云南省普洱市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云08民终1290号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨彪，男，1966年12月30日生，彝族，住普洱市景东彝族自治县。 委托诉讼代理人：戴柠，云南云子宇靖律师事务所专职律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：梁敏，云南云子宇靖律师事务所实习律师。代理权限为一般授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：缪秦喜，男，1976年11月11日生，彝族，住普洱市景东彝族自治县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐子和，男，1980年2月1日生，彝族，住普洱市景东彝族自治县。 二上诉人委托诉讼代理人：黄云龙，云南中天律师事务所专职律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人杨彪因与上诉人缪秦喜、徐子和合伙协议纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县（以下简称“景东县”）人民法院（2019）云0823民初1146号民事判决向本院提起上诉，本院于2019年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月5日组织双方当事人调查质证，杨彪因在押景东看守所未到庭，其委托诉讼代理人戴柠、梁敏，缪秦喜、徐子和及其委托诉讼代理人黄云龙到庭参加诉讼，现已审理终结。 杨彪的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判缪秦喜、徐子和支付给杨彪255893.3元；2、由缪秦喜、徐子和承担本案诉讼费。事实及理由：1、一审根据查明的事实以及调取的证据判决缪秦喜、徐子和向杨彪支付173745元，但徐子和当庭认可了其在合伙期间出售沙头（河卵石）4万方的事实，一审并未采信，导致少判杨彪近80000元，请二审法院予以纠正；2、徐子和当庭予以认可合作期间销售缪秦喜、徐子和一方销售砂石4万方的录音，已构成自认，依法应当认定，而杨彪提供的电话录音证据中，不存在杨彪故意隐瞒或诱导缪秦喜、徐子和的情形，且录音与调取的证据相互印证，对于销售方量的表述徐子和存在虚报、少报，导致杨彪的利益受损。综上，请求二审法院予以纠正，支持杨彪的上诉请求。 上诉人缪秦喜、徐子和答辩称，双方签订的合同不生效、不成立，杨彪应当返还已经收取的62900元。 缪秦喜、徐子和的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回杨彪的诉讼请求，支持缪秦喜、徐子和的上诉请求，或将本案发回重审；3、判令杨彪承担一、二审诉讼费。事实及理由：1、一审法院未查清涉案的“三个地块”是哪三个，该地块是否交付的事实认定错误。一审中缪秦喜、徐子和否认该三个地块已经实际交付，杨彪虽回答了涉案地块的名称，但没有提供证据证明涉案地块的权属、位置、范围等基本信息和交付情况。而一审法院的错误认定影响到62900元是否应当被返还；2、涉案协议的合作对象、提取利润的对象约定不明，一审对此认定错误。因本案中原本有两个砂场，涉案协议没有写明杨彪提成款的对象是涉及“三个地块”的涉案砂场，还是缪秦喜所有的小喜砂场，而一审法院未查明上述事实，就将单独属于缪秦喜所有、杨彪未进行任何投入的小喜砂场产生的收益抽成判决向杨彪支付，属于认定事实不清，证据不足；3、杨彪没有承担投入、提供合伙所需的义务，杨彪就不能主张依照涉案协议对“三个地块”或小喜砂场中任何一个的收入进行提成，其有违公平原则，一审法院对此认定错误；4、涉案协议是在缪秦喜、徐子和受到胁迫下签订的，该协议的签署不属于缪秦喜、徐子和的真是意思表示，且在一审中证人证言也证实了上述内容；5、一审法院对杨彪是否违约，缪秦喜、徐子和是否具有先履抗辩权的问题认定错误。涉案协议签订后，杨彪作为先履行协议义务的一方，自2016年12月至今不履行先合同义务，未按照涉案协议约定向缪秦喜、徐子和或者合伙提供“三个地块”，导致双方签订的涉案协议不能如期履行，杨彪构成违约。