安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终40号原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某甲，男，1987年9月5日出生于南陵县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省南陵县，住南陵县，因涉嫌妨害信用卡管理罪、组织、领导传销活动罪于2017年8月21日被南陵县公安局刑事拘留，于2017年8月29日被南陵县公安局取保候审；2018年8月16日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行取保候审；2019年7月31日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行监视居住。2019年12月26日经本院决定，由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。辩护人庞漂漂，安徽星阑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某乙，男，1985年5月25日出生于南陵县，汉族，大学专科，无业，户籍所在地安徽省南陵县，住南陵县，因涉嫌妨害信用卡管理罪、组织、领导传销活动罪于2017年8月16日被南陵县公安局取保候审；2018年8月16日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行取保候审；2019年7月31日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行监视居住。2019年12月26日经本院决定，由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。辩护人许梦君，安徽星阑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶某某，男，1988年8月8日出生于芜湖县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地安徽省芜湖县，住芜湖县，因涉嫌妨害信用卡管理罪、组织、领导传销活动罪于2017年8月18日被南陵县公安局取保候审；2018年8月16日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行取保候审；2019年7月31日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行监视居住。2019年12月26日经本院决定，由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。辩护人苏大连，安徽深蓝律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某丙，男，1987年3月7日出生于南陵县，汉族，高中，务工，户籍所在地安徽省南陵县，住南陵县，因涉嫌妨害信用卡管理罪、组织、领导传销活动罪于2017年8月22日被南陵县公安局取保候审；2018年8月16日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行取保候审；2019年7月31日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行监视居住。2019年12月26日经本院决定，由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。辩护人吴长根，安徽深蓝律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某丁，男，1978年7月18日出生于南陵县，汉族，半文盲，无业，户籍所在地安徽省南陵县，住南陵县，因涉嫌妨害信用卡管理罪、组织、领导传销活动罪于2017年8月17日被南陵县公安局取保候审；2018年8月16日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行取保候审；2019年7月31日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行监视居住。2019年12月26日经本院决定，由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于南陵县看守所。辩护人李建祥，安徽籍山律师事务所律师。原审被告人杨某某，男，中共党员，1990年12月20日出生于南陵县，汉族，高中，务工，户籍所在地安徽省南陵县，住南陵县，因涉嫌妨害信用卡管理罪于2017年8月21日被南陵县公安局取保候审；2018年8月16日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行取保候审；2019年7月31日经安徽省南陵县人民检察院决定，由南陵县公安局执行监视居住。安徽省南陵县人民法院审理安徽省南陵县人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁犯组织领导传销活动罪；原审被告人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁、杨某某犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年12月27日作出（2019）皖0223刑初231号刑事判决。