福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终75号 上诉人（原审被告）：漳州亨利达娱乐休闲有限公司，住所地福建省漳州市芗城区延安北路38号中旅商厦四层。 法定代表人：陈伟煌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭海天、罗玲华，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。 法定代表人：邹建华，该协会总干事。 委托诉讼代理人：赵友冬、朱丽敏，北京观韬（厦门）律师事务所执业律师。 上诉人漳州亨利达娱乐休闲有限公司（以下简称亨利达公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音著协）侵害作品放映权纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2016）闽06民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亨利达公司的委托诉讼代理人郭海天，被上诉人音著协的委托诉讼代理人朱丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亨利达公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。 事实和理由： 一、原审适用法律错误，本案应当以《著作权集体管理条例》作为法律适用的主要依据。根据《著作权法》《立法法》规定，在《著作权集体管理条例》对著作权集体管理组织的性质、设立、权利义务、收费和分配以及著作权集体管理组织与权利人、使用人之间权利义务关系问题都已作出明确规定的情况下，应当首先适用该特别法。但在原审诉讼过程中，原审法院并未适用《著作权集体管理条例》的任何规定，在原审判决书中，也未引用《著作权集体管理条例》的任何条款，属于适用法律错误。 二、原审认定事实错误，上诉人并未侵犯被上诉人的放映权。1、本案的涉案歌曲并非所有的都具有独创性，对于没有独创性的歌曲不能称为“以类似摄制电影的方法创作的作品”，只能称为录像制品，对该部分录像制品（48首），被上诉人并无放映权，上诉人也就不存在侵犯放映权的问题。经上诉人核对，涉案歌曲《黄色月亮》等28首系现场演唱会、表演的机械录制或是演唱者照片的简单合成，没有故事情节，并不包含导演、演员、剪辑等人员的创造性劳动，拍摄的目的主要用于卡拉OK而非在影院或电视台放映，这一部分MTV应从涉案作品中删除；歌曲《那一年这一天》等17首没有相应的故事情节，只是机械地将人物表演通过摄像设备予以存储，其功能重点是记录和复制；歌曲《明白》系图片集成，也不包含导演、演员的创造性劳动，也应从涉案歌曲中排除。此外歌曲《新不了情》等2首属于电视主题曲，播放的画面也是电视剧画面，这部分涉案歌曲的著作权人并非滚石国际音乐股份有限公司，被上诉人无权主张。2、本案实施侵权行为的主体系点歌系统录入歌曲的实际操作者，并非上诉人。上诉人在购买KTV所使用的点播系统时，点歌系统内已经包含了本案的涉案歌曲，经营场所内点播系统中的电视音乐作品均来自上述曲库。上诉人只是点播系统的购买者，并非录入歌曲的操作者，且在购买点播系统时，上诉人已经支付了高额费用，因此，如果认为本案存在侵权行为，那么行为人只能是录入歌曲的操作者。在上诉人证明了所使用的著作权的合法来源的情况下，依法只能认定上诉人没有侵犯行为。3、上诉人并无侵犯被上诉人放映权的主观故意，上诉人使用涉案歌曲但未支付著作权使用费系因被上诉人的违法行为所导致的。被上诉人应当对使用费收取和转付情况以及管理费提取和使用情况进行记录，并供使用者查阅，而本案中，被上诉人作为经国家版权局正式批准成立的我国唯一音像集体管理非营利性组织，应当按照《著作权集体管理条例》第三十二条的规定，主动向包括上诉人在内的全体使用人公开关于收取使用费的相关事宜，但被上诉人从未按照法规规定，向使用人提供查询其所管理的权利种类和作品、录音录像制品等的名称、权利人姓名或者名称、授权管理的期限等信息，也从未提供过被上诉人代理滚石国际音乐股份有限公司和正大国际音乐制作中心所收取的著作权使用费和转付记录。在上诉人要求与被上诉人签订著作权使用许可合同的情况下，被上诉人拒绝签订，且拒绝提供其代理滚石国际音乐股份有限公司和正大国际音乐制作中心所收取的著作权使用费和转付记录的行为，属违法行为。该违法行为直接导致上诉人无法知悉被上诉人作品许可使用情况、使用费收取和转付情况、管理费提取和使用情况记录等信息，而上诉人只有在知悉该等信息后，才有办法将使用费用支付给被上诉人。因此，本案是因为被上诉人利用其信息垄断的优势，违反法定义务，在长达十余年的收费过程中故意妨碍使用人履行支付使用费的义务所导致的结果。被上诉人在其违法行为的基础上，主张所谓的“权利”，因不具备合法性而应当予以驳回。 三、原审判决要求上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用97450元人民币，没有合理性。