广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2456号上诉人（原审被告）：肖汉祥，男，1968年5月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申银海，男，1972年4月7日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：范少平，广东平英律师事务所律师。原审被告：广东永和建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道中路36号。法定代表人：何明理，职务总裁。委托诉讼代理人：杨艳国，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。原审被告：广州华南商贸职业学院，住所地广东省广州市天河区天源路740号。法定代表人：胡春芳，职务总裁。委托诉讼代理人：谢蕙，女，系该学院职员。上诉人肖汉祥与被上诉人申银海、原审被告广东永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）、广州华南商贸职业学院（以下简称华南商贸学院）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初5536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖汉祥上诉请求：1.撤销原审判决，驳回申银海的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由申银海承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。1.2016年6月华南商贸学院与永和公司签订《广州市建设工程施工合同》，将其钟落潭校区首期建设工程发包给永和公司。2016年7月，永和公司、肖汉祥和古激扬签订《项目经营管理协议书》，承包了案涉工程。2017年2月15日，肖汉祥以永和公司和华南商贸学院的名义，与申银海签订《班组劳务合同》，约定由申银海承建钟落潭校区部分学生宿舍、教学楼、老师宿舍、学生食堂等项目。2017年7月26日，由业主方华南商贸学院、广东南博投资有限公司，施工方永和公司、肖汉祥，监理方广州建达建设管理有限公司，施工班组申银海的内墙砌筑抹灰班组、外墙装修班组(参与施工的所有班组都签订)，共同签订《广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程工人工资支付及工期保证协议》约定，工程款全部由华南商贸学院支付给永和公司后，由永和公司直接支付给申银海。该“工资”是指申银海班组的承包款，即本案工程款。《班组劳务合同》签订后，永和公司一直按照约定支付工程款给申银海。前期工程款170万元是由永和公司支付的，2017年12月29日，永和公司支付申银海工人工资1500929.35元，2018年1月10日申银海收到永和公司支付的现金117000元后，永和公司与申银海确认欠款金额为120万元，并支付申银海100万元，同时主张欠申银海20万元。上述《班组劳务合同》项下的工程款和工人工资，实际上全部是由永和公司支付的。尚欠申银海20万元，根据四方的约定也应由永和公司支付，不应由肖汉祥支付。2.申银海没有按时完成工作量，已经构成违约。《班组劳务合同》约定申银海必须按期完工，不完工的，每超一天施工单价每平方扣减1元。申银海没有按合同约定的期限履行后，在2017年9月26日向肖汉祥出具《承诺书》，承诺在2017年10月30日前完成全部工程项目，若不能按期完成，不向肖汉祥提出要求结算及支付任何相关费用，并自行承担班组工人的工资及退场。2017年12月28日，申银海又向肖汉祥作出《关于广州华南商贸职业学院工地施工承诺书》，保证在2018年1月15日前完成承包的施工项目，否则承担一切法律和经济责任。但申银海班组至2018年1月15日肖汉祥被永和公司清理出工地之前，都没有完工，应承担相应责任。3.《关于广州华南商贸职业学院工地施工承诺书》是申银海没有完成工作的证据，不能作为结算工程款的依据。承诺书中的金额是申银海的单方意思表示，在申银海没有完成工作的情况下，不能作为结算工程款的依据，原审判决以此作为结算依据错误。申银海辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律依据正确，肖汉祥的上诉请求没有任何事实和法律依据，应予驳回。