安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖02民终2678号 上诉人（一审原告）:蒋格,男,1949年11月11日出生,汉族,住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：余琪，安徽仝人律师事务所律师。 上诉人(一审被告):安徽鲁班建设投资集团有限公司,住所地安徽省南陵县南翔路118号。 法定代表人：汪锡文，该公司董事长 委托诉讼代理人：俞沁，该公司员工。 上诉人（一审被告）:雷经洋,男,1970年9月2日出生,汉族,住安徽省南陵县。 委托诉讼代理人：熊小平，安徽熊小平律师事务所律师。 上诉人蒋格与上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司（简称鲁班公司）、上诉人雷经洋因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2015）南民一初字第01594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒋格及其委托诉讼代理人余琪、上诉人鲁班公司的委托诉讼代理人俞沁、上诉人雷经洋的委托诉讼代理人熊小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋格上诉请求：1、对一审判决认定鲁班公司、雷经洋已支付的工程款总额予以扣减106000元。2、上诉费用由鲁班公司、雷经洋承担。事实和理由：一、一审过程中，蒋格发现鲁班公司、雷经洋已支付工程款总额为122万元的陈述有误，并及时向一审法院提出了实际已支付工程款为111.4万元的书面告知，蒋格已通过一个新的意思表示撤回了之前错误的意思表示，应该以后一个意思表示为准。一审法院以“原告自起诉至庭审中均自认收取被告支付的工程款122万元”为由认定鲁班公司、雷经洋已支付工程款为122万元，没有事实和法律依据。二、自认在民事诉讼法法理上是对于对方当事人主张的事实予以认可，而本案前一个已收工程款错误的意思表示是蒋格自行发出而不是对鲁班公司、雷经洋意思表示的认可，不能适用民事诉讼法理论上自认的概念。三、根据正常司法逻辑，工程款是否已支付的举证责任在于发包人，本案中，一审法院以蒋格“自认”即免除鲁班公司、雷经洋的举证责任，不符合司法逻辑。 鲁班公司、雷经洋共同辩称：因蒋格自起诉至庭审中均自认收取鲁班公司、雷经洋的工程款为122万元，故对其要求调整已收取工程款为111.4万元的主张不予认可。 鲁班公司、雷经洋共同的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认为监理单位于2009年6月1日和2009年11月11日两份要求整改的监理工程师通知单，是由蒋格实施补栽整改的，故认定鲁班公司、雷经洋拖欠蒋格工程款61万元。但从庭审中双方出示的证据来看，一审法院认定蒋格实施了补栽不能成立。蒋格为证明两份监理工程师通知单系由其补栽，向一审法院出示了两组证据，一组为苗木来源，一组为员工工资表，但该两组证据不能证明是由蒋格补栽。1、从监理工程师两次下发的整改通知可知，整改应发生在2009年11月1日之后，并且整改结束进行了回复，即整改结束时间是2010年1月25日。而蒋格提供的苗木来源，只有一张2009年12月1日出具的收条1170元是在补栽的时间段，除此之外的所有苗木来源时间均不在该时间段内。2、蒋格提供的员工工资表，没有2009年11月12日至2010年1月的工资，所以这些工资表不但不能证明补栽是蒋格实施，反而能证明补栽不是其实施的。3、考勤表看不出是什么单位、什么工地，故不能证明是补栽的考勤表。二、鲁班公司、雷经洋在一审中提供的证据，已形成完整的证据链，足以证明补栽是鲁班公司、雷经洋完成的。1、两份监理工程师通知单的原件都在鲁班公司、雷经洋处。2、鲁班公司、雷经洋提供了实施补栽而采购苗木的合同，证明了补栽苗木的来源。3、鲁班公司、雷经洋提供的补栽苗木清单，以及工程质量整改通知回复单，证实送到工地的苗木实实在在进行了补栽，并通过了验收。三、鲁班公司、雷经洋补栽苗木的工程款合计为785892.5元，应从总工程款中扣除。四、本案讼争工程结束时间是2010年初，蒋格起诉是2015年，超出了两年的诉讼时效。 蒋格辩称：鲁班公司、雷经洋的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。 