广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终1476号上诉人（一审被告）：邵永利，男，1981年6月10日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：武杰，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗锦涛，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：卢文康，男，1971年5月28日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：刘慧君，广东乐信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何倩文，广东乐信律师事务所律师。第三人：钟家星，男，1982年5月10日出生，汉族，住广东省清远市清新区。上诉人邵永利因与被上诉人卢文康、第三人钟家星民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初6816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邵永利上诉请求：1.撤销一审判决，驳回卢文康的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费用由卢文康负担。事实与理由：一、本案应为装修工程合同纠纷，而非民间借贷纠纷，一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.本案中不存在借贷事实。一审期间，各方当事人均确认邵永利收到案涉争议款项之后，立即就将上述款项转回给了卢文康的财务人员曹秀丽，故案涉借贷事实并不存在。2.卢文康主张邵永利系向其借款来完成工程，但卢文康仅提供了一些主体、记载内容均不明确，甚至部分签字系伪造的《收据》，该等证据明显无法证明其主张。首先，该等《收据》并不能证明其与卢文康主张的80万元借款之间存在任何实质性的关联；其次，卢文康提交《收据》的合计金额也与其主张的80万元本金金额有较大出入；最后，卢文康在起诉状及第一次庭审中主张借款本金为80万元，而利息及滞纳金等合计高达30余万元，第二次庭审中却改口为工程代付款、利息加消费挂账的总金额只有70余万元，这样前后不一的主张和陈述，明显与常理不符，不能自圆其说。结合邵永利举证证明的涉案80万元款项均由其收款当天转回卢文康的事实来看，案涉款项应认定为以《借据》形式预支的工程款，并不存在借贷事实。3.本案双方争议的款项性质应为装修工程款，本案基础法律关系应属于装修工程合同法律关系。首先，双方均认可自2014年11月至2015年中下旬期间，邵永利承接了卢文康位于增城市的风之花KTV的装修工程。而本案诉争的款项，也是基于该装修工程而产生的。事实上，在建筑、装修行业，工程施工过程中，以出具借条的形式预支工程款，待工程完工结算后再予以扣除的情形是极为常见的。本案中，在借条出具的期限内，双方之间存在着工程承包关系，且尚未进行结算，相应的工程款也未付清，因此，在当时的情境下，为了赶工期，尽早完成工程项目，邵永利只能按照卢文康的要求签署《借据》来预支工程款。其次，卢文康的风之花KTV装修工程，于2015年下旬已经全部完工，之后双方也一直未进行结算。从2015年下旬至2018年下旬，在长达三年的时间里，邵永利从未支付过利息，也未偿还过任何一笔所谓借款，而卢文康也从未曾向邵永利提出过任何主张，却在2018年9月末，在该等借款诉讼时效即将届满之际，突然向广州市增城区人民法院起诉，这明显与常理不符。事实上，正是由于邵永利承认当时的风之花项目自己做亏了，双方也达成了某种默契，不再就工程问题再行结算，所以，在长达三年的时间里，双方才一直未进行工程结算，卢文康未曾向邵永利提出过任何偿还借款的主张。因此，本案中并不存在借款关系，本案的基础法律关系也并非民间借贷法律关系。二、案涉争议款项系基于装修工程而产生，其与装修工程及工程款存在密不可分的关联性，属于双方尚未结算完毕的工程款的一部分，应当冲抵尚未结算完毕的工程款。