湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）湘06刑终41号原公诉机关湖南省平江县人民检察院。上诉人（原审被告人）洪跃清，男，1966年3月15日出生于湖南省平江县，汉族，初中文化，农民，住平江县天岳经济开发区。曾因扒窃于1982年12月被劳动教养三年，因犯抢劫罪于1991年3月20日被平江县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。现因涉嫌强奸罪，于2019年5月29日被平江县公安局刑事拘留，7月3日经平江县人民检察院批准逮捕，次日由平江县公安局执行。现羁押在平江县看守所。原审附带民事诉讼原告人徐某1，女，2005年6月13日出生于湖南省平江县，汉族，在校学生，住平江县，现暂住平江县。法定代理人徐某2，男，1966年10月1日出生于湖南省平江县，汉族，务农，住平江县，现暂住平江县，系徐某1之父。湖南省平江县人民法院审理平江县人民检察院指控被告人洪跃清犯强奸罪一案，附带民事诉讼原告人徐某1提起附带民事诉讼，该院不公开开庭合并审理。于2019年12月2日作出了（2019）湘0626刑初281号刑事附带民事判决，原审刑事附带民事原告人及法定代理人没有上诉，民事部分已发生法律效力。被告人洪跃清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人洪跃清与2005年6月出生的被害人徐某1一家人相识多年。2018年11月份、2019年1月份，洪跃清以请徐某1帮其到位于平江县古玩店内搞卫生为由，两次接被害人徐某1来到该店。洪跃清在明知徐某1未满十四周岁的情况下，赴现场无他人之机，强行与徐某1发生性关系，导致徐某1怀孕。2019年5月底，被害人法定监护人得知徐某1被洪跃清奸淫怀孕后，曾找人与洪跃清进行对质和协商，洪跃清表示愿意出一万元处理。2019年6月10日，徐某1在湖南省湘雅二医院住院做引产手术，公安机关办案人员将徐某1引产下来的死胎依法进行提取并送检。经岳阳市公安局ＤＮＡ鉴定：洪跃清、徐某1是送检胎儿脑组织所属个体生物学父母亲的亲权指数为7.4×1025，能够认定被检测男（女）人是孩子生物学父（母）亲。附带民事诉讼原告人徐某1诉称：由于被告人洪跃清的犯罪行为致使其怀孕。2019年5月26日在平江县第一人民医院Ｂ超检查，同年6月2日在中南大学湘雅二医院进行引产，住院治疗10天，出院诊断：胎盘残留，轻度贫出；出院医嘱：全休42天，注意休息，加强营养。之后在平江县治疗花费2862元医疗费。同年9月18日，经岳阳市倡平司法鉴定所司法鉴定意见书岳倡平司鉴所（2019）临鉴字第155号认定，原告人因引产手术造成的伤情，误工期为九十日，伤后护理期三十日，营养期为六十日，后段医疗费为二千元。为此，要求被告人赔偿经济损失人民币98392.44元。并向法庭提交了医药费用票据10张，金额12345.44元，交通费票据20张，金额2000元，住宿费票据1张，金额100元，鉴定费发票600元，原告人、监护人的身份证明、中南大学湘雅二医院病案单、疾病诊断书、住院费用流水清单、岳阳市倡平司法鉴定所（2019）临鉴字第155号司法鉴定意见书。另查明，附带民事诉讼原告人徐某1的医疗费用为前段治疗费12345.44元，后段预定药费2000元，护理费、司法鉴定伤后护理期为30天，根据2019-2020年人身损害赔偿标准居民服务业61227÷365天×30天为5032元，交通费2000元，误工费因原告人未满十四周岁，且系在校学生，没有实际的损失，住院伙食补助费9×100元／天为900元、营养期60天×30元／天为1800元，住宿费100元，合计24177.44元。