湖南省张家界市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘08刑终30号 原公诉机关湖南省张家界市永定区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵某某1，曾用名“赵纯元”，女，1969年11月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省益阳市南县，住上海市宝山区。因涉嫌非法控制计算机信息系统犯罪，2019年3月6日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年3月8日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年4月28日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 辩护人陶宽、何承宸，北京市京师律师事务所律师。 原审被告人朱某某1，男，1979年8月1日出生，汉族，大学文化，深圳市辉创软件技术有限公司法定代表人，户籍所在地广东省深圳市南山区，住广东省深圳市南山区。因涉嫌提供非法控制计算机信息系统程序、工具犯罪，2019年3月15日被珠海横琴出入境边防检查站抓获，同年3月21日被张家界市公安局永定分局逮捕，同年7月25日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年8月23日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。2019年11月28日，被张家界市永定区人民法院决定逮捕，同日由张家界市公安局永定分局执行逮捕。2019年12月27日被张家界市永定区人民法院决定取保候审。 原审被告人叶某某1，男，1985年6月4日出生，汉族，大专文化，深圳市天微云控科技有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省岳阳市湘阴县，住广东省东莞市。因涉嫌非法控制计算机信息系统犯罪，2019年1月26日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。2019年5月24日，被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。2019年11月28日，被张家界市永定区人民法院决定逮捕，同日由张家界市公安局永定分局执行逮捕。2019年12月4日，被张家界市永定区人民法院决定取保候审。 原审被告人杨某1，男，1981年2月14日出生，汉族，小学文化，微云时代传媒科技（深圳）有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省郴州市嘉禾县，住广东省深圳市罗湖区。因涉嫌非法控制计算机信息系统犯罪，2019年1月22日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕，同年4月3日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年4月28日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 原审被告人叶某1，男，1991年3月25日出生，汉族，初中文化，长沙市墨尘网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省岳阳市湘阴县，住湖南省湘阴县。因涉嫌非法控制计算机信息系统犯罪，2019年1月22日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕，同年3月9日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年4月28日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 原审被告人戴某某1，绰号“小戴”，男，1989年6月24日出生，汉族，高中文化，公司职员，户籍所在地湖南省常德市桃源县，住湖南省常德市桃源县。因涉嫌提供非法控制计算机信息系统程序、工具犯罪，2019年1月22日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕，同年4月1日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年4月28日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 原审被告人黎某1，男，1989年1月16日出生，汉族，初中文化，长沙市微远网络科技有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省岳阳市湘阴县，住长沙市天心区。因涉嫌非法控制计算机信息系统犯罪，2019年1月22日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕，2019年3月5日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年4月28日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 原审被告人王某某1，男，1993年12月28日出生，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省益阳市赫山区，住岳阳市经济开发区。