北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终141号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨耘，男，1991年8月26日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地陕西省榆林市米脂县；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2019年5月18日被羁押，同年6月24日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人程光耀，北京冠京律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人杨耘犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月19日做出（2019）京0106刑初1382号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人杨耘对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨耘，审阅了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2019年1月22日，万某（已判决）在北京市丰台区云岗地区，诈骗及某、陈某1、樊某理财投资款，其中及某的人民币8万元和陈某1的人民币9万元通过POS机刷卡转入杨耘名下的中国光大银行卡中。被告人杨耘明知陈某3（另案处理）让其用个人账户代为收款、取款并可从中获利系违法，仍于2019年1月22日在中国光大银行北京光华路支行、长虹桥支行分三次在柜台将其账户当日收到的钱款取出交给陈某3，共计人民币169800元，并从中非法获得提成款4000元。原判认定上述事实的证据有：1．证人程某的证言（该人系杨耘女友）：2018年12月份，我同学宋某给我介绍了一份工作，说是发资料、签合同，类似于前台，每个月保底4000元，我说有工作去不了，宋某就说让杨耘去，杨耘表示同意，接着他就去上班了。之后我听杨耘说管他的人叫“陈某2”，“陈某2”要拿他的身份证办POS机和银行卡，从银行卡取出10万元，能给4000元提成。杨耘问我行不行，我说让他看着办。后来我听杨耘说，“陈某2”以他的名义办了POS机。再后来杨耘跟我说，他去取了三四次钱，每次都是“陈某2”跟他到银行门口，“陈某2”不进银行，杨耘进去取钱，然后将钱和银行卡给“陈某2”。杨耘说“陈某2”给过他两次提成，一次1000元，一次5000元，其他的我记不起来了。辨认笔录：程某辨认出陈某3就是其男朋友杨耘的领导“陈某2”。2．证人宋某的证言：2018年12月份，“陈某2”发微信问找不找工作，我说我有工作，他又问我有没有朋友找工作，我就问了同学程某，程某说没她时间去，她问杨耘能不能去，我又联系“陈某2”询问，“陈某2”说男生也行，后来杨耘直接和“陈某2”联系了，其他的事我就不知道了。“陈某2”给我说是行政工作，收发合同和一些杂事，反正工作挺轻松的。我不知道是什么公司，我没打算去上班，公司和地址我就没问。3．证人万某的证言：2018年4月，我在北京爱上地科技公司工作期间，认识了及某，他通过我在爱上地科技有限公司做投资理财，陈某1、樊某通过及某介绍从我这里做了理财。5月份，我离开了这个公司。当时有个叫“许某”的男子并不是公司正式员工，但是给公司拉客户拿提成，他说跟着他干提成高，我就从爱上地公司辞职了，从6月份开始跟着“许某”跑业务。我不直接跟爱上地公司接触，每次签合同刷POS机都是从“许某”那里拿来的，签完合同后POS机和合同都交给“许某”。2019年1月份，樊某联系我想投资，1月16日我到王佐镇佃起村的好时光停车场跟樊某签了5万元的理财合同。2019年1月20日左右，我又分别在云岗肯德基停车场我的车里和及某的家中与陈某1、及某签了9万元和8万元的理财合同，刷的也是POS机。但他们三人这三笔投资款都没有转到公司账上，我联系不上“许某”，我也不知道投资款去哪里了。