湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终328号 上诉人（原审原告）：邓传义，男，1973年7月28日生，汉族，住祁阳县。 委托诉讼代理人：张剑峰，湖南君心律师事务所律师（特别授权）。 上诉人（原审原告）：柏亚明，男，1970年11月10日生，汉族，住祁阳县。 委托诉讼代理人：张剑峰，湖南君心律师事务所律师（特别授权）。 上诉人（原审原告）：张志才，男，1975年9月15日生，汉族，住祁阳县。 委托诉讼代理人：张剑峰，湖南君心律师事务所律师（特别授权）。 上诉人（原审原告）：刘时英，女，1975年4月14日生，汉族，住祁阳县。 委托诉讼代理人：张剑峰，湖南君心律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）：湖南新祥建设有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路二段168号山水熙园5栋801室。 法定代表人：金玉华，公司经理。 委托诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审第三人）：赵田云，男，1982年3月11日生，汉族,住祁阳县。 委托诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。 上诉人邓传义、柏亚明、张志才、刘时英因与被上诉人湖南新祥建设有限公司（以下简称湖南新祥公司）赵田云劳务合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 邓传义、柏亚明、张志才、刘时英上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判由湖南新祥公司、赵田云给付邓传义、柏亚明、张志才、刘时英劳务报酬及材料费共计人民币800,533元；2.本案一、二审诉讼费用由湖南新祥公司、赵田云承担。事实和理由：一、湖南新祥公司提供给上诉人的1＃、4＃楼设计图层高为2.7米，而在施工过程中，湖南新祥公司已改变层高，实际层高为3米。由于改变了层高，导致上诉人的工作量增加，按照《建筑工程劳务合同》第二条乙方责任第2款“严格按照设计图纸、施工验收规范……”的约定，上诉人给湖南新祥公司施工的1＃、4＃号楼的面积共计为10,105平方米，单价为每平方米208元，层高为2.7米，由于层高改变为3米，对于增加工程量部分的劳务报酬应为：10,105㎡×208元/㎡×(3m-2.7m)÷2.7m×100％＝223,537元，湖南新祥公司应支付增加层高的劳务报酬为233,537元给上诉人，而原审法院未按上诉人实际的工作量计算上诉人的劳务报酬，明显违背了公平原则。故对该增加的工作量，应由湖南新祥公司另行支付劳务报酬，即应改判为支付233,537元给上诉人。二、原审法院对于上诉人在给湖南新祥公司施工的4＃楼第6层提供了模板给其使用这一事实未予认定，且未依法计算模板材料款，明显违反了《建筑工程劳务合同补充协议》第2条约定，4＃楼第6层的建筑面积为758㎡，按照该《建筑工程劳务合同补充协议》第2条约定，湖南新祥公司应支付上诉人的模板费用为：758㎡×62元/㎡=46,996元,一审法院对于该项费用未依法支持，违反了《合同法》规定，应予纠正。三、湖南新祥公司在终止上诉人的劳务合同后，上诉人的模板材料，一直由湖南新祥公司转给周雄军使用，湖南新祥公司转给周雄军的价格为52万元，该材料属于上诉人所有，按照法律规定，该材料费用应由湖南新祥公司支付给上诉人。而原审法院对于这一客观事实未予认定，导致判决结果错误，故原判应予撤销，并纠正由湖南新祥公司返还材料款52万元给上诉人。 湖南新祥公司辩称，一、上诉人要求支付所谓的增加层高劳务费明显不能成立。1.上诉人无任何证据证明增加了层高，且上诉人在举证期限内并未提供实际施工层高多少的证明，未尽到举证的义务。2.上诉人进场施工中途双方于2015年5月13日签订了《建筑工程劳务合同补充协议》，对调整的内容价格作了变更，补充协议中第4条特别约定:“其他未提及的条款及项目按原劳务合同执行不变”。可见补充协议约定双方不存在对层高的价格再进行调整。3.双方合同的总工期为12个月，可上诉人于2015年4月份进场至2016年4月份施工进行了12个月，连工程主体也未完成，故上诉人于2016年4月份退场。双方于2017年3月15日对1＃、4＃栋劳务分包工程进行结算，上诉人对两栋楼实际工程量劳务工资1194,253元以及两栋楼材料款563,602元这二项是认可的，可见双方就所有实际完工的工程量已经结算清楚，且上诉人签字认可，故不存在再次重新结算。4.