1、原审法院在实际损失可以计算的情况下，采用酌定赔偿金额，没有法律依据。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的才能适用酌定赔偿金额。本案中，被上诉人的实际损失是可以确定的，即使用人应支付的使用费总额。根据《著作权集体管理条例》第二十九条规定：“著作权集体管理组织收取的使用费，在提取管理费后，应当全部转付给权利人，不得挪作他用。”使用人应支付的使用费的组成部分包括：转付给权利人部分，以及原告可以提取的管理费部分。由于被上诉人支付给权利人的使用费依法应当披露，而被上诉人可以收取的管理费也依法应当披露。所以，只要被上诉人按照法律规定执行，就可以明确得知使用人应支付的使用费总额，即本案被上诉人的实际损失。但原审法院直接忽略了被上诉人的实际损失是可以计算的事实，而直接采用酌定赔偿金额，没有法律依据。2、被上诉人拒绝提交著作权使用费转付情况的信息，应承担因其违法行为所导致的不利法律后果。首先，《侵权责任法》第二十七条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”本案中，权利人实际收到的使用费，即可以毫无疑问地证明权利人的实际损失。而被上诉人从《著作权集体管理条例》生效的2005年3月1日起，至今都拒绝提供著作权使用费转付信息，其违反法律的强制性规定的行为，只能认定其是故意为之，依法应当承担不利的法律后果。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，因被上诉人掌握着支付给权利人的使用费的全部信息，而向使用人公开这一信息是其法定义务，根据举证责任分配的原则，其就应当向原审法院提交使用费的支付信息，以证明其损失。由于被上诉人拒绝提供，所以其违法行为也在程序上违反了法律规定，应当承担举证不能的法律责任。 四、原审判决要求上诉人删除涉案歌曲，没有事实和法律依据。国务院《著作权集体管理条例》第二十三条第三款以及第三十四条第（一）的规定，“使用者以合理的条件要求与著作权集体管理组织订立许可使用合同，著作权集体管理组织不得拒绝。”“使用者认为著作权集体管理组织有下列情形之一的，可以向国务院著作权管理部门检举：（一）著作权集体管理组织违反本条例第二十三条规定拒绝与使用者订立许可使用合同的。”根据上述规定可知，当上诉人以合理的条件要求与被上诉人订立许可使用合同时，被上诉人不得拒绝。但在本案中，因被上诉人拒绝提供著作权使用费转付信息的行为，导致上诉人无法支付相应的使用费，因此，上诉人未缴纳涉案作品使用费的责任在被上诉人，并非上诉人，故，在上诉人明确要求以法律规定的合理使用费标准，与被上诉人订立许可使用合同，被上诉人却无理拒绝的情况下，被上诉人无权要求上诉人删除涉案歌曲。 音著协辩称，第一，原审法院根据答辩人在原审中提交的资质材料，详细阐释了答辩人作为我国唯一音像作品著作权管理组织，依据著作权法第八条第一款规定具有本案的诉讼主体资格。上诉人关于原审适用法律错误的上诉理由明显不成立。第二，上诉人关于部分涉案歌曲不具有独创性问题，其在原审中没有提出。这是属于事实部分的意见，上诉人在原审庭审乃至庭后规定的时间内，始终未提交相关意见。且原审法院对同一批次的案件，根据被告的意见，主持了歌曲比对。上诉人在原审中并没有提出要求，应当认定为其对权利的消极处分。其次，对涉案歌曲不具有独创性意见，上诉人没有任何事实和法律依据。涉案作品属于以类似摄制电影方式创作的作品，而并非电影作品，上诉人也已经在上诉状中承认了涉案作品采用了摄制电影创作的方式，如镜头拉伸，片段剪辑，机位改变，片头片尾美工设计，以及场景在室内和室外切换等摄制方式，被上诉人认为涉案的每部作品均凝结了创作团队的智力劳动，摄制方式的变换以及画面的剪辑以及歌曲的播放进度是有机的结合，客观上达到了表达特定的情境，主题突出，能够引起观看者的共鸣，具有独创性，受著作权法的保护。第三，原审认定上诉人的放映行为构成侵权，具有充分的事实依据。其购买系统的行为并没有改变其未经许可向公众反映作品行为的性质，其该项上诉理由明显不成立。第四，上诉人的侵权主观故意明显，事实上，上诉人是全国大型ktv经营场所agogo旗下的连锁经营公司，该经营主体从2014年至今，拒不缴纳版权费已有三年，给权利人造成严重的版权费损失，系有组织的对抗行为。目前在我省已有十个连锁机构涉诉，其中九个均在一审判决后上诉，更加印证了这一点。第五，关于上诉状提到的被上诉人存在违法行为，没有任何的事实依据，且与本案无关，也无法免除上诉人的缴费义务。第六，上诉人在上诉状频繁提及使用费分配情况，这与本案上诉人存在侵权行为，同版权费应收未收的行为，是两个概念，与本案没有关联。上诉人行为已经构成侵权，所以应予以删除。 音著协向一审法院起诉请求：1.亨利达公司停止侵权，立即从曲库中删除211部侵权作品；2.亨利达公司赔偿音著协经济损失105500元，承担音著协为本案诉讼而支出的合理费用共计2500元；上述两项费用合计108000元。 