湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终157号上诉人（原审原告）：祝运朝，男委托诉讼代理人：张富强，湖南广裕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李志华，男委托诉讼代理人：廖小军，衡阳县台源法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈亚，女委托诉讼代理人：符容涛，湖南金雁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602-1604室。法定代表人贺宁福，该公司董事长。上诉人祝运朝因与上诉人李志华、陈亚、衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2019）湘0423民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。祝运朝上诉称：撤销原判第二项，改判支持看守人员工资24000元及增加5%/㎡单价工程款140064.5元。事实和理由：1．陈亚与长江公司是挂靠关系，陈亚与李志华是转包关系，唐小良是李志华的代理人，唐小良在《御景龙庭2号楼未完成的工程量的工程总款支付协议》（以下简称《支付协议》）中对劳务分包单价予以变更并确认单价增加5%/㎡，故祝运朝该项诉请应予支持。2．原审判决对工程项目停工延迟的事实予以确认，却对班组农民工看守材料的工资不予保护，显然不当。李志华上诉并答辩称：撤销原判第一项，依法改判李志华不承担接跨部分工程款及钢管租赁延期租金的支付责任；一、二审诉讼费由祝运朝、陈亚、长江公司承担。事实和理由：1．接跨部分施工不在其与陈亚所签合同范围内，是唐小良带领各班组单独与陈亚协商的结果，唐小良行为没有得到李志华的授权，故接跨部分面积378㎡施工所产生的18900元工程费用以及单价增加部分，与李志华无关，李志华只认可欠付工程款100640元，对于祝运朝主张的其他欠款，李志华不应与陈亚、长江公司承担连带责任。2．钢管租赁延期金77179元与事实不符。因故停工每次均没有超过15天，一审法院按累计判决延期租金，于法无据。案外1号楼及2栋别墅施工，工程款是陈亚、长江公司与唐小良带领班组单独施工，且2栋别墅至2018年8月才完工，与李志华无关，李志华不应与陈亚、长江公司承担钢管租赁延期金的连带责任。3．祝运朝主张的看守材料人员工资含在合同约定的固定单价之内，无须另行支付。陈亚上诉并答辩称：撤销原判，依法改判其不承担连带责任。事实和理由：原审判决认定祝运朝有权要求李志华支付工程款，且祝运朝未拿到工程款与陈亚无关，陈亚已经将工程款支付给唐小良，判决陈亚承担连带责任没有法律依据，同理，长江公司也不应承担连带责任。拖欠工程款在唐小良手里，应追加唐小良为当事人。祝运朝主张增加单价及看守人员工资，一审判决予以驳回是正确的。长江公司上诉并答辩称：撤销原判，依法改判其不承担连带责任。事实和理由：1．案涉工程由陈亚以长江公司名义承包，开发商衡山县天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）将工程款直接付给了陈亚，陈亚是天成公司的高级管理人员，其夫彭亚刚是天成公司原法定代表人和股东，长江公司对案涉工程款的支付不知情也无法掌控，一审遗漏共同被告天成公司和唐小良。2．祝运朝提交的计算依据系其单方制作，陈亚、李志华及长江公司均有异议，一审法院在工程款未实际结算的情况下，以祝运朝单方提交的数据为定案依据，违背客观事实，应予纠正。3．长江公司对案涉工程转分包关系一概不知，工程款系由陈亚、唐小良支付，长江公司不应承担连带责任。祝运朝辩称，李志华、陈亚、长江公司的诉请没有事实和法律依据，请求驳回其上诉，支持祝运朝的上诉请求。祝运朝向一审法院起诉请求：1．李志华、陈亚、长江公司连带支付祝运朝劳务承包工程款及农民工工资259605元；2．李志华、陈亚、长江公司连带支付祝运朝钢管租赁延期租金77179元及看守人员8个月工资24000元，合计101179元；3．本案诉讼费由李志华、陈亚、长江公司承担。