贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终525号 上诉人（原审被告）：赵胜基，男，1954年12月21日出生，汉族，农民，住赫章县。 上诉人（原审被告）：曹志品，男，1973年11月8日出生，汉族，农民，住赫章县。 委托诉讼代理人：李攀，云南雄云律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴道美，女，1970年3月8日出生，汉族，农民，住云南省昭通市镇雄县。 委托诉讼代理人：涂云智，云南雄云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安兴忠，男，1970年11月10日出生，彝族，农民，文盲，住赫章县。 被上诉人（原审原告）：安江，男，1993年2月19日出生，彝族，农民，初中文化，住赫章县。 被上诉人（原审原告）：安金，女，1998年8月5日出生，彝族，学生，住赫章县。 被上诉人（原审原告）：安某，女，2000年1月21日出生，彝族，学生，住赫章县。 被上诉人（原审被告）：郭恒（又名郭田），男，1978年3月5日出生，汉族，农民，住赫章县。 上诉人赵胜基、吴道美、曹志品因与被上诉人安兴忠、安江、安金、安某、郭恒提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赵胜基上诉请求：撤销原审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审程序违法。原诉原告陇青翠在一审过程中去世，原告诉讼主体因此发生改变，陇清翠诉讼权利义务的继受者应将姓名等身份信息及与死者的关系、赔偿项目、金额等提交一审法院，由一审法院送达对方当事人，然后按照新的诉讼程序进行审理。但一审只是送达了开庭传票，未将变更后的起诉状副本送达给上诉人，致使上诉人在庭前不知晓具体的原告、原告诉请、事实理由等，一审剥夺了上诉人享有的诉讼权利。2、一审认定事实不清，责任划分不合理。上诉人将工程承包给郭恒，郭恒转包给吴道美，吴道美雇请了曹志品、陇清翠操作吊机。陇清翠作为斗车上挂人员，在斗车上挂后，未及时离开危险地带，对安全隐患未作充分考虑，其应承担主要责任。郭恒和吴道美作为工程管理人员，负责对整个工程的机械安装设置、人员调配管理，因郭恒、吴道美未尽到监督管理、指导教育、完全防范义务，故应当承担事故的次要责任。曹志品作为吊机的直接操作人员，其在安装、检查吊机的过程中粗心大意，最终导致吊机上的钢管滑落，将陇清翠砸死，其应与郭恒、吴道美一起连带承担次要责任。上诉人虽为接受劳务一方，但不存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，上诉人不应承担责任。 曹志品上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回安兴忠、安江、安金、安某对上诉人的诉讼请求；2、判令安兴忠、安江、安金、安某返还上诉人为陇清翠垫付的医药费用28300元；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实不清。本案工程是由赵胜基发包给没有相应资质的郭恒，郭恒雇请了上诉人，上诉人操作吊机不需要任何资质，为此，上诉人对陇清翠受伤不应承担任何责任。另，陇清翠一直生活在农村，赔偿标准应按照农村居民计算。且陇清翠自身对事故发生具有一定过错，应当自行承担一定的责任。2、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，陇清翠的损害赔偿责任应由接受劳务一方承担，上诉人不应承担任何责任。且在陇清翠受伤后，上诉人垫付了28300元医疗费用，该费用应由被上诉人安兴忠、安江、安金、安某返还。 吴道美上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回安兴忠、安江、安金、安某对上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实不清。本案工程是由赵胜基发包给没有相应资质的郭恒，郭恒雇请了上诉人，每天工资130元。上诉人与郭恒之间并不存在工程分包关系，陇清翠是郭恒叫上诉人找去的小工，为郭恒做工，工资每天130元。一审仅凭证人谢某、郭某的证言便认定郭恒与上诉人之间存在工程分包关系错误，如郭恒将工程分包给了上诉人，那么在陇清翠受伤后，上诉人送龙清翠到贵阳治病期间，郭恒为何在未与上诉人协商的情况下便继续为赵胜基修建房屋？另，陇清翠一直生活在农村，赔偿标准应按照农村居民计算。且陇清翠自身对事故发生具有一定过错，应当自行承担一定的责任。2、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，陇清翠的损害赔偿责任应由接受劳务一方承担，上诉人不应承担任何责任。 安江针对赵胜基的上诉辩称，1、一审程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条、第三百二十二条之规定，原审原告陇清翠在上诉过程中死亡，后二审法院将案件发回重审，在发回重审期间，一审法院依法通知陇清翠的权利义务继受者参加诉讼，答辩人等在参加诉讼过程中申请变更诉讼请求，一审法院合并审理，于法有据，并无法律规定发回重审的案件需要重新送达起诉状副本、应诉通知书等。2、一审认定事实清楚，责任划分合理。赵胜基修建三层的建筑，选择不具有相应资质的郭恒进行修建，其存在过错。