云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)云34刑终3号 原公诉机关香格里拉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）扎西罗布，曾用名曹丽国，男，藏族，1966年5月6日出生，小学文化，农民，户籍所在地：云南省香格里拉市。2019年5月27日因本案被刑事拘留，2019年6月10日被执行逮捕。 辩护人黄建华，男，汉族，1968年11月5日出生，住云南省怒江傈僳族自治州沪水县，公务员，系扎西罗布女婿。 香格里拉市人民法院审理香格里拉市人民检察院指控扎西罗布诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）云3401刑初72号刑事判决，原审被告人扎西罗布不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人扎西罗布，征求了上诉人扎西罗布辩护人的辩护意见和迪庆州人民检察院的意见。现已审理终结。 原判认定：迪庆州香格里拉市2016年高效节水灌溉项目（第一标段）位于香格里拉市核桃种植农民专业合作社的核桃种植片区。经过招标投标后由宜辰公司中标，扎西罗布借用宜辰公司资质实际负责该项目实施。2017年10月左右，被告人扎西罗布在未实际安装10.4公里DN15O镀锌管道的情况下，以安装管道资金短缺为由要求香格里拉市水务局拨付工程款。为使该项目尽快实施完成，香格里拉市水务局副局长马卫民介绍何某（借用云南鼎权工程项目管理有限公司监理资质）帮助扎西罗布制作了已在施工现场安装10.4公里镀锌管道的虚假工程计量单及相关拨款申请材料。后香格里拉市水务局将10.4公里镀锌管道工程款80％的款项共计人民币1477836.09元拨付给宜辰公司。应扎西罗布要求，宜辰公司将人民币1000000.00元转账给扎西罗布，将人民币199385.62元转账给宇顺公司。扎西罗布向宇顺公司开具购买水泥发票后，由该公司扣除手续费将人民币183100.00元转账给扎西罗布。在收到上述两笔转账后，被告人扎西罗布没有将资金用于镀锌管道项目的实施上，而是将资金用于还债和个人使用。期间，香格里拉市水务局及何某多次联系扎西罗布未果。2018年11月，国家审计署在云南省扶贫政策落实和资金管理使用情况审计中发现扎西罗布借用宜辰公司资质后虚报工程完成量骗取财政资金的问题。2018年12月29日，宜辰公司在扣除上缴税费后，代扎西罗布将工程款共计人民币1274400.00元退回到香格里拉市水务局账户。 上述事实，有下列证据予以证实： 迪庆州纪律检查委员会问题线索移送函、香格里拉市纪律检查委员会问题线索移送函、受案登记表、受案回执、立案决定书，拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，户口证明，到案经过、到案经过补充说明、香水发[2018]199号香格里拉市水务局关于尼西高效节水核桃基地存在问题处理的建议、香格里拉市财政涉农资金整合（拨付）审批表、2017年中央水利发展资金工作任务量、迪庆州水务局关于《迪庆州财政局迪庆州税务局关于下达2017年中央水利发展资金的通知》项目落实方案的通知、2017年中央水利发展资金迪庆项目表、香财农〔2017〕31号香格里拉市财政局关于下达2017年中央水利发展资金的通知、迪水发〔2016〕325号迪庆州水务局关于香格里拉市核桃种植片区2016年度高效节水灌溉项目机制建设及实施方案的批复、专家组名单、迪庆州香格里拉市核桃种植片区2016年度高效节水灌溉项目实施方案评审意见、迪庆州香格里拉市核桃种植片区2016年度高效节水灌溉项目机制建设方案审查意见，迪庆州香格里拉市2016年高效节水灌溉项目招标文件、情况报告书、招标过程文件、评标过程文件、评标报告、评标监督报告、定标及中标过程文件、迪庆州公共资源交易中心进场交易证明、迪庆州香格里拉市2016年高效节水灌溉项目施工中标结果公示、中标通知书、迪庆州香格里拉市2016年高效节水灌溉项目第一标段建设工程施工合同（合同编号：XGLLCXJS-01)、投标报价汇总表、迪庆州香格里拉市2016年高效节水灌溉项目采购过程介绍，辨认笔录、辨认照片、现场照片、现场勘验笔录（附香格里拉市公安局情况说明）、现场方位示意图，搜查笔录、搜查照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，随案移送清单，监理机构联系单、监理通知、监理巡视记录、监理报告、监理日志