山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁06行终27号 上诉人（原审原告）郭东晓，男，1998年10月24日出生，汉族，学生，住山东省广饶县。 被上诉人（原审被告）烟台大学，住所地：山东省烟台市莱山区清泉路30号。 法定代表人郭善利，校长。 委托代理人史卫进，烟台大学法律事务部主任。 委托代理人程凡爱，烟台大学法律事务部工作人员。 上诉人郭东晓因与被上诉人烟台大学教育行政管理一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613行初65号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 行政行为内容：被上诉人烟台大学于2019年3月19日作出学生处分[2019]5号《关于给予海洋学院郭东晓开除学籍处分的决定》(以下简称《处分决定》)，载明：“郭东晓，男，学号201760503137，海洋学院海173-1班学生。在2019年1月3日的《船舶原理》课程考试中，监考教师发现考生张正光违规使用手机，查看该考生手机，发现手机微信群多人聊天内容为正在考试的《船舶原理》试卷图片和相关答案内容。经调查，该微信群考试前建立，针对考试课程，有计划实施作弊，该生为参与者之一。在考试过程中，郭东晓使用手机查看微信群内相关考试答案。根据《烟台大学学生违纪处分条例》（以下简称《处分条例》）第二十五条第（一）款第3项的规定，该生违反考试纪律的行为构成作弊，经法律事务部合法性审查，校长办公会研究决定，给予郭东晓开除学籍的处分。” 原告向原审法院提交如下证据：1、学生处分[2019]5号《处分决定》，证明2019年3月19日被告作出给予原告开除学籍处分的决定书，处分决定没有写明处分所依据的证据，没有写明原告如何使用手机、通过传递、接收、或者搜索考试信息等方式作弊，从而达到烟台大学学生违纪处分条例第25条所规定的开除学籍条件的。2、李文馨与顾兆辰的电话对话，证明：本次开始作弊人数众多，但监考老师在监考过程中只发现张正光一人作弊，没有发现原告作弊，在被告调查过程中有的承认有的不承认，承认者则被开除学籍，不承认者则安然无恙，并且被告作为著名的高等学府考场竟然没有监控视频，做出处分决定仅仅依据学生的自认，充分说明被告处分决定过于草率、不够严谨；原告承认作弊的原因是出于哥们义气，是为了替同学分担责任，所写的过程说明不是真实意思表示；学校某些领导在顾兆辰作为班长出面联系时，对于处理结果的表态，对包括原告在内的学生产生误导；4、即使原告自认，被告也没有依据《处分条例》第11条给予从轻、减轻或免予处分的待遇，这与那些坚决不承认错误反而还能在学校上课学习形成反比，违背了中华人民共和国教育部令第41号《普通高等学校学生管理规定》（以下简称《规定》）关于给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合的目的。3、《烟台大学违反学习纪律行为标准和处理流程》（以下简称《处理流程》），证明被告提交的所有书面证据均应由原告签名确认。 被告烟台大学向原审法院提交如下证据和依据： 1、考场记录、监考教师关于船舶原理考试课程学生作弊的证明、海洋学院关于给予张正光、宋笑宇等同学开除学籍处分的建议，证明在船舶原理期末考试中发现张正光利用通信工具作弊，并在手机发现有微信群，证明经检查发现有十四个人在群中，传递考试试题和答案。证明郭东晓的行为构成使用无线通讯设备进行考试作弊，建议给予开除学籍的处分。 2、郭东晓个人说明，证明郭东晓自认在船舶原理期末考试中对了选择题答案，带手机进考场。 3、与郭东晓等人的谈话记录，证明郭东晓承认带手机看了答案。 4、微信群照片（从张正光手机打印的微信截图，张正光签字确认），证明郭东晓加入微信群，微信群中有传送试题和答案。 5、郭东晓的陈述和申辩记录，证明对原告的处罚，履行了法定程序。 6、关于处分郭东晓的合法性审核，证明对郭东晓的处罚，履行了法定程序。 7、烟台大学校长办公室办公会纪要，证明烟台大学作出开除学籍的处分经校长办公会决定。 