广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2347号上诉人（原审原告）：林伟贤，男，1986年1月20日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：赵峻博，广东易恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广州立邦涂料有限公司，住所地：广东省广州经济技术开发区风华二路1号。法定代表人：钟中林，董事长。委托诉讼代理人：余涛，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琪慧，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人林伟贤因与被上诉人广州立邦涂料有限公司（以下称立邦公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初3463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：林伟贤于2012年5月16日入职立邦公司处，最后一份劳动合同期限为2015年10月1日至2021年9月30日，劳动合同第二条第（一）款约定林伟贤的工作内容为管理人员，第二条第（三）款约定林伟贤工作地点为华南区，合同期内，林伟贤同意并接受立邦公司根据工作需要派往华南区内工作（注：华南区含：湖南、广西、广东、江西、海南、福建省等销售区域）。林伟贤离职前岗位为梅州销售主管，工资结构为基本工资6800元+交通补贴1371.7元+外派补贴1800元+主管津贴1000元，立邦公司每月为林伟贤代扣代缴社保和住房公积金共2779.64元，同时代扣代缴工会费1元。2018年11月26日立邦公司发送人事通知邮件至林伟贤及其所在群组，载明鉴于工作失误，DIY南区决定，自2018年11月26日起，将林伟贤原职务“DIY南区销售（公司）粤海销售部门粤东销售部梅州销售分部主管（高级主任）”调整为“DIY南区销售（公司）粤海销售部门粤东销售部汕头销售分部特一二类城市销售代表（高级销售工程师）”，汇报对象为陈某伍。林伟贤当天邮件回复，对工作管理失职不予认可，不同意调动，并称11月23日的PIP（工作改善计划）为劝退。为证明林伟贤存在管理失职，立邦公司提交了聊天记录截图，其上显示2018年11月20日，立邦公司因林伟贤当周接线拜访率全国最低48%且在一天内安排业务代表拜访102家店，存在重大工作失职而训斥其，并表明将提报人事部给予PIP和相应处理，林伟贤回复“错终归是错，所以接受PIP”。林伟贤承认聊天记录截图的真实性、合法性，但认为该记录中反映的林伟贤的过失不属于重大过失，并提交了一份工作改善计划PIP照片拟证明因此受到立邦公司的降职降薪，该份计划上载明因林伟贤“未尽管理责任，擅自把工作权限下放给团队销售代表，失职导致团队SFA拜访路线混乱以及按线拜访率全国最低（48%）”，决定将林伟贤“由高级主任变动至高级销售工程师，基本工资不变，取消外派相关待遇、车辆使用费以及主管津贴”，该计划上有林伟贤本人签名及2018.11.23的记录记载，但人事部、部门签名两栏均为空白。立邦公司以该份证据未有原件为由否认其真实性，并主张其上只有林伟贤的单方签名，与本案无关。2018年11月30日，立邦公司发布人事通知-（黄某亮），载明：为适应经营管理和业务发展需要，DIY南区决定，自2018年12月1日起，将黄某亮在原职务“DIY南区销售（公司）粤海销售部门粤东销售部销售部主管（代）（副经理）”上兼任“梅州销售分部主管（副经理）”，汇报对象为彭某。林伟贤认为立邦公司此举是任命其他人替代林伟贤在原岗位上工作，并提交了前后两份林伟贤个人信息表予以证明，个人信息表显示林伟贤所属部门由“梅州销售分部”调整至“汕头销售分部”，上级领导由黄某亮调整为陈某伍，但职称均显示为“HM-高级主任”。