湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终63号原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶俊强，男，1980年9月22日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南安市；因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月12日被刑事拘留，同年1月13日被指定居所监视居住，同年1月17日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于株洲市。辩护人李芬，湖南安必信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭炳峰，男，1983年2月20日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南安市；因犯诈骗罪，2003年11月27日被福建省永春县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，2007年8月3日减刑释放；因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月12日被刑事拘留，同年1月13日被指定居所监视居住，同年1月17日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于株洲市。指派辩护人周蓉，湖南湘东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许育彬，男，1989年9月6日出生于福建省南安市，汉族，大专文化，厦门市麦克奥迪公司设计师，户籍地福建省南安市；因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月12日被刑事拘留，同年1月13日被指定居所监视居住，同年1月18日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕；现羁押于株洲市。辩护人侯金梦，湖南犀城律师事务所律师。辩护人何行昌，湖南犀城律师事务所律师。湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控被告人叶俊强、郭炳峰、许育彬犯诈骗罪一案，湖南省株洲市芦淞区人民法院于2019年12月30日作出（2019）湘0203刑初109号刑事判决。宣判后，被告人叶俊强、郭炳峰、许育彬不服，向本院提起上诉。本院受理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人叶俊强、郭炳峰、许育彬，并听取了三上诉人辩护人的意见。本案现已审理终结。原判认定：2018年8月，被告人叶俊强组织被告人郭炳峰、何湘英（另案处理）合伙利用赌博网站实施诈骗，何湘英出资10000元，叶俊强、郭炳峰各出资8000元，郭炳峰负责购买赌博网站、微信号、ＱＱ号、银行账号等作案工具，并负责诈骗成功后在网上联系洗钱；何湘英负责添加被害人聊天并实施诈骗。三人约定，和被害人聊天引得对方受骗的人可先分得25%，剩余款项三人平分。2018年8月至12月，郭炳峰利用买来的ＱＱ号从被告人许育彬手上多次购买用于实施诈骗的赌博网站。2018年9月，何湘英虚构身份，使用网上聊天工具结识被害人游某，以处男女朋友的方式取得对方信任。然后虚构可以利用赌博网站漏洞的方式赚钱，再使用从许育彬处购买的赌博网站，诱使游某在该网站上注册并充值至指定账户。郭炳峰修改网站后台数据，让被害人误以为何湘英所言属实，确实可以通过赌博网站漏洞赢钱。实际上游某的资金早就被郭炳峰等人转移。三人共计诈骗游某300000元，赃款由郭炳峰联系洗钱，除去成本后，叶俊强、郭炳峰各分得60000余元，何湘英分得110000余元。2018年12月，叶俊强、郭炳峰、何湘英按照之前的方式利用从许育彬手上买来的赌博网站伺机继续作案。2019年1月7日至9日，被害人梅某向被告人投放的赌博网站充值。为了让梅某相信这是一个真实的赌博网站，在梅某提出提现200元申请时，叶俊强退还了200元至梅某银行账户。梅某陆陆续续充值107230元，网站显示其赢利14000元，梅某想提现时发现账号异常便意识到被骗，遂报案。2019年1月11日，叶俊强、郭炳峰、许育彬分别被公安机关抓获。公安机关于同日扣押郭炳峰现金191200元。另，本案审理中，叶俊强家属退赃63750元。