北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终110号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵宇，男，1989年4月20日出生于北京市，汉族，大学文化，个体经营者，户籍所在地北京市房山区，住北京市房山区；因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月15日被羁押，同年8月22日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。辩护人关乃文，北京市英岛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贾京，男，1988年9月24日出生于北京市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地北京市海淀区；因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月15日被羁押，同年8月22日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。辩护人程西付，北京市方舟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王松，男，1990年12月25日出生于北京市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地北京市西城区，住北京市西城区；2015年10月因吸毒被处以行政拘留五日；因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月15日被羁押，同年8月22日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。辩护人王远方，北京亚欧雍文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李强，男，1988年1月8日出生于北京市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地北京市西城区，住北京市丰台区；因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月15日被羁押，同年8月22日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。原审被告人秦文，女，1985年2月1日出生于北京市，汉族，大学文化，北京安信卓越信息咨询有限公司职员，户籍所在地北京市西城区，住北京市丰台区；因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月15日被羁押，同年8月22日被取保候审。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人赵宇、贾京、王松、李强、秦文犯开设赌场罪一案，于2019年10月24日做出（2019）京0102刑初320号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人赵宇、贾京、王松、李强不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵宇、贾京、王松、李强，审阅了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人贾京、王松、李强自愿书面申请撤回上诉。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人贾京、王松、李强、赵宇、秦文，以营利为目的，在2018年世界杯足球赛举办期间，在本市西城区内担任赌博网站的代理并接受投注，组织多人参与赌球活动。其中被告人贾京共收取赌资8569892．84元、被告人王松共收取赌资7366449．27元、被告人李强共收取赌资2629799元、被告人赵宇共收取赌资15631058元、被告人秦文共收取赌资394628元。后被民警查获。原判认定上述事实的证据有：1．证人郭某证言，证明在2018年俄罗斯世界杯期间，我和李强吃饭时，李强说他这里有赌球平台，要是想玩可以在他这里赌球，他承诺只要我介绍别人在他这个平台赌球，世界杯后会给我水钱。从6月20日开始，我就帮着熊某、辉哥、大飞、豆豆等人在李强注册的皇冠账号上赌球，我负责把这些赌客的钱汇总转给李强，比赛后李强会把赢的钱或输剩下的钱再转给我，我再分给赌客。在比赛前，李强会把各种赔率截屏给我，我再转发给这些赌客，赌客跟我说具体买什么，将钱微信转给我，我将钱汇总微信转给李强。