广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂05民终1382号 上诉人（原审被告）：广州市润墨擎装饰工程有限公司，住所地广州市天河区东圃二马路67号6-109、111房。 法定代表人：郭摩琳，总经理。 委托诉讼代理人：徐晓玲，女，汉族，该公司法务。 被上诉人（原审原告）：莫大华，男，汉族，1977年4月11日出生，住所地广州市海珠区。 委托诉讼代理人：崔志伟，广东卓信律师事务所律师。 原审被告：北海富丽华大酒店有限公司，住所地北海市茶亭路31号。 法定代表人：管重钰，董事长、总经理。 委托诉讼代理人：蒙昭仁，男，壮族，该公司职员。 上诉人广州市润墨擎装饰工程有限公司（以下简称润墨擎公司）因与被上诉人莫大华、原审被告北海富丽华大酒店有限公司（以下简称富丽华大酒店）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月31日进行了询问。上诉人润墨擎公司的委托诉讼代理人徐晓玲、被上诉人莫大华的委托诉讼代理人崔志伟、原审被告富丽华大酒店的委托诉讼代理人蒙昭仁到庭参加询问。本案现已审理终结。 润墨擎公司上诉请求：1.撤销(2016)桂0502民初1139号判决第一项，依法改判为上诉人向被上诉人支付工程款56882元；2.请求依法判决被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人之间的建设工程合同纠纷，经广西壮族自治区北海市海城区人民法院开庭审理，做出了（2016）桂0502民初1139号判决。上诉人认为该判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判。理由：一、原审法院认为被上诉人不应承担维修费用，上诉人应将保证金退还给被上诉人，属认定事实错误，适用法律错误。第一，依据上诉人与被上诉人签订的《装修工程分包合同》第32条之规定，施工工程如存在质量问题，应由被上诉人返工并承担维修费用。总发包人北海富丽华大酒店有限公司（以下简称“总发包入"）于2015年3月23日发送联络函书面告知上诉入，被上诉人所施工项目出现质量问题需返工整改，但因被上诉人未按时整改，总发包人委托第三人整改维修花费2973.3元，该部分费用应由被上诉人承担。原审法院认为涉案工程的部分己由总发包人使用，视为对工程质量无异议。原审法院并未指明总发包使用的部分工程是否为产生过质量问题的工程项目，实际上，总发包人尚未使用被上诉人完成的工程，且即使总发包人已经使用，因被上诉人所施工项目出现质量问题的时间是在涉案工程的保修期内，总发包人己就工程质量问题提出异议，按照施工合同约定，应由被上诉人进行保修，并承担维修费用。故原审法院认为涉案工程的部分已由总发包人使用，视为对工程质量无异议，被上诉人不应承担维修费用，属认定事实不清，适用法律错误。第二，涉案工程仍在保修期内，按照分包合同第6.3条之规定，工程质保期为1年，以总发包方验收确认之日起算，被上诉人应提供工程结算总价的5％作为保修金，上诉人在工程验收合格，总发包方发放《修期满合格证明书》，保修金退还手续办结后十天内将保修金返还给被上诉人。但因被上诉人未提交竣工报告等原因致上诉人无法进行验收，因涉案工程存在质量问题等原因致总发包方至今未发放《修期满合格证明书》，故涉案工程款总款中5％应为分包合同约定的保修金，待总发包方发放《修期满合格证明书》后才能支付给被上诉人。故原审法院认为上诉人应将保证金退还给被上诉人，属认定事实错误。综上，原审法院认为上诉人应向被上诉人支付工程款114329．4元属认定事实错误，适用法律错误。上诉人需向被上诉人支付的工程款金额应为56882元元。二、原审法院认为被上诉人完成工程的工程款为544329．4元属认定事实不清。上诉人认为，应按总发包方提供的工程结算单结算涉案工程款。