山东省莒县人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1122民初2289号原告：山西古建筑集团工程有限公司莒县分公司，住所地莒县城阳街道文心中路1号莒国古城项目指挥部4层401室，统一社会信用代码91371122MA3NC8ER0G。法定代表人：孟泽奇，该公司经理。委托诉讼代理人：申宏伟，该公司职工。被告：江苏一纵建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区千百美商务广场7楼718，统一社会信用代码911306846992315222。法定代表人：曹帅，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾孝涛，山东聚祥律师事务所律师。原告山西古建筑集团工程有限公司莒县分公司（以下简称山西古建莒县分公司）与被告江苏一纵建筑工程有限公司（以下简称江苏一纵）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案后，依法适用简易程序于2019年7月10日公开开庭进行审理，原告山西古建莒县分公司的委托诉讼代理人申宏伟到庭参加诉讼，被告江苏一纵经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。后因案情复杂，裁定转为普通程序，本院依法组成合议庭于2020年3月2日再次公开开庭进行审理，原告山西古建莒县分公司的委托诉讼代理人申宏伟，被告江苏一纵的委托诉讼代理人贾孝涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西古建莒县分公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》于2019年2月23日解除；2.依法判令被告退还原告超额支付的工程款及人工工资2487358.36元；3.判令被告偿还原告因其违约行为给原告造成的延误工期等损失185万元（自2018年12月1日至2019年2月23日止）；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年11月1日签订《莒县古城墙工程劳务分包合同》，约定被告分包原告总承包的莒县莒国古城项目A、B区劳务工程。因项目为全省重点项目，原被告双方在合同中对工程各项义务、付款方式及违约责任均明确进行了约定，被告向原告分别对进度、质量、农民工管理等具体工作作出承诺书。合同签订后，被告在履行合同过程中，由于管理水平低下及人员储备不足等原因，出现大面积违约：一、违反合同约定及法律规定将工程违法转包给沈华侨、许云龙、马丕建等第三方进行施工；二、在施工过程中，因回填土不合格、未按施工操作规范导致钢筋未保护，柱植筋偏位、使用被禁止的炮筒搭设脚手架等违规操作，造成了严重的质量问题；其间项目建设方、监理方、作为总包单位的原告均多次给被告发出整改通知单，要求其将工程质量问题限期整改，被告法定代表人及现场实际负责人在签认后从未依约整改；三、严重违反其合同约定的“2018年11月30日完成基础部分，年底形成地面13.3米形象工程”等工期进度承诺，直至其撤场也只留下存在严重质量问题且未完工的基础工程；四、由于被告以上违约行为，造成工期严重滞后，原告在被告承诺不发生农民工工资或管理不善的问题，否则受惩处的情况下，为了加紧赶工期，被迫累计向被告所属工队超额代付了2487358.36元。2018年12月及2019年1月，原告应被告请求，为了组织更多人员赶工期，在被告工程进度未达到工程约定的“形成地面建筑面积”付款节点的情况下，先行支付了其工程款400万元，后被告法定代表人出具借条借款50万元声称用以保障工程进度。后被告所雇各工队于2019年元旦前后自行撤场，经原告多次联系要求被告解决未果，原告于2019年2月23日向被告正式发出解决合同通知函，告知被告解除合同并配合对已完工程量进行结算，但被告不予配合，并多次纠结社会闲散人员对项目工地打砸阻挠，造成恶劣影响被莒县公安机关惩处。因被告在收到《解约通知》后拒不配合，原告向莒县公证处申请做了现场公证材料，并于2019年春季复工后另行委托日照沛丰劳务队对被告所造成的施工质量进行了整修，同时出具了因被告系列违约行为造成的损失测算。在2019年3月根据项目所在地实际市场劳务分包价格情况，计算出被告实际施工造价4501373元（未扣除其应施工整改部分）。