江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3347号上诉人（原审原告）：陈峰，男，1962年8月4日出生，汉族，居民，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：杨生顺，江苏鼎盛湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春怀，江苏苏东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张宏发，男，1969年10月13日出生，汉族，居民,住重庆市开县。委托诉讼代理人：诸葛兴林，江苏陈爱平律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪建平，重庆四方律师事务所律师。上诉人陈峰与张宏发因建设工程分包合同纠纷一案，均不服江苏省东台市人民法院（2018）苏0981民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭于2019年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人陈峰及其委托诉讼代理人王春怀，上诉人张宏发及其委托诉讼代理人诸葛兴林、汪建平到庭参加诉讼进行了审理。本案现已审理终结。陈峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张宏发承担。事实和理由：一、一审法院认定砼的价款为989.5475万元系事实认定错误。按照2015年二分部外欠材料款、人工费、机械费明细表来计算砼的价款，砼的价格也应为1027.32万元，并非表中所列989.5475万元。一审判决既已认定砼的价款，却又以砼系双方之间买卖关系为由认为砼的利息计算和违约责任可另行诉讼，明显不当。二、一审法院认定履约保证金880万元分别于2014年1月29日返还500万元、3月25日返还100万元、5月23日返还200万元、6月23日返还80万元错误。1.陈峰在2013年4月8日出具给张宏发的借条载明：今借到张宏发人民币1180万元用于610省道工程双方合同约定为准。结合双方合同约定及借条内容，应认定该1180万元中含500万元无息借款、管理费300万元、履约保证金380万元。2.张宏发于2014年1月29日出具的收条500万元注明系工人工资，并非履约保证金。3.张宏发在一审时也明确：“（砼）当时没有按月结算，当时有个500万东台市交通投资建设集团有限公司（以下简称交投公司）的保证金退回来直接进入陈峰账目，由陈峰购买材料”，说明500万元是张宏发支付给陈峰的材料款。三、一审法院认定其余税款待实际发生时，由陈峰另行主张错误。陈峰在一审审理过程中已经提交了2016年2月2日苏辰建设集团有限公司（以下简称苏辰公司）开具的票据，载明工程款55778079元，税率、税额2097256.45元；2016年4月25日苏辰公司开具的票据，载明工程款50000000元，税率、税额1880000元，并陈述另有2%地方税需要交纳，该税额根据我国法律规定是必须征收，且陈峰已经向苏辰公司缴纳。四、双方签订的《结算付款协议书》约定合同履行过程中除业主拨付的计量款外乙方（张宏发）收到甲方（陈峰）的资金均为甲方贷款或借用交投公司的资金，甲、乙双方按实际使用的资金结算贷款利息或借款利息，甲方需提供相关资料。本工程系BT工程，投资回报率为中国人民银行5年贷款基准率上浮40%，根据谁投资谁收益的公平原则，张宏发应按照中国人民银行5年贷款基准率上浮40%计算利息给陈峰，至少应以中国人民银行同期同类人民币贷款为基础，参照逾期罚息利率标准计算。同时，由于张宏发作为被执行人，导致陈峰在交投公司的部分工程款被查封，且陈峰也超付工程款1000多万元，故上述利息应计算至实际还款之日，而不是2018年2月8日。五、本案虽然存在转包、违法分包的情形，但目前可以确定法院划扣的工程款系由张宏发承担，故该部分划扣的工程款应从划扣之日至实际给付之日按照中国人民银行5年贷款基准率上浮40%计算利息，并冲抵工程款。六、关于银行贷款利息应从银行发放贷款之日计算，因为上述贷款系双方共同向银行贷款，一审认定利息从陈峰将贷款打入张宏发账户开始计算利息错误。七、张宏发陈述其已经付款1180万元，但陈峰记录的金额系1080万元，张宏发对其已经打卡1180万元应该提供相应的证据予以证明。张宏发辩称，1.陈峰在上诉意见中认为除一审主张的超付款332.1109万元之外，还有329.188754万元超付款拟另行主张，说明陈峰认为其超付的工程款到目前为止为600多万元。本案在一审时经过六次庭审，陈峰在诉讼中先后多次变更诉讼请求，主张的超付款从90多万元到最后的300多万元，直至上诉意见中的600多万元，出现该情况的主要原因是陈峰或苏辰公司与张宏发之间没有就工程款直接进行过结算，陈峰所认为的工程款超付都是其自行测算得出。2.案涉610省道东台段工程是交投公司作为发包方与苏辰公司签订了发包合同，张宏发参与该工程系因陈峰以苏辰公司610项目部名义与张宏发签订协议。案涉工程款是由交投公司拨付给苏辰公司，向交投公司借款及向银行贷款3000万元的主体也均是苏辰公司，这一系列事实均证明陈峰不是合同当事人。苏辰公司应当是本案当事人，陈峰无权作为原告直接主张权利。3.陈峰在上诉意见中提出的各项争议费用，苏辰公司或陈峰到目前为止都没有向法庭提交完整的财务资料，至于税费如何缴纳、有无实际缴纳，应当由苏辰公司向法庭出具相关资料。陈峰提出其主张由张宏发承担的5.8%税率中3.76%是实际缴纳的税费，其余2.04%是陈峰与苏辰公司通过工程款抵扣的说法没有事实和法律依据。4.关于砼的数量和价款，是陈峰自行测算的本金和利息。5.有关扣划损失的问题，到目前为止陈峰或苏辰公司也没有向法庭提交相关损失的依据。张宏发上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、张宏发应得的工程款总额不是10069.833万元，应为11934.7633万元。1.双方签订的《610省道东台段一标段工程协作施工协议书》约定，陈峰以苏辰公司610省道工程项目部名义将K22+200—K28+200（线路长6公里）内的道路、桥涵等施工图和工程量清单范围内的全部工作内容分包给张宏发，以单价形式承包，最终合同价款以业主认可并经审计部门审计的工程量结算。张宏发完成了该协议约定的全部内容，应当享有全部工程价款，但一审法院未将张宏发完成的全部工程量的价款认定给张宏发。2.陈峰单方拟定的苏辰公司S610-LQ1项目部[2013]012号《关于梁板工程量及计量由项目部负责一事》并非双方有效约定。因为双方之间系合作关系，并非上下级关系，张宏发在该文件中签名仅是对项目部的管理而言。双方如涉及工程内容及工程量的重大变更，必须通过签订书面补充协议进行变更，该文件不能认定双方之间对工程内容、价款的归属重新达成了协议。3.一审认定梁板工程系陈峰垫资、投资而建，依据权利义务一致及“谁投资谁收益”的原则应认定由陈峰享有。张宏发认为在Ｓ610省的施工过程中，履约保证金2000万元是陈峰支付了相应保费提供的银行保函。诚信保证金是张宏发借款1180万元给陈峰缴纳，施工过程中的资金包括向东台农商行贷款3000万元虽然都是陈峰出面办理手续，但是双方是根据各自工程施工需要的资金数额进行合理安排，在利息的承担上按照各自实际使用的资金数额计算。双方在诉讼之前也尚未进行具体的结算和拆分，故不存在陈峰垫资梁板的情况。即使梁板系陈峰预制，也是另外的法律关系。故一审法院按照鉴定机构提供的方案一认定价款明显错误，且该方案一比陈峰自己主张的工程价款还少589.51万元。二、张宏发虽然实际使用了东台农村商业银行3000万元贷款中的1200万元，但一审认定张宏发应承担的利息为368.0539万元错误。1.东台农商银行出具证明3000万元贷款于2016年1月21日全部结清，但是一审法院并未查清每笔贷款发放的时间、数额以及是以何种方式借出。一审法院直接以张宏发出具收条的时间至贷款结清之日确定张宏发使用贷款的时间错误。2.张宏发虽然在2014年1月16日出具了1000万元的收条、2014年3月24日出具200万元的收条，但是其中1000万元系以银行承兑方式支付，张宏发因此多承担了利息。张宏发要求陈峰向法庭进行举证，一审法院虽责令陈峰进行举证，但在陈峰未能完成举证的情况下，反而以张宏发未提交证据证实对张宏发的主张不予采信。