内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终307号上诉人（一审原告、反诉被告）：深圳市腾邦物流股份有限公司。法定代表人：钟百胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖黄鹤，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林博，北京德恒（深圳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：鄂尔多斯市准格尔旗蒙泰远兴煤炭有限责任公司。法定代表人：翁其富，该公司经理。被上诉人（一审被告、反诉原告）：福建省高远建设工程开发有限公司准格尔旗分公司。负责人：吴忠南，该公司经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘月寒，内蒙古义盟律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：祝只舟，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：葛恒学，男，1954年12月26日出生，汉族，住山西省忻州市，现住天津市滨海新区。上诉人深圳市腾邦物流股份有限公司（以下简称腾邦公司）因与被上诉人鄂尔多斯市准格尔旗蒙泰远兴煤炭有限公司（以下简称远兴公司）、福建省高远建设工程开发有限公司准格尔旗分公司（以下简称高远公司）、葛恒学确认合同效力纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂商初字第00101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾邦公司的委托诉讼代理人肖黄鹤、林博，被上诉人远兴公司、高远公司的共同委托诉讼代理人刘月寒、祝只舟到庭参加诉讼。被上诉人葛恒学经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾邦公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判支持腾邦公司一审本诉诉讼请求；2、驳回远兴公司、高远公司一审反诉全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由远兴公司、高远公司、葛恒学负担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清，证据不足。1、《备忘录》的基础债权债务一审没有查清，用另外一个法律关系的债权债务替换了《备忘录》指向的基础债权债务。腾邦公司通过山西省国新能源发展集团岢岚煤炭有限公司（以下简称岢岚公司）和山西省国新能源发展集团宏达煤炭有限公司（以下简称宏达公司）向远兴公司采购煤炭，《备忘录》只涉及腾邦公司2013年通过岢岚公司向远兴公司采购煤炭的煤款问题，不涉及腾邦公司2014年通过宏达公司向远兴公司采购煤炭的煤款问题。前者债权债务的标的最多是2200万元，而后者债权债务的标的有可能超过2200万元。一审判决实际上是将腾邦公司通过宏达公司向远兴公司采购煤炭形成的债务认定为《备忘录》指向的基础债权债务。2、在岢岚公司、宏达公司未到庭参加诉讼的情况下，确认了岢岚公司、宏达公司与远兴公司之间的债权债务关系，事实不清，证据不足。3、认定"2015年7月8日远兴公司与腾邦公司对账"的事实依据不充分。原审判决认定该事实的依据是腾邦公司员工于文航在远兴公司出具的一份说明上签字，该份文件内容并没有任何对账的意思，没有任何债权债务确认的表述，只是远兴公司对其单据情况的单方陈述。煤炭如果是交付宏达公司，对账应当在宏达公司与远兴公司之间进行，于文航代表的腾邦公司不是直接收货方，不可能代表宏达公司签字确认债权债务。因此，于文航的签字只能表明其签收该份文件，而不是代表腾邦公司认可远兴公司主张的数据。另外远兴公司是否交付了22962987.86元的煤炭，该煤炭给了宏达公司还是给了葛恒学，如果该笔煤款腾邦公司要负责任，腾邦公司应向宏达公司还是向葛恒学追偿等问题，在宏达公司没有参加诉讼的情况下无法查清。（二）原审判决适用法律错误。原审判决没有明确界定涉案主体间的法律关系，适用代理等相关法律规则缺乏依据。