河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6771号上诉人（原审原告）：杨凯，男，1978年10月18日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：谢雪莲，女，1978年7月12日出生，汉族，住河南省郑州市，系上诉人杨凯的妻子。委托诉讼代理人：葛建平，河南旺达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南万都置业有限公司，住所地河南省永城市芒山路北段路西欧亚路南，统一社会信用代码91411481554246424E。法定代表人：谷奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩新杰，河南宇言律师事务所律师。原审第三人：潘建永，男，1972年3月17日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：周英杰，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。上诉人杨凯、河南万都置业有限公司（以下简称万都置业）因与原审第三人潘建永建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初7478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨凯的委托诉讼代理人葛建平、谢雪莲，被上诉人万都置业的委托诉讼代理人韩新杰，原审第三人潘建永及其委托诉讼代理人周英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨凯上诉请求：撤销原审判决第一项，在判决万都置业支付工程款2,375,051元的基础上，增加支付工程款296,475元。事实与理由：本案工程项目总面积46,997平方米，约定每平方米1150元，总工程款54,046,550元，但由于万都置业将合同范围内的部分工程又另行分包他人，其已支付的工程款数额仅为46,171,038元，加上原审判决其应当继续支付的工程款2,375,051元，两项合计即为能够得到的“营业收入”，共计48,546,089元，该收入即为本次计算税收的应税金额，按照万都置业扣税的税率5.39%计算，承包人应分摊的税额为2,616,634元。在《书苑名家6号楼预算情况》中，万都置业是按照工程总价款为基数进行扣税的，即54,046,550×5.39%=2,913,109元，多扣税额2,913,109元-2,616,634元=296,475元。万都置业应将其多扣的税款交付给杨凯，原审未予判决支持杨凯的该项请求，二审应予改判。万都置业辩称，杨凯不具有诉讼主体资格，应改判驳回其起诉或诉讼请求。杨凯所提出的事项均是通过合同相对人潘建永许可安排他人施工，应视为潘建永的施工，原审判决税收数额并无不当，如果杨凯具有诉讼主体资格，应驳回其上诉请求。潘建永述称，一、潘建永系适格的权利主体，杨凯不具有诉讼主体资格。1.潘建永与万都置业存在施工合同法律关系，杨凯是潘建永的授权委托人，其不具有诉讼主体资格。2012年3月6日潘建永承包万都置业的书苑名家一期6号楼工程，合同当事人为潘建永，杨凯不是合同当事方，因此万都置业只与潘建永存在合同关系，与杨凯不存在任何法律关系。6号楼的工程结算验收应由潘建永与万都置业进行验收结算。2.虽然杨凯、潘建永等三人签订合伙协议，但杨凯仅是投资了潘建永承包的工程，潘建永结算工程款后，合伙人才能依据双方的合伙协议进行合伙清算。3.杨凯通过潘建永授权，代理潘建永要求金都置业支付工程款。潘建永要求参加本案诉讼，并主张工程款的权利，说明潘建永已取消了对杨凯的委托授权，因此主张工程款的权利只能归于潘建永。二、原审判决适用法律错误。因杨凯与潘建永系委托代理关系，原审判决应根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百七十三条的规定，判决万都置业给付潘建永案涉工程款，驳回杨凯的起诉或诉讼请求。