江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终7号上诉人（原审被告）：于都县福兴房地产建设开发有限公司，住所地：于都县贡江镇环城西路福城花苑。法定代表人：钟福源，系该公司董事长。委托诉讼代理人：钟明元，江西至中律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟玲玲，江西至中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：应钰富，男，1963年3月8日生，汉族，住江西省抚州市广昌县。委托诉讼代理人：杨金芸，江西三松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西宏源建筑安装工程有限责任公司，住所地：于都县贡江镇长征中路4号。法定代表人：吴宏斌，系该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：陈晓松，男，1973年4月15日生，汉族，住江西省赣州市于都县。被上诉人（原审第三人）：曾露明，男，1977年9月4日生，汉族，住江西省赣州市于都县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：彭俊斌，江西南芳律师事务所律师。上诉人于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富与被上诉人江西宏源建筑安装工程有限责任公司、陈晓松、曾露明建设工程施工合同纠纷一案，赣州市中级人民法院作出（2018）赣07民初296号民事判决。宣判后，于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭审理。上诉人于都县福兴房地产建设开发有限公司（简称福兴公司）委托诉讼代理人钟明元、钟玲玲、应钰富的委托诉讼代理人杨金芸、被上诉人江西宏源建筑安装工程有限责任公司（简称宏源公司）、陈晓松、曾露明的共同委托诉讼代理人彭俊斌到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。上诉人福兴公司、应钰富的上诉请求：1、请求判令驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由如下：1、原审判决认定涉案工程造价为17399969.63元（已扣除消防116万元，下同）与事实不符。原审鉴定机构作出的鉴定结论确认工程造价为17399969.93元，该结论确认铝合金门窗工程单价每平方310元至348元不等，而被上诉人当时将该项工程委托给第三方施工，其约定单价为每平方260元且分包人承担税费，由此造成铝合金窗工程鉴定价格比实际高出210914.54云元，该超出的款项应从总工程造价款项中扣除，故工程实际造价应为17189055.39元。2、上诉人已支付涉案工程款18916748元（已扣除消防116万元，下同），原审判决认定上诉人仅支付工程款1128万元与事实不符。（1）被上诉人自认取得上诉人工程款10040788元，此款包括两部分，一是上诉人转入被上诉人账户的868万元，另一是被上诉人自认的、以写字楼折抵的1360788元。（2）原审法院认定上诉人已付工程款1128万元，包括被上诉人自认的868万元和法院直接认定的260万元。从现有证据来看，原审法院直接认定的260万元与被上诉人自认收到的1360788元并非同一笔钱，原审法院对被上诉人自认的这部分款项在判决时未扣除是错误的。（3）除被上诉人自认的868万元和法院直接认定上诉人已付工程款260万元外，被上诉人通过收取房屋首付款及以写字楼折抵等方式取得的工程款远不止1360788元。截止到目前为止，上诉人已向被上诉人实际支付工程款18916748元，上诉人在原审已提交相关证据材料，但判决时未获支持。（4）上诉人认为涉案工程造价应为17189055.39元，上诉人已付工程款18916748元，被上诉人实际超额取得工程款1727692.61元，上诉人对此保留追回及追究被上诉人其他违法责任的权利。3、原审判决上诉人应自2017年12月1日起按月息1.4%支付拖欠工程款的利息是错误的。被上诉人承包涉案工程后履行合同过程中直到结算阶段，被上诉人陈晓松、曾露明长期采取暴力威胁等各种非法手段强迫上诉人签署各类文件，以达到其多拿多占工程款的不法目的，其中就包括在涉案工程尚未验收合格的情况下要求上诉人支付所谓拖欠工程款的利息，上诉人拒绝在会审会议记录上签字时对上诉人一方的人员进行殴打，直到上诉人一方签字为止。故原审法院在对上述事实未能查明的情况下判决上诉人应自2017年12月1日起按月息1.4%支付拖欠工程款的利息是错误的，请上诉审法院予以纠正。综上所述，上诉人认为原审判决缺乏事实和法律依据，请上诉审法院查明事实并支持上诉人的上述请求。二审庭审时，上诉人福兴公司、应钰富补充如下事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》无效。