从设计图来看，湖南新祥公司楼栋第一层本来设计已达3米以上，上诉人第六层的施工主体也未完成，故对于上诉人所谓10,105平方米的面积不知是如何计算而来的。5.上诉人按208元/平方米的10％来计算所谓增加层高的劳务费明显不合理，这种计算方法完全错误，且双方早已于2017年3月15日对所有实际完成的工程量进行了结算，且已签字认可，故上诉人不应再反悔。同时一审法院作出第一次判决后，也未支持上诉人的劳务费，上诉人并未上诉，可见对原一审的判决上诉人是服从的。二、上诉人要求再次给付第4＃栋第6层的模板材料款明显不成立。首先上诉人对4＃栋的第6层根本未完工(连主体也仅做部分)，所谓按62元/平方米来结算辅助材料款，必须是在主体及内外墙装修全部完工的情况下才能计算62/平方米，可第六层的主体也仅施工不到30％的工程量，如果上诉人当时能将主体能按目标责任书约定于2016年4月8日前能封顶，双方显然不会解除合同，上诉人于2016年4月9日有可能不会存在退场，可见上诉人正是由于第6层的主体未完工而退场的。同时双方于2017年3月15日对劳务分包合同进行结算时，在结算时上诉人对其所完工工程量的劳务费和应付材料款的结算这两项是签名认可的，也就是说对整个两栋房屋按实际已施工面积所对应的材料款按合同约定计算仅为563,602元，并且上诉人已实际领取湖南新祥公司的辅助材料款574,839元。三、上诉人主张返还辅助材料款52万元不能成立，按照双方签订《建筑工程劳务合同》，工程辅助材料是由湖南新祥公司提供的，后来双方通过补充协议由上诉人以62元/平方米代购辅助材料，而且上诉人在每层主体动工时便已按62元/平方领走了湖南新祥公司所支付的辅助材料款，而且这些辅助材料中除主体施工时消耗了一部分外，还有相当一部分要用在内外墙及楼面的装修施工中，既然是湖南新祥公司花62元/平方米包干委托上诉人代购辅助材料用于工地，而上诉人连施工主体未竣工时便已终止了合同，可见这些辅助材料明显是属于湖南新祥公司的。由于上诉人工期违约，在主体未完工便与湖南新祥公司解除了劳务合同，周雄军中途接手，周雄军肯定要对答辩人前期已支付给上诉人劳务工资及辅助材料款予以确认，不存在湖南新祥公司再对后续接手人再次重复支付62元/平方米的辅助材料款。 赵田云辩称，赵田云只是湖南新祥建设有限公司的委托人，并不是本案的合同当事人，上诉人在原一审已经放弃了要求不承担责任，其他意见与湖南新祥建设有限公司意见一致。 邓传义、柏亚明、张志才、刘时英向一审法院起诉请求：1.请求判令湖南新祥公司及赵田云支付邓传义、柏亚明、张志才、刘时英已完工程量劳务款、材料及模权款共计1,239,050元；2.判令湖南新祥公司及赵田云返还工程押金40,000元；3.本案诉讼费由湖南新祥公司承担。 一审法院认定事实：2014年9月湖南新祥公司委托第三人赵田云等人与祁阳县金诚房地产开发有限公司签订了包工不包料的《建筑施工合同》，为湖南新祥公司承建的祁阳县翰林御景住宅小区中售楼部、1#楼、4#楼建筑工程提供劳务，此后赵田云又与邓传义及柏中林签订了《建筑工程劳务合同》，原告方按合同约定向湖南新祥公司交纳了押金100,000元。邓传义在柏中林退出后邀请柏亚明、张志才、刘时英合伙继续做该项建筑工程劳务。在施工中2015年5月13日邓传义与湖南新祥公司补充签订了《建筑工程劳务合同补充协议》，约定由原来的包工不包料改为包工和包辅助材料和设备，以被告（甲方）支付62元每平方的方式由乙方（原告）代购辅助材料和设备并提供到工程上使用。因原告在施工过程中进度缓慢，2016年3月8日湖南新祥公司与原告签订了“翰林御景1#楼、4#楼进度目标责任状”，约定原告最迟应在2016年3月份完成主体的第六层，2016年4月8日前主体封顶，否则原告无条件退场，湖南新祥公司仅需以实际所完工的70%结算工程款。后原告仍未在约定的时间完成工程，2016年3月22日湖南新祥公司通知原告终止合同，2016年4月6日开发商祁阳县金诚房地产开发有限公司与湖南新祥公司解除《建筑施工合同》，将余下工程承包给他人完工（其中原辅助材料转让价格52万元）。原告多次找湖南新祥公司结算已完成工程量的劳务工资，2017年3月15日原、被告双方对翰林御景1#、4#楼所实际完成的全部施工项目工程量劳务费及材料费进行了结算，柏亚明签名认可湖南新祥公司应付原告二栋楼实际完工工程量的劳务工资费为1,194,253元、应付原告二栋楼所代购的材料款为563,602元。在施工中原告陆续从湖南新祥公司处领取了劳务工资费1,212,033元、材料款574,839元、押金款60,000元。原告以翰林御景1#、4#楼工程量劳务费及材料费未结算完为由诉至法院。 一审法院认为：邓传义、柏亚明、张志才、刘时英等人与湖南新祥建设有限公司签订的《建筑工程劳务合同》、《建筑工程劳务合同补充协议》、“翰林御景1#楼、4#楼进度目标责任状”系双方真实意思的表示，其内容不违背国家法律禁止性规定，亦不损害第三人的合法权益，该协议合法有效，双方应按约定履行各自的义务。