山东省淄博市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁03刑终52号 原公诉机关淄博市临淄区人民检察院。 上诉人(原审被告人)贾明岳，男，1969年7月6日出生于淄博市临淄区，汉族，初中文化，淄博银朗塑料制品有限公司实际控制人，中共党员，户籍地山东省淄博市临淄区，住山东省淄博市临淄区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月15日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于临淄区看守所。 辩护人张大伟，山东元亮律师事务所律师。 淄博市临淄区人民法院审理临淄区人民检察院指控原审被告人贾明岳犯诈骗罪一案，于二〇二〇年一月七日作出（2019）鲁0305刑初534号刑事判决。宣判后，原审被告人贾明岳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定： 被告人贾明岳明知所经营的企业负债数额巨大、本人及企业均没有任何资产、收入归还欠款的情况下，虚构其公司生产需购买塑料事由，承诺到2018年12月16日归还现金100万元的谎言，于2018年11月23日到位于临淄区怡海国际1611室湖北省豪运物流有限公司骗取该公司面额100万元的电子银行承兑汇票一张，并于当日兑现现金980500元，分别归还仝金凤欠款233115元、李某欠款739950元、姬某欠款7435元。 另查明，被害单位湖北省豪运物流有限公司陈某1于2019年1月21日17时许到公安机关报案，公安机关经过初查于2019年1月23日进行立案侦查。被告人贾明岳于2018年12月29日、2019年1月12日、1月20日、1月22日、2月4日分五笔通过其儿子贾某的银行账户向陈某1的银行账户转款5万元、2万元、2万元、2万元、5万元、共计16万元。 原审法院认定上述事实的证据有： 1、被害人陈述 （1）被害单位湖北省豪运物流有限公司陈某1的陈述证实，其系该公司的财务总管。2018年11月23日，徐某1领着贾明岳和赵某来到公司，贾明岳以他公司急需资金购买塑料为由借款100万元，其就将票号为132165300117020181102282351720的100万元承兑汇票给了贾明岳，贾明岳出具了借款人为贾明岳和赵某，见证人为徐某1、归还日期为2018年12月16日的借条，觉得不放心，就让见证人徐某1也改为了借款人。款项到期后，联系不到贾明岳了，其就找到贾明岳经营的厂子，但厂子破破烂烂的，好像已经倒闭了，就到公安机关报警了。 （2）被害单位湖北省豪运物流有限公司崔某2军的陈述证实，该公司的法定代表人和财务总管系妻子陈某1。2018年11月23日，徐某1领着贾明岳和赵某到公司，贾明岳称他经营着塑料厂，急需100万元购买塑料，并称他有两套房子、几部车，其就将100万元的承兑汇票给了贾明岳，贾明岳出具了借款人为贾明岳和赵某，见证人为徐某1、归还日期为2018年12月16日的借条，怕出问题，就让见证人徐某1也改成了借款人。到期后，联系不到贾明岳，其就找到贾明岳经营的厂子，但发现厂子破破烂烂的，厂门也锁着。2019年1月其到湖南长沙联系到贾明岳，贾明岳于2019年1月21日给其出具了落款日期为2018年12月17日的承诺书，他说借款到期日是2018年12月16日，承诺书的日期应该是2018年12月17日。该100万元款项，贾明岳先后还了16万元，还欠着84万元。因徐某1领着贾明岳联系的，期间其也多次找徐某1索要欠款，2019年3月份徐某1就找贾明岳索要欠款，贾明岳让他妻子、儿子把一辆奔驰车开到了徐某1处，待筹集部分款项后，徐某1再把车还给贾明岳。听说这个车也不是贾明岳的，而且还被法院查封了，同时贾明岳的妻子、儿子也没有把车钥匙、手续等交给徐某1，该车没在其处。 2、证人证言 （1）张某证实，其与崔某2军一起经营公司。