山东省曹县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）鲁1721民初1677号 原告（反诉被告）：邓文昌，男，1972年2月25日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：王军、山东天清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽，北京长安（上海）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山东三信实业有限公司，统一社会信用代码91371702706140144E，住所地菏泽市牡丹路1516号。 法定代表人：石春玉，董事长。 委托诉讼代理人：褚延存，该公司经理。 委托诉讼代理人：巩海岩，山东诚维律师事务所律师。 原告（反诉被告，下同）邓文昌诉与被告（反诉原告，下同）山东三信实业有限公司（以下简称三信实业公司）租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员项本升适用简易程序，于2016年12月22日第一次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王军、王丽，被告委托诉讼代理人褚延存、巩海岩到庭参加了诉讼。由于原告当庭变更诉讼请求至1035万元、被告庭后提出反诉，不宜继续适用简易程序，裁定转为普通程序审理。由审判员项本升担任审判长，与人民陪审员王本全、姜广进组成合议庭，于2017年1月13日第二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王军、王丽，被告委托诉讼代理人褚延存、巩海岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 邓文昌向本院提出诉讼请求：1、解除与被告签订的经营管理协议书并判令被告赔偿损失7854175元；2、判令被告返还租金5万元。事实和理由：其与被告签订经营管理协议书，约定被告提供曹县珠江西路三信购物中心门面房300平方米作为其经营德克士曹县三信餐厅（以下简称德克士曹县餐厅）经营之用，经营期限为12年，并详细约定了双方的权利义务，其中附加条款约定被告承诺于2011年5月1日前拆除正面遮挡德克士曹县餐厅的三信购物中心通道西侧宽约4米的三层楼房，如未能拆除被告免收自2011年5月1日至拆除之日期间的经营管理费并赔偿原告因此带来的营业损失5000元/日。 三信实业公司辩称：1、其与原告约定的拆除案涉楼房的条款因该楼房为第三人所有、被告无权处分、该约定无法实现且违法，应属无效条款。若法院认定该条款有效，则每日5000元的罚责约定属违约金范畴，双方约定违约金过高，应依法减少至法定范围；2、案涉楼房是否拆除并不影响原告经营使用，不会给原告造成损失；3、同意解除双方签订的经营管理协议书，但原告实际使用了其房屋，不同意返还原告租金请求。 三信实业公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告赔偿占用场地期间的占用费72万元及利息。事实和理由：其与邓文昌签订经营管理协议书后，邓文昌实际使用了约定场地，应依约定支付实际占用期间占用费及相应利息。 邓文昌辩称：根据双方签订的经营管理协议书中附加条款的约定，反诉原告承诺于2011年5月1日前拆除餐厅正面遮挡门面建筑物，否则不仅应赔偿原告由此带来的每天5000元营业损失，且免收自2011年5月1日至拆除之日期间的经营管理费。因反诉原告违约失信在先，从未向原告提出过房屋租金的请求，依法应驳回其反诉请求。 当事人围绕诉辩主张依法向本院提交了相关证据材料。