广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2392、2393号上诉人【（2019）粤0112民初6937号案原告、（2019）粤0112民初7092号案被告）】：罗伟，男，1985年10月23日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：司徒琳达，广东君厚律师事务所律师。上诉人【（2019）粤0112民初6937号案被告、（2019）粤0112民初7092号案原告）】：广州市顺元医疗器械有限公司，住所地：广东省广州市番禺区石楼镇腾达东路22号（3#厂房）E座8楼。法定代表人：李应顺，总经理。委托诉讼代理人：陈燕珍，该公司员工。委托诉讼代理人：庄婉娜，广东世港律师事务所律师。上诉人罗伟、广州市顺元医疗器械有限公司（以下称顺元公司）因劳动争议二案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6937、7092号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定事实如下：罗伟于2015年4月8日入职顺元公司，工作岗位为市场营销；双方签订的最后一份劳动合同期限为2018年6月1日至2019年5月31日，约定罗伟的工作内容为市场销售，每月工资4800元。罗伟的正常工作时间工资为基本工资4800元+手机补贴100元+其他补贴500元+交通补贴400元+工龄工资60元（2018年10月调整为80元），每月10日之前通过银行转账发放上月工资。罗伟2017年12月的工资为5380元，2018年1-8月的工资均为5860元，2018年9-11月的工资分别为5659元、5640元、5666元。自2012年1月1日起执行的《总部业务销售提成方案》（以下简称“《方案》”）载明如下内容：1.万元（单价）以下的设备以回收款的8%计；2.SY-100以回收款的6%计，SYG-060以回收款的6%计；3.万元（单价）以上的设备分不同的回款额定不同提成比例；其中，代理价以3%计，直销价则分SY-600、SY-600-I（硬镜型）、SY-600-I（软镜型）、SY-800与SY-900两类不同产品；直销价的提成计算以表格的形式列明不同金额（单价）所对应的提成比例。其中，对于SY-600、SY-600-I（硬镜型）、SY-600-I（软镜型）、SY-800的产品，金额（单价）在5.5万元（含）以下的提成比例为5%，对于SY-900的产品，金额（单价）在7.5万以上（含）的，提成比例分别为8.5%。2018年11月1日至同年12月4日，顺元公司尚未向罗伟支付提成的订单号为：SEORD007739、SEORD007744、SEORD007763、SEORD007765、SEORD007792、SEORD007796、SEORD007824、SEORD007876、SEORD007905、SEORD007906、SEORD007907、SEORD007908、SEORD007933、SEORD007948，其中，SEORD007739、SEORD007792、SEORD007824、SEORD007933尚未回款，其他的订单已经回款；双方主张的订单编号、产品内容、销售金额等均一致。罗伟主张上述订单应当按照总部业务销售提成方案计算提成，方案中没有规定提成比例的，按照6%计算，但其未提交按照6%计算提成比例的证据；在提成款中应当扣除税款，但不清楚扣税比例，也不清楚按照直销价或者代理价计算提成的条件。顺元公司主张，罗伟的提成按照总部业务销售提成方案计算，方案中的直销价是指购买方是医院的按照直销价计算提成，购买方不是医院的按照代理价计算提成，方案中没有规定的产品提成比例按照5%计算，在提成中需扣除税款，其中2018年6月至10月按照5%计算税款，同年11月1日至12月4日的税款按照3%计算。罗伟提交了其与QQ昵称为“蓝灵花”的聊天记录，在聊天记录中，2018年12月12日“蓝灵花”称“报销交了好久，周一李总又送回来：车补贴全按0.65元/公里结算”、“提成魏现在正在复核”；同月13日，罗伟询问其十一月还有几台消毒机之类的还没统计吗，“蓝灵花”向罗伟发送了销售订单截屏，其中部分订单以加黑框圈出，称“这些，都还没算的”；同月26日，罗伟询问报销是否发放，“蓝灵花”称报销单早就交给李总啦，还没发的话，不知李总要怎样。