吉林省扶余市人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉0781民初4067号 原告（反诉被告）：松原市启峰建筑工程有限公司。 住所地：吉林省。 法定代表人：姚作成，总经理。 委托诉讼代理人：白水旺，吉林厚谊臻成律师事务所律师。 被告（反诉原告）：松原市天宇房地产开发有限责任公 司。 住所地：扶余市。 法定代表人：杜传军，经理。 委托诉讼代理人：韩俊峰，吉林夫余律师事务所律师。 原告（反诉被告）松原市启峰建筑工程有限公司（以下简称“启峰公司”）与被告（反诉原告）松原市天宇房地产开发有限公司（以下简称“天宇公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用简易程序进行了审理。启峰公司的委托诉讼代理人白水旺、天宇公司的委托诉讼代理人韩俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 启峰公司向本院提出诉讼请求：请求判令天宇公司给付尚欠的工程款800万元。事实和理由：2015年5月6日，原、被告签订建筑工程施工合同一份，工程地点为扶余市弓棚子镇，工程名称为弓棚子镇鑫合小区，建筑面积为14360㎡，工程造价每平米为1190元，工程总价17088400元，原告按质按量完成了合同约定的工程量，并且现在已经交付使用，直至今日，被告仅给付工程款约900万元(这900万元的计算方法是这样:原告承包之后，把非主体工程比如木工、水暖、电、外墙保温、涂料等单项工程分包给第三方，完工后，被告同意用楼抵顶这些工程款大约900万),尾欠800万元，针对尾欠的工程款，原告多次索要，被告就是不给，原告无奈诉至法院。原告认为，原、被告签订的建筑工程施工合同合法有效,被告不能全部给付工程款属于合同的违约行为，被告的违约行为已经给原告造成了巨大的经济损失，故原告诉至法院。 天宇公司辩称,1、双方约定是以楼房抵顶工程款，没有约定现金结算，原告主张以现金结算工程款与合同事实不符。2、被告已经向原告交付了价值17557665元的楼房，不欠原告的工程款。3、本案涉及鑫和小区工程，原告作为施工单位没有实际建设完毕，没有完工，也没有向被告和监理单位提交任何验收资料，导致该工程成为烂尾工程，至今不能开盘销售，即使被告欠工程款，原告也无权主张。该小区并没有实际交付使用，有部份住户居住，一部份是建筑商抵账楼房，建筑商私自允许住户居住，另一部份是与建筑商有债务关系人私自抢占居住，没有一户是被告正式销售，而且就本案涉及的楼房抢占事宜，公安局已经受案。所以综上意见，请法院驳回原告的诉讼请求。 同时被告提出反诉请求：请求判令原告支付延误工期违约金，自2015年9月17日起至案涉工程正式竣工止，按每日1000元计算至提起反诉之日违约金1535000元。事实和理由：双方签订的“建筑工程施工合同”中明确约定，以所建楼房按合同划块抵付工程款，竣工日期2015年9月16日，合同第七条第五项约定，因承包人启峰公司的原因，造成延误工期，由启峰公司承担给付违约金（每延误一天1000元）。在合同履行过程中，因启峰公司的原因，导致工期一拖再拖，至今仍有部分楼梯没有完成，且拒不报送资料，申请竣工验收，致使工程至今未验收无法交付使用，给被告造成了重大损失，应当承担违约责任。故提起反诉。 启峰公司对于天宇公司的反诉内容辩称，反诉陈述的事实不存在，承包人不存在延期施工的事，应当驳回天宇公司的诉讼请求。 经审理查明，发包人天宇公司和承包方启峰公司于2015年5月6日签订“建筑工程施工合同”，签合同的委托代理人天宇公司是李晶，启峰公司是贡成志，合同一式两份，各执一份，合同一共四页，但内容并不完整，缺少第七项和第九项之间的内容，天宇公司提供的合同在1页和2页之间增加了一页，内容约定工程款支付方式是通过坎块划分，全部工程款均以楼房抵顶。但启峰公司对增加的内容有异议，认为没有约定过，但认可双方约定用楼房抵工程款的事实。