云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终53号上诉人（原审原告）：云南世纪华宝医药产业开发有限公司,住所地云南省楚雄开发区工业园区赵家湾生物产业区,统一社会信用代码：915323000804056728。法定代表人：杨玉升,董事长。委托诉讼代理人：倪金鹏，云南精益律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：段海，云南精益律师事务所实习律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：云南建投第十一建设有限公司，住所地云南省昆明市呈贡区三台路，统一社会信用代码：9153012177046758XU。法定代表人：陈飞鹏，董事长。委托诉讼代理人：杜洪兴，云南建投第十一建设有限公司律师，代理权限：特别授权。上诉人云南世纪华宝医药产业开发有限公司（以下简称世纪华宝公司）因与被上诉人云南建投第十一建设有限公司（以下简称建投十一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2019)云2301民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人世纪华宝公司的委托诉讼代理人倪金鹏、段海，被上诉人建投十一公司的委托诉讼代理人杜洪兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人世纪华宝公司上诉请求：一、请求判令撤销楚雄市人民法院2019年11月8日作出的（2019）云2301民初3331号民事判决书，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、请求判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：2014年5月4日上诉人与被上诉人双方签订了《楚雄世纪华宝生物产业开发有限公司年产500吨松花粉精深加工系列产品生产线建设项目（钢结构工程〉建设工程施工合同》，合同约定由被上诉人作为承包人承建世纪华宝公司的“年产500吨松花粉精深加工系列产品生产线建设项目”厂区内车间一、车间二、车间三、车间四的钢结构部分及维护结构材料部分的采购、供应与安装工程，合同约定工期为总曰历天数90天。经一审查明，案涉工程的开工日期为2014年6月10日，竣工日期为2016年3月30日，共计659日历天，超出约定工期569天。上诉人认为，被上诉人违反双方合同约定，未按照约定工期完成项目施工的行为属于严重的违约行为，应当承担违约责任。一审判决驳回上诉人诉讼请求，上诉人不服，提出上诉，理由如下：一、上诉人未按照合同约定期限支付预付款并非工期延误的法定抗辩理由。双方合同约定的履行方式是先施工后付款，被上诉人作为承包人应当先按照合同约定完成项目施工任务，上诉人才有义务按照合同约定支付工程款。因此，上诉人认为被上诉人以预付款的支付作为工期延误的抗辩理由没有合同及法律依据。二、设计出现变更时工期是否顺延是以被上诉人一方是否按照合同约定提出书面索赔要求为前提条件，被上诉人一方未按期提出索赔要求表示其认可可以继续按期完成施工任务，视为就工期顺延进行磋商的权利的放弃，此后，工期延误的责任应当由被上诉人承担违约责任。按照双方合同约定，设计变更并不能直接导致工期顺延，因设计变更导致工期顺延的前提条件是被上诉人（承包人）按照合同36.2条约定向上诉人（发包人）以书面形式提出工期顺延要求，并得到上诉人的书面同意。被上诉人在收到设计变更指令后，未在约定时间内向上诉人提出工期顺延要求，视为对自己就工期顺延进行磋商权利的放弃。因此，被上诉人无权在其后以此为由逃避承担工期延误违约责任。依据合同通用条款第14.2中约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。综上所述，上诉人认为一审中已经查明被上诉人在履行双方签订的《楚雄世纪华宝生物产业开发有限公司年产500吨松花粉精深加工系列产品生产线建设项目（钢结构工程）建设工程施工合同》过程中，存在工期延误的情况下，被上诉人应当就其违约行为承担相应的违约责任，一审判决驳回上诉人诉讼请求存在错误。为维护自身合法权益，提出上诉，请依法判处。被上诉人建投十一公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。世纪华宝公司向一审法院起诉请求：1.判令建投十一公司向世纪华宝公司支付逾期竣工违约金409908.46元；2.