云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云09民终533号上诉人（原审被告）：涂万林，男，1970年10月18日生，汉族，个体工商户，户籍住址四川省富顺县，现住云南省临沧市临翔区。委托诉讼代理人：王光伟，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：阳华，男，1965年12月18日生，汉族，个体工商户，住云南省临沧市临翔区。委托诉讼代理人：郭慷，云南**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人涂万林因与被上诉人阳华农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人涂万林及其委托诉讼代理人王光伟、被上诉阳华的委托诉讼代理人郭慷到庭参加诉讼。本案经批准延长审限。本案现已审理终结。涂万林上诉请求：一、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初221号民事判决，依法改判。二、由被上诉人承担鉴定费用、一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审对被上诉人一审提交的第四组证据《零星工程预算表》来源合法性、内容真实性、关联性均予以认可，作为有效证据予以采信，说明一审法院对《零星工程预算表》上载明的内容予以认可、对载明的工程量系被上诉人所做予以确认。但却对上诉人一审提交的第二组证据《原告实际施工的工程结算表》三性未予认可，不予采信。忽略了上诉人提交的证据《原告实际施工的工程结算表》载明的内容完全来源于《零星工程预算表》，上诉人仅仅对单价不一致的地方作出了更正而制作了《原告实际施工的工程结算表》作为证据提交，目的是便于法庭审查上诉人未付尾款仅为33907.2元，并非45765.80元。二、云南华云工程造价咨询有限公司【2019】鉴字第3号司法鉴定意见书中的《阳华改造涂万林住房工程结算审核》表认定的工程量并非全部为被上诉人阳华施工内容，单价应当尊重双方约定。（一）云南华云工程造价咨询有限公司于2019年4月10日上午9时对上诉人的房屋现场勘验时，上诉人、被上诉人都在现场，但鉴定机构却没有让双方现场指认并确认被上诉人实际施工的工程情况，为此鉴定意见书所认定的工程量并未能证实全部为被上诉人实际施工工程量情况，仅能说明认定的工程量造价为228812.80元。（二）云南华云工程造价咨询有限公司司法鉴定现场勘验记录表上记载的现场测量工程量，上诉人签字时明确标注“建设方其中有部分属于自建”，可见现场勘验时，上诉人就对鉴定机构认定的工程量提出了异议，但鉴定机构始终未让上诉人、被上诉人共同现场指认并确认被上诉人具体施工情况，本案中，正因为双方对于具体施工工程情况及工程量有异议才申请司法鉴定，但此次鉴定过程并不客观、真实，没有达到鉴定目的。（三）上诉人与被上诉人之间对于工程的单价都有明确约定，该单价约定并未违反法律法规的强制性规定，系双方的真实意思表示，应当予以确认并认可，该单价约定完全在市场交易价格波动幅度范围内，鉴定机构在认定价格时同样应当予以尊重并采用。如果是双方对价格有异议时申请司法鉴定，司法鉴定机构给出的价格认定，上诉人肯定予以认可。（四）《阳华改造涂万林住房工程结算审核》第2项“现浇厨房”工程量中，被上诉人实际施工量仅为《零星工程预算表》第2项载明的27.6㎡，多出的52.98㎡系上诉人找他人做的；《阳华改造涂万林住房工程结算审核》第12项“铝合金门窗”也系上诉人找他人施工的，第14项“屋顶购买钢屋面材料”是上诉人购买的。三、本次司法鉴定并未解决上诉人、被上诉人之间争议的问题，达不到鉴定目的，鉴定费用应当由被上诉人承担。综上，上诉人为维护自身合法权益，特提起上诉，请求二审人民法院查明事实依法改判。阳华未提交书面答辩状，庭审答辩称，房屋质量问题不予认可，该房屋于2015年春节前完工并交付使用，视为验收合格，上诉人一审中并没有提交房屋有质量问题的相关证据，该上诉应予驳回。阳华向一审法院起诉请求：1、要求涂万林支付拖欠阳华的工程款128812.8元；2、由涂万林承担本案诉讼费1619元、鉴定费10000元。一审法院认定事实：2014年5月，阳华与涂万林达成口头协议，阳华为涂万林承建坐落于临沧市临翔区青华幼儿园操场旁的房屋一栋，双方对施工涉及的单价进行了口头约定。阳华于2014年5月开工、于2015年春节前完工，涂万林接收房屋后即入住至今。