湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)湘06民终932号上诉人（原审原告）：湖南天使互娱传媒有限公司，住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区青年中路鑫伦城1301号，统一社会信用代码：914306023206921309。法定代表人：彭庆洋，总经理。委托诉讼代理人：肖捷，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐双，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莫小康，1995年6月26日出生，汉族，户籍登记住址：湖南省邵阳县。上诉人湖南天使互娱传媒有限公司（简称“天使互娱公司”）因与被上诉人莫小康劳动争议纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7132号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月立案受理后依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。天使互娱公司上诉请求：1、请求撤销岳阳楼区人民法院(2019)湘0602民初7132号民事判决的第一、二项判决，并发回重审或依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人不向被上诉人承担补偿、赔偿和工资支付义务；2、请求判令一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:第一，原审判决基本事实认定不清。1、鑫伦城写字楼B座13楼1301号系上诉人唯一经营场所，不存在任何其他分部或分支机构。被上诉人称其2018年7月22进入建湘路366号中建岳阳中心3幢527-530室(以下简称“中建527-530室”)工作，但上诉人湖南天使互娱传媒有限公司自2017年12月18日起就一直在鑫伦城写字楼B座13楼1301经营，且该地为唯一经营场所，无其他任何分部，更不存在分部负责人。而原审判决第4项第10行认定:案外人杜士杰系上诉人位于建湘路366号中建岳阳中心3幢527-530室分部负责人。经查，上诉人并没有在中建527-530室设立分支机构，被上诉人也没有提交任何证据表明中建527-530室是上诉人的实际经营场地，而原判为了达到这一事实认定，在判决书第2页第12行篡改了上诉人(原审原告)的事实与理由，原表述为:“2018年7月22日，被告莫小康称其进入中建分部上班＂篡改后为:“2018年7月22日，被告莫小康进入天使互娱公司中建分部上班”。上诉人从未确认所谓的中建分部与上诉人系总分部关系，而原判始终在没有任何证据及事实依据的情况下认为中建527-530室就是上诉人的分部，甚至为了达到判决目的，在上诉人从未确认的情况下，在判决书第5页第20行提出:原、被告当庭确认被告莫小康在天使互娱公司分部用工事实。2、杜士杰非上诉人的分部负责人。如前所述，上诉人不存在分部，因此杜士杰更不可能是分部负责人。若假设杜士杰是上诉人的分部负责人，那么上诉人应当向杜士杰支付工资，且对其存在管理行为，在劳动上具有从属关系或人身隶属性关系。而被上诉人就杜士杰与上诉人的关系而言，没有提供任何证据。反而是上诉人提交了《天使互娱加盟合作协议书》及两份租赁台同，证明杜士杰系使用上诉人“天使互娱传媒”的品牌标识，独立经营互联网直播演绎事务，且加盟合作协议书第4条明确约定了:杜士杰自行招聘管理人员，加盟店自身的投资、人员工资等由杜士杰负责。且原判第4页16行确认被上诉人的工资系由杜士杰向其微信支付，与加盟合作协议书相互印证。而原判在第5页第7行认为上诉人未提供合作协议书履行方面的证据予以印证，否定了加盟合作协议书的真实性。据此，加盟合作协议书在原判中不予认可，被告又没有提出相关证据证明杜士杰与上诉人之间的关系，而原判却认定社士杰系上诉人“分部”负责人，无任何事实依据。3、就是否存在事实劳动关系及劳动关系的存续时间而言，被上诉人没有提供任何与事实劳动关系认定相关的考勤记录、工资发放记录，无法证明劳动关系的始与终，而仅提供了一张真实性、关联性无法确认的工作牌照片、微信聊天记录、上诉人法定代表人商业活动照片等材料。庭审中，因被上诉人无法提供工作牌原件，上诉人无法核对其真实性，明确对工作牌真实性提出异议，而原判在第3页第18行却指出原、被告对证据的真实性均予以认可。上诉人认为，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，事实劳动关系认定的要素包括:主体资格，从属关系、劳动性质，而根据全案证据，无法证明上诉人与被上诉人之间存在任何从属关系或人身隶属关系，甚至连被上诉人的工资发放都不计入上诉人的财务成本，因此无法认定被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系，更无法确认被上诉人在与上诉人无关的中建527-530室是否工作到2018年10月31日，是否存在10月份工资未发的情况。而在上述基本事实认定不清的情况下，原判在第5页第17行直接认定被上诉人自2018年7月22日工作至2018年10月31日，并据上述时间段计算并要求上诉人向被上诉人支付赔偿金、补偿金及工资无事实依据。