广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1056号上诉人（原审原告）：上海东恒物流有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇学府路589号7幢1196号库。法定代表人：方汉金，该公司总经理。委托诉讼代理人：赖文龙，广东法海律师事务所律师。委托诉讼代理人：高芷茵，广东法海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢某某委托诉讼代理人：周超毅，广东维永律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。上诉人上海东恒物流有限公司（以下简称东恒公司）因与被上诉人卢某某劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初12581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东恒公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判东恒公司无须向卢某某支付停工留薪期工资16978.8元、一次性伤残补助金59425.8元、一次性伤残就业补助金33957.6元、一次性工伤医疗补助金8489.4元；3.上诉费由卢某某承担。上诉的主要事实和理由：一、根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，应以卢某某受伤前月平均工资5785元为基数计算各项补偿，而非一审法院认定的8489.4元。按照卢某某的银行流水可知，其受伤前的工资发放情况为：2017年3月14日支付6720元、2017年4月13日支付900元、2017年5月17日支付9750元、2017年6月14日支付10250元、2017年8月15日支付2272元、2017年9月21日支付10032元，以及东恒公司确认尚欠的2017年9月1日至2017年9月4日的工资1200元，共计41124元，据此计算出卢某某受伤前月平均工资为5785元，而非一审法院以2272元、10032元、1200元计算出的8489.4元。二、双方于2017年2月8日签订了劳动合同，卢某某于当日填写了入职申请表，卢某某担任司机一职，有任务就出车，每月工资不固定，多劳多得。因卢某某在2017年5月31日至2017年7月26日期间请假，东恒公司亦未安排出车任务，故该期间的工资不予发放。卢某某假期结束后继续回到东恒公司工作，双方的劳动关系从未中断过，双方的劳动合同一直在履行。但卢某某却主张于2017年5月31日离职，并于2017年7月26日再次入职东恒公司，与客观事实不符，而且卢某某离职时未办理任何离职手续，也有违常理。卢某某对其主张的事实应承担举证责任，但卢某某未提供证据予以证明。根据谁主张谁举证的原则，卢某某应承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，只有用人单位作出除名、辞退、解除劳动关系等决定时，才需要承担举证责任。一审法院无视法律规定，将全部举证责任归于东恒公司，错误认定东恒公司无法举证卢某某有请假情形，进而直接采信卢某某的单方陈述，并以2017年7月26日后的工资来计算月工资标准，属于举证责任分配不当，导致认定的工伤赔偿款金额过高。三、余宸的调查笔录反映的内容与事实不符。余宸是东恒公司的财务人员，并非人事管理人员。其并不清楚卢某某是否离职，其误解为没有发放工资就是离职。双方的劳动合同一直在履行，中间没有中断过。卢某某中途有请假，故而东恒公司没有向其发放工资。综上所述，一审法院认定事实错误，东恒公司请求二审法院依法予以改判。卢某某二审答辩称，同意一审判决，不同意东恒公司的上诉请求和理由。东恒公司向一审法院起诉请求：1.东恒公司无须支付卢某某停工留薪期工资16978.8元、一次性伤残补助金59425.8元、一次性伤残就业补助金33957.6元、一次性工伤医疗补助金8489.4元、劳动能力鉴定费390元；2.本案的诉讼费用由卢某某承担。一审法院认定事实：卢某某在东恒公司任职司机，双方有签订劳动合同，东恒公司没有为卢某某购买社保。2017年9月4日23时许，卢某某驾驶车辆在龙河高速公路发生交通事故导致受伤。2018年3月23日，卢某某经广州市白云区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年5月11日，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，卢某某劳动功能障碍程度为十级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2017年9月4日至2017年11月3日。卢某某因工伤赔偿等问题于2018年6月1日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年9月4日作出穗劳人仲案[2018]3357号仲裁裁决书，裁决：东恒公司向卢某某支付2017年9月1日至2017年9月4日工资1200元、停工留薪期工资16978.8元、一次性伤残补助金59425.8元、一次性伤残就业补助金33957.6元、一次性工伤医疗补助金8489.4元、劳动能力鉴定费390元。东恒公司对上述裁决认定的2017年9月1日至2017年9月4日工资1200元没有异议，对工伤赔偿结果不服，向一审法院提起诉讼。另查，东恒公司对工伤认定不服，分别向广州铁路运输法院、广州铁路运输中级法院提起一审、二审行政诉讼。广州铁路运输中级法院于2019年8月5日作出（2019）粤71行终488号行政判决书，驳回东恒公司上诉，认定卢某某受伤为工伤。一审庭审中，双方对于卢某某在东恒公司的工作时段有争议，东恒公司认为是2017年2月8日入职，5月31日中途请假，11月4日离职；卢某某认为是2017年2月8日入职，5月31日离职，后于2017年7月26日再次入职，停工留薪期满后没有回去上班，2018年5月31日提交离职申请。关于工资发放情况，东恒公司2017年3月14日支付6720元，2017年4月13日支付900元，2017年5月17日支付9750元，2017年6月14日支付10250元,2017年8月15日支付2272元，2017年9月21日支付10032元，9月确认还欠1200元；卢某某确认上述工资支付情况。卢某某提交了东恒公司车队财务人员余宸在广州市白云区劳动和社会保障局的调查笔录一份，该笔录记载：“他是2017年2月入职我们公司的，中途离职过，后来2017年6、7月左右再次入职，他是司机，主要是上海至广东来回跑”等。以上事实，有劳动合同、道路交通事故认定书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、仲裁裁决书、行政判决书、调查笔录、银行流水及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，双方依法建立劳动关系，双方均应按照法律规定履行各自的义务，双方的合法权益均受法律保护。