新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终247号   上诉人（原审被告）：新疆天罡建设工程有限公司，住所地：新疆喀什市民生路36号。法定代表人：赵佳斌，该公司经理。委托诉讼代理人：赵加宏，男，1972年6月12日出生，汉族，系该公司员工，住址喀什市。委托诉讼代理人：鲁艳萍，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方向前，男，1990年11月11日出生，汉族，农民，住址岳普湖县。被上诉人（原审原告）：马学奇，男，1969年2月18日出生，汉族，农民，住址岳普湖县。上诉人新疆天罡建设工程有限公司（以下简称天罡公司）因与被上诉人方向前、马学奇建设工程施工转包、分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区岳普湖县人民法院（2019）新3128民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天罡公司委托诉讼代理人赵加宏、鲁艳萍，被上诉人方向前、马学奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天罡公司提出上诉请求：1.撤销原审判决并将该案发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审将本案案由认定为建设工程施工合同纠纷，是错误的。因为上诉人从未将案涉工程以转包或者分包的形式与被上诉人形成权利和义务的关系。根据一审判决认定的事实，欣欣农业科技股份有限公司（以下简称欣欣公司）将园区硬化路面施工转包给古国涛，被上诉人与古国涛作为实际施工人进行施工，无论转包行为是否有效，形成权利、义务关系的是欣欣公司与古国涛及被上诉人，而非上诉人与古国涛及被上诉人，因此原审认定案由为建设工程施工合同纠纷系认定案件性质错误。二、该协议系因存在重大误解而订立的，属于可撤销或者变更的协议。根据上诉人与被上诉人与2019年4月24日签订的《施工材料双方调解书》的内容显示，债务人是王宏伟、债权人是被上诉人，即将债务人王宏伟应向被上诉人所负的债务变成由上诉人承担，根据《合同法》第84条之规定债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，根据该法条的规定，涉及到债务转移的，应由三方当事人（债务人，债权人，第三人）达成债务转移的协议，本案中的施工材料双方调解书的法律关系是债务转移，但签订协议的仅有债权人、第三人而没有债务人。对于是否欠硬化路面12万元材料款，因王宏伟未到场也未在协议上签名，无法确认其真实性，仅有被上诉人自己报的数字，该协议因不符合合同法关于债务转移的形式要件，因而对被上诉人不产生法律约束力。三、上诉人签订该份协议是基于以下两方面的事实:1.被上诉人以拖欠人工工资的名义到劳动监察大队上访，而上诉人因有工程要开标，按政策规定必须由劳动局出具无拖欠证明材料，劳动局要求上诉人与被上诉人达成协议才能开具证明，故上诉人为了开具无拖欠证明，就在材料欠款的协议上签了字，而依据国家政策法律规定材料款争议不属于劳动监察的职权范围。2.上诉人之所以在欠材料款的协议上签字，是基于上诉人认为，财政局会按照中标价向上诉人支付剩余工程款（案涉的硬化路面也会按照中标价支付工程款）而且剩余的工程款完全能够支付材料款，但审计结果出来后，硬化路面的工程款由298430.81元审定为240245.95元，调整金额为-58184.86元，及每平方米为113.97元，工程款减少的原因是未按图纸施工。根据合同法的规定即上诉人签订协议是存在重大误解而订立的合同，当事人有权请求变更或者撤销。上诉人请求二审法院依据查明的事实对该协议予以变更或者撤销。四、公平合理是我国法律规定市场主体从事民事活动应遵循的基本原则，该工程系国家扶贫项目，财政局不是按照中标价而是按照审定价支付工程款，被上诉人仍然按照中标价主张材料款（上诉人包工包料，材料款实际应为工程款）12万元没有依据，根据公平合理的原则，应当按照审定价即12万元-91200元-7340元=21460元，即如果二审法院仍然认定协议有效，那么上诉人应支付的工程款是21460元。五、被上诉人承包工程其目的是为了获取正当的利益，但同时也应当承担风险，在本案中，审定结果把被上诉人施工的硬化路面工程款减掉了58184.86元，该风险应有被上诉人承担，而不应当将该损失转嫁给上诉人，即一审判决上诉人为此风险买单，有悖公平原则，无法令人信服。综上，请求二审法院本着事实求是、公平合理的原则，查明事实，依法改判。被上诉人方向前、马学奇针对上诉人天罡公司的上诉理由答辩称：不同意上诉人诉求，赵佳斌作为天罡公司法定代表人在合法知情的情况下与我们签订了合同，应该履行义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一审法院认定事实：天罡公司与喀什地区岳普湖县设施农业发展建设项目施工签订《合同协议书》，承包了岳普湖县巴依阿瓦提乡设施农业建设项目，工程总造价3968128.56元。天罡公司承包该工程后，将该工程交给欣欣公司施工，欣欣公司转包该工程后，将其中园区硬化路面施工再次转包给古国涛，合同价为272000元，古国涛签订转包合同后与原告合伙将工程完成。工程完成后，被告支付原告工程款73000元。2019年1月5日，欣欣公司负责人给王宏伟出具欠条，欠古国涛工程施工费18万元。而后欣欣公司给原告支付了6万元。2019年4月24日，原告到人社局等部门向被告索要欠款，被告在岳普湖县人事和社会保障局工作人员的调解下，达成协议：现有甲方（新疆天罡建设工程有限公司）（王宏伟）与乙方（方向前、马学奇）材料款争议一事，经双方协商，达成一致。由新疆天罡建设工程有限公司（赵佳斌）予以支付、共计材料款120000元，于2019年6月15日之前支付。一审法院认为，原告施工的园区硬化路面施工工程是被告承包后经过转包到原告手中，故原告与古国涛作为实际施工人，签订的园区硬化路面施工工程合同无效，但该工程经过验收，已投入使用。