山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终7094号上诉人（原审被告）：南通海洲建设集团有限公司，住所地江苏省南通市海安县海安镇中坝北路55号，统一社会信用代码9132062170374257XB。法定代表人：刘长明，董事长。被上诉人（原审原告）：邵光元，男，1970年1月15日出生，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：李卫东，邹城信昌法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邹城市名鉴房地产开发有限公司，住所地邹城市平阳东路2188号，统一社会信用代码：91370883670510800R。法定代表人：张伟，执行董事。委托诉讼代理人：杨国帅，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：湖北光中建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省黄石市西塞山区大智路16-11号，统一社会信用代码91420200691799762T。法定代表人：邵光汉，经理。上诉人南通海洲建设集团有限公司因与被上诉人邵光元、邹城市名鉴房地产开发有限公司、湖北光中建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初4704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通海洲建设集团有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审；或在查明事实的基础上，改判驳回被上诉人邵光元对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法，本案案涉工程，在济宁仲裁委员会和邹城市人民法院均进行过审理，而且均依法进行了司法鉴定，所作出的法律文书均已生效。按法律规定，生效的法律文书确认的事实，应作为证据使用。故本案无需进行重新鉴定，但一审法院却对上诉人及被上诉人名鉴公司的这一合理诉求视而不见。二、一审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人光中公司的合同中明确约定，光中公司应按总工程款17%向上诉人缴纳管理费，但一审判决却扣除了甲供材的数额。没有事实依据和法律根据。2、上诉人与被上诉人光中公司的合同中明确约定：如光中公司违法分包或转包，应按总工程款的30%向上诉人支仅违约金。本案中，被上诉人邵光元，借用被上诉人光中公司的资质，进行施工，实属违约。但一审法院却对此明显的违约行为视而不见，且未作任何说明。三、一审判决适用法律错误。本案中，被上诉人名鉴公司是发包人，上诉人是总承包人，被上诉人光中公司是专业分包人，被上诉人邵光元是实际施工人。前三者之间的合同合法有效，而邵光元借用光中公司资质进行施工，是非法的、无效的。根据合同相对性原则，邵光元只能向光中公司主张权利，而不能直接向上诉人主张权利。根据最高院司法解释的相关规定，上诉人最多在所欠光中公司工程款范围内，承担补充偿还责任。现被上诉人直接起诉要求上诉人承担给付责任，反而要求光中公司承担连带责任，没有法律依据，而一审判决驳回邵光元对光中公司的诉讼请求，判决上诉人直接向邵光元给付工程款，适用法律错误。邵光元辩称，济宁仲裁委员会仲裁的案件所进行的司法鉴定涉及其建设的名鉴公司的整个建设工程，并未对本案所涉工程得出单独鉴定结论，也无法区分，不能确定邵光元的实际所完成工程量。本案评估为正常的司法评估，一审法院根据评估报告依法作出判决，对其他案件并不产生任何影响。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。甲方供材是上诉人将高于市场价格的材料供给邵光元，并且从应付工程款中扣除，不应缴纳管理费。被上诉人只是借用光中公司资质进行施工，上诉人自始至终是明知的，上诉人未曾将工程款支付给光中公司，而是将工程款直接支付给邵光元，光中公司亦不收取邵光元的管理费或其他费用，不应承担工程款的给付责任。邵光元不存在违约行为，上诉人亦未提出反诉，对此，一审法院判决适当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。邹城市名鉴房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。湖北光中建筑装饰工程有限公司未答辩。邵光元向一审法院起诉请求：1、判令被告南通海洲建设集团有限公司给付原告工程款8389104.67元，并从2014年6月8日起按照银行同期贷款利率支付逾期利息至实际给付之日止；2、判令被告邹城市名鉴房地产开发有限公司、湖北光中建筑装饰工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；3、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2011年2月原告邵光元借用光中公司（乙方）的资质与海洲建设公司邹城分公司公司（甲方）签订《专业工程分包合同》，约定：海洲建设公司邹城分公司将其承包的邹城名鉴金地小区工程所有水电、给排水等图纸范围内及变更、各种甲方指定预留洞口等内容，施工现场所有临时用电、用水施工分包给光中公司施工；承包方式为大包（包工包料）；合同工期：2011年2月22日至2012年3月17日（具体节点按现场计划为准）；工程造价按图纸设计为计算依据，双方合同价固定单价（包括材料费、人工费、机械费、管理费、检验检测费、税金、风险费所有费用），措施费固定包干，结算方式以甲方与业主签订的总承包合同为依据，乙方必须在每月25日前向甲方报送本月已完工程量和下月施工计划，否则甲方有权拒绝付款。