山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁07民终1845号 上诉人（原审被告）：潍坊建强建筑工程有限公司，住所地：山东省潍坊市奎文区文化路469号名门世家16号楼4-302室。 法定代表人：禹建强，总经理。 委托诉讼代理人：王秀娟，山东骏博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯风波，山东骏博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：鞠加连，男，1966年7月14日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区阿勒泰市，现住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：宿连臻，安丘景龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘德龙,男，1965年12月30日出生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：王立柱，潍坊雅馨法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东黄河建工有限公司，住所地：山东省淄博市共青团路136号金茂大厦C座3楼。组织机构代码：26715950-4。 法定代表人：袁力，总经理。 委托诉讼代理人：乔嘉勇，山东日中律师事务所律师。 原审被告：蒋向华，男，1977年11月21日出生，汉族，住江苏省启东市。 原审被告：张传彬，男，1971年4月10日出生，汉族，住河南省商城县。 上诉人潍坊建强建筑工程有限公司（以下称建强建筑公司）、鞠加连因与被上诉人刘德龙、山东黄河建工有限公司（以下称黄河建工公司），原审被告蒋向华、张传彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2014）奎民一初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 刘德龙一审诉称：1、鞠加连赔偿刘德龙医疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计216257元；2、黄河建工公司、建强建筑公司、蒋向华、张传彬承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由鞠加连、黄河建工公司、建强建筑公司、蒋向华、张传彬承担。事实和理由：刘德龙受雇于张传彬承包的黄河建工公司承建的恒易宝莲金融中心工地二次结构从事木工工作，该项目系黄河建工公司层层分包给建强建筑公司、蒋向华、张传彬、鞠加连。2014年4月19日，刘德龙在工作中摔伤，但鞠加连未赔偿刘德龙损失。 黄河建工公司一审答辩称，涉案项目工程已经分包给建强建筑公司，应当由具体的施工单位承担责任，黄河建工公司不承担责任。 建强建筑公司一审未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 蒋向华一审未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。 张传彬一审答辩称，1、涉案项目工程是由蒋向华分包给张传彬，张传彬又分包给鞠加连，鞠加连雇佣刘德龙；2、事发时张传彬回老家未在工地，但知道刘德龙在工地上受伤的事情。 鞠加连一审答辩称，涉案项目工程是鞠加连从张传彬处承包的，鞠加连是包工头，雇佣刘德龙从事劳务。 一审法院认定，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和双方提供的证据，一审法院确认如下事实： 2013年，潍坊恒易置业有限公司与黄河建工公司签订协议书一份，约定黄河建工公司承建潍坊恒易置业有限公司开发的恒易宝莲金融中心工程。 2013年9月4日,黄河建工公司与建强建筑公司签订劳务施工承包合同一份，将涉案工程主体结构的木工、钢筋工等劳务分包给建强建筑公司。