四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川09民终898号 上诉人（原审原告）：田贵华，女，1963年1月15日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：黄先林，男，1958年8月7日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人（特别授权）：张英，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：柳位禄，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人田贵华因与上诉人黄先林医疗损害责任纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2018）川0904民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。上诉人田贵华及其委托诉讼代理人***，被上诉人黄先林及其委托诉讼代理人张英、柳位禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人田贵华的上诉请求：一、撤销（2018）川0904民初1789号民事判决，改判支持上诉人田贵华的一审全部诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由黄先林承担。事实与理由：上诉人田贵华向一审法院提起诉讼时，明确提出了自己的诉讼请求，其损失有住院56天的护理费（每天120元计6720元），住院伙食补助费（每天20元计1120元）合计7840元，但原审法院作出判决时以上诉人田贵华的两项诉讼请求在法庭辩论终结后增加的诉讼请求为由，没有支持上诉人田贵华的该两项诉讼请求错误。医疗事故发生时，上诉人尚未达到法定55周岁的退休年龄，且上诉人田贵华是从事家电经营和安装的个体户，至今没有领取养老金。因住院减少的误工损失理应由黄先林赔偿。原审判决却以企业职工认定上诉人田贵华已满50周岁达到法定退休年龄为由对上诉人田贵华住院期间的误工费不予支持错误。2018年11月30日上诉人田贵华在遂宁市中心医院抢救产生医疗费3188元，上诉人田贵华提交了发生医疗费用由遂宁市中心医院加盖印章的票据，但原审判决以提交的票据不是结算票据为由没有支持该笔费用显失公平。同时，对上诉人田贵华在四川省人民医院住院期间按照医嘱所购买的免疫球蛋白共用去费用7万元并提供了相关证据，但原审判决仅支持3.5万元与客观事实不符，且赔偿比例划分不当。故请求支持上诉人田贵华的上诉请求。 针对上诉人田贵华的上诉请求黄先林答辩称，黄先林对田贵华的医疗行为符合诊疗规范，不存在过错，与田贵华的损害后果不具有因果关系，黄先林不应当承担责任。请求驳回田贵华的上诉请求。 上诉人黄先林的上诉请求：一、撤销（2018）川0904民初1789号民事判决，改判上诉人黄先林不承担赔偿责任；二、一、二审诉讼费由田贵华负担。事实与理由：一审原告田贵华的代理人***系遂宁市船山区育才法律服务所的法律工作者，其职业地点在遂宁市船山区，但田贵华的住所地在遂宁市安居区。按照《基层法律工作者服务管理办法》和相关司法解释的规定，代理人***没有代理权限。在上诉人黄先林的代理人提出不具有合法的代理权后，一审法院依然准许***出庭代理田贵华参加诉讼，属程序违法。2019年5月28日，成都清源司法鉴定中心作出的成清司鉴（2019）法医字第118号法医学鉴定意见书没有诊疗规范、实验数据以及法律依据作支撑。黄先林对田贵华进行医疗没有过错，田贵华的损害后果与黄先林的诊疗行为没有因果关系。成都清源司法鉴定中心作出的法医学鉴定意见书不具有客观性和公正性。西南司法鉴定中心的退案函也说明上诉人黄先林对田贵华的医疗行为没有过错，也能否认成都清源司法鉴定中心的鉴定结论。