安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)宣中民四初字第00037号原告：福建省亿鑫建设有限公司长兴分公司，住所地浙江省长兴县明珠二路226号。负责人：梁远隆，该分公司经理。委托诉讼代理人：顾伟成，浙江兴博泰律师事务所律师。被告：安徽明讯新材料科技股份有限公司，住所地安徽省广德县经济开发区（北区）。法定代表人：吴凌峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：马千里，江苏诚鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁叶，江苏诚鑫律师事务所律师。原告福建省亿鑫建设有限公司长兴分公司（以下简称“福建亿鑫建设长兴分公司”）因与被告安徽明讯新材料科技股份有限公司（以下简称“安徽明讯科技公司”）建设工程合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2015年4月23日立案受理后，安徽明讯科技公司向本院提出管辖权异议申请，本院于2015年5月19日作出（2015）宣中民四初字第00037-1号民事裁定，驳回安徽明讯科技公司对本院管辖权异议提出的申请。安徽明讯科技公司不服该裁定，提起上诉，安徽省高级人民法院于同年8月31日做出（2015）皖民四终字第00440号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2015年10月28日及同年12月9日、2017年3月28日三次开庭进行了审理。福建亿鑫建设长兴分公司的负责人梁远隆及委托诉讼代理人顾伟成，安徽明讯科技公司的委托诉讼代理人马千里、丁叶均到庭参加诉讼，安徽明讯科技公司的法定代表人吴凌峰参加了第二次庭审。本案现已审理终结。福建亿鑫建设长兴分公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方于2013年3月7日签订的《建设工程施工合同》（该诉请于第一次庭审中自愿放弃）；2、判令安徽明讯科技公司向福建亿鑫建设长兴分公司支付尚欠工程款1795537.083元；3、判令安徽明讯科技公司向福建亿鑫建设长兴分公司支付违约金380653.862元（从2014年1月1日起至付清所欠工程款之日止，按所欠工程款1795537.083元每日千分之一计算，暂计至2014年7月31日，为380653.862元）；4、本案诉讼费用由安徽明讯科技公司承担。事实和理由：2013年3月7日，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定，由福建亿鑫建设长兴分公司承建安徽明讯科技公司位于安徽省广德县经济开发区北区、广潥路168号安徽明讯科技公司1#、2#、3#厂房、4#仓库、办公楼中的土建、钢结构、水电工程，但钢结构厂房消防防火涂料工程和报价编制说明内容工程量除外。合同签订后，福建亿鑫建设长兴分公司按照施工合同进行施工。因安徽明讯科技公司未按合同约定按期、及时支付工程款，从2013年8月开始，工程处于短暂停工状态。经福建亿鑫建设长兴分公司于2013年11月10日发函催款，安徽明讯科技公司在2013年12月2日、12月10日、12月31日陆续支付部分工程款后，恢复施工。2013年12月底，1#、2#、3#厂房、4#仓库已基本完工，办公楼已完成第3层柱子主体，然安徽明讯科技公司此后再未按照合同约定支付工程款，导致福建亿鑫建设长兴分公司无法支付工人工资。经福建亿鑫建设长兴分公司多次催要，安徽明讯科技公司仍未支付工程款，使工程从2014年1月起处于全面停工状态。2014年4月9日，福建亿鑫建设长兴分公司再次发催款函，安徽明讯科技公司未予理会。同月，安徽明讯科技公司在未与福建亿鑫建设长兴分公司终止或解除《建设工程施工合同》的情况下，擅自将该工程另行发包给他人承建，构成根本违约。经福建亿鑫建设长兴分公司对其已施工完成的工程量进行结算，合计工程价款为5325537.083元（已扣除税金，安徽明讯科技公司如不认可，可进行工程造价鉴定）。