河北省保定市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀06刑终120号 原公诉机关河北省定州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）龙小军，男，1981年4月1日出生于江西省宜春市万载县，汉族，初中文化，群众，农民，户籍所在地江西省宜春市万载县，现住该处。2019年4月15日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被井冈山市公安局刑警大队抓获，临时羁押于井冈山市看守所，同年4月25日被定州市公安局刑事拘留，5月28日被逮捕。现羁押于定州市看守所。 河北省定州市人民法院审理定州市人民检察院指控原审被告人龙小军犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年11月25日作出（2019）冀0682刑初298号刑事判决。原审被告人龙小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人龙小军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审经审理认定:2018年3月份，被告人龙小军和宋某（另案处理）、昌某、王某1（二人均已判决）等人在一起时，得知邱某猫（已判决）在定州盗墓，也想分得好处。被告人龙小军及宋某、王某1、昌某开车赶到定州后，昌某带领三人到定州市汉墓查看。因未找到邱某猫，便联系了当地人陈某、杨某（二人均已判决），双方商定盗掘M138号汉墓细节和分成比例，约定由宋某出资，陈某负责接送，杨某、王某2（二人已判决）等人负责放风。宋某让钱某带钟某生赶到定州，当晚被告人龙小军和钱某、钟某生、桂林勇（三人均已判决）等人在原回填旧盗洞的基础上实施挖掘墓洞、提土、倒土，待挖出流沙后伪装了现场撤出。钟某生提出用木板阻挡流沙。第二日，由宋某出资，陈某开车拉被告人龙小军及钟某生、王某1到定州市关木材市场购买木板，当晚鄢十根（已判决）赶到后一起到塔耳洼古墓继续挖掘，钟某生和鄢十根轮流挖掘盗洞，被告人龙小军等人提土、倒土，因控制不住流沙盗墓未果。M138古墓为汉中山王墓的一部分，汉中山王墓是国务院公布的第五批全国重点文物保护单位。经鉴定，盗掘活动不仅对古墓葬的整体风貌造成不同程度破坏，对古墓葬保护和管理形成隐患，积水很容易沿着盗洞侵蚀墓室，严重损害了古墓葬作为整体研究对象的历史和科学价值。 上述事实，公诉机关在庭审中提交了下列证据予以证明： 1、被告人龙小军供述，2018年3月份的一天，其和宋某、昌某、王某1、钱某、桂林勇一起在余干县的时候，昌某说邱某猫在河北定州挖了一个汉朝流沙墓，宋某想弄点股份，也想组织人到定州。宋某让其跟着去，在墓上安装个摄像头监控盗墓出货。其和宋某、昌某、王某1开着王某1的老款奥迪车从余干县赶到定州，昌某先领他们到塔耳洼古墓查看，昌某说他和邱某猫用炸药炸开了古墓的洞口，古墓内流沙弄不了，又将洞口回填。经宋某联系，邱某猫已经离开定州。昌某提议联系定州人盗墓，宋某同意了。昌某与定州的陈某联系，双方在定州市红都宾馆见面，商量盗掘古墓葬的事。宋某让钱某带着能挖流沙墓的人过来，当天钱某、桂林勇、钟某生坐火车来到定州，也住在红都宾馆。当晚，陈某开车接他们到塔耳洼古墓，杨某负责放风，江西人和定州王某3挖回填的盗洞，其和昌某、桂林勇在下面挖土，王某1、钱某、宋某、钟某生在上面提土、倒土，把7、8米盗洞挖出来后控制不住流沙就把洞口伪装起来。