上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初25857号原告：索伦(上海)广告有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：车黎明，总经理。委托诉讼代理人：虞元坚，上海市北方律师事务所律师。被告：上海泰盛制浆(集团)有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：吴明华，执行董事。委托诉讼代理人：朱坤伟，男。原告索伦(上海)广告有限公司与被告上海泰盛制浆(集团)有限公司缔约过失责任纠纷一案，本院于2016年12月7日受理后，依法适用普通程序。2017年1月12日，本院组织双方进行证据交换。同年2月27日，本案公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人虞元坚，被告委托诉讼代理人朱坤伟到庭参加了诉讼。应双方申请，本院给予双方共计30日调解期限，但终因双方无法达成一致，致本案调解不成。本案现已审理终结。原告索伦(上海)广告有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告损失70万元；2.被告支付律师费、差旅费、公证费(审理中增加)共计18,318元；3.被告负担本案诉讼费。事实和理由：原告与被告于2016年8月起商议展销会事宜，被告同意展销会由原告来设计和承办。原告在一个月的时间里，积极设计策划方案，并多次到现场考察(赴安徽马鞍山)，前后根据被告的要求修改方案10余次。后被告向原告谎称展销会已暂停，以此不让原告参与到方案的后续执行和承办(最终未与原告签订合同)，实则窃取原告的策划方案并如期举行了营销会，且将原告的策划方案交予了第三方执行。原告为此投入了大量人力物力并支出高额的费用。被告的行为符合不正当使用商业秘密，违反了先合同义务，给原告造成巨大的经济损失。关于损失赔偿计算方式如下：第一，前期人力、智力成本：412,800元(团队成员大概工作时间为40天，每天约4小时)：高级客户经理：480*40*4=76,800元；高级客户主任：280*40*4=44,800元；项目主任：180*40*4=28,800元；创意总监：680*40*4=108,800元；三维设计：480*40*4=76,800元；平面设计：480*40*4=76,800元。人力成本包含以下工作内容：1、酒店和日期选定；2、场地勘测；3、内外场布置的策划设计；4、活动流程设计策划；5、美工和文案的策划、制图；6、工作人员(演艺人员、司机、礼仪等)联络洽谈；7、媒体人员的联络洽谈；8、地勤人员的沟通洽谈。第二，合同正常履行所能带来的利润约30万元。以上两者共计约70万元。原告催讨无着，故诉至本院，要求判如所请。被告上海泰盛制浆(集团)有限公司辩称，被告组织的是新品发布会而不是展销会。在2016年8月期间被告与好几个广告公司进行洽谈过，其中原告在2016年9月提出无法操作，后未再继续洽谈。相关策划方案都是被告自行制作的，演出人员也是被告自行寻找的。所以被告没有侵犯原告商业秘密，亦没有违反先合同义务，要求驳回原告诉讼请求。针对被告抗辩，原告辩称，被告在酒店的选择、日期的选定、会场布置、表演选择、会议方案、物料设计搭配和陈列、媒体活动环节等，都高度和原告提供的方案重合。被告在活动开始前两周突然通知原告活动取消，在如此短暂的时间内找第三方公司重新策划方案几无可能，故从逻辑和原告提供的证据上可以推断，被告几乎完全沿用了原告提供的所有策划方案。原告是一家广告公司，以提供策划方案和具体执行为主要盈利方式。被告因不愿支付与原告协商的合同对价，谎称活动取消，绕过原告拿原告的策划方案寻求第三方来执行，目的是为了降低活动策划和执行的成本，而这原本是原告通过履行合同应获得的合理收入，被告的行为极大的侵害了原告的合法权益，造成了原告巨大的损失。符合合同法中假借订立合同，恶意进行磋商情形，同时违背了诚实信用原则，不正当地使用了合同磋商过程中获取的商业信息。关于缔约过失的损害赔偿，主要是信赖利益的损失，在本案中主要包括以下几个方面：1、为了订约而实地考察的差旅费用。2、因信赖对方将要缔约，为缔约所做各种准备工作而支出的各种合理费用，这些工作最后转变成了全套的策划方案，并被用于活动的执行，是高价值的智力成果。