广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2345号上诉人（原审被告）：广州顶益食品有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区东区宏明路12、14号。法定代表人：黎振宜，董事长。委托诉讼代理人：赵思华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张紫旗，北京大成（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郭锦生，男，汉族，住xxxxxxx。上诉人广州顶益食品有限公司（下称顶益公司）与被上诉人郭锦生因劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顶益公司上诉请求：撤销原判第二项，改判其司无需支付违法解除劳动关系经济赔偿金191950.5元，本案诉讼费由郭锦生负担。事实和理由：一、我司基于生产经营所需调整郭锦生的工作岗位符合法律规定，一审法院认为我司调岗不当属于事实认定错误。（一）双方劳动合同约定的工作地点是明确的，并非约定不明，郭锦生具有预见性。我司是一家快销产品生产销售企业，其经营范围在华南地区分布在多个城市，在生产经营中，会依据不同员工的工作内容、工作成果及结合自身的经营效率、经营需求进行工作地点的调动。根据劳动合同的约定，郭锦生的工作地点为广东、广西、福建、海南，基于郭锦生的工作性质，郭锦生在签订劳动合同时应预见到其工作地点会在劳动合同约定的范围内进行调整，而我司调整郭锦生的工作地点仍在广州市范围内，符合劳动合同的约定。（二）一审法院认为郭锦生的工作地点为从化，属事实认定错误。郭锦生的工作地点是不固定的，郭锦生在原审庭审中确认其在职期间先后在从化、增城等地工作，而一审法院以郭锦生在从化工作5年即认定郭锦生的工作地点是在从化属事实认定错误。（三）郭锦生的工伤级别为九级，一审法院认定其“伤情不轻”便不适合调整工作地点属事实认定错误。郭锦生的工伤级别在广州市劳动能力鉴定委员会《工伤职工劳动能力鉴定结论书》中鉴定为九级伤残，并非一审法院认为的“伤情不轻”，一审法院简单通过病历判断郭锦生的工伤级别是错误的，不能仅因为郭锦生的病历记载的事项判断其不适合调整岗位。（四）郭锦生的工作地点是我司依据其工作成果、经营效率、经营需求而调整的。郭锦生在原岗位的销售业绩自2017年6月起一直未达标，其中2017年8月至9月的小货销售达成率仅为15.35％、21.33％，远远低于我司业务员的业绩要求，而新岗位所在区域外来务工人员数量多、快销食品的需求量较大，因此我司基于经营需求才调整郭锦生的工作地点。此外，《境内同仁异动申请表》是我司的内部流程文件，只是对调动前与调动后岗位、工资、调动时间的确认，并不代表调岗需要双方协商一致。（五）一审法院错误认为工伤缴费基数为郭锦生的月工资，错误计算郭锦生解除劳动关系前12个月的平均工资。二、郭锦生严重违反我司的规章制度，我司有权解除劳动合同且无需支付经济补偿金。首先，我司已调整郭锦生的工作地点，郭锦生应按照《异动单》及《关于在限期内到岗上班的通知》按时到新的工作地点上班，但是郭锦生并没有在规定的时间内到岗并开始工作；其次，郭锦生也没有到原工作地点上班。根据我司的工作记录，自我司调整郭锦生工作地点后，郭锦生就没有按照原工作岗位的要求履行拜访客户的任务，即郭锦生没有向我司提供劳动；再者，我司一直向郭锦生发放工资是基于劳动者权益的保护，但不能以此认为郭锦生不存在旷工的事实，且自2017年10月之后郭锦生的应发工资已相应减少，更加说明郭锦生并未给我司提供劳动。因此，我司有权根据《员工奖惩管理办法》第4.4.4条第L款“一个月内连续或旷工三天或三个月内累计旷工六天者，公司有权解除劳动合同，不支付经济补偿金”的约定，解除与郭锦生的劳动合同，一审法院以工资发放认定郭锦生不存在旷工属于事实认定错误。郭锦生答辩称，同意一审判决。一审法院审理查明：一、郭锦生诉讼请求：1.顶益公司违法解除其劳动关系，顶益公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金201091元；2.顶益公司支付其工伤复发后续治疗的营养费用200000元。二、入职时间：2007年7月16日。