河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终495号 上诉人（原审被告）：高建华，女，1959年5月7日出生，汉族，住江苏省新北区。 委托诉讼代理人：段民辉，河北平泓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李孟常，男，1951年12月12日出生，汉族，住河北省邯郸市广平县。 原审被告：庞海广，男，1975年4月24日出生，汉族，住邯郸市广平县。 上诉人高建华因与被上诉人李孟常、原审被告庞海广民间借贷纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2019）冀0432民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 高建华上诉请求：1、撤销广平县人民法院(2019)冀0432民初1266号民事判决书，将案件发回重审，或依法改判上诉人不向被上诉人承担借款60000元及利息的还款责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实严重错误，适用法律错误，导致判决不公。一、上诉人高建华作为河北桂兴房地产开发有限公司（下称桂兴公司）承建在广平县海鲜批发综合大楼工地的代表，其在与被上诉人李孟常的供商灰协议上签字，系履行职务的行为。高建华个人不应向李孟常承担还款责任。上诉人高建华通过被上诉人李孟常的亲戚（原审被告）庞海广介绍，与李孟常达成口头协议，因高建华所在的桂兴公司急需施工用商灰，李孟常见利润丰厚愿提供资金，先由高建华代表桂兴公司，于2018年11月9日，以向李孟常出具的借款条一份，借款60000元，因公章不在，高建华先借款条上签字，庞海广作担保，于次日（2018年11月10日），高建华收到李孟常送来现金54000元，6000元差额，李孟常作为利息预先扣除。并于当日，李孟常与桂兴公司签订了一份协议，协议约定：由李孟常出资为桂兴公司工地供应商灰，并对所提供商灰的品牌和标号、单价进行了约定。并约定，李孟常总投资不超过30万元，到期桂兴公司还款36万元给李孟常。如到期不还款，桂兴公司按每日违约金总款36万元的千分之五计算。桂兴公司工地代表高建华也在协议上签字。双方口头约定，高建华前一日所出具的2018年11月9日向李孟常出具的借款条，也包含在上述协议之内，系桂兴公司为购买商灰向李孟常借款。此情况，有上诉人在一审中提供的证人均明确证明。从第二笔借款开始，上诉人高建华代表公司给李孟常出具的均是收条，即“今收到李孟常现金……，收款人：高建华”。在上述借款（供商灰）协议形成前后，高建华共向李孟常出具的六份借款条、收款条，均系高建华履行上述桂兴公司与李孟常借款协议而进行的职务行为。高建华作为一名外地人其个人与李孟常素不相识，不存在任何私交，其不会向李孟常借款，李孟常也不会向高建华个人出借资金。此情况，庞海广作为桂兴公司与李孟常之间的介绍人，是最清楚的，在一审中也作证证明了上述情况，然而，一审法院对上诉证据和证人证言视而不见，导致认定事实错误。二、关于收款条时间点和高建华实际收款时间点不符系客观事实，符合情理。在一审庭审中，我方也阐明了此观点。履行协议中的第二笔借款，高建华系于2018年11月16日向李孟常打好了收款条（52000元），李孟常于次日即同年11月17日待款项筹措到位后交给的高建华，但高建华只收到了李孟常给的50000元，其中2000元的差额系李孟常预先扣除的利息款。故，根据高建华自己记载，其于2018年11月17日，收到李孟常现金50000元与事实相符。一审判决仅以2018年11月16日收款条显示数额52000元，与上诉人所述第二次收款50000元不符，就认定该笔借款并非履行协议（供商灰），系认定事实错误。上诉人在一审中证人均证明，高建华共代表桂兴公司与李孟常之间只有一个借款协议，涉案借款条、收条均是履行该协议。一审法院视而不见，片面采信被上诉孤证定案。三、判决高建华偿还李孟常利息按年息24%计算没有事实和法律依据。四、桂兴公司承建工程的发包方-广平县鸿翱综合市场服务有限公司法定代表人刘纪学，因欠桂兴公司工程款，已代桂兴公司及其施工代表高建华偿还李孟常连本带息总计37万元，桂兴公司对李孟常的借款本金30万元（实际上不足），已还清。李孟常仍持条起诉高建华系诉讼诈骗行为，强烈建议人民法院依法审查并移交公安机关立案赴理。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决严重不公，请二审人民法院依法发回重审，或改判上诉人不承担责任。 李孟常答辩称，高建华的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 李孟常向一审法院起诉请求：1、被告偿还借款60000元及利息11800元（从2018年12月29日至今，按年息24%计息）；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告李孟常与被告高建华经被告庞海广相识，2018年11月9日，被告高建华从原告处借款60000元，并给原告出具了借款条，借款期限为从借款之日起一个月内还清，过期按违约金日5%计算，被告高建华向原告李孟常出具了借款条，被告庞海广在担保人栏签字。 