原审判决认定“2015年6月10日，曾露明与应钰富签订《建设工程施工合同》[GF－1999－0201]一份”，根据合同的约定，应钰富将涉案工程将由曾露明承建，“2016年1月18日，原告与福兴公司又签订《建设工程施工合同》（GF－1999－0201）一份，约定由原告承建福兴公司开发建设的书香琴苑的土建装饰装修工程，合同专用条款第六条约定了合同价格及调整。”，同时被上诉人宏源公司在庭审时也述称曾露明与陈晓明为涉案项目的实际施工人，宏源公司是他们的挂靠单位。《建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”原审法院在查明相关事实的基础上没有确认涉案两份《建设工程施工合同》无效是错误的。上诉人认为，被确认无效的合同，其约定对各方当事人没有约束力，故原审法院在判决的第二项分别以中国人民银行同期同类贷款利率和形成会审记录时约定的月息1.4%分别计算利息都是错误的，请上诉审法院予以纠正。2、原审判决上诉人向宏源公司支付工程管理费9万元是没有法律依据的。从本案现有的证据来看，原审认定上诉人应付的9万元工程管理费实际上是被上诉人曾露明、陈晓松应向宏源公司上交的挂靠管理费，而根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条的规定，该款项不仅不应该支持，如果确实存在还应该进行收缴。3、原审判决上诉人支付宏源公司代付款156600元及其他垫付款10万元均或是被上诉人虚构金额或是其自身应当承担的费用，但上诉人应钰富在被其先后采取辱骂、推搡或限制人身自由的情况下才无奈作出的承诺，并非上诉人的真实意思表示。且该部分款项与本案建设工程施工合同纠纷并非同一案由，原审法院合并审理并无法律依据。被上诉人宏源公司、陈晓松、曾露明答辩称：1、原审判决认定涉案工程造价为17399969.63元事实清楚，证据确凿。原审判决认定涉案工程造价为17399969.63元有鉴定意见等为据。该鉴定意见是双方共同委托的鉴定机构依法作出的，应当作为本案认定工程价款的依据。被答辩人提出铝合金门窗工程鉴定价格比实际高出210914.54元并主张该款项应从总工程造价中扣除没有任何事实和法律依据。2、被答辩人称已支付答辩人涉案工程款18916748元纯属虚假陈述、滥用诉权、胡搅蛮缠。（1）被答辩人提到的一审法院直接认定的260万元和答辩人一审自认折抵工程款1360788元是重复的，该1360788元不能重复抵扣。1360788元折抵工程款是依据2017年7月5日双方签署的《书香琴苑部分结算表》，该结算表内容显示1360788元与260万元重复。被答辩人一方面在法庭上表示不同意按该结算表结算，另一方面又说要按该结算表再折抵1360788元工程款，显然不对。（2）被答辩人试图以其提交的《于都县福兴房地产建设开发有限公司支付曾露明、陈晓松工程款》（2019年8月22日）中的第14、15、16、17、18、19、20项作为支付给答辩人的工程款没有任何事实和法律依据。对该问题，一审判决进行了详细的阐述。答辩人要强调的是，假设上述七项款项是工程款，答辩人必然要向被答辩人出具工程款收条作为支付工程款的依据，不可能这么巨大的款项竟然没有一张收款收条。综上，被答辩人所列的上述七项款项与涉案工程款没有关联性。（3）答辩人向一审法院出示的证据4（会议决议）以及证据14（欠款合计计算和欠条）也证实了被答辩人支付的工程款金额与答辩人在一审主张收到的工程款金额基本一致，否则应钰富及福兴公司的法定代表人钟福源怎么会在2018年7月13日向答辩人出具1550万元工程款的欠条并在2018年7月30日会议中明确承诺从2017年12月1日所欠工程款应按百分之壹点肆月息支付利息，直到付清为止？（4）一审判决将被答辩人主张的第1、4、5、6项合计31万元认定为支付的工程款是错误的。被答辩人在一审时先后向法庭提供了两份存在诸多不一致的支付明细，第一份支付明细显然不存在上述四项支付。上述四项款项实际上是第三人曾露明、陈晓松与被答辩人应钰富的其他经济往来款，一审证据明显显示他们之间原本就存在民间借贷关系和其他经济关系，被答辩人没有任何证据证明上述四项款项系工程款。虽然如此，答辩人考虑到不浪费司法资源，同时也为了尽快结案以取得工程款后立即把书香琴苑项目所欠的农民工工资支付到位，答辩人并未就原审判决的上述错误提起上诉。答辩人现阐述这一问题是为了说明被答辩人竟然会在支付工程款方面前后陈述不一致，以此证明其为达目的不择手段。3、被答辩人称曾露明、陈晓松以殴打的方式逼迫其在会审会议记录上签字更是无耻的诬陷，一审判决被答辩人应自2017年12月1日起按月利率1.4%支付利息至还清之日止完全正确。首先，曾露明没有参加会审会议。会审会议是在福兴公司会议室并由福兴公司法定代表人钟福源主持，参加会议的10个人除了陈晓松和赖红东外，其他8人都是被答辩人一方的人员。试问在被答辩人的会议室而且在场的人大都是被答辩人一方的人，陈晓松怎么能以一己之力以殴打的方式逼迫被答辩人签字？其次，此次工程结算会审会议本就是被答辩人一方要求并召集陈晓松参加的。对于答辩人一方来说，2018年7月13日双方已在《工程结算表》上签字并盖章，没必要再要求召开工程结算会审会议。