山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁03民终4580号 上诉人（原审原告）：王敏生，男，1985年4月7日出生，汉族，淄博市体育运动学校教师，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：刘永顺，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于桂霞，女，1969年5月3日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）：刘智昊，男，1993年10月1日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。 被上诉人（原审被告）：刘保珍，男，1945年11月27日出生，汉族，住山东省青州市。 被上诉人（原审被告）：闫相臻，女，1944年8月5日出生，汉族，住山东省青州市。 上诉人王敏生因与被上诉人于桂霞、刘智昊、刘保珍、闫相臻民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王敏生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案正确案由应为被继承人债务清偿纠纷，一审法院以民间借贷纠纷立案并审理，是对法律关系的定性错误，并必然导致一审认定事实和适用法律错误。1.本案上诉人与任何一个被上诉人以及死者刘某2之间，无任何民间借贷关系，一审以民间借贷纠纷案由立案，是对法律关系的定性错误。2.四被上诉人与死者刘某2之间存在继承与被继承关系，本案的正确案由和法律关系定性应该是被继承人债务清偿纠纷，死者刘某2与于桂霞系夫妻关系，与刘智昊为父子关系，刘保珍、闫相臻与刘某2分别是父子、母子关系。刘某2生前利用中国银行职员便利，盗用以上诉人名义申请的中国银行信用卡，以消费分期方式透支消费10万元未还，该债务在刘某2去世后被无辜转嫁到上诉人身上。因此本案案由应为被继承人债务清偿纠纷，一审开庭时，上诉人代理人就当场指出一审法院的定性错误，要求按被继承人债务清偿纠纷案由进行审理，一审法院记录在卷，但仍按错误案由审理，直接导致认定事实和适用法律错误的裁判结果；二、一审认定事实错误与法律适用不当。1、上诉人提交的包括信用卡申请表和信用卡电子账单打印件等证据，系合法有效的电子数据证据形式，用于打印的纸张是其有形的呈现载体或介质，被上诉人对其真实性无任何异议，一审法院却认定不符合证据的形式要件是错误的。2011年2月10日，由刘某2代笔填写并帮上诉人编造高达10.2万的年收入（现实际月收入仅4000余元）的《中银白金信用卡申请表》，并填写刘某2作为联系人，并填写其办公电话0533-71××××6和手机号186××××4699，后刘某2告诉上诉人未下卡，上诉人也从未见过该信用卡。刘某2去世后，上诉人才获悉实际刘某2一直使用该卡至去世。在下卡前，刘某2利用职务之便，用其办公电话将银行卡账单收件地址和联系电话全部修改成自己的。该关键证据在中国银行淄博分行即可调取，上诉人因客观原因无法调取，曾通过EMS快递《《调取证据申请书》》申请一审法院调取，但被置之不理，上诉人现申请二审法院依法调取。上诉人提交的中银万事达白金卡精英版中国银行电子账单，是通过中国银行客服电话索取，并以专用电子邮箱的形式发给上诉人，上诉人又转发给代理律师打印，其中没有任何的编辑。中国银行的英文名称为BankofChina，缩写为BOC，bank-of-china.com是其电子邮箱专用域名，这是稍有英文常识的普通人即可看出的。这属于民事证据的电子数据类别，将电子账单用纸张打印出来，纸张只是作为该电子数据的有形载体或介质，并不改变其电子数据的证据性质。该账单打印件，完全能够体现原始邮件的发件人、收件人、发件时间及主题（转发：中国银行银行卡电子账单）。特别是在账单首页上，更载有“255000中国山东省淄博市临淄区闻韶路41号中国银行刘某2转王敏生王敏生先生”及温馨提示、卡号、最晚还款日等黑粗字体文字，以及中国银行的LOGO及广告图片等信息。