江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1582号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙建，男，1969年12月28日生，汉族，驾驶员，住江苏省洪泽县，现住江苏省南京市沿江工业开发区。委托诉讼代理人：杨鹏，江苏天哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：高长明，男，1963年10月16日生，汉族，个体工商户，住江苏省建湖县，现住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：林彩霞，江苏金协和律师事务所律师。上诉人孙建因与被上诉人高长明运输合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初4020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孙建及其委托诉讼代理人杨鹏，被上诉人高长明及其委托诉讼代理人林彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙建上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人给付运费153686元和利息损失（自2013年1月开始计算至付清欠款时止，按年息5%计算）；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要事实与理由：1.一审事实认定错误。一审认定“根据运输合同关系中凭运输单据结算的交易习惯，孙建将用于运输所有单据交给高长明。且未要求高长明出具任何结算手续，视为双方已经对运费及时结算完毕”，是错误的。根据（2015）六大民初字第96号民事判决查明的：关于运费结算及给付情况，均明确除预付款外，孙建未拿到其他费用。（2015）六大民初字第96号案件庭审笔录和谈话笔录以及本案的庭审，都证明了运费被高长明结算。高长明一直在诡辩，一会说给了，一会说运费不够加油的钱、罚款的钱，但没有证据能够证明高长明将运费给了孙建。孙建没有要求高长明出具手续，是基于双方2012年10月1日用车协议。孙建认为每月高长明除给部分加油费和其他相关的费用外，剩余的运费已经冲抵了借款；且不是没有手续，只是双方签字的账本在高长明处，高长明利用证据对其的有利，拒不拿出双方每月签字的帐本。到了2015年8月，高长明在双方签订用车协议快3年时才提出借贷纠纷，说没有用运费冲抵借款。有悖于常理的是高长明，在孙建已经与他发生矛盾、还欠他十几万车款的情况下，还每月给加油费和其他费用而不扣除运费。基于上述事实，一审法院得出运费及时结算的结论没有事实依据，也有悖常理。2.本案一审法院举证责任分配错误。上诉人提出如下证据，证明自己主张：1）高长明在庭审中承认孙建为其运输煤渣到滁州金瑞水泥有限公司，运费也是由他结算的，每月运费有3至5万元不等。2）滁州金瑞水泥有限公司的证明，证明从2012年6月至2013年1月，苏Ａ×××**货车（车主孙建）运输的吨位数为5122.88吨。3）证人张某,4、姚某,4证实，苏Ａ×××**货车运输到滁州金瑞水泥有限公司的运费被高长明结算拿走，高长明自己在法庭上也认可。4）双方认可，运到滁州金瑞水泥有限公司的单价为30元每吨。依据上述证据，得出孙建为高长明运输到滁州金瑞水泥有限公司的运费为30元*5122.88吨，孙建应得运费为153686元。现本案的关键在于高长明是否支付了运费。高长明说给了，应提供证据加以证明，否则视为举证不能。而一审法院将该举证责任分配给上诉人是错误的。上诉人只要举证证明双方发生运输关系、运输了多少货物、应得多少运费就完成了举证责任。因为运费是由高长明结算的，那结算回来有无给上诉人，高长明必须用证据证明，否则视为没有将运费给上诉人。高长明辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.原审法院认定“孙建未要求高长明出具任何结算手续，视为双方已对运费结算完毕”，符合交易惯例，也符合常理。在原审庭审中上诉人也陈述双方每月底要进行一次结算，但是孙建一再强调钱没有付，只是在高长明的本子上签字确认，这有悖常理。而且高长明与孙建的货物运输，高长明都不跟车，收货方都是将相关单据直接交给孙建，因此如果高长明真的欠其运费，高长明不愿出具欠条，孙建完全可以扣留有关单据。2.原审法院举证责任的分配符合法律规定。