内蒙古自治区乌海市中级人民法院刑事裁定书（2020）内03刑终4号原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）王龙飞，男，1988年10月15日出生，公民身份号码×××，汉族，捕前住乌海市海勃湾区幸福北区5号楼2单元3楼东户。2012年4月13日，因犯聚众斗殴罪被海勃湾区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2014年4月3日，因犯故意伤害罪，数罪并罚，被海勃湾区人民法院判处有期徒刑一年七个月。指定辩护人王梓，内蒙古济海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王多云，男，1976年2月19日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，捕前住乌海市海勃湾区新华大街东路北三街坊16栋3号。指定辩护人王普春，内蒙古济海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白某，男，1982年2月6日出生于巴彦淖尔市，公民身份号码×××，汉族，技校毕业，捕前住巴彦淖尔市临河区光辉北路赛亨小区C4栋2单元301室。辩护人李尚蔓，内蒙古大法扬（磴口）律师事务所律师。原审被告人贺某，男，1985年10月15日出生于巴彦淖尔市，公民身份号码×××，汉族，技校毕业，住巴彦淖尔市。原审被告人邱某，男，1989年12月26日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，住乌海市。原审被告人梁某，男，1990年1月28日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，系乌海市公安局海勃湾区分局新华街派出所协警，捕前住乌海市海勃湾区海达C区3号楼1单元西户。原审被告人谢某，曾用名谢冰，男，1991年1月9日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，捕前住乌海市海勃湾区香榭丽舍小区10号楼2单元202室。乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人王龙飞、王多云、白某、贺某、邱某、梁倬伟、谢某犯开设赌场罪一案，于2019年10月25日作出（2019）内0302刑初272号刑事判决。原审被告人王龙飞、王多云、白某不服，提出上诉。本院于2020年1月7日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。海勃湾区人民法院认定，被告人白某单独及随后伙同被告人王龙飞、王多云在乌海市海勃湾区人员聚集场所摆放以香烟为奖品的赌博机，以供他人赌博，并雇佣被告人贺某、邱某负责打码、为摆放赌博机上烟及与店铺结账。被告人梁某负责为摆放部分赌博机提供便利，并雇佣被告人谢某负责照看及查账。具体犯罪事实如下：1、2018年2月20日至2018年6月18日，被告人白某在乌海市海勃湾区的乐夫台球厅、腾龙台球厅、国彪台球厅、品质生活台球厅等多地摆放经营赌博机共计18台，被告人贺某负责赌博机的日常经营管理。赌资472337元，违法销售烟草共计250873元。其中被告人白某违法所得120734元。2、2018年6月19日至2018年8月28日，被告人王龙飞、王多云、白某共同在乌海市海勃湾区的众晨修理厂、不点麻将馆、白房子麻将馆、陶三台球厅、阅遇书吧等多地摆放经营赌博机共计68台。被告人贺某负责赌博机的日常经营管理。赌资2227440元，违法销售烟草共计256583元。其中被告人白某违法所得293793元，被告人王多云、王龙飞各违法所得128821.5元。3、2018年8月29日至2018年11月7日，被告人王龙飞、王多云在乌海市海勃湾区的众晨修理厂、不点麻将馆、白房子麻将馆、陶三台球厅、领兴台球厅、阅遇书吧等多地摆放经营赌博机共计68台。被告人邱某负责赌博机的日常管理，被告人白某负责赌博机打码。赌资2057292元。其中被告人王龙飞违法所得75000元，被告人王多云违法所得53000元。被告人白某违法所得11788元。4、2018年9月至2018年11月，被告人梁某与被告人王龙飞、王多云在乌海市海勃湾区的丽丽彩票站、滨水便民市场、领兴台球厅、副食街麻将馆、五一商店附近工商银行后面的平房、陶三台球厅摆放经营赌博机共计10台。