海南省高级人民法院   行政裁定书   （2019）琼行终728号   上诉人（原审原告）海口市美兰区新埠街道土尾社区居委会土尾居民小组。   法定代表人谢佩南，组长。   委托代理人王伟，海南富岛律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）海口市人民政府，住所地海南省海口市长滨一路市政府第二办公区。   法定代表人丁晖，市长。   委托代理人龚晓琴，海口市司法局工作人员。   委托代理人黄一乐，北京盈科（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）海口市新埠岛开发建设总公司，住所地海南省海口市新埠大道1号海口新世界花园A1幢。   法定代表人陈敏然，董事长。   委托代理人贺君、胡振，海南万理律师事务所律师。   原审第三人海口市自然资源和规划局，住所地海南省海口市秀英区长滨一路市政府第二办公区15楼。   法定代表人龙舒华，局长。   委托代理人黄业亮，海口市自然资源和规划局工作人员。   委托代理人黄一乐，北京盈科（海口）律师事务所律师。   上诉人海口市美兰区新埠街道土尾社区居委会土尾居民小组（以下简称土尾居民小组）因其诉被上诉人海口市人民政府（以下简称市政府）、被上诉人海口市新埠岛开发建设总公司（以下简称新埠岛公司）及原审第三人海口市自然资源和规划局（以下简称市资规局）行政协议纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院作出的（2019）琼01行初294号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。   上诉人土尾居民小组上诉称，一、一审法院审判程序违法。土尾居民小组在一审期间提出的诉讼请求第一项为“判决解除1992年11月12日市政府委托新埠岛公司与土尾居民小组签订的《征地协议》”。一审法院认为本案案由属于行政协议行为，告知土尾居民小组变更诉讼请求为“撤销1992年11月12日新埠岛公司与土尾居民小组签订的《征地协议》行为”。但是，签订《征地协议》并非新埠岛公司的单方行为，而是该公司受市政府委托与土尾居民小组双方达成合意一致的行为，是双方行为。依据法律规定，只能判决该双方行为是否违法、是否应当解除，即一审法院应当向土尾居民小组释明变更第一项诉讼请求为“请求判决确认1992年11月12日市政府委托新埠岛公司与土尾居民小组签订的《征地协议》违法”和“请求判令解除1992年11月12日《征地协议》”。一审法院未作此释明，构成程序违法，应予纠正。二、一审判决认定事实错误。根据市政府和新埠岛公司在答辩意见中自认的事实和提供的书证，足以认定“原海口市国土资源局分三次将土尾居民小组353亩集体土地出让给了新埠岛公司，该公司也已向市国土局支付了相应的土地出让金和税费”的事实。上述三块土地均已办理《国有土地使用证》，均有相应的红线图及四至、座落、坐标等，但都未向原所有权人土尾居民小组办理过农村集体土地征收手续，未支付过任何款项费用。一审判决未查明以上事实，却仅认定“目前，新埠岛上部分集体土地由部分集体经济组织共有”，而该事实却与本案无关，故一审判决存在认定事实错误。三、一审判决理由不成立。（一）众所周知，老百姓系“法无禁止皆可为”，行政机关则“法有依据方可为，法无授权不可为”，没有法律依据的行政行为都属违法。在市政府和新埠岛公司未能提供有关“政府可以委托国有公司进行农村集体土地征收”的相关法律依据的情况下，一审认为市政府有权委托新埠岛公司代为征地，理由不能成立。（二）一审认为“2005年新埠岛公司改制后不再具有政府委托的行政职能，该《征地协议》实际不再履行”。然而，新埠岛公司仅仅是出资人（股东）发生变更，不但法人资格主体一直存续，公司字号名称也只字未改，且该公司是在2007年依据《征地协议》陆续从原海口市国土资源局处受让了土尾居民小组所有的353亩集体土地。这些都是当事人在实际履行协议的确凿证据，故不能认为《征地协议》实际不再履行。四、一审判决结果不公平。新埠岛公司在未依法办理农村集体土地征收手续、未支付任何土地、青苗补偿及安置补助款项的情况下，就拿走了土尾居民小组353亩集体土地，严重侵害了土尾居民小组的合法权益。一审判决驳回土尾居民小组要求返还土地的诉讼请求，该判决结果显然不公平。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决；2.