江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8483号上诉人（原审被告）：曾凡志，男，1962年7月28日生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：肖明喜，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州重型机械有限公司，住所地江苏省徐州市铜山路165号。法定代表人：王民，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭英超，女，1987年10月10日生，汉族，该公司员工，住。原审被告：武汉市黄浦重型汽车销售有限公司，住所地湖北省武汉市青山区和平大道1244号。诉讼代表人：湖北立丰律师事务所，该公司破产管理人。委托诉讼代理人：冯婉如，该公司破产管理人工作人员。原审被告：武汉坤利徐重工程机械有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐东二路2号水岸星城五期G21幢9层4号房。法定代表人：曾凡志，该公司总经理。原审被告：黄明红，女，1966年1月20日生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：肖明喜，湖北诚明律师事务所律师。原审被告：曾华鹏，男，1985年9月25日生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。上诉人曾凡志与被上诉人徐州重型机械有限公司（以下简称重型公司）、原审被告武汉市黄浦重型汽车销售有限公司（以下简称黄埔公司）、武汉坤利徐重工程机械有限公司（以下简称坤利公司）、黄明红、曾华鹏因买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曾凡志上诉请求：一、依法裁定撤销一审判决，将本案发回重审，或者查清事实后改判驳回重型公司对上诉人提出的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由重型公司承担。事实和理由：一、一审判决严重违反了法定程序。本案被上诉人因买卖合同纠纷而成讼，基于案涉诉讼当事人众多，其住所地跨省域，案件事实与诉争法律关系复杂等因素，一审法院受案后适用第一审普通程序组成合议庭开庭审理此案。诉前一审法院盲目进行诉前财产保全，部分错误查封、冻结了案涉无关财产，已给相关被申请人造成了严重损失。诉中一审法院又严重违反法定程序，影响案件正确审理，导致判决不公。表现如下：1.在诉讼文书送达上，一审法院未按照法定程序送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等,属于违法缺席判决。本案当事人均为必须参与诉讼的当事人，一审仅采用邮寄方式送达诉讼文书无法保证送达合法有效完成。当法院邮寄件因地址不详或信息有误无法送达到当事人手中或者被中途退回时，一审法院应当查明邮寄送达不成的原因而采用其他送达方式，诸如委托送达、公告送达等合法有效方式来确保案件的各方当事人享有平等的诉讼权利。本案系买卖合同纠纷，黄浦公司是案涉合同的义务主体，也是本案必须到庭的核心当事人，黄浦公司没有到庭会直接影响案件的基础事实因未质证而认定不清，而且案件中坤利公司、曾华鹏至今还未实际收到一审法院送达的任何诉讼文书，更谈不上出庭答辩、质证、辩论等行使诉讼权利来维护合法权益。由此可见，一审法院丝毫不顾及案件审判的需要，明知送达违法未果而径行缺席审判，此举显然严重违反法定程序，限制和剥夺了当事人依法行使诉讼权利，与《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”的法律原则严重相悖。2.一审判决超出了被上诉人的诉讼请求所应当审理的范围。本案系被上诉人与黄浦公司因买卖合同纠纷成讼，一审法院应当依法围绕其诉求审查事实和证据，以此来判定其主张是否成立。本案中，被上诉人的诉求之一是请求黄浦公司与上诉人、坤利公司、黄明红共同给付，诉求之二是请求曾华鹏承担连带担保责任。一审法院审查被上诉人诉求所依据的事实和提供的证据时，违反审判程序规定。其一，上诉人与黄浦公司不具有承担共同给付义务的约定或法定事由。《谈判笔录》(且不论其无效性）是被上诉人违法扣押上诉人的车辆情势下，其下属机构法务部与上诉人在无任何基础原因和其他债权当事人的参与下所签。该笔录既不是被上诉人与黄浦公司之间就案涉买卖合同进行了变更，也不是该合同项下债权的转让。《谈判笔录》与诉争买卖合同无涉，法律关系的性质截然不同。