新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终8号      上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。   法定代表人：鲍玉龙，董事长。   委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆九龙宏泰钢结构工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区米东大道东宫村。   法定代表人：息明海，总经理。   委托诉讼代理人：息树金，男，新疆九龙宏泰钢结构工程有限公司项目经理。   上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）因与上诉人新疆九龙宏泰钢结构工程有限公司（以下简称九龙宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初3347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江建公司的委托诉讼代理人姚震，上诉人九龙宏泰公司的委托诉讼代理人息树金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   江建公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初3347号民事判决第三项、第四项、第五项并依法改判。事实和理由：1．原审法院对合同违约责任认定有失公正，九龙宏泰公司根本违约，应当承担全部违约责任。江建公司按照合同约定分四次支付工程款960000元，九龙宏泰公司收到款项后未按约定履行合同义务，合同约定工期总天数为50天，九龙宏泰公司收到预付款开始计算工期。江建公司于2017年7月3日支付预付款320000元，涉案工程应当于2017年8月22日完工。但九龙宏泰公司一直拖延工程，不将工程材料及时运至工地，拖欠工人工资，导致工程进度停滞不前，合同无法继续履行，九龙宏泰公司应当承担全部责任。2．九龙宏泰公司的税票损失是由其自身的严重违约行为导致，应当由九龙宏泰公司自行承担。因九龙宏泰公司领取工程款后不及时发送材料、组织施工，拖欠工人工资，多次协商后对自己做出的承诺拒不履行等违约行为导致合同无法继续履行，如果本案合同正常履行，九龙宏泰公司的税票损失则不会产生，故该损失是九龙宏泰公司的违约行为造成的，应由其自行承担。   九龙宏泰公司辩称，2017年6月10日江建公司与九龙宏泰公司签订合同后，江建公司违反合同约定，晚付款一个月，此时材料费已上涨。第二笔款项约定钢结构网架进场支付合同总价款的30%计480000元，江建公司分两次付款拖延了十几天。故江建公司违约，应承担相应的违约责任。   九龙宏泰公司上诉请求：1．变更新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2018）新2201民初3347号民事判决第六项，支持九龙宏泰公司误工损失152000元的诉讼请求；2．江建公司支付违约金160000元。事实与理由：2017年6月10日，九龙宏泰公司与江建公司签订建设工程施工合同，九龙宏泰公司收到工程预付款后，按合同约定完成了施工工程量，江建公司没有按时支付工程款。根据合同第九条第2项约定，江建公司不按时支付工程款，九龙宏泰公司有权停工，工期顺延，江建公司承担九龙宏泰公司施工人员的误工费，每天以工程总造价的千分之五补偿给九龙宏泰公司。故江建公司违反合同约定，应承担违约责任并赔偿损失。   九龙宏泰公司的答辩意见与上诉意见一致。   江建公司向一审法院起诉请求：1．解除2017年6月10日双方签订的合同；2．九龙宏泰公司返还多支付的工程款525000元；3．九龙宏泰公司承担违约金480000元（合同价款160万×5‰×125天，自2017年7月20日至11月25日）；4．九龙宏泰公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2017年6月10日江建公司与九龙宏泰公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定“哈密市五堡镇中小型体育馆网架项目交由九龙宏泰公司施工，工程内容为：体育馆的钢结构网架、彩板制作与安装，普通油漆、手工除锈，包含防火涂料；此合同不包含水电暖、钢筋、消防及其他；工程包工包料，工期为50天，自2017年6月1日至2017年7月20日，工程总价款为160万元。