新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新01民终4600号      上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆航源通信技术有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新区（新市区）。   法定代表人：牛伟强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆珅盟律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：新疆北辰四通电力技术有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。   法定代表人：霍伟君，该公司经理。   委托诉讼代理人：赵晓林，新疆施安律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：四川北辰四通实业有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区。   法定代表人：范春，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵晓林，新疆施安律师事务所律师。   上诉人新疆航源通信技术有限公司（以下简称新疆航源公司）因与上诉人新疆北辰四通电力技术有限公司（以下简称新疆北辰公司）、四川北辰四通实业有限公司（以下简称四川北辰公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2018）新0104民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆航源公司的委托诉讼代理人宁烁臻，上诉人新疆北辰公司、四川北辰公司的共同委托诉讼代理人赵晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆航源公司上诉请求：改判一审判决第一项，增加给付货款及安装费935,683.98元。事实和理由：我公司与新疆北辰公司签订《工业品买卖合同》，总合同价款为400万元，由我公司进行昌吉州奇台公路长途客运交通枢纽工程供应弱点设备并负责安装，整体客运站为四层。2016年12月31日，新疆北辰公司提前终止合同并进行核算工程，结算后应付我公司货款及安装费2,254,203.32元，新疆北辰公司未支付。由于新疆北辰公司、四川北辰公司同为一法人的前提，在新疆北辰公司要求下，我公司与四川北辰公司重新签订了一份工业品买卖合同，合同总价为1,745,796.68元，由我公司对奇台长途客运站弱电设备全面完工。我公司现已基本完工，新疆北辰公司竟然提起要求返还前期支付的工程款，遂引起本案诉讼。我公司为施工单位，以前期工程结算价2,254,203.32元提起诉讼，一审法院将本案合并审理并委托鉴定所进行造价审计。通过审计，确定造价为2,569,209.28元并已判决，但我公司作为施工单位针对鉴定所出具的鉴定提出异议，我公司认为存在工程漏项即935,683.98元未在鉴定范围内，我公司已在一审中提供证据，请求二审法院予以查明。另按照2016年12月31日双方签订的提前终止合同中明确确定新疆北辰公司应给付工程款为2,254,203.32元，此款项未予支持，应予支持。综上，请求法院查明事实依法改判。   新疆北辰公司、四川北辰公司辩称，请求二审法院依法驳回新疆航源公司的诉讼请求。2016年6月24日新疆航源公司与新疆北辰公司签订《工业品买卖合同》，约定合同总金额为400万元，在实际履行的过程中，四川北辰公司确认了工程量为2,254,203.32元。后发现新疆航源公司所供应的很多货物并未供给涉案工地，新疆航源公司实际供货金额仅为100余万元。鉴定意见的结论为工程造价2,569,109.28元，我们公司仅对其中各方无争议的部分认可，对于1,028,832.65元的工程量有异议，所以更对新疆航源公司上诉主张的935,683.98元的工程量不认可。   新疆北辰公司、四川北辰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回新疆航源公司要求新疆北辰公司、四川北辰公司给付货款及安装费723,312.6元的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判新疆航源公司返还四川北辰公司超付款776,600元，并支付占用资金利息损失42,221元。