我帮别人在李强那里下注20多场，每场大概3000或4000元左右，我自己也买了10场左右，一共下注2000或3000元左右，总共在李强那里下注大概六七万元。2．证人吕某证言，证明贾京是我的表弟，我知道他在2018年俄罗斯世界杯期间下注赌球。在世界杯前，朋友赵宇给我打电话聊到赌球，我说我的表弟贾京在做这个，我让赵宇和贾京联系赌球。赵宇从我这里听说贾京赌球就表示要参加，到了第一场比赛前半小时左右，我的支付宝收到了赵宇转账的2万元，贾京给我打电话说这笔钱是赵宇找他下注的赌资，让我把钱转给他，我就转给贾京了。比赛结束后，贾京对我说赵宇赢了，但现在转不了钱，让我把赵宇的本利38000元左右分四笔先转给赵宇，然后贾京再补给我，我就转给了赵宇，接着贾京把钱补给我了。此后赵宇找我要下注时，我让他直接找贾京。我把赵宇介绍到贾京那里后，贾京告诉我，他会给赌客2%的提成，要把钱给我，我说分成我一分都不要，让贾京把钱都给赵宇，后来他们两人具体如何交易的我不清楚。赵宇除了第一场通过支付宝转给我赌资，我再把赌资全部转给贾京完成下注外，都是赵宇直接给贾京转账下注。有几次赵宇赌赢了，贾京让我把赵宇赢的钱如数转给赵宇，然后贾京再把钱补给我，每次都是贾京告诉我数目，我直接帮他转。我找贾京赌了一场比赛，这一场我赢了，贾京给我转账9000元左右。主要是通过支付宝转账，也用过微信转账。3．证人陆某证言，证明2018年6月世界杯开始后，王松说他可以帮别人赌球，我就告诉了周围的朋友，有张某3、孟某、彭某、田某2等10多个人找我下注，我一共帮这些人下注了10万元左右。我每天负责从王松那里得到赔率后发给找我买球的人，他们把下注的钱微信转给我，我通过微信和支付宝将钱转给王松，如果赌客赢了，王松统计后，他会用支付宝把钱给我转过来，我再给赌客转过去。王松在皇冠网上下注。郭某也在王松那里下注。王松给我发了很多他收别人钱的记录，让我帮他记账。郭某、魏某、贾京也帮赌客下注。4．证人魏某证言，证明2018年俄罗斯世界杯开始后，我的朋友问我哪里有赌球的，我就问贾京、吕某、李强、王松等人，他们说他们能赌球，我就告诉了朋友罗某、高某2、王某，他们三人都在我这赌球。我加了贾京、吕某、郭某、李强、陆某、王松组成的微信群，我将群里说的赔率告诉朋友们，朋友们说下注多少钱，我就转告群里赌球的人或者写在纸上放在我们一起看球的那个屋子的桌子上，然后王松等人拿回去下注。贾京、王松有皇冠的赌球账号。我自己也赌球，也是让王松等人帮我下注，要是下注的这场比赛赢了，他们会把赢得的钱给我，输了我会把赌注转给他们。我和罗某、高某2、王某一起从王松这下注25场左右，金额有15万元左右。我通过郭某下注二三次，4000或5000元左右。我自己在李强这里下注3000元左右，全输了。我下注共赢了二三万元。王松通过银行转账转到我的建行卡内，我再通过微信转账或银行卡转账方式给罗某、高某2、王某。2018年6月14日至7月16日之间，罗某、高某2、王某给我转入的钱都是在我这里下注的钱，我给他们转出的钱都是他们下注赢的钱。王松、郭某给我转入的钱是我和赌客赢的钱。5．证人白某证言，证明在2018年世界杯开始前，我和王松、郭某等人有个群，有人在群里发了世界杯赌球盘口，我转发到朋友圈，我的微信好友就有人开始找我下注赌球。世界杯开始期间，我去李强的台球厅打球，王松、李强、贾京等人在一起看球、下注，我就将自己下注的钱和别人转给我下注的钱，通过微信转给王松，在王松那里下注。我在王松那里一共下注有五六次，总金额28000元左右。我自己在王松那一共下注了3000或4000元。每次都是我的赌客把具体要买的场次通过微信告诉我，用微信将钱转给我，我再一起转给王松。如果我的赌客赢钱了，王松会把钱转账给我，我再转给我的赌客。我没有返水的钱，我就是帮朋友忙。王松、李强、贾京、魏某、陆某、郭某参与赌球。6．证人张某1证言，证明世界杯开始前我和赵宇吃饭时，赵宇说他可以赌球。我问他怎么赌球，赵宇说比赛前将钱转给他就行，赢了他就将钱转给我。后我就给赵宇打电话询问下注哪个球队输赢和比分，赔率多少，并通过微信向赵宇转账，如果我赢了，赵宇会根据赔率把我赢的钱用微信转给我。我赌了大约10多场，下注大约2万余元，输了1万余元。7．证人林某证言，证明2018年足球世界杯开始时，我找朋友赵某1问有无赌球的人，赵某1给我推荐了赵宇的微信号，我就添加了赵宇的微信好友，开始在微信上通过赵宇赌球，赵宇在网站下注，我跟着赵宇下注，他把赔率和下注方式发给我，猜中结果就会赢得相应赔率的人民币，反之就输掉所下赌注。我一共找赵宇下了14或15次，我最低下注1000元，最多一次是5．8万元。7月14日比利时和英格兰的比赛，我下注3万元赌英格兰赢球，2万元大球，即两队进球数加起来超过3个，5000下注常规时间比分2：2,3000下注常规时间比分1：1，共下注58000元都输了，钱还没来得及转给赵宇。之前还输了3150元。8．证人李某证言，证明2018年足球世界杯开始前我和赵宇吃饭时，他说可以帮我在网站下注，我通过微信和支付宝转账给他，我下注10多次，总金额大概10多万元，赵宇给我转账大概3或5万元。