一审判决采信成都清源司法鉴定中心的司法鉴定意见书错误。该鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。田贵华的大疱性表皮松解型药疹是遂宁市中心医院在急诊治疗过程中使用了复方氨基比林巴比妥注射液所致。上诉人黄先林对田贵华的损害后果不应承担责任。同时，田贵华在发病期间先后在大安遂宁市中心医院就诊，一审判决遗漏真正承担赔偿责任的大安卫生院和遂宁市中心医院，导致判决程序违法，认定事实不清。即使上诉人黄先林有责任，也只是技术过错。作为一个诊所的技术实力也不应当承担责任。纵观田贵华的整个诊疗阶段和发病时间分析，上诉人黄先林对其所使用的药物均不能导致田贵华的损害后果，综上请求支持上诉人黄先林的上诉请求。 针对黄先林的上诉请求田贵华答辩称，四川省司法厅按照司法部138号令出台川司法发（2018）10号文件，按照该文件规定“基层法律服务执业范围原则限定在本市（州）的县级行政区划范围内以及基层法律服务所所在地县行政区划接壤的其他市（州）的县级行政区划范围内”。按照该规定上诉人田贵华的代理人***具有代理权，上诉人田贵华的损害后果完全是由黄先林在诊疗过程中不按规定处方、不做皮试、重复重叠用药所致。成都清源司法鉴定中心所作的成清司鉴（2019）法医字第118号法医学鉴定意见书和《回函》所依据的事实清楚、证据充分、说理明白透彻，该《鉴定意见书》让人信服认可。黄先林所提交的药品使用说明书、医学名词、《药典》等用以推翻成都清源司法鉴定中心所作的司法鉴定意见书难以让人信服。该《鉴定意见书》能够作为本案认定事实的依据，人民法院应依法作为证据采信。田贵华在大安卫生院治疗的病情与本案无关，遂宁市中心医院也对由田贵华的常规治疗，该事实也被成都清源司法鉴定中心的《回函》予以确认。综上，田贵华的损害后果是黄先林的诊疗作为所致，与黄先林具有直接因果关系。请求驳回黄先林的上诉请求，支持田贵华的上诉请求。 田贵华向一审法院的起诉请求：一、被告因医疗用药及输液不当给原告造成重症药疹、多器官功能障碍综合症，产生各项损失358,596.46元（医疗费326,496.46元，误工费15,000元，交通费1,100元，精神抚慰金8,000元，鉴定费8,000元），判决被告承担；二、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年11月21日，原告田贵华因左侧鼻腔息肉在遂宁市安居区卫生院住院治疗，于2017年11月25日治愈出院。2017年11月29日，原告田贵华因身体不适到黄先林诊所就诊，被告黄先林通过观察田贵华体征并测量体温后，对田贵华进行了输液治疗。就此次诊疗行为，被告黄先林开出了数份处方，其中编号为Ｎｏ0090051的处方载明“姓名：田贵华，性别：Ｆ，年龄：成，日期：2017年11月29日，门诊号：（空白），诊断：胃炎，高烧38.5℃，头昏，全身痛。Ｒ：0.5%ｇＮｓ250泮托拉唑1支；0.5%ｇｓ250氨苄西林6ｇ；0.5%ｇＮｓ250炎琥宁0.2ｇ；0.5%ｇｓ25Ｖ-Ｃ4支，医师签字：黄先林，药师：（空白），核对：柴胡2支”；其中编号为Ｎｏ0092723的处方载明：“姓名：田贵华，性别：Ｆ，年龄：成，日期：2017年11月29日，门诊号：（空白），诊断：胃炎，高烧，头昏，全身痛。Ｒ：0.5%ｇＮｓ250泮托拉唑40ｇ；5%ｇｓ250氨苄西林6ｇ；5%ｇＮｓ250ｍｌ炎琥宁0.2ｇ；5%ｇｓ25维Ｃ04ｇ，柴胡2支，医师签字：黄先林，药师：（空白）”。2019年11月29日输液单载明：“田贵华，女，成，输液单，氨苄西林皮试（-），①5%ＧＮＳ250ｍｌ，泮托拉唑40ｍｇ，40ｇｔｔ／ｍｉｎ，②5%ＧＮＳ250ｍｌ，氨苄西林6ｇ，40ｇｔｔ／ｍｉｎ，③5%ＧＳ250ｍｌ，炎琥宁0.2ｇ，40ｇｔｔ／ｍｉｎ，④5%ＧＳ250ｍｌ，维生素Ｃ4支，40ｇｔｔ／ｍｉｎ，⑤柴胡针2支／ｉｎ，17.11.29”。