根据合同相对性原理及民法上债的概定，《谈判笔录》不应当也无法作为本案认定事实的证据。一审以《谈判笔录》为由将上诉人、黄明红、坤利公司作为一方当事人与案涉买卖合同的当事人黄浦公司列为必要共同诉讼参与人合并审理，且强行认定上诉人与黄浦公司因此笔录形成了共同债务人，判决支持了被上诉人错误的请求，显违反《民诉法》第52条共同诉讼的审判程序规定。其二，被上诉人请求曾华鹏承担黄浦公司因买卖合同之债务连带责任，是基于涉讼的担保合同。对于该《担保合同》的证明力，庭审质证中，上诉人提出《担保合同》上的签名及手指捺印均为不实，当庭书面申请进行司法鉴定以确认《担保合同》的真伪。此争议事实经法庭释明后，被上诉人当庭表态撤回《担保合同》，不再作为本案证据使用，一审法院因此认为本案进行司法鉴定没有必要。既然合议庭决定担保合同不予审查和鉴定，那么一审法院又以此担保合同来判决曾华鹏承担连带责任。一审前后矛盾，在证据的审查和认定上违反了《民诉法》第六十四条第二款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面客观地审查核实证据。”二、一审判决认定基本事实不清。1.一审判决认定黄浦公司与被上诉人之间因买卖合同产生债，被上诉人为债权人、黄浦公司为债务人，买卖双方的合同关系构成本案的基本事实。一审认定被上诉人与黄浦公司于2013年6月26日签订《产品购销合同》及《分期付款协议》，合同约定了车辆买卖双方的相关权利义务，基于上述买卖合同关系，被上诉人提起给付之诉。庭审中，由于黄浦公司未到庭参加诉讼，导致涉案基本事实的认定均因证据无法得到庭审质证而存在不清或不明状态。庭审质证时，连被上诉人就自己所举证也不能自圆其说，对证据的真实性及证明目的均不能通过庭审完成。2.一审判决认定上诉人等与案涉买卖合同债务人黄浦公司具有共同债务关系没有事实和法律依据。前述被上诉人主张上诉人与黄浦公司应共同给付，是以2017年8月22日《谈判笔录》作为证据来支持。纵观《谈判笔录》，无论是从主体、内容还是形式均违反法律规定，且与事实不符，应无效，无法作为认定共同债务关系的依据。法理论述如下：首先，《谈判笔录》所涉内容均为上诉人与被上诉人以外的他人因买卖合同关系而形成，被上诉人不是上诉人的债权相对人，无权扣押上诉人车辆并追索债务。被上诉人以《谈判笔录》之名而行诉讼之实。黄浦公司未就其与上诉人之间买卖合同所享有债权转让给被上诉人，双方也未对买卖合同内容进行任何变更。基于被上诉人列黄浦公司为本案第一被告的事实，足以反证被上诉人不具有取得合同变更后的继受主体或债权受让后的债权人资格和地位的事实。被上诉人无权索要他人之债与上诉人谈判，更无任何约定或法定事由形成笔录。其次，在《谈判笔录》形成后，当上诉人发现了它的违法错误后及时发函给被上诉人，书面声明作废并撤销，且要求被上诉人在邀约的七日内给予书面回复，否则视为对上诉人声明无效的承诺。被上诉人收函后逾期未给任何回复，因此《谈判笔录》不应当具有任何法律效力，不应作为定案依据。总之，《谈判笔录》与真实的合同关系无关联，不具有证据的“三性”，更与民法概念上的债及债的构成不符。一审法院不加分析，盲目认定《谈判笔录》是上诉人对诉争买卖合同黄浦重型公司的债务加入，形成共同债务关系，此事实认定显然于法无据。3.一审判决认定案涉《担保合同》关系事实不清，证据不足。一审法院没有采纳上诉人申请对担保合同上的签名和手指捺印进行司法鉴定，其理由是《谈判笔录》取代了《担保合同》。很显然，一审法院既然对《担保合同》的效力决定不进行审查和司法鉴定，那么在另一签字人曾华鹏未到庭质证情况下，该担保合同的效力又是凭什么认定的呢？显然，认定此节担保合同事实不清，证据不足。三、一审判决适用法律不当。1.一审判决在认定合同的变更及债权转让问题上，没有正确适用合同法的规定，从而导致错误认定《谈判笔录》的效力。2.一审判决将上诉人在《谈判笔录》中的签字认定为加入债务有效，显然不符合民法关于债及债的形成原理，同时也违背了合同法中关于债务转移的规定。3.一审判决将买卖合同关系与谈判笔录硬性并为同一法律关系，合并审理进而支持被上诉人的诉讼请求，显然违反了民事诉讼法第52条关于共同诉讼的规定。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，且严重违反法定审判程序，判决不公。为了维护上诉人的合法权益，现依法向二审人民法院提起上诉，请求判如上诉所请。被上诉人重型公司辩称：一审法院送达程序合法，并未超过诉请判决。谈判笔录是上诉人与被上诉人在意思自治的情况下达成的合意，因车辆欠款事宜上诉人曾多次找被上诉人协商，最后谨慎签订谈判笔录。上诉人在谈判笔录中作出共同还款的意思表示，已经取代担保合同中作出的担保意思表示。