安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终294号上诉人（原审被告）：安徽舜耕建设工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区国庆西路安成镇安成村，统一社会信用代码91340400740878847G。法定代表人：梁华俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁伟，男，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：费虎，男，1968年5月11日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：王忠道，安徽衡威律师事务所律师。上诉人安徽舜耕建设工程有限公司（以下简称舜耕公司）因与被上诉人费虎建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初4693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。舜耕公司上诉请求：一、依法改判一审判决第一项为“舜耕公司偿还费虎工程款1442262.79元及利息”；二、依法判决舜耕公司支付费虎的工程款用凤台县华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦公司）抵付给舜耕公司的房屋作价抵付。事实与理由：一、舜耕公司支付给费虎的工程款中,应当依法扣除因房屋质量问题产生的维修费用80万元。因费虎施工的外墙保温抗裂层、外墙真石漆工程产质量问题，导致业主华厦公司向凤台县人民法院提起诉讼要求索赔150万元，后经法院调解于2019年7月26日达成维修和解协议，华厦公司将索赔数额降至80万元，并且后续不再继续要求舜耕公司施工及维修。此工程的维修责任在于费虎，故该笔维修费用应当由费虎承担。二、舜耕公司支付给费虎的工程款中，应当依法扣除工程造价5%的质保金247766.75元（4955335元×5%）。华厦公司同意将索赔金额从150万元降至80万元的条件之一，就是舜耕公司放弃向其索要5%的质保金。既然华厦公司不再支付舜耕公司5%的质保金，那费虎就无权要求舜耕公司支付工程的质保金。三、舜耕公司支付给费虎的工程款中，应当依法扣除工程税金277498.76元（4955335元×5.6%）。费虎从舜耕公司处承包的外墙保温及真石漆工程，应当依法纳税，而纳税是以舜耕公司的名义进行缴纳，实际此工程相应的税款费虎应当依法缴纳，故舜耕公司有权依法扣除。四、舜耕公司与费虎商定按照工程款的2%收取管理费用，舜耕公司应收取管理费用99106.70元（4955335元×2%）。五、舜耕公司支付费虎的工程款，应当用华厦公司抵付给舜耕公司的房屋作价抵付。舜耕公司起诉华厦公司的建设工程施工合同纠纷案件，经安徽省高级人民法院生效判决后进行执行，但由于华厦公司无现金支付，故以其开发建设的华厦中央广场的房屋进行抵付。因费虎的外墙保温及真石漆工程是费虎同意以舜耕公司的名义一起起诉并申请执行，且费虎还直接指派了一名律师作为舜耕公司的代理人，其对相关情况了解并同意，故其获得的工程款也应当用房产进行抵付。费虎未作书面答辩。费虎向一审法院起诉请求：判令舜耕公司支付工程款2985335元及利息806000元（从2015年3月1日起至起诉之日止，之后利息以2985335元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），合计3791335元。一审法院认定事实：舜耕公司承建华厦公司开发的凤台县华厦中央广场工程期间，于2014年6月5日就该广场的外墙保温维修等施工工程与华厦公司签订了《外墙外保温抗裂层维修及外墙真石漆施工合同》，该项工程由费虎负责出资施工，费虎是实际施工人。合同主要内容约定：承包范围：外墙外保温抗裂层维修、真石漆系统施工工程；承包方式：包工包料；工程面积：外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆面积分别按实际施工展开面积计算；工程单价：1.外墙外保温抗裂层维修单价20元/㎡。2.外墙真石漆单价62元/㎡。3.人、货电梯保温单价47元/㎡，但扣除抗裂层维修20元/㎡面积。以上合同单价为工程直接费，工程决算只按以上单价计取综合管理费，费率为21%。工程款支付约定：1.外墙外保温抗裂层维修工程款：抗裂层维修完工后，付至抗裂层暂定总价80%，工程验收合格后付至总价的95%，5%保修金保温一年期满后15日内无息退还。2.真石漆工程：真石漆工程腻子、底漆完工后付至真石漆暂定总价40%，真石漆工程全部完工后，付至真石漆暂定总价80%，5%保修金保修期一年期满后15日内无息退还。