黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黑民终47号 上诉人（原审原告）：穆棱市龙强新型墙体材料科技有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市穆棱市八面通镇工农街。 法定代表人：杜守金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高亚东，黑龙江长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王贵祥，黑龙江长城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张学生，男，1964年10月12日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省穆棱市。 委托诉讼代理人：孙博武，黑龙江牡大律师事务所律师。 原审第三人：穆棱市龙庆建材有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市穆棱市八面通镇四合村。 法定代表人：张凤兰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦权，黑龙江九洲律师事务所律师。 上诉人穆棱市龙强新型墙体材料科技有限责任公司（以下简称龙强公司）因与被上诉人张学生、原审第三人穆棱市龙庆建材有限责任公司（以下简称龙庆公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服牡丹江市中级法院（2015）牡民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭。对本案阅卷、调查询问双方当事人，上诉人龙强公司委托诉讼代理人高亚东、王贵祥，被上诉人张学生及其委托诉讼代理人孙博武、原审第三人龙庆公司委托诉讼代理人秦权到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。 龙强公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判停止对龙强公司的砖厂及设备（坐落于穆棱市四合村南侧、边防支队北侧、穆棱市北方热电厂对面砖厂的土地38500平方米、厂房7461.92平方米、锅炉房217.98平方米、配电室131.4平方米、办公楼1030.27平方米、门卫房25.75平方米×2、平房210平方米、仓库811平方米、白灰窑、地下车库，以及锅炉1台、变压器1台、蒸压釜5台、切坯机1台、水泵1台、周边围墙、破碎机1台、电动门1个、球磨机1台、模具1套、分汽轮2个、1.5X8M球磨机1台、2.4X8M球磨机1台、3X20M烘干机1台、HL300提升机1台、高压开关柜2个）的强制执行，解除查封，确认上述财产归龙强公司所有。诉讼费用由张学生承担。主要理由：一、一审审判程序严重违法。张学生在本案辩论终结后提出回避申请，且回避事由不符合法律规定，一审法院违法批准同意，另行更换审判人员重组合议庭。一审法院违法审理，导致本案严重超审限，程序违法。二、一审判决认定事实错误、适用法律不当。1.一审判决认定转让协议书双方非真实意思表示依据不足，系认定错误。2.龙强公司工商档案记载内容不实。3.一审法院根据张学生申请调取的穆棱市公安局笔录，调取是合法的，但该证据形式、内容存在重大瑕疵。三、一审判决认定事实错误，对穆棱市工业和科技信息化局（以下简称穆棱市工信局）出具的说明及备案合同视而不见，对有重大瑕疵的穆棱市公安局刑事笔录确予以采信，明显故意偏袒张学生。释理说法的"本院认为"适用法律不当，阐述不清。龙强公司签订转让协议书后，不动产租赁权转让已在穆棱市工信局备案，动产物权已交付，龙强公司对砖厂及设备已占有、处分。