福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0521民初7531号 原告：吴学建，男，1968年1月4日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 委托诉讼代理人：谢竞忠、曾晓晶，福建泉台律师事务所律师。 被告：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市新华北路32号，统一社会信用代码91350500156100411E。 法定代表人：蔡自力，总经理。 委托诉讼代理人：蔡文明，福建泉顺律师事务所律师。 第三人：福建省达通市政工程有限公司，住所地福建省泉州台商投资区张坂镇群贤村科龙寺斜对面，统一社会信用代码913505217318883300。 法定代表人：黄明海，执行董事兼总经理。 原告吴学建与被告福建省第五建筑工程公司(简称省五建筑公司)、第三人福建省达通市政工程有限公司(简称达通公司)劳动争议一案，本院于2016年8月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴学建的委托诉讼代理人谢竞忠，被告省五建筑公司的委托诉讼代理人蔡文明到庭参加诉讼。第三人达通公司经公告传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴学建向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告的劳动关系。二、判决被告和第三人连带支付原告工资291000元。三、判决被告和第三人连带支付原告经济补偿金48828元。诉讼中，原告表示，如果法庭认为原告与被告不存在劳动关系，而是与第三人存在劳动关系，则撤回第一、三项诉讼请求，第二项诉讼请求明确为“判决被告和第三人共同支付原告工资291000元。”事实和理由：2011年10月1日，原告在被告承建的泉州台商投资区张青公路拓改工程项目任项目经理，双方口头约定原告年工资44万元，但被告却拖欠原告2014年度（按阴历计至2015年2月18日止）工资22万元及自2015年2月19日至2015年5月28日前的工资121000元。2015年4月21日，被告支付原告工资5万元，余款291000元一直未付。2016年4月19日，原告向泉州台商投资区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，在仲裁过程中，被告主张案涉工程项目系第三人（变更前为“泉州市泉明工程建设有限公司”）实际施工，转包经营。泉州台商投资区劳动争议仲裁委员会依职权追加达通公司作为该案第三人，并于2016年8月15日作出泉台劳仲裁［2016］11号仲裁裁决书，裁决第三人合计支付原告339828元(拖欠工资291000元+经济补偿金48828元)，驳回原告其他仲裁请求。原告认为，泉台劳仲裁［2016］11号仲裁裁决错误。被告成立项目部，对案涉工程进度以及人员进行管理。原告是案涉工程项目经理，接受被告管理，故原告与被告之间存在劳动关系。即使被告与第三人存在工程转包关系，被告也应与第三人连带支付原告工资及支付经济补偿金。 被告省五建筑公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，原告请求解除原、被告之间的劳动关系，以及支付原告工资和经济补偿金缺乏事实和法律依据。 第三人达通公司未作陈述。 经审理查明，被告系全民所有制企业，成立于1989年6月2日，经营范围为承接各等级建筑工程施工总承包、工程总承包、项目管理业务等。第三人成立于2001年11月19日，于2014年4月3日由“泉州市泉明工程建设有限公司”变更为“福建省达通市政工程有限公司”，经营范围为承接市政公用工程、公路、水利水电工程、房屋建筑、隧道、土石方工程建筑、园林绿化、环保、管道工程建筑施工等。2016年4月22日，原告向泉州台商投资区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、解除原告与被告的劳动关系；2、被告支付原告拖欠的工资291000元并支付逾期不支付工资的赔偿金291000元；3、被告补缴自2011年10月7日起至2015年5月28日止以原告工资为基数的社会保险费；4、被告支付原告经济补偿金48828元。