福建省厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）闽02刑终299号 上诉人（原审被告人）游舜德，男性，1974年5月29日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住厦门市思明区（户籍地台湾地区）。因涉嫌犯危险驾驶罪于2016年1月15日被刑事拘留，后又因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月22日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 上诉人（原审被告人）李明杰，男性，1985年7月16日出生，汉族，初中文化，住厦门市思明区（户籍地台湾地区）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人黄建中，男性，1982年5月10日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住厦门市思明区（户籍地台湾地区桃园县）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 原审被告人柯明忠，男性，1985年1月11日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住厦门市思明区（户籍地台湾地区）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年1月19日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 福建省厦门市海沧区人民法院审理福建省厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人游舜德、黄建中、李明杰、柯明忠犯诈骗罪一案，于2017年3月31日作出（2016）闽0205刑初576号刑事判决。宣判后，原审被告人游舜德、李明杰不服，提出上诉。本院于2017年4月19日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理过程中，李明杰申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定： （一）诈骗事实 2015年8月份以来，被告人游舜德伙同台湾地区的团伙成员“林志成”等人（另案处理）预谋实施诈骗，由游舜德购买手机、“林志成”等人提供诈骗使用的银行账号、电话卡及被害人信息资料等作案工具和资料。期间，被告人游舜德租用本市思明区作为诈骗窝点，先后纠集被告人柯明忠、李明杰、黄建中等人组成诈骗团伙，采用“猜猜我是谁”的方式，分别拨打台湾地区不特定的被害人电话，假冒被害人亲人、朋友等身份，骗取被害人信任后，以各种理由向被害人借钱，并让被害人将钱款汇入指定的台湾地区金融机构的账户，再由“林志成”等人将诈骗所得的钱款取出，尔后“林志成”等人与被告人游舜德、柯明忠、李明杰、黄建中按约定比例进行分赃后，游舜德负责与“林志成”等人联系提取赃款并对柯明忠、李明杰、黄建中进行分赃。从2015年8月至2016年1月期间，被告人游舜德等人共诈骗21名被害人钱款折合人民币364679元；其中游舜德直接或间接参与诈骗数额折合人民币364679元、黄建中参与诈骗数额折合人民币54990元、李明杰参与诈骗数额折合人民币52856元、柯明忠参与诈骗数额折合人民币37238元。具体如下： 1．2015年8月14日，被告人游舜德使用电话串号为864376025179176（台湾地区对应串号为864376025179170及搭配门号0905149633）的手机拨打诈骗电话，伙同他人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人林某1新台币8万元，折合人民币15744元。 2．2015年8月18日，被告人游舜德使用上述第1起相同的作案工具及诈骗手段，骗得被害人张某2新台币6万元，折合人民币11808元。 3．2015年9月1日，被告人游舜德使用上述第1起相同的作案工具及诈骗手段，骗得被害人林某2新台币15万元，折合人民币29535元。 4．2015年9月9日至10日，被告人游舜德使用电话串号为864376025797597（台湾地区对应串号为864376025797590及搭配门号0905647912）的手机拨打诈骗电话，伙同他人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人张某1共计新台币13万元，折合人民币23508元。 5．2015年9月21日，被告人游舜德使用电话串号为864376025797597（台湾地区对应串号为864376025797590及搭配门号0905647909）的手机拨打诈骗电话，伙同他人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人周某新台币6万元，折合人民币23532元。 6．2015年9月23日，被告人游舜德使用上述第5起相同的作案工具及诈骗手段，骗得被害人林某3新台币20万元，折合人民币39080元。 7．2015年10月29日，被告人游舜德使用电话串号为864376025179176（台湾地区对应串号为864376025179170及搭配门号0905644516）的手机拨打诈骗电话，伙同他人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人陈某2新台币8万元，折合人民币15672元。 