河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终334号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地郑州市西太康路121号。负责人：彭永恒，总经理。委托诉讼代理人：杨锋，河南良承律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡新有，男，住平顶山市卫东区。被上诉人（原审原告）：李红丽，女，住平顶山市卫东区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王壮飞，北京海润天睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平顶山金色假期旅行社有限公司，住所地平顶山市卫东区劳动路89号大众路旅行社1楼5号。统一社会信用代码：91410403582884677N。法定代表人：高亮锋，总经理。委托诉讼代理人：耿新民，河南国俊律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称中财保险公司郑州分公司）因与被上诉人胡新有、李红丽、平顶山金色假期旅行社有限公司（金色假期旅行社）旅游合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初5051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中财保险公司郑州分公司的委托诉讼代理人杨锋，被上诉人胡新有及胡新有、李红丽的委托诉讼代理人王壮飞，被上诉人金色假期旅行社的委托诉讼代理人耿新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中财保险公司郑州分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判中财保险公司郑州分公司不承担赔偿责任或发回重审；2.本案的一、二审诉讼费由胡新有、李红丽、金色假期旅行社承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，一审法院未查明第三方致害人聚龙山庄的主体信息及其与金色假期旅行社之间的关系。本案受害人死亡是由第三方聚龙山庄造成的，查明聚龙山庄的主体信息十分必要，而判决书中，对聚龙山庄的主体信息（比如工商登记名称、住所地、法定代表人或经营者、是否是酒店）只字不提，也不传唤到庭了解情况，叫聚龙山庄的酒店很多，到底是哪一个。聚龙山庄与金色假期旅行社之间又存在什么关系，是否有证据证明，是否是金色假期旅行社指定或者是与旅游者约定的酒店，是否是旅游行程之内的酒店。如果不是，就不是发生在正常的旅游活动内，金色假期旅行社就不具有违约行为。其次，一审法院未调查核实受害人死亡的原因。受害人从什么地方跌落、如何跌落、跌落地方的现场环境又如何，都应调查清楚，不能仅凭胡新有、李红丽及旅行社的陈述进行认定，对于胡新有、李红丽来说，应当提供证据证实；对于金色假期旅行社的陈述，不应采纳，因为无论金色假期旅行社赔付多少钱，最终都是由保险人承担，对其自身并无影响，不会据理以争。因此，通知聚龙山庄到庭更易查清事实。受害人病历中有既往头外伤个人史，是否与受害人死亡有因果关系，因此应当查清。二、一审法院适用法律错误。首先，赔偿义务人是聚龙山庄而不是金色假期旅行社，法院应当追加聚龙山庄为被告或者第三人。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”之规定，因聚龙山庄未采取安全防护措施，违反安全保障义务，本案应由聚龙山庄承担赔偿责任，一审法院径行判决中财保险公司郑州分公司承担全部赔偿责任，对赔偿义务人认定错误。即使一审法院认定金色假期旅行社未尽安全保障义务，承担的责任也是补充责任、次要责任，而非全部赔偿责任。如果法院径行判决中财保险公司郑州分公司承担全部赔偿责任，就会使本案的致害人聚龙山庄逃脱法律的惩罚。其次，本案的案由是旅游合同纠纷，本案诉求主张的是违约责任，不应将保险人列为被告。旅游合同具有相对性，保险人不是旅游合同的当事人，中财保险公司郑州分公司与金色假期旅行社之间是保险合同关系，中财保险公司郑州分公司不应作为被告出庭。侵权责任纠纷更易划分责任承担方式及责任比例，使上诉人仅承担旅行社应承担的责任，不使保险人承担第三方致害人应承担的责任。且审理时并未将二案由一并列明，对中财保险公司郑州分公司发表代理意见是极为不利的。如果将保险人列为被告，本案应为侵权责任纠纷。最后，金色假期旅行社的违约行为与受害人死亡并没有直接因果关系，有直接因果关系的是聚龙山庄，不是旅行社，如胡新有、李红丽仅向旅行社主张违约责任，只能向旅行社主张部分损失，主要损失（即旅行社应赔付损失之外的损失）应向聚龙山庄直接主张。三、如果中财保险公司郑州分公司依据判决书赔付后，又如何代为求偿，保险法并未明确规定责任险代位求偿的问题，侵权责任法又未规定保险人可以直接追偿，况且本案聚龙山庄的主体信息都不清楚，又向谁追偿。综上，一审认定事实不清，应当依法改判或发回重审、查明事实。胡新有、李红丽辩称，一、原审判决认定事实清楚。