文书内容黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）黑民终118号上诉人（原审原告）：张鹏，男，1977年8月22日出生，汉族，个体业主，住哈尔滨市道里区民安头道街光华小区******。委托诉讼代理人：徐明昌，黑龙江鼎铎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明善，男，1972年2月10日出生，汉族,齐齐哈尔渤丰房地产开发有限公司经理，住齐齐，住齐齐哈尔市建华区建设路街道民强社区**iv>委托诉讼代理人：任传峰，黑龙江鸿盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯智娆，女，1982年8月20日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区建设路街道民强社区**。委托诉讼代理人：任传峰，黑龙江鸿盛律师事务所律师。上诉人张鹏因与被上诉人张明善、冯智娆民间借贷纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，对本案阅卷、调查询问各方当事人，上诉人张鹏的委托诉讼代理人徐明昌，被上诉人冯智娆及其与张明善共同委托诉讼代理人任传峰到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。张鹏上诉请求：撤销一审判决,依法改判。主要理由：1.原审判决认定事实错误。双方就案涉房屋签订买卖合同，约定房屋原址回迁面积、用途、价款均明确，张鹏支付合理对价。张明善、冯智娆为配合办理相关手续，将其与开发公司签订的协议原件交付张鹏，应认定双方形成买卖合同关系。2.原审判决证据不足。原审判决依据张明善、冯智娆提供的10余人付款证明，认定支付所谓利息，证据不足。张明善存在大量借款，付款证明不能证明向张鹏付款、支付的为利息。3.原审适用法律错误。案涉房屋属拆迁安置房应属有效合同。当庭补充理由：案涉房屋买卖合同买卖的是将来的标的物，符合债权转让的特征，楼号、朝向、格局虽不确定，但面积确定是可以成立的，根本不存在有悖常理之说。双方协商是可以约定违约金，而违约金的计算标准通常都是按照贷款利率核定的，因此在这种情况下不能单纯凭约定3.5%就认定约定是利息而不是违约金。没有证据证明84万元是预扣的违约金，相反结合一审法院2016年1月11日调查笔录可以证实，84万元是张鹏与张明善之间2010年1月20日借款的还款，借款数额为104万，利息3分。张明善归还此前欠款，在张鹏支付房屋价款的同时，张明善还款84万。因此该84万不是原审判决所认定的预扣利息。张明善和张鹏自2011年7月份起陆续存在数千万元的借款关系，与案涉房屋买卖无关。原审判决依据不合理的推理认定本案名为买卖，实为借贷。即使认定正确，适用法律也是错误的，应当裁定驳回起诉，而不应当是判决驳回诉讼请求。张明善、冯智娆辩称：一审判决事实清楚、证据确凿、适用法律正确，依法应予维持。主要理由：1.《房屋买卖合同》不具有买卖合同的构成要素，依法不属于买卖关系。买卖合同的标的物——房屋不存在，合同目的无法实现。房屋面积不确定。违约金的约定不符合交易的客观常理。2.双方基础法律关系应为民间借贷，而非房屋买卖。双方存在借贷的事实基础。合同签订之日即2010年8月18日支付的84万元，是600万元本金的4个月利息（3.5分/月）。假设双方存在买卖关系，因标的物——房屋至今无法确定、不存在，双方的合同目的也无法实现，张鹏要求交付房屋并更名过户的诉讼请求无法获得支持，也应驳回。3.房屋买卖是物权的更换，而不是债权。4.原审判决对违约金21万元是利息的认定，是结合了合同内容及双方履行行为、举证、张鹏自认等证据认定。张明善已经在买卖合同签订之前偿还104万元的事实，在原审已经举证。张鹏一审起诉请求：张明善、冯智娆应履行《房屋买卖合同》及《补充协议》约定的义务，将坐落于龙沙区卜奎大街新世纪广场、建筑面积311.71平方米商服用房交付给张鹏，并办理产权。一审法院认定事实：2010年8月18日，张鹏与张明善、冯智娆签订《房屋买卖合同》。合同主要内容：张明善、冯智娆将坐落于龙沙区卜奎大街新世纪广场、建筑面积311.71平方米商服用房，以600万的价格出售给张鹏。该房屋为张明善、冯智娆以安居胡同8号商业用房动迁安置调换所得。张明善、冯智娆与齐齐哈尔市中冶置业有限责任公司签订编号为1212号《非住宅房屋拆迁补偿安置协议》及《关于非住宅产权调换的协议》（当时只有安置手续，未进户）。合同第二项约定房屋价款及给付方式：房屋总价款600万元整，张鹏已于2010年8月18日以转账方式支付给张明善、冯智娆。合同第三项约定，张明善、冯智娆权利义务。1.