因涉嫌非法控制计算机信息系统犯罪，2019年1月22日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年2月20日被张家界市公安局永定分局决定取保候审，同年4月28日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 原审被告人曾某某1，男，1989年1月3日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地湖南省益阳市南县，住广东省东莞市。因涉嫌非法控制计算机信息系统犯罪，2019年1月23日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年2月20日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年4月28日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 原审被告人于某1，男，1974年7月6日出生，汉族，大学文化，微云时代传媒科技（深圳）有限公司股东，户籍所在地广东省广州市天河区，住广东省深圳市罗湖区。因涉嫌非法控制计算机信息系统犯罪，2019年4月3日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年4月10日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年4月28日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 原审被告人周某1，绰号“强别”，男，1988年10月15日出生，汉族，高中文化，长沙市微远网络科技有限公司监事，户籍所在地湖南省岳阳市湘阴县，住湖南省长沙市开福区。因涉嫌非法控制计算机信息系统犯罪，2019年1月22日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年3月1日被逮捕。2019年6月4日被张家界市公安局永定分局决定取保候审。 原审被告人黄某某1，男，1991年3月27日出生，回族，高中文化，公司职员，户籍所在地湖南省常德市武陵区，现住广东省深圳市南山区。2018年9月30日，因赌博被常德市鼎城区公安局决定行政拘留十日，并处罚款一千元。因涉嫌提供非法控制计算机信息系统程序、工具犯罪，2019年6月4日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年7月2日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 原审被告人苏某某1，男，1992年8月12日出生，汉族，大学文化，公司职员，户籍所在地广东省深圳市罗湖区，住广东省深圳市罗湖区。因涉嫌提供非法控制计算机信息系统程序、工具犯罪，2019年2月19日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年4月28日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 原审被告人肖某某1，曾用名“肖红叶”，女，1987年6月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省深圳市福田区，住广东省东莞市。因涉嫌非法控制计算机信息系统罪，2019年1月23日被张家界市公安局永定分局刑事拘留，同年2月2日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年3月28日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 原审被告人温某某1，曾用名“温昕烨”，男，1993年3月15日出生，汉族，初中文化，公司职员，户籍所在地广东省揭西县，住广东省揭西县。因涉嫌非法控制计算机信息系统犯罪，2019年3月11日被张家界市公安局永定分局取保候审，同年4月28日被张家界市永定区人民检察院决定取保候审。 湖南省张家界市永定区人民法院审理湖南省张家界市永定区人民检察院指控原审被告人朱某某1、戴某某1、苏某某1、黄某某1犯提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，被告人叶某某1、肖某某1、温某某1、杨某1、于某1、叶某1、黎某1、周某1、曾某某1、王某某1、赵某某1犯非法控制计算机信息系统罪一案，于2019年12月27日作出[2019]湘0802刑初402号刑事判决。原审被告人赵某某1不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定： 一、提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪 2016年3月，被告人朱某某1安排被告人戴某某1、苏某某1负责研发一款依托腾讯公司微信系统，实现微信不具有的自动化操作功能，达到批量控制微信的目的的软件。戴某某1、苏某某1分别负责研发该软件手机端App和网页端，2016年6月，包含手机端和网页端的移动营销助手云控系统研发成功，该软件被命名为“移动营销助手”，由被告人黄某某1负责软件销售和售后服务工作。“云控移动营销平台”通过对安装有“移动营销助手”以及Xposed框架模块“wx_release.apk”插件的智能手机来获取微信数据，实现微信不具有的自动化操作功能，从而达到批量控制微信的目的。