浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初7379号 原告义乌远宏装饰工程有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道物资市场8048-8052号。 法定代表人俞凌云。 委托诉讼代理人丁浩,浙江星耀律师事务所执业律师。 被告浙江景鸿建设有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道丹溪二区5幢3单元3楼。 法定代表人龚英贤。 被告朱小昆，男，1967年7月5日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托诉讼代理人魏任忠,浙江六和律师事务所执业律师。 原告义乌远宏装饰工程有限公司为与被告浙江景鸿建设有限公司、朱小昆承揽合同纠纷一案，于2019年4月10日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序进行了审理，因被告浙江景鸿建设有限公司无法直接送达法律文书，组成合议庭后裁定转为普通程序于2019年8月22日、2020年3月5日公开开庭进行了审理。原告义乌远宏装饰工程有限公司的法定代表人俞凌云及其委托诉讼代理人丁浩，被告朱小昆的委托诉讼代理人魏任忠均到庭参加了诉讼；被告浙江景鸿建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。在案件审理过程中，原告申请对本案所涉工程的实际施工面积进行司法鉴定测绘，但因申请人未在规定期限内预交鉴定费用，鉴定机构作出退回案件的处理。本案现已审理终结。 原告义乌远宏装饰工程有限公司诉称，义乌市远宏建材商行系专业从事铝合金门窗设计、加工、安装的个体工商户，于2016年10月28日经工商行政部门审批，个转企变更登记为原告义乌市远宏装饰工程有限公司。第一被告承包了义乌市廿三里街道八足塘村的旧村改造房屋建设工程，并将该工程项目转包给了第二被告，现该工程已实际施工完成并已投入使用。2015年11月3日，第二被告与义乌市远宏建材商行签订《门窗工程加工、安装承包合同》一份，双方约定由义乌远宏建材商行负责义乌市廿三里街道八足塘村旧村改造工程中的铝合金门窗加工、安装工程的施工部分，双方约定承包的性质为包工包料，并对合同单价、工期、付款方式等进行了约定。合同还约定工程款的结算以实际工程量为准。上述工程后续均因被告原因多次调整，导致原告的工程量增加，后经结算，实际应当支付的工程款为2231733.7元。截止目前，被告尚欠工程款175733.7元未付，且经原告多次催讨，第一、第二被告均以各种理由拒不支付。原告认为，原告、第二被告之间合同关系系双方真实意思表示，双方均应善意履行，现被告拖欠工程款的行为已经构成违约。另第一被告将工程违法转包于第二被告，也应当承当相应的责任。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：判令两被告立即支付原告铝合金门窗工程款175733.7元及利息损失（自2018年12月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。 被告浙江景鸿建设有限公司未有提交书面答辩意见，也未出庭应诉。 被告朱小昆辩称，一、原告并非本案的适格原告。1、远宏装饰公司自成立后并未与被告建立任何法律关系。根据原告提交的证据来看，原告系登记成立于2016年10月28日，在与义乌远宏商行签订的《门窗加工安装合同》时间点之后。被告朱小昆从未与其签订过任何书面合同，也未建立过其他口头或者书面合同关系，故原告不是本案的适格当事人，应当予以驳回起诉。原告系有限责任公司，而义乌远宏建材商行是个体工商户，原告与远宏商行系性质截然不同的市场主体，各自承担法律责任的方式不同。2、远宏商行系个体工商户，其虽履行了“个体转公司”的变更行为，但二者承担义务以及享有权利的能力是不同的。根据《个体工商户条例》第二条，“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营，个体工商户的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵害。”《民法通则》第二十六条：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号”的规定可知，远宏商行是以俞凌云为经营者，对外以“远宏商行”为字号，可以从事铝合金材料的个体工商户，且经营者俞凌云应就远宏商行的全部债务承担无限连带责任。