河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫10民终3730号上诉人(原审原告)：长葛市业兴建筑有限公司，住所地河南省长葛市市区钟繇大道中段。法定代表人：杨明黎，任公司总经理。委托诉讼代理人：唐书涛，河南德典律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南宝逸洁瓷业有限公司，住所地河南省长葛市后河镇辛庄村。法定代表人:左占勇，任公司经理。委托诉讼代理人：张国玺，河南龙云律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：常巧峰，女，1967年4月2日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。被上诉人(原审被告)：张春风（凤），女，1965年5月27日出生，汉族，住河南省长葛市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：王林军，平顶山市148法律服务所法律工作者。上诉人长葛市业兴建筑有限公司（以下简称业兴建筑），上诉人河南宝逸洁瓷业有限公司（以下简称宝逸洁瓷业）与被上诉人常巧峰，被上诉人张春风（凤）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市长葛市人民法院（2018）豫1082民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴业建筑的委托诉讼代理人唐书涛，宝逸洁瓷业的委托诉讼代理人张国玺及被上诉人常巧峰和张春风（凤）的共同委托诉讼代理人王林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。业兴建筑上诉请求：1.在一审判决的基础上判决张春凤（风）、常巧峰对宝逸洁瓷业应当承担的全部工程款承担连带保证责任；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、宝逸洁瓷业支付质量保证金的时间应为自2016年4月24日起满一年后，即2017年4月23日支付质量保证金。2014年10月16日，宝逸洁瓷业与业兴建筑签订钢结构工程承包合同，由业兴建筑为其承建“长葛市后河镇小辛庄”瓷厂，进行包工包料等工程施工，建筑面积约15908平方米，双方对工程单价及工程总价、付款方式等进行了详细约定。2015年月日、2015年11月17日，常巧峰、张春凤（风）分别与业兴建筑、宝逸洁瓷业签订《补充协议》，约定分期分节点支付工程款与质量保证金，并且约定为宝逸洁瓷业担任付款担保人。后工程如期完工，但宝逸洁瓷业并未按照约定的时间节点支付工程款。2016年1月24日，业兴建筑向宝逸洁瓷业送达《工程验收通知单》，但宝逸洁瓷业并未按照合同约定的在“收到验收通知后的三日内进行竣工验收”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款的规定，因发包人（即宝逸洁瓷业）原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。因此，宝逸洁瓷业应于2016年4月23日起的一年后（即2017年4月23日）支付最后一期的质量保证金。二、张春凤（风）应自2017年4月24日起的六个月内承担连带担保责任，即2017年4月24日起至2017年10月23日止，而业兴建筑已经在此期间内（即2017年10月23日通话录音）通知要求张春凤（风）承担担保责任，在6个月的法定担保期间内。根据法律及相关司法解释等的相关规定，主债务为分期履行的，最后一期债务履行期限届满之日为主债务履行期限届满之日，而本案应支付质保金之日即2017年4月23日为履行期限届满之日。因张春凤（风）未与业兴建筑约定担保期限，故张春凤（风）的担保期限应为主债务履行期限届满之日起的6个月。根据《中华人民共和国民法总则》第201条“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算”。