内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事裁定书   （2020）内02民终613号   上诉人（原审原告）：刘义清，男，1956年11月29日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：任彦斌，内蒙古恩泰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘雪飞，内蒙古恩泰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：杜智文，男，1972年11月1日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：贾继珍，内蒙古罡和律师事务所律师。   原审第三人：包头市明大房地产开发有限责任公司。   法定代表人：李日升，职务不详。   上诉人刘义清因与被上诉人杜智文、原审第三人包头市明大房地产开发有限责任公司申请执行人执行异议之诉一案,不服包头市青山区人民法院(2019)内0204民初14号裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   刘义清上诉请求：1.请求人民法院依法撤销（2019）内0204民初14号民事裁定，改判支持上诉人刘义清的一审诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，导致裁定错误。一审法院认为“执行异议之诉针对的是执行行为本身”，此认定系定性错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，执行异议只要符合《民事诉讼法》第二百二十五条或者第二百二十七条规定的条件即可。被上诉人向法院提起执行异议后，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第十二条之规定，人民法院在立案后三日内通知异议人和相关当事人，对案情复杂、争议较大的，应当进行听证。而一审法院在受理被上诉人提起的执行异议后既未通知上诉人也未组织听证就作出中止执行裁定，裁定的作出明显违反法律规定，因此上诉人依据《民事诉讼法》第二百二十五条之规定提出书面异议，符合法律规定。   因案外人提起再审程序，一审法院作出（2016）包青民申1号民事裁定书，已经中止了对于（2015）包青民初字第600号民事调解书的执行程序，而涉案的明大颐园1-107底店就包括其中。目前该案仍在包头市中级人民法院审理中，一审法院作出中止执行裁定也未恢复执行。因此，一审法院针对同一套房屋再次作出中止执行裁定错误，故上诉人依据《民事诉讼法》第二百二十七条之规定，提起执行异议之诉，于法有据；2.一审法院适用法律错误，导致裁定错误。一审法院认为“上诉人诉请撤销一审法院作出的（2018）内0204执异65号执行裁定没有法律依据，因此裁定驳回上诉人的起诉”属于适用法律适用错误。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二款之规定，人民法院针对执行行为异议，异议成立的，裁定撤销相关执行行为。一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，作出（2018）内0204执异65号执行裁定，中止对明大颐园1-107底店的执行。然而第二十八条适用的前提是买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，而涉案房始终登记在原审第三人明大公司名下，因此应该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，非第二十八条。一审法院作出的（2018）内0204执异65号执行裁定所依据的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条之规定适用前提是案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。本案中，被上诉人在庭审中出示的证据及其证人出庭的证言所反映出的一个事实是其与明大公司并非真正的房屋买卖而仅是房屋抵顶，而该以房抵债的债权人也并非只有被上诉人，还存在其他债权人。因此被上诉人并不享有足以阻止执行程序的民事权益，一审法院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十五条之规裁定中止执行系执行行为错误。综上，一审法院作出的（2018）内0204执异65号执行裁定不仅程序错误、适用法律错误，也未查清案件事实，上诉人的诉讼请求既有事实依据，也有法律依据，恳请贵院在查明事实的基础上，依法撤销一审裁定，改判支持上诉人的一审诉讼请求，以维护上诉人的合法权益不受侵犯。   被上诉人杜智文答辩称：1.一审法院裁定驳回被答辩人起诉并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》（下称“《民诉法解释》”）第三百零六条第一款规定：申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。依据上述规定第（二）项，被答辩人作为申请执行人，其提起执行异议之诉的诉讼请求中应当有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求。但是本案中，被答辩人的诉讼请求是：“1.依法撤销贵院作出的（2018）内0204执异65号执行裁定；2.诉讼费、公告费由被告承担。”