本案诉讼费、鉴定费等因诉讼发生的开支由建投十一公司承担。一审法院认定事实：一、关于合同的订立。世纪华宝公司原名称楚雄世纪华宝生物产业开发有限公司；建投十一公司原名称十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司。2014年5月4日，发包人世纪华宝公司与承包人建投十一公司签订《楚雄世纪华宝生物产业开发有限公司年产500吨松花粉精深加工系列产品生产线建设项目（钢结构工程）建设工程施工合同》，约定建投十一公司承揽世纪华宝公司发包的“年产500吨松花粉精深加工系列产品生产线建设项目”钢结构工程，工程内容为厂区内车间一、车间二、车间三、车间四的钢结构部分及维护结构材料部分的采购、供应与安装；开工日期以图纸审核通过双方确认后发包方书面通知为准，合同工期总日历天数90天；合同暂定价款4382442.55元，最终结算价以《建筑工程建筑面积计算规范GB/T50353-2005》中建筑面积计算相应规则计算建筑面积再乘以每平方米包干价320元；承包人向发包人提供满足发包人要求及国家现行规范的建筑专业及钢结构专业施工图纸，并配合发包人通过建筑及钢结构专业图纸审核；发包人应于开工前3日完成图纸会审和设计交底；本合同采用固定平米单价确认合同价款，包质量、包工期、包材料、包运输、包安装、包安全文明施工及技术、方案措施、包验收、包保修，除设计变更、签证外，合同价不作调整；本工程因施工周期较短，合同签订后3日内按合同总价的10%拨付预付款；双方在合同中还约定了其他权利义务。其中，合同明确约定了工程进度款支付方式：“第一栋厂房主钢结构开始吊装3日内发包人按合同总价款的30%拨付给承包人，所有主钢结构安装完毕时3日内发包人按合同总价款的25%拨付给承包人，承包人承包范围工程完工验收合格后3日内发包人按合同总价款的30%拨付给承包人，余款5%作为质保金，自工程验收之日起至保修期届满后无息退还给承包人。发包人必须按约定准时支付款项，否则所造成损失由发包人承担。”合同明确约定了索赔规则：“36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关材料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。”二、关于合同的履行。首先，工程设计单位于2014年7月27日发出1号厂房至4号厂房各7套的施工设计图纸，后又2015年11月11日发出3号厂房4套的施工设计图纸。其次，承包人建投十一公司实际进行了工程施工，并完成了签证变更内容，其中0124-B-25-004号现场签证表载明，世纪华宝公司在2015年1月5日书面通知建投十一公司实施相应项目工作。第三，发包人世纪华宝公司自2014年5月22日支付建投十一公司第一笔工程款438000元后，又陆续支付建投十一公司工程进度款，至2015年9月14日合计付款3703000元后，世纪华宝公司未再付款。第四，2016年3月30日，“年产500吨松花粉精深加工系列产品生产线建设项目1-4号厂房工程”（含建投十一公司承揽的钢结构工程和案外人承揽的土建工程）完成整体竣工验收，各方责任主体确签的《竣工验收合格证明书》载明：开工日期2014年6月10日，竣工验收日期2016年3月30日。第五，2016年4月15日，经世纪华宝公司、建投十一公司共同结算，双方确签《楚雄世纪华宝生物产业开发有限公司年产500吨松花粉精深加工系列产品生产线建设项目（钢结构工程）结算汇总表》：合同价4382442.55元，已拨付款3703000元，设计变更（签证）增减135600元（楼梯间工程）、35935.7元（11道卷帘门工程），结算总价4482106.85元，竣工验收日期2016年3月30日。第六，建投十一公司于2016年10月31日提起民事诉讼向世纪华宝公司追索尚欠的工程款，楚雄市人民法院依法审理后作出（2016）云2301民初3541号民事调解书。第七，世纪华宝公司于2019年8月9日提起本案诉讼，主张建投十一公司承担工期违约责任。一审法院认为：世纪华宝公司、建投十一公司对双方签订的《楚雄世纪华宝生物产业开发有限公司年产500吨松花粉精深加工系列产品生产线建设项目（钢结构工程）建设工程施工合同》的效力无异议，予以确认，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于案涉工程的开工日期和竣工日期，根据本案现有证据并结合当事人的庭审陈述，在无相反证据证明的情况下，认定开工日期为《竣工验收合格证明书》载明的开工日期2014年6月10日，认定竣工日期为《竣工验收合格证明书》和《楚雄世纪华宝生物产业开发有限公司年产500吨松花粉精深加工系列产品生产线建设项目（钢结构工程）结算汇总表》均载明的竣工验收日期2016年3月30日。