云南省永善县人民法院民 事 判 决 书（2017）云0625民初208号原告陈文华，男，1963年6月13日出生汉族，云南省永善县人，城镇居民，住永善县。委托代理人陈正勇，云南宏通律师事务所律师。委托代理人孙加权，云南宏通律师事务所律师。被告胡胤，男，1990年2月8日出生汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。委托代理人胡成国（特别授权，系胡胤的父亲），男，现年59岁，农民，住永善县。第三人刘德湘，女，1974年12月6日出生汉族，四川省金阳县人，农民，住金阳县。委托代理人张新源(特别授权)，国浩律师（昆明）事务所律师。原告陈文华与被告胡胤、第三人刘德湘建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭。本院于2017年5月5日公开开庭审理了本案。原告陈文华及其委托代理人陈正勇、孙加权，被告胡胤的委托代理人胡成国，第三人刘德湘的委托代理人张新源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈文华向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告支付其未付工程款1192159.50元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2013年4月9日，被告胡胤与云南建工水利水电建设有限公司（以下简称云建工）签订《劳务合同》，云建工将“金沙江溪洛渡水电站黄坪码头进港道路、下河坡道工程”分包给胡胤，胡胤又将该工程转包给原告陈文华，双方签订了《黄坪码头施工协议》，原告陈文华联系了第三人刘德湘参与一起施工。因胡胤未按时将工程款垫付给陈文华，第三人刘德湘将云建工、胡胤、陈文华作为被告诉至昭通市中级人民法院，要求三被告共同支付刘德湘工程款1076058元。一审人民法院判决：陈文华于判决生效之日支付刘德湘9760**元；驳回刘德湘的其他诉讼请求。刘德湘不服一审判决提起上诉，云南省高级人民法院驳回上诉、维持原判决。在一、二审中，陈文华认为其为刘德湘垫付的材料费及机械设备折价费等费用的主张，因未提供证据，人民法院认为陈文华有证据可另案起诉。故陈文华将刘德湘列为被告，胡胤作为第三人起诉至永善县人民法院。因工程款由胡胤向云建工结算后支付了部分款项给陈文华、刘德湘，尚有部分款项未结清。然而因胡胤意见导致调解未能成功，原告只能提出撤诉申请。现原告认为，原告与被告签订《黄坪码头施工协议》，原告陈文华与刘德湘完成了云建工分包给胡胤的全部工程，胡胤与云建工就该分包工程进行了竣工结算，结算的工程量清楚，双方结算的工程价款为4991298.47元，经计算被告还应当支付其工程款1192159.50元。被告胡胤辩称，工程总款确实是4991298.47元，至于是否还下欠陈文华1192159.50元，其未算过，需待庭审中双方出示证据结算才清楚。第三人刘德湘称，总工程款为4991298.47元，经昭通中级人民法院审理判决，原告应给付刘德湘单独完成部分的工程款为1076058元；在合伙部分，被告支付了刘德湘11000**元。原告陈文华围绕诉讼请求提交了如下证据：1、原告身份证复印件1份，证明其诉讼主体资格。2、《黄坪码头施工协议》1份。3、《双方商议协议》1份。第2、3项证据欲证明被告胡胤将从云建工分包的工程全部转包给原告陈文华；陈文华与刘德湘合伙完成了下河坡道工程，黄坪码头进港道路由刘德湘单独完成。4、《云建工分包工程竣工结算清单》1份。5、陈文华与刘德湘合伙工程量清单1份。6、刘德湘完成工程量清单1份。4、5、6项证据欲证明：1、云建工分包给胡胤的工程，经结算总工程款为4991298.47元；2、经陈文华与刘德湘于2014年10月结算，双方合伙共同完成的工程结算款为3894156.56元；刘德湘单独完成的部分工程款为1076058元，两人结算的工程总款、计价单位、单价与云建工分包工程竣工结算清单的工程总款、计价单位、单价一致，陈文华与胡胤的结算应以云建工分包工程竣工结算清单为准。7、昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第43号和云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第458号民事判决书各1份；欲证明：1、第2—6组证据经昭通市中级人民法院庭审质证作为合法证据已被采信；2、刘德湘从胡胤处领取了工程款1100000元；3、胡胤分包给陈文华的工程结算价款应当为4991298.47元。8、溪洛渡水泥制造有限责任公司商品发货单1份，欲证明胡胤提供水泥的单价，应按实际进货价320元/吨进行结算。经质证，被告及第三人均对第1—7项证据无异议。