吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终13号 上诉人（原审原告）：刘贺，女，1991年4月13日出生，汉族，住址吉林省前郭县。 委托诉讼代理人：王海洋，吉林巨石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯佳会，女，1996年5月5日出生，汉族，住址吉林省扶余县。 上诉人刘贺因与被上诉人侯佳会医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2018）吉0702民初7031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘贺上诉请求：依法发回重审或依法改判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人因医疗损害责任纠纷一案，由松原市宁江区人民法院审理，开庭后驳回上诉人诉请，现上诉人认为：原审判决违反程序，应当发回重审。原审判决审查事实不清，适用法律错误，应当予以改判。（一）原审中，上诉人提交鉴定申请，由松原市维众司法鉴定所予以鉴定，上诉人第一次申请为：对诊疗行为有无过错及参与度进行鉴定等，鉴定结论于2019年6月4日生作出鉴定意见，对上诉人申请事项未鉴定成功，关键性为现有客观证据无法证明双方存在医疗（诊疗）行为。后上诉人在第二次开庭后重新申请鉴定，上诉人认为：上诉人重新申请鉴定应当重新选择鉴定机构，不能再有原鉴定机构进行鉴定，因该鉴定程序已经终结。为此，上诉人认为第二次鉴定程序违法，导致上诉人鉴定事项不能达到预期结果，是导致上诉人被驳回的主要原因，上诉人认为应当重新选择鉴定机构予以鉴定。（二）原审法院在第二次鉴定退卷开庭时，并未释明上诉人应当对原审诉讼请求予以明确，因上诉人在起诉状中对误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等诉讼请求都未予明确，上诉人认为：原审法院并未予以告知，属于程序违法。指导和释明应当是人民法院的程序性义务，未履行相应的解释和释明义务的，属于程序违法。（三）原审审查事实不清，导致判决结果适用法律错误。在原审多次庭审中，上诉人已经提供证据证实双方存在诊疗行为，因被上诉人在对上诉人诊疗期间经营美容院，对上诉人的诊疗行为的记录文案，应当在被上诉人处保存，原审法院没有对上诉人进行释明予以调取，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，被上诉人应当对上诉人诊疗行为的文案予以保存，且应当由被上诉人提供，不提供的，应当推定存有过错。为此，上诉人认为原审法院并未要求被上诉人提供该证据，属于审查事实不清，适用举证责任不当，判决驳回上诉人诉讼请求适用法律错误。 侯佳会无书面答辩意见。 刘贺向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失暂计108,151.2元。其中医疗费6,000元、误工费29,425.2元（暂定210天×140.12元）、交通费5,000元、营养费5,226元、精神损失费5,0000元，残疾赔偿金、误工期限、护理期限、营养期限及费用、后续手术治疗整容费、后续手术期间误工期、护理期、伙食费等均按鉴定结论计算；诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：刘贺起诉称：2018年4月7日，她在侯佳会经营的“会哥哥美人制造”美容养生馆进行瘦脸和下巴的美容治疗。现该美容养生馆已于2018年10月24日注销。在美容治疗过程中，侯佳会给刘贺脸部注射药物，刘贺当时感觉下巴咬肌很疼且留了很多血，侯佳会说没事碰到毛细血管了。回家后，刘贺感觉面部发紫、疼痛、僵硬。后经长春中西医结合医院诊断，结论为右侧颧支、颊支、下颌缘支神经运动传导异常。目前病情进一步恶化，皮下组织坏死，皮肤僵硬、麻木、下巴咬肌疼痛严重、视力出现模糊。