云南省大理白族自治州中级人民法院行 政 裁 定 书(2017)云29行终4号上诉人（原审原告）大理上实城市发展有限公司。住所地：大理市下关镇景观大道**。统一社会信用代码：9153290177550356X3。法定代表人：李树昌，董事长。委托代理人：宋永泉、王志远，上海段和段(北京)律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）大理市规划局。住所地：大理市海东行政中心。组织机构代码：43255700-5。法定代表人：黄建红，局长。委托代理人：李庆，云南法阳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人大理上实城市发展有限公司（以下简称大理上实公司）因行政规划一案，不服云南省大理市人民法院（2016）云2901行初36号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。原审认定的事实：2006年8月24日，原告就大理市××北路以东地块依法取得《国有土地使用证》，准备开发建设“洱海庄园东地块项目(三期)”。2011年4月6日、12日，被告向原告核发《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2012年7月13日，被告撤回关于“洱海庄园东地块项目(三期)”的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2012年11月16日，大理市人民政府以及大理市国土资源局与原告签署《土地置换框架协议》，约定原告将位于大理市兴盛北路以东地块置换给大理市人民政府和大理市国土资源局。后因《土地置换框架协议》未如约履行，2016年1月7日，大理市人民政府向原告作出《关于终止洱海庄园东地块并恢复施工的答复》，同意终止《土地置换框架协议》，项目恢复建设的相关手续由原告按照规划条件依法依规办理。原告于2016年1月14日向被告提出《关于恢复对“洱海庄园”项目东地块建设用地规划许可、建设工程规划许可的申请》，申请恢复被告已经撤回的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2016年1月26日，被告向原告作出《关于“洱海庄园”项目东地块规划许可相关事宜的复函》，主要内容为:一、撤回原《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，大理上实公司在收到决定后未提出异议，上述行政许可已撤销。二、按照规划控制要求进行规划建设，主要经济技术指标为：容积率0.42、建筑密度22%、绿地率45%、最大建筑层数6层；地块不能用于房地产项目开发，只能用于旅游酒店建设；请原告按相关程序重新办理大理市××北路以东地块的相关规划审查审批手续。原告对复函有异议，提起本案诉讼，请求：1、撤销《关于“洱海庄园”项目东地块规划许可相关事宜的复函》中关于原告位于大理市××北路以东地块不能用于房地产项目开发，只能用于旅游酒店建设的决定；2、撤销关于“洱海庄园”项目东地块规划许可相关事宜的复函》中关于原告位于大理市××北路以东地块的规划建设经济技术指标应为容积率0.42、建筑密度22%、绿地率45%、最大建筑层数6层的决定；3、诉讼费由被告承担。原审认为，原告要求撤销被告作出的《关于“洱海庄园”项目东地块规划许可相关事宜的复函》第二项回复，是告知原告原《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》已撤销，被告请原告按相关程序，重新办理相关规划审查审批手续的答复，故复函第二项内容属于不具有强制力的行政指导行为，对原告的权利义务不产生实际影响，不属于人民法院的受案范围。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第(四)项、第四十四条的规定，裁定驳回原告大理上实城市发展有限公司的起诉。案件受理费人民币50元，由原告大理上实城市发展有限公司承担。上诉人大理上实公司不服原审裁定，提起上诉，请求:1、依法撤销云南省大理市人民法院(2016)云2901行初36号《行政裁定书》，发回重审或依法改判;2、诉讼费由被上诉人大理市规划局承担。事实和理由:一、原审裁定事实认定错误。（一）大理市规划局作出的《关于“洱海庄园”项目东地块规划许可相关事宜的复函》是行政决定。2006年8月24日，大理上实公司依法取得大理市××北路以东地块的《国有土地使用证》，2011年4月6日、12日，大理市规划局向大理上实公司核发了《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2012年7月13日，大理市规划局撤回《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。2012年11月16日，大理市人民政府以及大理市国土资源局与大理上实公司签署《土地置换框架协议》，约定大理上实公司将本案项目用地置换给大理市人民政府和大理市国土资源局。后因《土地置换框架协议》未如约履行，2016年1月7日，大理市人民政府向大理上实公司作出《关于终止洱海庄园东地块并恢复施工的答复》，同意终止《土地置换框架协议》，项目恢复建设相关手续由大理上实公司按照规划条件依法依规办理。大理上实公司于2016年1月14日向大理市规划局提交《关于恢复对“洱海庄园”项目东地块建设用地规划许可、建设工程规划许可的申请》，申请按照大理市规划局于2011年4月6日、12日核发的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》记载的规划条件予以确定，并请大理市规划局据此作出规划行政许可。