张学生此后签订抵押合同，抵押未登记生效。（2014）牡商初字第35号民事调解书确认没有物权仅是借贷债权，债权不能对抗在先物权。根据物权法的规定，动产物权已经转移，不动产已由上诉人合法占有，具有排除执行的依据。 张学生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。穆棱市工信局出具的证明及备案合同是不合法证明，不应采信。 龙庆公司述称，对龙强公司的上诉请求无异议。 龙强公司一审起诉请求：1.停止对龙强公司的砖厂及设备的强制执行，并解除查封；2.确认案涉财产归龙强公司所有；3.诉讼费用由张学生承担。 一审法院认定事实：2011年7月13日，穆棱市人民政府市长办公会议纪要议定，原煤炭储运公司40223.25平方米土地和811.32平方米地上附着物,出让给龙庆公司。2011年7月16日，穆棱市工信局对龙庆公司呈报新征用地42000平方米，总投资3000万元，新建年产15万立方米粉煤灰加气砖生产线项目予以备案，并作出穆工信备案[2011]2号穆棱市企业投资项目备案确认书。2011年7月19日，龙庆公司为了生产加气砖，向穆棱市人民政府递交关于建设粉煤灰加气砖厂征用土地的请示。2011年7月22日，穆棱市工信局为了发展穆棱市新型墙体材料，解决穆棱市热电公司粉煤灰二次倒运及企业对周边环境污染而导致石家庄等附近居民屡屡上访问题向穆棱市人民政府请示将原煤炭储运公司现有资产出让给龙庆公司，并以穆工信呈[2011]16号穆棱市工信局文件向穆棱市人民政府进行请示。2011年10月18日，穆棱市工信局（甲方）与龙庆公司（乙方）签订了关于将原穆棱市煤炭储运公司所用地块及铁路专用线租赁给乙方使用，作为乙方新上年产15万立方米粉煤灰加气砖生产线项目建设用地，租赁期为5年，自2011年10月1日至2016年9月30日止，租金每年为20万元，签订合同时交两年租金，即40万元，租赁期满结清租金。该地块地上附着物（铁路专用线除外）整体转让给乙方，出售价为110万元，签订合同时交50%，即55万元，余款期满后一次性付清，由于该地块已于2006年经穆棱市城投公司运作，作为市政府借款信用担保，2015年末方可撤销担保，撤销担保后，双方办理出让手续。2013年7月8日，龙庆公司（甲方）与于庆双、杜守金（乙方）签订了转让协议书，协议约定："甲方欲整体转让其在穆棱市八面通镇工农街热电厂对过投资经营的加气砖厂，乙方有意收购组建龙强公司，现甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》和其它相关法律、法规之规定，甲方整体转让加气砖厂全部固定资产事宜，双方在平等、自愿、公平的基础上，经充分协商签订转让协议书，以资共同恪守。一、转让固定资产明细：铲车2台、叉车各1台（合力6吨、3.5吨）、锅炉1台、变压器各1台（30KWA、680KWA）、除尘器1套、蒸压釜5台、切坯机1台、水泵2台、颚式破碎机1台、电动门1个、球磨机各1台（￠1.83﹡7米、￠1.5﹡8米）、砖机1台、磨具1套、储料罐3个、分汽轮2个、提升机HL300共2台、高压开关柜2台、铁路线1米、机井2个、围墙、生产车间7461.92平方米、办公楼1030.27平方米、锅炉房217.98平方米、配电室131.4平方米、仓库811平方米、门卫房2个75平方米、地面35000平方米、影壁墙、设备基础、土地使用权40200平方米、厂内平房210平方米、静养室、蒸养车67台、浴池共计38项，以上固定资产明细中，所有土地使用权及房屋甲方尚未办理产权证。乙方对其现状均予认可，转让后乙方可自行办理产权证，所发生的费用均有乙方承担；二、整体转让价格：人民币3500万元整；三、价款支付方式：转让价款由乙方在本合同签订的当日支付；四、资产交接：本合同生效后，双方应在3个工作日内，按照双方在本协议第一条已确认的转让明细交接，交接工作在本合同生效后7个工作日内办理完毕，在此期间，甲乙双方共同保证移交财产的安全完整。