浙江省建德市人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2015）杭建行赔初字第56号 原告王永生，男，1952年5月29日出生，汉族，建德市人，住建德市。 委托代理人（特别授权代理）袁裕来、杨昉汀，浙江之星律师事务所律师。 被告建德市下涯镇人民政府，住所地建德市下涯镇桥头。 法定代表人叶胜平，镇长。 委托代理人（特别授权代理）夏忠勤，浙江杭星律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）陈美先，系该镇政府工作人员。 原告王永生因与被告建德市下涯镇人民政府（以下简称下涯镇政府）行政赔偿一案，于2015年10月28日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于同年10月29日向被告下涯镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年1月12日、2017年3月28日两次公开开庭审理了本案。原告王永生及其委托代理人杨昉汀，被告下涯镇政府的委托代理人夏忠勤两次均到庭参加诉讼；被告下涯镇政府的委托代理人陈美先和负责人诸葛林分别到庭参加第一次诉讼和第二次诉讼。本院委托杭州萧审资产评估有限公司对案涉物品价值进行评估。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告王永生诉称，2013年5月20日，被告对原告作出建下改字[2013]第013号《责令限期改正违法行为通知书》（以下简称13号通知）。《13号通知》的主要内容为：建德市康胜木材厂（王永生）于2004年取得建德市下涯镇×××号区域567平方米土地出让权证，后未经村镇规划建设行政主管部门批准，擅自建设建筑物，违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第26条之规定，至今未办理审批手续，依据《城乡规划法》第65条之规定，限期于2013年5月23日17时前改正违法行为，逾期未改正的，予以拆除。原告认为《13号通知》违法，故未自行履行。同年8月5日，被告联合下涯城管中队和杨村桥派出所，组织300多人强制拆除了原告位于下涯镇×××号的房屋，非法占用了原告享有使用权的土地，毁坏了机器设备、库存产品（商品）、及原辅材料等。被告作出的《13号通知》及其实施的强制拆除行为已被建德市人民法院判决确认违法。因被告的违法行为给原告造成了经济损失，原告根据《国家赔偿法》的规定，于2015年7月26日向被告提出国家赔偿申请。被告于同年7月29日收到原告的赔偿申请材料后，直至起诉之日尚未作出赔偿决定。综上，原告为维护自身合法权益，特提起行政诉讼，请求法院判决：1.被告将原告房屋恢复原状；2.被告赔偿原告其他经济损失1044672元，其中：2年经营性收入300000元、2年租金72000元、机器及库存材料512672元、律师费160000元。 在审理过程中，原告将第2项诉讼请求中的经营性收入和租金分别变更为5年750000元和5年108000元。另外，原告增加诉讼请求要求被告赔偿原告精神抚慰金100000元。 原告王永生向本院提交了以下证据：1.身份证复印件1份，证明原告的身份情况。2.建下改字[2013]第013号《责令限期改正违法行为通知书》、（2014）杭建行初字第16号《行政判决书》及（2015）杭建行初字第4号《行政判决书》复印件各1份，证明被告作出的《13号通知》及其实施的强制拆除行为已被建德法院判决确认违法，判决书认定原告的三处房屋在原告取得土地使用权之前已经存在，并已实际使用，其中一处形成于1984年，不能认定为违法建筑，另两处虽存在未批先建的情况，但已于2004年办理了用地审批手续，也不能认定为违法建筑。3.建土政罚决（2014）119号《行政处罚决定书》复印件1份，证明建德市国土资源局对建德市交通运输局作出行政处罚，责令其退还非法占用的土地，进一步证明原告第1项诉讼请求的可行性。4.浙建村规04067号《村镇规划选址意见书》、建德市[2004]建土让字第059号《建设用地批准书》及建国用（2009）第8141号《国有土地使用证》复印件各1份，证明案涉建筑物符合规划选址及土地使用证允许建造的面积，原告对三处建筑享有合法权益。5.