新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初7909号原告：新疆天康饲料科技有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区金屯路109号。法定代表人：黄海滨，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨玉玲，新疆星河律师事务所律师。被告：李冬冬，男，1985年8月4日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。被告：宋永丽，女，1987年2月15日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市。被告：李德成，男，1962年12月22日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。被告：卫爱林，女，1963年11月20日出生，回族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：李德成,男，与被告卫爱林系夫妻关系。被告：玛纳斯县新湖农场广牧源蛋禽养殖专业合作社，住所地新疆昌吉州玛纳斯县新湖农场新东社区养殖区。主要负责人：谈疆，合作社负责人。被告：谈疆，男，1972年7月4日出生，汉族，系玛纳斯县新湖农场广牧源蛋禽养殖专业合作社主要负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。被告：成姝函，女，1969年12月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：谈疆，男，与被告成姝函系夫妻关系。被告：李明，男，1987年3月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。委托诉讼代理人：李德成，男，与被告李明系父子关系。原告新疆天康饲料科技有限公司（以下称天康公司）与被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林、玛纳斯县新湖农场广牧源蛋禽养殖专业合作社（以下称广牧源合作社）、谈疆、成姝函、李明合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月29日公开开庭进行了审理，原告天康公司的委托诉讼代理人杨玉玲，被告李冬冬、被告李德成、被告卫爱林的委托诉讼代理人李德成、被告广牧源合作社的主要负责人谈疆、被告谈疆、被告陈姝函的委托诉讼代理人谈疆、被告李明的委托诉讼代理人李德成到庭参加了诉讼，被告宋永丽经传票送达，合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告天康公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林立即归还原告欠款5397036.8元，欠款利息631453.3元，承担违约金1079407.36元；2.被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林承担律师代理费171832元；3.依法判令被告广牧源合作社、谈疆、成姝函、李明对以上诉讼请求承担连带清偿责任；4.本案的保全费5000元由被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林、广牧源合作社、谈疆、成姝函、李明共同承担。事实与理由：因被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林、广牧源合作社拖欠原告饲料款，并且有多笔银行贷款已到期或即将到期，而银行贷款均由案外人新疆天康融资担保有限公司（下称天康担保公司）提供保证担保并代为清偿。2017年6月8日，经原、被告和天康担保公司对账、协商一致同意由原告受让天康担保公司对被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林债权并连同被告李冬冬等人拖欠的饲料款，原告享有的债权金额共计5397036.8元，随后原告与被告等人签订了一份以物抵债化解债务的《协议书》、《资产转让协议》、《资产租赁协议》，以上协议主要约定：被告李冬冬将其所有及其投入到广牧源合作社土地上的附着物及机器设备等资产，评估作价抵偿转让给原告用于冲抵债务，同时原告为扶持被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林的养殖事业，原告又将以物抵债的资产反租赁给四位被告（李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林）使用。协议书签署完毕当日，原告与被告做了资产交接。