本案中，双方当事人在签署《装修施工合同》之时，双方对于工程的材料、人工，工程的难度、复杂性，以及相关成本及费用等问题，均无法准确估算，故成为双方先后签署三份施工合同的重要原因之一。于是，为保证工程的顺利完工，双方协商一致，由邵永利先完成相应的工程，之后再统一进行结算。因卢文康担心邵永利随意虚增报价或滥用工程款，就要求邵永利以签署《借据》的形式来预支工程款，并由卢文康对相应工程款进行监管。卢文康提交的绝大多数《收据》上的款项内容均与风之花KTV的装修工程相关，也从侧面印证了该等款项属于工程款的一部分的事实。并且，无论邵永利是否存在借款的真实意思表示，在双方存在尚欠工程款债务的情况下，邵永利主张上述款项应当冲抵尚未结算的工程款，符合法律的规定。卢文康辩称：一、案涉法律关系属于借款纠纷。从形式来看，邵永利不仅签订了八张《借据》，同时《借据》下方均由邵永利手写一行关于付息时间以及逾期的违约责任，这一手写的“特殊”约定所反映的是借贷关系中支付利息的惯常性操作。另外，在2015年6月12日邵永利还以借款人身份签订《借贷还款期限承诺书》，再次对此前借款进行了结算并承诺了还款期限。从内容来看，双方的借款约定了利息、滞纳金，卢文康也签名结算了2015年4月至7月期间的多笔利息。因此，从形式、内容以及实际履行行为来看，双方之间的债务纠纷符合借款的特征，双方关系属于民间借贷关系。相反，无论《借据》还是《还款承诺书》均无任何表示涉案款项为借支工程款，也未有任何表示该借款可以在工程款中予以扣回或抵消、结算等等。假若真如邵永利所称本案所支付的款项是预支工程款，而非借款，那么不仅不会产生利息、逾期违约金，在履行期限上也应该约定还款期为工程完工或者工程款结算时间，但是本案每笔借款所约定的借款期限都是三个月，与工程时间没有任何关联。其次，预支工程款一般出具预支单、支条等，而且一般会注明是工程款或预支工程款。邵永利从事工程承包多年，不可能不知道预支工程款的通用单据，而且邵永利也应清楚出具《借据》的法律后果。二、邵永利反复强调本案借款最终用于工程项目，因此主张本案属于建设工程合同纠纷，但是借款用途并不能定义法律关系，反之，本案借款用途可以印证借款的合理性，以及解释借款资金流向保证专款专用的问题。另一方面，本案的借款虽然绝大部分用于风之花的工程材料款、人工费，但除了利息外，还有一张在2015年7月6日编号为6014773并由邵永利签名确认的“工程队人员住宿水电费1347元”，水电费支出属于邵永利的日常开支，与工程项目无关，由此也可以推断涉案款项是邵永利具有一定支配权的借款，而非工程款。三、邵永利主张涉案款项是由于工程项目增加及变更超出预算导致，且双方对增加工程价款进行了口头约定，最终以借支方式操作，明显与常规不符。针对风之花酒吧装修工程，双方当事人先后于2014年11月11日、2014年11月27日、2015年1月15日签订三份《施工合同》，而邵永利在一审亦提交了《增城风之花KTV、酒吧装修工程装饰施工总进度计划表》、《各区域细部工程计划》，以上证据均可显示双方都是专业而谨慎的人士，整个工程环节有迹可循，增加工程内容也会以新合同定下来，本案涉案金额近80万，占三份《施工合同》约定的工程款近30％，属于合同的重大变更，双方不以合同或其他书面材料确定下来，实在有违常规操作。四、邵永利主张借款应与未结算工程款进行抵消，但是卢文康在一审已经强调工程并未验收，工程使用过程中出现的质量问题也需要扣减，未经结算的工程余款至今仍是一个未知数，付款条件还未成就，因此根本谈不上与本案借款进行抵消。钟家星述称：不同意邵永利的上诉意见，同意一审判决。卢文康向一审法院起诉请求：1.邵永利向卢文康偿还借款本金80万元及借款期间的利息(利息以各次借款本金为基数，按照月利率0.9%计算至实际清偿之日止；2.邵永利向卢文康支付迟延履行违约金（滞纳金）8210元；3.邵永利向卢文康支付因实现债权而支出的律师费1万元；4.本案的诉讼费由邵永利承担。一审法院认定事实：卢文康与邵永利之间设立有装修合同关系，双方分别于2014年11月11日、2014年11月27日、2015年1月15日签订有三份施工合同，约定由邵永利承包风之花KTV装修工程，承包方式为包工包料。