新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民再2号   再审申请人(一审原告、二审上诉人)：喻得成，男，1966年1月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库车县。委托诉讼代理人：张常春，新疆制衡律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：浙江成泰建筑工程有限公司，住所地浙江省乐清市城东街道旭阳路6688号总部经济园3幢1001-1003室。 法定代表人：陆臣明，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶金琼，浙江嘉瑞成（乐清）律师事务所律师。原审被告：浙江成泰建筑工程有限公司阿克苏分公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市栏杆区环东路新农时代广场A-402室。负责代表人：章国，该公司经理。再审申请人喻得成、浙江成泰建筑工程有限公司（以下简称成泰公司）、原审被告浙江成泰建筑工程有限公司阿克苏分公司（以下简称成泰公司阿克苏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，再审申请人喻得成、成泰公司不服本院（2019）新29民终578号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院2019年11月1日作出（2019）新民申1468号民事裁定，指令阿克苏地区中级人民法院再审本案。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。再审申请人喻得成及委托诉讼代理人张常春，再审申请人成泰公司委托诉讼代理人叶金琼到庭参加诉讼，原审被告成泰公司阿克苏分公司经传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喻得成申请再审称：一、喻得成主张成泰公司支付利息损失637773元的请求，原审未予支持错误。双方当事人对工程款的支付时间及欠付工程款的利息标准未进行约定，根据相关法律规定，在验收合格的次日成泰公司应向喻得成支付欠付的工程款，工程已于2014年10月8日交付使用，故喻得成按银行同期贷款利率主张2014年10月9日至2019年3月31日期间逾期付款利息损失应当予以支持。二、喻得成主张成泰公司应退还保证金14万元、借支诉讼费5万元的请求，原审未予支持错误。请求依法再审。成泰公司答辩称：一、双方从未签订过合同，一审、二审及高院审理中，对工程款利息的分析论证是正确的，二、关于喻得成主张的保证金以及诉讼费用5万元的情况，喻得成所提供的保证金的付款凭证是其直接支付给金鹰公司的，且未显示该14万元系保证金性质，成泰公司和金鹰公司的结算中并不包括该款项，该14万元与本案没有关联性。关于诉讼费用5万元的事实，成泰公司和金鹰公司之间的诉讼由五个实际施工人以成泰公司的名义提起，约定诉讼费用由实际施工人按比例负担，喻得成无权要求返还该款。成泰公司申请再审称：一、喻得成主张的工程造价有误。工程造价应当是新疆维吾尔自治区高级人民法院判决确定的5200多万，而不是5700万，成泰公司与金鹰公司在总包合同中约定有工程结算时下浮9％的内容。二、按照约定，管理费扣取方式为公司在建设单位收回一次工程款，扣一次管理费及税金。现喻得成承认私自向建设单位收取工程款，又没有按时上缴管理费用，按合同规定，应按工程总造价的5％另收滞纳金、利息管理费。三、喻得成自认收到我公司的工程款是2982500元，但我公司实际支付给喻得成的工程款是4238300元，该差额部分应予扣减。四、原审仅确认我公司代付的钢材款本金834143元，事实上我公司代付款项还有违约金125121.45元及诉讼费6521元、执行费12057.85元，合计977842.9元，应予纠正。五、双方尚未进行工程结算，我公司与金鹰公司的案件至今未执行完毕，故本案喻得成起诉要求我公司支付工程款没有法律依据和合同依据，目前付款的条件尚未成就。