三、原审判决剥夺了潘建永的民事权利。无论是依据潘建永与万都置业的施工合同，还是依据潘建永、杨凯等人之间的合伙协议，潘建永均享有主张案涉工程款的权利，原审判决由万都置业将工程款支付给杨凯，明显剥夺了潘建永的民事权利。万都置业上诉请求：一、杨凯与万都置业不存在民事法律关系，不具有起诉万都置业的诉讼权利。二、万都置业支付工程款的条件未成就，不应支付工程款。万都置业与潘建永没有最终结算。根据合同约定，验收合格取得备案证书后支付95%工程款，现仍未取得备案证书，双方仅进行了初步预算，与潘建永尚未进行最终决算，支付工程款的条件也不具备，一审判决支付工程款错误。三、退一步讲，如需要支付工程款，则应减少支付工程款721,400元。1.万都置业实际支出的，应由承建方交纳的开工建设费用330,000元，建设单位派人监督管理以及验收的施工资料等费用297,256元，合计627,256元应予扣除（或万都置业另行主张权利），而且潘建永对上述费用一直认可并愿意承担。2.在保修期内万都置业又实际支出部分维修及其他工程款等费用101,400元应予从工程款中减除。由于潘建永施工质量把控不严及不完善，致使电梯井没有回填、暖气管爆裂、窗户裂缝、地下室后浇带漏水等问题，万都置业多次催促潘建永维修，因潘建永无法组织人员处理上述问题，同意由万都置业安排处理，并同意上述费用从工程款中扣除。万都置业为此支出了电梯井回填等费用13,400元、暖气管爆裂造成损失8840元、窗户维修费用16,392元、地下室后浇带漏水维修费用62,768元，一审不予减除是错误的。杨凯辩称，1.杨凯、潘建永、谢乐等三人为以合作协议为基础的合作关系，作为合作人，杨凯具有不需要其他合作人授权的工程款请求权，何况潘建永、谢乐已向杨凯出具了授权书，授权范围非常明确、具体，即剩余款项由杨凯直接向发包方领取。质保金到期后，也直接拨付给杨凯，无需授权人再签字，杨凯即可领取。且授权书系在万都置业法定代表人和三合作人共同在场的情况下，由万都置业法定代表人谷奎安排打印后签署的，是全体当事人意思一致的结果。如果三人是合伙关系，则本案工程项目属于三人合伙承包，更加不影响任何一个合伙人提起诉讼，与合作关系不同的是合伙关系的合伙人必须共同诉讼。2.杨凯的妻子谢雪莲持授权书与万都置业指派的会计谷秀芳，对授权书的内容进行了剩余工程款的结算，万都置业向谢雪莲提供了潘建永领取工程款的全部109张单据复印件，并出具了书苑名家6号楼预算情况，谷秀芳签名并加盖万都置业的公章。万都置业给杨凯提供潘建永全部领款单据并出具书面预算情况的行为，足以证明万都置业不但认可授权书的内容，也履行了授权书相应的结算义务。3.目前杨凯持有万都置业提供的109张单据的复印件和预算情况的原件，如果万都置业不认可杨凯具有独立的结算请求权，则万都置业不可能在潘建永不在场的情况下向杨凯提供书苑名家6号楼预算情况的原件，杨凯具有独立的结算请求权，则杨凯必然具有独立的诉权。4.潘建永和谢乐在授权书上签字，既是权利的授予，也是权利的让渡，故无论潘建永和谢乐是否参加诉讼都不影响本案实体审理。杨凯请求支付的工程款是否有其他合作人的份额，属于三合作人内部求偿法律关系，原审判决非常清楚。另外，万都置业收到的工程款押金是杨凯支付的，这说明在承包合同签订之前，万都置业就已知道该工程的承包合同虽是潘建永签订，但实际承包人是杨凯、谢乐、潘建永三人。潘建永未陈述意见。杨凯向一审法院起诉请求：1.判决万都置业向杨凯支付工程款2,990,888元，返还工程押金1,000,000元；2.本案诉讼费、财产保全费由万都置业承担。一审法院认定事实：2012年3月6日，潘建永以南阳建工集团的名义与万都置业签订《永城市书苑名家工程施工合同补充协议书》一份，协议约定潘建永承包万都置业建设的位于永城市芒山路与建设路交叉口东南角书苑名家6号楼工程，双方对工程概况、工程发包范围、承包方式、工程计价方式及合同价款、工程工期及交付标准、合同履约金、付款办法、工程决算等内容进行了约定。当日，双方又签订协议书一份，对工程付款方式、施工用材等进行了补充约定。2012年3月6日，杨凯、潘建永及案外人谢乐三人签订合作协议书一份，协议第一条约定：“发包方把位于永城市新城区书苑名家6号楼发包给潘建永承包，该6号楼实际投资方为甲、乙、丙（潘建永、谢乐、杨凯）三方联合承包”。