浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终661号 上诉人（原审原告）吴梅良，男，1944年8月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人（原审原告）周婉青（系上诉人吴梅良之妻），女，1947年6月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上述两上诉人的共同委托代理人叶剑明（系上诉人吴梅良、周婉青之女婿），男，1962年1月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。 上述两上诉人的共同委托代理人陈永水，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）诸暨市东白湖镇人民政府。住所地浙江省诸暨市东白湖镇陈蔡村新建路49号。 法定代表人徐航锋，镇长。 出庭行政机关负责人吕健，副镇长。 委托代理人马悦铨、许建霞，浙江越兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府。住所地浙江省诸暨市东一路19号。 法定代表人胡华良，市长。 委托代理人石仲广，男，诸暨市人民政府工作人员。 上诉人吴梅良、周婉青因与被上诉人诸暨市东白湖镇人民政府（以下简称“东白湖镇政府”）、诸暨市人民政府行政强制赔偿及行政复议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初198号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。因受新型冠状病毒疫情防控影响，本案于2020年1月23日中止审理，于2020年3月2日恢复审理。现已审理终结。 一审法院审理查明，两原告系诸暨市东白湖镇柯溪坞村村民。早年吴梅良建造二间一层房屋，2004年取得诸暨集用（2004）第027-4679号集体土地使用权证（使用权面积68平方米)。2017年7月3日，原告吴梅良以房子年久失修、已将倒塌为由，递交了《诸暨市农村村民住宅拆翻改建申请表》，并于7月11日出具申请报告，申请对房屋进行原拆原建。经东白湖镇政府对申请资料经审核并经公示无异议及召开联席会议讨论，同意原告在原宅基地上进行拆、翻、改建，占地面积为68平方米，建筑面积为68平方米，建筑层数为1层，檐高为2.9米，坡屋顶栋高控制4.5米。因实际建造过程中他人举报原告存在重建超高现象，东白湖镇政府依据《浙江省城乡规划条例》第六十条之规定，于2017年11月9日向吴梅良户下发了《通知》，认为吴梅良户未经批准，擅自在土名湖山处，原拆原建违法超高60公分，责令其于2017年11月14日前自行拆除违法建筑，逾期将组织力量进行强制处理。因吴梅良户认为其不属于违法建设，未在通知的期限内自行拆除。11月10日起，东白湖镇政府对原告户的违法超高60公分建筑物实施了强制拆除。吴梅良、吴灿不服，于2017年12月14日向诸暨市人民政府申请行政复议，请求撤销东白湖镇政府于2017年11月9日所作的《通知》；确认强制拆除“违法超高60公分”的行为违法；赔偿强拆建筑损失和精神损失。经诸暨市人民政府通知吴灿等补正材料后，受理了原告的行政复议申请。因情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，2018年2月2日，诸暨市人民政府作出《行政复议决定延期通知书》，通知原告户及东白湖镇政府行政复议决定延期至2018年3月21日前作出。3月12日，诸暨市人民政府作出诸政复〔2017〕108号行政复议决定：一、确认被申请人于2017年11月9日对申请人所作的限期拆除“违法超高60公分”建筑的《通知》违法；二、确认被申请人强制拆除申请人超高部分建筑的行为违法；三、驳回申请人要求赔偿强制拆除建筑物损失和精神损失。吴梅良、吴灿不服，向法院提起行政诉讼。另查明，吴灿系吴梅良儿子，在诉讼期间亡故，法定继承人为吴梅良、周婉青。 一审法院审理认为，《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”故被告具有对乡镇范围内未依法取得规划许可的建筑物和构筑物按违法建筑进行处置的行政职权。本案各方当事人争议的焦点是：一、东白湖镇政府实施的强制拆除行为是否符合法律规定；二、诸暨市人民政府作出的行政复议决定是否合法；三、原告主张的行政赔偿请求，依据是否充分。一审法院认为，违法建筑既包括未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物，也包括构筑物。