浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民再23号 监督机关：湖州市人民检察院。 二审上诉人（一审被告）：湖州加能源石化有限公司，住所地湖州市西凤路788号。 法定代表人：屠宏伟，该公司董事长。 二审被上诉人（一审原告）：吴新明，男，1964年9月12日生，汉族，住湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：陈旭初，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈静轩，浙江泽大律师事务所实习律师。 一审被告：湖州汇源石化有限公司，住所地湖州市南浔区和孚镇横港村塘南山。统一社会信用代码：913305006891165476。 法定代表人：屠引娣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：屠宏伟，该公司董事。 一审被告：屠宏伟，男，1965年5月8日生，汉族，住湖州市吴兴区。 二审上诉人湖州加能源石化有限公司（以下简称加能源公司）与二审被上诉人吴新明、一审被告湖州汇源石化有限公司（以下简称汇源公司）、屠宏伟民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月28日作出（2014）浙湖商终字第378号民事判决。上述民事判决，已经发生法律效力。湖州市人民检察院以湖检民（行）监[2019]33050000014号检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年8月13日作出（2019）浙05民监5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月18日开庭审理了本案。湖州市人民检察院指派检察员孙远、检察官助理刘巍出庭。二审上诉人加能源公司的法定代表人屠宏伟、二审被上诉人吴新明的委托诉讼代理人陈旭初、一审被告汇源公司的委托诉讼代理人屠宏伟及一审被告屠宏伟到庭参加诉讼。期间，双方当事人申请庭外和解，本院依法办理了审限变更手续。本案现已审理终结。 湖州市人民检察院提出再审检察建议称，因案外人举报本案存在虚假诉讼的情形，该院依职权对本案进行了调查核实，后移送公安机关立案侦查。经审查查明：加能源公司、汇源公司均是屠洪伟实际控制的公司，屠洪伟经营期间欠下大量债务，其中包括方某拥有的普通债权2520万元，孙某拥有的普通债权1080万元。2011年12月8日，吴新明与加能源公司、汇源公司、屠宏伟签订借款抵押保证合同，约定加能源公司向吴新明借款6000万元，加能源公司以其名下的房产及土地使用权为借款设定抵押权，并办理了抵押登记。上述房产及土地使用权先后被多次设定抵押权，吴新明的抵押权为第二顺位。但是，该合同订立后，双方实际只发生200万元左右的借款。方某、孙某作为一般债权人，了解到上述情况后，产生了通过制造虚假证据将其一般债权转化为优先债权的想法。之后，两人与吴新明、屠宏伟多次商议，采用银行走账的方式即方某、孙某出资4600万元转账给吴新明，再由吴新明转到加能源公司账户，伪造了吴新明与加能源公司之间款项出借的事实。而事实上，4600万元款项进入加能源公司账户后，其中3600万元立即汇入屠宏伟个人账户，屠宏伟通过转账又回到方某、孙某手上；另1000万元由加能源公司汇入吴新明实际控制的湖州恒基煤炭运销有限公司（以下简称恒基公司）之后，再转入吴新明个人账户，该款作为方某、孙某与吴新明之间的借款。综上，湖州市人民检察院认为，案外人方某、孙某与本案双方当事人之间恶意串通，通过伪造虚假借款凭证、虚构借贷事实的方式提起的本案诉讼是虚假诉讼，其目的是将方某、孙某对屠宏伟的一般债权转化为高顺位的抵押债权，以获得在抵押物拍卖款项分配时优先受偿的权利。原判认定事实的主要证据是伪造的，据此作出的生效判决应予撤销，建议对本案进行再审。在再审庭审中，湖州市人民检察院提出，吴新明在本案中起诉主张的借款本金4894万元，只有600万元属于吴新明出借，其余4294万元来源于案外人方某、孙某、程方荣，属于本案双方与案外人串通所形成的虚假借款。 加能源公司在再审中辩称，一、加能源公司与吴新明民间借贷的事实经过：2011年10月18日，加能源公司借到吴新明银行承兑汇票1000万元。2011年12月6日，吴新明为加能源公司代偿万邦公司400万元。吴新明与加能源公司、汇源公司、屠宏伟于2011年12月8日签订《借款抵押保证合同》，并办理了公证和抵押登记。