河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终3979号上诉人(原审原告、反诉被告):山东嘉年华餐饮娱乐有限公司。法定代表人:吴庆华，总经理。委托诉讼代理人:张丽，山东盛强律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):郑州茂龙企业管理咨询有限公司。法定代表人:许健康。委托诉讼代理人:马媛容、庄卓，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告):郑州宝龙商业物业管理有限公司。法定代表人:许健康。委托诉讼代理人:马媛容、庄卓，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人(原审被告):孙华，女，汉族，1980年2月8日出生。上诉人山东嘉年华餐饮娱乐有限公司（以下简称“嘉年华公司”）因与上诉人郑州茂龙企业管理咨询有限公司（以下简称“茂龙公司”）、上诉人郑州宝龙商业物业管理有限公司（以下简称“宝龙物业公司”）、被上诉人孙华财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第11089号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉年华公司向一审法院起诉请求：1、宝龙置业公司支付嘉年华公司财产损失9800215.7元；2、宝龙物业公司、孙华承担连带赔偿责任；3、三被告承担本案诉讼费、保全费等诉讼费用。茂龙公司一审反诉请求：1.嘉年华公司支付租金1484301元，并按未付款的3‰/日支付违约金；2.嘉年华公司承担案件诉讼费。宝龙物业公司一审反诉请求：1.嘉年华公司支付物业费、水电费、水电公摊及空调公摊费用共65008.83元，并按未付款的3‰/日付违约金；2、嘉年华公司承担案件诉讼费。嘉年华公司上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审事实不清，证据不足，适用法律错误。1.一审认定嘉年华公司与茂龙公司为租赁合同关系，认定法律关系错误，自2010年12月1日茂龙公司与肖清平签订店铺租赁协议，将原租赁给嘉年华公司的店铺租赁给肖清平用于成立兴龙公司，兴龙公司使用租赁场地办理了经营手续，导致嘉年华公司租赁涉案店铺独立经营动漫城的合同目的无法实现，兴龙公司运营至2013年8月被河南省工商局吊销营业执照止。一审中已提交税务局纳税表等证据证明兴龙公司正常营业，茂龙公司与肖清平、兴龙公司租赁合同正常履行，故自2010年12月1日起，嘉年华公司无需支付茂龙公司租金、物业费；2.自2011年7月5日起，嘉年华公司与茂龙公司、宝龙物业公司共同经营兴龙公司，但一直没有签订书面协议，嘉年华公司负责现场经营管理，茂龙公司、宝龙物业公司对兴龙公司实际管控，嘉年华公司提交的“承包经营合同”磋商邮件，证实茂龙公司主动协商解除租赁合同后签订《承包经营合同》；3.一审依据早已于2010年12月1日终止的租赁合同认定茂龙公司对嘉年华公司装修的店铺和采购的设备、办公家具家电等具有处置权没有任何事实和法律依据，茂龙公司、宝龙物业公司共同侵权，侵占嘉年华公司600000元，店面装修损失1415840.7元、设备价值6515100元、办公家具家电损失323495元、员工工资损失691200元、保证金损失254580元；4.涉案电玩设备、办公家具家电等仍在继续使用，一审认定其寿命3年与事实不符,设备折旧及折旧率及计算方式在一审法庭没有涉及，也未经任何专业机构的评估，因此所谓的残值率无任何事实和法律依据。茂龙公司上诉请求：请求二审撤销一审判决第一项，改判或发回重审。事实和理由：1.涉案电玩仍存在，应当判决返还而非折价赔偿；2.折价率没有相应依据。宝龙物业公司上诉请求：请求二审撤销一审判决第二项，改判或发回重审。事实和理由：宝龙物业公司收取的600000元并非出租、出借营业执照费用。一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。针对嘉年华公司的上诉，茂龙公司、宝龙物业公司辩称，1.嘉年华公司与茂龙公司是租赁合同关系，嘉年华公司否认存在租赁关系与其一审诉状证据开业申请，往来函件相互矛盾；2.嘉年华公司称其与茂龙公司合作经营兴龙公司无任何证据；3.