2016年7月13日，泉州台商投资区劳动争议仲裁委员会追加达通公司作为第三人参加仲裁活动。经过审理，泉州台商投资区劳动争议仲裁委员会认为原告与第三人建立事实劳动关系，第三人拖欠原告工资291000元，原告与被告之间不存在劳动关系等事实，于2016年8月15日作出泉台劳仲裁［2016］11号仲裁裁决：1、第三人应于裁决书生效之日起十日内支付原告被拖欠的工资291000元、经济补偿金48828元，共计339828元；2、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决，在法定期限内向本院起诉。 以上事实，有原告提供的工商公示信息、泉台劳仲裁［2016］11号仲裁裁决书、送达回执，被告提供的内资企业登记基本情况表，以及原、被告的陈述等证据为证，本院予以认定。 双方当事人争议的焦点为关于被告是否应当与第三人共同支付原告工资291000元的问题。 原告吴学建认为，原告与被告之间存在劳动关系，被告与第三人应当共同支付原告工资291000元。原告、被告以及第三人具备主体资格，原告从事的工作系被告业务组成部分，被告承建张青公路，只是被告后来转包，但张青公路也有被告设立的项目部，被告承认对工程进行管理，原告也参与张青公路施工建设，接受被告的管理。被告主张工程转包给黄明海所在的第三人公司，但其举证不足。假设原告与第三人存在劳动关系，被告也应承担连带责任，从履行情况看，被告也于2015年4月21日支付原告5万元工资。至于工资数额，根据被告自认和第三人没有对工资情况进行举证，依法可以认定原告主张的工资数额成立。原告相应提供证据1即图纸会审会议纪要、照片、邮件，以此证明原、被告存在劳动关系，以及原告履行工作情况，图纸会审会议纪要施工单位加盖被告印章，施工单位是被告，原告在签到表上签字。证据2即梁板预制劳务分包合同，以此证明第三人法定代表人黄明海以被告名义对外分包案涉工程，黄明海系被告的工作人员。证据3即建设银行明细，以此证明被告于2015年4月21日支付原告工资款5万元。证据4即张青公路拓改工程BT投资人招标(招标公告)，以此证明案涉工程要求投标人具备市政公用工程施工总承包一级及以上资质。证据5即注销企业资质和安全生产许可证的通知，以此证明第三人泉州市泉明工程建设有限公司于2014年1月17日被注销建筑业企业主项公路工程施工总承包三级证书及配套的安全生产许可证。证据6即建设银行明细账，以此证明案涉工程项目部的蔡秋兰支付原告2014年度(按农历)部分工资共7笔合计221048元。被告质证称：证据1，无法证明原告与被告存在劳动关系。其中图纸会审会议纪要，原告作为实际施工人即第三人的代表参与会议。照片模糊，如果原告在现场，是作为第三人代表参与；对邮件的真实性没有异议，原告作为第三人管理人员与被告的分公司负责人陈汉良沟通。证据2，对真实性没有异议，当时第三人的法定代表人黄明海将劳务分包他人，因担心黄明海不可靠，要求被告盖章，实际是黄明海分包给他人。证据3，对真实性没有异议，被告系受第三人委托支付给原告5万元。证据4，对真实性没有异议，但与原、被告是否存在劳动关系没有关联性。证据5，对真实性没有异议，第三人名称变更，与本案没有关联性。证据6，对真实性没有异议，该证据恰恰证明原告是与第三人发生劳动关系，支付其工资的蔡秋兰系第三人的工作人员。 被告省五建筑公司认为，原告受雇于第三人，原告与被告不存在劳动关系。原、被告之间不存在管理与被管理关系，被告也从来没有为原告办理社保。蔡秋兰系第三人的员工，原告承认已经到手的100多万元工资，是从蔡秋兰处领取。至于被告支付给原告的5万元，系受第三人委托。虽然本案存在转包工程的情况，但第三人具有用工主体资格，如果确实拖欠原告工资，也应由第三人承担付款责任，与被告无关。被告相应提供证据7即《泉州台商投资区城市建设项目投资合作框架协议书》、投标人拟派出的管理人员表，以此证明被告于2012年11月取得“泉州台商投资区张青公路拓改工程”施工总承包人资格，以及该工程项目部的人员组成。证据8即《工程承包合同书》，以此证明“泉州台商投资区张青公路拓改工程”由第三人前身“泉州市泉明工程建设有限公司”实际承包施工。证据9即委托付款书，以此证明被告支付给原告的5万元，系工程承包施工单位即原泉州市泉明工程建设有限公司委托被告代为付款。证据10即内资企业登记基本情况表，以此证明：1、第三人具有公路、隧道等工程项目施工资质；2、蔡秋兰系第三人的工作人员。原告质证称：证据7，对《泉州台商投资区城市建设项目投资合作框架协议书》没有异议，该协议书约定被告配齐配足相关人员，自行组织施工，不得转包分包。