“天微云控”、“AKA”、“微云时代”等3款手机App具有以下功能性：1、通过实验环境的搭建，实现了检材手机端与“云控移动营销平台”（包含天微云控、AKA、微云时代等3款手机App）Web服务端连接的建立。2、通过对安装了“天微云控”、“AKA”、“微云时代”App的手机进行联网测试，发现在“云端移动营销平台”Web端控制下，安装了“微云时代”、“天微云控”、“AKA”等App的手机能够实现接收Web服务端发送的任务指令，实现自动完成“朋友圈”、“好友消息”、“添加好友”、“编辑统计”、“群功能”等5个模块中的“朋友圈点赞”、“朋友圈评论”、“好友群发消息”、“修改头像”、“扔捡漂流瓶”、“修改个性签名”等功能。软件使用者在招徕到广告、点赞、小说推广等业务后，可以批量向自己控制的微信朋友圈内批量转发广告、小说点赞等，事后按微信朋友圈内好友的点击量、充值款向需求者收取费用牟利。被告人朱某某1获利535万元，被告人戴某某1获利60余万元，被告人苏某某1获利2万余元，被告人黄某某1获利47万元。 另查明，2019年3月15日，被告人朱某某1自动到中华人民共和国横琴出入境边防检查站投案，并如实供述自己罪行。2019年2月19日，被告人苏某某1自动到张家界市公安局永定分局投案，并如实供述自己的罪行。2019年6月4日，被告人黄某某1自动到张家界市公安局永定分局投案，并如实供述自己的罪行。 再查明，案发后，被告人朱某某1已退赃人民币535万元，被告人戴某某1已退赃人民币60万元，被告人苏某某1已退赃人民币2万元，被告人黄某某1已退赃人民币47万元。 上述事实，被告人朱某某1、戴某某1、苏某某1、黄某某1在法庭审理过程中均无异议，且有证人舒某、赵某1、叶某、罗某、莫某、杨某的证言，专家证人刘某1的证言，线索来源及抓获经过，深圳市辉创软件技术有限公司工商登记信息、营销报表情况、财务资料，程序代码资料，小说推广页面截图、上海铜爵网络科技有限公司营业执照，阿里云计算有限公司客户租用服务器情况，腾讯科技（深圳）有限公司报案书及法人授权委托证明书，扣押决定书，扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单，湖南非税收入一般缴款书，司法鉴定意见书，辨认笔录，搜查笔录，封存、拆封提取笔录，电子数据，行政处罚决定书，视频资料，户籍资料等证据证明，足以认定。 二、非法控制计算机信息系统罪 （一）2016年6、7月份，被告人叶某某1从朱某某1处知晓移动营销助手软件功能后，获得该软件授权。2017年1月，叶某某1成立了天微云控科技有限公司，将移动营销助手软件更名为“天微云控”。该公司通过销售天微云控软件及利用该软件控制2000余台手机微信，通过微信朋友圈推广广告等方式牟利，并向他人或公司介绍小说推广业务，从中赚取差价。被告人肖某某1为客户提供软件和授权，进行售后服务及购买微信号等工作，并提供银行卡用于公司转账，核对公司账目。被告人温某某1负责微信养号及操作天微云控后台。叶某某1获利500万余元。 另查明，2019年3月11日，被告人温某某1主动到张家界市公安局永定分局投案，并如实供述自己的罪行。 再查明，案发后，被告人叶某某1已退赃人民币500万元。 上述事实，被告人叶某某1、肖某某1、温某某1在法庭审理过程中均无异议，且有证人张某、叶某、罗某、琚某、涂某、莫某、杨某的证言，线索来源及抓获经过，深圳市天微云控科技有限公司工商登记信息资料，银行交易明细及流水，腾讯科技（深圳）有限公司报案书及法人授权委托证明书，扣押决定书，扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单，湖南非税收入一般缴款书，司法鉴定意见书，搜查笔录及现场照片，电子数据，户籍资料等证据证明，足以认定。 （二）2016年5月，被告人杨某1从朱某某1处获得移动营销助手软件代理权，成立了微云时代传媒科技（深圳）有限公司，将移动营销助手软件更名为“微云时代”。2017年3月，被告人于某1了解该软件盈利模式后入股该公司。该公司通过销售“微云时代”软件及使用该软件控制手机微信推广广告等方式牟利。杨某1获利315万余元，于某1获利64万余元。 另查明，案发后，被告人杨某1已退赃人民币315万元，被告人于某1已退赃人民币64万元。 上述事实，被告人杨某1、于某1在法庭审理过程中均无异议，且有证人黄某、曾某1、莫某、杨某的证言，线索来源及抓获经过，深圳市微云时代传媒科技（深圳）有限公司工商登记信息资料，银行交易明细、流水及对账单，授权书资料，腾讯科技（深圳）有限公司报案书及法人授权委托证明书，扣押决定书，扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单，湖南非税收入一般缴款书，司法鉴定意见书，搜查笔录及现场照片，辨认笔录，提取笔录，电子数据，户籍资料等证据证明，足以认定。 （三）2017年6月，叶某某1、叶某1与被告人黎某1、周某1等人合伙成立长沙微远网络科技有限公司，黎某1负责公司整体运行，周某1负责财务，潘某（另案处理）负责员工管理和联系业务。黎某1陆续从天微云控公司购买安装了“天微云控”软件的手机5000台，利用控制的手机微信为需求者推广小说等方式牟利。黎某1获利50余万元，周某1获利31万余元。 另查明，被告人黎某1已退赃人民币50万元，被告人周某1已退赃人民币9万元。 上述事实，被告人黎某1、周某1在法庭审理过程中均无异议，且有证人胡某1、田某、胡某2、潘某的证言，线索来源及抓获经过，长沙微远网络科技有限公司工商登记信息资料，腾讯科技（深圳）有限公司报案书及法人授权委托证明书，银行交易流水及对账单，扣押决定书，扣押物品、文件清单，湖南非税收入一般缴款书，司法鉴定意见书，搜查笔录，电子数据，户籍资料等证据证明，足以认定。 （四）2018年1月，被告人叶某1从叶某某1处购买“天微云控”软件，叶某某1以3000余台手机入股与其合伙经营，叶某1通过使用“天微云控”软件实现对微信的自动化群控，以此在微信朋友圈推广广告牟利。为便于招揽客户，2018年9月，叶某1成立了长沙墨尘网络有限公司，叶某1负责公司的运营管理，肖某某1为公司财务，宋某2（另案处理）负责微信养号、操作软件在微信朋友圈推广广告等工作。叶某1获利人民币56万元。 另查明，案发后，被告人叶某1已退赃人民币56万元。 上述事实，被告人叶某1在法庭审理过程中均无异议，且有证人宋某1、吴某、彭某、宋某2的证言，线索来源及抓获经过，长沙墨尘网络科技有限公司工商登记信息资料、养号步骤、后台工作分配情况，腾讯科技（深圳）有限公司报案书及法人授权委托证明书，银行交易流水及对账单，扣押决定书，扣押物品、文件清单，湖南非税收入一般缴款书，司法鉴定意见书，搜查笔录，电子数据，户籍资料等证据证明，足以认定。 （五）2018年4月，被告人曾某某1、王某某1了解到“天微云控”软件盈利模式后，从叶某某1处购买了1000台手机和天微云控软件。为便于招徕业务，曾某某1、王某某1等人合伙成立了微音科技有限公司，曾某某1负责联系业务，王某某1负责软件操作等工作，通过利用软件控制微信为广告商推广小说等方式牟利。曾某某1获利30余万元，王某某1获利50余万元。 另查明，被告人曾某某1已退赃人民币30万元，被告人王某某1已退赃人民币50万元。 上述事实，被告人曾某某1、王某某1在法庭审理过程中均无异议，且有证人曾某2、刘某2的证言，线索来源及抓获经过，腾讯科技（深圳）有限公司报案书及法人授权委托证明书，银行交易流水及对账单，扣押决定书，扣押物品、文件清单，湖南非税收入一般缴款书，司法鉴定意见书，搜查笔录，电子数据，户籍资料等证据证明，足以认定。 （六）2018年5月，被告人赵某某1了解到“天微云控”软件的盈利模式后，从叶某某1处购买了1000台手机及“天微云控”软件并出资成立了星微工作室，安排赵某2（另案处理）负责日常经营管理，该工作室通过该软件控制手机中的微信为广告商推广小说等方式牟利。 上述事实，被告人赵某某1在法庭审理过程中均无异议，且证人有张某、叶某、罗某、赵某2的证言，线索来源及抓获经过，腾讯科技（深圳）有限公司报案书及法人授权委托证明书，扣押决定书，扣押物品、文件清单，湖南非税收入一般缴款书，司法鉴定意见书，辨认笔录，搜查笔录，电子数据，户籍资料等证据证明，足以认定。 原审法院认为，被告人朱某某1、戴某某1、苏某某1、黄某某1违反国家规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，四名被告人的行为均构成提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪；被告人叶某某1、肖某某1、温某某1、杨某1、于某1、叶某1、黎某1、周某1、曾某某1、王某某1、赵某某1违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，十一名被告人的行为均构成非法控制计算机信息系统罪。 在提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪共同犯罪中，被告人朱某某1、戴某某1起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚，被告人苏某某1、黄某某1起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在非法控制计算机信息系统罪共同犯罪中，被告人叶某某1、杨某1、于某1、黎某1、周某1、叶某1、曾某某1、王某某1、赵某某1均起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚，被告人肖某某1、温某某1起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人朱某某1、苏某某1、黄某某1、温某某1犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人朱某某1、苏某某1、黄某某1、温某某1、叶某某1、戴某某1、肖某某1、杨某1、于某1、叶某1、黎某1、周某1、曾某某1、王某某1、赵某某1归案后，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处罚。被告人朱某某1、苏某某1、黄某某1、叶某某1、戴某某1、杨某1、于某1、叶某1、黎某1、周某1、曾某某1、王某某1积极退赃，依法可酌定从轻处罚。 被告人朱某某1、苏某某1、黄某某1、温某某1、叶某某1、戴某某1、肖某某1、杨某1、于某1、叶某1、黎某1、周某1、曾某某1、王某某1、赵某某1犯罪后有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，第五十二条，第七十二条第二款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，经审判委员会讨论决定，判决被告人朱某某1犯提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。被告人叶某某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十八万元。