上述事实，原判列举了经庭审举证、质证的下列证据予以证明：一、户籍资料、接报案登记表、立案决定书、刑事判决书、抓获经过、情况说明，彩超检查报告单、结婚证、中南大学湘雅二医院病案单、检验报告单、疾病诊断书、平江县处方笺、湖南省医疗门诊、住院收费票据、住院病人费用清单、交通费、住宿费、鉴定费票据等书证；二、被害人徐某1的陈述2019年5月27日第一次陈述，监护人徐某2在场，前几天我妈妈彭纯英发现我的乳房有白色的分泌液体在衣服上面，于2019年5月27日带我到平江县人民医院做检查，Ｂ超检查过后医生跟我妈妈说我已经怀孕四个多月了，今天是我父亲带我到公安机关来的。我是因为洪跃清跟我发了两次性关系，导致我怀孕的。第一次是2018年11月份的中午1点左右。具体时间我记不清了，洪跃清打电话到我妈妈的手机上找我，说要我去帮他店里面搞卫生，让我到连接线的平江收费站等他，他会来接我。我就到他说的指定位置，洪跃清开一辆白色的车子将我接到他的古董店里面，进去以后，洪跃清将店门关了，从后面将我抱住到里面房间的一张红色的老式床上，房间未开灯，并用手捂住我的嘴，将我的衣服脱掉，也把他自己的裤子脱掉，然后将我压在他的身下，将他的下体插入我的下体一直在动，我当时一直在哭，没多久洪跃清就起来了，将自己的裤穿好，并叫我穿好衣裤，然后，洪跃清开车将我送回家。在将我送回家的车上洪跃清给了我300元还是400元钱，我记不清了，当时我不要，他将钱硬塞到我口袋里并跟我说要我回家不要跟我妈妈讲今天发生的事。第二次是2019年1月份一天下午，洪跃清打电话到我妈妈的手机上要我接电话，跟上次一样也是叫我去他店里搞卫生，叫我到平江收费站的地方等他来接我，洪跃清也还是开了一辆白色的车子将我接到店里面，然后把门关了，将我抱到床上把我的衣裤脱掉以后将他自己的裤子脱掉，把我压在他的身下，将他的下体插入我的下体一直在动，持续了一会以后洪跃清要我把衣裤穿好，并开车送我回家。也是在车上给了我300元还是400元钱，具体多少我记不清了。并跟我说不要把这事告诉我妈妈。两次的情况都是这样的，我小时候父母因在外务工，就托洪跃清的小舅子毛克夫妇带我的，我就认识了洪跃清。洪跃清50多岁，平江人，在平江县城开了一家没有店名的古董店，我知道去，但是不知道叫什么地方，他的联系电话是137××××8576元。这个事情发生以后，我也没有给人讲过，只是他在强奸我时用手捂住我的嘴，我也用手推了，但是都没有用，我就哭了。第二次陈述，2019年5月29日上午10时，监护人徐某2在场，洪跃清共强奸了我二次，第一次是2018年11月份的一天。第二次是2019年1月份的一天，这二次都是把电话打到我妈妈150××××0739的手机上叫我接电话，洪跃清以前给我购买过东西。三、证人证言1、证人徐某2的证言我的女儿徐某1出生于2005年6月13日，现在还未满十四周岁，在平江县三阳中学读初中一年级。她被人强奸了，我是来报案的。最近十几天以来，我们发现女儿胸部衣服经常是湿的。我老婆查看女儿的胸部，发现胸部有液体分泌出来，昨天下午我老婆就带去县第一人民医院做了Ｂ超检查，医生说怀了孕，并且有了四个多月。我们就问是怎么回事，徐某1就说是洪跃清带她去搞卫生时，强奸了她。今天上午我就带着徐某1去找了洪跃清。首先洪跃清还不承认，后来我说要报案，洪跃清这才承认是强奸了徐某1，并说给我们万把元钱，意思是要我们不要当事说了，但我不同意就带徐某1来报警了。根据徐某1Ｂ超结果来算，徐某1怀孕应该是去年农历11、12月份发生的事，徐某1从小就认识洪跃清。2、证人余某的证言其证实，2019年5月26日晚上徐某2叫我到他家去吃晚饭，晚饭后告诉了我徐某1怀了孕。5月27日上午徐某2叫我和钟某一起带着徐某1去找洪跃清，我就问洪跃清在哪里，我就说打他有点事，洪跃清就跟我说到他家楼下去，到了洪跃清家楼下给他打电话他下来了，首先是钟某和洪跃清在说话，我当时没有靠拢过去，也不知道他们说话的内容，谈了十几分钟过后，我才靠拢过去说，你要搞两三万块钱把徐某2女儿徐某1，把肚子里面小孩处理掉，洪跃清说现在没有钱，欠了一身账，然后洪跃清说去搞万把块钱给徐某2，要徐某2考虑一下这个事情，当时徐某2没有说话我们就离开了。