广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终84号上诉人（原审原告）：广州市力美健市桥健身有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街繁华路38号六层。法定代表人：明亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄逸，广东明盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢燕莹，广东明盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林丰，男，1986年8月6日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：何舜恒，广东仲衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾灼坤，广东仲衡律师事务所实习人员。上诉人广州市力美健市桥健身有限公司（以下简称力美健公司）因与被上诉人林丰劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。力美健公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判力美健公司无需向林丰支付解除劳动合同经济赔偿金126000元。2.鉴定费8440元由林丰承担。3.一审、二审诉讼费用由林丰承担。事实与理由：一、林丰系自己主动离开力美健公司，力美健公司并不存在违法解除劳动合同。林丰违反规定私自授课、连续旷工，严重违反规章制度；还导致力美健公司遭受多名客户向工商局投诉，妨碍了正常经营，使公司遭受了严重的损失。公司因考虑到林丰是老员工一直没有对其作出处罚，但林丰不但没有改进反而表现越来越差，其自2018年8月29日起一直旷工，且林丰于2018年8月28日在工作群骂人并表示要离开公司。之后力美健公司向林丰多次发出《上班通知》要求其回来上班，但林丰一直没有回来上班。2018年9月10日力美健公司向林丰发出自离通知书。力美健公司并没有违法解除与林丰的劳动合同关系，是林丰自己离职。二、林丰林丰离职前12个月的平均工资是17565.71元，并不是一审法院认定的19286.61元。林丰系2018年8月29日不回来上班，因此计算离职前12个月平均工资应该计算至2018年8月，而不是计算至2018年7月。三、林丰提交的与**《录音》，经鉴定存在剪辑，但一审法院却仍然予以采信，反而对力美健公司的陈述以及**的证人证言不予采信，且对该录音鉴定产生的鉴定费8440元由无过错的力美健公司承担，适用法律错误且显失公平正义。该录音明显存在剪辑痕迹，但林丰却坚持认为不存在剪辑，因此力美健公司申请鉴定，且申请鉴定的时也向法庭以及林丰释明，力美健公司预交鉴定费，但如果录音最终鉴定结果为存在剪辑，相关的鉴定费用应由林丰承担，当时法庭以及林丰也明确同意。该录音经鉴定存在剪辑，说明林丰在诉讼中违反诚信原则，提供虚假的证据，弄虚作假，混淆视听且糊弄严肃的法庭，但一审法院不但没有对这一不诚信诉讼行为作出训诫及相应惩罚，反而对该存在瑕疵的录音证据予以采信，仍判决由没有过错的力美健公司承担鉴定费8440元，显失公平公正。另，对于**与林丰的谈话，力美健公司未授权**找林丰去谈话，更未授权**去通知林丰办理工作交接等事宜。**的行为系其个人行为不代表公司，且**接受一审法院询问时也明确表示其只是基于多年同事的兄弟情去找林丰。综上，林丰严重违反力美健公司的规章制度，且是林丰主动离职，力美健公司不存在违法解除劳动合同的情形。林丰辩称，一、力美健公司于2018年8月28日违法解除劳动关系。（一）林丰于2018年8月28日与力美健公司的法定代表人明亮就工资结算问题进行过谈话，并因此引发争执。当日15时18分，林丰报警，而随后的16时05分和16时17分，林丰就被分别移出与力美健公司有关的工作群组，可见，林丰于2018年8月28日被力美健公司违法解除劳动关系。（二）2018年8月28日是力美健公司发放工资的时间，但没有向林丰发放工资。力美健公司解释称因林丰未前去签收领取，但根据银行流水及工资签收表显示，林丰己在工资签收表上进行签名，且力美健公司过往均通过银行流水发放工资，其解释根本与事实不符，且其没有证据显示其曾要求林丰签收工资但林丰不予签收。