江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1176号上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李红春王天华，江苏天之权远大弘正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘凤春，男，1973年11月5日出生，汉族，住江苏省沭阳县。原审第三人：信和汇金信息咨询（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号楼3层0301。法定代表人：王杨。原审第三人：信和惠民投资管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号建外SOHO23号楼（南办公楼）B-1001。法定代表人：王杨。原审第三人：信和汇诚信用管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号建外SOHO23号楼（南办公楼）B-1001室内01号。法定代表人：夏仕兵。上诉人夏靖因与被上诉人刘凤春、原审第三人信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称汇金公司）、信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称惠民公司）、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称汇诚公司）民间借贷纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年22017年4月211日立案后，依法组成合议庭，于2017年32017年5月223日对本案进行了听证审理。上诉人夏靖的委托诉讼代理人李红春王天华到庭参加听证。本案现已审理终结。夏靖上诉请求：撤销一审判决，改判支持夏靖的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人刘凤春向汇金公司支付咨询费12638.21元、向汇诚公司支付审核费1115.14元、向惠民公司支付服务费4832.26元及信访费200元的性质是出借人预先从借款本金中预扣借款利息，错误适用法律。案涉借款合同及上述费用的收取是多方当事人的真实意思，合法有效且已经实际履行，一审法院将上述费用从借款本金中扣除过于随意。二、上诉人在本案中支出的律师代理费符合律师代理费收费标准，对上诉人要求被上诉人支付律师代理费4746元的诉讼请求，一审法院仅支持4224元，不符合客观事实。被上诉人刘凤春未作答辩。夏靖一审诉讼请求：一、解除夏靖与刘凤春签订的借款协议；二、刘凤春归还剩余借款本金67453.47元，并支付利息、预期违约金、罚息（以67453.47元为基数，自2015年3月15日起至实际还款之日止，合并按年利率24%计算）；三、刘凤春支付律师代理费4746元；4、本案诉讼费由刘凤春负担。一审法院认定事实：2015年1月20日，刘凤春（甲方）与汇金公司（乙方）、汇诚公司（丙方）、惠民公司（丁方）签订信用咨询及管理服务协议一份，约定：1、甲方经丁方推荐，与特定的出借人于2015年1月20日签署借款协议，借款73585.6元；2、甲方在获得借款协议约定款项的同时应向乙方支付咨询费12638.21元，向丙方支付审核费1115.14元，向丁方支付服务费4832.26元；3、经甲方同意，甲方授权出借人在向甲方提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费、服务费从借款本金中扣除，由出借人代为支付给乙方、丙方、丁方。协议另约定了其他内容。同日，夏靖（乙方、出借人）与刘凤春（甲方、借款人）签订借款协议一份，约定：1、甲方向乙方借款本金73585.6元，月偿还数额为3691.55元，还本付息方式为每月等额本息，服务费支付方式为提款时一次性支付，还款分期月数为24个月，还款日为每月15日，还款起止日期为2015年2月15日至2017年1月15日；2、经甲方同意及授权，乙方将借款本金扣除代替甲方应交纳给汇金公司的咨询费、汇诚公司的审核费及信和惠民公司的服务费，剩余款项支付至甲方专用账号中；3、若甲方晚于还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金：逾期违约金：如未按约定还款时间足额还款，则按照当月应付未付金额的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息：逾期每日按未还金额的0.2%收取罚息。