江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终4988号上诉人（原审原告）：袁慧丽，女，1965年11月20日生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：刘培建（系袁慧丽丈夫），男，1968年11月22日生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：马晓亮，江苏高志平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔加全，男，1975年3月1日生，汉族，住四川省广元市旺苍县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地江苏省苏州高新区运河路8号。负责人：高峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地江苏省无锡市中山路58号。负责人：尤力人，该公司经理。委托诉讼代理人：俞鉴航，无锡市滨湖区恒信法律服务所法律工作者。上诉人袁慧丽因与被上诉人乔加全、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司(以下简称人保苏州分公司)、中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司(以下简称人保无锡分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2019)苏0211民初2691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。袁慧丽上诉请求：撤销原判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人误工费28636元（建筑装饰行业平均工资57272元/年÷2）。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2017年10月26日的交通事故是其与丈夫刘培建二人一大早去干活的路上发生的。其夫妻二人自2014年至今就一直居住在无锡市滨湖区，从事泥瓦匠的工作，二人的劳动报酬除直接领取现金之外，其余均打入刘培建的银行卡，这也符合常理。黄冢村委会出具的证明、王某1的证言及王某1支付给其夫妻二人的原始工资记录、刘培建的银行卡记载“工资”内容明细单、袁某的证言等均证明其从事的职业是泥瓦匠。因此，其夫妻二人多年至今从事的就是装饰装修工作，这是客观存在的事实。二、一审判决适用法律错误。其于2015年11月20日年满50周岁，是民工。至今我国没有任何一部法律规定超过50周岁就不能劳动及获得劳动收入。对于民工，即使到了60周岁也不存在“退休”一说。根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，只要受害人能够证明是从事何种工作，应当有收入，但不能证明其最近三年平均收入状况的，就可以按照上一年度相同或者相近行业职工的平均工资确定。同样是一审法院，类似的案件，在受害人证明了从事职业但未提供证据证明其收入状况，就参照行业平均工资确定误工费，而本案却不支持误工费，其实在费解、焦虑、不安，甚于愤怒和想不通。三、一审判决程序违法。其曾被要求与保险公司自行协商，保险公司提出苛刻条件，和解失败后，其多次被大声呵斥、拍桌子，并被多次警告，若不同意调解，判决还没有调解多。相反，一审法院对被上诉人作为加害人和赔偿义务人似乎态度很平和，让人感觉是明显偏袒一方。乔加全辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回，上诉维持原判。人保苏州分公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。人保无锡分公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律，请求驳回上诉维持原判。袁慧丽向一审法院提出诉讼请求：1.对其因本次交通事故产生的医疗费12635.29元、住院伙食补助费600元(50元/天×12天)、营养费3000元(50元/天×60天)、护理费6000元(100元/天×60天)、误工费28636元(建筑装饰行业平均工资57272元/年÷2)、交通费500元，共计51371.29元，要求人保苏州分公司在交强险范围内赔偿5000元医疗费，超出部分由人保无锡分公司在商业三者险范围内按80%的责任比例进行赔偿，不足部分由乔加全承担赔偿责任；2.