浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民初876号 原告：朱晓霞，女，1971年1月23日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：杨倩，浙江太安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何建君，浙江太安律师事务所律师。 被告：小南国（集团）有限公司。住所地：上海市杨浦区佳木斯路777号。 法定代表人：董占昌，该公司执行董事。 被告：三亚海宇旅业投资有限公司。住所地：海南省三亚市三亚湾路海坡旅游开发区内。 法定代表人：陈志坚，该公司执行董事。 上述两被告共同的委托诉讼代理人：刘士骏，北京天驰君泰律师事务所律师。 上述两被告共同的委托诉讼代理人：边梦圆，北京天驰君泰律师事务所律师。 原告朱晓霞为与被告小南国（集团）有限公司（以下简称小南国公司）、三亚海宇旅业投资有限公司（以下简称海宇公司）借款合同纠纷一案，于2019年7月26日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭进行了审理。朱晓霞的委托诉讼代理人杨倩、何建君，小南国公司、海宇公司共同的委托诉讼代理人刘士骏、边梦圆到庭参加诉讼。庭审中，小南国公司提出，朱晓霞在2019年7月24日之前即已长期滞留境外，故对于起诉状以及授权委托书中朱晓霞签字的真实性有异议，并申请法院依法调取朱晓霞出境时间、被采取限制出入境措施时间的相关证据。之后，小南国公司自行提交朱晓霞出入境记录查询单，认为朱晓霞于2019年5月12日即已出境，之后再无入境记录。为此，朱晓霞的委托诉讼代理人杨倩、何建君在庭审中补充提交了朱晓霞于2019年11月20日从美国寄交并经中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆认证的授权委托书；朱晓霞本人亦通过浙江移动微法院证实杨倩、何建君参加本案诉讼系受其委托。据此，本院对杨倩、何建君作为朱晓霞委托诉讼代理人的身份予以确认。朱晓霞在向本院提起诉讼的同时提出财产保全申请，本院依法作出裁定，并实施了财产保全。小南国公司在提交答辩状期间内对管辖权提出异议，本院依法作出裁定，驳回小南国公司对本案管辖权提出的异议。审理过程中，小南国公司申请追加上海融怡商贸发展有限公司、上海小南国投资控股有限公司、王慧敏为第三人参加诉讼，本院认为依据不足，未予准许。本案现已审理终结。 朱晓霞向本院提出诉讼请求，请求判令：一、小南国公司立即返还借款本金180000000元，并支付以该本金为基数自2019年1月1日起计至2019年7月25日的利息8130000元（按年利率8%计算）及违约金18540000元（按日万分之五计算），并继续支付自2019年7月26日起至实际履行之日止的利息（按年利率8%计算）及违约金（按日万分之五计算）；二、小南国公司立即支付以10000000元为基数自2019年1月1日起至2019年3月25日的利息180000元（按年利率8%计算）；三、小南国公司承担朱晓霞为实现债权而支付的律师代理费3600000元；四、小南国公司承担朱晓霞为实现债权而支付的担保手续费200000元；五、海宇公司对上述款项承担连带保证责任。审理过程中，朱晓霞申请撤回上述第三项诉讼请求。 事实和理由：小南国公司因经营需要，于2016年底至2018年上半年多次向朱晓霞借款。2018年3月31日，双方经对账签订《借款协议》一份，约定：小南国公司向朱晓霞借款共计190000000元，借款年利率为8%，利息每月付至朱晓霞指定账户；小南国公司于2018年12月30日一次性归还借款本金及剩余利息；如小南国公司未按期还款，则在支付利息的同时尚需按未还款的日万分之五支付违约金，同时承担由此给朱晓霞造成的损失，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等。借款到期后，小南国公司除了支付部分利息外，未按约归还借款。为此，朱晓霞于2019年1月10日向浙江省宁波市中级人民法院起诉。诉讼中，朱晓霞与小南国公司、海宇公司于2019年2月26日签订《协议书》一份，约定：小南国公司对190000000元的借款分期归还，即2019年3月25日支付10000000元，2019年5月25日支付20000000元，2019年6月20日支付剩余160000000元及按照协议约定计算的利息；如小南国公司未按协议约定付款，则年利率不再按7%计算，而应按年利率8%计算，并按照日万分之五收取违约金；海宇公司对协议项下小南国公司义务提供不可撤销的连带保证责任担保。