另，三方约定工程建设过程中，工程款均由潘建永或潘建永签字同意的人向万都置业领取。2017年2月23日，潘建永向杨凯出具授权书一份，内容为：“因本人欠杨凯书苑名家6#楼投资款，本人自愿将书苑名家所剩的所有款项除去约50万元的工资、工程的维修费用、保证金及交工所需的各项费用，剩余的款项由杨凯直接向发包方领取。质保金到期后也直接拨付给杨凯，无需授权人再签字，杨凯即可领取。本授权书自签字签订之日起生效”。潘建永向杨凯出具授权书之后，杨凯持该授权书向万都置业索要工程款，万都置业会计谷秀芳向杨凯出具书苑名家6号楼预算情况证明一份，内容为：“总面积46,997㎡，每平方1150元，计54,046,550元，扣各种费用：建筑营业税54,046,550×5.39%＝2,913,109元，消防：46,729.8㎡×24＝1,121,515元，质保金：54,046,550×0.05%＝2,702,328元，办准建证33万元（每平方7元），建筑资质：54,046,550×0.0055%＝297,256元，外墙漆：30,000×26＝780,000元，外挂大理石：1600×300＝480,000元，热力表：300元×297户＝89,100元，未安装的各种电缆、公共照明、电梯辅助装置、风机共计69,900元，地下室防火墙、防火门40,000元，地下室地平55,200元。共计8,878,408元，已付款46,171,038元，多付1,002,896元，质保金2,702,328－1,002,896=1,699,432元。经办人：谷秀芳。”在该预算情况证明上加盖了万都置业公章。另查明，2012年2月26日和3月5日，杨凯分四次向万都置业交纳工程押金1,000,000元。另查明，书苑名家6号楼的购房户于2015年开始陆续入住使用。一审法院认为，1.关于杨凯的诉讼主体资格问题。虽签订涉案建设工程施工合同的双方当事人为潘建永与万都置业，但从杨凯与万都置业及案外人谢乐签订的合作协议来看，三人均为实际承包方，杨凯出资承建并向万都置业交纳了工程押金，且从杨凯、潘建永及谢乐共同出具的授权书来看，杨凯是有权向万都置业主张工程款的，并且授权书出具后，万都置业会计谷秀芳也向杨凯出具了预算证明，故杨凯作为本案诉讼主体向万都置业主张权利并无不当，万都置业及潘建永认为杨凯不具有诉讼主体资格的答辩观点不能成立。2.关于杨凯主张工程款的数额问题。杨凯与万都置业结算的工程总面积为46,997平方米，每平方米1150元，总计工程款54,046,550元，万都置业已分109次支付潘建永工程款46,171,038元，剩余工程款7,875,512元。其中建筑营业税2,913,109元（54,046,550×5.39%），万都置业认可由其代扣，该款由万都置业向税务机关缴纳，应从剩余工程款中扣除。另外，消防、墙漆、外挂大理石三项，总计工程款2,381,515元，由万都置业另行施工，该工程款应从剩余工程款中扣除，但三项工程所涉及的税款128,363元（2,381,515×5.39%）应从总建筑营业税总额中扣除。根据双方的预算情况证明，热力表89,100元，未安装的各种电缆、公共照明、电梯辅助装置、风机共计69,900元，地下室防火墙、防火门40,000元，地下室地平55,200元，总计254,200元，应从总工程款中扣除。综上，剩余工程款为2,455,051元，万都置业应予支付。3.关于双方的预算情况证明中的办准建证费用330,000元，建筑资质费用297,256元，应由谁承担问题。该两项费用万都置业认为应由杨凯承担，杨凯认为应由万都置业承担，最终应由谁承担，因万都置业没有举证证明，不予支持，如万都置业有充分证据证明该两项费用确应由杨凯承担，可另行主张权利。4.关于杨凯认为万都置业另行施工的消防、外墙漆和外挂大理石工程费用过高问题。杨凯认为万都置业未提供真实有效的承包合同和支付凭证，该工程款数额过高，应予以扣减，如杨凯能够提供充分证据证明上述三项工程的费用超出合理价款，对于超出部分，可另行主张权利。5.关于万都置业所举证据中的电梯井回填等费用13,400元、暖气管爆裂造成损失8840元、窗户维修费用16,392元、地下室后浇带漏水维修费用62,768元问题。