山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终22号 上诉人（原审被告）：赵彦美，女，1976年11月18日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李素梅，女，1960年6月28日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：胡丽，山东东方太阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张岩，男，1980年5月27日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：韩立凤，女，1988年6月3日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 被上诉人（原审被告）：贾新月，男，1980年10月30日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 上诉人赵彦美因与被上诉人李素梅、张岩、韩立凤、贾新月民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初8063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。本案现已审理终结。 赵彦美上诉请求：1.撤销一审判决，驳回李素梅的诉讼请求；2.诉讼费由李素梅、张艳、韩立凤、贾新月承担。事实和理由：一、一审认定贾新月与张岩共同借款100万元错误。首先，通过依法公证的借据与执行证书来看，贾新月不存在共同借款事宜。涉案借款的证据有借据100万元、公证书的40万元和60万元，这是三笔不同的借款，体现在利息和抵押担保上是不同的内容，应当以公证书优先而不是借据优先。李素梅在公证书中的意思是真实的，其在申请执行时也是自认分两笔借款100万元，而在（2019）鲁1102执恢552号60万元不予执行裁定中，李素梅自称60万元是不存在的所以申请了这个裁定。一审法院同时适用100万元借据和40万元、60万元公证书不当。其次，一审对借据形成时间的推断没有依据，民间借贷单纯打借条没有证据证明实际履行是无效的，其内容与公证书即执行申请书的内容相违背，认定贾新月为共同借款人错误。二、在李素梅起诉时60万元仍在法院的执行过程中。2019年7月5日的执行裁定书违反司法解释规定，司法解释明确不予执行的类型中并没有该实体问题的处理不予执行，李素梅起诉时间为2018年9月份，此时60万元还在执行过程中，法院不应重复受理该项诉讼请求。三、涉案房屋存在第一抵押权人，对此李素梅是没有执行权的，一审法院对此也是必须查明的。三、涉案房屋的抵押没有办理抵押登记，应当查明没有登记的过错方，而不是直接判决赵彦美方承担全部责任。四、抵押已经超过法定抵押期限，债权如果成立已经在2015年8月9日到期，抵押期限两年，到2017年8月8日抵押权到期，已经丧失抵押权的优先受偿权，但一审判决没有对此进行任何查明及阐述。五、一审程序违法。一审中赵彦美的代理人与贾新月八点半即赶到开庭地点鲁南监狱九点半离开，但一审法官却未到，后期作为核心证据进行依据职权调取违背诉讼法证据规则，单方质证违背诉讼规则，严重侵害赵彦美诉讼权利。但认可本案并不存在二审中无法补充调查、必须返回一审才能确保案件事实公正的情况。六、担保之诉与本金之诉是两个诉，不应当一并判决，一审改变并超出了李素梅的诉讼请求。七、对于李素梅职业放贷人的身份及资金来源，一审法院并未有任何涉及。根据最新的会议纪要，应当由李素梅举证证实其资金来源,证实其不是职业放贷人，比如提交其个人征信。 李素梅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李素梅的一审诉讼请求是请求张岩、韩立凤、贾新月、赵彦美偿还本金及利息，包括债务人的直接清偿责任和担保人的连带清偿责任，一审法院在查明事实的情况下作出判决正确，赵彦美的上诉请求及理由不成立，请求依法驳回赵彦美的上诉，维持原判。