河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1882号上诉人（原审被告）：济源正铭置业有限公司，住所地：济源市轵城镇济源大道与东二环交叉口西北角。法定代表人：高金堂，系公司总经理。上诉人（原审被告）：河南正铭置业有限公司，住所地：郑州高新区冬青街7号A区9层906号。法定代表人：高富强，系公司总经理。上诉人（原审被告）：高富强，男，1979年10月20日出生，汉族，住郑州市金水区。三上诉人的委托诉讼代理人：王红梅，河南剑光律师事务所律师。三上诉人的委托诉讼代理人：李卫涛，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南宝盈建设集团有限公司，住所地：荥阳市豫龙镇郑上路豫龙之春2号楼201、202号。法定代表人：彭少星，系公司总经理。委托诉讼代理人：袁东阳，河南金合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：林茂盛，河南金合力律师事务所律师。上诉人济源正铭置业有限公司（以下简称济源正铭公司）、河南正铭置业有限公司（以下简称河南正铭公司）、高富强因与被上诉人河南宝盈建设集团有限公司（以下简称河南宝盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初9165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人济源正铭公司、河南正铭公司、高富强的委托诉讼代理人王红梅、李卫涛、被上诉人河南宝盈公司的委托诉讼代理人袁东阳、林茂盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济源正铭公司、河南正铭公司、高富强上诉请求：撤销一审判决，改判济源正铭公司、河南正铭公司、高富强支付河南宝盈公司119.5万元，或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定济源正铭公司、河南正铭公司、高富强退还给王元杰6.5万元错误。一审中济源正铭公司、河南正铭公司、高富强提供了转账给王元杰的29万元转账凭证，王元杰对此予以认可，该29万元均系退还的保证金。虽然王元杰称其中22万元系工人工资等，但济源正铭公司、河南正铭公司、高富强与王元杰没有其他经济纠纷，所有转款均系其与卢厚枝共同缴纳保证金，而且第一次庭审时因济源正铭公司、河南正铭公司、高富强未能提供全部转款凭证，误称退还给王元杰15万元，王元杰在出庭作证明予以认可，不能因为王元杰在接受法庭调查时改口就认定济源正铭公司、河南正铭公司、高富强退还给王元杰的保证金系6.5万元。2、对济源正铭公司、河南正铭公司、高富强退还给康春伟的14万元和许学义的5万元不予认定错误。胡焕银的当庭证言可以证实，当时因卢厚枝也向康春伟筹措资金10万元，均向卢厚枝讨要，所以才有了各方之间的协商，协商的结果是由高富强分别给卢厚枝、王元杰、胡焕银、康春伟出具了欠条，并根据各自的欠条还款。各方的协商结果真实有效，之后济源正铭公司、河南正铭公司、高富强支付了康春伟14万元并按照卢厚枝的指示支付给许学义5万元。既然一审法院认定卢厚枝系河南宝盈公司工作人员，其在东湖花园项目的行为系职务行为，且卢厚枝在一审作证时认可有康春伟其人，那么就应当认定卢厚枝对保证金退还的处理系河南宝盈公司的处理，从而将济源正铭公司、河南正铭公司、高富强转款给康春伟和许学义的款项予以扣减。3、一审判决认为济源正铭公司、河南正铭公司、高富强未提供充分证据证明2015年1月23日的欠条出具后，高富强经与卢厚枝、王元杰、康春伟、胡焕银协商按照各自出资金额分别退还保证金并分别给四个人出具了凭据错误。一审中王元杰、胡焕银出庭作证，均可证明高富强分别给王元杰、胡焕银出具了欠条，尤其是胡焕银对共同协商的过程表述的非常清楚，在河南宝盈公司已经认可保证金中有王元杰、胡焕银（鞠明友）出资的情况下，应当对证人证言予以采信，认定济源正铭公司、河南正铭公司、高富强按照2015年1月23日欠条出具后又分别给王元杰、胡焕银、卢厚枝出具的欠条履行，而河南宝盈公司只能主张各方协商之后，就剩余部分给卢厚枝出具的欠条中的金额，并根据实际情况予以扣减。二、济源正铭公司、河南正铭公司、高富强仅应退还河南宝盈公司119.5万元。河南宝盈公司共缴纳260万元保证金，其中因包含卢厚枝收取王元杰的80万元、胡焕银（鞠明友）的40万元（一审判决后济源正铭公司、河南正铭公司、高富强已经从王元杰、胡焕银处看到卢厚枝给该二人出具的收到条），经过协商已经由高富强给王元杰、胡焕银出具了包含利息和损失在内的欠条，该部分应当从260万元保证金中扣除，即河南宝盈公司只能主张260万元中的140万元；且另扣除因卢厚枝向康春伟筹资10万元指示济源正铭公司、河南正铭公司、高富强支付给康春伟的14万元及按卢厚枝指示支付许学义的5万元、卢厚枝本人的1.5万元，剩余119.5万元。