福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽04刑终34号 原公诉机关福建省三明市三元区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗继铭，男，1991年4月22日出生于福建省三明市三元区，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省三明市三元区，住福建省三明市三元区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月17日被三明市公安局三元分局刑事拘留，同年2月22日经三明市三元区人民检察院批准逮捕，同日由三明市公安局三元分局执行逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人杨政福，福建万融律师事务所律师。 福建省三明市三元区人民法院审理三元区人民检察院指控原审被告人罗继铭犯非法经营罪一案，于2019年11月18日作出（2019）闽0403刑初149号刑事判决。原审被告人罗继铭不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人,听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2017年11月至2018年12月，被告人罗继铭在未取得烟草专卖品销售许可证的情况下，为牟取非法利益，利用微信、支付宝及银行转账等方式非法购买、销售Marlboro牌、Fiit牌、Heets牌“烟弹”，并通过物流邮寄的方式将“烟弹”向全国各地进行销售。2018年2月，为方便“烟弹”的销售，被告人罗继铭租赁了三明市三元区道山路11号仓库作为藏匿、打包“烟弹”的窝点，并以注册成为圆通快递员、使用网上购买的“傅天宇”身份信息来收、发快递“烟弹”。具体如下： 1.2018年9月至11月，被告人罗继铭分别向微信号×××（昵称：道＠无心）购买“烟弹”，并通过被告人罗继铭建设银行卡账户向刘鹏程、高某支付“烟弹”款共计54120元。 2.2017年12月至2018年3月，被告人罗继铭分别向微信号×××（昵称：汇通天下）购买“烟弹”，并通过被告人罗继铭微信、支付宝账户向微信号×××（昵称：汇通天下）支付“烟弹”款共计156306元。 3.2017年11月至12月，被告人罗继铭分别向淘宝户名xxxx购买“烟弹”，并通过被告人罗继铭支付宝账户向户名黄某支付“烟弹”款共计24137.5元。 4.2018年12月，被告人罗继铭分别向淘宝户名XXXX（公司名称XXXX）购买“烟弹”，并通过被告人罗继铭支付宝账户向户名XXXX支付“烟弹”款共计22440元。 5.2018年7月至9月期间，被告人罗继铭向马某（另案处理）购买“烟弹”，并通过被告人罗继铭建设银行账户向马某支付宝账户、建设银行账户支付“烟弹”款共计85120元。 2019年1月17日，被告人罗继铭被公安机关抓获，公案机关随即依法扣押被告人罗继铭冰珀蓝oppofindx手机一部和“傅天宇”的身份证一张。同日，公安机关从被告人罗继铭租赁的三明市三元区道山路11号仓库中扣押了用于销售的Marlboro牌“烟弹”4.7条、Heets牌“烟弹”29条、Fiit牌“烟弹”19条，被查扣的“烟弹”共52.7条（一条10包）。同时，依法扣押了物流快递单863张及打包快递使用的胶布等作案工具。 2019年1月31日，经福建省烟草质量监督检测站鉴定，被告人罗继铭被查扣的“烟弹”均为真品IQOS、lil卷烟。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的公安机关出具的人员基本信息表、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单、抽样笔录、抽样鉴定清单、电子证物检查笔录、协助查询财产通知书、中国工商银行股份有限公司三明分行的借记卡账户历史明细清单、中国建设银行股份有限公司三明分行出具的个人活期明细信息、中国农业银行股份有限公司三明分行出具银行开户及账户交易明细单、浙江省杭州市公安局临安区分局出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、讯问笔录、俞某某等人非法经营“烟弹”案层级关系（图）、潍坊市公安局坊子分局治安管理大队出具的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，讯问笔录、交易金额确认表、扣押物流单、三明市城区烟草专卖局立案报告表、涉嫌犯罪案件情况调查报告、案件移送函、证人李某、陈某、高某、马某的证言、辨认、指认笔录、福建省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》、公安机关依法对被告人罗继铭持有涉案手机提取的电子数据、被告人罗继铭的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人罗继铭为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事销售烟草专卖品活动，非法经营数额共计人民币342123.5元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。综合被告人罗继铭的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第九条的规定，原审判决：一、被告人罗继铭犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、在案扣押的被告人罗继铭冰珀蓝oppofindx手机一部、“傅天宇”身价证一张，由扣押机关予以没收。扣押的“烟弹”52.7条（一条10包），由扣押机关依法予以处理。 上诉人罗继铭及其辩护人的主要诉辩意见：一审判决认定其非法经营数额有误，未扣减购买烟器及其本人抽吸烟弹的金额、快递费用。其与上家的交易金额中均包含快递费用，其与上家李某（微信名：汇通天下）交易金额还有购买烟器20000至30000元，与上家马某交易金额还有购买烟器金额20000至30000元，其与上家黄丹娜交易金额中仅有2000至3000元是购买烟弹，其抽吸烟弹部分影响非法经营数额，请求二审法院对上述金额予以扣减。 上诉人罗继铭还提出以下上诉理由：对于烟弹是烟草专卖品有异议，其不知买卖新型电子烟是犯罪行为，购买他人身份证发货只是为了躲避行政处罚。 经二审审理查明，原判认定原审被告人罗继铭犯非法经营罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人罗继铭及其辩护人提出一审判决认定的非法经营数额有误，未扣减购买烟器及其本人抽吸部分的金额、快递费用的诉辩意见。经查，罗继铭一审庭前供述、李某证言、微信、支付宝转账记录等证据相互印证证实，李某没有卖烟器，罗继铭向李某购买的都是烟弹。转账明细、马某的证言、罗继铭的供述等证据能够相互印证证实，罗继铭与马某的交易金额为130445元，其中85120元是用于购买烟弹。支付宝交易明细显示，罗继铭与黄某之间的交易金额为48275元，罗继铭在侦查阶段多次稳定供述其中一半金额24137.5元是用来购买烟弹。在案证据不能证明罗继铭与上家之间的交易金额含有快递费用，且快递费用及其本人2017年11月至2018年12月抽吸烟弹的数量与非法经营数额相比，不会影响本案的定罪量刑。故上诉人及其辩护人的该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人罗继铭提出“烟弹”不是烟草专卖品，其不知买卖新型电子烟是犯罪行为，没有主观故意的上诉意见。经查，搜查笔录、扣押清单、抽样鉴定清单、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告等证据证实，在罗继铭处查扣的“烟弹”均为真品IQOS、lil卷烟，系烟草专卖品。罗继铭违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营新型卷烟（“烟弹”），通过私下建立微信群，购买“傅天宇”身份信息进行买卖新型卷烟（“烟弹”），逃避市场监管，其主观上明知买卖烟弹会扰乱市场秩序而非法经营，具有非法经营的主观故意。故上诉人的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人罗继铭为获取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事销售烟草专卖品活动，非法经营数额共计人民币342123.5元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇二〇年三月二日 法官助理陈晓敏 书记员邓琳 附：本裁定适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。