浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终223号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：台州市黄岩华丰纸业有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区北洋镇北洋街，统一社会信用代码913310037258819097。 法定代表人：黄米方，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张志星，浙江星固律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：浙江杭振锅炉有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区东林镇工业功能区，统一社会信用代码91330500564425987T。 法定代表人：陈苗苗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张建齐，浙江五联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭晓克，浙江五联律师事务所律师。 上诉人台州市黄岩华丰纸业有限公司（以下简称华丰公司）因与被上诉人浙江杭振锅炉有限公司（以下简称杭振公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后依法组成合议庭进行审理，通过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 华丰公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回杭振公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由杭振公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。（一）一审法院认定案涉合同为买卖合同系适用法律错误。一审法院以定作合同的关系来认定杭振公司的损失，却又以买卖合同纠纷的法律关系来审理本案，显系适用法律错误。（二）一审法院认定华丰公司存在违约行为系适用法律错误。案涉《锅炉买卖合同》系定作合同，在适用合同法的同时应当考虑定作合同的特别约定，华丰公司作为定作人在杭振公司违约且实际已经无法使用案涉锅炉的情况下终止履行合同不存在任何违约行为，一审法院认定华丰公司存在违约系适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定案涉《锅炉买卖合同》及《锅炉设备买卖合同补充协议》于2019年1月30日解除系认定事实错误。华丰公司于2017年8月就已经告知杭振公司因环保政策原因已将华丰公司的锅炉底座等予以拆除，且杭振公司延迟发货导致合同目的不能实现而解除《锅炉买卖合同》及《锅炉设备买卖合同补充协议》。鉴于定作合同的特殊性在于满足定作人的需求，在杭振公司无法再使用案涉锅炉时且已经明确告知的情况下，案涉《锅炉买卖合同》及《锅炉设备买卖合同补充协议》便已经解除，而一审法院草率以买卖合同的角度认定案涉合同解除时间在2019年1月30日，与本案客观事实不符；（二）一审法院认定“2017年5月19日，杭振公司完成锅炉生产，并取得特种设备制造监督检验证书”与事实不符。华丰公司作为定作人从来没有向杭振公司定作燃生物质锅炉，华丰公司从无就案涉锅炉为燃生物质锅炉与杭振公司达成合意，一审法院论述案涉锅炉为非燃煤锅炉却对案涉锅炉是否为燃生物质锅炉只字不提，明显认定事实不清。（三）一审法院对评估报告予以认定存在错误。1.基于案涉《锅炉买卖合同》及《锅炉设备买卖合同补充协议》系定作合同且早于2017年便已实际解除，即使存在损失，杭振公司的损失评估基准日应当在2017年，而评估报告以2019年5月21日作为评估基准日明显错误；2.一审法院基于对案涉锅炉的燃煤形式认定不清的前提下，就燃生物质锅炉进行评估并予以采纳属评估标的不清，以此作出的评估报告不具有任何法律效力。3.案涉锅炉系根据图纸定制，华丰公司将图纸交付给杭振公司后，不再持有图纸，而且要求华丰公司至案涉锅炉进行现场评估时，没有通知华丰公司提供图纸，在评估报告作出前也没有通知华丰公司提供图纸，一审法院在评估报告作出后，仅在2019年8月20日的庭审过程中提出要求华丰公司提供图纸，但一审法院却早于2019年7月22日要求湖州天衡资产评估事务所以杭振公司提供的图纸进行残值评估，该评估过程严重违反程序规定。