贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔26民初160号原告:贵州运东机械有限公司，住所地：贵州省贵阳市清镇市物流新城巢凤大道工程机械市场内。法定代表人：谌祝勋，总经理。委托诉讼代理人：杨立斌，贵州恒易律师事务所执业律师。被告:凯里市金龙房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市市府东路博南新区开发区管委会商住楼****。法定代表人：伍逢春，公司执行董事。委托诉讼代理人：王宏全，男，1972年3月11日出生，汉族，河北廊坊市人，现住贵州省凯里市，系公司总经理助理。原告贵州运东机械有限公司（以下简称：运东机械公司）诉被告凯里市金龙房地产开发有限责任公司（以下简称：金龙公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年11月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贵州运东机械有限公司委托代理人杨立斌、被告凯里市金龙房地产开发有限责任公司原法定代表人胡培基（2017年1月24日法定代表人变更为伍逢春）、委托代理人王宏全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。运东机械公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告签订的《商业铺面定购协议书》；2.判决被告返还原告依支付购房款4566832.00元，赔偿原告损失498926.00元（从2014年12月18日计算，暂算至2016年6月17日，2016年6月17日后，按照同期银行逾期贷款利率计算，直至付清为止）；3.判决被告向原告支付赔偿金4566832.00元；4.判决本案律师费163825.9元由被告承担；5.判决本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2014年5月15日签订《商业铺面定购协议书》，协议约定原告定购被告开发的壹品江山一期滨江小镇A1栋1单元1层2号，建筑面积为289.04㎡的商铺，单价为1.7万元每平方米，总价为4913680.00元。协议签订后，原告按照协议书的约定于2014年5月15日向被告支付了定金20万元。经双方进一步协商，于2014年11月14日签订了《协议书》，协议书约定原告于2014年11月17日前再支付4366832.00元，被告的售房价格在1.7万元每平方米的基础上降低1200元，变更后单价为1.58万元每平方米。经计算，变更后的购房总价为4566832.00元。协议还约定被告应当于2015年2月18日前取得该房屋的《商品房预售许可证》，导致双方不能签订《商品房买卖合同》，并完成办理包括产权在内的一切手续的，被告按照原告已付购房款总额的千分之一每天支付违约金。同时，《协议书》还约定，双方发生争议，所发生的诉讼费、律师费、执行费和差旅费等由败诉方承担。原告于2015年12月向凯里市人民法院提起诉讼，请求判决被告支付违约金，并继续履行协议书。在案件审理过程中，凯里市人民法院于2016年6月22日在凯里市房地产管理局调取了争议房屋的登记情况，发现被告在原告起诉后，于2016年1月29日将壹品江山一期滨江小镇A1栋1单元1层2号房屋出售给黔东南州鸿森广告策划有限公司，凯里市人民法院以原告主张被告履行合同客观上已不能履行为由驳回原告的诉讼请求。被告未按照双方签订的协议书履行约定事项，将房屋出售给他人，已经违反合同约定，为维护合法权益，请查清本案事实后依法判决如前诉请。金龙公司口头辩称，对于原告起诉的事实是存在的，但不存在一房二卖的事实，原告请求支付的赔偿金不应得到法院的支持，即使存在延期交房给原告带来损失，应该按照商品房买卖条例的规定来承担相应的赔偿。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告提交以下证据：①《商铺定购协议书》，拟证明原、被告双方签订协议定购壹品江山一期滨江小镇A1栋1单元1层2号商铺；②《协议书》，拟证明原告向被告定购的商铺1单元1层2号面积为289.04㎡；③转款凭证与收款收据，拟证明原告支付4566832元购房款的事实；④《关于签订商品房买卖合同并支付违约金的函》，拟证明原告要求被告办理备案登记；⑤《商品房预售许可证》，拟证明被告取得预售许可证；⑥（2015）凯民初字第1885号民事判决书，拟证明被告于2016年1月20日将壹品江山一期A栋1号楼一层102号门面卖给黔东南州鸿森广告策划公司。