北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终48号上诉人（原审原告、反诉被告）：南宫市建筑安装工程公司石家庄分公司，住所地河北省石家庄市长安区胜利北街178号神州嘉园27-3-301。负责人：曹西夺，经理。委托诉讼代理人：吕明杰，北京市凯亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯，北京市凯亚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：悦然冬和（北京）文化发展有限公司。法定代表人：薛子然，总经理。委托诉讼代理人：向娟，北京市东友律师事务所律师。委托诉讼代理人：李彦军，北京市东友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛正，男，1960年5月5日出生。委托诉讼代理人：张坚，男，1961年12月4日出生。上诉人南宫市建筑安装工程公司石家庄分公司（以下简称南宫公司）、悦然冬和（北京）文化发展有限公司（以下简称悦然公司）因与被上诉人薛正建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初37396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南宫公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判支持南宫公司全部诉讼请求,驳回悦然公司一审全部反诉诉讼请求;2.本案的一、二审诉讼费用均由悦然公司、薛正承担。事实与理由：一、一审判决认定《工程结算书》对悦然公司不发生法律效力是错误的。二、一审判决认定南宫公司就合同的未能继续履行具有过错是错误的。三、一审判决基于暂停施工一事，认定不予支持南宫公司的违法解除合同的违约金请求是错误的。另外，一审判决基于“施工进度与合同约定不符”认定南宫公司就合同的未能继续履行存在过错是错误的。一审判决基于“建设工程施工合同约定的工期、施工的进度、工程完成情况以及现场照片等”确定工程款35万元，遗漏了案涉工程的增项签证金额和被悦然公司擅自处理的施工现场的材料、设备、围挡等价值。悦然公司针对南宫公司的上诉辩称，不同意南宫公司的上诉请求。第一，一审判决认定工程结算书对悦然公司不生效是正确的。因为工程结算书没有悦然公司的盖章和法人签字，不能体现悦然公司的意思表示。同时悦然公司也没有授权薛正去代表公司签署任何文件。薛正既不属于授权代表，也不构成表见代理，不应当依据工程结算书对双方的工程量进行结算。第二，南宫公司对合同未能履行存在明显过错。对方在施工进行当中就已经撤场，存在明显严重违反合同约定的行为。原审判决要求南宫公司支付相应的赔偿金赔偿损失，具有事实和合法依据。但一审未完全支持，故悦然公司也就此提起上诉。薛正针对南宫公司的上诉辩称，第一，薛正不是悦然公司的员工。第二，工程结算是南宫公司单方形成的。第三，一审中南宫公司提供的证据没有证明悦然公司授权薛正与他们签订该工程结算书。故请求驳回南宫公司的上诉。悦然公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项,改判驳回南宫公司的一审全部诉讼请求;2.请求撤销一审判决第二项,改判南宫公司支付悦然公司房屋租金损失196416元(2018年2月2日至2018年5月14日);3.请求撤销一审判决第四项,改判南宫公司返还悦然公司工程款174225元、赔偿房屋建筑损失287762.5元;4.一审、二审全部诉讼费用由南宫公司负担。事实与理由：一、工程量的结算应依据双方签订的内容逐一核算，而非法院自由裁量。二、南宫公司对工程量应承担举证责任。三、合同解除的根本原因在于南宫公司未按合同约定竣工日期完成施工而擅自停工，怠于止损，应承担赔偿责任。南宫公司针对悦然公司的上诉辩称，一、一审判决认定南宫公司无需返还工程款是正确的。二、建设工程施工合同的解除，完全是悦然公司单方行为导致，是悦然公司的单方过错造成的。三、悦然公司所主张的损失都是其自身行为造成的，应自行承担。薛正针对悦然公司的上诉述称，同意悦然公司的上诉意见。