被告认为第8项证据是真实的，水泥出厂价确实320元/吨，但拿给陈文华的是420元/吨，因从水泥厂到黄华增加了40元/吨的运费，从黄华运到黄坪码头又增加运费，最后他与陈文华达成口头协议全部以420元/吨计算；第三人认为第8项证据与第三人无关，不发表质证意见。被告胡胤围绕自己的答辩理由，向本院提交了以下证据：1、胡胤与云建工签订的《劳务合同》1份，欲证明本案所涉工程的中标价为9596002.12元。2、投标预算书1份，欲证明本案所涉工程系金江建安公司去投的标。3、彭顺林情况说明1份，欲证明之前准备将本案所涉工程拿给彭顺林干，约定彭顺林给付胡胤500000元好处费。后来，陈文华找到他，说怎么拿给别人就怎么拿给他做。4、永善县金江建安公司2016年4月15日收款收据1张，欲证明金江建安公司收取了3%的管理费，即149738.95元。5、永善县金江建安公司2013年3月2日收款收据1张，欲证明金江建安公司收取胡胤投标预算费143940元。6、陈文华与昆明拓工机械设备有限公司签订的《产品销货合同》1份及李德红出具的订金收条1份，欲证明胡胤帮陈文华交搅拌机定金50000元。7、刘邦友出具的领条1份，欲证明胡胤帮陈文华垫付了搅拌机安装费8000元。8、收条1份，欲证明陈文华收到了水泥1720吨，每吨以420元计算。9、收条1份，欲证明陈文华从胡胤处拉走了180根架管。10、收条2张，欲证明陈文华领取了300000元，即2013年4月28日领取了200000元，2013年5月13日领取了100000元。11、收条及中国建设银行客户回单各1份，欲证明已支付陈文华700000元。12、说明1份，欲证明胡胤帮陈文华购买了钢筋25吨，每吨4600元。13、情况说明1份，证明胡胤帮陈文华给邓从贵租水泥罐来用，垫付了押金10000元。14、汇款凭证6份，欲证明2013年7月9日，汇给了陈文华449000元；2014年5月2日，汇了450000元给陈文华；2015年4月8日，汇了22900元给陈文华；2013年7月9日，汇给邓从贵水泥款101000元。15、中国农业银行取款回单3张，欲证明已打给刘德湘11000**元。16、税收凭证3张，两张纳税人为胡胤，名称为建筑安装工程承包合同的税款分别为14210元、87113.37元，另一张纳税人为云建工，名称为建筑安装工程承包合同的税款为1287.40元。欲证明本案所涉工程交缴了税款102610.77元。17、黄坪码头工资表1份及展博管业销货清单2份，欲证明已代刘德湘支付了王永赢租赁费85010元；同时证明刘德湘将租赁的架管和钢模卖了，由其担保，要赔偿别人169714元，该费用就由刘德湘承担。18、沙石料清单1份，欲证明为刘德湘垫付了沙石料款273548元，刘德湘已支付了200000元，还欠73548元。19、调解笔录1份，证明双方之间的纠纷经黄华综治办调解过，及双方的经济往来。经质证，原告认为第1组证据系复印件，对三性均不予认可，且9596002.12元只是暂定价，双方的工程款应以结算价；对第2、3、4、5、7、12、13、17、18项证据的三性均不予认可，第3项证据的证人未出庭证实，无法核实其实真性，且双方的结算应以双方签订的协议为准；第4、5项证据与他方无关，且不是正式发票；第17、18项证据不具有真实性，与本案不具有关联性。对第6项证据购销合同的真实性无异议，但对定金收条，因由第三人刘德湘处理，无法核实其真实性，不予认可；对第8项证据的真实性无异议，确实系其出具，但出具此收条是为了与刘德湘打官司，是胡胤的父亲胡成国叫出具的，内容不客观真实；对第9项证据的真实性无异议，但该架管已还，与本案无关；对第10、11、15项证据无异议；对第14项证据中汇款给他的凭证予以认可，汇给邓从贵的与本案无关；对第16项证据内容的真实性无异议，纳税人为胡胤的税款系其缴纳，但对纳税人为云建工的税款不予认可，该税款应由谁承担，请法庭依法判决；第19项证据，对调解的经过予以认可，但没有达成协议。庭审中，被告认为第9组证据所涉架管是无偿借给原告使用的，且已归还。经质证，第三人对第1—14项证据的三性均不予以认可，对第15项证据无异议，对第16、18项证据不予认可，对第17项证据不予认可，因为没有刘德湘的签字认可；对第19项证据不予认可，根据证据规则，当事人为达成调解或和解目的作出的妥协及对案件事实的认可，不得在以后的诉讼中作为对其不利的证据。通过双方当事人对以上证据的质证，本院认为，被告及第三人对原告提交的第1—7组证据无异议，本院予以采认；原告提交的第8组证据系被告与他人的合同关系，与本案无关联性，本院不予采信。被告提交的第1项证据虽系复印件，但能与原告提交的第7项证据相互印证，本院予以采信，但对被告用予证明本案所涉工程款为9596002.12元的证明目的本院不予采信；第2、3、5、7、12、13、17、18项证据，因原告及第三人都不予认可，且无其它证据相互印证，本院不予采信；第4项证据虽系收据，但与原告提交的第2项证据《黄坪码头施工协议》第7项的“乙方的总工程款中有3%扣出支付永善金江建安公司作为公司管理费。”