六、按照《内部承包合同》约定，项目承包人喻得成应负责该项目工程资金的催收。其工程款催收的对象是金鹰公司，故成泰公司并不是工程款的支付主体，喻得成的诉请应予驳回。喻得成答辩称：一、成泰公司主张的工程造价不能成立，原审认定工程总价款正确。我与成泰公司未签订书面的施工合同，但双方存在事实合同关系，双方对合同价款未进行约定，应按法律规定据实结算确定。涉案工程系金鹰公司发包给成泰公司，成泰公司称双方尚未结算，成泰公司与金鹰公司的案件尚未执行完毕，付款条件尚未成就的观点不能成立，成泰公司与金鹰公司的案件是否执行完毕与喻得成没有关系。成泰公司与喻得成并未签订《内部承包合同》，成泰公司与他人签订《内部承包合同》约定由项目承包人负责工程资金的催收，该约定只是辅助性质，不具有法律上的民事权利。钢材款及违约金合计977842.9元不能成立。第三方起诉浙江成泰公司的（2018）新29民终256号民事判决确定钢材款支付义务人是成泰公司，成泰公司没有及时支付钢材款，依法应当承担违约责任。本案工程施工过程中，由成泰公司提供钢材，以钢材款折抵工程款，喻得成在该案中不是买卖钢材买受人，请求依法驳回其再审申请。原告喻得成向新和县人民法院提出诉讼请求：1、判令二被告共同支付工程款3016196元；2、判令二被告共同支付逾期付款利息损失637773元；3、本案诉讼费、保全费及其他费用由二被告承担。事实与理由：2013年4月，经口头协商，被告将新和县金鹰商贸物流中心13号、14号楼承包给原告施工，承包方式：包工包料，被告按工程总价6.39%扣除税金和1%的管理费，剩余工程款均归原告所有。原告于2013年6月底进场，2014年10月8日工程竣工验收合格并使用。经新疆有色冶金设计院有限公司造价核算原告施工的工程13号商铺为5918777.59元、14号商铺7139603.35元，合计13058380.94元。被告收取原告保证金140000元，被告因与阿克苏金鹰公司施工合同纠纷一案，原告为被告垫付诉讼费50000元。被告成泰公司已支付工程款2982500元，应扣除税金834430元，应扣管理费130584元，应扣养老统筹373470元，被告成泰公司阿克苏分公司在新和县劳动监察大队代原告支付民工工资300000元，成泰公司支付库车旭日物资经销部郭志玲钢材款834143元，阿克苏金鹰公司代付原告4777058.36元，被告尚欠工程款3016196元未支付。被告逾期付款还应承担逾期付款利息损失637773元。第一被告系第二被告设立的分公司，第一被告所负债务应由第二被告承担。经原告多次索要，二被告未支付。为维护原告的合法权益，故提起诉讼。被告成泰公司辩称：因我公司与阿克苏公司之间的建设工程施工合同纠纷一案尚未执行完毕，阿克苏金鹰公司款项尚未到位，本案付款的条件尚未成就，不具备付款条件；原告要求我公司付款缺乏事实和法律依据，其主张的工程款数额也不符合客观实际，我公司不应承担违约责任。我公司与阿克苏金鹰公司因诉讼产生的一、二审诉讼费、鉴定费、专家费、财产执行评估费、担保费、保全费、律师代理费、差旅费等240万元应由原告等人承担。新和县人民法院认定事实：2013年6月20日，成泰公司与阿克苏金鹰公司签订《建设工程施工合同》，约定阿克苏金鹰公司将自己开发的新和县金鹰商贸物流中心7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼发包给成泰公司施工。合同签订后，成泰公司阿克苏分公司与喻得成达成口头协议，将其中的13#、14#楼工程发包给喻得成，由喻得成具体负责新和县金鹰商贸物流中心13#、14#楼的施工，工程内容、合同造价、项目承包方式、付款方式权利义务均参照成泰公司与胡志祥签订的内部承包合同约定执行。协议达成后，喻得成即进场施工，2013年10月4日工程基础完工，2014年4月20日工程主体完工，2014年10月8日工程竣工验收合格投入使用.2015年12月，成泰公司因阿克苏金鹰公司未与其就《建设工程施工合同》所涉及的新和县金鹰商贸物流中心7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼工程进行决算而向阿克苏地区中级人民法院提起诉讼，原审判决驳回其诉讼请求，成泰公司上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院。