山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终438号 上诉人（原审原告、被告）：雅士利涂料（苏州）有限公司。住所地：江苏省苏州工业园区东宏路48号。 法定代表人：雷家瑛，总经理。 委托诉讼代理人：张洪君，山东睿德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：丁来生，男，1981年10月17日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 上诉人雅士利涂料（苏州）有限公司（以下简称雅士利公司）因与被上诉人丁来生劳动争议二案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2019)鲁0303民初5098、5281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雅士利公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人业务考核指标连续不达标，上诉人有权拒绝与其签订无固定期限劳动合同，故双方终止劳动合同合法，上诉人不应向被上诉人支付双倍赔偿金。被上诉人在上诉人处从事销售工作，工作时间无任何硬性要求，被上诉人未提出年休假属自动放弃年休假，不应再向上诉人主张带薪年休假赔偿，且该项请求已超仲裁时效。综上，上诉人不应向被上诉人支付二倍赔偿金、带薪年休假赔偿等任何费用。 丁来生未做答辩。 雅士利公司向一审法院起诉请求：1.依法判令雅士利公司不支付丁来生赔偿金58567.50元，不支付带薪年休假工资22675.86元；2.依法判令诉讼费由被告承担。 丁来生向一审法院起诉请求：1.依法判令雅士利公司支付丁来生终止劳动合同赔偿金58567.50元；2.依法判令雅士利公司支付丁来生2010年至2018年带薪年休假工资62925.52元；3.依法判令雅士利公司支付丁来生2010年至2018年防暑降温费5040元。 一审法院认定事实：2010年3月2日丁来生与雅士利公司第一次签订劳动合同，期限为2010年3月1日至2013年4月30日止。2013年4月19日，双方第二次签订劳动合同，期限为2013年5月1日至2019年3月31日。2019年3月18日雅士利公司作出终止劳动合同书通知丁来生劳动合同即将届期终止及其他相关事项。2019年3月27日丁来生向雅士利公司邮寄续签劳动合同申请，申请与雅士利公司签订无固定期限劳动合同。2019年3月31日双方劳动合同期限届满，雅士利公司未再与丁来生签订或续订劳动合同。庭审中，雅士利公司未举证证明2011年至2018年期间曾安排丁来生带薪休假，也未举证证明曾支付防暑降温费。雅士利公司未对丁来生的工资收入情况进行举证；丁来生提供其2010年1月起的银行流水和移动协同平台工资数据，证实其本人历年来月应发工资数额和实发年终奖金数额，并计算其本人2010年至2018年未休年休假工资为20068.74元（含2010年度946.17元），其2019年1月、2月应发工资和3月实发工资分别为5500元、5500元和4223.90元。 一审法院认为，本案争议焦点一是雅士利公司应否与丁来生签订无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的。可见出于对劳动者权利的保护，法律对订立无固定期限劳动合同具有一定强制性。本案中，丁来生与雅士利公司已连续订立二次固定期限劳动合同，雅士利公司本身是以合同到期为由终止劳动合同，且其提交的证据不足以证明丁来生存在上述第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形。因此，雅士利公司应当与丁来生订立无固定期限劳动合同，其终止合同的行为违法，应当支付赔偿金。本案争议焦点二是雅士利公司是否应向丁来生支付未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第二条、第三条对职工享受年休假及天数作出了强制性规定。第五条第一款规定单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。本案中雅士利公司未举证证明其已对丁来生的年休假作出了统筹安排，不能以丁来生从事销售工作即推定已做出统筹安排；同时雅士利公司也未举证证明丁来生因本人原因书面提出不休年休假，不能以其未申请为由视为提出了书面申请，因此应认定丁来生未休年休假，雅士利公司应当支付三倍年休假工资。另外，从丁来生提供的银行流水来看其2010年1月已开始连续工作，自2011年1月起应享受带薪年休假，截至2019年3月31日共应休年休假41.25天（应按41天支付报酬）。对于职工的工资情况用人单位掌握全面详尽的情况，对此由用人单位承担举证责任更为公平，单位未举证证明应承担举证不力的后果，但并不等于职工可以任意主张，在职工力所能及的范围内仍应适当承担举证责任，本案中按丁来生月应发工资和年终奖实发数额计算其未休年休假工资报酬较为适当，据此予以支持19628.57元（2011年至2018年合计19122.57元，2019年按月均应发工资5500元计算1天计506元）。未休假工资报酬显属劳动报酬范畴，不应适用仲裁时效一年的规定。用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，应当按照有关约定或者规定执行。因此本案对于高于法定标准的年休假工资报酬不应按法定的三倍计算，丁来生的相应主张不予支持。另外，丁来生主张的降暑降温费属劳动保护的范畴，予以支持一年计560元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条并参照《山东省高温天气劳动保护办法》的规定，判决：一、确认雅士利涂料（苏州）有限公司终止与丁来生的劳动合同违法，雅士利涂料（苏州）有限公司于本判决生效之日起十日内向丁来生支付违法解除劳动合同赔偿金58567.50元。二、雅士利涂料（苏州）有限公司于本判决生效之日起十日内向丁来生支付未休年休假工资报酬19628.57元。三、雅士利涂料（苏州）有限公司于本判决生效之日起十日内向丁来生支付防暑降温费560元。四、驳回丁来生的其他诉讼请求；五、驳回雅士利涂料（苏州）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共20元减半收取计10元，由雅士利涂料（苏州）有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。 本院认为，关于上诉人雅士利公司应否向被上诉人丁来生支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《劳动合同法》的规定，有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，雅士利公司与丁来生分别于2010年、2013年两次签订固定期限劳动合同，雅士利公司亦未提交充分证据证明丁来生存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故雅士利公司应与丁来生签订无固定期限劳动合同，其终止劳动合同的行为违法，应支付丁来生违法解除劳动合同赔偿金，一审判决对此认定正确，本院依法予以维持。 关于雅士利公司应否向丁来生支付未休年休假工资的问题。职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假，单位未安排职工年休假的，应当支付职工未休年休假工资。雅士利公司未举证证明丁来生未休年休假系其本人原因并已书面提出，且，直至2019年双方劳动关系一致存续，不存在已过时效的问题。故雅士利公司应支付丁来生未休年休假工资，一审判决对此认定正确，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人雅士利公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费20元，由上诉人雅士利涂料（苏州）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  翟雪利 审判员  郭 鹏 二〇二〇年三月二十日 书记员  刘 健