浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5196号 上诉人（原审被告）：浙江佑逸管业有限公司，住所地诸暨市店口镇金城东路84号-5。统一社会信用代码91330681552854485K。 法定代表人：沈桂仙，董事长。 委托诉讼代理人：李卫民，浙江博凡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何凌志，男，1968年10月21日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：周建强，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广大建设集团有限公司，住所地诸暨市王家井镇市南路148-1号。统一社会信用代码9133068114621102X6。 法定代表人：周云照。 委托诉讼代理人：宣林苗，系公司员工。 上诉人浙江佑逸管业有限公司（以下简称佑逸公司）因与被上诉人何凌志、广大建设集团有限公司（以下简称广大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初12209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 佑逸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、一审认定上诉人与广大公司的建设工程施工合同无效错误。上诉人与广大公司是通过正式程序签订建设工程施工合同的，该合同是双方的真实意思表示，合法有效。补充协议是基于工程实际已延期开工的事实进而双方调整合同约定签订，何凌志是作为乙方代表签署的，广大公司虽未出具书面授权委托书，但何凌志提供的结算报告是依照补充协议约定进行结算的，广大公司在结算报告上已加盖印章予以确认，证明广大公司是知晓补充协议的签订并认可受补充协议的约束，故补充协议的双方实为上诉人与广大公司而不是上诉人与何凌志个人。工程款的支付绝大部分均是汇入广大公司帐户，仅有少量汇入何凌志帐户，且涉及主体工程的开票均由广大公司开具，也说明施工合同的相对方是广大建设。场外工程确系何凌志个人承包，相应的工程款及发票均由何凌志个人负责接收、开具，也说明两部分工程是分开处理的。故何凌志并非合同相对方，何凌志无权向上诉人直接主张工程款。即使何凌志与广大公司之间存在承包关系或者转包关系，上诉人也只是在欠付广大公司的工程款范围内承担连带责任，而不是何凌志向上诉人直接主张工程款。二、即使何凌志被认定为实际施工人，合同认定无效，但补充协议约定仍应参照适用，一审判决所有工程款包括约定的质量保证金均自2015年10月1日起计息没有任何道理。三、根据一审判决的认定，涉案工程于2012年8月1日开工，2014年3月31日通过竣工验收，整个工期长达二十个月，而约定工期仅为半年，施工人已严重延误工期，理应承担工期延误责任。参照补充协议约定每滞后一天需赔偿5000元，也应扣除200余万元。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人何凌志辩称，一、原审对上诉人、何凌志、广大公司之间的法律关系认定正确，何凌志是案涉工程的实际施工人。二、上诉人认为我方有严重延误工期的行为，但补充协议的奖罚措施中约定了延误工期是要扣款的，延期30天，扣除10%的保证金，作为实际施工人的何凌志向上诉人缴纳的保证金是150万元，目前上诉人已经全额退还了保证金150万元，故即使工期有延误也是经过上诉人的同意。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人广大公司辩称，一、上诉人与广大公司签订建设工程施工合同是为了办理相关手续的需要；何凌志与上诉人签订了承包协议，该承包协议所约定的造价、工期等跟上诉人与广大公司签订的建设工程施工合同完全不一致，何凌志是作为实际承包人与上诉人签订合同的，广大公司仅是作为何凌志挂靠的公司。保证金是由何凌志支付给上诉人的，在施工过程中，虽何凌志挂靠了广大公司，但对工程质量、工程安全、工程进度都是何凌志实际负责的。二、关于工期延误原因，一是办公楼桩基工程是甲方直接分包出去的，因桩基工程迟迟未能开工导致延期，二是甲方在合同约定内容外增加了很多工程量，三是竣工验收因上诉人原因延期了4个月。故导致工期延误的责任在于上诉人。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告何凌志向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款4789463元，并支付工程款违约金765356.20元，后续违约金计算至实际给付之日。 