缪秦喜、徐子和取得先履抗辩权，可以要求杨彪先交付涉案“三个地块”，或者提供担保后缪秦喜、徐子和再履行协议义务，对此一审法院未进行认定；6、一审法院对涉案62900元属于什么性质款项，涉案协议是否已经中止、缪秦喜、徐子和可否要求返还的问题认定错误，缪秦喜、徐子和向杨彪支付的62900元是在涉案协议双方未经结算的情况下，该62900元没有合同和法律依据，且杨彪不履行涉案协议的行为导致了涉案协议的中止，故该笔款项属于不当得利，杨彪应当返还；7、本案中景东小喜砂场未到庭参与诉讼，不能查明上述事实，一审判决遗漏了当事人，处分了第三人的利益；8、本案应当使用普通程序；9、一审法院在杨彪变更诉讼请求后，未给缪秦喜、徐子和举证期和答辩期。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，庭审程序错误，望二审法院驳回杨彪的诉讼请求，支持缪秦喜、徐子和的诉讼请求，或发回重审。 杨彪答辩称，1、三个地块已经及时交付，在一审中杨彪已经提供了照片、且证人证明证明搭桥要经过杨彪的地块，可以证实杨彪已经交付了地块；2、一审的缪秦喜、徐子和的反诉证明其已经拿到了地块，表述已经构成了自认；3、协议是各方的真实意思表示。各方持有的协议已经显示协议中第一条、第二条、第四条是手写，该协议是各方协商一致形成，一审庭审已经查明签字真实，支付的款项证明协议不存在胁迫，杨彪提供的地块用于合伙不存在违约；4、本案一审程序合法，根据相关法律，缪秦喜的签字可以代表小喜砂场，在个人独资企业下进行合伙是合法有效的，本案的合伙协议应当成立，合伙关系自合伙协议成立时成立。根据协议向杨彪支付款项的是缪秦喜、徐子和，缪秦喜、徐子和应当向杨彪支付款项。 杨彪向一审法院提出诉讼请求：判令缪秦喜、徐子和向杨彪支付255893.3元并承担诉讼费。 缪秦喜、徐子和向一审法院提出的反诉请求：1、撤销双方于2016年12月24日签订的《沙场合股协议》；2、要求杨彪返还缪秦喜、徐子和因受胁迫支付杨彪“沙石款”62900元，并按年利率6%计算支付自2019年1月27日起至清偿之日止资金占用费；3、杨彪承担本诉、反诉诉讼费、律师费等费用。 一审法院认定事实：杨彪、缪秦喜、徐子和系景东彝族自治县文井镇者后村民委员会迤文甲组村民。2016年12月24日，杨彪、缪秦喜、徐子和就杨彪提供范本即《沙场合股协议》修改后，在该《沙场合股协议》签字，双方约定:“被告负责沙场的筹建、经营和管理等所有业务，杨彪提供沙场所需的三宗地块；缪秦喜、徐子和出售每立方细沙付给杨彪方人民币3元，每立方混合沙付给1.5元，每立方米沙头按2元计算；本签协议自2016年6月10日起生效”。协议签订后，杨彪按约定提供熊家坡土地两宗及河西岸土地一宗，缪秦喜、徐子和自2017年8月9日至2019年1月26日止分七次预付杨彪提成利润款计62900元。另查明，涉案沙场自2016年6月10日起至2019年8月30日止向中铁十八局集团有限公司墨临高速公路段文新隧道项目部销售混合沙料1722.7m3、细沙料77875.07m3、河卵石(沙头)218.27m3。现双方就《沙场合股协议》履行事宜发生纠纷并提起诉讼。 一审法院认为，杨彪、缪秦喜、徐子和双方签订的《沙场合股协议》，系双方真实意思表示，内容未违反相关法律规定，对双方当事人具有法律约束力，双方应当诚信履行。杨彪按约定提供三宗土地，缪秦喜、徐子和应当按约定支付提成利润给杨彪，现杨彪举证证明涉案沙场销售混合沙料1722.7m3、细沙料77875.07m3、河卵石(沙头)218.27m3的案件事实，缪秦喜、徐子和依约定应支付杨彪提成利润计236646.79元(1722.7m3×1.5元/m3计2584.05元、77875.07m3×3元/m3计233625.20元、218.27m3×2元/m3计436.54元)，扣减已支付62900元，实际还应支付173745.79元。因此，缪秦喜、徐子和未按约定支付杨彪提成利润，其行为构成违约，理应承担相应法律责任，故杨彪要求缪秦喜、徐子和支付提成利润的诉讼请求，一审法院予以部分支持173745元；至于杨彪要求支付提成利润与一审法院确认不一致的部分，因该部分诉讼主张证据不足，故一审法院不予确认。