安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖07民终54号上诉人(原审原告）：安徽三建工程有限公司，住所地合肥市包河区芜湖路329号。法定代表人：左登宏，董事长。委托诉讼代理人：刘杰，该公司工作人员。委托诉讼代理人：董方明，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审被告）：李登陆，男，汉族，1968年7月24日出生，住安徽省芜湖市无为县。被上诉人（原审被告）：王新平，男，汉族，1975年7月19日出生，住安徽省芜湖市无为县。二被上诉人共同委托代理人：沈曙光,安徽银佳律师事务所律师。原审第三人：鲍萌霞，男，汉族，1963年7月4日出生，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：陈强，安徽众佳律师事务所律师。上诉人安徽三建工程有限公司因与被上诉人李登陆、王新平，原审第三人鲍萌霞建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽三建工程有限公司的委托代理人董方明、侯禹，被上诉人李登陆、王新平的共同委托代理人沈曙光，原审第三人鲍萌霞的委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽三建工程有限公司上诉请求：1.撤销铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初2208号民事判决，改判李登陆、王新平返还4453728元。2.一、二审诉讼费用由李登陆、王新平承担。事实与理由：一审法院将鲍萌霞与李登陆、王新平之间的管理费比例调整为10%没有事实和法律依据，应按照13.5%的比例扣除管理费，李登陆、王新平应返还4453728元。即使按照10%的比例扣除管理费，李登陆、王新平也超额收取了278669.88元，也应予返还。李登陆、王新平辩称，鲍萌霞与安徽三建工程有限公司约定的管理费是1.5%。安徽三建工程有限公司无权要求按照13.5%的费率扣减管理费。另外，案涉4453728元属于工程款，应按照安徽三建工程有限公司认可的、载明为1.5%的“一包合同”进行评价。鲍萌霞的委托诉讼代理人同意安徽三建工程有限公司的上诉意见。安徽三建工程有限公司一审向法院提出诉讼请求：1.判令李登陆、王新平返还借款本金人民币3500000元；2.判令李登陆、王新平支付由安徽三建工程有限公司代付的班组费用5156452元；3.诉讼费由李登陆、王新平承担。一审法院认定如下事实：2012年7月2日，铜陵有色铜冠房地产集团有限公司（发包人）与安徽三建工程有限公司（承包人）之间签订《建设工程施工合同》，该协议约定：一、工程概况：1.工程名称：铜陵一品江山住宅小区工程（二标段）。2.工程地点：铜陵市铜冠大道东侧（原钢铁厂）。3.工程内容：建筑面积约13万平方米。二、工程承包范围：1.承包范围：土建、安装。三、合同工期：1.开工工期：工程工期为660天（以监理单位批准的开工令日期为准）2.竣工日期：按开工日期推算。四、工程质量等级：合格。五、合同价款：195749033.33元。第三部分：专用条款……26.工程款（进度款）支付：每月按己完工程量（不含工程隐蔽增加和变更的工程量）80%支付工程款（含材料款），工程竣工付完付至90%，经审核后付至工程的95%，留5%作为工程保修金，待工程保修期满后一次付清（不计利息）。工程隐蔽增加的工程量或变更调整价款，不作为中间支付进度款的依据，调整的价款进入总结算，招标人供应的材料价款结算，按工程进度同比例抵付工程款……竣工验收与结算：工程竣工合格后，发包人接到承包人提供的竣工结算报告二个月审核完毕，并按审核的结算款支付工程总造价的95%，留5%作为工程保修金，待工程保修期满后一个月内一次性付清（不计利息），本工程建设期间内遇到国家下发的政策性调整文件，按国家政策性调整文件予以调整。违约责任：工程质量一次验收达到合格，退还质量履约保证金，工程质量等级一次验收不合格者，必须修至合格，没收质量履约保证金，其返修工期视合同工期……工程分包：本工程发包人同意承包人分包的工程：承包人因业务资质原因分包的工程，其分包单位和分包项目必须经发包人确认后方可分包。担保：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：中标价10%的履约保证金，其中质量工期各占4%，安全2%。补充条款：……保修金还方式：满第二年返至保修金50%，余款待保修期满一次性付清。2012年5月10日,安徽三建工程有限公司（甲方）与鲍萌霞（乙方）之间签订了,《建设工程承包协议书》。该合同约定：乙方是甲方聘用的职工，为有利于甲方承揽的工程实现有效管理……甲、乙双方就甲方承揽的工程交由乙方内部承包施工事项协商一致，订立本合同。第一条工程概况：1.工程名称：铜陵一品江山住宅小区工程（二标段）。2.工程地点：铜陵市铜冠大道东侧（原钢铁厂）。3、建筑面积：约13万平方米，结构形式：框架。