南宫公司向一审法院起诉请求：1.悦然公司支付工程款80万元、违法解除合同的违约金45万元；2.薛正承担连带责任。悦然公司向一审法院反诉请求：判令南宫公司1.返还工程款174225元；2.赔偿房屋租金损失196416元（2018年2月2日至2018年5月14日）、房屋建筑损失287762.5元。一审法院认定事实：2017年12月13日，南宫公司与悦然公司签订《建设工程施工合同》，悦然公司将案涉工程发包给南宫公司，工程内容为土建、钢结构、电气、给排水、地暖、装修、玻璃幕墙；开工日期自开槽之日起（2017年9月18日），竣工日期2018年2月1日；合同预算总价2145264（详见工程预算书，此价款未包含玻璃幕、木条装饰墙、婚庆区吊顶、上人屋面地砖），屋面玻璃幕的价款为每平方750元，面积约为390平米，价款计292500元；墙面玻璃幕的价款为550元，面积约为359平米，价款计197450元；总计合同价款预计为2635214元。实际工程总价，待整体竣工后据实结算；工程款支付节点及数额，根据具体施工进度，由甲乙双方协商决定；乙方未能按时竣工的，每延期一日应按工程总价款的0.5%向甲方支付违约金（从工程款中直接扣除）；无故延期15日以上视为根本性违约，甲方有权解除合同，乙方除应全额退还甲方已支付的工程款外，还应向甲方支付工程款的20%作为违约金；协议一方擅自解除或终止本合同的，违约方应按工程款的20%向守约方支付违约金。其中土建、钢结构造价1275775元，装修部分648677元、电气部分103135元，给排水、地暖部分117677元。南宫公司施工至2018年1月，悦然公司已支付南宫公司工程款145万元。南宫公司主张施工至2018年1月15日，悦然公司法定代表人称公司资金链断了，股东撤资，需要另行找合作伙伴，工程款支付不及时，要求其公司停工，后一直催促悦然公司，悦然公司一直称在找合作伙伴；悦然公司则主张南宫公司施工至2018年1月中旬，未按期施工，地暖未完成，南宫公司提出因冬季天气冷，不适宜施工，自行离场停工，其公司此后一直找南宫公司索要已支付工程款的发票、施工进度及已产生工程费用清单，要求复工，但南宫公司未提供，发票直到本案起诉后才提供，南宫公司称人数不够，不复工。南宫公司提交了微信记录予以佐证。悦然公司称微信记录不完整，不认可证明目的。关于施工工程量情况。悦然公司主张南宫公司仅完成了土建和钢结构部分，其余工程均未完成。南宫公司主张所有主体工程已基本完工，玻璃加工完成，玻璃框架已安装，地砖未铺设、外墙抹灰还未开始，电气预埋穿线完工，给排水完工，地暖没有做，但材料已进场，玻璃幕墙主龙骨已焊接完毕，只剩下安装。就此，悦然公司提交了照片。南宫公司认可证据的真实性，称电气、给排水和暖气都是预埋的，照片无法显示，照片可以显示玻璃幕墙和预埋管情况。南宫公司则提交了建设工程预算书及部分签证单、购买材料合同和发票。悦然公司不予认可。悦然公司还申请证人王某出庭作证。关于停工时间，证人称为2018年1月，天冷了施不了工了。双方均称《建设工程施工合同》已解除。后，薛正与南宫公司签署《工程结算书》。南宫公司称在得知悦然公司将工程转给第三人后，其公司与悦然公司沟通，薛正得知后，在2018年8月24日主动介入，找到其公司提出协商解决，薛子然也明确提出工程的事不懂，要求找薛正，其公司与薛正协商，达成了《工程结算书》。就此，南宫公司提交了与薛正、薛子然的录音予以佐证。悦然公司不认可与薛正录音的真实性，认可与薛子然录音的真实性，但称不能证明授权薛正处理和结算，其公司也未签字盖章确认。薛正称当时因其和南宫公司都在石家庄，离得近，悦然公司让其去找南宫公司要发票，南宫公司就拿出《工程结算书》要求签字，说签字后才给开发票，因年后税务部门要核查发票，南宫公司以此要挟签字，其签字的意思是双方均认可这个数额后，才结算，如悦然公司无力支付的话，其代为支付，但现悦然公司最终没有签字确认，因此系无效的。《工程结算书》约定：甲方悦然公司、乙方南宫公司，约定由于甲方原因暂停施工，现对乙方所完成此工程的工程量进行结算，经过甲乙双方进行决算后，乙方所施工的工程结算价款为2342855.23元，截止2017年12月15日甲方已支付1450000元，应支付未支付800000元。如悦然公司无力支付，薛正代为支付。