在诉讼期间，成泰公司与阿克苏金鹰公司就案涉工程共同选定委托新疆有色冶金设计研究院有限公司进行鉴定，做出《工程造价鉴定报告书》，确定喻得成负责施工的13号楼工程总造价为5918777.59元、14号楼总价7139603.35元，合计13058380.94元。至喻得成起诉时止，成泰公司共计支付喻得成2982500元，代付民工工资300000元，代付钢材款834143元，阿克苏金鹰公司支付喻得成4777058.36元。按照喻得成与成泰公司的口头约定，喻得成承包的13号、14号楼工程总价13058380.94元，该工程应扣养老统筹373470元(10830.4*2.6%)，应扣税金834430元(13830.9*6.3%)，应扣管理费130584元(130583809441%)，成泰公司尚欠喻得成工程款2826195.58元未付。新和县法院认为，成泰公司承认喻得成的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。成泰公司承建了阿克苏金鹰公司发包的新和县金鹰商贸物流中心工程，之后又以口头协议将工程交由喻得成个人承包。成泰公司将工程分包给不具备相应资质条件的喻得成个人，依照合同法的相关规定，双方达成的口头协议无效。现喻得成按照约定完成了工程施工，成泰公司理应支付工程款，喻得成要求成泰公司按工程总造价13058380.94元，扣除6.39%的税金、1%的管理费、2.86%的养老统筹及成泰公司已付和阿克苏金鹰公司代付款项、代付民工工资及钢材款后，还应支付2826195.58元工程款的诉讼请求本院予以支持。喻得成要求成泰公司退还工程保证金140000元的诉讼请求，未提交证据，本院不予支持。对喻得成要求成泰公司支付逾期付款利息损失和退还垫付的50000元诉讼费的请求本院不予支持。因成泰公司阿克苏分公司系成泰公司依法设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由成泰公司承担。成泰公司认为其与阿克苏金鹰公司执行案件尚未执行完毕，不具备付款条件的意见本院不予采纳。关于成泰公司辩称其与阿克苏金鹰公司在地区、自治区两级法院诉讼产生的诉讼费等各项支出240万元应由喻得成等人负担的答辩意见，本院认为该笔费用与本案亦不是同一法律关系，不宜一并处理。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、成泰公司于判决生效之日起十日内向喻得成支付工程款2826195.58元。二、驳回喻得成的其他诉讼请求。上诉人喻得成上诉请求：1、撤销一审判决，改判两公司支付工程款3016196元，利息637773元；2、一、二审诉讼费用由两公司承担。事实与理由：成泰公司拖欠工程款理应支付逾期付款利息；借款50000元、140000元保证金亦应予以返还，一审判决未予支持，损害喻得成的合法权益。成泰公司、成泰公司阿克苏分公司答辩称，不同意承担利息，其他意见和上诉意见一致。上诉人成泰公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回喻得成的诉讼请求。事实与理由：原审判决认定事实不清，喻得成诉讼请求缺乏依据。原审判决错误认定工程造价，工程造价应以我公司与建设方的约定下浮9%予以认定；本案合同系无效合同，喻得成无权主张利润。喻得成应当负担535766元主张权利的费用及利息201566元；本案管理费应以2%的标准计算，原审按照1%的标准计算错误。本案付款的条件尚不具备，且喻得成也负有催款义务，故我公司不应支付工程款。喻得成答辩称：成泰公司上诉理由不成立。原审按照鉴定结论13546552.93元认定为工程总造价正确，浙江成泰公司与建设方关于下浮9%的约定对我方无约束力；法律未规定合同无效当事人不能主张利润；关于成泰公司所称分担主张权利的费用及利息，系成泰公司与金鹰公司因诉讼产生，与喻得成无关。关于管理费的计算，成泰公司未提交按照2%计算的证据。关于付款条件，金鹰公司已将案件款项履行完毕且根据合同的相对性，喻得成无权向建设方主张权利。故请求二审驳回上诉人成泰公司的上诉请求。