江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣03刑终13号原公诉机关江西省上栗县人民检察院。上诉人（原审被告人）荣某1，男，汉族，1996年11月20日出生，上栗县人，初中文化，务农，住上栗县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月16日被上栗县公安局刑事拘留，于2019年11月8日被上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕。现羁押于上栗县看守所。原审被告人荣某勇，男，汉族，1997年8月11日出生，上栗县人，小学文化，务农，住上栗县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月19日被上栗县公安局刑事拘留，于2019年9月30日被上栗县公安局取保候审，于2019年11月29日被上栗县人民检察院取保候审，于2019年12月18日被上栗县人民法院取保候审。现在家。原审被告人荣某2，男，汉族，1992年8月16日出生，上栗县人，中专文化，务农，住上栗县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月10日被上栗县公安局刑事拘留，于2019年11月8日被上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕，于2019年12月26日被上栗县人民法院取保候审。现在家。原审被告人荣某3，男，汉族，2001年4月18日出生，上栗县人，中专文化，务农，住上栗县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月5日被上栗县公安局刑事拘留，于2019年9月30日被上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕，于2019年12月26日被上栗县人民法院取保候审。现在家。江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人荣某1、荣某勇、荣某2、荣某3犯诈骗罪一案，于2019年12月20日作出（2019）赣0322刑初246号刑事判决。原审被告人荣某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年6月份，被告人荣某1联系被告人荣某勇专门到广州白云区学习电信诈骗话术，学成回来后，由被告人荣某1提供微彩博彩平台、客户资源，被告人荣某勇提供诈骗话术，并邀请被告人荣某2、荣某3和荣某壮（另案处理）、荣某元、荣某付、荣某虎（公安机关称以上三人均在逃）等人（并组建专门的微信群123456.（1））在某某镇各自家中利用被告人荣某1提供的客户电话通过微信添加被害人，并谎称是某某网络游戏公司的工作人员，已掌握下注平台漏洞，诱使被害人在微彩博彩平台中充值下注，然后操控后台，骗取被害人钱财。2019年8月13日起，被告人荣某1租用上栗县某某镇步行街某某超市后面一民房，并提供电脑、手机等工具，将被告人荣某勇、荣某2、荣某3和荣某壮、荣某元、荣某付、荣某虎等人召集在民房内继续以上述方法实施诈骗，在民房内，被告人荣某勇负责冒充该微彩博彩平台客服。被告人荣某1从被告人荣某勇、荣某2、荣某3等人各自的诈骗金额中抽成50%获利。截止到案发，被告人荣某1、荣某勇共诈骗38000余元，其中被告人荣某2共诈骗11100元，被告人荣某3共诈骗8000元，并帮荣某虎收取诈骗款16888元。被告人荣某1、荣某勇、荣某2、荣某3对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，表示认罪。其中，被告人荣某勇、荣某2、荣某3认罪认罚且签字具结。上述事实有搜查笔录、扣押清单及图片、现场方位图、查获现场图片、电脑聊天记录截图、抓获经过、归案说明、办案说明、人口信息查询表、提取笔录、说明、微信截图、话术截图、微彩平台图片、收款记录截图、123456.（1）微信群截图、微信支付交易明细证明、案件信息登记表；被害人王某1、马某、孙某的陈述；证人刘某、王某2的证言；被告人荣某1、荣某勇、荣某2、荣某3的供述和辩解；辨认笔录等证据证实。另查明，被告人荣某1、荣某勇、荣某3系被公安机关抓获归案；被告人荣某2系主动投案。2019年12月26日，被告人荣某勇主动退缴违法所得18900元；被告人荣某2的家属主动代荣某2退缴违法所得11100元；被告人荣某3的家属主动代荣某3退缴违法所得8000元，以上三被告人已合计退缴违法所得38000元（有缴费票据证实）。原审法院认为，被告人荣某1、荣某勇、荣某2、荣某3利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人荣某1起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人荣某勇、荣某2、荣某3起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人荣某1在到案后能如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；被告人荣某勇、荣某3在到案后能如实供述其犯罪事实，是坦白，愿意接受处罚，可以从轻处罚；被告人荣某2在案发后主动投案并能如实供述其犯罪事实，是自首，愿意接受处罚，可以从轻处罚。庭审后，被告人荣某勇、荣某2、荣某3主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚，对退缴的违法所得应依法予以没收并上缴国库。根据被告人荣某勇、荣某2、荣某3的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机构同意矫正的意见，可以对该三被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人荣某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人荣某勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。三、被告人荣某2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。四、被告人荣某3犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。五、没收被告人荣某勇退缴的违法所得人民币18900元；没收被告人荣某2退缴的违法所得人民币11100元；没收被告人荣某3退缴的违法所得人民币8000元，以上合计人民币38000元，全部上缴国库。上诉人荣某1上诉提出其愿意退还违法所得、缴纳罚金，认罪认罚，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。二审经审理查明的事实与一审基本一致，该事实所有证据，均已经一审庭审质证、认证，查证属实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人荣某1、原审被告人荣某勇、荣某2、荣某3以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，荣某1起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪进行处罚；荣某勇、荣某2、荣某3起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。荣某1、荣某勇、荣某3归案后能如实供述其犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。荣某2在案发后主动投案并能如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。荣某勇、荣某2、荣某3承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。荣某勇、荣某2、荣某3主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。退缴的违法所得依法予以没收并上缴国库。根据荣某勇、荣某2、荣某3的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机构同意矫正的意见，可以对荣某勇、荣某2、荣某3适用缓刑。关于上诉人荣某1提出其愿意退还违法所得、缴纳罚金，认罪认罚，原审判决量刑过重的上诉意见，综合本案犯罪事实、社会危害性及量刑情节，本院认为原审判决对上诉人荣某1的量刑并未过重，请求从轻处罚缺乏理由，对其上诉意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄长林审判员  李 斌审判员  袁绍萍二〇二〇年三月二日法官助理张豫鹏书记员章翠云