江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终293号上诉人(原审被告)：全南江源水电有限责任公司，住所地：全南县南迳镇黄云村。法定代表人：何翠英，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖金林，江西同圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：温华平，江西同圆律师事务所律师。上诉人（原审原告）：敖强，男，1979年12月5日生，汉族，住全南县。上诉人全南江源水电有限责任公司因与上诉人敖强劳动争议一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人诉讼代理人廖金林、温华平，被上诉人敖强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人全南江源水电有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金和失业保险损失，只支付经济补偿金22566.8元；一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由如下：1.一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。被上诉人在本案纠纷的仲裁审理和一审诉讼中已自认了与上诉人“订立劳动时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行”的事实，上诉人无需再举证证明。2014年7月东风电站全部资产对外转让后，企业只剩龙兴、黄云2个电站，生产经营规模已缩减了一半。加之东风电站资产转让后的16名员工无法安置和龙兴电站因自来水厂抽水后发电损失无法得到补偿，电站员工过多，负担沉重，经营困难。上诉人的生产经营状况属于《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。上诉人在与被上诉人签订的劳动合同期满后，不再与之续签劳动合同，并依法进行经济补偿，解除其劳动关系，符合法律规定。一审判决以上诉人举证不能为理由，而否定全南县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定的事实，属于认定事实错误。2.被上诉人自己不愿意回企业上班，不愿意签订新的劳动合同，依法不能获得解除劳动关系的赔偿金和失业保险损失费。与被上诉人最终就解除劳动关系的补偿问题未能签订书面协议的四名员工，上诉人同意其回电站上班，签订新的劳动合同。劳动争议调处中心和仲裁委员会调解时，上诉人多次向被上诉人和争议调处部门表示，欢迎其回电站上班，并重新签订新的劳动合同。但被上诉人认为工资低，收入少，不愿意回来上班，不愿意继续维持劳动关系，被上诉人以上情况说明其是自己不愿意继续维持与上诉人的劳动关系，不愿意续签劳动合同，同时，没有缴纳失业保险的原因是因为被上诉人是农民，根据法律规定无需为被上诉人缴纳失业保险。被上诉人敖强辩称：1.即使适用劳动合同法第40条，也应该与我们协商，而根据劳动合同法41条、43条，裁减员工需向劳动行政部门报告，听取被上诉人的意见。2.被上诉人当时回去上班，但是江源公司不把我们计入考勤，之后到劳动仲裁时才叫我们回去上班，江源公司提供的证据无法达到企业客观情况发生了重大变化。3.江源公司解雇我们就是为了回避劳动法律。4.江源公司转让电站被上诉人不知情。上诉人敖强上诉请求：判决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金47390.28元及失业金损失16150元；被上诉人负担本案的诉讼费用。事实及理由：1.上诉人于2006年3月进入被上诉人处上班，实际工龄为10年多一个月，按照法律规定，被上诉人应按照10.5个月的标准支付赔偿金；上诉人可领取的失业金为19个月，损失为16150元。被上诉人全南江源水电有限责任公司辩称：上诉人敖强的上诉请求没有事实与法律依据，请求法院驳回敖强的上诉请求。原审原告敖强向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付单方面解除劳动合同赔偿金47390.28元；2、被告向原告支付未提前30天通知解除劳动关系代通知金2462.53元；3、被告向原告支付未缴纳失业保险所造成无法领取失业金损失20400元（850元×24个月）；4、被告向原告支付欠缴养老保险损失18824.4元｛（199.2元+498元）×27个月｝。一审法院认定事实：1、原告敖强于2006年3月入职被告江源公司工作，双方于2007年12月1日签订了自2007年12月1日起至2012年11月30日止的固定期限劳动合同，到期后未再续签劳动合同，但原告敖强仍继续在被告江源公司工作。被告江源公司于2008年7月至2016年3月为原告敖强办理了基本养老保险，于2008年3月至2016年3月为原告敖强办理了工伤保险和生育保险，未给原告敖强办理失业保险。2016年3月31日被告江源公司以公司人员过多、企业负担过重为由解除与原告敖强等11人之间的劳动关系，其中有谢拥明、袁志忠等7人同意被告江源公司的经济补偿标准与被告江源公司签订了解除劳动关系协议书。原告敖强不同意被告江源公司的补偿标准，未与被告江源公司签订解除劳动关系协议书。2、2016年4月13日，原告敖强向全南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金47215.35元（2248.35×10.5×2）、代通知金一个月2377.75元，合计49593.1元；2、被申请人补交申请人于2006年3月份工作起至今的社会保险费。2016年6月1日，全南县劳动争议仲裁委员会作出全劳人仲字[2016]第11号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人应在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付经济补偿金22566.8元和额外一个月工资2377.75元，合计人民币24944.55元；二、申请人要求被申请人补缴社会保险费的请求，不属于劳动仲裁的受案范围，本委不予支持。