济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2015）历民初字第1937号原告：济南团家经济贸易咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：李毅，总经理。委托诉讼代理人：孙浩，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨君，山东京鲁律师事务所律师。被告：迟胜文，男，1986年8月10日出生，汉族，住山东省烟台市。委托诉讼代理人：韩新，山东扬衡律师事务所律师。原告济南团家经济贸易咨询有限公司（以下简称团家公司）与被告迟胜文劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告迟胜文的委托诉讼代理人杨君，被告迟胜文的委托代理人韩新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告团家公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告经济损失38万元;2.被告支付违约金30万元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：迟胜文自2014年2月开始在团家公司工作，双方签订了劳动合同，合同第二十三条约定被告负有保密义务，迟胜文不得自己或与他人合作开业生产或经营与公司有竞争关系的同类产品、业务。若不履行约定义务，应在违约事实发生后一次性支付团家公司30万元违约金。若因违反约定造成公司损失的，应承担赔偿责任。迟胜文利用在团家公司处获得的销售经验和客户资源，自2014年11月起，多次以病假为由，违反劳动合同和保密义务的约定，私自承接团家公司合作商家的活动项目多达6场，获取非法收益，造成公司38万元的经济损失，仲裁不予受理决定严重损害了团家公司的合法利益。为维护原告的合法权益，现特诉至贵院，请求依法判如所请。原告团家公司为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据1、济历下劳人仲不（2015）314号裁决书；证据2、员工入职登记表试用期转正申请表及劳动合同；证据3、通知书（复印件）、ems邮寄单据及电子邮件截图（网页打印件）；证据4、2015年7月17日山西朔州郝文林证人证言、银行卡业务回单3张（复印件）及面谈录音；证据5、2015年7月20日山东汶上商家录像；证据6、微信朋友圈截图（复印件）；证据7、乐家团购活动协议书2份；被告迟胜文辩称，1、双方之间没有签订所谓的保密协议，也没有约定30万的违约金。团家公司提供的劳动合同是格式合同，只要求迟胜文签字摁手印并没有对相应的条款进行提示及明确说明，并且签订劳动合同时第二十三条中的保密期限和违约金划线处是空白的，并没填写任何数字，现在团家公司提交的劳动合同却手写上了数字，该数字是后来填写上去的，没有迟胜文的签字及摁手印确认，因此，该条款对于保密期限和违约金的约定无效。并且，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”该条款约定了被告不得从事同类业务，该条款没有加黑加粗尽到提示义务，签订合同时也没有对该条款进行明确说明，而且该条款仅限定了被告不得从事同类业务的责任，却没有原告进行补偿的任何条款，属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形，该条款无效。2、迟胜文非竞业禁止主体，该条款约定无效。竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，迟胜文非以上三种人员，因此该条款对被告无效。3、自2015年5月1日将迟胜文开除后，团家公司未支付任何经济补偿。根据鲁高法[2010]84号31条规定：用人单位与劳动者约定竞业限制，用人单位未按照约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位履行竞业限制协议，支付经济补偿。自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。4、迟胜文未违反竞业禁止限制，团家公司应当提交证据予以证实。5、违约金与损失不能同时主张。鲁高法[2010]84号31条：用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于劳动者违约造成的损失的，人民法院、仲裁委员会可以根据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。