湖北省通城县人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂1222刑初21号公诉机关：通城县人民检察院。被告人：舒学仕。辩护人黎少云，湖北泰元律师事务所律师。通城县人民检察院以鄂隽检刑诉（2017）12号起诉书指控被告人舒学仕犯贩卖毒品罪，于2017年1月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院指派检察员皮某出庭支持公诉，被告人舒学仕及其辩护人黎少云到庭参加诉讼。现已审理终结。通城县人民检察院指控：自2016年8月1日至8月25日，被告人舒学仕在通城县隽水镇隽园小区杨某家中、隽水镇步行街悠活网咖、隽水镇新车站附近红绿灯路口等地先后4次将约2克甲基苯丙胺（冰毒）出售给通城县吸毒人员胡某1（2000年6月16日出生），获赃款200元。具体事实如下：1.2016年8月1日22时许，被告人舒学仕在杨某家中出售给胡某1约0.5克甲基苯丙胺，获赃款100元。2.2016年8月2日21时许，被告人舒学仕在杨某家中出售给胡某1约0.5克甲基苯丙胺，获赃款100元。3.2016年8月初的一天上午，被告人舒学仕在通城县隽水镇新车站红绿灯路口将约0.5克甲基苯丙胺出售给胡某1，胡某1将其手机卡抵押给舒学仕。4.2016年8月25日15时许，被告人舒学仕在通城县隽水镇步行街悠活网咖厕所内向胡某1出售甲基苯丙胺，胡某1在将100元人民币交给舒学仕后，被通城县公安局禁毒大队民警当场查获。民警从舒学仕身上及随身携带的挎包内查获甲基苯丙胺5小包。经咸宁市公安司法鉴定中心鉴定，送检的检材中检见甲基苯丙胺的成份，净重为1.82克。为证明上述事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人舒学仕贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款后段，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。被告人舒学仕辩称，起诉书指控的第一笔、第二笔不是我卖的，第一次（第一笔）是我自己出200元钱买的毒品，我给了胡某1一半，他发了100元红包给我，我没有获利。第二笔是我与胡某1用100元现金换的100元钱的红包用于玩游戏。其他无异议，对罪名无异议。辩护人黎少云辩称，一、对公诉机关指控的事实不持异议。二、对本案定性有异议，认为被告人不构成贩卖毒品罪。1、被告人舒学仕和胡某1系朋友关系，其出售给胡某1的毒品是两个人合伙购买，只是胡某1不知晓毒品来源，才由舒学仕代购，被告人给胡某1的毒品是原价给胡某1，并没有加价盈利，所以，不构成贩卖毒品罪。2、当场查获的毒品是被告人所吸食的毒品，并不是被告人所出卖的毒品。综上，舒学仕不构成犯罪。经审理查明：自2016年8月1日至8月25日，被告人舒学仕在通城县隽水镇隽园小区杨某家中、隽水镇步行街悠活网咖、隽水镇新车站附近红绿灯路口等地先后3次将约1.5克甲基苯丙胺（冰毒）出售给通城县吸毒人员胡某1（2000年6月16日出生），获赃款100元。具体事实如下：1.2016年8月1日22时许，被告人舒学仕在杨某家中出售给胡某1约0.5克甲基苯丙胺，获赃款100元。2.2016年8月初的一天上午，被告人舒学仕在通城县隽水镇新车站红绿灯路口将约0.5克甲基苯丙胺出售给胡某1，胡某1将其手机卡抵押给舒学仕。3.2016年8月25日15时许，被告人舒学仕在通城县隽水镇步行街悠活网咖厕所内向胡某1出售甲基苯丙胺，胡某1在将100元人民币交给舒学仕后，被通城县公安局禁毒大队民警当场查获。