新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院民事判决书（2017）新4003民初78号原告：张尊桓，男，1947年10月20日出生，住奎屯市。委托诉讼代理人：朱秀娟，新疆西部朝阳律师事务所律师。被告：卢江，男，1969年9月19日出生，住奎屯市。委托诉讼代理人：王勤学，新疆弘桥律师事务所律师。被告：新疆苏通工程建设有限公司，住所地奎屯市团结南街**，统一社会信用代码×××。法定代表人：张志军，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁新民，新疆弘桥律师事务所律师。原告张尊桓与被告卢江、新疆苏通工程建设有限公司（以下简称苏通公司）合同纠纷一案，本院于2017年1月10日立案受理后，依法由代理审判员刘凤娟适用简易程序独任审判，于2017年2月8日公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年5月3日、2017年6月26日、2018年5月10日公开开庭进行了审理。原告张尊桓（第二次开庭、第三次开庭、第四次开庭）及委托诉讼代理人朱秀娟，被告卢江的委托诉讼代理人王勤学、被告苏通公司的委托诉讼代理人丁新民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张尊桓向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付拖欠土地复垦项目中拆除清理工程款150,000元;2.本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告变更其第一项诉请为判令二被告连带支付拖欠土地复垦项目中拆除清理工程款217,404.7元。事实和理由：2011年6月15日，原告（系原奎屯康源农牧有限公司法定代表人，该公司于2015年3月注销）指派单位员工杜建祥与被告卢江签订了一份协议书，就被告苏通公司中标的“奎屯市开干齐乡土地复垦项目中奎屯康源农牧有限公司砖厂区域内19#、24#、25#的复垦任务”进行约定，该协议书第五条约定：复垦费210,000元，拆除清理发生的工程量按上报监理及建设单位审核批复的工程量为准另外追加。协议签订后，原告依约履行了自己的全部义务，并在施工期间及时向被告申报了拆除清理的工程量，但被告至今仍以种种理由不与原告结算付款，被告卢江系被告苏通公司的项目负责人。为维护原告合法权益，现依法诉至贵院，请求公正裁判。被告卢江辩称，一、原告主体不适格，原告在诉状中陈述原告指派杜建祥与被告卢江签订协议书，该协议书涉及到的项目是奎屯康源农牧有限公司砖厂区项，原告的指派行为并不是个人行为，原告与杜建祥的行为均属于职务行为，故原告主体不适格；二、依据原告在诉状中的陈述，卢江是被告苏通公司项目负责人，在项目施工过程中产生的法律责任也不应该卢江承担；三、原告两次申请对其施工的工程量进行造价鉴定，鉴定机构均无法进行造价鉴定，其对此应承担举证不能的责任。综上，请求驳回原告对卢江的诉讼请求。被告苏通公司辩称，本案原告属于滥用诉权，在奎屯市人民法院审理的2016年第904号案件中，杜建祥以同样的事实已起诉过，本案中变更由原告来起诉，其主张的拆除清理费既未有监理单位及建设单位认可的工程量，亦无法鉴定出工程造价，原告诉讼请求，无事实根据及法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月15日，奎屯康源农牧有限责任公司（乙方）（以下简称康源公司）与苏通公司（甲方）签订了一份“协议书”，约定康源公司受苏通公司委托，实施奎屯开干齐乡土地复垦项目中康源公司砖厂区域内（图纸上19#、24#、25#）的复垦任务。该协议书第二条施工任务约定为康源公司砖厂内土地（图纸上19#、24#、25#）复垦及施工区域内的地面建筑物、生产设施、周围垃圾的拆除倒运；第五条工程款及支付约定为土地复垦费总计386,300元，扣除上交管费173,800元，余款210,000元为施工费。拆除清理发生的工程量按上报监理及建设单位审核批复的工程量为准另外追加。该协议书落款甲方处书写有苏通公司卢江，乙方处书写有杜建祥。庭审中，苏通公司认可该协议书系卢江代表其公司签订的，卢江系其公司的项目经理，签订合同系职务行为，杜建祥在庭审中陈述，其系康源公司砖厂的厂长，该协议系康源公司签订并非其个人行为而系代表公司的行为。张尊桓与苏通公司均认可该协议书中约定的210,000元施工费已支付完毕。