黄先林诊所的门诊记录表载明，田贵华于2017年11月29日下午5点半至8点半在黄先林诊所进行输液治疗，主要症状体征为，头晕、全身痛、胸、面部发热，难受，有细疹，诊断为上感，胃炎，处治方式为，退热抗菌，消炎，对症处理。2017年11月30日凌晨3点，田贵华再次到黄先林诊所就诊，黄先林诊所门诊记录表载明，主要症状、体征为，转移腹部发烫难受，诊断为，转上级医院，处治方式为清热解毒。对11月30日凌晨的诊治，黄先林开具一份编号为Ｎｏ0047584处方载明：“姓名田贵华，性别Ｆ，年龄成岁，日期2017年11月30日早3点40分来，诊断：腹部发烧，清热解毒。Ｒ：鱼金针4ｍｌ／ｉｍ，医师黄先林。”同日上午5点16分，田贵华到遂宁市中心医院急诊科进行治疗，该科室于上午5点18分开出处方号为1711110494的处方，处方内容为复方氨林巴比妥注射液2ｍｌ＊10支／盒×1支，Ｓｉｇ.2ｍｌ每日一次肌肉注射。后转入该院康复科进行住院治疗，并于同日出院，出院诊断：“1.疼痛待诊：脊髓病变？其他？2.急性上呼吸道感染。3.高血压病？4.过敏性皮炎。5.白细胞、血小板减少原因待查。6.肝功能异常原因待查。同时建议至上级医院继续就诊，密切监测患者肌力、感觉、二便、吞咽、呼吸等情况，如有不适，及时就医”。2017年12月1日，田贵华转入四川省人民医院进行治疗，并于2017年12月4日办理入院，于2018年1月28日出院，出院诊断：“1.重症药疹（大疱性表皮松解坏死型，头孢哌酮／舒巴坦致敏可能性大）；2.多器官功能障碍综合征；3.肠道感染；4.上消化道出血；5.电解质紊乱；6.皮肤软组织感染；7.肺部感染”。原告田贵华在四川省人民医院用去门诊费5241.10元，住院医疗费173134.82元，按照医院处方购买静注人免疫球蛋白及人血白蛋白花费114420元。住院期间产生陪护费2850元。2018年9月22日，原告田贵华向本院申请对黄先林医疗行为是否有过错及医疗过错与田贵华损害后果间是否存在因果关系及其参与度进行鉴定，本院技术室根据双方当事人的选择，确认由四川西南司法鉴定中心进行鉴定，2018年12月18日，四川西南司法鉴定中心向本院发来鉴定不予受理告知书，明确本案的鉴定超出其技术条件或者鉴定能力范围。本院技术室重新组织双方选定了鉴定机构，并委托成都清源司法鉴定中心对黄先林的医疗行为是否存在过错，黄先林的过错行为与田贵华损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，2019年5月28日，成都清源司法鉴定中心作出成清司鉴（2019）法医字第118号法医学鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为：黄先林的医疗行为存在过错；医疗过错行为与（被鉴定人田贵华）损害后果之间存在一定的因果关系；其过错参与度（责任比例）参考值拟定为65-75%。鉴定机构认定被告黄先林的医疗行为存在过错的理由有，1.不按国家规定书写门诊病历；2.开具处方违反国家相关规定；3.在田贵华的诊疗过程中存在没有按诊疗常规进行必要的问诊、应用氨苄西林注射液违反临床用药原则、静脉滴注氨苄西林钠存在问题、静脉滴注泮托拉唑钠存在问题、对应该分组静脉滴注的药物未进行分组滴注；4.应用青霉素类药物不按规定进行皮肤过敏试验。鉴定机构认定医疗过错行为与损害后果之间存在一定的因果关系的理由为，四川省人民医院考虑“头孢哌酮舒巴坦／舒巴坦致敏可能性大”，但从应用舒巴坦时间上看，不支持舒巴坦致敏的可能性；从田贵华就诊和用药的原因看，也不支持舒巴坦致敏；从田贵华出现症状、体征的时间看，更不支持是舒巴坦过敏；故舒巴坦致田贵华重症药疹的可能性不大。导致田贵华重症药疹的药物应为：氨苄西林钠、泮托拉唑、柴胡、鱼金针、炎琥宁，同时应用泮托拉唑、柴胡、鱼金针、炎琥宁（后三者均为中成药）静脉滴注增大发生不良反应的风险。