广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24563号上诉人（原审被告）：华昕，男，1978年12月22日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：邓海涛，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：关家林，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省广告集团股份有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港东路996号保利世界贸易中心G座。法定代表人：陈钿隆。委托诉讼代理人：黄艳珠，北京大成（广州）律师事务所律师。原审第三人：谭广山，男，汉族，1972年11月12日出生，身份证住址广东省广州市海珠区。原审第三人：易欣，男，汉族，1981年8月2日出生，身份证住址广东省佛山市南海区。原审第三人：欧阳白云，女，汉族，1989年7月4日出生，身份证住址湖南省平江县。原审第三人：珠海市省广华屹智能数字营销有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-28458。法定代表人：袁志，董事长。原审第三人：上海华屹数码科技有限公司，住所地上海市徐汇区龙吴路105号17幢二楼。法定代表人：方华。原审第三人：珠海市旺地投资咨询中心（有限合伙），住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-24492。执行事务合伙人：广州脑星人原创动漫文化传播有限公司。原审第三人：珠海市汇嘉文化投资合伙企业（有限合伙），住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-20497。执行事务合伙人：谭广山。原审第三人：广东省广影业股份有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-9267。法定代表人：何滨。上诉人华昕因与被上诉人广东省广告集团股份有限公司（以下简称广告公司）及原审第三人谭广山、易欣、欧阳白云、珠海市省广华屹智能数字营销有限公司（以下简称珠海省广华屹公司）、上海华屹数码科技有限公司（以下简称上海华屹公司）、珠海市旺地投资咨询中心（有限合伙）（以下简称珠海旺地中心）、珠海市汇嘉文化投资合伙企业（有限合伙）（以下简称珠海汇嘉合伙企业）、广东省广影业股份有限公司（以下简称省广影业公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华昕上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回广告公司的全部诉讼请求;2.请求判决案件受理费由广告公司承担。事实与理由：（一）一审法院以华昕持有的两家公司营业执照上登记的营业范围与广告公司营业执照上登记的经营范围存在部分重合认定华昕竞业禁止，属于认定事实不清。1.营业执照上登记的经营范围是工商管理的备案程序，竞业是种实践性行为，是否竞业禁止应当以是否实际经营来认定，如果直接以营业执照上登记的经营范围来认定，那本案其他第三人亦存在营业执照经营范围的重合，广告公司可以直接以本案的胜诉判决为模板，另行起诉本案其他第三人，过于偏颇，有失公平。2.广告公司的主营业务是：智能营销，《合作出资合同》第九页条文里直接进行了约定。而华昕持有股权的广州福昕公司、成都华屹公司的主营业务是销售和租赁智能机器设备。乍一看好像有类似，其实天壤之别。一个是主营广告和营销及策划，一个是主营设备销售和制造。不属于竞业禁止。华昕持有股权的广州福昕公司、成都华屹公司正是合资合同中丙方（本案第三人上海华屹数码科技有限公司）的智能设备销售和租赁平台。3.