原审被告人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁不服提出上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原判认定：一、组织、领导传销活动罪深圳市善心汇文化传播有限公司（以下简称善心汇），在深圳市注册成立。2016年5月，善心汇众扶互生会员系统平台正式运营。要成为善心汇会员，必须花费人民币300元购买善种子激活账号，才能成为系统会员。同时，为发展下线，又制定出静态与动态提成收益运营模式。其中静态提成收益是指：会员激活后，可参与静态模式的布施（又称赠与，即打款给其他会员），根据会员打款的金额分为特困、贫困、小康、富人、德善等不同社区（即投资档次）。根据投资金额的不同，每次等待布施与受助的时间以及消耗善心币的枚数均不同，待系统自动匹配一至多名受助人后，将受助人的银行账号告知布施的会员。会员布施后自动成为受助人，等待其他会员布施打款（会员布施以后的受助金额是其打款布施金额的100%-150%）。动态提成收益是指：善心汇会员每发展一名下线，可以拿到该下线参与静态投资金额的6%作为奖励收益（也叫管理奖），实际能提现3%，还有3%转为善金币。会员不收取第二代下线的奖励收益，但可收取第三代下线参与静态投资金额的4%的奖励收益。依此类推，会员可以拿到一代（6%）、三代（4%）、五代（2%）的奖励机制。会员通过发展一定的下线和向系统购买相应数量的善种子后成为高级会员，即A轮功德主、B轮功德主、A轮服务中心会员、B轮服务中心会员、C轮服务中心会员。高级会员购买善种子、善心币可享受折扣优惠，然后再向五代以内下线销售，从中获利。2016年7月29日，被告人张某甲经他人介绍加入“善心汇”传销组织后，积极宣传“善心汇”来发展会员，并利用“善心汇”系统网络平台，要求参加者缴纳300元购买一个“善种子”才可获得加入资格成为普通会员，后按一定层级以发展的会员数量及缴纳的资金作为计酬或返利依据，通过“赠与”、“受助”以及发展会员方式获利。其于2016年7月30日发展了被告人陶某某，于2016年8月5日发展了被告人张某乙，于2016年8月7日发展了被告人张某丙，于2016年8月8日发展了被告人杨某某，于2016年8月26日发展了被告人张某丁。经湖南省鉴真司法鉴定中心鉴定：“善心汇”系统平台网络共有75层，被告人张某甲的登录用户名为zhang1211,ID为38177,属于B轮服务中心，账户创建时间为2016年7月29日。该帐户在整个会员网络中处于第19层，其下级网络有13层，2618个会员账号。该账户共完成259次赠予，累计1434000元，26次受助，累计1649800元。截止2017年7月24日，已支出善种子2049个，剩余善种子8个，已支出善心币14686个，剩余善心币79个，已支出善金币60000个，剩余善金币290976个，管理钱包已支出175400元，管理钱包剩余172576元。被告人张某乙的登录用户名为zyc6102267,ID为47920,属于A轮功德主，账户创建时间为2016年8月5日。该账户在整个会员网络中处于第20层，其下级网络有12层，754个会员账号。该账户共完成24次赠予，累计147000元，20次受助，累计181900元。截止2017年7月24日，已支出善种子693个，剩余善种子2个，已支出善心币4454个，剩余善心币14个，已支出善金币12210个，剩余善金币50498个，管理钱包已支出58400元，管理钱包剩余1808元。被告人陶某某的登录用户名为king1314taoyun,ID为39442,属于A轮功德主，账户创建时间为2016年7月30日。该账户在整个会员网络中处于第20层，其下级网络有6层，273个会员账号。该账户共完成22次赠予，累计162000元，21次受助，累计193300元。截止2017年7月24日，已支出善种子375个，剩余善种子29个，已支出善心币1344个，剩余善心币8个，已支出善金币21050个，剩余善金币26990个，管理钱包已支出44800元，管理钱包剩余740元。被告人张某丙的登录用户名为7788991010,ID为50774，属于普通用户，账户创建时间为2016年8月7日。该账户在整个会员网络中处于第20层，其下级网络有6层，135个会员账号。该账户共完成20次赠予，累计112000元，19次受助，累计145500元。截止2017年7月24日，已支出善种子26个，剩余善种子0个，已支出善心币393个，剩余善心币9个，已支出善金币90个，剩余善金币14811个，管理钱包已支出11600元，管理钱包剩余1101元。被告人张某丁的登录用户名为151××××9823,ID为85190,属于普通账户，账户创建时间为2016年8月26日。该账户在整个会员网络中处于第20层，其下级网络有4层，48个会员账号该账户共完成19次赠予，累计56000元，18次受助，累计71700元。截止2017年7月24日，已支出善种子3个，剩余善种子0个，已支出善心币27个，剩余善心币0个，已支出善金币0个剩余善金币5771个，管理钱包已支出3600元，管理钱包剩余271元。二、妨害信用卡管理罪被告人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁、杨某某等人根据“善心汇”网站“善心汇众扶互生大系统”传销平台的特点，于2016年年底至2017年4月期间，共同出资在本县弋江镇东七街道成立“善心汇工作室”，在弋江镇、籍山镇以“均富共生，扶贫济困”名义，通过发放慈善款和米、油形式，招揽领取人向银行申领储蓄功能银行卡、手机卡达100余张，领取人申领成功后将卡、密码交由张某甲等人使用、支配。