安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖0521民初361号 原告：钟涛，男，1974年5月26日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：顾春雷，安徽夏商周律师事务所律师。 被告：周小红，女，1975年12月14日出生，汉族，个体经营户，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：王昕，安徽鉴知律师事务所律师。 被告：姜招祥，男，1973年11月17日出生，汉族，个体经营户，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：许进，安徽鉴知律师事务所律师。 原告钟涛与被告周小红、姜招祥追偿权纠纷一案，本院于2014年10月28日受理后，于2015年7月1日作出（2014）当民一初字第00851号民事判决，被告周小红、姜招祥不服提起上诉，安徽省马鞍山市中级人民法院于2015年11月27日作出（2015）马三终字第00200号民事裁定，发回本院重审。本院于2016年1月18日重新立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟涛的委托诉讼代理人顾春雷、被告周小红及其委托诉讼代理人王昕、被告姜招祥的委托诉讼代理人许进均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟涛向本院提出诉讼请求：请求判令周小红、姜招祥各给付716666元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年3月5日，其与周小红、姜招祥协商确定共同借款200万元给曹晓红用于生意周转，该笔款项由钟涛筹集，其与周小红、姜招祥共同偿还筹集的资金。后三人以钟涛名义向汪群借款195万元，并约定借款月利率3分，后将200万元出借给曹晓红，曹晓红归还了部分利息，未归还本金。为减少损失，其于2014年10月与汪群达成协议由其支付汪群215万元，双方就此结清借款本息。其现已支付汪群215万元，根据约定，该款应由三人共同承担，但周小红、姜招祥却拒绝承担，故诉请判令所求。 周小红辩称：1.本案是一起虚假诉讼，钟涛用于主张诉请的关键证据即向汪群归还215万元的借款事实是虚构的。还款的银行明细表明，钟涛使用自己的钱汇入汪群的账户，通过跟汪群来回倒账的方式虚构了215万元的还款。2.本案钟涛不享有追偿权，从原、被告之间的法律关系来看，钟涛是执行合伙人，在执行合伙事务的过程中，存在明显过错，采用月息3分的标准对外举债，事前没有取得周小红、姜招祥的同意，钟涛在向周小红、姜招祥追偿前，亦没有通过诉讼途径向曹晓红主张权利，故钟涛有无损失处于不确定的状态，无权向周小红、姜招祥进行追偿。3.周小红、姜招祥虽然在协议书上签字，但系事后被胁迫签署，实际上周小红、姜招祥在案涉借款中仅是中介人的角色，此后，也积极为钟涛向曹晓红索要了部分借款。4.200万元原借款是1天1万元的利息，借款的期限是5天，当时实际上是出借195万元，扣了5万元利息，按照合伙利益共享原则，钟涛理应将该5万元与周小红、姜招祥共同分享，但实际上并没有。5.在原审诉讼中，根据杨天华和汪群的录音记录表明，案涉借款曹晓红已经全部还给了钟涛，而本次诉讼是钟涛虚构的诉讼或与己无关的诉讼。如果钟涛陈述的是事实，在向曹晓红出借的195万元中确实有损失的存在，我方会按合伙协议承担责任。而录音资料显示，汪群认可该195万元借款实际上是钟涛本人的，而钟涛之所以以汪群的名义出借该195万元，是为了制造一个3分的利息，以便向周小红、姜招祥索要借款。 