据此，建投十一公司未按照合同约定的90日历天工期完成案涉工程。但根据查明的法律事实，世纪华宝公司未按照合同约定期限向建投十一公司支付预付款，合同履行过程中实际发生了工程签证变更事实，且施工设计图纸两次交付设计单位盖章出图，故本案应当认定建投十一公司提出了合理抗辩。同时，世纪华宝公司、建投十一公司双方在合同中明确约定了索赔规则，世纪华宝公司也未提交证据证明其按照合同约定向建投十一公司主张过工期违约索赔的事实。综上，对于世纪华宝公司的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八的规定，判决：驳回云南世纪华宝医药产业开发有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计3724元，由云南世纪华宝医药产业开发有限公司负担（已交）。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人世纪华宝公司对一审判决认定的事实提出异议：对“本工程因施工周期较短，合同签订后3日内按合同总价的10%拨付预付款；……，否则所造成损失由发包人承担”有异议，认为一审判决认定不清楚、不全面，合同约定的是按工程的进度而非按照工程时间付款。认为遗漏认定：1.遗漏认定合同的通用条款当中的11.1条；2.遗漏认定合同的通用条款当中的14.2条。被上诉人建投十一公司对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对世纪华宝公司提出异议和认为遗漏的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.被上诉人建投十一公司应否支付上诉人世纪华宝公司逾期竣工违约金？2.如果支付，金额如何计算？本院认为：根据在案证据和双方陈述，被上诉人建投十一公司未按照合同约定的90日历天工期完成案涉工程的事实客观存在。建投十一公司提出未按合同约定完成案涉工程的主要理由:一是上诉人世纪华宝公司支付工程款严重滞后；二是上诉人世纪华宝公司延迟交付图纸。关于建投十一公司提出的第一个抗辩理由，经查，合同约定:合同签订后3日内按合同总价的10%拨付预付款,合同签订时间为2014年5月4日，第一笔付款时间为2014年5月23日。其后世纪华宝公司付款时间为：2014年8月26日、2014年11月26日、2015年1月29日、2015年1月29日、2015年6月17日、2015年9月1日、2015年9月17日。结算总价4482106.85元，已拨付款3703000元，余款建投十一公司于2016年10月31日向楚雄市人民法院提起民事诉讼，楚雄市人民法院调解结案，2019年6月27日，世纪华宝公司支付200000元，调解书确定的金额尚未付清。双方均未举证证明未按合同约定付款是建投十一公司工程进度未完成世纪华宝公司拒绝付款，还是世纪华宝公司未付款建投十一公司拒绝施工，但从首付款未按合同约定时间支付，工程竣工后世纪华宝公司仍未付清工程款，应当认定建投十一公司提出了合理抗辩。关于建投十一公司提出的第二个抗辩理由，经查，合同约定：发包人应于开工前3日完成图纸会审和设计交底。根据调取的工程设计单位云南广厦规划建筑设计院有限公司出具的盖章发图登记表记载：工程设计单位于2014年7月27日发出世纪华宝公司1号厂房至4号厂房各7套的施工设计图纸，后又于2015年11月11日发出3号厂房4套的施工设计图纸。建投十一公司开工时间为2014年6月10日，世纪华宝公司未按合同约定的时间交付图纸，应当认定建投十一公司提出了合理抗辩。同时，双方在合同中明确约定了索赔规则：索赔事件发生后28天内向对方提出索赔要求，而且在合同中只是规定了违约方承担违约责任，但对承担违约责任的方式和标准未作约定。世纪华宝公司在诉讼请求中违约金计算的标准也只是参照楚雄市人民法院审理的建投十一公司诉世纪华宝公司一案中的标准来计算，并非是本案合同约定的标准。故上诉人世纪华宝公司上诉提出要求建投十一公司支付逾期竣工违约金的上诉理由无事实依据，上诉请求不成立，本院不予支持。综上，世纪华宝公司请求改判的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7449元由世纪华宝公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏绍兴审判员  晋 芳审判员  刘 莹二〇二〇年三月十三日书记员  山 岚