河南宝盈公司仅能主张该119.5万元。三、济源正铭公司、河南正铭公司、高富强认为有必要追加卢厚枝、王元杰、胡焕银等人作为本案当事人参加诉讼。因本案涉诉事宜河南宝盈公司并未参与，对所有事情均不清楚，需要向卢厚枝落实，而卢厚枝因为不是本案当事人，不能当庭陈述整个案件事实，仅因河南宝盈公司称卢厚枝对事实不认可，法院就不认定显然过于草率。四、河南正铭公司在《欠条》和承诺书上加盖公章的债务加入行为无效。根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。本案中，债权人不管是河南宝盈公司还是卢厚枝，均未提供证据证明对河南正铭公司的董事会决议或者股东会决议进行了审查，哪怕是形式审查都没有，因此，河南宝盈公司提供的《欠条》和承诺书上加盖河南正铭公司公章的债务加入行为无效，一审认定为有效，明显错误。河南宝盈公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判；2、关于济源正铭公司、河南正铭公司、高富强对上诉状的补充部分答辩如下：（1）关于济源正铭公司、河南正铭公司、高富强补充的上诉请求，即或者发回重审的上诉请求，该请求未在15天的上诉期内提交，故该请求超过法律时限，河南宝盈公司不予认可；（2）济源正铭公司在欠条和承诺书上加盖公章，是该公司的真实意思表示，一审中河南正铭公司对欠条上加盖公章，其已经认可是其真实意思，并未提出任何异议，二审中该公司又以其他理由否定其意思表示，其行为已经违反了民事诉讼的禁用反言和诚实信用原则，本案的基础法律关系系建设工程施工合同关系，不论该合同是否有效，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强已经以欠条的形式确认了履约保证金的返还及损失的赔偿，该欠条载明的内容是济源正铭公司、河南正铭公司、高富强的真实意思表示，对其具有法律约束力，一审法院在查明事实的基础上依据欠条结合相关证据，判决济源正铭公司、河南正铭公司、高富强返还保证金并承担相应的损失，事实和法律依据充分；（3）关于本案的主体，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强所称的王元杰、胡焕银等人均为案外人，不是本案适格主体，也不是必要共同诉讼当事人，其在本案中充其量只是以证人身份出现，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强要求相关证人作为诉讼主体参与诉讼无事实和合同依据。河南宝盈公司向一审法院起诉请求：1、判令济源正铭公司、河南正铭公司、高富强共同偿还河南宝盈公司欠款420万元及利息（以420万元为基数，按照银行贷款年利率6%为标准，从2015年1月23日出具欠条之日起计算至实际清偿完毕之日止）；2、本案诉讼费用由济源正铭公司、河南正铭公司、高富强负担。一审法院认定事实：1、河南宝盈建设工程有限公司于2017年6月22日变更为河南宝盈建设集团有限公司。卢厚枝原系该公司人员。2、2013年11月29日，卢厚枝作为河南宝盈公司的委托代理人代表该公司作为承包方与作为发包方的济源正铭公司签订《建筑工程施工合同》，承建济源东湖花园项目，包括土建、安装、装饰工程，合同价款暂定为3亿元。合同约定：开工日期暂定为2013年10月26日（以监理工程师开工令为准）；本合同在双方签字盖章和保证金到达发包人账户后生效。该合同专用条款第十一条47项“补充条款”（2）约定：本工程履约保证金300万元，承包人在合同签订之日交100万元，下余200万元10日内以转账形式转入发包人账户。合同生效，如乙方不能按约定交纳合同历（履）约金，合同无效。发包人保证在收到承包人履约保证金后3个月内项目开工。如发包人不能按合同约定按时开工，或超过约定开工时间3个月，承包人可以要求退还保证金，同时发包人自收到保证金之日起按照保证金总额月1.5%支付利息。3、合同签订后，2013年12月20日，河南宝盈公司给河南正铭公司转款100万元用于交纳履约保证金。另案外人吕政根据卢厚枝要求，2014年1月11日通过转账将60万元履约保证金支付给济源正铭公司。济源正铭公司出具的付款凭证显示，入账日期为2014年1月11日，收款单位为河南宝盈公司，付款方式为转账，金额为60万元，付款事由为履约保证金，并在该付款凭证上批注：保证金为260万元。4、2013年12月3日，卢厚枝与王元杰、李天金签订《工程劳务合同书》，将济源东湖花园安置区土建工程的劳务发包给王元杰和李天金。