广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24503号上诉人（原审被告、反诉原告）：宋德永，男，1977年2月20日出生，汉族，住广东省五华县。委托诉讼代理人：朱汉平，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋伟强，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾志宾，男，1972年3月23日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：方永源，广东合盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丰平，广东合盛律师事务所律师。原审被告：广州景业投资有限公司，住所地广东省广州市增城区荔城街荔乡路21号七楼。法定代表人：熊玉竹，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈灼霞，女，该公司工作人员。原审被告：广州市建筑集团有限公司，住所地广东省广州市越秀区广卫路4号。法定代表人：梁湖清，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈斯斯，女，该公司职员。委托诉讼代理人：胡燕玲，女，该公司职员。上诉人宋德永因与被上诉人曾志宾及原审被告广州景业投资有限公司、广州市建筑集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初6371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋德永上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、改判驳回曾志宾全部诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：一、本案工程款的鉴定方式违反举证规则。1、曾志宾申请鉴定超过了举证期限，宋德永在一审时也明确提出反对。2、一审法院释明曾志宾变更鉴定方式，直接帮助曾志宾举证，违反人民法院居中审判规则。3、鉴定报告存在如下错误，不能作为证据使用及采纳：①宋德永与曾志宾签订的《机电安装工程承包合同》约定工程固定造价1312800元，故本案工程属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条及《广东省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条规定的“固定价工程不予鉴定”情形，不适用《广东省建筑与装饰工程综合定额》、《广东省装饰装修工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》，应以宋德永与第三人签署《机电安装工程承包合同》为鉴定依据。本案工程尚未完工，应当以《机电安装工程承包合同》为依据，按已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。②本案鉴定方式确定工程价，违背当事人合同意思自治原则，中量公司做出的本案鉴定报告，已经违背双方签署《机电安装工程承包合同》的真实意思表示。③曾志宾申请鉴定的《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》对应的各项工程单价，其中每项工程均约定了数量及单位，各方就约定的计量方式没有异议，故本案鉴定应按照双方约定的㎡作为计量单位。但本案《司法鉴定书》生硬的选定计量单位，违背当事人合同约定和曾志宾的申请内容及住建部《建设工程造价鉴定规范》第5.5条“当事人在合同中约定了计量规则的，不适用相关工程计量规范”的规定。二、本案工程款的查明结果明显错误，双方约定工程总价1312800元，现在工程量还没有完成五分之一，鉴定的工程价款已经达到1304209.42元，已经远远超出当事人合同约定价款，鉴定结论违反当事人意思自治，属于无效的鉴定。三、一审判决工程保证金退还，适用法律错误。首先，本案保证金属于“信誉保证金”，曾志宾因发不出工资、引发工人讨薪纠纷、最后中途退场，已经出现影响工地形象的违约情形，按照合同约定、行业习惯，曾志宾已经无权再要求退回保证金。其次，本案工程至今没有验收完毕，曾志宾还没有权利主张退还保证金。四、根据《诉讼费用交纳办法》第十二条关于人民法院根据谁主张、谁负担的原则决定由当事人直接支付鉴定费给有关机构或者单位的规定，本案工程鉴定是曾志宾完成举证责任的行为，应由其全部承担，一审判决宋德永承担部分鉴定费，适用法律错误。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，支付工程款应以工程验收合格为前提条件，本案工程至今尚未验收完毕，故一审法院跳过工程验收合格的前提条件，直接判决支付工程款，适用法律错误。曾志宾辩称，一、一审法院启动鉴定程序，符合法律规定。民事诉讼法第七十六条规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，协商不成的，由人民法院指定；当事人未申请鉴定的，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。曾志宾是在符合法律规定的情况下向一审法院申请鉴定的。即使曾志宾没有申请鉴定，法院也可以就案涉工程造价的专门性问题进行鉴定，因此鉴定报告应予采纳。二、宋德永多次提及当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。该条文的适用基础是合同有效，而曾志宾与宋德永的合同属于无效合同，因此该条文也不应当适用。三、经过一审庭审调查，已经确认曾志宾离场是宋德永强迫导致，故3万元保证金宋德永应当退回给曾志宾。请求驳回宋德永的上诉请求，维持一审判决。广州景业投资有限公司陈述，广州景业投资有限公司与宋德永、曾志宾的纠纷无关，对宋德永的上诉无法发表意见。广州市建筑集团有限公司陈述，坚持一审的意见，广州市建筑集团有限公司不是涉案工程的总承包单位，对宋德永的上诉不发表意见。曾志宾一审法院起诉请求：1、宋德永立即向曾志宾支付拖欠的工程款1579820.57元和逾期付款利息（以1579820.57元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.6%的标准，从起诉之日起计至宋德永实际偿还全部欠款之日止）；2、广州景业投资有限公司、广州市建筑集团有限公司对宋德永上述债务承担连带清偿责任；3、宋德永立即向曾志宾退还保证金3万元。宋德永向一审法院反诉请求：1、曾志宾向宋德永返还垫付款133720.84元（合同价款减去曾志宾实际施工的工程量218559.16元后的20%计得）；2、曾志宾赔偿宋德永中途退场违约金218848.16元。