湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂09民初155号原告：湖北鼎新建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区旧街街政府大院。法定代表人：安建中，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴林升、吴林钊，湖北万泽律师事务所律师。被告：汉川科兆水务有限公司，住所地：湖北省汉川市马口工业园。法定代表人：汤远峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨洁、杨义，北京市立方（武汉）律师事务所律师。第三人：武汉城安建设有限公司，住所地：湖北省武汉市黄陂区罗汉街研子。法定代表人：杨祥胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志明，湖北东之风律师事务所律师。原告湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新公司）与被告汉川科兆水务有限公司（以下简称科兆公司）、第三人武汉城安建设有限公司（以下简称城安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院经审理，于2015年11月3日作出（2014）鄂孝感中民二初字第00083号民事判决。鼎新公司、科兆公司均不服上诉，湖北省高级人民法院于2016年10月27日作出（2016）鄂民终223号民事裁定，撤销本院（2014）鄂孝感中民二初字第00083号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2016年11月9日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。鼎新公司的委托诉讼代理人吴林升、吴林钊，科兆公司的委托诉讼代理人杨洁、杨义，城安公司的委托诉讼代理人王志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎新公司向本院提出诉讼请求：1、判令科兆公司与鼎新公司进行工程结算，并判决由科兆公司支付鼎新公司拖欠的工程款4478872元及利息损失；2、判令科兆公司支付拖欠鼎新公司工程款的违约金392543.60元[（7200000+650872）×5%=392543.60]；3、本案诉讼费用由科兆公司承担。事实和理由：2010年4月23日，鼎新公司与科兆公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，约定由鼎新公司承建科兆公司位于汉川市的汉川市马口水质净化厂一期土建工程。合同对价款、承包内容、工程款的支付方式、施工工期、竣工验收以及违约责任等方面均有约定。合同约定价款暂定为7200000元，并约定如工程发生变更和增项，工程量和工程款随之调整（后在7200000元的基础上增加了650872元的工程量）。合同约定由鼎新公司以包工包料的方式承包，并由鼎新公司垫资施工，科兆公司按形象进度分四期拨付工程款，具体做法是：第一期圆网机平台等全部主体工程量完工付土建部分总造价的40%，即2880000元；第二期二沉池及变配电间等主体完工，付土建部分总造价的20%，即1440000元；第三期余下土建及配套部分总造价的30%，即2160000元在所有工程竣工验收合格起一年后的15天内付清；第四期剩余土建部分总造价的10%，即720000元作为质保金，验收合格满两年后15天内付清。双方对违约责任的承担方式约定为：违约方赔偿对方因其违约造成的损失的同时，支付对方合同价款5％的违约金。合同签订后，鼎新公司按约定破土动工，而科兆公司长期拖延给付工程进度款以及变更增加工程量，使鼎新公司在施工的过程中陷于资金困难，多次无法正常施工。后鼎新公司在合同约定的三个月工期内完成整个合同项目的施工，并于2010年12月底将该工程项目交付给科兆公司。科兆公司在拒绝办理竣工验收和工程结算的情况下，于12月下旬将涉案工程用于水质净化生产，此后鼎新公司多次要求科兆公司办理竣工验收和工程结算，科兆公司拖延至今。鼎新公司认为，科兆公司不按时支付工程预付款，不按合同约定支付工程进度款，导致施工无法进行，不支付工程结算款的行为，已经构成违约，应当依法承担相应的法律后果。被告科兆公司辩称，1、涉案工程的实际施工人为城安公司和鼎新公司，科兆公司向该两公司的付款均应作为科兆公司的履约行为。