文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终2638号上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路139号。法定代表人：王世峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉伟，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：镇江文化旅游产业集团有限责任公司，住所地江苏省镇江市京江路1号。法定代表人：陈兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张天铭，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴忠明，男，1961年5月8日生，住江苏省扬中市。委托诉讼代理人：杨全军，扬中市兴隆法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏中腾市政公路工程有限公司，住所地江苏省镇江市长江路77号2幢第2层。法定代表人：田振宇，该公司总经理。上诉人中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交三航局）、镇江文化旅游产业集团有限责任公司（以下简称镇江文旅集团）因与被上诉人戴忠明、原审第三人镇江中腾市政公路工程有限公司（以下简称中腾市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。中交三航局上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回戴忠明的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由戴忠明承担。事实与理由：一、中交三航局与镇江文旅集团就涉案工程签订的合同内容，不仅包括案涉金山湖道路的施工，还包括另外4条道路的施工。虽然中交三航局将其中的金山湖路交由中腾市政公司施工，但中交三航局在此过程中履行了缴纳投标保证金、成立了项目管理部对项目施工进行实质管理、垫付工程款等主要合同义务，因此中交三航局与中腾市政公司之间的合同并非工程转包合同，不应当被认定为无效。二、中交三航局对中腾市政公司工程款已经超付，中腾市政公司并无实际债权可以转让。原审判决以中交三航局与镇江文旅集团之间的合同为依据计算中交三航局与中腾市政公司之间的工程款没有法律依据。1、中腾市政公司的结算价格，远低于中交三航局已实际支付的工程款项，中交三航局并不欠付中腾市政公司工程款。中交三航局提交的“金山湖路道路工程分包费用结算单”，证明中腾市政公司的结算价格仅为98535739元，而中交三航局已向中腾市政公司支付了1.162亿元的工程款，根本不欠付工程款。并且按照双方合同约定，第三人应先开具等额、合法发票后付款，但中腾市政公司仅开具了109135519元的发票，并未达到付款的条件。2、建设期投资回报、移交期投资回报是中交三航局与镇江文旅集团合同中约定的内容，与中腾市政公司无关。且中交三航局与镇江文旅集团之间就建设期、移交期投资回报尚未最终结算。即使认可中腾市政公司与戴忠明之间的债权转让成立，其债权转让协议中并没有向戴忠明转让所谓的“建设期投资回报、移交期投资回报”。三、即便中腾市政公司存在着所谓的债权，其也无权将涉案债权转让给戴忠明。1、中交三航局与中腾市政公司合同明确约定因工程所产生的债权不得转让。即使认定中交三航局和中腾市政公司之间签订的合同因违反了“禁止转包”的强制性规定而无效，禁止债权转让条款独立于合同其他条款，该条款不因合同无效而无效。2、涉案债权转让是中腾市政公司与戴忠明恶意串通，逃避债务的结果。中腾市政公司事实上对外存在大量债务，在中腾市政公司所谓的债权转让之前，中交三航局已收到多家法院协助执行通知。原审判决将涉案债权归属于戴忠明，明显侵害了第三方的合法权益。目前，中交三航局已经收到多家法院要求停止支付款项多达1亿余元，即便存在着所谓的债权，扣除后根本没有余额支付给戴忠明。四、原审遗漏重要事实、计算方法错误。1、根据镇江文旅集团和中交三航局之间的《建设工程合同书》，建设期投资回报计算基数为建安费用下浮20%，原审判决在计算时没有按照上述约定下浮。