福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终36号 原公诉机关福建省永安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）江平，男，1970年2月22日出生于福建省清流县，汉族，大专文化，原永安市新农村建设服务中心干事，住所地福建省永安市，户籍地福建省三明市三元区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月27日被永安市公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 辩护人王秋生，福建众强律师事务所律师。 福建省永安市人民法院审理永安市人民检察院指控原审被告人江平犯诈骗罪一案，于2019年11月28日作出（2019）闽0481刑初532号刑事判决。原审被告人江平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2011年期间，被告人江平在负责利达公司位于永安市大坂泥子坑地块的土地征迁工作过程中，向该公司负责人林某1谎称有一笔青苗补偿款人民币23万元急需补偿给农户，要求被害人林某1将款项转账其个人账户。2011年7月1日，被害人林某1通过其名下银行账户转账人民币23万元至被告人江平名下的银行账户。被告人江平收到上述款项后，即将该款项非法占为己有，用于归还个人债务。 原判认定上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：被害人林某1的陈述；证人林某2、周某心、钟某、林某3的证言；银行账户交易记录，情况说明，记账凭单、发票、竣工交付验收记录等材料，借条，人员基本信息、违法犯罪经历查询情况表，到案经过，关于给予江平开除公职、开除党籍处分的决定等书证；被告人江平的供述和辩解。 （二）被告人江平在负责利达公司位于永安市大坂泥子坑地块的土地征迁等工作过程中，得知该公司向永安市贡川水东工业园区支付的代垫资金在进行征地补偿后还剩余款项人民币43360元，遂预谋向贡川镇政府骗领该款项。之后，被告人江平私刻了利达公司公章，并使用上述公章伪造了授权委托书、承诺书等材料，以利达公司的名义向永安市政府申领上述款项。2017年1月13日，永安市贡川水东工业园区转账支付人民币43360元至被告人江平指定的银行账户。被告人江平收到上述款项后，即将该款项非法占为己有，用于个人日常花销。 综上，被告人江平共计诈骗二起，合计人民币273,360元。案发后，被告人江平于2019年8月27日被永安市公安局传唤到案；向永安市监察委员会退出的赃款人民币43,360元，未随案移送。 原判认定上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：被害人林某1的证言；证人王某、张某、陈某的证言；三明市利达铸造有限公司机械加工项目投资合同、征地补偿协议、收款收据、转账凭证以及费用支出明细等、承诺书、授权委托书、债权转让通知书、中共永安市第十四届委员会会议纪要、银行账户交易明细、入账汇款业务凭单、中共永安市委员会文件、个人简历等书证；被告人江平的供述。 原判认为，被告人江平以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物人民币273360元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人江平归案后能如实供述部分犯罪事实，退赔部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，原审判决：一、被告人江平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、追缴的赃款人民币43360元，由永安市监察委员会发还被害人林某1；继续追缴被告人江平违法所得人民币23万元，发还被害人林某1。 上诉人江平上诉的主要理由：原判认定的第一起23万元不是青苗补偿款，而是林某1与部队谈好的光缆防护费用，该款其因资金周转先借用，后用于光缆防护已支付给部队，原判认定其诈骗林某1该笔23万元错误，请求二审依法改判。 上诉人江平的辩护人的主要辩护意见：林某1于2011年6月22日已经知道征地补偿款为1526640元，之前已经支付150万元，不可能再多支付23万元；其他157万元均是从利达公司转账至水东工业园对公转账，林某1将另外23万元对私转账不符合常理，也印证了江平辩解的该23万元系预借款的性质；林某1陈述30万元是青苗补偿款，且要着急补偿给农民，却在同一天将7万元转至工业园，23万元转给江平，不符合常理；如果该23万元没有用于防护工程，也没有用于青苗款，林某1应当早就向江平要求返还了；煌盛公司的施工范围并未包含林某1公司的光缆防护工程，且煌盛公司无偿为利达公司施工没有依据，也不符合常理；2013年7月19日项目用地转让授权委托书证明江平与林某1系合作关系，并且说明了收取林某123万元的合法性；江平曾于2014、2015年找到林某1家，明确提出地块转让问题及江平投资款回收问题，说明江平并未诈骗23万元。