江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5075号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江宝业幕墙装饰有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥山阴西路567号宝业工业园区。法定代表人：王建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王曙东，上海国创律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛伟，上海国创律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡华友置业有限公司，住所地江苏省无锡市湖滨路小天竺（震泽三村101）。法定代表人：李秋生，该公司总经理。委托诉讼代理人：管海萍，上海久光律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺艳玲，上海久光律师事务所律师。上诉人浙江宝业幕墙装饰有限公司（以下简称宝业公司）因与被上诉人无锡华友置业有限公司（以下简称华友公司）建设工程合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝业公司向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回华友公司的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院以72000平方米作为涉案工程施工面积，违背了法律强制性规定，也违反了公平原则。虽合同中有“本工程暂估面积为：72000平方米”、“金额暂估：35，000，000元”的表述，但对工程面积和工程款金额都只是明确“暂估”，最终工程量应按实际施工情况再具体确定。且华友公司的总经理邹唯新于2012年12月24日的会议中也明确表示“结算时大理石干挂面积按实际施工面积算”；本工程实际施工面积为85657平方米远远超过合同暂估的72000平方米，故其公司有权主张按实际施工面积支付相应的工程款。二、华友公司向昆山云明金属门窗有限公司（以下简称云明公司）支付的140万元以及向李国辉个人支付的150万元，不能认定为华友公司履行的支付工程款义务。理由：第一，李国辉只是现场管理人员，没有权限收取工程款。第二，云明公司是蠡湖名邸的门窗供应商，华友公司向他公司支付款项与其公司无关。第三，华友公司之前一直都向其公司支付工程款，在不与其公司联系确认的情况下，华友公司向其他主体支付大额工程款，既不符合一般公司的转账流程，也不符合常理。三、华友公司施工计划混乱无法提供幕墙工作面，加之华友公司强行要求其他单位穿插施工等多种原因，导致其公司无法全面开工，最终造成工程滞后。第一，其公司在2011年10月上旬派项目部管理人员及施工人员进驻现场，检查施工措施，复核建筑结构结构误差时发现，各幢楼所有的脚手架都只有12层以上有钢管架子，1-11层均没有脚手架(脚手架设施由华友公司负责完成)，故1-11层暂无法施工，需要等待华友公司对脚手架进行搭设。在对各幢楼的12层以上脚手架安全检查中，现存的脚手架均存在一定的安全隐患影响施工，作为脚手架措施提供方华友公司向宝业公司移交时间滞后129天。第二，由于华友公司强行要求在宝业公司施工工序内穿插其他单位的施工等多种原因，影响宝业幕墙工期延长。具体有：穿插保温施工、门窗施工以及脚手架安全隐患整改等，致使到2012年6月30日的施工计划再次延误约70天。第三，因华友公司未按合同节点要求支付工程进度款导致工程工期延误，致使工程使用的主要材料(石材)供应停止，一直延误到2013年3月下旬完成。以上所述，均有华友公司在一审中提供的会议纪要印证。四、一审法院不能在既要求其公司承担已经维修费用的同时，又要求其公司承担将要发生的维修费用。第一，华友公司向一审法院提供的证据仅是他公司与其他公司签订的合同及支付凭证，无维修现场的录像或照片，华友公司也没有向其公司就维修内容进行确认工作。因此，华友公司不能证明维修合同的实际履行情况和维修情况，也不能证明维修公司所维修的部分是其公司施工的项目。第二，假设华友公司委托的第三方确实维修了其公司所负责的项目，那么根据华友公司与第三方维修公司的合同显示，维修公司是进行全面维修，如果再有任何质量问题也应由第三方维修公司负责，而且在合同中也约定了再有问题应该由已经维修的第三方维修公司负责。因此，将要发生的维修费用不应该由其公司负责。华友公司二审答辩：一、一审法院按照72000平方米作为幕墙施工面积，已经最大程度保障宝业公司，也遵照双方合同关于结算最高面积的相关约定。首先，在签订合同之初双方就明确幕墙施工结算面积是以投影面积为计算标准，而不是宝业公司诉请的展开面积计算；其次，无论是以投影面积还是以展开面积计算，超过72000平方米的一律按照72000平方米结算，且该约定没有违反法律强制性规定。二、李国辉收取290万元应作为本案应付工程款。李国辉身份并非宝业公司所陈述的一般现场管理人员，他实际上就是项目经理。合同约定施工过程中的会议纪要及施工后就工程协商的相关会议纪要均证实了李国辉有权代表宝业公司处理案涉工程的一切事宜。事实上就案涉工程李国辉参与了工程招投标、签订合同、决定施工过程的一切大小事宜、参与竣工验收并多次到其处结算工程价款等，这些行为显示了李国辉负责施工人、财、物等方面全方位的管理，显然是宝业公司在工程项目上的代表有相关权限，那么其公司作为善意第三方当然有理由相信李国辉领取款项的行为系代理宝业公司的行为，何况大部分款项支取的目的用于支付案涉幕墙工程的农民工工资，更加证实了工程款系宝业公司收取。三、宝业公司工期延误确凿无疑。一审中其公司提交了多份监理公司组织的会议，会议纪要均证实了工期延误是宝业公司自身各种原因导致。宝业公司对此也予以认可。四、工程质量问题确实存在且因宝业公司拒绝维修导致了实际维修费用的产生。一审质量鉴定报告指出，幕墙工程存在各种问题。其公司已经提供了相应合同和付款凭证，维修合同内明确载明了维修范围内容支付款项也恰恰证实合同已履行，否则不会全额付款，其公司一审举证充分，宝业公司要求提供现场维修视频强人所难。已发生的维修针对的是局部紧迫的维修事项，并不是针对幕墙整体维修。如继续出现质量问题，其公司当然有权要求宝业公司继续维修。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宝业公司向一审法院提出诉讼请求：1.华友公司返还履约保证金3500000元并支付利息（自2014年12月2日起，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算至支付之日）。2.华友公司支付工程款20152147.3元并支付相应利息（1、以3500000元为基数，自2011年9月23日至2011年10月15日；2、以10500000元为基数，自2011年10月15日至2011年10月25日；3、以9500000元为基数，自2011年10月25日至2011年11月14日；4、以6500000元为基数，自2011年11月14日至2011年12月6日；5、以3500000元为基数，自2011年12月6日至2011年12月20日；6、以2500000元为基数，自2011年12月20日至2012年1月13日；7、以2500000元为基数，自2012年12月31日至2013年1月11日；8、以1400000元为基数，自2013年1月11日至2013年8月23日；9、以2700000万元为基数，自2014年12月1日至2015年12月26日；10、以22952147.3元为基数，自2015年12月26日起至实际偿还之日止；均按中国人民银行同期同类贷款利率计算。）事实和理由：2011年9月,双方签订了《蠡湖名邸石材装饰工程施工合同》,约定由宝业公司分包华友公司位于无锡市东南侧的西上海蠡湖名邸项目幕墙工程。施工合同约定,工程开工日期为2011年8月20日,竣工日期为2012年2月20日,工期180天；施工面积约72000平方米,工程价款约35000000元。宝业公司于2011年8月16日向华友公司支付了履约保证金3500000元。宝业公司依照合同约定完成幕墙施工面积为85657平方米，按照含税价每平方米517.15元（493元×1.0449）计算，工程造价为44297517.55元。另外，施工过程中，根据华友公司的要求，增加了1-5号楼窗台下口竖向钢架龙骨，变更增加费用454629.78元，故工程总造价为44752147.3元。华友公司已支付2460万元，结欠工程价款20152147.3元。在合同履行过程中,由于华友公司一方协作、未按工程进度支付工程款等原因，导致施工期限一延再延。宝业公司顶着各项困难,将承包的单项工程于2014年12月1日竣工，涉案项目于2015年5月27日通过综合竣工验收。华友公司应当及时对工程进行竣工结算,支付相应的工程款，返还工程保证金，虽经多次催促,华友公司仍末返还保证金、支付相应的款项。