一审法院查明事实：2016年6月19日，宋德永（乙方、承包人）与“增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭安置新社区建设工程项目经理部”（甲方、分包人）签署《机电安装工程承包合同》（以下简称承包合同1），载明以下内容：工程名称为增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区建设工程设计施工总承包工程，工作地点：广州市增城区荔城街道办西瓜岭村，工作范围低层别墅、公建等，工作内容包括生活给水、排水、消防给水（消火栓及喷淋）、防雷、强电、弱电线管预埋、防排烟、消防自动报警安装、强弱电预埋及设备基础安装按设计图纸、变更修改、施工方案、会审记录施工等；合同单价为综合单价包干；工程造价暂定为4888736.54元；防雷单价为4元/平方米，其中砼结构敷设1.7元/平方米，等电位、防侧击敷设2.3元/平方米，建筑面积暂定为97372.43平方米，合价为389489.72元；强电单价为26元/平方米，其中砼结构预埋6元/平方米，砌体预埋4元/平方米，线管穿线敷设8元/平方米，设备安装及调试8元/平方米，建筑面积暂定为97372.43平方米，合价为2531683.18元；排水单价为8元/平方米，其中砼结构预埋1.2元/平方米，管道安装4元/平方米，洁具安装及调试2.8元/平方米，建筑面积暂定为97372.43平方米，合价为778979.44元；弱电的单价为3元/平方米，其中砼结构预埋1.8元/平方米，砌体预埋1.2元/平方米，建筑面积暂定为97372.43平方米，合价为292117.29元；合同总价为4888736.54元等。上述合同（含附件）的第19页、21页、22页的甲方落款均加盖了“增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭安置新社区建设工程项目经理部”的印章，乙方落款有宋德永的签名，宋德永与蓝某某还在上述合同每页中签名。2016年12月28日，宋德永（甲方、分包人）与曾志宾（乙方、承包人）共同签署《机电安装工程承包合同》（以下简称承包合同2），合同编号J03[2016]8-008（自编：低层别墅、公建部分），上述承包合同载明以下内容：“……一、工程概况：1.1、工程名称：增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区建设工程设计施工总承包工程。1.2、工作地点：广州市增城区荔城街道办西瓜岭村。1.3、工作范围：低层别墅、公建等。1.4工作内容：生活给水、排水、消防给水（消火栓及喷淋）、防雷、强电、弱电线管预埋、防排烟、消防自动报警安装、强弱电预埋及设备基础安装按设计图纸、变更修改、施工方案、会审记录施工等；1.5、特别说明：低层区所有项目甲方不安装塔吊及施工电梯或钢并架配合施工，所有材料由乙方全部采用人力转运搬运到作业面，费用已含在综合单价内，不另计费……二、承包方式：本合同单价以安全、质量、进度、成本综合单价包干。采用包工不包料、包除塔吊及施工电梯以外的一切施工机械设备及工具、施工照明灯具及电箱和拖把线、包工期、包生活、包质量、包安全文明施工、包验收、包缺陷修复、包成品及半成品保护、包保修期维护；包解决承包范围和内容中涉及的一系列相关矛盾，并以高效节约成本的方式由乙方承包。三、承包范围及工作内容：3.1.1、甲方将增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区建设工程设计施工总承包工程中低层区机电安装工程承包给乙方施工……3.1.2、工作内容：3.1.2.1、强电（清包工）（1）孔洞预留、管道预埋及套管制作和预埋、孔洞打凿、孔洞修补、沟槽土方开挖及回填、预埋管、电箱按图标识，桥架警示，字体制作等、管槽打凿及修补、配合施工工程材料到现场卸装、预埋盒、支架制安、灯具安装、各种配电箱、控制箱安装、桥架、金属线槽、线管安装、线路敷设、电梯机房形状箱及制安、灯具安装、各种配电箱、控制箱安装、桥架、金属线槽、线管安装、线路敷设、电梯机房开关箱及线路敷设和防火封堵等。（2）强电系统安装、调试、配合联动调试……3.1.2.2、消防自动报警（清包工）（含消防电源监控）……3.1.2.3、电气火灾监控系统（清包工）……3.1.2.4、防火门监控系统（清包工）……3.1.2.5、生活给水（清包工）……3.1.2.6、消防栓系统（清包工）……3.1.2.7、消防喷淋（清包工）……3.1.2.8、排水（清包工）（1）孔洞预留、孔洞打凿、孔洞修补、沟槽土方开挖及回填、预埋管、配合施工工程材料到现场卸装、管槽打凿及修补、支架制安、排水管道、卫生洁具、标识制作等。（2）排水系统安装、调试。（3）排水管道安装至室外第一个砂井。3.1.2.9、防雷（清包工）（1）由基础至天面的防雷焊接。（2）防雷带的制作、安装、油漆、铝窗、金属门、金属栏杆及百叶中的防雷铁件制安、其他防雷铁件制安，防雷引测点制安。（3）防雷系统测试。3.1.2.10、弱电（清包工）（1）安防、网络、通信、电视等专业的管线预埋及底盒的预埋。（2）线管预埋、线盒预埋时开槽、补槽等。3.1.2.11、防排烟、排风……四、工期：……4.2、低层（别墅）暂定于2017年3月1日开始……施工；2017年9月30日前完成本工程施工并达到验到条件……4.3、公建配套暂定于2017年3月1日开始……施工；2017年9月30日前完成本工程施工并达到验收条件……五、合同价款：工程造价（含甲方应收费用）暂定为：1312800元（已含安全生产措施费）。其中别墅457800元，公建部分855000元。六、单价及结算办法：6.1、本合同结算以：固定单价（采用安全、质量、进度、成本综合单价包干）×固定建筑面积为计算原则，单价及建筑面积均不作调整。别墅按35元/㎡，公建部分按38元/㎡（包消防施工）。6.2、本工程按建筑面积计算……施工范围低层区别墅及公建：暂定为别墅30栋，约13080平方米；公建部分约22500平方米；6.2.1、防雷：元/㎡，其中砼结构敷设：元/㎡，等电位、防侧击敷设：元/㎡……6.2.2、强电：元/㎡，其砼结构预埋：元/㎡，砌体预埋：元/㎡……6.2.3、消防自动报警：元/㎡……6.2.4、火灾监控系统：元/㎡……6.2.5防火门监控系统：元/㎡……6.2.6、消防栓：元/㎡……6.2.7、自动喷淋：元/㎡……6.2.8、生活给水：元/㎡……6.2.9、排水：元/㎡，其中砼结构预埋：元/㎡，管道安装：元/㎡……6.2.10、弱电：元/㎡，其中砼结构预埋：元/㎡，砌体预埋：元/㎡……6.8、排水按图纸从住户室内至室外第一个砂井排至市政砂井管道安装……注：以上固定单价已包括但不限于上述第二项‘承包方式’及第三项‘承包范围及工作内容’及本合同中的所有内容。