广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初8335号原告：珠海赫基服饰有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-38559（集中办公区）。法定代表人：徐乘，董事长。委托诉讼代理人：汪雪芹，广东四时律师事务所律师。被告：李玲娜，女，1982年9月1日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：李春霞，女，1979年10月29日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系李玲娜的姐姐。原告珠海赫基服饰有限公司（以下简称赫基公司）与被告李玲娜侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，于2020年2月6日裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告赫基公司的委托诉讼代理人汪雪芹，被告李玲娜的委托诉讼代理人李春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赫基公司向本院提出诉讼请求：1.判令李玲娜停止侵害赫基公司商标权及不正当竞争的行为，停止生产、销售、许诺销售涉案侵权产品，销毁库存及生产工具；2.判令李玲娜承担侵权责任，赔偿赫基公司经济损失和为制止李玲娜侵权行为支付的合理费用合计14万元；3.判令李玲娜承担本案全部诉讼费用。事实和理由：赫基公司是著名女装品牌“FIVEPLUS”的商标独占被许可使用人，也是国内知名的服装企业，设计并销售的产品以其品质优良、款式时尚深得社会认可，拥有广泛的用户基础和消费群体。经过赫基公司在实体店和网络店铺上大力推广和营销，“FIVEPLUS”品牌早已在纺织品行业、服装行业和终端消费市场具有很高的认可度和知名度。赫基公司经授权取得第10691154号等注册商标的许可使用权，且涉案商标至今均合法有效。近期，赫基公司发现李玲娜未经许可，在taobao.com开设网店（淘宝掌柜ID：女王驾到1788），公开销售侵权产品，严重侵害赫基公司的合法权益。李玲娜的侵权行为给赫基公司造成极大的商业损失，应依法承担侵权责任。赫基公司依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法），《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）及其他相关法律法规，请求支持其全部诉讼请求，依法维护赫基公司的合法权益不受侵害。庭审中，赫基公司明确指控李玲娜实施的生产和销售以及在店铺页面使用被控侵权标识的行为，侵犯赫基公司第5078445号注册商标专用权；因为有很多消费者去商场试完商品后会记住货号，然后去淘宝搜索，赫基公司指控李玲娜在店铺中使用“正品代购”字样以及名称中使用的货号，容易导致消费者混淆，违反反不正当竞争法第六条第四项的规定；赫基公司当庭撤回对名称中使用货号的不正当竞争指控。李玲娜辩称，我方基本上是代发，即接受订单后将订单转发，在淘宝网上由案外人进行发货。我方没有实施生产行为，没有库存，利润很低，有很多是刷单行为。我方积极处理该案，请求法院考虑我方实际情况进行处理。本院经审理查明认定事实如下：第5078445号“”的注册人为徐宇，核定使用商品为第25类，包括服装，游泳衣，内衣，针织服装，裙子，袜，围巾等，有效期限为2009年6月14日至2019年6月13日，经核准续展有效期至2029年6月13日。2010年11月13日，该商标经核准转让给赫基国际投资有限公司。2019年7月22日，赫基国际投资有限公司出具独家授权书一份，载明：本公司是“FIVEPLUS”在中国第14、16、18、24、25、26和35类注册商标（即商标号：5078447，10690252，5078446，10691043，5078445，5078444，7229828）的权利人，兹独家授权如下：一、授权赫基公司为“FIVEPLUS”品牌产品在中华人民共和国境内的独家总经销商及生产商，及独占被许可人。每个商标的许可期限自2019年1月1日至附件各个商标的有效期终止日，如因商标到期进行续展而维持注册有效，则本许可继续生效，直至本公司书面通知终止商标许可；二、赫基公司可生产并通过包括但不限于商场、店铺、专柜、专卖店、互联网络、移动网络、直邮、电视购物等所有方式销售上述品牌的服装、鞋帽、皮具、箱包、首饰、眼镜、配饰、纺织品等产品，具体授权商品范围如商标证全部所列；三、赫基公司可自主在中华人民共和国境内发展和管理上述品牌的代理商；四、赫基公司可以上述品牌中华人民共和国境内独家总经销商和生产商及独占被许可人的名义进行一切合法的商业活动，并有权进行商标、著作权、专利权等知识产权维权活动，包括但不限于向相应的政府部门行政投诉、法院起诉以及相应的证据保全；五、赫基公司在中华人民共和国境内就上述被许可使用授权范围内有再许可的权利。