综上所述，涉案合同因被告的严重违约行为而应被解除，被告在未完成工程款情况下要求原告直接、代为支付共计6988732元，该笔款项中超额部分2487358元应认定为《合同法》92条被告的不当得利，应予以返还原告，并赔偿因其违约行为给原告造成的全部损失共计185万元（依约逾期赔偿400万元，原告依法主张30%即120万元，实际整改花费即质量违约金、窝工损失等65万元）。江苏一纵辩称，原告所诉没有事实和法律依据。一、双方于2018年11月1日签订《莒县古城墙工程劳务分包合同》后，被告按约履行，原告违约，不按约支付工程款，双方发生争议，原告无理解除合同，被告不存在违约行为。二、被告实际施工的工程款应为14156800元，原告已经支付6988732元，尚欠被告7168068元未支付，因此，原告诉称超额支付工程款2487358.36元，没有事实和法律依据，该诉讼请求应予以驳回。三、被告没有给原告造成延误工期的经济损失，因此，原告诉称被告因违约行为给原告造成延误工期等损失185万元没有事实依据，应予以驳回。原告为证明自己的主张，提交如下证据：第一组证据：1.原被告之间的《莒县古城墙工程劳务分包合同》；2.农民工工资支付承诺书；3.施工质量承诺书；4.施工进度承诺书。证明原、被告之间签订《莒县古城墙工程劳务分包合同》及合同附件，其中对工程质量、进度、付款节点、农民工管理等作出了明确约定，被告承诺1.2018年11月30日完成基础部分，否则无条件退场并放弃工程款结算；2.若延误工期每天扣罚1万元，超过5天每天扣罚5万元，如有质量问题整改费用自担并承担违约金30万元；3.因拖欠农民工工资造成原告损失可扣罚工程款并处罚。第二组证据：5.被告与沈华侨之间的《莒县古城墙工程劳务分包合同》；6.《关于对莒国古城景点南城墙A区的工作报告》；7.《莒县莒国古城城墙项目许云龙A区人工费结算清单》。证明被告将工程违法分包给沈华侨、许云龙、马丕建等第三方进行施工的事实情况，造成根本违约，原告有权依约解除合同；被告现场管理混乱，农民工闹事等违约事实。第三组证据：8.《通知函》。证明原告于2019年2月23日向被告发出解除合同通知函，列明因被告违约的解约原因并尽快配合对其所做工程进行确认。第四组证据：9.《莒县城墙项目山西古建支代付江苏一纵工程款明细表》、跨行转账回单；10.付款申请、承诺书、领条、工程款支付现场照片2张；11.借款单。证明，1.原告向被告支付工程款400万元、借款50万元；2.在被告承诺将来可在工程款扣除前提下，原告代其付农民工工资2488732元，即原告付给被告及代被告支付共计6988732元。第五组证据：12.监理罚款通知书；13.14.工程质量整改通知书及照片17张；15.《B区段质量问题整改签证统计》及现场工程签证审批单共52张。证明1.被告建设施工的工程存在严重质量问题，并经被告签认；2.原告就该质量问题找第三方劳务公司整改事实，按照合同约定及被告承诺应承担违约责任并承担该笔费用。第六组证据：16.莒县公证处作出的《公证书》及光盘、公证费票据35000元。证明2019年3月6日，因被告拒绝配合结算，原告会同莒县公证处将现场情况影像公证。第七组证据：17.《城墙A、B区损失统计及情况说明》。证明按照第三方建设方等机构要求，2019年4月3日原告出具了被告因质量、农民工闹事等问题出具的说明材料，并罗列了因被告造成的窝工损失人工费、材料费、质量整修费等共计368万元。第八组证据：18.《莒县城墙A区、B区完成工程量及市场价总额》。证明根据原、被告双方签订的劳务分包合同中第三部分“合同分包方式与价款的确定”，并结合现场完工情况及工程资料，以及2019年2月经原告调研项目当地含辅材的市场劳务分包价，计算得出被告已完工程价格为4501373元。被告对第一组证据文本的真实性无异议，但对证明目的有异议，原告主张的证据内容违反自愿原则和法律规定，不能作为认定被告承担责任的根据。被告对第二组证据中的证据5文本的真实性无异议，对原告主张的违法转包有异议，该证据文本的内容是被告为履行原被告之间的劳务分包合同而组织的施工班组，属于被告的施工人员，不属于违法转包；对证据6的真实性和合法性均有异议，不能证明原告主张的被告克扣拖欠农民工工资，民工上访是因为原告不按约定支付工程款导致的，责任应由原告承担；对证据7无异议。对第三组证据中的证据8有异议，被告没有收到，不予认可。对第四组证据中的证据9跨行转账回单4份无异议；对证据10中的收条的真实性无异议，对其他证据有异议；对借款单真实性无异议。对第五组证据的真实性、合法性均有异议，该证据不能证明原告主张的被告建设施工的工程存在严重质量问题，也不能证明被告违约。