腾邦公司与岢岚公司、宏达公司或者葛恒学之间从未建立代理关系，高远公司、远兴公司反诉请求腾邦公司承担基于代理法律关系的民事责任，无事实和法律依据。无论是岢岚公司、宏达公司从远兴公司处提走了煤炭亦或是葛恒学从远兴公司处提走了煤炭，对于超过预付煤款部分的欠款，腾邦公司都不应当承担责任。一审判决多处提示腾邦公司委托宏达公司采煤以及葛恒学作为腾邦公司的委托代理人，并且援引了《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条有关表见代理、法定代表人越权的规定作为腾邦公司承担责任的依据。但是，无论表见代理或者法定代表人越权成立的要件之一是相对人必须善意，本案中作为相对人的远兴公司明显不符合法定要件。双方的交易往来一直都是先付款、再交煤，远兴公司明知腾邦公司没有付款的情况下就交出煤炭，明显恶意。涉案提煤章明显不是宏达公司印章，现有证据证明存在葛恒学直接向远兴公司付款等事实，足以证明远兴公司恶意，一审判决适用法律错误。（三）原审程序违法，应予纠正。1、本诉和反诉不属于同一法律关系，不应当合并审理。《备忘录》要处理的是远兴公司2200万元煤款的问题，是岢岚公司2013年2月26日向远兴公司支付2200万元后，远兴公司向岢岚公司交付2200万元煤炭而产生的煤款。由此，《备忘录》所指向的法律关系是2013年发生在腾邦公司、岢岚公司、葛恒学、远兴公司之间的2200万元的法律关系。而远兴公司提起反诉所依据的法律关系是2014年发生在腾邦公司、宏达公司、葛恒学、远兴公司之间的22962987.86元煤款的法律关系。本诉和反诉不是同一法律关系，一审法院受理远兴公司的反诉没有法律依据。2、应当追加岢岚公司、宏达公司参加本案诉讼。不管是2013年发生在腾邦公司、岢岚公司、葛恒学、远兴公司之间的2200万元的法律关系，还是2014年发生在腾邦公司、宏达公司、葛恒学、远兴公司之间的22962987.86元的法律关系，要查清楚各自的权利义务，必须追加岢岚公司、宏达公司参加诉讼。在煤炭采购合同关系中，岢岚公司、宏达公司缺席，无法查清煤炭的流向和具体数额，也无法分清在整个交易过程中各自应当承担的责任。3、远兴公司当庭变更诉讼请求违法，依法不应受理。远兴公司当庭变更诉讼请求，超过了举证期限，腾邦公司当庭已经提出异议，应当驳回起诉。4、一审法院采取的保全措施违法。（四）远兴公司、高远公司和葛恒学在签订涉案《备忘录》与《补充协议》时隐瞒真实情况，以欺诈或者胁迫手段使腾邦公司在违背真实意思的情况下作出错误意思表示，腾邦公司有权撤销代位支付承诺。在签订《备忘录》和《补充协议》时，远兴公司、高远公司、葛恒学均称远兴公司不知道该笔2200万元是归还借款，并且高远公司己经查封腾邦公司的账户，远兴公司、高远公司、葛恒学通过上述虚假陈述并配合查封账户的手段，诱导、迫使腾邦公司签署了《备忘录》和《补充协议》。《备忘录》和《补充协议》签署后，腾邦公司发现了被欺诈的确凿证据，即证明远兴公司在收到岢岚公司2200万元时己经明知该笔款项是腾邦公司归还高远公司借款的证据--远兴公司自己的记账凭证《2013年应收账款-国新岢岚》。既然远兴公司是在未收到预付煤款的情况下自行交付煤炭，该部分煤款缺口不应当由腾邦公司承担责任，因此，腾邦公司提起撤销之诉既有证据事实支持又有法律依据。远兴公司、高远公司辩称：(一)原审判决认定事实清楚，证据充分。1、关于腾邦公司提出的岢岚公司和宏达公司是否属于两个债权债务的问题。腾邦公司认可其通过岢岚公司和宏达公司向远兴公司、高远公司采购煤炭，对远兴公司来说，岢岚公司和宏达公司均代表的腾邦公司，因岢岚公司2013年拉完煤后2014年没有继续拉运，而宏达公司2014年又采购了部分煤炭，所以两公司的欠款合并计算，均应当由腾邦公司承担。腾邦公司与远兴公司2015年7月8日结算了2014年宏达公司的拉煤总数量，也能说明该事实。所以，本案中不存在两个法律关系的问题，并且就单从2013年岢岚公司支付2200万元款项后，拉走了21963207.50元的煤来说，现将2200万元认定为对高远公司的还款，岢岚公司依然欠付远兴公司、高远公司2200万元的煤款。2、关于本案是否需要岢岚公司和宏达公司到庭的问题。