山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终6964号上诉人（原审原告、反诉被告）:上海施耐德日盛机械（集团）有限公司，住所地:上海市宝山区沪樊路53号。法定代表人:杨康弟，该公司执行董事。委托诉讼代理人:钱晓，上诉人公司职工。被上诉人（原审被告、反诉原告）:中节能（烟台）生物质热电有限公司，住所地：山东省栖霞市腾飞西路9号。法定代表人:尤玉伦，该公司总经理。委托诉讼代理人:王可，被上诉人公司职工。委托诉讼代理人:王宝军，山东君腾律师事务所律师。上诉人上海施耐德日盛机械（集团）有限公司（以下简称施耐德公司）因与被上诉人中节能（烟台）生物质热电有限公司（以下简称中节能公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人施耐德公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或直接改判。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、上诉人曾分别于2012年4月30日、2013年12月1日、2014年6月10日、2015年9月11日、2017年9月4日向被上诉人邮寄过对账、催款函进行欠款催收，且上述对账、催款函均已被被上诉人签收，所以上诉人对被上诉人尚欠的履约保证金是一直在催讨的，上诉人对于该履约保证金的请求权未超过诉讼时效。二、关于被上诉人提出的要求上诉人承担延期交付违约金的责任，上诉人已按合同履行完毕所有义务，被上诉人也已收货、调试、使用设备，这么多年来，被上诉人也未向上诉人提过存在延迟交货的事。现在上诉人对被上诉人拖欠履约保证金一事提起诉讼，被上诉人才提出此说法，上诉人认为从2011年至今被上诉人的请求早已过法律规定的诉讼时效。被上诉人中节能公司答辩称，1、上诉人关于履约保证金的请求未超出诉讼时效的主张缺乏事实依据，原审对此认定正确。2、关于上诉人主张不存在迟延交货的事实，明显与本案事实不符，原判对此认定上诉人迟延交货属实，因此上诉人该主张不成立。3、尽管被上诉人对此案没有提起上诉，但是被上诉人认为原审关于判决上诉人承担逾期交货违约金的计算方法有失误，没有充分尊重双方签订的合同当中关于逾期交货违约金的规定，原审在上诉人对违约金的问题没有提出调整或者主张过错的情况下，依职权对该约定进行了调整，没有事实依据，请二审法院对此予以纠正。上诉人施耐德公司向一审法院起诉请求：1、中节能公司立即支付施耐德公司40000元；2、中节能公司支付因拖延付款而造成的损失利息40000元；3、本案诉讼费由中节能公司承担。诉讼中，施耐德公司变更诉讼请求：将第一项诉讼请求变更为投标保证金，将第二项诉讼请求变更为投标保证金拖欠未付的利息，数额不变。被上诉人中节能公司向一审法院提出反诉请求：1、上诉人施耐德公司向被上诉人中节能公司支付违约金260000元；2、上诉人施耐德公司承担并返还被上诉人中节能公司维修费142234元；3、上诉人施耐德公司返还被上诉人中节能公司3台空压机款270000元；4、由上诉人施耐德公司承担本案反诉费用。一审法院认定的事实：2010年12月22日，施耐德公司与中节能公司就中节能公司购买施耐德公司的双螺杆空压机等设备相关事宜通过招标方式协商一致，签订了ZY-S-2010-017号工业品买卖合同（以下简称“主合同”）。合同约定：“出卖人：施耐德公司买受人：中节能公司签订地点：烟台市栖霞市签订时间：2010年12月22日第一条：标的、数量、价格及交（提）货时间货物名称：双螺杆空压机规格：SRC-100SA单位：台数量：3制造厂名称：施耐德日盛小计（万元）：27设备本体钢材重量：1.85T/台交货日期：自合同签订之日起90天（日历天）……合计：大写肆拾万元注：此报价含税，含运费。第二条质量标准：按国家标准及双方约定的《技术协议》。……第三条出卖人对质量负责的条件和期限：实行三包，质保期为：自设备安装调试完毕试运行满168小时后计质保期壹年。……第七条标的物所有权自货款付至90%时标的物属于买受人所有。……第十条检验标准、方法、地点和期限：按国家标准及双方所定《技术协议》。……第十二条结算方式、时间及地点：合同签订后十五天内出卖人向买受人提供合同总额10%的履约保证金后买受人向出卖人支付所供设备合同总额30%的预付款；货到后买受人向出卖人支付合同总额的50%（出卖人须同时向买受人出具全额增值税专用发票）；安装调试完毕试运行满168小时后，一个月内支付合同总额的10%；留合同总额的10%为质保金，质保期满后无质量问题，一个月内全部结清。