文书内容江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5272号上诉人（原审被告）：孙权，男，1975年6月8日出生，住江苏省泗洪县。上诉人（原审被告）：江苏舜禹建设工程有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇财富广场6楼6016室。法定代表人：孙权，该公司总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：张报，江苏金邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜和廉，男，1974年12月20日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：王进军，江苏立贤律师事务所律师。原审被告：泗洪县天成建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇青阳街道西环路东侧泗州大街南侧。法定代表人：陈晓勇，该公司总经理。原审被告：陈品，男，1972年9月3日出生，住江苏省泗洪县。原审被告：武烨，女，1970年5月1日出生，住江苏省泗洪县。原审被告：裴玉龙，男，1975年11月12日出生，住江苏省泗洪县。原审被告：陈晓勇，女，1976年2月10日出生，住江苏省泗洪县。上诉人孙权、江苏舜禹建设工程有限公司（以下简称舜禹公司）因与被上诉人杜和廉以及原审被告泗洪县天成建筑安装工程有限公司（以下简称天成公司）、陈品、武烨、裴玉龙民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初6807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年1月14日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人孙权、舜禹公司共同委托诉讼代理人张报、被上诉人杜和廉的委托诉讼代理人王进军参加了听证。本案现已审理终结。孙权、舜禹公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判尚欠借款本金46万元，并按照银行同期存贷款基准利率计算利息；本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由杜和廉负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决认定上诉人实际归还被上诉人借款金额94万元，明显错误。一审诉讼阶段，被上诉人杜和廉以及案外人杜某均认可上诉人在2017年1月26日通过泗洪农商行还款24万元，2017年12月10日还款50万元,2018年5月11日还款20万元。上诉人向一审法院申请证人陆某出庭作证，证明其亲自于2018年2月1日在泗洪农商行取款10元，在银行门口车上归还给案外人杜某。一审判决以证人陆某为上诉人公司会计与本案有利害关系为由否认该笔还款，明显错误。证人陆某虽系上诉人公司财务负责人员，因上诉人舜禹公司的银行和财务均由其具体负责，故取款经办必须由证人陆某操作，且证人与本案上诉人与被上诉人及必要共同诉讼第三人之间均无《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证人与案件有利害关系的情形。故2018年2月1日还款10万元的事实应予认定，上诉人实际还款金额应为104万元。（二）一审判决认定上诉人与被上诉之间的借款合同未清偿部分债务本金为1216349.24元，存在明显计算错误，上诉人未清偿债务余额应为本金46万元。基于上诉人已经实际归还被上诉人104万元钱款的事实，一审庭审期间，被上诉人又自认借款本金金额为150万元。故双方的未清偿债务余额应为46万元。2016年6月18日借款之日到2018年3月20日期间，因双方不断达成新的借款协议，对借款期限等事项不断进行变更约定，且对借款期间的利息和违约并没有进行约定。故该期间内的还款应认定为是对借款本金的偿还，一审判决认定先冲抵利息再扣除本金，明显计算错误。（三）一审判决认定上诉人与被上诉人之间的借款期间利息标准为月利率3%，逾期利息标准为年利率24%，认定事实不清，适用法律错误。