二审审理中，新疆北辰公司、四川北辰公司辩称第二项上诉请求为撤销一审判决第三项，改判新疆航源公司返还四川北辰公司超付款750,000元。事实和理由：1.2016年初，我公司与奇台县通达交通投资有限责任公司订立《奇台客运站建设工程》，工程总预算400万元。后在奇台县通达交通投资有限责任公司的许可下，我公司将工程的供货和安装部分交给新疆航源公司完成。在施工过程中，由于没有按时支付劳务费用，致使新疆航源公司自己招用的施工人员集群向奇台县劳动监察部门进行控告，奇台县劳动监察部门责令奇台县通达交通投资有限责任公司向劳务人员支付了75万元劳务费，奇台县通达交通投资有限责任公司已经代替我公司支付了全部劳务费，该笔费用应当从应付工程款中扣减。新疆航源公司不认可工程是王新班组完成的，应当提供其公司实际完成工程量的证据。2.处理完劳务纠纷后，奇台县通达交通投资有限责任公司将新疆航源公司一审诉称的工程量范围内的124万元左右的工程直接交由第三方供货及安装，并且已经完成了交竣工及工程价款的支付，同时新疆航源公司的安装及施工全面停止。奇台县通达交通投资有限责任公司委托预计400万元的工程量，新疆航源公司实际完成1,069,109元的工作量。我公司在没有完全了解工程的实际进度的情况下，只是按照合同的约定，实际向新疆航源公司支付了1,849,476.23元的工程款，实际多付了776,600元，新疆航源公司应当返还，一审法院在没有查清案件事实的情况下，作出错误判决。3.本案以买卖合同纠纷立案，经过审理，结合一、二审提交的证据，可以认定双方实际履行的是建筑工程施工合同，根据民事诉讼法关于管辖的规定，本案应当由工程所在地的人民法院专属管辖。4.奇台县通达交通投资有限责任公司系涉案工程的发包人，在合同履行的过程中，出于自身需要直接对合同内容进行了重新安排，致使合同具体的履行过程复杂化，且奇台县通达交通投资有限责任公司才是涉案合同的验收方、结算方和付款方。在本案的审理过程中，各方当事人均未申请奇台县通达交通投资有限责任公司到庭参加诉讼，法院应当依职权追加奇台县通达交通投资有限责任公司参加本案诉讼，才有利于查清案件事实，作出正确判决，实现公平正义。综上，请求二审法院查明案件事实，依法公平裁判，维护我公司的合法权益。   新疆航源公司辩称，1.各方当事人对于涉案工程鉴定造价2,569,109.28元中的1,540,276.63元工程量无异议，针对新疆北辰公司、四川北辰公司提出的有异议部分我公司已经提交了充分有效的证据证明我公司已完成了争议部分的施工工作。2.569,109.28元的工程量均是我公司完成的。3.本案各方当事人签订的合同名称为工业品买卖合同，且我公司负责向涉案工地提供弱电设备并进行安装，本案并非建设工程合同纠纷。4.订立合同的合同相对方系我公司与新疆北辰公司、四川北辰公司，奇台县通达交通投资有限责任公司并非本案合同的相对方，无须参加本案诉讼。综上，请求二审法院对新疆北辰公司、四川北辰公司的上诉请求予以驳回。   新疆航源公司向一审法院起诉请求：1.新疆北辰公司、四川北辰公司给付新疆航源公司合同款2,254,203.32元，利息765,000元；2.新疆北辰公司、四川北辰公司支付合同外增补款项45万元。   四川北辰公司向一审法院反诉请求：1.解除四川北辰公司与新疆航源公司2017年5月10日签订的《工业品买卖合同》；2.新疆航源公司返还四川北辰公司超付款1,849,476.23元；3.新疆航源公司支付四川北辰公司占用资金利息损失110,968.57元，以上合计1,960,444.8元。   一审法院认定事实：2016年6月24日新疆航源公司（乙方）与新疆北辰公司（甲方）签订《工业品买卖合同》。约定由新疆航源公司向新疆昌吉州奇台公路长途客运交通枢纽工程供应弱电设备并负责安装，合同总金额400万元，弱电部分价格为综合单价(包含设备、材料、辅材、运费、人工费)。合同第八条约定：交货时间由甲方书面通知，交货地点为奇台客运枢纽现场；合同第十一条约定：乙方负责所有设备安装调试，至甲方验收合格；合同第十二条约定结算方式为：所有设备安装调试完毕后，根据政府财政资金拨款情况2016年9月15日开始支付，至2016年12月31日付至合同总金额的50%，工程竣工结算完毕后，根据政府审计支付合同总额的95%，剩余5%合同作为质保金，质保期一年；合同第十五条约定违约责任按《合同法》执行。