8．2015年10月29日至30日，被告人游舜德使用电话串号为864376025797597（台湾地区对应串号为864376025797590及搭配门号0905508419）的手机拨打诈骗电话，伙同他人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人陈某1共计新台币12万元，折合人民币23496元。 9．2015年12月21日，被告人游舜德使用电话串号为864376025797597（台湾地区对应串号为864376025797590及搭配门号0905644851）的手机拨打诈骗电话，伙同他人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人邱某新台币5万元，折合人民币9800元。 10．2016年1月6日，被告人游舜德使用电话串号为864376025797597（台湾地区对应串号为864376025797590及搭配门号0905136091）的手机拨打诈骗电话，伙同他人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人胡某共计新台币20万元，折合人民币39420元。 11.2015年11月18日，被告人游舜德使用电话串号为864376025797597（台湾地区对应串号为864376025797590及搭配门号0905109914）的手机拨打诈骗电话，伙同他人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人李某新台币5万元，折合人民币9735元。 12.2016年1月6日，被告人游舜德使用电话串号为864376025797597（台湾地区对应串号为864376025797590及搭配门号0905136091）的手机拨打诈骗电话，伙同他人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人陈某3新台币9万元，折合人民币17685元。 13．2015年12月1日，被告人黄建中使用电话串号为864376025089912（台湾地区对应串号为864376025089910及搭配门号0905292192）的手机拨打诈骗电话，伙同被告人游舜德等人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人陈某4新台币3万元，折合人民币5865元。 14．2015年12月15日，被告人黄建中使用电话串号为864376025089912（台湾地区对应串号为864376025089910及搭配门号0905629492）的手机拨打诈骗电话，伙同被告人游舜德等人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人何某新台币10万元，折合人民币19570元。 15．2015年12月30日，被告人黄建中使用电话串号为864376025089912（台湾地区对应串号为864376025089910及搭配门号0905445064）的手机拨打诈骗电话，伙同被告人游舜德等人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人黄某新台币5万元，折合人民币9845元。 16．2016年1月6日，被告人黄建中使用电话串号为864376025089912（台湾地区对应串号为864376025089910及搭配门号0905445064）的手机拨打诈骗电话，伙同被告人游舜德等人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人王某新台币10万元，折合人民币19710元。 17．2015年12月7日，被告人李明杰使用电话串号为865899027017705（台湾地区对应串号为865899027017700及搭配门号0905644847）的手机拨打诈骗电话，伙同被告人游舜德等人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人廖某新台币17万元，折合人民币33286元。 18．2015年12月15日，被告人李明杰使用电话串号为865899027017705（台湾地区对应串号为865899027017700及搭配门号0905136285）的手机拨打诈骗电话，伙同被告人游舜德等人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人聂某新台币10万元，折合人民币19570元。 19．2015年9月14日，被告人柯明忠使用电话串号为865424028485866（台湾地区对应串号为865424028485860及搭配门号0905767284）的手机拨打诈骗电话，伙同被告人游舜德等人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人刘某新台币12万元，折合人民币23532元。 20．2015年11月1日至2日，被告人柯明忠使用电话串号为865424028485866（台湾地区对应串号为865424028485860及搭配门号0905647911）的手机拨打诈骗电话，伙同被告人游舜德等人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人曾某新台币3万元，折合人民币5874元。 21．