再次，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，对欠付工程款按月利率2%计算并支付利息，该约定明显高于之后会审会议的约定，陈晓松还要逼迫被答辩人答应一个对自己明显不利的计息约定，这不是脑子有病吗？最后，最重要的一点，会审会议决议是被答辩人在一审过程中极力要求法庭认可的，最终也成了工程造价司法鉴定及处理本案的重要依据。综上所述，被答辩人的上诉请求不能成立，恳请法院依法驳回上诉，维持原判，以维护答辩人的合法权益以及被拖欠工资的农民工的合法权益。针对上诉人的补充上诉理由，被上诉人口头答辩称：1、合同签订双方是上诉人和宏源公司，曾露明与陈晓松是实施人，合同不存在无效情形；2、利息约定是补充约定，不存在无效情形。3、代付的156600元及19万元是实际发生的，双方也进行了结算确认，不存在使用威胁等方式，而且上诉人也没有出示证据证明。被上诉人宏源公司向一审法院起诉的诉讼请求为：一、判令二被告共同向原告支付工程款7359181.93元，包含了质保金，并支付自2017年12月1日起至上述工程款付清之日止按月利率1.4%计算的利息(截至起诉之日，利息暂计为1853500.00元）；二、判令二被告共同向原告支付代付工程款1202331元，并要求支付其中1045731元代付款自2019年1月15日起至清偿之日止按年利率6%计算的利息及其他应付款190000.00元。三、本案一切诉讼费由二被告承担。原审判决认定的事实：2015年6月10日，曾露明与应钰富签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，约定由原告承建被告公司开发建设的书香琴苑项目图纸范围内的土建（含打桩基础、主体）、层面、防水、保温、装饰装修、水电、通风、消防安装、外墙、门窗、智能化、园林绿化及室外配套等规划类所有图纸的工程包工包料施工总承包，但不包括电梯、发电机组、二次加压供水设备、供配电系统。土建、水电、消防、智能化、园林、地下室排水通风。合同专用条款第六条约定了合同价格及调整；第14条第4项约定：剩余结算总造价3%作为质保金，在一年保修期满一个月内支付70%，余款在保修期满两年一个月内全部返还，工程质量保修金不计利息。同日，曾露明与应钰富签订《工程质量保修书》，第二条约定质量保修期，其中地基础工程和主体结构为合理年限，防水工程为五年，装修工程为两年，管线管道工程为两年，供热与供冷系统为两个采暖期和供冷期；第四条约定，工程质量保修金返还期为贰年，质量保修期按该工程竣工验收合格之日起满壹年15天内无息返还扣除相关维修费后的保修金的30%，质量保修期按该工程竣工验收合格之日起满贰年15天内无息返还扣除相关维修费的保修金全部余额。2016年1月18日，原告与福兴公司又签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）一份，约定由原告承建福兴公司开发建设的书香琴苑的土建装饰装修工程，合同专用条款第六条约定了合同价格及调整。2018年7月12日，各方作出《工程决算书》，确认工程总价为32288915.95元，其中1#六层以下含基础（第一阶段）为8053003.17元，1#楼六层以上含部分基础、幼儿园及附属（第二阶段）为24235912.78元。2018年7月13日，应钰富向原告出具《书香琴苑项目应付款》，列明工程管理费9万元，项目经理工资6万元，售楼部水电费4万元，共计19万元。同日，应钰富向原告出具《六层以下已经代付的工程款》，列明共计代付156600元。2018年7月30日，各方当事人召开《于都县书香琴苑工程结算会审会议》（简称会审会议），约定2018年9月15日前对工程量核定完毕，否则视为默认，并对材料单价、签证单费用等问题进行补充明确，其中第四条约定：发包人未按约定支付工程款，经双方协商同意，从2017年12月1日起（除质量保证金后）所欠工程款发包方应支付给承包方利息按百分之壹点肆月息计息，直到付清为止。2018年8月20日，被告委托赣州东升工程造价咨询有限公司进行审核，确认工程总价为22751916.26元，其中第一阶段为8401318.21元，第二阶段为14350598.05元。案件审理过程中，经当事人申请，法院委托赣州正源工程造价咨询有限公司出具鉴定意见认为，按照合同约定的材料价格调整方式计算，鉴定本案的工程造价为17001490.9元（已扣除消防1160000元）；按会审会议约定的材料价格计算，鉴定本案工程造价为17399969.93元（已扣除消防1160000元）。原审法院认为，本案争议焦点是：1、付款责任承担主体如何确定？2、工程价款如何认定？3、已付工程款如何认定？4、欠付工程款及利息如何计算？5、代付款项和其他款项如何处理？关于责任承担主体问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”因此，当事人在合同书上的签字或者盖章的效力，是表明合同内容为当事人的真实意思表示，当事人据此享有合同权利并履行合同义务。同时，当事人在合同书上的签字或者盖章，尤其具有使合同相对方确信交易对方、从而确定合同当事人的作用。