山东省德州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁14民终874号上诉人（原审原告）：庞业国，男，1957年9月10日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：马慧娟，山东维士登律师事务所律师。委托诉讼代理人：王庆兰，山东维士登律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东业伟塑编有限公司，住所地山东省德州（禹城）高新技术产业开发区友谊街东首。法定代表人：庞业伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王丽华，齐河焦庙法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。上诉人庞业国因与被上诉人山东业伟塑编有限公司提供劳务者受伤责任纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初1541号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。庞业国上诉请求：1.撤销一审民事裁定,改判支持上诉人一审诉讼请求，或发还重审；2.诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，对于举证责任认识极其错误。（1）上诉人与被上诉人系劳务关系。上诉人受伤时间为2017年12月4日，已超过60岁且已经依法享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”规定，上诉人与被上诉人系劳务关系，上诉人提供劳务时受伤不属于《工伤保险条例》调整的范畴。（2）一审法院对举证责任认知错误。山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》第一条第六款“。对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理”，根据该规定，上诉人可以选择一般民事侵权赔偿。被上诉人虽然以工伤事故为由进行抗辩，但未能提供有效证据证明与上诉人形成劳动关系，也未提供证据证明为上诉人投有工伤保险，且也没有以其公司名义为上诉人申请工伤认定，上诉人受伤时已超60岁。本案2019年8月27日第一次庭审被上诉人以工伤事故为由提出抗辩，截至2019年11月28日第二次开庭被上诉人仍未提供证据证明对工伤认定提过申请，视为对申请工伤认定权利的放弃，故被上诉人抗辩本案应按工伤程序处理，缺乏依据。一审法院在被上诉人无任何证据和法律依据的情况驳回上诉人的起诉，属于对法律和举证责任认知错误。（3）上诉人自愿选择通过一般民事侵权诉讼获得损害赔偿，符合法律规定。最高院【2012】行他字第13号关于“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因受伤的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定”的答复，该答复背景是务工农民工作中受伤要求社保部门认定工伤而提起行政诉讼，最高人民法院行政审判庭从维护社会和谐稳定，促进劳动保护角度出发作出的答复，适用该答复的前提是劳动者要求按工伤保险待遇获得赔偿。故只有劳动者自己选择要求按劳动关系获得工伤保险待遇时，劳动部门对其工伤认定的仲裁裁决才是民事诉讼的前置程序，现上诉人自愿选择按劳务关系，通过一般民事侵权诉讼途径获得损害赔偿，并不违反法律规定。（4）一审法院认为先由劳动行政主管部门进行法定事由认定属于法律理解和逻辑认知错误。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：（一）不可抗力；（二）人身自由受到限制；（三）属于用人单位原因；（四）社会保险行政部门登记制度不完善；（五）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼”，该条的前提是职工或近亲属提起工伤认定申请，存在法定事由可以延长期限，但事故发生至今已两年之久，远超过一年的申请期间，被上诉人未提供证据证明存在上述法定事由，且上诉人也认可不存在法定事由，故法院认定先由劳动行政主管部门进行认定属于逻辑错误，存在推诿之意。（5）一审法院减轻了被上诉人的义务，加重了上诉人的责任。本案未申请工伤认定原因在于被上诉人，被上诉人也未提供证据证明上诉人属于工伤事故，上诉人提供的证据足以让法院以一般民事侵权处理案件，但是法院对于上诉人的证据视而不见，反而以不确定的事实作出驳回起诉的裁定。二、一审法院程序违法，不维护弱势群体的合法权益。（1）一审法院程序违法。2019年11月28日第二次庭审，被上诉人提供四名证人出庭作证，但在开庭前，并未向法院提交书面的证人出庭作证申请书，法院亦未提前向上诉人告知证人出庭一事。庭审中上诉人提出异议，法院却置之不理，依然准许证人出庭。一审法院的做法违反了法定程序，最终的裁定结果也不能令人相信是正义的。（2）被上诉人已经构成安全生产责任事故，一审法院却不维护弱势群体的合法权益。上诉人受伤一事，已经构成安全生产责任事故，并且被上诉人以及法定代表人已受到了制裁，但是身体受到严重损害的上诉人，遭受断臂之痛，却没有任何的措施来弥补损失。事故发生两年之久，上诉人已经六十多岁，身心本已重创，法院的裁定更是让上诉人遭受严重打击。三、一审法院裁定适用案由不严谨，偏离上诉人的诉讼请求。（1）一审法院案由适用不严谨。民事案由中并未有提供劳务者受伤责任纠纷，一审法院基本的案由都能写错。（2）一审裁定偏离上诉人的诉讼请求。上诉人在诉状及庭审中根本未提及工伤认定的主张。四、一审法院并未依照职权调取相关证据以查明案件事实，导致案件结果的不合理、不合法。