8、处分决定，证明烟台大学作出了开除学籍的处分。 9、送达证明，证明原告收到学校的处分决定书。 10、原告于2019年4月1日向烟台大学申诉委员会提交的申诉申请书附处分决定及学生申诉接收材料情况确认单，该申诉申请的第3页第二段第9行证明烟台大学在作出处分决定前由学生所在学院海洋学院在2019年1月9日向原告告知其陈述和申辩的权利，原告也写了陈述书也就是被告提交的证据5，这份材料里第2页也明确看出原告承认参加了微信群，而且进了微信群存侥幸心理没有退出。 11、法律依据：《规定》第六十七条，证明该条是授权性规定，证明烟台大学是根据该规定授权，制定自身管理办法。《规定》（程序）第五十二条、证明对使用手机、通讯设备作弊，授权学校可以给予开除学籍处分；第五十五、五十六条，证明被告需要履行的程序规定。《处分条例》第二十五条第（一）款第3项、证明具体处分依据，第十五条证明程序规定。 原审法院经庭审质证，（1）原告提交的证据。被告对第1组证据的真实性没有异议，但认为是诉争的行政行为，不应作为证据使用；对第2组证据表示不清楚来源，不确定证据真实性，要求录音当事人出庭作证，如不出庭作证不能作为证据使用；对第3组证据认为：这是被告教务处做的对违纪问题综合性处理流程，只是对《处分条例》的归纳整理，只是教务处的部门规范，各部门处理违纪问题要参考这个流程，这个流程不是法定流程，具体处理程序要按照《处分条例》的规定，该条例在官网也有，而且每个学生都有学生手册。（2）被告烟台大学提交的证据。原告对第1组证据中的考场记录、监考老师关于船舶原理考试课程学生作弊的说明的真实性没有异议，该证据能够证明考试过程中只有张正光一人作弊，而原告没有作弊；关于开除建议的真实性没有异议，但对于内容的真实性有异议，被告没有证据证明原告使用无线电通讯设备（含手机、隐形耳机等），通过传递考试信息方式作弊；对于第2组证据形式上的真实性没有异议，但对于内容的真实性有异议：（1）该证据不是原告的真实意思表示，原告书写该份证据是出于哥们义气，为其他同学分担，并且学校领导的答复对原告产生了误导；（2）该证据只能证明胡天木同学建了个群，原告没有承认加入了这个群；（3）该证据仅仅写明对了个选择题答案、把手机带进考场，没有说明是否开机，更没有说明是从哪里对的答案；对第3组证据认为不具有真实性，原告没有签字确认，违反了《处分流程》第二条第（一）项第2小项关于所有书面证据必须由当事人签字确认，并标注日期的规定；对第4组证据认为不具有真实性，不符合电子证据的取证规则，该证据只有张正光的签字，没有原告的签字，不能证明就是原告；对第5组证据认为不具有真实性，内容和签字都不是原告所写；对第6组证据认为该证据形式上的真实性没有异议，但对内容上的真实性有异议：（1）《规定》是中华人民共和国教育部制定的，属于部门规章，而不是法规；（2）没有证据证明原告在微信群并查看相关试题答案；对第7组证据的真实性没有异议；对第8组证据认为形式上的真实性没有异议，但对内容的真实性有异议：（1）处分决定没有写明处分所依据的证据，违反了《处分条例》第十五条第四项2的规定；（2）被告没有证据证明原告是微信群建立的参与者之一，也没有证据证明原告使用手机并查看微信群内的考试答案；对第9组证据的真实性没有异议；对第10组证据的真实性无异议，是原告亲笔签的，虽然原告承认被告匆忙打印了一页纸让原告写陈述书，但不是被告提交的证据5，证据5既不是原告的签字也不是原告父母签字，原告自己也记不清陈述书是什么格式，但是陈述书是原告父母写的。 原审法院对原、被告提交的证据作如下确认：原告提交的第1组证据、被告提交的第8组证据系本案诉争的行政行为，不作为证据进行评议。原告提交的第2组证据无法确认其真实性，原审法院不予确认。原告提交的第3组证据、被告提交的其他证据与本案的待证事实有关联，原审法院予以确认。被告提交的法律依据，明确规定了被告的行政行为作出依据，可以作为定案依据。 原审法院经审理查明，2019年1月3日，被告组织船舶原理考试，考试记录记载：“考试方法：闭卷上午：8:30-10:30考试地点：三教416考试纪律情况：1人手机作弊违规考生姓名：张正光班级：海173.1违规违纪行为：手机作弊，发现微信群考生签名：张正光监考老师：刘庆顺、刘永亮。”