双方因顺元公司无故解除其与罗伟之间的劳动合同发生争议，罗伟于2019年1月25日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。请求裁决顺元公司支付：1.经济补偿金70000元；2.提成26214.4元；3.2015年4月至2018年12月未休年假工资3310.3元；4.2018年1月至9月报销总额21797元。劳动仲裁期间：1.罗伟提交了银行转账记录，转账记录除上述工资外，还有其他“转账”支付记录，包含2018年2月9日代发工资2677.2元、2月28日2966.28元、5月23日282.72元、6月2日1630.96元、8月22日6724.48元、6345.85元、145.92元、12月15日17940.37元，顺元公司称上述属于报销和年终奖，但未提交证据证实。2.罗伟主张其尚有销售提成未发放，并提供了与顺元公司的财物人员林立榕（QQ昵称为“蓝灵花”）的QQ聊天记录，林立榕在聊天记录中确认罗伟有提成和报销在复核，顺元公司不认可该聊天记录。3.顺元公司在仲裁期间未提交证据证实罗伟2018年的年休假已休的证据。2019年5月27日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]379号《仲裁裁决书》，认定：1.顺元公司通过银行转账发放工资，在2017年12月至2018年11月期间的转账中，除工资与2018年2月9日的代发工资2677.2元外，仍存在其他未明确发放内容的金额，顺元公司未提交证据证实其他发放金额的性质，认定均为工资，罗伟离职前12个月平均工资为8994.9元/月【（5380元+5860元×8+5659元+5640元+5666元+2677.2元+2966.28元+282.72元+1630.96元+6724.48元+6345.85元+145.92元+17940.37元）÷12月】。2.因双方当事人均未提交证据证实劳动关系解除的原因，认定双方协商一致解除劳动合同。3.关于提成和报销，因罗伟提交的最后三笔订单的QQ聊天截图的时间为2018年12月4日，其在离职后不可能继续为顺元公司完成销售订单，且QQ登录无须唯一性验证，故不支持罗伟的提成和报销的请求。4.关于未休年休假工资，罗伟在顺元公司连续工作满1年，依法认定其每年休假为5天，罗伟在2018年未休年休假为4.62天（337天÷365天×5天），折算不足一天的部分不支付年休假工资，罗伟2018年未休年休假的工资为3308.47元（8994.9元/月÷21.75天/月×4天×200%），罗伟主张的2016年、2017年的年休假已经超过仲裁时效，不予支持。裁决：1.顺元公司向罗伟支付解除劳动关系经济补偿金35979.6元；2.顺元公司向罗伟支付2018年未休年休假工资3308.47元；3.驳回罗伟的其他仲裁请求。该裁决书于2019年6月10日送达双方。顺元公司不服仲裁裁决，于2019年6月25日向原审法院提起诉讼。另，顺元公司在本案原审庭审中陈述，若法院认为其需要向罗伟支付解除劳动关系经济补偿金和2018年未休年休假工资，则对仲裁裁决认定的金额没有异议。顺元公司主张罗伟是自行离职，不是违法解除劳动合同，其从未发放过业务提成即奖金给罗伟，罗伟在职期间年假均已休，不存在未休年休假的情形，罗伟2018年工作不满一年的情况下，不符合休2018年年休假的条件，罗伟不存在报销情形。罗伟虽然另案对顺元公司提起诉讼，但其对仲裁裁决认定的解除经济补偿金、2018年未休年休假的工资无异议。上述事实，有双方共同提交的广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案[2019]379号《仲裁裁决书》、劳动合同，罗伟提交的微信聊天记录、个人账户汇总信息清单、总部业务销售提成方案、购销合同，顺元公司提交的入职登记表、工资明细表、银行转账凭证、情况说明及附件，以及当事人陈述等证据证实。以上证据经过原审庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。（2019）粤0112民初6937号案中罗伟的诉讼请求：1.