陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕02民终391号 上诉人（原审原告）：陕西省高速公路建设集团公司西延分公司铜川管理所，营业场所：铜川市王益区。 负责人：冯允胜，所长。 委托诉讼代理人：李飒，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡琳，陕西永嘉信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘利芳，女，1969年11月25日生，汉族，住渭南市临渭区。 委托诉讼代理人：张松志，陕西天地行律师事务所律师。 上诉人刘利芳因与上诉人陕西省高速公路建设集团公司西延分公司铜川管理所（以下简称高速公路铜川管理所）劳动争议一案，不服铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初412号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。高速公路铜川管理所的委托诉讼代理人李飒、胡琳，刘利芳及其委托诉讼代理人张松志均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 高速公路铜川管理所上诉请求：1、撤销铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初412号民事判决的第一、二、三项，改判其与刘利芳的劳动关系解除，其不承担解除劳动合同的经济赔偿，无需为刘利芳补交2002年10月至2018年12月期间的职工基本养老保险及基本医疗保险；2、本案诉讼及上诉费均由刘利芳承担。事实与理由：一是其因刘利芳未履行合法手续、擅自离岗旷工才与之解除劳动关系，不存在违法解除。二是根据《最高人民法院关于审理劳动仲裁争议案件适用法律若干问题的解释》（三）、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费征缴暂行条例》等相关规定，社会保险费征缴属于社会保险费征缴部门的法定职责，属于行政管理范畴，不属于劳动争议受案范围。事实上其将用人单位承担的社会保险费用向刘利芳发放，由刘利芳自行缴纳，一审判令其为刘利芳补缴职工基本养老保险及医疗保险没有事实及法律依据。 刘利芳辩称，高速公路铜川管理所违法解除合同，故不同意其上诉请求。 刘利芳上诉请求：1、撤销铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初412号民事判决；2、判令高速公路铜川管理所因违法解除劳动关系，应支付其赔偿金114931.56元；3、判令因高速公路铜川所无法给其补办养老保险、医疗保险所造成的经济损失351000元；4、判令因高速公路铜川管理所未给其办理失业保险，造成无法领取失业金28440元；5、判令因高速公路铜川管理所给其拒不签订无固定期限劳动合同的双倍工资（按照6年的年平均工资收入35000元计算）共计21000元。事实与理由：原判适用法律不当，判决结果错误。1、本案双方争议经铜川市王益区劳动仲裁委仲裁，高速公路铜川管理所不服，向法院起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动仲裁争议案件适用法律若干问题的解释》第17条规定，仲裁作出后，当事人对仲裁部分事项不服，依法向法院起诉的，劳动争议裁决书不发生法律效力。故对未起诉的事项应一并审理作出裁判，一审对其的请求予以驳回，违反法律规定。2、一审其在答辩时就提出请求高速公路铜川管理所给其赔偿不能补办养老保险所造成的损失351000元；没有与其签订无固定期限劳动合同，应向其支付双倍工资210000元；未办理失业保险损失28440元，请求明确，但均予以驳回，损害其合法利益。3、根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第1条的规定，应支持其上诉请求。4、《劳动合同法》第14条规定，劳动者在用人单位工作满10年的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。其在高速公路铜川管理所连续工作16年，应签订但未签订无固定期限劳动合同，应支付双倍工资。 高速公路铜川管理所辩称，其因刘利芳未履行合法手续，擅自离岗，违反本所制度才与其解除劳动关系，刘利芳要求本所支付其经济赔偿金没有法律依据。补缴社会保险和失业保险的征缴都不属法院受案范围。刘利芳在仲裁阶段并未主张无法补办养老保险、医疗保险所造成的经济损失，该请求未经劳动仲裁程序，违反仲裁前置的规定。其请求未签订无固定期限劳动关系的双倍工资没有法律依据。 