（四）一审法院认定杭振公司损失为338960元系认定事实错误。案涉《锅炉买卖合同》价款为38万元，基于此杭振公司应当开具38万元对应的17%的增值税专用发票，华丰公司基于增值税专用发票亦可进行相应的扣减，即杭振公司的实际损失应当先扣减税款。同时运费包含在合同总价内，在损失计算时也应当相应扣减，关于锅炉残值的问题亦当在过错中进行分摊，而不应当直接扣减损失。 杭振公司辩称，1.一审法院关于评估报告、损失总额的认定正确。2.其不存在迟延发货情形，不构成违约。华丰公司是案涉合同被迫解除的根本原因，应承担主要甚至全部责任。一审法院仅要求其承担60%的损失已经明显偏低。但其仍要求减免责任的请求与事实不符，于法无据。 杭振公司向一审法院起诉请求：1.解除杭振公司、华丰公司之间的《锅炉设备买卖合同》；2.华丰公司赔偿杭振公司损失暂计人民币240000元（合同价380000元-已付款100000元-设备残值40000元=240000元）并支付逾期利息损失（以240000元为基数，按照同期银行贷款利率自2018年2月1日计算至判决确认之日止）；3.诉讼费由杭振公司负担。 一审法院认定事实：2017年2月11日，杭振公司与华丰公司签订《锅炉设备买卖合同》，合同约定:华丰公司向杭振公司订购锅炉一台，锅炉型号为“SZL20-1.25-S”，供货范围为锅炉本体，不含底座、炉墙、钢架外包、配套辅机，不含安装。关于货款和交付，合同约定：锅炉总价款为380000元，合同签订后5日内，华丰公司应支付100000元预付款，杭振公司在收到预付款后60天内交货；交货地点在杭振公司内，杭振公司负责运输，华丰公司负责卸车，货到华丰公司后，华丰公司付清余款280000元。合同还约定：除法律规定的不可抗力外，任何一方单方终止合同，须向另一方支付违约金，违约金为合同价款的20%。2017年2月11日，华丰公司以银行承兑汇票的方式支付了预付款100000元。2017年2月16日，华丰公司又与杭振公司签订《锅炉设备买卖合同补充协议》，协议约定：在华丰公司提供的福建福泉锅炉有限公司的图纸基础上，锅炉本体的高度降低1.5米，其它尺寸不变，价格不变。2017年5月19日，杭振公司完成锅炉生产，并取得特种设备制造监督检验证书。嗣后，杭振公司要求华丰公司到杭振公司办理验收交付，但华丰公司以杭振公司迟延履行以及当地环保政策禁止案涉锅炉使用为由，拒绝继续履行合同，以致纠纷成讼。 一审法院认为，杭振公司与华丰公司之间的锅炉买卖合同关系，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。关于华丰公司主张因政府的环保要求导致案涉锅炉被禁止使用，进而使其无法继续履行合同，该事由属于不可抗力华丰公司应免责的答辩意见，因华丰公司未能举证证明，不予采信。关于华丰公司认为杭振公司存在迟延履行的答辩意见，根据合同约定，杭振公司应在收到预付款后60天内交货，华丰公司于2017年2月11日按约支付了预付款，因此杭振公司应于2017年4月11日前交付，但案涉锅炉直到5月19日才取得特种设备制造监督检验证书，也即杭振公司最早也是在2017年5月19日才使案涉锅炉达到交付条件，违反了合同关于交付时间的约定，应承担相应的违约责任。但是，杭振公司的迟延履行行为，尚不构成根本违约，华丰公司亦未证明其曾向杭振公司催告过，故华丰公司据此拒绝继续履行合同，亦属于违约行为，应承担相应违约责任。2019年1月30日，在本案第一次庭审中，双方一致认为合同目的已无法实现，均同意解除合同，故确认杭振公司与华丰公司之间的《锅炉买卖合同》及《锅炉设备买卖合同补充协议》于2019年1月30日解除。关于合同解除后杭振公司的损失，因案涉锅炉系根据华丰公司要求的定制产品，无法再转卖他人，只能作废品进行处理，经评估锅炉残值为41040元，而案涉锅炉的合同价款为380000元，故核准杭振公司的损失为338960元（380000元-41040元=338960元）。关于损失的承担，因双方均存在违约行为，对于损失的形成均有过错，综合考虑合同履行情况、当事人过错程度等因素，酌定由杭振公司自行承担40%的损失也即135584元，由华丰公司赔偿60%的损失即203376元。合同解除后，杭振公司本应将预付款100000元返还给华丰公司，但因华丰公司需赔偿杭振公司损失203376元，故该100000元无须退还，直接用于赔偿杭振公司损失，两相抵消后，华丰公司仍需赔偿杭振公司损失103376元。