(三)力美健公司的负责人**已在录音中承认将林丰违法解雇。**作为力美健公司的负责人之一，其将林丰移出“力美健市桥会所员工群”群组，且其在工作时间和在力美健公司法定代表人办公室就工作交接和工作安排问题与林丰进行交谈，可见**是以力美健公司代表的名义承认违法解雇的。此外，鉴定报告的鉴定结果显示，录音的00:01:05.20-00:31:48.64时间段不符合剪辑处理特征，该部分录音内容真实，该部分记录了**承认力美健公司违法解雇的事实。二、关于工资计算的问题。力美健公司于2018年8月28日违法解除与林丰的劳动关系，其理应以2017年8月至2018年7月的平均工资19286.61元作为解除劳动合同前的12个月的平均工资基数。由于力美健公司的原因，导致林丰于2018年8月15日至2018年8月21日休息，和2018年8月28日之后不存在劳动关系，从而导致林丰2018年8月的上班情况以及工资收入的情况不正常，因此一审法院认定以林丰2017年8月至2018年7月的平均工资作为其被解除劳动合同前12个月的平均工资基数是正确的。三、关于录音证据的采纳与鉴定费用承担的问题。(一)录音证据没有经过剪辑。不符合剪辑处理特征的部分就理应被采纳，从录音的内容来看，未经剪辑的时间段真实记录了谈话的真实情况即力美健公司违法解除劳动关系的事实，被认定为剪辑的部分所记载的内容与本案完全无关。鉴定报告只是表示部分段落符合剪辑处理的特征，并没有表示因何种原因而导致符合剪辑处理的特征，而本案中的录音正是因为机器故障才导致符合剪辑处理的特征。(二)鉴定费用理应由力美健公司承担。根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条和第二十九条第一款的规定，力美健公司作为鉴定的申请人和一审判决的败诉方，其理应承担各项诉讼费用。一审法院并非根据录音而判决力美健公司败诉，而是根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定及力美健公司未能提供依法解除劳动合同的证据而判决力美健公司败诉，录音的真伪根本无法影响力美健公司证据不足的事实。鉴定费用的承担并不在一审的诉讼请求之列，且鉴定费用的承担也并非一审判项，力美健公司无权就此提起上诉。力美健公司在上诉状中提到的“当录音最终鉴定结果存在剪辑时，相关费用由林丰承担，法院也同意”这一说法无中生有，力美健公司对此也并无证据可以证明。力美健公司向一审法院起诉请求：1.依法纠正穗番劳人仲案字（2018）第3980号仲裁裁决第二项错误裁决，判决力美健公司向林丰支付2018年7月份工资差额10000元及8月份工资10346.79元共计人民币20346.79元。2.依法判决力美健公司无需向林丰支付解除劳动合同经济赔偿金126000元。3.本案的诉讼费用由林丰承担。一审法院认定事实：一、关于入职时间、岗位及签订劳动合同的情况。林丰于2015年6月8日进入力美健公司工作，任教练。双方签订了书面的劳动合同，林丰的工资标准为：底薪+业绩提成+课时费，发放工资的时间为每月8、28日，如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付。一审第一次庭审时，双方确认林丰2017年8月至2018年7月，即解除劳动合同前12个月的平均工资（应发工资）为19286.61元；确认力美健公司尚应向林丰支付2018年7月份的工资差额10000元及8月份工资10346.79元，共计20346.79元；确认力美健公司为林丰购买社保的时间至2018年8月。一审第二次庭审后，力美健公司提交情况说明，认为林丰是2018年9月离职的，离职前12个月平均工资应为2017年9月至2018年8月的月平均工资，即林丰离职前12个月平均工资为17565.71元。林丰亦在第二次庭审时表示力美健公司计算的8月份工资扣除了林丰的个人所得税，根据庭后其调取的个人所得税缴费单及社保缴费记录，林丰实际上是没有缴纳个人所得税的，因此主张力美健公司拖欠林丰的工资应按20967.99元计算，即拖欠7月工资10621元、拖欠8月工资2706.66元和8月的课时费7640.13元（已扣个税430元）。一审法院认定，1.关于林丰解除劳动合同前12个月的平均工资。