协议签订后，朱晓霞向浙江省宁波市中级人民法院撤回起诉，但小南国公司仅归还第一期借款10000000元，余款未按约履行。2019年6月24日，朱晓霞与小南国公司、海宇公司又签订《协议书》一份，将还款期限分别推迟至2019年6月30日和2019年7月15日，并约定了利息、违约金支付等内容。届期，小南国公司、海宇公司又再次失约。 小南国公司、海宇公司辩称：一、涉案款项性质为朱晓霞与小南国公司原股东王慧敏的关联方往来款，是否为朱晓霞自有资金存疑。王慧敏等也多次向小南国公司索要该款项，在尚未确认涉案款项应当向谁支付之前，小南国公司不应承担违约责任；二、由于朱晓霞下落不明，朱晓霞所控制的公司经营状况严重恶化，小南国公司之单一股东海蓝实业有限公司及海宇公司对朱晓霞享有不安抗辩权；三、朱晓霞主张的利息（包括利息转为本金部分）及违约金，超过年利率24%的部分不应予以支持。 朱晓霞为支持其诉讼主张，向本院提供下列证据： 1.《借款协议》一份、2019年2月26日与2019年6月24日《协议书》各一份、转账凭证24份，拟证明朱晓霞与小南国公司对借款进行对账，并约定借款利率、还款日期及逾期还款的相关违约责任等；后因小南国公司未按约还款，又请求将还款期限推延，朱晓霞与小南国公司、海宇公司就归还借款本息事项进行协商的事实； 2.委托保证合同一份、发票两份，拟证明朱晓霞为实现本案所涉债权而支付担保手续费200000元的事实。 朱晓霞提供的上述证据经庭审出示，小南国公司、海宇公司对证据1中《借款协议》的真实性不予认可，认为《借款协议》在小南国公司内部没有任何记录，当时小南国公司股东王慧敏、上海小南国投资控股有限公司、上海融怡商贸发展有限公司对此也予以否认。为此，申请对《借款协议》上小南国公司印章的真实性进行司法鉴定。对2019年2月26日与2019年6月24日《协议书》的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，2019年2月26日《协议书》是在朱晓霞起诉小南国公司并查封小南国公司资产的背景下签订的，当时是小南国公司融资关键时期，小南国公司急于要求朱晓霞解除财产保全，才签订了该份《协议书》。2019年6月24日《协议书》也是在小南国公司迫不得已的情况下签订的。转账凭证中中国工商银行部分是扫描件，未经核对，小南国公司对24份转账凭证的真实性不予认可；证据2中委托保证合同上朱晓霞的签字明显不是朱晓霞本人所签，故对该合同效力不予认可。对发票的真实性予以认可，但不认可款项是朱晓霞所付或代朱晓霞所付。 小南国公司为支持其抗辩主张，向本院提供下列证据： 1.小南国公司财务尽职调查报告（第1、24、34页），拟证明其他应付款中对应朱晓霞的款项138000000元系关联方之间的往来款； 2.上海市杨浦区人民法院（2019）沪0110民初3642号民事判决书，拟证明小南国公司投资人变更前，朱晓霞系小南国公司总裁CEO；该案原告上海小南国花园酒店有限公司对被告浙江向阳渔港集团股份有限公司举证的190000000元的《借款协议》真实性不予认可，明确经核实小南国公司从未与朱晓霞签订过该份《借款协议》，公司内部没有该协议任何用章、审批的报备痕迹； 3.《股权质押合同》、《关于解除质押和1.9亿交易尾款支付的回复函》（2019.2.25）、《沟通函》（2019.3.25）、《关于1.9亿股权转让款项支付的沟通函》（2019.5.27），拟证明小南国公司原股东多次发函认为该190000000元款项系项目交易尾款，性质上为与朱晓霞之间的往来款，该款项应当支付给原股东方，由原股东方与朱晓霞方面协调双方往来款项的抵扣及清理工作；原股东方声称在未收到该190000000元款项前，不予解除小南国公司35%的股权质押； 4.上海市杨浦区人民法院协助执行通知书（2019）沪0110执3290号、上海金融法院协助执行通知书（2019）沪74民初1832号，拟证明朱晓霞与小南国公司原股东之间还有其他往来款项并发生诉讼；朱晓霞去向不明；协助执行通知书要求小南国公司停止向朱晓霞支付款项84000000元和50000000元，共计134000000元； 5.上海市杨浦区人民法院（2019）沪0110执3290号、（2019）沪0110执3449号、（2019）沪0110执3450号、（2019）沪0110执3512号、（2019）沪0110执3653号、（2019）沪0110执3654号、（2019）沪0110执3792号限制消费令，拟证明上述七份限制消费令对朱晓霞及浙江向阳渔港集团股份有限公司等关联公司限制高消费及有关消费； 6.