宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑事裁定书（2018）宁02刑终79号原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某，出生于内蒙古乌海市，户籍地内蒙古自治区乌海市，住所地内蒙古乌海市。1996年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年；2003年10月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；2004年11月3日因犯盗窃罪被江苏省南京市玄武区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元；2005年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元；2008年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；2009年8月17日因犯抢劫罪被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；2014年7月24日因犯贩卖毒品罪被乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3000元，2014年8月14日因患有严重疾病被暂予监外执行；2018年2月5日因犯贩卖毒品罪被乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；与前罪没有执行的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金12000元，判决生效后乌海市看守所以其腹内有异物不予收押而脱管。2018年3月23日因吸食毒品被银川市公安局西夏区分局强制隔离戒毒二年，同年4月7日因腹内有异物被银川市公安局西夏区分局决定责令其接受社区戒毒三年。2018年4月9日因涉嫌犯非法持有毒品罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，因患有严重疾病、腹内有异物石嘴山市看守所不予收押，同年4月11日被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审，2018年7月4日被石嘴山市惠农区人民法院决定继续取保候审。2018年12月17日,本院决定将李某的强制措施由取保候审变更为监视居住。2020年3月9日,本院决定对李某逮捕，并于2020年3月10日交由石嘴山市公安局执行逮捕。指定辩护人张某，石嘴山市法律援助中心律师。宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院审理石嘴山市惠农区人民检察院指控原审被告人李某非法持有毒品罪一案，于2018年9月4日作出（2018）宁0205刑初56号刑事判决，宣判后，原审被告人李某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅卷宗、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:2018年4月8日15时许，被告人李某在银川东绕城高速出口处以22000元的价格向外号叫“周老五”的宁夏籍男子购买毒品海洛因两包，净重共计70.76克。当日17时30分许，被告人李某乘坐蒙C.CF278号白色帝豪轿车返回内蒙乌海市时，在宁夏××县00米处被石嘴山市公安局惠农区分局民警查获，当场从被告人李某乘坐的蒙C.CF278号帝豪轿车副驾驶座位上查获一包毒品海洛因疑似物，净重30.34克，后又从该车副驾驶座位和扶手箱的缝隙处查获一包毒品海洛因疑似物，净重40.42克。经鉴定，从上述查获的毒品海洛因30.34克和40.42克中均检出海洛因成分。原判同时认定，1996年11月，被告人李某因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年；2003年10月，李某因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；2004年11月3日，李某因犯盗窃罪被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元；2005年10月李某因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1000元；2008年7月李某因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；2009年8月17日，李某因犯抢劫罪被南京市玄武区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；2014年7月24日，李某因犯贩卖毒品罪被乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3000元。2014年8月14日因患有严重疾病被暂予监外执行；2018年2月5日因犯贩卖毒品罪被乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；与前罪没有执行的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金12000元，判决生效交付执行时，乌海市看守所以李某腹内有异物，不予收押，后李某处于脱管状态，未执行刑罚六年。2018年3月23日李某因吸食毒品被银川市公安局西夏区分局强制隔离戒毒二年，同年4月7日因腹部有异物被银川市公安局西夏区分局决定责令其接受社区戒毒三年。2018年4月26日，李某缴纳乌海市乌达区人民法院（2017）内0304刑初138号刑事判决书判处的罚金12000元。