广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终629号上诉人（原审被告）：广州市富晟房地产开发有限公司，住所地广州市南沙区黄阁镇麒龙东路中心里四横17号304房（临时经营场所）。法定代表人：孙通文，职务:执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王伟伟，女，1985年1月16日出生，汉族，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广州市房掌柜网络技术有限公司，住所地广州市天河区金穗路3号2203房（仅限办公用途）。法定代表人：张伟，职务：经理。上诉人广州市富晟房地产开发有限公司（以下简称富晟公司）因与被上诉人广州市房掌柜网络技术有限公司（以下简称房掌柜公司）居间合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富晟公司的委托诉讼代理人王伟伟到庭参加诉讼，被上诉人房掌柜公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富晟公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并改判，驳回房掌柜公司对富晟公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由房掌柜公司承担。事实和理由：一、一审法院认定富晟公司应当向房掌柜公司支付佣金218562.44元，没有事实及法律依据。（一）根据《项目平台销售合作协议》第四条第2款第（2）项的约定，结合房掌柜公司庭审确认的其同样向自来客收取50000元电商费、所有成交的自来客也向富晟公司签署了房屋买卖合同并按照合同约定支付购房款的事实，一审法院依据“客户与房掌柜公司签订《服务协议》以及房掌柜公司收取电商费以及客户与富晟公司签署了房屋买卖合同并付清了购房款”这些同样适用于自来客的事实认定杨爽等九名客户系房掌柜公司转介的客户，与事实不符，没有法律依据；（二）按照日常操作，自来客无需报备，所有由房掌柜公司转介的客户才需要提前报备至富晟公司处由富晟公司确认，以作为房掌柜公司将来计提佣金的依据。房掌柜公司未提交杨爽等九名客户向富晟公司报备确认的证据，充分说明该九名客户并非经房掌柜公司转介。另，房掌柜公司作为专业的提供房屋销售居间服务的公司，其具有证明客户系其转介成交的举证能力，不存在无法举证的情形，但是房掌柜公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实未能提供充足证据予以证实，应由房掌柜公司承担举证不能的不利后果。现一审法院免除房掌柜公司的举证责任，将举证责任分配给富晟公司，进而认定房掌柜公司主张的事实成立，没有依据。二、搁置是否应计提佣金及应计提多少佣金的争议，房掌柜公司未能提供证据证明其应收佣金已满足《项目平台销售合作协议》第四条第4款约定的付款条件并达到约定的付款时间等，故一审法院认定富晟公司应当向房掌柜公司支付佣金218562.44元没有依据。三、涉案《项目平台销售合作协议》系双方以及第三人广州优居网络科技有限公司签署，涉案协议及涉案争议可能涉及优居公司的权利义务，但一审法院在优居公司未参与庭审的情况下即作出判决，违反法律规定。综上，请求二审法院予以改判。房掌柜公司向本院提交书面答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，坚持一审期间的所有庭审及答辩意见。2019年8月14日，房掌柜公司向一审法院起诉请求判令：1．富晟公司向房掌柜公司支付合同佣金247978.43元；2．富晟公司向房掌柜公司支付违约金共100431.26元（以247978.43元为本金，按照每天千分之一的标准，自2018年6月30日起计算至2019年7月15日止共计405天）；3．本案诉讼受理费由富晟公司承担。房掌柜公司当庭变更第二项诉讼请求为：富晟公司向房掌柜公司支付违约金共120765.5元（以247978.43元为本金，按照每天千分之一的标准，自2018年6月30日起计算至开庭之日即2019年10月30日止共计487天）。一审法院经审理查明：2018年5月1日，富晟公司（甲方）与房掌柜公司（丙方）、广州优居网络科技有限公司（乙方）签订了《项目平台销售合作协议》（合同编号FZGGZ-YX2018040564)，约定：“一、服务项目：合作期内，乙、丙方为甲方涉案项目的商品房(仅指所有未售住宅，不含商铺及车位，下同）销售提供居间服务。二、合作期限及其他：1．乙、丙方为甲方提供3个月的服务,自2018年4月1日起至2018年6月30日止。三、服务内容：1．乙、丙方利用自身的各类资源为合作项目项下房产进行线上、线下客户拓展，并为甲方组织“购房优惠活动”，如：通过网站进行项目及购房优惠活动推广，数据营销平台进行客户邀约，启动所签约经纪公司导入客户等……5．为协助甲方进行相应的认购工作，提高甲方项目的成交量，甲方同意每周与乙、丙方核对与客户成功认购相关的房屋信息。四、费用及付款方式：1．在合作期内，项目所有成交客户均需交5万元电商费用，由乙、丙方驻场统一办理收取电商费用的手续（具体收取方式见本协议第四条第2点的约定。