江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10992号上诉人（原审被告）：徐玲，女，1951年6月27日出生，汉族，住上海市闸北区。委托诉讼代理人：孙凌骅，上海四维乐马律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建中，男，1964年2月10日出生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：施铭，江苏广浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王驰，江苏广浩律师事务所律师。原审被告：徐裕，女，1995年5月11日出生，汉族，住上海市闸北区。原审被告：上海谷吉实业有限公司，住所地上海市宝山区沪太路8100弄15号，统一社会信用代码91310113757947431N。法定代表人：刘玉文。上诉人徐玲因与被上诉人陈建中以及原审被告徐裕、上海谷吉实业有限公司（以下简称谷吉公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585民初5963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐玲上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、诉讼费由陈建中承担。事实和理由：一、陈建中并非适格的原告，该款实际出借人是苏州金仓湖农业科技股份有限公司（以下简称金仓湖公司），陈建中只是中间人。而且实际的借款人是加利利农业科技发展（上海）有限公司第一分公司，只是借用徐玲的账户过渡，徐玲不是实际借款人。且徐玲已经将其中190万元交付给了金仓湖公司。陈建中辩称：陈建中出借的款项是自己的，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谷吉公司述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈建中向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐玲、徐裕归还借款350万元并支付利息（按年利率5%，自2017年7月28日起算至款项还清之日止，暂计至2018年8月27日为189583.33元）；2.判令陈建中有权以谷吉公司的抵押物（坐落于上海市宝山区沪太路8100弄15号海鑫宝苑16号楼整栋）折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿。一审法院认定事实：2017年4月8日，苏州金仓湖农业科技股份有限公司（甲方，法定代表人苏齐芳，以下简称金仓湖公司）、加利利农业科技发展（上海）有限公司第一分公司（乙方，以下简称加利利第一分公司）签订《承包经营协议》一份，约定甲方将其饲料分公司出租发包给乙方承包，承包期限从2017年4月8日起至2022年4月7日止。协议还约定“乙方每年支付甲方承包费270万元。支付方式为先付后经营，每半年支付一次，在到期前十五日内一次性付清。承包费每年递增30万元”。徐玲、徐裕（借款人，甲方），陈建中（出借人、乙方）签订《借款抵押协议》一份。协议内容为“一、因饲料厂生产急需资金周转，经协商甲方向乙方借款人民币叁佰伍拾万元整，借款期限为一年整，利息按中国人民银行现行贷款利率5%计算，本借款协议自双方签字到款之日起生效。二、鉴于甲方向乙方借款人民币叁佰伍拾万元整，甲方自愿将坐落于上海市宝山区沪太路8100弄15号海鑫宝苑16号楼整栋约1219.3平方米的房产作抵押物。三、上述借款抵押房产期限为一年（即从借款协议签字生效，资金到账日算起）。四、为保障出借方利益，本次借款由香名公司对上述借款做二次担保，上述担保方为连带责任保证责任人。五、违约责任：该抵押协议签订后，甲方如逾期未按还款日期还款，该房屋归出借人所有，如有争议由出借人所在地人民法院诉讼处理。六、本抵押协议一式四份，经甲、乙双方及担保方签字后生效，甲、乙双方，担保方各执壹份”。该协议落款处除陈建中、徐玲、徐裕签名外，“抵押物所属公司”处有徐玲签名并由其加盖了谷吉公司名称的印章，“担保方”处加盖香名公司名称的印章，并有“谷建龙”签字。各当事人均未在协议上注明签字日期。上述协议签订后，陈建中于2017年7月28日向徐裕名下尾号为5477的账户汇款350万元。