薛正在悦然公司委托人处签字。另查，2017年4月17日，悦然公司与北京天恒明远商务管理有限公司签订《房屋租赁合同》，承租案涉房屋，期限为2017年6月15日至2022年6月14日，年租金673425元。2018年6月22日，悦然公司与北京天恒明远商务管理有限公司签订《房屋租赁合同解除及清算协议书》，解除《房屋租赁合同》，并约定：截至本协议签订之日，标的房屋的基础、主体结构均已完成且部分封顶，水、电管道已预设完成，供暖管道已接通到户，电梯井已预留且完成基础建设，局部门窗已封闭，二层玻璃幕墙部分钢架结构已安装完成，玻璃幕墙尚未封闭，整体建筑施工已经基本进入外墙粉刷与内装阶段；甲方退还悦然公司租金31643.75元、退还押金56118.75元；甲方同意承担悦然公司因重建标的房屋所发生的建筑费用的80%，即1162237.5元。另，南宫公司申请财产保全，请求对悦然公司名下价值125万元的财产采取保全措施。法院作出裁定书，依法冻结了悦然公司名下中国建设银行尾号1604的银行账户和悦然公司对第三人的债权40万元，保全期限分别为2019年1月30日至2020年1月29日、2019年5月10日至2021年5月9日。南宫公司预交保全申请费5000元。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，南宫公司与悦然公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。双方均称《建设工程施工合同》已经解除，法院不持异议。南宫公司依据《工程结算书》向悦然公司主张工程款80万元。悦然公司不予认可。法院对于《工程结算书》不予采纳，理由如下：首先《工程结算书》无悦然公司法定代表人签字或公司盖章认可；其次，南宫公司提交的证据也不足以证明悦然公司授权薛正有进行结算确认的权利。故，《工程结算书》上薛正以悦然公司委托人的身份签字，对悦然公司不发生法律效力。南宫公司不能据此按80万元的数额主张工程款。根据双方的陈述，在薛正是否具有代理悦然公司进行结算确认的权利存在疑问的情况下，南宫公司贸然要求薛正签字并承担一般保证责任，《工程结算书》无效，相应保证条款也无效。故，对于南宫公司要求薛正承担连带责任的请求部分，法院不予支持。根据查明的事实，南宫公司已经进行了部分施工，但最终双方没有结算确认，建设工程预算书及部分签证单、购买材料合同和发票，也不足以认定为最终的施工工程款。法院根据《建设工程施工合同》约定的工期、施工的进度、双方所主张的工程完成情况，结合双方均认可的现场照片等，确定悦然公司需再支付南宫公司工程款35万元。对于悦然公司要求南宫公司返还工程款的请求，法院不予支持。对于《建设工程施工合同》未能继续履行的原因，双方各执一词。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。南宫公司主张悦然公司资金链断裂，未能继续支付工程款，而要求停工，但南宫公司提交的证据不足以证明其主张，且悦然公司不予认可，法院难以采信。南宫公司作为合同施工方，应当按照合同约定按期施工、竣工，在南宫公司提交的证据不足以证明系悦然公司要求停工的情况下，对于南宫公司主张悦然公司支付违法解除合同的违约金的请求，法院不予支持。在南宫公司施工暂停后，根据双方往来的信息，双方就后期施工的情况有过协商，但最终未达成一致意见，根据南宫公司的施工进度，至2018年1月中旬，距离合同约定的竣工日期只剩约半个月的时间，但尚有一定量的工程未完工和进行，南宫公司的施工进度并非完全符合合同的约定，悦然公司最终与第三人解除房屋租赁合同关系，根据最终认定的工程量，悦然公司确实需要再另行支付南宫公司一定的工程款，双方协商未能就工程款支付和后续问题达成一致意见。就合同的未能继续履行，双方均具有过错。悦然公司主张南宫公司施工延期导致的租金损失，法院予以支持，并根据悦然公司实际支出的租金、双方的过错程度等，酌定租金损失为7万元。