因上述费用没有杨凯或潘建永的签字，且没有支付凭证，万都置业要求杨凯承担，不予支持，如万都置业有充分证据证明上述费用确实存在并应由杨凯承担，可另行主张权利。至于万都置业认为代付窗户施工款80,000元，应从总工程款中扣除。因该工程结算单上有杨凯及潘建永的签字，该款由万都置业予以代付，应从剩余工程款中扣除。因涉案工程已实际使用达四年之久，虽然双方未进行实际决算，但合同约定在竣工后三个月内双方应进行决算，且工程移交一年后无质量问题，返还承包方保修金，万都置业向杨凯出具了预算证明，应视为双方进行了结算，故万都置业以双方没有进行最终决算为由拒付质保金和工程押金的答辩观点不能成立，万都置业应返还杨凯工程押金100万元。因潘建永及案外人谢乐与杨凯签订了授权书，潘建永及案外人谢乐认可欠杨凯投资款并授权杨凯领取工程款，故杨凯享有剩余工程款及工程押金的权利，如潘建永或案外人谢乐主张该工程款或工程押金，可待本案终结后以合伙关系向杨凯另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、万都置业支付杨凯工程款2,375,051元，万都置业于判决生效之日起十日内履行完毕；二、万都置业返还杨凯工程押金1,000,000元，万都置业于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,364元（已减半），由杨凯负担2800元、万都置业负担16,564元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：万都置业提供的证据1“永城市宏盛物业服务有限公司收据和6#3单元2部电梯更换配件费用清单各一份”，该证据中的“清单”上没有杨凯或潘建永的签字，本院不予采信；证据2“陶恒收条及书苑名家6#楼地下室后浇带漏水整修工程费用汇总表各一份”，该证据中的“汇总表”上有潘永签字，本院予以采信；证据3“王文生收条及电梯井回填等费用清单各一份”，该证据中的“清单”上没有杨凯或潘建永的签字，本院不予采信；证据4“陶恒收条一份及三份证明”，该证据中的“三份证明”上均有潘永签字，本院予以采信；证据5“六号楼公司代为支付及工程未做所扣的款项清单一份”，该“清单”上有“以上为代扣代垫费用及未做工程扣款潘永认可”内容，且该“清单”的内容与杨凯一审中提供“书苑名家6#楼予算情况”中的内容（除质保金外）一致，而潘建永一审中对此予算情况不认可，但在二审中又对万都置业提供的证据认可，前后矛盾，本院对该证据不予采信。本院经审理查明，潘建永曾用名为潘永；万都置业代潘建永支付6号楼地下室后浇带漏水整修工程费用50,000元、窗户维修费16,392元，共计66,392元。其余事实与一审认定事实一致。本院认为，第一，关于潘建永的诉讼地位问题。一审判决后，潘建永提起上诉，但未在一审法院限定的期限内交纳诉讼费用，合议庭评议后当庭向潘建永释明其为原审第三人。第二，关于潘建永、杨凯、谢乐之间是否为合伙关系问题。2012年3月6日，潘建永（甲方）、谢乐（乙方）、杨凯（丙方）就永城市新城区书苑名家6号楼承包问题签订《合作协议书》，对投资和联合承包案涉工程进行了约定；潘建永在二审庭审中认可其与杨凯、谢乐之间为合伙关系；2018年12月10日，杨凯曾以合伙协议纠纷起诉潘建永、罗玲、谢乐，一审法院于2019年6月28日作出（2018）豫1481民初11482号民事裁定书。因此，一审认定潘建永、杨凯、谢乐之间为合伙关系并无不当。第三，关于杨凯的诉讼主体资格问题。2017年2月23日，潘建永向杨凯出具《授权书》一份，谢乐为证明人，杨凯持该《授权书》向万都置业主张工程款，万都置业的会计谷秀芳亦向杨凯的妻子谢雪莲出具了预算证明和已拨款的109张单据。同时，未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人，本案中，谢乐明确表示不参加诉讼，因此杨凯作为本案诉讼主体主张权利并无不当。第四，关于万都置业应支付工程款数额问题。