海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2020）琼01刑终25号原公诉机关海南省海口市美兰区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘雄，男，1974年12月14日出生于江西省九江市武宁县，公民身份证号×××，汉族，初中文化，名匠装修公司员工，户籍所在地江西省九江市武宁县，捕前租住海南省澄迈县老城经济开发区儒峨村日晖租房502房。因犯赌博罪于2007年2月15日被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑九个月，2007年4月11日刑满释放。因本案于2019年4月29日被公安机关抓获,次日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。指定辩护人宋钦永，海南肖明德律师事务所律师。海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控被告人潘雄犯贩卖毒品罪，于2019年12月12日作出（2019）琼0108刑初436号刑事判决。宣判后，原审被告人潘雄不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案。经过阅卷，讯问上诉人潘雄，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人潘雄贩卖毒品给肖某和张某，并容留其二人吸毒的犯罪事实1.2019年3月13日，被告人潘雄收到肖某微信转账的毒资人民币1000元后，在其租住处澄迈县老城经济开发区儒峨村日晖公寓502房将1小袋毒品贩卖给肖某和张某，并容留其二人在该房间内吸食毒品。2.2019年3月20日，被告人潘雄收到肖某微信转账的毒资人民币1000元后，在其租住处澄迈县老城经济开发区儒峨村日晖公寓502房将1小袋毒品贩卖给肖某，并容留肖某在该房间内吸食毒品。3.2019年3月25日，被告人潘雄收到张某微信转账的毒资人民币1000元后，在其租住处澄迈县老城经济开发区儒峨村日晖公寓502房将1小袋毒品贩卖给张某和肖某，并容留其二人在该房间内吸食毒品。4.2019年3月28日，被告人潘雄收到肖某微信转账的毒资人民币1000元后，在其租住处澄迈县老城经济开发区儒峨村日晖公寓502房将1小袋毒品贩卖给肖某和张某，并容留其二人在该房间内吸食毒品。二、被告人潘雄贩卖毒品给熊某的犯罪事实1、2019年3月1日，熊某（另案处理）通过微信转账人民币4000元给被告人潘雄，托潘雄帮忙联系购买冰毒，潘雄通过联系上家将毒品寄到澄迈县老城经济开发区。收到毒品后，被告人潘雄与熊某在该开发区儒峨村日晖公寓502房内吸食毒品。后熊某将剩余的毒品交给被告人潘雄保管，平时利用出差和工作之时到被告人潘雄的住处吸食。2、2019年4月25日，熊某再次托被告人潘雄帮忙联系购买25克冰毒和20粒“麻古”，被告人潘雄联系上家将毒品通过大巴车运输的方式托运到海口市，后被公安民警查获。破案后，公安民警从被告人潘雄处缴获白色封装袋包装的白色颗粒状晶体毒品疑似物2包、透明玻璃瓶包装的白色颗粒状晶体毒品疑似物1个、吸毒工具1套、电子秤1个、中国工商银行卡3张（卡号：×××；5256130026771597；6252470040249119）、中国交通银行卡2张（卡号：×××；6222621110004910436）、招商银行卡1张（卡号：×××）、中国银行卡1张（卡号：×××）、中国农业银行卡1张（卡号：×××）、中国平安银行卡1张（卡号：×××）、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号：×××）、外币2张、华为手机3部；从熊某处缴获毒品疑似物1包、吸毒工具1套、黑色iPhoneX手机1部；从海口市滨海大厦8楼805房处缴获装有毒品疑似物的快递包裹，内装有毒品疑似物红色颗粒状固体、白色颗粒状晶体各1包。经鉴定，从被告人潘雄处缴获的毒品3包均检出甲基苯丙胺、二甲基砜成份，分别净重0.95克、5.29克、1.99克；从熊某处缴获的毒品1包检出甲基苯丙胺、咖啡因成份，净重0.31克；从海口市滨海大厦8楼805房处缴获的白色颗粒状晶体毒品1包检出甲基苯丙胺、二甲基砜成份，净重24.96克；红色颗粒状固体毒品1包检出甲基苯丙胺、咖啡因成份，净重1.86克。上述事实，被告人潘雄在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押决定书，扣押清单，证人张某、肖某、熊某、应某的证言，查获经过，搜查、扣押、取样、称量笔录，辨认笔录及指认照片，微信转账记录及指认照片、银行流水清单，通话清单，毒品检验报告，指定管辖决定书，情况说明，刑事判决书，出所登记表，常住人口信息等证据证实，足以认定。原审判决认为，被告人潘雄违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品35.36克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人潘雄还多次容留他人吸毒，其行为又已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人潘雄曾因犯赌博罪被判处刑罚，有前科，酌情从重处罚。被告人潘雄自愿认罪，并愿意接受处罚，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人潘雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币50000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币55000元。二、扣押在案的35.36克毒品、吸毒工具2套、电子秤1个予以没收并销毁；贩毒通讯工具华为手机3部予以没收，上缴国库；继续向被告人潘雄追缴毒资人民币4000元，上缴国库；外币2张、中国工商银行卡3张（卡号：×××；5256130026771597；6252470040249119）、中国交通银行卡2张（卡号：×××；6222621110004910436）、招商银行卡1张（卡号：×××）、中国银行卡1张（卡号：×××）、中国农业银行卡1张（卡号：×××）、中国平安银行卡1张（卡号：×××）、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号：×××），待被告人潘雄缴清毒资人民币4000元及罚金人民币55000元后退还被告人潘雄。宣判后，原审被告人潘雄不服，向本院提起上诉。上诉人潘雄及其辩护人称：一审判决认定事实不清，量刑过重，上诉人潘雄具有贩卖未遂的事实、情节一审未予以认定。综上，建议二审予以改判。本院经审理查明的事实与原审判决的一致，该事实有一、二审阶段经法庭质证、认证的证据予以证实，本院均予以确认。二审期间，上诉人及辩护人均未提交新证据。本院经全面审查，对原审判决认定的事实和列举的证据予以确认。本院认为，上诉人潘雄违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品35.36克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人潘雄还多次容留他人吸毒，其行为又已构成容留他人吸毒罪。对于辩护人关于潘雄2019年4月25日联系帮忙购买毒品系犯罪未遂问题，经审查，虽然潘雄已和熊某就委托购买毒品的种类、数量及价格达成一致，并实施购毒行为，但所购毒品没有实际控制即被抓获，该部分可认定未遂。但本院认为，犯罪未遂系可以而非从轻或减轻处罚情节，且该次未遂部分仅为其多次贩毒行为的一部分，可不予从轻处罚，原审判决量刑并无不妥，应予以维持。本院经审查，原审判决已经综合考虑了本案的犯罪事实和情节，作出定罪量刑的裁判，定罪准确，量刑适当，程序合法，上诉意见及辩护意见无理，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾小凡审 判 员 温智勇审 判 员 杨 珊 二〇二〇年三月五日法官助理 胡亚永书 记 员 张蕙敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。