浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终109号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。法定代表人：阿其拉图。委托诉讼代理人：王秀娟，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李云，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆耀皮工程玻璃有限公司，住所地重庆市万盛区万东镇建设村。法定代表人：柴楠。委托诉讼代理人：刘啸君，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）因与被上诉人重庆耀皮工程玻璃有限公司（以下简称耀皮公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初4895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人亚厦公司的委托诉讼代理人王秀娟、李云及被上诉人耀皮公司的委托诉讼代理人刘啸君到庭应询。本案现已审理终结。亚厦公司上诉请求：撤销原判，改判驳回耀皮公司的全部诉讼请求并支持亚厦公司的全部反诉请求。事实与理由：一、耀皮公司已确认其供货货物存在严重质量问题，且同意支付补偿，亚厦公司主张要求耀皮公司赔偿损失75万元有事实依据并符合双方约定，一审法院认为货物质量符合合同约定与事实不符。首先，根据亚厦公司提供的证据《关于“华硕电脑城”项目钻孔玻璃孔径疑问的回复》，以及耀皮公司在一审中的陈述，耀皮公司已自认其向亚厦公司供应的货物存在严重的质量问题，且明确同意针对该质量问题对亚厦公司进行补偿。但截至目前，耀皮公司并未就该质量问题向亚厦公司进行补偿。亚厦公司要求耀皮公司承担因其供货质量问题造成的亚厦公司损失75万元合法有据。其次，虽然双方《购销合同》第五条对货物验收期限存在约定，但该约定是针对外观瑕疵而言，本案所涉质量问题，不属于该等瑕疵，且合同第17.9条亦约定：“无论何种交货、验收方式，甲方、项目建设方等均有权随时对产品质量问题进行检查、检测不合格的产品，随时有权退回。”一审法院忽略《购销合同》第17.9条约定明显不当。最后，即便存在《购销合同》第五条验收约定，但之后亚厦公司与耀皮公司就货物质量问题达成一致意见，耀皮公司同意补偿，根据《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”应当以双方在后达成的意见为准，一审法院认为货物质量符合合同约定，系事实认定错误。二、依据《购销合同》约定，亚厦公司有权在支付任一笔货款时自行扣减应由耀皮公司承担的损失，故亚厦公司不存在尚未结清的货款，一审法院认定耀皮公司不存在迟延发货行为，与事实不符。因耀皮公司所供货物存在严重质量问题，造成亚厦公司的损失金额远远高于亚厦公司应支付耀皮公司的货款金额，亚厦公司有权在应付货款中直接扣减，因此亚厦公司不存在尚未结清的货款。而耀皮公司在明知违约的情况下，恶意拖延发货，应承担延期供货导致的违约责任。耀皮公司辩称：一、孔径问题属于外观瑕疵，亚厦公司在收货时应当验收发现，即便在安装时发现，那也应当在安装第一片玻璃时就发现，而非全部安装完毕后发现；且涉案工程已通过验收，产品质量问题应当视为不存在。二、对部分玻璃孔径与合同约定不符的问题耀皮公司并无异议，但在回函时就强调了亚厦公司没有按照约定进行验收，对因此造成的损失耀皮公司不承担责任，在回函中耀皮公司只是同意补偿，并非赔偿。三、在亚厦公司未按约付款的情况下，耀皮公司有权暂缓发货，耀皮公司的行为不构成延迟发货。耀皮公司向一审法院起诉请求：一、判令亚厦公司向耀皮公司支付货款677330元；二、判令亚厦公司向耀皮公司支付违约金（以677330元为基数，自2018年12月26日起，按同期贷款基准利率计算至实际付清之日止）。亚厦公司向一审法院提起反诉请求：一、判令耀皮公司向亚厦公司支付供货质量问题的整改费用750000元；二、判令耀皮公司向亚厦公司支付延期供货违约金共计450000元。一审法院认定事实：2018年1月8日，亚厦公司（甲方）因承接华硕电脑（重庆）有限公司石桥铺电子楼综合楼幕墙工程需要，向耀皮公司（乙方）采购工程玻璃，双方共同签订《建材产品购销合同》一份，合同约定付款方式为预付款人民币壹拾万元，且末批抵充；末批300平方米，零星补片除外，结清全部货款后发货；如合同跨年度执行，甲方同意每年的6月25日、12月25日付清乙方6月20日、12月20日前所有已发货物的全部货款。