山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终425号上诉人（原审被告）：山东锐安新能源科技开发有限公司，住所地山东省平原县经济开发区东区。法定代表人：王长松，该公司经理。委托诉讼代理人：李承恩，天津秋水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李增堂，男，1957年8月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：田文超，山东德衡（德州）律师事务所律师。原审被告：王长松，男，1972年5月14日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：李承恩，天津秋水律师事务所律师。上诉人山东锐安新能源科技开发有限公司因与被上诉人李增堂及原审被告王长松建设工程施工合同一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。山东锐安新能源科技开发有限公司上诉请求：一、撤销原审判决或依法改判驳回被上诉人在原审中的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定错误，上诉人与被上诉人之间拖欠工程款的事实发生在2013年之前，依据2012年3月1日双方签订的施工合同第四条，工程款在2013年前付清，而被上诉人的起诉时间是2019年6月24日，在长达六年多的时间内，被上诉人无任何维权行为，也不存在其他法定时效中断的事由，已超过法律保护的三年多，原审判决对事实认定明显错误。二、原审判决适用法律不当。原审判决所引用的合同法及施工合同纠纷的法律解释均应适用于合法未超时效的权利主张，而原审判决对不受法律保护超过法定时效的行为混同于合法行为是错误的。李增堂辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《山东省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷会谈纪要》（鲁高法2011-297号）第4条对于双方未就为工程款结算达成一致或者工程款数额未确定的，或者承包人提出结算文书后发包人不及时审核，发包人以此超过诉讼时效为由拒付工程款的不予支持之规定，上诉人与被上诉人一直未就涉案工程款数额结算达成一致，涉案工程款也未经过结算，工程款数额也一直未确定，因此李增堂的诉讼请求未超过诉讼时效。同时上诉人在一审中并未对院墙之外的工程款提出诉讼时效抗辩，根据《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。原审被告王长松述称，同意上诉人的意见。李增堂向一审法院起诉请求：1．依法判令被告立即向原告支付工程款899751.2元及利息（原告庭审中变更诉讼请求第1项：要求判令两被告立即向原告支付工程款630106.68元及利息，从原告起诉之日起至两被告实际付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2．本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：李增堂与锐安公司于2012年3月1日签订施工合同一份，合同约定承包内容为锐安新能源厂院墙，及承包方式、工程造价、付款方式等内容。锐安公司已经向李增堂支付工程款25万元。围绕其诉讼请求，李增堂向本院提交如下证据：1．施工合同一份，证明2012年3月1日原告与被告锐安公司签订施工合同一份，合同约定由原告承建被告锐安公司的院墙，承包方式为包工包料，工程造价为每米300元（不包括外墙粉刷）同时合同对工程标准、付款方式、工期等相关内容做了约定。对院墙原告最后施工包括了外墙粉刷。因此对于院墙的工程款的计算不应采用合同约定的单价。2．德州大正有限责任会计师事务所平原分所《关于山东锐安新能源科技开发公司工程建设形象进度造价的编审报告》一份，证明该证据即原告申请法院调取，造价编审报告的委托单位为山东平原经济开发区管理委员会，报告中实际由原告施工的项目有围墙（围墙长1399.9米，工程造价465778.25元）、临时围墙（长度35.9米，工程造价8453.22元）、临时道路（长度7771.5米，工程造价405875.21元）。在报告后半部分有原告为被告锐安公司出具的院墙施工图，路面施工图，原告雇佣现场负责人杨某1为被告公司出具的混凝土路面做法，原告雇佣工人冯某为被告公司出具的栏杆围墙、临时围墙工程量清单及被告王长松对编审报告存在漏项的说明。3．申请证人杨某1出庭作证：我为原告李增堂干活，他雇佣我干活，没有亲属关系。我主要证明所干工程，是天津的公司的工程，老板是姓王，具体不知道，我和姓王的老板认识，在工地干活认识的，没有其他关系。我们干的工程包括：工程的围墙（约1400米左右）和35米左右的临时围墙、路面的地基（约7千7百7十多平）、伙房的地基、七间上下两层办公室及传达室一间。这些工程都是我领着工人干的。申请证人冯某出庭作证：李增堂在平原开发区锐安新能源的工程是我为李增堂做的整个的院墙，基础以上的水泥围栏，约1399.9米长。