新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终37号      上诉人（原审被告）：季海军，男，1980年2月21日出生，汉族，玛纳斯新驿商贸运输公司经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。   委托诉讼代理人：姜礼，水磨沟区晋泰法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：哈斯塔尔哈依夏，男，1987年10月20日出生，哈萨克族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   委托诉讼代理人：王秀娟，新疆珅盟律师事务所律师。   原审第三人：新疆中兴房地产经纪股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新区(新市区)。   法定代表人：王娜，该公司董事长。   委托诉讼代理人：杨婷婷，该公司工作人员。   上诉人季海军因与被上诉人哈斯塔尔哈依夏、原审第三人新疆中兴房地产经纪股份有限公司（简称新疆中兴经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2019)新0104民初9015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。季海军的委托诉讼代理人姜礼，哈斯塔尔哈依夏及委托诉讼代理人王秀娟，新疆中兴经纪公司的委托诉讼代理人杨婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   季海军上诉请求：依法撤销一审判决，依法予以改判或发回重审（庭审中明确，季海军对律师费44,076元及佣金11,000元不服）。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律不当。我与哈斯塔尔哈依夏以及新疆中兴经纪公司签订《房屋买卖居间合同》（以下简称涉案合同），哈斯塔尔哈依夏支付了470,000元房款和30,000元定金，余款约定用银行贷款支付。因现行最新政策规定个人抵押贷款停办，哈斯塔尔哈依夏支付余款的约定显属履行不能，其不具备完全支付剩余房款的能力，涉案合同不能成立和履行，双方对于不能履行涉案合同均存在违约行为。我同意解除合同，按定金条款赔偿30,000元以弥补哈斯塔尔哈依夏的损失。依据合同法的规定，违约赔偿金应包括所有损失，因此，一审法院在判决支付赔偿金的同时，又判决我支付哈斯塔尔哈依夏佣金11,000元、律师费4,4076元，属于认定事实错误，适用法律不当；2.一审法院违反法定程序。哈斯塔尔哈依夏在提起诉讼时并没有要求支付律师费的请求事项，虽然在第一次开庭时口头提出，但在审理中律师代理费没有实际发生，哈斯塔尔哈依夏明确放弃了此项诉讼请求。一审法院以哈斯塔尔哈依夏提交的民事案件委托代理合同和律师事务所收取的电子发票复印件为依据，认定哈斯塔尔哈依夏的损失，显然违反法定程序，对哈斯塔尔哈依夏明确放弃律师费的诉讼请求予以支持，不符合民事诉讼法的相关规定。而且，哈斯塔尔哈依夏与律师事务所签订民事案件委托合同以及缴纳代理费是其履行另一个民事合同法律义务，该合同与我没有合同相对性，我没有履行支付律师费的合同义务，不应承担律师费44,076元。综上所述，请求二审法院查明事实，支持我的上诉请求。   哈斯塔尔哈依夏辩称，不同意季海军的上诉请求。1.一审判决事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。季海军违约导致合同无法继续履行，产生的损失由季海军承担。根据涉案合同的约定，季海军收取45%以上房款无正当理由不履行合同，应当承担合同总价款20%的违约金；2.涉案合同还约定，违约方承担诉讼费、律师费、佣金、交通费等损失。一审判决根据合同的约定，将违约金进行调整支持了50,000元违约金，我认可一审判决，没有提出上诉。涉案合同是三方当事人的真实意思表示，该合同已经成立并生效，季海军应当受合同条款的约束；3.一审判决符合法定程序，我一审增加诉讼请求，明确提出由季海军承担律师费，该请求既符合合同约定，又符合法律规定。一审法院判决我产生的律师费由违约方承担完全正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。   新疆中兴经纪公司述称：同意哈斯塔尔哈依夏的答辩意见，请求维持一审判决。   哈斯塔尔哈依夏向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除我与季海军之间的房屋买卖合同关系；2.判令季海军退还购房款500,000元；3.判令季海军承担违约金220,000元；4.判令季海军赔偿损失14,600元(佣金)；5.判令季海军支付律师费44,076元。   一审法院认定事实：2019年1月7日，哈斯塔尔哈依夏与季海军签订涉案合同约定，购买乌鲁木齐市洞庭湖路16号塞外明珠三期8栋2-1排1至4层6室房屋，房款1,100,000元。合同约定：“如甲方违约不履行合同义务，需退还乙方购房定金并赔偿乙方购房定金数额的违约金。”