合同附“单位工程招标控制价汇总表”和“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”，合同报价合计为4,000,707.122元。   签订合同后，新疆航源公司开始履行合同义务。2016年12月31日，新疆航源公司（乙方）与四川北辰公司（甲方）签订《提前终止合同协议书》，约定新疆航源公司与新疆北辰公司签订的《工业品买卖合同》于2016年12月31日提前终止，双方达成如下协议：1.甲方向乙方支付合同已执行项共计2,254,203.32元，乙方在甲方付款前应当向甲方开具等额17%增值税专用发票；2.自本协议签订之日起，乙方不得就提前终止合同产生的任何事宜（包括但不限于价款、滞纳金、违约金、赔偿金等其他债权债务）提起仲裁、诉讼、申诉、信访，否则视为乙方根本性违约，乙方应双倍退还甲方已支付款项。新疆航源公司与四川北辰公司在《提前终止合同协议书》上加盖各自公章，四川北辰公司代理人一栏中签名人为龙朝勇，新疆航源公司代理人一栏中签名人为李文才。   2017年5月10日，新疆航源公司（乙方）与四川北辰公司（甲方）签订《工业品买卖合同》，约定由新疆航源公司继续向新疆昌吉州奇台公路长途客运交通枢纽工程供应弱电机设备并负责安装，合同总金额1,745,796.68元，备注1.此价格含17%税、运费、安装；2.弱电部分价格为综合单价(包含设备、材料、辅材、运费、人工费)。合同第八条约定：交货时间由甲方书面通知，交货地点为奇台客运枢纽现场；合同第十一条约定：所有设备到现场后，开始支付，至2016年12月31日付至合同总金额的50%，工程竣工结算完毕后，支付95%，剩余5%合同款作为质保金，质保期一年；合同第十四条约定违约责任按《合同法》执行。合同附“单位工程招标控制价汇总表”和“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”，合同报价合计为1,745,797.122元。新疆航源公司与四川北辰公司在《工业品买卖合同》上加盖各自公章，龙朝勇以四川北辰公司代理人身份签名，李文才以新疆航公司代理人身份签名。   签订合同后，新疆航源公司开始履行供货及安装义务。2016年8月25日，新疆航源公司向新疆北辰公司开具了9张增值税发票，金额共计2,254,203.32元。四川北辰公司于2017年6月8日支付新疆航源公司1,745,796.68元，新疆北辰公司于2017年7月12日支付新疆航源公司10万元，共计付款1,845,796.68元。   双方在履行合同过程中对支付货款及工程量大小产生争议遂各自诉至法院。一审庭审中，一审法院根据新疆航源公司申请，对其供货总量及安装工程量委托鉴定，2018年12月11日，新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司作出宏昌建价鉴字（2018）第00019号鉴定意见书，结论为：涉案工程鉴定造价为2,569,109.28元，其中合同内完成工程量鉴定造价为2,115,261.28元，合同外完成工程量鉴定造价为453,848元。鉴定造价中无争议部分鉴定造价为1,540,276.63元，有争议部分鉴定造价为1,028,832.65元。有争议部分鉴定造价为1,028,832.65元，内容如下：1.室内安防监控部分，双方对一层监控摄像机的实际采购与安装方存在争议，此部分鉴定造价为152,580元；2.室外安防监控部分，双方对室外监控中杆、监控摄像机及配套设施部分的实际采购与安装方存在争议，此部分鉴定造价为86,055.68元；3.经现场勘查，室外新增高速球形摄像机1台，双方对高速球形摄像机的实际采购与安装方存在争议，此部分鉴定金额为4,559.11元；4.后端设备部分，双方对以下设备的实际采购与安装方存在争议。经现场勘查，有1台视频管理服务器，型号为DH-DSS7016-DR；4台超窄边拼接屏；4台高清网络硬盘录像机，其中，型号为DH-NVR5832-4K的2台，DH-NVR4432-HDS2的1台，DH-NVR4832的1台；16套4T企业级硬盘；4台操作台，其中1台未安装；1站监控系统试运试验（PDH），此部分鉴定金额为113,065.91元；5.网络传输设备部分，双方对以下设备的实际采购与安装存在争议。经现场勘查，有11台机柜，其中型号为42U的4台，24U的7台；5条光纤跳线；1套收发器，型号为HTB-1100S-25KMB（100M），此部分鉴定金额为7,955元；6.