双方对仲裁裁决认定的东恒公司向卢某某支付2017年9月1日至2017年9月4日工资1200元均无异议，一审法院予以确认。卢某某受伤被认定为工伤，应依法获得工伤保险待遇。由于东恒公司作为用人单位没有依法为卢某某购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条、第五十七条之规定，东恒公司应依照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于卢某某的工资标准。东恒公司认为卢某某2017年2月8日入职，5月31日中途请假；卢某某认为是2017年2月8日入职，5月31日离职，后于2017年7月26日再次入职。对此，东恒公司作为用人单位，并未举证证实卢某某有请假行为，结合东恒公司车队财务人员余宸在广州市白云区劳动和社会保障局调查笔录中的陈述，一审法院依法认定卢某某于2017年7月26日重新入职。根据上述入职时间，卢某某在入职后至2017年9月4日工伤事故发生时，期间的工资为：2017年8月15日支付2272元，2017年9月21日支付10032元，9月还欠1200元，共计13504元。仲裁裁决虽认定卢某某每月平均工资为8498.4元，但在计算应支付的各项款项时，实际以8489.4元/月为计算标准。由于8489.4元/月的标准未超过一审法院核定的数额，并且卢某某未对仲裁裁决提起诉讼，视为其认同该数额，故一审法院确认卢某某的工资为8489.4元/月。关于停工留薪期工资。卢某某的停工留薪期为2017年9月4日至2017年11月3日，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，东恒公司应当支付卢某某上述停工留薪期的工资16978.8元（8489.4元/月×2个月）。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条之规定，职工因工伤致残被鉴定为十级伤残的，则一次性伤残补助金为7个月本人工资，一次性工伤医疗补助金为1个月本人工资，一次性伤残就业补助金为4个月本人工资。因此，东恒公司应当支付卢某某一次性伤残补助金59425.8元（8489.4元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金8489.4元（8489.4元/月×1个月），一次性伤残就业补助金33957.6元（8489.4元/月×4个月）。关于劳动能力鉴定费。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条之规定，卢某某因工伤所支付的劳动能力鉴定费390元，应由东恒公司支付。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条、第四十九条、第五十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年9月10日作出判决：一、于判决生效之日起三日内，东恒公司一次性支付卢某某2017年9月1日至2017年9月4日工资1200元；二、于判决生效之日起三日内，东恒公司一次性支付卢某某停工留薪期工资16978.8元;三、于判决生效之日起三日内，东恒公司一次性支付卢某某一次性伤残补助金59425.8元、一次性工伤医疗补助金8489.4元、一次性伤残就业补助金33957.6元；四、于判决生效之日起三日内，东恒公司一次性支付卢某某劳动能力鉴定费390元；五、驳回东恒公司的诉讼请求。本案一审受理费10元，由东恒公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，东恒公司与广州市白云区人力资源和社会保障局、卢某某因工伤认定决定一案发生诉讼。东恒公司向广州铁路运输法院提起行政诉讼，要求撤销广州市白云区人力资源和社会保障局作出的，认定卢某某为工伤的行政决定。2019年8月5日，广州铁路运输中级法院终审作出（2019）粤71行终488号行政判决，驳回东恒公司的请求，维持广州市白云区人力资源和社会保障局作出的行政决定。广州铁路运输法院及广州铁路运输中级法院的判决均采纳了东恒公司员工余宸向广州市白云区人力资源和社会保障局所作的陈述。本院认为，关于卢某某在2017年6月1日至2017年7月26日期间是否存在请假的事实。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”的规定，用人单位应当设立出勤管理制度保障劳动者履行劳动义务。卢某某是东恒公司的员工，东恒公司对其出勤负有管理的权利和义务。据此，东恒公司对卢某某的出勤情况有充分的举证能力。一审将争议事实的举证责任分配给东恒公司并无不当。东恒公司除了其陈述以外，未提供证据证明卢某某在2017年6月1日至2017年7月26日期间为请假。因此，东恒公司应承担举证不能的不利后果。其次，东恒公司员工余宸在劳动行政管理部门调查中所作的陈述，被生效法律文书采纳，其真实性本院予以确认。东恒公司的上诉主张与余宸在调查中所作的陈述内容不一致。东恒公司未提供证据推翻余宸的陈述，故东恒公司否认余宸的证言，本院不予采纳。东恒公司上诉称卢某某为请假，缺乏证据证明，本院不予采信。一审采纳卢某某的主张，认定2017年6月1日至2017年7月26日期间卢某某为离职，本院予以维持。关于卢某某工伤保险待遇项目的计算标准问题。东恒公司与卢某某建立用工关系后，未依法为卢某某缴纳工伤保险费，因此，卢某某因工伤引起的工伤保险待遇损失应由东恒公司承担。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条“本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。”的规定，东恒公司未为卢某某缴纳工伤保险费，卢某某工伤保险待遇的计算参照其受伤前正常的月平均工资计算。东恒公司将卢某某非正常工作的月份及收入作为计算范围并据此得出卢某某的工伤保险待遇计算标准为5785元/月，与上述规定的工资计算方式不符，本院不予采纳。根据卢某某的工资发放记录，结合广州市同岗位的工资收入水平，一审以月平均工资8489.4元/月计算卢某某的各项工伤保险待遇并无不当，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。东恒公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《广东省工伤保险条例》（2019年修改实施）第二十四条、第二十五条、第三十二条、第四十一条、第五十五条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海东恒物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年三月十一日书记员  郭桂芳郭文蕾