湖南省湘乡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0381刑初32号 被告人廖雄飞，男，1970年12月9日出生，汉族，湖南省湘乡市人，高中文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月7日被湘乡市公安局抓获归案，同年8月9日被湘乡市公安局刑事拘留，同年9月10日被湘乡市公安局逮捕。现羁押于湘乡市看守所。 辩护人蒋炜，湖南湘原律师事务所律师。 被告人文立平，男，1970年10月2日出生，汉族，湖南省湘乡市人，初中文化，务工。因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月12日被湘乡市公安局刑事拘留，同年10月14日被湘乡市公安局逮捕。现羁押于湘乡市看守所。 辩护人成小红，湖南湘原律师事务所律师。 湖南省湘乡市人民检察院以湘乡检公诉刑诉[2020]29号起诉书指控被告人廖雄飞、文立平犯非法经营罪，于2020年1月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月10日公开开庭审理了本案。湖南省湘乡市人民检察院指派检察员熊楚文出庭支持公诉，被告人廖雄飞、文立平及其辩护人蒋炜、成小红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省湘乡市人民检察院指控，被告人廖雄飞自2017年年底至2019年8月9日期间，非法经营地下六合彩，以所报码单金额12％抽水作为好处费，接受被告人文立平及陈某某、叶某某(均已判刑)等人的地下六合彩码单后，自己坐庄或再报给上线，从中非法获利共计380000余元。 被告人文立平在2017年初至2019年8月期间，接受下线人员龚某某、陈某某、贺某某等人的地下六合彩码单后再报给被告人廖雄飞。其报给被告人廖雄飞的码单金额共计138170元，被告人文立平从中非法获利共计约5万元。 该院为证明上述事实，向本院提交了户籍信息等书证、证人陈某某等人的证言、辨认笔录、被告人的供述与辩解等证据。该院认为，被告人廖雄飞、文立平违反国家规定，非法经营地下六合彩，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人廖雄飞、文立平起主要作用，是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定。被告人文立平自愿认罪认罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第二款的规定，建议判处被告人文立平有期徒刑十个月至一年四个月，罚金人民币五万元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提请本院依法判处。 被告人廖雄飞对公诉机关指控的犯罪事实无异议，愿意认罪认罚。 辩护人蒋炜提出辩护意见如下：被告人廖雄飞对指控的事实无异议，其愿意认罪认罚和缴纳罚金，请求法院对被告人廖雄飞从轻处罚。 被告人文立平对公诉机关指控的犯罪事实无异议，愿意认罪认罚。 辩护人成小红提出辩护意见如下：1.被告人文立平有坦白情节；2.被告人文立平与公诉机关签了认罪认罚具结书，愿意缴纳罚金。综上，请求法院对被告人文立平从轻处罚。 经审理查明：被告人廖雄飞自2016年8月16日至2019年8月9日期间，使用“三千里”、“八百里”、“鑫”等微信账号非法经营地下六合彩，以所报码单金额12％抽水作为好处费，接受被告人文立平以及陈某某、叶某某(合伙经营六合彩，均已判刑)等人的地下六合彩码单后，自己坐庄或再报给上线，从中非法获利。陈某某接受他人的码单后，通过微信报单给被告人廖雄辉。被告人廖雄飞与陈某某的转账交易一般是：陈某某转给被告人廖雄飞的钱就是其扣除码民中奖后应转上线的码单钱；被告人廖雄飞转给陈某某的钱就是被告人廖雄飞按照陈某某收取的当天码单钱按照12%的比例所返回的获利。自2017年1月至12月，陈某某与被告人廖雄飞通过微信进行码单交易，其中被告人廖雄飞收取陈某某报单92080元，陈某某从被告人廖雄飞处获利50770元。2018年2月至5月，被告人廖雄飞收到陈某某转账21笔，共计52070元，其转给陈某某20笔，共计43950元。自2016年8月16日至2018年5月，被告人廖雄飞使用“三千里”共收到陈某某转账98笔，金额为188100元，其转给陈某某共计99笔，金额163680元。被告人廖雄飞在使用微信名“鑫”（微信账号为waxido4daowcaxxxxxx）时收取过叶某某的码单，自2017年11月9日至2018年1月，叶某某转账给被告人廖雄飞9笔，共计21420元；被告人廖雄飞转账给叶某某23笔，共计36560元。自2017年开始，被告人廖雄飞收取被告人文立平所报码单，其中2019年3月至9月，被告人廖雄飞收取被告人文立平码单共计138170元，即从2019年3月16日至7月14日以其微信waxidb25nfjt5xxxxxx与被告人文立平微信号wxid2697326xxxxxx进行六合彩交易，被告人文立平转账给被告人廖雄飞30笔共计124100元；2019年3月4日至8月3日，被告人廖雄飞转账给被告人文立平16笔共计93770元；2019年6月3日至6月19日，被告人文立平转账给被告人廖雄飞14070元。综上，被告人廖雄飞通过收取他人码单大约做庄380期以上，每期获利约1000元，共计牟利380000余元。 被告人文立平使用三个微信账户，分别为“天涯游子”（微信号wxid2697326xxxxxx）、“幸运”（微信号wxida08fpbi3xxxxxx）、“一帆风顺”（微信号pafxxxxxx），其收取他人码单一般都是地下六合彩开奖之后再转钱：他人转给被告人文立平的钱就是呈报码单的钱减去中奖的钱，被告人文立平转给他人的钱就是他们中奖之后的钱减去他们呈报的钱。