江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终2940号上诉人（原审原告）：张海燕，女，1973年10月7日出生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：胡小栋，江苏圣典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：常州金林骨科医院有限公司，住所地常州市钟楼经济开发区合欢路61号。法定代表人：杨彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金波，江苏惠国律师事务所律师。上诉人张海燕与上诉人常州金林骨科医院有限公司（以下简称金林医院）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张海燕上诉请求：撤销原判，依法改判支持金林医院承担张海燕残疾辅助器具费454300元、护理费3800元、误工费3800元、住院伙食补助费760元、医疗费128142元中的44%及精神损害抚慰金30000元和鉴定费，或发回重审，一、二审诉讼费由金林医院承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案的基本事实是患者在工作中受伤后到金林医院住院就诊，由于金林医院的过错，导致患者截肢。患者因为工作所造成的原发性损伤和医院的过错对于患者最终的截肢后果均具有原因力。司法鉴定意见认为医院过错对患者截肢后果的原因力为16-20%。本案一审判决前，患者的工伤纠纷业已通过仲裁和判决解决。根据法律规定和司法政策，工伤和其他民事侵权共存时，受害人依法取得社保待遇后，仍然可以要求侵权人承担侵权责任。侵权人的侵权责任不因为受害人获得社会保险而减轻或者免除。一审判决认为“对于张海燕在工伤纠纷中已经处理的实际发生的费用，张海燕不能再次主张。但张海燕可就残疾赔偿金……以及工伤案件中未主张的部分残疾辅助器具费进行主张”，首先，一审判决书没有指出其据以裁判的规定的出处。其次,这段规定完全不符合法律规定。基于这样的错误认识，一审判决书在下列赔偿项目上具有重大错误。1.计算残疾辅助器具费时，扣除了80000元。患者在劳动仲裁中曾经主张80000元的残疾辅助器具费，但仲裁裁决没有支持残疾辅助器具费。在后续的常州市武进区人民法院作出的工伤案件判决中支持了患者56000元，但这份判决并未生效。首先，没有任何证据显示患者的残疾辅助器具费实际发生额是80000元。其次，即使在工伤案件的处理中考虑了患者残疾辅助器具费，但在本次医疗纠纷案件中，对残疾辅助器具费不能有任何减少。所以，本案计算残疾辅助器具费，不能扣除80000元。2.计算残疾辅助器具费，没有计算到患者80岁，而是随便酌定20年。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。无锡双健假肢与矫形器有限公司的假肢证明明确建议更换周期建议参考事发当地人均寿命。本案患者45岁，事发地在常州，江苏省的女性人均寿命已经超过了80岁(这是公知常识，无需证明）。所以，张海燕按照余下35年的期限计算残疾辅助器具费，既符合司法解释的规定，也符合假肢配制机构的配制意见。一审判决无视法律规定，随意酌定，仅仅支持20年，严重侵犯了当事人合法权益。3.一审判决没有支持护理费、误工费、住院伙食补助费、医疗费等，明显违法。这部分费用，即使工伤案件中涉及，但不应当影响本次医疗侵权的索赔。4.精神损害抚慰金30000元，一审法院应当足额支持，不应该再按照责任比例分摊。患者遭受截肢之痛，在一审期间没有提过高的要求，仅仅要求30000元的精神损害抚慰金，这与患者所受到的身体和精神心理上的伤害已经不相符了。患者在一审期间，明确精神损害抚慰金的30000元应当足额，不能打折扣。一审判决在30000元的基础上，按照金林医院的20%的比例，实际只承担6000元的精神损害抚慰金，这是对患者所遭受的身体心理痛苦的侮辱。二、一审判决认定事实不清。无论一审判决查明的事实还是司法鉴定人出庭接受质询的意见，均表明患者在住院期间是否食用橙子是本案重要事实。