河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终298号上诉人（原审原告）：焦作师范高等专科学校。住所地：河南省焦作市山阳区山阳路998号。法定代表人：张战营，校长。委托诉讼代理人：岳庆周，男，1965年1月8日出生，汉族，住焦作市解放区。系该校教师。委托诉讼代理人：李力，河南力诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张孟营，男，1964年9月27日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：杨云婷，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，河南达成律师事务所实习律师。上诉人焦作师范高等专科学校（以下简称焦作师专）因与被上诉人张孟营劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院(2019)豫0811民初4734号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。焦作师专上诉请求：1、确认焦作师专与张孟营之间不存在劳动关系。2、判令焦作师专不应支付张孟营工资差额28935.84元、经济补偿金45600元、社会保险费1210元。3、判令焦作师专不应支付张孟营失业保险金。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不准，焦作师专与张孟营2018年9月前不存在劳动关系，焦作师专不应支付张孟营工资差额28935.84元、经济补偿金45600元、社会保险费1210元，并不应为张孟营缴纳失业保险金。张孟营辩称，1、张孟营与焦作师专之间存在劳动关系。张孟营1982年11月1日入伍，1986年1月1日退伍后便到河南省××师范学校参加工作，任保卫科长，双方签订了劳动合同。2002年，河南省××师范学校并入焦作师范高等专科学校，张孟营随之继续在焦作师专工作，从事保卫工作直至仲裁开庭完毕。张孟营接受焦作师专的管理，服从其劳动制度，工资也由焦作师专发放，双方形成了长期、稳定的管理与被管理的人身隶属关系，因此，张孟营与焦作师专之间是劳动关系。2、焦作师专支付的工资低于最低工资标准的差额部分应当支付给张孟营。张孟营于2009年1月至2019年3月在焦作师专上班期间，提供了正常劳动，但焦作师专在此期间向张孟营支付的工资大多数低于最低工资标准，明显违背法律规定，少发部分应当予以补发，张孟营要求焦作师专补足低于最低工资标准的差额，应当予以支持，焦作师专应当支付张孟营低于最低工资标准的工资差额28935.84元。3、因焦作师专未及时足额支付劳动报酬且未依法为张孟营缴纳社会保险，张孟营有权按照《劳动合同法》第三十八条解除劳动关系，焦作师专应当支付经济补偿金。张孟营1986年1月1日到河南省××师范学校参加工作，2002年沁阳师范学校并入焦作师专，因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动，张孟营有权在计算支付经济补偿的工作年限时，把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，而且张孟营于1982年11月1日入伍，有3年军龄应计算为工龄，故张孟营的工作年限共计36年，焦作师专应当按照最低工资标准1900元为计算基数向张孟营支付经济补偿金。4、因焦作师专未依法为张孟营缴纳社会保险，造成张孟营无法正常享受应得的失业保险金，因此造成的损失，焦作师专应当承担。张孟营在焦作师专工作33年，因焦作师专未依法为张孟营缴纳社会保险，根据《失业保险条例》，累计缴费时间达到10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月，根据《河南省失业保险条例》第二十三条规定，失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，因此，焦作师专应当按时向张孟营支付24个月的失业保险金。5、1982年11月至1996年6月的社会保险费，焦作师专应当承担的部分由张孟营自己缴纳的，焦作师专应当向张孟营支付其应缴未缴纳的社会保险费用1210元，并依法转移张孟营的人事档案及社会保险关系。综上，焦作师专的上诉请求不能得到支持，应当维持一审判决，驳回焦作师专的上诉请求。焦作师专向一审法院起诉请求：1、确认焦作师专与张孟营之间不存在劳动关系；2、判令焦作师专不应为张孟营补缴1996年7月至2018年8月养老、医疗、工伤、生育、失业保险；3、判令焦作师专不应支付张孟营工资差额28935.84元、加班工资11400元、经济补偿金68400元、失业损失36480元、垫付的社保1210元。一审法院查明事实：张孟营1982年11月1日入伍，1986年1月1日退伍后到河南省××师范学校工作。1991年12月20日，河南省××师范学校与张孟营签订劳动合同书，合同期从1991年12月25日起至1994年12月25日止。劳动合同期满后，张孟营仍在沁阳师范学校工作，沁阳师范学校未为张孟营缴纳社会保险。张孟营于1992年8月23日缴纳1282元的收据上加盖了沁阳市社会劳动保险管理所财务专用章，其中载明“单位1210，个人72元”。2002年，沁阳师范学校整体并入焦作师专，张孟营于2005年到焦作师专保卫科工作，当时双方未签订劳动合同，焦作师专也未给张孟营缴纳社会保险。