同年7月31日，徐裕名下上述账户向其名下尾号为4561的另一账户汇款20万元、向加利利第一分公司汇款300万元。同年8月1日，加利利第一分公司向金仓湖公司转账135万元，附言备注为“承包费”；同年8月24日，加利利第一分公司再次向金仓湖公司转账20万元，并附言备注为“购物款”。2018年5月31日，徐裕名下尾号为4561的账户向金仓湖公司转账35万元，并附言备注为“2017年饲料厂经营承包金”。另，金仓湖公司曾于2017年5月31日、同年6月6日向陈建中转账380625元、712万元，分别附言备注为“本息”“归还借款”。一审法院另查明：谷吉公司于2004年1月13日成立，注册资本为300万元，股东为徐玲、郭济民，法定代表人为徐玲。2011年11月25日，谷吉公司的股东变更为徐玲、郭济民、王成、葛小龙。2012年12月18日，谷吉公司在《文汇报》刊登遗失声明，声明遗失营业执照正本和原公章一枚。2013年10月28日，谷吉公司的股东再次变更为徐玲、郭济民。同年12月23日，经股东会决议，谷吉公司章程对股东出资作了修正，修正为徐玲出资12万元，刘玉文出资288万元。2014年5月16日，谷吉公司在《文汇报》刊登声明，声明“原法定代表人徐玲，拥有本公司4%股权，经公司股东会临时会议，对其法定代表人进行罢免，新任法定代表人为刘玉文，现正申请办理工商登记变更过错中。徐玲若以公司名义对外借款或者个人借款以公司名义对外担保及代表公司签订合同的行为都是其个人行为，本公司概不负责”。同年7月23日，谷吉公司法定代表人变更为刘玉文。目前，谷吉公司股东及股权份额在工商登记中显示为刘玉文96%、徐玲4%。谷吉公司于2012年2月19日取得坐落于上海市宝山区丘的国有建设用地使用权，并于2014年1月2日取得上述地块的建设工程规划许可证，建设项目名称为谷吉公司新建车用家用全球卫星通讯防盗报警系统项目新建项目，其中16#厂房建筑面积为1219.3平方米。同年11月11日，上海市宝山区丘的国有建设用地使用权登记在谷吉公司名下。2015年12月25日，上述项目建设工程取得施工许可证。期间，谷吉公司名下上海市宝山区丘的国有建设用地使用权于2014年3月21日被上海市闸北区人民法院查封（2016年3月16日续封），于2015年4月10日被上海市闸北区人民法院轮候查封（2018年3月7日续封），于2017年6月2日被上海市宝山区人民法院轮候查封。之后，又被多家法院轮候查封。2018年9月19日，上海市静安区人民法院出具公告，告知其将拍卖谷吉公司名下上海市宝山区丘土地使用权及地上建筑物以清偿债务。因徐玲、徐裕到期未归还借款，保证人也未履行保证责任，陈建中向一审法院提起诉讼。一审审理中，谷吉公司申请对系争《借款抵押合同》落款处“上海谷吉实业有限公司”印章进行鉴定，比对件为自上海市宝山区市场监督管理局档案室调取的加盖在2012年12月18日《文汇报》上的“上海谷吉实业有限公司”印章。经苏州同济司法鉴定所鉴定，系争《借款抵押合同》“上海谷吉实业有限公司”印章与上述比对件印章不是同一枚印章盖印形成。谷吉公司为上述鉴定支付鉴定费29160元。就借款经过，陈建中向一审法院陈述：徐玲承包了金仓湖公司太仓饲料分公司，承包后因缺少流动资金以及抵押项目的建设资金，向苏齐芳提出借款350万元，由于苏齐芳拿不出这么多钱，就向陈建中提出由陈建中借款给徐玲；后经双方多次协商，徐玲还带了陈建中及苏齐芳到抵押物项目所在地进行了现场查看，并提供了现场图纸等，后由徐玲聘请的律师起草了借款抵押协议，陈建中确认后签字并付款；协议是在2017年7月28日在金仓湖公司太仓饲料分公司的办公室签订，徐玲、徐裕等人都在场，徐玲还向陈建中出具了谷吉公司盖章并有法定代表人签字的授权委托书，陈建中有理由相信谷吉公司的担保是真实的，且徐玲有权代表谷吉公司。上述授权委托书的内容为“甲方（谷吉公司）在上海宝山区罗店镇工业园区投入在建项目--海鑫宝源科技产业园区，该科技产业园区的建设已具备预销售条件。现甲方委托乙方（徐玲）对该科技产业园的房屋进行预销售（租赁）工作；房屋的预销售（租赁）价格以购房方与甲方签订的‘房屋销售合同’为准。委托期限：2年。特此委托。2016年7月26日”。徐玲确认授权委托书、图纸的真实性，并据此主张其能够代表谷吉公司；谷吉公司法定代表人明确“海鑫宝苑（源）”不是其公司地产项目，且授权委托书、图纸等材料并非谷吉公司出具，公章系伪造，且刘玉文也从未在上述内容的授权委托书上签名。