安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖17民初33号 原告：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经开区紫云路**，统一社会信用代码91340100737330012L（1-12）。 法定代表人：薛松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵元元，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓东，安徽承义律师事务所律师实习律师。 被告：东至锦泰房地产开发有限公司，住所，住所地安徽省东至县尧渡镇兰溪新村**div> 法定代表人：李德来，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐松林，退休职工，该公司返聘人员。 委托诉讼代理人：张年华，安徽宏达律师事务所律师。 原告安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）因与被告东至锦泰房地产开发有限公司（以下简称锦泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月9日对本案进行第一次公开开庭审理。2016年5月27日，本院应原告水安公司的申请对案涉工程的工程造价委托司法鉴定。2016年12月9日，本院对本案进行第二次公开开庭审理。原告水安公司的委托诉讼代理人刘文斌、张晓东，被告锦泰公司的委托诉讼代理人张年华、徐松林到庭参加诉讼。2017年3月，水安公司出具授权委托书，委托赵元元、张晓东作委托诉讼代理人参加诉讼。本案现已审理终结。 原告水安公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即支付拖欠原告的工程款105738909.5元；2、判令原告对上述工程价款具有优先受偿权；3、判令被告以拖欠工程款为基数按照月利率二分支付原告利息，直至付清为止（截至2016年3月30日为31129219元）；4、判令被告返还原告保证金200万元；5、判令被告以200万元为基数，自2015年1月10日起按照月利率二分支付原告迟延返还保证金的损失直至付清为止（截至2016年3月30日为585000元）；6、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 事实与理由：被告为东至县红森?熙园地产项目的开发商，为实施该项目开发，与原告先后于2013年8月29日、2013年12月16日签订了建设施工合同，被告实际交付原告施工的内容为一期项目（含3-12#楼及附属地下室工程）。依据合同约定，被告应在“一、三层结构封顶支付单体总造价的30%；2.结构封顶支付单体总造价的30%；3.单体综合验收支付单体总造价的35%；4.余款5%一年后付清。5.地下室付款：地下室：地下室封顶付总款的60%收付总款的25%，竣工验收合格付总款的10%，余款保修期满一次性支付完毕”。合同生效后，原告依约积极组织施工，于2014年9月2日完成了3#楼三层结构封顶、于2014年10月2日完成了3#楼六层结构封顶、于2015年2月9日完成了3#楼结构封顶；于2014年7月22日完成了4#楼三层结构封顶、于2014年9月11日完成了4#楼六层结构封顶、于2015年2月5日完成了4#楼结构封顶；于2014年6月17日完成了5#楼三层结构封顶；于2014年7月30日完成了5#六层结构封顶；于2014年11月2日完成了5#楼结构封顶；于2014年6月29日完成了6#三层结构封顶；于2014年8月4日完成了6#楼六层结构封顶；于2014年11月21日完成了6#楼结构封顶；于2014年5月30日完成了7#楼三层结构封顶；于2014年7月9日完成了7#楼六层结构封顶；于2014年11月21日完成了7#楼结构封顶；于2014年5月27日完成了8#楼三层结构封顶；于2014年7月9日完成了8#楼六层结构封顶；于2014年11月4日完成了8#楼结构封顶；于2014年5月27日完成了9#楼三层结构封顶；于2014年7月13日