三、签订劳动合同情况：郭锦生入职后，双方曾多次签订劳动合同，岗位为业务代表，最后一期劳动合同于2011年8月1日签订，为无固定期限劳动合同，期限自2011年8月1日起至法定的终止条件出现时止，约定工作地点为广东、广西、海南、福建。四、解除劳动关系前12个月的平均工资：9140.5元。五、工伤情况及劳动合同履行情况：2012年8月1日，郭锦生在拜访客户途中发生交通事故，导致右侧髌骨骨折等伤害，后经广州市萝岗区人力资源和社会保障局认定为工伤。经鉴定为劳动功能障碍程度9级，医疗期从2012年8月1日至2013年4月18日。《工伤人员信息变更核定表》显示，广州开发区社会保险基金管理中心于2018年3月16日核定郭锦生发生工伤事故信息变更，变更类型为与单位解除劳动合同，解除劳动合同时间为2018年1月1日，一次性医疗补助金金额为18281元。《一次性伤残就业补助金明细表》、《付款凭证》显示，顶益公司于2018年4月25日核定并向郭锦生支付一次性医疗补助金18281元、一次性伤残就业补助金73124元。郭锦生主张2017年工伤复发后一直间断治疗，但未住院治疗。郭锦生入职后一直在顶益公司的广州经销部增从城区所工作，调岗前郭锦生驻点从化已五年。六、解除劳动关系情况：2017年12月29日，顶益公司向郭锦生发出《解除劳动合同通知书》，以郭锦生辱骂/威胁直属主管、不服从主管管理、不服从工作安排、违反公司考勤管理办法、违反国家计划生育政策生育等行为严重违反公司《员工奖惩管理办法》为由，通知郭锦生于2018年1月1日解除双方劳动合同。双方确认解除劳动关系的时间为2018年1月1日。顶益公司主张郭锦生严重违反员工奖惩办法4.4.4（L、U）的相关规定，故顶益公司解除与郭锦生的劳动关系。七、工资支付情况：顶益公司发放郭锦生工资至2017年12月份。八、解除劳动关系的原因、合法性问题：郭锦生主张及证据：顶益公司蓄意调岗来解除劳动关系，应当支付违法解除劳动关系赔偿金。并提交了境内同仁异动申请表、留任岗位申请书、录音光盘、《放影像检查报告书》（2017年9月13日）、《疾病诊断书（2017年9月13日）》、《门急诊病历（2017年9月13日）》、《入院通知书（2017年9月17日）》、《放射影像检查报告书（2017年9月16日）》、《门急诊病历（2017年9月17日）》。病历显示，郭锦生因工伤事故导致右髌骨骨折未手术治疗，诊断为右膝前交叉韧带断裂、右膝半月板损伤，建议手术治疗。顶益公司主张及证据：郭锦生销售业绩从2017年6月起一直未达标，顶益公司决定调整郭锦生到业务量较大的城区所工作，2017年10月1日通知郭锦生前往广州经销部嘉禾城区所。郭锦生在收到顶益公司的异动单及《关于在限期内到岗位上班的通知》后，未在规定时间内到岗工作。郭锦生拒绝听从顶益公司部门主管工作安排的行为，已经严重违反顶益公司《员工奖惩管理办法》第4.4.4条的规定，顶益公司向郭锦生发出《解除劳动合同通知书》解除双方劳动关系。顶益公司提交《境内同仁异动申请表》、《关于在限期内到岗上班的通知》、《微信截图（通知到岗上班）》、《员工奖惩管理办法》。郭锦生对《关于在限期内到岗上班的通知》、《微信截图（通知到岗上班）》真实性予以确认，但认为该岗位调整并未经过其本人同意，郭锦生认为《员工奖惩管理办法》不符合法律规定。一审法院认定及理由：（一）首先，工作地点作为《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，应当约定明确。尽管双方劳动合同载明郭锦生的工作地点为广东、广西、海南、福建，但上述约定地点范围过广，属于约定不明，由于郭锦生自入职后一直在顶益公司的广州经销部增从城区所工作上班，并在从化上班五年，故应视为双方以实际行为约定该所为工作地点。（二）郭锦生曾因交通事故导致右侧髌骨骨折等伤害构成工伤，从郭锦生提交2017年病历显示“郭锦生工伤后…建议手术治疗。”说明郭锦生伤情不轻。（三）《境内同仁异动申请表》底部第四条显示，同仁工作地点或者岗位发生异动时需员工本人确认，由单位主管核准后送人资单位作业，但该异动申请表未有郭锦生本人确认。（四）调岗后，郭锦生上班的地点离居住地近70公里，确会给郭锦生带来严重不便，但公司却未为郭锦生提供交通补贴等任何补贴。工作地点的确定往往对劳动者的日常生活安排有着深刻影响，结合郭锦生的岗位性质、工作年限、工伤、病情因素及上述几点，顶益公司对郭锦生的工作地点进行远距离调动并未与郭锦生平等协商，明显有悖公平合理性，郭锦生该次调岗的确不妥。