一、一审已查明张岩向李素梅借款100万元时贾新月作为共同借款人，且一审时李素梅已向法院提供证据证实已通过银行转账的形式足额支付了案涉100万元借款。本案不存在赵彦美所称的100万元、40万元和60万元三笔借款，40万元和60万元借条是公证处的错误。实际上是100万元借款做了两笔抵押担保，而且执行裁定也认可了不存在单独的60万元，就是单独的100万元。贾新月是100万元借据的共同借款人，同时又为40万元做了担保。一审已查明，先签订了两份担保合同，后签订的100万元借据。二、12万元的借条是未付的利息，无论李素梅当时是按照2分还是3分收取的利息，都不妨碍李素梅要求按照2分请求利息。三、一审判决作出时日照市德信公证处作出的136号及137号公证文书均已通过东港区人民法院的裁定书裁定不予执行，不予执行的是具有强制执行力的债权文书，抵押担保合同依然存在。四、赵彦美自愿作为抵押人在40万元的《抵押担保借款合同》上签字、捺印，视为其对抵押担保事项的确认。根据物权法第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案李素梅追究的不是抵押未登记的过错责任，而是依据已经成立并生效的抵押担保合同承担的相应责任，因此赵彦美应当按照抵押合同的约定承担责任。五、根据物权法及担保法的有关规定，抵押权与主债权同时存在，抵押合同约定的抵押期限不影响抵押权的存在，即使按照赵彦美的陈述抵押期限为两年，李素梅于2016年2月6日已通过强制执行的方式向赵彦美主张权利，亦未超过两年期限。六、一审中，法官已经在庭审后电话联系当事人给予了提交证据和充分发表意见的权利，并没有损害他们的实质权利，所以程序没有问题，即使存在瑕疵也不影响实体权利。七、赵彦美主张李素梅系职业放贷人应当提供证据证实，如不能提交证据应承担举证不能的后果。 张岩辩称，钱是其借的，其就应当还钱，在40万元和60万元借条上签字的情形记不清了，贾新月不是共同借款人。当时利息是按照4分付的，有付给贾新月的，也有付给李素梅的，有按照4分统一付的，也有按照3分和1分分开付的。也有给贾新月现金，具体记不住了，可以去银行打流水记录，但是时间太长了，可能需要法院出手续。 韩立凤未答辩。 贾新月辩称：一、贾新月不是共同借款人。首先，欠条上只有一栏借款人、一栏共同还款人没有担保人，所以才在共同还款人一栏上签字。其当时都不知道在那一栏签了字，其不记得签字前面的内容是什么，李素梅说既然其提供了担保，让其也在借条上签字，其也没注意前面那一栏是什么就签了。其次，张岩向李素梅借款100万元，贾新月是牵头人，李素梅打到张岩账户100万元，贾新月只是担保了其中的40万元，有公证处的文书证明。公证书的文书是一体的，李素梅不认可公证书中的欠条又认可公证书中的抵押合同是不恰当的。如果认定贾新月是公证书中40万元担保人的身份，就不能再将其认定为100万元借款的共同借款人。再次，贾新月从未支付过利息，所以其不是共同借款人。二、借条中没有约定利息，利息的来源是公证书，现公证书已被法院裁定不予执行，所以利息不应再进行判决。实际上100万元借款有利息，当时付了4个月的利息，12万元的借条是没有付给李素梅的利息，该12万元借条应该是付给李素梅4个月的利息，签订时贾新月没有在场，在场的话李素梅也会让贾新月签字。利息不是按照2分付的，而是按照3分付的，另外因为是贾新月介绍的借款，所以张岩每月还给贾新月1分的好处费。三、一审判决中称贾新月未到庭，实际上当时一审通知是上午九点到鲁南监狱开庭，贾新月八点半就到了九点半才离开法官也没有到，直到快十点法官才打电话说到了。一审庭审结束后，法官确实打电话通知贾新月举证，但是其没有证据，只是因为没有参加一审庭审，所以缺乏陈述。四、在李素梅借款100万元给张岩之前，贾新月还给李素梅介绍了另外一笔借款，是通过其账户转给别人的，当时的利率是10万元每天0.06万元，共转出700万元。 李素梅向一审法院起诉请求：1.