当时我用我自己的个人银行账户给及某等人转账过投资返息。2019年1月30日我的工商银行账户有10余万元的现金存入，是我做其他生意赚的，这些钱与本案无关，我不愿提供相关信息证明钱款来源。4．证人及某的证言：2018年我通过参加理财大会认识了自称是爱上地公司的业务员万某，后来我通过万某做了几次投资，都没问题。2019年1月22日，万某来我家让我投资他的理财产品，一开始我不想投，但经不住他推销，我就答应了，我用我的邮政储蓄卡在他带来的POS机上刷了8万元。然后万某拿出爱上地的合同，合同里写好每个月给我返息3200元，我就签了，合同是以我妻子韩某的名义签的。2019年2月，我收到一笔1600元的利息，但我发现不是爱上地公司的返息，是万某给我转的账。因为以前爱上地公司都是用法人丛某的账户给我返息，我觉得可疑就去爱上地公司问情况，爱上地公司答复说我和万某签的合同是假的，我这8万元投资都没有打到公司账户，还说万某被公司开除了。到了2019年3月，我没有收到返息，我就知道被骗了。2019年3月24日15时许，万某过来找我和陈某1、樊某，想安抚我们让我们别报警，但我不再相信万某就报警了。我查询到我这笔8万元被划到了一个叫“爁盛富集团”的商户。5．及某提供的“北京爱上地科技有限公司合作协议”复印件、收据复印件、银行卡复印件、银行账户交易明细复印件、资金去向查询单证明：2019年1月22日，及某通过POS机刷卡支付人民币8万元投资款，资金流向显示该钱款转入“爁盛富集团”的商户账户，商户代码8011031533113A3。6．证人陈某1的证言：2019年1月22日11时许，爱上地的业务员万某打电话约我和及某吃饭，饭后在万某的车上，我与万某签了爱上地科技有限公司的投资合同，万某以POS机刷卡的方式，通过我的农业银行卡刷卡转账9万元，我问万某要小票，他说那个POS机打不出小票，给我开了收据。万某说这是一个煤改电的项目，是爱上地公司的合作项目。当时和我一起签合同还有及某和樊某。后来我收到这笔投资款的一笔返利1800元，返款人是万某，不是爱上地公司转过来的，后来3月份之后再没有返利，我就去爱上地公司询问，公司人员答复我的9万元没有到他们公司的账上，我就感觉被骗了。后来通过查询，这笔9万元到了“爁盛富集团”，商户代码8011031533113A3，商户类型是各类杂货店、便利店，交易渠道POS机。7．陈某1提供的“北京爱上地科技有限公司合作协议”复印件、收据复印件、银行账户交易明细复印件、资金去向查询单、POS签购单证明：2019年1月22日，陈某1通过POS机刷卡支付人民币9万元投资款，资金流向显示该钱款转入“爁盛富集团”的商户账户，商户代码8011031533113A3。8．证人樊某的证言：2019年1月16日15时30分许，我在云岗物美大卖场的停车场，在万某的车里签了投资合同，签的是我女儿李晓峰的名字。我问万某这份合同是什么业务，他说公司的合同版本很多，都是煤改电的项目，但是合同里并没有说煤改电的事，只是说合作卖商品，具体什么商品也没有说。签完之后，万某拿出一个POS机，我刷了三次卡，共计5万元，他给我写了收据。2019年2月中旬，我去了爱上地公司，公司的人说他们没有收到我的5万元，万某也不在公司上班了。之后我去银行查询，我刷卡的三笔钱都刷到了北京海量数据技术股份有限公司。2018年8月，我曾投资爱上地公司的煤改电项目，公司每月都给我返钱，是从公司法人丛某的账户给我转的。但2019年2月23日，返利是万某的账户给我转的。9．证人胡某1、胡某2的证言及营业执照复印件：二人分别是河北承德市围场满族自治县盛富粮油加工有限公司董事长、法人。胡某1称2018年上半年通过泰某找张某、刘某1借钱，提供给对方营业执照、生产许可证、身份证以及招商银行卡，泰某还让其办POS机，但之后其没有借到钱。胡某1、胡某2均称盛富粮油加工有限公司和“爁盛富集团”没有关系，公司没有杨耘、陈某3（“陈某2”）的员工，也不认识他们。10．证人泰某的证言及辨认笔录：其在2018年帮胡某1借钱，先找的张某，后来是刘某1（真名刘某2）在弄。张某的公司在北京，但其不记得地址。张某公司的人，其见过“陈某2”（经辨认是陈某3）和李某1（或李某2），“陈某2”是刘某2的手下，他去过承德的盛富粮油加工有限公司。