立邦公司则主张此为公司正常的人事调整工作，且个人信息表显示为林伟贤仍为高级主任，调岗后并未降低其职称。林伟贤于2018年12月11日起未返回立邦公司上班，双方确认林伟贤最后工作日为2018年12月10日。立邦公司于2018年12月13日及17日通过电话提醒林伟贤其自12月11日起未请假且未出勤，将视为旷工处理并按违纪解除劳动合同处理，林伟贤在12月13日的电话回复时确认其自12月11日起未出勤，并表明已经走法律程序，并说“这边的律师他会去跟劳动仲裁那边谈的嘛”、“这两天我等一下律师聊的意见”、”反正你就如实跟公司说，看他们按旷工处理要出什么函就出什么函，我也觉得很正常”。2018年12月21日、12月24日立邦公司向林伟贤发送电子邮件，表明因林伟贤自2018年12月11日起未出勤未请假，按照员工手册5.2.3员工因个人原因连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，可按违纪解除劳动合同处理。林伟贤确认以上通话、邮件的真实性，但否认其关联性及证明目的，并主张12月13日的通话录音已包含了林伟贤解除劳动关系的意思表示，可证明林伟贤系被立邦公司架空后迫于无奈离职。2018年12月25日，立邦公司工会委员会发出复函，决定同意立邦公司依据相关规章制度和劳动法律法规解除与林伟贤的劳动合同关系。2018年12月25日，立邦公司通过EMS邮件向林伟贤发出解除劳动合同通知书，载明：林伟贤于2018年12月11日至今未出勤，且无任何请假记录，截止2018年12月24日已连续旷工10天，期间立邦公司人事部多次提示存在旷工行为并告知旷工后果，但林伟贤仍未出勤，违反了立邦公司《员工手册》第五章“工作时间、假期与考勤”第5.2.2条“在规定上班时间内未出勤且未履行请假手续（含请假未批准）的缺勤者视为旷工”、第5.2.3条“员工因个人原因连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，按违纪解除劳动合同处理且不支付经济补偿金”、《公司纪律处分细则》一、缺勤第4条规定，连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，按违纪解除劳动合同处理……决定依法解除与林伟贤签署的劳动合同。同时，立邦公司通过微信、手机短信方式分别向林伟贤发出解除劳动合同通知书，相关邮件、微信及短信记录显示林伟贤于2019年12月26日已收悉。林伟贤确认收到该解除劳动合同通知书，但主张该通知书发出于林伟贤提起劳动仲裁后，并不合法。立邦公司2017年版本的《员工手册》第5.2.2条规定：“在规定上班时间内未出勤且未履行请假手续（含请假未批准）的缺勤者视为旷工”；第5.2.3条规定：“员工因个人原因连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，按违纪解除劳动合同处理且不支付经济补偿金”；第7.1.2条第（3）项规定：“若公司调整员工岗位（或工作地点），员工需要以公司大局为重，服从公司安排，涉及相关事宜可以与人事部咨询或沟通，无故或以对调岗有意见为由拒不办理原岗位的交接和新岗位的报到手续者以旷工论处”。林伟贤对该《员工手册》的真实性、合法性和关联性予以认可。双方对解除劳动合同的原因及时间存在争议。立邦公司主张林伟贤自2018年12月11日起旷工长达10天，严重违反了《员工手册》的规定，故于2018年12月25日通过EMS邮寄解除劳动合同通知书到林伟贤劳动合同约定的通讯地点，同时以手机短信和微信方式分别向林伟贤发出解除劳动合同通知书，系合法解除。除了上述提及的考勤异常提示电话录音及邮件、《员工手册》、解除劳动合同通知书及复函，立邦公司还提交了电子邮件、人事公告栏及电子证据固化报告，证明2017年版《员工手册》经过民主程序制定并已向林伟贤公示，且放置于公开系统公告栏中，立邦公司已完成规章制度的公示义务，该员工手册依法对林伟贤有约束力。