江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终282号上诉人（原审原告）：邬长海，男，1960年10月22日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：黄勇，江苏名扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘颖，江苏名扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈涛，男，1991年11月13日生，汉族，溧阳市人，户籍地住溧阳市，现住。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号，统一社会信用代码91320400837176921D。负责人：汪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆祺，男，1995年11月7日生，汉族，住溧阳市，系该公司员工。委托诉讼代理人：徐威，男，1987年10月28日生，汉族，住溧阳市，系该公司员工。上诉人邬长海因与被上诉人沈涛、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初4406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邬长海上诉请求：邬长海系经营溧阳市天目湖天园香茶场个体工商户，经营范围为食品批发与零售，误工费应按照批发和零售业标准计算即48240元（240天×201元/天）；护理费计算应11610元（90天×129元/天），因护理人为女儿邬静应按其所从事的行业标准工资予以认定。一审法院未能全部支持有误，请求撤销一审判决，发回重审，或依法改判。沈涛、保险公司未作答辩。邬长海向一审法院起诉请求：1、判令沈涛、保险公司赔偿邬长海各项损失暂定10000元（待鉴定后变更）；2、判令沈涛、保险公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月25日20时10分左右，沈涛驾驶车牌号为苏Ｄ×××××的小型轿车沿苏241省道由溧阳往广德方向行驶至126KM+600M处时，与当时步行横过机动车道的邬长海相撞发生交通事故，造成邬长海受伤。2018年4月8日，溧阳市公安局交通警察大队作出溧公交字[2018]第0325号道路交通事故认定书，认定沈涛承担事故主要责任，邬长海承担事故次要责任。沈涛驾驶的苏Ｄ×××××的小型轿车登记所有人为沈涛，在保险公司处投保了交强险、商业第三者责任险（限额100万元，并投保不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生当日，邬长海被送往溧阳市中医医院住院治疗，入院诊断为右侧胫骨平台骨折、右肘部软组织伤，并于2018年3月30日行右侧胫骨平台骨折切复内固定术，于2018年4月11日出院。出院后，邬长海多次前往溧阳市中医医院门诊治疗。2019年5月7日，邬长海至溧阳市中医医院住院治疗，入院诊断右侧胫骨平台骨折术后取内固定、高血压病，于2019年5月9日行取内固定术，于2019年5月12日出院。沈涛共为邬长海垫付医疗费用27272.16元，保险公司共为邬长海垫付医疗费用10000元。2019年6月23日，南京东南司法鉴定中心接受一审法院委托，对邬长海的伤残等级、误工期、护理期、营养期作法医学评定。同年7月18日，南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，内容为被鉴定人邬长海的损伤不构成伤残等级；误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。审理中，邬长海明确各项损失为医疗费56047.6元、营养费900元（90天×10元/天）、住院伙食补助费1100元（22天×50元/天）、护理费11610元（90天×129元/天）、误工费48240元（240天×201元/天，邬长海称其在平桥石坝附近种植近五十亩茶，多是自己负责种植工作，忙的时候会找人帮忙，因事故受伤后自己不能干活，就雇佣了几个人断断续续提供劳务，邬长海为此提供营业执照信息证明其系经营溧阳市天目湖天园香茶场个体工商户，经营范围为食品批发与零售，误工费应按照批发和零售业标准计算）、交通费1000元、鉴定费3060元，要求沈涛、保险公司赔偿75091.52元。保险公司称医疗费应扣除10%医保外用药，认可50442.84元，住院伙食补助费认可1050元（21天×50元/天），营养费无异议，误工费认可14640元（240天×61元/天）、护理费认可9540元（90天×106元/天），交通费认可500元，保险公司不承担鉴定费。沈涛称，保险公司不应该免除10%非医保用药费用，其不承担鉴定费。