如果不遵医嘱，食用橙子，医院的责任最高在20%。如果患者没有食用橙子，则医院的过错对患者后果的原因力应当在44%。本案中，患者在住院期间根本没有食用过橙子，鉴定会专家听信医院的片面之词，认为患者食用橙子，这让患者深感冤屈。一审判决认定“关于张海燕辩称其未不听医嘱，没有吃橙子等行为，因相关原始护理记录单对此进行了记载，张海燕辩称并未提供证据证实，故法院不予采信”，这样分配举证责任是极端错误的。民事诉讼中，“谁主张谁举证”是基本原则。当事人只能对已发生过的事情进行举证，无法对未发生过的事情进行举证。本案中，金林医院认为患者在住院期间不遵守医嘱食用橙子，应当对此承担举证责任。举证责任包括要证明其对患者有过不应当食用橙子等类似水果的建议，且患者仍然食用橙子的行为。如果确有不遵医嘱的，医院害怕患者发生不好后果，为了避免责任，应当要患者签知情同意书。关于食用橙子的事实，仅有病历中一张护理记录单有记录，没有相应的知情同意书。所以，医方病历无法说明患者在住院期间食用橙子。德安医院的司法鉴定书认为患者食用了橙子，是偏听偏信，违背事实。一审法院错误分配举证责任，要求患者一方举证证明自己没有食用橙子，确实是强人所难，也违背了民事诉讼法关于举证责任分配的规定。依常理和生活经验，患者手臂严重损毁到医院，受伤非常严重。保证肢体的健全和功能的完整是患者和患者家属最关心。患者绝无可能冒着失去手臂的风险食用水果。基于此，张海燕在一审期间，几次三番，请求一审法庭查清患者是否食用水果一事，但由于金林医院无法举证，法院也不主动调查（甚至没有询问当事人双方），致使事实不清。一审判决要求患者一方承担事实不清的不利后果，是极端错误的。金林医院辩称，所有的赔偿费用均在工伤赔偿中得到足额的赔偿。本案并非是由第三人侵权引起的工伤。只是对损害结果的发生，工伤与医疗损害竞合了，属于一果多因。赔偿总额不应当超出工伤赔偿的总额范围。金林医院上诉请求：撤销原判，驳回张海燕的诉讼请求，一、二审诉讼费由张海燕承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。首先,一审判决的法律依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。一审机械地读破了法条，有违法理，忽视了该条第一款的规定，也忽略了侵权责任法第十二条的规定,对事实认定也错误。本案并非第三人侵权导致的工伤，张海燕工伤伤残的结果是由于工伤先前已经发生以及之后的医疗纠纷共同导致,属于一果多因的情形,因此需要依据侵权责任法第十二条的规定,由各侵权人对多因的结果按责任在一果的总工伤赔款范围内来分担。由于本案比较特殊，张海燕发生工伤后只能先进行工伤处理，但本案又存在与医疗纠纷相竞合，在处理工伤的时候并没有将医疗纠纷一并处理，而是由用人单位按全部的责任支付了全部的工伤赔偿款，为金林医院先行垫付了该20%的责任，并因此而获得相应的追索权利。其次，退言之，即便是依据一审的判决理由，也不能判令这20%的责任赔偿款由金林医院直接支付给张海燕，这样的判决结果与其说理部分表述的追偿权相矛盾，剥夺了用人单位向金林医院的追偿权利。这样的判决结果实际上导致了金林医院要二次重复赔偿，这是违反法理的。再次，一审法院判决赔偿金额的标准不对，应当是以工伤赔偿总额的标准计算，对一个损害结果的赔偿不能用两种标准，而且根据各方的责任，赔偿的总额不能超出100%。而且一审判决中关于残疾辅助器具费计算20年，精神抚慰金在金林医院承担次要责任的情况下仍予以判决，对于案件受理费、鉴定费的分担也没根据责任来进行，这些都是错误的。张海燕辩称，我方答辩意见同我方上诉意见。张海燕向一审法院起诉请求：一、金林医院赔偿张海燕各项损失602682元（1275050元*44%+30000元+11660元）：其中残疾赔偿金566400元、护理费3800元、误工费3800元、残疾辅助器具费454300元（假肢每副38500元，可用四年，计算到80岁，需要9副，每年假肢维护费为8%，计算到80岁，共计35年）、医疗费128142元（97292元和30850元）、被扶养人生活费117848元、住院伙食补助费760元（以上损失的44%）及鉴定费11660元、精神抚慰金30000元；二、本案诉讼费用由金林医院承担。