江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏1322民初11049号 原告：戚昌海（反诉被告，以下简称原告），男，1960年9月26日出生，江苏省沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：杨来，江苏梦溪律师事务所律师。 被告：黄福全（反诉原告，以下简称被告），男，1967年9月24日出生，福建省莆田市人，居民，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：朱雷霆，江苏沂淮律师事务所律师。 原告戚昌海与被告黄福全装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年5月6日立案后，于2015年9月28日作出一审判决，被告黄福全提起上诉。宿迁市中级人民法院于2016年6月30日作出（2015）宿中民终字第02766号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回本院重审。本院于2016年7月25日依法立案，适用普通程序，另行组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭进行了审理。原告戚昌海及其委托诉讼代理人杨来、被告黄福全及其委托诉讼代理人朱雷霆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告戚昌海向本院提出诉讼请求：1.被告给付工程款58200元；2.本案诉讼费用由被告承担。在本案的审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为：被告给付工程款63526.63元。事实和理由：2013年9月24日，原、被告签订装饰装修协议，约定被告将沭阳县月星家居广场利华陶瓷门店装饰装修工程发包给原告施工，总工程造价为20万元，工期80天，并约定工程款给付方式。后原告按图施工，由于被告不能按时支付工程款、提供材料等原因，工程至今未结束。被告于2014年2月26日向沭阳县人民法院起诉要求解除该装修协议，经法院调解解除协议。原告完成约85%的工程量，根据鉴定报告，原告要求被告给付工程款63526.63元。 被告黄福全答辩并提出反诉称，其与原告签订装饰装修协议属实，但根据协议约定,原告进场后,付4万元，工程完成一半时，再付4万元，验收合格后，付80%。被告已实际支付工程款111800元，按合同约定，被告多支付工程款31800元。另根据约定，涉案工程的工期应从2013年9月24日开始计算共计80日，但直至原、被告双方协议解除合同之日即2014年4月9日，原告仍未完成施工，逾期完工天数达135天。为此，被告黄福全向本案提出如下反诉请求：1.原告支付违约金81000元；2.原告返还工程款31800元；3.反诉费用由原告承担。在本案的审理过程中，被告撤回了第2项反诉请求。 原告戚昌海针对被告黄福全的反诉辩称，1.被告已向其支付工程款111800元属实；2.其未违约，涉案工程未按时完成系被告未及时提供瓷砖导致；3.根据协议约定，进场五日支付工程款4万元，被告在2013年10月4日才支付该款，构成违约。综上，被告的反诉请求无事实依据，应予驳回。 原告戚昌海为支持其诉讼请求及其反诉答辩理由，依法向本院提交了如下证据： 1.月星家居广场利华展厅未完工汇总； 2.照片4张； 3.施工平面图纸； 证据1-3证明，原告已经完成大部分工程，未完成部分是由于被告在2014年3月5日才向原告提供部分瓷砖； 4.原告与被告及戚天雷电话录音资料，证明涉案工程未完成的原因为被告未能及时提供材料； 5.（2014）沭开民初字第0457号案件开庭传票，证明原告在被告提起诉讼后才停止施工。 被告黄福全为支持其答辩理由及反诉请求，依法向本院提交了如下证据： 1.2013年9月24日协议书，证明原、被告双方对工程造价及工期等作出约定； 2.装修款收据10张，证明被告已向原告支付工程款111800元； 3.照片24张（摄于2014年4月16日），证明涉案工程于2014年4月16日尚未完工，且存在质量问题； 4.照片8张（摄于2014年3月1日），证明照片上的工程即原告施工的工程； 5.沭阳月星物管部出具的证明，证明证据3的拍摄时间为2014年4月16日； 6.（2014）沭开民初字第0457号民事调解书，证明原、被告双方于2014年4月9日解除了涉案协议且涉案工程尚未完工； 7.月星家居广场利华展厅未完工和返工工程量汇总，证明原告已完成工程量情况； 8.证人杨某的证言，证明截至2014年4月9日，涉案工程尚未完工，被告已按时提供施工材料。 被告对原告提供证据的质证意见：对证据1所列的未完成工程量予以认可，但未完成工程的原因为原告未购买相关材料；对证据2的真实性无异议，但不能确定拍摄时间；对证据3真实性无异议；对证据4真实性无异议，但不能达到原告的证明目的；对证据5真实性无异议。 