第二天宋某出钱让陈某开车拉其和钟某生、王某1买了木板，用来固定流沙，晚上继续到古墓挖盗洞，把盗洞打开后，钟某生和鄢十根下洞用木板挡沙子，其他人提土、倒土，沙子一直塌下来控制不住，他们就回旅馆了。第三天钟某生自己先走了，剩余的江西人随后也离开定州。这次到定州时带着摄像头，并在墓里进行了安装，但不能用。其回到江西后，昌某两次以有好事为由打电话将其骗至定州，宋某让其扫地、洗碗、做饭伺候他们，还怀疑其把盗墓的事告诉了别人，想教训他。这两次其没有去盗墓。宋某是投资盗墓的老板，负责盗墓期间所有的吃住、油费、买工具等各项花费，盗墓挖出东西出货由投资老板负责，卖的钱百分之二十给宋某，百分之四十给定州人，百分之四十给江西人。宋某在盗掘古墓给大家分工，大家都听他的。 辨认笔录，龙小军辨认出同伙人昌某、王某3（定州小王）、桂林勇、陈某（老陈）、钱某、王某1（老王）、鄢十根（十根）、杨某（定州老杨）、宋某、钟某生；辨认出去盗墓现场的路线及位置、购买盗墓工具的位置并指认盗墓现场进出路线、盗墓现场及盗墓工具。 2、同伙人王某1供证，2018年3月份，其开车拉着宋某、昌某、龙小军到定州后当天下午，昌某带其三人去看那个汉朝的古墓，其开车停在路边，宋某、昌某、龙小军走着去查看了那个汉墓。昌某打电话与当地人陈某联系，双方在红都宾馆商量了盗墓细节和分成，盗墓所有费用由宋某来出资，挖出东西后宋某占百分之二十，江西人、定州人各占百分之四十。当天晚上陈某开车将江西人拉到盗墓现场，定州人提供盗墓工具及放风，江西人和定州的王某3盗掘古墓，龙小军主要负责将盗洞里的土提上来并倒掉，这次盗墓挖了两天，由于解决不了流沙问题第三天就离开了。后来其又来过定州两次，住在国道附近厂房，没有去盗墓，龙小军有没有来其记不清了。 辨认笔录，王某1辨认出盗掘古墓现场路线及位置、盗洞位置及盗土存放位置；指认出盗墓工具。 3、同伙人昌某供证，龙小军来定州三次。第一次是2018年3月份，其和宋某、龙小军、王某1开车从余干县赶到定州，其先领他们到塔耳洼汉中山王墓查看，其与定州人陈某联系，双方在红都宾馆商定了盗墓细节，宋某打电话让钱某、钟某生、鄢十根、桂林勇过来盗墓，龙小军参与了挖墓，期间龙小军和陈某等人一起买的木板用来挡古墓里的流沙，盗墓时，龙小军把木板传给挖墓的钟某生和鄢十根，挖了两天没挖到东西，由于控制不住流沙就都离开了。盗墓所有费用由宋某出资，挖出东西后定州人占百分之四十，宋某占百分之二十，剩下的百分之四十由江西人按人头分。后两次是宋某让其给龙小军打电话，以出货为由把龙小军骗到定州，让龙小军做扫地、做饭之类的活，后来这两次他们都没有去盗墓。 辨认笔录，昌某辨认出龙小军是跟其一起驾车来定州盗掘古墓，其称呼为黄龙小军的人；辨认出盗掘古墓葬现场路线及位置、盗洞位置、盗土存放位置；指认出盗墓工具。 4、同伙人桂林勇供证，2018年3月份，龙小军跟宋某、昌某和王某1他们开车到的定州，盗墓期间龙小军主要是跟昌某在洞下面挖土，有时候也在上面提土、倒土。盗墓的第一天晚上，宋某让龙小军在盗洞周围装摄像头但没装成。这次盗墓因流沙问题没成功。后来没再见过龙小军来定州。 辨认笔录，桂林勇辨认出龙小军是与其在定州共同盗掘古墓的江西人；辨认出盗掘古墓葬现场路线及位置、盗洞位置、盗土存放位置并指认出盗墓工具。 5、同伙人钱某供证，龙小军和宋某、昌某一起来的定州，其和桂林勇、钟某生坐火车后来到的，其和龙小军他们一起盗掘了塔耳洼古墓，没挖成就走了。后来其又来定州，在国道旁的简易房住过一晚，这次没见到龙小军，宋某、昌某他们也没去盗墓。 