呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终675号上诉人（原审被告）：内蒙古隆庆建材市场有限公司。法定代表人：张燕荣，该公司总经理。上诉人（原审被告）：张计生，住呼和浩特市。被上诉人（原审原告）：樊永志，住呼和浩特市。被上诉人委托诉讼代理人：袁进忠，呼和浩特市"148"协调指挥中心法律服务三所法律工作者。上诉人内蒙古隆庆建材市场有限公司（以下简称隆庆公司）、张计生因与被上诉人樊永志健康权纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院(2016)内0102民初5081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人隆庆公司法定代表人张燕荣及上诉人张计生，被上诉人樊永志及其委托诉讼代理人袁进忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。隆庆公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决书对于"误工费计算为30780元，伤残赔偿金为113400元"的两项计算标准和计算时间有重复部分，因此对于最后的计算金额也存在错误。张计生上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院未清楚认定本案责任承担人员。上诉人与陈俊杰为共同承包关系，樊永志的帮工行为实际是为陈俊杰服务。上诉人要求与陈俊杰共同承担连带赔偿责任。被上诉人樊永志辩称：张计生的上诉请求没有事实和法律依据。张计生是工程的承包人，我是张计生雇佣的，与陈俊杰无关。对于隆庆公司提出的误工费和伤残金是两种计算方式，都在法律规定的范围内，不存在重复计算的问题。樊永志向一审法院起诉请求：1、判令隆庆公司、张计生连带支付医疗费16045元，住院伙食补助费900元，营养费9000元，护理费13200元，误工费30780元，交通费300元。2、判令隆庆公司、张计生连带支付残疾赔偿金113400元，精神抚慰金6000元，伤残鉴定费2300元，被抚养人樊佳琦生活费5982元，二次手术费10000元，两项共赔偿数额为207907。3、判令隆庆公司、张计生承担案件受理费。原审法院经审理查明：2014年11月5日隆庆公司法定代表人张燕荣与该公司员工张计生签订了《承包合同书》，工程位于新城区北二环与兴安北路交汇处东北角隆庆钢材市场西门，承包内容为：钢结构库房的焊接与安装，彩钢屋顶的搭设与安装。施工日期为2014年11月5日至2014年12月5日。因缺乏技工，经张计生同意后陈俊杰把樊永志叫来进行工程施工。在工地施工期间，张计生对施工人员未采取安全保护措施。庭审时樊永志自认2014年11月23日中午吃饭时他与两人喝了一瓶白酒，下午三时许，樊永志在没有任何安全保护措施的情况下，上到彩钢房顶干活，在房顶干活时从外墙摔下致伤，当时被送往呼和浩特市宜兴医院治疗，共住院9天，被诊断为：左股骨颈骨骨折、左眉弓皮肤裂伤，花费医疗费15927元，出院后门诊放射费118元，合计16045元。2015年3月9日樊永志委托第一医院司法鉴定所对伤残等级、二次手术、三期进行了鉴定，该所于2015年3月15日作出了呼一医鉴定所（2015）临鉴字第326号司法鉴定意见书，1、樊永志左股骨颈骨骨折固定术后，评定为九级伤残。2、二次手术费费用约10000元。3、误工270日-365日，营养90-180日，护理120-180日。樊永志住院治疗期间张计生为其垫付医疗费15000元，双方均予以认可。另查明，张计生不具有彩钢屋顶施工作业资质。原审法院认为：公民的健康权受法律保护。具体到本案，施工的过程中，张计生未对工地的施工人员提供必要的安全防护措施，在安全生产以及施工方面存在过错，对樊永志的损害后果应承担主要责任；隆庆公司明知张计生不具备工程施工相应资质，将该公司钢结构库房的彩钢屋顶搭设与安装工程发包给张计生施工，存在过错，对樊永志的损害后果应承担主要责任，隆庆公司与张计生应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任》第二十六条明确规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。樊永志作为完全民事行为能力的成年人，应当知晓其饮酒后在屋顶上施工干活具有非常大的危险性，但其无视这一危险性的存在，在自身也未采取任何安全措施的情况下，在屋顶施工过程中摔倒地上造成损伤，也存在一定的过错，对自己的损害后果应承担次要的责任。据此，结合本案的实际情况和双方的过错程度，隆庆公司与张计生对此次樊永志损伤后果应当连带承担60%的民事赔偿责任，樊永志自行承担40%的民事责任。