广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民再52号 上诉人（原审被告）：蒙焕宗，男，1979年8月3日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：诸葛娅，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南宁九三工学院，住所地南宁市农院路**。 法定代表人：林繁，该院院长。 被上诉人（原审原告）：南宁九三中等职业学校，住所地南宁市农院路**。 法定代表人：林繁，该校校长。 上诉人蒙焕宗与被上诉人南宁九三工学院（以下简称九三工学院）、南宁九三中等职业学校（以下简称九三学校）合作经营纠纷一案，南宁市西乡塘区人民法院于2011年6月23日作出（2010）西民二初字第189号民事判决。蒙焕宗不服，向本院提起上诉。本院于2011年12月20日作出（2011）南市民二终字第508号民事判决，该判决已发生法律效力。蒙焕宗不服该判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2013年3月29日作出桂检民抗[2013]74号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。广西壮族自治区高级人民法院于2013年5月2日作出（2013）桂民抗字第240号民事裁定，提审本案。该院经审理后于2013年12月17日作出（2013）桂民提字第93号民事裁定，撤销本院（2011）南市民二终字第508号民事判决及南宁市西乡塘区人民法院（2010）西民二初字第189号民事判决，将本案发回南宁市西乡塘区人民法院重审。南宁市西乡塘区人民法院重审后于2016年5月30日作出（2014）西民再初字第9号民事判决。蒙焕宗不服该判决，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人蒙焕宗的委托诉讼代理人诸葛娅到庭参加诉讼。被上诉人九三工学院、九三学校经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。 蒙焕宗上诉请求：一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民再初字第9号民事判决第一、二、四项，并对该判决第三项予以调整；二、驳回九三工学院及九三学校要求解除合同的诉请。事实和理由：一、本案合同不存在法律上和事实上不能履行的情形。1、本案合同是合法有效的。根据合同约定，合作商铺由蒙焕宗改造建设，在收回相关投资成本后，所得利润五五分成。蒙焕宗于2009年6月才完成所有商铺建设，故该时间前不可能收回投资款，利润分成条件不具备。故九三学校于2009年1月12日以蒙焕宗违约为由发出解除合同的通知缺乏事实依据。2、根据相关法律规定，认定违法建设及有权责令停止建设的职能部门是县级以上地方人民政府的城乡规划主管部门，故南宁高新技术产业开发区管理委员会（以下简称南宁高新区管委会）无权作出认定违法建设及责令停建的行政行为，其于2008年11月12日作出的《责令停止违法建设行为通知书》不具有合法性，且该通知书也仅是要求停止施工、听候处理。同时，自该通知书作出后至今，相关部门亦未采取进一步处理措施。故涉案商铺是限期整改，还是限期拆除不确定，即涉案商铺不必然被拆除。3、学校农院路商铺在签订合同前已存在，本案合同约定的是对商铺进行合作经营并改造装修，而改造装修不需办理规划许可。4、涉案铺面至今完好存在，且一直用于正常出租经营，未受到包括执法部门在内的任何阻碍，故合同不存在事实上不能履行的情形。二、一审法院重审判决适用法律错误，判决解除合同不当。本案合同不存在法定和约定的解除情形，根据合同约定，九三工学院及九三学校应将商铺及空地交给蒙焕宗改造和经营，故蒙焕宗才是该非金钱债务的债权人，因此本案合同解除应适用《合同法》第九十四条，而不应适用第一百一十条。三、一审法院重审判决蒙焕宗支付九三工学院及九三学校铺面的租金收益及利息有误。