华友公司针对本诉辩称：一、保证金部分。华友公司应当返还的履约保证金为2640000元。1.合同约定的施工期为180天，然而，涉案工程于2015年5月27日才竣工验收，故应扣除履约保证金的20%即700000元。2.2012年11月及12月间，由于宝业公司没有按时支付农民工工资，有多批从事幕墙施工的农民工围堵在华友公司的项目部讨要工资，还带走了华友公司的项目负责人，而宝业公司的项目负责人李国辉却避而不见。华友公司及农民工多次至管理机构商谈，华友公司还让李国辉整理了农民工工资欠付清单，提前向宝业公司支付工程款让其处理农民工工资事宜，故依照合同约定应扣除100000元保证金。3.因宝业公司拖欠供应商昆山云明门窗有限公司（以下简称云明公司）工程款1400000元，云明公司多次向华友公司索要。经宝业公司的项目负责人李国辉签字确认后，华友公司将该款项直接支付给了云明公司。故按照合同约定应扣除该项保证金50000元。4.宝业公司的项目负责人李国辉缺席5次以上监理例会及工地例会，按照合同约定应扣除该项保证金10000元。关于保证金利息，涉案工程于2015年5月27日进行了有条件的竣工验收，故应返还的80%部分应自2015年5月28日起算利息。涉案工程是在诉讼中完成审计的，依据合同约定，宝业公司主张剩余的20%部分保证金的利息自2014年12月2日起算无依据。二、关于工程价款。对宝业公司主张的价款数额不予认可。涉案工程施工投影面积为62764.9㎡，单价为493元/㎡。合同约定的单价系含税价，税率为3.48%，实际开票税率为4.49%，税差为1.01%，税差部分同意补偿给宝业公司。华友公司已经支付27500000元，应付的工程价款还需要扣除付款条件尚未成就的5%的质保金。关于价款总额5%的质保金，合同约定质保期为5年，支付条件尚未成就，宝业公司的该项支付主张没有依据。关于龙骨变更，华友公司在施工过程中没有要求宝业公司变更工程量，宝业公司也未提供证据证明其主张。对于宝业公司主张的逾期利息起算的时间不予认可。合同约定，工程审图完成及合同签订后，华友公司支付总价款10%的首付款。涉案工程审图工作在2011年12月30日完成，而华友公司在2011年11月14日已支付工程款4000000元，故首笔进度款不存在延期的情形。合同约定，施工队进场7日后，华友公司支付20%的进度款。施工队是于2011年11月25日进场，华友公司应于2011年12月3日支付7000000元。华友公司于2011年12月6日支付了3000000元，2011年12月20日支付了1000000元，2012年1月13日支付了2500000元。合同约定，幕墙工程施工量完成80%，华友公司再支付30%进度款。宝业公司在2013年12月31日完成幕墙工程的80%，而华友公司至2013年2月1日已经累计支付工程款22500000元，不存在拖欠情形。合同约定，竣工验收合格后，华友公司再支付10%工程款。涉案工程在2015年5月27日有条件竣工验收，而截止至2013年8月30日，华友公司累计已支付工程款27500000元，也已提前支付了该笔部分费用。合同约定，完成审计工作后，华友公司支付至审计价格的95%。涉案工程虽然经过司法审计，但双方当事人对于施工量的计算存在争议，故不存在拖欠的情形，不需要支付逾期利息。宝业公司为证明本诉诉讼请求，提交了如下证据：1.蠡湖名邸石材装饰工程施工合同，证明双方约定的工期为2011年8月20日至2012年2月20日，合同对该工程的工程范围、合同价款、结算方式、支付款项的进度都做了约定。另外，华友公司签订合同日期为2011年9月23日，已经超过合同约定的开工时间。华友公司对该证据的真实性无异议。2.蠡湖名邸1-5号楼工程竣工验收资料5份，证明涉案工程已完成竣工验收。华友公司对该证据的真实性不予认可，认为从未收到过该验收记录，且形式上该证据上没有总包方的签字确认，没有签署时间，因而不能达到宝业公司的证明目的。3.华友公司支付款项的清单和银行回单，证明华友公司已支付的款项的时间、金额。华友公司对该证据的真实性无异议，此外还支付过2900000元给宝业公司该项目的负责人李国辉。4.工程竣工结算报告、结算书、快递单2份及签收材料、律师函2份，证明宝业公司在工程竣工后编制了工程结算书，于2015年11月27日送到华友公司，因华友公司未签收，又于2016年5月5日邮寄给华友公司。华友公司对该证据的真实性无异议，于2016年5月7日收到结算书。5.往来邮件、宝业公司起草的补充协议，证明双方曾经就工程结算事宜进行协商，后华友公司无故终止了协商。华友公司对于真实性无异议，从补充协议可以看出华友公司要求宝业公司完工并提交结算资料。6.履约保证金收据和内部凭证，证明宝业公司于2011年8月17日已按照合同支付了履约保证金3500000元。华友公司对该证据的真实性无异议。7.单位子单位工程竣工验收质量验收记录5页，证明涉案工程包括宝业公司施工的项目通过了建设单位、监理单位、设计单位的验收，并已报无锡市滨湖区住房和城乡建设局备案；涉案的1-5号楼竣工日期为2014年12月1日。华友公司对于形式真实性无异议，2015年5月27日的验收是在相关部门协调下进行的有条件的验收，并不能证明竣工日期为2014年12月1日。8.无锡市建设工程施工图设计文件审查意见书，证明宝业公司已于2011年12月19日将施工图向审图机构送审。华友公司对于真实性无异议，该证据的内容证明宝业公司直至2011年12月19日并未完成图纸审核。9.第一百二十九次例会会议纪要，根据该会议纪要内容核算，宝业公司已在2012年12月14日已经完成98.77%的工程量，107.21%的产值，因此在该时间节点应当由华友公司支付至合同价款的70%。华友公司对会议纪要无异议，但对于宝业公司制作的汇总表不认可，理由是该会议纪要仅记录了1-5栋楼1-11层的施工情况，12-23层的施工情况并没有在会议纪要中载明，宝业公司仅根据1-11层的施工情况来计算其未完成的施工量，该计算错误，而且根据该会议纪要也无法计算出此时已完成的工程量。华友公司为证明抗辩主张，提交了如下证据：1.2012年9月21日会议纪要、2012年12月24日会议纪要、2013年8月19日会议纪要、2015年7月21日会议纪要合共4份以及2013年9月2日的施工付款申请单，证明宝业公司拖欠施工民工的工资，影响工程进度；农民工已经上访多次，也与华友项目部发生过冲突；宝业公司也曾以农民工催讨工资滋事为由向其申请过专款用于支付农民工工资，证明华友公司扣除部分履约保证金有事实依据。宝业公司认为会议纪要形式上确有盖章签名，但证据的取得来源有异议，其曾向证据持有人即监理公司调取，但未能调取上述材料。该份证据可以反映有农民工管催要工资的情况，但农民工催要工资与进度款发放不到位有关。2.宝业公司出具的责任承诺书、付款凭证3份、网上银行回单，证明李国辉有权进行资金的调配、华友公司还支付过2900000元，应该一并计入华友公司已支付的工程款总数。宝业公司对于其中责任承诺书、付款凭证真实性不予认可，宝业公司从未出具过该承诺书。李国辉只是公司派驻在该项目的普通管理人员，并非项目经理，也非项目负责人。至于付款凭证，对银行回单形式真实性无异议，对于借款的真实性无法核对，李国辉无权代宝业公司收取工程款。3.华友公司向宝业公司发的关于工程量的函（2016年5月26日）、签收凭证、回函（2016年8月15日），证明华友公司对宝业公司交付的工程结算做出了回应，不存在过28天视为生效的情况。宝业公司对该证据的真实性无异议。4.会议纪要50份、函件6份，证明在施工过程中宝业公司存在工期延误的事实，其扣除700000元逾期竣工的履约保证金具有事实依据。另外李国辉未参加的例会超过5次以上，华友公司有权根据合同约定扣除履约保证金10000元。宝业公司认为其中2012年2月17日的专题会议纪要系复印件，故不予认可；对2012年7月12日的会议纪要不认可；对2012年8月31日、2012年9月7日、2012年11月9日、2012年11月9日、2012年11月16日的会议纪要予以认可；对其余会议纪要的签到页予以认可，正文因未加盖公章，对其真实性不予认可。上述会议纪要可以反映尚有土建工程未施工完成，脚手架也未搭建完成，而这些工程未做完将直接影响其施工，也会导致工期延误。5.项目工程款付款申请单及相关凭证，证明宝业公司自认资金链有问题，导致施工延误。华友公司在付款条件未成就的情况下，考虑到施工的问题提前付款，不存在延期付款的问题。宝业公司对该组证据的真实性不予认可。6.云明公司的营业执照、出具的情况说明，证明华友公司于2013年1月29日向其支付1400000元，系宝业公司购买门窗的材料款。华友公司代宝业公司支付了材料款，有权根据合同约定扣除履约保证金50000元。宝业公司对该组证据的真实性不予认可，云明公司与华友公司之间有直接业务往来，宝业公司只负责幕墙安装，不可能涉及到门窗，因此不能证明支付的款项系宝业公司的材料款，另外李国辉无相关权限发出指令。7.无锡市滨湖区蠡湖街道办事处出具的情况说明，证明2013年春节期间，宝业公司的农民工因被拖欠工资多次到华友公司索要工资，围堵施工现场、人员。