依法判令张岩、韩立凤、贾新月、赵彦美立即偿还借款100万元及利息、逾期利息（利息计算至实际付清之日）；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费及其他实现债权的费用由张岩、韩立凤、贾新月、赵彦美承担。 一审法院认定事实如下： 张岩与韩立凤曾系夫妻关系，二人于2015年9月离婚。 2015年2月9日，张岩、贾新月为李素梅出具借据一张，内容为：“借据，借款人张岩，由于资金短缺，今借李素梅现金1000000元，大写壹佰万元整，借期保证到期及时归还本金。于2015年8月9日还清……”张岩在借款人处签字捺印，贾新月在共同借款人处签字捺印。 2015年2月9日，李素梅（出借人，抵押权人，甲方）、张岩、韩立凤（借款人，抵押人，乙方）签订了《抵押担保借款合同》，合同约定：“……第一条、借款金额：人民币：600000元，大写：陆拾万元整。第二条、借款期限和利息计算：自二〇一五年二月九日起至二〇一五年八月九日止，利息按月息2%计算，还款的方式利息按月偿付，本金到二〇一五年八月九日一次性还清，乙方可以提前还款，利息按照实际借款时间为准，不满一个月按一个月计算，乙方不按期支付利息或不按期还款均视为乙方违约……第四条、为保证合同履行，借款人（抵押人）自愿以车辆[车牌号:鲁Ｌ×××××，车辆品牌型号：揽胜牌SALMN1D4，发动机号：09092419322508PN，车辆识别代码：SALMN1D49AA313753]作抵押担保……第十一条、如借款人违约，借款人需向出借人每天支付借款金额0.5%的违约金，并承担因借款人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的律师费、诉讼费、差旅费及其他实现债权的费用……。”李素梅在出借人（抵押权人）处签字捺印，张岩、韩立凤在借款人（抵押人）处签字捺印。山东省日照德信公证处对该合同进行公证，山东省日照德信公证处作出了（2015）日德信证经字第136号具有强制执行效力的债权文书公证书。该抵押物未办理抵押登记。 一审法院依职权至山东省日照市德信公证处调取（2015）日德信证经字第136号公证书所涉借条一张载明：“借条今向李素梅借款人民币600000元，大写陆拾万元整，2015年8月9日前还清。借款人张岩、韩立凤2015年2月9日”。张岩、韩立凤在借款人处签字捺印。公证处加盖核对无异章为：本复印件内容与原件相符原件属实，原件提交人（签名）张岩。 2015年2月9日，李素梅（出借人，抵押权人，甲方）、张岩、韩立凤（借款人，乙方）与贾新月、赵彦美（抵押担保人，丙方）签订了《抵押担保借款合同》约定：“……第一条、借款金额：人民币：400000元，大写：肆拾万元整。第二条、借款期限和利息计算：自二〇一五年二月九日起至二〇一五年八月九日止，利息按月息2%计算，还款的方式利息按月偿付，本金到二〇一五年八月九日一次性还清，乙方可以提前还款，利息按照实际借款时间为准，不满一个月按一个月计算，乙方不按期支付利息或不按期还款均视为乙方违约……第四条、为保证合同履行，抵押担保人自愿以房产【该房产坐落在山东省日照市昭阳路西烟草公司005幢01单元01-602号，房屋所有权证号：日房权证市字第××号，土地使用证号：日国用（2013）第004834号】作抵押担保……第十条、如借款人违约，借款人需向出借人每天支付借款金额0.5%的违约金，并承担因借款人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担出借人为此支付的律师费、诉讼费、差旅费及其他实现债权的费用……。”李素梅在出借人（抵押权人）处签字捺印，张岩、韩立凤在借款人处签字捺印，贾新月、赵彦美在抵押人处签字捺印。山东省日照德信公证处对该合同进行公证，山东省日照德信公证处作出了（2015）日德信证经字第137号具有强制执行效力的债权文书公证书。该抵押物未办理抵押登记。 一审法院依职权至山东省日照市德信公证处调取（2015）日德信证经字第137号公证书所涉借条一张载明：“借条今向李素梅借款人民币400000元，大写肆拾万元整，2015年8月9日前还清。借款人张岩、韩立凤，担保人赵彦美、贾新月”。张岩、韩立凤在借款人处签字捺印，贾新月、赵彦美在担保人处签字捺印。