江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1379号上诉人（原审被告）：许文兵，男，1968年11月24日出生，汉族，住江苏省泗洪县。上诉人（原审被告）：刘芳，女，1971年12月10日出生，汉族，住江苏省泗洪县。二上诉人共同委托代理人：钟蕊，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈福寿，男，1953年11月26日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：王进军，江苏立贤律师事务所律师。上诉人许文兵、刘芳因与被上诉人陈福寿民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2016）苏1324民初7681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月18日对本案进行了听证审理。上诉人徐文兵及二上诉人的共同委托诉讼代理人钟蕊，被上诉人陈福寿到庭参加听证。本案现已审理终结。许文兵、刘芳上诉请求：改判驳回陈福寿的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、陈福寿在一审中主张的一笔175万元借款并未实际交付给许文兵。该借款系大额借款，陈福寿应提供转账汇款凭证，但陈福寿未能提供相关证据，其主张的借款事实不能成立。二、一审法院认定许文兵的还款数额有误。许文兵在2016年6月8日交给陈福寿一张金额为140万元的银行承兑汇票，陈福寿向许文兵出具情况说明“2013年6月8日许总还款140万……”等内容可以证明该140万元承兑汇票的存在。一审法院却认定陈福寿在情况说明中所称的“2013年6月8日许总还款140万”系2013年6月6日许文兵通过工商银行向陈福寿转账汇款的140万元，导致将许文兵两次还款认定为一次，漏算了承兑汇票140万元的还款，损害许文兵利益。三、一审法院确定部分期间的借款年利率达36%违反法律规定，借款年利率均应按24%计算。四、许文兵的借款并非用于夫妻共同生活，一审法院确定本案借款为夫妻共同债务不当。陈福寿辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、上诉人称并未收到175万元借条对应的借款，与事实不符。首先，自上诉人出具该借条至被上诉人提起诉讼长达5年时间未对此提出异议，明显不合常理。其次，如果该175万元借款的事实不存在，则被上诉人仅出借100万元资金给上诉人，按照上诉人的陈述，其在短短13个月中累计偿还388万元本息，100万元的借款本金也不可能产生如此巨额的利息。因此，上诉人称并未收到175万元一笔借款明显与事实不符。再次，陈福寿出具给许文兵的情况说明中明确提到许文兵要偿还该175万元借款的问题，但许文兵未提出异议。二、上诉人称于2013年6月8日交付给被上诉人一张金额为140万元的承兑汇票，但在一、二审中未提供任何证据证明，该主张不能成立。陈福寿在情况说明中提到的“2013年6月8日许文兵还款140万元”，是因为陈福寿在出具情况说明时并未在家看账，记忆发生误差，情况说明中的“140万元”还款就是2013年6月6日许文兵通过工商银行向陈福寿的汇款140万元，如此解释具有合理性。事实上根本不存在许文兵所称的140万元承兑汇票。三、一审法院对上诉人已还借款利息年利率确定为36%符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%,当事人在诉讼前已主动偿还借款的利息未超出年利率36%标准的，应予认可。故一审法院确定上诉人在本案诉讼发生前已经偿还的利息按年利率36%计算符合上述司法解释规定。四、本案债务系二上诉人夫妻关系存续期间发生，应认定为夫妻共同债务。陈福寿一审诉讼请求：许文兵、刘芳偿还陈福寿借款本金2252750元及利息（自2014年7月1日起按月息2%计算至实际还款之日止）并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：许文兵因房地产开发资金周转需要，于2012年1月8日借到陈福寿175万元，约定月息3.5%，未约定还款时间。许文兵又于2013年5月14日借到陈福寿100万元，约定月息3.5%，借期3个月。经催要，许文兵于2013年6月6日通过工商银行向陈福寿账户汇款140万元，其中75万元用于偿还孙永刚借款本息，剩余65万元偿还陈福寿175万元借款利息，后许文兵又于2014年2月7日偿还40万元，于2014年6月8日偿还70万元，于2014年7月1日用房屋折抵73万元，剩余借款本息至今未偿还。一审法院归纳本案争议焦点为:一、本案借款本金是多少；二、许文兵、刘芳主张两次分别偿还各140万元是否属实，本案借款是否已经还清；三、本案中100万元借款到双方约定的还款时间后，是否应按双方约定的原有利率标准计算。一审法院认为：关于第一个争议焦点。借贷合同的出借人应对借贷合同订立、生效和款项交付的事实承担举证责任。陈福寿提供175万元和100万元借条证明许文兵向其借款275万元。对175万元借款，在许文兵提供的陈福寿出具的情况说明（孙永刚银行汇款凭证复印件上书写）中可以印证175万元借款存在。对100万元借款，由原告提供的100万元转账凭证为证，故应认定本案借款本金为275万元。关于第二个争议焦点。许文兵主张两次分别偿还各140万元不能成立，理由如下：一、许文兵主张于2013年6月8日将140万元承兑汇票交付给陈福寿，但陈福寿予以否认，许文兵对存在该承兑汇票未提供证据予以证实；二、陈福寿出具的情况说明（孙永刚银行汇款凭证复印件上书写）中，并未说明有两笔各140万元还款；三、陈福寿陈述情况说明中，以孙永刚名义汇款50万元，是以陈福寿名义出具的借条，在付清本息后被许文兵收回，许文兵庭审未予否认，鉴于以上事实，在如存在分别归还两笔140万元情况下，许文兵收回50万元借款借条，对175万元借款不收回借条或要求出具收条，与常理不符；四、对140万元还款时间是2013年6月6日还是6月8日，陈福寿合理陈述，因说明系事后补写，被告许文兵掌握汇款凭证，陈福寿仅有收到140万元汇款印象，故在许文兵办公室根据许文兵提示，将140万元还款时间书写为2013年6月8日。