宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终89号 上诉人（原审被告）：宁夏双旺达钢结构彩板有限公司。 法定代表人：马某，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵某、李某1，北京市中银（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：灵武市建筑工程公司。 法定代表人：秦某。 委托诉讼代理人：李某2。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：陈某，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人双旺达钢结构彩板有限公司（以下简称双旺达公司）为与被上诉人灵武市建筑工程公司（以下简称灵武建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初3939号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人双旺达公司的委托诉讼代理人赵某，被上诉人灵武建筑公司的委托诉讼代理人李某2、陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 双旺达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法予以改判；2.鉴定费由灵武建筑公司承担14000元；3.本案一、二审诉讼费由灵武建筑公司承担。事实及理由：1.双方之间是转包关系，合同应属无效。2017年双旺达公司与灵武建筑公司签订涉案承包合同并在合同第九条第8项约定了灵武建筑公司向双旺达公司收取转包管理费的事实，灵武建筑公司在一审起诉中陈述其将与宁夏天元锰业有限公司签订的承包合同全部权利义务关系转包给双旺达公司，可见涉案项目建设单位是宁夏天元锰业有限公司，非法转包人是灵武建筑公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条规定，涉案承包合同因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，合同自始无效，灵武建筑公司主张违约金20万元，一审法院支持10万元没有法律依据；2.一审法院认定防火涂料费用时计算错误。根据《司法鉴定意见书》第9、第10页材料显示，灵武建筑公司提供的其与宁夏天元锰业有限公司签订的承包合同中未明确提及防火涂料相关事项，但技术协议中明确载明施工内容包括钢结构防火涂料，双旺达公司与灵武建筑公司签订的承包合同未作明确表述，鉴定机构将防火涂料费用列为争议项由法院认定，因此，可确定性费用3946867.54元中不包含未施工防火涂料费用，一审将未施工防火涂料费用117739.33元从可确定性费用中扣除错误，导致实际完成工程造价计算也错误。双旺达公司已完成施工的防火涂料费52255.03元应当支持。据此，双旺达公司应该返还灵武建筑公司多付的施工费用为69977.16元（4069099.73元-3999122.57元）；3.鉴定费用应由灵武建筑公司承担一半14000元。本案选定鉴定机构时，双旺达公司代理人陈述选择本案鉴定机构并由双方各预交一半费用，灵武建筑公司表示同意，后双旺达公司预交了全部费用，灵武建筑公司应向双旺达公司支付该费用。综上，双旺达公司应当返还灵武建筑公司施工费用共计65977.16元（69977.16元+10000元水电费-14000元）。 灵武建筑公司对于双旺达公司的上诉请求答辩称：1.双方虽签订承包合同，但双方签订合同实质为承揽合同，应当以合同的实质内容来确定；2.一审法院计算防火涂料费用正确。双方在合同中明确约定辅料包含油漆、喷砂除锈所需材料等……，防火涂料就包含在辅材当中。一审对此认定得当，计算方法正确，应予维持。3.按照双方合同约定，逾期交付工程的，每逾期一日按照日万分之五承担违约责任，合同约定的工期为90天，截至本案诉讼时工程尚未完工，如果按照合同计算违约损失很高，灵武建筑公司酌情要求双旺达公司赔偿20万元，一审法院裁决支持10万元，灵武建筑公司表示认可。4.对于鉴定费，灵武建筑公司在笔录中表示同意，只同意另行请第三方进行鉴定，没有同意预交鉴定费用。 灵武建筑公司一审诉讼请求：1.