公证处加盖核对无异章为：本复印件内容与原件相符原件属实，原件提交人（签名）韩立凤。 2015年2月10日，李素梅通过日照银行的尾号2396的账户向张岩尾号2757号的账户转账1000000元。 2015年10月1日，张岩为李素梅出具借条一张，内容为：“今（借款人）张岩向（出借人）李素梅借款人民币（大写）壹拾贰万元。借款期限自2015年10月1日起至2015年11月1日止……。”张岩签字捺印。 2015年10月1日，张岩为李素梅出具了保证书，内容为：“因借李素梅现金1000000元，大写壹佰万元整，2015年11月1日之前还不上，任由李素梅起诉处理。”张岩在保证人处签字。 2016年2月2日，山东省日照德信公证处作出了（2016）日德信证经字第103号执行证书，内容为：“……申请执行人李素梅可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被执行人为借款人张岩、韩立凤，执行标的为：全部借款本金人民币陆拾万元整、利息拾万捌仟元整及其他应付费用……。” 2016年2月2日，山东省日照德信公证处作出了（2016）日德信证经字第104号执行证书，内容为：“……申请执行人李素梅可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。被执行人为借款人张岩、韩立凤，执行标的为：全部借款本金人民币肆拾万元整、利息柒万贰仟元整及其他应付费用……。” 李素梅基于山东省日照市德信公证处（2016）日德信正经字第103号执行证书向一审法院申请执行，要求被执行人张岩、韩立凤偿还申请执行人李素梅借款本金600000元及约定利息。一审法院于2016年2月6日立案，于2016年6月22日作出了（2016）鲁执685号民事裁定书，认定被执行人张岩因涉嫌犯罪被依法收审，现在押，依法向被执行人韩立凤送达执行通知书等法律文书后，查明被执行人张岩、韩立凤现不具备履行条件，申请执行人李素梅未能提供被执行人张岩、韩立凤可供执行的财产及相关线索，本案现无法继续实施执行行为。遂裁定本次执行程序终结。 2018年8月2日，被申请人李素梅向山东省日照市德信公证处提出对执行证书的补正申请，山东省日照市德信公证处审查认为（2016）日德信证经字第104号执行证书中第一页第十八行和第二页第八行“张岩、韩立凤”后遗漏了“贾新月、赵彦美”，根据《公正程序规则》第六十三条第二项规定，出具（2016）日德信证经字第104号（补正）公证书对遗漏部分进行了补正，公证书同时明确：补正内容自公证书出具之日生效。 李素梅基于山东省日照市德信公证处（2016）日德信正经字第104号执行证书向一审法院申请执行，要求被执行人张岩、韩立凤、贾新月、赵彦美偿还申请执行人李素梅借款本金40万元及约定利息。一审法院于2016年2月6日立案，于2016年6月22日作出了（2016）鲁执684号民事裁定书，该裁定书认定在执行过程中，查明被执行人张岩因涉嫌犯罪被收审，现在押，依法向被执行人韩立凤、贾新月、赵彦美送达执行通知书等法律文书后，依法查封了被执行人贾新月、赵彦美在日照市东港区昭阳路西烟草公司005号01单元01-602号的房产，扣划了被执行人赵彦美的部分银行存款1.4399万元。上述涉案的司法查控财产尚由一审法院依法处置中。遂裁定本次执行程序终结。 2018年9月13日，一审法院作出了（2018）鲁1102执异193号执行裁定书，认定（2016）日德信证经字第104号执行证书赋予《抵押担保借款合同》以强制执行效力错误，遂作出不予执行山东省日照市德信公证处（2016）日德信证经字第104号执行证书的决定。 2019年7月5日，一审法院作出了（2019）鲁1102执恢552号执行裁定书，认定山东省日照市德信公证处作出具有强制执行效力的（2015）日德信证经字第136号债权文书公证书将还款义务人限定为张岩与韩立凤，与借款100万元的共同还款义务人为张岩及案外人贾新月严重不符，该公证书强制执行60万元与事实不符，张岩、韩丽凤向申请人李素梅借款60万元的事实不存在，依法不予执行。