姜招祥辩称：同周小红的前三点辩称意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:一、钟涛提交的证据：1.2012年3月5日的协议，周小红、姜招祥对其真实性无异议，但对其合法性持有异议，认为该协议是受胁迫而签订的，协议签订的时间迟于落款时间2012年3月5日，协议没有约定筹集资金的方式、利息标准等具体事宜，协议虽签订但并未实际履行。周小红、姜招祥对协议的真实性无异议，由协议的内容可知协议约定借款用途、借款金额等相关事项，同时约定了“未尽事项，协商解决”，庭审中周小红认可出借给曹晓红的200万元，实际借款金额为195万元，当时扣除了5万元利息，同时认可曹晓红通过其归还了部分借款，说明该协议得到了实际履行。周小红、姜招祥虽对该协议的合法性持有异议，但既未提交相应的证据予以佐证，亦未在法定期限内行使撤销权，故对其抗辩不予采信，该协议与待证事实具有关联性，故对该协议予以认定。2.钟涛于2012年3月5日出具给汪群的借条，周小红、姜招祥对借条的真实性有异议，认为借款约定了利息，但未约定还款期限、借款用途，所约定的利息违反国家法律强制性规定。周小红、姜招祥认为钟涛提交的农业银行历史明细、银行查询条、马鞍山市宏润小额贷款股份有限公司出具的证明与本案不具有关联性，不能达到钟涛的证明目的。上述证据与待证事实具有关联性，且能够相互印证，能够形成完整的证据链，故本院予以认定。3.2014年3月钟涛在汪群办公室与周小红的录音资料，周小红、姜招祥对其真实性未提出异议，但认为不能达到钟涛的证明目的，该证据与待证事实具有关联性，本院对其真实性、关联性予以认定。4.曹晓红出具的借条及借款合同、中国农业银行股份有限公司银行卡取款凭证，周小红、姜招祥认为借条、借款合同的真实性无法确认，该借款未约定借款利息，与钟涛出具给汪群的月息3分的借条相矛盾，因为钟涛出借款项给曹晓红是以牟利为目的。庭审中，周小红认可200万元借款实际出借给曹晓红的金额为195万元，在借款时扣除了5万元利息，该陈述能够佐证借款的真实性及借款利息的约定，且能够与银行卡取款凭证相印证，故本院对该组证据予以认定。5.2014年10月24日钟涛与汪群签订的协议、个人转账汇款业务受理回执，周小红、姜招祥对协议的真实性有异议，认为协议与个人转账凭证是钟涛为了制造向汪群还款的假象，从而达到有权向周小红、姜招祥主张权利的目的。结合本院向汪群制作的调查笔录，对该协议、个人转账汇款业务受理回执的真实性予以认定。6.中国农业银行明细对账单，周小红、姜招祥对该证据的真实性未提出异议，本院予以认定。二、姜招祥未提交证据，周小红提交的杨天华、汪群的录音资料及银行流水，钟涛、姜招祥对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。周小红申请本院向中国农业银行调取的汪群2013年10月至2014年10月银行交易流水，用以证明本案是一起虚假诉讼，认为从交易时间可以看出，都是同时出账、入账，是钟涛与汪群之间相互倒账的过程。钟涛认为其与汪群的农业银行交易流水可以证明钟涛还款的事实，至于他的还款方式及还款去向与本案不具有关联性，资金进入钟涛的账户仅仅说明钟涛与汪群形成了新的债权债务关系，而不能证明其中存在虚假诉讼，除非周小红和姜招祥能够证明钟涛之前已经将案涉款项还给了汪群，从周小红的录音资料可以表明钟涛没有还款。姜招祥对周小红申请的汪群农业银行交易流水没有异议，认为结合杨天华、汪群录音资料全文来看，汪群是对该笔借款本身是不明知的，而不是对借款过程不明知，因此认为钟涛与汪群之间的借款本身就是虚假的。 庭后为查明案件事实，本院向汪群制作调查笔录一份。汪群称：其与钟涛是朋友关系；2013年3月5日，钟涛向其借款200万元，扣除了5万元利息；其与钟涛有很多经济往来的账目，双方相互借款，后经结算，其尚欠钟涛钱，钟涛欠其案涉的款项用于抵消其欠钟涛的债务。对本院向中国农业银行调取的交易流水，汪群称时间太长，记不清楚了。钟涛对汪群的调查笔录没有异议，称目前汪群还欠其钱。