广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终575号上诉人（原审原告）：林葵兴，女，汉族，1973年12月30日出生，住广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：广东宏德科技物业有限公司，住所地：广州市海珠区广州大道南911号901房。法定代表人：张敏，总经理。委托诉讼代理人：罗智仁，广东同福律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓阳，广东同福律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州南沙开发区土地开发中心，住所地：广州市南山区凤凰大道1号C栋三楼。法定代表人：杜永洪，主任。委托诉讼代理人：周磊，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈列，广东国智律师事务所律师。上诉人林葵兴因与被上诉人广东宏德科技物业有限公司（以下简称宏德物业公司）、广州南沙开发区土地开发中心（以下简称土地开发中心）财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林葵兴上诉请求判令：一、改判宏德物业公司、土地开发中心向林葵兴赔偿财产损失19500元；二、本案一、二审诉讼费均由宏德物业公司、土地开发中心承担。事实与理由：一、即便林葵兴存在违建的事实，但在林葵兴或者其他同区域内村民搭建类似违建仓库时，宏德物业公司、土地开发中心未未及时阻拦制止，也未对物业区域内的居民进行普法教育，宏德物业公司、土地开发中心的长期不作为导致违建现象在林葵兴所在区域内蔓延，成为一种普遍的社会现象。若宏德物业公司、土地开发中心在早期依法行使监督权对林葵兴予以制止，就不会造成林葵兴现在的损失并激化二者矛盾，因此宏德物业公司、土地开发中心对违建事实的发生存在一定过错；二、仓库以及仓库内林葵兴的财物是由宏德物业公司的人员拆除和搬离的。根据《国务院物业管理条例》第四十五条的规定，宏德物业公司对此有监督权，但其无权拆除违建，只能发整改通知或者对管理区域内的居民进行规劝、教育，拆除工作职能应由有执法权的行政执法部门进行。即便宏德物业公司有行政机关赋予的职权对违建建筑进行拆除，但根据《土地管理法》(2019年8月26日修改)第七十八条、《城乡规划法》第六十四条以及《行政强制法》第四十四条的规定，需要提前通知并给予被拆除人一定的期限自行拆除或者转移财物，超过期限且没有复议、诉讼的，执法机关才能强行拆除。本案中，宏德物业公司并未就其4月11日的强拆行为通知林葵兴，也未给予林葵兴合理的期限，且在林葵兴不在场的情况下对建筑进行拆除，当时林葵兴的父母在场阻止并告知宏德物业公司建筑内有贵重财物，但宏德物业公司既没有通知林葵兴转移财物，也没有对林葵兴的财物进行提存，严重侵害了林葵兴的财产权利及知情权，上述行为不符合程序规定，没有给予林葵兴申诉、答辩的权利，严重影响林葵兴的实体权利；三、宏德物业公司拆除的建筑物为林葵兴用于存放物品的仓库，从建筑外表就能得出建筑物内存放有财物的结论，无论个人财物的价值几何亦或者放置在何处，都应受到同等的物权保护。强制拆除的对象是违法建筑本身，建筑内的物品属于林葵兴的合法财产。宏德物业公司在知道财务隶属于林葵兴所有的情况下，其暴力拆除违建建筑，应对建筑的拆除以及内部财物情况承担相应举证责任，但其不仅对拆除过程没有进行拍照录像留存证据，也没有提存保留财物。在宏德物业公司没有履行法定通知义务的情况下，应当参照《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，由宏德物业公司承担举证不能的后果。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院予以改判。