6、同伙人钟某生供证，2018年3月份，钱某打电话让其到河北盗墓，在新余见面后钱某说河北定州有一个大的汉墓，是沙子墓，其说挖的时候用木板挡一下就行。二人和桂林勇一起坐火车赶到定州，一个本地人把他们接到宾馆，宾馆里有昌某、龙小军、王某1、宋某等人。钱某说他们已经踩好点了，当天晚上八、九点钟，定州本地人开车分两批把他们拉到古墓，昌某和龙小军轮流顺着以前的盗洞往下清理了六米左右，剩下的江西人负责往上提土、倒土，因为需要用木板挡住沙子就没继续往下挖。第二天白天，定州陈某、王某3开车带着其和龙小军去买的木板、方某、钉子和锤子等工具。晚上拉着木板去的现场，昌某和龙小军清理完盗洞后，其和鄢十根在盗洞里钉木板和挖沙子，由于木板挡不住流沙，就回了宾馆。第二天上午其买票坐车离开定州。当时约定挖出来的东西出资人宋某拿百分之二十，剩下的江西人拿百分之四十，定州人拿百分之四十。 辨认笔录，钟某生辨认出与其共同盗掘塔耳洼汉墓的人有龙小军等十人；辨认出盗掘古墓的具体位置、盗洞位置及盗土存放位置；辨认出购买木板、方某的店铺；指认出盗墓工具。 7、同伙人鄢十根供证，2018年3月底4月初，其在定州盗墓期间见过龙小军一次，其和龙小军等人在盗掘塔耳洼古墓时，龙小军在上面提土和往下运木板，这次盗墓没解决流沙问题就走了。后来其又回定州继续盗掘这个墓，这次没见到龙小军。当时约定挖出来的东西出资人宋某拿百分之二十，剩下的江西人拿百分之四十，定州人拿百分之四十。 辨认笔录，鄢十根辨认出盗掘古墓葬现场路线及位置、盗洞位置、盗土存放位置；指认出盗墓工具。 8、同伙人陈某供证，2018年3月份，江西人昌某、姓宋的、老王、钱某等人到定州盗掘塔耳洼汉墓，姓宋的投资，其负责开车接送，期间其拉着几个江西人买了挡沙子用的木板。挖了两天由于挡不住沙子江西人就不干了。 辨认笔录，陈某辨认出盗掘古墓葬现场路线及位置、指认出盗墓工具。 9、同伙人王某3、杨某供证，2018年3月中下旬江西的昌某、钱某、宋某、桂林勇等人一块挖掘塔耳洼汉墓，宋某是出资人，当时住在红都宾馆。挖了两天没挖成，沙子老是塌方。钟某生先走的，其余江西人随后也就走了。期间是陈某开着王某3的帕萨特带着钟某生出去买的木板、方某、钉子、锤子。 辨认笔录，王某3、杨某辨认出盗掘古墓葬现场路线及位置、盗洞位置、盗土存放位置并指认出盗墓工具。 10、同伙人王某2供证，其两次参与盗掘塔耳洼村东北北方向的古墓，古墓在塔耳洼村村北，高速公路南边二、三百米。第一次是在2017年农历11月份，第二次盗墓是2018年春节后农历二月份左右，当时有其和老杨、王某4、其亲家朱老强四个人放风，谁在古墓里盗墓不知道。放风时老杨说这帮人都是南方人，有七八个人，这帮人其都没见过面，不知道他们叫什么。这次干了4、5天，老杨说里面都是沙子，没东西就不干了。听老杨说盗墓是南方人出资，具体谁出资不清楚。 辨认笔录，王某2辨认出盗掘古墓葬现场路线及位置、指认出作案工具。 11、证人赵某证，其是定州市旅游文物局文物保护所的工作人员，2018年4月16日上午9时，其和文保所所长高云波一起巡视塔耳洼M138号汉墓时，发现汉墓被盗掘了。在塔耳洼汉墓封土上西侧有一处伪装好的盗洞，上面覆盖着土层。定州市中山古国“汉中山王墓群”是2001年6月25日国务院公布的第五批全国重点文物保护单位，其中M138号汉墓位于定州市方向，是全国重点文物保护单位。 12、证人郭某证言，其在定州市关木材市场经营木材、木板生意。2018年三四月份，有几个本地人和南方人开着轿车到其西边那家买的方某和木板，是其领着他们去的，方某是两三公分宽，五六公分高，他们要求切成一米长；木板就是建筑工地用的刷着黑漆的木板，他们要求切割成大概五六十公分宽，一米左右长的形状。 