江西省全南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）赣0729刑初12号 公诉机关江西省全南县人民检察院。 被告人张美周（绰号“周古”），男，1967年2月13日生，汉族，江西省全南县人，初中文化，个体户，家住全南县，现住全南县。2016年10月10日因涉嫌非法经营罪被全南县公安局取保候审，同年11月4日经全南县人民检察院批准被逮捕，2017年1月20日被全南县人民检察院取保候审，同年2月17日被本院取保候审。现在家。 被告人陈春梅，女，1973年4月9日生，汉族，江西省全南县人，小学文化，个体户，家住全南县。2016年11月8日因涉嫌非法经营罪经全南县人民检察院批准被逮捕，2017年4月14日被本院取保候审。现在家。 辩护人袁利明，江西南芳律师事务所律师。 江西省全南县人民检察院以全检公诉刑诉[2017]11号起诉书指控被告人张美周、陈春梅犯非法经营罪，于2017年2月13日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭审理了本案。全南县人民检察院指派检察员廖树忠出庭支持公诉，被告人张美周、被告人陈春梅及其辩护人袁利明到庭参加了诉讼。现已审理终结。 江西省全南县人民检察院指控,被告人张美周岳母刘某居住在全南县金龙镇河背村新围组，在居住生活期间，私自在全南县城新移动公司背后，将地名为大陂圳的地方拓展为菜地。全南县新移动公司大楼建成后，刘某打算将其菜地赠送给其七个女儿陈某5、陈某6、陈某7、陈某8、陈某9、陈春梅、陈某10东建房。2014年7月，陈春梅、陈某8等七姐妹开始动工建设。在开工前，因资金、土地风水等原因，陈某5、陈某6、陈某10东等五人先后退出股份，张美周、陈春梅、陈某11三人顶替合伙将房屋于2015年3月建成，共建七层（含柴棚）18套房子。建好后，张美周、陈春梅、陈某11三人以每平方米1100元至2300元的价格陆续将房屋销售给张妹苟、吴某2、陈某12、钟某3、钟某2、钟某1、袁某2等人，实收部分房款共计90万余元。（1、卖给张妹苟总房价208000元，实收房款108000元；2、卖给吴某2总房价169000元，实收房款169000元；3、卖给陈某12总房价221960元，实收房款110980元；4、卖给钟某3总房价138210元，实收房款80000元；5、卖给钟某2总房价210000元，实收房款120000元；6、卖给钟某1总房价160000元，实收房款90000元；7、卖给袁某2总房价206000元，实收房款106000元；8、卖给谭某总房价210000元，实收房款120000元）。 2016年10月20日经全南县国土资源局查证，张美周等人建房的土地总面积为417.43平方米，由三类性质土地组成，其中A类为建设用地，面积90.16平方米，土地性质为国有土地；B类土地权属不明，面积108.48平方米，性质为集体土地；C类土地为水工用地，面积218.79平方米，为全南县东风电站国有土地。 为证实上述犯罪事实，公诉人在法庭上宣读或出示了被告人张美周、陈春梅的供述、同案人陈某11的供述、证人证言、现场勘验材料、相关书证等证据。据此，公诉机关认为，被告人张美周、陈春梅的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，同时两被告人均具有自首的情节。提请本院依法判处。 被告人张美周对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。但辩解称，卖房子给别人没有2300元每平方米，最高是1500元每平方米。 被告人陈春梅对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。但辩解称，我们建房没有占东风电站218.79平方米，只占了一小部分。 被告人陈春梅的辩护人辩护称，对公诉机关指控被告人陈春梅犯非法经营罪不持异议，但被告人陈春梅具有法定和酌定的从轻或减轻情节。一、被告人陈春梅具有法定从轻、减轻处罚情节。1、被告人陈春梅在接到公安人员的电话通知后，主动到公安机关配合调查，如实陈述犯罪事实，符合自首的规定，起诉书也予以了认定，依法可以从轻或减轻处罚；2、被告人陈春梅系本案从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人母亲刘某扩展菜地所建设的小产权房虽然是被告人陈春梅、张美周、陈某11共同合伙投资建设，但建设过程中房屋的建设施工、建筑材料的购买、合伙投资款的管理、工程款和材料款的结算均不是被告人陈春梅负责，被告人陈春梅只是在建房过程中需要按比例出资时，将出资款交付给被告人张美周，很少参与工程的管理，因此被告人陈春梅在本案中所起的作用应当是次要的。二、被告人陈春梅具有如下酌定情节。1、被告人陈春梅能当庭自愿认罪。2、被告人陈春梅属初犯。3、被告人陈春梅表示将最大限度缴纳罚金。三、本案应当参照《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法[2010]395号）相关精神，对被告人陈春梅从轻、减轻处罚。虽本案被告人陈春梅对构成非法经营罪不持异议，但仍恳请法庭参照最高院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》的通知（法[2011]37号）和最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法[2010]395号）对被告人陈春梅从轻、减轻处罚。综上，请求对被告人陈春梅适用缓刑。 经审理查明，案外人刘某系被告人张美周岳母、被告人陈春梅母亲、同案人陈某11奶奶。刘某一直生活居住在全南县金龙镇河背村新围组，在生活居住期间，刘某私自在地名为“大陂圳”的地方拓展了一块菜地，该菜地位于现全南县城新移动公司背后。全南县新移动公司大楼建成后，刘某打算将该块菜地赠送给其七个女儿即陈某5、陈某6、陈某7、陈某8、陈某9、陈春梅、陈某10东合作建房。