在账单内页还载明了详细的账户信息、交易明细、积分信息等信用卡信息。该证据来源完全合法，有其完整性和客观真实性，特别是首页的收件地址部分，完全体现刘某2生前工作的中国银行地址和刘某2转王敏生等信息，完全能够证明刘某2生前持有上诉人信用卡并进行透支消费的事实，与本案待证事实有直接关联性。中国银行银行卡电子账单，完全体现民事证据的真实性、关联性、合法性，不存在不符合证据形式要件之说。为了辅助案件承办人看懂账单、方便办案，上诉人的代理人耗费大量心血，将分散在26份电子账单中的消费分期数据，客观真实地汇总到8份表格中，与电子账单相辅相成，能够比较直观地判断和分析，这也是诉讼可视化的技术处理手段。一审法院片面否认上述证据，是严重的认定事实错误；2、死者刘某2生前非常喜爱体育运动，而且喜欢喝酒交友，并因此与从事体育职业、与之年龄相差16岁的上诉人相识，并成为生前好友。在刘某2去世前，经常与包括上诉人在内的众多朋友在一起喝酒玩耍，作为被上诉人的于桂霞也经常参与活动，并且每年春节上诉人基本都去其坐落于临淄区相府世家2号楼3单元202号的家中拜年，任何一个朋友都不知道于桂霞与刘某2离婚之事。上诉人提交的系列证据，足以证实被上诉人（原审被告）于桂霞与死者刘某2名义上已离婚，实际仍同居生活在一起，是假离婚的事实，包括但不限于坐落于临淄区相府世家2号楼3单元202号的楼房、临淄区西王生活区楼房均可认定为刘某2遗产。来源于临淄公安分局闻韶派出所的户籍证明，证实刘某2与于桂霞户籍均在临淄区，为夫妻关系，刘某2于2018年5月1日死亡，直到2018年11月16日才注销户口。来源于临淄区不动产登记中心，被上诉人（原审被告）于桂霞为办理西王生活区房产过户手续自行提交的离婚协议书、居民死亡医学证明、死亡殡葬证、不动产协议书，显示虽然二人已于2012年2月13日协议离婚，但一直未办理房产过户，而且被上诉人在刘某2去世时仍以家属身份签名并留取了自己的手机号156××××7799。来源于腾讯刘某2QQ空间的《儿子的成长轨迹》相册照片、于桂霞与刘某2在刘智昊就读的中国刑警学院门前合影、在刘某2老家院内合影，来源于美篇APP的2017年2至3月刘某2在发表的《为你等候，献给家人的情人节》、《爱美，就到欧都衣舍来》等文章，均能证实2014年10月16日于桂霞、刘智昊与刘某2拍了全家福、10月19日服装店开业庆典，于桂霞站在店门前拍照，上诉人在服装店开业时还到场祝贺并有照片为证，于桂霞与刘某2一起回老家过年，二人关系融洽，无任何离婚迹象。来源于临淄区不动产登记中心的产权产籍档案证明、商品房买卖合同证、来源于微信朋友圈的刘某22018年2月至3月发表的图文截图、刘某2生前在微信朋友圈发布的文章等证据证实，2010年12月18日以于桂霞名义全款购买坐落于临淄区相府世家2号楼3单元202号住宅楼，但离婚协议未对该该房产分割，刘某2生前在朋友圈发表文章的地点也在该处，刘某2发在朋友圈的花卉也是上诉人在其相府世家住宅见过的。两人一直生活在一起（假离婚），该房产为被上诉人（原审被告）于桂霞与刘某2的共同财产，其中一半为刘某2遗产；三、一审法院依据于桂霞提交的欲证明相府世家房产归其个人所有的所谓刘某2生前书写的离婚申请书以及证人证言等证据综合认定上诉人无异议是错误的。上诉人从未认可离婚申请书的真实性，而且该协议书草稿形成于双方办理协议离婚前，对于财产分割的协议，应当以来源于婚姻登记机关的《离婚协议书》为准，而《离婚协议书》未对该房产进行任何分割。被上诉人申请出庭作证的证人，均与其有直接亲属关系，证明力极弱不应予以采信，而且从大连带着5万元现金走上千里路回来还款，也是极其有悖生活常理的。于桂霞声称对刘某2使用上诉人名下中国银行信用卡不知情，但其提供的与上诉人的电话通话录音，却恰恰能够反证其对刘某2使用上诉人信用卡是完全知情的，而且刘某2套现信用卡的费用也用于共同生活。一审认定事实错误，必然导致适用法律错误。因本案系被继承人债务清偿纠纷，一审法院应当适用继承法来加以裁判，但仍按错误的民间借贷纠纷审理，判决驳回上诉人的诉讼请求不当；四、一审判决程序违法。