新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终4640号   上诉人（原审被告）：董振业，男，1976年6月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：黄臻，新疆桂奇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭涛，男，1969年1月21日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王俊，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审第三人：新疆池嘉昊物流有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区祥云东街101号3区10栋。法定代表人：池东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文华，女，1967年3月8日出生，汉族，新疆池嘉昊物流有限公司副总经理，住乌鲁木齐市。上诉人董振业因与被上诉人彭涛、第三人新疆池嘉昊物流有限公司（以下简称：池嘉昊公司）合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。董振业及其委托诉讼代理人黄臻，彭涛的委托诉讼代理人王俊，第三人池嘉昊公司的委托诉讼代理人李文华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。董振业上诉请求：撤销原审判决，改判彭涛与董振业在租赁第三人案涉商铺业务上不是合伙关系或者发回重审。事实与理由：彭涛与董振业是作为商户代表代所有客户签订合同。合同签订后彭涛与董振业对各自管理的商铺独立经营，不存在共同出具招商广告、收取租金等共同管理及经营行为，彭涛也未提供双方对案商铺共同出资、管理和经营的行为。原审法院根据第三人对彭涛与董振业之间的关系的确认来认定合伙关系的存在。原审法院认为举证证明合伙关系的义务在彭涛，程序违法。彭涛辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。彭涛与董振业分工不同，前期的工作都是双方共同完成的，根据合伙规则，盈利应双方分配，但董振业未给自己分配盈利，将收取的商铺租金、保证金等收入据为己有，不向我进行公示、分红。池嘉昊公司述称，无意见发表。彭涛向一审法院起诉请求：1.请求判令确认彭涛、董振业之间系个人合伙关系；2.请求判令董振业承担本案诉讼费及送达费。一审法院认定事实：彭涛与董振业原系苏州路水暖建材市场商户，2012年，因该建材市场搬迁，董振业、彭涛、陈大学、屈伟春、耿占峰等商户签署《新疆池嘉昊物流有限公司水暖区整体租赁授权书》，委托马跃进、刘立根、陈大学、彭涛及董振业五人与第三人池嘉昊公司协商整体租赁第三人位于××路新东方国际商贸城水暖建材区事宜。2012年7月23日，彭涛及董振业（承租人、乙方）与池嘉昊公司（出租人、甲方）签订了一份《商铺租赁协议》，约定甲方将位于××路新东方国际商贸城水暖建材区中共计267套商铺（建筑面积75平方每套）出租给乙方，用途为水暖建材配件销售经营用房；租期二十年，其中前五年为市场培育期，培育期从甲方交付房屋之日起计算；五年培育期前二年为免租期，后三年每年租金为18000元每套，五年培育期每套租金总额为54000元，五年培育期总租金为14418000元，自第六年起房屋租赁价格由双方根据同期租赁价格协商后书面确定。协议签订后，彭涛及董振业共同签名出具了《新东方水暖建材市场房招商》、《二期方案通知》及《新东方商城水暖建材区入住通知》，用于对外招商及通知办理入住事宜。2012年7月至2013年5月期间，彭涛及董振业共同办理商户的收取租金等事宜，在向商户出具的收据中共同签名确认。2012年12月3日，彭涛及董振业（乙方）与池嘉昊公司（甲方）签订了一份《补充协议》，对租赁商铺费用的收取、装修、广告位的使用等内容进行约定，董振业在该协议中代替彭涛签名。2015年4月28日，彭涛委托律师向董振业出具《律师函》一份，要求彭涛可行使对《商铺租赁协议》中所有商铺出租及合伙财务账目共同管理权和监督权，并就合伙账目进行清算等内容，乌鲁木齐市亚心公证处以公证送达的方式向董振业送达了该份函件，并制作了公证书。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，彭涛、董振业虽未签订书面合伙协议，但两人共同与第三人协商后签订了《商铺租赁协议》，租赁第三人的267套商铺后转租给他人盈利，协议签订后，两人共同出具招商广告、收取租金、通知入住、向第三人支付租金等共同管理及经营行为，可以认定两人在租赁涉案商铺用于经营的业务上系合伙关系，该合伙关系系双方当事人的真实意思表示，依法应予确认。两人租赁商铺后经营至今，第三人对两人合伙关系亦予以确认，故一审法院依法确认彭涛、董振业之间口头合伙协议已经履行，双方之间的合伙关系成立。关于董振业辩称两人在涉案商铺的经营上各自运作，互不干涉，故合伙关系不成立的理由，与一审法院查明的事实相悖，故该辩称无事实依据，不予采纳。关于董振业辩称彭涛在其他案件中自认对于涉案商铺未投入、未接收、未使用、未管理，及涉案商铺现已被相关行政部门认定为违章建筑，故合伙关系不成立的理由，一审法院认为，董振业就其辩称负有举证责任，其未举证辩称的内容，且涉案商铺是否系违章建筑与两人之间合伙关系的成立并无关联性，故该辩称无事实及法律依据，不予采纳。判决如下：彭涛与董振业在租赁第三人池嘉昊公司涉案商铺的业务上系合伙关系。本院二审期间，董振业提交2012年6月24日的商户代表推选书、苏州路水暖建材市场无房商户名单、委托授权书，欲证明董振业与彭涛仅作为商户代表与第三人协商商铺事宜，而非合伙关系。经质证，彭涛认为前述材料不属于新证据，不认可其真实性、合法性、关联性；池嘉昊公司认为证据与已签订的租赁商铺没有关系，是在签订合同之前的行为。本院认为商户代表推选书、苏州路水暖建材市场无房商户名单、委托授权书仅能证明原苏州路水暖建材市场商户与董振业、彭涛之间存在授权委托二人与作为商户代表与第三人协商商铺事宜的事实，与双方是否存在合伙的行为或事实无关。董振业、彭涛作为商户代表协商商铺租赁事宜与董振业、彭涛之间合伙关系的成立并不矛盾。故对上述证据的真实性认可，与本案的关联性不予确认。董振业主张彭涛曾自认双方之间非合伙关系，但未能举证证明，应承担举证不能的不利后果。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：彭涛与董振业在就涉及第三人池嘉昊公司的商铺上是否存在合伙承租的行为或事实。本案中，彭涛、董振业虽未签订书面合伙协议，但两人共同与第三人协商后签订了《商铺租赁协议》，并共同签名出具《新东方水暖建材市场房招商》等用于对外招商及通知办理入住事宜。2012年7月至2013年5月期间，彭涛及董振业共同办理商户的收取租金等事宜，在向商户出具的收据中共同签名确认。2012年12月3日，彭涛及董振业（乙方）与池嘉昊公司（甲方）签订了一份《补充协议》，在彭涛本人缺席的情况下董振业仍然在该协议中代替彭涛签名。庭审中上诉人认可其本人承租了255间商铺并进行管理，彭涛承租了12间商铺并进行管理，彭涛只参与招商一次。双方虽然工作量悬殊，但均参与了商铺的招商、承租、管理的事宜。上述事实均表明双方存在共同管理及经营行为，合伙关系成立。综上，董振业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费70元（上诉人董振业已预交），由上诉人董振业负担。本判决为终审判决。   审  判  长   蔡 联审  判  员   潘 涛审  判  员   张 睿   二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 日 书  记  员   刘迎翠