江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终2564号上诉人（原审被告）：巴州石运石油钻采设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴州库尔勒西站塔指大二线公寓C楼。法定代表人：闫世忠，该公司董事长。上诉人（原审被告）：焦新刚，男，1980年6月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人（原审被告）：孙建军，男，1973年6月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：陈德康，上海市协力（南京）律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：王杰，上海市协力（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地江苏省金湖县健康路31号。法定代表人：朱庆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍跃华，江苏安淮律师事务所律师。原审被告：闵学森（曾用名闵学生），男，1971年12月7日出生，居民身份证号码，汉族，住江苏省金湖县塔集镇安乐村2组2号。上诉人巴州石运石油钻采设备有限公司(以下除判决主文外简称巴州公司)、焦新刚、孙建军因与被上诉人江苏金建建设集团有限公司（以下除判决主文外简称金建公司）、原审被告闵学森追偿权纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2017）苏0831民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）苏08民终466号民事裁定，将该案发回重审。一审法院重审后，作出（2018）苏0831民初1662号民事判决，上诉人不服该判决向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。巴州公司、焦新刚、孙建军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金建公司一审诉讼请求，并由金建公司负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、债务加入与连带保证相比，债务加入当事人不享有连带保证人向主债务人追偿的权利，责任重于连带担保。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。按照举重以明轻的逻辑，债务加入是否有效可以参照上述规定，巴州公司原法定代表人闵学森无权代表巴州公司债务加入，金建公司在闵学森代表巴州公司债务加入时应要求提供巴州公司的股东会决议，其未要求巴州公司提供股东会决议，未尽到合理的形式审查义务，并非善意相对人，闵学森的行为构成无权代表，债务加入协议无效。2、2017年5月2日至19日，因焦新刚、孙建军与金建公司新疆分公司民间借贷纠纷案件，新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院划扣金建公司执行款1447228元，2017年5月18日金建公司即与闵学森签订涉案债务加入协议，并于2017年5月27日向当地法院起诉并保全上述执行款。从涉案债务加入协议形成的背景与时间来看，金建公司明知闵学森是巴州公司原法定代表人，同时是金建公司新疆分公司的负责人，金建公司主观上是恶意甚至是与闵学森恶意串通签订涉案债务加入协议。因此，涉案债务加入协议无效。3、涉案债务加入协议中约定的债务是否真实存在合理怀疑。除第一笔针对上述执行款外，第二笔是闵学森的个人借款，但并无相关凭证。第三笔是闵学森承包金建公司新疆分公司的三年承包费120万元。但闵学森与金建公司约定的承包费为10万元一年，承包期限为三年，合计应为30万元。且金建公司在闵学森多年未给付承包费的情况下长期让闵学森承包。金建公司在一审时撤回对上述两笔债务的起诉也印证了债务不真实。闵学森与金建公司恶意串通，损害巴州公司及其股东的利益，该协议无效。4、孙建军、焦新刚履行出资义务后，其并未将出资款转出，且款项并非转给孙建军、焦新刚，根据公司法司法解释三的规定，其没有抽逃出资。该款项是转入闵学森账户后再转出，并记载在巴州公司的账目中，至于闵学森收到款项后的用途，应由闵学森承担举证责任。根据现有证据不足以证明焦新刚、孙建军抽逃出资，应由金建公司进一步举证，否则应承担举证不能的法律后果。5、金建公司在一审时明确其请求权基础为债务加入，系合同纠纷，焦新刚、孙建军并非债务加入协议相对方，而股东抽逃出资系侵权之诉，与本案并非基于同一法律关系。一审法院将孙建军、焦新刚是否抽逃出资的侵权之诉与本案债务加入的合同之诉合并审理程序不当。金建公司答辩称：1、2011年3月30日，金建公司与闵学森、巴州公司签订的协议书真实合法，应为有效，巴州公司为闵学森的相关债务提供担保。2017年5月18日签订的协议书约定巴州公司债务加入正是基于2011年3月30日协议书。