6.9、以上合同总价为1312800元……七、工程款支付办法：7.1、本工程无预付款。7.2.1进度款支付：低层区按每月实际完成承包项目工程量的80%支付……7.2.2、低层区全部完成且经项目部验收合格正式办理结算后一个月内支付至低层区实际完成承包项目工程量的90%……7.3.1、本合同工程款支付面向对象仅为乙方本人，若乙方需要委托他人代办领取预支的，需另行向甲方开具授权委托书，否则甲方有权不予办理……九、保证金：本工程合同信誉保证金30000元，在签订合同时要求将保证金交到公司财务部，并由公司财务部（盖章）开出收款收据……如不按合同按时开工或在中途发生因工人工资纠纷（或停工现象），乙方承诺：该保证金作为影响甲方形象补偿费用……十一、安全目标及控制措施：1、安全目标：无重大安全事故和违章作业发生。2、安全防护：乙方在工程施工过程中应做好安全防护措施……十二、安全施工标准及文明施工：1、乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，采取必要的安全防护措施，消除安全隐患……十五、乙方责任：1、……23、乙方承诺：在乙方承包范围内，如乙方发生甩项施工或中途退场结算，甲方按未完成的分项工程量结算价×20%的总金额在乙方结算价款中直接扣除，未完成的分项价目按上述的分项单价×未完成工程量计算，乙方不得异议……”。2017年7月3日，曾志宾与宋德永签署《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》，载明的工程名称为增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区建设工程，具体内容为，序号1、E低层住宅（E1-E31），防雷：首层基础、二层底板砼结构敷设、防侧击敷设完成，31层/栋，数量437平方米，合计13547平方米；序号2、E低层住宅（E32-E38）（E39、E49、E50）（E40-E42），防雷：首层基础砼结构敷设、防侧击敷设完成，13层/栋，数量160.40平方米，合计2085.20平方米；序号3、S1商业、S2商业、S3商业、GJ1幼儿园、GJ2综合服务中心、GJ3配电房，防雷：首层基础、砼结构敷设、防侧击敷设完成，1层/栋，数量5740.50平方米，合计5740.50平方米；序号4、E低层住宅（E1-E31），强电：首层基础、二层、三层底板砼结构预埋完成，31层/栋，数量437平方米，合计13547平方米；序号5、E低层住宅（F32-38）（E39、E49），强电：首层基础砼结构预埋完成，9层/栋，数量160.40平方米，合计1443.60平方米；序号6、GJ2综合服务中心，强电：首层基础、砼结构预埋完成，1层/栋，数量1413.04平方米，合计1413.04平方米；序号7、E低层住宅（E1-E31），弱电：首层基础、二层、三层底板砼结构预埋完成，31层/栋，数量437平方米，合计13547平方米；序号8、E低层住宅（F32-38）（E39、E49），弱电：首层基础砼结构预埋完成，9层/栋，数量160.40平方米，合计1443.60平方米；序号9、E低层住宅（E1-E31）（E49-50），排水：首层基础砼结构预埋完成，33/层栋，数量160.40平方米，合计5293.20平方米；序号10、S2商业，排水：首层基础砼结构预埋完成，1层/栋，数量645平方米，合计645平方米；序号11、S3商业，排水：首层基础砼结构预埋完成，1层/栋，数量448平方米，合计448平方米。2017年5月25日，曾志宾签署《收据》给宋德永收执，曾志宾确认收到西瓜岭低建工程进度款60000元。2017年7月3日。曾志宾签署《收据》给宋德永收执，曾志宾确认收到西瓜岭低层机电5月份工程人工工资71269元。2017年7月4日，宋德永（甲方）与曾志宾（乙方）签署《补充协议》，内容为：“甲方同意乙方同意解除增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置房社区建设工程原机电安装工程承包合同，合同编号：J03[2016]8-008（自编：低层别墅、公建部分），双方同意按合同执行退场条款。按实际完成工程量结算（截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量双方签署确认为准），本协议与原合同具有同等法律效力。”同日，曾志宾与宋德永在宋德永持有的《机电安装工程承包合同》首页写下“双方同意解除本合同，增加补充协议与本合同具有同等法律效力，工地后续施工与曾志宾无关”的内容，双方在上述手写内容下方签名确认。同日，宋德永（甲方）与曾志宾（乙方）共同签署《代付工人工资协议》，内容为“因解决工人工资问题，现甲、乙双方经协商同意，由甲方代乙方支付工人工资，代付工人工资金额人民币（大写）：拾叁万捌仟伍佰伍拾元，（小写）：138500元，本协议一式二份，均具有同等效力，由甲、乙双方各执一份。”2017年7月5日，曾志宾签署《收据》给宋德永收执，曾志宾确认收到西瓜岭低层公建机电工程款36000元（支付廖富祥、周某、古玉前、古世银、易啟宫工资）。2017年7月8日，曾志宾签署《收据》给宋德永收执，曾志宾确认收到西瓜岭低层公建机电工程工人工资138500元。宋德永提供加盖“恒福食堂”印章的收据一份，拟证明宋德永为曾志宾垫付饭堂伙食费46511元的事实，曾志宾在计算已收工程款中少计算了该笔费用。经查看，上述收据载明的时间为2017年10月28日，收据内容为“今收到宋德永水电班组曾志宾拖欠2017年2月、3月、4月、5月、6月的饭堂伙食一直没给，现由宋德永负责代付曾志宾班组伙食费46511元，后面由宋德永向曾志宾追讨代付的伙食费……”收据的经手人处只签了“梁”字，并没有具体名字。曾志宾对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，收据的开具时间是在曾志宾与宋德永解除合同之后，收款主体“恒福食堂”不明确，曾志宾并无授权任何人收取宋德永所称的伙食费。对于工程单价的问题。曾志宾的民事起诉状附件《工程量统计表和工程款计算情况》表格载明，《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》载明的序号1至11分项的工程量中，序号1、2、4、5、7、8、9的分项工程以施工面积按固定单价35元/平方米计算工程造价，序号3、6、10、11的分期工程以施工面积按固定单价38元/平方米计得工程造价，《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》中11个分项的实际施工造价为2095099.52元。