刘贺为证明自己的诉求提供（1）账单详情打印件1页；（2）微信朋友圈图片打印件1页；（3）微信聊天记录打印件1页；（4）长春中西医结合医院肌电图检查报告单原件1页；（5）个体户注销情况原件1页；（6）微信聊天记录打印件2页；（7）医疗费发票原件13枚；（8）挂号卡原件9枚；（9）无发票挂号单原件10枚；（10）无发票化验单原件7枚；（11）交通费票据原件35枚；（12）营养费票据原件6枚；（13）住宿费票据原件8枚；（14）录音光盘等证据。经质证，侯佳会有异议，认为上述证据证明不了刘贺的主张。侯佳会提供（1）长春中西医结合医院报告单打印件一页，证实其在该医院检查，在网上摘录发现这是一家个体企业，同时原告没有出具医疗票据，被告认为这份报告单是虚假的，该医院不具备这项检查的能力；（2）长春市伶秀天成美容有限公司出具的针剂报价表原件一页，通过其所提供的证据证实一支进口瘦脸针是3,000元，一支国产瘦脸针是2,600元，一支进口玻尿酸是2,600元，国产玻尿酸是2,400元。（3）长春南关区美琪国际美琪外科针剂报价表原件一页，其所体现的进口瘦脸针每支2,400元，国产也是2,400元，进口玻尿酸是2,400元，国产是2,000元，（2）、（3）证据可以证实原告转给被告是500元，而被告提供的证据无论是瘦脸针还是玻尿酸每一支针剂价钱都是2,400元以上，其中不包括手工费，所以原告主张其所提供的转账给被告的500元是用于打瘦脸针或玻尿酸的费用，根本不属实，用这两份证据反证原告提供的证据是虚假的。经质证，刘贺有异议，对上述证据均不认可。诉讼中，刘贺申请司法鉴定，吉林维众司法鉴定所于2019年6月4日作出吉维众鉴所（2019）临鉴字第149号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.现有客观证据无法证明双方存在医疗（诊疗）行为。2.刘贺现有伤情符合十级伤残。3.后续治疗费以实际发生为准。4.后续治疗期间的休息期、护理期、营养期应以实际发生为准。”经质证，刘贺当庭提供新的录音光盘并申请补充鉴定，吉林维众司法鉴定所于2019年9月29日作出退卷说明，松原市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）吉07医鉴110号终结对外委托函，内容为：“因此次补充材料中无新的医疗文证，依然没有明确的诊治过程且医疗机构未明确损伤原因等，予以退卷。依照《吉林省高级人民法院对外委托鉴定、评估工作暂行规定》第四十条第（五）项之规定，现终结本次委托”。 一审法院认为：经吉林维众司法鉴定所鉴定，现有客观证据无法证明双方存在医疗（诊疗）行为。据此，刘贺提供的证据不足以证明其诉讼请求成立，应承担不利后果。刘贺的诉讼请求不予保护。综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回刘贺的诉讼请求。案件受理费1,040元（已预交520元），由刘贺负担。” 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定事实与原审认定一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘贺主张侯佳会的不当行为致其部分面瘫，但确定刘贺部分面瘫致十级伤残鉴定结果的吉林维众司法鉴定所作出的吉维众司鉴所［2019］临鉴字第149号法医临床鉴定司法鉴定意见书中明确记载：鉴定中，“在对被鉴定人查体时告知其提供近期肌电图检查结果，被鉴定人表示无法提供，被鉴定人强烈要求对其现有伤情做出伤残程度评定，鉴定人依据长春中西医结合医院肌电图检查结果，对照《人体损伤致残程度分级》5.10.1.3之规定，符合一侧部分面瘫标准，伤残程度为十级”，即鉴定依据不充分，由此而做出的鉴定意见存在疑点，不宜作为最终的定案依据。此外，刘贺主张的损害后果与侯佳会间的因果关系亦缺少证据支持，故刘贺要求侯佳会承担赔偿责任的诉求，本院不予支持。若有新的证据能够证明权利人的损害后果及该后果与义务人间的因果关系，权利人可以再行主张权利。综上所述，刘贺的上诉请求缺少证据支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,040元，由上诉人刘贺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 铭 审 判 员  李敏英 审 判 员  杨小玉 二〇二〇年三月十三日 法官助理  高寒雪 书 记 员  吴 思