，迪庆州香格里拉市核桃种植片区2016年度高效节水灌溉项目施工一工程量清单，2018年1月1日（1847295.11元）香格里拉市水务局记账凭证、云南增值税专用发票、2017年10月27日网上银行交易详情单、工程拨款申请表（承包〔2017〕拨款01号）、工程价款月支付款证书（监理〔2017〕月付01号）、月支付审核汇总表（监理〔2017〕月总01号）、工程价款月支付申请书（承包〔2017]月付01号）、工程价款月支付汇总表（承包〔2017〕月总01号）、迪庆州香格里拉市2016年高效节水灌溉项目第一标段2017年10月支付报表（合同编号XGLLGXSS-01)、工程量签证单，中国农业银行2017年10月27日电子回单，水泥购销合同、中国农业银行2017年11月15日电子回单、鹤庆县农村信用合作联社鹤阳分社汇款凭证四张、2017年11月16日云南省增值税专用发票、税收电子缴款书、宇顺公司情况说明、增值税专用发票税款抵扣清单，宜辰公司关于项目章说明、宜辰公司项目章一枚（黑色，章上刻有“宜辰公司迪庆州香格里拉市2016年高效节水灌溉项目第一标段”字样），被告人供述与辩解、证人证言、录音录像资料，关于对扎西罗布涉案项目中扎西罗布已施工建成项目生产值评估申请、香格里拉市公安局价格认定协助书、价格认定标的物明细表、香发改价认通[2019]l号价格认定不予受理通知书，香格里拉市农村信用合作联社扎西罗布及杨某账户交易明细、杨某取款回单、翁某存款回单，杨某出具借条、杨某驾驶证复印件，2017年10月10日中国农业银行电子回单两份、中国工商银行2017年7月25日网上银行交易详单、2018年1月1日（67300.00元、230000.00元）香格里拉市水务局记账凭证、迪庆州香格里拉市核桃种植片区2016年度高效节水灌溉项目实施方案、总预算表、建筑工程预算表、独立费用预算表、建筑工程单价汇总表、主要材料预算价格汇总表、施工机械台时汇总表、工日数量汇总表、建筑工程单价分析表、混泥土单价计算表、尼西乡幸福村高效节水灌溉工程平面布置图、渠道防渗技施图、挡墙技施图、180m水池技施图、400m水池技施图，水利工程施工监理合同书、施工监理费用说明、拨款申请、记账凭证、云南省增值税专用发票、云南省农村信用社单据，欠条两份、(2019）云3401民初301民事调解书，审计取证单、审计调查记录表两份、2018年12月29日中国农业银行网上银行电子回单、关于尼西幸福村高效节水灌溉项目资金按原渠道返还的说明、香水发〔2018〕221号香格里拉市水务局关于要求公安配合追回国家高效节水项目资金的请示、香水发〔2018〕231号香格里拉市水务局关于《宜辰公司关于香格里拉市高效节水灌溉项目第一标段国家审计后相关情况的请示》的回复意见、扶贫领域监督执纪问责专项抽查检查发现问题线索移送表、2018年12月17日香格里拉市水务局要求宜辰公司配合查询书面材料、云宜辰发（2018）50号宜辰公司关于香格里拉市2016年高效节水灌溉项目第一标段国家审计后相关情况的请示、宜辰公司关于香格里拉市2016年高效节水灌溉项目第一标段国家审计后相关情况的请示、宜辰公司情况说明两份、宜辰公司2018年施工项目台账、宜辰公司开具增值税发票申请表、2017年10月25日云南增值税专用发票、税收缴款书、宜辰公司记账凭证、宜辰公司税收完税证明，农民专业合作社设立登记申请书、内资企业登记基本情况表、组织机构代码证、税务登记证，完成工程结算总价资料一组。 依据上述事实和证据，一审法院认为被告人扎西罗布以非法占有为目的，以安装项目管道虚假理由，骗取国家项目补助资金，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人扎西罗布在归案后如实供述了主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚，对其从轻处罚。案发后，宜辰公司将人民币1274400.00元工程款代扎西罗布退回水务局，使国家损失降到最低，酌情对扎西罗布从轻处罚；公诉机关提出的量刑建议符合案件事实，有法律依据，予以采纳。被告人扎西罗布的辩解、辩护人提出的辩护理由不能成立，不予支持。根据被告人扎西罗布犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人扎西罗布犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000.00元；涉案物品印章一枚（黑色，章上刻有“云南宜辰建设工程有限公司迪庆州香格里拉市2016年高效节水灌溉项目第一标段”字样），随案作证据使用。 