3.案涉工程施工资金的来源分别为银行贷款、向交投公司借款及交投公司按每月的计量款返还诚信保证金。因此，双方所签订的结算付款协议书仅是明确资金来源渠道，而一审法院却将已经由张宏发承担银行利息的贷款认定为张宏发收到的资金，再以此作为向交投公司的借款本金，按交投公司的14.9%利率计算利息，存在重复计息的情形。4.该1200万元应视为苏辰公司归还张宏发借款1180万元，张宏发仅应承担以剩余20万元为本金按贷款利息计算至第一个25%的拨款日的利息。即使根据张宏发和苏辰公司签订的协议约定，张宏发在2014年底前应收回1080万元履约保证金，故该1200万元贷款应当扣减1080万元履约保证金，张宏发仅应承担以剩余120万元为本金按贷款利息计算至第一个25%的拨款日的利息。三、陈峰不存在垫付或提前支付工程款的事实。1.双方签订的《协作施工协议书》中约定“以甲方与业主签订的合同为支付依据”，因此交投公司每年、每期对于计量款的支付，都是在张宏发以及陈峰主动与交投公司对接，由双方协商一致确定各自收取的具体数额后，交投公司才予以支付，并不存在陈峰垫付或提前支付工程款的情况。2.一审判决认定陈峰在2015年、2016年度应付给张宏发工程款数额为1920.1185万元以及应付利息为559.0391万元。该认定系一审判决将BT回报未计入应付款中，以及将不合法且尚未结算收取的5%管理费直接扣除，导致张宏发应得工程款数额减少的情形下形成的陈峰垫资或提前付款的假象。3.案涉工程尚未实际最终结算，所有款项均是以工程款形式支付。一审判决认定陈峰向张宏发所借的1180万元款项中有300万元已直接作为管理费被陈峰直接收取，其余880万元则作为履约保证金。同时，一审判决认定陈峰分别于2014年1月29日返还500万元、3月25日返还100万元、5月23日返还200万元、6月23日返还80万元均系主观臆断，违背事实。4.张宏发实际使用砼的数量仅为940万元左右，在施工过程中仅进行了计量，未进行实际结算。砼的价款在贷款金额尚未结算明确的情况下，不可能直接进行支付，且砼的价款与本案是两个不同的法律关系，张宏发仅表示同意在最终结算时从工程款中扣除，并未同意在首期工程款中进行扣除，一审判决对此事实认定错误。5.一审判决认定陈峰于2015年2月15日前在业主拨付款之外向张宏发另行支付了工程款1969.429万元，该数额系一审法院自行测算得出，不符合事实。6.一审认定苏辰公司先后向交投公司借款2400万元，并拨付一部分给实际施工人张宏发，但一审法院没有收集苏辰公司的全部借据及转款凭证。即使苏辰公司确实向交投公司借款2400万元并支付了约定利息，且苏辰公司将部分借款转给张宏发使用，也应查清张宏发收款时苏辰公司是否还差欠张宏发的工程款。如苏辰公司差欠工程款，则应冲抵工程款，如不差欠工程款，则应按照张宏发实际收款的时间点计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利息标准计息。张宏发在2015年2月8日应得25%的工程款，如不能冲抵该部分借款，则应计息至2016年2月8日。四、陈峰收取5%的管理费不合法。一审判决认定张宏发已给付管理费300万元没有依据。1.一审判决已经认定陈峰系挂靠苏辰公司，双方均系实际施工人，故合同无效。陈峰向苏辰公司缴纳的管理费为1%，陈峰与张宏发的约定是张宏发缴纳5%管理费，显然该管理费的约定条款不合法。一审判决认定张宏发已付管理费300万元系认定事实错误，张宏发并未明确向陈峰给付300万元管理费，也未就管理费的最终给付进行结算，故不应认定张宏发已从借款中给付了300万元管理费。陈峰向一审法院提交的《履约保证金财务费用计算表》中载明苏辰公司向张宏发所借1180万元中的1080万元系履约保证金，同时陈峰又向法院提交了《借款100万元本金及财务费用计算表》，该表载明苏辰公司向张宏发的所借1180万元中的100万元系借款，并没有收取张宏发管理费300万元。张宏发对于一审判决认定税费按实际收缴的3.76%进行计算予以认可。五、本案遗漏了适格的诉讼主体苏辰公司。案涉工程系苏辰公司承建，并由苏辰公司610省道东台一标工程项目部与张宏发借用不具有施工资质的姜堰市金发拆房有限公司签订了施工合同，故本案的适格主体系苏辰公司和实际施工人张宏发，陈峰作为苏辰公司610省道东台一标工程项目部负责人只能接受苏辰公司的委托参与本案诉讼，陈峰不是本案的适格主体。六、江苏捷诚建设项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告不应采用，一审认定鉴定费由张宏发承担不当。1.法院委托的鉴定事项为“对双方各自完成的工程量进行审计核定”，但该鉴定报告违反了人民法院委托事项，仅对张宏发完成的部分工程图纸清单量进行了计算，并未对陈峰完成的工程量进行审计核定。2.该鉴定报告超越职权范围评判合同协议效力和变更工程主体，对合法客观的审计报告未进行采用，却以工程图纸清单为计算依据，违法作出显失公平的鉴定报告。3.鉴定机构原来参与了610省道东台一标工程的审计，与本案存在利害关系，属于应当回避的情形，而鉴定机构未回避。陈峰辩称，1.张宏发的上诉缺乏事实根据和法律依据，上诉应围绕一审法院的判决结果是否有异议，请求二审法院对判决结果予以改变，张宏发称对事实认定不服要求上诉，缺乏法律依据。2.本案双方主体适格，张宏发在一审答辩时认可了双方主体资格，也认可了陈峰为实际施工人，其在一审中也曾经提起反诉，要求支付尚欠的工程款。一审庭审中双方多次质证的证据材料也证实陈峰为实际施工人，故本案诉讼主体应为张宏发与陈峰。3.涉案鉴定报告应作为法院定案的依据，该鉴定机构是双方当事人共同选择。鉴定机构虽提出方案一和方案二，但两种方案仅仅是关于桥梁的预制、运输、安装及便桥工程量的造价计算存在区别，桥梁的预制、运输、安装及便桥等均是由陈峰施工，故应当按照方案一的价款扣减便桥费用作为张宏发施工标准的工程结算价，即10062.9833万元。4.关于银行贷款3000万元、交投公司借款2400万元和相关税费问题。虽然银行贷款3000万元前期支付给张宏发的是1200万元，但陈峰后期支付的工程款也来源于银行借款3000万元，故银行3000万元借款利息均应由张宏发承担，该利息是取得工程款项的财务费用。陈峰以苏辰公司的名义向交投公司借款2400万元时也发生大量财务费用，张宏发领取相应款项时也应当承担相应的财务费用。5.张宏发提交补充上诉状的时间是2019年6月28日，法院审理上诉案件应就上诉请求有关的事实认定和法律适用问题以及围绕张宏发提交的第一份民事上诉状内容进行审理。6.关于管理费及税费同陈峰上诉意见。请求二审法院驳回上诉，按照陈峰的上诉请求依法予以改判。陈峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令张宏发返还工程款3321109元；2.诉讼费用由张宏发承担。一审法院认定事实：2013年2月28日，苏辰公司与东台市610省道建设工程指挥部（业主）签订《合同协议书》约定为单价合同，根据工程量清单所列的数量和单价总额价计算本合同价为277452690元，其中招标建安合同价为256900639元，按实际完成工程量、合同单价和本合同相应条款支付工程款。由业主控制的暂定金额为20552051元。暂定金额由业主控制使用，按业主和监理工程师的指示及判断全部或部分地给予安排或全部不安排。本工程的资金拨付办法：采用BT投资建设模式，即由承包人负责筹措工程资金，交通主管部门负责项目管理，政府部门负责回购（回购金为经审计的项目总投资）的模式。本项目回购期限为四年，回购比例为每年25%，路基桥涵工程交工验收合格后次日即进入回购期，将支付给施工单位实际计量总额的25%。回报率按中国人民银行5年贷款基准年利率上浮40%，建设期回报按每月当期经发包人审核确定的计量作为计算基数。履约保证金2000万元（银行保函）在项目交工验收合格后30天内返还，诚信保证金1000万元（银行汇票）在每月计量中按计量的20%支付，付清为止，均不计息。业主和承包人双方同意本工程接受业主委托的审计部门审计。后苏辰公司与陈峰签订《内部市场经营协议书》，将江苏省东台市的市场经营承包给陈峰。在经营期内所有项目的资金（含招投标各种保证金等）均由陈峰自行组织缴纳或拨付，工程款在项目业主支付到集团帐户后三个工作日内除各种费用外剩余资金拨付至陈峰的个人帐户，各种贷款陈峰必须个人的名义自行处理，不得以集团公司（含集团公司组建的项目部）的名义进行各种贷款,乙方（陈峰）中标或承揽项目后，甲方视工程规模的大小和项目性质收取工程总价的1%的费用作为管理费。