顺元公司向罗伟支付2018年11月1日至2018年12月4日的提成金额20663.3元；2.顺元公司向罗伟支付2018年1月至2月及2018年4月至9月报销费用共计18297元；3.顺元公司承担本案的诉讼费。（2019）粤0112民初7092号中顺元公司的诉讼请求：1.顺元公司无需向罗伟支付解除劳动关系经济补偿金35979.6元；2.顺元公司无需向罗伟支付2018年未休年休假工资3308.47元。原审法院认为：罗伟与顺元公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。关于罗伟主张的2018年11月1日至同年12月4日的提成。1.顺元公司确认其未向罗伟支付上述期间内的订单提成款，订单编号、产品内容、销售金额等与罗伟主张的一致，其中罗伟4份订单尚未回款，其他订单已经回款。2.虽然方案规定以回款额确定提成比例，但因罗伟与顺元公司之间的劳动关系已经解除，罗伟难以知悉项目余款后期回款的具体情况，不能苛求其在项目余款全部收回后另行主张该部分的销售提成，为了减少当事人之间的诉累，原审法院在本案中一并处理尚未回款的订单的提成，罗伟在上述期间内的提成以各订单的金额计算。3.关于方案中未包含的产品，罗伟未提交证据证实其主张的提成比例6%，而根据罗伟提交的2018年6月至10月的提成计算表，该表中的方案外的产品均按照5%的比例计算提成，故对方案外的提成比例原审法院采信顺元公司的主张，即按照5%计算提成；4.对于订单SY-600-4、SY-600、SY-900的三类产品的提成计算比例，其中罗伟提交的2018年6月至10月的提成表中SY-900均按照3%的比例计算提成，该提成表中无其他二类产品的提成，罗伟未提交相关证据证实该二类产品的提成计算比例，顺元公司主张该二类产品因销售给代理公司，而非医院，故按照3%的比例计算提成；5.由于双方均未提交证据证实具体每一项产品根据不同的购买方、该项产品包含的不同小类产品、销售金额等诸多详细项目计算提成的方式，且罗伟在顺元公司工作时间在一年以上，虽然双方未就提成的计算进行详细约定，但应当清楚顺元公司的提成计算方式，其在审理过程中主张不清楚计算提成的方式与常理不符，原审法院不采信其主张，而顺元公司按照以往的提成计算方式计算罗伟请求的应付提成，符合双方一直以来提成的计算惯例，原审法院予以采信；故对于罗伟主张的提成应当按照顺元公司的主张的比例计算提成，并在提成款中扣除3%的税款。综上，按照上述计算方式，除SEORD007763、SEORD007905、SEORD007906、SEORD007908、SEORD007948订单中SY-600、SY-900、SY-600-4按照3%计算提成外，其他均按照5%计算提成，故顺元公司应向罗伟支付的提成款为10873.7元。关于罗伟主张的报销费用。因罗伟未提交证据证实在其主张的期间内存在报销的事实，也未提交证据证实其报销费用产生的相关发票、单据等，其主张已将报销的发票等交给顺元公司的财务，但未提交财务人员确认接收其报销票据的交接表，且顺元公司不确认其收到罗伟提交的报销单据，罗伟应当承担举证不能的责任，故罗伟主张的报销证据不足，依法不予支持。关于顺元公司是否需要向罗伟支付解除劳动关系经济补偿金。因顺元公司和罗伟口头主张的罗伟离职的原因不同，且均未提交证据证实各自的主张，故应依法认定为双方当事人协商一致解除劳动关系。顺元公司主张罗伟在职期间伙同其他员工开办与顺元公司同类型的公司、利用其职务之便套取顺元公司客户信息、转移顺元公司客户、低价骗取顺元公司货物，并旷工一个月，但未提交证据证明其主张，其提交的罗伟妻子作为股东开办的公司工商登记信息并不能证实其上述主张，且顺元公司作为用人单位，应当提供罗伟在任职期间的考勤情况，顺元公司确认其没有对罗伟任职期间是否出勤进行考勤，故其上述主张不予采信。综上，顺元公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，向罗伟支付终止劳动合同关系的经济补偿金。罗伟认可劳动仲裁的裁决结果，故顺元公司应向罗伟支付终止劳动合同关系的经济补偿金35979.6元。顺元公司主张无需支付上述经济补偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于顺元公司是否需要向罗伟支付未休年休假工资。