周小红对汪群在笔录中陈述的真实性、合法性和关联性均持有异议，一是汪群曾以同一笔借款起诉周小红、姜招祥，后因证据不足等原因撤诉，汪群是本案利害关系人，其陈述不具有真实性；二是汪群在笔录中就195万元还款情况的陈述系虚假陈述，本案钟涛以向汪群账户汇款195万元作为事实依据起诉向周小红、汪群进行追偿，而法庭调查的事实表明，钟涛用一、二笔小额款项重复从自己账户汇入汪群账户，又从汪群账户汇入自己账户，提取汇入汪群账户的部分交易记录，以制作钟涛向汪群还款的假象，明显是虚假诉讼，钟涛起诉依据的事实不能成立，其诉请不应获得支持；三是调查笔录中，汪群对法院调取的农业银行流水明细记不清楚了，这一陈述表明其不能对该段时间与钟涛发生的不正常交易流水作出合理解释，就汪群的陈述，应出庭接受质证，否则其证言不能作为定案的依据。姜招祥对汪群调查笔录真实性无异议，但认为该笔录只能证明汪群和钟涛之间有资金往来，据汪群陈述，他和钟涛之间的195万元，因汪群欠钟涛的钱，所以在双方的账目中冲抵了，该陈述与钟涛陈述的通过银行向汪群还款事实相悖。 综上，就周小红申请本院调取的钟涛与汪群2013年10月至2014年10月农业银行交易流水，结合本院向汪群制作的调查笔录，本院对该交易流水的真实性予以认定，对钟涛以银行转账方式归还汪群借款的事实不予认定，但对钟涛已归还汪群215万元款项的事实予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年3月5日，钟涛、周小红、姜招祥签订协议一份，约定共同出借200万元给曹晓红用于生意周转，风险共担、利益共享，出借资金由钟涛筹集，周小红、姜招祥均应与钟涛共同承担筹集金的偿还责任。同日，钟涛向汪群借款195万元，约定月息三分，汪群汇入钟涛账户190万元，另现金交付5万元，钟涛出具借条给汪群。同日，钟涛与曹晓红签订借款合同，约定钟涛出借给曹晓红200万元、钟涛将出借款汇入曹晓红的农业银行账户、借款期限2012年3月5日至2012年3月9日、逾期还款按月息21.87‰向钟涛支付利息并按借款总额日千分之五支付罚息直至还清借款、曹晓红承担实现债权而产生的一切费用。同日，钟涛汇入曹晓红农业银行账户195万元，曹晓红出具借款200万元的借条给钟涛。借款到期后，曹晓红通过周小红分别于2012年3月16日、3月21日、4月1日、5月7日、12月30日归还钟涛2万元、30.7万元、5.85万元、5.4万元、70万元，合计113.95万元，2012年7月10日钟涛又返还给周小红1.2万元。2014年10月24日，钟涛与汪群签订协议，协议内容为钟涛向汪群的借款195万元，约定利息为月息3分，2014年3月前钟涛仅支付了部分利息，2014年10月，钟涛归还汪群215万元即视为已还清借款本息。 本院认为：本案是一起执行合伙人代为归还了合伙债务后向其他合伙人进行追偿的纠纷，本案争议的焦点问题是：1.钟涛有无权利向周小红、姜招祥行使追偿权？2.钟涛向周小红、姜招祥主张追偿权的前提能否成立？3.钟涛在执行合伙协议的过程中，有无损害全体合伙人的利益？4.合伙债务的具体金额如何认定？ 一、合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，钟涛向周小红、姜招祥主张追偿权的基础在于三方签订的协议，而周小红、姜招祥抗辩与钟涛所签订的2012年3月5日的协议是受胁迫所签订，但并未就其抗辩提交充分证据佐证，同时即使周小红、姜招祥所述属实，其有权在签订该协议后一年内行使撤销权，现周小红、姜招祥均未在法定期间内行使撤销权，该撤销权已消灭。结合庭审中周小红、姜招祥对钟涛执行合伙人身份的认可及曹晓红通过周小红归还案涉借款的事实，本院对周小红、姜招祥有关协议合法性的抗辩意见不予采信，对该协议的真实性、合法性予以认定。现钟涛依据该协议向周小红、姜招祥行使追偿权，于法有据，本院予以支持。 二、钟涛据以向周小红、姜招祥主张追偿权的前提在于其作为执行合伙人代为归还了合伙债务，进而依据三方签订的协议主张权利。