北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1334号上诉人（原审原告、反诉被告）：穆强，男，1987年6月4日出生，住天津市武清区。委托诉讼代理人：付玉阁，河北海之光律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京宜鑫房地产经纪有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇北清路1号院3号楼9层2单元1012-2。法定代表人：胡玉国，执行董事。委托诉讼代理人：王政，北京卓海律师事务所律师。上诉人穆强因与被上诉人北京宜鑫房地产经纪有限公司（以下简称宜鑫公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初8586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。穆强上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判宜鑫公司支付穆强违法解除劳动关系赔偿金50000元；3.判决宜鑫公司支付穆强2018年4月30日到2018年10月10日佣金195000元及对接费3000元；4.维持一审判决第一项、第四项；5.宜鑫公司承担诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，《结算审批表》和《结佣表》是单位一直贯彻执行的佣金结算制度，均有总裁秘书及部门经理签字，之所以没有总经理边立伟签字是因其违背承诺。宜鑫公司故意不给《结算审批表》和《结佣表》签字不能说明佣金不存在。部门经理文孟磊签字是真实意思表示，一审法院以落款时间存在瑕疵为由不予采信明显不当。2.中誉佳和公司、中禾（北京）文化发展有限公司和宜鑫公司之间是关联企业，宜鑫公司被文孟磊和边立伟实际控制。《薪酬架构及激励政策》制度原件最后一页有部门经理及总经理签字，结合文孟磊和边立伟为实际控制人的观点，能够认定《薪酬架构及激励政策》真实存在，而宜鑫公司主张拼接未提供任何证据。向中介支付佣金不能否定公司内部员工佣金制度。3.宜鑫公司起初没有书面制度，以《结佣审批表》和《结佣表》方式承诺结算佣金，故两份《结佣表》一份是《薪酬架构及激励政策》制定之前的，一份是制定之后的，一审法院并未进行调查。4.文孟磊确认欠付佣金的事实，边立伟在通话、微信中对佣金未明确否认，结合穆强提交的各种证据，佣金存在具有高度盖然性。一审法院认为未明确同意故不能证明实有不妥。5.佣金属于劳动报酬，销售岗位行业惯例有销售佣金的工资方式。宜鑫公司仲裁时工资表与在法院时工资表明显不符，其对员工工资标准负有举证责任，应承担举证不能的法律后果。6.部门经理陈述了佣金签字流程，宜鑫公司认为穆强所售双拼别墅可能会退房，开发商不同意结佣，但未提供任何证据，明显是违背诚信，根据不利证据推定原则应当认定佣金事实存在，穆强主张的佣金数额正确，二审应当支持。7.一审法院适用法律错误，对证据适用是以排除合理怀疑为原则。宜鑫公司辩称，同意一审判决，不同意穆强的请求和理由。1.《结算审批表》和《结佣表》系伪造，公司未制定过佣金制度。劳动合同中有明确薪酬。2.各公司人事架构与本案无关，《薪酬架构及激励政策》与我公司无关联。3.穆强上诉理由违反“谁主张，谁举证”原则，并试图采用“举证责任倒置”方式加大宜鑫公司举证责任。4.穆强工作期间严重违反劳动纪律，后不来上班且伙同他人利用工作中掌握的信息散布公司将要破产、负责人携款潜逃等言论，组织他人闹事，违反劳动合同及公司制度，导致公司资金链断裂陷入困境，公司迫不得已在穆强擅自离岗前提下向其发送《解除劳动关系通知书》。请求二审法院驳回穆强的上诉请求。穆强向一审法院起诉请求：1.宜鑫公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金50000元；2.宜鑫公司支付2018年9月1日至2018年12月10日拖欠工资24000元；3.宜鑫公司支付2018年4月30日至2018年10月10日佣金195000元及对接费3000元；4.本案的诉讼费由宜鑫公司承担。宜鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.不予支付穆强2018年9月1日至2018年10月29日工资12000元；2.判令穆强与公司办理交接，将公司的员工卡、客户资料、工服返还给公司；3.判令穆强因拒不办理交接、泄露和滥用公司信息、违反公司劳动纪律和保密协议给公司造成损失15万元；4.