新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）新42刑终35号 原公诉机关沙湾县人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖传绪，男，1990年3月25日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化程度，个体工商户，户籍所在地山东省菏泽市郓城县，捕前租住乌鲁木齐市新市区马德里春天小区4号楼3单元304室，2016年6月21日因涉嫌盗窃罪被沙湾县公安局刑事拘留，同年7月28日被沙湾县人民检察院批准逮捕，现羁押于沙湾县看守所。 辩护人陈刚，系新疆鼎卓律师事务所律师。 沙湾县人民法院审理沙湾县人民检察院指控原审被告人肖传绪犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2017年2月13日作出（2016）新4223刑初143号刑事判决。原审被告人肖传绪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员姜辉出庭履行职务，上诉人肖传绪及其辩护人陈刚等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2015年11月至2016年3月间，被告人肖传绪在沙湾县南山宏业煤矿附近的小煤矿，利用给被害人段某1维修挖掘机的机会，从一台沃尔沃牌480型号的挖掘机上，盗窃数据电脑板一个、空调电脑板一个、油门开关一个、发动机电脑板和工作台显示屏各一个。在沙湾县南山金强煤矿，利用给被害人段某2维修两台沃尔沃挖掘机的机会，分别在2013年购买的挖掘机上盗窃了空调电脑板一个，2014年购买的挖掘机上盗窃了发动机电脑板一个、工作台显示屏一个、电脑板连接插头四个、液压泵调节器一个、摇臂轴一个、GPS定位器一个、液压阀杆两个。 2016年4月，被告人肖传绪在沙湾县南山王永宏煤场，利用给被害人段某2维修挖掘机的机会，将被害人段某2挖掘机上实际存在的保险盒一个、喷油嘴六个、摇臂座十个、摇臂十二个、液压阀杆三个谎称已丢失，从而骗取段某2向其购买挖掘机零配件的费用。 被害人段某2自2015年12月16日至2016年4月22日向被告人肖传绪中国农业银行卡中转账134800元。 案发后，被告人肖传绪家属向被害人段某1、段某2退赔人民币160000元，被害人出具了收条及谅解书。 上述事实，有以下经庭审质证的证据证实，原审法院予以确认： 一、物证 中国农业银行卡一张（卡号7）证实被告人肖传绪通过该银行卡收取被害人段某2转账。 二、书证 1、常住人口信息表、报案材料、到案经过、扣押清单、入所体检表证实：被告人肖传绪的身份情况及已达到刑事责任年龄；被害人段某2、段某1发现挖掘机零部件被盗后分别报案，请求公安机关处理；公安机关在乌鲁木齐市阿勒泰路大疆挖掘机维修店内将被告人肖传绪抓获，并依法扣押其中国农业银行卡一张（卡号7）；被告人肖传绪健康状况良好，符合收押条件。 2、中国农业银行卡交易明细清单、接受证据材料清单及发还清单证实：被害人段某2自2015年12月16日至2016年4月22日向被告人肖传绪中国农业银行卡（卡号7）中转账人民币134800元；被害人段某2领取被盗GPS定位零件一个。 三、鉴定意见 1、刑事科学技术鉴定书证实，经沙湾县公安局刑事科学技术鉴定：检材一（现场提取的原被盗挖掘机空调电脑板上的左侧固定桩头一枚）和检材二（现场提取的原被盗挖掘机空调电脑板上的右侧固定桩头一枚）是检材三（被盗沃尔沃挖掘机空调电脑板一块）的整体分离物。 2、涉案物品估价鉴定结论书二份证实，经沙湾县价格认证中心鉴定：被害人段某2沃尔沃挖掘机零部件价格为363646元；被害人段某1沃尔沃挖掘机零部件价格为73189元。 四、辨认笔录 辨认笔录及照片证实：被告人肖传绪辨认盗窃现场及挖掘机零配件的具体位置等情况。 五、视听资料 视听资料两张证实：被告人肖传绪辨认现场的情况及公安机关讯问被告人肖传绪时无刑讯逼供现象。 六、证人证言 1、证人高某（被告人肖传绪妻子）证言证实：被告人肖传绪在乌鲁木齐阿勒泰路开了一家修理挖掘机的店铺，在店里发现一个挖掘机GPS定位零配件，并将该零配件交给公安机关等事实经过。 2、证人吴某证言证实：被害人段某12015年10月让其帮助找修挖掘机的人，因之前肖传绪给吴某修过机械，吴某便将被告人肖传绪介绍给段某1。 七、被害人陈述 1、被害人段某2陈述证实：2015年11月至2016年4月期间，被害人段某2存放于沙湾县南山金强煤矿的两台挖掘机陆续丢失零件三十四个。全部从被告人肖传绪处购买二手配件并进行维修，共计花费近20万元。被害人段某2于2016年5月5日发现自己2015年11月初丢失的沃尔沃480型挖掘机空调电脑板出现在哥哥段某1的挖掘机上，且被盗空调电脑板用于固定的螺丝铁片与自己挖掘机断裂处吻合，到公安机关报警等事实经过。 2、被害人段某1陈述证实：被害人段某1的沃尔沃480型挖掘机于2015年10月底两次丢失一个空调电脑板、一个数据电脑板、一个空调电脑板、一个油门开关、一个发动机电脑板，一个工作台显示屏，全部由被告人肖传绪负责维修，支付费用7万余元。于2016年5月发现自己沃尔沃480型挖掘机空调电脑板上用于固定螺丝的铁片与弟弟段某22015年11月初丢失的空调电脑板的挖掘机上断裂处吻合，到公安机关报警等事实经过。 