这主要是时间、人力成本，原告认为金额大约在41万元左右，法院可以根据合同报价的相应比例参照酌定。3、无过错方在现有条件下正常经营活动所获得的利润损失。根据合同金额，该笔合同所能获得的预期利润，原告认为30万元左右属于合理范畴。被告的营销会其实是百分百要执行的，在没有第三家广告公司策划的情况下，如果被告要以原告的方案来执行本次活动，就必须交予原告执行。被告深知这一点，所以才会在后续进程中，谎称活动中止或取消。故该损失是可预期的直接损失，是由被告不诚信、恶意的行为导致的直接、确定的损失。4、因被告的缔约过失行为，原告为维护自己正当权益不得已聘请律师的合理律师费用，也应属于被告给原告带来的损害赔偿的责任范围内。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，2016年8月18日至同年9月30日期间，原告通过justin.zhang@sollen-sh.com等电子邮箱、被告通过zhanggf@taison.cn等电子邮箱，就邮件主题为泰盛产品发布会等内容进行了多次联系。其中，同年8月18日，原告将“泰盛产品发布会暨经销商订货会的策划方案、报价清单、项目时间推进表”发给被告；同年8月30日，原告将“发布会报价单与策划方案”发给被告；同年8月31日，原告将“调整后的策划方案”和“调整后的报价单”发给被告；同年9月6日，原告将“发布会日期；推荐10月15日，宜：嫁娶、纳采、订盟、开市、交易”发给被告；同年9月10日，原告将“调整后的策划方案”发给被告；同年9月10日，被告将“感谢对我司的发布会议的内容支持，目前已经确认要执行，日期在10月10日。由于时间紧张，帮忙安排(一)下后续的项目组人员工作内容，希望可以全力以赴为我们服务。另外，帮忙在下周一提供媒体资料清单和报价……”等内容发送原告；同年9月13日，原告将“发布会项目时间表；明天是关键时间节点，需要确定如下事情：方案确定、报价确定、奖品礼品选定、酒店场地选定、三维效果图确定、KV选定”等内容发送被告；同年9月21日，被告将“新品会议时间暂时调整为10月20日……媒体时间请另行调整；地堆效果图和kv效果图见附件；报价会在下周一全部确认。所以，我们仍然按照我们之前的进度进行执行。所有内容务在9月30日之前全部敲定”等内容发送原告；同年9月23日，原告将“总报价：50.79万元；烦请确认以上报价，才好安排礼仪面试、设计完稿”等内容发送被告；同年9月27日，原告将“泰盛集团产品营销会执行讨论会议记录”发送被告；同年9月29日，原告将“报价：76.30万元……烦请确认以上报价，才好安排媒体发稿、设计完稿、模特面试”等内容发送被告；同年9月30日，原告将“整体报价：70万元……麻烦在今天中午12点前确认以上报价，才好安排媒体发布、设计完稿、模特面试等。否则，只能说非常抱歉，剩余时间来不及做”等内容发送被告。同年10月9日，案外人泰盛贸易股份有限公司(原告关联企业)与案外人上海虹语市场营销策划有限公司签订《泰盛新品发布会活动合作合同》，约定活动项目的执行场地为马鞍山长江国际大酒店，活动时间为2016年10月15日，总费用为16万元。另经审理查明，原告提供的总价为763,409元(在大会制作与执行、媒体发布两项费用特别折扣打9折的基础上，再拉掉零头为70万元整)的报价单载明：(一)大会制作与执行(总价334,753元)：1、执行费用：客户经理，8,000(元，下同)；项目经理，8,000；项目助理，8,000；现场执行，500；场地勘察，100；省际交通费，1,500；住宿费，200；执行人员差旅补助费，100。2、设计费：方案策划，10,000；KV设计，5,000；外场设计，10,000；内场设计，10,000；完稿及施工图，5,000。3、演艺人员费用……4、物料制作费用……5、AVL设备……6、摄影摄像和视频：串场视频剪辑，10,000；视频素材编辑，5,000；摄影师，1,500；摄像师，1,500；后期视频剪辑，2,000。7、H5平台开发……8、其他：自助餐，100；手持牌，50；车头牌，50；工厂欢迎横幅，120；易拉宝，180；捐赠，(未定)；基金会代表致谢MV拍摄，800；快递等杂志，500；杂费及不可预见费用，500。