广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终1146号上诉人（一审原告）：吴明玉，男，1966年10月9日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：吴细娣，广东华誉品智律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：曹德华，男，1962年4月3日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。上诉人吴明玉因与被上诉人曹德华民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初33022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴明玉上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令曹德华向吴明玉偿还借款本金160万元及利息（自起诉之日起至清偿之日止，按年息6%计付）；3.一、二审案件诉讼费由曹德华承担。事实与理由：一、关于第一笔转账150万元的借款事实。1.150万元借款实际上是吴明玉借给曹德华用于认购公司股票的借款。2015年广东中钰科技有限公司(以下简称中钰公司)在新三板挂牌，决定对特定对象定向发行股票，公司内部管理人员可以1.5元/股的折扣价格进行认购，曹德华因不想错过投资机会，向中钰公司主动提出要认购股份，因资金不足向吴明玉借款150万元。吴明玉考虑到双方多年好友且信赖关系极强，故同意向曹德华提供借款且没有签订借据。2.吴明玉于2015年5月26日将款项通过银行转账交付给曹德华，曹德华也确认在收到款项后的次日已将款项全数用于认购公司股份，吴明玉对于150万元借款交付给曹德华的事实已尽初步举证责任。二、2004年至2009年期间，中钰公司的盈利能力较差，每年均无盈利结余，不符合股权分红的条件；且曹德华的劳动合同是与中钰公司签订的，吴明玉没有向曹德华补偿公司分红的义务，更没有明确作出赠与的意思表示，因此，曹德华对于赠与事实的主张不能达到法定的“排除合理怀疑”的证明标准，不应认定双方存在赠与合同关系。1.2004年至2009年期间，中钰公司的盈利能力较差，甚至存在亏损，不符合分红的条件，且与曹德华签订《人事聘用合同》的是中钰公司而不是吴明玉，所谓分红的支付也与吴明玉个人无关。第一，中钰公司2010年之前未有盈利，甚至存在亏损，不符合分红的条件，中钰公司不需要对曹德华进行分红或者补偿。而曹德华提交的《人事劳动合同》已于2008年底到期，在此后曹德华与中钰公司续签的两份《劳动合同》中，均未再出现曹德华享有5％股权分红约定(见证据10—11)。第二，曹德华是与中钰公司存在劳动合同关系，吴明玉与中钰公司是不同的主体，当时吴明玉所占的公司股权比例低于50％，且中钰公司为新三板公司，需要规范管理，不能由个人决定中钰公司所有事务，吴明玉无向曹德华支付任何劳动报酬或分红的义务，不能将中钰公司与吴明玉相混淆。第三，作为正规的新三板挂牌公司，如需要对员工进行激励，必然是由中钰公司通过董事会、股东大会决议通过、在新三板系统披露信息一系列严格程序后来实施员工股权激励计划，不应当由吴明玉拿出150万元的自有资金对其进行激励或补偿，这并不符合常理。第四，吴明玉向曹德华交付150万元款项的时间、金额也与曹德华根据《人事聘用合同》有权主张分红的时间、金额并不吻合。2.吴明玉向曹德华交付款项时并无明确的赠与意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是单务合同，也是诺成合同，因此赠与人作出明确赠与的意思表示是赠与合同成立的必要要件。但在本案中，曹德华提供的所有证据均无法证明吴明玉有明确的赠与意思表示。首先，曹德华目前提供的所有证据均不属于直接证据，均不能直接或间接体现吴明玉向其转账时具有赠与意思表示。其次，曹德华也没有提供证据证明吴明玉有事后进行追认行为，何况目前吴明玉更是明确主张款项为借款，更是阻却了赠与成立的可能性。