江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）沭民初字第03553号 原告：江苏省建工集团有限公司，住所地南京市江东北路289号12楼。 法定代表人：陈迪安，该公司董事长。 委托代理人：徐孝卿，江苏益和律师事务所律师。 委托代理人：孙震，江苏益和律师事务所律师。 委托代理人：张开顺，江苏益和律师事务所律师。 委托代理人：**，江苏益和律师事务所律师。 被告：沭阳光中房地产开发有限公司，住所地沭阳县人民中路北侧蓝天国际商贸城D区六楼601室。 法定代表人：吴成龙，该公司总经理。 委托代理人：高中新，江苏东域律师事务所律师。 第三人：朱新华，男，1966年1月6日出生，浙江省宁波市人，居民，住浙江省宁波市象山县。 委托代理人：**，上海达贤律师事务所律师。 原告江苏省建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）诉被告沭阳光中房地产开发有限公司（以下简称光中公司）、第三人朱新华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月14日立案受理后，分别于2015年11月13日、2016年4月1日、2016年5月31日、2016年11月15日组织当事人进行了证据交换和听证，第一次听证原告委托代理人徐孝卿、孙震、被告委托代理人高中新到庭参加；后原告变更委托代理人为徐孝卿、张开顺，第二次听证，原告委托代理人徐孝卿、张开顺、被告委托代理人高中新、第三人委托代理人**到庭参加；后原告撤销对张开顺的委托，将代理人变更为徐孝卿、**，第三次、第四次听证，原告委托代理人徐孝卿、**、被告委托代理人高中新到庭参加；后依法适用普通程序，于2017年4月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人徐孝卿、**、被告委托代理人高中新、第三人委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建工集团公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款55916856.43元及逾期付款违约金4249680元（自2015年4月9日起按55916856.43元日万分之五计至同年9月10日并继计至实际给付时止）；2、拍卖涉案工程，所得价款原告享有优先受偿权；3、诉讼费用由被告负担。事实与理由：2010年8月2日，原、被告双方签订《施工合同》，约定由原告承建施工被告发包的沭阳蓝天公寓工程，合同签订后，原告依约施工。2014年1月3日，原告在帮办领导小组的主持下向被告移交已完成工程的钥匙作为竣工交付，被告接收后已投入实际使用。未了部分工程被告擅自另行发包给他人施工。2015年2月9日，由被告委托的第三方宿迁市润阳建设项目管理有限公司对原告已完工的工程量、价分别下达三份结算审核定案单，其中确认N1、N2、G地面以上主体及装饰为61111316.32元；N3、H、N4、N5、J地面上主体、装饰工程及蓝天公寓N1—N5、G、H、J地下工程为81669982.42元；蓝天公寓安装工程为16210516.79元，合计审定结算价为158991815.5元。根据合同约定，决算审计后两个月内应付清工程款，否则，应承担相应的违约责任。目前，被告仅给付工程款102280000元，余款未付，请求支持原告诉讼请求。 被告光中公司辩称：本案施工合同是第三人朱新华借用原告资质签订的合同，属无效合同，原告没有组织施工，也未作任何投入，原告无权要求被告支付工程款；涉案工程总造价为1.42亿元，扣除5%质保金，应付工程款1.35亿元，目前已支付工程款1.4亿元，工程款已超额支付；因本案合同系无效合同，原告要求被告承担违约责任无法律依据；因原告对主体工程没有施工，不具备优先受偿的条件。请求驳回原告的诉讼请求。 第三人朱新华称：第三人朱新华系挂靠原告与被告签订的施工合同，该合同属无效合同。