海南省海口市中级人民法院民事判决书（2020）琼01民终175号上诉人（一审原告）:海南君源和美酒店有限公司，住所地：海南省海口市琼山区凤翔路26号。统一社会信用代码：91460100MA5RC07949.法定代表人：吴多武，该公司总经理。委托诉讼代理人：劳世全，海南云联律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张京中，男，1981年6月28日出生，汉族，住海南省定安县。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：吴英明，海南京园律师事务所律师。上诉人海南君源和美酒店有限公司（以下简称君源和美公司）因与被上诉人张京中劳动争议一案，不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初3796号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。君源和美公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持君源和美公司在一审中提出的全部诉讼请求；2.一、二审的诉讼费由张京中承担。事实与理由：一、君源和美公司不存在未依法与张京中签订劳动合同书的行为，一审判决君源和美公司支付张京中未签订劳动合同书的二倍工资差额8883.46元认定事实错误。张京中于2017年4月6日受聘于君源和美公司，从事电工工作。2017年4月26日，张京中在工作未到一个月时受伤，此后一直住院治疗、在家休养。2017年11月1日，张京中因不想在家，主动要求回公司上班，君源和美公司根据其伤情安排其从事较为轻松的监控员工作，张京中又觉得监控工作太枯燥，提出回工程部上班。君源和美公司考虑到张京中尚处在恢复期，建议张京中回家继续休息直至康复，张京中接受君源和美公司安排在当月回家休养。2018年5月1日，张京中返回公司后，君源和美公司与张京中签订劳动合同书。2018年5月20日，由于张京中需接受拆除钢板手术，再次回家休养。2018年6月1日，张京中在人事部专员陪同下，返回187医院入院进行康复治疗，时间自2018年6月1日至6月13日。康复治疗后按照医嘱，人事部再次安排张京中回家休养3个月。张京中于2018年9月1日才正式返岗回工程部工作。基于上述事实，因张京中受伤后一直处在治疗、休养期间，且须等待张京中治疗终结后根据其伤情才能确定工作岗位，因此，君源和美公司无法与张京中签订劳动合同书，并非君源和美公司未依法与张京中签订劳动合同。二、因张京中严重违反公司规章制度，君源和美公司解除与其的劳动合同，符合法律规定，一审判决君源和美公司支付张京中违法解除劳动合同的赔偿金是错误的。2018年9月1日，张京中正式返岗回工程部工作。返岗后，张京中在工作期间由于自身情绪问题，不尊重部门领导，与同事关系紧张，工作怠慢，不接受合理正常工作安排，多次违反公司规章制度，多次被附近小区物业投诉乱丢垃圾、乱吐槟榔，多次被酒店住客投诉等。人事部考虑到张京中处于工伤鉴定期间，仅以劝说方式多次劝说其认真工作，并未作出违规处理。然而张京中在后续工作期间变本加厉，不履行工作职责，继续违反公司规章制度。2018年11月20日11点40分，张京中因保安部陈某同事一句玩笑话，当即发火并将手中的餐饭直接砸向陈某，陈某在其他员工的劝说下隐忍未回嘴并想息事宁人，但张京中仍不断刁难陈某。根据《员工守则》第八章相关规定，员工斗殴属于严重违反公司规章制度的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。张京中仅因同事开玩笑就用饭盒砸同事，事后还不断挑衅，已经严重违反了公司规章制度，君源和美公司解除劳动合同的行为符合公司规章制度及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，合法有效。一审法院认定案外人陈某不给张京中打饭与事实不符，双方未发生斗殴系因为案外人陈某克制才导致事态没有恶化，但不能因此减轻张京中的责任，因此，一审法院对上述事实认定错误，导致错误的判决。综上，请依法支持君源和美公司的诉求。张京中辩称，君源和美公司的上诉请求既没有事实根据也没有法律依据，请依法予以驳回。具体理由如下：一、关于二倍工资差额8770.81元。张京中于2017年4月6日通过招聘的方式入职于君源和美公司处担任工程部电工工作，双方劳动关系自用工之日起，即自2017年4月6日开始建立，而君源和美公司未依法与张京中签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定。在本案中，即使张京中在工作过程中即2017年4月25日发生工伤，从张京中向法庭提交的《单位的劳动关系证明》中载明：“张京中工伤期为：2017年4月26日至2017年11月30日”，且君源和美公司对其由本公司出具的《单位的劳动关系证明》的真实性、合法性、关联性均无异议。从君源和美公司向法庭提交的证据三《工资表》足以证实，张京中工伤期满后即2017年12月1日回公司正常上班，君源和美公司公司正常向张京中发放劳动工资，《工资表》还记载：君源和美公司在2017年12月扣除张京中生活费47元（指居住在君源和美公司公司员工宿舍的水电费），以上足以证实张京中是2017年12月1日已经回到工作岗位，为君源和美公司提供劳动。既然张京中工伤期满后已经回到工作岗位，君源和美公司也迟迟未与张京中签订书面劳动合同，显然，君源和美公司已经严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。君源和美公司称张京中是2018年5月1日才回公司上班明显歪曲客观事实，混淆是非。因此，一审判决的二倍工资差额8770.81元，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。二、关于赔偿金9694.96元。2018年11月23日，君源和美公司向张京中出具《解聘通知书》，理由是：1.严重违反了公司《员工手册》规定第八章中第（六）条第6项挑拨或激怒上司或同事而引致发生斗殴和第八章中第（七）条第14项严重违反酒店规定，屡教不改。