3、原告所提交的一份《个体工商户、个人独资企业、合伙企业转型证明+》拟证明远宏商行于2016年10月28日转型为有限责任公司，企业名称为义乌远宏装饰工程有限公司，从而进一步认定远宏装饰公司即为远宏商行，该证明并不能证明二者系统一主体，理由如下：远宏装饰公司系企业法人，对外以资产为限，承担有限的法律责任，而远宏商行系个体工商户，实际经营者俞凌云应当承担无限连带责任，其两个主体系完全不同的法律主体，各自性质不同，承担法律责任的能力和方式不同，不能视为同一主体。《个体工商户、个人独资企业、合伙企业转型证明+》仅仅是证明了远宏商行后来转型为远宏装饰公司，其可以保留相应的字号或企业名称，其目的是为了优化企业经营模式，转变治理模式及投资规模，但这并不意味着之前的个体工商户所享有的债权及承担的义务由变更后的主体享有。且本案中，未见远宏商行与远宏装饰公司之间有债权债务的继承、吸收等相应的协议予以辅佐认证远宏远宏装饰公司与远宏商行在法律层面系同一主体，也尚无相关法律规定支持远宏商行的债权债务由义乌远宏装饰工程有限公司继承。为此，被告朱小昆认为，原告远宏装饰公司并非本案一审的适格原告，应当驳回原告的起诉。二、原告起诉无事实及法律依据。1、原、被告双方并未就案涉项目进行对帐结算，原告起诉要求被告朱小昆承担铝合金门窗款无事实及法律依据。2、原告起诉要求支付利息无事实及法律依据。3、原告起诉并非本案适格当事人，且原告起诉要求被告朱小昆承担相应的民事责任无任何事实及法律依据，恳请法院在依法查明事实，正确适用法律，驳回原告的起诉。 原告提交如下证据用以证明自己的主张：证据1，《个体工商户、个人独资企业、合伙企业转型证明+》复印件1份，证明原告的主体资格。证据2，《门窗工程加工、安装承包合同》1份，证明原被告之间存在承揽合同关系的事实。证据3，工程款项明细打印件1份，证明原告实际施工产生的工程款事实，同时证明被告拖欠原告工程款的事实。证据4，银行流水明细1份，证明第一被告曾向原告银行账户转账支付工程款35万元的事实。证据5，民事裁定书1份，证明原告曾向法院起诉，后撤回起诉的事实。证据6，（2018）浙0782民初16850号民事判决书、（2019）浙07民终1089号民事裁定书、（2019）浙07民申78号民事裁定书各1份，证明原告的主体资格适格。被告浙江景鸿建设有限公司经本院合法传唤，未到庭对上述证据进行质证，视为放弃质证权利。被告朱小昆对上述证据质证如下：证据1，真实性无异议，但不能证明原告是本案适格当事人。因为原告并非是2015年11月3日被告朱小昆与义乌远宏建材商行签订门窗加工安装承包合同的相对人。且即使原告在2016年10月28日经过工商变更登记成立，但并不能证明之前的承揽合同关系由原告继续履行，故原告并非适格主体。证据2，真实性认可，但只能证明被告朱小昆在2015年11月3日与义乌远宏建材商行建立了承揽合同关系。证据3，三性均有异议，该证据系原告单方制作，无被告朱小昆签字认可，不能达到其证明被告朱小昆欠原告工程款的事实。证据4，真实性无异议，但不能达到原告证明目的。被告浙江景鸿建设有限公司系本案所涉项目的实际承包主体，若原告请求被告浙江景鸿建设有限公司承担支付责任，则不能同时要求被告朱小昆承担支付责任。证据5，三性无异议。证据6，真实性无异议，但不能达到原告的证明目的。本院对上述证据认证如下：被告朱小昆对证据1、6的真实性均没有异议，其原告诉讼主体已经由生效法律文书所确认。证据2被告对其真实性没有异议，且义乌远宏建材商行的权利义务由义乌市远宏装饰工程有限公司概括承受已由生效法律文书所确认，可以作为认定案件事实的依据。证据3属于原告对施工工程量的自认，其在承包合同范围内的自认，应当予以确认。证据4被告对其真实性没有异议，可以作为认定案件事实的依据。证据5真实性予以确认。 经审理查明，义乌市远宏建材商行系专业从事铝合金门窗设计、加工、安装的个体工商户，于2016年10月28日经工商行政部门核准转型为有限责任公司，企业名称为义乌市远宏装饰工程有限公司。被告浙江景鸿建设有限公司承包了义乌市廿三里街道八足塘村的旧村改造房屋建设工程，并将该工程项目转包给了被告朱小昆。2015年11月3日，被告朱小昆作为甲方与义乌市远宏建材商行作为乙方签订《门窗工程加工、安装承包合同》，合同约定：工程名称为义乌市廿三里街道八足塘村旧村改造。承包性质为包工包料。承包内容为铝合金门窗加工、安装工程的施工。现场施工条件为施工用水、用电已接通、土建洞口已具备安装条件。施工内容为断桥推拉窗（带纱）2900.65平方米、355元/平方米、计价1029730元，断桥推拉门844.56平方米、355元/平方米、计价299818元，断桥平开窗93.15平方米、360元/平方米、计价33534元，断桥地弹门97.39平方米、600元/平方米、计价58434元，断桥平开门220.8平方米、500元/平方米、计价110400元，百页窗753.14平方米、230元/平方米、计价173222元，空调格栅栏杆1029.6平方米、160元/平方米、计价164736元，铝玻璃栏杆1490.4平方米、360元/平方米、计价536544元，合计7429.69平方米，总价款2406418元。