室外电子屏幕显示、广播系统部分，双方对电子屏显示器是否由P10变更为Q6存在争议。因双方均未提供相关证据，视为举证不能或无证据提供，此部分鉴定金额按合同执行为323,454元。对于四川北辰公司提出的电子屏幕显示配套设备未安装在指定地点，并因其他因素导致四川北辰公司无法正常使用的问题，由法院裁定；7.合同外综合布线、有线电视系统部分，双方对一层信息、电话、有线电视模块和防尘板，一层100型100对电话配线架和一层网络配线架的实际采购与安装方存有争议，此部分鉴定金额为8,675.58元；8.合同外综合布线、有线电视系统部分，双方对一层信息、电话、有线电视配管配线，二层信息、电话模块和防尘板安装、管线敷设，三至四层信息、电话模块安装、管线敷设为合同外部分，是否由四川北辰公司承担相应费用存在争议，此部分鉴定造价为332,487.37元。新疆航源公司为证明以上工程量由其完成，向一审法院提供了8组书证（详见证据四之1-7），新疆北辰公司、四川北辰公司虽否认以上工程量由新疆航源公司完成，但其表示不能提供以上工程系自行完成的证据。新疆航源公司提出鉴定报告中遗漏了935,683.98元的项目，向一审法院提供了1组书证即“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”37页（详见证据四之8），该组书证系鉴定部门现场鉴定工程量所依据的资料之一，新疆航源公司称所遗漏工程散布在37页清单中（标注为黄色）。根据（2018）第00019号鉴定意见书记载，鉴定机构于2018年10月13日、2018年11月8日进行了两次司法鉴定现场查勘，新疆航源公司职员王海军在现场查勘记录上签名，在核对现场工程量时，未提出遗漏项目事宜。新疆航源公司对鉴定意见书提出异议后，鉴定机构于2018年12月28日作出回复函，表示关于新疆航源公司提出的异议事项，已在鉴定意见书中做出说明。   另查一：本案原系两个案件，第一个案件系四川北辰公司于2018年3月7日诉新疆航源公司买卖合同案，诉讼请求：1.解除合同；2.新疆航源公司返还超付款1,849,476.23元；3.新疆航源公司支付占用资金利息110,968.57元。此案新疆航源公司提出反诉，要求四川北辰公司支付合同外增加工程量价款45万元。第二个案件系新疆航源公司于2018年5月14日起诉新疆北辰公司、四川北辰公司买卖合同纠纷，要求新疆北辰公司、四川北辰公司给付货款2,254,203.32元，承担利息765,000元。   另查二：一审法院在审理第一个案件过程中，新疆航源公司于2018年5月17日提出工程量鉴定申请，要求对1,745,796.68元的合同已完成的供货及安装工程量进行鉴定(包括增量)。一审法院于2018年6月13日委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司进行鉴定，在鉴定过程中，因涉案工程由新疆北辰公司、四川北辰公司先后分别与新疆航源公司签订合同履行，系向同一个工地供货，新疆北辰公司撤出工地，四川北辰公司随即进驻工地，但新疆航源公司与新疆北辰公司、四川北辰公司未对已完工程量进行三方确认，现场工程量混同导致鉴定机构无法按合同分别进行工程量鉴定，故在一审法院告知后，新疆航源公司申请对以上两个案件的两份合同全部已完工程量进行鉴定。鉴于工程量混同无法区分导致一审法院难以对两个案件的货款及安装费用分别作出判断，经一审法院告知，新疆航源公司与新疆北辰公司、四川北辰公司均表示同意将两个案件合并审理，由新疆北辰公司、四川北辰公司作为共同主体接受裁判结果，新疆北辰公司、四川北辰公司内部另行进行权利义务分割。据此，为便于审理，一审法院将两个案件合并审理。   另查三：新疆北辰公司于2014年4月28日注册成立，一人公司，股东与法定代表人均为范春；四川北辰公司于2015年8月10日注册成立，股东两名为杨国伟、范春，范春为法定代表人。   一审法院认为，新疆航源公司分别与新疆北辰公司、四川北辰公司签订的二份《工业品买卖合同》系各方真实意思表示，内容符合法律规定，系有效合同，各方应当全面实际履行各自的权利义务。本案争议焦点：一、四川北辰公司提出的解除合同请求能否成立；二、新疆航源公司供货及安装工程量的确认；三、新疆航源公司、四川北辰公司各自提出的利息或利息损失主张能否成立。   一、四川北辰公司提出的解除合同请求不能成立，理由如下：   1.四川北辰公司不能证明新疆航源公司违约在先。