一审法院认定事实： 音著协提供的证据《中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》外包装标明版权批准号为国权音字01-2013-0484号及新出音进字（2013）534号，标明该光盘由中国唱片总公司出版、中国音像著作权集体管理协会监制，载明版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有；《爱的奉献》外包装标明版权批准号为ISRCCN-A65-11-489-00/V.J6，标明该光盘由九洲音像出版公司出版、正大国际音乐制作中心制作，明确载明著作权人系正大国际音乐制作中心。音著协起诉的《知足》、《纯真》、《反而》等211首歌曲均在上述两张专辑之中（音乐电视作品的清单详见附件一）。 音著协是经中华人民共和国国家版权局批准成立、民政部登记的社会团体法人，是我国唯一的音像著作权集体管理组织。 音著协作为甲方于2012年3月6日与滚石国际音乐股份有限公司作为乙方签订《音像著作权授权合同》，约定乙方滚石国际音乐股份有限公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托给音著协管理，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利。音著协有权以自己的名义进行管理并提起诉讼。本合同自2012年1月1日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。滚石国际音乐股份有限公司于2015年1月28日出具《声明》，载明其同意其与音著协于2012年3月6日签订的《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。 音著协作为甲方于2008年8月13日与正大国际音乐制作中心作为乙方签订《音像著作权授权合同》，约定乙方正大国际音乐制作中心将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权信托给音著协管理，上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。音著协有权以自己的名义进行管理并提起诉讼。本合同自2008年8月13日起生效，有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。 2016年3月18日音著协向福建省厦门市思明区公证处申请证据保全公证。2016年3月29日，该公证处公证人员李某、栾某1音著协委托代理人林锦士以普通消费者身份到位于福建省漳州市芗城区延安北路38号中旅商厦的“ａｇｏｇｏＫＴＶ”，进入Ａ58包厢，并对该场所的路牌、店招和包厢号进行拍照，取得照片附在公证书内。公证人员某1对用于取证使用的摄像机的内存状况进行清洁度检查，确认为空白盘。随后由林锦士在该包厢内的歌曲点播机上进行查找、点击、播放，依次点播了涉案的《知足》、《纯真》、《反而》等211首歌曲，并对上述音乐电视作品的播放过程进行摄像。摄像结束后，该摄像机交由公证人员栾某2管。保全后，公证人员某2的资料刻录成光盘并出具了（2016）厦思证内字第1044号公证书。取证时取得的消费发票载明项目为“歌舞厅”，金额为100元。 音著协为本案支付公证费2400元。 一审法院认为，本案争议的焦点：1.音著协作为原告主体是否适格；2.亨利达公司是否侵权，若侵权应如何承担法律责任。 依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中，《中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第二辑）及《爱的奉献》两张专辑的记载符合合法出版物的特征，可以认定该两张唱片为合法出版物。上述唱片外包装清楚地注明著作权人分别为滚石国际音乐股份有限公司及正大国际音乐制作中心，可以认定涉案音乐电视作品的著作权归滚石国际音乐股份有限公司及正大国际音乐制作中心所有。 又根据滚石国际音乐股份有限公司、正大国际音乐制作中心与音著协签订的《音像著作权授权合同》的约定，音著协可以自己的名义对上述著作权人享有的音像作品复制权、放映权等著作权进行管理，且有权以自己的名义提起诉讼。依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”音著协作为我国唯一的音像作品著作权集体管理组织，可以自己的名义进行诉讼，故音著协作为原告提起本案诉讼主体适格。 亨利达公司在未取得著作权人的许可和授权的情况下，使用涉案音乐电视作品用于商业经营，在其经营的自助KTV中公开放映音著协享有著作权的作品，又无证据证明其放映的涉案音乐电视作品有合法来源。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”。亨利达公司的行为侵犯了音著协的作品放映权，依法应承担相应的侵权责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”因音著协无法证明自己因亨利达公司侵权行为所受的损失或亨利达公司的获利情况，法院根据涉案作品的类型、亨利达公司侵权的主观过错程度、侵权时间以及作品的流行程度等情节综合考虑酌定赔偿数额为94950元。