湖南省益阳市赫山区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0903民初5966、5987号原告（被告）：湖南广鑫人力资源服务有限公司，住所为湖南省益阳市赫山区银城路50号。法定代表人：向卫民，该公司总经理。委托代理人：彭文科，湖南公言律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托代理人：郭艳平，湖南公言律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（原告）：周安元，男，1976年4月27日出生，汉族，住湖南省桃江县。委托代理人：李易之，湖南义剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：湖南畅达电力建设有限公司，住所为湖南省娄底市娄星区月塘街吉泰邦臣8栋C1502室。法定代表人：刘建华。委托代理人：沈立平，该公司员工。代理权限为特别授权。原告（被告）湖南广鑫人力资源服务有限公司（以下简称原告）与被告（原告）周安元（以下简称被告周安元）、被告湖南畅达电力建设有限公司（以下简称被告畅达电力公司）劳动争议一案，原告与被告周安元均不服仲裁裁决，先后于2019年12月10日、11日向本院提起诉讼。本院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，进行并案审理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人彭文科、郭艳平，被告周安元及其委托代理人李易之，被告畅达电力公司的委托代理人沈立平，证人王某1、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判决在仲裁裁决的基础上减少一次性伤残就业补助金16,665元、停工留薪期工资9,999元、护理费33,530.4元；2．判决由被告畅达电力公司对被告周安元承担赔偿责任；3．请求判令由被告周安元、被告畅达电力公司承担本案诉讼费用。事实和理由：被告周安元系原告派遣至被告畅达电力公司工作的员工。原告已经按3,546元的基数为周安元缴纳了工伤保险，周安元无证据证明其工资高于此标准，故周安元一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资应以3,546元计算；被告周安元住院期间的护理费应当以上年度职工月平均工资4,657元的30%计算，时间为6个月，即1,397.1元每月，共8,382.6元；原告与被告畅达电力公司签订的合作协议已经约定由被告畅达电力公司按照《工伤保险条例》规定负责被派遣员工应由原告承担的费用。因此，被告畅达电力公司应承担被告周安元的赔偿费用。被告周安元辩称，原告虽为他缴纳了工伤保险，但其未足额缴纳，他的月工资为7,200元。根据法律规定，原告应以他的工资总额为基数按比例缴费。他主张的是治疗期间的护理费，应按医疗机构证明来确定。被告畅达电力公司辩称，同意按劳动仲裁裁决的金额由被告畅达电力支付被告周安元相关款项。被告周安元向本院提出诉讼请求：1．判令原告和被告畅达电力公司支付工伤待遇397,000元；2．判令原告和被告畅达电力公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资79,200元；3．判令原告和被告畅达电力公司按照劳动合同法第38条的规定支付经济补偿金21,600元；4．由原告和被告畅达电力公司承担本案诉讼费。事实与理由：被告周安元已经证明工资为7,200元每月，故15个月一次性就业补助金应当计算为108,000元，9个月的护理费应当计算为64,800元，合计172,800元。被告周安元的工资为7,200元，原告以3,050元为基数为被告周安元缴纳工伤保险，原告应补足一次性残疾补助金差额53,950元和一次性医疗补助金差额62,250元，共计116,200元。原告没有与被告周安元签订书面劳动合同，且未根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定与被告周安元订立无固定期限劳动合同，应当自2017年3月支付双倍工资至2018年1月。被告周安元以原告未足额缴纳社会保险为由要求解除与原告的劳动关系，原告应当支付经济补偿金。根据《工伤保险条例》的规定，原告应当支付工伤补偿金。被告畅达电力公司在劳务派遣协议中明确表示其愿意对被派遣劳动者的工伤保险待遇承担责任，系该公司真实意思表示，具有法律效力。原告辩称，益阳市建筑行业关于农民工工资暂行办法规定了工资标准是自工伤发生之日起上年度的平均工资，即3,546元。被告周安元不能证明其月工资数额，则应以3,546元每月为标准计算一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资。被告周安元的住院护理费应按上年度职工月平均工资4,657元的30%计算，且不宜超过6个月。被告周安元不符合用人单位未足额缴纳工伤保险费的情况，其主张营养费、住院伙食补助和后续治疗费都应由工伤保险基金支付。被告周安元主张的双倍工资已超仲裁时效，且其工伤后一直未返岗上班，原告不应支付其经济补偿金。被告畅达电力公司没有答辩。经审理查明，2016年2月，被告周安元与原告建立劳动关系，双方没有签订书面劳动合同，被告周安元被原告派遣至被告畅达电力公司工作。原告按日工资240元与被告周安元结算工资，按月工资3546元为被告周安元缴纳了工伤保险费。2018年2月4日，被告周安元在湖南省桃江县拆除旧电杆导线时摔伤。当月，原告向益阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2018年3月27日、2019年5月17日，该局认定被告周安元所受伤害属于工伤。2019年7月9日，益阳市劳动能力鉴定委员会认定被告周安元属于伤残七级。2019年9月，被告周安元向桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动关系，并裁决原告和被告畅达电力公司支付被告周安元经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、工伤待遇等各项补偿金。该委裁决被告周安元与原告劳动关系解除，原告应支付被告周安元一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费共计153681元。另查明，被告周安元受伤后先后在桃江县人民医院、中南大学湘雅二医院住院治疗，共计住院治疗277天。2018年11月9日中南大学湘雅二医院出院医嘱为3个月内避免负重、避免剧烈运动。被告周安元出院后再未返岗工作。上述事实有工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、仲裁裁决书、证人王某1、王某2的证言和庭审查明的事实予以证明，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，被告周安元在2018年11月9日出院后，其与原告未就劳动关系存续作出相应约定，且被告周安元未返岗工作。