总体来看我还是输钱的。9．证人周某证言，证明2018年6月中旬世界杯开赛时，赵宇说如果想赌球，可以从他那里买，比体育彩票的赔率高。我就从2018年6月28日开始一直找赵宇赌球，每次比赛开始时赵宇通过微信给我发比赛的赔率，我告诉他投多少本金，如果赢了，赵宇会通过微信、支付宝或银行转账，将除去本金的钱转给我，输钱我把本金通过支付宝或微信转给他。每天的比赛我都买4000或5000元，最多买过一次25000元。到2018年7月14日，我赌球花了3万余元，赢了12万余元，从中赚了9万余元。10．证人张某2证言，证明2018年6月14日世界杯开始时我就通过赵宇开始赌球，每次比赛前赵宇通过微信给我发比赛的赔率，我通过微信或支付宝将钱转账给赵宇，赵宇帮我下注。每天的比赛我都买1000或5000元左右，最多买过二次1万元。如果赢了，赵宇会通过微信、支付宝或银行转账将除去本金的钱转给我。到2018年7月14日我赌球花了8万余元，输了2万余元。11．证人金某证言，证明我通过微信向赵宇打听当天世界杯比赛情况，他会给我一些下注的建议，然后我直接通过微信、支付宝将钱转给赵宇操作，如果猜中了结果就会赢得相应赔率的钱，赵宇会通过微信、支付宝转给我钱，反之输掉所下赌注。从2018年6月16日开始至7月14日我总共下注3万元左右，输了1万余元。12．证人刘某1证言，证明我让赵宇帮我下注赌球，我通过微信、支付宝将钱转给赵宇操作，如果猜中了结果就会赢得相应赔率的钱，赵宇会通过微信、支付宝转给我钱，反之输掉所下赌注。从2018年6月16日开始至7月12日，我总共下注不到3万元，合计输了2000元左右。13．证人刘某2证言，证明我让赵宇帮我下注赌球，通过微信、支付宝将钱转给赵宇操作，如果猜中了结果就会赢得相应赔率的钱，赵宇会通过微信、支付宝转给我钱，反之输掉所下赌注。从2018年6月16日开始至7月14日，我总计下注5万多元，赢了1万多元，输了4万多元。14．证人杜某证言，证明我让赵宇帮我下注赌球，每次球赛开始前赵宇会给我发微信，告诉我今晚的球赛赔率是多少，问我是否下注。我觉得可以买的就会将钱通过微信、支付宝转给赵宇操作，如果猜中了结果就会赢得相应赔率的钱，赵宇会通过微信、支付宝转给我钱，反之输掉所下赌注。从2018年6月16日开始至7月11日，我总共下注不到3万元，赢了2000多元，输了2万多元。15．证人邵某证言，证明2018年6月初俄罗斯世界杯前，秦文说认识赌博网站的，赔率高，可以把钱给她，她帮我下注赌球。世界杯开始后，我陆续通过微信、支付宝转账给秦文下注。每场比赛前秦文会告诉我赔率。我决定下注后就用微信告诉她买哪个球队，赢了她会按照赔率转账给我。我一共给秦文转账76800元，她转账给我56468元，我输了20332元。16．证人黄某证言，证明2018年6月初俄罗斯世界杯前，秦文说认识赌博网站的，赔率高，可以把钱给她，她帮我下注赌球。世界杯开始后，我陆续通过微信转账给她下注。每场比赛前，她会告诉我赔率。我决定下注后就用微信告诉她买哪个球队，微信转账给她。每转账一笔钱我就在转账备注里写下要买的球队，赢了她会按照赔率转账给我。我一共给秦文转账34000元，全部输光了。17．证人高某1证言，证明2018年6月初俄罗斯世界杯前，秦文说认识赌博网站的，赔率高，可以把钱给她，她帮我下注赌球。世界杯开始后，我陆续通过支付宝转账给她下注。每场比赛前，她会告诉我赔率。我决定下注后就用微信告诉她买哪个球队，通过支付宝转账给她。比赛结束后如果下注输了，钱就全部输光，赢了她会按照赔率转账给我。我共给秦文转账赌资7900元，她给我转账8565元。18．证人田某1证言，证明2018年6月俄罗斯世界杯前，秦文说认识赌博网站的，赔率高，可以把钱给她，她帮我下注赌球。世界杯开始后，我陆续通过支付宝转账给她下注。每场比赛前，她会告诉我赔率。我决定下注后就用微信告诉她下注的球队，通过支付宝转账给她。比赛结束后如果下注输了，钱就全部输光，赢了她会按照赔率转账给我。我给秦文转账赌资20900元，她转给我27135元。19．被告人秦文证词，证明秦文于2018年6月20日从二手车商处购买保时捷911一辆，付尾款差19万元，赵宇帮我补了19万元给了车商。第二天我将母亲赵某2给我转的19万元还给了赵宇，此19万元与赌资无关。20．北京通达法正司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明对李强持有的oppo手机、华为手机各一部、王松持有的苹果手机、oppo手机各一部、ipad平板式计算机一台、秦文所持的iPhone手机一部、郭某持有的苹果手机一部、周某持有的iPhone手机一部、张某2持有的华为手机一部、李某持有的苹果手机一部、林某持有的苹果手机一部、陆某持有的苹果手机一部、吕某持有的苹果手机一部、魏某持有的苹果手机一部、华为手机一部进行鉴定的情况。21．