没有其他的活了。申请证人王某出庭作证：我在平原县开发区锐安科技为原告李经理承包的工程道路用我的挖掘机清槽、用压路机压实回填，用我的拌和机再拌一遍同样的工艺一共做了两遍。工程量大约7700多平。除了上述的工程，我还干了门卫的警卫室、甲方使用的临建板房的房子是我建的，我建好了卖给原告李经理的。大约六、七万元左右，已经结清了。4.山东锐安新能源科技开发有限公司公司章程一份、验资报告一份、平原县人民法院（2015）平刑再字第2号刑事判决书一份，证明章程显示被告王长松的实际出资时间是2012年3月21日，验资报告显示截至到2012年3月21日锐安公司已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币1000万元整，各股东均以货币出资，刑事判决书中原审查明2012年3月21日被告王长松在设立锐安公司时，通过借款向锐安公司账户注入注册资金1000万元，锐安公司验资完成后，被告王长松将1000万元注册资金转出，返还给出借人，再审查明的事实与原审一致，证实王长松抽逃出资的事实，根据现行的法律规定，王长松虽然不再承担刑事责任，但其应对公司债务在抽逃出资范围内承担连带责任。锐安公司辩称，一、原告所诉被告尚欠工程款诉讼时效已超，依法不予支持。原、被告于2012年3月1日订有施工合同，修建公司墙头工期45天，工程造价每米300元，一共是1404.5米。开工后被告已向原告付款25万元，余款应在2013年前付清，以上事实原告诉状中也予以认可，由于种种原因未能结算，原告于2019年6月24日提起诉讼，要求支付工程款已超出法律规定的诉讼时效，依法不予支持。二、原告所诉墙头以外的施工项目，被告不予以认可。墙头有一份施工合同，诉状中提出其他施工项目，仅凭一个自己写的白条，没有被告的认可，不能作为证据使用，所以原告所诉墙头以外的施工项目，证据不足，依法不予保护。综上所述，原告诉状中所诉内容已经超过法律规定的诉讼时效，依法应驳回原告的诉讼请求。王长松辩称，一、追加答辩人为本案被告理由不成立，依法应裁定驳回：1．根据《公司法》和2014年2月27日发布的《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》的规定，山东锐安新能源科技有限公司应为试行注册资本认缴登记制的公司。原审判决作出后，2014年4月24日全国人民代表大会常务委员会公告的对刑法158条、159条的解释，刑法这两条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。因此从2014年4月24日起，我国刑法规定的抽逃资金罪的犯罪主体发生了变化，根据刑法规定的从旧兼从轻原则，王长松的行为已经不构成抽逃出资罪，经平原县人民法院（2015）平刑字第2号判决书（一）撤销平原县人民法院作出的（2014）平刑初字第26号刑事判决；（二）原审被告人王长松无罪。现原告又以王长松构成抽逃出资追加被告，其理由不成立。2．原告以最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款之规定追加被告欠妥，该条应适用于实际注册资本实缴登记制的企业，因本公司是认缴登记制，所以适用本条款的规定追加被告承担责任是不对的。3．该公司是注册资本认缴登记制，只有在破产时，如果债务不能清偿，可以考虑在注册资本认缴出资额范围内由法人或股东负责清偿债务。现在公司不存在破产的情况。综上所述，原告提出追加被告理由不成立，法院应依法裁定驳回。二、原告所诉内容已经超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。原告所诉与我公司建设工程施工合同一事，发生在2013年底前的事情，到起诉时已达五年半的时间，早已超过法律规定的诉讼时效，依法应驳回原告的诉讼请求。锐安公司及王长松针对其答辩意见，向本院提交如下证据：平原县人民法院（2015）平刑再字第2号刑事判决书一份，证明该判决对被告王长松原先以抽逃资金为罪名予以撤销，再审判决中将国家对法律修改的过程及时间已经写明，不仅对王长松宣告无罪，对法律修改的内容对公司抽逃资金的概念已经不存在。根据法律修订的时间2014年3月份以抽逃注册资金罪名不予成立，并且对认缴注册资金的主体不存在，不存在抽逃资金的概念。所以原告以此作为理由追加王长松为被告没有法律依据，请合议庭对其追加行为予以撤销。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：针对李增堂提交的证据：两被告的质证意见一致。两被告对证据1的真实性无异议，确系双方真实意思表示。本院予以确认并在卷佐证。对证据2，认为与本案无关联，本院认证：证据2系原告申请本院调取的德州大正有限责任会计师事务所平原分所《关于山东锐安新能源科技开发有限公司工程建设形象进度造价的编审报告》，首先对其真实性及合法性予以确认，该证据内容涉及本案双方存在争议的工程，本院对其关联性予以确认，对该证据予以采纳。对证据3三位证人出庭证言，双方对杨某1所证原告诉求的围墙的工程量无异议，本院予以确认。