高速公路铜川管理所向一审法院诉讼请求：1、依法判令原告解除劳动合同合法，不予承担解除劳动合同的经济补偿金；2、依法驳回被告要求原告缴纳职工基本养老保险和基本医疗保险的请求；3、驳回被告在仲裁中提出的损失请求、双倍工资的请求。 高速公路铜川所提交了如下证据： 证据一：高速公路铜川管理所关于刘利芳解除劳动合同通知书、西延分公司销假请假的通知、西延分公司对员工奖惩办法的通知、解除劳动合同合法性说明、刘利芳违纪情况说明。证明原告解除劳动关系合法，被告不履行请假手续，不上班擅自离岗违反规章制度，违反劳动记录，解除劳动合同维护企业权益，符合法律规定。 证据二：劳动合同2份、劳务合同1份，证明双方当事人签订了劳动合同，双方在合同中约定了社会保险缴纳的问题，2017年双方签订了劳动合同没有明确的终止期限，为无固定期限劳动合同。 证据三：刘利芳承诺书1份，证明双方当事人就社会保险问题有明确约定，被告要求将单位应该承担的社会保险费用在工资中发放给本人，由本人自行办理缴纳，没有违反法律规定。 证据四：刘利芳工资表，证明刘利芳发放工资情况以及单位应承担的社会保险费用在工资中发放的事实。 证据五：出勤记录，证明劳务外包只是一种形式，用工主体并没有改变，被告仍然是原告单位管理人员，被告离岗不上班的考勤记录。 对于原告提供的证据，被告的质证意见为：关于履行请假手续理由不是一定要到单位请假，我们请假是打电话给单位领导请假，是被告的父亲生病住院，后期是因为父亲去世。被告12月24日已经去上班，是单位领导说被告不签订外包合同不让上班，原告解除劳动合同是违法的。2017年前面原告与被告未签订无固定期限劳动合同，承诺书是无效的，被告人是在原告处工作长达16年多，在单位兢兢业业工作，父亲病危和去世，不能成为解除劳动合同的法定理由，原告的证明目的不能成立。 刘利芳为证明其主张，提交了如下证据： 证据一：劳动合同解除通知书，证明违法解除劳动合同时间和理由。 证据二：电话清单以及被告父亲住院病历、村上证明，证明被告请假的事实。 证据三：银行流水，证明原告1年12个月的平均工资，是原告发给被告的，包括工资和奖金情况。 证据四：2012年6月份工资表，证明工作年限。 证明五：铜王劳人仲案字（2019）2号仲裁裁决书，证明被告在原告处工作时间和年限问题并说明原告未和被告签订无固定期限劳动合同、违法解除劳动合同的事实，2017年劳动合同不是无固定期限劳动合同。 对刘利芳的证据，原告质证认为：对住院病历和电话记录没有异议，被告请假时间过长，刘利芳请假是12月3日，单位听说老人12月13日去世了，被告回来上班后不完善请假手续，到了12月24日上了一天班就离岗，到了12月27日发出的解除劳动合同的通知，当时被告说回渭南了，原告单位将解除劳动合同的通知邮寄给了被告。 经过以上举证质证，本院认证如下：被告对原告提交的五组证据的形式要件及真实性予以认可，对其证明目的不认可。原告对被告提交的五组证据的形式要件及真实性认可，对证明目的不认可；被告请假时间过长，到岗上班一天就离岗了。 一审法院认定事实：2002年10月，被告到原告单位工作，工作岗位为帮厨。工作期间，原告未为被告交纳社会保险。双方签订有劳动合同，合同期限分别为2007年12月25日起至2012年12月25日、2016年6月1日起至2017年5月31日、2017年6月1日起至铜川所职工食堂帮厨工作任务完成。2015年6月1日、2016年6月1日被告签署的承诺书中约定，原告将单位承担的社会保险部分发放给被告，由被告自行缴纳。2016年6月1日、2017年6月1日签订的合同中约定工资部分“其他”项中的300元是原告为被告缴纳各类社会保险的保险费用，原告给被告发放后由被告自行缴纳。2018年12月1日至23日，被告因事请假，期间通过电话向原告单位请假，2018年12月24日返岗后，原告未给被告补办请假手续，2018年12月25日、26日为休息日，2018年12月27日原告向被告出具解除劳动合同通知后，通知被告解除劳动关系。被告2017年12月至2018年11月间工资合计29255.30元，月平均工资为2437.94元。以上事实有双方提交的证据、陈述及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以认定。 一审法院认为：第一、本案的焦点问题是原告解除与被告的劳动合同是否合法。结合原、被告的陈述及证据分析如下：2018年12月1日，被告因其父病重打电话请假后，回渭南照顾父亲，期间又给单位打电话续假，后被告因父病逝继续电话续假。对以上电话请假、续假之事实，原告在劳动仲裁中予以承认。12月24日，被告回单位上班，也按规定补办请假手续，在劳动仲裁中原告也予以认可。依陕高速西延发（2018）56号文件《员工请休假管理制度》的规定：“第六条（二）项：员工请事假的天数全年累计不得超过24天。第八条（四）项：因故确实无法未提前履行请假手续的，须以电话形式请假，在假满后必须按照规定及时补办请假手续，否则按旷工处理；未履行请假及出差手续而休假外出的，或者逾期不归的，按旷工处理。”