大理市规划局作出的《关于“洱海庄园”项目东地块规划许可相关事宜的复函》，明确拒绝了大理上实公司提出的规划申请，还进一步明确要求本案项目用地不能用于房地产项目开发，只能用于旅游酒店建设，并对本案项目用地的主要经济技术指标作出限定，所以，大理市规划局复函两方面的要求不属于行政指导，而是具体行政决定。原审认定大理市规划局作出的复函属于不具有强制力的行政指导，不属于人民法院受案范围，没有事实和法律依据。（二）大理市规划局作出的《关于”洱海庄园”项目东地块规划许可相关事宜的复函》对大理上实公司的合法利益产生实际影响。大理上实公司与大理市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》明确本案项目用地的用途是住宅用地和商业用地，建筑容积率不大于1.8，建筑密度不大于35%，建筑限高不大于99米，绿地比例大于35%，大理上实公司按照出让合同约定支付了相应的土地使用权出让金。现大理市规划局作出的《关于“洱海庄园”项目东地块规划许可相关事宜的复函》明确要求项目用地不能用于房地产项目开发，只能用于旅游酒店建设，并且容积率0.42、建筑密度22%、绿地率45%、最大建筑层数6层。大理市规划局复函的要求，明显影响了大理上实公司依据《国有土地使用权出让合同》取得的合法利益。原审认定大理市规划局的复函对大理上实公司的权利义务不产生实际影响，认定事实错误。大理市规划局以复函形式限制本案项目用地的使用，大理上实公司重新申请规划许可时，不可能获得与被撤销的规划许可相同的许可。另，我国实行土地分类管理制度，在住宅用地和商业用地上不能建设酒店。大理市规划局要求大理上实公司在本案项目用地上只能建旅游酒店，不仅没有法律依据，而且违反法律规定。二、原审裁定适用法律错误。大理上实公司提起本案行政诉讼的时间为2016年7月20日，本案应适用2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，不应适用2000年3月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》。本案不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条规定应驳回起诉的十种情形，属于人民法院的受案范围。原审依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（四）项关于“不具有强制执行力的行政指导，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”的规定，驳回大理上实公司的起诉，适用法律错误。本院对原审查明的案件事实，依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法规定向人民法院提起诉讼。本案，被上诉人大理市规划局向上诉人大理上实公司作出《关于“洱海庄园”项目东地块规划许可相关事宜的复函》，大理上实公司认为复函第二项内容侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼。大理上实公司、大理市规划局主体适格。《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和《国有土地使用权出让合同》，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。大理上实公司于2006年8月24日依据《国有土地使用权出让合同》取得大理市××北路以东地块的《国有土地使用证》，准备开发建设“洱海庄园东地块项目(三期)”。2011年4月6日、12日，大理市规划局向大理上实公司核发本案项目用地的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》后，于2012年7月13日撤回上述许可证。2016年1月7日，大理市人民政府同意大理上实公司恢复“洱海庄园东地块项目(三期)”建设，要求该公司向有关部门按照规划条件依法依规办理。大理市人民政府对大理上实公司的要求，符合《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，大理上实公司在恢复项目建设之前，必须依法重新申请办理规划许可。大理市规划局于2016年1月26日向大理上实公司作出的《关于“洱海庄园”项目东地块规划许可相关事宜的复函》，虽然对“洱海庄园”兴盛北路东地块的土地用途以及建设项目经济技术指标作出要求，但该复函并非法律规定的行政许可决定。现因大理市规划局尚未对大理上实公司的申请作出规划许可，大理上实公司能获得何种规划条件的行政许可仍处于待定状态，大理市规划局复函的内容不具有强制力。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，大理上实公司的起诉不属于人民法院的受案范围。原审裁定驳回大理上实公司的起诉，符合法律规定，本院予以维持。关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽已施行，但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》并未废止，原审适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》并无不当。大理上实公司认为原审适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项规定，裁定驳回起诉的案件不交纳案件受理费。原审裁定大理上实公司负担案件受理费人民币50元与法相悖，二审予以指正。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一、二审案件受理费各人民币50元，退回大理上实城市发展有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 鲍 强审判员 段蓉晖审判员 王梓静二〇一七年五月九日书记员 左 羚