广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终70号 上诉人（原审原告）：何子毅，男，1983年5月13日出生，壮族，个体户，住所地广西南宁市，经常居住地广西南宁市武鸣区香山大道1号。 上诉人（原审原告）：欧朝富，男，1966年9月28日出生，汉族，个体户，住所地广西南宁市，经常居住地广西南宁市明秀东路28号。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：张蔼，广西金卡律师事务所律师。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：李辉，广西金卡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西绿桂林业资源开发有限责任公司，住所地广西南宁市桂春路1号建银花园二区综合住宅楼3单元351号房。 法定代表人黄建军，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：莫威，男，1970年11月4日出生，壮族，个体户，住所地广西南宁市兴宁区。 被上诉人（原审被告）：广西世银农林资源开发有限责任公司，住所地广西南宁市民族大道88-1号铭湖经典B座22层B2203号房。 法定代表人莫兵，该公司执行董事。 以上三被上诉人的共同委托代理人唐云，广西海湾律师事务所律师。 上诉人何子毅、欧朝富因与被上诉人广西绿桂林业资源开发有限责任公司（以下简称绿桂公司）、莫威、广西世银农林资源开发有限责任公司（以下简称世银公司）合同纠纷一案，不服原审广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人欧朝富及其何子毅、欧朝富的共同委托诉讼代理人张蔼，被上诉人绿桂公司、莫威、世银公司的共同委托代理人唐云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何子毅、欧朝富上诉请求：1、二审法院撤销原审广西壮族自治区扶绥县人民法院(2016)桂1421民初字1179号民事判决，改判由绿桂公司、莫威、世银公司共同返还何子毅、欧朝富采伐销售承揽款350万元、支付违约金100万元及资金占用利息100万元，合计550万元。2、追加莫兵（男，壮族，1976年2月23日出生，住南宁市身份证号码：）为本案当事人，判令其在尚欠绿桂林公司500万元股权转让金的范围内对本案债务承担连带责任。事实与理由：一、绿桂公司、莫威、世银公司应当共同承担本案债务责任。1、绿桂公司、莫威、世银公司人格混同、财产混同。(1)绿桂公司是合同当事人，依照《中华人民共和国公司法》的有关规定，合同款项应当支付至绿桂林公司的对公帐户，但绿桂林公司却在合同中指定将款项支付至莫威个人帐户，可见，绿桂公司与莫威人格混同、财产混同。(2)虽然，签订合同的双方当事人是何子毅、欧朝富与绿桂公司，但合同的实际履行人是世银公司。世银公司不仅向何子毅、欧朝富提供落款单位为“广西世银农林资源开发有限责任公司”的南牧林场1-7号林班图的合同附件，而且还向何子毅、欧朝富出具收到合同款项的收据。由此可见，绿桂公司与何子毅、欧朝富签订合同，视同莫威及世银公司与何子毅、欧朝富签订合同，世银公司与绿桂公司及莫威人格混同、财产混同。(3)莫威既代表绿桂公司在合同上签字，其个人收取合同款项后，又代表世银公司向何子毅、欧朝富出具收到合同款项收据，而且还以其个人名义两次向何子毅、欧朝富出具还款承诺书，证明莫威与绿桂公司及世银公司人格混同、财产混同。(4)绿桂公司与世银公司业务混同，经营范围都是从事林业、农业研发、投资等。(5)绿桂公司与世银公司注册登记的住所完全一致，都是南宁市民族大道88-1号铭湖经典B座22层B2203号房。(6)绿桂公司与世银公司设立增加注册资本帐户的开户银行完全一致，都是“南宁市区农村信用合作联社建政分社”；另外，该两公司增加注册资本的验资单位也完全一致，都是“广西冠瑞会计师事务所有限公司”。(7)世银公司有莫威、莫兵2名股东，莫兵是莫威的胞弟；绿桂公司有黄晓军、黄晓龙2名股东，2人均为莫威、莫兵的表兄弟。世银公司与绿桂公司的股东之间是亲戚关系。2、从莫威作为绿桂公司的签约代表，并其收取合同款项的行为，充分证明莫威是该公司该隐名股东，实际控股人。同时，莫威也是世银公司的控股股东，持有该公司60.65%的股份。莫威无视将绿桂公司的合同款项转移至其个人名下，却让世银公司出具收款收据，侵犯该两公司的财产，损害了两公司和其债权人的利益，该两公司人格已经形骸化。