新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终16号   上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市中亚新警校产服务中心，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。诉讼代表人：宋小毛，该服务中心管理人负责人。委托诉讼代理人：李菲菲，新疆崇德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉茂阳，男，1967年4月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊宁市。委托诉讼代理人：李代知，新疆弓月律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡小龙，男，1972年2月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李代知，新疆弓月律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘鸿建，男，1962年12月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：新疆警察学院，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：巢锡辉，该学院副院长。委托诉讼代理人：马衡，男，该学院教研室主任。上诉人乌鲁木齐市中亚新警校产服务中心（以下简称中亚服务中心）因与被上诉人冉茂阳、胡小龙、刘鸿建、新疆警察学院（以下简称警察学院）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2018）新0109民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中亚服务中心的委托诉讼代理人李菲菲，被上诉人冉茂阳、胡小龙的委托诉讼代理人李代知以及警察学院的委托诉讼代理人马衡到庭参加诉讼。被上诉人刘鸿建经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中亚服务中心上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项并依法改判。事实和理由：1.我方与冉茂阳、胡小龙无直接法律关系，一审判决我方承担责任缺乏依据。本案中，是刘鸿建作为发包人与冉茂阳、胡小龙签订了《土、石、煤方挖掘承包合同》，冉茂阳、胡小龙主张的损失是基于该合同，我方并非该合同的当事人，且与刘鸿建不存在任何法律上的关系。2.一审法院基于2016年11月30日的《证明》，即认定我方有向冉茂阳、胡小龙直接赔偿的意思表示，并认定为第三人代为清偿，属认定事实错误。我方没有替刘鸿建清偿债务的任何义务，该《证明》内容不实，出具原因存疑，所述债务并非真实，依法应属无效，在本案中不应被采信。3.一审判决适用法律错误。一审法院认为我方的行为属于第三人代为清偿，根据相关法律规定，第三人不履行债务，应由债务人向债权人承担违约责任，且人民法院不得依职权将我方列为合同诉讼案件的被告或有独立请求权的第三人。一审法院判令与涉案承揽合同没有任何关系的第三人即我方承担全部责任，并判令作为承揽合同的当事人发包人刘鸿建不承担责任，明显与法律规定相悖。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。冉茂阳、胡小龙辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。关于法律关系，中亚服务中心与刘鸿建、陈淑琴签订的《合作协议》，然后陈淑琴、刘鸿建又和我方签订承包合同，三方之间存在合伙转包合同关系，由于中亚服务中心没有办理合法手续导致该项目被政府有关部门停工，给我方造成损失应当赔偿。2014年12月20日，陈淑琴向中亚服务中心出具借条一张，借款60万元注明用于停工损失费，用于工地损失，中亚服务中心的原法定代表人许立新在借条上签署情况属实，同意本月底支付，由此可证明三方就损失问题达成协议，而且中亚服务中心已经向我方支付38万元，剩下的15万元也应该支付。另刘鸿建和陈淑琴是夫妻关系。中亚服务中心的上诉请求没有事实及法律依据。警察学院辩称，与本案没有关系，不应该承担责任。刘鸿建未到庭答辩。冉茂阳、胡小龙向一审法院起诉请求：判令刘鸿建、陈淑琴、中亚服务中心、警察学院赔偿其损失40万元。