湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终70号原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘金波，男，1957年11月12日出生于湖南省岳阳市，汉族，小学文化，岳阳市南湖新区南湖办事处刘山庙社区原党支部书记，住岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯非法拘禁罪于2018年9月29日经岳阳县公安局决定被指定居所监视居住；因涉嫌犯非法拘禁罪、受贿罪于2019年3月28日经岳阳县人民检察院决定被刑事拘留，同年4月9日被执行逮捕。现羁押于湖南省岳阳县看守所。指定辩护人万娟，湖南金骏律师事务所律师。湖南省岳阳县人民法院审理湖南省岳阳县人民检察院指控原审被告人刘金波犯挪用公款罪、受贿罪、强迫交易罪、非法拘禁罪一案，于二0一九年十二月十八日作出（2019）湘0621刑初278号刑事判决。原审被告人刘金波不服，提出上诉。湖南省岳阳县人民法院于2020年2月12日向本院移送全部案件材料。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年4月至2017年4月期间，陈某、闫某等人经常纠集在一起，以威胁、滋扰等“软暴力”手段，为非作恶，欺压百姓，在岳阳市南湖新区经济技术开发区等区域内实施了非法拘禁、强迫交易、寻衅滋事等多次违法犯罪活动，扰乱正常经济、生活、工作秩序，造成较为恶劣的社会影响，系恶势力犯罪团伙（已判决）。被告人刘金波在任岳阳市南湖新区刘山庙棚户区改造工程建设指挥部成员期间，参与以陈某为首的恶势力团伙犯罪，系恶势力保护伞。一、受贿2013年8月，岳阳南湖新区管委会启动刘山庙社区综合大楼建设项目并成立刘山庙社区拆迁安置房和社区综合大楼建设项目指挥部，2014年2月，更名为“刘山庙棚户区改造工程建设指挥部”（以下简称“指挥部”），时任中共刘山庙社区党支部书记的被告人刘金波兼任指挥部成员，负责本社区居民和施工方之间的协调和维稳。2014年上半年，彭某1得知刘山庙社区建设一栋27层的综合大楼，便与孙某、任某商量承接该项目，后又通过任某介绍认识被告人刘金波。2014年6、7月的一天，彭某1等人在请被告人刘金波吃饭时，刘金波单独对彭某1说，其妹妹刘某1家庭条件不好，妹夫唐某欠了很多赌债，希望彭某1资助一下刘某1；彭某1说项目还没有中标，用钱的地方比较多，只能资助刘某130万元，被告人刘金波当场表示感谢。2014年期间，被告人刘金波在刘山庙社区综合大楼项目招投标上多次帮助了彭某1，如在招投标时向指挥部推荐彭某1，帮助彭某1协调关系等；2014年10月，经招标，彭某1、孙某等人挂靠的岳阳顺意工程有限公司（以下简称“顺意公司”）中标岳阳南湖新区刘山庙社区综合大楼建设项目（以下简称“综合大楼项目”）。工程建设启动后，彭某1扩大该大楼地下车库（停车场）面积，被告人刘金波也提供了帮助。2015年2月春节前，彭某1打电话告诉刘金波，近期会给刘某130万元，之后彭某1找刘某1要了银行卡号，于2015年2月17日和18日通过自己中国建设银行的账户或委托孙某通过中国工商银行的账户分三次汇款共计人民币30万元给刘某1。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.书证①户籍资料。证明被告人刘金波系完全刑事责任能力人。②到案经过。证明岳阳市公安局岳阳楼分局在侦办陈某为首的黑恶势力犯罪团伙过程中发现刘金波涉嫌非法拘禁犯罪，并于2018年9月28日对其电话传唤，刘金波经电话传唤后到案。③关于刘山庙社区拆迁安置房和社区综合大楼建设有关问题的会议纪要、关于成立刘山庙社区超前安置房和社会综合大楼建设项目指挥部的通知、关于南湖风景区刘山庙棚户区改造工程各行建设指挥部相关情况说明、指挥部工作人员分工情况说明、关于刘金波同志的基本情况说明。证明2013年3月6日刘金波任刘山庙社区支部书记，2013年8月26日任刘山庙棚户区改造工程建设指挥部成员及其职权划分。