新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终355号   上诉人（原审被告）：伊犁嘉裕金属材料销售有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁州伊宁市达达木图乡218国道北侧。法定代表人：曾国庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：申浩，新疆秉政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆交建物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区黄河路252号。法定代表人：刘燕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人伊犁嘉裕金属材料销售有限公司（以下简称嘉裕公司）因与被上诉人新疆交建物流有限公司（以下简称交建物流公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初1422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉裕公司法定代表人曾国庆及委托诉讼代理人申浩、被上诉人交建物流公司委托诉讼代理人李春山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉裕公司上诉请求：撤销（2019）新0103民初1422号民事判决，改判驳回交建物流公司全部诉讼请求。二审庭审中，嘉裕公司同意解除与交建物流公司于2017年9月7日签订的《材料采购合同》，只针对一审判决中第二、三项判决提出上诉请求。事实和理由：本案中交建物流公司提交的2017年9月7日的《材料采购合同》不是一份独立的合同，而是双方于2016年11月21日签订的《材料采购合同》的延续与补充。因为我们认为交建物流公司在履行2016年双方签订的合同中存在违约行为，故我们行使先履行抗辩权暂中止供货，我公司不存在违约情形。一审认定的违约金数额过高，应当按其正常损失计算违约金。我们现同意解除与交建物流公司于2017年9月7日签订的《材料采购合同》，但请求二审法院依法改判驳回交建物流公司要求我公司给付货款及违约金的诉讼请求。交建物流公司辩称，不同意嘉裕公司的上诉请求，我们在一审起诉时是主张继续履行合同的，因为嘉裕公司不愿意继续履行，我们才变更诉讼请求，要求解除涉案合同。本案中涉及的2017年合同是一个独立的合同，并非是其他合同的延续，因此也就不存在先履行抗辩权。我们在合同签订后，依约支付了全部合同价款，但嘉裕公司未按合同约定履行全部供货义务。在我公司多次催促下，嘉裕公司仍拒绝履行合同，给我公司造成很大的损失。因此，我们主张合理，请求二审法院依法维持一审判决。交建物流公司向一审法院起诉请求：1．依法判令解除双方于2017年9月7日签订的《材料采购合同》；2．依法判令嘉裕公司向交建物流公司返还货款1,827,091.725元；3．判令嘉裕公司向交建物流公司赔偿未履行供货义务造成的损失133,167.85元；4．判令嘉裕公司向交建物流公司支付违约金548,127.52元。一审法院认定事实：2017年9月7日，交建物流公司（乙方）与嘉裕公司（甲方）签订《材料采购合同》一份。合同约定，甲方向乙方供应伊犁钢铁公司生产的高线、圆钢、三级螺纹等各种型号和数量的钢材1042.933吨；合同价格执行合同约定价，合同总价为4,786,005.43元；甲方必须按照合同约定的数量、质量要求向乙方供货；甲方必须在2018年12月31日之前完成所有供货任务；甲方应当根据乙方要求的材料数量和供货时间将材料送到乙方指定地点，发生的费用由乙方承担；合同签订后，甲方将货物发票开具给乙方，乙方将货款全部支付给甲方；由于嘉裕公司原因造成材料不能按照计划数量、合同约定期限送到现场的，每迟延一天应赔偿交建物流公司1%的违约金。迟延二十四小时以上，乙方有权解除本合同。因甲方违约造成合同解除的，甲方应向乙方支付合同总金额30%的违约金。甲方有其他违反合同约定的情形，须向乙方支付合同预付货款额20%的违约金；由于乙方填错到货地点或接货人姓名，造成甲方运输的材料不能按时运至乙方指定地点，且造成甲方费用增加，应承担甲方因此所受损失。该合同签订后，交建物流公司于2017年9月21日向嘉裕公司支付合同约定货款4,786,005.43元。嘉裕公司先后给交建物流公司供货798.409吨，未供货244.523吨。按照双方合同约定的单价，未供钢材价值1,136,907.515元。另查明，交建物流公司、嘉裕公司因2016年11月21日《材料采购合同》及《＜材料采购合同＞的补充协议》产生纠纷，均提起诉讼，并在一审法院另案处理。