一审法院认定事实：2011年10月8日，被告佑逸公司作为甲方与乙方广大公司签订建设工程施工合同一份，约定由乙方承揽施工甲方的1#、2#、3#厂房、车间办公楼，合同价款22580000元，甲方派驻工地工程师为魏时良，乙方项目经理为宣林苗。2012年6月27日，被告佑逸公司为甲方，乙方为何凌志又签订施工补充协议一份，载明“工程项目为佑逸管业公司办公楼、宿舍楼，1#、2#厂房，总面积29198平方米；工期185天；合同价款27381880元，一次性包断；乙方需缴纳履约保证金150万元，房屋结顶返还50%，初验合格后15天内全部返还；工期超过合同期，每滞后一天罚5000元，延误30天，扣除10%保证金，甲方有权解除合同；工程款于±00时支付总工程量的20%，到三层楼面时付总工程款的15%，主体结顶付总工程款的15%，初验合格付总工程款的10%，验收合格付总工程款的10%，其余总工程款的25%在8-10个月内付清，余款5%在三年内付清；如本协议与原甲乙双方签订的合同有抵触，以本协议为准。工程于2012年8月1日开工，2014年3月31日通过竣工验收。2014年9月16日，被告佑逸公司出具给被告广大公司及何凌志承诺函一份，承诺与工商银行诸暨支行办理工程结清证明，仅为银行抵押贷款需要，不作其它用途，尚欠工程款以甲、乙双方实际结算为准。2015年9月30日，原告以广大公司的名义与佑逸公司签订决算汇总一份，确定工程造价为26601963元，被告佑逸公司驻工地工程师及公司负责人在结算单上签名。2012年11月至2013年9月21日，被告佑逸公司又分别与原告何凌志签订配电房、护坡挖方、冷却水池、大门和门卫室等工程施工合同九份，由何凌志完成工程施工，整个工程施工期间尚有变更、增加工程的情形。工程施工期间被告佑逸公司总支付工程款25379888.45元，其中直接支付给原告何凌志3371774元；支付给广大公司的工程款已转付给原告。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告是否是本案所涉工程的实际施工人。该院认为，虽二被告间签订了建设工程施工合同，但随后佑逸公司又与原告签订了补充协议，该补充协议中无公司的盖章及授权，应视为原告与被告佑逸公司签订。补充协议中的工期、造价、付款方式与二被告签订的合同内容发生了变化，而从工程款支付的节点、工程竣工后工程结算汇总内容可看出，双方实际是按补充协议履行；且被告佑逸公司也有工程款直接支付的行为，之后的场外工程佑逸公司也直接与原告签订，故可确认原告为涉案工程的实际施工人。2.关于工程的造价。主体工程部分，原告提供的工程决算书汇总中载明决算金额为26601963元，虽被告佑逸公司不认可，但该决算汇总有被告佑逸公司驻工地工程师及公司负责人的签名，应予确认。场外工程部分,原告主张场外工程的造价为3054726元,被告认为场外工程造价为240万元。由于原告提供的证据中，有的合同未约定明确的造价，有的工程联系单无被告方的签名，无法确定当时的造价；而原告又提供不了场外工程经双方核算或共同委托工程造价机构的决算意见，故该院以被告自认的造价为准。虽本案被告广大公司与佑逸公司签订了建设工程施工合同，但签订合同的目的是为办理权证等手续的需要，实际建立承包关系并施工的系本案原告。由于原告个人无从事承包建设工程的资质，其挂靠广大公司的行为也违反了国家法律法规的强制性规定，故本案所涉的工程承包合同均应属无效。按法律规定，双方本应各自返还因该合同所取得的财产，但鉴于原告施工的工程已完工并符合质量要求，已无法原物返还，应折价予以返还。因原告系实际建立承包关系的主体，广大公司系被挂靠单位，且实际履行的是原告与佑逸公司签订的合同，被告佑逸公司应返还的财产，直接返还给原告。从取得工程款的角度出发，原告与广大公司系共同一方，且广大公司已按时转付工程款，本案中不再承担责任。原告与被告佑逸公司已就施工的主体工程进行结算，并形成结算单，返还财产的范围、标准，参照该结算单中的约定，计26601963元；场外工程按本案原告提供的证据酌定为240万元，共计工程款为29001963元，减除被告佑逸公司已付25379888.45元，尚应支付3622074.55元。鉴于原告与被告佑逸公司签订并实际执行的补充协议并未约定逾期付款的责任承担方式，就原告要求被告支付违约金，调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，起算时间以主体工程决算汇总后的次日，即从2015年10月1日起。虽原告确有部分工程款的税收发票未开具，但双方并未约定以开具发票作为支付工程款的前提，故不能以此为由减少工程款。