证人徐某证实，2011年6月19日，其在康源公司报送的其公司砖厂区域内复垦拆除清理工程量清单（共八项内容）上书写有收到有工程量清单资料及照片，并签字。庭审中，苏通公司认可徐某系卢江聘用的涉案工程的技术人员，在工地上具体负责管理现场。庭审中，张尊桓为证实康源公司在其公司砖厂拆除清理过程中施工所产生的拆除清理费，申请对有徐某签字的康源公司砖厂区域内复垦拆除清理工程量清单所记载的工程量进行造价鉴定，我院即委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对该工程量进行造价鉴定，2017年8月28日，该鉴定机构回函载明，因鉴定素材中无具体施工图纸，无法确定有关隐蔽工程工程量，无国家相关定额规定等原因，其公司无法出具鉴定结论。该函经各方当事人质证，张尊桓不认可该函内容，申请重新选择鉴定机构对康源公司砖厂区域内复垦拆除清理工程量清单所记载的工程量（隐蔽工程除外）进行工程造价鉴定，我院又委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对其申请的工程造价进行鉴定，2017年12月5日，该鉴定机构回函载明，因涉案工程现场已不存在又无施工图纸，申请鉴定素材中亦无具体施工做法和计算工程量必须的明细尺寸，除该清单中第二项围墙及第七项设备基础可计算工程量外，其他各项均无法计算工程量，本案实际情况不满足鉴定需要，无法做出明确的鉴定意见。该函经各方当事人质证及本院释明，张尊桓明确表示不再对康源公司砖厂区域内复垦拆除清理工程量清单所记载的工程量进行造价鉴定，而是以自行委托新疆光大恒兴工程造价咨询有限公司所做的关于康源公司砖厂区域内复垦拆除清理工程的工程造价217,404.7元主张拆除清理费用。另查明，2015年3月13日，康源公司股东会议纪要载明，经全体股东协商一致，同意将公司注销，注销后公司的全部债权债务均由张尊桓承受，注销后公司存续期间的债权债务涉诉事宜，均由其处理且后果由其承担，该会议纪要落款股东签字处有张尊桓、张巧荣、张喜成的签字。康源公司已于2015年5月28日注销，注销前其公司法定代表人系张尊桓，三名股东分别是张尊桓、张巧荣、张喜成。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因杜建祥签订涉案协议书系代表被告康源公司履行的职务行为，被告苏通公司亦认可被告卢江系代表其公司与康源公司签订的“协议书”，故涉案合同的相对方应为康源公司与苏通公司。因康源公司已注销，根据公司法相关原理，公司注销后，股东对公司财产拥有最终处置和所有权，原康源公司股东通过召开股东会，一致同意公司注销后，公司的全部债权债务均由股东张尊桓承受，故张尊桓作为本案原告起诉，其主体适格，被告辩称原告主体不适格和原告诉讼系滥用诉权的意见，本院不予采纳。被告卢江系被告苏通公司项目经理，徐占江系被告卢江聘请的技术人员，具体负责现场管理，那么徐占江在康源公司提供的其公司砖厂区域内复垦拆除清理工程量清单上签字认可工程量，亦系代表被告苏通公司履行的职务行为，被告苏通公司认可原告就拆除清理工程施工的工程量，原告即可将该工程量作为主张其拆除清理费用的依据，经原告申请，本院先后委托两个鉴定机构对其提供的康源公司砖厂区域内复垦拆除清理工程量进行工程造价鉴定，两个鉴定机构均回函载明因施工现场不在、无施工图纸等原因，无法出具明确的鉴定意见，经质证后，原告明确表示就该拆除清理工程不再申请造价鉴定，而是以其举证的新疆光大恒兴工程造价咨询有限公司关于涉案拆除清理工程所做的工程造价217,404.7元主张其合同价款，因该鉴定结论系原告单方委托所做，二被告均不认可，该鉴定编制人唐海清陈述其在做该工程造价时，施工现场已不存在，有关项目在做工程造价时亦未考虑隐蔽工程，故原告以此鉴定结论主张其合同价款不能成立，原告未能举证证实其所施工的拆除清理工程的工程价款，其自行承担举证不能的责任，故其关于拆除清理工程款的诉请，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张尊桓的诉讼请求。案件受理费4561元（原告张尊桓已预交），由原告张尊桓负担4561元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。当事人上诉的，应当在递交上诉状的次日起七日内向本院预交上诉费，上诉期满后七日仍未交上诉费视为放弃上诉权。审 判 长 杨柏奎代理审判员 刘凤娟人民陪审员 罗桂珍 二Ｏ一八年五月二十二日书 记 员 艾 菲