辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终557号上诉人（原审原告）：吕继鹏，男，1988年5月5日生，汉族，住黑龙江省龙江县。委托诉讼代理人：张克贵，辽宁辰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连汇通小红马物流有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区香锦街7-1号1层公建。法定代表人：宋峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：付林超，辽宁住邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：初婧婷，辽宁住邦律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：肖永刚，男，1975年11月20日生，汉族，住黑龙江省伊春市伊春区。上诉人吕继鹏与被上诉人大连汇通小红马物流有限公司、肖永刚劳动争议纠纷一案,不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。吕继鹏上诉请求：一、请求撤销西岗区人民法院作出的一审判决，改判由二被上诉人给付工资10600元，及不签定劳动合同的双倍工资10600元、经济补偿金500元，共计26200元；二、两审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审对上诉人提供证据证明劳动关系存在的证据不予采信是错误的。上诉人是被上诉人公司招用做大连市区取送特快专递邮件（包裹）的投递员，上诉人作为劳动者已经举了足够的证据证明上诉人使用被上诉人公司的车、工牌、工作服、POS机、投递单，收款全部入被上诉人公司的账，就是被上诉人公司的人，一审不予支持，对我们这些农民工太不公道了，不符合党和国家保护农民工工资的规定。二、二被上诉人签订的《配送与代收款协议》，从标题到内容完全一致的表明二被上诉人的关系是委托与代理关系，不是承包经营关系。实质是被上诉人公司将企业的经营管理权中的“配送与代收款”业务授权与被上诉人肖永刚，是特别的授权，肖永刚无论是接收货物（邮件），还是向客户收款，也包括招录快递业务员均是以被上诉人公司的名义完成，而非以肖永刚个人名义对外经营。我们是对被上诉人公司的信任才来工作的，而非对肖永刚个人的信任。肖永刚是授权委托代理行为，按我国代理制度，代理人的代理行为要由授权委托人承担责任。肖永刚出具欠条代表被上诉人公司，肖永刚个人承认欠款，故请求二被上诉人共同给付。三、一审判决确定案由错误，上诉人立案时交的诉讼费是228元，是按工资欠条数额收的，退一万步，肖永刚承认工资欠条，一审至少应判决肖永刚给付工资。一审判决对上诉人支付超出10元的诉讼费只字未提。四、一审判决适用法律错误。本案应适用《劳动合同法》第九十四条和劳社部发（2005）12号即《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定。2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》第十九条规定的是本案这种类型，提请二审法院参考该规定处理本案。大连汇通小红马物流有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，案由为劳动争议纠纷正确。不能以诉讼费金额来判断是否是劳动纠纷。上诉人经过劳动仲裁驳回其申请向一审法院起诉，上诉人也认可本案是劳动纠纷。我公司与肖永刚签订《配送与代收款协议》及把部分区域的业务发包给肖永刚经营，按照约定其独立核算，故肖永刚与我公司形成的是承包合同关系，其有独立自主的经营权，自主决定雇佣工人并培训、支付工资等管理模式，肖永刚在承包经营中使用我公司的工牌均是肖永刚向我公司购买的不是我公司给肖永刚的，一审对此已经查明。上诉人由肖永刚雇佣受其管理支配及支付报酬，上诉人与我公司不存在事实劳动关系，我公司无须向其支付任何工资报酬。上诉人提到的相关规定不适用本案。恳请二审法院驳回上诉、维持原判。吕继鹏向一审法院起诉请求：请求判令：1、被告给付拖欠原告的工资8600元、未签订劳动合同的双倍工资8600元、经济补偿金5000元；2、第三人承担连带给付责任；3、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月18日，被告与第三人订立了《配送与代收款协议》，期限至2019年3月17日，约定被告指定第三人为大连市部分区域的运输承运人，办理投递业务及代收货款业务，投递费用按单计算、分类计费。合同另约定了违约条款、代收货款结算等。2018年5月，原告经第三人招聘，进行沙河口区域的快件投递，原告与第三人约定工资为5000元/月，收货快件提成为1元/件，工资由第三人发放。2018年11月26日，因第三人拖欠工资，原告停止工作。2019年1月11日，原告与第三人经派出所民警协调，由第三人向原告出具欠条并签字，内容为“今欠吕继鹏工资9600元，另扣1000元，如果对账完毕没有投诉罚款，在(笔误，应为“再”)把所扣的1000补清”。2019年3月，第三人以微信方式向原告支付了1000元。后原告到大连市甘井子区投诉，被告向该大队出具说明，陈述配送业务由第三人肖永刚承包并雇佣原告等劳动者。第三人在该大队的调查中陈诉其承包了被告的派送业务，派送员由第三人招聘，被告给第三人结算派件费用后，第三人负责给派件员结算工资，因为第三人正在与被告进行结算，希望原告等派件员正常工作，待结算后发放报酬，但是有派件员不来上班并进行了投诉。2019年4月15日，原告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济补偿金5000元、2018年9月至2018年11月的工资10600元及未签订劳动合同二倍工资10600元，该仲裁委作出甘劳人仲案字(2019)第444号仲裁裁决书，驳回原告的请求，原告不服，诉至一审法院。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，因此确认劳动关系应当结合用人单位与劳动者是否有订立劳动合同的合意、劳动者是否接受用人单位的管理、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。第一，从事实层面看，原告是受第三人的聘用进行投递工作，工资标准系其与第三人约定，劳动报酬由第三人支付，欠薪后由第三人核定欠薪数额，原告的工作具体内容不受被告实际管理，有别于劳动关系中劳动者与用人单位具有人身从属性的特征。第二，从法律层面看，被告与第三人之间订立的《配送与代收款协议》并不违反法律法规的强制性规定，且该类承包合同也符合快递物流行业的行业惯例。原告主张本案适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，但是，该条特指建筑施工、矿山企业及类似企业，不适用于物流行业，且根据《最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》(法办[2011]442号)第59条规定，“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。据此，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的内涵已被限缩，且用工主体责任与形成劳动关系是两个不同的法律概念。因此，原告是第三人招聘的劳务人员，原告与被告之间并不存在劳动关系，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，本案因调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为上诉人与被上诉人公司之间是否成立事实劳动关系。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人主张其与被上诉人公司之间成立劳动关系，应对其主张事实承担举证证明责任。根据被上诉人公司与被上诉人肖永刚之间签订的《配送与代收款协议》，被上诉人公司将其部分区域的投递快件业务及代收货款业务承包给肖永刚，双方按配送单数进行服务费用结算等。上诉人系由肖永刚招用，日常工作接受肖永刚的安排、管理，工资由肖永刚支付，在未有充分证据证明肖永刚有权代表被上诉人公司对外招聘用工的情况下，结合肖永刚本人向上诉人出具的拖欠工资欠条内容体现，上诉人所从事的被上诉人公司的投递快件业务属于肖永刚上述承包业务的组成部分，即上诉人系为肖永刚付出劳动。因此，上诉人提供的现有证据不能证明本案存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，上诉人主张与被上诉人公司之间形成事实劳动关系缺乏充分的事实依据，本院不予支持。相关法律规定的用人单位承担用工主体责任并非以成立劳动关系为前提，上诉人上诉主张一审法院适用法律错误，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人公司支付拖欠工资、未签订劳动合同的二倍工资及经济补偿金均是建立在双方存在劳动关系的事实基础之上，并经劳动争议仲裁前置程序，故一审法院认定本案为劳动争议纠纷，基于上诉人与被上诉人公司之间未形成事实劳动关系而未予支持上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人可就案涉劳务费用另行主张权利。综上所述，吕继鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元（上诉人吕继鹏已预交228元），由上诉人吕继鹏负担，退返上诉人吕继鹏218元；二审案件受理费10元，由上诉人吕继鹏负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇二〇年三月三日书记员  朱彦锡