因原告未在约定的时间完成工程，双方终止合同的履行，湖南新祥公司已向原告支付了劳务工资费1,212,033元、材料款574,839元，超过了原告已完成的工程量劳务费和材料费，湖南新祥公司未提出反诉，不予处理。原告诉称翰林御景1#、4#楼工程量劳务费及材料费未结算完全，无证据证实，其诉请不能成立。至于辅助材料转让价格52万元，按《建筑工程劳务合同补充协议》约定辅助材料和设备提供到工程上使用，应属湖南新祥公司所有。综上所述，邓传义、柏亚明、张志才、刘时英要求湖南新祥公司支付工程量劳务费及材料费的请求，不予支持；原告要求湖南新祥公司返还工程押金40,000元的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十九条之规定，判决：一、由湖南新祥建设有限公司返还给邓传义、柏亚明、张志才、刘时英工程押金40,000元，此款限湖南新祥建设有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内付清（款付至祁阳县人民法院收费处标的款专户，开户银行：湖南省祁阳县农商银行，帐号为82013900000001186，农商行行号314566200015）；二、驳回邓传义、柏亚明、张志才、刘时英要求湖南新祥建设有限公司支付工程量劳务费及材料费的请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费16,230元，由原告负担15,830元，由湖南新祥建设有限公司负担400元。 二审期间，邓传义、柏亚明、张志才、刘时英向本院提交了如下证据：证据一、祁阳县翰林御景住宅小区设计图（共1张），拟证实祁阳县翰林御景住宅小区1#、4#号楼设计的层高为2.7m的事实；证据二、祁阳县翰林御景住宅小区现场图及房屋层高测量图，拟证实祁阳县翰林御景住宅小区住房施工实际层高为3m的事实；证据三、证人证言（共6张），拟证实1.祁阳县翰林御景住宅小区1#、4#号楼设计的层高为2.7m的事实，对于超设计高度而增加的工作量，湖南新祥建设有限公司、赵田云应按实际高度支付劳务费给上诉人；2.翰林御景住宅小区1#、4#号楼的模板属于上诉人所有，上诉人在被解除合同时没有将翰林御景住宅小区1#、4#号楼的模板拖走，由湖南新祥建设有限公司继续使用的事实；翰林御景住宅小区1#、4#号楼的模板的转让费应归上诉人所有。 湖南新祥公司、赵田云质证认为：对证据一的“三性”及证明目均有异议，且不属于新的证据；对证据二的“三性”均有异议，这是上诉人自己拍摄的照片，不知道在哪里量的，哪些人在场，并且应当在一审提供，不属于新的证据；证据三的证人证言不属实，并且证人也没有出庭作证，也不属于二审新的证据，均不能达到上诉人的证明目的。 本院经综合认证认为：上诉人提交的证据由于湖南新祥公司、赵田云不认可，且不符合证据的“三性”，故本院对上述证据均不予采信。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为湖南新祥建设有限公司、赵田云是否还需要给付上诉人邓传义、柏亚明、张志才、刘时英劳务报酬费及材料款800,533元。经查，上诉人与湖南新祥公司于2017年3月15日双方对翰林御景1#、4#楼所实际完成的全部施工项目工程量劳务费及材料费进行了结算，柏亚明签名认可湖南新祥公司应付两栋楼实际完工工程量的劳务工资费为1,194,253元、及两栋楼材料款为563,602元，该结算单是在上诉人退出涉案工程后对劳务工资费及材料款作出的结算，是双方当事人的真实意思表示，邓传义、张志才、刘时英对上述结算单并没有提出异议，且已足额领取劳务工资费和材料款。加之，上诉人上诉要求支付的80余万元费用其自述均发生在结算之前，2017年3月15日双方结算时并未就此要求增加，故上诉人与湖南新祥公司就涉案工程实际完工的工程量已结算清楚，无需再另行支付劳务报酬费及材料款。同时上诉人对一审未支持其主张的劳务款也未提出上诉，故对上诉人提出的要求湖南新祥公司支付其劳务报酬费及材料款800,533元的上诉理由依法不能成立。 综上所述，邓传义、柏亚明、张志才、刘时英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,805元，由上诉人邓传义、柏亚明、张志才、刘时英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐向东 审 判 员 刘久平 审 判 员 周文静 二〇二〇年三月十一日 法官助理 雷婷婷 书 记 员 陈奕静 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。