有效期暂定三年。2013年3月15日，陈峰以苏辰公司610省道东台段一标段工程项目部（甲方）的名义与张宏发以姜堰市金发拆房有限公司（乙方）的名义签订《610省道东台段一标段工程协作施工协议书》，将桩号为：K22+200—K28+200（线路长6公里）内的道路、桥涵等施工图和工程量清单范围内的全部工作内容分包给张宏发。主要内容约定：乙方自愿接收招标文件及甲方与业主所签订的合同和本合同文件的约束，并承担相应的责任；合同价格，本合同以单价形式承包，即以工程量清单的单价作为签订合同的依据，最终合同价款以业主认可的标书单价扣除各项税费和管理费后的价格与监理工程师确认，业主认可并经审计部门审计的工程量结算。工程量清单第100章中乙方便道、便桥、临时占地、临时供电及设施维修等以乙方承担的主线道路长度（6公里）为结算依据，单价为247784.4元/公里，其他内容为甲方所有，不计入乙方的价款。税费按照当地税务局实际收取的税率为准，各项税费均由乙方自行缴纳或承担。管理费，费率为5%（以工程清单中的单价为计算基数），签订协议时先缴纳300万，该款在最终结算管理费时扣除。乙方所施工的混凝土由甲方供给，C25水下砼按东台商品市场价结算，其他砼按东台商品砼市场价每方加30元，按月以现金结算。乙方所施工范围内的桥梁梁板由甲方代为加工，代加工方式如下：梁板中（包括各种预埋件）钢筋、钢板、钢绞线由乙方按施工图数量供应至甲方板梁加工场，其中钢筋按2.5%、钢板按0%、钢绞线按6%的损耗计算，除乙方提供的材料外其他材料均由甲方提供，并负责预制、运输、安装就位，梁板代加工费为每方880元，结算时按图纸梁板实际砼的数量结算，每座桥安装完成后即以现金方式结清梁板款。支付条款中约定，以甲方与业主签订的合同为支付依据，回报率按中国人民银行5年贷款基准年利率上浮40%，工程保留金的偿还按业主标书规定办理。当甲方从业主那里收到乙方所承担并完成的工程量款时，甲方应在10个法定工作日内支付给乙方的得款项，支付日期以银行办理日期为准。担保和协作条款约定，乙方同意在本合同签订时向甲方缴纳1080万元作为履约担保（履约担保无息）并向甲方提供500万元的借款（借款无息），履约担保返还方式，业主返还后按比例返还50%给乙方，剩余在2014年4月底无息返还，借款的还款方式2015年春节前无息返还。安全生产中约定，一旦发生伤亡事故，所发生的费用由乙方承担，甲方不承担任何责任。其他，本合同未尽事宜另行协商，补充协议作为本合同的一部分。2013年9月8日，苏辰公司S610-LQ1标项目经理部发文S610-LQ1项目部[2013]012号《关于梁板工程量及计量由项目部负责一事》载明：“路基一队、桥梁一、二队、二分部：根据各队（部）与项目部签订的施工协议，梁板的钢材由各分队（部）提供至项目部预制场，但至今未有施工队提供，为了保证梁板的正常预制同时减轻各分队（部）的资金压力，经项目部与各分队（部）协商，取消原协议中关于梁板的所有条款（本通知代替补充协议，各分队签字后生效），所有分队（部）的梁板工程由项目部统一施工，结算时计量金额统一由项目部。特此通知。”张宏发在二分部后签字。2013年12月15日，陈峰与张宏发签订《补充协议书》，主要内容为原乙方施工内容中的排水沟、边坡防护、桥头锥坡及基础（已经由桥梁施工单位施工的除外）、边沟急流槽、涵洞的锥坡等（以甲方与防护工程施工方签订的施工内容为准）由甲方牵头落实施工单位进场实施，相应工程计量款由甲方负责计量并与施工方结算。2015年1月8日，陈峰与张宏发签订《补充协议》，主要内容为原乙方施工内容中的路基边坡及路肩植草防护工程由甲方牵头落实施工单位进场施工，相应工程计量款由甲方负责计量并直接与施工方结算等。2015年1月30日，苏辰公司出具《申请报告》，事由：关于申请组织主体工程预交工验收一事，载明：由我部承建的610省道东台段（一期）建设工程S610-LQ1标（桩号：K15+148—K28+200）已经完成主体工程的施工任务，为明确责任，现申请指挥部组织进行预交工验收，特此报告。2015年2月8日，指挥部主任、副主任等相关人员在《610省道东台段（一期）路基工程预交工验收结论》上签字。分包施工过程中，陈峰向张宏发提供商品混凝土，计量上的记载人有仇银丽、王亮、朱开成、孙小华、孙跃进、周子香等。张宏发对朱开成的计量无异议，对王亮记载的部分无异议，部分有异议，其余均有异议，并陈述双方曾进行过对帐，同时提供了一份邮件，邮件中注明已对帐部分(2013年5月20日至2015年1月30日)：泵送和非泵送（单位立方米）C20为157.5与232.5、C25为9757.5与424.5、C30为1128与2046、C35为6513.5与1564、C50为3456.5与47.5，未对帐部分为41立方米，补空费60立方米（上述合计25428.5立方米），收取泵费160次，代扣二分部给一分部运砼运费4568.98立方米，应付加油费（一分部给二分部运砼）113224.5元，板梁砼C507988.1与8001.1（立方米），钢筋10286.992吨，钢绞线268.0386吨。无价格记载。陈峰诉讼时提供自行计算的二分部混凝土价格金额为9438308元（总计24583立方米，砼的数量只计算至2014年12月，未计算2015年1月1206立方米），利息5544226.85元（按日利率0.04082%计算即交投公司14.9的利率），合计14982534.85元，审理中又提交了一份自行计算的二分部混凝土金额为11273738元（总计25783.5立方米，计算砼的数量至2015年1月），利息6598366.38元（按日利率0.04082%计算），合计17872104.38元。同时提供了商品混凝土的计量单，计量单截止时间为2015年1月。另张宏发陈述双方曾对过帐，但双方均未提供对帐的结算证据，陈峰陈述对于张宏发的对帐当时他没有认可，并提供了一份二分部2015年度外欠材料款、人工费、机械费、工资统计表，该表上记载的陈峰砼25683立方米，金额9895475元，陈峰认为此表即为当时张宏发记载的所欠各种费用（该表中注明祥爱砼582060元，张总支付20万元未入帐），但其未予认可，张宏发对此表的记载无异议，但认为只是其单位会计按计量员记帐予以记载的，事实上有部分计量未实际运至工程。对于货款的给付，陈峰认为按约定张宏发应当按月支付，张宏发认为可以在给付工程款节点时扣除。2016年2月4日，因张宏发分包的工程出现农民工追要工资情形，相关部门组织协调，就张宏发分包的工程形成“S610省道二分部（张宏发）2016年最终欠款统计表”，其中材料款8人，分别为周勇贵、朱日东、周海峰、祥爱（注明砼280000元）、胡广、周福山、吴文海、王广富，人工费9人，分别为沈海龙、朱凤祥、丁某、沈荣华、冯中明、陈亚明、吴传明、陈耀华、黄元军，另有修便道30000元、办公室工资400000元，总计21467800元。张宏发在该统计表的下端签注：“以上数据为最终数，如再有一切欠款与苏辰公司无关，由本人承担。张宏发”后张宏发与陈峰签订了《结算付款协议书》，主要内容为：因乙方（张宏发）承建甲方（陈峰）610省道东台段一期工程S610-LQ1标部分工程，甲方尚有部分工程款未付给乙方，但考虑到乙方对外拖欠的民工款、材料款较多，且经常造成上访事件，经业主协调，双方达成如下协议：1.目前经乙方上报、甲方调查核实，乙方对外拖欠民工款、材料款合计为贰仟壹佰肆拾陆万柒仟捌佰元（21467800元），该款由乙方委托甲方直接支付给乙方的各相关债权人（具体名单、金额见本协议附表），本协议签订后该款不管发生何种情况，乙方皆不再向甲方主张权利。2.合同履行过程中除业主拨付的计量款外乙方收到甲方的资金均为甲方贷款或借用东台市交通投资建设集团有限公司的资金，甲、乙双方按实际使用的资金结算贷款利息或借款利息，甲方需提供相关资料。3.甲方欠乙方的工程款，扣除上述款项后若有结余，余款经最终审计结算后乙方参照本项目与业主签订的合同约定时间支付给乙方。4.除去本协议附表中登记的债务外，乙方若有其他债务，则由乙方自行承担，与甲方无关。工程施工过程中，张宏发与陈峰共同从银行贷款3000万元用于工程施工，年利率为9.225%，每月结息，期限三年，每六个月还款100万，最后全部结清，江苏东台农村商业银行股份有限公司出具证明，证明最后一笔贷款还款时间是2016年11月21日。