郭恒作为承包人，不具有相应资质，且将工程转包给同样没有资质的吴道美，其具有过错。曹志品明知自身没有操作吊机的资质而进行操作，其存在重大过失。吴道美没有建筑施工资质进行施工，并雇请了没有资质的曹志品，其作为雇主，存在过错。为此，一审判决赵胜基、郭恒、吴道美、曹志品承担连带赔偿责任正确。 曹志品针对赵胜基的上诉辩称，1、答辩人认可赵胜基的第一点上诉理由，请求二审法院将案件发回重审；2、答辩人受雇于郭恒。答辩人操作三角架吊机依法不需要相应资质，且是在郭恒的指示下进行，为此，答辩人对陇清翠的损害后果不具有过错，不应承担任何责任。 吴道美针对赵胜基的上诉辩称，1、答辩人认可赵胜基的第一点上诉理由，请求二审法院将案件发回重审；2、答辩人与陇清翠均受雇于郭恒，答辩人在本案中不存在任何过错，不应当承担任何责任。 被上诉人安兴忠、安金、安某、郭恒未作答辩。 安江、安兴忠、安金、安某向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判决被告向原告支付死亡赔偿金人民币491592.80元、丧葬费23733元、医疗费116365元（包含门诊费224元和轮椅费700元）、护理费66353元、误工费52724元、住院伙食补助费2220元、营养费5400元、被扶养人的生活费53279.73元、鉴定费3500元（包含鉴定人车某000元）、精神抚慰金50000.00元，合计865167.53元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年7月18日被告赵胜基与被告郭恒签订《承包协议》，被告赵胜基将位于赫章白果镇联星村赵家院组的一幢楼房以每平方米270元的价格承包给被告郭恒修建，包括第1、2、3层的框架结构和第4、5、6层的挟皮柱。双方约定：被告赵胜基负责所需水泥、钢材，支架所需的材料由被告郭恒负责；被告郭恒打完每层的房盖时，被告赵胜基按平方支付每层楼房工程款的一半；施工人员由被告郭恒自己负责，安全由被告郭恒自行承担，生活费也由被告郭恒承担，被告赵胜基一律不负责任。后被告郭恒和被告吴道美口头约定：将打线浇和运材料的工程转包给被告吴道美，吴道美雇请原告陇青翠和被告曹志品做工，曹志品负责操作吊机。被告郭恒、吴道美均无建筑施工相关资质，曹志品无操作吊机相应资质。 2014年8月25日，陇青翠在从事雇用活动时，被被告曹志品操作的吊机吊杆坠落砸伤。事发当天，被告赵胜基、郭恒租用赫章县人民医院的救护车将陇青翠送往贵阳中国人民解放军第四十四医院住院治疗，车费3000元由被告郭恒支付，经诊断为：胸7椎体爆裂性骨折并截瘫；双肺挫伤；双侧血胸；头皮裂伤清创缝合术，住院至2014年10月8日，共花费108192.46元医疗费。又于2014年11月24日到赫章残疾人联合会康复医院住院治疗，经诊断为：肺部感染；尿路感染；脑椎骨折术后；高位截瘫，在该医院住院至2014年11月24日，花费6672.57元医疗费。2015年1月16日原审原告陇青翠诉至一审法院，并申请对伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，法院依法委托贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，经该所2015年4月21日出具的鉴定意见书鉴定：原告陇青翠伤残程度达二级标准；后期医疗费需人民币110000元；医疗依赖程度属特殊医疗依赖，护理依赖程度属完全护理依赖；双下肢截瘫及大小便失禁致劳动能力丧失，需终身护理；营养期为180日。 另查明，2014年10月6日陇青翠在贵州省千家福医疗器械有限公司购买一个轮椅花费700元。2014年10月13日原告到赫章华康医院治疗花去门诊费224元。被告郭恒支付了17000元费用，被告曹志品支付了28300元费用。2015年10月21日受害人陇青翠死亡。重审庭审中被告赵胜基向法庭提交与郭恒签订的承包协议及规划许可证，自认其修建的住房是三层。 一审法院认为，建筑工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建筑工程施工合同包括建筑和安装方面的合同，混凝土作业属于建筑工程施工合同的范畴。雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。本案中，被告赵胜基与郭恒、郭恒与吴道美之间均系建筑工程施工合同关系，受害人陇青翠、被告曹志品与被告吴道美之间系雇佣关系。 《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。 关于本案的责任承担问题：在本案中，曹志品明知自己没有开吊机的资质而进行操作，且在操作过程中未尽到安全注意义务，被告曹志品存在重大过失的情形。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”故曹志品应对陇青翠的损害承担连带赔偿责任。另本案中证人证言及吴道美租用吊机、雇请陇青翠及曹志品等其他工人的事实可以认定被告郭恒将该建筑工程中的部分工程分包给被告吴道美，吴道美没有建筑工程施工资质而进行施工，并雇佣没有相应资质的被告曹志品操作吊机，其本身存在过错，应与曹志品承担连带赔偿责任。再《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动”，第一百条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备分包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（二）项：“对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑、居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法”。