13、定州市文物保护管理所证明，载明汉中山王墓有175座墓葬，其中M138号汉墓位于定州市。2001年6月25日国发［2001］25号《国务院关于公布第五批全国重点文物保护单位与现有全国重点文物保护单位合并项目的通知》公布为全国重点文物保护单位。 14、国务院关于公布第五批全国重点文物保护单位和与现有全国重点文物保护单位合并项目的通知，载明M138汉中山王墓系全国重点文物保护单位。 15、河北博物院冀博院鉴函【2018】第13号鉴定意见，载明盗掘活动不仅对古墓葬的整体风貌造成不同程度破坏，对古墓葬保护和管理形成隐患，积水很容易沿着盗洞侵蚀墓室，严重损害了古墓葬作为整体研究对象的历史和科学价值。 16、定州市公安局对周村镇塔耳洼村东北M138号汉墓的现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场勘验平面示意图、照片，载明M138汉墓封土堆西面斜坡处发现一盗洞，盗墓洞为一人工扩张洞口，宽144CM，高159CM，深162CM，洞口内地面铺有树枝，扒开树枝向下，盗洞内发现有木板、方某及编制袋，盗洞向下6米达到上层洞洞底，上层洞洞底向下，地面铺有合成板，合成板下见向下的盗洞，洞口有钢管支撑，下层洞洞深10米。 17、搜查证、搜查笔录、扣押清单，载明对陈某住处进行搜查，扣押铁棍三根、铁锹两把、洋镐一把、千斤顶一个、铁轨一根、编织袋一个、工具兜一个（内有手套、衣服）；对杨某租房处进行搜查，扣押千斤顶一个；对王某3住处进行搜查，扣押头灯2个、探针3根、轿车一辆；对王某2的住处进行搜查，扣押铁轨一根、顶子四个、铁圈一个、铁盘一个、钢筋8根。（以上物品均已没收）。 上述证据，经当庭质证，法庭评析后认为：被告人龙小军供述，同伙人昌某、王某1供证，证实被告人龙小军及宋某、昌某、王某1得知邱某猫在定州盗墓后遂驾车赶到定州，到现场查看了回填盗洞，因未找到邱某猫，昌某与定州人联系，双方在宾馆商定了盗墓细节及分成，同伙人桂林勇、钱某、钟某生、鄢十根、陈某、王某3、杨某、王某2供证，证人郭某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实盗墓时龙小军伙同他人挖掘清理了原盗洞，遇到流沙后与他人购买了木板用于阻挡流沙，再次盗墓时龙小军在盗洞口传递木板及从盗洞内提土，并有证人赵某的证言，被告人及同伙人的辨认笔录，定州市公安局对周村镇塔耳洼村村东北M138号汉墓的现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场勘验平面示意图、照片，国务院关于公布第五批全国重点文物保护单位和与现有全国重点文物保护单位合并项目的通知，河北博物院冀博院鉴定意见证实，被告人龙小军及同伙人盗掘的是汉中山王M138号汉墓，该墓系全国重点文物保护单位，盗掘活动不仅对古墓葬的整体风貌造成不同程度破坏，对古墓葬保护和管理形成隐患，积水很容易沿着盗洞侵蚀墓室，严重损害了古墓葬作为整体研究对象的历史和科学价值。 原审法院认为，被告人龙小军伙同他人未经国家文化主管部门批准，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值，属于全国重点文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，系共同犯罪。被告人辩解其是被骗来定州，不知道所盗掘的是古墓的辩解意见，经查被告人龙小军及宋某、昌某、王某1得知邱某猫在定州盗墓后遂驾车赶到定州，昌某领其三人到现场查看了回填的盗洞，龙小军已明知其所查看地点为汉代古墓，故其辩解意见不予采纳。