文书内容            黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院      民  事  判  决  书      （2017）黑02民终791号上诉人（原审被告）：于福波，男，1970年2月1日出生，汉族，个体户，住黑龙江省海伦市。委托诉讼代理人：周军，男，1954年11月13日出生，汉族，海伦市百盛达房地产开发有限公司法律顾问，住齐齐哈尔市龙沙区。被上诉人（原审原告）：拜泉县德鑫工程机械有限公司，住所地黑龙江省拜泉县拜泉镇利民村。法定代表人：孟德刚，该公司经理。委托诉讼代理人：姜晓光，黑龙江鸿诺律师事务所律师。原审被告：姜楠，女，1982年5月3日出生，汉族，无职业，住齐齐哈尔市建华区。委托诉讼代理人：李玲，黑龙江青天律师事务所律师。原审被告：程万军，男，1967年9月10日出生，汉族，无职业，住吉林省农安县。原审被告：刘志林，男，1963年6月26日出生，汉族，无职业，住海伦市。原审被告：金志超，男，1959年3月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省拜泉县。原审被告：王占山，男，1960年9月7日出生，汉族，无职业，住黑龙江省拜泉县。原审被告：索英华，男，1961年6月7日出生，汉族，个体户，住黑龙江省拜泉县。原审被告：海伦市百盛达房地产开发有限公司，住所地海伦市西城街二委。法定代表人：李英汉，该公司经理。原审被告：周清峰，男，1975年9月3日出生，汉族，无职业，住黑龙江省拜泉县。上诉人于福波因与被上诉人拜泉县德鑫工程机械有限公司（以下简称德鑫公司）、原审被告程万军、刘志林、金志超、王占山、索英华、海伦市百盛达房地产开发有限公司、姜楠、周清峰承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省拜泉县人民法院（2015）拜民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于福波上诉请求：撤销一审判决，依法改判于福波和姜楠承揽合同有效，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：该工程系于福波与周清峰、姜楠夫妻二人签订的承揽合同，于福波并未与德鑫公司之间形成承揽合同关系，一审法院认定书面合同无效是错误的，原告德鑫公司作为周清峰、姜楠二人委派的实际施工人，与于福波不存在合同关系。德鑫公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.德鑫公司与上诉人之间是承揽合同关系，德鑫公司自带工具，自带人员，为上诉人承建的拜泉县金泉嘉苑小区进行前期的土地平整，运送土方，挖掘等工作。上诉人指派其工人程万军等人为德鑫公司出具一系列票据，且票据原件都在德鑫公司手上，因此德鑫公司与上诉人之间是承揽合同关系。2.上诉人主张其与姜楠、周清峰之间是承揽关系与事实不符，姜楠没去过施工现场，其对工程的价格和工程量都不清楚，因此于福波与姜楠之间不存在承揽合同关系，况且该协议内容不真实，尤其是其中规定委托车队队长曾琪负责接受甲方开具的工程小票这与事实不符，因为协议签订时曾琪不是德鑫公司车队队长更不是姜楠车队队长，所以该合同不真实。3.姜楠、周清峰没有施工资质和施工条件，姜楠与上诉人之间签订的工程协议书，姜楠不具有承揽人的资格，因此该协议是不生效的。应该以实际施工人德鑫公司作为承揽人，因此上诉人主张的上诉理由不成立。原审被告姜楠辩称：同意上诉人的上诉意见。德鑫公司向一审法院起诉请求：要求各被告连带给付我方工程款526,916.00元及利息款94,000.00元（按银行同期贷款利率，自2012年11月2日至2014年10月27日止）。一审法院认定事实：2012年6月，被告百盛达房地产公司作为开发单位开发建设拜泉县金泉嘉苑棚户区改造项目，被告于福波作为该公司法定代表人的委托代理人负责承建，合同约定开工日期为2012年6月15日，竣工日期为2012年11月1日。2012年初，原告德鑫公司通过周清峰介绍与被告于福波达成口头协议，约定将金泉嘉苑小区整体（其中分为绥化工地、海伦工地、索华工地，工程款数额统一计算到金泉嘉苑小区工地中）的挖掘、装卸、平场地、运输土方等工程承包给原告德鑫公司，设备由原告德鑫公司提供，每日工时由被告于福波雇佣工人被告刘志林等人负责计算，在欠据上签字确认，确认完毕后将工票据原件交由原告德鑫公司保管。在此期间，被告刘志林为原告出具共计107,970.00元欠据，被告程万军为原告出具共计405,400.00元欠据，被告金志超、王占林为原告出具共计252,432.00元欠据，被告索英华为原告出具18,560.00元欠据，以上款项合计796,916.00元（其中2012年8月18日票据标注扣除了已给付的30,000.00元工程款），实际总工程款应为826,916.00元，此款被告于福波分次偿还了共计30,000.00元（2012年7月14日偿还30,000.00元、2012年9月4日偿还20,000.00元、2012年11月22日偿还50,000.00元、2013年2月7日偿还100,000.00元、2013年4月2日偿还50,000.00元、2013年4月22日偿还50,000.00元），尚欠526,916.00元工程款未给付原告德鑫公司。