同日，原告书写了《情况说明》，载明：“考试前一晚上，胡天木建了一个群，明天考试可以看。第二天考试，我其实会做，考试的时候也打草了，算了。但是感觉最后不放心，就最后对了对选择题答案。没拍照也没有说话考试期间，但是把手机带进了考场。我承认自己犯的错误。”同日18时左右，海洋学院教师杜德省、冯继兴、王屹堃与学生张正光、林道逸、郑天宇、宋笑宇、顾兆辰、宋若泉、张翔宇、郭东晓、胡天木、邵光磊、赵建国谈话，并制作了《谈话记录》，载明：“张正光：建了一个群。杜：建群干什么，讨论讨论吗？张：第一天建了群，第二天考试看了手机就被抓住了……杜：你呢？郭东晓：带了看了。……”2019年1月5日，监考教师刘永亮、刘庆顺作出《关于〈船舶原理〉考试课学生作弊的说明》，载明：“2019年1月3日上午，我和刘庆顺老师在三教416监考海173-1、2班、海163-3班《船舶原理》，开考前按学校要求宣读了考场纪律，并且多次强调手机关机放到包里，或者关机交到前面。考试过程中，又不断强调不要作弊，然而考试进行到中场，我发现张正光同学有作弊嫌疑，我过去让他把怀里的东西拿出来，他拿出一部手机给我，手机呈开机状态，经查看发现有微信群，群内有与考试内容相关的资料，微信群有十几个同学，有人在群中拍摄试题传递答案，我们感觉到事态严重，考试结束回到学院，马上向学院领导汇报相关情况。” 2019年1月9日，被告告知原告拟对其作出处分决定的事实、理由、依据以及享有陈述和申辩的权利。原告提出陈述和申辩：1、我并没有作弊，在后期学校调查过程中，班长顾兆辰告诉我们“这事是个小事”，为了帮其他同学分担，因为义气，所以现场被误导，实际并没有抄，我每道题都有演算过程，我可以重新考一遍，也可以将我的试卷与群内发布的答案比较。2、对我们的审查缺乏公平，我们被误导，我要求重新审查，对所有参与学生重新审查，排除外部干扰，比对试卷和群内答案，有的学生并没有说实话。3、学生手册对于考试作弊的处罚缺少严谨的流程，这么重的处罚没有给犯的错误一次机会。 2019年3月1日，被告海洋学院作出《海洋学院关于给予张正光、宋笑宇等同学开除学籍处分的建议》，载明：“教务处：我院海173-1班同学张正光、宋笑宇、林道逸、郑天宇、郭东晓，在2018-2019学年第一学期的《船舶原理》课程考试中，使用手机微信群作弊，违反考试纪律，构成作弊。根据《处分条例》第二十五条第（一）款第3项‘使用无线通讯设备（含手机、隐形耳机等），通过传递考试信息方式作弊的，给予开除学籍处分’的相关规定，经学院研究，建议学校给予张正光、宋笑宇、林道逸、郑天宇、郭东晓同学开除学籍的处分。”2019年3月7日，被告法律事务部作出《关于处分郭东晓的合法性审查意见》，载明：“教务处：你处关于郭东晓同学在考试中作弊违纪的调查程序、调查事实和拟作出开除学籍的处分决定，经法律事务部依据《中华人民共和国高等教育法》等法律、法规的规定进行合法性审查，审查意见如下：一、关于适用规范性文件的合法性审查……审核意见为：《处分条例》是根据《规定》等六十七条的授权，由烟台大学于2017年7月21日制订并印发的。教务处依据《处分条例》和《规定》的规定，对作弊学生进行处分，适用法律正确。二、关于调查程序和证据的合法性审查……审查意见为：关于郭东晓同学在考试中作弊的事实调查程序，符合《规定》和《处分条例》规定的调查程序；关于郭东晓同学在考试中作弊行为的认定，符合《规定》和《处分条例》规定的证据和证明规则。三、对被处分学生的身份审查……审核意见：受处分学生是成年人，具有承担教育处分责任的能力。”2019年3月14日，被告召开2019年第3次校长办公会，《校长办公会议纪要》载明：“……三、经研究，会议决定……，给予海洋学院2017级学生张正光、宋笑宇、林道逸、郑天宇、郭东晓开除学籍处分，给予海洋学院全校通报批评，要求教务处会同有关单位严格按程序妥善处理。”2019年3月19日，被告作出学生处分[2019]5号《处分决定》，给予原告开除学籍的处分。