对第六组证据内容的真实性无异议，但对原告以该组证据证明被告拒绝配合结算有异议，本案是原告违约，不按约支付工程款，不和被告结算，强行阻止被告施工人进场施工，致发生争议，责任在原告。对第七组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不能证明原告的主张，被告没有违约给原告造成损失，原告主张的损失368万元无事实和法律依据，不成立。对第八组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据是原告单方制作，没有经被告认可，不能作为认定本案工程款的依据，本案工程款应是14156800元，被告提交的竣工结算报告足以证明。鉴于本案工程造价尚在评估中，被告保留反诉权。被告提交莒文化景点工程竣工结算总价表一份，用以证明本案工程款应是14156800元。原告对被告提交的该证据不予认可，该预算分项不合理，综合单价过高，超出市场规定，该工程属于劳务分包不能按施工总承包取费，计算错误，AB区图纸之外配合工程费用与预算中取费重复，如有前面的取费不应再计算配合工程费用，该证据所述工程量没有经过原告方认可，且均存在施工质量问题。本院经审理认定事实如下：原、被告于2018年11月1日签订《莒县古城墙工程劳务分包合同》一份，工程名称为莒文化景点工程-城墙A区、B区，总包单位为原告，分包单位为被告，开工日期为2018年11月1日，竣工日期为2019年4月1日,合同同时对工程范围、标准、价款计算等双方的权利与义务作出约定。在合同履行过程中，原告以被告存在分包、转包等违约、违法情况且施工工程存在质量问题等为由，于2019年2月23日向被告发出解除劳务分包合同通知函。原告于2019年3月6日申请对被告施工的现状进行公证，后原告另行找他人进行后续施工。原告已经支付被告工程款6988732元（含代付款项）。原、被告对施工的工程量产生争议，原告主张多支付部分工程款，被告则主张少支付部分工程款，并且双方均提供各自统计的工程量表一份，双方对对方提交的工程量表均不认可。被告现已申请对涉案工程量进行审核，并保留向原告另行主张的权利。另查明，沈华侨因工程款支付问题，以山西古建莒县分公司、江苏一纵为被告诉至本院，本院已另案处理。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定处理。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建；因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，原被告于2018年11月1日签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，双方因工程质量及工程款的支付等问题发生纠纷，被告已经撤离施工现场，合同已无法继续履行，且原告已经于2019年2月23日向被告发出解除合同的通知，原告请求确认解除双方之间的合同自2019年2月23日解除，符合法律规定，本院予以支持。因原告提交的工程量表是其单方出具，且被告不认可，原告提交的证据不足以证明原告是否多支付工程款及多支付的具体数额，故对原告请求被告退还超额支付人工费2487358.36元的诉讼请求，本院暂不予支持。因被告的实际施工的工程价款暂时无法确认，故对双方之间违约责任及过错程度均无法确认，对赔偿损失的具体数额暂时无法确定，故对原告要求被告赔偿损失185万元的诉讼请求，亦暂不予支持。原告可待有证据后，另行主张权利。综上所述，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。被告辩解意见中的合理部分，本院予以酌情采纳。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告山西古建筑集团工程有限公司莒县分公司与被告江苏一纵建筑工程有限公司于2018年11月1日签订的《莒县古城墙工程劳务分包合同》于2019年2月23日解除；二、驳回原告山西古建筑集团工程有限公司莒县分公司其他诉讼请求。案件受理费41498元，由原告山西古建筑集团工程有限公司莒县分公司负担20749元，由被告江苏一纵建筑工程有限公司负担20749元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  刘加亮审 判 员  李玉涛人民陪审员  张玉钦二〇二〇年三月十二日书 记 员  刘 杨