2018年11月23日，徐某1领着贾明岳到公司以购买塑料的名义借走了100万元承兑汇票。到期后，其找到贾明岳的厂子，但厂子已经一年多没有生产了，怀疑贾明岳虚构进料的名义进行诈骗，就到公安机关报案了。 （2）齐某证实，其系湖北省豪运物流有限公司工作人员。2018年11月23日，徐某1领着贾明岳、赵某来到公司，贾明岳以购买塑料为由借款100万元，公司就给了贾明岳一份100万元的承兑汇票，贾明岳出具了借据。 （3）徐某1证实，2018年11月21日，贾明岳让其介绍借款购买塑料。11月23日，其领着贾明岳、赵某到了崔某2军处，贾明岳说他有两套房子、三部车，让崔某2军放心借款，崔某2军就将100万元承兑汇票借给了贾明岳，贾明岳出具了借据，其也在借据上签字了。后来贾明岳未还款，崔某2军报案了。报案后崔某2军多次找其，催其跟贾明岳要钱，2019年3月份，其找到贾明岳，贾明岳让他妻子、儿子将他儿媳妇的奔驰车开到了其处，说半个月的时间先还崔某2军50万元，到时再将奔驰来还给他。当时其还跟贾明岳索要车钥匙和行驶证，但是没给。贾明岳说车是儿媳妇的，还是分期付款，且该车也被法院查封了。后来，贾明岳一直未归还崔某2军欠款，现在该车也一直在朋友停车场放着。 （4）姬某证实，2018年11月23日前，其给贾明岳联系了一批塑料颗粒，贾明岳欠着仝金凤塑料颗粒货款。2018年11月23日，贾明岳找其兑现一张面额为100万元的电子银行汇票，兑现后先归还仝金凤的欠款。其就联系徐某2兑现了980500元，并把贾明岳欠仝金凤的欠款233115元转给了仝金凤，并扣除贾明岳先前欠其的7435元，剩余的739950元转给了贾明岳妻子赵某。 （5）徐某2证实，2018年11月23日，姬某打电话让兑现面额为100万元的票号为132165300117020181102282351720的承兑汇票，其扣除了贴息将现金980500元以婆婆张玉芳的农业银行账号62×××73转给了姬某的农业银行62×××74账户中。 （6）赵某证实，其系贾明岳之妻。2018年11月23日，贾明岳以购买塑料颗粒的名义通过徐某1向崔某2军借了100万元的承兑汇票，贾明岳、徐某1、其均在借据上签了字。 （7）仝金凤证实，其做塑料颗粒生意，以前跟姬某合作过，姬某欠其货款。2018年11月23日，其农业银行62×××64账户收到一笔姬某农业银行62×××74账户转来的货款233115元。 （8）李某证实，其做承兑汇票业务。贾明岳经营着永昌塑料厂和淄博银朗塑料制品有限公司。2016年与贾明岳认识后，贾明岳以用承兑汇票买料为由，从其处借用承兑汇票。2018年11月23日，贾明岳通过妻子赵某的银行账号给其还款739950元。截止2018年12月底，贾明岳还欠其承兑汇票款650万元。 （9）温某证实，其系道恩集团法务部部长。公司与淄博银朗塑料制品有限公司有业务来往。2018年10月8日、10月10日、10月16日、10月23日，淄博银朗塑料制品有限公司负责人贾明岳与公司签订四份买卖合同，按照合同约定，贾明岳应该于2018年10月28日付款2600013元，但贾明岳一直未付。10月30日后，业务员一直找贾明岳索要，贾明岳于2018年12月17日给公司出具承诺书，承诺把房产抵押给公司，但公司到临淄区房管局查询时，房子已经被法院查封。后来，贾明岳又说在湖南圣华节水科技有限公司有股份，且该公司还欠他货款，可以让该公司提供担保，公司就起草了一份协议寄给了贾明岳，贾明岳将手续填好后寄回了公司，之后公司就起诉了贾明岳和湖南圣华节水科技有限公司。 （10）崔某1证实，其做塑料颗粒生意。2018年3月份，贾明岳从其处购买塑料颗粒，欠其184万元货款，贾明岳说已经没有钱支付了，但湖南圣华节水科技股份有限公司有欠款，要回后可以给其，其不放心，就到圣华公司查看，当时贾明跃也在圣华公司，圣华公司的负责人林某2说其公司欠着贾明岳190万元，后其就签署了一个债权转让三方协议，将贾明岳在圣华公司的债权184万元转给了其。 （11）林某1证实，系湖南圣华节水股份有限公司总经理。自2007年始公司与贾明岳有业务来往，截止2018年11月22日，经过与贾明岳对账，公司还欠贾明岳货款和利息共计581.29万元。对账后，山东龙口法院将公司起诉，说贾明岳的淄博银朗塑料制品有限公司欠龙口道恩集团有限公司2600013元，公司负有连带责任。公司与道恩公司进行了调解。过了一段时间，一个叫崔某1的人到公司，要求公司将欠贾明岳的款项支付给她，贾明岳、崔某1和公司三方就签了一份债权转让协议、公司与崔某1签了一份还款协议。又过了一段时间，公司又收到临淄区法院的裁定书、民事起诉书，发现贾明岳将公司欠他的581.29万元的债权又全部转让给了李某，李某到法院提起了诉讼。公司支付给了道恩公司20万元、贾明岳5.2万元、70万元后，贾明岳已对在公司的债权进行了多次转让，公司也不知将欠款再支付给哪一方，就未再支付了。 （12）孙某1证实，从2018年12月3日后，其从贾明岳处购买塑料颗粒，但贾明岳未全部发货，截止12月16日，贾明岳还欠1011400元的货物。后来，就联系不上贾明岳了。 3、书证 （1）网上银行电子回单、银行交易明细证实，姬某、赵某银行账户账目往来的情况。 （2）电子银行承兑汇票复印件、借条、承诺书证实，被告人贾明岳诈骗被害单位湖北省豪运物流有限公司的银行承兑汇票的情况以及与李某经济业务往来的情况。 （3）会谈纪要证实，被告人贾明岳、湖南圣华节水科技股份有限公司于2018年11月22日对账，湖南圣华节水科技股份有限公司共欠淄博银朗经贸有限公司款项581.29万元的情况。 （4）承诺函、承诺书、还款协议证实，淄博银朗塑料制品有限公司、贾明岳与道恩集团有限公司、湖南圣华节水科技股份有限公司于2018年12月3日达成三方还款协议，由湖南圣华节水科技股份有限公司代淄博银朗塑料制品有限公司欠道恩集团有限公司的货款2468775元，并由贾明岳承担连带保证清偿责任的情况。 （5）收条证实，贾明岳于2019年2月22日、2月3日收到湖南圣华节水科技股份有限公司欠款5.2万元、123万元的情况。 （6）还款协议、债权转让通知书、民事起诉状、民事裁定书、民事判决书证实，淄博银朗塑料制品有限公司与李某签定债权转让协议书，淄博银朗塑料制品有限公司将该公司在湖南圣华节水科技股份有限公司的债权581.29万元转让给李某，并于2018年3月6日通知到湖南圣华节水科技股份有限公司，后李某到法院提起诉讼，法院进行判决的情况。同时证实了淄博银朗塑料制品有限公司、贾明岳、赵某欠孙某2货款1011400元、淄博帅丰塑料制品有限公司借款98万元、贾学军借款107万元及利息、95万元及利息的情况。 （7）债权转让协议书、债权转让通知书、还款协议证实，淄博银朗塑料制品有限公司与崔某1于2019年3月11日达成债权转让协议书，淄博银朗塑料制品有限公司将该公司在湖南圣华节水科技股份有限公司的债权184万元转让给崔某1，并通知到湖南圣华节水科技股份有限公司，后湖南圣华节水科技股份有限公司与崔某1于2019年3月12日达成还款协议的情况。 （8）山东省龙口市人民法院民事调解书证实，道恩集团有限公司将淄博银朗塑料制品有限公司、湖南圣华节水科技股份有限公司起诉后进行民事调解的情况。 （9）买卖合同证实，淄博银朗塑料制品有限公司与道恩集团有限公司业务往来的情况。 （10）贾明岳料明细表证实，孙某1从贾明岳处购买塑料颗粒及发货情况。 （11）个体户信息、企业信息证实，临淄区辛店永昌塑料厂、淄博银朗塑料制品有限公司注册登记的情况。 （12）增值税纳税申报表证实，淄博银朗塑料制品有限公司2018年11月1日至11月30日、2018年12月1日至12月31日、2019年2月1日至2月28日，临淄区辛店永昌塑料厂自2019年2月1日至2月28日纳税申报的情况。 （13）综合材料、受案登记表证实，本案案发及被告人贾明岳到案的情况。 （14）户籍资料证实，贾明岳的出生时间，案发时已达到完全刑事责任年龄，未发现有违法犯罪记录的情况。 