完成了9#楼六层结构封顶；于2014年10月13日完成了9#楼结构封顶；于2014年5月24日完成了10#楼三层结构封顶；于2014年6月30日完成了10#楼六层结构封顶；于2014年10月18日完成了10#楼结构封顶；于2014年5月29日完成了11#三成结构封顶；于2014年7月11日完成了11#楼六层结构封顶；于2014年7月11日完成了11#楼六层结构封顶；于2014年11月4日完成了11#楼结构封顶；于2014年5月24日完成了12#楼三层结构封顶；于2014年7月9日完成了12#楼六层结构封顶；于2014年10月16日完成了12#楼结构封顶；于2015年8月19日完成地下室主体验收；全部一期工程于2016年元月20日完成整体验收。 依据原告的结算书，全部一期已经完成部分的工程价款174462010.06元，依据上述施工进度及付款约定，除了5%质保金外，被告应付款项为165738909.5，实际仅仅支付60000000元，拖欠105738909.5元。 原告在双方签约后，依约支付向被告支付了1000万元的履约保证金，约定归还方式为“地下室;地下室封顶后返还50%顶返还50%”。返还条件早已经具备，在原告多次催讨下，双方于2014年11月19日达成包括保证金返还在内的协议，但被告再次违约，迄今海拖欠有200万元的保证金没有返还。 被告承诺“在2015年2月15日前支付乙方贰仟万元（2000.00万）以上，未支付工程款甲方确保贰个月内支付，若甲方到期未支付，甲方承诺承担乙方损失，所欠工程款按月利二分计息，直至支付完毕”。据此，被告应自拖欠原告工程款之日起，按照月利二分计算并支付原告利息，直至支付完毕。在被告拖欠款项期间，多次给予原告还款承诺，但又多次失信于原告，鉴于自行催讨无望，原告特具本状，敬请人民法院依法审理，公正裁决。 被告锦泰公司辩称：1、水安公司诉称全部一期工程于2016年1月20日完成整体验收与事实不符，实际情况是单体都未竣工验收；2、水安公司诉称的全部工程款174462010.06元系其按照预算表单方制作，锦泰公司不认可；3、在水安公司施工期间，拖欠相关供货商的材料款以及农民工工资款，被告多次予以垫付，对被告垫付的相关款项应当计算工程进度款并从其总价款中扣除；4、在监理公司通知水安公司对单体楼整改期间，由于水安公司对单体工程出现楼顶漏水以及《整改通知单》列明的各问题不予理睬，为配合水安公司按时交房，被告多次聘施工人员予以维修，对被告支出的维修款应当那个算作工程进度款从总价款中扣除；五、被告已经超额支付进度款，不存在拖欠水安公司进度款的事实；六、因水安公司承建的各单体工程均未验收，其主张工程款优先受偿权无事实和法律依据。在诉讼过程中，被告同意原告解除合同的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据及本院依法委托由受托单位出具的鉴定意见，本院组织当事人进行了举质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、本案双方均同意进行工程款鉴定，鉴定人两次勘察现场，鉴定过程中征求各方意见，鉴定人出庭接受质询，故本院对皖明珠鉴字（2016）17号《造价鉴定意见书》及《当事人开庭质疑回复》予以认定。2、2015年9月16日，锦泰公司与水安公司召开协调会并形成《会议纪要》予以确认。对锦泰公司通过银行转账的方式直接支付给水安公司1598万元予以确认。对2015年9月16日后，锦泰公司通过银行汇款的方式分别支付给席俊海、陈文斗工程款共计185万元予以确认。对锦泰公司支付项目班组工资3437109元，该款项均由席俊海签字确认。锦泰公司提出的部分证据证明支付给项目经理之外的其他人款项，因未得到席俊海及陈文斗确认，故本院对该部分证据不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：水安公司为建筑企业，其资质为建设工程施工总承包壹级。锦泰公司为房地产开发企业，开发安徽省东至县红森﹒熙园房地产开发项目。2013年8月29日，水安公司与锦泰公司签订《工程施工协议》，约定水安公司承建锦泰公司东至县红森﹒熙园房地产项目。工程地点为安徽省池州市东至县东流路与大渡口路交叉口。