该合同第六条约定，本工程乙方（王元杰、李天金）向甲方（卢厚枝）交纳合同履约保证金，合同签订交纳100万元，开工再交50万元。据此，王元杰交纳履约保证金80万元，并与卢厚枝一起将该款交付于济源正铭公司。5、后因河南宝盈公司未能按照合同进行施工，2015年1月23日，高富强和济源正铭公司出具欠条，载明：“因卢厚枝交付东湖花园保证金二百六十万元整（2600000元）及其它共计欠款肆佰贰拾万元整（4200000元）欠款人：高富强2015年1、23”，在“欠款人：高富强”处加盖有济源正铭公司印章，在“2015年1、23”处加盖有高富强私人印章，另在该欠条内容部分加盖有河南正铭公司印章。6、2016年1月6日，高富强和河南正铭公司作为承诺方出具承诺书。载明：“承诺书正铭置业公司与河南宝盈公司于2013年签订济源东湖花园项目（济源大道与东二环）建设合同，至今正铭置业（甲方）未能让宝盈建设（乙方）进行施工建设，甲方一直违约未退赔合同保证金叁佰万元（以实交数为准），乙方多次催要退还少部分保证金（以原据为证）。正铭置业总经理高富强于2015年1月打下欠条一张为420万元（根据合同违约及乙方由此产生的费用损失计算），期间高富强多次承诺给钱，均未兑现。甲方及高富强对所欠款项应按双方约定的合同进行赔偿和利息费用给付。正铭置业（甲方）及高富强承诺于2016年3月1日前将应该支付宝盈建设（乙方）的所有款项结清还完，否则，甲方和高富强见承担一切责任。承诺方：正铭置业公司高富强2016年1月6日。”“正铭置业公司”处加盖有河南正铭公司印章，承诺书上加盖有高富强私人印章和河南正铭公司印章。另承诺书尾部还批注有：“济源正铭置业是河南正铭置业下属公司证明人张红亮委托人”内容，并在该批住处加盖有河南正铭公司印章。诉讼中，河南宝盈公司认可截至目前，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强告已退还卢厚枝保证金15000元，其中，2015年2月1日通过网银给卢厚枝退还保证金5000元，2017年1月25日给卢厚枝退还保证金1万元。但济源正铭公司、河南正铭公司、高富强称退还给卢厚枝1万元保证金的时间是2015年2月17日。王元杰称济源正铭公司、河南正铭公司、高富强已退还保证金65000元，包括2016年4月21日支付1万元、2016年3月23日支付5000元、2015年7月16日支付5万元。另济源正铭公司、河南正铭公司、高富强称，给卢厚枝指定的许学义转款5万元用于退还保证金，并提交了交易时间为2015年4月14日交易金额为3万元的手机银行转账记录和2万元的转款凭证，但河南宝盈公司称其公司向卢厚枝核实，卢厚枝称不认识许学义，没有委托许学义收取保证金。诉讼中，一审法院根据河南正铭公司和高富强的申请，依法委托河南金剑司法鉴定中心对承诺书中“河南正铭置业有限公司★4101000035999”印文与该院提供的欠条上“河南正铭置业有限公司★4101000035999”印文是否同一枚印章盖印、“高富强4101000036002”印文与该院提供的欠条上“高富强4101000036002”印文是否同一枚印章盖印进行鉴定。鉴定意见为：均为同一枚印章盖印。一审法院认为，河南宝盈公司提交的2015年1月23日的欠条虽注明“因卢厚枝交付东湖花园保证金二百六十万元整（2600000元）及其它共计欠款肆佰贰拾万元整（4200000元）”的内容，但2013年12月29日河南宝盈公司与济源正铭公司签订的《建筑工程施工合同》显示，卢厚枝系河南宝盈公司的委托代理人代表该公司与济源正铭公司签订合同，因此，卢厚枝因该合同实施的行为系职务行为，河南宝盈公司作为河南宝盈建设工程有限公司更名后的公司，具备原告主体资格。济源正铭公司、河南正铭公司、高富强辩称河南宝盈公司不具有原告诉讼主体资格的理由不能成立，该院不予采纳。河南宝盈公司交纳履约保证金后，济源正铭公司未依约让该公司施工，根据合同约定应退还保证金。在此情况下，济源正铭公司和高富强出具欠条，此后，高富强和河南正铭公司作为承诺方出具承诺书，承诺在2016年3月1日前付清。现约定的付款期限已逾期，河南宝盈公司要求欠款人高富强、济源正铭公司以及虽不是欠款人、但同意承担付款责任并出具承诺书的河南正铭公司共同支付欠款，理由正当，该院予以支持。济源正铭公司、河南正铭公司、高富强虽辩称欠条系在胁迫情况下出具，但未举证证明。又称济源正铭公司、河南正铭公司、高富强未出具过河南宝盈公司所称的2016年1月6日承诺书，但河南宝盈公司提交的承诺书上加盖有河南正铭公司印章、高富强签名以及高富强本人印章。审理中高富强和河南正铭公司对承诺书中的加盖的各自印章不予认可并申请鉴定，但鉴定意见认为承诺书中高富强和河南正铭公司加盖的印章与该院提交的样本印文系同一枚印章盖印。