陕西省渭南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕05刑终19号原公诉机关陕西省渭南市临渭区人民检察院。上诉人（原审被告人）李西军，男，汉族，1963年9月12日出生，小学文化，户籍所在地山东省莱芜市莱城区，农民，2018年8月3日被济南铁路公安处泰山站派出所抓获，并临时羁押于泰安市看守所，2018年8月10日因涉嫌组织，领导传销活动罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。原审被告人常翔，男，汉族，1979年6月19日出生，初中文化，户籍所在地陕西省大荔县，现住陕西省渭南市高新区，农民，2018年6月29日因涉嫌组织，领导传销活动罪被渭南市公安局高新分局取保候审，同年9月11日被逮捕，2019年3月9日被取保候审。原审被告人刘宾，男，汉族，1966年9月25日出生，高中文化，户籍所在地陕西省渭南市临渭区，系西安铁路局职工，2018年10月23日因涉嫌组织，领导传销活动罪被渭南市公安局取保候审。原审被告人李玉华，女，汉族，1973年9月25日出生，初中文化，户籍所在地山东省莱芜市莱城区，系山东省莱芜市人民医院职工，2018年8月7日因涉嫌组织，领导传销活动罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕，2019年12月6日被取保候审。陕西省渭南市临渭区人民法院审理陕西省渭南市临渭区人民检察院指控被告人李西军、常翔、刘宾、李玉华犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年11月19日作出（2019）陕0502刑初199号刑事判决。宣判后，原审被告人李西军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2016年7月18日，被告人李西军在山东省泰安市泰山区注册成立山东华泰世纪电子商务公司（以下简称华泰公司）并担任法定代表人，同年10月份，被告人李西军通过网络公司为华泰公司制作“华泰世纪”网站、制作会员系统、租赁服务器，采用“双轨制”结算，主要从事保健品“灵芝菌肽”、“磁疗枕”等产品的销售。后被告人李西军于2016年12月份，与被告人常翔联系后，来到渭南市高新区XX中心，用被告人常翔所开办的合亿鸿福商贸公司为办公场所，二人商定，由被告人李西军提供资金、网络技术及灵芝菌肽产品等，由被告人常翔负责开发渭南地区及周边市场，以销售保健品“灵芝菌肽”、业绩回报、排队领车为诱饵，并称之为“双轨制”的营销模式发展会员，即用户交纳10000元购买两提灵芝菌肽产品或者直接交纳10000元加入华泰公司，成为会员，再发展两名下线交纳10000元或者直接一次性交纳30000元，获得排队领车资格。发展下线分左右两区，发展第一人为左区，发展第二人为右区，左区每向下发展一名下线提成100元；右区每向下发展一名下线提成200元，每层左右两区会员“碰撞”，第一层“碰撞”提成10000元，直接进入华泰公司的网站进行排队领车，之后每层“碰撞”提成5000元，累计发展十名下线，按顺序在公司领取一辆价值100000元的汽车，同时称会员所交资金，半年后可申请全额退回本金，会员业绩达到300000元，可享受华泰公司养老金分红。被告人常翔先发展于某某、王某乙、储某某三条下线，后于某某又发展被告人刘宾，被告人刘宾发展姜某某、尚某强等人。期间，2017年1月份，被告人李玉华来到华泰公司，具体负责公司的财务、奖金的发放及后勤等工作。会员交纳的费用交至被告人李西军和被告人李玉华处，二人将所得赃款用于分发奖金、日常花费等。经核实，截止2017年3月份，该传销组织共发展会员93余人，涉案金额125.8万元，其中，被告人刘宾及其下线发展会员69人，涉案资金86.8万元。另查，公安机关扣押了被告人李西军所有的鲁JXXXXX号白色北京BJ20越野车一辆及被告人李玉华所有的鲁JXXXXX号黑色奔驰车一辆。案发后，被告人常翔、刘宾经公安机关传唤到案，二人均如实供述了上述犯罪事实；被告人常翔向公安机关退缴违法所得120000元，被告人刘宾向公安机关退缴违法所得20000元。认定上述事实的证据有，报案材料、抓获经过、到案经过、户籍证明，华泰公司团购平台加盟协议书、合伙人申请表、申请回本名单及协议书，华泰公司营业执照、组织架构、公司账册，华泰公司宣传资料，合亿鸿福公司资料、租赁协议，银行交易记录，经销合同，缴纳赃款票据、汇款凭证，司法鉴定意见书，情况说明，证人解某某、王某甲、刘某甲、孟某某、张某某、储某某、于某某、姜某某、王某乙、亢某某、房某某、刘某乙、刘某丙等人的证言，辨认笔录及照片，各被告人的供述等证据材料。