本案中，根据《建设工程施工合同》、《工程决算表》、《会审会议》等合同文件的签字盖章情况，福兴公司均参与其中，应当为本案当事人，与应钰富共同承担付款义务。关于工程价款的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。本案中，双方当事人对于全案工程价款存有争议，应当以双方共同委托鉴定机构出具的鉴定意见作为认定工程价款的依据，鉴定意见一根据合同约定的材料价格调整方式计算，工程造价为17001490.9元；鉴定意见二根据会审会议约定的材料价格计算工程造价为17399969.93元，均已扣除被告承诺直接支付给消防施工单位的116万元，由于会审会议的形成时间在后，系双方改变合同部分条款的真实意思表示，应以鉴定意见二作为认定依据，即工程价款为17399969.93元。被告对鉴定意见中的铝材价格提出异议，认为实际施工中使用的铝材价格较低，但是仅提交合同复印件一份，无法认定其真实性，鉴定人员按照双方图纸确定的铝材标准计算，符合双方的约定标准，法院予以采信。关于已付工程款的认定问题。被告提交了《于都县福兴房地产建设开发有限公司支付曾露明、陈晓松工程款》（2019年8月22日）以及相应的支付凭证，原告对于被告主张已付款项的部分金额认可，对其中第2、3、7、12、13、22项予以认可，对其他各项不予认可。对此，本院分析如下：第1项有网上银行电子回单，第4项有账户交易明细，应当予以认定。第5、6项有转账汇款电子回单，第8项有进账单和收条，第9项有进账单和收条，第10项有进账单和收条，第11项有进账单和收条，应当予以认定。第14、15、16、17、18、19、20项被告提交了商品房买卖合同，但是根据合同内容和证人证言，首付款的收款方仍然为被告福兴公司，不能证明原告收到了该房款，用于抵扣工程价款，对该几项抵债支付不予认定。第21项，被告主张代提验收开支费用，没有相应的支付凭证，也未证实应由原告支付，法院不予支持。综上，被告已付款金额为1128万元。关于欠付工程款及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条第一款规定：“利息从应付工程价款之日计付”。本案中，双方2015年6月10日签订的《建设工程施工合同》专用条款第14条第4项约定：剩余结算总造价3%作为质保金，在一年保修期满一个月内支付70%，余款在保修期满两年一个月内全部返还，工程质量保修金不计利息。2015年6月10日《工程质量保修书》第二条约定质量保修期，其中地基础工程和主体结构为合理年限，防水工程为五年，装修工程为两年，管线管道工程为两年，供热与供冷系统为两个采暖期和供冷期；第四条约定，工程质量保修金返还期为贰年，质量保修期按该工程竣工验收合格之日起满壹年15天内无息返还扣除相关维修费后的保修金的30%，质量保修期按该工程竣工验收合格之日起满贰年15天内无息返还扣除相关维修费的保修金全部余额。《会审会议》第四条约定，发包人未按约定支付工程款，经双方协商同意，从2017年12月1日起（除质量保证金后）所欠工程款发包方应支付给承包方利息按百分之壹点肆月息计息，直到付清为止。据此，由于质量保修期约定不明和期限不等，无法按照《建设工程施工合同》确定的保修期满作为返还时间节点，应以《工程质量保修书》第四条约定的工程竣工验收合格之日作为起算节点。因此，本案质量保修金为521999元（17399969.93元×3%），由于工程竣工验收合格之日为2018年8月9日，2019年8月24日之前应当无息返还156600元（521999元×30%），预留365399元（521999元×70%）质量保修金。综上，工程价款为17399969.93元，扣除预留质量保修金365399元，应付17034570.93元，被告已付款金额为1128万元，尚欠5754570.93元。其中156600元质量保修金，双方没有约定迟延支付的利息标准，利息自2019年8月25日按中国人民银行同期同类贷款基准利息计算。另外5597970.93元按照双方在会审会议中的约定，自2017年12月1日起按照月利率1.4%计算利息。关于代付款项和其他应付款项问题。原告请求支付的代付款包括：一是应钰富2018年7月13日签字确认的《六层以下已经代付的工程款》156600元，二是于都县人民法院（2019）赣0731民初257号民事判决中判决本案当事人共同应向**勇等人连带支付的1045731元。其他应付款项是应钰富2018年7月13日签字确认的《书香琴苑项目应付款》19万元。由于《六层以下已经代付的工程款》和《书香琴苑项目应付款》系由被告应钰富出具并签字确认，对于该部分代付款项156600元和其他应付款项19万元，应予以支持。被告主张因胁迫而签订，没有证据证实，本院不予采信。而257号民事判决中款项代付款项尚未产生，不宜一并处理，原告可以另行主张权利。