综上，评定黄先林诊所静脉点滴的药物是导致田贵华重症药疹的致敏药物，其过错参与度（责任比例）的参考值拟定为65%-75%。该鉴定结论作出后，被告黄先林认为因鉴定时遗漏了田贵华于2017年11月28日至2017年11月30日在遂宁市中心医院的就诊材料，导致鉴定结论不准确。本院依法向鉴定机构补充了田贵华于2017年11月28日至11月30日在遂宁市中心医院的门诊病历、急诊病历、门诊处方、检查报告及住院病历等资料，要求鉴定机构就遂宁市中心医院的治疗行为是否影响鉴定机构作出的鉴定结论回函本院。成都清源司法鉴定中心于2019年8月6日向本院回函称，遂宁市中心医院的相关治疗记录都是针对皮肤过敏的治疗及对症治疗，没有其他特殊的治疗，遂宁市中心医院的治疗行为不会影响该鉴定机构作出的鉴定意见，还可以为鉴定意见提供新的事实依据。此次鉴定用去鉴定费8000元由田贵华支付。 一审法院认为，本院认为，本案的争议焦点为，成都清源司法鉴定中心法医学鉴定意见书是否应予采信；原告田贵华的损失为多少；原、被告应如何分担损失。一、成都清源司法鉴定中心法医学鉴定意见书是否应予采信。一审法院认为成都清源司法鉴定中心法医学鉴定意见书符合证据三性，本院应予采信。采信理由如下：一是该鉴定机构选取程序合法。成都清源司法鉴定中心系本院技术室在双方当事人均在场的情况下摇号选取，鉴定结构选取程序合法。二是鉴定机构作出鉴定结论所依据的证据材料均系经双方质证后提交。成都清源司法鉴定中心作出鉴定结论及回复函所依据的证据材料包括黄先林开具的处方签原件二份、输液单原件一份、田贵华在遂宁市安居区卫生院住院病历、在遂宁市中心医院的急诊病历、住院病历、在四川省人民医院的住院病历、急诊病历等，这些证据材料均由双方质证并对真实性、合法性、关联性认可后本院提交给鉴定机构。三是鉴定机构认定黄先林的医疗行为存在过错并无不当。成都清源司法鉴定中心认定黄先林的医疗行为存在过错的理由包括其不按国家规定书写门诊病历、开具处方违反国家相关规定，该两点理由具有事实与法律依据。鉴定机构认定黄先林在诊疗过程中未进行必要的问诊、应用氨苄西林注射液违反临床用药原则、静脉滴注给药方法存在问题、应用青霉素类药物不按规定进行皮肤过敏试验的问题，进而认定黄先林的医疗行为存在过错。被告黄先林认为其进行了必要的问诊并在门诊记录表中显示，但黄先林提交的门诊记录表仅显示田贵华的症状体征为，头晕、全身痛、胸、面部发热，难受，有细疹，诊断为上感，胃炎，并未对病人的“主诉”“现病史”“既往史”及在拟用可能致敏药物之前详细询问做好记录，故鉴定机构认定其未进行必要的问诊并无不当。被告黄先林辩称其在为田贵华输液前进行了皮试并在输液单上做好记录，因原告田贵华处的数份处方签均是黄先林开具，而田贵华处的处方签上均未显示做过皮试，黄先林作为医疗工作者，应明知处方签的重要性，其不按规范随意出具处方签应承担不利的法律后果，鉴定机构认定黄先林未进行皮试并无不当。故鉴定机构依据上述理由得出黄先林的医疗行为存在过错并无不当。四是鉴定机构认定黄先林的医疗过错行为与田贵华的损害后果之间存在因果关系并无不当。原、被告双方虽对黄先林在诊疗过程中是否为田贵华做皮试争议较大，但被告黄先林自行提交的输液单明确显示其在为田贵华治疗过程中所用药物包括，氨苄西林、泮托拉唑、柴胡、鱼金针、炎琥宁，而鉴定机构得出黄先林的医疗过错行为与损害后果之间存在一定因果关系的结论系基于黄先林错误使用了这些药物，被告黄先林辩称的舒巴坦及复方氨林巴比妥注射液致敏可能性大，因鉴定机构就该两种药物致敏的可能性不大在鉴定意见书及回复意见中已做明确分析，本院不再赘述。综上，鉴定机构作出的鉴定结论系以事实为依据，说理充分，本院依法应当予以采信。二、原告田贵华的损失为多少？原、被告应如何分担损失？