诉讼费由穆强承担。一审法院认定事实：2018年3月29日，宜鑫公司（甲方）与穆强（乙方）签署《劳动合同书》，合同类型为固定期限劳动合同，合同期限为2018年1月14日至2019年1月13日，试用期三个月，担任销售岗位，甲方每月15日以货币形式支付乙方工资，月工资为6000元，其中试用期工资为每月3200元，劳动合同约定乙方严重违反甲方规章制度的，甲方可以解除劳动关系。穆强称其工作岗位为销售主管，每月6000元为其基本工资，另有销售提成。银行流水显示，宜鑫公司在2018年4月23日至2018年9月19日期间先后支付穆强工资3841.06元、2397.95元、3344.11元、3841.25元、3422元、4505.42元。穆强称宜鑫公司未支付其2018年9月1日之后的工资。根据社会保险缴纳记录显示，宜鑫公司委托第三方为穆强缴纳了2018年4月至2018年11月的社会保险。2018年12月27日，穆强向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决宜鑫公司支付：1、违法解除劳动关系赔偿金50000元；2、2018年9月1日至2018年12月10日拖欠工资24000元；3、2018年4月30日至2018年10月10日佣金195000元及对接费3000元。2019年1月31日，宜鑫公司提出反申请，请求裁决穆强因不办理交接手续、泄露和滥用公司信息、违反公司劳动纪律和保密协议给宜鑫公司造成的各项损失应承担15万元的违约责任。后该委做出裁决：1、宜鑫公司支付穆强2018年9月1日至2018年10月29日期间工资12000元；2、驳回穆强的其他申请请求；3、驳回宜鑫公司的仲裁请求。穆强和宜鑫公司均不服该裁决，在法定期限内诉至该院。穆强称其实际工作至2018年11月11日，之后宜鑫公司未实际经营，宜鑫公司称穆强最后打卡记录是2018年10月23日（在仲裁时陈述穆强工作至2018年10月29日），2018年12月10日，宜鑫公司做出《解除劳动关系通知书》，内容为“……依据您与我司签署的劳动合同，您应当依法依约遵从公司关于对劳动岗位及职责管理的制度规定。鉴于您自2018年11月（1）日起，没有按照公司考勤制度进行打卡，也没有就未打卡原因向公司领导书面解释说明，公司已视同您已经自动离职。另公司发现，在您离职后，发生公司渠道经销商一起去鑫苑汤泉世家项目开发商闹事事件，且已严重损害到公司的信誉及业务开展，公司发现您也参与到此事件之中，此等行为不仅严重违反了公司的管理制度，也构成对公司重大利益之侵害，公司将保留对所造成的损失对有关责任人进行追诉的权利。鉴于您的上述表现，现公司郑重通知解除与您的劳动合同关系，停止支付您离职脱岗后的一切工资及福利待遇……”。宜鑫公司提交《售楼处管理制度》，穆强称没有见过，不认可。宜鑫公司提交考勤记录，记录显示穆强最后一次打卡时间为2018年10月23日上午8时47分，穆强称其一直按时上班，宜鑫公司将考勤记录修改。宜鑫公司提交中誉佳和公司《关于鑫苑汤泉世家分销服务合同不再续约告知函》，告知函称“我司……现就不能续签天津鑫苑汤泉世家项目分销服务合同之事郑重通知贵司。我司与开发商天津鑫苑置业有限公司关于汤泉世家项目的分销服务合同已于2018年11月30日到期，现开发商已口头通知我司敦促贵司尽快解决贵司员工和渠道服务商去开发商项目售楼部滋事讨薪行为，并明确表示因宜鑫公司员工无理滋事行为不再续签该项目的分销合同，且暂停我司已产生佣金的支付……我司认为：贵司及贵司员工穆强、焦林等应对此不能续约和暂扣佣金之事承担主要责任……”，穆强不认可宜鑫公司所称的闹事滋事行为，穆强称因宜鑫公司不发工资，其仅仅为合法讨薪。穆强主张其应得佣金195000元，其中在2018年5月卖出双拼别墅，应得佣金120000元，2018年8月卖出联排别墅，应得佣金75000元。穆强提交《结算审批表》和《结佣表》，审批表和结佣表中有秘书刘娅雪和“财务部经理、主管副总经理”文孟磊签字，“经办部门经理、主管副总经理”和总经理处无签字。宜鑫公司对该两表的真实性不予认可，宜鑫公司称该表系穆强自行制作，不认可真实性，其公司不认可。文孟磊出庭作证称其在2018年11月、12月前后离职，结佣表和审批表中的签字是其签署的，其称“当时我签字是因为我与公司有矛盾，要离职，所以文件都没有看”，关于结佣金的流程，文孟磊称流程为“销售签完秘书签，秘书签完之后我签，我签完边总签”。关于穆强如何取得文孟磊的劳动合同原件的问题，文孟磊称当时二人住在一起，合同不是其给的。关于结佣的问题，穆强称房屋首付已经交完了，把首付补到60%就等贷款了。