福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终123号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何雪英，女，1966年8月1日出生于福建省福清市，汉族，文盲，无固定职业，住福建省福清市。因赌博，分别于2017年12月12日、2019年1月24日被福清市公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月1日被刑事拘留，同年3月6日被取保候审；于2019年10月10日经福清市人民法院决定被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人吴思安、陈海涛，福建司安律师事务所律师。 原审被告人何合兴，男，1960年6月17日出生于福建省福清市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因犯盗窃罪，于2014年12月8日被福清市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万元，2018年12月22日矫正期满，依法解除社区矫正。因赌博，于2019年1月24日被福清市公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月1日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人何文，男，1973年6月3日出生于福建省福清市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因赌博，于2019年1月24日被福清市公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月1日被刑事拘留，同年3月6日被取保候审。 原审被告人何雪琼，女，1980年6月9日出生于福建省福清市，汉族，文盲，无固定职业，住福建省福清市。因赌博，于2019年1月24日被福清市公安局处以行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月1日被刑事拘留，同年3月6日被取保候审。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人何合兴、何雪英、何文、何雪琼犯开设赌场罪一案，于2019年11月8日作出（2019）闽0181刑初1097号刑事判决。原审被告人何雪英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人何雪英，听取了辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年12月上旬，被告人何合兴与同案人陈伙明（另案处理）共谋策划开设赌场，后二人共同至被告人何雪英家中拉拢被告人何雪英出资人民币1万元参股，被告人何雪英表示同意并当场出资人民币1万元。同时被告人何合兴、同案人陈伙明以每日人民币300元拉拢被告人何文为赌场接送赌徒，被告人何文表示同意。2018年12月中旬至2019年1月23日间，被告人何合兴、何雪英、何文、同案人陈伙明先后在福清市养鸡场内、江镜镇苍溪村一祖厅内轮换地点开设赌场，召集赌徒聚众赌博并从中抽头牟利，若坐庄赌徒赢钱人民币2000元或5000元以上，赌场则抽头人民币100元至300元不等，换庄另收取人民币300元。其间，同案人陈伙明为主负责召集赌徒、赌场监督管理以及抽水；被告人何合兴为主负责抽水以及召集赌徒；被告人何文负责接送赌徒至赌场地点，后期帮助望风，共参与七、八天；被告人何雪英参赌并监督坐庄人员及时上缴抽水钱款，期间共参与三天；2019年1月中旬，被告人何合兴拉拢同案人郑时忠（另案处理）入股，占股三成，为主负责坐庄聚赌。期间赌场共计抽头获利约人民币26000元，其中被告人何合兴获利人民币600元，被告人何雪英获利人民币13000元，被告人何文从中获利人民币2200元。2019年1月23日，被告人何雪琼明知被告人何合兴等人开设赌场，同意以人民币300元将自有的福清市民房用于开设赌场。2019年1月23日晚至2019年1月24日，被告人何合兴、何雪英、何文、何雪琼以及同案人陈伙明、郑时忠在福清市何雪琼民房开设赌场，期间被告人何雪琼帮忙提供茶水。2019年1月24日3时许，公安人员查获该赌场，抓获四被告人及赌博人员共计17名，扣押赌资共计人民币36680元、赌场扑克牌5副，同案人陈伙明、郑时忠逃离现场。被告人何文、何雪琼到案后如实供述上述事实。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人陈某1、江某、何某1、陈某2、陈某3、陈某4、林某、何某2、张某1、雷某、张某2、陈某5、林妹妹、张云（化名）等人的证言；扑克牌、人民币等物证照片；户籍信息、抓获经过、违法犯罪经历查询记录、刑事判决书、行政处罚决定书、解除社区矫正通知书、证据保全清单、收缴物品清单、记账本、情况说明等书证；被告人何合兴、何雪英、何文、何雪琼及同案人郑时忠的供述和辩解；辨认笔录、检查笔录、指认笔录等证据，予以证实。 原审认为，被告人何合兴、何雪英、何文共同开设赌场，从中抽头牟利约人民币2.6万元，被告人何雪琼为他人开设赌场提供帮助，其行为均构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人何合兴、何雪英起主要作用，系主犯；被告人何文、何雪琼起辅助作用，系从犯，依法对被告人何文、何雪琼予以从轻处罚。被告人何文、何雪琼到案后如实供述自己的罪行，系坦白，均依法予以从轻处罚；且均认罪认罚，均依法予以从宽处理。被告人何合兴在缓刑考验期限内又犯新罪，依法撤销缓刑，并实行数罪并罚。被告人何雪英、何文主动退出违法所得并预缴纳罚金，被告人何雪琼主动预缴纳罚金，均酌情予以从轻处罚。被告人何雪英因本案被先行羁押的三十四日，依法予以折抵刑期三十四日。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销本院（2014）融刑初字第1252号刑事判决书中关于被告人何合兴缓刑四年的判决部分。二、被告人何合兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；与原犯盗窃罪判处刑罚有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳），数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳二万元）。三、被告人何雪英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元（已预缴）。四、被告人何文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已预缴）。五、被告人何雪琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已预缴）。六、被告人何雪英退出的违法所得人民币一万三千元、被告人何文退出的违法所得人民币二千二百元，予以没收，上缴国库。 七、继续追缴被告人何合兴、何雪英、何文、何雪琼与同案人的违法所得人民币一万零八百元，予以没收，上缴国库。 八、扣押的赌资人民币三万六千六百八十元，予以没收，上缴国库。九、未随案移送的被扣押物品，由公安机关依法处理。 上诉人何雪英上诉称，原判量刑过重，望二审予以改判。 其辩护人提出辩护意见认为：上诉人何雪英认罪态度好，并主动退出违法所得，预缴罚金，原判量刑偏重，望二审法院依法对何雪英从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人何雪英、原审被告人何合兴、何文、何雪琼犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。原审被告人何文、何雪琼对原公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提出的量刑建议均无异议且签字具结，本院亦予以确认。 本院认为，上诉人何雪英、原审被告人何合兴、何文以营利为目的，伙同他人开设赌场，从中抽头渔利；原审被告人何雪琼为他人开设赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人何合兴在缓刑考验期限内又犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。在共同犯罪中，原审被告人何合兴、上诉人何雪英系组织者、股东，起主要作用，系主犯；原审被告人何文、何雪琼起辅助作用，系从犯，依法对何文、何雪琼予以从轻处罚。原审被告人何文、何雪琼到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；且均认罪认罚，依法予以从宽处理。上诉人何雪英、原审被告人何文主动退出违法所得并预缴罚金，原审被告人何雪琼主动预缴罚金，均酌情予以从轻处罚。上诉人何雪英在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，但在原审庭审阶段对量刑建议提出异议，不适用认罪认罚从宽制度，原判已综合考量上诉人何雪英的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等量刑因素在法定刑幅度内对其作出的处刑意见并无不妥，故上诉人何雪英及其辩护人提出原判量刑过重的诉辩意见，本院不予采纳。原审被告人何合兴因盗窃罪被先行羁押的七十四日，上诉人何雪英因本案被先行羁押的三十四日，均依法分别予以折抵刑期。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 勇 审判员 邱 宁 审判员 卞丹郦 二〇二〇年三月二日 法官助理郑玮明 书记员杨晓琳