本院组织双方当事人进行了庭审证据交换和举证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的6号德克士曹县餐厅自2011年至2016年累计营业额报表，能够与当事人陈述及德克士曹县餐厅经营实际相印证，被告虽提出异议，但未提交相关反驳证据支持其异议主张，予以确认；2、原告提交的德克士曹县餐厅的投资明细表、德克士曹县餐厅装修方案，能够与当事人陈述及德克士曹县餐厅经营实际相印证，被告虽提出异议，但未提交相关反驳证据支持其异议主张，予以确认；3、被告提交的5号德克士曹县餐厅所欠房租的清单，为其根据双方提交的经营管理协议书计算，能够与经营管理协议书相互印证，予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，通过庭审小结，本院确认如下法律事实：原告邓文昌作为乙方与被告三信实业公司作为甲方于2010年12月20日签订经营管理协议书（德克士曹县三信餐厅），协议约定：一、经营标的（以下简称物业），甲方将位于曹县珠江西路三信购物中心门面房约300平米作为乙方经营营业用房，乙方自供相关设备及经营所须物品所需物品。二、经营期限为12年，自2011年1月1日至2022年12月31日；考虑到乙方餐厅装修需要，从签订合同之日至正式开业，免收乙方经营管理费90日，合同期限以正式开业之日起计算；经营期满后，如乙方需继续经营该物业，需在期满前三个月向甲方提出申请，经甲方同意后双方另行签订经营合同，在同等条件二乙方较其他客户享有优先续约权；经营期满，双方未能签订经营合同时，甲方应给予乙方20天必要的期限腾清物业。三、经营管理费的支付方式为定额支付，第一至三年每年12万元，第四至六年每年15万元，第七至九年每年20万元，第十至十二年每年25万元，按每半年支付，每半年首月支付该半年经营管理费。四、双方权利、义务及违约，1、甲方保证对乙方的物业拥有合法的所有权及对该物业所占土地拥有合法使用权，如因上述事项导致合同无效，甲方应赔偿乙方人民币100万元，并赔偿乙方包括但不限于乙方已缴经营管理费及所有装修费用；2、乙方在经营期限内将物业使用及占据作开设德克士餐厅用途，但任何使用和占据都必须是合法的，不抵触中国法律和法规；3、甲方办理包括德克士餐厅在内的有关登记、注册、房屋装修、广告设置及负责其他与该物业有关的工商税务、城建规划、卫生环保、消防等手续，确保乙方餐厅正常装修、开业、营运；4、若因甲方物业自身因素的损坏，甲方应对物业进行修缮并支付费用，同时甲方对其附属设施的任何维修，均应提前3日书面通知乙方，乙方应积极协助，不得阻挠施工；若因乙方故意或过失造成物业损害的，乙方应及时维修并承担修缮费用；5、甲方同意乙方将其招牌及标识免费安装或张挂于甲乙双方约定的门头横招及侧面立招位置，并免费提供相应的位置供乙方安装空调的室外机；6、甲方同意乙方在经营期限内根据经营需要且在不损害建筑物安全的前提下改建或改良物业，如增设入口、楼梯、拆改部分门窗、内部隔墙、上下水道沟槽、电源线路等；7、甲方同意乙方在物业内增置任何家具、设备及商业固定装置等；乙方亦有权于合同期满或提前解除合同后搬离上述所有物件，且乙方不负将物业恢复原状之责；8、甲方应保证物业内现有用水、电的正常供应，并负责为乙方安装水表、电表；水费、电费由乙方自行负担，如甲方代收，应于3天前附明细书面通知；水费、电费以当地商业用水、用电为准；9、甲方免费提供符合乙方规定标准的供水、排水排污管道，接入餐厅指定位置，电缆接入乙方配电箱，供乙方使用并保证正常供应，否则乙方有权解除合同并要求甲方退还所有装修费用及经营管理费；10、甲方须在约定时间内负责电力安装到位，电缆线接入乙方指定位置，否则乙方有权对其进行改善并重装，由费用由甲方承担，乙方有权从下期应缴的物业经营费用中扣除；11、如非乙方原因和不可抗力因素（包括政府行政性停电和正常检修），任何公用事业中断（包括但不限于水电等），甲方需在收到通知后24小时内将其恢复，否则直到该公用事业恢复前，乙方可将此间应付的管理费用扣减，并且乙方有权进行任何公用事业必须的维修，费用由甲方支付；如公用事业不能在中断后7日内恢复，或一个月内累计中断3次以上，乙方有权终止合同，并由甲方赔偿乙方因此产生的损失及包括但不限于已缴经营管理费和所有装修费用；12、甲方以包括但不限于转让、交换等方式处置物业，致使该物业所有人发生变化时，甲