山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民再2号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林粤，男，1970年2月24日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：泰安市中医二院，住所地山东省泰安市泰山区灵山大街285号。 法定代表人：王兴涌，院长。 委托诉讼代理人：孟祥义，山东敢当律师事务所律师。 再审申请人林粤与被申请人泰安市中医二院医疗损害责任纠纷一案，泰安市泰山区人民法院于2018年12月25日作出（2018）鲁0902民初4706号民事判决，林粤、泰安市中医二院不服，提出上诉；本院于2019年6月3日作出（2019）鲁09民终1027号民事判决；林粤仍不服，向山东省高级人民法院申请再审，2019年11月29日，山东省高级人民法院作出（2019）鲁民申5980号民事裁定，指令本院再审本案。本案审理期间恰遇“新冠疫情”防控的特殊时期，经双方当事人同意，本案适用网络法庭调查的方式进行审理。再审申请人林粤，被申请人泰安市中医二院委托诉讼代理人孟祥义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林粤申请再审称，1.申请人后续治疗期间，医院为申请人出具了“山东泰安煤矿医院长期医嘱单”“山东省煤炭泰山疗养院长期医嘱单”等材料，长期医嘱单中均载明住院期间要有“留陪人”。该宗证据系申请人在二审判决作出后新调取到的证据，属于新证据。以上证据足以证明申请人在上述医院进行后续治疗期间需要陪护人员，且申请人住院期间也确实由申请人的妻子在医院进行护理照顾。依据该证据，再审申请人关于护理费的诉讼请求应当依法予以支持。2.申请人因被申请人的医疗行为致残，后续治疗期间存在护理依赖，法院应当结合再审申请人的护理事实，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，认定申请人的护理费主张。 泰安市中医二院提交答辩意见称，申请人提交的医嘱单不属于新证据，也无法证实其具有护理依赖。对申请人本次住院的真实性有异议，其并未有真实的护理人员进行护理，有挂床嫌疑。 林粤向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费17455.03元、住院伙食补助费7400元、误工费9953元、护理费12885元、交通费1500元，共计49193.03元。 一审法院认定事实：一审法院认定事实：2014年4月28日，原告因双踝关节肿胀、疼痛，活动受限1个月,以“双踝关节撞击综合征”在被告处住院治疗。2014年4月29日，CT检查报告单载明：双侧踝关节骨质增生肥大硬化囊变，以双侧腓距关节面为著，双侧踝关节周围及足底软组织内见多个大小不等的骨化灶，诊断印象：双侧踝关节退行性变。入手术室在硬腰联合麻醉下行双踝关节撞击征关节镜探查清理术加骨赘切除术，手术顺利，术后静滴抗菌素预防感染，静滴活血药物以活血通络，祛瘀止痛，改善局部血液循环。术后根据中医骨伤科学辩证为气滞血瘀，给予桃红四物汤加减口服以活血化瘀，消肿止痛，原告表示不服用。指导原告进行功能锻炼，指导原告下地行走。 原告认为被告术前对原告是否具备该手术指征未予充分论证、对手术风险评估不足，术中操作不当导致原告术后双踝关节功能大部分丧失，不能站立、行走，原告的身心遭受了极大创伤。应承担相应的赔偿责任，故于2015年5月7日诉至法院，形成诉讼。2016年10月31日，山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、林粤左、右下肢功能障碍分别构成十级伤残；2、后续治疗费建议按照实际发生后计算；3、残疾辅助器具费用上述参照分析说明第3项意见（林粤需配备拐杖、轮椅等残疾辅助器具，以完成日常生活需要，拐杖费用约300元/副，轮椅约1500元/辆，残疾辅助器具使用年限约3-5年）；4、伤后误工时间截止到伤残评定前一日；5、伤后护理时间截止到伤残评定前一日。