2019年10月25日，一审法院至邬长海指认的位于的茶叶种植地块（天目湖平桥石坝附近）及溧阳市天目湖天园香茶场查看，邬长海称，其种植的茶叶采摘后送至溧阳市天目湖天园香茶场进行加工制作，一年采摘一次，其他时间是对茶场施肥维护。上述事实，由道路交通事故认定书、驾驶证复印件、行驶证复印件、保险单复印件、门诊病历、医疗费票据、鉴定意见书、营业执照复印件、证明等证据及邬长海、沈涛、保险公司的庭审陈述附卷佐证。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。邬长海因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。沈涛驾驶机动车与邬长海发生交通事故，造成邬长海受伤，沈涛应对造成邬长海的损失承担赔偿责任。车牌号为苏苏Ｄ×××××的车辆在保险公司处投保了交强险和商业第三者责任险，事故发生在保险期间内，保险公司应当在交强险限额内先行赔偿，因沈涛承担事故主要责任，故超出交强险限额的部分，由沈涛承担80%的赔偿责任，并由保险公司按照商业第三者责任险合同赔偿。保险公司要求扣除10%医保外用药费用合理，依法应予采信。邬长海主张的医疗费56047.6元，有医疗费票据及门诊病历等证据佐证，依法应予支持，保险公司认为应将医疗费中的166.90元护理费用在护理费中扣除，但未能提供证据证明，一审法院依法不予采信。邬长海主张的住院伙食补助费、营养费有相应证据证明，计算方式合理且不违反法律规定，依法应予支持。邬长海主张的护理费计算标准过高且未能提供充分证据证明，参照当地实际，一审法院依法调整为9540元。根据邬长海的举证可以证明邬长海确实从事茶叶种植与销售的活动，但结合邬长海的陈述，邬长海平时主要从事茶场的农作活动，事故发生后也是雇佣他人代为从事农作活动，邬长海虽主张经营收入减少，但未能提供证据证明其实际发生的经营收入损失，一审法院参照当地实际及本案一审辩论终结前江苏省农林牧渔业就业人员平均工资标准，依法酌定邬长海的误工损失为26640元。邬长海未能提供交通费票据证明其实际发生的交通费用，一审法院结合其因本次事故接受治疗的情况，酌定其交通费损失为800元。邬长海主张的鉴定费3060元系为确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，一审法院予以支持。沈涛、保险公司提出不承担鉴定费的辩解意见，于法无据，一审法院不予采信。综上，一审法院确认邬长海因本次交通事故造成的损失为：医疗费56047.6元、营养费900元、住院伙食补助费1100元、护理费9540元、误工费26640元，鉴定费3060元，交通费800元，合计98087.6元。保险公司应在交强险限额内赔偿邬长海50040元，在商业第三者责任险限额内赔偿邬长海33954.27元，扣除保险公司垫付的10000元，尚应支付邬长海73994.27元。扣除的10%医保外用药5604.76元，由沈涛赔偿4483.81元，扣除其为邬长海垫付的27272.16元，其实际多支付22788.35元，为避免诉累，该款由保险公司支付赔偿款时直接返还给沈涛。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及相关民事法律之规定，判决：一、保险公司应赔偿邬长海各项损失合计73994.27元（其中支付邬长海51205.92元，支付沈涛22788.35元）；二、驳回邬长海的其他诉讼请求。案件受理费1273.14元（已减半收取，邬长海已预交），由邬长海负担404.97元，保险公司负担868.17元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定的基本一致，本院予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，二审法院应围绕当事人上诉请求进行审理，本案的争议焦点为赔付的误工费、误理费损失是否合理。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。本案中，邬长海从事茶叶种植与销售的活动，邬长海虽主张经营收入减少，但未能提供证据证明其实际发生的经营收入损失，且经营活动本身具有一定风险，收益并不固定。一审法院参照当地实际及江苏省农林牧渔业就业人员平均工资标准，酌定邬长海的误工损失为26640元并无不当。关于邬静护理费的认定，邬长海主张的护理费标准过高，且未能提供充分证据予以证明，一审法院参照当地实际，确定护理费标准适当。综上所述，上诉人邬长海的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2546.28元，由上诉人邬长海负担。本判决为终审判决。审 判 长 张福荣审 判 员 王昊东审 判 员 董 维二〇二〇年三月十六日法官助理 方 茜书 记 员 李 双