2、原审判决计算应付戴忠明的价款方法有误，建设期投资回报和移交受让期投资回报的计算数额也不正确。五、原审判决对诉讼费的负担不符合法律规定。戴忠明变更诉讼请求前的诉讼标的远远超过5000万元，变更诉讼请求后的诉讼标的也接近5000万元，原审判决仅支持其不到一半的诉讼请求,但最终诉讼费的负担明显失衡。六、上诉人提出上诉后，一审法院用民事裁定书的形式将判决主文变更严重违反法定程序，应当裁定撤销一审判决，发回重审。七、在本案上诉期间，有另案的当事人向镇江市京口区人民法院提出撤销戴忠明与中腾市政公司公路公司债权转让协议，该案在审理中，根据法律规定请求本案中止审理。被上诉人戴忠明答辩称：1、中交三航局将涉案工程转包给中腾市政公司且中腾市政公司不具备投标公告中的相应资质，转包合同无效。2、根据中交三航局与中腾市政公司的转包协议第四条第一款约定中腾市政公司的结算价为结算费用的94%，而中交三航局与镇江文旅集团合同第七条约定投资成本包括建安费用以及投资回报，同时对建安费以及投资回报如何结算均作了具体约定，所以建安费以及投资回报均为转包协议约定的结算费用，中交三航局只能收取6%的管理费。虽然原审支持了该6%归中交三航局，但是根据相关司法解释规定转包合同无效，管理费的约定不应当予以支持。3、投资回报属于工程款组成部分，转包合同为无效合同，建设工程合同无效在工程合格的前提下结算条款可以参照执行，其余条款除了解决争议的条款外均为无效。4、债权转让协议签订之前已经查封的1320万元一审已经预留，债权转让协议之后的查封不影响债权转让的效力，不影响债权受让人行使债权，因为债权转让协议签订之日债权转让协议已经生效，债权主体已经发生变更。5、建设期投资回报原审计算的基数已经扣减了在建设期已付款的数额，如果按照合同第7.3条的约定结算投资回报所得数额要远远大于一审计算的金额，至于原审判决书的计算错误已经用裁定的方式予以了更正，裁定书作为判决书的补充不违反相关法律规定。6、诉讼费的负担系一审自由裁量，上诉人延期审计计算付款引起本案诉讼应当承担案件的诉讼费，综上，请求驳回上诉，维持原判。镇江文旅集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回戴忠明的诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人主体不适格。中腾市政公司是否系金山湖路的实际施工人，上诉人无法获知，希望谨慎审查。如认定被上诉人具有主体资格，法院协助执行的对象请求进一步明确，时间应计算至收到转让通知之日，金额应累加计算。2、因中腾市政公司拖欠债务，上诉人和中交三航局均接收到大量协助执行材料。一审法院已经将协助执行的统计在中交三航局名下，恳请在裁判文书中明确关于中腾市政公司金山湖路的工程款协助执行统一由中交三航局处理，与上诉人无涉。避免上诉人一款两付，导致国有资产流失。协助执行的计算时间应为债权转让收到之日。3、对于建设期投资回报、移交期投资回报，上诉人与中交三航局尚未完成财务结算，不应在本案中处理。截止目前，上诉人与中交三航局的合同范围为二标段五条道路，目前仅仅涉案金山湖道路工程完成工程造价审计，其他道路的工程造价审计和全部财务核算尚未完成，故投资回报不应在本案中处理。戴忠明辩称：1、中腾市政公司是涉案工程的实际施工人，就涉案道路的工程审计所有的资料原件均来自于中腾市政公司，中交三航局对转包的事实也不持异议，被上诉人受让本案的债权合法有效。2、关于协助查封的上诉理由，据答辩人方了解，中腾市政公司转让给答辩人的债权并非唯一财产，中腾市政公司在镇江市长江路77号有固定资产，在镇江其他地区有大量工程款，并非唯一资产单独清偿，本案中不应当进行实质性审查。3、协助执行暂停履行的对象是中腾市政公司，况且中交三航局以及镇江文旅集团在收到协助执行时均提出了执行异议，法院只能进行实质审查，文书不再发生法律效力。4、投资回报无须财务结算，投资回报系财务价款的组成部分，合同对投资回报的计算方法作出了具体约定。上诉人应当按约支付，否则按照合同约定应当支付逾期款项等。请求驳回上诉，维持原判。戴忠明向一审法院起诉请求：要求中交三航局、镇江文旅集团连带支付建安费、建设期投资回报、受让期投资回报及未按期付款的罚息计43693048.61元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月镇江文旅集团委托的江苏华锐招标代理咨询有限公司就本案涉案工程发布招标公告，发包方式为BT模式。