江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4590号上诉人（原审被告）：陈得昌，男，1978年9月5日出生，汉族，住常州市。委托诉讼代理人：朱建，巴中市诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：肖明，男，1971年4月8日出生，汉族，住常州市。原审被告：常州市武进牛塘嘉依电子厂，住所地常州市武进区牛塘镇青云村工业园路16号。经营者：王林兴，男，1953年10月4日出生，汉族，住常州市武进区。上诉人陈得昌因与被上诉人肖明、原审被告常州市武进区牛塘嘉依电子厂（以下简称嘉依电子厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈得昌上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回其诉讼请求。事实与理由：一、上诉人陈得昌与被上诉人肖明之间不存在合同关系。肖明起诉要求陈得昌支付工程款，其主体不适格。一审法院判决陈得昌支付款项错误，且一审判决书中陈得昌名字和身份证号码搞错，极不负责。案涉工程木工项目分包的真实情况是：原审被告嘉依电子厂将厂房建设工程发包给陈得昌承建，陈得昌在开工前就与陈兵达成木工项目（包括架子）分包的口头协议，约定每平方120元含钢管租赁费和其它辅材料费。2017年5月10日左右木工进场时陈兵带着肖明给陈得昌认识，说是陈兵老表，由肖明带班负责施工，陈兵为了该工程来去方便，特意叫陈得昌在工地附近帮他租了房子。从2017年5月12日起至2017年11月14日止陈兵在陈得昌处预领生活费，陈得昌代付陈兵临时雇佣工人工资、房租、水电等费用，共计128730元（其中2017年6月14日微信转账给肖明3000元）。当年年底陈得昌给陈兵打电话结账打不通，从此，陈兵联系不到，肖明就带着工人到嘉依电子厂堵门闹事，当地派出所出警后劝其依法维权不得闹事，后陈得昌打电话给嘉依电子厂老板王林兴叫其代付30000元给肖明解决工人工资，此时合计支付工程款158730元。2018年春节后牛塘司法所电话通知调解，在司法所陈得昌再三要求陈兵到场或者授权委托肖明才能结账，就在这期间一个工人张伟持陈兵写下的工资欠条向陈得昌要钱，因陈得昌联系不到陈兵无法支付该款，至今张伟都没有要到钱。二、一审判决认定有误。1.关于原审被告嘉依电子厂经营人王林兴在一审庭审中陈述不认识陈兵，其说法在情理之中，因为，王林兴认识陈兵本人但不知道他的名字叫陈兵，陈兵分包木工项目且在工地上负责一事只有王林兴指派的施工员李国林最清楚，如果陈兵当天在法庭上王林兴就不会说不认识他了。2.关于一审法院以陈兵寄给牛塘司法所的信件内容来否定其与上诉人的合同关系的认定是错误的，也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据》的规定。首先，该信件的笔迹是否陈兵本人书写，内容是否陈兵本人的意思表示，一审庭审中陈兵本人没有到庭作证，更没有接受法官询问和当事人的质问，又无其他证据佐证，一审法院认定该份信件内容的真实性并无充分依据。况且陈兵与肖明存在表兄弟的特殊关系，陈兵与本案有法律上的利害关系，一审法院不但没有向当事人释明追加陈兵参加诉讼或者通知陈兵出庭作证查明案件事实，反而作出错误判决。其次，陈兵从云南寄给牛塘司法所长王晓明的圆通快递单上可以看出，收件人是王晓明，电话却是本案被上诉人肖明的，快递是王晓明签收还是肖明签收不得而知，一审法院采信这封信件依据不足。上诉人认为，肖明起诉，陈兵作证，其二人的行为是恶意串通，目的为了赖账（扣借支），上诉人从来都没有拒绝结算，只是要求陈兵到场算账多退少补，然而，陈兵消失电话不通，目的可想而知。