鄂尔多斯市东胜区人民法院 行 政 判 决 书 （2016）内0602行初55号 原告李换小，男，1969年1月4日出生，汉族，无业，现住内蒙古鄂尔多斯市。 原告刘喜平，男，1976年11月4日出生，汉族，无业，现住内蒙古鄂尔多斯市。 原告赵成祥，男，1974年1月4日出生，汉族，无业，现住内蒙古鄂尔多斯市。 原告李正东，男，1974年4月22日出生，汉族，无业，现住内蒙古鄂尔多斯市。 四原告共同委托诉讼代理人王金梅，系内蒙古义盟律师事务所律师。 被告鄂尔多斯市东胜区国土资源局，住所地：东胜区鄂尔多斯东街17街坊。 组织机构代码证号：XXXXX。 法定代表人王生荣，系该局局长。 委托诉讼代理人赵强，男，汉族，1982年10月7日出生，现住鄂尔多斯市东胜区，系东胜区国土资源局监察大队副队长，身份证号×××。 委托诉讼代理人李东平，内蒙古永晟律师事务所律师。 原告李换小、刘喜平、赵成祥、李正东诉称，诉讼请求：1、请求人民法院确认被告2016年7月5日强行拆除原告位于铜川镇折油坊养殖场及冷库违法并赔偿、补偿原告损失7792000元（2345平米*3200元/平米+240立方米*1200元/立方米）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：1993年经当时政府相关部门批准，同意原告李换小在折油坊（原石油坊）社建设用地3900平方米的养殖场，因原告李换小资金不足未能如期建设，2012年四原告共同出资在原建设批准用地范围内建成2345平方米的养殖场和240立方米冷库。2013年12月原告刘喜平代表四原告交纳违建罚款15365元，在补办手续过程中，2014年7月20日东胜区人民政府发布征地告知书，告知书确定四原告建设的养殖场及冷库占地在征地范围内，在征地过程中，征地范围内与四原告相同及类似的建筑物拆迁，被告均给作出了相应的补偿，2016年6月29日被告给原告送达了《限期拆除通知》，2016年7月5日被告强行拆除了原告的养殖场及冷库，并将拆除原告养殖场的钢材设备设施变卖。原告认为被告执法不公，程序违法，特向人民法院起诉，以维护原告的合法权益。 原告向我提交了以下证据： 第一组证据，四原告签订的合伙投资养殖场协议书一份，证明本案处罚对象应该是四原告，被告遗漏了必要的当事人。 第二组证据，1993年7月10日做出的《批准建房用地通知书》，以及9756097457号缴纳罚款的收据、征地告知书，证明这块地由政府批准李换小建房3900平米，该地后来针对2013-128号处罚决定书补交过罚款，政府出了征地公告，政府同意补办手续，所以处罚决定书决定的强制拆迁行为并未移送法院执行。 第三组证据，限期拆除通知书一份GT0004777、限期拆除通知书张贴的录像视频，证实被告在刚才庭审中出示的限期拆迁通知书存在变造情况，实际没有刘喜平名字，档案不真实。 第四组证据，照片打印资料两份，申请法院调取的图片所显示的其中四户房屋补偿资料，证明拆除房屋当时类似建筑其他都给了补偿，被告强行拆原告建筑，并不予补偿，显失公平、公正。 第五组证据，申请法院对拆除建筑的造价所作《工程造价鉴定意见书》（内九鉴）[2018]字第12号，证明李换小、刘喜平、赵成祥、李正东位于铜川镇石油坊养殖场及冷库建筑工程及附属设施造价为982826元。 被告鄂尔多斯市东胜区国土资源局辩称，一、答辩人对原告的行政处罚事实于法有据、程序合法。2013年5月10日东胜区国土资源局铜川国土资源所的执法人员在添漫梁村石油坊社巡查时发现原告刘喜平违法在建工地，并于当日下达《责令停止违法行为通知书》，要求原告停止违法行为，听候处理。原告接收了该通知书并在送达回证上签字，但原告仍未按规定停止违建行为。因其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和四十四条的相关规定。至此，答辩人于2013年9月16日将原告刘喜平违法占地行为立案，于9月24日进行了现场勘测，制作了现场勘测笔录。答辩人于2013年11月18日做出东国土执告（2013）128号行政处罚决定书，对原告刘喜平违法占地一案作出了处罚决定，并于2013年11月18日将行政处罚决定书送达给了原告，原告签署了送达回证。但是被答辩人刘喜平等人只缴纳了罚款，却未自行拆除违章建筑，2016年6月24日答辩人再次向原告发了限期拆除通知书，原告仍没有自行履行，随后答辩人根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，对其违章建筑进行了拆除。答辩人认为对原告的行政处罚事实证据充足，于法有据，程序合法。二、原告李换小、刘喜平等人诉求事实理由不足。行政执法人员在巡查时发现原告刘喜平在无任何办理相关用地审批手续的情况下，擅自在东胜区铜川镇添漫梁村占用集体土地新建厂房，其行为已违反相关法律，并向原告下达责停通知书，责令原告停止违建行为，等候处理。