施工期间，涂万林先后以现金的方式支付阳华工程款100000元，阳华施工的工程未经双方共同结算，工程总造价未明确。阳华自行计算的工程总造价为246872.2元，扣除涂万林已支付的100000元，阳华起诉要求涂万林支付工程尾款146872.2元；涂万林自行计算的工程总造价为133907.9元，扣除涂万林已支付的100000元，涂万林认为只需再支付阳华工程尾款33907.9元。因阳华施工的房屋存在漏雨、电线短路、墙皮脱落等问题，涂万林要求阳华处理好上述问题后再向阳华支付工程尾款33907.9元。因双方对工程造价及房屋整改问题无法协商一致，故阳华提起诉讼。诉讼过程中，阳华申请对涉案房屋的总造价进行司法鉴定，准予了阳华的鉴定申请，经云南华云工程造价咨询有限公司鉴定，作出编号为［2019］鉴字第3号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明涉案房屋的造价为228812.8元。一审法院认为，农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。依法成立并生效的合同应受法律保护。本案中，原、被告之间达成了口头施工协议，并约定了合同单价，该协议系双方真实的意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属合法有效。现原告已经按照约定完成了施工项目，被告即应按双方的约定向原告支付工程款。因原、被告双方对工程价款无法统一，经原告申请，司法鉴定机构对原告施工项目的总造价进行了鉴定，经鉴定，涉案房屋的造价为228812.8元，被告对该金额不予认可，但并未提交证据证明该鉴定意见不应采纳，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故对鉴定意见书中的金额228812.8元予以采纳，对被告提出的原告施工总造价为133907.9元的答辩意见不予采纳。扣减被告已支付的100000元，被告还应支付原告工程款128812.8元。涂万林在诉讼过程中提出因阳华施工的项目存在质量问题，导致房屋出现漏雨、电线短路、墙皮脱落等问题，已对其进行释明，涂万林可在诉讼过程中对出现问题及整改费用进行司法鉴定，届时可在应付工程款项中予以扣减。但涂万林并未提交相应的鉴定申请，且在庭审过程中明确表示要对阳华进行另案起诉，故在本案中，对涂万林提出的房屋出现的各种质量问题不作认定与处理。因涂万林未按约定向阳华支付工程尾款，经阳华申请，本案启动司法鉴定程序，阳华因此支出的鉴定费系合理损失，依法应予得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、涂万林于本判决生效之日起十五日内支付阳华工程款128812.8元；二、涂万林于本判决生效之日起十五日内支付阳华鉴定费10000元。案件受理费3238元，适用简易程序审理减半收取1619元，由涂万林负担。本院二审期间，上诉人涂万林围绕上诉请求提交如下证据：1、收据7份，欲证明建房购买钢筋、水泥、石子、沙子支出45430元；2、弘鑫钢构符合瓦厂销售清单2份，欲证明购买瓦顶及方管共计7700元、安装费用2400元（80㎡左右×30元/㎡），铝合金窗13600元（包含安装费用）；3、方圆建材销售合同1份，欲证明购买墙砖、地砖、水磨栋方砖共支出26928元；4、潘兴明身份证复印件1份，欲证明厨房、车库是由潘兴明负责施工，并非被上诉人阳华施工。阳华未能提交证据，对涂万林提交的1、2、3组证据的合法性、真实性、关联性均有异议，按照时间段是2013年至2014年开具的票据是事后补的，阳华施工时间是2014年5月至2015年春节，这些单据与本案施工没有关联性；对证据4的潘兴明身份证没有异议，但没有证人证言，该证人也没有出庭作证，不能证明上诉人所要证明的事实。上诉人涂万林申请证人钟某、刘某、彭某到庭作证，被上诉人阳华申请证人李某1、郭某、李某2到庭作证。证人钟某证明，涂万林将铝合金门窗承包给钟某安装，包工包料180元/㎡；刘某证明，涂万林一层厨房是潘兴明施工，具体施工中刘某参与该一层厨房的施工；彭某证明，涂万林一层厨房是潘兴明承包施工，彭某参加该一层厨房具体施工。证人李某1证明，铝合金门窗是阳华承包给李某1安装，包工包料180元/㎡，阳华还没有付清工程款；郭某、李某2证明，该一层厨房是阳华承包施工，具体施工中均参与施工。被上诉人针对上诉人申请的证人到庭所作的证言不予认可，证人对具体施工的细节不能证实，是虚假证言，阳华的证人证言就很详细，钢筋的具体情况及施工的具体细节。