重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终104号上诉人（原审原告）:黎德芳，女，1976年11月24日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：薛东，重庆四方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祥，重庆四方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆荣泰远东服饰有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道兴合社区汉丰街49号，统一社会信用代码91500234554065682N。法定代表人：穆经荣，公司董事长。上诉人黎德芳因与被上诉人重庆荣泰远东服饰有限公司（以下简称荣泰公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初7587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎德芳上诉请求：1、依法撤销重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初7587号民事判决第一、三项；2、改判被上诉人立即支付黎德芳经济补偿金61612.66元（9.5年×6186.49元/月）和赔偿金30810.83元（61612.669×50%）；3、改判被上诉人立即支付黎德芳2017年8月至2019年7月期间的加班费差额51257.31元及赔偿金25628.66元（51257.66×50%）；4、改判被上诉人给付黎德芳垫付的应当由用人单位暨被上诉人承担的社会保险费86366元（已减35000.00元）；5、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判驳回上诉人要求被上诉人支付经济补偿金及赔偿金的理由不能成立；虽然双方达成了社保补偿协议并履行，但用人单位给职工缴纳社会保险费是其法定强制义务，无任何条件可讲。根据本案先签协议后办社保的事实，说明被上诉人是利用其强势地位而迫使上诉人签订协议，而不是上诉人的真实意思表示，且该协议免除了用人单位的法定责任，排除了劳动者的权利，根据《中华人民共和国劳动合同法》第26条规定，协议应为无效；原判认为以未足额支付劳动报酬要求解除合同的理由不成立没有事实依据。虽然在2019年7月2日前，黎德芳在领取加班费时未明确提出异议，但也未明确放弃权利。二、原判按本市最低月工资标准作为黎德芳加班工资基数予以计算加班费完全背离了以事实为依据法律为准绳的原则，随意判决，明显不当。虽然劳动合同对工资标准及加班费未作约定，但从黎德芳提供的工资表能够证明其工资结构应为基本工资1400元和综合工资2700元。即使合同未约定，也应按劳动者加班加点前12个月的平均工资确定计算基数。按照法定标准向劳动者支付加班工资是用人单位的法定义务，一审法院“适当予以支持”缺乏法律依据。尽管被上诉人已按月向黎德芳发放了加班费，但未足额发放，虽然在2019年7月2日前黎德芳未提出过异议，但并不代表认可被上诉人的违法行为。一审法院将最低工资标准作为计算加班费的基数，明显大错特错。三、原判不支持被上诉人支付应由其承担的社保费不当。双方于2018年12月8日签订的《社保补偿协议》不是黎德芳的真实意思表示，明显无效，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十八条规定，企业给职工缴纳社保费是法定强制义务，被上诉人应当承担返还由黎德芳代为垫付的被上诉人应该承担的社会保险费。荣泰公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。黎德芳向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付其经济补偿61612.66元（9.5×6186.49元/月）和赔偿金30810.83元（61621.66元×50%）。2、判决被告立即支付其2017年8月至2019年7月期间的加班费的差额51257.31元及赔偿金25628.66元（51257.31×50%）。3、判决被告赔偿其垫付的应由被告承担的社会保险费86366.00元。4、判决被告立即提供解除劳动合同证明，并为其办理档案和社会保险关系转移手续。