该公告除对工程地点、工程规模、发包方式确定外，还要求投标人应当具备市政公用工程施工总承包壹级资质或主项公路一级资质同时具备市政公用工程三级及以上资质。同年12月开标，确定中交三航局为中标人。2011年12月20日，中交三航局、镇江文旅集团签订建设工程合同书一份，约定镇江文旅集团将镇江市金山文化园片区和征润州旧城改造项目道路工程二标段发包给中交三航局施工，工程范围包括环湖路东延道路、金山湖路、湖滨一路等五条道路，工期375天。项目投资成本由建安费及投资回报组成，其中建安费指施工图预算建筑安装工程费，为中标价281997824.39元；投资回报包括项目建设期投资回报和受让期投资回报，建设期投资回报：投资回报率为中国人民银行1-3年期贷款基准利率下调2个百分点，计算基数为建安费用，回报计算的期限为项目开工日至项目竣工验收合格日，该回报在项目验收合格日10日内结算并全额支付；移交受让期投资回报：投资回报率为中国人民银行1-3年期贷款基准利率上浮2个百分点，计算基数为未支付投资成本余额，该投资回报按年结算并全额支付。具体合同价款支付方式为：每一单条路为计量单位单个支付，单条路段通过交工验收后，支付三期回购款，支付比例为第一期（交工验收后在第1个月）支付建安费用的80%及应付的投资回报，第二期（交工验收后在第12个月）支付建安工程费用的10%及应付的投资回报，第三期（交工验收后在第24个月）支付建安工程费用的10%及应付的投资回报。付款方迟延支付当期应付合同价款的，按照未付合同价款的0.03%/天计算罚金，并同时承担滞付款的利息。同时，合同还约定，本工程不得转包。未经镇江文旅集团同意，中交三航局不得将投资建设本项目权利的全部或部分转让给合同双方以外的第三方。此外合同还对双方的违约金、合同的解除变更等进行了约定。当日，中交三航局又与中腾市政公司签订金山文化园片区和征润州旧城改造项目道路工程二标段金山湖路建设工程施工合同一份，约定中交三航局将金山湖路道路建设工程转包给中腾市政公司施工，工期为2011年12月20日至2012年12月30日。合同价款暂定162607897元，双方最终以经业主审计后中腾市政公司完成工程项目相应的业主结算费用的94%后，扣除相应的规费、税金及应由中腾市政公司支付的相关费用后的金额作为本工程结算价款。当业主回购时，回购款同期同比例支付给中腾市政公司，中腾市政公司须开具等额、合法有效的建安发票，方可支付。中腾市政公司充分理解可能因业主资金不到位而造成工程款无法按期给付，并承诺不因此追究中交三航局的违约责任。此外合同亦对双方的职责、违约等进行了相关约定。上述两份合同签订后，因政府规划调整及场地拆迁等因素影响，工程实际进行了调整，2012年2月10日，中腾市政公司对涉案金山湖道路进行了施工，2015年2月5日该道路工程竣工并验收合格。镇江文旅集团委托江苏恒正造价咨询有限公司对涉案道路工程进行了审核，审核价为135596022.95元（包含税金、规费）。截止2017年1月25日，镇江文旅集团共支付中交三航局回购款144940000元，其中2013年1月7日付65000000元，2014年11月27日付1540000元，2015年11月27日付10000000元，2016年1月27日付40000000元，2016年6月23日付7400000元，2017年1月17日付4000000元，2017年1月21日付17000000元。中交三航局共支付中腾市政公司回购款116200000元。另查，中腾市政公司因资金周转困难向戴忠明借款1800万元，因中腾市政公司未能归还借款，戴忠明曾向江苏省扬中市人民法院起诉，经该院调解，双方达成分期归还结欠人民币2816万元及利息的协议，后因中腾市政公司仍未还款，双方于2017年8月2日签订债权转让协议，协议约定中腾市政公司将金山湖路建设工程施工合同中尚享有的工程款2800余万元及相关从权利全部转让给戴忠明，由戴忠明向发包人、转包人直接主张权利。2017年10月16日，戴忠明向中交三航局邮寄了债权转让通知。再查，中腾市政公司的资质为市政公用工程施工二级资质，因对外负有大量债务，多家法院要求中交三航局停止支付到期债权1亿余元，其中债权转让协议签订之前停止支付的数额为1320万元，其余为债权转让协议签订后中交三航局收到的其他法院要求停止支付的数额。