被告人张某甲等人利用他人名义的储蓄功能银行卡、手机卡在“善心汇”传销网络系统中进行传销犯罪活动。2017年8月1日，被告人张某甲经公安机关电话通知后到案，被告人张某甲于2017年8月1日被刑事拘留，同年8月29日被取保候审，羁押29日；2017年8月16日，被告人张某乙经公安机关电话通知后到案；2017年8月17日，被告人张某丁经公安机关电话通知后到案；2017年8月22日，被告人张某丙经公安机关电话通知后到案；2017年8月18日，被告人陶某某经公安机关电话通知后到案；2017年8月21日，被告人杨某某经公安机关电话通知后到案。原判认定上述事实有：银行卡、手机卡、查封扣押证明、笔记本、调取证据通知书、银行交易记录及开户信息、户籍证明抓获经过、出警情况说明协助查封通知书等书证；鉴定意见；证人证言予以证实。张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁、杨某某的相关供述也能与其他证据相印证。原判认为：“善心汇”会员管理平台，以“扶贫救济，善心相通”为名，以高额静态收益和动态收益为诱饵，发展下线会员，要求参加者交纳费用获得加入资格，按照一定顺序组成层级，并根据所发展会员的布施金额、次数获取相应收益，收益来源依靠会员间的赠与完成，会员间流动系统内没有资本增值渠道，只能靠后期会员的资金进入来支撑前期会员的盈利，其性质属于传销组织。在“善心汇”会员管理平台上，被告人张某甲直接或间接发展的会员账号2618个、发展下级会员网络13层，该账户仅“赠与”、“受助”形式违法所得达215800元；被告人张某乙直接或间接发展的会员账号754个，发展下级会员网络12层，该账户仅“赠与”、“受助”形式违法所得达34900元；被告人陶某某直接或间接发展的会员账号273个，发展下级会员网络6层，该账户仅“赠与”、“受助”形式违法所得共计31300元；被告人张某丙直接或间接发展的会员账号135个，发展下级会员网络6层，该账户仅通过“赠与”、“受助”形式违法所得达33500元；被告人张某丁直接或间接发展的会员账号48个，发展下级会员网络4层，该账户仅通过“赠与”、“受助”形式违法所得达15700元。被告人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁构成组织、领导传销活动罪，其中被告人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙属情节严重。被告人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁、杨某某为壮大规模、扩大营利收入，以欺瞒真实使用用途的方式，发放扶贫款物名义为诱饵，非法获取他人银行卡，不具有合法使用、持有根据的情况下，持有的信用卡数量达100张以上，构成妨害信用卡管理罪，且数额巨大。被告人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁构成数罪，依法应数罪并罚。被告人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁五名被告人在组织、领导传销活动罪中属共同犯罪，属从犯地位，依法对五名被告人予以从轻、减轻处罚；被告人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁、杨某某六名被告人在妨害信用卡管理罪中亦属共同犯罪。本案全部六名被告人均系侦查机关电话传唤主动投案，可以认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。六名被告人持有、使用的银行卡均为他人不具有透支功能的借记卡，危害性程度相较于贷记卡低，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，第六十九条的规定；对被告人杨某某适用第一百七十七条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人张某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人张某乙犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定合并执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人陶某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人张某丙犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人张某丁犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人杨某某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。七、扣押的被告人张某甲所有的车牌号为皖Ｂ×××××号宝马牌小型汽车由扣押机关南陵县公安局负责处理。违法所得予以追缴。本院经审理查明：原判认定上诉人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁构成组织、领导传销活动罪；张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁、杨某某构成妨害信用卡管理罪事实清楚，证据确凿，一审认定的事实本院予以确认。