江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终4074号上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：陈建光，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑飞，江苏法轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：倘杭杭，中国建筑第二工程局有限公司上海分公司员工。被上诉人（原审原告）：高存思，男，1964年12月5日出生，自由职业者，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人：何利军，河南大周律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘庆锋，河南大周律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省谨伟建筑劳务有限公司，住所地四川省江油市城区太白中路金鹏现代城1幢4楼2号。法定代表人：田少军，该公司总经理。原审被告：中国建筑第二工程局有限公司上海分公司，住所地上海市奉贤区金钱公路1398号7幢106室。主要负责人：***，该分公司董事长。委托诉讼代理人：郑飞，江苏法轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：倘杭杭，该分公司员工。上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下至判决主文前简称中建二局）因与被上诉人高存思、四川省谨伟建筑劳务有限公司（以下至判决主文前简称谨伟公司），原审被告中国建筑第二工程局有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称中建二局上海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中建二局上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担任何责任。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人将涉案工程发包给谨伟公司属于违法分包行为，该事实认定错误。谨伟公司具备“施工劳务不分等级”资质和安全生产许可证，上诉人将依法承建的淮安西城花园安置小区（一期）工程的主体结构及粗装修施工劳务依法分包给被上诉人谨伟公司，并依法签订了《主体结构及粗装修工程施工劳务分包合同》，符合《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第六条、第八条，上诉人将涉案工程劳务作业分包给谨伟公司的行为完全合法，并不属于违法分包行为。2、一审法院认定被上诉人谨伟公司与被上诉人高存思之间的劳务分包合同系无效合同，事实认定错误。谨伟公司将涉案工程局部砌筑、抹灰等作业内容分配给其内部员工、班组长高存思负责，安排工人作业，该内部作业交底单应为内部管理规定，而非“劳务分包合同”。二、一审法院适用法律错误。被上诉人高存思并非本案的实际施工人，高存思实际为谨伟公司的内部职工，上诉人与被上诉人谨伟公司以及被上诉人谨伟公司与被上诉人高存思之间并无违法分包、非法转包、借用资质等情形，一审法院判决上诉人在68万元范围内承担付款责任，系适用法律错误。三、一审法院认定上诉人承担68万元的连带责任，系上诉人没有支付给谨伟公司的质保金，因为该涉案工程质保期未到，对于质保金是否是68万元现在不能确定，现在谨伟公司已经联系不上，如后期涉及到维修问题的话，是由上诉人进行维修，该费用从质保金中予以扣除或者支付给第三人，对于这种未确定的债权，一审法院作为上诉人未支付的工程款，判决承担连带责任是没有依据的，同时对于上诉人在一审中没有满足支付节点的抗辩意见，一审法院不予审查是不妥的。被上诉人高存思辩称：一、一审法院认定高存思为本案的实际施工人，并要求谨伟公司根据双方签订的“工程结算单”支付剩余工程款完全正确，上诉人称高存思为谨伟公司的内部职工，双方之间为合法分包，没有任何事实和法律依据。二、上诉人与谨伟公司之间为违法分包，其应对谨伟公司欠付高存思的工程款承担连带付款责任。本案中，根据上诉人提供的其与谨伟公司之间的《主体结构及粗装修工程施工劳务分包合同》，明显可以看出上诉人将本应由其施工的主体结构工程分包给了谨伟公司进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定。另外，从该合同约定的具体施工内容来看，合同约定的3#楼、8#楼、部分地下车库从土方开挖到最终竣工验收的所有土建施工内容均由谨伟公司完成，上诉人不参与主体结构任何部位的施工，该约定已经远远超出了劳务分包的范围。因上诉人对涉案工程进行违法分包，故应对谨伟公司欠付高存思的工程款承担连带付款责任。另外，江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民终2512号民事判决已经认定本案中分包方式为违法分包，上诉人应对谨伟公司欠付高存思的款项承担连带责任。三、质保金是否到期与上诉人应承担的责任没有任何关系，至于质保金是否因维修进行扣除，上诉人可另行起诉解决，不能对抗其在未付工程款范围内承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。高存思向一审法院起诉请求：1、判令原审被告谨伟公司支付工程款936235元，并支付逾期利息（自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付完毕之日止）；2、原审被告中建二局对上述款项承担连带责任；3、原审被告承担本案案件受理费用。