···第202条“按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日”。第203条“期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日结束的次日为期间的最后一日。期间的最后一日的截止时间为二十四时；有业务时间的，停止业务活动的时间为截止时间”之规定，即张春凤（风）的担保期限为“按月计算期间，即开始的4月23日的当日（23日）不计入，自下一日（24日）开始计算”，即应自2017年4月24日起计算六个月。“按月计算期间的，到期月的的对应日（10月23日）为期间的最后一日”，即2017年10月23日为最后一日。“期间的最后一日的截止时间为二十四时”，即2017年10月23日24时。而业兴建筑提交的业兴建筑与张春凤（风）的通话录音时间为2017年10月23日的上午9时33分，刚好为6个月期限届满的最后一日，且录音中张春凤（风）也明确承认仍愿意为当时的债务承担责任。因此，被上诉人张春凤（风）的担保仍在有效的法律期间内，业兴建筑在6个月的担保期间内要求了张春凤（风）承担担保责任，且在2年的诉讼时效期间内依法提起了诉讼。张春凤（风）应当为宝逸洁瓷业的债务承担连带担保责任。三、常巧峰在开庭中当庭认可其为宝逸洁瓷业的实际投资人、实际控制人，根据法律规定也应当为宝逸洁瓷业的还款责任承担连带支付责任。综上所述，业兴建筑提供了充足的证据证明在张春凤（风）的法定担保期间内提出了担保的意思主张，张春凤（风）应当承担连带偿付责任；同时常巧峰也应以实际投资人的身份据此承担工程款的连带偿付责任。宝逸洁瓷业辩称：关于业兴建筑的上诉理由，答辩以两个担保人的答辩为准。常巧峰和张春风（凤）共同辩称：答辩意见同宝逸洁瓷业上诉状中的上诉理由。宝逸洁瓷业上诉请求：1.撤销原审判决一项，改判宝逸洁不承担支付货款及赔偿损失的责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、宝逸洁瓷业至今也没有收到业兴建筑递交的《工程验收通知单》，故不存在可以视为工程质量合格而要求宝逸洁瓷业支付工程进度款2692074元及赔偿损失1184987.99元的情况。2014年10月16日,业兴建筑与宝逸洁瓷业签订《钢结构工程承包合同》,除约定了工程质量、工程造价、总包工程款等内容外，还约定“甲方（即宝逸洁瓷业）指派常东东为甲方施工现场专职负责人”、“乙方（即业兴建筑）指派陈灿明为乙方施工现场专职负责人”。王长有不是甲方指派的“施工现场专职负责人”，不能代表甲方行使对外权利，甲方也没有指派王长有代甲方收取《工程验收通知单》和《付款通知》，宝逸洁瓷业也从来没有从王长有手中或其他任何人手中收到乙方给付的《工程验收通知单》和《付款通知》，宝逸洁瓷业始终没有认可乙方施工的工程达到了交工验收条件。一审法院委托河南省建筑工程质量检验检测中心站有限公司2019年4月11日出具的、S02类2019年第954号《检测报告》显示，工程施工中有21项地方出现严重质量问题，这也和宝逸洁瓷业2016年2月1日向业兴建筑递交的《工作联系单》中列出存在的问题完全吻合，而这么多严重的问题，至今业兴建筑也没有进行整改，房屋已达到无法投入使用的“危房”状态。这也足以说明，业兴建筑的施工根本就不符合图纸的质量要求和按进度付款的条件。故一审法院以虚假和不存在的“《工程验收通知单》和《付款通知》”来认定这样的“豆腐渣”工程为合格工程、并完全按合格工程支持宝逸洁瓷业对工程款诉请的判决，显属错误。二、宝逸洁瓷业不应该支付业兴建筑的损失，理由如下：1.业兴建筑所谓的损失，是应该基于业兴建筑严格按照图纸要求的质量和双方签订的《钢结构工程承包合同》约定的工程进度、工期后，宝逸洁瓷业没有按照合同要求的付款时间支付工程款，给业兴建筑造成的利益损失才是应该受到法律支持的损失。纵观本案，业兴建筑施工过程中自始至终都在偷工减料、所使用的原材料价格远远低于合同约定规格、质量的产品价格，从原材料的购进价格上业兴建筑不仅没有损失，还因为偷工减料、以次充好而获取了巨额的不当得利。2.一审法院错误认定业兴建筑向宝逸洁瓷业有效递交了《工程验收通知单》、宝逸洁瓷业收到《工程验收通知单》而三日内没有组织工程验收，视为工程质量合格而推算出宝逸洁瓷业拖延付款日期，并以此推算出宝逸洁瓷业应该支付给业兴建筑损失赔偿金1184987.99元，显然是没有事实及法律依据的错误认定和判决。