云南省丽江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云07刑终18号原公诉机关华坪县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵顶华，曾用名赵丁粮，男，1966年8月6日生，彝族，云南省华坪县人，大专文化，原任华坪县荣将镇荣将社区党总支书记、居委会主任，曾任华坪县第十七届人民代表大会代表、荣将镇第十五届人大代表，住云南省丽江市华坪县荣将镇荣将社区八组57号附1号。无前科。因本案于2019年6月21日被华坪县监察委员会留置，同年7月11日被解除留置，同日被华坪县人民检察院取保候审；2019年12月23日经华坪县人民法院决定逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于华坪县看守所。辩护人夏忠团，四川民慷律师事务所律师。原审被告人刘兴志，男，1970年11月29日生，汉族，云南省华坪县人，高中文化，原任华坪县荣将镇荣将社区二组组长，住云南省丽江市华坪县。因犯交通肇事罪，2017年1月3日被华坪县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期为二年。因本案于2019年7月12日被华坪县人民检察院取保候审。华坪县人民法院审理华坪县人民检察院指控被告人赵顶华犯挪用资金罪、职务侵占罪；被告人刘兴志犯挪用资金罪一案于2019年12月24日作出（2019）云0723刑初161号刑事判决。宣判后，被告人赵顶华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年3月12日在华坪县看守所一号法庭公开开庭审理了本案。丽江市人民检察院指派检察员李炜健出庭履行职务，上诉人赵顶华及其辩护人夏忠团；原审被告人刘兴志均到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定：一、2013年10月，华坪县荣将镇荣将社区二组村民集体讨论决定，以200万左右的价格出售本组内位于荣将镇迎宾桥旁的一宗土地，该地部分办理了国土手续并缴纳了税费，部分手续未完善。徐某1听说土地出售消息后，便与王某1、彭某1商量决定合资购买，徐某1找到被告人刘兴志洽谈，经多番协商，双方约定若土地余下部分也能办理到国有土地手续，荣将社区二组以195万元的价格出售给徐某1，但后期办证费用由徐某1承担。2014年1月24日，被告人刘兴志、二组出纳张某（另案起诉）、二组会计陈某1代表荣将社区二组与徐某1签订了预付款协议，协议约定由徐某1预付100万元押金，二组将原土地已有手续单据拿给徐某1，由徐某1到华坪县国土资源局办理权证事宜。徐某1签署协议后，当即将100万元押金转到刘兴志个人账户，刘兴志当日又将钱转入张某用于二组集体使用的账户。2015年1月开始，被告人赵顶华多次找到刘兴志，欲借用徐某1支付的100万元押金，刘兴志最终碍于赵顶华是社区书记和主任，于同年3月21日与赵顶华来到张某家，让张某将100万元转给赵顶华，张某随即到银行将钱转到了赵顶华妻子侯某的账户内，侯某在赵顶华示意下，当即以“侯艳”的名义给刘兴志打了借条，事后刘兴志担心赵顶华不归还借款，又多次找赵顶华让其出具了借条。2016年徐某1告知刘兴志土地手续办不了，要求退还100万元押金，刘兴志搪塞不过后，带领徐某1、王某1、彭某1多次向赵顶华讨要借款，2017年6月，赵顶华将100万元及利息分别还给了徐某1、王某1、彭某1。二、2014年间，被告人赵顶华根据华坪县委组织部强基惠农红色股份合作的文件，到华坪县工信局咨询荣将社区范围内还能否修建加油站，得到肯定答复后，赵顶华找到华坪县荣将镇党委书记蔡某1，向其汇报了为创造荣将社区和社区党员经济收益，想根据县委组织部文件，以社区党总支的名义来申报修建加油站，并以社区党员入股和社区集体占股的红色股份方式来开展的想法，蔡某1听完汇报后非常支持，让其在申报项目中碰到困难可以来找他。赵顶华随即召开了荣将社区党总支全体党员大会，提议以党员为成员申请注册公司修建加油站，得到了大部分党员支持。之后赵顶华便以社区党总支的名义申报了红色加油站项目，申报期间，赵顶华请蔡某1一起到华坪县工信局找到局长肖某，希望工信局在政策范围内对此项目给予支持，肖某同意后，荣将镇政府还以红头文件的形式将荣将社区党总支申报加油站的材料转报给了华坪县工信局，工信局在上报丽江市商务局审批时，也将此项目是根据组织部文件，地方党委政府扶持的情况一并进行了汇报。赵顶华在着手申报加油站项目的同时，也办理了工商注册登记，因荣将社区没有社会信用代码证无法注册成为公司，经商讨后就以所有参加此项目的22名社区党员作为发起人注册了华坪县荣将红色石化有限责任公司，公司股本为人民币650万元，由赵顶华占股5.5%担任公司法人，另外21名党员每人占股4.5%，公司承诺荣将社区永远持有10%的股份，以上股份均为认缴未实缴。