3、莫威以其个人名义两次向何子毅、欧朝富出具还款承诺书，表明其自愿加入承担债务责任。二、应追加黄建军为本案当事人，判令其在抽逃资金6081.6万元范围内对本案债务承担连带责任。三、应追加黄晓龙为本案当事人，判令其在抽逃资金253.4万元范围内对本案债务承担连带责任。四、应追加莫兵为本案当事人，判令其在抽逃资金3725万元及尚欠绿桂公司50万元股权转让金，两项合计3775万元的范围内对本案债务承担连带责任。五、绿桂公司收购、销售木材许可证于2013年5月31日已期满，但其于同年12月2日仍与何子毅、欧朝富签订合同，导致合同履行不能。因此，绿桂公司、莫威、世银公司应按莫威出具的承诺书承诺支付的违约金及资金占用利息承担违约责任。莫威出具的承诺书所承诺的违约金及资金占用利息是其真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，应予支持。请求二审法院支持何子毅、欧朝富的上诉请求。 被上诉人绿桂公司、莫威、世银公司辩称，一、何子毅、欧朝富主张追加黄建军、黄晓龙、莫兵作为本案当事人参加诉讼没有法律依据。何子毅、欧朝富主张黄建军、黄晓龙、莫兵存在抽逃公司资金与本案合同纠纷无关联。何子毅、欧朝富主张绿桂公司、莫威、世银公司人格混同、财产混同没有事实和法律依据。绿桂公司与世银公司是两个独立的法人，两个公司工商登记的营业执照一直未变更，不能因现两公司没有生产经营活动就认为两个公司是同一法人。二、绿桂公司是签订合同的主体，代表签订人是莫威，合同的标的林木资产所有人是绿桂公司。三、虽然，收取合同款项盖有世银公司印章，具体承办人是莫威，但世银公司不是合同的相对人或是合同的实际履行人、收款人。四、莫威代表绿桂公司与何子毅、欧朝富签订合同，双方约定转让的林木货款转到莫威的个人银行账户，绿桂公司没有收取货款。莫威出具两次承诺书承诺还款，支付违约金及资金占用利息，是其真实意思表示，何子毅、欧朝富也接受了莫威的承诺，莫威的行为属于债务加入，应由其承担还款责任。只是原审判决后，因绿桂公司没有资金上诉而已。五、2013年12月3日双方签订合同后，双方即发生纠纷，2016年6月何子毅、欧朝富才提起诉讼，何子毅、欧朝富的诉讼请求已超过诉讼时效。六、世银公司与本案合同双方无关联，其不应承担偿还债务责任。七、合同附件林班图产权是绿桂公司，不是世银公司。综上，原审判决确认的债务承担者不当，应由莫威个人承担偿还债务责任。何子毅、欧朝富的上诉请求没有事实和法律依据，二审法院应予驳回。 原审原告何子毅、欧朝富向原审法院提出诉讼请求：1、判令原审被告绿桂公司、莫威、世银公司共同退还原审原告何子毅、欧朝富货款350万元、利息100万元及违约金100万元，共计550万元。 原审扶绥县人民法院认定事实：2013年12月2日，绿桂公司（甲方）与何子毅、欧朝富（乙方）签订《林木采伐销售承揽协议书》。莫威作为绿桂公司的代表在协议上签名。协议约定，甲方将广西扶绥南牧林场1至7号林班的林木出售给乙方，每亩计价2400元，具体林木面积按设计结果的实际有林面积计算；货款分三期支付，第一期于2013年12月7日前支付700万元，货款付至莫威在中国农业银行南宁南湖支行开立的6228490830011910617账号；甲方应在2014年3月30日前办好林木采伐许可证等手续，如不能按期办好相关采伐手续，甲方按实际占用货款时间向乙方每日支付0.3%的资金占用利息。协议签订后，何子毅、欧朝富依约向绿桂公司指定的账户汇入货款700万元及按照要求支付履约保证金20万元、劳务费2万元，共计722万元。2014年1月24日，莫威向何子毅、欧朝富出具承诺书，承诺如2014年3月30日前未办好林木采伐许可证等手续，本人退还何子毅、欧朝富已付货款722万元及支付违约金100万元。后因林木采伐许可证等手续没能按期办理完毕，何子毅、欧朝富要求绿桂公司退款。截止2014年6月7日，莫威已向何子毅、欧朝富退款372万元，尚有货款350万元未予退还。为此，莫威向何子毅、欧朝富出具承诺书，承诺于2016年7月30日前（最迟不超过2014年8月30日）退还何子毅、欧朝富货款350万元，如不能按期退还，向何子毅、欧朝富支付违约金100万元。承诺期限届满后，莫威没有退还货款，也没有支付违约金。 原审扶绥县人民法院审理认为，绿桂公司与何子毅、欧朝富签订的《林木采伐销售承揽协议书》，是双方真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，当事人均应恪守履行。 一、关于何子毅、欧朝富要求绿桂公司、世银公司和莫威共同承担责任的问题。 