上诉人扎西罗布上诉称,1、原审法院认定事实错误，上诉人并不构成诈骗罪；2、根据《政府投资条例》及建设工程司法解释已明确禁止“施工单位垫资”、要求及时办理竣工决算。然而在本案中，在涉案工程的建设过程中，相关单位却让上诉人自筹资金（即向民间借高利贷）进行垫资施工，严重违反了现行法律规定。在涉案的工程（水池、沉降池、挡墙等）完工后，已垫资总额达到150万，上诉人向水务局要求拨付工程进度款，水务局拨付后，上诉人领取完工部分的工程款项后，却被认为是诈骗，显然是违反现行法律规定;3、原审判决适用法律错误。诈骗罪的构成要件为客观上具有欺骗的手段、事实上骗取公私财物，而上诉人没有采用这些手段，仅存在对款项用途的认识错误。同时上诉人代表的是专业合作社而不是个人行为，让个人承担犯罪后果无法律依据。 上诉人扎西罗布及其辩护人提出该涉及事项属于集体合作社的共同行为，扎西罗布在主观方面知道的资金是国家补助资金而不是水池或管道的款，因其前期的施工中垫资较多，因此款项拨付下来后认为可以用在其它方面，水务局不仅让上诉人垫资建设而且严重违反政府投资条例的相关规定，导致上诉人产生误解，其责任不应由上诉人承担，上诉人的行为只是违反财经纪律而不是犯罪行为，请二审法院撤销一审判决，改判上诉人无罪。 检察机关认为上诉人扎西罗布符合诈骗罪的主体要件，其作为专业合作社法定代表人，对所做的工程、工程款项的拨付等方面完全清楚，明知自己未对镀锌管道进行施工的情况下将该专项资金转至个人帐户上并作他用，符合诈骗的主、客观要素，其认为是集体行为的理由不能成立。一审法院对本案犯罪认定事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，定性准确，量刑得当，建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，扎西罗布对一审判决认定的事实及证据表示无异议，扎西罗布未提交新证据。原判所采信的证据内容客观真实，来源合法，能相互印证本案事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人扎西罗布伪造“云南宜辰建设工程有限公司迪庆州香格里拉市2016年高效节水灌溉项目第一标段”公司印章，在明知自己未安装10.4公里DN150镀锌管道的情况下，由香格里拉市水务局副局长马某介绍何某（借用云南鼎权工程项目管理有限公司监理资质）帮助上诉人扎西罗布制作了已安装10.4公里镀锌管道的虚假工程计量及相关拨款申请材料，在资金下拨后上诉人扎西罗布明知其挂靠宜辰公司的项目就是10.4公里DN150镀锌管道建设的情况下，不去积极组织镀锌管道施工，而是将款项用于归还个人欠款，其主观上具有非法占有目的，手段上采用虚构事实和隐瞒真相的方法，符合诈骗罪的相关规定。上诉人扎西罗布在项目施工中代表的是合作社，但将专项款据为已有的行为不是集体行为，诈骗后果应当由其个人承担。其骗取国家项目补助资金共计1199385.62元，数额特别巨大，应当处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，一审法院依照诈骗罪“数额特别巨大”规定，在充分考虑对其从轻处罚的相关情节基础上，以该罪的基准起点刑给其量刑，符合刑法的处罚规定。一审判决认定事实清楚，采用证据得当，审判程序合法，适用法律准确，量刑得当，应予以维持。上诉人扎西罗布及其辩护人提出工程款下拨到宜辰公司后，扎西罗布认为款项是前期已完成的水池、沉降池、挡墙等的工程款，领取后直接支付了原工程的欠款，当时因上诉人生病到医院住院治疗而将手机关闭，不存在逃避的情况，同时高效节水灌溉项目的前期报告和审批表等都是水电局的行为，本人无诈骗资金的恶意也没有实施相关犯罪行为，不构成诈骗罪等上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  魏建强 审判员  杨 帆 审判员  和 群 二〇二〇年三月五日                                                                                                          法官助理  和永平                                                                                                            书记员  李桂琴