我和钟某就回家了，徐某2就带着徐某1去了三阳派出所。5月28日下午4点过9分的时候，我在家里接到洪跃清的电话，他跟我说现在搞了一万元钱，要我做下徐某2的思想工作去连接线的路上拿这一万元钱，我就说这个我做不了主，我可以帮你打电话转告徐某2，挂完电话后我就直接到了徐某2家里告诉徐某2说洪跃清现在搞了一万元钱要你到连接线的路上去拿，看你要不要，当时徐某2没有回答我什么，我也就回家了。3、证人钟某的证言其证实，前天上午9点多钟的时候，徐某2要我同他去有事，我就问是什么事情，徐某2告诉我他的女儿徐某1怀孕了，经医院检查已经有了四、五个月，我问他是谁的，他说是洪跃清的，我问他洪跃清是哪里的，他说是洪家塅，我就说同你一起去找他问清情况，所以我余胖、徐某2带他女儿徐某1一起去了洪家塅，徐某2问了洪跃清在哪里，洪跃清要我们到洪家塅大运汽车公司去，在大运汽车公司门口看到了洪跃清，当时我并不认识他，是徐某2告诉我的，要我出面去帮他和洪跃清谈，徐某2他们三个就站在几米远的地方，我和洪跃清站在一起，我就对他说，徐某2的女儿现在才只有十四岁，还是个未成年人，现在已经有了身孕，并且有了四、五个月，洪跃清就问是谁的，我说徐某1指认说是你的，看你怎么办，洪跃清说我是没有钱，欠了几十万，我说不要讲这么多，他家是个什么情况你也是知道的，如今要去长沙做手术打胎就要二万元，洪跃清就说那就尽我最大的能力来，搞几千元钱给他，并还要去找别人借，我就问这个孩子到底是不是你的，如果不是就不会要你出钱，不会冤枉一个好人，也不会放过一个坏人的，洪跃清就说不是他的，他没有和徐某1发生过关系，我就说那好，我们就去公安机关报案，通过法律来处理。我就喊徐某2他们几个准备走，洪跃清就说，你们还是慢点去报案，等我想想办法，看能不能搞到万把元钱，我们就说如果孩子不是你的就不要你出钱，如果是你的万把块钱就少了，我们就走了，后来徐某2就去报案了。4、证人袁某的证言其证实，2018年夏天洪跃清租赁了我位于平江县空心房，对面是三阳乡苏白的村级卫生室，当时租费付了三千元，洪跃清用于开了一个古董店，2019年4月份该房被三阳乡人民政府拆除了。我还退了一千五百元给洪跃清，这栋房子拆除时报注了我老婆以前儿子李文德的名字。5、证人李某的证言其证实，我是三阳乡苏白村卫生室的老板，我卫生室对面在今年4月份之前是有一家古董店和治伤店，老板是洪跃清，今年4月份该房屋被拆除了。6、证人周某的证言其证实，李文德在三阳乡苏白村注竹组有三间土砖屋，2018年夏天租给了洪跃清用于开古玩店，2017年4月16日该房屋被拆除了，古玩店也就没有开了。7、证人罗某的证言其证实，我在2016年之前一直在天岳村××村主任，洪跃清是天岳村的村民，以前因盗窃被判过刑，后来脱逃又被加了刑。8、证人毛某的证言其证实，我和洪跃清是夫妻关系，于2005年结婚的，2018年5月因为闹矛盾办理了离婚手续，2018年5月14日又办理了结婚登记，我认识徐某1，小时候徐某2将徐某1交给我哥哥毛克辉家带的，所以我认识她，具体多大我不知道，当时我大嫂说徐某1是2005年出生的。四、辨认、提取、现场勘验笔录、图、照片1、辨认笔录辨认人徐某1在见证人邹某、监护人徐某2在场的情况下，在12张照片中辨认出7号就是在2018年11月和2019年1月份在平江县开发区一家古董店内的床上与自己发生性关系的人，即本案被告人洪跃清。2、现场勘验笔录、图、照片该现场为补勘现场，现场已于2019年4月16日全部拆除，现场未发现与案件有关的痕迹物证，但保留了现场方位以及拆除前、中、后平江县国土资源三阳国土所保留在行政拆除案卷中的房屋照片。3、提取笔录三份(1)2019年5月28日17时，平江县公安局刑侦大队民警李丹林、刘志斌在平江县执法办案区用标准血样卡在被告人洪跃清指尖上采集血样一份。