民警从舒学仕身上及随身携带的挎包内查获甲基苯丙胺5小包。经咸宁市公安司法鉴定中心鉴定，送检的检材中检见甲基苯丙胺的成份，净重为1.82克。证明上述事实的证据有：1.书证（1）抓获经过证明2016年8月25日15时许，通城县公安局禁毒大队民警在隽水镇步行街“悠活网吧”检查时，发现舒学仕与胡某1正在悠活网吧的男厕所内进行毒品交易，民警亮明身份后对舒学仕进行搜查，共发现5小包疑似冰毒的透明晶体，遂将舒学仕、胡某1带至派出所接受询问，舒学仕、胡某1到案时没有抗拒、逃跑等情节。（2）扣押物品、文件清单证明2016年8月25日通城县公安局扣押持有人舒学仕的疑似毒品冰毒5小包、人民币340元、小铁盒1个、塑料瓶1个、纸质盒子1个（内装蓝色吸管2根、白色吸管2跟、瓶盖1个）、手机1部（苹果5，手机号152××××0331）。（3）照片证明现场查获舒学仕随身携带的小盒子1个、疑似冰毒4小包、舒学仕钱包1个，照片可见有1小包疑似冰毒放在皮包夹层里、胡某1给舒学仕的现金100元一张。（4）户籍资料证明舒学仕已达完全刑事责任年龄、胡某1是已满十六周岁不满十八周岁的未成年人。2.证人证言（1）证人胡某1的证言2016年8月25日下午14时30分许，我一个人到隽水镇古龙村隽园小区一栋居民楼602找杨某购买毒品冰毒，进房间内我看到有四个人，其中三个人在玩手机，杨某在床上睡着了。我问杨某的弟弟杨旭：“拿个东西给我。”杨旭说我现在没有，你要买的话，我打电话给小四，他刚走，杨旭打电话，舒学仕说我在步行街悠活网咖46号机，我说：“现在过来找你。”约半小时后，我来到悠活网咖，我到悠活网咖转一圈发现舒学仕坐在46号电脑机上，我跟舒学仕打了个招呼并从他烟盒拿了根烟，然后我对舒学仕说，我去上厕所，当我走进厕所后约半分钟，舒学仕也跟着来到厕所直接问我，钱呢？我拿出一张面值100元的人民币递给舒学仕说：“你把东西拿出来撒，我看东西好不撒？舒学仕接过100元钱后就从裤子右口袋拿出一个粉红色盒子，盒子里面装有4个塑料小包，每个小包里面都装有冰毒。舒学仕从小铁盒里面拿出一个小包准备递给我时，突然有人将门打开冲进来，舒学仕迅速将小铁盒放回裤子右后口袋，冲进来的四个人向我们亮明身份，我才知道进来的人是警察，两个警察对我和舒学仕进行了全身现场检查，另外两个警察拿着摄像机对着我们摄像，民警在舒学仕裤子右后口袋搜出一个粉红色铁盒子，接着又从舒学仕左边裤子口袋内搜出100元。之后，警察当着我和舒学仕的面，打开粉红色盒子，发现里面有4个白色的小包是冰毒，左边裤袋内的100元是我给他买冰毒的钱。接着，警察指着舒学仕问我：“他一个小包卖给你多少钱？我说100元一个小包，后警察又问，你还有什么东西？，舒学仕回答说我只有一件格子短袖放在46号机位上，其中一个警察出去了，一会儿拎着一件格子短袖和一个印有SL字母的蓝色男式小挎包来到厕所问舒学仕，这个包放在46号机位是不是你的，舒学仕说是我的，警察问舒学仕，包里是否还有毒品，舒学仕说在钱包的一个夹层内还有一个小包，舒学仕当着警察和我的面从钱包内找出一个白色小包。全身检查完后，将我和舒学仕带到隽水派出所接受调查。我一共在舒学仕手中购买过四次冰毒，第一次是2016年8月1日晚10点左右，我从自己家里骑摩托车去杨某家里购买冰毒，我问杨某有没有东西，杨某说我这里没有，所有的东西都在小四身上，并对我说，你在这里等一下，然后杨某打电话给舒学仕，大概20分钟后舒学仕到了杨某家中，问是谁要东西，我就说是我要，然后进门后从他一个印有SL字母的蓝色男式挎包内拿出一个装有0.5克左右的冰毒小包给我，我因为没有带现金，就发了一个100元的微信红包给舒学仕。买到毒品后，我就与杨某杨旭两兄弟一起将毒品吸食掉了。