本案无论本诉还是反诉均是因为是否应该履行2015年4月18日签署的《备忘录》及2015年4月19日签订的《补充协议》引发的合同纠纷，而该《备忘录》和《补充协议》的主体就是腾邦公司、葛恒学、远兴公司、高远公司四方，那么根据合同相对性原则，只能是合同的四个主体成为本案的当事人，而且腾邦公司自己作为本诉原告，也只是列了这四个主体，远兴公司和高远公司作为反诉原告，当然也不能突破合同追加其他主体，且2015年7月8日远兴公司和腾邦公司对账时，远兴公司提供了2014年宏达公司所有的称重单和提煤单，以及开具给宏达公司的专用增值税发票，腾邦公司的审计人员于文航均已经签字认可，所以原审判决依据腾邦公司确认的证据出具判决，认定事实清楚。3、关于2015年7月8日远兴公司和腾邦公司对账中于文航的身份问题。腾邦公司在其提交的原审第一组证据第四项的情况说明中，认可于文航属于前来对账的腾邦审计中心和法务中心一行六人中的一人，其向法庭申请到庭作证的证人法务人员刘某也明确说明，2015年7月份，腾邦公司对远兴公司财务账目进行专项审计，于文航是来对账的四个审计人员中的一名。所以最终于文航于2015年7月8日代表腾邦公司签署的就是对账单。现腾邦公司连自己出具的证据和证人证言都矢口否认，严重违反了我国民诉法中的禁反言原则。至于欠付远兴公司2200万元的煤款，究竟是宏达公司拉走还是葛恒学拉走，对远兴公司来说均代表的是腾邦公司，既然腾邦公司在《备忘录》中已经确认该款为葛恒学所欠，其愿意承担垫付责任，则法院对各方确认的无需另行查明，在腾邦公司承担了代位支付义务后，完全可以向葛恒学追偿。（二）原审法院适用法律正确。1、对于腾邦公司提出的法律关系和法律适用问题。远兴公司、高远公司认为原审法院认定事实的依据是各方签订的《备忘录》及《补充协议》，充分尊重各方意思自治适用《合同法》的相关规定作出的判决，至于腾邦公司与岢岚公司、宏达公司、葛恒学的关系，在腾邦公司向法庭提交的与宏达公司签订的《委托合同》及与五寨县聚财运输有限公司（以下简称五寨聚财）、葛恒学签订的《合作协议》及其自己所画图标及陈述的事实均可以说明，腾邦公司委托岢岚公司和宏达公司以自己的名义，与供货方远兴公司签订供煤合同，后果及风险由腾邦司承担，在此过程中腾邦公司委托葛恒学负责煤炭采购合同的执行。所以他们之间均存在委托代理关系，原审判决适用法律正确。况且远兴公司和高远公司提出反诉，不但基于案件事实，主要还基于腾邦公司自己承诺的代位支付，代理关系是否存在均不影响腾邦公司代位支付义务的履行。2、关于远兴公司是否存在恶意的问题。本案中腾邦公司欠付了远兴公司煤款，是因为远兴公司将2200万元的煤款转为归还高远公司的借款造成的，责任在腾邦公司一方，且即便存在腾邦公司没有付清煤款远兴公司就交付煤炭的情况，也是基于对腾邦公司履行合同的信任，并无恶意。（三）本案程序合法。1、关于本诉和反诉。本案的本诉和反诉，均是针对《备忘录》和《补充协议》，既属于同一事实又属于同一法律关系。2、关于应否追加案外人。岢岚公司和宏达公司不是《备忘录》及《补充协议》的当事人，不论本诉还是反诉，均不应当追加以上两公司为本案的当事人，腾邦公司与远兴公司已经对账目核对清楚，如腾邦公司认为其与岢岚公司、宏达公司的委托合同履行有争议，其可依据与宏达、岢岚公司之间的合同另案起诉。在本案诉讼期间，腾邦公司以岢岚公司为被告，以远兴公司等六人为第三人，在山西忻州提起了诉讼，要求岢岚公司返还预付款，第三人承担相应的责任，且在另一诉讼中，腾邦公司和岢岚公司自始至终均认为涉案的2200万元就是煤款。3、关于欠付煤款的数额。因为签署《备忘录》时，双方按照借款的数额2200万元约定了欠付的煤款，但经过双方结算，实际数额为2290万元，所以远兴公司在原审中增加了诉讼请求，因未缴纳该部分诉讼费，原审判决以此只判令腾邦公司承担了2200万元给付义务。（四）《备忘录》和《补充协议》不存在应被撤销的情形。关于备忘录是否存在欺诈、胁迫、重大误解。该《备忘录》和《补充协议》签订的背景是高远公司因为腾邦公司没有归还2200万元欠款将腾邦公司诉至鄂尔多斯中院，并将其账户进行了资产保全，后腾邦公司主动叫葛恒学组织四方进行调解，当时调解时，鄂尔多斯中院的两名法官均在场，腾邦公司也派出了副总及法务人员，各方完全是在平等协商的基础上签订了以上的《备忘录》和《补充协议》，不存在任何可以撤销的情形。该《备忘录》和《补充协议》按照腾邦公司的意思确定了两个事实：1、将岢岚公司支付给高远公司的煤款变成了对高远公司的还款，高远公司撤诉。