交割过程中，双方应互为对方工作提供便利条件。交割工作完成后，甲方对涉及加气砖厂的一切事宜合理地履行通知、保密、说明、协助等义务；五、债权债务及职工安置：本合同生效之日前，甲方及其经营管理公司期间公司所发生的一切债务、税费全部由甲方承担，所产生的一切债权全部归甲方享有。转让前公司原有职工、甲方保证在本合同生效前全部予以安置，所须费用由甲方承担。本合同生效之日后，乙方对加气砖厂经营管理所产生的一切债权及债务，由乙方享有和承担；六、权利交割：本转让合同生效之日，甲方所享有的一切权利正式转让给乙方，乙方依法正式对加气砖厂享有《公司法》及规定的所有权利；七、税收负担：乙方承担因本合同的签订及履行而发生的应缴纳的税金；八、合同纠纷的处理：本合同发生履约纠纷，应尽量协商解决，如协商不成，各方一致同意向本合同签订地人民法院起诉；九、附则：本合同经双方签字后，对双方均有约束力，本合同一式二份，双方各执一份。转让方（甲方）龙庆公司盖章、法定代表人张凤兰签字；受让方（乙方）于庆双、杜守金签字，合同签订点穆棱市八面通镇、合同签订时间为2013年7月8日"。2013年7月20日，龙庆公司（甲方）与龙强公司（乙方）签订了土地租赁权出让合同书，合同约定"甲方将位于穆棱市八面通镇工农街（穆棱市热电厂对过）的加气砖厂所有的资产全部出让给乙方，因用于经营的土地是龙庆公司租赁穆棱市工信局的，所以双方特立据以资证明：1.自2011年10月18日起龙庆公司和穆棱市工信局签订的土地承包合同书中甲方所享受的权利和义务，完全出让给乙方;2.甲方和穆棱市工信局签署的合同原件交由乙方，以后在甲方与穆棱市工信局合同期满期间所产生的任何与该地块有关的协议，如果没有乙方和穆棱市工信局知情并同意，均为无效；3.本合同所规定之内容由乙方和甲方告知经穆棱市工信局知情同意，并在穆棱市工信局形成备案"。2013年7月18日，穆棱银星会计师事务所有限公司作出穆银事验字[2013]第077号验资报告，内容为："根据协议、章程的规定，贵公司（筹）申请登记的注册资本为人民币1000万元，由全体股东分二期于2015年7月18日之前缴足，本次出资为首次出资，出资额为人民币300万元，应由于庆双于2013年7月25日之前缴纳。经我们审验，截至2013年7月18日止，贵公司已收到于庆双首次缴纳的注册资本合计人民币叁佰万元。各股东以货币出资叁佰万元。附本期注册资本实收情况明细表、验资事项说明、2013年7月18日300万元现金交款单、银行询证函"。2013年7月18日，穆棱市工商行政管理局作出（穆棱）登记私名预核字[2013]第002957号企业名称预先核准通知书，同意预先核准下列壹个投资人出资，注册资本（金）壹仟万元（人民币），住所地在黑龙江省牡丹江市穆棱市八面通镇工农街（市热电厂对过）的企业名称为：龙强公司。2013年9月2日，于庆双、杜守金申请设立龙强公司，现龙强公司的股东为四人，分别是于庆双、杜守金、王德文、邵国福。龙庆公司的法定代表人张凤兰与案外人于庆录是夫妻关系，于庆录与于庆双是兄弟关系。 另查，2013年8月28日，张学生与龙庆公司、于庆录签订抵押合同，约定："甲方：贷方张学生，乙方：借方龙庆公司、于庆录。乙方用坐落在四合村南侧边防支队北侧，穆棱北方热电厂对过砖厂址做抵押，土地面积为38500平方米（暂无土地使用证）院内办公楼，生产车间厂房（暂无房照）待乙方办理完后一同交由甲方作为抵押保管，厂内一切生产设施（后附明细），于穆棱市工信局签订合同书一并作为抵押向甲方申请生产流动资金贷款，经甲方审核属实，同意发放，受信金额人民币捌佰万元整，期限为一年，利率为3.5%，按月结息。乙方如有连续三个月不按月结息，甲方有权单独终止合同中的事项，停止发放贷款，提前收回合同中的抵押物品及所有贷款本金和利息。甲乙双方履行合同应共同遵守以下承诺：1.