上述事实，有经一审庭审举证、质证并经一审查证属实的被害人游某、梅某的报案及陈述、微信聊天记录、ＱＱ记录、提取笔录及相关网页信息、银行账户交易明细，搜查笔录、扣押物品及清单、辨认笔录、三被告人陈述等证据予以证明。据此，该院判决：一、被告人叶俊强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人郭炳峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、被告人许育彬犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；四、责令被告人叶俊强、郭炳峰在本判决生效后五日内退赔被害人游某人民币三十万元，退赔被害人梅某人民币十万七千零三十元（在案扣押的款项及同案被告人退赔的款项可以抵扣上述款项）；对被告人许育彬违法所得人民币五千元依法予以继续追缴，上缴国库。一审宣判后，三被告人不服，向本院提出上诉。上诉人叶俊强上诉称，是三人合伙诈骗，不应当把上诉人排第一位。上诉人自愿认罪，且退赔了63750元，原审量刑过重。其辩护人辩护意见：1、公安侦查在刑事拘留后变更强制措施指定监视居住程序违法；2、一审法庭没有经过质证、法庭调查和最后陈述即给出可能判处十年以上量刑建议程序违法；3、现有认定诈骗证据不足。同案人何湘英已到案，但本案未收取何湘英证词；在案被害人提供微信截图与被害人微信名、关某手机号不能证明具体使用人；4、一审认定叶俊强组织郭炳峰、何湘英利用赌博网站实施诈骗认定事实错误，叶俊强同时约两同案人到家中商议决定行为仅构成单一“要约”行为，而非法律意义上组织行为，在三人分工中，其作用最小；5、原审对叶俊强量刑过重，适用法律不当，《最高院关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》直接改变刑法中诈骗量刑规定，效力低于刑法，不应直接作为本案法律适用。原审罚金十万元过重，没有考虑本案损失已大部分挽回。上诉人郭炳峰上诉称，1、上诉人作案采用的赌博网站，只是普通赌博网站，不存在一审判决认定的利用“钓鱼网站”链接、“木马程序”链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗，涉案金额40余万元，应以普通诈骗“数额巨大”量刑；2、上诉人认罪认罚，且第一次诈骗只分得6万元，第二次诈骗赃款未分赃，到案后上缴了192000元，积极退赃退赔，应从轻处罚。其辩护人辩护意见：1、本案犯罪金额不属“数额特别巨大”。本案网站仅为诈骗工具，且仅对特定人开放，不属于电信诈骗，不能适用电信诈骗定罪量刑规定；2、上诉人郭炳峰到案后如实供述，自愿认罪认罚，愿意积极退赃退赔，且上诉人全部犯罪所得及个人存款已被公安机关收缴，本案未造成特别大经济损失和严重后果。上诉人家属愿意退赃退赔。一审量刑过重。上诉人许育彬上诉称：1、上诉人是在网络上贩卖自己所制作的赌博软件，不知购买者用途，并非明知他人实施诈骗，不知晓和参与具体诈骗作案方式和手法，未分得诈骗非法所得，不构成诈骗犯罪共犯；2、一审法院量刑过重；3、一审程序违法。上诉人一直未在庭审笔录上签字。其辩护人辩护意见：1、许育彬的行为不构成诈骗罪。许育彬不认识其他被告人，没有与其他被告人的合谋，仅出售赌博网站，获利5000元；2、许育彬明知他人可能利用自己建立的赌博网站实施诈骗犯罪，仍出售网站提供帮助，从中谋利，情节严重的，应当以帮助信息网络犯罪定罪处罚；3、一审量刑过重，违背了罪责刑相适应的基本原则。许育彬制作出售网站行为是其他被告人诈骗的预备阶段，根据帮助信息网络犯罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；3、许育彬认罪态度好，系初犯、偶犯，本人及家属愿意对被害人进行赔偿。本院对一审认定的事实与证据予以确认。本院认为：上诉人叶俊强伙同上诉人郭炳峰与何湘英，购买上诉人许育彬设立的虚假赌博网站作为“钓鱼网站”，以非法占有他人财物为目的，实施诈骗，其行为均构成诈骗罪。诈骗数额40万元以上，构成“有其他特别严重情节”。三上诉人共同犯罪中，叶俊强、郭炳峰共同谋划，具体实施，均起主要作用，是主犯，依法应当按照组织参与的全部犯罪处罚；许育彬出卖自己设立的“钓鱼网站”，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。三上诉人到案后均如实供述自己犯罪事实，依法可以从轻处罚。叶俊强家属代为退还部分赃款，对叶俊强可酌情从轻处罚。针对上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见，本院综述如下：一、本案证据确实充分，足以认定构成诈骗犯罪。