综上，案涉23万元性质存疑，根据疑罪从无原则，请求二审依法对该23万元不认定为诈骗款。 经审理查明，原判认定原审被告人江平犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人江平及其辩护人所提江平诈骗林某123万元青苗补偿款错误，以及案涉23万元性质存疑，不应当认定为诈骗款的综合诉辩意见。经查，1.被害人林某1陈述，2011年7月1日其按江平要求将23万元转至江平个人银行账户用于赔付农民青苗补偿款，该陈述中林某1按照江平要求转款的内容与永安市大坂泥子坑地块土地征迁工作由江平负责，江平受利达公司委托负责该项工作的事实相符，转款23万元的事实还有银行转账记录、原审被告人江平的供述等证据证实。2.证人永安市长线分局贡川站站长林某3证言、永安市人民政府出具的《情况说明》、记账凭单、发票、竣工交付验收记录等材料证实，利达公司大坂泥子坑地块虽有光缆，但系由相邻地块的施工方煌盛公司而非利达公司或者部队进行维护，相关费用104959.5元由贡川水东工业园而非利达公司支付，江平辩解的该23万元系利达公司涉及的光缆防护费用已支付给部队，以及在侦查阶段辩称的2011年8、9月，其将钱给部队的人后，部队就开始做光缆防护与上述在案证据均相矛盾。3.江平的上述辩解没有证据支持，在案没有部队在该区域进行光缆维护的证据，也没有部队人员收取23万元的任何凭据，江平辩称的其应一名不认识的部队营长的电话要求，在国道边将现金23万元交给不认识的两个部队的人，其不知道部队营长叫什么，也与常理不符。4.江平辩称的其于2011年8月份找林某1借了8万元、周某心借了8万元、林某2借了5万元后交给部队，与被害人林某1的陈述“江平没有找其借款过”、证人周某心的证言“江平2011年没有向他借款过”相矛盾，也得不到林某2的证言“江平一共找其找四次钱，第一次2007、2008年左右借三万，第二次2008、2009年左右去清流做矿借三万，第三次借4万借款时间忘记，第四次2014年左右江平女儿上大学借1万”的印证。5.江平在侦查阶段第一次供述这笔钱是拿来做光缆维护费用的，林某1懂得这回事，因为林某1已经跟部队的交涉过了；第二次供述23万元光缆维护费是林某1和二炮的一个营长谈好的，只有其和林某1懂得23万元是光缆维护费；第三次供述一个二炮的营长和其联系，叫其将钱拿到指定的地方，部队维护利达公司泥子坑地块地下光缆的事情只有其知道，别人不知道。上述供述本身存在前后不一矛盾之处。6.根据《投资合同》约定，2011年5月23日合同签订后7天内，利达公司预缴项目用地款200万元，交付项目用地时缴清其余用地款，在征地工作尚未结束项目用地尚未交付款项尚未结算的情形下，林某1应江平要求在200万元预缴款额内再支付23万元能够作出合理解释。7.根据林某1陈述，因江平说该23万元要先赔偿给农户，比较急，由江平直接补偿更快，江平作为项目征地负责人，林某1应江平要求将该23万元直接转入江平账户并不违背常理。8.至于辩护人所提煌盛公司的施工范围并未包含林某1公司的光缆防护工程，且煌盛公司无偿为利达公司施工没有依据，也不符合常理的意见，根据贡川镇政府出具的情况说明，大坂村硫化机项目区域内光缆防护工程虽由煌盛公司一并施工，费用由贡川水东工业园支付。9.2013年7月19日林某1授权委托江平转让项目用地，与林某1与江平之间是否是合作关系，以及江平是否诈骗林某123万元并无直接关系，至于辩护人所提的江平曾于2014、2015年找到林某1家，明确提出地块转让问题及江平投资款回收问题，也与江平是否诈骗涉案23万元无直接关联，并能从林某1于2014、2015年期间并不知道2011年转给江平的涉案23万元款项的实际用途，以及江平于2017年能够冒充利达公司骗领43360元结余款作出合理解释。10.江平在审查起诉阶段辩称23万元是先找林某1借用，后续利达公司光缆维护费用由其筹措，江平无法提供利达公司为维护光缆花费23万元的任何证据，江平同样构成诈骗罪。综上，江平收到林某123万元后，既未用于青苗补偿等征地拆迁费用，江平辩称的用于光缆维护也没有证据支持，还与在案的证据相矛盾，足以认定江平非法占有了该23万元，其行为符合诈骗罪以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相骗取他人财物的要件特征，已构成诈骗罪。江平的辩解及辩护人的意见没有事实依据和证据支持，也与在案查明的事实相矛盾。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人江平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款人民币273,360元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。江平案发后，退赔部分赃款，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员张文弟 二〇二〇年三月三日 书记员 邓       琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。