因此，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强该辩称理由该院同样不予采纳。另济源正铭公司、河南正铭公司、高富强还辩称出具欠条后，高富强与四个合伙人进行协商，按照各自出资金额向各合伙人退还保证金，并分别给四个人出具了凭据，因此，2015年1月23日欠条已经失效，应按照各合伙人的出资由各合伙人向济源正铭公司、河南正铭公司、高富强主张，对此，河南宝盈公司不予认可，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强也未提供充分证据予以证明，该辩称理由，该院也不予采纳。另济源正铭公司、河南正铭公司、高富强还辩称欠条的420万元，除260万元保证金外，其余160万元系按照超过法律规定的月息5分计算，不应受法律保护。对此，该院认为，欠条上并没有注明除260万元保证金外的剩余160万元是按照月息5分计算，其次，庭审中河南宝盈公司解释该160万元包括合同约定的保证金利息、项目部人员费用及为保证合同履行而做的各项前期施工准备工作支出的费用等，该解释符合常理，而且与济源正铭公司、河南正铭公司、高富强出具的承诺书可以相互印证，因此，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强该辩称理由该院不予采纳。庭审中，河南宝盈公司认可济源正铭公司、河南正铭公司、高富强已退还保证金1万元，并认可转济源正铭公司、河南正铭公司、高富强提交的账凭证中关于郑文献转给卢厚枝的5000元。上述款项应从济源正铭公司、河南正铭公司、高富强应退还的保证金中扣除。另庭审中王元杰认可济源正铭公司、河南正铭公司、高富强已退还其保证金65000元，河南宝盈公司也认可在交纳的260万元保证金中，包括王元杰交纳的80万元，因此，该65000元也应从济源正铭公司、河南正铭公司、高富强应退还的保证金中予以扣除。综上，扣除济源正铭公司、河南正铭公司、高富强已退还的保证金8万元后，河南正铭公司、济源正铭公司和高富强应再支付河南宝盈公司412万元。至于河南宝盈公司主张的利息，该院认为，在承诺书中，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强承诺在2016年3月1日前付清，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强逾期未支付，应支付河南宝盈公司逾期利息，由于双方对逾期利息未约定，可按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付河南宝盈公司从逾期次日起之实际支付之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、济源正铭公司、河南正铭公司、高富强在判决生效后十日内共同支付河南宝盈公司412万元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付河南宝盈公司利息。具体支付利息的计算方法为：以414.5万元为基数，从2016年3月2日起计算至2016年3月23日止；以414万元为基数，从2016年3月24日起计算至2016年4月21日止；以413万元为基数，从2016年4月22日起计算至2017年1月25日止；以412万元为基数，从2017年1月26日起计算至实际付清之日止。二、驳回河南宝盈公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47844元，河南宝盈公司745元，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强共同负担47099元。鉴定费22000元,由河南正铭公司、高富强共同负担。本院二审期间，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强向本院提供如下证据：1、2013年12月13日、2014年1月17日卢厚枝出具的收条照片打印件各一份（关于涉案的东湖花园项目履约保证金），证明本案工程实际是由卢厚枝具体与济源正铭公司、河南正铭公司、高富强对接，且由卢厚枝收取了案外人王元杰、鞠明友等人的履约保证金，与本案的处理结果密切相关，同时证明王元杰、胡焕银、鞠明友系本案必须参与诉讼当事人，一审遗漏上述当事人存在错误；2、河南正铭公司、高富强向王元杰出具的关于退还涉案保证金一事的欠条和承诺书照片打印件各一份，原件由王元杰持有，证明本案的处理结果与王元杰直接相关，一审中王元杰未作为案件当事人参与诉讼，存在遗漏，如不予处理王元杰的欠条及承诺书，将会导致本案无法案结事了，也会给后期的诉讼产生重大诉累，有可能导致本案的裁判结果被撤销，同时证明在欠条出具后关于涉案工程保证金的问题已经由向合同签订方退还变更为向王元杰、卢厚枝、胡焕银、鞠明友、康春伟，即向实际交付保证金的人退还，一审对该事实认定错误，请求二审纠正。