山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终490号 上诉人（原审被告）：青岛五月城置业有限公司，住所地山东省青岛市李沧区果园路3号3003室。 法定代表人：方力，董事长。 上诉人（原审被告）：青岛信发房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市南区山东路2号华仁大厦27层A室。 法定代表人：王文叶，董事长。 上诉人（原审被告）：青岛锦森利商贸有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区薛家岛街道办事处一社区内3号308室。 法定代表人：胡农，总经理。 上诉人（原审被告）：方力，男，1965年2月22日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。 四上诉人共同委托诉讼代理人：仉飞宇，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 四上诉人共同委托诉讼代理人：杜福源，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高鸿健，男，1951年10月30日出生，汉族，户籍地山东省青岛市市北区，现住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：高远，男，1986年1月31日出生，汉族，住山东省青岛市崂山区，系高鸿健之子。 委托诉讼代理人：孔德树，山东海祺律师事务所律师。 上诉人青岛五月城置业有限公司（以下简称五月城公司）、上诉人青岛信发房地产开发有限公司（以下简称信发公司）、上诉人青岛锦森利商贸有限公司（以下简称锦森利公司）、上诉人方力与被上诉人高鸿健民间借贷纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决事实认定错误。首先，一审判决对于被上诉人交付本金的事实认定错误。一审中被上诉人提交的支付本金凭证证据中吴京顺的100万元本金支付凭证不应被认定，吴京顺未到庭说明情况，仅通过书面情况说明不符合法定证据形式，且吴京顺与五月城公司、方力之间存在债权债务关系，吴京顺曾于2015年在青岛市崂山区人民法院起诉上诉人借款300万元以及相应本金，该案中是否包括本案所涉的100万元本金，一审并未查明。其次，一审判决对于上诉人的还款事实认定错误。一审庭审中，上诉人提交30余笔共计1300余万元的还款凭证，证实在被上诉人出借款项后的半年内，上诉人已经将借款本息偿还完毕，而一审中被上诉人从未举证证实，上诉人所主张的该1300余万元还款并非对应本案所涉借款，在此种情况下一审判决即认定该1300余万元并非偿还本案借款，事实认定错误。再次，一审判决并未依据双方实际借款事实，而是依据错误的债务清偿协议，导致认定事实错误。结合一审庭审中双方提交的证据，双方往来账目有数百笔之多，涉及金额上亿元，《债务清偿协议》并非双方真实借款关系的体现，上诉人多次强调应以双方真实账目往来确定本案的借款事实，然而一审判决却采信了无论从主体还是款项数额均与实际不符的《债务清偿协议》认定事实，事实认定错误。综上，上诉人已还清全部借款本息，一审并未对双方往来账目进行全面查实，仅依据《债务清偿协议》的内容作出认定系事实认定错误。2、一审判决对于上诉人五月城公司、方力的担保期限认定错误。一审庭审中被上诉人自认在2016年8月4日，各方达成《债务清偿协议》时出现主体转化，五月城公司变为担保人。根据《担保法司法解释》第33条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。结合本案事实，双方虽未明确约定还款期限，但上诉人2012年8月22日的还款行为足以证实被上诉人已经要求债务人履行债务，后在2016年8月4日达成的《债务清偿协议》，也是被上诉人要求债务人履行债务的行为。即使自2016年8月4日起算保证期间，至被上诉人起诉已过去两年半的时间，早已超过了6个月的保证期间。一审中被上诉人并未提交向担保人追偿的任何证据，故五月城公司及方力不应对本案债务承担责任。3、被上诉人是以民间借贷为生的职业放贷人，包括本笔借款在内，与上诉人总计发生了四十余笔借款关系，往来账目数百笔，向上诉人收取超过法律规定的高额利息，上诉人就全部借款早已还超，上诉人基于以上事实，就被上诉人多收取的款项向青岛市崂山区人民法院提起诉讼，要求被上诉人返还多支付款项，案号为（2019）鲁0212民初3194号，被上诉人为拖延时间先后拒领传票、提出管辖异议。综上所述，一审判决对于双方借款事实认定存在严重错误，对于担保人保证责任认定错误。 高鸿健辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 高鸿健向一审法院起诉请求：1、判令五月城公司、信发公司、锦森利公司偿还高鸿健借款本金970万元及利息2802000元，本金利息合计12502000元（利息暂计算至2018年11月30日，2018年11月30日之后的利息，以970万元为基数，按照年利率24%继续计算至借款本息等全部清偿完毕之日止）；2、判令方力对五月城公司、信发公司、锦森利公司上述全部债务承担连带清偿责任；3、五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力承担本案的诉讼费、保全费及其他实现债权的全部费用。 