被告提交以下证据：①《商铺定购协议书》、《协议书》，拟证明2014年5月15日双方签订商铺定购协议书，当时还未划定商铺、更未测绘面积，双方均预见到商铺位置和面积会发生差异，因此特别在协议书中约定以实际为准，但非金龙公司一房二卖；②《测绘报告》、《分割图》、《商品房预售许可证》，拟证明2015年8月20日滨江小镇A1栋、A2栋房屋测绘报告及A1栋、A2栋分割图，双方签订商铺定购协议一年多后，有资质的测绘机构对本项目各栋房屋进行划铺和测量，其结果正如双方在协议中所预见到一样，双方约定的商铺位置、面积与实际划分位置和面积存在很大差异，房产部门根据测绘结果批准预售，是产生争议的原因，但并非一房二卖；③《结案通知书》，拟证明由于本案原、被告发生争议，原告未及时办理预售网签备案手续，导致2016年8月26日宋德富申请泸州中院查封运东机械公司所购商铺，印证金龙公司并未一房二卖。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据②③④均无异议，对证据①真实性无异议，但认为存在不合法性，原被告双方在签订协议时，原告明知被告没有取得商品房预售许可证，被告还不具备商品房销售和买卖的权利，仍然和被告签订合同，约定的延期交房按照千分之一赔偿也是超过法律规定的，而对证据⑥的真实性也予以认可，但其认为被告没有销售原告所购买的三间门面，只是没有按期交房；原告对被告提交的证据①真实性无异议，对证据②中商品房预售许可证没有异议，而认为测绘报告和分割图是经由金龙公司的意志决定的，到底哪里是102、103、104是金龙公司决定的，测绘报告和分割图也不是一个完整的材料，认为证据③并不能证明被告没有一房二卖。本院对原告所提交的证据真实性均予以认可，而对被告所提交的证据②③因其仅仅为分户信息表和A区2号楼分割图，并不能证明被告并未一房二卖的事实。根据当事人陈述的事实、庭审笔录以及上述相关证据材料，本院认定如下事实：2014年5月15日，以原告为乙方，被告为甲方，双方签订《壹品江山·一期滨江小镇商业铺面定购协议书》，协议约定乙方于2014年5月15日向甲方定购甲方开发的《壹品江山·一期滨江小镇》项目A1栋1单元1层2号商铺一套，建筑面积289.04㎡，单价每平方米17000元整（大写：壹万柒仟元整），总房价款为人民币4913680.00元整（大写：肆佰玖拾壹万叁仟陆佰捌拾元整）。同日，乙方根据双方签订的《壹品江山·一期滨江小镇商业铺面定购协议书》的规定向甲方支付了定金人民币200000.00元（大写：贰拾万元整）。2014年11月14日，被告通知原告预计2015年2月18日前可取得该项目的《商品房预售许可证》，2015年4月20日前可交付原告使用，若原告提前全额预付全部款项，被告可给予原告优惠减免。原被告双方便于同日以原告为乙方，被告为甲方，针对2014年5月15日签订的《壹品江山·一期滨江小镇商业铺面定购协议书》达成如下协议：1、若乙方于2014年11月17日前再支付给甲方定金4366832.00元（大写：人民币肆佰叁拾陆万陆仟捌佰叁拾贰元整），则甲方同意再给予乙方每平方米1200.00元整的优惠，即单价变更为每平方米15800.00元整（大写：人民币壹万伍仟捌佰元整）；2、甲方承诺：若乙方按照上述约定支付甲方相应款项后，上述商铺即属于乙方，甲方不得再将上述商铺转售、抵押、转租，否则视为甲方严重恶意违约，甲方将按乙方已支付给甲方全部定金的双方赔偿给乙方；3、甲方承诺：2015年2月18日前甲方拿到《商品房预售许可证》。2015年2月28日前甲方通知乙方签订正式的《商品房买卖合同》，并完成、完善后续的包括产权证办理的相关一切手续，乙方已支付甲方的定金合计4566832.00元全部转为购房款，若甲方不能在2015年2月18日前拿到《商品房预售许可证》，导致甲乙双方不能按本协议约定日期签订正式的《商品房买卖合同》，并完成、完善后续的包括产权证办理的相关一切手续，则甲方同意支付乙方迟延签订正式的《商品房买卖合同》的违约赔偿金，该违约赔偿金以乙方已支付给甲方的定金总额为基数，按每日千分之一的计算，从2014年11月17日开始截止到甲乙双方签订正式的《商品房买卖合同》为止，按实际延迟天数计算支付给乙方，乙方接到甲方签约通知且收到甲方违约赔偿金的次日必须与甲方签约，若因乙方原因迟延签约，则该延迟天数甲方不另外支付违约金……5、若甲方不能再2015年4月30日将乙方定购的上述商铺交付乙方使用，则甲方同意从2015年5月1日开始，支付乙方延迟交付损失赔偿金，延迟交付损失赔偿金以乙方已支付给甲方的定金和预付款总额计算，按每日千分之一计算，从2015年5月1日直至甲方实际交付给乙方使