工程内容为红森﹒熙园工程，占地面积45038平方米，总建筑面积114272平方米。工程分保障房及商品房两个组团。合同价款暂定为250000000元。工程采取按实结算，价格执行施工期间《池州市建设工程材料市场价格信息》东至县价格信息+吊装费+市内运输费+装载费+采保费（如价格信息中未包含以上费用）。东至县价格信息中未包括部分，执行《建设工程材料市场价格信息》中池州市标准。工程付款：三层结构封顶支付单体总造价30%，结构封顶支付单体总造价的30%，单体综合验收支付单体总造价的35%，余款一年后付清。工程履约保证金1000万元，在合同签订三日内日，由水安公司转入锦泰公司指定账号；地下室；地下室封顶后返还50%顶返还50%。2013年12月16日锦泰公司与水安公司签订《建设工程施工合同》，工程项目同《工程施工协议》的约定。该合同对地下室付款约定为：地下室：地下室封顶付总款60%收付总款的25%，竣工验收合格付总款的10%，余款保修期满一次性支付完毕。合同订立后，水安公司组织施工。2014年4月3日，水安公司发文聘任席俊海为案涉工程的项目经理。水安公司实际施工的楼号为3#楼—12#楼。2015年4月24日完成6#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼、12#楼主体结构验收。2015年5月27日完成5#楼主体结构验收。2015年6月30日完成7#楼主体结构验收。2015年10月20日完成了3#楼、4#楼主体结构验收。 2014年11月19日，锦泰公司与水安公司签订《协议》。该协议主要内容为：一、甲方（锦泰公司）承诺在2014年12月19日前返还乙方（水安公司）600万元保证金，2015年1月10日返还保证金400万元及乙方损失111万元整；二、乙方承诺在甲方保证金全部返还后，解除红森．熙园二期（3.4万㎡）项目合同，工程交由甲方自行安排；三、乙方已经施工的一期项目。甲方至乙方全部封顶仍欠乙方工程款3500万元，甲方承诺在2015年2月15日前支付2000万元以上，未支付工程款甲方确保2个月内支付。若甲方到期未支付，承诺承担乙方损失，所欠工程款按月息2分计算，直至支付完毕；四、乙方前期投入的公共设施，按一、二期面积比各自承担，乙方为甲方缩减售楼部按实决算后，甲方支付给乙方；五、甲乙双方必须严格遵守以上条款，若有违约则支付对方10000元/日损失（一个月内执行完毕双方不予追究）；六、未尽事宜，双方协商解决。 2015年9月16日，锦泰公司与水安公司召开协调会并形成《会议纪要》，协调会上席俊海、陈文斗作为项目负责人参加会议。在此基础上签订《协议》。该协议内容为：一、建设单位（甲方）在2015年9月27日前支付水安公司（乙方）工程款100万元，2015年10月15日前支付200万元，2015年11月15日前支付600万元，余款按合同继续履行；二、前期甲方给乙方项目负责人资金（抵押房款、现金）约6400万元，甲方应尽快与乙方项目负责人完善相关手续；三、乙方督促项目部尽快按时按量完工、交房；四、如因甲方工程款按节点支付完毕后，经甲乙双方协商后确定工期及交房时间。如乙方不能按协商时间交房，造成损失由乙方全权负责；五、甲乙双方必须严格遵守本协议，未尽事宜，双方协商解决。 2016年1月20日，东至红森熙园一期项目监理部进行初步验收后向水安公司出具《竣工工程监理初验整改通知书》对初验过程中的整改项目进行了列举。项目设计单位出具意见为：“以上问题整改后验收，验收合格后才可竣工验收。 诉讼过程中，水安公司请求解除合同，锦泰公司于2016年5月24日《补充答辩意见》中同意解除合同，并同意进行工程款司法鉴定。诉讼过程中，锦泰公司与水安公司对工程进行了移交。 经水安公司申请，本院委托安徽明珠建设项目管理有限公司（以下简称明珠公司）对水安公司已施工的红森熙园小区3#-12#楼及地下室工程总价进行鉴定。明珠公司通过现场勘验、审查施工资料基础及征求当事人意见的基础上向本院出具皖明珠鉴字（2016）17号《造价鉴定意见书》。该意见书对确定部分的造价鉴定为122200776.65元，不确定部分的造价为：售楼部721805.60元、围墙572618.43元；土方外运如按水安公司主张的10KM的差价为1694416.30元，按锦泰公司主张的运距3KM的差价为-1891363.30元。