成都市温江区人民法院 民 事 判 决 书 (2014)温江民初字第03740号 原告（反诉被告）：四川省泸县第十建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县奇峰镇交通街5号。 法定代表人：程继超，董事长。 委托诉讼代理人：叶善懿，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：熊榜国，四川炜烨律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都新海彩印有限公司，住所地：成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园学府路。 法定代表人：李峰，经理。 委托诉讼代理人：刘青国，男，系公司员工。 原告四川省泸县第十建筑工程有限公司（以下简称泸县十建公司）与被告成都新海彩印有限公司建设工程施工合同纠纷及反诉原告成都新海彩印有限公司（以下简称新海彩印公司）与反诉被告四川省泸县第十建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泸县十建公司的委托诉讼代理人叶善懿、熊榜国，被告新海彩印公司的法定代表人李峰、委托诉讼代理人刘青国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告泸县十建公司诉称，2007年8月28日，原、被告签订建设工程合同，约定原告给被告修建厂房及综合楼，原告包工包料，合同内价款总额为5150000元，并约定新增工程的价款另行结算。原告施工完毕后，工程通过了竣工验收，已经交付被告使用。施工过程中，被告临时要求增加多项合同外的工程，如土石方回填、道路修建、总平及二次装修等。双方对新增工程签字认可，新增工程也通过验收并交付使用。原告于2009年9月4日将新增工程的结算报告交付给被告，被告至今未提异议，根据合同约定和法律规定，应视为被告对原告提交的新增工程的结算报告予以认可。被告应向原告支付工程款1178123.91元及违约金和资金利息，但被告至今未付。现诉至法院，诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付工程款1178123.91元，并从2009年9月4日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，至全部付清前述欠款之日止；2、判令被告立即向原告支付违约金589061元；3、本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告将第一项诉讼请求中的工程款数额变更为1078123.91元，将第二项诉讼请求中的违约金变更为539061.96元。 被告（反诉原告）新海彩印公司辩称及反诉称，2007年8月28日，双方签订了一份《协议书》，约定由被反诉人承建反诉人的厂房，并确定了以“包干工程价”为结算方式，分为三部分。第一：主体工程有设计图，确定了施工项目、内容及准确数量确定为505万元；第二：总平增加工程，只能确定工作项目、内容，无法确定工作数量，所以合同签订了包干工程价款单价；第三：施工前无法确定工作内容及数量的，双方另行协商；《协议书》还约定被反诉人收款后开具正规建筑发票。协议签订后，被反诉人要求涨价，双方签订了《补充协议》，约定反诉人一次性补偿被反诉人10万元，被反诉人承诺今后任何市场材料价格的变化不作为调价的因素。2008年12月12日，双方签订《工程结算确认单》，内容为：工程已竣工验收合格，双方确认造价为505万元。对于新增工程，反诉人按照约定的单价，由被反诉人提供的新海彩印厂工地合同价外结算单的内容初步核对后，向被反诉人支付了148.11万元。双方对新增工作内容存在争议，被反诉人通过结算书报价，反诉人未认定。反诉人已支付了653.11万元的工程款，但被反诉人拒绝开具完整发票和交付正规的竣工资料，影响反诉人办理厂房的相关权证。现诉至法院，诉讼请求：1.判令被反诉人按照工程结算金额向反诉人开具发票；2.判令被反诉人向反诉人交付全套、合乎办证要求的竣工资料；3.赔偿反诉人因被告反诉人拒绝交付工程发票和竣工资料产生的经济损失；4.本案的诉讼费用由被反诉人承担。 反诉被告泸县十建公司辩称，新增工程量需要结算，在未结算完的情况下，不符合开具发票的条件。