（五）顶益公司未提供证据证实郭锦生有辱骂、动手殴打主管，或唆使同仁攻击主管的行为，顶益公司以上述理由解除与郭锦生劳动关系没有事实依据。（六）郭锦生虽未到白云区嘉禾上班，但顶益公司一直发放郭锦生工资，故对郭锦生关于其一直在从化点上班主张，予以采信。顶益公司以郭锦生旷工为由解除劳动关系，却未提供证据证实郭锦生存在旷工事实，顶益公司以上述理由解除与郭锦生劳动关系同样没有事实依据。综上所述，顶益公司以郭锦生严重违反《员工奖惩管理办法》第4.4.4条L、U的规定，解除双方劳动关系，缺乏事实依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，为违法解除。九、营养费用的问题：郭锦生主张及证据：2017年其工伤伤情复发，顶益公司应当向其发放有关工伤复发的工伤待遇、工伤复发治疗的所有费用、后续治疗及其营养费。为此，郭锦生提交《工伤职工劳动能力鉴定结论书》、《工伤认定决定书》、《疾病诊断书（2012年8月30日）》、《放射影像检查报告书（2017年9月13日）》、《疾病诊断书（2017年9月13日）》、《门急诊病历（2017年9月13日）》、《入院通知书（2017年9月17日）》、《放射影像检查报告书（2017年9月16日）》、《门急诊病历（2017年9月17日）》。《放射影像检查报告书（2017年9月13日）》、《疾病诊断书（2017年9月13日）》、《门急诊病历（2017年9月13日）》、《入院通知书（2017年9月17日）》、《放射影像检查报告书（2017年9月16日）》、《门急诊病历（2017年9月17日）》显示，郭锦生因工伤事故导致右髌骨骨折未手术治疗，诊断为右膝前交叉韧带断裂、右膝半月板损伤，建议手术治疗。顶益公司主张及证据：对郭锦生上述证据均予以认可，认为其已经在2013年至2014年期间支付郭锦生伤残补助金等费用，并在解除与郭锦生劳动合同关系后，支付了一次性医疗补助金，依法无需再向郭锦生支付任何费用，且营养费未实际发生也不属于工伤待遇项目，不应由其承担。一审法院认定及理由：（一）双方解除劳动关系后，郭锦生收到了顶益公司支付一次性医疗补助金18281元、一次性就业补助金73124元。（二）根据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定，营养费也不是工伤待遇项目，且郭锦生也未住院治疗，未提交其发生营养费的证据。故郭锦生营养费的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。十、仲裁请求：郭锦生于2018年12月28日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出：1.请求确认顶益公司违法解除其劳动合同关系，顶益公司一次性支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金250000元；2.裁决顶益公司支付从2007年7月16日起至2017年12月31日其的年假、婚假、陪产假的工资50000元；3.裁决顶益公司支付其工伤待遇、工伤复发治疗的所有费用、后续治疗及其营养费200000元；4.裁决顶益公司补偿其工作满10年颁发一枚金牌折合人民币15000元。十一、仲裁结果：2019年5月30日，该仲裁委作出的穗埔劳人仲案〔2019〕176号劳动仲裁裁决，裁决如下：1.本裁决生效之日起五日内，顶益公司向郭锦生一次性支付2017年未休年休假工资为8405.06元；2.驳回郭锦生其他仲裁请求。裁决后，郭锦生对上述裁决不服，并在规定期限内提起诉讼。一审法院认为，郭锦生与顶益公司之间建立了劳动关系，双方的合法权益均受到法律保护。双方对仲裁裁决无异议部分，予以确认。上文已认定，顶益公司违法解除与郭锦生劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，顶益公司应支付郭锦生违法解除劳动关系经济赔偿金为191950.5元（9140.5×10.5×2）。对郭锦生超出经济赔偿金的请求部分，不予支持。据此，一审法院于2019年10月29日判决如下：一、本判决生效之日起十日内，顶益公司向郭锦生支付2017年未休年休假工资为8405.06元；二、本判决生效之日起十日内，顶益公司向郭锦生支付违法解除劳动关系经济赔偿金为191950.5元；三、驳回郭锦生其他的诉讼请求。案件受理费10元，由顶益公司负担。