次日，又签订《借款合同》，约定吴新明2011年12月6日为加能源公司代偿万邦公司400万元纳入借款合同项下，但该借款合同未办理抵押登记。此后，吴新明实际出借款项如下：2011年12月30日200万元银行票据，2012年5月11日分8笔出借1870万元，2012年5月14日分5笔出借2230万元，2012年5月15日分3笔出借500万元，2012年6月6日分2笔出借164.7万元，共计4964.7万元。加能源公司收到款项后，归还吴新明1000万元，用于抵销2011年10月18日1000万元银行票据之债权；另3764.7万元出借给屠宏伟后，屠宏伟又归还方某2520万元、归还孙某1080万元、归还程方荣164.7万元。二、本案被举报，刑事侦查与检察监督的事实经过：2019年2月，举报人仅凭“原吴新明出借加能源公司2000万元，办理6000万元的抵押保证手续后又虚增4000万元债务”之怀疑，在无事实证据的情形下实施举报。屠宏伟于2019年3月20日被吴兴区公安分局传讯，3月21日下午被取保候审。2019年3月27日，吴兴区公安分局向吴兴区人民检察院发函，建议对本案提起民事检察监督。2019年7月9日，湖州市人民检察院向湖州市中级人民法院提出检察建议，建议对本案进行再审。2019年9月30日，吴兴区公安分局对方某、孙某、吴新明、屠宏伟作出撤销案件决定书与解除取保候审决定书。综上，加能源公司认为：1.吴新明依《借款抵押保证合同》向加能源公司履行出借4964.7万元，系双方真实意思表示，且加能源也实际收到借款，吴新明在一审中主张利息计算至2014年3月31日止，故加能源公司应当对实际借款本金4964.7万元及计算至2014年3月31日的利息承担还款责任。2.本案举报人的借款抵押权顺位在吴新明之后，其在签订抵押合同时已获知且书面同意，不存在损害其利益的情形。制造银行流水是资金流通的一个过程，其目的是履行完成出借义务，借新债还旧债，是合法且正常的经营行为，并非虚增债务，捏造事实，也不存在侵占屠宏伟财产的目的。当事人在公安讯问笔录中均未承认是伪造证据，吴兴区公安分局作出建议检察监督函，只是在侦查过程中怀疑有虚构银行转账凭证的初步分析，不是最终侦查结论，况且，吴兴区公安分局已“以不构成刑事犯罪”作出撤销案件决定书，充分证明不存在伪造银行转账证据实施虚假诉讼的行为。方某、孙某与吴新明的资金转账关系，只能证明吴新明的资金来源，与本案出借款项及抵押权无涉，吴新明的资金来源合法，不存在伪造借款凭证实施虚假诉讼行为。检察机关提起的再审检察建议，缺乏证据支持和法律依据，应当撤回再审检察建议。 吴新明在再审中辩称，一、吴新明在主观上并无谋取非法利益的目的。吴新明于2011年12月8日与加能源公司、汇源公司、屠宏伟签订《借款抵押保证合同》，约定加能源公司向吴新明借款6000万元，加能源公司以其名下房产及土地为借款设定第二顺位抵押权，汇源公司、屠宏伟对合同项下的债务承担连带清偿责任。上述合同基于双方真实意思表示签订，不违反法律强制性规定，且已依法办理公证和抵押登记，吴新明就6000万元的债权依法享有对房产及土地使用权的第二顺位抵押优先受偿权。2012年5月，屠宏伟因急需还他人借款，要求吴新明履行出借义务。吴新明筹措资金，于2012年5月至6月向加能源公司交付借款共计4764.7万元。吴新明认为，其与方某、孙某三人的行为并非如检察建议书所理解的，是将方、孙二人的一般债权转化为高顺位债权，而是真实、合法的且在民间借贷实践中所普遍存在的筹资行为，其法律后果并非使二人的普通债权挂靠到吴新明名下而享有第二顺位优先受偿权，而是使方某、孙某二人与屠宏伟之间的原有债权债务关系消灭，而吴新明与屠宏伟发生新的债权债务关系。吴新明向法院起诉要求4894万元的本金及利息并要求对抵押物享有第二顺位优先受偿权，亦未超越6000万元的权利范围而企图谋取非法利益。二、吴新明并无伪造证据的行为。检察建议书将吴新明与屠宏伟、方某、孙某三人之间的资金流转，解读为是为了进行民事诉讼而制造虚假证据，实属重大误读。吴新明在收到屠宏伟的借款提议后，因手头并无可流转资金，遂向方某、孙某二人筹措，而后将从二人处得到的款项出借给屠宏伟以履行与屠宏伟及其公司的抵押借款合同。至于屠宏伟将此笔资金用于何处，并非吴新明所能左右，亦与吴新明无关，更不能成为影响吴新明向其出借资金这一事实的合法性和真实性。同理，吴新明的资金来源，亦不能成为判断屠宏伟向吴新明借款这一事实的真实合法性的依据。