双方因对林丰是2018年8月被解雇还是2018年9月主动离职存在争议而引起纠纷，林丰在2018年8月的上班和工资收入均不是正常状况，因此本案应以林丰2017年8月至2018年7月应发工资19286.61元作为林丰解除劳动合同前12个月的平均工资基数。2.关于力美健公司尚欠林丰7月、8月工资情况。林丰虽然提交个人所得税缴费凭证证实力美健公司并未为其缴纳个人所得税，不应在其工资中扣税，但双方对林丰8月的工资和课时费共计10346.79元，包括课时费7640.13元（已扣个税430元）是无争议的。而就林丰7月份的工资数额问题。由于林丰在劳动仲裁案件中主张力美健公司尚欠其2018年7月的工资差额为10000元，劳动仲裁部门亦支持了林丰上述请求，林丰并未起诉。现力美健公司以林丰自主处分权利为由，同意按拖欠林丰7月份工资10000元支付合理。故此，一审法院认定力美健公司尚应向林丰支付2018年7月份的工资差额10000元及8月份工资10346.79元，共计20346.79元。二、劳动合同的解除情况。力美健公司认为林丰违反劳动合同约定连续旷工并自动离职，该公司不存在违法解除劳动合同的情形。为证实其主张，力美健公司向一审法院提交以下证据：1、力美健健身俱乐部员工手册（2010年版），证明林丰严重违反公司规章制度。2、2018年8月-9月考勤表、力美健编号PY20171219文件（2017年12月19日）、转课协议（2017年12月19日）、私人教练日课记录表（2018年6月17日至8月24日），共同证明：林丰存在连续旷工事实、林丰不符合业绩提成与课时费发放标准以及林丰私自授课，严重违反公司的规章制度，且导致公司无法营业，给公司带来严重损失。3、第一份上班通知（2018年9月7日签订）（包括快递单、妥投证明）及公告栏照片、第二份上班通知（2018年9月8日）（包括快递单、妥投证明）及公告栏照片、第三份上班通知（2018年9月9日）（包括快递单、妥投证明及退件）及公告栏照片，共同证明：林丰存在连续旷工的事实，且经公司催促后仍不改正。4、自离通知书（2018年9月10日）（包括快递单、妥投证明及退件）及公告栏照片，证明林丰连续旷工，违反公司规章制度，且系自动离职，公司依法解除与林丰的劳动关系，不存在违法解除劳动关系的情形。林丰质证认为，证据1无法证明林丰违反了公司的规章制度，而且即使林丰存在旷工的情况，根据员工考勤管理制度，也只能扣除三天的工资，并不能据此解雇，此外员工手册并无就私自授课的情况进行规定；证据2中的考勤表是公司单方面制作，从8月15日开始显示林丰“休息”，是因为当时公司的法定代表人明亮让林丰回家休息一周，即7天，因此林丰休息至8月28日不存在旷工的情况，而9月份的考勤表，由于林丰已于8月28日被解雇不可能再旷工；对于证据2中的力美健编号PY20171219文件（2017年12月19日）、转课协议（2017年12月19日）真实性、合法性无异议，但从内容显示文件和协议只是公司将会员剩余的课程安排给林丰且经过公司总经理签名确认，此外林丰已被公司解雇，林丰不应承担所谓30%的费用，也不存在私自授课及违反规章制度的问题；对于证据2中的私人教练日课记录表（2018年6月17日至8月24日）三性均不予认可，该证据是公司单方面制作，林丰没有看过该统计表，不清楚是如何进行统计的，而且从时间上看，最早显示的日期为6月份，如果林丰确实存在私自授课的行为，公司在长达2个月时间内不提出异议，明显违反常理；对证据3的三性均不予认可，确认收到前两份上班通知，邮寄的地址是老家汕头的地址，再由老家地址转交，林丰是9月10日收到第一份上班通知，9月11日左右收到第二份上班通知，但在9月3日店长**已经当面与林丰谈叫林丰不用上班了，认为林丰已被公司解雇，公司在解雇后才寄送上班通知，确认第三份上班通知及自离通知书是退件，未签收。此外，在有林丰电子通讯的情况下，不通过电子通讯的方式通知，而采用寄送邮件的方式，显然是公司单方制造林丰没有经过请假手续，擅自不到岗的证据；不确认证据4的三性，亦认为上述证据是公司单方制造林丰没有经过请假手续，擅自不到岗的证据。林丰认为其是被力美健公司违法解雇的，就该主张，林丰向一审法院提交以下证据：1、微信截图，截图显示2018年8月28日16：17，林丰被**移出名为“力美健市桥会所员工群”的群聊；2018年8月28日16：05，林丰被TinG移出名为“极点-力美健-健身一家人”的群聊。2、招商银行账户历史交易明细表，证实力美健公司应在28号向员工发放工资，但因解雇了林丰，而未向林丰发放工资。