因为第三人是实际施工人，工程款应由第三人向被告主张权利，因本案施工合同系无效合同，不存在支付违约金，对涉案工程应由实际施工人享有优先受偿权，原告无权主张。 通过双方当事人陈述及答辩，本案的争议焦点为：1、原、被告签订的施工合同效力问题，2、涉案工程款欠款数额是多少？3、原告要求被告支付违约金是否有法律依据？4、原告对涉案工程是否享有优先受偿权？ 针对第一个争议焦点，原告提供以下证据： 1、建设工程施工合同，证明双方就本案诉讼工程的权利义务关系； 2、朱新华的劳动合同，证明朱新华与本案原告之间存在劳动关系； 3、内部承包合同，证明朱新华与原告之间就涉案工程发生了基于劳动关系前提下的内部承包，并非被告称的挂靠，排除朱新华是涉案工程实际施工人的说法； 4、银行回执，证明原告向朱新华发放工资4万元，原告按劳动合同向朱新华支付了工资。 5、（2015）宁民终字第1746、1747号民事判决书，该两份判决已生效，证明朱新华与原告之间属于内部承包关系。 被告质证认为：对以上原告提供证据的真实性没有异议，但均不具有合法性，原、被告签订的施工合同是第三人朱新华挂靠原告签订，属无效合同；原告与朱新华签订的劳动合同仅仅是以本案涉案项目所签订，朱新华并非原告单位注册员工，也未领取过原告任何工资，是以合法形式掩盖非法目的，原告将其签订的施工合同转包给朱新华，该转包协议实属挂靠协议，应属无效协议。对原告提供的两份判决书，该判决书中原告证明朱新华是涉案工程的实际施工人，恰恰证明原告与朱新华属挂靠关系；对原告提供的银行回执，回执上载明的是生活费和演出费等，并不是原告发放给朱新华的工资，不能达到原告的证明目的。 第三人朱新华质证认为：对施工合同没有异议，但实际施工人是朱新华，朱新华向原告缴纳2%管理费；对朱新华与原告签订的劳动合同和内部承包合同没有异议，但朱新华没有领取过原告工资，内部承包合同证明朱新华与原告系合作关系。 被告提供如下证据证明原告与朱新华之间系挂靠关系： 证据1、建设工程施工合同，证明该合同为无效合同，因为原告没有履行该合同，是让朱新华挂靠； 证据2、2010年9月7日的开工通知，证明涉案工程开工时间是2010年9月8日； 证据3、2010年9月24日的函，证明涉案工程是朱新华挂靠施工； 证据4、沭阳县蓝天公寓工程项目，证明朱新华挂靠施工； 证据5、施某平资格证书，虽然施某平是经理，但是偶尔到现场，偶尔参加会议，主要是朱新华负责； 证据6、严天宏资质证书，严天宏很少到现场管理，涉案工程是朱新华组织施工； 证据7、朱新华的资质证书，证明朱新华非原告工作人员，涉案工程是第三人朱新华挂靠原告施工； 证据8、朱某资质证书，证明目的同上； 证据9、工程监理例会纪要001-005签到簿，证明该工程实际施工人为朱新华； 证据10、安全检查通知书，证明目的同上； 证据11、工程联系单8、9号，证明目的同上，同时证明涉案工程组织和管理混乱，存在众多质量安全问题； 证据12、2012年9月19日的申请付款报告，证明原告认可被告用以房抵款的方式支付工程款，但是在诉讼过程中，原告对该约定不认可，说明原告没有在组织实际施工，原告要的是钱，不是管理； 证据13、涉案项目部安全小组管理名单，证明涉案工程系朱新华挂靠施工，绝大部分人都是朱新华找的，因此原告没有组织施工； 证据14、2011年5月23日，原、被告签订的蓝天公寓项目施工补充协议，证明涉案工程系朱新华施工，因为承兑汇票被原告盖章以后，朱新华才能领取，如果原告不盖章，对朱新华来说是无效的，因为承兑汇票当时开的是给原告，原告对以房抵款和承兑汇票领取的工程款不认可，表明原告不仅不诚信，而且没有实际施工，朱新华在公安笔录中已经充分陈述领取承兑汇票和以房抵款的事实； 证据15、建设工程施工安全隐患整改通知书，证明朱新华在施工过程中存在众多安全隐患，需整改，同时证明朱新华是挂靠原告资质施工，非内部承包； 证据16、蓝天公寓工程监理例会1-49，证明目的同上，涉案工程系朱新华挂靠施工； 证据17、沭阳县蓝天公寓N1-N5，商业用房、地基和基础部分主体结构验收纪要，证明目的同上，是朱新华在管理，原告没有施工，该工程最后的情况是朱新华基本完工以后离开现场，外墙没有粉刷，室内电线没有穿，后来所有门窗是被告找人施工，原告最终做的就是外墙涂料，但是绝大部分都是朱新华做的； 证据18、原告2012年度会计报表，原告在2011年到2013年度，涉案项目在工商登记的时候没有该项目，原告没有应收款应付款记录； 证据19、沭阳县公安局经安大队于2016年1月21日对第三人朱新华的询问笔录，证明朱新华是挂靠施工，该笔录中朱新华本人详细陈述开始具体做工程的情况，朱新华陈述的很清楚，其并不是原告工作人员，而是挂靠原告。