④岳阳市发改委于2014年8月14日核准刘山庙棚改项目招标事项的批复、招投标公告、中标通知书、承包合同。证明岳阳市发改委于2014年8月14日核准刘山庙棚改项目招标事项，该项目总投资6481.37万元，属于国有资金投资项目。2014年10月，顺意公司以61208945.41元的价格中标，由彭某1作为该公司的委托代理人签订承包合同。孙某、万某系该项目合伙人。⑤刘某1和唐某的银行流水。证明刘某1和唐某收到彭某1、孙某通过银行先后三次转账共30万元的事实。⑥手写记账证明。证明孙某与万某对账时手写对账证明，其中有“支付刘书记现金30万元”的记载。⑦民事判决书、借条、彭远明的银行流水。证明2015年2月17日和18日彭某1、孙某向刘某1、唐某三次汇款共30万元。2.证人证言①证人彭某1的证言。证明因刘金波是刘山庙的书记、项目指挥部的人，又负责协调，项目上很多事情还需要刘金波出面帮忙协调，在扩建车库中也帮了彭某1很大的忙。刘金波于2014年6、7月份在一次饭局上单独向彭某1提出要其资助一下刘某1，彭某1答应给30万元。在2015年春节前彭某1给了刘某130万元的前后，彭某1都打电话告诉了刘金波，合伙人孙某、万某及任某也知道这个事，还证实自己与唐某有经济往来，但均已结清，与这30万元无关。当时自己与刘金波、刘某1也没有直接的债权债务关系。②证人刘某1的证言。证明2014年农历年底，刘金波跟刘某1说彭某1会给一笔钱给她过年和用于还债，不久彭某1告诉刘某1，刘金波说刘某1家庭困难，要给其30万元，并要了银行卡号，之后彭某1分三次转了30万元。并证明这30万元与彭某1的其他经济往来没有关系。③证人孙某的证言。证明刘金波是项目指挥部的成员，在项目建设中给予了帮助，因刘金波和彭某1说刘某1家庭困难，要彭某1帮助，彭某1答应给30万元。后在2015年春节前支付了30万元，其中自己在2015年2月17日晚按彭某1的要求通过工商银行ＡＴＭ机转款7万元给刘某1。合伙人万某也知道送了30万元给刘金波这个事。④证人任某的证言。证明他是项目工程股东之一，在2014年项目开标前，彭某1说，刘金波让彭某1资助刘某1，彭某1答应给30万元，当时自己也同意了。⑤证人万某的证言。证明他是项目工程股东之一，刘金波在车库扩建过程中帮助协调，在股东对账时有一笔30万元支出，写的是送给刘金波30万元。⑥证人唐某的证言。证明彭某1给刘某130万元中的8万元是汇在他的银行卡上，自己与彭某1有经济往来，与这笔钱无关。帮彭某1做过一些事，自己认为彭某1应该付钱，但没有与他结算过。“彭某1给我打钱，我个人认为是他付给我的老账，但到底是什么钱，我不清楚，要问彭某1、刘金波、刘某1”，“这30万元，彭某1到底是送给刘金波的还是怎么回事，我不清楚，要问彭某1、刘金波、刘某1”。3、被告人刘金波的供述与辩解。证明其在岳阳县监察委调查期间，多次交待了自己要彭某1照顾其妹妹，彭某1答应后在2015年春节前通过银行汇款30万元给了刘某1，自己向刘某1确认收到了钱后嘱咐妹妹要用于还账。对上述受贿经过，被告人刘金波的自书材料“我的交代”也作了多次供述。二、挪用公款2015年，综合大楼项目开工后，被告人刘金波帮助彭某1向刘兴元借款30万元并提供担保，因彭某1欠刘兴元等人的钱未还，刘兴元等人多次要刘金波归还欠款。另外，被告人刘金波和时任刘山庙社区出纳兼指挥部出纳的刘某2（另案处理）也借了高息钱给彭某1。彭某1还欠被告人刘金波的表侄陈某200多万元和妹夫唐某的钱。孙某也欠了陈某的钱。陈某和唐某找彭某1、孙某讨账时也找过被告人刘金波和刘某2。根据有关规定，综合大楼项目工程款在办理相关手续后应汇至顺意公司账户，然后由彭某1、孙某等人向顺意公司领取。被告人刘金波便找到顺意公司，希望顺意公司负责人邹某收到工程款以后帮彭某1还账，邹某未同意。2016年初，被告人刘金波得知指挥部有一笔200万元的工程款要支付给顺意公司，便指示刘某2将200万元工程款扣留并先支付彭某1的欠款。2016年2月6日，在没有经过指挥部领导、顺意公司同意的情况下，刘某2喊了陈某、孙某等人到银行进行转账，刘某2提出要将钱转到陈某账上，孙某不同意。