2019年4月，五家渠市融信小额贷款有限公司找到原告，称其在2014年给广牧源合作社先后借款2250000元，2014年10月10日广牧源合作社将其名下的房产证号：兵房字第6101第Ｎ2014-××号圈舍抵押给了融信小额贷款公司，并在房管所办理了他项权证，这十套房产正是被告抵押给原告的圈舍，同时原告查询兵房字第6101第Ｎ2014-101号至105号、107号房产因案外人邹新兰与广牧源合作社有其他纠纷被奎屯市人民法院于2018年1月12日查封。目前原告面临接受的抵债资产实际无法取得，不能实现债权的情形，故请求法院判决。被告李冬冬、李德成、卫爱林、李明答辩称，对天康公司要求被告归还欠款5397036.8元欠款金额无异议，利息及违约金有异议，被告不应承担，因为最初与天康公司谈借款担保还款从未协商过要将合作社转让给天康公司，而是以租赁方式偿还债务，直到还清为止；2017年6月8日签协议时没有详细看协议书，但当时协议书的签字确实是本人所签，天康公司主张的利息及违约金即使有也是谈的按照同期银行贷款利率计算，主张过高，要求进行调整，合作社一直由天康公司经营使用，我方认为不存在违约金和利息，即使有也应以租金进行冲抵；协议书与实际谈判内容不一致，没有要求以物抵债。被告广牧源合作社、谈疆、陈姝函答辩称，协议内容与实际情况有出入，协商时是以租代还款，以合作社的资产抵押给天康公司并非是抵偿，每年合作社是优先被告李冬冬使用交付租金，若李冬冬无能力缴纳租金由天康公司自行使用或租赁他人，但租赁的费用也是冲抵李冬冬的欠款，当时仅是对上述合作方式的真实性进行担保没说对欠款进行担保；当时告知担保人对真实性承担连带责任担保，不知道是对欠款进行担保；现在该合作社的资产由天康公司在使用，已使用两年多，其中一段时间是天康公司租赁给他人使用，天康公司现在自己在使用，故担保人不应承担连带保证责任。被告宋永丽未答辩亦未提交书面答辩意见。原告天康公司围绕诉讼请求向本院提交证据如下：1.《协议书》、《债权转让协议》、《代偿凭证》，证明被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林欠原告款项合计5397036.8元，为化解该债务，签订了以物抵债、以租赁或返租两种方式取其一的债务化解方案；《协议书》中第3.2.2.2条约定：原告随时可用李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林的资产作价直接抵偿债务，具体以评估报告中列明的资产现有价值为基础，根据不同资产所确定的各自折旧年限或方式计提资产折旧费，并按照折旧后价值的五折以下的价格再以70%的折偿率抵偿债务；第五条承诺和保证：李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林及担保人对债务转让资产拥有合法的所有权、使用权及处分权，且无任何产权纠纷，不会受到其他债权人或其他任何第三方的干扰；并约定李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林之间互为无限连带担保责任，广牧源合作社、成姝函、李明对合同的债务承担无限连带清偿责任，谈疆对协议书项下的承诺和保证的事项承担保证责任；若原告不能完全取得转让资产的，被告违反协议约定承诺出现虚假或未按承诺履行的，李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林均应当对原告承担总债务金额20%的违约金。案外人天康融资担保公司将其在李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林处的债权转让给了原告3458546.25元，并作为债务一同化解。被告李冬冬、李德成、卫爱林、广牧源合作社、谈疆、成姝函、李明质证意见为：《协议书》真实性、合法性认可，关联性不认可，内容与谈判实际内容不符，认为未将资产以物抵债转让给原告，而是抵押给原告；《债权转让协议》、案外人《代偿凭证》的真实性、合法性、关联性均认可。2.《资产评估报告》、《证明》、《合作社会议纪要》、《资产交接清单》，证明被告李冬冬委托新疆新新华夏资产评估有限公司对抵偿债务的资产进行评估，评估价值8298150元；被告确认抵偿资产属于李冬冬个人合法财产对抵偿给原告无异议，2017年6月8日原、被告确定以“以物抵债”方式化解债务，并对抵债转让协议进行交接。被告李冬冬、李德成、卫爱林、广牧源合作社、谈疆、成姝函、李明的质证意见为：《资产评估报告》真实性不认可，评估价值过低，资产价值应为1400余万元，但评估的资产数量认可；《证明》中的资产属于李冬冬无异议，但与实际谈判内容不相符，实际是抵押给原告后被告反租赁而不是转让；《合作社会议纪要》的真实性、合法性和关联性均认可，纪要中写明李冬冬会议纪要上的资产由原告使用或转租以租金抵偿债务；资产交接清单真实性不认可，仅是对评估内容进行的资产数量确认，不认可是资产转让；广牧源合作社、谈疆、成姝函补充质证意见为，会议纪要写明李冬冬将上述合作社资产交由原告使用或转租以租金抵偿李冬冬债务，原告正常使用担保人不存在担保责任。3.