（2）2019年5月27日14时38分，平江县公安局刑侦大队民警张友、方杰在平江县公安局刑侦大队在被害人徐某1的监护人徐某2在场见证，用采血卡对被害人徐某1指尖血样进行提取。（3）2019年6月10日9时10分至2019年6月10日16时10分在见证人赖某、刘某（均为产科医生）的见证下，平江县公安局刑侦大队民警顾鑫、刘志斌在中南大学湘雅二医院产科对徐某1生产出的浸润胎（死胎）和脑组织分别提取。五、鉴定结论（一）岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴定（法物）（2019）413号鉴定书，委托单位平江县公安局刑事科学技术室，被害人徐某1引产下来的死胎和脑组织于2019年6月14日送检。鉴定意见：1、送检的03201907680001、03201907680002号检材中检出的ＤＮＡ在Ｄ3Ｓ1358等21个基因座基因型相同，其似然比率为1.27×1036。2、洪跃清、徐某1是送检的胎儿脑组织所属个体生物学父母亲的亲权指数为7.40×1025。(二)岳阳市倡平司法鉴定所岳倡平司鉴所[2019]临鉴字第155号司法鉴定意见书被鉴定人徐某1因意外怀孕行引产手术，结合临床治疗情况，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）标准（9.11）之规定，建议自受伤之日起误工期限为九十日（90），伤后护理期限为三十日（30），营养期限为六十日（60）。自鉴定之日起后段医疗费用预计二千元（2000），鉴定之日前医疗费凭当地卫生室门诊发票和中南大学湘雅二医院住院发票及清单为据审核处理，鉴定费用另外计算。六、被告人洪跃清的供述和辩解其供述认识徐某1，徐某1从小就放在我老舅毛克家里带的，后来徐某1的父母就把毛克他们当亲戚走，所以我们逢年过节都会碰到，今年开学后不久的一天，徐某1用她家人的电话打我的电话，说她在学校里学英语要Ｕ盘，要我去买一个送给她，所以我就买了送到她学校三阳中学教室里去了，她告诉了我她在哪个班，只是我现在不记得她的班次。并且在今年开学的时候徐某1要我给她买了一个书包和复读机。在今年三、四月份期间，徐某1给我说她家里没有洗衣机，洗衣服的时候手冷要我购买一个洗衣机，我也帮她买了。主要原因就是在今年正月初，我在我岳父母家某到了徐某1和她的父母，在吃饭的时候，徐某1的父母要徐某1喊我做干爹，我当时也答应了，并且当时我还说，如果以后你有什么需要就给我打电话，比如说买学习用品等小件的东西，太贵的我买不起。所以徐某1才找我买东西。去年8月，我租了苏白村袁某家的三间房子在三阳乡苏白村“思茅年”路边开了一个古玩店，右边第一间房子由卷闸门进去，这间房子是我摆古玩的，里面有个宝笼，宝笼上面和里面都摆了古玩，往左是卧室，卧室中间摆了一张红黑色的雕花木架子床，床上有被子，可以睡觉，再往左是厨房，厨房往左是卫生间。到今年4月被拆除了，我也就没开了。期间我带徐某1到我店里去过二次，叫她帮我搞卫生，时间是今年3份的时候，二次之间的时间隔大约是半个月，都是下午去的。应该是在今年三月份的时候，徐某1的父母打电话要我去他家（因为以前她家人也专门喊我去她家坐或吃饭的），我去了后，在和她家父母扯谈的过程中，徐某1的父母对徐某1说，要她去帮我把店里的卫生搞一下，所以在不久后的一天下午，徐某1用她家里人的电话给我打电话，说要我去高速连接线接她，她帮我去店里搞卫生，我去接了她后就开车带着她去了我苏白的店里，她到了店里后用毛巾将店里的宝笼及古玩上的灰尘抹干净，整个过程大约只有半个小时，之后我就开车将她带到开发区烈士公园旁的砂锅饭店里吃饭后送她回家。第二次是在半个月后的一天下午，徐某1也是用家人的电话给我打电话，要我去高速连接线处接她帮我去店里搞卫生，这次搞卫生的时间也只有半个小时，后来我也带她在开发区烈士公园旁的砂锅饭店里吃饭后送她回家。