广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1724号上诉人（原审被告）：广州康采恩医药股份有限公司。法定代表人：张胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈辉，该公司员工。委托诉讼代理人：刘立新，北京市隆安（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁芳。委托诉讼代理人：邓治红，广东天环律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢建东，广东天环律师事务所律师。原审被告：杨森山。原审被告：刘民华。上列两原审被告的委托诉讼代理人：刘立新，北京市隆安（广州）律师事务所律师。上诉人广州康采恩医药股份有限公司（以下简称康采恩公司）因与被上诉人袁芳、原审被告杨森山、刘民华合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初37578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。康采恩公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判康采恩公司向袁芳支付资金占用费（以70万元为本金，按照年利率lO％计算，从2015年6月12日起至认股意向金本金还清之日止，但应当扣除20％的个人所得税、万分之五的印花税）；3.本案一、二审诉讼费全部由袁芳承担。事实和理由：虽然案涉《退款协议书》约定，在康采恩公司未按时支付出资转让款时，袁芳有权要求康采恩公司支付一定的资金占用费，但该协议也明确约定，因资金占用费而产生的税费应当由康采恩公司代缴。也就是说，康采恩公司应付给袁芳的资金占用费应当扣除袁芳应承担的税费，其中个人所得税为资金占用费总额的20％，印花税为资金占用费总额的万分之五。一审法院未将袁芳应当承担的税费予以扣除，直接判决康采恩公司以70万元本金为基数，按照年利率10％计算资金占用费，明显属于适用法律错误，依法应予改判。袁芳辩称：同意一审判决。康采恩公司对返还70万元本金没有异议，只是对扣减个人所得税及印花税提出异议。印花税和个人所得税以发生支付行为为前提，如果康采恩公司没有支付，根本不需要扣减。而且，税款是按实际情况征收，不是依据合同约定来缴纳。所以，康采恩公司主张个人所得税按资金占用费总额的20%计算是错误的。杨森山、刘民华经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。袁芳向一审法院起诉请求：1.康采恩公司清偿袁芳认股意向款70万元及资金占用费（以70万元为本金，从2015年6月12日计至清偿完毕之日止，按年利率10%计算）；2.康采恩公司向袁芳支付1.5万元律师费；3.杨森山、刘民华对康采恩公司的上述债务承担连带清偿责任；4.康采恩公司、杨森山、刘民华共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月12日，袁芳（乙方）、康采恩公司（甲方）及案外人康采恩集团有限公司（以下简称集团公司）（丙方）共同签订《康采恩公司认股意向协议》，订明：甲方拟实施增资扩股及股份制改造（以下简称股改），乙方有认购甲方或最终股改主体新增注册资本的意向，并同意预先将投资款汇入甲方指定的丙方账户中，在将来甲方或最终股改主体实施股份制改造时将上述款项直接转为对甲方的增资款；截止本协议签署日，丙方为甲方的唯一股东，丙方已同意在甲方实施股份制改造时由乙方认购甲方部分新增出资，并放弃届时按照其原实缴出资的比例认缴甲方新增资本的优先权；各方同意，鉴于甲方或最终股改主体的股改方案尚未确定，乙方认购甲方或最终股改主体股份的估值亦暂时无法确定，乙方同意在本协议签订之日起5个工作日内向甲方预缴200万元认股意向金，在甲方或最终股改主体实施股改时将上述认股意向金转为对甲方或最终股改主体的增资款；各方同意，如甲方或最终股改主体最终未实现股改，则甲方须退还乙方认股意向金，并按年化收益率10%向乙方支付认股意向金自甲方指定的丙方账户收到投资款项之日起至甲方退还乙方认股意向金之前一日期间的资金占用费；投资款账户户名为集团公司，账号为11×××07，开户银行为平安银行信源支行；任何一方违反本协议，均应负责赔偿他方因其违约而遭受的实际损失，如各方均构成违约，各违约方应分别承担其应负的违约责任等。