江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣07民终229号 上诉人(原审被告)：全南江源水电有限责任公司，住所地：全南县南迳镇黄云村。 法定代表人：何翠英，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：廖金林，江西同圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：温华平，江西同圆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟春华，女，1981年3月27日生，汉族，住全南县。 上诉人全南江源水电有限责任公司因与被上诉人钟春华劳动争议一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人诉讼代理人廖金林、温华平，被上诉人钟春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人全南江源水电有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金和失业保险损失，只支付经济补偿金18224.73元；一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实和理由如下：1.一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。被上诉人在本案纠纷的仲裁审理和一审诉讼中已自认了与上诉人“订立劳动时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行”的事实，上诉人无需再举证证明。2014年7月东风电站全部资产对外转让后，企业只剩龙兴、黄云2个电站，生产经营规模已缩减了一半。加之东风电站资产转让后的16名员工无法安置和龙兴电站因自来水厂抽水后发电损失无法得到补偿，电站员工过多，负担沉重，经营困难。上诉人的生产经营状况属于《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。上诉人在与被上诉人签订的劳动合同期满后，不再与之续签劳动合同，并依法进行经济补偿，解除其劳动关系，符合法律规定。一审判决以上诉人举证不能为理由，而否定全南县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定的事实，属于认定事实错误。2.被上诉人自己不愿意回企业上班，不愿意签订新的劳动合同，依法不能获得解除劳动关系的赔偿金和失业保险损失费。与被上诉人最终就解除劳动关系的补偿问题未能签订书面协议的四名员工，上诉人同意其回电站上班，签订新的劳动合同。劳动争议调处中心和仲裁委员会调解时，上诉人多次向被上诉人和争议调处部门表示，欢迎其回电站上班，并重新签订新的劳动合同。但被上诉人认为工资低，收入少，不愿意回来上班，不愿意继续维持劳动关系，被上诉人以上情况说明其是自己不愿意继续维持与上诉人的劳动关系，不愿意续签劳动合同，同时，没有缴纳失业保险的原因是因为被上诉人是农民，根据法律规定无需为被上诉人缴纳失业保险。 被上诉人钟春华辩称：1.即使适用劳动合同法第40条，也应该与我们协商，而根据劳动合同法41条、43条，裁减员工需向劳动行政部门报告，听取被上诉人的意见。2.被上诉人当时回去上班，但是江源公司不把我们计入考勤，之后到劳动仲裁时才叫我们回去上班，江源公司提供的证据无法达到企业客观情况发生了重大变化。3.江源公司解雇我们就是为了回避劳动法律。4.江源公司转让电站被上诉人不知情。 原审原告钟春华向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付单方面解除劳动合同的赔偿金2024.97×9×2＝36449.46元；2.被告向原告支付未提前30天通知解除劳动关系的代通知金2208.36元；3.被告向原告支付未缴纳失业保险所造成无法领取失业保险金的损失850×18＝15300元。 一审法院认定事实：2007年4月，原告钟春华入职于被告全南江源水电有限责任公司黄云电站工作，当时双方未签订劳动合同。2007年12月1日，双方签订一份劳动合同，该合同约定合同期限为五年，自2007年12月1日起至2012年11月30日止。该合同到期后，原告继续在被告公司上班，但双方未再续签劳动合同。原告在被告公司工作期间，被告于2012年9月至2016年3月为原告办理了基本养老保险、工伤保险和生育保险，但未办理失业保险。2016年3月31日，被告以公司人员过多、企业负担过重为由解除与原告等11人之间的劳动关系，其中有谢拥明、袁志忠等7人同意被告的经济补偿标准，并与被告签订了解除劳动关系协议书。原告等另外4人不同意被告的补偿标准，故未与被告签订解除劳动关系协议书。2016年4月13日，原告向全南县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人向申请人支付已形成无固定期限劳动合同经济赔偿金38316.16元（2016.64×9.5×2）、未提前30天书面通知解除劳动关系一个月工资2135元；2、被申请人补交申请人于2007年4月份工作至今未交的社会保险费。