遂裁定不予执行山东省日照市德信公证处作出具有强制执行效力的（2015）日德信证经字第136号债权文书公证书。 一审诉讼中，李素梅与张岩均认可2015年10月1日的借条是利息条，且均认可涉案借款利息偿还到2015年7月。 经一审法院电话调查，贾新月陈述称，2015年2月9日签订的的100万元《借据》签字属实，是在张岩办公室签的，其他在场人员为李素梅、张岩，《借据》与《抵押担保借款合同》出具的先后时间记不清了，其本意只是用房产抵押担保其中的40万元。 张岩称，先签的两份《抵押担保借款合同》，两份《抵押担保借款合同》依据的两张借条撕毁后签的《借据》，签订地点在其车上还是在公证处门口记不清了。 李素梅称，先签的两份《抵押担保借款合同》，后签的《借据》，签订地点在公证处办公室，公证人员不在场。 李素梅曾于2018年3月22日向一审法院起诉，要求张岩、韩立凤、贾新月、赵彦美偿还借款60万元及利息。李素梅在诉状中称张岩向其借款100万元，其中40万元通过其他方式处理。一审审理过程中，李素梅撤回该案诉讼。 现李素梅起诉要求张岩、韩立凤、贾新月、赵彦美偿还借款100万元及利息，借款利息按照月息2分，从2015年7月9日起至还清之日止。 一审审理过程中，李素梅申请保全了赵彦美在一审法院的过付款1.4399万元，另保全了贾新月名下的房产，为此支出保全费5164元。 一审法院认为：本案争议焦点一：涉案借贷关系的主体问题；争议焦点二：张岩、韩立凤、贾新月、赵彦美是否应当承担责任及承担何种责任的问题。 关于涉案借贷关系的主体问题，李素梅提供的2015年2月9日100万元借款的《借据》中载明借款人为张岩，涉案借款100万元已通过银行转帐的形式实际过付给张岩，李素梅与张岩之间借贷事实清楚，双方在平等协商基础上建立的民间借贷关系合法有效，一审予以确认。 经一审法院电话调查，贾新月称对2015年2月9日《借据》和两份《抵押担保借款合同》的形成先后时间记不清楚了，但是其陈述在《借据》上签字只是想担保40万元，从其陈述中及其他当事人陈述可推定《借据》形成于两份借条之后，贾新月在《借据》上共同借款人处签字应当视为债务加入，贾新月应当作为共同借款人承担还款责任。 在涉案借款发生时，张岩与韩立凤系夫妻关系，韩立凤在两份《抵押担保借款合同》中借款人处签字，视为对涉案借款知悉并同意借款，应当认定为夫妻共同债务，韩立凤应当承担共同还款责任。 赵彦美作为抵押人在40万元的《抵押担保借款合同》上签字、捺印，视为其对上述借款抵押事项的确认。因该《抵押担保借款合同》载明的抵押物[山东省日照市昭阳路西烟草公司005幢01单元01-602号，房屋所有权证号：日房权证市字第××号，土地使用证号：日国用（2013）第004834号]未办理抵押登记手续，赵彦美应在抵押物价值范围内对涉案借款中的40万元及利息承担连带清偿责任，赵彦美承担连带还款责任后，有权向张岩、韩立凤、贾新月追偿。 关于借款利息问题，涉案2015年2月9日《借据》及借条中均未约定利息，两份《抵押担保借款合同》中约定月利率为2%，李素梅与张岩均认可借款利息偿还至2015年7月，故张岩与韩立凤应以借款100万元为基数，利息按照月利率2%，自2015年7月10日起至清偿之日止。贾新月、赵彦美在抵押物价值范围内对借款100万元中的40万元的利息承担还款责任，即以借款40万元为基数，利息按照月利率2%，自2015年7月10日起至清偿之日止；但因涉案借款于2015年8月9日到期，到期后借款未偿还，贾新月还应对借款100万元应承担李素梅的逾期利息损失，因其已承担40万元的利息损失，故对剩余60万元的利息损失，贾新月应当与张岩、韩立凤承担共同偿还责任，但贾新月应承担利息范围计算应以借款60万元为基数，利息按照同期银行贷款利率，自2015年8月10日起至清偿之日止。