曾志宾主张《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》中序号1、2、4、5、7、8、9的防雷、强电、弱电、排水分项工程属于别墅，其余的3、6、10、11的防雷、强电、排水分项工程属于公建部分，按不同施工区域的施工项目乘以固定单价，别墅的防雷、强电、弱电、排水每个分项工程的实际施工面积分别按单价35元/平方米结算工程款，公建部分每个分项工程的实际施工面积分别按单价38元/平方米结算工程款。宋德永认可《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》中确认的工程量，不认可曾志宾主张11个分项工程量分别按35元/平方米或者38元/平方米的单价结算工程款；宋德永主张曾志宾对双方签署的承包合同2中关于固定单价的约定理解错误，承包合同2中第6.1条款约定的固定单价35元/平方米和38元/平方米是针对整个机电项目，包括了第6.2条款中关于防雷、强电、弱电、排水、消防等10个分项工程的总和，第6.1款约定的是总固定单价，根据6.1条约定的固定单价（别墅35元/平方米、公建部分38元/平方米）和第6.2条约定施工面积（别墅约13080平方米、公建部分约22500平方米）得出第6.9条约定的合同总价1312800元（35元/平方米×13080平方米＋38元/平方米×22500平方米），且第6.8条的备注已约定第6.1条的固定单价是包括了第6.2条的承包方式和第三项的承包范围及工作内容；若按曾志宾主张11项分项工程的单价均按单价35元/平方米或者38元/平方米计算，那么承包合同2的合同价款就不止130多万元，而是超过千万元的合同价款；故曾志宾以整个机电合同的固定单价作为11个分项的单价分别计算工程款是错误的。宋德永提供了自行制作的《曾志宾低层E区和公建完成工程结算表》，拟证明曾志宾实际施工的工程总价为218559.16元，宋德永是按照承包合同1中约定的分项工程单价与曾志宾结算工程款，并没有赚取中间差价，从中获利，且曾志宾没有施工完案涉工程，所以无法按承包合同2约定的固定单价结算工程款，只能按照每个分项工程的单价结合施工面积进行结算。经查看，宋德永制作的《曾志宾低层E区和公建完成工程结算表》是根据其与曾志宾签署的《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》载明的工程量进行计算，其中序号1至3的防雷分项工程以结算的施工面积按单价4元/平方米计算，序号4至6强电分项工程以结算的施工面积按单价6元/平方米计算，序号7、8弱电分项工程以结算的施工面积按单价1.8元/平方米计算，序号9至11排水分项工程以结算的施工面积按单价1.2元/平方米计算，按以上单价根据《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》结算的施工面积计得曾志宾实际施工的造价为218559.16元。曾志宾对于宋德永制作的《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》中主张的施工单价不予认可，承包合同2中并没有相关约定，宋德永是按照35元/平方米或者38元/平方米的统一单价进行约定，因此承包合同2中并没有约定分项工程的单价；曾志宾与宋德永也没有约定过4元或者1.8元的单价，如按这个价格结算，曾志宾是不会承接案涉工程，因按该单价结算工程款连付工人工资都不够。本案审理过程中：一、曾志宾与宋德永确认以下事实，1.承包合同2中第三条约定的工作内容就是案涉工程的施工范围；2.曾志宾在2017年2月21日进场施工；3.案涉工程存在增加工程量的情况，曾志宾实际施工的工程量以双方签署的《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》为准；4.《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》中序号3、6、10、11属公建部分，其余序号1、2、4、5、7、8、9属于别墅。二、曾志宾陈述以下事实，1.曾志宾没有案涉工程的施工资质；2.曾志宾第1项诉请的工程款是以案涉工程总造价的90%进行主张，是不含税的金额；3.承包合同2约定施工的别墅是30栋，曾志宾实际施工的别墅有50栋，《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》中记载的E31至E50就是增加的工程；4.根据增城区荔城街西瓜岭村安置新社区的建设工程现场周围的广告牌都显示总承包方是“广州建筑”，上述工程施工现场的门口也有“广州建筑”的标语，所以曾志宾认为上述工程的总承包方是广州市建筑集团有限公司。三、宋德永陈述以下事实，1.宋德永听说，位于增城区挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区的建设工程的建设单位是广州景业投资有限公司，宋德永并不知道是何单位中标承包了该工程进行施工；2.根据承包合同1中约定的工程是“增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭安置新社区建设工程项目经理部”发包给宋德永施工的，当时是一个姓蓝的经理发包工程，宋德永并不知道该项目经理部是哪个建筑公司成立的项目部。在施工过程中，宋德永是去该项目经理部的财务室申请支付进度款，由一位姓蓝的人经办，宋德永收取的工程进度款一些是现金支付，一些是个人转账支付；3.宋德永并无案涉工程的施工资质；4.承包合同1的工程目前还没有结算，发包方大概还有20%左右的工程款没有支付，宋德永至今已收取了几百万的工程款。四、广州市建筑集团有限公司陈述，广州市建筑集团有限公司是集团公司，下属子公司承接工程后会用“广州建筑”的标语，但是子公司都有独立的法人资格；至于增城区荔城街西瓜岭村安置社区建设工程的总承包人身份，应由曾志宾自行查实。五、一审庭审中，曾志宾为证明在履行承包合同2期间，系宋德永拖欠工程款，主动要求曾志宾不再履行合同义务的有关事实，申请证人周某及魏某到庭作证。证人周某到庭陈述以下内容：1、自曾志宾于2017年2月21日带工人入场施工后，宋德永直至2017年5月才支付了60000元进度款；2、2017年6月27日，曾志宾打电话叫其与魏某一起找宋德永催要工程进度款，其向宋德永催收工程款时，宋德永虽然同意支付10万元工程款，但要按照5分利率计算利息，其不敢收取该10万元；施工期间，曾志宾聘请其他烧焊和预埋管的工人，宋德永在2017年7月初左右只向预埋管的工人发放了工资，拒绝向其与烧焊工人发工资；曾志宾退场后，宋德永聘请了原来的预埋管的工人继续施工。宋德永询问证人周某的工资应由何人支付？证人周某回答是由曾志宾支付。