安徽省铜陵市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖07行终1号 上诉人（原审原告）徐秉宸，男，1967年10月29日出生，汉族，住安徽省铜陵市。 被上诉人（原审被告）铜陵市公安局大通派出所，住所地安徽省铜陵市郊区大通镇凤苑小区11栋。 负责人陈永胜，铜陵市公安局大通派出所所长。 委托代理人陈李，铜陵市公安局大通派出所民警。 委托代理人蒋志成，铜陵市公安局郊区分局民警。 上诉人徐秉宸因治安管理（治安）行政处罚一案，不服安徽省铜陵市郊区人民法院（2019）皖0711行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2018年11月24日，徐秉宸与李优良到大通凤苑小区6号楼，李优良将房屋（房屋系徐秉宸所有，之前让李优良居住）里属于李优良的物品搬走，在李优良搬物品的过程中双方发生争吵，现场还有卢某、李某、张某。后徐秉宸报警。当日11时50分左右，大通派出所接铜陵市公安局110指令后前往处警，民警现场予以调解处理。2018年12月3日，李优良到大通派出所报警，大通派出受理为行政案件。2018年12月4日，大通派出所民警对张某进行询问，张某称“看到一拳头打到李优良后脑勺位置”。2018年12月26日，大通派出所民警再次对张某进行询问并告知提供虚假证言要承担相应法律责任，张某称“在李老头（李优良）颈部偏向后脑勺部位打了一拳”、“用右手打在李老头的左侧左侧后颈部靠近后脑勺的位置”。2019年1月24日，大通派出所作出《决定书》，认定徐秉宸和李优良发生肢体冲突，李优良的损伤程度未达到轻微伤标准，依法决定对徐秉宸不予行政处罚，并于当日将《决定书》向徐秉宸宣告、送达。徐秉宸不服，于2019年7月23日诉至本院。 另查，徐秉宸系视力残疾人。徐秉宸和李某系安徽徐秉宸律师事务所的律师。卢某系徐秉宸妻子。徐秉宸和李优良原系朋友关系，张某和李优良系朋友关系。李优良与徐秉宸纠纷案件，大通派出所于2019年1月2日呈请延长办案期限三十日，当日铜陵市公安局郊区分局批准同意延长。 徐秉宸一审诉讼请求:一、撤销被告于2019年1月24日作出的铜郊公（大通）不罚决字﹝2019﹞1号《不予行政处罚决定书》；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院审理认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点是：一、被告作出的行政行为证据是否确凿；二、被告作出的行政行为是否符合法定程序。现分析如下： 一、被告作出的行政行为证据是否确凿 依据《中华人民共和国治安管理处罚法》等有关规定，公安机关具有对违反治安管理的行为进行调查处理的并对违法行为人进行行政处罚的法定职责。对依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。《公安机关办理行政案件程序规定》第三十七条规定“对行政案件进行调查时，应当合法、及时、客观、全面地收集、调取证据材料，并予以审查、核实”。本案中，被告在受理李优良报案后，履行了调查取证工作。根据被告提供的证据和原告陈述，可以认定徐秉宸和李优良发生争吵、肢体冲突。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（七）项规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他有密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言”，被告认定张某的证言优于卢某、李某的证言，符合法律规定。本案中，被告在2018年12月3日受案后，于次日对张某进行询问，张某称“看到一拳头打到李优良后脑勺位置”、“李优良没有还手”；由于徐秉宸怀疑李优良提供虚假证言，被告在2018年12月26日再次询问张某，并明确告知其不得提供虚假证言、否则要承担相应的法律责任，张某依然称“那个律师（徐秉宸）就用右手一拳打在李老头的后颈部”、“一拳打在李老头的左侧后颈部靠近后脑勺的位置，李老头就上去抓对方的手和衣服，但是没有其他打对方的动作”。