贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终715号 上诉人（原审被告）贵州纳雍金诚置业有限公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县雍熙镇环城路。统一社会信用代码：91520525055009512C。 法定代表人江腾飞，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）钱进，男，1979年9月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 上诉人贵州纳雍金诚置业有限公司（以下简称：金诚置业公司）因与被上诉人钱进买卖合同纠纷一案，不服贵州纳雍县人民法院（2016）黔0525民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原告钱进提出诉讼请求：1、判令被告向我支付货款3610535元及从拖欠货款的次月11日起至货款付清时止按照0.5％/天的标准支付逾期付款违约金；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：我与被告金诚置业公司于2014年9月16日签订《贵州纳雍金诚·香蜜湖公园景观工程石材采购合同》（以下简称：《石材采购合同》），由我向被告供应石材。双方约定，乙方每月供货金额在100万元内则按月结算，次月10日前甲方应根据乙方供货金额一次性结清上月货款；如供货金额超过100万元，则在货到7个工作日内进行结算；如甲方不按合同规定支付应付款项，乙方可按逾期应付未付货款金额的0.5％/天向甲方索取延期付款违约金。合同签订后，我按约向被告供应石材，但被告却未按约定履行付款义务。截止2016年6月28日，被告欠我货款3610535元，加上被告未按约定付款产生的违约金1289466元，被告共欠我490万元。 被告金诚置业公司答辩称：对原告诉称双方存在石材买卖合同关系、我公司欠原告石材款3610535元的事实无异议；根据财务制度的要求，销售方应当向购买方开具出售货物的相关发票，购买方核对货物发票后才产生付款义务，原告开具销售发票给被告是本合同中的先合同义务，原告至今未向被告提供涉案石材的销售发票，被告不支付货款的行为依照法律规定不属于违约行为，我公司不应支付原告违约金；即使认为我公司迟延付款构成违约，按照合同约定的违约金计算标准0.5％/天，是法律允许的最高民间借贷月利率的7.5倍，双方约定的违约金明显过高，而在买卖合同中因迟延付款给对方造成的损失也只是资金占用的损失，故违约金的计算标准应调整为同期人民银行贷款利率。 原审经审理查明：2014年9月16日，被告金诚置业公司为购买方（甲方）与原告钱进为供货方（乙方）签订《贵州纳雍金诚·香蜜湖公园景观工程石材采购合同》，被告向原告采购香蜜湖公园景观石材一批。该合同由双方约定的以下十六项内容组成：材料名称、规格、数量、单价及金额，合同价格的说明，石材质量要求，交货时间，交货地点，供货方式，产品验收及提出异议期，结算金额，货款结算周期及方式，损耗，违约责任，其他事项，合同附件，关于廉政合作，投诉方式，货物技术要求及规范。合同对结算金额约定：结算金额＝分项石材实际交货使用数量×合同单价。合同对货款结算周期及方式约定：1、结算方式，乙方石材货到工地经甲方材料人员验收合格后，甲方必须向乙方开具入库单，甲方根据当次的入库金额进行结算；2、结算周期，乙方每月供货金额在100万元内则按月结算，次月10日前甲方应根据乙方供货金额一次性结清上月货款，如供货金额超过100万元，则在货到7个工作日内进行结算；3、乙方每月供货金额不超过100万元，如因甲方原因需加大供货量，结算周期相应缩短为10个日历日，具体事宜双方另行协商；4、结算后的零星增补石材，交货验收合格后一次性付清货款。合同对违约责任约定：甲方不按合同规定支付应付款项，乙方可按逾期未付货款金额的0.5％/天向甲方索取延期付款违约金。合同签订后，原告按照合同约定向被告供应了石材，履行了合同约定的义务。2015年8月17日，原告向被告出售价款2898292元的石材；2015年9月1日，被告尚欠原告石材款380009元；2015年10月20日，原告向被告出售价款251183元的石材；2016年3月24日，原告向被告出售价款81051元的石材。上述石材款被告未按合同约定向原告支付。 原审认为：原告钱进与被告金诚置业公司签订的《贵州纳雍金诚·香蜜湖公园景观工程石材采购合同》，系双方真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，合法有效，对双方均具有法律约束力，被告应按合同约定向原告支付石材款。 关于违约金的认定，原告按合同约定向被告供应了石材，被告就应按合同约定履行向原告支付石材款的义务，被告未按合同约定向原告支付石材款，构成违约，应承担违约责任。被告以原告未向其开具石材销售发票为由主张其未违约的抗辩，因合同未作约定，缺乏事实和法律依据，不予采纳。基于被告认为双方约定的违约金过高，主张调整为同期人民银行贷款利率，因原告未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故原告的损失实为被告逾期付款造成的损失，根据双方在合同中约定“甲方不按合同规定支付应付款项，乙方可按逾期应付未付货款金额的0.5％/天向甲方索取延期付款违约金”的违约金计算方法，应当认定为过高，但双方在合同中作了逾期付款违约金计算方法的约定，不属《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的情形，故对被告主张将违约金应调整为同期人民银行贷款利率的抗辩理由，不予采纳，应由被告按逾期未付货款金额的月利率2％向原告支付逾期付款违约金。 根据合同约定，结合原告的诉请，被告向原告支付的违约金数额计算如下：2015年8月17日，原告向被告出售价款2898292元的石材，该款被告应于2015年9月10日前支付；2015年9月1日，被告尚欠原告石材款380009元，该款被告应于2015年10月10日前支付；2015年10月20日，原告向被告出售价款251183元的石材，该款被告应于2015年11月10日前支付；2016年3月24日，原告向被告出售价款81051元的石材，该款被告应于2016年4月10日前支付。