方应保障乙方依本合同继续享有该物业的经营使用权，因此产生的当然出租方应继续履行该合同条款，不得更改或者藐视合同约定，否则因此产生的损失应由甲方赔偿包括但不限于已缴经营管理费及所有装修费用；13、乙方在经营期间，如发生包括但不限于噪音、排烟、排水排污等与邻居发生争议或纠纷产生经营困扰时，甲方应负责协调并改善之；14、在经营期内如因政府拆迁、征用等原因致使本合同不能继续履行，甲方同意按照政府拆迁规定付给乙方拆迁、征用补偿费的相应部分作为补偿；如政府没有相关规定，则按拆迁、征用的100%给付；15、合同终止后，乙方于营业场所内外设置的乙方拥有合法权利的图文标识，甲方不得以任何方式继续使用，乙方有权收回其所属的一切营业设施及德克士标识和带标识的一切物品；16、除非在本合同及附件、补充协议中另有约定，甲方不得要求乙方缴纳其他任何费用；因乙方经营所造成第三方的损失，由乙方自行承担；若甲方承担责任后，非甲方责任，可以追偿。双方还约定了其他事宜。并在附加条款中约定甲方承诺位于乙方餐厅正面遮挡乙方门面的通道西侧三层楼宽约4米，于2011年5月1日前拆除，如未能拆除，甲方免收乙方自5月1日至拆除之日期间的经营管理费，并赔偿给乙方因此带来的营业损失，每天按人民币5000元计算。 合同签订后，原告依约对经营场所进行了装修，2011年3月31日德克士曹县餐厅开始营业，并办理了以原告胞弟邓文胜为负责人的曹县曹城街道办事处德克士三越餐厅个体工商户营业执照。2011年5月18日被告收取原告同年4月1日至9月30日的服务费6万元并开具了收据。至2016年9月18日原告经营的德克士曹县餐厅基本正常，除正常交纳水电费外，未再交纳经营管理费。后原告停业。因涉及约定房屋未能拆除，原告于2016年3月30日诉至本院，诉求判令被告拆除遮挡德克士曹县餐厅前面建筑物。本案审理期间，被告在答辩期内提出管辖权异议。恢复审理后原告变更诉讼请求为解除合同，并由被告赔偿损失1030万元及返还租金5万元，后当庭变更诉讼请求数额至7854175元及返还租金5万元。被告于2016年12月22日当庭同意解除合同，并反诉原告赔偿期间占用场地占用费（租赁费）72万元及利息。庭审中，原告提交的德克士曹县餐厅累计营业额报表显示，该餐厅自2011年3月开业至2016年9月停业累计亏损2922475.4元，其中包括2011年4月至同年9月每月1万元共计6万元餐厅租金，其他损益分析表中记录的餐厅租金均为0；原告提交的德克士曹县餐厅投资明细显示其为该餐厅开业投资3081700元，其中包括设计费55000元和监控费14890元等17项有名费用和开办费103093元。被告提交的德克士房租清单显示除2011年4月至同年9月6万元租金已交纳外，2011年10月至2016年12月期间房租均未交纳，计欠72万元。庭审中，原告还提交了包括其本人及案外人邓文胜、屈文霞、郭中明、刘文奎在内的五人自2010年4月16日至2011年9月15日期间贷款凭证六组，总计金额310万元，但该六组贷款凭证载明的贷款用途均非餐饮经营，而是以购房、购设备及原料、购瓷器等名义贷款。 本院认为：本案争议的焦点包括（一）案涉经营管理协议书是否合法有效？（二）案涉经营管理协议书中所约定的经营管理费及营业损失的性质？（三）原告实际损失如何认定？（四）原告诉求返还租金5万元及反诉原告诉求场地占用费（租赁费）损失72万元及利息应否支持？ 针对焦点（一），《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告于2010年12月20日签订的经营管理协议书，为双方当事人真实意思表示，不违背相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告关于其与原告约定的拆除案涉楼房的条款因该楼房为第三人所有、被告无权处分、该约定无法实现且违法，应属无效条款的辩解，于法无据，其作为曹县珠江西路三信购物中心的业主，对自己经营管理的物业及经营环境理应熟知，并对经营前景有一定的预判，其在应当明知与原告约定拆除案涉遮挡物的难度及违约风险的情形下，仍与原告签订包含承诺拆除时间及届时不能拆除后果条款的经营管理协议，虽然约定拆除的建筑物不属于原、被告所有，但并不因此影响该约定本身的效力，对被告的该项辩解，本院不予支持。 