广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终90号原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢志琴，女，1966年7月20日出生，汉族，文化程度大学，系广东生态工程职业学院经济贸易系实验员，户籍所在地广州市天河区。因本案于2017年5月22日被羁押，同年5月24日被刑事拘留，同年5月31日被取保候审。辩护人钟绍湘，广东金轮律师事务所律师。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控被告人谢志琴犯行贿罪一案，于2019年11月22日作出（2019）粤0103刑初603号刑事判决书。原审被告人谢志琴不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案件卷宗材料，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2014年至2016年期间，被告人谢志琴接受林某等人委托，在非法安排学生入读广东实验中学、广州市第七十五中学等学校的过程中，为谋取不正当利益，伙同中介代理人广州市一衠教育信息咨询有限公司法定代表人罗某（已判决）向上述有关学校的工作人员贿送财物共计人民币19万元。2017年5月22日，被告人谢志琴到广州市人民检察院自动投案。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：公安机关立案决定书、破案报告、银行交易流水、扣押财物收据、证人证言、同案人供述，被告人谢志琴的供述等。原判据此认为，被告人谢志琴为谋取不当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，依法应予以惩处。在共同行贿犯罪中，被告人谢志琴起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人谢志琴自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人谢志琴已退出违法所得，可以酌情从轻处罚。根据被告人谢志琴的犯罪情节及悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款、第十九条第二款之规定，判决如下：一、被告人谢志琴犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十万元。二、被告人谢志琴退出的违法所得1.5万元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人谢志琴提出上诉：1.一审认定其行贿同案人周某办理二名学生入学有误。周某不分管招生工作，没有利用职务的便利。2.一审认定第二宗事实有误，其不认识同案人罗某供述的被办理入学的学生及其家长。3.一审认定其与罗某共同行贿的证据不足。其事先没有与罗某商量，事后罗某也没有向其通报。其并不知道罗某行贿的情况。4.其没有谋取不正当利益。其帮助的学生都是符合入读条件的，其只是帮朋友的忙。其在第一单事实中并无将钱给罗某，不应认定为行贿犯罪。5.其在追诉前主动交待违法行为。6.一审量刑畸重，请求二审依法改判上诉人无罪或者免于刑事处罚。辩护人钟绍湘提出的辩护意见与上诉人一致，同时辩护称同样的犯罪事实，原一审判决未认定上诉人自首情节，而发回重审后的一审判决认定了上诉人具有自首情节，但对上诉人的处罚却一样，实质上加重了对上诉人的处罚。经审理查明，（一）2014年期间，上诉人谢志琴接受同案人林某（另案处理）办理两名学生入读广东实验中学的委托，收取林某支付的“活动费”17万元后，将其中16万元交给广州市一衠教育信息咨询有限公司法定代表人罗某（已判决），经罗某贿送给时任广东实验中学副主任周某，由周某办理相关入学手续。上诉人谢志琴从中获利1万元。（二）2016年6月，上诉人谢志琴接受他人办理一名学生入读广州市第七十五中学的委托，在收受他人支付“活动费”3.5万元后，将其中3万元交给罗某，经罗剑华贿送给时任广州市第四十四中学书记张玉强（另案处理），再由张某强委托时任广州市第七十五中学负责人办理相关入学手续。上诉人谢志琴从中获利5千元。案发后上诉人谢志琴退出违法所得1.5万元。本院查明认定事实的证据，有以下在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证的证据证实，上诉人及其辩护人在二审期间均没有提交新证据。1.侦查机关的立案决定书，证实：2016年8月27日，广州市人民检察院决定对周某涉嫌受贿立案侦查；2016年8月27日，广州市黄埔区人民检察院对罗某行贿案立案侦查；2016年8月31日，广州市黄埔区人民检察院决定对张某强涉嫌受贿立案侦查；2017年5月23日，广州市人民检察院决定对上诉人谢志琴涉嫌行贿立案侦查。广州市人民检察院扣押财物、文件清单，广东省暂时扣留、冻结财物收据，证实：2017年9月11日，检察机关扣押谢志琴退出赃款15000元。户籍材料证实上诉人谢志琴的身份情况。2.同案人周某工作简要说明、干部履历表、聘用合同，同案人张某强干部履历表、身份资料和天河区教育局委员会关于张某强同志职务任免的通知等，证实周某于2010年9月任广东实验中学办公室副主任；张某强在2015年6月19日为广州市第四十四中学党总支书记。3.书证2013年至2016年广东实验中学借读学生、初中转学生的名单，证实借读生包括江某1，转学生包括杨某顺。广州市第七十五中学2016年小升初信息记录表和学生详细信息证实学生张某盛的情况。4.证人程某的证言：2016年，第44中学书记张某强曾经通过其把几个学生安排进第75中学读书。2016年7、8月，张某强发了短信给其，内容是关于学生的基本信息，叫张某盛和邓某宇的学生，其提交学校的招生领导小组集体讨论研究，后来也通过集体研究被录取了。5.同案人周某的证言：2013年至2016年，其在广东实验中学任办公室副主任期间，认识了罗某。