蒋格向一审法院起诉请求：鲁班公司、雷经洋连带支付所欠蒋格绿化工程款1076124.64元，鲁班公司、雷经洋赔偿因克扣蒋格工程进度款给蒋格造成的利息损失357000元（按克扣119万元占用时间为5年，年利率6%计算），鲁班公司、雷经洋承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2007年5月，鲁班公司经招投标承建芜湖县东湖公园三标段（东湖公园西南线H-I区）土建、园林绿化及安装工程，雷经洋系该工程的项目负责人。2007年7月16日，雷经洋以安徽鲁班集团芜湖东湖公园项目部（发包方即甲方）名义与蒋格（承包方即乙方）签订了《班组分项工程承包合同》，该合同约定了芜湖东湖公园西南线H-I区设计图纸内所有绿化工程由乙方按包工包料、包质量、包成活、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏的方式承建。合同第六条合同价款项中约定：1.价款按“承包范围、承包方式”内的工作一次性包干：“芜湖东湖公园西南线H-I区内所有绿化工程按甲方提供的清单报价数量以124.8万元一次性包干。如在施工过程中发生变更增加时，按变更增加的工程量在扣除取费10%后，以60%核算给乙方，本价已包括绿化队伍所使用的机械费用、苗木杉木购、运输、移栽、养护、包栽包活、死苗换新、检验检疫费用等完成本绿化工程所需的一切费用。”该合同还约定了质量标准、进度、工期、安全施工、其他事项等。在施工过程中，项目监理机构分别于2009年6月1日、11月11日就需整改的问题向鲁班公司下发了监理工程师通知单，2010年元月25日，监理机构在《工程质量整改通知回复单》中签署“整改已完成”字样。2013年1月30日，上海沪港建设咨询有限公司在向芜湖县审计局出具的《芜湖县东湖公司西南线工程结算审核情况说明》的汇总表中载明：东湖公园西南线H、I区园林部分审计金额为2780707.17元，并附有绿化工程的工程量统计表。2014年，蒋格与雷经洋就绿化工程的工程量商请有关人员进行调解，但未达成一致。庭审后，蒋格向法院提出了“调整原告已经收取工程数额的申请”，申请将已收取的工程款由122万元调整为111.4万元，鲁班公司、雷经洋对该调整的数额不予认可。 一审法院认为，雷经洋以鲁班公司芜湖东湖公园项目部名义与蒋格签订班组分项工程承包合同后，双方均应严格按该合同履行相应的义务。现蒋格认为鲁班公司、雷经洋尚欠工程款，要求鲁班公司、雷经洋连带支付所欠工程款于法有据，应予支持。本案的争议焦点为一、如何确定绿化工程的报价；二、蒋格实际施工的工程量即工程价款；三、根据监理通知单补植即整改费用由哪方支出；四、应按何种方式或比例计算蒋格应得的工程款；五、蒋格的诉请是否已超过诉讼时效。针对争议焦点一：鲁班公司、雷经洋提供的建设工程造价预算书的总造价项下苗木工程载明为1691570.75元，蒋格认为双方约定的预算价格为156万元，但未提供证据印证，且鲁班公司、雷经洋亦予否认，故应认定双方对工程造价预算额应为1691570.75元。针对争议焦点二：蒋格提供的上海沪港建设咨询有限公司2013年1月11日出具的芜湖县东湖公园西南线工程结算审核情况说明（以下简称审计报告）中载明，蒋格承包的工程价款为2870155.80元。鲁班公司、雷经洋提供的上海沪港建设咨询有限公司2013年1月30日出具的审计报告中载明，蒋格承包的园林绿化部分工程款为2780707.17元。前者提供的是复印件，后者提供的是原件。从常理分析，审计报告变更修改或几易其稿也符合实情，最后形成时间的审计报告中载明的2780707.17元可作为蒋格承包绿化工程款。针对争议焦点三：鲁班公司、雷经洋认为根据监理通知，蒋格拒不整改甚至连人都找不到，不得已鲁班公司、雷经洋采购了278903元的苗木用于补植，整改费用应从蒋格应得的工程款中扣除。但蒋格提供的证据能证实所承建的工程一直都有员工施工，鲁班公司、雷经洋有条件通知蒋格并要求其按监理通知进行整改。即使鲁班公司、雷经洋提供的与刘军签订的苗木采购合同及刘军出具的收据真实，也不能反映该苗木用于蒋格所承包工程的整改，故对鲁班公司、雷经洋辩解的整改费用应从蒋格工程款中扣除的辩解意见不予采信。针对争议焦点四：双方的造价预算认定为1691570.75元，认定审计报告中工程价款为2780707.17元。