因为事实和《检测报告》都显示业兴建筑施工的工程根本就没有达到合同约定保质保量的付款节点，不存在宝逸洁瓷业晚付款而应该承担违约赔偿责任的情况。三、一审法院明知业兴建筑施工的工程严重偷工减料、严重不合格，当宝逸洁瓷业提出对不合格部分进行修复到图纸要求的合格标准的修复费用进行鉴定而鉴定部门出具无法鉴定的意见后，一审法院明知宝逸洁瓷业损失惨重、工程根本就无法投入正常使用的情况下，不考虑客观事实和公平正义，还是按照被上诉人业兴建筑的诉请，判决宝逸洁瓷业支付工程款，显属错误。四、正是由于业兴建筑的严重违约，工程至今未达到合同约定的交工条件，业兴建筑拖延工期已四年多。《检测报告》检查出的问题就高达21处之多，墙体多处出现严重裂缝、钢构件锈蚀严重、屋面板与图纸设计严重不符、二楼楼板钢筋和图纸不符等等，存在严重安全隐患，造成工程已处于危房状态，导致宝逸洁瓷业不能按期投产，造成了巨大的损失，业兴建筑还一直拒绝对工程不合格部分进行整改，宝逸洁瓷业已经另案向长葛市人民法院提起了诉请，长葛市人民法院以（2019）豫1082民初5338号，已通知在2019年11月20日16:00开庭审理。综上,请求支持宝逸洁瓷业的上诉。兴业建筑辩称：1.根据双方签订的钢结构合同第五条以及2015年11月17日补充协议第三条第二项约定，业兴建筑给宝逸洁瓷业承建的工程于2016年1月24日向宝逸洁瓷业提交了竣工申请，根据合同约定，宝逸洁瓷业应当以收到竣工验收申请之日起三日内对工程进行验收，不验收或者拖延验收即视为工程验收合格，任何一方不得再对工程是否验收或者验收合格提出异议，一审中虽然法院同意宝逸洁瓷业的验收，但是鉴定报告违背的双方的意愿。根据合同法的规定，应当首先考虑双方的意愿。本次宝逸洁瓷业仍然以没有验收为由提起上诉，没有依据。2.一审已经认定了业兴建筑的验收，造成本案纠纷是因为宝逸洁瓷业拖欠工程款。因此宝逸洁瓷业陈述认为业兴建筑违约导致工程没有达到验收条件没有依据。3.一审中常巧峰在一审卷宗144页，对其是宝逸洁瓷业的实际投资人和控制人进行了明确认可，且笔录中也认可业兴建筑受送达人王长有是宝逸洁瓷业现场施工代表，竣工验收符合要求，宝逸洁瓷业也收到了竣工验收申请。常巧峰和张春风（凤）共同辩称：原审判决对免除二担保人担保责任是符合事实和法律规定的，对此二人也是认可的，具体理由同一审判决，请求二审法院予以维持。业兴建筑向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付欠付的工程款381万元并支付逾期付款的违约损失（按本金381万元、月利率2%，自2016年1月24日起计算至2018年6月4日为218.9480万元，以后另算至清偿完毕之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月16日，原告业兴建筑(承包方、乙方)与被告宝逸洁瓷业（甲方）签订《钢结构工程承包合同》，内容包括:1.工程地点在长葛市后河镇小辛庄，工程内容为按图纸范围在工程指定地点内进行基础施工、钢结构预拼安装、二层浇注、屋面工程等施工；建筑面积为15908平方米；承包方式为乙方包工、包料、包安全、包运输安装、包质量；施工项目及项目单价以本工程预算为准，如工程量不符，则以实际工程量计算单价不变；经双方签字同意的工程预算之外的增项、材料数量变更由双方根据市场价据实结算，计入工程总决算。2.施工质量达到国家合格工程质量验收标准。3.甲方按照工程进度要求及时对已完成工程进行验收，支付工程款项；甲方指派常东东为甲方施工现场专职负责人；乙方严格按照甲方提供的图纸及设计要求，按照国家有关规范、规程、标准，按图施工，负责采购工程所需钢构及辅材等，确保工程质量合格；乙方指派陈灿明为乙方施工现场专职负责人。4.钢结构每平方米420元，总造价668.136万元（不含税金）；钢结构主体安装完成7日内付工程总价的30%计人民币200.4008万元；工程竣工验收合格后7日内付总工程款的30%计200.4008万元；质保期为365天（自验收之日起），质保金为总工程款的5%即33.41万元，质保期满返还质保金；剩余工程款183.9244万元在验收合格后122日内一次性支付；如超过付款期限，则按违约条款处罚；总工期106天（工期为有效工作日天数），自2014年9月1日起至2014年12月16日，如遇不可抗力（如战争、地震、雨天、自然灾害、不可抗拒或停水停电村民阻止等因素影响施工）工期顺延等。