上述处分决定于2019年3月26日送达给原告。2019年4月1日，原告向被告申诉委员会提交《申诉申请书》，载明：“请求撤销学校作出的给予郭东晓开除学籍的处分决定，重新调查认定，给予我与班里同在微信群里的其他四名同学相同的处分决定，给予记过处分或警告处分，做到公平合理、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。”被告于2019年4月2日出具《学生申诉接收材料情况确认单》，后口头通知原告不予受理，理由是原告没有新证据。原告对被告开除学籍处分的决定不服，诉至法院。 原审法院认为，《中华人民共和国教育法》第二十九条第一款规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：……(四)对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;”被告烟台大学作为教育机构,具有对原告郭东晓进行学籍管理和实施处分的行政职能。《规定》第六十七条规定：“学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定或者纪律处分规定，报主管教育行政部门备案（中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门），并及时向学生公布。”被告依据上述规定制定了《处分条例》并在向每位学生发放的《学生手册》中予以公布，其中第二十五条第（一）款规定：“考试时，携带电子书等具有存储功能的电子设备，或携带手机等通讯设备进入考场，并且开机的，给予警告处分；如该电子设备或通讯设备存储与考试有关的信息的，给予严重警告处分，构成抄袭的，视情节，给予记过或留校察看处分；使用通讯设备或其他器材，通过传递、接收或搜索考试信息等方式作弊的，给予开除学籍处分。”本案中,原告在船舶原理考试中,使用手机查看微信群内考试答案，上述情形符合被告依法制定的《处分条例》关于开除学籍的条件。被告对原告作出开除学籍的决定事实清楚,合法有据,并无不当之处。《处分条例》第十一条规定：“违纪者有下列情形之一，且危害后果轻微，可以从轻、减轻或免于处分：（一）主动承认并及时改正的；（二）积极主动检举揭发他人违纪行为并积极协助查清问题的；（三）受他人胁迫或诱骗的；（四）有其他可从轻处分情节的。”根据上述规定，原告在被告调查过程中如实陈述自己在考试中的作弊行为，并不属于上述从轻、减轻或免于处分的情形。 被告在对原告作出开除学籍决定之前,履行了告知程序,给予原告陈述申辩的权利。根据庭审中原、被告双方陈述情况,原告亦在被告对其作出开除学籍处分决定之前,充分履行了陈述申辩的权利,被告在听取原告的申辩后最终经校长会议研究决定,对原告作出开除学籍处分决定,被告对原告作出开除学籍决定程序合法。综上,被告烟台大学对原告作出的开除学籍决定事实清楚,程序合法。原告请求撤销被告作出的涉案开除决定的诉讼请求无事实和法律依据,原审法院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第六十九条的规定，判决：驳回原告郭东晓的诉讼请求。 上诉人郭东晓不服原审判决,向本院提起上诉称:一、被上诉人作出的《处分决定》事实不清，主要证据不足。其理由是：(一)、原审中，被上诉人在举证期限内提供了9组证据，其中:1、《考场记录》：清晰的记录了只有张正光一人作弊，而没有关于上诉人作弊的记录。《考场记录》是监考老师对考试过程中真实情况的原始记录，具有较高的可信性，也具有较高的证据效力。连被上诉人制定的《处分流程》第二条第（一）项第1小项也规定：考试中的违纪、作弊行为以监考老师的当场认定为准。2、《过程说明》：虽然《考场记录》也记录了“手机作弊，发现微信群”，但在事后调查时，上诉人在自己书写的“过程说明”中，仅仅写明“对了个选择题答案”“把手机带进考场”，没有说明是否开机以及从哪里对答案，这涉及到根据《处分条例》第二十五条第（一）款第2、3项进行处分时，是给予警告、记过、留校察看还是开除学籍处分。