2016年6月15日，原告敖强对全南县劳动争议仲裁委员会的仲裁仲裁裁决不服，诉至一审法院。2016年8月2日，原告敖强向全南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付未交社会养老保险造成的损失（2006年4月-2008年6月）（199.2+498）×27=18824.4元；2、被申请人支付未缴纳失业保险造成的损失850×24=20400元。同日，全南县劳动争议仲裁委员会作出全劳仲不字（2016）第11号不予受理案件通知书，主要理由如下：申请人以同样的事实和理由申请过劳动仲裁，本委不再受理。3、原告敖强每月应发工资为1555元，2015年1-6月绩效工资2331.6元、2015年7月绩效工资429.9元、2015年8-9月绩效工资652.2元、2015年10月绩效工资274.92元、2015年11月绩效工资239.64元、2015年12月绩效工资307.23元、2015年总表现奖417.51元、2016年1月效益工资236.85元、2016年2月效益工资822.75元、2016年3月效益工资907.53元，2015年4月至2016年3月发放的其他工资总额为1800元，因此，原告敖强2016年3月份为：1555元+907.53元=2462.53元。原告敖强在劳动关系解除前十二个月的平均工资为：1555元/月+（2331.6元+429.9元+652.2元+274.92元+239.64元+307.23元+417.51元+236.85元+822.75元+907.53元+1800元）÷12个月=2256.68元/月。4、原告敖强未领取提前通知解除劳动关系的额外一个月工资。原告敖强因被告江源公司未为其办理失业保险而未能进行失业登记及领取失业保险金。根据江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅联合下发关于调整失业保险金发放标准及其适用区域的通知（赣人社发[2015]36号），从2015年9月1日起执行，全南县失业人员失业保险金标准为每月850元。5、2016年10月31日，一审法院作出（2016）赣0729民初519号民事裁定书，裁定：驳回原告敖强诉讼请求中第3项的起诉，原、被告对裁定均未提起上诉，裁定书已经发生法律效力。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。一、关于被告江源公司是否违法解除劳动合同和被告江源公司是否应向原告敖强支付赔偿金的问题。被告江源公司称依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项解除与原告敖强的劳动关系，为合法解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，因被告江源公司未提供证据证明其存在该法规定的情形，且被告江源公司既未提前三十日以书面形式通知原告敖强，亦未额外支付一个月工资给原告敖强即宣布辞退原告敖强，故一审法院认为，被告江源公司解除与原告敖强的劳动关系的行为属于违法解除劳动合同的行为。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原告敖强从2006年3月至2016年3月在被告江源公司工作，工作年限为10年，根据上述法律规定，计算经济补偿的月份为10个月，原告敖强在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2256.68元，其经济补偿的数额为22566.80元（2256.68元/月×10个月），因此，被告江源公司应当支付原告敖强的赔偿金为45133.60元（22566.80元×2倍），现原告敖强要求被告江源公司支付赔偿金47390.28元，一审法院不予全部支持，一审法院仅支持被告江源公司支付赔偿金45133.60元。二、关于被告江源公司是否应向原告敖强支付未提前通知解除劳动关系代通知金2462.53元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的”之规定，被告江源公司解除原告敖强的劳动关系的行为，与该规定不符，且一审法院已支持了原告敖强主张被告江源公司支付赔偿金的请求，故原告敖强主张被告江源公司支付未提前30天通知解除劳动关系代通知金2462.53元的请求，理由不能成立，一审法院不予支持。三、关于被告江源公司是否应向原告敖强支付未缴失业保险所造成的损失20400元（850元×24个月）的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。本案中，原告敖强在被告江源公司工作已有10年，若被告江源公司依法为原告敖强办理失业保险，则符合缴纳失业保险满一年及能进行失业登记和原告中断就业非因其本人意愿的条件，现因被告江源公司未为原告敖强办理失业保险，致原告敖强无法领取失业保险金，故原告敖强要求被告江源公司赔偿损失有法律依据。《江西省实施〈失业保险条例〉办法》第十八条规定：“失业人员领取失业保险金的期限；累计缴费时间满1年不满2年的，领取3个月；累计缴费时间满2年不满3年的领取6个月；累计缴费时间满3年不满4年的，领取9个月；累计缴费时间满4年不满5年的领取12个月；累计缴费时间满5年不满6年的领取14个月；累计缴费时间6年以上的，每增加1年，领取失业保险金的时间可在14个月的基础上增加1个月，但最长不超过24个月。