3.事实上，曹德华在中钰公司工作期间工资、福利待遇水平是与其工作性质、内容相匹配的，具有合理性，并不低于公司其他同级别员工，吴明玉没有对其进行补偿的理由和动机。首先，根据曹德华在中钰公司工作期间的岗位说明书显示，其在公司实际上只是负责对外交际应酬及工会事务等非核心岗位工作，工资水平与其具体负责的工作性质、内容是相匹配的。其次，根据中钰公司其他董监高、财务总监的劳动合同及工资明细表(见证据5—7)显示，同时期公司其他管理层的薪资也均为15000-17000元左右，曹德华的薪资水平并不低于其他高管；最后，曹德华所说的中钰公司2015年聘请的执行总监，则是中钰公司为开拓华南地区市场而专门高薪聘请的自带销售资源团队的销售精英，两人的学历水平、工作性质、内容完全不同，工资水平完全不具有可比性。因此，曹德华的工资水平并不低于公司其他同层次员工水平。如工资水平长期过低又无其他补贴，曹德华作为一个理性人，不可能在中钰公司连续工作十几年不更换工作。因此，曹德华关于赠与事实的主张存在诸多疑点且完全不符合常理，明显不能达到“排除合理怀疑”证明标准，不能证明该150万元转账为赠与款。三、一审判决结果直接导致吴明玉与曹德华之间的利益明显失衡，从公平正义的角度出发，也应当认定双方之间为借款关系，判令曹德华返还借款本金及利息。本是借款投资的曹德华，如今既拥有股权，就连借款本金都无须返还；而当初好意提供借款帮助好友致富的吴明玉，只因过于信任疏于风险防范，如今就连借款本金都无法回收，还面临着公司破产带来的巨大资金压力，可见一审判决对吴明玉明显不公。四、关于第二笔转账10万元，曹德华现主张该笔款项是代吴明玉向中钰公司员工林海燕发放的奖金而非借款，但实际上吴明玉委托其向林海燕支付的10万元是另行通过现金形式交付给曹德华，与吴明玉本次请求曹德华返还的10万元并非同一笔款项。曹德华自身提供的证据——林海燕电话通话录音内容也证明了这一点，已构成自认，因此，虽然曹德华抗辩该笔10万元转账并非借款，但并未提供充分证据予以证明，根据相关法律规定，应当认定双方借贷关系成立，由曹德华承担举证不能的不利后果。曹德华辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、关于2015年5月26日的150万元往来款，是吴明玉用于补偿曹德华5％的股权分红，激励和补偿曹德华对中钰公司的贡献而赠予100万股股权的往来款，曹德华已于2015年5月27日转入公司账户。1.激励和补偿股权的原因。曹德华曾是中国人民解放军的一名团级军官。2004年3月，受吴明玉强烈邀请加入中钰公司任常务副总经理。在中钰公司15年里曹德华勤恳工作，对吴明玉工作给予了大力支持。曹德华15年前加入公司时合同月工资为1万元，享受5％的股权分红，但到2019年离职时工资仅增长了70％，为1.72万元，明显低于市场上该职位的平均薪酬，且未发放5％股权分红。同期员工，工资增长了近lO倍。2015年初聘请的执行总裁月薪达到10万元，故吴明玉利用公司在新三板挂牌和增发机会，以股权安排的形式，对曹德华进行激励，同时作为多年来从未发放5％股权分红的补偿，弥补工资增长幅度小等问题。2.吴明玉也曾对曹德华提及向其他高管进行股权安排，如公司财务总监储百顺、董事会秘书高义锋等，但吴明玉打印的银行流水清单信息不完整，未能反映客观事实。二、关于2016年1月2日的10万元往来款项。该10万元是吴明玉向中钰公司后勤招待所员工林海燕发放的奖金，有录音和证明文件为证。曹德华作为中间见证人，进行了转账。另外，吴明玉有多次委托曹德华代为转账的行为。一审中吴明玉认为给林海燕的10万元是工资补充，且是从吴明玉个人账户转给曹德华，再由曹德华代转给林海燕，也证明吴明玉一直公私不分，通过各种途径将公司资金倒入个人账户，给员工发奖金及私用等。关于录音里提到现金的说法，是通话当事人的口误，把转账资金说成现金，录音前后联系起来听，可以辨别出来，一审判决已作出认定。吴明玉向一审法院起诉请求：1.曹德华向吴明玉偿还借款1600000元及利息（自起诉之日起至清偿之日止，按年利率6%计付）；2.