辽宁省朝阳市龙城区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1303民初347号原告：周相军，男，1948年12月23日出生，汉族，个体，住辽宁省朝阳县。委托诉讼代理人：何树桥，朝阳市双塔区北塔法律服务所法律工作者。被告：朝阳明昊房地产开发有限公司，住所地辽宁省朝阳市双塔区龙城路三段1号。法定代表人：刘凤兰，总经理。委托诉讼代理人：王越强，男，1983年10月12日出生，汉族，该公司法律顾问，住辽宁省朝阳市双塔区。被告：辽宁中天建设（集团）有限公司朝阳龙城分公司，住所地辽宁省朝阳市龙城区西大营子镇西大营子村-回迁2号楼。负责人：韩亚杰，经理。委托诉讼代理人：葛金辉，男，1991年8月3日出生，蒙古族，该公司职工，住辽宁省朝阳市双塔区。被告：墨汉全，男，1968年12月30日出生，汉族，农民，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。原告周相军诉被告朝阳明昊房地产开发有限公司（以下简称（明昊公司）、辽宁中天建设（集团）有限公司朝阳龙城分公司（以下简称中天公司）、墨汉全建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案后，于2018年8月23日作出（2017）辽1303民初1435号民事判决，明昊公司不服该判决，向朝阳市中级人民法院提起上诉。朝阳市中级人民法院于2018年12月3日作出（2018）辽13民终2615号民事裁定，撤销龙城区人民法院（2017）辽1303民初1435号民事判决；发回重审。本院于2019年1月24日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，被告墨汉全经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周相军向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付欠款1,139,327.44元及利息；2、由被告承担诉讼费；事实和理由：2009年8月1日，被告墨汉全将（用中天公司的资质）承包明昊公司开发的位于中华园住宅楼29#、31#两栋楼人工费承包给原告，原告完全负责接收该两栋楼的土建、木工、钢筋、架子、电照五项人工费。施工期间，二被告明昊公司和中天公司口头向原告承诺继续完工，结算人工费，原告按约定交付工程，现已使用，经双方结算欠原告人工费2,405,000元，在2011年11月9日，被告明昊公司已给付原告1,690,907元，剩余欠款80万元至今未付。因原被告之间对人工费和机械费工程造价存在争议，经法院委托司法鉴定所进行鉴定，两栋楼的人工费和机械费的工程造价为2,830,234.44元，故提出增加诉讼请求。明昊公司辩称：不同意原告的诉求，原告与明昊不存在工程承包关系，原告在墨汉全处承包的项目，原告与明昊公司不存在法律关系，原告主体不适格，且原告已将涉案工程款超额支付给实际施工者墨汉全，不拖欠费用，本案工程于2009年完工，原告在2009年应知道自己的权益遭受侵害，而在2009年之后八、九年的时间原告从未向被告明昊公司主张权利，早已远远地超出法定的诉讼时效，已丧失了胜诉权。综上原告针对我公司的诉讼请求缺乏事实基础法律依据，缺乏证据支持，应依法予以驳回。中天公司辩称：不同意原告的诉讼请求，我公司只是出借资质给墨汉全，我公司没有参与实际施工与结算，也没收取任何费用，本案与我公司无关，应依法驳回原告诉讼请求。被告墨汉全未到庭答辩。原告围绕其诉讼请求提供了如下证据材料：1、工程承包人工费协议书，欲证明墨汉全将中华园29#、31#楼人工承包给原告，双方于2009年8月1日达成协议。经庭审质证，明昊公司对该证据材料的真实性无异议。但认为，该证据证明原告与我公司不存在法律关系，无权与我公司提出结算相关事宜。2、工程价款决算单两份（复印件），欲证明明昊公司认可与原告之间的建设工程施工合同关系，原告已经收到决算单上的价款（以中华园的楼房抵顶的）。经庭审质证，明昊公司认为该证据材料为复印件，无法核对真伪，即使具备真实性，也体现工程款已经付清了。3、工程决算书（两份），欲证明明昊公司认可与原告存在工程施工合同关系。经庭审质证，明昊公司对真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为墨汉全与原告签订人工费承包合同后，给原告出具了施工的授权委托书，当时墨汉全不能继续履行施工协议，原告只是履行代理行为，并且结算书的款项已经全部支付完毕，在墨汉全的工程款里予以扣除。4、墨汉全为原告出具的收据一张，该收据实为欠据，欲证明经核算的人工费总额是2,405,000元。经庭审质证，明昊公司认为与其无关，这是原告与墨汉全之间的债权债务，不能证明原告的施工量及工程价款。