被告请假及上班后补办请假手续，均符合原告单位的请休假制度规定，不能认定为旷工。再结合陕西省高速公路建设集团陕高速发（2018）12号《员工奖惩办法（试行）》第十三条（五）项：解除劳动关系的十七种情形，且必须符合情节特别恶劣、后果特别严重的，予以解除劳动关系。庭审中，原告没有提交被告因请假符合十七中情形及造成的“情节特别恶劣”、“后果特别严重”的证据，因此对原告以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项之规定，解除与被告劳动关系缺乏关键性的证据相印证，因此应认定原告解除劳动合同违法。对原告诉请解除劳动合同合法的诉求不予支持。第二、因原告违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险登记管理暂行办法》等的规定，原告未办理劳动合同中约定的社会保险。原、被告双方自行约定缴纳社会保险费的行为违反了国家规定，应认定为无效。原告违反法律规定解除劳动合同，应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。赔偿金应按照解除劳动合同经济补偿的二倍支付，赔偿标准以被告在劳动合同解除前12个月的平均工资2437.94元/月为基数，赔偿年限按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定分段计算，自2002年10月起至2007年12月31日止的赔偿年限按照《中华人民共和国劳动合同法》之规定计12个月，自2008年1月1日起至2018年12月27日止的赔偿年限按照《中华人民共和国劳动合同法》之规定计22个月，以上合计34个月，原告应当支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金共计2437.94×34=82889.96元。用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，依法为职工缴纳社会保险。被告自2002年10月到原告单位工作至2018年12月27日，原告应当按照法律规定，为被告缴纳工作期间的职工基本养老保险和基本医疗保险，保障被告在职期间的合法权益。用人单位为职工办理社会保险，是《中华人民共和国社会保险法》的强制性规定，不因原、被告间的约定而变更。被告与原告在签订劳动合同时虽对社会保险的缴纳有明确约定，被告也承诺放弃由原告为其缴纳社会保险，但该约定、承诺违反了法律法规的强制性规定，不产生法律效力。对被告提出的由原告为被告补缴2002年10月至2018年12月的职工基本养老保险和基本医疗保险的申请，予以支持。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失所发生的争议，不属于劳动人事争议仲裁的受案范围。对被告提出的因原告未给被告办理失业保险造成无法领取失业金损失28440元的申请，不予支持。被告与原告于2007年12月25日签订的固定期限劳动合同，2013年12月25日订立的无固定期限劳动合同，2016年6月1日变更的固定期限劳动合同，2017年6月1日重新签订的以完成一定工作任务为期限的劳动合同，均不违背双方当事人的真实意思表示，均为有效合同。被告未提供证据证明其向原告主张过订立无固定期限劳动合同，也未提供证据证明原告拒不与其签订无固定期限劳动合同，故对被告提出的原告应向被告支付拒不签订无固定期限劳动合同双倍工资210000元的申请，不予支持。因此，对原告诉请驳回对被告经济赔偿金及基本养老保险和基本医疗保险的请求，不予支持。刘利芳在仲裁裁决书生效期满前未起诉，表明其同意仲裁裁决。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第十七条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第二十三条、第五十八条之规定，判决：一、原告陕西省高速公路建设集团公司西延分公司铜川管理所解除与被告刘利芳之间的劳动合同违法；二、由原告陕西省高速公路建设集团公司西延分公司铜川管理所支付被告刘利芳因违法解除劳动合同的经济赔偿金82889.96元；三、由原告陕西省高速公路建设集团公司西延分公司铜川管理所为被告刘利芳补缴2002年10月至2018年12月期间的职工基本养老保险和基本医疗保险。缴纳金额由被告刘利芳与原告陕西省高速公路建设集团公司西延分公司铜川管理所按照《中华人民共和国社会保险法》规定的缴费比例分别承担；四、驳回被告刘利芳提出的因原告陕西省高速公路建设集团公司西延分公司铜川管理所未办理失业保险造成的损失28440元的诉求；五、驳回被告刘利芳提出的因原告陕西省高速公路建设集团公司西延分公司铜川管理所拒不签订无固定期限合同的双倍工资210000元的诉求。