《浙江省木竹经营加工核准证》复印件2份、物品赔偿清单复印件1份、照片原件27张、委托代理合同复印件1份、发票复印件3份，证明原告要求赔偿的金额，其中核准证证明原告从事相应的生产经营活动，存在2年的经营性损失；赔偿清单和照片证明被告损坏了原告的机器设备及库存材料；委托代理合同和发票证明原告因维权支付的相应费用。6.行政赔偿申请书、邮件查询单及详情单复印件各1份，证明原告申请国家赔偿及被告未作出赔偿决定的事实，被告的行为不符合《国家赔偿法》第13条的规定。7.租房合同及销售证明复印件各3份，证明原告房租和物品损失。 被告下涯镇政府辩称，一、2013年8月5日，被告拆除了原告位于下涯镇×××号的三处建筑。该三处建筑分别为建筑面积113.19平方米的砖木结构住房、96.56平方米的砖木结构木材加工房和60.8平方米的简易结构木材加工房。鉴于建筑物已灭失，故原告请求恢复原状缺乏法律依据。二、被告在拆除房屋过程中对屋内物品搬运情况进行了摄像，在将物品存放至原大洲乡政府办公楼内时逐件进行了拍照。现场未能搬动的锯板机仍在原地。房屋拆除后，被告多次通知原告领取物品。2014年2月，被告工作人员唐方媛、凌樟富、叶超当面将书面通知送达给原告，但原告至今未领取物品。原告诉称被告造成其物品损失与事实不符。三、原告开办的建德市康胜木材厂（以下简称康胜木材厂）已于2008年10月28日被建德市工商行政管理局（以下简称建德工商局）吊销营业执照，康胜木材厂已不具有合法经营的主体资格，故原告请求赔偿2年经营性收入和租金缺乏事实和法律依据。四、律师费系因原告与律师事务所形成委托代理关系而发生，并不属于直接损失，不能列入国家赔偿范围。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院公正处理。 被告下涯镇政府向本院提交了以下证据：1.光盘复制件1份、2.照片彩印件118张，以上证据1-2证明被告在拆除过程中清点和搬运原告物品的情况。3.工商登记信息复印件1份、4.杭工商建处字[2008]第68-188号《行政处罚决定书》复印件1份，以上证据3-4证明原告开办的康胜木材厂已被建德工商局吊销营业执照，其已丧失营业资格的事实。5.《通知》复印件1份及照片复印件4张，证明被告书面通知原告领取物品的事实。 本院于2016年2月2日到建德市下涯镇大洲村原大洲乡政府对原告的物品进行了清点，制作物品清单共9页。2017年2月23日，本院向建德工商局调取原告相关工商登记信息2份。同年2月24日，本院向同样开办木材加工厂的建德市下涯镇下涯村村民唐进、下涯镇大洲村村民王树生进行调查，并分别制作了询问笔录。同年2月28日，杭州萧审资产评估有限公司向本院出具了评估报告。 经庭审质证，原告对被告提供的证据1的真实性没有异议，提出视频反映了被告强拆原告房屋的过程，造成原告机器设备及库存商品损失；对证据2的真实性没有异议，但认为照片的制作时间是8月31日，而强拆时间是8月5日，间隔了20多天，提出被告在强拆当天没有进行现场拍照，没有对原告财产进行清点，也没有邀请公证机关作现场公证，原告的机器设备在强拆后已丧失原有价值，且照片反映的仅仅是原告的部分物品；对证据3、4的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，提出康胜木材厂在2008年被吊销营业执照后，原告又于2009年以建德市永胜木材厂的名义向工商部门申请开办企业；对证据5中照片的关联性和《通知》的真实性有异议，提出《通知》系被告事后补做，原告至今没有收到。被告对原告提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明对象有异议，提出生效判决并未认定三处建筑系合法建筑；对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，提出行政处罚的对象是建德市交通运输局，并非本案被告，处罚决定不能作为国家赔偿的方式依据，国家赔偿的方式应根据《国家赔偿法》的规定进行确定，对于财产灭失的，《国家赔偿法》并没有关于恢复原状的规定；对证据4的真实性、合法性、关联性没有异议，提出应以生效判决的认定为准；对证据5中核准证的真实性、合法性没有异议，但认为2003年的核准证已失效，2010年的核准证与2003年的核准证在经营方式和范围上不一致，2010年的核准证确定的经营方式是贩销，并不具有生产、加工的资格，故原告没有经营性损失；对照片的真实性没有异议，对证明对象有异议；对赔偿清单，提出系原告单方制作，属于原告的陈述，并非证据；对委托代理合同、发票的真实性和收费的合法性没有异议，对关联性有异议，提出并非被告强拆行为造成的直接损失，不属于国家赔偿的范围；对证据6没有异议；对证据7，提出租房合同没有房屋的产权证明，所租房屋位于新安江城区内，租期只有三年；对销售证明的关联性有异议，提出没有购买人姓名，记载的项链和戒指的金额与原告方主张的金额不一致。 