后被告天罡公司的法定代表人赵佳斌与原告方向前、马学奇在岳普湖县劳动人事和社会保障局签订的《喀什地区岳普湖县设施农业发展建设项目施工材料款双方调解书》（以下简称调解协议）是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，不损害他人的合法权益，原审予以确认。现原告要求被告按照调解协议履行承诺，该请求应予以支持。对于被告辩称，应当按照审计结果计算的意见，原、被告并无约定，故对该意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二项、第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：被告新疆天罡建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告方向前、马学奇材料款120000元。案件受理费1350元，由被告新疆天罡建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天罡公司向本院提交新证据三份。证据一：由岳普湖县审计局出具的“岳普湖县设施农业产业发展建设项目结算审查情况的说明”一份。拟证实岳普湖县设施农业产业发展建设项目中因园区道路硬化未按图纸施工，经报审价格由298430.81元减少58184.86元，审定后金额为240245.95元。证据二：施工图纸复印件一份。拟证实被上诉人未按图纸施工，只对路面表面进行了施工，路面底下的戈壁土层与水稳层均未施工。证据三：“分部分项工程和单价措施项目清单”与“岳普湖县设施农业产业发展建设项目结算审查签署表”各一份。拟证实铺砂石路面的中标单价比审计单价要高，中标单价186元，审计单价108.67元。两被上诉人对上诉人提交的三份证据的真实性均予以认可，但是提出以下意见：1.双方施工是按照天罡公司和监理公司的要求进行的，未按图纸施工不是自己的责任；2.对戈壁土层方面，施工时是按监理公司的要求打了15公分的戈壁土层，水稳层方面在签订合同时没有提到这个问题；3.施工合同是先签订的，应该按照中标价进行结算而不能以审计的单价进行结算，如果按照审计单价结算会没有人愿意干这个活。本院对上述证据审查后认为，因双方当事人对三份证据的真实性均予以认可，本院对证据的真实性予以确认。本院二审查明的法律事实与一审查明的法律事实基本一致。本院认为，依据双方当事人的陈述及证据，本案的争议焦点为：1.双方当事人之间的基础法律关系应如何认定；2.双方当事人之间的债权债务数额应如何认定。关于双方当事人之间的基础法律关系应如何认定的问题。依据查明的事实，天罡公司拿到工程项目后，将工程转包给案外人欣欣公司，案外人欣欣公司将路面硬化工程又分包给案外人古国涛，古国涛与被上诉人合伙进行施工并完成了路面硬化工程。在施工结束经过验收且已投入使用，上诉人天罡公司与案外人欣欣公司给被上诉人方向前、马学奇支付了部分款项，尚欠部分款项没有支付。后天罡公司与被上诉人在岳普湖县人事和社会保障局的主持下达成调解协议，确认上诉人尚欠被上诉人材料款120000元。上诉人与被上诉人之间是建设工程施工转包、分包合同法律关系，天罡公司作为工程总承包人，从调解协议及岳普湖农业发展建设项目公司园区硬化路面施工人工工资的收条可以看出被上诉人实际参与了工程建设和施工工资结算，进一步印证了被上诉人与上诉人之间的基础法律关系为建设工程施工转包、分包合同法律关系。双方存在尚欠价款未支付的调解协议，该调解协议的性质为双方对该合同未结清账款的结算及债务如何承担的约定。本案中，天罡公司与岳普湖县设施农业发展建设项目签订了《合同协议书》，承包了岳普湖县巴依阿瓦提乡设施农业建设项目；甲方（天罡公司）与乙方（方向前、马学奇）在政府部门的主持下签订的调解协议，均是双方真实意思的表示，不违反《合同法》第五十二条规定，亦不属于《合同法》第五十四条规定可撤销或可变更的合同。具体理由如下：合同法第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。本案中，合同协议书、调解书没有违法法律、行政法规的强制性规定，无合同无效或可撤销、变更事由，应为合法有效。本院认为上诉人的上述说法，无事实及法律依据，不予支持。关于双方当事人之间的债权债务数额应如何认定的问题。对于上诉人天罡公司主张的其属于债务加入的问题。经审查，签订调解协议的双方当事人为上诉人与被上诉人，虽在协议中写明案外人王宏伟尚欠款项，但在协议约定的给付过程中明确由上诉人天罡公司进行给付，且上诉人在本案一、二审诉讼期间，未能提交其他证据证明与案外人之间的关系，因此对上诉人天罡公司的该项意见，不予支持。对于上诉人与案外人之间的事宜，不属于本案审查的范围，上诉人可另行处理。根据《民法通则司法解释》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。2019年4月24日甲方（天罡公司）与乙方（方向前、马学奇）签订的调解协议，有双方当事人的签名及手印可以证实，是双方当事人当时真实意思的表示。对于上诉人所述该协议系因存在重大误解而订立的问题。在本案中，上诉人投标时被上诉人找劳动检察大队上访，上诉人是为防止被上诉人上访进而实现自己投标中标在违背真实意愿的情况下签订的调解协议，上诉人明白自己签订的是调解协议，并非重大误解，其只是动机错误，动机错误不影响合同的成立，亦不属于可撤销或变更的合同。因此被上诉人可以按调解协议约定价格，即本案中上诉人与被上诉人在政府部门主持下达成的调解协议中12万元材料款主张权利。本院对上诉人所述调解协议是因存在重大误解而订立的，属于可撤销或者变更协议的主张不予支持。综上所述，上诉人新疆天罡建设工程有限公司的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人新疆天罡建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长   吴   炳    坤审  判  员   陈   晓    东审  判  员   高   宏    艳   二 〇 二 〇 年 三 月 六 日 书  记  员   阿迪莱·阿卜杜克热木