连云港市连云区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0703民初1098号 原告：刘莲沛，女，1968年10月24日出生，汉族，住连云港市海州区。 委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。 被告：江苏东盛房地产综合开发有限公司，住所地连云港市连云区中华路**。 法定代表人：张寿奎，该公司董事长。 被告：尚开军，男，1961年3月6日出生，汉族，住连云港市连云区。 被告：连云港市明珠开君国际酒店有限公司，住所地连云港市连云区中山中路588号 法定代表人：尚开军，该公司董事长。 两被告共同委托诉讼代理人：刘颖、戴徽，江苏华德律师事务所律师。 被告：连云港市商务局，，住所地连云港市海州区海连东路** 负责人：任瑜，该局局长。 原告刘莲沛诉被告连云港市明珠开君国际酒店有限公司（以下简称明珠开君）、江苏东盛房地产综合开发有限公司（以下简称东盛公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月16日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告申请追加尚开军及连云港市商务局（以下简称商务局）为本案的共同被告，本院经审查后依法予以准许。原告委托诉讼代理人尹继良、被告明珠开君及尚开军共同委托诉讼代理人戴徽到庭参加诉讼，被告东盛公司、商务局经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告刘莲沛向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告明珠开君、尚开军、商务局回购位于连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦2116号房（房权证连字第××号房产），给付原告房屋回购款312061元；2、判令被告明珠开君、尚开军、商务局支付从2016年8月18日至判决生效期间因为没有回购占用委托人房产的回报款，回报款按年房款总金额8%计算至实际给付房款为止；3、判令被告明珠开君、尚开军、商务局承担公共维修基金1714元；4、判令被告明珠开君、尚开军、商务局承担过户所产生的所有税费；5、判令被告东盛公司对上述四项诉讼请求承担连带责任；6、判令各被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2004年10月24日，原告与被告东盛公司签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告东盛公司所有的东盛大厦2116号房，用途为商业营业用房，房款总金额312061元。2004年10月26日，原告与连云港明珠大酒店签订《东盛国际酒店委托经营协议》，协议第一条约定委托经营期限为十年，从2006年8月18日起正式委托经营开始，连云港明珠大酒店保证原告每年获得的酒店委托经营回报金额，前五年为原告购买该产权式单元物业房款总金额7%，后五年为原告购买该产权式单元物业房款总金额8%，若前两年回报总金额由被告东盛公司提前借支给原告，冲抵原告所购物业的首付款，则前两年回报额由连云港明珠大酒店按期支付给东盛公司，上述回报由东盛公司提供担保。该协议第八条约定有关十年后原告对自己的产权式物业单元是经营还是继续续约委托，将由业主委员会投票决定。业主还可以选择以原售价售出，连云港市明珠大酒店及东盛公司负责回购，被告东盛公司作为担保人在该协议上盖章确认。上述委托经营协议于2016年8月17日到期后，涉案房屋至今一直由明珠开君占有使用，原告多次与被告明珠开君及东盛公司协商，但明珠开君及东盛公司一直拒绝履行回购义务，故原告诉至法院，请求依法判决。 被告东盛公司未作答辩。 被告尚开军辩称，1、尚开军是履行职务行为，其是明珠开君的法定代表人，相关行为应当由明珠开君承担。2、第一项诉讼请求我认为是原告原因未与明珠开君办理相关回购手续，我方要求原告回购房屋但双方未达成一致意见。并且在合同中也未约定具体的回购时间，因此要求回报款没有法律依据。