被上诉人宏德物业公司二审答辩称：林葵兴的上诉主张没有事实和法律依据，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。具体理由如下：一、林葵兴上诉主张宏德物业公司对其所谓的违建存在过错，没有事实依据。1.宏德物业公司接收案涉小区前，该小区就已存在占用公共区域乱搭建的情况，并非宏德物业公司不作为所致。宏德物业公司接手后，为履行物管职责，维护公共利益，一直通过张贴公告、警示、现场清理等方式对乱搭建、乱堆放现象进行规劝、整治，但林葵兴拒不改正，宏德物业公司只得清理现场。2.宏德物业公司是物业服务单位，没有义务对林葵兴进行普法教育。占用公共绿化带乱搭建、乱堆放杂物的行为违反了《业主临时公约》《业主手册》，林葵兴明知自身行为错误却拒不改正，应自行承担相应责任及后果。二、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《物权法》第八十三条第一款的规定，宏德物业公司作为物业管理单位，可依据《物业管理服务合同》第六条第4项约定、《业主临时公约》第十九条规定、《业主手册》第十二章第9条B项的规定行使物业管理职能，对林葵兴占用公共绿地乱堆放的行为予以纠正。三、宏德物业公司清理垃圾杂物的程序、方式合法合理。1.宏德物业公司并非国家行政机关，而是对小区实行物业管理服务的企业法人，清理乱堆放的垃圾杂物并非行政执法行为，故不应适用国家行政执法机关的执法程序规定。林葵兴私自搭建的简易棚架显然不属于建筑物，理应归属杂物，且因林葵兴父母居住在棚架内，故宏德物业公司只清理了棚架周边垃圾杂物，并未拆除棚架。因此，本案不存在拆除违章建筑物的情形。林葵兴引用的《国务院物业管理条例》《土地管理法》《城乡规划法》相关条文并不适用于本案；2.宏德物业公司自2019年1月起多次通知业主自行清理堆放在公共区域的杂物，逾期将统一清理。林葵兴提交的2019年1月19日书面通知可证明该事实。同年3月份，宏德物业公司再次张贴《关于小区环境整治通知》，已经履行了提前告知的义务；3.宏德物业公司清理前曾与居住在棚架内的林葵兴父母沟通过，其表示不同意拆除棚架，只同意清理垃圾杂物，因此宏德物业公司工作人员只清理塑料泡沫、树枝等杂物垃圾，并未拆除棚架，一审法官现场查看时也见过该棚架。四、宏德物业公司并未清理或者转移林葵兴所称的财物。1.宏德物业公司清理的是杂物垃圾，并无林葵兴所主张的财物，林葵兴也无证据证明现场存放有相关财物；2.林葵兴将堆放的垃圾杂物混淆为“仓库”、“建筑物”，由此主张“从建筑外表就能得出建筑物内存放由财物”与事实不符，不能因此要求宏德物业公司承担责任；3.根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，林葵兴的主张没有证据支持，应承担举证不利的后果。被上诉人土地开发中心二审答辩称：一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回林葵兴的上诉。2019年7月26日，林葵兴向一审法院起诉请求判令：宏德物业公司、土地开发中心赔偿林葵兴财产损失19500元，具体包括：三条大型庆典双龙吐珠气拱门12300元，四条大型庆典灯笼气拱门4500元、三张大床1140元、两把庆典彩旗160元、碗碟1400元，宏德物业公司承担本案诉讼费。林葵兴在一审庭审结束后增加诉讼请求，要求宏德物业公司、土地开发中心赔偿因维权支出的交通费、误工费共计2560元。一审法院经审理查明：位于南沙区的麒麟新城系政府因征收拆迁而建设的安置区，目前共有三期。林葵兴系黄阁镇小虎村居民，被安置到麒麟新城一期并分配有两套房产，分别位于该安置区黄阁直x巷的6栋4xx房和12栋3xx房。林葵兴在麒麟新城一期居住期间，将12栋楼下的公共绿化用地部分占用后，以混凝土硬化地面后部分用于存放个人物品，其他部分连同临近的空地面在张贴地砖后，搭建了两间临时建筑。