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、张岩、韩立凤于判决生效之日起二十日内偿还李素梅借款本金100万元及利息（以本金100万元为基数，按照月利率2%，自2015年7月10日起计算至上述款项清偿之日止）；二、贾新月与张岩、韩立凤于判决生效之日起二十日内共同偿还李素梅上述第一判项借款本金100万元；三、赵彦美在抵押物[山东省日照市昭阳路西烟草公司005幢01单元01-602号，房屋所有权证号：日房权证市字第××号，土地使用证号：日国用（2013）第004834号]价值范围内对涉案借款本金中的40万元承担连带清偿责任；四、贾新月、赵彦美在抵押物[山东省日照市昭阳路西烟草公司005幢01单元01-602号，房屋所有权证号：日房权证市字第××号，土地使用证号：日国用（2013）第004834号]价值范围内对涉案借款本金中的40万元利息（以本金40万元为基数，按照月利率2%，自2015年7月10日起计算至上述款项清偿之日止）承担连带清偿责任；五、贾新月对涉案借款本金中的60万元利息（以本金60万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年8月10日起计算至上述款项清偿之日止）与张岩、韩立凤承担共同还款责任；六、赵彦美承担保证责任后，有权向张岩、韩立凤、贾新月追偿；七、驳回李素梅本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由张岩、韩立凤、贾新月负担；保全费5164元，由张岩、韩立凤、贾新月负担。 本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据或事实。一审审理过程中，各方当事人陈述如下： 2019年8月7日一审调查笔录： 问：关于40万元和60万元借条的形成问题。 李素梅：被告给我写了100万元的借条后，被告张岩把另外两张借条撕了。 张岩：两个借条就是那个100万元的，公证处给弄错了。这两张借条持有人写的是我跟韩立凤，但我们手里没有借条，有可能撕了。应该先写的那2张借条，之后写的100万元的。 问：两份借条与100万元借条中借款人不一致的问题。 李素梅：公证处弄错了。以100万元借条为准。当时我不认识张岩，我跟贾新月是朋友，张岩的车不值100万元，我不想借，贾新月说被告张岩还不上他还。 张岩：公证处怎么弄的，我们也不懂，让我们签字我们就签字了。贾新月担保100万元，贾新月的房子估值40万元，车估值60万元，因此分开的。借条上带着我跟贾新月是共同借款人，我承认。 2019年8月10日一审调查笔录： 问：100万元借据签订情况。 张岩：这个应该不是在公证处签订的，应该是单独写的，先上的公证处，后写的这张借条，不是在公证处写的，借条在公证处门口还是在车上写的记不清了。先办理公证，办理完成公证后打的款，打款后写的这张借条。办公证的那两个条什么情况记不清了，应该是撕了。 另经查询法院办案系统，未查询到李素梅有涉及大量民间借贷案件诉讼之情形。 本院查明的案件事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审是否因为李素梅起诉时60万元仍在法院的执行过程中因而判决不当；二、一审程序是否因未确保贾新月和赵彦美的到庭应诉而程序违法；三、本案是否应审查李素梅是否系职业放贷人；四、贾新月是否为100万元借款的共同借款人；五、本案是否应当对本金之诉和担保之诉一并判决；六、本案是否应对未对抵押进行登记的原因进行调查、涉案抵押房屋的第一抵押权人问题进行调查，以及涉案抵押是否已丧失优先受偿权问题。 一、一审是否因为李素梅起诉时60万元仍在法院的执行过程中因而判决不当。 赵彦美主张，在2018年9月份李素梅起诉时涉案60万元借款仍在法院的执行过程中，法院不应重复受理该项诉讼请求。但一审已查明，2019年7月5日，一审法院作出了（2019）鲁1102执恢552号执行裁定书，裁定不予执行关于该60万元的（2015）日德信证经字第136号债权文书公证书，故至一审法院作出一审判决的2019年8月22日，不违反一事不再理之原则，一审法院针对该60万元部分作出判决并无不当。 二、一审程序是否因未确保贾新月和赵彦美的到庭应诉而程序违法。 赵彦美与贾新月均主张，一审审理过程中其按照一审法庭要求准时到达开庭地点鲁南监狱，是一审法官未按时到达开庭地点导致其未能参与一审庭审。