2016年6月1日，该仲裁委员会作出全劳人仲字[2016]第13号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人应在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付经济赔偿金18224.73元和额外一个月工资2135元，合计人民币20359.73元；二、申请人要求被申请人补缴社会保险费的请求，不属于劳动仲裁的受案范围，本委不予支持。2016年8月2日，原告再次向全南县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：被申请人向申请人支付因未缴纳失业保险而造成未缴纳失业保险所造成申请人被动失业后无法领取失业金的损失850×18＝15300元，该仲裁委员会以申请人以同样的事实和理由向本委申请过劳动仲裁为由决定不予受理，并作出不予受理案件通知书。另查明，庭审时被告方同意原告回被告公司上班，但原告明确表示不同意回被告公司上班。原告在解除劳动关系前十二个月每月基本工资为1400元；2015年1-6月份绩效工资为2074.20元，平均每月345.70元，7月份绩效工资为383.80元，8-9月份绩效工资为581.40元，平均每月290.70元，10-12月份绩效工资分别为246.04元、214.68元和274.76元，2015年全年总表现奖为371.12元，平均每月30.93元；2016年1-3月份效益工资分别为212.20元、733元和808.36元；2015年4月至2016年3月发放的其他工资总额为1600元，平均每月133.33元。据此，原告在解除劳动关系前十二个月（即2015年4月至2016年3月）的月平均工资为1931.03元。原告2016年3月31日之前的工资已结清。原告因被告未为其办理失业保险而未进行失业登记和领取失业保险金。根据江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅联合下发的关于调整失业保险金发放标准及其适用区域的通知（赣人社发[2015]36号），2015年9月1日起全南县失业保险金发放标准为每月850元。一审法院认为,原告钟春华自2007年4月进入被告全南江源水电有限责任公司工作后即与被告建立了劳动关系，至2016年3月31日，被告解除与原告的劳动关系。针对原告起诉的三项诉讼请求，现分述如下：1、关于原告要求被告支付单方面解除劳动合同的赔偿金36449.46元问题。被告提出其系依据《劳动合同法》第四十条规定解除与原告的劳动关系，其为合法解除劳动关系。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，被告未提供证据证明其存在该法第四十条第三项规定的情形，且被告既未提前三十日以书面形式通知原告，也未额外支付原告一个月工资即宣布辞退原告，故本案系被告违法解除劳动合同，而非原告要求解除劳动合同，故原告要求被告支付其赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。原告自2007年4月至2016年3月在被告处工作的年限为九年，在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为1931.03元，根据上述法律规定，被告应支付原告赔偿金34758.54元（1931.03元/月×9个月×2倍），原告要求被告支付赔偿金36449.46元超过了上述数额，对超过部分，不予支持。2、关于原告要求被告支付未提前30天通知解除劳动关系的代通知金2208.36元问题。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。如前所述，被告未提供证据证明其存在该法第四十条第三项规定的情形，本案系被告违法解除劳动合同，应适用该法第八十七条的规定，非适用第四十条的规定，故原告以被告未提前三十日通知解除劳动关系为由要求被告支付代通知金即一个月工资，没有法律依据，不予支持。3、关于原告要求被告支付未办理失业保险造成其无法领取失业保险金的损失15300元问题。《社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。原告自2007年4月至2016年3月在被告处工作了九年，工作期间被告未依法为原告办理失业保险，且非原告意愿解除劳动合同，也未办理失业登记，致使原告在解除劳动合同后再就业前无法领取失业保险金。同时，《社会保险法》第十五条又规定：失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移民境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）无正当理由，拒不接受当地劳动保障行政部门认可的机构介绍工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。《江西省实施〈失业保险条例〉办法》第十八条规定：失业人员领取失业保险金的期限；累计缴费时间满1年不满2年的，领取3个月；累计缴费时间满2年不满3年的领取6个月；累计缴费时间满3年不满4年的，领取9个月；累计缴费时间满4年不满5年的领取12个月；累计缴费时间满5年不满6年的领取14个月；累计缴费时间6年以上的，每增加1年，领取失业保险金的时间可在14个月的基础上增加1个月，但最长不超过24个月。