山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁09民申242号 再审申请人（原审被告）:山东滕建建设集团有限公司，住所地山东省滕州市莲青山风景区。 法定代表人：秦德伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王恩祥，宁阳民兴法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孙磊，山东同成律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：陈勇，男，1978年2月20日出生，汉族，住山东省宁阳县。 再审申请人山东滕建建设集团有限公司（以下简称滕建公司）因与被申请人陈勇建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初2369号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 滕建公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。原判决多处认定事实错误。原判决推定陈勇完成的建设工程质量合格事实认定错误。工程质量是否合格是经过权威部门验收的结果，不是法官自由推定的结果。法律没有授予法官可以推定建设工程竣工验收权。推定工程质量合格不等同于司法解释规定的建设工程经竣工验收合格。陈勇施工的工程并没有竣工验收是双方在庭审中都认可的事实。推定工程质量合格认定事实错误。滕建公司与陈勇签订的内部施工协议明确约定“每平方米壹仟贰佰元(不含税费)”，原审判决认定合同约定的工程价款计算方式应为含企业管理费、利润、规费、税金的结论，与双方协议约定不符，认定陈勇有资格取费也是认定事实错误。原判决关于陈勇承建工程范围的认定中，以投诉书内容及现场签证单为依据认定东鼎农林观光园商业街项目是滕建公司发包给陈勇施工队是事实认定错误。本案联排住宅项目停工后，开发商联系业主拟将一期烂尾项目由滕建公司承接完善，滕建公司委托于宾作为项目负责人进行谈判，因不具备滕建公司所提条件，双方未能达成协议，亦未签定任何施工合同。陈勇为稳定现场施工人员，以私人身份与业主谈定施工条件（具体造价等条件滕建公司不详）进行施工。于宾等现场人员以帮忙名义协助陈勇施工队进行现场管理，施工款项是由业主与陈勇直接对接支付（纪要证实业主已实际支付部分费用给陈勇）。所以烂尾项目施工款项陈勇应该向业主索要，并由陈勇支付给现场人员人工费用，滕建公司没有任何承担后果的责任。原判决认定将前述工程转包给陈勇及东鼎农林观光园商业街项目烂尾部分发包给滕建公司，并由陈勇实际施工也是事实认定错误，新证据证明原判决认定事实错误。其一，滕建公司与开发商签订嘉和新城联排住宅项目施工合同后，成立了现场项目部，并配备了现场管理人员。陈勇施工队是由开发商引进的个体施工队，没有施工资质，是作为滕建公司自有施工队伍进行施工管理的，并按照滕建公司项目施工管理规定，与陈勇签订了内部承包协议，滕建公司与陈勇共同承担施工费用，绝不存在非法转包问题。其二，关于东鼎农林观光园商业街项目烂尾部分，因滕建公司与业主间谈判未果，滕建公司与业主及开发商之间未曾签定任何协议，不存在发包给滕建公司的问题。有判决后取得的新证据，2018年5月17日泰安市东鼎农林科技公司（业主）与泰安华腾装饰工程有限公司（法人代表陈步明）就烂尾项目签订了合作施工合同，该合同证明烂尾项目与滕建公司无关、原判决认定事实错误。本案因滕建公司经办人陈步明病情严重（隐瞒泰安华腾装饰工程有限公司与泰安市东鼎农林科技公司单独签订合作施工合同)，并且未能将工程造价鉴定意见书及法院判决书在法定期间通知滕建公司，滕建公司也未盖章认可，所以对于鉴定结果不能作为判决滕建公司承担责任的依据，滕建公司不予认可。该造价鉴定结果可作为滕建公司向开发商和陈勇向业主索要工程款的参考依据。审计报告中若把施工现场所剩余原材料、机械、工具等计算在内的话，应在现场交接给滕建公司，应为滕建公司所有，并且以拆旧及损耗计算。鉴定报告鉴定项目远远超出滕建公司合同范围。（二）原判决遗漏或者超出诉讼请求。原判决判令滕建公司支付陈勇全部工程造价款事实认定错误。施工过程中业主已经支付给陈勇十几万人工费，原审庭审也已经查明，陈勇直接从业主支取的工程款判决也没有扣除，是重复计价，超额计算，也是认定事实错误。（三）原判决适用法律确有错误。原判决适用法律错误，明显违背立法本意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，立法解释本意是依法调整规范建筑市场，杜绝没建筑质证的进行建筑工程施工，杜绝不合格工程。如经竣工验收合格可以按有效合同主张工程价款。本案陈勇没有建筑质证，工程没有审批手续，没有竣工验收，是内部施工协议。原审判决推定合格曲解立法目的，是适用法律确有错误。根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》建设工程合同无效，应根据双方的过错承担赔偿责任。综上所述，原判决认定事实错误，违反建设工程司法解释立法目的和立法本意，适用法律错误。滕建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项的规定申请再审。 陈勇提交意见称，1.关于推定工程质量合格问题。因项目未办理任何手续导致停工后，陈勇多次找到滕建公司的陈步明、于宾，提出怎样解决问题，但两人都躲回了北京。