原审没有判决永和公司承担连带责任，但是申银海认为肖汉祥和永和公司之间存在挂靠关系，双方应对拖欠申银海的工程款承担连带责任。2.案涉工程施工过程中，因为材料短缺导致多次停工，最长时间是15天，故工程无法按照约定的工期完成，但申银海班组是所有班组里面最早完工的。申银海施工的工程产值都是通过肖汉祥手下的施工主管现场经理及所有主管在现场核算并签字的，也通过永和公司聘请第三方核算出来的，故其不同意肖汉祥的上诉事实和理由。肖汉祥在陈述的事实当中所说的承诺书，以及2017年12月8日的关于华南商贸学院工地施工承包的承诺书。第一份承诺书，申银海没有看到相关的证据原件，若该承诺书确实是由申银海所签订的，那其承认该份证据的真实性。但是在申银海实际施工过程中，是因为华南商贸学院的原因导致工程延期，2017年12月28日的承诺书，当时是在钟落潭劳动劳监大队、肖汉祥以及永和公司的协调下，对工程量的结算，该数据真实可靠且是针对完成工程量的90%来结算的，没有完成的工程量根本就没有结算。3.2018年2月3日申银海同时与肖汉祥签订了一份结算书，该结算书已经清晰地显示肖汉祥拖欠申银海工程款120万元，该款项是由肖汉祥委托永和公司向申银海支付的。签订之后，永和公司支付了100万现金中的20万。从上述证据可以证实，原审判决正确，适用法律依据正确。永和公司述称：1.肖汉祥和申银海之间具有合同关系，原审判决认定的事实清楚，证据充分。2.永和公司没有直接与申银海发生过任何关系，仅存在受政府要求，肖汉祥和申银海委托向申银海班组支付工人工资，和肖汉祥委托向申银海支付100万元工程款的行为。3.确认欠款20万元是肖汉祥与申银海双方的确认，与永和公司无关。永和公司没有义务代为支付。4.肖汉祥与申银海之间的结算，双方没有对现场进行全面了解，未完工部分没有有效地进行和解。根据永和公司原审提交的未完工程清单显示，其中有大部分未完工程是在申银海的承包范围内，但是肖汉祥原审没有提出异议，也没有申请鉴定，肖汉祥有权另案主张，但是在本案中其已经丧失了主张的权利。综上，永和公司认为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，因此应当依法驳回肖汉祥的上诉请求。华南商贸学院述称：1.永和公司作为工程承包方，违法将案涉工程转包给他人，华南商贸学院与肖汉祥和案外人古激扬之间不存在合同关系，其不直接与华南商贸学院进行结算，且肖汉祥称其与华南商贸学院、申银海、永和公司签订的四方协议并无实证，不能作为认定案件事实的依据。2.华南商贸学院已按照工程合同约定向永和公司支付工程款，不存在任何违约行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华南商贸学院己向永和公司支付本案所涉及的钟落潭校区8#-12#学生宿舍、2#-3#教学楼、2#学生食堂、1#教师宿舍、1#-5#招待所墙体砌筑及内墙抹灰等项目的所有工程款，故其不存在拖欠工程款的情况，不应承担连带支付责任。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，肖汉祥请求法院判令华南商贸学院承担责任和诉讼费于法无据。申银海向一审法院起诉请求：1.肖汉祥向申银海支付工程款383929.29元，并支付利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率算至支付完毕止；2.永和公司对上述欠款承担连带支付责任；3.华南商贸学院在欠付工程款范围内对上述欠款承担连带责任；4.肖汉祥、永和公司、华南商贸学院承担本案一审的诉讼费用及保全费用、担保费用。原审法院认定事实：2016年6月1日，华南商贸学院与永和公司签订了《广州市建设工程施工合同》，合同约定华南商贸学院将其钟落潭校区首期建设工程（不包括人防工程）发包给永和公司。2016年7月23日，永和公司（甲方）与肖汉祥（丙方）、案外人古激扬（乙方）签署《项目经营管理协议书》，协议约定，乙丙双方自主经营、独立核算、自负盈亏、包工期、包质量、包安全、包文明施工、材料供应、施工管理，以利润上缴方式承包广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目的工程施工，乙丙双方需全面履行甲方与广州华南商贸职业学院签订的建设工程项目合同条款的权利、责任和义务；乙丙双方自行组织施工管理人员组建项目经理部，进行对广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目施工管理承包，对工程进度、工程质量、施工安全全面负责；甲方收到建设方工程款扣缴税费、企业所得税费、甲方应收的利润管理费、甲方为乙丙双方代支代付项目的其他应付款后，余下部分分别支付乙丙双方指定本工程项目的材料设备供应商的材料设备款、分包工程款、工程项目备用金等费用。