在2017年初至2019年8月期间，被告人文立平接受下线人员龚某某、陈某某（微信名为“叶子”）、贺某某（微信名为“贺米粉”）、易某某（微信名为“想静静”）等人的地下六合彩码单后，再报给被告人廖雄飞。自2017年12月24日至2018年9月，被告人文立平收取陈某某即“叶子”微信转账6笔共计2500元，其转账给陈某某23笔，共计17970元；自2018年5月9日至12月20日，龚某某转账被告人文立平1笔即1000元，被告人文立平转账给龚某某8笔，共计8370元；2019年6月至8月，被告人文立平转账给龚某某3笔共计3500元，龚某某向其转账2笔共计1700元；2018年11月17日至2019年8月2日，被告人文立平微信转账给“贺米粉”4笔，共计13415元，“贺米粉”转账给其2笔，共计9330元；自2018年3月30日至2019年6月3日，易某某即“想静静”微信转账给被告人文立平21笔，共计33520元，被告人文立平转账给易某某20笔，共计48155元；被告人文立平收取了微信昵称“老板”码单5笔共计6040元，其转账给“老板”3笔共计1130元。自2019年3月至9月，被告人文立平每期收到码单钱后，等到当期开奖，就将码单的钱减去返水钱加买码中奖的钱报给被告人廖雄飞，共计138170元。自2017年至2019年9月，被告人文立平约写单380期，每呈报1000元码单给被告人廖雄飞，被告人廖雄飞即返点“水钱”120元给被告人文立平，被告人文立平从中非法获利约5万元。 案发后，公安机关扣押了作案工具即被告人廖雄飞手机四台、被告人文立平手机三台。在本案审理过程中，被告人文立平主动退其违法所得5万元，被告人廖雄飞的家属主动帮其退违法所得10万元。 上述事实，有经当庭举证、质证并经本院认证的如下证据予以证实： 一、书证 1.湘乡市公安局扣押决定书，证明廖雄飞、文立平的作案工具手机均被扣押的事实。 2.抓获经过，证明廖雄飞、文立平分别于2019年8月7日、9月12日被抓获归案的事实。 3.本院（2019）湘0381刑初37号刑事判决书，证明廖雄飞的下线陈某某等人均已判处刑罚的事实。 4.银行流水交易及微信转账记录，证明二被告人非法经营地下六合彩进行转账交易的事实，同时也证明廖雄飞收取了陈某某、叶某某等人的码单，文立平收取了贺某某、易新飞等人的码单。 5.户籍信息资料，证明二被告人作案时均系成年人的事实。 二、证人证言 1.证人易某某的证言，证明文立平非法经营地下六合彩，自2018年3月30日至2019年6月30日，其报码单给文立平21笔共计33520元，文立平向其转账20笔共计48155元。 2.证人龚某某的证言，证明自2019年6月至8月，文立平向其转账3笔共计3500元，其转账给文立平2笔共计1700元。 3.证人陈某某的证言，证明文立平非法经营地下六合彩，自2017年12月24日至2018年9月，文立平收取“叶子”微信转账6笔共计2500元，其转账“叶子”23笔共计17970元。 三、辨认笔录，证明二被告人均系非法经营地下六合彩的作案人员。 四、被告人及同案犯的供述 1.被告人廖雄飞的供述，证明其自2016年8月16日起开始经营地下六合彩，收取被告人文立平和陈某某、叶某某等人的码单坐庄，共经营380期以上，每期获利1000元左右，非法获利38万余元。 2.被告人文立平的供述，证明其收取龚某某、陈某某、易新辉等人的码单，自2017年开始报单给被告人廖雄飞，共经营380期以上，约获利5万元。 3.同案犯陈某某、叶某某、谭某某的供述，证明其非法经营六合彩时有报单给被告人廖雄飞，被告人廖雄飞向其返点12%水钱。 本院认为，被告人廖雄飞、文立平违反国家规定，非法经营地下“六合彩”，扰乱市场经济秩序，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控二被告人犯罪罪名均成立。在共同犯罪中，被告人廖雄飞、文立平主动接受他人码单，行为积极，起主要作用，均系主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚。二被告人犯罪后如实供述其犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。被告人文立平自愿认罪认罚，且主动退赃，根据被告人文立平的认罪态度及悔罪表现，适用缓刑不致对其居住社区造成重大不良影响，可以对其适用缓刑，公诉机关的量刑建议适中，本院予以采纳。被告人廖雄飞主动退赃部分违法所得，可对其酌情从轻处罚。被告人廖雄飞、文立平的违法所得及作案工具，依法应予追缴或者没收。辩护人蒋炜、成小红分别请求从轻处罚二被告人的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条之规定，判决如下： 一、被告人廖雄飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月7日起至2022年10月6日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。） 被告人文立平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕。） 二、追缴被告人廖雄飞违法所得人民币三十八万元、被告人文立平违法所得人民币五万元上缴国库（上述款项自本判决生效后十日内缴纳完毕）。 三、没收公安机关扣押的被告人廖雄飞、文立平的作案工具共计手机七台上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  王爱华 审判员  罗志强 审判员  王许强 二〇二〇年三月十九日 书记员  周彩红 附：本案适用的法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十七条.......犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《最高人民法院关于适用的解释》 第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。