2．本协议约定合作期限内，乙、丙方所得收益（含电商费以及佣金），具体如下：（1）本合同约定合作期限内，乙方或丙方成交客户，即乙方或丙方介绍成交客户，由相对应乙、丙方中居间介绍成交的一方（以下简称“该方”）收取5万元电商费以及由甲方向该方支付该方成交客户该套商品房总房价款1%的佣金……3．乙方或丙方成交客户，即乙方或丙方介绍客户购买甲方商品房的成交标准为：客户与甲方签署相应协议及客户与甲方指定公司签署相应配套协议并支付所购商品房的首期款(不低于商品房总价款的20%），即甲方与客户所签署认购书中列明的首期款。4．佣金结算时间及方式：（1）自客户成交后，由甲方向乙方或丙方结算应支付佣金的70%，待成交客户与甲方签署《商品房买卖合同》并向甲方付清全部总房价款后结清剩余30%佣金。（2）佣金以每一自然月（指每自然月1日至30/31日）为结算周期，每个结算周期次日将应结算的成交结算单和请款函提交给甲方确认，双方书面确认成交结算单。（3）双方书面确认的成交结算单无误后，乙、丙方就应收佣金出具等额有效发票及付款审批表给甲方。甲方在收到乙、丙方的正式发票确认无误后三个月内以转账方式向乙、丙方支付该佣金。甲方未收到发票前，可延期支付相应款项。九、合同的变更、解除及违约处理：4．如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方或丙方支付逾期部分款项的千分之一作为逾期违约金。”合同还对各方的其他权利义务进行了约定。房掌柜公司主张其曾转介并促成杨爽、杨华、罗碧玲、毛晋华、陈嫦娥、卢华、刘巧玲、曹晓开、岑威林九名客户（以下统称：杨爽等九名客户）向富晟公司购买房屋，但富晟公司未按期支付佣金。为此，房掌柜公司提供了《房掌柜联动成交退款明细表》《蓝光林肯公园成交明细》复印件、《服务协议》《收据》《商品房定购书》以及杨爽等九名客户的身份证明材料。根据《房掌柜联动成交退款明细表》记载，杨爽等九名客户的佣金金额共计为218878.89元。根据《蓝光林肯公园成交明细》记载，杨爽等九名客户均为导客成交、且为已下定、可结算佣金状态。明细表上分别有陈伟南、林楚侨的签名。房掌柜公司另提供两张名片，证明陈伟南、林楚侨为富晟公司员工。房掌柜公司提供的《服务协议》《收据》《商品房定购书》等材料表明，杨爽等九名客户就购买蓝光·林肯公园物业与房掌柜公司签订《服务协议》，并分别向房掌柜公司支付50000元预存服务费（电商服务费），且签订了《商品房定购书》，房掌柜公司未提供岑威林的服务费支付《收据》和《商品房定购书》。富晟公司确认房掌柜公司收取了电商服务费，但认为《商品房定购书》是复印件，也没有富晟公司的公章，对此文件不予认可。房掌柜公司同时提供由陈伟南出具的两份《说明函》载明：客户杨爽、杨华于2018年4月23日通过房掌柜公司报备来访蓝光林肯公园项目，当天中介报备有效，客户当天认购成交，客户归属项目自来客。客户于2018年5月2日交电商费用50000元，由于各种原因，费用支付至广州优居网络科技有限公司账号，并由李晨、王湘利分别于2018年5月5日、2018年6月10日补刷至房掌柜公司账户。对于上述两份《说明函》，富晟公司不确认负责人签名的真实性，认为该函载明客户归属项目为自来客，且房掌柜公司介绍的客户应当在当天向富晟公司报备，经富晟公司确认才能认定该客户是房掌柜公司介绍的客户。《房掌柜联动成交退款明细表》及相关的《商品房定购书》显示杨爽、杨华、罗碧玲、毛晋华、陈嫦娥、卢华、刘巧玲、曹晓开、岑威林的房屋成交价分别为2156299元、2142898元、2098579元、2702201元、3024488元、3164481元、2491508元、2022200元、2085235元，共计为21887889元。富晟公司确认除卢华以外其余8人的房屋成交价，富晟公司主张卢华的房屋成交价应为3132836元。房掌柜公司提供的富晟公司与卢华签订的《商品房定购书》落款日期为2018年5月26日；富晟公司提供的其与卢华签订的《商品房定购书》落款日期为2018年6月3日，房掌柜公司对该《商品房定购书》的三性均无异议。另外，富晟公司主张双方签订的《项目平台销售合作协议》对总房价款的范围约定不清晰，实际上成交价包括购房款和装修款，鉴于装修款并非富晟公司收取，富晟公司认为应该在房掌柜公司提交的成交总价中扣减装修款，除毛晋华外，其余8人都应扣减装修款。另查明，杨爽等九名客户均与富晟公司签订了房屋买卖合同并已缴清房款。房掌柜公司主张其在促成交易后通过销售人员向富晟公司提交结算单和请款函，但富晟公司未予回复，故其未开具发票。房掌柜公司另提供一份《关于要求立即支付拖欠款项的法务警告函》，证明其曾向富晟公司进行催收。富晟公司表示未收到上述材料，房掌柜公司亦未提供证据证明富晟公司已收到上述材料。一审法院认为：房掌柜公司、富晟公司签订的《项目平台销售合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约定全面履行自己的义务。根据协议约定，房掌柜公司为涉案项目的销售代理公司，双方存在居间合同关系。本案的争议焦点为：1.富晟公司应否向房掌柜公司支付杨爽等九名客户的转介佣金及佣金数额如何确定；2.富晟公司应否向房掌柜公司支付违约金。