2015年6月12日，袁芳按照上述意向协议指定的收款账户支付款项200万元。同日，康采恩公司向袁芳出具收到袁芳认股意向金200万元的收据。2018年7月2日，袁芳（甲方）、康采恩公司（乙方）与杨森山及刘民华（均为丙方）签订《退款协议书》，订明：2015年6月12日，甲乙双方于广州市越秀区签订《认股意向协议》，约定甲方向乙方支付认股意向金100万元，乙方需于协议签订之日起两年内完成股改，否则退还甲方认股意向金，并按10%年化收益率向甲方支付自收到款项之日起至退还款项之日期间的资金占用费；2015年6月12日，甲方按约向乙方支付认股意向金共100万元，乙方向甲方出具收据；乙方未按约定自协议签订之日起两年内完成股改，至今未向甲方退还认股意向金，且未支付资金占用费；三方确认乙方未退还甲方出资转让金额94.5438万元（其中本金70万元包含利息为231479元，利息个税为46296元，印花税为466元，税后价格为884717元及2017年11月30日支付本金20万元和2018年2月8日支付10万元的利息）作为转让价格转让给乙方；丙方系乙方的实际控制人，丙方自愿为乙方的退还义务承担连带责任；经三方友好协商，就乙方退款事宜达成如下协议：一、在2018年7月30日前支付出资转让款金额的10%（即94543.80元）；二、在2018年8月30日前支付出资转让款金额的10%（即94543.80元）；三、在2018年9月30日前支付剩余出资转让款及相关出资额的利息（即756350.40元）；四、乙方承诺，如果违反上述任一条款的约定，甲方有权要求乙方一次性退还认股意向金，自收到款项之日起至实际退款之日期间按10%年化收益率支付资金占用费；五、丙方同意为乙方的退款义务承担连带担保责任，担保范围包括乙方所欠认股意向金、资金占用费与甲方实现债权所支付的费用等。袁芳与康采恩公司、杨森山、刘民华共同确认：上述协议书中的认股意向金100万元为笔误，实际为200万元；康采恩公司的股改事宜至今未完成，该协议书签订时，已退还袁芳认股意向金130万元，尚欠袁芳认股意向本金70万元，康采恩公司、杨森山、刘民华也未按照上述协议约定向袁芳退还款项。2018年10月8日，袁芳（甲方）与广东天环律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托，委派律师在其诉康采恩公司、杨森山和刘民华一案以及诉广州科仁生物工程有限公司、杨森山和刘民华一案（共两件案）中，担任甲方的委托代理人；甲方同意乙方委派谢建东、邓治红律师作为其委托代理人；甲方应在签订本合同后三个工作日内，向乙方支付前期律师代理费3.5万元等。2018年10月9日，广东天环律师事务所向袁芳开具金额为1.5万元的律师费发票。袁芳的委托诉讼代理人当庭表示实际收到袁芳支付的律师费1.5万元。案件审理过程中，康采恩公司、杨森山、刘民华共同辩称袁芳支付200万元认股意向金实际为袁芳对外转让其持有广州龙华会投资企业（有限合伙）的出资份额，袁芳是先入伙广州龙华会投资企业（有限合伙），然后再与康采恩公司签订认股意向书，案涉退款协议书实际是袁芳对外转让其在广州龙华会投资企业（有限合伙）的出资份额，袁芳退伙时并未得到其他退伙人的一致同意；康采恩公司受让袁芳持有广州龙华会投资企业（有限合伙）的股份，而广州龙华会投资企业（有限合伙）是康采恩公司的投资人，故康采恩公司实际上是回购自己的股份，但康采恩公司并不符合法律规定的回购自己股份的情形，故案涉《退款协议书》无效。袁芳不认可康采恩公司的上述陈述，并表示，依据康采恩公司、杨森山、刘民华提交的广州龙华会投资企业（有限合伙）《合伙协议》，该协议的落款时间为2016年5月27日，而袁芳与康采恩公司签订认股意向协议的时间为2015年6月12日，二者明显不同。诉讼中，袁芳申请财产保全，并依法提供了担保，一审法院经审查，依据袁芳的申请，依法采取了诉讼保全措施，袁芳为此支付财产保全费5000元。另查，袁芳为广州龙华会投资企业（有限合伙）的有限合伙人，认缴出资200万元，实缴出资200万元，缴付期限为2016年5月27日，持股比例为4.72%。以上事实，有袁芳及康采恩公司、杨森山、刘民华提交的《康采恩公司认股意向协议》《退款协议书》《合伙协议》《付款凭证》《收据》等证据，以及庭审笔录予以证实。一审法院认为，袁芳与康采恩公司及案外人集团公司签订的《康采恩公司认股意向协议》意思表示清楚，协议内容无违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，各方应恪守履行。