合资公司其本身即从华昕处采购智能机器设备，如何能以此来证明华昕开展此项智能设备销售和租赁是竞业禁止呢？（二）一审判决书中“被告华昕自协议签订、珠海省广华屹公司成立，乃至诉讼发生逾一年时间，没有依约实施实质性启动清理关联公司任何行为，己违反上述《合作出资协议》第7.8条同业竞争的关联方清理条款”认定事实错误。《合作出资协议》第7.8条清理关联公司华昕未被纳入在内，并不构成违约。（三）退一万步讲，华昕作为珠海汇嘉合伙企业有限合伙人之一，出资额为50万元，其同意投资设立目标公司时，能够预见且应当预见的损失也仅是实缴金额50万元。因此一审判决结果严重违反了公平合理原则，损害了华昕的合法权益，望予以调整。综上所述，一审法院认定事实不清，华昕确实没有竞业禁止，恳请二审法院能够查明事实，支持华昕的诉讼请求。广告公司辩称，华昕在对涉案合作公司即目标公司持股期间，通过自营及配偶经营等方式，出资经营了三家与目标公司经营范围相同的竞业公司，华昕同时还在上述三家竞业公司里担任法定代表人、其他高管人员等，严重违反了涉案《合作出资协议》《补充协议书》关于股东在直接或间接持股期间应当遵守竞业限制义务的约定，并造成了目标公司及广告公司的重大损失。华昕的违约事实己有广告公司一审提供的证据予以证实。故华昕应依约向广告公司承担违约责任，支付300万违约金。（一）合资协议及其补充协议书均是广告公司与华昕、其他各方当事人的真实意思表示，协议内容也并未违反法律强制性规定，应合法有效，华昕应恪守履行。其中，基于上海华屹公司的资源，为了合作的公平诚信，合资协议第7.7条及补充协议书第1条明确规定仅仅赋予上海华屹公司竞业禁止豁免权。而华昕是珠海汇嘉合伙企业的合伙人，故华昕通过对目标公司间接持股的方式，作为目标公司的经营团队，实际经营、管理目标公司，故合资协议第7.7条及补充协议书第1条也是明确规定了华昕在间接持股期间的竞业禁止义务，目的就是为了保障目标公司的诚信经营，避免目标公司的商业权益受竞业行为侵害，从而损害公司及其他股东包括广告公司等的权益。（二）华昕在一审庭审中辩称合资协议第7.7条、第7.8条不合理，故华昕不受涉案协议项下的竞业禁止条款的约束，华昕的行为不违反约定。广告公司认为该辩称实属滑稽兼无理。且不论合资协议的第7.7条及补充协议书第1条已明确规定协议各方主体在持有或间接持有目标公司股权期间，不论直接或间接、有偿或无偿、兼职或专职，均不得从事与目标公司所从事的业务相同或类似的业备，也不得向与公司有竞争关系的企业提供咨询或者顾问等服务，若任一方违反此规定的，应向广告公司支付300万元违约金或赔偿广告公司所遭受的损失，以两者中数额较高者为准。”的事实，从合资协议的第五章、第六章、第七章、第九章、第十章等上下文条款也足以看出，华昕需受竞业禁止约束也正是合作目的的需要！因为合资协议第7.8条“同业竞争关联方的清理”明确约定了：“若乙、丙、丁、戊或己方存在与目标公司业务相似、构成同业竞争或疑似利益输送的关联公司，于本协议……”该条款义务约定是囊括华昕在内的。而且，第7.7条与第7.8条是递进关系的条款，并非择一的条款，即不管有没有第7.8条清理同业竞争关联方的约定，都不能否认合资协议第7.7条及补充协议第1条关于竞业禁止对华昕的约束。综上，华昕现抗辩提出合同条款的效力，认为其不受该合同条款的约束，纯属是为了逃避法律责任，且没有任何举证以证明其主张，法庭依法应不予支持！（三）华昕持有的三家竞业公司的经营范围与目标公司的经营范围，不但在工商登记上一致，在事实业务开展上也是一致的。华昕在一审中提交的目标公司与广州福昕公司的采购业务合同，恰已自证了目标公司与广州福昕公司存在事实经营业务范围一致,均包括销售租赁机器人商店、互联网销售等事实业务。且华昕还在该广州福昕公司任职以及持股，故其应对广告公司承担约定的违反竞业禁止义务之违约责任。首先，合资协议第2.1条约定目标公司是在珠海成立的一家主营职能销售业务的公司；第2.5条约定目标公司的经营范围为电子产品销售、自动售货机、互联网销售等等；第27条约定目标公司的名字、住所、经营范围以公司营业执照所载明为准。