被上诉人所提供工程结算单未经上诉人签章确认，工程结算单上“高路生”签名的真实性无法确认，即便真实，高路生仅是挂靠在我司购买社保的人员，上诉人从未授权高路生签署工程结算单，其个人行为不具备法律效力。工程结算单其中所述1号楼D栋3F及写字楼21F办公室的施工量及施工单价并不属实。2014年9月份，因电箱未送电，导致1号楼D栋3F及写字楼21F办公室无法施工，由总发包方最终决定终止上述项目的施工。经总发包方与上诉人进行工程核算，确认被上诉人所施工1号楼D栋3F的实际施工费用为9918.19元，扣除相应的税费，即管理费（人工费×15％）和利润（人工费×6％）后为9174.93元。被上诉人所施工写字楼21F办公室的实际施工费为47029.61元，扣除相应的税费，即管理费（人工费×5％）和利润（人工费×6％）后为43502.39元。故原审法院认为被上诉人完成工程的工程款为544329．4元属认定事实不清。三、原审法院认为上诉人应自2015年1月10日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，属认定事实不清。上诉人不存在拖欠工程款的违约行为。上诉人与被上诉人签订《装修工程分包合同》，该合同第5.1条约定被上诉人应在规定竣工之日前向上诉人提交竣工报告，并通知上诉人验收，但被上诉人至今未提交竣工报告，也未通知验收。同时，上诉人虽向总发包方提交了竣工计划，但总发包方在分包工程完成后，发现分包工程存在质量问题，迟迟未予以验收，也未向上诉人支付工程款。由于上述原因，上诉人一直无法对分包工程进行验收。依据上述分包合同的约定，需在被上诉人完成分包工程并经上诉人验收后将工程进度款支付至95％，故上诉人并未违反合同约定拖欠工程款。因此，原审法院认为上诉人应自2015年1月10日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，属认定事实不清。 莫大华辩称。 富丽华大酒店述称。 莫大华向一审法院起诉请求：1.润墨擎公司向莫大华支付工程款115214.61元；2.润墨擎公司向莫大华支付利息6665.74元（利息计算：按中国人民银行同期贷款利率，自2014年11月30日暂计至2016年4月14日，以后的另计至清偿之日止）；3.富丽华大酒店对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费由润墨擎公司及富丽华大酒店承担。 一审法院认定事实：2014年8月27日，莫大华(乙方)与润墨擎公司(甲方)签订了《装修工程分包合同》，约定工程名称为广西北海市富丽华写字楼精装修工程工程地点在广西北海市，分包范围：4F-12F强弱电、给排水安装。本工程质量应达到国家及地方政府主管部门现行颁布的施工质量检验标准、设计标准，且以标准规格高者为准。施工质量达不到约定标准的部分，甲方已经发现，可要求乙方返工，乙方应按甲方要求的时间返工，直至达到质量标准。因乙方原因达不到质量标准，由乙方承担返工费用，工期不予顺延。返工后仍不能达到约定条件，乙方承担违约责任；因甲方原因达不到质量标准，由甲方承担返工费用。乙方在进场施工前向甲方上报《职工花名册》一份，并在进场前为所有作业人员购买意外保险。乙方施工人员在施工过程中所发生的一切事宜，均由乙方承担，包括但不限于施工人员的住宿安排、安全事故、劳资纠纷等。乙方应在合同规定的竣工日期前向甲方提供合格的竣工验收报告，完成施工后应及时通知甲方验收。经验收不合格须返工的项目，乙方应无条件立即组织返工；因乙方原因造成质量不合格的，乙方必须在甲方指定的时间内无条件返工并确保通过甲方验收，并承担因此而增加的额外费用。否则甲方有权安排第三方进行整改，整改费用和因延误交付而给甲方造成的损失由乙方承担。验收约定：达到施工同期国家颁布之相关规范作为本工程质量标准；达到甲方验收标准。乙方按照工程进度施工，每月按照工程进度进行结算，完成分包工程并通过甲方验收后，甲方支付工程进度款至分包总额95％，剩余的5％作为保修金，保修期满后，十日内一次性付清。乙方进入施工场地进行施工之日起一个月后，可以向甲方申请借支款项。