湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终109号 原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林英，女，1981年2月15日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为莆田市秀屿区，现住莆田市城厢区。2018年11月19日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，2018年11月22日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。2018年12月27日经衡阳市珠晖区人民检察院决定不批准逮捕，次日由衡阳市公安局珠晖分局取保候审。2019年10月24日经湖南省衡阳市珠晖区人民法院决定逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。 湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控原审被告人林英犯诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）湘0405刑初149号刑事判决。宣判后，原审被告人林英不服，提出上诉。本院于2020年2月13日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人林英，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年12月24日，被告人林英和吴某登记结婚。林英欠银行贷款、另借有高利贷及其他个人债务，因无经济来源均无力偿还。 2017年9月，林英通过网络游戏与居住在湖南省衡阳市珠晖区的被害人胡某1相识。林英向胡某1隐瞒已婚的事实，且谎称为1989年出生比胡某1小一岁。随后，林英和胡某1确立为男女朋友关系。胡某1对林英所讲情况信以为真，并有与林英结婚的打算。在交往过程中，胡某1曾前往林英居住地福建省莆田市生活约一个月。2017年11月、2017年12月期间，林英先后两次以女朋友身份到湖南省衡阳市与胡某1父母见面，并居住在胡某1家中。2017年12月18日，胡某1支付人民币3988元的婚纱照预付款，欲与林英拍摄婚纱照。后因拍摄当日与林英发生争吵而未果。 2017年10月，林英向胡某1谎称在经营公司，因家人反对两人交往便不给予资金支持。为取得胡某1的信任，林英假冒母亲和表哥的身份与胡某1进行微信聊天，谎称将以公司经营状况作为对胡某1的考验。2017年10月18日至2017年12月18日期间，林英先后以支付货款、淘宝店铺刷单款、支付工人工资等虚假事由，向胡某1提出借款。胡某1共计借给林英约人民币15万元，林英将上述款项全部用于偿还个人债务。后因胡某1父母对林英产生怀疑，双方前往派出所进行处理。2017年11月22日，经衡阳市公安局珠晖分局滨江派出所调解，林英向胡某1出具一张15万元的借条并约定还款期限。经派出所处理后，林英仍向胡某1隐瞒已婚和虚假年龄的事实，并责备胡某1和家人对其不信任。2017年12月26日至2018年3月，林英先后向胡某1偿还欠款共计人民币3.18万元。 2018年5月，因林英未按期还款，胡某1向湖南省衡阳市珠晖区人民法院提起民事诉讼。2018年7月6日，湖南省衡阳市珠晖区人民法院作出（2018）湘0405民初439号民事裁定书，以林英的借款行为涉嫌诈骗为由，裁定驳回胡某1的起诉。同日，将相关案件材料移送衡阳市公安局珠晖分局处理。2018年7月13日，衡阳市公安局珠晖分局对林英涉嫌诈骗一案立案侦查。2018年11月19日，莆田市公安局龙桥派出所民警通过蹲守在莆田市城厢区将林英抓获归案。 综上，林英通过隐瞒真相、虚构事实的方式共计骗取被害人胡某1约人民币15万元。案发前，林英已偿还胡某1人民币3.18万元。至林英被抓获时，林英骗取被害人胡某1共计人民币11.82万元。 另查明，2018年12月18日，被告人林英的丈夫吴某与被害人胡某1在滨江派出所的组织下达成协议，由吴某赔偿被害人胡某1经济损失人民币10万元，并分期履行。调解当日支付人民币8万元，剩余人民币2万元于每月月底支付人民币2千元，自达成协议起一年内还清。2018年12月18日，吴某代为向被害人胡某1退赔人民币8万元。胡某1对林英的行为表示谅解，并出具书面谅解书。随后，林英和吴某均未按协议及时足额履行付款义务。2019年2月28日至2019年10月18日期间，经胡某1催讨林英共计退赔人民币14835元，剩余款项人民币5615元未予退赔。 上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明： 被害人胡某1的陈述、证人吴某（林英丈夫）的证言、证人胡某2（胡某1父亲）的证言、抓获经过、辨认笔录、结婚登记审查处理表及结婚证、户籍资料、移送案件函、民事裁定书及诉讼材料、借条、转账凭证、微信聊天记录的截图、协议及谅解书、收条及承诺书、还款明细单、被告人的户籍资料、被告人林英的供述与辩解。 原审法院认为，被告人林英以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人林英犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。公诉机关对被告人林英的量刑建议妥当，予以采纳。被告人林英对于隐瞒婚姻状况、虚报年龄，谎称家人反对其与胡某1恋爱的方式取得胡某1信任，为偿还高额债务而向胡某1借款等事实均如实进行供述，但对行为性质进行辩解，认为自己是向胡某1借款而不是骗取胡某1财物，林英对行为性质的辩解属于法律认识错误，并不影响坦白情节的认定，依法可以对林英从轻处罚。 案发后，被告人林英及其家属积极退赔被害人胡某1经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人林英的辩护人提出林英具有坦白、积极退赃等从轻处罚情节的辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。辩护人提出被告人林英的家属与被害人胡某1达成刑事和解协议，取得被害人谅解，依法可适用缓刑的意见。经查，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第五百零二条的规定：“和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行”。结合本案，虽然被告人家属与被害人之间形式上达成和解协议，但和解协议约定的赔偿损失内容，被告人应当在协议签署后即时履行，才能认定为“达成和解协议”，进而适用刑事和解的处罚原则。该即时履行原则要求全部即时履行，而不是分期、延期履行，由于本案被告人林英没有全部即时履行退赔义务。故本案中的赔偿协议只能作为被告人积极退赔的情节予以考虑，而不能视为达成刑事和解。同时被告人林英负有巨额债务无法偿还，具有一定社会危险性，不宜对其宣告缓刑。综上，对辩护人提出的辩护意见不予采纳。据此，对被告人林英适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人林英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人林英退赔被害人胡某1人民币五千六百一十五元。 原审被告人林英提出上诉称：请求撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405刑初149号刑事判决，依法改判。理由：上诉人林英在2018年已经与胡某1达成了和解协议，也按照协议内容履行，应当认定该协议为刑事和解协议；上诉人债务系与其老公用自有抵押物向农商信用社贷款的，自己所借的高利贷也已还清，一审法院认定上诉人负有巨额债务不当。 经审理查明，原判认定上诉人林英犯诈骗罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人林英以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人林英在归案后如实供述，可以从轻处罚。林英及其家属积极退赔被害人胡某1经济损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。针对上诉人林英的上诉理由，经查：上诉人林英隐瞒自己已婚的事实，谎称做生意需要钱财，骗取受害人胡某1的财物的事实清楚，证据确实充分，足以认定。上诉人林英有积极退赔、取得被害人谅解等量刑情节，原审法院对此已予认定，并对其在法定幅度内予以从轻处罚，量刑并无不当，上诉人林英提出“应当认定该协议系刑事和解协议，从而对上诉人从宽处罚”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 南 审 判 员  梁晓亮 审 判 员  李星耀 二〇二〇年三月十九日 法官助理  曾丽丽 书 记 员  尹云昕                            校对责任人：苏 南 打印责任人：尹云昕                附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。