2、各方确认欠付了远兴公司的煤款，而且应腾邦公司的要求，确认欠款的主体是葛恒学，腾邦公司在认可欠款人为葛恒学的情况下，承诺承担代位支付责任。协议签订后，高远公司按照该协议履行了对腾邦公司的撤诉义务，并申请解除了保全。而葛恒学和腾邦公司到期后不但不履行给付煤款的义务，反而要求撤销该承诺给付的义务。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。腾邦公司向一审法院起诉请求：1、撤销腾邦公司与远兴公司、高远公司、葛恒学于2015年4月18日签署的《备忘录》以及于2015年4月19日签署的《补充协议》中关于腾邦公司代位支付的约定，确认腾邦公司不负有代位支付的义务；2、由远兴公司、高远公司、葛恒学承担本案诉讼费。远兴公司、高远公司向一审法院提起反诉请求：1、判令腾邦公司履行代位支付义务，给付远兴公司、高远公司欠款2290万元；2、判令腾邦公司承担以上欠款从2015年8月1日至给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、判令腾邦公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：腾邦公司分别于2013年1月25日、2013年1月28日向高远公司借款900万元和1600万元,共计2500万元。2013年2月7日，腾邦公司向高远公司还款300万元，后高远公司于2015年3月30日将腾邦公司诉至鄂尔多斯市中级人民法院，请求判令腾邦公司归还高远公司借款2200万元并承担相应利息，诉讼过程中高远公司申请对腾邦公司进行财产保全，2015年4月18日，腾邦公司、远兴公司、高远公司、五寨聚财、葛恒学四方签订一份《备忘录》，约定：一、鉴于高远公司于2013年1月28日支付腾邦公司人民币2500万元，腾邦公司已于2013年2月7日通过银行转账方式向高远公司支付人民币300万元，于2013年2月26日按高远公司指示通过岢岚公司向远兴公司支付2200万元。现高远公司、远兴公司、五寨聚财、腾邦公司对上述款项结清事实均无异议，予以确认。二、因远兴公司收到上述2200万元款项后未向高远公司支付，而向五寨聚财供应煤炭，五寨聚财与远兴公司存在2200万元（暂定金额，具体以五寨聚财与远兴公司对账金额为准）煤款未结，腾邦公司同意调处五寨聚财与远兴公司煤炭买卖纠纷，远兴公司、五寨聚财同意按照如下方式处理：1、五寨聚财承诺于2015年7月30日前将1600万元支付腾邦公司，腾邦公司于当日支付至高远公司。2、余款600万元，五寨聚财、远兴公司同意对账，对账完成后由腾邦公司确认，腾邦公司确认后十五日内由五寨聚财向腾邦公司支付该款项，腾邦公司于收到该款项后当日支付至高远公司。3、如五寨聚财与远兴公司对账金额不足2200万元，远兴公司同意将不足部分退还腾邦公司，由腾邦公司支付高远公司。4、若上述款项，五寨聚财未能及时归还远兴公司，由腾邦公司负全责代位支付。三、腾邦公司同意代位支付的前提为高远公司撤销对腾邦公司关于2200万元借款的诉讼及解除一切对腾邦公司的保全措施，远兴公司协助。如在本备忘录签署后三个工作日内高远公司未撤诉，或未解除对腾邦公司一切保全措施，或高远公司撤诉后又再起诉腾邦公司，腾邦公司将不负有本备忘录第二条第4款代位支付义务。四、本备忘录自参会人员签字确认之日起生效。四方分别在《备忘录》末尾签字确认。2015年4月19日，腾邦公司、高远公司、葛恒学（《备忘录》五寨聚财）、远兴公司四方签订《补充协议》，协议约定：四方就《备忘录》内容修订如下：一、《备忘录》第二条第二款补充约定为：余款600万元，腾邦公司、葛恒学、远兴公司确认于本补充协议签署后一个月内进行对账，对账完成后按备忘录第二条第一款执行。二、《备忘录》第三条约定：如在本备忘录签署后三个工作日内高远公司未撤诉，或未解除对腾邦公司一切保全措施，或高远公司撤诉后又再起诉腾邦公司，腾邦公司将不负有本备忘录第二条第4款代位支付义务。修订为：如在本备忘录签署后三个工作日内高远公司未提出撤诉申请，或未提交解除对腾邦公司一切保全措施申请，或远兴公司撤诉后又以同一事实起诉，腾邦公司将不负有《备忘录》第二条第4款代位支付义务。三、原《备忘录》中五寨县聚财运输有限公司实际为葛恒学，协议各方均予确认，葛恒学承担《备忘录》中五寨县聚财运输有限公司的给付义务。四、本补充协议为《备忘录》之有效补充，《备忘录》与本补充协议不一致以本补充协议为准。