原告田贵华因此次事故造成的损失包括：医疗费178274.84元【四川省人民医院住院医疗费173134.82元＋四川省人民医院门诊费5140.02元（门诊票据金额为5241.10元，原告主张金额低于门诊票据金额，以原告主张金额为准）】，对原告主张在遂宁市中心医院住院费2951.62元，原告向本院提交了两份遂宁市中心医院预缴费临时收据，收据号为0119000040533的票据载明金额为2754.71元，收据号为0119400047677的票据载明金额为400元，该两份票据加盖有四川省遂宁市中心医院现金收讫印章，因原告仅提供该两份预缴费临时收据，且收据载明金额与原告主张金额不一致，原告既未提供医疗费正式发票，也未向本院提供用药清单，导致本院无法确认原告在遂宁市中心医院就医所产生的医疗费的准确金额，故对原告主张在遂宁市中心医院的住院费用2951.62元本院不予支持。对原告主张的购买药品静注人免疫球蛋白的费用，四川省人民医院为原告开具了五份处方签，每份处方签显示需静注人免疫球蛋白2.5ｇ﹡10瓶，同时原告方提供了五份在四川科泽药业有限公司购买该药品的销售凭证机打发票及对应的五份出货清单，每份发票载明的数量为10瓶价格为7000元，故对原告主张的购买药品静注人免疫球蛋白35000元的费用本院予以认可。对原告主张的购买药品人血白蛋白的费用，其中在四川科泽药业有限公司处购买110瓶，原告方提交了四川科泽药业（药品）销售凭证机打发票11份（每份票据载明数量为10瓶，价格为5500元），合计金额60500元，同时原告还提供了在四川雅睿大药房有限公司购买人血白蛋白的收据15份，时间从2017年12月13日至12月27日每日一份，合计金额为18920元，原告还提供了四川省人民医院于2017年12月7日开具的处方签三份，每份显示田贵华需药品人血白蛋白50ｍｌ﹡2瓶。田贵华于2017年12月1日到四川省人民医院进行治疗，至2018年1月28日出院，药品静注人免疫球蛋白出货清单载明首次供货时间为2017年12月1日，末次供货时间为12月27日，也即是说根据田贵华当时病情，其需要人血白蛋白的时间也应从12月初至月底，原告方共提供四川科泽药业销售凭证机打发票11份，从12月13日至12月27日四川雅睿大药房开具收据15份，时间基本能衔接并与原告病情相吻合，虽然原告提供的处方签载明需要药品数量与其实际主张不符，且其提供的收据并非正式发票，但综合全案及原告田贵华的病情，本院对原告田贵华购买药品人血白蛋白所花费用合计79420元予以认可。原告田贵华购买药品静注人免疫球蛋白及人血白蛋白的费用合计114420元。对原告主张的陪护费2850元，原告虽称该费用不是护理费，但又未对护理费单独进行主张，且原告主张该2850元费用的依据系一份病区职业陪伴介绍申请单，载明陪护时间从2017年12月13日至2017年12月31日，费用为150元／天，从该单据载明内容看，该笔费用确系护理费，故对原告主张的该2850元本院作为护理费予以认可，对于原告其他住院期间的护理费因原告未主张，本院视为其系对自身权利的放弃。原告于法庭辩论终结后的2019年8月26日又向本院提交了一份损失赔偿清单，增加了两项费用，一项是原告的住院护理费6720元，一项是住院伙食补助费1120元，对原告在法庭辩论终结后增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条规定，原告增加诉讼请求应在案件受理后，法庭辩论结束前，且在庭审过程中，本院就原告主张的费用单独进行询问，原告委托了具有专业法律知识的代理人，在法庭调查中明确了赔偿项目及金额，其中并未主张住院护理费及住院伙食补助费，故对原告在法庭辩论终结后增加的诉讼请求在本案中本院不予支持。对原告主张的交通费，本院酌情认定800元。原告主张的鉴定费8000元本院予以认可。对原告主张的误工费，因原告田贵华在2017年11月29日时已年满50周岁，达到法定退休年龄，且其未向本院提交证据证明其因此次事故导致收入减少，故对其主张的误工费本院不予支持。对原告主张的精神抚慰金，因其损害并未构成伤残，故对精神抚慰金本院不予支持。综上，原告因本次事故造成的损失为304344.84元。