辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽08刑终95号原公诉机关盖州市人民检察院。上诉人（原审被告人）裴作涛，男，1988年11月27日出生，汉族，中专文化，无业，现住盖州市，捕前租住辽宁省盖州市。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年3月21日被盖州市公安局刑事拘留，同年4月26日被盖州市公安局逮捕，现羁押于盖州市看守所。辩护人张玉丽，辽宁元久律师事务所律师。盖州市人民法院审理盖州市人民检察院指控原审被告人裴作涛犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月5日作出（2019）辽0881刑初383号刑事判决，宣判后，盖州市人民法院检察院提出抗诉，原审被告人裴作涛不服，提出上诉。本院于2019年12月20日作出（2019）辽08刑终382号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。盖州市人民法院于2019年12月30日作出（2019）辽0881刑初427号刑事判决，宣判后，原审被告人裴作涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年3月22日至2019年3月20日，被告人裴作涛在盖州市枫景名城小区月红诊所附近，以800元每克的价格，先后167次贩卖给吸毒人员刘某1甲基苯丙胺（冰毒）37.75克（指控贩卖41.95克，根据微信记载证实每克应按9分计算），共收受刘某1购毒款人民币32900余元；2019年1月31日至3月15日，被告人裴作涛在盖州市辰州丽景小区门前，先后3次贩卖给吸毒人员魏某甲基苯丙胺，共收受魏某购毒款人民币800元；2019年3月2日至3月19日，被告人裴作涛在盖州市周边，先后5次贩卖给吸毒人员张某甲基苯丙胺，共收受张某购毒款人民币1100元；2019年3月3日和3月9日，被告人裴作涛在盖州市北海新区，先后2次贩卖给吸毒人员王某甲基苯丙胺，共收受王某购毒款人民币600余元；2019年3月8日和3月18日，被告人裴作涛在盖州市聚富中央花园小区附近，先后2次贩卖给吸毒人员滕某甲基苯丙胺，共收受滕某购毒款人民币210余元；2019年3月20日13时许，裴作涛在盖州市火车站金陵百货超市附近被公安机关抓获，从其上衣口袋中缴获白色晶体6袋。经公安机关称量，缴获的6袋白色晶体净重共计3.37克。经辽宁省公安厅刑事技术中队检验报告检验：缴获的白色晶体检出甲基苯丙胺。上述事实，有下列证据证实：1.被告人裴作涛供述及辩解：我从2007年开始吸毒，停吸多年后又复吸。我的微信账号是×××，微信名是Excuses,绑定的手机号是180××××6044。我从网上一个叫“AN”购买了10克薄荷脑，一克2元，一共转账20元。我没有向刘某1、腾某、“小闹”、“老驴”（温某）、微信名为“朝朝暮暮、相看两不厌”（张某）卖过毒品，只是和他们有一些经济上的往来。2.证人证言（1）证人滕某证言证实：我从2018年5月开始吸毒，从“小涛”手里购买两次毒品，两次都是通过微信转账的方式付款，每次100元。我最后一次吸食毒品大约是一个星期之前在永安之家我自己家中吸食的。他的微信账号是×××，微信名是Excuses,绑定的手机号是180××××6044，我的微信名叫“看清社会认清狗”，微信号码是×××。（2）证人张某证言证实：我从2018年12月开始吸冰毒，从盖州市一个叫“小涛”手里购买了大约7、8次冰毒，每次基本是100元或200元，价格是100元1分，我路过盖州市时就近找地方交易，有时通过微信转账，有时给现金。2019年3月19日下午5点左右，我在营口市鲅鱼圈港里的集装箱吸食的冰毒。昨天晚上在盖州市广泉浴池外的路边我从小涛”手中购买了200元的冰毒，因为之前欠他200元，我就转账给他50元。他的微信账号是×××，微信名是Excuses,绑定的手机号是180××××6044，我的微信名为“朝朝暮暮、相看两不厌”微信号码是×××。（3）证人包某证言证实：我从2018年6月开始吸毒。是我朋友小辉介绍我从一个叫“小涛”的手里购买了大约7、8次冰毒，每次他把冰毒送到我小区门口，我通过微信转账给他钱，他的手机号是180××××6044，微信号我备注是小涛，他的微信名是英文字母。最近一次购买冰毒是在2019年3月19日晚上七点多，我买了一百元的冰毒，2019年3月17日晚上十点多我也从“小涛”那买了一百元的冰毒，其他的我记不住了，微信里有转账记录。（4）证人王某证言证实：我从2019年2月开始吸毒，最后一次吸毒是在一个星期之前在北海自家里，毒品是从“小涛”那里购买的，每次买200或300元的，大约给我2分左右冰毒，在北海大贝壳那里交易。3月3日和3月9日转账的300元都是买冰毒的钱。我不知道他真实姓名，他的手机号是180××××6044，微信号是×××，微信名是Excuses，我的微信名是【天渃赐我辉煌】【我定比天猖狂】，绑定的手机号是133××××8077。（5）证人魏某证言证实：我从2018年1月开始吸毒，总共吸过三次，冰毒都是从我备注的“冰宝宝”的男的那里购买。2019年1月、3月8日、3月15日从“冰宝宝”处购买的毒品。他的微信号是×××，微信名是Excuses，但我不记得他长什么样子。我的微信号叫“独狼”，账号是z31×××85。（6）证人徐某1证言证实：我从2010年开始吸毒，我吸的冰毒都是刘某1帮我联系的，卖他冰毒的是一个男的，他去真实惠超市后面送冰毒，我去取过，我见过他。他是用微信联系的，不知道他叫什么，我能认出他来。