4.承包范围：土建、安装。5.合同价款：195749033.33元。6.开工日期：2012年5月18日（以业主或监理单位批准的开工令日期为准），总日历天数：660天。第二条承包方式。一、具体运作形式：乙方和甲方共同派员组成项目部，乙方为项目部负责人。项目部实行项目部负责人负责制。项目部其他组成人员由项目部负责人推荐并经公司审查同意或由公司委派。项目部成员的一切工资待遇、社保及离职人员所需的各种补偿金等费用由项目部承担，如因纠纷给公司造成损失的，由项目部承担公司的一切损失并承担赔偿责任，公司有权在工程款中扣留。二、结算方式：根据甲方与铜陵有色铜冠房地产集团有限公司铜官山区项目签订的工程项目施工合同的有关条款，甲乙双方经过友好协商，按照甲方项目施工管理办法，采取包工包料的结算方式。1.乙方的承包金为本工程实行结算总造价扣减上缴甲方管理费、相关税费及支付的材料款人工工资等后的余额，乙方按工程结算总造价的1.7%（不含税金和上缴的规费等，税金和应向政府主管部门缴纳的规费由甲方按规定数额代扣代缴），上缴甲方管理费（工程结算总价不包括业主指定分包单位结算价）。2.乙方必须全面履行甲方在招标文件、施工合同及有关补充协议以及工程质量保修书中向业主承诺的所有条款，并承担履约过程中全部经济责任和法律责任……4.乙方在实施本工程经营管理过程中，只能是甲方的内部承包者。不得将本工程全部或部分转包给其他单位和个人经营，也不得将其承包的全部工程肢解以后分包的名义分别转包给他人，如发现第三方进入现场施工，甲方有权采取停工、驱逐出现场、全额罚没履约保证金或解除合同等行动，因此造成的一切损失均由乙方承担。第四条双方责任：……乙方职责：甲方刘长明为派驻管理人员，乙方负责现场工资3000元/人/月，此款先由甲方自行发放，然后从乙方工程款中直接扣除。乙方必须承担甲方对建设单位承诺的各项费用，支付工程开工前各项报建费用以及开工前至工程合同终止与工程有关的各项费用，承担施工过程中一切有关该项目社会活动的费用开支，以上费用全部列支在乙方承包成本之内……乙方委派鲍萌霞同志为该项目的领款人……等。2012年2月17日，李登陆、王新平（乙方）与鲍萌霞（甲方）工间签订了《建设工程施工内部承包合同》，该合同约定：第一条工程概况：1.工程名称：铜陵一品江山住宅小区工程（二标段）5#6#7#楼及B区地下车库工程。2.工程地点：铜陵市铜冠大道（原钢铁厂）。3.工程内容：建筑面积约70000平方米，框架结构地上33（18）层，地下一层。4.承包范围：土建、装饰、给排水、电气照明、通风工程（不含桩基础）。5.开工日期：具体以建设单位下达的开工报告为准）。6.竣工日期：开工报告推算。7.总日历天数：660天。8.质量等级：合格。9.合同价款：约壹亿贰仟万元，具体以审计报告为准。10.合同价款条款的约定，甲方和乙方应与业主方得施工总承包合同一致……笫六条工程价款结算及支付方式：……2.该工程甲方接工程最终决算价款（含甲供材料）收取乙方工程管理费13.5%（含营业税、城建税、教育费附加、个人承包所得税），甲方在中标价基础上再优惠给建设单位的部分由乙方承担。如甲方与建设单位协调后不予优惠，则工程管理费再增加1.5%。3.建设单位每次付款，必须进甲方的账户，甲方按来款数额扣除综合管理费及个人所得税后及时支付给乙方……5.工程保修金按甲方和业主签订的施工合同规定执行，保修期及保修义务按有关规定和甲方与业主签订的施工合同执行……7.本工程履约保证金按业主招标文件执行由乙方交纳（无息）……等。上述合同生效后，2014年8月20日，铜陵一品江山住宅小区工程（二标段）5#6#7#楼及B区地下车库工程经相关部门组织验收。2014年9月1日，被告李登陆及第三人鲍萌霞向原告安徽三建工程有限公司出具《委托书》：为便于铜陵一品江山住宅小区5#-7#楼及地下车库工程项目资金的住来结算，本人特委托总公司将该工程后期工程款和工程保修金在扣除管理费13.5%（含营业税、城建税、教育费附加和总公司管理费及个人所得税）外，（如结算不予建设单位优惠则工程管理费再增加1.5%扣除，详见内部承包协议），以及该工程的履约保证金陆佰万元。直接委托支付到该项目负责人李登陆个人账户。2018年2月9日铜陵一品江山住宅小区工程（二标段）5#6#7#楼及B区地下车库工程结算价款经建设单位：铜陵有色铜冠房地产集团有限公司、施工单位：安徽三建工程有限公司、审计单位：铜陵金健工程造价咨询有限责任公司决算审核：工程款人民币119287396.4元。安徽三建工程有限公司己向李登陆、王新平支付工程款107637325.88元（其中包括安徽三建工程有限公司于2016年2月6日及2017年1月24日向李登陆、王新平支付工程款合计人民帀350万元和李登陆、王新平委托从工程款中代付农民工工资合计人民帀5156452元）。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。铜陵有色铜冠房地产集团有限公司与安徽三建工程有限公司之间签订《建设工程施工合同》是当事人双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。