截止2016年4月10日，被告向原告支付的违约金数额为：2898292元×213天÷30天/月×2％/月＋380009元×183天÷30天/月×2％/月＋251183元×152天÷30天/月×2％/月＝483371.77元。2016年4月11日之后，被告向原告支付的违约金数额为：以3610535元为基数按月利率2％从2016年4月11日起计算至石材款支付完毕止的数额。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，原审判决：一、被告贵州纳雍金诚置业有限公司在判决生效后20日内向原告钱进支付石材款3610535元及截止2016年4月10日的逾期付款违约金483371.77元并以石材款3610535元为基数按月利率2％从2016年4月11日起至石材款支付完毕之日止的逾期付款违约金。二、驳回原告钱进的其他诉讼请求。案件受理费46000元，减半收取23000元，由被告贵州纳雍金诚置业有限公司负担。 宣判后，金诚置业有限公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人未向上诉人开具石材销售发票，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、第六十七条的规定及买卖合同的交易习惯、财会制度的基本要求，向上诉人开具销售发票是被上诉人的先合同义务，最高人民法院在第八次民商事审判工作会议上也把开具发票认定为合同的协作义务，且双方签订的合同中未明确约定先付款后补开发票，故上诉人在被上诉人未先履行开票义务的情况下拒绝履行付款义务属于行使先履行抗辩权而非违约行为，原审认定上诉人违约并判决上诉人承担违约责任错误；被上诉人作为货物销售方，依法应当缴纳税款，开具发票是税收征管的重要环节，原判决支持被上诉人不开发票而要求上诉人支付货款，属变相支持被上诉人的偷税、漏税行为，实属不当；即使上诉人未支付货款构成违约，给被上诉人造成的仅仅是资金占用损失，应参照同期人民银行的贷款利率确定损失，原审按民间借贷所允许的最高标准计算违约金于法无据。综上，请求撤销原判，驳回被上诉人主张上诉人承担违约责任的诉讼请求；一审案件受理费由双方依法分摊，二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人钱进答辩称:开具发票仅是一项协作义务，即从合同义务，而给付货款是主合同义务，从合同义务与主合同义务不能形成相应的对价，买受人对出卖人不开具发票的行为不能享有同时履行抗辩权，更不能享有上诉人所主张的先履行抗辩权；根据交易习惯及《中华人民共和国发票管理办法》的规定，销售发票均是在对方付款之后再根据所付款项的具体数额予以开具而非收款之前；根据双方签订的《石材采购合同》第2.1.1款之约定，合同单价为固定综合包干单价（不含税、不含卸车费），因此本次交易的税费由上诉人负担，上诉人关于税费的上诉理由有违合同约定，故上诉人以答辩人未开发票为由拒付货款的主张不能成立，其行为已构成违约；双方签订的《石材采购合同》已经约定了逾期付款违约金的计算方法，故本案不适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，原审在充分尊重缔约双方当事人意思自治，且切实考虑当前国家信贷政策和融资现状的情况下，按月利率2%计算逾期付款违约金处理本案符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 经审理查明：二审认定事实及采信证据与原审无异。 本院认为：《中华人民共和国发票管理办法》第三条“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”、第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”并未对出卖人交付发票与买受人支付货款的先后顺序作出明确规定，根据买卖合同出卖人的主要义务为交付货物，买受人的主要义务为支付货款，故出卖人向买受人交付发票仅为出卖人的附随义务。上诉人对其逾期支付被上诉人石材款3610535元的事实予以认可，按照相关法律规定及《石材采购合同》的约定，上诉人已然违约，上诉人以被上诉人未开具发票为由拒绝支付货款，诉讼中以此为由主张先履行抗辩权于法无据，原审对上诉人享有先履行抗辩权的辩解意见不予采信，判决上诉人承担违约责任符合法律规定，上诉人主张其不承担违约责任的上诉理由不成立，不予采纳；关于上诉人提出的被上诉人未开具发票属偷税、漏税行为的上诉主张，因该主张不属于本案的审理范围，故对上诉人的该项上诉主张本案不予处理；《中华人民共和国合同法》关于当事人约定违约金过分高于或低于违约造成损失时对违约金予以调整的立法目的为以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，原审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，综合本案守约方被上诉人的实际损失情况、违约方上诉人的过错程度、尚欠货款金额以及《石材采购合同》约定的逾期付款违约金标准等因素考虑，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方与逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，按照法律允许的最高民间借贷的利率上限即年利率24%，按月利率2%的标准计算违约定并无不当，故对上诉人主张应参照同期中国人民银行的贷款利率确定本案违约金的上诉理由不予采纳。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46000元，由上诉人贵州纳雍金诚置业有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 王 云 审 判 员 罗 珣 二〇一七年五月九日 法官助理 任云娇 书 记 员 周凯鸣