北京通达法正司法鉴定中心京通法鉴[2018]电鉴字第966号司法鉴定意见书，证明从贾京持有的Lenovo便携式计算机1台中获取到“银行转账记录”“陶然微信转账”“网银及银行转账”等文件及发现名为sunbet的文件夹，该软件属于赌博类软件，创建时间为2018年3月22日。22．北京天正华会计事务所司法会计鉴定意见书及情况说明，证明代理一级李强合计收到赌资金额为2629799元；代理二级王松合计收到赌资金额为7366449．27元；代理二级贾京合计收到赌资金额为8569892．84元；代理三级赵宇合计收到赌资金额为15631058元；代理四级秦文合计收到赌资数额为394628元。23．交易信息，证明韩某于2018年6月4日及6月13日向赵宇转账人民币153．5万元的情况。24．借记卡账户历史明细清单，证明2018年6月20日赵某2向秦文转款4万元，2018年6月21日赵某2向秦文转款15万元，2018年6月21日秦文向赵宇转款15万元的情况。25．银行交易明细清单、微信转账记录等证据材料，证明金某、刘某1、刘某2、杜某、林某、李某、周某、张某2、张某1向赵宇转账，及赵宇向金某、刘某1、林某、李某、周某、张某2、张某1、刘某2转账的情况。黄某、田某1、高某1向秦文转账，及秦文向田某1、高某1转账的情况。26．银行交易明细清单，证明李强中国建设银行账户、王松中国工商银行及建设银行账户、贾京中国工商银行账户、赵宇中国工商银行及中国建设银行账户、秦文中国工商银行账户、陆某中国建设银行及中国工商银行账户、魏某中国建设银行及工商银行账户、吕某中国工商银行账户、郭某招商银行、中国工商银行及中国建设银行账户交易情况。27．合作开店协议书，证明赵宇与韩某所签订合作开店协议的内容。28．二手车销售统一发票，证明秦文于2018年6月20日以人民币88万元购买轿车一辆。29．赵宇与韩某之间的微信聊天记录，证明赵宇与韩某关于合作开店及转款的微信聊天记录。30．扣押决定书及扣押清单，证明公安机关依法扣押贾京桔黄色联想牌笔记本电脑一台、黑色苹果X手机一部；扣押王松黑色oppo手机一部、白色苹果牌平板电脑一台、黑色苹果X手机一部；扣押李强账目信息7张、黑色华为牌手机一部、白色oppo牌手机一部；扣押秦文黑色苹果X手机一部、工商银行卡一张；扣押赵宇白色无品牌电脑主机一个、黑色苹果X手机一部、黑色一加牌手机一部的情况。31．行政处罚决定书，证明王松于2015年10月30日因吸毒被给予行政拘留五日的处罚。32．受案登记表，证明北京市公安局西城分局阜外大街派出所受理该案的情况。33．身份信息证明材料，证明被告人秦文、贾京、王松、李强、赵宇的户籍身份情况。34．北京市公安局西城分局阜外大街、牛街派出所到案经过，证明2018年7月15日16时许民警在河北省秦皇岛市昌黎县黄金海岸将被告人李强、王松、贾京抓获并带回派出所。2018年7月15日17时许民警在北京市房山区良乡镇体育场路6号院2号楼2单元202号将赵宇查获并传唤到派出所。2018年7月15日13时许民警在北京市通州区梨园一区地下停车场将被告人秦文查获并传唤到派出所。根据以上事实及证据，北京市西城区人民法院认为，被告人贾京、王松、李强、赵宇、秦文以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，组织赌博活动，情节严重的行为，妨害了社会管理秩序，均已构成了开设赌场罪，依法均应予以惩处。鉴于被告人贾京、王松、李强、赵宇、秦文到案后均能够如实供述其主要罪行，当庭均能够认罪，可依法从轻处罚。根据本案的犯罪情节可对被告人秦文适用缓刑。据此，判决：一、被告人赵宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人贾京犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、被告人王松犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。四、被告人李强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万六千元。五、被告人秦文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。六、随案移送赃、证物予以没收或变卖。赵宇的上诉理由为：其未获利，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：（1）一审判决认定赵宇是涉案赌博网站代理的证据不足，导致定性错误，赵宇不构成开设赌场罪，应以赌博罪对其定罪量刑。（2）一审判决认定赵宇收取赌资15631058元系事实认定错误，部分数额重复计算。（3）即使开设赌场罪的罪名成立，一审判决唯赌资数额论，没有分析同案犯在共同犯罪中的地位与作用，导致赵宇的量刑过重。（4）赵宇行为的社会危害性不那么严重。贾京的上诉理由为：原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：贾京系初犯，到案后具有坦白情节，不是犯意的提起人，原判量刑过重。