另外，上诉人一审中并未撤回要求曾华鹏根据担保合同承担连带担保责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告黄埔公司辩称：上诉人与被上诉人之间的谈判记录中，明确记载上诉人为实际购车人，并且该记录的第三、四、五项也明确实际购车人是上诉人及坤利公司，我公司不是涉案合同的实际履行人，不应承担清偿货款的义务。原审被告坤利公司、黄明红、曾华鹏未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。重型公司向一审法院诉请：1.黄浦公司、坤利公司、曾凡志、黄明红支付QY16汽车起重机货款364087.43元、违约金146727元(违约金以合同总价款为本金，按照日万分之二点五的利率，自2013年6月26日暂计算至2017年11月24日，此后应延续计算至判决确定的给付之日)；2.曾华鹏承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费由黄浦公司、坤利公司、曾凡志、黄明红、曾华鹏承担。一审法院查明：2013年6月26日，重型公司(供方)与黄浦公司(需方)签订《产品购销合同》(合同编号为1143429)一份，约定黄浦公司向重型公司购买徐工牌QY16D汽车起重机一台，单价46.8万元，于2013年6月26日自提。交(提)货地点为武汉，交货方式为需方自提。运输方式为公路，运输费用由供方承担。结算方式为按揭30天，首付13.6万。重型公司在合同落款供方处加盖销售合同专用章，黄浦公司在需方处加盖合同专用章。合同签订后，双方又签订一份《分期付款协议》，约定黄浦公司(乙方)购买重型公司(甲方)生产的QY16D汽车起重机一台，合同总价为46.8万元，首付货款3.8万元于产品交付前支付。剩余货款43万元分期支付。甲、乙双方经协商同意按本协议附件约定，2018年6月28日前由乙方向甲方支付剩余货款及利息43万元。乙方承诺愿以其全部资产对本协议所涉债务承担责任。乙方保证按照本协议附件1《还款计划明细表》按期足额履行本协议，否则，甲方有权解除本协议及购销合同，要求乙方立即一次性偿还全部欠款(无论该款是否到履行期限)，并要求乙方按照合同编号为1143429《产品购销合同》约定的合同总价款为本金按日万分之二点五的利率自《产品购销合同》成立之日起向甲方支付违约金，直至所有欠款偿还完毕为止。另外，乙方应承担包括但不限于因实现债权而产生的差旅费、诉讼费、律师费等在内的所有费用。全部货款付清前，甲方保留合同标的物所有权。本协议是合同编号为1143429《产品购销合同》的补充，与其具有同等法律效力，如内容有相互冲突的，以本协议为准。《产品购销合同》附件1《还款计划明细表》载明还款期数48期，自2014年7月起至2018年5月28于每月28日还款0.89万元，2018年6月28日还款1.17万元。重型公司在庭审中提供《担保合同》一份，约定：担保权人为重型公司，保证人曾凡志、曾华鹏，为保障担保权人重型公司与债务人(经销商)黄浦公司所签订的编号为1143429的《产品购销合同》及附件、补充协议项下的债权，保证人愿意为主合同项下的债权向担保权人提供连带责任担保。担保的主债权的贷款本金为肆拾叁万元，分期期限4年。担保范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为自主合同生效之日起至主合同及其附件、补充协议约定的最后一期还款日后两年。重型公司在担保权人处加盖销售合同专用章，保证人处分别有曾凡志、曾华鹏签名字样。曾凡志对《担保合同》中的签名提出异议。合同签订后，重型公司将QY16D汽车起重机(整机编号LXGBPA263BA008525)交付给黄浦公司。重型公司提供回款明细表一份，认可涉案汽车起重机已支付的款项及支付时间分别为：2013年7月19日10000元、2013年9月2日13750元、2016年1月26日20000元、2016年5月9日10000元、2016年8月25日50000元、2016年12月29日162.57元。以上共计103912.57元，尚欠364087.43元。重型公司另提供《谈判记录》一份，载明：客户：武汉坤利徐重工程机械有限公司(法定代表人曾凡志)、曾凡志，谈判时间2017年8月22日。谈判地点：徐州重型机械有限公司徐州市铜山路165号。记录人及案件承办人：法务部郭英超。谈判内容：一、曾凡志为武汉坤利徐重工程机械有限公司法定代表人，为实际购车人，愿意与武汉坤利徐重工程机械有限公司共同承担付款义务。二、因客户欠款，客户同意武汉坤利徐重工程机械有限公司与黄埔奥沁收回车辆，客户同意收回的车辆以车抵账处理。