鉴定意见造价中按双方主张的运距作平均运距6.5KM列入造价。鉴定意见作出后，本院组织了庭审质证。质证后，鉴定人补充勘查现场，并出具《当事人开庭质疑回复》。总回复主要内容为：1、原鉴定意见确定部分造价为122200776.65元，补充勘验后调整造价-1279950.12元；2、开庭时双方确认塔吊为5台、施工电梯2台、井架8台，影响造价为-722053.11元。合计确定造价部分为120198773.42元。2、不确定部分：①双方对售楼部需计算造价意见一致，按草图计算售楼部造价为64544.58元；②、围墙仍无图纸，签订等资料不具备计算工程量的条件，按申请人预算数据为572618.43元；③、双方均未提交土方外运的新资料，土方外运鉴定意见中数据未变化；④、原鉴定意见是按照合同、图纸、变更签证、现场勘验记录等资料确定施工范围，锦泰公司提出质疑，如按锦泰公司提出工程范围质疑的施工范围计算，汇总造价为-3555193.05元。对锦泰公司提出质疑部分，鉴定机构均作回复。 水安公司支付保证金共计1000万元。锦泰公司通过银行转账的方式支付水安公司款项共计1598万元，其中于2014年11月27日、2015年1月9日、2015年3月10日分别返还保证金500万元、100万元、200万元（共计返还保证金800万元）。2015年10月28日、2015年11月24日、2015年12月7日通过银行转账支付席俊海工程款10万元、50万元、20万元。2015年9月23日、2015年10月1日、2015年10月19日通过银行转账分别支付陈文斗工程款35万元、4万元、66万元。锦泰公司为水安公司代发项目班组工资3437109元，其中2016年2月5日，席俊海确认支付给瓦工班组张玉胜60万元，席俊海签字确认支付瓦工班组2010000元及农民工工资827109元。 本院认为:水安公司为建筑企业，其资质为建设工程施工总承包壹级，其与锦泰公司签订的案涉工程施工合同为双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利，履行义务。该案在诉讼过程中，水安公司及锦泰公司均同意解除《建设工程施工合同》，故本院对于双方解除建设工程施工合同关系予以认定。本案争议焦点为：1、锦泰公司欠付水安公司工程款数额是多少；2、锦泰公司是否承担水安公司工程款利息及返还保证金的利息损失；3、水安公司是否对已完工程的享有优先受偿权。 （一）关于水安公司已完工程的总价款 根据皖明珠鉴字（2016）17号《造价鉴定意见书》、《补充勘查现场涉及造价说明》及《业主提供的证明材料的回复》，案涉工程造价确定部分为120198773.42元。鉴定意见是按照合同、图纸、变更签证、现场勘验记录等资料确定施工范围。锦泰公司提出质疑不能推翻上述工程资料确定的施工范围，且鉴定机构已经做出明确回复，对锦泰公司提出工程范围质疑不予采纳。因土方运距，各方均未提交运距证据，鉴定意见按照双方主张的运距平均值计算应属合理。不确定部分：双方对售楼部需计算造价意见一致，按草图计算售楼部造价为64544.58元，该部分应计入工程款；关于围墙部分应属于施工准备，不具备计算工程量的条件,该部分不应另行计算工程款。综上，案涉工程的工程总造价为120263318元（120198773.42元+64544.58元）。 （二）关于锦泰公司欠付的工程款及保证金数额 2015年9月16日，锦泰公司与水安公司召开协调会并形成《会议纪要》，确认，前期锦泰公司给付水安公司项目负责人资金（抵押房款、现金）约6400万元。因水安公司在诉讼过程中对该6400万元的具体数额构成不能提出充分证据，本院确认在2015年9月16日前，锦泰公司支付水安公司项目负责人的工程款数额为6400万元。除此之外，锦泰公司通过银行转账的方式直接支付给水安公司1598万元。在2015年9月16日后，锦泰公司通过银行汇款的方式分别支付给席俊海、陈文斗工程款共计185万元。该款项水安公司在本案质证中对锦泰公司通过银行转账的方式支付给席俊海及陈文斗的款项予以确认，故本院对上述款项予以认定。另锦泰公司支付项目班组工资3437109元，该款项均由席俊海签字确认，故应予认定。