补充协议末尾四方签字确认。协议签订后，高远公司以双方当事人达成和解协议为由申请撤诉，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2015）鄂商初字第49号民事裁定书，准许高远公司撤回起诉。一审法院另查明，2013年2月4日，远兴公司与岢岚公司签订《煤炭购销合同》，合同约定了购销煤种：面煤，数量：月计划5万吨，价格：销售价随行就市，数量验收：以远兴公司过磅为准，付款方式：预付款，结算时间：双方每月20日之前对清上一周期双方往来数据，远兴公司须在每月25日之前为岢岚公司开具相应数量、金额的增值税发票，合同有效期：2013年2月1日至2013年12月31日。2013年2月26日岢岚公司给远兴公司转款2200万元，转款凭证注明是煤款。2013年岢岚公司从远兴公司提走价值21963207.5元的煤炭,远兴公司为岢岚公司开具了21963207.5元的增值税专用发票。剩余煤款44152元。后2013年3月31日，远兴公司将宏达公司1亿元的预付煤款转入岢岚公司2200万元作为预付煤款。2014年7月22日，高远公司向腾邦公司出具《付款指示确认函》，内容为：我司高远公司于2013年1月28日支付给贵司人民币300万元。贵司于2013年2月7日通过银行转账方式向我司支付人民币300万元。2013年2月25日我司口头指示贵司，将余款人民币2200万元人民币支付至远兴公司。贵司已于2013年2月26日通过岢岚公司向远兴公司支付人民币2200万元。截至目前，我司与贵司债权债务已结清，我司予以确认。一审法院又查明，腾邦公司与宏达公司签订两份《委托合同》（一份系2014年3月签订，另一份签订时间不详)，合同约定：腾邦公司委托宏达公司以宏达公司名义与供煤企业签订煤炭购销（买卖）合同，腾邦公司委托宏达公司向供煤方支付货款，宏达公司按照腾邦公司的指示向供货方支付煤款后，如发生资金风险，由腾邦公司承担，腾邦公司超过宏达公司代付煤款之外赊购煤炭形成纠纷，由此引发的经济责任由腾邦公司承担。远兴公司盖章确认收到此委托合同，同意按合同内容执行。腾邦公司与葛恒学签订《合作协议》，协议约定：由葛恒学联系供煤方，经腾邦公司审核同意后，委托宏达公司与供煤方签订煤炭采购合同，腾邦公司委托葛恒学负责煤炭采购合同的执行（煤炭采购、煤炭销售、建立对账制度），合作期限为2013年3月29日至2014年4月1日。2013年1月30日、远兴公司与宏达公司签订《煤炭购销合同》，合同约定了购销煤种：原煤，数量：月计划15万吨，价格：销售价随行就市，数量验收：以远兴公司过磅为准，付款方式：预付款人民币1亿元整，结算时间：双方每月20日之前对清上一周期双方往来数据，远兴公司须在每月25日之前为宏达公司开具相应数量、金额的增值税发票，合同有效期：2013年1月30日至2013年6月30日。2013年1月29日，腾邦公司向宏达公司出具1亿元银行承兑汇票，宏达公司又背书给远兴公司作为预付煤款。2013年3月31日，远兴公司将宏达公司1亿元的预付煤款中2200万元转入岢岚公司账户作为岢岚公司提煤预付款。2013年宏达公司从远兴公司提走价值71569407元的煤炭。减去承兑汇票的贴现费手续费6472499.99元，2013年宏达公司账面余额53448.14元(100000000元-22000000元-71569407元-贴现费手续费6472499.99元＋上年结转余额95355.13元)。2014年3月1日，远兴公司与宏达公司签订《煤炭购销合同》，合同约定了购销煤种：原煤，数量：月计划15万吨，价格：销售价随行就市，数量验收：以宏达公司过磅为准，付款方式：预付款，结算时间：双方每月20日之前对清上一周期双方往来数据，远兴公司须在每月25日之前为宏达公司开具相应数量、金额的增值税发票，合同有效期：2014年3月1日至2014年12月31日。2014年宏达公司从远兴公司提走36671311元的煤炭，远兴公司为其出具34403681元的增值税专用发票。宏达公司2014年支付远兴公司煤款13708323.14元（承兑10101175元＋转账2000000元＋转账1900000元-贴现手续费346300＋上年结转余额53448.14元）。宏达公司2014年欠付远兴公司煤款22962987.86元（36671311元-13708323.14元）。