在公安卷宗中问朱新华有无承建资质，朱新华说没有，公安问朱新华原告将工程承包给你是否规范，朱新华说不规范，该笔录中朱新华也承认以房抵工程款总价款是2936.4103万元，也就是原告不认可的部分，还有109万元的借款，20万元借款，这是当时朱新华以借款的形式支付的工程款，发放了农民工工资。对于原告不认可的一个项目，在2011年6月份的时候，原告给朱新华990万元的承兑汇票，在上次听证中原告认可700万元，该笔录中朱新华认可除700万元以外的250万元，但是朱新华的表述是不对的，该990万元全部是朱新华拿到原告处，由原告背书盖章给朱新华，朱新华才能拿到钱，现在我们与朱新华电话沟通，朱新华对于990万元全部认可； 证据20、中共沭阳县委工作交办书，证明涉案工程系沭阳县政府重点监督管理单位，监督工程进度和工程质量； 证据21、2011年重点工程目标责任状，证明涉案工程是2011年政府重点工程； 证据22、2011年3月16日蒋书记会办事项统计表； 证据23、2011年2月22日监理提醒通知书，证明涉案工程朱新华挂靠施工，人手不足，施工缓慢； 证据24、2011年6月1日提醒通知书，证明目的同上； 证据25、行政处罚通知书，证明目的同上； 证据26、关于加强沭阳蓝天公寓项目工程安全管理项目和工程质量的再次通知，证明目的同上； 证据27、原告和第三人签订的内部承包协议，证明涉案工程原告没有履行，是原告提供资质给第三人挂靠，原、被告之前签订的合同为无效合同。 以上所有证据的证明目的均是证明原、被告之间签订的合同是无效合同。 原告质证认为： 对证据1的真实性、合法性、关联性全部认可，不同意被告的证明目的，该施工合同是双方在自愿磋商，意思真实的情况下签订的，该合同也在当地政府有关部门备案，该合同是合法有效的，该合同本身我们无法理解被告代理人的证明目的； 对证据2的合法性不予认可，理由是该通知的时间是2010年9月7日，涉案工程施工许可证的颁发时间是2011年1月14日，也就是说被告于2011年1月14日才取得合法施工的条件，他于2010年9月7日下达的施工通知是非法无效的，因此涉案工程的合法开工期限应当从2011年1月15日开始起算工期，这份通知恰恰反过来证明被告无视国家的法律规定，恶意要求本案的原告进行违法施工，根据相关法律规定，2011年1月15日前的施工行为不应计入双方工期，而且提前开工是被告利用开发商的强势地位强加于原告，有关责任应该由被告全部承担； 对于证据3，该份函件我们得不出朱新华是实际施工人的结论，该函是被告自己向原告单位以及法定代表人发出的，函的内容是否存在无关紧要，但中心内容是就原告施工的工程提出的有关几点问题以及要求如何解决的意见，至于函有没有发，原告单位有没有收到，我们不关注，就被告举证以及证明目的，根据函件的内容不能支撑原告的任何证明目的； 证据4不能实现被告的证明目的，由于名单是被告举证，我们对证据4的真实性认可，其中朱新华是项目部的项目经理，也就是原告委派朱新华作为涉案工程的现场负责人，代表原告负责管理工程； 对证据5的真实性、合法性、关联性予以认可，证实了本案工程总负责人施某平具备建设资质； 证据6、7、8的质证意见同证据5一样，关于朱新华的资质证书，朱新华本人具备二级建造师的专业资格，根据建筑行业的惯例，因为个人无法持有建造师或者工程师证，必须有单位组织申报、集体管理，因为该份证书是朱新华在浙江建安实业集团平台上取得，取得证书不等于就是该单位的工作人员，朱新华取得证书后可以在全国任何单位负责承建工程，在涉案工程专门与原告之间签订了劳动合同以及内部承包协议，在涉案工程中是代表建工集团公司的，另外，朱新华的证是工民建二级工程师，并非是建造师； 