一审法院认为，依法订立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案交建物流公司、嘉裕公司签订的《材料采购合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。2016年11月21日，交建物流公司与嘉裕公司曾签订的《材料采购合同》及《＜材料采购合同＞的补充协议》与本案交建物流公司、嘉裕公司于2017年9月7日签订《材料采购合同》约定的供货厂家、钢材单价、供货时间等基本内容均不相同，该两份合同系两个相互独立的合同，双方当事人应当履行各自合同义务。在实际履行本案2017年9月7日《材料采购合同》中，嘉裕公司先后给交建物流公司供货798.409吨，剩余244.523吨钢材嘉裕公司以交建物流公司欠付2016年11月21日《材料采购合同》及《＜材料采购合同＞的补充协议》中的货款为由拒绝供货，不符合合同法第六十七条先履行抗辩权的规定。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。因此，现交建物流公司要求解除双方签订的2017年9月7日《材料采购合同》符合事实和法律规定。同时，嘉裕公司应当返还交建物流公司剩余244.523吨钢材的货款1,136,907.515元。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方当可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。”本案嘉裕公司在不具备先履行抗辩权规定的情形下，不履行剩余钢材的供货义务，构成违约。双方在合同第九条第3项约定：“因甲方违约造成合同解除的，甲方应向乙方支付合同总金额30%的违约金。”现交建物流公司按照未履行部分价款的30%主张违约金，不违反法律规定，但应当按照实际未履行部分价款承担。我国合同法虽然没有否定违约金与赔偿损失的并用，但依据合同法的相关规定，违约金是以实际损失为基础，违约金不足以弥补损失的，对方可以请求赔偿损失。本案交建物流公司主张的违约金可以弥补因钢材市场价格变化主张造成的损失，且交建物流公司并未提供因嘉裕公司未继续履行供货义务，交建物流公司另行购买钢材并支付运费的有效证据。现仅以合同约定主张实际损失并要求赔偿，缺乏事实和法律依据。因此，交建物流公司要求嘉裕公司承担损失赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，判决如下：一、解除交建物流公司与嘉裕公司于2017年9月7日签订的《材料采购合同》；二、嘉裕公司返还交建物流公司钢材款1,136,907.52元；三、嘉裕公司支付交建物流公司违约金341,072.26元（1,136,907.52元×30%）；四、驳回交建物流公司其他诉讼请求。本院二审期间，交建物流公司围绕嘉裕公司的上诉请求，提供运输合同、收款收据、银行汇款电子回单各一份，拟证明因为嘉裕公司不履行合同造成交建物流公司在乌鲁木齐市另行采购钢材运往伊犁市产生的运费损失以及后期采购钢材时因市场价格上涨造成的金钱损失。嘉裕公司质证，对上述证据真实性、关联性及合法性均不认可，认为该证据不能说明交建物流公司损失的产生的合理性。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，嘉裕公司一审抗辩、二审上诉坚持称本案涉及的合同是2016年11月21日与交建物流公司所签订的《材料采购合同》的延续，并非单独的合同。故而因交建物流公司在履行2016年合同时有违约行为，行使先履行抗辩权，因此拒绝返还货款及承担违约金。根据双方当事人举证，案涉2017年《材料采购合同》约定了供货数量、供货型号并约定了供货价款及供货时间，且双方也是依合同内容履行给付货款、提供货物的义务。根据嘉裕公司举证及陈述，无法认定两份合同具有关联性，因此对于嘉裕公司该上诉理由本院不予采纳。关于本案违约金的问题，嘉裕公司与交建物流公司在签订合同时对违约金进行了约定，一审法院按其约定以未履行部分价款计算违约金额，符合法律规定。嘉裕公司虽上诉称该违约金高于交建物流公司的实际损失，但根据嘉裕公司提供证据不能证明交建物流公司主张违约金过分高于其损失。故，对于嘉裕公司的该上诉请求本院亦不予支持。综上所述，嘉裕公司的上诉请求不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。嘉裕公司预交的二审案件受理费18,101.82元，由其自行承担。本判决为终审判决。   审  判  长   丁 勇审  判  员   李 艳审  判  员   何 新   二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 三 日 书  记  员   李美龄