并且，上述资金流转发生于2012年5月，而吴新明向人民法院起诉的时间为2014年3月，中间相隔两年之久。从时间逻辑上看，若吴新明是为了起诉制造虚假证据，而提前两年之久进行伪造的操作，显然不符合常理。三、吴新明向人民法院提起的诉讼并非在恶意串通下的虚假诉讼。如前所述，吴新明的资金筹措事实发生于2012年5月，经过两年的时间后，屠宏伟仅向吴新明归还借款1000万元，而吴新明发现，在2012年至2014年间，加能源公司的经营状况不仅未有好转，反而愈加困难乃至濒临破产，屠宏伟及其名下公司皆已负债累累。在此情况下，吴新明不得不向人民法院起诉，以此维护吴新明的合法权利。再者，从公安机关提供的侦查笔录中亦不能看到吴新明与方某、孙某二人对是否起诉、何时起诉、如何起诉等事宜有任何的商议或共谋的情形。公安机关亦是因此才认定吴新明不存在恶意串通、虚假诉讼的行为，所以撤销了对吴新明的立案决定。可见，检察建议书对吴新明与二人恶意串通的认定着实没有任何依据。四、检察建议书在程序上已无根据。2019年9月30日，经过长达半年多的侦查工作，吴兴区公安分局作出撤销案件决定书，认定吴新明的行为根据刑法规定不负刑事责任，撤销对吴新明的立案决定。而人民检察院的审查工作在公安机关的刑事侦查基础之上进行，其审查案卷亦是来源于公安机关的刑事侦查案卷。既然公安机关已然作出撤案决定，则检察审查工作在程序上及事实上亦失去了前提和基础，基于审查工作提出的检察建议自然成为无本之木。综上所述，吴新明在主观上并无获取非法利益的目的，且无伪造证据、恶意串通进行虚假诉讼行为，加之公安机关已撤销对吴新明的立案决定，检察建议书无论在实体上还是在程序上均无合理依据，继续再审程序不仅将严重损害吴新明的合法权益，更将造成司法资源的浪费。吴新明恳请法院查明事实，保护其合法权益。在再审中，吴新明确认其在本案中起诉的借款本金4894万元，包括其于2011年12月6日向万邦公司代偿的400万元，于2011年12月30日支付的200万元，于2012年5月14日支付的450万元、450万元，于2012年5月15日支付的100万元，方某、孙某转款3600万元中的3130万元（其对2012年5月11日的470万元未起诉），程某的转款164万元（实际应为164.7万元）。 汇源公司、屠宏伟在再审中共同辩称，吴新明依《借款抵押保证合同》，实际向加能源公司出借2011年12月30日200万元银行票据，2012年5月11日分8笔出借1870万元，2012年5月14日分5笔出借2230万元，2012年5月15日分3笔出借500万元，2012年6月6日分2笔出借164.7万元，共计4964.7万元。吴新明在一审中起诉主张的利息计算至2014年3月31日，其余部分自愿放弃，故汇源公司、屠宏伟对吴新明实际出借4964.7万元本金及计算至2014年3月31日的利息承担担保责任，其余部分应予免除。 吴新明向一审法院起诉请求：1.加能源公司偿付借款48940000元，并支付利息（计算至2014年3月11日止）17805546元；2.汇源公司、屠宏伟对上述债务承担连带清偿责任；3.吴新明对加能源公司所有的位于湖州市经济技术开发区的房产及土地使用权享有第二顺位抵押优先受偿权；4.诉讼费由加能源公司、汇源公司、屠宏伟承担。 一审法院认定事实：2011年12月8日，吴新明与加能源公司、汇源公司、屠宏伟签订借款抵押保证合同一份，约定加能源公司向吴新明借款6000万元，借款期限为六个月，即自2011年12月8日至2012年6月7日，借款期限与实际不一致的，以实际发生日为准；借款利率为月利率2%；借款人以其名下坐落于湖州市经济技术开发区的房产（证号为湖房权证湖州市字第××号、湖房权证湖州市字第××号、湖房权证湖州市字第××号、湖房权证湖州市字第××号）及土地使用权[证号为湖土国用（2008）第××号]为出借人的借款设定第二顺位抵押权，抵押担保的范围包括本金、利息、违约金及实现债权的费用等。同时约定，汇源公司、屠宏伟为加能源公司对合同项下的债务承担连带偿付责任，保证的范围包括本金、利息、违约金及实现债权的费用等，保证期间为全部借款到期后两年。合同签订后，双方就该合同在湖州市华信公证处办理了公证。2011年12月9日，加能源公司就上述房产及土地使用权为吴新明的债权设定了抵押权。吴新明分别于2011年12月30日、2012年5月11日、2012年5月14日、2012年5月15日、2012年6月6日分多次向加能源公司交付借款合计44947000元。