实际上，上诉人己经写明白“考试的时候，也打草了、算了”，上诉人就是从自己的草稿、演算稿上对的答案，而不是从微信群。3、《谈话记录》：上诉人没有在《谈话记录》上签名，《谈话记录》不能作为被上诉人做出处分决定的依据，违反了烟台大学《处分流程》第二条第（一）项第2小项关于“所有书面证据（当事人调查笔录、打印出的图片证据等）必须由当事人签字确认，并标注日期”的规定。但原审判决仍然不顾上诉人没有签字的事实而予以强行认定，并断章取义的将张正光和调查老师杜德省的对话，与所谓的“郭东晓”的回答联系在一起，主观臆断的杜撰出了上诉人己经承认“带了抄了”的假象。4、微信群截图照片：同样没有上诉人的签字确认，我们都知道，微信群成员昵称可以使用“设备备注和标签”功能任意修改群成员昵称，不要说是截图照片，即使是直接打开手机微信群，也不能直接确定群中“郭东晓”就是上诉人，需要根据捆绑手机号并且是实名认证才能确认，甚至要由腾讯公司出具证明才能确认。其他几组证据更是不能证明上诉人实施了作弊行为。(二）、《申诉申请书》不能作为证明被上诉人做出《处分决定》合法的证据。被上诉人在举证期限内仅仅提交了9组证据，在原审开庭将要结束的时候才提交了所谓的第10组证据《申诉申请书》。《申诉申请书》是被上诉人于2019年3月19日作出《处分决定》后，上诉人的父亲于2019年3月29日在不知情的情况下代为书写,被上诉人于2019年4月2日接收的。《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供做出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”。结合《行政诉讼法》第三十六条的规定，证据必须是在被上诉人作出《处分决定》之前收集的证据，并且，必须依据《行政诉讼法》第六十七条的规定在收到起诉状副本之日起15日内提交，否则不能作为《处分决定》是否合法的证据。另外，《最高法关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释【2002】21号)第六十条规定：下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据。而本案《申诉申请书》是在《处分决定》之后才书写的，2019年4月2日被上诉人才接收的，被上诉人在举证期满后才提交的，理当不能做为《处分决定》是否合法的证据。即使这样，在《申诉申请书》中上诉人也没有承认是否开机？是否从微信群作弊？二、被上诉人做出《处分决定》违反法定程序。《处分条例》第十五条第（三）项规定：学校对违纪者的处分，要持慎重态度，坚持调查研究，实事求是。在对违纪者作出处分决定之前，学校应当告知违纪者作出决定的事实、理由、及依据，并告知学生享有陈述和申辩的权利，听取学生或代理人的陈述和申辩。而被上诉人提交的第5组证据所谓的“郭东晓的陈述和申辩既不是上诉人书写、签名，也不是上诉人的父母书写、签名，怎么能够证明被上诉人履行了告知权利的义务？怎么证明上诉人行使了陈述和申辩的权利？综上，被上诉人作为一所著名的高等学府，首要任务是教书育人，坚持依法治校，规范管理行为，将管理和育人相结合。遵守自己制定的《处分条例》第十五条第（三）项关于“学校对违纪者的处分，要持慎重态度，坚持调查研究，实事求是”的规定。在对学生做出处分决定时，理应心怀慈悲之心，教书育人，××救人，而不是在主要证据不足的情况下，武断的将学生开除学籍，将之遗弃于社会，违背了教育的初衷。原审判决更没有依法依规、公平公正，依据《行政诉讼法》的证据规则，查明事实，主持正义。请求二审法院依法撤销《处分决定》（学生处分【2019】5号）或者发回重审。 被上诉人烟台大学书面答辩称：第一、上诉人利用通信工具和微信群进行考试作弊，被上诉人认定事实清楚。2019年1月期末考试中，上诉人参与与其他八名同学共同密谋、组织利用“微信群”传递试卷答案进行考试作弊。2019年1月3日，在烟台大学海洋学院组织的《船舶原理》期末考试中，监考教师查获张正光同学在考试中利用手机作弊，检查手机后发现其在利用微信群作弊，考后即报告海洋学院领导查处。