上诉人张某甲及其辩护人提出张某甲传销的上线还没有定性，张某甲不构成组织、领导传销活动罪；上诉人实际操作的是家人的账户，上诉人并未获利。上诉人张某乙及其辩护人提出张某乙被监视居住149天应折抵刑期；鉴定结论有问题，参与传销活动人员应当是自然人而非账户。上诉人陶某某及其辩护人提出陶某某给持卡人报酬与实际持卡人是合作关系，其行为不构成妨害信用卡管理罪；陶某某实际操作的家人和朋友的账户均亏损，上诉人并未获利；上诉人家庭经济困难，认罪悔罪，无前科，请对上诉人适用缓刑。上诉人张某丙及其辩护人提出原判认定张某丙违法所得三万多元与事实不符，张某丙实际操作的家人和朋友的账户均亏损，上诉人并未获利；上诉人有自首、认罪悔罪、家庭经济困难、无前科等情节，请对上诉人改判较轻的刑罚并适用缓刑。上诉人张某丁及其辩护人提出张某丁是在张某甲的蛊惑下误入歧途的，主观恶性较轻，所起作用小；上诉人有初犯、偶犯、从犯、自首等情节，请对上诉人改判一年以下的刑罚并适用缓刑。上诉人张某甲、张某乙、陶某某、张某丙及其辩护人均对妨害信用卡管理罪定罪提出意见，认为张某甲、张某乙、陶某某、张某丙等人的行为不单独构成妨害信用卡管理罪。该行为属于组织领导、传销活动罪的手段不应当数罪并罚。本院认为：张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁利用“善心汇”会员管理平台，以“扶贫救济，善心相通”为名，以高额静态收益和动态收益为诱饵，发展下线会员，其中张某甲直接或间接发展的会员账号2618个、发展下级会员网络13层，该账户仅“赠与”、“受助”形式违法所得达215800元；张某乙直接或间接发展的会员账号754个，发展下级会员网络12层，该账户仅“赠与”、“受助”形式违法所得达34900元；陶某某直接或间接发展的会员账号273个，发展下级会员网络6层，该账户仅“赠与”、“受助”形式违法所得共计31300元；张某丙直接或间接发展的会员账号135个，发展下级会员网络6层，该账户仅通过“赠与”、“受助”形式违法所得达33500元；张某丁直接或间接发展的会员账号48个，发展下级会员网络4层，该账户仅通过“赠与”、“受助”形式违法所得达15700元。张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁的行为构成组织、领导传销活动罪，其中张某甲、张某乙、陶某某、张某丙属情节严重。张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁、杨某某为扩大营利收入，以欺瞒真实使用用途的方式，发放扶贫款物名义为诱饵，非法获取他人银行卡等数量达100张以上，构成妨害信用卡管理罪，且数额巨大。张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁构成数罪，依法应数罪并罚。张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁在组织、领导传销活动共同犯罪中，属从犯地位，依法予以从轻、减轻处罚。张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁、杨某某均系侦查机关电话传唤主动投案，可以认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁、杨某某持有、使用的银行卡均为他人不具有透支功能的借记卡，危害性程度相较于贷记卡低，酌情予以从轻处罚。张某甲、张某乙、陶某某、张某丙及其辩护人提出张某甲、张某乙、陶某某、张某丙等人渉及妨害信用卡管理的行为属于组织领导、传销活动罪的手段不应当单独定罪的理由，经查张某甲、张某乙、陶某某、张某丙、张某丁、等虽然是在传销活动过程中以发放扶贫款物名义为诱饵非法获取他人银行卡，但其行为和目的等与妨害信用卡管理罪的构成要件相符，原判以此定罪并无不妥。上诉人张某甲及其辩护人提出张某甲传销的上线还没有定性，目前尚不能定张某甲组织、领导传销活动罪的意见，经查原判定罪的证据确实充分，仅以上线还未处理来否定张某甲构罪没有法律依据。张某乙及其辩护人提出鉴定结论有问题，参与传销活动人员应当是自然人而非账户的理由，经查因本案传销组织的运作模式，参与人员需凭身份证注册取得加入资格，注册后在传销组织中的网络体系中占据一个位置，该位置的操控者可以是参与者本人，也可是利用身份证注册后占据体系中某个位置后控制该位置的参与者，操控者可以凭着位置发展下线组成网络体系，每个位置均起到承上启下的作用，操控者因此可获取非法利益，故鉴定结论依据会员网站信息和后台数据库信息计入发展人员数量具有客观真实性，对该项辩护意见不予采纳。张某乙辩护人提出张某乙被监视居住149天应折抵刑期的意见，因张某乙系在自己家中被监视居住而非被指定地点监视居住，故不应折抵刑期。张某乙、陶某某、张某丙、张某丁所提有自首、从犯、无前科等情节因原审在量刑中已考虑并予以从轻处罚，所提其他情节因无事实和法律依据，本院难以采纳。据此原判事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘进审判员  梁莹审判员  张元二〇二〇年三月六日法官助理张俊杰书记员徐永芳附:本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:(一原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判