上诉人对被上诉人的证人证言三性不予认可，认为三个证人与阳华存在重大的利害关系，不能作为证言使用。针对上诉人涂万林提交的材料及双方申请证人到庭所作证人证言，本院认证如下：收据7份，票据开具的时间均为2013年，与本案施工无关联，本院不予采信；对于证据2弘鑫钢构符合瓦厂销售清单2份，购买瓦顶、方管、铝合金窗时间为2014年8月23日、2014年9月4日，与阳华施工时间一致，本院予以采信；对于证据3方圆建材销售合同1份，欲证明购买墙砖、地砖、水磨栋方砖共支出26928元，购买时间为2013年10月28日，与阳华施工时间不一致，与本案无关联，本院不予采信。针对各方当事人申请证人到庭所作的证人证言，本院认为，到庭证人与当事人均有利害关系，所作的证言均不能证明该房屋施工时的具体情况，本院不予采信。除一审法院确认的案件事实外，本院于2019年9月19日，组织双方当事人对阳华改建涂万林房屋施工地点进行现场测量查看，双方当事人认可所测量数据，并签名盖章。结合鉴定意见书中，现浇厨房工程量两层80.58㎡，价款112812元，其中厨房一层28.48㎡，价款39872元；铝合金门窗42.69㎡，价款7684.2元，为涂万林所建，两项计47556.2元，应在总工程价款中予以扣减。综合各方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点为：1、阳华改建涂万林房屋现浇厨房工程量为多少；铝合金门窗是由谁施工安装。2、一审认定阳华改建涂万林房屋总价款228812.8元是否正确。针对争议焦点，本院认为，因阳华与涂万林口头协议，阳华为涂万林承建改造坐落于临沧市临翔区青华幼儿园操场旁的房屋一栋，双方对涉案施工涉及的单价进行了口头约定，阳华于2014年5月进场施工，于2015年春节前完工，涂万林接收房屋后入住至今。施工期间涂万林以现金支付阳华工程款100000元，阳华施工的工程未经双方共同结算，工程总造价未明确。阳华自行编制《零星工程预算表》1份，2018年1月17日阳华将《零星工程预算表》交给涂万林，涂万林在《零星工程预算表》签名确认，对所欠工程尾款涂万林以对房屋漏水处理好后，一次性付清尾款。阳华还自行编制《工程结算表》（项目为19项）1份，合计工程款246875.2元。涂万林对该份《工程结算表》不予认可，自行编制《阳华改造涂万林住房实际工程结算表》工程款合计133907.9元。一审法院审理过程中委托云南华云工程造价咨询有限公司对阳华改造涂万林住房实际工程量进行鉴定，该公司出具鉴定意见，《阳华改造涂万林住房工程结算审核》项目名称为15项，工程价款为228812.8元。结合《鉴定意见书》及《零星工程预算表》、本院组织双方当事人现场测量确认的事实，厨房一层28.48㎡，价款39872元；铝合金门窗42.69㎡，价款7684.2元，为涂万林所建，两项计47556.2元，应在总工程价款中予以扣减。一审认定该工程价款为228812.8元不当，本院予以变更。该项工程阳华实际完成工程量价款为（228812.8元-47556.2元）181256.6元。涂万林在阳华实工期间先后支付100000元，剩余81256.6元尚未支付。综上所述，涂万林的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，不成立部分予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但款项计算方式错误，本院予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2019）云0902民初221号民事判决。二、由上诉人涂万林于判决生效之日起十五日内支付被上诉人阳华工程款81256.6元。三、上诉人涂万林于判决生效之日起十五日内支付本案被上诉人阳华预交的鉴定费7000元，阳华自行负担3000元。一审案件受理费3238元，适用简易程序审理减半收取1619元，由涂万林负担1119元，由阳华负担500元；二审案件受理费3238元，由上诉人涂万林负担2234元，由被上诉人阳华负担1004元。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审云南省临沧市临翔区人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  李世兰审判员  龙 伟二〇二〇年三月九日书记员  李 丹