用为止，按实际发生天数计算支付给乙方……7、若甲方延迟交付超过4个月，即直到2015年8月31日仍不能将乙方定购的上述商业铺面交付乙方，甲方同意视为甲方严重违约，则乙方有权要求解除上述《商业铺面定购协议书》，甲方将按乙方已支付给甲方全部定金的双方赔偿给乙方；8、以上金额均以设计的建筑面积289.04㎡为基准计算，若最后房产证上验收核准的面积不是289.04㎡，则所有金额按房产证上验收核准的实际面积修正重新核算，多退少补，核算方式为：购房总金额=房产证上验收核准的建筑面积乘以15800.00元；9、未尽事宜，双方友好协商解决，若协商仍不能解决，双方同意至乙方所在地人民法院起诉，所发生的诉讼费、律师费、执行费、差旅费等相关一切费用，由败诉方承担。协议签订后，原告按协议约定于2014年11月17日转入被告账户4366832.00元。2015年8月31日，被告取得（凯房）商房预字第15017号《商品房屋预售许可证》，载明：“凯里市金龙房地产开发有限责任公司：你单位开发建设的凯里市凯开大道西侧、棉纺厂13号延伸段南侧滨江小镇一期A区1号楼、A区2号楼、A区3号楼，B区1号楼，B区2号楼、B区3号楼，C区1号楼，滨江小镇地下车库幢，经审查具备商品房预售条件，准予销售，特发此证。”。同年12月9日，原告向被告发函要求被告收到函之日起三日内按照《协议书》约定条件与其签订《商品房买卖合同》，并完成备案登记，同时要求被告支付逾期签订《商品房买卖合同》的违约金和逾期交房的违约金。但因被告在收到函后一直未按照前述协议约定与原告签订《商品房买卖合同》，也未支付相应的违约金，原告便于2015年12月29日向凯里市人民法院提起诉讼，要求办理商铺备案登记和房屋产权证书，并请求支付相应的违约金和承担律师费、诉讼费等。凯里市人民法院经审理作出（2015）凯民初字第1885号民事判决除认定上述双方签订协议等事实外，另行查明认定“2015年12月21日，以原告为甲方、贵州恒易律师事务所为乙方签订了一份《委托代理合同》，主要内容为：甲方因商品房买卖合同纠纷一案，委托乙方的律师为代理人。乙方接受甲方的委托，指派杨立斌律师为甲方关于金龙公司纠纷案的诉讼代理人，代理事项为一审、二审、执行，律师费按黔价费2002第358号文件规定的收费标准收取，涉案总金额为购房款加所有违约金，算至2015年12月21日为7462203元（即4566832元+2895371元），律师费为142122.03元。二审按一审律师费的90%收取，执行阶段按一审标准收取，违约金继续计算的，总额继续增加，一审结束后支付一审律师费，二审领取判决后支付二审律师费，执行完毕支付执行阶段律师费”，同时该份判决书查明，“2016年1月21日，被告已将涉诉商铺另行出卖给黔东南州鸿森广告策划有限公司，并于同月29日办理备案登记，同时该商铺已被人民法院查封。”根据查明的事实，凯里市人民法院认为“鉴于被告已将涉诉商业用房另行出卖给第三人并办理了备案登记，以及该房屋已被法院查封的实际情况，双方签订的《商业铺面定购协议书》、《协议书》无法继续履行……原告的诉讼请求均系建立在被告构成违约且合同继续履行的前提基础之上，与被告在构成违约且合同无法继续履行情况下应当承担的违约责任不符……驳回原告贵州运东机械有限公司的诉讼请求”。故此，运东机械公司便依据所提交的证据及凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第1885号民事判决向本院提出前述诉请。另查明，凯里市房地产事业发展管理局于2016年6月22日出具凯里市房地产管理局产权记载载明：产权证号凯里市房地产管理局权证Y201601288（未办证），产权人黔东南州鸿森广告策划有限公司，身份证号为，房屋座落凯里市凯开大道××小镇××区××楼××号，房屋信息幢号为A区1号楼，房号为1-102，房屋结构为框剪，总层数为14层，所在层为1，建筑面积为46.04，涉及用途为商业用房，套间数为1。而被告所提交的《全楼分层分户信息图》和《A区二号楼一层商业分割图》显示A区1栋102建筑面积为46.04平方米，（2015）泸执恢字第17号《结案通知书》载明黔东南州凯里市凯开大道西侧棉纺厂13号路段延伸南侧滨江小镇一期A区1号楼一层1-103号、1-104号已被查封。同时查明，原告向本院提交诉讼保全申请，本院同意其申请，并作出（2016）黔26民初160号民事裁定书，原告因此缴纳保全费5000元，庭审中原告要求增加诉讼请求即诉请要求被告承担本案的诉讼保全费5000元，被告对于原告增加的诉请并无异议。