从项目停工到陈勇起诉到泰安市泰山区人民法院，在长达一年的时间里，陈勇与工人去过滕建公司驻北京办事处，去邱家店镇、泰山区、泰安市、山东省信访办上访，去泰安市泰山区劳动监察大队做过笔录，找过滕建公司副总张涛等等。但滕建公司从未出面解决问题。对于陈勇来说，导致停工，无法竣工的原因完全是由滕建公司造成的。在青岛同源投资控股集团有限公司违约之后，滕建公司依法享有合同解除权，但滕建公司怠于行使自己的权利，进而无法确认已经完成的建设工程质量是否合格。依据建设工程司法解释第二条、第十条确认相关当事人的权利义务，对此应由滕建公司承担相应的法律后果。2.关于企业管理费、利润、规费等问题。根据建设工程司法解释第二条的规定，取费与施工人资质没有任何关系，只是与工程类别有关。因此，滕建公司提出的工程价款不含企业管理费、利润、规费等是错误的。3.关于滕建公司承包范围问题。滕建公司拒不承认东鼎农林观光园烂尾楼项目是滕建公司承建的。根据滕建公司出具的东鼎农林观光园烂尾楼的项目经理于宾的任命书及授权委托书、其他人员的任命书、滕建公司出具的案情说明投诉书、2017年7月1日的会议纪要等，综合前述证据可以认定滕建公司亦承建了东鼎农林观光园商业街项目，施工日志与现场签证单的内容可以相互印证，亦可佐证前述事实。4.关于非法转包、内部施工协议无效问题。根据2014年8月4日住房城乡建设部下发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中第七条第四项“主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或者个人实施的”即认定为非法转包。而本案中所涉及的所有施工材料均由陈勇自行出资购买，因此滕建公司是非法转包，并且同时印证了内部施工协议是无效的。5.关于新证据的问题。涉案项目于2017年4月份举行的开工庆典，2017年6月份停工，而滕建公司提出的新合同是2018年5月份签订的，是停工一年后才签合同，该合同与本案无关，纯属恶意虚构。6.关于陈步明身体健康问题。滕建公司认为陈步明由于身体原因，隐瞒了新合同，隐瞒工程造价鉴定结果等，均是滕建公司内部事宜，与本案无关。7.关于现场剩余材料、机械、工具的审计问题。审计报告中，未将现场剩余材料、机械和工具纳入审计范围。同时未对已完工程的保护费用，运至现场的材料和设备的保管费用进行审计鉴定。8.关于业主支付的误工补偿问题。滕建公司提出的业主已经支付给工人十几万人工费，是东鼎农林会议纪要中提出的误工补偿，停工后，工人一直在工地等待处理停工误工问题，但滕建公司一直推脱不见人，工人迫于无奈，不断去邱家店镇政府上访，镇政府协调业主给工人发放误工补偿，并且有陈步明、于宾的签字认可，与审计报告中的工程造价款无关。滕建公司在民事再审申请书中关于东鼎农林观光园烂尾楼是否在滕建公司承包范围中，提出该补偿款是由业主直接下发的，与滕建公司无关，而现又提出该补偿款在工程款之内，不应重复计算，滕建公司叙述前后矛盾，前言不搭后语，逻辑混乱。9.针对滕建公司在再审申请书中最后提出的承担赔偿责任问题。滕建公司以陈勇没有建筑资质，没有竣工验收等理由，要求陈勇承担责任，滕建公司这是非常不负责任的做法。首先，个人没有施工资质，这是滕建公司知悉的，陈勇并没有隐瞒，滕建公司在此项目中，没有买过一砖一瓦，实属空手套白狼；其次，导致停工，无法竣工的原因是该项目没有任何手续，是由滕建公司完全造成的，并不是因为陈勇个人原因导致停工，停工后在长达一年多的时间里，陈勇与工人多次寻求滕建公司及政府各个部门出面解决，但滕建公司完全置之不理，视而不见，迫于无奈，陈勇才提起诉讼。2017年4月17日，滕建公司出具了东鼎农林观光园（烂尾楼）项目负责人任命书，2017年4月21日举行了开工庆典，当时陈步明、于宾等人组织并参加了开工庆典，2017年4月26日滕建公司的主要领导到工地视察工作，2017年5月17日滕建公司给于宾开具了法人授权委托书，任命于宾为东鼎农林观光园（烂尾楼）项目经理。综上所述，滕建公司为联排别墅与东鼎农林观光园项目的承包方。原判决认定事实清楚，适用法律正确。陈勇请求法院驳回滕建公司的再审申请。 本院经审查认为，对于滕建公司申请再审提交的三份新证据。新证据一，东鼎工程会议记录，该记录显示只有一人签名，内容也不能证明东鼎农林观光园商业街项目与滕建公司无关；新证据二，2018年5月17日泰安市东鼎农林科技公司与泰安华腾装饰工程有限公司签订的合作施工合同，该合同签订时间在涉案工程停工之后，且约定的施工范围亦未显示包含涉案工程项目；新证据三，署名陈步明的关于泰安工程的说明，陈步明并未到法院作证，且与一审中滕建公司对真实性无异议的案情说明投诉书相矛盾。滕建公司提交的以上证据不足以推翻一审认定的相关事实，滕建公司关于涉案东鼎农林观光园商业街项目与其无关的主张并不成立。滕建公司将其承建的涉案两个项目转包给没有建筑资质的自然人陈勇，一审认定转包行为无效并无不当。涉案两项工程的转包行为无效，对于涉案工程未能竣工验收，滕建公司亦未举证证实系陈勇原因所致，涉案工程由陈勇实际施工，一审判令滕建公司向陈勇支付工程款901907.71元并无不妥。滕建公司主张一审判决超出诉讼请求，缺乏充分事实依据。一审判决送达后，滕建公司并未提起上诉。滕建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项规定的情形。 经本院专业法官会议研究、合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回山东滕建建设集团有限公司的再审申请。 审判长  郑成国 审判员  冯小芳 审判员  唐 娜 二〇二〇年三月十六日 法官助理徐元强 书记员王真真