广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0118民初141号原告：何桂娘，女，汉族，1963年8月24日出生，住广州市增城区。法定代理人：黄某，男，1960年12月22日出生，住广州市增城区，是何桂娘的丈夫。委托诉讼代理人：朱建群，广东兆鹏律师事务所律师。被告：广州市永辉纸业有限公司，住所地广州市增城区石滩镇上塘村石三公路北侧（厂房B2）。（原住所地广州市增城区朱村街广汕公路边）。法定代表人：梁周勤。委托诉讼代理人：湛嘉豪，广东民诚众信律师事务所律师。原告何桂娘诉被告广州市永辉纸业有限公司（以下简称永辉公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何桂娘的委托诉讼代理人朱建群、被告永辉公司的委托诉讼代理人湛嘉豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何桂娘向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工伤待遇1696635元（包括治疗工伤医疗费1388.57元、营养费8912元、生活护理费887544元、伤残津贴798790元）；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2010年4月23日入职被告处，任职打包工，双方签订了劳动合同。2014年2月28日上午，原告在上班途中发生交通事故严重受伤，经交警部门认定原告承担事故的同等责任。原告受伤后被送到增城区中医医院抢救，后因伤情严重在2014年3月1日被送往广东三九脑科医院继续抢救。原告于2014年8月26日出院，共住院179天，期间花费了巨额的医疗费及产生了其他各项损失。2014年12月29日，经增城市人力资源和社会保障局认定原告属于工伤。该工伤认定决定书经广州市增城区人民法院、广州市中级人民法院认定合法有效。2015年8月20日，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告劳动功能障碍程度一级，生活自理障碍程度一级，停工留薪期从2014年2月28日至2015年7月6日。被告拒不向原告支付工伤待遇，原告起诉后，增城区法院于2016年7月13日立案，审理后作出（2016）粤0183民初3836号民事判决，判决认定被告应向原告支付包括伤残津贴、生活护理费等工伤待遇的事实，并认定由被告先行一次性按5年计算伤残津贴、生活护理费，5年期限届满后原告可就伤残津贴、生活护理费另行主张。原告认为，原告的受伤被依法认定为工伤，并经增城区法院判决认定被告应按《广东省工伤保险条例》的规定向原告支付伤残津贴、生活护理费的事实，现由于被告支付原告5年伤残津贴、生活护理费期限届满后，没有再向原告支付伤残津贴、生活护理费的行为侵害了原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院判准原告的诉讼请求。原告何桂娘于2020年2月10日向本院提交变更诉讼请求申请书，变更诉讼请求为：1.被告向原告支付工伤待遇1695246元（包括营养费8912元、生活护理费887544元、伤残津贴798790元）；2.本案的诉讼费用由被告承担。被告永辉公司辩称：1.被告无需承担原告的营养费。工伤保险待遇是有法定项目限制的，营养费不属于工伤保险待遇的支付范畴，原告的工伤损害是因第三人侵权行为所致，原告应向侵权行为人追偿。2.原告主张的生活护理费计算周期过长。（2016）粤0183民初3836号民事判决的计算基数为5808元/月×60%=3484.8元，原告要求给付数额对应约为21年，被告认为酌情暂计2年为宜。3.原告主张的伤残津贴计算周期过长。（2016）粤0183民初3836号民事判决的计算基数为5808元/月×60%×90%=3136.32元，原告要求给付数额对应约为21年，被告认为酌情暂计2年为宜。4.原告没有购买工伤保险，不全是被告的责任。经审理查明：何桂娘于1963年8月24日出生，于2010年4月23日入职永辉公司，永辉公司没有为何桂娘缴纳社会保险。2014年2月28日7时许，何桂娘因与案外人林智勇发生交通事故受伤被送至增城市中医医院、广东三九脑科医院住院治疗至2014年8月26日出院。2014年10月14日，何桂娘的伤情经广东正源法医临床司法鉴定所鉴定为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖等。出院后，何桂娘在家休养至今。2019年5月10日，何桂娘到广东三九脑科医院门诊就医，该院CT诊断报告单的诊断意见记载“脑外伤术后，现左侧侧脑室腹腔分流术后复查，与我院PACS储存图像（2014-6-10CT）比较，现：全脑室系统扩大较前减轻等，小脑萎缩，余颅内情况大致同前。”目前，永辉公司仍未与何桂娘办理解除劳动关系手续，也没有为其办理退休手续。本案庭审中，被告对原告现状况无异议。何桂娘就交通事故赔偿事宜与林智勇协商未果后，向本院提起诉讼。2015年8月6日，本院作出（2015）穗增法民一初字第309号民事判决书，判决：林智勇赔偿何桂娘802611.6元。该裁判文书发生法律效力后，何桂娘向本院申请执行，至今林智勇无财产执行。2015年12月10日，本院作出（2015）穗增法执字第3988号执行裁定书，裁定：本院的（2015）穗增法执字第3988号案终结本次执行。2014年4月18日，何桂娘向增城区人力资源和社会保障局（以下简称增城人社局）申请对交通事故受伤一事进行工伤认定。2014年4月21日，增城人社局作出穗增人社工伤认[2014]004636号工伤认定申请不予受理决定书，以何桂娘发生事故时己超法定退休年龄为由，不予受理何桂娘的工伤认定申请。何桂娘对该认定不服，向本院提起诉讼，请求撤销增城人社局作出的不予受理决定。2014年8月4日，本院作出（2014）穗增法行初字第47号行政判决书，判决：1.撤销增城人社局于2014年4月21日作出的穗增人社工伤认[2014]004636号工伤认定申请不予受理决定书，2.增城人社局在该判决发生法律效力后六十日内对何桂娘的工伤认定申请重新作出认定。增城人社局不服该判决，向广州市中级人民法院（以下简称广州中院）提起上诉。2014年10月27日，广州中院作出（2014）穗中法行终字第1484号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2014年12月29日，增城人社局作出穗增人社工伤认[2014]015933号工伤认定决定书，认为何桂娘交通事故受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，认定为工伤。