关于原告主张的利息问题，双方对于付款时间和利息标准均无约定，法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，法院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富应于本判决生效后十日内支付原告江西宏源建筑安装工程有限责任公司工程价款5754570.93元；二、被告于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富应于本判决生效后十日内支付原告江西宏源建筑安装工程有限责任公司欠付工程款5754570.93元的利息（其中156600元自2019年8月25日起算，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止；其中5597970.93元自2017年12月1日起算，利息按月利率1.4%计算至还清之日止）；三、被告于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富应于本判决生效后十日内支付原告江西宏源建筑安装工程有限责任公司代付工程款项156600元；四、被告于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富应于本判决生效后十日内支付原告江西宏源建筑安装工程有限责任公司其他应付款190000元；五、驳回原告江西宏源建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85430元，鉴定费用35万元，合计435430元，由原告江西宏源建筑安装工程有限责任公司负担217715元，由被告于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富负担217715元。二审期间，对原审判决认定的事实，上诉人福兴公司、应钰富提出以下异议：1、2015年6月10日签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）约定由曾露明施工，不是由宏源公司施工。2、原审判决认定应钰富承担管理费等费用计19万元、承诺支付代付款156600元、认定会审会议约定的利息计算不能成立。3、原审法院委托的鉴定结论17399969.93元有异议，没有扣除铝合金款项。被上诉人宏源公司、陈晓松、曾露明均无异议。对各方无异议的事实本院予以确认。二审期间，上诉人应钰富提供了两组新证据。证据一，福兴公司活期存款明细账两份，证明除了原审法院认定以及被上诉人自认的以外，上诉人还于2016年12月26日转给了陈晓松指定的收款人卢贱丰三笔款133.564万元、118.08万元、141.296万元总计392.94万元，证明以房抵款，并非是重复的付款。证据二，陈晓松2017年1月11日出具的《证明》，证明上述转款陈晓松已收到。上诉人福兴公司对这些证据无异议。被上诉人宏源公司、陈晓松、曾露明质证称：证据一，真实性无异议，关联性有异议，390多万元是除了202另外的二个写字楼的款项，并不是工程款，真实性无异议，关联性有异议，是在2017年7月5日业已结算了。证据二，真实性无异议，关联性有异议。该收据就是2017年7月5日双方列明的款项所出具的收据。庭后被上诉人又提出，该证据没有原件，原件在双方于2017年7月5日签订清算表后已被被上诉人收回。本院认为，上诉人提供的证据一，福兴公司活期存款明细账两份，被上诉人对其真实性无异议，本院予以确认，关联性应结合其他证据认定。证据二，上诉人虽未提供原件，但被上诉人认可该原件已被其收回，对该证据的真实性本院予以确认，对关联性应结合其他证据认定。被上诉人宏源公司、陈晓松、曾露明提供了以下证据：证据一，于都县人民法院刑事审判笔录第22页，证明何日亮作为案涉项目合伙人，承认已付工程款为一千零几万左右；证据二，于都县人民法院（2019）赣0731刑初311号刑事判决书，第32页记载了陈晓松与何日亮承认了有数百万元工程款没有结算。证据三，有关起诉福兴公司的相关法律文书，证明福兴公司不诚信，其在外进行了数笔融资，且利率也高达5、6分。上诉人应钰富质证称：对证据一真实性合法性无异议，关联性有异议，这只是一个回忆，也没有证据证明何参与了结算，所有的结算应以转账凭证为准。对证据二真实性无异议，刑事判决书没有生效，原审被告还在上诉期间，还需要二审法院认定。对证据三真实性合法性无异议，关联性有异议，不能证明被上诉人的观点。上诉人福兴公司质证称：对证据一，这是单方陈述，不能作为依据，负责人是应钰富。对证据二，刑事案件判决不能作为本案工程款事实认定的依据，还是根据本案提交的证据来认定事实。对证据三与本案关联性有异议。本院认为，被上诉人提供的证据一、证据二、证据三，上诉人对真实性合法性均无异议，本院予以确认，关联性尚应结合其他证据进行认定。根据本案双方一、二审诉讼期间提供的证据，本院确认以下事实：2015年6月10日订立的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），合同首部记载的发包人即甲方为于都县福兴房地产建设开发有限公司书香琴苑项目部，承包人乙方为江西宏源建筑安装工程有限责任公司。但两方在落款处的签名均由个人签名，其中甲方由上诉人应钰富、案外人何日亮等个人签名，乙方由曾露明签名。