对于证据9同样不能实现被告的证明目的，朱新华代表施工单位参会是履行职务行为，不能证明朱新华就是实际施工人，推翻了被告称施某平不经常去现场的说法，因为该证据上有施某平的签名； 对于证据10，签收人是朱新华，作为负责人签收是很正常的，质证意见同上，而且通知单是发给本案原告的，但是通知单抬头多了两个字少了一个字，我们全称是“江苏省建工集团有限公司”，通知单上是江苏省建工建设集团有限公司，应该是笔误； 对于证据11，也是朱新华在施工单位处签字盖章的； 对于证据9-11上面朱新华签字的真实性认可，对于合法性不发表意见，不同意被告对朱新华签名就是实际施工人的证明目的，同样在监理、建设单位以及指挥部每个栏目中都有相关代表和负责人签字，不等于签字的人就是实际施工人。 对于证据12的真实性予以认可，合法性不认可，不同意被告的证明目的，该紧急报告的内容是向被告催要工程款500万元，报告上面虽然谈到乙方抵工程款的方式，但是并没有同意该方式，与原告之间没有发生以房抵款的事实，原告也没有同意，在这种背景下，由于现场状况，要求被告方立即给付500万元打了这份报告，该份报告加盖了部门对外使用的印章，这枚印章是针对监理业主的工程签证工作印章，注明的是针对监理、业主签证工作的认证章，该印章中间特别批准仅对内部使用，对外无效，原告不知道这枚印章是如何到被告手中，而且报告打了以后，被告并没有按照申请拨付500万元，导致后面工程无法正常进行，因此该份报告没有任何结果，更不能推定朱新华就是实际施工人； 对于证据13真实性、合法性、关联性全部认可，不同意被告的证明目的，该证据上非常明确，朱新华与朱某是并列现场项目负责； 对于证据14真实性、合法性全部认可，不同意被告说朱新华是实际施工人的证明目的，恰恰证明本案的合同相对方就是原告与被告； 对于证据15，不能达到被告证明目的； 对于证据16，无法对其会议纪要的真实性作出判断，根据例会纪要不能实现被告的证明目的，从会议纪要得不出朱新华就是实际施工人的结论； 对于证据17，质证意见同证据16； 对于证据18，没有反映出本案工程记载，我们双方最终结算是在2015年3月份，2012年会计准则的原则是当时发生的，2012年度数字无法反映涉案工程，应收款没有通过结算，反映不出来，因此，在该年度的会计报表中不反映涉案工程是正常的，不能证明涉案工程不是原告承建的，如果被告与原告付清工程款，2016年报表上就会有的； 对于证据19的真实性认可，合法性不予认可，公安机关履行职务是刑事侦查，找朱新华调查情况，根据调查内容看不到有没有签名的刑事立案基础，如果没有经过立案或者刑事受理，沭阳公安局的行为是违法的，不合法的调查内容是无效的，但是我们对内容发表质证意见，由于公安局出于按照被告的有关非法要求擅自动用公安机关的侦查权力，对朱新华做了该笔录，这份笔录中所有朱新华的陈述都是虚假的，我们全部不予认可，并且朱新华与本案之间存在着特别重大的利害关系，应当亲自出庭应诉，虽然民诉法规定可以由代理人出庭，但是由于朱新华的特殊身份，必须接受原、被告的质询。比如朱新华说甲方对他个人的以房抵款是经过同意的，根本不存在这一事实，该工程由于缺乏资金在长期索要当中，朱新华所谓抵房屋的2936万元，分文没有进入到公司的账户，抵了什么房子，如何变现，原告不知道被告与朱新华之前发生以房抵款的事情，正因为如此被告才把朱新华推到实际施工人的位置，根据双方施工合同的特别约定，履行施工合同的结算付款制定账户以及有关权利义务的处分，必须由江苏建工集团常州分公司施某平的盖章签字，方能作为有效文件，被告应该也有该份合同，如果要求乙方抵工程款，应该把房子过户到原告名下，现在原告不知道被告与朱新华发生这件事情，被告有没有与朱新华发生2936万元的以房抵款，原告到现在没有看到以房抵款的证据，要求法庭责令被告提供以房抵款的证据。