一审法院还查明,2015年7月8日，远兴公司与腾邦公司签订一份对账单，内容为：根据远兴公司提供的称重单和提煤单统计，2014年远兴公司共向宏达公司供煤4601车，净重139852.15吨，全部以"山西国新能源宏达集团提煤专用章"签收。根据远兴公司提供的增值税专用发票统计，2014年远兴公司共向"山西省国新能源发展集团宏达煤炭有限公司"销售煤炭132321.85吨，单价为260元/吨，价税合计34403681元。远兴公司提供的提煤单显示的签收单位同增值税发票上的购货单位名称不一致。对账单末尾加盖远兴公司公章，腾邦公司审计中心员工于文航在对账单末尾签字。一审法院又查明，葛恒学2013年前往远兴公司提煤时使用的是"山西省国新能源发展集团宏达煤炭有限公司提煤专用章"，2014年以后前往远兴公司提煤使用的是"山西国新能源宏达集团提煤专用章"。一审法院认为，2015年4月18日、2015年4月19日，腾邦公司、远兴公司、高远公司、葛恒学四方签订的《备忘录》及《补充协议》是各方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，应为有效合同，各方均应全面履行。关于腾邦公司是否已偿还高远公司2200万元借款的问题，腾邦公司分别于2013年1月25日、2013年1月28日向高远公司借款共计2500万元，2013年2月7日腾邦公司向高远公司还款300万元，下欠2200万元借款。腾邦公司与高远公司、远兴公司一致认为2013年2月26日岢岚公司给远兴公司转煤款2200万元系归还该2200万元借款，因各方当事人均认可该事实并在《备忘录》第一条中予以确认，故一审法院对腾邦公司已经偿还高远公司2200万元借款的事实予以确认。关于腾邦公司是否应该向高远公司承担代位支付义务，因腾邦公司与葛恒学签订了《合作协议》，腾邦公司委托葛恒学在2013年3月29日至2014年4月1日期间负责煤炭采购合同的执行并委托宏达公司在2013年至2014年间向远兴公司购买煤炭，并于2013年1月29日向宏达公司出具1亿元银行承兑汇票，宏达公司又背书给远兴公司作为预付煤款，并将该预付煤款中2200万元作为岢岚公司2013年购煤款支付给远兴公司。宏达公司2013年向远兴公司购买71569407元的煤炭，2013年宏达公司账面余额53448.14元（100000000元－22000000元－71569407元－贴现费手续费6472499.99元＋上年结转余额95355.13元）。2014年宏达公司从远兴公司提走36671311元的煤炭，远兴公司为其出具34403681元的增值税专用发票。宏达公司2014年支付远兴公司煤款13708323.14元（承兑10101175元＋转账2000000元＋转账1900000元－贴现手续费346300＋上年结转余额53448.14元），宏达公司2014年欠付远兴公司煤款22962987.86元（36671311元－13708323.14元）。腾邦公司认为葛恒学2013年前往远兴公司提货时使用的是"山西省国新能源发展集团宏达煤炭有限公司提煤专用章"，2014年前往远兴公司提货时使用的是"山西国新能源宏达集团提煤专用章"，并在有其员工于文航签字的对账单中注明：2014年远兴公司共向宏达公司供煤4601车，净重139852.15吨，全部以"山西国新能源宏达集团提煤专用章"签收。腾邦公司认为该以"山西国新能源宏达集团提煤专用章"提取的煤炭系葛恒学与远兴公司之间的交易，葛恒学与远兴公司在签署《备忘录》及《补充协议》时隐瞒真实情况，骗取腾邦公司代位支付的承诺，腾邦公司不应承担代位支付的义务。因腾邦公司、远兴公司、葛恒学在《备忘录》第二条及《补充协议》约定：因远兴公司收到上述2200万元款项后未向高远公司支付，而向葛恒学供应煤炭，葛恒学与远兴公司存在2200万元煤款未结，葛恒学承诺于2015年7月30日前将1600万元支付腾邦公司，腾邦公司于当日支付至高远公司。余款600万元，腾邦公司、葛恒学、远兴公司确认于本补充协议签署后一个月内进行对账，对账完成后，于2015年7月30日前支付腾邦公司，腾邦公司于当日支付至高远公司。如葛恒学与远兴公司对账金额不足2200万元，远兴公司同意将不足部分退还腾邦公司，由腾邦公司支付高远公司。若上述款项，葛恒学未能及时归还远兴公司，由腾邦公司负全责代位支付。同时约定：腾邦公司同意代位支付的前提为高远公司撤销对腾邦公司关于2200万元借款的诉讼及解除一切对腾邦公司的保全措施，远兴公司协助。