一审法院经审理认为，被告未提交证据证实其尽到完全告知义务，且存在伪造病历情形，亦未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，被告应承担侵权责任，并以（2015）泰山民初字第891号民事判决书判决被告赔偿原告医疗费、伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、残疾器具辅助费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失。被告泰安市中医二院不服判决，提起上诉。山东省泰安市中级人民法院以（2017）鲁09民终859号民事判决驳回上诉，维持原判。 2018年5月2日，原告林粤因双踝关节创伤性关节炎入住山东省泰山煤矿医院，诊疗经过：完善相关辅助检查；予以口服药物、静脉滴注等，辅以关节松动训练、运动疗法、微波疗法、隔物灸等康复辅助治疗、以活血化瘀、增强骨骼钙质、减少患肢关节粘连、促进患处局部消炎止痛。出院诊断：双踝关节创伤性关节炎、双踝关节关节镜术后。同年5月29日出院。2018年5月31日原告因双踝关节创伤性关节炎入住山东省煤炭泰山疗养院，诊疗经过：完善相关辅助检查；予以隔物灸3柱/次、关节松动术等康复辅助治疗。以缓解局部疼痛，促进局部微循环障碍。出院诊断：双踝关节创伤性关节炎、双踝关节关节镜术后。同年6月19日出院。2018年6月20日，原告再次因双踝关节创伤性关节炎入住山东省泰山煤矿医院，诊疗经过：完善相关辅助检查；予以口服药物、静脉滴注等，辅以关节松动训练、运动疗法、微波疗法、隔物灸等康复辅助治疗、以活血化瘀、增强骨骼钙质、减少患肢关节粘连、促进患处局部消炎止痛。出院诊断：双踝关节创伤性关节炎、双踝关节关节镜术后。同年7月18日出院。原告称三次住院治疗又发生各项费用，为此又诉至法院，形成诉讼。 原告2018年5月2日至5月29日住院花费医疗费7919.98元，其中医保统筹报销的医疗费5508.71元，个人承担2411.27元。2018年5月31日至6月19日住院花费医疗费2396元。2018年6月20日至7月18日住院花费医疗费7139.05元，其中医保统筹保险的医疗费5254.37元，个人承担1884.68元。原告共主张医疗费17455.03元。原告主张伙食补助费按照100元/天计算三次住院74天为7400元。原告主张2018年5月、6月、7月的误工费9953元（工资单中显示的扣款金额3782元＋2155元＋4016元）；原告主张住院期间由其妻子王玮护理，主张按照2017年泰安护理行业标准计算为12885元（63562元除以365天乘以74天），并主张三次住院的交通费1500元。 一审法院认为：原告林粤到被告泰安市中医二院就诊，双方构成医患关系，被告在进行执业活动时，应遵守行业规范、法律、职业道德的要求，负有高度注意，救死扶伤及努力完成委托工作的义务，如违反上述义务给患者造成了损害，则应承担相应的民事责任。结合（2015）泰山民初字第891号民事判决及泰安市中级人民法院（2017）鲁09民终859号民事判决，被告未尽到完全告知义务，存在伪造病历情形，且未提供充分证据证实其诊疗行为不存在过错，根据相关法律规定，被告应承担侵权责任。山东金正法医司法鉴定所作出的鲁金正司鉴所[2016]临鉴字第564号司法鉴定意见书称后续治疗费建议按照实际发生后计算。对林粤入住山东省泰山医院、山东省泰山煤矿医院，根据治疗的原因、入院情况、诊疗经过、出院情况的事实，可以认定林粤本次治疗的双踝关节创伤性关节炎系对其双踝关节损伤的后续治疗，由此产生的本次后续治疗的相关费用、损失，应当由泰安市中医二院予以赔偿。关于医疗费，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，医疗侵权纠纷中，侵权人责任的减免只能由法律规定，法律没有规定的，不能随意减免侵权人的侵权责任。林粤通过医保统筹报销的医疗费，是基于林粤缴纳保险费而获得的保险报销，具有先行垫付的性质，属于另一法律关系，不属于减轻泰安市中医二院赔偿责任的法定事由。同时，参照《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要（民事部分）》（2016年11月30日）三、关于侵权纠纷案件的审理中（二）关于社会保险与侵权责任的关系问题之第9条内容精神，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。