浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4946号 上诉人（原审被告）：李文伟，男，1967年9月10日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：张海，浙江民衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江金昌物业服务有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥国贸中心（北区）13幢410室。 法定代表人：陈来森，执行董事。 委托诉讼代理人：章炯，浙江秦国光律师事务所律师。 上诉人李文伟因与被上诉人浙江金昌物业服务有限公司劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初9629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李文伟上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间应认定为标准工时制，不应认定为不定时工作制。上诉人是否属于涉批的公司高管，被上诉人的高管是否只有7人，事实不明。即使上诉人属于公司高管有且被上诉人且只有高管7人的情况下也并不能因行政部门审批同意被上诉人的公司高管实行不定时工作制就得出上诉人必然适用不定时工作制。企业实行不定时工作制需经行政审批通过后方可实行，但不等同于经过行政审批后企业一定会实行不定时工作制。被上诉人虽经过行政审批后可实行不定时工作制，但上诉人实际用工形式属于标准工作时制。对于不定时工作制的实施不仅要进行审批，在审批之后还应按审批的内容予以实际履行才能认定为不定时工作制。一审法院认定上诉人每周工作6天，每天工作时间上午8时至11点30分，下午13时至17时，上诉人实际工作时间仍是以每日为节点统计工作时间，该工作时间不符合不定时工作制的集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作等特点，被上诉人也未采取有效措施确保上诉人休息，也没有证据证明上诉人享有了休息休假的权利。所以即使被上诉人经过行政审批实行不定时工作制，但上述不定时工作制并没有实际履行。根据上诉人的劳动合同、考勤记录、被上诉人的相应规章制度等实际履行情况，上诉人也并不适用不定时工作制。2.基于上诉人与被上诉人之间适用标准工作制，一审法院认定上诉人运用不定时工作制，被上诉人无须支付加班工资的认定实属错误，所以在双方对于2018年9月22日加班的事实均认可的情况下，被上诉人应支付上诉人加班工资1538.46元(仲裁裁决认定金额)。3.一审法院认定被上诉人无须支付上诉人2018年8月23日之后的未休年休假工资系认定错误。被上诉人应支付上诉人2017年和2018年年休假工资19230.77元(仲裁裁决认定金额)。退一步讲，即使不支持2018年8月23日之后的年休假，一审法院计算2018年8月23日之前的年休假工资计算基数有误。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第五条规定用于计算用人单位支付职工未休年休假工资报酬的职工月平均工资，以职工应当休假年度的本人工资(不含加班加点工资)进行计算，在本单位工作不满12个月的，按在本单位实际工作时间计算月平均工资。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。根据上述规定，计算年休假月平均工资只需去掉加班工资，故一审法院以基本工资为计算基数错误。4.上诉人的离职系被上诉人违反国家法律法规的规定，损害上诉人权益等原因所致，被上诉人违反国家法律法规的规定并不是仅仅没有支付上诉人加班工资的问题，还有基本工资低于最低工资标准及未安排上诉人休年休假，且劳动合同中的相关内容(职位、薪资等)存在弄虚作假、违反工作时间约定等，损害了劳动者权益，即使一审法院认为无须支付加班工资的观点成立，但被上诉人依然违反《职工带薪年休假条例》、《劳动法》等规定，所以上诉人以被上诉人相关规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益与被上诉人解除劳动关系并要求被上诉人支付上诉人经济补偿金符合法律规定。5.被上诉人于2019年4月23日发布关于车贴的通知对上诉人不发生效力。被上诉人招聘时即已和上诉人明确工资、福利标准(包括车贴、通讯费等)，且自2017年上诉人入职后至2018年12月均依此标准按季度报销车辆费用，车贴属于劳动合同的一部分，未经上诉人同意，被上诉人突然以不符合发放条件(上诉人入职时就是这辆车)为由擅自更改合同，属于单方面更改，所以不予报销车贴对上诉人不发生效力。被上诉人的通知于2019年4月23日才发布，即使有效，其效力也不具备溯及力，即2019年1月1日至2019年4月23日的车贴应按之前的约定可以报销。被上诉人的通知于2019年4月23日才发布，上诉人对于此并没有预见性，所以在未事先告知的前提下，车贴也应按上述标准报销。即使上诉人不能按1050元/月报销，根据通知，上诉人也可就交通费用向被上诉人报销，报销费用也远高于4482.69元(按之前标准的车贴)。 