本院认为，张某数次对李优良被殴打部位的表述虽然不完全一致，但所称被打部位没有明显的区别，符合生活常理。同时，由于原告徐秉宸怀疑张某提供虚假证言的缘故，被告审慎地对张某的证言经过多次查证核实，且2018年12月26日对张某再次询问过程中明确告知提供虚假证言的法律责任，张某依然坚称徐秉宸有殴打行为。因此，李优良的陈述和张某的证言对“徐秉宸是否殴打李优良”这一关键事实能够相互印证。至于原告所称张某证言与李优良陈述的一些出入，本院认为，法律不可能要求证人证言对事情过程的描述前后完全一致，现有证据不足以证明张某提供了虚假证言。在此情况下，被告综合全案证据认定徐秉宸具有殴打李优良行为，其作出的行政行为已经达到证据确凿的程度。 关于原告称“其系视力残疾人不可能主动殴打李优良”，该意见固然可以作为被告办理案件的参考因素，但原告辨识能力与是否殴打李优良不具备法律上必然的因果关系，且被告已经反复查证证言等证据，因此，本院对原告的该项意见不予采纳。 关于原告称“李优良拿瓶子要打原告，但张某却谎称李优良打不还手，没有要打原告的动作，是有意欺骗公安机关”的意见。本案已经查明，张某在询问时称“李老头就上去抓对方的手和衣服，但是没有其他打对方的动作”，即使李优良“要打”，但不等同于“打”，原告将“要打＝打”的逻辑不能成立；抓对方的手和衣服，也不必然等同于殴打行为。张某所言“打不还手”或许不够精准，或许有些偏向，但并非明显违背经验法则，且其证言中已经明确称抓了徐秉宸的手和衣服，但没有其他动作。因此，原告以此称张某证言矛盾重重，证言不能采信，本院不予采纳。 关于原告称“如果不是李优良要打原告，那根本用不着将李优良拉开”的观点，逻辑明显不能成立。众所周知，在发生矛盾时候，即使矛盾双方有些言语争执、情绪略有激动，为避免双方矛盾激化，将矛盾双方提前拉开，即符合人之常情和生活常理，更符合社会主义核心价值观。 关于原告称“司法鉴定中心鉴定李优良的被打部位损伤程度未达到轻微伤标准，说明鉴定意见不支持李优良被打过”的观点，逻辑亦不能成立。鉴定意见只是对伤害程度进行鉴定，而非对有无被打进行鉴定。 因此，根据本案已经查明的事实，可以认定被告的行政行为证据确凿。 二、被告作出的行政行为是否符合法定程序 被告于2018年12月3日受案，鉴于案情复杂，于2019年1月2日呈请延长办案期限30日经铜陵市公安局郊区分局批准同意，于2019年1月24日作出《决定书》，未超办理治安案件的法定期限。原告对被告提交的《延长办案期限审批表》质证意见“超过举证期限，不能作为行政行为的证据，逾期提供，视为被诉行政行为没有相应证据。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款规定“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”本案中原告诉状中仅称被告认定事实错误，但未提到程序是否违法，在第一次开庭中方提出此问题，因此，被告逾期提供，具有正当理由。2018年11月24日，被告对徐秉宸和李优良的纠纷是作一般民事纠纷调解处理，12月3日经李优良报案，是作为行政案件受理登记，不违反法律强制性规定，亦不属于重复受案的情形。被告在作出《决定书》之前，也向被告告知了作出决定的事实、理由和依据以及原告依法享有的权利，程序符合法律规定，被告为此逾期提供的《行政处罚告知笔录》也有前诉正当理由，足以证明被告履行了相应程序，本院予以采纳。被告作出的《决定书》中案发时间书写错误以及补写了一条法律依据，均属于轻微瑕疵，本院确认被告的该情形违法。但该情形对原告权利不产生实际影响，不能构成撤销行政行为的法定事由。 综上，本案被诉的行政行为，证据确凿，程序轻微违法。原告徐秉宸要求撤销被告大通派出所于2019年1月24日作出的铜郊公（大通）不罚决字﹝2019﹞1号《不予行政处罚决定书》的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决驳回原告徐秉宸的诉讼请求。案件受理费50元，由原告徐秉宸负担。 徐秉宸上诉称，第一、被诉具体行政行为无事实和法律依据认定事实错误且违反常理、程序严重违法。