甲方分批发放贷款给乙方，每笔以当日发放借据日期为准，至授信额度满为止，乙方所贷资金必须用于该厂经营生产，如有挪为它用，甲方可按违约条款及时收回贷款，或停止发放;2.乙方在甲方授信额度约定期限内可随时偿还本金，甲方按日计算利息，乙方再需资金经甲方审核无误可按合同授信额度再行发放，保障乙方经营生产的效益;3.甲乙双方在履行合同期间，乙方不得擅自出卖抵押合同中的任何物品，不得用抵押合同中的任何物品做重复抵押借款，必须经甲方同意方可办理，乙方所卖抵押财产或重新他处借用贷款，必须一次性本息偿还甲方，如有违约，自负法律责任;4.甲方要求乙方，必须严格履行抵押合同的各项条款，按月结息，到期还本，如有连续三个月不结息或本金超期，甲方有权提前收回抵押合同中的一切土地房屋及机械设施等资产，有权收回经营管理权。此合同至签署之日起具有法律效力，如有违约自行承担法律民事责任，望共同遵守。甲方张学生签字，乙方（夫妻共同）签字于庆录、张凤兰并盖有龙庆公司公章。加气砖厂固定资产明细表为设备及房屋等共计26项合计为26,684,649元、白灰厂固定资产明细表3项合计为4,279,212.04元作为抵押"。因龙庆公司、于庆录未按照约定偿还借款，张学生向牡丹江市中级人民法院起诉，一审法院作出（2014）牡商初字第35号民事调解书：龙庆公司、于庆录、张凤兰于2014年8月1日前偿还张学生借款本金500万元。利息自2013年9月9日起计算至给付之日止，按中国人民银行一年期贷款利率4倍计算利息。该调解书发生法律效力后，张学生依据该调解书申请执行，牡丹江市中级人民法院于2014年9月28日作出（2014）牡法执字第64号执行裁定书，查封了本案诉争的动产及不动产。龙庆公司的法定代表人张凤兰在2014年9月10日执行听证中称："其有一个砖厂，是去年新扩建的，抵押给张学生的厂房和土地是和杜守金四个人股份制"。2014年11月6日，龙强公司作为案外人对执行标的提出异议，（2014）牡法执字第64-1号执行裁定书驳回了龙强公司的异议请求，龙强公司于法定期限内提出案外人执行异议之诉。 再查，2016年2月16日穆棱市工信局作出关于龙庆公司所签土地租赁合同的事情经过说明:"2011年10月，为支持市龙庆公司新上加气砖生产项目，受市政府委托，我局与龙庆公司签订了土地租赁及地上附着物转让合同，由于该地块已于2006年经市城投公司运作，作为市政府借款信用担保，2015年末方可撤销担保，只能以租赁形式作为企业项目建设用地，双方约定，撤销担保后，双方再按有关规定办理出让手续。2013年7月，市龙庆公司由于受经营困难等因素影响，企业经营困难，将加气砖企业包括所租赁土地等资产转让给龙强公司，企业在签订合同前曾征得时任局长同意，合同签订后曾将合同交我局一份。"龙强公司的股东之一邵国福以龙强公司的财产被杜守金侵占为由于2015年6月18日向穆棱市公安局报案，邵国福向公安机关提交的报案材料体现于庆双的弟弟于庆录代于庆双行其董事长职务，其在报案材料中称中联房产公司给付龙强公司的一套中联观山水的住宅被杜守金和于庆录中的一人给了孟宪发，其要求于庆录召开股东会议，于庆录拒不见面。邵国福在公安机关的询问笔录中称："于庆录代替于庆双在公司行使股东权利，有股东会议记录体现于庆录代替于庆双行使股东权利"；龙强公司的法定代表人杜守金在公安机关的询问笔录中称："我和于庆双、王德文、邵国福合伙开办的穆棱市龙强新型墙体材料科技有限公司，于庆双是董事长，代于庆录的名行使董事长权利，实际股份是于庆录持有……因于庆录欠孟宪发的钱，就把龙强公司的一套房产给了孟宪发"；吴飞在公安机关的询问笔录中称："其在2014年2月到2014年10月在龙强公司担任会计，……因中联房地产开发有限公司用中联观山水一栋住宅抵偿其欠龙强公司的货款,公司账面上有体现……于庆双在龙强公司没有出资，实际是于庆录出资，于庆双是顶于庆录的名持股"；孟宪发在公安机关的询问笔录中称："因其借给于庆录钱，从于庆录手中取得了中联观山水一套房产。" 