蒋向华在合同上签字，并加盖建强建筑公司的公章。黄河建工公司向法庭陈述：签定劳务承包合同时，系蒋向华带着建强建筑公司的公章与黄河建工公司签订的合同，蒋向华系合同的具体经办人，代表建强建筑公司管理涉案项目工程，蒋向华与建强建筑公司具体什么关系不清楚，蒋向华又将部分工程转给了张传彬。 2013年11月12日，蒋向华与张传彬签订砌砖分包合同一份，约定张传彬自蒋向华处分包涉案工程中的砌砖项目。 2014年4月3日，鞠加连与张传彬签订模板粘灰面协议一份，约定鞠加连自张传彬处分包涉案工程中的砌砖项目的模板粘灰面项目。 2014年4月22日，因刘德龙于2014年4月19日在工地操作时受伤，张传彬、鞠加连向刘德龙出具证明一份，认可刘德龙在涉案工程工地受伤的事实，并承诺赔偿等事宜。 2014年5月16日，鞠加连向刘德龙出具证明一份，认可刘德龙在涉案工程工地受伤的事实。 事故发生后，刘德龙于2014年4月19日-5月22日、2015年10月28日-11月8日先后到潍坊市中医院住院治疗33天、11天，支出医疗费共计54313.66元。 诉讼过程中，刘德龙提交单方委托潍坊盛泰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，黄河建公司不予认可。经黄河建工公司申请，一审法院委托潍坊渤海司法鉴定所对刘德龙伤残等级、误工时间等进行司法鉴定，该司法鉴定所于2016年6月30日作出鉴定结论：1、刘德龙腰1椎体爆裂骨折并脊髓不完全损伤，构成玖级伤残，右跟骨粉碎性骨折，右距骨后突骨折，构成拾级伤残。2、误工时间为180天。3、护理时间为60天，其中住院期间33天2人护理，其余时间1人护理。4、治疗已终结，无需后续治疗费。5、营养期为30天（营养费参考人民币每日叁拾元）。黄河建工公司支出鉴定费2566元。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 刘德龙主张以下各项损失，并提供证据如下： 1、伤残赔偿金124362元。刘德龙提供潍坊华惠建安有限责任公司出具的营业执照、证明、安丘市社会保险事业管理中心证明、缴费证明、社保卡、岗位证书、职称证书，主张刘德龙系其所在单位职工，从事土建工程施工管理工作，以非农业劳动为收入来源，缴纳企业养老保险，并非户籍所记载的农民，应当按照2016年城镇居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金为124362元。 黄河建工公司、张传彬、鞠加连质证后认为，潍坊华惠建安有限责任公司出具的营业执照，真实性没有异议；社保中心出具的证明，应由法定代表人及出具人签字证明，不予认可；社保卡和养老保险缴费证明，真实性无异议，但并非认定城镇居民的依据；岗位证书载明其所在的单位为乡镇企业，刘德龙为乡镇企业职工，其没有提供其为失地农民的相关证明，相关赔偿标准应按农村户口计算。 一审法院认定，刘德龙户籍资料载明职业为粮农，工作单位为乡镇企业，其主张的残疾赔偿金、误工费标准，应当按照法庭辩论终结前上一年度即2015年度城乡结合部标准计算，即（31545元/年+12930元/年）/2,原告出生于1965年12月30日，定残之日为2016年6月30日，未满60周岁，故残疾赔偿金为97845元﹝（31545+12930）/2*20*22%﹞。 2、误工费14806元。刘德龙主张根据鉴定意见，按2015年度城镇居民人均可支配收入计算，第一次住院误工费为13860元（77元/天×180天）；按照2016年城镇居民人均可支配收入计算，第二次住院误工费946元（86元/天×11天）。 黄河建工公司、张传彬、鞠加连质证后认为，对误工费相关证据真实性没有异议，但应当按照农村标准计算。 一审法院认定，鉴定意见中误工时间为180天，该鉴定意见于2016年6月30日作出，但未对第二次住院期间进行评定，刘德龙第一次住院时间为2014年4月19日-5月22日，计算误工期间应当至2014年10月19日，虽然鉴定结论未对第二次住院进行评定，但刘德龙第二次住院2015年10月28日-11月8日期间应当为误工时间，故误工费为11636.6元﹝（31545+12930）/2/365*（180+11）﹞。 3、护理费8426元。