陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕05民终1956号上诉人（原审被告）：贺彦云，男，1978年2月28日生，汉族。委托诉讼代理人：谭文湘，男，1979年9月20日生，汉族。被上诉人（原审原告）：丁新才，男，1963年11月27日生，汉族。委托诉讼代理人：孟祥辉，陕西博硕律师事务所律师。原审被告：渭南卤阳湖开发建设有限公司。法定代表人：张凯，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马青，陕西辰玮律师事务所律师。原审被告：张新旺，男，1961年12月22日生，汉族。贺彦云因与丁新才、渭南卤阳湖开发建设有限公司（以下简称卤阳湖公司）、张新旺建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2017）陕0526民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贺彦云及其委托诉讼代理人谭文湘、被上诉人丁新才及其委托诉讼代理人孟祥辉以及元原审被告卤阳湖公司委托诉讼代理人马青到庭参加了诉讼。原审被告张新旺经公告传唤没有到庭。本案现已审理终结。贺彦云上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、依法改判或发回重审，改判上诉人不承担责任；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院法律程序错误，事实认定不清，适用法律不当。1、一审法院进行的工程造价鉴定，法律程序上讲，应当由原告和被告共同参与委托鉴定机构，但一审法庭鉴定程序并未通知卤阳湖公司参与，同时在确定涉案工程工作界面时，也未通知卤阳湖公司参加现场勘验，该鉴定程序违反法律程序。2、一审法院将上诉人退场前，被上诉人在上诉人项下完成的工程量与上诉人退场后，被上诉人在十六冶（张新旺）项下完成的工程量两者混为一体，一并判决归上诉人承担，实属错误。上诉人于2012年4月22日退场口头告知被上诉人解除双方之间的合同。被上诉人对后续工程进行建设并于十六冶公司对后续工程进行结算。退场前所发生的工程量系上诉人与被上诉人之间发生，退场后系被上诉人与十六冶（张兴旺）之间发生并进行结算。一审法院将两个截然不同的施工关系、不同责任主体项下工程款统一判决归于上诉人承担实属错误。3、本案中，上诉人对被上诉人是否存在工程欠款，一审法院应当查明。一审法院错误地将被上诉人在十六冶公司项下完成的工程量与在上诉人项下完成的工程量混淆为一体没有进行区分，上诉人退场后，上诉人与张兴旺一共向被上诉人支付工程款410000元，该笔款项支付后，就上诉人退场前的工程款项下对被上诉人是否还存在工程欠款，应当予以查明。4、本案中，被告卤阳湖公司，张新旺应承担清偿责任。卤阳湖公司为项目的的建设方（发包方），将该项目发包给十六冶公司，一审已经查明。张兴旺挂靠该公司，卤阳湖公司虽然出具了工程款付款凭证，但该证据只能证明其付款行为并不能证明其不欠张兴旺工程款。上诉人一审提交的（2015）雁民初字第09774号民事判决书及（2017）陕01民终6101号民事判决书，该判决书证明张兴旺就该项目工程款未付，依据司法解释的相关规定，卤阳湖公司及张兴旺应就本案欠付工程款承担清偿责任。丁新才及卤阳湖公司庭审答辩服判。丁新才向一审法院起诉请求：1、判令被告卤阳湖公司、张新旺、贺彦云连带支付原告工程劳务费330177.62元；2、诉讼费、鉴定费由被告负担。一审法院认定，2011年1月5日，被告张新旺代表中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司与被告卤阳湖公司签订了渭南卤阳湖开发区天骄湖景区雁楼望卤景点附属工程合作协议书，甲方为被告卤阳湖公司，乙方为中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司，约定：“一、项目内容：渭南卤阳湖开发区天骄湖景区雁楼望卤景点附属工程位于天骄湖中北部，总占地120亩。建设内容包括铺装、绿化、亮化、地下设施以及码头、驳岸建设等。工程总造价约为15000000元（以决算为准）。……”。2011年6月21日，被告张新旺代表中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司与被告贺彦云签订了建设工程施工合同，发包人为中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司，承包人为被告贺彦云，约定由被告贺彦云作为承包人分包中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司在渭北卤阳湖开发区天骄湖景区环岛部分施工项目，工程内容包括码头、公厕、道路、挡土墙、铺装、亮化景观、路灯、绿化，承包总价15000000元，承包方式为包工包料等。2012年3月9日，被告贺彦云与原告丁新才签订了工程承包协议，将其从中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司分包的渭北卤阳湖开发区天骄湖景区环岛部分施工项目中的湖心岛小吃城项目的主体工程分包给原告丁新才，约定：“一、承包内容：本工程有渭南卤阳湖现代产业综合开发区湖心岛小吃城项目的主体工程，工程内容包括：模板支设、钢筋制作绑扎，砼浇筑（商砼），以及所用辅材（模板、方木、钢管、扣件、顶丝、波纹管、铁丝、元钉、钢筋加工机械、斗拱、椽子预制），不含二次装饰工程、水电安装、主材及税金等费用。二、承包单价：承包单价按建筑面积1200元/m2计算。另加人工及钢管增高费以及模板一次性摊销按实际面积80元/m2计算。三、计算规则：预算定额规定的建筑面积计算办法。……”。