原告对本院制作的物品清单、询问笔录和评估公司出具的评估报告的真实性没有异议，对证人唐进关于机器设备价格的表述有异议，提出应当按照原告的主张予以认定；对建德工商局出具的工商登记信息的真实性没有异议，但认为企业是吊销并未注销，主体资格尚存，经营范围未受影响。被告对工商登记信息、物品清单、评估报告没有异议，提出证人唐进明确陈述原告主张的机器设备价格过高，而王树生与原告同村，故应采信唐进的陈述。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1、6，被告经质证无异议，符合证据要求，能够证明待证事实，本院予以采信；证据2，系生效判决，本院予以采信；证据3，能够证明建德市国土资源局对建德市交通运输局作出行政处罚，责令其退还非法占用的土地，至于能否恢复房屋原状，尚需综合判定；证据4，能够证明康胜木材厂出让取得下涯镇唐村村567平方米工业用地使用权，规划、用地部门批准建设120平方米厂房的事实，本院对该事实予以确认；证据5，委托代理合同和发票与本案不具有关联性，本院不予采信；核准证需结合被告提供的证据3、4及本院调取的工商登记信息作综合认定；照片、赔偿清单需结合被告提供的证据1、2及本院制作的物品清单、询问笔录及评估公司出具的评估报告作综合认定；证据7与本案的关联性，本院将结合其他证据作综合认定。被告提供的证据5，未能提供原件核对，照片内容模糊，原告不予认可，被告亦未提供其他证据予以佐证，难以证明其证明目的，本院不予采信。 经审理查明，康胜木材厂系原告王永生开办的个人独资企业，成立于2002年3月19日。2004年4月5日，建德市建设局作出《村镇规划选址意见书》，同意康胜木材厂在建德市下涯镇唐村村建设厂房，建筑规模120平方米。同年4月23日，建德市人民政府作出《建设用地批准书》，该《批准书》记载下涯镇唐村村567平方米工业用地使用权协议出让于康胜木材厂，批准建设厂房建筑面积120平方米。2009年12月23日，原告变更登记取得上述567平方米工业用地使用权。在案涉地块上共有三处建筑，位于下涯镇唐村村村庄规划区范围内，分别建造于1984年、1994-1995年和2002-2004年左右，分别为96.56平方米的砖木结构房屋、60.8平方米的简易结构房屋和113.19平方米的砖木结构房屋。2013年5月20日，被告作出《13号通知》，认定原告未经审批在案涉地块上建造建筑，要求原告于2013年5月23日17时前改正违法行为，逾期未改正的，予以拆除。同年8月5日，被告强制拆除了上述三处建筑。原告不服被告作出的《13号通知》和其实施的强制拆除行为，分别于2013年8月19日、2015年1月19日向建德市人民法院提起行政诉讼。建德市人民法院分别于2015年2月12日、6月30日作出（2014）杭建行初字第16号行政判决和（2015）杭建行初字第4号行政判决，判决确认上述行政行为违法，认定其中一处1984年的建筑有其形成的历史原因，不能确定为违法建筑，另外两处建筑虽存在未批先建的情况，但已于2004年办理了规划选址和用地审批手续，应允许原告采取改正措施，补办手续。2015年7月28日，原告以邮寄的方式向被告提出国家赔偿申请，要求被告恢复原告房屋原状及赔偿损失884672元。被告于同年7月29日签收，在两个月内未作出是否赔偿的决定。 另查明，2010年10月28日，康胜木材厂因不按规定办理年检，被建德工商局吊销营业执照。2014年4月，建德市交通运输局在实施下北线（下涯-春秋段）公路改建项目过程中，超批准范围占用原告土地建设道路，建德市国土资源局对其非法占地行为进行了处罚，要求退还土地。目前，道路已建成通车。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，原告王永生的房屋、机器设备、材料等物品因被告下涯镇政府的违法行为损毁，其有取得国家赔偿的权利。 一、《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十六条规定：乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施、公益事业等建设，在开工前，建设单位和个人应当向县级以上人民政府建设行政主管部门提出开工申请，经县级以上人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后，方可开工。