综上，对许文兵分别偿还两笔140万元借款的辩称不予采信。关于第三个争议焦点。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持。本案100万元借款，约定了还款时间，陈福寿主张自2013年8月14日继续计算利息的请求，符合法律规定，予以采信。因100万元和175万元借款的利息约定超过法律保护范围，应予以调整。关于两笔借款的本息如何冲抵问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先充抵已到期的债务。本案中，175万元借款未约定还款时间，应以起诉时间为到期时间，对已经偿还的65万元按照情况说明约定，按年利率36%冲抵175万元借款利息。对100万借款，因已约定还款时间，优先冲抵已经偿还的40万元、70万元、73万元，以上均按先付利息后付本金方式，以年利率36%扣减后予以调整，100万元借款本息冲抵完相应还款后，继续冲抵175万元借款利息。经计算，截止2013年9月29日，尚欠借款本金175万元及利息42元，之后利息以本金175万元为基数，自2013年9月30日起按照年利率24%继续计算。本案借款是许文兵与刘芳夫妻存续期间产生的共同债务，刘芳对该借款应承担共同偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释二》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：许文兵、刘芳偿还陈福寿借款本息1750042元及利息（以本金175万元为基数，按照年利率24%自2013年9月30日计算至实际还款之日止），于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费34554元、保全费5000元，由许文兵、刘芳负担。对于一审法院查明的事实，上诉人许文兵、刘芳除了上诉中提到的部分事实，对其他事实没有异议。陈福寿对一审法院查明的事实没有异议。本院对一审法院查明事实中双方当事人均无异议的部分予以确认。本案二审争议焦点是：一、陈福寿是否将175万元一笔借款实际交付给许文兵；二、许文兵是否于2013年6月8日向陈福寿交付了金额为140万元的承兑汇票；三、一审法院确定的已还款利率标准是否正确；四、本案债务是否属于许文兵、刘芳的夫妻共同债务。关于第一个争议焦点，即陈福寿是否将175万元一笔借款实际交付给许文兵，本院认为：陈福寿作为出借人，在一审诉讼中提供了许文兵出具的借条，能够初步证明出借借款给许文兵的事实。许文兵在一审诉讼中提供了陈福寿向其出具的情况说明，陈福寿在该情况说明中明确提到此前于2012年1月8日借款给许文兵175万元及利息为月利率3.5%的事实，许文兵持有该情况说明，且直至本案诉讼前未提出任何异议，可以印证许文兵实际收到该175万元的事实。况且，许文兵在案涉第二笔借款100万元到期前已经偿还陈福寿部分借款，如按其所称并未实际收到第一笔借款175万元，其偿还借款的行为明显悖于常理，由此亦可推断，许文兵实际收到了案涉175万元借款。许文兵关于未实际收到175万一笔借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即许文兵是否于2013年6月8日向陈福寿交付了金额为140万元的承兑汇票，本院认为：许文兵主张其于2013年6月8日交付给陈福寿一张金额为140万元的承兑汇票用于偿还本案借款，对此应承担举证责任。许文兵仅以陈福寿向其出具的情况说明显然未完成举证责任。首先，陈福寿在情况说明中并未提到承兑汇票，关于情况说明中“2013年6月8日许文兵还款140万元”与许文兵于2013年6月6日通过工商银行汇款140万元的时间不一致问题，陈福寿称系当时未看账，记忆发生偏差，该解释并非不具有合理性，仅以时间上的误差认定许文兵除了2013年6月6日偿还140万，还于2013年6月8日用承兑汇票偿还借款140万元，过于草率。此时，许文兵应提供关于实际交付承兑汇票的证据，但在一、二审诉讼中，许文兵未能提供该承兑汇票任何具体或有价值的信息，甚至具体承兑银行都不能指出，该承兑汇票完全无法查证。其次，如许文兵所称用银行承兑汇票偿还借款140万元的事实存在，但许文兵未要求陈福寿在借条上作任何批改内容，也未要求陈福寿向其出具收据，不合常理。基于以上理由，本院对许文兵、刘芳关于在2013年6月8日交付给陈福寿承兑汇票偿还借款140万元的上诉主张不予采信。关于第三个争议焦点，即一审法院确定的已还款利率标准是否正确，本院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据上述规定，在借贷双方约定的借款年利率超出36%的情况下，借款人主动履行的不超过年利率36%部分的利息，出借人并不构成不当得利，借款人无权主张出借人返还。本案中双方约定借款月利率达3.5%，明显超出年利率36%标准，对于已经归还部分的利息，一审法院认定许文兵系按照借条约定归还借款利息，并按上述司法解释规定将许文兵主动履行的利息部分按照年利率36%予以计算、调整，据此确定许文兵已偿还款项中的本息构成，符合法律规定，应予维持。关于第四个争议焦点，即本案债务是否属于许文兵、刘芳的夫妻共同债务，本院认为：《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条规定情形的除外。本案债务系发生于许文兵、刘芳婚姻关系存续期间，许文兵、刘芳不能举证证明二人对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且陈福寿明知该约定，也不能证明陈福寿与许文兵约定该债务为许文兵个人债务，应按夫妻共同债务处理。许文兵、刘芳称本案债务系许文兵个人债务，与上述法律、司法解释规定不符，本院不予支持。综上，许文兵、刘芳的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件数受理费20550元，由上诉人许文兵、刘芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚审 判 员  仲召虎代理审判员  吴雪林二〇一七年五月二十五日书 记 员  王弯弯附录法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。