江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏05民终3129号 上诉人（原审原告）：江苏恒力化纤股份有限公司，住所地苏州市吴江区盛泽镇南麻工业区恒力路1号。 法定代表人：范红卫，董事长。 委托诉讼代理人：时丹，江苏剑桥人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪伟，男，1982年6月23日，汉族，住宿迁市沭阳县。 委托诉讼代理人：金万英，江苏九谷律师事务所律师。 上诉人江苏恒力化纤股份有限公司（以下简称恒力公司）与汪伟劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初14051民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒力公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部一审诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人的工作岗位系车队驾驶员，无法实行标准工时制度，其岗位为不定时工作岗位，一审法院认定被上诉人日工作时间为9.5小时系事实认定错误，而且公司的员工手册中已明确规定9.5小时中包括1.5小时休息时间。2、《货车司机工资及年度考评管理办法》已经过民主程序制订，一审认定该《办法》无效是错误的，且如该《办法》无效，则被上诉人年终收取的30032元款项没有法律依据，被上诉人应当按照不当得利予以返还。 汪伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院仅受理2015年8月11日到2016年5月31日的加班工资请求，属于适用法律错误；劳动者仲裁请求2014年7月至2016年6月期间的加班工资，应当属于一审审理范围。2、一审法院以最低工资标准作为加班费计算基数错误，应当以劳动者前十二个月平均工资作为加班费计算。3、一审法院加班时数认定错误，被上诉人全年无休，平均每日工作十二小时以上。 恒力公司向一审法院起诉请求：请求法院判决确认其不存在拖欠汪伟加班工资的事实，其无需向汪伟支付经济补偿金，且汪伟承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：汪伟原系恒力公司员工，从事货车驾驶员，双方签订了书面劳动合同,最后一份劳动合同的期限自2014年7月24日至2017年7月23日,合同约定实行标准工时工作制，实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方法，基本工资为1530元。2016年8月9日，汪伟等22人向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恒力公司支付加班工资，其中汪伟要求加班工资275868元，2016年8月23日，汪伟向恒力公司寄送解除劳动关系通知，以恒力公司未及时足额支付加班工资、未及时足额支付劳动报酬为由，提出解除与恒力公司之间的劳动关系。后汪伟等17人增加仲裁请求要求恒力公司支付经济补偿金，其中汪伟要求经济补偿金103972元。2016年10月11日，苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会认定汪伟日上班时间为9.5小时,加班费计算基数为当时苏州地区最低工资标准，认定2015年8月10日之前的加班工资请求已经超过了仲裁时效,遂裁决恒力公司支付汪伟2015年8月11日至2016年5月31日期间的加班工资6644.71元及经济补偿金40119.585元。恒力公司不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。 另查明：汪伟在恒力公司处工作年限为5.5年，离职前12个月已发工资的平均工资为6630元,恒力公司支付汪伟2015年年终款项30032元。2015年8月11日至12月31日期间工作日为98天，2016年1月至5月期间，工作日为102天。根据汪伟及恒力公司均认可的考勤表记载，2015年8月11日至12月31日期间，汪伟节假日出勤5天，其他出勤130天；2016年1月至5月期间，汪伟节假日出勤6天，其他出勤138.5天。2015年8月11日至2016年5月31日期间，在不考虑年终发放款项的情况下，恒力公司已支付了加班费10105元。2015年8月1日至2015年12月31日期间，苏州市最低工资标准为1680元/月，2016年1月1日至2016年5月31日期间，苏州市最低工资标准为1820元/月。 再查明：恒力公司于2016年7月11日向苏州市吴江区人力资源和社会保障局申请驾驶员等岗位实行不定时工作制，2016年7月20日，苏州市吴江区人力资源和社会保障局决定予以许可。 又查明：2016年5月30日，苏州市吴江区人力资源和社会保障局出具《宋贵明、张申成投诉事项劳动保障监察告知书》，载明：宋贵明投诉恒力公司2014年、2015年未足额支付加班费、2015年半年病假工资，共25649元；未足额支付张申成2014年、2015年加班工资、年休假工资共29955元；经调查，该单位违法行为有：1、违反工资支付规定，拖欠宋贵明病假工资，2、违反加班费支付规定，3、违反带薪年休假规定；该局已于2016年5月12日向恒力公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》责任该单位在2016年5月25日前按规定支付加班工资差额、病假工资、年休假工资。现该单位在2016年5月25日已将加班工资、病假工资、年休假工资支付到位。2016年10月11日，张申成与恒力公司在苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会达成仲裁调解协议，内容为恒力公司与张申成劳动关系于2016年7月12日协商解除，恒力公司于2016年7月20日支付经济补偿金98207.2元，扣除已经支付的37753.6元，还应支付60453元，双方在调解书生效之日起无任何纠纷。 