本案诉讼费、鉴定费由乔加全、人保苏州分公司、人保无锡分公司承担。事实和理由：2017年10月26日6时34分许，乔加全驾驶车牌号为苏Ｂ×××××小型客车，在本市金石路由东往西行驶至贡湖大道路口经匝道右转弯驶上贡湖大道时，遇刘培建驾驶车牌号为无锡P79606电动自行车乘坐其在机动车道内由南往北行驶，发生碰撞，致刘培建及其受伤，两车损坏。经交警部门认定，乔加全负事故80%责任，刘培建负事故20%责任，其不负事故责任。该事故发生在承保期内。现其因本次交通事故产生上述损失，诉至法院请求处理。一审法院认定事实：2017年10月26日06时34分许，乔加全驾驶苏Ｂ×××××小型普通客车，在本市金石路由东往西行驶至贡湖大道(苏锡路)路口经匝道右转弯驶上贡湖大道时，遇刘培建驾驶无锡P79606电动自行车乘坐袁慧丽在机动车道内由南往北行驶，发生碰撞，致刘培建、袁慧丽受伤，两车损坏。2017年11月6日，无锡市公安局交通警察支队滨湖大队出具《道路交通事故认定书（简易程序）》(以下简称《事故认定书》)，认定乔加全负事故的主要责任；刘培建负事故的次要责任；袁慧丽不负事故的责任。事故发生后，袁慧丽至无锡市第二中医医院(无锡市滨湖区中医院)住院治疗，住院天数12天，产生医疗费共计15294.04元，其中乔加全垫付5658.75元，人保苏州分公司垫付5000元。苏Ｂ×××××小型普通客车的所有人为乔加全。该车在人保苏州分公司投保了交强险，保险期间为2017年9月1日16时至2018年9月1日16时；在人保无锡分公司投保了商业三者险100万元(含不计免赔险)，保险期间为2017年9月2日0时至2018年9月1日24时。一审中，经袁慧丽申请，法院依法委托无锡中诚司法鉴定所对袁慧丽因交通事故受伤的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定。该所于2019年2月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：袁慧丽损伤尚未达等级残疾；误工期180日，护理期60日，营养期60日。袁慧丽为此支付鉴定费1860元。一审审理期间，袁慧丽出具书面意见，因其与刘培建系夫妻关系，故主张将苏Ｂ×××××小型普通客车交强险范围内的死亡伤残赔偿限额内11万元预留用于赔偿刘培建的损失。对此，刘培建、乔加全、人保苏州分公司、人保无锡分公司均无异议。一审庭审中，袁慧丽为证明其主张的误工费应按建筑装饰行业平均工资收入标准计算，提供了如下证据：1.项城市高寺镇黄冢村村民委员会出具的《证明》，证明其村民刘培建、袁慧丽夫妇，十多年前就赴江苏省无锡市从事建筑装饰装修工作谋生。按照国家法律、法规政策等相关规定，因二人均未年满60周岁，故二人均不能享受每人每月60元的农村养老金待遇。二人于2017年10月26日因交通事故受伤起，8个多月的时间里均无法工作，且无收入；2.无锡艺强建筑装饰工程有限公司(以下简称艺强公司)的营业执照复印件、工商登记信息；3.王某1向刘培建、袁慧丽支付泥瓦工工资记录本，载有：“付泥工刘师傅工资共计肆万贰仟元整，2017.1.10”、“付泥工刘师傅工资贰仟元整，2017.3.2”、“付瓦工刘师傅工资伍仟元整，2017.4.5”等，落款处有“刘培建”或“袁慧丽”签字；4.刘培建的中国农业银行卡交易明细清单；5.证人王某1证言：证明其系艺强公司股东，该公司主要承接家庭装修室内装饰的活。袁慧丽和刘培建都是贴瓷砖的泥瓦工，有活就让他们来做，但是不固定。小的记录本是给袁慧丽拿工资的情况，年底的时候会一并结算；支付工资一般转账到刘培建的农业银行卡，现金支付有刘培建签的，也有袁慧丽签的；记录本上有结算的2016年的项目，也有结算2017年上半年的项目；6.证人袁某的证言：很多年前和刘培建夫妇一起干过活，都是做泥瓦工的；刘培建事发后记忆里没有以前好了。上述事实，有《事故认定书》、乔加全驾驶证、苏Ｂ×××××小型普通客车行驶证、交强险保单、商业险保单、门诊病历、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票等及当事人的陈述等在卷佐证。一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。袁慧丽因交通事故遭受损害，其有权依法获得赔偿。