1、合同约定涉案商铺由蒙焕宗全权管理，故蒙焕宗有权聘请工人，因此工人工资应计入成本。2、九三工学院及九三学校支付的土地使用费及滞纳金无法证明与涉案商铺有关，将其列入成本错误。3、合同约定所得利润为五五分成，但并未约定利润结算方式，故重审判决按月结付利润无依据。同时，因上述成本计算错误，故利息计算基数也是错误的。4、合同约定的是经营所得利润分红，而非固定利益回报，因此只有已经实现了利润才能分红，而合同约定的未来租金不能等同于利润。 九三工学院及九三学校既未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。 九三工学院、九三学校在南宁市西乡塘区人民法院重审时的共同诉讼请求：1、如果九三学校2009年1月12日通知解除合同的行为未生效，九三学校、九三工学院仍坚持要求解除合作合同，蒙焕宗应交还所有铺面给九三学校、九三工学院；2、蒙焕宗赔偿九三学校、九三工学院租金损失1009069.5元（从2008年6月10日开始计算，租金是1492069.5元，然后扣减掉建筑成本483000元，得1009069.5元）,从2009年1月13日起暂计至2010年3月30日止，以后继续计算；3、蒙焕宗向九三学校、九三工学院交回租户押金217000元；4、蒙焕宗向九三学校、九三工学院支付租金损失及押金的利息，直至全部款项付清时止（以1009069.5元加上217000元为本金，从2009年1月13日起计算至今，以后按银行同期贷款利率继续计算）。事实和理由：九三工学院以九三学校的名义与蒙焕宗于2008年1月1日签订了一份《合作经营协议书》。协议签订后，九三工学院即依约将商铺及空地交给蒙焕宗进行改造、装修等。蒙焕宗却未将装修设计方案征得九三学校或九三工学院同意，也未将改造、装修费或其他费用报学校验收签字，更未将经营所得利润与学校按5：5比例分成。2008年6月，蒙焕宗开始将铺面出租，但未将商铺租赁合同交给学校，也未将收取的租户押金及租金支付给学校。为此，九三学校多次要求蒙焕宗确认其改造、装修商铺支出费用以及商铺租户押金、租金，也多次要求蒙焕宗将商铺租赁合同原件交回，但蒙焕宗均置之不理。为此，2009年1月12日，九三学校向蒙焕宗发出《关于终止合作经营协议书的通知》，要求解除双方的《合作经营协议书》，并于2009年1月20日登报发表声明。但蒙焕宗仍拒绝交回铺面、铺面租赁合同及租户押金，并继续向租户收取租金。 南宁市西乡塘区人民法院重审查明，九三工学院以九三学校的名义与蒙焕宗于2008年1月1日签订了一份《合作经营协议书》，约定：1、甲方（九三学校）将学校（农院路5号学校一侧）东面的商铺及北面临火炬路空地与乙方（蒙焕宗）合作经营，具体位置看附图，合作期从签约之日起50年，管理权归乙方；2、改造、装修商铺或其他相关费用约人民币100万元由乙方全额投资，具体发生金额以双方验收签字、确认为准；装修设计方案征得甲方同意后方可实施；3、在协议期间内，商铺由乙方全权管理，在乙方收回所有商铺相关投资款后，经营所得利润甲乙双方按5：5比例分成，如商铺投资尚未足额收回，损失部分由甲乙双方按5：5比例承担；双方在签订协议15天内，乙方必须借给甲方人民币20万元，此款在次年租金中清还，不计利息；违约责任：如有一方不按条款履行，即属违约，合同失效，如造成损失违约的一方必须承担法律民事责任，并赔偿守约方的损失。协议签订后，九三工学院、九三学校即将商铺及空地交付给蒙焕宗进行改造、装修，蒙焕宗依约借款20万元给九三工学院、九三学校。2008年6月，农院路铺面改造装修完毕，改造完成农院路商铺[A区和B区的1至16号的两层商铺（1、8号为楼梯间）]，并开始新建火炬路铺面。九三工学院、九三学校与蒙焕宗口头约定，其中农院路9号铺面和火炬路的8、9号铺面由九三工学院使用。但蒙焕宗未与九三工学院、九三学校进行工程验收结算，也未将改造、装修商铺以及其他费用报九三工学院、九三学校验收签字、确认，遂从2008年6月10日起陆续以蒙焕宗个人名义与租户签订农院路商铺的房屋租赁合同，将铺面出租，收取租金及押金。2008年11月13日，九三工学院向蒙焕宗发出通知，再次要求其于11月18日前将铺面押金存入学校银行账户，逾期不存，所产生的后果由蒙焕宗承担。