广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终926号上诉人（原审被告）：广州市魅影文化活动策划有限公司。法定代表人：吴燕音，执行董事。委托诉讼代理人：陈坤，广东粤广律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈家欣，广东粤广律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州羊城地铁融媒科技有限公司，原名称广州羊城地铁报报业有限责任公司。法定代表人：袁晶，董事长。委托诉讼代理人：刘莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁馨盈，北京德恒（广州）律师事务所实习律师。上诉人广州市魅影文化活动策划有限公司（以下简称魅影公司）因与被上诉人广州羊城地铁融媒科技有限公司（以下简称羊城地铁公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。魅影公司上诉请求:1.撤销一审判决；2.改判一审判决第一项为：仅支持魅影公司需向羊城地铁公司支付广告费294234.42元，驳回羊城地铁公司关于支付欠款利息的诉讼请求；3.改判一审判决第二项为：驳回羊城地铁公司要求魅影公司支付律师费20500元的诉讼请求；4.本案一、二审全部诉讼费用由羊城地铁公司承担。事实和理由：（一）羊城地铁公司未按合同约定履行义务，一审判决认定“原告已证明其履行刊登广告义务”，存在事实认定错误。魅影公司仅需向羊城地铁公司支付广告费人民币294234.42元（373234.42-9000-70000=294234.42）。1.006012号《认刊书》中约定，羊城地铁公司需为魅影公司刊登15期广告，每期单价为3000元，但羊城地铁公司在其中3期广告登载的足球世界杯小组赛比分中有球队的国旗出现差错，印错了克罗地亚的国旗。羊城地铁公司履行刊登广告义务过程中，因羊城地铁公司自身的严重过错导致了魅影公司的损失合计9000元（一共印错3期广告，每期3000元，合计9000元），魅影公司无需支付该9000元的广告费。2.07009号《认刊书》中约定，羊城地铁公司需为魅影公司提供“7月2日-8日石牌桥、××、××村、公园前包店”广告，石牌桥、客村、公园前的商铺均于2018年6月20日起停业整改，导致7月2日至7月8日的包店活动并未实际开展，羊城地铁公司并未实际履行该部分合同义务，导致魅影公司合同目的无法实现，魅影公司无需支付该部分广告服务对应的广告费金额为70000元。3.魅影公司愿意支付广告费，但魅影公司认为，对于羊城地铁公司存在过错和未实际履行的部分，魅影公司元需支付对应的广告费（9000元、70000元），应对上述行为对应的广告费进行相应的抵扣后再行支付，即魅影公司仅需向羊城地铁公司支付广告费人民币294234.42元。（二）本案中，羊城地铁公司请求欠款利息和律师费没有事实和法律依据，魅影公司无需向羊城地铁公司支付欠款利息、律师费，本案一、二审全部诉讼费用也应由羊城地铁公司承担。虽然《认刊书》中约定“除另有约定外，刊户应在刊登广告前付款”，但由于魅影公司与羊城地铁公司之间存在长期合作的关系，双方已在实践中达成了刊后付款的惯例，且一直都是这样操作的。本案中，魅影公司之所以在刊后未及时付款，是因为双方需要就部分广告费（羊城地铁公司存在过错和未实际履行的部分）的扣减问题进行协商，达成一致后再支付广告费。因此羊城地铁公司请求欠款利息和律师费是没有事实和法律依据的，魅影公司无需向羊城地铁公司支付欠款利息、律师费。本案一、二审全部诉讼费用也应由羊城地铁公司承担。综上所述，一审判决认定事实错误，羊城地铁公司存在过错和未实际履行的部分，应当在广告费中进行相应的抵扣，即魅影公司仅需向羊城地铁公司支付广告费294234.42元；且魅影公司无需向羊城地铁公司支付欠款利息、律师费；本案一、二审的诉讼费用应由羊城地铁公司承担。补充：1.关于07009号的认刊的活动没有实际履行，从魅影公司提交的证据可看出，羊城地铁公司提出的7月2日-7月8日的活动并未依法展开；2.羊城地铁公司没有提交证据证明2018年7月2日-2018年7月8日开展了包店活动，其应当承担举证不利的后果。羊城地铁公司辩称，（一）魅影公司主张因羊城地铁公司的过错导致了魅影公司的损失9000元，没有事实依据。1.涉案广告的内容是魅影公司提供的且负有核对的义务，06012号认刊书明确约定：“广告的内容及形式真实合法，不存在任何侵害他人合法权益的情形，包括但不限于著作权，肖像权，名誉权，商标权，否则乙方自行担责。”从该条款约定可知，广告的内容系魅影公司提供且承担核对的义务，如有差错，首先应由魅影公司承担，魅影公司将广告的过错归咎于羊城地铁公司缺乏事实依据。