一审法院在庭审审查胡新有、李红丽举证证明的事实后，详细询问了三方当事人有关受害人住宿的聚龙山庄的情况（方位、坐落），与景区的关系，与金色假期旅行社的关系，以及受害人居住时的房屋结构，离地面的距离，受害人摔下时的详细情况等，对胡新有、李红丽证据证明的事实和庭审中主审法官调查询问的事实，各方当事人均没有提出异议，均已在卷宗载明，原审法院依照卷宗载明的事实裁判，不存在事实认定不清的问题。二、原审判决适用法律正确。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应对根据当事人选择的案由进行审理。”本案胡新有、李红丽选择了违约之诉，一审法院的审理和适用法律当然是正确的。第五条规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”依据这一规定，胡新有、李红丽同时起诉金色假期旅行社和中财保险公司郑州分公司是正确的，一审法院判决中财保险公司郑州分公司承担责任有法律依据。中财保险公司郑州分公司混淆了违约之诉和侵权之诉这两种法律救济方式各自成立所用具备的条件和法律构成要件的区别，一审法院依据当事人的请求和依法查明的事实来适用法律是正确的。至于中财保险公司郑州分公司是否行使追偿权及如何行使追偿权不是本案诉讼能解决的问题。金色假期旅行社辩称，一审判决认定事实清楚，受害人是金色假期旅行社的客户，在旅行过程中发生事故身亡，金色假期旅行社如果有责任的话则愿意承担，但金色假期旅行社在中财保险公司郑州分公司投有保险，最终责任应对由中财保险公司郑州分公司承担。胡新有、李红丽向一审法院起诉请求：1.依法判令平顶山金色假期旅行社有限公司赔偿胡新有、李红丽医疗费、死亡賠偿金、丧葬费等合计670312.8元；2.依法判今中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司在保险限额内对第一项诉讼请求承担责任；3.诉讼费由金色假期旅行社、中财保险公司郑州分公司承担。一审法院认定事实：原告胡新有、李红丽系夫妻关系，二人系死者胡延鹏的父母。2019年9月30日，胡延鹏与其他人一起相约组团去新乡游玩。当日，由孙娟作为团员代表与金色假期旅行社签订编号17-0010949号《团队境内旅游合同》。合同约定：出发时间2019年10月1日，结束时间2019年10月3日，共3天，饭店住宿2夜。旅游费用成人558元／人。合计4960元，旅游费用支付方式：转账。人身意外伤害保险委托旅行社购买，保险产品名称江泰平安型（五），合同后附《宝泉.八里沟.天界山三日游团队名单》、《宝泉.八里沟.天界山三日游行程》合同签订后，胡延鹏如约交纳了费用558元。2019年10月1日上午，胡延鹏随其他团员集合，乘坐金色假期旅行社导游陈弯弯组织的车辆，到达新乡宝泉景区。在宝泉景区游玩后，下午乘车到达新乡市八里沟景区，胡延鹏由导游陈弯弯安排聚龙山庄210号房间，房间外未安装防盗窗安全隔栏等。入住后不久，胡延鹏从房间坠入楼下伤及头部，先被送到最近的辉县市人民医院治疗抢救，后因病情较重于2019年10月2日急转至新乡市第一人民医院抢救，于10月3日抢救无效死亡。金色假期旅行社未按约给胡延鹏购买人身意外伤害保险，金色假期旅行社于2018年12月31日在中财保险公司郑州分公司处投保旅行社责任保险，豫41001800206900号保险单显示，投保人及被保险人名称：平顶山金色假期旅行社有限公司，基本险责任类别：每次事故责任限额1000万元，累计责任限额1000万元；每次事故每人人身伤亡责任限额100万元；每人精神损害责任限额2万元；每人有责延误费用责任限额1万元；法律费用责任限为每次事故责任限额的30％；无责救援费用责任限额为每次事故限额的10％；附加险每次事故每人抚慰金责任限额2万元。免赔额为每次事故每人绝对免赔额为200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔。保险期间为：2019年1月1日零时起至2019年12月31日二十四时止。另查明，胡新有、李红丽户口登记簿显示户别为非农业家庭户口。一审法院对胡新有、李红丽因此次事故产生的各项损失认定如下：1.医疗费4830.5元；2.死亡赔偿金按照2018年河南省城镇居民人均可支配收入按二十年计算为：31874.19元／年×20年＝637483.8元；3.丧葬费按照2018年河南省在岗职工月平均工资计算6个月为：55997元／年÷12个月×6个月＝27998.5元；上述费用合计670312.8元。一审法院认为，胡延鹏与金色假期旅行社之间自愿签订旅游合同，该合同依法成立并生效，双方应当履行各自的义务。旅游经营者在组织旅游过程中应当提供符合约定的旅游服务，应当对旅游者的人身、财产安全尽到相应的安全保障义务。本案中旅行社为游客安排的酒店存在安全隐患，且未尽到合理的安全保障义务，应当对此承担责任。金色假期旅行社在中财保险公司郑州分公司处投保旅行社责任保险，且保险事故发生在保险期内，也没有免赔事由，故此应由中财保险公司郑州分公司在每次事故每人人身伤亡责任限额100万内进行赔付，胡新有、李红丽诉求总额为670312.8元，不超过100万元，故此中财保险公司郑州分公司应向胡新有、李红丽赔偿670312.8元。