我让刘某1帮我买过四次冰毒，每次300元，我把钱给刘某1，刘某1把钱给卖冰毒的那个男的。（7）证人刘某1证言证实：我从2018年12月份开始吸毒，2018年3月开始从盖州市的裴作涛手里购买冰毒，他的微信号×××，微信名是Excuses，我的微信号是×××，手机号码是138××××4949，138××××9997。裴作涛按照800元一克卖给我，每次都是通过微信转账给裴作涛，从2018年3月22日至2019年3月20日共计从裴作涛处购买冰毒，共计大约40多克冰毒。我们交易的地方几乎都是在盖州市枫景名城小区月红诊所对面楼的楼下。3.书证（1）案件来源、抓捕经过记载证实：裴作涛的侦破和到案情况。（2）微信转账记录记载证实：裴作涛向刘某1出售冰毒的交易内容及交易金额。其中有疑似毒品的照片。微信记载裴作涛与刘某1说800元就是9分来货，想买足足的，800元现在来说根本买不着，主要现在没人放货。2018年10月3日晚19点18分微信记载裴作涛与刘某1说，我现在缺钱，缺个逼行，你不还钱你还一身理，不怪说抽冰的人自私。（3）扣押物品清单记载证实：扣押刘某1和被告人裴作涛用于买卖冰毒的作案工具（黑色GIONEE和粉色iPhone6各一部）。（4）行政处罚决定书记载证实：腾某、张某、王某、刘某1、徐某2、魏某、包某、裴作涛等人因吸毒被行政处罚。（5）吸毒人员动态管控详细信息、有无违法犯罪记录检索证明记载证实：裴作涛曾因吸毒多次被行政拘留和强制戒毒。（6）户籍证明记载证实：裴作涛的自然人信息。（7）情况说明记载证实：盖州市公安局禁毒大队因对方手机关机或停机暂未联系上滕某、包某、张某、王某、魏某和徐某2，抓获裴作涛当日因为固定证据而为对裴作涛的住所进行搜查。（8）电子证物检查工作记录记载证实：盖州市公安局禁毒大队从扣押裴作涛的两部手机中通过技术手段提取的裴作涛与刘某1冰毒交易的内容。以上记录总计167次，收取毒资32900余元。经核算购买甲基苯丙胺克数41.95克。4.辨认笔录辨认笔录及照片记载证实：腾某、张某、包某、王某、徐某2和刘某1均能辨认出裴作涛本人。5.鉴定意见称量、取样笔录、鉴定文书记载证实：公安机关从裴作涛身上搜到的6袋白色晶体经称重共计为3.37克，取样经辽宁省公安厅刑事技术总队检验均含有甲基苯丙胺成分。6.视听资料光盘两张存储证实：公安机关对裴作涛进行抓捕，并对从其身上搜到的6袋白色晶体进行称重，及对裴作涛进行审讯的现场视频资料。原审法院认为，被告人裴作涛贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。对于认定被告人裴作涛贩卖给刘某1的毒品数量，由于没有毒品实物，且本案被告人裴作涛与刘某1的微信交易记录记载裴作涛与刘某1说800元就是9分来货，想买足足的，800元现在来说根本买不着，主要现在没人放货。因此应按照有利于被告人原则，认定核算的41.95克按每克9分计算，认定为37.75克。关于被告人裴作涛辩解没有贩卖毒品，贩卖的是二甲基矾，二甲基矾不是毒品，其辩护人提出公诉机关指控被告人裴作涛犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足的意见，经查，证人腾某、张某、王某、刘某1、徐某2、魏某和包某的证言对裴作涛个人身份及微信账号和昵称相互之间高度一致且与裴作涛的供述的信息一致，证人刘某1叙述的167次从裴作涛购买冰毒与公安机关从刘某1和被告人裴作涛所有的两部手机中提取的微信聊天和转账记录高度一致。被告人辩解贩卖的是二甲基矾，与公安机关抓获被告人从其身上搜查到的是甲基苯丙胺，以及本案证人证实多次购买的是冰毒不符。综上，全部证人证言与公安机关调查的在案书证、辨认笔录、鉴定结论等证据，能够形成一个完整的证据链条，足以认定被告人裴作涛贩卖毒品的事实。故对被告人裴作涛及其辩护人的意见不予采纳。对于抓获被告人时查获的毒品3.37克，在量刑时酌情考虑被告人裴作涛吸食毒品的情节。综合本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人裴作涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、依法没收涉案工具手机两部（黑色GIONEE和粉色iPhone6，已扣押于公安机关）；三、依法没收非法所得人民币三万五千六百一十元，上缴国库。上诉人裴作涛及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人犯诈骗罪或销售有毒有害食品罪，理由如下：第一，原审没有查清毒品的真假，认定贩卖数量的证据不足；第二，原审量刑畸重。盖州市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。二审期间，上诉人、辩护人没有提交新证据。本院认为：上诉人裴作涛向他人销售毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。对于上诉人裴作涛及其辩护人提出原审认定事实不清、证据不足、量刑畸重的上诉理由、辩护意见，经查，根据向裴作涛购买毒品的吸毒人员的证言、微信聊天记录、转账记录，原审判决认定裴作涛贩卖毒品的证据充分，而裴作涛辩解贩卖二甲基矾，并非贩卖毒品，没有事实依据。虽上诉人在二审上诉阶段提出每克卖1200元，但原审判决依据吸毒人员的证言及微信聊天记录，认定每0.9克毒品贩卖800元，进而确定裴作涛贩卖37.75克并无不当，故对上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张洪举审判员  杨薏擎审判员  李靖宇二〇二〇年三月十二日法官助理孔湘宁书记员丁秋雨