判断解除合同请求能否成立首先要确定违约情况，通常认为，合同解除权归属于守约方，但法律、司法解释有例外的情况除外，此种例外的解除权并非法律认定，而往往是对合同履行不能的客观事实的认定，结合审判实务，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）、（四）、（五）项情形，违约方可能享有理论上的解除权。结合本案，四川北辰公司提出解除合同能否成立需确定守约、违约方。本案中，四川北辰公司的主要合同义务为付款义务、新疆航源公司为供货、安装义务。双方签订的合同中关于付款的约定有如下条款：2016年6月24日《工业品买卖合同》第十二条约定结算方式为：“所有设备安装调试完毕后，根据政府财政资金拨款情况2016年9月15日期开始支付，至2016年12月31日付至合同总金额的50%，工程竣工结算完毕后，根据政府审计支付合同总额的95%，剩余5%合同作为质保金，质保期一年”；2016年12月31日《提前终止合同协议书》约定：“……甲方（四川北辰公司）向乙方（新疆航源公司）支付合同已执行项共计2,254,203.32元……”；2017年5月10日的《工业品买卖合同》第十一条约定：“所有设备到现场后，开始支付，至2016年12月31日付至合同总金额的50%，工程竣工结算完毕后，支付95%，剩余5%合同款作为质保金，质保期一年”。根据上述付款条款约定可以看出，首先，新疆北辰公司需在2016年12月31日之前付至合同总价款（400万元）的50%，而新疆北辰公司仅在2017年7月12日支付过10万元，说明新疆北辰公司一方未按时支付货款及安装费的事实发生在先；其次，即使考虑四川北辰公司的抗辩，其与新疆北辰公司系两个独立注册的主体，不能将新疆北辰公司的违约视同四川北辰公司的违约，但四川北辰公司与新疆航源公司于2017年5月10日签订《工业品买卖合同》时承诺由其向新疆航源公司付款金额为2,254,203.32元，但四川北辰公司于2017年6月8日仅支付新疆航源公司1,745,796.68元，并未达到约定金额。综上，从支付价款行为分析，应认为新疆北辰公司、四川北辰公司违约在先。   2.四川北辰公司不能证明在具备供货安装的条件下新疆航源公司未足额供货。弱电布线等隐蔽项目、设备的安装等需随着四川北辰公司的土建工程进度进行，一审庭审中，四川北辰公司作为违约责任主张方及土建施工方，未举证证明土建工程施工进度已达到全部弱电施工条件，而新疆航源公司在无正当理由的情况下未供货及安装构成违约，故一审法院难以认定新疆航源公司违约在先。   综上，四川北辰公司不能提供充分的证据证明新疆航源公司违约，亦不能提供充分的证据证明其是善意守约方，其在本案中履行合同的情形亦不属于法律、司法解释规定的违约方可提出解除合同的情形。由于本案系买卖合同，新疆航源公司系弱电设备的供货方，客观上也不具备履行不能的情形，一审庭审中，新疆航源公司也表示具备供货的能力，不同意解除合同，因此，本案无论从解除权的主体上还是合同履行的客观条件上均不具备解除的条件，故一审法院对四川北辰公司提出的解除合同的请求不予支持。   二、新疆航源公司供货及安装工程量的确认   本案虽系新疆航源公司与新疆北辰公司、四川北辰公司前后签订了二份合同，但新疆北辰公司、四川北辰公司实际施工的系同一个工程，且均由新疆航源公司供货，新疆北辰公司、四川北辰公司虽各自独立注册登记，但二公司法定代表人是同一人，系关联公司，根据一审法院释明，各方当事人均同意将新疆北辰公司、四川北辰公司作为同一个主体将两个合同一并进行结算，故本案确定的供货及安装量系针对两个合同而言，由新疆北辰公司、四川北辰公司作为同一主体对新疆航源公司承担权利义务，至于新疆北辰公司、四川北辰公司各自应承担的责任则由二公司内部进行结算。   关于供货及安装工程量，根据宏昌建价鉴字（2018）第00019号鉴定意见书记载：“涉案工程鉴定造价为2,569,109.28元，其中合同内完成工程量鉴定造价为2,115,261.28元，合同外完成工程量鉴定造价为453,848元。鉴定造价中无争议部分鉴定造价为1,540,276.63元，有争议部分鉴定造价为1,028,832.65元”。一审法院认为，鉴定机构根据双方提供的合同、清单、图纸及现场工程实际进行鉴定后出具的鉴定意见书程序合法、内容客观真实，一审法院予以采信，鉴定意见书确定现场实际完成的合同内工程量造价2,115,261.28元、合同外完成工程量鉴定造价为453,848元应认为系新疆航源公司实际完成的供货及安装量，新疆北辰公司、四川北辰公司应当按此价付款，新疆北辰公司、四川北辰公司已付1,845,796.68元，对此新疆航源公司无异议，一审法院予以认定，扣除已付款，未付款金额为723,312.6元，新疆北辰公司、四川北辰公司应当及时支付。