张宏发用款1200万，于2014年1月16日出具收条收到1000万，2014年3月24日出具收条收到200万，其余由陈峰使用，所有借款本息均由陈峰负责偿还，后陈峰直接从张宏发的工程款中予以扣除本息，其中垫付的银行利息陈峰又以向交投公司借款利息抵扣工程款，张宏发对扣款本金数额及银行利息标准无异议，但认为本金中有承兑1000万，存在贴息应予扣减，对垫付利息再以向交投公司借款利息计算扣减工程款，不予认可。2018年4月18日，江苏东台农村商业银行股份有限公司出具证明，载明：苏辰公司为我行信贷客户，授信总额3000万元，截止今日，该公司在我行的贷款已经全部结清，最后一笔贷款的还款日为2016年11月21日。2013年9月30日，苏辰公司与交投公司签订《借款协议书》，借款500万元，年利率14.9%，利随本清，承诺在下期计量工程款归还本次借款本息，2014年1月29日，苏辰公司与交投公司签订《借款协议书》，借款500万元，年利率14.9%，利随本清，如甲方发现乙方该笔借款未全额用于支付农民工工资，今后一律不再借款，后又分别借款多次。2016年2月5日，交投公司的《东台市交通建设工程预付工程款财务费用计算表》载明：苏辰公司，预付款7次，至2016年2月8日共2400万元，减应付款1200万元本金及利息，合计欠款本金1200万元，利息为3603181.40元。苏辰公司承诺在下期计量工程款归还本次借款本息。陈峰提供了610省道苏辰公司借用交投公司资金汇总表，交投公司加盖了章印，并说明“以上借款在2016年2月8日前本息全部扣除”，该表中注明共借款金额2400万元，借款时间分别为2013年10月8日、2014年1月29日、2014年5月23日、2014年6月23日、2014年10月30日、2014年12月3日、2014年12月4日。关于付款问题，1.张宏发于2014年1月16日出具收条，载明：“今收到陈峰610省道工程款1000万元（壹仟万元整）”，2014年1月29日出具收条，载明“今收到陈峰610省道工人工资500万元（伍佰万元整）”，2014年3月24日，出具收条，载明“今收到陈峰610省道款200万元（贰佰万元整），总计壹仟柒佰万元”；2014年3月25日，陈峰从江苏东台农商银行向张宏发打款100万元、2014年5月23日，陈峰从江苏东台农商银行向张宏发打款200万元、2014年6月23日，陈峰从江苏东台农商银行向张宏发打款180万元、2014年10月30日，陈峰从江苏东台农商银行向张宏发打款200万元、2014年12月5日，陈峰从江苏东台农商银行向张宏发打款200万元；2015年2月15日，陈峰从江苏东台农商银行向张宏发打款2400万元，张宏发出具收条，载明“今收到陈峰610省道工程款2400万元（贰仟肆佰万元整）”；2016年2月5日，张宏发出具收条，载明“收到陈峰7700000元（柒佰柒拾万元（注此款只属于重庆方用款）”。2.黄元军、张宏发于2015年2月17日出具付条，载明“今付到陈峰代张宏发人工工资壹佰伍拾万元（1500000），此据张宏发，今付人黄元军”、“今付到陈峰代张宏发人工工资伍拾伍万元（550000），此据张宏发，今付人黄元军”。3.仲健夫、江雨珍2015年11月10日出具收条，载明：“今收到610工程项目部工程款人民币伍万元整，帐目结清”。另附有《人民调解协议书》、打款记录、丁某于2016年2月7日出具的收条，载明“今收到陈峰帮张宏发垫付工程款贰拾万元（200000）”，调解协议注明是丁某转包（转包对方为仲继群〈已故〉，仲健夫之父）的工程，注明工程总款为伍拾玖万叁仟元整（593000元）。4.付款承诺、汇款记录、银行承兑汇票，向周富山付款71.68万元、吴文海付款60.3万元、王广信22.3万元、黄元军16万元，合计170.28万元（陈峰计算为170.58万元）。5.朱日东在“付款委托书”（张宏发委托项目部支付）上注明工程款5330000元全部收到，陈峰同时提交了付款委托书、朱日东的民事诉状、保全申请书、朱日东签收的银行承兑汇票、收条。6.张宏发2015年7月13日出具的欠条载明“沈海龙打桩工程款贰佰柒拾贰万壹仟贰佰捌拾捌元整（272.1288万元）款由陈峰代付”，沈海龙在欠条上注明“工程款已收，帐已结清”，陈峰同时提交了欠条、沈海龙的民事诉状、保全申请书、合同、沈海龙签收的银行承兑汇票、收条。7.陈耀华2017年1月25日出具的收条，载明“今收到苏辰公司人工工资合计900000元（玖拾万元整）”，周勇贵出具的收条，载明“今收到苏辰公司钢材款合计500000元（伍拾万元整）”，肖冬青出具的收条，载明“今收到苏辰公司人工工资合计430000元（肆拾叁万元整）”，吴传明出具的收条，载明“今收到苏辰公司人工工资合计600000元（陆拾万元整）”，傅可海出具的收条，载明“今收到苏辰公司人工工资合计600000元（陆拾万元整）”。8.一审法院裁定书（2017）苏0981执保13、14号（沈荣华、陈亚明）冻结苏辰公司工程款556万元、（2017）苏0981执保65号（周勇贵）冻结苏辰公司工程款600万元、（2018）苏0981执保48号（冯忠明）冻结苏辰公司工程款310万元、（2018）苏0981执保74号（陈亚明）冻结苏辰公司工程款48万元；一审法院裁定书（2018）苏0981执1560号（陈亚明）扣划款154180元、（2018）苏0981执1599号（沈荣华）扣划款2648323元、（2018）苏0981执1369号（冯忠明）扣划款1079602元、（2018）苏0981执1574号（陈亚明）扣划款1050000元。另张宏发在反诉状中陈述已付款为：1.2015年2月17日前5120万元，2.2016年春节前770万元，3.2016年2月，委托代付1400万元（以核对为准），4.2017年春节300万元。合计7590万元；应付陈峰款项：混凝土贷款约940万、桥梁梁板贷款约950万，合计1890万元；陈峰借款1180万元；有关利息、其他费用未统计。2017年9月21日，东台市审计局出具了《东台市审计局工程结算审计核定单》，610省道东台段（一期）建设工程S610-L01标段审定价为250004021.56元（净核减4252885.53元）。一审审理中，双方协议一致，就张宏发所完成的工程量，委托江苏捷诚建设项目管理咨询有限公司进行造价评估，2018年11月25日，江苏捷诚建设项目管理咨询有限公司初步鉴定意见为:对苏辰公司610省道东台段（S610-LQ1标）K22+200—K28+200段实际施工人张宏发的实际工程造价鉴定为：人民币捌仟玖佰玖拾叁万零壹佰伍拾柒元整（89930157元）。2018年11月26日，一审法院将初步意见交双方当事人，要求于2018年12月3日前予以复核，后当事人将复核意见邮至鉴定机构。2018年12月16日，江苏捷诚建设项目管理咨询有限公司作出苏捷鉴字A[2018]01号工程造价鉴定。鉴定结论为：对苏辰公司610省道东台段（S610-LQ1标）K22+200—K28+200段实际施工人张宏发的实际工程造价鉴定为：壹亿零陆拾玖万玖仟捌佰叁拾叁元整（100699833元）人民币（不含预应力空心板梁的预制、运输、安装）；壹亿壹仟玖佰叁拾肆万柒仟陆佰叁拾叁元整（119347633元）人民币（含预应力空心板梁的预制、运输、安装）；争议部分，施工便桥人民币柒万元整（70000元），暂计入张宏发完成的工程计价部分。并作出鉴定说明：本鉴定意见是根据工程施工合同、委托方提供的资料、东台市审计局审定的工程价款，对张宏发施工的工程内容进行的分割。分二套方案，第一套方案不含预应力空心板梁的预制、运输、安装，以及外侧防护栏在边板上的预埋钢筋；第二套方案含预应力空心板梁的预制、运输、安装，以及外侧防护栏在边板上的预埋钢筋；请一审法院确认《苏辰公司S610-LQ1标项目经理部发文S610-LQ1项目部[2013]012号“关于梁板工程量及计量由项目部负责一事”的文件》，是否具有补充协议的效力，选择第一或第二套方案进行评判。方案一：按照工程量清单实体工程造价84178802元，加材料差价27481元、加BT投资回报费用16494270，合计张宏发应得工程款100699833元；方案二：按照工程量清单实体工程造价99822793元，加材料差价26544元、BT投资回报费用19498296元，合计张宏发应得款119347633元。同时鉴定机构对双方提供的初鉴定意见作出了一一回复，其中关于陈峰所主张的施工便道、便桥问题，认为施工便道、便桥正常情况下是在工程开工初期完成，陈峰提供的协议签订时间是2015年4月10日，故无法说明两座便桥是由陈峰组织施工的，该部分70000元暂计入张宏发施工价款中。2019年1月2日，一审法院向鉴定机构出具了咨询函，提出四个问题，1.