确认双方于2017年10月3日签订的承包合同已于2018年9月3日解除；2.判令双旺达公司返还灵武建筑公司多付的工程款67.75万元，承担施工产生的水、电费3万元，为灵武建筑公司开具已付工程款约30万元的发票；3.支付违约金20万元；4.判令双旺达公司承担工程质量不合格费用172963元；5.案件受理费、评估费、公证费等费用由双旺达公司承担。 一审法院审理查明：灵武建筑公司项目经理李某2与双旺达公司于2017年10月3日签订了《承包合同》一份，约定工程名称：宁夏天元锰业有限公司年产60万块阳极板制作项目厂房钢结构及附属工程制作安装工程；工程地点：宁夏××县；承包范围和内容：年产60万块阳极板制作项目厂房钢结构及附属工程制作安装工程（不含钢结构设计）；承包方式：包工包辅材，钢材最终以双方索价另行计算；制作安装费用：最终以灵武建筑公司实际验收工程量结算；辅材含油漆、喷砂除锈所需材料、焊条、焊丝、氧气、乙炔、切割片、螺栓螺帽、自攻螺钉等，辅材费用包含在制作安装费用中；双旺达公司在施工期间，灵武建筑公司为双旺达公司提供水电便利，用水用电及水电计量装置费用由双旺达公司自行承担（电费每度0.75元，水费每吨3元）；合同工期总日历天数：有限工期90天；双旺达公司每月25日提交当月完成的工程量，经灵武建筑公司审核确认后，灵武建筑公司按实际完成工程量（安装费用和使用钢材价款）的70%向双旺达公司支付工程进度款；灵武建筑公司支付每笔款项后15日内，双旺达公司须向灵武建筑公司出具与实际完成工程量总额等额的工程类增值税专用发票（税率为11%），否则灵武建筑公司不予支付工程款，灵武建筑公司支付至实际结算金额的95%；双旺达公司未按设计图纸施工造成工程质量问题的，双旺达公司应承担由此造成的所有费用，并承担逾期交工的违约责任，造成灵武建筑公司损失的，还应赔偿损失。双旺达公司逾期履行交工义务的（因灵武建筑公司原因造成的除外），每逾期1天，应向灵武建筑公司承担合同总价5‰的违约金；若逾期15天仍未履行交工义务的，每逾期1天，应向灵武建筑公司承担合同总价1%的违约金；灵武建筑公司应以此工程合同总造价收取双旺达公司管理费为4%（百分之肆）（除材料以外，材料不含内）等内容。合同签订后，双旺达公司开始施工，2018年8月停工。灵武建筑公司向双旺达公司支付现金、材料款等共计4069099.73元。灵武建筑公司要求双旺达公司承担施工产生的水、电费3万元，双旺达公司愿意承担1万元。双旺达公司认可欠灵武建筑公司40万元材料款的发票，同意给灵武建筑公司开具发票。2018年5月23日双方签订解除承包合同协议一份，约定经双方协商对宁夏天元锰业有限公司年产60万吨阳极板制作项目总承包达成解除部分协议：（1）双旺达公司要在5月26日前所有C型钢不到现场就终止结算；(2)双旺达公司原有的防火涂料电按原合同施工完成；（3）原有的窗子在工作必须完工；（4）要在解除合同前把钢结构人员的工资结清，必须出示付款单据；（5）本协议如有疑问可再补充；（6）经宁夏天元锰业有限公司项目部核实后生效。2018年8月灵武建筑公司委托宁夏中宝律师事务所制作了（2018）中宝律函1808-1号《律师函》，灵武建筑公司委托银川市国信公证处于同年8月31日用EMS全球邮政特快专递发送给双旺达公司。灵武建筑公司授权律师向双旺达公司发出解除合同通知，通知双旺达公司在收到律师函五个工作日内与灵武建筑公司进行结算。双旺达公司收到律师函后没有向灵武建筑公司反馈信息。宁夏恒诚建设工程咨询有限公司鉴定意见为：1.根据双方提供并经质证认可的资料及施工图纸，基本确定双旺达公司实际完成工程造价为3946867.54元；2.不确定性工程造价为212359.71元。（具体内容及组成见鉴定说明第4及第5项）。鉴定说明：4.双旺达公司在“关于施工内容的补充意见”中明确表示其撤场时移交给灵武建筑公司部分半成品加工件（如柱间支撑、屋面水平支撑等），灵武建筑公司则表示未收到双旺达公司所述构配件，由于再没有其他书面材料证实双方所说情况，经计算其费用共计42365.35元，其中原材料32721.95元，制作（含半成品运输）费9643.40元，鉴定机构将其列为争议项，请法院根据事实认定。5.灵武建筑公司、双旺达公司于2017年10月3日签订的《承包合同》中未就钢结构的防火涂料是否包含在2300元／T单价中作明确约定，鉴定机构结合有关定额规定及市场因素确定其费用为169994.36元，其中已施工部分防火涂料造价为52255.03元，未施工部分防火涂料造价为117739.33元，鉴定机构将其列为争议项，请法院根据事实认定。 