江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终244号上诉人（原审原告）：缪根升，男，1976年5月7日生，汉族，住全南县。上诉人（原审原告）：曾美清，女，1972年2月6日生，汉族，住全南县。共同委托诉讼代理人：刘上庚，江西尚业律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：廖彩东，江西大榕树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：全南县水利局，住所地：全南县城寿梅路11号。法定代表人;钟春敏，系该局局长。委托诉讼代理人:陈永平，江西全丰律师事务所律师。上诉人缪根升、曾美清因与被上诉人全南县水利局生命权纠纷一案，不服全南县人民法院(2016)赣0729民初760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式审理了本案，上诉人缪根升、曾美清及其诉讼代理人刘上庚、廖彩东，被上诉人诉讼代理人陈永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人缪根升、曾美清上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人诉讼请求。事实与理由：1.上诉人的儿子溺死位置就在被上诉人建造的黄龙翻板蓄水坝下的深潭，这些深潭在之前是没有的。2.被上诉人在深潭岸上没有设置警示标志和防护栏，根据侵权责任法第91条，被上诉人应承担赔偿责任。被上诉人全水利局辩称：1.事故发生在蓄水坝的下游可以确定，但具体的地点就目前来说很难确定。2.事发地段示有警示标志，其中一块已经被损毁了，还有立杆，周围有教育局和保险公司设立的警示牌。护栏出事地段是河滩地，从坝的边上走下去的，不是在护栏上掉下去的。上诉人认为适用侵权责任法第91条，但该规定的适用条件是短期性的，而本案被上诉人建设蓄水坝是长期性的。原审原告缪根升、曾美清向一审法院起诉请求：被告承担因缪某死亡的经济损失181820.55元，具体为：死亡赔偿金26500元/年×20年＝530000元、丧葬费26068.50元、精神损害抚慰金50000元，合计为606068.50×30％＝181820.55元。一审法院认定事实：原告缪根升、曾美清夫妇均在全务工，两夫妻上班时，其子缪某（2007年9月22日生）由原告缪根升姐姐照看。2016年8月5日（当时正放暑假），缪某在自己家里玩，原告也在家，下午2时许，原告缪根升准备外出务工时，发现缪某还在与同村另两个小孩缪房安（男，2008年10月3日生）、缪盛鹏（男，2010年6月19日生）在家附近玩，下午3时许，缪某从家里走出与缪房安、缪盛鹏结伴外出游玩，三个小孩从全金龙镇松山路口往黄龙大桥走，到全桃江河边黄龙翻板坝下游处玩耍，并脱去衣服鞋子下河玩水，后三个小孩均溺亡。当晚七时许，原告发现小孩还没有回家，遂与亲戚及村民一起寻找并报警。另查明，全南县公安局于次日即2016年8月6日拍摄的现场照片显示：三个小孩的衣服、鞋子均堆放在黄龙翻板坝下游河滩处，路边及河岸边有多块警示牌，在出事河段距离岸边５米处进行测量，水深约1.1米，深处超过1.4米。缪某出事时身高约1.2米。再查明，2009年9月8日，全南县政府下发《关于全黄龙翻板坝工程实施方案的批复》（全府字[2009]76号），同意被告全南县水利局根据全南县委、县政府《关于分解落实2009年县重点工程目标任务的实施意见》（全发[2009]7号）精神拟定的《全黄龙翻板坝工程实施方案》。之后，被告在多家媒体公开发布该工程施工招标公告。同年10月26日，被告作为发包方就该工程与作为承包方的江西金峰水利建筑工程有限公司签订《全黄龙翻板坝工程施工合同》。同年11月11日，被告作为发包人就该工程与作为监理人的赣州市水利水电工程建设监理站签订《水利工程建设监理合同书》。2010年2月3日，该工程竣工验收。