海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终5442号上诉人（一审原告）:符小京，男，1974年11月1日出生，汉族，住海口市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人:林明峰，海南大弘律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王小刚，男，1974年12月3日出生，汉族，住海口市，公民身份号码：×××。被上诉人（一审被告）：苏靓，女，1983年7月11日出生，汉族，住海口市，公民身份号码：×××。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人:王曼曼，海南商汇律师事务所律师。上诉人符小京因与被上诉人王小刚、苏靓合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初4826号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。符小京上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，依法支持符小京在一审中提出的：“判令两被告在判决生效后5日内，将两被告占用原告的65万元资金退还原告；判令两被告在判决生效后5日内向原告支付占用资金至全部还清之日止的利息（暂计至2018年6月6日共84643.9元，按银行一年期贷款利息4.35%计算）”；3.判令王小刚、苏靓承担全部一、二审诉讼费及保全费用。事实与理由：一、本案基本事实。符小京与王小刚拟成立有限公司合作经营宣传广告招商项目。2015年5月6日，双方签订《股权投资协议书》，约定拟成立公司共同经营。合同签订当日，符小京应王小刚的要求向王小刚转账10万元，随后半年内，符小京又陆续向王小刚转账55万元，以上共计转账65万元。在此期间，符小京除按照《股权投资协议书》履行支付65万元款项的义务外，从未参与任何消防宣传广告业务的洽谈、签约等活动，也从未签署过任何法律文书，王小刚从未就公司的设立与符小京进行过商谈，也从未签署过设立公司的任何法律文书，至今项目公司尚未成立。在合作过程中，据王小刚反映及提供的相关资料可知，王小刚为法定代表人的海南益宜家家居实业有限公司（以下简称益宜家公司）与案外人赵某为法定代表人的海南省城宁消防培训有限公司（以下简称城宁公司）于2015年4月18日签订《海口市各居民社区消防公益宣传栏安装投放合同》，合作内容为安装投放海口市各居民社区、加油站、公园、学校、医院等消防公益宣传栏，合同期限自2015年4月18日至2025年7月18日止，并约定管理费每年50万元。王小刚又与赵某于2015年9月28日签订《公司合作协议书》，合股（合作）开办一家海南省益惠消防宣传培训有限公司（以下简称益惠公司），由王某担任法定代表人（不是合伙人，不占有公司股份，不参与公司的经营管理），据工商企业机读资料证实，该公司于2015年9月21日成立（注册资金100万元，实缴资金为零），王某是全资股东，赵某任公司监事。2016年5月4日，王小刚与赵某签订一份《海南省益惠消防宣传培训有限公司结束运营协议》，内容为“甲、乙双方于2015年9月21日共同成立了海南省益惠消防宣传培训有限公司（法人王某不参与公司实际经营），截止到2016年3月31日，共同经营了六个月零十天，由于特殊原因，经甲、乙双方友好协商结束公司运营，就公司运营期间的债务、财产等事宜达成如下协议：1.运行期间甲方共垫付装修费、办公家具费、员工工资等共计70000.00元柒万元整……”，从上可见，这就是王小刚占用符小京的资金与他人进行合作的事实。二、一审判决认定事实的主要证据不足，认定事实错误。（一）王小刚与益惠公司签订的《公司挂靠协议书》显示，合同签订时间为2015年5月15日，而益惠公司成立时间为2015年9月21日，故对《公司挂靠协议书》的三性及证明力，一审法院在第一次审理判决时作出不予确认，对王小刚主张其与符小京共同挂靠益惠公司对外承接业务的事实，不予采纳。在发回重审时，一审法院虽然对其合法性不予认可，但对其真实性及关联性仍予以确认，其理由是对王小刚提交的证据2至证据12能够形成完整的证据链。一审法院对上述证据的真实性、关联性予以确认，是错误的，主要表现在以下几个方面：1.证人王某、符水杰等是王小刚为大股东、法定代表人的益宜家公司的员工与现场施工人，与王小刚有直接的利害关系，部分证明内容与本案无关，其证词不足以认定。