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，音著协在亨利达公司公证取证花费消费费用100元及公证费2400元，符合法律规定，应由亨利达公司承担。 综上所述，音著协主张亨利达公司侵害其放映权，有事实和法律依据，应予支持，其请求亨利达公司赔偿其经济损失105500元及合理费用2500元部分有理，予以支持。亨利达公司的抗辩依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，判决：一、漳州亨利达娱乐休闲有限公司应立即停止侵权，即停止放映并从点唱系统中删除《知足》、《纯真》、《反而》等211部音乐电视作品（曲目明细详见附件一）；二、漳州亨利达娱乐休闲有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理费用共计97450元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2460元，由漳州亨利达娱乐休闲有限公司负担。 二审中，亨利达公司提交了一份购销合同，证明涉案KTV娱乐系统软件和相关硬件设备系由案外人福建星网视易信息系统公司提供，实际侵权人是福建星网视易信息系统公司，亨利达公司不构成侵权。 音著协质证认为，该证据不属于新证据。且从证据形式看，合同没有显示签订时间，购销合同并不是使用涉案作品的权利来源，且从合同内容看，双方交易的是一个有形物，而放映权属于著作权，与本案不存在关联性。 对上述证据的认证意见将在本院认为部分结合案件争议的法律问题一并分析。 本院经审理查明，原审认定的事实属实。 本院认为： 关于原审判决适用法律是否错误的问题。本案属侵害作品放映权的著作权民事侵权纠纷，原审法院根据《著作权法》及相关司法解释的规定，对音著协的诉讼主体资格、侵权是否成立、法律责任承担等问题依法作出认定并无不当。而《著作权集体管理条例》属于行政法规性质，是对著作权集体管理组织的性质、设立、权利义务等问题进行规定，与本案所涉纠纷并无关联，可不予适用。故上诉人所称原审适用法律错误的主张不能成立。 关于上诉人是否构成侵权的问题。上诉人称本案所涉歌曲中有48首不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，应予排除。本院分析认为，上诉人所称包括《黄色月亮》在内的48首争议歌曲画面及内容虽涉及演唱会、人物表演和电视剧画面，但并非对于演唱会的机械记录或者对于电影画面的单纯剪辑，而是在情节设置、演员表演、灯光舞美等方面体现了制作团队的独特创意，在独创性程度上虽然各有差异，但从作品的构成要件上来说，仍属于以类似摄制电影的方法创作的作品，而非录像制品。上诉人还称本案实施侵权行为的主体系点歌系统录入歌曲的实际操作者，并非上诉人。本院分析认为，涉案歌曲被录入点歌系统，属于复制权控制范围，而本案上诉人行为涉及放映权。上诉人从案外人处购买的仅是点歌系统的软硬件设备，获取的只是设备的所有权，如果其对点歌系统中的歌曲的使用并非用于自用而是用于商业经营使用，则其仍然需要获得作品权利人的许可，否则即构成对作品放映权的侵害。故上诉人二审提供的关于其从案外人处购买点歌系统的证据与本案并无关联性，本院不予采信。至于上诉人所称其并无侵权故意，使用涉案歌曲未付费系因被上诉人的违法行为所导致的主张亦缺乏事实和法律依据。上诉人在经营场所使用涉案歌曲即负有向权利人缴纳使用费的法定义务，至于被上诉人是否按照管理条例相关规定公开作品许可使用情况、使用费收取和转付情况等信息，属行政管理范畴，并不是上诉人缴纳使用费的前提。 关于上诉人应承担的法律责任的问题。关于赔偿问题，由于本案中被上诉人因侵权所遭受的损失或者上诉人所因侵权所获利益均无法查清，原审法院综合考虑作品的独创性、数量，侵权的过错程度，具体使用方式和侵权情节以及为制止侵权所支付的合理开支等因素，采用法定赔偿的方式酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失（含合理费用）97450元并没有违反相关法律规定，是合法适当的。上诉人关于本案实际损失可以计算，而原审采用酌定赔偿额，缺乏合理性及法律依据的主张不能成立。关于停止侵权问题，原审法院在认定上诉人未经许可使用被上诉人所管理的涉案歌曲构成对作品放映权的侵害的情况下，判决上诉人停止放映并从点唱系统中删除涉案的211部音乐电视作品并无不当。 综上所述，漳州亨利达娱乐休闲有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2460元，由漳州亨利达娱乐休闲有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 二〇一七年五月五日 书 记 员  欧群山 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。