从法院判令回购之日起即产生的是资金给付义务，应当以相关利息来计算延迟履行的责任。而不能以经营房屋的资金回报款来衡量原告的损失。3、原告要求支付维修基金没有法律依据，过户所产生的税费没有约定的应当按照法律规定执行。 被告明珠开君辩称，1、尚开军是履行职务行为，其是明珠开君的法定代表人，相关行为应当由明珠开君承担。2、第一项诉讼请求我公司认为是原告原因未与明珠开君办理相关回购手续，并且在合同中也未约定具体的回购时间，因此要求回报款没有法律依据。从法院判令回购之日起即产生的是资金给付义务，应当以相关利息来计算延迟履行的责任。而不能以经营房屋的资金回报款来衡量原告的损失。3、原告要求支付维修基金没有法律依据，过户所产生的税费没有约定的应当按照法律规定执行。4、在原告同意我方要求的情况下，我公司同意回购。即先签订回购协议，付房款的50%，办理房屋过户手续，余款在半年内付清。在符合该条件下，我公司同意回购，否则我公司不同意。 被告商务局未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2004年10月24日，原告刘莲沛与被告东盛公司签订《商品房买卖合同》，合同约定东盛公司将其开发的连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦2116号（丘号05441004-837）房屋出售给原告刘莲沛，建筑面积为49.23平方米，价款为308155元，该合同约定房屋面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。原告提供的完税凭证上载明房屋实际面积为49.85平方米，购房价款为312061元，原告已付清房款312061元。2004年10月26日，甲方连云港明珠大酒店与乙方刘莲沛及担保方东盛公司签订《东盛国际酒店委托经营协议》，协议第一条：乙方购买了由连云港东盛房地产综合开发有限公司（现公司名称变更为江苏东盛房地产综合开发有限公司）建造的座落于海棠路与××交叉口××“东××大厦东盛国际酒店”2116号房屋（总价312061元），并将该房屋委托甲方代为经营管理，甲方接受乙方委托。协议第二条：委托经营期限为十年，乙方购买“东盛大厦东盛国际酒店”的单元物业委托经营期限从“东盛大厦东盛国际酒店”全部交付使用后正式开业之日算起。若超过2006年8月18日仍未开始，则于2006年8月18日起正式委托经营期开始，甲方从该日起给付乙方委托经营回报。……。协议第八条：有关十年后乙方对自己的产权式物业单元是自营还是继续续约委托，将由业主委员会投票决定。业主还可以选择以原售价售出，甲方及连云港东盛房开负责回购。明珠大酒店及刘莲沛、东盛公司依次在甲方、乙方及担保方处盖章、签字。上述协议签订后，涉案房屋由被告明珠开君于2006年8月18日起实际经营，协议于2016年8月17日届满后，原告即要求明珠开君、东盛公司回购房屋，但因就回购事宜双方未达成一致意见，房屋至今未完成回购，明珠开君也未再向原告支付回报款，明珠开君仍经营涉案房屋至今。明珠开君系被告尚开军及其妻子胡学梅于2006年5月18日设立的公司，公司的股东为尚开军、胡学梅夫妻二人。 另查明，2004年6月17日，甲方东盛公司与乙方连云港明珠大酒店签订《合同》，合同第五条约定在委托经营的十年期限届满后，若部分业主提出出售东盛大厦产权式酒店的物业产权，乙方有按原销售价回购的义务。 再查明，连云港明珠大酒店于1989年5月29日设立，性质为全民所有制，主管单位为连云港市商业局，隶属于连云港市商业局下属的连云港市饮食服务公司领导，登记注册法定代表人为徐金华，经营地位于连云港市××××号。1991年8月10日，经连云港市饮食服务公司审查同意，连云港明珠大酒店的法定代表人由徐金华变更为汪能化，并在工商部门登记备案。1998年，连云港市饮食服务公司改制为连云港市饮食服务有限公司，连云港明珠大酒店纳入连云港市饮食服务公司的资产进行改制,1998年4月9日，连云港市饮食服务公司申请将连云港明珠大酒店的法定代表人变更为尚开军，并在工商部门备案登记。2001年2月26日，连云港市饮食服务有限公司与尚开军签订《明珠大酒店转让合同》，约定由连云港市饮食服务有限公司将连云港明珠大酒店房产及内部配套设施转让给尚开军。转让合同第一条约定：经甲乙双方协商确定，由甲方将明珠大酒店房产及内部配套设施以优惠价格转让给乙方，其转让总价款定为人民币1360万元。第四条：本转让合同生效后，乙方对甲方现有职工全部接受，继续对其聘用安置，并根据《劳动法》的规定，执行各项条款，维护职工的合法权益。对现有金裕大酒店、明珠桑拿中心、明兴通讯三个承包点仍由甲方负责按合同履行并收取承包金，直至各承包合同履行期满为止，继而再分别移交乙方。对于甲方实际收取的三个承包点承包金，由乙方于最后一次支付甲方转让金中抵冲。与此同时，甲方对原明珠大酒店实行切块承包三家，不得再续签合同，并要向乙方提供原承包合同文本，以使乙方能期满回收或另做安排。2003年3月31日，甲方连云港市商业协会（即商务局）与乙方连云港市饮食服务有限公司餐饮旅馆业职工持股会签订《股权转让协议书》，约定由甲方将持有的连云港市饮食服务有限公司2.31%股份全部转让给乙方，转让后甲方即退出发起人及其股东资格，不再承担债权债务，并由乙方按其股权转让的出资比例承担有限责任。2005年8月19日，连云港市工商行政管理局作出连工商案企字（2005）第03013号行政处罚决定书，决定对明珠大酒店吊销营业执照。2007年4月7日，连云港明珠大酒店向工商部门发起注销登记申请，载明因被工商机关吊销营业执照，申请注销登记，对外投资及分支机构已注销完毕，债权债务也已清理完毕，主管部门连云港市饮食服务有限公司同意办理注销，并在工商部门登记备案，尚开军在该登记表连云港明珠大酒店法定代表人处签字确认。2007年5月14日，连云港市饮食服务有限公司向工商部门发出《注销决定》，载明“连云港明珠大酒店已纳入原连云港市饮食服务公司改制的整体资产范围，主管部门为我公司，现我公司决定将该企业注销，该企业的债权债务已全部清理完毕。人员也已安置完毕，无欠税问题。” 以上事实有原告提供的商品房买卖合同、购房发票、东盛国际酒店委托经营协议、物业维修基金交款凭证，被告明珠开君提供的其与案外人王义签订的回购协议，本院调取的设立批复、企业组织章程，申请变更登记注册报告、三资产评估报告书、国有资产管理局文件、股权转让协议书、明珠大酒店转让合同、注销登记申请书、注销决定以及各方当事人的陈述予以证实，本院依法予以确认。 本院认为，原告与被告东盛公司、连云港明珠大酒店签订的委托经营协议中的“业主还可以选择以原售价售出，甲方及连云港东盛房开负责回购”，因东盛公司是作为担保方盖章的，因此，该条款的本意应是约定由连云港明珠大酒店以原价购买原告的房屋，东盛公司对连云港明珠大酒店应支付的回报款及回购房款提供保证担保。被告东盛公司与连云港明珠大酒店签订合同约定由明珠大酒店回购房屋，也印证了应由连云港明珠大酒店负责购买涉案房屋。关于东盛公司提供保证的方式，因委托经营协议中没有约定保证方式，按照法律规定应为连带保证方式，故东盛公司应承担连带保证责任。关于保证期间，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。连带保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案东盛公司的保证期间为自主债务履行期届满之日即2016年8月18日起六个月，原告在2016年8月18日即已向明珠开君、东盛公司主张回购房屋，因此应从2016年8月18日起计算保证合同的2年诉讼时效，至起诉之日未超过诉讼时效，被告东盛公司应承担连带保证责任。连云港明珠大酒店早在1998年就已被纳入改制范围，被告尚开军于2001年受让了连云港明珠大酒店，法定代表人也变更为尚开军，且在工商部门进行了备案登记。企业售出后，买受人将所购企业资产纳入本企业或者将所购企业变更为所属分支机构的，所购企业的债务，由买受人承担。本案连云港明珠大酒店系出售给尚开军个人，因此所购企业的债务应由尚开军个人承担。同时，涉案委托经营协议是在尚开军控制经营连云港明珠大酒店期间签订的。连云港明珠大酒店已于2007年被注销，在连云港明珠大酒店注销之后该委托经营协议项下的权利义务应由尚开军承继，因此，尚开军系履行购房义务的适格主体。被告明珠开君系2006年5月18日由设立尚开军、胡学梅夫妻二人设立的公司，早在连云港明珠大酒店注销前就设立，与连云港明珠大酒店并无关联。明珠开君之所以实际履行委托经营协议，也是因为尚开军承继了委托经营协议的权利义务后以明珠开君的名义履行，故明珠开君不是回购涉案房屋的适格主体，不应承担回购房屋及支付回报款的责任。连云港明珠大酒店注销后，涉案委托经营协议项下的权利义务由尚开军承继，该协议对商务局没有约束力，原告要求商务局承担回购房屋及支付回报款的责任并无依据，本院不予支持。委托经营协议已于2016年8月17日届满，原告选择以原价售出房屋，按照委托经营协议的约定，尚开军应按原售价向原告支付房款，即尚开军应向原告支付购房款312061元，被告东盛公司对该购房款承担连带支付责任，原告应协助尚开军办理房屋不动产权属转移登记手续。 关于原告主张的回报款，涉案《东盛国际酒店委托经营协议》约定从2006年8月18日起算委托经营期限，连云港市明珠大酒店应保证原告每年获得委托经营回报金额，后五年为原告购买该房屋房款总金额8%（即24964.88元）。该协议于2016年8月17日届满后，明珠开君未再向原告支付回报款，房屋也未完成回购，但尚开军仍在以明珠开君名义一直经营涉案房屋获利至今，因此，尚开军应继续履行支付原告回报款的义务，即尚开军应自2016年8月17日起至本判决确定的履行回购义务之日止按每年24964.88元标准向原告支付回报款。因东盛公司对回报款及购房款提供担保，故东盛公司应对该回报款承担连带支付责任。 关于原告主张的税费，房屋买卖需要缴纳的营业税、印花税、所得税等税费具体由买方还是卖方缴纳，应按《中华人民共和国个人所得税法》等相关法律的规定执行。涉案《东盛国际酒店委托经营协议》仅约定连云港市明珠大酒店及东盛公司有以原售价回购的义务，并未约定过户产生的税费最终由谁承担，现原告主张均由各被告承担并无依据，本院不予支持。关于原告主张的维修基金，因维修基金系缴纳给房地产行政管理部门的专项维修资金。各被告并非收款单位，没有义务向原告退还该款，且涉案委托经营协议只约定连云港明珠大酒店有负责回购的义务，未约定公共维修基金由谁承担，故本院对原告的该项请求不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告尚开军于本判决发生法律效力之日起十日内履行购买位于连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦2116号（丘号05441004-837）房屋的义务并支付原告刘莲沛购房款312061元。 二、被告尚开军于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘莲沛委托经营回报款，回报款自2016年8月17日起至本判决确定的履行购买涉案房屋义务之日止按每年24964.88元标准计算。 三、被告江苏东盛房地产综合开发有限公司对上述第一项、第二项中的购房款及委托经营回报款承担连带支付责任。 四、原告刘莲沛于本判决发生法律效力之日起十日内协助被告尚开军办理位于连云区海棠路与中山东路交界处东盛大厦2116号（丘号05441004-837）房屋的不动产权转移登记手续。 五、驳回原告刘莲沛要求被告连云港市明珠开君国际酒店有限公司、连云港市商务局承担责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6187元，由被告尚开军、江苏东盛房地产综合开发有限公司连带承担（因原告已预交，二被告于支付上述款项时将由其承担部分一并支付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费6187元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。 代理审判员  薛锦 二〇一七年五月二十七日 书 记 员  杨露 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 第三十四条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。