山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终435号上诉人(原审被告、反诉原告）:海阳市留格江海石材厂，经营场所海阳市留格庄镇驻地。经营者:江连君，男，1963年5月2日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：王夕宝，乳山义方法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告、反诉被告)：乳山市联生建筑建材厂，住所地乳山市乳山寨镇滕河平交路口。主要负责人:宋宁,任经理。委托诉讼代理人：高梅基,乳山持正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孙昊，男，1964年12月8日出生，汉族，住乳山市。上诉人海阳市留格江海石材厂（以下简称江海石材厂）与被上诉人乳山市联生建筑建材厂（以下简称联生建材厂）、孙昊建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2018）鲁1083民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江海石材厂上诉请求：1.撤销原判决，改判联生建材厂支付已完工部分的工程款387943.4元；2.驳回联生建材厂要求江海石材厂返还工程款54056.6元的诉讼请求；3.上诉费用由联生建材厂、孙昊承担。事实和理由：1.原判决认定案涉工程系由江海石材厂施工建设，江海石材厂系合同主体及适格诉讼主体，工程款的给付亦应在江海石材厂与联生建材厂之间履行。2.孙昊在江海石材厂施工处从事帮工行为，并不足以认定孙昊有权代江海石材厂与联生建材厂进行结算。联生建材厂并未按合同约定向江海石材厂履行以房抵顶工程款的义务，江海石材厂亦未授权孙昊代为收取案涉顶账房产。联生建材厂、孙昊均无证据证实江海石材厂对孙昊进行了授权或追认行为，亦无证据证实江海石材厂知悉并同意孙昊代为收取案涉房产。3.孙昊收取房屋在前，江海石材厂与联生建材厂签订合同在后，孙昊与联生建材厂恶意串通，欺骗江海石材厂签订合同并施工建设，以不存在的房产抵顶工程款，工程完工后，以房抵债无法实现，属于履行不能。4.以房抵债的事实不存在，案涉房产根本无法抵顶，剩余未完工部分的工程款项54056.6元，联生建材厂要求江海石材厂返还无事实和法律依据。联生建材厂以不存在的房产进行抵顶，违约在先，案涉工程应当据实结算工程款项。联生建材厂辩称，原判决正确，请求维持原判。孙昊未予答辩。联生建材厂向一审法院提出诉讼请求：江海石材厂、孙昊继续履行合同或返还工程款45万元。后于诉讼中变更诉讼请求为：要求江海石材厂返还未完工部分的工程款，不要求孙昊承担责任。江海石材厂向一审法院提出反诉请求：联生建材厂支付工程款531000元。一审法院认定事实：2015年9月10日，联生建材厂与江海石材厂签订了“石材幕墙干挂及铝合金门窗制作安装合同”，合同甲方为联生建材厂，乙方为江海石材厂，孙昊作为担保人在落款部分签名。该合同约定的工程名称为“乳山市联生建材厂科研楼”，工程地点为“乳山市联生建材厂东侧”，工程承包范围“科研楼理石干挂及门窗工程。乙方负责按图纸及甲方要求组织加工、制作安装及维修服务。”，对工程价款的结算约定为“甲方不与乙方现金结算，将乳山市夏北村开发的住宅楼43#二单元六楼西（面积118m2）作为全部工程款抵顶给乙方，甲乙双方不找差价。”在合同签订前，联生建材厂已于2015年8月11日将用以抵顶工程款的房产交付给了孙昊，孙昊于当日出具了收到条，收到条载明“今收到西城华府43#-2-604室，抵顶别墅工程款。孙昊代江连君收2015.8.11”，双方签订合同后，江海石材厂开始组织施工，孙昊受江海石材厂经营者江连君的委托负责看工地、找工人、买材料等事务，施工过程中江海石材厂、孙昊认为干挂理石的施工面积超出了双方口头约定的面积，如果按照合同约定的固定价格继续施工将导致更大亏损，遂在未完工的情况下停止了施工，用以抵顶工程款的房屋现已由孙昊出卖给案外人。