新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2018）新4003财保118号民事裁定书、新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2018）新4003财保118号协助执行通知书、新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初215号民事判决书、新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2018）兵0603民初597号民事裁定书、新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601执171号协助执行通知书，证明被告在协议书中证明的有关资产承诺虚假，部分债务已抵押给他人，并进行了查封和处置。被告李冬冬、李德成、卫爱林、广牧源合作社、谈疆、成姝函、李明质证意见为：以上文书真实性认可，对原告证明的问题不认可，原告当时对被告对外欠其他人的债务非常清楚，与其他人的债务大概400万元，现在认为被告承诺是虚假的被告不认可。4.《委托代理合同》、保全费票据、本案的保全裁定书、律师代理费发票，证明原告为主张款项产生的相关费用。被告李冬冬、李德成、卫爱林、广牧源合作社、谈疆、成姝函、李明质证意见为：对本组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本案八位被告均未向本院提交证据。本院对原告提交的证据1、2、3的真实性、合法性、关联性予以确认，原告提交的保全费票据、本案的保全裁定书真实性、合法性、关联性予以确认，对原告提交的证据4中的委托代理合同、律师代理费发票的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。经审理查明，2017年6月8日原告与八位被告签订《协议书》，原告天康公司作为甲方（受让方），被告李冬冬、宋永丽为乙方1（转让方）、李德成、卫爱林为乙方2（转让方），广牧源合作社、谈疆、李明、宋永丽、卫爱林、成姝函为丙方（担保方），被告谈疆作为丁方；合同约定被告李冬冬、宋永丽欠银行贷款余额240万元，被告李德成、卫爱林欠银行贷款余额90万元，乙方与广牧源合作社从甲方处购买饲料，截止2017年6月8日共计欠饲料款997036.8元，经各方确认以上欠款及代偿款合计金额为5397036.8元（240万元+90万元+997036.8元+甲方已代偿款100万元+天康担保公司代偿10万元），均由乙方偿还，该金额仅为欠款及贷款余额本金，未包含应当支付的利息、资金占用费、违约金等费用；另案外人天康担保公司在本协议签订5日内代乙方将剩余银行贷款及所欠利息偿还完毕，合计代偿本金340万元（240万元+90万元+已代偿的10万元）、代偿利息54454.75元，案外人天康担保公司代偿完毕后将享有的全部债权（代偿本金+利息）一并转让甲方，并甲方有权以自己的名义进行追偿。合同约定：“现经甲、乙方协商确认，由乙方承担上述全部债务的还款义务。现乙方以其个人所有的及拥有的广牧源合作社的资产作价抵偿上述债务，甲方通过本协议取得相应资产后，再将资产以协商价格反租赁给乙方或其他第三方使用，由乙方或其他第三方负责向甲方支付租金；该租金用以冲抵乙方所欠甲方的全部债务（包括甲方受让的天康担保公司的债权）及偿还乙方李冬冬、宋永丽所欠谈疆款项330万元。为使债务尽快得到清偿，经平等协商，就乙方将资产转让给甲方等相关事宜达成以下条款，共同遵守。”；合同债务归还方式及资产返还方式为直接抵偿、以租赁或返租方式偿还债务；合同4.5条还款顺序约定：“4.5.1租金首先用于支付甲方已经支出的第4.3条款所涉及的全部中介费或一次性费用。4.5.2其次用于抵充本协议第1条所列的乙方所欠甲方的债务本金。本金抵充按甲方、谈疆各自所占合计债权总额的比例进行抵充，即：甲方所占比例=甲方债权金额÷（甲方债权金额+谈疆债权金额）×100%；谈疆所占比例=谈疆债权金额÷（甲方债权金额+谈疆债权金额）×100%”；合同承诺和保证出约定：“5.1乙、丙方确认乙方对转让的资产拥有合法的所有权、使用权及处分权，且转让资产无任何产权纠纷。5.2乙、丙方确保资产转让行为符合法律、法规所规定的程序，甲方不会因该转让行为受到乙、丙方的其他债权人、丙方或其他任何第三人的干扰。5.3乙、丙方确认在本协议履行期间，本协议所涉及的土地的租赁经营权持续合法有效，不会受到乙、丙方及其他债权人或其他任何第三方干扰。”。合同担保责任第7条约定:“7.1丙方（除谈疆之外）对乙方就本合同所列全部债务及债务偿还行为承担无限连带担保责任，担保期限自本协议签订之日起至本协议第1条和第4条所列债务诉讼时效届满后两年。7.2乙方1与乙方2之间互为无限连带担保责任，担保期限自本协议签订之日起至本协议第第1条和第4条所列债务诉讼时效届满后两年。7.3谈疆仅对本协议项下全部乙、丙、丁方的承诺和保证事项承担担保责任，并不单独对乙方的债权债务承担连带保证责任。”