刘某2便私自将200万元转到陈某账上，由陈某按照刘某2提供的结算明细分配清单转账，用于偿还彭某1、孙某所欠刘某2、刘金波、刘兴元、刘金波妹妹刘某1、陈某等人的债务，共计175.59万元，其中陈某本息58.8万元（其中利息28.8万元），刘兴元本息36万元（含现金1万元），刘某1利息4.5万元，刘某2本息72.25万元（其中20万元给了刘金波），刘某2还扣除了水费等开支40400元，剩余24.41万元转给了孙某。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.书证①刘山庙社区拆迁安置房建设项目指挥部2019年1月14日出具的刘山庙社区拆迁安置房建设项目指挥部资金来源说明。证明刘山庙社区拆迁安置房建设项目建设资金来源是区财政根据中央财政城镇保障性安居工程专项资金文件拨付及南湖城建投（属国有企业）配套项目建设资金。②财政资金拨付资料及南湖城投公司拨款记录、拨款资料。证明项目资金的拨付情况。③刘山庙棚户区改造工程建设项目指挥部对刘山庙综合大楼工程款拨付的审批流程、南湖风景区财政局制度汇编、南湖风景区财政局保障须知。证明项目款拨付审批流程：顺意公司提出申请→项目监理单位签署审核意见→项目指挥部现场主管签署审核意见→项目现场负责人签署审核意见→项目指挥长签署审核意见→顺意公司根据审批金额对指挥部开具对应的收据，由指挥部出纳刘某2办理相应付款手续，将工程款转入顺意公司对公账户。④顺意公司的收据、转账支票、进账单。证明刘某2将应付顺意公司的工程款转往陈某建设银行账户尾号9399的事实。⑤应收单位明细账、收据审批表。证明指挥部拨付工程款给顺意公司的记录，其中2016年2月6日，支付给顺意公司账户工程款200万元；⑥刘某2手写的结算明细分配清单。证明挪用的200万元去向，即：刘兴元本金30万元、利息6万元，陈某本金30万元、利息28.8万元，刘某2本金55万元、利息17.25万元，水费3万元，刘某1利息4.5万元，孙某开支10400元，付孙某卡24.41万元。⑦陈某建设银行账户尾号9399的银行卡的银行流水。证明其收到200万元和200万元的转账情况。⑧顺意公司出具的收据复印件、收款明细、证明以及向指挥部发出的催款通知等。证明顺意公司在2016年2月6日没有收到200万元工程款及事后向指挥部发出了催款通知的事实。2.证人证言①证人彭某1的证言。证明2016年2月6日孙某打电话告诉彭某1，200万元工程款刘某2转给了陈某并私自分配了，剩余24万多元转给了孙某。事后，刘某2多次找到彭某1要其签字认可，彭某1始终没有同意。②证人孙某的证言。证明按规定项目款应当由项目部支付到顺意公司账上，因为顺意公司放假，邹某和孙某商量由孙某直接收款。2016年2月6日刘某2要孙某一起去银行将200万元工程款办理转账，孙某要刘某2将200万元转到自己的账户，100万元用于支付材料款，剩余100万元用于偿还彭某1欠刘某1、陈某等人的债务，刘某2不同意，认为还债的钱太少了，并提出将钱转到陈某的账户，孙某强烈反对。但刘某2仍不同意，最后孙某负气冲出了银行。当天上午11点，孙某手机收到24.41万元的转账信息，孙某就知道刘某2已经将钱分了；当时在银行的有陈某、李某、刘某1。③证人陈某的证言。证明2016年2月6日，刘某2告诉陈某，彭某1他们有200万元工程款到账，到时候转到陈某账户；当天上午刘某2、陈某、孙某、刘某1陆续赶到银行，孙某要求刘某2将200万元转到其账户，拿一部分还债，刘某2不同意，要将钱转到陈某账户，孙某也不同意，后来孙某就冲出银行了。之后刘某2将200万元转到陈某账户，陈某按照刘某2的吩咐，转了约109万元给刘某2，24万余元给孙某，4.5万元给刘某1，自己留了约61万元。④证人刘某1、唐某的证言。证明2016年2月，刘某2打电话告诉刘某1，彭某1的工地上来了钱，要他赶去银行，当时有刘某2、孙某、陈某在场。刘某2说会将钱打给陈某，后陈某转了4.5万元利息给刘某1，刘某1离开后收到了4.5万元转账来的利息。⑤证人赵某（指挥部指挥长）、管某（指挥部项目现场主管）、傅某（指挥部成员）、冯某（时任南湖财政局主办会计）的证言。