被上诉人成泰公司阿克苏分公司答辩意见与成泰公司上诉意见一致。本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人喻得成与上诉人成泰公司虽然没有签订工程承包合同，但对喻得成作为涉案工程的实际施工人的身份，双方当事人均无异议。喻得成作为工程实际施工人按照双方的口头约定，完成工程承包施工项目，其主张工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定。现上诉人成泰公司上诉认为，喻得成主张的工程款应当下浮9%后才是该工程的造价，因双方的施工的涉案工程对工程款结算标准均无明确约定，一审法院依据成泰公司与阿克苏金鹰公司就涉案工程共同选定委托新疆有色冶金设计研究院有限公司进行鉴定，做出《工程造价鉴定报告书》，确定喻得成负责施工的13#楼造价为5918777.59元、14#楼造价为7139603.35元，合计13058380.94元，符合本案的客观实际，本院予以支持，故成泰公司认为工程款应当下浮9%后才是该工程的造价的上诉理由不能成立。上诉人喻得成认为一审法院对工程款的利息未予认定错误，因涉案的工程款双方当事人就结算问题双方各持己见，未最终确定工程结算价款，涉案的工程价款是在成泰公司与阿克苏金鹰公司的诉讼案当中最终得以确认，故喻得成主张成泰公司承担逾期工程款利息损失缺乏事实依据，其上诉理由本院不予支持。喻得成、浙江成泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。再审期间，喻得成提交下列证据：1、中国农业银行个人结算单一份，证明2013年5月2日，喻得成弟媳妇何芬向金鹰公司支付了14万元工程保证金的事实。成泰公司对该票据的真实性予以认可，但对有效性和关联性不予认可。认为喻得成与金鹰公司也有工程上的往来，该款项是喻得成转账给金鹰公司的，应该向金鹰公司主张，与成泰公司无关。2、再审申请人喻得成提交2014年1月1日到2015年3月17日之间的成泰公司向喻得成转账工程款3198300元的建设银行流水单。成泰公司质证称需要庭后核对。3、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民申1618号、1419号、1418号裁定书。裁定书对双方申请再审事项全部予以驳回，其中包括工程款下浮9%的问题。成泰公司认可证据的真实性，认为其中四人提起诉讼，但是每人情况有所不同，与本案没有关联性。再审期间，成泰公司提交下列证据：１、成泰公司向喻得成支付工程款的11份付款凭证。证明已向喻得成支付４００多万工程款，而不是原审认定的２００多万元。喻得成对成泰公司的证明观点不予认可，认为具体数额需双方核对账目予以认定。２、工程造价鉴定报告书。喻得成质证认为鉴定报告上关于工程款下浮９％的问题不涉及本案，与本案没有任何关系。３、证人王忠满、左长宏的证言证词。证明工程施工完毕后，工程结算时予以下浮9%的事实。喻得成认为证人没有出庭作证，本案不涉及工程款下浮９％的问题，对证人证言不予认可。再审查明，2013年6月20日成泰公司与阿克苏金鹰公司签订《建设工程施工合同》，约定阿克苏金鹰公司将自己开发的新和县金鹰商贸物流中心7、8、9、10、11、12、13、14、楼发包给成泰公司施工，合同签订后成泰公司阿克苏分公司与喻得成口头协议。将其中的13、14楼的工程发包给了喻得成。协议达成后，喻得成2013年10月4日，2014年4月20日，2014年10月8日工程竣工验收合格投入使用。2015年12月，成泰公司因阿克苏金鹰公司未《建设工程施工合同》所涉及的新和县金鹰商贸物流中心的7-14楼工程进行结算而向本院提起诉讼，被依法驳回诉讼请求，成泰公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。诉讼中，新疆有色冶金设计研究院有限公司作出了《工程造价鉴定报告书》，确定喻得成负责施工的13号楼的造价为5918777.59元、14号楼的造价为7139603.35元，合计130588380.94元。另查明，根据双方当事人的要求对11笔结算单进行对账。