八、被告人供述与辩解 被告人肖传绪在公安机关多次供述与辩解证实：2015年11月至2016年3月期间，被告人肖传绪利用为被害人段某1、段某2维修沃尔沃480型挖掘机的机会，多次采取拆卸的方式盗窃所维修挖掘机上的零件，隐藏于附近的沟里，并给被害人谎称零件丢失，后再将所盗零部件卖给被害人，其中盗窃被害人段某1一台挖掘机五个零件，盗窃段某2两台挖掘机零件三十四个。其中一个保险盒、六个喷油嘴、十个摇臂座和十二个摇臂、三个液压阀杆没有拆卸，骗取被害人段某2材料费等事实经过。 原审法院认为：关于被告人肖传绪的犯罪数额问题，因公诉机关出具的二份涉案物品估价鉴定结论书存在瑕疵，应结合被害人实际遭受损失确定数额。结合被告人肖传绪银行卡转账明细、涉案挖掘机零部件价格记录清单及其供述，被告人肖传绪盗窃数额应当确认为139300元（即数据电脑板一个8700元，空调电脑板一个12000元，油门开关一个800元，发动机电脑板一个17000元，工作台显示屏一个15000元，空调电脑板一个12000元，发动机电脑板一个17000元，工作台显示屏一个15000元，电脑板连接插头四个7000元，液压泵调节器一个8800元，摇臂轴一个20000元，液压阀杆两个6000元），被告人肖传绪在2016年4月间收取被害人段某2挖掘机零部件费用37600元（即保险盒一个6000元，喷油嘴六个18000元，摇臂座十个1000元，摇臂十二个3600元，液压阀杆三个9000元），故诈骗数额认定为37600元。 原审法院遂判决：一、被告人肖传绪犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金共计人民币70000元；二、作案工具中国农业银行卡一张依法予以没收（卡号7）。 宣判后，原审被告人肖传绪上诉称：一、原判认定事实不清、适用法律错误，上诉人只有诈骗的主观故意而没有盗窃的故意，应定性为诈骗，多次拆卸被害人挖掘机零部件只是实现诈骗目的的一种手段和表现形式，真实目的不是要窃取零部件据为己有或者变卖，而是要制造挖掘机零部件丢失的虚假事实来使被害人相信确有其事，进而需要找上诉人购买相应零部件。二、原判对上诉人量刑畸重，没有考虑肖传绪系传唤到案有自首情节、退赔了被害人经济损失16万元、取得了被害人谅解、初犯偶犯一贯表现良好等从轻、减轻处罚情节，恳请法院酌情处三年以下有期徒刑。 辩护人陈刚的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。 伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院检察员姜辉出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确且量刑偏轻，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应当驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原判相同，一审判决所认定的证据经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人肖传绪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值达139300元人民币，数额巨大，其行为构成盗窃罪；上诉人肖传绪以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取被害人财物价值达人民币37600元，数额较大，其行为构成诈骗罪，且应数罪并罚。 关于上诉人肖传绪提出"没有盗窃的故意、拆卸挖掘机零部件是实现诈骗的手段、应定诈骗罪"的上诉理由；经审查认为，上诉人肖传绪将被害人挖掘机零配件秘密拆卸隐藏、再谎称丢失让被害人找其购买的犯罪行为，系盗窃行为和诈骗行为的牵连犯，原判选择犯罪数额标准相对低的盗窃罪，符合"牵连犯择一重罪处罚"的原则；故上诉人肖传绪此项上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于上诉人肖传绪提出"具有系传唤到案构成自首、退赔被害人经济损失并取得谅解、一贯表现好等从轻、减轻处罚情节，原判量刑重"的上诉理由；经审查认为，侦查机关系在已经掌握了上诉人的部分犯罪事实及证据后传唤上诉人，故不应构成自首，至于上诉人肖传绪所提其它从轻处罚情节，原判均已认定并酌情考虑，对其量刑亦适当，故上诉人肖传绪要求从轻处罚的量刑上诉请求，亦没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确,量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。                                                                               审判长 李岩                                                                                 审判员 黄昊                                                                                 审判员 孔国庆 二〇一七年五月二十五日 书记员  李凯