浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5184号 上诉人（原审原告）：刘功梅（死者邱某2之妻），女，1976年11月8日出生，汉族，住江西省九江市修水县。 上诉人（原审原告）：邱香（死者邱某2之长女），女，1999年1月1日出生，汉族，住江西省九江市修水县。 上诉人（原审原告）：邱某1（死者邱某2之幼女），女，2005年8月3日出生，汉族，住江西省九江市修水县。 法定代理人：刘功梅（系原告邱某1之母），女，1976年11月8日出生，汉族，住江西省九江市修水县。 上诉人（原审原告）：邱远伟（死者邱某2之父亲），男，1949年9月6日出生，汉族，住江西省九江市修水县。 上诉人（原审原告）：钟牡焕（死者邱某2之母亲），女，1956年9月14日出生，汉族，住江西省九江市修水县。 以上五上诉人之委托诉讼代理人：吴新球，江西康润律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：叶远峰，男，1957年8月31日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 被上诉人(原审被告)：叶生花，女，1964年6月7日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 以上二被上诉人之委托诉讼代理人：金满江，浙江三惟律师事务所律师。 上诉人刘功梅、邱香、邱某1、邱远伟、钟牡焕因与被上诉人叶远峰、叶生花劳动争议一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初5576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、从事市场经营和商业活动的行为主体必须获得工商营业执照。即使被上诉人是家庭作坊制砖，也必须依法办理营业执照。《个体工商户条例》第二条第一款规定，有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商经营的，为个体工商户。《个体工商户登记管理办法》第二条规定：有经营能力的公民经市场监督管理部门登记，领取个体工商户营业执照，依法开展经营活动。由于法律、法规及规章已经明确规定从事经营和商业活动的行为主体必须获得工商营业执照，故上诉人对此无需举证证明。一审法院认为“被告的家庭作坊制砖是否需要营业执照或公司备案，原告尚未提供法律依据”，属举证责任分配错误，不符合民事诉讼证据规则。2、被上诉人开办的砖厂未向工商部门进行登记。根据《工伤保险条例》第六十六条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，双方形成的是非法用工关系，而不是劳动关系。上诉人已提供证据证明受害人邱某2在被上诉人开办的砖厂工作，受害人在上班途中发生的非自己主要责任的交通事故，依照《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定向被上诉人主张权利，一审法院却以是否构成劳动合同关系不明为由驳回诉请，是错误的。3、现有证据足以证明邱某2对事故的发生承担非主要责任，并且根据最高人民法院行政审判庭的会议精神，在公安交管部门未出具交通事故责任认定书的情况下，判断职工是否对交通事故负主要责任，由用人单位承担举证责任。同时，最高院进一步明确，公安交管部门未出具交通事故责任认定书或者交通事故责任认定书内容不明确，社会保险行政部门调查核实后，可根据是否存在交通事故、是否依法报案以及交通事故证明书内容等综合判断职工是否对交通事故负主要责任。经前述程序仍无法判断，工伤认定申请人请求社会保险行政部门结合《工伤保险条例》第十九条第二款，并根据该条例第十四条第六项规定认定职工所受交通事故伤害为工伤的，人民法院应予支持。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。根据相关法律、法规，结合最高院精神，本案应根据是否存在交通事故、是否依法报案以及交通事故证明书内容等综合判断受害人对交通事故是否负主要责任。并且，如被上诉人不认为是工伤，应由其承担举证责任。 被上诉人叶远峰、叶生花答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。2、被上诉人系从事家庭作坊制砖作业，是否需要办理营业执照或工商备案，法律没有明确规定。3、被上诉人与受害人之间系雇佣关系，受害人在被上诉人处劳动只有一段时间，是按件计酬，双方之间只是雇佣关系。4、本案中受害人的交通事故经交警部门认定，基本事实无法查清，成因无法判定。即使被上诉人系用工单位，也无法参照《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定认定工伤。