一审判决嘉年华公司支付租金和违约金有事实依据；4.嘉年华公司向茂龙公司主张损害赔偿超出诉讼时效。2013年9月3日嘉年华公司已经收到茂龙公司关于回收租赁场所及回收物品函件，但其起诉时间是2015年9月24日。其他同茂龙公司、宝龙物业公司的上诉意见。针对茂龙公司的上诉，嘉年华公司辩称，茂龙公司认为应当履行返还义务而非折价赔偿没有任何事实和法律依据。1.茂龙公司在未征得嘉年华公司同意的情况下将嘉年华公司装修的电玩城的店铺及娱乐设备、办公家具家电等整体转让给孙华、黎春英等人经营多年，构成实际侵权，且设备和店铺内他人经营使用多年，损毁严重，早不具备返还的条件；2.茂龙公司称涉案电玩设备等都在宝龙广场，嘉年华公司可随时取回，证明了嘉年华公司的设备、办公家具家电等仍在继续使用。一审法院认定其使用寿命3年与事实不符。其他同嘉年华公司的上诉意见。针对宝龙物业公司的上诉，嘉年华公司辩称，1.宝龙公司收取的60万元并非出租租借营业执照的费用，嘉年华公司一审提交委托协议及打款凭证等证据证明嘉年华公司委托宝龙物业公司为其代办营业经营手续，并实际支付费用。但宝龙物业公司将原租赁给嘉年华公司的店铺重新与案外人肖清平、兴龙公司签订租赁协议，并注册股东为上海盈捷贸易有限公司、誉恒（香港）有限公司，公司法定代表人为宝龙控股公司副总裁肖清平。宝龙物业公司接受嘉年华公司的委托并收取嘉年华公司的款项，但未为嘉年华公司提供服务，理应返还嘉年华公司本金及利息，因此，一审法院认定宝龙物业公司返还嘉年华公司本金60万是正确的，但一审法院未判令宝龙物业公司占用60万元多年的利息。2.宝龙物业公司主张嘉年华应该支付物业费及滞纳金没有经过双方对账，在一审法庭中也未对计算方式方法说明，也未提供证据证明。至于所谓的物业费从什么时间计算，计算标准是多少，自2010年12月1日起物业费应由嘉年华公司承担还是兴龙公司承担并没书面协议，因此宝龙物业公司主张的物业费及滞纳金无事实依据，应依法驳回。其他同嘉年华公司的上诉意见。一审法院认定事实：2010年6月1日，嘉年华公司与茂龙公司签订《宝龙城市广场商业店面租赁合同》，约定由嘉年华公司租赁茂龙公司所有的宝龙城市广场A3002-3022店铺经营电玩及娱乐，租赁期限为8年，自2010年6月1日起至2018年5月31日止。第一到第三个租赁年度租金以租赁场所建筑面积人民币50元/㎡/月计算，自第四个租赁年度起，月租金在前一个租赁年度月租金的基础上逐年递增5%，直至合同租期结束。合同约定由宝龙物业公司提供物业服务并收取物业管理费和水费、电费、通讯费、中央空调使用费等费用，物业管理费暂定6元/㎡/月。嘉年华公司应在签订合同后7日内向茂龙公司支付履约保证金254580元。约定嘉年华公司若有上述根本违约情况，嘉年华公司将丧失本合同中规定的所有权利，茂龙公司有权单方解除合同，并有权要求，嘉年华公司必须在五天内清空并撤出租赁场所，且嘉年华公司不得故意损坏或拆除建筑物本身之结构（经茂龙公司同意且合法变更的除外），茂龙公司有权没收履约保证金并依合同向嘉年华公司追索其他赔偿。另合同约定，无论何种原因，本合同解除或终止后，嘉年华应在合同解除或终止次日起五日内迁出租赁场所，包括撤出在租赁场所内的所有人员，搬走租赁场所内嘉年华所添置的可移动物品，并将租赁物所及其附属设施以正常状态返还给茂龙公司（租赁期间合理的自然损耗除外）。且于合同解除或终止次日起，茂龙公司不得在该租赁场所从事任何商业活动，并在30日内将嘉年华在租赁场所经营的注册地址迁出租赁场所。嘉年华在迁出租赁场所的过程中，不得拆除或损坏任何装修（包括嘉年华经茂龙公司同意进行的装修）、不可移动的装饰及固定的设施设备及物品（以下合称“不可移动物”）和其它物品，该等不可移动物归茂龙公司所有。嘉年华履行完毕上述事项后，共同认可并签署书面交接书，书面交接书签署之日视为嘉年华迁出租赁场所之日暨合同解除或终止日。合同同时约定广告的策划和管理、装修及交付场地、经营管理等内容。该租赁合同签订后，嘉年华公司于2010年5月28日支付茂龙公司254600元履约保证金。此后，嘉年华公司法定代表人吴庆华与案外人刘坤柱签订《建筑装饰工程施工合同》，约定刘坤柱在河南××新区××时代广场××楼完成郑州宝龙环游嘉年华装饰工程，工程工期自2011年1月1日开工，于2011年3月31日竣工。2011年5月5日，嘉年华公司法定代表人吴庆华与刘坤柱签订《装饰工程结算单》，确定工程总价款1415840.7元。