被告人谢某负责赌博机的看管及查账。赌资266138元，违法销售烟草共计4299元。其中被告人梁某违法所得21017元。案发后，被告人王龙飞、王多云、梁某、谢某分别于2018年11月5日、2018年11月7日、2019年4月11日、2019年4月10日被公安机关抓获归案；被告人邱某、白某、贺某分别于2018年11月10日、2018年12月13日、2019年1月28日到公安机关投案。2019年4月24日被告人梁某揭发他人犯罪行为，后经公安机关查证属实得以侦破其他案件。被告人王龙飞曾因犯聚众斗殴罪，于2012年4月13日被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2014年4月3日因犯故意伤害罪，与前罪数罪并罚，被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑一年七个月。上述事实，七被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有人员基础信息、到案经过、随案移送物品清单、扣押清单、手机截图（王龙飞、王多云、邱某、郝某、陶某、梁某、周某）、账本相片、微信账单截图（李某、何某、韩某）、行政处罚决定书、王多云尾号8803借记卡账单、邱某尾号4679银行卡账单、贺某尾号3894银行卡账单、贺某名下兑币机设备流水明细、兑币机交易流水、刑事判决书、手机微信聊天及乐摇摇APP信息（王龙飞、王多云、邱某）、手机微信转款记录（魏某）、手机微信及转款记录（谢某）、谢某银行卡交易明细、公安机关关于梁某举报违法犯罪线索的说明等书证；证人郝某、卫某、陶某、李某、孟某、曹某、何某、韩某、张某、魏某、郭某、罗某、周某、王某、庞某的证言；被告人王龙飞、王多云、白某、邱某、贺某、梁某、谢某的供述；赌博机认定书；辨认笔录等证据证实，足以认定。海勃湾区人民法院认为，被告人王龙飞、王多云、白某、梁某、贺某、邱某、谢某为牟取非法利益，购置具有赌博功能的电子游戏设施，以香烟为奖品吸引他人参与，并通过回购香烟给予现金方式供不特定多人进行赌博活动，属于开设赌场行为，均已构成开设赌场且系共同犯罪。被告人王龙飞、王多云、白某、贺某、邱某属情节严重。在共同犯罪中，被告人王龙飞、王多云、白某、梁某起主要作用，是主犯，应按各自所参与的全部犯罪处罚；被告人贺某、邱某、谢某是被雇佣的打工者，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人邱某、白某、贺某自动投案，并能如实供述，系自首，可从轻处罚；被告人王龙飞、王多云、梁某、谢某到案后如实供述自己及同案犯犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。被告人梁某检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，可从轻处罚。被告人白某于2018年8月29日至2018年11月7日在开设赌场中仅负责打码，可酌情从轻处罚；其通过家属代其主动缴纳罚金，具有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。被告人王多云供述同案犯基本情况，仅属如实供述罪行，不属协助抓捕同案犯的情形，依法不能认定为立功。被告人王龙飞曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯，系累犯，应从重处罚。综合全案事实、被告人在案件中的地位、作用和悔罪表现，结合司法机关出具的调查评估意见，考虑对涉案部分被告人适用缓刑确实不致有再犯罪的危险，亦不会对其居住地造成重大不良影响，决定对被告人梁某、贺某、邱某、谢某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，认定被告人王龙飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币五万元；被告人王多云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人白某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人贺某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人梁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。