5、退一步讲，即使受害人属于工伤，根据《浙江省工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付，本案中上诉人已从第三方获得赔偿101万元，赔偿额已经高于工伤补偿额，所以不存在补偿的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘功梅、邱香、邱某1、邱远伟、钟牡焕一审起诉请求：被告向原告支付一次性工亡补助金785020元及丧葬补助金26280元。 一审法院认定：两被告系夫妻，平时在家用机器制作水泥砖。死者邱某2二十年前就来嵊州打工，平时打打零工。2018年上半年有段时间，邱某2在被告处从事制砖劳动。2018年5月12日，案外人郭波波驾驶皖Ｃ×××××重型半挂牵引车、皖Ｃ×××××号重型普通半挂车，从嵊州市三江街道上杨村驶往长乐镇。05时50分许，途经嵊义线嵊州市地方时，与邱某2驾驶嵊州E163036号电动自行车相撞，造成车辆损坏和邱某2受伤经医院抢救无效死亡的交通事故。2018年6月12日，嵊州市公安局交通警察大队认定郭波波承担本起事故的主要责任，邱某2承担本起事故的次要责任（第0071号）。后嵊州市公安局交通警察大队根据绍兴市公安局交通警察支队作出的《道路交通事故认定复核结论》（绍公交复字结论[2018]第000022号）的要求，决定撤销原作出的嵊公交认字[2018]第0071号《道路交通事故认定书》，重新认定如下：因无法查清嵊州E163036号电动自行车在事故发生前的行驶轨迹，根据《道路交通事故处理程序规定》第六十七条：“道路交通事故基本事实无法查清、成因无法判定的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人，并告知申请复核、调解和提起民事诉讼的权利期限”之规定，出具道路交通事故证明。另查明，根据该院的（2018）浙0683民初6470号民事调解书，死者邱某2家属即本案原告已获得了保险公司及肇事者郭波波的赔偿共计101万元。2018年5月15日，原告方收到了被告付给邱某2做水泥砖的工资款4364元。 一审法院认为：根据国务院的《工伤保险条例》第六十六条的规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被告依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。……前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，……按照处理劳动争议的有关规定处理。就本案而言，原告主张被告存在非法用工，在上班途中因第三者原因死亡，要求比照处理劳动争议的有关规定来处理本案，理由是被告制砖没有营业执照或者未工商备案，属非法用工。该院认为，被告的家庭作坊制砖是否需要营业执照或工商备案，原告尚未提供法律依据，这是其一；其二，死者邱某2在被告处劳动是有一段时间，这可在被告支付的劳动报酬数额中可以得到印证，但被告辩称其与死者只是雇佣关系，是按件计酬。假如被告是具有用人资格的单位，原告认为死者与被告存在劳动关系的依据也不足；其三，按照《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，要认定其工伤的条件是“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故……”的，才可认定为工作。本案中，经过公安交警管理部门复核认定，本次交通事故基本事实无法查清、成因无法判定，所以，即使被告具有用人资格，原告也未提供死者死亡是“受到非本人主要责任的交通事故”的证据，因而也无法认定其工伤。综上所述，原告要求比照劳动关系中的工伤进行赔偿，没有事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回刘功梅、邱香、邱某1、邱远伟、钟牡焕的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告刘功梅、邱香、邱某1、邱远伟、钟牡焕负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人主张本案适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，被上诉人应向其支付一次性赔偿金。然，被上诉人辩称其与邱某2之间系雇佣关系，上诉人亦不能提供充分、有效的证据证明双方之间存在较为长期且稳定的用工关系。另外，本案事故发生时间为05点50分许，地点为嵊义线嵊州市，根据现有证据亦不能证明邱某2系在上下班途中遭遇交通事故，故上诉人的主张，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘功梅、邱香、邱某1、邱远伟、钟牡焕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘功梅、邱香、邱某1、邱远伟、钟牡焕共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 梅 云 审判员 王 瑜 二〇二〇年三月十七日 书记员 余建维