广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终136号原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。上诉人（原审被告人）令狐某维，男，1986年4月9日出生，汉族，初中文化，户籍地贵州省晴隆县（以上信息均自报）。曾因犯非法获取公民个人信息罪于2014年6月6日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑十一个月，同年7月6日刑满释放。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人曹广福，北京德和衡（广州）律师事务所律师。原审被告人杨某彬，男，1992年11月13日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省茂名市电白县。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。于2020年1月9日刑满被取保候审。原审被告人徐某兵，男，1975年10月4日出生，汉族，中专文化，户籍地湖北省黄冈市黄州区（以上信息均自报）。因本案于2018年5月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。于2020年1月9日刑满被取保候审。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人令狐某维、杨某彬、徐某兵犯诈骗罪一案，于2019年12月19日作出（2019）粤0118刑初11号刑事判决。原审被告人令狐某维不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年8月起，被告人令狐某维开始经营广州市帝微商贸有限公司，由王某任法人代表；后于2017年12月又成立广州市乐佳人酒业有限公司，由周某任该公司法人代表，被告人令狐某维负责上述二个公司的全面工作，是二个公司的实际控制人。公司分为一部和二部，被告人杨某彬负责一部的运营管理，财务周某，业务一部分为十个组，组长负责培训新员工和销售，一组组长黄某，二组组长邹某，三组组长袁涛，四组组长黄福，五组组长雷梦缘，六组组长莫欣欣，七组组长周秘，八组组长邓嘉慧，九组组长姚兆龙，十组组长周永红。被告人徐某兵负责二部的运营管理，占有二部40%股份，扶俊是二部财务，黄顺有是二部一组组长。被告人令狐某维纠集被告人杨某彬、徐某兵参与公司的经营管理，事先购买大量二手iPhone5c手机和手机卡，向每名业务员发放至少一部的iphone5c工作手机，招聘并培训员工，并将获取的微信号分配给业务员，聘请三位女模特胡某、贺某、丛思捷，由钟某（另案处理）负责拍摄模特的照片、视频作为素材提供给业务员使用。业务员用公司提供的素材设置微信头像和朋友圈，用手机向特定人员（男性）发送微信好友信息。添加成功后，根据公司提供的话术剧本，利用公司事先包装好的模特身份，以“酒庄开业”、“与闺蜜共同创业”、“筹办酒庄生病等”为虚假事由，博取被害人的同情和信任，然后又以能否做自己第一位客户为由诱骗被害人向其购买公司红酒。在被害人要求与业务员见面时，业务员就将该被害人信息转给使用头像的女模特，由该女模特与被害人见面。诱骗被害人对被告人的身份、产品来源和价值等产生错误认识，最后借机将进货价较低的红酒以较高价格向被害人销售，并通过微信转账方式收取被害人支付的货款，由财务周某将款项转入被告人令狐某维的关联账户。经核算，至案发时止，被告人令狐某维、杨某彬、徐某兵与同案人黄某、邹某等人利用上述方式共骗取197名被害人款项共计人民币230024.68元。另查明：案发后，被告人令狐某维的家属退赔了被害人陈某1688元、罗进1088元、张雪松5032.88元、魏宇洲4852元、孙耀2176元、熊权1688元、王利波2188元、肖元发1888元、蔡毛英2600元、孙道强3000元、吴东1888元、郑永祥23732元、陆敏忠2888元、张景春2000元、邓添南2000元、李响涛3188元、肖观华3770元、张澜5500元、邓卫平2888元、冯国铭5000元、张明辉1688元、朱泽1664元、杨静雨7073.94元、李荣煊1200元，共计退赔上述24名被害人款项90680.82元，上述24名被害人在收取款项后均对被告人令狐某维表示谅解。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书；抓获经过；户籍材料；现场勘查笔录、现场图、现场照片；扣押决定书、扣押清单；工商登记资料、工资表、话术剧本、业绩统计表；银行账户查询清单、协助冻结财产通知书；广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心01041800033497号、01041800033489号、01041800033491号检验报告；转账记录、谅解书；广州市天河区人民法院（2014）穗天法刑初字第864号刑事判决书、释放证明；被害人陈述；证人证言及辨认材料；同案人的供述及辨认材料；被告人供述及辨认材料等。原判认为，被告人令狐某维、杨某彬、徐某兵无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控三名被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；惟指控被告人杨某彬、徐某兵属主犯不当，应予纠正。被告人令狐某维曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人令狐某维、杨某彬、徐某兵归案后如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人令狐某维在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；被告人杨某彬、徐某兵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均减轻处罚。被告人令狐某维退赔了部分被害人损失取得谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议与三名被告人的罪责不相适应，不予采纳。公诉机关提请处理的户名杨雪中国工商银行卡被告人令狐某维及证人张某、周某均证实是公司收入和支出账户，对该账户内款项和户名令狐某维中国银行账号内款项予以退赔给被害人；冻结的其他银行卡内的款项无充分证据证实属犯罪所得，不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人令狐某维犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人杨某彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人徐某兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。四、缴获的手机、电话卡、电脑、硬盘、U盘、酒、公司印章,均予以没收，户名杨雪中国工商银行账号（62×××65）内款项人民币79969.6元和户名令狐某维中国银行账号（62×××81）内款项人民币11585.33元予以退赔给被害人。五、责令被告人令狐某维、杨某彬、徐某兵继续退赔违法所得47788.93元发还给被害人。上诉人令狐某维及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、原审判决认定涉案诈骗金额不准确，部分受害人未能提供相关转账凭证、涉案红酒等，原审法院认定和诈骗金额存在证据不足的情形，本案的涉案金额应当认定为67475元；2、本案犯罪手段及危害性相比其他诈骗类犯罪较轻，应当在量刑标准的基础上从轻或者减轻处罚。经审理查明，原审认定上诉人令狐某维犯诈骗罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人和辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，第一，根据公诉机关提供的证据材料，原审法院以能提供有效转账依据的197名被害人核算被骗的数额共计230024.88元，其中24人已获得赔偿。第二，上诉人是共同犯罪的主犯，依法应对全案犯罪承担相应刑事责任，本案诈骗数额巨大，社会危害面广，情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人是累犯，依法应当从重处罚。原审已综合考量上诉人的犯罪地位、犯罪数额、社会危害性以及其如实供述、赔偿部分被害人的经济损失并取得谅解等法定和酌定情节，对上诉人在法定幅度内予以从轻处罚，所作量刑并无不当。综上，上诉人及其辩护人提出的前述意见，据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人令狐某维、原审被告人杨某彬、徐某兵无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人令狐某维在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人杨某彬、徐某兵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。上诉人令狐某维曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人令狐某维归案后如实供述自己的犯罪事实，并赔偿了部分被害人的损失取得了谅解，依法可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钟海燕审判员  平文林审判员  蔡丽君二〇二〇年三月九日书记员  李崇基张诗渊