为证明涉案商标的知名度，赫基公司提交如下证据：1.“FIVEPLUS百度百科”页面截图，显示中文名为5+，外文名为FIVEPLUS；2.FIVEPLUS官方微博图片一张，显示关注194，粉丝15万；3.广州众天会计师事务所于2015年2月10日出具的“FIVEPLUS”品牌服饰销售收入专项审计报告一份；4.纳税证明四份，拟证明2014年12月至2015年11月，2016年1月至2018年12月赫基公司的纳税情况。（2019）豫郑新证内经字第566号公证书载明：公证人员根据广州尚岑服饰有限公司的委托代理人侯月月的申请于2019年5月27日在公证处311室，首先由公证人员检查电脑、网线、打印机的连接情况并对电脑做完清洁性检查后，由侯月月操作计算机，进行了如下保全证据行为：一、打开淘宝网（网址：https://www.taobao.com），浏览淘宝网首页及淘宝网的工商信息，然后点击“显示桌面”，在桌面上建“女王驾到1788公证购买”文件夹；二、在搜索框中输入关键词“女王驾到1788”，点击店铺搜索，进入搜索结果页面；三、点击“女王驾到1788”，进入“女王驾到1788”店铺；四、打开并浏览了“企业店铺”页面信息，然后按销量查看该店铺所有宝贝；五、登录淘宝账户（登录名：tb21×××90），随机购买了商品名称为“5折FivePLus5+2019新女夏装卡通绣花钉珠时尚短袖T恤2ZN2022320，尺码S/160、白色；5折欧时力丹妮2019新夏装纯色美人鱼图案短袖T恤1ZY2020180现货，尺码S【160】、米黄；FivePLus5+2019新款女春夏装撞色针织A字半身裙短裙2ZF3036160，尺码S【160】、米白色；5折欧时力雅尔2019夏款条纹百褶针织网纱中裙半身裙女1ZY2032580，尺码S【160】、黑色；FivePLus5+2019新款女春夏装撞色圆领短袖针织套头衫2ZF3036170，尺码S【160】、米白色”，共支付816元（订单号460598883527591017）。侯月月全部关闭淘宝页面并结束KK录像机的录像。2019年6月3日，公证人员陪同申请人广州尚岑服饰有限公司的委托代理人**占在新郑市郑州工业应用技术学院（华信学院）新校区北门菜鸟驿站店领取了韵达快递3825250597570一件包裹，在北门右侧圆通速递厢货车领取了圆通速递806142083034213584一件包裹，随后带回公证处保管。之后通过旺旺与店铺掌柜“女王驾到1788”沟通确认：店家通过三个物流发货，分别是韵达快递3825250597570、圆通速递806142083034213584、圆通速递806200166390824489。6月5日，公证人员与**占在新郑市郑州工业应用技术学院（华信学院）新校区北门右侧圆通速递厢货车领取了圆通速递806200166390824489一件包裹，随后带回公证处保管。6月6日，在公证处311室，首先由公证人员检査电脑、网线、打印机的连接情况并对电脑做完清洁性检査后，由侯月月操作计算机，进行了如下确认收货行为：一、打开淘宝网，登录淘宝账户“tb21×××90”，浏览淘宝网首页及淘宝网的工商信息，然后点击“显示桌面”，在桌面上建“女王驾到1788公证收货”文件夹；二、打开淘宝网，点击“我的淘宝”打开“已买到的宝贝”，找到“订单号460598883527591017”格格吉祥代购（掌柜名称为女王驾到1788），点击“查看物流”，核对物流单号3825250597570、806142083034213584、806200166390824489，与收到的快递包裹单号一致；点击“订单详情”，核对订单编号一致；三、点击“确认收货”，核对宝贝信息、金额，输入支付宝支付密码，完成“确认收货”，然后全部关闭淘宝页面并结束KK录像机的录像。公证人员对上述物品进行了拍照，之后将上述购买的物品进行封存、拍照，拍照结束后公证处将上述被封存的物品交由侯月月自行保管。公证书所附页面显示，店铺名称为“格格吉祥代购”，页面上方居中位置印有“格格吉祥代购”字样，商品链接名称有“FivePLus5+2019新款女春夏装撞色圆领短袖针织套头衫2ZF3036170”“5折欧时力雅尔2019夏款条纹百褶针织网纱中裙半身裙女1ZY2032580”“5折正品仁欧时力派2019夏新多彩条纹短袖薄款针织T恤女1ZY2031560”等，每张商品图片上均有“格格吉祥正品代购支持验货”字样，点击商品链接，每款商品购买选项中的数量右侧均显示有库存数量。