就原、被告应当如何分担损失的问题，因鉴定机构作出的鉴定结论认定黄先林的过错参与度（责任比例）参考值定为65-75%，故本院认定被告黄先林承担总损失的70%，原告田贵华自行承担30%，即应由黄先林向田贵华赔偿213041.39元（304344.84元×70%）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条之规定，判决：“一、黄先林赔偿田贵华因黄先林的过错医疗行为造成的医疗费、护理费、交通费、鉴定费等各项损失共计213041.39元，限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回田贵华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2252元，由黄先林负担1600元，由田贵华负担652元。” 本院二审期间，上诉人田贵华、上诉人黄先林分别围绕其上诉请求提供了以下证据。上诉人田贵华提交了以下几组证据：（一）遂宁市中心医院的出院证明，费用结算清单，证实田贵华在遂宁市中心医院就诊治疗产生医疗费3188.23元，该费用应由黄先林承担，但一审判决对该费用没有支持错误；（二）四川省人民医院的病情诊断证明，证实人血免疫球蛋白是遵照医嘱必须使用的药品，但一审判决少计算费用3.5万元；（三）2019年11月4日四川中益司法鉴定中心作出的川中司鉴（2019）临鉴字第1401号《鉴定意见书》，证实田贵华住院期间的误工费、护理费、营养费应得到支持；（四）照片一张，证实田贵华在四川省人民医院住院期间病情严重；（五）黄先林向被上诉人开具的处方笺原件，证实黄先林对上诉人田贵华的医疗工作毫无责任心，混淆男女性别，经黄先林质证，对田贵华提交的（一）、（二）组证据质证认为，不是新证据，且超过了举证期限；对（三）组证据的真实性、合法性认可，但与黄先林之间没有关联性；对（四）组证据无法确认是田贵华本人；对（五）组证据是黄先林本人所写，但不是原始的处方笺，是因为田贵华在省医院治疗，按田贵华的妹夫要求重新抄写的。经合议庭评议，对上诉人田贵华所提交的（一）组证据即2019年8月29日在遂宁市中心医院住院费用结算票据证实田贵华在遂宁市中心医院住院产生医疗费3188.23元予以确认；对（二）组证据，结合一审中所提交的四川省人民医院的处方笺购买人血免疫球蛋白的发票、出货清单，对购买该药品产生费用7万元的事实予以确认；对（三）组证据的真实性、合法性黄先林无异议，但部分费用系二审新增加的诉讼请求，予以部分采信；对（四）、（五）组证据的真实性予以确认，但不能达到田贵华的证明目的。上诉人黄先林围绕其上诉请求和答辩意见提交了以下几组证据：（一）遂宁市中心医院使用的案涉药物名称及其药物使用说明书，证明引起田贵华大疱性表皮松解型药疹完全可以由遂宁市中心医院使用的复方氨基比林巴比妥注射液引起；（二）主编单位为卫生部合理用药专家委员会、监制单位为中国食品药品监督管理局药品审评中心的中国药师临床用药指南（2009年版1311-1312，苯巴比妥），国家卫计委“十一五”规划教材供8年制及7年制使用的王鸿利主编的第二版研究生教材，国家卫计委“十二五”规划教材供8年制及7年制使用的陈洪锋、廖万青主编的第三版研究生教材；459种药品配伍禁忌表（北京科技技术出版社出版），根据《新编使用药物学第十五版》、《当代药品商品名誉别名词典所用名称》证明成都清源司法鉴定中心的鉴定结论认为上诉人黄先林导致田贵华大疱性表皮松解型药诊的鉴定结论错误。上诉人黄先林对田贵华的诊疗行为所使用的配药没有禁忌，不可能引起田贵华的损害后果。黄先林对田贵华的诊疗行为没有过错。上诉人黄先林不应当承担责任。经田贵华质证认为，对黄先林所提交的证据的真实性、合法性没有异议，但与本案不具有关联性，达不到黄先林的证明目的。