解除新埠岛公司与土尾居民小组于1992年11月12日签订的《征地协议》；3.判令市政府和新埠岛公司共同连带向土尾居民小组返还其违法征占用的土尾居民小组集体土地约353亩（以司法鉴定实际测量结果为准），如不能返还，则按实际占有面积土地的市场价值共同连带向土尾居民小组进行赔偿。   被上诉人市政府答辩称，一、土尾居民小组认为一审法院审判程序违法，缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条的规定可知，本案中土尾居民小组的诉讼请求为“判令解除1992年11月12日市政府委托新埠岛公司与土尾居民小组签订的《征地协议》”，但本案所诉的案由为“行政协议行为”，并非民事案件，不存在解除的请求事项。经一审法院庭审释明后，土尾居民小组同意变更该诉讼请求。因此，一审法院变更诉讼请求并未构成程序违法。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。（一）关于新埠岛公司代为征地的法律依据问题。根据《中华人民共和国土地管理法》（1988年12月29日生效）的相关规定，市政府有权组织征收土地的相关事宜。市政府将法律授权的行政权力委托给其设立的新埠岛公司，由其负责新埠岛征收及统一规划开发工作，并未违反当时的法律法规规定。（二）关于市政府是否应当返还土尾居民小组土地的问题。首先，根据土尾居民小组一审诉状所列事实和理由，其主张返还的土地面积数量不确定，也没有提供其主张返还土地的具体四至范围，仅表述为以实际测量为准，其诉请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定。其次，土尾居民小组未能提供其享有353亩土地权属的证明材料，无法证明其要求市政府返还的353亩土地属于其合法享有。且根据已查明事实，土尾居民小组与位于新埠岛的其他集体组织至今还存在土地纠纷，在权属不明的情况下，土尾居民小组诉请返还土地没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，土尾居民小组的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。   被上诉人新埠岛公司答辩称，一、本案所涉协议在当时为合法签订的有效合同，该协议的存在并没有损害土尾居民小组的合法权益。土尾居民小组在签订协议的27年后起诉撤销，既超过法定起诉期限，也没有实际意义。新埠岛公司系改制企业（2005年重组改制），前身为市政府所成立的负责新埠岛统一规划开发的市政府直属企业。在1992年期间，新埠岛公司受市政府委托代为行使土地征用行为，与新埠岛上各村集体签订《征地协议》征用土地开发建设新埠岛。新埠岛公司与土尾居民小组之间的《征地协议》于1992年11月12日签订，约定征用土尾居民小组位于新埠岛土地约1370亩（以丈量为准），按照整岛开发进度土地开发用到哪就征用到哪。协议还约定先支付征地费的10%作为定金，办妥征地手续后即付至50%，其余部分一年内付清。1992年12月12日，新埠岛公司向土尾居民小组支付了10%的定金4795000元。根据建设用地进度和1992年的《征地协议》，新埠岛公司在1993年至1999年期间又与土尾居民小组签订了几份小的征地和补偿协议，征用土尾居民小组的土地。实际上双方1992年签订的《征地协议》已经部分履行，土尾居民小组诉状中所说仅支付了定金、其余约定无一履行显然与事实不符。《征地协议》于1992年11月12日订立生效，距今已27年之久，早已超过行政诉讼的起诉期限。土尾居民小组以该土地行政征用行为损害其利益为由提起行政诉讼，显然与《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定不符。此外，需要说明的是，土尾居民小组的权利并不会因该《征地协议》的存在而受损。因为征地补偿的条件和价格系以实际征用时间的标准计算，不会存在现在政府征地而依据27年前的标准进行补偿的问题。所以，一审法院对该问题的认定和判决正确。二、土尾居民小组所要求返还的土地系新埠岛公司依法从市国土局受让而来，不存在向新埠岛公司返还或赔偿损失的问题。土尾居民小组并未提供充分的证据证明涉案土地归其所有，而实际上其所主张的涉案土地存在权属纠纷至今未确权，因此土尾居民小组无权单独主张权利。退一步讲，新埠岛公司在2005年重组改制后，对土尾居民小组的土地的征收、补偿等具体行政行为均由本案市国土局行使。土尾居民小组所诉请返还的353亩土地也是由该局分三次以土地出让的方式出让给新埠岛公司的，并不存在新埠岛公司违法占地的情况。