2011年2月25日至2011年4月25日,嘉年华公司股东白贵英共支付刘坤柱6笔款项,合计1000000元。2011年3月16日，嘉年华公司法定代表人吴庆华与神采飞扬有限公司签订《合同》，约定购买神采飞扬有限公司的设备，并由该公司送至河南省郑州市新区宝龙时代广场，合同金额为6515100元。2010年12月1日，宝龙物业公司与兴龙公司签订《宝龙城市广场商业店面租赁合同》，将宝龙广场A3002-3022店铺租赁给兴龙游乐公司。2010年12月1日，宝龙物业公司与嘉年华公司签订协议，约定由嘉年华公司承包宝龙物业公司即将成立的电玩游乐公司的经营权，并自愿支付人民币600000元作为该游乐场场地经营证照10年使用权的管理费用。2010年12月1日、2012年7月6日，嘉年华公司分两次各付款300000元给宝龙物业公司，共计600000元。2011年1月5日，河南省人民政府批准成立兴龙公司，企业地址为郑州市郑东新区农业路与九如路交汇处宝龙城市广场A区3002-3022。经营范围为经营儿童游乐场、动漫体验中心及配套设施服务（涉及行政许可的须凭证经营）。2011年4月29日，嘉年华公司提出申请，申请电玩城开业时间为2011年5月1日。2013年3月19日，河南省工商行政管理局向兴龙公司发出听证告知书。2013年8月19日，河南省工商行政管理局吊销兴龙公司的营业执照。2013年8月2日，茂龙公司、宝龙物业公司共同向嘉年华公司发出《停止物业服务告知函》。2013年8月7日，茂龙公司向嘉年华公司发出《租赁合同解除及租赁场所归还通知函》，要求解除两者之间签订的《租赁合同》。2013年8月10日，嘉年华公司给茂龙公司发送《商务往来函》，就租金缴纳等事项进行商议。2013年9月3日，茂龙公司给嘉年华公司发送《收回租赁场所及物品领取通知函》，要求嘉年华公司及时领取其租赁场所内的物品。2013年9月17日，宝龙商业物业公司发起内部审批流程，将本案电玩游乐城项目进行出租。2013年9月25日，茂龙公司将A3002-3022店铺租赁给案外人黎春英，并收取转让费100万元。截至2013年9月10日，嘉年华公司尚欠茂龙公司租金1484301元，欠宝龙物业公司物业费及水电费等共计65008.83元。一审法院认为，依法成立的有效合同受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，应按照是否已经合法占有租赁房屋、是否已经办理登记备案手续以及合同成立在先的顺序确定履行合同的承租人。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，嘉年华公司与茂龙公司签订的《宝龙城市广场商业店面租赁合同》合法有效，双方应按照合同约定履行义务。嘉年华公司和兴龙公司均与茂龙公司签订房屋租赁协议，但嘉年华公司订立合同在先，并且已经实际合法占有租赁房屋，因此嘉年华公司应为租赁合同的承租人。嘉年华公司延迟支付租金的行为构成违约，其已支付的保证金按照合同约定不应予以返还，且茂龙公司具有合同解除权，该合同自茂龙公司向嘉年华公司发出《租赁合同解除及租赁场所归还通知函》送达而解除。合同解除后，租赁场所内的装修装饰物已与建筑物形成附和，依照合同约定归茂龙公司所有。该租赁场所内的电玩设备按照行业惯例，电子设备折旧3年。嘉年华公司自2011年5月1日开业，至2013年8月租赁合同解除，共计经营2年3个月，残值率为25%，合计1628775元，茂龙公司应返还嘉年华公司1628775元。嘉年华公司与宝龙物业公司签订的《协议》，实为出租、出借公司营业执照行为，该协议属无效合同，宝龙物业公司依法应返还嘉年华公司已支付的600000元费用。因拖欠租金及物业费，嘉年华公司应支付茂龙公司所欠租金1484301元，支付宝龙物业公司所欠物业费及水电费等共计65008.83元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、本诉被告郑州茂龙企业管理咨询有限公司于本判决书生效后十日内支付本诉原告山东嘉年华餐饮娱乐有限公司设备损失1628775元；二、本诉被告郑州宝龙商业物业管理有限公司于本判决生效后十日内退还本诉原告山东嘉年华餐饮娱乐有限公司办理费600000元；三、反诉被告山东嘉年华餐饮娱乐有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告郑州茂龙企业管理咨询有限公司租金1484301元，违约金445290.3元。