贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）黔01刑终91号原公诉机关贵州省贵阳市花溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）殷建军，男，1978年8月1日生，汉族，大专文化，成都铁路局贵阳机务段职工，户籍地：贵州省贵阳市南明区。2016年1月17日因涉嫌犯诈骗罪被贵阳市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现押于贵阳市第二看守所。辩护人范进丹，贵州钝初律师事务所律师，执业证号:15201201210109711。辩护人邓峰，贵州证衡律师事务所律师，执业证号:15201200810239798。贵州省贵阳市花溪区人民法院审理贵州省贵阳市花溪区人民检察院指控被告人殷建军犯诈骗罪一案，于2016年12月12日作出（2016）黔0111刑初695号刑事判决。宣判后，被告人赵某不服，提出上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭并于2017年4月13日公开开庭审理，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员敖某出庭履行职务，上诉人殷建军及其辩护人范进丹、邓峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年1月何某委托被告人殷建军帮其表弟安排工作,被告人殷建军对何某号称在成都铁路局有关系,缴纳介绍费后能够安排人员到成都铁路局工作,并与何某商议让何某对外招人,所得介绍费一人一半。后何某对外招收28人,以每人30000元至80000元不等收取介绍费,同时被告人殷建军亦对外招收8人,以每人40000元收取介绍费。为取得被害人信任,被告人殷建军安排被害人体检、培训,向被害人提供其制作的虚假劳动合同、入职协议,发放工作服等。2015年11月,为安抚被害人,被告人殷建军向每人发放“工资”1472.43元。2015年1月至2015年10月期同,何某、殷建军二人共收取陈某、王某、彭某等36名被害人1591992.6元,其中被告人殷建军分得赃款849700元。2015年9月,被告人殷建军谎称有能力帮助苏某调动工作,骗取苏某30000元。另查明，在本院审理中，被告人殷建军家属已代为退还被害人黄某140000元，退还被害人袁某40000元，退还被害人张某50000元，退还被害人彭某50000元，退还被害人刘某40000元，退还被害人吴某40000元，退还被害人熊某40000元，退还被害人黄某240000元，该8名被害人对被告人殷建军表示谅解。上述事实，有殷建军的户籍证明及供述、证人何某、林某的证言、被害人陈某、王某、彭某等陈述、到案情况说明、客运段公章及鉴定意见、客运段招工情况说明、黄河路派出所情况说明、汇款凭证、银行流水明细、入职协议及劳动合同、培训收据、工资通知书、工资条、客运段命令、承诺书、工作制服（照片）、谅解协议书等证据予以证实。原判认为，被告人殷建军以非法占有为目的,虚构事实,骗取被害人现金1621992.6元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人殷建军如实供述犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法从轻处罚。被告人殷建军家属代其向部分被害人进行了赔偿，取得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人殷建军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币六万元；二、对被告人殷建军犯罪所得继续追缴，追缴到位金额按比例发还各被害人俱领。宣判后，原审被告人殷建军不服，以“我实际收取89万余元，认定我犯诈骗罪的犯罪金额为159万余元有误，我不知道何某收取被害人钱款数额，不应当对何某骗取的金额部分承担责任，量刑过重”为由提出上诉，原公诉机关在法定期限内对原判决未提出异议。庭审中，上诉人殷建军的辩护人提出“一审判决认定诈骗犯罪的数额和人数存在错误，殷建军应当只对自己收取的849700元承担刑事责任，不应当对之外的数额承担刑事责任，本案中上诉人殷建军与何某不构成共同犯罪，故上诉人殷建军不应当对何某骗取被害人财物承担刑事责任，原判认定事实错误，量刑过重，综上，建议二审法院依法改判”辩护意见。