顺元公司未提交证据证实罗伟2018年的休假情况，应承担举证不能的法律责任，故顺元公司应向罗伟支付上述期间的未休年休假工资。双方对仲裁裁决认定的未休年休假工资金额没有异议，故顺元公司应向罗伟支付2018年未休年休假工资3308.47元。顺元公司主张无需支付上述未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州市顺元医疗器械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内一次性向罗伟支付2018年11月1日至同年12月4日的提成10873.7元。二、广州市顺元医疗器械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内一次性向罗伟支付解除劳动关系经济补偿金35979.6元；三、广州市顺元医疗器械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内一次性向罗伟支付2018年未休年休假工资3308.47元；四、驳回罗伟的其他诉讼请求。五、驳回广州市顺元医疗器械有限公司的全部诉讼请求。债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）粤0112民初6937号案的案件受理费10元，由罗伟负担；（2019）粤0112民初7092号案的案件受理费10元，由广州市顺元医疗器械有限公司负担。判后，上诉人罗伟、顺元公司不服，均向本院提起上诉。罗伟上诉称：一、提成比例问题：1.在《方案》中规定的产品，因用人单位未能提供事先已向劳动者明示产品适用“代理价”或“直销价”情况的证据，故应按有利于劳动者方向推断；2.在《方案》中未规定的产品，应按照双方交易习惯计算罗伟的提成，即对于《方案》中未规定的产品，统一按照6%计算。二、报销款的支付：1.罗伟已把2018年1-2月及2018年4-9月的报销表格都发送给顺元公司的财务，QQ系统显示已经接收，且财务在聊天中告知报销表格已经交由法定代表人审核。罗伟已经完成送达报销单给顺元公司的举证责任；2.一审法院既然认定罗伟享有提成，而提成表格的发件人与报销单的收件人为同一QQ账号，却不承担罗伟已经将报销单给顺元公司，一审判决论述自相矛盾；3.在劳动关系存续期间，双方已经形成向顺元公司财务发送报销单后，顺元公司向罗伟支付报销款的交易习惯；4.报销发票及相关单据的保管主体是顺元公司，一审法院颠倒举证证明。综上，顺元公司作为用人单位，没有事先告知劳动者提成比例的适用情况，应当按照有利于劳动者的计算方式计算提成。罗伟已经完成所有的举证责任，若顺元公司不能提供报销发票原件，应当推定存在报销的事实，向罗伟支付报销款项。据此，罗伟上诉请求：一、变更原审判决第一项，改判顺元公司向罗伟支付2018年11月1日至2018年12月4日的提成金额20663.3元；二、改判顺元公司向罗伟支付2018年1-2月及2018年4-9月报销费用共计18297元；三、顺元公司承担一、二审诉讼费。二审庭询中，罗伟变更上诉请求第一项的提成金额为11169.55元。顺元公司不同意罗伟的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。顺元公司上诉称：一、一审法院错误将罗伟离职前未回款的订单项目判付给顺元公司，违背了双方确认的《方案》中的提成支付原则和以往支付习惯。根据《方案》规定及以往的支付习惯，提成均已销售产品回收款为支付前提，销售产品不收回款项，则没有提成。罗伟在2018年12月4日离职，截至罗伟离职之时，且至本案一审审结时，顺元公司仍未收到罗伟主张提成中SEORD007739、SEORD007792、SEORD007824、SEORD007933三个订单的客户款项，而在此期间，罗伟并未履行与客户沟通、跟进客户支付款项的义务，未履行获得相应提成报酬相对应的劳动。因此顺元公司无需向罗伟支付尚未汇款订单对应的提成款。二、罗伟从2018年12月4日起未在顺元公司处提供劳动，其以实际行动表示解除劳动关系的意愿，一审法院判决顺元公司向罗伟支付经济补偿金无事实和法律依据。1.罗伟于2015年4月5日入职顺元公司，负责市场营销工作。