山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终121号 上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司东营中心支公司，住所地东营市东营区运河路673号1幢。 法定代表人：刘小林，总经理。 委托诉讼代理人：李玉英，女，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：利津县盐窝振豪快餐店，住所地山东省利津县盐窝镇虎滩商业街。 经营者：武金江。 委托诉讼代理：田超，山东津城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营市顺兴汽车销售有限责任公司，住所地东营市垦利区胜坨镇盛兴路以南、丰收路以西。 法定代表人：孟市伟。 委托诉讼代理人：曹宝军，男，该公司职工。 原审被告：陈振国，男，1983年8月3日出生，汉族，住济南市莱城区。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司东营中心支公司，住所地东营市东营区黄河路153号。 法定代表人：燕淑和，总经理。 委托诉讼代理人：张宁，男，该公司员工。 上诉人永安财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称永安保险公司）因与被上诉人利津县盐窝振豪快餐店（以下简称振豪快餐店）、被上诉人东营市顺兴汽车销售有限责任公司（以下简称顺兴公司）、原审被告陈振国、中国平安财产保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永安保险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判永安保险公司不承担营业损失33712元、鉴定费5000元，或发回重审；2.一、二审诉讼费由振豪快餐店、顺兴公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.营业损失及鉴定费损失均属于间接损失，依法不应由永安保险公司承担。2.一审法院认定永安保险公司提供的保险合同为格式条款，没有提供证据证明对免除其责任的合同条款向投保人充分说明，明显与事实不符。庭审中永安保险公司提交了鲁Ｅ×××××/鲁Ｅ×××××车《机动车保险/机动车交通事故贵任强制保险投保单》、保险单、《特种车综合商业保险条款》、《特种车综合商业保险免责事项说明书》，旨在证明在特种车第三者责任险第二十六条第(一)项中明确约定对被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或者个人停业、停驶、停电、停水、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及各种其他间接损失，保险人不负责赔偿;第二十六条第(九)项中未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费，保险人不负责赔偿。其中《机动车保险/机动车交通事故贵任强制保险投保单》、《特种车综合商业保险免贵事项说明书》证据中被保险人顺兴公司已在“投保人签章”处加盖公章，证明永安保险公司已将投保险种对应的保险条款及责任免除情形做了明确说明告知义务。一审法院却认定永安保险公司没有提供证据证明对免除其责任的合同条款向投保人充分说明，与事实不符。 振豪快餐店辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回永安保险公司的上诉请求。1.营业损失及鉴定费用系顺兴公司发生交通事故实际发生的直接损失，依法应由顺兴公司直接承担。2.永安保险公司在一审中提交了特种车综合商业保险免责事项说明书第26条规定系保险条款中的免责部分，属于格式化免责条款，永安保险公司应当向被保险人尽到说明义务，对于说明提示义务的具体履行方法，根据中国保险监督委员会颁布的《关于加强机动车车辆商业条款费率管理的通知》规定，保险公司应当在投保单首页最显著的位置用红色四号以上字体增加责任免除特别提示，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采取通俗易懂的方式对该提示对投保人作出说明，该案中永安保险公司第三者责任条款中责任免除部分不符合规定的责任免除特别提示，在保险单中也没有免责条款内容，无法证明其已对第三者责任条款中的免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并履行明确说明义务，同时永安保险公司也没有证据证明就免责事由的概念、内容及法律后果已向投保人进行详细明确说明和告知。综上，该格式条款约定的内容不产生效力。 顺兴公司辩称，同振豪快餐店的答辩意见。 陈振国、平安保险公司未作答辩。 振豪快餐店向一审法院起诉请求：1.依法判令陈振国、顺兴公司、平安保险公司、永安保险公司赔偿财产损失19750元、事故发生之日至收到鉴定结果之日的营业损失33712元（344元／日×98日）、鉴定费5000元，以上共计58462元；2.诉讼费用由陈振国、顺兴公司、平安保险公司、永安保险公司负担。 一审法院认定事实：武金江租赁陈秀君位于利津县的房屋，经营振豪快餐店。2019年6月13日0时许，陈振国驾驶鲁Ｅ×××××重型半挂牵引车牵引鲁Ｅ×××××重型罐式半挂车沿盐义路由南向北行驶至快餐店房屋处，因操作不当，将振豪快餐店房屋碰撞，致使房屋与室内财物损坏。后经利津县公安局交通管理大队认定陈振国承担事故全部责任。后经法院委托，山东浩源价格评估有限公司对振豪快餐店经营场所的装修及物品损失价值、日营业损失价值进行了评估，2019年8月30日作出《价格评估报告书》，鉴定意见为：振豪快餐店日营业损失价值约为344元；振豪快餐店经营场所的装修及物品损失价值为：19750元。振豪快餐店支付鉴定费5000元。 