二审中，顶益公司提交：郭锦生“人员基本资料卡”；郭锦生工作地点明细；上述拟证明郭锦生自录用以来工作地点并非不变，分别在增城任职5年，在从化任职5年多，并非一审法院认定其工作地点为从化。3.（其他）人员基本资料卡，显示广州区域业务代表工作地点调动情况，拟证明工作调动并不是针对郭锦生一人，而是面向公司内部所有与郭锦生同岗位的工作人员。4.移动访销系统截图及导出列表，拟证明郭锦生自2018年10月25日后就未再向公司提供劳动。5.郭锦生2017年全年工资发放情况打印件。郭锦生对上述证据的真实性全部否定，认为证据1的考核情况不属实，证据2的工作地点、岗位不属实，证据3与本案无关。证据4只是系统记录，公司并没有打卡记录，不能证明其没有上班。不确认证据5，认为该证据为打印件，且数额不对，不真实。郭锦生提交：1.二十间批发部的集体证明，拟证明其在2017年10月1日至2017年12月31日一直在批发客户店铺拜访。2.郑某的个人证明，拟证明其在上述期间内一直正常到公司的代理经销商上班。3.林某的个人证明，拟证明其在上述期间一直在从化上班，担任公司驻从化批发业务代表。顶益公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不确认，认为均为证人证言，但证人未出庭接受询问，且距离争议事实的发生已过两年多，所做证言不具有真实性，且证据2中的证人身份不明，证据3中的证人已离职，证言形式均为打印的格式模板并由证人签名，作为证人证言没有证明力。庭询时，顶益公司确认其主张郭锦生辱骂/威胁直属主管、不服从主管管理、违反国家计划生育政策等行为没有证据证明，其主张郭锦生不服从工作安排、违反公司考勤管理办法是指郭锦生不服从调岗，未去新的工作地点工作。此外，双方确认顶益公司并未为郭锦生提供固定的工作地点。另查明，一审时顶益公司提交珠三角行销公司广州经销部2017年6月-10月批发业代月奖表，拟证明从2017年6月起郭锦生的业绩一直未达标且呈下降趋势，因此公司对其做出了调整工作地点的决定。郭锦生不确认该证据，认为没有其的签名确认。此外，双方对法庭询问郭锦生离岗前12个月的平均工资是否为9140.5元均予以了确认。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对2017年未休年休假工资均无上诉，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是顶益公司应否向郭锦生支付违法解除劳动关系赔偿金。顶益公司以郭锦生辱骂/威胁直属主管、不服从主管管理、不服从工作安排、违反公司考勤管理办法、违反国家计划生育政策等为由解除双方的劳动关系。庭审时顶益公司确认其主张郭锦生辱骂/威胁直属主管、不服从主管管理、违反国家计划生育政策等行为没有证据证明，其主张郭锦生不服从工作安排、违反公司考勤管理办法是指郭锦生不服从调岗，未去新的工作地点工作，因此争议焦点在于顶益公司的调岗是否是合法行使用工管理权。首先，顶益公司以郭锦生的销售业绩从2017年6月起一直未达标为由调整其到业务量较大的城区所工作，但其提交的“珠三角行销公司广州经销部2017年6月-10月批发业代月奖表”并无郭锦生的签名确认，亦无其他证据予以佐证，郭锦生也不予确认，因此顶益公司的调岗理由并无事实依据。同时，虽然双方在劳动合同中约定了郭锦生的工作地点是广东、广西、海南、福建等，但公司对劳动者的岗位调整也要考虑劳动者的实际生活安排情况。本案中，郭锦生在调岗之前存在工伤复发情形，而顶益公司对郭锦生的工作地点进行远距离调整，也未向郭锦生提供交通补贴等任何补贴，明显有悖公平合理，因此一审法院认定该次调岗不妥，并以此认定顶益公司解除劳动关系的理由不成立，构成违法解除并无不当，本院予以维持。关于赔偿金的计算基数问题，顶益公司虽对此有异议，但并未提交郭锦生解除劳动关系前十二月平均工资的工资台账等相关证据，且双方在一审时确认了郭锦生离岗前的月平均工资，故本院对顶益公司的该项异议亦不予采纳。关于该争议问题，双方二审时均提交了证据材料，但上述证据均非新证据，且不符合证据的法定形式，故本院均不予采纳。综上所述，顶益公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由广州顶益食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年三月十日书记员  陈泽如郑燕玲