一审法院认定事实如下：2016年9月13日，祝运朝与李志华签订《劳务承包合同》，双方约定因御景龙庭2＃楼工程需要，李志华将工程需要使用的脚手架钢管、扣件、丝杠、工字钢、竹架板等承包给祝运朝；承包方式为全包干，并对搭设范围进行了约定；李志华按建筑面积50元/㎡与祝运朝结算工程款；双方还对租赁期限进行了约定，约定实际使用时间为15个月，从钢管进场2016年10月1日起至2017年12月31日止，在合同期间内，如李志华因某些原因造成工地停工，十五日内不做补偿，停工超过十五日按实际天数计算，祝运朝提供材料进出单据，并按租赁市场价格计算租金，如正常施工超出合同期，则按工地现有实际材料数量按实结算租金或协商；付款方式为四层一结，外架拆除完工李志华付清所有工程余款；祝运朝自行负责材料保管。之后，在工程施工过程中，陈亚与祝运朝等于2017年10月15日签订《支付协议》，其中实际施工方施工员签字人员为唐小良，该合同对李志华与祝运朝的承包单价进行了确认，确认单价为55元/㎡，双方约定承包人李志华不按合同支付民工工资，则取消其发放工程款的权利，所有班组长及管理人员要求统一由陈亚把工程款直接支付至唐小良账户，再由唐小良发放到各班组长账户，各班组民工未拿到工程款一概与陈亚无关，未经管理人和各班组签字同意，陈亚不能将《陈亚与李志华签订的原合同》实付民工工资剩下的余款支付给李志华等。另查明，2019年3月14日，经祝运朝与李志华的代理人唐小良进行结算，祝运朝施工部分面积为2#楼23523.16㎡、地下室面积为1689.65㎡，共计25212.81㎡，该结算单李志华在庭审中予以认可。另外，祝运朝施工还包括接跨部分378㎡，该部分系在唐小良代李志华负责施工期间所做。祝运朝的实际完工时间为2018年8月30日。祝运朝已领工程款为1160000元。陈亚与长江公司之间为转包关系。陈亚将案涉项目的2号楼和部分架空层以包工的形式统包给李志华施工。一审法院认为，劳务作业分包指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动，综合本案，祝运朝与李志华签订的《劳务承包合同》性质为劳务分包合同，因承包人李志华没有劳务分包的资质，且祝运朝无劳务承包资质，故该合同无效。但是，现祝运朝已依约将承包劳务项目完工，依法享有向李志华的工程价款请求权。经祝运朝与李志华结算，祝运朝完工面积共计25212.81㎡。另外，针对祝运朝在唐小良管理期间完工的接跨部分面积378㎡，因唐小良为李志华的代理人，故李志华应向祝运朝支付该接跨部分面积的工程款。所以，祝运朝完工的总面积为25590.81㎡。根据祝运朝与李志华签订的《劳务承包合同》的约定，承包单价为50元/㎡，庭审过程中，祝运朝主张承包单价应按照其与陈亚签订的《支付协议》的架子班55元/㎡计算，该院认为，该内容仅为陈亚确认架子班单价，非对祝运朝与李志华约定的承包单价的变更，且陈亚非祝运朝与李志华签订的《劳务承包合同》的当事人，无权对该基础合同进行变更，所以对祝运朝的该主张不予采纳，故应付工程总价款为1279540.5元（25590.81㎡×50元/㎡），由于李志华已支付祝运朝1160000元工程款，下欠工程款金额即为119540.5元。关于祝运朝诉请的钢管租赁延期租金77179元，该院认为，根据祝运朝与李志华签订的《劳务承包合同》，该合同中约定，案涉钢管的租赁期间为15个月，从2016年10月1日起至2017年12月31日，在合同期内因李志华造成工地停工，十五日内不做补偿，停工超出十五日按实际天数计算，而祝运朝的实际完工时间为2018年8月30日，远远超过约定期间，所以李志华应根据合同约定按祝运朝提供的材料进出单据，并按租赁市场价格计算租金，现祝运朝提供了结算单据，该损失实际发生，且该费用合理，依约李志华应向祝运朝支付该费用，故对祝运朝诉请的77179元钢管租赁延期租金予以支持。关于祝运朝诉请的看守人员工资24000元，该院认为，祝运朝未举证证明该费用实际支出，又未提供该损失依据，应负举证不能的不利后果，故对祝运朝的该项诉讼请求不予支持。关于本案款项支付主体的问题，该院认为，长江公司将案涉工程的主体工程转包给陈亚，陈亚作为个人，显然不具备相应资质，故该转包为非法转包。