另查明，2018年11月10日原告李孟常与河北桂兴房地产开发有限公司签订了供灰协议一份，该协议即是被告高建华辩称意见中所提的总条。该协议约定“乙方总投资不超过30万元，到期甲方还款36万元给乙方。”经庭审查明该协议名为供灰实为借贷。 以上事实有借款条、协议、当事人陈述等证据在卷为证。 一审法院认为，被告高建华向原告借款60000元，并给原告出具了借条一张，双方对该事实没有异议，被告高建华辩称后来又给原告出具了总借条一张，即原告李孟常与河北桂兴房地产开发有限公司签订的商灰供应协议，并且已经将该款予以偿还。被告应当对其主张提供证据予以证明。结合原告提供的供灰协议及被告提供的李孟常打灰款收到证明，广平县鸿翱综合市场服务有限公司出具的书面证明，只能证明被告高建华曾以供应商灰为名义从原告处得到30万元资金。但是无法证明原告主张的60000元包含在该款项当中。证人梁某、曹某经庭审询问对案件事实并不十分清楚，且均是被告高建华的员工，其证言不能证明被告所主张的事实。综上，应当认定原告李孟常与被告高建华之间的借贷关系成立，被告高建华应当将该款偿还于原告李孟常，原告主张自借款之日起按年息24%计息符合法律规定，法院依法予以支持，借款条中未约定被告庞海广的担保方式及担保期间，根据《中华人民共和国担保法》的相关规定应当认定担保方式为连带担保，担保期限为借款到期日后六个月，庭审当中原告表示借款到期后，未向被告庞海广催要过该借款，只是向被告高建华索要过，至原告起诉之日时已经超过被告庞海广的担保期间，故被告庞海广对该笔借款不再承担连带偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百〇六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告高建华于本判决生效之日起10日内偿还原告李孟常借款60000元及利息（利息自借款之日始至借款之日止按年息24%计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，减半收取计725元，由被告高建华承担。 二审中，高建华为证明其上诉主张，向本院提交河北桂兴房地产开发有限公司证明，对此李孟常未予认可，认为与本案无关，并表示本案借款关系明确。李孟常为证明案涉借款与高建华所称的30万元借款无关，提交2018年11月10日的协议复印件，高建华对该协议认可，但表示案涉60000元即包括在30万元借款之中。 二审除一审查明的事实外，另查明，2018年11月10日李孟常与河北桂兴房地产开发有限公司签订的供商灰协议中，高建华在甲方即河北桂兴房地产开发有限公司签名盖章处予以签字，二审中李孟常表示协议中的30万元系实际出借给了高建华，该借款本息已由担保人刘纪学代为偿还完毕，高建华对此亦予认可。该协议中载明“主体六层工程两个月完工，封顶后第二天所有商灰工程款必须结清……（李孟常）总投资不超过30万元，到期甲方还款36万元给乙方……”。 本案所涉的借款条系高建华于2018年11月9日出具，内容为：“借款条今借到李孟常现金陆万元整（60000元），从借款之日起一个月内还清，过期按违约金日5%计算，借款人高建华担保人庞海广，2018年11月9日”。 本院认为，本案的主要争议焦点为李孟常是否履行了本案借款的出借义务，对此：其一，2018年11月10日的供商灰协议中，从协议内容的约定上看，该协议实际为借款合同，且约定的借款期限为两个月（主体六层工程两个月完工，封顶后第二天所有商灰工程款必须结清），本案所涉借条的出具时间是在2018年11月9日，该时间点处于李孟常陆续履行出借义务期间，如李孟常所称案涉60000元与30万元借款无关，则与供商灰协议中约定的其提供借款（协议中为投资款）的总额不超过30万元相矛盾；其二，一审中，庞海广辩称案涉的60000元包括在30万元借款中，庞海广的辩称能够与河北桂兴房地产开发有限公司在二审中出具的证明相印证，高建华也对出具借条的情况作出了合理说明和解释；其三，对于案涉的60000元款项，高建华虽认可收到，但其明确表示接收的系供商灰协议中30万元借款的一部分，而非李孟常所称的另外借款，在30万元借款本息早已偿清的情况下，李孟常应就60000元款项履行的出借义务提供证据证明，但李孟常未能提供。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。依据上述分析认定，李孟常虽称其另向高建华提供了60000元借款，但其所称与常理相悖，且其又不能提供证据证实履行了出借义务，故李孟常诉讼主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实错误，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省广平县人民法院（2019）冀0432民初1266号民事判决； 二、驳回李孟常的诉讼请求。 一审案件受理费1450元，减半收取计725元，由李孟常负担。 二审案件受理费1300元，由李孟常负担。 本判决为终审判决。 审判长  张增民 审判员  冯 雪 审判员  陈志明 二〇二〇年三月二日 书记员  郭 盼