重新就业后再次失业的，缴费时间应重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月”，《中华人民共和国社会保险法》第十五条规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移民境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）无正当理由，拒不接受当地劳动保障行政部门认可的机构介绍工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的”，本案中，原告敖强在被告江源公司工作期间为2006年3月至2016年3月，时长为10年，根据上述法律规定可知原告敖强可领取失业保险金的时长为19个月，但有多种情况可停止享受失业保险金，故原告敖强具体领取失业保险金的时间不能确定，根据原告敖强工作年限、失业状态、停止发放失业保险金的不确定性，一审法院酌情认定原告敖强可领取失业保险金的时长为10个月，故原告敖强因被告江源公司未为其办理失业保险造成的损失为8500元（850元/月×10个月），原告敖强要求被告江源公司支付未缴失业保险造成的损失20400元，一审法院支持8500元，超过部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十五条、第四十五条，《江西省实施〈失业保险条例〉办法》第五条、第十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告全南江源水电有限责任公司于本判决发生法律效力之日起5日内向原告敖强支付解除劳动合同赔偿金45133.60元。二、被告全南江源水电有限责任公司于本判决发生法律效力之日起5日内向原告敖强支付未缴失业保险所造成的损失8500元。三、驳回原告敖强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告全南江源水电有限责任公司承担，限被告全南江源水电有限责任公司连同上述款项一并支付给原告敖强。二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.金龙电站整体转让合同和定龙电站企业信息，证明上诉人参股和经营的原全南县虎头陂电站（后为金龙电站）已于2012年8月25日对外转让，受让人张召荣、谢智宏已注册为个人合伙的全南县定龙水电站。2.全南县政府全府字（2009）76号文件，证明全南县政府在距东风电站不到500米处建设翻板坝蓄水；3.黄胜平调查笔录、全南县东风电站企业信息、国网全南县供电公司营销部证明，以证明全南县政府在东风电站发电站不远处建翻板坝蓄水，抬高了电站尾水水位，严重影响电站的效益，企业负担重，只有对外转让；黄胜平购买了上诉人全南江源水电有限公司的东风电站后，已注册为个人合伙的全南县东风电站，其不愿意接受原电站职工。4.全南县政府办公室招告单全府办抄字（2009）182号及自来水日处2万吨在龙兴电站取水管照片，证明全南县政府2010年开始建设的日供水2万吨的自来水工程，其取水管直接从上诉人龙兴电站水库大坝内侧取水，造成电站日损失2万吨发电水量，而至今分文未付，电站损失较大。5.赣州市水利局、赣州市财政局文件，证明上诉人龙兴电站2013年开始升级技术改造，2015年完成后，自动化提高，发电值班人员可以减一倍。6.全南县人民政府办公室全府办（2015）49文件，全南县法院民事判决书（2015）全民二初字第305号，黄云电站20年前通过出租库区养鱼和养殖，每年可以收取几万元收入，2015年以后，根据县政府规定，不能出租水库养鱼。7.全南江源水电有限责任公司全江源(2014)8号文件及东风电站出售前各站人员名单，以证明东风电站出售前，全南江源公司有三个电站，每个电站有16名员工；东风电站出售后，电站原有员工由龙兴、黄云各接受8人，企业负担重，效益差；上诉人全南江源公司所有的东风电站出售和龙兴电站完成技术改造后，企业与被上诉人签订劳动合同时情形发生了重大变化。被上诉人质证认为，1.对证据1、3、5、6、7的关联性有异议，无法达到其证明目的。2.对证据的真实性合法性都持有异议，上诉人在一审并没有提供上述证据。本院认为，根据上诉人全南江源水电有限责任公司提供的证据，可以认定以下事实，上诉人全南江源水电有限责任公司经营的虎头陂电站（后为金龙电站）、东风电站已对外转让。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律的保护，全南江源水电有限责任公司主张其根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定合法解除劳动合同。根据该项规定，用人单位应当就变更劳动合同与劳动者协商，若未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。依据本案查明的事实，对于双方劳动关系的变更和解除，全南江源水电有限责任公司之前并未与敖强协商，未按法律规定履行提前三十日以书面通知或额外支付一个月工资的手续，仅仅是在2016年3月31日给敖强发放了辞退通知书。综上，全南江源水电有限责任公司解除劳动合同的行为不符合法律规定。二、关于经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，在用人单位违法解除劳动合同后，劳动者对于是否继续履行劳动合同具有选择权，上诉人以被上诉人自己不愿意继续维持与上诉人的劳动关系为由不支付赔偿金，于法无据，本院不予支持。根据一、二审查明的事实，敖强入职全南江源水电有限责任公司的时间是2006年3月，具体时间无法确定，敖强主张其实际工龄为10年多一个月，经济赔偿金应按10.5个月的标准计算，但未提供证据证实，应承担对其不利的后果，一审法院对赔偿金的计算并无不当，本院予以认定。三、关于全南江源水电有限责任公司未为敖强缴纳失业保险金造成的损失的问题。为劳动者缴纳失业保险是用人单位的强制性义务，全南江源水电有限责任公司主张敖强是农民合同制工人，无需支付失业保险损失费无事实及法律依据。因停止发放失业保险金的不确定性，一审法院依法酌定按10个月计算并无不当，本院予以支持。综上所述，全南江源水电有限责任公司、敖强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人全南江源水电有限责任公司负担10元，由上诉人敖强负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李 鸿审 判 员  胡小娥代理审判员  林 姗二〇一七年五月八日代理书记员  曾 诚