申请借支工程费用的，由项目负责人提出申请并填写《借支单》；乙方施工人员申请预支生活费等费用的，在填写《借支单》并签字后由甲方以现金形式借支，但乙方借支的总费用不得超过合同价款的60％。工程进度款给付乙方账户后，乙方应于二天内支付施工人员的工资，并按甲方要求提供《工资签收表》，明示工人已签收当月工资，应加施工人员本人签名及盖手指模，此行为并不表示甲方与乙方施工人员存在任何劳动关系。按国家规定的保修条款执行，工程质量保修期为1年，以总发包方验收确认之曰起算。保修金按工程结算总价5％计算。保修金不足以支付实际发生的累计保修费用的，超过金额由乙方支付，或可由乙方在施工的其他工地(甲方委托乙方施工)之结算中扣除；施工质保期6个月后，如因甲方材料或人为因素造成的，则维修费由甲方支付。保修金返还方式：工程验收合格后，甲方与总发包方办理《装修期满合格证明书》，保修金于办完手续后十天内返还乙方。在拿到修期满合格证明书前，乙方应在接到甲方通知的24小时内派人保修。否则，甲方有权委托其他单位或人员修理，其费用在保修费用内予以扣除，不足部分由乙方支付；非属于乙方保修范围的，乙方应积极返修，甲方承担返修费用。违约责任：甲乙双方不能按照合同约定履行自己的各项义务应承担相应的责任，包括但不仅限于支付违约金、赔偿因违约给对方造成的经济损失。莫大华于2015年1月10日向润墨擎公司交付涉案工程。富丽华大酒店于2015年1月将部分写字楼使用。莫大华完成工程的工程款为544329．4元。润墨擎公司在扣减保险费875.21元、汇款手续费10元后，已向莫大华转账支付了工程款429114.79元。以上事实有装修工程分包合同、北海富丽华电工班组结算、快递单据、理财金账户历史明细清单、银行卡客户交易查询、保险单及名册予以在卷佐证。 一审法院认为，关于润墨擎公司是否存在违约的问题。莫大华与润墨擎公司签订的《装修工程分包合同》是双方的真实意思表示，内容合乎法律规定，为有效的合同。莫大华及润墨擎公司分别提交的《北海富丽华电工班组结算》，双方对莫大华完成的工程量没有异议，仅对写字楼21F办公室、宿舍楼1号楼D栋3F宿舍适用的单价有异议，在莫大华提交的该份结算单中有莫大华及“高路生”的签名确认，润墨擎公司提交的该份结算单仅有其盖章确认，庭审时，在核对润墨擎公司提交的购买保险账目时，发现有润墨擎公司为“高路生”购买保险的账簿记录，且莫大华寄送该结算单至润墨擎公司的住所地，也是由“高路生”签收，故一审法院对莫大华提交的《北海富丽华电工班组结算》予以确认，对润墨擎公司提交的《北海富丽华电工班组结算》不予确认，莫大华完成工程的工程款为544329.4元。莫大华完成的工程已经于2015年1月交付，根据合同约定，润墨擎公司需扣留工程款的5％即27216.47元作为保证金，莫大华对工程的质量保修期为一年，虽然涉案工程没有竣工验收，但因涉案工程的部分已由富丽华大酒店使用，视为对工程质量没有异议。润墨擎公司主张由莫大华承担维修费用，没有事实及法律依据，一审法院不予采纳，润墨擎公司应将该保证金退还。润墨擎公司在扣减保险费875.21元、汇款手续费10元后，向莫大华转账支付了429114.79元，莫大华辩称保险费不应由其承担，根据合同约定，莫大华在进场施工前向被告润墨擎公司上报《职工花名册》一份，并在进场前为所有作业人员购买意外保险，根据行业习惯，被告润墨擎公司代莫大华为其所有作业人员购买保险的费用，在结算工程款时予以扣除，对莫大华的上述辩解，一审法院不予采纳。莫大华辩称其对润墨擎公司转账产生的手续费10元不予认可，对莫大华的辩解一审法院不予支持。扣除润墨擎公司已经支付的工程款及相关费用合计430000元后，润墨擎公司尚欠莫大华的工程款为114329．4元，莫大华请求润墨擎公司支付工程款，有事实及法律依据，一审法院予以支持。润墨擎公司未能及时支付工程款，润墨擎公司违约，应承担违约责任，莫大华请求润墨擎公司支付利息，有事实及法律依据，一审法院予以支持，利息按中国人民银行同期贷款利率，自2015年1月10日起计至清偿之日止。