安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖13民终532号 上诉人（原审原告）：任长军，男，1961年3月21日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：张涛，江苏昭鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽金鸽面业集团有限公司，住所地安徽省萧县官桥镇官桥村，统一社会信用代码91341300743073171A（3－4）。 法定代表人：张慈平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：段佑祥，安徽三联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨宁宁，安徽三联律师事务所实习律师。 上诉人任长军因与被上诉人安徽金鸽面业集团有限公司（以下简称安徽金鸽面业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2016）皖1322民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任长军及其委托诉讼代理人张涛，被上诉人安徽金鸽面业公司的委托诉讼代理人段佑祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 任长军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。安徽金鸽面业公司赔偿任长军326094.36元，并承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一审认定安徽金鸽面业公司未向任长军发放劳动报酬没有依据。任长军的劳动报酬有时是案外人苏世香发放，有时是金鸽面业公司发放，且任长军与苏世香同工同酬，都是金鸽面业公司的装卸工，劳务报酬均是安徽金鸽面业公司发放。任长军在安徽金鸽面业公司工作长达三年之久，每天上班固定在早上8时，工作场所、劳动工具和设施施备均由安徽金鸽面业公司提供。具体干活指令均由安徽金鸽面业公司工作人员或仓库主任下达，任长军对完成工作没有自主权，双方具有支配、控制、从属关系，且任长军从事的工作是面粉生产的重要组成部分。2、一审没有对本案有重大利害关系的案外人苏世香进行调查核实的情况下，认定任长军系苏世香的工人，程序违法。 安徽金鸽面业公司辩称，一审认定事实清楚，任长军的上诉理由不能成立，工厂场地的提供与劳动关系没有直接因果关系，其与任长军不存在事实上的劳动关系。任长军称在安徽金鸽面业公司上班三年没有依据，其农忙时就不去了。任长军不属于安徽金鸽面业公司管理，不存在隶属关系。一审适用法律正确，应驳回上诉。 任长军向一审法院起诉请求：判令安徽金鸽面业公司依法赔偿其损失326094.36元（包括医疗费93936.16元，误工费155793元，住院伙食补助费880元，营养费3240元，护理费14400元，交通费残疾器具费2000元，残疾赔偿金45448.20元，精神损害抚慰金8000元，鉴定费2400元）；并承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：双方当事人对任长军在安徽金鸽面业公司因面粉垛倒塌而受伤的事实，因伤先后在曹村医院和徐州市中心医院治疗的事实，安徽为民司法鉴定所司法鉴定意见书关于伤残等级认定的事实，以及（2014）萧民一初字第03035号民事判决书认定的事实均无争议，予认认定。本案安徽金鸽面业公司因管理经营模式需要，与案外人苏建军（苏某）联系装卸事宜，装卸完毕与苏建军结账，未向任长军发放劳动报酬，任长军不受安徽金鸽面业公司的管理与监督。 一审法院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的时间内，在雇主的管理下，向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬形成的权利义务关系。任长军系由案外人苏建军招幕，并受苏建军管理，在安徽金鸽面业公司从事装卸面粉工作，其劳动报酬结算均由案外人苏建军发放。案外人苏建军与安徽金鸽面业公司联系工作及劳动报酬结算事宜，任长军不受安徽金鸽面业公司管理，相关的劳动报酬也不由安徽金鸽面业公司发放。故双方没有形成雇佣关系，安徽金鸽面业公司对任长军因伤受到的损失不承担赔偿责任。综上所述，对任长军的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回任长军的诉讼请求。