2015年11月2日，被告人柯明忠使用电话串号为865424028485866（台湾地区对应串号为865424028485860及搭配门号0905647911）的手机拨打诈骗电话，伙同被告人游舜德等人以上述“猜猜我是谁”的诈骗方式，骗得被害人吕某新台币4万元，折合人民币7832元。 被告人游舜德于2016年1月15日因涉嫌危险驾驶罪被厦门市公安局湖里分局刑事拘留；2016年1月22日因涉嫌犯诈骗罪被厦门市公安局思明分局刑事拘留。2016年1月19日，厦门市公安局思明分局民警在思明区将被告人黄建中、李明杰、柯明忠抓获归案，现场缴获作案工具小米牌手机6部，串号分别为864376025179176、864376025797597、865424028485866、865899027017705、864376025089912、862966025723452、苹果牌手机3部、三星牌手机2部、“ｙｕｓｕｎ”牌手机1部、诺基亚牌手机2部、ＨＴＣ牌手机1部、其他牌号手机1部、苹果牌笔记本电脑1台、惠普牌笔记本电脑1台、“ｓｎｓｖ”牌笔记本电脑1台、苹果牌平板电脑1台、建设银行卡2张、工商银行卡1张、渣打银行卡1张（从黄建中扣押）、厦门银行卡2张（从李明杰扣押）、移动卡套1张、联通卡套1张、4ＧＬＴＥ卡套2张、Ｕ盘3个，并随案移送。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证、搜查笔录、扣押决定书、协助冻结财产通知书、提取笔录、房屋租赁合同、被告人柯明忠记录本、出入境记录查询结果、诈骗账户的银行账户交易明细、通话记录、台湾地区居民来往大陆通行证签发信息、外籍人员信息表、抓获经过、违法犯罪经历查询、情况说明、传真函、中国银行厦门分行外汇牌价、证人林某4陈述、被害人林某1、张某2、林某2、张某1、周某、林某3、陈某2、陈某1、邱某、胡某、李某、陈某3、陈某4、何某、黄某、王某、廖某、聂某、刘某、曾某的陈述及被告人游舜德、黄建中、李明杰、柯明忠的供述和辩解等证据予以证实。 （二）危险驾驶事实 2016年1月15日凌晨1时许，被告人游舜德在未取得驾驶资格的情况下，酒后驾驶闽Ｄ×××××小型普通客车，行驶至厦门市湖里区南山路仙岳隧道口时被厦门市公安局湖里分局执勤民警当场拦查，经检测。其血液酒精含量结果为205.42ｍｇ／100ｍｌ，已达到醉酒驾驶机动车标准。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的驾驶人信息查询等书证，证人钟某证言，被告人游舜德供述和辩解，法医毒物司法鉴定检验报告书、现场照片、现场勘验、检查笔录，抓获经过，户籍资料等证据予以证实。 原判认为，被告人游舜德、黄建中、李明杰、柯明忠以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物。其中，游舜德直接或间接参与诈骗21次，数额折合人民币364679元，数额巨大；被告人黄建中参与诈骗4次，数额折合人民币54990元，数额较大；被告人李明杰参与诈骗2次，数额折合人民币52856元，数额较大；被告人柯明忠参与诈骗3次，数额折合人民币37238元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人游舜德分别与黄建中、李明杰、柯明忠构成共同犯罪；被告人游舜德在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，依法应按照该诈骗团伙所参与的全部犯罪处罚；被告人黄建中、李明杰、柯明忠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。四被告人通过拨打电话、发送短信等对不特定多数被害人实施电信诈骗，可酌情从重处罚。被告人李明杰、柯明忠能如实供述自己的犯罪事实并自愿当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人游舜德在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人游舜德对其所犯危险驾驶罪自愿当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人游舜德犯诈骗罪、危险驾驶罪二罪，依法应数罪并罚。扣押、冻结在案的赃款、赃物依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条规定，判决如下：一、被告人游舜德犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月15日起至2026年1月14日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）二、被告人黄建中犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月19日起至2018年2月18日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）三、被告人李明杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月19日起至2017年10月18日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）四、被告人柯明忠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月19日起至2017年5月18日止。罚金应于本判决生效后第二日起十日内缴纳。）