2017年2月15日，肖汉祥以广东永和公司广州华南商贸职业学院项目部的名义（即甲方，下同）与申银海（即乙方，下同）签订了《班组劳务合同》，合同约定，由申银海承建华南商贸学院钟落潭校区8-12号学生宿舍、2-3号教学校、2号学生食堂、1号教师宿舍、1-5号招待所墙体砌筑及内墙抹灰工程，工程承包方式为包质量安全，包工期，包验收，包斗车胶管、包砂浆搅拌机械、包照明灯具及劳保用品等（包工不包主材料，不包塔吊、物料提升架，但2号学生食堂及1号至5号招待所需自带卷扬机并包括上料）；工程范围内的砌块、灰砂砖、钢筋、钢丝网及拉结钢筋、水泥、砂等由甲方提供；工程外墙综合脚手架由甲方提供，内脚手架由乙方自行负责；工程造价采用综合单价包干，砌体综合单价按实际砌筑面积29元/每平方米计算，内墙抹灰按实际抹灰面积14元/每平方米计算；乙方必须于2017年3月30日前完成全部各栋号墙体砌筑项目，在2017年4月30日前完成全部各栋号内墙抹灰项目；工程完成并通过验收合格，甲方在收到该工程竣工验收当期进度款（即第三期进度款）后7天内支付完成工程量70%的工程进度款，双方完成工程结算并经双方签字确认后3个月内甲方支付该工程结算款至90%，余款10%在竣工验收合格之日起一年后的30天内无质量问题付清。《班组劳务合同》签订后，申银海组织人员进场施工。2017年10月5日，申银海与肖汉祥达成补充协议，双方对分包工程的计费标准进行了调整。申银海于2017年底撤场。案涉建设工程于2018年已实际投入使用。原审另查，永和公司具有建筑工程施工总承包一级企业资质。申银海已收到前期工程款1700000元。2017年12月29日，永和公司经政府部门向申银海支付了工人工资共1500929.35元。2018年2月6日，永和公司向申银海支付了工程款1000000元。申银海自认2017年12月12日签订结算审批表前已收到工程款1700000元，并于2018年1月10日收到永和公司支付的现金117000元。肖汉祥、永和公司均确认上述三笔款项是永和公司代肖汉祥支付。永和公司、华南商贸学院均确认双方未对案涉建设工程款进行最终结算。原审诉讼中，申银海、肖汉祥、永和公司、华南商贸学院就未支付的工程款金额存在争议。申银海主张未支付的工程款为383929.29元（2109580元＋2592278.69元－800000元－900000元－1500929.35元－117000元－1000000元），肖汉祥认为已足额支付工程款，永和公司主张未支付的工程款为200000元（1200000元－1000000元）。为证实其主张，申银海提交了二份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》（复印件）予以证实。审批表显示，申银海班组各栋外墙装修项目结算总价款2109580元，前期已付款800000元，未付款1309580元；申银海班组各栋墙体砌筑/内墙抹灰项目结算总价款2592278.69元，前期已付款900000元，未付款1692278.69元。审批表上有主管施工人员林国文、杨帝权、欧阳晖以及项目部主管庞增琰的签名，审核时间均为2017年12月12日。肖汉祥、永和公司、华南商贸学院对上述证据均不予认可。永和公司提交了分包工程款结算报告书，拟证实双方于2018年2月2日对工程款进行结算且确认未支付的工程款为1200000元。编制时间为2018年1月28日报告书显示，送审分包工程款4738378.69元，审减分包工程款326211.93元，审核分包工程款金额4412166.75元。2018年2月2日，申银海在该报告书最后一页写明，“本人同意以上审核分包工程款（减掉已付工人工资）的余额由永和公司代被告肖汉祥支付，收到以上分包工程余款后，视为已向本班组全体人员支付完全部工人工资和工程款”，并注明“支付￥1200000元”及列明申银海的银行账号。同年2月3日，肖汉祥在申银海书写内容下面注明，“同意永和公司代本人向申银海支付以上余额”。华南商贸学院对该报告书不予认可。申银海和肖汉祥对该报告书的真实性无异议，但申银海认为系受胁迫所签。