因此华友置业公有权根据合同约定扣除履约保证金100000元。宝业公司认为情况说明与本案无关，农民工在工程施工中确实有诉求，工资拖欠是因为华友公司不按期支付工程款导致。华友公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.宝业公司支付工程竣工延迟违约金20000000元。2.宝业公司支付已发生的工程质量维修费1065000元，未发生的质量修复费用100万元。事实和理由：合同约定工期为2011年8月20日至2012年2月20日，宝业公司应确保工程质量符合相关要求，否则应承担相应的违约责任和损失赔偿责任。宝业公司如因自身的原因导致工程竣工延迟的，应支付合同总价款的日千分之二的违约金。合同签订后，宝业公司多次延误工期，工程无法按时完成竣工，给华友公司造成巨大损失。宝业公司从2011年11月1日开工，工期180天，按照时间推算，竣工时间应该在2012年4月底。按照甩项验收时间2015年5月17日计算，逾期了1140天。按照合同约定计算违约金应该为79800000元，现华友公司主动调整为20000000元。由于涉案工程存在漏打胶、石材破损、脱落等质量问题，华友公司于2014年曾经多次催促宝业公司进行维修，宝业公司也出具了维修方案，但未按照出具的维修方案进行维修。为了杜绝安全隐患，华友公司与昆山市周市诚隆石业批发部（以下简称诚隆石业批发部）于2015年5月8日签订维修协议，约定由诚隆石业批发部对于2、4号楼已经破损的幕墙石材进行更换，合同金额为300000元。2015年7月22日，华友公司又与诚隆石业批发部签订维修协议，由诚隆石业批发部对3、5号楼破损幕墙进行维修，合同金额为200000元。2016年3月20日，双方再次签订维修协议，对1号楼破损幕墙进行维修，合同金额为95000元。以上3份合同总价款为595000元，双方结算价为565000元。之后又陆续发现部分幕墙出现破损、脱落、缺角等质量问题，华友公司又与诚隆石业批发部于2018年1月27日再次签订维修协议，合同价款113500元。2019年1月又发现其他幕墙发生了上述质量问题，华友公司又与诚隆石业批发部再次签订维修协议，合同金额为160000元，上述2笔维修费用均已支付完毕。2019年3月，华友公司与华艺幕墙签订维修协议，对于漏水的大理石进行打胶、破损大理石进行更换，合同价款为486000元，该份合同已经履行完毕，由于维修之后还有维保义务，款项目前还没有支付。另外，在案件审理过程中，华友公司申请进行修复造价鉴定，鉴定修复造价为129243.48元，但此次修复造价费用未包含石材接缝部位密封胶修复费用以及4号楼6单元南阳台装饰柱修复费用。根据存在的上述质量问题，预计连同鉴定出的修复费用129243.48元共计还需要1000000元用于案涉工程质量问题的修复。宝业公司针对反诉辩称：一、逾期违约金部分。1.宝业公司工期不存在逾期。2.即使宝业公司存在逾期，逾期违约金过高，请求法院结合实际损失予以调整。工程完工时间迟于合同约定的时间，原因分四个阶段。第一阶段，合同约定，石材幕墙施工所需的脚手架设施由总包单位负责。2011年10月上旬，宝业公司项目部管理人员及施工人员进驻现场后发现，该项目所有的5幢单体楼，只有12层以上有脚手架钢管架子，1-11层均没有脚手架。安全检查中发现已架设的脚手架存在一定的安全隐患，不符合安全上人施工条件。华友公司遂责令总包单位进行整改。从合同约定的开工工期2011年8月20日至2011年12月30日，脚手架移交的时间滞后了129天。2012年2月24日第88次工程例会上，甲方项目总指挥邹唯新宣布调整工期，至2012年6月30日完成12层以上的施工任务。从合同约定的完工时间2012年2月20日到2012年6月30日也是129天左右，从常理推论，属甲方自知工期延误原因在于自己。从甲方宣布顺延工期，到2012年6月30日拆除12层以上脚手架的指令分析，当时各单体楼1-11层部位的脚手架，甲方还没有进行搭设，可见甲方对工期管理缺乏经验，所约定的合同工期也是不正常的。第二阶段，该项目甲方最终决定的施工工序流程为，门窗班组在预留窗洞安装完成、土建单位的结构面刮糙及门窗洞周边填缝施工完成、石材钢骨架安装、保温班组墙面铺贴保温棉施工完成、石材安装、石材拼缝打胶。宝业公司曾经表示反对，理由为各方交替穿插施工，占用工期时间及延误工期责任不便分清。宝业公司不能管控门窗班组、土建班组、保温班组，这些班组的施工进度效率不同，影响了宝业公司的工作安排。由于甲方对工程各交叉施工计划的不合理、施工措施不到位，致使到2012年6月30日完成12层以上的施工计划再次延误约70天。第三阶段，因宝业公司进场时，甲方没有搭设1-11层的脚手架，从各幢楼1-11层的脚手架搭设完成后具备施工到宝业公司完成石材幕墙施工日期是：2号楼于2012年8月17日具备施工条件，2012年11月30日施工完成；4号楼于2012年8月24日具备施工条件，2012年11月30日完成；3号楼于2012年9月16日具备施工条件，2013年3月15日完成；1号楼于2012年9月21日具备施工条件，2013年3月15日完成。5号楼于2012年9月21日具备施工条件，2013年3月15日完成。在1-11层的施工工序中，甲方仍安排穿插交替的施工工序。宝业公司该阶段实际所能控制利用的时间是62天。第四阶段，因甲方未按合同节点要求支付工程进度款导致工程工期延误，致使工程使用的主要材料(石材)供应停止，一直延误到2013年3月下旬完成。具体情况为，宝业公司在2012年11月30日完成了2号、4号楼石材安装工作后，已完成合同工程量的80%；甲方应支付合同金额的60%进度款；因受国家房产调控影响，当时甲方资金困难，故借口工程量未到80%而拒绝支付工程款，至少有2500000的资金缺口，以致工期延误。另外，2012年3月底、4月初，项目的场外众多配套工作均还没有进场施工，如室内外管线、自来水、燃气工程、场外绿化等等。二、维修费用部分。对于华友公司关于维修费用的诉讼请求不予认可。1.涉案工程于2014年12月1日通过了建设单位、监理单位、施工单位、设计单位的验收。2.对于华友公司主张的维修费不予承认。合同约定，工程的维修应该由宝业公司负责，宝业公司在工程竣工后多次进行过维修，对于非质量问题造成的破损当时已经提出过异议，而华友公司私自找了第三方来进行维修。从华友公司提交的3份维修协议可以看出，诚隆石业批发部于2015年至2016年间对于1-5号楼进行了全面的石材维修，华友公司后又主张还进行过多次维修，是前后矛盾的。3.2019年1月16日，本案中选定的鉴定机构鉴定得出了该工程目前尚有部分石材破损、崩边、缺角、裂缝，打胶缺失的问题。从该鉴定意见可以推论，如华友公司在2015年至2016年对石材进行维修是真实的，则后期不应该出现鉴定报告中列举的石材质量问题，故对于华友公司主张的在2015年至2016年由诚隆石业批发部的维修事实不予认可。4.对于华友公司关于后期维修费1000000元的诉讼请求不予承认。华友公司提出的维修费用数额过高，华友公司曾经申请对涉案项目维修方案、费用进行评估，评估得出的后期维修费用为129243.48元。华友公司对未发生的费用进行主张无合同依据及法律依据。华友公司为证明反诉主张，一审提交了如下证据：1.宝业公司出具的维修方案（2015年10月15日），证明宝业公司自认存在一系列质量问题、相关的漏项，该维修方案没有实际履行。2.函件（2016年3月31日）及邮寄凭证、签收请款单及维修通知单（2016年8月31日）、现场照片、邮寄凭证及宝业公司的签收确认单，证明华友公司就已完工的幕墙部分存在的质量问题多次要求宝业公司履行质保义务，但宝业公司至今没有履行。3.蠡湖名邸2幢3单元201号商品房买卖合同及电子银行回单，证明因为宝业公司施工逾期，导致华友公司延期交房，向该业主支付了违约金是116585.56元。4.退房申请17份、银行退款业务回单，证明因为涉案房屋延期竣工导致延期交房，产生延期交房损失916593.34元。宝业公司对于上述证据1-3真实性无异议，但认为证据3、4不能达到华友公司的证明目的。5.会议纪要7份，2012年2月17日的会议纪要证明宝业公司在质量、安全、进度、人员等方面出现一系列问题，严重影响施工进度并造成一定损失。2012年7月12日会议纪要证明宝业公司自认因其自身原因导致工程存在延误的情况。2012年8月31日的会议纪要证明宝业公司因施工严重滞后并出现问题，被要求返工整改。2012年9月7日的会议纪要证明宝业公司的实际施工进度与计划进度相差很多，施工进度严重拖延。2012年11月9日的会议纪要证明由于宝业公司资金、石材未能跟进，施工进度缓慢，且施工存在质量问题。2012年11月16日会议纪要证明宝业公司施工进度缓慢主要原因是石材供应不及时，施工中存在挂件不水平、螺丝未紧固等问题。2012年12月14日的会议纪要证明宝业公司施工进度缓慢，工程最多也就完成到50%。宝业公司认为，对于该组证据中2012年2月17日的会议纪要、2012年7月12日、2012年12月14日的会议纪要不予认可，对于2012年8月31日、2012年9月7日、2012年11月9日、2012年11月16日的会议纪要真实性无异议。