5、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：荣泰公司成立于2010年5月19日，黎德芳于2010年8月7日入职荣泰公司工作，先后担任车间质检、车间主任职务。自2011年3月1日起至2019年2月14日止，双方共签订了九次固定期间的劳动合同，合同未约定黎德芳的工资标准。2018年12月8日黎德芳作为乙方与荣泰公司作为甲方签订了《社保补偿协议书》，协议主要内容为：“乙方于2010年8月至今一直在本公司工作，由于甲方一直未按国家相关规定给乙方缴纳社保，现乙方提出自己补缴在甲方工作期间的社保。1.甲方考虑到乙方工作期间表现较好，现一次性奖励乙方人民币35000元（大写叁万伍仟元正）。2.乙方继续在甲方公司工作，2019年起，如甲方给其他员工办理社保，则乙方享受与其他员工一样办理社保，但不得要求甲方为其补办2019年1月1日以前的社保。3.如2019年甲方为其他与乙方同级别、同年限的公司员工补缴2019年1月1日前的社会保险部分高于35000元，则甲方需支付高出35000元的部分给乙方。4.乙方不得再要求甲方给予其任何补偿，不得再要求为其补办社会保险，不得再以此向劳动部门投诉或申请仲裁，不得再向司法机关提起诉讼。5.乙方不得作出有损公司名誉或利益之行为，否则将承担相应的法律责任及所造成的全部损失。6.乙方自愿放弃其它所有诉求。”协议签订后，荣泰公司于2018年12月10日为黎德芳办理了职工基本养老保险和职工基本医疗保险登记，同年12月11日上午9时31分，荣泰公司法定代表人穆经荣向黎德芳汇款35000元以支付上述协议款项。当日下午2时41分，黎德芳向荣泰公司转款153501.65元用以补交2018年以前的基本养老保险费及医保费。因部分职工举报黎德芳的失职行为，2019年7月2日，荣泰公司法定代表人穆经荣以公司名义对黎德芳作出书面处理意见，免去其车间主任职务，将其调至该公司技术科工作。之后黎德芳在公司技术科工作。2019年8月28日，黎德芳通过EMS方式向荣泰公司邮寄出《被迫解除劳动合同关系通知书》，通知书于当日到达荣泰公司由收发室签收。该通知内容以荣泰公司对黎德芳“未依法缴纳社会保险费，未依法及时足额支付劳动报酬”为由，提出从即日起解除双方之间的劳动合同关系，并要求支付黎德芳的加班工资差额、经济补偿金、赔偿其垫付的社会保险费121366.73元（养老保险费85653.89元，医疗保险费35712.84元）。2019年8月29日上午7时30分，黎德芳到其工作的技术科，向该科科长王子国交出工作工具而后离开工作岗位，未向科长说明离职原因。2019年9月2日，黎德芳向重庆市开州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求荣泰公司支付经济补偿金72627.50元、赔偿金36313.75元、工资3701.50元、加班费56079.50元及赔偿金28039.75元、社会保险费86366.00元。2019年9月10日，该仲裁委作出逾期未立案证明，黎德芳遂提起诉讼。根据黎德芳提交的并经荣泰公司认可的工资条载明内容，查明：黎德芳的工资结构为“基本工资1400元”“综合工资2700元”“全勤奖100元”“加班费”“超产奖”“年终奖”“其他”。同时，工资条载明了其休息日加班天数以及延长工作时间的加班小时数，延长工作时间包括“正常加班”和“格外加班”。其中“正常加班”的加班费按每小时1元计算支付；休息日加班费按【（基本工资+综合工资）÷当月出勤天数（不含休息日加班天数）×休息日加班天数】的方式计算支付；“格外加班”的加班费按【（基本工资+综合工资）÷当月出勤天数（不含休息日加班天数）÷8小时×“格外加班”小时数】的方式计算支付。经计算，2017年8月到2018年12月期间，黎德芳“正常加班”为771小时，“格外加班”为187小时，休息日加班为43天。2019年1月至2019年7月期间，黎德芳“正常加班”为220小时，“格外加班”为46.5小时,休息日加班为11天。2017年8月至2019年7月期间,黎德芳已领取的加班费共计14486.5元,其中包含“正常加班”所领取的加班费991元。一审法院认为，一、关于原告黎德芳要求被告荣泰公司支付经济补偿金和赔偿金的问题。黎德芳以荣泰公司“未依法缴纳社会保险费，未依法及时足额支付劳动报酬”为由向荣泰公司邮寄《被迫解除劳动合同关系通知书》，通知书于2019年8月28日送达，故双方之间的劳动合同于2019年8月28日解除。