原告对被告提供证据的质证意见：对证据1真实性无异议；对证据2的真实性无异议，但被告未按约定时间付款，上述收条可以证实工程未完工是由于被告未按时提供瓷砖导致的；对证据3、4真实性无异议，但不能证明原告已完成工程存在质量问题；对证据5的真实性有异议，因该证明加盖的印章不是物管部门的印章；对证据6的真实性无异议；证据7无法确认；对证据8的真实性有异议，该证人证言大部分系虚假证言，不能达到被告的证明目的。 在本案的审理过程中，经原告申请，本院依法委托江苏志远工程管理咨询有限公司（以下简称志远公司）对原告已完成工程量进行鉴定。2015年7月20日，志远公司作出苏志远鉴定[2015]0720号鉴定报告（以下简称鉴定报告），鉴定结论为原告已完成工程造价为175326.73元。经原、被告双方同意，本院再次委托志远公司对涉案工程总造价进行补充鉴定。2016年12月22日，志远公司向本院出具了关于上述报告的补充鉴定报告（以下简称补充报告），鉴定结论为：经鉴定，本工程图纸设计范围内的全部工程造价为242540.44元，同时注明补充鉴定的取费方式及鉴定方法均与原鉴定一致。 原告对志远公司作出的鉴定报告及补充报告无异议。 被告对鉴定报告质证认为：1.鉴定程序违法，鉴定需要2名工作人员在场，但涉案报告的鉴定人与审核人为同一人；2.涉案工程的合同约定造价为20万元，但根据该鉴定结论原告已完成工程造价为17万元，而原告未完成工程造价经询价超过3万元，那么，涉案工程的总造价将超过20万元。综上，被告对上述鉴定报告不予认可。被告对补充报告质证认为，该报告中分部分项工程量清单与计价表中第7、8项涉及的地砖、瓷砖系被告提供，费用分别为21987.13元、16973.02元，该两项费用不应计入原告已完成工程量造价中，对补充报告的其他内容无异议。 本院对原告提供证据的认证意见：由于被告对原告提供的证据的真实性均无异议，本院对该五组证据的真实性均予以确认。 本院对被告提供证据的认证意见：由于原告对证据1-4的真实性均无异议，本院对该四组证据的真实性均予以确认；证据5系证人证言，出具该证明的单位无人员到庭接受双方质询，本院对该证据不予采信；由于原告对证据6的真实性均无异议，本院对该证据的真实性均予以确认；证据7系被告单方制作，本院对该证据不予采信；证据8中的证人杨某的妻子系被告的员工，证人本人又系被告授权签订装饰装修合同的委托代理人，证人杨某与本案具有法律上的利害关系，其证言无其他证据相印证，本院对其证言不予采信。 本院对鉴定报告及补充报告的认证意见：被告质证认为鉴定报告中鉴定人员为一人，且鉴定人与审核人均为同一人，程序违法，且其鉴定的工程总造价明显高于合同约定价格，故对该鉴定报告不予认可。志远公司于鉴定后向本院确认，此次鉴定实际参与鉴定人员为三人，符合相关法律法规的规定；关于鉴定人与审核人为同一人问题，并不违反相关规定，故本院对被告该质证意见不予采纳。关于鉴定总造价超过合同约定的20万元问题。鉴定报告虽未参照合同约定的工程总造价对造价进行鉴定，但志远公司于其后按照鉴定报告的同一取价标准对工程总造价进行补充鉴定，由合同约定总造价与补充报告的鉴定造价进行对比，可以得出实际原告已完成工作量，由此再按照合同约定的总造价可以计出被告应支付的工程款。因此鉴定报告的计价标准虽使得鉴定工程总造价高于合同约定价格，但该鉴定报告仍可采纳。被告质证认为补充报告中分部分项工程量清单与计价表中第7、8项涉及的地砖、瓷砖费用不应计入原告已完成工程量造价问题。志远公司对此作出情况说明：“块料墙面”“块料楼面”“块料地面”中均不含瓷砖主材的费用，因为双方签订的施工协议中瓷砖等主材为甲供。故本院对被告该质证意见不予采纳。综上，本院对该鉴定报告及补充报告予以采信。 本院经审理认定事实如下：2013年9月24日，被告黄福全（甲方）委托杨某与原告戚昌海签订协议书，约定被告将沭阳县月星家居广场“利华陶瓷”门店装饰装修工程发包给原告施工，工程造价为20万元，工期80天，每逾期一天，甲方按每天工程总价3‰罚款乙方；乙方需按图施工，18号样间按甲方要求施工；甲方提供工程所需大理石、瓷砖、马赛克、水晶灯（此材料款不在工程造价款内）；乙方进场施工5日内，甲方付4万元工程款给乙方作为材料款，工程完成一半时甲方再付4万元给乙方，工程结束7日内甲方组织验收，验收合格后甲方付至80%工程款，自验收合格之日起3个月内，甲方另付17%工程款，余3%作为质保金一年内付清。原告于2013年9月28日进场并依约进行施工，被告分别于2013年10月4日、10月11日、10月14日、11月1日、11月19日、11月23日、11月30日、12月23日、2014年1月17日、1月24日给付原告工程款20000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、20000元、10000元、8000元、3800元，共计111800元。 