第二，原审判决对举证责任分配有误，仲裁裁决仅能作为本案经过仲裁前置程序，仲裁裁决中所认定的事实在一审中未经举证质证不能直接作为案件事实，也不得将相关事实的举证责任倒置。其一，被上诉人主张上诉人在中建527-530室实际经营，应当由被上诉人承担举证责任。被上诉人在没有提交任何证据证明中建527-530室与上诉人相关的情况下，上诉人主动提出《天使互娱加盟合作协议书》与租赁合同以证明中建527-530室与上诉人无关。而原审法院却以上诉人未提交该合作协议书履行方面的证据予以印证，就确认中建527-530室实际由上诉人经营管理(判决书第5页第12行)。实际上，上诉人提交的两份《租赁合同》足以证明该合作协议书已正常履行，且租赁合同、合作协议书、杜士杰向被上诉人支付工资相互印证了中建527-530室与上诉人无关。其二，就事实劳动关系认定而言，劳动者应当就存在事实劳动关系承担举证责任。本案中，因双方不存在事实劳动关系，上诉人对被上诉人的工资发放记录既不知情也不由上诉人保存，同时被上诉人就其所主张的工资标准、工资发放情况，也没提交任何证据，而原判仅凭被上诉人陈述就认定被上诉人工作至2018年10月31日，且10月工资未发放，缺乏事实及法律依据。第三，原判决超出劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决的范围，经济赔偿金计算错误。原审审理过程中，被上诉人未提交考勤记录及工资发放记录，因此原审法院就被上诉人的工作及工资情况不应当知情。但是，原判在不知情的情况下，仅凭被上诉人陈述及推断，对经济赔偿金进行确认，所计算出的经济赔偿金高于劳动仲裁委的裁决，存在明显错误。被上诉人自称其于2018年7月22日在中建527-530室工作至2018年10月30日，若未签订书面劳动合同，则二倍工资差额也应当从8月22日计算至10月30日为4600元(2000元/月×2个月+2000元/月×9天)，而非原判所确定的6000元。综上所述，原判决认定基本事实不清，就事实劳动关系的认定存在严重错误，且相关金额计算错误同样反映出原判决缺乏事实及法律依据，请求贵院依法裁定撤销原判，发回重审，或查清事实后改判。被上诉人莫小康答辩认为一审处理正确，请求二审予以维持。上诉人天使互娱公司向一审提出诉讼请求：1、请求判决其与莫小康至今不存在劳动关系，不向莫小康承担支付和补偿义务；2、判令被告承担本案的诉讼费用。原审认定的事实，判决理由及结果：原告湖南天使互娱传媒有限公司工商登记成立于2014年12月6日，法定代表人彭庆洋，经营范围包括文化艺术活动交流及策划、电影和影视节目制作、企业营销策划、演出经纪代理、摄影服务、会议及展览服务、广播电视节目制作、文化娱乐经纪人等。原告天使互娱公司原注册登记住所地为湖南省岳阳市岳阳楼区中建岳阳中心3栋527-530室，后于2019年8月21日申请变更登记为湖南省岳阳市岳阳楼区青年中路鑫伦城1301号。公司主要人员为彭庆洋，职务为执行董事兼总经理，胡雯雯为监事。无公司分支机构。2018年7月22日，被告莫小康通过网络了解到湖南天使互娱传媒有限公司招聘主播运营人员的岗位信息后经天使互娱公司分部负责人杜士杰面试后选入位于湖南省岳阳市岳阳楼区的天使互娱公司分部从事主播运营工作，双方口头约定月工资2000元和提成等。原告天使互娱公司随后向被告莫小康配发了工作牌，并加入莫小康进入公司工作群。被告莫小康每月工资由天使互娱公司分部负责人杜士杰向其微信支付。2018年10月31日，莫小康以原告公司未发10月份工资及未为其交纳社保为由向天使互娱公司辞职并向岳阳市岳阳楼区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，仲裁委员会于2019年8月14日认定天使互娱公司支付莫小康工资2000元、经济补偿1000元、两倍工资差额4600元，并驳回莫小康要求双休日加班工资2206元、3个月全勤奖金600元、支付3个月社会保险费、工资提成748元的请求。原、被告双方为此发生争议，原告天使互娱公司收到该仲裁决后因不服该仲裁裁决，于2019年9月2日向一审法院起诉。另查明，位于湖南省岳阳市的天使互娱公司分部实际由原告天使互娱公司经营管理。一审法院认为、被告天使互娱公司虽提交了该公司与案外人杜士杰签订的《天使互娱加盟合作协议书》，主张杜士杰系原告公司授权在湖南省岳阳市经营互联网直播演绎，杜士杰系被告莫小康的接受用工方，但该公司并未提交该合作协议书履行方面的证据予以印证，且天使互娱公司工商登记信息明确显示该公司并无分支机构情形，故确认位于湖南省岳阳市的天使互娱公司分部实际由原告天使互娱公司经营管理。劳动关系自用工之日起即建立。被告莫小康通过网络获知天使互娱公司分部招聘信息并应聘在原告天使互娱公司分部从2018年7月22日起从事运营工作至2018年10月31日止，被告莫小康虽与天使互娱公司未签订书面的《劳动合同书》，但其工作管理及工资发放均由原告天使互娱公司负责，本案劳动关系的用工主体实际为原告天使互娱公司，且原、被告当庭确认被告莫小康确在被告天使互娱公司分部用工事实，考虑到天使互娱公司分部实际由原告公司经营管理的情形，一审确认被告莫小康与原告天使互娱公司之间形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条明确规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告天使互娱公司在用工期间实际未与被告莫小康签订书面的劳动合同，在接受莫小康的用工，并向其发放工资后，就解除双方劳动关系双方并未就劳动合同事宜达成一致，被告莫小康自行辞职解除双方之间的劳动关系，于法不符，应当按照被告莫小康的月平均工资的二倍向被告莫小康支付赔偿金6000元(2000元/月×3)，并向被告支付该公司拖欠的2018年10月份工资2000元。