河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终966号上诉人(原审被告)：闫建志，男，1976年12月9日生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：张兰印，河南秉正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安阳市新南亚陶瓷有限公司，住所地：内黄县内中路仗堡里段路西。法定代表人：张辉，职务：董事长。委托诉讼代理人：侯凤振，河南兴邺律师事务所律师。上诉人闫建志因与被上诉人安阳市新南亚陶瓷有限公司（以下简称“陶瓷公司”）劳动争议一案，不服河南省内黄县人民法院（2019）豫0527民初6991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫建志上诉请求：1、撤销一审判决，重新认定上诉人月工资3258.31元和社平工资为5346元（不服金额18000元）;2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、按《工伤保险条例》的规定，认定工伤人员工资基数为受伤前12个月平均数，上诉人受伤前12个月的工资共计42538元，平均每月为3258.31元，应以此数额为标准计算停工留薪期工资及经济补偿金。2、2018年全省城镇非私有企业在岗职工年平均工资为64148元，月平均工资5346元，应以此标准计算一次性伤残就业补助金。陶瓷公司辩称：1、一审法院认定上诉人闫建志的平均工资为2915.42元是正确的。按照《工伤保险条例》规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均缴费工资。闫建志2018年10月29日受伤，计算其平均工资应当从2018年10月份向前连续计算12个月。根据闫建志一审提供的其本人工资卡交易明细显示：2018年10月份向前查12个月其工资数额分别是：2018年10月：1867元，9月：909元，8月：3990元，7月：3332元，5月：631元，4月：3429元，1月：1240元，2017年12月：3409元，11月：4229元，10月：3999元，9月：4115元，8月：3835元。12个月共计：34985元，月平均工资为：2915.42元。上诉人上诉状中的计算方法没有任何依据。其计算工资时是挑拣其工资高的月份进行计算，不是连续计算，并且不是依据其工资卡明细，计算24个月更没有依据，也不符合法律规定。2、虽然2018年河南省在岗职工平均工资为5346元，但上诉人申请劳动仲裁时，均是按照2017年河南省在岗职工平均工资为4666元计算的其工伤保险待遇，仲裁庭审和法院一审开庭时，上诉人也没有要求变更请求数额，应视为其对自己权利的处分。人民法院判决不应该超过当事人请求的数额和标准。因此一审按照2017年河南省在岗职工平均工资为4666元计算上诉人的工伤待遇符合法律规定。陶瓷公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不应支付给被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、经济补偿金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等共计212206.4元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告闫建志于2014年8月份到原告处从事叉车司机工作，双方签订了劳动合同。原告安阳市新南亚陶瓷有限公司为被告闫建志参加了工伤保险，未参加其他社会保险。2018年10月29日早上6点10分左右，闫建志从叉车上往下搬砖码垛时，不小心踩空从码垛上摔落受伤。同日，闫建志被送往内第二人民医院住院治疗，住院80天，受伤情况为：腰椎横突骨折。2019年1月2日，经原告安阳市新南亚陶瓷有限公司申请，内人力资源和社会保障局出具豫（内人社）工伤认字[2018]5315号认定工伤决定书，认定被告闫建志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》的规定，认定为工伤。安阳市劳动能力鉴定委员会于2019年6月11日作出编号20190357鉴定结论书，鉴定结论为伤残玖级，无护理依赖。被告闫建志以工作中受伤，被认定为工伤，鉴定为玖级伤残，无法正常上班工作，为不影响厂里生产为由向原告安阳市新南亚陶瓷有限公司邮寄了书面解除劳动合同通知书，通知原告安阳市新南亚陶瓷有限公司解除双方之间的劳动合同，原告安阳市新南亚陶瓷有限公司于2019年7月12日签收；2019年8月22日被告闫建志以原告安阳市新南亚陶瓷有限公司为被申请人向内劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。另查明，被告闫建志提交的中国建设银行卡客户交易明细清单显示原告安阳市新南亚陶瓷有限公司向被告闫建志发放工资情况如下：2018年10月份1867元，2018年9月份909元，2018年8月份3990元，2018年7月份3332元，2018年5月份631元，2018年4月份3429元，2018年1月份1240元，2017年12月份3409元，2017年11月份4229元，2017年10月份3999元，2017年9月份4115元，2017年8月份3835元，2017年7月份3997元。原告安阳市新南亚陶瓷有限公司提交被告的工资表显示被告的工资情况为：2018年4月份3182元，2018年5月份3840元，2018年6月份865元，2018年7月份1867元，2018年8月份4295元，2018年9月份3485元。内第二人民医院病历长期医嘱单显示被告需陪护。再查明，河南省2018年全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5346元，即一天的平均工资为178.2元。一审法院认为，被告闫建志与原告安阳市新南亚陶瓷有限公司签订有劳动合同，其存在劳动关系。被告书面通知原告解除劳动合同，原告于2019年7月12日收到，双方的劳动关系自2019年7月12日解除。原告提交的工资表无被告签名，且其上显示被告工资发放到被告闫建志“62×××77”的银行卡上，故计算被告闫建志的月平均工资时应以被告闫建志提交的中国建设银行卡客户交易明细清单为依据，被告闫建志的月平均工资为2915.42元[（1867元+909元+3990元+3332元+631元+3429元+1240元+3409元+4229元+3999元+4115元+3835元）÷12]。被告闫建志在原告安阳市新南亚陶瓷有限公司工作遭受事故伤害，被xxx人力资源和社会保障局认定为工伤，并经安阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，应当依法享受相应的工伤待遇。但被告闫建志系工伤保险参保职工，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，被告闫建志请求的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费均应按照国家规定从工伤保险基金中支付，故本院不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条，《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》附件一《河南省工伤职工停工留薪期分类目录》，《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条之规定，并结合本案有效证据，原告安阳市新南亚陶瓷有限公司应支付被告闫建志一次性伤残就业补助金74656元（4666元/月×16个月），停工留薪期工资17492.52元（2915.42元/月×6个月），经济补偿金14577.1元（2915.42元/月×5个月），住院期间护理费5702.4元(178.2元/天×80天×40%)，共计112428.02元；被告闫建志要求原告安阳市新南亚陶瓷有限公司赔偿的其他待遇因缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告安阳市新南亚陶瓷有限公司与被告闫建志双方劳动关系于2019年7月12日解除；二、原告安阳市新南亚陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告闫建志一次性伤残就业补助金74656元，停工留薪期工资17492.52元，经济补偿金14577.1元，住院期间护理费5702.4元，共计人民币112428.02元；三、驳回被告闫建志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告安阳市新南亚陶瓷有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，1、关于闫建志的月平均工资，闫建志平均工资应以其事故发生前12个月的平均工资进行计算，闫建志的工资均是通过银行卡发放，根据其银行卡交易明细，其事故发生前12个月的平均工资为2915.42元，一审认定的其平均工资数额并无不当。2、关于在岗职工平均工资，河南省2018年全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资为5346元，但闫建志于2019年7月19日申请劳动仲裁时请求的是以4666元/月的标准计算相关赔偿，5346元/月的标准在闫建志申请仲裁之前已经公布，闫建志在仲裁期间也未变更该标准，仲裁裁决后闫建志也未起诉，故判决数额不宜超过其仲裁请求的数额，一审按照其仲裁申请的数额4666元/月计算一次性伤残就业补助金并无不当。综上所述，上诉人闫建志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人闫建志负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇二〇年三月十一日书记员  张红阳