广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终21号 上诉人（一审原告、反诉被告）：许顺昌，男，1970年10月18日出生，汉族，住广西隆林各族自治县。 委托诉讼代理人：万云飞，广西祺光昭来律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：吴剑国，男，1963年12月12日出生，汉族，现住百色市右江区（右江区公路局宿舍）。 委托诉讼代理人：黄上乘，广西凌盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌剑，广西凌盛律师事务所实习律师。 上诉人(一审被告)：广西路建工程集团有限公司，住所地：广西南宁市兴宁区邕武路1号。 法定代表人：赵亚飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王旭，公司员工。 一审第三人：广西壮族自治区百色公路发展中心（原广西壮族自治区百色公路管理局），住所地：百色市右江区城北二路5号。 法定代表人：刘建阳，主任。 委托诉讼代理人：黄小湖，该单位副科长。 上诉人许顺昌因与上诉人吴剑国、广西路建工程集团有限公司（以下简称路建公司）以及一审第三人广西壮族自治区百色公路发展中心（以下简称百色公路发展中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服西林县人民法院（2019）桂1030民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2020年1月17日到庭进行了审理。上诉人许顺昌及其委托诉讼代理人万云飞，上诉人吴剑国的委托诉讼代理人黄上乘，上诉人路建公司的委托诉讼代理人王旭，一审第三人百色公路发展中心的委托诉讼代理人黄小湖到庭参加诉讼。证人娄某出庭作证。本案现已审理终结。 许顺昌上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审时提出的诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由两被上诉人负担。事实和理由:一、上诉人停工期间造成的经济损失504000元应由两被上诉人承担。上诉人许顺昌与被上诉人吴剑国签订水泥混凝土路面工程承包协议,约定由上诉人许顺昌承包被上诉人吴剑国管理的西林至八大河公路三期工程No11、No12(路建公司为No12标段的中标单位)。协议履行中,上诉人许顺昌完成了西林至八大河公路三期工程No12标段的混凝土路面施工,总工程量为75218平方米，在对No12标段施工中,被上诉人未按时完成No11路基和No12八大河桥头至街上500米左右的路基施工,导致上诉人的四台水泥灌浆车运输车辆闲置7个月,造成停工损失504000元，该损失应由两被上诉人承担。二、上诉人许顺昌停工期间发放的工人工资42000元应由两被上诉人承担。2017年5月31日至2017年12月29日期间,被上诉人未按时完成No11路基施工,导致上诉人停工七个月并支付两名看守工地车辆机械工人工资42000元，该费用应由两被上诉人承担。三、被上诉人应按19元/㎡单价结算本案工程款，即增加工程款75218元。被上诉人打印本案《承诺书》，并交由上诉人签字，应认定被上诉人同意将本案工程单价按19元/㎡进行结算，根据双方结算的本案工程量，本案工程款应增加75218元。 吴剑国上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判驳回被上诉人要求上诉人给付工程款449716元的请求；2、撤销一审判决第四项,改判支持上诉人一审时提出的全部诉讼请求,即由被上诉人赔偿上诉人的经济损失533230元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人许顺昌负担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。本案工程工期延误系因线路改造造成的，与上诉人无关。双方对原协议的变更未达成合意,协议也不符合解除条件，被上诉人应继续履行合同对No11标段继续施工。一审判决认定上诉人擅自变更合同条款,原合同终止的认定错误。二、被上诉人中途退场未完成No11标段的施工属违约行为，上诉人结算完成工程量70%符合协议书约定。被上诉人应于2017年11月20日进场施工，却拒绝进场施工以及转运搅拌站、石料场原材料，上诉人为减少损失而自行设立搅拌站，系为减少损失而采取的补救措施，而非对原协议书的变更。本案工程单价系充分综合No11标段、No12标段运费、运距单价而确定为18元/平方米。其中，No11标段成本较低,No12标段成本较高，故一审判决按照“做多少量，给多少钱”作出判决错误。