四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终77号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司双流支公司，营业场所：四川省成都市双流区东升街道金河路4247号附201号。 负责人：周雄，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：李杰，男，生于1986年5月23日，汉族，住四川省雅安市雨城区，系该支公司员工。 被上诉人（原审原告）：张国连，女，生于1965年9月25日，汉族，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：康克平，男，生于1963年9月16日，汉族，住四川省汉源县，系张国连丈夫。 被上诉人（原审被告）：何东辉，男，生于1996年2月12日，汉族，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：何旗，男，生于1971年2月7日，汉族，住四川省汉源县，系何东辉之父。 原审被告：何旗，男，生于1971年2月7日，汉族，住四川省汉源县。 上诉人太平财产保险有限公司双流支公司（以下简称太平财保双流公司）因与被上诉人张国连、何东辉及原审被告何旗机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院(2019)川1823民初1996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平财保双流公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判扣减应承担的医疗费、误工费、残疾赔偿金及被扶养人生活费共计92347.75元。二、一、二审案件受理费由张国连、何东辉承担。事实和理由：一、根据我国相关法律规定女性退休年龄为50岁，张国连发生事故时已经53岁，达到了退休年龄不应支持其误工费的主张。二、根据四川省高级人民法院关于审理交通事故案件的相关指导意见，应当支持太平财产保险公司扣除非医保部分医疗费用的主张。三、张国连所提交的司法鉴定意见书是其单方委托进行的鉴定缺乏公正性，根据太平财保双流公司前期勘察及后期获取张国连的术前术后相关病例资料分析认为张国连的伤情不构成九级伤残，一审未予准许重新鉴定申请处理不当。 张国连辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 何东辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 何旗述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 张国连向一审法院起诉请求：一、请求判决太平财保双流公司在交强险、商业三者险限额内赔偿张国连的损失，不足部分由何东辉和何旗共同承担。二、各项费用为1、医药费199元；2、住院误工费15372元(122天×126元/天)；3、从出院到评残的误工费35028元（278天×126元/天）；4、护理费15372元（122天×126元/天）；5、住院生活补助3660元（122天×30元/天）；6、营养费3660元（122天×30元/天）；7、九级伤残费53324元（13331×20年×0.2）；8、精神损失费10000元；9、取内固定需要7000元；10、二次手术住院15日误工费1890元（15天×126元/天），；11、院外休息30日误工费3780元（30天×126元/天）；12、取内固定手术住院生活补助费450元（15天×30元/天）；13、5年赡养费：6665.5元（13331×5年×0.2÷2）；14、鉴定费2000元；15、车旅费1500元。合计159900.50元。三、由太平财保双流公司、何东辉、何旗承担本案诉讼费。 一审法院审理查明：2018年8月9日20时15分，何东辉驾驶登记车主为何旗的川Ｔ×××××号小型轿车在汉源县倒车过程中，与路边行人张国连发生碰撞，造成张国连坠入路坎下受伤、川Ｔ×××××号小型轿车受损的道路交通事故。事故发生后，张国连当天被送往汉源县中医医院检查，检查后因骨折伤情严重，当天又被送往天全县中医医院住院（雅安市骨科医院）治疗。2018年12月10日，张国连出院时其损伤经医诊断：中医诊断：骨折病，伤筋病，虚病。症候：骨断筋伤，血瘀气滞，皮破肉损，气血亏虚；西医诊断：右股骨颈骨折（ＧａｒｄｅｎＩＶ型）；右髋部及左膝皮肤擦伤；右髋软组织挫伤伴皮下血肿；右侧桡骨远端线形骨折；贫血。治疗结果：好转。出院医嘱及建议：1、建议术后休息一年，一年内避免重体力劳动；2、出院后每隔3个月来院复查，视复查结果决定患肢负重方式及内固定物解除时间，取除内固定大约需要6000元，具体费用以实际产生为主；3、如过早完全负重或外伤致骨折不愈合、内固定物松动、断裂、脱出等，后果自负；4、坚持功能锻炼；5、如有不适，及时来院就诊。2018年8月18日，汉源县公安局交通警察大队出具了第511823420180001380号道路交通事故认定书，认定何东辉承担此事故的全部责任，张国连不承担此事故的责任。2019年9月18日，张国连的伤情经成都蓉城司法鉴定中心鉴定：1、被鉴定人张国连因交通事故致右髋部损伤，损伤所致伤残等级鉴定为九级。2、被鉴定人张国连的后续治疗费共计约需7000元，行二次手术取内固定期间需住院15日，院外休息30日。 另查明,何东辉驾驶的川Ｔ×××××号小型轿车在太平财保双流公司购买了机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任保险，其中机动车第三者责任强制保险人身损害方面的责任赔偿限额为120000元（含医疗费用赔偿限额10000元和死亡伤残赔偿限额110000元）；不计免赔商业第三者责任保险，保险限额为1000000元。 再查明，何东辉垫付张国连在汉源县中医医院治疗费1255.27元，在天全县中医医院住院费11445.70元，生活费2000元；太平财保双流公司垫付张国连在天全县中医医院住院费30000元；张国连自行垫付其在汉源县中医医院和天全县中医医院的门诊医疗费199元。 