一审法院认定事实：1、高鸿健持有2012年8月17日借据一份，载明2012年8月17日借人民币壹仟万元整，（月息3%）。借款人处加盖有信发公司、五月城公司、锦森利公司印章。方力在担保人处签名捺印。并标注此款转入锦森利公司。2、2012年8月17日，高鸿健向锦森利公司转款两笔，分别为500万元、100万元；2012年8月13日，高远向锦森利公司转账200万元；2012年8月17日，高远向锦森利公司转账70万元。2012年8月17日，案外人吴京顺按照高鸿健的指示向锦森利公司账户转账100万元。在方力向高鸿健方发送的表格中显示，2012年8月13日高远向锦森利公司转款200万元，2012年8月17日，高远、高鸿健、吴京顺向锦森利公司转款770万元。除此以外，该表格还记录了高远、高鸿健等与锦森利公司之间的多笔款项往来。3、高鸿健持有2016年8月4日《债务清偿协议》一份，甲方为高鸿健，乙方为锦森利公司，丙方为五月城公司。载明内容为：“2012年8月7日，乙方向甲方借款人民币970万元。约定乙方按月息3%向甲方支付借款利息，现将双方对账，三方协商一致，签订本协议如下：甲乙丙三方一致确认并同意，乙方累计偿还利息150万元，折抵5个月利息。据此计算，偿还的利息折抵至2013年1月16日。甲乙丙三方一致确认并同意，2013年1月16日之后至本息还清日止的利息按月息2%计算。截止2016年7月31日，欠款本金为970万元，利息为837万元。丙方知晓以上事实，并自愿对乙方的债务向甲方承担连带清偿责任。甲乙丙三方一致确认并同意对2012年8月17日的借款本金和利息，以现金形式偿还或以丙方的中央公园项目的房产进行抵顶，抵顶房产情况见附件。丙方承诺在中央公园项目抵顶房产具备网签条件后三日内办理完抵顶房产给甲方的网签手续，丙方保证在具备网签手续前将抵顶给甲方的房产不存在抵押、查封等任何权利瑕疵。丙方自愿并承诺对乙方应偿还甲方的全部借款本金及利息承担连带清偿责任。本协议一式三份，三方执之一份，签字盖章后生效。”高鸿健在甲方处签名确认，锦森利公司在乙方处盖章确认，五月城公司在丙方处签名确认，保证人处有方力的签字确认。5、高鸿健自认，2017年1月25日还款100万元，2017年5月9日还款300万元，2018年3月23日还款700万元。借款人对还款事实认可，但是认为该三笔还款不是还的本案的借款，本案借款已经还清。 一审法院认为：双方之间的争议焦点主要为：本案是否应予中止审理；借款合同是否合法有效；五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力的身份；《债务清偿协议》是否有效；五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力是否应承担还款责任。第一，本案是否应予中止审理。五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力辩称五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力已因与高鸿健及高远之间的借贷向青岛市崂山区人民法院起诉要求高鸿健及高远返还其多支付的借款本息，本案应中止审理。本案所涉民间借贷系独立的法律关系，并不必须以其他案件的审理结果为依据，因此，对于五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力要求中止审理本案的主张，不予准许。第二，本案民间借贷关系是否合法有效。五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力抗辩称高鸿健系以转借款项赚取差息为业的职业放贷人，但是未提交证据予以证明。对于上述抗辩意见，不予采信。第三，五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力在本案借贷关系中的身份。在借据中，借款人为五月城公司、锦森利公司、信发公司，保证人为方力。在《债务清偿协议》中，五月城公司作为丙方签字，并自愿承诺对锦森利公司应偿还高鸿健的全部借款本金及利息承担连带清偿责任，五月城公司身份变更为担保人。在《债务清偿协议》中，信发公司未盖章确认，同时该协议中也并未明确免除信发公司的还款责任。因此至2016年8月4日，本案所涉借款的借款人为锦森利公司、信发公司，担保人为五月城公司、方力。第四，关于《债务清偿协议》的效力。高鸿健与锦森利公司、五月城公司、方力于2016年8月4日签订的《债务清偿协议》系对此前双方发生的债权债务关系以及如何清偿等问题的确认和约定，系双方真实意思表示。五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力均未提交证据证明该份《债务清偿协议》存在无效或者可撤销的情形。各方当事人均应当按照该清偿协议履行义务。因此，对于五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力所抗辩称因借款人财务账目混乱计算错误而认为该《债务清偿协议》不能作为双方债务结算依据的抗辩意见，不予支持。