安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终89号上诉人（原审原告）：安徽昆鹏建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市双岗一期新村1-1号楼11号。法定代表人：戴永宏，该公司总经理。委托诉讼代理人:张玉和,男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈则佳，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽家园房地产开发有限公司，住所地安徽省凤台县城关镇淮滨东路县医院西侧。法定代表人：张成燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：李传军，安徽州来律师事务所律师。上诉人安徽昆鹏建筑安装有限公司（以下简称昆鹏公司）因与被上诉人安徽家园房地产开发有限公司（以下简称家园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院(2019)皖0421民初3684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昆鹏公司的委托诉讼代理人张玉和、陈则佳，被上诉人家园公司的法定代表人张成燕及其委托诉讼代理人李传军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆鹏公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项中违约金的部分，改判违约金为3557312.41元（以未付工程款11579793元为基数，按日万分之八计算至2019年11月30日，后顺延至款项结清之日）；2.撤销一审判决第二项，改判家园公司立即支付停工损失3527852元（其中2017年7月7日至2018年8月17日停工损失2527852元，2018年8月18日至2019年3月21日停工损失为100万元）；3.撤销一审判决第三项，改判家园公司立即支付因其拖欠工程款而导致昆鹏公司向安徽双悦金属材料有限公司支付的逾期支付钢材款利息810719元(钢筋利息自2018年9月22日起以本金300万元为基数，按月息2％计算9个月为54万元，扣除家园公司已支付的部分)。事实和理由：一、一审判决认定双方约定的违约金过分高于损失，系认定事实和适用法律错误。1.《解除协议》是双方在真实意思表示下签订的合法有效的合同。合同中违约条款的初衷是对违约方进行惩罚。一审判决认定月息0.65％的违约金，无法对失信行为产生任何约束力；2.一审判决错误理解司法解释中“造成损失的30％”的计算基数。家园公司未足额按时支付工程款的违约行为，仅有形损失就有11579793元工程款的利息，3527852元的停工损失，因资金链断裂问题对第三方造成的违约损失等，且商誉也受到了极大的打击。一审判决认定昆鹏公司的损失仅为利息损失是错误的；3.即便《解除协议》约定违约金达到了“过分高于造成的损失”的条件。根据《合同法》的规定，也仅可以适当降低违约金标准。但一审法院直接按银行利率的最低标准认定违约金，滥用裁量权，系适用法律错误。二、一审判决未支持昆鹏公司主张的2017年7月7日至2018年8月18日的停工损失2527852元，系认定事实和适用法律错误。1.依据一审判决认定的相关事实，家园公司的违约行为导致昆鹏公司自2017年7月7日起停工。《关于家园新天地停工补偿的说明》仅约定了2018年8月18日至2019年3月21日的停工损失110万元，对于未约定的部分会产生相应的损失。一审判决未支持是认定事实错误；2.一审判决认定昆鹏公司主张的停工损失因双方未直接约定，未申请评估，就不应支持，系适用法律错误。昆鹏公司已经证明自己的停工损失与家园公司的拖欠行为具有因果关系，依据《补偿协议》产生的交易习惯计算出停工损失后，人民法院应当支持昆鹏公司的主张。三、一审判决不支持家园公司依据《解除协议》承担昆鹏公司对案外人逾期付款产生的利息是错误的。1.《解除协议》是双方真实意思表示，协议明确约定了因家园公司违约造成昆鹏公司迟延履行责任由家园公司承担。该约定没有侵害国家、集体及第三人利益，也没有任何不明确的地方，应受法律保护；2.一审判决认为家园公司已经对未履行付款义务承担了违约责任，若再承担利息，是对未履行付款义务承担的双重违约责任。一审判决仅支持年利率6％的利息损失。在一审判决中，昆鹏公司的损失不仅在工程款违约金中没有得到弥补，停工损失、对第三人承担责任的诉请被驳回，根本没有使家园公司承担双倍赔偿责任。家园公司辩称，1.对于违约金过高的问题，一审法院在判决中明确指出违约金不能超过损失的30％，昆鹏公司的理解是错误的；2.昆鹏公司主张的2017年7月至2018年8月期间的停工损失。在一审中，一审法官明确指出其应提供损失的依据，昆鹏公司没有提供证据证明其在此期间的停工损失；3.双方虽然约定了由家园公司承担昆鹏公司对第三人应承担的逾期付款利息，但其未提供依据，且一审法院认定系双重违约责任是正确的。昆鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令家园公司支付尚欠的工程款1324万元及违约金239.552万元（以未付工程款1324万元为基数按每日万分之八计算，暂计算至2019年6月24日，后顺延至款清之日）；2.