5.工程完工后，乙方应及时通知甲方进行工程验收，如甲方收到乙方通知后三日内未进行验收或者擅自对工程进行使用的，该工程视为合格，任何一方不得再对工程是否经过验收或质量是否合格提出任何异议。6.甲方应严格按照付款方式付款，不得拖延，否则，每拖延一日，向乙方支付工程总价1%（即6.6814万元）的违约金，累计计算，乙方有其他损失的，仍应照实赔偿；乙方延误工期，每逾期一天，向甲方支付剩余工程总价1%的违约金；质保期内，如因安装或材料本身出现的安全问题导致甲方损失的，乙方应据实赔偿，如因甲方使用不当等原因造成的安全质量问题、经济损失及相关责任由甲方自理等。甲方处加盖“河南宝逸洁瓷业有限公司合同专用章”，并有被告常巧峰的签字；乙方处加盖“长葛市业兴建筑有限公司合同专用章”等。2014年12月13日，原告业兴建筑(乙方)与被告宝逸洁瓷业（甲方）就上述《钢结构工程承包合同》达成《补充协议》，约定:1.原合同除付款方法、工期变更外，其他条款继续有效。2.重新核定工期及付款方式：工期从本协议签订次日起向后延续45个有效工作日，确保在2015年1月31日前完工（不含外墙粉刷、窗户），北墙钢化玻璃、气楼不作为新增项目等；原支付给乙方的70万元工程款除外，考虑双方年底前资金紧张，甲方在全部工程完工前再支付工程款200万元；乙方同意甲方分期分批支付工程款200万元，甲方承诺在2014年12月20日前按工程进度支付100万元整，2015年1月26日前按工程进度支付100万元（经张建甫的50万元由双方另行解决作为工程款），如甲方不按上述约定支付工程款而影响工程进展，工期自然顺延，耽误工期与乙方无关；剩余工程款347.136万元（以实际工程量计算，不含新增项目造价）甲方应在2015年4月30日前支付100万元，5月31日前结清全部剩余工程款（5%质保金除外），质保金按原合同约定支付，如有拖延，仍按原合同约定的“违约条款”处罚，即每拖延一日，支付工程总造价的1%违约金，累计计算；对工程款的支付，常巧峰、常伟正作为甲方代表和法定代表人以个人名义对乙方承担付款连带担保责任。并约定有工期安排，及乙方未按时完工的违约责任等。甲方处加盖“河南宝逸洁瓷业有限公司合同专用章”，代表人处有被告常巧峰的签字；乙方处加盖“长葛市业兴建筑有限公司合同专用章”等。2015年11月17日，原告业兴建筑(乙方)与被告宝逸洁瓷业（甲方）另行签订《补充协议》，约定:1.本合同签订后3日内，甲方向乙方支付工程款40万元，乙方收到该款后，应在15日内将工程建设至房顶、气楼、踏步梯完工并具备使用条件；上述工程完工后，甲方在3日内支付乙方工程款20万元，乙方在收到该20万元后于12月20日内将地坪、内粉完工并具备使用条件。2.甲乙双方除按本补充协议约定支付工程款及建设工期外，乙方仍应保证整体工程于2015年12月12日前完工；如因甲方未按本补充协议约定时间支付工程款而导致延误工期，甲方除继续履行支付工程款义务外，还向乙方承担延迟支付工程款的违约金，其标准为从应支付之日起按应支付数额的日百分之一计算至支付日。3.工程整体完工，乙方将钥匙交付甲方时，甲方付乙方40万元；甲方应在工程完工的3日内对工程进行验收，不验收或拖延验收的，视为工程合格，甲方应在工程合格后的15天内支付乙方工程款50万元；工程合格后5个月内，甲方于每月月底前将剩余工程款按比例分批将工程款付至总工程款的95%；剩余工程款5%作为质量保证金，工程竣工验收合格后一年内付清等。4.双方以前所签协议、约定、承诺的事项与本协议约定不一致的，以本补充协议为准。5.甲方提供张春风为付款担保人，即甲方如未按本协议约定支付工程款，由担保人承担连带付款责任。甲方处加盖“河南宝逸洁瓷业有限公司合同专用章”，甲方担保人处有张春风的签字，乙方处加盖“长葛市业兴建筑有限公司合同专用章”等。2016年1月24日，原告向被告宝逸洁瓷业工作人员王长有送达《工程验收通知单》和《付款通知》。