第五，五月城公司、信发公司、锦森利公司、方力应当承担的责任。如上所述，高鸿健与信发公司、锦森利公司之间的民间借贷关系依法成立并有效，自款项交付时生效。根据高鸿健提交的证据，足以证明高鸿健向锦森利公司交付借款970万元，锦森利公司、信发公司向高鸿健借款970万元的事实可以确认。根据相关法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息；主债务。因此，信发公司、锦森利公司的还款应首先抵充利息。依据各方签订的《债务清偿协议》确认，截至2016年8月4日，已还借款利息150万元，《债务清偿协议》所确认的利息计算方式为自2012年8月17日至2013年1月16日，利率为月利率3%；2013年1月17日以后的利率为月利率2%。在《债务清偿协议》中，计算金额与计算方式不一致的，综合考量各方面因素，应以该协议中确认的计算方式为准。2012年8月17日至2013年1月16日期间，利息为1454202.74元，剩余45797.26元应抵扣后期利息。2013年1月17日至2018年11月30日，以970万元为本金，按照年利率24%计算的利息金额为13674608.22元，扣除已支付款项45797.26元及协议签订后支付的1100万元（经计算，信发公司、锦森利公司每期偿还的金额均不足以抵扣所欠利息，因此上述1100万元均应抵扣利息），截至2018年11月30日，尚欠利息2628810.96元。高鸿健要求锦森利公司、信发公司承担自2018年12月1日之后，按照年利率24%计算的利息的主张，不违反法律规定，予以支持。在《借据》及《债务清偿协议》中仅列明方力系保证人，未明确担保方式；五月城公司明确对债务承担连带清偿责任，因此，方力及五月城的担保方式均为连带责任担保。双方未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期满之日起的六个月内要求保证人承担保证责任。但是，无论双方签订的《借据》还是《债务清偿协议》均未对借款本息偿还时间进行明确约定。关于方力、五月城的担保超过保证期间的抗辩意见，不予支持。方力、五月城公司应当对信发公司、锦森利公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、信发公司、锦森利公司于判决生效之日起十日内偿还高鸿健借款本金970万元；二、信发公司、锦森利公司于判决生效之日起十日内支付高鸿健截至2018年11月30日的利息2628810.96元及以970万元为本金，自2018年12月1日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算的利息；三、五月城公司、方力对信发公司、锦森利公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回高鸿健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96812元（高鸿健已预交），由高鸿健负担1341元，由五月城公司、方力、信发公司、锦森利公司负担95471元，五月城公司、方力、信发公司、锦森利公司于判决生效之日起十日内支付高鸿健95471元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：证据一、青岛市中级人民法院（2010）青民四终字第8号民事判决书打印件一份，证明：高鸿健2004年即开始以民间借贷为业，根据其诉讼请求向案外人牟卫宁等出借款项高达560万元，且不止一笔，判决书体现的除了涉诉这560万元本金的还有250万元本金的借款，部分本金是高鸿健向朋友孙朝蓬处转借，该判决书可以证实高鸿健高利转贷且系职业放贷人身份。证据二、青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初539号民事判决书、山东省高级人民法院（2017）鲁民终1005号民事判决书打印件各一份，证明：2008年高鸿健之子高远通过案外人刘红坤（实际是吉一典当）处借款1300万元，根据高远庭审陈述，实际用款人是其父高鸿健的朋友孙朝蓬，该判决书亦可以证实高鸿健系通过转贷牟利的职业放贷人。证据三、债务转移合同复印件、青岛东超工贸有限公司企业信用公示报告、青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二重字第3号民事调解书复印件各一份，证明：2010年高鸿健之子高远担任法人及实际控制的青岛东超工贸有限公司向案外人王惠（实际为吉一典当）处借款21566358元，东超工贸收到借款后转借给案外人程宝海，后产生（2015）崂民二重字第3号案件，青岛东超工贸有限公司因偿还不清该债务，于2014年通过债务转移的方式，将该债务交由五月城公司承担，证实高鸿健及其子高远系家族式职业放贷人，主要款项来源系通过他方甚至是典当公司等金融机构，高利转贷给他人。证据四、青岛市中级人民法院（2014）青民二终字第74号民事判决书、（2019）鲁02民终3363号民事判决书、（2019）鲁02民终3356号民事判决书打印件各一份，证明：结合前三组证据共同证实，高鸿健系以民间借贷为业的职业放贷人，历年间仅诉讼案件能查询到文书的就有6起，未产生诉讼的借贷行为不可预计。