2.魅影公司主张三期广告上的克罗地亚国旗刊登错误，但国旗并不是广告的主要内容，不影响广告效果，实际上，克罗地亚国旗比较生僻，广告受众难以分辨，所谓的错误影响微乎其微。3.魅影公司从未向羊城地铁公司主张过广告内容错误。魅影公司出具的《关于深圳市盛世黄金股份有限公司太阳神款项的说明》中，其主张的不付款理由并不是所谓的广告错误。4.魅影公司主张的9000元损失也没有任何证据证实。（二）魅影公司主张羊城地铁公司未履行合同义务，不应支付70000元，没有事实依据。魅影公司依据的07009号认刊书，没有明确魅影公司主张的所谓“7月2日至7月8日的石牌桥、××、××村、公园前包店”活动对应的具体金额和内容，且魅影公司没有提供证据证实羊城地铁公司没有履行合同义务，其主张缺乏事实依据。（三）原审判决魅影公司承担欠款利息和律师费有合同和法律依据。魅影公司和羊城地铁公司签订的《认刊书》均约定，魅影公司应在刊登广告前付款，且羊城地铁公司为实现其权利而产生包括但不限于律师费、诉讼费、担保费、评估费、交通费、执行费等费用由违约方承担。羊城地铁公司在起诉前向魅影公司寄送过《催款函》，但魅影公司不予理睬，欠款恶意明显，应当承担相应的违约义务。欠款利息应当从实际刊出之日起计算，但原审判决仅从最后一期广告刊登之日起计算，虽对羊城地铁公司不公平，但羊城地铁公司未提出上诉，实际上也给予了魅影公司一定优惠，合情合理。综上，请求法院依法维持原判，驳回魅影公司的上诉请求。羊城地铁公司向一审法院起诉请求：1.魅影公司支付广告费373234.42元及欠款利息（自每期广告刊登之日起各以当期应付广告费本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付至全部清偿时止）；2.魅影公司支付律师费20500元；3.魅影公司承担案件受理费。一审法院认定事实：羊城地铁公司与魅影公司（刊户）以先后盖章再传真方式签署4份表格化的《羊城地铁报广告认刊书》。第1份列明羊城地铁公司为魅影公司刊登太阳神集团保健食品彩色广告，刊出日期、广告规格、单价为2018年4月7日（1/4版）10000元、4月8日（微博）2000元、4月9日（微博）2000元、4月10日（微信）2000元、4月10日（500字商业文字广告）2000元、4月13日（微信）2000元、4月7日至13日三个地铁站包店70000元，实收金额90000元。第2份列明羊城地铁公司为魅影公司刊登深圳市盛世黄金股份有限公司的买金呗彩色广告，以整版、半版、四分之一、微信、贴报方式刊登10次，刊出日期从2018年4月2日至10日，实收金额190000元（注：羊城地铁公司与魅影公司共同确认实际应收171134.42元）。第3份列明羊城地铁公司为魅影公司刊登深圳市盛世黄金股份有限公司的买金呗彩色广告，广告单价3000元，刊次15次，刊出日期从2018年6月15日至同年7月13日，实收金额45000元。第4份列明羊城地铁公司为魅影公司刊登太阳神集团店铺包店彩色广告，刊出日期、广告规格为2018年7月2日至6日（超媒体半版）、7月2日至6日5×6cm、6月29日内页600字新闻预告配合（约1/4版）、7月3日头版400字新闻报道（约1/6版）10000元、7月10日内页800字加图活动回顾（约1/2版）、7月2日至8日四个地铁站包店70000元，实收金额107100元。上述实际产生的广告费合计413234.42元。3份认刊书的刊登须知部分中均载明“除另有约定外，刊户应在刊登广告前付款。若刊户出现违约情况，本报为实现其权利而产生包括但不限于律师费、诉讼费、担保费、评估费、交通费、执行费等费用由违约方承担”。羊城地铁公司依约履行广告刊登义务。2018年9月21日，羊城地铁公司向魅影公司发出《催款函》，表示2015年11月至2018年8月与魅影公司签订的《广告发布认刊书》，魅影公司累计拖欠广告费653234.42元，已构成违约，要求魅影公司在2018年10月31日前支付。同年12月4日，魅影公司向羊城地铁公司发出《关于深圳市盛世黄金股份有限公司、太阳神款项的说明》，表示魅影公司未收到广告客户深圳市盛世黄金股份有限公司2018年4月2日至同年7月6日在羊城地铁报投放广告共计235000元广告款，该公司涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关查封，故无法付款给羊城地铁公司；太阳神集团合同金额135000元、107100元，因羊城地铁公司只给客户一个派发点，地铁铺面活动因羊城地铁公司与广州地铁公司沟通问题被直接叫停，太阳神集团对两次活动各只支付50000元，造成魅影公司极大损失，本准备扣除所有太阳神的广告款，经与羊城地铁公司协商，同意支付已收到包括太阳神在内的2015年、2017年全款及2016年、2018年魅影公司已收到的款项。