一审法院认定事实：2014年8月8日，冉茂阳、胡小龙（乙方）与刘鸿建（甲方）签订《土、石、煤方挖掘承包合同》，合同主要内容有：工程名称为鸿建煤矿土、石、煤方挖掘工程；工程地点在乌鲁木齐市××区处的刘鸿建露天煤矿；工程范围为挖土、石、煤方深度为90米，土、石、煤方量议题以测绘单位为准，运输距离为2公里以内；经甲乙双方协商确定土、石、煤方综合单价为9元/立方米；工程期限自2014年8月10日起至2015年8月10日，如在此施工中发生一切不可抗拒的自然因素造成的工程停工，应延长工程工期；在甲方责任中约定在施工中因甲方的原因产生的停工，停工时间超过七天以上，甲方必须支付乙方的一切生活费用；乙方在施工中应服从甲方管理人员的统一指挥和安排。刘鸿建在发包人法定代表人和委托代理人处签名，冉茂阳、胡小龙在承包方和法定代表人处签名。冉茂阳、胡小龙签订合同后组织人员及机械在约定的工程位置进行施工，2014年8月13日冉茂阳、胡小龙带领人员、机械开始施工，施工三天后因行政执法部门阻挡停工。2014年11月20日刘鸿建妻子陈淑琴出具给中亚服务中心一份借条，内容为：因业务关系，向中亚服务中心借款60万元整停工损失费，付给现场机械和人工，损失由甲方负责。借款人处由陈淑琴签名。该内容下手写记载：“情况属实，同意本月底支付，许立新2014年11月20日”，该字迹上盖有中亚服务中心公章。借条底部陈淑琴备注了“注，另有两台挖机没有结算费用”。2014年11月5日，在柏杨河工地上由冉茂阳租赁挖掘机的出租人魏克强、张明亮将冉茂阳起诉至一审法院，一审法院作出的（2014）米东民一初字第2364号民事判决书，认定冉茂阳租赁魏克强、张明亮的挖掘机在柏杨河水库4公里处刘鸿建的露天煤矿施工，工程施工三天因有关部门阻止停工，其后一直未能正常开工，冉茂阳于2014年9月15日向魏克强、张明亮出具了欠条。该判决书还认定2014年10月17日，冉茂阳带领工人到乌鲁木齐市米东区柏杨河乡人民政府反映情况，在提交的书面上访材料中反映：柏杨河水库4公里处刘鸿建的露天煤矿，土、石、煤方挖掘工程因仪式造成的损失明细，形成时间为2014年8月13日，启用3台360型挖掘机，使用方式为包月制，每台每月为75,000元，此费用自8月13日算至下次开工之日止，乙方的其他损失以甲乙双方签订的合同为依据进行赔偿。以上所有损失费用全部从2014年8月13日算起至下次开工之日止，材料还列举了其他各项损失。材料中甲方为刘鸿建、陈淑琴、徐立新，乙方为冉茂阳。法院认定魏克强、张明亮的挖掘机因冉茂阳的原因一直在工地停留，冉茂阳应支付自2014年8月13日至起诉之日2014年11月5日的挖掘机租赁费，以约定的每月3万元租赁费予以支付。此判决双方未上诉，已生效。在刘鸿建提供的证据中，冉茂阳在（2014）米东民一初字第2364号民事判决书的最后一页即第四页书写“被告挖机二台的费用已收到18万元，收到人冉茂阳”。2015年4月8日一审法院作出的（2015）米东民一初字第501号民事调解书中，冉茂阳与向柏杨河工地上提供挖掘机的出租人张明焕达成调解意见，由冉茂阳向张明焕支付租赁费45,000元。2016年11月30日，中亚服务中心向冉茂阳出具一份《证明》，证明的内容为：冉茂阳在2015年7月在白杨河给中亚服务中心干挖土方工程，由于其他原因，给冉茂阳造成的损失，中亚服务中心前期已经付给冉茂阳38万元人民币工程费，由于其他因素，没有开展正常业务，余款未到位，中亚服务中心证明后续费用15万元整，待资金到位时通知冉茂阳，特此证明。”该证明最后手写记载：“同意2016年12月30日前付清。”中亚服务中心的法定代表人许立新签名。加盖有中亚服务中心公章。另查，本案在诉讼过程中，陈淑琴死亡，冉茂阳、胡小龙撤回对陈淑琴的起诉，一审法院予以准许。中亚服务中心于2018年11月5日申请破产清算，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院于2019年1月7日作出（2019）新0102破申3号民事裁定书，裁定受理破产清算申请，并于2019年1月29日指定新疆崇德律师事务所担任中亚服务中心管理人。中亚服务中心由原新疆警官高等专科学校保安职业技术培训中心（后更名为新疆警官高等专科学校中专部）出资成立。原中亚服务中心法定代表人许立新因犯罪被羁押。在2018年12月5日的庭审中，陈淑琴与中亚服务中心均认可涉案采矿项目是刘鸿建、陈淑琴与许立新合作进行，但双方对合作形式不能确认，中亚服务中心认为该项目是陈淑琴代亚宏鑫公司与中亚服务中心签订的合同，陈淑琴认为该项目是“我们”与中亚服务中心签订。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务债务，不得擅自变更或者解除。冉茂阳、胡小龙与刘鸿建之间的《土、石、煤方挖掘承包合同》约定工程期限自2014年8月10日至2015年8月10日，因刘鸿建违法采矿的行为而致使双方合同目的不能实现，在冉茂阳、胡小龙撤出工地时，双方合同实际已经解除。因合同无法履行的原因是刘鸿建违法采矿，故刘鸿建应承担违约责任。