上诉人有义务证明高长明欠其运输费用，但上诉人一审中没有证明高长明欠其运输费用，仅证明其与高长明之间存在运输合同关系。孙建向一审法院起诉请求：判令高长明给付运费153686元及逾期付款利息（自2013年1月起至实际给付之日止，按照年利率5%计算）。高长明向一审法院反诉请求：判令孙建支付违约金20000元。一审法院认定事实：2012年5月28日，孙建为购买苏Ａ×××**车辆向高长明借款16万元，后孙建利用该车为高长明运输货物。2012年10月1日孙建向高长明出具借条一份，言明借款金额16万元。与此同时双方签订用车协议一份，约定：“甲方（孙建）借乙方（高长明）壹拾陆万元整，甲方不承担任何利息，借款从货车运费中扣除，按40%扣除，扣完为止，乙方负责运费到位，保证甲方车辆正常运转，车辆由甲方自住调动，乙方不得动用其他车辆。货物甲方必须服从乙方安排。协议一式两份，如违约罚对方贰万元整”。协议签订后，孙建继续用该车为高长明运输货物，运输期间的油费等实际支出高长明已预支给孙建。后因双方产生矛盾，于2013年1月停止了货物运输关系。2012年8月至12月，滁州金瑞水泥有限公司从姚某,4处购买炉渣灰5122.88吨。姚某,4向该公司供应的炉渣灰大部分是从高长明处购买，并由高长明指派孙建负责将货物运输至滁州金瑞水泥有限公司，运费按每吨30元计算。期间，孙建曾安排过其他车辆为高长明运输货物，相关运费由高长明结算。孙建为高长明运输货物期间，双方于每月月底凭相关运输单据进行一次结算。结算时，高长明将孙建预支的费用予以扣除，孙建将相关运输单据交给高长明。2015年8月3日,高长明诉至法院，请求判令孙建归还借款本金16万元及利息，后法院作出（2015）六大民初字第96号民事判决，认定双方未实际执行《用车协议》中关于借款从运费中扣除的约定，判决孙建归还高长明借款16万元及利息。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙建为高长明提供货物运输服务，双方之间形成运输合同法律关系。关于本诉请求，孙建主张高长明给付运费153686元，应当就高长明欠付其该笔运费的事实承担举证责任。根据运输合同关系中“凭运输单据结算运费”的交易习惯，孙建将用于结算的所有运输单据交给高长明，且未要求高长明出具任何结算手续，应视为双方已对运费即时结算完毕。双方虽存在运输合同法律关系，但孙建在不持有任何运费结算凭据的情况下向高长明主张运费，依据不足。孙建虽称按照《用车协议》的约定双方结算的运费已直接冲抵借款，高长明未实际向其支付过运费，但却未要求高长明在借条上就冲抵情况予以说明，也未要求高长明出具任何抵扣借款的凭证，而选择在高长明的记账本上签字确认，有悖常理，法院不予采信。关于反诉请求，高长明主张孙建存在违约行为仅依据一份耿乙的书面证言，而耿乙本人未到庭接受质证，证人证言的真实性无法确认，法院不予认定，故高长明要求孙建支付违约金2万元，缺乏依据。综上所述，孙建要求高长明给付运费153686元及逾期付款利息的诉讼请求，法院不予支持；高长明要求孙建支付违约金2万元的诉讼请求，法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出判决：一、驳回孙建的诉讼请求；二、驳回高长明的诉讼请求。二审中，孙建提供其自行记录的账本一本，陈述其中记载发货地是仪征，收货地是十二里半及收货地是六合的都是运输到滁州金瑞水泥有限公司的，据此计算2012年10月运送了865.1吨，11月运送了1859.42吨，12月运送了640.02吨，三个月共计3364.54吨。高长明质证意见为：1.对真实性有异议，系上诉人单方面记录。2.与滁州金瑞水泥有限公司出具的证明不相吻合，一审中证人出庭证明该公司收到的炉灰渣不都是高长明的。3.即使能证明运了多少货物，但不能证明我方应当支付他多少钱。因上诉人已经陈述每月底都进行了结算，结算后应当有欠款手续，但是上诉人并未提交。4.关于关联性，上诉人在一审、二审中均主张运送到滁州金瑞水泥有限公司的运费，但其提交的证据中标注出来的部分有运送到六合的，所以对其计算吨位数不予认可。高长明提交结算单据一张，系其与仪征老板结算的单据，载明其10月在仪征购买了1125.8吨炉灰渣，11月份购买了1541.79吨，12月购买了1429吨；购买单价48元每吨，与上诉人无关，但以上炉灰渣不仅是送到了滁州金瑞水泥有限公司，还向南京雄州水泥厂、安徽天长水泥厂供货。孙建质证对该结算单据真实性不认可。孙建在二审中陈述，其记录的车次中记载为化纤到雄州、化纤到十二里半、化纤到码头等，这些车次和本案无关，但和高长明有关系；化纤就代表南京化纤厂，也是高长明的货。