2008年12月2日，九三工学院又向蒙焕宗发出通知，要求其在12月6日前将所有铺面出租合同交给学校办公室存档，以便管理。但蒙焕宗均未理会。2009年1月12日，九三学校向蒙焕宗发出《关于终止合作经营协议书的通知》，解除九三学校与蒙焕宗签订的《合作经营协议书》，并于2009年1月20日在《南国早报》发表声明：即于2009年1月12日起不再与蒙焕宗合作。但蒙焕宗不同意解除合作协议，一直拒绝交回铺面、铺面租赁合同及租户押金、租金给九三工学院和九三学校，并继续向租户出租，收取铺面租金、押金。2009年4月17日，蒙焕宗与蒙焕承开办南宁鸿玉商务服务有限公司，并以该公司的名义与租户签订租赁合同，将本案争议的商铺出租，但未经过九三工学院、九三学校的同意。2009年6月，新建火炬路的商铺竣工[1至13号的两层商铺（7号为楼梯间）]。蒙焕宗又陆续将铺面出租，继续收取租金和押金。蒙焕宗共收取租户押金217000元。在商铺出租过程中，蒙焕宗为商铺另接电源，于2009年4月20日支出电箱费用8500元，2009年4月24日另接水管支出安装费4000元。蒙焕宗还支出铺面管理人员覃桂花等3人工资(2008年6月起每月4500元)。因九三学校将其农院路5号部分国有划拨土地进行出租，九三学校已向南宁市国土资源局西乡塘区分局缴纳2008年至2010年度的土地使用金及滞纳金合计18668.4元。在九三工学院通知蒙焕宗解除合同后，蒙焕宗才将租赁合同复印件及部分租金、押金收入报表交给九三工学院。但蒙焕宗一直未制作商铺工程结算书交九三工学院、九三学校确认，仅于2008年7月16日支付九三工学院、九三学校租金收益35000元。目前，蒙焕宗仍继续经营管理涉案铺面。 在原审过程中，南宁市西乡塘区人民法院应双方的申请，委托广西公明司法鉴定中心对蒙焕宗提供有九三学校公章印文的工程预算书、设计方案、图纸等材料的公章印文真伪及一致性进行鉴定。鉴定机构作出的结论为，上述材料上的公章印文与备案一致。南宁市西乡塘区人民法院还依据双方的申请，委托广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司对双方合作经营的商铺改造、装饰工程造价进行鉴定，结论为九三工学院、九三学校的A、B区旧房改造及食堂工程总造价为767109.33元，其中A、B区是学校东面（农院路）的铺面，共有16间（二层），食堂工程则是学校北面临火炬路的空地新起的铺面（二层，含食堂外卖铺）。 在案件审理过程中，双方当事人经核对确认，自2008年6月至2011年6月蒙焕宗实际收到九三工学院、九三学校校区农院路铺面[包括A区和B区的2、3、4、5、6、7、10、11、12、13、14、15、16号共13间商铺的一层和二层（1、8号为楼梯间），详见鉴定报告书所附平面图]租金为1900999.5元；蒙焕宗实收火炬路铺面[包括1、2、3、4、5、6、10、11、12、13号共10间商铺的一层和二层（7号为楼梯间）8、9号商铺的二层，详见鉴定报告书所附平面图]租金为738292元，按照租赁合同约定火炬路商铺应收租金为768894元。未能足额收取租金的原因是2009年4月15日至25日九三工学院停水停电，故蒙焕宗免收10天租金及租户未足额交纳的租金。2009年10月至2010年2月，全部铺面的每月租金为78204.6元。从2010年3月至2011年7月，全部铺面的每月租金为84704.6元。从2011年8月起，租金收入为每月86704.6元。从2008年6月至2009年8月，蒙焕宗实收铺面租金共计863463.6元；至2009年11月，蒙焕宗实收铺面租金共计1081279元。从2011年7月至2016年4月，蒙焕宗实收铺面租金共计5026866.8元。2011年8月5日，蒙焕宗通过银行转账一次性向九三学校支付合作分红款646066.39元。从2011年8月30日起，蒙焕宗按月向九三学校转账支付合作分红款41102.3元，截止2016年4月共计支付2301728.8元。 涉案铺面所占用的土地是国家划拔给九三工学院使用的教育用地，至今未有相关部门同意核准变更为商业用地。