工程保修：本工程保修期为一年，保温抗裂层维修工程及真石漆工程，施工结束后一年内由于施工或材料等原因出现质量问题，由乙方负责免费维修（人力不可抗拒归责为乙方的除外）等条款。协议签订后，费虎即投入资金、人力进场施工，舜耕公司按工程进度陆续支付工程款2088700元（双方对账后确认）。2015年2月3日，舜耕公司承建的凤台县华厦中央广场建设工程全部竣工验收并交付使用。2015年7月，舜耕公司与华厦公司因工程结算纠纷诉至淮南市中级人民法院。审理期间，费虎、舜耕公司达成一致意见，就费虎施工的外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆工程欠款，由舜耕公司一并向华厦公司主张，由此产生的诉讼等费用按工程款比例分担。该部分工程经淮南市中级人民法院委托安徽明珠建设项目管理有限公司进行鉴定，鉴定意见为：1.确定部分，涉案工程总造价为135897019.17元。2.不确定部分，包括总包服务费为225万元、签证单55、56号合计造价12835.72元、省级安全质量标准化工地奖励55万元-105万元。其中，费虎主张的保温抗裂层维修工程及真石漆工程包含在确定部分金额内。审计报告中记载：凤台中央广场（ABCD）座：1.抗裂层面积34720.84㎡，单价20元/㎡，小计694416.80元；2.真石漆面积57289.0548㎡，单价62元/㎡，小计3551921.398元；3.人、货电梯保温面积800㎡，单价47元/㎡，小计37600元；4.合计4283938.198元；按合同约定取综合管理费为21%，即899627.022元；工程总造价5183565.22元。现费虎主张的工程总造价是4955335元（小于鉴定的工程量价格），扣除舜耕公司已付2088700元，尚欠费虎工程款2866635元。2018年4月24日，安徽省高级人民法院（2017）皖民终414号判决书认定：1.涉案工程竣工日期为2015年2月3日。2.关于质保金，舜耕公司一审时诉请不包括返还涉案工程造价5%的质保金，因此，不属于本案审理范围，不予处理，因此发生纠纷，可另诉处理。3.判决华厦公司支付舜耕公司工程款32392168元及利息（以32392168元为本金，自2016年12月23日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。上述判决金额已执行完毕。一审另查明：舜耕公司因诉讼所产生的一审案件受理费144516元、二审案件受理费49701元、反诉费2000元、保全费2300元、鉴定费150000元，合计348517元。按1∶10的比例，应由费虎承担上述各项费用34851元。一审法院认为，费虎作为实际施工人，其所施工的外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆工程，已于2015年2月3日验收合格并交付使用。舜耕公司本应按合同约定期限支付工程款，舜耕公司以工程未结算为由拖欠至今。费虎施工的外墙保温抗裂层维修及外墙真石漆工程，已经淮南市中级人民法院委托鉴定，并经安徽省高级人民法院判决确认，其工程价款为5183565.22元，因此，舜耕公司尚欠费虎工程款2866635元，予以确认。舜耕公司抗辩应当扣除5%的质保金后支付，但合同约定：“保修期一年期满后15日内无息退还”。故对舜耕公司的抗辩，不予支持。关于工程款利息，应当按照安徽省高级人民法院判决书确定的起算时间，即自2016年12月23日起开始计算。即以2866635元为本金，自2016年12月23日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于舜耕公司在淮南市中级人民法院、安徽省高级人民法院诉讼中产生的费用，因双方约定按比例分担，应由费虎承担十分之一的费用34851元。判决：一、安徽舜耕建设工程有限公司偿还费虎工程款2866635元及利息（以2866635元为本金，自2016年12月23日起至款清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），于本判决生效后十日内履行；二、费虎支付安徽舜耕建设工程有限公司垫付的诉讼等费用34851元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回费虎其他诉讼请求。案件受理费18565元（已减半收取），由费虎负担4528元，舜耕公司负担14037元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：舜耕公司二审中提交了一份《维修和解协议》、一份《外墙外保温抗裂层维修及外墙真石漆施工合同》、一份舜耕公司于2019年8月14日出具给华厦公司的说明、一份2019年8月14日的协议书，拟证明：1.