承德的盛富粮油加工有限公司和“爁盛富集团”没有关系，其不认识杨耘。11．卡友支付服务有限公司出具的账户结算信息、卡号交易明细以及陈某1、及某提供的账户交易信息、刷卡明细；杨耘的中国光大银行账户交易明细、个人取款凭证等证明：杨耘名下的中国光大银行账户（尾号5863）于2019年1月22日收到陈某1、及某刷卡支付的人民币9万元、8万元，在该款项入账前杨耘账户内仅剩余69．98元。杨耘于当日通过银行柜台从其本人账户（尾号5863）分别取款人民币39900元、79900元、50000元，共计人民币169800元。12．扣押清单、发还清单证明：杨耘持有的苹果牌手机一部被依法扣押，后发还。13．北京通达法正司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：司法鉴定机构对杨耘持有的手机进行信息提取的情况，从中可见杨耘（微信账号×××）与陈某3（两个微信账号×××、Xnz3300）的微信聊天记录，涉及与本案相关的主要内容有：2018年12月14日，二人添加微信好友，当日聊天记录中，陈某3说“有事跟我说就行”“办卡的事不用给刘总说，就说你出去了，跟我说了就完事了”，杨耘说知道了，陈某3说“他都跟你说了吧，就是你应该干什么，跟你交接了吧”，杨耘回复“谁都没给我说，就是去的时候说去给公司取个钱，偶尔整理整理合同，发个合同收个合同”，陈某3问“今天去财务了吗，应该还有个女的在财务”，杨耘说“没看到，就一个人，刘总说就是让我去取取钱，整理合同就行了”，陈某3问财务没人吗，杨耘说“财务那边就一个老头，刘总带我去见了他一眼，告诉了他我该干的工作，没有其他人了”，陈某3问“卡办完了吗”，杨耘说“卡还没有办，我现在回去取卡，宋某让我带着银行卡过去。按我现在这个时间，我回家取完卡再去银行办完事，就该到下班了，该五点半六点了”。2018年12月17日，陈某3让杨耘明天上班背个书包，说取钱时方便。2018年12月21日，陈某3向杨耘发送多张图片，主要为盛富粮油公司现场照片，另有两份空白的借款合同和无限连带责任保证函。2019年1月22日，杨耘说“这个银行只能取五万”，并问陈某3“取多少”。2019年1月27日，陈某3说“上次多给了你一千，剩那么点你等着过年给你发红包”，杨耘问“那提成不是按刷多少提多少算吗”，陈某3回复“不是，他之前跟你说的是对的，就是不管刷多少，只要每天取钱，每天就是四千块钱的提成，是按照四个点算的，就是每天不管取多少钱，最多顶限就是四千块钱，我那天给你钱的时候，你不是知道吗”，杨耘说“宋宋当时给我说是按当天刷的多少钱算，并不是说取多少钱按一天之内算，如果新公司这么算的话，我也不能说什么，反正就是这么事，钱都是这么挣。我就是今年消费太多，信用卡欠了，觉得这点钱也是钱，完事那点零头你过年给我就行”。2019年1月28日至30日，杨耘说“他要是不给我，就是不要钱了，我都要他不得安宁”，陈某3说“那肯定的啊，不给钱肯定不行。回头我再帮你问问”。后杨耘询问，陈某3说“我问了，他说最近有单子，然后给你结出来”，杨耘说“他这就是拖延时间，今天都30号了，5号就过年了，你觉得他能有单子进吗，他就是想拖延时间不想给，年后又说这两天有单子进来，又不想给我，两千五百块钱他还能拖多久”，陈某3说“那你打电话给他要，报警也没有用，报警要看劳务合同，没有劳务合同报警没有用”，杨耘说“我现在跟他要，他又拖着，指定不会给我。他年后肯定也不会给我，他还是不给我，我能怎么办，我连他住哪都不知道，要是知道，我直接拦他门去”，陈某3说“我现在都不知道他住哪”，杨耘说“宋宋说该报警就报警，这个老板只知道他姓蔡”“报警就看我怎么说了，我要是说他非法诈骗、非法集资，我看他还是能坐得那么安稳不。就他那公司、合同根本经不起查……反正我这事他要是不解决，我指定报警，我报的不是警，我报到工商局，让工商局查查他，看他能不能经得起查”。14．人口基本信息表证明：被告人杨耘的身份情况。15．破案报告、到案经过证明：本案的侦破经过及被告人到案情况。16．被告人杨耘的供述与辩解：（1）杨耘在2019年5月19日供述：2018年10月份，我女朋友程某的同学宋某给我介绍了一份工作，工作内容是用我的银行卡、身份证办理POS机，通过POS机把刷到我银行卡上的钱取出来，我同意了。