被上诉人浙江金昌物业服务有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 浙江金昌物业服务有限公司一审起诉请求：一、判决原告无须支付被告2019年1月至2019年4月绩效工资20000元；二、判决原告无须支付被告2019年5月1日至5月10日剩余工资及2018年9月22日加班工资1935.23元；三、判决原告无须支付被告2017年和2018年年休假工资19230.77元；四、判决原告无须支付被告2019年1月至2019年5月10日车贴4482.69元；五、判决原告无须支付被告经济补偿金40185元。 一审法院认定：2017年4月5日，被告进入原告处工作，双方签订有《劳动合同》一份，被告担任原告副总经理职务，经审批被告的薪资结构为：基本工资1660元、加班工资520元、保密工资1000元、月度绩效考核奖16820元、年度绩效考核奖60000元，月发薪资（含基本工资、加班工资、保密工资、月度绩效考核奖）20000元。2019年1月25日，被告签署《2019年度金昌物业经营拓展部绩效考核目标责任状》一份。2019年4月30日，被告以公司规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益等理由向原告提出辞职。被告工作至2019年5月10日止，双方办理了交接手续。原告已按20000元/月的标准向被告支付2019年1月至4月的工资，于2019年6月14日向被告支付2019年5月工资5118.34元。另查明，绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局于2016年8月19日审批同意原告的副总经理3人实行不定时工作制，期限自2016年8月24日至2017年8月23日；于2018年8月30日审批同意原告的公司高管7人实行不定时工作制，期限自2018年8月23日至2019年8月22日。2019年6月5日，被告就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该委作出仲裁裁决，原告对裁决不服，遂诉至该院。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。2017年4月5日至2019年5月10日原、被告存在劳动关系的事实清楚，应予认定。对于被告的各项请求，该院逐一进行评析。一、2019年1月至4月的绩效工资。被告主张的该项请求实际系年度绩效考核奖60000元折算4个月后的金额。原告主张被告2019年1月至4月绩效考核不达标，缺乏充分的证据证明，事实上原告已按每月20000元的标准向被告发放了2019年1月至4月的劳动报酬，全额发放了月度绩效考核奖，故该院对原告的主张不予采信，原告应当支付被告年度绩效考核奖20000元。二、2019年5月1日至10日工资。按照25000元/月计算，仲裁裁决2019年5月工资6730.77元未超过被告可得金额，且被告不持异议，该院据此予以支持，扣除仲裁查明的税费合计1215.66元，原告应付被告工资5515.11元，已付5118.34元，还须支付396.77元。三、2017年和2018年的带薪年休假工资及2018年9月22日加班工资。被告于2017年4月5日入职，故行政管理部门于2016年8月19日审批同意原告实行不定时工作制的副总经理3人中应当不包含被告，于2018年8月30日审批同意原告实行不定时工作制的公司高管7人中应当包含被告，根据《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》第八条“实行不定时工作制的劳动者工作时间不确定，无法实行加班加点制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发”以及《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第十一条“经依法批准实行不定时工作制的职工，不适用未休年休假需支付3倍工资的规定”之规定，该院对被告主张的2018年8月23日之后的带薪年休假工资及2018年9月22日的加班工资不予支持。根据被告工龄，被告主张2017年、2018年（8月23日前）合计年休假10天可予支持。被告未对仲裁裁决提起诉讼，却在本案答辩时欲增加仲裁请求，程序不合法。带薪年休假应按基本工资计算，不应将加班工资、保密工资、绩效考核奖作为计算基数，被告的基本工资1660元/月低于绍兴市最低工资1800元/月，则按最低工资计算，金额认定为2482.76元（1800÷21.75×10×300%）。四、2019年1月至5月10日车贴。被告主张的车辆补贴未包含在《劳动合同》的约定及《薪资确认审批单》批准的范围内，属用人单位额外发放的补贴，原告有权自主决定发放的条件，根据2019年新发放办法，该院对被告该项请求予以驳回。五、经济补偿金。