一审法院审理认为：灵武建筑公司、双旺达公司于2017年10月3日签订的《承包合同》合法、有效。双方于2018年5月23日签订了解除承包合同协议，2018年8月灵武建筑公司向双旺达公司发出律师函要求解除承包合同，双旺达公司收到灵武建筑公司解除合同的通知后未予答复，庭审中双旺达公司对灵武建筑公司要求解除合同的诉请无异议，故对灵武建筑公司要求确认双方于2017年10月3日签订的《承包合同》已于2018年9月3日解除的诉讼请求予以支持。双旺达公司主张在撤场时移交给灵武建筑公司部分半成品加工件的事实无证据证明，故对鉴定机构所列争议项中原材料及制作费42365.35元不计入双旺达公司工程价款。承包合同第一条第6项约定辅材费用包含在制作安装费用中，故对鉴定机构所列争议项中未施工部分防火涂料造价117739.33元从双旺达公司实际完成工程造价中予以扣减，双旺达公司实际完成工程造价为3829128.21元（3946867.54元－117739.33元），灵武建筑公司已支付双旺达公司工程款4069099.73元，双旺达公司应退还灵武建筑公司多付的工程款239971.52元，故对灵武建筑公司要求双旺达公司返还灵武建筑公司多付的工程款67.75万元的诉讼请求予以支持239971.52元。对灵武建筑公司要求双旺达公司承担施工产生的水、电费3万元的诉讼请求，双旺达公司同意承担1万元，对该项诉讼请求予以支持1万元。双旺达公司认可欠灵武建筑公司40万元材料款的发票，同意开具发票，灵武建筑公司要求双旺达公司开具已付工程款约30万元的发票，双方对开具发票的金额存在争议，应由双方根据最终确定的双旺达公司实际完成工程造价确定双旺达公司欠灵武建筑公司工程款发票的金额后由双旺达公司为灵武建筑公司开具发票。双旺达公司未按合同约定的工期完工，属于违约，对灵武建筑公司要求双旺达公司支付违约金20万元的诉讼请求酌情支持10万元。灵武建筑公司提交返修清单一份证明双旺达公司工程质量不合格以及返修费用为172963元，该证据无双旺达公司签名，不具备有效证据的形式要件，对灵武建筑公司要求双旺达公司承担工程质量不合格费用172963元的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1.灵武建筑公司与双旺达公司于2017年10月3日签订的《承包合同》已于2018年9月3日解除；2.双旺达公司返还灵武建筑公司多付的工程款239971.52元，承担施工产生的水、电费1万元；3.双旺达公司支付灵武建筑公司违约金10万元；4.上述二、三项合计349971.52元，由双旺达公司于判决生效后三日内付清；5.驳回灵武建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费14624元,由灵武建筑公司负担9888元，由双旺达公司负担4736元。 依据双方当事人一、二审的陈述及在案证据，本院确认一审查明的事实。 依据双方陈述另查明：本案工程系灵武建筑公司从宁夏天元锰业有限公司承包，后全部转包给双旺达公司。双方在合同中约定的管理费并未实际履行。本案鉴定费用28000元由双旺达公司预交。 因双方对于鉴定意见中争议项目的理解存在分歧，本院就此问题向本案鉴定机构宁夏恒诚建设咨询有限公司去函询问，宁夏恒诚建设咨询有限公司回复如下：如果人民法院确定防火涂料费用包含在双方约定的2300元/T单价中，则应在3946867.54元工程造价基础上扣减未施工的防火涂料费117739.33元，反之则应在3946867.54元工程造价基础上追加已施工部分的防火涂料费用52255.03元。 双方在2018年5月23日《解除合同和认可价格协议》中约定如下：（2）乙方（双旺达公司）原有的防火涂料、电、按原合同施工完成防火涂料每平米150，按占地面积；（3）原有的窗子在工作必须完工，按合价每平米280元，水暖水按原合同价结算。 本院认为，对于双旺达公司提出双方签订的《承包合同》系无效协议，灵武建筑公司主张违约责任无依据的上诉意见，依据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，本案工程系建筑法调整的建筑活动，灵武建筑公司将其从宁夏天元锰业有限公司承包的工程全部转包给双旺达公司，违反法律的相关规定，双方签订的协议应属无效，无效的协议自始无效，无解除必要，一审对此认定不当，应予纠正。