上述《备忘录》及《补充协议》约定内容表明，腾邦公司认可葛恒学个人与远兴公司存在2200万元煤款未结，如葛恒学在对账后未能及时归还远兴公司煤款，腾邦公司自愿代位支付煤款，同时设定代位支付煤款的前提是高远公司撤销对腾邦公司2200万元的诉讼并解除保全措施，现高远公司已撤销对腾邦公司2200万元的诉讼并解除保全措施，即腾邦公司代位支付的前提条件已经成就，且腾邦公司与远兴公司对账后认可：2014年远兴公司共向宏达公司供煤4601车，净重139852.15吨，全部以"山西国新能源宏达集团提煤专用章"签收。与远兴公司自己统计的139901.95吨，只差一车49.8吨。减去差一车的煤款12948元，欠付远兴公司煤款应为22905887.86元。即使该煤炭如腾邦公司所述系葛恒学个人提取，根据腾邦公司与葛恒学签订的《合作协议》，葛恒学系腾邦公司采购、销售煤炭的代理人，《备忘录》第二条及《补充协议》中认可是"葛恒学与远兴公司存在2200万元（具体以葛恒学与远兴公司对账为准）煤款未结"，说明在签订《备忘录》及《补充协议》时，腾邦公司清楚该2200万元系葛恒学拖欠远兴公司的煤款，并不存在其诉称的"葛恒学和远兴公司在签署《备忘录》和《补充协议》时隐瞒真实情况，骗取腾邦公司代位支付的承诺"的情况，腾邦公司应履行自己代位支付的承诺。故对腾邦公司请求撤销腾邦公司与远兴公司、高远公司、葛恒学于2015年4月18日签署的《备忘录》以及于2015年4月19日签署的《补充协议》中关于腾邦公司代位支付的约定，确认腾邦公司不负有代位支付的义务的诉讼请求，不予支持。关于腾邦公司是否应给付高远公司、远兴公司欠款2290万元并承担以上欠款从2015年8月1日至给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息问题，因腾邦公司委托葛恒学负责煤炭采购合同的执行，并在《备忘录》及《补充协议》中认可葛恒学与远兴公司存在2200万元煤款未结，其代位支付的约定条款实质是附条件的担保条款，现担保条款所附条件已成就，即高远公司已撤销对腾邦公司2200万元的诉讼并申请解除保全措施,且双方对账结果显示宏达公司拖欠远兴公司煤款已超过2200万元，且葛恒学作为腾邦公司委托代理人，其2014年以"山西国新能源宏达集团提煤专用章"从远兴公司提走煤炭行为的后果应由委托人腾邦公司承担，故腾邦公司应承担代位支付2200万元的义务。腾邦公司履行了代位支付义务后，可向受委托人葛恒学进行追偿。因双方在《备忘录》及《补充协议》中对葛恒学与远兴公司超出2200万元的煤款未做约定，且反诉原告当庭变更反诉请求2200万元为2290万元，对变更增加的90万元未交纳诉讼费，故对远兴公司、高远公司反诉请求要求腾邦公司承担代位支付义务中超过2200万元部分不予支持。关于利息，因双方在《备忘录》及《补充协议》中约定"葛恒学承诺于2015年7月30日前将1600万元支付腾邦公司，腾邦公司于当日支付至高远公司。余款600万元，腾邦公司、葛恒学、远兴公司确认于本《补充协议》签署后一个月内进行对账，对账完成后，于2015年7月30日前支付腾邦公司，腾邦公司于当日支付至高远公司。"根据该条约定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，腾邦公司应给付高远公司2200万元煤款从2015年8月1日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。判决：（一）腾邦公司于判决生效之日起十日内向高远公司支付2200万元及利息（2200万元从2015年8月1日至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）；（二）驳回腾邦公司的诉讼请求；（三）驳回高远公司、远兴公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费151800元，反诉案件受理费76725元，保全费5000元，共计233525元，由腾邦公司负担224347.16元，由高远公司、远兴公司负担9177.84元。本院二审期间，腾邦公司围绕上诉请求新提交了两份证据：1、2014年12月16日《联合公告》；2、2015年5月27日港交所公告。证明：1、腾邦公司于2014年12月5日完成购股协议，收购香港上市公司。