庭审中，李玲娜确认公证取证的“女王驾到1788”店铺是由其经营的。经当庭查验并拆封公证封存的实物，内有三个包裹：1.编号为3825250597570的韵达包裹内有白色短袖T恤一件，白色针织套装一套，各附有塑料包装袋一个。其中白色T恤的塑料包装袋上及衣服吊牌上均印有“ochirly”标识，吊牌上标注制造商为尚岑公司；白色套装中上衣吊牌、下裙的吊牌及内部挂绳均印有“FivePlus”标识，吊牌上标注制造商为赫基公司；快递单载明寄方地址为湖南省郴州市北湖区劳动路。2.编号为806142083034213584的圆通快递包裹内有白色T恤一件，白色T恤背面正上方印有“FIVEPLUS”标识，吊牌上印有“FivePlus”标识；快递单载明寄方地址为广东省广州市番禺区大石市场二楼。3.编号为806200166390824489号的圆通快递包裹内有黑色网纱裙一件，吊牌上印有“ochirly”标识；快递单载明寄方地址为广东省佛山市南海区里水镇保利紫山二期。本案中，赫基公司指控被控侵权商品以及销售链接中使用的“FIVEPLUS”标识与第5078445号商标构成相同，“FivePlus”标识与第5078445号商标构成近似，且被控侵权商品与第5078445号商标核定使用的服装商品构成相同。关于不正当竞争部分，根据其提交的证据4可证实5+是消费者对FIVEPLUS的简称，被控侵权店铺页面宣传图片上印制有“格格吉祥正品代购”字样，同时其产品链接名称中间有“FIVEPLUS5+”等字样，会使消费者混淆认为其是作为第三方向赫基公司购买正品而进行转销售，其中主要起到识别作用的是“FIVEPLUS5+”等字样。对此，李玲娜确认被控侵权商品上有上述标识，但是其不清楚这些标识，因为被控侵权商品并非其发货，库存是在网络上随意填写的；并称其交易模式是消费者在其店铺页面下单，然后李玲娜在其他淘宝店铺下单购买后发货；关于淘宝店铺页面中的商品链接，是复制其他淘宝店铺页面。赫基公司称经过对被控侵权商品的质量检测，商品质量、销售价格与赫基公司的正品相差甚远；其从李玲娜提交的代购产品转账记录可见，李玲娜曾向欧施莉、唐唐购买产品，该两家店均被法院认定为侵权商品的生产销售者。另，赫基公司认为李玲娜并未提交涉案产品合法来源抗辩的证据，且涉案取证的页面显示每款商品均有大量库存，推定李玲娜有实施生产行为。同时，因李玲娜销售的品牌上吊牌以及包装袋均与赫基公司相同，但其涉案店铺中均使用的是近似标识，足以证明李玲娜主观上知晓赫基公司商标的存在，却使用近似标识进行描述，有傍名牌的主观恶意，推定其有生产行为。庭审中，赫基公司请求诉请2由法院酌定，明确合理开支包括购买侵权产品样品费374元，公证费1000元，律师费15000元，提交编号为56953474、金额为1000元的公证费发票一张及公证购买页面予以证实，律师费未提交证据证实。关于库存和生产工具，赫基公司未提交证据证实，但认为侵权店铺中每款商品均显示了库存数量。针对（2019）豫郑新证内经字第566号公证书记载的被控侵权事实，赫基公司、广州尚岑服饰有限公司分为作为原告，针对李玲娜提起了两案诉讼，案号分别为（2019）粤0115民初6878、8335号，上述公证费与律师费在两案予以分摊。另查明，李玲娜称不知道涉案品牌，收到传票后就将涉案商品下架了，商品链接也都删除了。对此，赫基公司确认涉案取证的商品页面和商品链接都已经删除。为证明其交易模式及刷单行为，李玲娜提交如下证据：转账记录、网上代发店的数据、2019年6月27日至29日与海燕客服的刷单聊天记录，均系复印件。赫基公司对上述证据均有异议，认为不能证明被控侵权商品是由他人代发。本院认为，赫基国际投资有限公司是第5078445号“”商标的权利人，该商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。赫基国际投资有限公司出具独家授权书，授权赫基公司为涉案品牌产品在中国境内的独家总经销商、生产商及独占被许可人，并授权赫基公司可以上述品牌中国境内独家总经销商、生产商及独占被许可人的名义进行维权活动，包括但不限于向法院起诉。因此，赫基公司有权依据该独家授权书提起本案诉讼，其作为原告主体适格。根据（2019）豫郑新证内经字第566号公证书记载的内容及李玲娜庭审中的自认，本院依法认定被控侵权淘宝店铺是李玲娜所经营的事实，对赫基公司指控李玲娜实施销售被控侵权商品的行为，本院予以支持。赫基公司依据销售页面中的库存显示情况，及李玲娜未提供合法来源证据，指控李玲娜实施生产被控侵权商品的行为，依据不足。结合涉案取证的包裹来源于三个不同地址，本院依法认定赫基公司的现有证据未达到“高度盖然性”的民事证明标准，不足以证实李玲娜生产了被控侵权商品，故对赫基公司指控李玲娜实施生产行为的意见，本院不予支持。