宏德物业公司通过土地开发中心组织的招投标程序，中标麒麟新城一期的物业管理服务，物业管理服务费由政府支付，无需安置区住户交纳。2019年4月份，宏德物业公司组织人员对麒麟小区公共环境卫生进行整治清理，并在4月11日对林葵兴堆放在12栋楼下公共用地上的物品进行清理，清理时林葵兴的父亲在现场，但林葵兴不在现场。双方对于林葵兴存放的物品及价值有争议。林葵兴主张其存放的物品是经保安同意才存放的，并且已经放置超过半年，都是庆典用品。林葵兴为此提交了如下证据：1.一份证明、三张收款收据、气拱门照片，证明及其中一张收据记载东莞市孟昆广告有限公司在一份收据上盖章，确认出售气拱门7条、彩旗2把，价值16960元，时间为2018年6月12日；其他两张收据记载购置碗碟、1.5米大床价格分别为1400元及1140元，时间分别为2016年10月30日、2017年3月29日；照片显示了拱门充满气后的状态。2.通知，系宏德物业公司麒麟新城一期物管中心在2019年1月19日制作，内容是告知业主及住户，请业主自觉将堆放在楼梯口、消防通道的物品自行清理，物业中心将对小区通道、绿化带、停车位等公共部位进行全面清理，若在1月21日未能自行清理的，物业中心将视为无主物品，安排统一清理。3.报警回执及照片，记载林葵兴在2019年4月13日及4月15日分别报警，警察在麒麟新城一期物业管理中心现场处理以及土地开发中心工作人员组织协调，但最终没有结果。4.不予受理告知书、邮寄回单，记载林葵兴向土地开发中心信访，被告知双方之间的纠纷属于民事纠纷可以通过法院解决，不属于信访事项，故不予受理。5.照片，其中一部分显示宏德物业公司安排人员清理林葵兴堆放在公共绿地硬化地面上的物品，从中能够看到木板、石棉瓦、红色包装袋；另一部分显示麒麟新城一期外墙翻修情况；还有两张记载林葵兴在2019年5月7日申请调取涉案现场在4月11日下午3时至5时的监控视频的登记情况，林葵兴报警要求和民警一起查看监控，被告知4月15日前的监控录像已经无法查看。林葵兴还申请证人张某均出庭作证。张某均陈述：我是麒麟新城一期业主并在宏德物业公司做保安有12年，林葵兴的物品被搬走时她不在现场，物业中心吴经理在场，很多保安在场维持秩序，当时林葵兴的父母还骂了吴经理；知道林葵兴到派出所报警及到土地开发中心信访的事情，也知道物业中心没有将物品归还给林葵兴；物业中心此前张贴过通知在门边的位置，也有做过相应的清理措施；搬离物品当天我在8号岗即现场附近，清理时林葵兴的父母除骂了吴经理外没有其他冲突，物业中心没有损坏物品；林葵兴的物品放了半年多，物业中心没有经过林葵兴的同意就搬走，但此前也有过沟通，林葵兴说小区的其他业主都是乱停乱放，搬离物品的事情我不在现场，都是听说的。林葵兴认可证人证言。宏德物业公司、土地开发中心认可证据2、3、4真实性及合法性，不认可关联性及证据1，宏德物业公司主张已提前告知包括林葵兴在内的业主需先行自行搬离物品，但林葵兴不听也不搬离，林葵兴占用公共绿地，将绿化带硬化后存放物品并搭建棚屋已经侵占了公共利益；搬离当天，林葵兴的父亲将有价值的物品用车拖走了，剩下的是些木头、垃圾等，搬离后按照垃圾分类要求送达不同垃圾站处理，证人证言部分属实部分不属实。宏德物业公司为此提交了如下证据：1.土地开发中心向宏德物业公司等三家物业中心发出的《关于加强安置区现场管理工作的通知》，记载的问题包括麒麟新村一期小区存在占用公共绿化带、乱搭乱建、公共区域堆放杂物等现象，宏德物业公司必须排查、清理及采取相应措施。2.《关于小区环境整治通知》及其张贴通知的照片，记载宏德物业公司2019年3月4日制作并张贴上述通知，要求小区业主自行清理堆放在公共区域的杂物及违章建筑，逾期不清理视为放弃，物业将进行清理。3.照片；4.麒麟新村一期巡察整改工作台账（汇总表）及工作记录表，记载清理麒麟新村一期直一巷12号门前及其他多个区域的绿化带及公共区域的杂物及临时建筑。