验收报告中写明档案及相关资料完整，我方提供的资料合法，也提供了完整的竣工资料。对于新海彩印公司的实际经济损失，无法确定。请求驳回反诉原告的诉讼请求。 经审理查明，2007年8月28日，新海彩印公司与四川省泸县第十建筑工程有限公司成都分公司（以下简称泸县十建成都分公司，现已注销）签订了《建设工程施工合同》，约定由泸县十建成都分公司（乙方）承建新海彩印公司（甲方）温江基地厂房工程，承包范围：厂房工程施工图涉及的全部内容，开工日期：2007年8月30日，竣工日期：2008年2月6日，工程质量标准：合格，合同价款为5050000元。 合同第六条约定：1.本合同价款采用包干工程价款方式确定；2.工程量的增减以甲方现场工程师的签字确认为准，价款按实调整；3.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：付款以转账形式支付，分四次付款：第一次在工程基础施工完毕之日起7天内支付80万元，第二次在厂房一主体三层施工完毕和厂房二主钢构全部安装完毕之日起7日内支付120万元，第三次在主体施工完成并验收合格之日起7日内支付100万元，第四次在工程竣工验收合格之日起7日内付清尾款（4%的保修金除外），每次收款乙方均要开具收款收据，最后一次收款，乙方开具总金额（包括总平）的正规建筑发票。 第十条约定，本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：应付未付款的50%为违约金金额。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：应付未付款的50%为违约金金额。双方约定的发包人其他违约责任：其他违约按每日2000元人民币计算。 第十一条约定，施工图未含的其它工程项目双方确认按以下单价进行结算：一、总平部分：1.配电房、门卫按550元/㎡结算；2.车行道路60元/㎡；3.人行道路40元/㎡；4.路沿石25元/m；5.停车场植草砖（含垫层）70元/㎡；6.雨污水管（按设计）DN300，90元/m；DN400，130元/m；DN500，240元/m；7.检查井（按设计）2100元/个；8.化粪池550元/m³；9.砂夹石回填（分层碾压密实每层不大于300㎝）70元/m³；10.土方回填（要求同上）16元/m³；11.砼排水管DN300，60元/m。二、二次装修部分（图纸中未注明部分）：1.人工贴地砖（包水泥、砂、机械及人工费）24元/㎡；2.乳胶漆（成品）8元/㎡（含13元/kg以上价格的乳胶漆，品牌由甲方确认）；3.其他可能项目调整未确定的单价双方另行协商。 《建设工程施工合同》附件三《房屋建筑工程质量保修书》第一条约定，按国家相关规定，保修金按总价的4%计算，保修金返还的时间为竣工验收之日起一年内。 2007年9月12日，泸县十建成都分公司与新海彩印公司签订《补充协议》，约定因场地原因及钢材、砂、石等原材料价格上扬等原因，乙方不能如期进场，甲方愿意一次性补偿乙方10万元，作为砂、石及钢材价差补偿和指定单位进行土方开挖和回填的损失。补偿款在工程全部完工后支付；乙方承诺在今后的施工过程中，任何市场材料价格的变化不作为调价的因素。 之后，泸县十建成都分公司进场施工。2008年4月30日，案涉工程经竣工验收合格。新海彩印公司实际已向泸县十建成都分公司支付工程款6531100元。泸县十建成都分公司向新海彩印公司开具了5050000元的发票。2008年6月19日，泸县十建成都分公司向新海彩印公司移交了案涉工程的开工报告、图纸会审记录等竣工资料，新海彩印公司签收并注明：以上所交资料若出现缺少，由泸县十建成都分公司负责补齐一切手续。 2009年9月4日，泸县十建成都分公司向新海彩印公司提交了单方制作的四川省建设工程造价预（结）算书，报送合同外工程造价为2459223.91元，新海彩印公司法定代表人李峰签收，但对造价持有异议。2011年12月22日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司（以下简称鼎鑫公司）受本院委托对新增工程的部分工程造价进行鉴定。2012年2月21日，鼎鑫公司出具川鼎鑫（建）鉴字【2011】030号《建设工程鉴定报告》。报告中，针对新海彩印公司与泸县十建公司对初稿提出的异议，鼎鑫公司进行了回复，内容如下： 1.甲方认为合同上约定的价格，应包含规费、税金、安全文明费等；乙方认为合同上约定的价格应为该项的综合单价。 