卢文康述称邵永利因资金周转困难先后六次向其借款，共计80万元，具体借款事实为：第一笔借款：2015年4月11日，邵永利作为借款人立具一张《借据》交由钟家星收执，载明：邵永利借款30万元，约定月利率为0.9%，借款期限至2015年7月11日止，如延时一天，按借款本金的0.001%支付滞纳金。2015年4月14日，钟家星向邵永利转账汇入30万元。第二笔借款：2015年4月11日，邵永利作为借款人立具一张《借据》交由卢文康收执，载：邵永利借款15万元，约定月利率为0.9%，借款期限至2015年7月11日止，如延时一天，按借款本金的0.001%支付滞纳金。2015年4月14日，卢文康向邵永利转账汇入15万元。第三笔借款：2015年5月28日，邵永利作为借款人立具一张《借据》交由卢文康收执，载明：邵永利借款10万元，约定月利率为0.9%，借款期限至2015年8月28日止，如延时一天，按借款本金的0.001%支付滞纳金。2015年6月3日，卢文康向邵永利转账汇入10万元。第四笔借款：2015年6月12日，邵永利作为借款人立具一张《借据》交由卢文康收执，载明：邵永利借款15万元，约定月利率为0.9%，借款期限至2015年9月11日止，如延时一天，按借款本金的0.001%支付滞纳金。2015年6月18日，卢文康向邵永利转账汇入10万元。2015年6月12日，邵永利对上述第一至四笔借款出具一份《借贷还款期限承诺书》，承诺于2015年12月11日前偿还上述第一至四笔借款，逾期还款的，除支付正常月息外，每逾期一日按照借款本金的0.001%支付滞纳金。第五笔借款：2015年7月1日，邵永利作为借款人立具一张《借据》交由卢文康收执，载明：邵永利借款5万元，约定月利率为0.9%，借款期限至2015年10月1日止，如延时一天，按借款本金的0.001%支付滞纳金。2015年7月6日，卢文康向邵永利转账汇入5万元。第六笔借款：2015年7月12日，邵永利作为借款人立具一张《借据》交由钟家星收执，载明邵永利借款5万元，约定月利率为0.9%，借款期限至2015年10月11日止，如延时一天，按借款本金的0.001%支付滞纳金。2015年7月20日，卢文康向邵永利转账汇入5万元。庭审中，邵永利确认所有借款实际由卢文康出借，对卢文康作为涉案六笔借款的债权人主张权利没有异议。经一审法院询问，卢文康、邵永利、钟家星均确认在邵永利收到上述借款80万元之后，立即将上述借款转回给卢文康的财务人员曹秀丽。对于涉案借款发生的原因，卢文康述称如下：卢文康已按照工程进度以及合同约定已经支付了相应工程款，由邵永利包工包料，但因其挪用资金到其他工程上，故无力支出材料款和工人工资，为了解决邵永利资金困难不影响装修工程进度，卢文康同意借款。但为了确保专款专用，在出借款项后，就要求邵永利将借款转回给卢文康的财务人员，以便于款项的管理，双方对装修工程未进行最后结算、验收。对此，邵永利的抗辩意见则为：涉案款项是在双方已签合同所约定的工程款之外的款项，双方约定以借支方式操作，即以邵永利出具借条的方式预支工程款，在工程完工结算后再予以扣除，卢文康按照工程进度以及合同约定已经支付了部分工程款，但还有部分尾款没有结清，双方没有进行最后工程结算和验收。卢文康述称收回涉案借款后，在装修过程中需要对外支付工程材料款和工人工资时，由邵永利进行请款，并由邵永利进行签名，再由卢文康予以支付，对此卢文康提交了一系列的收据予以证明，并制作了一份《邵永利工程借款使用明细》进行说明。经统计，卢文康主张上述收据中载明的工程代付款为750462.7元，消费挂账为10874元，借款利息为13122元。邵永利的质证意见为：1.上述收据中编号为6014649、2228938、0003022、0029022、0029028、6014738、6014739、6014740、6014701、6014703、6014702的《收据》以及2015年7月21日金额为39元的《收据》、2015年7月21日金额为25元的《收据》、2015年7月21日金额为7元的《收据》、2015年7月20日金额为19元的《收据》、2015年7月22日金额为52无的《收据》(以上总计16807.7元，其中工程代付款5933.7元，消费挂10874元)，均无邵永利的签名确认，故不予认可；2.