对被告人王龙飞违法所得203821.5元、被告人王多云违法所得181821.5元、被告人白某违法所得426315元、被告人梁某违法所得21017元予以追缴，上缴国库。扣押在案并随案移送的各类烟草88包予以没收，上缴国库；供犯罪所使用的手机5部、记账本2册、汇总账本1册予以没收；扣押在案供犯罪所使用的赌博机4台，由扣押机关依法负责处理。宣判后，被告人王龙飞以“其不是发起者、组织者和出资者，在开设赌场中作用有限，分红获利数额并非最多。其文化程度低，对行为危害后果认识不足，主观恶行及社会危害性小”为由；被告人王多云以“一审认定其经营的68台赌博机数量与公安机关鉴定的10台数量不符，属于事实认定不清。对其认定的赌资数额应以鉴定的10台赌博机产生的收益为准，一审认定的赌资数额不正确。一审认定其2018年6月至2018年8月的违法所得数额不正确，该阶段其起到的只是辅助次要作用，是从犯，请求对其从轻减轻处罚”为由；被告人白某以“一审认定其赌资和违法所得过高，2018年6月至2018年8月其只负责打码，没有实际参与运营。其具有认罪悔罪等从轻减轻处罚的相关情节，请求对其适用缓刑”为由提出上诉。各上诉人在讯问过程中的辩解与上诉理由一致。王龙飞指定辩护人的辩护意见是：1.王龙飞主观恶性较小，本案中发挥作用有限；2.本案与其他暴力犯罪有所区别，王龙飞认罪态度较好能如实供述；3.王龙飞孩子尚小，父母多病，家庭困难。请求对其从宽处罚。王多云指定辩护人的辩护意见是：1.王多云没有参与赌博机日常的维护管理，其发挥作用一般；2.案发后能如实供述自己罪行，认罪态度好；3.王多云主观恶性不深，无犯罪前科，属于初犯，犯罪情节较轻；4.王多云法律意识淡薄，未意识到行为构成犯罪。请求对其从轻处罚。白某辩护人的辩护意见是：1.白某自动归案后能如实供述自己的罪行，系自首，自愿认罪，有悔罪表现。白某在机器日常经营中作用较小，未直接参与到机器的日常管理，在后期退出终止，不应认定为经营行为。2.宣告缓刑对白某居住社区无重大影响，其家中尚有两个孩子，对其量刑应体现惩教结合的原则。请求对其适用缓刑。经审理查明：2018年2月至8月底，上诉人白某先后单独或伙同王龙飞、王多云及原审被告人贺某、邱某等人在乌海市海勃湾区多处摆放以香烟为奖品的赌博设备（俗称“打烟机”），面向不特定人群开放使用，供其赌博。上诉人白某、王龙飞、王多云分别负责设备、场地等事宜，并按固定比例领取分红。原审被告人贺某、邱某受雇佣为赌博设备购买补充香烟和与赌博设备摆放地商家结算，同时贺某还负责设备的日常管理与维护打码。后白某、贺某在2018年8月底不再与上述人员合伙经营。2018年8月底至2018年11月，上诉人王龙飞、王多云伙同原审被告人梁某以相同方式继续摆放赌博设备。梁某负责为摆放部分赌博设备提供便利同时收取固定分红，并雇佣原审被告人谢某负责照看及查账；原审被告人邱某受雇负责赌博设备打码维护、购买补充香烟及与赌博设备摆放地商家结算。期间，上诉人白某仍收取全部赌博机利润的10％作为“打码”服务费。2018年11月5日公安机关从多处摆放地点查获数台多人“打烟机”及部分香烟。经公安机关鉴定，查获的电子游戏设备均具有退分赌博功能，为赌博机。经查，上诉人白某涉案赌资共计4757069元，违法所得426315元。上诉人王龙飞涉案赌资共计4284732元，违法所得203821.5元，上诉人王多云涉案赌资共计4284732元，违法所得181821.5元。原审被告人梁某涉案赌资266138元，违法所得21017元。原审被告人贺某涉案赌资共计2699777元。原审被告人邱某涉案赌资共计1127137元。原审被告人谢某涉案赌资266138元。具体犯罪事实与一审认定的犯罪事实一致。认定上述事实，有在案的书证、物证、证人证言、鉴定意见以及三名上诉人及四名原审被告人的一审庭审供述及二审讯问供述等证据予以证实。上述证据，来源及形式合法，内容客观真实。且证据与证据之间、证据与事实之间能够相互认证，能够形成完整的证据链条，并经一审当庭举证、质证属实，本院依法予以确认。针对上诉人及其辩护人的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：1.