对于交警部门依法出具的《事故认定书》中载明的事实及责任认定，双方均无异议，法院予以确认。关于袁慧丽因本次交通事故所致损失的赔偿责任。依照法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，如系机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，乔加全经交警部门认定负本次交通事故的主要责任，故袁慧丽因本次交通事故所致损失应由人保苏州分公司在交强险责任限额范围内先行承担赔偿责任。乔加全驾车右转弯时，对路面情况注意不够，对事故发生具有主要过错；刘培建驾驶电动自行车载乘坐人在机动车道内行驶，对事故发生具有一定过错，应适当减轻乔加全的赔偿责任，故就袁慧丽超出交强险责任限额的损失，应减少乔加全20%的责任，由乔加全承担80%的赔偿责任为宜。关于袁慧丽因本次交通事故所致各项损失，双方在庭审中一致确认袁慧丽的住院伙食补助费为600元，法院予以确认。就双方存在争议的赔偿项目，法院认定如下：1.医疗费15294.04元，人保苏州分公司、人保无锡分公司对数额无异议，认为应扣除10%的非医保用药费用，因未提交相关证据证明，法院不予采纳；2.营养费1800元(30元/天×60天)；3.护理费，结合袁慧丽的伤情，法院认定为4800元(80元/天×60天)；4.交通费酌定为200元；5.误工费，本案中，就袁慧丽提交的相关证据，证人王某1系艺强公司的股东，虽证明刘培建、袁慧丽夫妇均从事泥瓦工行业，支付过相关工资，但其记录本中均记载的为支付刘师傅的工资，且提供的仅为刘培建的载有工资项目的银行流水，故现有证据不能证明袁慧丽已过退休年龄后有长期稳定收入，法院对袁慧丽主张的误工费不予支持。综上，袁慧丽因本次交通事故所致损失共计22694.04元。苏Ｂ×××××小型普通客车在人保苏州分公司投保有交强险，本次交通事故发生在交强险保险期间内。因包括本次事故另一伤者刘培建在内的当事人双方一致同意将苏Ｂ×××××小型普通客车交强险范围内的死亡伤残赔偿限额预留用于赔偿刘培建的损失，故袁慧丽的上述损失应先由人保苏州分公司在交强险责任限额范围内赔偿5000元（医疗费用赔偿限额项下5000元，已垫付），超出交强险的损失17694.04元则应由乔加全承担80%的赔偿责任，即赔偿14155.23元。又，乔加全为苏Ｂ×××××小型普通客车在人保无锡分公司投保了商业三者险100万元（含不计免赔险），本次交通事故亦发生在商业三者险保险期间内，故乔加全所应赔偿的14155.23元应由人保无锡分公司在商业三者险责任限额范围内赔偿。乔加全事发后垫付了5658.75元，袁慧丽应予以返还，该笔垫付款可从人保无锡分公司的赔偿款中直接支付。综上，人保无锡分公司应支付赔偿款14155.23元，其中向袁慧丽支付8496.48元，向乔加全支付5658.75元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院》第十六条、第二十五条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决:一、人保无锡市分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款14155.23元，其中向袁慧丽支付8496.48元，向乔加全支付5658.75元；二、驳回袁慧丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，鉴定费1860元，共计2160元，由人保无锡市分公司负担（人保无锡分公司应负担部分已由袁慧丽垫付，人保无锡分公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付袁慧丽）。本院二审期间，袁慧丽向本院提交了调查令申请，申请调查袁慧丽及其丈夫刘培建在无锡市公安局滨湖分局东绛派出所的相关信息，本院经审查决定向袁慧丽的代理律师马晓亮签发调查令。马晓亮向本院提交了2019年11月20日无锡市公安局滨湖分局东绛派出所出具内容为：“姓名：袁慧丽，身份证号码，户籍地址：住河南省项城市，于2014年3月21日至今在无锡市无锡经济开发区登记，服务处所：个体瓦工。”的《摘录》，证明袁慧丽的职业为个人瓦工。对此，人保苏州分公司质证认为，派出所并非是劳动管理部门，不会对外来务工人员进行跟踪调查，因此，派出所出具的该证据无法达到上诉人的证明目的。