关于第一个争议焦点问题。根据房掌柜公司提供的《服务协议》，可以确认杨爽等九名客户曾就购买富晟公司开发的涉案项目房屋与房掌柜公司签订了居间服务协议，富晟公司亦确认房掌柜公司曾分别收取杨爽等九名客户50000元的电商服务费，且杨爽等九名客户均与富晟公司签署了房屋买卖合同并付清了全部房款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，综合房掌柜公司提供的全部证据以及证据内容之间的相互关联，房掌柜公司关于其转介杨爽等九名客户向富晟公司购买房屋的主张具有高度盖然性，一审法院予以确认。富晟公司作为掌握中介公司推介情况、房屋销售情况以及确定是否结算佣金的一方，具有比房掌柜公司更强的举证能力，但富晟公司没有提交相反证据证明杨爽等九名客户是自行或经由其他人介绍向其购买房屋的事实，以及房掌柜公司存在不符合合同约定和行业惯例结算佣金的情形。因此，富晟公司的答辩意见不足以推翻房掌柜公司证据所反映的事实，富晟公司应当向房掌柜公司支付杨爽等九名客户的转介佣金。对于房掌柜公司主张杨爽等九名客户所购房屋的成交价，富晟公司除卢华以外均予确认。虽然房掌柜公司、富晟公司双方均提供有富晟公司与卢华所签订的《商品房定购书》，但鉴于富晟公司提供的《商品房定购书》的签订时间晚于房掌柜公司提供的《商品房定购书》的签订时间，且房掌柜公司对富晟公司所提供的《商品房定购书》的三性均无异议，故一审法院采纳富晟公司关于卢华房屋成交价的主张。对于富晟公司主张房屋成交价应减去装修款的意见，一审法院认为，在杨爽等九名客户已与富晟公司签订正式买卖合同并支付全部房款的情况下，作为开发商的富晟公司应当具有充分的举证能力，但其却未就此举证证明，故一审法院对于其该项主张不予支持。据此，房掌柜公司为促成杨爽等九名客户与富晟公司的交易提供了转介服务，富晟公司应当按照双方约定的佣金结算标准，按照杨爽等九名客户所购房屋的成交价合计金额21856244元的1%向房掌柜公司支付佣金218562.44元。关于第二个争议焦点问题。依据《项目平台销售合作协议》约定，富晟公司在收到房掌柜公司提交的发票前，可延期支付相应款项。现双方未书面确认成交结算单，房掌柜公司未就应收佣金出具等额有效发票给富晟公司，房掌柜公司亦未举证证明其已向富晟公司提交成交结算单及请款单，故不能认定富晟公司存在逾期支付佣金的情形，对于房掌柜公司主张的违约金，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条第一款的规定，一审法院于2019年11月20日作出如下判决：一、富晟公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向房掌柜公司支付佣金218562.44元；二、驳回房掌柜公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3263元，由房掌柜公司负担1216元，由富晟公司负担2047元本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审中，富晟公司称：根据涉案合作协议，房掌柜公司与优居公司为客户提供了中介服务，故客户支付的5万元电商费用由房掌柜公司或优居公司收取，该款不计入购房款中，我公司对于凭协议的客户会提供优惠。其公司对于涉案杨爽等九名客户已给予优惠，但其公司对于自来客也会提供优惠。虽然杨爽等九名客户不是房掌柜公司介绍而来，但是通过房掌柜公司与我方签订商品房买卖合同，故该九名客户向房掌柜公司支付5万元介绍费。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据富晟公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是富晟公司拒付中介费的理由能否成立。本案富晟公司确认涉案杨爽等九名客户与其签订房屋买卖合同并已成交，但不认可是由房掌柜公司居间促成的，该九名客户是自来客。从本案的证据看，房掌柜公司与杨爽等九名客户签订了居间服务协议，该九名客户也向房掌柜公司各支付了5万元电商服务费，而富晟公司也承认其给予了该九名客户优惠。由此可见，房掌柜公司该转介行为符合双方合作协议的内容，也与市场惯例吻合。虽富晟公司抗辩称其公司也会给予自来客优惠，但富晟公司未能提供证据予以证明，且也不符合常理，本院不予采信。一审法院综合本案的事实、证据，认为富晟公司作为掌握中介公司推介情况、房屋销售情况以及确定是否结算佣金的一方，具有比房掌柜公司更强的举证能力，但富晟公司没有提交相反证据证明杨爽等九名客户是自行或经由其他人介绍向其购买房屋的事实，以及房掌柜公司存在不符合合同约定和行业惯例结算佣金的情形，富晟公司的抗辩不足以推翻房掌柜公司证据所反映的事实，故判处富晟公司应当向房掌柜公司支付杨爽等九名客户的转介佣金，并无不当，本院予以维持。综上，富晟公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4094元，由广州市富晟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  柳玮玮审判员  李 娜二〇二〇年三月十九日书记员  张 旭彭诗敏