四、反诉被告山东嘉年华餐饮娱乐有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告郑州宝龙商业物业管理有限公司租金65008.83元，违约金19502.6元。五、驳回本诉原告山东嘉年华餐饮娱乐有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告郑州茂龙企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告郑州宝龙商业物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80402元，由原告（反诉被告）山东嘉年华餐饮娱乐有限公司负担62150元，被告（反诉原告）郑州茂龙企业管理咨询有限公司负担13346元，被告（反诉原告）郑州宝龙商业物业管理有限公司负担4906元；反诉费9080元由原告（反诉被告）山东嘉年华餐饮娱乐有限公司负担；反诉费713元由原告（反诉被告）山东嘉年华餐饮娱乐有限公司负担。本院二审期间，围绕上诉请求嘉年华公司提交证据如下：1.兴龙公司纳税情况表，证明自2011年12月至2013年6月兴龙公司正常营业，宝龙物业公司与兴龙公司租赁合同正常履行，在此期间嘉年华公司与茂龙公司没有租赁合同关系；2.2013年8月2日茂龙公司和宝龙物业公司共同出具的停止物业服务的告知函，签字名字是孙华，2013年9月25日，孙华与钱金鹏签订的股份分配协议，约定孙华等人共同经营电玩城；3.2013年10月9日，孙华，黎春英签署的商户经营承诺书；4.孙华、黎春英签署的租赁场所确认书，出租方是宝龙物业公司；5.（2014）开民初字第3994号案件代理词，证明店铺整店转让给孙华等人；6.（2014）开民初字第3994号案件开庭笔录，第七页证明茂龙公司和宝龙物业公司承认电玩城为二者所有，整店转让并收取转让费100万元，共同证明：1.孙华作为本案的被上诉人、一审的被告存在共同侵权的事实，因此孙华签署的证据资料嘉年华公司不认可；2.茂龙公司和宝龙物业公司在签署租赁合同和发函件过程中存在混同行为；3.茂龙公司和宝龙物业公司共同将嘉年华公司设备等整店转让给孙华及其他案外人，构成侵权事实。茂龙公司、宝龙物业公司针对嘉年华公司二审提供的上述证据，共同质证意见如下：1.不是新证据；2.不能达到其证明目的；3.2013年8月2日孙华在停止物业服务告知函的签字时，孙华仍然是嘉年华公司的公司人员。本院经审理查明的基本事实同原审一致。本院认为，嘉年华公司与茂龙公司于2010年6月1日签订的《宝龙城市广场商业店面租赁合同》合法有效，双方应按照合同约定履行义务。兴龙公司与宝龙物业公司于2010年12月1日对涉案店铺签订房屋租赁协议,嘉年华公司称其与茂龙公司的租赁合同于2010年12月1日解除，自2011年7月5日起，其与茂龙公司、宝龙物业公司共同经营兴龙公司，但其一二审提交的证据不足以证明该事实，因嘉年华公司订立合同在先且实际合法占用租赁房屋，故一审认定嘉年华公司为租赁合同的承租人，并无不当。因嘉年华公司延迟支付租金的行为构成违约，故一审判决其支付茂龙公司所欠租金及违约金，支付宝龙物业公司所欠物业费及水电费及违约金，本院予以支持。嘉年华公司不认可租金及物业费的数额，但其提交的证据不足以反驳。茂龙公司依法具有合同解除权，该合同自茂龙公司向嘉年华公司发出《租赁合同解除及租赁场所归还通知函》送达而解除,一审结合本案设备情况，判决茂龙公司支付嘉年华公司设备损失1628775元，并无不当,嘉年华公司请求支持店面装修等其他损失，依据不足，本院不予支持。嘉年华公司与宝龙物业公司签订的《协议》，实为出租、出借公司营业执照行为，该协议属无效合同，一审判决宝龙物业公司返还嘉年华公司已支付的600000元费用，于法有据。综上，三上诉人上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，上诉人郑州宝龙商业物业管理有限公司负担713元，上诉人郑州茂龙企业管理咨询有限公司负担9080元,上诉人山东嘉年华餐饮娱乐有限公司负担8040元。本判决为终审判决。审判长 安 军审判员 石卫华审判员 邹 靖二〇一七年五月十五日书记员 尹少嫚