本案诉讼费用由曹德华承担。一审法院认定事实：吴明玉和曹德华是从小就认识的熟人。曹德华于1995年从其他部队调到广州军区部队，于2004年转业时入职吴明玉所在的广东中钰科技股份有限公司。吴明玉是该公司的总经理兼董事长。曹德华是该公司的副总经理。曹德华和广东中钰科技股份有限公司之间的劳动争议案件目前在番禺区法院审理，且该公司目前正处于破产清算阶段。以上事实由双方的陈述予以证实，双方均无异议，一审法院对此予以确认。吴明玉提供了股票发行认购协议用于证明曹德华向广东中钰科技股份有限公司认购100万股票，总认购金额为150万元的事实；中国民生银行个人账户对账单和浦发银行广州分行番禺支行贷记通知用于证明曹德华向吴明玉借款支付150万元用于支付股票认购款；中国民生银行个人账户对账单，用于证明曹德华向吴明玉借款10万元的事实。经质证曹德华对这些证据的真实性予以认可，但不认可该160万元为借款；因这些款项吴明玉转账后从未要曹德华清偿，双方之间没有借款合同等借据，也未约定利息等。吴明玉解释因双方之间关系比较好，故没有签订借据、未约定利息，且较长时间内未要求曹德华清偿借款。曹德华解释上述100万股票是吴明玉对其工作的奖励和赠与，因其从2004年入职到2018年，工资为月薪1万至1.7万元，而150万元股票认购款则是为了履行程序而签订认购协议；且其于2015年5月26日收到该150万元后的次日即5月27日即转回给了广东中钰科技股份有限公司账户；10万元是吴明玉对公司员工林海燕结婚时发的奖金，曹德华于2016年1月2日收到转账款10万元后当天就转账到林海燕名下账户。曹德华对此提供了人事合同一份，拟证明该合同约定曹德华参与公司5%股权分红比例；2015年5月27日银行流水，拟证明其收到150万元转回到公司账户；2016年1月2日银行流水、其女儿曹雨薇和林海燕的电话录音、公司人事经理肖红松的证言和林海燕的调工资表，拟证明上述10万元已由其转给林海燕且是公司因林海燕工资较低而给其奖金；会计事务所专项报告及证监局处罚决定书，拟证明公司存在订单增加及虚构业务收入等情况；提供曹德华向其他公司转账的流水和吴明玉和其亲戚之间的借条，拟证明吴明玉让曹德华转账是惯例且吴明玉和其亲戚之间借款会签订借据。经质证吴明玉质证意见为：对人事合同真实性认可，但之后所续签合同没有5%股权；对150万元转入公司账户认可；认可曹德华向林海燕转账10万，但与吴明玉无关；认可录音中是曹雨薇和林海燕的对话，认可肖红松为其人事经理且确认给林海燕10万，但不是奖励而是对林工资的补偿；对调工资表不认可，但所记载的四人是其公司员工；对曹德华向其他公司转账和吴明玉所出具借条认可，但与本案无关；对专项报告和处罚决定认可真实性，但与本案无关。一审法院认为：本案的争议焦点为160万元转账款是否为借款及吴明玉所诉本息的合理合法性。关于第一个争议焦点，首先，结合双方当事人的陈述、双方所提供的证据及各自质证意见，可以认定曹德华作为广东中钰科技股份有限公司的副总经理会存在向公司客户转账款项的情况及吴明玉和其亲戚之间借款会签订借据的情形。而该案中虽双方当事人较熟悉，但对大额私人借款未签订借据、未约定利息且较长时间未要求清偿明显不符合常理。其次，吴明玉所提出的150万元和10万转账款，曹德华对此均提出了相应证据证明150万元系公司股票的认购款且由曹德华在收到后转账回了公司账户。而10万元转账则是吴明玉对林海燕的工资补偿，对此吴明玉也认可。因此曹德华解释了这些款项的具体来源及用途，而且这些证据经质证也得到了吴明玉的认可，具有较强的证明力，故可以认定曹德华所主张的款项性质。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间借款或者其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，吴明玉需要对借贷关系的成立承担举证责任。而该案中吴明玉并未就借贷关系的成立提供相应的证据予以证明。最后，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，吴明玉所提供的现有证据不能证明160万元转账款为借款。