综上，目标公司的营业执照上己明确规定了经营业务范围，而且，目标公司在事实已开展的经营业务里也正是销售租赁该机器人商店、互联网销售等业务！其次,请法庭留意目标公司与其他公司签署的机器人商店销售合同、租赁合同等关于具体服务条款的内容，其中与广州福昕公司对外使用的机器人商店销售合同中关于具体服务条款的内容基本一致，即形成强有力的证据链，充分证明了华昕持有的三家竞业公司的经营范围与目标公司的经营范围，不但在工商登记上一致，在事实业务开展上也是一致的。（四）华昕在三家竞业企业里任职及持股,并已严重影响目标公司获取市场上的商业信息以及商业机会,对目标公司造成了严重的利益损失，最终影响了广告公司的合法投资获利的权益。首先，涉案合作出资协议的第7.7条及其补充协议书第1条明确约定了：“协议各方主体在持有或间接持有目标公司股权期间，不论直接或间接、有偿或无偿、兼职或专职，均不得从事与目标公司所从事的业务相同或类似的业务，也不得向与公司有竞争关系的企业提供咨询或者顾问等服务，若任一方违反此规定的，应向广告公司支付300万元违约金或赔偿广告公司所遭受的损失，以两者中数额较高者为准；任一方违反协议约定的，对方有权要求其赔偿因此造成的损失，包括但不限于守约方的律师费、仲裁费、诉讼费、鉴定费等因违约而发生的费用支出。”本案中，涉案协议对华昕的违约责任约定得非常清楚，故广告公司诉求违约金300万元，符合广告公司与华昕、第三人等各方的契约精神！华昕作为目标公司的间接持股股东，其违反竞业禁止义务，不但严重违反约定，事实上也会为其直接出资及经营的竞业公司谋取原属于目标公司的商业机会及利益,从而必然会损害目标公司及其他股东的权益，这是毋庸置疑的商业领域的残酷现实。广告公司对目标公司认缴出资200万元，现因华昕违约行为导致公司丧失商业机会，至今已是亏损无获利的状态，导致广告公司出资资金的实际损失。况且，华昕由始至终均未对违约金标准提出任何的异议,故法庭依法不能主动适用调整违约金标准之规则。综上，恳请法庭查明事实，支持广告公司全部诉求，维护契约精神。原审第三人谭广山、易欣、欧阳白云、珠海市省广华屹智能数字营销有限公司、上海华屹数码科技有限公司、珠海市旺地投资咨询中心（有限合伙）、珠海市汇嘉文化投资合伙企业（有限合伙）、广东省广影业股份有限公司没有到庭，也没有向本院提交书面意见。广告公司向一审法院起诉请求：1.华昕向广告公司承担违约责任，向广告公司支付违约金3000000元；2.华昕赔偿广告公司因华昕违约行为而需支付的全部维权费用45000元（包含律师费30000元，保全费5000元，担保费10000元）；3.华昕承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月7日，广告公司（甲方）、与珠海旺地中心（有限合伙）（乙方）、上海华屹公司（丙方）、省广影业公司（丁方）、珠海汇嘉资合伙企业（戊方）及谭广山、易欣、欧阳白云、华昕（均为己方）签订《合作出资协议》和《补充协议书》。《合作出资协议》约定经六方充分协商，一致同意由甲、乙、丙、丁、戊五方共同出资在珠海设立珠海省广华屹公司，一家主营智能营销业务的有限责任公司。合同第二章公司设立方式及法定事项，第2.5条约定：公司的经营范围为日用杂品综合零食；服装零售；小饰物、小礼品零售；礼品鲜花零售；电子产品零售；自动售货机、售票机、柜员机及配件的零售；五金零售；灯具零售；互联网商品零售（许可审批类商品除外）；设计、制作、发布、代理国内外各类广告，承办展览业务，计算机网络系统工程服务；充值卡销售；计算机及通讯设备租赁。第三章出资方式及出资额，第3.1条约定，公司的投资总额为1000万元人民币；第3.2条约定，公司的注册资本为1000万元人民币，其中甲方认缴的出资额为200万元人民币，占公司为20%的股权;乙方认缴的出资额为120万元人民币,占公司为12%的股权；丙方认缴的出资为150万元人民币，占公司为15%的股权;丁方认缴的出资为80万元人民币，占公司为8%的股权;戊方认缴的出资为450万元人民币，占公司为45%的股权。