原判认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、户籍信息、归案经过、通话记录、农行存款凭条、刑事判决书、疾病诊断证明、住院病历、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录及相关照片、辨认现场笔录及照片、鉴定意见、现场检测报告书、证人周某、赵某证言、被告人李某供述和辩解、视听资料等证据。原判认为，被告人李某明知国家禁止非法持有毒品，而故意持有毒品海洛因70.76克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。原公诉机关指控被告人李某犯非法持有毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人李某本次所犯非法持有毒品罪是在2018年2月5日乌海市乌达区人民法院作出（2017）内0304刑初138号刑事判决书宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯的新罪，应当对被告人李某本次犯非法持有毒品罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和重新犯罪所判处的刑罚，依照“先减后并”合并处罚的数罪并罚原则，决定执行刑罚。鉴于被告人李某已缴纳前罪判处的12000元罚金，本次判决不再合并执行附加刑。被告人李某曾因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪被判处刑罚，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。被告人李某具有多次犯罪前科，应当从重处罚。被告人李某归案后能如实供述其罪行并当庭认罪，依法可以从轻处罚。原公诉机关关于以犯非法持有毒品罪判处被告人李某有期徒刑七年至九年，并处罚金的量刑建议，符合案件事实和法律规定，予以采纳。被告人李某关于公安干警查获的部分毒品海洛因系其主动交代的辩护意见，及辩护人高林关于被告人李某归案后能如实供述其罪行的辩护意见，均符合本案事实和法律规定，予以采纳。辩护人高林关于被告人李某非法持有的毒品海洛因未流入社会、社会危害小、且患有多种疾病，建议对李某判处有期徒刑七年的辩护意见，不予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条第一款第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金15000元。与内蒙古乌海市乌达区人民法院作出的（2017）内0304刑初138号刑事判决宣告后没有执行的刑罚六年并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金15000元。宣判后，原审被告人李某不服提出上诉。上诉请求是：撤销原判，对其从轻处罚。上诉理由是：一、上诉人非法持有毒品限于自己吸食，未流入社会，社会危害性小；二、上诉人非法持有毒品犯罪具有坦白情节，主动交代在轿车上藏匿的毒品，认罪态度好；三、本罪与前罪合并处罚的刑期过重。辩护人的辩护意见是：一、上诉人李某被抓获后，主动向公安机关交代其蔵匿在轿车上的第二包毒品，应认定为其有自首情节，依法应对上诉人从轻处罚。二、公安机关未抓获向上诉人李某贩卖毒品的上家，本案存在特情引诱，应当对上诉人从轻处罚。二审审理期间，上诉人未提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致，对一审认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人李某违反国家对毒品的管理规定，携带毒品海洛因70.76克，从银川市运输至石嘴山市平罗县，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。原公诉机关指控李某犯非法持有毒品罪，原审法院以非法持有毒品罪对李某定罪量刑错误。关于上诉人李某提出的其非法持有毒品限于自己吸食，未流入社会，社会危害性小的上诉理由，因其跨省运输毒品海洛因70.76克，运输毒品数量大，且其多次实施毒品犯罪，系毒品再犯，社会危害性大，故该上诉理由不能成立，不予采纳；关于上诉人李某提出的其归案后认罪态度好，主动坦白，原判对其量刑过重的上诉理由，因原判已经对上诉人具有的如实供述罪行的情节予以认定，并在量刑时予以体现，同时，原判根据上诉人的犯罪行为及累犯等犯罪情节，对其量刑适当，故该上诉理由不能成立，不予采纳；关于上诉人李某及其辩护人提出的李某被抓获后，主动向公安机关交代其蔵匿在轿车上的第二包毒品，应认定其具有自首情节，依法应对上诉人从轻处罚的上诉理由及辩护意见，因为上诉人主动向公安机关供述的其对第二包毒品的犯罪行为与公安机关查获的其对第一包毒品的犯罪行为所涉及的罪名相同，不符合自首的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人李某辩护人提出的公安机关未抓获向上诉人李某贩卖毒品的上家，本案存在特情引诱，应当对上诉人从轻处罚的辩护意见，因公安机关是否抓获向上诉人李某贩卖毒品的上家，并不影响本案对上诉人依法定罪处罚，同时，也没有证据证实本案存在特情引诱，故该辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院以非法持有毒品罪对李某定罪量刑错误。一审宣判后，李某依法提起上诉，根据“上诉不加刑”原则，本院对原判予以维持，后依法定程序予以纠正。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王丽娟审判员 陈浩峰审判员 吕晓芳 二○二○年三月十一日书记员 梁嘉乐附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。