三、截止2017年3月31日，该客户购买徐州重型机械有限公司车辆的基本情况和欠款情况如下(以双方实际财物对账明细为准)。四、客户同意收回的车辆明细。五、客户提出的处理方案：1、客户承诺2017年9月15号前支付9台欠款148.267万元，支付完毕后客户与徐州重型机械有限公司协商9台车的赎车事宜；2017年10月15号之前支付124.82874万元，支付完毕后与徐州重型机械有限公司协商3台车的赎车事宜。如客户不能按期付款，客户同意徐州重型机械有限公司继续收回其他车辆。2、客户完成第一项付款义务后，进一步协商与徐州重型机械有限公司所有车辆应收账款事宜。3、客户已经提供了武汉绿地滨江置业有限公司和陈腊根的《定向开发合同》，客户承诺将后期提供陈腊根与客户的债权债务关系合同等文书。谈判记录下方“案件承办人”处加盖徐州重型机械有限公司法务部章，“客户”栏由曾凡志签名并按指模。2018年1月15日，坤利公司向重型公司发出《紧急商榷函》，对于逾期还款的原因等作出说明，要求撤销2017年8月22日形成的《谈判记录》。庭审中，重型公司陈述，《谈判记录》黄埔公司购买情况和欠款情况中列明的是41台车，其中分期8台包括本案车辆。坤利公司、曾凡志在《谈判记录》中承诺还款的总额中含有本案中重型公司与黄埔公司签订的1143429的《产品购销合同》产生的欠款。《谈判记录》已经取代了担保合同，由担保责任变为共同承担责任，基于《谈判记录》要求曾凡志承担共同还款责任。另查明：曾凡志与黄明红于1998年7月1日登记结婚。一审法院认为：重型公司与黄浦公司双方签订的《产品购销合同》、《分期付款协议书》及与曾华鹏签订的《担保合同》系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、法规强制性规定，合同及协议内容有效，双方均应依约履行义务。重型公司已经履行了交付货物义务，黄浦公司仅支付了部分货款，对于剩余的货款并未按照《分期付款协议书》约定的支付方式给付给重型公司，构成违约。因此，黄浦公司应当向重型公司履行给付货款的义务。曾华鹏作为该笔债务的连带责任保证人，应对该笔债务承担连带偿还责任。关于曾凡志及坤利公司承担责任问题，曾凡志作为坤利公司的法定代表人及其本人与重型公司达成还款合意，并在《谈判记录》中签字，系主动加入债务的行为，系其真实意思表示，其行为并不违反法律、法规强制性规定，应认定为合法有效，对于重型公司基于《谈判记录》要求曾凡志及坤利公司承担共同还款责任的诉请，予以支持。曾凡志要求对《担保合同》中签名真实性予以鉴定，已无必要，不予准许。坤利公司向重型公司发出《紧急商榷函》要求撤销2017年8月22日形成的《谈判记录》，该《谈判记录》系双方真实意思表示，并不具备解除或撤销的条件，坤利公司不能单方要求撤销或解除。对于黄明红作为曾凡志的配偶，是否应当承担还款责任的问题。该院认为，重型公司无证据证实黄明红对于曾凡志的加入债务行为是知晓的，亦无证据证实黄明红也具有以夫妻共同财产清偿的意思表示，故重型公司要求黄明红承担还款责任的诉讼请求，不予支持。关于违约金问题，重型公司主张按照日万分之二点五计算违约金的标准不违反法律规定，但是违约金的计算日期应从每期应付款之日起计算至重型公司主张的判决确定的给付之日止，以每期欠付款数额为基数，分段计算。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄浦公司、坤利公司、曾凡志于判决生效之日起十日内，给付重型公司货款364087.43元及违约金(以每期欠付款数额为基数，按照合同约定的日万分之二点五，分别从每期应还款时间起分段计算至判决确定的给付之日止)。二、曾华鹏对黄浦公司的上述债务承担连带担保责任。三、驳回重型公司对黄明红的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费8908元、保全费3074元，总计11982元，由重型公司负担982元，由黄埔公司、坤利公司、曾凡志、曾华鹏共同负担11000元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院除确认一审法院查明的事实外，另查明:2019年10月8日，黄埔公司以其不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由，向湖北省武汉市青山区人民法院申请宣告破产，该院于2019年10月18日作出民事裁定，受理黄埔公司的破产清算申请，并于2019年10月24日作出决定，指定湖北立丰律师事务所担任黄埔公司的管理人。本院认为：一、关于曾凡志上诉所称的一审审理程序问题。首先，曾凡志如认为一审法院诉请财产保全中查封、冻结财产有误，可依法向该院提出异议，本院对此不予理涉。