河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终1347号上诉人（原审原告）：洛阳大为玖朝酒店管理有限公司，住所地洛阳市西工区凯旋东路59号1-15层。法定代表人：房文涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏、高红军，河南航星律师事务所律师。特别授权被上诉人（原审被告）：张洋，男，汉族，1982年5月7日出生，住洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：潘振东，洛阳市法律援助中心指派河南洛太律师事务所律师。一般代理。上诉人洛阳大为玖朝酒店管理有限公司（以下简称大为玖朝）因与被上诉人张洋为劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大为玖朝不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判由上诉人支付被上诉人2015年11月工资2606元；2、撤销一审判决第二、三项，改判上诉人无需向被上诉人支付休息日、法定节假日加班工资；3、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：。张洋答辩称,向一审法院起诉请求：1.依法撤销洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会作出的西劳人仲案字[2016]第108号仲裁裁决书；判决大为玖朝无须支付张洋2015年11月工资3244元，无须支付2015年4月至2015年11月全员销售提成30540.9元，无须支付加班工资37260元，无须支付带薪年假工资2070元；2.本案的诉讼费用由张洋负担。一审法院经审理查明：张洋于2014年11月10日在大为玖朝从事前厅部经理，2015年11月30日离职，大为玖朝认可张洋2015年11月的工资尚未支付。2016年3月2日张洋向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大为玖朝支付2015年11月工资5000元、支付2015年4月至2015年11月全员销售提成30540.9元、支付2014年11月10日至2015年11月应休未休天数43.5天加班工资20001.3元、支付带薪年休假工资3448.5元及加班工资25748.8元，洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月30日作出西劳人仲案字第[2016]第108号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人支付申请人2015年11月工资3244元；二、由被申请人支付申请人2015年4月至2015年11月全员销售提成30540.9元；三、由被申请人支付申请人加班工资37260元；四、由被申请人支付申请人带薪年休假工资2070元。大为玖朝不服该仲裁裁决书，引发本案纠纷。另查明，大为玖朝向法庭提交了劳动合同书，该劳动合同书是甲方大为玖朝与乙方张洋签订的，合同书的第三条约定了工作时间和休息、休假：“甲方安排乙方执行8小时工时制度。执行标准工时制的，乙方每日工作时间8小时，每周40小时。执行综合计算工时制的，乙方平均每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时。执行不定时工作制的，在保证完成甲方任务情况下，乙方自行安排工作和休息时间。甲方应按国家规定安排乙方带薪年休假和在国家法定节日休假。”合同书第四条约定了劳动报酬：“甲方每月_日前以货币形式支付乙方工资。甲方对乙方实行基本工资+加班工资+绩效工资制度。乙方工资标准为5000元/月，其中基本工资每月1480元。乙方试用期工资为_元/月。甲乙双方对工资的其他约定周末加班工资已包含在工资标准中。”但张洋对该劳动合同书内容不予认可，称签订劳动合同书时内容是空白的，只是双方有签字或者盖章。张洋向法庭提交的工资表显示张洋为经理，基本工资1400元，岗位工资3600元，另外还包含工龄工资、全勤奖、补贴、绩效工资，该工资表的实发工资与张洋提交的银行流水单能够相互印证，根据张洋提交的银行流水单，张洋离职前十二个月月平均工资为4420.78元。一审法院认为：劳动者享有取得劳动报酬的权利。张洋付出劳动后，大为玖朝应按时足额向其支付工资，大为玖朝尚未支付张洋2015年11月工资，张洋离职前十二个月月平均工资为4420.78元，大为玖朝称张洋2015年11月的工资应为2906元，但并未提供证据予以证明，故大为玖朝应支付张洋2015年11月工资4420.78元。张洋称其在大为玖朝工作时所在团队的销售总额为1527045元，根据大为玖朝制定的全员销售方案，张洋所在团队应得到的销售提成共为30540.9元，但张洋未能向法庭提交其个人的销售额及销售提成，且大为玖朝对张洋提交的销售总额不予认可，故对张洋要求大为玖朝支付2015年4月至2015年11月全员销售提成30540.9元的请求不予支持。张洋要求大为玖朝支付双休日及节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。大为玖朝称双方签订的劳动合同书中约定工资中包含了加班工资，但并未向法庭提供其他证据予以佐证，且与张洋提交的工资表的工资结构不相符合，故对张洋要求大为玖朝支付加班工资的请求予以支持；关于加班时间，张洋向法庭提交了排班表，根据排班表及《国务院办公厅关于2015年部分节假日安排的通知》，张洋扣去调休天数休息日共加班65.5天，法定节假日共加班10.5天，大为玖朝对该排班表真实性不予认可，庭审中大为玖朝称有张洋的考勤表但并未向法庭提交，故由大为玖朝承担不利后果，本院对张洋提交的排班表予以采信，张洋休息日加班工资为26626.31元（4420.78元/月÷21.75天×65.5天×200%），法定节假日加班工资为6402.51元（4420.78元/月÷21.75天×10.5天×300%）。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”张洋于2014年11月10日在原告处工作，至2015年11月10日其可享受年休假，2015年11月30日张洋离职，经折算，2015年度张洋可享受的年休假不足1整天，故其2015年不享受年休假。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第四十条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、洛阳大为玖朝酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付张洋2015年11月工资4420.78元；二、洛阳大为玖朝酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付张洋休息日加班工资26626.31元；三、洛阳大为玖朝酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付张洋法定节假日加班工资6402.51元；四、洛阳大为玖朝酒店管理有限公司无需支付张洋2015年4月至2015年11月全员销售提成30540.9元；五、洛阳大为玖朝酒店管理有限公司无需支付张洋未休带薪年休假工资2070元。如果洛阳大为玖朝酒店管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由洛阳大为玖朝酒店管理有限公司负担。本院二审查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，上诉人主张2015年11月被上诉人并未出全勤，上诉人并未提供被上诉人的考勤记录，故一审判决上诉人按照被上诉人离职前十二个月的平均工资向被上诉人支付劳动报酬并无不当。上诉人上诉称被上诉人在上诉人处工作期间按照国家规定，已经支付了加班费及休息日、法定节假日加班工资。虽然双方签订的劳动合同书中约定工资中包含了加班工资，但上诉人并未提供其他证据予以佐证，且与被上诉人张洋提交的工资表的工资结构不符，并且上诉人也无法提供被上诉人工作期间的考勤记录，上诉人应当承担举证不能的不利后果，一审结合被上诉人提供的排班表确定张洋的加班天数，符合法律规定，并无不当。上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳大为玖朝酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二〇一七年五月十七日书记员  姚显营