贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终4号 上诉人（原审第三人）：杨昌义，男，1977年5月8日生，水族，住贵州省三都水族自治县。 被上诉人（原审原告）：杨昌金，男，1973年1月12日生，水族，住贵州省三都水族自治县。 委托诉讼代理人：石如坤，男，1967年5月1日生，水族，住贵州省三都县。系三都县普安镇交梨村村民委员会推荐。 原审被告：三都水族自治县城乡建设有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇，统一社会信用代码91522732MA6DL6NW9B。 法定代表人：曹天禄，该公司经理。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路136号中国华融大厦（原金元大厦）8层，统一社会信用代码91520103914410727G。 负责人：王辉，该公司总经理。 上诉人杨昌义与被上诉人杨昌金及原审被告三都水族自治县城乡建设有限责任公司（以下简称城乡公司）、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称贵州平安财保分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨昌义上诉请求撤销原判，依法改判或将案件发回重审。事实与理由：一、杨昌金并非案涉工地职工，没有跟承建公司或项目部签订任何劳动合同或临时用工合同，承建公司或项目部亦未对其进行任何实名登记备案，杨昌义与杨昌金不认识，杨昌金也非杨昌义叫来务工，得到事故通报后，作为项目现场负责人，杨昌义才将杨昌金送医并为其垫付医疗费。后经了解，杨昌金是木工劳务班组叫来临时务工，事发时为第一天上班；二、杨昌义仅为项目现场负责人，并非承建单位，杨昌义不应承担赔偿责任。 杨昌金辩称，杨昌义的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。一、杨昌金在杨昌义所承建的三都县未成年人保护中心项目施工工地工作不慎跌倒受伤，有双方于2016年5月10日签订的《协议书》予以证实，且杨昌义在上诉中也认可了杨昌金是木工劳务班组的务工人员，足以确认了双方的雇佣关系；二、杨昌义于2015年11月11日与城乡公司签订《工程内部承包合同》，由其全面负责对前述工程的施工，作为实际施工人，杨昌义应对事故承担责任。 三都城乡公司未答辩。 贵州平安财保分公司未发表意见。 杨昌金向一审法院起诉请求：1、判决城乡公司赔偿杨昌金的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残补助金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等费用共计 160184元；2、诉讼费用由城乡公司承担。 一审法院认定事实：2015年10月10日城乡公司与三都水族自治县民政局签订建设工程施工合同，三都水族自治县民政局将三都县未成年人保护中心工程发包给城乡公司施工。2015年11月11日城乡公司与杨昌义签订《工程内部承包合同》，该合同约定主要内容为：三都县未成年人保护中心建安工程由杨昌义全面负责组织施工；承包范围及内容为：甲方（城乡公司）与建设单位签订的施工合同全部条款，建设单位提供的施工图、预算书、招投标文件的全部内容；甲方（城乡公司）获得乙方（杨昌义）按建安工程的总价交纳6.847%的税管费（营业税、教育附加税及城建税和甲方管理费）；乙方（杨昌义）享有该项目工程在依法经营、照章纳税及交纳完甲方（城乡公司）所收取费用后所得的合同施工利润；乙方（杨昌义）负责筹集资金，对该项目进行独立核算，并自负盈亏。2016年3月17日下午杨昌义叫杨昌金到三都县未成年人保护中心工地做工，从事木工工作，每日工资230-250元。2016年3月18日上午10时许，杨昌金在做工时踩到他人摆放的模板，从一层楼的楼顶约4米高处坠落地面受伤，当日被送三都县人民医院住院治疗，诊断为：1、左侧跟骨粉碎性骨折；2、右侧耻骨下支骨折。2016年5月11日出院，住院54天。2017年12月25日杨昌金入院取除骨折内固定装置，2018年1月11日出院，住院17天。两次住院天数共计71天。杨昌金住院相关医疗费用已由杨昌义支付。期间，杨昌义（甲方）与杨昌金（乙方）于2016年5月10日签订《协议书》，载明：甲方三都县城乡建设有限公司承建三都县未成年人保护中心建设项目，乙方杨昌金于2016年3月18日在施工中不慎跌倒导致脚跟受伤。杨昌金受伤后，甲方及时将杨昌金送医院治疗，在实施骨位修正及钢板固定手术后，病情稳定，可办理出院。双方并就相关医疗费达成协议。2018年11月26日经黔南州良正法律服务所委托，黔南州人民医院法医司法鉴定所对杨昌金伤情进行人体伤残等级、三期（误工期、护理期、营养期）时限进行鉴定，2018年12月3日黔南州人民医院法医司法鉴定所作出黔南医鉴所（2018）医检字第537号司法鉴定意见书，鉴定结论：一、被鉴定人杨昌金因高处坠落伤致左跟骨粉碎性骨折，构成人体伤残十级；二、被鉴定人杨昌金三期综合评定：误工期限评定为90-240日、护理期限评定为60-90日、营养期限评定为60-90日。杨昌金花鉴定费1900元。一审又查明，杨昌金为农村居民，长期外出务工。其夫妻生育孩子为：杨珍珍，女，2011年10月19日生（在养）；杨娇娇，女，2015年5月10日生（在养）；杨晓娟，女，2016年7月15日生99（在养）。杨昌金母亲韦应明1933年7月13日生（健在）。杨昌金兄弟姐妹共8人。一审另查明，2016年3月21日城乡公司在贵州平安财保分公司为三都县未成年人保护中心投平安建筑工程团体意外伤害险。