第七章公司治理结构，第7.7条竞业禁止承诺条款约定：“未经公司事先书面许可，乙方、丙方、丁方、戊方及己方持有或间接持有公司股权期间，不论直接或间接、有偿或无偿、兼职或专职，均不得从事与公司所从事的业务相同或类似的业务，也不得向与公司有竞争关系的企业提供咨询或者顾问等服务。若上述任何一方违反此规定的，应向甲方支付（300）万元违约金，或赔偿甲方因此遭受的损失，以两者中数额较高者为准。上述禁止条款，应不影响丙方原有的设备租售和相应技术研发业务开展，若公司对丙方与第三方的合作有异议，可以要求丙方放弃合作，以同样条件优先与丙方达成合作，或补偿丙方利益损失。若公司未对丙方与第三方的合作有异议，则视同公司认同丙方与第三方的合作。”第7.8条同业竞争的关联方清理条款约定：“若乙方、丙方、丁方、戊方或己方存在与目标公司业务相似、构成同业竞争或疑似利益输送的关联公司，于本协议签订之后，乙方、丙方、丁方或戊方承诺，实质性启动程序清理关联公司，于30个工作日内将关联公司及目标资产转入目标公司。若上述任意一方违反此规定的，应向甲方支付（300）万元违约金，或赔偿甲方因此遭受的损失，以两者中数额较高者为准。”第7.9条约定：“甲乙丙丁戊己六方一致确认：公司参与甲方的平台战略，须以专业化发展为导向，旨在从事智能营销业务范围。”第九章特别事项，第9.2公司经营目标约定：“戊方、己方保证公司在2017年度不得发生亏损，公司对于经营的智能机器人商店的铺点数量依照公司董事会要求的铺点数量为目标；2018年、2019年度实现的扣除非经常性损益税后净利润（经甲方认可的会计师事务所审计）应分别不低于人民币【30】、【50】万元。若公司成立后自2018年开始任一个完整会计年度发生亏损的，己方中的谭广山应按10%的比例承担弥补目标公司亏损的责任，易欣应按5%的比例承担弥补目标公司亏损的责任，华昕应按5%的比例承担弥补目标公司亏损的责任，欧阳白云应按3%的比例承担弥补目标公司亏损的责任。”第9.3股权转让规定：若目标公司连续两个完整的会计年度亏损或公司成立后第一个完整会计年度亏损达到公司注册资本总额的百分之三十以上的，则戊方、己方必须根据甲方的要求按公司每股净资产的价格将己方间接持有公司的全部股权（即己方持有戊方的合伙份额）转让给甲方或甲方指定的对象，且己方退出时应承担弥补目标公司全部亏损的责任。若戊方、己方违反该条约定，拒不配合办理前述股权转让退出的手续，己方应向甲方支付（300)万元违约金或赔偿甲方因此遭受的损失，以两者中数额较高者为准。”第十四章第14.1条违约责任条款约定：“如发生以下任何事件则构成该方在本协议项下之违约：（1）任何一方违反本协议的任何条款；（2）任何一方违反其在本协议中作出的任何陈述、保证或承诺，或任何一方在本协议中作出的任何陈述、保证或承诺被认为不真实、不正确或有误导成分。如任何一方违约，对方有权要求即时终止本协议及或要求其赔偿因此而造成的损失，包括但不限于守约方的诉讼费、仲裁费、律师费、鉴定费等因违约而发生的费用支出。”《补充协议书》约定：关于原协议第7.7条竞业禁止承诺的约定，现甲乙丙丁戊己六方—致同意修改为：“7.7竞业禁止承诺，未经公司事先书面许可，乙方、丙方、丁方、戊方及己方持有或间接持有公司股权期间，不论直接或间接、有偿或无偿、兼职或专职，均不得从事与公司所从事的业务相同或类似的业务，也不得向与公司有竞争关系的企业提供咨询或者顾问等服务。若上述任何一方违反此规定的，应向甲方支付（300）万元违约金，或赔偿甲方因此遭受的损失，以两者中数额较高者为准。但上述中针对丙方的竞业禁止义务，因丙方的如下情形而除外：1.丙方因经营范围依法开展的原有的设备租售和相应技术研发业务开展。