3、录音及文字资料。4、微信截图。证据3、4共同证明公司的负责人**于2018年9月3日承认公司违法解除与林丰的劳动合同，并要求林丰进行工作交接的事实。5、报警回执1份，证实林丰于2018年8月28日15时18分因被公司违法解雇而向派出所报警的事实。力美健公司质证认为，确认证据1，但林丰被移除该微信群不能等同于林丰被公司解除劳动关系，因为是否在该工作群不代表是否存在劳动关系；确认证据2的真实性，因林丰无回公司签收，所以公司尚欠其7月份提成及8月份的工资和提成未发放；对于证据3、4的真实性无异议，但对合法性、关联性不予认可，从微信截图显示，林丰是在没有经过对方同意的前提下进行违法录音，且该录音是否完整，是否还原了当时整个聊天背景，无法确认，公司认为该录音是非法证据，有断章取义的情形，不应采信。且该录音的主要内容是反映林丰不回来上班造成对会员的影响，因为林丰自8月28日开始就没有正常上班，也没有给会员任何的交代，导致会员向工商部门投诉，所以在该背景下**约林丰面谈，不能单凭该录音认定公司非法解除与林丰的劳动关系；对于证据5，只能证实林丰在当日报警，不能证实林丰是因被违法解除劳动关系报警。力美健公司还申请对林丰提交证据3音频文件的真实性、完整性进行鉴定。2019年7月31日，广东天正司法鉴定中心出具鉴定意见认为，检材音频文件播放时长为00：00：00至00：31：58，语音为多人对话内容，均为普通话；检材在00：31：48、00：31：50、00：31：51等时间点存在语义不连贯、音节不全等现象以及检材在00：01：05.15-00：01：05.19、00：31：48.65-00：31：48.87、00：31：50.34-00：31：50.56、00：31：51.04-00：31：51.26等时间段存在图谱中断、本底噪音图谱不连续现象，符合文件经过剪辑处理的特征，表明检材录音经过剪辑处理。力美健公司支付鉴定费8440元。力美健公司质证认为，经鉴定该录音存在剪辑处理的情况，因此不能作为定案的证据采信。林丰质证认为该录音没有经过剪辑，虽然鉴定认定其被剪辑，但认定的剪辑部分未包括中间部分，而该部分正是记录了**亲口承认违法解雇林丰的事实。力美健公司还申请**作为证人出庭。**陈述：我是2013年1月入职力美健公司，任销售经理，2016年3月升任总经理，2018年3月调去极点健身有限公司工作，该公司与力美健公司是同一老板。我在职期间并非直接管理林丰。因为林丰在日常工作中比较难相处，我和他私人感情不错，平时他和同事发生问题也是我去开导。于是我在2018年9月3日星期一与林丰就离职情况进行谈话。我离开力美健公司后还保留在该公司的微信聊天群，我看到林丰在2018年8月28日下午4点在微信群里面骂人，也听说他与公司闹的不愉快，还报了警，我就想约他谈一谈。因双方认识多年，林丰个人能力也不错，我个人想挽留他，并不是代表力美健公司去谈，只是个人交流。因为林丰家住在力美健公司附近，我就约他到老板的办公室谈。我不清楚力美健公司有否向林丰提出解除劳动关系，我和林丰的谈话也没有谈到力美健公司解雇林丰，是林丰一再主张不做了，我就说既然决定了就叫林丰将会员交接好再去其他地方做。录音虽然是我的，但文字记录与事实不符，曲解了我的意思，我所表达的意思只是顺着他的陈述回应，部分“嗯”并不是肯定，而是我个人说话的习惯。9月3日之后我去了杭州，不清楚林丰后续事情的处理。力美健公司质证认为，**与林丰在9月3日的谈话只是基于朋友兄弟间的私人谈话，**并非力美健公司负责人，也不是林丰的直接领导者，**没有权力代表力美健公司与林丰谈话，也没有权力解雇林丰或通知林丰不用回来上班，因此**与林丰之间的谈话不能代表力美健公司；林丰是自己主动提出离开力美健公司的，因林丰脾气暴躁与诸多同事闹不愉快，且林丰于2018年8月28日在工作群骂人并表示要离开，且从当日起也未回来上班，力美健公司对其发出上班通知，也未回来上班。林丰质证认为，**在此前提供的情况说明中认为录音不完整，不能将其与林丰见面从始至终的对话完整记录，现在却陈述录音内容与事实不符，前后陈述矛盾；**陈述其是出于个人交流劝告林丰，但其与林丰的谈话内容一直围绕工资发放和工作交接问题，根本没有表示过让林丰去极点公司工作，因此**是以公司代表的名义与林丰进行约谈；而且录音中段部分**对林丰就关于其本人是否已被力美健公司解雇的三个问题做出了肯定的回答，因此我方认为**在笔录中陈述具有明显的偏向性，且不符合事实。