备注：面积以图纸为准，如有门窗图纸变更另作增减。本单价不包含总包配合费、税费等其他费用。付款方法为按进度支付，合同约定的工程安装全面结束验收后30天内，甲方支付余款，留5%为质量保修金，保修期满（一年）一次性支付给乙方（质量保修金不计利息）。所有工程量结算面积按实际洞口尺寸计算。本工程严格按国家现行有关技术规范和甲方提供的图纸进行施工、验收。本工程包含的所有工程量，从双方签字确认施工方案后开始计算。施工工期根据项目部要求完成。甲方在合同签订后5个工作日内与乙方确认门窗加工生产图纸及原材料用量，并向乙方进行现场交底；双方签字后即生效，双方均不得随意改动，如有一方未经同意擅自改动，所有责任均由改动方承担。乙方应接受甲方及监理公司的监督和管理，并服从甲方对工程总进度计划的安排与施工协调。严格按双方签字后的加工图纸和国家现行的《施工及技术验收规范》进行施工，确保工程质量和合同工期。乙方不承担本工程的资料报验工作，不提供所有承包款的税务发票。本合同经双方代表签字生效。有关协议作为本合同附件，具有同等法律效力。合同签订后，原告按合同约定进行了施工并于2016年上半年完成了上述铝合金门窗的加工安装工程，现该工程已全部投入使用。原告根据其实际施工量制作出《八足塘高层门窗统计》一份，载明：断桥推拉窗2773.46平方米、355元/平方米、计价984578.30元，断桥推拉门846.32平方米、355元/平方米、计价300443.60元，断桥平开窗75.90平方米、360元/平方米、计价27324元，断桥地弹门103.80平方米、600元/平方米、计价62280元，断桥平开门149.35平方米、500元/平方米、计价74675元，百页窗128.56平方米、230元/平方米、计价29568.80元，空调格栅栏杆1424平方米、160元/平方米、计价227840元，铝玻璃栏杆1458.40平方米、360元/平方米、计价525024元，合计2231733.70元，并以该统计工程量向被告朱小昆主张权利。被告朱小昆至今已陆续支付工程款2056000元，剩余工程款未有支付。 在庭审过程中，原告自愿放弃超出承包合同约定的施工工程量对应的工程款，其中断桥推拉门合同面积是844.56平方米、主张的面积是846.32平方米、多1.76平方米，计价款624.8元，断桥地弹门合同面积是97.39平方米、主张的面积是103.8平方米、多6.41平方米，计价款3846元，格栅栏杆合同面积是1029.6平方米、主张的面积是1424平方米、多394.4平方米，计价款63104元，上述三项合计工程款67574.8元。 本院认为，被告朱小昆与义乌市远宏建材商行签订的《门窗工程加工、安装承包合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。原告要求被告浙江景鸿建设有限公司承担支付工程款的责任，无合同依据也无法律根据，依法不予支持。义乌市远宏建材商行经工商行政部门核准转型为有限责任公司后，其权利义务应当由继受者概括承受，为此，本案原告诉讼主体适格。承包合同明确乙方按照“甲方提供的图纸进行施工、验收”，其工程量已经按照施工图纸在合同中进行了明确，为此，原告本来可以在完成相应工程后按照合同约定向被告主张权利，但原告根据其实际丈量统计的工程量向被告主张权利，其少于合同约定的工程款部分，应当视为是对自身权益的放弃。原告在被告不予认可且无鉴定测绘报告支持情况下，自愿放弃超出承包合同约定工程量对应的工程款，应当予以准许。在被告没有提交工程量依约核减的情况下，应当依法支持原告的工程款支付请求。根据合同约定，被告应当在工程安装全面结束验收后30天内，支付95%的工程款，留5%为质量保修金，保修期满一年后一次性支付，现保修期已届满一年，被告理应全额支付剩余工程款，被告未有支付，已构成违约。原告要求被告从2018年12月4日起支付利息损失，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决如下： 一、被告朱小昆于本判决生效后五日内支付给原告义乌市远宏装饰工程有限公司工程款108158.9元及利息损失（从2018年12月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。 二、驳回原告义乌市远宏装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3814元，由原告义乌市远宏装饰工程有限公司自负1351元，被告朱小昆承担2463元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴红生 人民陪审员  龚静兰 人民陪审员  任恭盛 二〇二〇年三月六日 代书 记员  杨丽青