河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终1493号上诉人（原审被告）：杜海涛，男，1978年7月3日出生，汉族，初中文化程度，河南省洛阳市人，无业，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：郭满堂，河南丹诺律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审原告）：马超杰，男，1976年2月1日出生，汉族，初中文化程度，河南省洛阳市人，自由职业，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：马冠军，河南安多律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：河南金华建筑工程有限公司（原林州市华通建设有限公司），住所地：河南省林州市盛唐大道东段。统一社会信用代码：91410581687146814E（2-3）。法定代表人：李广周，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李磊磊，河南君友律师事务所律师。一般代理。上诉人杜海涛因与被上诉人马超杰、河南金华建筑工程有限公司（以下简称金华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜海涛不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人马超杰在施工中没有按规定从脚手架上下、没有系安全带，违章操作是事故发生的直接原因，自身有重大过错，依法应当承担相应的法律责任。一审判决上诉人承担全部责任事实不清，判决不公。二、一审计算误工费40125元错误，被上诉人是自由职业，没有固定工作，一审按照建筑行业收入计算误工费无事实及法律依据。三一审重复计算被抚养人生活费错误。四、被上诉人金华公司也应承担部分赔偿责任。被上诉人马超杰答辩：1.本案事故发生的简易操作平台，无法系安全带，即便是系安全带因钢丝绳断裂也无任何作用，所以本案事故责任完全在上诉方，我方不应承担任何责任；2.马超杰在事发前一直从事建筑行业，所以一审按照建筑行业收入计算误工费完全正确；3.一审判决在查明被抚养人人数的基础上，依法计算的被扶养人生活费没有重复计算。一审判决事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。被上诉人金华公司答辩：同意上诉人前三条意见。一审原告属于农村户口。我公司不用承担责任。马超杰向一审法院起诉请求:1、依法判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等费用295743.25元；2、二被告对以上款项承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2015年被告金华公司（原林州市华通建设有限公司）承包了一拖集团公司车间施工项目，将其中的彩钢瓦施工项目分包给了无资质的被告杜海涛，被告杜海涛雇佣原告马超杰等人进行施工。2015年6月21日下午6时左右，原告马超杰在工地高空平台作业过程中，因吊篮钢丝绳断裂从高空坠落致伤，被紧急送往洛阳正骨医院抢救治疗，先后在洛阳正骨医院及河科大一附院住院治疗数月，住院期间的医疗费用都是由被告杜海涛支付的。之后，原告马超杰因赔偿问题与被告杜海涛达不成一致意见，诉讼到法院。诉讼中，原告马超杰申请伤残等级、护理期限及人数的司法鉴定，法院依法委托河南科技大学司法鉴定中心进行鉴定，2016年7月8日该鉴定中心出具了河科大司鉴中心（2016）临鉴字第166号鉴定意见书，鉴定意见为：1、马超杰左侧多发肋骨骨折属于九级伤残，骨盆严重畸形愈合属于九级伤残；2、马超杰骨盆骨折及多发肋骨骨折护理期限为60—90日，1人护理。一审法院认为：2015年被告杜海涛雇佣原告马超杰从事彩钢瓦施工，双方形成雇佣关系。2015年6月21日原告马超杰在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据法律规定雇主即被告杜海涛应当承担赔偿责任。原告马超杰在从事雇佣活动中系因安全生产事故遭受人身损害，被告金华公司明知被告杜海涛没有相应资质而将部分施工分包给其存在过错，应当与被告杜海涛承担连带赔偿责任。原告马超杰主张的外购药费，无医院处方，证据不足，不予支持。原告马超杰的正当损失范围及数额为：住院伙食补助费3420元（30元／天×114天）、营养费1140元（10元／天×114天）、误工费40215元（382天×38425元／365天）、护理费24052元（住院期间护理费元114天×2人×30482元／365天=19041元、出院后护理费60天×1人×30482元／365天=5011元）、残疾赔偿金117649.6元（25576元／年×20年×23％）、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、被抚养人生活费82853.82元（父亲：17154元／年×9年×23％÷2人=17754.39元、母亲：17154元／年×16年×23％÷2人=31563.36元、长子：17154元／年×5年×23％÷2人=9863.55元、次子：17154元／年×12年×23％÷2人=23672.52元），以上共计275330.42元，原告马超杰要求的过高数额，证据不足，不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告杜海涛于本判决生效后十日内赔偿原告马超杰住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费被抚养人生活费等共计275330.42元；二、被告河南金华建筑工程有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告马超杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1978元，鉴定费1300元，共计3278元，原告马超杰承担500元，被告杜海涛承担2778元。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，二审查证事实与一审认定一致。另查明，被上诉人马超杰二审庭审中认可本人系失地农民，无高空作业许可证，没泥瓦匠证书，平常干建筑活;事发工地有安全绳，平台升降过程中平台的绳断了；平台升降时，人应该下来。再查明，2015年度，河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年。本院认为，被上诉人马超杰作为雇员在从事雇佣活动中，高空作业不按照规定系安全绳，且本身就不具备高空作业资格，受伤又系平台升降过程中平台绳索断裂、平台坠落所致；而平台升降时，工作人员应该下来。故认为，被上诉人马超杰应对自身损害后果承担一定责任，本院认为20%为宜。一审判令上诉人杜海涛作为雇主承担全部责任有误，本院予以纠正。上诉人杜海涛该项上诉理由成立，本院予以采信。关于上诉人所称误工费一项，被上诉人马超杰作为失地农民，一审按照城镇居民计算相关损失正确，但在被上诉人马超杰并未举证其长期固定从事建筑行业的情况下，参照建筑行业工资标准不当，应予纠正。本院认为可参照河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年为宜，即误工费应为26767.21元（382天×25576元／365天）。上诉人杜海涛该项上诉理由成立，本院予以采信。关于上诉人杜海涛所称一审重复计算被抚养人生活费以及被上诉人金华公司也应承担部分赔偿责任的上诉理由，则并无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人杜海涛部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初1188号民事判决第一项为被告杜海涛于本判决生效后十日内赔偿原告马超杰住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费被抚养人生活费等共计210501.30元；二、河南金华建筑工程有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初1188号民事判决第二、三项；四、驳回马超杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费负担维持；二审案件受理费1877元，由上诉人杜海涛负担1500元，由被上诉人马超杰负担377元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二Ｏ一七年五月二十二七日书记员  姚显营