方案一与方案二的计价方式有无区别，2.差距的主要内容在哪里，3.差距数额的组成部分是什么，4.根据本案的事实，你单位认为采用哪一种方法为妥。2019年1月5日，江苏捷诚建设项目管理咨询有限公司作出《回东台市人民法院2019年1月2日咨询函的函》回复如下：1.2013年3月15日，苏辰公司610省道东台段一标段工程项目部与姜堰市金发拆房有限公司签订了K22+200—K28+200（线路长6公里）内的道路、桥涵等施工图和工程量清单范围内的全部工作内容施工合同，在施工过程中对桥梁的预应力空心板梁苏辰公司S610-LQ1标项目经理部发文S610-LQ1项目部[2013]012号“关于梁板工程量及计量由项目部负责一事”的文件，我单位不能认定合同的效力，因此才提供两套方案，供东台市人民法院根据合同的效力进行评判，方法一与方法二的计价方式没有区别，都是按照工程量清单的合同价进行结算，并对材料价格进行调整，同时计算BT投资回报费用。2.方案一不含“空心板梁费用”的计量价款以计量价款产生的BT投资回报，方案二含“空心板梁费用”的计量价款以计量价款产生的BT投资回报。3.按第二套方案，张宏发仍应承担“空心板梁费用”，差距数额组成部分工程量清单部分15644390元、BT投资回报3004026元、材料差价937元、其他费用-1553元，合计18647800元。4.若法院认定《苏辰公司S610-LQ1标项目经理部发文S610-LQ1项目部[2013]012号“关于梁板工程量及计量由项目部负责一事”的文件》具有合同效力，则采用方法一；若不认定上述效力则采用方法二，但方法二需扣除“空心板梁费用”，按照合同价结算为15644390元，该价款应为张宏发支付给陈峰，方法一与方法二的本质差别就是1“空心板梁费用”的市场价格与计量价款之间的差价，2计量款的BT投资回报应该归谁所有。至于陈峰为实际完成预制预应力空心板梁投入资金成本不在本咨询的认定范围内。对鉴定机构的鉴定意见和咨询回复函，陈峰的质证意见为，应当按方法一计价，所有工程队都是按项目部的文件执行的，计量计入项目部，即便按照方法二，张宏发所给付的投入资金及利息超过计量的工程款，便桥实际为陈峰找人施工。张宏发质证意见，应按方法二计价，按照合同只能计算桥梁梁板的货款价格，项目部的文件不能认定为补充协议，只是对工程中的材料的约定。梁板的货款约为950万元。另陈峰认为，根据合同约定，应付张宏发款项为：第一个支付比例25%的时间为2015年2月15日，计量总额82484043元，付款金额20621011元，扣除管理费5%和税率5.8%，实际应付款为18393942元；第二个支付比例25%的时间为2016年2月8日，计量总额84205563元，付款金额21481771元，扣除管理费5%和税率5.8%，实际应付款为19161740元；第三个支付比例25%的时间为2017年2月8日，计量总额84205563元，付款金额21051390.75元，扣除管理费5%和税率5.8%，BT回报率11034667元，实际应付款为29812507元；第四个支付比例25%的时间为2018年2月8日，计量总额84205563元，付款金额21051390.75元，扣除管理费5%和税率5.8%，BT回报率3678222元，实际应付款为22456063元。一审法院查明，苏辰公司第一期付款时间为2015年2月15日、2月17日，第二次付款2016年2月5日、2016年11月21日，第三次付款2017年1月23日，第四次付款2018年2月13日。陈峰提供了2016年2月2日、2016年4月25日的苏辰公司票据联，工程款55778097元，税率、税额2097256.45元，工程款50000000元，税率、税额1880000元。陈峰陈述另有2%的地方税，但未提供已付税的证据。一审法院认为：苏辰公司与东台市610省道建设工程指挥部（业主）签订了《合同协议书》后，以《内部市场经营协议书》的形式发包给陈峰，陈峰又将其中部分工程分包给姜堰市金发拆房有限公司，故本案应为建设工程分包合同纠纷。关于合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案苏辰公司虽以自己的名义承包S610-LQ1标，但没有按规定派员参加工程施工，陈峰以《内部市场经营协议书》的形式承接工程且向苏辰公司缴纳管理费，应当认定为陈峰挂靠苏辰公司，借用苏辰公司的资质进行工程施工，其与苏辰公司签订的《内部市场经营协议书》为无效合同，但陈峰为S610-LQ1标的实际施工人，S610-LQ1标已经竣工验收并交付使用，实际施工人与他人之间按约定的结算条款结算工程款，应予支持。陈峰将部分工程分包给没有施工资质的姜堰市金发拆房有限公司，与姜堰市金发拆房有限公司签订的合同，亦为无效合同。姜堰市金发拆房有限公司与张宏发之间的关系，张宏发未提供证据证实，但在与陈峰的分包合同的履行过程中，工程款、材料款等工程施工事项均系张宏发与陈峰直接发生，且张宏发亦以自己的名义与其分包的工程中各施工人履行约定事项、结算工程款，故认定张宏发为陈峰与姜堰市金发拆房有限公司分包合同的实际施工人，至于姜堰市金发拆房有限公司与张宏发之间的法律关系及如何结算，系姜堰市金发拆房有限公司与张宏发内部约定，本案不予处理。故陈峰主张张宏发返还多支付工程款的诉讼请求，不违反法律规定，应予支持。关于陈峰是否向张宏发多支付工程款的问题。本案争议焦点一：张宏发所分包的工程款总额认定的问题。陈峰主张张宏发完成的总工程量价款为106594933元，张宏发提出异议，审理中双方共同委托江苏捷诚建设项目管理咨询有限公司进行造价审计，该公司根据本案双方争议的事实作出两套方案，即方法一和方法二，鉴定机构认为方法一与方法二之间的争议是《苏辰公司S610-LQ1标项目经理部发文S610-LQ1项目部[2013]012号“关于梁板工程量及计量由项目部负责一事”的文件》是否具有合同效力。本案陈峰与张宏发之间的分包合同无效，但双方对工程款的结算约定应当依照诚实信用的原则处理。首先，该文件注明“本通知代替补充协议，各分队签字生效”，张宏发对于文件中“所有分队的梁板工程由项目部统一施工，结算时计量金额统一由项目部”的约定予以签字认可；其次，案涉工程为BT工程，属于垫资享有回报率的工程，根据权利义务一致的原则，应当为谁投资谁收益；再次，其后施工过程中双方对梁板垫资的成本、付款、利息等没有再行约定，亦没有再行结算。综上，对于《苏辰公司S610-LQ1标项目经理部发文S610-LQ1项目部[2013]012号“关于梁板工程量及计量由项目部负责一事”的文件》中对计量约定的结算方法，应当认定为有效约定。故应按方法一计算张宏发的工程价款总额，张宏发应得工程款为10069.9833万元。本案争议焦点二：陈峰已付款数额认定的问题。1.张宏发本人收款：2014年1月16日1000万元、2014年1月29日500万元、2014年3月24日200万元、2014年3月25日100万元、2014年5月23日200万元、2014年6月23日180万元、2014年10月30日200万元、2014年12月5日200万元、2015年2月15日2400万元、2016年2月5日770万元，张宏发无异议，予以认定，合计5750万元。2.他人收款（张宏发委托付款）：黄元军付款221万元（150万元、55万元、16万元）、周富山付款71.68万元、吴文海付款60.3元、王广信付款22.3元、朱日东付款533万元、沈海龙付款272.1288万、陈耀华付款90万元、周勇付款50万元、肖冬青付款43万元、吴传明付款60万元、傅可海付款60万元。张宏发无异议，予以认定，合计1483.408万元；关于仲继群（已故）收取的工程款59.3万元，张宏发不予认可，但陈峰提供了2015年11月10日仲继群的继承人仲健夫、江雨珍出具收条、《人民调解协议书》、打款记录、丁某于2016年2月7日出具的收条，互相佐证，证明陈峰代付仲继群工程款59.3万元，故该代付款予以认定。合计为1542.7080万元。3.法院判决张宏发付款，陈峰承担连带责任已付款：（陈亚明）扣划款105万元和15.4180万元、（沈荣华）扣划款264.8323万元、（冯忠明）扣划款107.9602万元，予以认定，合计493.2105万元。综上，合计认定已付款数额7785.9193万元。本案争议焦点三：张宏发使用的混凝土价格和利息认定的问题及是否应当抵扣工程款的问题。1.