江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏02行终348号 上诉人（原审原告）高逸阳，性别××年××月××日生，××族。 委托代理人宋积虎，北京亿康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）无锡市公安局无锡经济开发区分局，住所地无锡市高浪东路999号。 法定代表人赵宏，无锡市公安局无锡经济开发区分局局长。 委托代理人胡敏、孙燕，无锡市公安局无锡经济开发区分局工作人员。 上诉人高逸阳因与被上诉人无锡市公安局无锡经济开发区分局（以下简称经开公安分局）治安行政处罚上诉一案，不服江苏省无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213行初100号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审判决认定如下事实：2019年3月3日19时许，经开公安分局下属东绛派出所在无锡经济开发区大通路梦得娇足浴店巡查时，发现高逸阳与该店工作人员陈某某有卖淫嫖娼嫌疑，将二人口头传唤至派出所进行调查询问。东绛派出所受案后经调查查明，高逸阳与梦得娇足浴店工作人员陈某某在足浴店进行了手淫形式的卖淫嫖娼活动，高逸阳通过微信转账的方式支付陈某某100元。2019年3月4日，东绛派出所向高逸阳告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据、依法享有的陈述、申辩权利，高逸阳表示不要陈述和申辩，并在该笔录上签名捺印。后经审核批准，经开公安分局于同日作出经公（东）行罚决字〔2019〕90号行政处罚决定书（以下简称行政处罚决定书），根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第六十六条第一款之规定，对高逸阳行政拘留五日，并于同日向高逸阳宣告并送达该决定书。高逸阳不服，向原审法院提起行政诉讼。 原审法院认为，《治安管理处罚法》第七条第一款规定，国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。经开公安分局具有负责本辖区内治安管理工作的法定职权。《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。根据《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（2001年2月18日公复字〔2001〕4号）（以下简称公复字〔2001〕4号批复）的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。本案中，高逸阳与梦得娇足浴店工作人员陈某某发生手淫形式的卖淫嫖娼活动的事实有现场笔录、高逸阳及陈某某的询问笔录、高逸阳亲笔供词、微信转账记录等证据予以佐证，高逸阳应对其行为承担相应的法律责任。经开公安分局受理案件后，经传唤、询问查证、告知等相关程序后，依据《治安管理处罚法》的相关规定，结合高逸阳的违法事实、性质、情节、动机、危害程度等情况，作出行政拘留五日的决定并无不当。高逸阳要求撤销经开公安分局作出的行政处罚决定的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回高逸阳的诉讼请求。 上诉人高逸阳上诉称，一、原审认定事实不清。1、该案并非民警巡查时发现的。高逸阳在被带到派出所之前就已经被自称是公安机关的人员强制进行摆拍，进行非法取证，并非是原审法院认定的“将二人口头传唤至派出所进行调查询问”。2、东绛派出所并非在受案后才开始调查，而是在受案之前就已经开始了所谓的调查。因此，东绛派出所的调查结论不真实。3、在对高逸阳作出行政处罚前，东绛派出所并没有告知相关事实、理由及依据。相反，派出所工作人员采取利诱、欺骗手段让高逸阳签字并用威胁的方法让高逸阳写明“不要陈述和申辩”。4、行政处罚决定书至今没有向高逸阳送达。二、原审审判程序违法。1、在高逸阳多次要求周浩楠、陶然出庭接受询问，该二人并未出庭的情况下，依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十一条、第四十四条的规定，对周浩楠、陶然主张的事实应不予认可。2、原审中高逸阳多次要求调取公安机关在执法过程中及高逸阳被羁押期间(包括做笔录期间)的全程录音录像视频资料，但经开公安分局均以《公安机关现场执法视音频记录工作规定》不是法律，没有必要遵守等理由拒绝调取，缺乏依据。3、高逸阳多次要求陈某某出庭作证，但原审法院对其请求不置可否。4、高逸阳是2019年3月26日向原审法院提起诉讼，经开公安分局2019年5月6日向原审法院邮寄证据材料，超期举证，违反法律规定。三、原审适用法律错误。1、原审法院适用了公复字〔2001〕4号批复，该批复只是公安部对于具体案件的批复，不能普遍适用。2、上述批复引用的是已经废止的《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《治安管理处罚条例》），该条例已经失效，该批复自然失效。3、上述批复并非部门规章，原审法院直接援引该批复，违反了行政诉讼法规定。4、《治安管理处罚法》第66条只规定了卖淫、嫖娼是违法行为，并未规定原审认定事实中的“未脱裤子、隔着裤子手淫”的行为是卖淫嫖娼行为。