一审另查明，2019年3月8日，力美健公司向一审法院出具情况说明，说明的第一个问题是“2018年8月28日林丰与明亮发生争执时曾武剑、袁志琪是否在场？是否听清楚明亮与林丰说什么？”力美健公司陈述当明亮与林丰在办公室谈话时，袁志琪进去过办公室，但没有听到他们谈话的具体内容，更没有听到明亮说要解雇林丰的话。曾武剑是林丰报警后警察来了才出现在现场，全程听到林丰跟警察、明亮跟警察谈的都是关于工资结算的问题，没有谈要解雇林丰的事情。此外，根据社保缴费历史明细表，力美健公司是以广州市极点健身有限公司的名义为林丰购买社保。分析双方的举证和质证，一审法院认定，力美健公司存在违法解除与林丰劳动关系的情形，双方的劳动关系于2018年8月28日解除。理由是：1、力美健公司提供的4份证据无法证实林丰存在违反公司规章制度的行为，也无法证实林丰是自行离职。力美健公司作为用人单位，有权依照本单位制订的规章制度对劳动者进行相应的管理。当劳动者违反规章制度时，力美健公司应依法对劳动者做出明确的处罚或处理决定，劳动者在接受处罚时亦有权提出异议。而从力美健公司提供的证据1、2来看，力美健公司只是认为林丰存在严重违反公司规章制度的行为，但无证据证实其采取了何种措施对林丰进行了何种处罚。而从力美健公司提供的证据3、4来看，这些证据均发生在双方产生争议的2018年8月28日以后，既不能证实林丰存在连续旷工的事实，也不能证实林丰是自主离职的事实。而**是与力美健公司有利害关系的证人，其证人证言具有偏向性，不能被采信。**虽称他现在在极点健身有限公司工作，但极点健身有限公司与力美健公司是同一老板，为林丰购买社保的主体是极点健身有限公司，林丰被移出的工作群中有一个是“极点-力美健-健身一家人”，另一个“力美健市桥会所员工群”中，**在该群中具有将人移出群聊的群主或管理员的权利。而且从**与林丰的谈话时间、谈话地点和谈话内容来看，**在上班时间，与林丰在公司法定代表人明亮的办公室谈话，谈话的内容并不是兄弟朋友之间的交心、沟通，而是工作的交接和安排，因此**是代表力美健公司，以力美健公司负责人的身份与林丰进行的对话。2、从林丰提供的证据来看，各证据之间相互印证，形成证据链，证实其于2018年8月28日被力美健公司违法解除劳动关系的事实。首先，林丰陈述力美健公司的法定代表人明亮于2018年8月28日通过口头方式将其解雇，其还因此而报警。力美健公司不承认解雇的事实，也不确认林丰报警与此有关。但从力美健公司2019年3月8日向一审法院出具情况说明的第一个问题来看，力美健公司陈述“当明亮与林丰在办公室谈话时，袁志琪进去过办公室，但没有听到他们谈话的具体内容，更没有听到明亮说要解雇林丰的话。曾武剑是林丰报警后警察来了才出现在现场，全程听到林丰跟警察、明亮跟警察谈的都是关于工资结算的问题，没有谈要解雇林丰的事情。”这说明力美健公司的法定代表人明亮当天下午确有与林丰谈话，谈话的内容涉及工资结算，而且双方因此发生争执，导致林丰于当日15时18分报警。其次，从林丰提交的证据1可见，当日16：17和16：05，林丰分别被**移出名为“力美健市桥会所员工群”的群聊、被TinG移出名为“极点-力美健-健身一家人”的群聊。上述群聊均与力美健公司有关，且属于工作群性质，而且发生在林丰与力美健公司法定代表人明亮纠纷之后。第三，根据双方劳动合同的约定，力美健公司发放工资的时间是每月8、28日。但是力美健公司没有在当日发放林丰的工资。力美健公司解释称因林丰未签收。但是从现有证据显示林丰当日回到力美健公司，却没有证据显示力美健公司要求林丰签收工资而林丰不签收，而且从力美健公司的情况说明来看，明亮与林丰谈的正是工资结算的问题，却不让林丰签收工资，也根本不符合常理。第四，林丰提交的录音音频证据虽经鉴定音频在00：31：48、00：31：50、00：31：51等时间点存在语义不连贯、音节不全等现象以及在00：01：05.15-00：01：05.19、00：31：48.65-00：31：48.87、00：31：50.34-00：31：50.56、00：31：51.04-00：31：51.26等时间段存在图谱中断、本底噪音图谱不连续现象，但该音频文件播放时长为31分钟，出现不连续、章节不全的地方集中在音频文件的起始和终结阶段，中间录音内容是完整，未被剪辑的。而林丰与**的谈话内容清晰具体就是林丰被力美健公司解雇后，对其管理会员的交接。