且协议书签订时，闵学森是巴州公司的法定代表人和股东，金建公司有理由相信闵学森有权代表巴州公司担保和债务加入，金建公司是善意相对人。2、新疆地区法院因金建公司新疆分公司民间借贷纠纷案件执行金建公司1447228元，该债务应由闵学森负担，该债权债务是真实存在的，金建公司有权与闵学森约定债务负担，巴州公司亦是自愿债务加入。3、一审查明的事实足以认定孙建军、焦新刚抽逃出资，一审为了查明案件事实对股东是否抽逃出资进行审查，并非单独对股东抽逃出资进行审理，符合公司法的规定。4、《中华人民共和国公司法》第十六条是对公司规范管理的规定，如违反该规定应采用内部追偿的方式追究行为人的责任。闵学森二审未作答辩。金建公司向一审法院起诉请求：判令巴州公司、焦新刚、闵学森、孙建军共同偿还欠款2847228元、违约金200000元、律师费50000元，合计3097228元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年3月30日，金建公司与闵学森签订协议书一份，约定：金建公司聘用闵学森为其在新疆设立分公司的经理（总负责人），采用内部承包经营方式，独立经营，自负盈亏，由闵学森负责聘用管理人员及员工，工资由分公司承担，分公司参与新疆项目投资或议标在10000000元以上的须征得金建公司口头同意或书面同意。双方并对经营管理、经济核算、质量安全、工期管理以及协议的变更、终止或解除作了约定，同时约定在经营过程中，如双方就本公司的纠纷而造成对方开设账户内的财产受到查封或损害的，相应方承担返还、赔偿等责任；巴州公司作为担保人为闵学森履行协议提供担保。2017年5月2日至2017年5月19日，新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院因江苏金建建设集团有限公司新疆分公司在该院的民间借贷纠纷一案，扣划金建公司1447228元。2017年5月18日，金建公司与巴州公司、闵学森签订协议书一份，注明：经三方确认，巴州公司、闵学森共欠金建公司2847228元（其中因江苏金建建设集团有限公司新疆分公司在新疆库尔勒市涉诉致使金建公司受该市人民法院强制执行扣划1447228元，闵学森为处理江苏金建建设集团有限公司新疆分公司事务向金建公司借款200000元以及闵学森三年承包费用1200000元），巴州公司承诺自愿债务加入，与闵学森共同向金建公司承担连带还款责任；该款分三期偿付，2017年5月21日前偿还247228元，2017年12月31日偿还1000000元，2018年5月1日偿还1600000元，如有一期不付，即视为全部债权到期，金建公司有权就全部未清偿债权向巴州公司和闵学森主张权利，同时可以要求闵学森、巴州公司承担违约金200000元以及实现该债权的律师费用。一审另查明：巴州公司于2013年5月29日召开股东大会，形成股东会决议，将原公司注册资本500万元增加到15160000元，新增加股东闫世忠、焦新刚、孙建军，该三人分别出资4851200元、2504200元、2804600元，出资时间为2013年5月29日。当日，增资额百分百合计人民币1016万元汇至巴州公司在新疆库尔勒农村商业银行股份有限公司巴音东路支行（账号为：8430**3800）的账户，该10160000元来源于案外人陈得明2000000元、张丽1600000元、程强6490000元、胡燕燕70000元，以空取空存现金业务转入，其中张丽1600000元、程强6490000元的业务代理人为胡燕燕。同日，闵学森开设账户62×××48，业务代理人同样为胡燕燕。2013年5月30日，该账户内的资金合计10160000元分5次由转入闵学森账户（账号为62×××48），分别为3000000元、2000000元、2000000元、2000000元、1160000元，业务办理人员为案外人程强。同日，闵学森账户（账号为62×××48）上的该10160000元又分三笔转给曾冬梅2900000元、程强3660000元、李月香3600000元，业务员办理人员仍为案外人程强。2018年8月27日，本案在一审审理过程中，巴州公司将法定代表人闵学森变更为闫世忠。本案的一审的争议焦点为：1、金建公司诉请的债务加入、借贷、承包的合同之债与股东抽逃出资的侵权之债能否一并审理；2、金建公司诉称的涉案债务本身是否属实，律师费及违约金是否过高；3、闵学森是否有权代表巴州公司承诺债务加入，金建公司是否属于善意相对人，该债务加入的行为是否有效；4、焦新刚、孙建军在巴州公司增资过程中是否存在抽逃出资的行为。一审法院认为：关于争议焦点1，本案系发回重审案件，其纠纷的产生均基于2017年5月18日双方签订的债务加入协议书，金建公司作为债权人为保护其民事权利向巴州公司主张债权与追究公司股东抽逃出资责任，两者并不是彼此完全独立的法律关系，涉案的股东是否抽逃出资影响着各当事人的法律责任，二者存在关联，本着案结事了，减少当事人诉累，应当予以合并审理。巴州公司、焦新刚、孙建军主张不应一并审理，依据不足，一审法院不予支持。关于争议焦点2，由于金建公司撤回了关于承包金和借款的部分主张，就此抗辩理由在本案中不需要处理。