周小红、姜招祥对钟涛代为归还合伙债务的事实不予认可，认为钟涛提交的归还汪群195万元借款本息的农业银行交易明细是虚假的倒账行为，钟涛提交的银行还款明细虽不能达到其证明目的，但汪群作为合伙债务的债权人，其认可钟涛已归还195万元借款本息的事实，无论钟涛归还借款的方式如何，均不影响合伙人与汪群之间债权债务关系的消灭，故可以认定钟涛作为执行合伙人已代为清偿了合伙债务。钟涛、周小红、姜招祥签订协议约定对出借给曹晓红的借款风险共担、利益共享，各方未约定具体的比例，故应由各方当事人均担，故钟涛在代为归还了合伙债务后，就超过自己应当承担数额的部分，依据合伙协议和相关法律规定，向合伙人周小红、姜招祥进行追偿，于法有据，本院应予支持。 三、钟涛根据与周小红、姜招祥签订的协议向汪群筹集资金出借给曹晓红属于执行合伙事务，曹晓红出具给钟涛借条中的借款金额虽为200万元，但钟涛实际出借给曹晓红的仅为195万元，而曹晓红出具的200万元借条，借期届满后的月利率达10%以上（包括利息及罚息），显然钟涛与汪群就借款195万元所约定的借款月利率3%未损害周小红、姜招祥的利益。钟涛与汪群所约定的借款月利率3%超过了最高人民法院关于民间借贷利率不得超过中国人民银行同期贷款利率四倍的规定，但钟涛向汪群借款的时间为2012年3月5日，距双方于2014年10月24日所达成的还款协议已有两年余，而双方约定由钟涛归还215元即视为已还清借款本金195万元及利息，显然实际计算借款利息的利率远低于中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍，故钟涛与汪群所达成的还款协议也未损害周小红、姜招祥的利益。因此，钟涛所给付汪群的215万元属于各方当事人应当共同承担的成本。 四、钟涛与汪群所达成的还款协议中虽提及2014年3月前钟涛支付了部分利息，但钟涛既不能说出还款数额、时间，也不能提供相应的证据证明，导致本院对钟涛在2014年10月24日以前归还汪群借款利息的具体事实难以认定。钟涛作为执行合伙人，其应对收到周小红交付的款项后及时偿还给钟涛的事实承担证明责任，现已查明就钟涛出借给曹晓红的借款，周小红已给付钟涛112.75万元，但钟涛未提供证据证明在收到款项后及时偿还给汪群，故周小红已给付的112.75万元应在共同承担的215万元成本中予以扣减，即钟涛、周小红、姜招祥均应承担的成本为340833.3元。本案是追偿权纠纷，钟涛有权就其所垫付的成本向另外两合伙人周小红、姜招祥进行追偿，周小红、姜招祥辩称钟涛应先向曹晓红主张债权，待确定曹晓红确实无法归还的数额而确定损失后再行主张，该抗辩意见无法定或约定依据，本院不予采纳。各方当事人如对曹晓红的借款催收有争议，可提交相关证据另行向债务人主张债权。周小红、姜招祥辩称曹晓红已还清案涉借款本息，但未提交任何证据予以证明。同时，在本院书面告知可申请追加曹晓红为本案第三人参加诉讼的情况下，周小红、姜招祥均未申请追加，周小红、姜招祥可在取得相关证据后另行主张权利。 综合全案案情，钟涛为向周小红、姜招祥主张追偿权，提交了各方签订的协议、钟涛出具给汪群的借条、农业银行历史明细、银行查询条、马鞍山市宏润小额贷款股份有限公司出具的证明、钟涛与周小红的录音资料、曹晓红出具的借条及借款合同、农业银行取款凭证及对账单、钟涛与汪群签订的协议等相关证据佐证，各证据间能够相互印证，形成了完整的证据链，而周小红、姜招祥为支持其钟涛追偿权不能成立的抗辩，并未提交足以达到证明目的的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告周小红、姜招祥于本判决生效之日起十日内各给付原告钟涛340833.3元； 二、驳回原告钟涛其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10966元，由原告钟涛负担5215元，由被告周小红、姜招祥各负担2875.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  刘民俊 审 判 员  袁 泉 人民陪审员  项建成 二〇一七年五月十八日 书 记 员  汪 燕