宋某带我去了公司，公司是盛富粮油集团有限公司，地点在河北省承德围场满族蒙古族自治县，北京有两个办公地点，一个在北京市朝阳区团结湖附近，一个在北京市朝阳区大望路附近。北京这边是为公司融资的。我过去时接待我的是“陈某2”，他让我在公司就听他一个人的，其他人都不管我，我的工作是去银行取钱，出来后把钱给他。上班第一天，“陈某2”让我把以我的身份证办理的四张银行卡给他，分别是光大银行、工商银行、交通银行、农业银行。我把我的身份证正反面都拍照给了“陈某2”，他还让我把银行卡密码告诉他，把银行卡开通网银，把网银额度开到最大，把银行绑定的手机号改成他的，我都按照“陈某2”说的做了。从2018年10月份开始至2019年3月份，我一共取了七八次钱，都是光大银行的。2019年1月份，我在北京市朝阳区光大银行长虹桥支行取过钱，在光大路支行也取过钱。每次取钱都是“陈某2”和我一起去，到了银行门口，“陈某2”把银行卡给我，他在银行外等，不进银行。我进去取钱，取出来后把钱和银行卡交给“陈某2”。我每月工资保底4000元，每取一笔钱会有提成，每天封顶是4000元，每笔是百分之四的点给我。“陈某2”是以现金的形式给我提成的，我大概拿到有八九千元。“陈某2”有两个微信号，分别是×××、Xnz3300。我的微信号是×××。我办理的银行卡和POS机都在“陈某2”手里。辨认笔录：杨耘辨认出陈某3就是自称“陈某2”的男子。（2）杨耘在2019年5月20日供述：“陈某2”是宋某介绍我认识的，他自称是盛富粮油集团有限公司的，负责管理所有销售人员。我去的时候说是做给员工下发合同的活，实际我到了公司后，就是以我的身份证办理POS机，POS机刷卡后将钱转到我办理的银行卡内，由我把钱再取出来。宋某跟我介绍工作时说公司的POS机不够用了，用我的身份证办理POS机，再取钱转到我的银行卡内，我把钱取出来，会给我相应的提成，保底工资是4000元。“陈某2”跟我说取的钱是通过跟客户签订融资合同，用POS机刷卡收取客户的融资款。“陈某2”之所以让我去取钱，是因为额度比较大，需要本人到银行去取钱。每次取钱他都跟着。当时答应给我每月4000元保底工资，一直没有给过我。我每次去银行取钱，都会给我百分之四的好处，一共给我提了9000元左右。我听宋某、“陈某2”说他们两个的老板是合作关系，“陈某2”还跟我说我每次取钱，宋某也会从中提成。（3）杨耘在2019年5月29日供述：“陈某2”让我用身份证办理POS机的时候，告诉我说每笔转账都会给我百分之四的提成，我当时感觉也不靠谱，我就问宋某这是不是违法，宋某说肯定不会害我，我就相信她了。2019年1月底，我记得从中国光大银行长虹桥支行取了3．9万余元，从光华路支行取了5万元，其他的我想不起来了。（4）杨耘在2019年6月14日供述：宋某当时跟我说就是收发合同，帮助公司取钱，但我去了公司以后，“陈某2”说公司POS机不够用，要用我的身份证办理几个POS机，然后替公司取钱会按照每笔百分之四给我提成。当时我就觉得有问题，我问宋某，她告诉我不会违法的。办理POS机以后，“陈某2”每次带我到银行取钱，他都不进去，我也感觉取的这些钱应该有问题。我到这个公司就没有看到有客户到公司谈业务，而且也没有看见过业务员。后来给我换到大望路那边的公司以后，我才看到一两个业务员，我感觉有问题，之后就不想干了，但“陈某2”说一般人还不让干这个工作，同时“陈某2”答应每笔钱给我提成百分之四，每次取完钱后都会按照比例给我提成，我也能从中得到好处。（5）杨耘在2019年7月18日供述：除了取钱，我在这个公司就没有干过其他业务。我不清楚“陈某2”在公司负责什么，一开始宋某就跟我说让我只听“陈某2”一人的，之后“陈某2”也这么说，所以我取钱后只交给“陈某2”。（6）杨耘当庭供述：宋某介绍我去陈某3那里做行政工作，没有跟我说要办POS机，只是说多点兼职可以多挣钱。去了以后，陈某3说要用我的身份证和银行卡办POS机，他解释说这是为了年底冲业绩，让我办POS机为公司所用。我将办好的卡给了他并告诉他密码。但是他让我去取钱，我当时觉得有问题，他说银行有限额，每次只能取两万，还是我去取钱方便又安全。