罗某提供学生名单给其，其将名单转给吴宇帮助办理这些学生入读广东实验中学。2014年8-9月，罗某提供三个学生给其，一个是初中转学的杨某顺，还有两个是办理高中借读的李某柟和江某1，其都转给吴宇办理。2014年8月23日，罗某给其转了7.5万元，2014年9月5日，罗某给其转了8万元，2014年9月6日，罗某给其转了16万元，2014年9月9日，罗某给其转了1万元。其收费标准是8万元一个学生，按照这个转账记录应该是办理了4个学生。除了杨某顺、江某1、李某柟之外，还有一个学生记不起名字。2014年9月10日、11日、12日，其分3次共给吴宇转了14万元，以办理四个学生的标准给的钱，因为当时卡里钱不够了，后来还给了吴宇部分现金，应该有2.5万元。6.同案人林某的供述：其和谢志琴之间办理学生借读等业务收受金钱的情况如下，2014年8、9月，同行汪婵给其介绍3个学生的业务，想让这3个学生借读省实，其收了江某2每个人15万元总计45万元，后来其找同行谢志琴办理了此事，给了谢志琴45万元。谢志琴是2014年时其通过林业学校的朋友认识的，其说能搞定学生借读、学籍方面的事情。其给谢志琴的钱，全部都是转账。由于是商业秘密，谢志琴一直不肯把罗某的联系方式给其，2015年7月的一天，汪婵把罗某的联系方式给其，其因此才与罗某牵上线。7.同案人张某强的证言：2016年6月或7月的一天，罗某打电话跟其说有两个学生想去75中学读初一，其将信息转发给了75中学的校长程某。事情办完后，罗剑华先后两次来到其在广州市44中学的书记办公室，每次都用茶叶袋装着3万元好处费给其，两次总共6万元。后来这两个学生顺利被75中学录取了。罗某等人给其好处费，主要就是利用了其职务便利和教育系统的关系资源。8.同案人罗某的供述：大概在2011年，其在教育杂志社的时候到广东实验中学工作时认识该校办公室副主任周某。2013年左右，周某告诉其能帮忙安排学生到省实读书。2014年8月，其从谢志琴那里接到一个叫杨某顺和一个叫江某1的学生的单，是分别想借读去省实读初一和高一的，其收了每个人约8万元，找周某办妥了这件事，其给了周某共16万元。张某强是其在做教育杂志时认识的，他当时是75中副校长，后来去了44中当党支部书记。2016年，张某强共帮其办了3个学生的择校，其中2个是到75中的。75中的叫邓某宇（罗小华介绍的）和张某盛（谢志琴介绍的）。其给张某强的钱是75中一个学生3万元，47中4.8万元。即一共给了10.8万元。每办好一个学生就给张某强一次钱，因为张某强之前在75中任副校长，对75中的工作人员还有影响力。9.银行交易流水，证实：上诉人谢志琴名下的银行账户流水情况。10.同案人罗某、林某、周某、张某强的刑事判决书，证实上述同案人均被依法追究刑事责任。11.上诉人谢志琴的供述：2014年，林某委托其办理两名学生杨某顺和江某1入读广东实验中学，转给其两笔8.5万共17万元。接到林某委托后，其就打电话给罗某，罗某说8万元一名学生。其转给罗某16万元，这两名学生都成功入读了省实，自己从中赚取了1万元感谢费。2016年，黄干泽找其办理学生入读75中，并转给其5万元，其委托罗某办理，转给他3万元，这个学生成功办理了75中入读。其给回了黄干泽1.5万元，自己从中赚取了5000元感谢费。关于上诉人谢志琴及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，对于第一宗事实，同案人林某供述其让谢志琴帮忙搞两个学生入读广东实验中学，事先将“活动费”给了谢志琴，谢志琴一直没有将钱退给其。同案人罗某证实谢志琴在2014年介绍两个学生给其办理入读广东实验中学，其一共收了16万元，当时其还不认识罗某。谢志琴之前稳定的供述与上述同案人所述相互印证，且有银行交易流水记录证实。对于第二宗事实，谢志琴在侦查阶段一直稳定供述有收受他人“活动费”帮一名学生入读75中学，其操作方式与行贿手法等细节与同案人罗某供述高度吻合，且有同案人张某强供述、证人程某的证言佐证。虽然上诉人无法记清楚入读学生是否张某盛，但这并不影响对谢志琴行贿行为的事实认定。谢志琴为谋取不正当利益，接受林某等人之托为办理学生入读相关学校，利用同案人罗某的社会关系将林某等人的“活动费”交给相关学校负责人的事实，有同案人周某、林某、罗某、张某强等人的供述、谢志琴在侦查阶段的供述和亲笔供词等证据相互印证，足以证实。周某、张某强身为相关学校的工作人员，利用其职务便利和工作上的影响力为相关学生办理入学，收受财物，符合刑法所规定的受贿罪构成要件。谢志琴主观上明知罗某专门从事利用关系帮助学生入学、转学、借读而收取费用，客观上积极参与其中，帮助其穿针引线，达到其目的，谢志琴与罗某等人具有共同的行贿犯罪故意和行贿行为，其行为严重扰乱了正常的教育资源公平性，在有限的优质教育资源中为他人谋取竞争优势，且从中获取非法利益。对谢志琴的行为，依法应当以行贿罪追究其刑事责任。综上，原审判决根据本案的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，在法定刑幅度内定罪及量刑，并无不当。上诉人及其辩护人要求改判的意见依据不足，本院不予采纳。关于上诉人谢志琴的辩护人提出量刑情节方面的辩护意见，经查，谢志琴在大量证据证实其帮助行贿周某的情况下，仍然提出其没有直接将活动费交给罗某，其在行贿的主要事实上并没有如实供述。其虽然具有主动投案的行为，但没有如实交代犯罪事实，不符合刑法关于自首的规定。因此，原审判决认定谢志琴具有自首情节不当，本院应予以纠正。本院认为，上诉人谢志琴为谋取不当利益，伙同他人给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定性正确，审判程序合法。惟对上诉人谢志琴认定具有自首情节不当，依法应予以纠正。按照上诉不加刑的法律原则，可对原判量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  崔小军审判员  许媛媛审判员  邹世发二〇二〇年三月十一日法官助理唐晓辉书记员刘昕