6.工程严重拖后的函（2012年11月27日）、加强安全措施的函（2013年4月11日）、施工工期严重拖后的函（2013年11月22日）及相应的邮寄凭证，证明华友公司因宝业公司幕墙施工严重延后问题多次发函。宝业公司对于该组证据形式的真实性无异议。7.竣工资料严重拖后的函（2014年9月15日）及相应邮寄凭证、回复函（2015年7月2日）及相应邮寄凭证、幕墙维修通知函（2015年6月25日）及相应邮寄凭证、整改滞后的函（2015年5月10日）、华友公司向质监站出具的大理石幕墙整改承诺书（2015年5月12日），证明因宝业公司施工未完工、未按照要求进行整改、提交的竣工资料不齐全不及时，工程无法按时竣工。华友公司做出将幕墙进行整改的相关承诺后进行了甩项验收。宝业公司认为，除2015年5月10日整改滞后的函、大理石幕墙整改承诺书外，其他函件均收到。8.维修协议3份、维修明细表、银行水单、情况说明、营业执照，证明华友公司在要求宝业公司维修未果的情况下，委托第三人就涉案工程存在的质量问题进行维修及产生的费用、支付情况。华友公司对该组证据不予认可。9.会议纪要50份及函件6份，证明由于宝业公司人员未能完全到位、资金不到位、管理混乱、施工质量出现问题，导致工期拖延，在工程例会上包括安全管理人员、总包方、监理方、设计方多方向宝业公司提出工期拖延系其原因造成，并要求其及时整改的要求，宝业公司出席人员也认可了拖延的情况。华友公司认为会议纪要的签字盖章页真实性无异议，但正文无盖章真实性不认可。10.脚手架工程分包合同，证明分包合同是由总包方上海西上海建设发展有限公司（下称西上海公司）和上海宗贺脚手架工程有限公司之间签订，而与华友公司无关。11.情况说明，证明涉案工程总包方西上海公司就宝业公司存在的施工拖延情况要求华友公司进行督促。12.索赔申请，证明工程总包方西上海公司就工程拖延问题向华友公司索要赔偿超过4800000元。宝业公司认为上述证据10-12系其他主体单方制作，真实性不予认可。13.专项审计报告，证明该工程项目亏损103273010.69元，亏损的主要原因是因为工期延误。14.幕墙维修合同2份、付款凭证、协议书1份，证明华友公司为维修幕墙质量问题又支付了759500元。宝业公司对证据13-14真实性不予认可，华友公司提出的亏损不能证明是施工周期延长导致的。涉案项目不可能在短时间内出现了如此多的维修，且华友公司没有通知宝业公司。一审法院于2018年4月12日向涉案工程监理单位无锡建设监理咨询有限公司进行调查，该公司工作人员反映，华友公司提交的50份会议纪要的确是蠡湖名邸幕墙工程的会议纪要，但这50份会议纪要还不完整，其余的会议纪要其公司也未能找到。另外，法院于2018年4月12日向无锡市建设工程设计审查中心进行调查，该单位工作人员反映，涉案幕墙工程的审图合格证是在2011年12月29日颁发的，颁发合格书意味着审图完成可以进行施工，涉案工程图纸审核由宝业公司办理的。另外该中心还提供了审图合格书以及合格书签收材料，该签收材料反映领取合格书人员为宝业公司的项目现场人员贾东岭。一审经审查认定事实如下：2011年9月23日,宝业公司、华友公司签订《蠡湖名邸石材装饰工程施工合同》,施工合同第一部分（协议书）约定，由宝业公司分包华友公司位于无锡市东南侧的西上海蠡湖名邸项目幕墙工程。工程范围为蠡湖名邸所有号房及其它相关附属设施包括的石材幕墙装饰工程，包括石材成品采购，所有运输，二次搬运，图纸设计，图纸审图及审图费用，钢材检测，石材检验检测，加工，龙骨埋设，保温层施工，石材侧边磨角磨边，石材异型线条加工，石材安装，辅料，防腐处理，养护，其他损耗，施工垃圾处理，施工用水电，人工住宿，管理，办公等及工程当地相关职能部门前后期工程手续的办理和办理所需费用及相关规费的支付等。开工日期为2011年8月20日,竣工日期为2012年2月20日,合同工期总历天数180天。工程质量标准为石材材质为一等品天然石材，以封样为准。规格为600*900*30。施工必须满足国家相关规定，确保验收一次性合格。工程面积暂估为72000平方米,采用综合单价包干：493元/㎡(包括石材成品采购，所有运输，二次搬运，图纸设计，图纸审图及审图费用，钢材检测，石材检测，密封胶等辅料的检测，石材加工，龙骨埋设，石材侧边磨角磨边，异型线条加工，石材安装，辅料，其他损耗，防腐处理，养护，施工垃圾处理及工程当地相关职能部门前后期工程手续办理和办理所需费用及相关规费的支付等）。工程价款暂估3500万元。施工合同第二部分（通用条款）主要内容：24.1发包方与承包方依据约定，在此合同签订之前，承包方向发包方缴纳双方约定数量的工程履行保证金，承包方向发包方指定账户内一次性汇入。未在合同签订之前打入保证金，此合同无效。24.2双方约定保证金的30%为施工人员行为保证金。发生民工打架行为的，发包方有权处罚10000元/次；发生民工5人以下向发包方或业主催要工资的，发包方有权处罚30000元/次；发生民工5人至30人向发包方或业主催要工资的，发包方有权处罚50000元/次；发生民工30人以上向发包方或业主或政府部门催要工资的，发包方有权处罚100000元/次，并由承包方承担政府职能部门对甲方的处罚。24.4双方约定保证金的20%工期保证金，发包方有权视工期履约情况进行处罚，工期每延误一天扣除保证金的1%。24.5双方约定保证金的30%为其他行为保证金，发现承包方行贿发包方及业主行为，发包方有权处罚1万元/次；不服从发包方合理管理，发包方有权处罚3000元-5000元/次；项目负责人无故不参加工程例会的，发包方有权处罚2000元/次；各工种负责人无故不参加例会的，发包方有权处罚500元-1000元/次。有供应商到发包方催讨货款的，甲方有权视情节另罚10000元-50000元。结余保证金，待工程由发包方、承包方、监理方验收合格一周内，发包方无息归还乙方。27.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。27.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。35.1承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。施工合同第三部分（专用条款）主要内容：六、价款与支付23、合同价款及调整23.1本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：1.投标范围内工程单价包干。2.施工结算中工程量按实结算，核实面积不满72000㎡的按实际测量核实的工程量结算，核实面积若超过72000㎡的最高以72000㎡结算不做调整。24、工程保证金交纳、处理及其返还发包方与承包方约定，承包方在合同签订前，一次性支付发包方工程总价的10%为本次合同的工程履行保证金。未在合同签订前支付保证金，发包方可随时终止本合同。履行保证金为3500000元。26、工程量确认26.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：工程竣工后，承包方配合发包方及审计单位核实工程量石材面积按施工验收合格后的施工面积计算（石材只计算一面单面投影面积，不计算展开面积，石材与石材之间夹角面积不予重复计算。由于本次图纸由承包方负责深化设计，经双方协商约定，最终结算面积以上封顶，下不封底的原则，双方确认72000㎡为最高结算面积，实际面积不足72000㎡则按照上述面积结算方式按实结算。）27、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.合同签订前，承包方需支付发包方合同总额的10%为本次项目的履约保证金。2.工程图纸审图完成及合同签订后，发包方支付总额10%的预付款。3.施工队进场7天内，发包方支付总额20%的工程款。4.幕墙工程施工总量完成80%时（所有各号房完成20层以上后），发包方支付总额的30%的工程款。5.工程全部结束并经过发包方及相关检验部门组织验收合格后，发包方再支付总额的10%工程款。同时无息返还扣除相关费用后的履约保证金的80%。6.整体工程竣工备案、验收合格，并完成审计工作后，支付至审计价格的95%。并返还剩余扣除相关费用后的剩余履约保证金。7.剩余5%为质保金，为期5年，5年到期后，发包方在确认石材颜色色差按相关要求没有退化的情况下，并且工程按照相关规范要求，达到质量及保修要求后，一次付清。8.如甲方需要，发票税金由可甲方代扣代缴，费用从发包方支付的任意工程款中扣除。9.税金可按无锡当地税率按实调整。合同签订后，宝业公司开始施工，华友公司分别于2011年10月25日、2011年11月14日、2011年12月6日、2011年12月20日、2012年1月13日、2012年9月13日、2012年9月29日、2012年10月16日、2012年11月22日、2012年12月13日、2013年1月11日、2013年8月23日、2013年8月30日支付了工程款1000000元、3000000元、3000000元、1000000元、2500000元、3000000元、1000000元、1000000元、1500000元、1500000元、1100000元、3000000元、2000000元。