因此，朱新华在公安机关违法调查的情况下所做的所有陈述都与事实不符，我们不认可，不能作为本案证据使用； 对于证据20，交办单上没有签名，与本案没有关系； 证据20-26都与本案没有关联性； 对于证据27，恰恰证明朱新华在工程现场管理是代表施工单位的职务行为，不同意被告的证明目的，不能证明原、被告之间的合同无效。 第三人朱新华质证认为： 对于证据1形式双方确认无异议，但是实际履行是由第三人施工完毕，朱新华是涉案工程的实际施工人； 对被告的证据2-19形式真实性没有异议，能够证明实际施工人朱新华是涉案工程的组织者和施工者； 对证据19是朱新华本人向公安机关作出，项目的来源与整个过程在笔录里体现； 对被告补充的证据20-27形式真实性没有异议，证明内容同被告意见。 本院认证认为：对原告提供的证据真实性被告及第三人均无异议，本院予以确认；对被告提供的证据中，原告与第三人没有异议的部分本院予以确认，对公安机关对第三人朱新华的谈话笔录，系有权机关作出，来源和形式合法，且得到第三人朱新华的认可，对此本院予以确认。 本院认为：依照建筑法规定，从事建筑建设工程的施工单位，必须具备相应的资质条件后才能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建设工程的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。本案中，2010年8月1日，原告常州分公司与第三人朱新华签订劳动合同，以完成“沭阳蓝天公寓”工作任务为劳动合同期限，基本工资为每月2000元。2010年8月2日，原、被告签订沭阳蓝天公寓《建设工程施工合同》，同月17日，原告常州分公司与第三人朱新华签订《内部工程项目承包协议》，将涉案工程承包给第三人朱新华，方式为包工包料。原告作为施工单位，享有一定的建筑资质等级，其与第三人朱新华签订劳动合同及内部承包协议，但并未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，也未向第三人按劳动合同发放工资，双方所签订的劳动合同及内部承包协议属规避法律的行为，依法应认定无效。原告将其资质有偿转让给第三人朱新华并将涉案工程交由第三人朱新华实际施工，实属挂靠，因此本案原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》属无效合同。 针对第二个争议焦点，原告提供如下证据予以证实： 1、2014年1月3日，涉案帮办领导小组会议纪要及涉案房屋移交清单，证明原告已向被告移交所建工程； 2、2015年2月9日，结算审核定案单三份，财务进帐单，证明涉案工程款已由建设单位、施工单位、造价工程单位盖章确认。被告应给付原告工程款158991815.5元，已付工程款为102280000元，扣除0.5%质保金794959.07元，被告余欠工程款55916856.43元。 被告质证认为：对证据1的真实性没有异议，但该工程没有竣工验收，被告也未提供相关工程验收资料，不具备支付工程款的条件。对证据2中结算审核定案单第一次听证时表示予以认可，后在案件审理过程中，认为造价咨询单位属乙级资质，只能从事5000万元以下建设项目的工程造价咨询业务，因此该结算审核定案单无效。对原告提供的财务进帐单不予认可。 第三人质证认为：对证据1的真实性没有异议；对结算审核定案单，第三人没有经手，对此不予认可。 被告提供如下证据证实其主张： 1、宿迁市润阳建设项目管理有限公司营业执照、资质证书，南通新江海建设项目管理咨询有限公司的工程造价咨询报告书，证明宿迁市润阳建设项目管理有限公司属乙级资质，只能从事5000万元以下建设项目的工程造价咨询业务，本案工程合同价为16000万元，因此原告提供的三份由宿迁市润阳建设项目管理有限公司出具的三份结算审核定案单无效，涉案工程经南通新江海建设项目管理咨询有限公司审核总造价为142030719.37元。 2、蓝天公寓工程付款清单及凭证共计46项，共计金额为140031467元。其中第2项代垫劳动保险费、第3项代垫综合服务费、第11项代垫建筑安监费、第13项代垫水泥扶散费共计950300元，与第9项收回代垫费用950300元相抵；第5、12、18、20、28项为已开发票工程款数。 