被告于福波质证意见为虽然承揽设备为原告德鑫公司所有，用工票据原件由原告德鑫公司持有，但其与原告德鑫公司不存在承揽合同关系，而是与周清峰、姜楠夫妻二人存在承揽合同关系，并已实际给付周清峰、姜楠二人工程款370,000.00元，不同意重复给付原告德鑫公司。故原告德鑫公司诉至法院，要求被告于福波给付工程款526,916.00元及利息款94,000.00元（按银行同期贷款利率，自2012年11月2日至2014年10月27日止），被告百盛达房地产公司针对上述款项承担连带给付责任。另查被告于福波与姜楠于签订2012年5月22日土方工程及场地平整工程协议书一份，但姜楠与周清峰无特种作业资质，且并未实际施工。一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。结合本案，原告德鑫公司使用自有设备在被告于福波承建的拜泉县金泉嘉苑小区进行挖掘、装卸、平场地等工作，工作完成后，被告于福波验收合格后，为原告德鑫公司出具用工票据，原告德鑫公司与被告于福波之间形成事实上的承揽合同关系，原告德鑫公司持工票据向被告于福波主张工程款，被告于福波应按照工票据体现的数额给付相应工程款。被告于福波以与原告德鑫公司无承揽合同关系，以与周清峰、姜楠夫妻之间存在承揽合同关系为由，迟延给付工程款的理由无直接、有效证据予以证实，且根据承揽合同交易习惯，周清峰、姜楠夫妻二人就金泉嘉苑小区的承揽工作未提供承揽设备，也未持有工票据予以结算，对总工程款数额及工时、价格等情况均不了解，其二人作为承揽人资格不适格，被告于福波也不能以此为由反驳与原告德鑫公司之间形成的承揽合同关系。被告姜楠虽然承认被告于福波给370,000.00元的事实，但该案中，被告姜楠、周清峰不具备承揽人的资格，所以被告于福波应向原告德鑫公司承担给付工程款的义务，该370,000.00元并不能从应给付款中扣除。至于工程款数额的确定，原、被告均认可总工程款为796,916.00元，已给付300,000.00元，经核算，796,916.00元工程款中有一笔2012年8月18日票据，未将已给付的30,000.00元工程款计算在内，故总工程款数额应为826,916.00元，扣除已给付工程款300,000.00元，被告于福波尚欠原告工程款526,916.00元。就原告德鑫公司主张利息款94,000.00元，因此款双方未作明确约定，且原告方未能举证证明存在主张利息的法律依据，本院对利息款不予支持。针对被告百盛达房地产公司是否应承担连带给付责任，因被告百盛达房地产公司针对该笔欠款是否属实、是否用于工程建设等问题未出庭进行答辩，根据该公司在拜泉县住房和城乡建设局的建设工程施工合同备案显示，百盛达房地产公司委托代理人为于福波，于福波针对百盛达房地产公司对外所做的一切事务行为均可认定为百盛达房地产公司授权实施，原告主张的工程款均用于金泉嘉苑小区工地建设，工票据中明确予以写明，被告于福波予以认可，故百盛达房地产公司应就此款承担连带给付责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十三条、二百七十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告于福波于本判决生效后五日内给付原告拜泉县德鑫工程机械有限公司工程款526,916.00元，被告海伦市百盛达房地产开发有限公司针对此款承担连带给付责任；二、对原告拜泉县德鑫工程机械有限公司的其它诉讼请求不予支持。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,014.00元由原告拜泉县德鑫工程机械有限公司负担945.00元，被告于福波、海伦市百盛达房地产开发有限公司负担9,069.00元；保全费3,155.00元由被告于福波、海伦市百盛达房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，德鑫公司使用自有设备在于福波承建的拜泉县金泉嘉苑小区进行挖掘、装卸、平场地等工作，工作完成后，于福波的工作人员为德鑫公司出具用工票据，对于以上事实，双方无异议，应认定德鑫公司与于福波之间形成事实上的承揽合同关系，因此，德鑫公司持票据向于福波主张工程款，于福波应按照票据体现的数额给付相应工程款。关于于福波上诉主张其与德鑫公司不存在承揽合同关系，不同意给付德鑫公司工程款的请求，未向本院提供充分的证据予以证实，一审法院根据承揽合同交易习惯，认为周清峰、姜楠夫妻二人就金泉嘉苑小区的承揽工作未提供承揽设备，也未持有票据予以结算，对总工程款数额及工时、价格等情况均不了解，其二人作为承揽人资格不适格为由，认定于福波与德鑫公司之间形成承揽合同关系，并无不当。于福波应向德鑫公司承担给付工程款的义务。综上所述，于福波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,014.00元，由上诉人于福波负担。本判决为终审判决。审判长 刘 颖审判员 李宏艳审判员 刘 岩二〇一七年五月二十三日书记员 张羽涵