云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云23行终11号 上诉人（原审原告）刘艳，女，1988年5月9日出生，汉族，住牟定县。 上诉人（原审原告）普光富（系刘艳丈夫），男，彝族，1988年11月10日生，住牟定县。 共同委托诉讼代理人李军、张梓滔，云南天外天律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）牟定县卫生健康局。住所地：牟定县共和镇万寿路。 法定代表人姚云锡，系局长。 委托诉讼代理人毕艳芬，云南馨雅律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审第三人牟定县人民医院。住所地：牟定县共和镇南大街。 法定代表人刘荣，系院长。 委托诉讼代理人李忠培，云南馨雅律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人刘艳、普光富因与被上诉人牟定县卫生健康局（以下简称县卫健局）及原审第三人牟定县人民医院（以下简称县医院）履行卫生行政管理法定职责一案，不服元谋县人民法院（2019）云2328行初49号行政判决，于2020年2月25日向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年3月11日以互联网庭审方式公开开庭进行了审理。上诉人刘艳、普光富共同委托诉讼代理人李军、张梓滔，被上诉人县卫健局出庭负责人王凤芹及委托诉讼代理人毕艳芬，原审第三人县医院的委托诉讼代理人李忠培参加诉讼。本案现已审理终结。 一审认定事实，2019年7月30日，原告刘艳、普光富向被告县卫健局提出控告称：因原告与第三人医疗损害责任诉至楚雄市人民法院，在法院组织质证的过程中发现第三人存在篡改、伪造、隐匿病历资料的行为，请求被告对第三人篡改、伪造、隐匿病历资料的行为进行调查处理并对涉事人员进行行政处罚。被告接到控告书后，组成了调查组对第三人的五名医务人员进行了询问，并形成了调查讨论意见报被告党委会讨论。被告于2019年9月5日作出了《县卫健局关于刘艳、普光富控告县人民医院及相关医务人员朱光玉、温琼、朱雪梅的回复》（以下简称案涉回复），告知原告：县医院不存在篡改、伪造、隐匿病历资料的行为；原告与第三人产生医疗争议，楚雄市人民法院已立案，届时，根据人民法院判决书，若县医院及相关医务人员确有违法行为的，县卫健局将按照相关法律法规进行处理。原告对案涉回复不服，于2019年10月28日向本院提起诉讼，请求确认县卫健局未依法履行行政查处不作为行为违法，并判令县卫健局依法履行法定职责。另查明，原告与第三人医疗损害责任纠纷案楚雄市人民法院已立案，该案现正在审理过程中。 一审认为，《卫生行政处罚程序》第十四条第（三）项规定：“卫生行政机关对下列案件应当及时受理并做好记录：（三）社会举报的；”第十五条第一款规定：“卫生行政机关受理的案件符合下列条件的，应当在七日内立案：（一）有明确的违法行为人或者危害后果；（二）有来源可靠的事实依据；（三）属于卫生行政处罚的范围；（四）属于本机关管辖。”本案中，原告有向被告举报的权利，被告在接到举报后，通过调查认为原告控告的事项不符合立案条件并书面对原告进行了回复。该回复并未对原告施加新的负担,也未减损其权益,故对其合法权益并未产生实际影响。同时,原告提起本案诉讼的目的是意图作成对被控告人的处罚,而这种作成对第三人负担的请求权需要依赖法律、法规的特别规定。但相关的卫生医疗法律、法规仅规定公民对卫生医疗违法行为有权进行投诉、举报,并未规定投诉举报人有作成或加重对第三人处罚的请求权。原告刘艳、普光富请求确认被告县卫健局未依法履行行政查处不作为行为违法，并判令县卫健局依法履行法定职责的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘艳、普光富的诉讼请求，案件受理费50元，由原告刘艳、普光富承担（已交）。 上诉人刘艳、普光富上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认被上诉人不履行卫生行政管理法定职责的行为违法，改判被上诉人对上诉人的控告事项履行卫生行政管理法定职责;2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审第三人县医院在为刘艳及刘艳之子提供诊疗服务的过程中存在篡改、伪造、隐匿病历资料的违法行为，上诉人刘艳、普光富向被上诉人提出控告，要求其对县医院履行行政监督管理职权，符合申请行政机关依法履行法定职责的条件，一审法院认定我方诉讼请求无事实、法律依据错误，应当予以纠正。本案诉争的焦点是被上诉人作出案涉回复是否构成不履行法定职责。我方针对该回复提起的行政诉讼是否属于人民法院的受案范围。