本案中，案涉原房屋经实地测量，由原告吴梅良签字确认，四角平2.9米，栋高4.5米，经被告审批同意原告在原宅基地上进行拆、翻、改建；檐高2.9米，坡屋顶栋高控制4.5米。而拆前房屋经东白湖镇政府实地测量超出批准的檐高2.9米有60公分。且案涉房屋搭建在东白湖镇政府所辖区域的村属集体土地上，东白湖镇政府将其认定为违法建筑依法具有职权依据，也并无不当。原告认为，《诸暨市农村村民住宅拆翻改建申请表》与其他文件的申请表样张不符，不能作为审批依据。对其主张，一审法院认为，样张只是供相关行政机关制作材料的参考，东白湖镇政府提供的申请表除申请理由一栏没有签字盖章字样及附件要求略有改动，其他均没有差异。同时，被告还提供了原告另行出具的申请报告，且申请表中的审批意见已经公示，而原告对公示内容并无异议，故原告认为该申请表不能作为审批依据的理由不成立。虽然原告的涉案建筑认定为违法建筑事实清楚，但东白湖镇政府对于违法建筑物实施拆除的行为属于行政强制，依法应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的程序规定。东白湖镇政府在行政强制过程中，既未作出行政强制执行决定，也未告知并听取原告的陈述和申辩及原告依法应享有的救济权利，已违反法定程序，原告要求确认东白湖镇政府的行政行为违法，理由充分，故诸暨市人民政府的行政复议决定认定东白湖镇政府的拆除行为违法有事实依据和法律依据。其复议决定并无不当。但诸暨市人民政府未谨慎审查原告的复议申请，将原告提出的“确认被申请人于2017年11月9日对申请人所作的限期拆除‘违法超高60公分’建筑的《通知》违法”及“确认被申请人强制拆除申请人超高部分建筑的行为违法”二个独立的行政行为在一个复议程序中作出确认，不符合“一案一审查”的规定，但鉴于该结果未对原告的实体权利义务产生影响，予以指正。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因涉案构筑物属于违法建设的事实清楚，且原告未提供充分的证据证明东白湖镇政府在实施拆除“违法超高60公分”建筑过程中，已对原告的其他建筑物造成损害。同时，被告实施强制拆除后，所有拆下的建筑材料仍在原处，不妨碍原告随时取回，故原告要求东白湖镇政府行政赔偿不符合国家赔偿法的相关规定，其赔偿请求依法不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告吴梅良、周婉青的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告负担。 上诉人吴梅良、周婉青上诉称：1.上诉人在《诸暨市农村村民住宅拆翻改建申请表》是签过字的，但是被上诉人方提交的申请表没有上诉人签字栏，且不符合申请表样张规范。该申请表是被替换了，实际申请表内容为“檐高3.5米、栋高5米”。一审法院虽组织质证但未核对原件错误。2.农村宅基地审批先要村里面开会讨论通过，再报到镇里审批。村会议记录时间是2017年7月11日，但被上诉人方提交的申请表中时间早于该时间，明显不符合常理，可见该申请表系事后补办。且隐瞒了上诉人在申请时递交的图纸。涉案房屋系独幢，不需要相邻住户意见书，且相邻几方都没有签字。3.涉案申请表的公示涉及到上诉人切身利益，应该通知到上诉人，但是上诉人没有见到过该公示。而且公示内容只写了上诉人房子要原拆原建，但是没有写原高多少，公示中明确表明附有规划图但却没有附。被上诉人审批时采纳了上诉人申请建房时提供的规划图，但是庭审期间不认可。4.上诉人诉请确认东白湖镇政府于2017年11月9日对上诉人作出的限期拆除“违法挑头10平方米”建筑的《通知》及强制拆除行为违法。一审法院以一行为一诉为由要求上诉人在通知行为和强制拆除行为间二选一，是误导上诉人。5.东白湖镇政府故意隐瞒了宅基地审批表、上诉人向东白湖镇政府申请原拆原建时提供的建筑设计图纸、现状图、东白湖镇政府根据上诉人建筑设计图纸所批复的规划图、东白湖镇政府强拆房子前现场踏勘的记录等五份材料。6.行政复议应该听证而未予听证，证据没有交换。勘察笔录未经上诉人签字，测量高度的尺寸完全错误。强拆后现有房屋檐口仅有2.7米，却测量为2.9米，且审批的4.5米栋高无法实现。7.东白湖镇政府未提供房屋原状的证据，无法认定涉案房屋有无违法。且一个月内六次来拆，使上诉人精神受到很大的威胁。8.一审法院认为拆下的材料不妨碍上诉人取回，便没有损失，违反了生产生活的常理。相反，东白湖镇政府强拆行为造成了上诉人合法权益的重大损失。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉请。 被上诉人东白湖镇政府答辩称：1.东白湖镇政府对上诉人吴梅良提交的关于涉案房屋原拆原建的申请资料审核后公示，期间上诉人未提出异议，即上诉人对原拆原建建筑层数为1层、面积68平方米、檐高为2.9米、坡屋顶栋高控制4.5米没有异议。