刘德龙提供其儿子工作单位潍坊福运飘香餐饮有限公司营业执照、组织机构代码证、用工合同、误工证明、工资发放明细、刘德龙配偶身份证复印件、户口本，主张根据鉴定意见，护理期间60天，刘德龙住院期间33天由其儿子和配偶二人护理，其儿子护理费为3630元（110元/天*33天），其配偶护理费为1617元（按2015年度农村居民人均纯收入计算，49元/天×33天），后27天由其儿子护理，护理费为2970元（110元/天×27天）；第二次住院由其配偶护理，护理费为649元（按2016农村居民人均纯收入计算，12930/365*11）。 黄河建工公司、张传彬、鞠加连质证后认为，对刘德龙儿子护理费由法院认定，对其配偶护理费没有异议。 一审法院认定，根据刘德龙提供的证据和鉴定意见，护理期限60天，住院期间33天2人护理，其余时间1人护理，刘德龙儿子日工资110元/天，刘德龙儿子护理费为6600元（110元/天*60天），刘德龙配偶护理费按照2015年度农村居民人均纯收入12930元/年计算，为1155元（35元/天×33天）。刘德龙主张的第二次住院期间护理费，因鉴定意见中并未对二次住院期间是否需要护理进行评定，对该项主张，证据不足，一审法院不予支持。 4、营养费900元，根据鉴定意见，营养期限30天，每天30元。 黄河建工公司、张传彬、鞠加连质证后认为，无异议。 一审法院认定，刘德龙主张的营养费900元，合法有据，予以支持。 5、住院伙食补助费660元。第一次住院33天，每天20元。 黄河建工公司、张传彬、鞠加连质证后认为，无异议。 一审法院认定，刘德龙主张的住院伙食补助费660元，合法有据，予以支持。 6、交通费1000元。刘德龙未提交证据。 黄河建工公司、张传彬、鞠加连质证后认为，刘德龙未提交证据，请法庭酌情认定。 一审法院认为，刘德龙主张的交通费，并未提交相应证据证明交通费用的实际支出，证据不足，不予支持。 7、被扶养人生活费7590元。刘德龙提供山东省安丘市公安局石埠子派出所出具的户籍信息、村民委员会出具的证明，主张其父母育有二男一女，其父母由三人扶养。刘德龙父亲出生于1943年3月，按2015年度农村户口标准计算8年，被扶养人刘德龙父亲生活费为4337元﹛7393*﹝20-（72-60）﹞/3*22%﹜。刘德龙母亲出生于1941年8月，按2015年度农村户口标准计算6年，被扶养人刘德龙母亲生活费为3253元﹛7393*﹝20-（74-60）﹞/3*22%﹜。 黄河建工公司、张传彬、鞠加连质证后认为，对户籍信息真实性没有异议，但对刘德龙主张的生活费不认可，刘德龙最高伤残等级为九级，不应支付被抚养人生活费。 一审法院认定，刘德龙父母均已超过70周岁，且均为农村户口，已不能从事农业劳动获取生活来源，刘德龙伤情构成一处玖级、一处拾级伤残，故刘德龙主张被扶养人生活费，合法合理，予以支持。刘德龙父母育有二子一女，按2015年度农村居民人均生活消费支出8748元/年计算，被抚养人员刘德龙父亲生活费，为4490.6元﹛8748*﹝20-（73-60）﹞/3*22%﹜。被抚养人员刘德龙母亲生活费，为3207.6元﹛8748*﹝20-（75-60）﹞/3*22%﹜，被扶养人生活费共计7698.2元，刘德龙仅主张7590元，予以支持。 8、鉴定费2200元。刘德龙提交鉴定发票一张，主张重新委托鉴定的结果与刘德龙单方委托的鉴定结果几乎一致，应当由黄河建工公司承担鉴定费用。 黄河建工公司、张传彬、鞠加连质证后认为，刘德龙主张的鉴定费2200元，系单方委托产生，应由其自行承担。 一审法院认定，刘德龙所主张的鉴定费系其自行委托产生，黄河建工公司、张传彬、鞠加连不予认可，且一审法院并未将自行委托的鉴定结论作为有效证据予以采信，故该鉴定费用应当由刘德龙自行承担。 9、精神抚慰金2000元。 黄河建工公司、张传彬、鞠加连质认为，对精神抚慰金不认可。 一审法院认定，根据刘德龙伤情构成一处玖级、一处拾级伤残，结合刘德龙年龄、伤情对后续生活的影响，刘德龙主张的精神抚慰金2000元，合法合理，予以支持。 一审法院认为，根据当事人陈述，结合双方提供的证据，能够认定刘德龙受雇于鞠加连从事雇佣劳动并受伤的事实。