上诉人叶俊强辩护人提出，“本案缺失未到案人何湘英证言，认定诈骗证据不足。”经查，本案诈骗犯罪认定，有被害人报案及到案陈述，有账户资金流水及公安机关从被告人手机及被告人登录的账户提取的虚假赌博网站等客观证据与在案三被告人的供述相互印证，形成完整证据锁链，足以认定。本案同案人何湘英在案件侦查时未到案，未有其陈述，不影响本案事实认定。故辩护人所提证据不足理由不能成立，本院不予支持。二、上诉人叶俊强与上诉人郭炳峰在共同犯罪中作用相当，均为主犯。上诉人叶俊强辩护人提出，“叶俊强与郭炳峰、何湘英共同犯罪中，作用最小，叶俊强与两人的商议行为不是组织行为。”经查，诈骗犯意系叶俊强提出，三人商议实施诈骗分工及获利分成并实际按此操作，在对游某实施诈骗中，叶俊强要求郭炳峰交出对网站管理权限并直接充任客服与游某聊天，修改网站后台数据，在本案诈骗中与郭炳峰均起主要作用，一审认定两被告人均为主犯认定恰当。辩护人上述辩护理由本院不予支持。三、许育彬在本案中构成诈骗犯罪。上诉人许育彬辩护人提出，“许育彬的行为不构成诈骗罪，应以帮助信息网络犯罪定罪处罚。”经查，许育彬专为他人诈骗而设立、出卖虚假赌博网站用于诱使被害人受骗，将网站的管理权限，特别是修改后台数据交给上诉人郭炳峰，在网站出现问题时帮助其维护网站，在诈骗成功后帮助关闭网站。虽然其没有与同案人对诈骗对象直接共谋，没有从中直接获利分成，但其明知提供的网站用于诈骗，形成与同案人的共谋，为实施诈骗提供“钓鱼网站”作案工具，成为诈骗一个关键环节，并获取报酬，应当认定诈骗共同犯罪。上诉人许育彬专门为他人诈骗设立网站并进行销售的行为，同时侵害正常信息网络管理秩序，构成非法利用信息网络罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第三款规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪量刑。”因此，对许育彬择一重罪，以诈骗罪定罪恰当。辩护人所提不构成诈骗罪本院不予支持。四、原审量刑适当。三上诉人及辩护人均提出，原审量刑过重。上诉人叶俊强及郭炳峰的辩护人均提出，“本案不应适用电信诈骗量刑，不构成数额特别巨大，且公诉机关量刑建议并非十年以上。”经查，本案是三被告人共同参与，利用虚假钓鱼赌博网站实施诈骗，属于电信诈骗。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，诈骗公私财物五十万元以上，应当认定“数额特别巨大”，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条的规定，利用“钓鱼网站”链接、“木马程序”链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施电信网络诈骗，数额接近“数额特别巨大”百分之八十以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”。本案诈骗数额40万，应当认定有其他特别严重情节，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑。一审根据三被告人如实供述，叶俊强家属部分退赔以及许育彬从犯等情节，予以量刑，量刑恰当。三上诉人及辩护人辩护意见本院不予支持。上诉人叶俊强的辩护人还提出，“一审未经庭审质证，即提出公诉机关量刑不当，程序违法。”因本案一审是适用认罪认罚提起公诉案件，一审法院根据起诉书指控事实及公诉机关根据起诉事实所对应的量刑建议审查，通知公诉机关量刑不当，并告知被告人，程序并无不当。上诉人许育彬上诉提出未在庭审笔录上签字与客观事实不符。综上，上诉人上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韦曼辉审判员  万自力审判员  包 佶二〇二〇年三月二十五日书记员  杨玫健附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。（二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；4．在境外实施电信网络诈骗的；5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。（三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。三、全面惩处关某犯罪（七）实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。