2.证据9的《收据》（2016年7月15日、2016年11月20日）共计8万元，不是正规的完税发票；而后三张的《收据》没有经办人签名也未加盖公章，更不具有证明效力。3.证据10、11、12中益惠公司的2015年7月至2018年7月工资、营业成本、营业收入没有任何人的签字、盖章，而益惠公司从工商网上查询根本不存在。证据5、7与本案没有关联性。4.从符小京提交的2015年5月6日《借条》（注明是10万元的制作款）、2015年6月12日《收条》（注明是40万元的合作款）以及2015年10月6日《收条》（注明是15万元的投资款），可见符小京依据《股权投资协议书》支付的65万元投资款给王小刚后，王小刚出具的收款收据及借条目的并不明确，有很大的随意性，一审法院竟以王小刚出示的收条中表述有公益消防宣传广告内容即认定符小京参与了业务的经营，是主观臆断的判定。对于上述事实，一审法院视而不见，全部采信，导致认定事实错误。（二）一审法院应查明而未查明的事实。1.依据王小刚与益惠公司签订的《公司挂靠协议书》中第二条第一款约定：“甲方每年向乙方收取人民币5万元，作为管理服务费”，那么应查明王小刚是否履行了每年支付5万元管理费的义务，有无付款凭证。2.依据《股权投资协议书》约定：符小京出资100万元占公司注册资本的40%，王小刚出资150万元占公司注册资本的60%，符小京实际出资65万元，对王小刚有否出资、出资多少没有查清。三、一审法院存在程序错误。1.王小刚提出的营业成本及收入仅是单方制作，未经过符小京的确认也未经过审计部门的审计，以此认定王小刚的证据真实有效存在程序错误。2.一审法院在原（2018）琼0106民初9252号民事判决书中查明的事实“……因《公司挂靠协议书》显示合同签订时间为2015年5月15日，而益惠公司成立时间为2015年9月21日，故对《公司挂靠协议书》的三性及证明力，本院不予确认；证人未出庭接受质询，故对三份证人证言的三性及证明力，本院不予确认。因此，对王小刚主张其与符小京共同挂靠益惠公司对外承接业务的事实，本院不予采纳。”，业经符小京提起上诉，二审法院以“……虽然符小京没有单独提出解除合同的诉讼请求，但符小京提出了具有解除合同过后的诉讼请求，一审法院应当向符小京释明其是否将解除合同作为诉讼请求，并对合同是否应当进行解除进行审理”为由发回重审后，一审法院在再次审理过程中，在王小刚未提交新的证据佐证的情形下，曲解二审法院发回重审的理由，不顾本案的基本事实，作出的事实推定认定是错误的。综上，一审法院错误适用证据规则，据以定案的部分结论没有证据支持，且对双方合作资金的投入、合同履行等关键事实未予查清，程序违法，其所作出的事实认定存在严重错误，导致错判。请求撤销一审判决中的错误内容并予以改判，支持符小京的上诉请求。王小刚辩称，一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.双方为共同投资合作关系，为了投资事宜，符小京的60多万元及王小刚100多万元已经投入，王小刚保留向符小京追缴投资的权利。符小京对于投资广告牌是知情、全程参与的，协议已经得到切实的履行。从符小京三次付款可以看出，其付款时均注明是广告牌投资合作款，足以证明65万元是专款专用，并不是其所陈述的全程不知情、全程不参与。2.一审中，王小刚提供的证人证词，被挂靠公司法定代表人的证词，其委托制作广告牌的陈显交的证词，证明从聘用员工到共同承接业务，均是两个人共同行为。符小京主张王某、陈显交存在利害关系，其并未举证证明，不应被采纳，且王小刚所提供的证人证词中，除了王某和符水杰及委托制作广告牌的证人证词，所有证人证言相互印证，形成完整的证据链，足以证明广告牌投资合作事宜是两个人合作经营的。二、包括符小京的65万元在内的投资款已经转化，符小京主张返还并支付资金占用利息缺乏事实依据和法律依据。王小刚提供了2015年6月至2018年7月营业成本表，并非所有证据具备完美的证据形式，但大部分支出是显而易见的。600多块的广告牌和写真牌，王小刚提供了大量照片，证人证言也可以印证。在存在大量广告牌和写真牌的基础上，相应的安装费、维护费及场地进驻费，根据生活常识能得知是必然发生的。另，工人工资40多万元是以三年的维护时间来说的，成本是相应比较低的，三位工人之中有两位是每月3000元，一位是2000元，一年工资不足10万元。广告牌、写真牌的制作费、安装费、维护费场地进驻费，工人工资及挂靠费等足以覆盖符小京的65万元投资及相应比例的王小刚个人投资，足以证明合作投资广告牌的事实是真实存在的。