合同签订后，九龙宏泰公司收到预付款开始计算工期，江建公司支付合同总价款的20%计320000元作为预付款定金，钢结构网架进场支付合同总价款的30%计480000元，钢结构网架吊装完成后，支付合同总价款的20%计320000元，工程竣工交验合格后，支付合同总价款的25%计400000元；九龙宏泰公司提供正规合法的增值税普通发票，江建公司依据发票及合同预付工程款项，如因九龙宏泰公司接到江建公司的通知付款时，九龙宏泰公司不能按时提供付款依据造成预付款支付拖延，由其自行承担，工期不能延期；钢结构网架与钢彩板质保金为80000元，保修期为2年。”合同签订后，九龙宏泰公司即组织人员进场施工。江建公司分别于2017年7月3日付款320000元、8月9日付款222500元、8月15日付款257500元、8月29日付款160000元，共计付款960000元，九龙宏泰公司开具1120000元的相应税务发票。九龙宏泰公司完成了钢结构网架项目，2017年9月2日撤离施工现场，后期工程项目由江建公司重新找人完成。因双方对网架的防火涂料、彩板下檩条、填充项目及完成的工程价款存有争议，引起诉讼。2017年9月11日江建公司向九龙宏泰公司发出工作函，主要内容为：江建公司已经向九龙宏泰公司支付工程款960000元，付至工程总造价的60%，2017年8月26日因九龙宏泰公司施工人员反映其拖欠工人工资导致工期延误，双方已经就此事商谈，九龙宏泰公司负责人也承诺在2017年9月1日前提供各项报告，在2017年9月6日提供工程资料，尽快将网架剩余材料运至场地并及时解决工人工资问题，但九龙宏泰公司至今未能解决；2017年9月5日江建公司负责人蔡虎去乌市找了工程担保方、施工组长及息树金，召开了会议，息树金承诺最晚在2017年9月9日将材料运至现场开始施工，江建公司按照会议约定在2017年8月29日向九龙宏泰公司支付了工程款160000元，但九龙宏泰公司仍未能将网架剩余材料运至现场，严重影响工期，现书面通知九龙宏泰公司按约履行其职责，如期完成工程任务。诉讼中，原审法院组织双方当事人勘验现场时，体育馆网架项目工程已经完工。九龙宏泰公司称其完成了防火涂料工作，但未能提供证据，对此，江建公司提供了其在2017年10月22日与湖南飞恒安全消防设备有限公司新疆分公司签订的合同，施工内容为体育馆网架防火涂料，该项目施工人王立成出庭作证，证实防火涂料工作是其完成的；九龙宏泰公司称彩板下檩条完成了50%的工作量，对此未能提供证据，江建公司为此提供了其在2017年9月20日与哈密市瑞丰钢结构工程有限公司签订的合同，该公司原法定代表人及合同签订人杨柳出庭作证，证实其完成了合同约定的钢结构檩条任务量；九龙宏泰公司称其未做网架填充工作。案涉工程2017年年底完工，现已投入使用。经江建公司申请，原审委托新疆建力工程项目管理有限公司对案涉工程进行鉴定。2019年7月26日鉴定机构出具工程造价鉴定意见书，载明“钢结构网架造价627111.68元，防火涂料造价97272.82元，彩板下檩条造价85700.25元”。鉴定报告送达后，江建公司对鉴定报告无异议，九龙宏泰公司对鉴定报告提出异议，认为鉴定机构认定的网架螺栓数量有误及单价低、网架直接费中人工费低、防火涂料及檩条制作安装费单价低，但其未向鉴定机构提供新证据，鉴定机构对其异议作出回复：“工程量依据施工图纸作出，已经复核无误；其他计价依据按照规定执行，在未提交新证据情况下不再调整。”庭审中，九龙宏泰公司亦未提交异议的新证据。江建公司向鉴定机构预交鉴定费30000元。原审认为，江建公司与九龙宏泰公司签订的《建设工程施工合同》未违背法律规定，属当事人自愿，系有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。由于工程未完工九龙宏泰公司撤场，此后再未进场施工，后续工程未做，现江建公司要求解除合同，九龙宏泰公司对此也同意解除，原审予以准许。双方没有争议的钢结构网架项目系九龙宏泰公司施工完成，该项工程价款627111.68元原审予以确认；对双方争议的防火涂料及彩板下檩条工程由谁施工完成的问题。由于九龙宏泰公司施工中途撤场，双方未就完成工作量进行交接，未制作完成工程量的详单，九龙宏泰公司主张由其完成，但未能提供相关证据，江建公司主张两项工程项目系其完成，提供了合同及相关证人出庭作证。