宜鑫公司在仲裁时称穆强所主张的2018年5月卖出的别墅面临退房，开发商不同意支付任何佣金，宜鑫公司称结佣流程是先客户与开发商签约，开发商确认结佣条件之后把佣金支付给宜鑫公司，宜鑫公司确认后再与渠道商签约。穆强提交《薪酬架构及激励政策》，该制度第一项为薪酬制度，第二项为关于佣金提点的规定，该制度最后一页第六项为“中誉佳和地产天津分公司其他费用”。宜鑫公司在仲裁时称穆强提供的该制度不是其公司的，是拼接的，不是其公司执行的制度。根据宜鑫公司提交的“穆强和边总的微信对话”整理材料，穆强在微信对话中称“我试试也就是通过这些法律渠道想要回我应该得的钱，你说你80万下来，你说就有我们工资。跟我们佣金一分钱的关系都没有，那你说我们佣金得什么时候能解决呀，是不是得2019年才能解决，那你说我们过年拿啥回家，你这些东西得为我们考虑考虑啊，我也不想闹……”、“你借我钱是因为我在这个公司我已经创造出效益了，是吧，我有钱在这儿压着，所以说我管你借钱，这没毛病，我要是在这个公司我一个房子也没卖出去，我管得你借的着么？是吧，如果当时，我一套的业绩都没有的情况下，你能套信用卡借给我钱……”。宜鑫公司称穆强2018年9月工资条为“出勤22天，底薪6000元、绩效300元、扣除事假876.92元、应发工资4823.08元、扣除养老保险270.96元、医疗保险104.6元、失业保险6.77元，税前应发4440.75元、扣除个税28.22元，实发工资4412.53元”，2018年10月工资条为“出勤18天，底薪6000元、绩效300元、扣除事假1753.84元、应发工资4546.16元、扣除养老保险270.96元、医疗保险104.6元、失业保险6.77元，税前应发4163.83元、扣除个税0元，实发工资4163.83元”。穆强对此不认可，穆强称在仲裁时也提供了自行制作的工资表，其中的出勤天数和工资金额均不相同。宜鑫公司称穆强在工作期间累计借款35000元，其中2018年5月6日借款1万元，2018年9月23日借款1万元、2018年9月25日借款1万元，2018年10月28日借款5000元，穆强称正是由于其有佣金未发，业绩有保障，在没有发工资的情况下，公司才肯借钱，并且与本案非同一法律关系，即便主张权利，也应当另案起诉。另查，中誉佳和公司股东为文孟磊和中禾（北京）文化发展有限公司，中禾（北京）文化发展有限公司的股东为边立伟和边立川，边立伟曾担任宜鑫公司的总经理。一审法院认为，用人单位和劳动者均应按照劳动合同的约定和国家规定全面履行自己的义务。本案中，宜鑫公司在2018年12月10日发出解除劳动合同通知，解除的原因为严重违反公司考勤制度和严重违反公司管理制度，该院认为当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，关于宜鑫公司所称穆强自2018年11月1日起没有打卡的事实，其仅提供电子打卡记录，在穆强不认可的情况下，不足以证明的其主张，此外，穆强为宜鑫公司的员工，双方存在管理与被管理的关系，若穆强长时间未出勤，宜鑫公司应当尽到初步的通知义务，而非置之不理，故该院对宜鑫公司的该条解除理由不予采信。关于宜鑫公司所主张的穆强参与到开发商闹事的解除理由，该院认为鉴于宜鑫公司与中誉佳和公司的关联关系，仅有中誉佳和公司的函件不能证明其证明目的，且宜鑫公司确实未发放2018年9月和10月的工资，不能仅仅因为员工因索要工资进行维权行为就认定为严重违反公司管理制度。此外，宜鑫公司提交的《售楼处管理制度》未有穆强的签名确认，无法证明已向穆强送达该制度，故综上所述，宜鑫公司与穆强解除劳动关系，事实和法律依据不足，构成违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。关于穆强主张的佣金一节，该院认为穆强提交的证据不足以证明其主张，第一，其提交的《结算审批表》和《结佣表》等均未完成最后的签字流程，不能视为宜鑫公司认可穆强主张的佣金；第二，穆强提交的《薪酬架构及激励政策》，宜鑫公司称该文件存在拼接，不认可该政策，经查看，该文件仅有最后一页有签字，且该页第六项标题为“中誉佳和地产天津分公司其他费用”，因此该文件能否作为宜鑫公司的政策还需穆强进一步举证证明，且该政策文孟磊签字落款时间为2018年7月30日，也不能作为穆强主张的2018年5月份房屋佣金的依据；第三，从宜鑫公司提交的“穆强和边总的微信对话”里可以看出，穆强在该对话中的确提到“佣金”一词，但“边总”未有明确认可或者同意支付，该对话中也并未明确“佣金”的金额或计算方式，故也无法证明穆强所主张的佣金金额，因此，该院认为穆强主张佣金195000元证据不足，该院不予支持。同理，关于对接费，证据不足，该院亦不予支持。