关于杭振公司要求华丰公司赔偿逾期利息损失的诉请，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，判决：一、解除浙江杭振锅炉有限公司与台州市黄岩华丰纸业有限公司签订的《锅炉设备买卖合同》及《锅炉设备买卖合同补充协议》；二、台州市黄岩华丰纸业有限公司赔偿浙江杭振锅炉有限公司损失103376元，限于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回浙江杭振锅炉有限公司的其他本诉请求；四、驳回台州市黄岩华丰纸业有限公司的其他反诉请求。一审本诉受理费3500元，减半收取1750元，评估费4000元，评估人员出庭费用2000元，合计7750元，由浙江杭振锅炉有限公司负担3100元，台州市黄岩华丰纸业有限公司负担4650元；一审反诉受理费2300元，减半收取1150元，由台州市黄岩华丰纸业有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、华丰公司是否要承担赔偿责任；二、华丰公司应承担的赔偿责任比例；三、一审关于损失数额认定是否正确。 关于焦点一，根据案涉合同的内容，案涉标的物为特定物，且标的物形成于合同订立之后，故案涉合同应为定作合同，一审认定本案案由为买卖合同纠纷有误，本院予以依法纠正。杭振公司在起诉中已自认华丰公司已于2017年底、2018年初告知其终止合同履行，应视为华丰公司作为定作人已行使任意解除权，案涉合同在华丰公司行使解除权后解除，一审认定案涉合同于2019年1月30日解除有误，本院予以纠正。但鉴于华丰公司行使解除权时，案涉锅炉已经制造，且造成杭振公司损失，故根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”之规定，杭振公司起诉要求华丰公司赔偿损失并无不妥，本院予以支持。华丰公司以政府的环保要求为由主张免责，但其既未提供证据予以证明，且也不属于可以免于赔偿的情形，故对其该节上诉主张不予支持。 关于焦点二，根据案涉合同约定，杭振公司应于2017年4月11日前交付，但其至2017年5月19日才使案涉锅炉达到交付条件，确实存在过错，但鉴于迟延履行时间并不长，且华丰公司行使解除权远在杭振公司制造案涉锅炉并取得监督检验证书之后，故一审法院综合考量合同履行情况、当事人过错程度等因素，酌定由华丰公司承担60%的赔偿责任并无不妥。至于华丰公司以杭振公司交付的锅炉并非为燃煤锅炉为由主张杭振公司存在过错，本院认为，案涉合同明确约定标的物的型号为“SLZ20-1.25-S”。根据湖州市额特征设备检测研究院出具的《特种设备制造监督检验证书》（编号GLP201700040）记载，产品型号为SLZ20-1.25-S的设备品种名称为燃生物质颗粒蒸汽锅炉，结合型号中表示燃料种类的字母为“S”,依据《工业锅炉产品型号编制办法》第二条“大写汉语拼音字母代表燃料品种”、“燃料种类超出表1、表2和表3的规定时，企业可参照上述规定自行编制产品型号”之规定不属于燃煤锅炉，故华丰公司主张定作物为燃煤锅炉显与合同约定不符，本院不予采信。 关于焦点三，鉴于杭振公司已经制造符合交付条件的锅炉，华丰公司应赔偿履行利益损失，故一审法院根据合同价款为380000元，结合锅炉残值为41040元，并综合考量杭振公司对于其所获得的赔偿款仍需缴税及杭振公司处理锅炉残值需要花费的成本等因素，酌定损失数额为338960元并无不当，华丰公司主张损失中应扣除税款及运费，无事实和法律依据，本院不予支持。至于华丰公司主张对锅炉残值的司法鉴定有误，对其理由本院具体评析如下：1.根据双方签订的《锅炉设备买卖合同补充协议》第一条“根据甲方提供的福建福泉锅炉有限公司的图纸基础上，锅炉本体的高度降低1.5米，其他尺寸不变，价格不变”之约定，案涉锅炉的图纸需在华丰公司提供的图纸基础上修改而成，故华丰公司主张要求按照其提供的图纸制造锅炉显与事实不符。至于华丰公司抗辩杭振公司提供的图纸不符合合同的约定，但其对该抗辩未在一、二审中提交福建福泉锅炉有限公司的图纸用于比对，故应承担举证不能的后果。2.华丰公司一直拒绝赔偿损失，且其在（2018）浙0502民初1148号一案中尚答辩称因杭振公司未将锅炉运送至其公司厂区内才不支付剩余货款，故其以杭振公司不积极处置锅炉残值导致损失扩大为由主张评估基准日应为合同解除日，显与事实不符，本院不予支持。 综上所述，一审判决实体处理得当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由台州市黄岩华丰纸业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  项炯 审判员  沈杰 审判员  朱芸 二〇二〇年三月九日 法官助理王于文 书记员练秋金 √