关于富丽华公司是否承担连带责任的问题。至庭审辩论结束时润墨擎公司与富丽华大酒店对工程尾款未进行结算。但根据润墨擎公司与富丽华大酒店之间的陈述及提交的证据，润墨擎公司与富丽华大酒店之间未结算的工程尾款已超过莫大华诉求的工程款，莫大华请求富丽华公司承担连带责任，有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条，第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、广州市润墨擎装饰工程有限公司向莫大华莫大华支付工程款114329.4元及利息（利息计算：以114329.4元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年1月10日起计至清偿之日止）；二、北海富丽华大酒店有限公司对上述债务承担连带责任。案件受理费2604元，减半收取l302元，由广州市润墨擎装饰工程有限公司、北海富丽华大酒店有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。上诉人对一审法院查明的事实部分有三点异议：1.对案涉工程的竣工验收时间有异议，一审法院仅凭《北海富丽华项目竣工移交完成时间表》认定案涉工程的竣工时间为2015年1月10日，证据不足。2.对于一审判决确定的支付利息范围有异议，一审法院没有区分工程款与质保金的不同，质保金应在保修期满后才予以退还，故质保金的利息计算起点应比工程款晚一年。3.对一审判决认定的莫大华完成的总工程量有异议，莫大华并未完成案涉工程中1号楼D栋3F及写字楼21F的全部工程，一审法院采信被上诉人提供的《北海富丽华电工班组结算》从而认定莫大华已完成全部工程属认定事实错误，该结算单上的“高路生”签名并不能代表我方意思，应采信我方提供的《写字楼21F莫大华施工费结算金额说明》及《1#楼D单元3层莫大华施工费结算金额说明》。被上诉人针对上诉人提出的争议事实发表意见：1.案涉工程的具体使用时间无法确定，但富丽华大酒店于2016年6月份对外招租，根据常理，案涉工程在对外招租前必须进行验收，验收合格方能交付使用，故应根据上诉人提交的《北海富丽华项目竣工移交完成时间表》认定案涉工程的竣工时间为2015年1月10日。2.工程款的利息计算起点根据法律规定应为工程实际竣工时间，故对工程款的利息计算起点应为2015年1月10日，对质保金的利息计算起点不发表意见。3.莫大华完成的实际工程量应以我方提供的结算单为准，其上有润墨擎公司负责富丽华项目的工程预结算员“高路生”的签名，应视为润墨擎对该结算单的认可，故一审法院采信该份证据并不不当，莫大华已完成全部工程量。富丽华大酒店对争议事实发表意见：案涉工程的实际使用时间应为2015年5月份。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 本院认为。 综上所述，宋儒飞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条》第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院(2016)桂0503民初923号民事判决； 二、被上诉人田金香负责偿还被上诉人田金花17万元借款。 三、驳回被上诉人田金花对上诉人宋儒飞提出的诉讼请求。 一审案件受理费1850元、二审案件受理费3700元，由被上诉人田金香负担。 上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐  惟  甲 审 判 员  杨  雪  云 审 判 员  陈  邕  凌 二〇一七年五月××日 法官助理  洪杨书记员卫韦 附：本判决适用的法律条文： 1、《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。