但贾新月在二审中亦认可一审庭审后一审法官电话通知其可以提交证据，赵彦美亦认可本案并不存在二审中无法补充调查、必须返回一审才能确保案件事实公正的情况。故在本院给予各方当事人充分发表意见的机会之后，即使一审庭审程序确实存在瑕疵，但并不存在实质性侵犯当事人权利的情况，故从节省司法资源、避免当事人诉累角度，不宜认定程序违法。 三、本案是否应首先审查李素梅是否系职业放贷人。 赵彦美主张应首先调查李素梅系职业放贷人，贾新月也主张其还曾为李素梅介绍过另外一笔借款，但经本院查询法院办案系统，未查询到李素梅有涉及大量民间借贷案件诉讼之情形。现赵彦美与贾新月亦未提交初步证据证实李素梅确系职业放贷人，故依据现有证据，本案无需对李素梅是否系职业放贷人进行审查。 四、贾新月是否为100万元借款的共同借款人。 赵彦美、贾新月主张，不能既依据40万元和60万元借条认定贾新月的担保人身份、又依据100万元借条认定贾新月的共同借款人身份，应当优先根据依法公证的借据认定贾新月的身份为担保人，贾新月还主张其从未向李素梅支付过利息，因此不能认定其为共同借款人。对此本院分析如下：首先，从贾新月在二审中的自述来看，其自述称仅因为是借据中没有担保人一栏才在共同借款人一栏中签字，又自称其在签字前根本记不清签字前的当时都不知道在那一栏签了字，其不记得签字前面的内容是什么，既前后矛盾又不符合常理，且其作为具有完全民事行为能力之成年人，即应当为其签字行为负责，故从100万元借据效力来看，其应当成为100万元借据效力下的共同借款人。其次，从贾新月在二审中的自述来看，其自述称李素梅说既然其提供了担保，让其也在借条上签字，其也没注意前面那一栏是什么就签了。从贾新月的该自述看，贾新月提供担保在前，在100万元借据上签字在后，该签字顺序亦能与一审中张岩与李素梅在一审调查笔录中的陈述相吻合，因此可以确认该签字顺序真实，即贾新月在提供40万元担保之后，又以共同借款人的身份在100万元借据中签字。最后，贾新月一直主张为本案借款提供40万元抵押担保是其真实意思表示，根据上述两点分析，贾新月在提供担保之后又以共同借款人的身份在100万元借据中签字，系其对张岩100万元还款义务的加入，与贾新月已经负担的40万元担保责任并不冲突。因此，一审认定贾新月是100万元借款的共同借款人并无不当。 五、本案是否应当对本金之诉和担保之诉一并判决。 赵彦美主张，担保之诉与本金之诉是两个诉，不应当一并判决，一审改变并超出了李素梅的诉讼请求。但首先，赵彦美承担的系连带担保责任，民间借贷出借人可以在民间借贷纠纷中同时追究连带担保责任人的担保责任，其次，李素梅向一审法院的起诉请求即包含了本金之诉与担保之诉，故赵彦美关于担保之诉与本金之诉不应当一并判决、一审改变并超出李素梅的诉讼请求的上诉意见不能成立，本院不予支持。 六、本案是否应对未对抵押进行登记的原因进行调查、涉案抵押房屋的第一抵押权人问题进行调查，以及涉案抵押是否已丧失优先受偿权问题。 赵彦美主张，一审未对抵押进行登记的原因进行调查不当，但李素梅并未对未登记事项提出诉讼请求，在贾新月自述一审法官已通知其提交证据其却自认无证据提交的情况下，贾新月、赵彦美未能主张或者举证证实未办理抵押登记系因李素梅原因所导致，故一审对该内容无需调查，亦无需对该过错是否系全部由贾新月、赵彦美导致进行详细区分。赵彦美还主张，一审未对涉案抵押房屋的第一抵押权人进行调查不当，但一审并未判决以抵押物优先清偿债务，因此无需对抵押物的第一抵押权人问题进行调查。赵彦美还主张，涉案抵押已丧失优先受偿权，但在抵押物未登记、也未有证据证实未登记过错在于出借人李素梅的情况下，一审法院判决赵彦美承担是在抵押物价值范围内对40万元借款本息承担合同约定的担保人的连带责任而不是适用的抵押物的优先受偿权，故一审该判决并无不当。 综上所述，赵彦美的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元,由上诉人赵彦美负担。 本判决为终审判决。 审判长  滕聿江 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇二〇年三月二十日 法官助理吴俊霞 书记员武德娟