陈建中还提交了苏齐芳出具的情况说明，内容为“2017年4月，因徐玲承包我村办企业-金仓湖公司太仓饲料分公司，认识了徐玲；2017年6-7月份期间，徐玲称其经营缺少资金，要求借款，同时承诺以其投资的位于上海市宝山区沪太路8100弄15号海鑫宝苑16幢楼作抵押，并提供了该项目的图纸、效果图等……为此，我介绍了我朋友陈建中与徐玲认识，陈建中同意借款，签订了借款协议等。出借的款项，是陈建中的，与我无关”。上述事实，有陈建中提供的借款抵押协议、汇款回单、委托合同、营业执照、授权委托书、图纸、情况说明，徐玲提供的国家企业信用信息公示报告、承包经营协议、饲料生产许可证、银行回单，徐裕提供账户历史明细清单、个人跨行汇款汇出回单，谷吉公司提供的营业执照、章程修正案、公司变更（备案）登记、房地产权证、建设工程规划许可证、施工许可证、房地产权利限制状况信息、公告、民事判决书、鉴定意见书、文汇报声明及遗失声明、印铸刻字准许证，司法意见鉴定书及发票以及当事人当庭陈述等在卷予以证实。一审法院认为，本案一审争议焦点有三点：一、陈建中是否是涉案350万元借款的出借人，即陈建中主体是否适格？二、陈建中对抵押财产是否享有优先受偿权？三、谷吉公司是否需要对涉案借款承担法律责任？针对第一个争议焦点，一审法院认为，合同条款是当事人合意的产物、合同内容的表现形式，也是确定合同当事人权利义务的根据。本案中，《借款抵押协议》明确了借贷关系的双方当事人，即徐玲、徐裕为借款人，陈建中为出借人，且上述当事人均在协议上签名确认；陈建中也于2017年7月28日向徐裕名下的账户汇款350万元，履行了合同义务。现徐玲、徐裕主张金仓湖公司（苏齐芳）系涉案借款实际出借人，未得到苏齐芳的认可；金仓湖公司与陈建中确实存在经济往来，但往来款项的金额与涉案借款金额存在很大差别，而从转账附言备注的内容看，双方亦存在借贷关系。故徐玲、徐裕主张陈建中主体不适格的意见没有依据，一审法院对此不予采纳。徐玲、徐裕在借得350万元后将其中300万元支付给加利利第一分公司、20万元转至徐裕名下另一账户，后两笔款项均转账至金仓湖公司账户作为加利利第一分公司履行《承包经营协议》而支付的费用。该事实与《借款抵押合同》约定的“饲料厂生产急需资金周转”的借款用途能够相互吻合。但借款用途并不影响徐玲、徐裕为借款人的事实，其主张实际借款人为加利利第一分公司没有依据，一审法院对此不予采纳。徐玲、徐裕可依据与加利利第一分公司之间的约定，另行向其主张权利。综上，结合借款合同约定、款项交付情况，一审法院依法认定陈建中为涉案350万元借款的出借人并已完成全部的交付义务。作为借款人，徐玲、徐裕在借得款项后未按约归还借款并支付利息是引起本案纠纷的直接陈建中，对此，徐玲、徐裕依法应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。故对陈建中要求徐玲、徐裕归还借款350万元的请求，一审法院依法予以支持。关于利息，根据合同法规定，借款人应当按照约定的期限支付利息；借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期还款利息。借款合同约定借款期限为一年，年利率为5%，陈建中于2017年7月28日出借款项，故徐玲、徐裕还应以350万元为基数，按年利率5%，自2017年7月27日起向陈建中支付利息和逾期还款利息。针对第二个争议焦点，一审法院认为，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。本案中，《借款抵押协议》关于“如逾期未按还款日期还款，该房屋归出借人所有”的约定，违反物权法禁止抵押双方当事人设立流押条款的强制性规定，该条款无效。借贷双方确认协议约定的坐落于上海市宝山区沪太路8100弄15号海鑫宝苑16号楼即建设工程规划许可证所载的位于宝山区罗店镇05街坊68/6丘的16#楼，但该房屋尚未取得产权证书，相应建设用地使用权在2014年3月21日起即被法院查封，且在涉案借款发生时仍处于被查封状态。《物权法》《担保法》关于依法被查封的财产不得抵押的规定，系法律的强制性、禁止性规定，以被查封的财产为标的的抵押合同，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同，故《借款抵押协议》中涉及的抵押条款应当确认无效，即便抵押行为系谷吉公司的真实意思表示，陈建中对上述抵押财产也不享有优先受偿权。针对第三个争议焦点，一审法院认为，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的担保人承担的民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，《借款抵押协议》的借款条款有效，抵押条款无效，但谷吉公司对此不应当承担法律责任，理由如下：1.