腾邦公司是上市公司的母公司，高远公司在腾邦公司资本市场运作期间，明知腾邦公司已经还清借款的情况下，恶意采取保全措施，迫使腾邦公司签订备忘录。2、腾邦公司是上市公司母公司，资金实力雄厚，不存在难以执行生效判决的问题，一审采取保全措施不当。远兴公司、高远公司质证认为，该组证据与本案待证事实不具关联性。高远公司行使保全的权利是法律赋予，不存在恶意欺诈。备忘录确认高远公司没有收到2200万元还款的事实。对腾邦公司二审提交的两份新证据，本院认为与本案缺乏关联，不予采信。二审中，远兴公司与高远公司没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、腾邦公司、远兴公司、高远公司、葛恒学四方于2015年4月18日、2015年4月19日签订的《备忘录》及《补充协议》应否撤销；2、腾邦公司应否支付高远公司2200万元及利息。一、关于腾邦公司、远兴公司、高远公司、葛恒学四方于2015年4月18日、2015年4月19日签订的《备忘录》及《补充协议》应否撤销问题。本院认为，根据查明的事实，腾邦公司分别于2013年1月25日、2013年1月28日向高远公司借款共计2500万元，2013年2月7日腾邦公司向高远公司还款300万元，下欠2200万元借款。后高远公司于2015年3月30日将腾邦公司诉至鄂尔多斯市中级人民法院，请求判令腾邦公司归还2200万元借款并承担相应利息。诉讼过程中高远公司申请对腾邦公司进行财产保全。在此背景之下，2015年4月18日，腾邦公司、远兴公司、高远公司、五寨聚财（葛恒学）四方签订《备忘录》，2015年4月19日四方又签订《补充协议》，对《备忘录》内容进行了修订。通过签订《备忘录》与《补充协议》，四方对付款的主体、付款方式及条件共同进行了确认，《备忘录》与《补充协议》系各方真实意思表示，不存在哪方当事人隐瞒真实情况，以欺诈或者胁迫手段使腾邦公司在违背真实意思的情况下作出错误意思表示的情形，腾邦公司请求撤销《备忘录》与《补充协议》中关于腾邦公司代位支付的约定，缺乏事实与法律依据，一审法院未予支持并无不当。腾邦公司该上诉理由不能成立。二、关于腾邦公司应否代位支付高远公司2200万元及利息问题。腾邦公司委托葛恒学负责煤炭采购合同的执行，并在《备忘录》及《补充协议》中确认葛恒学与远兴公司存在2200万元煤款未结。根据《备忘录》中关于腾邦公司代位支付方式和条件的确认，五寨聚财（葛恒学）承诺于2015年7月30日前将1600万元支付腾邦公司，腾邦公司于当日支付至高远公司。余款600万元，五寨聚财、远兴公司同意对账，对账完成后由腾邦公司确认，腾邦公司确认后十日内由五寨聚财向腾邦公司支付该款项，腾邦公司于收到该款项后当日支付至高远公司。如五寨聚财与远兴公司对账金额不足2200万元，远兴公司同意将不足部分退还腾邦公司，由腾邦公司支付高远公司。五寨聚财未能及时归还远兴公司，由腾邦公司负全责代位支付。腾邦公司同意代位支付的前提为高远公司撤销对腾邦公司关于2200万元借款的诉讼及解除一切对腾邦公司的保全措施。根据查明的事实，五寨聚财（葛恒学）并未按照《备忘录》中的承诺于2015年7月30日前将1600万元予以支付，也未在对账完成腾邦公司确认（2015年7月8日）后十日内将余款予以支付，而高远公司已撤销对腾邦公司2200万元的诉讼并已申请解除保全措施,腾邦公司代位支付的条件已经成就。按照腾邦公司确认的对账结果计算，宏达公司拖欠远兴公司煤款已超过2200万元，一审法院判决腾邦公司承担代位支付2200万元的义务并无不当。关于利息，根据《备忘录》中关于付款期限的确认，五寨聚财（葛恒学）并未按照承诺于2015年7月30日前将1600万元予以支付，也未在对账完成腾邦公司确认（2015年7月8日）后十日内将余款予以支付，故原审判决腾邦公司就2200万元承担自2015年8月1日至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，亦无不当。综上所述，腾邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151800元，由深圳市腾邦物流股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞志军审判员  张志宏审判员  张 静二〇一七年五月二日书记员  郭 娟