浙江向阳渔港集团股份有限公司及上海小南国鼎怡酒店管理有限公司信用资料、《宁波建商收购框架协议及补充协议》、《宁波建商投资有限公司及股权转让协议及补充协议》、《宁波东钱湖小南国度假酒店装修委托及投入协议》、《酒店委托经营管理合同》、《业绩考核协议》、《〈宁波东钱湖小南国度假酒店装修委托及投入协议〉、〈酒店委托经营管理合同〉及〈业绩考核协议〉之补充协议》等系列协议、名称变更通知，拟证明浙江向阳渔港集团股份有限公司及上海小南国鼎怡酒店管理有限公司系朱晓霞的关联公司，浙江向阳渔港集团股份有限公司已是执行案件的失信被执行人，上海小南国鼎怡酒店管理有限公司注册资本金500000元，明显缺乏履约能力；小南国公司就宁波建商酒店项目收购的交易结构包括卖方或卖方安排其关联方对该酒店进行装修改造并接受买方委托具体负责酒店实际运营，四年运营期间应接受买方GOP考核，四年GOP总计不低于107500000元，若未达到任一年度GOP考核指标的，由浙江向阳渔港集团股份有限公司负责补足，实际控制人朱晓霞对该等补足义务承担不可撤销的连带保证责任担保；中谷琪珑实业集团有限公司系中农华鑫实业发展集团有限公司曾用名。 小南国公司提供的上述证据经庭审出示，海宇公司对此均无异议。朱晓霞对证据1的真实性无异议，但认为这是小南国公司单方委托会计师事务所进行审计的内部报告，款项性质是会计记账的做法，但该证据恰恰反映了截至2017年12月31日小南国公司尚欠朱晓霞138000000元；认为证据2-6均与本案无关联。 本院认为：对于朱晓霞提交的证据，小南国公司、海宇公司对证据1中2019年2月26日与2019年6月24日《协议书》的真实性无异议，本院对上述两份《协议书》的真实性予以认定。小南国公司、海宇公司否认证据1中《借款协议》的真实性，与其在两份《协议书》中对《借款协议》予以确认的事实相悖，在没有充分反驳证据的情况下，本院对《借款协议》予以认定，对小南国公司的鉴定申请不予准许。证据1中24份转账凭证经核对，真实性应予确认，且小南国公司、海宇公司在两份《协议书》中对借款交付的事实予以确认，本院对24份转账凭证予以认定。小南国公司、海宇公司对证据2中发票的真实性无异议，本院对发票的真实性予以认定。小南国公司、海宇公司对证据2中的委托保证合同有异议，本院认为，朱晓霞在提起本案诉讼的同时向本院申请财产保全，委托宁波市宏泰担保有限公司提供保证担保，结合宁波市宏泰担保有限公司已向朱晓霞开具相应金额的担保手续费发票，本院对委托保证合同及朱晓霞为实现本案所涉债权而支付担保手续费200000元的事实予以认定。对于小南国公司提交的证据，本院认为，证据1是小南国公司内部报告，证据2是上海小南国花园酒店公司在另案中发表的质证意见，证据3是小南国公司与原股东方之间的往来函件，上述证据均不足以否定涉案《借款协议》及《协议书》的真实性，故本院不予认定。证据4是小南国公司停止向朱晓霞支付款项的正当事由，与本案具有关联性，本院予以认定。证据5、6与本案不具有关联性，本院不予认定。 本院对朱晓霞诉称的事实予以确认。 另查明：朱晓霞与小南国公司、海宇公司于2019年6月24日签订的《协议书》约定：一、小南国公司未付剩余款项共计180000000元，小南国公司应于2019年6月30日前支付60000000元，剩余120000000元在2019年7月15日前支付；……九、如小南国公司未按照协议约定按期完全履行付款义务的，对逾期未支付部分，小南国公司应承担按年利率8%计算的利息以及按照日万分之五计算的违约金，作为小南国公司应承担的违约责任；……十一、海宇公司对于小南国公司在《借款协议》、《协议书》及本协议项下的义务承担不可撤销的连带保证责任，保证期间为债务履行期届满之日起两年。 2019年7月9日，上海市杨浦区人民法院向小南国公司下发（2019）沪0110执3290号协助执行通知书，请小南国公司停止向朱晓霞支付钱款84000000元；2019年7月26日，上海金融法院向小南国公司下发（2019）沪74民初1832号协助执行通知书，冻结朱晓霞在小南国公司的到期债权、应付款项50000000元。 本院认为：朱晓霞与小南国公司签订的《借款协议》以及朱晓霞与小南国公司、海宇公司签订的两份《协议书》均合法有效，对各方均有约束力。小南国公司、海宇公司辩称，涉案款项并非借款而是朱晓霞与小南国公司原股东方之间的往来款，然而，小南国公司、海宇公司并未提供充分的反驳证据推翻朱晓霞关于款项性质系借款的主张，故该项辩称难以采信。