一、被诉具体行政行为无事实和法律依据：1、被诉具体行政行为无事实依据：该决定书认定上诉人于下午14时许有殴打他人的违法行为，但上诉人此时因身体不适卧病在床，根本没有出现在事发现场。2、被诉具体行政行为无法律依据。送达给上诉人的决定书没有记载任何认定上诉人违法的法律依据，在上诉人一再追问下，被上诉人仅以双方有“肢体冲突”，便是违法为由进行搪塞。二、被诉具体行政行为认定事实错误且违反常理。1、上诉人没有违法行为。上午因报案人偷拿上诉人家中物品，被上诉人责骂而恼羞成怒，手持大玻璃瓶冲上来拉拽上诉人的衣领，欲打上诉人，被证人卢某拦住后，并被证人李某拉开。在整个过程中，上诉人没有任何主动触及报案人身体的动作，因此没有任何违法行为。2、报案系诬告、证人张某作伪证，上诉人没有殴打他人的违法行为。3、被诉具体行政行为对事实的认定违反常理。上诉人自幼体弱，曾随多位师父习武强身，虽先天不足，未能习得一二，但上诉人也是铜陵武术协会创始会员，也曾在体委举办过武术培训班。若上诉人首先出拳击打一个头部多次工伤，完全丧失劳动能力，提前病退，并患有高血压，体重仅50多公斤左右，75岁的老人，又怎么可能让对方还有机会向前来拉拽上诉人的衣领。综上：上诉人根本没有殴打他人的违法行为，被诉具体行政行为对事实的认定不符合常理。三、被诉具体行政行为程序严重违法。1、被诉具体行政行为中未依法载明违法事实。被诉具体行政行为仅载明报案人与上诉人有“肢体冲突”，未载明是谁主动与对方发生“肢体冲突”，更未载明有殴打行为。且”决定书”中记载的时间、纠纷与上诉人无关，是无中生有的捏造，并且没有对上诉人宣读。因此，上诉人根本不知道被诉具体行政行为所认定的违法事实，根本无法进行陈述与申辩。2、被诉“决定书”未依法载明处罚依据。被上诉人送达给上诉人的决定书，仅载明了不予处罚的法律依据，但却没有载明免于处罚的前提，及上诉人的行为已构成违法的法律依据。因此，该“决定书”没有依法载明法定依据，属于严重违法。3、被上诉人提交的“告知书”和“不予处罚决定书”均为事后增改。本案一审前，上诉人曾向被上诉人不断陈述、申辩没有违法行为，因此，被上诉人在给上诉人的不予处罚决定书中并没有载明上诉人违反《治安管理处罚法》的法律依据。而在一审过程中，被上诉人提交的不予处罚决定书中却手写添加了《治安管理处罚法》第43条第一款作为上诉人违法的法律理由，显然是伪证。被上诉人在庭审后提交的告知书，根本没有向上诉人宣读过，因此其告知程序违法，剥夺了上诉人的陈述、申辩权，应当予以撤销。上诉人自始至终不断陈述申辩，并积极提供线索和证据，证明自己没有违法行为，而该告知书中却手写记载“不提出”陈述申辩，显然是事后伪造。从告知书时间上来看，是与被诉决定书同一时间送达，没有给出上诉人必要的陈述与申辩的合理期限，即在送达告知书时，被诉决定书已经作出，属于严重程序违法。1、被诉具体行政行为违反《行政处罚法》第38条第三款之规定：在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。但直至原审结束，被上诉人也未提供相关证据证明，在其负责人签署决定之前，曾由有以通过国家统一法律职业资格考试的审核人员进行过审核。综上：被诉决定书，没有载明违法事实和法律依据，没有依法听取陈述申辩，且未依法告知陈述申辩权利，是严重程序违法，依法应当撤销。第二、原审判决认定事实错误，职能混淆，适用法律不当，依法应予撤销。一、原审认定事实错误。二、原审职能混淆。1、原审混淆了审判与行政职能的界限。2、原审混淆了民事与行政诉讼的职能。三、原审适用法律不当。1、原审将具体行政行为对事实认定的错误和遗漏法律依据视为轻微瑕疵，是对法律的曲解，根据《行政处罚法》第39条第二、三项规定：（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；行政处罚决定书必须记载违法事实和处罚依据，否则便是严重违法，无论出现哪一项，均应予以撤销。2、原审将严重程序违法理解为瑕疵和轻微违法，显然是适用法律错误。原审将事后补写处罚依据以及增补告之书的行为均视为轻微违法和瑕疵，是适用法律错误。具体行政行为一经作出，便不得随意进行增改，除非行政机关通过法定程序进行变更。