辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终330号上诉人（原审原告）：游勇，男，1956年10月26日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。被上诉人（原审被告）：大连理工营口研究院有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：昌锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉环，辽宁元久律师事务所律师。上诉人游勇因与被上诉人大连理工营口研究院有限公司合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人游勇，被上诉人大连理工营口研究院有限公司的委托诉讼代理人李玉环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人游勇上诉请求：一、请求撤销营口市西市区法院（2019)辽0803民初233号民事判决；二、判令被上诉人支付拖欠工资报酬27500元、赔偿因违约造成的可得利益损失140000元，合计167500元；三、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。理由：一、原审判决对上诉人与被上诉人是否存在劳务合同关系的事实认定错误上诉人有被上诉人发给的正式聘书（附件一）、被上诉人通过营口新华支行汇入上诉人账户工资和各种报销费用（附件二）、且被上诉人给上诉人的《关于撤销生态经济研究所的决定》（附件三）也表明上诉人被聘任为所长的研究所隶属于被上诉人，被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性均未否认，而是提出上诉人由“菏泽市鑫宏劳动服务有限公司”派遣，对此被上诉人应承担举证责任。在既不能拿出派遣协议又不能否认上诉人的聘书、银行明细清单和《关于撤销生态经济研究所的决定》等证据的情况下，应当承认上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳务合同。原审法院没有针对庭审证据和双方辩论意见进行认定，其关于“并未提供其在此期间向被告提供了劳务事实存在的相关证据证明”的事实认定错误，也违反了辩论原则。原审判决说:上诉人“并未提供其在此期间向被告提供了劳务事实存在的相关证据证明”，这与事实不符，一是上诉人在原审质证期间详细列举了在被上诉人工作期间的各种成果（见附件七），原审法庭没有给予应有的重视和记录，二是被上诉人对上诉人的工作成果并无异议，三个月工资，没有成果怎么会发工资？同时被上诉人提供的“声明”（附件四）材料中也提到上诉人在被上诉人工作期间的研究项目由上诉人带走，可见，上诉人在被上诉人工作期间是有业绩和成果的。当然，法官也有质疑的权利，但不能把质疑当做推翻上诉人主张的理由和判据，这既不合理更不合逻辑，如此审判，极不严肃。二、被上诉人严重违约，法庭应给出相应的判罚。上诉人与被上诉人三年聘用合同，仅八个半月，被上诉人就在上诉人无任何过错的情况下单方面撕毁合同，己构成严重违约，对此法庭应给出相应的判罚。三、对法规和文件认定错误原审判决法规依据是《中华人民共和国公务员法》第107条（以下简称法规），主要是规范公务员在离职三年内不得到与原来工作业务直接相关的营利性组织任职，不得从事与原来工作业务直接相关的营利性活动；原审判决文件依据是中组发[2013]18号《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（以下简称文件），对辞职或退休人员辞职或者退休后三年内，不得到本人原任职务管辖的地区和业务范围内的企业兼职任职，也不得从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动。上诉人退休后遵照党中央、国务院一贯鼓励包括离退休公务员在内的公职人员在科技、教育等领域发挥余热的政策到被上诉人单位工作，没有违反上述法规和文件规定，理由一是上述法规和文件强调的都是业务管辖和相关，而上诉人在被上诉人工作期间所从事的业务与上诉人退休前的业务没有任何关系，谈不上业务管辖和相关，二是文件虽强调了业务范围，但上诉人在被上诉人工作期间的业务不在营口而是东北地区，是事关整个东北地区的发展大计，因此不在该文件规范范围之内。因此，原审判决对法规和文件认定明显错误。此外，被上诉人也没有证据证明上诉人“从事与原来工作业务直接相关的营利性活动”或者“从事与原任职务管辖业务相关的营利性活动”，仅凭上诉人职务级别与上述法规和文件相符就判定上诉人违法违规，实在是草率，严重违背党中央、国务院鼓励包括离退休公务员在内的公职人员在科技、教育等领域发挥余热的一贯政策。