扣除安徽明讯科技公司延期陆续已支付的3530000元，安徽明讯科技公司尚欠福建亿鑫建设长兴分公司余欠工程款1795537.083元未付。安徽明讯科技公司辩称：1、关于福建亿鑫建设长兴分公司第一项诉讼请求解除双方之间的《建设工程施工合同》，事实上双方已于2014年3月28日在邱村政府的协调下通过会议的方式协商一致解除了合同。当时1#、2#、3#、4#厂房均有未完成部分，且双方就工程款问题未能协商一致。2、关于第二项诉讼请求的工程款。认可安徽明讯科技公司已支付工程款为353万元，但对安徽明讯科技公司单方结算的工程总价款532万元不予认可，该结算报告没有依据也未送达给福建亿鑫建设长兴分公司。2014年3月28日，双方在解除合同的时候，安徽明讯科技公司委托了鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构于同年5月出具了鉴定报告，总工程款为3694143.70元，扣除税金18万余元和维修整改费用89万元及已支付的353万元工程款，安徽明讯科技公司超额支付了工程款。3、关于福建亿鑫建设长兴分公司诉请第三项违约金问题。安徽明讯科技公司最后支付工程款时间为2013年12月，停工是因为福建亿鑫建设长兴分公司工期延误，所以安徽明讯科技公司才未继续支付工程款。违约责任应该由福建亿鑫建设长兴分公司承担，安徽明讯科技公司没有违约，不应当承担任何违约责任。且本案所涉合同是福建亿鑫建设长兴分公司提供的格式合同，第十项第35条约定，发包方违约应向承包方支付应付款日千分之一的违约金及损失，承包方违约应向发包方支付总造价日万分一的违约责任。对违约责任的约定明显失衡，加重了发包方的义务，减轻了施工方的责任。对于合同约定的安徽明讯科技公司应承担日千分之一的违约金过高，对福建亿鑫建设长兴分公司应承担日万分之一的违约金亦过低，应以银行同期同类贷款利率计算违约金。4、案涉工期严重延误，福建亿鑫建设长兴分公司延迟竣工且工程质量存在严重问题，在施工过程中存在违法分包行为，违反了双方合同约定。安徽明讯科技公司对此享有抗辩权，依法有权拒绝支付工程款。另外，对福建亿鑫建设长兴分公司已施工的工程量有异议，工程在福建亿鑫建设长兴分公司停工之后，安徽明讯科技公司于2014年12月开始对案涉工程进行维修及继续施工，于2015年6、7月完工，目前已经投入使用，工程现状业已改变。综上，请求驳回福建亿鑫建设长兴分公司的诉讼请求。福建亿鑫建设长兴分公司为证明其诉讼主张，向本院提交的证据有：1、《建设工程施工合同》一份，证明：双方之间存在工程施工合同关系。2、短信记录一份，证明：福建亿鑫建设长兴分公司在按合同施工后，安徽明讯科技公司一直未按时支付工程款，福建亿鑫建设长兴分公司多次催讨。3、主体结构工程验收记录一份，证明：福建亿鑫建设长兴分公司施工完成的主体结构工程已经验收合格。4、催款函及快递存根，证明：因安徽明讯科技公司迟迟不予付款，福建亿鑫建设长兴分公司只能发函催促其履行付款义务。5、工程联系单一组，证明：增加工程量由工程联系单予以确认。6、天辰建筑设计公司工程变更联系单一组，证明：工程施工中除合同约定外，对工程的变更、修改已完成验收手续。7、报价书，证明：双方签订合同的依据是按投标总价报价确定。8、结算书（总价表），证明：福建亿鑫建设长兴分公司依据合同及合同报价书对已完成的工程结算为5325537.083元。针对福建亿鑫建设长兴分公司提举的上述证据，安徽明讯科技公司质证认为：对证据1的三性及证明目的均无异议。对证据2短信记录的真实性有异议，证明目的无异议，关于工程款福建亿鑫建设长兴分公司的确向安徽明讯科技公司催讨过，但并不能证明实际工程量。对证据3真实性有异议，验收记录上面仅有福建亿鑫建设长兴分公司及设计单位浙江天辰建筑设计有限公司（以下简称“天辰公司”）的章，没有监理单位及验收单位的签字，故该验收记录应是福建亿鑫建设长兴分公司单方制作的，该验收记录无效，且设计单位天辰公司是福建亿鑫建设长兴分公司介绍的，故对天辰公司提供的证据材料都不予认可。证据4催款函我方没有收到过，证据里的快递存根也没有收件人的签收。认可福建亿鑫建设长兴分公司的确于这些时间向安徽明讯科技公司催款，但这是福建亿鑫建设长兴分公司的单方行为，与本案无关。对证据5无异议。