被告人杨某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。被告人叶某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十九万元。被告人戴某某1犯提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。被告人黎某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元。被告人王某某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元。被告人曾某某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元。被告人于某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人周某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人赵某某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。被告人黄某某1犯提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人苏某某1犯提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。被告人肖某某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人温某某1犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。对扣押机关扣押的供本案犯罪所用的财物，由扣押机关依法处置。对被告人朱某某1违法所得人民币5350000元、被告人叶某某1违法所得人民币5000000元、被告人杨某1违法所得人民币3150000元、被告人叶某1违法所得人民币560000元、被告人戴某某1违法所得人民币600000元、被告人黎某1违法所得人民币500000元、被告人王某某1违法所得人民币500000元、被告人曾某某1违法所得人民币300000元、被告人于某1违法所得人民币640000元、被告人周某1违法所得人民币310000元、被告人黄某某1违法所得人民币470000元、被告人苏某某1违法所得人民币20000元予以追缴。 赵某某1上诉称：本案没有被控制的对象，不存在非法控制的问题；上诉人没有违法所得，认定上诉人构成犯罪没有事实依据；本案四份《鉴定意见书》，存在检材来源不合法、超出鉴定范围、鉴定主体不合法等原因，不能依法作为本案定案依据，不能证明涉案软件具有非法控制计算机信息系统的功能；原审错误地适用法律，将涉案软件认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。” 其辩护人提出：赵某某1控制的是“手机”，绝非“微信系统”，一审判决认定事实错误、证据不足；涉案软件的功能是“模拟人工点击”，不改变、干扰或增加微信功能，并非“避开或突破微信系统安全保护措施”的控制软件；涉案软件系通过“批量控制手机”，达到“微信批量操作”的效果，并非对微信系统进行控制；涉案软件只能在“经过ROOT后取得最高权限”的“安卓”手机上使用，未ROOT或IOS手机则无法使用；涉案软件的源代码仅作用于手机系统，并未修改微信系统源代码；赵某某1控制自己所有的手机显然是合法控制，绝非“非法控制”；最高人民法院研究室认为，对此类案件应慎用刑事制裁手段；本案四份《鉴定意见书》不能证明涉案软件对微信系统进行了控制，一审判决证据不足；赵某某1的行为并未违反国家规定，且无任何违法所得，赵某某1虽购买涉案软件，但并未成功使用、运营，属于犯罪预备；赵某某1并无非法控制计算机信息系统的犯罪故意；犯罪情节比赵某某1严重的多个案例，检察机关作出不起诉的决定；新证据证实赵某某1并非星微工作室的实际控制人，甚至不是股权最大的合伙人，一审判决认定事实错误；赵某某1积极参与公益、捐献器官，对社会作出积极贡献，无社会危害性；赵某某1身患癌症，急需国外就医。故请求二审对赵某某1予以改判。 经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，原审被告人朱某某1、戴某某1、苏某某1、黄某某1违反国家规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均构成提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪；原审被告人叶某某1、肖某某1、温某某1、杨某1、于某1、叶某1、黎某1、周某1、曾某某1、王某某1、上诉人赵某某1违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为均构成非法控制计算机信息系统罪。 在提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪共同犯罪中，朱某某1、戴某某1起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚，苏某某1、黄某某1起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在非法控制计算机信息系统罪第1起共同犯罪中，叶某某1起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚，肖某某1、温某某1起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。