甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘30民终9号 上诉人(原审被告)：卢吉焕，男，汉族，生于1976年1月6日，现住临潭县。 被上诉人(原审原告)：卓尼县乡镇联营建筑工程公司，住所地甘肃省甘南州卓尼县。 法定代表人：杨旺秀，系该公司经理。 被上诉人(原审原告)：南拉，男，藏族，生于1972年8月10日，现住夏河县。 上诉人卢吉焕因与被上诉人卓尼县乡镇联营建筑工程公司、南拉建设工程合同纠纷一案，不服夏河县人民法院(2019）甘3027民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、合议庭评议决定不开庭审理。本案现已审理终结。 卢吉焕上诉请求：1、撤销夏河县人民法院2019年11月12日作出的(2019)甘3027民初270号民事判决中第一项判决;发回重审或依法改判;2、一、二审诉讼费由二被上诉人全部承担。事实和理由:一、原审判决对本案事实认定完全错误，上诉人不是本案的适格主体。1、2019年4月18日，被上诉人卓尼县乡镇联营建筑工程公司(以下简称联营公司)与夏河县博拉镇人民政府签订《建设工程施工合同》，由被上诉人联营公司承包修建夏河县博拉镇吾乎扎道村生态文明小康村建设工程，由南拉(实为挂靠联营公司)负责具体施工事宜。2019年4月中旬，因工程施工需要劳务人员，被上诉人南拉找上诉人卢吉焕，让上诉人帮其召集民工组成施工队提供劳务，被上诉人负责施工所需的原材料供应及施工场地的管理包括民工的帐篷搭建等等。上诉人及其民工进场务工后，被上诉人南拉按上诉人提供的人员名单发放劳务费，并由民工包括上诉人卢吉焕签字领取。至2019年5月，被上诉人南拉突然找上诉人拿出事先打印好的《建筑工程劳务清包合同》让上诉人签字并告知上诉人仅是为了应对联营公司检查，该份合同甲方落款处为南拉，乙方落款处为卢吉焕，双方均为自然人签字捺印，且被上诉人南拉与上诉人卢吉焕签订了违反《合同法》第53条的无效合同《建筑工程劳务清包合同》。2019年7月22日晚22时许，施工现场所在的博拉地区突发暴雨并导致山洪爆发造成施工民工祝桃芳不幸死亡，其丈夫受伤住院。事故发生后，被上诉人联营公司自愿与死者家属达成“赔偿协议”，由被上诉人联营公司向死者家属赔偿58万元人民币。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)第二十六条第二款，准许实际施工人在特定情况下突破合同相对性原则向与其无合同关系的发包人主张权利。故被上诉人联营公司与死者家属之间自愿达成赔偿协议向死者家属赔偿58万元是其作为承包人应付的主体责任，上诉人不是本案的适格主体，二被上诉人以上诉人签订所谓的《建筑工程劳务清包合同》起诉上诉人要求上诉人承担其自愿给死者家属支付58万元的赔偿款根本没有法律依据的。3、劳务分包合同无效，对于无效的劳务分包合同所发生的安全事故，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定:“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因《建筑工程劳务清包合同》无效后，被上诉人卓尼县联营公司作为案涉工程的承包方成为真正的用工主体，根据被上诉人在实际用工过程中直接管理以及用工制度，应该由被上诉人联营公司来承担劳务用工责任于法有据。二、原审判决适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(2014.9.1实施)第三条第二款:“用工单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定。追偿的法律基础仍然是建立在具有用工主体资格的被上诉人与受伤职工不具备实质性劳动关系要件，即不具备经济上、人身上的依附关系，仅是出于建筑市场乱象及对伤亡职工的特殊保护而规定的，但从文义解释的角度而言，也没有规定发包单位与违法承包人雇佣的工人为劳动关系，仅是规定为承担所谓的“用工主体责任”的模糊用语，从未直接界定为劳动关系或事实劳动关系。故一审判决上诉人偿还二被上诉人赔偿金17.4万元的法律适用错误。2、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”本案具备用工资质的被上诉人联营公司系工程的直接承包人和劳动法规定的用人单位，被上诉人南拉是该工程具体负责人和管理人员，上诉人与其他民工均是劳动者，被上诉人南拉与上诉人卢吉焕个人与个人之间违法签订《建筑工程劳务清包合同》，并将人身伤亡条款免责，没有履行《劳动法》规定的义务，也未对工作情况进行监督管理，因而引起工伤事故的发生，应当由被上诉人联营公司和被上诉人南拉承担民事赔偿责任，上诉人卢吉焕不承担任何责任。三、原审判决违反法定诉讼程序，主观臆断，判决极其不公，让上诉人无法服判。原审开庭前，在上诉人领取起诉状时被告知须分担被上诉人已付死者家属58万元的一半费用。上诉人百思不解，其也是一名下苦人，也是为二被上诉人务工，其与死者和死者的丈夫务工身份是一模一样，为什么法院要让一个下苦的务工人员承担被上诉人自愿给死者家属的赔偿款?被上诉人联营公司是涉案工程的承包方，被上诉人南拉挂靠在联营公司，二者承包政府的该项工程光赢利少说在几百万元以上，而上诉人卢吉焕等十五名民工给二被上诉人施工四个月总共拿到的劳务费不足23万元，按23万计算，每人平均15333元，每月每人为15333元÷4＝3833元。