辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）辽民再271号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁华南电力工程有限公司。法定代表人：王殿学，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伯奎，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝梓霖，辽宁开宇律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：程洪双，男。原审第三人：宋光青，男。再审申请人辽宁华南电力工程有限公司（以下简称华南公司）与被申请人程洪双及原审第三人宋光青建设工程施工合同纠纷一案，铁岭县人民法院于2016年1月5日作出（2015）铁县民一初字第181号民事判决。华南公司不服，向铁岭市中级人民法院提起上诉。铁岭市中级人民法院于2016年6月12日作出（2016）辽12民终600号民事判决，已发生法律效力。华南公司向本院申请再审，本院于2017年3月16日作出（2016）辽民申3036号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华南公司法定代表人王殿学及委托诉讼代理人李伯奎、郝梓霖，被申请人程洪双到庭参加诉讼。原审第三人宋光青经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华南公司申请再审称：1、原审法院指定的评估机构不具备工程造价咨询企业资质，采信该评估机构出具的评估报告作为主要的定案依据，与法律规定不符。根据财政部《资产评估机构审批和监督管理办法》第二条、第四条以及《工程造价咨询企业管理办法》第四条的规定，工程造价咨询、鉴定活动应当由专门的工程造价咨询企业依法进行；资产评估机构的经营范围主要是包括各类单项、整体资产评估或其他资产、项目评估，没有进行工程造价咨询的相应资质。原审法院委托进行工程造价评估的铁岭信达资产评估事务所属前述法律规定的资产评估机构，没有工程造价评估资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条的规定，其作出的工程造价评估报告无效，不能作为定案依据。原审将该无效的评估报告作为确定本案工程款数额的唯一证据，不符合法律规定。2、原审判决华南公司向程洪双支付工程款系认定事实不清，适用法律错误。（1）宋光青是涉案工程实际承包人，其与华南公司不存在劳动关系，不能对外代表华南公司，也不存在职务行为。宋光青因自身经营需要，与华南公司建立了事实上的长期合作关系，其借华南公司的名义与发包方订立《建设工程施工合同》，华南公司并不实际参与工程建设，只适当收取管理费。案涉工程是宋光青自行招揽，华南公司只是按其要求承包该项目，工程建设、结算等由宋光青全权负责，工程结算明细表载明华南公司仅收取少量管理费，与工程建设不发生关系，也不对外承担相关责任。宋光青的养老保险账户显示其所属公司为抚顺市玻璃纤维制品厂，与华南公司无劳动关系，不是华南公司员工，双方也未签订书面授权委托合同，宋光青无权对外代表华南公司从事相关民事法律行为。原审认定华南公司为工程承包人，宋光青是华南公司指派的项目负责人，宋光青将工程转包给程洪双为职务行为，与事实不符，且缺乏必要的法律依据。（2）华南公司与程洪双没有书面的建设工程施工合同，也不存在事实上的施工关系，程洪双的施工行为自始至终都针对宋光青。首先，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程施工合同应当采取书面形式，而华南公司从未与程洪双签订书面建设工程施工合同或其他书面文件。华南公司也从未对宋光青作出书面授权委托，也从未对程洪双以任何明示或默示的方式认可宋光青为代理人，程洪双在这种情况下仍选择与宋光青达成口头协议，应视为程洪双对宋光青合同主体地位的认可，依合同相对性原则，该协议无权约束华南公司。原审仅凭程洪双与宋光青之间的口头协议就认定华南公司与程洪双之间存在建设工程施工合同民事法律关系，与事实和法律不符。其次，程洪双的施工行为至始至终都是面向宋光青，实际施工关系发生在程洪双与宋光青之间。其中，施工事项的前期洽谈、口头协议的达成、工程款的实际结算都是程洪双与宋光青之间完成的，且工程施工的具体要求、工程施工建设、工程完工验收以及工程款的支付及走账等相关事宜都是程洪双与宋光青在口头协议中约定并具体执行的，华南公司未参与其中。对此，宋光青在原审庭审中有所表明，程洪双未提出异议。因此，在本案的基础法律关系中，华南公司不是适格主体，程洪双的付款请求权应针对宋光青而非华南公司。原审判决华南公司承担付款责任，而宋光青不承担责任与事实不符，适用法律错误。（3）华南公司对程洪双承担责任的范围，应以对宋光青承担责任的范围为限。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，华南公司对程洪双承担责任，应在华南公司对与其存在合同关系的宋光青所负担的工程款范围内对程洪双承担责任。本案中，依华南公司与宋光青的约定，华南公司已经将发包方辽宁省电力有限公司铁岭分公司支付的工程款全数转交给宋光青（扣除管理费、税费），除此之外无向宋光青付款的其他责任，因此在这一责任范围内，华南公司没有向程洪双支付工程款的义务。原审判决华南公司依据工程核算报告按照程洪双实际施工量支付工程款，与法律规定不符。综上，华南公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。请求撤销原判，发回重审或改判驳回程洪双的诉讼请求，诉讼费用由程洪双负担。程洪双辩称：1、一审法院在开庭后对工程造价不能确定，法院组织摇号选择鉴定机构，最后选定铁岭信达资产评估事务所。铁岭信达资产评估事务所有评估资质，评估是法院组织的，摇号也是法院组织的，摇号后对方也没有提出异议。2、宋光青是华南公司项目负责人，代表华南公司，华南公司必须承担付款责任。与宋光青谈工程时看到了建设工程施工合同以及宋光青是项目负责人的材料，华南公司的会计黄丹也去过。3、要求华南公司给付工程款，工人工资拖欠时间太长。原审第三人宋光青未到庭、未提交意见。本院再审认为，本案原审对案涉工程款数额认定事实不清。建设工程造价鉴定与资产评估在估价原则和方法上均具有重大的区别和不同，原审诉讼过程中程洪双申请对案涉电力工程已经发生的人工费、机械费、打基础混凝土价格进行司法评估，其请求评估的事项属于建设工程造价评估、鉴定，一审法院出具《司法鉴定委托书》未选定“建设工程造价”鉴定，而是选定“资产评估”，显属不当。同时，国家有关行政规章对建设工程造价鉴定和资产评估两种行业进行了业务范围的划分，并规定了不同的执业资格准入条件。在审判实践中，评估鉴定机构是否具有相应的评估鉴定资质是审查判定评估鉴定结论是否可以作为定案依据的重要内容。铁岭信达资产评估事务所无建设工程造价评估资格，两位评估人亦无建设工程造价评估资格。不论是从评估事项类别上审查，还是从鉴定资格上审查，铁岭信达资产评估事务所作出的评估报告都不能作为本案定案依据。对此，华南公司在原审诉讼过程中虽未申请重新鉴定，但提出了铁岭信达资产评估事务所无建设工程造价评估资格、评估报告不能作为定案依据的抗辩主张。原审以铁岭信达资产评估事务所评估数额高于程洪双自行核算数额，故以程洪双自行核算的数额确认工程款数额，事实认定不清。对本案案涉电力工程的人工费、机械费等，应委托有专业工程造价评估资质的评估机构重新评估鉴定。另，华南公司向本院申请再审主张宋光青与其是挂靠关系，对此应进一步审查。在查清事实的基础上确定本案民事责任承担主体及方式。综上，原审认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销铁岭市中级人民法院（2016）辽12民终600号民事判决及铁岭县人民法院（2015）铁县民一初字第181号民事判决；二、本案发回铁岭县人民法院重审。审 判 长 米 继 东代理审判员 王   双代理审判员 蒋 华 明二〇一七年五月八日书 记 员 辛颖（代）