安徽三建工程有限公司与鲍萌霞之间签订《建设工程承包协议书》，名为《建设工程承包协议书》，实为鲍萌霞挂靠安徽三建工程有限公司从事建设工程施工的协议。安徽三建工程有限公司与鲍萌霞之间签订《建设工程承包协议书》，因违反《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定，属于无效合同。鲍萌霞与李登陆、王新平之间签订《建设工程施工内部承包合同》，名为《建设工程施工内部承包合同》，实为分包协议。鲍萌霞与李登陆、王新平之间签订《建设工程施工内部承包合同》，因违反《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定，属于无效合同。在本案中争议的焦点：1.在安徽三建工程有限公司与鲍萌霞之间签订《建设工程承包协议书》及鲍萌霞与被告李登陆、王新平之间签订《建设工程施工内部承包合同》被认定无效后，李登陆、王新平是否要按合同的约定向安徽三建工程有限公司支付管理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。管理费属于工程造价的一部分，鲍萌霞在施工过程中对工程质量、进度、验收、安全文明施工等组织生产和经营管理投入人力资源，发生了相应管理成本，因此属于工程造价成本中的一部分。涉案工程竣工后，经验收合格。李登陆、王新平及鲍萌霞在《建设工程施工内部承包合同》中约定的：管理费13.5%（含营业税、城建税、教育费附加和总公司管理费及个人所得税）外，如结算不予建设单位优惠则工程管理费再增加1.5%，明显过高。根据公平原则，法院予以调整为10%即工程管理费为：11928739.64元。安徽三建工程有限公司根据李登陆及鲍萌霞出具《委托书》，对管理费予以扣除，并无不当。2.安徽三建工程有限公司要求李登陆、王新平：1.支付借款本金人民币3500000元；2.判令支付代付的班组费用5156452元；3.诉讼费由李登陆、王新平承担的诉讼请求，是否符合法律规定。从安徽三建工程有限公司及李登陆、王新平举证的证据内容反映：安徽三建工程有限公司的诉讼请求，属于安徽三建工程有限公司向李登陆、王新平支付的工程款。此工程款，李登陆、王新平在（2019）皖0705民初1743号民事判书中，李登陆、王新平予以认可，属于重复计算。综上，安徽三建工程有限公司的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条第二款、第五十二条、第五十八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：驳回原告安徽三建工程有限公司的诉讼请求。案件受理费72395元，由原告安徽三建工程有限公司承担。本院二审期间，双方都未提出新的证据、事实和理由。当事人的举证及质证意见同一审，本院认证同一审一致。本院对一审判决查明的事实予以确认。结合当事人的陈述、答辩，本案的争议焦点为：1.一审判决对案涉管理费按照10%的比例计算是否适当？2.如果按照10%的比例计算，安徽三建工程有限公司是否多付278669.88元？本院认为，根据李登陆、王新平与鲍萌霞之间签订的《建设工程施工内部承包合同》以及李登陆、鲍萌霞向安徽三建工程有限公司出具的《委托书》的内容，结合鲍萌霞的委托诉讼代理人的陈述，可以认定鲍萌霞付出了管理劳动，原判根据公平原则，将管理费比例调整为10%，并无不当。按照10%的管理费比例计算，李登陆、王新平应收工程款为119287396.40×90%=107358656元。安徽三建工程有限公司已向李登陆、王新平支付工程款107637325.88元。李登陆、王新平应将超额收取的278669.88元返还给安徽三建工程有限公司。因此，对安徽三建工程有限公司认为一审判决按照10%比例收取管理费不当的上诉意见，不予支持；对安徽三建工程有限公司认为李登陆、王新平应返还多收工程款278669.88元的上诉意见，予以支持。另，本案一审时，安徽三建工程有限公司以借款纠纷提出诉讼主张，一审判决已确认为工程款。安徽三建工程有限公司对此并未提出上诉，李登陆、王新平也予以认可。安徽三建工程有限公司在一审时亦申请合并处理。为避免诉累，一审一并处理并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初2208号民事判决；二、李登陆、王新平返还安徽三建工程有限公司工程款278669.88元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费72395元，由安徽三建工程有限公司承担70078元，李登陆、王新平承担2317元；二审案件受理费42430元，由安徽三建工程有限公司承担39757元，李登陆、王新平承担2673元。本判决为终审判决。审判长 黄冬松审判员方彤审判员 盛   丽   娜二〇二〇年三月三日法官助理王小江书记员武华君附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。