一审庭审中，被告宝逸洁瓷业对原告业兴建筑关于已付工程款数额为352万元的说法没有异议。本案审理过程中，被告宝逸洁瓷业提交《鉴定申请书》，申请对原告业兴建筑承建的工程中有问题的21个项目及将上述项目修复到符合合同约定及图纸要求所需要的资金进行鉴定，因其对上述项目未予以细分，该院向其送达了（2018）豫1082民初249号通知书，对其进行了法律释明，宝逸洁瓷业确定对上述项目中未完工的工程量进行造价鉴定，对其中的质量问题是否影响工程投入使用和使用寿命进行鉴定，如修复可以达到使用目的，则对修复费用进行鉴定。经该院司法技术科委托，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司于2019年4月11日出具了检测报告；河南省建筑科学研究院有限公司给本院回函，表示“由于对存在的问题没有相应的整改处理方案，对于需返工处理或补做处理的工程量目前尚不能量化，故我单位不能出具该整改加固工程的工程预算书”。被告宝逸洁瓷业支出检测费共计3万元。一审法院认为，原告业兴建筑与被告宝逸洁瓷业签订的《钢结构工程承包合同》、《补充协议》等是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行各自的义务。合同签订后，原告业兴建筑进行了施工，并向被告宝逸洁瓷业的工作人员送达了《工程验收通知单》，但被告宝逸洁瓷业未及时进行验收和支付工程款，造成本案纠纷，应当承担付款责任。关于被告宝逸洁瓷业欠原告业兴建筑的工程款数额：原告业兴建筑主张按照合同约定的总造价加上基础及梁、柱由原设计的C30变更为C40增加的造价22500元、增加的一层地面造价405975.05元和二层地面造价218601.88元，扣除已付款352万元后，被告宝逸洁瓷业欠其工程款381万元，为证明工程造价增加，原告业兴建筑提供了《会议纪要》一份、《施工现场增项签证单》两份。被告宝逸洁瓷业的质证意见为：对《会议纪要》真实性有异议，没有双方盖章，到场人员没有全部签字；《施工现场增项签证单》系原告单方制作，不予认可。在审理过程中，原告业兴建筑向本院提交了《鉴定申请书》，申请对一层地坪、二层地坪网片钢筋施工造价进行鉴定，对会议纪要中约定的基础及梁、柱施工用混凝土由原设计的C30变更为C40而增加的工程造价进行鉴定，后又提交《暂缓鉴定申请书》，表示待条件具备时再进行鉴定。该院认为，单凭原告业兴建筑提供的《会议纪要》不能认定混凝土的数量及总价；《施工现场增项签证单》系原告单方制作，形式上不符合《钢结构工程承包合同》关于工程预算外增项、材料数量变更的约定，原告业兴建筑上述证据不能证明其所主张的工程款造价增加，故对增加部分，该院无法予以认定。另按照原告业兴建筑出示的《施工现场变更签证单》以及河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的检测报告，可知原告业兴建筑在实际施工中将屋面板由原设计的岩棉复合板变更为“两层彩钢板中间夹岩棉，上层厚约为0.4mm,下层厚约为0.3mm，总厚度约为20-30mm”，原告业兴建筑依《施工现场变更签证单》主张屋面板材料变更但价款不变，被告宝逸洁瓷业对此提出异议，认为该《施工现场变更签证单》中“张建甫”不是其施工现场负责人，且材料变更后成本降低却仍按原价付款不符合常理。该院认为，“张建甫”系原告与被告宝逸洁瓷业的“履约担保人”，其在《施工现场变更签证单》中签字不符合《钢结构工程承包合同》关于材料变更的约定，经本庭询问和告知，原告业兴建筑未能提供证据证明变更后的材料价款且未在限定期限内对材料变更导致的价款变更申请技术咨询，故不能认定屋面板部分的造价，故对预算单中涉及屋面板的部分即469286元，本案不作处理，原告业兴建筑可另行主张。综上，根据原告业兴建筑与被告宝逸洁瓷业签订的《钢结构工程承包合同》、2014年12月13日的《补充协议》及双方无异议的已付款数额，扣除屋面板部分，应认定被告宝逸洁瓷业下欠原告工程款数额为2692074元（6681360元-469286元-3520000元）。关于原告业兴建筑要求被告宝逸洁瓷业承担违约损失的诉请：因双方在《钢结构工程承包合同》中关于每拖延付款一日，按工程总价1%支付违约金的约定标准过高，原告业兴建筑诉请按照下欠工程款数额、月利率2%的标准计算违约损失，予以支持。