为备案所需于2016年1月18日签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），发包人即甲方为上诉人福兴公司，承包人即乙方为被上诉人宏源公司，双方除法定代表人签名外均盖有公章。双方均认可，该份合同仅为备案所用，实际履行的是落款为2015年6月10日的合同。2015年6月10日合同约定，工程承包范围为：本工程（即书香琴苑项目）图纸范围内的土建工程（含打桩基础、主体）、层面、防水、保温、装饰装修、水电、通风、消防安装、外墙、门窗、智能化、园林绿化及室外配套等规划类所有图纸的工程包工包料施工总承包，但不包括电梯、发电机组、二次加压供水设备、供配电系统。土建、水电、消防、智能化、园林、地下室排水通风。合同专用条款第六条约定了合同价格及调整，本合同价款采用可调价格合同方式确定。第14工程款（进度款）支付约定，乙方垫资施工本工程地下室框架至±0，其中完成一号楼框架六层节点甲方按乙方所完成的工程量付款至已完工程价款的80%。工程框架封顶前按月进度支付工程量价款80%，以此类推至工程完工后。工程竣工验收前付至总工程造价的85%，工程竣工签收后支付工程总价的90%，工程结算完成后按国家规定预留3%工程保修金后付清工程总造价的尾款，工程结算时间必须在竣工验收后三个月内完成，否则视为甲方认可乙方提交的结算，按规定留3%保修金后，全部付清余款。剩余结算总造价3%作为质保金，在一年保修期满一个月内支付70%，余款在保修期满两年一个月内全部返还，工程质量保修金不计利息。双方所签的《工程质量保修书》约定，质量保修期，其中地基础工程和主体结构为合理年限，防水工程为五年，装修工程为两年，管线管道工程为两年，供热与供冷系统为两个采暖期和供冷期；工程质量保修金返还期为贰年，质量保修期按该工程竣工验收合格之日起满壹年15天内无息返还扣除相关维修费后的保修金的30%，质量保修期按该工程竣工验收合格之日起满贰年15天内无息返还扣除相关维修费的保修金全部余额。案涉工程于2018年8月9日竣工验收，同年9月28日备案。2018年7月12日，各方作出《工程决算书》，确认工程总价为32288915.95元，其中1#六层以下含基础（第一阶段）为8053003.17元，1#楼六层以上含部分基础、幼儿园及附属（第二阶段）为24235912.78元。2018年7月13日，应钰富向原告出具《书香琴苑项目应付款》，列明工程管理费9万元，项目经理工资6万元，售楼部水电费4万元，共计19万元。同日，应钰富向原告出具《六层以下已经代付的工程款》，列明共计代付156600元。2018年7月30日，由福兴公司法定代表人钟福源主持，由应钰富、陈晓松及案外人李能永、黄小龙、何日亮等总计九人参与，召开于都县书香琴苑工程结算会审会议,并形成书面记录，应钰富、钟福源、陈晓松等参与人员签名，《于都县书香琴苑工程结算会审会议》（简称会审会议）共达成四项内容：一、工程量在2018年元月至3月2日已通过施工方核定，交发包商，经双方协商一致在2018年9月15日前发包人必须核定完毕，否则，视为默认。二、所有结算依原签订的施工合同约定条款执行办理结算，材料单价当时未发布当地信息价，估采用赣州市同时期2016年1月份至2016年9月份发布的信息价：……三、签证单费用：以2016年3月以前的属六层以下张某的，2016年3月以后的为陈某的；四、发包人未按约定支付工程款，经双方协商同意从2017年12月1日起（除质量保证金后）所欠工程款发包方应支付给承包方利息按百分之壹点肆月息计息，直到付清为止。后福兴公司、应钰富于2018年8月20日委托赣州东升工程造价咨询有限公司进行审核，确认工程总价为22751916.26元，其中第一阶段为8401318.21元，第二阶段为14350598.05元。双方就工程款结算金额不一致，宏源公司于2018年11月12日提起诉讼。原审法院依法追加陈晓松、曾露明为第三人。案件审理过程中，经当事人申请，原审法院委托赣州正源工程造价咨询有限公司出具鉴定意见认为，按照合同约定的材料价格调整方式计算，鉴定本案的工程造价为17001490.9元（已扣除消防1160000元）；按会审会议约定的材料价格计算，鉴定本案工程造价为17399969.93元（已扣除消防1160000元）。2017年7月5日，应钰富与曾露明、陈晓松签订一份《书香琴苑部分清算表》，双方对彼此之间的债务进行了结算，双方除借款债务外，尚有土建工程款（本案所涉工程以外）及办证费用，应钰富欠曾露明、陈晓松的债务总计6096000元，应钰富已付款及以三套写字楼抵款总计7456788元，相抵后应钰富尚余1360788元，为开发商支付书香琴苑的工程款。用于抵付的三套写字楼与上诉人提供的2019年8月22日支付工程款明细中用于抵付的第18、19、20笔一致。该清算表中有三笔陈晓松已收款，即2017年3月2日收房款58万元、2017年5月3日收房款60万元、2017年3月20日收44万元房款与上诉人提供的2019年8月22日支付工程款明细中的第8、9、10笔一致。