证据6因未经过监理公司确认，不予认可。对证据7报价书无异议，但这是我公司以前的公章，现公司的名称已经变更。对证据8结算书真实性、合法性、关联性均有异议，这是福建亿鑫建设长兴分公司单方制作的决算书，没有监理、建设单位的确认，也非第三方机构所进行的评估，故不予认可。安徽明讯科技公司为支持其抗辩主张，向本院提交的证据有：1、建设工程委托监理合同及监理月报，证明：安徽明讯科技公司委托安徽省建信工程监理咨询有限公司作为涉案工程的工程监理，福建亿鑫建设长兴分公司在施工期间内出现诸多问题，如工程质量问题、施工人员不到位、进度问题等。2、镇政府会议签到薄及内容，证明：2014年9月3日经邱村镇政府协调，因福建亿鑫建设长兴分公司施工工程的钢结构、保温板等存在严重质量问题需要重做，2014年3月28日，在镇政府协调下，双方均同意解除合同。3、工程汇款凭证一组，证明：安徽明讯科技公司已支付工程款353万。4、工程决算书，证明：福建亿鑫建设长兴分公司施工工程完成部分经造价鉴定，扣除税金及维修费后总工程造价为2615119.52元，安徽明讯科技公司向其支付353万元，已经超额支付了工程款。5、维修费发票及钢结构厂房维修协议，证明：因工程质量问题，安徽明讯科技公司另行委托公司进行了维修，支付了894317元的维修费。6、民事诉状及受理案件通知书，证明：就工程质量问题，安徽明讯科技公司已经向广德县人民法院提起诉讼，涉案金额一百多万元。7、停工通知，证明：因福建亿鑫建设长兴分公司施工的质量问题及安全问题，2014年9月12日，安徽明讯科技公司收到了广德县经济开发区管委会的停工通知。8、发票28张（1470761元）、收据18张（47816元）、银行电子回单3份，总金额为1518577元，证明安徽明讯科技公司购买的用于1#、2#、3#厂房、4号仓库的甲供材料的金额，并已支付完毕。9、工人工资明细，证明：双方解除合同后，安徽明讯科技公司支付的1#、2#、3#厂房以及4号仓库工人工资共计280306元。10、协议一份，证明：安徽明讯科技公司与安徽丰硕建设有限公司（以下简称“安徽丰硕公司”）签订协议约定办公楼部分由安徽丰硕公司进行施工。11、办公楼工程决算书一份、220万发票两张、工行业务回单一份，证明：办公楼工程价款为2200134.82元，福建亿鑫建设长兴分公司收到发票并付款的事实。12、证人马某出庭作证的证言，证明：安徽明讯科技公司委托安徽丰硕公司进行办公楼的后续工程施工，工程款为220万元，且安徽明讯科技公司已实际付款。针对安徽明讯科技公司提举的上述证据，福建亿鑫建设长兴分公司质证认为：对证据1委托监理合同三性无异议，对监理月报三性均有异议，监理应当向法院提交监理日记来举证，而不是月报。证据2真实性无异议，对其证明目的有异议，当时并非是单纯的就质量问题开会，仅涉及到小部分的质量问题，且福建亿鑫建设长兴分公司已整改完毕，双方同意解除合同的内容属实，但对后续问题的处理没有达成一致意见。同意解除案涉合同的时间为2014年3月28日，放弃原诉讼请求1关于起诉要求解除合同的诉请。证据3无异议。对证据4三性均有异议，该工程决算书是安徽明讯科技公司单方制作的，没有与福建亿鑫建设长兴分公司共同选任鉴定机构。对证据5真实性及关联性均有异议，这是福建亿鑫建设长兴分公司单方编制的，且安徽明讯科技公司已经就维修费另案诉讼了，福建亿鑫建设长兴分公司也不清楚安徽明讯科技公司另行委托公司进行维修的情况。对证据6起诉的事实予以认可，但与本案无关联性。对证据7的三性均有异议，我方未收到任何的停工通知，即使存在质量问题或安全问题，也不是由开发区管委会进行处罚，而是应由城管部门对施工单位进行处罚，故该证据不具有合法性。对证据8，其票面金额总数为1518577元无异议，但对该证据的三性均不认可，即使票据是真实的，也不能证明材料已交付给安徽明讯科技公司且该公司将这些材料用于案涉工程。对证据9因其由安徽明讯科技公司单方制作，真实性、关联性均有异议。对证据10、11的三性均有异议，均是安徽明讯科技公司单方面的行为，没有对办公楼的后期施工通知过福建亿鑫建设长兴分公司，没有邀请福建亿鑫建设长兴分公司到场确认，也没有经过公证部门的公证。