原告业兴建筑和被告宝逸洁瓷业于2015年11月17日签订的《补充协议》约定：“工程合格后5个月内，甲方（宝逸洁瓷业）于每月月底前将剩余工程款按比例分批将工程款付至总工程款的95%”，“剩余工程款5%作为质量保证金，工程竣工验收合格后一年内付清”，“双方以前所签协议、约定、承诺的事项与本协议约定不一致的，以本补充协议为准”，本案中，原告业兴建筑于2016年1月24日向被告宝逸洁瓷业的工作人员送达了《工程验收通知单》，按照合同约定，被告宝逸洁瓷业在收到通知后三日内未进行验收或擅自使用的，该工程视为工程合格，由此可知工程验收期应为收到验收通知后的三日内，即验收期于2016年1月27日届满，但被告宝逸洁瓷业并未组织验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条第一款：“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”，由此可知本案质保金返还期限于2016年4月23日起的一年后届满，则5%的质保金即334100元应自2017年4月24日起计算违约损失；另2357974元（2692074元-334100元）应自验收期满的5个月内于每月月底前按比例支付，鉴于原告业兴建筑和被告宝逸洁瓷业均未出示付款的证据，故对该2357974元，应自2016年6月28日起计算违约损失，将上述两部分款项计算至2018年6月4日为1184987.99元，以后另算。关于原告业兴建筑要求被告常巧峰、张春风（凤）承担保证责任的诉请：被告常巧峰、张春风（凤）作为连带责任保证人，与原告业兴建筑均未约定保证期间，则原告业兴建筑有权在主债务履行期届满之日起6个月内要求二人承担保证责任。因案涉主债务属分期履行债务，故最后一期债务履行（即质保金返还）期限届满之日为主债务履行期届满之日。鉴于被告常巧峰与原告业兴建筑签订的《补充协议》中约定的质保金返还期限为自验收之日起365天，被告张春风（凤）与原告业兴建筑签订的《补充协议》中约定的质保金返还期限为工程验收合格后一年内，即质保金返还期限最晚于2016年4月23日起的365天或一年后届满，故原告业兴建筑应自质保期届满之日起6个月内要求被告常巧峰、张春风（凤）承担保证责任，原告业兴建筑于2017年11月7日诉至本院，且未提供证据证明其在保证期间内向被告常巧峰主张过保证责任；而其提供的与被告张春风（凤）的通话录音发生在保证期间届满后，不能证明其在保证期期间内向被告张春风（凤）主张过保证责任，依法应免除被告常巧峰、张春风（凤）的保证责任。被告张春风（凤）经法院合法传唤拒不到庭，不答辩、不举证，不影响本案的审理。综上，判决：1.被告河南宝逸洁瓷业有限公司于本判决生效后十日内支付原告长葛市业兴建筑有限公司工程款2692074元，并赔偿原告截止2018年6月4日的损失1184987.99元及自2018年6月5日起至本判决确定的履行期限届满之日止以2692074元为基数、按月利率2%计算的损失；2.驳回原告长葛市业兴建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53796元，由原告长葛市业兴建筑有限公司负担19031元，被告河南宝逸洁瓷业有限公司负担34765元；保全费5000元、检测费30000元，由被告河南宝逸洁瓷业有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。根据各方当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院将二审争议焦点归纳为：1.宝逸洁瓷业应否承担支付案涉工程款及赔偿损失的责任；2.常巧峰，张春风（凤）应否对案涉工程款承担连带保证责任。本院认为，焦点1的实质争议是应否认定案涉工程存在承包人业兴建筑已经提交竣工验收报告、发包人宝逸洁瓷业收到《工程验收通知单》后是否拖延验收的事实。在一审法院2018年8月9日第二次开庭时，常巧峰认可与丈夫左建文是宝逸洁瓷业的实际投资人，业兴建筑提交照片中的王长有是其公司的职工，但认为王长有收到《工程验收通知单》到没有转交给宝逸洁瓷业，宝逸洁瓷业也没有委托王长有代收。