根据商标法第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别商品来源的功能予以认定。本案中，被控侵权商品的塑料包装袋、吊牌、衣服背面居中位置，以及销售页面中的商品链接所使用的被控侵权标识“FIVEPLUS”“FivePlus”，均能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。被控侵权商品与赫基公司第5078445号“”商标核定使用的服装商品属于同种商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。将被控侵权标识“FIVEPLUS”与赫基公司第5078445号“”商标相比对，二者在视觉上基本无差别，构成商标相同。将被控侵权标识“FivePlus”与赫基公司第5078445号“”商标相比对，二者的读音、含义、字母组成及排列均相同，仅在字母的大小写上有所区别，但二者组合后整体视觉构成近似。故被控侵权商品使用上述被控侵权标识，属于在同种商品上使用相同或近似的标识，容易使相关公众产生混淆、误认，侵犯赫基公司第5078445号商标专用权。因此，李玲娜销售被控侵权商品的行为，属于侵犯赫基公司第5078445号商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。我国反不正当竞争法具有重要的知识产权保护功能。我国知识产权法律体系主要是由知识产权专门法与反不正当竞争法建构，反不正当竞争法既对商标法等专门法律之外的知识产权提供附加、辅助的补充性保护，又具有维护竞争秩序和制止不正当市场行为的重要功能。然而，反不正当竞争法只是在有限的范围内提供知识产权附加保护，凡知识产权专门法已作穷尽保护的，不能再在反不正当竞争法中寻求额外保护。反不正当竞争法适用补充知识产权专门法的保护不足，必须是必要和有益的，即所进行的补充保护是必不可少的，不予保护有悖正当竞争的目的和精神。在法律适用原则上，反不正当竞争法是对其他法律规范的兜底和补充，并非首选，在适用上应保持谦抑与克制，在有其他法律可以适用解决纠纷时，应以其他法律为先。在本案中，赫基公司指控李玲娜在销售页面使用“格格吉祥代购”字样，且产品名称中有使用“FIVEPLUS5+”等字样，违反反不正当竞争法第六条第四项规定。庭审中，赫基公司亦确认主要起到识别作用的是“FIVEPLUS5+”等字样，本院在侵犯商标权部分已经对“FIVEPLUS”注册商标予以保护，赫基公司所指控的相应不正当竞争行为，已经被前述侵犯商标权指控所涵盖，不应对此进行重复保护。关于赫基公司指控李玲娜在销售页面使用“格格吉祥代购”字样，不符合反不正当竞争法第六条第四项规定的情形，故本院对赫基公司的该项指控不予支持。对于名称中货号的不正当竞争指控，赫基公司当庭予以撤回，本院对此予以确认。鉴于赫基公司在庭审中已经确认涉案取证的商品页面和商品链接都已经删除，故其诉讼请求第一项中关于停止侵权的意见，无需在案件中再行判决，本院对该项诉讼请求不作处理。鉴于赫基公司亦未举证证实李玲娜的库存及生产工具，故对该项诉请，本院不予支持。关于赔偿数额的确定问题。因权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定，本院根据赫基公司的申请，综合考虑如下因素：1.涉案商标的知名度；2.被控侵权行为的性质及影响范围，李玲娜系通过开设淘宝网店销售被控侵权商品；3.李玲娜的主观过错程度；4.赫基公司为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性，酌情确定李玲娜应赔偿赫基公司经济损失及合理开支共20000元。对于超出上述数额部分的诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第四项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告李玲娜于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告珠海赫基服饰有限公司经济损失及合理开支共计20000元；二、驳回原告珠海赫基服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由原告珠海赫基服饰有限公司负担2657元，被告李玲娜负担443元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审审 判 长  佘丽萍人民陪审员  梁金志人民陪审员  梁少梅二〇二〇年三月十三日法官助理梁玮轩书记员宋思曼