河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终404号上诉人（原审被告、反诉原告）：益海（周口）房地产有限公司，住所地周口市工农路20号。统一社会信用代码：914115800788091445N。法定代表人：史海洋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李迎亚、孙文影（实习），河南崔灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵洪，男，汉族，1980年8月13日出生，住河南省淮阳县。原审被告：郑州德升恒实业有限公司，住所地：郑州市金水区杨金路街道办事处河村15号，统一社会信用代码31410105586005238R。法定代表人：白建忠，该公司经理。上诉人益海（周口）房地产有限公司与被上诉人赵洪、原审被告郑州德升恒实业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初6828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人益海（周口）房地产有限公司的委托诉讼代理人李迎亚、被上诉人赵洪到庭参加诉讼，郑州德升恒实业有限公司经合法传呼未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益海（周口）房地产有限公司的上诉请求：1.撤销周口市川汇区人民法院(2019)豫1602民初6828号民事判决;2.改判驳回被上诉人赵洪的全部诉讼请求；3.改判被上诉人赵洪支付上诉人益海(周口)房地产有限公司为其垫付的维修基金、天燃气初装费、有线电视安装费等共计用11,132元;4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:—、上诉人益海公司交付的房屋符合合同约定，不存在违约情况。（一）2015年12月10日，上诉人通知被上诉人交房，被上诉人在验房后并没有向上诉人提出任何要求，一直到2019年6月份才向上诉人提出房屋楼台不是斜坡屋瓦顶，以此拒绝收房。涉案房屋在交付时已经验收合格，并不存在质量问题，符合交付条件。根据商品房买卖合同20页其他约定第11条约定“买受人逾期未办理交房手续或者拒绝在《商品房交接书》上签字，除买受人有正当理由外，均视为出卖人已按期交付”。因此，在上诉人已通知被上诉人交房的情况下，被上诉人无正当理由逾期收房，上诉人不存在过错，不应当承担违约责任。（二）被上诉人一审提供的宣传资料并不属于要约，且宣传资料中明确写明宣传资料不是商品房合同组成部分。（三）《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第10条明确规定“关于房产及所在项目的具体情况以合同的明确约定为准，未载入合同本合同的任何信息均不构成双方的权利义务”。该合同是双方的真实意思表示，根据合同约定，双方明确约定房屋的具体信息以合同为准，被上诉人以广告中的内容未实现主张公司违约，并无合同依据。（四）露台改为防腐木花架不属于商品房买卖合同第十条约定的10日内书面通知买受人情况。本案中《商品房买卖合同》第十条约定“该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向变更时需要在有关部门批准同意之日起10日内书面通知买受人”，合同还约定“（2〉在不影响买受人所购房屋质量的前提下，出卖人对原设计方案件出的细节调整；（3）出卖人对项目名称进行修改，外檐颜色进行调整等；（4）出卖人为提高房屋品质，使用或变更相应材料等除外”。本案中露台造型由斜坡瓦顶改为防腐木花架并没有改变附件一中约定的商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向等，且是在不影响房屋质量的前提下，对房屋细节作出的适当调整，故上诉人不需要书面通知买受人。上诉人并不存在过错，更不应承担违约责任。二、本案中涉及押金为银行收取，上诉人不是返还押金的主体。本案中保证金即押金是被上诉人办理房屋贷款按揭时由按揭银行收取的，等被上诉人房产证下来后由按揭银行退还给业主。该笔款项暂存于所受理房贷的银行，上诉人并未收取，所以也不应当由上诉人返还。三、上诉人的原审反诉请求应当得到支持。2014年2月21日，上诉人与被上诉人之间签订了合同编号为GF-2000-O171的商品房买卖合同。2015年12月10日，上诉人通知被上诉人办理交房手续，但被上诉人一直未办理。上诉人在办理各项手续为被上诉人垫付了维修基金8,252元、天燃气初装费2,600元、有线电视安装费280元，以上共计11,132元，被上诉人应承担上述费用。综上，上诉人认为原审法院做出的判决错误，现依法向贵院提起上诉，望贵院应撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。赵洪辩称，原审法院认定事实清楚,适用法律正确,证据确凿,判决正确,被答辩人的上诉理由不能成立,二审法院应当给予驳回上诉,维持原审判决。（一）上诉人主张其交付的房屋符合合同约定,不存在违约情况是错误的,至今上诉人益海(周口)房地产有限公司仍然没有向答辩人实际交房,在没有实际交房的情况下,又何来的交付的房屋符合合同约定之说;根据双方所签订的商品房买卖合同的约定,上诉人应当严格按照该合同的约定向答辩人交付合格的房屋,在至今没有向答辩人实际交房该房屋的情况下,显然,上诉人是存在违约的。（二）根据原审中答辩人所提及的相关证据,足以能够证明上诉人是存在严重的违约行为，上诉人对外宣传画册、沙盘模型及推销的广告中等均显示答辩人所购买的9号楼1单元301号商品房的前后露台上方为现浇斜坡铺瓦页造型,该造型同时具有实用和装饰功能,对于答辩人订立该商品房买卖合同意愿具有重大影响。