辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽03刑终40号原公诉机关鞍山市千山区人民检察院。上诉人（原审被告人）姜某贵，别名姜某利，男，1973年3月20日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，初中文化，中共党员，原系亿丰选矿厂总经理。户籍地辽宁省鞍山市岫岩满族自治县，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。因犯交通肇事罪于1997年6月26日被判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、强迫交易罪，于2018年6月26日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕，于2019年5月9日被海城市人民法院判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元。现羁押于海城市看守所。辩护人段红梅，辽宁汇律律师事务所律师。辩护人李小萌，北京市大禹律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵某涛，男，1978年10月7日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，大学本科文化，中共党员，原系岫岩县兴隆办事处副主任。户籍所在地辽宁省鞍山市岫岩满族自治县）一街道29-3号，住岫岩镇世通毓园小区9-1。2019年4月20日被岫岩县纪委监委采取留置措施，因涉嫌犯贪污罪于2019年7月3日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人杨文，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜某华，男，1955年9月13日出生于辽宁省岫岩满族自治县，满族，初中文化，原系岫岩县亿营镁制品厂负责人。住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2019年7月3日被取保候审，同年9月10日由鞍山市千山区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人刘广涛，辽宁广佑律师事务所律师。鞍山市千山区人民法院审理鞍山市千山区人民检察院指控原审被告人姜某贵、赵某涛、姜某华犯贪污罪一案，于2019年12月16日作出（2019）辽0311刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人姜某贵、赵某涛、姜某华不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人姜某贵、赵某涛、姜某华，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，岫岩金矿铅锌选厂于2001年11月停产。2003年10月8日，岫岩金矿向中国黄金集团公司申请出售岫岩金矿铅锌选厂。2003年10月14日，中国黄金集团公司口头回复岫岩金矿同意出售岫岩金矿铅锌选厂，让岫岩金矿做好出售前准备工作。2004年初，被告人姜某华通过时任岫岩金矿矿长被告人石某获得岫岩金矿准备出售岫岩金矿铅锌选厂的信息，后告知被告人姜某贵、被告人赵某涛，三人达成共同购买岫岩金矿选矿厂意向之后，与石某协商后议定，在购买岫岩金矿选矿厂的厂房和机器设备同时，将岫岩金矿铅锌选厂的附属设施、土地使用权以及尾矿坝土地使用权一并占有，并承诺给石某一定好处。2004年2月29日，岫岩金矿委托岫岩玉城会计事务所对岫岩金矿铅锌选厂的厂房和机械设备进行评估。2004年4月5日，岫岩玉城会计师事务所作出的评估报告，结论为：委估资产的评估价值为人民币987372元，其中房屋355552元，机械设备632180元。评估报告中“特定事项说明第七项”明确说明“本项评估不包括土地使用价值”。2004年4月5日，被告人石某以岫岩金矿名义向中国黄金集团公司请示出售岫岩金矿铅锌选厂。同年4月6日，中国黄金公司批复同意岫岩金矿依法出售岫岩金矿铅锌选厂。同年4月11日，石某在没有委托第三方进行拍卖的情况下，以拍卖的形式，将岫岩金矿铅锌选厂的厂房和机械设备以人民币100万元的价格卖给赵某涛、姜某贵、姜某华。当时石某代表岫岩金矿与赵某涛签订了买卖协议。协议中明确的买卖范围是岫岩金矿铅锌选厂的厂房和机械设备，除此之外还将岫岩金矿铅锌选厂附属设施，以及岫岩金矿铅锌选厂土地使用权（86269平方米）和尾矿坝的土地使用权（295874平方米）一并出售。据此赵某涛、姜某贵、姜某华通过骗取手段，非法无偿获得了两块土地使用权。经抚顺国地不动产评估咨询有限公司对两块土地使用权进行评估，评估总价格2348.14万元，其中岫岩金矿铅锌选厂划拨土体使用权价格602.48万元，金矿尾矿坝划拨土地使用权价格1745.66万元。事后赵某涛和姜某贵通过姜某华送给石某人民币20万元。姜某贵、赵某涛获得上述土地使用权后，姜某贵非法获得土地出租收益292万元，赵某涛非法获得土地出租收益67万元。案发后，石某退缴了非法所得20万元，赵某涛退缴了非法获得土地出租收益67万元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人姜某贵、赵某涛、姜某华为谋取不正当利益，与石某共谋，利用石某职务上的便利，共同侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人姜某贵、赵某涛起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人姜某华起次要、辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人姜某贵在判决宣告后，刑罚执行完毕之前，发现还有其他罪没有判决，应当依法数罪并罚。鉴于被告人赵某涛归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，且能够主动全部退赃，有悔罪表现，可依法对其从轻处罚。对于被告人姜某贵辩称其未通过姜某华给石某20万元一节，经审，公诉机关提供的被告人赵某涛、姜某华在侦查机关的供述能够证实被告人赵某涛、姜某贵通过姜某华送给石某人民币20万元，石某亦证实其收到姜某华交给的20万元，故对被告人姜某贵的辩解，不予采纳。对于被告人姜某贵、赵某涛、姜某华及其辩护人提出三被告人不构成贪污罪的辩解及辩护意见，经审，根据《最高人民法院》第一条：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”的规定，公诉机关提供的被告人姜某贵、赵某涛、姜某华的供述，及同案人石某的供述，买卖合同等证据能够证实被告人姜某华与石某系战友关系，被告人姜某华得知岫岩金矿准备出售岫岩金矿铅锌选厂的信息后，与姜某贵、赵某涛合谋，通过姜某华与石某的关系，利用石某职务上的便利，共同侵吞公共财物，非法无偿获得了岫岩金矿铅锌选厂的土地使用权及尾矿坝的土地使用权，三被告人的行为构成贪污罪的共犯，故对被告人及辩护人的意见因无事实及法律依据，不予采纳。被告人姜某华在非法获得土地使用权后没有获利的行为，不影响贪污罪的认定，可以作为量刑情节予以考虑。对于被告人及辩护人提出本案是刑民交叉案件，应属民事法律规范调整范畴，法院已经判决确认两块土地使用权的约定无效，不应再通过刑事诉讼重复处理，且土地使用权未发生转移一节，经审，本案所审理的被告人姜某贵、赵某涛、姜某华贪污案与原告辽宁岫岩金矿破产还债管理人诉被告赵某涛、第三人姜某贵确认合同无效的民事案件，虽有部分事实存在交叉，但两件案件并非同一法律事实，亦非同一法律关系，不存在重复处理的情况。此外，该案民事案件的判决及公诉机关提供的证人孙某、李某1、高某、卢某、闫某、王某1、王某2等人的证言，被告人姜某贵、赵某涛的供述，买卖合同，租赁合同，协议书，收条等证据能够证实被告人姜某贵、赵某涛违反了法律规定非法获取土地使用权后，实施了出租土地，收取租金等行为，实际上已经非法占有、使用该土地并获得了收益。故对被告人及辩护人的此节意见，不予采纳。对于被告人及辩护人提出公诉机关指控被告人的犯罪数额特别巨大有误一节，经审，《最高人民法院、最高人民检察院》第三条规定:“贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”贪污数额的认定应以国有资产的损失数额认定。本案国有资产的损失已经超过三百万元以上，应认定为“数额特别巨大”，故对被告人及辩护人的意见，不予采纳。根据被告人姜某贵、赵某涛、姜某华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院》第三条、第十八条之规定，认定被告人姜某贵犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；与原判故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币四万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币四万元；被告人赵某涛犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人姜某华犯贪污罪，判处有期徒刑八年；追缴被告人姜某贵违法所得人民币二百九十二万元，依法没收。被告人赵某涛违法所得人民币六十七万元（已缴纳），石某违法所得人民币二十万二千元（已缴纳），依法由扣押机关处理。上诉人姜某贵的上诉理由是，一审判决认定姜某贵参与共谋侵吞公共财物证据不足，一审判决对于贪污主体、贪污金额等重要事实均认定错误，存在严重法律适用错误，恳请二审法院依法改判无罪或发回重新审理。上诉人姜某贵的辩护人段红梅辩护意见是，一审判决认定姜某贵与赵某涛、姜某华合谋的证据不够确实、充分；石某的行为不符合贪污罪的构成要件，姜某贵亦不能成为贪污罪的共犯；请求二审法院依法改判姜某贵无罪。上诉人姜某贵的辩护人李小萌辩护意见是，一审判决认定姜某贵伙同石某、赵某涛、姜某华共同实施侵吞公共财物，严重缺乏证据依据；一审判决认定姜某贵等人非法无偿获得了岫岩金矿铅锌选矿厂的土地使用权及尾矿坝的土地使用权与事实不符；一审判决认定本案国有资产的损失已经超过三百万元以上缺乏具体论述且与事实不符；一审判决对于石某构成贪污罪缺乏论证，不能得出姜某贵等人构成贪污罪的结论，恳请二审法院改判姜某贵无罪或发回重审。上诉人赵某涛的上诉理由是，一审判决认定赵某涛的行为构成贪污罪的认定错误；认定其在共同犯罪中起主要作用，认定有误；赵某涛不应作为本案中起主要作用的人，对赵某涛量刑过重，请求二审法院依法改判或发回重审。上诉人赵某涛的辩护人辩护意见是，一审判决事实认定错误，罪名认定不准确，量刑畸重，一审判决认定赵某涛在共同犯罪中起主要作用，认定有误；一审判决认定的犯罪数额不够准确；请求二审法院依法改判或发回重审。上诉人姜某华的上诉理由是，一审判决认定事实不清，上诉人不具备贪污犯罪的主体资格，其不构成贪污罪。上诉人姜某华的辩护人辩护意见是，本案不存在贪污罪的犯罪事实，姜某华也并非贪污罪的共犯，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，姜某华的行为不具备贪污罪犯罪构成的主观故意要件和客观方面要件，姜某华的行为不构成贪污罪，应依法改判宣告姜某华无罪。经二审审理查明，原判认定上诉人姜某贵、赵某涛、姜某华犯贪污罪的事实清楚，有上诉人姜某贵、赵某涛、姜某华的供述和辩解、证人关某、张某1、洪某、徐某、王某3、王某4、孙某、傅某、李某1、高某、姜某、卢某、梁某、王某5、闫某、王某1、王某2、李某2、张丰双的证言、情况说明（王某6）、情况说明（沙某）、石树友的供述、关于出售铅锌选矿厂的请示、中国黄金集团公司批复、辽宁省黄金管理局委托函、岫岩金矿铅锌选厂出售方案、岫岩金矿会议记录、公告及照片、拍卖规则、拍卖记录、资产出售确认书、岫岩金矿铅锌选矿厂出售备忘录、买卖合同、移交书、辽宁岫岩金矿说明、辽宁岫岩金矿破产清算办公室报告、辽宁岫岩金矿破产还债管理人说明、中国黄金集团有限公司纪委情况说明、岫岩玉城会计师事务所情况说明、于长春说明、岫岩县自然资源局调查报告、岫岩县土地管理局档案及照片、岫岩金矿铅锌选厂转让合同所含土地使用权土地现使用情况、照片、土地承包管理合同、协议书、转让协议、租赁合同八份、土地租赁合同、租赁协议、协议书二份、合同书、收条、协议书、收据、病历、企业申请营业登记注册书、企业法人申请变更登记注册书、营业执照、企业法定代表人合法资格证明、辽宁岫岩金矿证明、辽宁岫岩金矿关于石树友同志职务与职责说明、干部履历表、干部任免审批表、国家经贸委黄金管理局文件、中国黄金集团公司子公司领导干部工资变动审批表、企业法定代表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 郭文伟审判员  廖晓艳审判员  王金杰二〇二〇年三月四日书记员  梁晓婷