经宝业公司申请，法院委托江苏翔顺工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，于2018年4月17日出具工程造价咨询报告书，载明：根据施工合同约定，本工程结算采用综合单价493元/㎡包干，由于施工合同对于该综合单价是否包含税金前后描述不一致，本次鉴定提供两种情况下的鉴定结果，供参考。一、综合单价不含税的情况：西上海蠡湖名邸项目幕墙工程的税前造价为35496000元，税金1235261元，总造价为36731261元。二、综合单价含税的情况：西上海蠡湖名邸项目幕墙工程的税前造价为34302281元，税金1193719元，总造价为35496000元。鉴定造价相关情况说明：1.本次鉴定工程量的计算方法如下：(1)石材面积(含阳角45°拼缝)按镶贴表面积计算(依据《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》(GB50854-2013)中石材墙面工程量计算规则)。(2)各楼幢阳台JD-08节点及空调板JD-10节点中，因石材为L型阳角未采用45°拼缝，其石材厚度并入单侧长度计算(依据施工合同专用条款第26.1条规定：石材只计算一面单面投影面积，不计算展开面积，石材与石材之间的夹角面积不予重复计算；依据2017年7月17日被告单位提供的“关于原告提供蠡湖名邸图纸相关意见”第2条第3点石材与石材之间夹角面积不予重复计算是指石材重叠部分的板厚不予计算的理解)。2.根据施工合同专用条款第26条：经双方协商约定，最终结算面积上封顶，下不封顶原则，双方确认72000m²为最高结算面积，实际面积不足72000m²则按照上述面积结算方式按实结算。本项目幕墙实际施工面积82357m²(详见附件工程量计算书)。本次鉴定结果按合同条款约定以72000m²计算，超出合同工程量的10357m²，涉及造价为42014951-36731261=5283690元，未计入本次鉴定总造价内。3.本鉴定报告对于申请人诉求的1-5楼窗口下口竖向钢龙骨变更增加造价因无有效签证变更资料未计入本次鉴定总造价内。4.本鉴定造价工程量是按照申请人与被申请人确定的竣工图结合现场实际情况计算汇总得出。因申请人与被申请人未提供变更签证资料，本工程外墙石材面积工程量按施工合同专用条款第23条第2点之规定以72000m'上限结算。5.本鉴定造价中所有材料由申请人自行采购，无甲供材料。6.因申请人与被申请人未提供有效、充足资料，本鉴定总造价未考虑与工期相关的奖惩、索赔。7.因申请人与被申请人未提供有效、充足资料，本鉴定总造价未考虑与质量相关的奖惩、索赔。8.根据华友公司诉求的工程量计算规则，即石材计算4个大面的投影面积，门窗洞口侧面不计算，外挑线条垂直投影计算，独立柱四面展开计算，单独梁正反两面计算，空调板按展开面积计算。经与被告单位工程师核对，按该工程量计算规则，石材干挂面积共计为66275.71m²(详见附后工程量计算书)，工程造价为，a综合单价不含税情形，税前造价为32，673，925元，税金为1，137，053元，合计总造价为33，810，978元；b综合单价含税情形，税前造价为32673925-(1+3.48%)=31，575，111元，税金为1，098，814元，合计总造价为32，673，925元。9.依据苏建价函（2011）9号文规定，结合该工程合同签订时间及开竣工时间，本鉴定造价税金费率按3.48%计算，由于涉及到营改增后税金调整，如与现行税金费率不一致导致的税金差额由申请人和被申请人在财务轧算时另行调整。华友公司申请对工期延误的原因及天数进行鉴定，法院委托江苏方正工程造价事务所有限公司（以下简称江苏方正公司）对蠡湖名邸项目幕墙工程的工期延误原因及延误天数进行鉴定，于2018年6月20日退回鉴定委托，理由为：1.无施工合同，需要得到开竣工时间节点、对双方责任的约定等信息。2.无经监理审查批准实施的施工组织设计网络图。对工期鉴定，只能通过网络图才能准确判断每一事件对每道工序的影响程度及深度，进而判断对整个项目的影响深度。对工期的影响往往有多种情况：有施工方、业主方、还有第三方原因；有单一事件影响、有多事件同时影响、多事件不同时点同时影响等等。该案件从资料反映：影响方是多方的、影响事件错综复杂。该委托案件无网络计划图，无法判断每道工序对前道工序完成的时间节点要求(即相邻工序之间相互制约关系)、每道工序之间相互逻辑关系、哪些影响事件属非施工方原因、哪些影响事件可作为施工方原因。且合同中一般会约定索赔(本案主要是工期)的时间要求，即需要在施工过程中及时厘清双方的责任、进而同意或不同意工期索赔的时间。事后再来弄清当时的具体情况是非常困难的。3.通过以上分析、该案件提供的资料不具备工期鉴定的必要条件。经华友公司申请，法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司对蠡湖名邸项目幕墙工程质量及修复方案进行鉴定，于2019年4月22日出具鉴定报告，载明：1.涉案5幢住宅楼外墙石材幕墙密封胶存在不饱满、不连续、不平直、不光滑和漏注胶等，不符合规范要求，上述为幕墙施工安装以及维修造成的质量问题。2.涉案5幢住宅楼外墙石材幕墙密封胶存在的开裂、脱落现象，与涉案石材幕墙工程竣工距本次鉴定时已超过5年的使用年限有关。3.涉案5幢住宅楼幕墙石材表面存在缺角、裂缝、破损和修补痕迹等，不符合规范要求，上述为幕墙安装造成的质量问题。4.涉案1、2、5号楼石材背面开槽造成面板损坏，不符合规范要求，上述为幕墙施工安装造成的质量问题。5.4号楼6单元602室南阳台装饰柱压顶和石材线条未采用不锈钢挂件（插件）链接，不符合上述图纸要求，为幕墙施工安装造成的质量问题。修复方案如下：1.1-5号楼外墙全部石材幕墙接缝部位外漏的密封胶，清除修复范围的密封胶，按幕墙图纸设计要求在石材接缝处填充泡沫棒，之后打注石材专用密封胶。2.1-5号楼石材幕墙出现损害的石材板块，拆除修复范围的石材板块，按幕墙图纸设计要求重新更换。3.1号楼2单元1002室北卫生间窗下1块石材板块，按幕墙图纸设计要求重新安装缺失的石材板块。4.4号楼6单元602室南阳台装饰柱，拆除装饰柱线条和压顶部位的石材板块，按幕墙图纸设计要求重做装饰柱顶部钢结构、连接件和石材板块的安装，拆除石材时做好相关的保护措施。经华友公司申请，法院委托江阴方正建设工程造价事务所有限公司对蠡湖名邸项目幕墙工程质量问题的修复费用进行鉴定，于2019年8月12日出具工程造价鉴定意见书，载明：蠡湖名邸项目石材幕墙工程质量问题修复费用为129243.48元。本案一审争议的焦点：1.涉案工程石材施工面积的计算方法及单价。2.施工过程中是否有工作量变更（龙骨变更）。3.李国辉是否有权代表宝业公司领取款项。4.价款支付条件是否成就。5.工程款利息的计算。6.应返还的保证金的数量、时间。7.维修费用的确定。8.工程逾期的原因以及违约金金额。对于争议焦点一，关于施工面积。华友公司辩称涉案工程施工投影面积为62764.9㎡，单价为每平方米493元。施工合同第三部分专用条款之六第26条约定，石材只计算一面单面投影面积，不计算展开面积，石材与石材之间夹角面积不予重复计算。这意味着：第一，只计算四个大面积的投影面积，门窗洞口侧面不应计算，外挑线条按照垂直投影计算，独立柱按照四面展开计算，单独梁按照正反两面计算，空调板按照展开面积计算，也即投影面积意思为正投影面积。第二，只计算外墙外立面一次正立面投影单面的面积。第三，一次正立面投影不到的面积其展开部分的石材面积不予计算，石材重叠部分的板厚不予计算。宝业公司主张完成的幕墙施工面积为85657㎡，按照含税价517.15元/㎡（493元×1.0449）计算，工程造价为44297517.55元。根据华友公司主张的工程量计算规则，鉴定机构经过计算，涉案工程石材干挂面积共计为66275.71m²。一审法院认为：法律规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。施工合同第三部分专用条款之六第26条约定，石材只计算一面单面投影面积，不计算展开面积。关于该约定中“单面投影面积，不计算展开面积”的含义，从通常意义上理解，合同文本的含义为施工的石材，计算面积的时候，应当按照一面单面投影面积，不得计算展开面积。从该行业交易习惯看，对于上述约定的含义，亦应作如上理解。由于合同文本未对投影面积、一面单面投影面积等含义作特别的说明，故门窗洞口侧面等亦应当按照镶贴表面积计量。根据上述计算规则，鉴定机构确定，本项目幕墙实际施工面积82357m²。施工合同第三部分专用条款之六第23条约定，施工结算中工程量按实结算，核实面积不满72000㎡的按实际测量核实的工程量结算，核实面积若超过72000㎡的最高以72000㎡结算不做调整。依据该约定，本项目幕墙施工核实面积超过了72000㎡，应当以72000㎡结算。关于单价，根据施工合同第一部分第五条约定，工程采用综合单价493元/㎡包干。