一审法院认为,本案系案外人执行异议之诉，案外人主张权利所指向的标的物必须是执行程序中的标的物，其权利必须是所有权或者有其他足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利，其目的在于通过诉讼排除对执行标的物的强制执行，或者说通过诉讼对抗执行标的物的强制执行。人民法院在审理此类纠纷时，不仅要对当事人是否对执行标的物享有所有权进行判断，还要对其实体权利能否对抗执行进行判断。 关于龙强公司对诉争财产是否享有所有权的问题。龙强公司称杜守金、于庆双与龙庆公司签订了关于本案诉争的土地38500平方米、厂房7461.92平方米、锅炉房217.98平方米、配电室131.4平方米、办公楼1030.27平方米、门卫房（25.75平方米×2）、平房210平方米、仓库811平方米、白灰窑、地下车库，以及锅炉1台、变压器1台、蒸压釜5台、切坯机1台、水泵1台、周边围墙、破碎机1台、电动门1个、球磨机1台、模具1套、分汽轮2个、1.5X8M球磨机1台、2.4X8M球磨机1台、3X20M烘干机1台、HL300提升机1台、高压开关柜2个的财产转让协议书，是龙庆公司以其欠杜守金和于庆双的3500万元欠款的方式抵顶的转让款，但双方均未提供有效的证据证实3500万元欠款的真实性，综合本案证据，无法认定转让协议书是其双方的真实意思表示。龙强公司称是杜守金与于庆双依据上述转让协议书设立了龙强公司，但龙强公司的工商档案体现龙强公司是于庆双以300万元现金作为全部首次出资的方式设立的，未有实物出资。本案诉争财产中的不动产未办理所有权登记，龙强公司亦未出示证据证实本案诉争的动产及不动产作为龙强公司的资产体现在龙强公司的账面上，即使龙强公司占有使用本案诉争的财产，但无法证实其对本案诉争的动产及不动产享有准物权、物权。因此，龙强公司请求确认诉争的动产及不动产归其所有的主张不成立，法院不予支持。 关于龙强公司对诉争财产是否享有足以排除执行的权利问题。龙庆公司的法定代表人张凤兰与案外人于庆录系夫妻关系，是龙庆公司与于庆录共同向张学生借款，张凤兰和于庆录均在抵押合同中签字。龙庆公司系法定代表人为张凤兰的个人独资企业，但张凤兰在执行笔录中称："抵押给张学生的厂房和土地是和杜守金四个人股份制"，穆棱市公安机关的材料可证实于庆录是龙强公司的实际股东，是于庆双代于庆录行使股东权利，龙强公司提供的经营台账体现有于庆录签批同意的单据，有记载于庆录投入原煤等单据，结合张凤兰在执行中的陈述，可证实龙庆公司和龙强公司存在关联，故无法证实龙庆公司与杜守金、于庆双之间转让龙庆公司所有的资产的真实性，亦无法证实龙强公司与龙庆公司之间的资产是相互独立的，更无法证实龙强公司合法取得了本案诉争的财产。因此，即使龙强公司占有使用诉争财产，但龙强公司对诉争财产不具有足以阻却执行的权利，故对龙强公司主张停止对诉争财产的执行并解除查封的诉讼请求，不予支持。判决：驳回龙强公司的诉讼请求。案件受理费111,800元，由龙强公司负担。 本院二审期间，龙强公司围绕上诉请求提供其于2016年12月28日向穆棱市工信局出具的还款计划一份，保证在2017年末还清合同约定款项。 张学生质证意见：对证据真实性有异议，龙强公司在庭审时回答未交纳土地租金，还款计划应是后形成的，不能证明龙强公司承继龙庆公司的相关权利义务。 龙庆公司对该证据无异议。 龙庆公司提交证据二份： 证据一，2011年12月12日，资金结算票据及进账单一份，龙庆公司交纳95万元，交款事项为收附着物款，加盖穆棱市经济局财务专用章、穆棱市工信局公章。 张学生质证意见：对证据真实性无异议，但票据上写明收附着物款，不能证明交纳了土地租金款。 证据二，穆棱市工信局于2017年3月6日出具证明一份，主要写明："我局同意龙强公司暂缓缴纳按合同约定应于2016年10月结清的土地租赁费60万元、地上原附着物资产55万元，共115万元"。 