新疆北辰公司、四川北辰公司提出的返还已付工程款没有事实依据，该反诉主张一审法院不予支持。   关于新疆航源公司提出的鉴定漏项、四川北辰公司提出的新疆航源公司未经同意擅自变更设备型号、多处项目并非新疆航源公司供货、安装等抗辩，一审法院分述如下：   1.新疆航源公司提出鉴定机构遗漏935,683.98元的项目问题。一审法院认为，鉴定意见书第八条特别事项说明第1、2条记载：“本审核报告系在委托人出具的委托函及现场勘察测量记录及当事人提供相关审核资料的基础上，经过法定程序，得出本审核结论”、“经本公司《提供审核证据报告书》告知后，当事人双方若未提供相关证据，视为举证不能无证据提供，只是本审核结论未反映未提供相关证据乙方真实状况的，责任由未提供相关审核证据的一方负责”。根据鉴定意见书记载，鉴定机构于2018年10月13日、2018年11月8日进行了两次司法鉴定现场查勘，新疆航源公司职员王海军在现场查勘记录上签名，在核对现场工程量时，未提出遗漏项目事宜；新疆航源公司对鉴定意见书提出异议后，鉴定机构于2018年12月28日作出回复函，表示关于新疆航源公司提出的异议事项，已在鉴定意见书中做出说明；一审庭审中，新疆航源公司未向法庭出示其在鉴定过程中向鉴定机构提出过所遗漏项目的鉴定资料而鉴定机构未予以采纳的证据，故不足以使一审法院推翻鉴定结论而重新评价新疆航源公司的实际供货范围，对新疆航源公司的鉴定漏项主张，一审法院不予采纳。   2.四川北辰公司提出的新疆航源公司未经同意擅自变更设备型号问题。鉴定意见书确定的争议部分1,028,832.65元的第6项“室外电子屏幕显示、广播系统部分，双方对电子屏显示器是否由P10变更为Q6存有异议……”，对此一审法院认为，新疆航源公司虽不能提供四川北辰公司设计变更的书面证据，但不能否认现场实际安装的电子屏系Q6型号的客观事实，本着公平原则，四川北辰公司应按实际安装的型号与新疆航源公司进行结算。价格以鉴定报告确定的价值为准。   3.四川北辰公司提出施工现场多处项目并非新疆航源公司供货、安装。对此一审法院认为，首先，针对争议部分1,028,832.65元的工程量，新疆航源公司提供了证据四之1-7予以证明实际由其完成，四川北辰公司虽不认可，但其在一审庭审中表示能提供以上工程量实际由四川北辰公司另行完成的证据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，新疆航源公司对争议工程量由其完成的事实已提供了证据四之1-7，该组书证与新疆航源公司提供的与新疆北辰公司、四川北辰公司签订的二份合同相互印证，再结合新疆北辰公司、四川北辰公司并不否认新疆航源公司实际是二份合同实际履行方的客观事实，可以综合认定，新疆航源公司主张的争议工程量由其完成具有高度可能性，一审法院予以认定。   三、本案各方当事人各自提出的利息或利息损失主张能否成立。一审法院认为，本案实际为结算纠纷，根据双方当事人签订的二份合同记载，支付全部价款的条件为“竣工结算完毕后，支付至95%......”而根据一审庭审中双方陈述及举证分析，涉案工程存在施工主体变更、设计变更等情形，导致双方原定的付款进度客观上发生变化，对该变化双方均是知情并同意的，因此在一审法院委托进行工程量鉴定之前，应付款金额处于不确定状态，且结合本案工程量鉴定结果分析，已完成工程量（合同内+增项）价款共计2,569,109.28元，新疆北辰公司、四川北辰公司已付款为1,845,796.68元，达到72%，超过了50%，未付款部分占少数比例，在工程量不明确的情况下新疆北辰公司、四川北辰公司未支付剩余款可以认为具有一定的合理理由，故新疆航源公司主张的利息一审法院不予支持。四川北辰公司返还工程款主张不成立，则利息损失主张亦不成立，一审法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、新疆北辰公司、四川北辰公司给付新疆航源公司货款及安装费723,312.6元；二、驳回新疆航源公司其他诉讼请求；三、驳回四川北辰公司反诉请求。以上款项，新疆北辰公司、四川北辰公司应于本判决生效之日起十日内付清。