《借款抵押协议》上谷吉公司名称的印章系徐玲加盖并由其签名，签字盖章时徐玲并非谷吉公司法定代表人。但谷吉公司对印章的真实性不予认可，在本案审理过程中该印章经鉴定亦与谷吉公司在上海市宝山区市场监督管理局档案内预留的印章不一致，而陈建中和徐玲均未提交证据证明在其他合法文件中谷吉公司使用过《借款抵押协议》同一枚印章，该印章的合法性不能得到确认。就涉案担保事宜，谷吉公司不仅没有授权徐玲为其借款向陈建中提供担保，且事先并未获悉此节事实，事后也未予以追认，故依法应认定徐玲以谷吉公司的名义与陈建中签订《借款抵押协议》的行为系无效代理。2.在谷吉公司拒绝追认《借款抵押协议》的情况下，只有徐玲的行为构成表见代理，该抵押合同的效果才能够归属于谷吉公司并由其承担相应的民事责任。首先，徐玲签字盖章时并非法定代表人，其未能提供谷吉公司股东会决议或者执行董事的授权，或者其他能证明涉案担保行为确系谷吉公司真实意思的证据，故徐玲不具有以谷吉公司名义为他人提供担保的代理权外观；其次，陈建中主张出借款项前去抵押物项目所在地进行现场查看，但对在建的“海鑫宝苑”项目基本情况并未核实，不论徐玲提供的授权委托书是否真实，就内容而言仅是委托其进行租售工作，陈建中对该外观的合理信赖应当限于与房屋租售相关的事务为宜，陈建中并未提供证据证明其在订立合同时对谷吉公司章程或股东会决议等与担保有关的文件进行了形式上的审查，故陈建中在未尽到审慎注意义务的情况下，对徐玲代理权的信赖并不合理。因此，陈建中不构成表见代理中的善意相对人。综上，徐玲在《借款抵押协议》上加盖谷吉公司名称的印章并签字的行为不构成表见代理，由徐玲承担责任。而谷吉公司对于其中抵押条款的无效并无过错，不应承担责任。对谷吉公司支付的鉴定费，鉴于本案中一审法院未能采纳陈建中提交的《借款抵押协议》中的抵押条款，而该枚印章又系徐玲提供并加盖，对于该枚印章的鉴定费应由陈建中、徐玲各半承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十四条、第一百八十六条，第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十七条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、徐玲、徐裕于判决生效之日起7日内归还陈建中借款350万元并支付利息及逾期还款利息（以350万元为基数，自2017年7月28日起按年利率5%的标准计算至借款实际归还之日止）。二、驳回陈建中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36396元，财产保全费5000元，合计41396元（陈建中已预交），由陈建中负担80元，由徐玲、徐裕共同负担41316元。徐玲、徐裕负担部分由其于本判决生效后7日内汇入太仓市人民法院诉讼费专户，开户行中国建设银行太仓分行营业部，账号32×××76。公告费260元，由陈建中负担（已支付）。鉴定费29160元，由陈建中、徐玲各负担14580元。该费用谷吉公司已垫付，陈建中、徐玲于判决生效之日起7日内直接给付与谷吉公司。二审中，陈建中提交金仓湖公司出具的《情况说明》一份，载明金仓湖公司于2017年6月6日支付给陈建中的725万元、2017年5月31日支付给陈建中的380625元是归还给陈建中的投资款本金及利息。本院认定的其余事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈建中为证明其与徐玲、徐裕之间的借款合同关系，提交了《借款抵押协议》、转账凭证等证据，一审法院据此认定借款事实并无不当。徐玲上诉称实际出借人为案外人金仓湖公司、实际借款人为案外人加利利公司，但其并未提交证据证明，且其主张与上述《借款抵押协议》、转账凭证载明的内容不一致。关于金仓湖公司向陈建中转账、加利利公司向金仓湖转账，系与本案不同法律关系，陈建中亦提交了初步证据予以证明，徐玲以此抗辩不承担本案《借款抵押协议》项下还款责任，缺乏依据。综上，徐玲的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36396元，由上诉人徐玲负担。本判决为终审判决。审判长  柏宏忠审判员  丁 兵审判员  朱婉清二〇二〇年三月十六日书记员  白佳敏