2015年10月赵顶华拿到丽江市商务局的项目批复后，多次与21名股东商量出资购买土地，21名股东因为出资困难和赵顶华不公开公司账目等问题一直未实际投资，2016年3月9日赵顶华私下找到黄某签订合伙协议，约定红色石化加油站股东仅为赵顶华和黄某。黄某随后出资195万元作为红色石化加油站土地征用押金支付到华坪县公共资源交易中心。2017年3月黄某陆续投资1200万元用于修建加油站，却查询发现荣将红色石化公司并没有自己名字，因此找赵顶华讨要说法，双方一直僵持不下。2017年5月赵顶华又私下将红色加油站转让给了朱寒洪，并收取朱寒洪100万元定金，黄某得知此消息后，迅速联系了其他21名党员股东，以每个股东4万元的价格转让了21名股东持有的股份，并承诺仍然保留社区10%的股份，且一次性支付12万元给社区党员基金会。最后,经过多番协商，黄某支付168万元给赵顶华购买了其持有的5.5%的股份。经丽江高原司法鉴定所鉴定，华坪县荣将红色石化有限责任公司红色加油站项目申报成功后，将其转让获取的252万转让费应当作为“红色股份”政策性收益，属于荣将社区居委会集体收入，其中被告人赵顶华私自收取168万（未扣减申报费用），未交社区居委会作集体收入。原审法院依据认定的上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十一条之规定，判决：一、被告人赵顶华犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑七年，决定执行有期徒刑六年。二、被告人刘兴志犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑，缓刑考验期为二年。三、被告人赵顶华非法侵占的资金168万元，依法予以追缴，返还荣将社区居委会。上诉人赵顶华提出上诉称：自己的行为不构成挪用资金罪和职务侵占罪，原审法院认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审法院查明事实后改判无罪。辩护人夏忠团律师的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。二审出庭履行职务检察员当庭发表意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分、适用法律准确，量刑适当、审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院对此予以确认。二审中，上诉人赵顶华未向本院提交新的证据。认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：1、华坪县纪委监委问题线索分流呈批表、立案决定书，；2、户口证明（赵顶华）、前科证明（赵顶华）、全户人员简况表（赵顶华、侯某）、赵顶华个人信息及任职情况；3、户口证明（刘兴志）、前科证明（刘兴志）、刑事判决书、荣将镇荣将社区第二居民小组组委2013年换届选举结果报告单、2013年荣将社区居民选举委员会公告、荣将镇荣将社区第二居民小组组委2016年换届选举结果报告单、2013年荣将镇村组干部岗位补贴审批表、2014年1-6月、7-12月、2015年1-6月、7-12月荣将社区村委、支委和小组长工资发放表；4、赵顶华到案经过，办案说明；5、刘兴志到案经过、办案说明；6、华坪县监察委员会关于提请批准留置被调查人的报告、关于许可对华坪县第十七届人民代表大会代表赵顶华采取留置措施的批复、留置决定书、留置通知书；7、华坪县监察委员会金融资金查询通知书、银行流水、100万预付款资金流向表；8、华坪县监察委员会金融资金查询通知书、云南省农村信用社账户、农业银行交易明细；9、借条、承诺书；10、组织部关于印发《华坪县开展农村集体经济“红色股份”试点工作的实施方案》的通知；11、中共荣将镇委员会关于下拨2015年强基惠农“股份合作经济”补助资金的通知；12、关于组建华坪县荣将红色石化有限责任公司的申请、荣将镇人民政府关于转报《关于组建华坪县荣将红色石化有限责任公司的申请》的报告；13、华坪县监察委员会调取证据通知书、华坪县荣将红色石化有限责任公司加油站申报材料、华坪县荣将镇加油加气站项目红色加油站工程可行性研究报告、中石化丽江石油分公司关于放弃拟建华坪荣华加油站的报告、丽江市商务局关于华坪县红色石化有限责任公司新建红色加油站规划确认的批复、投资项目备案证；14、华坪县监察委员会调取证据通知书、华坪县国土资源局土地储备中心2016年9月30日04号记账凭证及云南省非税收收款收据、国有建设用地