综上，请求撤销原判，改判撤销行政处罚决定书或发回重审，由经开公安分局承担本案诉讼费用。 被上诉人经开公安分局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论恰当。另外，1、该局在法定时间内提交了相关证据，不存在超期举证的问题。2、公复字〔2001〕4号批复目前仍然有效。请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人提交的证据均已随卷移交本院。 经审查，原审法院对证据的认定正确，本院据此查明的事实与原审法院无异。 为查明经开公安分局是否存在超期举证的问题，原审承办人向本院出具了《情况说明》，载明：“经开公安分局于2019年4月12日签收起诉状副本及应诉通知书，后于2019年4月28日提交答辩状及证据材料。因五一小长假放假4日送达顺延，长假过后第一天承办人及书记员因工作繁忙未及时向原告寄出，于次日即2019年5月6日向原告通过EMS邮寄被告的答辩材料。”高逸阳对该《情况说明》不予认可，经开公安分局对其予以认可。本院依法确认该《情况说明》具有真实性、合法性、关联性，对该《情况说明》载明的内容予以采纳。 另外，本案审理过程中，高逸阳向本院申请调取经开公安分局区分局在本案执法过程中全程录音录像视频资料、高逸阳及梦得娇足浴店的陈某某被羁押期间（包括做笔录期间）的全程录音录像视频资料、事发当时“110”报警记录、事发当时梦得娇足浴店周围监控录像等证据，及申请梦得娇足浴店陈某某、见证人向某,4、公安民警周浩楠、陶然出庭接受询问。本院已于2020年3月11日作出《通知书》，对其上述申请均不予准许。高逸阳对本院作出的上述《通知书》不服，于2020年3月16日向本院申请复议。本院于2020年3月17日作出《决定书》，驳回其复议申请。 本院认为，《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，高逸阳因与足浴店工作人员陈某某发生手淫形式的卖淫嫖娼活动，违反上述规定，公安机关依法对其处以拘留五日的处罚，符合相关规定，并无不当。经开公安分局受理案件后，经传唤、询问查证、告知等相关程序后，依法作出行政处罚决定，并依法送达，行政处罚程序亦并无不当。 针对高逸阳的上诉理由，分述如下： 一、针对高逸阳提出其不存在行政处罚决定书认定事实错误，其不存在嫖娼行为的意见。 根据公安机关对高逸阳所作的询问笔录，高逸阳明确表示其是以“打飞机的形式嫖娼的”，嫖资为100元，通过微信转账形式支付。高逸阳在其作出上述陈述的询问笔录上也亲笔签名确认。高逸阳的上述陈述与其自行书写的《事情经过》及陈某某在公安机关对其进行调查时的相关陈述是一致的。公安机关根据对高逸阳、陈某某所作的询问笔录及微信转账记录、现场照片等材料，认定高逸阳存在手淫形式的嫖娼行为，认定事实清楚，并无不当。 高逸阳虽以种种理由否认其存在嫖娼行为，以种种理由称原审法院认定事实错误，但是，其该意见与其在公安机关所做的陈述以及其书写的《事情经过》中的记载相悖。综合全案证据，应认定高逸阳存在嫖娼行为。因此，对高逸阳的该上诉意见不予支持。 二、针对高逸阳提出的行政处罚决定书程序违法的意见。 公安机关受案后，依法进行了传唤、询问查证，并进行了行政处罚前的告知，依法告知高逸阳有陈述申辩的权利，在高逸阳拒绝陈述和申辩的情况下，经开公安分局依法作出案涉行政处罚决定书，并直接送达给高逸阳，行政处罚程序合法。 高逸阳上诉称行政处罚决定书至今未送达给其本人。但是，根据高逸阳签名的《送达回执》，案涉行政处罚决定书已经通过直接送达方式送达给高逸阳。高逸阳的上述意见缺乏事实依据。至于高逸阳称公安机关只是让其在该送达回执上签字，并未向其送达行政处罚决定书的意见，缺乏相应的证据支持，对高逸阳的该上诉意见不予支持。 高逸阳上诉称经开公安分局民警未按照《公安机关现场执法视音频记录工作规定》的规定，对现场盘问、检查情况进行现场执法视音频记录。经开公安分局则辩称，上述规定并非法律规定，公安机关也在努力朝这个方向发展。而根据《公安机关办理行政案件程序规定》的规定，对于行政案件，有必要时可以进行音视频记录。该案案情简单，事实清楚，故不存在现场执法视音频记录。本院认为，《公安机关现场执法视音频记录工作规定》是公安部为规范公安机关现场执法活动，维护当事人合法权益，推进执法全过程记录而对公安机关现场执法活动作出的专项规定，对于提高公安机关的执法公信力和执法安全水平具有重要意义。虽然上述规定的性质并非法律、法规、规章，只是规范性文件，但是在公安机关的现场执法活动中仍然应当被遵循。本案中，经开公安分局辩称的本案案情简单，无需进行视音频记录的意见缺乏法律依据。经开公安分局未按照上述规定进行现场执法视音频记录，确实违反了《公安机关现场执法视音频记录工作规定》，在现场执法程序上存在不当之处。但是，结合本案情况，现有证据已经形成证据锁链，足以证明高逸阳存在违法行为。因此，经开公安分局的上述程序不当之处宜认定为行政处罚程序中的瑕疵，不足以因此否定案涉行政处罚决定书内容及程序的合法性。 三、针对高逸阳上诉所称的原审法院适用法律错误的意见。 1、关于高逸阳上诉所称的其行为不是嫖娼行为的意见。根据公复字〔2001〕4号批复的规定，不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。