安徽明讯科技公司与第三方安徽丰硕公司签订合同是其单方面的行为，且按福建亿鑫建设长兴分公司的报价整个办公楼的工程量就260万，按照安徽明讯科技公司所称后续施工还需220万元，与客观情况不符。对证据12证人证言有异议，证人有很多情况并不了解，其证言的证明力低。合议庭对双方当事人提交的证据认证认为：结合答辩意见及法庭调查，对福建亿鑫建设长兴分公司提交的证据1、2、4、5、7予以采信；证据3因仅有施工单位及设计单位签章，而缺失勘察单位、监理单位、建设单位的签章，不予采信；证据6系工程变更联系单，但无监理单位及建设单位签章，故不予采信；证据8系福建亿鑫建设长兴分公司单方制作的决算书，未经安徽明讯科技公司认可，不予采信。对安徽明讯科技公司提交的证据1、2、3、6予以采信；证据4系安徽明讯科技公司单方作出，并未通知及得到福建亿鑫建设长兴分公司认可，故不作认定；证据5、7因安徽明讯科技公司已就维修费及违约金另案向广德县人民法院起诉，故在本案中不予采信。对证据8、9、10、11、12，结合双方均认可安徽明讯科技公司后续进行过施工及工程已完工并投入使用的现状，本院采信该证据关于安徽明讯科技公司委托第三方进行后续施工的事实。第二次庭审中，福建亿鑫建设长兴分公司申请本院对案涉工程中由其施工的工程量造价进行鉴定，安徽明讯科技公司亦同意由本院委托进行鉴定。本院于2015年12月委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对案涉工程中由福建亿鑫建设长兴分公司施工的实际工程量进行工程造价的司法鉴定。在作出征求意见稿并收到双方的书面意见后，安徽国华建设工程项目管理有限公司于2016年底作出《安徽明讯新材料科技有限公司1#-4#车间、办公楼已完工程造价鉴定报告》，鉴定意见的工程造价为3916017元。对该鉴定意见，福建亿鑫建设长兴分公司有异议，安徽明讯科技公司无异议。第三次庭审中，经本院传唤，安徽国华建设工程项目管理有限公司鉴定人员出庭作证，接受双方询问。本院认为安徽国华建设工程项目管理有限公司作出的该鉴定意见鉴定材料及程序合法，对该鉴定意见予以采信。根据以上采信的证据并结合庭审中当事人的相关陈述，本院查明案件事实为：2013年3月7日，安徽明讯科技公司与福建亿鑫建设长兴分公司签订《建设工程施工合同》，约定将安徽明讯科技公司位于安徽省广德县经济开发区北区、广溧路168号的1#、2#、3#厂房、4#仓库、办公楼工程发包给福建亿鑫建设长兴分公司施工，承包范围为：包工包料，按设计图纸1#、2#、3#厂房、4#仓库、办公楼中的土建、钢结构、水电工程，钢结构厂房消防防火涂料工程和报价编制说明内容工程量除外（图纸以外附属工程优先承包方施工）。合同价款为738万元。合同工期总日历天数1#、2#、3#厂房100天、仓库、办公楼150天。合同还对双方权利义务、工程款（进度款）支付等事宜作了约定。签订合同后，福建亿鑫建设长兴分公司进行施工。安徽明讯科技公司向福建亿鑫建设长兴分公司支付案涉工程款直至2013年12月底，共支付工程款353万元。2014年起工程停工，2014年3月28日，双方在广德县邱村政府的协调下开会协商一致解除了案涉施工合同，但对工程决算未达成一致意见。福建亿鑫建设长兴分公司停工并退场时，案涉工程并未全部完工。此后，安徽明讯科技公司委托第三方对后续工程进行了施工，现工程已完工并投入使用。审理中，依福建亿鑫建设长兴分公司申请，本院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对案涉工程中由福建亿鑫建设长兴分公司施工的实际工程量进行工程造价司法鉴定，安徽国华建设工程项目管理有限公司作出《安徽明讯新材料科技有限公司1#-4#车间、办公楼已完工程造价鉴定报告》，鉴定意见的工程造价为3916017元。另查明，就案涉工程，安徽明讯科技公司另行起诉福建省亿鑫建设有限公司、福建亿鑫建设长兴分公司建设工程施工合同纠纷一案，诉请要求两公司赔偿维修费、水费、电费、违约金等合计1273698.45元，该案于2015年6月18日被安徽省广德县人民法院以（2015）广民二初字第00485号立案受理，目前尚在审理中。