证人魏某陈述以下内容：1、其是为曾志宾管理增城区荔城街西瓜岭村的工程施工现场，曾志宾承接宋德永发包的水电管预埋工程；2、其在2017年2月21日应曾志宾要求进场，直到2017年6月底，因工人工资问题，曾志宾要求宋德永支付工程款；3、宋德永只支付60000元的工程款，之后就没有支付过款项；4、2017年4、5月份，曾志宾交代其去向宋德永催要工程进度款，其去找了宋德永，宋德永同意给进度款，但要求计算5分利息，其只是打工仔，没敢拿宋德永的10万元；5、因没有收到工程款，其施工至2017年7月1日就离场了，另外一部分工人也没有拿到工资，就去项目部投诉，为此宋德永代发了部分工人工资，因宋德永没有支付工程款，且宋德永自行聘请了曾志宾原来的部分工人进场施工，逼得曾志宾只能与宋德永解除了合同。曾志宾认为上述两证人的证言可以证明宋德永在曾志宾进场施工后一直拖欠工程款，曾志宾撤场也是基于宋德永拒付工程款逼迫的。宋德永对于两证人陈述的关于宋德永是否拖欠曾志宾工程款的陈述不认可，对于两证人其他陈述内容的真实性没有异议。广州市建筑集团有限公司主张上述两证人的证言与其无关，不发表意见。曾志宾主张按照单价35元/平方米或者38元/平方米结合双方签署的《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》结算工程款，但宋德永对此不予认可。为此，曾志宾在一审庭审中表明申请对案涉工程的实际施工造价申请鉴定，并于庭后提交了鉴定申请书，申请对《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》中所列的11项分项工程的单价进行鉴定。鉴于本案须查明的是曾志宾对案涉工程的实际施工造价，经一审法院释明，曾志宾表明同意申请鉴定案涉工程的施工造价。一审法院依据当事人申请，摇珠选定中量工程咨询有限公司进行鉴定，曾志宾为此支付了鉴定费用31000元。中量工程咨询有限公司经到案涉工程现场进行勘查后，分别于2019年1月17日、4月17日、6月12日出具鉴定初稿、二稿、三稿，后于2019年7月22日出具中量工程咨询有限公司（2018）粤0183评估47号《增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区建设工程司法鉴定书》（终稿）（以下简称司法鉴定书），载明鉴定结果为工程鉴定金额1304209.42元，其中有争议部分金额为495025.38元；其中第3页鉴定依据第4、5项载明以下内容：“4、接地母线敷设-户外接地母线敷设的定额编号C2-9-10，工作内容为：‘挖地沟、接地线平直、下料、测位、煨弯、敷设、焊接、回填土夯实、补漆。’如按原告方单方表述均全部完成该项的工作内容，综合单价为47.09元/米。而我司原来定额编号：C2-9-65，工作内容为：‘梁风钢筋焊接按两根钢筋考虑，包括测位、焊接、固定、补漆。’我司根据现场勘查及双方表示原告方仅完成以上工作量，得出综合单价为6.30元/米。现我司单独列出该项争议部分的增加费用为：（47.09-6.3）元/米×（5890+759+2850）米=387464.21元，总额为（争议金额+安全文明施工费+规费+税金）即387464.21+62109.29+449.57+45002.31=495025.38元；5、就该争议部分差额，施工方可提供相关证据：现场施工照片、施工日志、班组负责人、该部分具体施工人员名单及工资表和工资发放记录，甲方代表签名的签证文件，证明挖地沟及参与户外接线工为施工方施工，由于该部分为隐蔽工程，我司无法确定为哪方具体施工，故交由法院裁决。”司法鉴定书的《汇总表》载明单位工程金额809184.04元、争议部分差额495025.38元；《单位工程汇总表》载明：序号1、分部分项工程费613047.86元，序号1.1、E低层住宅（E1-E31），金额61089.74元；序号1.2、E低层住宅（E32-E38）（E39/E49/E50）（E40-E42），金额8421.92元；序号1.3、S1商业、S2商业、S3商业、G11幼儿园、GJ2综合服务中心、GJ3配电房，金额23240.54元；序号1.4、E低层住宅（E1-E31），金额274311.99元；序号1.5、E低层住宅（E32-E38）（E39/E49），金额29629.81元；序号1.6、GJ2综合服务中心，金额31834.53元；序号1.7、E低层住宅（E1-E31），金额74246.86元；序号1.8、E低层住宅（E32-E38）（E39/E49），金额8784.92元；序号1.9、E低层住宅（E1-E31）（E49-E50），金额81811.62元；序号1.10、S2商业，金额11123.38元；序号1.11、S3商业8552.55元；序号2、措施项目费121839.10元，序号2.1、安全文明施工费121839.10元；序号4、规费734.89元，序号4.3、防洪工程维护费734.89元；序号5、税前工程造价735621.85元；序号6、增值税销项税额73562.19元；序号7、工程造价809184.04元。对于《增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区建设工程司法鉴定书》（终稿），曾志宾主张有一部分工程没有鉴定到位，有一部分工程有按国家所定的标准进行了鉴定，但不完整，例如1、曾志宾施工的项目包括防雷的“接地极”项目，是按包干单价每平方米35元计算，“接地极”是最基础工程，必不可少的施工项目，“接地极”的施工量为349400元（以主梁内筋连接的桩头800根×436.75元/根）；2、司法鉴定书中关于电位端子箱的单价只按每台44.86元计算，依据广东省建筑与装饰工程综合定额、广东省安装工程综合定额的规定，应按每台420.64元计算，经计算等位电子箱差额是36450.66元；3、司法鉴定书没有将二次搬运费列入鉴定范围，案涉工程的二次运输，第一次运输是领取施工材料去加工厂加工，加工完后再运输回来施工是二次运输，曾志宾二次运输费用是72260元，依据是广东省建筑与装饰工程综合定额（2010年零星材料二次运输费）；司法鉴定书中关于鉴定依据第4项中载明的“接地母线敷设-户外接地母线敷设的定额编号C2-9-10，工作内容为‘挖地沟、接地线平直、下料、测位、煨弯、敷设、焊接、回填土夯实、补漆’都是曾志宾进行的施工，挖地沟、下料是防雷工程中首层基础的施工范围，上述工作内容都是隐蔽工程；另外案涉的防雷分项工程是不需要进行户外接线的施工。曾志宾陈述，对于承包合同2第3.1.2条工作内容中的施工项目，曾志宾实际施工情况如下：第3.1.2.1条关于强电的施工，第（1）项的“孔洞预留、管道预埋及套管制作和预埋、孔洞打凿、孔洞修补、沟槽土方开挖及回填、预埋管、电箱按图标识，桥架警示，字体制作等、管槽打凿及修补、配合施工工程材料到现场卸装、预埋盒、支架制安、灯具安装、各种配电箱、控制箱安装、桥架、金属线槽、线管安装、线路敷设、电梯机房开关箱及线路敷设和防火封堵等”都已实施完毕，第（2）至（5）项没有施工；第3.1.2.8条关于排水的施工，第（1）项的“孔洞预留、孔洞打凿、孔洞修补、沟槽土方开挖及回填、预埋管、配合施工工程材料到现场卸装、管槽打凿及修补、支架制安、排水管道、卫生清具、标识制作等”已施工完毕，第（2）（3）项没有施工；第3.1.2.9条关于防雷的施工，第（1）（2）（3）项都施工完毕；第3.1.2.10条关于弱电的施工，第（1）（2）项都施工完毕。