肖明作为陈兵的带班人，偶尔微信转账或支付给肖明小额现金都是陈兵同意的，上诉人在工作上与肖明微信交流也是正常的。上诉人没有打过官司也不知道如何应诉，所以，相关证据未在一审中提交。肖明在木工施工中带班之事实上诉人不否认，但结算款项只能与陈兵算账，上诉人与被上诉人不是合同相对人，要求上诉人结付工程款的人不应是肖明。肖明辩称：2017年年底我们通过牛塘司法所解决这个事情，由牛塘司法所王晓明直接拨打电话给陈兵，确认陈兵确实不是本案工程的承包方。嘉依电子厂未作述称。肖明向一审法院起诉请求：1.判令陈得昌支付肖明所欠工资款71485元；2.嘉依电子厂在应付陈得昌工程款而还未支付的70000元工程款范围内承担清偿义务；3.本案诉讼费用由陈得昌、嘉依电子厂承担。一审法院认定事实：一、2017年5月1日，嘉依电子厂与陈得昌签订《建房合同》，嘉依电子厂将厂房发包给陈得昌施工。陈得昌即组织人员进行施工，工程已完工交付使用。二、陈得昌直接支付肖明68500元，通过嘉依电子厂代付30000元，合计已付98500元。已完成工程为1519平方米，系按平方米固定单价结算。三、工程施工过程中，除上述已支付款项外，肖明尚认可应扣除的款项，即陈得昌垫付的费用，快餐费2000元、泵车费2000元、吊车费2450元、代付乔胜君工资800元。其本人出具的结帐单中还包括应扣除的生活费1750元、钢管使用费1000元。以上合计应扣除工程款10000元。四、陈得昌除上述肖明认可部分外，还提出其他款项应从工程款中抵扣，主要为陈兵经手的款项。五、对于肖明还是陈兵与陈得昌存在合同关系，肖明与陈得昌均称系口头合同，无直接证据。肖明与陈得昌双方在牛塘镇司法所调解时，陈兵向牛塘司法所寄信，信中内容称其与陈得昌不存在合同关系，是其介绍肖明与陈得昌认识后，并由肖明与陈得昌直接达成合同关系。嘉依电子厂经营者王林兴在一审庭审中陈述，在工地上只见过肖明，不认识陈兵。六、关于承包价格，双方陈述不一，陈得昌称系承包给陈兵，单价为120元/平方米，陈兵再叫肖明来干活，钢管租赁费全部由陈兵负担。肖明称系由陈兵介绍，由肖明直接承包陈得昌的木工活，单价为115元/平方米，钢管租赁费只承担其使用部分。七、陈得昌、嘉依电子厂在一审庭审中一致认可，嘉依电子厂尚应支付陈得昌的工程款为30000元，嘉依电子厂与陈得昌双方合同约定的付款最终时间为2019年6月底，但嘉依电子厂称由于施工延误，故付款时间也应延误至2019年底。一审法院认为，嘉依电子厂与陈得昌之间的建房合同，与其后的木工分包合同，由于施工方不具备相应资质要求而均为无效，但鉴于工程已完工并正常交付使用，可参照约定结算工程价款。本案主要争议焦点为：1.肖明是否为陈得昌的直接合同相对人；2.案涉工程款如何结算。针对肖明是否为陈得昌的直接合同相对人的问题，由于肖明与陈得昌均未能提供所指认相对方的直接证据，故可从其他环节予以印证。由于肖明一直是工地上木工活负责人，陈得昌在前期也向肖明支付了工人生活费，王林兴在一审庭审中也陈述不认识陈兵，在工地上只见过肖明，陈兵的信件中也否认其与陈得昌之间存在合同关系并认可肖明与陈得昌之间的直接关系；反观陈得昌认为陈兵系合同相对人，但除陈兵确系陈得昌认识肖明的直接介绍人之外，并无有力证据证明陈兵与所承包的木工活之间存在合同关系；综合双方的证据情况，法院认定陈得昌将木工活转包给肖明施工，双方系合同相对人。针对案涉工程价款的结算问题，可按肖明主张的单价115元/平方米予以结算，总计工程价款为174685元，扣除已付的98500元，以及肖明认可应扣除的10000元，尚余工程款66185元未付。至于陈得昌与陈兵之间的往来，可由其另行主张权利。