施工合同第三部分专用条款之六第27.8条、第27.9条约定，如甲方需要，发票税金由可甲方代扣代缴，费用从发包方支付的任意工程款中扣除。税金可按无锡当地税率按实调整。从通常意义上理解，上述合同文本对于单价的含义应当包含税金，“税金可按无锡当地税率按实调整”强化了该意思。另外，宝业公司在起诉前向华友公司提交的结算书中也仅主张了税差部分，在本案起诉时也主张493元/㎡单价包含税率，充分印证了493元/平方米单价包含3.48%税费的约定。因此，应当认定施工合同第一部分第五条约定的工程采用综合单价493元/㎡包干所指的价款中包含了税金。对于争议焦点二，关于施工过程中是否有工作量变更（龙骨变更）。一审法院认为，法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，宝业公司主张施工过程中，增加了1-5号楼窗台下口竖向钢架龙骨，但未提交证据证明其事实主张，而其对该事实主张应当承担举证证明责任，故应当由其承担不利的后果。因此，宝业公司主张的变更增加的费用454629.78元，因证据不足，法院不予支持。对于争议焦点三，李国辉是否有权代表宝业公司领取款项。一审法院认为：华友公司提交的付款凭证及银行回单可以证明，2013年1月25日，李国辉以工程前期借款为由，要求华友公司将工程款1400000元汇付至云明公司；2013年1月29日，华友公司将1400000元汇入云明公司的银行账户。2013年2月1日、2013年2月5日，李国辉以支付农民工工资为由，向华友公司提出借款1000000元、500000元。2013年2月1日、2013年2月5日，华友公司将上述款项汇入了李国辉的银行卡账户。宝业公司进场施工后，代表公司参加工程例会的多为李国辉，负责与其他施工单位沟通、协调的也是李国辉，李国辉是的涉案项目宝业公司的负责人，故李国辉处理与工程有关的事务是职务行为，对于该2900000元，应当认定为宝业公司收取。对于争议焦点四，价款支付条件是否成就。一审法院认为，施工合同第三部分（专用条款）之六第27.6条、第27.7条约定，整体工程竣工备案、验收合格，并完成审计工作后，支付至审计价格的95%。并返还剩余扣除相关费用后的剩余履约保证金。剩余5%为质保金，为期5年，5年到期后，发包方在确认石材颜色色差按相关要求没有退化的情况下，并且工程按照相关规范要求，达到质量及保修要求后，一次付清。涉案项目单位（子单位）工程质量竣工验收记录记载，涉案工程于2010年7月9日开工，2014年12月1日竣工，2015年5月27日竣工验收合格。故质保期应当从2015年5月27日起算，依照合同约定，质保金支付的条件尚未成就。对于宝业公司关于判令华友公司支付质保金的诉讼请求，法院不予支持。对于争议焦点五，关于工程款利息，根据双方当事人的诉辩意见，涉及合同约定的工程款分期支付的时间。（1）对于首付款应当支付的时间，宝业公司认为，华友公司应当于2011年9月23日支付首付款3500000元；华友公司认为，合同约定的审图工作在2011年12月30日完成，至2011年11月14日，华友公司共支付了工程款400万元，首付款不存在逾期。对于审图工作完成时间，宝业公司先陈述在2011年9月23日签订合同至10月8日开工之间，后又称2011年12月19日已将施工图向审图机构送审。华友公司认为审图工作完成是2011年12月30日，并提交了第81、82、86、87次会议纪要证明该主张。一审中，法院向无锡市建设工程设计审查中心调取相关证据，涉案项目施工图的合格证于2011年12月29日。综合上述证据，确定审图工作于2011年12月29日完成。对于首付款支付的时间的争议，一审法院认为，施工合同第三部分（专用条款）之六第27.2条约定，工程图纸审图完成及合同签订后，发包方支付总额10%的预付款。本案中，施工合同于2011年9月23日签订，审图工作于2011年12月29日完成，故首付款支付的时间应为2011年12月29日。至2011年12月20日，华友公司已累计支付至8000000元，故首付款部分不存在逾期支付的情形。（2）对于第二笔工程款应当支付的时间，宝业公司认为，施工队于2011年10月8日进场，故华友公司应当于2011年10月15日支付款项7000000元，累计支付10500000元。宝业公司提交了开工指令书等证据证明自己的主张。华友公司认为，施工队于2011年11月25日进场，故华友公司应在2011年12月3日再支付7000000元，而华友公司于2011年12月6日支付了3000000元，2011年12月20日支付了1000000元，2012年1月13日支付了2500000元，至2012年1月13日已经支付完毕第二笔款项。对于该争议，一审法院认为，虽然华友公司否认施工队进场时间为2011年10月8日，但其提交的外墙大理石干挂施工要求专题会议（2012年2月17日）记载，发包方现场项目负责人张国兴在发言时称，宝业公司于2011年10月8日进场放线，2011年10月14日第一次参加工程例会。从该会议纪要记载的内容可以确定，宝业公司施工队进场的时间为2011年10月8日。施工合同第三部分（专用条款）之六第27.3条约定，施工队进场7天内，发包方支付总额20%的工程款。由于幕墙工程审图工作于2011年12月29日完成，首付款支付的时间为2011年12月29日；审图工作完成前，尚不具备施工条件，故第二笔工程款支付的时间应当顺延7天，华友公司至迟应在2012年1月4日支付，数额为7000000元。而华友公司在2011年12月20日已累计支付至8000000元，至2012年1月13日支付至10500000元。至2012年1月4日，其支付的为8000000元，不足10500000元，故其应当承担差额2500000元自2012年1月5日至2012年1月12日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，共计2965.28元。（3）对于第三笔工程款应当支付的时间，宝业公司认为，到2012年12月31日，1号楼未完成的石材幕墙面积为1025.89㎡、1095.04㎡、3086.80㎡；2号楼未完成的石材幕墙面积为200.46㎡、42.04㎡；3号楼未完成的石材幕墙面积为22.54㎡、90.33㎡；4号楼未完成的石材幕墙面积为184.56㎡、51.11㎡；5号楼未完成的石材幕墙面积为2199.81㎡、2923.42㎡、262.47㎡；未完成的工程量总计为11241.51㎡。未完成的工程量的产值4492516.99元。另外，第129次例会会议纪要记载，业主要求2号楼、4号楼在15天内完成施工，1号楼、3号楼、5号楼在25天内完成施工，可见，未完成部分余量已经很小。宝业公司已经完成了幕墙工程施工总量的80%。依照合同约定，华友公司累计应付工程款21000000元；而到2013年1月11日，华友公司仍欠付1400000元。宝业公司提交了第129次会议纪要证明自己的主张。华友公司认为幕墙工程总量完成80%的时间是2013年12月31日，而其在2013年2月1日已经累计支付工程款22500000元，已经提前支付第三笔的幕墙工程款，故该笔不存在拖欠。一审法院认为，施工合同第三部分（专用条款）之六第27.4条约定，幕墙工程施工总量完成80%时（所有各号房完成20层以上），发包方支付总额的30%的工程款。但从现有证据看，宝业公司提交的包括2012年12月14日会议纪要等证据仅是队施工进度的形象描述，并未有各栋楼施工工程量的具体计量，宝业公司根据2012年12月14日的例会会议纪要制作的工程量系其单方制作，上述证据无法形成证据链条。另外根据施工合同通用条款第27.3条、第27.4条的约定，支付进度款应由承包人向发包人发出要求付款的通知，但宝业公司并未提交相关通知，即便在会议纪要中也未提及施工已至80%工程量的事宜；而且，根据双方合同约定以及一般工程惯例，进度款支付需要先由承包人提交已完成工程量报表以及付款申请书，由监理单位核实已完成工程量后再由发包人决定是否支付进度款，但宝业公司也未提交当时的报表以及申请，故宝业公司主张其于2012年12月即已经完成80%工程量，依据不足，其主张70%进度款欠付利息，不予支持。（4）对于第四笔工程款应当支付的时间。宝业公司主张，2014年12月1日工程全部完工并经发包方及相关检验部门组织验收合格，华友公司应当按照合同约定支付工程款、返还履约保证金2800000元，累计至27300000元，但华友公司欠付其2700000元。华友公司辩称，涉案工程是在2015年5月27日有条件竣工验收的，华友公司已提前支付了该笔应付工程款。一审法院认为，施工合同第三部分（专用条款）之六第27.5条约定，工程全部结束并经过发包方及相关检验部门组织验收合格后，发包方再支付总额的10%工程款。本案中，宝业公司提交的单位（子单位）工程质量竣工验收记录记载，工程竣工日期为2014年12月1日，验收合格日期为2015年5月27日，故华友公司第四笔工程款应当时间2015年5月28日。而至2013年8月20日，华友公司已累计支付24600000元，应当支付的工程款为24500000元。