还有，被告虽然是企业性质，但它还有一个对外机构“大连理工大学营口研究院”（见附件（一）、（六）和附件（七）相关报告等资料），这个研究院本身是不营利的，也没有营利的制度和规定，上诉人是这个研究院下属的生态经济研究所所长，其任务就是研究和推动东北流域生态经济带等河海发展项目，没有完成利润的指标和任务，事实上也没有什么利润可赚。上述公务员法和中组部文件强调的都是营利性活动，上诉人在被上诉人工作期间是出卖脑力劳动，每月所得5000元报酬只是对交通费、通讯费、午餐费等的补偿，不是营利。被上诉人聘请上诉人为生态经济研宄所所长的事实本身就说明聘请并不违法违规，否则怎么能违法违规聘请呢？退一步讲，即使违法违规，那也是被上诉人违法违规，应当承担相应的违法违规责任。2018年5月14日，营口市政府所属营口理工学院正式聘请上诉人为营口河海发展研究院院长（见附件五），2019年4月，营口市委市政府决策咨询委员会正式聘请上诉人为营口市委市政府决策咨询委员会委员（见附件五），毋容置疑，这一系列聘请活动与被上诉人的聘请一样都是合法合规的。上述文件中提出：“对在原任职管辖的地区和业务范围外的企业任职的，必须由本人事先向其原所在单位党委（党组）报告，由拟任职企业出具任职理由说明材料，要由单位审核并按照干部管理权限征得相应组织人事部门同意后方可以任职。”此项规定说明，退休公职人员是可以到原任职管辖的地区和业务范围外的企业任职的，且应事先得到批准。上述法规和文件的精神实质是防止干部利用职权腐败，不能因此而置党中央、国务院鼓励包括离退休公务员在内的公职人员在科技、教育等领域发挥余热的一贯政策于不顾，只看表面，只要职务级别对上号就判令违法违规，这是严重的不负责任，错误理解法规和文件的精神实质，打击广大退休人员为国家和社会贡献余热的积极性。实际上，应当暨要合理合规地利用上述法规和文件抵制腐败，也要合情合理地鼓励退休公职人员发挥余热，如此，资源才能人尽其用，国家才能和谐，社会才能进步，望二审法院明鉴。第三、原审判决超权行使纪检监察机关职责上诉人利用其专业知识开展东北流域生态经济带研究，是一项功在当代、利在千秋的事情，截止目前，工作成果已得到社会各界广泛关注和支持，包括中国社会科学院登载其文章、辽宁省委省政府决策咨询委员会发表其咨询意见、全国政协立案、国家发改委发文予以答复、一大批专家学者参与研究和推动等等。最近，一份关于上诉人业务的“建议书”送到***总理手上后，总理批示国家相关部门开展研究，上诉人己为国家和省有关部门多次做专题报告，以落实总理批示。可见，上诉人的行为得到包括法庭在内的社会各界的鼓励和支持，而原审法院适用规范退休公务员行为的法规和文件裁判上诉人与被上诉人属于私权的劳务合同纠纷，不仅适用法规和文件错误，还明显与社会各界对上诉人行为鼓励和支持的举止不符，且有越权行使党政纪检和国家监察机关权利及滥用司法权力之嫌。关于上述文件提及对在原任职管辖的地区和业务范围外的企业任职的要履行报告和批准的管理性规定，事实是上诉人事先口头向原所在单位领导做了报告，单位领导没提出异议。没有履行组织批准手续的原因，一是没人向上诉人传达中组部上述文件，上诉人不知道有此文件和此项规定，二是被上诉人在聘用上诉人时也没有履行告知义务。但即使上诉人应当但没有履行报告和批准的管理性规定，其不当行为也应当由党内纪检和国家监察部门处理，属于党政和行政机关的内部行为，不能作为民事审判依据。综上所述，上诉人与被上诉人之间存在劳务合同关系，原审法院事实认定错误、法律适用错误。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条规定提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人大连理工营口研究院有限公司辩称：一、答辩人认为本案原审认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。被答辩人游勇是劳务派遣的派遣员工。2016年菏泽市鑫宏劳务服务有限公司（以下简称鑫宏公司）派遣期到答辩人处做派遣劳务人员。一审时我公司提供了与鑫宏有限公司签订的《人力资源派遣服务协议书》为证。因此游勇仅是其劳务公司派遣到我方工作的派遣人员，与我公司不存在任何合同关系。2、关于被答辩人游勇提出的“聘书”与“工资、报销费用”一事，在原审法院举证质证阶段答辩人已充分表述了质证意见。聘书是为了给答辩人的工资提供便利，其存只是证明被答辩人作为派遣人员在我公司从事的工作岗位，并不属于任何形式的合同。答辩人处所有劳务派遣人员的劳务费用均与鑫宏公司结算。被答辩人的工资并不是由答辩人支付而是由劳务派遣单位支付，在被答辩人垫付一些项目费用时，答辩人及时给予偿还。根据合同的相对性，原告应向鑫宏公司主张权利，对此原审法院认定的事实清楚。