启峰公司提供中标通知书一份，证明此工程是通过招投标，但中标通知书是复印件，且内容多处与双方签订的合同内容不同。 关于启峰公司诉讼请求尚欠800万工程款数额的事实，提供证人刘全威证实，关于已经用楼房抵顶多少工程款和尚欠多少工程款，原告没有书面证据，说刘全威能说清楚。刘全威出庭证实，他与启峰公司是挂靠关系，借用启峰公司的资质承包工程，实际鑫合小区工程项目是他与贡成志、张辉、王作吉、李文五人合伙投资建设的，五人共同签订“工程合作协议书”一份，内容是：扶余市弓棚子镇，鑫和小区工程建筑大包项目，由贡成志、李文、刘全威、张辉、王作吉集资入股。贡成志为法人，与开发商签合同，贡成志主要负责协调建筑过程中的各项事宜。建筑过程中所需资金，由以上五人共同承担，入股资金以先后顺序，以二分利息计息，工程结束后统一支付。资金分配每人前期各集资30万，自资金投入使用起计息，至2015年4月1日前，每人规定的集资款项必须转到公用帐户……。时间是盖楼之前签的。贡成志主要负责签合同，与天宇公司的“建筑工程施工合同”就是贡成志和王作吉与天宇公司的委托代理人李晶签订的，刘全威负责全部的工程建设，包括进材料等盖楼的全部过程都参与，李文和张辉光拿钱，具体施工建筑过程他俩不参与。鑫合小区所有建设需要的资金都是五人垫付的。关于此工程五人与启峰公司有协议，但是贡成志代表签订的，具体内容刘全威不知道。关于工程款给付与开发商有约定，说封顶就能贷款，贷款后给我们工程款，如果不给工程款，就给我们楼房抵顶工程款，已经抵顶了一部分，住宅22个，底商16个，价格5楼住宅2080元/平，4楼2200元/平，底商4000元/平，口头约定，没有书面的。庭审中，启峰公司对证人刘全威的证言的真实性无异议，也自认刘全威等五人是借用启峰公司资质承包建设鑫合小区的事实，被告天宇公司对此也无异议，天宇公司提供的小包于振于报案的扶余市公安局刑侦大队的公安卷宗笔录也证实此事。故对于以上事实本院予以确认。 本院认为，根据建工司法解释（一）的第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。法律上的“借用资质”，实际就是“挂靠”，实际施工人没有从事建筑活动的主体资格，借用有资质的公司承建工程，并向其缴纳一定管理费，但公司并不实际参与工程的施工管理，不承担工程的经济和技术责任，由借用资质的实际施工人自负盈亏。从本案庭审中双方列举的证据看，启峰公司没有参与工程的建设全过程，包括最初的签订合同，都是贡成志签订的，建设过程中将清包工程、水暖等工程的转包，均是合伙五人完成的，故贡成志等五人借用启峰公司资质的名义与天宇公司签订的“建筑工程施工合同”无效。实际施工人就是合同无效情况下的承包人，启峰公司没有进行工程管理、没有资金投入、更没有参与用楼房低顶工程款的协商过程，所以启峰公司也说不清楚到底用楼房抵顶了多少工程款，还欠多少工程款，只有刘全威等实际施工人清楚，因此合同无效，启峰公司不是承包人，不具有要求被告给付工程款的主体资格，故驳回启峰公司的起诉。实际施工人可以根据建工司法解释（一）第三条和《合同法》第五十八条的规定另行起诉主张权利。 关于天宇公司的反诉请求，天宇公司的反诉，是为了抵消原诉和要求违约方承担违约责任，因已确认合同无效，自始无效，关于反诉本案中可能缺少责任主体，为防止天宇公司遗漏主张权利的主体，综合考虑认为天宇公司另行起诉主张权利为宜，故驳回天宇公司的反诉。依照《中华人民共合国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下： 驳回松原市启峰建筑工程有限公司的起诉。 驳回松原市天宇房地产开发有限责任公司的起诉。 案件受理费33900元，由本院退还给松原市启峰建筑工程有限公司。反诉费9308元，由本院退还给松原市天宇房地产开发有限责任公司。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于松原市中级人民法院。 审判员  孙艳娟 二〇二〇年三月六日 书记员  范丽莉