原审法院认为，莫威代表绿桂公司与何子毅、欧朝富签订协议，其依照合同约定收取何子毅、欧朝富交付的货款等款项，并对何子毅、欧朝富作出的承诺是代表绿桂公司的行为，属于职务行为，由此产生的法律后果应由绿桂公司承担。因此，绿桂公司辩解其不应承担退款责任，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。庭审中，何子毅、欧朝富明示其与世银公司没有业务往来，世银公司也未收取何子毅、欧朝富支付的货款等款项，因此，对世银公司提出的不应由其承担退款责任辩解意见，原审法院予以支持。既然，莫威的行为属于职务行为，其法律后果就应由绿桂公司承担。莫威提出的由其承担退款责任的辩解意见，不符合法律的规定。因此，承担退款责任的主体是绿桂公司。 二、关于何子毅、欧朝富的各项诉请应否予以支持的问题。 绿桂公司与何子毅、欧朝富签订协议，何子毅、欧朝富依照合同约定向绿桂公司指定的账户支付相应货款后，绿桂公司未能在合同约定的期限内办好林木采伐许可证等手续，也未能按承诺履行退款义务，应承担相应的违约责任。对绿桂公司提出的何子毅、欧朝富诉求主张的违约金过高的辩解意见。原审法院认为，根据法律的相关规定，当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。何子毅、欧朝富未能提供相应证据证明因绿桂公司逾期退款造成的实际损失。但绿桂公司未能按承诺退还货款，占用了本属于何子毅、欧朝富的资金，应按照中国人民银行规定的流动资金同期同类贷款利率向何子毅、欧朝富支付利息。因此，何子毅、欧朝富的实际损失应以绿桂公司按中国人民银行规定的流动资金同期同类贷款利率向何子毅、欧朝富计付的利息为准。参照此标准，何子毅、欧朝富诉求主张的违约金100万元过高，绿桂公司请求予以调减，符合法律规定，原审法院予以支持。综合考虑绿桂公司逾期退款给何子毅、欧朝富造成的损失及违约金的性质，依照违约金不超过实际损失30%的原则，绿桂公司应以逾期退款金额350万元为基数，按照中国人民银行规定的流动资金同期同类贷款利率的1.3倍向何子毅、欧朝富支付违约金。何子毅、欧朝富主张的利息损失是旨在恢复或补偿受损害的合同利益，属于损害赔偿责任的内容。由于何子毅、欧朝富诉求主张的违约金已能够弥补其利息损失，故对何子毅、欧朝富诉求主张的利息，原审法院不予支持。 综上所述，绿桂公司与何子毅、欧朝富在签订协议后，没有按照约定履行义务，依法应承担向何子毅、欧朝富退还货款350万元及支付违约金的义务。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告绿桂公司于本案判决生效之日起十日内退还原告何子毅、欧朝富货款350万元及违约金（违约金以3500000元为基数，从2014年8月31日起按中国人民银行规定的流动资金同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至本案生效法律文书确定的履行义务的最后一日止）；二、驳回原告何子毅、欧朝富的其他诉讼请求。案件受理费50300元，由被告绿桂公司负担35300元，原告何子毅、欧朝富负担15000元。 综合上诉和答辩意见，双方当事人对原审扶绥县人民法院认定事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。 本院二审期间，上诉人何子毅、欧朝富围绕上诉请求提交的新证据有：1、绿桂公司股东会议决议，证明绿桂公司的工商注册登记地址、办公地址是南宁市民族大道88-1号铭湖经典B座22层B2203号房。与世银公司工商注册登记的地址完全一致，两公司人格混同、财产混同。2、3是广西冠瑞会计师事务所有限公司出具的“验资说明书”、广西农村信用社转账业务凭证，证明2012年6月1日，黄建军出资60816000元增加绿桂公司注册资本，黄晓龙出资2534000元增加绿桂公司注册资本，2012年5月14日，莫兵出资37750000元增加世银公司注册资本。4、世银公司股权转让协议书、世银公司股东变更登记通知书。证明2008年11月27日绿桂公司将其持有世银公司的13.16%的股权以50万元价款转让给莫兵，但至今莫兵未支付该转让金给绿桂公司。被上诉人绿桂公司、莫威、世银公司对其辩解主张，没有提交新证据。 被上诉人绿桂公司、莫威、世银公司对上诉人何子毅、欧朝富提交的新证据的质证意见：对证据的真实性无异议，对待证事实有异议，认为绿桂公司与世银公司均是经工商登记的独立法人，不存在人格混同、财产混同；对证据2、3、4的关联性有异议，认为证据2、3黄建军、黄晓龙、莫兵分别出资增加绿桂公司、世银公司注册资本与本案当事人存在的合同关系无关联；证据4莫兵未支付该转让金给绿桂公司也与本案当事人存在的合同关系没有关联性。 