三、双方至今没有成立自己的项目公司，而是采用挂靠的方式，是因为消防培训公司取得营业执照比较简单，但取得资质和保有条件是比较高的，类似建设企业的资质，是需要有业绩、社保和相应人员的，而以双方当事人的经济实力和其他运营能力是无法成立这样的项目公司的。符小京向一审法院起诉请求：1.解除符小京与王小刚签订的《股权投资协议书》；2.判令王小刚、苏靓在判决生效后5日内,将占用符小京的65万元资金退还符小京；3.判令王小刚、苏靓在判决生效后5日内向符小京支付占用资金至全部还清之日止的利息（暂计至2018年6月6日共84643.9元，按银行一年期贷款利息4.35%计算)；4.判令王小刚、苏靓承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年5月6日，符小京与王小刚签订《股权投资协议书》，约定：符小京与王小刚共同出资设立公司；王小刚出资150万元，占公司注册资本的60%，符小京出资100万元，占公司注册资本的40%；符小京、王小刚按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损；双方出资形成的共同财产由出资人按其出资比例共有；公司成立后，符小京、王小刚不得从共同投资中抽回出资额；公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各方的出资比例分担。合同签订后，符小京分别于2015年5月6日、6月12日、10月16日将出资款10万元、40万元、15万元支付给王小刚。2015年5月6日，王小刚向符小京出具《借条》，称借到符小京交来消防宣传栏制作费10万元。2015年6月12日，王小刚向符小京出具《收条》，称收到符小京交来公益消防宣传广告牌合作款40万元。2015年10月16日，王小刚向符小京出具《收条》，称收到符小京交来社区广告牌投资款15万元。截至目前，公司尚未成立。但双方已共同挂靠在益惠公司经营消防安全宣传栏业务。庭审中，王小刚称符小京支付的65万元已全部用于制作广告宣传。该65万元为投资款，主要是做广告宣传栏，不是成立公司。符小京明确请求苏靓承担还款责任系基于其与王小刚间的夫妻关系。一审法院认为，符小京与王小刚签订的《股权投资协议书》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议书签订后，王小刚未依约履行出资义务，也未积极筹备公司成立事宜，符小京与王小刚双方的合同目的已无法实现。符小京诉请解除与王小刚签订的《股权投资协议书》，有事实和法律依据，一审法院予以支持。虽然公司未成立，但符小京与王小刚已经实际开展了消防宣传栏广告业务，双方为投资合作关系。符小京与王小刚应就开展的宣传栏广告业务共担风险。符小京诉请王小刚返还全部投资款，无事实和法律依据，一审法院不予支持。基于此，符小京诉请王小刚支付资金占用利息损失及要求苏靓承担共同还款责任，均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，判决：一、解除符小京与王小刚于2015年5月6日签订的《股权投资协议书》；二、驳回符小京的其他诉讼请求。案件受理费11146元、诉讼保全费4195元，由符小京负担。二审中，王小刚、苏靓未提交证据。符小京提交以下证据：1.2015年4月18日，益宜家公司与城宁公司签订的《海口市各居民社区消防公益宣传栏安装投放合同》；2.2017年4月26日，益宜家公司与城宁公司签订的《废除合同协议书》；3.2015年9月28日，王小刚与赵某签订的《公司合作协议书》；4.2016年5月4日，王小刚与赵某签订的《海南省益惠消防宣传培训有限公司结束运营协议》；5.三份《国家企业信息公示系统信息查询表》。以上证据拟共同证明符小京在上诉状中所述事实属实。王小刚质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明内容有异议，不能证实符小京所主张的事实。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，证明力在本院认为部分评述。二审另查明：2008年4月23日，益宜家公司（曾用名称：海南宜家家居实业有限公司）成立，经营范围为家居饰品、布艺、窗帘等，王小刚系股东及法定代表人。城宁公司（自然人独资的有限责任公司）于2015年3月31日成立，法定代表人及股东为案外人赵某，经营范围为：消防安全知识技能宣传、培训、发布消防宣传广告、印刷、发行、传播消防安全知识技能的宣传品、消防警示牌、标志的制作等。