根据双方签订的《班组分项工程承包合同》第六条第1款约定，该1691570.75元蒋格以124.8万元予以承包，工程价款与预算价款之间的差价应属变更增加的部分，蒋格在变更增加的部分中应得款项为（2780707.17元－1691570.75元）×（1－10%）×60%＝588133.67元。以上蒋格应得工程款为1836133.67元，扣除已支付的122万元，余款为616133.67元。根据2010年1月25日监理单位出具的工程质量整改通知回复单，可以认定该日期为蒋格承包的工程的交付之日。现蒋格主张按6%/年利率标准支付利息，利率标准未超过法定范围，鲁班公司、雷经洋应按欠款总额自2010年1月25起按6%/年标准支付蒋格利息。针对争议焦点五：由于双方自工程竣工后一起未能办理结算，直到2014年1月双方仍就绿化工程进行结算和协商，由于双方未能协商一致，蒋格于2015年7月向法院起诉，并未超过诉讼时效，故对鲁班公司、雷经洋辩解的蒋格诉请已过诉讼时效的辩解意见不予采信。至于蒋格在庭审后申请调整已收取的工程款：由于蒋格自起诉至庭审中均自认收取鲁班公司、雷经洋支付的工程款为122万元，鲁班公司、雷经洋对此亦无异议，即使蒋格实际收取的工程款为111.4万元，也属对已不利事实的承认。故对蒋格要求对已收取工程款调整为111.4万元的事实不予认定。综上，一审法院判决：一、鲁班公司、雷经洋连带给付蒋格工程款616133.67元，并支付该款自2010年元月25日至实际履行之日止按6%/年利率计算的利息；二、驳回蒋格的其他诉讼请求。案件受理费6420元，由雷经洋负担5000元，蒋格负担1420元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒋格提交的新证据为2009年11月到2010年2月份工地费用支付原件，证明在案涉工程中，蒋格方自始至终有人从事绿化补栽，不存在鲁班公司、雷经洋陈述的其自行补栽的行为。鲁班公司、雷经洋质证认为，该证据不是举证期限内提供，蒋格在一审中有充足的时间提供该证据，故该证据不符合证据规则，不能作为证据使用。本院认证认为，虽然该证据并非二审中新发现的证据，但该证据对本案的实体处理结果有重大影响，应予审查。该证据与蒋格一审中提交的苗木来源、员工工资表、证人证言等能够相互印证，证明案涉工程的绿化补栽是由蒋格完成，本院对该证据予以采信。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，一、关于蒋格的上诉请求。当事人在诉讼中的“自认”行为，既包括对对方当事人主张的事实予以认可，也包括自行承认案件相关事实。蒋格在一审中自起诉至庭审中均自认收取鲁班公司、雷经洋支付的工程款为122万元，鲁班公司、雷经洋对此亦无异议，蒋格自认的上述事实应当作为定案依据。蒋格在庭审结束后申请将已付工程款调整为111.4万元，超出了法定举证期限，且鲁班公司、雷经洋对该调整的数额不予认可，故一审法院对该调整的数额不予认定并无不当。二、关于鲁班公司、雷经洋的上诉请求。1、蒋格在一审中提交了苗木来源、员工工资表、证人证言，二审中又补充提交了2009年11月到2010年2月份的工地费用支付原件，以上证据能够相互印证，证明案涉工程一直由蒋格的员工进行施工，该工程的绿化补栽工作是由蒋格完成。即使鲁班公司、雷经洋提供的与刘军签订的苗木采购合同及刘军出具的收据真实，也不足以证明该苗木实际用于蒋格所承包工程的整改，故一审法院对鲁班公司、雷经洋主张整改费用应从蒋格工程款中扣除的意见不予采纳，并无不当。2、双方自案涉工程竣工后一起未能办理结算，直到2014年1月双方仍就绿化工程进行结算和协商。因双方未能协商一致，蒋格于2015年7月向法院起诉，并未超过诉讼时效，故一审法院对鲁班公司、雷经洋关于蒋格诉请已过诉讼时效的辩解意见不予采纳，亦无不当。综上所述，蒋格、鲁班公司、雷经洋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15260元，由上诉人安徽鲁班建设投资集团有限公司、雷经洋负担12840元，上诉人蒋格负担2420元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪 智 代理审判员 蒋 磊 代理审判员 丁大慧 二〇一七年五月三十一日 书 记 员 仇晨雪 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。