5.黄阁麒麟新村（一期）物业管理服务合同；6.入伙资料签收表；7.麒麟新村临时公约；8.麒麟新村业主手册，记载宏德物业公司与土地开发中心就麒麟新村（即麒麟新城）一期物业服务签订了合同，期限从2017年11月1日至2019年10月31日，安置区物业管理维修服务标准，林葵兴签收了业主手册、验房书、防火责任确认书、防火协议、麒麟新村临时公约并在入伙资料签收表上签名，麒麟新村临时公约及麒麟新村业主手册均明确记载了业主应当遵守的行为包括不得占用公共部位堆放个人物品、违章搭建等。林葵兴对证据1至4均不予认可，主张照片都是清理装修的现场，并非清理占用公共区域堆放物品。双方对于责任承担有争议。林葵兴主张宏德物业公司未经许可和通知，将其物品搬走、变卖，属于抢占、盗窃个人物品，必须承担全部赔偿责任；宏德物业公司在清理物品时，并没有清理其他人搭建的棚屋及堆放的物品，明显是故意针对自己。宏德物业公司不认可，物业中心的整治工作范围包括了麒麟新村一期小区，目的在于维护全体业主的共同利益，不存在侵害林葵兴财产的故意，对于长期整治行为，林葵兴不可能不知情，其不仅占用绿化带堆放物品还搭建棚屋，清理现场时其父母表示不拆除棚屋的情况下可以办理清理物品，故至今都没有拆除棚屋。土地开发中心不认可林葵兴的意见，主张其并非侵权人，本案也不存在侵权事实，其与宏德物业公司不存在侵权行为及过错，不承担赔偿责任。一审庭审结束后，一审法院组织双方到现场查看并制作了询问笔录。涉案现场为公共绿化带，林葵兴确认水泥土面系其铺设，用于存放涉案的物品，旁边的两间棚屋及硬化的地面均是其所搭建、铺设，用于其父亲午休、存放物品；直一巷所在道路并无设置监控探头，但在直一巷出小区的路口设置了固定式监控探头，探头拍摄方向与出口的道路平行，与直一巷呈近乎直角方位。林葵兴坚持认为宏德物业公司针对自己，并未对其他地方清理。一审法院认为：本案为财产损害赔偿责任，属于一般侵权责任纠纷，应当适用过错责任原则确定各方责任。首先，土地开发中心作为涉案安置区的物业招标方，依法将物业服务以招投标方式交给宏德物业公司，其不存在任何违法之处，对于林葵兴所主张的侵权结果亦没有任何过错，自然不应承担侵权责任。其次，从宏德物业公司提交的证据看，尽管有相当多的清理记录是针对建筑垃圾，而不是安置区乱搭建、乱存放而制作，但也有相当部分的确是在清理安置区居民占用公共通道、用地的行为。此种行为本身就是其职责之一，只不过是清理的先后顺序不同，不应视为针对林葵兴的行为。至于清理前的告知义务，宏德物业公司提交的证据可以证明其事先告知了居民要清理以及不清理的后果，并且林葵兴申请的证人在出庭时对此也予以了证实。宏德物业公司提交的证据在告知上没有显示告知时间，存在一定瑕疵。另，鉴于麒麟新城一期安置的居民较多，且有外来租户、购房而来的住户等，宏德物业公司难以一一通知到户符合常理。再者，从证据角度分析，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”林葵兴主张的损失为其庆典用品，但从照片看根本就看不出来堆放在涉案现场的物品包括双龙吐珠气拱门、庆典灯笼气拱门、大床、彩旗、碗碟。尽管其提交了物品购买凭证但大多数是收据，且均是在2016至2018年时购买，既然在楼下空旷位置存放半年了，其应当预料到可能存在的丢失、被盗风险，其无法举证证明系宏德物业公司将上述物品搬离且拒不返还或者变卖处理，应自行承担举证不能的法律后果。此外，林葵兴作为涉案安置小区居民，在收楼时签收了业主手册、验房书、防火责任确认书、防火协议、麒麟新村临时公约，即应当遵守公约中合乎法律规定的规则。占用公共绿地并硬化堆放杂物甚至搭建棚屋本身就是侵占公共资源的过错甚至违法行为，并不因众多人的行为而变得合理合法，林葵兴的主张实际是法不责众，中国式过马路的思维所致。故此，林葵兴主张的侵权事实及结果无充分证据证明，且其在一审辩论终结后才新增诉求，于法无据，亦无证据证明，一审法院难以支持。