砼的价款数额：首先，陈峰在审理中向一审法院提交的自制表中，两次数量、价格均不相同，陈峰陈述第一次少加了2015年1月的1206立方，但两者相加为25789立方，而第二次表中为25783.5立方，其次，陈峰提供了月度工程上相关人员收砼的签收单，但签收单上的人员较多，其中部分人员张宏发不予认可，陈峰亦未能提供签单上人员在张宏发工程上的职务，且签单有打印的、有手写的，真实性无法确认；第三，双方在合同上约定按东台商品砼市场价结算，但从2013年至2015年期间的跨度，以哪一年的市场价予以结算，约定不明；第四，张宏发认可砼的货款约为940万元，亦未能提供证据证实，故双方所陈述的价格均无证据证实。根据双方在庭审中陈述，双方曾对过账，但最终是否达成一致意见无法认定，审理中陈峰提供了一张“二分部2015年度外欠材料款、人工费、机械费、工资统计表”，该表上记载陈峰砼25683立方米，金额989.5475万元,张宏发虽认为该计量表中的数量是由会计根据计量员当天的记载，并非实际运至工地的计量，但未提供证据证实，二分部2015年度的表中“祥爱”砼的数额、价款与张宏发2016年2月4日签字的“S610省道二分部（张宏发）2016年最终欠款统计表”砼的价款一致，认定双方于2015年度曾结算过张宏发使用砼的价款总计为989.5475万元。2.砼的货款利息问题，双方合同约定按月以现金结算，但没有约定利息，亦没有约定违约条款，陈峰主张按月支付利息，首先，每月砼的数量、价款数额，双方没有进行结算，张宏发对计量清单上人员签名亦不予认可，故每月砼的价款事实无法认定，另2015年度双方对砼的总价款曾进行过结算，是否包含利息不明确，其次，陈峰主张砼的利息按日利率0.04082%计算无事实依据。故陈峰主张砼的利息6598366.38元，证据不足。综上，对于砼的货款利息计付及违约责任，因双方有争议，砼的供应是双方之间形成的买卖合同关系，不能达成一致意见，陈峰可另行主张权利，但对于砼的价款989.5475万元陈峰可直接在工程款中予以扣减。本案争议焦点四：银行贷款3000万元中张宏发使用的1200万元利息认定的问题。1.银行贷款3000万元，张宏发予以认可其使用1200万元，本金和利息均由陈峰垫付，则陈峰代为偿还的部分可认定为支付工程款。张宏发于2014年1月16日出具收条，收到1000万元，2014年3月24日出具收条，收到200万元，张宏发称其中1000万元为承兑汇票，未提交证据证实，不予采信。陈峰提供的利息清单，贷款利率9.225%，2018年4月18日，江苏东台农村商业银行股份有限公司出具证明，苏辰公司最后一笔贷款的还款日为2016年11月21日。故至2016年11月21日1200万元的贷款利息为316.36625万元（其中1000万元从2014年1月16日至2016年11月21日为266.5000万元，200万元从2014年3月24日至2016年11月21日49.86625万元）。2.关于陈峰垫付的银行借款利息应否再行计算交投公司利息的问题。陈峰与张宏发在《结算付款协议书》中约定，合同履行过程中除业主拨付的计量款外，乙方收到甲方的资金均为甲方贷款或借用交投公司的资金，甲乙双方按实际使用的资金结算贷款利息或借款利息，甲方需提供相关资料。一审审理中，陈峰提供了此间向交投公司借款2400万元，利率为14.9%，至2016年2月8日在拨付款中本利扣除，故从2014年2月21日起1000万元、2014年4月21日起200万元，陈峰代付的银行贷款利息应认定为张宏发收到陈峰的资金，按约定应按交投公司借款利息计算至2016年2月8日止，按银行贷款利息计算至2016年11月21日,故张宏发仍应负担向交投公司的借款利息32.32291万元，银行贷款利息19.364777万元。上述1200万银行贷款利息合计认定为368.0539万元（舍小数）。本案争议焦点五：陈峰垫付或提前支付的工程款利息计算的问题。1.合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性，施工合同是否有效不影响结算协议的效力。陈峰与张宏发签订的《结算付款协议书》为有效协议，该协议约定“合同履行过程中除业主拨付的计量外乙方（张宏发）收到甲方（陈峰）的资金均为甲方贷款或借用交投公司的资金，甲、乙双方按实际使用的资金结算贷款利息或借款利息，甲方需提供相关资料”。陈峰提供了从2013年10月8日至2016年2月8日向交投公司（以苏辰公司名义）借款2400万元（年利率为14.9%）用于案涉工程的借款合同，从2013年12月15日至2016年11月20日向江苏东台农村商业银行股份有限公司（以苏辰公司名义）借款3000万元（年利率9.225%）用于案涉工程的借款合同。故张宏发收到除业主拨付款外陈峰垫付的款项，均应当按约定支付上述借款数额范围内的付款利息或按中国人民银行发布的贷款利率支付利息。2.2015年2月8日，指挥部等人确认预交工验收完毕。验收合格后应支付工程款的第一个25%，按照交投公司财务结算表中计算的借款利息时点2015年2月8日、2016年2月8日，可认定给付工程款的时点为2015年2月8日。陈峰首次收款的时间是2015年2月15日，且于当日给付张宏发2400万元，根据陈峰与张宏发的合同约定，在业主拨付款10个法定工作日内付款。陈峰付款时间符合双方约定。3.业主与苏辰公司的大合同约定是按实际计量总额的25%回购，2017年9月21日，东台市审计局才出具了《东台市审计局工程结算审计核定单》，则2015年、2016年前两期25%的工程款，应当是按实际计量总额计付，BT回报率不应计入付款中，根据鉴定意见张宏发实际工程量造价为8417.8802万元，则2015年、2016年陈峰应付款为2104.47005万元。陈峰与张宏发签订的合同虽然无效，但约定的工程款结算条款应当有效（管理费、税率按业主支付方式同比例扣除），陈峰主张税率为5.8%，但其提供的票据，已付税率为3.76%，故认定陈峰2015年、2016年应付张宏发工程款数额为1920.1185万元。4.根据陈峰与张宏发的约定，张宏发在合同签订时应缴纳管理费300万元、履约保证金1080万元、无息借款500万元，履约保证金应在业主返还后按比例返还50%给张宏发，剩余在2014年4月底无息返还，借款于2015年春节前无息返还。对上述约定未有违约条款限制。2013年4月8日陈峰出具借条，收到张宏发1180万元，未注明款项项目，双方陈述均未举证证明，根据双方约定，认定收取的管理费300万元、履约保证金880万元。陈峰诉称未履行的700万元，应计算交投公司借款利息以抵算工程款，无事实和法律依据，不予支持。根据张宏发出具的收条，认定履约保证金880万元于2014年1月29日返还500万元、3月25日返还100万元、5月23日返还200万元、6月23日返还80万元。5.张宏发从陈峰处收到的银行贷款1200万元，系双方共同向银行借款，不能认定为陈峰支付的首期工程款。6.砼的货款989.5475万元，陈峰与张宏发约定，按月以现金结算，双方供货至2015年1月，对于从工程款中扣除砼的货款，张宏发表示同意，则首期工程款中扣除砼的货款，不违反双方约定。综上，2015年2月15日前，张宏发收到的款项4980万元中认定张宏发收到工程款的数额为2900万元，除业主拨付的款项外张宏发收到陈峰另支付的资金为1969.4290（舍去小数）万元[2900万元-（1920.1185万元-989.5475万元）]。7.陈峰支出的资金张宏发应按约定承担向交投公司借款的利息（利率14.9%）自付款之日起至2016年2月8日止，计319.9703万元（舍去小数）。8.2015年2月15日后，陈峰为张宏发代付工程款1542.7088万元。对于代付款中自支付款之日起至2016年2月8日（第二个支付周期节点）前的付款，亦应按交投公司借款认定，由张宏发承担利息，合计33.7290万元（舍去小数）。9.2016年2月8日至2016年11月21日，陈峰借银行贷款3000万仍未还清，故至2016年11月21日前，张宏发收到陈峰的资金，应按陈峰向银行贷款利率9.225%计算利息。2016年2月8日，陈峰应付张宏发业主拨付款的25%为1920.1185万元（舍去小数），而2015年2月15日前陈峰已在业主拨付款之外付款1969.4290万元，2015年2月15日至2016年2月8日期间，付款1556.5793万元。则第二期张宏发除收到业主拨付款外陈峰的资金为：1605.8898万元，上述资金从2016年2月9日起至2016年11月21日止，按银行贷款利率9.225%计算利息为118.6221万元（舍去小数）。