对此，本院认为，首先，双方合同中虽然约定宝逸洁瓷业指派常东东为施工现场专职负责人，但并未约定常东东之外的宝逸洁瓷业职工不得接收案涉工程相关文书手续；其次，按照常理，承包工程的施工企业在工程完工时，出于对自身利益的维护和预防竣工验收环节发生对己方不利的事实，应当制作《工程验收通知单》并向工程发包方申请竣工验收。本案中，宝逸洁瓷业与业兴建筑发生业务联系的人员，除合同约定的专职负责人常东东之外，还有未经工商管理部门登记的常巧峰夫妻等公司实际负责人，表明宝逸洁瓷业关于案涉工程的项目管理并不规范。业兴建筑无论是将《工程验收通知单》送给约定的现场专职负责人常东东，还是送给常巧峰夫妻及宝逸洁瓷业的工作人员王长有，均视为向宝逸洁瓷业送达；再次，2016年2月1日，宝逸洁瓷业制作的《工程联系单》所涉及问题，不是宝逸洁瓷业施工现场负责人在业兴建筑施工期间对施工质量提出质疑，而是针对业兴建筑提交的竣工验收资料和工程完工后进行工程进行验收时提出的问题，如《工程联系单》所称问题“1、防火漆未刷”及“13、部分螺栓松动”等项，属于发包方发现承包方提交验收的工程存在施工质量问题，《工程联系单》所称问题“3、无高强螺栓检测资料”等项是指承包人提交的用于竣工验收的技术资料存在缺项。《工程联系单》印证王长有收到并向宝逸洁瓷业负责人报告了业兴建筑送达《工程验收通知单》的事实。综上，一审法院认定宝逸洁瓷业收到《工程验收通知单》并无不当。案涉工程施工项目发包人宝逸洁瓷业在2016年1月24日收到通知后的三日内未组织施工承包人、工程设计人等单位进行竣工验收。按照合双方合同约定，工程视为合格。一审法院基于合同约定依法判决宝逸洁瓷业支付案涉工程款及赔偿损失并无不当。关于宝逸洁瓷业抗辩案涉工程存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，本院并不排除案涉工程存在施工质量问题，但是宝逸洁瓷业提出质量问题的时间发生在合同约定的竣工验收期间届满后，业兴建筑有权基于法律和合同约定的竣工验收事实，要求发包人审查承包人提出竣工决算和付款请求。宝逸洁瓷业在竣工验收后发现工程质量问题的，有权依法向业兴建筑主张权利。但是，宝逸洁瓷业在一审提起反诉后，既未在法院指定的期间内缴纳反诉费用，又在另案向河南省长葛市人民法院起诉后申请撤诉，该院于2019年12月30日作出（2019）豫1082民初5338号民事裁定书，准许宝逸洁瓷业撤回对业兴建筑的起诉。故宝逸洁瓷业以案涉工程存在质量问题作为本案不支付工程款的抗辩理由，本院不予支持。关于焦点2，首先，一审法院根据案涉合同及补充协议的约定、认定常巧峰（宝逸洁瓷业的实际投资人和控制人）及张春风（凤）向涉案施工合同承包人提供的工程款付款保证为连带责任保证，适用法律正确。其次，保证人常巧峰、张春风认为债权人业兴建筑主张权利超过保证期间的理由不能成立。根据案涉2014年12月13日《补充协议》第二条第2款约定：“……如甲方（注：指宝逸洁瓷业）不按上述约定支付工程款而影响工程进展，工期自然顺延，延误工期与乙方（注：指业兴建筑）无关……质保金按原合同约定支付，如有拖延，仍然按照原合同中约定的‘违约条款’处罚……对工程款的支付，常巧峰、常伟正作为甲方代表和法定代表人以个人名义对乙方承担付款连带担保责任。”2015年11月17日《补充协议》第三条第“2、甲方应在工程完工的3日内对工程进行验收，不验收或拖延验收的，即视为工程合格，甲方应在工程合格后的15天内，甲方付乙方工程款50万元”及“4、剩余工程款5%做为质量保证金，工程竣工验收合格后一年内付清……”，第五条约定，如果宝逸洁瓷业未按约定支付工程款，由担保人张春风（凤）承担连带付款责任。上述两份《补充协议》实质上未确定《钢结构工程承包合同》工程款的准确支付时间，可能存在拖延的情况，业兴建筑可以随时主张。本案一审法院于2018年1月15日予以受理，应认定此时宝逸洁瓷业给付业兴建筑工程款义务的宽限期届满。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”业兴建筑与常巧峰、张春风（凤）未约定保证期间。保证期间为2018年1月15日起6个月。