上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0101民初32223号原告：陈卫芳，女，1978年11月10日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：崔嵬，上海致格律师事务所律师。被告：明香企业信息咨询(上海)有限公司，住所地上海市。法定代表人：岸田徹，明香企业信息咨询(上海)有限公司董事长。委托诉讼代理人：徐志民，上海徐志民律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪梅，上海徐志民律师事务所律师。原告陈卫芳与被告明香企业信息咨询(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员施慧萍独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈卫芳之委托诉讼代理人崔嵬，被告明香企业信息咨询(上海)有限公司之委托诉讼代理人徐志民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈卫芳向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币285,072元(以下币种均为人民币)；2、要求被告支付2016年1月1日至2016年12月31日期间应休未休年休假折算工资56,437.03元。事实和理由：2009年1月1日，原告入职被告处，双方签订最后一份劳动合同为自2016年1月1日起的无固定期限劳动合同。2016年10月12日，被告以原告违反规章制度为由于当日单方解除与原告的劳动合同，该解约系违法解除。原告2016年应休未休年休假15天，被告应按离职前12个月应发平均工资27,277.90元为基数计算日工资、并按日工资3倍支付原告未休年休假工资。被告明香企业信息咨询(上海)有限公司辩称，被告与原告解约有事实和法律依据。原告2016年应享有15天年休假，根据原告离职时间(2016年10月12日)折算后，原告应享年休假11天，年休假折算工资的基数应为劳动合同约定的月工资2万元。现不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告于2009年1月1日入职被告处工作，双方于2016年1月1日签订了自2016年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定原告任董事、副总经理一职，每月工资为税费后20,000元。该合同第5条(内部规定的遵守)规定：乙方(指原告)要遵守甲方(指被告)的就业规则及甲方制定的各种规章制度，如果乙方严重违反甲方的内部规章制度，甲方可以解除本合同；第13条(劳动纪律)2项规定：乙方违反劳动纪律，甲方可依据其规章制度给予必要的纪律处分，要求乙方支付违约金、赔偿金，也可以依照规定解除本合同；第16条(无需甲方事前通知的劳动合同解除)2项规定：乙方严重违反劳动合同、违反甲方规章制度的，甲方可以立即解除本合同，无需对乙方支付经济补偿金；第23条(违反劳动合同的责任)3项规定：甲方在违反本合同及其他规章制度时，按相关法律法规负法律责任。2016年5月6日至2016年10月5日期间，原告有使用办公电话打私人电话的情况。2015年12月15日至2016年8月15日期间，原告在工作时间在微信朋友圈转发内衣产品信息的情况。2016年10月12日，被告向原告发出解除劳动合同通知，上载解除理由：1、未经公司同意，为谋求个人利益从事内衣销售等售卖物品的行为；2、未经公司许可，通过微信向本公司员工推介、劝诱其从事前述所述的售卖物品行为；3、未经公司许可，使用公司设施从事工作用途以外的行为；4、未经公司许可，在工作时间擅自离开岗位；5、上述行为已损害公司信誉。解约通知同时载明：原告违反公司《就业规则》第44条(劳动纪律)(1)(2)(4)(6)(8)项、第47条(惩戒理由)(1)(3)(4)(8)(14)(20)项、第48条(解雇)之(4)(9)(12)(15)项；劳动合同第5条1及2项、第13条2项、第16条2项、第23条3项；劳动合同法39条2、3项。