费虎施工的工程出现质量问题，导致华厦公司提起诉讼，索赔150万元，后经一审法院调解，双方于2019年7月26日达成和解协议，索赔金额降至80万元，条件之一就是舜耕公司放弃索要5%质保金。因此，80万元维修费用应由费虎承担，费虎无权再要求质保金。2.应依法扣除税金277498.76元；3.应收取费虎管理费99106.70元；4.华厦公司欠付的工程款是以房屋抵付，费虎的工程款是以舜耕公司名义一起起诉并申请执行，其对相关情况了解并同意，故费虎无权要求支付资金，其工程款也应用房产抵付。费虎质证意见：1.舜耕公司一审中未提出质量索赔的反诉，二审对《维修和解协议》应不予审理，舜耕公司可另行主张权利。根据《外墙外保温抗裂层维修及外墙真石漆施工合同》，费虎的施工内容是“维修＋真石漆”，舜耕公司与业主的质量诉讼内容是“外墙外保温系统”，与费虎无关。和解协议不具有真实性、合法性、关联性，无照片、鉴定意见等证据印证，不能证明质量问题存在。且费虎施工的工程已经生效判决认定验收合格。2.施工合同有费虎、梁华俊共同签字，舜耕公司应在质保期满后的15天内支付质保金，即2016年2月3日之后的15天内。3.施工合同约定工程单价为直接费，不含税金。4.双方未商定管理费，舜耕公司收取管理费违法。5.舜耕公司将执行的债权转让给他人与费虎无关。本院认证意见：1.《维修和解协议》无其他证据印证，仅以华厦公司与舜耕公司签订的和解协议不足以证明舜耕公司主张的质量问题存在，证明观点不予采纳。2.《外墙外保温抗裂层维修及外墙真石漆施工合同》是舜耕公司与华厦公司签订，费虎一审已提交，对真实性予以认定。3.说明、协议书反映的是舜耕公司转让债权给他人，与费虎无关，对其关联性不予认定。4.舜耕公司并未提供与税费、管理费有关的证据，对税费、管理费的观点不予采纳。一审判决认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，二审予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决舜耕公司偿还费虎的工程款数额是否妥当。二、舜耕公司要求以房抵款的上诉请求应否予以支持。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于第一项争议焦点，本院认为，一审判决认定费虎施工工程总造价为4955335元，舜耕公司已支付2088700元，双方均无异议，予以确认。关于舜耕公司上诉提出应扣除的各项费用，认定如下：1.维修费用。本案一审过程中，舜耕公司并未提供任何证据证明费虎施工的工程存在质量问题，二审中提交的《维修和解协议》是其与华厦公司签订，并未经费虎签字确认，且无其他证据印证，不足以证明费虎施工的工程存在质量问题。因此，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，舜耕公司对其主张应依法承担举证不能的法律后果，其要求扣除维修费80万元的上诉理由依据不足，不予采纳。2.质保金。经审查，舜耕公司并无充分证据证明费虎施工的工程存在质量问题，舜耕公司自愿放弃5%质量保证金是其对自身权利的处分，不能以此为由限制费虎的权利。根据生效判决认定，涉案工程已于2015年2月3日竣工验收，现早已超过质保期，舜耕公司理应支付质保金，其要求扣除质保金247766.75元的上诉理由不能成立，不予采纳。3.税金。经审查，双方未签订书面合同对税金的比例、承担进行约定，舜耕公司亦未提供证据证明其已经缴纳了费虎施工工程的税金。因此，舜耕公司要求扣除税金277498.76元的上诉理由依据不足，不予采纳。4.管理费。经审查，双方未签订书面合同对管理费进行约定，舜耕公司亦未提供证据证明其对费虎施工的工程实际进行了管理。因此，舜耕公司要求收取管理费99106.70元的上诉理由依据不足，不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，经审查，双方对于工程款的支付方式并无书面约定，舜耕公司亦无证据证明费虎同意以以房抵款的方式支付工程款，其在申请执行过程中与债务人达成的工程款支付方式并不能当然对费虎产生法律约束力。因此，舜耕公司要求以房抵款的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，舜耕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17619元，由安徽舜耕建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇二〇年三月十六日书记员 倪龙书