本院对上诉人何子毅、欧朝富提交的新证据的认证意见：被上诉人绿桂公司、莫威、世银公司对上诉人何子毅、欧朝富提交新证据的真实性无异议，本院予以确认。被上诉人绿桂公司、莫威、世银公司对上诉人何子毅、欧朝富提交新证据1的待证事实、证据2、3、4的关联性有异议，本院认为，证据2、3绿桂公司与世银公司均是经工商登记的独立法人，两公司经工商登记的营业执照登记的住所不同、法定代表人不同，经营范围也不同，故两公司的人格不同；至于两公司是否有财产混同，应经财会、审计等有相关资质的部门审查确认，不是本案的审查范围，本院不予主动审理。证据4莫兵是否支付股权转让金给绿桂公司也与本案当事人存在的合同关系没有关联性，本院不予主动审理。 综合二审诉辩双方的分歧意见，双方当事人的争议焦点是：1、被上诉人莫威两次出具承诺书给上诉人何子毅、欧朝富的行为，是否构成债务加入，被上诉人世银公司是否是合同关系的违约责任人，上诉人何子毅、欧朝富请求被上诉人绿桂公司、莫威、世银公司共同承担退款350万元，支付违约金100万元、资金占用利息100万元，共计550万元，是否有事实和法律依据；2、原审是否应当追加黄建军、黄晓龙、莫兵作为当事人参加诉讼，是否违反法定程序。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 一、莫威代表绿桂公司与何子毅、欧朝富签订的合同，合同双方约定林木款支付到莫威个人银行账户，据此，因合同约定莫威有代表绿桂公司收取林木款的权利，其行为属于职务行为。2014年1月24日、6月7日，莫威分别出具各一张承诺书给何子毅、欧朝富收执。第一张承诺书记载有莫威承诺同意退还林木款数额、违约金；第二张承诺书记载有莫威承诺同意退还林木款数额、期限、违约金。两张承诺书落款的承诺人签有莫威的名字并捺指印。本院认为，因两张承诺书上均未有何子毅、欧朝富及绿桂公司三方的共同签字确认，即三方没有就莫威的承诺达成一致意见。原审、二审中，绿桂公司均主张收取林木款是莫威个人行为，应由莫威独自承担退还林木款、支付违约金及资金占用利息的民事责任，从中反映了绿桂公司主张，莫威出具承诺书的行为并不代表该公司的行为。何子毅、欧朝富则诉求主张由绿桂公司、莫威、世银公司共同承担退还林木款、支付违约金及资金占用利息的民事责任。因此，绿桂公司与何子毅、欧朝富对莫威出具承诺书的行为的意思表示不一致。故莫威出具承诺书的行为，不构成债务加入。双方当事人对该问题的诉辩主张及理由，本院不予支持。原审判决认定莫威出具承诺书的行为代表绿桂公司的行为不当，应予纠正。 因合同约定莫威有代表绿桂公司收取林木款的权利。虽然，莫威出具的收款收据上盖有世银公司的印章，但原审中，何子毅、欧朝富均认可其与世银公司没有任何交易往来，世银公司没有收取转让的林木款的权利。莫威收取林木款后，其是否已转支付给绿桂公司，或是另作他用是另一法律关系，不应是本案的审查范围。何子毅、欧朝富主张，绿桂公司、莫威、世银公司人格混同没有事实和法律依据。世银公司不是合同的相对人，不应承担任何民事责任。 由于莫威出具承诺书的行为，不构成债务加入。世银公司不应承担任何民事责任。何子毅、欧朝富主张，莫威、世银公司与绿桂公司共同承担退款350万元，支付违约金100万元、资金占用利息100万元，共计550万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 二、虽然，黄建军、黄晓龙是绿桂公司的股东，莫兵是世银公司的股东，但均不是《林木采伐销售承揽协议书》的相对人。何子毅、欧朝富主张追加黄建军、黄晓龙、莫兵作为当事人参加诉讼并承担民事责任没有法律依据，本院不予支持。另何子毅、欧朝富主张黄建军、黄晓龙、莫兵主张抽逃绿桂公司、世银公司注册资金，责任与本案无关联，不是本案的审理范围，本院不予主动审理。何子毅、欧朝富申请本院调查绿桂公司在南宁市区农村信用合作联社建政分社开立的账号为17×××63账户2012年6月1日至8月1日资金的进出凭证、世银公司在南宁市区农村信用合作联社建政分社开立的账号为17×××91账户2012年5月14日至7月14日资金的进出凭证，因与本案无关联，不是本案的审理范围，本院不予准许。 综上所述，上诉人何子毅、欧朝富的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定部分事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50300元，由上诉人何子毅、欧朝富负担。 本判决为终审判决。 审判长  农雄楼 审判员  梁丹杰 审判员  陆有帅 二〇一七年五月十五日 书记员  农吕君