每次取钱他都会跟着我，我一共去了七八次，总金额记不清了，现金都交给陈某3了。在1月份的一天，有一次大额的，我记得取了十几万元。公司没有给我发过工资，是陈某3给我的，他说老板没钱。我取了这十几万后，陈某3给我结了5000元现金，但这是工资，不是提成，当时已经一个多月没有结工资了。另外3000元是第一次取钱给了我1000元，第二次取钱给了我2000元。我除了跟着陈某3去取钱，我还收过合同，收了以后交给财务。我的月工资是4000元，刷POS机每笔4%的提成，但是封顶4000元。这个公司名叫盛富粮油有限公司，是到处采购原材料后压榨油品，向学校超市等地方销售。陈某3给我看过这个公司的营业执照和跟客户签订的合同、带领客户去承德工厂参观的照片和视频等。公司在河北承德开了粮油厂，实际开展了这项业务。北京这个办公点就是为了给盛富粮油公司融资用的。有客户来谈过业务，但我自己没有谈过。我不清楚公司的财务是谁，我见过他，但是记不住名字。公司老板姓蔡，还有一个姓刘。我不认识万某，也不知道爱上地科技公司。根据以上事实及证据，北京市丰台区人民法院认为，被告人杨耘明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予处罚。故判决：一、被告人杨耘犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、追缴被告人杨耘的违法所得人民币四千元予以没收。杨耘的上诉理由为：其不明知陈某3让其取的款项是违法犯罪所得，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其辩护人的辩护人意见为：一审判决认定事实错误，陈某3未到案，在案证据不能证明杨耘知道或者应当知道是犯罪所得而予以取款转移，杨耘的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故请求二审法院改判其无罪。经审理查明，原判认定上诉人杨耘犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实是正确的。上述事实有一审判决中所列举的、经一审法院庭审举证、质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实，亦予以确认。在二审审理期间，上诉人杨耘及其辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人杨耘明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重，依法应当予以惩处。关于杨耘及其辩护人所提一审判决认定事实错误，陈某3未到案，在案证据不能证明杨耘知道或者应当知道是犯罪所得而予以取款转移，杨耘不明知陈某3让其取的款项是违法犯罪所得，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，请求二审法院改判其无罪的上诉理由及辩护意见，经查，陈某3虽未到案，但在案账户结算信息、银行账户交易明细、POS签购单、个人取款凭证、证人万某、及某、陈某1等人的证言等证据相互印证，足以证明及某、陈凤林的被骗款项系由杨耘予以转移；司法鉴定意见、证人程某等人的证言、杨耘在侦查阶段的供述等证据相互印证，能够证明杨耘通过其本人账户收钱、取款而获取高额报酬的事实。陈某3未到案并不能否定杨耘的犯罪事实，杨耘作为心智正常的成年人，应当知道其所收取、取出的款项是违法所得。综上，杨耘的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。北京市丰台区人民法院根据杨耘犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判决继续追缴违法所得亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人杨耘的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王洪波审 判 员 李 凯审 判 员 丛卓义二〇二〇年三月十二日法官助理 张慧芳书 记 员 唐 麟