原告的规章制度规定每周工作六天，每天工作时间为上午8时至11时30分、下午13时至17时，确已超过法定的工作时间，但《薪资确认审批单》中存在加班工资项，被告在审批单中予以签字确认，结合被告提供的单位规章制度，应认定被告入职时对于在原告单位工作需要加班是清楚明白的，原告亦按照《薪资确认审批单》履行劳动报酬（含加班工资）的支付义务，被告所付出的额外工作时间原告已通过薪资予以弥补，且被告离职前行政管理部门已批准原告高管实行不定时工作制，故不能认定损害了被告的权益，被告主张经济补偿金的理由不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，判决：一、原告浙江金昌物业服务有限公司支付被告李文伟劳动报酬、带薪年休假工资合计22879.53元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告浙江金昌物业服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告李文伟的其他请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,双方当事人的争议焦点为：一、上诉人的工作时间是否依照不定时工作制执行的问题；二、加班费的问题；三、未休年休假工资问题；四、经济补偿金的问题；五、车贴问题。 一、关于第一个争议焦点，根据上诉人提供的钉钉考勤记录、公司考勤管理制度及劳动合同，可以认定双方当事人劳动关系存续期间上诉人按照公司考勤管理制度的要求实行每周六天工作制，工作时间为上午8:00-11:30，下午13:00-17:00，故上诉人上诉主张其与被上诉人公司之间实行标准工作制，理据充分，本院予以确认。虽绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局批准同意被上诉人公司高管7人实行不定时工作制，但上诉人不必然据此实行不定时工作制，被上诉人未能提供相应证据证明将实行不定时工作制事项充分听取上诉人的意见,亦未能提供相应依据证明上诉人实际采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等工作方式，故被上诉人辩称上诉人与被上诉人公司之间实行不定时工作制，本院不予采信。 二、关于第二个争议焦点，根据上诉人提供的《加班申请单》及双方庭审陈述，可以确认上诉人于2018年9月22日（中秋假期中的周六）因加班而未调休，故对上诉人要求被上诉人支付2018年9月22日的加班工资应予支持，加班工资仲裁庭确认为1538.46元（20000元/元÷26天×200%），并无不当。 三、关于第三个争议焦点，根据庭审陈述及在案证据，上诉人未休2017年、2018年年休假的事实清楚。上诉人主张被上诉人应支付其2017年和2018年共计10天的未休年休假工资，应予支持。根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第八条之规定，被上诉人应当额外支付上诉人相当于其日工资收入2倍的年休假工资报酬。根据《薪资确认审批单》和被上诉人在仲裁庭审陈述，可以确认上诉人月平均工资为25000元（月发薪资20000元+月绩效工资5000元），未休年休假工资计算基数以月平均工资扣除加班工资后计算，故本院认定被上诉人应支付上诉人未休年休假工资为18830.77元〔（月平均工资25000元/月—加班工资520元）÷计薪天数26天×10天×200%）〕。 四、关于第四个争议焦点，上诉人主张用人单位相关规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，其因此与被上诉人解除劳动关系并要求被上诉人支付经济补偿金。被上诉人辩称根据物业公司的工作性质，员工基本上是没有年休假的，但是年休假工资已发。因被上诉人未提供相应依据证明上诉人的年休假工资已经发放，故对上诉人主张被上诉人的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益因此与被上诉人解除劳动关系并要求经济补偿金的上诉请求予以支持。上诉人自2017年4月5日至2019年5月10日在被上诉人处工作，故可主张经济补偿金2.5月。因上诉人的月工资25000元高于绍兴市在岗职工平均工资的三倍，故经济补偿金月工资标准应按绍兴市在岗职工月平均工资的三倍计算，故被上诉人应支付上诉人经济补偿金40185元（64296元/年÷12个月×3×2.5个月）。 五、关于第五个争议焦点，车辆补贴系用人单位额外发放的补贴，用人单位有权自主决定发放的条件，且车辆补贴未包含在《劳动合同》的约定及《薪资确认审批单》批准的范围内，故上诉人要求被上诉人支付2019年1月1日至2019年4月23日的车贴的主张缺乏相应依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人李文伟的上诉请求合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初9629号民事判决书； 二、浙江金昌物业服务有限公司支付给李文伟2019年1月至2019年4月绩效工资20000元，2019年5月1日至5月10日的剩余工资396.77元，2018年9月22日加班工资1538.46元，2017年和2018年未休年休假工资18830.77元，经济补偿金40185元，合计80951元,限于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回浙江金昌物业服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5元，由浙江金昌物业服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由浙江金昌物业服务有限公司负担5元，由李文伟负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  韦玮 审判员  梅云 审判员  王瑜 二〇二〇年三月九日 法官助理陈国表 书记员余建维