同日，案外人天康担保公司与本案原告签订《债权转让协议》，约定天康担保公司代偿完毕后将对债务人及各反担保人（李明、李德成、卫爱林、谈疆、成姝函、玛纳斯县新湖农场蛋禽养殖专业合作社）所享有的全部债权，以及基于各类《借款合同》、《保证合同》、《保证担保委托合同》、《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》等合同所产生的权利义务一并转让给原告，天康担保公司将上述债权以3458546.25元的价款转让给原告，原告同意受让。协议尾部有天康担保公司与本案原告的盖章。另查明，同日广牧源合作社成员召开会议形成《会议纪要》，广牧源合作社向原告及案外人天康担保公司出具证明，内容为：“兹证明所位于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县新湖农场新东社区养殖区的养殖场、养殖圈舍、附属设施及机器设备等属于李冬冬个人所有的合法财产。由于李东东本人与新疆天康饲料科技有限公司、新疆天康融资担保有限公司之间有债权债务关系，李冬冬将该上述全部圈舍、资产等交付给天康公司使用或转租以抵偿其债务，并针对该行为与天康公司签订相关合同或协议；玛纳斯县新湖农场广牧源蛋禽养殖专业合作社及其社员对此抵账事宜没有任何异议，属于李冬冬处置其个人资产的行为。我们保证和承诺：今后合作社及全体社员不会以任何理由或借口干扰天康公司使用或处置。”证明下有广牧源合作社签章，及其全体社员的签字。再查明，协议书签订当日，李明、强关镇、苏莼、黄友四人形成了固定资产-房屋建筑物交接清单。2017年4月20日，案外人天康担保公司向被告李冬冬转账10万元。2017年6月14日案外人天康担保公司向被告李德成转款918296.25元，向李冬冬转款2440250元。上述共计3458546.25元。关于涉案资产部分：2017年5月22日，新疆新新华夏资产评估有限公司出具新新华夏评咨字（2017）第004号《李冬冬核实资产价值项目涉及其所拥有的玛纳斯县新湖农场广牧源蛋禽养殖专业合作社相关实物资产单项资产评估报告》，该报告内容为截至评估基准日2017年3月31日，李冬冬核实资产价值项目涉及其所拥有的玛纳斯县新湖农场广牧源蛋禽养殖专业合作社相关实物资产评估值为8298150元。2018年6月12日新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2018）新4003财保118号协助执行通知书查封、冻结广牧源合作社名下合作社所有的兵房字6101第2014-102号、兵房字6101第2014-103号、兵房字6101第2014-104号、兵房字6101第2014-105号、兵房字6101第2014-107号、兵房字6101第2014-101号土地；2019年3月26日新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601执171号协助执行通知书查封广牧源合作社名下的位于新湖农场新东社区四连警卫室、配电室、蛋库、锅炉房、圈舍（四座）、食堂、车库的房产。本院认为，2017年6月8日原告天康公司与被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林、玛纳斯县新湖农场广牧源蛋禽养殖专业合作社（以下称广牧源合作社）、谈疆、成姝函、李明签订的《协议书》系当事人自愿签订，内容不违反法律强制性规定，合法有效。《协议书》中的欠款金额5397036.8元系被告所欠货款与原告债权受让所得，该金额系原、被告方对其债权债务的结算数额，被告方当庭对该金额亦予以了确认，从《协议书》内容来看，原、被告之间对欠款还款方式进行了协商，即直接抵偿或以租赁、返租方式偿还涉案欠款，综合全案看，原告方亦未提供证据证明其已经取得涉案资产的所有权，其占有着广牧源合作社的实物资产进行收益，本案亦是提起了对全部欠款的诉讼，故原告方系通过被告广牧源合作社的实物资产的使用价值进行双方之间的债务抵偿，并非系以物抵债，现原告主张被告广牧源合作社名下的实物资产已经被相关法院查封，导致其无法实现债权的理由，亦为合理，2018年6月12日新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2018）新4003财保118号协助执行通知书下达之日起原告即无法就广牧源合作社的实物资产进行收益，就此被告构成违约，原告主张被告就协议签订起即违约的主张，因原告在签订协议时有审慎的审查义务，且对固定资产设置抵押并未影响原告使用涉案实物资产以进行收益，本院对原告的该意见不予采纳。现原告主张返还欠款全部欠款，但庭审中被告陈述其在2017年6月8日至2018年6月期间涉案实物资产中一个圈舍由被告在使用，其余资产均由原告一直在使用并进行收益，原告在庭审中陈述实际情况需庭后核实，并提交书面材料，但原告一直未提交该方面证据，原告应当承担举证不能的责任，本院对被告陈述予以采纳，故在全部欠款中应当扣除实物资产使用费，因涉案协议4.1条对涉案资产租赁的年租赁费有约定，本案参照该租赁费予以计算，因实物资产中圈舍和蛋库为主要资产共五座，原告已占用其中四个，故本院按照80%予以计算，即原告使用的实物资产的年租赁费为40万元（50万元×80%），该金额用以冲抵本金，又因涉案《协议书》4.5条还款顺序中第4.5.1条约定的费用系尚未发生及非必要的费用，故本案按照协议书4.5.2条的约定进行抵充，即本案原告所占抵充比例为62%，即24.8万元（40万元×62%），据此本院认定本案中截至2018年6月12日本金为5149036.8元（5397036.8元-248000元）。