证明刘某2未经项目部同意，私自将200万元应付给顺意公司的工程款转到陈某账户，顺意公司不予认可。⑥证人邹某（时任顺意公司法定代表人）的证言。证明指挥部一共有三笔钱没有转到顺意公司，其中的两笔经过指挥部领导同意并告知了邹某。2016年2月6日的200万元是刘某2私自将钱转到陈某账户，指挥部没有同意，邹某也不知情。⑦证人刘某2的证言。证明“2016年2月份时，彭某1、孙某还欠我大几十万元钱，我在过年前找他要钱，他没的钱给我，我很着急。另外，之前刘金波交待我说要我将这200万元的工程款扣下，转到陈某账户上用于偿还彭某1、孙某欠刘金波以及他亲戚的债务。2月5日下午，孙某拿着领导已经签字的请款单和顺意公司的收据到了我的办公室，我将收据收下了，由于当时快下班了，我就要他第二天来。2月6日上午，孙某到我的办公室要我转账，我开了一张200万的转账支票，然后到赵某办公室盖了他的私章，然后我、孙某、陈某一起去了太阳桥建设银行转账。在银行办理转账手续的时候，孙某要求将200万元转账支付到他的账户上，我不同意，因为刘金波在事前交待我要我不要将钱转到顺意公司账户上，而是将钱转到陈某账户上。随后，我将200万元转账支付到了陈某的账户上”；“我给了陈某一张结算清单，要他按照清单转账。在我转账200万元给陈某，并且看他转了109.29万元给我，转24.41万元转给孙某之后，我就在四化建建设银行转了35万元给刘兴元的妻子廖莲。因为刘兴元还要1万元现金，我就离开银行回到了办公室，要刘兴元到我办公室拿现金。刘兴元拿到现金后，我坐他的车到了与刘金波约定的巴陵石化公司的门口。我随后上了刘金波的车，将20万元现金给了他，并且将整个转钱经过都跟他进行了汇报”；“2016年2月我将应转到顺意公司账户上的200万元工程款转到陈某个人的账户上后，付了刘兴元36万元，其中本金30万元，利息6万元；付了我72.25万元，其中本金55万元，利息17.25万元；付了刘某1本金利息4.5万元；付了陈某58.8万元，其中30万元是本金、28.8万元是利息；1.04万元及3万元的水费是我开支的，扣下了给了我；剩余的24.41万元转给了孙某”；“陈某抱总应该转112.29万元给我，扣除我差陈某的3万元，只转了109.29万元给我”。2.被告人刘金波的供述与辩解。证明财务拨款是先由南湖新区城建投将工程款拨付给指挥部，指挥部将工程款付给顺意公司。2016年1月刘兴元找他催讨帮彭某1担保的30万元，唐某也到跟他说了彭某1帮张岳湘在唐某处借了钱。他要唐某去找刘某2。之后，他问刘某2是否有工程款下来，刘某2说有200万元。过了几天他把刘某2喊到办公室，说200万元工程款下来先不要拨给顺意公司，钱给了顺意公司就没有了，要刘某2将200万元扣下来，刘某2同意。2月5月刘兴元又到他办公室要钱。2月5日刘某2说钱已经到账了，他要刘某2先还刘兴元的钱，其他人的钱要她看着办。他知道陈某和唐某找过刘某2。刘某2将200万元扣下来后，给了30万元的本金和利息给刘兴元，将彭某1欠他的20万元还给了他。三、强迫交易2014年，彭某1、孙某欠陈某本息共计210万元。2016年4月16日，陈某得知岳阳市南湖新区南湖街道办事处将回购曾抵押给彭某1的服务大楼，遂以商谈债务事宜为由将彭某1、孙某约至岳阳市区的五里牌麦维尔茶楼。陈某提出将南湖街道办事处服务大楼二楼作为彭某1欠210万元的抵押，彭某1不同意，陈某就喊闫某等人到茶楼造势。期间，被告人刘金波应陈某之邀到茶楼劝说彭某1答应陈某的要求，彭某1未同意。陈某便不让彭某1离开茶楼，并安排人员进行看守。第二天陈某和被告人刘金波等人继续劝说、逼迫彭某1签署协议，彭某1被迫同意。陈某的亲戚任强华（麦维尔茶楼老板）又提出要将抵押协议改成买卖协议，彭某1要刘金波作为见证人签字，刘金波未同意。之后陈某逼迫彭某1签订了买卖协议。2016年4月18日14时，陈某带彭某1到建设银行，将210万元转到彭某1账户，随即又将210万元转走，利用银行流水形成买卖成立的假象，之后才将彭某1放走。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.