《泉州台商投资区城市建设项目投资合作框架协议书》有骑缝章，投标人拟派出的管理人员表没有盖章，不是协议的附件，对投标拟派出的管理人员表的真实性、合法性、关联性均有异议。证据8，对真实性、合法性、关联性均有异议。合同当事人于2014年7月8日盖章，但是“泉州市泉明工程建设有限公司”于2014年4月3日已经变更名称，这个章明显不真实。证据9，对真实性、合法性、关联性均有异议，被告承认有欠原告工资。证据10，对真实性、合法性、关联性没有异议，但不能证明蔡秋兰的汇款行为是代表第三人。 本院经审查认为，关于原告提供的证据，被告对真实性没有异议，原告提供的证据的真实性可以确认。关于被告提供的证据，原告对证据7中的《泉州台商投资区城市建设项目投资合作框架协议书》，以及证据10的真实性没有异议，上述证据的真实性可以确认。被告提供的证据8，加盖“福建省第五建筑工程公司市政基础工程分公司”和“泉州市泉明工程建设有限公司”印章，真实性可以确认。关于原告是与被告存在劳动关系还是与第三人存在劳动关系的问题，根据被告提供的证据10，可以认定第三人于2015年4月3变更名称，蔡秋兰系第三人在工商部门备案的信息公示联络员，即蔡秋兰系第三人的工作人员。根据原告提供的证据6，可以认定2014年5月7日至2015年2月17日期间，原告通过蔡秋兰领取工资合计221048元(共7笔)。蔡秋兰系第三人的工作人员，其经手支付原告工资的行为，应认定为代表第三人履行职务行为，即原告领取的上述221048元工资，系第三人支付，据此应认定原告与第三人之间存在劳动关系。至于被告与第三人之间的关系，根据被告提供的证据7中的《泉州台商投资区城市建设项目投资合作框架协议书》，以及证据8，可以认定被告将其承包泉州台商投资区张青公路拓改工程，转包给第三人。原告提供的其他证据，证据1，可以证明原告参与案涉工程施工建设，不足以证明原告与被告之间存在劳动关系。证据2，不足以证明黄明海是被告的工作人员。证据3，案涉工程系被告转包给第三人，原告主张第三人委托其代付工资符合常理，鉴于原告工资长期由第三人支付，被告仅有的一次支付不足以证明原告是与被告存在劳动关系。证据4，与原、被告是否存在劳动关系无关。证据5，“泉州市泉明工程建设有限公司”申请注销建筑业企业资质和安全生产许可证后变更名称为第三人，与本案无关。被告提供的证据7中的投标拟派出的管理人员表没有盖章，证据9没有原件，真实性无法确认。 综上所述，本院认为，原告与第三人存在劳动关系，事实清楚，足以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第三人拖欠原告工资，应当承担相应的法律责任。原告请求第三人支付其拖欠的工资，依据充分，应予支持。原告与被告不存在劳动有关系，第三人系经工商注册登记成立有限责任公司，具有用工主体资格，可以独立承担支付工资等用人单位责任，原告请求被告与第三人共同承担支付工资责任，于法无据，不予支持。关于拖欠的工资数额问题，泉州台商投资区劳动争议仲裁委员会作出的泉台劳仲裁［2016］11号仲裁裁决书，认定拖欠的工资数额为291000元，并裁决第三人在十日内支付给原告，第三人没有起诉，故拖欠的工资数额可按291000元认定。诉讼中，原告撤回第一、三项诉讼请求，系其在法律规定范围内对自己诉讼权利的处分，应予准许。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下： 一、第三人福建省达通市政工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴学建工资291000元。 二、驳回原告吴学建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由第三人福建省达通市政工程有限公司负担。公告费560元，由原告吴学建负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  陈秀军 审 判 员  许一鸣 人民陪审员  庄炳忠 二〇一七年五月三十一日 书 记 员  郑榕玲 速 录 员  庄珊珊 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民政府申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -