广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22043号上诉人（原审被告）：杨土友，男，1962年2月26日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。委托诉讼代理人：杨艺，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：余怡，广东格林律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：易保家，男，1976年1月9日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：李荣凤，广东比格律师事务所律师。原审被告：马攸华，男，1971年4月13日出生，汉族，住广东省化州市。原审第三人：向喜良，男，1965年10月9日出生，汉族，住湖南省邵阳县。上诉人杨土友因与被上诉人易保家及原审被告马攸华、原审第三人向喜良建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初16153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨土友上诉请求：依法将一审判决第二项改判为杨土友仅需向易保家返还85000元。事实和理由：一审法院认定易保家将款项转入杨土友账户，马攸华没有实际收取涉案款项，但杨土友、马攸华是共同发包人，根据合同相对性原理，应共同承担退款责任，属于事实认定不清、法律适用错误，导致作出错误判决。首先，杨土友在收到易保家履约保证金30万元后，已全款交至马攸华，杨土友实际上并未基于《建筑工程(中包)包工合同》从易保家处取得任何财产。实际取得涉案款项的系马攸华，应当向易保家承担返还责任的亦是马攸华。现马攸华已携款潜逃，其返还财产的可能性极微，且杨土友亦一直无法联系上马攸华，杨土友若按一审判决第二项向易保家退还全部保证金，将导致杨土友因涉案合同无效而白白损失30万元，严重损害杨土友的合法权益。其次，即使杨土友作为发包人之一签订案涉合同，并代马攸华收款存在疏忽大意的过错，亦不应当要求杨土友与马攸华共同承担返还235000元的连带责任，杨土友充其量仅需在其过错范围内对保证金的返还承担按份责任。而且易保家明知其无相应施工资质仍签订涉案合同，其对合同无效亦具有明显过错。即马攸华因合同无效取得的财产应由其自行返还，且因其不能返还造成损失的，易保家亦应当承担责任。现为了更好解决本纠纷，杨土友同意承担50%的返还责任，再向易保家支付85000元（计算公式：300000万/2-65000）。综上所述，杨土友未因合同无效取得任何财产，且易保家亦对其损失存在过错。因此，即使杨土友需要向易保家返还已收履约保证金的，最多也仅需返还杨土友认可的85000元。易保家辩称，一、涉案合同由杨土友、马攸华共同作为甲方签署，而杨土友出具了收据，结合易保家提供的银行流水，足以认定杨土友收取易保家保证金30万元的事实。二、杨土友主张款项交给了马攸华，没有证据反映，且与一审事实陈述不符，属于没有证据证明的事实主张。三、一审判决涉及的支付给向喜良的15000元，事实上是支付给易保家安排的施工人员前期放线的一些杂工费、工资等，虽然一审判决从杨土友应返还的30万元中抵充，易保家认为不妥，但是为了避免诉累，易保家希望可以尽早收回支付的款项，亦愿意服从一审判决。马攸华、向喜良均未作陈述，亦均未到庭。易保家向一审法院起诉请求：1、易保家与杨土友、马攸华签订的《建筑工程（中包）包工合同》无效；2、杨土友、马攸华于判决生效之日起三日内返还25万元，并支付资金占用期间利息（自2017年6月15日起以25万元为本金，按月息2%计至清偿完毕）。一审法院查明事实：2015年12月8日，杨土友、马攸华（发包人，甲方）与易保家（承包人，乙方）、向喜良（承包人，乙方）签订《建筑工程（中包）包工合同》，约定：工程名称为小洲村颐养苑；工程地点为广州市海珠区华洲华图大街19号至27号；本工程占地面积约3000平方米，拟建地下一层，地上四层，基础设计为机械铝孔灌混泥土钢筋柱，框架结构，投影面积约12000平方米，以实际建成的建筑物面积为准；乙方承包本工程的内容及范围包括工程所需的一切机械及工具等、基础部分、模板部分、钢筋制作部分、混泥土工程部分、土建工程装饰部分等中的部分工程；乙方承包单价按本楼实建投影面积计算（地下室底板按1比1.5计算）每平方米为360元（如高制模用钢管甲方另补乙方20元每立方）；乙方全带资建设本工程，待乙方拆完排棚付乙方工程量60％，全部完工程经甲方建设方验收合格后十天内付98％给乙方，余款2％为本工程保质金，本工程验收合格后满一年内甲方一次性付清给乙方；双方签订此合同3天内乙方交甲方履约保证金50万元此合同生效；50万元履约保证金在本工程框架封顶20天内一次性退完给乙方；本工程按现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程必须达到质量评定的合格等级；开工日期为2015年12月8日，竣工日期为2016年5月7日（共计150天，实际开工时间以书面通知为准）；本合同为一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字日起为立即生效，至付清工程款为自然失效等。2015年12月5日、8日，易保家通过其配偶王秋莲的银行账户先后向杨土友的银行账户支付5万元、25万元。2015年12月13日，杨土友出具《收据》，确认收到向喜良、易保家小洲村工地劳务押金共30万元。