关于穆强主张2018年9月1日至2018年12月10日期间的工资一节，因宜鑫公司在2018年12月10日才做出解除劳动关系通知书，故双方劳动关系解除日期为2018年12月10日，故该期间的工资宜鑫公司应当予以支付。因穆强自述在2018年11月11日因公司不经营而实际没有提供劳动，结合本案纠纷发生过程，该院认为在2018年11月12日至2018年12月10日，宜鑫公司应当按照基本生活费的标准支付穆强该期间的工资。宜鑫公司提交的2018年9月、10月的工资表没有穆强的确认，且在仲裁和诉讼中数额不一致，故该院对宜鑫公司主张的数额不予采信，宜鑫公司提交的考勤记录，亦无穆强的确认，亦不能作为计算工资的依据，故该院以穆强陈述的基本工资6000元为标准，按照标准工时计算。因宜鑫公司已为穆强缴纳社会保险至2018年11月，故2018年9月至11月社会保险中穆强应承担的个人部分应当予以扣除，经核算该部分金额为1146.99元，综上宜鑫公司应当支付穆强2018年9月1日至2018年12月10日期间工资共计14216.87元[6000+6000+6000÷21.75×7+2120×70%÷21.75×21-1146.99]，该院对穆强主张的过高部分不予支持。因穆强在职不足一年，故该院按照穆强离职前9个月（取整数月，即2018年3月1日至2018年11月30日）的平均工资作为计算经济赔偿金的基数（因2018年2月的工资双方均未举证，故该月不计入），结合穆强的劳动合同、银行流水、社保记录、纳税记录，经核算，该期间平均工资为4279.57元，故宜鑫公司应当支付穆强违法解除劳动合同赔偿金8559.14元。关于宜鑫公司主张的穆强与公司办理交接，将公司的员工卡、客户资料、工服返还给公司的诉求，未经仲裁前置程序，该院不予处理。关于宜鑫公司主张因穆强的行为给其公司造成损失15万元一节，其未提交相应存在损失的证据，故该院对该主张不予支持。综上所述，该院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京宜鑫房地产经纪有限公司于判决生效后七日内支付穆强2018年9月1日至2018年12月10日期间工资14216.87元；二、北京宜鑫房地产经纪有限公司于判决生效后七日内支付穆强违法解除劳动合同赔偿金8559.14元；三、驳回穆强的其他诉讼请求；四、驳回北京宜鑫房地产经纪有限公司的诉讼请求。如果北京宜鑫房地产经纪有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，双方当事人在二审审理期间争议的焦点问题是：宜鑫公司是否应给付穆强房屋销售的佣金。一审中，穆强为了证明宜鑫公司欠付其佣金，向法院提交了《结算审批表》、《结佣表》、《薪酬架构及激励政策》及其与文孟磊之间的通话录音，同时，穆强认为宜鑫公司提交的“穆强与边总的微信对话”亦能够证明宜鑫公司欠付其佣金。对此本院认为，因《结算审批表》、《结佣表》上没有总经理的签字确认，结佣金的流程并未最终完成，故穆强仅以两张表主张佣金属证据不足；《薪酬架构及激励政策》最后一页有宜鑫公司当时的负责人边立伟及销售负责人文孟磊的签字，其他内容页上没有宜鑫公司负责人签字，该制度第一项为薪酬制度，第二项为关于佣金提点的规定，而最后一页第六项是关于“中誉佳和地产天津分公司其他费用”的规定，虽然穆强称中誉佳和公司与宜鑫公司具有关联关系，但毕竟是各自独立经营的两家公司，两家公司关于薪酬的规章制度在一份文件中表述与常理相悖，且从第六项的标题表述看，与同一文件此前的内容也存在衔接不连贯的问题，宜鑫公司对该《薪酬架构及激励政策》的真实性不认可，据此，穆强应就《薪酬架构及激励政策》的真实性承担进一步的证明责任；因在“穆强与边总的微信对话”中，对穆强提到的佣金“边总”并未认可存在并同意支付。关于穆强提交的其与文孟磊之间的通话录音，因文孟磊在一审时作为证人出庭解释了其与宜鑫公司之间存在矛盾，且文孟磊当时并非公司的负责人，不能代表公司承诺给付业务人员佣金，故该证据亦不能证明宜鑫公司同意给付穆强佣金的事实存在。综上，一审判决驳回穆强主张给付佣金的诉讼请求并无不当，穆强关于宜鑫公司应给付其售房佣金的上诉请求及理由无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院判决认定事实清楚、适用法律及处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由穆强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  金 莙审 判 员  刘 婷审 判 员  徐 冰二〇二〇年三月六日法官助理  任可娜书 记 员  范慧娟