浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终6491号 上诉人（原审原告）：曾广丰，男，1958年11月19日出生，台湾居民，户籍所在地：台湾省台北市，现住浙江省义乌市； 被上诉人（原审被告）：河南亚媒智能科技有限公司，住所地：河南省南阳市唐河县产业集聚区兴达路280号。 法定代表人：周德顺。 被上诉人（原审被告）：周德顺，男，1983年10月1日出生，汉族，户籍地：甘肃省榆中县。 上诉人曾广丰因与被上诉人河南亚媒智能科技有限公司（以下简称河南亚媒公司）、周德顺合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初24435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾广丰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持一审全部诉讼请求。一审判决事实认定错误、法律适用错误，导致判决错误，具体理由如下：一、双方存在广告代理合同关系。1、双方均承认存在合同关系；2、在河南亚媒公司经营的公众号中，给曾广丰的定义为“代理级别：‘商家代理’”，表明河南亚媒公司承认双方是代理合同关系；3、河南亚媒公司经营的公众号中的“亚媒科技物联智媒商业说明”明确，曾广丰代理的是媒体广告，因此双方是广告代理合同关系。二、商业广告并不当然就是合同中的要约邀请，一审判决书对于“亚媒科技物联智媒商业说明”为何不属于要约，没有作出合理解释。1、《中华人民共和国合同法》第十五条：“……商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”2、河南亚媒公司公众号中的“亚媒科技物联智媒商业说明”符合《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，属于要约。该商业说明对于如何成为代理商、代理商如何获取利润分成、利润分成的具体计算方法，都具体确定。曾广丰只需远程下单，购得广告入口即纸巾机，即可成为河南亚媒公司的广告代理商，双方合同关系即成立，且已经开始履行，双方也没有任何其他书面合同。在河南亚媒公司没有提出相反证据的情况下，应认定该商业说明构成其的单方承诺，是要约，否则双方合同关系将没有任何权利义务，这显然是不合逻辑的。三、关于关键证据6真实性，一审判决在能够印证的情况下不予印证，且未予释明，造成错判。1、证据6是本案关键证据，能够证明河南亚媒公司未能履行合同主要义务，即依合同约定支付广告代理分成，导致合同无法继续履行，曾广丰有法定合同解除权。2、庭审过程中及庭后，曾广丰也曾提交记录有证据6页面的两份视频，但一审判决书中对此未予体现。四、证据8视频中的公众号早已停止运营，不能显示，不能登录，河南亚媒公司也未提供新的广告代理费支付入口，其已经事实上停止履行双方广告代理合同，构成根本违约，曾广丰有权依法解除合同。五、由于纸巾机、纸巾的功能具有明确的指向性，只能用于河南亚媒公司的广告代理，因此，曾广丰解除合同后，有权要求退回纸巾机、纸巾，要求河南亚媒公司退还相应的购置款、押金。综上，恳请支持上诉请求，依法改判。本案审理过程中，曾广丰补充：纸巾已全部发出，无剩余。 河南亚媒公司、周德顺未作答辩。 曾广丰向一审法院起诉请求：1、判令解除双方代理合同，河南亚媒公司支付佣金余额504.22元、退还纸巾机购机款5995元、纸巾押金1950元，三项合计8449.22元。2、周德顺对第一项诉讼请求的债务承担连带责任。 一审法院认定事实：河南亚媒公司系自然人独资的有限公司，股东为周德顺。2018年9月14日，曾广丰向河南亚媒公司转账5995元；2018年9月份至2018年11月份期间，曾广丰向河南亚媒公司转账1909.67元。 一审法院认为，曾广丰系台湾居民，案件具有涉台因素。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，涉案合同签订于大陆，大陆法律系与涉案合同有最密切联系的法律，故参照上述规定，适用大陆法律作为准据法。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应该对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案曾广丰主张与河南亚媒公司之间存在代理合同关系，虽然河南亚媒公司提交的书面答辩状认可双方存在合同，但河南亚媒公司的答辩状以及曾广丰提供的现有证据，均无法表明双方合同的性质、合同具体的权利义务内容，故曾广丰应承担举证不能的责任。曾广丰所举证据亦不能表明本案存在合同解除的法定事由，综上，曾广丰的诉请，证据不足，不予支持。河南亚媒公司、周德顺经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决：驳回曾广丰的诉讼请求。案件受理费50元，由曾广丰负担。 二审中，各方当事人未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实：河南亚媒公司注册微信公众号“zhuxiangyin369”，并在该公众号上发布“亚媒科技物联智媒商业说明”，载明：智媒一体机的代理政策、收益分析、运营方式等，明确设备型号为A80型（80包/台），设备全国统一价1199元，加盟条件购买5台设备即成为商家级别，纸巾交一次押金（按每包0.3元计算），长期免费补货。纸巾收益为：A每次扫码送出一包纸，代理商得0.3元；B设备每卖出一包纸巾，代理商得0.5元。2018年9月14日，曾广丰向河南亚媒公司转账5995元及252元，用于购买5台设备及支付2箱纸巾押金，成为义乌市区域代理商。在双方合作过程中，曾广丰陆续向河南亚媒公司领取纸巾，至2018年11月11日，共计支付纸巾押金1910元。曾广丰以申请提现的方式由亚媒智能公司向其支付广告收益，至2018年11月27日，曾广丰共获得广告收益3282.20元，自2018年11月29日至今，河南亚媒公司未再向曾广丰支付广告收益，合计504.22元。曾广丰自认在领取广告收益时其需承担5%的手续费。 本院认为，针对曾广丰的上诉主张，分析如下：一、河南亚媒公司在其公众号“zhuxiangyin369”发布的“亚媒科技物联智媒商业说明”是否为要约。要约是希望和他人订立合同的意思表示，意思表示的内容需具体确定，且经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。本案中，“商业说明”关于智媒一体机的代理政策、收益分析等内容具体明确，曾广丰根据商业说明中的代理政策，购买5台设备即成为其“商家”，双方后续领取纸巾及支付广告收益亦是按商业说明中确定的条款履行，故河南亚媒公司的商业说明符合要约的法律规定，曾广丰以购买设备成为代理商家等行为进行承诺，双方通过数据电文形式确定了代理合同关系。二、曾广丰主张解除合同能否成立。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人可以解除合同。本案中，河南亚媒公司的主要义务系向曾广丰支付相应的广告收益，但自2018年11月29日起，河南亚媒公司未能支付，符合迟延履行主要债务的情形，曾广丰主张解除合同，本院予以支持。三、曾广丰诉请款项金额能否成立。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，河南亚媒公司因曾广丰的代理行为取得了相应的广告利益，故曾广丰主张的已申请但尚未支付的广告收益，河南亚媒公司应予支付。曾广丰自认支取该部分收益需产生5%的手续费，即河南亚媒公司应向曾广丰支付尚欠广告收益479元（504.22元×95%）。因纸巾机具有专属性，现双方合同解除，纸巾机亦无法继续使用，故曾广丰主张退还纸巾机购机款，应予支持，但综合考虑双方合作时间、纸巾机使用存在的折旧情况等，本院酌定由河南亚媒公司向曾广丰退还购机款4800元。同时，为尽可能一次性解决纠纷，经本院释明，曾广丰愿意将5台纸巾机退还给河南亚媒公司，故本院一并予以处理。根据商业说明中代理政策明确“纸巾交一次押金，长期免费补货”，合同解除后，未有证据证明曾广丰存在违约行为的情况下，河南亚媒公司应将收取的纸巾押金1910元退还给曾广丰。综上，河南亚媒公司应向曾广丰支付广告收益、退还购机款及押金共计7189元。河南亚媒公司系由周德顺自然人独资的有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，周德顺未证明公司财产独立于股东自己的财产的，应对公司债务承担连带责任。综上，曾广丰上诉请求合理有据部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十六条、第二十六条、第六十条、第九十四条第（三）项，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初24435号民事判决； 二、解除曾广丰与河南亚媒智能科技有限公司之间关于智媒一体机的代理合同关系； 三、河南亚媒智能科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向曾广丰支付广告收益、退还购机款、纸巾押金等共计7189元； 四、周德顺对上述第三项的债务承担连带清偿责任； 五、曾广丰在收到上述第三项的款项后五日内向河南亚媒智能科技有限公司退还5台纸巾机（即智媒一体机，产生的运费由曾广丰负担）； 六、驳回曾广丰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由河南亚媒智能科技有限公司、周德顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  应 倩 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年三月二十日 代书记员  祝赫敏