质保期一年（或按货到24个月，竣工验收合格后结清质保金）。……第十五条违约责任：1、若未经买受人同意延长交货时间，且由于出卖人原因，未能按技术协议规定的设备交货期交货时，买受人有权每延期一天按迟交货物金额的1%扣违约金（详见招标书合同专用条款15.1）。2、一方违约单方面终止合同，须向非违约方支付相当于合同总额30%的违约金。……第十七条：本合同自双方签字盖章之日起生效。第十八条：其他约定事项：下列文件均为本合同不可分割部分，其先后顺序为：（1）、合同书及技术协议；（2）澄清函及双方所定补充协议；（3）招标文件；（4）投标文件。出卖人：施耐德公司（盖章）买受人：中节能公司（盖章）……”。合同还约定了技术协议及其他内容。合同签订后，2011年1月4日，上诉人施耐德公司依约采取电汇方式向被上诉人中节能公司支付履约保证金40000元；同年1月11日，被上诉人中节能公司向上诉人施耐德公司支付了主合同约定的30%预付款即人民币120000元；2011年1月22日，被上诉人中节能公司又向上诉人施耐德公司支付合同总价款的50%即人民币200000元；2011年5月25日，上诉人施耐德公司将主合同约定的设备发送给被上诉人中节能公司；同年5月27日，被上诉人中节能公司收货，并于同日出具编号为0000378、0000582、0000584、0000585、0000586号的验收入库单，上诉人施耐德公司同日向被上诉人中节能公司出具400000元的增值税专用发票。2013年8月19日，上诉人施耐德公司向被上诉人中节能公司发出联络函，内容为：“致：中节能公司贵公司2台SRC-100SA空压机主机故障导致机器无法正常运行，经我公司技术部认真研究，由于主机底座已经磨损，维修主机无法保证主机寿命，而且原设备已经过保，建议贵方购买新主机保证设备质量。因贵公司与我方有多次项目合作，我方领导对此次设备故障非常重视，为体现我方诚意，公司决定：以最低价出售给贵方2台意大利进口TMC主机，并将主机质保期由正常的3个月延长为12个月，由我方技术人员将设备安装调试完全正常，保证正常使用。贵公司如有异议，请尽快回函。施耐德公司2013年8月19日星期一”现双方因履约保证金的返还以及设备质量等问题发生争议，致上诉人施耐德公司以诉称理由诉至一审法院。本案在审理过程中，被上诉人中节能公司以上诉人施耐德公司提供的产品延期交货、质量不合格为由反诉要求上诉人施耐德公司承担违约金260000元，返还被上诉人中节能公司维修费142234元及返还被上诉人3台空压机款270000元。庭审中，为证实上诉人的主张，上诉人施耐德公司向一审法院提交了落款时间为2015年9月11日的“对账、催款函”，内容为“经核查对账截止2015年9月6日，贵单位尚欠款RMB：货款80000元；投标保证金40000元，合计欠款120000元……”。上诉人施耐德公司以此证实就被上诉人欠款进行催讨。被上诉人中节能公司对上诉人证据的真实性有异议，被上诉人称并未收到上诉人的催款函。为证实被上诉人中节能公司关于“上诉人施耐德公司涉案设备存在质量问题”的主张，被上诉人中节能公司在庭审中向一审法院提交了如下证据：证据一：（1）被上诉人中节能公司支付青岛雷施德机械配件有限公司的维修费票据（其中，青岛雷施德机械配件有限公司于2012年3月28日向被上诉人中节能公司出具增值税专用发票2张，合计金额20362元），证实该公司对涉案设备进行维修；证据一：（2）被上诉人中节能公司支付烟台嘉能压缩机有限公司的维修费票据，证实因青岛雷施德机械配件有限公司没有修好设备，被上诉人中节能公司又委托该公司对涉案设备进行维修；证据二、新购置3台空压机合同及付款票据，证实涉案3台设备存在严重质量问题，经多次维修也没有解决，被上诉人中节能公司重新购置新设备；证据三、被上诉人中节能公司向上诉人施耐德公司传真打印件一份，内容为“传真至：施耐德公司……成经理：您好！由贵公司供应的空气压缩机通过这段时间的运行，我们发现这三台空压机油耗很大，压缩空气管道法兰连接处向外渗油，这种情况严重影响我厂设备的安全运行，请贵公司派相关技术人员至现场给予解决。中节能公司2012年4月19日”。证据四、青岛雷施实业有限公司2013年9月11日的更换设备说明，在落款处注明“施耐德集团=售后商务公司”。上诉人施耐德公司对被上诉人中节能公司提交的证据一、二、三均有异议，认为上述证据与上诉人无关；上诉人施耐德公司对被上诉人中节能公司提交的证据四有异议，并非上诉人出具。