一审法院认定事实：张海燕系常州市津湛电器厂职工，2016年12月31日，张海燕在从事生产工作过程中，右前臂不慎卷入机器发生事故，当日被送入金林医院住院治疗，入院诊断：1、右前臂毁损性离断；2、右肘关节脱位；3、糖尿病（‖）。于当日在该院行右前臂清创+试行断臂再植术，并于2017年1月5日行右前臂扩创+截肢术。出院诊断1、右前臂毁损性离断；2、右肘关节脱位；3、糖尿病（‖）。于2017年1月6日出院，住院清单显示医疗费共计97297元。2017年1月6日张海燕转入常州市第一人民医院住院治疗，该院入院诊断右上肢截断术后，糖尿病；后于2017年1月23日行右上肢截断术后感染伤口扩创术。于2017年2月7日出院，住院清单显示医疗费共计30850元，共住院39天（2016年12月31日至2017年2月7日）。两次住院期间，张海燕未支付医疗费，常州市津湛电器厂支付了部分医疗费，张海燕尚结欠金林医院33297.02元医药费，住院期间伙食费由张海燕自理，张海燕丈夫和儿子对张海燕进行了部分护理，常州市津湛电器厂请护工护理张海燕4天并支付了护工费用。2017年2月7日和2017年9月18日常州市第一人民医院以证明书形式分别建议张海燕休息3个月和1个月。2017年5月9日张海燕受伤被认定为工伤，2017年6月24日张海燕受伤程度经鉴定为伤残四级，2017年8月19日又经鉴定同意张海燕配置假肢，为鉴定张海燕共支付鉴定费600元。张海燕受伤前的工资已全部结清，受伤后张海燕共向常州市津湛电器厂预支费用17300元，但常州市津湛电器厂未另行支付张海燕停工期间的工资。2017年10月20日，张海燕以3500元作为其受伤前月本人工资标准向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求常州市津湛电器厂支付张海燕一次性伤残补助金73500元（3500元/月×21月）、伤残津贴409500元（3500元/月×75%×12月/年×13年）、停工留薪期工资42000元（3500元/月×12个月）、辅助器具费80000元、医疗费33297.02元、护理费8163元（4500元/月÷21.75天/月×39天）、住院伙食补助费1950元（50元/天×39天）、营养费1950元（50元/天×39天）、交通费5000元、鉴定费600元，合计682663元。2017年12月11日，该委作出常武劳人仲案字〔2017〕第1435号仲裁裁决书，裁决：一、张海燕与常州市津湛电器厂之间的劳动关系保留，张海燕退出工作岗位；二、常州市津湛电器厂向张海燕支付一次性伤残补助金73500元、停工留薪期工资21000元、护理费5250元、住院伙食补助费780元、鉴定费600元、2017年7月至2017年12月（本案裁决之月）期间的伤残津贴15750元，以上一次性工伤待遇合计人民币116880元；扣除常州市津湛电器厂在张海燕受伤后支付的款项17300元，常州市津湛电器厂还应支付张海燕99580元。该款由常州市津湛电器厂在本裁决书生效之日起十日内一次性履行完毕；三、常州市津湛电器厂自2018年1月1日起按月支付张海燕伤残津贴2625元，直至张海燕享受基本养老保险待遇；四、常州市津湛电器厂和张海燕以上述伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费；五、上述伤残津贴标准，如遇本地伤残津贴计发标准调整的，则作相应调整；六、张海燕的其他仲裁请求不予支持。后张海燕不服该仲裁裁决起诉到常州市武进区人民法院，该院于2018年5月14日作出(2018)苏0412民初1926号判决，判令：1、张海燕与常州市津湛电器厂之间的劳动关系保留，张海燕退出工作岗位。2、常州市津湛电器厂支付张海燕支付停工留薪期工资21000元、2017年7月至2018年5月（本案判决之月）期间的伤残津贴28875元、残疾辅助器具费56000元、医疗费33297.02元、护理费5250元、住院伙食补助费1950元、一次性伤残补助金73500元、鉴定费600元，以上合计220472.02元；扣除常州市津湛电器厂在张海燕受伤后支付的款项67300元，余款153172.02元由常州市津湛电器厂于本判决生效之日起十日内一次性支付给张海燕。