广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1217号上诉人（原审被告）：广州祈信金属制品有限公司。法定代表人：何擎斌。委托代理人：邹碧珍，系该公司法务。被上诉人（原审原告）：张新义。委托代理人：李琦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广州祈信金属制品有限公司（以下简称“祈信公司”）与被上诉人张新义因劳动争议纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6737号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从现有证据看，双方对于考勤记录无异议，分歧在于是否有支付加班费。双方均有提交工资数据，且在形式上基本一致，但是在构成项目对应金额有不同。张新义提交的2018年8月及9月工资条是拍摄而来，但仅有这两个月份加班情况且无法证明是来源于祈信公司统计而成的工资数据，而祈信公司提交的工资单基本完整且构成项目及数额上并无矛盾之处，其所称加班费采取3000元相对固定数额发放与统一安排员工周末加班直接相关，基本符合常理。尽管查询单上记载查询结果只能查询一次，查询后自动删除结果，但从计算机存储数据特性看该数据可以通过一定技术手段恢复，祈信公司的主张有一定道理。故从证据角度看，祈信公司的证据证明力要高于张新义的证据效力。本院据此核算加班费为24180元（2100元÷21.75天÷8小时×301×150%+2100元÷21.75天÷8小时×776小时×200%），祈信公司支付的加班费已经足额。鉴于祈信公司未申请撤销仲裁裁决，视为认可其裁决结论，本院对裁决支持的加班费416.38元。关于经济补偿金。张新义以祈信公司未支付工伤保险待遇、未支付带薪年休假工资、拖欠加班费为由解除劳动关系，但带薪年休假工资本身不是劳动报酬，未支付工伤保险待遇、未支付带薪年休假工资不属于用人单位法定应支付经济补偿金的情形。如前所述，祈信公司不存在拖欠加班费的情形，张新义的该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于工伤保险待遇。张新义受伤前十二个月的平均工资为6093元，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，其中十级伤残为七个月的本人工资；七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其中十级伤残为一个月的本人工资；由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系，其中十级伤残为四个月的本人工资。张新义主张按照6093元作为计算上述赔偿项目的基数不违反法律规定，本院予以确认。张新义一次性伤残补助金为42651元（6093元/月×7个月)，一次性工伤医疗补助金为6093元（6093元/月×1个月)，一次性伤残就业补助金为24372元（6093元/月×4个月)。社会保险经办机构已核定张新义的一次性伤残补助金为39144元、一次性医疗补助金为5592元，该数额与本院核定数额存在一定差额。因祈信公司未能按照张新义的实际工资购买工伤保险，导致张新义不能足额享受上述工伤保险待遇，故差额部分应当由祈信公司承担。同时，鉴于祈信公司已经收到社会保险基金经办机构支付的上述款项，而该款项属于张新义应享受的工伤待遇，为减少诉累，该款项可直接一并支付给张新义。护理费，张新义从2019年1月8日住院至1月16日，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费，本院支持900元。伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费应由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付，张新义要求祈信公司支付没有法律依据，不予支持。关于应休未休年休假工资。张新义的社会保险缴费记录可证实其已工作满十年，依法享有每年10天的年休假，祈信公司未举证证明张新义已休2018年年休假，应支付2018年应休未休年休假工资。张新义的停工留薪期至2019年1月28日，张新义2019年1月29至31日期间未出勤，祈信公司以年休假抵消缺勤并无不当之处，本院予以确认，且张新义于2019年2月21日休年假，即2019年已休年休假4天，张新义于2019年7月23日离职，2019年的年休假天数折算为5天，2019年应休未休年休假为1天。祈信公司对于仲裁裁决的2018年及2019年带薪年休假工资7416.46元未申请撤销，应当视为认可。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。故计算张新义的带薪年休假工资时，基数应当扣除加班工资，经本院核算的数额显然没有超过上述数额，本院对7416.46元予以支持，超出部分不予支持。原审法院判决如下：一、广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付张新义一次性伤残补助金42651元；二、广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付张新义一次性工伤医疗补助金6093元；三、广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付张新义一次性伤残就业补助金24372元；四、广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付张新义护理费900元；五、广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付张新义带薪年休假工资7416.46元；广州祈信金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付张新义加班费差额416.38元；六、驳回张新义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州祈信金属制品有限公司负担。