人保无锡分公司质证认为，公安派出所仅对摘录的内容中住址所在地有证明效力，对务工情况无证明效力。摘录的内容中“服务处所”与“个人瓦工”相矛盾。个体瓦工是工种而不是服务处所。该证据不属于新证据，从一审法院立案开始，该证据已事实存在，上诉人在二审开庭前提供超过举证期限。上诉人已超过退休年龄，派出所无法跟踪。对该证据不予认可。乔加全质证意见同保险公司意见一致。另，袁慧丽申请证人朱某、王某2到庭作证。证人朱某到庭陈述：袁慧丽夫妻是2013年12月找其租房子，其将无锡市滨湖区租赁给他们，2017年出了交通事故，他们就回老家，过了半年才回无锡。他们从租赁房屋开始一直做泥瓦匠的活。证人王某2到庭陈述：其公司是从事装修行业。刘培建夫妻是在其处干瓦工的活，二人工资是其发现金或打给刘培建的银行卡，现金是由刘培建领取的。对于朱某、王某2的证言，人保苏州分公司质证认为，证人在一审中完全可以出庭作证，现已过了举证期限，且证人并没有出具相应的证据佐证证言的真实性，证人证言的证明力比较弱，对证人证言不予认可。人保无锡分公司质证认为，对于朱某证言不予认可，也超过举证期限，房东也未有资质证明袁慧丽工资收入情况。对于王某2证言不予认可。证人证言超过举证期限，不存在新证据的说法。根据袁慧丽提供的银行流水，只有一笔由王某2个人账户转到刘培建银行卡，仅就该笔转账记录，无法证明是工资，且王某2在成立公司的前提下工资的发放应该是以公司的账户转入。以上两位证人证言也无法得出事故发生前袁慧丽连续一年的工资收入平均状况。乔加全质证意见同保险公司意见一致。上述事实，有袁慧丽提供的《无锡市公安局滨湖分局东绛派出所》、有证人证言及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。二审查明事实与一审已查明事实一致。本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：袁慧丽的误工费是否应予支持。受害人遭受人身损害，因误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，交通事故发生后，袁慧丽确实存在误工情况。虽然袁慧丽在事故发生时已年过50周岁，但根据袁慧丽提供的证据可以证明其仍具有劳动能力，保险公司及乔加全在一审和二审并未提供袁慧丽已丧失劳动能力的证据。因此，对于袁慧丽因误工减少的收入，赔偿义务人应当予以赔偿。袁慧丽虽不能举证证明其最近三年的平均收入状况，但所提供的证据能证明其从事的行业，本院酌定袁慧丽的误工费参照建筑装饰行业在岗职工平均工资计算，故对于袁慧丽主张的误工费为28636元，本院予以支持。综上所述，袁慧丽的上诉请求成立，本院予以支持。袁慧丽的损失为：医疗费15294.04元、住院伙食补助费600元、营养费1800元、误工费28636元、护理费4800元、交通费损失为200元、合计51330.04元。由人保苏州分公司在交强险责任限额范围内赔偿5000元（已支付），超出交强险的损失46330.04元则由乔加全承担80%的赔偿责任，即37064.03元，由人保无锡分公司在商业三者险责任限额范围内赔偿。乔加全事发后垫付了5658.75元，袁慧丽应予以返还，该笔垫付款可从人保无锡分公司的赔偿款中直接支付。综上，人保无锡分公司应支付赔偿款37064.06元，其中向袁慧丽支付31405.28元，向乔加全支付5658.75元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院》第十六条、第二十五条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初2691号民事判决；二、人保无锡市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款37064.06元，其中向袁慧丽支付31405.28元，向乔加全支付5658.75元；三、驳回袁慧丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元、鉴定费1860元，合计2160元（已由袁慧丽预交），由人保无锡市分公司负担；二审案件受理费300元（袁慧丽预交），由人保无锡市分公司负担。一、二审诉讼费合计2460元，人保无锡市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给袁慧丽。本判决为终审判决。审判长  王静静审判员  潘晓峰审判员  仓 勇二〇二〇年三月十日书记员  徐冬晖