一审法院认为，2010年12月22日，上诉人与被上诉人签订了ZY-S-2010-017号工业品买卖合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院予以确认。上诉人与被上诉人双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于本案上诉人的诉讼请求，被上诉人以“上诉人延期交货违反合同义务，不应返还履约保证金”为由提出异议。一审法院认为，履约保证金系在《中华人民共和国招标投标法》以及《工程建设项目施工招标投标办法》第85条和《工程建设项目货物招标投标办法》规定的一种担保方式，在《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国担保法》中对此并没有规定。依据《中华人民共和国招标投标法》等的规定，履约保证金系作为中标人履行与招标人订立合同而采取的一种保证方式，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。故，该保证金与订约定金相似。因此，在上诉人与被上诉人签订了工业品买卖合同的前提下，被上诉人即应将履约保证金返还给上诉人。被上诉人该辩称理由不当，一审法院不予支持。上诉人与被上诉人双方系在2010年12月22日签订的涉案合同，因此，自2010年12月23日起，上诉人即享有履约保证金返还的请求权。但上诉人于2016年3月4日起诉要求被上诉人予以返还，其已超过诉讼时效的规定；即使按照上诉人陈述，其于2015年9月11日曾要求被上诉人返还，在没有时效中断事由的前提下，上诉人的诉求也已超过诉讼时效的规定。因此，被上诉人辩称“上诉人诉讼请求已超过诉讼时效”的理由符合法律规定，一审法院对上诉人诉讼请求不予支持。关于被上诉人第一项的反诉请求即要求上诉人承担延期交付违约金的请求，一审法院认为，依据主合同及招标书的约定，本案上诉人应于合同签订后的90日内即2011年3月22日到货，但本案上诉人于2011年5月27日才将涉案设备运到，已经违反合同约定的交货时间，该迟延交付的事实属实，上诉人施耐德公司应该承担延期交货违约责任。上诉人施耐德公司辩称的“关于举证责任的分配问题”不符合法律规定，一审法院不予支持；但双方约定的违约金过高，本着公平合理、诚实信用原则，一审法院认为以同期银行贷款利率的130%调整为宜。关于被上诉人中节能公司第二、三项反诉请求，一审法院认为，被上诉人虽称青岛雷施德机械配件有限公司系上诉人的售后服务公司，但上诉人对此予以否认；同时在被上诉人向一审法院提交的证据5-3更换设备说明中陈述青岛雷施实业有限公司系施耐德集团售后商务公司；且被上诉人中节能公司没有向一审法院提交上诉人售后服务公司的其他证据。因此，被上诉人中节能公司应承担举证不能的不利后果，一审法院对被上诉人中节能公司称“青岛雷施德机械配件有限公司系上诉人的售后服务公司”的主张不予认可。关于被上诉人中节能公司“因施耐德公司提供的3台空压机不合格，属报废产品”的主张，一审法院认为，2011年5月27日，被上诉人中节能公司将涉案设备经验收合格后入库，并为此出具了验收入库单，因此，涉案设备系被上诉人验收合格的设备。被上诉人该辩称主张与事实不符，一审法院不予认定。被上诉人在答辩状中陈述“被上诉人多次发函和电话催请上诉人解决问题”，但其在庭审中仅提交了一份落款时间为2012年4月19日的传真件；且在该传真请上诉人解决问题之前，被上诉人已经请青岛雷施德机械配件有限公司进行了相关维修。因此，被上诉人对设备进行维修的事实于情理不合；在被上诉人中节能公司未通知原设备维修方前、未经原设备维修方同意、认可或授权的情况下进行维修，由此出现的设备故障责任难以认定为上诉人方（上诉人）。被上诉人中节能公司违反合同约定义务造成的损失应自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十八条、《中华人民共和国招标投标法》第六十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，判决：一、驳回上海施耐德日盛机械（集团）有限公司的诉讼请求；二、上海施耐德日盛机械（集团）有限公司于本判决生效后十日内向中节能（烟台）生物质热电有限公司支付延期交货违约金(违约金的计算方法：自2011年3月23日起至2011年5月27日止，以400000元为基数，按同期银行贷款利率130%计算)。