双方签订的协议虽属无效，但双方均按照协议内容履行部分义务，现双方因履行问题发生争议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”双旺达公司在施工中确实存在延误工期的情形，灵武建筑公司有权要求双旺达公司对造成的损失进行赔偿，一审法院参照双方合同约定酌情确定双旺达公司向灵武建筑公司赔偿10万元违约金适当，应予维持。双旺达公司认为灵武建筑公司向其主张违约损失无依据的上诉理由不能成立，不予支持。 对于双旺达公司提出一审法院对于防火涂料费用认定错误的上诉意见，双方对此主要争议为防火涂料费用是否包含在双方合同约定的工程价款中，一审法院认定防火涂料费用包含在双方约定的工程价款中，本院认为正确，具体理由如下：第一、双旺达公司提出灵武建筑公司将从宁夏天元锰业有限公司承包的工程全部转包给其公司，依据宁夏天元锰业有限公司与灵武建筑公司签订的技术协议，灵武建筑公司从宁夏天元锰业公司承包的工程包含防火涂料及施工，灵武建筑公司将全部工程转包给双旺达公司应包含防火涂料工程；第二、双旺达公司提出双方在合同中约定的工程内容未包含防火涂料工程，双旺达公司即无义务实施防火涂料工程，但双旺达公司实际已施工部分防火涂料工程，在双旺达公司未提供证据证明双方就防火涂料工程有单独约定的情形下，双旺达公司实施该工程的行为与其提出合同内容不包含防火涂料工程的陈述相互矛盾；第三、双旺达公司提出双方在2018年5月23日的解除协议中明确约定了防火涂料费用的结算方式，应视为双方对此有约定，双方签订的解除协议对此问题记载如下“乙方（双旺达公司）原有的防火涂料、电、按原合同施工完成防火涂料每平米150，按占地面积”，双旺达公司认为该协议明确约定了防火涂料的结算标准，涉案工程占地面积9000余平方米，防火涂料工程的总价款应为140余万元，双旺达公司对于协议的上述理解与鉴定意见中关于防火涂料工程总费用为169994.36元的陈述相差巨大，不符合客观实际，不应采信。综合以上意见，一审法院认定防火涂料施工包含在双方约定的钢结构2300元/T单价中得当，应予维持。结合鉴定机构关于“鉴定说明”第5项的理解问题所做回函，一审对此问题处理正确，应予维持。 对于双旺达公司提出灵武建筑公司应承担本案一半鉴定费用的上诉意见，第一、双方在一审中选择鉴定机构时，双旺达公司明确提出所选鉴定机构，并提议双方各预交一半费用，灵武建筑公司表示同意，应视为双方对此有过协议；第二、本案鉴定的产生系双方无法就工程量及价款协议一致所致，就此问题双方均存在过错，鉴定费用由双方共担较为合理。一审对此问题未予处理存在疏漏，应予纠正，双旺达公司的该条上诉意见成立，应予支持。 综上，一审认定基本事实清楚，适用法律错误，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条一款二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初3939号民事判决第一、五项； 二、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2018）宁0521民初3939号民事判决第二、三、四项：即宁夏双旺达钢结构彩板有限公司返还灵武市建筑工程公司多付的工程款239971.52元，承担施工产生的水、电费1万元；宁夏双旺达钢结构彩板有限公司支付灵武市建筑工程公司违约金10万元；上述费用合计349971.52元，由双旺达公司于判决生效后三日内付清； 三、驳回灵武市建筑工程公司的其他诉讼请求； 四、驳回宁夏双旺达钢结构彩板有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费14624元,由灵武市建筑工程公司负担9888元，由宁夏双旺达钢结构彩板有限公司负担4736元，鉴定费用28000元，由灵武市建筑工程公司负担14000元，由宁夏双旺达钢结构彩板有限公司负担14000元；二审案件受理费6860元，由宁夏双旺达钢结构彩板有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 瑶 审 判 员  王 军 审 判 员  黄 滢 二〇二〇年三月四日 法官助理  赵 鑫 书 记 员  洪海怡 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。