3、常州市津湛电器厂自2018年6月1日起按月支付张海燕伤残津贴2625元，直至张海燕享受基本养老保险待遇。4、常州市津湛电器厂和张海燕以上述伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。5、上述伤残津贴标准，如遇本地伤残津贴计发标准调整的，则作相应调整。6、对张海燕的其余诉讼请求不予支持。张海燕不服上述判决，上诉至常州市中级人民法院，经该院调解达成调解协议，该院于2018年9月2日出具（2018）苏04民终2487号民事调解书：1、张海燕与常州市津湛电器厂之间的劳动关系解除；2、常州市津湛电器厂在签订调解协议后，分别于2018年10月15日前支付张海燕20万元，于2018年12月30日前支付张海燕22万元。3、张海燕在金林医院发生的医疗费用由常州市津湛电器厂承担。4、如常州市津湛电器厂未能按期足额履行上述协议第二项约定的义务，应当向张海燕支付违约金6万元。常州市津湛电器厂按期履行上述协议后，双方再无他涉。调解协议签订后，常州市津湛电器厂已经依约履行完毕。后张海燕以金林医院医疗有过错诉至法院，要求判如所请。一审审理中，法院依据张海燕申请委托常州市德安医院司法鉴定所针对金林医院的诊疗行为是否有过错、与张海燕的人身损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小等作司法鉴定。2018年10月30日，常州市德安医院司法鉴定所出具德安司鉴所［2018］临鉴字第1162号医疗损害鉴定书，鉴定书载明：关于金林医院的诊疗行为概述：2016年12月31日，被鉴定人张海燕因右前臂外伤至法院就诊，损伤当时右前臂毁损严重，患者家属及厂方强烈要求断肢再植，保住肢体。当日行“右前臂清创+试行断臂再植术”，术后多次血糖监测均在13.6-23mmol/L之间，后期因手术部位愈合不良并有大量皮肤及皮下组织坏死，导致血管堵塞坏死，为避免坏死物吸收影响患者器官功能及生命，于2017年1月5日行“右前臂扩创+截肢术”。住院期间使用胰岛素情况：长期医嘱2017年1月1日10:15来得时6IUqd，1月2日11:20来得时8IUqd，1月3日08:27来得时12IUqd，1月4日10:53来得时14IUqd，1月5日18:00来得时14IUqd，1月6日08:34来得时16IUqd。临时医嘱：2017年1月1日10:15来得时6IUst，1月5日10:36胰岛素注射液12IUqd，1月5日17:58胰岛素注射液12IUqd，1月6日08:14胰岛素注射液14IUqd，1月6日10:24胰岛素注射液6IUst，1月6日12:50胰岛素注射液14IUqd。于2017年1月6日转至常州市第一人民医院继续治疗。关于医疗过错行为以及在损害后果中的责任程度分析：根据《临床诊疗指南》内分泌及代谢性疾病分册记载：胰岛素使用的适应证：1型糖尿病；2型糖尿病胰岛功能差，饮食控制及口服降糖药不能使代谢控制达标者；2型糖尿病患者遇严重应激时（如较大手术、较严重感染、心肌梗死、脑血管意外等）；妊娠糖尿病或2型糖尿病伴妊娠和分娩时；2型糖尿病有严重心、眼、肾、神经等并发症；2型糖尿病合并急性并发症；以及禁忌使用口服降糖药时，可改用胰岛素。用法：一般于餐前30min皮下注射，轻型患者可将每日剂量早上一次注射（通常长效和短效胰岛素各占1/3和2/3，或用预混胰岛素）；病情较重或胰岛素用量大于30U/d者，应每日早晚各1次或每餐前各1次；严重者每日3～4次或使用胰岛素泵。被鉴定人张海燕在金林医院就诊期间，针对高血糖主要采用来得时治疗，经内科医生会诊后，用量逐渐增加，但整个住院期间，血糖一直处于较高水平。从现有资料看，被鉴定人既往“糖尿病”病史半年，口服药物后血糖控制尚可，外伤后血糖突发升高并一直处于较高水平，考虑为外伤、手术应激性升高，医方早期在控制血糖方面仅使用来得时（长效胰岛素），没有根据《临床诊疗指南》采取长效和短效胰岛素结合的治疗方式进行，且胰岛素用量明显不足，没有能很好的控制血糖。