重新就业后再次失业的，缴费时间应重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。根据以上规定，原告最多可领取18月的失业保险金，但有多种情况可停止享受失业保险金，故原告具体领取失业保险金的时间不能确定，根据原告的工作年限、失业状态、停止发放失业保险金的不确定性，一审法院酌定原告的损失可按其9个月可领取失业保险金的金额计算，赣州市2015年度最低失业金标准为每月850元，据此，原告因被告未为其办理失业保险造成的损失为7650元（850元/月×9个月）。原告要求被告支付未缴失业保险所造成的损失15300元，超过部分一审法院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第十五条，《江西省实施〈失业保险条例〉办法》第十八条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告全南江源水电有限责任公司于本判决生效后五日内支付给原告钟春华赔偿金34758.54元；二、被告全南江源水电有限责任公司于本判决生效后五日内支付给原告钟春华失业保险损失7650元；三、驳回原告钟春华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告全南江源水电有限责任公司负担。 二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.金龙电站整体转让合同和定龙电站企业信息，证明上诉人参股和经营的原全南县虎头陂电站（后为金龙电站）已于2012年8月25日对外转让，受让人张召荣、谢智宏已注册为个人合伙的全南县定龙水电站。2.全南县政府全府字（2009）76号文件，证明全南县政府在距东风电站不到500米处建设翻板坝蓄水；3.黄胜平调查笔录、全南县东风电站企业信息、国网全南县供电公司营销部证明，以证明全南县政府在东风电站发电站不远处建翻板坝蓄水，抬高了电站尾水水位，严重影响电站的效益，企业负担重，只有对外转让；黄胜平购买了上诉人全南江源水电有限公司的东风电站后，已注册为个人合伙的全南县东风电站，其不愿意接受原电站职工。4.全南县政府办公室招告单全府办抄字（2009）182号及自来水日处2万吨在龙兴电站取水管照片，证明全南县政府2010年开始建设的日供水2万吨的自来水工程，其取水管直接从上诉人龙兴电站水库大坝内侧取水，造成电站日损失2万吨发电水量，而至今分文未付，电站损失较大。5.赣州市水利局、赣州市财政局文件，证明上诉人龙兴电站2013年开始升级技术改造，2015年完成后，自动化提高，发电值班人员可以减一倍。6.全南县人民政府办公室全府办（2015）49文件，全南县法院民事判决书（2015）全民二初字第305号，黄云电站20年前通过出租库区养鱼和养殖，每年可以收取几万元收入，2015年以后，根据县政府规定，不能出租水库养鱼。7.全南江源水电有限责任公司全江源(2014)8号文件及东风电站出售前各站人员名单，以证明东风电站出售前，全南江源公司有三个电站，每个电站有16名员工；东风电站出售后，电站原有员工由龙兴、黄云各接受8人，企业负担重，效益差；上诉人全南江源公司所有的东风电站出售和龙兴电站完成技术改造后，企业与被上诉人签订劳动合同时情形发生了重大变化。 被上诉人质证认为，1.对证据1、3、5、6、7的关联性有异议，无法达到其证明目的。2.对证据的真实性合法性都持有异议，上诉人在一审并没有提供上述证据。 本院认为，根据上诉人提供的证据，可以认定以下事实，上诉人经营的虎头陂电站（后为金龙电站）、东风电站已对外转让。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人解除劳动关系是否违反法律规定，是否应向被上诉人支付经济赔偿金和失业保险金。一、上诉人主张其根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定合法解除劳动合同。根据该项规定，用人单位应当就变更劳动合同与劳动者协商，若未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。依据本案查明的事实，对于双方劳动关系的变更和解除，上诉人之前并未与被上诉人协商，未按法律规定履行提前三十日以书面通知或额外支付一个月工资的手续，仅仅是在2016年3月31日给被上诉人发放了辞退通知书。综上，上诉人解除劳动合同的行为不符合法律规定。 二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，在用人单位违法解除劳动合同后，劳动者对于是否继续履行劳动合同具有选择权，上诉人以被上诉人自己不愿意继续维持与上诉人的劳动关系为由不支付赔偿金，于法无据，本院不予支持。 三、关于上诉人未为被上诉人缴纳失业保险金造成的损失。为劳动者缴纳失业保险是用人单位的强制性义务，上诉人主张被上诉人是农民合同制工人，无需支付失业保险损失费无事实及法律依据。 综上所述，上诉人全南江源水电有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人全南江源水电有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 鸿 审 判 员  胡小娥 代理审判员  林 姗 二〇一七年五月十五日 代理书记员  曾 诚