若甲方未能按照本合同约定按期支付利息，就未还本金的利息应并入本金，从逾期之日起按照罚息利率每日计收罚息。直至清偿本息为止。罚息的计算公式为：月本息数*未还期数*0.2%。罚息利率为每日0.2%，罚息应于逾期后第一个还款日前支付，否则，乙方有权按约定的罚息利率按月计收复利；若甲方偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金。乙方有权变更上述顺序；4、如甲方擅自改变借款用途或严重违反还款义务，乙方有权提前终止本协议，甲方须在乙方提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金；5、因甲方未还款而带来的调查费、律师费、诉讼费等乙方为实现债权的合理费用均由甲方承担。协议并约定了其他内容。另查明：2015年1月17日，刘凤春签署信访咨询费收取告知书，载明：“由于信和公司对您的家庭进行了实地考察，因此要收取200元的信访咨询费。信访咨询费将在您借款成功获批时，从实际放款金额中一次性扣除；若您的借款申请未成功获批，则信访咨询费不予收取。客户签名刘凤春，2015.1.17”。2015年1月20日，夏靖夏静代刘凤春支付咨询费12638.21元、审核费1115.14元、服务费4832.26元、信息咨询费200元。并于2015年1月20日向刘凤春转账54800元。后刘凤春于2015年4月15日未能归还借款，引起诉讼。夏靖已支付律师费4746元。再查明：《江苏省物价局、江苏省司法厅关于调整律师服务收费标准的通知》规定：“律师收费标准：民事案件，≤1万元，2500元；1万元、≤10万元，4－7%；10万元、≤50万元，3－6%”。另查明：1.汇金公司成立于2012年6月4日，法定代表人为王杨，住所地北京市朝阳区东三环北路甲19号楼25层2907室，其股东为夏靖（出资1910万元，持股95.5%）、金信金融信息服务（北京）有限公司，夏靖为该公司监事。2.汇诚公司成立于2012年6月1日，法定代表人为夏仕兵，住所地北京市朝阳区东三环中路39号建外SOHO23号楼（南办公楼）B-1001室内01号，其股东为夏靖、金信金融信息服务（北京）有限公司。3.惠民公司成立于2012年3月28日，法定代表人为王杨，住所地北京市朝阳区东三环北路甲19号楼17层2002，其股东为夏靖（出资4910万元，持股98.2%）、金信金融信息服务（北京）有限公司，夏靖为该公司监事。一审法院认为：自然人之间的借款合同是实践性合同，应自款项交付之日起生效，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，对通过代付服务费、咨询费、审核费等形式预扣利息或掩盖超出法律规定限度的高额利息的，不予支持。关于实际出借的借款本金数额问题，夏靖主张其代刘凤春向汇金公司、汇诚公司、惠民公司分别支付咨询费、审核费和信访服务费、服务费，并提交了相应的《信用咨询及管理服务协议》、《信访咨询费收取告知书》及汇金公司、汇诚公司、惠民公司出具的已经收到咨询费、审核费、服务费的收据。经查明，夏靖是汇金公司、汇诚公司、惠民公司的唯一自然人股东，也是汇金公司、惠民公司控股股东、监事，前述三公司均系信和系公司下属关联公司，故夏靖应提交证据证明前述三公司已实际履行相应的咨询、服务、信访咨询、审核等合同义务，以及三公司收取的相关费用系必要、合理费用，但夏靖未能提交相应的证据。此外，该院正在审理的以夏靖为原告提起的民间借贷纠纷案件10件，案情与本案所涉情况基本相同。故夏靖以其实际控制的关联公司名义收取咨询费、服务费和信访咨询费、审核费等中介费用，以达到预扣利息或超过年息24%的法定保护利率标准的目的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。据此司法解释之规定，认定《借款协议》项下夏靖向刘凤春实际出借的本金金额为54800元。一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。借款协议约定“如果甲方（被告）严重违反还款义务（逾期达到15天及以上），乙方（原告）有权提前终止本协议”，刘凤春逾期还款超过一年时间，夏靖这一主张，符合合同约定及法律规定，予以支持。夏靖自认刘凤春已归还借款本金6132元，予以确认。夏靖主张刘凤春归还剩余借款本金67453.47元，不予支持，支持归还借款本金为48668元。夏靖主张刘凤春按照年利率24%支付利息、违约金。