1.一审未依法查询刘某2名下财产，因该案涉及遗产继承的特殊性和上诉人及代理人自行取证的客观困难，上诉人在立案时向法庭提交的《诉讼财产保全申请书》中，依法申请冻结被上诉人名下银行存款12万元或查封被上诉人及刘某2名下不动产、机动车、住房公积金、中国银行企业年金、养老保险个人账户、有价证券（股票、基金、企业债券、山东临淄农村商业银行股份有限公司股票）或其他等值财产。一审不主动查询刘某2名下任何遗产，并导致被上诉人借此编造虚假债务，造成刘某2已无遗产可供继承的假象，抵消上诉人自行调查的刘某2养老金个人账户余额，确实系赖账不还。2.一审拒不调取涉及中国银行信用卡申请和消费账单收件地址及联系电话等的本案关键证据，并片面作出不能证实与本案具有关联性等错误判断。2019年9月5日，上诉人委托律师通过EMS（邮件号码：1089188547329）向一审法院提交《调取证据申请书》，申请调取因客观原因上诉人无法自行调取包括2011年2月中银白金信用卡申请表、刘某2通过电话修改中银白金信用卡账单收件地址及联系电话的修改信息，包括修改时间、修改方式、用于申请修改信息时的联系电话、修改后的账单地址和联系电话，及客服对申请人的电话录音，以及2018年5月22日王敏生通过中行客服电话挂失信用卡、补办信用卡、修改联系电话的电话录音等本案关键证据。通过查询，一审法院已于9月9日签收，而且距9月19日开庭还有10天的时间，有充分的时间予以调取却不作为，并导致片面作出上诉人提交的证据间没有关联性的错误判断。因于桂霞和刘智昊及刘保珍、闫相臻之间有直接利益冲突，李娟无权同时作为刘保珍、闫相臻的代理人进行代理。2019年7月18日上午，上诉人代理律师去青州市公安局高柳派出所查询刘保珍、闫相臻的户籍信息，并到南段村顺访了解死者遗产继承情况（全程录音）。在交谈中了解到，他们不知道儿子的真正死因，老人坦言曾在住房公积金继承等手续上签字但未继承儿子任何遗产，特别提到用于领取每月460元抚恤金的银行卡于桂霞拿着不给老人，2018年8月30日老人一气之下跑到临淄工商银行挂失并补卡。虽然上诉人已经准备好了追加被告申请书，但不想起诉两位老人。第一次开庭时，于桂霞、刘智昊却提供公证书欲证明老人继承了9000多元的住房公积金，并要求追加老人为共同被告，上诉人因此当场决定提交早已准备好的追加被告申请书。由此可见，前二被上诉人与后二被上诉人之间有直接利益冲突。第二次开庭时，李娟作为前二被上诉人的代理人，再担任后二被上诉人的代理人，是违反《民事诉讼法》、《律师法》及律师职业道德和执业纪律的，上诉人的代理人在第二次开庭时，多次就李娟担任后二被上诉人身份向法庭提出异议，但一审法院置之不理。综上所述，一审法院对本案定性错误认定事实和适用法律错误，一审判程序违法。 王敏生向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还刘某2生前欠款100000元；2.依法判令被告自2018年5月1日起至债务清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%（年息7.125%）标准支付欠款利息（至起诉日436天共计8511元）。 一审法院认定事实：原告为证实自己的主张，提交了下列证据。1.死亡注销证明和户籍证明原件各1份，拟证明本案被告均为适格被告；2.《产权、产籍档案证明》1份、《死亡医学证明（推断）书》复印件2份、《死亡殡葬证》复印件1份、《离婚协议书》复印件1份，拟证实刘某2去世的事实；3.《个人账户一次性支付审批表》原件1份，拟证明第二被告刘智昊领取刘某2养老保险个人账户余额等共计162817.69元；4.《离婚登记审查处理表》、《离婚协议书》复印件各1份，拟证明2012年2月13日第一被告与刘某2确实办理过离婚登记，但是只承担债务未分得任何财产；5.《个体户信息》、《经营者信息》、《个体工商户设立登记申请表》各1份；6.照片打印件3份；7.刘某2的朋友圈截图两份。上述三份证据拟证实第一被告与刘某2系假离婚；8.