第二次是2016年8月2日晚上9点半左右，我从自己家里骑摩托车到杨某家里购买冰毒。我进去时，看到杨某、舒学仕和另外三个不认识的人正在用壶吸食冰毒。我哇：“拿个东西给我“舒学仕随后从随身携带的一个蓝色小挎包里拿出装有0.5克左右的冰毒小包我，我像上次一样通过微信红包发给舒学仕100元。第三次2016年8月初的一天早上4、5点钟我在隽水镇怡景宾馆发微信给杨某，要杨某拿东西给我，大约在当天早上7点左右，杨某发微信给我，要我下去，说有人在下面等，我出去后，看到舒学仕骑一辆摩托车在宾馆门口马路，我过去后，舒学仕就将一个装有0.5克左右的冰毒小包给我。舒学仕：“钱呢”我哇我发红包给杨某。舒学仕说不能赊账，要我将手机押给他，我当时没有现金，只微信红包有钱，不愿将手机给他，就说我手机里面有100多元话费，只有将手机卡131××××5092押给他，后舒学仕就将我的手机卡拿走了。第四次就是今天下午，我在步行街悠活网咖找舒学仕购买毒品时被你们抓获了。证明胡某1手机号码为131××××5092，从2016年8月1日至8月25日一共在舒学仕手上购买过四次冰毒。①第一次是在2016年8月1日晚10点左右，由杨某向舒学仕联系，舒学仕到杨某家中卖了1小包（0.5克左右）毒品给了胡某1，胡某1发了100元微信发红包给舒学仕。②第二次在2016年8月2日晚上9点半左右，胡某1在杨某家向舒学仕用微信发红包的形式以100元的价格购买了0.5克左右的冰毒1小包。③第三次在2016年8月初的一天早上，胡亮在隽水镇怡景宾馆门口红绿灯处以手机卡抵押向舒学仕购买了0.5克左右的冰毒小包。④第四次2016年8月25日，胡某1步行街悠活网咖找舒学仕购买毒品时被民警现场查获。（2）证人杨某的证言在舒学仕手中买毒品的有吴某、胡某2译、立伢、张某、胡某1、俊姑等人。但我晓得舒学仕的毒品是找黎全和一个叫“彩姐”的女子手中买的。我记得有一次是在今年8月份，胡某1到我家来买冰毒，但他懒得上楼，是“小四”接我的电话然后叫杨旭送100元钱的冰毒到楼下给胡某1的。还有一次，胡某1打我的电话买冰毒，是“小四”接的电话，“小四”送了一个冰毒到通城县隽水镇杭瑞宾馆给胡某1，那次胡某1没有现金就将电话卡和卡槽都押给了“小四”，最后一次是在“小四”被抓住的那次，胡某1到我家买冰毒，问到“小四”在步行街优活网咖，胡某1到优活网咖找“小四”买冰毒时被公安局给抓住了。3.被告人舒学仕的供述与辩解今天下午，在“优活网咖”厕所里，胡某1找我要一小包冰毒，他给了我100元钱，我从牛仔短裤裤兜里拿出一个粉红色的铁盒，准备从铁盒中拿出一个小包的冰毒给胡某1时，看见厕所门被人从外面推开了，我就赶紧将小铁盒放进牛仔短裤右边屁股后面的口袋里。进厕所来的人手里拿着一个摄像机对着我，对我说“我是公安局禁毒大队的民警，请配合工作，不要动！”随后，又进来几个人，都叫我和胡某1不要动并接受检查。你们警察在厕所里当场对我进行检查，在我的牛仔短裤右边屁股后面的口袋里拿出一个粉红色的小铁盒，打开铁盒，里面有四个白色的塑料小包，问我那是什么东西。我知道被公安局当场抓获我卖冰毒给胡某1，就回答说粉红色的小铁盒里装的是冰毒。左边牛仔短裤屁股后面口袋里装有一张面额100元钱的人民币，那是胡某1刚给我买冰毒的。今天下午，胡某1来隽水镇步行街“优活网咖”找我的时候，我正在“优活网咖”里上网，我是赤裸着上身去厕所和胡某1见面的。我被警察在厕所抓住的时候，我请求把我的衣服拿到厕所里来。当我的上衣和小背包被拿到厕所里来的时候，警察问我的小背包里有什么东西，我就告诉他们，小背包里有一把吸毒专用的“壶”，还有手机充电器和一个钱包，钱包夹放身份证的地方我还藏了一个小包，加上小铁盒里的四个小包，一共是五个小包。五个小包装的是毒品冰毒。