根据〈最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》〉第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审认定防火涂料及彩板下檩条工作量由江建公司施工完成。九龙宏泰公司实际完成工程价款为627111.68元，江建公司已付工程款960000元，九龙宏泰公司应退还江建公司多付工程款332888.32元。由于江建公司未能严格按照合同约定支付工程款、九龙宏泰公司未能如期完成合同约定的工程量，双方均存在违约行为，故江建公司请求的违约金、九龙宏泰公司反诉主张的误工损失及实际损失由各自承担。江建公司认可已收取九龙宏泰公司开具960000元相应税务发票，但根据九龙宏泰公司提供的12张票据显示，其开具发票金额为1120000元，江建公司对此未能提供其他证据证实，故原审认定江建公司收取发票金额为1120000元。九龙宏泰公司实际施工工程价款为627111.68元，其多开具发票金额492888.32元产生税款损失为83791.01元（492888.32×17%）应当由江建公司承担。原审遂判决：一、解除原告江苏省江建集团有限公司与被告新疆九龙宏泰钢结构工程有限公司于2017年6月10日签订的《建设工程施工合同》；二、被告新疆九龙宏泰钢结构工程有限公司向原告江苏省江建集团有限公司退还多付工程款332888.32元；三、反诉被告江苏省江建集团有限公司向反诉原告新疆九龙宏泰钢结构工程有限公司支付税票损失83791.01元；四、鉴定费30000元由被告新疆九龙宏泰钢结构工程有限公司承担15000元，原告江苏省江建集团有限公司承担15000元；五、驳回原告江苏省江建集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告新疆九龙宏泰钢结构工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费13846元由被告新疆九龙宏泰钢结构工程有限公司负担4586元，原告江苏省江建集团有限公司负担9260元；反诉费4190元由反诉被告江苏省江建集团有限公司负担744元，反诉原告新疆九龙宏泰钢结构工程有限公司负担3446元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江建公司对九龙宏泰公司提交的给蔡虎发短信的截屏及2017年7月21日运送本案涉及网架钢管的物流信息截屏不认可，经本院核对，短信截屏中的手机号是蔡虎的手机号，物流信息显示运送地点是米泉-哈密五堡镇，这两份证据可以相互印证，本院予以确认。根据上述两份短信截屏，可以证实2017年7月21日网架钢管已经从米泉发出，2017年8月3日网架钢管运送到本案涉及的工地。   本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点问题：江建公司与九龙宏泰公司签订的《建设工程施工合同》在履行过程中哪一方存在违约，责任应当如何承担。江建公司的主要合同义务是按约定及时支付工程款，合同约定第二笔付款时间是“钢结构网架进场支付合同总价款的30%计480000元”，根据二审查明的事实，九龙宏泰公司2017年7月21日将网架钢管从米泉发出，2017年8月3日网架钢管已经到达本案涉及的工地。而江建公司第二笔款项的付款时间是2017年8月9日付款222500元、8月15日付款257500元。江建公司拖延付款违反合同约定。根据合同约定钢结构网架吊装完成后，支付合同价款合计1120000元，九龙宏泰公司实际完成的工程量合计627111.68元，未完成合同约定，故九龙宏泰公司提前撤场亦违反合同约定。综上，双方均存在违约行为，江建公司主张的违约金及九龙宏泰公司主张的损失均由双方各自承担。对于多开具发票产生的税款损失，开具发票必然要向税务部门缴纳税款，故一般情况下九龙宏泰公司接到付款的通知才会开具发票，这部分损失应当由江建公司承担。对于税款损失的金额，江建公司认为税款可抵扣，但未提供证据，也无法计算，本院不予支持。   综上，江建公司、九龙宏泰公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9438元，由上诉人江苏省江建集团有限公司负担4719元，上诉人新疆九龙宏泰钢结构工程有限公司负担4719元。   本判决为终审判决。         审  判  长   朱        滢   审  判  员   张   晓    丽   审  判  员   杰恩斯拜克  别克孜达   二 ○ 二 ○ 年 三 月 十 三 日   书  记  员   蔡   永    峰