可见，被答辩人的诉讼请求中并没有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求。因此，依据民诉法解释第三百零六条第一款第（二）项之规定，被答辩人不符合提起执行异议之诉的条件。依据《民诉法解释》第二百零八条第三款规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。依据该规定，一审法院裁定驳回被答辩人起诉并无不当。至于一审法院表述：执行异议之诉的核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止作出评价和判断是符合《民诉法解释》的上述规定的，一审法院认定被答辩人通过执行异议之诉解决本案争议没有法律依据并无不当；   2.（2018）内0204执异65号执行裁定（下称“原裁定”）作出的程序正当，内容合法，适用法律正确。本案不存在被答辩人所述的未通知的情形，且依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条之规定，执行异议案件原则上实行书面审查。案情复杂、争议较大的，才应当进行听证。因此本案并不必然需要进行听证。因此，原裁定作出的程序合法。答辩人提交的证据足以排除执行。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3.已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；4.非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，答辩人与第三人于2014年就案涉房产签订商品房买卖合同并支付了全部购房款、契税、登记费、印花税、手续费、办理费、物业服务费、垃圾处置费、垃圾清运费、预存税费、直饮水、电费、取暖费、装修保证金等，并将该房屋进行装修并出租。但是由于房管局网络关闭不能进行网签登记，因此案涉房产未办理过户登记手续。因此，答辩人已经支付全部价款并实际占有案涉底店，而未办理过户登记手续是因答辩人意志以外的原因导致的。依据上述规定，人民法院不得查封案涉房产。答辩人所享有的权利能够排除执行。原裁定适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条而未适用二十九条并无不当。根据最高人民法院的裁判观点第二十八条和第二十九条并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。因此，原裁定适用二十八条之规定裁定中止执行并不不当。原裁定认定已经支付购房款并裁定中止执行并无不当。综上所述，一审法院认定被答辩人不符合起诉资格并驳回起诉并无不当。同时，答辩人提交的证据足以证明答辩人对执行标的享有足以排除执行的权利，（2018）内0204执异65号执行裁定程序正当，内容合法，适用法律正确。恳请贵院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审裁定。   刘义清向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销该院作出的（2018）内0204执异65号执行裁定；2、诉讼费、公告费由杜智文承担。   一审法院经审查认为：执行异议之诉针对的是执行行为本身，其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应当继续还是应该停止做出评价和判断。刘义清的诉讼请求为撤销该院作出的（2018）内0204执异65号执行裁定，刘义清通过执行异议之诉解决本案争议，没有法律依据，本案争议不属于一审民事诉讼的范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定驳回刘义清的起诉。案件受理费免收，刘义清已预交14540元，退还原告刘义清14540元；公告费260元（刘义清已预交），由刘义清负担。   本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。   本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议后，人民法院经审查，认为异议理由成立的，裁定中止对该标的执行。申请执行人对该裁定不服，可以向人民法院提起诉讼，该诉讼为申请执行人执行异议之诉。本案被上诉人杜智文因上诉人刘义清申请执行依据的（2015）包青民初字600号民事调解书中所涉执行标的系其所有为由向包头市青山区人民法院提出书面异议，包头市青山区人民法院作出（2018）内0204执异65号执行裁定书，中止对所涉标的的执行，上诉人刘义清依照上述法律规定以案外人杜智文为被告提起申请执行人执行异议之诉符合法律规定。原审法院以上诉人刘义清提出的诉请即撤销该院作出执行裁定不属于执行异议审理范围为由驳回上诉人刘义清的诉讼请求缺乏法律依据，本院予以纠正。原审法院应当在原告诉讼请求不明确、不充分时依法行使释明权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：   一、撤销包头市青山区人民法院（2019）内0204民初14号民事裁定；   二、本案指令内蒙古自治区包头市青山区人民法院审理。   审 判 长 王 韬   审 判 员 杨 娜   审 判 员 赵艳敏     二〇二〇年三月三日   法官助理 王 巍   书 记 员 张宏丽   附：本判决所引法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。