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人李西军、常翔、李玉华、刘宾以推销商品为名，要求参加者购买商品获得会员资格，XX组XX层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济与社会秩序的传销活动，组织、领导的传销活动人员均在30人以上，且层级均在三级以上，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人常翔、刘宾在传销活动中发展全部或者大部分会员，在共同犯罪中行为积极主动，均系主犯；被告人常翔、刘宾系在公安机关未对其采取强制措施时，经传唤到案，并如实供述了犯罪事实，系有自首情节，依法可从轻处罚；被告人李玉华在传销活动中具体负责公司的财务、奖金的发放、后勤等工作，其对该传销组织的管理、协调、扩大起辅助作用，系从犯。被告人常翔、刘宾案发后能主动退赃，依法均可酌情轻处。根据各被告人的犯罪事实、情节及认罪悔罪程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李西军犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；二、被告人常翔犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）；三、被告人刘宾犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币25000元（已缴纳）；四、被告人李玉华犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）；五、被告人常翔、刘宾向公安机关退缴的违法所得共计人民币140000元，依法予以没收，上缴国库；六、公安机关扣押的被告人李西军所有的鲁JXXXXX号白色北京BJ20越野车一辆及被告人李玉华所有的鲁JXXXXX号黑色奔驰车一辆，依法予以没收，上缴国库；七、本案未追回的违法所得，继续予以追缴。李西军上诉称，华泰公司使用的“双轨制”模式是借鉴中国直销公司常用的模式，并不是传销模式。原审认定其发展会员93人，涉案金额125.8万元，事实不清。常翔、刘宾和自己签有协议，约定在市场运作期间，发生任何责任，由他们全部负责，华泰公司不负任何法律责任。2016年年前，常翔、刘宾威胁他支付了购车款38万元，且二人到公司考察学习花费了他4万元。常翔、刘宾还抢了他价值9万元的“灵芝菌肽”产品。他和李玉华仅收到常翔等人的转账不到80万元，他又分多次给常翔转账25万元、刘宾12万元、王某乙17万元、尚某强等人20多万元，反而自己的公司造成了重大经济损失。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审认定案件事实所采纳的证据合法有效，本院予以确认。关于李西军提出的华泰公司的销售模式是直销而非传销的上诉意见，经查，李西军等人以推销“灵芝菌肽”为名，要求参加者购买商品或交钱后获得会员资格，并且会员可以继续发展新会员，采用双轨制发展组织构架，将所发展的新会员分别安排在自己的下层左右两区，按照顺序形成上下层关系，并以下层的销售业绩进行对碰等形式计算和给付上层报酬。该销售及返利模式并非是单纯的建立在销售业绩为计酬依据的计酬方式，实质上属于以发展人员的数量作为返利依据，是以推销商品为名的欺诈经营手段。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。关于李西军提出的原审认定其发展会员93人，涉案金额125.8万元，事实不清的上诉理由，经查，公安机关委托司法鉴定机构，根据李西军、李玉华、常翔等人账户明细，李西军、李玉华笔记本及银行日记账本、现金账等鉴定材料，并依据有利于被告人原则，客观的统计出会员数量、层级及涉案金额。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。关于李西军提出的其他上诉理由，是各被告人之间的账务往来，不影响对李西军等人的行为构成组织、领导传销活动罪的认定及量刑，不予采纳。本院认为，上诉人李西军与原审被告人常翔、刘宾、李玉华组织、领导以推销“灵芝菌肽”为名的传销组织，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按照“双轨制”、多层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人李西军的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。   审   判   长    张东亮  审   判   员    马樊莉  审   判   员    赵  勇     二〇二〇年三月六日   法  官  助 理   贺康乐  书    记   员   乔  月    1