2008年5月16日，汉川市人民政府与（香港）中环水业集团有限公司签订《汉川市马口水质净化厂特许经营框架协议》，约定由（香港）中环水业集团有限公司负责汉川市马口水质净化厂项目的投资、建设、经营、维护和收费。2009年6月25日，汉川中环水业有限公司[由（香港）中环水业集团有限公司投资设立，以下简称中环水业]与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，由城安公司承包水质净化厂建设工程。2010年3月27日，中环水业与东莞科达实业投资有限公司（以下简称东莞科达公司）签订《项目投资转让协议》，约定将马口水质净化厂项目的前期投资转让给东莞科达公司。2010年3月底，东莞科达公司与汉川市人民政府签订《投资建设汉川市马口水质净化厂的协议》。2010年4月，东莞科达公司设立科兆公司，作为投资经营管理马口水质净化厂的项目公司。2010年4月23日，科兆公司与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，以科兆公司的名义将马口水质净化厂建设工程发包给城安公司，城安公司的项目负责人是罗建喜。2011年1月26日，因城安公司不具备市政工程建设资质，城安公司要求将工程项目施工方变更为鼎新公司。鼎新公司与科兆公司签订了《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，该合同的内容和科兆公司与城安公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》的内容完全一致，由城安公司原在该项目的负责人罗建喜继续作为鼎新公司的该项目负责人，鼎新公司同时办理了外地建筑业企业进孝单项工程的备案登记。基于上述事实，马口水质净化厂工程前期大部分工程的实际施工方是城安公司，城安公司是因不具备市政工程建设资质而将其与科兆公司所签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》的权利义务转让和转移给鼎新公司。因此，科兆公司向城安公司和鼎新公司支付的工程款都应视为科兆公司的履约行为。2、科兆公司没有付款违约行为。根据双方签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同书》的约定：工程总造价是7200000元，后期增加工程款为650872元，整个应付工程款总额为7850872元。根据合同第十七条第一、二款之约定，因鼎新公司、城安公司未按照合同中第十七条第六款的约定向科兆公司提供竣工所需资料，该工程一直未能验收合格，故科兆公司只需在工程竣工验收合格前，支付总造价的60％的工程款以及80％的追加工程款，即4840697.60元。科兆公司在工程开工后多次按照合同约定的进度向城安公司支付了部分工程款；在施工方变更为鼎新公司以后，科兆公司也向鼎新公司支付了部分工程款，科兆公司向城安公司和鼎新公司支付工程款共计人民币7455800元，已超过合同约定的付款数额，科兆公司不存在拖欠工程款，也不应承担相应的违约责任。3、马口水质净化厂工程至今没有验收系鼎新公司与城安公司的过错，科兆公司不存在违约行为。鼎新公司诉称所涉工程至今未能通过验收系因科兆公司拒绝办理竣工验收，实际上马口水质净化厂土建工程验收需要施工方提供施工中相关的报检材料，而鼎新公司未提供。因工程存在严重质量问题，鼎新公司、城安公司无法按照合同的约定向科兆公司提供齐全的竣工资料，导致工程至今未能验收。科兆公司将保留因鼎新公司、城安公司未能履行合同约定的义务，提供竣工验收所需资料导致工程不能通过验收给科兆公司造成的经济损失的诉权。综上，请求法院驳回鼎新公司全部诉讼请求。第三人城安公司述称，一、本案为两个独立的合同，两个独立的法律关系，互不相干，不应并案审理。1、2009年6月25日，城安公司与科兆公司的前任中环水业签订《施工合同》，且完成前期准备工作，前期工程（如平地挖沟、修路、打围墙等）。2、2010年4月23日，城安公司与科兆公司签订施工合同，因城安公司无专业资质，于当天退出此工程，终止合同。3、2010年4月23日，鼎新公司与科兆公司就同一工程签订施工合同，且鼎新公司完成其主体工程。4、城安公司与鼎新公司无任何关系。5、科兆公司尚欠城安公司2380000元的工程款，城安公司将另案起诉科兆公司。上述事实清楚明白，鼎新公司与科兆公司的施工合同，城安公司与科兆公司的施工合同，为两个独立的合同，两个独立的法律关系，不应并案诉讼，即为不必要的共同诉讼。科兆公司将城安公司申请追加为相当于被告的第三人无事实和法律依据，属无理起诉，应予驳回。