一审法院认为：涉案工程中交三航局经招投标程序中标后，与镇江文旅集团签订的建设工程合同书，系双方自愿而为，且符合法律规定，故该合同书合法有效。根据合同书约定，本项目投资成本由建安费和投资回报组成，故涉案工程镇江文旅集团支付中交三航局回购款应为建安费135596022.95元及建设期投资回报和移交期投资回报。建设期投资回报年利率为4.75%*98%=4.655%。结合本案具体情况，建设期投资回报为：6260115.46元〔135596022.95元*362（2012年2月10日至2013年2月7日）*4.655%/365〕+5897233.94元〔70596022.95*655（2013年2月7日至2014年11月27日*4.655%/365〕+598876.53元〔69056022.95元*68（2014年11月27日至2015年2月5日）*4.655%/365〕，合计12756225.93元。移交期投资回报利率为4.75%*102%=4.845%，结合本案付款情况，移交期投资回报为：2536834.21元〔81812248.88*80%*292（2015年2月5日至2015年11月27日）*4.845%/365〕+457552.24元〔71812248.88元*80%*60（2015年11月27日至2016年1月27日）*4.845%/365〕+528265.92元〔31812248.88元*90%*139（2016年2月4日至2016年6月23日）*4.845%/365〕+600784.11元〔24412248.88*90%*206（2016年6月23日至2017年1月17日）*4.845%/365〕，合计4123436.48元。中交三航局在中标并与发包人签订建设工程合同后，又将涉案工程及金山湖道路建设工程整体转包给中腾市政公司，且中腾市政公司施工资质不符合招标公告要求的相应资质，故中腾市政公司与中交三航局签订的金山湖路建设工程施工合同无效。该合同无效后，合同中的结算条款可以参照执行，即“双方最终以经业主审计后中腾市政公司完成工程项目相应的业主结算费用的94%后，扣除相应的规费、税金及应由中腾市政公司支付的相关费用后的余额作为涉案工程的结算价款”，因涉案工程的规费、税金已包含在审计价135596022.95元内，且审计中中交三航局未举证应扣除中腾市政公司相应的实际费用，故中交三航局应支付中腾市政公司的价款为：（审计价135596022.95元+建设期投资回报12756225.93元+移交期投资回报4123436.48元-已付款116200000元）*94%=34099144.24元。镇江文旅集团应付工程范围为：审计价135596022.95元+建设期投资回报12756225.93元+移交期投资回报4123436.48元-已付款144940000元=7535685.36元。中腾市政公司在无力归还戴忠明借款及相应利息后，将涉案工程的全部价款（含投资回报）转让给戴忠明并通知了中交三航局，该转让行为有效，但2017年8月2日债权转让前，已被其他法院冻结的1320万元债权除外，该债权在其他法院解除冻结措施，戴忠明可另行主张，或向中腾市政公司提起诉讼。故戴忠明要求中交三航局支付相应工程款及投资回报的请求符合法律规定，予以支持。至于戴忠明还要求中交三航局承担未按期付款应承担的罚息的请求，证据不足，不予支持。此外，镇江文旅集团提出因中腾市政公司对外负债，多家法院要求其协助执行的意见，不属本案处理范围。中交三航局辩称中腾市政公司实际完成的工程量仅为总价款98535739元的意见，证据不足，亦不予采纳。2019年6月3日，一审法院判决：一、中交第三航务工程局有限公司于本判决生效后十日内支付戴忠明价款20899144.24元。二、镇江文化旅游产业集团有限责任公司于本判决生效后十日在应付回购款7535685.36元范围内对上述第一项判决给付义务承担连带清偿责任；三、驳回戴忠明的其他诉讼请求。2019年6月24日，一审法院作出（2018）苏1111民初2593号之三民事裁定，认为（2018）苏1111民初2593号民事判决书中存在笔误，应予补正，裁定：一、第八页倒数第一、二、三行的计算公式及结果有误，应补正为“（审计价135596022.95元+建设期投资回报12756225.93元+移交期投资回报4123436.48元*94%-已付款116200000元）=27127144.24元”。