2019年8月20日，羊城地铁公司与北京德恒（广州）律师事务所签订的《民事委托代理合同》，约定羊城地铁公司因与包括魅影公司在内6家企业合同纠纷，聘请该所律师作为一审、二审、执行阶段的委托代理人，标的约64万元，本案律师费20500元。该所向羊城地铁公司开具了包括本案律师费金额在内的51500元律师费发票。在法庭审理过程中，魅影公司确认涉案的2018年广告费合计413234.42元，未付373234.42元，主张应按300000元支付。羊城地铁公司确认有广告登载的足球世界杯小组赛比分中有球队的国旗出现差错，但认为魅影公司应当证明其存在损失并另案诉讼，否认还有其他未履行义务的违约行为。一审法院认为，羊城地铁公司与魅影公司签订的4份《羊城地铁报广告认刊书》意思表示明确、真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。羊城地铁公司已证明其履行刊登广告义务，双方对未付涉案广告费余款373234.42元予以确认，魅影公司依约应予支付。魅影公司关于羊城地铁公司履约过错造成其损失、要求按300000元支付广告费的抗辩意见无依据，一审法院不予采纳。4份认刊书定明刊户应在刊登广告前付款。但因涉及多期、多样式广告的刊登，部分广告费没有每期单价的记载，无明确定明广告费按次分期支付，双方重新对历年广告费一并对账，羊城地铁公司又未举证魅影公司付款情况，无从确定每期应付欠款金额和付款期限，故上述未付的广告费的付款期限定为上述认刊书定明的最后刊出日期2018年7月13日为宜，魅影公司从该日起计付欠款利息。羊城地铁公司委托律师起诉需支出律师费，系魅影公司违约所造成的损失，魅影公司应承担羊城地铁公司的律师费。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，于2019年11月21日作出判决：一、魅影公司在判决发生法律效力之日起十日内，向羊城地铁公司支付广告费373234.42元和欠款利息（从2018年7月13日起至付清欠款之日止按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计付）；二、魅影公司在判决发生法律效力之日起十日内，向羊城地铁公司支付律师费20500元；三、驳回羊城地铁公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7483元由魅影公司负担。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，第一份认刊书广告编号为04001，共7个项目，其中第7个项目为地铁包店为4月7日-4月13日公园前、石牌桥、客村M+店铺包店，第二份认刊书广告编号为04010，第三份认刊书广告编号为06012，第四份认刊书广告编号为07009,其内容中并没有记载具体项目的金额，仅写明实收金额107100元，共6个项目，其中第6个项目为7月2日-8日石牌桥、××、××村、公园前包店。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。魅影公司提交了如下证据：1.羊城地铁报广告认刊书（广告编号：06012），拟证明羊城地铁公司需为魅影公司刊登15期广告，每期单价为3000元；2.广告投放情况（2018年6月26日、2018年7月6日、2018年7月11日），拟证明羊城地铁公司在15期广告中，有3期广告刊载的足球世界杯小组赛比分中有球队的国旗出现差错，印错了克罗地亚的国旗。3.（2019）粤0104民初40520号民事判决书，拟证明羊城地铁公司在庭审过程中确认，其在3期广告登载的足球世界杯小组赛比分中有球队的国旗出现差错。4.羊城地铁报广告认刊书（广告编号：07009），拟证明羊城地铁公司需为魅影公司提供“7月2日-8日石牌桥、××、××村、公园前包店”广告。5.广州地铁运营资源中心商业发展部2018年6月20日向羊城地铁公司发出的停业整改通知书（显示：经现场检查发现，羊城地铁公司所承租的广州地铁石牌桥SPQ-3-5S、华师HS-3-1S、公园前GYQ-1-7S、客村KC-3-3/4G商铺存在违反地铁消防、综治、形象的行为，根据合同及地铁相关管理规定，现从2018年6月20日起对上述商铺实施停业，直至整改完成），拟证明羊城地铁公司承租的石牌桥、客村、公园前商铺均于2018年6月20日起停业整改，导致2018年7月2日至2018年7月8日的包店活动并未依合同约定开展。6.羊城地铁报广告认刊书（广告编号：04001），显示2018年4月7日至4月13日公园前、石牌桥、客村包店对应的广告费为人民币70000元。7.催款函，拟证明魅影公司与羊城地铁公司在实践中达成刊后付款的惯例。