综合双方举证、质证，本案的争议焦点为：一、《退款协议书》的效力如何。二、袁芳要求康采恩公司、杨森山、刘民华承担责任的诉讼请求是否成立。对此，分析如下：第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，纵观袁芳与康采恩公司、杨森山、刘民华签订的《退款协议书》内容可知，该协议书内容实际上是约定康采恩公司何时向袁芳退还完毕剩余70万元认股意向金。康采恩公司辩称该协议书实际上是袁芳向康采恩公司转让其持有广州龙华会投资企业（有限合伙）的股份，但康采恩公司提交的现有证据不足以证明其主张，除此之外，康采恩公司也未提交其他证据证明该协议书存在违反上述法律规定及其他法律、行政法规规定的合同无效情形，故康采恩公司的上述辩论意见，依据不足，不予采纳。第二个争议焦点。如前所述，康采恩公司辩称《退款协议书》无效的依据不足，一审法院不予采纳。另外，康采恩公司确认尚欠袁芳认股意向金本金70万元，且其股改事宜并未依约完成，故袁芳要求康采恩公司按照该协议书约定返还认股意向金70万元及从2015年6月12日按照年利率10%支付资金占用费的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。关于袁芳要求康采恩公司支付律师费的诉讼请求。袁芳与康采恩公司及案外人集团公司签订的《康采恩公司认股意向协议》及与康采恩公司、杨森山、刘民华签订《退款协议书》均未明确约定康采恩公司违约时，袁芳为实现债权所支付的律师费应由康采恩公司承担。再者，律师费也并非民事诉讼中的必要项目支出，故袁芳要求康采恩公司支付律师费1.5万元的诉讼请求，依据不足，不予支持。杨森山、刘民华以保证人的名义在《退款协议书》中签字，并承诺对康采恩公司在该协议中的付款义务承担连带保证责任，故袁芳与杨森山、刘民华之间的保证合同关系依法成立并生效。康采恩公司未依约履行向袁芳返还认股意向金的义务，故袁芳要求杨森山、刘民华对康采恩公司的本案付款义务承担连带清偿责任的诉讼请求，合法有据，应予支持。杨森山、刘民华承担保证责任后，有权向康采恩公司行使追偿权。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条之规定，于2019年9月9日作出判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，康采恩公司向袁芳返还认股意向金本金70万元；二、判决发生法律效力之日起十日内，康采恩公司向袁芳支付资金占用费（以70万元为本金，从2015年6月12日起至认股意向金本金还清之日止，按照年利率10%计算）；三、杨森山、刘民华对康采恩公司的上述债务承担连带清偿责任；杨森山、刘民华承担上述保证责任后，有权向康采恩公司行使追偿权；四、驳回袁芳的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13525元，由袁芳负担208.61元，康采恩公司、杨森山、刘民华共同负担13316.39元；财产保全费5000元，由袁芳负担77.12元，康采恩公司、杨森山、刘民华共同负担4922.88元。二审中，各方当事人均无向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：在袁芳、康采恩公司及杨森山、刘民华签订的《退款协议书》中，三方约定：出资额转让所需交纳的税费由合伙企业代扣代缴。本院认为，本案二审的争议焦点为：康采恩公司关于在支付给袁芳的资金占用费中扣除个人所得税和印花税的请求是否应当支持？对此，虽然《退款协议书》约定相关税费由企业代扣代缴，但康采恩公司并无证据证明其已为袁芳代缴。鉴于袁芳的纳税义务发生在其实现本案债权之后，且计算依据需要税务机关在征税环节根据实际情况确定，袁芳提出无需在康采恩公司应付款项中先行扣减税款合理，本院予以采纳。袁芳在取得案涉款项后，应依法向税务机关申报纳税。综上所述，康采恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5855.83元，由上诉人广州康采恩医药股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李  审判长  李启军审判员  蔡粤海审判员  曹 玲二〇二〇年三月十九日书记员  尤志华蔡嘉瑜