关于违约金和律师费，由于双方约定了违约金，应承担违约金和律师费，且违约金的约定数额和律师费收费的标准不违反法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点3，首先，2017年5月18日金建公司与巴州公司签订债务加入协议书时，是基于2011年3月30日该公司和闵学森、巴州公司签订的承包协议明确约定巴州公司为闵学森履行协议时提供担保以及对闵学森系巴州公司的法定代表人身份的认可和法定代表人经营权力的行使，在债务加入时并不知道巴州公司股东构成，也不知晓股东是否已经抽逃注册资本。金建公司在起诉时也没有证据证实孙建军、焦新刚已经抽逃出资的情况下，金建公司只是基于一种假想的事实来主张孙建军、焦新刚抽逃出资，并未提供相关证据，只是在诉讼过程中申请人民法院进行依法调取才获得相关证据。其次，关于股东是否存在抽逃注册资本的行为认定也是由裁判机关认定，不能以诉讼获取的证据和裁判机关裁判结果来反推金建公司在签订协议时就存在恶意串通，从而认定金建公司不是善意相对人。最后，巴州公司在章程和经营范围内未对法定代表人的权限进行限制性规定和或者通过其他媒体、平台公示其法定代表人的权利，金建公司无法通过公开信息获取巴州公司可能存在着特别约定。金建公司在签订协议书时有理由相信闵学森可以代表巴州公司债务加入。至于巴州公司、焦新刚、孙建军、闵学森之间就法定代表人的权力如有内部约定，可以在承担责任后依据其之间的约定进行追偿。综上，本案中巴州公司原法定代表人闵学森在承诺书中盖章确认债务加入，结合巴州公司在2011年3月30日签订协议提供的债务担保，前后具有连贯性，该债务加入行为应当合法有效，巴州公司应对闵学森欠金建公司的债务承担共同还款责任。关于争议焦点4，2013年5月29日，焦新刚、孙建军及案外人闫世忠向巴州公司出资4851200元、2504200元、2804600元，合计10160000元。2013年5月30日，巴州公司账户分五次向闵学森账户转账合计10160000元，并于当日转出。根据公司法司法解释规定，当事人之间对是否已履行出资义务产生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证明的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，金建公司依据上述事实主张巴州公司股东焦新刚、孙建军抽逃出资，已完成举证责任。此时举证责任转移至焦新刚、孙建军，其主张10160000元汇出行为不属于抽逃出资行为，应承担相应的举证责任，焦新刚、孙建军未能举证证明巴州公司10160000元汇出的合法用途，应作出对其不利的判断，即焦新刚、孙建军构成抽逃出资，焦新刚、孙建军应在其各自抽逃出资范围内对巴州公司的债务不能清偿部分向金建公司承担补充责任。金建公司撤回部分主张是其权利的选择，符合法律规定，一审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、巴州石运石油钻采设备有限公司、闵学森于判决生效后十日内偿还江苏金建建设集团有限公司1447228元、违约金200000元、律师费50000元，合计1697228元；二、焦新刚、孙建军对巴州石运石油钻采设备有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20075元，保全费5000元，合计25075元，由巴州石运石油钻采设备有限公司、闵学森负担。二审中各方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。另查明，巴州公司在2013年5月29日增资之前的股东为闵学森与徐启梅，闵学森持股82%，徐启梅持股18%。2017年5月27日金建公司向一审法院起诉。本案二审期间，金建公司自愿撤回一审诉讼请求中违约金、律师费的主张。二审中徐启梅到庭作证称，2011年3月30日协议书签订时其在场，知晓巴州公司为闵学森经营金建公司新疆分公司期间的债务提供担保，当时其未反对，并表示其同意闵学森当时的意见。二审中上诉人主张2011年3月30日协议书中担保条款已经被债务加入协议取代，金建公司主张的请求权基础为债务加入，并非担保，且已经超过担保期间，故巴州公司不应承担保证责任。涉案债务在孙建军、焦新刚入股巴州公司时并未实际产生，超出了孙建军、焦新刚可预见的范围，不管孙建军、焦新刚是否履行出资义务，都不应对巴州公司增资之前的债务承担责任。本案二审争议焦点为：1、涉案2017年5月18日协议书中债务加入条款是否有效，涉案2011年3月30日协议书中担保条款是否有效，巴州公司应否承担连带还款责任；2、本案应否审查焦新刚、孙建军出资情况，焦新刚、孙建军应否承担责任。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。该规定是为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，诉损害中小股东利益，而对法定代表人的代表权限进行了限制。根据该规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区别订立合同时债权人是否为善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，可参照公司为他人提供担保的有关规则处理。