2014年7月，陈春梅、陈某8等七姐妹开始动工建设。在开工前，因资金、土地风水等原因，陈某5、陈某6、陈某7、陈某9、陈某10东五人先后退出合作建房，之后张美周（陈某8丈夫）、陈春梅、陈某11三人继续合伙在该菜地上建房，建房资金由三人共同平均出资，房屋于2015年3月建成，共建七层（含柴棚）18套房屋（二楼至七楼每层三套）。房屋建好后，张美周、陈春梅、陈某11三人对房屋进行了分配（其中二楼每人一套，三楼陈某11，四楼张美周，五楼陈春梅，六、七楼三人共有），然后以每平方米1100元至1550元的价格陆续将房屋销售给张妹苟、吴某2、陈某12、钟某3、钟某2、钟某1、袁某2等人，实收部分房款共计90余万元。（1、卖给张妹苟总房价208000元，实收房款108000元；2、卖给吴某2总房价169000元，实收房款169000元；3、卖给陈某12总房价221960元，实收房款110980元；4、卖给钟某3总房价138210元，实收房款80000元；5、卖给钟某2总房价210000元，实收房款120000元；6、卖给钟某1总房价160000元，实收房款90000元；7、卖给袁某2总房价206000元，实收房款106000元；8、卖给谭某总房价210000元，实收房款120000元）。2016年10月20日经全南县国土资源局查证，张美周等人建房的土地总面积为417.43平方米，由三类性质土地组成，其中A类为建设用地，面积90.16平方米，土地性质为国有土地；B类土地权属不明，面积108.48平方米，性质为集体土地；C类土地为水工用地，面积218.79平方米，为全南县东风电站国有土地。 另查明，2016年1月16日，被告人张美周妻子陈某8向全南县打击“两违”行为专案组交纳20万元；同日同案人陈某11亲属向全南县打击“两违”行为专案组交纳20万元。本案在审理过程中，2017年4月1日，被告人陈春梅亲属向本院交纳20万元。 上述事实，有被告人张美周、陈春梅的供述，同案人陈某11的供述，证人陈某1、刘某、钟某1、吴某1、钟某2、谭某、高某、袁某1、钟某3、陈某2、曹某1、陈某3、缪某1、曹某2、陈某4、缪某2、黄某的证言，全南县公安局受案登记表、归案情况说明二份、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片、搜查证二份、搜查笔录二份、扣押物品清单二份、无犯罪前科证明，购房协议七份，大陂圳房屋分配合同，全南县城乡规划建设局证明及全南县东风电站《土地登记审批表》、全南县新城区老地形图（截图)、赣州赣维测绘有限公司《全南县移动公司东侧（2736.26-38553.60）宗地图，全南县东风电站情况说明，全南县国土资源局证明，全南县房地产管理局证明，陈春梅交建房款收据16张，刘某申请报告二份，自建房屋合同一份，被告人张美周、陈春梅及同案人陈某11的身份证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张美周、陈春梅违反土地管理法规，在明知没有土地所有权和未办理建房审批手续的情况下，伙同他人建设商品房一栋共18套住房计2800平方米左右，其中8套已销售给他人，实收房款90余万元，非法经营数额特别巨大，情节特别严重，严重影响了我县房地产市场秩序，两被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张美周、陈春梅的犯罪事实和罪名成立。依法应对被告人张美周、陈春梅处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。案发后，被告人张美周、陈春梅在公安机关电话通知后能主动到公安机关配合调查，并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；归案后，能积极交纳非法所得，依法可以酌情从轻处罚。对被告人陈春梅的辩护人提出被告人具有自首的情节，请求对被告人陈春梅适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。对辩护人提出被告人陈春梅是本案的从犯的辩护意见，经查，两被告人伙同同案人陈某11，积极参与、共同均等出资建小产权房，且平均分配所建房屋，三人在共同犯罪过程中，只是分工不同，没有主、从犯之分，故对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。根据被告人张美周、陈春梅的犯罪情节和悔罪表现，对被告人张美周、陈春梅适用缓刑确实不致再危害社会。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十一条，江西省高级人民法院、江西省人民检察院、江西省公安厅《关于办理破坏社会主义市场经济秩序罪案件具体适用法律若干问题的意见》第三十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人张美周犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币100000元（由收缴机关上交国库）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 二、被告人陈春梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币100000元（已交）。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算） 三、被告人张美周非法所得100000元予以没收，由收缴机关上交国库；被告人陈春梅非法所得100000元予以没收，上交国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 锋 人民陪审员  谭洪考 人民陪审员  郭显荣 二〇一七年五月九日 书 记 员  谭 海