涉案铺面未经行政主管部门批准建设。2008年11月12日，南宁高新区管委会向九三工学院下发《责令停止违法建设行为通知书》，主要内容是，涉案铺面因未办理建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律法规的规定，已构成违法建设，现责令九三工学院立即停止施工，听候处理。否则，该委将采取查封施工现场，强制拆除等措施。 南宁市西乡塘区人民法院重审认为，九三学校与蒙焕宗签订的《合作经营协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律效力性强制性规定，依法成立并生效，双方应按协议履行。根据《合作经营协议书》的约定，商铺投资约为100万元，由蒙焕宗出资建设，在收回所有商铺相关投资款后，经营所得利润双方按5：5比例分成，蒙焕宗借给九三学校人民币20万元，此款在2009年租金中清还，不计利息。如不履行，即属违约，合同解除。经鉴定，九三学校的A、B区旧房改造及食堂工程总造价为767109.33元，加上蒙焕宗支出电箱费用8500元和水管安装费4000元，以及九三学校支出土地使用金18668.4元等必要成本，投资成本总计798277.73元。至2009年8月，蒙焕宗收取的铺面租金收入达863463.6元，已收回建设投资成本。2009年8月至11月间，蒙焕宗在租金中收回借款20万元。此时，即2009年11月，双方始具备约定的利润分成条件。而九三学校于2009年1月12日即以蒙焕宗违约为由通知解除双方的合作协议，理由不足，故认定该通知解除合同并未发生效力。 双方签订协议后，未经规划行政主管部门批准，即进行建设，2008年11月12日，南宁高新区管委会下发《责令停止违法建设行为通知书》，责令九三学校停止违法建设，听候处理，直到法庭辩论终结前双方仍未取得规划许可。故双方的合作经营合同存在法律上和事实上不能履行的情形，依法应予以解除。 根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故双方《合作经营协议书》依法解除后，九三工学院、九三学校请求交还所有商铺，予以支持。由于涉案铺面未经批准建设，属于违章建筑，且蒙焕宗对铺面的建造投资已通过收取租金得以全额抵偿，故九三工学院、九三学校收回铺面后无需对蒙焕宗进行补偿。双方协议约定铺面由蒙焕宗全权管理，但未约定是否需要雇人管理，以及管理人员工资由谁支出，由于是蒙焕宗雇请人员代其进行管理，雇员工资应该由蒙焕宗个人支付，不应作为合作共同支出。经双方确认，至2011年6月22日，铺面租金实际收入为1900999.5＋738292＝2639291.5元。从2011年7月至2016年4月止，涉案铺面租金收入为5026866.8元。因此，九三学校、九三工学院应得的铺面租金收益为（2639291.5元＋5026866.8元－798277.73元）÷2＝3433940.28元。双方同意九三工学院所欠蒙焕宗的20万元借款从其租金收益中抵销，予以确认。九三学校已领取租金35000元。2011年8月5日，蒙焕宗通过银行转账一次性向九三学校支付合作分红款646066.39元；从2011年8月30日起，蒙焕宗按月向九三学校转账支付合作分红款，截止2016年4月共计支付2301728.8元，予以确认。扣除上述已付款项，九三学校、九三工学院请求的租金损失，即蒙焕宗尚应支付九三学校、九三工学院的铺面租金收益为3433940.28－200000－35000－646066.39－2301728.8＝251145.09元。从2016年5月起至生效判决规定的履行期限最后一日止，蒙焕宗每月应支付九三学校、九三工学院租金收益为86704.6÷2＝43352.3元。关于租金的利息，至2009年11月，双方才具备利润分成的条件，故蒙焕宗应从2009年12月起给付九三学校、九三工学院租金收益，从2009年12月至2010年2月九三学校、九三工学院每月应得的租金收益为78204.6÷2＝39102.3元，从2010年3月起每月应得为84704.6÷2＝42352.3元。