顺元公司从未向罗伟提出解除劳动关系，仍依法向罗伟缴纳社会保险，且顺元公司与罗伟之间并未办理任何的离职交接手续，故不应认定双方协商一致解除劳动关系，而是罗伟以其不继续履行劳动义务的行为表明其主动与顺元公司解除劳动关系的意愿。即使认定属于“视为双方协商一致解除劳动关系”的情况，为双方以各自行为表示合意的结果，顺元公司更不需要向罗伟支付任何经济补偿；2.罗伟在职期间已经伙同其他员工吴海辉、伍炳林的亲属在外开办与顺元公司同类型的公司，其中一家是广东润众医疗科技有限公司，该公司的监事即为罗伟的妻子黄瑞莲。罗伟利用其职务之便套取顺元公司客户信息、转移顺元公司客户、低价骗取顺元公司货物，同时还仍在顺元公司处领取工资提成等相关福利待遇，罗伟如此损害顺元公司的商业利益且不说，以上也可说明罗伟早有离职、自主经营的想法及意愿，因此顺元公司不应为罗伟自己的选择及意愿承担经济补偿金。三、一审法院未结合罗伟的工作性质进行审查，仅因顺元公司未有罗伟休假的证据而判决支付未休年休假工资，损害了顺元公司的合法权益。据此，顺元公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判顺元公司无需向罗伟支付2018年11月1日至2018年12月4日的提成10873.7元；3.顺元公司无需向罗伟支付解除劳动关系的经济补偿金35979.6元；4.顺元公司无需向罗伟支付2018年未休年休假工资3308.47元。罗伟不同意顺元公司的上诉请求，答辩意见与其上诉状意见一致。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为，本案争议的焦点为报销费用问题、解除劳动关系经济补偿金问题、提成问题以及未休年休假工资问题。对此分析如下：关于报销费用问题。本案中，罗伟主张顺元公司应向其支付2018年1-2月及2018年4-9月报销费用共计18297元，并提供了其与顺元公司财务人员的QQ聊天记录和八份《出差报销单》（报销单总计金额18297元）予以证明，顺元公司确认罗伟与其财务人员有关报销的聊天记录，但主张罗伟未提供发票，不应支付报销款，对此本院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”罗伟通过提交聊天记录、《出差报销单》等证据，已完成初步举证责任，顺元公司财务人员接收后当时并未提出异议，顺元公司现又主张罗伟提交的材料不符合规定，其主张不合常理，且顺元公司也未能举证证明具体报销款项或报销程序不符合公司的约定，故本院采信罗伟的上述主张，顺元公司的此项主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信，顺元公司应向罗伟支付2018年1-2月及2018年4-9月报销费用18297元，原审法院对此项认定有误，本院予以纠正。关于解除劳动关系经济补偿金问题。本案中，罗伟主张系用人单位违法将其辞退，而顺元公司则主张系罗伟自动离职，但双方均未能提供充分的证据证明各自的主张。鉴于在劳动关系中用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，故综合当事人举证能力等因素,该情形可视为双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同，顺元公司应向罗伟支付解除劳动关系经济补偿金。原审法院对此项问题的认定并无不当，本院予以维持。关于提成问题以及未休年休假工资问题。本院认可原审法院对此问题的分析认定，在此不再赘述。综上所述，对顺元公司的上诉请求，本院不予支持；对罗伟的部分上诉请求，本院予以支持。原审认定事实不清，以致判决有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初6937、7092号民事判决；二、广州市顺元医疗器械有限公司于判决发生法律效力之日起五日内一次性向罗伟支付2018年1-2月及2018年4-9月报销费用18297元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案一审案件受理费20元，由广州市顺元医疗器械有限公司负担；二审案件受理费20元，由广州市顺元医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  崔利平二〇二〇年三月二十三日书记员  罗敏婷苏洁云