丙方的经营范围：机电设备、电子产品、计算机、智能机器人专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务，计算机网络工程维护，机械设备、电子产品、机电设备、计算机、软件及辅助设备、五金交电、照明设备、通信设备、日用百货、办公用品、文体用品、工艺礼品、化妆品、玩具、服装鞋帽、酒店用品的销售，自动售货机的生产、装配，自有设备租赁（除金融设备），从事货物及技术的进出口业务，实业投资，设计、制作广告，电子商务（不得从事增值电信、金融业务）。丙方系智能自动售货机设备及云端控制系统的研发、生产和销售商，现有业务包括软硬件产品研发及生产自动化及自助类设备销售，租赁并提供相关配套服务/提供云管理平台服务/工商许可范围的商品零售与广告制作推广。2.丙方在发展与公司相类似的业务过程中，在同等条件下首先选择与公司洽谈业务合作。”根据国家企业信用信息公示报告显示，一、珠海省广华屹公司于2017年3月31日成立，企业类型为其他有限责任公司，注册资本1000万元，登记状态为在营（开业）企业，经营范围为移动互联网营销；日用杂品综合零售；服装零售；小饰物、小礼品零售；礼品鲜花零售；电子产品零售；自动售货机、售票机、柜员机及配件的零售；灯具零售；互联网商品零售（许可审批商品除外）；设计、制作、发布、代理国内外各类广告；承办展览业务，计算机网络系统工程服务；充值卡销售；计算机及通讯设备租赁。股东为广告公司、珠海旺地中心、上海华屹公司、省广影业公司、珠海汇嘉合伙企业。二、珠海汇嘉合伙企业于2016年9月8日成立，合伙人包括华昕、谭广山、易欣、欧阳白云等。三、上海华屹公司于2007年9月19日成立，经营范围为机电设备、电子产品、计算机、智能机器人专业领域内的技术开发、技术咨询、技术服务，计算机网络工程维护，机械设备、电子产品、机电设备、计算机、软件及辅助设备、五金交电、照明设备、通信设备、日用百货、办公用品、文体用品、工艺礼品、化妆品、玩具、服装鞋帽、酒店用品的销售，自动售货机的生产、装配，自有设备租赁（除金融设备），从事货物及技术的进出口业务，实业投资，设计、制作广告，电子商务（不得从事增值电信、金融业务）。四、广州福昕公司原名称广州市华屹机器人商店有限公司，于2015年8月27日成立，经营范围为干果、坚果零售；电子产品零售；化妆品及卫生用品零售；电子、通信与自动控制技术研究、开发；机器人的技术研究、技术开发；计算机网络系统工程服务；软件开发；软件服务；日用杂品综合零售；服装零售；小饰物、小礼品零售；礼品鲜花零售；文具用品零售；体育用品及器械零售；玩具零售；软件零售；自动售货机、售票机、柜员机及零配件的的零售；五金零售；灯具零售；开关、插座、接线板、电线电缆、绝缘材料零售；互联网商品零售（许可审批类商品除外）；充值卡销售；计算机及通讯设备租赁；广告业；预包装食品零售；酒类零售。华昕自该公司成立时即为股东，并于2018年5月23日起担任该公司法定代表人。五、成都华屹公司于2015年9月30日成立，经营范围为机械设备、电子产品、计算机技术开发、技术咨询、技术服务；计算机网络工程、机器人软件的研发、销售；机械设备、电子产品、五金产品、照明设备、通讯设备（不含无线电发射设备）、生活日用品、文体用品、工艺品、化妆品、服装、厨房及卫生间用具、保健用品、农副产品、医疗器械的销售；食品经营；设计、制作、代理发布广告；网上商务信息咨询；会议及展览服务。华昕自该公司成立时即为股东。上海华屹公司于2017年5月9日成为该公司股东。六、广州尧颐道公司于2017年9月30日成立，经营范围为智能机器系统技术服务；电子、通信与自动控制技术研究、开发；电子产品零售；化妆品及卫生用品零售；机器人的技术研究、技术开发；计算机网络系统工程服务；软件服务；日杂品综合零售；小饰物、小礼品零售；礼品鲜花零售；文具用品零售；体育用品及器材零售；玩具零售；软件零售；自动售货机、售票机、柜员机及零配件的零售；五金零售；灯具零售；开关、插座、接线板、电线电缆、绝缘材料零售；互联网商品零售（许可审批类商品除外）；充值卡销售；计算机及通讯设备租赁；互联网商品销售（许可审批类商品除外）；互联网区块链技术研究开发服务；计算机技术开发、技术服务。公司股东为何清霞、刘静。