在住院期间，医方多次使用激素地塞米松，导致血糖的不易控制。故医方在整个诊疗过程中，没有根据《临床诊疗指南》规范使用胰岛素进行治疗，在使用激素地塞米松方面也存在一定的不足，这对血糖的控制不佳均存在一定的过错。被鉴定人住院过程中，在2017年1月1日、1月2日、1月3日、1月4日的病程记录中描述换药见敷料有明显渗液、渗血较多，敷料及术口有腥臭味，前臂内侧术口皮肤色暗，有坏死迹象，予1月5日进行换药，将糜烂术口打开，切除坏死皮肤及皮下坏死组织，双氧水及生理盐水术口及皮下冲洗。断肢再植后出现渗血渗液及异味属于骨科临床上的正常现象，考虑到本次原发性外伤毁损严重且伤口存在较大污染，手术清创再植后出现类似情况，根据临床经验不需要即刻进行清创处理，因此，此过程院方没有明显过错。医方将截肢平面选择在右上臂中下段，在病历资料的记载中没有明确记录其前臂术口及皮下坏死组织的位置，此记录对截肢平面的选择具有重要的参考意义，故对此是否存在过错不予评价。综上所述，金林医院在被鉴定人张海燕住院期间使用胰岛素不规范，在使用激素地塞米松方面存在一定的不足，对血糖的控制不佳存在一定的过错，这是导致术后伤口愈合不佳、并发感染的原因之一。考虑到被鉴定人本次存在严重外伤，并一直存在感染等情况，这也在一定程度上加大了血糖控制的难度。根据护理记录单显示被鉴定人在住院期间多次不听医方劝告，饮食不规律，并有进食橙子等现象，这也在一定程度上影响了血糖的控制。因此，本所综合分析认为，被鉴定人右上肢离断伤，组织创伤严重、污染，断肢再植术后出现组织坏死、感染，最终导致截肢，术后被鉴定人血糖控制不佳，是导致感染控制不佳的原因之一，进一步加大了组织坏死的可能性，进而导致截肢。而血糖控制不佳的原因，除了有医方在治疗过程中胰岛素使用不规范，使用激素方面存在一定不足，与患方自身前臂严重毁损的原发性损伤存在很大关系；另一方面患方在住院期间饮食不规律、食用水果也会导致血糖控制不佳，故本所认为医方的诊疗行为存在一定的过错，该医疗过错行为对张海燕最终截肢起次要因素，建议医疗过错的参与程度拟为16%～20%。关于被鉴定人张海燕伤残程度的评定：目前被鉴定人右上臂中下段以远缺失，残端瘢痕吻合可。对照《人体损伤致残程度分级》第5.5.6条1款，被鉴定人构成五级残疾。鉴定意见为：1.金林医院的诊疗行为存在一定的过错，该医疗过错行为对张海燕最终截肢起次要因素，建议医疗过错的参与程度拟为16%～20%；2.被鉴定人张海燕对照《人体损伤致残程度分级》标准构成五级伤残。一审审理中，金林医院申请鉴定人员出庭作证：鉴定人员陈述本次鉴定选取三个外部专家，经过听证会，询问双方意见，结合提供的相关病历资料，最终认为被鉴定人最终截肢是因为断肢再植后出现组织坏死感染，我们认为主要的因素是被鉴定人张海燕原发性损伤较严重，而血糖控制不佳，血糖高加大组织坏死的可能性是作为一个次要因素，一般次要因素的参与度是在16%～44%，因为患者自身在住院期间也有饮食不规律，吃水果，这是患者自身的因素，而院方在这方面的不足主要是没有按照规范正确使用胰岛素，在激素使用方面也存在一定不足。同时我们也考虑到伤者本身也比较严重，鉴定人员也将参与度调到了最下限，而不是偏大值。所以提供16%～20%供法庭参考。张海燕据此认为病历记载其吃水果，不属实，要求金林医院按照44%赔偿。金林医院对鉴定有异议，认为鉴定报告，鉴定病休的基础不对，鉴定基础是一个健康体，本案是再植后的个体。鉴定标准是建立在张海燕未如实告知工伤已经处理的情况下，是一个误导，鉴定的是医疗过错，但是又按照人损标准进行定残，这份鉴定报告不严谨，不能作为依据。一审另查明，张海燕有一婚生女需要抚养，2007年4月生，由张海燕夫妻两人抚养。2017年10月17日，无锡双健假肢与矫形器有限公司出具假肢证明，认为：假肢方案，右上臂肌电假肢价格为38500元，为国产普通型，该假肢一般使用四年，每年维护费用为假肢的8%，更换周期建议参考事发当地人均寿命。一审法院认为，常州市德安医院司法鉴定所出具的德安司鉴所［2018］临鉴字第1162号《司法鉴定意见书》鉴定程序符合法律规定，不存在不能作为证据使用的情形，故法院对该鉴定书予以采信。