的内容相互印证，本院予以采信；因原告对第6项证据中的购销合同予以认可，本院予以采信，其中的定金收条，因从内容无法核实系胡胤代陈文华垫付，且无其它证据相互印证，本院对第6项证据的收条不予采信；原告认可第8项证据确系其出具，认为系为了打官司而出具的内容不真实的收条，但因其未能提供证据证实其观点，本院对该项证据予以采信；被告提交的第9、10、11、15项证据来源合法、内容客观真实，且原告对该四项证据均无异议，第三人对第15项证据无异议，本院予以采信；原告对第14项中被告向其汇款的凭证及事实予以认可，本院对被告向陈文华汇款的5张汇款凭证予以采信，对汇款事实予以认定，被告向邓从贵汇款的凭证因与本院无关，本院不予采信；被告提交的第16项证据来源合法，与本案有关联性，且原告对该项证据内容的真实性无异议，本院予以采信；第19项证据，因双方终未达成协议，本院对该证据不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2013年4月9日，云建工与被告胡胤签订了《劳务合同》，将其中标的“金沙江溪洛渡水电站云南库区淹没车渡码头复建工程（永善县）”中的“金沙江溪洛渡水电站黄坪码头进港道路、下河坡道工程”分包给被告胡胤施工，被告胡胤（甲方）遂将该工程转包给原告陈文华（乙方）施工，双方签订了《黄坪码头施工协议》，约定：计量方式，以完成实际量计量；乙方的总工程款中有3%扣出支付永善金江建安公司作为公司管理费。后原告陈文华联系了第三人刘德湘参与一起施工，双方合作施工了部分工程后，经陈文华与刘德湘结算，确认双方共同完成的工程价款为3894156.56元。2013年7月2日，原告陈文华与第三人刘德湘进行协商，并签订了《双方商议协议》，约定黄坪码头进港道路停工后由刘德湘一人投入结算。后刘德湘单独进行施工，工程竣工后，于2014年10月25日被告胡胤与云建工双方就该分包工程竣工进行结算，经结算工程价款为4991298.47元，云建工已将该工程款全部兑现给了被告胡胤。因该工程，被告胡胤向永善县地方税务局缴纳了税款102610.77元，向永善县金江建安公司支付了管理费149738.95元。另查明，被告胡胤已向第三人刘德湘支付了工程款1100000元，向陈文华支付了工程款1921900元。被告胡胤代原告陈文华购水泥1720吨，单价为420元/吨。本院认为，云建工将其中标的“金沙江溪洛渡水电站云南库区淹没车渡码头复建工程（永善县）”中的“金沙江溪洛渡水电站黄坪码头进港道路、下河坡道工程”分包给被告胡胤施工，被告胡胤又将该工程转包给原告陈文华施工，现原告陈文华诉请被告支付工程款，双方对工程中税款及材料结算产生争议，故本案纠纷属建设工程施工合同纠纷。本案中，被告胡胤将其所获得的“金沙江溪洛渡水电站黄坪码头进港道路、下河坡道工程”转包给原告陈文华施工，后陈文华联系第三人刘德湘共同施工。峻工后，经云建工与胡胤以实际完成量结算，本案所涉工程价款为4991298.47元，庭审中，原、被告对工程价款为4991298.47元均无异议，本院予以确认。本案所涉工程款的所得锐及印花税合计102610.77元，依据公平原则，本院认为应由实际施工人（即获得工程款的人）承担，因被告胡胤已缴纳该税款，故该税款应从工程款中扣除。因双方在《黄坪码头施工协议》中已约定陈文华（乙方）应在总工程款中扣出3%支付给永善金江建安公司作为管理费，该约定系双方自愿达成，且不违反相关强制性法律规定，故胡胤已向永善县金江建安公司支付了的管理费149738.95元应从工程款扣除。本案中，在《黄坪码头施工协议》中双方约定甲方以包工包料方式承包给乙方，故在施工过程中，被告胡胤提供给原告陈文华的水泥所产生的费用应在工程款扣除；原告主张该水泥单价应以市场价结算，因在出具《收条》时，双方在《收条》中对水泥单价已作了明确约定，故应依其约定，即420元/吨，即应扣除水泥款722400元。在施工过程中，被告胡胤支付给第三人刘德湘工程款1100000元，因刘德湘系与原告陈文华共同施工的实际施工人，且原告陈文华对胡胤支付了该工程款1100000元也予以认可，故该1100000应扣除。被告胡胤主张原告陈文华应给付其取得该项工程的好处费500000元，因于法无据，故本院对其该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告胡胤支付下欠原告陈文华的工程款994648.75元，限本判决生效后七日内给付。二、驳回原告陈文华的其他诉讼请求。案件受理费15529元，由原告陈文华负担2640元，被告胡胤负担12889元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。本判决发生法律效力后，若被告不自动履行本判决，原告可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  樊小柱人民陪审员  樊仕祥人民陪审员  熊 炳二〇一七年五月十一日书 记 员  黄钰铭