在本案法庭审理过程中，华昕表示，其配偶设立广州尧颐道公司和持有该公司股权，但该公司与其从事的业务不一样；《合作出资协议》规定己方“是作为目标公司的高管，负有对公司进行管理的义务。己方在任高管时应遵守竞业禁止……”，但其在2017年6月劳动关系从广州福昕公司转到珠海省广华屹公司，作为上海华屹公司在案涉合作项目的代表，至同年11月已离职。华昕为此提交了本人的社会保险缴费历史明细，显示2017年1月至12月期间，其社保缴交所在单位为广州福昕公司；其本人2017年9月至12月的中国银行交易流水明细清单，显示2019年9月、11月、12月珠海省广华屹公司通过银行向华昕支付工资。广告公司对上述证据材料的关联性不予确认，认为华昕是否在珠海省广华屹公司任职与合作协议约定的竞业禁止限制义务没有关联。华昕还表示，其持股的广州福昕公司、成都华屹公司都是上海华屹公司作为大股东控股的公司，在六方签订的上述《补充协议书》中对上海华屹公司的竞业禁止义务有豁免条款，因此广州福昕公司、成都华屹公司一直作为上海华屹公司生产的自动贩卖机、自动售货机的设备销售公司，所以珠海省广华屹公司也向广州福昕公司购买上海华屹公司生产的设备。为证明上述事实，华昕提交了2017年9月8日及同年9月25日珠海省广华屹公司与广州福昕公司签订的《机器人商店设备采购合同》两份，约定珠海省广华屹公司向广州福昕公司采购机器人商店设备。广告公司对上述合同予以确认，认为证明了华昕投资和任职的广州福昕公司与珠海省广华屹公司实际经营着租赁、销售机器人商店的业务。一审另查明，2018年11月2日广告公司与北京大成（广州）律师事务所签订《民事委托代理合同书》，约定广告公司因与华昕等竞业限制责任纠纷一案，聘请该所的律师作为委托代理人，广告公司支付第一期诉讼代理费30000元，该所于2018年11月2日开具了对应金额的发票。广告公司向一审法院申请对华昕的财产进行诉前财产保全，与广东合润融资担保有限公司签订《诉讼保全委托担保合同》，向其支付了担保费用10000元，并支付了本案诉讼保全费5000元。一审法院认为，广告公司与华昕及其他第三人签订的《合作出资协议》和《补充协议书》是当事人协商一致形成的合意，合同包括合同当事人之间作出竞业禁止的承诺等权利义务内容不违反法律、行政法规的强制性规定，具有法律约束力。根据《合作出资协议》第7.8条同业竞争的关联方清理条款，和《补充协议》对原《合作出资协议》第7.7条竞业禁止承诺条款的修改规定，除广告公司以外包括华昕在内的合同当事人未经珠海省广华屹公司事先书面许可，在持有或间接持有公司股权期间，不论直接或间接、有偿或无偿、兼职或专职，均不得从事与公司所从事的业务相同或类似的业务，也不得向与公司有竞争关系的企业提供咨询或者顾问等服务；若存在与目标公司业务相似、构成同业竞争或疑似利益输送的关联公司，于本协议签订之后，实质性启动程序清理关联公司，于30个工作日内将关联公司及目标资产转入目标公司，任何一方若有违反上述两条款规定，应向广告公司支付3000000元违约金，或赔偿广告公司因此遭受的损失，以两者中数额较高者为准。《补充协议书》同时约定，上述针对丙方上海华屹公司的竞业禁止义务，如系丙方因经营范围依法开展的原有的设备租售和相应技术研发业务开展，或发展与公司相类似的业务过程中在同等条件下首先选择与公司洽谈业务的情形除外的豁免条款。华昕在签订《合作出资协议》前即持有广州福昕公司、成都华屹公司的股权，担任广州福昕公司的法定代表人。其承认其配偶持有广州尧颐道公司股权。广州福昕公司、广州尧颐道公司的经营范围均与珠海省广华屹公司的经营范围存在日用杂品综合零售；服装零售；小饰物、小礼品零售；礼品鲜花零售；电子产品零售；自动售货机、售票机、柜员机及配件的零售；灯具零售；互联网商品零售；计算机网络系统工程服务；充值卡销售；计算机及通讯设备租赁等绝大部分业务类型的重合。成都华屹公司的经营范围与珠海省广华屹公司的经营范围存在电子产品、照明设备、生活日用品、服装的销售；设计、制作、代理发布广告；展览服务等业务类型的重合。