羊城地铁公司发表质证意见如下：对证据1、2的真实性、合法性和关联性予以确认；对证据3的真实性予以认可，对证明内容不予认可；对证据4真实性、合法性和关联性予以确认；对证据5不予确认，没有原件提供，不是相关部门的整改，与本案没有关联性；对证据6予以确认，但对魅影公司想证明的事实不予确认，不能证明魅影公司的主张。对证据7真实性、合法性予以确认，对证明的事实不予确认。双方对广告费用均有明确规定，且一审判决没有从每份刊登广告之日起支付利息。一审判决书已经明确交易习惯及魅影公司的主张，故我方没有异议。诉讼中，羊城地铁公司称羊城地铁报广告认刊书（广告编号：07009）中所指的包店活动是配合在羊城地铁报刊登07009号认刊书所涉及的广告，同时在石牌桥、××、××村、公园前地铁站店铺进行产品与相关广告海报的展示，永泰地铁站店铺并不在2018年6月20日的整改范围内，且整改活动在一个星期内即已经完成，所有地铁站店铺在合同履行期间处于正常营业状态，羊城地铁公司已履行了全部合同义务。二审庭审后，羊城地铁公司又提交了其抖音平台下载的太阳神包店活动短视频拟证实其开展了相应的包店活动，对此魅影公司认为上述证据为电子证据未经公证，无法分辨来源，且无法证实羊城地铁公司开展了一周的包店活动，无法达到其证明目的。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，魅影公司和羊城地铁公司对于广告编号为04001、04010的认刊书的履行情况均无异议，本院予以确认。本案主要争议焦点为如何认定广告编号为06012、07009的认刊书的履行情况。根据魅影公司提供的广告内容可见，在广告编号06012的认刊书合同履行过程中，羊城地铁公司的广告有三期将国旗印错，虽然认刊书中并未对广告内容的审核进行约定，但对于该错误双方均予以认可，双方均对国旗印错负有责任，故羊城地铁公司就此应承担相应的责任。关于广告编号为07009的认刊书的履行，该份认刊书包含了2018年7月2日至2018年7月8日的包店活动，羊城地铁公司确认相关地铁店铺存在停业整改但称整改在合同履行前已完成并未影响包店活动的开展，但其提交的短视频不足以证实其依约开展了该认刊书约定的包店活动。故，本院确认羊城地铁公司在就该份认刊书履行中未完成的包店活动承担相应的责任。综上，本院参照广告编号06012、广告编号04001认刊书中关于相关项目所记载的金额以及对合同履行的影响，酌定扣减上述合同价款共30000元，扣减后魅影公司应向羊城地铁公司支付广告费343234.42元（373234.42-30000）及利息。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对该判项中的利息从2018年7月13日起至付清欠款之日止的计算标准，本院一并调整为从2018年7月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于律师费，认刊书明确约定了“除另有约定外，刊户应在刊登广告前付款。若刊户出现违约情况，本报为实现其权利而产生包括但不限于律师费、诉讼费、担保费、评估费、交通费、执行费等费用由违约方承担”。现羊城地铁公司提供了民事委托代理合同及发票，上述律师费应由魅影公司负担，一审认定正确，本院予以维持。综上所述，对于魅影公司的部分上诉请求有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40520号民事判决第二项；二、撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40520号民事判决第三项；三、变更广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40520号民事判决第一项为广州市魅影文化活动策划有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向广州羊城地铁融媒科技有限公司支付广告费343234.42元和利息（从2018年7月13日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回广州羊城地铁融媒科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7483元，由广州羊城地铁融媒科技有限公司负担570.2元，广州市魅影文化活动策划有限公司负担6912.8元。二审案件受理费2658.8元，由广州羊城地铁融媒科技有限公司负担801.6元，广州市魅影文化活动策划有限公司负担1857.2元。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 蔡粤海审判员 练长仁二〇二〇年三月十六日书记员 李玉婷黄怡斐