一审诉讼期间，被上诉人通过起诉形式主张的利息标准为年利率24%，一审判决却错误的认定借款期间借款利率为年利率36%，逾期利率为年利率24%，与事实不符。一审法院认为虽然上诉人与被上诉人之间未约定借款利息，但可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规记》及《中华人民共和国合同法》对于利息标准及还款顺序的规定，认为双方之间的还款存在利率约定，可以按照月利率3%来计算借款期间内的利息，逾期利率应按照年利率24%计算。明显与事实不符，与法律规定不一致。借款合同是一个意思高度自治的民事法律行为，根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若千问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约记利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。第二十九条第一款规定借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的，出借人主张自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。没有利息约定或者约定不明，主张超过年利率6%的，人民法院不应支持。本案中，上诉人与被上诉人双方在2018年1月17日达成《借款延期》的还款协议，对2016年10月20门的《借条》进行了实质性变更，对还款期限和违约金、担保人等实质性内容进行了变更。虽然2016年10月20日的《借条》上有“用期贰个月，订于2016年12月20日付清。如有违约，每天自愿付日违约金壹万元”的约定，但在该债务到期后，因上诉人未能履行借款合同义务，双方先只对还款日期进行变更，达成新的还款协议，第一次仅仅对还款日期进行了变更，变更后的还款日期为2017年6月18日。2017年6月18日，该笔债务到期后，因上诉人依旧未能履行借款合同约定义务，双方另行协商，协议变更原有借款合间约定。在被上诉人的强烈要求下，上诉人重新提供担保人后，被上诉人才与上诉人达成新的还款协议，双方达成了《借款延期》，对借款人和借款金额、还款日期以及担保人等合同重要事项进行了变更约定载明。但在2018年1月17日的《借款延期》上，双方并没有约定借款期间和逾期还款的利息，也取消了2016年10月20日《借条》上的日违约金约定。故本案，被上诉人主张逾期年利率24%，不应得到支持，只能按照银行同期存贷款基准利率计算利息。二、一审判决适用法律错误。一审判决以错误事实为前提，所援引的法律依据必然错误。一审判决援引的《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同〉若干问题的解释（二）》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法律条文不能作为本案裁判的依据。综上所述，一审判决认定事实错误，对未清偿债务数额计算错误，借款利息认定错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判，本案一审、二审诉讼费用和鉴定费用由被上诉人承担。杜和廉二审辩称，一、杜和廉实际收到还款94万元，上诉人主张还款104万元，应当提供证据证明。上诉人在一、二审诉讼中均未提供书面证据或者汇款凭证予以证明。二、上诉人逐行已还款应当从借款本金中予以扣除，被上诉人不予认可，且不符合民间借贷的相关规定。实践中，民间借贷没有约定利息是极少数情形，大部分是为了赚取利息，本案借款亦约定利息，且约定逾期按照每天一万元支付违约金，该约定虽然超出法律规定，一审判决已经予以调整，一审判决认定先扣除违约金再抵扣本金符合法律规定。三、一审判决适用民间借贷司法解释正确，上诉人主张一审判决适用法律错误不能成立。杜和廉向一审法院起诉请求：1.孙权、舜禹公司共同偿还借款150万元及利息（从借款之日即2016年12月21日起按年利率24%计算至履行完毕止），天成公司、陈晓勇、裴玉龙、陈品、武烨承担连带偿还责任；2.孙权、舜禹公司、天成公司、陈晓勇、裴玉龙、陈品、武烨承担本案诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2016年10月20日，孙权、舜禹公司向杜和廉出具借条，载明“今借到杜和廉人民币壹佰陆拾贰万元正。