浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5193号 上诉人(原审被告)：绍兴信达建设开发有限公司，住所地绍兴市越城区北海街道西郊路7号楼B楼404室，统一社会信用代码91330602550506970M。 法定代表人：胡建宏，系公司董事长。 委托诉讼代理人：任骁，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：蒋敏，女，1971年12月5日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：金华，浙江越光律师事务所律师。 上诉人绍兴信达建设开发有限公司（以下简称信达公司）因与被上诉人蒋敏劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初8194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。信达公司的委托诉讼代理人任骁、蒋敏的委托诉讼代理人金华到庭应询。本案现已审理终结。 信达公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回蒋敏的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审未能查明案件的基本事实，认定基本事实错误。(一)蒋敏系绍兴市建设开发集团有限公司(以下简称建开公司)员工，因此而被股东方委派为绍兴信达公司副总经理。2010年1月20日，浙江信达地产有限公司(以下简称浙江信达公司)、绍兴建材城有限责任公司(以下简称绍兴建材城公司)、嘉兴市信达建设房地产开发有限公司(以下简称嘉兴信达公司)3家公司出资设立信达公司。三方股东的合作协议约定：公司董事会由9名董事组成，其中浙江信达公司委派4名、绍兴建材城公司委派3名，嘉兴信达公司委派2名；浙江信达公司、绍兴建材城公司各派一位副总经理。绍兴建材城公司根据合作协议约定委派其母公司建开公司员工即蒋敏为信达公司副总经理，并作为其股东方代表参与公司管理。(二)蒋敏被聘任为信达公司副总经理的任期于2017年6月17日届满，期满后未再续聘，也未担任公司其他任何职务。2010年2月1日，根据合作协议、章程及《公司法》规定，信达公司召开董事会，并决议聘任蒋敏为公司副总经理，任期三年。第一次聘任期限届满后，信达公司于2013年6月1日召开董事会，并通过董事会决议，聘任蒋敏为公司副总经理，聘期两年。第二次聘任期限届满后，信达公司于2015年6月17日召开董事会，并通过董事会决议，聘任蒋敏为公司副总经理，任期两年。第三次的聘期于2017年6月17日届满，此后信达公司未再续聘蒋敏为公司副总经理，且蒋敏也未在信达公司担任任何职务。(三)信达公司与蒋敏之间并不存在劳动关系，蒋敏始终系与建开公司建立并存续劳动关系；聘任期内，信达公司系因股东之间的约定而代为支付其报酬，双方是代付工资关系，而非劳动关系。根据前述第(一)、(二)点，蒋敏系建开公司员工，聘期内并未与建开公司解除劳动关系，期间，其作为公司股东方代表行使股东职权，分管营销事务，信达公司与蒋敏之间从未建立并存续过劳动关系，信达公司仅仅是根据股东之间“由信达公司代为发放股东方委派人员的工资报酬”这一约定，而代建开公司向蒋敏发放工资。除蒋敏外，三方股东所委派的其他人员任期内的工资均由股东方委托信达公司发放。信达公司与蒋敏之间从未有任何建立劳动关系的意思表示，双方系明确的工资代付关系，即合同法上的委托关系，并非劳动法上的劳动关系。信达公司这一代付行为无论如何都不能被认定为因此而具有劳动法上的支付蒋敏工资的义务。(四)2017年6月17日蒋敏聘任期满后便未在信达公司担任任何职务，更未与信达公司建立劳动关系，其仅作为公司股东方代表参与会议、诉讼案件调解等事务，且之后的工资不再由信达公司代付，由其用人单位建开公司支付。2017年6月17日蒋敏的第三次副总经理的任期届满后，其仅作为信达公司股东方即绍兴建材城公司代表参与公司会议决策、授权协调诉讼案件的处理等。而且自2017年7月开始，所有股东方委派的人员的工资不再由信达公司代为支付，而是直接由股东方自行支付、处理。蒋敏2018年5月1日至2019年7月5日的个人所得税完税证明显示：该段时间内其工资、奖金等均已由建开公司支付，且其每个月还从湖州新华置业有限公司(系建开公司的关联公司)获得劳务报酬。该证据同时也证明了信达公司在之前案件中陈述的“股东之间已终止工资代为支付的约定，自2017年7月开始委派人员工资均由股东方自行支付”的事实。 二、一审证据认定错误。(一)一审对蒋敏所提交的证据认定错误，且没有有效的说理。1.蒋敏所提交的其与浙江信达公司代表劳杰文之间“请贵方修改”“股东老板们同意后”“宁波已经同意了”“建材城那边，有意见吗?”“回复了，同意的”等微信聊天记录的内容，以及双方修改和解协议版本的往来、和解事项讨论的会议纪要，明确表明蒋敏系代表股东方绍兴建材公司参与该诉讼案件的处理。2.蒋敏所提交的考勤表抬头系“浙江信达地产有限公司”，并非信达公司的考勤表，为两个完全不一致的主体。