结合上诉证据，上诉人认为被上诉人的行为已经构成了《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》中所规定的职业放贷人和高利转贷。理由如下：（1）高利转贷。《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》规定民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，应从宽认定“高利”转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是高利转贷行为。高利转贷的民间借贷行为无效。结合上述证据及本案一审各方提交的相关证据，被上诉人出借的大部分资金为转借而来，从中赚取息差。应认定为高利转贷行为。（2）职业放贷人。《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》规定民间借贷中，未依法取得放贷资格却以民间借贷为业的法人、非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。结合上述证据，被上诉人不具备放贷主体资格，却大量从事有偿民间借贷行为，仅与上诉人间就存在数十笔借款，涉及账目往来数百笔。因此应认定被上诉人为职业放贷人，且其借贷行为系高利转贷，本案所涉民间借贷行为无效，其利息请求不应得到支持，即使被上诉人主张协议之前上诉人还款150万元及之后还款的1100万元成立，上诉人已经偿还1250万元，借款已经还清。同时，基于被上诉人收取的高息，上诉人在一审过程中已经向青岛市崂山人民法院起诉被上诉人及其子高远（案号2019鲁0212民初3194号）。上诉人已将双方全部账目往来全面梳理，上诉人就全部借款早已还超，因此在崂山法院进行起诉追讨。被上诉人质证称：债务转移合同因系复印件，对其真实性无法确认。青岛东超工贸有限公司企业信用公示报告不能显示东超工贸全部的信息情况。对上述判决书打印件证据的真实性没有异议，对证明事项有异议，这只是正常的业务往来，不是职业放贷人也不是高利转贷。被上诉人出示其在一审中提交的微信截图证据的原审载体，上诉人质证称：对该证据的真实性认可，但是并不能反映被上诉人要证明的事实，微信聊天中没有反映关于催收的任何问题，该证据恰恰证明了双方的账目非常混乱，方力发送的总表是双方往来的账目的总表，通过该表确认双方的往来账目，并不是对本笔而发送的微信聊天。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是：一、案涉民间借贷行为是否有效；二、案外人吴京顺向锦森利公司转账的100万元是否应认定为高鸿健出借的款项；三、上诉人所主张的2012年8月22日至2013年3月15日期间向高远转账13742600元是否应认定为本案还款；四、五月城公司、方力的保证责任是否已经免除。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”高鸿健主张信发公司、锦森利公司、五月城公司向其借款，方力提供担保，其提供了《借据》《债务清偿协议》等证据，高鸿健对其诉讼请求提供了相应的证据证明。信发公司、锦森利公司、五月城公司、方力抗辩主张高鸿健系职业放贷人，但其所提供的证据不足以证明其该抗辩主张，应承担不利的法律后果。一审判决认定案涉民间借贷行为有效，并无不当。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”高鸿健主张2012年8月17日案外人吴京顺向锦森利公司转账100万元是其出借的款项，因吴京顺的健康以及路途遥远等原因，经一审法院许可，高鸿健提供了吴京顺的书面证言，一审法院通过视听传输技术的方式让吴京顺作证，符合证据形式。信发公司、锦森利公司、五月城公司、方力抗辩主张该款项不是高鸿健出借的款项，但其所提供的证据不足以证明其该抗辩主张，应承担不利的法律后果。结合吴京顺向锦森利公司转账的日期与案涉《借据》出具的日期均为2012年8月17日的事实，一审判决认定吴京顺向锦森利公司转账的100万元为高鸿健出借的款项，并无不当。 关于第三个焦点问题。上诉人所主张的2012年8月22日至2013年3月15日期间的转账的收款人均为案外人高远，且上述转账的日期均在当事人双方于2016年8月4日签订的《债务清偿协议》的日期之前，一审判决没有认定上述转账系偿还案涉借款，并无不当。 关于第四个焦点问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”案涉《借据》《债务清偿协议》没有约定保证人的保证期间，也没有约定主债务的履行期限以及出借人要求借款人履行还款义务的宽限期，故五月城公司、方力的保证责任不能免除，一审判决五月城公司、方力对信发公司、锦森利公司的债务承担连带清偿责任，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费96812元，由上诉人青岛五月城置业有限公司、上诉人青岛信发房地产开发有限公司、上诉人青岛锦森利商贸有限公司、上诉人方力负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年三月二日 法官助理 冷晓燕 书记员赵彩玉