（转账壹佰伍拾万元，现金壹拾贰万元）。用期贰个月，订于2016年12月20日付清。如有违约，每天自愿付日违约金壹万元。汇入账户：舜禹公司，账号：3213240101201000102972，开户行：江苏泗洪农商行营业部。”由舜禹公司在借款人处加盖公章，并由孙权在舜禹公司公章上签字。在借款人下有担保：潘成会、武烨、“邵某某”、裴玉龙签字及天成公司加盖公章。2016年10月21日，杜和廉通过杜某向舜禹公司账户汇款150万元。后因借款期限将至，杜和廉与被告孙权、舜禹公司达成借款延期协议，并由孙权、舜禹公司于2017年6月18日在上述借条下书写“借款延期至2017年7月20日。”由舜禹公司加盖公章，并由孙权签字。武烨、“邵某某”及天成公司于2017年6月18日在“同意延期担保”字样后签字、盖章，并由裴玉龙于2017年6月20日在“同意延期担保”字样下签字。后因借款期限再次将至，杜和廉与孙权、舜禹公司再次达成借款延期协议，并由孙权、舜禹公司出具借款延期，载明“借款人孙权、舜禹公司总计在2016年10月20日借到杜和廉计人民币壹佰陆拾贰万元正（￥1620000.00）。同意延期至2018年3月20日还清。2018年元月17日，”由舜禹公司在借款人处加盖公章，并由孙权在舜禹公司公章上签字。在该借款延期借款人旁有“逾期违约金，按约定执行。”武烨、陈品、孙某1、陈晓勇及天成公司在“借款延期”下面的“同意延期担保”字样后，于2018年元月17日签字、盖章。在“同意延期担保”下最后一行字样“”，因杜和廉认为该签名是裴玉龙本人所写，裴玉龙认为不是其所写，裴玉龙于2018年11月15日向一审法院申请笔迹鉴定，经一审法院委托无锡江南司法鉴定所鉴定，裴玉龙支付鉴定费16200元，2019年2月12日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、不能确认借款延期最行一行签字笔迹是“裴玉龙”三个字；2、据现有裴玉龙笔迹样本进行鉴定：借款延期最后一行签字笔迹不是裴玉龙书写。2019年3月14日，杜和廉申请对笔迹重新鉴定。后泗洪县纪律检查委员会从裴玉龙曾工作过的城头乡人民政府调取由裴玉龙签字的工作汇报、情况通报、督查通报、文件阅办单等合计20份。2019年7月16日，一审法院从泗洪县纪律检查委员会第八纪检监察室调取上述材料，并于2019年7月25日委托鉴定，杜和廉支付鉴定费13600元，2019年9月19日，南京东南司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为根据现有鉴定材料，送检标称为“2018.元.17”的《借款延期》上左下角签名字迹“裴玉龙”与送检样字迹是同一人所写。一审法院另查明：1、杜和廉与舜禹公司、孙权之间借款本金数额为150万元；2、2017年1月26日，舜禹公司通过泗洪农商行还款24万元；2017年12月10日，舜禹公司还款50万元；2018年5月11日，舜禹公司还款20万元。3、截止2019年10月12日，杜和廉在一审法院只有本案一件案件。4、杜和廉在开庭审理时提交的《借款延期》原件，该借款延期借款人旁有“逾期违约金，按约定执行”字样，但是杜和廉在立案时提交的证据复印件并无该字样。5、天成公司现注册资本4008万元，股东为陈晓勇、孙某2，陈晓勇出资3206.4万元，占80%股权，孙某2占801.6万元，占20%股权。孙某2系孙权父亲。一审法院归纳争议焦点如下：1.杜和廉与借款人舜禹公司、孙权之间借款合同效力如何认定；2.裴玉龙是否应当承担保证责任；3.杜和廉主张借款数额如何确定。一审法院认为：关于争议焦点一，杜和廉与借款人舜禹公司、孙权之间借款合同合法有效。理由为：1.因舜禹公司、孙权于2018年1月17日向杜和廉出具《借款延期》，该借款延期内容明确载明借款人孙权、舜禹公司总计在2016年10月20日借到杜和廉162万元……故可以认定舜禹公司、孙权为共同借款人。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”而杜和廉在一审法院并无其他案件，不能认定其为“职业放贷人”，裴玉龙亦未提供证据证实其抗辩理由，故杜和廉与舜禹公司、孙权之间的借款合同系双方真实表示，未违反法律规定，应为合法有效。关于争议焦点二，裴玉龙应当承担保证责任。理由为：1.裴玉龙抗辩其签字仅仅是见证或者证明借款事实，即使其第一次以见证人身份见证借款事实，之后其也无需再次签字见证，该理由显然有悖常理。