根据《医疗事故处理条例》第五十六条“医疗机构违反本条例的规定，有下列情形之一的，由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分：……（五）未按照本条例的规定封存、保管和启封病历资料和实物的……”，第五十八条“医疗机构或者其他有关机构违反本条例的规定，有下列情形之一的，由卫生行政部门责令改正，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分；情节严重的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书：……（二）涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的……”。以及《医疗纠纷预防与处理条例》第四十五条“医疗机构篡改、伪造、隐匿、毁灭病历资钭的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由县级以上人民政府卫生主管部门给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分，对有关医务人员责令暂停6个月以上1年以下执业活动；造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予开除的处分，对有关医务人员由原发证部门吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，第四十七条“医疗机构及其医务人员有下列情形之一的，由县级以上人民政府卫生主管部门责令改正，给予警告，并处1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予或者责令给予降低岗位等级或者撤职的处分，对有关医务人员可以责令暂停1个月以上6个月以下执业活动；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(七）未按规定封存、保管、启封病历资料和现场物……”。被上诉人依法具有对医疗机构未按规定封存、保管和启封病历资料和实物，以及对医疗机构或医师涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的违法行为进行查处的法定职责。上诉人申请并提供充分事实证据，要求被上诉人对原审第三人行使行政监督管理职权，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的……”规定的，申请行政机关行使履行法定职责的受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼，以及《最高人民法院关于适用的解释》第十二条规定，有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。上诉人之子因原审第三人的违法、违规行为去世，上诉人为维护自身合法权益，有权要求被上诉人对原审第三人的违法行为进行调查并给予行政处罚，但被上诉人在接到上诉人的申请之后却“查而不处”，对调查过程中发现的原审第三人的违法行为，非但不履行其行政职责进行处理，反而百般遮掩，为原审第三人的违法行为充当“保护伞”。被上诉人不履行行政处罚职责的行为违反法律规定。二、一审未采信上诉人对被上诉人提交的《询问笔录》的质证意见，对该证据予以采信违反法律规定。被上诉人提交的第二组《询问笔录》《讨论笔录》等符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于提供证据的要求，但提供证据时仅仅要求该证据的形式要件符合法律规定。根据上述法律第三十五条规定，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证，未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。对于该证据能否作为定案依据是要经过法庭审理过程中对该证据的真实性、合法性、关联性及证据内容进行质证后，才能确定其实质是否符合证据要求、与案件是否存在关联性、能否作为定案依据等。一审法院仅以被上诉人提交的《询问笔录》符合法律关于提供证据的要求这一形式要件，就对上诉人在一审中对该《询问笔录》发表的质证意见予以全部否定，且未进行任何阐述说明，违反法律规定，应当予以纠正。根据上述法律第五十七条（九）规定，具备合法性和真实性的其他证据材料不能作为定案依据。被上诉人调查程序存在重大程序和实体违法，作为被上诉人调查程序的唯一载体《询问笔录》，虽然形式上符合证据要求，但经庭审质证，该询问笔录存在遗漏调查对象、对案件事实调查不完整、被调查对象身份不明确等重大程序违法，因程序违法导致其调查内容前后矛盾、事实不清等实体违法。即《询问笔录》作为证明被上诉人是否履行法定职责的关键性证据，因调查程序违法，不应当作为本案证明被上诉人履行法定职责的定案依据。但一审法院却枉顾上诉人的质证意见和辩论意见，将《询问笔录》作为本案定案依据，违反法律规定。三、被上诉人行政调查处理程序重大违法，其依据违法调查程序作出的案涉回复也违反法律法规，其不履行行政职责的行为应当依法予以确认。