樊永志治疗期间发生门诊费以及住院期间的医疗费共计16045元，其主张的护理费按照司法鉴定意见书确定的护理期间计算，护理费110元×120天=13200元；营养费按照按照司法鉴定意见书确定的营养期间计算，营养费100元×90天=9000元；住院伙食补助费100元×9天=900元；樊永志主张的交通费结合其住院时间可酌情支持200元；原告主张的误工费按照司法鉴定意见书确定的时间计算，误工费114元／日×270天=30780元；伤残赔偿金按照樊永志请求的28350元／年×20年×20%=113400元计算；因樊永志左股骨颈骨折有三枚钢钉内固定，将后必然进行二次手术摘除钢钉，因此，樊永志要求的二次手术费可按照鉴定结论为10000元应予以支持。其请求的精神抚慰金6000元、鉴定费2300元均符合法律规定，应予支持。被抚养人生活费因樊永志无证据证明丧失劳动能力又无其他生活来源情形的存在，故不予支持。樊永志住院期间张计生为其垫付医疗费15000元从其应当赔偿的数额中扣除。张计生提出的抗辩理由因未提供相应证据证实，故本院不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张计生赔偿原告樊永志医疗费16045元、护理费13200元、营养费9000元、住院伙食补助费900元、交通费200元、误工费30780元、伤残赔偿金113400元、二次手术费10000元、精神抚慰金6000元、鉴定费2300元共计201825元的60%即121095元，扣除被告张计生已为原告垫付的15000元，实际再给付原告樊永志106095元。上述款项于本判决生效后十五日内付清。二、被告内蒙古隆庆建材市场有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告樊永志的其他诉讼请求。案件受理费4419元（原告已预交），原告承担2209.5元，被告张计生承担2209.5元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院认定张计生赔偿樊永志误工费30780元及残疾赔偿金113400元的计算标准和计算时间是否错误；2、案外人陈俊杰是否为本案的必要共同诉讼人并应承担连带赔偿责任。关于隆庆公司提出误工费计算错误的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定："误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。"本案中，樊永志委托第一医院司法鉴定所作出的呼一医鉴定所（2015）临鉴字第326号司法鉴定意见书记载，樊永志左股骨颈骨骨折固定术，评定为九级伤残；误工270日-365日，营养90-180日等。对此鉴定书的真实性、合法性及关联性上诉人隆庆公司均予以认可。因樊永志未举证证明最近三年的平均收入状况，参照"2015年度内蒙古自治区××区交通事故损害赔偿标准"建筑业每日工资114元计算，原审法院认定樊永志的误工费为30780元（114元／日×270天=30780元）符合法律规定。上诉人隆庆公司的该项上诉理由不能成立。关于残疾赔偿金的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定："残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。"本案中，樊永志于1972年9月19日出生，住所地为呼和浩特市新城区，伤残等级为九级。按照"2015年度内蒙古自治区××区交通事故损害赔偿标准"中公布的上一年度城镇居民人均可支配收入28350元的标准，自定残之日起按二十年计算，结合樊永志的伤残等级，原审法院认定残疾赔偿金113400元（28350元／年×20年×20%=113400元）符合法律规定。上诉人隆庆公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。对于案外人陈俊杰是否为本案的必要共同诉讼人并承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿。根据樊永志原审时提交的隆庆公司法定代表人张燕荣与张计生签订的《承包合同书》及一、二庭审笔录能够证明，隆庆公司将该公司钢结构库房的彩钢屋顶搭设与安装工程发包给张计生施工，因缺乏技工，经张计生同意后陈俊杰把樊永志叫来进行工程施工。虽然樊永志是陈俊杰叫来施工，但张计生没有证据证明陈俊杰参与了涉案工程的承包，是涉案工程的发包人或分包人。故上诉人张计生提出陈俊杰是涉案工程的共同承包人，应承担侵权赔偿责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人隆庆公司、张计生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计8838元（二上诉人已分别预交），由上诉人内蒙古隆庆建材市场有限公司负担4419元，上诉人张计生负担4419元。本判决为终审判决。审 判 长 冯蒙艺审 判 员 鄂晓红审 判 员 何玉山二○一七年五月九日书记员 刘亚楠