二、两个合同为同一工程的前后两个阶段，各自独立，不应并案审理。城安公司先与中环水业签订施工合同，只完成该水务工程的前期准备工程，如平地、挖沟、修路、打围墙等。2010年4月23日，虽与科兆公司签订施工合同，但因无水务工程施工资质，于当天终止合同，停止施工。科兆公司于2010年4月23日与鼎新公司签订该水务工程施工合同，且鼎新公司已全面履约，与城安公司没有任何事实和法律上的关系，简而言之，城安公司是完成该工程前期准备工作，而鼎新公司是完成该工程后期主体工程，两不相干，科兆公司既欠城安公司的工程款，也欠鼎新公司的工程款，确为两个合同，两个债权债务关系，两个独立诉讼，不能并案审理，应依法驳回科兆公司追加城安公司为第三人的申请。三、城安公司完成前期工程量为2880000元，却只收到中环水务支付的500000元，科兆水务下欠2380000元。城安公司于2010年4月23日退出该工程，终止合同，并于2010年4月24日向科兆公司申请支付己完成的前期的工程款2880000元开出税务发票，科兆公司尚欠城安公司2380000元，鉴于城安公司为本案第三人，不能提起反诉，故准备另案起诉科兆公司。四、罗建喜个人和案外人领款3970000元与城安公司无关，中环水业只付给城安公司500000元工程款，其余3970000元均是科兆公司付给罗建喜及案外人，与城安公司无关。特别是2010年4月23日以后，科兆公司与鼎新公司签订施工合同，罗建喜系鼎新公司的项目经理，其3970000元均系罗建喜领款，与城安公司无任何关系，且该款从未进到城安公司的账上，科兆公司把罗建喜的领款算成对城安公司的付款与事实不符，于法无据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、科兆公司与城安公司、鼎新公司分别签订的施工合同的标的是否为同一建设工程。2009年6月25日中环水业与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，2010年4月23日科兆公司与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，此后科兆公司与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》。三份合同的合同名称，涉案工程名称及其他主要约定内容均相同，仅合同主体不同。汉川市马口水质净化厂一期土建工程的建设方原为中环水业，后因其将合同权利和义务转让给科兆公司，故工程的建设方变更为科兆公司，各方当事人对此事实均无异议，本院予认定。前两份合同的工程的施工方为城安公司，第三份合同的施工方变更为鼎新公司，但城安公司与鼎新公司并未签订权利义务转让的协议，工程实际施工人始终为罗建喜。庭审中，城安公司认可罗建喜并非其公司员工，称罗建喜是借用其公司资质挂靠经营。另从实际履行合同的情况反映，该工程一直由罗建喜组织施工，科兆公司支付给鼎新公司的工程款主要由罗建喜个人领取，鼎新公司未能举证证明罗建喜是其员工。根据上述事实可以认定，罗建喜是分别借用城安公司和鼎新公司的建设施工资质，挂靠两公司名义作为施工方签订的上述三份合同。因此，三份合同标的均为同一建设工程，即汉川市马口水质净化厂一期土建工程，且施工的内容相同，约定的工程造价也均为定价7200000元。2、城安公司、鼎新公司各自完成的工程量如何认定。城安公司、鼎新公司分别作为施工方与建设方科兆公司签订了《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，合同标的均为同一建设工程。城安公司、鼎新公司并未签订合同约定其各自应完成工程量的范围，城安公司亦未与科兆公司对其已完成工程量进行确认并对已完成工程的造价进行结算，从当事人已举证证明的事实分析，城安公司、鼎新公司既非共同承包马口水质净化厂一期土建工程，亦非城安公司将其承包合同的权利义务转让给鼎新公司。综上案件相关证据，与罗建喜分别借用城安公司、鼎新公司资质与科兆公司签订建设工程施工合同，实际施工人为罗建喜的事实相符。因此，马口水质净化厂一期土建工程的实际承包人为罗建喜，城安公司、鼎新公司作为被挂靠单位，并无证据证明城安公司、鼎新公司实际参与施工，亦无证据证明罗建喜分别挂靠两公司名义所完成的工程量各是多少。3、科兆公司分别向城安公司、鼎新公司支付的工程款数额如何认定。科兆公司分别以城安公司、鼎新公司为施工方支付了工程款，实际支付对象包括罗建喜、城安公司、鼎新公司，但城安公司、鼎新公司所认可的工程款数额与科兆公司所称付出工程款数额存在差异。