湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终49号上诉人（原审原告）：肖晟，男，1967年10月16日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。被上诉人（原审被告）：曾祥波，男，1984年7月9日出生，汉族，住湖南省衡阳市蒸湘区。原审被告：罗雄健，男，1975年7月7日出生，汉族，住湖南省衡山县。上诉人肖晟因与被上诉人曾祥波、原审被告罗雄健机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初1323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖晟上诉请求：1、改判曾祥波支付肖晟误工费43362.22元。2、一审、二审的诉讼费由曾祥波承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人肖晟工资计算标准错误。上诉人系钢管厂原正式工，申报工伤等均由省劳动社保厅办理，是省直员工身份，应按省直企业平均工资计算。一审判决按照2018城镇私营单位从业人员平均工资中制造业39694元计算，显然是错误的。上诉人肖晟的工资证明已经由经办人和法人代表签字确认。二、一审判决认定肖晟的误工时间错误。误工时间应根据肖晟接受治疗的医疗机构出具的证明确定，市中心医院出具的证明“出院后继续休息3-4月”。故计算天数应为178天至208天，取平均值为190天。计算误工费为43362.22元。曾祥波辩称：请求驳回上诉请求。罗雄健辩称：请求驳回上诉请求。肖晟向一审法院提出诉讼请求：1、曾祥波、罗雄健赔偿肖晟损失226092.95元；2、本案诉讼费用由肖晟承担。一审法院认定事实：罗雄健系湘Ｄ×××××号小客车车主。2018年11月5日7时10分许，曾祥波持Ｃ1驾驶证驾驶湘Ｄ×××××号小客车沿蒸水大道由南向北行驶至天台路灯控路口时，遇行人肖晟沿人行横道由西向东横过道路，造成一车受损，肖晟受伤的交通事故。经衡阳市公安局交通警察支队蒸湘区大队蒸公交认字【2018】第01926号道路交通事故认定书认定，曾祥波驾驶机动车行经人行横道时，应当减速行驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条之规定，应负此次交通事故的全部责任。肖晟受伤后，被送往衡阳市中心医院住院治疗88天，于2019年2月1日出院，共支出住院治疗费68800.95元。2019年2月22日，肖晟委托南华大学司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，肖晟为此支出鉴定费2200元，该鉴定机构作出的南大司鉴中心【2019】临鉴字第168号鉴定意见书载明：1、肖晟“上述左髋损伤”的伤残程度评定为九级；2、误工期评定为180天，住院期间记护理期、营养期；3、前期医疗费用凭有效票据核准；4、医嘱预计后期复查、取内固定医疗费壹万伍仟元，或后续治疗费用按实际发生费用凭有效票据核准；5、若后期出现本次外伤所致的“左股骨头缺血坏死”，需另行鉴定。事故发生后，曾祥波支付赔偿费4000元，中国人民财产保险公司衡阳市分公司在交强险的范围内支付肖晟120000元。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。肖晟因涉案交通事故造成的损失如下：1、医疗费，以肖晟提供的衡阳市中心医院住院收费票据为准，为68800.95元；2、住院伙食补助费，按照当地国家工作人员伙食补助费80元/天的标准计算，为7040元（88天*80元/天）；3、营养费，肖晟诉请按1000元计算，应予以确认；4、护理费：参照当地护工同等级别护理的劳务报酬，酌情按120元/天的标准计算住院护理费为10560元（120元/天*88天）；5、误工费，肖晟提供了衡阳鸿宇机械制造有限公司出具的证明，证实肖晟的职业为该公司圣餐技术部工程师，2018年8、9、10三个月收入为20540元的事实，但该证明上没有制作人、单位负责人签字，也没有工资发放的银行流水、会计凭证等证据证实证明所载内容的真实性，鉴于此，应以湖南省统计局公布的“2018年城镇私营单位从业人员年平均工资”中“制造业39694元”计算误工费。对于误工日期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间自交通事故发生之日计算至定残日前一天即2019年2月22日为109天，故鉴定机构确定肖晟的误工日期为180天，违反法律规定，应不予采纳，据此计算，误工费为11853.82元（39694元/年÷365天*109天）；6、交通费，因肖晟未提供交通费凭证，考虑到肖晟就医确实需要支出交通费的事实，酌情确定为900元；7、残疾赔偿金，以湖南省2018年国民经济和社会发展统计公报载明的城镇居民人均可支配收入36698元计算20年，为146792元（36698元*20年*20%）；8、精神抚慰金，酌情确定为10000元；9、法医鉴定费，以肖晟提供的发票载明的金额为准，为2200元；10、后续治疗费，鉴定意见载明“医嘱预计后期复查、取内固定医疗费壹万伍仟元，或后续治疗费用按实际发生费用凭有效票据核准”，因肖晟在诉请后续治疗费的同时还诉请了后续交通费、住院伙食补助费、护理费、误工费等费用，后续实际发生的治疗费是否15000元、后续住院治疗天数亦不确定，鉴于此，对后续治疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、误工费的费用，本案不作处理，该部分费用待实际发生后肖晟另行主张权利。综上，肖晟因此次交通事故造成损失为259146.77元。因曾祥波负此次交通事故的全部责任，该车辆未在保险公司投保有效期限内的商业险，故肖晟尚未赔付到位的损失135146.77元（赔偿总额259146.77元-曾祥波赔付的4000元-保险公司赔付款120000元）应由直接侵权人曾祥波予以赔付。肖晟以曾祥波与罗雄健存在雇佣关系为由请求罗雄健承担此次事故的连带赔偿责任，经查，曾祥波与罗雄健系亲戚关系，现有证据无法证明曾祥波、罗雄健之间是雇佣关系，肖晟应承担举证不能的法律后果，对于肖晟该诉请应不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、曾祥波于本判决生效之日起十日内赔偿肖晟135146.77元；二、驳回肖晟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2346元，由曾祥波负担1482元，肖晟负担864元。本院二审期间，肖晟向本院提供了五份与原件核对无误的证据。证据一《收入证明》；证据二《华融湘江银行账户流水》；证据三《工程师职称证》、《退休证》；证据四《劳动能力鉴定委托函》；证据五《中心医院诊断证明》。本院组织各方当事人对以上证据进行了证据交换和质证。曾祥波与罗雄健对证据一、二有异议，认为与本案无关。对证据三、四、五的真实性无异议。本院经审查认定：肖晟提供的收入证明及《华融湘江银行账户的流水》均为原件，与本案事实有关联，故本院对证据一、二予以采信。证据三、四、五与本案事实无关联，本院不予采信。一审查明的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，2018年11月5日肖晟受伤后，衡阳鸿宇机械制造有限公司从2018年11月至2019年10月止，并未停发肖晟的工资。本院认为，二审应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点为：一审判决认定肖晟误工费是否正确。在人身损害赔偿案件中，误工费是指受害人因伤导致误工期间遭受的收入损失。误工费的主张应遵循实事求是的原则，结合受害人的误工时间和收入状况确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款第三项：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”之规定，受害人肖晟有固定工资收入，肖晟受伤后，衡阳鸿宇机械制造有限公司并未停发肖晟的工资，肖晟在治疗和休养期间的工资收入并未因受伤而减少，不存在误工损失。根据损害填补原则，肖晟不能因此次事故获得额外的赔偿。对于一审判决认定的误工费赔偿数额，曾祥波在一审中并未提出抗辩主张，也未对此提出上诉，本院予以维持。故肖晟主张一审判决认定肖晟误工费有误的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2346元，由上诉人肖晟负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 滕小松审 判 员 王若中二〇二〇年三月十日法官助理 邓 雍书 记 员 杨 君