保险期限为2016年3月22日零时起，保险期限316天，杨昌金事故发生在保险期限前，不在保险期限内。 一审法院认为，本案主要争议焦点为：1、城乡公司是否承担赔偿杨昌金损失责任？2、杨昌金请求的损失如何确定以及责任比例如何分担？该院认为，杨昌金受杨昌义雇佣从事建筑工地木工工作，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担责任。杨昌金在提供劳务期间受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。杨昌金作为成年人，且作为从事木工多年的施工人员，应熟知施工风险，在施工中未注意安全防护和保障义务，对其所受伤害负有一定过错，其自身应承担一定的责任。杨昌义雇佣杨昌金从事木工，应提供必要的安全防护设施和用品，加强对施工人员的安全管理，尽到必要的安全教育和安全管理义务，杨昌义未尽到足够的安全管理和教育义务，对杨昌金的不慎受伤负有过错责任，应承担雇主责任。综合杨昌金、杨昌义对本案事故发生所起的作用，本院酌定由双方按照3：7比例分担事故责任。城乡公司将承包的工程转包给无用工资质的个人，具选任过失，应对杨昌义所负赔偿责任承担连带责任。对于杨昌金请求损失的确定问题，对杨昌金因伤造成的损失，该院依法确定如下：1、误工费。杨昌金未提供固定收入或最近三年的平均收入状况证明，但其在从事建筑木工劳务中受伤，可参照2018年贵州省建筑业年度职工平均工资62684元/年计算，杨昌金误工期限评定为90-240日，取中间值165日，故其误工费计算为62684元÷365×165=28337元。2、护理费。因残不能恢复生活自理能力的，可以根据年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。故参照贵州省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资43654元/年计算，杨昌金护理天数评定为60-90日，取中间值75日，故其护理费计算为43654元÷365×75=8970元。3、住院伙食补助费。杨昌金住院71天，住院期间应享有伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助每天100元标准，杨昌金主张住院伙食补助7100元，予以支持。4、营养费。杨昌金营养期评定为60-90日，取中间值75日，营养费按50元每日计算，即为50×75=3750元。5、残疾赔偿金。杨昌金伤残等级十级，现年46岁，其虽为农村居民，但在城镇务工，故伤残赔偿金期限应按20年，标准以2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入31592元计算，即31592元×20年×10%=63184元。同时，杨昌金支付了鉴定费1900元。6、被扶养人生活费。杨昌金损伤构成十级伤残，结合其年龄、被扶养人人数，参照贵州省2018年农村居民人均消费性支出9170元/年，被扶养人生活费为：杨珍珍：11年×9170元/年÷2×10%=5043.50元；杨娇娇：14年×9170元/年÷2×10%=6419元；杨晓娟，15年×9170元/年÷2×10%=6877.50元；韦应明：5年×9170元/年×10%÷8=573元。共计18913元。7、交通费134元，予以支持。8、精神抚慰金，杨昌金因提供劳务遭受严重损伤，构成十级伤残，其确实承受精神痛苦，需金钱予以抚慰的必要，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，酌定精神损害抚慰金为1000元。综上所述，杨昌金的各项损失及精神抚慰金共计133288元。应由杨昌义承担93301.60元（133288×70%）的赔偿责任，城乡公司承担连带责任。关于保险责任问题，因杨昌金受伤事故发生不在保险期限内，故贵州平安财保分公司不承担保险责任。杨昌义经合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、三都水族自治县城乡建设有限责任公司责任、杨昌义于判决生效之日起十日内连带赔偿杨昌金误工费等各项损失共计93301.60元；二、驳回杨昌金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费已减半收取1751元，由杨昌义、三都水族自治县城乡建设有限责任公司承担1226元，杨昌金承担525元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据杨昌义与三都城乡公司的《工程内部承包合同》,杨昌义作为案涉工地的实际施工人，杨昌金在其施工的工地上务工，一审判决认定其二人构成劳务关系符合法律规定。杨昌义主张杨昌金务工时间较短，但该辩解理由不能否定二者已形成的劳务关系。杨昌金在从事劳务活动中受伤，根据法律规定，应根据提供劳务一方和接受劳务一方的过错程度，承担相应的侵权责任。一审判决根据双方的过错程度，认定杨昌义承担相应的赔偿责任并无不当；根据最高人民法院关于人身损害赔偿相关司法解释规定，由于存在违法转包的问题，一审判决三都城乡公司存在将工程发包给无相应资质的自然人，从而就杨昌金因从事劳务受伤造成的经济损失承担连带责任亦无不当。杨昌义主张其仅为现场负责人，不应承担民事侵权责任的理由与查明的事实不符，本院不予采纳。 综上所述，杨昌义的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2132.54元，由杨昌义负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  熊元伦 审判员  倪 安 二〇二〇年三月四日 法官助理裘文昕 书记员齐雯