刘德龙作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，本身并不存在过错，鞠加连作为雇主，应当承担赔偿责任。 双方争议的主要焦点问题：一是刘德龙的具体损失数额；二是黄河建工公司、蒋向华、鞠加连、张传彬、建强建筑公司的责任如何承担。 关于第一个焦点问题，根据刘德龙提供的各项证据，刘德龙的具体损失数额，包括医疗费54313.66元、残疾赔偿金97845元、误工费11636.6元、刘德龙儿子护理费6600元、刘德龙配偶护理费1155元、营养费900元、住院伙食补助费660元、被抚养人员刘德龙父亲生活费4490.6元、被抚养人员刘德龙母亲生活费3207.6元、精神抚慰金2000元，共计182808.5元。 关于第二个焦点问题，根据当事人陈述，结合双方当事人提供的证据，能够认定涉案项目工程系黄河建工公司自开发商处承包，又将涉案项目工程的部分劳务分包给建强建筑公司。因建强建筑公司、蒋向华未到庭参加诉讼，建强建筑公司与蒋向华之间是何种法律关系，根据黄河建工公司陈述和提供的其与建强建筑公司签订的劳务施工承包合同，宜认定蒋向华系代表建强建筑公司与黄河建工公司签订的劳务施工承包合同。蒋向华代表建强建筑公司又将涉案项目工程部分劳务非法转包给了没有施工资质的张传彬，张传彬又将部分劳务非法转包给鞠加连。建强建筑公司作为分包人，知道接受分包业务的张传彬没有相应作业资质，仍然将涉案项目工程劳务非法分包，张传彬在没有相应资质的情况下，将涉案项目工程劳务又非法分包给鞠加连，建强建筑公司、张传彬应当与作为雇主的鞠加连，对刘德龙的各项损失承担连带赔偿责任。 黄河建工公司和建强建筑公司之间系合法的劳务分包关系，故黄河建工有限公司不应承担责任。 综上所述，鞠加连应当赔偿刘德龙各项损失共计182808.5元，张传彬、建强建筑公司对上述损失承担连带清偿责任。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十九条、第二十七条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及有关法律法规之规定，判决如下：一、鞠加连于判决生效之日起十日内赔偿刘德龙医疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计182808.5元；二、张传彬、潍坊建强建筑工程有限公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回刘德龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4543元，山东黄河建工有限公司支出的鉴定费2566元，由鞠加连、张传彬、潍坊建强建筑工程有限公司负担；刘德龙支出的鉴定费2200元，由刘德龙负担。 上诉人建强建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决按照2015年度城乡结合部计算刘德龙的残疾赔偿金和误工费错误，应当依据户籍标准确定刘德龙相应的残疾赔偿金和误工费。二、刘德龙在一审中主张的精神抚慰金已经以残疾赔偿金的方式得到了充分赔付，一审判决认定精神抚慰金2000元没有法律依据。三、建强建筑公司与黄河建工公司签订的劳务施工承包合同约定“如工地发生工伤事故，20000元以下由建强建筑公司负责，20000元以上由黄河建工公司负责”，因此，建强建筑公司在本案中最高承担20000元的连带赔偿责任，超出20000元部分的损害赔偿应由黄河建工公司承担连带清偿责任。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法予以改判或发回重审，诉讼费用由黄河建工公司负担。 针对建强建筑公司的上诉主张，鞠加连答辩称，对建强建筑公司上诉主张的第一、二项予以认可，但建强建筑公司应对刘德龙的全部损失承担连带清偿责任。 针对建强建筑公司的上诉主张，刘德龙答辩称，建强建筑公司和黄河建工公司之间的内部约定不能对抗法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 针对建强建筑公司的上诉主张，黄河建工公司答辩称，对建强建筑公司提交的劳务分包合同中手写添加的部分不予认可，不是真实的，且即使是真实的，该条款说明的是工伤事故，而本案系提供劳务者受害责任纠纷，系不同的法律关系，对本案不起作用。