首先，被告并没有给原告造成任何损失；其次，即使被告存在违法竞业禁止的行为，原告主张的违约金和损失明显过高，应当调整。6、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”团家公司自2015年5月1日将迟胜文辞退后至今未支付任何经济补偿，迟胜文要求解除竞业限制约定，请求法院驳回团家公司的诉讼请求。被告迟胜文为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：证据1、赵延勇劳动合同照片打印件一份；证据2、发在团家公司群邮件中的辞退通知（照片打印件）。经对原、被告提交的证据进行质证和审核认定，结合当事人陈述，本院综合确认事实如下：迟胜文2014年2月8日入职团家公司从事外勤工作，双方于2014年6月8日签订了书面劳动合同，合同期限自2014年6月1日至2017年5月31日。劳动合同第二十三条约定了保密条款：“1、甲方（即团家公司）将在乙方（即迟胜文）离职后一次性支付竞业限制补偿金24个月，每月金额按500元计算，合计12000元；2、乙方离职后（含任何原因）24个月内，不得到与甲方单位生产或经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位，不得自己或与他人合作开业生产或经营与甲方单位有竞争关系的同类产品、业务；3、乙方不得向任何组织机构或个人散播甲方商业秘密；4、本协议所指商业秘密是指不为公众所知，能为甲方带来经济利益，且具有实用性并经甲方要求采用保密措施的技术信息和经营信息。或者虽不符合商业秘密构成要件，但是甲方明确提出保密要求的资料或者信息，也适用本协议有关权利义务的规定；5、若乙方不履行本协议的约定义务，应在违约事实发生后30日内一次性支付甲方30万元作为违约金；6、若因乙方违反以上协议行为或造成甲方损失的，乙方应承担赔偿责任，具体损失赔偿标准为：（1）损失赔偿额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失，（2）依照（1）款计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润，（3）甲方因调查乙方违约行为或侵权行为而支付的合理费用，包括但不限于调查费、公证费、差旅费、律师代理费、诉讼费、保全费，由乙方承担。”2014年10月13日，迟胜文因病在烟台毓璜顶医院住院治疗，于2014年10月22日出院。迟胜文因病住院期间未履行过向团家公司请假的手续，且其自2014年10月22日出院后，一直未到团家公司工作，亦未办理过请假事宜。2015年5月1日，团家公司将迟胜文辞退。2015年7月24日，团家公司向迟胜文作出《通知书》，载明：“迟胜文：2014年6月8日我公司与你签订劳动合同，劳动合同起止日期为2014年6月1日至2017年5月31日。现因你在工作期间严重违反公司规定及竞业条款，公司于2015年5月1日给予辞退处理，事后多次联系你办理工作交接，但你始终未能到场，已给公司造成严重损失，现再次书面通知，请你在接到本通知书三日内来公司办理工作交接、领取相关费用、协商给公司造成损失的赔偿。如逾期未提出异议，本通知书将作为相关的证据使用。本通知书一式两份，一份将通过ems、电子邮件方式通知你，一份公司留存。”同日，团家公司通过ems及电子邮件的方式向迟胜文寄送了该通知。电子邮件显示迟胜文已阅读了该通知。迟胜文微信截图显示，其以自己的手机开通名为北京正业咨询的微信号，该手机号与迟胜文在其入职登记表及劳动合同上的手机号相同。北京正业咨询公司网站网址的域名注册人为团家公司原员工张喜虎，根据该网站介绍，正业咨询公司成立日期为2015年6月19日，该公司的经营范围与团家公司存在同业竞争关系。根据团家公司的客户朔州联盟掌上明珠负责人郝文林提供的证言，该联盟曾与迟胜文有过三次业务合作：第一次合作是团家公司委派迟胜文主持该联盟单砍价活动；第二次合作是2014年11月，该联盟单独联系迟胜文进行了一次合作，并向迟胜文支付了2万元现金作为报酬；第三次合作是2015年7月4日，迟胜文、赵延勇、于鑫、杨培超等人以北京正业咨询的名义，与该联盟进行了全程大包合作，收取14.4万元费用，该笔费用分三次打到张喜虎账户内。根据郝文林证言，2015年5月16日，迟胜文还曾与其他联盟合作过单砍价活动，获利2万元。赵勇曾在微信朋友圈以北京正业营销管理咨询的名义发布了招商合作信息，其开展的业务与团家公司的业务范围相同，2015年7月5日承接乌兰察布大包活动，根据团家公司的收费标准，北京正业咨询公司在2015年7月5日活动中获利12万元。