宝业公司主张的27300000元中，包括应当返还的履约保证金2800000元，而至于履约保证金2800000元的利息，其已经在本案的其他诉讼请求中主张，故该笔进度款也不存在欠付利息的情形。（5）对于第五笔工程款应当支付的时间。宝业公司主张，华友公司应当于2015年12月26日支付第五笔工程款。华友公司辩称，案涉工程造价虽然已经经过司法鉴定，但双方对于鉴定报告中施工面积的计量方法存在争议，应该按照判决结果执行，故不存在华友公司拖欠的情形，不需要支付逾期利息。一审法院认为，施工合同第三部分（专用条款）之六第27.6条约定，整体工程竣工备案、验收合格并完成审计工作后，支付至审计价格的95%。涉案工程于2015年5月27日竣工验收合格，2015年6月19日竣工验收备案。审理过程虽已经进行了工程造价鉴定，但双方当事人对于石材幕墙施工面积的争议，需经本案审理定夺，故第五笔工程款也不存在逾期支付的问题。对于争议焦点六，宝业公司主张，返还履约保证金3500000元并支付自2014年12月2日起算的利息。华友公司辩称，应返还的保证金数额为2640000元（扣除了工期保证金700000元、农民工索要工资的履约保证金100000元、宝业公司供应商直接索要货款的保证金50000元、宝业公司项目负责人未参加会议的保证金10000元）。即使要计算利息，80%部分应在2015年5月28日起算。合同约定，剩余20%履约保证金在审计完成后予以返还，涉案工程造价是在诉讼中完成审计的，故宝业公司主张自2014年12月2日起算无依据。一审法院认为，关于保证金返还的时间，施工合同第二部分（通用条款）之六第24条、施工合同第三部分（专用条款）之六第27.5条、第27.6条的内容出现冲突，需要根据履约保证金的性质、合同的表述、相应条款在合同中的位置来确定当事人在订立合同时的本意。施工合同第二部分（通用条款）之六约定的是工程价款与支付，其中第23条约定的是合同价款及调整，该部分内容说明了价款在何种文件中约定、可以选择的三种合同价款形式、价款调整的程序等内容，是指导性的内容，并无具体的价款内容；第24条约定的工程保证金的交纳、处理及其返还。而施工合同第三部分（专用条款）之六第24条约定了履约保证金的数量、交付时间，第26条约定了工程量确认的原则，第27条约定了税金调整的原则、质保金、工程进度款的支付时间、数量以及履约保证金返还的时间、数量，可以看出，当事人在该部分对于工程价款、税金、质保金、履约保证金等问题进行了具体、详细的磋商，应当认为，本部分记载的内容更加符合当事人的本意。如上部分论述，涉案工程于2015年5月27日竣工验收合格，依照合同约定，扣除相关费用后的履约保证金的80%，华友公司应于2015年5月28日返还。对于剩余的履约保证金，根据合同约定，该部分应当在整体工程竣工备案、验收合格，并完成审计工作后返还，由于双方当事人对于工程价款的争议，需经本案审理定夺，故该部分履约保证金返还的时间亦需审理确定。对于宝业公司主张的华友公司应按照中国人民银行同期同类银行贷款利率支付占用履约保证金期间的利息，该主张符合法律规定，应予支持。关于保证金返还的金额：1.对于华友公司关于应当扣除工期保证金700000元的抗辩，一审法院认为，（1）从双方当事人提交的证据可以确认，施工合同于2011年9月23日签订，宝业公司的施工队于2011年10月8日进场，宝业公司于2011年12月19日将施工图向审图机构送审，审图工作于2011年12月29日完成，而幕墙施工图由宝业公司负责，期间由于审图工作延误导致施工被监理叫停。（2）2012年2月17日召开的大理石干挂工程施工要求专题会议纪要记载，宝业公司进场施工后，在质量、进度、安全方面存在较大问题，预埋的龙骨等因质量不达标总包、监理要求撤除，造成工期拖延20天左右。宝业公司施工人员最多时才96人，与原计划200多人相差很大。（3）2012年3月9日的监理例会会议纪要记载，石材分包单位施工进度滞后5-7天；2012年4月6日的监理例会会议纪要记载，石材分包单位已经拖延总进度计划25天；等等。根据施工合同第二部分（通用条款）之六第24.4条的约定，对于华友公司的该项抗辩意见，法院予以采纳。2.对于华友公司关于应当扣除其他行为保证金50000元的抗辩，一审法院认为，2013年1月25日，李国辉以工程前期借款为由，要求华友公司将工程款1400000元汇付至云明公司；2013年1月29日，华友公司将1400000元汇入云明公司的银行账户。由于云明公司并非宝业公司的供货商，且华友公司未提交其到发包方催讨货款的证据，依照施工合同第二部分（通用条款）之六第24.5条的约定，对于华友公司的该抗辩意见，法院不予采纳。对于华友公司关于应当扣除其他行为保证金10000元的抗辩，华友公司提交的证据可以证明其事实主张成立，依照施工合同第二部分（通用条款）之六第24.5条的约定，对于华友公司的该抗辩意见，法院予以采纳。3.对于华友公司关于应当扣除施工人员行为保证金100000元的抗辩，宝业公司承认施工期间发生了农民工向华友公司直接索要工资的情形，但华友公司的事实主张中未明确索要工资的工人人数，亦未举证证明，依照施工合同第二部分（通用条款）之六第24.2条的约定，对于华友公司的该抗辩，法院部分支持，华友公司可以扣除施工人员行为保证金30000元。据此，华友公司应当返还的保证金为2760000元，其中2208000元应当于2015年5月28日返还，由于华友公司未返还该款项，故应当承担从该日起至实际支付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。对于剩余的履约保证金552000元，应当在判决确定的日期归还。对于争议焦点七，维修费用的确定：1.对华友公司关于与诚隆石业批发部于2015年5月8日、2015年7月22日、2016年3月20日签订维修协议，由诚隆石业批发部1、2、3、4、5号楼破损幕墙进行维修，3份合同总价款为595000元，结算价为565000元的主张，宝业公司辩称，对于该项诉讼请求不予承认。涉案工程于2014年12月1日通过了竣工验收。工程的维修应该由宝业公司负责，宝业公司在工程竣工后多次进行过维修，对于非质量问题造成的破损当时已经提出过异议。华友公司再抗辩称，其于2014年已经多次催促宝业公司维修，宝业公司也出具了维修方案，但宝业公司未按照制定的维修方案进行维修。华友公司提交的证据可以证明，涉案工程于2015年4月27日进行竣工验收时，华友公司、质监站均提出了整改、维修要求，华友公司于2015年5月10日、2015年6月28日等时间相继发出通知，要求宝业公司维修。宝业公司虽然于2015年10月15日出具了维修方案，但未按照方案实施维修。华友公司于2016年3月31日通知宝业公司，对质保期内出现的多处质量问题，已经多次通知维修，但未获得宝业公司回复，为对业主负责，已将部分维修事项委托第三方维修，产生的相差费用由宝业公司承担。另外有大量需要维修的内容，请及时派员维修。一审法院认为，法律规定因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。另外，依照施工合同第三部分（专用条款）之九第35条、施工合同第三部分（专用条款）第27.7条的约定，宝业公司对于其施工的幕墙工程负有保修义务，华友公司在竣工验收过程中、竣工验收后多次通知宝业公司进行维修的未获结果的情况下，委托第三方进行了维修，产生的费用应当由宝业公司承担。2.对于华友公司关于2018年1月27日、2019年1月委托诚隆石业批发部维修幕墙质量问题，发生维修价款273500元（113500万元+160000元）以及于2019年3月委托华艺幕墙维修幕墙质量问题，发生维修价款为486000元的主张，宝业公司对于该诉讼请求不予承认，认为华友公司主张已于2015年至2016年间委托诚隆石业批发部对于1-5号楼进行了全面的维修，对于维修真实性提出异议。一审法院认为，依照施工合同第三部分（专用条款）之九第35条、施工合同第三部分（专用条款）第27.7条的约定，华友公司在发现质量问题后，应当通知宝业公司进行维修。华友公司于2016年8月31日向宝业公司发出过维修通知，宝业公司于2016年9月29日提起本案诉讼，华友公司于2016年11月30日提起反诉，并于2018年10月18日提出对于涉案项目质量问题及修复方案的鉴定申请，华友公司主张的该部分维修发生在诉讼期间，部分还发生在质量、维修方案鉴定期间，而其并未通知宝业公司；另外，华友公司对于维修的部位、内容等并未提交证据证明与此前维修不重合，故对于该诉讼请求，法院不予支持。3.对于华友公司关于将要发生的维修费用1000000元的主张，一审法院认为，审理过程中，经华友公司申请，法院依照法定程序选定鉴定机构对蠡湖名邸项目幕墙工程质量问题、修复费用进行鉴定，鉴定机构认定，蠡湖名邸项目石材幕墙工程存在部分质量问题，修复费用为129243.48元。依照施工合同第三部分（专用条款）之九第35条、施工合同第三部分（专用条款）第27.7条的约定，该部分修复费用应当由宝业公司承担。对于华友公司主张的其他部分，因其未提交证据证明涉案工程存在哪些问题，且尚未实际发生无法确定金额，故不予采纳。