但蒙焕宗仅于2008年7月16日支付35000元，又于2011年8月5日一次性给付646066.39元，故本金应以实际欠款数额为准。2009年12月为39102.3－35000＝4102.3元，从实欠之次月1日，即2010年1月1日起计至2011年8月4日止；2010年1月本金为39102.3元，从2010年2月1日起计至2011年8月4日止；2010年2月本金为39102.3元，从2010年3月1日起计至2011年8月4日止；2010年3月本金为42352.3元，从2010年4月1日起计至2011年8月4日止；2010年4月本金为42352.3元，从2010年5月1日起计至2011年8月4日止；以此类推，从2010年5月起至2011年7月，每月的本金均为42352.3元，从实欠之次月1日起计至2011年8月4日止。从2011年9月起，蒙焕宗除了人工工资4500元未计入分红款，其余租金收益已给付九三学校、九三工学院，故从此时起，每月的本金为4500÷2＝2250元，从实欠之次月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。以上利息的利率均按中国人民银行同期贷款利率分段计算。 九三学校、九三工学院请求蒙焕宗返还租户押金217000元，因押金涉及第三方租户，与本案不是同一法律关系，故不予处理。至于押金利息，一并予以驳回。 综上所述，南宁市西乡塘区人民法院依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第一百一十条第（一）项之规定，判决：一、解除南宁九三中等职业学校与蒙焕宗于2008年1月1日签订的《合作经营协议书》；二、蒙焕宗交还南宁九三工学院、南宁九三中等职业学校位于该校校区的农院路商铺[包括A区和B区的1、2、3、4、5、6、7、8、10、11、12、13、14、15、16号商铺的一层和二层（1、8号为楼梯间）]，校区临火炬路的商铺[包括1、2、3、4、5、6、7、10、11、12、13号商铺的一层和二层（7号为楼梯间），8、9号商铺的二层]；三、蒙焕宗给付南宁九三工学院、南宁九三中等职业学校合作经营的铺面租金收益（至2016年4月应给付251145.09元，从2016年5月起按月给付43352.3元，至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；四、蒙焕宗给付南宁九三工学院、南宁九三中等职业学校租金的利息（利息的计算，以本金4102.3元，从2010年1月1日起计至2011年8月4日止；以本金39102.3元，从2010年2月1日起计至2011年8月4日止；以本金39102.3元，从2010年3月1日起计至2011年8月4日止；以本金42352.3元，从2010年4月1日起计至2011年8月4日止；以本金42352.3元，从2010年5月1日起计至2011年8月4日止；以此类推，从2010年5月起至2011年7月每月以本金42352.3元，从实欠之次月1日起计至2011年8月4日止；从2011年9月起，每月以本金2250元，从实欠之次月1日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止；以上利息的利率均按中国人民银行同期贷款利率分段计算；五、驳回南宁九三工学院、南宁九三中等职业学校的其他诉讼请求。案件受理费16248元，由蒙焕宗负担。文检鉴定费16000元，由南宁九三工学院、南宁九三中等职业学校负担。工程造价鉴定费11400元，由双方各负担一半。 本案争议焦点为：1、本案《合作经营协议书》是否合法有效，若有效，是否应予以解除；2、九三工学院及九三学校要求蒙焕宗返还涉案铺面、赔偿租金损失、交回租户押金，以及支付租金及押金的利息是否合法有据，若应赔偿租金损失和支付租金利息，则应如何计算。 