本院认定原告与被告周安元于停工留薪期期满时解除劳动关系，即2019年2月9日双方劳动关系解除。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。原告与被告周安元就月工资数额产生争议，但原告未向被告周安元出具工资清单等任何可以记录工资发放数据的书面记录材料，本院对原告就被告周安元月工资数额的相关主张不予采纳。被告周安元申请出庭的证人证明，周安元的工资标准是240元每日，但未能证明每月工作天数，本院按每月工作22天（即每月休息日为8天）计算被告周安元的月工资，即被告周安元的月工资为5,280元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。被告周安元2016年2月入职，原告一直未与其签订书面劳动合同，依据上述规定，自2017年3月起视为原告已与被告周安元签订无固定期限劳动合同。且《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的“应当订立无固定期限劳动合同”是指该法第十四条第二款列举的三种情形：1．劳动者在该用人单位连续工作满十年的；2．用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；3．连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。被告周安元明显不符合上述三项情形。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。被告周安元要求原告支付因没有订立书面劳动合同的双倍工资，此主张并非因原告拖欠被告周安元劳动报酬产生，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定。被告周安元2016年2月与原告建立劳动关系，2019年才就此申请劳动仲裁，明显不符合上述法律规定，故本院对被告周安元要求原告支付双倍工资的诉讼请求不予支持。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告周安元住院时间为2018年2月4日至2018年8月16日、2018年8月27日至2018年11月9日，2018年11月9日出院时医嘱建议3个月内避免负重与剧烈运动，故被告周安元出院后可还享受3个月的停工留薪期。至此，被告周安元停工留薪期共11个月25天。依据上述规定，停工留薪期一般不超过12个月，故本院认定被告周安元停工留薪期为12个月，原告应当向被告周安元支付停工留薪期待遇63,360元（5,280元×12个月）。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。且住院治疗需要护理属于生活常识，本院对被告周安元要求原告负担住院期间护理费的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇拥护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一个，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。被告周安元未提供护理人员的收入情况来证明所产生的护理费用，故本院按照2018年度湖南省统计部门公布的“居民服务、修理和其他服务业”的收入标准来计算被告周安元住院期间的护理费。原告应向被告周安元支付护理费46,465.42元（61,227元÷365天×277天×1人）。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条第三款规定，一次性伤残就业补助金，七级为15个月的本人工资。据此，原告应向被告支付一次性伤残就业补助金79,200元（5,280元×15个月）。《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条第三款规定，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，一次性伤残补助金为13个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金为15个月的本人工资。《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十七条第二款规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。被告周安元月工资为5,280元，原告按月工资3,546元缴纳工伤保险费，原告应补被告周安元一次性伤残补助金22,542元（1,734元×13个月）和一次性工伤医疗补助金26,010元（1,734元×15个月）。《中华人民共和国合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。原告未足额为被告周安元缴纳社会保险费，被告周安元依照《中华人民共和国合同法》第三十八条规定解除劳动合同，原告应当向被告周安元支付经济补偿。被告周安元工作年限为3年，月工资为5,280元，原告应支付被告周安元经济补偿金15,840元（5,280元×3个月）。上述停工留薪期工资待遇、护理费、经济补偿金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的差额部分依法由用人单位，即原告负担，本院对原告和被告周安元请求由被告畅达电力公司承担上述责任的诉讼请求不予支持。另，原告无需承担被告周安元住院治疗工伤的伙食补助费等应由工伤保险基金支付的其他工伤保险待遇。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，判决如下：一、确认原告（被告）湖南广鑫人力资源服务有限公司与被告（原告）周安元的劳动关系于2019年2月9日解除；二、原告（被告）湖南广鑫人力资源服务有限公司于本判决生效后七日内支付被告（原告）周安元停工留薪期待遇63,360元、护理费46,465.42元、一次性伤残就业补助金79,200元、一次性伤残补助金22,542元、一次性工伤医疗补助金26,010元、经济补偿金15,840元，共计253,417.42元；三、驳回原告（被告）湖南广鑫人力资源服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）周安元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由原告（被告）湖南广鑫人力资源服务有限公司负担8元，由被告（原告）周安元负担2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审判员  王雪锋二〇二〇年三月十日书记员  杨雅青附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。