林伟贤对上述电子邮件、人事公告栏及电子证据固化报告予以确认，但对双方劳动合同的解除时间及原因不予确认。林伟贤主张双方劳动合同解除时间为2018年12月10日，对于解除原因，林伟贤劳动仲裁时称系立邦公司管理人员黄某亮以林伟贤不服从调配旷工为由电话口头解除劳动关系，本案起诉状则称是由于立邦公司口头辞退林伟贤，本案原审庭审时又变更为立邦公司违法对林伟贤进行降职降薪使其无法正常提供劳动，林伟贤系被迫解除劳动合同。林伟贤还主张其于2018年12月11日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，由于仲裁委搬迁无法立案，推迟至2018年12月14日才正式立案，林伟贤对该说法并未提供证据予以证明。广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的送达回证显示，立邦公司于2018年12月27日才签收穗埔劳人仲案[2019]72号案件的申请书副本。关于降职降薪，根据上述提及的人事调动邮件、工作改善计划PIP、个人信息表，林伟贤主张立邦公司将其从梅州调动至汕头，并对其进行工作改善计划PIP，由高级主任变动至高级销售工程师，基本工资不变，取消外派相关待遇、车辆使用费以及主管津贴，安排了黄某亮接替其原岗位工作。立邦公司则主张未对其进行书面PIP，是根据劳动合同及《员工手册》对其进行岗位调整，并已足额为其发放2018年12月1日至2018年12月10日工资，并不存在对林伟贤降职降薪的行为。林伟贤2017年12月至2018年11月的应发工资分别为10633.7元、10971.7元、10971.7元、10971.7元、10971.7元、10971.7元、10971.7元、17921.7元、10971.7元、10971.7元、14921.7元、10971.7元，2018年1月发放年终奖35588元。双方发生争议，林伟贤于2018年12月14日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认林伟贤与立邦公司于2012年5月16日至2018年12月10日期间存在劳动关系；2.立邦公司支付林伟贤违法解除劳动合同赔偿金2156.18元；3.立邦公司支付林伟贤2018年12月1日至2018年12月10日期间工资4248.52元。该仲裁委员会于2019年4月8日作出穗埔劳人仲案[2019]72号仲裁裁决书，裁决：一、确认林伟贤与立邦公司于2012年5月16日至2018年12月10日期间存在劳动关系；二、驳回林伟贤的其他仲裁请求。林伟贤不服该仲裁裁决，于法定期限内诉诸原审法院。以上事实，有劳动合同、《员工手册》、人事通知、聊天记录截图、考勤异常提示电话录音及邮件、解除劳动合同通知书及复函，电子邮件、人事公告栏及电子证据固化报告、个人信息表、仲裁裁决书等证据证实。以上证据经原审庭审质证，双方当事人没有争议，符合证据规则的要求，原审法院予以采信，并附卷存查。关于林伟贤提交的工作改善计划（PIP）照片,林伟贤未能提供原件且其上只有林伟贤本人的签名，对该证据原审法院不予采信。林伟贤原审诉讼请求：1.判令立邦公司向林伟贤支付解除劳动关系经济补偿金107806.09元（2012年5月16日至2018年12月10日期间共计6年零7个月，即15400.87元×7）；2.本案诉讼费用由立邦公司承担。原审法院认为，林伟贤与立邦公司依法签订劳动合同，建立劳动关系，双方均应全面诚信履行劳动合同。本案的争议焦点在于解除劳动合同的原因及时间。原审法院对此分析如下：一、关于解除劳动合同的原因，林伟贤的陈述前后不一，原审法院以其第一次在劳动仲裁阶段的陈述为准，即系立邦公司管理人员黄某亮以林伟贤不服从调配旷工为由电话口头解除劳动关系。对于该陈述，林伟贤未举证证明；二、无论林伟贤是否确实存在被违法降职降薪的情况，劳动者单方解除与用人单位的劳动合同，应当将解除劳动合同的意思表示送达至用人单位才能视为有效。