5、墨汉全分别于2009年7月23日、2015年6月25日为原告出具的承诺各一份，欲证明明昊公司尚拖欠工程款80万元未付的事实。经庭审质证，明昊公司对真实性无异议，但对证明的问题有异议，认为两份承诺说明原告与墨汉全存在转包关系，2009年承诺表述内容体现了对原告履行职务过程中签字表示认可，2015年承诺表述内容说明墨汉全个人尚欠原告80万元与我公司无关。此时我公司已经将全部工程与墨汉全结算完毕，这两份证据不能作为原告与我公司的结算依据。6、薛秀华等律师对孙兴辉、墨汉平分别作的调查笔录，欲证实原告一直向明昊公司要过所欠人工费，明昊一直没给结算。经庭审质证，明昊公司有异议，认为二人与原告存在厉害关系，未出庭作证，其陈述的内容不能说明引发诉讼时效中断的具体时间，因此不应作为证据。7、司法鉴定书一份，欲证明原告施工的工程人工费总造价为2,830,234.44元，据此主张被告给付人工费1,139,327.44元及利息。经庭审质证，明昊公司有异议，认为鉴定报告不应采用，理由为：(1)原告与我公司不存在法律关系，该报告不适用本案。(2)本案工程经过了预算决算且最终在相关政府部门做了工程造价备案，根据相关司法解释，不应引起相关鉴定程序，原一审鉴定结论不应采信。(3)鉴定机构鉴定过程中从未通知我公司、中天公司参与鉴定活动，该鉴定系原告单方行为。被告明昊公司为支持其抗辩意见提供如下证据材料：1、中华园小区29、31号楼竣工备案表一份，欲证明涉案工程开工时间为2009年5月10日，竣工时间为2010年12月20日，29号楼工程造价446.58万元，31号楼工程造价410.78万元，两栋楼工程总造价857.36万元，2010年12月工程竣工后原告应当知道其合法权益遭受侵害，原告起诉时间为2017年7月17日，显然已经超出了法定的诉讼时效。经庭审质证，原告对真实性无异议，但对证明的问题有异议。认为该工程审核通过时间是2014年10月16日。这份表是工程总造价表，原告只干了工程的一部分，被告拨付的工程款也没有拨付给原告，工程竣工后原告多次向明昊公司催要过工程款。2、付款凭证（包括收款收据、收条、工资发放表）复印件47张，欲证明就涉案两栋楼房，实际支付墨汉全工程款1010多万元，已经超额支付了，原告与墨汉全之间的债务关系，我公司没有任何责任。经庭审质证，原告对真实性有异议，认为墨汉全在2009年10月25日被判刑，2015年2月3日释放，被告付款时间全是在墨汉全被羁押期间，这些单据是被告单方面制作的，没有收款人签字，这些是给墨汉全结算的工程款，并不是给原告的。这些单据证明明昊公司认可了原告给其进行施工的事实。被告中天公司未提供证据。经庭审质证，被告中天公司认为其只对墨汉全提供了施工资质，未参与工程的施工与结算，也未收取任何费用，对原告、明昊公司提供的证据材料均与公司无关，也不知情，均不发表质证意见。本院经审查，对当事人无争议的证据予以确认，对有争议的证据认定如下:原告提交的证据2（工程价款决算单两份），虽系复印件，但决算单上记载的数额与原、被告双方庭审中主张的数额一致，可以确认该决算单具有客观真实性，予以采信。原告提供的证据6（孙兴辉、墨汉平的调查笔录），因证人未出庭作证，该调查笔录依法不能作为证据使用，不予采信。原告提供的证据7（鉴定报告），该鉴定报告是对案涉的29、31号楼的土建、木工、钢筋、架子、电照五项施工的人工费和机械费进行的工程造价的评估。因原告是在被告墨汉全手中承包的案涉楼房工程中的劳务作业部分，并签订协议书，双方就人工费的价款已经进行了核算确认，即2,405,000元，原告起诉主张的欠款数额也是依据这一价款计算的，现主张依据鉴定报告的评估数额给付人工费，于法无据，也违背了合同自愿原则，故该鉴定报告不能作为认定案件事实的依据，不予采信。被告明昊公司提供的证据2付款凭证（包括收款收据、收条、工资发放表）复印件，本院于庭后进行了证据核实，对以房抵款的楼房号、抵款数额予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年5月29日，被告明昊公司就其开发的中华园小区一标段的楼房建设工程与抚顺中天建设（集团）有限公司签订书面建设工程施工合同后，将其中的29、31号楼的建设工程口头承包给被告墨汉全，双方未签订书面承包合同。被告墨汉全于2009年6月开始组织人员进行施工，其委托原告周相军对工程施工进行管理。同年8月1日，墨汉全将其承包的两栋楼的劳务作业部分承包给原告周相军，双方签订了工程承包人工费协议书，协议约定：砖混、框架各一栋，按图纸面积计算，砖混承包价每平米145元，框架每平米165元；付款方式：按开发商给甲方（墨汉全）抵楼方式兑现，考虑到抵楼压力太大，所以甲方同意按承包人工费总价的百分之五十计算，剩余用住宅楼甲方给乙方（周相军）抵人工费款。协议还对违约、安全措施等事项进行了约定。协议签订后，双方各自履行。2009年10月9日，原告与墨汉全经核算，两栋楼土建、木工、钢筋、架子、电照劳务作业人工费合计为240.5万元，墨汉全即用专用收款收据为原告出具欠据一张，原告在领款人签章一栏签名确认。