4、被告人供述与辩解 被告人贾明岳供述，2018年11月23日，通过朋友徐某1以企业经营的名义向崔某2军借了面额为100万元的承兑汇票，将承兑汇票兑现后，都用于归还欠款了。崔某2军的100万元到期后，先后还了16万元，现在还欠崔某2军84万元。其在外面欠着很多钱，自2015年开始整个塑料行业不景气，一直到2018年都没有好转，为了维持企业经营，经常借款经营。湖南圣华节水科技有限公司还欠580万元，但其已经将债权全部转让了。其没有诈骗的主观故意，不构成诈骗罪。 原审法院认为，被告人贾明岳明知所经营的企业负债数额巨大，本人及企业均没有资产、收入归还欠款的情况下，仍虚构以企业周转、购买材料的事由，骗取他人承兑汇票，并将银行承兑汇票于当日兑现现金用于归还欠款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人贾明岳案发后退赔了被害人部分损失，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人贾明岳有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；责令被告人贾明岳退赔被害单位湖北省豪运物流有限公司损失人民币八十四万元。 原审被告人贾明岳的上诉理由是：其与湖北省豪运物流有限公司之间借款100万元承兑汇票，属于民事纠纷，无诈骗的故意，且借款用于了偿还公司债务，不构成诈骗罪。请求二审法院依法改判。 其辩护人以相同观点为其辩护。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。 关于上诉人贾明岳及其辩护人所提“其与湖北省豪运物流有限公司之间借款100万元承兑汇票，属于民事纠纷，无诈骗的故意，且借款用于了偿还公司债务，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，（1）综合材料证实，2016年至2018年，贾明岳在经营临淄辛店永昌塑料厂过程中欠款1000余万元；（2）贾明岳供述，2015年后塑料行业形势不好，为维持企业经营，拆东补西欠下1000多万元。个人有一套房子和一辆车，房子已被法院查封，车被人开走，现无力偿还欠款。（3）赵某证实，其与贾明岳向湖北省豪运物流有限公司借款100万元承兑汇票过程及其与贾明岳共有林园房产一套，房子和厂子均已被查封。（4）陈某1、崔某2军陈述、陈某2、齐某证言、借条、银行转账记录等证实，贾明岳以购买塑料材料为由，骗取湖北省豪运物流有限公司100万元承兑汇票后，偿还个人欠款。（5）承诺书证实，2018年12月17日贾明岳将林园房产重复抵押给欠道恩集团的260.0013万元和欠崔某2军的100万元承兑汇票。综上，上诉人贾明岳在明知企业背负巨额外债，无力偿还情况下，仍拆东补西，虚构购买塑料材料的事实，骗取湖北省豪运物流有限公司100万元承兑汇票后承兑归还外欠债务，造成被害单位经济损失84万元，其行为符合诈骗罪的构成要件，足以认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人贾明岳明知企业负债巨大，无力偿还的情况下，仍虚构以企业周转、购买材料的事由，骗取他人承兑汇票，用于归还欠款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。2019年3月22日立案案发前，上诉人贾明岳分五次归还陈某1的16万元，应从诈骗犯罪数额中扣除，原审判决认定上诉人贾明岳诈骗犯罪数额89万元不当，应予纠正。原审判决已根据上诉人贾明岳犯罪事实、性质、情节和社会危害性等综合考虑量刑，原审判决量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王良春 审 判 员 郭晓伯 审 判 员 刘华蕾 二〇二〇年三月十一日 法官助理 孟爱玉 书 记 员 解 琰