一审法院认定事实：原审原告主张原审被告谨伟公司口头约定将淮安市淮安区西城花园安置小区（一期）工程的3号楼和8号楼砌筑量、管道井抹灰、公司零星签证（技工）、公司零星签证（普工）、帮任少斌签证（普工）等工程发包给原审原告施工，2018年1月1日，原审原告与谨伟公司结算工程款合计为1136755元，已支付200520元，尚欠936235元，提供工程结算单。原审被告中建二局对工程结算单不认可，认为真实性无法判断，但未提供证据证明原审原告主张错误。因工程结算单上明确载明了工程名称、工程项目名称，并有谨伟公司盖章和人员签字，故一审法院对原审原告提供证据和主张予以认定。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审原告与原审被告谨伟公司之间口头订立的合同，因原审原告无建筑施工资质，该合同无效。因建筑工程主体结构必须由总承包单位自行完成，故原审被告中建二局和谨伟公司之间签订的《主体结构及粗装修工程施工劳务分包合同》，违反建筑法规定，属于违法分包，合同无效。涉案工程已竣工验收交付，原审原告主张谨伟公司依据约定支付工程款，符合法律规定。原审原告主张原审被告谨伟公司应支付工程款936235元，并支付逾期利息（自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付完毕之日止）。依据原审原告与谨伟公司之间的结算单，原审原告主张谨伟公司支付工程款936235元一审法院予以认定。因双方对工程付款未作明确约定，原审原告主张结算之日为应付工程价款之日并无不当，故原审原告主张逾期付款利息一审法院予以认定。原审原告主张原审被告中建二局在工程款范围内承担连带清偿责任。原审被告辩称其已累计向付款占合同价95%，剩余68万元为质保金，未到支付时间，不存在拖欠工程款的情况。因原审被告中建二局自认，一审法院确认原审被告中建二局欠原审被告谨伟公司工程款68万元，原审被告中建二局应在欠付工程款范围内对原审原告承担责任。至于原审被告之间工程款是否满足支付节点，本案不予审查，各方当事人可另行主张。一审法院判决：一、原审被告谨伟公司在该判决生效后五日内给付原审原告高存思936235元并承担逾期付款利息（自2018年1月1日起按本金936235元和中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、原审被告中建二局在欠付原审被告谨伟公司工程价款680000元范围内对原审原告高存思承担第一项给付责任。如果未按该判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13162元（原审原告高存思已预交13162元），由原审被告谨伟公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。二审另查明：中建二局与谨伟公司签订的淮安区西城花园安置小区（一期）主体结构及粗装修工程劳务施工分包合同第17.2条中约定：在乙方全部按合同履约后，扣除应扣款项后的保修金在结算完成二年后付清。中建二局一审中举证的项目与分包结算报审表载明，谨伟公司于2018年2月5日报送项目与分包结算报审表，该表中载明结算总金额为13380000元，该表上有中建二局淮安西城花园项目部盖章。一审中，中建二局陈述涉案工程于2018年10月份竣工验收，中建二局与谨伟公司就涉案工程最终结算总价为1338万元，中建二局已支付1270万元，尚有保证金68万元未支付。二审中，中建二局陈述涉案工程已经进行过维修，具体花了多少维修费不知道。本院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十九条中规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。因此，中建二局将涉案工程的主体结构的劳务分包给谨伟公司，也违反上述法律规定，中建二局与谨伟公司签订的淮安区西城花园安置小区（一期）主体结构及粗装修工程劳务施工分包合同为无效合同。中建二局主张高存思系谨伟公司内部员工，未提供充分证据证明，对中建二局该主张本院不予支付。高存思提供了谨伟公司出具的工程结算单以证明高存思是涉案工程的实际施工人，中建二局虽予以否认，但未提供相反证据予以否定，对中建二局关于高存思不是涉案工程实际施工人的主张，本院不予支持。中建二局与谨伟公司在劳务施工分包合同中约定扣除应扣款项后的保修金在结算完成二年后付清。谨伟公司向中建二局报送项目与分包结算报审表的日期是2018年2月5日，中建二局淮安西城花园项目部在该表上盖章，中建二局应当在合理的期限内对谨伟公司报审的结算额进行审核确认，根据谨伟公司在本案中分包的工程规模，本院酌定中建二局的审核确认期限为一个月。另外，中建二局虽主张涉案工程已有维修，但并未明确已花费了多少维修费用。鉴于自中建二局对涉案工程价款结算额审核确认期限届满到目前为止已经超过两年，且中建二局在本案中认可的中建二局与谨伟公司就涉案工程价款的最终结算额与谨伟公司在上述报审表中确认的结算额1338万元相一致，中建二局在本案中亦未明确已因涉案工程存在的质量问题发生的维修费用数额，本院认为上诉人中建二局应在68万元范围内承担连带责任。如因涉案工程存在质量问题发生维修费用，中建二局可另行主张。综上所述，上诉人中建二局的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13162元，由上诉人中国建筑第二工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 马作彪二〇二〇年三月九日书记员 孙 欣