三、驳回中节能（烟台）生物质热电有限公司其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由上海施耐德日盛机械（集团）有限公司负担；反诉费5261.17元，中节能（烟台）生物质热电有限公司承担3229.83元、上海施耐德日盛机械（集团）有限公司承担2031.34元。上诉人二审提交五份EMS快递单、妥投单及对账单，用以证明上诉人多次邮寄对账单、催款函给被上诉人进行过催收，对账单中包括了履约保证金。被上诉人质证称，上诉人提交的五份快递，其中2017年9月4日收件人是被上诉人的法定代表人尤玉伦，但是到2017年时上诉人诉讼事由早已超出诉讼时效，因此即使该快递属实，上诉人的请求也超出诉讼时效，更不用说该快递上没有尤玉伦的签字，因此对该催款函被上诉人从未收到。其余的四张收件人均是王玲，并且收件人栏中没有王玲的签字，该四份快递时间分别为2012年、2013年、2014年、2015年，而王玲到被上诉人任职的时间是在2015年初，因此关于2012年、2013年、2014年四份快递上诉人方主张邮寄给王玲，并且注明的地址是被上诉人的办公场所，显然与事实不符，因此我们对上诉人提交的五份快递的真实性和证明目的均不认可。本院经查询原审卷宗，在原一审第二次庭审中，上诉人明确其诉讼请求为“第一项为履约保证金，数额不变；第二项为履约保证金拖欠未付的利息；第三项诉讼费由被告承担。”本院二审查明的其他事实同一审。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院二审争议的焦点问题是：1、上诉人诉请主张的履约保证金应否支持；2、双方诉请是否超过法定诉讼时效。2010年12月22日，上诉人与被上诉人签订的工业品买卖合同，合法有效，双方均应恪守履行。合同约定了合同签订后15日内出卖人向买受人支付合同价款10%的履约保证金，但未对履约保证金的作用及退还条件作出约定。我国合同法及担保法对履约保证金均无明确规定，结合本案双方当事人的陈述主张、双方当事人的合同地位、合同其他条款的约定及合同履行情况，参照《中华人民共和国招标投标法》相关条款的规定，涉案履约保证金应为上诉人（××）向被上诉人（××）预先支付的、保证按照合同约定履行合同义务的一笔金钱。上诉人已将合同约定的设备供应给了被上诉人，被上诉人已接收并为上诉人出具了验收入库单，上诉人已依约履行了合同义务，被上诉人应将收取的40000元履约保证金退还给上诉人。对于上诉人主张的利息损失40000元，没有合同依据，本院不予支持。履约保证金就约定在涉案工业品买卖合同中，一审法院认定该保证金与订约定金相似，由此认定上诉人与被上诉人签订了工业品买卖合同，被上诉人即应将履约保证金返还给上诉人，并自合同签订第二日起计算诉讼时效，属认定事实错误，应予纠正。上诉人于2011年5月27日才交付涉案设备，明显违反合同约定的交货时间，一审法院认定上诉人施耐德公司逾期交货应该承担延期交货违约责任，并无不当。根据双方提交的联络函、快递单据、传真等证据，可认定本案诉前双方因合同价款的支付以及设备质量等问题存在争议，故双方主张对方诉请已超过诉讼时效，理由不成立，本院均不予支持。综上所述，上诉人上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省栖霞市人民法院(2018)鲁0686民初1621号民事判决第二、三项；二、撤销山东省栖霞市人民法院(2018)鲁0686民初1621号民事判决第一项；三、被上诉人中节能（烟台）生物质热电有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人上海施耐德日盛机械（集团）有限公司履约保证金40000元；四、驳回上诉人上海施耐德日盛机械（集团）有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由上诉人上海施耐德日盛机械（集团）有限公司负担900元，由被上诉人中节能（烟台）生物质热电有限公司负担900元；反诉费5261.17元，被上诉人中节能（烟台）生物质热电有限公司承担3229.83元、上诉人上海施耐德日盛机械（集团）有限公司承担2031.34元。二审案件受理费7061元，由上诉人上海施耐德日盛机械（集团）有限公司负担6161元，由被上诉人中节能（烟台）生物质热电有限公司负担900元。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇二〇年三月六日书记员 王怡茜