湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘08民终35号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吴杨红，男，1975年3月17日出生，土家族，住湖南省张家界市武陵源区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张兴国，男，1973年8月9日出生，汉族，住湖南省张家界市武陵源区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘际泽，男，1965年2月28日出生，汉族，住湖南省慈利县。 上诉人吴杨红因与被上诉人张兴国、刘际泽建设工程合同纠纷一案，不服张家界市武陵源区人民法院（2019）湘0811民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为不需要开庭进行审理。本案现已审理终结。 吴杨红上诉请求：1、撤销(2019)湘0811民初225号民事判决，支持上诉人的反诉请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:张兴国、刘际泽恶意串通先后两次与吴杨红签订《建房承包合同》,在没有资质能力的情况下将承建合同转包给王思海从中获利,收取吴杨红的建房屋款项138000元而对施工方王思海分文不付,在施工过程中未按质量要求使用C30混凝土浇灌框架板面结构,通过湖南省楚地恒大检测有限公司检测发现,涉案房屋使用的混凝土均为C25、C20等级,房屋框架梁柱质量均不满足《混凝土结构工程施工质量验收》的相关要求，对涉案酒店房屋质量检测是有法律效力的,应当依法采纳。目前房屋室内仍未装修使用,更没有进行竣工验收装修经营,一审不应认定对涉案酒店房屋外观装修招租就是对涉案酒店房屋工程予以验收。在涉案酒店房屋没有进行装修施工期间,上诉上有权要求被上诉人依法进行竣工验收。张家界方正建设项目管理有限公司作出的《鉴定意见书》不符合实际,不能作为涉案房屋的造价意见。 张兴国、刘际泽辩称，上诉人提交的质量检测鉴定报告不应得到采信，张方正鉴字（2019）016号鉴定意见内容、程序合法，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张兴国、刘际泽向一审法院起诉请求：1.判令被告向两原告支付建房承包工程款207160元；2.由被告承担本案所有诉讼费。 吴杨红向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人赔偿酒店修建相应的质量损失费20万元，房屋质量检测费1万元，共计21万元；2.由被反诉人承担本案所有反诉费。 一审法院认定事实：2019年1月3日，张兴国与吴杨红签订《建房承包合同》，吴杨红将其在武陵源区军地坪的一栋酒店（三层）的修建工程发包给张兴国，承包方式为包工包料，按照每平方米780元结算(包主体、起墙、搓沙为止)，并就基础主体结构，屋面、层高等进行了约定。2019年1月29日，吴杨红在2019年1月3日签订的《建房承包合同》的基础上又与张兴国（署名“张七”）、刘际泽签订第二份《建房承包合同》，承包方式及工程内容不变，仅就付款方式进一步明确。2019年2月16日，张兴国将该工程的部分劳务以每平方米246元的价格分包给王思海。2019年4月，张兴国、刘际泽组织施工人员将第三层主体完工、屋面尚未施工时，双方因按进度拨付工程款的问题发生纠纷并导致工程停工。2019年5月，张兴国、刘际泽的未完工工程由吴杨红另行雇佣他人完工，现涉案房屋外观已经整体装修，正在招租中。另查明，吴杨红在张兴国、刘际泽施工过程中已经实际支付工程款13.8万元；张兴国、刘际泽实际完工工程的造价经张家界方正建设项目管理有限公司鉴定为246233.96元，鉴定费用为1万元。张兴国、刘际泽在吴杨红的工地借用了28块门过桥成品用于其他建筑工地，张兴国、刘际泽在庭审中同意按每块80元的价格从吴杨红应付的工程款中抵扣。 一审法院认为，张兴国、刘际泽均系自然人，不具备承建涉案房屋的建筑施工资质，故张兴国、刘际泽与吴杨红签订的《建房承包合同》应当认定无效。吴杨红在张兴国、刘际泽停止施工后已经雇佣他人将未完工工程完工，对涉案房屋的外观也进行了整体装修，并对外招租，应当认定吴杨红对张兴国、刘际泽已完工工程予以验收，张兴国、刘际泽要求吴杨红按造价鉴定意见确认的工程造价支付下欠的工程款的诉讼请求，于法有据，予以支持，张兴国、刘际泽同意其借用到其他工地的28块门过桥成品按每块80元的价格从吴杨红应付的工程款中扣减，故吴杨红欠付工程款的数额为105993.96元 （246233.96元-138000元-2240元）。张兴国、刘际泽已完工工程系地基基础工程和主体结构工程，吴杨红提出存在严重质量问题的证据不足，其反诉要求赔偿相应经济损失的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第二条、第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、吴杨红于本判决生效后十日内给张兴国、刘际泽支付下欠的工程款105993.96元；二、驳回吴杨红的反诉请求。本诉案件受理费2204元，其他诉讼费（鉴定费）10000元，共计12204元，由张兴国、刘际泽负担6100元，吴杨红承担6104元；反诉费2225元，由吴杨红负担。 二审中，上诉人向本院提交了《房屋检测鉴定合同》1份、湖南楚地恒大检测有限公司的资质证书、营业执照及黄杰、张旭奎、郑茂的证书，拟证实湖南楚地恒大检测有限公司出具的《吴杨红私宅房屋质量检测鉴定报告》是合法的。被上诉人张兴国、刘际泽认为上诉人提交的证据不属于新证据，且质量检测是上诉人单方委托的，不具有合法性。经审查，上诉人提交的《房屋检测鉴定合同》系其单方委托合同，与本案无关；其余证据均系复印件，且不属于二审新证据，不予采信。 经审理，一审认定事实清楚，二审予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：张家界方正建设项目管理有限公司出具的《鉴定意见书》、湖南楚地恒大检测有限公司作出的《房屋质量检测鉴定报告》能否采信的问题。为查明涉案工程的造价，张兴国、刘际泽于2019年6月3日申请一审法院进行鉴定，经一审法院委托，张家界方正建设项目管理有限公司于2019年11月11日作出了张方正鉴字（2019）016号《鉴定意见书》，根据该鉴定意见，争议工程的造价为246233.96元。该《鉴定意见书》是法院委托具有资质的鉴定机构所作出，程序合法，现上诉人吴杨红没有提交证据推翻该鉴定结论，一审法院采信该《鉴定意见书》将其作为定案依据是正确的；湖南楚地恒大检测有限公司作出的《房屋质量检测鉴定报告》，系上诉人吴杨红单方委托湖南楚地恒大检测有限公司所作，该质量检测鉴定发生在一审诉讼期间，法院和被上诉人均没有派人参与，故一审法院对该《房屋质量检测鉴定报告》不予采信，并无不当。 综上所述，吴杨红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6633元，由上诉人吴杨红负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雪飞 审判员  傅辉雪 审判员  吕红军 二〇二〇年三月九日 法官助理符兆敏 书记员周俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。