书证。彭某1与陈某签订的协议书。证明2016年4月15日（实际为4月17日）彭某1将南湖街道社区服务大楼第二层710平方米卖给陈某，价格为210万元。2.证人证言①证人王某1、闫某、陈某的证言。证明陈某将彭某1非法拘禁在麦维尔茶楼并逼迫彭某1签协议，当时陈某还发了脾气，期间刘金波也两次到现场做彭某1的工作。②证人孙某的证言。证明2016年4月份，陈某约孙某和彭某1到麦维尔茶楼商量债务问题，孙某打电话约了彭某1。到茶楼后，陈某带着几个马仔和彭某1、孙某谈，陈某要求彭某1将南湖街道办二楼抵押给陈某，彭某1没有同意，孙某看气氛不好就走了，当时陈某没有让彭某1走的意思。过两天，陈某打电话给孙某说彭某1同意签署买卖协议，要孙某做个见证。孙某到茶楼后，陈某拿出协议，孙某在见证人一栏签了字。签完协议后，陈某也没有让彭某1离开；听说后面陈某带彭某1到银行转了210万元又转回去了。彭某1被关在茶楼里面时开始是陈某、“学婆”、李某，还有陈某的马仔、刘金波也在场。孙某后面去签字的时候陈某、“学婆”、李某和几个马仔在场。③证人邹某的证言。证明陈某拿买卖协议起诉到法院，邹某发现转账记录有问题，陈某转账给彭某1后马上分两笔把210万元转走了。陈某后来就撤诉了。④证人任某的证言。证明陈某曾经说过以200万元的价格将办公楼2楼买了下来。⑤证人李某的证言。证明陈某说过房子以210万元的价格买下来了，李某当时不相信，认为价格太低了，房子有700多平方，陈某当时说他搞到手了。并喊人进去霸占了房子。⑥证人刘某2的证言。证明2016年上半年，有一天刘金波和刘某2到五里牌的一个茶楼里，当时陈某、彭某1和孙某都在，另外旁边还坐了一桌人。陈某要把办公楼二楼买下来。谈完后，双方签订了买卖协议。彭某1和陈某要刘金波作见证，刘金波没同意。2.被害人彭某1的陈述。证明2016年4月15日陈某将孙某、彭某1喊到麦维尔茶楼，要彭某1将南湖街道办事处办公楼二楼卖给陈某，彭某1不同意，陈某就将彭某1非法拘禁在茶楼，陈某喊了刘金波做工作。第二天刘金波又到现场继续做工作。期间陈某说“你这个样子，我也是不好惹的，你不把房子抵押给我，就是要搞死我，我坐了十几年牢，我不能毁在你的手里，你要是不把房子抵押给我，让我有个保障，我就不让你全家好过，你的崽伢子和孙伢子我一个都不放过，我要搞死他们”。一上午彭某1都没有同意，陈某就不让彭某1离开，到下午又喊了刘金波给彭某1做工作，刘金波就给彭某1打感情牌，跟彭某1说，帮了彭某1很多的忙，帮其担保借钱，综合大楼项目加层，地下车库增加面积以及协调各种关系，让彭某1把综合楼二楼抵押给陈某。刘金波做了几个小时工作，彭某1一直没有作声，刘金波就开始威胁彭某1说：“你好的也不同意，坏的也不同意，你是什么意思，这么不给面子，你想怎么搞？我那个侄子陈某也不是好惹的，他是坐过牢的，带老弟的，他如果对你做出过激行为，把你带到哪里去，荒山野岭，那你不要怪我没有管，而且你在刘山庙工程以后还要我帮你协调，你自己考虑一下”。后彭某1被迫签订买卖协议。四、非法拘禁2016年8月30日晚，为追讨债务，陈某、闫某等人将彭某1带到岳阳市岳阳楼区八字门索菲特宾馆一套房内进行非法拘禁。2016年9月3日陈某又指使闫某等人将彭某1转移到元亨宾馆一套间继续拘禁。在非法拘禁期间，陈某多次喊刘金波到现场劝说彭某1偿还债务，刘金波在现场交待闫某等人将人看好，但不要打人。期间有一次刘金波在劝说彭某1还钱时，因彭某1在看手机没有回答，刘金波便将彭某1手机摔坏。2016年9月7日，刘金波再次到宾馆，没过多久，岳阳市公安局岳阳楼区分局南湖派出所民警将彭某1解救。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1.证人证言①证人陈某、闫某、王某1、王某2、王某3、王某4的证言。证明刘金波到过非法拘禁现场，并且有一次还摔了彭某1的手机。陈某还证明非法拘禁期间多次打电话要刘金波来做彭某1的工作。②证人邹某的证言。证明看到彭某1被非法拘禁的情况。③证人彭某2（系彭某1的儿子）的证言。证明彭某1被非法拘禁的事实。④证人廖某、张某的证言。