华昕自协议签订、珠海省广华屹公司成立，乃至诉讼发生逾一年时间，没有依约实施实质性启动清理关联公司任何行为，已违反上述《合作出资协议》第7.8条同业竞争的关联方清理条款，和《补充协议》变更原《合作出资协议》第7.7条后的竞业禁止承诺条款的约定，构成违约。华昕主张上述条款无约定竞业禁止的补偿和对价，未约定竞业禁止期限，对其不产生约束力；其已非珠海省广华屹公司的高级管理人员，无需对公司和股东承担竞业禁止承诺的义务；上海华屹公司系其持股的企业的股东，企业发生的业务系为上海华屹公司的业务开展有关，符合《补充协议书》对丙方上海华屹公司经营行为的豁免约定，不属于违约。但华昕主张依据的是为保护企业商业秘密对劳动者从企业离职后一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务企业任职的竞业限制的相关法律规定，与案涉合同的竞业禁止承诺条款约定情况不同。华昕自愿对作为股东的广告公司作出竞业禁止的承诺不违反法律，在双方之间具有约束力。上海华屹公司在2017年5月9日成为广州福昕公司股东，无证据显示上海华屹公司持有成都华屹公司的股权。且《补充协议书》明确规定豁免的对象是上海华屹公司，豁免的范围仅限于丙方上海华屹公司开展的原有设备租售和相应技术研发业务。不应将豁免对象和范围扩大解释为丙方持股企业乃至华昕等其他合同当事人持股的企业、关联企业，与丙方从事属于竞业禁止的业务均可豁免。故华昕的抗辩意见无依据，一审法院不予采纳。关于违约金，华昕违反竞业禁止依约本应向广告公司支付违约金3000000元。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项、第二款规定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的行为；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。现无证据认定华昕有意违约以牟利，并已对珠海省广华屹公司的经营造成损害。上述违约金金额远高于广告公司对珠海省广华屹公司的2000000元出资金额，超出了广告公司因华昕的违约行为可能受到的实际损失。鉴于违约方承担违约责任是以补偿性为主，目的是弥补守约方的损失，应当以违约造成的相应的损失作为计算补偿的依据为宜。一审法院从公平原则衡量对违约金金额予以调整，酌情判令华昕向广告公司支付违约金1000000元。引起本案诉讼的责任在华昕，华昕应赔偿广告公司支出的律师费30000元、保全费5000元和担保费10000元，并承担本案受理费。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、华昕在判决发生法律效力之日起十日内，向广东省广告集团股份有限公司支付违约金1000000元；二、华昕在判决发生法律效力之日起十日内，赔偿广东省广告集团股份有限公司律师费30000元；三、华昕在判决发生法律效力之日起十日内，赔偿广东省广告集团股份有限公司诉讼保全费5000元及担保费10000元；四、驳回广东省广告集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31160元由华昕负担。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间华昕提交了四份证据。证据一珠海市省广华屹智能数字营销有限公司公众号文章网页截图；证据二关于“智能营销”百度百科网页截图；拟证明目标公司主营业务范围系智能营销，智能营销是一种创新的营销策略；证据三珠海市汇嘉文化投资合伙企业（有限合伙）变更决定书；证据四微信群聊天记录截图；拟证明华昕系珠海市汇嘉文化投资合伙企业（有限合伙）有限合伙人之一，出资额为人民币50万元，根据《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，有限合伙人以出资额为限承担法律责任。