合同第五条验收约定“1.甲方收到产品后，应当场对产品品种、数量、规格及是否运输破损等情况按送货单进行确认。若甲方当场开箱后，发现玻璃数量、规格等与送货清单不符时，应及时通知乙方代表现场解决；无法现场解决的，应在维护好原包装的前提下，会同送货方一起在送货回单上做好情况记录；2.甲方对产品的品种、配置（型号）、规格、加工要求认为与合同约定不符的，应在收到产品后48小时内向乙方提出书面异议；对玻璃的其他质量问题认为与合同不符的，应在收到产品后7天内向乙方提出书面异议，否则均视为产品质量符合同约定，乙方交付的产品完全符合定作要求；3.甲方收到玻璃后发现玻璃质量与合同不符时，仍应积极收货并妥善加以保管，因甲方拒绝收货或者没有妥善保管所造成的损失，应由甲方承担责任。甲方在安装、使用产品前，应先对产品的品种、配置（型号）、规格、加工要求及表面质量进行检验。甲方安装、使用产品的，视为产品完全符合定作要求。因甲方安装、使用不符合约定的产品造成损失的，或者因甲方使用、保管产品不当等原因造成损失的，乙方不承担任何责任。”之后，双方签订《合同补充协议书》一份，对玻璃结算单价予以调整，其余条款未作变更。上述合同签订后，耀皮公司收到亚厦公司支付的预付款10万元。耀皮公司共向亚厦公司供应价值3409520.097元的工程玻璃，截止2019年10月26日累计开具了金额为3409520.097元增值税发票。亚厦公司仅向耀皮公司支付货款2921553.23元（含预付款），尚余货款487966.86元未付。另，目前尚有一批约240平方的钢化夹胶栏杆玻璃，亚厦公司已下单，耀皮公司尚未发货。因耀皮公司2018年9月12日和10月16日向亚厦公司发货的两批8+1.52PVB+8双钢夹胶玻璃设计钻孔孔径不符合合同质量要求，以及耀皮公司未及时交付剩余未供货产品，亚厦公司分别于2018年11月19日、11月25日、11月30日、12月24日，致函亚厦公司交涉。2018年11月27日，耀皮公司回函亚厦公司，确认上述二批次夹胶玻璃确实存在孔径问题，但指出亚厦公司在11月19日正式发函提出孔径问题时，该二批次的栏杆玻璃已全部安装完毕，未按照合同条款履行验收义务，耀皮公司本着友好合作精神，愿意对此问题进行补偿，并建议双方在11月30日前协商确定补偿方式。同时在回函中对于末批未发货原因作出了说明，系按照合同约定在亚厦公司结清货款后才能予以发货。之后，双方就货款支付、补偿方案等未达成一致意见。一审法院审理认为，本案的争议焦点一是耀皮公司所供工程玻璃是否存在质量不符合约定的违约行为；二是耀皮公司是否存在延期交货的违约行为。关于焦点一，对于耀皮公司于2018年9月12日和10月16日所供两批8+1.52PVB+8双钢夹胶玻璃设计钻孔孔径与合同约定不符之事实，双方无异议。该院认为，孔径问题应属于外观可识别的瑕疵，亚厦公司未按照合同第五条验收第1、2、3项约定在收货现场、收到产品后48小时内、收到产品后7天内向耀皮公司提出异议，而是在玻璃已安装后的2018年11月19日首次向耀皮公司提出异议。根据合同第五条第3项“安装、使用产品的，视为产品完全符合定作要求”的约定，亚厦公司未尽职履行验收义务，在安装后再对质量提出异议，应视为产品验收合格。亚厦公司辩称并反诉主张耀皮公司所供玻璃存在质量问题，依据不足，该院不予采纳。关于焦点二，对于尚有一批约240平方的钢化夹胶栏杆玻璃，亚厦公司已下单，耀皮公司尚未发货之事实，双方无异议。该节事实是否成立延期交货，根据合同第一部分第7.1.3付款方式中第5条中“末批300平方米，零星补片除外，结清全部货款后发货”的约定，耀皮公司在亚厦公司未结清欠付货款前不予发货，符合合同约定，不存在延期交货。亚厦公司辩称并反诉主张耀皮公司存在延期交货的违约行为，依据不足，该院不予采纳。该院认为，耀皮公司与亚厦公司签订的《建材产品购销合同》及补充协议，内容未违反法律法规的强制性规定，该买卖合同关系合法有效。亚厦公司未按合同约定向耀皮公司支付货款，显属违约；耀皮公司主张亚厦公司支付货款487966.86元及相应的逾期付款利息损失，该院予以支持；超出部分，依据不足，不予支持。亚厦公司反诉主张耀皮公司存在供货质量不符以及延期供货的违约行为，并承担相应违约责任，依据不足，该院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、亚厦公司于判决生效之日起五日内向耀皮公司支付货款487966.86元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2018年12月26日至实际付清之日止的逾期付款利息；二、驳回耀皮公司的其他诉讼请求；三、驳回亚厦公司的反诉请求。