张学生质证意见：对形式要件有异议，依据法律规定应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，且龙强公司在2013年7月还未成立，与龙庆公司签订转让协议不合法。 龙强公司对上述证据无异议。 对当事人二审争议的事实，本院认证认为：以上证据加盖穆棱市工信局公章，本院确认证据真实。以上证据表明龙庆公司按约定向穆棱市工信局交纳部分费用，穆棱市工信局同意龙强公司继续履行合同，与本案纠纷存在关联性，本院予以采信。 本院二审另查明，2011年12月12日，龙庆公司向穆棱市工信局交纳95万元。2016年12月28日，龙强公司向穆棱市工信局出具还款计划，保证在2017年末还清合同约定款项。2017年3月6日，穆棱市工信局出具证明，同意龙强公司暂缓缴纳按合同约定应于2016年10月结清的土地租赁费60万元、地上原附着物资产55万元，共115万元。 除此外，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案系龙强公司在张学生申请查封案涉财产后提起的执行异议之诉。龙强公司是否享有足以阻止执行的实体权利是本案争议焦点。 关于龙强公司是否享有足以阻止执行的实体权利问题。龙强公司主张其享有案涉财产所有权可阻止执行，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定："对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。"案涉土地、房屋等部分不动产，未登记在龙强公司名下，龙强公司不享有所有权。龙庆公司与穆棱市工信局签订协议未完全履行完毕，穆棱市工信局出具说明虽认可资产转让给龙强公司，其承认效力仅对合同签订双方，即对穆棱市工信局与龙庆公司（龙强公司）的约定有效，不能因穆棱市工信局的认可证实龙庆公司与龙强公司签订转让协议是否真正履行。一审判决依据龙强公司法定代表人张凤兰自认、龙强公司法定代表人杜守金在公安机关询问时的陈述及龙强公司台账记载等证据，认定于庆录是龙强公司的实际股东。公安机关侦查案件虽无结论，但无相反证据否定杜守金陈述内容的真实性，一审采信该证据正确。另结合张学生与龙庆公司、于庆录、张凤兰民间借贷纠纷案件中的答辩意见，龙庆公司、于庆录、张凤兰并未提出财产已转让。在执行程序中，龙庆公司、于庆录、张凤兰亦承认龙庆公司正在生产经营，明确否认财产转让给杜守金（龙强公司）。龙强公司与龙庆公司签订转让协议约定，当日交付转让款3500万元，龙强公司主张于庆双、杜守金对龙庆公司享有3500万元债权抵顶转让款。转让协议中并无债权直接抵顶转让款的约定，且龙强公司欲证明借款关系仅举示借据，无其他资金往来等证据相佐证，不能证实于庆双、杜守金对龙庆公司享有债权，亦不能以此为由证实龙强公司已实际支付转让款。故龙强公司主张取得诉争财产所有权，应以存在真实法律关系为前提，其未能举示充分证据证实转让协议真正履行的证据，应承担举证不能的不利后果。一审判决认定龙强公司不享有案涉财产所有权，并无不当。龙强公司不享有阻止执行的实体权利，其上诉请求不能成立。 关于龙强公司主张一审判决程序违法的问题。一审审理过程中，张学生提出回避申请，一审法院已作出决定，龙强公司对决定未提出异议。龙强公司申请一审审判长回避，不符合法律规定的回避事由，一审法院驳回其回避申请正确。一审判决不存在程序违法情形，龙强公司该项上诉理由不能成立。 综上，龙强公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费111,800元，由穆棱市龙强新型墙体材料科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李艳梅 审判员  胡乃峰 审判员  王成慧 二〇一七年五月十六日 书记员  刘 丹