另，缪秦喜、徐子和以受到杨彪胁迫、威逼利诱签订《沙场合股协议》为由，反诉要求撤销《沙场合股协议》并返还预付款62900元及利息，庭审中缪秦喜、徐子和虽提交证据即《沙场合股协议》、转账凭证、《河道采沙许可证》、《河道采沙管理协议书》、收据、房产查询基本信息表并申请证人李某出庭作证，但均不能证明系受到原告胁迫、威逼利诱而签订《沙场合股协议》及杨彪将不享有使用权、经营权、出租权等物权的三宗土地提供给缪秦喜、徐子和采沙的案件事实，同时该《沙场合股协议》签订后，缪秦喜、徐子和自2017年8月9日至2019年1月26日止分七次支付杨彪62900元是不争的案件事实，但缪秦喜、徐子和也没有举证证明系受杨彪胁迫而支付的。故缪秦喜、徐子和的反诉诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款规定，判决为：1、被告缪秦喜、徐子和支付原告杨彪提成利润173745元，限于本判决生效之日起二十日内履行；2、驳回原告杨彪的其他本诉诉讼请求；3、驳回被告缪秦喜、徐子和的反诉诉讼请求。本诉案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原告杨彪负担650元，被告缪秦喜、徐子和负担1500元。反诉案件受理费2150元，减半收取计1075元，由被告缪秦喜、徐子和负担。 二审中，缪秦喜向本院提交申请追加景东小喜砂场为本案第三人的申请书，并提交两组证据：1、律师函、EMS快递单、中国邮政速递物流投递状态；2、景东小喜砂厂企业信用信息公示报告。证明：1、原审对涉案三个地块的权属、范围未查清，且与杨彪“合作”的款相混同；2、杨彪未在2019年11月8日前对涉案三个地块合法的完成交付、出具权属凭证、使用期限，不向徐子和、缪秦喜明确合作的事项和内容、使用方法，构成违约；3、杨彪无权要求徐子和、缪秦喜支付利润款；4、涉案的“三个地块”和“景东小喜砂场”利润在本案中分配，系事实认定错误，法律使用错误；5、缪秦喜从未将“景东小喜砂场”与杨彪合作。经质证，杨彪一方对第一组证据的合法性、关联性均不认可，对第二组证据的真实性认可，对证明目的不认可。本院认为，经审查，景东小喜砂场不属于本案第三人，对缪秦喜提出的该申请，本院不予支持。律师函在一审法院判决后作出，仅系单方案件事实的陈述，景东小喜砂场系缪秦喜独资企业状况，两份材料均不具有证明效力，本院不予采信。 本案经二审审理，对一审法院法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，经二审审查，杨彪与缪秦喜、徐子和签订的《沙场合股协议》，系双方当事人的真实意思表示，真实有效，本院予以确认。双方当事人应遵循诚实信用的原则，按照协议的约定履行各自义务。缪秦喜、徐子和进行了沙石料的生产，自2016年6月10日起至2019年8月30日止向中铁十八局集团有限公司墨临高速公路段文新隧道项目部销售混合沙料1722.7m3、细沙料77875.07m3、河卵石(沙头)218.27m3。并自2017年8月9日至2019年1月26日止分七次预付杨彪提成利润款计62900元。缪秦喜、徐子和提出支付杨彪62900元系受胁迫，要求返还的主张，无相关证据证实。且其支付杨彪62900元系分七次支付，与其主张受胁迫均不符合案件事实的常理。结合杨彪提交的相关证据，缪秦喜、徐子和实际进行了沙石料的销售，并向杨彪分七次支付款项，形成证据锁链，证明双方实施了合股协议的行为，缪秦喜、徐子和主张杨彪未提供地块的抗辩主张不能成立，本院不予支持。缪秦喜、徐子和理应按照协议的约定，支付杨彪应付的款项，一审法院认定缪秦喜、徐子和支持杨彪款项173745元，与案件事实相符，本院予以维持。杨彪上诉提出支付款项应按照销售砂石4万方认定的主张，仅系双方电话录音对话，无其他相应证据证实，本院不予支持。 综上，上诉人杨彪、缪秦喜、徐子和的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6450元，由上诉人杨彪负担3225元，上诉人缪秦喜、徐子和负担3225元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 勇 审判员 曾 山 审判员 张相云 二〇二〇年三月十二日 书记员 胡晓玲