2009年12月被告墨汉全因刑事犯罪被判入狱。原告继续施工，于2010年12月20日工程竣工并验收。期间，被告明昊公司以以房抵款的方式陆续给原告支付了部分工程人工费。2011年10月9日，被告明昊公司制作工程决算书和工程价款决算单，工程决算书载明中华园29#、31#楼部分装饰工程造价893，604.36元，原告在施工单位一栏签名确认；工程价款决算单载明：中华园29#楼周相军大包人工费（不含水暖）建筑面积6985.85㎡，单方造价130元/㎡，工程造价908,160元；31#楼建筑面积6021.13㎡，单方造价130元/㎡，工程造价782747元。原告不认可单方造价130元/㎡，故未在决算单上签字。决算单注明的两栋楼人工费合计1,690,907元，明昊公司已于2011年10月9日前以现金、以楼抵款等方式全部支付给原告，其中包括墨汉全被关押前明昊公司以楼抵款给付其工程款，墨汉全转抵给原告的人工费。原告认为明昊公司结算的单价过低，遂于被告墨汉全出狱后向其索要，墨汉全于2015年6月25日为原告出具书面“承诺”一份，载明：“中华园29#、31#住宅楼周相军人工费共计补助捌拾万元，用楼抵账。承诺人：墨汉全”。该承诺至今未履行。另查明：中天公司原名称为抚顺中天建设（集团）有限公司。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者无效的。本案被告明昊公司将其开发的中华园小区29#、31#楼口头承包给不具有施工资质的被告墨汉全，违反了法律法规的强制性规定，双方形成的口头承包合同无效。《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在职业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。被告墨汉全将其非法承包的工程的劳务作业部分承包给没有建筑资质的原告周相军，同样违反了法律法规的强制性规定，故双方签订的工程承包人工费协议书无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告作为实际施工人，其与墨汉达成承包协议，对工程价款进行了核算，但与被告明昊公司并无书面或者口头的承包合同，原告与墨汉全之间的承包协议对明昊公司不发生法律效力。现原告自认收到了明昊公司给付的人工费1,690,907元，虽然原告认为结算单价130元/㎡过低，但其未能举证证明向明昊公司、中天公司主张过权利。墨汉全承诺给原告80万元的补助，是其自愿行为，该承诺对被告明昊公司、中天公司不发生法律效力。因此，原告主张拖欠的工程款应由被告墨汉全承担给付义务，墨汉全应履行承诺，给付原告工程补助款80万元，对原告增加的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。因原告与墨汉全对逾期付款的利息未进行约定，故原告主张的欠款利息应自其起诉之日，即2017年10月17日起计付至欠款付清之日止予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:实际施工人以发包方为被告主张权利，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案涉案楼房竣工交付后，明昊公司与墨汉全未进行工程价款结算，明昊公司虽提供了以楼抵账结算工程款的相关证据，但不足以证明工程款已经全部结清，故依据法律规定，明昊公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。被告中天公司未与被告墨汉全未签订书面或者口头的承包合同，不能认定双方存在挂靠关系，故原告要求被告中天公司承担给付责任的诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告墨汉全于本判决生效之日起十日内给付原告周相军工程补助款80万元；二、被告墨汉全以80万元为基数，支付给原告自2017年10月17日起至欠款付清之日止的利息。2019年8月19日之前的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付;限于本判决生效后10日内付清；三、被告朝阳明昊房地产开发有限公司在欠付被告墨汉全工程款的范围内对上述款项承担连带责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,053元、公告费600元，合计15,653元，由原告周相军负担3,253元，由被告墨汉全负担12,400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  郭彩云人民陪审员  孙玉珍人民陪审员  于亚秋二〇二〇年三月二日书 记 员  张 欣