2.平日工作表现消极，态度不好，不尊重领导，不配合其他部门工作，不能胜任本职工作，劳动态度差等。但是，君源和美公司申请的多名证人均陈述矛盾的双方未发生肌体冲突，并未产生严重后果，何来的斗殴行为。显然，君源和美公司是为了达到开除张京中的目的，恶意捏造和夸大张京中有斗殴行为。君源和美公司称张京中不能胜任本职工作，但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位认为劳动者不能胜任本职工作，应当对劳动者进行调岗或者经过培训。本案中，假如张京中不能胜任本职工作，君源和美公司也没有依法对张京中进行调岗或者经过培训，其行为已经违反了法律有关规定。因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，君源和美公司无法举证证明张京中存在严重违反规章制度的行为和不能胜任本职工作，应当承担举证不能的不利后果。因此，君源和美公司于2018年11月23日向张京中出具的《解聘通知书》系违法解除行为，应当向张京中支付赔偿金。一审判决君源和美公司向张京中支付赔偿金9694.96元，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。综上所述，请求驳回君源和美公司无理的上诉请求，维持一审判决。君源和美公司向一审法院起诉请求：1.判决君源和美公司不予支付张京中未签订劳动合同书的二倍工资差额8770.81元；2.判决君源和美公司不予支付张京中赔偿金9694.96元；3.诉讼费由张京中承担。一审法院认定事实：君源和美公司于2015年9月2日依法登记成立。2017年4月6日，张京中通过招聘方式进入君源和美公司担任工程部电工一职，2017年4月6日至4月25日为试用期。2017年4月25日，张京中在工作期间受伤，之后在家休养。工伤期为2017年4月26日至11月30日。2017年12月1日张京中上班。2018年5月3日君源和美公司与张京中签订《劳动合同》，期限自2018年5月1日至2019年5月1日。2017年4月至2018年10月，君源和美公司向张京中发放的月工资分别为1530元、2815元、2630元、2630元、2634元、2634元、2634元、2634元、2055元、2394元、2258元、2251元、2450元、2627元、2750元、2700元、2700元、2196.43元、2069.43元。2018年11月20日中午午饭时，因君源和美公司的员工案外人陈某不给张京中打饭，张京中便将饭盒扔向陈某，因在场员工劝说，双方未发生斗殴，也未报警。2018年11月23日，君源和美公司向张京中送达《解聘通知书》，主要内容为：“1.张京中已经严重违反了公司《员工手册》规定第八章中第（六）条第6项挑拨或激怒上司或同事而引致发生斗殴和第八章中第（七）条第14项严重违法酒店的规定，屡教不改；2.平日工作根据张京中的工作，工作表现消极、态度不好、不尊重领导、不配合其他部门工作等，不能胜任本职工作，劳动态度差，君源和美公司决定将张京中辞退，终止与张京中的劳动关系。后张京中向海口市琼山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求如下：一、依法裁决确认张京中与君源和美公司之间自2017年4月6日至2018年11月23日期间存在劳动关系；二、依法裁决君源和美公司因未依法与张京中签订书面劳动合同而应向张京中支付自2017年5月6日至2018年4月6日期间的二倍工资差额合计27500元；三、依法裁决君源和美公司向张京中支付2018年11月1日至23日期间的劳动工资1916元；四、依法裁决君源和美公司向张京中支付赔偿金10000元；五、依法裁决君源和美公司向张京中退还押金300元；六、依法裁决君源和美公司为张京中依法补缴自2017年4月6日至2018年11月23日期间尚未缴纳的部分缴费年限的各项社会保险费用。海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月19日作出海琼劳人仲裁字[2019]第22号仲裁裁决书，裁决：一、确认张京中与君源和美公司自2017年4月6日至2018年11月23日期间存在劳动关系；二、君源和美公司自本裁决书生效之日起5日内向张京中支付未签订劳动合同的二倍工资差额8770.81元；三、君源和美公司自本裁决书生效之日起5日内向张京中支付2018年11月1日至11月23日的工资1916元；四、君源和美公司自本裁决书生效之日起5日内向张京中支付赔偿金9694.96元；五、君源和美公司自本裁决书生效之日起5日内向张京中退还押金300元；六、驳回张京中的其他仲裁请求。君源和美公司于2019年5月8日收到上述仲裁裁决书后，认为该仲裁裁决书裁决错误,于2019年5月21日向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，合法的劳动关系应受法律保护，张京中于2017年4月6日入职君源和美公司，故双方的劳动关系自2017年4月6日起建立。君源和美公司与张京中都认可双方于2018年11月23日终止劳动关系，故一审法院确认君源和美公司与张京中之间自2017年4月6日至2018年11月23日期间存在劳动关系。关于君源和美公司是否应向张京中支付双倍工资差额的问题。张京中于2017年4月6日进入君源和美公司处工作，双方即已建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，君源和美公司应从用工之日起满一个月的次日开始向张京中每月支付二倍的工资，故君源和美公司应向张京中支付双倍工资差额。本案中，张京中于2017年4月6日入职，张京中于2017年4月25日发生工伤，工伤期为2017年4月26日至2017年11月30日，该期间张京中未向君源和美公司提供劳动，且其在医疗期满后是否能提供劳动及提供何种劳动处于不确定状态，故双方无法按照《中华人民共和国劳动合同法》第三条关于“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则”订立书面合同。