案件受理费1930元，减半收取965元，由任长军负担。 二审期间，任长军申请证人苏某出庭作证，证明任长军与安徽金鸽面业公司存在雇佣关系，苏某仅是装卸工的召集人，包括任长军、苏某均是同工同酬，受安徽金鸽面业公司指挥和管理，不具有独立性，均是按吨位计付工资。本院组织当事人进行证据交换及质证，安徽金鸽面业公司发表质证意见为：苏世香关于工资结算的证言真实，关于平均分配的证言不真实，按吨位计付报酬可以看出苏某是承揽涉案装卸工作的领头人，不能证明任长军与安徽金鸽面业公司是劳动关系，不能证明任长军受到的伤害是安徽金鸽面业公司造成。对当事人有争议的事实，本院认定如下：安徽金鸽面业公司虽对苏某的部分证言提出异议，但没有提供足以推翻的证据，本院予以认定。本院对一审证据的认证意见如下：任长军提供的两张萧县人民医院计83元的门诊费票据，没有提供相应病历相印证，不能证明与本案受伤具有关联性，本院不予认定，任长军提供的其他医疗费票据，与本案治疗具有关联性，本院予以认定。任长军提供的2014年3月20日、2014年4月15日、2014年10月9日各8元的汽车发票，与任长军治疗的时间、地点相吻合，予以认定；任长军提供的汽车票副票不是正式发票，本院不予认定；任长军提供的萧县工商行政管理局盖章的定额发票及出租车发票，不能显示日期、用途，不能证明与本案受伤治疗的关联性，本院不予认定；任长军进行伤残鉴定时，其左股骨骨折内固定尚未取出，其治疗尚未终结，故该鉴定意见及鉴定费，不予采纳。本院对一审其余证据的认证意见与一审一致。 本院经审理查明，认定事实如下：安徽金鸽面业公司联系苏某让苏某召集工人来从事装卸业务，苏某及工人有装卸业务就来干，没有业务就不干，安徽金鸽面业公司向提供劳务者发放工作服，按装卸吨位支付报酬，将报酬汇至苏某账户。苏某再将报酬发放给提供劳务者。任长军自2012年6月始即在安徽金鸽面业公司从事装卸业务，2014年2月10日下午，任长军在安徽金鸽面业公司仓库向运输带装面粉时，因安徽金鸽面业公司面粉垛倒塌而受伤。任长军受伤当日被送往徐州市中心医院住院治疗，被诊断为左股骨粗隆间骨折、右髌骨骨折、左股骨头骨折。任长军于同年2月11日行左股骨骨折切开复位内固定，右髌骨骨折切开复位内固定术，于同年3月7日出院，住院25天，支出医疗费62577.59元。出院医嘱：建议陪护、增加营养、注意休息；左足可能出现疼痛，症状明显，建议入院手术治疗；定期门诊复查。2014年4月21日任长军在徐州市中心医院支出门诊挂号费4.50元、检查费337元。2014年5月31日任长军在徐州市中心医院支出门诊挂号费4.50元、检查费337元。2014年8月19日，任长军在徐州市中心医院支出门诊挂号费4.50元、检查费227元。2014年8月20日，任长军至徐州市中心医院住院治疗，行右髌骨内固定装置取出术，于2014年8月28日出院，住院8日，支出医疗费10395.13元。出院医嘱：休息3－6周，加强营养，陪护一人。于同年10月29日在该院支出门诊挂号费6.50元、检查费227元。2015年5月11日，任长军在徐州市中心医院支出门诊检查费117元。任长军于2015年11月16日至徐州市中心医院住院治疗，行“左股骨骨折内固定取出术”，于同年11月27日出院，住院11天，支出医疗费19495.44元。出院医嘱：继续抗炎治疗，伤口继续换药治疗，2周每次，术后14天伤口拆线，石膏托继续固定至术后4周，术后4周后门诊复诊，指导后续治疗和功能锻炼。继续营养神经治疗，注意休息、加强营养、需陪护。任长军共住院44天，支出医疗费93733.16元（62577.59元＋4.50元＋337元＋4.50元＋337元＋4.50元＋227元＋10395.13元＋6.50元＋227元＋117元＋19495.44元）。任长军支出交通费24元。任长军于2015年11月14日至安徽为民司法鉴定所进行鉴定，安徽为民司法鉴定所于2016年11月16日作出皖司为民［2016］临鉴字第356号鉴定意见书，载明：任长军左髋关节活动功能丧失程度占一下肢功能的25%以上，左下肢损伤构成九级伤残，右下肢损伤构成十级伤残。任长军支出鉴定费2400元。 本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：任长军与安徽金鸽面业公司是否存在提供劳务关系，安徽金鸽面业公司应否对任长军因受伤造成的损失承担赔偿责任。 提供劳务关系中提供劳务者所从事的往往是纯粹的劳务活动。承揽关系的显著特征是承揽人应向定做人交付符合要求的工作成果，该工作成果是承揽人的智力、技术等的物化表现，包含一定的创造性。任长军从事单纯的劳务活动，明显不符合承揽关系的特征。