案件受理费10元减半收取5元，由原告陕西省高速公路建设集团公司西延分公司铜川管理所负担。 二审中，刘利芳未提交新证据，高速公路铜川管理所申请证人付继红、盖卫华出庭作证，付继红证明，其是食堂管理人员，刘利芳是食堂工作人员。2018年2月，刘利芳因父生病上不了班需请假给其打电话说暂时办不了手续，先给其说一声，给主任也打了电话。24日上班后其让刘利芳补办一个假条，之后办没办不知道了。盖卫华证明，其是所劳资员，负责全所考勤，2018年2月刘利芳没办任何请假手续，也没给其打电话，之前刘利芳没有旷工情况。 高速公路铜川管理所质证称，认可二证人的证言，足以说明刘利芳没有办理请假手续，违反单位规章制度，单位与其解除劳动关系合法。刘利芳质证称，认可电话请假，其余均不认可。付继红的证言证明刘利芳不是不想办理请假手续，而是因为单位不给她办理。盖卫华证言证明了刘利芳属于劳务外包。 本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点：1、高速公路铜川管理所解除与刘利芳的劳动合同是否违法，应否支付经济赔偿金；2、一审判决补缴基本养老保险和医疗保险是否正确；3、对刘利芳的上诉请求应否支持。 关于高速公路铜川管理所解除与刘利芳的劳动合同是否违法的问题。高速公路铜川管理所主张其与刘利芳解除劳动关系是因刘利芳未履行合法手续、擅自离岗旷工违反单位规章制度，故其系合法解除劳动关系，无需支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，刘利芳的行为是否属于严重违反高速公路铜川管理所的规章制度。从案件事实看，2018年12月1日至23日，刘利芳因事请假，期间通过电话向高速公路铜川管理所请假，2018年12月24日返岗后，高速公路铜川管理所未给其补办请假手续，之后2日为休息日，27日就向刘利芳出具解除劳动合同通知解除劳动关系。根据上述规定和刘利芳的具体行为，并不属于违反用人单位规章制度的情形，高速公路铜川管理所以此为由解除与刘利芳间的劳动关系不符合法律规定。故高速公路铜川管理所认为解除劳动关系合法的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，原判对此判决正确。 关于一审判决补缴基本养老保险和医疗保险是否正确的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》第一条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，该项内容不属于人民法院受案范围，故一审对此判决不当，应予撤销。 对刘利芳的上诉请求应否支持的问题。对刘利芳上诉因高速公路铜川管理所未给其办理失业保险，造成无法领取失业金损失的请求，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，刘利芳申请仲裁时未提出该诉求，亦未向一审法院起诉和提出反诉，根据上述规定，可另案起诉。对刘利芳要求高速公路铜川管理所支付其拒不签订无固定期限劳动合同的双倍工资的请求，本案刘利芳与高速公路铜川管理所分别于2007年12月25日、2016年6月1签订了固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“劳动者与用人单位协商一致，可以订立无固定期限劳动和合同，劳动者在用人单位工作满10年或连续订立二次固定期限劳动合同的情形下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”，之后刘利芳与高速公路铜川管理所应签订无固定期限劳动合同，但2017年6月1日，双方签订了有期限的劳动合同，这是刘利芳作为劳动者对自己权利的选择，且未提供签订合同时高速公路铜川管理所对其有威胁等违背其真实意思的证据，该合同合法有效。故其该上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，高速公路铜川管理所关于请求撤销补缴社会保险和医疗保险的上诉请求成立，应予采信，其和刘利芳的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一、二项规定判决如下： 一、维持铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初412号民事判决的第一、二、四、五项； 二、撤销铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初412号民事判决的第三项。 二审案件受理费10元，由刘利芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈建安 审判员  郭玉荣 审判员  张 鲜 二〇二〇年三月九日 书记员  孙倩倩