故本案林粤住院期间所花费的医疗费17455.03元被告应予以赔偿。关于住院伙食补助费，原告主张按照100元/天计算住院伙食补助费并无不当，其主张住院74天的伙食补助费7400元，予以支持。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。林粤主张误工费是因住院单位工资单中显示的扣缴金额，该主张无相关法律依据，不予支持。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案原告主张护理费，但仅提供住院病历及王玮的身份证复印件，并未提交其他有效证据证实，对其护理费主张，不予支持。关于交通费，结合原告的病情及治疗情况，一审法院酌定交通费为600元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告泰安市中医二院于一审判决生效之日起五日内赔偿原告林粤医疗费17455.03元；二、被告泰安市中医二院于一审判决生效之日起五日内赔偿原告林粤伙食补助费7400元；三、被告泰安市中医二院于一审判决生效之日起五日内赔偿原告林粤交通费600元；四、驳回原告林粤的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1040元，减半收取计520元，由原告林粤承担260元，被告泰安市中医二院承担260元。 林粤上诉请求：改判增加赔偿误工费9953元、护理费12885元。事实和理由：1.林粤已提交了2018年5、6、7三个月的工资单，工资单显示泰安市中医二院在林粤住院期间扣发的工资为9953元，是林粤住院期间实际减少的收入，一审判决应予认定。2.一审判决不支持护理费是错误的。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第2款规定表明，护理人员为一人的，不需要医疗机构或鉴定机构的意见。林粤提交了住院病历、护理人员王玮的身份证明、下岗证，充分证明了王玮因护理林粤无法就业从而减少了收入。（2015）泰山民初字第891号案件中，林粤提交的也是上述证据，该判决支持了护理费，但本案一审判决并未支持护理费。 泰安市中医二院辩称：一审判决对误工费、护理费的认定清楚，林粤的误工费一直是由泰安市中医二院支付的，对于护理费，林粤提交的证据不足以证实其具有护理依赖及其产生的护理费，应驳回林粤的上诉请求。 泰安市中医二院上诉请求：撤销原判，改判驳回林粤的诉讼请求。事实和理由：1.双方纠纷已在（2015）泰山民初字第891号及（2017）鲁09民终859号两案中一次性解决完毕，林粤提起本次诉讼要求赔偿，明显不适宜，一审未查清已一次性赔偿的事实，判决赔偿错误。2.林粤未充分举证证实泰安市中医二院在其本次治疗中存在过错、其本次起诉与泰安市中医二院的医疗行为具有因果关系，一审判决就此判决赔偿，明显不公。3.假设本案泰安市中医二院应承担林粤的损失，则一审判决依据第八次全国法院民商事审判工作会议纪要判决赔偿林粤医疗费17455.03元，是错误的。一审判决的医疗费中包括林粤已由医保报销的医疗费10763.08元，该报销的费用并不是林粤的直接损失，将医保已报销的费用纳入赔偿范围，有违侵权法立法宗旨，且使受害人获得额外赔偿，对受害人的过度保护违背了平等保护受害人与侵害人的理念，违反了损益相抵原则。会议纪要也不应作为审判依据。4.一审判决赔偿伙食补助费7400元错误。根据泰安市公务员出差伙食补助标准，伙食补助费应按30元/天标准计算。 林粤辩称：泰安市中医二院的上诉于法相悖，林粤本案要求的是（2015）泰山民初字第891号案件法庭辩论终结后发生的后续治疗费用，应由医院赔偿。请求驳回泰安市中医二院的上诉请求，改判支持林粤的上诉请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的案件事实与一审法院认定一致。 二审认为，林粤因双踝关节肿胀、疼痛，在泰安市中医二院住院治疗，林粤认为泰安市中医二院在治疗过程中存在过错，起诉要求赔偿，本院（2017）鲁09民终859号生效判决认定应由泰安市中医二院承担侵权赔偿责任，林粤该次诉讼中未主张后续治疗费，生效判决确认的鉴定意见书载明：后续治疗费建议按照实际发生后计算。