河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫14刑终7号原公诉机关虞城县人民检察院。上诉人（原审被告人）于国政，男，1957年1月15日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地浙江省诸暨市，住广东省深圳市南山区。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2014年10月10日被虞城县公安局取保候审，2019年7月19日被虞城县人民法院决定逮捕,同年9月26日被取保候审。辩护人刘博，国浩律师（郑州）事务所律师。上诉人（原审被告人）马建立，男，1963年7月19日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地虞城县，住商丘市睢阳区。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2015年8月7日被虞城县公安局取保候审，2019年7月19日被虞城县人民法院决定逮捕。同年12月13日被取保候审。辩护人程攀登，河南尊典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁龙光，男，1977年10月31日出生，汉族，本科文化，无业，住商丘市。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2012年10月30日被虞城县公安局监视居住，2017年5月22日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审，2019年1月31日被监视居住，同年7月19日被虞城县人民法院决定逮捕，12月13日被取保候审。辩护人高丛松，北京竞法律师事务所律师。原审被告人李楠，男，1973年11月29日出生，汉族，高中文化，商丘市棉麻总公司职工，住商丘市。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2012年10月30日被虞城县公安局监视居住，2017年5月24日到虞城县公安局投案，同日被取保候审，2019年1月31日被监视居住，同年7月19日被虞城县人民法院决定逮捕，12月13日被取保候审。虞城县人民检察院指控于国政、马建立、梁龙光、李楠犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，虞城县人民法院于2019年11月26日作出（2019）豫1425刑初554号刑事判决。于国政、马建立、梁龙光不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原判认定，2010年11月5日，于国政以5800万元（实缴竞拍保证金1949万元）的价格竞拍到虞城县2010－29号宗地。当天中午，于国政、马建立在商丘市华驰粤海酒店以高出300万元的价格将该宗地倒卖给黄辉（另案处理），后于国政为黄辉出具了相关委托手续。黄辉在2010年11月16日出资800万元，利用于国政出具的委托手续，以于国政的名义申请成立商丘市金玉置业有限公司（下称金玉公司，黄辉是实际控制人），法定代表人是于国政（显示0出资、0股份），股东是蔡某某（显示出资408万元，持股比例51%）、梁龙光（显示出资392万元，持股比例49%）。随后金玉公司作为丙方与虞城县国土局签订了国有土地使用权出让合同补充协议，从而将该宗地的国有建设用地使用权受让人变更为金玉公司。2010年11月18日，经金玉公司股东梁龙光、蔡某某决议，公司法定代表人由于国政变更为蔡某某。于国政、马建立与黄辉完成了第一次非法倒卖土地使用权的行为，于国政从中获利180万元，马建立从中获利120万元。案发后，于国政退赃款180万元，马建立退赃款50万元。2011年1月15日，黄辉在没有做出任何开发和建设的情况下，将金玉公司名下的虞城县2010－29号宗地以比原地价高出900万元的价格倒卖给张某某。梁龙光、李楠在倒卖过程中，通过担任金玉公司股东、监事、转让股份、收取股份转让金和土地使用权转让金的方法，帮助黄辉将该宗地非法倒卖给张某某，后将金玉公司的法定代表人变更为张某某，股东变更为浙江新月控股集团有限公司、商丘世亿房地产开发有限公司。张某某在取得法定代表人身份后，于2011年11月3日缴清了土地出让金，金玉公司于2012年7月20日取得了虞城县2010－29号宗地的土地证（虞国用2012第00052号）。案发后，黄辉退赃款150万元。另查明，在一审审理过程中，马建立向虞城县人民法院退还剩余赃款70万元。原审认为，于国政、马建立、梁龙光、李楠以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法倒卖土地使用权罪。于国政与马建立系共同犯罪，梁龙光、李楠与他人系共同犯罪。于国政、马建立系坦白，依法从轻处罚；系初犯，酌情从轻处罚；主动退还全部赃款，酌情从轻处罚。梁龙光系坦白，依法从轻处罚。梁龙光、李楠系从犯，应当从轻、减轻处罚；系初犯，酌情从轻处罚。李楠系自首，依法从轻或者减轻处罚。综合以上量刑情节，决定对于国政、马建立从轻处罚；结合浙江省诸暨市司法局、虞城县司法局作出的于国政、马建立具备适用社区矫正条件的评估意见，可对其适用缓刑。梁龙光、李楠犯罪情节轻微，决定对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，分别判处于国政有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一百八十万元；马建立有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一百二十万元；梁龙光、李楠免予刑事处罚；马建立退缴的违法所得70万元予以没收，上缴国库。于国政上诉称：以转让开发权益及金玉公司股权的形式转让土地使用权合法，不构成非法倒卖土地使用权罪。辩护人同意于国政意见，另称：于国政的行为发生在涉案宗地土地使用权设立之前，不构成非法倒卖土地使用权罪。马建立上诉称：1.于国政以转让开发权益及金玉公司股权的形式转让土地使用权合法；2.马建立没有公司股权，也没有参与土地使用权的倒卖，不构成非法倒卖土地使用权罪。辩护人意见：1.于国政的行为发生时未取得国有土地使用权，转让的是开发权益，于国政、马建立的行为不构成非法倒卖土地使用权罪。2.马建立即使构成犯罪，也起次要作用，系从犯，建议免予刑事处罚。梁龙光上诉称：仅是代实际控制人黄辉持有公司股份，没有参与倒卖土地，也没有获利，不构成非法倒卖土地使用权罪。辩护人同意上诉人意见，另称：1.股权转让不应当被认定为转让、倒卖土地使用权的行为；2.在未办理国有土地使用权证的情况下，土地使用权尚不确定，不存在转让土地使用权问题，不应认为是犯罪。原审法院在判决书中列举了认定犯罪事实的证据，相关证据在一审开庭时当庭出示并经质证。二审依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。二审期间，上诉人及辩护人未提交新的证据。针对上诉理由及辩护人意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，评判如下：1.关于本案定性。经查，于国政以自然人的身份参与涉案土地竞买，竞买成功后，取得了土地成交确认权，即排他性的预期取得土地使用权。于国政和马建立违反土地管理法规，对拍卖成交土地不进行任何开发建设，而于拍卖成交当日倒卖牟利300万元，具有倒卖土地谋取非法利益的主观故意，严重扰乱了市场经济秩序，已构成非法倒卖土地使用权罪。于国政等人又以成立公司、进行公司股权转让等合法形式为名，行非法倒卖土地使用权之实，不影响构成本罪。马建立联系买家，促成交易，且个人牟利120万元，与于国政系共同犯罪；梁龙光帮助黄辉成立公司，收取土地使用权转让金，与黄辉系共同犯罪。对于国政、马建立、黄辉上诉及其辩护人辩护称不构成非法倒卖土地使用权罪的意见不予采纳。2.关于马建立辩护人称马建立系从犯，建议改判免予刑事处罚的问题。经查，马建立在共同犯罪中联系土地买家，促成交易，行为积极主动，且个人非法牟利120万元，系主犯，原判对马建立量刑适当。对此辩护意见，不予采纳。本院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  白军绪审判员  柳中庆审判员  崔召选二〇二〇年三月二日书记员  曹 哲