本案在审理过程中，经一审法院委托山东大地房地产土地估价有限公司对乳山市西城华府小区43#-2-604室房产进行评估，合同签订时该房屋价值为442000元，该价格即为案涉合同中双方约定的工程总价款，经山东坤泰工程咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，江海石材厂已实际施工部分的工程量占全部工程量的比例为87.77%，按照施工合同对案涉工程总价款的约定，江海石材厂已完工部分工程价款为387943.40元，未完工部分的工程价款为54056.60元,联生建材厂为以上两次鉴定分别花费鉴定费4000元、8000元。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，联生建材厂提交了双方签订的“石材幕墙干挂及铝合金门窗制作安装合同”一份、孙昊出具的收到“西城华府43#-2-604室”房产的收到条一份、乳山市兴发房地产公司出具的收据复印件一份、通话录音三份。江海石材厂、孙昊对以上证据除了对通话录音的真实性不予认可外，对其他证据的真实性无异议。一审法院认为，本案争执焦点一是江海石材厂的施工范围是否超出了合同的约定，是否应增加工程价款；二是已完工部分工程价款如何确定，江海石材厂能否请求对工程造价进行鉴定，要求据实结算工程价款；三是联生建材厂是否按照合同约定履行了向江海石材厂交付用以抵顶工程款的房产的义务。对第一个问题，江海石材厂、孙昊均称实际施工面积超出了合同约定的施工面积，但双方签订的建设工程施工合同只是约定了工程承包范围，并未约定具体的施工面积，已施工部分超出了合同约定没有证据证实；孙昊称因增加了施工面积，联生建材厂曾口头承诺增加工程价款，但是也未提交证据予以证实，因此，对联生建材厂、孙昊的以上意见，不予采纳。对第二个争执焦点，即工程价款如何确定的问题。“石材幕墙干挂及铝合金门窗制作安装合同”属于建设工程施工合同，江海石材厂作为案涉工程的承包人，未取得相应的建筑安装施工资质，因此其与联生建材厂签订的建设工程合同无效，但合同签订后江海石材厂按照合同约定履行了案涉工程的部分装饰装修义务，联生建材厂未对已施工完毕的工程质量提出异议，该部分工程为合格工程，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方应参照合同约定对工程价款进行结算，合同对工程价款的约定是以房产（经评估该房产价值为442000元）抵顶全部工程款，即案涉合同对工程价款约定的是固定总价的计价方法，工程造价为合同约定的固定价格，无须通过鉴定确定工程造价，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，因此江海石材厂要求工程造价鉴定，并依据鉴定意见据实结算工程价款的请求不予支持。江海石材厂未履行完毕全部施工内容，已施工完毕部分的工程价款，应以合同约定的固定总价为基数，按照已实际施工部分的工程量占全部工程量的比例来确定已完工部分的工程价款，经鉴定实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例为87.77%，按合同约定的固定价格442000元计算，已完工部分的工程价款为387943.40元，其余工程款54056.60元应返还给联生建材厂。对第三个争执焦点，即联生建材厂是否按照合同约定履行了向江海石材厂交付用以抵顶工程款的房产的义务。2015年8月11日，孙昊出具收到条，注明代江连君（江海石材厂经营者）收到用以抵顶工程款的房产，2015年9月10日，在孙昊本人在场的情况下，联生建材厂与江海石材厂签订了安装合同，合同约定以孙昊已经收取的房产抵顶全部工程款，孙昊以保证人的身份在合同上签字，因此孙昊收取该房产虽未无证据证明经江海石材厂明确授权，但江海石材厂在签订合同时应知悉孙昊已代其收取了房产，且在合同履行过程中，孙昊又受江海石材厂的委托具体负责施工过程中的相关事务，因此江海石材厂关于孙昊收取房产与其无关的抗辩意见，不予采纳。综上，联生建材厂已按合同约定的固定价款支付了全部的工程款，江海石材厂未完成合同约定的全部施工内容，未完工部分的工程价款54056.60元，应返还给联生建材厂;江海石材厂要求对已施工部分进行工程量鉴定并据实结算工程款的反诉请求，不予支持。案涉合同对工程价款约定为固定总价的计价方法，江海石材厂在签订合同时未能充分预判合同风险，并考虑合同履行中的诸多因素，其自愿决定对合同价款采用固定价的计价方法，相关的商业风险应由其自行承担。