1河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终625号上诉人（原审原告）：河南省瑞隆实业有限公司，住所地：汝州市风穴路中段。法定代表人：裴书平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨旭涛，北京市京师（汝州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：平凯，北京市京师（汝州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宋万军，男，1957年1月16日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：徐士伟，河南科序律师事务所律师。原审第三人：王现正，男，1969年1月13日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：张建国，河南星灿律师事务所律师。上诉人河南省瑞隆实业有限公司（以下简称瑞隆公司）因与被上诉人宋万军、原审第三人王现正劳动争议纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初9162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，征得各方当事人同意后，建立微信群公开进行了审理。上诉人瑞隆公司的委托诉讼代理人杨旭涛、平凯，被上诉人宋万军的委托诉讼代理人徐士伟，原审第三人王现正的委托诉讼代理人张建国到群参加诉讼。本案现已审理终结。瑞隆公司上诉请求：一、撤销原判，改判瑞隆公司不支付宋万军一次性伤残补助金49,938.13元、一次性工伤医疗补助金43,940元、停工留薪期工资45,398.3元、医疗费23,295.98元、伙食补助费1,850元、住院期间护理费4,006.36元、劳动能力鉴定费300元共计168,728.77元；二、一、二审诉讼费由宋万军承担。事实和理由：一审适用法律错误。2016年9月份，我司经承包我司沿湖景观栈道等工程的施工人王新玉介绍，将我司开发的半山半岛项目中的景观树移植、沿湖车位篱笆等项目承揽给王现正进行施工。2016年10月份，王现正带领汝州市陵头镇养田村村民宋万军、王雪、刘灵杰等5人一起从事挖掘柏树、柿树等树木移植工作。2016年11月3日14时30分左右，在挖掘柿树过程中宋万军被突然倒下的柿树砸伤。我司认为，宋万军的伤害应属于人身意外伤害事故其应当依据侵权责任法的有关规定向其雇主王现正来主张赔偿责任。关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系这一问题，法办［2011］42号《全国民事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第59条和劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第4条分别做出了相应规定，理论和司法实践中也存在着截然不同的两种观点。最高院对此已于2014年4月做出了回复，认为实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是，建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。首先，实际施工人的前一手即具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。其次，如果认定实际施工人的前一手即具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。最后，虽然不认定实际施工人的前一手即具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。实践中个人承包经营者也即实际施工人，往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。宋万军辩称，原审适用法律正确。我国现行工伤赔偿是需要以工伤认定为前提，本案已经相关劳动部门作出工伤认定，瑞隆公司不服，提出起诉和上诉，一、二审法院都已认定了瑞隆公司应当承担工伤赔偿责任。瑞隆公司上诉理由中引用的民事审判工作会议纪要已失效。而在2014年9月公布的工伤保险行政案件司法解释，明确了由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，汝州市仲裁委依照工伤保险条例作出的裁决书是符合法律规定的。本案事实应以生效的工伤认定书、判决书、裁决书为准。王现正述称，宋万军不是给王现正干活的。原判决正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：一、王现正没有承包过案涉工程，更没有带领宋万军等人在案涉工地上干过活。瑞隆公司主张其将案涉景观树移植等项目承揽给王现正施工的事实，没有提供证据加以证明。二、根据证据规则第九条第四、五项规定，瑞隆公司与宋万军存在劳动关系的事实，已被中院于2019年2月26日作出的生效（2019）豫04行终82号的行政判决、汝州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月25日作出的汝劳人仲案字【2019】68仲裁裁决认定，故王现正无须举证证明。三、对于瑞隆公司是否应当支付宋万军医疗费、护理费等各项工伤保险费用问题，二审法院生效的行政判决已认定瑞隆公司为宋万军的用人单位，双方存在劳动关系。汝州市劳动争议仲裁委已裁决瑞隆公司支付宋万军诉请的各项工伤保险费用。若瑞隆公司与宋万军不存在劳动关系，谈何解除劳动关系。瑞隆公司向一审法院起诉请求：一、判决瑞隆公司与宋万军不存在劳动关系和工伤保险关系；二、判令瑞隆公司对宋万军主张的医疗费、护理费、住院伙食补助费停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不承担赔偿责任。一审法院认定事实：瑞隆公司将其开发的半山半岛项目中观景树移植等工作发包给自然人王现正。2016年3月11日王现正带领汝州市陵头镇养田村村民宋万军、刘灵杰、王雪、何新朝、魏青海等人，在骑岭乡王得楼村进行柿树移植时，宋万军被柿树砸伤。后宋万军被送往汝州市人民医院治疗，诊断为：股骨干骨折（右侧）、胸椎骨折（胸12）、肩胛骨骨折（左侧）、肺挫伤、坠积性肺炎、下肢静脉血栓形成（右下肢），住院37天。