中亚服务中心向冉茂阳出具证明，其内容不仅确认了损失的数额，从证明中“同意2016年12月30日前付清”反映中亚服务中心有向冉茂阳直接赔偿的意思表示，且将此证明交给冉茂阳而未交给刘鸿建，也未要求刘鸿建承担责任的表述，结合刘鸿建、中亚服务中心在涉案土地上具有合作关系的陈述，一审法院认为中亚服务中心作为冉茂阳、胡小龙与刘鸿建合同之外的第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议，中亚服务中心也不是合同的当事人，但其自愿代替债务人履行债务。根据合同自由原则和从保护债权人利益出发，第三人替代债务人，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的，冉茂阳接收此证明后也未提出异议，故对中亚服务中心自愿代刘鸿建履行合同义务的行为效力予以确认。对冉茂阳、胡小龙主张损失的数额，冉茂阳、胡小龙以陈淑琴向中亚服务中心的借条中的约定作为损失依据，但此借条中借贷关系的双方当事人是陈淑琴与中亚服务中心，借条中借款理由并不能认定冉茂阳、胡小龙与刘鸿建承包合同而造成的损失数额的依据。一审法院结合（2014）米东民一初字第2364号民事判决书认定的冉茂阳、胡小龙上访材料中对损失的自述及双方已经赔偿款项的数额，认为中亚服务中心出具的证明中确认的损失是冉茂阳、胡小龙实际损失。冉茂阳、胡小龙要求警察学院承担责任，认为警察学院是中亚服务中心的开办单位并出资不实，但从工商登记及破产裁定中均认定中亚服务中心的开办单位并非警察学院，故对冉茂阳、胡小龙此项诉讼请求不予支持。警察学院经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃自己在一审中当庭进行答辩、举证、质证、辩论等权利。故一审法院遂判决：一、中亚服务中心于本判决生效之日起十日内支付冉茂阳、胡小龙损失赔偿款15万元；二、驳回冉茂阳、胡小龙对刘鸿建的诉讼请求；三、驳回冉茂阳、胡小龙对警察学院的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中亚服务中心提交：证据1：合作协议（复印件）；证据2：补充协议（复印件）；证据3：新疆亚宏鑫商贸有限公司企业信用信息公示报告（打印件）；三份证据共同证明中亚服务中心与刘鸿建没有法律关系。冉茂阳、胡小龙对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为可以证明陈淑琴和中亚服务中心的合作关系。警察学院认为其未参与，对上述证据也不清楚，不发表质证意见。因合作协议、补充协议均为复印件，本院对证据1、2真实性不予确认，但从上述协议内容可反映出中亚服务中心与案外人新疆亚宏鑫商贸有限公司对涉案项目进行合作，陈淑琴系新疆亚宏鑫商贸有限公司的法定代表人，该事实与原审时陈淑琴自述其和丈夫刘鸿建与中亚服务中心系合作涉案项目的陈述基本一致。本院对证据3的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院认为，围绕各方当事人的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为：中亚服务中心应否在本案中承担款项给付责任。根据庭审查明的事实及相关法律规定，本院作如下认定：关于中亚服务中心应否在本案承担款项给付责任的问题。经查，本案所涉合同即《土、石、煤方挖掘承包合同》系由冉茂阳、胡小龙与刘鸿建签订，冉茂阳、胡小龙主张的损失也是基于该合同履行给其造成的损失。中亚服务中心虽然并非涉案合同的相对方，但其于2016年11月30日出具的《证明》明确载明“……中亚服务中心前期已经付给冉茂阳38万元人民币工程费，由于其他因素，没有开展正常业务，余款未到位，中亚服务中心证明后续费用15万元整，待资金到位时通知冉茂阳，特此证明”，并且中亚服务中心的时任法定代表人许立新亦在该《证明》上注明“同意2016年12月30日前付清”并签字确认，本院认为，该《证明》可以证实中亚服务中心有明确同意承担该笔债务的意思表示，中亚服务中心自愿加入冉茂阳、胡小龙与刘鸿建之间的合同之债，其行为并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，中亚服务中心应当依照其承诺履行债务。因此，中亚服务中心应当在本案中承担款项给付责任。另，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对中亚服务中心的上诉请求即其是否应在本案中承担款项给付责任进行审理，至于刘鸿建作为合同相对方，应否在本案中承担款项给付责任，因冉茂阳、胡小龙并未对此提出上诉，系其自行对诉讼权利的处分，故本院对该部分内容不做审查。警察学院与本案无关联，在本案中不承担责任。综上所述，中亚服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元（中亚服务中心已预交），由中亚服务中心负担。本判决为终审判决。   审  判  长   曾敏审  判  员   蒋欣审  判  员   白冰   二 〇 二 〇 年 三 月 九 日 书  记  员   罗敏