2015年4月26日，迟胜文曾承接主持山东汶上合作商家单砍价活动，获利2万元。迟胜文从上述业务活动中累计获利计32.4万元。另查明，赵勇即团家公司前员工赵延勇。本院认为，和谐劳动关系应构建在依法维护劳动者和用人单位双方合法权益的基础之上，在用人单位承担支付合理薪酬等义务的同时，劳动者亦负有保守秘密、忠于职守、勤勉工作，不得危害用人单位合法权益行为的义务，也即忠诚义务。根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十九条等规定，劳动者忠诚义务的内容主要有：劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，在劳动合同履行期间负有为用人单位保守商业秘密，遵守用人单位规章制度，忠实履职，不徇私舞弊及不与其他单位建立劳动合同关系等。劳动者忠诚义务必然要求劳动者在职期间履行竞业限制义务，即便没有法定或约定，劳动关系所具有的人身从属性本身也决定了劳动者负有忠诚义务。劳动者在在职期间不从事与本单位竞争业务是其履行忠诚义务的必然要求，该义务无需双方的明示约定，只要双方建立了劳动关系，劳动者就必须承担该项义务。相较于离职后劳动者违反竞业限制义务，劳动者在在职期间从事竞争业务对于用人单位技术秘密和商业秘密的损害更加巨大，其行为的主观恶性也更加严重。劳动合同法第二十三条的规定是强调对于离职后负有竞业限制义务的劳动者，用人单位必须支付经济补偿金。劳动者在职期间的遵守竞业限制义务是其忠诚义务的必然要求，若劳动者在职期间即违反了忠诚义务，从事与用人单位具有竞争关系的业务活动，亦应按双方劳动合同竞业条款的约定，承担违约责任。本案中，迟胜文在与团家公司劳动关系存续期间，自2014年10月起即以生病为由，未到团家公司上班，未向团家公司提供劳动，亦也未向团家公司请假。迟胜文自述团家公司自其2014年10月份起即不支付其患病期间的工资待遇，出院后至今不向其支付工资，若如迟胜文所述其从未从事过违反竞业条款的活动，团家公司不支付其工资，其应向团家公司主张权利，但其直至团家公司向本院起诉时，从未主张过该权利，不符合常理。结合团家公司提供的证据，本院认定迟胜文在团家公司与其解除劳动合同之前即开始从事与团家公司具有竞争关系的业务活动，并获取收入，违反了劳动者的忠诚义务，团家公司要求迟胜文支付30万元违约金，符合双方约定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”鲁高法[2010]84号31条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制，用人单位未按照约定支付经济补偿的，劳动者可以要求用人单位履行竞业限制协议，支付经济补偿。自工作交接完成后满一个月，用人单位尚未给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不受竞业限制协议的约束。”本案中，团家公司未向迟胜文支付竞业限制经济补偿金，系因迟胜文在职期间已违反竞业限制义务，且始终未与团家公司联系办理工作交接等离职手续，不符合上述劳动者要求解除竞业限制的条件。故迟胜文仍应遵守双方约定的竞业限制条款，其可以另行向团家公司主张竞业限制经济补偿金。迟胜文在职期间及被团家公司辞退后，多次从事违反竞业限制协议的业务活动，累计获利32.4万元。团家公司要求迟胜文赔偿其经济损失38万元，由于双方约定的违约金为30万元，该违约金不足以弥补团家公司的实际损失，迟胜文还应向团家公司支付2.4万元的赔偿金，故对团家公司的该项诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十九条，第九十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决如下：一、被告迟胜文于本判决生效之日起十日内支付原告济南团家经济贸易咨询有限公司违约金30万元；二、被告迟胜文于本判决生效之日起十日内支付原告济南团家经济贸易咨询有限公司赔偿金2.4万元；三、驳回原告济南团家经济贸易咨询有限公司超出部分的诉讼请求。若未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告迟胜文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  阮 斌人民陪审员  张荣霞人民陪审员  秦 芳二〇一七年五月二十二日书 记 员  刘玉宁