关于原告主张违约金及欠款利息，因2018年6月12日新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2018）新4003财保118号协助执行通知书下达之日起原告即无法就广牧源合作社的实物资产进行收益，就此被告构成违约，2018年6月12日后本案被告开始违约，关于违约金部分，本案协议书中约定违约金按照本合同总债务金额的20%计取，因原告未对实际损失提供证据，故被告请求违约金予以减少的抗辩本院予以支持，故本院对违约金调整为按照中国人民银行同期贷款利率4.75%（1-3年含3年）上浮30%计算553151.15元（5149036.8元×年利率4.75%×1.3倍÷365天×635天，自2018年6月12日至2020年3月8日判决之日）予以支持。另对于原告主张的欠款利息，因原告主张的违约金，本院已予以支持，而违约金的主要功能为填补守约方的损失，因此，本院认为原告同时主张违约金和利息损失，违背违约金适用“补偿性为主，惩罚性为辅”的原则，如对同一违约事实同时适用约定违约金和利息损失赔偿，赔偿的数额将超过造成损失的数额，此时的违约责任则具有惩罚性，不符合法律规定，因此对同一违约事实原告不能同时主张约定违约金和利息损失赔偿，因此，驳回原告关于请求被告支付利息的诉讼请求。关于原告请求承担律师费171832元的诉讼请求，因律师费在《协议书》已明确约定，因被告存在违约，原告为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失。庭审中，原告提交了其与律师事务所签订的《委托代理合同》、发票，证明其为实现案涉债权实际支付律师费共计171832元。综合考虑本案案件类型、标的额、案件复杂程度、律师费数额并未超过乌鲁木齐市律师事务所律师服务费政府指导价标准因素，本院对原告主张律师费予以支持。关于原告请求承担保全费5000元，因系原告当庭增加诉讼请求，判决前原告未补交诉讼费，本院对该项诉讼请求不予处理，原告可另行主张。关于原告请求被告广牧源合作社、谈疆、成姝函、李明承担连带清偿责任的诉讼请求，本案协议书关于担保责任的条款中明确约定被告广牧源合作社、成姝函、李明为担保人，且承担连带担保责任，担保期限为债务诉讼时效届满后两年，担保条款中亦明确可以看出被告谈疆并不对债权债务承担连带保证责任的意思表示，被告谈疆庭审中抗辩其只是对协议的真实性进行担保的抗辩本院予以采纳；谈疆虽在本案中系广牧源的主要负责人和陈姝函的委托诉讼代理人，但因在涉案协议书中签字的成姝函、李明均为完全行为能力人，且在协议书尾部盖有广牧源合作社的公章，故其应当对自己的签字、盖章确认的民事行为负担民事责任。被告广牧源合作社、成姝函、李明应当承担连带清偿责任，保证人承担上述还款责任后，可以向被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林追偿。本案被告宋永丽未到庭亦未提交书面答辩状，视为其放弃抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林向原告新疆天康饲料科技有限公司支付欠款5149036.8元、违约金553151.15元；二、被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林向原告新疆天康饲料科技有限公司支付律师费171832元；三、被告玛纳斯县新湖农场广牧源蛋禽养殖专业合作社、成姝函、李明对上述欠款、欠款利息、违约金、保全费承担连带清偿责任；被告玛纳斯县新湖农场广牧源蛋禽养殖专业合作社、成姝函、李明承担保证责任后有权向被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林追偿；四、驳回原告新疆天康饲料科技有限公司的其他诉讼请求。以上款项合计5874019.95元，被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林应在本判决生效十日内向原告给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的为7279729.46元，支持标的为5874019.95元，占请求标的80.69%，案件受理费62758.11元，由被告李冬冬、宋永丽、李德成、卫爱林负担50639.52元，由原告新疆天康饲料科技有限公司负担12118.59元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  秦立芬人民陪审员  李 萍人民陪审员  宋秋菊二〇二〇年三月八日书 记 员  于 鑫