庭审中，恒力公司提交了《货车司机工资及年度考评管理办法》、2012年第三届第一次职工（代表）大会培训签到表及情况报告表。《货车司机工资及年度考评管理办法》规定加班费按照法规和实际出勤计算，每月加班费不足部分，年终统一补足，同时规定恒力公司设立年终考核奖，基数按每月300元；设年终安全奖每年1000元-1200元；设年终节油奖，每节约1公升奖励1.5元等内容。上述培训签到表上显示有员工签字，但未有有关会议内容的记载，且包括汪伟在内的所有货车队员工均未签字。上述情况报告表上记载2012年第三届第一次职工（代表）大会会议主要议程为关于员工手册修订和货车队考核方案执行,但未有人员签字。恒力公司主张年终发放的款项中包含了节油奖、考核奖、安全奖、提成补差及加班费补差，汪伟认为年底奖金并不包含加班费补差。 一审法院认为：首先，用人单位安排劳动者加班应支付加班工资。汪伟未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决，据此，对于加班工资部分，一审法院在本案中仅受理2015年8月11日至2016年5月31日期间的加班工资请求。考虑到《货车司机工资及年度考评管理办法》仅针对货车队员工，且涉及货车队员工的切身利益，而2012年第三届第一次职工（代表）大会培训签到表上并无任何货车队员工的签名，同时也没有会议内容的记载，故一审法院认定,《货车司机工资及年度考评管理办法》的制定未经法定民主程序，不能作为认定年终发放款项构成的依据，据此，恒力公司主张年中发放款项中包含了加班费补差，依据不足，一审法院不予支持。因恒力公司申请并获准实行不定时工作制的时间为2016年7月，故在此之前，按照劳动合同约定，汪伟岗位系实行标准工时制；同时，因汪伟即便在不发车时也需在办公室，而恒力公司并无证据证明日工作时间，结合汪伟的岗位特征，一审法院采信汪伟认可的仲裁裁决中关于日工作时间9.5小时的认定。综上，根据考勤表，恒力公司应支付汪伟2015年8月11日至2016年5月31日期间的加班工资20818.16元{1680÷21.75÷8×[1.5×98×1.5+9.5×（130-98）×2+9.5×5×3]+1820÷21.75÷8×[1.5×102×1.5+9.5×（138.5-102）×2+9.5×6×3]}，现已支付10105元，故加班工资未足额支付部分应为10713.16元，而汪伟认可的仲裁裁决所裁定的加班工资差额6644.71元，在此范围之内，一审法院予以确认，故恒力公司还应支付汪伟加班工资6644.71元。第二，汪伟以恒力公司未足额支付工资为由提出解除劳动关系，并要求恒力公司支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。根据汪伟的工作年限及工资水平（包含未足额支付的加班工资），汪伟认可的仲裁裁决所认定的经济补偿金40119.59元，在汪伟的权利范围内，一审法院予以确认。 综上，一审法院判决:恒力公司于本判决生效后十日内向汪伟支付加班工资6644.71元及经济补偿金40119.59元。案件受理费减半收取5元，由恒力公司承担。 二审中，双方均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，首先，关于加班时间，恒力公司主张汪伟的岗位实行不定时工作制，但根据恒力公司提供的证据显示，2016年7月以前公司并未经批准实行不定时工作制，故一审法院按照标准工时制计算汪伟的加班时间，符合法律规定。劳动仲裁裁决后，汪伟未对仲裁裁决提起诉讼，应当视为其对仲裁裁决中关于加班工资仅受理2015年8月11日至2016年5月31日期间及日工作时间9.5小时等内容的认可，现汪伟又上诉主张日工作时间每天超过十二小时以上，也未提供充分证据予以证实，本院不予采信。据此，因汪伟的日工作时间已超过法定八小时，故恒力集团应当支付其每日加班1.5小时相应的加班费用。 其次，关于加班费基数，本案恒力公司与汪伟的劳动合同中明确约定实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，故一审法院以基本工资作为加班费的计算基数并无不当。且劳动仲裁裁决后，劳动者也未向一审法院就此提出起诉，现二审中汪伟又上诉主张以劳动合同解除前十二个月应发平均工资作为加班费计算基数，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。 第三，恒力公司认为，根据《货车司机工资及年度考评管理办法》，公司已将部分加班费以年终奖发放的形式统一支付给劳动者，不存在支付差额。对此，本院认为，《货车司机工资及年度考评管理办法》的规范主体仅针对货车队员工，且与货车的员工切身利益密切联系，但未有证据显示该《管理办法》制订时曾与车队员工沟通协商，故制订程序上存有一定瑕疵，不能作为认定年终奖发放款项构成的依据，因此，对于恒力公司上诉主张已支付加班费补差的意见，本院不予采纳。 承上所述，一审法院判决恒力公司仍应支付汪伟加班工资6644.71元，于法有据，本院予以确认。现汪伟以恒力公司未足额支付工资为由提出解除劳动关系，并要求恒力公司支付经济补偿金，符合法律规定，应予支持。 此外，关于恒力公司要求被上诉人按不当得利返还年终收取的30032元款项的上诉请求，因未经劳动仲裁及一审程序，本院不予理涉。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；汪伟与恒利公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费10元，由江苏恒力化纤股份有限公司与汪伟各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 立 审 判 员  沈莉菁 代理审判员  孙楚楚 二〇一七年五月二十八日 书 记 员  王 媚