)范围条件，劳动者不得利用原用人单位的商业秘密自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务，但劳动者利用个人的知识、经验和技能自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务不受限制。因竞业限制协议限制了劳动者择业权，甚至可能影响劳动者的生存权，故对“与原用人单位有竞争的业务”不应做扩大解释，限定为用人单位经营范围内实际经营的业务为宜；(5)对价条件，由于竞业限制影响了劳动者的择业权，但是竞业限制义务毕竟限制了劳动者的择业权，而劳动权系生存权的前提，因此用人单位应给予劳动者经济补偿。结合本案，关于经营业务具有竞争问题。瞬科公司的企业法人营业执照显示瞬科公司的经营范围为“紧固件及相关零配件的批发、进出口、佣金代理…”与张庆佶成立的公司企业法人营业执照经营范围“建筑紧固件产品、进出口、佣金代理…”，两公司有同类经营业务。按张庆佶的陈述，其设立的公司仅仅是代为瞬科公司收购项目设立。但是，张庆佶在职期间及离职后约定的期限内，自营与瞬科公司有相同的业务，必然会对瞬科公司的经营带来不利，影响业务拓展，从而产生竞争。关于保密及不得竞争问题。双方签订协议的目的是为了保护商业秘密及与知识产权有关的保密事项。张庆佶作为瞬科公司总经理，从事的业务掌握并知晓瞬科公司的商业秘密，属于负有保密义务的人员，符合竞业限制主体资格。张庆佶从事的是建筑紧固件产品业务，瞬科公司经营的是紧固件及相关零配件的批发，在双方保密及不得竞争期间内，张庆佶设立与瞬科公司同类的企业，其行为违反了竞业禁止约定的义务，根据劳动合同法的规定，劳动者违反服务期约定或竞业限制义务的，用人单位可以按照约定要求劳动者支付违约金。其次，张庆佶与瞬科公司保密和不得竞争协议中约定了经济补偿金的标准和支付方式，符合法律规定。故保密及不得竞争协议有效，对双方具有约束力，双方应当履行约定义务。关于违约问题。从双方提交证据看，瞬科公司在对张庆佶作出劳动关系解除时未以违反竞业限制条例处理，而张庆佶在劳动关系存续期间，以及在其解约之后担任与公司相关或存在利益冲突企业的股东、法定代表人，亦未曾向瞬科公司披露紧固公司信息，紧固公司与瞬科公司存在着直接或间接的竞争关系，违反了忠诚及职业道德。其所提交公证-邮件、企业所得税年度纳税申报表等证据，无法证实成立紧固公司系受瞬科公司旨意而设立，根据举证规则，张庆佶所提交证据不具有客观性、合理性。故双方在履行保密和不得竞争协议时张庆佶存在违约行为，瞬科公司要求张庆佶承担保密和不得竞争协议的违约金依据充分，一审法院予以支持。遵循合法、公平原则，仲裁委员会对于违约金的计算，并无不当，一审法院予以采信。对于是否对公司的形象、声誉、经济利益蒙受重大影响和产生经济损失瞬科公司并未举证因张庆佶的行为而造成的证据，且双方已接受仲裁委员会对于经济损失赔偿以及经济补偿返还的裁决意见，一审法院予以照准。原审法院判决：一、PAULCHING-CHICHEUNG(张庆佶)应于本判决生效之日起10日内支付瞬科(上海)贸易有限公司违约金人民币82,998元；二、PAULCHING-CHICHEUNG(张庆佶)要求瞬科(上海)贸易有限公司支付2015年9月23日至2016年7月22日期间履行保密义务及不得竞争义务的报酬人民币138,330元请求不予支持；三、瞬科(上海)贸易有限公司的其余请求不予支持。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。张庆佶与瞬科公司签订的劳动合同明确约定保密与竞业限制条款，双方均应依约履行。一审中张庆佶主张其设立紧固公司是在瞬科公司的授意下进行，并提供了案外人铭梵公司出具的情况说明及咨询费发票、银行对账单，欲证明瞬科公司委托铭梵公司办理成立紧固公司的事实，然瞬科公司表示张庆佶时任瞬科公司总经理，此系张庆佶在法定代表人及股东不知情的情况下所为。本院认为，张庆佶作为瞬科公司总经理，掌握公司经营管理权，在无其他确凿证据相印证的情况下，仅凭上述证据材料并不足以证实紧固公司的设立确系瞬科公司授意而为。退言之，即便瞬科公司知晓紧固公司设立的情况，但张庆佶对自身所负竞业限制义务明确知晓，在双方解除劳动关系后，亦应及时终止竞业行为。然紧固公司的设立状态持续至今，张庆佶作为紧固公司的法定代表人及股东，主张其无权关闭紧固公司，并无依据，本院难以采信。张庆佶设立紧固公司的行为违反了双方劳动合同中关于保密及不得竞争的约定，应当依法承担违约责任，瞬科公司无需再支付竞业限制补偿金。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人PAULCHING-CHICHEUNG(张庆佶)负担。本判决为终审判决。审判长  郭征海审判员  易苏苏审判员  浦 琛二〇一七年五月十二日书记员  陈 艳附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……