二、第九页倒数第七行第一被告支付原告价款：20899144.24元计算有误，应补正为“13927144.24元（27127144.24元-13200000元）。三、第十页第一行支付原告价款“20899144.24”错误，应补正为“13927144.24元”。本院审理期间，因另案当事人向镇江市京口区人民法院提起诉讼，要求撤销戴忠明与中腾市政公司签订的债权转让协议，本院裁定本案中止审理，后另案当事人撤回了起诉。本院确认一审查明的事实。本院认为：1、中交三航局作为承包人与发包人镇江文旅集团签订建设工程合同后，又将涉案金山湖路建设工程整体转包给中腾市政公司，中腾市政公司与中交三航局签订的施工合同违反了我国法律规定的建筑工程不得转包的规定因而无效。中腾市政公司投资建设的金山湖路经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，中交三航局应当参照合同约定向中腾市政公司支付工程价款。2、中交三航局与镇江文旅集团签订的合同约定涉案道路建设工程为总承包BT模式，项目投资成本由建安费及投资回报组成。中交三航局将涉案道路工程整体转包给中腾市政公司，中腾市政公司完成的工程由中交三航局与镇江文旅集团结算，结算的费用为建安费加投资回报。中交三航局、中腾市政公司签订的施工合同约定以经业主镇江文旅集团审计后中腾市政公司完成工程项目相应的业主结算费用的94%后，扣除相应的费用、税金的金额作为工程结算价款，根据该约定，中交三航局与中腾市政公司工程结算价款应当包括投资回报。中交三航局与镇江文旅集团约定了投资回报的计算方法，一审根据合同的约定计算投资回报并无不当。3、中交三航局与中腾市政公司合同虽然约定因工程所产生的债权不得转让，但该条款因合同无效而无效。中腾市政公司与戴忠明存在债权债务关系，中腾市政公司将涉案工程的债权转让给戴忠明并通知了中交三航局，该转让行为有效。戴忠明要求中交三航局支付相应工程款及投资回报的请求符合法律规定，应当予以支持。镇江文旅集团应当在欠付款的范围内与中交三航局对工程欠款承担连带责任。4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十五条规定:民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。本案一审在判决书送达后，裁定更正的内容属于计算方法和实体处理结果错误,不属于对原判决中笔误的纠正，更正裁定不发生法律效力。一审更正裁定不符合法律的规定，应当予以撤销。5、戴忠明诉讼请求要求中交三航局支付工程款等费用43693048.61元，一审判决支持13927144.24元，诉讼费的负担应当根据支持的比例分担，一审判决由中交三航局承担大部分诉讼费不当，应当予以纠正。综上，上诉人中交三航局关于诉讼费负担错误的上诉理由成立，予以支持，其他上诉理由不能成立予以驳回；镇江文旅集团的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决数额计算错误予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初2593号民事判决和镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初2593号之三民事裁定。二、中交第三航务工程局有限公司于本判决生效后十日内支付戴忠明价款13927144.24元。三、镇江文化旅游产业集团有限责任公司在7535685.36元范围内对上述第二项判决给付义务承担连带清偿责任。四、驳回戴忠明的其他诉讼请求。如果金钱给付义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费265046元，由戴忠明负担182882元，中交第三航务工程局有限公司负担82164元。中交三航局交纳的二审案件受理费105362元，由上诉人中交三航局负担。镇江文旅集团交纳的二审案件受理费64549.8元，由镇江文旅集团负担。本判决为终审判决。审 判 长 冷德华审 判 员 黄 甦审 判 员 李益成二〇二〇年三月六日法官助理 徐 雯书 记 员 王思倩