三、上诉人提岀反诉要求被上诉人赔偿的经济损失533230元等费用有事实和法律依据。被上诉人违约，致使上诉人自行组织人员对NO11标段进行施工,增加的成本费用应由被上诉人承担。 路建公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判驳回被上诉人要求上诉人给付工程款449716元的请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人许顺昌负担。事实和理由：被上诉人许顺昌为砼路面施工的承包人,其与吴剑国形成加工承揽合同关系,并非建设工程施工合同关系，被上诉人许顺昌亦非本案实际施工人。上诉人作为本案工程No12标段合法承包人,已结清该标段工程款，不存在拖欠工程款，一审判决上诉人支付许顺昌工程款错误。上诉人与吴剑国、吴剑国与被上诉人属不同法律关系,一审判决突破合同相对性,判决上诉人承担责任缺乏法律依据。 百色公路发展中心述称，本中心已履行了相关职责，在本案中不应承担任何责任。 各上诉人对对方上诉人的上诉均作了如己方上诉意见一致的答辩意见。 许顺昌向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款529234元；2、支付停工损失504000元（四辆混凝土搅拌车从2017年5月31日至2017年12月29日误工七个月，场地看管工人工资42000元，以上合计1075234元）；3、案件受理费由被告承担。 吴剑国向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失533230元；2、由反诉被告返还钢模95条；3、案件的诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月9日，被告路建公司作为“西林至八大河公路三期工程”第NO12标段的中标人，与本案第三人百色公路发展中心签订了《西林至八大河公路三期工程土建工程施工合同》。2015年6月19日，路建公司与被告吴剑国签订《工程施工合同》，约定由路建公司收取工程项目协作费6%，吴剑国缴纳履约保证金、承担项目所有的税费，路建公司授权吴剑国组建工程项目部。2016年4月13日，原告许顺昌与西林至八大河公路三期工程NO11、NO12合同段项目经理部签订《水泥混凝土路面工程承包协议书》，约定由原告许顺昌承包西林至八大河公路三期工程No11、No12标段的混凝土路面工程施工（No11标段的中标单位为中冶天工集团有限公司，该公司将NO11标段转包给吴剑国施工），承包综合单价为18元/㎡，在施工过程中，中途擅自退场给被告造成影响的，只结算完成工程量的70%等内容。原告进场后，自2016年9月24日施工至2018年1月19日，完成NO12标段铺筑混凝土路面总工程量为75218㎡，工程价款为1353924元，被告吴剑国已支付904208元。期间，因被告方未完成道路水稳层的基础工程施工，致原告自2017年6月1日停工至2017年12月28日。原告所完成铺筑的75218㎡混凝土路面，在后期施工中有部分混凝土路面未完成切割、冲洗、灌缝工序，被告返工进行切割、冲洗、灌缝工序产生27720元费用。被告吴剑国因施工进度缓慢，已造成工期延误，No11标段工程的工期时间紧，在No11标段建设了一个搅拌站，要求原告使用该搅拌站并承担10万元使用费以及承担机砂、角石等建材的运费30万元，原告不同意被告吴剑国提出的条件。被告吴剑国另组织人员对No11标段进行铺筑混凝土路面施工。NO12标段工程已经验收合格并投入使用。第三人百色公路发展中心已按合同约定向中标人路建公司支付全部工程进度款。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、路建公司是否为本案适格被告的问题。2、原告许顺昌和项目经理部之间是建设工程施工合同还是劳务合同或者是承揽合同关系的问题。3、原告请求被告方支付工程款529234元以及承担停工损失504000元的问题。4、反诉原告的反诉请求是否有事实和法律依据。关于焦点1，被告路建公司作为“西林至八大河公路三期工程”第NO12标段的中标人，与被告吴剑国签订《工程施工合同》，收取工程项目协作费，由吴剑国缴纳履约保证金、承担项目所有的税费，授权吴剑国组建工程项目部，实为将NO12标段工程建设项目转包给被告吴剑国。吴剑国将NO12标段铺筑混凝土路面总工程承包给原告施工，原告为该工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，该院确认路建公司作为本案被告有法律依据。被告路建公司作为“西林至八大河公路三期工程”第NO12标段的承包人，授权吴剑国组建工程项目部，自负盈亏。