山东业伟塑编有限公司辩称，上诉人一直在我方工作，在此之前，我方为上诉人交纳过工伤保险，因上诉人年满60后，有关部门不再受理，所以无法交纳工伤保险，双方是劳动关系，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。庞业国向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金等共计1326804元；2.诉讼费、鉴定费等由被告承担。一审法院认为，庞业国与业伟公司对庞业国在工作中遭受伤害这一事实均无异议。庞业国主张本案系一般民事侵权，而业伟公司辩称本案应系工伤事故。根据山东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作座谈会纪要》的通知(鲁高法〔2005〕201号)第一条第六款关于“根据1996年劳动部《企业职工工伤保险试行办法》以及国务院《工伤保险条例》的规定，工伤的确认是一种具体行政行为，属于劳动行政部门的职权范围。……对工伤职工或者工伤职工的近亲属要求用人单位支付工伤保险待遇的，人民法院应以劳动行政主管部门作出的工伤认定结论为前提，依据《工伤保险条例》的规定作出处理；对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理”的规定，只有在劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的前提下，才可以按照一般民事侵权赔偿予以处理。本案中，虽然庞业国发生事故时已年满60周岁，但从《人力资源部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条的规定、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》(【2012】行他字第13号)，及检索的同地区同类大量案例可知，年满60周岁的提供劳务者并不必然不能进行工伤认定，故在庞业国与业伟公司均认可涉案事故发生在工作时间内、因工作原因造成的前提下，现有证据无法排除本案构成工伤事故的可能。至于庞业国在涉案事故中能否被认定为工伤，应以劳动行政主管部门作出的工伤认定结论为准，法院无权委托劳动行政主管部门作出工伤认定或直接作出工伤认定。截至庞业国起诉之日，业伟公司与庞业国并未向劳动行政主管部门申请工伤认定，虽然自事故发生之日至今已年满1年，但从《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第一款关于“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内”的规定可知，工伤认定申请期限并非除斥期间，如存在法定事由申请期限依法可以延长，即申请期限虽已年满1年，但并不必然导致不能申请工伤认定。而至于存不存在扣除期限的法定事由，亦应先由劳动行政主管部门进行认定。综上，由于本案未作工伤认定，且现有证据无法排除本案属于工伤事故的可能，故本案不属于民事案件的受理范围。庞业国可在依法申请工伤认定后，依据不同结果依法另行主张自己的合法权利。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回原告庞业国的起诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人庞业国提交禹城市劳动仲裁委员会不予受理劳动人事争议仲裁说明书一份，用以证明上诉人不是适格的劳动关系主体，与被上诉人不属于劳动关系，且在被上诉人处受伤，不属于工伤，上诉人有权按照一般民事侵权途径获得赔偿。被上诉人质证称：该说明书是在一审开庭结束后作出的，而一审文书也是基于此驳回了上诉人的请求，根据2010平法字13号、2010平法字第10号，上诉人可以向有关部门申请工伤认定，正是因为上诉人自己放弃了该项权利，才导致一审驳回其诉讼请求，那么这份证据不能作为有效的定案依据被二审法院采纳，因为该证据应该在一审向法庭提交。被上诉人提交禹城市社会劳动社会保险处出具的缴费证明一份，用以证明其为上诉人交纳了工伤保险及证实劳动关系的存在。因为2017年5月份后上诉人达到了退休年龄，工伤劳动保险部门不再为其续保。上诉人质证称：对其真实性无异议，庞业国1957年9月10日出生，被上诉人终止时间是2017年5月份，庞业国应该到9月份才到60岁，庞业国发生工伤事故时，已经超过了60岁，无法证明我方与被上诉人存在劳动关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人提交的上述证据均围绕劳动关系及工伤的认定，并非本案的提供劳务者受伤责任纠纷审理范畴，因其与本案欠缺关联性，故本院对双方当事人的上述证据均不予采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，因工伤事故遭受的人身损害的，工伤职工以工伤待遇法律关系为由主张赔偿的，应当向劳动行政主管部门申请工伤认定，否则其不具有诉讼利益。本案中，上诉人庞业国以在被上诉人山东业伟塑编有限公司处工作时受伤为由，诉请法院判决被上诉人对其赔偿。而被上诉人认为其已为上诉人缴纳工伤保险，应进行工伤认定。关于工伤认定申请的主体，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，既包括工伤职工所在单位，也包括工伤职工或者其近亲属以及工伤职工所在单位的工会组织，目前上述工伤认定申请主体均未对上诉人庞业国因工伤事故遭受的人身损害申请工伤认定，且上诉人庞业国也未就是否放弃工伤认定申请作出明示的表示，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条关于工伤职工实行工伤保险待遇优先的原则，一审法院驳回庞业国的起诉，并无不当。综上，庞业国的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  朱吉星二〇二〇年三月十八日法官助理李峰书记员田宇