浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0681民初2268号 原告：何利祥，男，1969年2月21日出生，住诸暨市。 委托诉讼代理人：孙贤忠，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。 被告：骆钟清，男，1964年10月2日出生，住诸暨市。 委托诉讼代理人：俞岚，浙江永大律师事务所律师。 原告何利祥与被告骆钟清保证合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年2月26日公开开庭进行了审理。原告何利祥的委托诉讼代理人孙贤忠、被告骆钟清及其委托诉讼代理人俞岚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何利祥向本院提出诉讼请求：1.要求被告骆钟清归还原告何利祥借款本金40万元，并支付该款自起诉之日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息；2.要求被告支付原告何利祥为实现债权而支出的律师代理费10000元。审理中，原告变更诉讼请求为：1.要求被告骆钟清承担担保责任,代何建芬支付原告何利祥款项40万元，并支付该款自起诉之日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息；2.要求被告支付原告何利祥为实现债权而支出的律师代理费10000元。事实与理由：2016年3月1日至6月1日期间，案外人何建芬因归还银行贷款所需，分四次向原告何利祥借款共计40万元，并由被告骆钟清提供担保，但未约定借款利息及还款期限。后因原告妻子不同意出借上述款项，经何建芬、银行及原、被告四方协商一致，约定将案外人何建芬名下的50万元贷款平移至原告何利祥处。嗣后，原告作为借款人向银行履行了还本付息义务。现为时已久，原告何利祥望回笼资金，故起诉来院。 被告骆钟祥答辩称：2016年3月至6月期间案外人何建芬有否向原告何利祥借款40万元是本案争议焦点。结合被告对何建芬所作的调查笔录及本案所反映的客观事实来看，被告何利祥在2016年3月至6月期间并未向案外人何建芬交付借款。因借款关系实际并未发生，被告就无需承担担保责任。至于在银行处原告何利祥与案外人何建芬是否存在担保关系以及之后所作的约定，与被告无关。被告是否需要承担法律责任需基于原告的真实履行情况，若借款关系不存在，则担保关系亦不存在，故请求驳回原告诉请。 原告围绕诉讼请求，向本院提交下列证据： 1、《借款合同》附《收据》四份（分别出具于2016年3月1日、4月1日、5月1日、6月1日），用以证明借款关系成立的事实。被告质证认为，对其真实性没有异议，但否认借款关系的存在，2016年3-6月期间原告并未向案外人何建芬交付借款; 2、案外人何建芬于2018年12月19日书写的信件一份，用以证明案外人何建芬向原告借款40万元的事实。被告质证认为，其来源及形成过程无法查实，对真实性提出了异议。即便该信件是真实的，案外人何建芬也只是重复了《借款合同》上所写的内容，是对案涉债权债务关系的认可，但并不能证明借款关系的存在; 3、《法律服务委托代理合同》、浙江增值税普通发票各一份，用以证明原告为实现债权而支出律师代理费10000元的事实。 被告围绕其主张，向本院提交下列证据： 4、案外人何建芬的调查笔录、录音光盘各一份，用以证明借款关系不存在。原告质证认为，调查笔录系证人证言，证人应当出庭作证。 本院对上述证据分析认定如下：证据1、2，被告对其真实性均没有异议，本院予以确认；对其证明目的，被告提出了异议，且原告在庭后所作的书面《补充说明》、《质证意见》中均自认了原告与案外人何建芬间不存在真实的借款关系，而系担保关系，并由被告对上述担保关系提供了反担保等事实，故本院对原告主张的案涉借款事实不予认可，对被告主张的反担保事实予以确认。证据3、4，内容真实，来源合法，符合证据的形式要件，本院依法予以确认。 综上，结合原、被告庭审陈述，本院查明事实如下： 2016年，案外人何建芬向银行贷款200万元，并由原告等人提供担保。嗣后，原告与案外人何建芬经协商一致，约定由原告代偿上述银行贷款本金50万元及利息。原、被告及案外人何建芬三方又分别于2016年3月1日、4月1日、5月1日、6月1日约定，由被告向原告提供反担保，共计金额40万元，并分别于当日签订了《借款合同》（共计4份）。上述四份《借款合同》中均载明，若逾期归还，则（被告骆钟清）应支付每日百分之一的惩罚性违约金，并赔偿乙方（借款合同中载明的“乙方”为何建芬，但本院认为结合借款合同前后文看应当将其解释为“出借方”何利祥）为实现债权而支出的差旅费、律师费、调查费等必要费用；还约定上述借款由担保方（被告骆钟清）承担连带责任保证，保证期间为主债务履行届满之日起两年，担保范围为主债务、利息、违约金、实现债权的费用（包括差旅费、律师费、调查费）等全部债务和费用。 另查明，原告为实现案涉债权支付律师代理费10000元。 本院认为，本案的争议焦点在于原告与案外人何建芬之间是否存在借款关系及被告是否需要承担保证责任。借款合同系实践性合同，以资金交付为合同成立并生效的要件。原告虽以《借款合同》为凭提起民间借贷诉讼，但其在庭后提交的书面《补充说明》、《质证意见》中均自认被告在本案中提供的是反担保，再结合原、被告所作的当庭陈述及案外人何建芬的调查笔录看，足以认定原告与案外人何建芬未实际交付借款，原告只是基于担保关系代案外人何建芬偿还了50万元银行贷款。现本院依法查明本案债权纠纷非民间借贷引起，将本案案由调整为保证合同。另，根据《中华人民共和国担保法》第四条规定“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条规定“反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供保证、抵押或者质押”，本院认为被告骆钟清作为债务人之外的其他人提供反担保,金额为40万元，系其真实意思表示，未违反法律规定，应属有效。债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，作为债权人的原告可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。原告代案外人何建芬偿还了银行贷款共计50万元之事实清楚，证据充分，其承担保证责任后，不能追偿部分，亦有权要求承担连带责任的反担保人即被告清偿。现原告仅起诉承担连带责任的被告骆钟清，于法有据，本院予以照准。关于被告是否需要承担逾期支付的违约责任问题，本院认为，原告履行担保义务后，被告迟迟不承担反担保责任，且庭前本院也依法向被告送达了本案诉讼材料并给予了一定的合理期限，但被告仍未主动清偿，理应承担逾期支付的违约责任。现原告要求被告支付自起诉之日即2019年12月13日起至款还清之日止按年利率6%计算的逾期利息及律师代理费10000元，合情合理，于法有据，本院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告骆钟清应支付原告何利祥担保代偿款合计人民币40万元，并支付该款自2019年12月13日起至款付清之日止按年利率6%计算的利息，款限本判决生效之日起十五日内付清。被告骆钟清承担上述清偿责任后,有权向案外人何建芳追偿； 二、被告骆钟清应当支付原告何利祥为实现上述债权而支出的律师代理费10000元，款限本判决生效之日起十五日内付清。被告骆钟清承担上述清偿责任后,有权向案外人何建芳追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7450元，减半收取计3725元，由被告骆钟清负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  王岚 二〇二〇年三月十日 法官助理张杭萍 书记员邵招瑜