综述，本案经调解无效，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年10月23日作出如下判决：驳回林葵兴的全部诉讼请求。一审案件受理费144元，由林葵兴负担。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。林葵兴向本院提交了落款时间分别为2019年10月28日、2019年11月2日的两份调查取证申请书，申请调取一审法院于2019年8月23日开庭当天的笔录和监控录象，以及2019年4月11日在广州市南沙区麒麟新城派出所的监控录像，2019年4月13日17分、2019年4月15日10时44分、2019年4月17日15时24分的报警笔录和麒麟新城一期63个监控录像。宏德物业公司、土地开发中心均表示林葵兴未在一审中提出调查取证申请，且认为一审开庭笔录已能反映当天开庭情况，没有必要调取一审开庭监控录像；对报警问题，派出所只是对双方进行了调解，与本案无关，无需调取监控录像。宏德物业公司还认为林葵兴在一审判决后才提出上述两份调查取证申请，未在举证期限内提出，法院不应予以准许。经本院主持调解，各方当事人未能达成协商一致意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对林葵兴的上诉，二审争议焦点为宏德物业公司、土地开发中心应否赔偿林葵兴财产损失19500元。对此，一审法院根据双方当事人的诉辩主张、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。二审审理期间，林葵兴既未有新的事实与理由，也未提交新的证据，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，在林葵兴未在二审中提交新的证据佐证自己的主张或推翻一审相关认定的情况下，林葵兴的上诉缺乏充分理据，本院不予支持。由于本案系林葵兴提起的财产损害赔偿之诉，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，林葵兴应举证证明其存在哪些财产受损及损失金额。林葵兴以《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，上诉主张由宏德物业公司承担举证责任，缺乏依据，本院不予采纳。从林葵兴在一审中提交的《通知》内容及其一审申请的证人出庭陈述意见来看，宏德物业公司已经事先告知居民清理违建、杂物以及不清理的后果，林葵兴亦承认其有家属在清理现场，故林葵兴认为宏德物业公司、土地开发中心对于违建事实发生存在过错，且未在清理前通知其转移财物的上诉意见，与事实不符，本院不予采信。关于调查取证申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”。对林葵兴要求本院向一审法院调取开庭笔录及监控录像的调查取证申请，因所调取材料与本案待证事实并无直接关联，本院不予接纳。至于林葵兴要求本院调取的2019年4月的多份报警笔录及监控录像，均发生在本案一审立案之前，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条有关“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日“的规定，目前未有证据显示林葵兴曾在本案一审举证期限内提出该项调查取证申请，故林葵兴在二审中提出该项申请，显然已经超过举证期限，故对其该项申请，本院亦不予准许。综上所述，林葵兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费288元，由上诉人林葵兴负担。本判决为终审判决。审判长 刘 卉审判员 赵云川审判员 白小云二〇二〇年三月二日书记员 张冰玲李逸丹