一审法院认为，利津县公安局交通警察管理大队作出的《道路交通事故认定书》，认定事实清楚，责任划分明确，依法予以采信。陈振国承担事故的全部责任，应当赔偿振豪快餐店的财产与营业损失。陈建国驾驶的车辆在平安保险公司公司投保交强险，在永安保险公司公司投保商业三者险155万元，事故发生在保险期间。平安保险公司公司应在交强险责任限额范围内先行赔偿；不足部分，永安保险公司公司应根据保险合同予以赔偿。振豪快餐店因事故无法进行正常的经营活动，营业损失明显；其主张的停业期限自事故之日至收到鉴定结果之日，陈振国、顺兴公司、平安保险公司、永安保险公司未提出异议；其主张的损失额经鉴定，符合法律规定，予以支持。永安保险公司公司主张签订保险合同时，约定停业、停水等间接损失不予赔偿，以此拒绝赔偿振豪快餐店的营业损失。永安保险公司公司提供的保险合同为格式合同，没有提供证据证明对免除其责任的合同条款向投保人充分说明，对其主张不予支持。顺兴公司对事故发生没有过错，不应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、平安保险公司于判决生效之日起十日内赔偿振豪快餐店2000元；二、永安保险公司于判决生效之日起十日内赔偿振豪快餐店56462元；三、驳回振豪快餐店的其他诉讼请求。案件受理费1261.55元，减半收取630.78元，由平安保险公司负担50元；永安保险公司负担580.78元。 二审期间，永安保险公司向提交本院（2019）鲁05民终2221号民事判决书打印件一份，以证明涉案事故中振豪快餐店主张的营业损失及鉴定费同该判例中停运损失适用的保险条款相同，均适用于特种车第三者责任保险第26条第一部分免责条款。营业损失、鉴定费、停运损失均为间接损失，振豪快餐店主张的营业损失是因房屋损坏、耽误经营可能会减少的预期收入，商业保险不具有交强险所具有的法律强制性，属于保险人与被保险人自愿达成的合同，是在不违反保险法、合同法的前提下双方自愿达成合同关系，双方的权利义务受保险合同的制约，永安保险公司的免责保险条款虽然为法律意义上的格式条款，但保险已按照法律规定尽到了明确说明告知义务，该条款依法有效。保险合同有约定的从其约定，因此对于间接损失永安保险公司不应承担赔偿责任，应由侵权人自行承担。振豪快餐店质证称，对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，该判决书不能必然证明永安保险公司向顺兴公司履行了说明义务。顺兴公司质证称，同振豪快餐店的质证意见，且该判决书与本案无关。陈振国、平安保险公司未发表质证意见。本院认为，永安保险公司提交的证据与本案无关联性，不能作为认定本案事实的证据，振豪快餐店的营业损失及鉴定费是否由永安保险公司承担需要结合本案案情具体判断。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为一审判决认定振豪快餐店的营业损失、涉案鉴定费用由永安保险公司承担是否正确。 本院认为，关于营业损失，永安保险公司提交的《特种车综合商业保险条款》第二十六第一款第一项规定，被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿。该保险条款属于投保人和保险人自愿达成的保险合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。顺兴公司在《机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单》上盖章并声明“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，可以认定永安保险公司对免责条款已经尽到了提示和说明义务。因营业损失属于商业险免赔事项，一审判决由永安保险公司承担营业损失赔偿责任不当，本院予以纠正。关于鉴定费，经一审法院委托，鉴定机构对振豪快餐店经营场所的装修及物品损失价值、日营业损失价值进行了评估,对振豪快餐店经营场所的装修及物品损失价值鉴定系权利人确定损失数额所支出的必要鉴定费用，永安保险公司主张不予承担，没有合同依据。对日营业损失价值进行鉴定的费用,一审法院判决由永安保险公司承担没有合同依据,本院酌定由永安保险公司承担涉案鉴定费2500元。一审判决后，振豪快餐店未提起上诉，系对一审判决陈振国、顺兴公司不承担赔偿财产损失、营业损失、鉴定费的认可，本院予以确认。 陈振国、平安保险公司经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。 综上所述，永安保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1742号民事判决第一项； 二、变更山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1742号民事判决第二项为：永安财产保险股份有限公司东营中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿利津县盐窝振豪快餐店经营场所的装修及物品损失17750元、鉴定费2500元； 三、变更山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初1742号民事判决第三项为：驳回利津县盐窝振豪快餐店的其他诉讼请求； 四、驳回永安财产保险股份有限公司东营中心支公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1262元，减半收取631元，由东营市顺兴汽车销售有限公司负担240元，利津县盐窝振豪快餐店负担391元。二审案件受理费768元，由永安财产保险股份有限公司东营中心支公司负担50元，利津县盐窝振豪快餐店负担718元并于本判决生效后十日内向本院缴纳。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年三月二日 法官助理张洋洋 书记员杨玉洁