双方的劳动合同解除日期为2016年10月12日。至原告离职，原告2016年应休未休年休假为11天。原告离职前12个月平均应发工资为27,277.90元。另查明：2009年5月14日，被告向瑞金二路社区(街道)总工会提交建立工会组织的选举报告，载明被告处建立工会组织，通过选举产生原告为工会主席(工会组织员)。2009年7月9日，瑞金二路社区(街道)总工会同意被告组建工会，并同意原告为工会组织员，任期5年。再查明：被告处《就业规则》第44条(劳动纪律)员工需遵守以下劳动纪律(1)遵守规定的上班时间，诚实执行业务，未经许可不可在上班时间擅自离开工作环境，不可做与业务无关的事(2)未经公司同意不可兼任其他公司的职位，不可操作其他公司的业务(4)不得损坏公司的利益和信用(6)除业务需要外，未经许可不得使用公司的设施、设备、机械、器具备品类其他所有物品(8)未经许可不可在公司内集会，张贴告示，通知，纸张等。《就业规则》第46条(惩戒)按以下惩罚员工(1)警告、(2)扣减奖金(3)扣工资(4)降级(5)禁止出勤(6)劝退。第47条(惩戒事由)员工符合以下无论哪一项的行为，公司将进行惩戒处罚……(1)违反就业规则及公司的其他规定(3)严重玷污员工的体面或其他使公司的名誉受损、信用跌落的(4)上班时间未经许可就擅自离开了工作岗位或严重怠慢自己的职责等；上班时有怠慢业务上的行为(8)在公司未经许可或违反公司指示召集聚会，或者进行演讲，或者发布书籍，印刷物的(14)无正当理由经常缺勤、迟到、早退、私事外出等怠工的(18)未经许可，擅自使用公司的设备、机械、器具备用品等(20)未经许可，利用公司物品、劳力等做成或修理成自己的私人物品的，或让别人做或修理成自己的私人物品的。《就业规则》第48条(开除)员工无论有以下哪种行为，公司当作严重违反本规则处理可开除该员工……(4)利用职务之便收受贿赂，或者因向第三方提供了方便而致使公司的名誉或利益造成损害的(9)未经公司同意兼任其他公司的职务的(12)未经许可在公司内部进行了集会、或有散布宣传单，或送达可疑的通知、广播、宣传等行为的情况(15)因违反了其他重大的劳动纪律，公司认为有必要开除的情况。审理中，原告称：其朋友沈学平、徐霞萍系经营销售内衣的，其系基于朋友的请求，为帮朋友扩大影响在朋友圈转发该两人的微信，其并未兼职，亦未从事副业，更未侵害被告利益。原告另称：其对《就业规则》真实性无异议，但认为《就业规则》系被告未经民主程序单方制订，应为无效。被告称：原告的行为主要违反了《就业规则》第48条(9)及(15)项，(15)项中的“其他重大的劳动纪律”本案中即指《就业规则》第44条(劳动纪律)(1)(2)(4)(6)(8)项。被告另称：被告未成立过工会，被告的上级工会应为卢湾区总工会，瑞金二路社区(街道)总工会的批复是无效的。陈卫芳(申请人)于2016年10月25日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求明香企业信息咨询(上海)有限公司(被申请人)支付：1、违法解除劳动合同赔偿金285,072元；2、2016年1月1日至2016年12月31日期间应休未休年休假折算工资56,437.03元。该委于2016年12月7日作出裁决：被申请人支付申请人2016年1月1日至2016年10月12日期间未休年休假工资35,862.07元；不支持申请人的其他仲裁请求。原告不服裁决，遂诉至本院。以上事实，由原告提供的裁决书、劳动合同、银行明细、社保明细、完税证明、公积金明细、档案机读材料、工会批复、选举报告、会员登记表、解除劳动合同通知，被告提供的微信记录、电话明细、原、被告均提供的《就业规则》及本院的庭审笔录、谈话笔录予以证实，本院予以确认。本院认为，根据相关法律规定，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。被告发出的解除劳动合同通知载明了其与原告解约的5项理由，故被告应就解约理由成立提供证据加以证明。本案中，被告就第1、2项理由提供了微信记录，就第3项理由提供了电话明细，但未能就第4、5项理由提供证据加以证明。