经学校调查查证：上诉人在考试前一天主动参加了为作弊组织的微信群；考试当日，上诉人置“禁止带手机进入考场”的警示于不顾，故意将在微信群的手机携带进入考场；上诉人承认，考试期间打开手机查看利用微信群传递的试卷答案进行考试作弊（在郭东晓自书的《过程说明》中承认作弊：“对了选择题答案”，“把手机带进考场”：在《谈话记录》中也承认带了手机抄了答案。以上事实有监考教师的监考记录、上诉人签字的情况说明和调查笔录、上诉人参加的微信群照片等证据为证。第二、被上诉人对上诉人作出的《处分决定》是依法作出的。1、《处分条例》是根据《中华人民共和国教育法》和《规定》等法律法规的授权制订的规范性文件。2、被上诉人作出的处分决定适用法律正确。《处分条例》第二十五条第（一）款第3项，“考试时，携带电子书等具有存储功能的电子设备，或携带手机等通讯设备进入考场，并且开机的，给予警告处分；如该电子设备或通讯设备存储与考试有关的信息的，给予严重警告处分，构成抄袭的，视情节，给予记过或留校察看处分；使用通讯设备或其他器材，通过传递、接收或搜索考试信息等方式作弊的，给予开除学籍处分”。因此，上诉人己经利用手机（通信工具和微信群）进行考试作弊，被上诉人作出开除学籍的处分决定，适用法律正确。第三、被上诉人对上诉人作出的《处分决定》，程序合法。被上诉人在查明事实和在拟进行处分时告知学生且听取了学生郭东晓的陈述和申辩。（在郭东晓亲属签字的《谈话记录》中承认有陈述与申辩的告知；在2019年4月1日郭东晓签署的《申诉申请书》第3页第12行至14行写道，“海洋学院的老师也没有详细听取我的陈述和申辩，只是强调不自动退学就开除，只给我一天(2019年1月9日）的考虑时间，在我要求下才匆忙打印了一页纸让我们写了一个陈述书”。由此证明，2019年1月9日海洋学院老师向其作出陈述与申辩的告知。此后，经提请学校校长办公会议研究决定，对郭东晓作出开除学籍的处分决定。《处分决定》己经送达郭东晓。综上所述，上诉人利用通信工具作弊事实清楚，被上诉人作出的处分决定适用法律准确、程序合法。上诉人考试作弊应当知错改错，请参加国家组织的其他学习方式学习，被上诉人不存在剥夺上诉人接受高等教育权利的问题。被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求。 各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。除了原审期间提交的证据，上诉人与被上诉人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院另查明,被上诉人于2017年7月21日制定了《处分条例》并在向每位学生发放的《学生手册》中和学校官网上公布。 本院认为，法律赋予公民受教育的权利和义务 关于焦点一，《规定》 被上诉人主张其依据规定流程对上诉人作出处分，作出处分决定前告知和给予了上诉人陈述申辩权利。但是，被上诉人提供的证据并不足以证明其主张。第一，其提交支持其主张的是证据5,该证据落款时间2019年1月9日、记录人为两名老师，陈述人处签有上诉人名字，但是上诉人否认该证据上的签字系其本人或其父母代签，被上诉也自认不确定是否上诉人本人或其父母签字。被上诉人以上诉人在同年4月1日的《申诉申请书》第3页第12行至14行“海洋学院的老师也没有详细听取我的陈述和申辩，只是强调不自动退学就开除，只给我一天(2019年1月9日）的考虑时间，在我要求下才匆忙打印了一页纸让我们写了一个陈述书”的陈述证明其属实。本院认为，既然被上诉人认可上诉人的该陈述，那么，即便证据5是上诉人签字，也恰证明在未依规经校方研究确定的情况下，海洋学院老师擅自作出的“不自动退学就开除”的处分告知并无事实依据，对上诉人就此的申辩置之不理也是必然，又如何能够保障上诉人的权利。第二，其提交的其他证据证明处分上诉人流程为，其海洋学院于2019年3月1日向教务处作出给涉事学生开除学籍处分的建议，其法律事务部于同年3月7日向教务处作出关于处分郭东晓的合法性审查意见，校长办公会于同年3月13日上午研究决定给予上诉人等学生开除学籍处分，并要求教务处会同有关单位严格按程序妥善处理。