且上诉人吴梅良在《东白湖镇农村村民住房建设相邻住户意见书》上对此签字确认过。经实地测量，上诉人存在超建情况。同时根据诸暨市人民政府对上诉人未拆除部分房屋的现场勘查情况看，东白湖镇政府拆除的涉案建筑物是上诉人未经许可、超出审批范围建造的，符合《浙江省违法建筑处置规定》第三条之规定，系违法建筑。2.《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故东白湖镇政府具有对涉案违法建筑进行处置的职权。3.一审法院不支持上诉人的行政赔偿请求符合法律规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。东白湖镇政府强制拆除上诉人超过批准面积部分的违法建筑物，该建筑物所涉权益并非合法权益，故上诉人的赔偿请求没有事实和法律依据。综上，一审法院认定东白湖镇政府拆除的涉案建筑物系违法建筑有相应的事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人诸暨市人民政府答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，依法应予维持。诸暨市人民政府所作诸政复〔2017〕108号行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，依法应予维持。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 二审期间，上诉人提交《鉴定申请书》1份，申请就涉案房屋是否超高60公分及强拆造成的损失进行鉴定。本院认为，上诉人于二审中提交该申请，但未能说明一审程序中未提交该申请的正当事由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，本院对该申请不予接纳。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条之规定，东白湖镇政府具有对涉案房屋涉嫌违法建设进行处置的职权，本院予以确认。东白湖镇政府既未依法作出强制执行决定，亦未进行公告，迳行在作出《通知》后实施强制拆除，有违《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条等规定，构成程序违法，被诉诸政复〔2017〕107号行政复议决定对此所作确认违法的认定，本院予以认可。本案争议焦点实质在于上诉人吴梅良、周婉青提出的行政赔偿请求是否具有事实和法律依据。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，获得国家赔偿需以合法权益受到侵害为前提，违法权益不受法律保护。本案中，上诉人吴梅良于2017年7月提交《申请报告》1份，申请对原住房（68平方米）进行原拆原建。东白湖镇政府提交的《诸暨市农村村民住宅拆翻改建申请表》载明：“经东白湖镇政府批准，上诉人在原宅基地上进行拆、翻、改建；占地面积为68平方米，建筑面积为68平方米，建筑层数为1层，檐高2.9米，坡屋顶栋高控制4.5米。”上诉人吴梅良签字确认的《东白湖镇农村村民住房建设相邻住户意见书》载明：“房屋原有1层，四角平2.9米，栋高4.5米；拟审批建造1层，四角平2.9米，栋高4.5米”、“本人承诺：以上情况记录时本人在场，数据真实，本人在房屋建设过程中，严格按照以上内容建设，不得私自改建、扩建、移位、超高”。综合上述证据，上诉人经批准的房屋檐高（四角平）应为2.9米，故超过檐高（四角平）2.9米的建筑不应认定为合法建筑。现因拆除后的房屋边角墙体高度尚存2.9米，故被诉强制拆除行为未对已批准建造的合法部分房屋造成损害，上诉人据此提请行政赔偿缺乏事实和法律依据。上诉人主张实际审批内容应为“檐高3.5米、栋高5米”，《诸暨市农村村民住宅拆翻改建申请表》被替换。因村民建房需以最终批准机关作出的决定为准，《东白湖镇农村村民住房建设相邻住户意见书》亦有吴梅良签字确认，故现有在案证据尚不足以证明其主张成立，本院对上诉人的该诉称不予采纳。另，诸暨市人民政府作出行政复议决定的程序符合《中华人民共和国行政复议法》第二十二条、第二十三条、第三十一条等规定，上诉人关于复议决定程序违法的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。 综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由吴梅良、周婉青负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  范卓娅 二〇二〇年三月十七日 法官助理张亚彬 书记员孟树楠