黎德芳以荣泰公司“未依法缴纳社会保险费，未依法及时足额支付劳动报酬”为由主张解除合同，并要求被告荣泰公司支付经济补偿金和赔偿金的请求不能成立，理由如下：1、黎德芳入职荣泰公司工作时，虽未参加社会保险，但2018年12月，荣泰公司为黎德芳补办了社会保险手续，且双方就2018年12月之前社会保险费的补交达成了社保补偿协议，在荣泰公司履行了该协议义务之后，黎德芳反悔以荣泰公司未依法缴纳社会保险费为由解除合同并要求支付经济补偿金，明显违背诚信，故对其上述解除劳动合同的理由不予采纳。2、黎德芳举示的工资条，明确载明了其工作时间、工资标准及加班时间，加班费的数额，故黎德芳一直以来明知其加班费计算的标准及发放的数额并已实际按月领取。对于加班工资是否足额支付的问题，黎德芳未举证证明其向荣泰公司提出过要求并遭至被告拒绝支付的情况，因此可视为其认可加班费的支付情况，并非荣泰公司故意未“及时、足额”予以支付劳动报酬，此外，黎德芳正常工作时间的工资符合法律规定并能够按时支付。因劳资双方行使权利、履行义务都应遵循诚信原则，故黎德芳以未及时足额支付劳动报酬要求解除劳动合同的理由亦不能成立。3、因黎德芳上述解除合同的理由不能成立，故双方解除劳动合同的原因系黎德芳自动离职所致，其无权要求荣泰公司支付经济补偿金和赔偿金。二、关于原告黎德芳要求被告支付2017年8月至2019年7月期间的加班费的问题。因双方签订的劳动合同对工资标准及加班费计算基数未明确约定，且荣泰公司已按月向黎德芳发放加班费，黎德芳已实际领取又从未提出过异议,故对黎德芳现以加班工资未及时足额支付，要求荣泰公司补足加班工资差额的请求，应本着诚信原则适当予以支持。为平衡劳资双方利益，结合本案实际情况，酌定按本市最低月工资标准作为黎德芳加班工资计算基数予以计算加班工资。根据黎德芳提供的工资条所载明的黎德芳加班时间和加班费，黎德芳在2017年8月至2019年7月期间已领取的加班费共计14486.50元，其中包含“正常加班”所领取的加班费991.00元。经审查，该加班费中，休息日加班及“格外加班”支付金额已超过以最低工资标准作为计算基数的金额，且黎德芳长期按此标准领取从未提出异议，故该部分加班费的支付属合法有效。对于黎德芳“正常加班”的加班费，明显未达到最低工资标准，故依法应当予以补足。根据重庆市人力资源和社会保障局发布的通知，重庆市开州区2017年执行的最低月工资标准为1400元/月，从2019年1月1日起执行的最低月工资标准为1800元/月。按此标准分段计算，黎德芳于2017年8月至2019年7月期间“正常加班”的加班工资为12718.96元（1400÷21.75÷8×771×150%+1800÷21.75÷8×220×150%），扣除其已领取的“正常加班”的加班工资991.00元，荣泰公司还应向黎德芳支付加班工资11727.96元。黎德芳要求荣泰公司支付未足额支付劳动报酬的加付赔偿金，但黎德芳未提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或低于最低工资标准的差额部分的相关处理意见以及用人单位逾期未履行相关处理意见的证据，故黎德芳的该项请求不符合法律规定，不予支持。三、关于原告黎德芳要求被告赔偿其垫付的社会保险费差额86366.00元的问题。双方就社保费用的缴纳问题，经协商达成了社保补偿协议，系双方当事人的真实意思表示，其目的并非约定荣泰公司不为黎德芳办理社会保险，而是对黎德芳补办社保之前的社保费用作出约定，且荣泰公司随后为黎德芳补办了社会保险手续，并履行了协议的相关支付义务，该协议的内容不违背法律法规强制性规定，应属有效协议。黎德芳在协议中明确放弃了补办社保之前的社会保险费，并领取了荣泰公司支付的35000.00元补偿款，其后又自行以荣泰公司名义垫付了社保费。现要求荣泰公司赔偿该社保费，明显违背诚信，故对其此项请求不予支持。