关于案件受理费承担问题：金色假期旅行社与中财保险公司郑州分公司签订的《旅行社责任保险合同》中在“基本险”项目下“法律费用责任限额”一栏约定：每次事故责任限额的30％，故此，中财保险公司郑州分公司只需承担案件受理费的30％。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国旅游法》第四十九条、第五十条、第七十条、《旅行社责任保险管理办法》第四条、第十八条的规定，判决如下：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡新有、李红丽医药费、死亡赔偿金、丧葬费等共计670312.8元。案件受理费10503元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担3151元，由平顶山金色假期旅行社有限公司负担7352元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案应是违约之诉还是侵权之诉，中财保险公司郑州分公司是否应为本案被告；二、一审法院认定受害人胡延鹏致死的事实是否清楚；三、一审法院判定金色假期旅行社承担全部责任是否正确；四、本案是否应追加旅游辅助服务者作为被告或第三人参加诉讼。一、关于本案应是违约之诉还是侵权之诉，中财保险公司郑州分公司是否应为本案被告的问题。1.关于本案应是违约之诉还是侵权之诉的问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”和《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”，本案受害人胡延鹏是旅游者，其在旅游过程中意外身亡，系基于旅游经营者方面的同一原因所致，作为胡延鹏之父母胡新有、李红丽有权选择要求旅游经营者承担旅游合同违约责任或侵权责任。本案中，胡新有、李红丽选择要求作为旅游经营者的金色假期旅行社承担旅游合同违约责任，符合上述法律和司法解释的规定。因此一审法院按照胡新有、李红丽选择的旅游合同违约之诉案由进行审理，并无不当。2.关于中财保险公司郑州分公司是否应为本案被告的问题。因金色假期旅行社在中财保险公司郑州分公司处投保有旅行社责任险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”之规定，本案胡新有、李红丽将中财保险公司郑州分公司列为一审被告，主张赔偿保险金，符合上述法律规定。二、关于一审法院认定受害人胡延鹏致死的事实是否清楚的问题。一审庭审时，胡新有、李红丽陈述了胡延鹏从旅游社安排的住宿房间二楼窗户跌下致死过程及致死原因，并提交了事发现场的照片、受害人胡延鹏的病例及居民死亡医学证明（推断）书，金色假期旅行社和中财保险公司郑州分公司对此均未提出异议；一审对案涉窗户的情况也进行了调查，中财保险公司郑州分公司在答辩中表示愿意在金色假期旅行社责任范围内和分项保险限额内进行赔付。中财保险公司郑州分公司上诉称一审法院未调查核实胡延鹏的死亡原因，与本院查明的事实不符，且也未提供相应的反驳证据。因此，本院对中财保险公司郑州分公司的该上诉理由不予支持。三、关于一审法院判定金色假期旅行社承担全部责任是否正确的问题。金色假期旅行社作为旅游经营者，既然已经接受胡延鹏入团，就应当承担合同约定的安全保障义务。在本案中，金色假期旅行社因未为胡延鹏选择合格安全的住宿场所，导致胡延鹏坠楼身亡，金色假期旅行社显然存在严重的违约情形。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，胡新有、李红丽诉请金色假期旅行社对胡延鹏的死亡承担全部违约责任，符合法律规定，应予支持。四、关于本案是否应追加旅游辅助服务者作为被告或第三人参加诉讼的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”，因本案是旅游合同纠纷，金色假期旅行社因第三人即案涉提供旅游住宿的旅游辅助服务者原因而造成违约，对旅游者造成了人身损害，依照上述法律规定，金色假期旅行社应当向旅游者承担违约责任。至于第三人即案涉提供旅游住宿的旅游辅助服务者是否违反其与金色假期旅行社之间的约定及双方的纠纷，与本案不属于同一法律关系，不影响本案的处理。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持”，从该条文文义看，该条文中的第三人是指旅游经营者、旅游辅助服务者之外的人，并非案涉提供旅游住宿的旅游辅助服务者。基于上述分析和胡新有、李红丽的诉请情况，中财保险公司郑州分公司上诉称应当追加旅游辅助服务者作为被告或第三人参加诉讼，没有法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10503元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  祝建中审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年三月十六日法官助理朱斐斐书记员刘莹莹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。