本案中林伟贤虽主张其2018年12月11日即提起劳动仲裁但由于仲裁委搬迁因此直到12月14日才立案成功，但未提供有效证据证明，原审法院不予采信。立邦公司于2018年12月27日收到仲裁委向其送达的申请书，应确定就林伟贤而言，其于2018年12月14日发出解除劳动关系的意思表达，直到2018年12月27日该意思表示才发生效力；三、反观立邦公司主张的解除劳动合同的原因及时间，林伟贤自2018年12月11日起未履行请假手续未出勤，立邦公司经多次催告后于2018年12月25日根据《员工手册》“员工因个人原因连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，按违纪解除劳动合同处理且不支付经济补偿金”之规定，与林伟贤解除劳动关系，并无不当。且解除通知已于2018年12月26日送达林伟贤，早于林伟贤向立邦公司发出的解除通知；四、林伟贤虽主张12月13日与立邦公司工作人员的通话录音已包含了林伟贤解除劳动关系的意思表示，但录音内容并未对此清晰反映，反倒反映出林伟贤本人知悉其旷工的事实及放任的态度。即便是12月13日解除，林伟贤也已经连续旷工2天，违反了《员工手册》的有关规定，且林伟贤提交的证据亦不足以证明其单方解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。因此，林伟贤请求立邦公司支付经济补偿金的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、驳回林伟贤的诉讼请求；二、确认林伟贤与广州立邦涂料有限公司于2012年5月16日至2018年12月10日期间存在劳动关系。原审案件受理费10元，由林伟贤负担。判后，上诉人林伟贤不服，向本院提起上诉称：一、林伟贤在仲裁阶段主张解除劳动关系赔偿金，一审阶段主张解除劳动关系经济补偿金属于对自己权利的处分，在立邦公司否认以口头方式单方解除劳动关系的情况下，林伟贤主张被迫离职与事实并不矛盾。在林伟贤不接受降职降薪处分且立邦公司已实质安排其他人顶替林伟贤工作，使林伟贤无法从事劳动的情况下，这对林伟贤而言当然可以理解为是立邦公司口头解除与林伟贤的劳动关系。但仲裁阶段，立邦公司一再否认其口头解除劳动关系，故林伟贤可将前述电话通知理解为立邦公司逼迫林伟贤非自愿离职的手段之一，结合当时林伟贤已无法继续从事劳动，本案可以视为是林伟贤被迫解除劳动关系。二、立邦公司作出书面解除劳动关系的行为既不合理也不合法。1.林伟贤主张权利的时间早于立邦公司作出解除决定的时间，立邦公司作出的此决定不具有合法性。首先，林伟贤在2018年12月11日向黄埔区劳动仲裁委申请仲裁，但由于劳动仲裁委搬迁无法完成立案才在2018年12月14日立案，而立邦公司是在2018年12月25日才出具书面解除通知，12月26日才送达林伟贤。仲裁委送达延长造成意思表示无法送达不能归责于林伟贤。其次，从立邦公司提交的2018年12月13日录音可以显示林伟贤作出解除劳动关系的意思表示时间远早于立邦公司作出解除决定的时间。最后，林伟贤是在立邦公司降职并让人顶替岗位而无事可做的情况下被迫离岗的，实际上可视为立邦公司以离岗的行为解除与林伟贤的劳动关系，这也与2018年12月13日的录音内容相印证。2.林伟贤不在岗不能认定为所谓的“因个人原因旷工”。2018年12月13日立邦公司第一次催告林伟贤上班，从该催告的录音可以看出，林伟贤已经明确告知会申请劳动仲裁索赔，且也明确告知因公司缘故导致原岗位无法工作只能走，林伟贤早已就不打卡的事情向立邦公司负责考勤管理工作的“翠华姐”进行申请，换言之，林伟贤的离岗事出有因且已跟立邦公司的相关人员提出，但立邦公司在林伟贤所谓缺勤的2018年12月11日至12日期间没有进行任何协商沟通工作，因此立邦公司将林伟贤12月11日至13日期间不打卡行为认定为“因员工个人原因旷工”不合理也不合法。且12月14日后，林伟贤已完成劳动仲裁的立案程序，该日期后更不能认定为“因员工个人原因旷工”。