小南国公司、海宇公司又辩称，由于朱晓霞下落不明，朱晓霞所控制的公司经营状况严重恶化，小南国公司之单一股东海蓝实业有限公司及海宇公司对朱晓霞享有不安抗辩权，然而，不安抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，应先履行义务的一方有确切证据证明对方当事人有难以给付之虞时，在对方当事人未履行或未为合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利，本案系借款合同纠纷，朱晓霞已履行交付借款的义务，仅需小南国公司按约履行还款义务及海宇公司按约履行担保义务，故不存在小南国公司、海宇公司行使不安抗辩权的条件。由于小南国公司未按照约定期限于2019年7月15日前履行相应的还本付息义务，朱晓霞有权要求小南国公司立即返还剩余借款本金180000000元，支付以10000000元本金为基数、自2019年1月1日起至2019年3月25日止、按年利率8%计算的利息180000元。对于剩余借款本金180000000元部分的利息及违约金，根据2019年6月24日《协议书》的约定，朱晓霞有权以180000000元为本金、自2019年1月1日起至实际履行之日止按年利率8%计收利息以及按日万分之五计收违约金，现朱晓霞一并主张利息及违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，故本院对朱晓霞主张的利息、违约金调整为按年利率24%的标准计算；再者，2019年7月9日上海市杨浦区人民法院（2019）沪0110执3290号协助执行通知书要求小南国公司停止向朱晓霞支付钱款84000000元及2019年7月26日上海金融法院（2019）沪74民初1832号协助执行通知书要求小南国公司停止向朱晓霞支付钱款50000000元，构成小南国公司暂停向朱晓霞履行相应金额还款义务的正当事由，故对于剩余借款本金180000000元部分的利息及违约金，朱晓霞仅有权要求小南国公司支付以180000000元为本金、自2019年1月1日起至2019年7月8日止按年利率24%计算的利息、违约金22369315元，以96000000元为本金、自2019年7月9日起至2019年7月25日止按年利率24%计收的利息、违约金1073096元，上述合计23442411元，以及以46000000元为本金、自2019年7月26日起至实际履行之日止按年利率24%计收的利息、违约金。《借款协议》约定，如小南国公司未按期还款，还应承担由此给朱晓霞造成的损失，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等，故朱晓霞有权要求小南国公司承担朱晓霞为实现债权而支付的担保手续费200000元。海宇公司自愿对小南国公司在《借款协议》及两份《协议书》项下的义务提供不可撤销的连带保证责任担保，故朱晓霞有权要求海宇公司对小南国公司对朱晓霞所负债务依法承担保证责任；海宇公司承担保证责任后，有权向小南国公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下： 一、被告小南国（集团）有限公司立即返还原告朱晓霞借款本金180000000元，支付利息、违约金23442411元，并支付以46000000元为本金、自2019年7月26日起至实际履行之日止按年利率24%计收的利息、违约金； 二、被告小南国（集团）有限公司立即支付原告朱晓霞以10000000元本金为基数、自2019年1月1日起至2019年3月25日止、按年利率8%计算的利息180000元； 三、被告小南国（集团）有限公司承担原告朱晓霞为实现债权而支付的担保手续费200000元； 上述一至三项于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、被告三亚海宇旅业投资有限公司对被告小南国（集团）有限公司的上述一至三项债务承担连带清偿责任；被告三亚海宇旅业投资有限公司承担保证责任后，有权向被告小南国（集团）有限公司追偿； 五、驳回原告朱晓霞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费1077050元，财产保全费5000元，合计1082050元，由被告小南国（集团）有限公司、三亚海宇旅业投资有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  孔 华 审 判 员  朱 静 人民陪审员  周珍亦 二〇二〇年三月十日 书 记 员  夏晶晶