项目部为临时机构，无法人资格，项目部与原告签订的合同应由路建公司承担，被告吴剑国为项目部的出资人，应与路建公司共同承担合同责任。关于争议焦点2，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，原告许顺昌和项目经理部之间协议约定由原告许顺昌承包西林至八大河公路三期工程No11、No12标段的混凝土路面工程施工，项目经理部按综合单价为18元/㎡支付工程款，该约定符合建设工程合同的特征，该院确认该协议为建设工程施工合同。关于争议焦点3，原告许顺昌完成NO12标段铺筑混凝土路面工程后，被告吴剑国在No11标段建设了一个搅拌站，要求原告使用该搅拌站并承担10万元使用费以及承担机砂、角石等建材的运费30万元。被告吴剑国建搅拌站的行为和要求原告使用搅拌站并承担费用，已构成了对《水泥混凝土路面工程承包协议书》约定内容的变更。原告自建有搅拌站设施，不同意吴剑国提出的条件，双方未达成新的协议，拒绝对NO11标段施工并不构成违约，被告吴剑国认为应按《水泥混凝土路面工程承包协议书》约定只结算完成工程量的70％工程款给原告的辩解主张，该院不予支持。被告方应按原告完成的实际工程量结算工程款给原告。原告主张由被告方承担停工待班损失504000元的请求，因协议无停工待班损失承担的约定，原告也没有充足的证据佐证其有损失的事实，原告的该项请求，该院不予支持。关于争议焦点4，在NO12标段施工收尾期，反诉被告有部分混凝土路面未完成切割、冲洗、灌缝工序，反诉原告返工进行切割、冲洗、灌缝工序，产生27720元费用损失，该损失应由反诉被告承担。反诉原告吴剑国主张的经济损失533230元，除27720元为NO12标段因返工产生的费用外，其他均为NO11标段施工费用的请求。在合同履行期间，吴剑国对No11标段的合同履行提出了变更，增加了反诉被告的合同责任，双方未就变更的协议达成一致意见，吴剑国自行组织人员对NO11标段进行施工，应对NO11标段施工产生的权利和义务自行承担责任，其主张由反诉被告承担NO11标段施工责任没有事实和法律依据。反诉原告请求反诉被告返还95条钢模，双方为借用施工器械的关系，不属于建设工程施工合同纠纷的法律关系，应由反诉被告另案起诉。综合上述，该院支持原告请求给付的工程款为449716元（75218㎡×18元-已付904208元），由被告路建公司与被告吴剑国承担给付责任；支持反诉原告由反诉被告赔偿返工损失27720元；驳回本诉原告和反诉原告的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告路建公司、被告吴剑国在本判决生效之日起20日内给付工程款449716元给原告许顺昌；二、驳回原告许顺昌的其他诉讼请求；三、反诉被告许顺昌在本判决生效之日起20日内赔偿27720元给反诉原告吴剑国；四、驳回反诉原告吴剑国的其他诉讼请求；本诉案件受理费14478元，由被告路建公司、被告吴剑国负担6055元，由原告许顺昌负担8423元；反诉案件受理费9132元，由反诉被告许顺昌负担475元，由反诉原告吴剑国负担8657元。 本院二审期间，上诉人吴剑国提交《广西壮族自治区公路局转发关于西林至八大河公路三期工程K68+627.428～K75+559.482改线段设计变更的批复》，拟证实本案工程工期延长并非吴剑国所造成。经质证，上诉人许顺昌对该份证据关联性有异议，认为该份证据与本案合同没有关联；上诉人路建公司对该份证据予以认可；一审第三人百色公路发展中心对该份证据予以认可。本院认为，该份证据真实、合法，与本案有关联，能够证实上诉人吴剑国的证据主张，本院予以采信。上诉人许顺昌、路建公司以及一审第三人百色公路发展中心未提交新证据。上诉人许顺昌申请证人娄某出庭作证。本院认为，娄某的证人证言系孤证，不能证实上诉人许顺昌的证据主张，本院不予采信。 经审理查明，一审判决除了认定的“被告吴剑国因施工进度缓慢，已造成工期延误”因无证据证实，以及对本案工程工期延误归因于上诉人吴剑国有误外，一审判决对本案其他事实的认定属实，本院予以确认。本院另查明，上诉人吴剑国于二审中提供的证据能够证实本案工期延误系因线路改造而形成。原广西壮族自治区百色公路管理局于2019年12月底更名为广西壮族自治区百色公路发展中心。 本院认为，上诉人许顺昌与上诉人吴剑国签订本案《水泥混凝土路面工程承包协议书》，双方形成建设工程分包关系，因该合同引发的纠纷，应确定为建设工程施工合同纠纷，一审法院确定本案案由为建设工程施工合同纠纷正确。综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、各方当事人属于什么法律关系；2、上诉人许顺昌的本诉请求能否成立；3、吴剑国的反诉请求能否成立；4、路建公司应否承担本案责任。 