宋德永不认可中量工程咨询有限公司作出的司法鉴定书，理由如下：1、鉴定范围违背曾志宾的申请范围，该司法鉴定书不能作本案证据采信。2、本案工程属于固定价工程不予鉴定的情形，应以承包合同1为鉴定依据，按已完工工程占合同约定的施工范围比例计算工程款。3、司法鉴定书违反《建设工程造价鉴定规范》计量单位选定规则，违背当事人合同约定，应当按照承包合同2以及《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》载明的平方米作为计量单位。4、司法鉴定书将没有的施工项目统计在内；例如，曾志宾从没有开具发票、增值税票据，但司法鉴定书却含有增值税项目，“安全文明施工费”的项目不是曾志宾的施工范围，与本案无关，案涉工程根本没有安装等电位端子箱等。5、司法鉴定书缺少鉴定使用的方法、鉴定过程的说明。宋德永陈述，结合承包合同2第3.1.2条约定的工作内容，曾志宾只施工部分，其中第3.12.1条关于强电部分，曾志宾只施工了第（1）项中的套管制作和预埋，第（1）项中其他的项目以及第（2）至（5）项都没有施工，第3.1.2.8条关于排水部分，曾志宾只施工了第（1）项中的预埋管，其余的没有施工，第3.1.2.9条关于防雷部分，曾志宾对于第（1）（3）项以及第（2）项中的安装铝窗基础门没有施工，第（2）项中的其余工作内容都施工了，第3.1.2.10条关于弱电部分，曾志宾只施工了第（1）项中的管道预埋，其余的都没有施工；曾志宾称桩头有800根，但曾志宾并没有向鉴定机构提供过施工图，800根桩头到底是如何得出？案涉的防雷分项工程是需要进行焊接的施工，但不需要挖地沟，承包合同2中并没有约定要进行“接地极”的施工项目，曾志宾所称的“接地极”工序可能是由建筑方进行了施工。一审法院认为，宋永德与“增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭安置新社区建设工程项目经理部”签署承包合同1，约定由宋德永承接位于增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区建设工程的机电安装工程。宋德永承接该工程后，将部分工程分包给曾志宾施工，双方还签署了承包合同2。由于曾志宾与宋德永均自认无案涉机电安装工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，曾志宾与宋德永签署的承包合同2无效。关于案涉工程的单价的问题。案涉工程系宋德永承接后，分包给曾志宾施工，曾志宾虽已进场施工，在尚未施工完毕的情况下，曾志宾与宋德永签署《补充协议》同意终止履行承包合同2，双方还签署了《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》，确认了曾志宾实际施工的工程量。双方虽然对案涉工程的实际施工工程量进行了确认，但曾志宾与宋德永对于按何单价结算工程量存在较大分歧。曾志宾主张按每个分项工程以单价35元/平方米或者38元/平方米结算工程量。宋德永主张承包合同2第6.1款约定的固定单价35元/平方米和38元/平方米是针对整个机电项目，上述固定单价是包括了第6.2条款中关于防雷、强电、弱电、排水、消防等10个分项工程的总和，对于曾志宾要求按单价35元/平方米或者38元/平方米结算每个分项工程的工程量不予认可，应按照承包合同1中约定的分项工程单价与曾志宾结算工程款。一审法院认为，承包合同2第6.1条约定本合同结算以固定单价乘以固定建筑面积为计算原则，别墅按35元/平方米、公建部分按38元/平方米，结合承包合同2第二条（承包方式）、第三条（承包范围及工作内容）、第五条（合同价款）、第六条（单价及结算办法）中第6.2.1至6.2.10项以及第6.8款中关于“以上固定单价已包含但不限上述第二项‘承包方式’及第三项‘承包范围及工作内容’及本合同中所有内容”的约定内容可知，承包合同2第6.1款约定的别墅35元/平方米、公建38元/平方米的固定单实际包括了第6.2款内容中强电、弱电、防雷、排水等10个分项工程的总单价，故曾志宾主张强电、弱电、防雷、排水等每个分项工程的固定单价为35元/平方米或者38元/平方米，缺乏依据，一审法院不予采纳。另外，承包合同2第6.2.1至6.2.10项中对于防雷、强电、弱电、排水的分项工程单价并未进行约定，而承包合同1是宋德永与“增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭安置新社区建设工程项目经理部”签署，曾志宾对于宋德永要求按照承包合同1中第6.2款约定的分项工程单价结算工程量不予认可，故宋德永主张按照承包合同1的分项单价结算案涉工程的工程量，一审法院不予采纳。关于已付工程款的问题。宋德永主张已向曾志宾支付了352280元的工程款，并提交了加盖了“恒福食堂”印章的收据（收据载明金额46511元）、有曾志宾签名的4张收据和《代付工人工资协议》等证据佐证。曾志宾只认可宋德永向其支付了案涉工程的工程款305769元，对于宋德永主张的46511元工程款不予认可，曾志宾对宋德永提供的加盖了“恒福食堂”印章收据的真实性、合法性、关联性不予认可，也不认可宋德永垫付恒福食堂伙食费46511元的事实，因曾志宾并未授权任何人收取宋德永所称的伙食费。鉴于宋德永提供的“恒福食堂”的收据中并无曾志宾的签名，宋德永并未提供相应付款凭证、收款人的具体信息以及收款人所收款项与案涉工程存在关联的证据予以证明，宋德永也未举证证明收据中列明的费用系用于支付案涉工程的工程款，故宋德永主张“恒福食堂”收据中的款项46511元是支付案涉工程的工程款，理据不充分，一审法院不予采纳。根据查明的事实，一审法院认定宋德永就案涉工程已向曾志宾支付了工程款305769元。关于案涉工程的造价问题。根据曾志宾与宋德永签署的《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》，虽然双方对案涉工程的实际施工的工程量进行了确认，但是双方并未对工程款进行结算。依据《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》载明的内容可知，曾志宾未按承包合同2约定的工作内容完全施工完毕，只施工了承包合同2第三条承包范围及工作内容中的强电、弱电、防雷、排水4个分项工程中的部分工程。在承包合同2中只约定了固定的综合包干单价未约定综合包干单价项下每个分项工程的施工单价的情况下，即使双方对曾志宾施工的工程量进行了确认，也无法按照承包合同2约定的总包干单价结算工程款。基于上述情况，经一审法院释明，曾志宾同意申请对案涉工程的实际施工造价申请鉴定，因此本案不存在宋德永所述违背曾志宾申请超范围鉴定的情况，也不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的固定工程价款不应鉴定的情况。