针对焦点（二），原、被告在经营管理协议中明确约定经营管理费的标准及支付方式，结合该协议上下文约定被告提供门面房约300米作为原告经营德克士曹县餐厅营业用房，可以认定案涉经营管理协议实质上为房屋租赁合同，其经营管理费的性质应视为协议约定的门面房屋租金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，原、被告在经营管理协议附加条款第一款约定的若未能在2011年5月1日前拆除，被告免收原告自2011年5月1日之后至拆除之日期间的经营管理费，并赔偿原告因此带来每天5000元的营业损失，对于该营业损失应视为双方订立合同时预见到的因违反合同可能给原告造成的损失，包括合同履行后原告可能获得的利益，即通俗所说的预期利益。被告主张该经营管理费属违约金范畴，约定过高应依法减少至法定范围，符合法律规定的精神，本院参照原告经营过程中的实际营业损失酌情予以调整。 针对焦点（三），原告提交的德克士曹县餐厅累计营业额报表显示，该餐厅自2011年3月开业至2016年9月停业累计亏损2922475.4元，该报表准确翔实，被告亦未提交相关反驳证据，本院据此确认原告营业损失为2922475.4元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。考虑到原告营业损失包括市场定位、服务水准、顾客餐饮习好、餐厅位置等多种因素，并不仅限于餐厅正面建筑物的遮挡原因，但具体到餐厅正面建筑物遮挡对餐饮营业损失的参与度客观上又无法确定，故本院基于公平原则酌定被告赔偿原告营业损失2922475.4元，不再考虑实际损失上浮30%的界限，也不再考虑其他因素对营业损失的影响。原告其他诉讼请求，并非基于双方约定的营业损失范畴，本院不予支持。 针对焦点（四），如前所述原、被告于2010年12月20日签订的经营管理协议书，为双方当事人真实意思表示，不违背相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，原、被告在经营管理协议附加条款第一款约定，若未能在2011年5月1日前拆除，被告免收原告自2011年5月1日之后至拆除之日期间的经营管理费，截止双方同意解除案涉经营管理协议之日，其约定的遮挡餐厅正面的建筑物仍未拆除，被告应当免收原告租金，原告诉求其返还所收2011年5月至9月期间的租金5万元，依法应予支持。反诉原告诉求判令反诉被告支付2011年9月之后的租金及利息，本院不予支持。 依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下： 一、被告山东三信实业有限公司赔偿原告邓文昌营业损失2922475.4元，于判决生效后十日内履行完毕； 二、被告山东三信实业有限公司返还所收原告邓文昌2011年5月至2011年9月期间经营管理费5万元，于判决生效后十日内履行完毕； 三、驳回原告邓文昌其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告山东三信实业有限公司反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费67129元，由原告邓文昌负担41884元，被告山东三信实业有限公司负担25245元。反诉费11000元，减半收取5500元，由原诉原告山东三信实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。 审 判 长  项本升 人民陪审员  王本全 人民陪审员  姜广进 二〇一七年五月十八日 书 记 员  曹梦婷 附：1、申请执行期限为判决确定的履行期限届满之日起二年内。 2、过付款账户：户名为曹县人民法院过付款专用户，开户银行为中国工商银行股份有限公司曹县支行，账号为16×××78。 3、转账或付款时请注明案号。