基于吴明玉、曹德华双方之间不存在民间借贷关系，故吴明玉所诉的160万元本息债务更没有相应的事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上所述，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回吴明玉的诉讼请求。一审案件受理费19200元，由吴明玉负担。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，吴明玉提交曹德华与中钰公司签订的《劳动合同》，拟证明自2009年1月1日起的《劳动合同》中并无关于中钰公司向曹德华发放5%股权分红的内容。曹德华对《劳动合同》的真实性并无异议，但认为正是因为合同无再约定5%股权分红故以150万元价值的股权进行补偿。本院认为：曹德华对于收到吴明玉向其转账交付的150万元及10万元并无异议，本案争议的焦点是：案涉款项150万元以及10万元是否应认定为吴明玉出借给曹德华的借款。关于案涉款项150万元的认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。双方当事人均确认吴明玉向曹德华转账150万元且曹德华用于公司股票认购，吴明玉对于借款支付完成初步举证责任。现曹德华抗辩该股票认购款150万元系中钰公司的赠与，以及对未向其发放5%股权分红的补偿，并提供2004年3月20日签订的《劳动合同》为证。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条的规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。上述规定表明对于赠与事实的认定高于一般事实“高度盖然性”的证明标准。具体到本案中，目前并无证据证明吴明玉或中钰公司存在赠与的意思表示，曹德华对于150万元的款项性质分别作出赠与、补偿、股权激励等多种解释，对于出赠人亦不能明确是吴明玉或中钰公司，显然未达到“高度盖然性”的证明标准，故本院不确认该150万元款项是赠与款项。此外，曹德华主张该150万元系《劳动合同》中约定的“曹德华参与公司5%股权分红比例”的体现，除其陈述并无证据证实，且在案涉款项150万元交付同期，曹德华与中钰公司之间签订的《劳动合同》中已经不再有该股权分红的约定内容。综上，曹德华提供的证据不足以证明其主张，即案涉150万元系中钰公司的赠与或向其发放5%股权分红的补偿，吴明玉关于案涉150万元系借款的主张合法有据，本院予以支持。一审判决对举证责任分配有误，本院予以纠正。关于10万元转账款项的认定。双方当事人均确认案涉10万元由曹德华收取之后转交给林海燕的事实，且曹德华提供的转账记录亦反映该款项收付时间与转交时间为同日，故该10万元款项应认定为曹德华代为转交款项。吴明玉认为另有同笔现金10万元款项，除其陈述并无证据证实，无法认定其另行交付10万元现金的事实。一审判决据此认定该10万元款项并非借款合法有据，本院予以维持。综上，曹德华应立即向吴明玉支付150万元借款本金，并自起诉之日起至实际清偿之日止按年利率6%支付利息。综上所述，上诉人吴明玉的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初33022号民事判决；二、被上诉人曹德华于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人吴明玉偿还借款150万元及利息（自2019年7月30日起至实际清偿之日止，按年利率6%计付）；三、驳回上诉人吴明玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各19200元，由上诉人吴明玉各负担2300元，由被上诉人曹德华各负担16900元。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 谷丰民审判员 汪 毅二〇二〇年三月十七日书记员 李玉娜何思成