2011年12月6日，吴新明与加能源公司签订代偿债务协议一份，约定由吴新明代加能源公司偿还其于2011年9月7日、10月11日向吴兴万邦小额贷款股份有限公司（以下简称万邦公司）的贷款400万元，并由吴新明直接将款项支付给万邦公司。2011年12月8日，加能源公司向吴新明出具借据一份，约定吴新明向万邦公司归还的400万元作为加能源公司向吴新明的借款，借款期限、利息、逾期还款责任、抵押、担保等事项按双方2011年12月8日的签订的借款抵押保证合同约定偿付。2011年12月9日，吴新明与加能源公司、汇源公司、屠宏伟又签订借款合同一份，约定加能源公司向吴新明借款4000万元至6000万元，分期出借，具体金额以实际出借数额为准。合同中明确，2011年12月6日吴新明向万邦公司代偿的400万元属于本合同项下吴新明出借之款项，其借款、利息、抵押、担保等事项按本合同约定偿付；合同关于抵押、保证等其他相关事项，与2011年12月8日签订的借款抵押保证合同一致。综上，吴新明代加能源公司向万邦公司偿还的借款400万元与其他借款合计，共向加能源公司出借48947000元。借款到期后，加能源公司未按约定归还本金亦未支付利息、汇源公司、屠宏伟未履行保证责任。 一审法院认为：吴新明与加能源公司、汇源公司、屠宏伟之间的借款抵押保证合同，系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。加能源公司以其自有的财产为吴新明的债权设定了抵押，且办理了抵押登记手续，系其真实意思表示，抵押权设定合法有效，吴新明对抵押物依法在抵押范围内享有第二顺位优先受偿权。合同签订后，吴新明依约向加能源公司交付了借款，履行了合同义务；加能源公司亦应按照双方合同的约定履行按期支付借款利息及归还借款本金的义务。现加能源公司未能按照合同约定按期向吴新明归还借款本金，已构成违约。现吴新明诉请加能源公司归还借款本金及按照合同约定支付借款利息，并对加能源公司位于湖州市经济技术开发区的房产及土地使用权享有优先受偿权，符合双方约定及法律规定，予以支持。汇源公司、屠宏伟为加能源公司的上述债务承担连带责任保证，系其真实意思表示，合法有效，依法应对加能源公司向吴新明的借款本息承担连带清偿责任。吴新明起诉要求汇源公司、屠宏伟为加能源公司的上述债务承担连带清偿责任的诉请，符合双方合同的约定及法律的规定，予以支持。加能源公司、汇源公司、屠宏伟辩称2011年12月6日的借款发生在借款抵押保证合同签订之前，故该部分借款不在抵押担保及保证担保的范围之内。该院认为，2011年12月6日的款项系吴新明代加能源公司偿还债务，2011年12月8日加能源公司向吴新明出具的借据中，明确上述款项作为其向吴新明的借款，关于借款期限、利息、抵押、担保等事项的约定按照双方2011年12月8日签订的借款抵押保证合同约定偿付；此外，吴新明与加能源公司、汇源公司、屠宏伟在2011年12月9日签订的借款合同中再次明确2011年12月6日的借款属于该合同项下的借款，借款期限、利息、抵押、担保等事项按该合同约定偿付。2011年12月8日借据及2011年11月9日借款合同中的相关约定，系加能源公司、汇源公司、屠宏伟对2011年12月6日吴新明代偿款项纳入抵押及保证范围的追认，系双方的真实意思表示，对双方当事人具有约束力，加能源公司、汇源公司、屠宏伟应受合同中关于抵押担保及保证担保的约定的约束，故按照约定，该笔借款属于抵押担保及保证担保的范围。加能源公司另辩称2011年12月30日的200万元系以银行承兑汇票的形式交付，不符合双方约定的借款种类，故不属于抵押担保的范围。该院认为，银行承兑汇票系借款的一种交付方式，且加能源公司对吴新明交付的数额及交付的事实无异议，该部分款项属于抵押担保的范围。综上，对加能源公司、汇源公司、屠宏伟的抗辩意见，不予采信。一审法院判决：一、加能源公司应归还吴新明借款本金48940000元，限于判决生效之日起七日内清偿；二、加能源公司应支付吴新明借款利息17805546元，限于判决生效之日起七日内清偿；三、吴新明对加能源公司所有的位于湖州市经济技术开发区的房产及土地使用权拍卖所得的价款享有第二顺位优先受偿权；四、汇源公司、屠宏伟对加能源公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费377028元，由加能源公司、汇源公司、屠宏伟负担。 加能源公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第三项，改判吴新明于2011年12月6日代偿的400万元债权本息不享有对加能源公司所有的位于湖州市经济技术开发区的房产及土地使用权拍卖所得价款的第二顺位优先受偿权。 