河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终1819号上诉人（原审被告）：中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部，住所地河南省淇县朝歌街道办事处107国道与红旗路交叉口西300米北侧商铺楼1-2层。负责人：孙娟，该公司经理。委托诉讼代理人：杨红军，河南世纪唐人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国成，男，1954年8月1日出生，汉族，住河南省淇县。委托诉讼代理人：郭塘合，淇县卫都街道法律服务所法律工作者。上诉人中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部（以下简称中原农险淇县服务部）因与被上诉人张国成保证合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2018）豫0622民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中原农险淇县服务部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张国成的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由张国成承担。事实和理由：1.张国成没有履行出资义务，上诉人与被上诉人之间不存在担保合同关系。借款合同属于双务合同，只有出借人履行出借义务，担保人才承担担保义务。本案张国成向法庭提交的是其向刘庆彬姐姐刘凤琴转款90万元的证据，但在该笔借款后刘凤琴向张国成转款100万元，抵消了上述借款。张国成出借给刘庆彬款项时，上诉人没有提供担保，而是在刘庆彬无力偿还，张国成利用刘庆彬特殊地位迫使刘庆彬在事先拟好的担保协议加盖印章，上诉人对于出借款项没有任何过错。2.本案担保合同中担保人处所盖公章系刘庆彬私刻，并非上诉人真实意思表示。3.刘庆彬以中原农险淇县服务部的名义与张国成恶意串通签订借款合同，侵害了中原农险淇县服务部的合法权益，该合同当属无效。4.本案遗漏必须参加诉讼的当事人刘庆彬，本案实际借款人是刘庆彬，应将刘庆彬作为被告，以便查明该款项是否归还，实际使用情况等。一审程序错误。张国成辩称，1.上诉人所称张国成未实际出借给刘庆彬款项与事实不符，刘凤琴向张国成转款100万元与本案没有关联性，该100万元是张国成向刘庆彬出借承兑汇票所换取，一审中已查明。2.上诉人所承担的担保责任是经张国成与刘庆彬确认后的借款。3.上诉人在担保合同所盖印章是经公安机关备案，公章不影响担保合同的效力。4.刑事诉讼中刘庆彬涉嫌诈骗认定的金额不包括本案争议款项，上诉人承担担保责任不违反国家法律规定。张国成向一审法院起诉请求：中原农险淇县服务部归还借款本金及利息1235786元（截止2018年3月31日1235786元），之后利息按月息2分计算至实际还款之日。一审法院认定事实：2017年2月2日，中原农业保险股份有限公司在淇县工商行政管理局登记设立了淇县营销服务部，经营范围包括农业保险、财产损失保险、责任保险、短期健康保险和意外伤害保险、信用保险和保证保险；经中国保监会批准的其他业务，负责人为刘庆彬。张国成与案外人刘庆彬素有经济往来，其中2016年8月1日张国成所述转给刘庆彬指定的收款人其姐刘凤琴现金900000元；2017年5月10日，张国成与刘庆彬签订借款合同，载明：截止2017年5月5日，扣除甲方已累计偿还的借款本息，甲方（刘庆彬）仍下欠乙方（张国成）借款本金壹佰陆拾贰万捌仟陆佰元整（￥1628600元），借款月利率2%。同日，张国成与中原农险淇县服务部及刘庆彬签订三方协议载明：2016年甲方（刘庆彬）因经营需要，向乙方（张国成）借款，双方就借款及担保事宜自愿签订合同如下：一、甲方向乙方借款共计壹佰陆拾肆万元整（￥1640000元），借款月利率2%；二、截止2017年5月5日，扣除甲方已累计偿还的借款本息，甲方仍下欠乙方借款本金壹佰陆拾贰万捌仟陆佰元整（￥1628600元）；三、担保方式：连带责任担保，担保期限三年；四、乙方实现债权的费用包括诉讼费、保全费、律师代理费等由甲方承担。甲方刘庆彬签名、指印，乙方张国成签名，担保人处加盖中原农险淇县服务部印章。