上述收据中编号为6702442、6014752、6702443、6702444、0854921、0854920、6702451、67032452的《收据》(以上总计22015元)上所载“邵永利”的签名不是其本人签名，故亦不予认可；3.除此以外，对邵永利签名的其他《收据》的真实性均予以认可。庭审后，卢文康确认所有《收据》上所载“邵永利”签名均为邵永利本人签名，而经一审法院释明，邵永利未向本院提交任何笔迹鉴定申请。另查，卢文康向一审法院提交了《民事委托代理合同》及律师费发票各一份，用于证实其委托广东乐信律师事务所指派律师代理本案诉讼，并已发生律师费损失10000元。以上事实，有当事人的陈述，以及借据、银行转账凭证、借贷还款期限承诺书、民事代理委托合同、律师费发票、施工合同、邵永利工程借款使用明细、《增城风之花KTV、酒吧装修工程装饰施工总进度计划表》、《增城风之花PTV、装修工程各区域细部工程计划》、邵永利设计制作的风之花KTV效果图、风之花KTV开工及施工现场照片、借记卡账户历史明细清单等证据证实。一审法院认为：根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要有：一是如何认定涉案争议款项的性质，本案系民间借贷合同纠纷还系装修工程合同纠纷？二是如何认定卢文康实际出借的本金数额？关于第一个争议焦点。对于涉案争议款项的性质，卢文康主张为借款，本案系民间借贷合同纠纷；邵永利则抗辩系装修工程款，本案系装修工程合同纠纷。对此，一审法院认为，本案中的所有《借据》、《借贷还款期限承诺书》均载明所涉款项为借款，而没有任何与“工程款”、“装修款”有关的内容，且邵永利在借款后多次出具《收据》用于支付借款利息，都可以明确看出卢文康与邵永利之间设立的是借贷合同关系。至于邵永利向卢文康借款的用途虽系用于支付装修工程的材料款、工人工资等，但该借款用途并不能影响对涉案款项性质为借款以及双方设立了借贷合同关系的认定。故一审法院对卢文康的上述主张予以采纳，对邵永利的上述抗辩予以驳回。关于第二个争议焦点。根据已查明的事实，卢文康在出借款项给邵永利后，立即将涉案借款收回，之后再根据邵永利的申请代其对外支付工程材料款和工人工资等，故一审法院认定应以卢文康实际支出的工程代付款作为卢文康实际出借的本金数额。本案中，卢文康主张其支出的工程代付款为750462.7元，并提交了一系列《收据》予以证明，邵永利抗辩部分《收据》中所载“邵永利”的签名并非邵永利本人签名，但未提交任何反证予以证实，亦未向一审法院提交任何鉴定申请，故一审法院对有邵永利签名的《收据》的真实性均予以确认。经查，上述收据中有部分收据(金额为5933.7元)并没有邵永利的任何签名，故扣除该部分款项后，一审法院认定卢文康实际出借的本金数额应为744529元。另外，卢文康还提交部分《收据》，主张邵永利还有消费挂账10874元，但该部分《收据》既没有邵永利的任何签名，又与卢文康所述的借款用途无任何关联，故一审法院对该部分款项不作为实际出借给邵永利的本金范围。涉案借款已全部到期，但邵永利至今未予以清偿，根据卢文康提交的《收据》，邵永利仅支付了利息13122元，结合双方约定的利息、违约金标准以及实际出借的本金数额及出借日期，卢文康现诉请邵永利偿还借款本金744529元及支付利息、违约金，合理合法，一审法院予以支持。上述利息应按以下方式计算：以本金30万元为基数，从2015年4月14日起按月利率0.9%计算至还清之日止；以本金15万元为基数，从2015年4月14日起按月利率0.9%计算至还清之日止；以本金10万元为基数，从2015年6月3日起按月利率0.9%计算至还清之日止；以本金15万元为基数，从2015年6月18日起按月利率0.9%计算至还清之日止；以本金44529元为基数，从2015年7月6日起按月利率0.9%计算至还清之日止；但上述应付的利息总额中应扣除已支付的利息13122元。