二审法院对一审法院查明的事实予以确认，另认定：2011年12月9日，吴新明与加能源公司、汇源公司及屠宏伟签订《借款合同》一份，合同第五条明确约定：“抵押人自愿以有完全处分权的财产作为抵押物，为本合同贷款人的债权提供抵押担保”。合同第十一条明确约定：“本合同自各方签字（盖章）之日起成立；自中国农业银行股份有限公司湖州分行与借款人签订的编号为：33906201000035748、33100620110010788最高额抵押合同项下的房地产、土地使用权再次抵押登记办妥之日起生效，在本合同成立之日起三十日内，抵押人未办妥前述抵押登记手续的，贷款人有权解除合同”。 二审法院认为，本案主要的争议焦点是：一审判决第三项确定的吴新明享有的第二顺位优先受偿权是否包含2011年12月6日吴新明代加能源公司偿还万邦公司的400万元借款。加能源公司对于吴新明曾于2011年12月6日代其归还向万邦公司的400万元借款无异议，由于吴新明代为偿还了借款，双方于2011年12月8日签订借据一份，约定对于该400万元按双方2011年12月8日签订的借款抵押保证合同约定偿付，该抵押保证合同系双方当事人的真实意思表示，并已经办理公证。次日，各方当事人签订借款合同，对该400万元借款再次进行了确认，即纳入该借款合同项下，同时该借款合同亦对抵押担保等事项进行了明确约定。加能源公司主张根据担保法第41条的规定，本案中各方签订的《代偿债务协议》、《借据》、《借款合同》未生效的意见，因物权法第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。又因物权法第178条规定，担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法。本案中，各方当事人签订的《代偿债务协议》、《借据》与《借款合同》各方当事人已经签字（盖章），并且所涉及的抵押物也已经办理了抵押登记手续，合同已生效，故对加能源公司的该上诉理由，不予采信。本案中，吴新明代偿的400万元借款的发生时间虽然先于《借款合同》，但是在双方签订《借款合同》中，明确将该400万元纳入到合同项下。对于加能源公司认为的《借款合同》并未办理公证及抵押手续，从而该合同项下的款项不享有优先受偿权的意见，二审法院认为，该《借款合同》中对于借款的抵押担保在合同第五条进行了明确约定，双方对于《借款合同》与先前签订的《借款抵押保证合同》中涉及的抵押物系同一抵押物的事实均无异议，且合同约定的抵押物即加能源公司所有的位于湖州市经济技术开发区的房产和土地使用权已经于2011年12月9日即《借款合同》签订当日办理了抵押登记。根据物权法第187条的规定，抵押权自办理抵押登记时设立，因此在合同已经生效，抵押物已办理抵押登记的情况下，吴新明享有的第二顺位优先受偿权包含其于2011年12月6日代偿的400万元借款，故对加能源公司的该辩解意见不予采信。综上，加能源公司的上诉理由不充分，不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由加能源公司负担。 在本案再审审理期间，湖州市人民检察院提交了以下五组证据：第一组证据，（2014）湖吴康商初字第139号民事判决书和（2012）浙湖商终字第378号民事判决书，以证明吴新明与加能源公司、汇源公司、屠宏伟之间诉讼的情况。第二组证据，公安机关对屠宏伟、吴新明、方某、孙某所作的讯问笔录及对证人王某、陈某所作的询问笔录，以证明：1.屠宏伟结欠方某、孙某借款3600万元；2.本案双方签订借款抵押保证合同之后，因吴新明缺乏出借资金，借款合同仅履行了一部分；3.方某、孙某与吴新明经商议后，制造了银行流水，将一般债权转化成优先债权；4.方某、孙某提供4600万元款项之后，3600万元又回到自己的账上，另外1000万元进入吴新明的个人账户。第三组证据，王某、吴新明、加能源公司、屠宏伟、恒基公司的银行转款流水账，以证明上述款项的流转过程，能与相关人员在公安机关的笔录相互印证。第四组证据，湖州市公安局吴兴区分局的《建议检察监督的函》，以证明公安机关经侦查发现，吴新明、屠宏伟、方某、孙某四人通过恶意串通虚构了吴新明与加能源公司之间的4600万元债权，侵害了其他债权人的合法权益，因此建议检察机关提起民事检察监督。第五组证据，承诺书、委托协议，以证明方某、孙某与吴新明之间没有发生实际借贷关系，双方之间从来没有达成借贷合意，整个款项往来与吴新明没有关系，是王某根据方某、孙某的委托并通过吴新明向指定借款人加能源公司交付借款，可以直接证明本案相关借款关系是虚构的。 