判令家园公司承担停工损失3527852元及利息（其中2017年7月7日至2018年8月17日停工损失2527852元、2018年8月18日至2019年3月21日停工损失100万元）；3.判令家园公司支付因其拖欠工程款而导致昆鹏公司向安徽双悦金属材料有限公司支付的逾期支付钢材款利息81.0719万元（钢筋利息自2018年9月22日起以本金300万元×2%月利息×9个月=54万元，67.0719万元-40万元+54万元=81.0719万元）;4.判决昆鹏公司在家园公司欠付工程价款范围内对在安徽省凤台县家园新天地3#、5#楼工程享有优先受偿权。一审法院认定事实：2016年3月18日、2016年6月6日，昆鹏公司与家园公司分别签署了《建设工程施工协议》《建设工程施工合同》，该两份合同约定由昆鹏公司对案涉工程进行施工总承包。昆鹏公司于2016年3月25日开始进场施工，完成了案涉工程的部分工程。2018年11月21日，双方就昆鹏公司已完成工程量进行了结算，双方共同确认昆鹏公司已完成的工程量价款共计19600009.87元。案涉工程施工过程中，因家园公司严重拖欠工程款，导致昆鹏公司无法正常施工，甚至停工。为此，昆鹏公司向家园公司提出停窝工索赔要求。2018年11月24日，双方签订了《解除施工合同协议书》。该协议书约定：一、解除双方签订的《建设工程施工协议》《建设工程施工合同》，终止履行，双方互不追求（追究）违约责任；二、家园公司应在本协议签订后10日内退还给昆鹏公司保证金和其他垫付费用200万元；三、确认昆鹏公司已完成的工程造价为1960万元，家园公司已经支付526万元，尚欠昆鹏公司工程款1434万元（不包含家园公司应退还给昆鹏公司的保证金及其他垫付费用200万元）；四、昆鹏公司保留向家园公司索赔停窝工损失及对该工程款享有优先受偿的权利；五、自2018年8月18日起，施工用外墙脚手架及机械租赁等损失费用由家园公司承担；六、昆鹏公司因该工程被材料商、分包人起诉的，所产生的一切费用由家园公司承担；七、因安徽双悦金属材料有限公司起诉的利息67.0719万元（昆鹏公司自认承担40万元）及之后所产生的利息由家园公司承担，本清息止；八、付款期限：2018年12月6日支付158.2万元（用于支付凤台力洲混凝土销售公司的货款）、2019年1月25日付450万元、2019年3月25日付300万元、2019年6月25日付300万元、2019年9月25日前付清余款；九、约定了转款账号；十、若家园公司有任何一期未按时足额付款，视为全部款项到期，每逾期一日，家园公司需按未付款总额的万分之八向昆鹏公司支付逾期付款违约金，同时对该项目的款项保留享有优先受偿的权利；……十四、本协议书自双方签字盖章且昆鹏公司收到家园公司退还的200万元后生效。双方在协议书签字并盖了公司印章。昆鹏公司已于2019年2月4日、3月21日收到家园公司支付的200万元、120万元。2019年3月21日，双方签署《关于家园新天地停工补偿的说明》，双方协调并达成协议，家园公司承担自2018年8月18日至2019年3月21日停工损失一次性补偿昆鹏公司110万元，下欠昆鹏公司100万元。安徽省合肥市庐阳区人民法院(2018)皖0103民初689号民事调解书确认：昆鹏公司欠安徽双悦金属材料有限公司货款本金2295220元、利息670719元。2019年5月23日，家园公司出具《承诺书》，承诺分期直接支付给凤台力洲混凝土销售有限公司货款158万元。凤台力洲混凝土销售有限公司、昆鹏公司的张玉和在《承诺书》分别盖章、签字表示认可。本案在审理过程中，经法院主持双方对账，调解确认家园公司尚欠昆鹏公司工程款1157.9793万元。但对其他诉请未达成一致意见。一审法院认为，双方于2018年11月24日签订的《解除施工合同协议书》及2019年3月21日双方签订的《关于家园新天地停工补偿的说明》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，所附条件也已经成就，均认定合法有效。针对昆鹏公司的诉请及家园公司的抗辩，一审法院评析如下：一、关于昆鹏公司要求判令家园公司支付尚欠的工程款1324万元及违约金239.552万元（以未付工程款1324万元为基数乘以按每日万分之八计算，暂计算至2019年6月24日，后顺延至款清之日）。（1）尚欠工程款数额的确认。审理过程中，双方确认的家园公司尚欠工程款1157.9793万元。符合法律规定，予以确认。（2）违约金的确认。虽然《解除施工合同协议书》约定了“每逾期一日，家园公司需按未付款总额的万分之八向昆鹏公司支付逾期付款违约金”，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。昆鹏公司的损失应是资金占用利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该月利率约为0.5%，可见该违约金约定日万分之八（即月利率2.4%）属于过高。根据合同法第一百一十四条第二款规定酌定按月利率0.65%计算违约金。起算时间根据《解除施工合同协议书》第八条、第十条的约定，应为2019年1月25日。违约金应为1157.9793万元×0.65%×5个月（至2019年6月24日）=37.6343万元，此后的违约金按此利率标准计算至工程款付清止。昆鹏公司多主张的部分，不予支持。二、关于昆鹏公司要求判令家园公司承担停工损失3527852元及利息（其中2017年7月7日至2018年8月17日停工损失2527852元、2018年8月18日至2019年3月21日停工损失100万元）。双方签订的《关于家园新天地停工补偿的说明》约定，2018年8月18日至2019年3月21日停工损失一次性补偿昆鹏公司110万元，下欠100万元。