徐某1帮我搞卫生，我每次都会给她二、三百元钱，因为她家里条件不好，加上她还在读书，正是要钱用的时候，帮我搞了卫生后我都会给她二、三百元钱作为补偿。七、监控视频截图照片被告人洪跃清驾驶其湘Ａ×××××牌雪弗兰景辰车带领徐某1在平江县高速连接线卡口截图，分别记录于：2019年3月16日21:25:38由西往东行驶；2019年3月2日12:56行驶在监控卡口下；2019年2月20日13:58由西往东行驶；2019年2月17日13:03:15由西往东行驶；2019年2月10日14:09由西往东行驶；2019年2月1日14:02由西往东行驶。原判认为，被告人洪跃清明知被害人系未满十四周岁的幼女，仍强行对其实施奸淫，并致其怀孕，其行为已构成强奸罪。刑事附带民事诉讼原告人主张赔偿的医疗费、交通费、护理费、营养费、住宿费等符合法律规定，予以支持。其主张赔偿的精神抚慰金、处女膜修补费因不符合法律规定，不予支持。其主张赔偿的被害人误工损失因被害人系年满十四周岁的未成年人，且系在校学生，没有实际损失，不予支持。被告人洪跃清辩称没有对被害人实施奸淫。经查，被害人徐某1出生于2015年6月13日，根据《最高人民法院、最高人民法院检察院、公安部、司法部》第十九条规定，对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状态、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。结合被害人徐某1的陈述，岳阳市公安局物证鉴定所（2019）413号ＤＮＡ鉴定意见，平江县第一民医院彩超检查报告，中南大学湘雅二医院病案单、证人证言、被告人供述、提取笔录、现场勘验等证据。可以认定被告人洪跃清对被害人徐某1实施了强奸并致使其怀孕的事实。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、第一百零三条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩处性侵害人未成年人犯罪的意见》第十九条、第二十五条第六项、第三十一条之规定，判决：一、被告人洪跃清犯强奸罪，判处有期徒刑六年；二、附带民事诉讼原告人徐某1的经济损失人民币24177.44元，由被告人洪跃清予以赔偿。剥回附带民事诉讼原告人徐某1的其他诉讼请求。被告人洪跃清上诉提出没有实施强奸行为，请求对被害人的胎儿组织DNA重新鉴定。经审理查明，原判认定上诉人洪跃清明知徐某1系未满十四周岁的幼女，仍强行对其实施奸淫，致其怀孕，其行为构成已强奸罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人洪跃清明知被害人徐某1系未满十四周岁的幼女，仍强行对其实施奸淫，致其怀孕，其行为已构成强奸罪，应从重处理。上诉人的犯罪行为给被害人及其亲属造成了伤害和经济损失，附带民事诉讼原告人主张赔偿的医疗费、交通费、护理费、营养费、住宿费等符合法律规定，予以支持。附带民事诉讼原告人提起的其它费用不符合法律规定，不予支持。原判对附带民事部判决合理，上诉人洪跃清提出请求重新进行ＤＮＡ鉴定的请求，经查，岳阳市公安局所做出的ＤＮＡ鉴定程序合法，鉴定科学、公正、客观、合理，对该上诉理由不予支持。上诉人洪跃清还提出没有实施强奸行为，经查，被害人的证言证明洪跃清实施了强奸行为，公安机关的鉴定意见证明被害人徐某1引出的胎儿组织经鉴定洪跃清系其生物学父亲，此外证人证词、被告人的供述间接佐证，足以证明洪跃清实施了强奸行为，对该上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，附带民事部分判决合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 怡审判员 汤 卫审判员 张定中二〇二〇年三月十一日书记员 何 洋