答：合同上约定价格，作为包干价计取，但还应计取税金。 2.甲方认为甲供的部分地砖应包含在施工单位投标的505万元的包干价内，施工单位没提供，就应该给予扣除；乙方认为当时设计没明确设计使用地砖，不应包含在原投标包干价内，属于新增工程。 答：原厂房二设计图纸设计了陶瓷地砖地面，因此施工单位原包干价应含陶瓷地砖。故我公司已将此部分地砖造价47720元在鉴定造价中扣除。 3.甲方认为应对新增工程的部分鉴定，不应全部鉴定；乙方认为应对整个新增工程做鉴定。 答：我公司已经将成都新海彩印有限公司温江基地厂房新增工程鉴定造价分为了三部分：第一部分为合同包干价部分；第二部分为重新组价部分；第三部分为买土方和连砂石费用及1公里运距的造价。 4.乙方认为路沿石三面抹灰，砌的砖路沿石超深，单价偏低。 答：根据双方送鉴资料，合同上双方已经约定了路沿石25元/m的包干价格结算。 5.甲方认为合同约定的乳胶漆包干价应含人工、腻子、规费、税金、安全文明等费用；乙方认定此价格只是乳胶漆项目的综合单价。 答：双方在合同中约定的乳胶漆包干价是8元/平米，但未明确腻子的价格。故我公司对腻子的价格另列项计取。 6.甲方认为DN300，DN400，DN500的雨水管应包含挖土方等工程内容，合同约定的价格应为包干价；乙方认为此价格为综合单价，不应含挖土方等工程内容。 答：合同上约定的价格，作为包干价计取，但还应计取税金。合同上未明确此包干价是否含挖土等工程内容。故我公司对包干价的项目计取了税金，挖土方的价格另列项计取。 7.甲方认为消防工程（新海彩印厂工地合同价外结算单第39项）的总价不对，工程量有误；乙方认为实际做的工程量没有问题，总价偏低。 答：根据现场踏勘的情况，乙方已经做了消防工程。根据双方送鉴的资料，经济签证单上有工程量和总价，但甲方未确认。但在双方确认的《新海彩印厂工地合同价外结算单》上有消防工程100328.7元的总价。故我公司对消防工程按照双方确认的《新海彩印厂工地合同价外结算单》100328.7元的总价进行鉴定。 8.甲方认为地震裂缝的总价24000元，应含规费、税金、安全文明费等费用；乙方认为不应含规费、税金、安全文明费等费用。 答：根据双方签订的合同及结算单，此价格应为包干价，只应计取税金。故我公司只计取了税金。 9.甲方认为消防只有普消，不应计取调试费；乙方认为应计取调试费。 答：消防工程无论普消还是特消，都应进行调试。故我公司计取了消防调试费。 10.甲方认为土方、连砂石回填只含场内转运费，应按合同计取；乙方认为土方、连砂石有部分外购，应按双方确认的工程量来计取买土及运输的费用。 答：根据双方确认的情况，乙方确实从场外购买了土方，运进进行回填。而根据《新海彩印厂工地合同价外结算单》上，明确了乙方运进土方回填的量。故我公司对《新海彩印厂工地合同价外结算单》上明确的乙方运进的土方量计取了场外运距1公里。 11.乙方认为围墙超高，应计算超高的脚手架费用；甲方认为不应计取超高脚手架费用。 答：根据双方送鉴资料，没有围墙超高的资料。故我公司是按现场踏勘看到的围墙高度来计取脚手架费用。 12.甲方认为应按双方确认的工程量计取道路的费用；乙方认为道路存在超厚的部分，此部分应计取工程款。 答：根据双方送鉴资料，没有道路超厚的资料。故我公司是按现场踏勘道路厚度、双方确认的工程量以及双方在合同内约定的包干价来计取道路的费用。 13.乙方认为第62项单价偏低。 答：我公司已核实并调整。 14.乙方认为C20变为C25，主要特征变化，应重新组价；甲方认为只应计取增加水泥量的价格。 答：混凝土C20变为C25，不仅是水泥量发生了变化，其中的各组分的配合比也发生了变化。故我公司重新组价计取此项费用。 15.乙方认为合同约定的土方回填价格不应包含买土的价格及相应的运距，运进土方是乙方购买的。甲方认为合同上有明确的约定，甲方不是卖土的商家，不管乙方是否买土，不管场内外运距均与自己无关。 答：根据双方确认的情况，乙方确实从场外购买了土方，运进进行回填。而根据《新海彩印厂工地合同价外结算单》上，明确了乙方运进土方回填的量。故我公司对《新海彩印厂工地合同价外结算单》上明确的乙方运进的土方量计取了场外运距。 《建设工程鉴定报告》的鉴定结果为：1.新海彩印公司新增工程的造价为1974663元；2.含买土石方和连砂石费用及1公里运距的新海彩印公司新增工程造价为2391811元，其中：1公里的运距费用为82387元，买土方及连砂石费用为334761元。