一审法院认为，本案受害人缪某系不满十周岁的未成年人，原告缪根升、曾美清作为缪某的父母，是其法定监护人，且原告家居住在桃江河附近，在缪某放暑假期间，原告应加强对其进行监护，但事发当天缪某与同村小孩缪房安、缪盛鹏结伴外出游玩，直到晚七时许仍未回家，原告才发觉并寻找，致使其脱离监护后溺亡，属于明显监护失职，故本次事故系监护人未尽到监护职责造成的，其损失应由原告自行承担。被告全水利局依据法律规定及政策要求，在建设全黄龙翻板坝工程前根据政府文件制定实施方案，该实施方案已经政府研究同意，被告作为该工程的发包人，分别与有关单位签订相关合同，且该工程已经竣工验收，被告系依照法律规定和程序履行职责，主观上不存在过错。同时被告作为河道的主管机关，对其所属辖区范围内的河道实施管理和保护。虽然我国现行法律法规对河道两岸是否应当设置警示标识无强制性规定，但被告仍在本案出事地点河段设置了警示标识，其已尽到合理限度范围内的安全保障义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告认为缪某溺亡系因全黄龙翻板坝水流冲刷造成的深潭导致，并提供照片证明。一审法院认为现有照片等证据无法证明缪某溺亡的具体位置。根据一审法院在全南县公安局调取的现场照片显示，在出事地段水域距离岸边5米处进行测量，水深1.1米左右，深处超过1.4米。缪某在三个小孩中年龄最大，其身高约1.2米，在该水域三个不满十周岁的小孩均有可能溺亡。原告认为缪某溺亡系因全黄龙翻板坝水流冲刷造成的深潭所致，缺乏证据证实，不予采信。综上所述，原告要求被告承担因缪某死亡的经济损失的诉求不能成立，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出判决：驳回原告缪根升、曾美清的诉讼请求。案件受理费3936元，由原告缪根升、曾美清承担。二审期间，本院组织当事人双方到现场进行勘查，查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，1.关于溺亡地点。上诉人缪根升、曾美清主张除了黄龙翻板坝下的深潭外都是浅滩，因此缪某溺死在黄龙翻板坝下人为形成的深潭内。对于该事实，上诉人应提供证据证实。根据公安局于事发后次日拍摄的照片显示，案发水域距离岸边5米处，水深已达1.1米左右，最深处超过1.4米，该照片系公安机关依职权制作，本院予以采信。对此，上诉人应承担对其不利的后果。2.黄龙翻板坝系县政府的规划工程，该设施是国家正规水利设施，不具有娱乐性和观光性，并非通常意义上的公共场所、经营场所，更非道路或地下设施，故上诉人依据《中华人民共和国侵权责任法》九十一条规定要求被上诉人全水利局承担侵权责任亦不成立。3.被上诉人是案涉河道的管理单位，但判断其在本案中是否具有过错，应当以其是否履行法律规定的河道管理职责为依据，根据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等相关法律规定，被上诉人的法定职责主要是保障河道正常运行，即保障河道符合行洪、输水的要求，而并无采取安全防护措施保障公民在河道范围内游泳、玩水等活动安全的法定职责，无法律法规规定河道管理单位有对河道采取安全防范措施和设立警示标志防止他人在河道内遭受损害的法定义务。另外，事发河道对于未满十周岁的小孩而言，处处都是一种危险的存在，并无充分证据证实被上诉人修建大坝把无危险的河道变成危险的河道并导致了缪某的死亡。因此，被上诉人对缪某的死亡并无过错，不应承担赔偿责任。事发时缪某未满十周岁，系无民事行为能力人，认知和辨识能力有限，其对进入河道洗澡、游泳等活动的危险性没有一定的认知，上诉人作为法定监护人没有尽到监护职责，其疏于履行监护职责，是导致缪某死亡的原因。综上所述，上诉人缪根升、曾美清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3936元，由上诉人缪根升、曾美清负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 鸿审 判 员  胡小娥代理审判员  林 姗二〇一七年五月二十二日代理书记员  姚冰霞