一审法院认为，借款协议约定“甲方（被告）须在乙方（原告）提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息（逾期每日按未还金额0.2%收取罚息）、和逾期违约金（按照当月应付未付金额的10%计算，每月单独计算）”，上述利息、违约金约定过高，夏靖主张按照年利率24%予以计算，符合法律规定，予以支持。夏靖主张刘凤春支付律师代理费4746元。一审法院认为，借款协议约定“因甲方未还款而带来的调查费、律师费、诉讼费等乙方为实现债权的合理费用均由甲方承担”，夏靖主张刘凤春给付律师代理费，符合协议约定，结合支持的诉讼标的，该律师代理费已超过相应的律师费收费最高标准，对该主张酌定支持4224元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除夏靖与刘凤春于2015年1月20日签订的借款协议；二、刘凤春于判决发生法律效力之日起十日内归还夏靖借款本金48668元及利息（以48668元为基数，自2015年3月15日起按年利率24％计算至实际还款之日止）；三、被告刘凤春于判决发生法律效力之日起十日内给付律师费损失4224元。案件受理费1930元，减半收取965元，由被告刘凤春负担。本院经二审，对一审法院查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：一、夏靖出借的借款本金应如何认定；二、夏靖主张的律师代理费数额是否应全额支持。本院认为：关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，夏靖与刘凤春订立的借款合同自夏靖向刘凤春提供借款时依法成立并生效，根据借款合同约定，夏靖应向刘凤春提供借款数额为73585.6元，但夏靖实际上并未向刘凤春实际交付足额资金，而是以代交咨询费、审核费、服务费的名义，从约定的借款中扣除上述费用后实际交付了54800元。而上述高额咨询费、审核费、服务费的收取人正是夏靖控股或参与经营的汇金公司、汇诚公司、惠民公司。借款合同中，借款人的法定义务应为归还借款本金及利息，所谓的咨询费、审核费、服务费应为出借人订立借款合同支出的合理、必要的缔约成本，不应转嫁给借款人负担。为防止出借人利用借款人急需资金的现实情况和心理，在提供借款时即在借款本金中预扣利息或者以其他费用为名目变相扣除借款利息，损害借款人合法权益，在欠缺足够正当性的情况下，借款合同的出借人，没有正当的理由，不得在提供借款的同时向借款人收取以咨询费、审核费、服务费等名目表现出来的各种费用。本案中，咨询费、审核费、服务费等费用的名义收取人是汇金公司、汇诚公司、惠民公司，而实际上三家公司系夏靖控股或参与经营，订立过程是先由三家公司与借款人订立合同，洽谈借款与咨询费、审核费、服务费收取等问题，再由夏靖出面提供出借资金，本院有足够理由相信、汇金公司、汇诚公司、惠民公司与夏靖实际上是利益共同体，只是在借款合同订立、履行过程中分工或扮演的角色不同。尽管借款合同中约定借用款项为73585.6元，但夏靖在提供出借资金时以代借款人交纳咨询费、审核费、服务费的名义将部分资金从借款本金中扣除，实际上仅交付了借款54800元，变相在借款本金中预扣了高额的借款利息，借款人实际获取的借款亦仅为54800元，应以夏靖向借款人实际提供的借款数额认定本案借款本金为54800元。夏靖上诉称咨询费、审核费、服务费不应在认定借款本金数额时予以扣除，与事实不符，本院不予支持。关于第二个争议焦点，在合同当事人就一方维护权利时指出的律师代理费的负担作出了约定的情况系，原告方支出的必要、合理的律师代理费可以获得支持。本案中，夏靖一方主张刘凤春返还借款，实际委托了律师作为诉讼代理人，对于律师代理费中合理的部分应予支持。但在衡量律师代理费的合理性及支持该项请求的具体数额时，不应简单依据当事人与律师订立的委托代理合同记载的数额确定，而应结合原告诉讼主张的合理性、律师为履行代理行为付出的劳动强度等因素加以考虑。一审法院综合夏靖的诉请数额、最终获得支持的数额、律师开展代理活动的具体工作情况，支持律师代理费4224元并无不当。夏靖称其主张的律师代理费应予全额支持于法无据，本院不予支持。综上，夏靖的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件数受理费1930元，由上诉人夏靖负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚审 判 员  仲召虎代理审判员  吴雪林二〇一七年五月九日二〇一七年六月九日书记员许晓璇第2页/共10页