君源和美公司应于张京中入职满一个月内即应于2017年4月6日至2017年4月25日、2017年12月1日至2017年12月10日期间与张京中签订书面劳动合同，但君源和美公司超出此期间才与张京中签订书面劳动合同，根据张京中的第二项仲裁请求（君源和美公司应向张京中支付自2017年5月6日至2018年4月6日期间的二倍工资差额），君源和美公司应当向张京中支付2017年12月11日起至2018年4月6日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。故君源和美公司应向张京中支付的二倍工资差额为：2055元÷21.75天×15天（不含休息日）+2394元+2258元+2251元+2450元÷21.75天×5天（不含休息日）=8883.46元。关于君源和美公司是否存在违法解除劳动合同的问题。2018年11月23日，君源和美公司以张京中与同事斗殴严重违反公司规章制度为由，向张京中送达《解聘通知书》，解除与张京中的劳动关系，但庭审中，根据君源和美公司申请出庭的证人均表示，张京中与案外人陈某并未发生肢体上的冲突，未产生严重后果，且证人陈某承认轮到给张京中打饭时其故意蹲下来不给张京中打饭，其认为自己做的也不对，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，因君源和美公司现无法举证证明张京中存在斗殴等严重违反规章制度的行为、张京中不能胜任本职工作等情况，故君源和美公司解除与张京中之间的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，君源和美公司应按张京中在君源和美公司的工作年限，每满一年支付一个月工资（六个月以上不满一年的，支付一个月工资）标准的二倍向张京中支付赔偿金。张京中离职前十二个月的平均工资为：（2634元+2055元+2394元+2258元+2251元+2450元+2627元+2750元+2700元+2700元+2196.43元+2069.43元）÷12个月=2423.74元，基于张京中的工作年限为1年7个月，故君源和美公司应支付的赔偿金为2423.74元×2个月×2倍=9694.96元。另君源和美公司提交的工资表等证据证明君源和美公司尚未支付张京中2018年11月1日至11月23日工资1916元，故应向张京中支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，故君源和美公司应向张京中返还已向张京中收取的上岗培训费即押金300元。综上所述，君源和美公司提出的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认君源和美公司与张京中自2017年4月6日至2018年11月23日存在劳动关系；二、限君源和美公司于本判决生效之日起十日内向张京中支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额8883.46元；三、限君源和美公司于本判决生效之日起十日内向张京中支付解除劳动合同经济补偿9694.96元；四、限君源和美公司于本判决生效之日起十日内向张京中支付2018年11月1日至2018年11月23日的工资1916元；五、限君源和美公司于本判决生效之日起十日内向张京中返还押金300元；六、驳回君源和美公司的诉讼请求。案件受理费10元，由君源和美公司负担。二审中，双方当事人均未提交证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、君源和美公司是否应向张京中支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额8883.46元；二、君源和美公司是否应向张京中支付赔偿金9694.96元。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，于用工之日起满一个月的次日开始向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张京中于2017年4月6日进入君源和美公司工作，君源和美公司应当在2017年5月6日前与张京中订立书面劳动合同。但因张京中于2017年4月25日发生工伤，至2017年11月30日前均在医疗期内，张京中在医疗期满后能否提供劳动及提供何种劳动均处于不确定状态，故君源和美公司至迟应在2017年12月10日前与张京中签订书面劳动合同，但君源和美公司直至2018年5月3日才与张京中签订书面劳动合同，已超过上述期间，故应当向张京中支付2017年12月11日至2018年4月6日期间的二倍工资差额8883.46元。一审法院认定准确，应予以维持。君源和美公司的该项上诉意见，于法无据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。君源和美公司以张京中违反《员工手册》规定，挑拨或激怒同事而引致发生斗殴、严重违反酒店规定且屡教不改，以及平日工作表现消极、态度不好、不尊重领导、不配合其他部门工作、不能胜任本职工作、劳动态度差为由，解除与张京中的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但应对该事实承担举证责任。本案中，君源和美公司提供的证据未能充分有效的证实张京中存在严重违反公司规章制度的行为或不能胜任本职工作，故君源和美公司构成违法解除劳动合同，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，向张京中支付赔偿金9694.96元。一审法院认定准确，本院予以维持。君源和美公司的该项上诉意见，于法无据，本院不予采纳。综上，君源和美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海南君源和美酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 傅 萍审判员 袁 蓉审判员 陈立夫 二〇二〇年三月十三日书记员 高子婷速录员 符雪梅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。