本院认为：《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，原告运东机械公司与被告金龙公司签订的《商业铺面定购协议书》、《协议书》为双方在平等、自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，虽然在签订两份协议时金龙公司并未取得商品房预售许可证，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，且金龙公司已于起诉前取得商品房预售许可证，故双方签订的《商业铺面定购协议书》、《协议书》应为有效合同，双方理应按照合同约定履行各自义务。现运东机械公司已按照协议约定支付完毕相应的预付款，而金龙公司却未在合同约定的期限内即2015年8月31日前交付涉案商铺于运东机械公司，且根据（2015）凯民初字第1885号民事判决及凯里市房地产事业发展管理局于2016年6月22日出具的凯里市房地产管理局产权记载所载明的事实，协议约定的商铺即《壹品江山·一期滨江小镇》项目A1栋1单元1层2号商铺一套还有转售于黔东南州鸿森广告策划有限公司的事实，虽然金龙公司提交了《全楼分层分户信息图》、《A区二号楼一层商业分割图》及（2015）泸执恢字第17号《结案通知书》等证据欲证明并未转售涉案商铺，但上述证据并不能证明涉案商铺未被转售的事实，故金龙公司的转售、延期交房的行为已经违反了双方在《协议书》中所作约定即“2、甲方承诺：若乙方按照上述约定支付甲方相应款项后，上述商铺即属于乙方，甲方不得再将上述商铺转售、抵押、转租，否则视为甲方严重恶意违约，甲方将按乙方已支付给甲方全部定金的双倍赔偿给乙方；7、若甲方延迟交付超过4个月，即直到2015年8月31日仍不能将乙方定购的上述商业铺面交付乙方，甲方同意视为甲方严重违约，则乙方有权要求解除上述《商业铺面定购协议书》，甲方将按乙方已支付给甲方全部定金的双倍赔偿给乙方”。故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”及第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，运东机械公司提出解除双方所签订的《商业铺面定购协议书》、《协议书》，要求退还已支付的预付款4566832.00元符合事实和法律规定，故本院予以支持。同时，根据上述协议约定内容，运东机械公司有权要求金龙公司双倍赔偿其已支付的预付款4566832.00元。而对于运东机械公司诉请的从2014年12月18日计算至2016年6月17日的损失赔偿金498926.00元，其按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮0.5%无法定和约定的依据，虽然《协议书》第3、5项另行约定损失赔偿计算方式即以运东机械公司已交定金和预付款总额的日千分之一计算，但鉴于前述已支持双倍赔偿预付款4566832.00元，运东机械公司因金龙公司违约行为产生的损失足以得到弥补，加之金龙公司庭审时对损失赔偿也要求予以调整，故本院对该部分请求不予支持。因双方在《协议书》第9项对律师费、诉讼费、保全费等的承担已作约定，故运东机械公司要求承担上诉费用的请求本院予以支持，但支付律师费的具体数额，因本案中运东机械公司并未提交合同、发票等证据证实律师费的具体数额，鉴于运东机械公司确有委托律师的事实，根据（2015）凯民初字第1885号民事判决所作认定，本院予以支持142122.03元。综上所述，原告的诉请合法正当、证据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、被告凯里市金龙房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内退还原告贵州运东机械有限公司预付款4566832.00元；二、被告凯里市金龙房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告贵州运东机械有限公司赔偿金4566832.00元；三、本案保全费用5000元、律师费142122.03元，由被告凯里市金龙房地产开发有限责任公司承担；四、驳回原告贵州运东机械有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80375元，由被告凯里市金龙房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，应当在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 刘 琴审判员 罗安松审判员 王 珺二〇一七年五月二日书记员 赵艳萍