综上，一审法院认定，力美健公司存在违法解除与林丰劳动关系的情形，双方的劳动关系于2018年8月28日解除。三、劳动仲裁的情况。2018年10月15日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会就林丰与力美健公司劳动争议纠纷一案做出穗番劳人仲案字（2018）第3980号仲裁裁决，就林丰的请求裁决如下“一、确认申诉人林丰与被诉人广州市力美健市桥健身有限公司于2015年6月8日至2018年8月28日期间存在劳动关系。二、被诉人广州市力美健市桥健身有限公司应在本裁决生效之日起五天内向申诉人林丰支付工资22000元。三、被诉人广州市力美健市桥健身有限公司应在本裁决生效之日起五天内向申诉人林丰支付解除劳动合同经济赔偿金126000元。本裁决为非终局裁定。”裁决后，力美健公司不服，向一审法院起诉。一审法院认为：双方依法建立了劳动关系，双方的合法劳动权益均应受到法律保护。鉴于双方均未就仲裁关于双方于2015年6月8日至2018年8月28日期间存在劳动关系的仲裁事项提出异议或主张，一审法院予以确认。双方因对林丰是2018年8月被解雇还是2018年9月主动离职存在争议而引起纠纷，林丰在2018年8月的上班和工资收入均不是正常状况，因此本案应以林丰2017年8月至2018年7月应发工资19286.61元作为林丰解除劳动合同前12个月的平均工资基数。林丰虽然提交个人所得税缴费凭证证实力美健公司并未为其缴纳个人所得税，不应在其工资中扣税，但双方对林丰8月的工资和课时费共计10346.79元，包括课时费7640.13元（已扣个税430元）是无争议的。而就林丰7月份的工资数额问题。由于林丰在劳动仲裁案件中主张力美健公司尚欠其2018年7月的工资差额为10000元，劳动仲裁部门亦支持了林丰上述请求，林丰并未起诉。现力美健公司以林丰自主处分权利为由，同意按拖欠林丰7月份工资10000元支付合理。故此，一审法院认定力美健公司尚应向林丰支付2018年7月份的工资差额10000元及8月份工资10346.79元，共计20346.79元。本案的最大争议焦点是力美健公司是否存在违法解除与林丰劳动关系的情形，双方的劳动关系于何时解除？依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，力美健公司向一审法院提供的依法解除与林丰劳动合同的依据不足，应承担举证不能的不利后果。而林丰提供的各证据之间相互印证，形成证据链，证实其于2018年8月28日被力美健公司违法解除劳动关系的事实。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。林丰的工作年限自2015年6月8日起至2018年8月28日止，解除劳动合同前12个月的平均工资为19286.61元，经计算经济赔偿金为135006.27元。林丰在劳动仲裁案件中请求力美健公司支付经济赔偿金126000元，劳动仲裁部门支持了林丰上述请求，林丰并未起诉。故此，林丰自主处分权利，一审法院予以允许，力美健公司应支付林丰解除劳动合同经济赔偿金126000元。一审法院判决：一、确认广州市力美健市桥健身有限公司与林丰于2015年6月8日至2018年8月28日存在劳动关系。二、广州市力美健市桥健身有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向林丰支付2018年7月份的工资差额10000元及8月份工资10346.79元，共计20346.79元。三、广州市力美健市桥健身有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向林丰支付解除劳动合同经济赔偿金126000元。四、驳回广州市力美健市桥健身有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、鉴定费8440元，均由广州市力美健市桥健身有限公司负担。本院二审期间，力美健公司围绕上诉请求依法提交了证据。1.微信截屏、笔录，拟证明林丰于2018年8月在力美健公司工作微信群中发表不当言论，并扬言要离开公司；一审法院于2019年9月12日对**进行询问，并做了询问笔录，**在笔录中“当庭打开微信聊天记录显示2018年8月28日下午4点林丰就开始在群里面骂”，一审法官当庭看了**的手机微信记录并在笔录中记载。