本案中，闵学森于2017年5月18日代表巴州公司与金建公司签订协议时，未经股东会决议，闵学森的行为构成越权代表。而金建公司并未举证证明其在签订协议时对巴州公司股东会决议进行了审查，其主观上并非善意，因此涉案2017年5月18日协议书中关于巴州公司债务加入的内容无效。金建公司依据该协议主张巴州公司承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于涉案2011年3月30日协议书中巴州公司担保条款的效力问题。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第三款的规定，闵学森应回避表决。该协议签订时巴州公司的股东为闵学森与徐启梅，而徐启梅在二审作证时称该协议签订时其在场并表示同意闵学森的意见，即同意巴州公司按照上述协议的约定提供担保。金建公司在签订协议时虽未审查巴州公司关于担保的股东会决议，但因巴州公司的另一名股东徐启梅在场，并同意巴州公司按照2011年3月30日协议书的约定提供担保，金建公司有理由相信闵学森有权代表巴州公司提供担保，其为善意相对人，故该协议中的相关担保条款有效。2017年5月18日协议书实际上是对2011年3月30日的协议书中巴州公司应承担的责任作进一步的明确，从2017年5月18日协议书的内容来看，并无取代2011年3月30日协议书中担保条款的意思，上诉人主张2017年5月18日债务加入协议已经取代了2011年3月30日协议书中的担保条款缺乏事实依据，本院不予采信。根据该协议书的约定，巴州公司应对闵学森经营金建公司新疆分公司期间的债务承担连带还款责任。本案中，金建公司要求巴州公司承担的责任就是闵学森在经营金建公司新疆分公司期间的产生债务，属于上诉协议约定的担保责任范围。关于巴州公司的担保责任是否超过担保期间的问题，本院认为，金建公司因金建公司新疆分公司的债务被新疆库尔勒法院划扣款项的时间为2017年5月2日至2017年5月19日，金建公司向一审法院起诉的时间为2017年5月23日，金建公司在（2017）苏0831民初1558号案件中已经向一审法院提交2011年3月30日协议书，并称巴州公司在2011年3月30日即为涉案债务提供担保，因此，金建公司向巴州公司主张担保责任并未超过担保期间。综上，巴州公司应对1447228元债务承担连带还款责任。金建公司在二审期间放弃20万元违约金及5万元律师费的诉讼主张，是对其诉讼权利的处分，且不损害他人利益，本院照准。关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。根据上述规定，如孙建军、焦新刚未履行或者未全面履行出资义务，金建公司作为巴州公司的债权人，有权要求焦新刚、孙建军在未履行或者未全面履行出资义务范围内对巴州公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，因此，本案应当一并审查孙建军、焦新刚出资情况。本案中，从孙建军、焦新刚主张的出资时间看，2013年5月29日汇入巴州公司1016万元在第二天即转出；从款项来源来看，系案外人陈得明、张丽、程强、胡燕燕等人转入巴州公司，并在第二天通过闵学森账户转出后分别转给了曾冬梅、程强、李月香，孙建军、焦新刚并无证据证明案外人转入巴州公司的款项系其出资；从办理转账业务的经办人来看，款项转入公司的经办人为胡燕燕，代理闵学森开设转账账户的经办人亦为胡燕燕，将款项从巴州公司账户转入闵学森账户再从闵学森账户转入案外人的经办人为程强，综上可以认定孙建军、焦新刚并未履行出资义务。根据上述司法解释的规定，金建公司主张孙建军、焦新刚对巴州公司不能清偿部分的债务在未履行出资义务范围内承担补充赔偿责任有事实和法律依据，本院予以支持。股东以出资为限对公司的债务承担责任，上诉人焦新刚、孙建军主张不应对其入股前巴州公司的债务承担责任无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省金湖县人民法院（2018）苏0831民初1662号民事判决；二、闵学森于本判决生效后十日内偿还江苏金建建设集团有限公司1447228元；三、巴州石运石油钻采设备有限公司对本判决第二项闵学森的债务承担连带还款责任；四、孙建军对本判决第三项巴州石运石油钻采设备有限公司的债务不能清偿部分在280.46万元范围内承担补充赔偿责任；焦新刚对本判决第三项巴州石运石油钻采设备有限公司的债务不能清偿部分在250.42万元范围内承担补充赔偿责任；五、驳回江苏金建建设集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20075元，保全费5000元，合计25075元，由江苏金建建设集团有限公司负担2957元，巴州石运石油钻采设备有限公司、闵学森负担22118元；二审案件受理费20075元，由江苏金建建设集团有限公司负担2957元，巴州石运石油钻采设备有限公司负担17118元。本判决为终审判决。审 判 长 朱月娥审 判 员 张 勇审 判 员 刘 弘二〇二〇年三月十日法官助理 单银银法官助理 任本成书 记 员 朱 旭