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新疆北辰公司、四川北辰公司向本院提交证据一、《证明》两份、说明一份，用以证明王新班组所施工的范围即是新疆航源公司所承包的工程范围，奇台县通达交通投资有限责任公司与陕西建工第二建设集团已于2017年4月8日解除工程施工合同，256万余元的工程量并非新疆航源公司全部完成；证据二、《工矿产品购销合同》、《销售合同》，用以证明航源公司在2018年5月、6月退出后，四川北辰公司继续进行施工，256万余元的工程有一部分系四川北辰公司完成的。新疆航源公司对证据一的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，认为证据一系奇台县通达交通投资有限责任公司出具的，其公司应当出庭作证，其中一份2018年的《证明》已超过举证期限，2019年12月20日的《证明》所称的道闸出入口系统、收费管理系统并未作为审计内容进行审计，该事实一审法院已查明；对证据二的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，认为证据二系四川北辰公司与案外人签订的，且该组证据系一审庭审前形成的，已超过举证期限。本院对上述证据的真实性予以确认，与本案的关联性需结合本案其他证据综合阐述。新疆航源公司向本院提交《授权委托书》（复印件），用以证明何建江系陕西建工第二建设集团有限公司的项目经理。新疆北辰公司、四川北辰公司对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可，但对于何建江的身份不持异议，认为何建江受王新委托领取人工工资，并非其本人应领取的人工工资。因该份证据系复印件，故本院对该份证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不予确认。   经新疆北辰公司、四川北辰公司申请，本院向新疆北辰公司、四川北辰公司的委托诉讼代理人出具《调查令》，前往奇台县人力资源和社会保障局调取该单位于2017年1月期间就已协调发包人奇台县通达交通投资有限责任公司与承包人陕西建工第二建设集团有限责任公司关于涉案工程项目人工工资发放过程形成的相关证据。新疆北辰公司、四川北辰公司持有上述《调查令》，取得均加盖奇台县劳动保障监察大队印章的工资领用表、承诺书、工资表、身份证复印件、委托书、工资分配表、授权委托书、各班组汇总表、资金发放分配表。新疆北辰公司、四川北辰公司对上述证据的真实性认可，认为上述证据能够证明王新系新疆航源公司雇佣的人员，奇台县通达交通投资有限责任公司与四川北辰公司结算时，奇台县通达交通投资有限责任公司已代替四川北辰公司向新疆航源公司的职员王新支付了涉案项目的劳务费75万元，应当在本案给付款中予以扣减。新疆航源公司对上述证据的真实性认可，与本案的关联性不认可，认为王新出具的委托何建江领取的是对强电外网、路灯施工产生的人员工资，王新及其班组成员均非新疆航源公司的工作人员，强电并非新疆航源公司施工的内容。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性需结合本案其他证据在本院认为部分综合阐述。   综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。   二审期间查明，2017年1月17日，奇台县劳动保障监察大队协调发包人奇台县通达交通投资有限责任公司与承包人陕西建工第二建设集团有限责任公司关于涉案工程人员工资的发放，其中王新班组75万元，由何建江领取。新疆航源公司、新疆北辰公司及四川北辰公司均认为何建江系陕西建工第二建设集团有限公司涉案项目的项目经理。新疆航源公司否认王新及其班组人员系新疆航源公司的工作人员。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。   本案的争议焦点为：新疆航源公司基于两份《工业品买卖合同》履行供货义务的具体金额，是否存在需要返还的情形。   本院认为，本案各方当事人签订的两份《工业品买卖合同》系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制的规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力。   1.新疆航源公司辩称鉴定机构遗漏935,683.98元的项目。本院认为，新疆航源公司针对其提出的漏项所提交的证据“单位工程招标控制价汇总表”载明的内容未经新疆北辰公司、四川北辰公司签字确认。