因原告天使互娱公司未为被告莫小康依法缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款的规定，被告莫小康在原告公司工作不满六个月，故天使互娱公司应向被告莫小康支付半个月工资的经济补偿1000元(2000元/月×0.5个月)。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项、第四十六条第ー项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第二条之规定，判决如下:一、驳回原告湖南天使互娱传媒公司的诉讼请求。二、由原告湖南天使互娱传媒有限公司自本判决生效之日起十日内向被告莫小康支付赔偿金6000元、经济补偿1000元及该公司拖欠的2018年10月份工资2000元，合计9000元。本案为劳动争议案件，案件受理费10元，由原告湖南天使互娱传媒有限公司负担。本院二审查明如下事实：1、天使互娱公司自2014年12月6日至2017年12月在本市建湘路366号中建岳阳中心3幢527-530房开展业务。2、2017年12月18日起天使互娱公司搬至鑫伦城写字楼B座13楼1301号经营，有出租方冯诚与承租方天使互娱公司的租赁合同为证。3、2018年1月18日天使互娱公司（甲方）与杜士杰（乙方）签订《天使互娱加盟合作协议书》，约定：“乙方须按甲方规定的统一标准装修和使用商标、标识及经营技术”。“乙方负责的工作，自行开展合作范围内的加盟项目，自行招聘管理人员，在指定区域自行投资开展业务活动，加盟店自身的投资、人员工资、店租、税金由乙方负责，不列入甲方结算范围。”加盟协议还对培训、监督利润分成等进行了详细约定。4、2018年1月31日，杜士杰妻子廖倩倩与朱立春签订租赁合同，由杜士杰承租本市建湘路366号中建岳阳中心3幛527-530房，即天使互娱公司原来承租的房屋，开展加盟协议约定的相关业务。5、2020年3月5日下午，本院对杜士杰进行了调查取证，杜士杰陈述，莫小康是他从网上招聘，由他安排工作，由他支付报酬，并提供了向莫小康发放工资的微信截图。此证人证言经双方当事人质证，已记入笔录。6、莫小康没有提供天使互娱公司对其发放工资的直接证据，其陈述天使互娱公司把工资发给杜士杰，再由杜士杰向他微信转账。杜士杰陈述，按加盟协议天使互娱公司应支付收益给杜士杰，杜再从收益中拿出部分支付员工工资。7、莫小康自认其微信号曾用名为阿哲。其余事实与一审查明的一致，予以确认。本院认为，本案争执的焦点是天使互娱公司与莫小康之间到底存不存在劳动关系，莫小康应不应该获得赔偿金和经济补偿金。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单体招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规法定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从此可以看出，隶属性是劳动关系最重要的特征。就本案而言，1、上诉人天使互娱公司在与杜士杰的加盟协议中，明确规定员工招聘由杜士杰负责，杜士杰证言中明确陈述，莫小康是自己招聘来的，莫小康没有提供其系由天使互娱招聘的任何依据。2、根据加盟协议及杜士杰的妻子与业主朱立春签订的租赁协议、天使互娱公司注册判断，天使互娱公司没有下属机构，杜士杰不是天使互娱公司的员工，莫小康当然也不是天使互娱公司的员工。3、莫小康认为，其工资是天使互娱公司发给杜士杰后，由杜士杰微信转账给他；而杜士杰作证认为，根据加盟协议，天使互娱公司将利益分成发给他，他再从中拿出一部分给莫小康等发放工资，并有微信转账记录。本院判断，杜士杰的证言真实可信。4、根据加盟协议，杜士杰可以使用天使互娱的商标、标识等，莫小康的工作证由天使互娱发放，在情理之中，符合加盟协议的约定。仅以工作证、出入证为据，不足以认定劳动关系的成立。同理，因为天使互娱公司与杜士杰是加盟关系，双方在业务上联系密切，莫小康加入天使互娱公司微信群符合情理，也符合加盟协议的约定：甲方提供业务指导、培训、扶持等。综上所述，原审在认定事实和实体处理上均有不当，应予纠正；上诉人天使互娱公司上诉理由成立，应予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7132号民事判决。二、确认上诉人湖南天使互娱传媒有限公司与被上诉人莫小康之间不存在劳动关系，湖南天使互娱传媒有限公司不向莫小康承担支付和补偿义务。一审案件受理费维持不变，二审案件受理费免收。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  曹 维审判员  王欣辉二〇二〇年三月十六日书记员  方晶晶