合同签订后，原告丁新才依约进行了施工，于2012年12月完成了案涉工程。在原告施工期间，被告贺彦云、张新旺共支付原告丁新才劳务费410000元。被告贺彦云于2012年4月22日因资金紧张，无法施工，向建设单位提交了申请退场报告。2014年1月10日，原告制作并向被告贺彦云出具了工程概（预）算书，被告贺彦云未予以确认。2011年9月8日至2015年2月13日，被告卤阳湖公司作为发包人，向承包人中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司支付工程款共计18000000元。另，本案在审理过程中，经原告丁新才申请，陕西中科司法鉴定所于2018年10月26日作出陕中司鉴字[2018]69号司法鉴定意见书，鉴定意见为：渭南卤阳湖现代产业综合开发区湖心岛小吃城项目劳务费用为740177.62元。一审法院认为，原告丁新才与被告贺彦云签订的工程承包协议并已履行的事实，本院予以认定。原告丁新才作为自然人不具备相应建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该建设工程分包合同属无效合同。双方之间的建设工程分包合同虽然无效，但案涉工程已经完工并交付，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，原告丁新才有权请求支付工程价款。根据陕西中科司法鉴定所作出的司法鉴定意见书能够确定案涉工程的劳务费用为740177.62元，扣减已经支付的劳务费410000元，欠付的劳务费为330177.62元。被告贺彦云作为该建设工程分包合同的合同相对方，有义务向原告丁新才支付欠付的劳务费。被告张新旺系代表中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司与被告卤阳湖公司签订建设工程施工合同，并与被告贺彦云签订建设工程施工合同，虽其向原告支付过劳务费，但根据原告提交的证据不能确定被告张新旺已经成为对原告付款的义务主体，且被告张新旺并非原告丁新才的合同相对方。被告卤阳湖公司提交的证据能够证明其已经按照合同约定向中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司足额支付了工程款。故应由被告贺彦云支付欠付原告丁新才的劳务费330177.62元。被告贺彦云提出其已于2012年4月退场，不应承担付款义务的辩称意见，因其未提交证据证明其退场时已向原告通知或已与原告解除签订的工程承包协议，故对被告贺彦云该辩称意见不予采信；被告贺彦云提出原告起诉已过诉讼时效的辩称意见，因被告贺彦云与原告就案涉劳务费并未进行结算，故对被告贺彦云该辩称意见不予采信。综上所述，由被告贺彦云支付原告丁新才劳务费330177.62元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条等之规定，判决：一、由被告贺彦云于本判决生效后10日内支付原告丁新才劳务费330177.62元；二、驳回原告丁新才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费6252元，鉴定评估费30000元，共计36252元，由被告贺彦云负担。二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。本院认为，上诉人贺彦云与被上诉人丁新才签订的《工程承包协议》因丁新才不具备施工资质，该《工程承包协议》为无效协议，协议虽无效，但被上诉人作为实际施工人已完成协议中的工程内容，上诉人应支付相应的工程款。关于上诉人所主张的其于2012年4月22日退场，退场后被上诉人完成的工程量所对应的工程款不应由其支付的问题。因上诉人退场时并未就被上诉人完成的工程量进行确认，双方也未对工程款进行结算；另外，按上诉人主张，其退场后如承包协议由张新旺与被上诉人履行，应由上诉人与被上诉人及张新旺三方签订协议对各方的权利及义务进行重新约定，但无证据证明三方就此进行了约定，且被上诉人对此也不予认可。故上诉人关于其退场后不应支付被上诉人所发生的工程量所对应的工程款的主张不应支持，其应继续向被上诉人支付剩余的工程款。关于卤阳湖公司是否应承担支付工程款责任的问题。卤阳湖公司与中国有色第十六冶金建设公司陕西西部分公司签订的合作协议书虽约定“工程造价约为1500万元”，但同时约定工程造价以“决算为准”，显然该合同并非固定总价合同。因卤阳湖公司并未提供其与十六冶陕西西部分公司关于工程造价的书面结算文件，虽然其提供证据证明已向十六冶陕西西部分公司工程款1800万元，但仍不能证明其已足额支付了工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，卤阳湖公司作为发包人，对上诉人贺彦云欠被上诉人即实际施工人丁新才工程款应承但付款责任。上诉人主张的鉴定程序违反法律程序的问题，二审中卤阳湖公司称鉴定前已收到现场勘验的通知，故该案鉴定程序并无不妥。因上诉人在二审中提出新的主张，对原审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，判决如下：一、维持陕西省蒲城县人民法院（2017）陕0526民初156号民事判决第一项、第二项；二、由渭南卤阳湖开发建设有限公司对贺彦云支付丁新才劳务费330177.62元承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费6252元，鉴定评估费30000元，共计36252元，由上诉人贺彦云负担；二审案件受理费6253元，由上诉人贺彦云负担3126.5元，渭南卤阳湖开发建设有限公司负担3126.5元。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇二〇年三月九日书记员  郭瑞昭