同时，该约定是建强建筑公司和黄河建工公司之间的内部约定，亦不适用本案，建强建筑公司可依据该条款另行主张。 原审被告蒋向华、张传彬均未提交书面答辩意见。 上诉人鞠加连不服一审判决，向本院提起上诉称，刘德龙受伤系因工程施工方建强建筑公司防护措施不当造成的，应由其承担主要赔偿责任，而不应由鞠加连承担赔偿义务。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法予以改判或发回重审，诉讼费用由建强建筑公司负担。 针对鞠加连的上诉主张，建强建筑公司答辩称，鞠加连所称事故原因系单方陈述，建强建筑公司不予认可。 针对鞠加连的上诉主张，刘德龙答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。 针对鞠加连的上诉主张，黄河建工公司答辩称，黄河建工公司将工程分包给了具备施工资质的建强建筑公司。至于鞠加连、蒋向华、张传彬未与黄河建工公司签订任何的劳务分包合同，黄河建工公司不应承担赔偿责任。 原审被告蒋向华、张传彬均未提交书面答辩意见。 本院二审查明，一、建强建筑公司（乙方）提交该公司与黄河建工公司（甲方）于2013年9月4日签订的《恒易宝莲金融中心劳务施工承包合同》，该合同第六条用手写添加了“由甲方原因导致的安全事故，贰万元以下由乙方负责，贰万元以上由甲方负责，上报保险公司”的内容，建强建筑公司主张该部分内容系由蒋向华书写，徐文胜代表黄河建工公司在上面按手印。签订合同时未加盖黄河建工公司项目部公章，后加盖公章时在改动处遗漏补章。为证实合同的真实性，建强建筑公司申请证人潘某（男，1966年8月5日出生，住江苏省盐城市盐都区楼××镇××村××组××号）出庭作证，证人潘某证实其2013年至2016年期间是黄河建工公司的项目负责人，其曾在合同复印件上见过添加改动的内容，证人现受蒋向华雇佣。经质证，黄河建工公司对合同添加部分及证人证言的真实性均不予认可；刘德龙对合同添加部分虽予认可，但主张不能据此对抗法律规定；鞠加连予以认可。二、鞠加连提供其与刘德龙的电话录音资料，用以证实刘德龙认可系在一楼拆模板时由于盖管道井口的架板断裂，掉至负一楼受伤。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是刘德龙的残疾赔偿金、误工费的计算标准问题，以及是否应支持精神损害抚慰金，二是建强建筑公司对刘德龙损失承担连带赔偿责任的范围，三是鞠加连应否对刘德龙的损失承担赔偿责任。 关于焦点问题一，本院认为，刘德龙受伤时并不以农业收入为其生活来源，一审判决依据城镇居民和农村居民收入的平均值计算刘德龙的残疾赔偿金和误工费等损失，符合刘德龙受伤时的生活状态，符合法律规定，本院予以确认。刘德龙因本次事故受伤致残必然造成精神损害，一审法院综合刘德龙的过错程度、伤残等级等因素，确认精神损害抚慰金为2000元，并无不当，本院予以确认。 关于焦点问题二，本院认为，对于建强建筑公司提交的劳务分包合同上手写添加的“由黄河建工公司原因导致的安全事故，贰万元以下由建强建筑公司负责，贰万元以上由黄河建工公司负责，上报保险公司”的部分，因黄河建工公司与建强建筑公司对该约定是否已经达成意思一致存有争议，且即使该约定属实，亦属于建强建筑公司与黄河建工公司的内部约定，不能以此减轻或免除建强建筑公司法定的赔偿责任，故建强建筑公司关于仅在20000元以内承担连带赔偿责任的主张，于法无据，本院不予支持。建强建筑公司与黄河建工公司就此产生的争议，双方可另行予以解决。 关于焦点问题三，本院认为，鞠加连在二审中提交的录音证据，既不足以证实刘德龙在本次事故中存在过错，亦不足以证实鞠加连作为雇主已经尽到充分的安全保障义务而不具有过错，故鞠加连据此主张其不应承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4543元，由鞠加连和潍坊建强建筑工程有限公司各负担2271.50元。 本判决为终审判决。 审判长  祝建海 审判员  宋宗明 审判员  柏道勇 二〇一七年五月二日 书记员  谭迦文