甲方根据建设方工程款到甲方账户数额、时间以及乙方完成工程量同比例付款；剩余款项待业主对结算报告审核后，甲方收到业主款项后按比例支付工程款，剩余5%作为工程质保金在保修期满3年后支付；甲方收取乙方工程总价17%的管理费，在支付乙方上述款项时直接扣除，乙方工程造价内的各项规费、税金全部由甲方负责。该合同还对工程质量、材料供应、工程保修、违约责任等内容作了详尽约定。合同签订后，原告按定约定对1、3、5、6、7、8、9、10号楼进行了施工。经甲乙双方及监理方共同验收，分别于2014年6月7日、4月30日、4月13日、4月13日、3月6日、3月19日、3月20日、3月25日作出名鉴金地小区1、3、5、6、7、8、9、10号楼水电工程验收情况表，载明：“经逐层逐户检查，照明配电、多媒体分电箱等电位端子箱已安装完毕，无缺失、无损坏；开关、插座、灯头、白炽灯灯已安装完毕，无缺失、无损坏；户内已通电，经测试，配电箱、开关、插座、灯头等全部运行正常，符合施工规范验收标准，验收合格。”在施工过程中，海洲建设公司邹城分公司以代付材料款等方式共向原告支付工程款3386377.77元，甲方供应材料款2225650.13元。诉讼中，原告申请对名鉴金地小区1、3、5、6、7、8、9、10号楼施工工程造价进行评估，本院依法委托山东广发永正价格评估咨询服务有限公司进行了司法评估，2019年7月16日该评估公司出具了鲁广正价鉴评字（2019）第SF00550号工程价格评估报告书，评估结论为：案涉工程的总评估价值为12813827.38元。被告名鉴公司对该鉴定报告提出异议，认为人工单价应按照海洲公司投标报价44元/工时标准计算，2019年9月25日山东广发永正价格评估咨询服务有限公司对此回复称：“关于报告中人工费44元/エ日，人工调差56元/工日，我们已在报告中列示人工调差金额为590839.284元，如不考虑人工调差，可直接扣除，本次评估结果调整为:人民币壹仟贰佰贰拾贰万贰仟玖佰捌拾捌元壹角整(￥12222988.10元)”。另查明，名鉴公司因拖欠海洲公司工程款，海洲公司于2014年9月向济宁市仲裁委员会申请仲裁。2016年6月10日海洲公司向名鉴公司发出债权转让通知书，将其基于济仲案字(2014)第403号案件对名鉴公司享有的全部工程款债权(包括本金、利息、违约金、赔偿金等)的百分之八转让给济南盈德投资有限公司。2016年11月22日南通公司再次向名鉴公司发出债权转让通知书，将其对名鉴公司所拥有的并为济宁仲裁委员会生效裁决书所确认的全部债权(含贵公司延迟履行的利息)转让给南通市达欣工程股份有限公司。2018年3月21日济宁市仲裁委员会于2018年3月21日作出济仲裁字（2014）第403号裁决书，裁定名鉴公司向海洲公司支付工程价款29576249.45元及相应利息。名鉴公司对该裁决不服，于2018年3月23日向济宁市中级人民法院提起诉讼，申请撤销该裁决书，济宁市中级人民法院经审理，作出（2018）鲁08民特17号民事裁定书，驳回了名鉴公司的申请。经济南盈德投资有限公司申请，2019年6月26日济宁市中级人民法院向名鉴公司下达了执行通知书，责令名鉴公司履行济仲裁委员会作出的济仲裁字(2014)第403号裁决书所确定的义务。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但在建设工程竣工验收合格的情况下,实际施工人仍可主张相应的工程价款;实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张相关权利。综合当事人的诉辩意见,本案争议的焦点问题主要为以下几个方面：一、原、被告之间的法律关系及责任承担问题。本案中,案涉工程的发包方系名鉴公司，承包方系海洲公司,案涉施工合同中记载的签约主体为光中公司及海洲公司。依据海洲公司的工程款支付情况（均直接支付给邵光元，未支付给光中公司）、以房折抵工程款协议以及光中公司提交的海洲公司项目负责人丁海华签收的《补充说明》，可以认定海洲公司是知晓并认可邵光元借用光中公司的资质与其签订合同，邵光元为案涉工程的实际施工人，故邵光元有权请求分包方海洲公司支付相应工程价款。而光中公司并未对案涉工程参与实际管理、结算等相关事宜,亦未收取管理费用，没有向邵光元支付工程价款的义务。海洲公司以邵光元未开具发票为由拒付工程款无法律依据，开具发票是当事人的法定义务,未按规定开具发票的,属于违反发票管理法规的行为,不属民事法律关系调整范围，且海洲公司未提起反诉予以主张,不予处理。被告名鉴公司作为发包人，依据法律规定只在欠付海洲公司工程价款范围内对实际施工人承担责任。由于海洲公司将其对名鉴公司享有的所有债权在邵光元起诉前已全部转让给济南盈德投资有限公司及南通市达欣工程股份有限公司，且债权受让人已申请法院强制执行，名鉴公司不在欠付海洲公司工程款，故名鉴公司对邵光元工程款不应承担给付责任。二、案涉工程款的数额如何认定问题。经鉴定，在考虑人工调差的情况下，案涉工程的总评估价值为12813827.38元，在不考虑人工调差的情况下，原告工程总造价为12222988.10元。该工程约定的工期为2011年2月22日-2012年3月17日，工程验收合格的时间为2014年4-6月，案涉工程竣工比约定工期延长两年之久，但原告并未举证证明工期延长的原因系主体工程未按时完工被逼顺延工期还是系自身原因所造成，故采纳名鉴公司主张的以海洲公司投标时人工报价所作的工程评估造价12222988.10元，扣除甲方供材2225650.13元，剩余工程款为9997337.97元，在此基础上扣除合同约定的海洲公司17%的管理费1699547.45元，原告应结算的工程款为8297790.52元。2014年1月20日前海洲公司已支付工程款3386377.77元，2014年2月后又支付工程款1359701元（1368881元-重复计算的代付材料款9180元），故剩余工程款为3551711.7元（10145080.1-3386377.77-1359701-2225650.13）。