经合议庭评议，对黄先林所提交的（一）、(二)组证据的真实性、合法性予以确认，但达不到黄先林所称“对田贵华的诊疗行为没有过错，成都清源司法鉴定中心所作出的鉴定结论错误，田贵华的损害后果是由遂宁市中心医院引起”的证明目的。二审审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，2017年11月29日，上诉人田贵华因身体不适到上诉人黄先林开办的诊所就诊。黄先林对田贵华诊断后对田贵华进行输液治疗。2017年11月30日凌晨3时许，田贵华再次到黄先林处就诊，黄先林对田贵华诊疗后建议转上级医院治疗。2017年11月30日上午5时许，田贵华经遂宁市中心医院急诊科诊断后转入该院康复科住院治疗，遂宁市中心医院治疗后建议转入上级医院就诊，2017年12月1日，田贵华转入四川省人民医院并住院治疗于2018年1月28日出院的事实，双方无异议，本院予以确认。本案争议焦点：（一）田贵华的损害后果黄先林是否应当承担责任，如承担责任，一审判决划分责任比例是否恰当；（二）一审判决认定黄先林的赔偿金额是否正确；（三）一审判决程序是否违法。 关于争议焦点一，黄先林需对田贵华的损害后果承担赔偿责任的基础是黄先林对田贵华的医疗行为有过错以及医疗过错与田贵华的损害后果具有因果关系。一审诉讼中，田贵华向一审法院申请对黄先林的医疗行为是否有过错以及医疗过错与田贵华的损害后果是否存在因果关系，及其参与度进行司法鉴定。一审法院组织双方当事人通过摇号选取了具有鉴定资质的鉴定机构成都清源司法鉴定中心。该鉴定机构接受一审法院的委托指派了具有鉴定资格的鉴定人员，依据双方当事人经过质证的鉴定材料于2019年5月28日作出了成清司鉴（2019）法医学字第118号《法医鉴定意见书》。其鉴定结论为“黄先林的医疗行为存在过错，其医疗过错行为与田贵华的损害后果之间存在一定的因果关系，其过错参与度参考值拟定为65-75%”。一审法院选择的鉴定机构程序合法，鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资格，所作的鉴定结论的依据系经双方当事人质证的证据材料。因此，成都清源司法鉴定中心所作出的（2019）法医学字第118号《法医学意见书》应当作为本案认定事实的依据。二审中，上诉人黄先林所提交的证据不足以推翻成都清源司法鉴定中心所作出的鉴定结论，也不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的关于重新鉴定的情形。因此黄先林应对田贵华造成的损害后果承担赔偿责任。一审法院依据该鉴定结论按照黄先林的过错参与度判由黄先林对田贵华的损害后果承担70%的责任并无不当，上诉人田贵华要求黄先林按照鉴定结论承担75%的责任的上诉请求不成立。 关于争议焦点二，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”上诉人田贵华上诉要求黄先林赔偿住院期间（56天）的护理费、住院伙食补助费、住院期间的误工费以及在遂宁市中心医院治疗所产生的医疗费于法有据，且在一审诉讼中，田贵华也提出了上诉四项诉讼请求。一审判决认定上诉人田贵华对住院期间的护理费、住院伙食补助费系一审法庭辩论后提出系新增加的诉讼请求为由不予支持错误，本院予以纠正。上诉人田贵华系安装电器谋生的个体户，本案事故发生时尚在从事相关劳动，具有经营收入，其住院期间减少的误工损失应当由黄先林赔偿。二审中田贵华提供了在遂宁市中心医院治疗所产生治疗费3188.23元的正式医疗费结算票据，该笔费用应纳入赔偿范围。对误工、护理时间上诉人田贵华在一审中主张了住院期间的费用，对在二审中增加的误工、护理费用不予支持。其住院期间护理费、误工费的计算标准应按上一年居民服务业的平均工资标准计算即住院住院期间的护理费56天×（37253÷12÷30）为5795元，住院期间的误工费5795元，住院伙食补助费56天（每天20元）计1120元。