一审法院委托鉴定机构针对涉案项目的工程量进行鉴定，鉴定机构分别于2018年10月13日、11月8日进行现场查勘，新疆航源公司的职员王海军未对查勘记录提出异议，并在查勘记录上签字确认。另，鉴定机构针对新疆航源公司提出的异议事项已在回复函中作出说明。同时，二审中，新疆航源公司针对其提出的该项上诉请求未补充提交证据，提交的证据不能证明其主张，据此应当承担举证不能的法律后果，故本院对新疆航源公司的该项上诉请求不予采信。   2.新疆北辰公司、四川北辰公司称经鉴定确认的2,569,109.28元的工程量有部分系其公司施工完成。本院认为，涉案工程经鉴定确定工程造价为2,569,109.28元，新疆北辰公司、四川北辰公司仅对新疆航源公司已完成了1,540,276.63元的工程量的事实不持异议，认为新疆航源公司并未完成1,028,832.65元的工程量。新疆航源公司针对存在争议部分的工程量，已向法院提交了由其公司完成的相关证据。二审中，新疆北辰公司、四川北辰公司针对该上诉请求向本院提交了《证明》、《说明》及《购销合同》，本院认为，鉴定报告已明确《证明》所载明的道闸出入口系统、收费管理系统属于未完工部分，并未计入金额为2,569,109.28元的工程量。新疆北辰公司、四川北辰公司并未提交能够佐证《购销合同》已实际履行的相应证据，《购销合同》并不能反映合同项下的货物实际用于涉案项目，且与鉴定报告中确认由新疆航源公司施工完成的工程量存在重合。一审法院结合新疆航源公司提交的证据及新疆航源公司实际履行涉案两份合同的客观事实，综合判定新疆北辰公司、四川北辰公司所争议的工程量由新疆航源公司完成并无不当，本院予以维持，故对新疆北辰公司、四川北辰公司的该项上诉请求不予支持。   3.新疆北辰公司、四川北辰公司辩称代新疆航源公司垫付人工工资75万元，应当予以返还。本院认为，新疆北辰公司、四川北辰公司针对其主张向申请本院调取了奇台县劳动保障监察大队协调发包人奇台县通达交通投资有限责任公司发放人工工资的相关证据，本案各方当事人对于案外人何建江系陕西建工第二建设集团有限责任公司指派的涉案项目的项目经理的身份不持异议。新疆北辰公司、四川北辰公司针对其主张的王新系新疆航源公司的工作人员未提交相应的证据，已调取的相关证据亦不能反映王新及王新班组系新疆航源公司的工作人员，且王新班组的人工工资已由王新委托何建江领取。另，资金发放分配表并不能反映王新班组所施工的内容系新疆航源公司与新疆北辰公司、四川北辰公司签订的《工业品买卖合同》项下的工程，据此新疆北辰公司、四川北辰公司应当承担举证不能的法律后果，故本院对新疆北辰公司、四川北辰公司要求新疆航源公司返还75万元的上诉请求不予采信。   4.新疆北辰公司、四川北辰公司辩称虽与新疆航源公司签订的合同名称为《工业品买卖合同》，但本案实际系建筑施工合同纠纷，依据专属管辖的规定，本院对本案不具有管辖权。本院认为，新疆北辰公司、四川北辰公司与新疆航源公司签订的两份《工业品买卖合同》均约定新疆航源公司向涉案工程供应弱电电机设备并负责安装。新疆航源公司实际向新疆北辰公司、四川北辰公司提供的是弱电电机设备，其完成安装任务实为履行买卖合同项下的附随义务，该行为并不符合建设工程施工合同的构成要件，故一审法院认定本案系买卖合同纠纷并无不当，本院对新疆北辰公司、四川北辰公司该项抗辩意见不予采信。   5.新疆北辰公司、四川北辰公司辩称法院应当依职权追加奇台县通达交通投资有限责任公司参加本案诉讼。本院认为，本案系买卖合同纠纷，诉讼双方当事人应当为买卖合同的相对方，且奇台县通达交通投资有限责任公司并非本案必要诉讼参与人，无需追加该公司为本案的诉讼参与人，故本院对新疆北辰公司、四川北辰公司的该项主张不予采信。   综上所述，新疆航源公司、新疆北辰公司、四川北辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费37,100.39元（航源公司已预交13,156.84元，新疆北辰公司、四川北辰公司已预交11,955.34元、四川北辰公司已预交11,988.21元），由新疆航源公司、新疆北辰公司、四川北辰公司各自负担。   本判决为终审判决。         审  判  长   陈   映    红   审  判  员   李   卫    玲   审  判  员   田        姝         二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 一 日   书   记  员   古力扎努尔·艾合买提   书  记  员   孟   芳    芳