按照鉴定机构中量工程咨询有限公司出具《增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区建设工程司法鉴定书》（终稿）的载明内容，案涉工程的鉴定金额为1304209.42元，其中单位工程金额809184.04元（税前工程造价为735621.85元、增值税销项税额73562.19元），争议部分金额495025.38元。同时，对于鉴定结论存争议部分金额495025.38元，在司法鉴定书第3页第四条鉴定依据的第4款已明确，若按曾志宾单方表述防雷分项工程中的接地母线敷设-户外接地母线敷设的定额编号C2-9-10工作内容的“挖地沟、接地线平直、下料、测位、煨弯、敷设、焊接、回填土夯实、补漆”已全部施工完成的，按综合单价47.09元/米计算，而鉴定机构根据现场勘查中双方表示曾志宾仅完成的工作量（仅包括测位、焊接、固定、补漆）得出曾志宾实际完成的综合单价为6.30元/米。曾志宾主张防雷分项工程中“挖地沟、接地线平直、下料、测位、煨弯、敷设、焊接、回填土夯实、补漆”均已施工完毕，但未提供相应的证据予以证明，宋德永对于曾志宾上述主张不予认同，故曾志宾主张司法鉴定书中关于争议部分金额492025.38元的工程系曾志宾施工的工程价款范围，缺乏理据，一审法院不予采纳。曾志宾主张司法鉴定书的鉴定结果不完整，并未将“接地极”的施工量349400元（以主梁内筋连接的桩头800根×436.75元/根）以及二次运输费用72260元列入鉴定范围，司法鉴定书中关于电位端子箱的单价应按每台420.64元计算。鉴于曾志宾与宋德永签署的《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》并未确认“接地极”的项目属于曾志宾的施工范围，曾志宾对于上述主张的内容也未提供相应的证据予以证明，故曾志宾上述主张一审法院不予采纳。关于宋德永对司法鉴定书的异议问题。司法鉴定书虽将增值税销项税额计入工程价款中，但司法鉴定书已将税前工程造价以及增值税销项税额分开列明，在曾志宾表明其主张的案涉工程款为不含税价款的情况下，可将增值税销项税额的金额扣除不列入于曾志宾主张的工程价款中。参照承包合同2第五条关于合同价款的约定，工程造价1312800元已含安全生产措施费，表明曾志宾施工的案涉工程是包括了安全文明施工的内容，故司法鉴定书将“安全文明施工费”列入案涉工程的工程价款鉴定范围并无不当。宋德永主张“安全文明施工费”的项目并不是曾志宾施工范围，并未提供相应证据予以反驳，一审法院不予采纳。宋德永主张曾志宾并未施工安装等电位端子箱，但未提供证据予以证明，且鉴定机构是根据《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》的工程结合现场勘查及双方现场表述的内容得出的鉴定结论，故宋德永该项主张并无事实依据，一审法院不予采纳。此外，鉴定机构出具的司法鉴定书已载明鉴定过程、鉴定依据以及鉴定人资格说明等重要内容。宋德永未举证证明中量工程咨询有限公司不具备相应的鉴定资质或者鉴定程序存在严重违法、鉴定结论依据不足的情况，故宋德永提出异议的主张不足以反驳司法鉴定书的鉴定结论。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，曾志宾与宋德永签署的承包合同2无效，但曾志宾作为案涉工程的实际施工人有权主张宋德永支付案涉工程的实际施工造价。根据司法鉴定书中《单位工程汇总表》载明的内容，鉴定机构按照曾志宾与宋德永签署的《截止至2017年7月3日止低层E区和公建完成工程量》确认的工程量结合现场勘查实际情况鉴定出曾志宾对案涉工程实际施工的税前工程造价735621.85元，鉴于曾志宾在一审庭审中表明第1项诉请的工程款以案涉工程总造价的90%的不含税的金额，因此按照曾志宾上述主张结合司法鉴定书载明的案涉工程税前工程造价735621.85元的90%计得曾志宾就案涉工程90%的实际施工造价662059.67元（不含税价款）。根据查明的事实，曾志宾已收取了宋德永已付工程款305769元，按照案涉工程90%的工程造价662059.67元扣减曾志宾已收的工程款305769元后，宋德永还应向曾志宾支付案涉工程实际施工造价90%的工程款356290.67元。现曾志宾主张宋德永支付拖欠的工程款356290.67元以及利息的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。同理，宋德永主张曾志宾返还多付工程款133720.84元的反诉请求，于法无据，一审法院不予采纳。另外，曾志宾诉请的工程款及利息超出上述支持的部分，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。曾志宾与宋德永签名的承包合同2无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”的规定，宋德永主张不予退还保证金30000元的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。曾志宾主张宋德永退还保证金30000元的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。由于承包合同2为无效合同，宋德永基于承包合同2约定主张曾志宾支付中途退场违约金218848.16元，理据不足，一审法院不予支持。关于广州市建筑集团有限公司、广州景业投资有限公司是否应对宋德永的案涉工程债务承担责任的问题。一、曾志宾主张广州市建筑集团有限公司是增城区挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区建设工程的总承包单位。广州市建筑集团有限公司不认可曾志宾上述主张，广州市建筑集团有限公司表明其并非该工程中的承包单位，未承接过该工程的施工，与该工程无任何关联。鉴于曾志宾仅凭其看到该工程的施工现场有“广州建筑”的标语就认定广州市建筑集团有限公司系该工程承包单位，且曾志宾并未补强相关证据予以佐证，故曾志宾主张广州市建筑集团有限公司是案涉工程总承包单位，要求广州市建筑集团有限公司支付案涉工程价款的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。二，根据曾志宾与宋德永陈述，广州景业投资有限公司系增城区挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区建设工程的建设单位。