林粤本案中主张的是后续治疗相关的费用及损失，泰安市中医二院上诉主张双方医疗损害责任赔偿纠纷已经判决一次性解决完毕，不能成立。根据上述生效判决认定的事实，结合林粤本次入院治疗的原因和诊疗情况，可以认定林粤本次治疗系对其双踝关节损伤的后续治疗，一审判决认定由此产生的相关费用及损失由泰安市中医二院赔偿，并无不当。 关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。林粤系泰安市中医二院职工，其称自2014年8月份开始未再上班，泰安市中医二院一直支付其工资。林粤以其本次住院期间工资扣缴数额为依据主张误工费，并无法律依据，一审判决未予支持，并无不当。 关于护理费，林粤仅提供住院病历及王玮的身份证复印件，林粤亦认可其住院病历并未载明在医院内部护理之外是否需要护理，其并未提供充分证据证实确需护理及护理事实，一审判决未支持其主张的护理费，并无不当。 关于医疗费，林粤主张的后续治疗费应由泰安市中医二院赔偿，基本医疗保险基金向林粤支付医疗费，具有先行垫付的性质，属于另一法律关系，并非减轻泰安市中医二院赔偿责任的法定事由。泰安市中医二院关于医疗费的上诉主张不能成立，如其认为林粤不应当报销医疗费，可另行向基本医疗保险管理部门反映处理。 关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。泰安市差旅费管理办法规定市内出差的伙食补助费为每人每天100元，泰安市中医二院主张应按每人每天30元计算，并无依据，一审判决按照每天100元计算正确。 综上所述，林粤、泰安市中医二院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1040元，由林粤负担520元，泰安市中医二院负担520元。 再审期间，本院依法组织当事人对林粤提交的三份医嘱单进行了质证。泰安市中医二院对证据的真实性无异议，辩称该医嘱单不属于新证据，且林粤有挂床嫌疑，但未提交证据证实。本院再审认定事实：林粤因双踝关节创伤性关节炎于2018年5月2日至5月29日入住山东泰安煤矿医院诊疗，长期医嘱单载明需“留陪人”；2018年5月31日至6月19日，2018年6月20日至7月18日又前后两次入住山东省煤炭泰山疗养院诊疗（经核实山东泰安煤矿医院与山东省煤炭泰山疗养院系一个单位两块牌子），两份长期医嘱单均载明需“留陪人”。 本院再审认为，林粤就护理费部分提交了三份医嘱单作为再审新证据，省法院指令再审裁定中明确指出虽然林粤逾期提交证据存在过失，但鉴于该证据将对案件基本事实的认定产生重要影响，应予采纳。再审查明，三份医嘱单均载明林粤住院期间需“留陪人”，泰安市中医二院虽称林粤有“挂床”嫌疑，但未提交证据予以证实。因此，关于林粤的护理费主张本院应予支持。结合林粤妻子王玮系城镇居民且无业的情况，本院酌定以城镇居民人均可支配收入计算护理费，共计8018.2元（39549/年÷365天×74天）。综上所述，原一、二审判决适用法律虽无错误，但因证据发生了变化，受害人的合法权益应当得到救济，原一、二审对林粤护理费的事实认定错误，应当予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下： 一、撤销本院(2019)鲁09民终1027号民事判决和泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4706号民事判决第四项； 二、维持泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初4706号民事判决第一项、第二项、第三项； 三、泰安市中医二院赔偿林粤护理费8018.2元； 四、驳回林粤的其他诉讼请求。 一审案件受理费1040元，减半收取计520元，由林粤负担260元，泰安市中医二院负担260元；二审案件受理费1040元，由林粤负担520元，泰安市中医二院负担520元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 勇 审 判 员  张国强 审 判 员  罗 斌 二〇二〇年三月十二日 法官助理  贺荟汶 书 记 员  苏 倩