向喜良于2018年7月27日在该《收据》下方加具意见：“该款30万元由易保家一人出资的与本人无关。”2018年7月27日，向喜良出具《声明书》，内容为：向喜良曾于2015年12月8日与易保家一起作为承包人，与杨土友、马攸华发包人签订《建筑工程（中包）包工合同》，约定承包小洲村颐养苑。就前述事宜，易保家曾于2015年12月5日、2015年12月8日向杨土友、马攸华共支付工程押金30万元，杨土友于2015年12月13日开具了《收据》。期后，因发包人原因，该合同的承包工程未履行。由于前述押金是易保家一人全额支付，而杨土友至今仍未向易保家退回该押金。因此，向喜良声明：自愿放弃与追讨该押金30万元有关的全部诉讼权利和实体权利。杨土友曾在2017年5月29日向易保家发送手机短信，承诺在2017年6月15日前退款给易保家，并适当计算部分利息。2016年1月29日，杨土友向向喜良转账支付15000元。杨土友认为该款系退款，主张在退款金额中扣除。易保家确认向喜良将该15000元交付给易保家，但易保家主张该款是用于工程前期准备工作而向工人支付工资，并非退款。2017年6月3日，杨土友通过案外人杨伟金的银行账户向原告退款5万元。易保家对此予以确认，其诉请的金额已扣除该5万元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”根据《建筑工程（中包）包工合同》约定，承包工程的内容及范围包括基础部分、模板部分、钢筋制作部分、混泥土工程部分等，而易保家和向喜良并不具备建筑施工企业资质，故《建筑工程（中包）包工合同》依法应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”合同约定，承包人应向发包人交纳履约保证金50万元，易保家实际上交纳了30万元，而向喜良明确表示该款是易保家一人支付，向喜良没有任何出资，向喜良自愿放弃与追讨该款有关的全部诉讼权利和实体权利，故易保家诉请杨土友、马攸华返还该款，一审法院予以支持。易保家将款项转入杨土友账户，马攸华没有实际收取涉案款项，但杨土友、马攸华是共同发包人，根据合同相对性原理，杨土友、马攸华应共同承担退款责任。关于退款金额，双方对杨土友于2016年1月29日支付的15000元是否应在退款金额中扣除存在争议。易保家主张该款是用于工程前期准备工作而向工人支付工资，并非退款，但易保家既未举证证明组织工人实施了前期准备工作，也未举证证明向工人支付了劳动报酬，即使杨土友支付该款时目的并非退款，但在易保家没有证据证明实际支出了该款的情况下，应采纳杨土友的主张，该15000元在退款金额中扣除，故杨土友、马攸华应向易保家返还235000元。杨土友虽然曾承诺在2017年6月15日前退款给易保家，并适当计算部分利息，但马攸华没有对退款期限及利息作过承诺，况且，退款义务是基于合同无效而产生，故利息宜自一审判决确定的履行期限届满次日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，判决：一、确认易保家、杨土友、马攸华、向喜良于2015年12月8日签订的《建筑工程（中包）包工合同》无效；二、杨土友、马攸华在该判决生效之日起十日内向易保家返还235000元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计付从本判决确定的履行期限届满次日起至实际清偿之日止的利息给易保家；三、驳回易保家的其他诉讼请求。案件受理费6175元，由杨土友、马攸华共同负担4465元，易保家负担1710元；财产保全费2520元，由杨土友、马攸华共同负担1481元，易保家负担1039元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故杨土友、马攸华与易保家、向喜良签订的涉案《建筑工程（中包）包工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效后，杨土友、马攸华因该合同取得易保家的履约保证金，依法应当予以返还。一审法院认定该合同无效及杨土友、马攸华共同向易保家返还履约保证金，理据充分，本院予以认同。杨土友上诉主张其收到易保家的履约保证金后已全额交给马攸华，没有证据证明，本院不予采信；且杨土友、马攸华作为合同一方当事人，如何收取及支配易保家的履约保证金，系其一方当事人内部关系处理的问题，对易保家不具有法律约束力，杨土友、马攸华向易保家履行债务后，就其内部之间如何分担责任的问题，可另循法律途径解决；此外，杨土友、马攸华与易保家、向喜良签订涉案《建筑工程（中包）包工合同》，应当审查易保家、向喜良是否具备建筑施工资质，也应当知道易保家、向喜良不具备建筑施工资质，故该合同无效，杨土友、马攸华和易保家、向喜良均有过错，且按照一审判决确定的债务，易保家已经承担了判决确定的履行期限届满前因杨土友、马攸华占用履约保证金期间的利息损失，即易保家已经承担了相应的过错责任。因此，杨土友提出应当由马攸华一人向易保家返还履约保证金，以及即使杨土友需承担过错责任，也仅需对履约保证金的返还承担按份责任，且易保家还应当对履约保证金的本金损失承担责任的上诉主张，均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，杨土友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人杨土友负担。本判决为终审判决。审审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年三月二日书记员  江亭利林美欣