综上，锦泰公司共计支付水安公司工程款及保证金数额为85267109元（其中保证金数额800万元）。锦泰公司举证认为其共支付工程款及保证金89499288元，因其提出的部分证据是支付给项目经理之外的其他人款项，未得到席俊海及陈文斗确认，故本院对该部分款项不予支持。因上述款项中包含保证金800万元，故锦泰公司支付的工程款（含以房抵款）金额为77267109元。 通过司法鉴定，本院确认案涉工程的工程总造价为120263318元，扣除锦泰公司已支付的工程款（含以房抵款）77267109，锦泰公司欠付的工程款数额为42996209元。水安公司支付保证金1000万元，锦泰公司返还保证金800万元，故锦泰公司还应返还水安公司保证金200万元。 （三）关于工程款及保证金利息 关于工程款利息。因本案锦泰公司与水安公司前期签订《建设工程施工合同》包含红森﹒熙园一、二期工程。锦泰公司与水安公司于2014年11月19日签订《协议》变更了工程范围，将水安公司承建红森﹒熙园一、二期变更为水安公司仅承建红森﹒熙园一期工程，总工程款项发生变更。前期《建设工程施工合同》约定的付款节点中所确定的暂定价款已发生了变化，无法依照暂定价款进行计算应付工程款。虽然后期双方签订了《协议》及《会议纪要》，但在《协议》及《会议纪要》约定的付款期间，锦泰公司多次付款，其中包含施工班组工资等。在此期间无法计算应付的工程款数额，故此期间的利息损失亦无法计算。诉讼过程中，锦泰公司于2016年5月24日《补充答辩意见》中同意解除合同，故本院确定从2016年5月25日起计算锦泰公司欠付的工程款利息损失，利息标准按年利率6%计算至实际支付之日止。 关于保证金利息损失。2014年11月19日，锦泰公司与水安公司签订《协议》约定：锦泰公司承诺在2014年12月19日前返还水安公司600万元保证金，2015年1月10日返还保证金400万元。经查，自2015年1月10日欠付保证金数额为200万元，故从2015年1月10日起至保证金实际返还之日止应承担200万元保证金利息。2014年11月19日锦泰公司与水安公司签订《协议》中未约定保证金利息损失，本院按照年利率6%计算确定保证金了利息标准。 （四）水安公司是否对已完工程的享有优先受偿权 2016年5月24日，锦泰公司《补充答辩意见》中同意解除合同，双方对案涉工程进行了移交。水安公司主张对已完工程欠付价款在该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。该项诉求符合法律规定，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百两七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告东至锦泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽水安建设集团股份有限公司工程款42996209元及利息（利息从2016年5月25日起按年利率6%计算至实际支付之日止）； 二、被告东至锦泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告安徽水安建设集团股份有限公司保证金200万元及利息（2015年1月10日起至保证金实际返还之日止按年利率6%标准计算支付200万元保证金利息）； 三、原告安徽水安建设集团股份有限公司在工程余款42996209元范围内对其施工工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利； 四、驳回原告安徽水安建设集团股份有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费729066元，由原告安徽水安建设集团股份有限公司负担463863元，被告东至锦泰房地产开发有限公司265203；鉴定费60万元，由原告安徽水安建设集团股份有限公司负担30万元，被告东至锦泰房地产开发有限公司30万元；保全费5000元，由原告安徽水安建设集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  许院生 审判员  段贵峰 审判员  程 进 二〇一七年五月八日 书记员  陈秋霞