作为本案实际施工人罗建喜，对于诉争之工程款系有独立请求权的第三人，因其未申请参加本案诉讼主张权利，故对科兆公司实际已支付工程款的数额尚不能确认。经审理查明，2008年5月16日，汉川市人民政府与（香港）中环水业集团有限公司签订《汉川市马口水质净化厂特许经营框架协议》，协议约定由（香港）中环水业集团有限公司负责汉川市马口水质净化厂项目的投资、建设、经营、维护和收费。2009年6月25日，中环水业与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，约定将汉川市马口水质净化厂一期土建工程发包给城安公司建设施工，合同价款为人民币7200000元，合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。2010年3月27日，中环水业与东莞科达实业投资有限公司（以下简称东莞科达公司）签订《项目投资转让协议》，约定将马口水质净化厂项目的前期投资转让给东莞科达公司。2010年3月底，东莞科达公司与汉川市人民政府签订《投资建设汉川市马口水质净化厂的协议》。2010年4月，东莞科达公司设立科兆公司，作为投资经营管理马口水质净化厂的项目公司。2010年4月23日，科兆公司与城安公司签订《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，科兆公司（甲方）将马口水质净化厂一期土建工程发包给城安公司（乙方）承建。合同主要内容包括：1、工程名称：汉川市马口水质净化厂一期土建工程。2、建设地点：本工程拟建场地位于马口镇××路与××渠交接处。3、工程土建承包内容：（1）土建图纸中所标明的内容；（2）其他零星土建工程、土石方、杂物外运及完工后的废物清运；（3）临时施工便道、施工用水、除变压器以外的电驳接及相关施工安全设施费用均在合同价格包干范围内；（4）本工程的质量检测和所有新建构（建）筑物及安装过程中发生的土建工程及修补。（5）要求中标单位与其他专业施工单位密切配合，并提供必要的设施，其中包括脚手架、吊装、用电、用水的接驳点等。4、合同价款为人民币7200000元；如由于甲方原因变更或增项，单体3000元以内的工程量不作调整，3000元以外的工程量套用乙方投标文件中工程预算编制书中现有取费下浮再用于投标价和合同价之比例作为计价依据。5、承包方式为包人工、材料、机械、检验、验收等所有费用，并按本工程合同总价一次性包死，不因材料、人工价格波动做任何调整。6、工程付款，一期土建工程分四期付款：第一期圆网机平台等全部主体工程量完工付土建部分总造价的40%，即人民币2880000元；第二期二沉池及变配电间等主体完工，付土建部分总造价的20%，即人民币1440000元；第三期余下土建及配套部分总造价的30%，即人民币2160000元在所有工程竣工验收合格起一年后的15日内付清；第四期剩余土建部分总造价的10%，即人民币720000元作为质保金，验收合格满两年后15日内付清。以上付款需经甲方确认认可后支出。以上工程款支付时都需施工单位提前开好发票。7、保修详见合同附件（1）。8、违约责任：合同双方任何一方不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同价款5%的违约金。9、合同附件（1）：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程等。质量保修期从工程实际竣工之日起计算，土建工程的地基基础工程、主体结构工程为终生保修，屋面防水工程为5年。城安公司的项目负责人是罗建喜，在城安公司分别签订上述两份建设工程施工合同期间，罗建喜组织开展了工程前期准备工作和部分工程的施工。此后，因城安公司不具备市政工程建设资质，遂将工程项目施工方变更为鼎新公司，由鼎新公司与科兆公司签订了《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》（合同内容与前述合同相同，注明的签订时间为2010年4月23日），鼎新公司的该项目负责人仍为罗建喜。鼎新公司办理了外地建筑业企业进孝单项工程的备案登记，登记的进孝时间为2010年10月26日。此后，科兆公司在原合同基础上增加了650872元的工程量。上述工程于2010年12月竣工。工程竣工后，项目施工人员先后于2010年12月2日、2011年1月5日向科兆公司交付所完成的工程及钥匙，于2011年11月18日向科兆公司交付工程检测报告。该工程至今未进行验收结算，但已投入运行使用。