原告质证认为：对证据1中宿迁市润阳建设项目管理有限公司营业执照、资质证书没有异议，能够证明该公司是一个专业的鉴定造价机构，当时是由被告委托该公司对原告已完成工程量进行造价鉴定，作出鉴定结论后，原、被告双方及鉴定机构均在结算审核定案单上盖章签字认可，对原、被告双方是有效的。被告单方又委托南通新江海建设项目管理咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，原告方对此不予认可，对原告不产生效力。 对被告提供的付款凭证中，对4、6、7、8、10、14、15、16、17、21、22、23、24、25、26、27、28、29、31、36、37、38、39、40、41、42项计9070万元，第1项认可258万元、第19项认可700万元，对第35项开税款206.5万元亦予以认可，原告认可数额共计为10234.5万元；其他均不予认可。 第三人朱新华质证认为：对被告提供的证据1，同意被告的意见；对证据2中，除原告认可的项目数额外，还认可第1、19项的全部数额，对第2、3项予以认可，对第13、30项水泥扶散费由法庭认定，对32、33、34、43、44项予以认可，对第35项代付税款不予认可。 本院认为：对于涉案工程的工程总价款数额问题，虽然被告委托的宿迁市润阳建设项目管理有限公司对涉案工程没有询价资质，但宿迁市润阳建设项目管理有限公司受被告委托对涉案工程作出了价格核定，所出具的三份结算审核定案单原、被告签字盖章确认，对原、被告双方均产生效力，本院认定涉案工程总价款为158991815.5元；涉案工程虽未竣工验收，但该工程已交付使用，被告应按约定支付工程款。对已付工程款中，承包人根据建设施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持。本案中，第三人朱新华作为实际施工人，对被告提供的支付工程款中第三人朱新华认可的部分应当抵扣被告欠付原告的工程款，对散装水泥专项资金按《江苏省散装水泥促进条例》规定，应由建设单位即被告缴纳，因此，对被告提供的付款明细中，其中第2、3、11、13项与第9项相抵，不作为付款数额，第5、12、18、20项为开工程款发票数额，被告未作付款数额，对第30项散装水泥扶散费不应作为付款数额，对第45项原告及第三人均不予认可，被告未提出其他证据予以证实，该项不作为付款数额，对第46项，因该项属被告估计需开税金，尚未发生，不作为付款数额，对第1、4、6、7、8、10、14、15、16、17、19、21、22、23、24、25、26、27、28、29、31、32、33、34、35、36、37、38、39、40、41、42、43、44项本院认定为被告已付工程款数额，付款数额为136492100.02元。被告欠付工程款数额为22499715.48元。 对第三个争议焦点，因原、被告双方签订的建设工程施工合同属无效合同，原告要求被告按合同约定承担违约责任的请求本院不予支持。但被告未按约定时间给付工程款，应当赔偿欠付工程款的利息损失。 对第四个争议焦点，原、被告双方签订的建设工程施工合同虽然属无效合同，但基于无效合同的法律后果，被告应当向原告支付余欠工程款，对涉案工程仍享有优先受偿权利，因涉案工程于2014年1月3日交付被告使用，原告应在工程交付使用六个月内行使优先受偿权，原告于2015年9月诉来我院要求行使优先受偿权，已超过法定期间，对原告该请求本院不予支持。 综上，本院查明以下事实：2010年8月1日，原告常州分公司与第三人朱新华签订劳动合同，以完成“沭阳蓝天公寓”工作任务为劳动合同期限，基本工资为每月2000元。2010年8月2日，原、被告签订沭阳蓝天公寓《建设工程施工合同》，合同约定了工程概况、承包范围、合同工期、质量标准等，合同暂定价为16000万元，约定工程款的支付方式和时间为：1、发包人每月支付月完成量的75%进度款，2、质量竣工验收后10天内支付至总完成工程量的85%，3、决算审计后两个月内支付除保修金（3%）外的所有余款，4、余下的3%作为保修保证金，在保修期满一年支付总价的1.5%，保修期满二年支付总价的1.0%，保修期满五年支付总价的0.5%。