鉴定书认定被鉴定人右上肢离断伤，组织创伤严重、污染，断肢再植术后出现组织坏死、感染，最终导致截肢，术后被鉴定人血糖控制不佳，是导致感染控制不佳的原因之一，进一步加大了组织坏死的的可能性，进而导致截肢。而血糖控制不佳的原因，除了有医方在治疗过程中胰岛素使用不规范，使用激素方面存在一定不足，与患方自身前臂严重毁损的原发性损伤存在很大关系；另一方面患方在住院期间饮食不规律、食用水果也会导致血糖控制不佳，故本所认为医方的诊疗行为存在一定的过错，该医疗过错行为对张海燕最终截肢起次要因素，建议医疗过错的参与程度拟为16%～20%。法院据此酌定金林医院承担20%责任。关于张海燕辩称其未不听医嘱，没有吃橙子等行为，因相关原始护理记录单对此进行了记载，张海燕辩称并未提供证据证实，故法院不予采信。关于金林医院辩称其并无过错，也未提供证据，且司法鉴定意见书已经对此予以认定，故法院也不予采信。关于张海燕损失的赔偿范围问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。故金林医院辩称张海燕不享有实体赔付权利的抗辩理由，法院不予采信。劳动者所在用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、误工费、残疾辅助器具费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。对于张海燕在工伤纠纷中已经处理的实际发生的费用，张海燕不能再次主张。但张海燕可就残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金以及工伤案件中未主张的部分残疾辅助器具进行主张。依据司法鉴定报告，张海燕构成五级伤残，主张残疾赔偿金566400元，符合法律规定，法院予以认定。张海燕有一个女儿2007年4月生，需要抚养，由张海燕夫妻两人抚养，故可主张的被扶养人生活费为103117元。依据司法鉴定意见书，张海燕主张精神损害抚慰金30000元，于法有据，法院也予以支持。关于张海燕主张的残疾辅助器具费，张海燕要求主张到80岁并未提供依据，法院酌情支持20年，届时超出部分依据实际需要张海燕可另行主张。依据无锡双健假肢与矫形器有限公司出具假肢证明记载，计算为共计254100元（含维护费），但张海燕在相应工伤赔偿纠纷中已经提出了80000元请求应当予以扣除，故残疾辅助器具费法院依法认定为174100元。综上，张海燕损失有残疾赔偿金566400元、被扶养人生活费103117元、残疾辅助器具费174100元、精神损害抚慰金30000元，合计873617元。由金林医院负担20%，即174723元。判决：一、常州金林骨科医院有限公司于判决生效之日起十日内支付张海燕各项损失共计174723元；二、驳回张海燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3113元、鉴定费11660元，合计14773元，由张海燕负担2560元、常州金林骨科医院有限公司负担12213元。二审中，金林医院提交张海燕的病历资料一套，其中1月2日的护理记录单16:00记载“糖尿病饮食，患者不听劝阻，饮食控制不佳”，1月4日的护理记录单21:00记载“嘱其家属监测血糖期间勿随时给予患者喂食，已对其家属做好宣教，但其家属不听劝阻，仍给患者进食半个橙子”。金林医院陈述，提交以上证据用以证明张海燕饮食不听劝阻，进食半个橙子，与庭审笔录相印证，证明该事实。张海燕质证称：一、对两页护理记录单的真实性不予认可。张海燕及家属在鉴定会现场、一审庭审期间、二审庭审期间等多个场合均表明患者从没有不听劝阻食用水果一事。这两页护理记录单上的记录内容与事实完全不符。二、这两页护理记录单也违背了基本的经验法则。张海燕虽文化程度不高，但精神正常。试想，如果医院警告食用水果会导致血糖升高，进而导致手臂坏死截肢等可怕后果，哪个精神正常的人会坚持食用水果？这两页护理记录单将患者假设为不惧生死的人，违背了基本的经验法则。三、从情理上，患者深感委屈。在鉴定会现场,医院提及患者不听劝阻坚持食用水果，患者感觉不可思议。治疗期间，患者手臂损害非常严重，痛得死去活来，茶饭不思。