二人系岳阳市公安局岳阳楼区分局南湖派出所民警。证明出警解救彭某1的过程。2.被害人彭某1的陈述。证明其被陈某非法拘禁的过程期间，刘金波多次到宾馆做彭某1工作要其还钱，并且有一次砸了彭某1手机。3.被告人刘金波的供述与辩解。证明陈某将彭某1非法拘禁在宾馆，他多次到宾馆做工作要彭某1还钱给陈某。期间他还要看守的“学婆”等人不要打人，另外有一次砸了彭某1手机。他做彭某1工作要其还钱给陈某的目的是想着彭某1的南湖办事处办公楼被政府回购，手里有钱，只要他肯还钱给陈某，自己的钱也会被还了。另查明，2019年7月11日，岳阳市岳阳楼区人民法院以（2019）湘0602刑初228号刑事判决认定了陈某为首的犯罪团伙为恶势力犯罪团伙。被告人刘金波参与了陈某恶势力团伙犯罪中的强迫交易和非法拘禁犯罪。现该判决已发生法律效力。原审法院认为：被告人刘金波利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益；伙同他人利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还；参与为索取债务非法拘禁他人的非法拘禁犯罪和以暴力、威胁手段强迫他人转让其他资产的强迫交易犯罪，为非法拘禁他人犯罪和强迫交易犯罪提供帮助，其行为均已触犯刑法，分别构成了受贿罪、挪用公款罪、非法拘禁罪、强迫交易罪，依法应予惩处。被告人刘金波身为受委托从事公务的人员，利用职务便利为陈某等恶势力犯罪成员谋取非法利益，充当了陈某、闫某等恶势力犯罪团伙保护伞，应从严处罚。被告人刘金波在受贿犯罪中索要他人财物，是索贿，应从重处罚。在挪用公款的共同犯罪中，被告人刘金波系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。在强迫交易和非法拘禁的共同犯罪中，被告人刘金波起帮助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘金波虽经电话传唤到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，但在法庭审理时全面翻供，拒不认罪；且没有退出受贿所得赃款，应酌情从重处罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴，上交国库。被告人刘金波受贿犯罪发生在刑法修正案（九）实施以前，按照《中华人民共和国刑法》第十二条确立的“从旧兼从轻”的刑法适用原则，本案受贿罪的量刑应当适用修正后的《中华人民共和国刑法》。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第二百二十六条第（四）项，第二百三十八条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人刘金波犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万三千元。二、继续追缴被告人刘金波受贿犯罪所得赃款人民币三十万元，上交国库。上诉人刘金波上诉提出：1.彭某1欠陈某等人钱，且部分是上诉人担保，上诉人以自救方式扣留彭某1的工程款行为，不构成挪用公款罪。2.上诉人的妹妹刘某1收受彭某1的30万元，因其妹夫唐某与彭某1之间有债权债务关系，彭某1给付30万元的行为是彭某1与唐某之间的经济往来，上诉人不构成受贿罪。3.上诉人没有伙同陈某等人强迫彭某1签订买卖合同，也没有参与陈某等人对彭某1的非法拘禁行为，且上诉人是被陈某等人胁迫去找彭某1的，上诉人不构成强迫交易罪和非法拘禁罪。上诉人刘金波的辩护人提出：1.上诉人为出于自救扣留彭某1的工程款，且挪用的公款上诉人并未占有和使用，上诉人的行为不构成挪用公款罪。2.上诉人并未收受彭某1的贿赂，彭某1送给刘某1的30万元系彭某1与唐某之间的经济往来。3.上诉人在强迫交易和非法拘禁犯罪过程中起帮助作用，系从犯，应减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人刘金波犯挪用公款罪、受贿罪、强迫交易罪、非法拘禁罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人及辩护人提出的意见，本院评判如下：1.