且其签字位置亦在“担保”及“同意延期担保”后签字，其作为完全民事行为能力人，应知晓其签字所带来的法律后果，故一审法院认为裴玉龙具有提供担保的意思表示。2.杜和廉提供的《借款延期》最后一行签字“”，经一审法院第一次委托签订，鉴定机构作出不能认定该笔迹是“裴玉龙”三个字，亦不能认定是裴玉龙所写的鉴定意见。一审法院认为，《借款延期》最后一行签字“”为一般人不易识别的签名，而裴玉龙在一审法院第一次提供鉴定笔迹样本时，其签署字样为正常书写。经一审法院审委会研究决定，由一审法院依职权调取由裴玉龙签字的材料，并进行第二次笔迹鉴定。泗洪县纪律检查委员会调取从裴玉龙在城头乡政府任职期间的工作汇报、情况通报、督查通报、文件阅办单等文件，该文件上均有裴玉龙签字，一审法院依职权从泗洪县纪律检查委员会调取上述文件，该鉴定样本来源合法，并无不当，裴玉龙对上述文件也无异议，故一审法院委托进行第二次笔迹鉴定，鉴定意见为同一人所写。而鉴定意见作为民事诉讼的一种证据，对案件的审理起到查明案件事实的作用，是否采信由法院结合案情予以确定，结合上述分析，一审法院采信第二次鉴定结果，认定《借款延期》最后一行签字“”字样为裴玉龙本人书写。对于裴玉龙认为借款延期下的字迹存在断笔及另起笔等现象，而鉴定机构对此并未作出说明，申请法庭通知鉴定人员到庭接受询问。因鉴定机构在鉴定意见书中对检材及样本均作出了明确说明，即检材及样本不仅在书写水平、字体字形等书写风貌特征方面相符，且在相同单字的连笔趋势、笔顺、搭配比例以及起笔、收笔及运笔动作等细节特征上存在较多的符合。鉴定机构依据上述检验标准作出鉴定意见并无不当，故对裴玉龙申请通知鉴定人员到庭接受询问的理由，一审法院不予准许。关于两次鉴定结论意见不一致问题，主要原因为送检样本不一致所致，第二次鉴定样本为裴玉龙在正常工作中习惯签名。综上所述，裴玉龙、陈晓勇、陈品、武烨、裴玉龙作为本案借款的保证人，均应对借款承担连带清偿责任。陈晓勇、陈品、武烨、裴玉龙承担保证责任后，有权向孙权、舜禹公司追偿。3.天成公司作为保证人提供担保，虽未经股东会决议等，但是占80%股权的陈晓勇也作为保证人提供担保，并加盖天成公司印章提供担保，故可以认定陈晓勇同意天成公司提供担保的事实，而由持有80%表决权的股东单独实施的担保行为符合公司的真实意思，该担保行为合法有效，天成公司应对上述借款承担连带清偿责任。天成公司承担保证责任后，有权向孙权、舜禹公司追偿。关于争议焦点三，杜和廉主张的款项应为1216349.24元及违约金（自2018年5月12日按年利率24%计算违约金至被告孙权、舜禹公司实际给付之日止）。理由为：杜和廉与孙权、舜禹公司之间的借款本金为150万元，借款时未约定利息，但是约定如有违约每天付违约金1万元，该约定标准明显过高。违约金应以补偿性为主，兼具惩罚性。因本案系借款合同纠纷，一审法院认为违约金可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及合同法对于利息标准及还款顺序的规定，如借款人分期还款，未约定还款系偿还本金还是违约金，借款人所还款项应当在先扣除违约金后再抵充本金。且在还款期间内，如借款人还款数额超出月利率3%标准，超过3%部分用于抵扣本金；如在2%-3%之间，则对超出2%的部分不予抵扣本金，违约金也不按3%标准补足；如不足2%，则应按违约金2%补足。本案中，违约金应自逾期之日，即2016年12月21日开始计算，故借款人还款计算明细如下：1.2017年1月26日还款24万元，2016年12月21日至2017年1月26日的利息按月利率3%计算为5.4万元，剩余18.6万元从本金中予以抵充，尚欠本金131.4万元；2.2017年12月10日还款50万元，2017年1月27日至2017年12月10日的利息为按月利率3%计算为416538元，剩余83462元从本金中予以抵充，尚欠本金1230538元；3.2018年5月11日还款20万元，2017年12月11日至2018年5月11日的利息为按月利率3%计算为185811.24元，剩余14188.76元从本金中予以抵充，尚欠本金1216349.24元；4.故自2018年5月12日起应以1216349.24元为基数按年利率24%计算违约金至借款人实际给付之日止。5.杜和廉开庭审理时提交的《借款延期》原件，该借款延期上有“逾期违约金，按约定执行”字样，但是杜和廉在立案时提交的证据复印件并无该字样。