三笔收首付款即陈晓松收122949元、144159元、曾露明收135000元与2019年8月22日支付工程款明细中的第14、15、16笔一致。原审判决对2019年8月22日支付工程款明细中的第8、9、10笔予以认定，对2019年8月22日支付工程款明细中的第14、15、16、18、19、20笔未认定。根据生效裁判文书江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07民终3071号民事判决书查明的事实，案涉工程最初于2015年1月由应钰富交给案外人张城、郑小曼带资承包，张城、郑小曼又将工程转包给**勇、吴焱华。当该工程完成了六层主体框架时，应钰富与张城、郑小曼产生纠纷，工程停工。此后应钰富即将案涉工程交给本案被上诉人宏源公司施工，挂靠宏源公司的实际承包人曾露明又与**勇、吴焱华签订《劳务分包合同》等。该生效判决即是针对曾露明与**勇、吴焱华签订《劳务分包合同》发生诉讼所作出的裁判。该案判决曾露明、陈晓松应支付给**勇、吴焱华款1045731元，并承担利息。宏源公司、福兴公司、应钰富在欠付曾露明、陈晓松工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。此外，本案被上诉人宏源公司在一审2019年3月27日证据交换中陈述，被上诉人曾露明是实际施工人，其挂靠在宏源公司名下。本院认为，本案的焦点为：1、本案所涉合同是否属于个人挂靠？是否有效？所欠工程款和质保金是否应支付利息？如应支付，按照何标准支付？2、案涉工程造价是否应扣减铝合金工程款210914.54元？3、案涉工程已付工程款金额如何确定？是否存在以房抵款？以房抵款金额如何确定？4、关于自2017年12月1日起按月息1.4%支付拖欠工程款利息的约定是否存在胁迫？是否有效？所欠工程款和质保金是否应支付利息？按照何标准支付？5、原审法院判决上诉人支付应付款19万、代付工程款15.16万元是否有依据？关于焦点1，本案所涉合同是否属于个人挂靠、是否有效，所欠工程款和质保金是否应支付利息，如应支付，按照何标准支付的问题。本案查明事实表明，案涉工程实际施工人即被上诉人陈晓松、曾露明并无建设工程施工资质，其与被上诉人宏源公司属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，本案2015年6月10日、2016年1月18日签订的《建设工程施工合同》均应认定无效。原审法院未依法审查合同效力不当，应予纠正。上诉人福兴公司、应钰富关于合同效力的上诉理由成立，应予支持。关于焦点2，案涉工程造价是否应扣减铝合金工程款210914.54元问题。上诉人提出，原审法院委托鉴定工程造价为17399969.93元中的铝合金门窗工程按单价每平方310元至348元不等计算，而被上诉人将该项工程委托给第三方施工的实际单价为每平方260元且分包人承担税费，因此造成铝合金窗工程鉴定价格比实际高出元210914.54元，该超出的款项应从总工程造价款项中予以扣除。经审查，关于该项问题，上诉人在鉴定结论初稿征求意见时已提出，并提供了被上诉人与第三方签订的合同复印件，鉴定机构因该证据无原件，无法确定真实性而未予采纳。本院认为，上诉人在二审阶段再次提出该问题，且并无新的证据证明其主张，原审鉴定机构对该问题的认定合情合理，原审法院依据鉴定机构的结论确定工程造价符合事实和法律规定，依法应予维持。上诉人的这一上诉理由依法不能成立。关于焦点3，案涉工程已付工程款金额应如何确定、以房抵款是否存在、以房抵款金额如何确定问题。原审期间，上诉人提供的支付工程款明细（2019年8月22日）包含7笔以房抵款款项。该7笔以房抵款，其中6笔双方在2017年7月5日清算表中已经进行了结算，用于抵款上诉人应钰富拖欠被上诉人陈晓松、曾露明的借款、利息和其他工程欠款。还有1笔房款，涉嫌被上诉人陈晓松敲诈勒索犯罪问题，因此，原审法院对该7笔以房抵款未作认定，最后确认上诉人福兴公司、应钰富已支付工程款1128万元。上诉人福兴公司、应钰富上诉再次提出该7笔以房抵款应计入已付工程款金额。本院认为，因7笔以房抵款中有6笔双方已在其他债务中进行了抵款，并签订了书面协议。现如继续抵扣本案工程款，既违反双方签订的协议，也会产生重复抵扣问题。上诉人如对2017年7月5日的结算有异议，完全可另案起诉主张。还有1笔涉嫌被上诉人陈晓松的犯罪金额，因涉案刑事判决尚未发生法律效力，该款性质在刑事判决未作出认定的情况下，法院不宜在民事案件中作出认定。原审法院未将该7笔以房抵款计入本案工程款，既有事实依据，又符合法律规定，依法应予维持。上诉人福兴公司、应钰富对此提出的上诉不能成立，依法应予驳回。关于焦点4，自2017年12月1日起按月息1.4%支付拖欠工程款利息的约定是否存在胁迫、是否有效，所欠工程款和质保金是否应支付利息、如应支付，按照何标准支付问题。本案双方于2018年7月30日达成《于都县书香琴苑工程结算会审会议》纪要明确约定，从2017年12月1日起（除质量保证金后）所欠工程款发包方应支付给承包方利息按百分之壹点肆月息计息，直到付清为止。上诉人福兴公司、应钰富上诉提出，该约定是在受胁迫情况下所为，因而无效。