上诉人及辩护人提出，上诉人为彭某1借款提供了担保，上诉人安排他人扣留彭某1的工程款系自救行为，不构成挪用公款罪。经查，上诉人刘金波未经刘山庙棚户区改造工程建设指挥部与顺意公司的同意，伙同他人挪用指挥部的财政资金至与综合大楼项目工程无关的陈某的个人账户上，用于实现个人债权，挪用公款数额较大超过三个月未还，侵犯了公共财产的所有权和国家的财经管理制度。虽然彭某1系挂靠顺意公司的实际施工人，该工程款有可能最终会支付给彭某1，但上诉人没有权利直接从刘山庙棚户区改造工程建设指挥部扣留工程款。上诉人要实现自己和他人的到期债权，也只能依法实现，而不能以违法犯罪为前提。上诉人及辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。2.上诉人及其辩护人提出，唐某与彭某1之间有债权债务关系，上诉人不构成受贿罪。经查，证人彭某1、刘某1、孙某、万某的证言及上诉人刘金波在岳阳县监察委调查和岳阳县人民检察院审查起诉阶段的多次供述，均证明上诉人刘金波利用职务上的便利为彭某1谋取利益，向彭某1索取钱财资助刘某1，彭某1送给刘某130万元。上诉人刘金波事前告知其妹要将此款用于过年和还账，且彭某1给刘某1送钱后也告知了上诉人。虽然上诉人妹夫唐某与彭某1之间有经济往来，但无证据证明彭某1给付上诉人刘金波妹妹刘某1的30万元是用于偿还自己欠唐某的债务。该上诉及辩护意见亦不成立。3.上诉人提出，自己没有伙同陈某等人强迫彭某1买卖房屋，也没有参与陈某等人对彭某1的非法拘禁行为，不构成强迫交易罪、非法拘禁罪。经查，在案证据证明上诉人刘金波受陈某之邀，在陈某等人强迫彭某1签订抵押协议、买卖合同和非法拘禁彭某1的犯罪过程中多次参与做工作，是强迫交易和非法拘禁共同犯罪中的帮助犯。故上诉人刘金波提出其行为不构成强迫交易罪、非法拘禁罪的意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。4.关于辩护人提出的上诉人在非法拘禁与强迫交易犯罪过程中，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚意见。经查，原审法院已认定上诉人在非法拘禁罪、强迫交易罪系从犯，并据此对上诉人从轻处罚，量刑适当。故辩护人再次以此为由请求上诉人从轻处罚的意见本院不予采纳。本院认为，上诉人刘金波利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益；伙同他人利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还；参与为索取债务非法拘禁他人的非法拘禁犯罪和以暴力、威胁手段强迫他人转让其他资产的强迫交易犯罪，为非法拘禁他人犯罪和强迫交易犯罪提供帮助，其行为分别构成受贿罪、挪用公款罪、非法拘禁罪、强迫交易罪。上诉人刘金波身为受委托从事公务的人员，利用职务便利为陈某等恶势力犯罪成员谋取非法利益，充当了陈某、闫某等恶势力犯罪团伙的保护伞，应从严处罚。上诉人刘金波在受贿犯罪中索要他人财物，是索贿，应从重处罚。在挪用公款的共同犯罪中，上诉人刘金波起了主要作用，系主犯。在强迫交易和非法拘禁的共同犯罪中，上诉人刘金波起帮助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉刘金波虽经电话传唤到案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，但在法庭审理时全面翻供，拒不认罪；且没有退出受贿所得赃款，应酌情从重处罚。上诉人刘金波违法所得的一切财物，应当予以追缴，上交国库。综上，原审判决定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黎小忠审判员  陈 敏审判员  陈 辉二〇二〇年三月十八日书记员  杨晓磊