农村居民住宅建设开工的审批程序，由省、自治区、直辖市人民政府规定。第三十七条规定：在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。因此，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应允许相对人有改正的机会，行政机关可以采取责令限期改正、罚款等处罚，在实现管理目的之同时将相对人的损害降到最低限度。本案中，原告王永生的三处建筑在其以出让方式取得土地使用权之前已存在并实际使用多年，其中一处1984年的建筑在相关法律出台前已经建成使用，有其形成的历史原因，另外两处建筑虽存在未批先建的情况，但已于2004年办理了规划选址和用地审批手续，应允许原告采取改正措施，补办手续。因此，原告对案涉三处建筑享有合法权益，被告下涯镇政府应予赔偿。《国家赔偿法》第四条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，鉴于案涉建筑建设年代久远，恢复原状存在客观困难，通过支付赔偿金的方式进行赔偿更为适宜。本院结合案涉房屋的形成原因、结构状况、建筑面积、用途、同类房屋一般价值及被告违法情节等相关因素作综合考量，酌定案涉房屋的价值为120000元。 二、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，由于被告在实施强制拆除行为前未进行告知，现场未对物品进行清点、造册，也未妥善保管，甚至部分机器设备、木箱等在强拆现场已经损毁，在原告初步证明的情况下，应由被告承担举证责任，故对原告物品损失应结合原告的主张、生产生活情况、本院调查制作的《询问笔录》、现场照片、《评估报告》及被告违法情节等相关因素作综合考量，本院酌定该部分损失为500000元。 三、关于原告主张房租损失108000元的问题。本院认为，案涉地块虽系工业用地性质，名义上为厂房，但原告家庭长期居住其中，因被告拆除了厂房，导致原告租房居住，造成的损失应予赔偿，但原告主张按照1800元/月计算，明显过高，本院结合下涯镇当地租房成本、原告生活需要及被告违法情节等相关因素作综合考量，酌定该部分损失为35000元。 四、（一）原告开办的康胜木材厂因不按规定办理年检，已于2010年10月28日被建德工商局吊销了营业执照，其已失去了木材加工和木制品制造的生产经营权。原告虽具有贩销原竹、原木的资格，但被告强拆行为与其贩销活动之间并无直接关联，其亦未提供证据证明被告强拆行为造成其贩销方面的经营损失。因此，原告要求被告赔偿经营性损失750000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（二）律师费并非系行政行为造成的直接损失，不属于国家赔偿的范围，原告要求被告赔偿律师费160000元，缺乏法律依据，本院不予支持。（三）《国家赔偿法》第三条、第三十五条规定，行政机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民人身权，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中，被告并未侵害原告的人身权，不符合国家赔偿法规定的可以主张精神损害抚慰金的情形，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金100000元，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十六条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条的规定，判决如下， 一、被告建德市下涯镇人民政府赔偿原告王永生房屋损失人民币120000元。 二、被告建德市下涯镇人民政府赔偿原告王永生房租损失人民币35000元，机器设备、库存材料等物品损失人民币500000元，合计535000元。 上述第一、二项合计人民币655000元，被告建德市下涯镇人民政府自本判决生效之日起十日内支付给原告王永生。 三、驳回原告王永生的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  张 振 审 判 员  刘 军 代理审判员  张文祥 二〇一七年五月九日 书 记 员  黄 静