2.聊天记录及会员资料，拟证明林丰私自授课行为。3.2018年9月份排班表，力美健公司已对林丰进行2018年9月份的排班。林丰在二审未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：首先，关于力美健公司主张林丰在微信群中有扬言要离开公司的问题，在力美健提交的微信聊天记录中显示，林丰陈述“走了再见”，凭该言论并不足以证实林丰表达了自行离职的意思表示。其次，关于力美健公司主张林丰有私自授课的行为，一审法院对此作出了充分论述，本院予以确认。其在二审提交的证据系打印件，并未有林丰签名，也未有涉及案外人的签名确认，故本院认为该证据并不足以证实林丰有私自授课的行为。再次，关于力美健公司主张有对林丰9月份进行排班的行为，该排班表格为打印件，并未提供其他证据证实形成时间，也无林丰签名以及其他人员签名确认，故该证据并不能证实力美健公司有安排林丰9月份进行排班。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为力美健公司是否需支付林丰违法解除劳动合同的赔偿金、林丰离职前十二个月平均工资标准的认定以及鉴定费用的负担。关于力美健公司是否需支付林丰违法解除劳动合同的赔偿金的问题。林丰主张力美健公司于2018年8月28日违法解除双方劳动关系，首先，双方当事人均确认林丰最后上班至2018年8月28日。其次，力美健公司虽在二审提交了微信截屏，但从该证据的内容来看，林丰在微信群中的言论尚未达到辱骂的严重程度，林丰陈述“走了再见”，凭该言论并不足以证实林丰表达了自行离职的意思表示。力美健公司在二审提交的聊天记录及会员资料，该证据系打印件，并未有林丰签名，也未有案外人的签名确认，故本院认为该证据并不足以证实林丰有私自授课的行为。至于力美健公司在二审提交的排班表，其在劳动仲裁及一审均未提交，该排班表格为打印件，并未提供其他证据证实形成时间，也无林丰签名以及其他人员签名确认，故该证据并不能证实力美健公司有安排林丰9月份进行排班。再次，林丰提交的微信截图显示力美健公司将其移出工作群组，结合林丰2018年8月28日报警记录、力美健公司与**的谈话录音内容等证据，以及力美健公司在2018年8月28日未向林丰按时发放工资和未对林丰9月份进行排班这一事实，可认定力美健公司于2018年8月28日解除与林丰之间的劳动关系。最后，力美健公司主张林丰系自行离职，存在违反力美健公司公司规章制度，私自授课、连续旷工等，但力美健公司在一审提交的员工手册、考勤表、转课协议等证据，不能证实林丰是自行离职，也不能证实林丰存在私自授课等严重违反规章制度的行为，力美健公司也未提交证据证明其对林丰私自授课的行为采取了警告、批评等处罚措施。综上，力美健公司主张林丰严重违反规章制度、自行离职的依据不足，其解除劳动关系的行为构成违法解除，需向林丰支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于林丰离职前十二个月平均工资标准的认定。林丰因公司安排休息及离职的原因，其2018年8月份工作时间和工资收入不是正常状态，且力美健公司与林丰之间的劳动关系于2018年8月解除，一审法院以2017年8月至2018年7月应发工资作为林丰离职前十二个月平均工资基数，并无不当，本院予以确认。关于鉴定费的负担。首先，本案鉴定录音时长31分58秒，鉴定结论存在剪辑的部分均在录音的开头及结尾，而录音的中间部分（00:01:05.20-00:31:48.64）不存在剪辑，内容完整，故该部分录音可以采用；其次，根据该部分录音内容，结合林丰在本案提交的其他证据，可证实是力美健公司解雇林丰，即该部分录音内容所反映的事实与力美健公司在本案的主张不相符；最后，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。因此，本案鉴定费用应由力美健公司负担。综上所述，广州市力美健市桥健身有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市力美健市桥健身有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁  审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年三月六日书记员  陈培铮唐亚玲