2014年2月，被告以原告未能按协议约定期限完成工程为由，诉至本院，要求解除协议，本院于2014年4月9日作出（2014）沭开民初字第0457号民事调解书，确认解除双方于2013年9月24日签订的装饰装修合同。 另查明，原告为涉案鉴定支出鉴定费用5000元。 经原、被告双方确认，本案争议焦点为：1.原告所做的工程量应如何确定；2.原告延误工期的原因；3.双方是否存在违约情形。 关于第1个争议焦点即原告所做的工程量应如何确定问题。 鉴定报告载明原告已做工程造价为175326.73元，补充报告载明按照鉴定报告同一计价标准涉案工程总造价为242540.44元。由此可以得出，原告所做工程量应为72.29%（175326.73元÷242540.44元）。 关于第2个争议焦点即原告延误工期的原因问题。 原、被告双方签订的协议约定，甲方即被告提供工程所需大理石、瓷砖、马赛克、水晶灯。原告提供的其子戚天雷与被告之间的电话录音和（2014）沭开民初字第0457号案件开庭传票能够证明，在（2014）沭开民初字第0457号案件审理过程中，本院于2014年3月21日发出开庭传票，而在开庭传票发出之前的2014年3月4日、5日，原告之子戚天雷向被告打电话要求其提供工程所需材料，该电话录音内容能够证明被告长期未能及时提供工程所需材料。因涉案工程系对“利华陶瓷”门店进行装饰装修，其装修目的为对利华陶瓷的产品进行展示，如被告未能及时提供工程所需大理石、瓷砖等展示的产品，那么涉案工程将无法继续进行。故，原告延误工期的主要原因为施工过程中被告未能及时提供材料。 关于第3个争议焦点即双方是否存在违约情形问题。 首先是被告逾期支付工程款问题。原、被告双方于2013年9月24日签订协议书，协议约定“乙方进场施工5日内，甲方付4万元工程款给乙方作为材料款”。原告于2013年9月28日进场，被告于2013年10月4日至10月14日共付工程款4万元，被告系逾期给付工程款，属违约行为。 其次是关于原告逾期完工问题。涉案工程虽未能在合同约定的80天内完工，但被告提供的未完工工程量汇总表、照片、月星集团沭阳国际家居广场有限公司出具的证明等证据不足以充分证明工程逾期系因原告违约所导致。同时考虑到第2个争议焦点所认定的内容，进一步可以认定原告逾期完工主要系被告违约在先。 所以，综合被告存在逾期支付工程款且未及时提供装修材料的违约情形，而原告的延误工期行为主要系因被告的违约行为导致的，故原告不存在违约情形。 本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，原、被告于2014年4月9日达成调解协议，解除双方之间的装饰装修合同，原告要求被告支付其已完成工程的价款，有事实和法律依据，本院予以支持。 原、被告双方对原告已完成工程造价存在争议，江苏志远工程管理咨询有限公司受本院委托，依照法定程序作出鉴定结论。原告已做工程量为72.29%，被告应向原告给付工程款144580元（200000元*72.29%）。现被告已给付原告工程款111800元，被告尚欠原告工程款32780元（144580元-111800元）未付。原告为鉴定支出的鉴定费用5000元依法亦应由被告承担。 关于被告要求判令原告支付工程逾期违约金81000元的反诉请求，本院认为，因被告违约在先，原告不存在违约情形。综上，被告要求判令原告支付工程逾期违约金81000元的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 被告自愿撤回部分反诉请求，系对其诉讼权利的行使，不违反法律法规相关规定，本院依法予以准许。 综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告黄福全应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告戚昌海支付工程款32780元。 二、驳回原告戚昌海的其他诉讼请求； 三、驳回被告黄福全的反诉请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1389元，反诉案件受理费913元，鉴定费5000元，合计7302元，由原告戚昌海负担548元，被告黄福全负担6754元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2302元（户名为宿迁市财政局国库处，帐号为46×××80，开户行为中国农业银行宿城支行，征收单位为宿迁市中级人民法院）。 审 判 长  周 龙 审 判 员  岳 阳 审 判 员  程家亮 二〇一七年五月十八日 法官助理  王 悦 书 记 员  孟庆丰 书 记 员  佟 帅 附录法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。