鉴定报告加盖鼎鑫公司执业印章和单位公章，造价工程师赵林、造价员蔡明兰在鉴定报告上签字盖章。鉴定费一共六万元，泸县十建公司与新海彩印公司各自缴纳三万元。 之后，新海彩印公司对该《建设工程鉴定报告》提出异议。针对新海彩印公司的异议，鼎鑫公司进行了回复，内容如下： 1.鉴定报告超越人民法院委托范围，鉴定报告不具有法律效力。 答：根据成都市温江区人民法院以（2011）温江法鉴临字第1号鉴定委托书的要求，我公司已经将成都新海彩印有限公司温江基地厂房新增工程鉴定造价分为了三部分：第一部分为合同包干价部分；第二部分为重新组价部分；第三部分为买土方和连砂石费用及1公里运距的造价。故鉴定报告并未超越人民法院委托范围。 2.鉴定报告由无资质的人员作出，鉴定报告应属无效。 答：根据四川省《全国建设工程造价员管理暂行办法》实施细则第四章第三十二条关于造价员执业业务范围的规定：具有“审核”权的造价员可以从事所有工作，包括有关“审核”、“鉴定”的工作。故我公司出具的鉴定报告是有资质的人员作出的，鉴定报告是有效的。 3.鉴定报告对双方已经约定的价格加价计算，违反了双方当事人的真实意思表示，鉴定报告不具有真实性、客观性及合法性。 答：根据双方确认的《新海彩印厂工地合同价外结算单》，乙方确实从场外购买了土方，运进进行回填。并且此结算单上也明确了乙方运进土方回填的工程量。故我公司对《新海彩印厂工地合同价外结算单》上明确的乙方运进的土方量计取了场外运距1公里。 该答复未对《建设工程鉴定报告》的鉴定结果进行更改。 另查明，鼎鑫公司拥有工程造价咨询企业乙级资质证书，赵林拥有注册造价工程师职称，蔡明兰拥有全国建设工程造价员资格证书，专业为土建（编制、审核）。赵林、蔡明兰从事案涉工程鉴定工作时的工作单位均为鼎鑫公司。 上述事实，有双方当事人的当庭陈述，泸县十建公司提供的当事人的身份信息、《建设工程施工合同》、四川省建设工程造价预（结）算书、竣工验收报告、竣工资料移交清单、《补充协议》、《工程结算确认书》、税票、授权委托书、《建设工程鉴定报告》及答复，被告提交的《建设工程施工合同》、《工程结算确认书》、对账明细表、转账凭证、发票、《新海彩印厂工地合同价外结算单》等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，泸县十建成都分公司与新海彩印公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。针对本案中双方争议的焦点问题，具体评述如下： 一、关于《建设工程鉴定报告》能否采信的问题。 庭审中，泸县十建公司提交了鼎鑫公司出具的《建设工程鉴定报告》，但新海彩印公司认定该报告存在鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定结果违反了双方约定，超出法院委托鉴定范围等情形，故认为不应采信。 第一，针对新海彩印公司提出的鉴定人员不具备相关鉴定资格的问题。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第一款规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”从上述规定可知，建筑工程造价的司法鉴定不在司法行政管理部门登记管理的范围内。基于此，四川省建设厅下发了《关于工程造价咨询单位和造价工程师从事工程造价司法鉴定有关事项的通知》[川建发（2005）211号]。该通知规定：“一、工程造价司法鉴定是工程造价咨询的组成部分。从事工程造价司法鉴定的单位，必须依法取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询和鉴定活动。工程造价鉴定成果文件，应由造价工程师签字，加盖执业专用章和单位公章后有效。”本案《建设工程鉴定报告》的鉴定单位鼎鑫公司拥有工程造价咨询企业乙级资质证书，鉴定人员赵林是注册造价工程师，只要赵林具有合法资质，就不影响《建设工程鉴定报告》的效力。故对新海彩印公司提出的此项意见，本院不予采纳。 第二，针对新海彩印公司提出的鉴定结果违反了双方约定，超出法院委托鉴定范围等问题。对于新海彩印公司和泸县十建公司就《建设工程鉴定报告》的初稿和正式稿提出的异议，鼎鑫公司已一一进行了回复，并对存在错误之处进行了修改。新海彩印公司未能证明鉴定结果违反双方约定，或者违背实际施工情况，也未能证明鉴定事项超出法院委托鉴定范围。故对新海彩印公司提出的上述意见，本院不予采纳。 