另外，考勤表不但没有负责人的签字，而且其中2019年4月的没有考勤员签字，2019年5月的“王惠萍”的签字笔迹明显与其他不一致。一审在该证据存在明显瑕疵的情形下仍予以认定，严重违反客观事实。3.蒋敏所提交的群名显示为“信达绍兴营销群”的微信聊天记录，首先仅有复印件，并未出示原始载体，真实性根本无从认定；其次该群内成员“房朝华”原也系建开公司员工，也由股东方委派，但信达公司早已于2017年12月就终止了与其的关系，由此可见，该聊天群并非信达公司的聊天群，而系股东方自行组建、交流使用；最后，根据三方股东分工管理约定，绍兴建材城公司负责营销事务，微信群内聊天记录也只能证明蒋敏作为绍兴建材城公司代表处理股东方事务的事实，并不能证明其在信达公司处工作。蒋敏所提交的证据均没有原件，相互之间也并未形成有效证据链，根本无法确实有效证明“蒋敏于2018年6月至2019年5月期间仍在信达公司处工作”的事实。(二)一审罔顾建开公司已向蒋敏支付2018年6月至2019年5月的工资的事实，错误判决绍兴信达公司支付工资。信达公司提交的蒋敏2018年5月1日至2019年7月5日的个人所得税完税证明，可以有效证明建开公司已向蒋敏支付工资、奖金等的事实，且蒋敏每个月还另从湖州新华置业有限公司了获得劳务报酬。蒋敏不但隐瞒其聘任期满后工资直接由其用人单位建开公司支付，不再由信达公司代付的事实，在其已经取得工资报酬的情形下，还不断诉请要求信达公司支付同一时间段内的工资，以求获取不当的利益，缺乏诚信。 三、一审判决适用法律错误，所作出的判决是严重错误的。2010年2月1日至2017年6月17日期间，信达公司与蒋敏之间系公司与其高级管理人员之间的关系，适用公司法的规定；期间信达公司代为建开公司向其支付工资，系委托关系，适用《合同法》的规定；2017年6月17日即聘任期满之后，双方之间系公司与其股东代表之间的关系，适用公司法的规定。信达公司与蒋敏之间自始至终都不存在任何劳动关系，也没有建立劳动关系的合意，不适用《劳动法》《劳动合同法》的规定；信达公司根本不是蒋敏工资的支付主体，2017年6月17日之后信达公司也不存在代发工资的义务。因此，一审法院适用劳动合同法第三十条规定而判决信达公司支付工资，系明显的法律适用错误。 蒋敏答辩称，一、双方之间存在劳动关系。首先，信达公司与蒋敏虽未订立书面的劳动合同，但是信达公司通过董事会决议聘任蒋敏为副总经理。信达公司的章程亦规定副总经理的聘任和解聘须经董事会会议决议。至今，信达公司未召开董事会会议罢免蒋敏的副总经理职务。因此从信达公司的相关文件，即可明确信达公司与蒋敏存在劳动关系，蒋敏在信达公司处担任副总经理一职，工资为32000元每月，具备了劳动合同的基本条款。其次，信达公司为蒋敏缴纳了社保。这一事实在（2018）浙0602民初9341号判决书中有体现。第三，信达公司向蒋敏发放了2017年4月至2018年5月的工资。第四，2017年4月至今蒋敏一直在为信达公司提供同样的劳动，并受信达公司管理。蒋敏负责分管营销业务，组建了营销管理群，负责处理信达公司涉诉的相关调解事宜，签订调解方案，以及负责采购审批、用印审批、付款审批等工作。综上，蒋敏与信达公司之间存在劳动关系，信达公司依法应当支付蒋敏工资是很明确的。二、信达公司的上诉理由不成立。1.建开公司发放给蒋敏的工资与信达公司无关。首先，案外人建开公司不是仅仅向蒋敏发放了2018年6月至2019年自5月的工资，而是自蒋敏入职之日起至今一直在给蒋敏发放工资，从未中断。因此，案外人建开公司发放给蒋敏的工资与本案无关。其次，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》的规定，国家并未禁止蒋敏获得两份工资。第三，蒋敏给信达公司提供了劳动，信达公司即应支付劳动报酬给蒋敏，信达公司若认为案外人发放给蒋敏的工资，即是其发放给蒋敏的工资，信达公司应当举证证明。但从一审的情况来看，信达公司没有任何证据予以证明。2.蒋敏为信达公司提供的工作系其履行副总经理的工作职务，而不是股东方的监管义务。首先，信达公司的股东为浙江信达公司、绍兴建材城公司、嘉兴信达公司。委派蒋敏的是案外人建开公司并非直接的股东方，因此，信达公司所称的履行股东方的监管义务不成立的。其次，根据公司法的规定股东的权利主要有：参加股东会并根据其出资份额享有表决权，查阅公司章程、股东(大)会会议记录和公司财务会计报告，优先受让和认购新股权，转让出资或股份的权利，红利的分配权，公司的剩余财产分配请求权；而蒋敏工作内容明显与此并不相符。因此，从工作内容上看，蒋敏不是履行股东方的监管义务，而是在为信达公司提供劳动。3.一审对证据的认定正确合法。劳动争议案件，因劳动者处于弱势地位，很多证据由用人单位掌握，劳动者无法取得，因此根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百一十二条的规定，蒋敏向一审法院提出了让信达公司提供董事会决议、考勤记录、财务账册等证据的申请，一审法院亦责令信达公司提交前述证据，但信达公司均未提交任何证据。因此根据上述规定，一审对蒋敏提交的证据予以认定，并无不妥。 蒋敏向一审法院起诉请求：判令信达公司立即支付给蒋敏2018年6月至2019年5月的工资共计384000元。 