四、关于原告黎德芳要求被告提供解除劳动合同证明，并为原告办理档案和社会保险关系转移手续的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”双方之间劳动合同关系已于2019年8月28日解除，被告未举证证明其履行了为原告出具解除劳动合同的证明以及为原告办理了档案和社会保险转移手续的义务，故原告的此项请求符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第五十条规定，判决：一、被告重庆荣泰远东服饰有限公司于判决生效后支付原告黎德芳加班工资差额11727.96元；二、被告重庆荣泰远东服饰有限公司于判决生效后十日内为原告黎德芳出具解除劳动合同证明，并为原告黎德芳办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回原告黎德芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆荣泰远东服饰有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，虽然荣泰公司作为用人单位向黎德芳支付劳动报酬和缴纳社会保险费是其基本义务，但是劳动报酬和缴纳社会保险费的计算标准在实际操作过程中往往比较复杂，而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。针对黎德芳的上诉请求及理由，荣泰公司的答辩请求及理由，现归纳本案争议焦点并分别评析如下：一、关于黎德芳以荣泰公司未依法缴纳社会保险费为由通知解除劳动合同并主张应当由荣泰公司支付经济补偿金和赔偿金的问题。本院认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，但从查明的事实来看，黎德芳与荣泰公司就2010年8月至2018年12月期间的社会保险费用问题于2018年12月8日达成了《社保补偿协议》，该协议系以荣泰公司为黎德芳参加社会保险为前提而对此前费用分担而达成的补偿协议，黎德芳在该协议中已处分了相关权利，协议并未违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，应当认定为合法有效。2018年12月10日，荣泰公司按协议约定为黎德芳办理了职工基本养老保险和职工基本医疗保险登记，并于次日按协议约定补缴了此前的社会保险费用，故事实上从该日起荣泰公司已为黎德芳参加了社会保险并缴纳了社会保险费。黎德芳于2019年8月28日以荣泰公司未依法缴纳社会保险费为由通知解除劳动合同与客观事实不符，故对其主张支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。黎德芳还请求由荣泰公司返还参加社会保险应由用人单位荣泰公司承担的社会保险费用86366.00元，实质是对双方达成的《社保补偿协议》的反悔，有违诚实信用原则，故对此上诉请求本院不予支持。二、关于黎德芳以荣泰公司未依法及时足额支付劳动报酬为由通知解除劳动合同并主张应当由荣泰公司支付经济补偿金和赔偿金的问题。本院认为，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定了用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者享有解除劳动合同并可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六的规定主张经济补偿金的权利，但必须是用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬才可以作为劳动者解除合同的理由。对于因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除合同的依据。结合本案查明的事实，黎德芳与荣泰公司在劳动合同中约定执行计时工作制，但对工资标准和计算方式并没有明确约定。经审查黎德芳提供的2016年7月至2019年7月的工资条，其工资由基本工资、综合工资、全勤奖、加班费等构成，期间，黎德芳均按月领取，事实上已完全认可了荣泰公司每月对加班费发放的结果，其没有及时向荣泰公司对未足额支付劳动报酬包括加班费提出过任何异议。综上，一审法院遵循合法、合理、公平的原则适当补足了加班费差额亦并无不当。黎德芳以荣泰公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的未及时足额支付劳动报酬的情形，要求解除劳动合同并主张支付经济补偿金和赔偿金，因荣泰公司并不存在无故和违法未及时足额支付的主观过错，故对黎德芳的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人黎德芳的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人黎德芳负担。本判决为终审判决。审判长 柯 言审判员 黄文革审判员 杨继伟二〇二〇年三月十二日书记员 魏椿林