答辩人于2013年9月24日对当事人进行了调查取证，并对工作现场进行了勘验，经勘测发现该土地不符合土地利用总体规划。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”由此可见，原告刘喜平未办理相关用地审批手续即在集体土地上新建厂房的行为是违法的。本法第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。原告刘喜平未经批准在东胜区铜川镇添漫梁村新建厂房，经鄂尔多斯市经承测绘有限公司勘测，该违法占用土地面积3073平方米（其中天然牧草地3073平方米），原告刘喜平的行为属于将农用地转为建设用地，未经批准，其行为违法。因原告刘喜平的违法行为，答辩人对其作出了行政处罚决定，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第四款、第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条第一款规定，要求原告刘喜平在十五日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物及其他设施，并对相关责任人罚款和进行处罚。但原告刘喜平并未履行《行政处罚决定书》的处罚内容。2016年6月24日再次告知原告，要求限期拆除，但是原告仍然置之不理，为此答辩人才根据《中华人民共和国土地管理法》的规定强行予以了拆除。所以，答辩人的拆除行为没有违法，符合法律规定程序，不存在过错，无需对原告作出赔偿。综上述理由，原告诉求没有事实及法律依据，应依法驳回原告诉讼请求。 被告鄂尔多斯市东胜区国土资源局向我提交了以下证据：动态巡查工作记录表，责令停止违法行为通知书，法律文书送达回证，国土资源违法行为立案呈批表，询问刘喜平笔录，现场勘测笔录，国土资源违法案件调查报告、违法案件会审记录、违法案件处理决定呈批表，行政处罚告知书、法律文书送达回证，行政处罚听证告知书、送达回证、行政处罚决定书及送达回证，缴纳罚款发票，土地承包协议书，国土资源违法案件结案报告、违法案件结案呈批表，照片，土地勘测定界技术报告书，还有再次限期拆除通知书，证明我局做出处罚决定程序合法，处罚内容也符合法律规定。 经庭审质证，原告对被告证据质证称：除限期拆除通知外，我们认可其他证据的真实性，因为限期拆除通知于拆除房屋上与张贴的通知书不符，张贴的只有李换小，没有刘喜平，这是张贴的，不是送达的，承包协议与本案无关，协议中约定的土地面积和处罚决定平米数不符，对被告证明的问题均不认可。在程序方面，所有的送达文件遗漏了必要的当事人李换小、赵成祥、李正东，所有的文件都是刘喜平做出，剥夺了其他当事人做出陈述的权利。所有的证据均是显示对处罚决定书做出的档案材料，对于后续拆迁行为并没有材料显示，根据中华人民强制法的规定，强制拆除、制作强制决定书应送达当事人。根据法律规定，国土资源局并没有强拆权利，强制拆除必须申请法院执行。被告的档案资料中显示与事实不符，在违法案件结案呈批表中显示已移送法院强制执行，但事实并没有，所以被告的强拆行为实体违法、程序违法。被告对原告证据质证称：对原告第一组证据的合法性、关联性、真实性均不认可，我们做出处罚决定书时刘喜平提供了土地承包协议书，我们认为是刘喜平是承包方。对原告第二组证据，《批准建房用地通知书》并没有显示出该用地的具体位置，只是在石油坊社用地，不能说明该地块是本案违章建筑的地块。对缴纳罚款真实性认可，是对128号处罚决定书的部分履行，征地告知书不清楚，证明问题不认可。对原告第三组证据，对真实性有异议，我们存根中有刘喜平、李换小，影像资料这些可以用相关软件进行更改，我们不认可。对原告第四组证据无异议。对原告第五组证据未提出异议，未申请重新鉴定。 我对上述证据认证如下：对于被告证据真实性合法性予以采信，但被告证明强制拆除合法违反法律规定，我不予采信。对于原告证据四，因本案建筑已被认定为违法建筑，违法建筑按正常征地补偿标准补偿无法律依据，故该组证据与本案没有关联性不予采信。对原告证据一、二、三、五真实性合法性关联性予以采信，证明被告超越职权违法拆除予以采信，证明《批准建房用地通知书》作为本案违法建筑的依据不予采信。 经审理查明，1993年7月10日，原东胜市城乡建设土地局作出《批准建房用地通知》一份，内容：“李换小同志：经研究批准你在石油坊社村其它用3900平米（长宽数据未填），经派人实地丈量，落实后方可施工”。原告李换小因资金不足一直未予建设，2012年四原告共同出资在东胜区铜川镇折油坊社（原石油坊）建成2345平方米养殖场和240立方米冷库。 另查明，被告东胜区国土资源局2013年5月10日在铜川镇添漫梁村巡查过程中，发现刘喜平擅自新建厂房占用集体土地3073平方米，执法人员现场下达了《责令停止违法行为通知书》，于2013年9月16日将原告刘喜平违法占地行为立案，于2013年9月24日进行了现场勘测，制作了现场勘测笔录。