就被告提供的微信记录、电话记录，双方对真实性均无异议，本院予以确认。根据微信记录、电话记录，原告确有在上班时间在微信朋友圈发送内衣产品信息及使用办公电话打私人电话的情况，但仅凭原告在朋友圈转发微信即认定原告系“为谋求个人利益从事内衣销售”依据不足，同时微信内容本身亦无法反映原告存在推介、劝诱公司员工从事售卖内衣的行为。尽管原告在上班时间在微信朋友圈发送内衣产品信息及使用办公电话打私人电话系的确不妥，但前述行为尚不构成《就业规则》规定的可解约之情形，理由如下：对照被告处《就业规则》的规定，前述行为仅构成违反第44条(劳动纪律)(1)项下“不可做与业务无关的事”及第(6)项的规定，并不构成解约通知所载的违反第44条(2)、(4)、(8)项规定，上述行为符合第47条(惩戒事由)(4)项下“上班时有怠慢业务上的行为”及(18)项规定的情形，并不构成惩戒事由项下其他情形；而依据《就业规则》，员工有47条惩戒事由项下行为，被告应依据第46条(惩戒)规定对员工进行处罚，该条项下惩罚措施并不包括解除劳动合同；况且，被告处《就业规则》第44条(劳动纪律)并未对劳动纪律重大与否进行区分，亦未将违反第44条(劳动纪律)归为第48条可开除情形之一，且从内容上看，第44条(劳动纪律)与第47条(惩戒事由)项下所规定的行为程度相当，故被告以原告违反第44条规定即属第48条(15)项中的“违反其他重大的劳动纪律”，缺乏依据，本院不予采信。在未与原告进行核实、未作任何调查的情况下，仅凭原告转发微信即认定原告属第48条(开除)(9)项“兼任其他公司的职务”，同样依据不足，本院亦不予采信。至于被告所依据的《就业规则》第48条(开除)(4)(12)项与原告解约，更是缺乏事实依据，本院均不予采信。退言之，即使原告的行为属被告可解约之情形，被告作出解约仍需程序合法，即应当通知工会。现原告提供的证据可以证实被告处成立了工会，尽管被告予以否认且认为工会批复无效，但未能提供任何证据予以反驳，故对被告该意见，本院不予采纳。基于被告与原告解约未履行相关通知工会手续，故从该角度而言，被告解约亦属违法解约。基于上述理由，被告以原告违反劳动合同及劳动合同法与原告解约，均缺乏事实依据，本院均不予采信。综上，被告与原告解约系属违法解约，应根据原告的工作年限及离职前12个月平均应发工资向原告支付赔偿金。基于原告离职前12个月平均工资高于本市职工上年度平均工资的3倍，故被告应以作出解约时上年度本市职工平均工资为基数支付赔偿金。现原告主张的金额符合前述标准，本院予以支持。关于未休年休假工资，根据查明的事实，双方的劳动合同于2016年10月12日解除，现原告仍按其全年可享有15天年假来主张年假工资，缺乏法律依据，本院不予采信。根据原告离职时间折算，至原告离职原告应享有2016年年休假11天。至于年休假工资计算基数，根据相关规定应为员工在用人单位支付其未休年休假工资前12个月平均工资，现被告主张以合同约定月工资2万元为基数，缺乏法律依据，本院不予采信。同时，根据相关规定，年休假工资为日工资的300%，其中包含正常工作期间的工资收入，故本案原告11天未休年休假工资经核算应为27,591.44元，现仲裁裁决金额高于前述金额，而被告未对裁决起诉，应视为对裁决无异议，故被告仍应按裁决金额支付原告年休假工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，判决如下：一、明香企业信息咨询(上海)有限公司于本判决生效之日起7日内支付陈卫芳违法解除劳动合同赔偿金人民币285,072元；二、明香企业信息咨询(上海)有限公司于本判决生效之日起7日内支付陈卫芳2016年1月1日至2016年10月12日期间未休年休假工资人民币35,862.07元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由明香企业信息咨询(上海)有限公司负担。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  施慧萍二〇一七年五月十九日书记员  关蓓华附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。