一审法院查明事实：2010年2月，信达公司聘任蒋敏为信达公司副总经理。蒋敏由案外人建开公司委派至信达公司单位工作，期间的社会保险仍由建开公司负责缴纳，工资由信达公司支付。2016年10月至2017年3月期间，蒋敏的五险一金（个人应缴部分及单位应缴部分）均由信达公司转账支付给案外人建开公司。2018年7月，蒋敏向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.信达公司支付拖欠的2017年7月至2018年5月工资352000元；2.信达公司向蒋敏支付拖欠工资25%的经济补偿88000元。绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会做出浙绍越城劳人仲案（2018）229号仲裁裁决书，裁决如下：一、信达公司支付给蒋敏2017年7月至2018年5月工资352000元（未扣除五险一金个人承担部分以及个税，信达公司可据实予以扣除）；二、驳回蒋敏的其他申请请求。信达公司不服该裁决起诉至该院，该院于2018年11月8日做出（2018）浙0602民初9341号民事判决书，判决如下：一、信达公司于判决生效之日其三十日内支付给蒋敏工资352000元（未扣除五险一金个人承担部分以及个税，绍兴信达公司可据实予以扣除）；二、驳回信达公司的诉讼请求。信达公司不服该判决上诉至本院，本院于2019年1月23日做出（2018）浙06民终4590号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年6月，蒋敏再次向绍兴市越城区劳动人事争议冲裁委员会申请仲裁：要求信达公司支付2018年6月至2019年5月工资384000元（32000元/月*12月）。绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月5日做出浙绍越城劳人仲案（2019）525号仲裁裁决书，裁决驳回蒋敏的申请请求。蒋敏不服该裁决起诉至该院。 一审法院认为，根据前案生效法律文书认定事实，蒋敏自2010年2月起由案外人建开公司被委派至信达公司工作。2017年7月至2018年5月，信达公司聘任蒋敏担任副总经理，工资标准为每月32000元。关于蒋敏2018年5月之后的工作情况，蒋敏提交的和解协议、民事裁定书、考勤表、微信聊天记录、总经理办公会议纪要等证据虽系复印件，但能相互印证，证明蒋敏于2018年6月至2019年5月期间仍在信达公司处工作的事实。信达公司虽主张其与蒋敏之间的借用关系已于2017年6月终止，但未能提供任何充分、有效的证据证明。故蒋敏主张信达公司向其支付2018年6月至2019年5月的工资，于法有据，该院予以支持。因该院无法具体核算，蒋敏在2018年6月至2019年5月期间五险一金个人应承担部分金额及应缴纳的个人所得税情况，故对于上述款项，信达公司可据实予以扣除。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：信达公司应于该判决生效之日起三十日内支付给蒋敏工资384000元（未扣除五险一金个人承担部分以及个税，信达公司可据实予以扣除）。如果未按该判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由信达公司负担，于该判决生效之日起七日内向该院交纳。 二审中，信达公司向本院申请追加建开公司作为当事人参加诉讼，本院审查后认为建开公司并非必要诉讼当事人，信达公司在二审中申请当事人追加缺乏法律依据，本院依法不予准许。 双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，根据生效判决查明的事实以及双方陈述，蒋敏由案外人建开公司委派到信达公司工作，但蒋敏的工资由用工单位信达公司出资支付、2016年10月至2017年3月期间五险一金由建开公司负责缴纳再由信达公司转账支付给建开公司的事实清楚。生效判决对蒋敏与信达公司在2017年7月至2018年5月的用工事实亦予以认定，双方已经就用工关系存在争议的情况下，信达公司未提出终止与蒋敏的用工关系，也未提供任何证据证明其与案外人建开公司之间变更了蒋敏的用工协议，应当自行承担不利后果，结合蒋敏提交的证据，一审对信达公司在2018年6月至2019年5月的用工事实予以认定并无不当。信达公司提出蒋敏作为副总经理的任期于2017年6月17日届满，但以此并不影响双方成立事实上的用工关系。蒋敏提交的考勤表虽存在一定的瑕疵，但根据用工的连续性，并结合蒋敏提交的其他证明用工事实的证据，蒋敏在诉争期间为信达公司提供劳动已经达到了高度盖然性。信达公司还认为应当追加建开公司作为当事人参加诉讼并承担连带责任，对此，即使建开公司应当承担连带责任，信达公司可另行向建开公司主张，进行内部结算。 综上所述，信达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由绍兴信达建设开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二〇年三月十九日 书记员 叶 婷