业兴建筑于2018年1月15日对常巧峰、张春风（凤）提起诉讼，要求二人承担保证责任，符合法律规定，二人应对工程款2692074元及损失负连带清偿责任。业兴建筑要求二人对宝逸洁瓷业应当承担的全部工程款承担连带保证责任的请求，符合法律规定，应予支持。再次，即使按照一审判决所认为的“质保金返还期限最晚于2016年4月23日起的365天或一年后届满，故原告业兴建筑应自质保期届满之日起6个月内要求被告常巧峰、张春风（凤）承担保证责任”，其关于保证金返还期间的起算也存在不当。质保金返还期间起算不应“于2016年4月23日起”，而应自2016年4月23日的次日，即2016年4月24日（含该日）起到2017年4月23日止为案涉保证金返还期间满一年；自2017年4月23日的次日（24日）起到即2017年10月23日24时，为业兴建筑向保证人主张保证责任的6个月期间届满。业兴建筑要求张春凤（风）履行保证责任的通话录音（录音时间为2017年10月23日的上午9时33分），发生在6个月保证责任期限届满前。在该录音中，业兴建筑工作人员袁建五说到张春凤（风）是担保人时，张春凤（风）明确表示该承担啥责任都会承担。没有证据证明该录音内容虚假，也没有证据证明该证据是以严重违法的方式取得的，同时，该证据在一审庭审中进行了质证，经一审法院合法传唤，张春风（凤）无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不利的法律后果，该证据依法应予采纳。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”根据《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（法释［2002］37号）：“根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”由上述规定可知，在连带共同保证中，保证人作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人可向任何一个保证人主张权利，其他保证人的保证责任不会因债权人未在保证期间内向其主张权利而免除。也就是说，债权人向连带共同保证人中的任何一人主张权利，其效力均及于其他尚在保证期间内的保证人。故业兴建筑向张春凤（风）主张权利的行为对常巧峰产生效力。一审认定业兴建筑在保证期间内未要求保证人承担责任，进而免除常巧峰、张春风（凤）的保证责任有误，应予纠正。综上所述，上诉人长葛市业兴建筑有限公司的上诉请求成立，上诉人河南宝逸洁瓷业有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款、第三十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省许昌市长葛市人民法院（2018）豫1082民初249号民事判决；二、河南宝逸洁瓷业有限公司于本判决生效后十日内支付长葛市业兴建筑有限公司工程款2692074元，并赔偿长葛市业兴建筑有限公司截止2018年6月4日的损失1184987.99元及自2018年6月5日起至本判决确定的履行期限届满之日止以2692074元为基数、按月利率2%计算的损失；三、常巧峰、张春风（凤）对上述第二项确定的工程款及损失承担连带清偿责任；四、驳回长葛市业兴建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53796元，由长葛市业兴建筑有限公司负担19031元，河南宝逸洁瓷业有限公司、常巧峰、张春风（凤）负担34765元；保全费5000元、检测费30000元，由河南宝逸洁瓷业有限公司、常巧峰、张春风（凤）负担。长葛市业兴建筑有限公司预交的二审案件受理费34765元、河南宝逸洁瓷业有限公司预交的二审案件受理费34765元，共计69530元，由河南宝逸洁瓷业有限公司、常巧峰、张春风（凤）负担。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  肖永强二〇二〇年三月十日书记员  杨甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口