10.2016年11月21日，业主拨付了BT投资项目的回报率款项，陈峰应在10个工作日内支付张宏发相应款项，则2016年11月30日前，陈峰应拨付张宏发业主拨付款（10069.9833万元-8417.8802万元）的50%，计826.05155万元。至此，陈峰实际除业主拨付款外，支付张宏发的资金为：2100.8336万元（舍去小数）。上述资金按银行同期同类贷款利率计算至2017年2月8日，利息19.8890万元（舍去小数）。11.2016年11月17日，朱日东出具收条，收到1万元，并在相关承兑汇票上签名，承兑汇票到期日多数在2017年；2016年11月30日，沈海龙出具收条，收到1.0628万元，并在相关承兑汇票上签名，承兑汇票到期日多数在2017年。上述朱日东、沈海龙的款项合计805.1288万元，应认定为业主的第三期拨付款，其中现金收款计付利息至2017年2月7日计187.69元。2017年1月25日，陈峰为张宏发代付款303万元。根据合同约定，业主第三次、第四次拨付款应为2317.6145万元，陈峰第三期合计付款为3347.4735万元，除业主拨付款外，另支付资金1029.8590万元，自2017年2月9日至2018年2月8日的同期银行贷款利息为：45.296632万元。上述合计45.3154万元（舍去小数）。12.2016年11月21日前，陈峰为张宏发偿还的银行贷款利息等款项，陈峰可在该时点扣减工程款，超过业主拨付款外的资金，张宏发应按约定支付同期银行贷款利息（2016年11月22日至2018年2月8日），计21.5133万元。上述除业主拨付计量款外张宏发收到陈峰资金应付利息合计：559.0391万元。本案争议焦点六：管理费与税费的问题。1.关于管理费，出借资质的一方或转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。但双方已支付的，一审法院不予处理。其余未支付部分属于违法所得，双方均不应占有，按相关法律规定，由有权部门予以收缴。本案按双方约定，完成的工程量清单的实际工程造价84178802元*5%=420.8940万元，除合同签订时已付的300万元，其余管理费120.8940万元，由有权部门予以收缴，一审法院不予处理。2.关于税费的问题，双方在合同上约定由张宏发支付，则张宏发应当承担工程款税款，但陈峰提供的实际支出税率为3.76%，合计378.6314万元（舍去小数）,其余税费待实际发生时，由陈峰另行主张权利，本案不予处理。本案争议焦点七：陈峰因苏辰公司承担连带责任，被扣划工程款的利息损失是否应当抵扣工程款的问题。一审法院依法扣划案涉工程款，是依生效法律文书执行的，由此造成的损失，涉及苏辰公司、陈峰、张宏发之间的转包、违法分包之间的责任，陈峰以此冲减工程款于法无据，不予支持。综上，陈峰提供的证据尚不足以证明其已多支付张宏发工程款332.1109万元，故陈峰主张张宏发返还工程款332.1109万元的证据不足，一审法院不予支持。另，双方协议审计的费用问题，双方在合同中对此没有约定，但陈峰诉讼时主张的张宏发工程计量款为10659.4933万元，一审法院认定的工程计量款为10069.9833万元，故由此产生的费用应由张宏发负担，陈峰预缴的部分可在双方最终结算工程款中予以处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回陈峰的诉讼请求。案件受理费33369元由陈峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。陈峰提交了以下证据：证据一、陈峰单方打印的检测试验汇总表一份，证明因为张宏发所施工的标段而发生的企业管理费用为483.071万元；证据二、苏辰公司出具的收据一份，证明2017年1月13日陈峰向苏辰公司为张宏发承建部分应交企业所得税代付250万元，该款项是苏辰公司直接从交投公司打给苏辰公司（陈峰）专用账户上划走的。张宏发的质证意见为，对陈峰提交的证据“三性”均不予认可，陈峰单方打印的检测试验汇总表不属于证据，属于陈峰单方陈述；收据是苏辰公司的临时收据，收据交款人是陈峰，并不是张宏发，不能证明陈峰代张宏发向苏辰公司交付所得税。张宏发、陈峰在2017年之前没有就工程款进行结算，不能证明该250万元是张宏发应交所得税。本院经审核认为，陈峰提交的检测试验汇总表系其单方制作，没有张宏发的签字确认，现张宏发对此亦不予认可，也无故本院对该证据不予采信；陈峰提交的苏辰公司收据虽注明了系预交企业所得税，但尚未实际缴纳，亦不能明确是否系因张宏发实际施工而应缴纳的费用，故对该证据的关联性不予确认。二审审理中，张宏发申请证人丁某到庭作证，丁某陈述其于2013年承包张宏发二标段软基处理，并将其中一部分分包给仲继群施工，丁某和张宏发之间目前尚未结算，丁某和仲继群已经结清了全部工程款，合计60万元左右，丁某并不差欠仲继群工程款，相关支付凭证目前找不全。对于陈峰和仲继群家属在东台市调解人民委员会调解的事情当时并不知情，也未委托过陈峰向仲继群付款。二审另查明，陈峰在本案中一审诉讼请求3321109元系由“陈峰已支付的款项及应冲抵的款项”减去“张宏发应得到的款项”得出。具体组成为：1.张宏发应得到的款项为：（1）工程款本息107941423元（已扣减税金和管理费，其中扣除税金和管理费后的工程款本金为89598393元）；（2）陈峰应归还给张宏发1080万元履约保证金及6617248.56元利息，合计17417248.56元；（3）陈峰应归还给张宏发100万元借款及利息446979元，合计1446979元。上述三项总计12680.5651万元。2.陈峰已支付的款项及应冲抵的款项为：（1）张宏发使用的1200万元银行贷款本息1511.73万元以及陈峰为张宏发偿还1200万元银行贷款而向交投公司借款458.95万元产生的利息83.18万元；（2）其余已支付的工程款6391.96万元及张宏发应为此承担的利息2459.74万元；（3）陈峰提供给张宏发的砼的价款为1127.3738万元及张宏发未及时付款应承担的利息659.836638万元；（4）张宏发未按照合同约定向陈峰出借400万元，故应向陈峰承担利息114.6279万元；（5）张宏发未按照合同约定支付300万元管理费应承担利息219.3362万元；（6）案涉工程款因张宏发被法院冻结，张宏发应承担法院就冻结工程期间的利息48.7309万元。上述合计13012.67560元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设工程施工合同无效。因本案中陈峰、张宏发均无相应的施工资质，故陈峰与苏辰公司签订的《内部市场经营协议书》、陈峰以苏辰公司610省道东台段一标段工程项目部名义与张宏发以姜堰市金发拆房有限公司名义签订《610省道东台段一标段工程协作施工协议书》、陈峰与张宏发签订的《补充协议书》均属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因案涉工程已经竣工验收，故实际施工人有权主张相应的工程款。一、关于陈峰是否系适格的原告主体问题陈峰借用苏辰公司的资质承接案涉工程，并将部分工程分包给没有施工资质的姜堰市金发拆房有限公司，张宏发不仅在该分包合同中的姜堰市金发拆房有限公司代理人处予以签名，且张宏发实际享有并履行了姜堰市金发拆房有限公司与陈峰签订的分包合同中的权利义务，工程款、材料款等工程施工事项均系张宏发与陈峰直接发生，故可以认定张宏发为案涉分包合同的实际施工人，陈峰可以直接向张宏发主张返还多支付的工程款，故陈峰系适格的原告主体。同时，苏辰公司并非本案必须参加诉讼的当事人，其也未要求参加本案诉讼，陈峰也未将苏辰公司列为当事人，故一审未将苏辰公司列为当事人参加诉讼并无不当。二、关于张宏发所分包的工程款总额认定的问题双方当事人在一审中对张宏发完成的总工程量价款存在争议，遂均同意委托江苏捷诚建设项目管理咨询有限公司进行造价审计。因本案中仅涉及张宏发施工部分的工程造价鉴定，故江苏捷诚建设项目管理咨询有限公司对案涉张宏发施工部分的工程结合陈峰以苏辰公司一标段项目部名义与姜堰市金发拆房有限公司签订的相关合同及协议、施工图纸、招标图纸及竣工图纸进行鉴定并无不当。陈峰以苏辰公司一标段项目部名义与姜堰市金发拆房有限公司签订的《610省道东台段一标段工程协作施工协议书》虽约定“案涉工程以单价的形式承包，最终合同价款以业主认可的标书单价扣除各项税费和管理费后的价格与监理工程师确认、业主认可并经审计部门审计的工程数量结算”，但苏辰公司S610-LQ1项目部[2013]012号“关于梁板工程量及计量由项目部负责一事”的文件注明“本通知代替补充协议，各分队签字生效”，张宏发对于该文件中“所有分队的梁板工程由项目部统一施工，结算时计量金额统一由项目部”的约定予以签字认可，且张宏发认可钢材的提供及梁板的加工均是由陈峰负责，故梁板的工程价款不应计入张宏发的应得工程价款，一审认定张宏发应得工程款为10069.9833万元并无不当。