综上，除一审判决确认黄先林应赔偿的金额外，黄先林还应赔偿田贵华住院期间护理费5795元、住院期间误工费5795元、住院伙食补助费1120元、遂宁市中心医院治疗费3188.23元共计15898.23元的70%即11128.76元。黄先林共应赔偿田贵华损失224170.15元。一审判决认定的田贵华赔偿金额不当，本院予以纠正。上诉人田贵华称“在四川省人民医院住院期间购买了免疫球蛋白的费用共7万元，一审判决少计算了3.5万元，少计算的3.5万元也应当由黄先林赔偿”。上诉人田贵华在四川省人民医院住院治疗期间，四川省人民医院只为上诉人开具了五份处方笺，根据医嘱所购买的免疫球蛋白才是上诉人田贵华治病的必须产生的费用，才应纳入赔偿范围，其超出医嘱购买免疫球蛋白所支出的费用3.5万元应由上诉人田贵华自行承担。因此，上诉人田贵华的该项上诉请求不能成立。 关于争议焦点三，上诉人田贵华的代理人是否具有代理资格。上诉人田贵华的代理人系遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者，其执业范围根据四川省司法厅川司法发（2018）10号关于学些贯彻修订后的《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》，四川省基层法律服务范围调整为“原则限是在本市（州）范围内，以及基层法律服务所所在地县级行政区划接壤的其他市（州）的县级行政区划范围内”。对此，本院函询代理人的主管部门遂宁市司法局，遂宁市司法局函复本院，“根据上述规定，我市基层法律服务工作者的执业范围为遂宁市范围内，以及基层法律服务所所在地县级行政区划接壤的其他市（州）的县级行政区划范围内”。因此上诉人田贵华的代理人具有代理资格，一审法院准许其出庭参加诉讼程序合法。关于本案是否漏列遂宁市中心医院为本案当事人的问题。一审诉讼中，黄先林认为鉴定机构在鉴定时遗漏了田贵华在遂宁市中心医院的就诊材料，要求遂宁市中心医院对田贵华的治疗行为与田贵华的损害后果是具有影响进行鉴定。鉴定机构回函一审法院“遂宁市中心医院的相关治疗记录都是针对皮肤过敏的治疗及对症治疗，没有其他特殊的治疗，遂宁市中心医院的治疗行为不会影响鉴定机构作出的鉴定意见，还可以为鉴定意见提出新的事实依据”，且在二审中，上诉人黄先林也不能提供确实充分的证据证明遂宁市中心医院对田贵华的治疗行为与田贵华的损害后果具有因果关系。因此遂宁市中心医院不是本案的当事人，一审判决未漏列遂宁市中心医院。一审判决程序合法。上诉人黄先林称：“一审判决程序违法”的上诉理由不能成立，应予驳回。 综上所述，上诉人黄先林的上诉请求不成立，予以驳回；上诉人田贵华的上诉请求部分成立。一审判决认定的赔偿金额错误本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条第三款、第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更四川省遂宁市安居区人民法院（2018）川0904民初1789号民事判决第一项即：“一、黄先林赔偿田贵华因黄先林的过错医疗行为造成的医疗费、护理费、交通费、鉴定费等各项损失共计213，041.39元，限本判决生效之日起十日内付清”为：黄先林赔偿田贵华医疗费、住院期间的护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等各项损失共计224170.15元，限本判决生效后十日内付清； 二、驳回田贵华的其他诉讼请求；。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费2252元，由田贵华负担675.6元，由黄先林负担1576.4元；二审案件受理费2252元，由田贵华负担675.6元，由黄先林负担1576.4元。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  康 英 审判员  周 歧 二〇二〇年三月二日 书记员  肖 敏