山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终1302号上诉人（原审被告）嘉祥县龙昕工程机械有限公司，住所地：嘉祥工业园区嘉诚路北首，统一社会信用代码：91370829052394515W。法定代表人葛新华，系该公司经理。委托代理人（特别授权）侯现印，男，汉族，1992年10月14日出生，系该公司法务部工作人员。被上诉人（原审原告）林伯路，男，1966年5月25日出生，汉族，住黑龙江省克东县。委托代理人（特别授权）董笑娣，山东阅兴律师事务所律师。上诉人嘉祥县龙昕工程机械有限公司因买卖合同纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2015）嘉商初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：原告和被告于2014年9月24日签订了订车协议，约定原告购买被告汽车起重机一台，约定主勾起重量为8吨，总价款（含运费）122000元，预交订金32000元，余款于提车时付清。当日，原告支付给被告订金32000元。2014年10月14日，被告将汽车起重机发到原告处，原告收货时发现汽车起重机液压油管破损，原、被告双方协商确定因此减少价款600元，确定原告给付被告余款89400元（122000元-32000元-600元），汽车起重机总价款减少为121400元，原告遂实际支付被告剩余价款89400元。原告于2014年10月29日，将该汽车起重机申请机动车管理机关登记在了其子林森的名下。2015年3月27日，原告用手机拨打被告的售后服务人员的手机，要求处理起重功能不达标问题。原审法院认为：被告交付给原告的汽车起重机达不到约定的主勾最大起重量8吨的功能标准，构成违约，致使原告不能实现合同目的，原告要求解除合同，符合有关法律规定，本院应予支持。合同解除后，被告应返还原告已付的汽车起重机款121400元。原告和被告实际协商确定减少的价款600元，原告实际未支付，其要求返还该部分，本院不予支持。对该汽车起重机液压油管破损双方在交接时协商进行了降价处理，同时考虑原告实际使用了该车等本案实际，原告对该汽车起重机支出的机动车强制责任保险费、维修维护费，并非是原告的损失，而是应由原告自行负担的费用，原告要求被告赔偿，本院不予支持。原告要求被告赔偿违约金损失10000元，无有效证据支持，缺乏事实依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及有关法律规定，判决：一、解除原告林伯路与被告嘉祥县龙昕工程机械有限公司于2014年9月24日签订的订车协议。二、被告嘉祥县龙昕工程机械有限公司于判决生效之日起7日内返还原告林伯路汽车起重机款121400元。三、驳回原告林伯路的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿还迟延履行期间的债务利息。案件受理费3248元，由原告林伯路负担479元，被告嘉祥县龙昕工程机械有限公司负担2769元。鉴定费30000元，由被告嘉祥县龙昕工程机械有限公司负担。上诉人嘉祥县龙昕工程机械有限公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人生产的起重机完全合格，能够达到起重量，上诉人提交了相关行政部门出具的合格证予以证实。2、鉴定意见不能作为认定本案起重机不合格的根本依据，涉案的起重机属于特种设备，一审法院委托的鉴定机构并不具备对特种设备进行鉴定的资质，同时，鉴定程序存在违法行为，鉴定起重质量时起重机的驾驶员为被上诉人，因此所作出的鉴定结论并不能直接认定涉案的起重机起重质量达不到标准。3、假使诉讼时涉案的起重机达不到8吨的起重量，是由于被上诉人在购买至诉讼期间操作不当造成的还是上诉人在交付时起重机本身就达不到起重量均不明确。4、本案上诉人与被上诉人的交易方式系货到付款，并且是在被上诉人实验合格后交付的产品。二、一审法院适用法律错误。本案不能适用《合同法》第九十四条的规定判决解除合同。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。一审、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。被上诉人林伯路辩称：一、一审法院认定上诉人提供给被上诉人的汽车起重机最大起重量小于6.312吨，达不到约定的8吨，认定事实清楚。上诉人称“一审法院认定事实错误”，没有任何依据。1、上诉人提到的一审中提交的相关行政部门出具的合格证不能证实涉案汽车起重机完全合格，能够达到起重量。从合格证的备注部分内容可知，该合格证是对设备型式的确认，对样品本身的合格与否负责，且仅对符合送样样品的产品有效，上诉人有责任保证产品符合标准规定和保证产品与送样样品的一致性。由此可见，合格证仅仅能证实送样样品本身合格或者符合送样样品的产品合格，而不能证实涉案汽车起重机合格，因为本案中的汽车起重机既非送样样品，也非符合送样样品的产品，故不能排除上诉人保证产品符合标准规定和保证产品与送样样品的一致性的责任。