张明善、冯智娆必须于2010年8月18日，将房屋相关手续交付给张鹏，并保证所有手续的真实合法性，否则视为违约，应自2010年12月17日起每月向张鹏支付违约金21万元整，直至房屋更名到张鹏名下或张明善、冯智娆全部退还购房款时止，张明善、冯智娆并承担由此引起的法律责任。2.张明善、冯智娆必须于四个月内，即2010年12月17日前，将本合同项下房屋的所有权办理到张鹏名下并承担一切费用。如逾期不办，张鹏有权选择以下方式，要求张明善、冯智娆承担违约责任。（1）张鹏有权解除合同，将房屋相关手续返还张明善、冯智娆，张明善、冯智娆应立即返还全部购房款，并且应从2010年12月17日起，每月向张鹏支付违约金21万元，直至张明善、冯智娆返还全部购房款时止。（2）张鹏有权要求张明善、冯智娆继续履行合同，张明善、冯智娆应按张鹏要求为张鹏办理产权手续，承担手续费，并自2010年12月17日起，每月向张鹏支付违约金21万元，直至房屋产权手续办理完毕时止。合同第四项约定，张明善、冯智娆必须保证本合同项下房产无任何权属纠纷，未办理他项权利，并确保上述房产在张鹏办理产权手续之前，不办理他项权利，不被查封，如转租须张鹏书面同意，否则视为违约，应向张鹏支付违约金84万元，并承担相应的法律责任。合同第六项约定张鹏的权利。1.张鹏必须在约定的时间付清全部购房款，否则视为违约，应赔偿张明善、冯智娆由此产生的直接经济损失，并且张明善、冯智娆有权解除本合同。2.张鹏在本合同生效后，承担张明善、冯智娆与齐齐哈尔市中冶置业有限责任公司于2007年10月2日和2007年10月11日签订的两份安置协议中张明善、冯智娆的全部权利义务等内容。2012年10月9日，张明善、冯智娆与张鹏又签订补充协议。补充协议主要约定：一、将原《房屋买卖合同》第三条第2项修改为，1.张鹏有权解除合同，将房屋相关手续返还张明善、冯智娆，张明善、冯智娆应立即返还全部购房款，并且应从2012年11月17日起，每月向张鹏支付违约金21万元，直至张明善、冯智娆返还全部购房款时止。2.张鹏有权要求张明善、冯智娆继续履行合同，张明善、冯智娆应按张鹏的要求为张鹏办理产权手续，承担手续费，并自2012年11月17日起，每月向张鹏支付违约金21万元，直至房屋产权手续办理完毕时止。二、原《房屋买卖合同》的其他条款不变等内容。张明善称2010年8月18日合同签订的当天张鹏给其打款600万元，同时按照张鹏的指示扣利息84万元，张明善将此84万元直接汇入冯红艳的卡内。该600万元的4个月利息（每月21万元），先付的利息。并按照张鹏的指示，在二年期间，张明善偿还了利息，先后按照张鹏指示每月还给周佳林、周佳楠等10多人的利息。张鹏承认2010年8月18日合同签订的当天张鹏给张明善打款600万元，同时扣84万元直接汇入冯红艳的卡内的钱由张鹏领取。但解释该84万元是张明善偿还的以前张明善欠其100万元的钱。张明善举证以前欠的100万元，已经在借600万元之前已经还清。另外，除此600万元外，双方还有多笔借款未算完账。2014年3月24日，张鹏向原审法院提出申请，要求对张明善所有的非住宅房屋坐落于龙沙区新世纪广场00单元01层11号，丘号213，幢号717，房号000111的商服进行诉前财产保全，并提供了担保。原审法院于2014年4月9日作出（2014）齐立保字第1号民事裁定，对张明善所有的非住宅房屋坐落于龙沙区新世纪广场00单元01层11号，丘号213，幢号717，房号000111的商服进行预售查封，对张鹏提供的坐落于铁锋区和平厂厂西小区2-5号楼00单元-1层06单元丘号386，幢号412号建筑面积210.30平方米的房屋、坐落于铁锋区和平小区**楼**，建筑面积197.75平方米的房屋予以查封。原审法院到齐齐哈尔市中冶置业有限责任公司（以下简称中冶公司）进行调查，该公司对张明善安置房屋的具体位置及价格情况。该公司证实张明善并没有正式与中冶公司签订新的安置房屋合同。因中冶公司欲为张明善安置的房屋的面积及结构与原合同不符，因此张明善等9户动迁户的房屋没有安置。中冶公司工作人员费经理和杨经理证实，原来准备安置给张明善的房屋是F1-111的房屋，由于面积不足，张明善不同意安置，未签合同，该房屋纠纷尚未解决，该房屋预留，现为中冶公司售楼中心所用。一审法院认为,张鹏与张明善、冯智娆签订的房屋买卖合同约定，2010年8月18日张鹏将600万元交给张明善，张明善向其交付房屋相关手续，并于2010年12月17日交付房屋。本合同的违约金为每月21万元，600万元每月的利息数额按月利3.5分算恰为21万元，合同约定每月21万元的违约金实际是600万元的每月利息。在2010年8月18日（签订合同的当日）张鹏交付张明善600万元本金时，张明善按照张鹏指示向冯红艳银行卡存入84万元，由张鹏领取。张明善先承担违约金84万元（600万的4个月利息=21万元×4月=84万元），该行为表明在没有出现违约的情况下，张鹏先扣张明善4个月违约金。