退一步讲，即使上诉人与被上诉人南拉之间的合同有效，就凭上诉人与二被上诉人经济收入的悬殊看，原审判决让上诉人承担二被上诉人已自愿赔偿给受害人费用的1/3(17.4万元)也有失公平、公正。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定:人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。具体到本案，庭审调查时原、被告出示完证据后，即进入到辩论阶段，整个庭审不足一小时，而给上诉人做调解工作近达一天的时间……。鉴于压力，上诉人尽管十分的不情愿，但最终还是同意给二被上诉人承担7万元(除已给死者丈夫看病及死者丧葬费等花去9万元)，由于二被上诉人的贪婪，调解失败。综上，原审判决认定事实错误，违反法律的强制性规定，程序违法，恳请二审人民法院依法查清事实真相，撤销一审判决中的第一项判决即由上诉人偿还二被上诉人赔偿金17.4万元，改判或者发回重审。 被上诉人卓尼县乡镇联营建筑工程公司、南拉均未答辩。 卓尼县乡镇联营建筑工程公司、南拉向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付由原告垫付的赔偿款58万元;2、由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月18日，原告卓尼县乡镇联营建筑工程公司与夏河县博拉镇人民政府签订《建设工程施工合同》，由原告公司承包修建夏河县博拉镇吾乎扎道村生态文明小康村建设工程，工程开工后，该公司指派南拉为项目负责人实施工作，后于2019年5月20日，原告南拉与被告卢吉焕签订了《建设工程劳务清包合同》，由被告卢吉焕招工进行劳务施工。2019年7月28日晚22时许，博拉地区突发暴雨并导致山洪暴发造成民工祝桃芳不幸死亡，其丈夫受伤住院。伤亡事故发生后，原告与死者家属达成赔偿协议，原告向死者家属赔偿58万元，事后原告主张要求被告根据双方签订的劳务合同的约定，承担相应的赔偿责任，但未与被告达成一致意见，遂原告起诉来院请求判令被告支付由原告支付的赔偿款58万元。一审法院认为，原告卓尼县乡镇联营建筑工程公司指派原告南拉为项目负责人，而原告南拉与被告卢吉焕之间签订《建筑工程劳务清包合同》原告南拉明知被告卢吉焕无相应的施工资质，而予以分包，故该合同属无效合同，但原、被告之间非法分包的事实存在，被告卢吉焕在施工工程中雇佣受害人为其干活，其之间形成的是一种雇佣关系，雇主的身份明确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款规定:雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。所以雇员祝桃芳因天灾身亡，但事件是在雇佣期间发生，雇主卢吉焕应当承担相应赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告方明知被告卢吉焕没有相关资质还与其签订了《劳务清包合同》，故两原告与雇主卢吉焕应当承担连带赔偿责任，综合本案实际情况，原告方明知被告方无相应的施工资质，而予以分包，且其在施工中也没有采取相应的施工安全措施，故其应承担主要的过错责任以承担70％的责任为宜;被告做为分包人雇主在施工过程中亦未尽到安全的防范义务，应当承担次要责任，以承担30％的责任为宜，故被告卢吉焕应承担的费用为58万元×30％＝17.4万元。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百六十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款的规定，判决:一、由被告卢吉焕偿还卓尼县乡镇联营建筑工程公司、南拉赔偿金17.4万元，该款项限本判决书生效后十日内一次性支付;二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9600元，由原告卓尼县乡镇联营建筑工程公司、南拉承担6720元，被告卢吉焕承担2880元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，卓尼县乡镇联营建筑工程公司承包修建夏河县博拉镇吾乎扎道村生态文明小康村建设工程后，指派南拉为项目负责人，后南拉与卢吉焕签订了《建筑工程劳务清包合同》，由卢吉焕招工进行劳务施工。南拉明知卢吉焕无相应的施工资质，而予以分包，该合同属无效合同，但卓尼县乡镇联营建筑工程公司、南拉与卢吉焕之间非法分包的事实存在，卢吉焕在施工工程中雇佣受害人等为其干活，其与受害人之间形成雇佣关系。卢吉焕提出其不是本案适格的主体，南拉挂靠在卓尼县乡镇联营建筑工程公司，南拉才是该工程具体负责人和管理人员。上诉人与其他民工均是劳动者，该事故的发生应当由卓尼县乡镇联营建筑工程公司和南拉承担赔偿责任。但其未能提交证据证明该主张。故一审法院认定卢吉焕与受害人之间存在雇佣关系并无不当。 综上所述，上诉人卢吉焕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3780元，由上诉人卢吉焕负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭丽华 审判员  松 果 审判员  赵 斌 二〇二〇年三月十八日 书记员  赵亚蒙