五、被告人游舜德应于判决书生效的第二日起三十日内退赔第1起至第12起的各被害人经济损失共计人民币259015元，其中被害人林某115744元、张某211808元、林某229535元、张某123508元、周传贵23×××××元、林某339080元、陈某215672元、陈某123496元、邱某9800元、胡某39420元、李某9735元、陈某317685元；被告人游舜德、黄建中应于判决书生效的第二日起三十日内共同退赔被害人陈某4、何某、黄某、王某经济损失分别为人民币5865元、19570元、9845元、19710元；被告人游舜德、李明杰应于判决书生效的第二日起三十日内共同退赔被害人廖某、聂某经济损失分别为人民币33286元、19570元；被告人游舜德、柯明忠应于判决书生效的第二日起三十日内共同退赔被害人刘某、曾某、吕某经济损失分别为人民币23532元、5874元、7832元。六、扣押在案的作案工具包括小米牌手机6部、苹果牌手机3部、三星牌手机2部、“ｙｕｓｕｎ”牌手机1部、诺基亚牌手机2部、ＨＴＣ牌手机1部、其他牌号手机1部、苹果牌笔记本电脑1台、惠普牌笔记本电脑1台、“ｓｎｓｖ”牌笔记本电脑1台、苹果牌平板电脑1台、建设银行卡2张、工商银行卡1张、移动卡套1张、联通卡套1张、4ＧＬＴＥ卡套2张、Ｕ盘3个等均依法予以没收。七、已冻结在案的被告人游舜德中国建设银行卡，账号62×××07的存款人民币5675.95元、中国工商银行卡，账号62×××38的存款人民币41303.56元依法予以没收，按比例退赔各被害人经济损失。八、随案移送的被告人黄建中本人的渣打银行卡1张、被告人李明杰本人的厦门银行卡2张予以发还其本人。 上诉人游舜德提出上诉称：1、一审认定其为主犯有误，诈骗犯意提出、租赁场所、雇用人员及提供诈骗所用的银行帐号、被害人资料均是陈彦宇所为，其在陈彦宇安排下进行现场管理，不应认定为主犯。2、诈骗电话四人都有参与拨打，被缴获的手机在没有明确谁使用的前提下，认定其直接参与拨打被害人电话进行骗12起的证据不足。3、游舜德所起的作用与其他同案没有明显区别，一审对其量刑过重。4、游舜德参与诈骗获利为诈骗金额的10%，赃款提取及分赃也非游舜德负责，被害人的经济损失不应全由游舜德赔偿。游舜德银行存款的部分来源为其经营正当合法生意所得，应退还本人。 经审理查明，原判认定上诉人游舜德、李明杰伙同原审被告人柯明忠、黄建中等人组成诈骗团伙，采用“猜猜我是谁”的方式，分别拨打台湾地区不特定的被害人电话，假冒被害人亲人、朋友等身份，骗取被害人信任后，以各种理由向被害人借钱，并让被害人将钱款汇入指定的台湾地区金融机构的账户，骗取被害人的钱款，其中游舜德直接或间接参与诈骗数额折合人民币364679元、黄建中参与诈骗数额折合人民币54990元、李明杰参与诈骗数额折合人民币52856元、柯明忠参与诈骗数额折合人民币37238元的事实清楚，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，上诉人游舜德、李明杰、原审被告人黄建中、柯明忠以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物。其中，游舜德直接或间接参与诈骗21次，数额折合人民币364679元，数额巨大；黄建中参与诈骗4次，数额折合人民币54990元，数额较大；李明杰参与诈骗2次，数额折合人民币52856元，数额较大；柯明忠参与诈骗3次，数额折合人民币37238元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。游舜德分别与黄建中、李明杰、柯明忠构成共同犯罪；游舜德在共同犯罪中起主要作用的，是主犯，依法应按照该诈骗团伙所参与的全部犯罪处罚；黄建中、李明杰、柯明忠在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。游舜德、黄建中、李明杰、柯明忠通过拨打电话、发送短信等对不特定多数被害人实施电信诈骗，可酌情从重处罚。游舜德在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。游舜德犯诈骗罪、危险驾驶罪二罪，依法应数罪并罚。关于上诉人游舜德上诉称其在共同犯罪中不是主犯、认定其直接参与诈骗12起事实证据不足及量刑过重的意见。经查，黄建中、柯明忠、李明杰的供述证实，游舜德负责对他们进行管理，提供诈骗工具手机及诈骗所使用的银行帐号、被害人资料，负责分赃等，游舜德在共同犯罪中起主要作用，一审认定游舜德为主犯准确。黄建中、柯明忠、李明杰还供述，他们每人有固定手机，各自用固定手机给被害人拨打电话，游舜德亦供认他们每个人使用自己固定的手机拨打被害人电话，此外还有通话记录和通话监听译文、被害人陈述、诈骗帐户交易明细等其他证据印证，足以证明游舜德直接参与诈骗12起的犯罪事实。原判综合考量游舜德实施诈骗的具体犯罪情节、法定量刑情节等予以处罚，量刑适当。游舜德被缴获的银行存款部分来源其经营正当合法生意所得的证据不足，原判判决予以没收并用于退赔被害人并无不当。上诉人游舜德的上诉意见理由不足，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。李明杰申请撤回上诉，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人游舜德的上诉，维持原判。 二、准许上诉人李明杰撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈许贞 审判员  龙 辉 审判员  郑文雅 二〇一七年五月十五日 书记员  潘辉文 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。