从万都置业会计谷秀芳向杨凯的妻子谢雪莲出具的预算证明和已拨款的109张单据可以看出，杨凯与万都置业结算的工程总面积为46,997平方米，每平方米1150元，总计工程款54,046,550元，万都置业已分109次支付潘建永工程款46,171,038元，剩余工程款为7,875,512元。其中建筑营业税2,913,109元（54,046,550×5.39%），万都置业认可由其代扣，该款由万都置业向税务机关缴纳，应从剩余工程款中扣除。另外，消防、墙漆、外挂大理石三项，总计工程款2,381,515元，由万都置业另行施工，该工程款应从剩余工程款中扣除，但三项工程所涉及的税款128,363元（2,381,515×5.39%）应从总建筑营业税总额中扣除。根据双方的预算情况证明，热力表89,100元，未安装的各种电缆、公共照明、电梯辅助装置、风机共计69,900元，地下室防火墙、防火门40,000元，地下室地平55,200元，总计254,200元，应从总工程款中扣除。万都置业认为代付窗户施工款80,000元，结算单上有杨凯、潘建永的签字，应从总工程款中扣除。万都置业上诉称应在支付的工程款中减少101,400元，根据二审中提供的证据，万都置业代潘建永支付6号楼地下室后浇带漏水整修工程费用50,000元、窗户维修费16,392元，共计66,392元，应从总工程款中扣除，对万都置业的其余上诉请求不予支持。综上，剩余工程款为2,308,659元，万都置业应予支付。第五，从目前证据和上述第四项计算认定情况可以看出，万都置业向杨凯一方支付的工程款数额为48,479,697元（46,171,038元+2,308,659元），故建筑营业税应为2,613,056元（48,479,697元×5.39%），因此万都置业多扣税款300,053元（2,913,109元-2,613,056元），该款项万都置业应予以支付，因杨凯上诉称万都置业多扣税款为296,475元，故万都置业应支付杨凯多扣的税款为296,475元，杨凯的上诉请求成立，应予支持。结合上述第四项，万都置业需支付杨凯工程款2,605,134元（2,308,659元+296,475元）。第六，关于办准建证费用、建筑资质费用应由谁承担等问题。双方的预算情况证明中的办准建证费用330,000元、建筑资质费用297,256元，该两项费用万都置业认为应由杨凯承担，杨凯认为应由万都置业承担，最终应由谁承担，因万都置业没有举证证明，不予支持，如万都置业有充分证据证明该两项费用确应由杨凯承担，可另行主张权利。关于杨凯一审中认为万都置业另行施工的消防、外墙漆和外挂大理石工程费用过高问题，杨凯认为万都置业未提供真实有效的承包合同和支付凭证，该工程款数额过高，应予以扣减，如杨凯能够提供充分证据证明上述三项工程的费用超出合理价款，对于超出部分，可另行主张权利。同时，因潘建永及案外人谢乐与杨凯签订了授权书，潘建永及案外人谢乐认可欠杨凯投资款并授权杨凯领取工程款，故杨凯享有剩余工程款及工程押金的权利，如潘建永或案外人谢乐主张该工程款或工程押金，可待本案终结后以合伙关系向杨凯另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初7478号民事判决第二项“被告河南万都置业有限公司返还原告杨凯工程押金1,000,000元，被告河南万都置业有限公司于判决生效之日起十日内履行完毕。”二、变更河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初7478号民事判决第一项为“上诉人河南万都置业有限公司支付上诉人杨凯工程款2,605,134元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。”三、驳回上诉人杨凯在原审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19,364元，由上诉人河南万都置业有限公司负担。二审案件受理费，上诉人杨凯预交5748元、上诉人河南万都置业有限公司预交2328元，分别由其各自负担；原审第三人潘建永交纳的33,800元，予以退回。本判决为终审判决。审判长  闫文超审判员  许长峰审判员  段智明二〇二〇年三月十八日书记员  李洋洋