(一）根据《卫生行政处罚程序》第十八条规定，卫生执法人员应分别询问当事人或证人，并当场制作询问笔录，询问笔录经核对无误后，卫生执法人员和被询问人应当在笔录上签名。被上诉人未对上诉人刘艳、普光富进行调查询问和听取意见。被上诉人在听取单方当事人意见的基础上，就片面作出具体行政行为，违反法律规定。(二）本案争议“吸氧30”医嘱是第三人医务人员普翠芝执行的，但被上诉人未对护理人员普翠芝进行调查询问，明确“吸氧30”医嘱的执行情况，违反法律规定，严重遗漏调查对象及调查事实。(三）在调查过程中未核对被调查人员朱雪梅、朱光玉、普金兰身份信息，调查结束后也未在调查笔录后附上相关被调查人员的身份证明，被调查人员身份信息不明确，违反法律规定。(四）本案两份《新生儿出生记录》中对刘艳之子的诊断“新生儿窒息可能？”存在两个载然相反的诊断。该诊断直接关系到患儿出生后的抢救治疗措施，但被上诉人未对该诊断进行任何调查询问，遗漏调查事实，违反法律规定。(五）被上诉人提交的温琼的《询问笔录》，其陈述在“3点左右”，也就是15:10换班后“停止刘艳吸氧”，在返回护士站做记录时发现没有吸氧开始时间，遂在普翠芝记录栏里（13:40）补充吸氧记录。温琼补记的吸氧时间为“吸氧30”，开始时间为13:40,但刘艳吸氧结束时间是14:10，此时仍是普翠芝当班时间，普翠芝完全可以自行记录该医嘱并结束吸氧。因此，温琼15:10停止吸氧并补记病历资料的陈述与事实不符。若此时上诉人刘艳仍在吸氧，第三人的护理人员在没有医嘱的情况下自行为患者提供诊疗服务，存在非法行医的行为。(六）被上诉人提交的《讨论记录》记载“医方要将长期医嘱单、体温记录电子病历打印出来一起封存，患方家属不准打印，要求封存现有的纸质病历。”，被上诉人未向上诉人及其家属进行调查询问，何以得出患方家属不准打印的结论。(七）根据《医疗纠纷预防与处理条例》第二十三条规定，发生医疗纠纷，医疗机构应当告知患者或者其近亲属下列事项：（一）解决医疗纠纷的合法途径；（二）有关病历资料、现场实物封存和启封的规定；（三）有关病历资料查阅、复制的规定。患者死亡的，还应当告知其近亲属有关尸检的规定；第二十四条规定，发生医疗纠纷需要封存、启封病历资料的，应当在医患双方在场的情况下进行。封存的病历资料可以是原件，也可以是复制件，由医疗机构保管。病历尚未完成需要封存的，对已完成病历先行封存；病历按照规定完成后，再对后续完成部分进行封存。医疗机构应当对封存的病历开列封存清单，由医患双方签字或者盖章，各执一份。发生医疗纠纷后，医院负有向患者及家属告知病历资料封存、启封的义务，且在医患双方共同封存病历资料时，对患者治疗期间的已完成病历资料需要全部进行封存、复印，对未完成部分病历资料可在完成后再次进行封存，即在封存病历资料时，医院作为具备专业知识的技术人员及病历资料的制作者、保管者应当确保病历的完整性，提供全部病历资料用于封存。本案《关于刘艳、普光富控告县医院及其医务人员朱光玉、温琼、朱雪梅的调查报告》虽然认定封存病历缺少长期医嘱单和体温记录单等，但被上诉人却将其认定为沟通问题。无论是沟通还是其他原因，封存病历资料缺失是事实，原审第三人作为具备专业知识的医务人员、技术人员，在发生医疗纠纷时本就负有向患者及家属告知进行病历封存相关事项并在患者家属提出病历封存申请后积极主动的提供全部病历资料用于封存的义务，但原审第三人在上诉人要求封存病历资料时违反法律规定，没有履行告知义务和提供患者就诊期间全部病历资料。被上诉人不对原审第三人的违法行为进行调查处理，甚至强行解释为“沟通”问题，严重违反法律规定，让我方怀疑本次调查处理的真实性、可信度。(八）上诉人控告中指出第三人隐匿长期医嘱单、临时医嘱单、检查报告单、体温单等，但被上诉人在进行调查处理时仅对原审第三人隐匿长期医嘱单及体温单的违法行为进行调查回复，对隐匿其他病历资料未进行调查、询问。(九）根据《行政处罚法》第三十八条规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。本案被上诉人在调查终结后，应当给上诉人出具不予行政处罚的决定书，但被上诉人仅给予上诉人一份案涉回复，违反法律规定。综上所述，原审第三人篡改、伪造、隐匿病历资料的行为已经有充分证据予以证实，被上诉人作为负有卫生监督与管理职责的行政机关，对其辖区范围内的违法行为不履行行政职责违反法律规定。上诉人提出控告，要求被上诉人履行其法定职责符合行政诉讼法规定，应当判决被上诉人依法履行法定职责。一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，二审应予撤销，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。庭审中，经法庭释明，上诉人一、二审同时诉请确认县卫健局不履行法定职责违法和要求县卫健局履行卫生行政管理法定职责不符合行政诉讼法规定，上诉人变更上诉请求为要求被上诉人履行卫生行政管理法定职责。 被上诉人县卫健局辩称，上诉人既要求确认违法，又要求履行法定职责，其诉讼请求相互矛盾。被上诉人接到上诉人的控告后，及时成立调查组对上诉人控告事项进行调查核实，但未发现原审第三人及其医护人员违反卫生行政法律法规的行为，未作为行政处罚案件立案，而是作出案涉回复。