以上事实，有班组劳务合同、结算审批表、承包承诺书、银行交易明细、补充协议、项目经营管理协议书、首期建设工程结算书、建设工程施工合同、汇款明细报表、工作联系单、施工进度计划表、财务支付单据、支付凭证、建设用地规划许可证、施工许可证、批交易成功明细表、转账记录、公告、未完工程清单、分包工程款结算报告书、电子交易回单、审计报告、民事判决书、资质证书、劳动保障监察调查询问笔录及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：永和公司在承包案涉建设工程项目后，不履行案涉建设工程施工合同约定的责任和义务，而将案涉建设工程全部交由肖汉祥和案外人古激扬实际施工，项目经理部由肖汉祥、古激扬自行组建，工程施工管理由肖汉祥、古激扬负责，肖汉祥、古激扬也不直接与华南商贸学院进行结算，故原审法院认定永和公司与被告肖汉祥、古激扬之间存在转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，肖汉祥承接案涉工程后，将部分工程分包给未取得建筑施工资质的申银海，申银海与肖汉祥签订的《班组劳务合同》应属无效。虽然上述合同名为劳务合同，但分包工程的施工进度和质量管理均由申银海负责，辅助材料和必要工具由申银海提供，工程造价按综合单价包干计算，申银海实质上是提供劳动力、设备、技术和管理等独立完成分包工程，而非仅仅提供劳务，永和公司主张申银海与肖汉祥之间系劳务分包关系依据不足，原审法院不予采纳。申银海承接分包工程后组织人员进行实际施工，其在撤场后与肖汉祥进行了最终结算，且案涉工程现已经投入使用，申银海作为实际施工人有权向肖汉祥主张工程款。至于未支付的工程款金额，申银海于2018年2月3日与肖汉祥进行了最终结算，双方对审核的分包工程款总额4412166.75元（已审减工程款326211.93元）无异议，并确认未支付的工程款为1200000元，原审法院予以采信。申银海认为分包工程款结算报告书上的内容系受胁迫所签，但未举证证实，且经申银海确认的审核分包工程款总额4412166.75元减去前期支付的1700000元、工人工资1500929.35元以及现金117000元的差额1094237.4元（4412166.75元－1700000元－1500929.35元－117000元）小于申银海最终结算确认的工程款1200000元，申银海主张受胁迫所签不合常理，原审法院不予采信。因此，扣减申银海于2018年2月6日收到的工程款1000000元，肖汉祥仍应向申银海支付200000元。至于利息，申银海主张从起诉之日即2019年2月18日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止符合法律规定，原审法院予以支持。申银海与永和公司之间没有合同关系，永和公司也并非案涉建设工程的发包人，申银海要求永和公司承担责任于法无据，原审法院不予支持。因永和公司与华南商贸学院尚未对案涉建设工程进行最终结算，申银海要求华南商贸学院在欠付的工程款范围内承担责任依据不足，原审法院不予支持，申银海可在相关事实确定后再另循途径处理。至于肖汉祥关于追加古激扬作为被告的申请，因案涉班组劳务合同与古激扬无关，且申银海亦未要求古激扬在本案中承担责任，故原审法院不予追加。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：“一、自本判决生效之日起七日内，被告肖汉祥支付原告申银海200000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2019年2月18日起计至付清之日止）。二、驳回原告申银海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7058.9元，由原告负担3381.7元，被告肖汉祥负担3677.2元（原告申银海预交的受理费本院不予退回，被告肖汉祥于本判决生效之日起七日内迳付原告申银海3381.7元）。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，肖汉祥提交如下证据：1.广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程工人工资支付及工期保证协议两份，拟证明由于华南商贸学院增加新业主，2017年7月26日，由业主方、施工方、监理方和施工班组达成协议，自2017年5月25日签订的进度计划表，经确认后工资由永和公司直接支付给各班组，申银海是内增砌筑抹灰班组和外增装修班组的负责人，分别签订两份协议；2.