本院二审中，蒙焕宗提供如下证据：证据1、2016年6月至10月中国农业银行个人结算业务申请书5份（分别为2016年6月3日、2016年7月1日、2016年8月1日、2016年9月1日、2016年10月9日），证明从2016年5月至2016年9月，蒙焕宗每月向九三工学院及九三学校支付租金收益41102.3元，共支付租金收益205511.5元；证据2、2016年7月、8月的邮政特快专递回执两份，证明2016年6月、7月的中国农业银行个人结算业务申请书已经邮寄给了九三工学院及九三学校；证据3、经军艳与九三工学院在2008年9月8日签订的《房屋租赁合同》，证明学校农院路9号商铺由学校出租，租金由学校收取，故本案不存在法律上和事实上不能履行的情形；证据4、邮寄回执单（编号：EF950630397CS），证明蒙焕宗已按合同约定将本案争议商铺的改造、装修结算书送达学校，但九三工学院与九三学校拒收。 九三工学院与九三学校质证认为，对证据1、2的真实性、合法性无异议，但对其关联性不予认可，该两份证据仅能说明2016年5月至9月蒙焕宗支付租金收益的情况，而不能说明蒙焕宗在之前也是按时支付租金收益的；证据3的真实性、合法性及关联性不予认可，学校没有将铺面出租给经军艳；证据4邮寄回执的真实性无异议，但对其关联性及合法性不予认可，该邮件是2010年8月邮寄的，但是2010年1月学校已经与蒙焕宗进行了诉讼，想通过法律途径解决问题，故该邮寄回执不能说明任何问题。 本院经审查认为，证据1为2016年6月至10月中国农业银行个人结算业务申请书，盖有公章，且九三工学院与九三学校对该证据的真实性及合法性亦无异议，故对该证据的真实性予以确认；证据2为邮寄回执单，盖有邮戳，且九三工学院与九三学校对该证据的真实性及合法性亦无异议，故对该证据的真实性予以确认，但该证据没有签收记录，故仅能证明蒙焕宗向九三学校邮寄了铺面租金报表、合作分红明细等材料，而无法证明九三学校已签收；证据3为《房屋租赁合同》，该合同与本案无关，故对该证据不予采信；证据4为特快专递邮寄回执，九三学校及九三工学院对其真实性无异议，故对该证据的真实性予以确认。 因南宁高新区管委会作出的《责令停止违法建设行为通知书》（南高新管停字[2008]第1112-1号）记载“火炬路南宁九三工学院建设的房屋因未办理建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律法规的规定，已构成违法建设。……”，现蒙焕宗亦对此提出异议。为查清本案事实，本院依职权向南宁高新区管委会调查，该管委会于2016年12月12日向本院出具了《关于协助调查的复函》，该复函主要内容为：1、九三工学院位于火炬路建设的房屋项目在2008年属于南宁高新区管委会规划管辖范围，该管委会可组织相关所属部门认定项目是否属于违法建设；2、九三工学院在建设火炬路的房屋项目中，与银达花园小区因地界产生纠纷，为协调解决纠纷，南宁高新区管委会才介入调查，并在调查中发现该项目未办理建设工程规划许可证，为此才向九三工学院送达《责令停止违法建设行为通知书》，并责令立即停止施工；3、在送达相关通知后，经进一步调查，考虑到维稳因素，且该案涉及的矛盾纠纷已妥善解决，故暂未作出后续处理；4、涉案通知书所载的“火炬路南宁九三工学院建设的房屋”即指火炬路南面、银达花园小区东面的一栋两层（局部一层）房屋；5、火炬路南面、银达花园小区东面建设的一栋两层（局部一层）房屋是否可补办《建设工程规划许可证》的问题，建议向南宁市规划管理局咨询。 蒙焕宗对该复函的真实性、合法性及关联性无异议，认为南宁高新区管委会对房屋的违法建设可以作出认定，但对房屋的规划没有权限，同时该复函也证明了《责令停止违法建设行为通知书》所载的“火炬路九三工学院建设的房屋”是特指火炬路南面，银达花园小区东面的一栋两层（局部一层）的房屋，该房屋系九三工学院食堂的一部分，属学院所有，与本案无关。且根据复函可知，学校与银达花园小区之间的纠纷早已妥善解决，故无需对该房屋进行后续处理。九三工学院与九三学校质证认为，对该复函的真实性、合法性无异议，但对该复函的关联性及内容不予认可。因为《责令停止违法建设行为通知书》是针对学校农院路、火炬路的铺面而发出的，而不是如复函所说仅是对火炬路南面、银达花园小区东面的一栋两层（局部一层）的房屋。南宁高新区管委会之所以发出该通知书，是因为蒙焕宗在建设农院路铺面的过程中发生了事故，在事故检查过程中发现涉案铺面未办理相关审批手续，故该复函所载内容不符合事实。