安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖10民终819号上诉人（原审被告）：江永军，男，1974年1月3日出生，汉族，农民，住安徽省绩溪县。委托诉讼代理人：赵洪亮，安徽赵洪亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴三开，男，1971年6月10日出生，汉族，农民，住安徽省绩溪县。委托诉讼代理人：王欣，安徽望庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马必盛，男，1974年8月11日出生，汉族，农民，住安徽省歙县。上诉人江永军与被上诉人吴三开、马必盛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院2019年10月28日作出的(2019)皖1021民初1484号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江永军上诉请求：1.依法撤销安徽省歙县人民法院（2019）皖1021民初1484号民事判决第一、二项，改判江永军不赔偿吴三开损失，由马必盛对吴三开的损失承担赔偿责任；2.由吴三开、马必盛承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、江永军与吴三开之间不存在劳务关系，其对吴三开的损失不应承担赔偿责任，马必盛因做房子找到江永军，而后由江永军介绍吴三开给马必盛做砖工，工资也是由吴三开自己与马必盛谈的，属于点工，江永军也是给马必盛做点工，江永军仅是代马必盛向吴三开转交工钱而已，2016年7月15日的《合同协议书》是在案发后补签的，虽约定了以砖工包清工的方式承包，但未约定承包费用，说明双方是事先谈好工资的，是点工的，故吴三开与马必盛之间构成劳务关系，应由马必盛承担赔偿责任；二、吴三开作为一个经验丰富的老砖工，应充分注意自身安全，其存在重大过错，应自行承担70%责任，马必盛选任没有资质的吴三开应承担30%的赔偿责任。吴三开辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回江永军的上诉请求。马必盛辩称：不认可江永军的上诉理由，双方不是点工的关系，是江永军承包我的房子，若不是其承包的话没有必要在一审起诉时把江永军列为被告，我没有欠付江永军工钱，且不认识吴三开。吴三开向一审法院起诉请求：1.判令江永军、马必盛赔偿吴三开各项损失171622.17元（医疗费：9848.97元、营养费：20元/天×105天=2100元、住院伙食补助费：20元/天×35天=700元、护理费：132.88元/天×105天=13952.4元、误工费：113.08元/天×210天=23746.8元、残疾赔偿金：13996元/年×20年×30%=83976元、精神抚慰金：15000元、被抚养人生活费：12748元/年×3年÷2=19722元、交通费：1000元、司法鉴定费：1430元、二次鉴定费用：746元）；2.判令江永军、马必盛承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：吴三开与江永军系小学同学，均从事砖工工作。庭审中，吴三开陈述“在事故发生前，其跟江永军在歙县桂林镇金三角车站做事，江永军按每天200元发工资给吴三开，完工后吴三开回家休息。后江永军帮马必盛家老房屋换瓦，电话通知其去做事，做了2天，也讲定按每天200元发工资给其。几天后，马必盛家房屋二楼做马头墙，江永军又叫其去做事，讲定工资按每天200元计算。施工进行到第三天（即2016年7月6日）上午9时许，吴三开在粉刷马头墙时，因施工时未做安全防护措施，不小心从马头墙上掉到二楼楼板导致受伤。当时参与做事的有吴三开、江永军、江永军妹妹及妹夫，马必盛父亲也在边上看。帮马必盛家做事，工资是直接跟江永军谈的，中午在马必盛家吃，早晚吃自己的。之前不认识马必盛，在帮马必盛家换瓦时才认识。年底时江永军一次性支付了吴三开包括金三角车站、马必盛家老房屋换瓦及砌马头墙的工资2000多元”。庭审中，马必盛陈述“吴三开的陈述属实。马必盛因看见江永军帮村里他人建房，事情做的好，就把第一幢三层楼房承包给江永军做，双方认识。第二幢房屋也是包工不包料承包给江永军做，开始是口头约定，后来补签了协议”。庭审时马必盛提供的2016年7月15日马必盛与江永军补签的合同协议书载明：“现有马必盛二层民房一幢，坐落于桂林镇潭石，砖工以包清工方式承包给乙方江永军，现经协议如下：1、施工内容：二层主体由18号砖砌墙。内外墙水泥沙浆粉刷到底，木工模板安装与拆除（含铁钉、铁锹及辅材），扎钢筋及外层搭架（外架由甲方负责），室内不抹地面。2、所有混凝土灌浇由甲方负责，乙方派施工人员施工好。3、乙方在施工过程中，应做好一切安全防范措施。施工安全责任事故一切由乙方负责，甲方另付保险费壹千元。4、本协议一式两份，未尽事宜由双方协商而定。本协议自双方签字后即日生效”。