此时，被上诉人才算确定给上诉人作出的处分，那么，被上诉人即应按程序向上诉人告知拟处分决定和依据，给予上诉人陈述申辩的权利。但是，被上诉人于同年3月19日作出[2019]5号学生处分，于3月26日将处分决定送达上诉人，对照《处分条例》第十五条规定，明显缺失规定的第（三）项告知和给予上诉人陈述申辩权利的流程。故被上诉人提交的证据不足以证明其关于在作出对上诉人的处分决定前告知和给予了上诉人陈述申辩权利的主张。其该主张因无事实依据，本院不予支持。 关于焦点二，《规定》第五条规定了高等学校实施学生管理，应当尊重和保护学生的合法权利；第十八条第二款规定了“学生严重违反考核纪律或者作弊的，该课程考核成绩记为无效，并应视其违纪或者作弊情节，给予相应的纪律处分”；第五十二条规定了有“代替他人或者让他人代替自己参加考试、组织作弊、使用通讯设备或其他器材作弊、向他人出售考试试题或答案牟取利益，以及其他严重作弊或扰乱考试秩序行为的”情形的，学校可以给予开除学籍处分；被上诉人的《处分条例》第十一条规定：“违纪者有下列情形之一，且危害后果轻微，可以从轻、减轻或免于处分：（一）主动承认并及时改正的；……”。该条规定与《规定》的规定并无矛盾。根据本院查明的事实，本案作弊事件涉及学生多，影响大，处理结果必须依规定充分考虑适当性、必要性和公平性。尤其要适用开除学籍这一剥夺学生接受高等学校教育权、对学生侵害最大的处分时，更应充分论证,慎思慎重,公平对待，避免极端。被上诉人进行调查的证据只有一份老师集中涉事学生一起谈话的记录，除此并无一份调查笔录，且无其他证据证明对涉事学生及上诉人的陈述进行过查证核实，对参与作弊学生进行过责任划分，对上诉人作弊的事实情节进行过考量，没有证据证明上诉人是组织者或是主要实施者、或有其他严重情节；也没有对监考人员未发现上诉人有作弊行为，上诉人在老师谈话时主动承认有“对选择题答案”的作弊行为的事实予以认定，忽视《处分条例》第十一条的规定；其提交的校长办公会纪要能证明校长办公会研究通过处分决定，但同时也证明学校对学生考试的管理存在疏漏，明说不许带手机进考场，实未严格禁止，监控措施不到位，对违规学生的处理存在只考虑“加大处理后果的警示教育及宣传力度”，忽视对学生权益的尊重和保护的问题，没有在《规定》规定的范围内慎重考虑开除学籍的处分结果与上诉人等其他学生的违规情节及社会危害性程度相当之间的比例关系，没有慎重地选择与事实情节相适应、对学生权益限制或损害最小的处分形式，以实现教育与惩罚相结合的目的。况且，《规定》第五十二条规定“学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：……”，是说“可以”而非“应当”给予开除学籍处分，此“可以”非强制性规范,是可针对具体情况酌情选择的。综上，被上诉人在可以根据规定选择处分方式的情况下,对上诉人直接适用最重处分,且在《处分决定》中未依《规定》第五十三条列明作出处分的证据，本院认为其对上诉人作出的《处分决定》无充分证据证明是适当的，且违背了《规定》和其《处分条例》的相关规定和处分原则。 综上所述，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求依法应予支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（三）项，第八十六条、第八十七条和第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613行初65号行政判决； 二、撤销被上诉人烟台大学学生处分[2019]5号《关于给予海洋学院郭东晓开除学籍处分的决定》； 三、被上诉人烟台大学于本判决生效后60日内重新对上诉人郭东晓作出处分决定。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人烟台大学负担。 本判决为终审判决。 审判长  王加松 审判员  鲁晓辉 审判员  纪晓静 二〇二〇年三月九日 书记员  付 帅