本院经审查认为，因双方当事人对该复函的真实性、合法性均无异议，且九三工学院与九三学校对其主张亦未能提供证据予以佐证，故对该复函予以确认。 蒙焕宗对一审法院重审判决认定的如下事实有异议：1、第11页第1行至第4行“但蒙焕宗未与两原审原告进行工程验收结算，……将铺面出租，收取租金及押金”，认为双方已经进行了确认，装修方案及图纸都盖有学校公章，同时，蒙焕宗与学校进行工程结算时，向九三工学院及九三学校发送了相关结算材料，但学校拒收。2、第12页第五行“但蒙焕宗一直未制作商铺工程结算书交两原审原告确认”，认为蒙焕宗已经提交了工程结算书给九三工学院及九三学校，但在这之前九三工学院及九三学校就发函要求解除合同，且在之后拒绝接收结算书材料。3、第13页倒数第八行“涉案铺面未经行政主管部门批准建设”，认为在2008年7月8日高新区规划局对涉案商铺建设有复函，复函中并未提出任何要求，且涉案铺面是在原有基础上改造修缮，故不需要重新经行政主管部门批准建设。 本案经审查，对蒙焕宗有异议的事实认为，对异议1“但蒙焕宗未与两原审原告进行工程验收结算，……将铺面出租，收取租金及押金”，因蒙焕宗在庭审时已明确其与九三工学院及九三学校未就工程进行过结算，而经鉴定是工程预算书、设计方案、图纸等材料盖有学校公章，现蒙焕宗提出异议，但未提供相关证据证实，故蒙焕宗该异议不成立。对异议2“蒙焕宗一直未制作商铺工程结算书交两原审原告确认”，因蒙焕宗自称其与九三学校未对涉案商铺工程进行过结算，现蒙焕宗提出异议，但亦未能提供证据予以佐证，故其该异议不能成立。对异议3“涉案铺面未经行政主管部门批准建设”，因《责令停止违法建设行为通知书》仅载明火炬路九三工学院建设房屋没有建设工程规划许可证，并未说包括农院路铺面在内的所有涉案铺面均未办理建设工程规划许可证，同时南宁高新区管委会出具的《关于协助调查的复函》指明火炬路九三工学院建设的房屋是指火炬路南面、银达花园小区东面的一栋两层（局部一层）的房屋，故蒙焕宗该异议成立，本院予以确认。 九三学校、九三工学院对一审法院重审判决认定的事实无异议。综上，对一审法院重审查明的事实除对“涉案铺面未经行政主管部门批准建设”不予确认外，对一审法院重审判决认定的其他事实予以确认。 本院另查明，涉案铺面现仍在出租。2008年11月12日，南宁高新区管委会向九三工学院下发《责令停止违法建设行为通知书》，该通知书主要内容为，火炬路南宁九三工学院建设的房屋因未办理建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律法规的规定，已构成违法建设，现责令九三工学院立即停止施工，听候处理。否则，将采取查封施工现场，强制拆除等措施。 再查明，南宁高新区管委会于2016年12月12日作出《关于协助调查的复函》，该复函主要内容为：1、九三工学院位于火炬路建设的房屋项目在2008年属于南宁高新区管委会规划管辖范围，该管委会可组织相关所属部门认定项目是否属于违法建设；2、九三工学院在建设火炬路的房屋项目中，与银达花园小区因地界产生纠纷，为协调解决纠纷，南宁高新区管委会才介入调查，并在调查中发现该项目未办理建设工程规划许可证，为此才向九三工学院送达《责令停止违法建设行为通知书》，并责令立即停止施工；3、在送达相关通知后，经进一步调查，考虑到维稳因素，且该案涉及的矛盾纠纷已妥善解决，故暂未作出后续处理；4、涉案通知书所载的“火炬路南宁九三工学院建设的房屋”即指火炬路南面、银达花园小区东面的一栋两层（局部一层）房屋；5、火炬路南面、银达花园小区东面建设的一栋两层（局部一层）房屋是否可补办《建设工程规划许可证》的问题，建议向南宁市规划管理局咨询。 本院认为，关于本案《合作经营协议书》是否合法有效，若有效，是否应予解除的问题。九三学校与蒙焕宗签订的《合作经营协议书》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。 根据《合作经营协议书》的约定，涉案商铺由蒙焕宗出资改造、装修，在蒙焕宗收回所有商铺相关投资款后，经营所得利润双方按5:5比例分成。本案中，九三学校农院路铺面于2008年6月改造装修完毕，火炬路铺面于2009年6月竣工。