华昕与案外人周国英退出珠海市省广华屹智能数字营销有限公司合作投资项目时，目标公司总经理（广告公司委派人员）谭广山确认华昕出资额为50万并同意退还结余后的资本金。广告公司发表质证意见表示：广告公司认为上述证据不属于新证据，该材料在一审时已客观存在，恳请法庭不予采纳。另，华昕表示各方协商后在涉案《合作出资协议》第7.8条同业竞争的关联方清理条款中专门剔除了华昕，故该条款对华昕没有约束力。广告公司表示涉案《合作出资协议》第7.8条前面部分有约定“己方”，后半部分缺少“己方”是因为笔误导致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对华昕的上诉主张，分析如下：各方当事人对各方之间的合作关系没有争议，《合作出资协议》与《补充协议书》均是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现本案二审争议的焦点为华昕是否存在违约行为？如有违约行为，则华昕应向广告公司支付的违约金金额是多少？华昕上诉主张其未存在禁业竞争的违约行为，无需向广告公司承担违约责任。本院认为，本案中，《合作出资协议》2.5条具体明确约定公司的经营范围为：日用杂品综合零食；服装零售；小饰物、小礼品零售；礼品鲜花零售；电子产品零售；自动售货机、售票机、柜员机及配件的零售；五金零售；灯具零售；互联网商品零售（许可审批类商品除外）；设计、制作、发布、代理国内外各类广告，承办展览业务，计算机网络系统工程服务；充值卡销售；计算机及通讯设备租赁。现华昕持有股权的广州福昕公司、成都华屹公司的经营范围存在日用杂品综合零售；服装零售；小饰物、小礼品零售；礼品鲜花零售；电子产品零售；自动售货机、售票机、柜员机及配件的零售；灯具零售；互联网商品零售；计算机网络系统工程服务；充值卡销售；计算机及通讯设备租赁等，华昕持有股权的公司与珠海省广华屹公司存在经营范围重合的情形。虽然华昕与广告公司签订的《合作出资协议》第7.9条还约定：“甲乙丙丁戊己六方一致确认：公司参与甲方的平台战略，须以专业化发展为导向，旨在从事智能营销业务范围。”但在涉案协议在2.5条中明确约定了公司经营范围的情况下，华昕主张珠海省广华屹公司主营为智能营销与其持股公司存在不同，理据不足，本院不予采纳。其次，各方当事人已通过补充协议的形式将原协议的7.7条竞业禁止承诺进行了修改，并取得了包括华昕在内的各方当事人同意，故该竞业禁止承诺约定对华昕具有约束力。另，该条款中特意列明了丙方除外的情形，却并未将华昕剔除，现华昕存在违反竞业禁止承诺的行为，一审法院判决华昕承担违约责任符合协议约定，本院予以维持。再次，华昕上诉主张涉案《合作出资协议》第7.8条同业竞争的关联方清理条款中专门剔除了华昕，故该条款对华昕没有约束力。对此，广告公司表示涉案《合作出资协议》第7.8条前面部分有约定“己方”，后半部分缺少“己方”是因为笔误导致。本院认为，涉案协议7.8条前半部分有“己方”字样，后半部分缺少“己方”字样，广告公司主张因笔误导致，符合日常生活经验，本院予以采纳。而华昕未能给予合理解释为何在同一条款中前半部分存在“己方”字样，后半部分缺少“己方”字样。综合以上事实，本院对华昕主张同业竞争关联方已将其剔除在外的抗辩意见不予采纳。关于涉案违约金额的问题，华昕上诉主张其作为珠海汇嘉合伙企业有限合伙人之一，出资额为50万元，故其承担的责任也应以50万元为限。本院认为，根据涉案协议及补充协议约定，违反竞业禁止条款需向广告公司支付300万元违约金，现一审法院在此基础上已酌情将违约金调低至100万元，华昕要求将违约金调低至50万元，本院不予支持。综上所述，华昕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费31160元，由华昕负担14205元，由广东省广告集团股份有限公司负担16955元。二审案件受理费14205元，由华昕负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年三月四日书记员  张佳乐谢灵霞