而原审却将这种随意增改的行为视为轻微瑕疵，显然是认定事实错误，适用法律不当3、被诉具体行政行为没有履行告知义务是严重程序违法。（1）上诉人是视力残疾（一级盲），被上诉人在送达告知书时，依法应当向上诉人宣读，并由上诉人的监护人在场。（2）如前所述，该告知书与决定书同时送达，显然没有给出上诉人合理的陈述申辩期限，且伪造了上诉人不提出陈述申辩的内容，是从根本上剥夺了上诉人的陈述申辩权，是极其严重的程序违法。综上所述：被诉行政行为从内容到程序均严重违反法律规定，而原审却以属于轻微瑕疵和违法加以维持，显属程序不当。综上：原审判决职能混淆，认定事实不清，适用法律错误，被诉具体行政行为无事实和法律依据，程序严重违法。 徐秉宸上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判撤销被诉具体行政行为（铜郊公（大通）不罚决字【2019】1号决定书）；3、本案诉讼费由被上诉人承担。 铜陵市公安局大通派出所答辩称，针对上诉人的上诉诉求，我单位具体答复内容和理由如下： 1、被诉具体行政行为无事实和法律依据的主张与事实不符。 （1）被诉具体行政行为无事实依据的理由不成立 铜郊公（大通）不罚决字〔2019〕1号不予行政处罚决定书记述的在“在下午14时许”系办案人员笔误造成，该情况我单位已在一审庭审中予以说明，且一审法院已认定“案发时间书写错误以及补写了一条法律依据，均属于轻微瑕疵，本院确认被告的该情形违法。但该情形对原告权利不产生实际影响，不能构成撤销行政行为的法定事由”。 （2）被诉具体行政行为无法律依据理由不成立 铜郊公（大通）不罚决字〔2019〕1号不予行政处罚决定书未记载处罚的法律依据，系办案人员工作失误造成，一审法院已认定“案发时间书写错误以及补写了一条法律依据，均属于轻微瑕疵，本院确认被告的该情形违法。但该情形对原告权利不产生实际影响，不能构成撤销行政行为的法定事由”。上述人以此提出具体行政行为无法律依据不符合事实。 2、被诉具体行政行为认定事实错误且违反常理的主张不符合事实且无任何依据。 （1）认定事实错误的理由不成立 2018年11月24日上午12时许，郊区分局大通派出所接市局110指令称：在大通镇××小区××楼，与一个老人发生纠纷，要求民警前往处理。接警后，大通派出所值班人员前往处警。经查：系报警人徐秉宸与李优良协商好今天早上到大通凤苑小区6号楼（房屋系徐秉宸所有，之前让李优良居住），李优良将房屋里自己的物品搬走，在李优良搬物品的过程中，徐秉宸与李优良发生口角，双方发生肢体冲突。李优良在现场提到徐秉宸打了自己头部一拳头，该情形在事后由徐秉宸提供的录音材料中得到进一步证实，因现场双方未提出追究法律责任，出警民警根据双方意愿予以现场调解。12月3日，李优良到大通派出所要求派出所处理，大通派出所依法受理为行政案件（李优良被殴打案）。案件受理以后大通派出所依照法定程序，全面、客观、公正地收集证据，对案件发生时所有在场人员（徐秉宸、卢某、李某、李优良、张某）进行调查取证，徐秉宸和李优良发生打架时李某并未一直在事发中心现场，其所提供的证人证言称：没有看到徐秉宸有打人的行为，不能证明徐秉宸是否有殴打李优良的行为；徐秉宸和李优良发生打架时证人张某一直在现场，其所提供的证人证言称：徐秉宸用拳头打了李优良头部一下，能够证明徐秉宸对李优良有殴打的行为；徐秉宸和李优良发生打架时卢某（系徐秉宸的老婆）一直在现场，其所提供的证人证言称：徐秉宸对李优良没有殴打行为，证明徐秉宸对李优良没有殴打行为。我所对所收集到的证据进行全面审查，依据证据的客观性、关联性和合法性要求，参照《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（七）项规定：“其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他有密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言”，本案中证人李某是原告律师事务所的律师，卢某系原告的妻子，三人关系密切，而张某和李优良仅是朋友关系，综合全案证据张某的证人证言优于其他证人的证人证言。