任长军自2012年6月以来一直在金鸽面业公司提供卸货劳务，任长军对每次是否提供劳务有相对自由权，但在装卸货的提供劳务过程中工作地点由金鸽面业公司指定，输送带等工具、工作服由金鸽面业公司提供，任长军及其他提供劳务的装卸人员必须在规定的时间内按照金鸽面业公司的指示从事劳务活动，不能按自己的意愿自由安排时间或从事指示范围外的其他活动，其提供劳务过程中的工作时间及工作量明显受安徽金鸽面业公司支配与控制。承揽关系中的承揽人使用自己的工具及技术，在规定的时间交付符合约定的工作成果，定作人不安排承揽人何时工作、如何支配时间，承揽人有极大的人身自由性。安徽金鸽面业公司虽将包括任长军在内所有提供装卸劳务工人的报酬统一交给苏某，再由苏某将工资发放给任长军等装卸工人，但任长军的工资是直接领取还是代为领取并不影响其与金鸽面业公司之间的提供劳务法律关系。一审确定案由为提供劳务者受害责任纠纷正确，但认定苏某与安徽金鸽面业公司存在承揽合同，任长军为苏某提供劳务错误，导致判决驳回任长军的诉讼请求错误，本院予以纠正。 本案面粉垛倒塌与提供劳务者所垒面粉垛不安全存在直接因果关系，安徽金鸽面业公司作为接受劳务一方，应对提供劳务的不当方式及存在的危险性的操作及时制止，而金鸽面业公司对提供劳务者所垒面粉垛是否安全未尽到管理义务，存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，应对任长军因受伤所造成的损失承担赔偿责任。面粉垛由任长军及其他提供劳务者共同所垒，任长军在垒面粉垛时未尽到安全注意义务，对所垒面粉垛所存在的安全隐患存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，可以减轻安徽金鸽面业公司的赔偿责任。综合事故发生过程及当事人的过错程度，安徽金鸽面业公司应对任长军因受伤造成的损失承担60%的赔偿责任。 任长军进行伤残鉴定时，左股骨骨折内固定尚未取出，在进行伤残评定后才住院取出左股骨骨折内固定，任长军伤残评定时未治疗终结，鉴定时机不成熟，该鉴定意见不应采纳。故任长军起诉要求残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费的诉求，不应得到支持。任长军可待其治疗终结、伤情稳定的情况下对其残疾等级进行评定后，另行主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金。 本院对任长军的伤残鉴定意见不予采纳，对其误工期、护理期、营养期按住院期间计算。任长军从事装卸工作，对是否提供劳务存在相对自由权，金鸽面业公司按装卸吨位计算工资，应参照安徽省城镇非私营单位农林牧渔业平均工资85.16元／天计算住院期间的误工费为3747.04元（85.16元／天×44天），任长军要求按私营企业仓储人员工资标准计算其误工费没有依据，本院不予支持。任长军要求按80元／天的标准计算其护理费、按20元／天的标准计算其住院伙食补助费、按18元／天的标准计算其营养费符合法律规定，本院予以支持。任长军的护理费为3520元（80元／天×44天）、住院伙食补助费为880元（20元／天×44天），任长军有加强营养的医嘱，其营养费诉求应得到支持，营养费为792元（18元／天×44天）。任长军起诉残疾辅助器具费，没有提供证据证明其存在该损失，本院不予支持。综上，任长军的损失为：医疗费93733.16元、误工费3747.04元、交通费24元、护理费3520元、住院伙食补助费880元、营养费792元，计102696.20元。安徽金鸽面业公司应赔偿任长军上述损失的60%为61617.72元，扣除安徽金鸽面业公司通过苏某给付任长军的30000元，还应赔偿任长军31617.72元。 综上所述，任长军的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2016）皖1322民初4855号民事判决； 二、被上诉人安徽金鸽面业集团有限公司于本判决生效后二十日内赔偿上诉人任长军医疗费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、营养费，计31617.72元； 三、驳回上诉人任长军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1930元，减半收取965元，由上诉人任长军负担670元，被上诉人安徽金鸽面业集团有限公司负担295元；二审案件受理费1930元，由上诉人任长军负担1340元，被上诉人安徽金鸽面业集团有限公司负担590元。 本判决为终审判决。 审判长  魏鸿超 审判员  张虹良 审判员  许劲松 二〇一七年五月三日 书记员  朱晶晶 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；