我的冰毒是在通城县隽水镇隽水派出所出门左边上坡坡顶处的一个三、四十岁的妇女手上购买的。那个妇女我称呼她为“彩姐”，“彩姐”卖给我一个小包冰毒是80元钱。我将从“彩姐”那里买来的小包拿回家分三份装三个小包，分装的每个小包我还加了一点葡萄糖粉。除一部分供自己吸食，另一部分被我卖给了胡某1和“俊姑”。打散后的冰毒小包每个重约0.4克左右，每个卖100元钱。我卖了两次毒品给胡某1。一次是在隽水镇新车站红绿灯路口以100元的价格卖给胡某1一个重约0.4克左右的冰毒小包，一次是2016年8月25日下午3点多钟，我在隽水镇步行街悠活网咖厕所内收了胡某1100元钱，准备将冰毒卖给胡某1时，被你们捉了。这次毒品没有卖成功。在庭审中的供述：2016年8月1日，杨某打电话给我，说有人要货，我从“彩姐”那里购买一个小包冰毒到杨某家，我问杨某是谁要，杨某指着胡某1说，是他要，我就分了一半给胡某1，因胡某1当时没有现金，就发了100元的微信红包给我。但是，我没有获利。在此之前我不认识胡某1。8月2日，在杨某家里，因我微信里没有钱，想玩游戏，我就给了胡某1现金100元，胡某1就用手机发了100元的红包给我。证明：舒学仕的绰号叫“小四”。舒学仕在2016年8月初的一天在隽水镇新车站那里的红绿灯处卖给胡某1一小包冰毒，重约0.3克，因胡某1没有100元现金，遂用自己的电话卡抵押了。2016年8月25日下午，舒学仕在诱惑网咖的男厕与胡某1正在交易毒品买卖时被现场抓获，民警在舒学仕的身上及背包里现场查获5小包疑似冰毒，吸毒专用的“壶”。2016年8月1日，舒学仕给予胡某1约0.5克冰毒，收胡某1100元微信红包。4.鉴定意见（1）湖北省咸宁市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告证明2016年8月30日，咸宁市公安司法鉴定中心对通城县公安局禁毒大队送检检材疑似冰毒白色晶体5小包进行检验，经气相色谱-质谱联用仪检验，送检的检材（净重为1.82克）中检见甲基苯丙胺的成份。5.现场辨认、检查笔录（1）辨认笔录证明①2016年8月25日在通城县公安局隽水派出所办案中心，辨认人胡某1在12张不同的男性正面照片中辨认3号是卖毒品给胡某1的舒学仕，被辨认人身份情况说明显示3号是舒学仕。②2016年8月25日在通城县公安局隽水派出所办案中心，辨认人舒学仕在12张不同的男性正面照片中辨认3号是找舒学仕买毒品的胡某1，被辨认人身份情况说明显示3号是胡某1。③2016年9月6日在通城县看守所，辨认人舒学仕在12张不同的男性正面照片中辨认7号是经常容留舒学仕在家中吸毒的杨某，被辨认人身份情况说明显示7号是杨某。④2016年9月6日在通城县公安局隽水派出所办案中心，辨认人杨某在12张不同的男性正面照片中辨认6号是经常其家吸毒的舒学仕，被辨认人身份情况说明显示6号是舒学仕。（2）称量笔录证明2016年8月25日，通城县公安局禁毒大队民警对现场将舒学仕身上查获的疑似冰毒5小包进行称重，共计2.80克（舒学仕签字）。（3）提取笔录证明2017年1月6日9时30分至2017年1月6日10时0分，通城县公安局民警在看守所对舒学仕手机在2016年收到的微信红包记录进行检查，经检查，舒学仕手机在2016年8月1日收到胡某1红包100元，8月2日收到胡某1红包100元。6.电子数据（1）舒学仕手机号152××××0331、杨某手机号134××××6715的通话记录，胡某1手机号131××××5092。证明①从2016年3月份至8月25日，舒学仕与杨某（134××××6735）等人联系密切。②胡某1持有的号码与杨某联系密切。（2）舒学仕手机微信红包记录提取照片证明在2016年8月1日、2日，舒学仕各收到胡某1的100元微信红包。