被上诉人已履行调查、核实的法定职责，但至于医务人员是否有违法行为或者过错，只有待医疗事故责任鉴定原审第三人存在过错或者违法行为，上诉人才有权依据鉴定结论履行卫生行政处罚，追究相关责任人的责任。一审认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，请二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人县医院陈述意见为，上诉人要求被上诉人履行卫生行政处罚没有事实和法律依据。上诉人在医疗损害责任案件中，已申请对县医院的医疗救治是否存在过错进行司法鉴定，医务人员是否违法及存在过错应当以司法鉴定结论为准。被上诉人已对上诉人的控告事项进行调查核实，认为上诉人的控告事实不存在，且医务人员没有违法行为。因此，上诉人要求被上诉人追究相关医护人员行政责任的请求没有事实和法律依据。一审判决正确，请二审驳回上诉，维持原判。 经询问各方当事人对一审认定案件事实的意见，上诉人对一审认定案件事实无异议，但认为一审遗漏认定以下事实：1.被上诉人在案涉回复中，明确表述“吸氧30分”并非当时的护理人员所记载，而是事后的护理人员补充完成；2.被上诉人未对封存病历资料是否缺失进行调查核实；3.案涉回复中被上诉人已对病情记录进行调查，但一审未对该事实进行评述及核实是否存在两份病情记录；4.一审未审查被上诉人进行调查的全部卷宗材料，没有对上诉人提出控告时提交的相关材料进行审查认定。被上诉人、原审第三人对一审认定事实无异议。 二审中，上诉人及原审第三人均未提交证据。 对一审认定的本案事实，各方当事人无异议，本院予以确认。根据各方当事人陈述及在卷一审证据材料，二审查明本案法律事实如下：刘艳和普光富系夫妻关系。2019年1月23日，刘艳到县医院妇产科住院治疗，1月27日6时许，刘艳在该院分娩产下一男婴，刘艳之子出生后出现呻吟、呼吸不畅、口唇发紫等症状，8时许，刘艳之子上述症状加剧，县医院采取相关治疗措施后建议转院治疗。当天转到楚雄州人民医院后，刘艳之子病情并未缓解，2019年1月28日5：18分，刘艳之子抢救无效死亡。刘艳、普光富向县医院申请封存刘艳之子的病历资料后，于2019年5月22日提起医疗损害责任纠纷诉讼，要求县医院承担医疗损害赔偿责任，楚雄市人民法院已立为（2019）云2301民初1916号案件审理。该案诉讼过程中，刘艳、普光富在申请医疗损害责任鉴定过程中，认为县医院提交的鉴定材料与封存的病历资料存在出入和差异，遂于2019年7月30日，委托律师向县卫健局提出控告，要求县卫健局对县医院篡改、伪造、隐匿病历资料的行为进行调查，对涉事人员进行行政处罚，同时提交了相关病历资料及委托手续。县卫健局收到控告书后，于2019年7月31日成立调查组，对控告事项进行调查核实，8月8日，调查组处理意见为：经调查未发现违法行为，不作为行政处罚案件立案调查，建议县卫健局党委讨论决定，8月10日，调查组出具关于刘艳、普光富控告县医院及其医务人员的调查报告。2019年8月13日，经县卫健局党委第十三次会议讨论，县卫健局作出案涉回复。刘艳、普光富不服，于2019年10月28日提起本案诉讼。 经归纳各方当事人的主张，本院认为，本案争议焦点是：上诉人要求被上诉人履行卫生行政管理法定职责的诉讼请求是否成立。 本院认为，根据《卫生行政处罚程序》第六条第一款规定，县级以上卫生行政机关负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规、规章的案件。第十四条第（三）项规定，卫生行政机关对下列案件应当及时受理并做好记录：（三）社会举报的。上诉人刘艳、普光富作为刘艳之子的父母，因刘艳之子与原审第三人之间产生医疗纠纷后，二人有权对原审第三人及其医务人员的医疗行为进行控告和要求被上诉人调查处理；被上诉人作为辖区内的卫生行政机关负有对上诉人的控告事项进行调查处理的法定职责。本案被上诉人收到上诉人的控告书后，及时对控告事项逐一进行调查核实，以原审第三人及其医务人员不存在伪造、篡改、隐匿病历资料等违法事实为由，作出案涉回复。本案的核心问题是应该如何评价案涉回复。上诉人认为，被上诉人作出的案涉回复属于信访答复，不属于履行法定职责。被上诉人则认为，案涉回复系对上诉人控告事项的回复，其控告事项不存在，与调查核实情况不相符，在没有违法事实的前提下，其要求被上诉人履行卫生行政管理职责的控告事项不成立，不作为行政处罚案件立案。本院认为，被上诉人作出的案涉回复中，已对上诉人控告事项逐一进行调查核实并作出回复，案涉回复应视为被上诉人已对上诉人的控告事项履行了调查、处理的法定职责。 综上，上诉人要求被上诉人对原审第三人及其医务人员履行卫生行政管理法定职责的上诉请求、事实及理由均不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘艳、普光富承担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 芳 审判员 吴启贤 审判员 杨 洁 二〇二〇年三月十六日 书记员 朱丽娜