当日出具证明内容为：经中原农业保险股份有限公司授权，中原农业保险股份有限公司淇县分公司（淇县营销服务部）负责人刘庆彬为淇县分公司成立向张国成借款，该债务由中原农业保险股份有限公司作担保。授权文件由淇县分公司（淇县营销服务部）负责人刘庆彬持有。刘庆彬签名、指印，落款中原农业保险股份有限公司，加盖中原农险淇县服务部印章。另查明，中原农险淇县服务部于2017年2月21日在淇县金盾印章服务部刻制印章一枚，编号为4106220008198，涉案协议使用该枚印章。刘庆彬因犯合同诈骗罪被一审法院以（2019）豫0622刑初233号刑事判决判处有期徒刑。一审法院受理由本案借款人刘庆彬为被执行人的执行案件，因未发现刘庆彬有可供执行财产而终结执行。张国成陈述2017年9月14日刘庆彬偿还借款571000元，2018年1月31日刘庆彬偿还借款118490元，上述还款扣除约定利息和本金，截止2018年1月31日，剩余借款1188255.84元本息未还。要求担保人中原农险淇县服务部对上述借款本息承担保证责任。一审法院认为，本案为担保法律关系。中原农险淇县服务部是中原农业保险股份有限公司在淇县设立的分公司，系法人分支机构。2017年5月10日，中原农险淇县服务部负责人刘庆彬以分公司名义与张国成签订担保合同，为自己与张国成以往经济往来结算后所欠付的金钱债务提供连带责任担保，担保协议由刘庆彬在借款人处签名、在担保人处加盖经备案的中原农险淇县服务部印章，对中原农险淇县服务部的代表行为有效；中原农险淇县服务部抗辩未进行过担保与事实不符。但担保行为违反了未经企业法人书面授权的法人分支机构不得为保证人的规定，担保合同无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案签订担保协议过程中，担保人存在未经法人授权违法提供担保的过错责任，张国成作为债权人在明知中原农险淇县服务部不具有担保能力的情况下仍与其签订担保协议，担保人、债权人对担保合同无效都存在过错，且存在债务人因缺乏清偿能力对剩余债务不能清偿情形，中原农险淇县服务部的赔偿责任确定为剩余担保借款本息的二分之一为宜，即本金1188255.84元÷2=594127.92元，并自2018年2月1日起至清偿之日止按约定月利率2%计付利息。判决：中原农险淇县服务部于判决生效后十日内赔偿张国成经济损失594127.92元及利息（自2018年2月1日起至清偿之日止，按约定月利率2%计付利息）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中原农险淇县服务部提交2018年11月23日淇县公安局向刘庆彬讯问笔录，并不能证明其上诉主张，本院不予采信。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，中原农险淇县服务部负责人刘庆彬以该服务部的名义与张国成签订担保合同，并且加盖该服务部经备案的公章，中原农险淇县服务部应承担相应的法律责任。但中原农险淇县服务部系中原农业保险股份有限公司在淇县设立的分公司，法律规定未经企业法人书面授权，法人分支机构不得为保证人，故中原农险淇县服务部与张国成签订担保合同无效。本案担保人、债权人均明知中原农险淇县服务部不具有担保资格，仍签订担保合同，造成担保合同无效，担保人、债权人均存在过错，一审判决中原农险淇县服务部对张国成的损失承担二分之一的责任，符合法律规定。对于中原农险淇县服务部上诉称张国成未履行出资义务。从张国成提交的向刘庆彬的姐姐刘凤琴转账90万元、刘庆彬与张国成签订的借款合同，以及之后刘庆彬向张国成偿还部分款项，应当认定张国成已经履行支付借款的义务。并且二审中中原农险淇县服务部提交的淇县公安局讯问刘庆彬的笔录，该笔录虽不能证明其上诉主张，但笔录中刘庆彬认可欠张国成款项，亦可证明张国成履行了出借义务。中原农险淇县服务部上诉称刘庆彬与张国成存在恶意串通，未提交证据，本院不予采信。综上所述，中原农险淇县服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9741元，由中原农业保险股份有限公司淇县营销服务部负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇二〇年三月六日书记员  周荣冰附：本案援引的相关法条第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违法法定程序。