另查明，自2009年9月至2010年10月，科兆公司向城安公司及罗建喜支付了工程款，自2010年12月至2013年11月，科兆公司向罗建喜及鼎新公司支付了工程款，城安公司、鼎新公司所认可收到的工程款数额与科兆公司所称的已付工程款数额不一致。另外，科兆公司还主张，应收工程款中应扣除未完成的收尾工程的工程量价款132683元，鼎新公司应当承担污水处理池维修费用246800元，鼎新公司对此不予认可。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、科兆公司分别与城安公司、鼎新公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》是否有效。二、在汉川市马口水质净化厂一期土建工程项目建设中，鼎新公司与城安公司是何关系。三、鼎新公司实际完成的工程量及工程造价数额如何认定。四、科兆公司是否拖欠鼎新公司工程款，是否应向鼎新公司支付工程款及承担违约责任。中环公司与城安公司、科兆公司与城安公司、科兆公司与鼎新公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》是为科兆公司的建设工程项目汉川市马口水质净化厂一期土建工程而签订，上述合同均为建设工程施工合同。因城安公司不具备承包该工程项目的建筑资质，且罗建喜并非城安公司员工，而是借用城安公司名义挂靠城安公司承接的该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。故中环公司与城安公司、科兆公司与城安公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，均属于无效合同。而科兆公司与鼎新公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，亦是由罗建喜借用鼎新公司资质以鼎新公司名义所签订，且罗建喜是无建设该工程项目资质的自然人，该合同亦因违反上述规定而无效。城安公司、鼎新公司分别与科兆公司签订了《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》，但城安公司、鼎新公司之间并未签订合同约定其各自应完成工程量的范围，城安公司亦未与科兆公司对其已完成工程量进行确认并对已完成工程的造价进行结算，城安公司、鼎新公司之间既非共同承包马口水质净化厂一期土建工程的关系，亦非对该建设工程施工合同的权利义务进行概括性转让的关系。两份合同标的为同一建设工程，实际施工人均为罗建喜，城安公司、鼎新公司均不是实际的工程承包施工人，而同属于被挂靠单位。由于罗建喜借用鼎新公司建筑资质，挂靠鼎新公司名义与科兆公司签订的《汉川市马口水质净化厂一期土建工程合同》无效，鼎新公司并非该工程实际承包人和施工人，无证据证明鼎新公司实际完成的工程量，故对鼎新公司主张的已完成工程价款和科兆公司拖欠其工程款的数额，均不予认定。对于争议之工程款，应由实际施工人主张权利，鼎新公司无权主张由科兆公司依据无效合同向其承担民事责任。因此，鼎新公司要求判令科兆公司与鼎新公司进行工程结算，并由科兆公司支付鼎新公司拖欠的工程款4478872元及利息损失，由科兆公司支付拖欠鼎新公司工程款的违约金392543.60元的诉讼请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条规定，“有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人”。罗建喜作为马口水质净化厂一期土建工程的实际施工人，对本案争议之工程款有独立的请求权，有权提起诉讼，但其未向本院提出诉讼请求，没有成为本案当事人，其可以另行提出起诉。综上，鼎新公司的诉讼请求不能成立，本院依法予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条的规定，判决如下：驳回原告湖北鼎新建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费42630元，由原告湖北鼎新建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人上诉时应按照《诉讼费用交纳办法》之规定预交二审案件受理费。汇款至湖北省高级人民法院，开户行：农行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预缴的，按自动撤回上诉处理。审判长  杨忠东审判员  戴 捷审判员  鲍 龙二〇一七年五月二日书记员  刘依爽