(二)媒体发布(总价267,631元)……(三)巴士租赁(总价43,842元)……(四)礼品采购(总价117,183元)……。上述事实有双方往来邮件等证据材料及证据交换和庭审笔录在案佐证，经双方当事人质证，本院审核，可予采信。本院认为，本案争议焦点在：1、被告是否构成缔约过失；2、如果被告构成缔约过失，则原告损失如何确定。关于争议焦点一，缔约过失是指在合同订立过程中，一方当事人违背诚实信用原则，致使另一方当事人信赖利益受损，而应承担民事责任。从本案双方往来邮件等现有证据材料来看，尤其是从被告发给原告的邮件内容(“目前已经确认要执行，日期在10月10日。由于时间紧张，帮忙安排下后续的项目组人员工作内容，希望可以全力以赴为我们服务。另外，帮忙在下周一提供媒体资料清单和报价……”、“报价会在下周一全部确认。所以，我们仍然按照我们之前的进度进行执行。所有内容务在9月30日之前全部敲定”)可以看出，被告的行为让原告相信合同能成立，原告为此做了必要准备，先后派员赴项目场地查看及着手设计规划，并将初步设计成果发送给了被告。被告在合同订立协商的整个过程中，先后要求原告更改时间和设计，承诺确认总价的时限届满，且在原告数次提出要求被告确认总价的情况下仍不确认，却不断告知原告项目会执行而要求原告提供设计方案等，可以认定被告的上述缔约行为违反了诚实信用原则，存在过错。同时被告还承认，在与原告缔约过程中，同时还与好几家广告公司进行洽谈，更反映出其主观上的故意程度，应该依据其过错程度承担相应的责任。关于争议焦点二，从原告发给被告的报价单来看，本案项目如果全部履行，则原告享有合同对价为70万元。但此并非双方达成一致的合同对价。从常理来看，损失一般不应超过合同完全、正常履行所应获得之对价，双方合同未最终成立，合同相关内容也未最终付诸实施，相关费用则未产生。因此，原告必须就其损失接近或超过合同完全、正常履行所应获得之对价提供充分证据证明，否则应承担举证不能的法律后果。就本案现有证据而言，原告除提供了差旅费等发票凭证以外，并无相关直接证据证明损失发生之数额，亦未提供相关间接证据予以证明损失确定之方式。从原告发送给被告的报价单可以看出，报价单所列各项费用，包括媒体发布、礼品采购、巴士租赁等绝大多数项目并未执行，相关费用并未实际发生，而大会制作与执行部分总价列为334,753元，其中演艺人员费用、物料制作费用、设备费等也并未执行和发生，场地勘察、省际交通费、住宿费、方案策划等费用均有明确报价。因此，虽然被告在双方合同订立过程中存在相应过错，应承担主要责任，但是原告亦应遵守诚实信用原则和禁止反言原则，不应提出与自己之前发出的报价单所列费用明显夸大，以及与一般常理明显不符的损失主张。况且，双方合同未最终订立，原告也有相应责任。此外，原告在未完全实际履行合同的情况下，主张合同全部履行之可得利益损失，亦有违公平。最后，关于公证费、律师费等部分请求，双方之间未有该费用如何分担进行约定，且该费用亦不是必然发生的，故对该部分请求，本院也难予支持。综上，考虑到被告的缔约中过错程度，原告的自身过失程度，结合原告报价单所发出的要约内容，原告已着手的工作成果被使用的可能性，及原告可能受到的损失程度，本院酌情对原告要求被告赔偿损失之诉请予以支持，在综合衡量的基础上，酌定被告赔偿原告损失10万元。据此，为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，判决如下：一、被告上海泰盛制浆(集团)有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告索伦(上海)广告有限公司损失10万元；二、驳回原告索伦(上海)广告有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10,983.20元(原告预缴)，由原告索伦(上海)广告有限公司负担9,454.20元，由被告上海泰盛制浆(集团)有限公司负担1,529元，于本判决生效之日起七日内缴付本院。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  钱卫年人民陪审员  李 萍人民陪审员  孙秋芬二〇一七年五月十二日书 记 员  华 蓉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。