而根据《国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字〔2001〕4号批复的请示〉的复函》（国法函［2003］155号）的意见，原国务院法制办公室征求了全国人大常委会法工委意见，全国人大常委会法工委认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字〔2001〕4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公复字〔2001〕4号批复的规定是合法的。因此，根据上述规定，本案中，公安机关提供的证据足以证明高逸阳“以打飞机形式”实施了嫖娼行为，因此，高逸阳所称的其行为不是嫖娼的意见缺乏法律依据，依法不予支持。 2、关于高逸阳上诉所称的公复字〔2001〕4号批复是个案批复，不能普遍适用，原审法院援引该批复违反法律规定的意见。虽然并无法律明确规定人民法院裁判案件可以将行政机关对个案的批复作为裁判依据，但是《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条规定“经审查规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据”，换言之，合法的规范性文件可以作为认定行政行为合法的依据。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百条第一款规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。公复字〔2001〕4号批复作为规范性文件，虽然只是公安部对个案的批复，不具有普遍适用效力，但是，该批复对认定卖淫嫖娼行为所确定的原则和精神与后来的法律规定并不冲突，对认定同类行政行为的合法性仍然具有指导意义。因此，在公复字〔2001〕4号批复并未与其后的法律规定相冲突的前提下，原审法院只是在裁判文书的说理部分引用了上述批复作为认定行政行为合法的依据，并未在裁判文书正文中直接引用上述批复的情况下，原审法院援引上述批复并无不当。 3、关于高逸阳上诉称公复字〔2001〕4号批复是对《治安管理处罚条例》规定的解释，在《治安管理处罚条例》失效后，案涉批复即自行失效的意见。对法律、法规的解释是否失效，并不应以其解释的法律、法规是否失效来认定，而应当以对同种性质或者同种行为的解释是否出现更替来认定。具体到本案，公安部曾于1995年8月10日出台《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字〔1995〕6号）（以下简称公复字〔1995〕6号批复），对卖淫嫖娼行为进行定义。后公安部作出公复字〔2001〕4号批复，重新定义卖淫嫖娼行为，并明确自该批复下发之日起，公复字〔1995〕6号批复同时废止。截至目前，公安部在对卖淫嫖娼行为定性方面没有出台新的解释进行更替，更没有明确的将该公复字〔2001〕4号批复予以废止的情况下，公复字〔2001〕4号批复仍然是有效的。因此，原审法院适用该规定是正确的。 四、针对高逸阳原审审判程序违法的意见。 1、关于高逸阳要求调取被上诉人在执法过程中及高逸阳被羁押期间(包括做笔录期间)的全程录音录像视频资料及要求陈某某出庭作证的申请，原审法院及经开公安分局均未准许的意见。根据在卷证据显示，高逸阳在原审审理过程中未提出过上述申请，高逸阳也未提供证据证明其在原审审理过程中提出过上述申请，因此，应当认定高逸阳在原审审理中未提出过上述申请。因此，高逸阳的上述意见，缺乏事实依据。 2、关于在高逸阳要求周浩楠、陶然出庭接受询问，该二人未出庭作证的情况下，原审法院就认可该二人陈述的相关情况，违反法律规定的意见。高逸阳在原审程序中向原审法院申请周浩楠、陶然出庭作证，原审法院亦已通知该二人出庭作证。该二人虽因出差未出庭作证，但原审法院已就案件相关情况与周浩楠、陶然谈话，并制作了谈话笔录，该谈话笔录在原审中亦已经过庭审质证，高逸阳也对此充分发表了质证意见。在此情况下，原审法院对周浩楠、陶然陈述的相关情况予以认可，符合法律规定。 3、关于经开公安分局超期举证的意见。本案中，高逸阳于2019年3月26日提起诉讼，原审法院于2019年4月11日向经开公安分局邮寄送达起诉状副本、举证通知书等材料，经开公安分局于2019年4月12日收到。原审承办人已向本院提交了《情况说明》，称经开公安分局于2019年4月28日向原审法院提交答辩状及证据材料。因此，鉴于经开公安分局的举证期限最后一日2019年4月27日为节假日，经开公安分局于次日，即2019年4月28日提交答辩状及证据材料符合规定。高逸阳所谓经开公安分局超期举证的意见，缺乏事实依据，依法不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，结论恰当，应予维持。高逸阳的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人高逸阳负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 马 云 审判员 卢文兵 审判员 崔晓萌 二〇二〇年三月十八日 法官助理陈胜利 书记员吴頔敏 本案援引法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》： 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；