在非法控制计算机信息系统罪第2起共同犯罪中，杨某1、于某1起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。在非法控制计算机信息系统罪第3起共同犯罪中，黎某1、周某1起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。在非法控制计算机信息系统罪第4起共同犯罪中，叶某1起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。在非法控制计算机信息系统罪第5起共同犯罪中，曾某某1、王某某1起主要作用，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。在非法控制计算机信息系统罪第6起共同犯罪中，赵某某1起主要作用，系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚。 原审被告人朱某某1、苏某某1、黄某某1、温某某1犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人叶某某1、戴某某1、肖某某1、杨某1、于某1、叶某1、黎某1、周某1、曾某某1、王某某1、上诉人赵某某1归案后，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处罚。朱某某1、苏某某1、黄某某1、叶某某1、戴某某1、杨某1、于某1、叶某1、黎某1、周某1、曾某某1、王某某1积极退缴违法所得，依法可酌定从轻处罚。 原审被告人朱某某1、苏某某1、黄某某1、温某某1、叶某某1、戴某某1、肖某某1、杨某1、于某1、叶某1、黎某1、周某1、曾某某1、王某某1、上诉人赵某某1犯罪后有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可对其依法宣告缓刑。 对于上诉人及其辩护人提出本案四份《鉴定意见书》存在检材来源不合法、超出鉴定范围、鉴定主体不合法等问题，不能依法作为本案定案依据，不能证明涉案软件具有非法控制计算机信息系统的功能的意见。经查，该四份鉴定意见使用的检材系侦查机关依法提取并移送，鉴定机构具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定事项未超出业务范围，可作为定案依据使用。对该意见不予采纳。 对于上诉人及其辩护人提出赵某某1的行为不构成非法控制计算机信息系统罪的意见。经查，1.微信程序属于计算机信息系统。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，解释中的“计算机信息系统”和“计算机系统”，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。《中华人民共和国计算机系统安全保护条例》第二条规定，计算机信息系统是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施（含网络）构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。腾讯公司微信程序由服务程序（安装在服务器上）、客户端程序（安装在用户手机上）组成，需要智能手机、计算机服务器、网络通讯设备等硬件支撑，具备自动采集、处理、存储、回传、显示数据等功能，属于计算机信息系统；2.涉案软件属于非法控制微信程序的程序、工具。微信作为腾讯公司向用户提供的跨平台的通讯工具，支持单人、多人参与，其定位于自然人操作使用。本案中涉案软件“移动营销助手”接受用户在“云控移动营销平台”下发的指令，通过查询微信的版本号调用该版本的微信脚本文件中的具体方法来调用微信“微信好友逐个发消息”等具体功能，实现微信自身不具有的自动化操作功能，从而达到批量控制微信的目的，侵犯了微信系统的功能运行和管理程序，属于非法控制。3.赵某某1的行为构成非法控制计算机信息系统罪。赵某某1的供述、证人赵某2、罗某等人的证言及搜查笔录、扣押决定书等书证能够证明赵某某1从叶某某1处购买1000台手机及具有非法控制微信功能的“天微云控”软件并安排赵某2负责操控的事实。原审判决虽未认定赵某某1的违法所得，但赵某某1购入1000台手机安装涉案软件后安排他人使用，根据两高司法解释“非法控制计算信息系统数量100台以上应认定情节特别严重”的规定，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪，且属情节特别严重情形。故对该意见不予采纳。 对于上诉人的辩护人提出新证据证实赵某某1并非星微工作室的实际控制人，甚至不是股权最大的合伙人，一审判决认定事实错误的意见。经查，在卷证据能够证明赵某某1的行为已构成犯罪，赵某某1是否是星微工作室的实际控制人及股权最大的合伙人均不影响对其犯罪事实和量刑情节的认定。对该意见不予采纳。 对于上诉人的辩护人提出赵某某1积极参与公益、捐献器官，对社会作出积极贡献，无社会危害性；赵某某1身患癌症，急需国外就医，请求二审改判的意见。本院认为，人民法院在对被告人定罪量刑时应该且只能考虑定罪事实和量刑情节，否则有违法治的基本原则。对该意见不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 华 审判员 涂明珠 审判员 张 晓 二〇二〇年三月五日 法官助理巩守信 书记员甄婕琳 相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。