瑞隆公司垫付医疗费用2万元，但未支付住院伙食补助费，也未派人护理。汝州市人力资源和社会保障局于2018年6月28日作出汝（人社）工伤认字［2018］59号《认定工伤决定书》，认定宋万军为工伤。工伤认定书作出后，瑞隆公司不服申请汝州市人民政府复议，汝州市人民政府复议后维持工伤认定书。瑞隆公司不服向鲁山县人民法院提起诉讼。该院审理后作出（2018）豫0423行初95号行政判决：驳回河南省瑞隆实业有限公司的诉讼请求。瑞隆公司不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2019）豫04行终82号行政判决：驳回上诉，维持原判。2019年6月27日平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平劳鉴结委字2019年315号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为八级伤残，无护理依赖。宋万军支付劳动能力鉴定费300元。2019年10月25日，汝州市劳动人事争议仲裁委员会作出汝劳人仲案字［2019］68号裁决：一、被申请人河南省瑞隆实业有限公司支付申请人医疗费23295.98（43295.98-20000）元、护理费2167.71（37÷30×0.4×4394）元、伙食补助费740（37×20）元、停工留薪期工资27238.98（6×4539.83）元、一次性伤残补助金49938.13（11×4539.83）元、一次性工伤医疗补助金43940（10×4394）元、一次性伤残就业补助金114244（26×4394）元；二、双方解除劳动关系，终止工伤保险关系；三、申请人的其他仲裁请求不予支持。该仲裁裁决书送达后，瑞隆公司不服，于2019年11月11日向该院起诉。另查明：宋万军在向汝州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时提出终止劳动关系，该委于2019年10月25日作出裁决，裁决双方解除劳动关系，终止工伤保险关系。瑞隆公司未为宋万军办理工伤等社会保险。瑞隆公司与宋万军均未提供宋万军受伤前及解除劳动关系前12个月的工资发放情况。平顶山市是我市用人单位的工伤保险统筹地区，平顶山市2017年在岗职工月平均工资为4,394元。汝州市2017年在岗职工月平均工资为4,539.83元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，瑞隆公司应承担宋万军的工伤保险责任。按照相关法律规定，宋万军应当享受工伤保险待遇包括以下项目：一、关于一次性伤残补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：八级伤残为11个月的工资。庭审中双方均未提供宋万军受伤前十二个月平均工资的证据，故在计算一次性伤残补助金时应按2017年汝州市在岗职工月平均工资为4,539.83元／月计算，瑞隆公司向宋万军支付一次性伤残补助金为49938.13（11月×4,539.83元／月）元。二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《河南省工伤保险条例》第二十七条“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，……八级十个月……；一次性伤残就业补助金，……八级二十六个月……。领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。”本案中，宋万军在终止工伤保险关系时，已超过退休年龄，故瑞隆公司不支付宋万军一次性伤残就业补助金。平顶山市是我市用工企业统筹地区，在计算一次性工伤医疗补助金时应以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，2017年平顶山市在岗职工平均工资为4,394元／月，河南省瑞隆实业有限公司向宋万军支付一次性工伤医疗补助金43940（10月×4,394元／月）元。三、关于停工留薪期工资问题。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”瑞隆公司未提供市级劳动能力鉴定委员会的鉴定，从维护劳动者合法权益出发，酌定10个月计算宋万军停工留薪期。庭审中双方均未提供宋万军受伤前十二个月平均工资的证据，故在计算宋万军停工留薪期工资时应按2017年汝州市在岗职工平均工资4,539.83元／月计算，瑞隆公司向宋万军支付停工留薪期工资为45398.3（10月×4,539.83元／月）元。四、瑞隆公司向宋万军支付医疗费23295.98（43,295.98元-20,000元）元、住院期间护理费4006.36（37天×108.28元／天）元、伙食补助费1850（37天×50元／天）元、劳动能力鉴定费300元。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，判决：一、原告河南省瑞隆实业有限公司于判决书生效后十日内支付给被告宋万军一次性伤残补助金49,938.13元、一次性工伤医疗补助金43,940元、停工留薪期工资45,398.3元、医疗费23,295.98元、伙食补助费1,850元、住院期间护理费4,006.36元、劳动能力鉴定费300元，以上共计168,728.77元；二、原告河南省瑞隆实业有限公司与被告宋万军终止工伤保险关系；三、驳回原告河南省瑞隆实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南省瑞隆实业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，本院依法作出的生效（2019）豫04行终82号行政判决，已认定瑞隆公司具备合法用工主体资格，承担宋万军的工伤保险主体责任。在本判决作出之前，瑞隆公司至今没有提供足以推翻该生效行政判决的相反证据，故瑞隆公司上诉请求缺乏事实根据，应当承担该司法解释第九十条第二款规定举证不能的不利后果。综上所述，河南省瑞隆实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由河南省瑞隆实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年三月二十日书记员  王 伟中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。