据此，林伟贤上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判立邦公司向林伟贤支付解除劳动关系经济补偿金107806.09元；2.本案诉讼费由立邦公司承担。被上诉人立邦公司书面答辩称：一、立邦公司依法解除与林伟贤的劳动合同关系，不存在林伟贤主张的违法解除情况，亦不存在由林伟贤提出协商一致解除劳动关系的情形，更不存在双方协商不一致，林伟贤主动解除劳动合同以及林伟贤主张的以离岗行为表达解除劳动合同之情况，其主张解除劳动关系补偿金107806.09元没有任何事实和法律依据。本案中，劳动合同关系最终解除的原因在于林伟贤从2018年12月11日起截至2018年12月24日期间存在连续旷工13日的事实，严重违反立邦公司《员工手册》的规定，立邦公司解除与林伟贤的劳动合同实体上和程序上均合法。二、调岗合法与否与林伟贤因连续旷工被解除劳动合同关系之间完全没有关系。就算立邦公司调整岗位不合法，且真的降低其工资，林伟贤也不能旷工，何况立邦公司没有降低工资。三、林伟贤无证据证明自己的主张，其无论主张违法解除经济赔偿金还是主张协商一致、被迫解除的经济补偿金均没有任何事实依据，不应得到支持。立邦公司合法解除与林伟贤的劳动合同关系，不存在林伟贤主张的支付经济补偿金的法律要件，其主张不应得到支持。原审认定事实清楚，林伟贤的全部上诉请求应予以驳回。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为，本案争议的焦点是立邦公司是否应向林伟贤支付解除劳动关系经济补偿金107806.09元问题。对此分析如下：首先，立邦公司提交了电子邮件、人事公告栏及电子证据固化报告，证明2017年版《员工手册》经过民主程序制定并已向林伟贤公示，且放置于公开系统公告栏中，林伟贤对该《员工手册》的真实性、合法性和关联性予以认可，《员工手册》案涉内容并不违反相关法律的规定，可作为立邦公司用工管理的依据。其次，林伟贤于2018年12月11日起未返回立邦公司上班，至2018年12月13日，已连续旷工达两天以上，立邦公司于13日、17日通过电话提醒林伟贤未请假且未出勤将视为旷工并按违纪解除劳动合同处理，林伟贤在电话中确认其未出勤，且并未明确表示与立邦公司解除劳动合同，反倒反映林伟贤知悉其旷工的事实及放任的态度。林伟贤此行为已符合立邦公司2017年版本的《员工手册》中关于员工因个人原因连续旷工两天可按违纪解除劳动合同处理的情形。再次，基于林伟贤持续未出勤，立邦公司工会委员会决定同意立邦公司依据相关规章制度和劳动法律法规解除与林伟贤的劳动合同关系，立邦公司于2018年12月25日通过EMS邮件、微信、手机短信方式分别向林伟贤发出解除劳动合同通知书，林伟贤已于2018年12月26日收悉。而林伟贤虽认为其主张权利的时间早于立邦公司作出解除决定的时间，但立邦公司于2018年12月27日才签收本案仲裁委寄送的申请书副本，即直到2018年12月27日，林伟贤解除劳动关系的意思表示始对立邦公司发生法律效力，林伟贤的此项主张缺乏理据，立邦公司作出解除劳动合同的决定早于林伟贤作出解除劳动合同的意思表示。最后，林伟贤虽主张立邦公司降职降薪、安排他人顶替工作致其无法从事劳动而被迫离职，但其陈述前后不一且亦无提供充足证据证明，亦应承担举证不能的不利后果。综上，立邦公司经多次催告后根据《员工手册》“员工因个人原因连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，按违纪解除劳动合同处理且不支付经济补偿金”之规定，解除其与林伟贤的劳动关系并无不当，无须向林伟贤支付经济补偿金。林伟贤要求立邦公司支付经济补偿金的主张理据不足，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林伟贤负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  崔利平二〇二〇年三月二十三日书记员  罗敏婷苏洁云