2018年9月1日，焦作师专作为甲方（用人单位），张孟营作为乙方（劳动者），双方签订了一份劳动合同书，约定合同期限自2018年9月1日至2021年8月31日止。签订劳动合同后，焦作师专为张孟营办理了养老保险和医疗保险。张孟营陈述其工作时间为一周工作三天休息四天，下一周工作四天休息三天，以此类推。张孟营于2019年7月2日离岗。张孟营在焦作师专工作期间，焦作师专部分月份向张孟营发放的工资数额低于同时期本地最低工资标准，经核算，差额共计30508.25元。2019年6月，张孟营作为申请人，以焦作师专为被申请人，向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系，并要求被申请人为申请人办理职工人事档案和社会保险转移手续；2、裁决被申请人支付申请人2009年1月至2019年3月最低工资差额34486元；3、依法裁决被申请人向申请人支付2009年1月至2018年12月未休年休假工资17596元；4、裁决被申请人向申请人支付2009年1月至2019年3月延长工作时间的加班工资119791元；5、裁决被申请人向申请人支付经济补偿金68400元（1900元/月*36个月）；6、裁决被申请人向申请人支付社会保险损失2020元（1982.11-1996.7）；7、裁决被申请人为申请人补缴1996年至2018年8月的社会保险；8、裁决被申请人为申请人支付失业保险损失36480元（1520元/月*24个月）。焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月31日作出了焦劳人仲案字（2019）第093号仲裁裁决书，裁决：1、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年6月12日解除；2、本裁决书生效之日起十五日内，被申请人焦作师专为申请人张孟营转移档案及社会保险关系；3、本裁决书生效之日起十日内，被申请人焦作师专支付申请人张孟营工资差额28935.84元；4、本裁决书生效之日起十日内，被申请人焦作师专支付申请人张孟营加班工资11400元；5、本裁决书生效之日起十日内，被申请人焦作师专为申请人张孟营补缴1996年7月至2018年8月养老、医疗、工伤、生育，失业保险，具体数额以社会保险机构核算为准（其中个人部分个人承担，单位部分单位承担）；6、本裁决书生效之日起十日内，被申请人焦作师专支付申请人张孟营经济补偿金68400元；7、本裁决书生效之日起十日内，被申请人焦作师专支付申请人张孟营失业损失36480元；8.本裁决书生效之日起十日内，被申请人焦作师专支付申请人张孟营垫付的社保1210元。焦作师专对该裁决不服，向法院提起诉讼。另查明，焦作市最低工资标准为：2007年10月1日-2010年6月30日为550元/月，2010年7月1日-2011年9月30日为700元/月，2011年10月1日-2012年12月31日为1080元/月,2013年1月1日-2014年6月30日为1240元/月，2014年7月1日-2015年6月30日为1400元/月，2015年7月1日-2017年9月30日为1600元，2017年10月1日-2018年9月30日为1720元/月，2018年10月起为1900元。一审法院认为，张孟营原系沁阳师范学校的职工，因沁阳师范学校整体并入焦作师专，张孟营于2005年到焦作师专保卫科工作，焦作师专与张孟营当时虽未签订书面劳动合同，但形成了长期、稳定的管理与被管理的人身隶属关系，双方之间系事实劳动关系。根据查明的事实，可以认定焦作师专部分月份向张孟营发放的工资数额低于同时期本地最低工资标准，差额共计30508.25元。仲裁裁决焦作师专向张孟营支付工资差额28935.84元，张孟营未就仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故焦作师专应当向张孟营支付工资差额28935.84元。因焦作师专未足额支付张孟营劳动报酬，也未依法为张孟营缴纳社会保险，故张孟营可以要求焦作师专支付经济补偿金。张孟营系非因本人原因从沁阳师范学校到焦作师专工作，张孟营在沁阳师范学校的工作年限应当合并计算为焦作师专的工作年限。在2008年1月1日《劳动合同法》实施以前，张孟营的工作年限超过12年，焦作师专应当按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，支付张孟营12个月的经济补偿金；张孟营在《劳动合同法》实施后工作年限为11年零6个月，焦作师专应向张孟营支付12个月的经济补偿金；因此，焦作师专共应向张孟营支付24个月的经济补偿金45600元（1900×24个月）。关于张孟营主张的失业损失，因焦作师专未按规定为张孟营缴纳失业保险费，致使张孟营不能享受失业保险待遇，焦作师专应当赔偿由此给张孟营造成的经济损失。按照《失业保险条例》和《河南省失业保险条例》的规定，张孟营可以领取失业保险金的期限最长为24个月，应自2019年8月起按照焦作市最低工资标准的80%逐月支付，直到支付完毕或出现《中华人民共和国社会保险法》规定的停止支付的情形止。张孟营于1992年8月23日缴纳社会保险费1282元，其中包含单位应缴的1210元，现张孟营要求焦作师专返还其垫付的单位应缴纳部分，应予支持。