对账情况如下：1、2013年12月30日凭证的40万元；2、2014年1月7日凭证的29万元；3、2014年1月13日凭证的14万元；4、2014年4月17日的两笔7万元和3万元合计100万元；5、2014年6月26日两笔40.83万元和35万元；6、2014年12月24日凭证的100万元；7、2015年1月13日凭证的10万元；8、2015年1月20日凭证的45万元；9、2017年1月18日凭证的10万元。合计4238300元。上述款项中，双方当事人对第三笔14万元保证金，第五笔中的35万元现金和民工工资30万元持有争议。本院认为，成泰公司主张已向喻得成支付工程款共计4238300元，其中成泰公司主张向喻得成给付35万元现金的事实，喻得成不予认可，成泰公司未向法庭提交证据予以证明，故本院不予支持。一、二审判决认定付款金额中已包括30万元民工工资，成泰公司再次主张该款项，本院不予认定。关于14万元保证金的问题，喻得成向法庭提交2013年5月2日其弟媳何芬向金鹰公司支付14万元的凭据，本院认为此笔保证金是何芬向金鹰公司交付款项，与成泰公司无关，故不予认定。成泰公司共计已经支付喻得成3748300元工程款（核算的4238300元扣减14万元保证金、35万元现金）。喻得成与成泰公司之间不存在承包和发包关系，发包方是阿克苏金鹰公司，承包方是成泰公司，喻得成不是建设工程施工合同的主体，故喻得成不能依据合同要求成泰公司支付工程款利息，对喻得成要求支付利息637773元的请求本院不予支持。关于成泰公司主张工程造价应当下浮9%应予以确认的问题，2013年6月20日签订的《建设施工合同》的主体不是喻得成，该合同对喻得成没有约束力，成泰公司再审期间提供的王忠满、左长宏的证言亦不能证明工程款下浮9%的事实，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2019）新民申1618号、1419号、1418号裁定均依法驳回了成泰公司主张工程款下浮9%的请求，本院对成泰公司此项主张不予支持。喻得成、成泰公司对账目持有异议，再审期间双方当事人核算账目，喻得成施工的13号、14号楼工程总价13058380.94元。该工程扣除养老统筹373470元（13058380.94*2.86%）、税金834430元（13058380.94*6.39%）、管理费（13058380.94*1%）130584元、钢材款834143元、阿克苏金鹰公司支付喻得成4777058.36元，成泰公司共计支付喻得成3748300元、即成泰公司尚有2360395.58元工程款未付。成泰公司将建设工程分包给不具备相应资质条件的喻得成个人，依照《合同法》的相关规定，双方达成的口头协议无效。但喻得成已经按照约定完成了工程施工，工程验收合格，成泰公司应按工程造价13058380.94元，扣除税金、管理费、养老统筹等款项和费用，向喻得成支付2360395.58元。综上所述，喻得成与成泰公司向本院提供新的证据，原一、二审判决认定事实基本清楚，但判决不当，应予纠正，喻得成与成泰公司的再审请求部分成立，应予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：1、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2019）新29民终578号民事判决书；2、撤销新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2018）新2925民初585号民事判决书；3、浙江成泰建筑工程有限公司于判决生效后十日内向再审申请人喻得成支付工程款2360395.58元；4、驳回再审申请人喻得成的其它再审请求；5、驳回再审申请人浙江成泰建筑工程有限公司的其它再审请求；一审案件受理费18015.88元（喻得成预交），二审案件受理费41621.61元（喻得成预交12077元，成泰公司预交29544.61元），合计59637.49元，由喻得成承担20873元，成泰公司承担38764元。本判决为终审判决。   审  判  长   马      莉审  判  员   孟   世   敏审  判  员   马依努尔·库尔班   二 ○ 二 ○ 年 三 月 十 九 日 书  记  员   张      琦