张国连的母亲余子秀生于1930年3月15日，其健在子女分别是张国连和张梦元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，因交通事故侵权行为造成他人人身伤亡、财产损失的，侵权人应当承担赔偿责任。本案中，汉源县公安局交通警察大队对此道路交通事故作出的事故责任认定客观、公正，责任划分得当，符合相关法律规定，一审法院据此确定此事故所造成的损失由何东辉承担全部赔偿责任。何旗在本案中无过错不承担责任。张国连因道路交通事故受伤后，依法有权请求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等。具体的赔偿数额，一审法院结合张国连的请求，根据法律规定并参照相关标准依法进行确认。张国连系农村户口，一审法院按农村居民标准计算其损失。 诉讼过程中，太平财保双流公司对张国连提交的成都蓉城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中伤残等级评定认为不合理。对此，一审法院认为，该鉴定机构及鉴定人员具备相应司法鉴定资质，该鉴定机构以张国连的病历资料作为鉴定依据，通过运用专业知识与技能经活体鉴定检查后按照《人体损伤致残成度分级》5.9.6.9条的规定依法作出的司法鉴定意见在形式、过程、依据、内容、意见等方面符合相关法律规定，并不存在缺陷，可以作为本案的定案证据使用。故太平财保双流公司对司法鉴定意见提出的异议不能成立，对其重新鉴定的请求不予准许。 庭审过程中，太平财保双流公司提出扣除20%自费药以及后续治疗期在定残后，不计算误工费等，既无事实根据，也无法律依据，其辩解意见一审法院不予采纳。 因道路交通事故给张国连造成的各项损失，参照上一年度统计的数据，结合张国连的诉求，一审法院审查如下： 1.第一次住院医疗费。根据医疗机构出具的医疗票据，确定张国连的医疗费为42899.97元（何东辉垫付汉源县中医医院治疗费1255.27元＋何东辉垫付天全县中医医院住院费11445.70元＋太平财保双流公司垫付30000元＋张国连垫付门诊医疗费199元）； 2.2018年8月9日至2018年12月10日第一次住院的护理费。根据汉源县中医医院出院病情证明书，天全县中医医院出院病情证明书，结合其伤情、住院时间，经计算为123日，但张国连只主张122日，故一审法院按122日计算。赔付标准一审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，张国连的护理费经计算为15372元（122日×126元/日）； 3.2018年12月11日至2019年9月17日第一次住院从出院次日到评残日的误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，一审法院根据天全县中医医院出院病情证明书、成都蓉城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及张国连生活来源实际，同时根据本地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资认定。张国连的误工为280日，张国连只主张278日，故一审法院按278日计算。张国连第一次住院从出院到评残日前一日的误工费为35028元（278日×126元/日）； 4.2018年8月9日至2018年12月10日第一次住院的住院伙食补助费。根据汉源县中医医院出院病情证明书，天全县中医医院出院病情证明书，结合其住院时间，经计算为123日，但张国连只主张122日，故一审法院按122日计算。一审法院结合张国连的诉求并参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，确定其住院伙食补助费为3660元（122日×30元/日）； 5.2018年8月9日至2018年12月10日第一次住院的误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。一审法院根据汉源县中医医院出院病情证明书，天全县中医医院出院病情证明书，结合其伤情、住院时间，经计算为123日，但张国连只主张122日，故一审法院按122日计算，张国连第一次住院误工费为15372元（122日×126元/日）； 6.2018年8月9日至2018年12月10日第一次住院的营养费。受害人的伤残程度是确定营养费的主要标准。营养费根据受害人伤残情况确定，一审法院根据成都蓉城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，参照医疗机构的意见，结合天全县中医医院出院病情证明书，酌情确定张国连的营养费3000元； 7.残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。一审法院根据受害人丧失劳动能力程度，结合鉴定机构出具的评残等级意见，确定张国连的伤残等级为九级，按农村标准确定其残疾赔偿金为53324元（13331×20年×0.2）； 8.鉴定费。一审法院根据鉴定机构出具的票据确定为1800元； 9.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据张国连就医地点、伤情、时间、人数、次数等酌情确定为1000元； 10.精神损害抚慰金。一审法院依照张国连在事故中无过错及其身体受损害程度等情况，认定其精神损害抚慰金为3000元； 11.被扶养人生活费。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照本地农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。一审法院结合鉴定机构出具的评残等级、被扶养人的年龄以及其子女情况确定被扶养人生活费为6361.5元（12723×5年×0.2÷2）； 12.后续治疗费。一审法院根据成都蓉城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及天全县中医医院出院病情证明书，认定张国连的后续医疗费为7000元； 13.二次手术住院15日的误工费。一审法院根据天全县中医医院出院病情证明书，成都蓉城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，确定张国连二次手术误工费为1890元（15日×126元/日）； 14.二次手术住院外休息30日的误工费。