吴三开受伤后被江永军等人送往歙县人民医院治疗，诊断为：T12、L3椎体压缩性骨折。住院治疗20天，于2016年7月25日出院，花去治疗费36996.72元（该医疗费系马必盛交现金给江永军，由江永军支付给医院）。出院后，吴三开又多次前往绩溪县人民医院复查，并于2018年3月5日在该院住院做二次手术（拆除内固定），2018年3月20日出院，住院15天，共花费医疗费9848.97元，该医疗费由吴三开自行支付。2019年1月22日，吴三开委托安徽清风司法鉴定所对伤残等级及“三期”进行鉴定，该鉴定所2019年1月30日出具的鉴定结论为：伤残八级，误工210日、护理105日、营养105日。诉讼过程中，马必盛申请对吴三开的伤情进行重新鉴定，后经法院委托安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定。2019年8月26日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结果与安徽清风司法鉴定所的一致。吴三开为二次鉴定支付交通费373元。庭后江永军向法院陈述“吴三开与马必盛不认识，吴三开是其叫去做事的，讲好工资是每天200元，工资最后也是其支付给吴三开的；其与马必盛补签的合同协议书内容真实的，出事后马必盛交给江永军38000元用于支付吴三开的医疗费，后退还了1000余元给马必盛”。庭后马必盛向法院表示如果本案调解不成需判决的话，其交给江永军用于支付吴三开医疗费的款项，不再要求返还，但也不再承担吴三开的其他损失。另查：吴三开与妻子于2001年3月21日生育有一子，取名吴昊鹏。一审法院认为：一、关于吴三开的损失，确认如下：1、医药费，吴三开主张9848.97元，马必盛、江永军未提出异议，予以确认。另加上马必盛已支付的医疗费36996.72，故吴三开的总医疗费损失为46845.69元。2、护理费，吴三开主张132.88元/天，护理105天，合计13952.4元。法院认为，吴三开的护理期经两次司法鉴定均为105天，应予以确认。其中住院35天的护理费，应按吴三开起诉时的服务行业误工标准即132.88元/天予以计算；出院后70天的护理费，因吴三开系农村居民，应按法庭辩论终结前农村居民上一年度的收入标准即113.08元/天予以计算。故确认吴三开误工费为：132.88元/天×35天=4650.8元（住院护理）、113.08元/天×70天=7915.6元（出院护理），合计12566.4元。3、误工费，吴三开主张113.08元/天，计算210天。法院认为，误工期210天已经司法鉴定确定，误工费计算标准符合法律规定，应予以确认。故吴三开误工费应为113.08元/天×210天=23746.8元。4、住院伙食补助费，吴三开主张20元/天，住院35天，合计700元，符合法律规定，予以确认。5、营养费，吴三开主张20元/天，营养期105天，合计2100元，有鉴定报告为依据，标准符合法律规定，予以确认。6、残疾赔偿金，吴三开主张按照2018年度农村标准13996元/年×20年×30%=83976元，法院认为，计算标准、年限及计算比例均符合法律规定，应予以确认。7、精神抚慰金，吴三开主张15000元，符合法律规定，应予以确认。8、交通费，吴三开主张治疗期间交通费1000元、二次鉴定交通费746元，但没有提供治疗期间交通费的充分证据。根据吴三开就医、处理事故情况，酌情确认支持交通费700元；二次鉴定交通费支持一人次的费用373元。9、被抚养人生活费，吴三开主张19722元（12748元/年×3年÷2）。被抚养人吴昊鹏于2001年3月21日出生，而吴三开定残时间为2019年1月30日，此时吴昊鹏已17周岁，被抚养时间仅为1个年度，故确认被抚养人生活费为1912.2元（12748元/年×1年×30%÷2）。10、评残费，吴三开根据鉴定费票据主张1430元，法院对于鉴定意见书均予采信，故对吴三开的该诉请予以支持。上述损失共计189350元。二、吴三开与江永军、马必盛之间关系及责任承担方式。根据吴三开的陈述及马必盛的自认，马必盛系吴三开受伤时建造房屋的房主。关于吴三开与江永军、马必盛之间关系。依据吴三开庭审中“其是江永军叫去做工，约定每天工资200元，最后工资也是与江永军结算，吴三开不认识马必盛，吴三开是在粉刷马头墙的时候掉下来受伤”的陈述、江永军庭后“吴三开与马必盛不认识，吴三开是其叫去做事的，讲好工资是每天200元，工资最后也是其支付给吴三开的，其与马必盛补签的合同协议书内容真实的，出事后马必盛交给江永军38000元用于支付吴三开的医疗费，后退还了1000余元给马必盛”的陈述、马必盛庭审中“吴三开的陈述属实。马必盛因看见江永军帮村里他人建房，事情做的好，就把第一幢三层楼房承包给江永军做，双方认识。第二幢房屋也是包工不包料承包给江永军做，开始是口头约定，后来补签了协议”的陈述，结合江永军、马必盛之间补签的合同协议书中有关“现有马必盛二层民房一幢，坐落于桂林镇潭石，砖工以包清工方式承包给乙方江永军，…乙方（即江永军）在施工过程中，应做好一切安全防范措施。