参照上述规定，本案中，被告赵胜基修建三层的高层建筑，应选择有资质的单位或人员进行施工，而赵胜基违反法律规定将工程发包给无建筑工程相应资质的郭恒修建，被告赵胜基存在过错，对于原告陇青翠受到的损失，其应当承担连带赔偿责任。被告郭恒是房屋主体工程的承包人，在修建房屋过程中，没有安装防护网等安全措施，没有尽到必要的安全防范和管理义务，且郭恒又将建设工程的部分转包给没有相应资质的被告吴道美，被告郭恒对事故的发生存在过错，应承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，故本案应由被告赵胜基、郭恒、吴道美、曹志品承担连带赔偿责任。 原告主张的受害人陇青翠的医疗费116365元，根据原告提供的证据，应为115789.03（包含门诊费224元和轮椅费700元），超出部分不予支持。原告主张的护理费66353元，因受害人陇青翠的护理依赖程度属完全护理依赖，陇青翠从2014年8月25日受伤至2015年10月21日死亡，护理期限为423天，参照已公布的最近年度居民服务及其他服务业平均工资每年28437元计算，护理费应为28437元/年÷365天×423天=32955.76元，超出部分不予支持。原告主张的住院伙食补助费2220.00元，原告在中国人民解放军第四十四医院住院44天、赫章残疾人联合会康复医院住院30天，共计74天，以每天30元计算，符合法律规定，予以支持。原告主张的营养费5400元，营养期为180天，以每天30元计算，符合法律规定，予以支持。原告主张的误工费52724元，因原告为提供陇青翠从事行业及工资收入情况，故陇青翠的误工损失参照最近年度居民服务及其他服务业的工资标准计算，误工时间从受伤之日起计算至死亡之日，共计423天，误工费应为32955.76元，超出部分不予支持。原告主张受害人陇青翠的死亡赔偿金491592.80元，2014年贵州省城镇居民人均可支配收入为22548.21元/年，故受害人陇青翠的死亡赔偿金应为：22548.21元/年×20年=450964.20元，超出部分不予支持。原告主张的被扶养人生活补助费53279.93元，原告有两个未成年子女，长女安金需要抚养2年，次女安某需要抚养5年，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均年生活消费支出15254.64元分段计算，原告的主张符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费计入死亡赔偿金。原告主张陇青翠的丧葬费23733元，2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资为42815元，故陇青翠的丧葬费应为21407.50元，超出部分不予支持。原告主张的鉴定费3500元，符合法律规定，予以支持。原告主张精神抚慰金50000元，结合本地经济发展及消费状况，酌定支持10000元为宜。原告的损失共计728472.18元，扣除郭恒已支付的20000元及曹志品已支付的28300元，应为680172.18元。 为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十二条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第二款、第十七条第一款第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、由被告赵胜基、郭恒、吴道美、曹志品于判决生效之日起五日内连带赔偿原告安兴忠、安江、安金、安某受害人陇青翠的医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、死亡赔偿金、丧葬费等共计人民币680172.18元；二、驳回原告安兴忠、安江、安金、安某的其他诉讼请求。案件受理费4425.84元，由被告赵胜基、郭恒、吴道美、曹志品负担3500.00元，由原告安兴忠、安江、安金、安某负担925.84元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人二审诉辩，归纳本案二审争议焦点为：1一审是否违反法定程序；2、本案赔偿应否按照城镇居民标准计算；3、一审责任划分是否正确。 第一、关于一审是否违反法定程序的问题。一审未将变更后的起诉状副本送达给上诉人的行为不当，但不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的行为。且一审于开庭前依法向上诉人送达了开庭传票，上诉人在庭审过程中充分行使了答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。为此，上诉人赵胜基关于一审并剥夺其诉讼权利的上诉理由不能成立，本院不予支持。 第二、关于本案赔偿应否按照城镇居民标准计算的问题。赫章达依乡娱乐村村民委员会于2016年11月25日出具的证明证实陇清翠从2008年起常年在外务工，且根据《国务院关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发[2014]**）及《贵州省人民政府关于进一步推进户户籍制度改革的实施意见》（黔府发[2015]**）件精神，贵州省已不再区分城镇户籍户籍和农村户籍，，一审根据城镇居民标准计算本案相关赔偿项目正确，本院予以维持。