2015年4月18日，益宜家公司与城宁公司签订《海口市各居民社区消防公益宣传栏安装投放合同》，主要约定内容为：双方合作安装投放海口市各居民社区、加油站、公园、学校、医院等消防公益宣传栏；城宁公司授予益宜家公司为海口市独家经营权，益宜家公司可使用城宁公司资质，独资经营，包括公益广告的制作、安装、招商等事宜；城宁公司负责广告栏消防公益宣传部分的设计及广告栏安装前的协调工作，广告栏由益宜家公司投资制作；安装日期自2015年4月18日至2015年7月18日，安装数量不低于1000块，不超过2680块，保证金为10万元，第一年管理费50万元，以后每年管理费50万元，合同有效期自2015年4月18日至2025年7月18日。2015年9月28日，王小刚与赵某签订《公司合作协议书》，约定：双方合股（合伙）开办一家“海南省益惠消防宣传培训有限公司”，双方共同投资、共同合作经营，王小刚占股份51%，赵某占股份49%，公司利润王小刚可分得41%，赵某可分得39%，其余部分留公司作为资本填充；合伙期限为10年，自2015年9月28日至2025年9月28日；注册法人为案外人王某（不是合伙人，不占公司股份，不参与公司经营管理）；公司成立后全权委托赵某作为公司运作的负责人，全权处理公司所有事务。2015年9月21日，益惠公司成立，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为：消防安全知识技能宣传培训，设计、制作、发布消防广告，消防宣传广告牌的制作、安装、维护、招商出租等；登记股东及法定代表人为王某。2016年5月4日，王小刚与赵某签订《海南省益惠消防宣传培训有限公司结束运营协议》，约定：双方结束益惠公司的运营，并对公司运营期间的账务、财产等事宜进行协议，运行期间王小刚共垫付装修费、办公家具费、员工工资等共计7万元，结束后，赵某一次性付给王小刚3.5万元。2015年5月15日，王小刚与益惠公司签订《公司挂靠协议书》，约定王小刚挂靠益惠公司从事益惠公司经营许可证范围内的经营项目，管理服务费为每年5万元，合同期限为5年。2017年4月26日，益宜家公司与城宁公司签订《废除合同协议书》，双方约定解除作废《海口市各居民社区消防公益宣传栏安装投放合同》及王小刚与赵某于2015年9月28日签订的《公司合作协议书》，海口市各居民社区消防公益宣传栏的所有权、解释权、经营权等一切权利归益宜家公司及王小刚所有。再查，一审法院认定的符小京与王小刚已共同挂靠在益惠公司经营消防安全宣传栏业务的事实，缺乏充分有效的证据证实，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审查明事实基本一致。本院认为，符小京与王小刚对一审判决解除双方于2015年5月6日签订的《股权投资协议书》，均无异议，本院予以维持。根据双方当事人二审的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、王小刚是否应向符小京返还案涉65万元并支付利息；二、苏靓是否应承担相应民事责任。关于第一个争议焦点。符小京与王小刚均主张65万元为符小京基于《股权投资协议书》向王小刚支付的合作经营宣传栏广告业务的投资款，故65万元的性质应认定为投资款。符小京在二审中提交的证据可以证实，自2015年4月18日起，王小刚以其担任法定代表人的益宜家公司名义即与其他公司合作经营宣传栏广告业务，后王小刚又与他人合作开办了经营范围同样包含宣传栏广告业务的益惠公司，即王小刚在与符小京协议设立公司以及收取符小京65万元前后，均在与他人合作或成立公司经营宣传栏广告业务。王小刚与符小京签订的《股权投资协议书》中及此后均未对双方合作的具体项目、投资及利润分配、债务风险承担、运营管理等方面作出约定，现王小刚主张其与符小京合作的宣传广告栏项目系共同挂靠益惠公司所开展，65万元已用于合作项目中，但符小京对此不予认可，依据《最高人民法院关于适用的解释(http://148.0.9.212:8080/FullText/javascript:SLC(242703,0))》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，王小刚理应对其上述主张承担举证责任。王小刚提交的证据有：1.《公司挂靠协议书》；2.王某出具的《证明》及银行流水单；3.陈显交出具的《证明》及收据；4.《海口市小区消防公益广告发布合同》；5.符水杰出具的《证明》；6.广告宣传栏的照片；7.海口市小区名称及地址；8.收据；9.