本院认为：本案争议焦点为：福建亿鑫建设长兴分公司诉请安徽明讯科技公司向其支付余欠工程款的数额及诉请要求安徽明讯科技公司按余欠工程款自2014年1月1日起按日千分之一向其支付违约金有无事实根据和法律依据。依法成立的合同，自成立时生效。福建亿鑫建设长兴分公司与安徽明讯科技公司于2013年3月依法签订《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。工程于2014年起停工，双方在广德县邱村镇政府的协商下解除案涉合同，工程虽未完工并结算，但安徽明讯科技公司另行委托第三方对未完工程继续施工直至完成并投入使用，表明安徽明讯科技公司接受福建亿鑫建设长兴分公司施工并完成的工程量。就福建亿鑫建设长兴分公司施工的该部分工程，安徽明讯科技公司应当支付工程款。本案中双方均单方委托对案涉工程作出鉴定，由于未经对方协商一致委托及认可，本院对双方各自委托作出的鉴定意见均不予采信。案涉工程停工后由第三方实际进场并完成施工，但该事实不影响鉴定机构根据现场勘查和双方提供的工程施工资料进行鉴定。经福建亿鑫建设长兴分公司申请及安徽明讯科技公司同意，本院依法委托鉴定机构对福建亿鑫建设长兴分公司实际施工工程量作出鉴定意见，工程造价为3916017元。福建亿鑫建设长兴分公司虽对该鉴定意见有异议，但经鉴定人员出庭作证，且福建亿鑫建设长兴分公司无相反证据推翻鉴定意见，故对本院依法委托鉴定部门作出的鉴定意见予以采信。安徽明讯科技公司就案涉工程共向福建亿鑫建设长兴分公司支付工程款3530000元，因此安徽明讯科技公司欠付福建亿鑫建设长兴分公司的工程款数额应为386017元（3916017元-3530000元=386017元）。关于福建亿鑫建设长兴分公司主张安徽明讯科技公司支付的逾期支付工程款违约金。安徽明讯科技公司支付工程款至2013年底未再付款，后双方于2014年3月28日在镇政府协调下解除合同，双方未实际结算工程款。因合同中约定承包人即福建亿鑫建设长兴分公司违约情形下承担的违约金标准为总造价日万分之一，发包人即安徽明讯科技公司承担的违约金标准为欠付款日千分之一，该条款对双方的违约责任约定失衡，故福建亿鑫建设长兴分公司要求安徽明讯科技公司以欠付款日千分之一支付违约金明显过高。本院依法酌定按安徽明迅科技公司欠付工程款数额386017元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍，对安徽明迅科技公司应承担的约定违约金作出降低的调整。关于该违约金起付时间节点，双方虽于2014年3月28日协商一致解除合同，但未对案涉工程中福建亿鑫建设长兴分公司实际施工工程量进行结算，亦无法得出安徽明讯科技公司欠付工程款数额。故安徽明讯科技公司应自福建亿鑫建设长兴分公司起诉之日即2015年4月23日起向福建亿鑫建设长兴分公司支付欠付工程款的违约金。综上所述，福建亿鑫建设长兴分公司的起诉理由和诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告安徽明迅新材料科技股份有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告福建省亿鑫建设有限公司长兴分公司工程款386017元及该款自2015年4月23日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率两倍计算的违约金；二、驳回原告福建省亿鑫建设有限公司长兴分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24210元、鉴定费60000元，合计84210元，由原告福建省亿鑫建设有限公司长兴分公司负担48210元，被告安徽明迅新材料科技股份有限公司负担36000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  魏牟莉审 判 员  包 娟代理审判员  冯忠山二〇一七年五月十日书 记 员  卢艳芳附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。……第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。……