而上诉人在实际建造的房屋中该涉案房屋的前后露台上部均是防腐木花架造型,严重与其宣传的广告及相关部门所出具的规划图和设计审批等不相符,根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条的规定,显然上诉人也是存在严重的违约行为,其也是应当承担该违约责任的。（三）原审法院判决上诉人承担30,000元的违约金正确:根据原审法院查明和认定的事实,上诉人应当承担的违约金按照合同约定的违约金计算方法和根据合同法第一百一十九条规定,上诉人应当承担的违约金为39,923.7元,而原审法院只判决了30,000元,少判决了9,923.7元,答辩人认为,对于该少判决的部分,二审法院应当给予判决上诉人给付答辩人。（四）上诉人上诉所称其不应当退还答辩人的贷款保证金是错误的:根据在原审中答辩人所提交的由上诉人盖章确认的收费票据,并结合房屋的买卖合同的约定及相关的法律规定,原审法院判决上诉人退还答辩人该4,100元的贷款保证金是正确,而上诉人主张的在办好房产证后退还保证金是没有任何的法律依据的,因此,该上诉理由不能成立。5.上诉人主张的要求答辩人缴纳维修基金8,252元、天然气初装费2,600元、有线电视安装费280元的上诉请求也是不能成立:原审中,上诉人所提交的所谓的其已经向相关收费部门给答辩人缴纳了维修基金、天然气初装费、有线电视安装费证据来看,该证据中均无法显示有代答辩人实际缴纳上述费用,并且也不具有排他性,不能证明和保证在答辩人实际接收该房屋时相关部门不再向答辩人主张和收取该费用;并且,按照周口市政府的相关通知和规定,对于天然气初装费、有线电视安装费已经不再给予收取和缴纳,对于已经收取的该费用也是应当予以退回的,因此,上诉人的该上诉请求和理由均不成立。综上,答辩人认为,原审法院的认定事实和判决结果是正确,上诉人的上诉请求和上诉理由均不成立,二审法院应当给予驳回上诉,维持原审判决。赵洪向一审法院的起诉请求：1.请求依法判令被告连带赔偿原告546,900元；2.请求判令被告赔偿原告因延期交房及延期办理房产证所产生的违约金30,000元；3.请求判令返还违规收取的原告的押金4,100元；4.诉讼费等相关费用由被告承担。益海（周口）房地产有限公司向一审法院的反诉请求：1.依法判令反诉被告支付反诉原告为其垫付的维修基金8,252元、天燃气初装费2,600元、有线电视安装费280元,以上共计11,132元;2.本案反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2014年2月21日原告与被告益海公司签订了《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告益海公司所开发的阳光花墅小区9号楼1单元301号房，该房屋的面积为126.96平方米，总房款为546,900元。房屋交付期限为2015年10月30日前。逾期交房违约责任为合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金。第十条规划、设计变更的约定：经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人⑴该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。…买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。“该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向”仅指本合同生效后，出卖人对本合同附件一“房屋平面图”中明示的内容因不合理改动而产生的变化，但由于（ⅰ）出卖人为配合政府部门的法规、规章或命令、建筑设计规范以及其他不可抗力因素和出卖人为了买受人更方便地使用房屋而对买受人所购买商品房作出的设计变更；（ⅱ）在不影响买受人所购房屋质量的前提下，出卖人对原设计方案作出的细节调整；（ⅲ）出卖人对项目名称进行修改、外檐颜色进行调整等；（ⅳ）出卖人为提高房屋品质，使用或变更相应材料等除外。合同签订后，原告依约向被告益海公司缴纳了房款。2015年12月10日，被告益海公司通知原告交房，原告以被告所交房屋露台为实木防腐花架与被告售房宣传的露台斜坡瓦顶不符为由拒绝接受房屋。2019年10月15日，周口市住房和城乡建设局针对原告反映的“阳光花墅9号楼”的“1、何时进行竣工验收；2、报批规划图与实际建筑房屋严重不符；3、建设单位在规划审批、图片宣传、销售沙盘、实际建筑过程中是否存在欺诈消费者行为，是否存在采用虚假或其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害等问题”作出回复：“经我局质监站查阅有关档案资料、对赵洪反映的问题进行了梳理：一是阳光花墅9号楼参建的建设、勘察、设计、监理、施工单位于2016年3月18日进行了单位竣工验收；二是经过对阳光花墅9号楼竣工图的比对，业主所反映部位设计为‘成品防腐木质花架材质及颜色由甲方选定’，花架材质与实际施工一致；竣工图上显示花架存在坡度，但未标注坡度大小、造型、高度等参数，建设单位提供有设计单位2014年8月20日出具的设计变更单进行了补充说明，文件显示‘阳光花墅7-17号楼南北露台上部构件，均变更为防腐木花架，具体样式、材质、高度及顶部坡度均由甲方自定’；三是赵洪反映的开发商是否存在虚假宣传或消费者等行为，建议业主向市场监督管理局进行投诉。”被告益海公司对外发放的售楼宣传彩页中的效果图及沙盘模型，均显示原告所购户型南北露台上方为斜坡瓦顶造型，现房为防腐木花架造型。