根据天全县中医医院出院病情证明书，成都蓉城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，确定张国连二次手术院外休息期间误工费3780元（30日×126元/日）； 15.取内固定手术住院生活补助费。根据成都蓉城司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，确定张国连取内固定手术住院生活补助费450元（15日×30元/日）。 以上损失193937.47元（第一次住院医疗费42899.97元＋第一次住院误工费15372元＋第一次住院从出院次日到评残日的误工费35028元＋第一次住院伙食补助费3660元＋第一次住院护理费15372元＋第一次住院的营养费3000元＋残疾赔偿金53324元＋鉴定费1800元＋交通费1000元＋被扶养人生活费6361.5元＋后续治疗费7000元＋精神损害抚慰金3000元＋二次手术院外休息30日误工费3780元＋二次手术住院15日误工费1890元＋取内固定手术住院生活补助费450元）。该损失依法应当由何东辉赔偿。因何东辉驾驶的川Ｔ×××××号小型轿车在太平财保双流公司购买了交强险和商业三者险，此事故发生在保险合同有效期内，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿……”之规定，张国连的损失应先由太平财保双流公司在交强险赔偿限额内赔偿，赔偿后不足的部分由太平财保双流公司根据商业保险合同予以赔偿，仍有不足的由何东辉承担赔偿责任。根据交强险保险合同条款约定，交强险中医疗费用赔偿限额为10000元包含医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等，死亡伤残赔偿限额为110000元包括残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等。张国连的医疗费、后续医疗费、营养费、住院伙食补助费合计57009.97元（42899.97元＋7000元＋3000元＋4110元），已超过交强险医疗费用赔偿限额，故应由太平财保双流公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，超过交强险医疗费用赔偿限额的47009.97元（57009.97元－10000元），由太平财保双流公司在商业三者险赔偿限额内赔偿47009.97元；张国连涉及交强险死亡伤残赔偿限额范围的费用含误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费等，共计135127.50元，超过交强险死亡伤残110000元的赔偿限额，超过部分25127.50元（135127.50元－110000元）由太平财保双流公司在商业三者险赔偿限额内赔偿。综上，太平财保双流公司赔偿总额为192137.47元（10000元＋47009.97元＋110000元＋25127.50元）。为减少诉累，何东辉垫付医疗费、生活费由太平财保双流公司在赔付总额中扣减后直接退还给何东辉14700.97元（12700.97元＋2000元）；太平财保双流公司垫付部分直接在赔偿总额中扣减，扣减后太平财保双流公司还应当赔付张国连147436.50元（192137.47元－30000元－14700.97元）。鉴定费1800元属张国连诉讼前举证产生的费用，依法不属于太平财保双流公司承担的范围，应由何东辉承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由太平财产保险有限公司双流支公司于判决生效后十五日内赔付张国连因交通事故产生的医疗费、后续医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费、被扶养人生活费等共计147436.50元。二、由太平财产保险有限公司双流支公司于本判决生效后十五日内退还何东辉垫付医疗费、生活费共计14700.97元。三、由何东辉于本判决生效后十五日内付给张国连鉴定费1800元。四、驳回张国连的其他诉讼请求。案件受理费3498元，减半收取计1749元，由张国连负担49元，何东辉负担1700元。 二审中，各方当事人均无新的证据材料提交。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为,太平财保双流公司主张对于本案当中其保险责任的承担应当扣除自费药的问题。案涉保险条款当中关于保险公司对非社保用药不承担赔偿责任的内容，属于免除其部分理赔责任的格式条款，保险公司应当对此向投保人进行明确的告知和说明，本案当中保险公司并未提交证据就其履行了该项义务进行证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。张国连在一审当中已经提交了相应医疗费用发票，证明医疗费用实际发生额，保险公司对该费用的合理性提出异议其应当对于哪些药物属于非医保用药承担举证证明责任，因太平财保双流公司未提交相应证据，其应当承担举证不能的不利后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，张国连在起诉前自行委托鉴定机构就其伤残等级、作出了鉴定意见，太平财保双流公司在一审中对该鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，但至今未提供任何证据反驳张国连提供的鉴定结论，一审法院对太平财保双流公司提出的重新鉴定申请不予准许符合上述法律规定，故一审对蓉城司法鉴定中心作出的鉴定结论予以采信并以该鉴定结论计算张国连的各项损失符合法律规定，应予维持。太平财保双流公司认为张国连的伤残等级应当重新鉴定的上诉请求不成立，本院不予支持。 太平财保双流公司作主张张国连已满法定退休年龄不应支付误工费的主张，并未提交张国连已经退休的相关证据，也无相应的法律依据，其主张依法不能成立。 综上所述，太平财产保险有限公司双流支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3498元，由太平财产保险有限公司双流支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 简克红 审 判 员 汤 玉 审 判 员 邓 飞 二〇二〇年三月四日 法官助理 杨蒙珲 书 记 员 王文艺