关于受胁迫问题，上诉人从原审至二审一直未提供这方面的证据，且从该会议记录可看出，会议主持单位为上诉人福兴公司，主持者系福兴公司法定代表人钟福源，地点为福熙城会议室。上诉人主张受胁迫无事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原审法院依据该约定判决支付工程款利息并无不当，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。关于焦点5，原审法院判决上诉人支付应付款19万元、代付工程款15.66万元是否有依据的问题。关于该两笔款，上诉人应钰富分别向对方出具过书面承诺，同意支付工程管理费9万元、项目经理工资6万元、售楼部水电费4万元，共计19万元。认可对方共计代付156600元。本案所涉建设工程施工合同虽无效，但不影响有关结算条款的效力。且本案工程已经过竣工验收，为合格工程。原审法院判决上诉人承担上述费用并无不当。上诉人提出管理费不应支付及其他费用是在对方胁迫下作出的承诺无事实依据和法律依据，依法不能成立。综上，原审判决未对案涉建设工程施工合同的效力作出认定，依法应予纠正。本案建设工程施工合同由实际施工人陈晓松、曾露明挂靠宏源公司而签订，依据相关规定应认定无效。原审判决认定案涉工程的工程造价为17399969.93元，在扣减质量保修金365399元、已支付工程款1128万元后，尚欠工程款5754570.93元，并确定其中的5597970.93元（剔除内含的质保金156600元）应自2017年12月1日起按照月利率1.4%计算利息，并判决福兴公司、应钰富尚应支付代付工程款156600元、其他应付款190000元符合事实和法律规定，依法应予维持。本案虽由宏源公司作为原告起诉主张工程款，但宏源公司实际是代被上诉人陈晓松、曾露明进行主张，本案建设工程施工合同双方为福兴公司、应钰富与陈晓松、曾露明，宏源公司起诉主张的权利系被上诉人陈晓松、曾露明享有的权利，上述工程款等项实际应归属被上诉人陈晓松、曾露明享有，因此上述款项应判决支付给被上诉人陈晓松、曾露明。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初296号民事判决的第五项；二、变更江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初296号民事判决的第一项为：于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富应于本判决生效后十日内支付陈晓松、曾露明、江西宏源建筑安装工程有限责任公司工程价款5754570.93元；三、变更江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初296号民事判决的第二项为：于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富应于本判决生效后十日内支付陈晓松、曾露明、江西宏源建筑安装工程有限责任公司欠付工程款5754570.93元的利息（其中156600元自2019年8月25日起算，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止；其中5597970.93元自2017年12月1日起算，利息按月利率1.4%计算至还清之日止）；四、变更江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初296号民事判决的第三项为：于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富应于本判决生效后十日内支付陈晓松、曾露明、江西宏源建筑安装工程有限责任公司代付工程款项156600元；五、变更江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初296号民事判决的第四项为：于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富应于本判决生效后十日内支付陈晓松、曾晓露、江西宏源建筑安装工程有限责任公司其他应付款190000元；六、驳回陈晓松、曾露明、江西宏源建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85430元，鉴定费用35万元，合计435430元，由陈晓松、曾露明负担217715元，由于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富负担217715元。二审案件受理费67506元由于都县福兴房地产建设开发有限公司、应钰富负担。本判决为终审判决。审判长  徐清华审判员  吕卫红审判员  何全伟二〇二〇年三月十日书记员  熊 云附适用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过法释[2004]14号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。