山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终54号 原公诉机关淄博市张店区人民检察院。 上诉人（原审被告人）江兴,曾用名江海龙，男，1990年1月12日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地新泰市，住淄博市张店区。2007年11月19日因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，并处罚金一万元，2011年8月31日被假释，假释考验期至2013年6月17日止。2017年11月30日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元，与原判剩余刑期一年九个月零十七天，罚金一万元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金一万五千元，刑期至2019年8月13日止。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年8月13日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 上诉人（原审被告人）江海旺，绰号“腾飞”，男，1988年5月29日出生于山东省新泰市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地新泰市，住淄博市张店区。2009年6月17日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪被判处有期徒刑十二年，2015年11月11日被假释，假释考验期至2017年7月26日。2019年1月21日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元，2019年6月13日被从泰安监狱押回审判。现羁押于淄博市看守所。 原审被告人朱萍，曾用名朱静月，女，1995年11月2日出生于山东省淄博市，汉族，中专文化，山东圣海保健品有限公司选拣工，户籍所在地淄博市张店区，住淄博高新技术产业开发区。因涉嫌犯故意伤害罪于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕，同年12月25日因一审判处缓刑被取保候审。 淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人江兴犯故意伤害罪、原审被告人江海旺、朱萍犯聚众斗殴罪一案，于二○一九年十二月二十日作出(2019)鲁0303刑初971号刑事判决。宣判后，原审被告人江兴、江海旺不服，分别提出上诉。本院于2020年3月2日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年4月1日22时许，被告人朱萍、于某（另案处理）在淄博市张店区中段路口因争抢出租车与邢某发生争执，朱萍联系被告人江海旺，江海旺伙同被告人江兴持木棍、匕首赶到现场，与邢某纠集的张某1、翟某等人发生殴斗，在殴斗过程中江兴持匕首将翟某腹部、张某1腿部捅伤。经鉴定，翟某伤情构成重伤二级、张某1伤情构成轻伤二级。另查明，被告人朱萍与被害人翟某达成赔偿协议，赔偿翟某22000元，取得翟某谅解。 上述事实，有原审法院当庭出示并经庭审质证、认证的被 害人翟某、张某1等人的陈述，证人邢某、王某1、陶某换等人的证言，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，刑事判决书、谅解书等书证，被告人的供述和辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人江兴、江海旺、朱萍持械聚众斗殴，其中被告人江兴致人重伤，行为构成故意伤害罪，被告人江海旺、朱萍构成聚众斗殴罪。被告人江兴在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人江海旺在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人江海旺贩卖毒品判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。被告人朱萍归案后认罪态度较好，积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二款、第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十五条、第八十六条第一款、第七十一条、第七十条、第六十九第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决撤销淄博市中级人民法院（2015）淄刑执字第2899号刑事裁定书对被告人江海旺的假释；以故意伤害罪判处被告人江兴有期徒刑五年；以聚众斗殴罪判处被告人江海旺有期徒刑三年，与前罪未执行的有期徒刑一年八个月零十五天，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。与其之前贩卖毒品罪被判处的有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币一万三千元；以聚众斗殴罪判处被告人朱萍有期徒刑三年，缓刑三年。 宣判后，公诉机关不抗诉。原审被告人江兴不服，以“没有参与聚众斗殴，二被害人受伤不是其造成的”为由，提出上诉，请求二审法院依法改判其无罪。原审被告人江海旺不服，以“原审判决认定其持械聚众斗殴错误，量刑过重;检举他人涉嫌贩卖毒品，构成立功”为由，提出上诉，请求二审法院依法对其从轻处罚。 淄博市人民检察院意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同。 针对二上诉人提出的上述上诉理由，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下： 关于上诉人江兴所提“没有参与聚众斗殴，二被害人受伤不是其造成的”的上诉理由，经查，对一切案件的判处都要重证据，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。本案中，虽然上诉人江兴始终否认参与本案，拒不供认持匕首捅伤翟某、张某1的犯罪事实，但证人邢某、王某1证言及被害人翟某、张某1的陈述证实，案发当晚二被害人与对方两名男子打斗，较胖的男子或黑衣男子掏出一把弹簧刀捅伤翟某腹部和张某1腿部后跑了。上诉人江海旺供述，案发当晚，其女朋友朱萍打电话说有人要打她，其和“张龙”赶到张店区路口和对方发生打架。原审被告人朱萍供述，其当时是江海旺的女朋友，江海旺与江兴是亲兄弟，其听江海旺和于某说打架时江兴动了刀子，江海旺怕江兴被公安机关查到，让其说江兴叫“张龙”，公安机关起初调查时其隐瞒了江兴的身份。证人陶某换证实，其当时系江兴的女朋友，2017年夏天的晚上，江兴到了其租住的家中，他手上有很多血，他说和江海旺、朱萍、于某因打车的事和别人打架了，他掏出身上的刀子捅了对方，好像捅到肚子上。并证实，江兴说捅人的事他哥哥江海旺给他挡着，到公安机关都没有说出他来。证人于某证实，案发当晚打架后，其与江兴一同乘出租车离开，他在车上给其发微信说他拿刀捅了人，一个捅在肚子上，一个捅在腿上。上述证据系公安机关依法取得，且之间相互印证，足以证实上诉人江兴参与聚众斗殴并捅伤被害人翟某、张某1的犯罪事实。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人江海旺所提“原审判决认定其持械聚众斗殴错误，量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人江海旺供述，其在赶往案发现场途中怕打架吃亏就在路边随手捡了一根长木条，与被害人翟某、张某1，证人邢某、王某1、原审被告人朱萍证实的上诉人江海旺殴斗时手持木棍的情况相互印证，原审判决认定其持械聚众斗殴并无不当。原审判决量刑时充分考虑上诉人江海旺的犯罪事实、性质、社会危害程度以及假释考验期内犯罪、刑罚执行完毕后发现漏罪等情节，并罚后决定执行其有期徒刑七年，并处罚金人民币一万三千元的刑罚适当。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人江海旺所提“检举他人涉嫌贩卖毒品，构成立功”的上诉理由，经查，上诉人江海旺检举他人涉嫌贩卖毒品的线索，尚未查证属实，不能据此认定其构成立功。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人江兴、江海旺、原审被告人朱萍持械聚众斗殴，期间江兴持刀致一人重伤二级、一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪，江海旺、朱萍的行为构成聚众斗殴罪。上诉人江兴掩饰、隐瞒犯罪所得判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当对新发现的故意伤害罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。上诉人江兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，与之前犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪并罚后执行的有期徒刑二年，并处罚金一万五千元并罚，决定执行有期徒刑七年。刑期自2017年9月21日起至2024年8月12日止。根据上诉不加刑原则，不再并处罚金刑。上诉人江海旺在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚与聚众斗殴新罪所判处的刑罚实行数罪并罚。上诉人江海旺贩卖毒品判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现聚众斗殴漏罪，故将上述并罚决定的刑期与贩卖毒品判处的刑罚实行数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 磊 审 判 员  孙广学 审 判 员  张增娇 二〇二〇年三月十三日 法官助理  刘增清 书 记 员  李金阳