上述二组证据是由胡焕银和王元杰通过微信发给代理人的照片，原件由二人持有。河南宝盈公司的质证意见为：该四份证据不论真假，均形成于一审诉讼立案之前，且一审中王元杰已出庭，法院对其进行了调查，该四份证据几乎全都由王元杰提供，故依照证据规则相关规定，该四份证据不是新的证据；关于卢厚枝出具的两份收据，其真伪代理人现场无法核实；关于承诺书，没有出具时间，出具日期不明，且该承诺书载明的退还对象也不明确，无法证明与该承诺书的持有人王元杰具有关联；关于河南正铭公司出具的欠条，载明的内容系王元杰与欠条出具人河南正铭公司之间的债权债务关系，与本案无关。综上，河南宝盈公司对上述证据的证明目的不认可。本院认证如下：对于证据1，因卢厚枝未到庭，故本院无法核实该证据的真实性。对于证据2，因河南宝盈公司对该证据的真实性未予否认，故本院对该证据的真实性予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于济源正铭公司、河南正铭公司、高富强上诉称已经向王元杰退还的29万元应当全部予以扣除的问题。一审诉讼过程中，王元杰称29万元中的6.5万元系退还的保证金，河南宝盈公司对此认可，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强称该29万元全部系退还的保证金，但没有证据证明其主张，故对于济源正铭公司、河南正铭公司、高富强的该上诉理由本院不予采纳；二、关于济源正铭公司、河南正铭公司、高富强所称的退还给康春伟的14万元和许学义的5万元是否应当扣减的问题。本院认为，在一审庭审中，卢厚枝出庭作证时明确表示本案所涉260万元保证金的构成系由河南宝盈公司支付的100万元、王元杰支付的80万元、吕政支付的60万元和胡焕银支付的20万元组成，其中并不包含康春伟和许学义的款项，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强在一审中提供的证据也不能充分证明其向康春伟和许学义退还的款项的性质，因此济源正铭公司、河南正铭公司、高富强主张退还给康春伟的14万元和许学义的5万元应当扣减的上诉理由不能成立，本院不予采纳；三、济源正铭公司、河南正铭公司、高富强上诉称260万元中包含卢厚枝收取王元杰的80万元和胡焕银的40万元，并经由高富强给王元杰、胡焕银出具了包含利息和损失在内的欠条，该部分款项应当从260万元保证金中扣除，即河南宝盈公司只能主张140万元。对于该理由，本院认为，一审庭审中卢厚枝出庭作证时明确表示该260万元保证金中只有胡焕银的20万元，而济源正铭公司、河南正铭公司、高富强提供的证据也不能证明其确实收到的是胡焕银的40万元，故该上诉理由不能成立，本院不予支持；四、关于是否应当追加卢厚枝、王元杰、胡焕银等人为本案当事人的问题。根据查明的案件事实，卢厚枝系河南宝盈公司的员工，卢厚枝的行为系职务行为，王元杰、胡焕银等人系案外人，其与济源正铭公司、河南正铭公司、高富强之间还有无其他债权债务关系不清楚，故王元杰、胡焕银等人与济源正铭公司、河南正铭公司、高富强之间的纠纷本院不予涉及。另外，一审庭审中，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强并未向法庭提出追加当事人的申请，故对于该上诉理由，本院亦不予采纳。五、关于河南正铭公司在《欠条》及承诺书上加盖公章的行为是否无效的问题。本院认为，因高富强系河南正铭公司的法定代表人，其的行为即可视为公司的行为，至于其是否经过内部授权，与河南宝盈公司无关，河南正铭公司和高富强也没有证据证明河南宝盈公司不是善意相对人。故河南正铭公司和高富强认为其在《欠条》及承诺书上加盖公章的行为系无效行为，该理由不能成立，本院不予支持。六、关于一审庭审中河南宝盈公司提供的《承诺书》上“高富强”的签字是否是高富强本人所签，一审诉讼过程中已经进行司法鉴定，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强虽然对鉴定结果有异议，但并未申请重新鉴定，故对于济源正铭公司、河南正铭公司、高富强的该上诉理由，本院不予采纳。综上，济源正铭公司、河南正铭公司、高富强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人济源正铭置业有限公司、河南正铭置业有限公司、高富强负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  李 芳二〇二〇年三月五日书记员  丁冉冉