三、逾期付款利息问题。根据相关司法解释规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，按照已生效的济仲裁字（2014）第403号的裁决书载明的事实，案涉工程于2014年4月30日验收合格，被告名鉴公司应予2014年4月30日支付工程款，被告海洲公司亦应按合同约定支付总工程款的95%，共计7882901元，应付而未付工程款为3136822.23元；剩余5%质保金414889.53元，按照合同约定应在保修期满3年后即2017年4月30支付。故原告主张利息从2014年6月8日按同期同类贷款利率计算，无事实及法律依据。结合原告主张，利息计算如下：以3136822.23为基数，从2014年6月8日起，以414889.53为基数，从2017年4月30起，至实际给付之日止,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。四、鉴定费负担问题。因海洲公司、名鉴公司对涉案工程价款有异议,邵光元申请对工程造价进行鉴定,该鉴定费用80000元属于因工程结算支出的必要、合理的费用,应有败诉方海洲公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:一、被告南通海洲建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告邵光元支付工程款3551711.75元及利息（以3136822.23为基数，从2014年6月8日起，以414889.53为基数，从2017年4月30起，至实际给付之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告南通海洲建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告邵光元支付鉴定费80000元;三、驳回原告邵光元的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取35262元，财产保全费5,000元，原告邵光元负担20333元，被告南通海洲建设集团有限公司负担19929元。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，济宁仲裁委员会在处理申请人南通海洲建设集团有限公司与被申请人邹城市名鉴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，对涉及南通海洲建设集团有限公司建设的名鉴公司的整个建设工程的价款进行了评估，并未对本案所涉工程作出单独结论，本案工程量及价款与上述工程无法区分，不能确定邵光元实际所完成的工程量。一审法院对于邵光元所施工的工程进行价格评估，符合法律规定，与其他案件的处理并不冲突。一审法院根据评估意见作出判决，并无不妥。关于应扣除南通海洲建设集团有限公司管理费数额的问题。南通海洲建设集团有限公司与湖北光中建筑装饰工程有限公司签订的合同明确约定，南通海洲建设集团有限公司收取湖北光中建筑装饰工程有限公司工程总价17%的管理费，上述合同系邵光元借用湖北光中建筑装饰工程有限公司的资质与南通海洲建设集团有限公司签订，该合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故应参照双方合同的约定扣除相应的管理费，一审判决在计算管理费时从工程款总额中扣除了甲供材款项不妥，本院予以纠正。应扣除的管理费数额为：12222988.10元×17%=2077908元，故剩余工程款总额应为3173350.7元，其中质保金为611149元，前期应付款额为3173350.7元-611149元=2562201.7元。邵光元借用湖北光中建筑装饰工程有限公司资质与南通海洲建设集团有限公司签订的涉案工程合同为无效合同，上诉人主张相对方承担违约责任，于法无据。虽然案涉施工合同的双方为上诉人和湖北光中建筑装饰工程有限公司，但依据上诉人工程款的支付情况（均直接支付给邵光元，未支付给湖北光中建筑装饰工程有限公司）、以房折抵工程款协议以及湖北光中建筑装饰工程有限公司提交的上诉人项目负责人丁海华签收的《补充说明》，可以认定上诉人是知晓并认可邵光元借用湖北光中建筑装饰有限公司的资质与其签订合同并实际履行了合同约定的施工义务，故邵光元有权请求上诉人支付相应工程价款。一审判决上诉人向邵光元支付欠付工程款并无不当。综上所述，上诉人南通海洲建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初4704号民事判决第二项；二、撤销山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初4704号民事判决第三项；三、变更山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初4704号民事判决第一项为：南通海洲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付邵光元工程款3173350.7元及相应利息（以2562201.7元为基数，从2014年6月8日起，以611149元为基数，从2017年4月30起，至实际给付之日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回邵光元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35262元，财产保全费5000元，共计40262元，由南通海洲建设集团有限公司负担21093元，邵光元负担19169元；二审案件受理费35854元，由南通海洲建设集团有限公司负担28879元，邵光元负担6975元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年三月十七日书记员  宋 颖