结合合同约定，自2010年12月17日起张明善每月向张鹏支付违约金21万元，直至房屋更名到张鹏名下或张明善全部退还给张鹏购房款时止。由此可见，自2010年8月18日张鹏交付张明善600万元本金时，已经开始约定张明善每月应给付张鹏21万元的违约金，直至房屋更名到张鹏名下或张明善全部退还给张鹏购房款时止。只有借款，才能每月付利息，因此张鹏、张明善、冯智娆虽然签订的是房屋买卖合同，但履行合同的做法实为借贷。另，从张鹏提供的《房屋买卖合同》看，当时签订买卖合同时不具备交易条件。所涉房屋系动迁安置物，只约定建筑面积311.71平方米商服用房，买卖的标的物没有明确的位置，没有房屋的具体楼号、朝向、格局等，作为买方张鹏不知所买房屋的具体位置、什么样的房屋，就签约购买此房，有悖常理。张鹏称84万元是张明善偿还以前所欠100万元欠款。如此说法成立，应直接抵账后，张鹏再给付张明善购房余款。因此张鹏所称扣84万元是偿还以前所欠100万元的解释，亦不符合常理，不予采信。因双方合同约定购房款600万元，每月有违约金21万元（付600万元时已扣4个月违约金84万元），且双方还存在多笔借款往来等未算账。从双方签订合同内容及实际履行合同的情况看，符合假买卖，真借款的形式。由于张明善到目前为止还没有得到动迁房屋的安置，张明善与齐齐哈尔市中冶置业有限责任公司未签订新的房屋安置合同。从物权角度看，现张鹏查封的房产还不属于张明善的合法财产。因此张鹏主张张明善立即将坐落于龙沙区卜奎大街新世纪广场，建筑面积311.71平方米商服用房交付给张鹏，并将产权办理到张鹏的名下的请求无法实现。综上所述，张鹏以房屋买卖主张权利的理由不成立，不予支持。判决：驳回张鹏的诉讼请求。案件受理费53,800元，由张鹏负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，2010年8月18日，张明善、冯智娆与张鹏签订《房屋买卖合同》。2012年10月9日，双方又签订补充协议。本案争议焦点是案涉合同的性质认定问题。关于《房屋买卖合同》的性质认定。案涉合同名为房屋买卖合同，约定房屋价款、违约责任等，张鹏于签约当日支付约定价款600万元,形式上与房屋买卖合同基本符合。合同标的物为齐齐哈尔市龙沙区卜奎大街新世纪广场建筑面积311.71平方米商服，房屋并无明确指向的标的物。张明善、冯智娆至今未能与拆迁主体签订房屋安置协议，张鹏所欲购买的房屋自始未确定。依据《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括标的、数量、质量、价款等条款。《房屋买卖合同》缺少合同关键因素，自2010年8月18日签订至今标的物始终未明确，合同目的难以实现，确存在原审认定的有悖常理之处。而张明善、冯智娆辩称600万元为借款，并在合同签订当日通过他人给付张鹏四个月利息84万元。84万元付款发生在签约、给付购房款的同一天，如按月利3.5分计算，600万元的四个月利息也为84万元。合同约定“张明善、冯智娆应于签约当日交付房屋手续，否则视为违约，违约金自2010年12月17日起给付，”，“视为违约”之日与支付违约金之日恰好间隔四个月。合同还约定“未经张鹏同意，转租视为违约，应支付违约金84万元”，该项约定违约情形并未出现，不应产生违约金。84万元不符合双方约定的违约金给付条件，84万元的给付从时间与数额上，与本案存在紧密联系，亦与张明善、冯智娆所称600万元借款本金、利息、时间符合。本案中，《房屋买卖合同》目的难以实现、双方存在多笔借款、他人代张鹏收取大量欠款，在上述种种情形下，张鹏主张84万元为偿还以前欠款，应当承担进一步的举证责任。张鹏举示的证据，不能证实84万元系偿还之前欠款，亦无法实际计算84万元包括的本金、利息、计息时间等。故张鹏应承担举证不能的不利后果。张明善、冯智娆主张双方为借贷关系的证据优于张鹏所主张房屋买卖关系的证据。依据优势证据原则，原审判决认定案涉合同符合“假买卖、真借款”的形式并无不当，本院予以维持。原审对此认定正确，但确定案由及适用法律有误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，人民法院按照民间借贷法律关系审理，一审法院已向张鹏释明变更诉讼请求，其拒绝变更，应当裁定驳回起诉。综上，张鹏的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下:一、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第9号民事判决；二、驳回张鹏的起诉。一、二审案件受理费53,800元，退还张鹏；诉讼保全费5000元，由张鹏负担。本裁定为终审裁定。审判长  李维东审判员  曹 茗审判员  李艳梅二〇一七年五月九日书记员  刘 丹