对检察机关提交的上述五组证据，加能源公司经质证认为：对第一组至第四组证据的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，认为吴新明向加能源公司出借款项的来源与本案无关，双方之间的借款是真实的，没有必要进行串通并伪造银行流水，不存在虚假诉讼；第五组证据，涉及王某与吴新明之间的协议，与加能源公司无关，但检察机关凭委托协议推测吴新明与加能源公司之间没有实际发生借款往来，没有事实和法律依据。吴新明经质证认为：对第一组证据的三性没有异议；第二组证据，形式上属于言词证据，除非是本案当事人，作为证人证言，应当当庭接受相关方的质证，不足以证明本案双方当事人与案外人孙某、方某之间存在串通；对第三组证据的真实性没有异议，检察机关在前期调查中发现各方之间的转账时间间隔短，怀疑款项的银行流水系恶意串通，交由公安机关立案侦查，现公安机关刑事侦查程序已经终结，认定未构成刑事犯罪，因此仅凭银行流水账不能证明双方当事人之间存在串通行为；对第四组证据的真实性没有异议，对证明对象有异议，公安机关经刑事侦查后产生合理怀疑，进而建议检察机关提起民事检察监督，但不能仅凭合理怀疑认定案件事实；对第五组证据，对委托协议的真实性无异议，对承诺书的真实性无法确认，但对要证明的对象有异议，认为不能证明检察机关的待证事实，至少可以证明委托协议之外的1000万元系方某借给吴新明的真实借款，推翻了检察建议书提出的4600万元系伪造的事实。汇源公司、屠宏伟经质证认为：第一组至第四组证据，加能源公司与吴新明的借款是真实的，没有恶意串通，不存在虚假诉讼行为；第五组证据，涉及王某与吴新明的委托协议，与汇源公司、屠宏伟无关，但检察机关凭委托协议推测吴新明与加能源公司之间的借款没有实际发生，没有事实和法律依据。 吴新明在再审庭审中申请证人方某、孙某出庭作证，拟证明吴新明为履行与加能源公司、汇源公司、屠宏伟签订的借款抵押保证合同，向方某、孙某筹措资金，于2012年5月至6月向加能源公司交付借款4764.7万元的事实。证人方某出庭陈述称：2010年至2011年，方某共借给屠宏伟2520万元，屠宏伟一直未归还。2012年，其得知吴新明与屠宏伟签订借款协议，约定屠宏伟向吴新明借款6000万元，屠宏伟以加能源公司的土地、房产作抵押，当时吴新明已经借给屠宏伟2000多万元，吴新明说资金紧张想向方某融资。方某与孙某经商量后，于2012年5月决定由方某出资2520万元、孙某出资1080万元共计3600万元，转款给王某，由王某与吴新明签订委托协议，委托吴新明向加能源公司交付借款3600万元，并代为向加能源公司收取借款本息。加能源公司收款后转给屠宏伟，屠宏伟向方某、孙某归还了之前结欠的3600万元。另外，方某还借给吴新明1000万元，吴新明已还给方某。证人孙某出庭陈述称：2011年9、10月份，屠宏伟向孙某借款1080万元，一直未能归还。2012年5月，吴新明为了履行与加能源公司签订的借款抵押保证合同，向方某、孙某筹措借款，方某出资2520万元、孙某出资1080万元共计3600万元，转款给王某，由王某与吴新明签订委托协议，委托吴新明向加能源公司交付借款3600万元，并代为向加能源公司收取借款本息。加能源公司收款后转给屠宏伟，屠宏伟向方某、孙某归还了之前结欠的3600万元。 对于吴新明申请出庭作证的证人方某、孙某的陈述，经质证，加能源公司没有异议；汇源公司、屠宏伟也没有异议。检察机关则认为，证人方某、孙某的当庭陈述与客观证据存在冲突，证人所提到的承诺书、委托协议刚好证明方某、孙某与吴新明之间没有发生实际借贷关系，双方不存在借贷合意，本案所涉加能源公司向吴新明的部分借款是虚构的。 本院经审查认为：检察机关提交的第一组证据，系本案的一审判决书和二审判决书，不属于证明本案事实的证据，本院不作为证据认定；提交的第二组证据、第三组证据、第五组证据，结合证人方某、孙某的当庭陈述，除当事人及证人对4600万元中1000万元的陈述与银行转款流水账不符，还有转款3600万元、164万元给吴新明的目的和用途问题前后说法不一致之外，其他内容基本能够相互印证，本院予以认定，而吴新明、屠宏伟、方某、孙某在公安机关所作的笔录中明确陈述方某、孙某转款给吴新明目的是想通过借款抵押保证合同取得优先受偿权，并让屠宏伟归还之前结欠的3600万元，当事人及证人并未否认笔录内容的真实性，应予确认；提交的第四组证据，可以证明公安机关进行刑事侦查并建议民事检察监督的情况，本院予以认定。