出让合同；15、华坪县监察委员会查询金融资产通知书、华坪县荣将红色石化有限责任公司2015.10.23-2019.6.22号银行账户交易明细；16、华坪县监察委员会调取证据通知书、华坪县红色石化有限责任公司营业执照（股权变更后）、赵顶华、黄某合伙协议、股权转让协议、赵顶华出具收条一份（实际股权转让收条）、荣将社区2015-2016年开会讨论荣将红色石化有限责任公司及红色加油站项目申报情况记录；17、华坪县监察委员会调取证据通知书、华坪县荣将红色石化有限责任公司章程、华坪县荣将石化有限责任公司申请注册登记材料；18、华坪县监察委员会调取证据通知书、股权变更登记材料；19、荣将会计站2018年8月31日36号记账凭证及附件；20、民政局提供情况说明一份、云南省民政厅关于进一步做好发放基层群众性自治组织特别法人信用代码证书的通知；21、黄某承诺、付款迟延说明；22、加油站转让合同、丽江市中级人民法院判决书；23、证人张某、陈某1、侯某、徐某1、彭某1、王某1、曹某、彭某2、宋某、熊某1、韦某1、荣某、罗某、卢某、唐某、李某1、冷某、韦某2、胡某、王某4、熊某2、王某2、严某、丁某、谭某、李某2、付某、黄某、高某、陈某2、陶某、王某3、蔡某1、和占某、徐某2、肖某的证言；33、被告人赵顶华的供述与辩解；34、被告人刘兴志的供述与辩解；35、司法鉴定笔录、丽江高原司法鉴定所司法鉴定意见书。以上证据客观真实、能够形成锁链，证据来源合法，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人赵顶华明知100万元是徐某1等人用于购买荣将社区二组土地押金，仍然唆使原审被告人刘兴志利用职务便利将款项借贷给其使用，且超过三个月未还，二人的行为已触犯刑律，均构成挪用资金罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯。原审被告人刘兴志犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。上诉人赵顶华作为荣将社区居委会主任和党总支书记，根据县委组织部强基惠农股份合作的文件及政策，以发展社区经济为名，以社区党总支的名义申请成立公司并申报红色加油站建设项目，在取得地方党委及相关部门的信任和支持后得以快速审批到项目，之后却以个人名义将持有的空股转让，将转让款168万元非法占为己有，属数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。上诉人赵顶华及其辩护人夏忠团提出原审法院认定事实错误，导致适用法律错误，请二审法院查明事实后改判无罪的上诉理由及辩护意见，经查，在挪用资金罪中，上诉人赵顶华利用担任社区居委会主任和社区党总支书记的职务影响力，在知道原审被告人刘兴志对徐某1等人交付的100万元土地购买押金享有主管和管理的权利前提下，教唆原审被告人刘兴志将该笔款项借贷给其使用，数额巨大，且超过三个月未还，上诉人的行为符合《刑法》规定的教唆他人犯罪的行为表现，应以挪用资金罪追究其刑事责任；在职务侵占罪中，依据本案在案的相关证据，足以证实上诉人赵顶华利用其担任荣将社区书记、主任职务期间，以相关文件发展社区经济为名，取得当地政府信任及支持，从而与荣将社区21名党员成立的华坪县荣将红色石化有限公司项目得以审批，但在该公司运作期间，上诉人赵顶华不公开公司财务，也对自己声称前期大量垫资拿不出任何凭证，导致其他股东不敢实际投资，致使公司一直处于空壳状态，在此情况下，黄某得知此消息后，联系了其他21名党员股东，以每个股东4万元的价格转让了21名股东持有的股份，并承诺仍然保留社区10%的股份，且一次性支付12万元给社区党员基金会。上诉人赵顶华又与黄某签订加油站转让协议，将手中持有的该公司5.5%股份（实为空股）转卖给了黄某，最终获利168万元。经丽江高原司法鉴定所鉴定，华坪县荣将红色石化有限责任公司红色加油站项目申报成功后，将其转让获取的252万转让费应当作为“红色股份”政策性收益，属于荣将社区居委会集体收入，其中被告人赵顶华私自收取168万（未扣减申报费用），未交社区居委会作集体收入。从上诉人赵顶华以上行为可以看出，其具有明显的利用职务非法占有的目的，其行为构成职务侵占罪，故本院对其上诉理由及辩护意见依法不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。云南省丽江市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见本院予以采纳。为此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张关平审判员  陈向红审判员  杨绍山二〇二〇年三月二十日书记员  和粉亮