关于张孟营要求补缴1996年至2018年8月期间社会保险费的问题，因社会保险的征缴、补缴是社保行政部门的法定职责，不属于人民法院民事诉讼受案范围，故不予处理，张孟营可以向相关社保行政部门申请予以征缴。关于焦作师专是否应当向张孟营支付加班费的问题。加班一般是指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作，不能边休息边工作，且相应的加班费计算及支付有明确的法律规定。而值班则是用工单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作，或者虽与劳动者本职工作有关联，但仅是处理突发性事件中与劳动者本职工作内容相关的事务。值班期间可以休息，且相应的值班待遇一般是根据企业的内部规定或与劳动者的具体约定来确定。本案中，张孟营系焦作师专保卫科工作人员，其陈述系按照工作三天休息四天和工作四天休息三天轮转的方式上班，这也符合其工作岗位的性质。张孟营自愿接受该种工作时间的要求并能长期坚持，也从侧面印证了其在工作日并非工作24小时不能休息，故焦作师专安排张孟营晚上从事的系值班任务，在此期间可以休息，不属于用人单位支付加班费的范围，故张孟营主张的加班费，不予支持。仲裁裁决焦作师专为张孟营转移档案及社会保险关系，焦作师专未就该仲裁事项提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，依法予以确认。一审法院判决：一、确认张孟营与焦作师范高等专科学校解除劳动关系；二、焦作师范高等专科学校于本判决书生效之日起十五日内为张孟营转移档案及社会保险关系；三、焦作师范高等专科学校于本判决书生效之日起十日内支付张孟营工资差额28935.84元、经济补偿金45600元、社会保险费1210元；四、焦作师范高等专科学校支付张孟营失业保险金24个月，自2019年8月起按照焦作市最低工资标准的80%逐月支付，直到支付完毕或出现《中华人民共和国社会保险法》规定的停止支付的情形止；五、焦作师范高等专科学校无须支付被告张孟营加班工资11400元；六、驳回焦作师范高等专科学校的其他诉讼请求；七、驳回张孟营的其他请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题是焦作师专与张孟营是否存在劳动关系以及焦作师专是否应当支付张孟营相应工资差额、经济补偿金、失业金损失等相关费用。关于焦作师专与张孟营是否存在劳动关系问题。根据庭审查明事实，张孟营1986年退伍后一直在沁阳师范学校工作，2002年沁阳师范学校整体并入焦作师专，后张孟营到焦作师专保卫科工作。虽然张孟营在沁阳师范学校整体并入焦作师专后未与焦作师专签订书面劳动合同，但张孟营在焦作师专工作期间接受焦作师专的工作安排和监督管理并向其提供劳动，焦作师专为张孟营发放劳动报酬，双方之间符合事实劳动关系的法律特征，一审认定焦作师专与张孟营存在劳动关系符合客观实际。关于工资差额的认定及支付标准问题。用人单位支付劳动者的劳动报酬应当不低于当地最低工资标准。张孟营在焦作师专工作期间，焦作师专为其发放的劳动报酬存在部分月份未达到焦作市最低工资标准问题，一审根据张孟营该部分月份实际发放的工资数额和焦作市不同时期的最低工资标准，结合仲裁裁决后当事人提起诉讼的情况，判决焦作师专支付张孟营工资差额28935.84元是正确的。关于经济补偿金的支付及标准问题。因焦作师专在张孟营工作期间存在未及时足额发放劳动报酬问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定，张孟营有权请求与焦作师专解除劳动合同关系，焦作师专应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付张孟营相应经济补偿金。因2002年沁阳师范学校整体并入焦作师专，张孟营系非本人原因从沁阳师范学校到焦作师专工作，在计算张孟营经济补偿金时应当将其在沁阳师范学校的工作年限予以计入。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定以及焦作市最低工资标准，判决焦作师专应向张孟营支付24个月的经济补偿金45600元并无不当。关于失业保险待遇的支付及标准问题。张孟营根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定请求解除与焦作师专的劳动合同关系，属于非因本人意愿中断就业，应当享受相应失业保险待遇。因张孟营在焦作师专工作期间，焦作师专未依法为其缴纳失业保险费，因此张孟营的失业保险损失应当由焦作师专承担。根据《失业保险条例》的规定以及张孟营的工作年限，张孟营应当享受24个月的失业保险待遇，焦作师专应自2019年8月起按照焦作市最低工资标准的80%逐月支付，直到支付完毕或出现《中华人民共和国社会保险法》规定的停止支付的情形为止。关于张孟营请求焦作师专返还相应社会保险费问题。张孟营1992年8月23日缴纳社会保险费1282元，其中包含应由用人单位缴纳的1210元，因用人单位为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，张孟营请求焦作师专返还其垫付的单位应缴纳部分，应予支持。综上，上诉人焦作师专的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人焦作师专负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年三月六日书记员  杜丹妮