故对于《建设工程鉴定报告》，本院予以采信，可以作为确认案涉工程新增工程造价的依据。 二、关于泸县十建公司主张新海彩印公司向其支付工程款及利息的诉讼请求。 根据双方认可的事实以及鉴定结果，施工图范围内工程及新增工程的总造价为7541811元（5050000元+100000元+2391811元），扣除已付工程款6531100元，新海彩印公司还应支付泸县十建公司工程款1010711元，并支付资金利息。按照《建设工程施工合同》第六条的约定，新海彩印公司应在工程竣工验收合格之日起7日内付清尾款（4%的保修金除外）。按照《房屋建筑工程质量保修书》第一条的约定，新海彩印公司应在竣工验收之日起一年内返还保修金，保修金按总价的4%计算。因案涉工程于2008年4月30日经竣工验收合格，而泸县十建公司主张利息自2009年9月4日开始计算，不违反上述约定，本院予以支持。故新海彩印公司应自2009年9月4日始至工程款1010711元付清之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率为标准向泸县十建公司支付资金利息。 三、关于泸县十建公司主张新海彩印公司向其支付违约金的诉讼请求。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此可见，合同法上违约金制度是以赔偿非违约方的损失为主要功能，人民法院可在违约造成的实际损失的基础上，对违约金进行适当调整。本案中，泸县十建公司已主张剩余工程款的利息，而未就新海彩印公司未付剩余工程款对其造成的其他损失提交相关证据。故在本院已支持其利息请求的情况下，对泸县十建公司主张新海彩印公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。 四、关于新海彩印公司主张泸县十建公司按照工程结算金额开具发票的诉讼请求。 按照《建设工程施工合同》第六条的约定，在最后一次收款后，泸县十建公司应开具总金额（包括总平）的正规建筑发票。故泸县十建公司应在新海彩印公司向其支付完毕剩余工程款后，向新海彩印公司开具与支付金额对应的发票。 五、关于新海彩印公司主张泸县十建公司向其交付全套、合乎办证要求的竣工资料的诉讼请求。 根据庭审查明的事实，泸县十建成都分公司于2008年6月19日向新海彩印公司移交了案涉工程的开工报告、图纸会审记录等竣工资料，新海彩印公司签收并注明：以上所交资料若出现缺少，由泸县十建成都分公司负责补齐一切手续。但新海彩印公司并未举证证明缺少的资料名称、数量等，故对新海彩印公司的此项诉讼请求，本院不予支持。 六、关于新海彩印公司主张泸县十建公司赔偿拒绝交付工程发票和竣工资料产生的经济损失的诉讼请求。 因新海彩印公司对该诉讼请求并未举证证明，应当承担举证不能的法律后果。故对新海彩印公司的此项诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、成都新海彩印有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省泸县第十建筑工程有限公司支付工程款1010711元及资金利息（利息计算方式：以本金1010711元为基数，从2009年9月4日始计算至本金付清之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算）； 二、驳回四川省泸县第十建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 三、四川省泸县第十建筑工程有限公司在收到工程款1010711元之日起十日内向成都新海彩印有限公司开具金额相对应发票； 四、驳回成都新海彩印有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费19355元，由四川省泸县第十建筑工程有限公司负担1643元，由成都新海彩印有限公司负担17712元。反诉案件受理费200元，由四川省泸县第十建筑工程有限公司负担100元，由成都新海彩印有限公司负担100元。鉴定费60000元，由四川省泸县第十建筑工程有限公司和成都新海彩印有限公司各自承担30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  杨宗武 审 判 员  汪仁可 人民陪审员  何万春 二〇一七年五月三日 书 记 员  常 洁