《产权、产籍档案证明》1份、《商品房买卖合同》复印件1份，拟证明2010年12月18日，第一被告与刘某2离婚前，曾以第一被告名义全款购买临淄区相府世家2号楼3单元202号住宅楼一套；9.《中银白金信用卡申请表》照片打印件1份，拟证明2011年2月10日，刘某2代原告申请中银白金信用卡一张，但刘某2一直使用该卡至去世；10.中国银行银行卡电子账单打印件26份、消费欠款明细及原告代还欠款汇总表格8份，拟证明原告在获知刘某2生前一直使用自己名义的信用卡，后由原告归还欠款的事实；11.原告代理人与第三、四被告的谈话录音光盘及书面材料一份，拟证实第三、四被告除了每月领取460元的社保发放的抚恤金以外，未继承刘某2的任何遗产，不应当对刘某2生前的债务承担法律责任。被告对原告提供的证据的真实性无异议，但认为并不能证明原告主张的证明内容。被告为证实自己的主张，提供如下证据。1.离婚协议书一份、房屋所有权证书一份、商品房买卖合同一份、刘某2书写的离婚申请书一份，拟证明第一被告与刘某22012年2月13日已经离婚，双方明确约定婚后的相关共同财产归女方所有，位于临淄区相府世家2-3-202室的房产是第一被告个人单独购买，并在房权证中注明单独所有，并非与刘某2的共同财产；2.公证书一份，拟证实由刘某2的父亲全部继承了公积金；3.遗产说明一份，证明第三、四被告要求对继承的遗产全部委托其孙子偿还刘某2生前的欠款；4.商品房买卖合同一份，拟证实买房的时候确实借了钱；5.录音材料一份，拟证实原告对信用卡知情；6.银行流水两份，拟证明在刘智昊买房期间，刘某2借钱为其支付购房款，确实发生了借贷的事实；7.证人于某、刘某1的证言，拟证实刘某2的遗产均归还了债务。原告对被告提供的证据3有异议，认为不是本人的真实意思，对其他证据的真实性无异议，但认为并不能证实被告的主张。对原告提供的1、2、3、4、8号证据及被告提供的1、2号证据，经审查及庭审质证，证据效力予以确认。因其他证据均不能证实当事人主张的证明内容，也不能证实与本案具有关联性，依法不予采信。一审法院认为，原告虽主张四被告应偿还刘某2欠原告的款项，但其提供的《中银白金信用卡申请表》照片打印件、中国银行银行卡电子账单打印件等证据均不符合证据的形式要件，且并不能证明其与刘某2之间存在借贷关系，故对原告的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告王敏生的诉讼请求。案件受理费1235元，由原告王敏生负担。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于一审案由定性是否正确，上诉人一审中主张本案是因刘猛彬生前中国银行信用卡产生的债务纠纷问题，并非民间借贷关系，根据上诉人向一审起诉请求及理由，本案案由应为被继承人债务清偿纠纷，一审判决认定民间借贷纠纷不当，本院予以纠正。关于本案上诉人主张的被上诉人应当承担民事责任是否应当予以支持的问题，被上诉人是否承担民事责任的前提和基础是上诉人与刘猛彬生前是否存在债权债务关系，然后才存在被上诉人是否存在继承刘猛彬遗产，进而在继承遗产范围内承担相关民事责任。上诉人一审提交《中银白金信用卡申请表》的照片打印件、中国银行银行卡电子账单打印件等证据，不足以证实涉案中国银行信用卡由刘猛彬生前持有并使用，上诉人亦无充分证据证实中国银行银行卡电子账单所载明费用为刘猛彬生前消费产生。关于一审程序是否违法的问题，因该信用卡为上诉人本人名下，上诉人申请调取涉案中国银行信用卡申请和消费账单收件地址及联系电话等事项，其可自行向相关银行索取，不属人民法院以职权调查范围，且该证据已不能必然证实上诉人与刘某2生前之间存在债务关系，因此上诉人主张一审法院程序违法不成立。 综上所述，王敏生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300.00元，由上诉人王敏生负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭东辉 审判员  胡晓梅 审判员  马士军 二〇二〇年三月十九日 书记员  李慧姣