广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同，拟证明肖汉祥与申银海在2017年4月26日签订合同，约定申银海班组进行承包工程的外增装修工作，2017年4月28日进场，6月30日完工，不按时完成的，每超一天施工单位每平方扣减1元；3.承诺书，拟证明由于申银海没有按时完成劳务分包合同约定的项目，其在2017年9月26日向肖汉祥承诺在2017年10月30日前完工，若不能按期完成，申银海不向肖汉祥提出要求结算及支付任何相关费用，并自行承担班组工人工资及退场；4.关于广州华南商贸职业学院工地施工承包承诺书，拟证明申银海没有按期完工，于2017年12月28日作出新的承诺，保证在2018年1月15日前完工，且承诺书中所列欠款金额是申银海单方提出的，故应以2018年1月15日前完工为支付前提，申银海在2018年1月15日永和公司收回工程时仍未完工。上述《广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程工人工资支付及工期保证协议》第一条第3款约定：“业主经审核通过工人工资支付申请后，业主将工资款项划入广东永和建设集团有限公司账户；广东永和建设集团有限公司保证工资款项如数如实发放到工人班组。”协议落款处有永和公司的印章和代表人签名、肖汉祥、申银海的签名及盖有“广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设指挥部”印章。申银海对上述证据发表如下意见：对证据1、2的真实性、合法性均不认可，申银海从未在该两份证据上面签字确认。对证据3、4签名的真实性予以认可，但对证明的内容不予确认，虽然申银海承诺了完工时间，但是由于华南商贸学院、永和公司的原因，导致工程合理延期，责任不在于申银海，且事后申银海就完成的工程量进行了结算，双方对完成工程量的认可，应以结算书为准。从证据4的内容来看，双方结算的工程量是以申银海已完成工程量的90%来结算，并不是按照合同约定的工程量来算。永和公司上述证据发表如下意见：对证据1的真实性予以确认，但对关联性不予确认。本案是属于建筑工程施工合同纠纷，该协议所涉内容是主要是为了保障工人工资支付，与本案诉争的法律关系不一致，故与本案无关联性。签约的其中一方是施工班组申银海内墙砌筑抹灰班组，而不是申银海个人，而申银海仅是以代表人的身份签字，因此与本案所涉主体也不一致。该协议明确约定是由业主方华南商贸学院向永和公司支付了款项以后，永和公司专款专用于支付工人工资，华南商贸学院并没有向永和公司支付过该协议下的任何一部分款项，所以永和公司也没有义务向申银海班组支付工人工资。至于永和公司事后代为向肖汉祥、申银海委托，向其班组工人支付了工人工资，而华南商贸学院没有履行相应的义务也属于另一法律关系，与本案无关。对证据2、3、4的真实性无法确认，这属于申银海与肖汉祥之间签订的，永和公司无法确认真实性。华南商贸学院上述证据发表如下意见：对证据1的真实性、合法性、关联性有异议，协议签字盖章处没有华南商贸学院授权代表人签字，而且所盖的章并非华贸学院的公章。另一合同方南博投资公司并没有签字盖章，所以该合同是否真实有效存在异议。对证据2的真实性、合法性、关联性无法确认，华南商贸学院并非合同的当事人。对证据3、4的真实性、合法性、关联性无法确认，华南商贸学院对两份承诺书并不知情。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对肖汉祥的上诉，本院评析如下：肖汉祥上诉认为根据肖汉祥、申银海、华南商贸学院、永和公司四方签订的协议，工程款全部由华南商贸学院支付给永和公司后，由永和公司直接支付给申银海。对此本院认为，虽然《广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程工人工资支付及工期保证协议》约定永和公司保证工资款项如数发放到工人班组，但是并没有免除肖汉祥支付工资款项的义务，而肖汉祥与申银海之间存在合同关系，且对工程款进行了最终结算，故申银海有权要求肖汉祥支付工程款。原审处理并无不当之处，本院对此予以认同。综上所述，肖汉祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人肖汉祥负担。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年三月二十三日书记员 曹筱雨林谷曼