关于焦点一，上诉人路建公司与一审第三人百色公路发展中心签订本案《西林至八大河公路三期工程土建工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同法律关系，该合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人路建公司将涉案工程转包给不具备建筑施工资质的上诉人吴剑国，并签订本案《工程施工合同》，双方形成建设工程违法转包关系,该施工合同因违反法律强制性规定而无效。上诉人吴剑国再将涉案工程混凝土路面分包给不具备有关资质的上诉人许顺昌进行实际施工，并签订《水泥混凝土路面工程承包协议书》，双方形成建设工程违法分包关系，该分包协议亦因违反法律强制性规定而无效。 关于焦点二，本案上诉人许顺昌与吴剑国签订的《水泥混凝土路面工程承包协议书》属无效协议。上诉人许顺昌作为本案No12标段的实际施工人，已基本完成该标段水泥路面施工，上诉人吴剑国应根据上诉人完成工程量支付工程款，一审判决上诉人吴剑国支付上诉人许顺昌剩余部分工程款449716元并无不当。本案《承诺书》载明的承诺人并非上诉人吴剑国，一审判决按18元/㎡计算工程单价并无不当。上诉人许顺昌上诉称应根据承诺书载明的单价19元/㎡进行工程结算，即增加工程款75218元的意见，理由不成立，本院不予支持。上诉人吴剑国上诉称按合同约定只应结算70%工程结算款给上诉人许顺昌的意见，理由不成立，本院不予支持。上诉人许顺昌与上诉人吴剑国未就停工造成的经济损失进行约定，且上诉人许顺昌未提供充分有效证据证实因停工所造成实际损失的具体数额。一审判决驳回上诉人许顺昌一审中主张的停工损失并无不当。上诉人许顺昌上诉称停工损失由吴剑国承担的意见，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点三，上诉人吴剑国将工程分包给上诉人许顺昌之后，许顺昌未按约定施工No11标段，许顺昌对此有主要过错，造成上诉人吴剑国另行施工而增加费用505510元，该费用损失应由上诉人许顺昌承担70%，即由上诉人许顺昌赔偿353857元。由上诉人吴剑国自负30%，即151653元。对于No12标段的返工割、洗、灌缝产生的费用27720元，因系上诉人许顺昌的原因造成，应由上诉人许顺昌赔付。因此，上诉人许顺昌应赔偿上诉人吴剑国上述两项损失共计381577元。除此之外，上诉人吴剑国反诉主张的经济损失部分，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点四，在诉讼中，路建公司与吴剑国均陈述双方已结清工程款项，上诉人许顺昌无充分有效证据证实路建公司欠付上诉人吴剑国工程款项及具体数额，故上诉人路建公司可依照有关司法解释的规定作为承包人不应对上诉人许顺昌主张的款项共同承担赔偿责任。上诉人路建公司上诉称不应支付上诉人许顺昌工程款的意见，理由成立，本院予以支持。一审判决上诉人路建公司与上诉人吴剑国共同支付工程款449716元不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人许顺昌的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人吴剑国的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人路建公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律及判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 撤销西林县人民法院（2019）桂1030民初352号民事判决第一项和第三项； 二、维持西林县人民法院（2019）桂1030民初352号民事判决第二、四项； 三、由上诉人吴剑国给付上诉人许顺昌工程款449716元； 四、由上诉人许顺昌赔付给上诉人吴剑国经济损失381577元。 以上第三项与第四项相抵，上诉人吴剑国尚应支付给上诉人许顺昌68139元。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 一审本诉案件受理费14478元，由上诉人许顺昌负担8398元，由上诉人吴剑国负担6080元；一审反诉案件受理费9143元，由上诉人许顺昌负担6534元，由上诉人吴剑国负担2609元。二审案件本诉受理费9260元，由上诉人许顺昌负担5370元，由上诉人吴剑国负担3890元；二审反诉案件受理费13623元，由上诉人许顺昌负担9740元，由上诉人吴剑国负担3883元。上诉人广西路建工程集团有限公司预交的二审案件受理费8046元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇二〇年三月九日 法官助理 谢 梁 书 记 员 李宏超