同时，在案件调查过程中，徐秉宸提出张某、李优良有作伪证的嫌疑，我单位立即对此情况展开调查，及时受理行政案件（李优良、张某提供虚假证言案），并将李优良被殴打案依法延长办案期限，在未发现张某、李优良有提供虚假证言的情况后，我单位方对徐秉承做出不予处罚决定，由此可见，我单位的办案过程符合法定要求，认定事实清楚，证据确实充分。 （2）李优良诬告、张某作伪证的理由不成立 在李优良被殴打案调查过程中，徐秉宸提出张某、李优良有作伪证的嫌疑，我单位立即对此情况展开调查，及时受理行政案件（李优良、张某提供虚假证言案），经调查未发现有证据证实违法行为发生。在案发当日，李优良对民警陈述的骂人情形，并不能作为排除嫌疑人的殴打行为的证据，且根据现场录音佐证，李优良在现场向民警表述“就是他（徐秉宸）打的”，此种表述前后并不矛盾，且不违反生活常识。根据证人证言，徐秉宸有殴打李优良的行为，我单位结合案件证据，做出不予行政处罚决定符合法律规定。 （3）被诉具体行政行为对事实认定违反常理的主张不成立 上诉人所称自身习武历史及李优良身体状况，与本案认定的殴打他人事实无任何关联，不能作为认定其主张的证据。 3、被诉具体行政行为程序严重违法的理由不成立 （1）铜郊公（大通）不罚决字〔2019〕1号不予行政处罚决定书虽未引用治安管理处罚法第四十三条，但传唤证、原告的询问笔录、行政处罚告知笔录都能证明公安机关已将涉嫌违法的内容告知了上诉人，且从事后上述人的诉讼主张来看，上述人对自己涉嫌的违法事实是清楚的，对诉讼权利的主张是明确的，我单位的文书制作瑕疵并未影响其实际权利，这一点在一审法院的判决中已经予以确认，上述人以此作为理由提出主张不能成立。 （2）被诉“决定书”未载明处罚依据不能作为撤销行政行为的理由 法院一审判决中对我单位作出的《不予行政处罚决定书》中案件发生时间书写错误以及补写了一条法律依据，均属于轻微瑕疵，法院确认我所的该情形违法，但该情形对上诉人的权利不产生实际影响，不能构成撤销行政行为的法定事由。 （3）被上诉人的法律文书均为事后增改不能作为撤销的理由 行政处罚文书增改的情形已在一审判决中予以确认，不能作为撤销不予行政处罚的理由。 （4）案件审核人不具备审核资格的理由不成立 我单位做出不予处罚决定，是经时任派出所负责人江云审核，该同志自2007年入警，2018年2月份到大通派出所任职所长，此次对上诉人的行政处罚审核工作并非初次，不需要通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。 4、上诉人请求本案诉讼费用由我单位承担不符合法律规定。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零二条之规定：“诉讼费用由败诉方承担，双方都有责任的双方承担”，上诉人提出诉讼费用由我单位承担不符合法律规定。 二审期间，上诉人、被上诉人均未提供新证据。 经审理本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”因此，公安派出所对辖区内违法行为人具有作出不予行政处罚的主体资格。 本案中，被上诉人基于上诉人身体状况以及违法行为的情节，依据法律规定对上诉人作出不予行政处罚决定的。 2018年11月24日上诉人徐秉宸与李优良因生活琐事发生争吵，进而发生肢体冲突，有当事人的陈述、证人证言予以证实。关于徐秉宸殴打李优良的事实，在证据采信中，被上诉人认定张某的证言优于卢某、李某证言符合法律规定，被上诉人2019年1月24日作出的铜郊公（大通）不罚决字（2019）1号《不予行政处罚决定书》中，案发时间系书写错误，法院已予以查明。上诉人认为证人张某作伪证，但未能提供证据予以证实。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对上诉人的上诉请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人徐秉宸负担。 本判决为终审判决。 审判长  李运华 审判员  姚爱玉 审判员  张庄女 二〇二〇年三月三日 书记员  李海燕 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ......