浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5290号 上诉人（原审被告）：诸暨市驰悦市场开发服务有限公司，住所地诸暨市陶朱街道祥云路16号富润大厦110室。 法定代表人：翁明亮，系公司总经理。 委托诉讼代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周玲莉，女，1978年4月25日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：郦槐光，浙江正瑞律师事务所律师。 上诉人诸暨市驰悦市场开发服务有限公司因与被上诉人周玲莉劳动争议一案，不服诸暨市人民法院（2018）浙0681民初18821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 诸暨市驰悦市场开发服务有限公司上诉请求：发回重审或依法予以改判。事实和理由：1.一审法院判决上诉人支付被上诉人业务提成，属于适用法律错误。根据劳动合同，企业仅应支付给劳动者工资及加班费。被上诉人在上诉人单位上班工资每个月5000元，上诉人己经按时发放。被上诉人提出的提成费用是上诉人和被上诉人平等主体间由《合同法》调整的居间合同关系，即使存在，被上诉人也应当另行起诉，而不应在劳动争议中处理。一审法院一并判决处理，属于适用法律错误。2.一审法院判决上诉人支付业务提成费607930元，属于认定事实错误。一审法院依据的是上诉人提交的一份来源不明的计算清单，该份清单只有复印件，没有原件，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用，上诉人也没有认可，该材料不能作为认定事实的证据。在劳动仲裁及一审中，上诉人提交了《外聘招商人员业务得成规则》原件，证明招商人员的业务提成为每亩7000元，一审法院却不予采用。故一审法院认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 周玲莉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对一审判决第三项业务费提成607930元有异议，应支付的业务提成是1304060元。刘巧玲为上诉人的实际控制人，其代表上诉人与被上诉人就业务费提成的约定应当有效，刘巧玲与何水均的电话录音中就业务费提成已经作出明确约定，且大家都一样。 周玲莉向一审法院起诉请求：1.判令被告补偿原告缴纳的2016年10月至2018年3月职工基本养老保险费由企业承担的部分，金额为16728元；2.判令被告支付二倍工资55000元（月工资5000元×11）；3.判令被告支付经济补偿金7500元；4.判令被告支付业务提成1304060元；5.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：原告周玲莉于2016年10月12日至2018年2月在被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司从事业务员工作，报酬为月工资5000元加业务提成，工作期间双方当事人没有签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会养老保险，原告以其他单位名义参保各项社会保险。原告周玲莉向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求追索二倍工资、经济补偿、业务提成，补缴社会保险费等事项。该委于2018年10月26日作出浙诸暨劳人仲案（2018）873号仲裁裁决书，裁决:1.由诸暨市驰悦市场开发服务有限公司支付周玲莉二倍工资55000元，款于本裁决生效之日起十日内支付；2.驳回周玲莉的其他仲裁请求。周玲莉不服该仲裁裁决，诉至该院。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告是否应因未订立书面劳动合同而支付原告双倍工资；2.双方约定的业务提成是否属于劳动收入；3.被告是否应当支付经济补偿金；4.原告请求补缴的职工基本养老保险费是否属于人民法院受案范围。一、关于被告是否应因未订立书面劳动合同而支付原告双倍工资的问题。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，双方均应遵守相关劳动法律履行权利义务。本案中,原告周玲莉于2016年10月12日至被告处从事业务员工作，约定工资为5000元。至2018年2月离职，被告作为用工单位在工作期间未与原告订立书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，原告请求支付11个月双倍工资55000元的请求于法有据，该院予以支持。二、双方约定的业务提成是否属于劳动收入。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，劳动者的劳动报酬可由用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益依法自主确定分配方式。根据被告与诸暨开发委签订《委托招商协议》可知，被告接受诸暨开发委的委托进行招商，而原告作为被告聘用的业务员，履行的工作职责就是招商，原告获取业务提成符合其在被告处工作的性质且以工资加业务提成的方式支付劳动报酬不违反法律的规定，故被告支付给原告的业务提成应属劳动报酬。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张应当按照7000元每亩计算其应支付的业务提成，但未提供相应的依据，依法应当承担举证不能的法律责任。从原告在举证期间提交的2017年10月23日的录音资料中可知，被告法定代表人在双方协商中曾出具支付业务提成的清单，且该清单复印件由原告复印后收回。对该清单经该院在庭审中责令被告限期提供，但被告在规定的时间内仅提交了原告招商的情况说明，未提交双方协商中出具的业务提成计算清单，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条第一款第（二）项的规定，该院对原告提交的业务提成计算清单复印件的证明力予以认定，原告招商应当取得的业务提成劳动报酬按照该清单予以计算。据此，被告总计应当支付原告业务提成1027930元，扣除已经支付的40万元，尚应支付607930元。三、关于被告是否应当支付经济补偿金的问题。结合原告在仲裁期间的陈述，其离职系因被告未足额支付劳动报酬，其离职符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定，被告应向原告支付一个半个月工资的经济补偿7500元。四、关于原告请求补缴的职工基本养老保险费是否属于人民法院受案范围的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。据此，原告要求补缴职工基本养老保险费的诉请应由劳动行政部门处理，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，对该请求事项该院依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十一条第一款第二项的规定，判决：一、被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司支付原告周玲莉二倍工资55000元整，款限判决生效之日起十五日内履行完毕；二、被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司支付原告周玲莉经济补偿款7500元整，款限判决生效之日起十五日内履行完毕；三、被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司支付原告周玲莉业务提成607930元整，款限判决生效之日起十五日内履行完毕；四、驳回原告周玲莉的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告诸暨市驰悦市场开发服务有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于一审法院判令上诉人支付被上诉人业务提成607930元是否正确合理的问题。首先，根据被上诉人提交的录音资料和委托招商协议等证据可知，被上诉人于上诉人处工作期间从事招商为主的业务员工作，劳动报酬除月工资5000元外，上诉人还根据被上诉人的招商业务量支付业务提成，该业务提成符合被上诉人在上诉人处工作的性质和内容，依法应属被上诉人劳动报酬的组成部分。故上诉人关于业务提成不属于本案劳动争议审理范围的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，根据被上诉人提交的录音资料可知，上诉人法定代表人曾向被上诉人出具过业务提成计算清单，且在一审法院责令上诉人提交该清单原件后，亦未在期限内提交，故一审法院对被上诉人提交的业务提成计算清单复印件予以确认符合本案实际，一审法院再据此对上诉人应支付被上诉人的业务提成金额予以确认，具有相应的事实依据。上诉人虽对业务提成计算清单复印件提出异议，但其未提供足以反驳的相反证据，且对其主张的业务提成计算方式亦未能充分举证予以证明，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人诸暨市驰悦市场开发服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 韦 玮 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年三月二日 法官助理王宇宁 书记员余建维