本院认为，被告人舒学仕向他人多次贩卖毒品（冰毒），情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人舒学仕犯罪的事实和罪名成立，本院予以确认。依法应当以贩卖毒品罪追究被告人舒学仕的刑事责任。被告人于2016年8月25日在着手贩卖毒品时，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人能如实供述自己的主要犯罪事实，且自愿认罪，可以从轻处罚。对被告人提出的2016年8月1日给予胡某1的毒品不是贩卖而是代购的辩解意见。经查，2016年8月1日晚，吸毒人员杨某打电话给被告人舒学仕称其家中有人要毒品，尔后，被告人来到杨某家按杨某的介绍将毒品交给被告人当时并不认识的吸毒人员胡某1，并收取了胡某1100元的微信红包。该行为在事前并没有委托人委托代购，被告人在交付毒品给胡某1之前并不知道是谁要购买毒品，也不认识购毒者胡某1，冒着风险为一个未知且不认识的人代购毒品，有悖常理。故对被告人提出的该行为系代购行为的辩护意见，因证据不足，理由不充分，本院不予采信。对被告人提出的2016年8月2日其未贩卖毒品的辩解意见。经查2016年8月2日，被告人舒学仕收取了胡某1100元微信红包。胡某1陈述该款系支付给被告人舒学仕贩卖毒品的毒资款，被告人舒学仕辩称其当时是用100元现金与胡某1交换100元的微信红包，目的是为了玩游戏。该微信红包是否属于贩卖毒品的毒资款，现只有证人胡某1一人的陈述，综合本案全部证据，该微信红包款的性质不能得出是毒资款的唯一结论。故对被告人的该辩护意见予以采纳，对公诉机关的该部分指控，因证据不足，本院不予支持。对辩护人提出被告人与胡某1是朋友关系，其出售给胡某1毒品是代购行为的辩护意见。经查，2016年8月1日晚，被告人第一次向胡某1出售毒品时，双方互不相识，并非朋友关系，此后，被告人在向胡某1出售毒品之前，双方无共同购买毒品的事实存在。故对辩护人的该辩护意见，因证据不足，理由不充分，本院不予支持。对辩护人提出的当场查获的毒品，不是被告人所出卖的毒品的辩护意见。经查，2016年8月25日15时许，被告人舒学仕在通城县隽水镇步行街悠活网咖厕所内向胡某1出售甲基苯丙胺，被告人舒学仕收取胡某1100元人民币后，从裤兜里拿出一个粉红色的铁盒，准备从铁盒中拿出一个小包的冰毒给胡某1时，看见厕所门被人从外面推开，就将小铁盒放回裤兜。随后，民警从舒学仕身上及随身携带的挎包内查获甲基苯丙胺5小包。且毒品买卖双方对此次买卖毒品的事实供述一致。根据最高人民法院法（2008）324号《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，对辩护人提出的当场查获的毒品，不是被告人所出卖的毒品的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人舒学仕犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人舒学仕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月7日起至2020年3月6日止。罚金在本判决生效后十日内上缴国库）。二、追缴被告人舒学仕贩卖毒品的违法所得人民币100元，上缴国库。三、扣押在案的违禁品和供被告人舒学仕犯罪所用的本人财物，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姜功仁人民陪审员  张 璐人民陪审员  吴广元二〇一七年五月十日书 记 员  李 琴