陈亚再将劳务作业分包给李志华，而李志华不具备劳务作业资质，该行为为违法分包。所以，陈亚及长江公司应对李志华欠祝运朝的工程款承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第七条、第二十六条第一款规定，判决：一、李志华、陈亚、长江公司在本判决书发生法律效力后二十日内连带支付祝运朝工程款119540.5元及钢管租赁延期租金77179元，两项合计196719.5元；二、驳回祝运朝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6127元，财产保全费1520元，合计7647元，由祝运朝负担4589元，由李志华、陈亚、长江公司负担3058元。本院二审期间，祝运朝围绕上诉请求提交了一份新证据并申请证人出庭作证，拟证明其支付看守人员工资的事实。本院组织当事人进行了质证，李志华、陈亚对其真实性及证明目的均提出异议。本院认证如下：祝运朝二审提供新证据的证明目的与案涉合同约定不相符，本院不予采信。另查明，陈亚二审中陈述，“天成公司把工程款支付给我，并且支付了部分工程款给长江公司、唐小良和李志华。我的工程款打给了长江公司，长江公司帮我开发票。我出面结算，再由长江公司确认。长江公司与天成公司已经结算了，有结算单”。原审认定其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，一审法院认定案涉合同因违反法律禁止性规定而无效，于法有据，本院予以确认。根据诉辩双方的主张以及本案审理情况，对当事人二审争议焦点分析认定如下：关于接跨部分工程量和增加单价。经查，对于唐小良系李志华的代理人以及接跨部分工程已经实际完成的事实，李志华、陈亚没有异议。唐小良作为施工员，有权对合同外实际发生的接跨部分的工程量予以确认，李志华主张不应承担该部分工程款，不符合本案实际，本院不予支持。唐小良签字的《支付协议》中显示李志华承包给架子班单价为55元/㎡，与案涉《劳务承包合同》约定单价为50元/㎡不相一致，祝运朝二审也陈述双方并未曾就单价调增进行过协商，李志华对此不予认可，陈亚亦称其仅是确认而非变更单价，故祝运朝上诉主张增加5%/㎡单价的工程款140064.5元，理由不能成立。关于钢管租赁延期租金。案涉《劳务承包合同》对停工超出15日，李志华应承担的责任进行了约定，一审法院根据祝运朝提供的材料进出单据、租金结算汇总表等证据支持祝运朝诉请的77179元钢管租赁延期租金，具有事实依据，本院予以维持。李志华对此虽提出异议，但一、二审均没有提供充分有效的证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。关于看守人员工资。案涉《劳务承包合同》约定承包方式为全包干，且祝运朝自行负责材料保管。故一审判决驳回祝运朝该项诉请，并无不当。关于连带责任。本案中，案涉工程开发商为天成公司，长江公司作为承包方将案涉工程主体非法转包给陈亚，陈亚将劳务作业违法分包给李志华，李志华将部分劳务作业违法分包给祝运朝，当事人各方对上述事实均不持异议。一审法院据此判决陈亚、长江公司对李志华欠付祝运朝的工程款承担连带责任，有利于保护农民工的合法权益，与法不悖，本院予以支持。关于一审程序。唐小良系李志华的代理人，天成公司系本案发包方，均非本案必要共同诉讼主体，陈亚与长江公司主张本案遗漏诉讼主体，于法无据，本院不予支持。至于合议庭成员包括代理审判员的问题，一审法院受理本案后，依法向陈亚等当事人送达了开庭传票等相关诉讼文书，开庭时亦告知了合议庭组成情况，陈亚并未提出异议，现二审以此为由主张程序违法应裁定发回重审，理据不足，本院不予支持。综上所述，祝运朝、李志华、陈亚、长江公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6127元，由祝运朝负担1530元，李志华负担1530元，陈亚负担1533.5元，衡阳市长江建设工程有限责任公司负担1533.5元。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 周 宏审 判 员 张 健二〇二〇年三月十六日法官助理 陈海岚书 记 员 谢倩茜