检察机关提交的第三组证据中有关加能源公司、恒基公司和吴新明之间的银行转款流水账，显示吴新明于2012年5月14日转给加能源公司450万元、450万元，于2012年5月15日转给加能源公司100万元，合计1000万元，其款项来源于恒基公司。经向双方当事人核实，本案双方承认方某、孙某通过王某实际转给吴新明的款项为3600万元而非4600万元，吴新明交付的上述1000万元，是在加能源公司向吴新明实际控制的恒基公司归还2011年10月18日的借款1000万元之后，恒基公司转给吴新明，吴新明又作为新的借款1000万元转给加能源公司的。对此，方某称再审庭审作证时存在记忆错误，并提交书面意见予以认可。检察机关提交的第三组证据中吴新明、加能源公司、屠宏伟的银行转款流水账，显示吴新明于2012年6月6日转给加能源公司的164.7万元，来源于案外人程某，加能源公司转给屠宏伟，屠宏伟于同一天转回给程某。经向双方当事人及案外人程某核实，确认程某因屠宏伟结欠其164.7万元不能归还，得知吴新明要借款给屠宏伟且有抵押，经商量，由程某转款164.7万元给吴新明，吴新明转给加能源公司再转给屠宏伟，屠宏伟归还之前结欠的借款。 加能源公司、汇源公司、屠宏伟在再审期间未提交新的证据。 本院再审对一、二审法院查明的除借款4494.7万元交付事实以外的基本事实予以确认。 本院再审审理查明：2019年2月，湖州市人民检察院根据案外人的举报，认为本案可能涉嫌虚假诉讼，经初步调查核实之后，将相关线索移送公安机关侦查。2019年3月19日，湖州市公安局吴兴区分局以涉嫌虚假诉讼罪为由进行立案侦查，对方某、孙某、吴新明、屠宏伟等人采取取保候审的强制措施。公安机关经侦查认为，方某、孙某拥有屠宏伟普通债权各为2520万元、1080万元，得知吴新明与屠宏伟签订6000万元的借款抵押保证合同之后，实际仅发生借款200万元，为取得抵押优先权，经与吴新明、屠宏伟恶意串通，由方某、孙某出资4600万元，其中3600万元转给吴新明，再转给屠宏伟，屠宏伟再还给方某、孙某，另1000万元转至吴新明名下，通过走账的形式虚构了吴新明与屠宏伟的4600万元债权。为此，公安机关于2019年3月27日函告湖州市吴兴区人民检察院，建议进行民事检察监督。2019年7月9日，湖州市人民检察院向本院提出再审检察建议。2019年9月30日，公安机关又以根据刑法规定不负刑事责任为由，撤销刑事案件，并对方某、孙某、吴新明、屠宏伟解除取保候审措施。 另查明：2011年10月18日，加能源公司借吴新明开具至恒基公司的银行承兑汇票1000万元。2011年12月8日，吴新明与加能源公司、汇源公司、屠宏伟签订《借款抵押保证合同》，约定加能源公司向吴新明借款金额为6000万元，但是，合同签订之后，除双方约定吴新明于2011年12月6日代加能源公司偿还万邦公司的贷款400万元计入上述合同的借款之外，吴新明仅于2011年12月30日交付借款200万元，其余借款因资金问题暂未履行。方某、孙某因屠宏伟分别结欠其2520万元、1080万元，一直未能归还，担心屠宏伟无力归还，得知上述情况后，认为通过吴新明的借款抵押保证合同借给屠宏伟实际控制的加能源公司可以取得抵押优先权，而且可以让屠宏伟归还之前结欠的借款3600万元。2012年5月，方某、孙某经与吴新明、屠宏伟商量后，决定由方某、孙某出资2520万元、1080万元共计3600万元转款给王某，通过王某委托吴新明出借给加能源公司并代为收取借款本息，让屠宏伟收到借款后归还之前结欠方某、孙某的借款。2011年5月11日、14日、15日，方某、孙某通过王某多次转账给吴新明共计3600万元，其中：2011年5月11日转款1870万元，2011年5月14日转款1330万元，2012年5月15日转款400万元。吴新明收款后于当日全数转给加能源公司，加能源公司转给屠宏伟，屠宏伟于当日转给方某、孙某，用于归还其之前结欠方某、孙某的3600万元。另外，加能源公司于2012年5月14日、15日转给吴新明实际控制的恒基公司1000万元，用于归还加能源公司2011年10月18日向吴新明的借款1000万元，吴新明收到还款后，又作为新的借款转给加能源公司。 还查明：程某因屠宏伟结欠其164.7万元一直未还，担心屠宏伟无力还款，获悉吴新明要借款给屠宏伟且有抵押，经与吴新明、屠宏伟商量，于2012年6月6日转款164.7万元给吴新明，吴新明转给加能源公司，加能源公司转给屠宏伟，屠宏伟收款后于当日转给程某，用于归还屠宏伟之前结欠程某的借款。 