河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1958号上诉人（原审原告）：纠永林，男，汉族，1967年6月10日出生，住址：河南省杞县。委托诉讼代理人：杜北方，河南尚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚振铎，河南尚天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州市二七区保安服务有限公司，住所地：郑州市二七区大学路158号珍景小区3号路13楼，统一社会信用代码：914101037156756857。法定代表人：武怀智，经理。委托诉讼代理人：王帅，河南言东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张幸子，河南言东方律师事务所实习律师。上诉人纠永林因与被上诉人郑州市二七区保安服务有限公司（以下简称“保安公司”）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初18344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。各方当事人或其委托诉讼代理人参加诉讼，本案现已审理终结。纠永林上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决第二项，依法改判支持上诉人的诉请或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被诉人承担。事实与理由：一审认定部分事实不清。一审认定双方存在事实上的劳动关系从2016年3月至2019年4月，但被上诉人并没有与上诉人签订书面的劳动合同，被上诉人违反了法律规定，上诉人2019年5月开始与被上诉人解除事实劳动关系，从解除劳动关系之日起，到向劳动仲裁委提起仲裁及向法院提起诉讼并未超出一年，被上诉人应当支付双倍工资。二、上诉人请求的加班工资应当支持。上诉人一天24小时在工作，门卫工作是不能离开的，并且没有节假日，故被上诉人应当支付加班工资。三、被上诉人违反了劳动法规，上诉人提出解除劳动关系，被上诉人应当支付经济补偿金。被上诉人在与上诉人存在劳动关系期间，应当为上诉人缴纳社会保险，但被上诉人未依法办理，依据《劳动合同法》38条、46条、47条的规定，上诉人与被上诉人解除劳动关系，被上诉人应当支付补偿金。被上诉人保安公司答辩称：第一、上诉人关于双方之间没有签订书面劳动合同，未超出诉讼时效的上诉理由不能成立。根据法律规定，上诉人主张权利时，已经超出了法律规定的仲裁时效和诉讼时效。1、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因此，上诉人认为未签劳动合同双倍工资仲裁时效从解除劳动关系之日起计算是错误的。2016年3月上诉人入职，其仲裁时效1年届满的时间为2018年3月，但上诉人自2019年9月才向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。上诉人未能举证该时效存在中止、中断情形，所以其仲裁及诉讼超出了时效。此外，一审开庭时上诉人当庭陈述郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会不予受理该案的原因是超出了仲裁时效。第二、上诉人主张24小时工作，要求被上诉人支付法定节日、休息日、工作日加班工资差额没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，上诉人没有证据证明其存在加班的事实，该证明责任应由上诉人承担，而不是由被上诉人承担举证责任，举证不能就应当承担不利的法律后果。其次，上诉人一审提交的河南京剧艺术中心出具的证明，加盖的是“河南京剧艺术中心办公室”的印章，并非单位印章，并且无经办人签字。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。因此上诉人主张被上诉人支付其法定节假日及休息日工作日加班工资差额部分应当被驳回。第三、一审中上诉人主张的是赔偿金，而不是经济补偿金。上诉人在二审上诉状中将事实理由部分变更为主张经济补偿金不应当被二审法院支持。1、一审中，上诉人主张的是赔偿金，而非经济补偿金，上诉人一审诉状的第4项诉讼请求为：“依法判决被告向原告支付赔偿金7年27,300元。”经济补偿金和赔偿金基于不同的法律规定，是两个不同的法律概念，不能相互混淆。因上诉人于2019年4月主动离职，被上诉人并没有对其违法解除劳动合同，不存在支付赔偿金的问题，上诉人并没有在一审时主张经济补偿金，一审法院驳回其提出的赔偿金主张符合法律规定。2、二审中上诉人不再主张赔偿金而主张经济补偿金，实质上是二审时变更诉讼请求，不应当被二审法院支持。综上所述，应当驳回上诉、维持原判。纠永林起诉请求：1．请求依法确认原告与被告从2012年8月至2019年4月双方之间存在事实劳动关系；2．依法判决被告未于原告签订书面劳动合同向原告支付2018年4月至2019年4月一年双倍工资差额46,800元；3．依法判决被告2018年4月至2019年4月未向原告支付法定节假日及休息日、工作日加班工资差额31,024.06元；4．依法判决被告向原告支付赔偿金7年27,300元。一审认定事实：2016年3月，原告纠永林被被告郑州市二七区保安服务有限公司派到河南京剧艺术中心从事门卫执勤工作，月工资为3,900元。2019年4月，原告与被告郑州市二七区保安服务有限公司解除劳动关系。原告向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年9月29日作出不予受理通知书，并于同日送达给原告。原告不服该裁决书，向本院提起诉讼。一审法院认为，原告称其于2012年8月20日到被告处工作，证据不足，本院不予支持。原告与被告自2016年3月至2019年4月之间存在劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反劳动合同法规定不与劳动者签订书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。劳动争议仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告称其于2012年8月20日即到被告处工作，其应当知道被告于2012年8月21日至2013年8月19日期间存在未签订书面劳动合同及未支付二倍工资的情形，但原告直至2019年9月才申请劳动仲裁，且原、被告均称劳动仲裁被驳回的原因系已过仲裁诉讼时效，故原告要求被告向原告支付双倍工资差额46,800元的请求，已超过诉讼时效，该院不予支持。原告要求被告支付法定节假日及休息日、工作日加班工资差额31,024.06元，因当事人从事的是保安工作，不属于固定工时，其提起的加班等没有提交相应的证据予以证明，庭审中原告称24小时都在工作不符合常理，故原告的此项诉求本院不予支持。原告于2019年4月自动离职，原、被告之间的劳动关系已于2019年4月份即行解除。原告要求被告支付7年经济赔偿金27,300元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告纠永林与被告郑州市二七区保安服务有限公司自2016年3月至2019年4月之间存在劳动关系；二、驳回原告纠永林的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告郑州市二七区保安服务有限公司负担。二审中当事人没有提出新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人纠永林上诉所称其于2019年5月开始与被上诉人解除事实劳动关系，从解除劳动关系之日起，到向劳动仲裁委提起仲裁及向法院提起诉讼并未超出一年，被上诉人应当支付双倍工资的理由，不符合有关法律规定的精神，其诉讼时效应以其开始入职时计算一年，除非有其他特殊情况。关于加班时间的问题，一审分配举证责任予上诉人并无不当，但其所举证河南京剧艺术中心出具的证明据因无经办人签名，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条规定的证据形式，不具有合法性，无法采信。关于经济补偿金问题，经济补偿金和赔偿金确系基于不同的法律规定，性质不同，上诉人没有在一审时主张经济补偿金，二审提出该请求，超出一审的诉讼请求范围，不予支持。综上，上诉人的上诉理由事实和法律依据不足，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人纠永林负担。本判决为终审判决。审判长  李庆伟审判员  杨玉梅审判员  姚振勇二〇二〇年三月九日书记员  邓 然