上诉人曹志品、吴道美主张按照农村居民标准计算本案赔偿数据的上诉人请求不能成立，本院不予支持。 第三、关于一审责任划分是否正确的问题。参照原建设部制定的《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村（2006）303号）以及《关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》规定，二层以上或加层房屋必须遵守《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定。上诉人赵胜基准备修建的房屋作为高层建筑，其必须依法选任具有相应资质的施工人，上诉人赵胜基违反法律规定将建筑工程发包给没有资质的被上诉人郭恒，郭恒作为房屋主体工程的承包人，在修建房屋过程中，没有安装防护网等安全措施，没有尽到必要的安全防范和管理义务，且将工程转包给同样无资质的上诉人吴道美具有过错，吴道美没有建筑工程施工资质而进行施工，并雇佣没有相应资质的上诉人曹志品操作吊机，其本身存在过错，曹志品明知自己没有开吊机的资质，且从未开过吊机而进行操作，且在操作过程中未尽到安全注意义务，存在重大过失。为此，一审根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第一百条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定判决赵胜基、郭恒、吴道美、曹志品对本案承担连带赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人赵胜基、吴道美、曹志品关于其不应当承担责任、上诉人曹志品要求被上诉人返还其垫付的28300元医疗费用的上诉理由均不能成立，本院不予支持。陇清翠在明知事发地点未采取安全措施的情况下，将自身置于可能被吊机掉落物击中的危险当中，对本案后果亦负有过错。一审对陇清翠存在的过错未予认定不当，本院予以纠正。因上诉人除对本案是否应按照城镇居民标准计算赔偿项目提出异议外，对一审认定的赔偿项目、上诉人垫付金额等未提出异议，为此，本院对一审认定的被上诉人安江、安兴忠、安金、安某的损失为728472.18元予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”结合本案事故发生的原因力大小、当事人各自的过错程度等实际，酌定陇清翠承担10%的责任，即72847.22元（728472.18元×10%）。扣除郭恒已支付的20000元，曹志品已支付的28300元，剩余607324.96元，由赵胜基、郭恒、吴道美、曹志品负连带赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款之规定，向其他连带责任人追偿。另，吴道美雇请陇清翠的事实，有证人谢某、郭某的证言证实，且前述证人证言与上诉人赵胜基的陈述相互佐证，本院予以确认。吴道美上诉主张其与陇清翠同为郭恒打工，与郭恒之间不存在工程分包关系，但并未提供相应的证据证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”吴道美应当承担举证不能的不利后果。 综上，一审认定事实清楚，但适用法律有瑕疵，判决结果不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下： 一、维持贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初1333号民事判决第二项，即驳回原告安兴忠、安江、安金、安某的其他诉讼请求； 二、撤销贵州省赫章县人民法院（2016）黔0527民初1333号民事判决第一项，即由被告赵胜基、郭恒、吴道美、曹志品于判决生效之日起五日内连带赔偿原告安兴忠、安江、安金、安某受害人陇青翠的医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、死亡赔偿金、丧葬费等共计人民币680172.18元； 三、由赵胜基、郭恒、吴道美、曹志品于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人安兴忠、安江、安金、安某受害人陇青翠的医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、死亡赔偿金、丧葬费等共计人民币607324.96元。 一审案件受理费4425.84元，由上诉人赵胜基负担875.00元，由上诉人吴道美负担875.00元，由上诉人曹志品负担875.00元，由被上诉人郭恒负担875.00元，由被上诉人安兴忠、安江、安金、安某负担925.84元。二审案件受理费13277.52元（其中吴道美申请缓交4425.84元），由上诉人赵胜基负担3875.84元，由上诉人吴道美负担3875.84元，由上诉人曹志品负担3875.74元，由被上诉人安兴忠、安江、安金、安某负担1650.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，权利人可在本判决发生法律效力后二年内，向原审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 艳 审 判 员  王明会 审 判 员  李中付 二〇一七年五月十六日 法官助理  郭友浪 书 记 员  黄青青