二、原审法院适用法律正确，应予维持。1、被答辩人游勇原是营口市政府科学技术局调研员，属于党政干部，其法定退休年龄为60周岁，因此其退休日期是2016年10月26日。根据《中华人民共和国公务员法》第一百零七条规定被答辩人在2019年10月26日前不得到与原单位业务直接相关的企业工作，但是原告2016年11月份被派遣到答辩人处工作，甚至将其退休前完成的《新松辽运河工程项目建议书》以答辩人的名义上报国家，其所作所为均违反国家法律规定，并损害了答辩人的合法权益。2、根据《关于一进步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》的通知，被答辩人游勇在企业任职，其所要求的工资和可得利益都属于违法收入，这种违法收入不应该受到法律保护。因此游勇所提出的上诉理由并不成立，是无理的要求，请求法院维持原判。上诉人游勇向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付拖欠工资报酬27500元；2.判令被告赔偿因违约造成的可得利益损失140000元，上述两项合计167500元；3.判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告游勇退休前的身份为营口市政府科学技术局调研员。2016年11月16日被告向原告发放《聘书》，聘请原告为其研究院港口航运技术研究所所长，聘任期自2016年11月16日至2019年11月15日止，聘期三年。双方未签订书面合同，口头约定报酬每月5000元。原告在被告处工作后，被告仅向原告支付了三个月的工资，并于2017年7月12日作出了《关于撤销生态经济研究所的决定》。2013年10月中组部下发了《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》，规定党政领导干部退休后三年内不得到本人原任职务管辖的地区和业务范围内的企业任职，也不得从事与原任职务管辖业务相关的盈利性活动。对在原任职管辖的地区和业务范围外的企业任职的，必须由本人事先向其原所在单位党委（党组）报告，由拟任职企业出具任职理由说明材料，要由单位审核并按照干部管理权限征得相应组织人事部门同意后方可以任职。退休后三年后的应由本人报告，由拟任职企业出具任职理由说明材料，所在单位党委按规定审批并按照干部管理权限向相应组织部门备案。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告仅依据被告向其发放的《聘书》，要求被告支付拖欠工资报酬及可得利益损失的赔偿款，并未提供其在此期间向被告提供了劳务事实存在的相关证据证明，且被告抗辩原告本属于公职人员，根据相关规定原告不可在企业任职。经调查，原告退休前的身份为营口市政府科学技术局调研员，属于党政干部，应自觉遵守党政干部限制在企业就职的组织纪律，根据《中华人民共和国公务员法》第一百零七条规定“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员、县处级以上领导职务的的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动”，同时根据权利义务对等原则，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院难以采信。判决：驳回原告游勇的诉讼请求。案件受理费3650元，由原告自行负担（原告已预交）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人大连理工营口研究院有限公司是否应向上诉人游勇支付劳动报酬和赔偿损失的问题。《中华人民共和国公务员法》第一百零七条规定“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上市场监管部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”本案中，上诉人退休前具有公务员身份，且根据被上诉人向上诉人出具的聘书载明时间为2016年11月16日，即上诉人到被上诉人处工作时已达到法定退休年龄，根据上述规定上诉人要求被上诉人向其支付工资报酬并赔偿可得利益损失的请求不仅违反了法律强制性规定，更可能导致被上诉人受到巨额罚款，故原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人游勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3650元，由上诉人游勇负担。本判决为终审判决。审判长  陈友占审判员  崔 卿审判员  杨名环二〇二〇年三月十日法官助理张锐书记员王静