嘉依电子厂作为发包人，其只应在欠付陈得昌工程款范围内对实际施工人承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定的规定，一审法院判决：一、陈得昌于判决生效之日起十曰内支付肖明工程款66185元；二、嘉依电子厂在30000元限额内对陈得昌的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回肖明的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1587元，由肖明负担87元，陈得昌负担1500元。陈得昌负担之款，法院不退，由陈得昌于判决生效之日起十曰内付给肖明。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据并对相关案件事实作出了陈述。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审听证时陈得昌提供其在一审判决后去云南找陈兵后形成的陈兵签字确认的结算单（陈兵确认与陈得昌之间关于案涉工程的账目已清）和书面证明（陈兵与陈得昌之间关于案涉工程存在分包关系）等证据，用于证明陈兵才是案涉工程的合同签订一方，之前寄给牛塘司法所的信件是肖明事先制作好让陈兵签字的。本院当庭通过电话向陈兵求证，陈兵陈述，嘉依电子厂陈得昌包下的工程，陈兵因没资金做，介绍给其老表肖明做，后面他们怎么谈的其不知道。陈兵本人未在嘉依电子厂里做过工，也未领过钱。对于陈得昌提供的木工结算单，不是其签字的。其出具给陈得昌的书面证明，是因为开头陈得昌找到陈兵，陈兵和他谈过的，后来陈兵没钱，做不了，陈兵才介绍别人做的。当时谈的时候有个姓李的施工员在场。谈的价格是120元一个平方，包括木工、租金、木方、模板等小配件。陈得昌陈述，嘉依电子厂的工程其是总承包。陈得昌接下案涉工程后，叫陈兵来做木工，双方在嘉依电子厂的门卫洽谈，当时谈好结算按照120元一个平方，按照建筑面积计算，包括人工、模板、磨坊、钢管、扣件等木工辅材和运输费，当时谈的时候李国林也在场。工程完工后，年底结账的时候找不到陈兵，当时陈兵叫肖明来找其要钱，肖明是陈兵叫过来干木工的。在牛塘司法所调解时陈得昌明确工程是承包给陈兵的，要结账也是陈兵找其结账。肖明在工地上闹事，陈得昌还付给他3万元。陈兵代领生活费时没有签字，只有陈得昌自己记账，工地上都是这样的操作模式。肖明陈述，其和陈兵是表兄弟，属于远亲。陈兵也是做木工的，在外面还承包其他工程。据陈兵说他以前给陈得昌干过活。嘉依电子厂的木工工程是陈兵带肖明认识的陈得昌，肖明直接和陈得昌之间谈的价格及各个方面。当时谈的是115元一个平方，包含人工、木板、木方，其他的费用与肖明无关。在工程范围外用陈得昌的钢管，肖明是支付了租金给陈得昌的。陈得昌在听证之后又提供了陈兵重新出具的书面证言，推翻其在庭审电话中的陈述。本院认证意见：陈兵前后出具的几份书面证言、与牛塘司法所电话中的陈述及二审庭审电话中的陈述互相矛盾，前后不一致，不能采信。本院认为，肖明为实际施工人，有权向承包人陈得昌主张所欠工程款，陈得昌主张陈兵为分包合同主体及已付清工程款的依据不足。理由如下：第一、陈兵前后几次出具的证人证言，相互矛盾，不能采信。陈得昌主张陈兵为实际分包人，依据不足，本院不予采信；第二，从工程款支付情况看，陈得昌主张案涉工程由陈兵向其领取生活费及其他款项，但并无相应支付凭证等证据证明，相反，陈得昌通过微信向肖明支付3000元费用；后在肖明的要求下，指令中辰公司向肖明支付所欠人工工资3万元；第三，陈得昌主张工程款已付清的主要依据是陈兵出具的结算单，但一来陈得昌不能证明陈兵是案涉工程的分包主体，二来陈兵在本院电话求证时否认结算单是其本人签署，故该证据真实性不能采信。综上，上诉人陈得昌的上诉请求因无充分事实依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1455元，由陈得昌负担。本判决为终审判决。审判长  吴红娥审判员  卢文忠审判员  王 莹二〇二〇年三月十六日书记员  邹 静