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条之规定，判决：一、海阳市留格江海石材厂于判决生效之日起十日内返还乳山市联生建筑建材厂工程款54056.60元。二、驳回海阳市留格江海石材厂要求乳山市联生建筑建材厂支付工程款的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1151元，反诉案件受理费4555元，均由海阳市留格江海石材厂负担；鉴定费12000元，由乳山市联生建筑建材厂负担4000元，由海阳市留格江海石材厂负担8000元。二审期间，当事人没有提交新的证据。当事人对其三方之间系远亲未有异议。对双方有争议的事实，本院认定如下：1.二审期间，江海石材厂自述涉案工程系由孙昊于签订2015年9月10日安装合同前与联生建材厂联系；其与联生建材厂未就该合同的签订进行磋商，而是由孙昊与联生建材厂协商确定合同内容后，持已拟好的合同要江海石材厂盖章；其委托孙昊履行该安装合同，并负责工程施工，但认为孙昊不能代表江海石材厂，亦无合同价款处置权。联生建材厂则主张，江海石材厂仅向涉案工程提供石材，涉案工程系由孙昊实际施工，江海石材厂、孙昊对此均不予认可。2.江海石材厂主张其签订涉案2015年9月10日合同时，未对该合同约定的抵顶房屋进行审查或查勘。3.二审诉讼中，江海石材厂又主张，联生建材厂应向其支付已施工工程价款为562755.31元。经查，一审法院委托山东坤泰工程咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，该公司根据2003版《山东省安装工程消耗量定额》，确定江海石材厂已施工工程价款为562755.31元，涉案工程总工程量为641148.91元，并据此确定江海石材厂已施工部分工程量占全部工程量的比例为87.77%。本院认为，山东坤泰工程咨询有限公司系根据2003版《山东省安装工程消耗量定额》鉴定江海石材厂已施工工程价款为562755.31元，而非按照双方合同约定固定总价进行折算认定江海石材厂已施工工程价款，故江海石材厂主张其已施工工程价款应按照鉴定意见562755.31元予以认定，与双方合同约定不符，不予支持。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于联生建材厂是否履行了以房抵顶工程款的合同义务问题。首先，诉讼中，江海石材厂认可涉案工程系签订2015年9月10日安装合同前由孙昊与联生建材厂联系，后由孙昊持已拟定好的合同要其盖章，表明涉案工程系孙昊与联生建材厂联系并磋商洽谈，且三方当事人系远亲，孙昊向联生建材厂出具的收取房屋的收条，明确注明系代江连君收取，联生建材厂有理由相信孙昊该行为系代表江海石材厂；其次，孙昊作为2015年9月10日安装合同的保证人，在乙方即江海石材厂处作为保证人签名，表明其与江海石材厂之间存在一定关联；第三，根据日常生活经验，签订2015年9月10日安装合同时，江海石材厂应对合同约定的抵顶工程款的房屋进行必要的审查与了解，并应知悉该房屋现状，其现否认进行审查，与常理不符；第四，涉案安装合同履行过程中，孙昊又受江海石材厂委托负责工程施工相关事宜。以上证据与事实表明，孙昊系受江海石材厂委托联系涉案工程，并负责工程施工相关事宜，联生建材厂有理由相信孙昊系代表江海石材厂收取抵顶工程款的房屋，故应认定孙昊系代表江海石材厂收取诉争房屋，联生建材厂已履行了交付抵顶房屋的合同义务。江海石材厂与孙昊之间关于收取房屋的问题，可另行处理。关于江海石材厂应否返还未完工部分价款54056.4元问题。涉案安装合同明确约定以房抵顶工程款，该约定表明双方系以固定总价作为工程价款结算方式，原判决以鉴定确定的房屋价值作为合同约定的工程固定总价，并根据江海石材厂已施工完毕工程量占总工程量比例，认定江海石材厂已施工工程价款，并无不当，予以确认。对于超出涉案抵顶房屋价值的54056.4元，即江海石材厂未能依约施工部分的工程价款，其负有返还义务。综上，江海石材厂之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5706元，由海阳市留格江海石材厂负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年三月十三日书记员  刘双双