河北省博物院是国家文物局指定的第二批涉案文物鉴定评估机构，其对被告人的盗墓活动进行了整体考量，对盗掘活动做了整体评价，出具的鉴定意见合法、真实有效，辩护人提出的该鉴定意见不能作为证据使用的辩护意见，不予采纳；国发［2001］25号国务院文件系侦查机关在定州市文物部门依法调取，辩护人提出的其来源缺乏依据的辩解意见，不予采纳；辩护人提出的本案所涉古墓具体位置缺乏证据支持的辩解意见，经查被告人龙小军及同伙人均对盗墓现场进出路线及盗墓现场进行了指认，并有侦查机关的现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场勘验平面示意图、照片等证据，证实龙小军及同伙人盗掘的是汉中山王M138号汉墓，故对辩护人的辩护意见，不予采纳；被告人龙小军虽未参与商量获利分成，但其知道分成方式后未提出异议，且在盗墓时第一日积极实施挖掘回填的盗洞，第二日购买木板等作案工具并协助他人挖掘盗洞，在犯罪过程中不处从犯地位，对辩护人提出龙小军只是清理盗洞，未对古墓造成破坏及系从犯的辩护意见，不予采纳。国家设立盗掘古墓葬罪的宗旨是保护历史、艺术、科学方面都具有很高的文物价值的古墓葬及其内部文物，但以目前的科技水平，尚未正式挖掘之前对多数文物最好的保护方法仍是埋藏于地下，一旦挖掘出土就可能造成不可逆转的破坏或损坏，损失将无法估量，只有待条件成熟后才能进行挖掘。因此该罪名不以实际盗得文物为犯罪构成要件，只要主观上具有盗墓的故意，客观上实施了盗掘古墓的行为即构成本罪，故对辩护人提出龙小军系犯罪未遂的辩护意见，不予采纳。公诉机关量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下： 被告人龙小军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币一万元。 上诉人龙小军上诉辩称其被骗来定州，不知道所盗掘的是古墓，是被骗来在墓穴口安装监控的；其行为不构成盗掘古墓葬罪。其上诉状又提出河北博物院出具的鉴定意见缺乏法定形式，不能作为定案依据；国发【2001】25号国务院文件是否真实存在问题；本案所涉古墓中山汉王墓缺乏证据支持；认定龙小军构成既遂是对法律理解适用的错误，系从犯。 经审理查明，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。所依证据原审均已庭审质证，本院亦予确认。 本院认为，原审被告人龙小军伙同他人未经国家文化主管部门批准，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值，属于全国重点文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，系共同犯罪，其积极参加盗墓活动，其主要作用，系主犯。经查，其上诉理由和观点在原审庭审中辩方即已提出，二审所提理由和观点与原审辩方意见所提一致，原审判决已有驳辩，原审对证据的客观性、合法性予以了审查，综合评判证据的相互关联，并依据质证后确认的证据认定本案事实，理据充分，符合证据规则及证明标准的要求，本院亦予认同，不再赘述，上诉理由及辩护观点均不予采纳。关于上诉理由亦不能支持。原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  崔曙光 审判员  张彦林 审判员  苏静明 二〇二〇年三月九日 书记员  张 哲