清醒的时间，患者胃口很差，就吃点稀饭，即使稀饭也吃得很少。完全不可能像个普通患者一样吃水果。对医院这一莫须有的事实，患者深感委屈。四、从法律上，医院应当对患者食用水果尽到举证责任。对9月26日庭审期间法院希望明确了解的事实，患者及家属再次重申，医院从没有就饮食问题作出医嘱，也没有书面和口头告知饮食注意事项。医方病历中没有患者签字确认的沟通记录单。从常理上推定，如果患者屡劝不改，医院一般需要患者书面签字认可不听劝告的损害后果。医院不能仅仅提供两张无法证实也无法和其他证据相印证的护理记录单就将莫须有的事实安插到患者的头上，推卸其重大过错导致患者截肢应该承担的法律后果。五、医院称“材料与庭审笔录相印证”，极端错误。只有证据和证据之间才能谈论是否“印证”。庭审笔录不是证据，是双方在庭审中表达的意见。一方提交证据是否能证明其观点，取决于证据的证明力。这两张护理记录单记载的内容，与患者陈述违背，与经验法则违背，也没有其他证据来证实，故其证明力非常有限，不能达到证实患者不听劝阻食用橙子这一事实。双方当事人对一审法院查明的事实未提出异议，本院予以确认。本院认为，在治疗张海燕工伤过程中，金林医院实施的诊疗行为存在过错，其应根据过错程度和原因力大小对损害后果承担相应的责任，其承担责任的基数并非工伤赔偿总额，而是按照侵权责任法等法律规定计算的人身损害赔偿额。金林医院提出用人单位支付了全部的工伤赔偿款，享有追偿权利，本案其不应再向张海燕支付赔偿款。对此，本院认为，张海燕与常州市津湛电器厂之间的工伤保险待遇纠纷系调解结案，调解协议中未明确有关金林医院责任的问题，且金林医院陈述截止目前为止，没有相关人员或者机构向其就本案所涉事项进行追偿。故即便张海燕从常州市津湛电器厂处取得了有关款项，本案金林医院也仍应向张海燕承担侵权责任。金林医院赔偿后，不再对他人负相关义务，至于常州市津湛电器厂与张海燕之间如何处理，与金林医院无关。关于具体赔偿项目：1.残疾辅助器具费，本院认为，一审在本案中支持张海燕20年的残疾辅助器具费并不违反法律规定，对残疾辅助器具费254100元应全额予以支持，超过确定年限后，张海燕可请求继续给付残疾辅助器具费用。2.张海燕主张的护理费3800元、误工费3800元、住院伙食补助费760元不超出法律规定，均予以支持。3.精神损害抚慰金，本案中张海燕构成五级伤残，一审认定精神损害抚慰金总额为30000元符合相关规定，对精神损害抚慰金应按赔偿责任比例相应承担。4.被扶养人生活费一审计算有误，本院调整为61870.2元。5.医疗费，涉及到张海燕在金林医院发生的医疗费是否全部支付完毕，且该项还涉及常州市津湛电器厂是否与金林医院就医疗费达成处理意见等问题，故本案中对医疗费不作处理。关于赔偿责任比例，张海燕受伤比较严重是客观事实，但其在住院期间饮食不规律、吃水果仅在护理记录单中有所反映，依据并不充分。综合考虑本案实际情况，本院认为由金林医院承担30%的赔偿责任较为合理。综上所述，本案中张海燕的损失为残疾赔偿金566400元、被扶养人生活费61870.2元、残疾辅助器具费254100元、护理费3800元、误工费3800元、住院伙食补助费760元、精神损害抚慰金30000元，合计920730.2元，由金林医院赔偿30%，即276219.06元。本案张海燕的部分上诉请求成立，本院予以支持。金林医院的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初1647号民事判决；二、常州金林骨科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张海燕损失276219.06元；三、驳回张海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3113元、鉴定费11660元，合计14773元，由张海燕负担8002元，由常州金林骨科医院有限公司负担6771元。二审案件受理费3113元，由张海燕负担1686元，由常州金林骨科医院有限公司负担1427元。本判决为终审判决。审判长  是飞烨审判员  尤建林审判员  刘岳庆二〇二〇年三月五日书记员  张 倩