王松的上诉理由为：原判量刑过重。其辩护人的辩护意见为：王松系初犯、偶犯，如实供述自己罪行，认罪悔罪；其犯罪行为社会危害性不大；王松在共同犯罪中属从属作用，应认定为从犯，故请求二审法院在一审判决的刑期基础上减轻、从轻处罚，并宣告缓刑。李强的上诉理由为：未对其适用认罪认罚，原判量刑过重。经审理查明，北京市西城区人民法院判决认定上诉人赵宇、贾京、王松、李强、原审被告人秦文犯开设赌场罪的事实是正确的。上述事实有一审判决中所列举的、经一审法院庭审举证、质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实，亦予以确认。在二审审理期间，各上诉人、原审被告人及各辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人赵宇、贾京、王松、李强、原审被告人秦文以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为妨害了社会管理秩序，均已构成开设赌场罪，均系情节严重，依法应予惩处。关于赵宇辩护人所提一审判决认定赵宇收取赌资15631058元系事实认定错误，部分数额重复计算的辩护意见，经查，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。一审判决认定赵宇收取的赌资数额系根据北京天正华会计事务所司法会计鉴定意见书及情况说明等证据确认，赵宇在侦查阶段、一审庭审和二审提讯时对此数额均未提出异议，现无证据证明该赌资数额中包含的具体重复计算数额，故此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于赵宇辩护人所提一审判决认定赵宇是涉案赌博网站代理的证据不足，导致定性错误，赵宇不构成开设赌场罪，应以赌博罪对其定罪量刑的辩护意见，经查，证人林某、李某、高某1、田某1、邵某、黄某等人的证言、秦文的供述相互印证，证明赵宇系通过赌博网站下注，各原审被告人的供述、证人郭某、吕某、魏某等人的证言、司法鉴定意见书等证据亦能相互印证，证明赵宇伙同王松、贾京等人担任赌博网站代理并接受下注的事实，赵宇的行为符合开设赌场罪的构成要件，已构成开设赌场罪，此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于赵宇辩护人所提其行为的社会危害性不那么严重的辩护意见，经查，赵宇直接接受十余名赌客的投注资金，赌资数额达一千余万元，其行为具有严重的社会危害性，此节辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。关于王松所提原判量刑过重，以及辩护人所提其犯罪行为社会危害性不大，在共同犯罪中属从属作用，应认定为从犯，请求二审法院在一审判决的刑期基础上减轻、从轻处罚，并宣告缓刑的辩护意见，经查，王松担任赌博网站代理并接受投注，其与同案人的地位和作用相当，均系主犯；其所犯开设赌场罪属情节严重，原判充分考虑其具有如实供述自己的罪行、当庭认罪等从轻处罚情节，对其在法定刑幅度内判处的刑罚适当，其亦不符合宣告缓刑的条件，故王松及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于赵宇、贾京、李强及赵宇、贾京辩护人分别所提关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，贾京的供述、对秦文手机的司法鉴定意见、赵宇在侦查阶段的供述等证据相互印证，足以证明赵宇通过开设赌场赚取百分之二的“抽水”。参赌人数、赌资数额是衡量开设赌场犯罪情节严重程度的重要因素，赵宇接受下注赌客的人数、赌资数额均为同案中最多，原判根据各原审被告人在共同犯罪中的地位和作用，虽未适用认罪认罚程序，但已充分考虑各原审被告人如实供述罪行且认罪的从轻情节，对赵宇、贾京、李强等人判处的刑罚均适当，二审期间无再对各原审被告人从轻处罚的事实及情节，故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。贾京、王松、李强申请撤回上诉的要求符合法律规定，应予准许。北京市西城区人民法院根据赵宇、贾京、王松、李强、秦文犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度，以及在共同犯罪的地位和作用所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对扣押物品的处理并无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人贾京、王松、李强撤回上诉。二、驳回上诉人赵宇的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王洪波审 判 员 李 凯审 判 员 丛卓义二〇二〇年三月四日法官助理 唐 麟书 记 员 张 玲