悦然公司与第三人就案涉已完成工程的部分费用分担达成一致意见，其再要求南宫公司承担差额部分，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第二项之规定，判决如下：一、悦然冬和（北京）文化发展有限公司于判决生效后七日内支付南宫市建筑安装工程公司石家庄分公司工程款三十五万元；二、南宫市建筑安装工程公司石家庄分公司于判决生效后七日内支付悦然冬和（北京）文化发展有限公司租金损失七万元；三、驳回南宫市建筑安装工程公司石家庄分公司其他诉讼请求；四、驳回悦然冬和（北京）文化发展有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。南宫公司提交关于印发《2017-2018年秋冬季建设系统施工现场扬尘治理攻坚行动方案》的通知的网页打印件，证明案涉工程施工期间，北京市政府要求市内工程停工，因此案涉工程无法正常施工。悦然公司、薛正发表质证意见称认为上述证据真实性无法核实，且文件内容是涉及道路工程水利工程等，和本案工程无关，不影响施工。悦然公司、薛正未提交新证据。针对前述证据材料，本院认为不属于二审新证据，故不予采纳。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为:关于双方之间应结算的工程款数额一节。南宫公司持《工程结算书》主张悦然公司应支付工程款80万元。悦然公司则主张南宫公司应返还多给付的工程款174225元。根据本院查明的事实，《工程结算书》并未加盖公章亦无法定代表人之签字。薛正虽在悦然公司代理人处签字，但南宫公司并未提供薛正被公司授权的充分证据。南宫公司虽提供录音，但其中并无授权薛正代表公司结算并签订协议之相关内容。现悦然公司不认可《工程结算书》的效力，应认定《工程结算书》对悦然公司并未发生效力。南宫公司要求悦然公司按照《工程结算书》的内容支付80万元工程款缺乏事实和法律依据。在《工程结算书》未生效的情况下，薛正亦无需据此承担保证责任。一审法院根据《建设工程施工合同》约定的工期、施工的进度、双方所主张的工程完成情况及双方均认可的现场照片等，确定悦然公司需再支付南宫公司工程款35万元，数额并无不当，本院予以维持。悦然公司上诉主张其所支付的工程款多于实际完成工程量，但未提供相应证据予以证明，故其要求南宫公司返还工程款的请求，本院不予支持。关于南宫公司主张的违约金一节。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。南宫公司上诉主张《建设工程施工合同》无法继续履行的原因在于悦然公司缺乏资金无法支付工程款而要求停工。但结合现有证据，并不足以证明其上述主张，在悦然公司对此亦不予认可的情况下，本院对南宫公司该项上诉主张不予采信。一审据此驳回其要求支付违约金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于悦然公司主张的租金损失和房屋建筑损失一节。南宫公司作为合同施工方，应当按照合同约定按期施工、竣工。双方均认可南宫公司于2018年1月中旬停止施工，土建和钢结构部分已经完工，其他部分具体完工程度双方说法不一。结合双方合同约定的竣工日期仅剩半个月时间，而涉案工程仍有部分工程未能够完工和进行，一审法院据此认定南宫公司的施工进度不完全符合合同约定，对于悦然公司主张的因施工延期导致的租金损失予以支持并根据悦然公司实际支出的租金和双方过错程度对租金损失予以酌定，数额并无不当，本院予以维持。南宫公司提出因政府文件要求导致施工受阻。但相关文件发布在先，双方签订合同在后，其作为专业施工方应对工期合理安排。综合双方履行情况，本院对于其不应支付租金损失的上诉意见不予采纳。就悦然公司主张的房屋建筑损失部分，因悦然公司已与第三人就涉案已完成工程的部分费用分担达成一致意见，一审法院据此对其再要求南宫公司承担差额部分的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，南宫公司、悦然公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43952元，由南宫市建筑安装工程公司石家庄分公司负担21976元（已交纳），由悦然冬和（北京）文化发展有限公司负担21976元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 潘 蓉审 判 员 江 惠二〇二〇年三月十日法官助理 陈 雁书 记 员 田亚男