出庭履行职务的检察员提出“首先，本案在案证据能够证实上诉人殷建军本人或通过何某以谎称能帮助被害人找工作为由，骗取被害人介绍费共计人民币187.5万元，骗取被害人苏某3万元，都应当全部计入上诉人殷建军诈骗犯罪的金额中；其次，费用收据、被害人陈述等能够证实上诉人殷建军与何某共收取被害人的培训费用共计5.03万元，办理毕业证费用2.2万元，体检费用每人100至200元不等，上述费用中体检费、毕业证费用并非殷建军直接占有，不应计入诈骗金额，应承担赔偿责任，培训费用系殷建军或通过何某直接收取，系其诈骗犯罪中一个环节，应将培训费用计入诈骗犯罪金额；再次，现有证据证实上诉人殷建军对被害人发放工资共计53213.41元并非退还被害人财物，而是为安抚被害人并继续占有被害人已被骗取的财物，是其诈骗犯罪成本，不应从诈骗犯罪金额中予以扣除；最后，殷建军和何某在案发前共退还被害人介绍费28.2万元，应当从诈骗犯罪金额中予以扣除，案发后殷建军家属代为退还8名被害人共计34万元并取得被害人谅解，该部分退款不应从诈骗犯罪金额中扣除，但可以作为量刑情节予以考虑；综上，上诉人殷建军骗取被害人财物共计人民币167.33万元”的出庭意见。经二审审理查明，上诉人（原审被告人）殷建军以非法占有为目的,虚构事实,骗取被害人财物，数额特别巨大的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人殷建军未提交新的证据。本院对原判决认定的事实及证据予以确认。关于上诉人殷建军及其辩护人所提“一审判决认定诈骗犯罪的数额和人数存在错误，殷建军应当只对自己收取的849700元承担刑事责任，不应当对之外的数额承担刑事责任，本案中上诉人殷建军与何某不构成共同犯罪，故上诉人殷建军不应当对何某骗取被害人财物承担刑事责任，原判认定事实错误，量刑过重，综上，建议二审法院依法改判”的上诉理由。经查：第一、现有证据证实殷建军本人或通过何某以谎称能帮助被害人找工作为由，骗取被害人介绍费共计人民币187.5万元，骗取被害人苏某3万元，都应当全部计入上诉人殷建军诈骗犯罪的金额中，故殷建军都应当对何某收取被害人的介绍费承担刑事责任；第二、从上诉人殷建军的供述、证人何某的证言、被害人提供的入职协议等证据，足以证实上诉人殷建军明知并同意何某对外收取介绍费，与上诉人殷建军辩解不符。因此，上诉人殷建军对其通过何某收取的介绍费均应承担相应刑事责任，其辩解及辩护意见均不成立；第三，上诉人殷建军向被害人发放工资共计53213.41元系在被害人报案前退还被害人的财物，应从诈骗犯罪总金额中予以扣除，故上诉人殷建军骗取被害人财物共计1620086.59元，殷建军和何某在案发前共退还被害人介绍费28.2万元，应当从诈骗犯罪金额中予以扣除，案发后殷建军家属代为退还8名被害人共计34万元并取得被害人谅解，该部分退款不应从诈骗犯罪金额中扣除，但可以作为量刑情节予以考虑，原判对其量刑过重，可酌情对其从轻处罚，故上诉人殷建军及其辩护人所提上诉理由及辩护意见中“量刑过重”成立，本院予以采纳，其余上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人殷建军以非法占有为目的,虚构事实,骗取被害人现金1620086.59元，属数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑过重，依法应予改判。上诉人殷建军及其辩护人所提上诉理由及辩护意见中“量刑过重”成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111刑初695号刑事判决第一、二项，即：一、被告人殷建军犯犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币六万元；二、对被告人殷建军犯罪所得继续追缴，追缴到位金额按比例发还各被害人俱领；二、上诉人（原审被告人）殷建军犯犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元(有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月17日起至2027年1月16日止。罚金于判决生效后十日内全部缴纳);三、涉案违法所得继续追缴，追缴到位金额按比例发还各被害人俱领（因涉案被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明，以另附的被害人清单为发还依据）。本判决为终审判决。审判长  厉文华审判员  叶黔山审判员  杨智勋二〇一七年五月十二日书记员  彭燕东