上述违约金应按以下方式计算：以本金70万元为基数，从2015年12月12日起按每日0.001%计算至还清之日止；以本金44529元为基数，从2015年10月2日起按每日0.001%计算至还清之日止)。卢文康提出的本金、利息、违约金诉请中超出上述数额的部分，一审法院予以驳回。另外，本案中没有任何证据显示双方有约定卢文康实现涉案债权的费用包括律师费由邵永利负担，故卢文康诉请邵永利支付涉案律师费1万元，缺乏理据，一审法院不予支持。至于卢文康与邵永利之间因装修合同存在的争议及相关的事实，均不在本案审查和处理范围之列，相关当事人可另循途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第三十条的规定，判决如下：一、邵永利于本判决发生法律效力之日起五日内偿还卢文康借款本金744529元及支付利息、违约金给卢文康；二、上述第一项债务中的利息按以下方式进行计算：以本金30万元为基数，从2015年4月14日起按月利率0.9%计算至还清之日止；以本金15万元为基数，从2015年4月14日起按月利率0.9%计算至还清之日止；以本金10万元为基数，从2015年6月3日起按月利率0.9%计算至还清之日止；以本金15万元为基数，从2015年6月18日起按月利率0.9%计算至还清之日止；以本金44529元为基数，从2015年7月6日起按月利率0.9%计算至还清之日止；但上述应付的利息总额中应扣除已支付的利息13122元；三、上述第一项债务中的违约金按以下方式计算：以本金70万元为基数，从2015年12月12日起按每日0.001%计算至还清之日止；以本金44529元为基数，从2015年10月2日起按每日0.001%计算至还清之日止；四、驳回卢文康的其他诉讼请求。一审案件受理费14821.4元，由卢文康负担1018元，由邵永利负担13803.4元。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审查明：卢文康与邵永利分别于2014年11月11日、2014年11月27日、2015年1月15日签订的三份《广州市室内外装饰装修工程施工合同》第十二条“工程款支付方式”中，明确约定卢文康分五笔向邵永利支付工程款。经核实，案涉八笔款项支付时间及数额均与《广州市室内外装饰装修工程施工合同》约定的内容不符。本院认为：本案争议的焦点是：一、案涉80万元的款项性质是借款还是装修工程款；二、案涉款项80万元是否可与工程款冲抵。关于案涉80万元的款项性质是借款还是装修工程款的认定。卢文康主张其向邵永利分八笔出借80万元借款，提供了八份《借据》、银行转账凭证、《收据》以及《邵永利工程借款使用明细》等为证。上述证据反映卢文康依相关《借据》向邵永利分八笔支付80万元，且邵永利亦依八份《借据》约定的计息方式每月出具《收据》确认利息数额，足以认定双方均依《借据》约定的内容履行各自借贷义务。另，双方当事人之间虽存在装修工程承包关系，但案涉款项支付的时间及数额均与双方签订的《广州市室内外装饰装修工程施工合同》不符，邵永利抗辩案涉款项80万元系装修工程款，明显与合同约定不符，本院对此不予采纳。至于邵永利抗辩借款均用于装修工程，仅能认定相关借款的用途，并不足以对抗案涉借贷关系的成立。一审判决认定案涉款项80万元为借款正确，本院予以维持。双方当事人对于借款本息的计付方式无提出异议，本院予以确认。关于案涉款项80万元是否可与工程款冲抵的认定。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。根据本案查明的事实，案涉装修工程尚未进行清算，目前证据无法认定卢文康是否存在拖欠装修工程款的情形，故不符合“双方互负债务”的抵销要件，邵永利据此主张抵销缺乏事实依据与法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人邵永利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14821.4元,由上诉人邵永利负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 谷丰民审判员 汪 毅二〇二〇年三月十七日书记员 李玉娜何思成