新埠岛公司已经依据相应的《土地使用权出让合同》支付土地出让金和税费。且因土尾居民小组村民阻挠及占用，事实上新埠岛公司至今未取得土尾居民小组所诉称的353亩土地，因此根本不存在土尾居民小组在诉状中所诉称的新埠岛公司违法占地的情况。综上，土尾居民小组的上诉缺乏事实根据，诉求于法无据，请求二审法院依法维持原判，驳回土尾居民小组的起诉或驳回其诉讼请求。   原审第三人市资规局的陈述意见与市政府的答辩意见一致。   经审理查明，1992年8月20日，市政府成立新埠岛公司，作为市政府直属企业，负责新埠岛的统一规划开发。1992年9月18日，市政府委托新埠岛公司从1992年9月起，对新埠岛进行统一征地，统一规划，成片开发。1992年11月12日，甲方新埠岛公司与乙方土尾居民小组（原海口市新埠镇土尾经济社）签订《征地协议》，约定：甲方征用乙方位于新埠岛土地约1370亩（以丈量为准）；每亩土地平均价格为35000元；签订协议一个月内，支付征地费的10%作为定金，办妥征地手续后即付至50%，其余部分一年内付清。2019年3月11日，土尾居民小组向一审法院提起诉讼，请求：1.解除新埠岛公司与土尾居民小组于1992年11月12日签订的《征地协议》；2.判令市政府和新埠岛公司共同连带向土尾居民小组返还其违法征占用的土尾居民小组集体土地约353亩（以司法鉴定实际测量结果为准），如不能返还，则按实际占有面积土地的市场价值共同连带向土尾居民小组进行赔偿。在一审法院庭审之时，法庭以行政案件没有判决解除合同的方式为由，建议土尾居民小组将第一项诉讼请求变更为“请求判令撤销1992年11月12日市政府委托新埠岛公司与土尾居民小组签订的《征地协议》”。对此，土尾居民小组表示同意。二审期间，土尾居民小组以一审法院释明错误为由，表示其第一项诉讼请求仍为请求解除上述《征地协议》，并增加一项诉讼请求为“判令确认1992年11月12日市政府委托新埠岛公司与土尾居民小组签订的《征地协议》违法”。   本院认为，第一，关于诉讼主体的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”根据本案查明的事实，涉案《征地协议》系新埠岛公司受市政府委托与土尾居民小组签订的，属于市政府作出的行政行为，土尾居民小组提起本案诉讼，应当仅以市政府为被告。因此，一审法院将市政府和新埠岛公司一并列为本案被告并作出实体判决，属审判程序违法。第二，关于诉讼请求的问题。土尾居民小组在起诉之时提出的第一项诉讼请求为：“判令解除1992年11月12日市政府委托新埠岛公司与土尾居民小组签订的《征地协议》。”对于该项诉讼请求，一审法院在庭审之时以行政案件没有判决解除合同的方式为由，建议土尾居民小组变更为“判令撤销1992年11月12日市政府委托新埠岛公司与土尾居民小组签订的《征地协议》”，土尾居民小组表示同意。二审期间，土尾居民小组以一审法院释明错误为由，仍坚持其第一项诉讼请求为请求解除涉案《征地协议》。本院认为，涉案《征地协议》作为市政府委托新埠岛公司与土尾居民小组签订的行政协议，具有合同的一般属性，如当事人认为出现法律规定或者当事人约定的合同不能继续履行的情形之时，其有权请求解除合同效力。因此，一审法院对土尾居民小组这一诉讼请求的释明不当，应当尊重土尾居民小组的真实意思表示，针对涉案《征地协议》是否应当予以解除进行审理。另外，土尾居民小组在二审期间表示增加一项诉讼请求为“判令确认1992年11月12日市政府委托新埠岛公司与土尾居民小组签订的《征地协议》违法”，但该项诉讼请求其在一审期间并未提出，属于二审期间无正当理由的新增内容，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，本院不予准许。综上，一审判决严重违反法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：   一、撤销海南省海口市中级人民法院（2019）琼01行初294号行政判决；   二、发回海南省海口市中级人民法院重审。   二审案件受理费50元，退还上诉人海口市美兰区新埠街道土尾社区居委会土尾居民小组。   审 判 长 钟垂林   审 判 员 赵道远   审 判 员 刘利红     二〇二〇年三月四日   法官助理 夏丽君   书 记 员 赖丽安     附：本裁定相关法律依据   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。