该约定有效，予以确认。昆鹏公司主张的2017年7月7日至2018年8月17日停工损失2527852元，因双方未有约定，昆鹏公司也未申请评估审计，且双方未能协商一致，该请求本案不予支持。三、关于昆鹏公司要求判令家园公司支付因其拖欠工程款而导致昆鹏公司向安徽双悦金属材料有限公司支付的逾期支付钢材款利息81.0719万元（钢筋利息自2018年9月22日起以本金300万元×2%月利息×9个月=54万元，67.0719万元-40万元+54万元=81.0719万元）。根据《解除施工合同协议书》第七条的约定，“因安徽双悦金属材料有限公司起诉的利息67.0719万元（昆鹏公司自认承担40万元）及之后所产生的利息由家园公司承担，本清息止”。根据此约定及安徽省合肥市庐阳区人民法院(2018)皖0103民初689号民事调解书确认的安徽昆鹏建筑安装有限公司欠安徽双悦金属材料有限公司货款本金2295220元、利息670719元，家园公司应向昆鹏公司承担利息损失27.0719万元。“之后所产生的利息”是由昆鹏公司未履行与安徽双悦金属材料有限公司的协议所致，这属于昆鹏公司的义务。同时家园公司已经对未履行付款义务在昆鹏公司的诉请1中承担了违约责任,若再承担该利息,将是对未履行付款义务承担双重违约责任,造成违约金过高。根据公平原则，此后利息家园公司不应承担，昆鹏公司的该请求，不予支持。四、关于昆鹏公司要求判决其在欠付工程价款范围内对在安徽省凤台县家园新天地3#、5#楼工程享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，昆鹏公司在工程价款范围内对其承建的安徽省凤台县家园新天地3#、5#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。综上，判决：1.安徽家园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽昆鹏建筑安装有限公司工程款1157.9793万元、违约金37.6343万元。从2019年6月25日起至工程款1157.9793万元付清止，安徽家园房地产开发有限公司向安徽昆鹏建筑安装有限公司按照未付工程款数额及月利率0.65%承担违约金；2.安徽家园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽昆鹏建筑安装有限公司停工损失100万元；3.安徽家园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽昆鹏建筑安装有限公司利息损失27.0719万元；4.安徽昆鹏建筑安装有限公司在工程价款范围内对其承建的安徽省凤台县家园新天地3#、5#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5.驳回安徽昆鹏建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费141645元，由安徽昆鹏建筑安装有限公司负担42745元，由安徽家园房地产开发有限公司负担98900元。二审查明事实同一审判决认定事实一致。本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审法院对于昆鹏公司主张的违约金及停工损失的认定是否妥当；2.昆鹏公司要求家园公司支付因家园公司违约导致其向第三方逾期支付钢材款产生的利息810719元是否有依据，应否予以支持。针对争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人同时主张违约金和利息的，可予支持。当事人主张的总额超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围的，应当举证证明实际损失的数额，人民法院按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理。应当综合违约行为的情节、程度，给守约方造成损失的大小等因素进行确定。本案中，昆鹏公司主张的违约金为日万分之八，已经超过中国人民银行同期贷款利率的4倍，其在一审和二审中并未提供证据证明其实际损失，一审法院根据家园公司的违约情况，酌定违约金为月息0.65％，并不违反法律规定。昆鹏公司上诉主张一审法院酌定违约金过低，依据不足，不予支持。昆鹏公司主张2017年7月7日至2018年8月17日停工损失2527852元，双方协议对此未进行约定，且昆鹏公司未提供充分证据证明此期间的停工损失，一审法院对该项费用未予支持，并无不当。针对争议焦点二，昆鹏公司与家园公司解除协议约定由家园公司承担昆鹏公司欠安徽双悦金属材料有限公司钢材款的利息，该约定并不违反法律规定，对此予以确认。昆鹏公司主张的利息81.0719万元，其中54万元，昆鹏公司未提供证据证明已经实际产生，故对该费用，可待实际发生后，另行主张权利。一审法院认定该利息与违约金存在双重违约责任的理由不当，予以纠正。综上所述，昆鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院对家园公司应付钢材款利息的认定不当，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55542元，由安徽昆鹏建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇二〇年三月十一日书记员 夏艺桐