后于2013年11月18日做出东国土执罚[2013]128号行政处罚决定书并送达给刘喜平，决定处罚：1、责令立即停止违法行为，限十五日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物及其他设施；2、对违法占用的土地3073平方米处以每平方米5元的罚款，共计罚款15365元；3、对相关责任人进行处理。后刘喜平缴纳了罚款15365元，未自行拆除违章建筑。 2016年6月24日东胜区国土资源局再次向原告送达了限期拆除通知书，限原告三日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他附属设施。原告仍没有自行拆除，2016年7月5日，被告东胜区国土资源局，对上述违章建筑进行了强行拆除。被告陈述，拆除本案建筑内的钢材、设备等物资全部倒在了政府指定的垃圾场。 又查明，经原告申请，我院委托鉴定机构对拆除建筑及附属设施的造价进行了鉴定，2018年8月15日，内蒙古九洲工程项目管理有限责任公司出具了内九鉴[2018]字第12号《工程造价鉴定意见书》，载明李换小、刘喜平、赵成祥、李正东位于铜川镇石油坊养殖场及冷库建筑工程及附属设施造价为982826元。 我认为，原告李换小持有原东胜区城乡建设土地局《批准建房用地通知》批准3900平米土地属于宅基地用地，并不能用于本案中建设养殖场，且批准面积超过内蒙古自治区农村宅基地标准的面积违法无效。同时四原告在东胜区铜川镇添漫梁村折油坊社建设养殖场不属宅基地上建设住宅，且未依照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条规定办理农用地转用审批手续，也没有城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。故本案中，四原告在未办理审批手续未取得建设规划许可的情形下，建设的养殖场属违法建筑，对此，被告东胜区国土资源局2013年11月18日作出东国土执罚[2013]128号行政处罚决定予以认定和处理，四原告缴纳了相应罚款但未自行拆除，对建设的养殖场属违法建筑无异议。 关于被告强行拆除是否违法，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，对本案中违法建筑实施强制拆除，应当由“作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行”，被告自行强制拆除本案中违法建筑属超越职权的违法行为，故我确认被告在本案中的拆除行为违法。 关于原告请求行政赔偿，我认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为；本案中四原告建设的养殖场已经被认定为违法建筑，但根据拆除前公证处录像可见原告养殖棚结构中有大量钢材，建筑内有独立制冷设备，建筑外有变压器等。本案中，被告违法实施强制拆除后，在未通知四原告自行取走拆除物料的情况下，将拆除物料直接运到垃圾场，导致拆除后可利用建材和独立设备等均流失，造成了原告财产损失，仅原告的变压器冷库水泥杆等附属设施在被告曾经委托鄂尔多斯市宏伟评估有限责任公司拟评估为115068元，故被告东胜区国土资源局应对其行为给四原告造成的相应损失承担赔偿责任。因涉案现场已不存在，故我根据拆除前公证处录像和公证处工作记录、原告提交的建筑尺寸等资料委托了造价鉴定，原告建设的养殖场及冷库建筑工程和附属设施造价为982826元。我结合造价鉴定结论、本案房屋结构、可利用建筑材料情况、独立设备价值等酌定被告赔偿建筑造价的30%，即294847.8元。同时被告过错导致无法核对拆除前物品价值和拆除后可利用建材价值，被告应承担委托造价鉴定的费用。原告请求判令被告按同村征地拆迁标准计算赔偿数额，无法律依据，我不予支持。 依照《中华人民共和国土地管理法》第八十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，拟判决如下： 确认被告鄂尔多斯市东胜区国土资源局2016年7月5日强制拆除东胜区铜川镇折油坊社李换小、刘喜平、赵成祥、李正东养殖场的行政行为违法； 二、被告鄂尔多斯市东胜区国土资源局于本判决生效后立即赔偿原告李换小、刘喜平、赵成祥、李正东被拆除养殖场的建材物料、设备等损失294847.8元； 三、驳回原告李换小、刘喜平、赵成祥、李正东其他诉讼请求。 案件受理费50元,造价鉴定费8000元，共8050元由被告鄂尔多斯市东胜区国土资源局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。 代理审判员  赵海峰 二〇一七年五月三十一日 书 记 员  董 娜