对于该部分费用，因案涉工程仍在质保期内，故上述发生的维修费用，应当在约定的质保金中扣除。对于争议焦点八，即工程逾期的原因以及违约金金额。一审法院认为：从现有证据来看，由于案涉工程审图工作由宝业公司负责，但由于审图工作直至2012年12月29日才完成，合同约定的开工日期至审图完成期间的工程逾期责任主要在于宝业公司。在审图完成之后，工程即可进入正常施工流程，但从2012年至2013年初的数次会议纪要中可以反映，当时确实存在宝业公司施工进度缓慢等问题，具体的原因包括施工人员不足、材料进场数量不足等，但也存在脚手架配套措施不力，不能有效施工，保温、门窗工程穿插施工等原因，总体而言该阶段造成工期延误的原因是多方面的，不能完全归咎于宝业公司，这一情节也得到了江苏方正公司的退回鉴定函予以印证。而在2013年3月相关障碍基本排除之后，宝业公司应当保证工程正常施工，如期竣工，但通过案涉工程资料反映，案涉工程宝业公司于2014年12月1日提交竣工验收，于2015年5月27日竣工验收合格，宝业公司并未提交相关证据能够证明在此期间尚有其他客观原因导致工程无法正常交竣工，因此，在此期间造成的竣工迟延的主要原因在于宝业公司。关于工程逾期的违约金，华友公司主张根据合同约定按总价款的日千分之二计算再主动调整到20000000元，宝业公司提出违约金过高的抗辩意见。根据法律规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。华友公司提交的关于逾期竣工造成的损失的证据，主要包括逾期竣工的退房损失以及整体工程专项会计审计报告载明的损失，但整体工程专项会计审计报告载明的损失与本案工程欠缺关联性。综合上述情形，应当认定双方合同约定的违约金过分高于造成的损失，应当对相关违约金进行调整。本案中，关于违约金具体的数额，考虑到宝业公司在2012年初到2013年3月期间受其他原因导致施工障碍产生的人、材、机窝工产生的必然损失；考虑到因宝业公司主要责任产生工程延误造成工程逾期竣工，华友公司客观延期交房导致产生的索赔损失；考虑到华友公司正常支付的工程款因宝业公司逾期竣工产生的垫资利息损失；再考虑到双方的过错程度以及案涉工程实际的施工体量、实际投入成本以及产生的收益等综合情形，一审法院酌定造成工程逾期竣工违约金为2500000元（包含履约保证金中扣除的700000元工期延误专项保证金）。另外，鉴于华友公司同意将工程价款的税差部分支付给宝业公司，合同含税总价为35496000元（72000平方米*493元/平方米），税率为3,48%，则税前造价为34302281元[35496000元÷（1+3.48%）]。税差为1.01%，税差金额为346453元（34302281元*1.01%）。综上，连同税差金额，合同总造价为35842453元。扣除质保金5%部分，以及华友公司已付款27500000元，现华友公司应付宝业公司的价款为6550330.4元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，作出判决如下：一、华友公司于判决发生法律效力之日起十日内返还宝业公司履约保证金2760000元并支付利息（以其中2208000万元为基数，自2015年5月28日起至支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、华友公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宝业公司工程款6550330.4元；三、华友公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宝业公司工程进度款迟延支付的利息2965.28元；四、宝业公司于判决发生法律效力之日起十日内支付华友公司违约金1800000元；五、宝业公司承担维修费用694243.5元，该款项由华友公司在工程质保金部分予以扣除；六、驳回宝业公司的其他诉讼请求；七、驳回华友公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费160061元、保全费5000元，合计165061元，由宝业公司负担100087元，由华友公司负担64974元；反诉案件受理费72312.5元，由宝业公司负担64138.5元，由华友公司负担8174元；工程质量及修复方案鉴定费170000元（已由华友公司预交），由宝业公司负担，由宝业公司直接支付给华友公司；工程造价鉴定费185500元（已由宝业公司预交），由华友公司负担，由华友公司直接支付给宝业公司；工程质量问题修复费用鉴定费3000元（已由华友公司预交），由宝业公司负担，由宝业公司直接支付给华友公司。二审查明事实与一审已查明事实一致。本案二审争议焦点：一、石材施工面积如何认定。二、李国辉是否有权代表宝业公司领取款项。三、维修费用应如何确定。四、工程逾期的责任是否全部应由华友公司承担。关于争议焦点一，宝业公司认为石材施工面积应当按实际测量核实的工程量82357㎡计算。本院认为，在双方签订的合同专用条款部分已经明确了核实面积不满72000㎡的按实际测量核算的工程量结算，核实面积若超过72000㎡的最高以72000㎡结算不做调整。可见，工程虽需实际测量，但在测量面积超过了暂估面积72000㎡，则最高也以该面积作为结算面积。合同对于施工的工程量约定明确，双方均应遵照该条约定进行结算。即便华友公司管理人员曾表明按实际施工面积计算，但该意见并非明确否定合同的约定，也不排除华友公司是针对施工面积低于72000㎡时则按照实际施工面积计算。宝业公司与华友公司对工程量协商也未违反法律的规定。因此，宝业公司的该主张无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，宝业公司认为李国辉无权代表其公司领取工程款。本院认为，宝业公司认可李国辉系其公司管理人员，虽宝业公司并未出具专门材料以明示李国辉的权限范围，但从多份工程例会记录看，李国辉代表宝业公司参与施工管理并与其他单位沟通，故李国辉与工程相关的行为属于职务行为。而且该表象能够让外部主体相信李国辉可以代表宝业公司处理案涉工程施工事宜。在华友公司看来，李国辉代表宝业公司支取工程款，华友公司向李国辉支付相应款项并无明显过错。宝业公司认为李国辉无相关权限，但并未提供任何反驳证据，甚至无法申请李国辉到庭说明情况。故宝业公司的该上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点三，宝业公司认为华友公司不能在竣工验收期间委托第三方进行维修，且在第三方全面维修后其公司无需承担另外的维修费用。本院认为，从建设工程质量相关法律规定看，对于竣工验收前出现的工程质量问题，承包人有义务进行返工修复。根据一审法院已经查明的事实，在本案工程竣工验收期间，宝业公司施工部分存在质量问题，华友公司已催促宝业公司进行返工修复，但宝业公司仅出具了修复方案后并未实施修复工作。华友公司在质保期也通知宝业公司承担保修责任，但宝业公司仍未履行保修义务。在此情况下，华友公司另行委托第三方维修，相应费用应由宝业公司负担。宝业公司认为该部分金额未实际发生，但宝业公司未能提供相反证据推翻华友公司提供的合同及支付凭证。在宝业公司迟迟不承担保修责任的情况下，华友公司是否征得宝业公司同意委托第三方维修或与宝业公司确认第三方施工范围，不是宝业公司承担修复费用的必要前提条件。虽然幕墙工程经第三方维修，宝业公司认为第三方维修系全面覆盖了其公司施工范围，但对该主张也未能举证。根据一审中鉴定机构的意见，幕墙工程的质量问题仍存在，华友公司主张也在保修期内。因此，经鉴定确定的修复费用129243.48元应由宝业公司承担。关于争议焦点四，宝业公司认为华友公司施工计划混乱、无法提供幕墙工作面、强行要求穿插其他单位施工是致其公司无法全面开工最终造成工程滞后逾期的原因。本院认为，从数次会议纪要内容看，在工程施工初期导致进展缓慢确实存在华友公司的原因，但宝业公司施工人员不足、材料进场数量不足等问题也是原因之一。一审法院基于多重因素考虑，综合鉴定机构退回鉴定等事实情况认定在2013年3月前工期延误的原因是多方面的，并无不当。而在相关障碍排除后，宝业公司在无证据证明还有其他客观原因导致其无法全面开工的情况下，宝业公司应当按期完工。一审法院认定在此期间造成竣工延迟的原因在于宝业公司，亦无不当。一审法院还对于工程逾期违约金进行了调整，能够反映双方对于工程逾期应承担的责任，本院予以确认。根据合同约定，宝业公司应当先向华友公司提交工程量报表及付款申请书，但宝业公司并未提交上述材料。宝业公司认为进度款支付影响了工程施工进度，亦无事实依据。因此，宝业公司认为逾期责任完全在于华友公司的理由不能成立，本院不予支持。综上，宝业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160061元，由上诉人宝业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇二〇年三月十六日法官助理 周喆菁书 记 员 程夫栎