对于其主张2012年12月运送运输到滁州金瑞水泥有限公司的640.02吨车次的构成，孙建依据其记录本陈述，包括12月1日仪征到六合54.2吨、12月2日仪征到六合55吨、12月4日仪征到六合53.1吨、53.2吨、12月5日仪征到六合55.8吨、12月6日仪征到六合55.9吨、12月7日仪征到六合55.1吨、12月8日仪征到六合49.9吨、49.8吨、55.5吨、12月9日仪征到六合52吨、12月10日仪征到六合58吨、12月11日仪征到六合56.7吨、12月12日仪征到六合55.6吨、12月13日仪征到六合59.3吨、12月14日仪征到六合57.9吨、12月16日仪征到六合56.55吨、49.45吨、51.7吨、12月17日仪征到六合58.5吨、12月18日仪征到六合58.6吨、12月19日仪征到六合56吨、12月25日仪征到六合58.8吨、12月26日仪征到六合56.5吨、12月28日仪征到六合54.2吨、12月31日仪征到六合55.7吨。高长明提交计量单据复印件两份，拟证明其中一份是南京雄州水泥制造有限公司收料单，其中2012年12月8日55.5吨、49.8吨、12月9日52吨、12月12日55.6吨、12月16日49.45吨、51.7吨，与孙建陈述的车次时间、吨位数都是一致的，但不是送给滁州金瑞水泥有限公司，而是送到南京雄州水泥制造有限公司的；另外滁州金瑞水泥有限公司的单据中2012年11月6日50吨、11月11日51.1吨、11月4日51.05吨、11月1日53.2吨，这几车是送到滁州金瑞水泥有限公司的。孙建质证认为，滁州金瑞水泥有限公司的单据上面名字是我签的、单子也是我开的，但吨位数是假的，是高长明让我造假，真正的吨位数在我的本子上记录着；南京雄州水泥制造有限公司的单据和本案无关。结合高长明一审中提交的姚某,4（另用名章正平）2012年10月28日出具的收货明细，本院认证意见如下：高长明、孙建及证人姚某,4均对落款时间为2012年10月28日的收货明细真实性无异议，本院予以认定。孙建提供其自行记录的账本中，同时期收货地为“十二里半”的记录与前述收货明细一致，但发货地包括“仪征”、“化纤”两处，根据滁州金瑞水泥有限公司的实际地址，收货地为“十二里半”的记录应与滁州金瑞水泥有限公司有关。孙建陈述发货地是“仪征”，收货地是“十二里半”及“六合”的都是运输到滁州金瑞水泥有限公司，与前述收货明细及该公司地址不符，且孙建陈述的2012年12月640.02吨货物相应车次的构成，经计算超过1400吨。对孙建主张从仪征到六合运输的货物系运输到滁州金瑞水泥有限公司，本院不予认定。孙建还陈述发货地为“化纤”的车次与本案无关，故本院对发货地为“化纤”的记录亦不予认定。本院经审理查明，孙建提供的账本记录显示2012年10月“仪征—十二里半”运货量约405吨，2012年11月约650吨，2012年12月没有相关记录。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。上述事实，有（2015）六大民初字第96号民事判决、收货明细、孙建提供的证明、账本，证人证言及双方当事人的陈述等证据证实。本院认为，本案二审争议焦点为：孙建主张高长明欠付其运费153686元是否有依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙建主张为高长明运输到滁州金瑞水泥有限公司煤渣5122.88吨，运费按每吨30元计算，高长明拖欠其运费为153686元。但孙建的陈述与案涉证据及已查明的事实存在较大差异，本院不予采信。对于运费是否折抵借款的问题，（2015）六大民初字第96号民事判决中认定孙建与高长明未实际执行《用车协议》中关于借款从运费中扣除的约定，孙建虽称双方按照用车协议的约定结算运费用于冲抵借款，但未要求高长明在借条上就冲抵情况予以注明，也未要求高长明出具收条等扣款凭证。现孙建主张高长明欠付其运费，并无充分的证据，且其举证证明的运费金额与其主张的数额差距较大，也即孙建对欠付运费的事实及金额均未能充分举证，本院对其上诉主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人孙建的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1956元，由上诉人孙建负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 玲审 判 员  周家明代理审判员  李任飞二〇一七年五月十二日书 记 员  魏 璇书 记 员  孔家霖