2、上诉人提出的“涉案的汽车起重机属于特种设备，一审法院委托的鉴定机构不具备鉴定的资质”是没有任何事实与法律依据的，也是错误的。本案中，虽然在合格证上显示“特种设备”字样，但请注意该合格证的发证日期是2013年10月22日，根据当时的法律规定，涉案汽车起重机确属特种设备，然而2014年10月30日质检总局发出关于修订《特种设备目录》的公告(2014年第114号)，已经将汽车起重机从《特种设备目录》中剔除，而委托鉴定的时间是2015年11月6日，显然委托鉴定的时候涉案汽车起重机已经不再属于特种设备了，这一点由涉案汽车起重机需要在车管所上牌已经交纳交强险均可以得到印证。另外，上诉人认为“鉴定时的驾驶员为被上诉人属于鉴定程序违法”没有事实依据，在鉴定过程中，虽然汽车起重机是由被上诉人操作，但被上诉人具有相应操作资质（被上诉人的操作资质于2015年3月取得），而且整个鉴定过程中被上诉人均是依照鉴定人员的指示进行操作，如果上诉人所提供的汽车起重机符合质量标准，那么无论何人操作对鉴定结果均不会产生影响，根本不存在因操作人员操作不当导致鉴定结论存在偏差的可能性。本案中，出具鉴定意见的鉴定机构系一审法院委托，双方当事人一致认可，上诉人明确表示对于该鉴定机构无异议，且一审法院已经履行了要求鉴定机构向法院出具鉴定资质等程序，结合现行的《特种设备目录》可知，由于涉案汽车起重机于2015年11月6日委托鉴定时已经不属于特种设备，故该鉴定机构具有相应的鉴定资质。另外，鉴定之前，一审法院曾多次要求上诉人共同到鉴定地点参与鉴定，上诉人均拒绝，且在鉴定人员赴齐齐哈尔被上诉人处对汽车起重机进行鉴定时，一审法院通知上诉人鉴定时间及地点，并通知其到场，上诉人亦未到场，应视为上诉人放弃见证鉴定过程的权利，且认可鉴定机构和鉴定程序。然而上诉人在鉴定结论作出后，又以鉴定机构无资质、其未参与鉴定程序、鉴定程序违法等为由对鉴定结论不认可，明显属于抵赖，妄图推脱自身责任。此外，根据民事诉讼证据规则，对于人民法院委托的司法鉴定结论，一方当事人不认可的，应由其申请重新鉴定，是否准许由法院决定，而上诉人并未提出该申请，上诉人在鉴定意见作出后，虽提出了异议，但没有任何证据和事实理由予以证明，也未要求重新鉴定。故，一审法院把鉴定意见作为认定汽车起重机达不到最大起重量8吨的根本依据，无论从事实上还是从法律上均是正确的。3、上诉人妄图将涉案汽车起重机达不到起重量8吨的责任转嫁到被上诉人身上，认为是由于被上诉人在购买至诉讼期间操作不当造成的，实属荒谬。被上诉人取得作业人员证的时间虽晚于购买涉案汽车起重机的时间，但被上诉人在取得资质之前始终是雇佣司机进行操作，被上诉人取得资质晚于涉案汽车起重机购买时间，并不必然说明被上诉人进行了违规操作，甚至对汽车起重机造成过损害，上诉人仅凭这一点就推定被上诉人违规操作而对涉案汽车起重机造成破坏性的影响未免太过武断。4、本案中，因为上诉人有合格证，该合格证足以使被上诉人产生充分信赖，去相信涉案汽车起重机是合格产品，且交付时被上诉人在实践中也不可能有时间、精力和金钱去找鉴定机构去先鉴定一下是否合格。另，被上诉人早在2014年10月第一次使用该汽车起重机时就已发现其最大起重量远低于双方订车协议约定的8吨，在多次与上诉人销售人员及售后人员沟通未果的情况下，无奈才向人民法院提起诉讼。二、一审法院适用法律正确。上诉人称“一审法院适用法律错误”，没有任何依据。本案中，涉案汽车起重机达不到起重8吨的客观事实造成被上诉人的合同目的无法实现，上诉人已经构成违约，故一审法院依据合同法第九十四条第四项、第九十七条的相关规定，判决解除订车协议，返还购车款，适用法律正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订《订车协议》，为双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方均应严格遵守《订车协议》的约定。被上诉人按照合同约定支付了121400元的购车款，上诉人亦应提供起重量为8吨的起重机。依据湘潭市潭州司法鉴定所所作的司法鉴定，涉案起重机的最大实际起重量小于“最大标定起重量的78.9%”，因此，上诉人交付的起重机不符合合同约定的质量要求。现被上诉人要求解除合同，返还货款，本院予以支持。对于鉴定结论能否作为定案的依据。本院认为，首先，原审鉴定程序合法，鉴定机构具备相应的鉴定资质，上诉人虽不认可该鉴定结论，但并未提出足以推翻鉴定结论的证据，也未申请对起重机质量重新鉴定，因此，应当视为上诉人对该鉴定结论的认可。其次，虽然涉案车辆附有《车辆一致性证书》及《合格证》，但《车辆一致性证书》及《合格证》并未对起重量进行标注，因此对起重量的大小，仍应以鉴定结论为准。综上，由于上诉人交付的起重机不符合合同约定，其违约行为致使被上诉人不能实现合同目的，现被上诉人要求解除合同，本院予以支持。上诉人上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3248元，由上诉人嘉祥县龙昕工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王福勤审 判 员  王广星代理审判员  胡琳琳二〇一七年五月××日书 记 员  朱静静