一审法院认为，结合本案事实，该字样并非在借款人或保证人签字时所写，系后续添加，但是因杜和廉、孙权等在借款时已约定违约金，无论有无上述“逾期违约金，按约定执行”约定，均不影响借款人及保证人承担违约金的责任。经一审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条第二款、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、孙权、舜禹公司共同偿还杜和廉借款本金1216349.24元及违约金（自2018年5月12日起，以1216349.24元为基数，按年利率24%计算至孙权、舜禹公司实际给付之日止），于判决生效后10日内履行完毕。二、天成公司、陈晓勇、裴玉龙、陈品、武烨对上述第一项判决主文确定的款项承担连带清偿责任。天成公司、陈晓勇、裴玉龙、陈品、武烨承担保证责任后，有权向孙权、舜禹公司追偿。三、驳回杜和廉的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25360元，由杜和廉负担8860元，由孙权、舜禹公司、天成公司、陈晓勇、裴玉龙、陈品、武烨共同负担16500元。保全费5000元，由孙权、舜禹公司、天成公司、陈晓勇、裴玉龙、陈品、武烨共同负担。第一次鉴定费用16200元，第二次鉴定费用13600元，均由裴玉龙负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点：一、就案涉借款，孙权、舜禹公司是否于2018年2月1日向杜和廉偿还10万元；二、案涉借款是否约定了利息，如果约定利息，利息标准如何认定，孙权、舜禹公司主张已偿还款项应当冲抵本金有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点，即就案涉借款，孙权、舜禹公司是否于2018年2月1日向杜和廉偿还10万元的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。孙权、舜禹公司主张其于2018年2月1日以现金方式还款10万元，应当提供证据予以证明。一审诉讼中，孙权、舜禹公司仅提供证人陆某的陈述予以证明。陆某系舜禹公司的会计，与舜禹公司存在一定的利害关系，且陆某的陈述无其他证据予以佐证，故孙权、舜禹公司提供的证据尚不足以证明其主张，对其主张，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即案涉借款是否约定了利息，如果约定利息，利息标准如何认定，孙权、舜禹公司主张已偿还款项应当冲抵本金有无事实和法律依据的问题。本院认为，首先，孙权、舜禹公司于2016年10月20日向杜和廉出具的借条载明“今借到杜和廉人民币壹佰陆拾贰万元正。（转账壹佰伍拾万元，现金壹拾贰万元）”。杜和廉认可其实际交付的借款本金为150万元，上诉人在二审诉讼中明确陈述另外的12万元系“砍头息”，注明为现金交付12万元，实际没有交付。故约定的12万元系本金150万元借款在两个月期限内的利息具有高度盖然性。其次，结合本案实际借款本金为150万元，两个月利息为12万元，故可以据此认定双方当事人约定的利息标准为月息4%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故一审判决对于已经偿还的款项按照年利率36%的标准抵扣利息，并无不当。再次，关于舜禹公司分别于2017年1月26日还款24万元，于2017年12月10日还款50万元，于2018年5月11日还款20万元，均未注明还款的性质。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故一审判决将偿还的款项优先抵扣利息，符合法律规定。孙权、舜禹公司主张应当冲抵本金，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人孙权、舜禹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8360元，由上诉人孙权、江苏舜禹建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴雪林审判员  张 熠审判员  刘路路二〇二〇年三月六日书记员  万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。