还查明，2015年8月24日，二被告共同收取原告贷款保证金4,100元。2017年8月7日注明“办好房产证后退保证金”。2015年1月至8月，被告益海公司统一向相关单位交纳了小区住宅的有线电视初装费、天然气初装费和维修基金。小区业主在接收房屋时分别按单户标准（维修基金8,252元、天然气初装费2,600元、有线电视安装费280元）支付给被告。一审法院认为，本案争议焦点为被告向原告交付的房屋是否符合约定；露台上部构件材料、样式的变更是否构成民事欺诈。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中，被告益海公司在房屋销售广告中，均明确显示原告所购户型南北露台上方为斜坡瓦顶造型，该造型同时具有实用（如遮挡雨雪等）和装饰功能，对买受人订立商品房买卖合同意愿有重大影响，因而应当视为要约，同时作为合同约定内容。被告益海公司向原告交付露台上部为防腐木花架造型，明显缺失部分实用功能（如遮挡雨雪等），不符合合同约定。应当承担违约责任。其次，根据本案查明的事实以及合同约定，被告益海公司于2014年8月20日经批准变更露台上部构件，应当属于合同约定的“该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向”的内容，不属于无需批准变更的细节调整，同时还应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知原告。被告未在约定期间内书面通知原告，致使原告拒绝接收房屋，被告益海公司存在过错。原告依其诉请表示要求被告赔偿，视为不要求退房。被告依法依规变更露台设计，但没有履行提前告知义务，没有欺诈故意，不属于民事欺诈行为，属于违约行为，依法承担相应违约责任。第三，因双方未就交房不符合约定的违约责任进行明确约定，被告在此纠纷中存在明显过错，本案可参照被告逾期交房违约责任处理。但因原告未在合理期间内及时主张权利，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方在违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大”的规定，一审法院酌定逾期期间为一年。按照合同约定违约金计算方法，违约金为39,923.7元，依照原告请求，一审法院支持30,000元。第五，反诉原告所统一交纳的费用，可在原告实际接收房屋，并拒绝支付相关费用的实际债权发生后，另行主张。第六、二被告收取原告贷款保证金4,100元，并注明“办好房产证后退保证金”的行为没有法律依据，应于返还。判决如下：一、被告益海（周口）房地产有限公司于判决生效之日起七日内向原告赵洪支付违约金30,000元。二、被告益海（周口）房地产有限公司、郑州德升恒实业有限公司于判决生效之日起七日内返还原告赵洪贷款保证金4,100元。三、驳回原告赵洪的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告益海（周口）房地产有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4,805元，反诉费39元，由原告赵洪承担4,442.5元，被告益海（周口）房地产有限公司376.5元、被告郑州德升恒实业有限公司承担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：赵洪提交了四张维修单和一份宣传页，证明其就看到的房屋与宣传介绍不一样提出异议后，益海（周口）房地产有限公司再也没有通知赵洪交房，图纸变更以后上诉人继续按未变更的图纸进行宣传，存在欺诈行为。针对赵洪提交的上述证据益海（周口）房地产有限公司发表质证意见为：该组证据不属于新证据，该维修单1、2真实性无法核实，如果该证据为真实的，那么更能证明被上诉人没有将维修任务单交给上诉人以便上诉人进行维修。维修任务单三、四一审未出示，益海（周口）房地产有限公司需与当事人核实后回复法庭，如果为真实的，那么被上诉人存在延期收房，违约责任在被上诉人；宣传彩页无法证明被上诉人的证明目的，也不是新证据。益海（周口）房地产有限公司对赵洪提交的维修任务单1、2不予认可，且上述证据没有益海（周口）房地产有限公司的签章，故达不到赵洪的证明目的，本院不予认可。赵洪提交的其他证据本院予以采信。本院认为，本案争议的焦点为：1.益海（周口）房地产有限公司交付房屋是否存在违约行为；2.益海（周口）房地产有限公司是否是案涉押金的返还主体；3.上诉人的反诉请求应否予以支持。针对上述焦点评析如下：关于焦点一、益海（周口）房地产有限公司提供的房屋销售广告明确显示赵洪所购户型南北露台上方为斜坡瓦顶造型，该造型具有实用（如遮挡雨雪等）和装饰功能，对赵洪订立商品房买卖合同意愿有重大影响，因而应当视为要约，益海（周口）房地产有限公司交付的房屋实际状况与上述要约内容不同，构成违约，应当承担违约责任。关于焦点二、益海（周口）房地产有限公司和郑州德升恒实业有限公司出具的收条显示其收取了赵洪4,100元的贷款保证金，故益海（周口）房地产有限公司、郑州德升恒实业有限公司应返还该4,100元。关于焦点三、因益海（周口）房地产有限公司尚未向赵洪交付案涉房屋，关于其主张的维修基金、天然气初装费等相关费用其可在交房时一并向赵洪收取。故一审未支持其反诉请求并无不当。综上所述，益海（周口）房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费753元，由上诉人益海（周口）房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王红飞审判员胡体兵审判员杜文杰二〇二〇年三月五日法官助理方贝贝书记员李琮