其次，经查阅一审卷宗，一审法院开庭审理前已经向包括黄埔公司在内的本案各方当事人邮寄送达了民事起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，一审法院送达程序并未违反法律规定。因黄埔公司、坤利公司、曾华鹏及黄明红等并非必须到庭参加诉讼的当事人，其经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，一审法院对其缺席审理判决，程序并无不当。再次，重型公司一审期间依据涉案担保合同、谈判笔录，基于连带保证及债务加入诉请曾凡志承担共同还款责任，后诉讼期间明确依据谈判笔录基于债务加入要求曾凡志承担共同还款责任，一审法院审查该谈判笔录中曾凡志是否构成对本案债务的加入后认定其是否应承担共同还款责任，并未超出重型公司的诉讼请求范围。重型公司并没有放弃要求曾华鹏承担连带保证责任，且曾华鹏一审期间亦未到庭否认其在担保合同上签字的真实性，一审判决作出后也未对此提出上诉，故一审法院判决曾华鹏对本案债务承担连带保证责任，程序及实体上均无不当。最后，重型公司诉请黄埔公司作为合同主体承担还款责任，坤利公司、曾凡志、曾华鹏、黄明红作为债务加入人、保证人、夫妻共同债务等承担共同还款责任或保证责任，一审法院本案中一并予以审理，程序并未不当。二、关于曾凡志本案中是否应承担共同还款责任问题。重型公司一审期间已经放弃要求曾凡志承担连带保证责任，一审法院未启动对涉案担保合同中曾凡志签字捺印真伪的鉴定并无不妥，基于本案谈判笔录认定曾凡志本案中构成债务加入，应承担共同还款责任，亦具有事实和法律依据。因为认定本案谈判笔录的性质，应当根据其记载的双方权利义务关系的具体内容而非名称确认，而谈判笔录中明确载明“曾凡志为武汉坤利徐重工程机械有限公司法定代表人，为实际购车人，愿意与武汉坤利徐重工程机械有限公司共同承担付款义务”，曾凡志及重型公司双方均已在谈判笔录下方签字捺印或加盖印章确认。上述记载内容的含义具体明确，并不存在歧义，即曾凡志已经明确作出加入本案债务的意思表示，其无证据证明系在受胁迫的情况下出具，故应认定为其真实意思。坤利公司其后虽向重型公司发出撤销上述谈判笔录的函，但在双方当事人已经达成一致意思表示的情况下，其无法定事由不得单方予以解除，故上述谈判笔录内容合法有效。综上，曾凡志的上诉理由不能成立，本院予以支持，但因二审期间出现新情况即黄埔公司进入破产清算程序，一审判决内容应根据《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释作出调整，故本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初420号民事判决第一项即“一、被告武汉市黄浦重型汽车销售有限公司、武汉坤利徐重工程机械有限公司、曾凡志于本判决生效之日起十日内，给付原告徐州重型机械有限公司货款364087.43元及违约金(以每期欠付款数额为基数，按照合同约定的日万分之二点五，分别从每期应还款时间起分段计算至本判决确定的给付之日止)”为：武汉市黄浦重型汽车销售有限公司、武汉坤利徐重工程机械有限公司、曾凡志于本判决生效之日起十日内,给付徐州重型机械有限公司货款364087.43元及相应的违约金(以每期欠付款数额为基数，按照合同约定的日万分之二点五，分别从每期应还款时间起分段计算至本判决确定的给付之日止。徐州重型机械有限公司针对本项义务对武汉市黄浦重型汽车销售有限公司仅能在其破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿，且申报债权时违约金仅计算至2019年10月18日止)；二、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初420号民事判决第二项即“二、被告曾华鹏对被告武汉市黄浦重型汽车销售有限公司的上述债务承担连带担保责任”；三、维持江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初420号民事判决第三项即“三、驳回原告徐州重型机械有限公司对被告黄明红的诉讼求及其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8908元、保全费3074元，总计11982元，由徐州重型机械有限公司负担982元，由武汉市黄浦重型汽车销售有限公司、武汉坤利徐重工程机械有限公司、曾凡志、曾华鹏共同负担11000元；二审案件受理费8908元，由曾凡志负担。本判决为终审判决。审判长  汪佩建审判员  史善军审判员  秦国渠二〇二〇年三月十二日书记员  张 扬