但是，对于广州景业投资有限公司到底将包括案涉工程在内的增城区挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭村安置新社区建设工程发包给何单位承建、“增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭安置新社区建设工程项目经理部”是否承包单位所设的项目部、宋德永与“增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭安置新社区建设工程项目经理部”之间的工程款是否结算完毕、“增城市挂绿湖水利综合整治工程西瓜岭安置新社区建设工程项目经理部”是否存在拖欠宋德永工程进度款、广州景业投资有限公司是否拖欠承包单位工程款等问题，曾志宾未能举证证明相关事实，结合各方当事人在本案中提供的证据，也无法查实相关情况。而且，广州景业投资有限公司和承包单位之间的建设工程施工合同关系与曾志宾和宋德永之间的建设工程分包合同关系是不同的法律关系。综上，在无法确定广州景业投资有限公司是否存在欠付工程款的情况下，对于广州景业投资有限公司在本案中是否应承担责任的问题，一审法院不予调处。综上所述，广州景业投资有限公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、宋德永于该判决发生法律效力之日起十日内向曾志宾支付工程款356290.67元以及利息（以尚欠的工程款为基数，从2017年9月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计至宋德永付清工程款356290.67元之日止）；二、宋德永于该判决发生法律效力之日起十日内向曾志宾返还款项30000元；三、驳回曾志宾的其他诉讼请求；四、驳回宋德永的全部反诉请求。本诉案件受理费19288元，由曾志宾负担14660元，宋德永负担4628元。反诉案件受理费3295元，由宋德永负担。鉴定费31000元，由曾志宾负担23561元，宋德永负担7439元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。此外，一审判决后，曾志宾在法定上诉期间内虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，本院依法口头裁定按曾志宾自动撤回上诉处理。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对宋德永是否应当向曾志宾支付工程款和返还保证金，以及一审工程造价鉴定意见是否应当采纳的上诉争议问题进行审查。关于宋德永是否应当向曾志宾支付工程款和返还保证金的上诉争议问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价补偿。故宋德永与曾志宾签订的《机电安装工程承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效后，宋德永因该合同取得曾志宾的财产，包括曾志宾投入的劳务和设备及支付的30000元保证金，依法应当予以返还。因曾志宾已将其劳务和设备物化到建设工程，无法返还，故宋德永依法应当折价补偿，即支付工程款给曾志宾。宋德永上诉主张本案讼争工程款应当在本案工程验收合格后才具备支付条件而引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，系对建设工程施工合同无效但工程合格时，工程价款计算标准的规定，并非系对建设工程施工合同无效的法律后果的规定。故宋德永该项上诉主张系对上述司法解释规定的错误理解。此外，在一审诉讼前，宋德永与曾志宾已于2017年7月4日签订《补充协议》，解除了双方签订的《机电安装工程承包合同》，并约定按实际完成工程量结算，即双方已经达成结算工程款的意思表示，故本案工程是否验收，并不影响双方对已完成工程部分进行结算。至于宋德永以曾志宾违约及工程未验收为由，主张无需返还曾志宾的保证金的上诉意见，系以该《机电安装工程承包合同》有效为基础，而该合同为无效合同。因此，一审法院对曾志宾要求宋德永支付工程款和返还保证金的诉讼主张予以支持正确。宋德永认为其不应向曾志宾支付工程款和返还保证金的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于一审工程造价鉴定意见是否应当采纳的上诉争议问题。曾志宾已完成本案工程部分的造价，系本案讼争的基本事实，在宋德永和曾志宾于一审庭审中对该事实产生争议的情况下，曾志宾当庭向一审法院申请工程造价鉴定并在一审法院指定期限内提交书面申请，并不存在宋德永上诉主张的超过举证期限的情形；在曾志宾书面申请鉴定的事项为分项工程单价而非工程造价的情况下，为查明工程造价的本案讼争基本事实，一审法院向曾志宾作出鉴定工程造价的释明，系履行民事诉讼法赋予人民法院查明案件事实的职责，并不存在宋德永上诉主张的直接帮助曾志宾举证，违反人民法院居中审判规则的情形；在宋德永和曾志宾确认了实际施工的工程量而未对工程款进行结算，曾志宾只施工了约定的分项工程中的部分项目而双方没有约定每个分项工程的施工单价，且双方对施工单价存在争议的情况下，无法按照双方所签《机电安装工程承包合同》约定的固定综合包干单价结算工程款，故不存在宋德永上诉主张的本案工程属于固定价工程，不应鉴定，以鉴定方式确认工程造价违背当事人合同意思自治原则的情形；一审鉴定机构以宋德永和曾志宾确认的工程量、现场勘查情况及双方现场表述内容为事实依据，适用建筑行业规范性文件，对曾志宾已完成工程部分的造价进行评估而作出的鉴定意见，并无不当，故不存在宋德永上诉主张的鉴定意见违背当事人合同约定和曾志宾的申请内容及住建部《建设工程造价鉴定规范》的情形。因此，在曾志宾和宋德永并无提供充分证据足以推翻一审工程造价鉴定意见的情况下，一审法院采纳一审工程造价鉴定意见，并根据本案事实、证据，对该鉴定意见中双方当事人争议部分作出的分析判断，理据充分，本院予以认同。宋德永上诉主张一审工程造价鉴定意见违法，属于无效鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。此外，关于一审鉴定费的负担问题，宋德永上诉主张由曾志宾全部负担鉴定费所引用的《诉讼费用交纳办法》第十二条，系对诉讼过程中确定直接向鉴定机构支付鉴定费的当事人的规定，并非系对案件审结时作为诉讼费用一部分的鉴定费的负担的规定。因此，宋德永的该项上诉主张系对上述法规的错误理解。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”故一审法院根据曾志宾和宋德永的胜败诉情况决定由双方分担一审鉴定费，符合法律规定。宋德永对一审鉴定费负担提出的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，宋德永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7614元，由上诉人宋德永负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年三月二日书记员  江亭利林美欣