本院二审期间，双方均未提供新的证据。亚厦公司申请法院委托鉴定机构对钻孔玻璃孔径不符合规范的问题出具修复方案并对相应造价进行评估。对亚厦公司的申请本院不予准许，具体在裁判理由中阐述。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点主要在以下两方面：一、耀皮公司是否应当对部分钻孔玻璃孔径不一致的质量问题承担赔偿责任；二、耀皮公司是否构成迟延履行。关于第一个焦点问题。案涉合同第五条约定了质量检验及通知期间，其中外观瑕疵要求收货后48小时内向耀皮公司提出异议。钻孔玻璃孔径与合同约定不符，只要稍加测量即可发现，属于外观瑕疵；即使说该等瑕疵相对隐蔽，48小时的约定是否合理尚有斟酌的余地，那么亚厦公司在收货一两个月后且玻璃已经安装完毕的情况下再提出质量异议，显然超过合理期限，一审判决认定产品质量合格，符合合同法第一百五十八条的规定。亚厦公司主张应当适用合同第17.9条的规定，即“无论何种交货、验收方式，甲方、项目建设方等均有权随时对产品质量问题进行检查、检测不合格的产品，随时有权退回。”该条款属于合同通用条款部分，系亚厦公司提供的格式合同，其不合理的加重对方责任，且与合同第五条相矛盾，故在本案中不应适用，对亚厦公司的该主张本院不予采信。虽然争议货物从法律上来说可视为质量合格，但此后双方就此进行了沟通，耀皮公司在函件中确认部分货物存在质量问题并明确同意对此作出补偿，该承诺具有法律效力，耀皮公司应当依约履行。就问题玻璃整改造成的损失，亚厦公司主张包括整改费用及工程延误损失两部分。关于整改费用，亚厦公司在双方沟通过程中先后主张过20万元、75万元、80万元、95万元等，其在二审庭审中陈述金额存在差别主要是因为整改方式不同，如果采用更换玻璃连接头的方式，整改费用大概在20多万元。根据合同法第一百一十一条的规定，受损方应当合理选择补救措施，故本院认为亚厦公司应当采用最经济的方式整改。亚厦公司在诉讼中申请对修复方案及相应费用进行鉴定，鉴于该部分争议金额相对较小，启动鉴定程序所费不赀且耗时较长，将造成当事人损失扩大，徒增诉累，故本院对亚厦公司的鉴定申请不予准许，由本院根据当事人诉前沟通的情况及案件实际予以酌定。对于因整改造成的工程延误损失，亚厦公司除了其自行出具的有关函件外未提供有效证据证明。鉴于亚厦公司未及时、适当的进行检验，贸然使用玻璃是造成整改的主要原因，且耀皮公司是在产品质量可视为合格的情况下同意补偿，承担全部责任或大部分责任显然不符合其回函的意思，故因整改造成的损失主要应当由亚厦公司自行承担，综合上述因素，本院酌定由耀皮公司赔偿7万元损失。关于第二个焦点问题。即使抵扣耀皮公司应当承担的损失，亚厦公司仍然拖欠货款，耀皮公司享有履行抗辩权，其未交付剩余部分货物不构成违约；至于其余交货行为是否存在迟延，亚厦公司也未提供证据证明，本院难以认定。综上所述，亚厦公司的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、浙江亚厦幕墙有限公司支付重庆耀皮工程玻璃有限公司货款487966.86元；二、重庆耀皮工程玻璃有限公司赔偿浙江亚厦幕墙有限公司损失70000元；上述两项相抵后，由浙江亚厦幕墙有限公司支付重庆耀皮工程玻璃有限公司货款417966.86元，款限本判决送达之日起十日内付清，并赔偿该款的逾期付款损失，自2018年12月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清日止按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回重庆耀皮工程玻璃有限公司的其他诉讼请求；四、驳回浙江亚厦幕墙有限公司的其他反诉请求。本案一审本诉案件受理费10573元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担8618元，重庆耀皮工程玻璃有限公司负担1955元，反诉案件受理费15600元，减半收取7800元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担7025元，由重庆耀皮工程玻璃有限公司负担775元；二审案件受理费16418元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担15643元，由重庆耀皮工程玻璃有限公司负担775元。本判决为终审判决。审判长 董 伟审判员 陆卫东审判员 **斌二〇二〇年三月十八日书记员 俞 悦