施工安全责任事故一切由乙方负责，…”的约定，法院认为吴三开系向江永军提供劳务，吴三开与江永军劳务关系成立；江永军、马必盛之间形成承揽关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案事故发生时，吴三开作为一个老砖工，进行高空施工，在没有安装防护网的情形下，其应预见到施工的危险性，此时应拒绝进行施工；其既然愿意继续施工，就应该在施工时注意施工安全义务，其由于施工注意力不集中导致掉下受伤，对本次事故的发生具有一定的过错，故对本次事故发生承担20%的责任。因江永军、马必盛之间系承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，本案中，马必盛在选任没有任何建筑资质的江永军建筑房屋，且在施工时未尽到提醒要求江永军安装防护措施，存在过失，故马必盛应对本次事故承担10%的责任。其余70%的责任由江永军承担。综上，吴三开应自行承担损失37870元（189350元×20%）；江永军应承担吴三开的损失132545元（189350元×70%）；马必盛应承担吴三开的损失18935元（189350元×10%）。鉴于马必盛不再要求退还支付给江永军用于支付吴三开的医疗费36996.72元，故江永军实际只需支付114483元。江永军经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江永军于判决生效后十日内赔偿吴三开因本次事故所造成的各项损失114483元（已扣除被告马必盛支付的医疗费36996.72元）。二、马必盛已支付36996.72元，不再另行支付吴三开赔偿款；三、驳回吴三开其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3660元，减半收取1830元，由吴三开负担500元，由江永军负担1330元。二审中，江永军为证明其主张向本院提交了如下证据：一、建房协议、施工协议、承建协议等复印件，证明江永军与他人签订的建房协议等协议书是有约定工资单价、工资总额计算方式、工资支付方式等房屋承建的基本内容的，而江永军与马必盛签订的合同协议书没有上述基本内容，故江永军不是包清工而是点工的，吴三开与江永军之间没有劳务关系；吴三开质证认为，上述证据与本案无关联性，江永军作为一个包工头，承包了很多的建房施工工程，其提供的只有其中四份，不能说明所有的建房协议都是相同的，无法达到其证明目的；马必盛质证认为，对该份证据的三性均不予认可，我是以包清工的方式将房子包给江永军的；本院认证认为，该份证据与本案缺乏关联性，对其证明目的不予认可；二、证人证言，证明吴三开是为马必盛提供劳务，与江永军没有劳务关系；吴三开质证认为，对该份证据的真实性有异议，吴三开的工资都是从江永军的手里拿到的，且未收到保险费；马必盛质证认为，我不认识证人，江永军的妹妹和妹夫我认识，是江永军承包我的房子，做事的人都是江永军叫来的；本院认证认为，该证人证言没有其他证据相佐证，无法证明吴三开是否为马必盛提供劳务，其证明目的不能实现。江永军在一审中陈述，吴三开的工资是其在2016年底支付的，与吴三开在歙县汽车站及其他地方帮其做事的工资一起支付的。本院审理查明的其他事实与原审查明一致，予以确认。本院认为，结合各方当事人的陈述来看，吴三开与马必盛并不认识，是基于江永军的介绍在马必盛家从事砖工工作，另江永军此前在歙县桂林镇金三角车站、马必盛家老房屋换瓦及本案中施工时均叫来吴三开做事，工资均是按照每天200元的标准由江永军支付给吴三开，上述工程中吴三开的所有工资由江永军在2016年年底一并支付，同时江永军与马必盛案发后补签的《合同协议书》中明确约定案涉房屋工程的砖工以包清工的方式承包给江永军，并约定一切施工安全责任事故由江永军负责。基于以上事实，可以认定江永军与马必盛之间构成承揽关系，吴三开是为江永军提供劳务。本案中，鉴于马必盛不再要求退还已支付给吴三开的医疗费，扣除该项费用后，吴三开的实际损失应为152353.28元，同时江永军作为接受劳务一方，应充分保障施工安全，及时安装防护措施，其应对吴三开的损失承担赔偿责任，本院酌定以70%为宜，即106647元（152353.28元×70%），原审法院对此计算有误，本院依法予以纠正。而吴三开作为一个经验丰富的砖工，在进行高空施工时应注意施工安全，其自身对事故的发生具有一定的过错，应自行承担30%的责任。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持安徽省歙县人民法院(2019)皖1021民初1484号民事判决第二项、第三项；二、变更安徽省歙县人民法院(2019)皖1021民初1484号民事判决第一项为江永军于本判决生效后十日内赔偿吴三开因本次事故所造成的各项损失106647元。二审案件受理费2590元，由江永军负担2415元，由吴三开负担175元。本判决为终审判决。审判长  狄志国审判员  戴东辉审判员  胡泽萍二〇二〇年三月六日法官助理曹君书记员储春梅附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。