益惠公司2015年7月至2018年7月的工资表；10.益惠公司2015年6月至2018年7月的营业成本表；11.益惠公司2015年6月至2018年7月的营业收入表。以上证据中，证据1的《公司挂靠协议》上没有符小京的签名，且签订时间早于益惠公司的成立时间，而益惠公司实际系由王小刚与赵某设立并运营，故该证据的真实性应不予确认；证据2中，出具《证明》的王某未出庭作证，不符合证人作证的形式要求，且王某系王小刚与赵某选任的益惠公司名义法定代表人，与本案存在利害关系；证据3中，陈显交未出庭作证，不符合证人作证的形式要求；证据4系王小刚以自己名义与他人签订的合同，没有符小京的签名；证据5中，符水杰未出庭作证，不符合证人作证的形式要求；证据6、7，缺乏证据的证明力；证据8不能证实其中的费用系基于王小刚与符小京合作项目所产生；证据9、10、11系单方制作，缺乏证明力。以上证据均无法证实王小刚主张的证明目的。本案中，符小京向王小刚支付65万元的前提是按照《股权投资协议书》的约定，成立二人公司，进行宣传栏广告业务的经营。但王小刚在协议签订后，并未履行公司设立义务，而是与他人合作共同设立了益惠公司，其主张双方共同挂靠益惠公司经营宣传栏广告业务，并未提供有效证据证实，王小刚亦未举证证实其以益惠公司名义或个人名义经营的宣传栏广告业务即为其与符小京的合作项目，或符小京实际参与了宣传栏广告业务的经营、管理、分红或结算等，故王小刚举证不能，应承担由此产生的不利法律后果。据上，王小刚收取符小京65万元后，既未用于设立公司，亦未举证证实双方合作经营的项目以及该款项已用于该项目的投资中，现符小京主张返还，于法有据，应予支持。因该款项系投资款，符小京交付王小刚后，无证据证实其向王小刚主张过返还或进行过催要，故其主张的利息应自其提起本案诉讼即2018年6月5日起开始计算，自2018年6月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定有误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》规定，苏靓未在《股权投资协议书》或《借条》《收条》上签字，事后亦未对此进行追认，同时，符小京未举证证实65万元为王小刚为其与苏靓的家庭日常生活需要所产生，或证明该款项用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同的意思表示，故该款项不能认定为王小刚与苏靓的夫妻共同债务，符小京主张苏靓承担民事责任，于法无据，应不予支持。综上，符小京的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实及适用法律部分错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释(http://148.0.9.212:8080/FullText/javascript:SLC(242703,0))》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：1维持海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初4826号民事判决第一项；2撤销海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初4826号民事判决第二项；3限王小刚于本判决生效之日起十五日内向符小京返还65万元并支付利息（以65万元为基数，自2018年6月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4驳回符小京的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11146元，由符小京负担1168元、王小刚负担9978元；诉讼保全费4195元，由王小刚负担；二审案件受理费11146元，由符小京负担846元、王小刚负担10300元。本判决为终审判决。审判长 傅 萍审判员 袁 蓉审判员 陈立夫 二〇二〇年三月九日书记员 高子婷速录员 庄翠玲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释(http://148.0.9.212:8080/FullText/javascript:SLC(242703,0))》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果