永辉公司不服该认定，向本院提起诉讼，请求撤销何桂娘为工伤的认定。2015年6月29日，本院作出（2015）穗增法行初字第73号行政判决书，判决：驳回永辉公司的诉讼请求。永辉公司不服该判决，向广州中院提起上诉。2016年5月25日，广州中院作出（2015）穗中法行终字第1566号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。该裁决文书已于2016年5月31日发生法律效力。2015年8月20日，广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴[2015]017006号广州市劳动能力鉴定结论记载：何桂娘劳动功能障碍程度为一级，生活自理障碍程度为一级等。2016年6月24日，何桂娘向增城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2016年7月1日，该委作出穗增劳人仲案不字[2016]480号不予受理通知书，以何桂娘超过法定退休年限为由，决定不予受理。何桂娘不服该决定，在期限内向本院提起诉讼。2017年3月27日，本院作出（2016）粤0183民初3836号民事判决书，判决：永辉公司支付何桂娘医疗费141298.02元、停工留薪期工资22171.5元、生活护理费209088元、一次性伤残补助金94089.6元、伤残津贴188179.2元、劳动能力鉴定费390元，驳回何桂娘的其他诉讼请求。该判决查明何桂娘事故前12个月平均工资为2254元，低于事故发生时广州市在岗职工月平均工资5808元/月的60%，故何桂娘本人工资按3484.8元/月（5808元×60%）计算，并认定伤残津贴、生活护理费先行一次性计算5年，5年期限届满后，何桂娘可就该费用另行主张。该案判决后，永辉公司已履行了支付义务，何桂娘的丈夫和女儿于2017年5月19日签署了收款结算收据给永辉公司收执。2019年9月19日，何桂娘向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。同日，该委作出穗增劳人仲案不[2019]266号不予受理通知书，以何桂娘主体不适格为由，决定不予受理。何桂娘不服该决定，在期限内向本院提起诉讼。另查明，2013年度广州市职工平均工资为5808元/月，2014年、2015年、2016年度广州市职工平均工资每年均有上调，2017年度广州市职工平均工资为8218元/月。本案庭审中，原告称其请求是按8218元/月的标准计算15年。本院认为：何桂娘2014年2月28日的受伤已被认定为工伤、劳动功能障碍程度为一级、生活自理障碍程度为一级，有工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论、生效的行政判决书和民事判决书等为据，本院予以确认。根据《广东省工伤保险条例》第五十五条第一款规定，用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。永辉公司在用工期间没有为何桂娘缴纳社保，违反保护劳动者的法定义务，理应依工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向何桂娘支付赔偿费用。本案是工伤保险待遇纠纷，营养费不属于《工伤保险条例》规定应由工伤保险基金支出的工伤保险待遇项目范围。故对何桂娘请求营养费的主张，本院不予支持。本案争议焦点在于，1.先行一次性计算伤残津贴、生活护理费年限为多少较为适宜？2.（2016）粤0183民初3836号民事判决书判决永辉公司先行一次性赔偿何桂娘5年伤残津贴、生活护理费，5年期满后伤残津贴、生活护理费是否仍按原案的计算标准计算？关于计算年限问题。何桂娘主张扣减永辉公司已赔偿部分按15年一次性计算伤残津贴、生活护理费，永辉公司主张暂计2年为宜。为减少诉累，在保护劳动者合法权益前提下，也要维护用人单位正常发展避免造成过重的负担，本院酌定先行一次性计算5年即60个月（12个月×5）的伤残津贴、生活护理费。5年期限届满后，何桂娘可就该费用另行主张。关于计算标准问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第三款规定，生活护理费每年按照全省上年度职工平均工资增长比例同步调整，全省上年度职工平均工资负增长时不调整。第二十八条第四款规定，伤残津贴每年按照省人民政府的规定进行调整。第六十四条第二款规定，用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。伤残津贴、生活护理费的计算应考虑职工平均收入增长和城市居民生活费用变化。依前所述，何桂娘2014年2月受伤，前案按2013年度广州市职工平均工资5808元/月计算5年伤残津贴、生活护理费即计算至2019年2月。2013年度至2017年度广州市职工平均工资每年均有上调，因此，5年期满后伤残津贴、生活护理费应按调整后的标准进行计算。故对何桂娘请求按2017年度广州市职工平均工资8218元/月标准计算，本院予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款规定，生活护理费以全省上年度职工月平均工资的一定比例按月计发，一级标准为百分之六十。第二十八条第一款第（二）项规定，一级伤残的伤残津贴为本人工资的百分之九十。第六十四条第一款第（一）项规定，本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。因此，何桂娘的生活护理费为295848元（8218元/月×60%×60个月），伤残津贴为266263.2元（8218元/月×60%×90%×60个月），以上两项合计562111.2元，由永辉公司支付给何桂娘。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第五十五条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告广州市永辉纸业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告何桂娘生活护理费295848元；二、被告广州市永辉纸业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告何桂娘伤残津贴266263.2元；三、驳回原告何桂娘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州市永辉纸业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审审判员  王玉兰二〇二〇年三月十一日书记员  黎柳贤