被告佑逸公司抗辩称，原告存在延误工期的情形，应承担赔偿责任，一则被告未就此提起反诉，二则工期延长原因较多，是否系原告之因引起无证据证明，故本案不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十四条之规定，判决：一、被告浙江佑逸管业有限公司尚应折价支付原告何凌志工程款3622074.55元，并支付自2015年10月1日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；款定本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告何凌志的其他诉讼请求。本案受理费50684元，依法减半收取25342元，由原告何凌志负担4342元，被告浙江佑逸管业有限公司负担21000元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人佑逸公司与被上诉人何凌志之间就案涉厂房、车间办公楼工程是否成立建设工程施工合同关系，被上诉人何凌志是否有权直接向上诉人主张工程款；二、一审确定的工程款利息起算点是否正确；三、工期延误问题能否作为扣减工程款的正当理由。 关于第一个争议焦点，本案中，虽佑逸公司与广大公司于2011年10月8日签订了建设工程施工合同，约定工程承包方为广大公司，然考虑以下因素，案涉厂房、车间办公楼工程的建设工程施工合同关系的双方应认定为佑逸公司与何凌志。首先，从合同签订情况来看，2012年6月27日，佑逸公司与何凌志个人就涉案工程签订了补充协议，何凌志在签订该协议时并未得到广大公司的授权，该补充协议中的工期、造价、付款方式与原建设工程施工合同内容发生变化，从嗣后工程款的支付、结算情况来看，双方实际是按照补充协议履行的。其次，从合同履行情况来看，各方均认可前期由何凌志出面与佑逸公司商洽承接该工程，由何凌志交纳工程保证金，何凌志参与了整个合同履行。佑逸公司的部分款项也直接支付给了何凌志，工程保证金也是直接退还给何凌志个人，而广大公司在整个施工合同中并未实际履行义务。再次，从当事人陈述来看，根据广大公司与何凌志陈述，2011年10月8日签订建设工程施工合同的实质为，何凌志借用广大公司名义施工，以规避法律对于工程施工资质的相关强制性规定，便于办理相关手续。广大公司与何凌志的上述陈述与案涉工程的实际履行情况相吻合。综上，何凌志借用广大公司名义施工，广大公司并未实际履行合同义务，而从佑逸公司付款、退还保证金等一系列行为来看，其对何凌志挂靠广大公司承揽工程也系明知，故何凌志与佑逸公司存在事实上的施工合同关系。没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业施工违反了法律行政法规的强制性规定，故案涉建设工程施工合同、补充协议均应无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权向发包人主张工程款。何凌志作为实际承包人且与发包方佑逸公司成立施工合同关系，其在完成涉案工程后，有权向合同相对方佑逸公司主张工程款。上诉人关于广大公司与佑逸公司的建设工程施工合同有效，何凌志无权向其直接主张工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金。因此，佑逸公司主张按照《补充协议》的约定确定剩余工程款的付款时间的主张不能成立。鉴于本案情形不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条所确定的应付工程价款时间的三种情形，而涉案工程于2014年3月31日通过竣工验收，2015年9月30日双方对主体工程进行了决算，一审以双方对主体工程决算的次日作为应付工程款的起算点兼顾了双方利益，应属合理。上诉人关于一审对工程款利息起算点确定不当的上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。 关于第三个争议焦点，关于工期延误问题，上诉人并未在一审中就此提出反诉，依法不属于本案的审理范围，且根据《补充协议》约定，延误工期的罚款从保证金中扣除，然本案事实表明，上诉人业已向被上诉人何凌志退还了履约保证金150万元，故其要求在工程款中径行扣除工期延误违约金的主张亦不符合合同约定。 综上所述，上诉人佑逸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35777元，由上诉人浙江佑逸管业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  姚 瑶 二〇二〇年三月十二日 书记员  孙心怡