即在2009年6月涉案铺面全部完工之前，蒙焕宗的投资成本未最终确定，双方无法进行结算，故在此之前蒙焕宗未支付租金收益分红不构成违约。其次，《合作经营协议书》未约定双方结算的具体时间及蒙焕宗支付合作利润分红款的具体时间，而九三学校及九三工学院亦未能证明结算不能的原因系蒙焕宗所致，且蒙焕宗在2008年7月16日、2011年8月5日分别向学校支付过分红款，并从2011年8月30日起按月支付合作分红款。故蒙焕宗在双方结算前不支付合作分红款的行为不构成违约。再次，虽然九三工学院于2008年11月13日要求蒙焕宗将铺面押金存入学校账户，于2008年12月2日要求将铺面出租合同交学校存档，但本案《合作经营协议书》对租户押金、涉案铺面租赁合同的管理等合同的具体履行方式未予约定，仅约定商铺由蒙焕宗全权管理，故蒙焕宗未将铺面押金存入学校账户，未将铺面出租合同交给学校存档的行为亦未构成违约。综上，九三学校于2009年1月12日以蒙焕宗违约为由通知解除合同的理由不成立，该通知解除合同未发生效力。同时，根据《合作经营协议书》的约定，涉案铺面由蒙焕宗全权管理，但对管理的方式及形式则没有约定，故蒙焕宗以自己成立公司的名义对外出租商铺亦不宜认定为违约。最后，南宁高新区管委会于2008年11月12日作出《责令停止违法建设行为通知书》（南高新管停字[2008]第1112-1号），该通知书仅载明火炬路九三工学院建设的房屋未取得建设工程规划许可证，构成违法建设，要求停止施工，听候处理。但并未作出该建筑就是违章建筑的结论。同时，农院路商铺已于2008年6月改造装修完毕，故该通知书所称建筑不包含农院路商铺在内。此外，自南宁高新区管委会作出《责令停止违法建设行为通知书》后，南宁高新区管委会及相关行政部门至今均未对涉案铺面采取进一步措施，也未下文正式确认涉案铺面系违章建筑，更未下文要求予以拆除。因此，《责令停止违法建设行为通知书》不能证明涉案铺面系违章建筑。至今，涉案铺面仍在继续出租，故在相关部门确认涉案铺面为违章建筑之前，本案《合作经营协议书》不存在法律上和事实上不能履行的情形，双方继续履行合同无障碍。 综上，由于蒙焕宗在履行双方签订的《合作经营协议书》时不存在违约，且本案亦不存在约定的和法定的合同解除情形，故九三学校与九三工学院要求解除涉案《合作经营协议书》的理由不成立，本案合同应继续履行。 关于九三工学院及九三学校要求蒙焕宗返还涉案铺面、赔偿租金损失、交回租户押金，以及支付租金及押金的利息是否合法有据的问题。本案中，九三学校和九三工学院是基于解除《合作经营协议书》而提出要求蒙焕宗返还涉案铺面、赔偿租金损失及其利息等诉请的，现因《合作经营协议书》继续履行，故蒙焕宗无需向学校返还涉案铺面，蒙焕宗与九三学校、九三工学院之间也不存在损失赔偿的问题，双方之间是因合作经营而产生的合作关系，属于合作利润分成问题。但因解除合同而产生的损失赔偿与继续履行合同而产生的利润分红是两个不同的法律关系，故对九三学校、九三工学院要求蒙焕宗返还涉案铺面，赔偿租金损失及利息的请求不予支持。此外，九三工学院及九三学校要求蒙焕宗交回租户押金，并支付押金利息的请求，因涉及到第三方租户，不宜在本案处理，亦应予以驳回。 综上所述，南宁市西乡塘区人民法院重审判决认定事实部分错误，适用法律错误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销南宁市西乡塘区人民法院（2014）西民再初字第9号民事判决； 二、驳回南宁九三工学院、南宁九三中等职业学校的诉讼请求。 再审案件受理费16248元，由南宁九三工学院、南宁九三中等职业学校负担。文检鉴定费16000元，由南宁九三工学院、南宁九三中等职业学校负担8000元，由蒙焕宗负担8000元。工程造价鉴定费11400元，由南宁九三工学院、南宁九三中等职业学校负担5700元，由蒙焕宗负担5700元。 本判决为终审判决。 审判长  罗建燕 审判员  陆 宁 审判员  曾 涛 二〇一七年五月三日 书记员  黎倍伊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。