本院认为，本案再审争议的焦点在于：吴新明在一审中起诉主张的诉讼请求是否成立问题。 吴新明与加能源公司、汇源公司、屠宏伟于2011年12月8日签订的借款抵押保证合同，性质上属于最高额抵押借款保证合同，系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律规定，合法有效，应受法律保护。加能源公司以其自有财产为吴新明的债权设定抵押，且办理了抵押登记手续，抵押权设定合法有效，吴新明就其实际借款对抵押物在抵押范围内享有第二顺位优先受偿权。汇源公司、屠宏伟自愿提供连带责任保证，依法应当对加能源公司不能归还的借款本息债务承担连带清偿责任。本案的关键问题是吴新明向加能源公司实际出借的款项金额应当如何确定。根据再审查明事实，通过吴新明账户共向加能源公司转账5364.7万元。其中，吴新明在一审起诉时对2012年5月11日汇付的470万元未提出诉请，在一审中又明确表示放弃借款本金7000元，故其实际起诉主张的借款本金为4894万元。对该4894万元，其中1600万元系自有资金，其他部分系方某、孙某、程某通过其交付3294万元。 对于自有资金出借的1600万元，其中：400万元，系吴新明2011年12月6日为加能源公司代偿万邦公司的贷款，双方约定转为借款纳入借款合同项下；200万元，系吴新明在双方签订借款抵押保证合同之后向加能源公司交付的借款；1000万元，即2012年5月14日的450万元、450万元和2012年5月15日的100万元，系加能源公司通过恒基公司归还2011年10月18日向吴新明的借款1000万元，吴新明收到还款后又作为新的借款支付给加能源公司。上述款项，均属于吴新明依借款抵押保证合同履行的出借义务，应当认定为吴新明实际向加能源公司交付的借款。因此，对于吴新明起诉主张的借款本金1600万元及利息，应予支持。关于利息问题，吴新明在一审中主张利息按约定月息2%计算至2014年3月11日止，其余利息予以放弃，400万元的利息，自2011年12月6日起至2014年3月11日止为2202666元；200万元的利息，自2011年12月30日起至2014年3月11日止为1069333元；450万元的利息，自2012年5月14日起至2014年3月11日止为1998000元；450万元的利息，自2012年5月14日起至2014年3月11日止为1998000元；100万元的利息，自2012年5月15日起至2014年3月11日止为443333元，合计利息为7711332元。 对于方某、孙某、程某通过吴新明交付的3294万元，包括方某、孙某的3130万元和程某的164万元，是否可以认定为吴新明向加能源公司出借的款项问题。本院认为，上述三人转账给吴新明的真实意思并非将款项出借给吴新明，而是想通过吴新明与加能源公司、汇源公司、屠宏伟已经签订的借款抵押保证合同，以循环打款的方式清偿其原有无担保债权，侵害了其他债权人的合法权益。因此，对于吴新明主张加能源公司应支付3294万元本息，并享有第二顺位优先受偿权及汇源公司、屠宏伟承担连带责任保证的诉请，不能成立。至于方某、孙某、程某与屠宏伟之间的纠纷，可以另行主张。 综上所述，本案出现新的证据，导致原判认定的部分事实有误，实体处理不当，应予纠正。检察机关建议再审改判的部分理由成立，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，判决如下： 一、撤销本院（2014）浙湖商终字第378号民事判决和湖州市吴兴区人民法院（2014）湖吴康商初字第139号民事判决。 二、湖州加能源石化有限公司归还吴新明借款本金1600万元，并支付利息7711332元，限于本判决生效后十日内清偿； 三、吴新明在借款本金1600万元及利息7711332元的范围内对湖州加能源石化有限公司所有的位于湖州市经济技术开发区的房产和土地使用权享有第二顺位的优先受偿权。 四、湖州汇源石化有限公司、屠宏伟对湖州加能源石化有限公司的上述债务承担连带清偿责任。 五、驳回吴新明一审的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费377028元，由吴新明负担216672元，湖州加能源石化有限公司、湖州汇源石化有限公司、屠宏伟负担160356元；二审案件受理费38800元，由湖州加能源石化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 龙 审判员 林型茂 审判员 杨 峰 二〇二〇年三月十六日 书记员 徐 星