“合同履行期间，按合同约定，乙方已将45%以上的房款支付给甲方，甲、乙双方任一方无正当理由，不履行合同，按合同成交价的20%给守约方支付违约金。”“因纠纷产生的律师费、佣金，由违约方承担。”新疆中兴房地产经纪股份有限公司收取哈斯塔尔哈依夏14,600元，其中佣金为11,000元。哈斯塔尔哈依夏给付季海军500,000元后，季海军未履行合同。哈斯塔尔哈依夏聘请律师交纳44,076元。   一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。季海军构成违约，哈斯塔尔哈依夏诉请其支付律师费、佣金，符合合同约定，一审法院予以支持。季海军主张违约金过高请求予以减少，一审法院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾当事人的过错程度、合同履行情况、预期利益等综合因素，根据公平和诚实信用原则予以衡量，哈斯塔尔哈依夏的损失主要是利息损失，可以参照银行同期贷款利率确定，但季海军违约未给出任何正当理由，有违诚实信用原则，过错程度较深，综合上述因素，一审法院将上述违约金减少至已付房款的10%即50,000元。季海军同意解除合同、退还哈斯塔尔哈依夏房款，哈斯塔尔哈依夏的相关之诉请，不再赘述。综上，判决：一、解除哈斯塔尔哈依夏与季海军于2018年1月7日签订的《房屋买卖居间合同》(与新疆中兴经纪公司无涉部分)；二、季海军于本判决生效之日起十日内支付哈斯塔尔哈依夏房款500,000元、佣金11,000元、律师费44,076元、违约金50,000元。   二审双方当事人均未提交新的证据。二审查明，哈斯塔尔哈依夏向新疆中兴经纪公司交纳的14,600元（佣金、过户费、代办费），新疆中兴经纪公司陈述佣金是按照总房款的1%收取佣金计11,000元，剩余3,600元为过户费和代办费。季海军没有向新疆中兴经纪公司支付佣金。其余事实与一审查明的事实一致。   本院认为，首先，本案中，季海军收取哈斯塔尔哈依夏支付的房款后没有按照合同约定办理解押，季海军庭审中认可违约事实，并同意解除合同，故哈斯塔尔哈依夏与季海军的房屋买卖合同关系予以解除，本院予以确认。涉案合同为三方合同，新疆中兴经纪公司已经完成了部分合同义务，哈斯塔尔哈依夏没有提出解除其与新疆中兴经纪公司之间的合同关系，季海军也没有向新疆中兴经纪公司支付过佣金，哈斯塔尔哈依夏与新疆中兴经纪公司之间过户费、代办费的返还问题双方可另行解决，本案不作处理。   其次，关于律师费、佣金如何负担，以及季海军主张违约金足以弥补损失的上诉意见能否成立的问题。其一，关于律师费及佣金的负担问题。本院认为，涉案合同约定了违约方承担守约方支付的律师费、佣金，哈斯塔尔哈依夏已按照《委托代理合同》的约定支付了律师费，其作为守约方有权要求违约方季海军予以负担，新疆中兴经纪公司按照总房款的1%收取11,000元的佣金，符合市场交易的客观情况，故该佣金亦应由季海军负担，本院予以确认。故季海军主张律师费、佣金不应由其负担的上诉请求，本院不予支持。其二，关于季海军主张违约金足以弥补损失的上诉意见能否成立的问题。涉案合同同时约定了定金、违约金以及损害赔偿，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。根据上述规定，哈斯塔尔哈依夏作为守约方可以选择适用违约金条款。季海军主张本案应适用定金条款的意见与法律规定相悖，本院不予采信。关于本案违约金是否能够弥补损失的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。根据上述法律规定，赔偿损失是承担违约责任的一种方式，只要一方有违约行为，守约方就有权要求对方赔偿损失，损失赔偿额应当相当于违约造成的损失，而非仅限于损失或者违约金的数额。而且，违约金具有补偿性与惩罚性的双重属性。本案中，涉案合同既约定了违约金，又约定赔偿损失条款，本案的律师费与佣金之和低于违约金约定的数额。涉案合同无法履行是季海军的单方违约行为所致，哈斯塔尔哈依夏的损失不限于律师费、佣金、诉讼费、还有利息损失以及合同履行后的收益等损失。一审法院将合同约定的违约金予以酌减，符合本案的实际情况，本院予以维持。季海军主张违约金足以弥补损失，不应支付律师费和佣金的上诉请求，本院不予支持。   最后，关于季海军主张的一审程序违法的问题，经查阅卷宗，哈斯塔尔哈依夏在一审审理中增加了关于主张律师费损失的诉讼请求后，没有作出放弃该主张的意思表示，一审法院对律师费损失进行判决并无不当，季海军主张的一审法院程序违法的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。   综上，季海军的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决正确，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1,176.90元，由季海军负担（已交）。   本判决为终审判决。         审  判  长   冯 宁   审  判  员   卫 杨   审  判  员   焦 玉         二 〇 二 〇 年 三 月 十 三 日     书  记  员   赵紫薇