如果双方未达成延期付款协议，每天承担未付款项的万分之五违约金。并约定：工程质量保修金按决算价3%暂扣，工程质量竣工验收合格满一年后7天内支付1.5%，满二年后7天内支付1%，满五年后7天内归还全部余款。同月17日，原告常州分公司与第三人朱新华签订《内部工程项目承包协议》，将涉案工程承包给第三人朱新华，方式为包工包料，以承包项目的工程结算造价为基数，第三人朱新华向原告常州分公司按固定比例2%上缴承包利润。后第三人朱新华组织施工至2013年5月份，尾部工程由原告接手施工。2014年1月3日，原告将涉案工程交付被告，经被告委托，宿迁市润阳建设项目管理有限公司对涉案工程进行造价审核，并于2015年2月9日出具三份结算审核定案单，分别载明：N1、N2、G地面以上主体及装饰为61111316.32元；N3、H、N4、N5、J地面上主体、装饰工程及蓝天公寓N1—N5、G、H、J地下工程为81669982.42元；蓝天公寓安装工程为16210516.79元，合计审定结算价为158991815.5元。由原、被告及宿迁市润阳建设项目管理有限公司在三份结算审核定案单上签名盖章确认。此前被告通过汇款、承兑汇票、以房抵款等方式支付原告工程款共计136492100.02元，余欠工程款22499715.48元（含一年保修保证金2384877元，二年保修保证金1589918元，五年保修保证金794959.07元）。 综上，本院认为：第三人朱新华借用原告资质与被告签订《建设工程施工合同》，违反了法律强制性规定，该合同属无效合同，但该工程已于2014年1月3日交付使用，并于2015年2月9日对工程价款进行了结算，被告应按约定支付原告工程价款。至目前，工程已交付使用超过二年但未达五年，因此应扣除总价款的0.5%质保金即794959.07元，被告应给付原告工程款21704756.41元；因原、被告双方签订的合同无效，原告按合同约定要求被告承担违约责任的诉讼请求本院不予支持。但被告未在约定期限支付工程款，应当赔偿欠付原告工程款的利息损失。原告行使优先受偿权的期限已超过法定期限，对此本院亦不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告沭阳光中房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏省建工集团有限公司工程款21704756.41元及利息（其中17729961.41元自2015年4月9日起至实际给付之日止，2384877元自2015年1月10日起至实际给付之日止，1589918元自2016年1月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）； 二、驳回原告江苏省建工集团有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。 案件受理费342633元，保全费5000元，合计347633元，由原告负担192309元，被告负担155324元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院（户名：宿迁市财政局国库处，帐号：46×××80，开户行：中国农业银行宿城支行，征收单位为宿迁市中级人民法院）预交上诉案件受理费342633元。 审 判 长  左东旺 人民陪审员  武兴国 人民陪审员  单月香 二〇一七年五月十六日 法官 助理  周思梦 书 记 员  王治红 书 记 员  张姗姗 附录法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）符合国家规定的注册资本； （二）与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； （三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。