陈峰在一审诉请中自认的10794.1423万元系已扣减税金和管理费后的工程款本息，其中工程款本金仅为89598393元，故一审认定的张宏发应得工程款并不低于陈峰自认的工程款数额。三、关于陈峰收取张宏发1180万元款项的性质认定问题陈峰以苏辰公司610省道东台段一标段工程项目部（甲方）名义与张宏发以姜堰市金发拆房有限公司（乙方）名义签订的《610省道东台段一标段工程协作施工协议书》约定，“乙方在签订协议时先缴纳300万，该款在最终结算管理费时扣除，乙方同意在本合同签订时向甲方缴纳1080万元作为履约担保（履约担保无息）并向甲方提供500万元的借款（借款无息）”，上述款项合计1880万元。但在实际履行中，张宏发仅向陈峰支付1180万元，其中780万元均通过银行转账，其余400万元系由案外人沈荣华的借款转化，双方均未明确该1180万元款项的性质。张宏发主张该1180万元全部系借款与上述协议书的约定不相符合，故其该上诉理由不能成立。陈峰在一审诉讼请求的说明中明确该1180万元的组成为1080万元为履约保证金、100万元为借款，张宏发明确表示如不能认定1180万元全部系借款，则应按照陈峰在一审诉讼请求中对该1180万元的组成进行认定，故一审判决认定该1180万元为管理费300万元、履约保证金880万元没有法律及合同依据，现结合双方当事人主张，本院认定该1180万元包含1080万元履约保证金、100万元借款。四、关于张宏发应承担的由其使用的银行贷款3000万元中1200万元贷款利息的问题陈峰与张宏发在《结算付款协议书》中约定，合同履行过程中除业主拨付的计量款外，张宏发收到陈峰的资金均为陈峰贷款或借用交投公司的资金，双方按实际使用的资金结算贷款利息或借款利息。张宏发分别于2014年1月16日、2014年3月24日出具收条，载明收到1000万元及200万元，故其应根据约定承担该部分款项的利息。张宏发辩称1000万元系银行承兑方式支付，其应对此承担举证责任，但其未能提交相应证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。张宏发在收到1200万元银行贷款后，应承担按月向银行偿还该1200万元贷款本息的义务，但上述贷款本息均系陈峰从交投公司借款偿还，故一审认定张宏发应承担陈峰为张宏发归还交投公司借款利息并无不当。双方在一审庭审中均认可陈峰尚未向张宏发归还前述的1180万元，因此不存在张宏发收到陈峰支付的款项系陈峰返还1080万元履约保证金或100万元借款的事实，故一审认定张宏发应承担的银行贷款利息从收到款项起算至还清银行贷款之日止并无不当。陈峰认为张宏发承担的银行贷款利息应从银行发放贷款之日起，并以案涉工程的投资回报率为标准计算利息，但陈峰在收取银行贷款之日并未将款项支付给张宏发，其主张的利息标准也与合同约定不相符合，故陈峰该上诉理由不能成立，一审认定陈峰应自行承担银行发放贷款之日起至将1200万元款项支付给张宏发之日止的贷款利息并无不当。五、关于砼的价款认定及利息是否应在本案中处理的问题陈峰提供了商品混凝土计量单以证明其向张宏发提供的混凝土数量、规格及供货的时间，计量单上有仇银丽、王亮、朱开成、孙小华、孙跃进、周子香等人签名。张宏发认可仇银丽、王亮、朱开成系其聘用的工作人员，其中仇银丽虽系会计，但其没有签字确认数量的权利，故对仇银丽签字的计量单不予认可；王亮的签名部分系真实，部分系伪造，对伪造王亮签名的计量单不予认可；对朱开成签名的计量单无异议。陈峰认可孙小华、孙跃进、周子香系其亲属或聘用人员。经查，每张计量单均有仇银丽、王亮或朱开成的签名。因张宏发认可仇银丽系其聘用的会计，故本院对仇银丽签名的计量单的真实性予以确认。张宏发主张王亮的签名部分系伪造，但其未向法院明确哪些计量单中王亮的签名系伪造，在本院限期要求其明确的情况下，其亦未向法院明确哪些计量单中王亮的签名系伪造，故其对此应承担相应的不利后果，陈峰向张宏发提供的砼的数量应以陈峰提交的计量单中载明的数量为准。由于双方签订的协议中约定砼按月以现金结算，故一审判决在首期工程款中扣除砼的货款，并不违反双方协议的约定。双方在协议中约定砼按月以现金结算，但并未约定利息，也未对砼的价款进行每月结算，直至本案诉讼前，双方也未对砼的价款是否计算利息进行明确，因本案系建设工程施工合同纠纷，而双方之间关于砼的供应实际系买卖合同关系，故一审法院对砼的利息在本案中不予处理并无不当。六、关于一审判决就陈峰已付款的认定问题张宏发主张陈峰虽在2015年2月17日替张宏发向黄元军代付205万元，但张宏发实际仅需向黄元军支付140万元，超付的65万元系因陈峰未与张宏发核实造成，故张宏发对该65万元不予认可。经查，陈峰在2015年2月17日向黄元军支付205万元，黄元军亦出具了205万元的收据，而张宏发于2017年1月25日在上述收据下方均进行了签名，该签名应视为张宏发对陈峰向黄元军代为付款205万元的认可，故张宏发该上诉理由不能成立。张宏发还主张陈峰在2016年2月接受张宏发委托向黄元军付款16万元，但陈峰未实际支付。对此，陈峰在一审审理中提交了2016年2月6日银行转账给黄元军55万元的证据，并明确该55万元中包含张宏发委托其给付黄元军的16万元，其余款项系陈峰与黄元军的另外往来。张宏发在一审法院于2018年4月11日组织的证据交换时对该笔已付款亦表示认可，故本院对其该上诉理由亦不予采信。关于陈峰支付给丁某的20万元及支付给仲继群家属的39.3万元能否计算为已付款的问题。经查，张宏发将案涉工程中部分工程分包给丁某，丁某又将其中的部分软基处理分包给仲继群，因张宏发、丁某未及时付款，导致仲继群家属就该工程款要求人民调解委员会进行调解。陈峰在一审中提交了丁某出具的20万元收条、陈峰以苏辰公司一标段项目部名义和仲继群家属达成的《人民调解协议书》及银行转账凭据。丁某在二审庭审中陈述其收到陈峰支付的20万元，故该20万元应作为陈峰支付给张宏发的工程款。丁某还陈述张宏发与其尚未就工程款进行结算，仲继群所做工程总价款在60万元左右，丁某已经将全部工程款支付给仲继群。因丁某不能提交证据证明其已经向仲继群支付了全部工程款，张宏发认可东台市交通管理局曾对仲继群工程款一事进行协调，陈峰亦提交了其在东台市人民调解委员会的主持下和仲继群家属达成的《人民调解协议书》及支付款项的银行流水，故陈峰根据《人民调解协议书》支付给仲继群家属的款项应视为其向张宏发支付的工程款。七、关于管理费及税金问题陈峰主张张宏发应承担的工程款税率为5.8%，但其提交的案涉工程建筑业统一发票和增值税普通发票的税率未超出一审认定的3.76%的税率，陈峰主张其已向苏辰公司缴纳另外2%的地方税，但其未能提交充分证据证明上述税金已经实际缴纳且与案涉工程有关，故本院对陈峰该上述理由不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，出借资质的一方或转包人要求按照合同约定支付管理费的，不予支持。故陈峰在本案一审中主张张宏发应向其支付未按合同约定支付的管理费的利息的诉请不应得到支持。综上，因双方之间关于砼的供应实际系买卖合同关系，双方在协议中约定砼按月以现金结算，但并未约定利息，也未对砼的价款进行每月结算，直至本案诉讼前，双方也未对砼的价款是否计算利息进行明确，故对陈峰主张砼的利息在本案中不予处理。陈峰主张张宏发未及时支付砼的价款所产生的利息就已达659.8366万元，其在一审诉请中认为加上该659.8366万元砼价款的利息，张宏发应向其返还工程款332.1109万元，该数额明显低于其主张的砼价款的利息。同时，本院认定陈峰应付给张宏发的款项亦不低于陈峰在一审中自认应付给张宏发的款项。由此可见，即使陈峰在一审中的其他主张均能成立，其一审诉讼请求也不能予以支持，故一审法院作出驳回陈峰诉讼请求的判决结果并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66738元，由上诉人陈峰、张宏发各负担33369元。本判决为终审判决。审判长  樊丽萍审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇二〇年三月四日书记员  刘 湘