判后，祈信公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销原审民事判决书第一、二、三项判决，改判为上诉人仅需向被上诉人支付一次性伤残补助金39144元，上诉人仅需向被上诉人支付一次性医疗补助金5592元，上诉人仅需向被上诉人支付一次性伤残就业补助金22368元。2.依法撤销原审民事判决书第四项判决，改判为上诉人仅需向被上诉人支付护理费800元。3.依法撤销原审民事判决书第五项判决，改判为上诉人仅需向被上诉人支付带薪年休假工资3128.55元。4.依法撤销原审民事判决书第六项判决，改判上诉人无需向被上诉人支付加工费差额416.38元。5.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、关于上诉人向被上诉人支付的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的应付金额，上诉人认为，因被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人已为被上诉人购买社会保险，故应当按社保会保险赔付的标准(按5592元／月)支付一次性伤残补助金39144元、一次性医疗补助金5592元及一次性伤残就业补助金22368元。二、关于上诉人应向被上诉人支付的护理费，被上诉人认为应当按100元／天的标准支付，现按广州市番禺区中心医院的护理费标准也仅是100元／天，被上诉人工伤住院治疗8天，故上诉人应向被上诉人支付的护理费应为800元。三、关于被上诉人带薪年休假工资，一审法院认定事实错误。(一)上诉人在收到劳动仲裁后30日内未向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，并不代表上诉人认可劳动仲裁的裁决。(1)根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，因被上诉人不服劳动仲裁裁决已依法向一审法院提起诉讼，劳动仲裁裁决不发生法律效力，因此劳动仲裁裁决对上诉人并不发生法律效力；（2）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十五条的规定，即使上诉人依法向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，也会被上诉人已向一审法院提起诉讼而被广州市中级人民法院裁定不予受理。因此，上诉认人认为，在上诉人的权利可以通过一审法院的审理而得到维护的情况下，为减少诉累，上诉人不向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，但不代表上诉人认可及同意劳动仲裁的裁决，一审法院对此认定事实错误。(二)根据《职工带薪年休假条例》第十一条的规定，计算未休年假工资的日工资为职工本人月工资除以月计薪天数21.75天进行折算，职工的月工资是职工在用人单位支付其未休年假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。上诉人每月向被上诉人支付固定加班费3000元，而被离职前12个月的平均工资被上诉人认定且经诉人认可为6093元，在剔除固定加班费3000元后，计算被上诉人未休年假工资的基数应为3093元。(三)被上诉人未休年假时间一审法院认定为11天，上诉人对此无异议，故被上诉人未休年假工资应为3128.55元。四、关于加班费差额，同第三条第(一)项的上诉理由一致，上诉人在收到劳动仲裁后30日内未向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，并不代表上诉人认可劳动仲裁的裁决，并且劳动仲裁的裁决并未对上诉人发生法律效力，上诉人一审审理过程中已举证证明上诉人已足额向被上诉人支付加班工资，故上诉人无需向被上诉人支付加班费差额。张新义二审庭审答辩意见：不同意上诉人的上诉请求，一审判决查明事实清楚，请求予以维持。第一，因为上诉人未按被上诉人的实际工资购买社保，导致被上诉人不能足额地享受工伤保险待遇，因此一审法院判决按照被上诉人的实际工资计算，适用法律正确。第二，上诉人未在法定期限内申请撤销仲裁裁决，并不能以被上诉人起诉作为上诉人不认可仲裁裁决的理由，一审法院对此认定正确。二审庭审期间，双方当事人并未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于工伤保险待遇问题。经审查，张新义于2019年1月受伤，其受伤前十二个月的平均实发工资为6093元。对此，祈信公司及张新义均予以确认。祈信公司虽已为张新义缴纳了社保，但其未按张新义实际工资购买，导致社保基金发放的金额少于张新义实际应享受的工伤保险待遇，一审判决该差额部分由祈信公司支付并无不当，本院予以确认。关于护理费的问题。张新义从2019年1月8日住院至1月16日，一审法院以此认定护理费900元未超过当地护工标准，本院予以确认。关于年休假工资及加班工资差额的问题。本案经仲裁裁决后，祈信公司未向本院申请撤销该裁决，为其对自身权利的处分，一审法院认定视为祈信公司认可并无不当，本院予以确认。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，广州祈信金属制品有限公司提出上诉的理据不充分，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州祈信金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  杨晓航审判员  谭健颖二〇二〇年三月九日书记员  罗倩雯曹三妹