针对上诉人王多云所提，一审认定其经营的68台赌博机数量与公安机关鉴定的10台数量不符，应以鉴定的10台赌博机产生的收益为准的意见，以及其余上诉人及辩护人所提对赌博机数量异议的意见。经查，上诉人白某、王龙飞、王多云等人在乌海市海勃湾区等地摆放以香烟为奖品的赌博设备（“打烟机”），面向不特定人群开放运营。上述赌博设备被公安机关扣押后，经鉴定为赌博机。其中每台赌博设备（“打烟机”）存在两个兑币端口，每个兑币端口被单独认定为一台赌博机。通过在案乐摇摇APP后台数据证实，本案中用于赌博的各兑币机有不重复编号且单独运营，收益分别产生不重复计算。根据上诉人王多云供述，其经营的“打烟机”最多时共有31台，但未同时运营，王多云的供述也与在案的客观证据基本相吻合。同时，在案证据显示，上诉人经营的“赌博机”运营模式及硬件设备具有同一性质，公安机关对在案扣押的赌博机所作抽样鉴定对其他赌博机具有一致认定效力。本案中，各赌博机在运营中分别产生收益，因此对赌博机的数量应认定为68台，该68台赌博机的收入应分别认定为本案的所涉赌资。故对各上诉人、辩护人所提的上述意见不予采纳。2.各上诉人及辩护人所提各上诉人在赌博机日常经营中发挥作用较小，及上诉人白某所提，2018年6月至2018年8月其只负责打码，没有实际参与运营的意见。经查，上诉人白某、王多云、王龙飞，合作经营赌博设备，2018年6月19日至2018年8月28日期间三人按比例分别收取利润的40％、30％、30％固定高额分红，并对赌博机日常运营进行了明确分工管理。2018年8月29日至2018年11月7日上诉人白某虽退出合伙，但仍收取利润10％作为“服务费”，该收取固定分红的行为说明白某未实质退出赌博机经营，但其在该阶段赌博机经营中发挥作用较小，可酌情从轻处罚。该情节一审已经予以认定，二审不再重复评价。综合在案证据，在共同犯罪中，上诉人王龙飞、王多云、白某及原审被告人梁倬伟均起主要作用，应认定为主犯。对上述所提各上诉人在赌博机日常经营中发挥作用较小的意见不予采纳。3.针对各上诉人及辩护人所提各上诉人法律意识淡薄、主观恶性较小，以及具有坦白、认罪悔罪的从轻减轻情节以及白某所提具有自首情节，请求从轻减轻处罚的意见。经查，结合本案的事实、情节、危害后果，各上诉人所具有的从轻处罚情节原审法院均予以确认，并在量刑上予以充分考量，针对上述情节二审不再重复评价。故对各上诉人、辩护人所提的上述意见不予采纳。本院认为，上诉人王龙飞、王多云、白某及原审被告人梁某、贺某、邱某、谢某为牟取非法利益，经营以香烟为奖品的退分赌博设备，面向不特定人群开放经营，并通过现金回购香烟方式供其赌博，妨害了正常的社会管理秩序。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，上述行为属于开设赌场行为，均已构成开设赌场罪且系共同犯罪。结合在案的赌资、非法收益等证据，上诉人王龙飞、王多云、白某及原审被告人贺某、邱某属情节严重。在共同犯罪中，王龙飞、王多云、白某、梁某起主要作用，是主犯，应按各自所参与的全部犯罪处罚；贺某、邱某、谢某是被雇佣的打工者，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。邱某、白某、贺某自动投案，并能如实供述，系自首，可从轻处罚；王龙飞、王多云、梁某、谢某到案后如实供述自己及同案犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。梁某检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，可从轻处罚。白某于2018年8月29日至2018年11月7日在赌博机经营中发挥作用较小，在此期间所实施的犯罪可酌情从轻处罚；其通过家属代其主动缴纳罚金，具有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。王龙飞曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王旭光审判员 杨 丽审判员 韩 旭 二〇二〇年三月三日书记员 呼欣怡附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；（四）其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。