两被告质证称除认可围墙工程外，其他工程无书面合同予以佐证，仅凭证人证言无法证实，不予认可。本院认证：针对证人出庭证言，本院将结合本案其他证据予以综合审查认定。对证据4，两被告质证称关于被告锐安公司的公司章程，该章程是2012年3月16日的章程，因为那时候公司法还没有修订，对公司注册资金的要求，应当是实缴制，从2014年3月1日开始根据国务院颁发的行政法规对公司注册资金的要求由实缴变为认缴（其中文件中约定的27种公司的性质为实缴）而被告锐安公司不在27种范围内，应当调整为认缴制。所以公司章程有关约定的条款与现行法律撞车部分相应失效。因此原告以该章程作为追加法定代表人王长松为被告的依据不能成立。关于平原县人民法院（2015）平刑再字第2号判决书，其内容已经将王长松原先以抽逃资金为罪名的（2014）平刑初字第26号判决予以撤销，而再审判决中已经引用了公司法修订及刑法修订的条款内容。因此注册资金抽逃的概念已经不存在了。所以以此作为证据追加王长松作为被告是错误的，希望合议庭予以撤销。本院认证：对证据4的真实性、合法性与关联性予以确认，本院予以采纳。该证据可证实王长松确实存在抽逃资金的事实行为，但依法不构成刑事犯罪，是否承担本案民事责任系双方争议焦点。针对锐安公司及王长松提交的证据平原县人民法院（2015）平刑再字第2号刑事判决书与李增堂提交的证据相同，本院对其真实性及合法性、关联性予以确认，对该证据予以采纳。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案诉讼时效；2、原告诉讼的标的及工程量；3、追加王长松为被告；4、被告王长松是否承担责任。针对第一个争议焦点，首先关于原告主张的原、被告签订的施工合同中所约定工程（即锐安新能源厂院墙）的工程款是否超过诉讼时效。根据施工合同的特点，验收合格后，权利义务才会最终确定，并且只有结算才是一个整体性清理，之前不能就某一项费用计算诉讼时效，本案中原、被告并没有依据施工合同约定的第十一条进行过工程验收，更没有就工程进行过最终结算，故认为原告主张的双方在施工合同中约定的锐安新能源厂院墙的工程款未超过诉讼时效。两被告承认施工合同约定的工程量，除此之外不予认可，但根据原告提交的编审报告证明合同之外的工程量及工程款，编审报告中有证人杨某1出具的混凝土路面做法及证人杨某2出具的栏杆围墙、临时围墙工程量清单。上述材料都是王长松本人提供的，王长松本人也出具了编审报告没有漏项的说明。同时证人王某的证言也佐证了涉案工程量包括临时道路。综上证实原告所诉临时道路工程虽没有书面合同，但王长松作为法定代表人已经在编审报告中认可了该部分工程量及工程款数额。综上证据可证实原告确实对其所诉工程进行了施工。庭审中两被告对施工事实拒不认可，故该部分工程款不存在诉讼时效问题。因本案原、被告未就工程进行过结算。原告主张实际施工的工程包括围墙、临时围墙、临时道路、传达室、临建板房、伙房仓库基础等，涉案编审报告未涉及的工程原告将另案主张，综合审查原告提供的证据，依据证据2编审报告的评估结果，本院对原告所诉工程的工程款包括围墙465778.25元、临时围墙8453.22元及临时道路405875.21元，共计880106.68元予以确认，去除锐安公司已经支付的25万元，锐安公司尚欠李增堂工程款为630106.68元。根据原、被告均提交的平原县人民法院作出的（2015）平刑再字第2号刑事判决书中，可证实王长松确实存在抽逃资金的事实，但在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，不应予以支持。故对原告主张王长松承担责任的诉求本院不予支持。原告要求被告锐安公司支付利息，以630106.68元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自起诉之日起至工程款付清之日止计算，原告主张利息的计算起止时间与计算依据符合法律规定，本院予以支持。综上，原告李增堂要求两被告支付工程款630106.68元及利息，部分符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，第十九条规定，判决如下：1、山东锐安新能源科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付李增堂工程款630106.68元及利息（以630106.68元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自起诉之日起至工程款付清之日止计算）；2、驳回李增堂其他诉讼请求。案件受理费5051元，诉讼保全费3671元，共计8722元，由山东锐安新能源科技开发有限公司负担，诉讼保全费1329元，由李增堂负担。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是被上诉人主张的工程款是否超过了诉讼时效。根据相关会议纪要精神，由于建设施工合同由于工期长、履行过程中经常发生设计变动等情况导致工程竣工后工程款长期不能得到清偿，只有待工程决算完成等程序后，双方的权利义务才会最终确定，本案中由于多种原因，原、被告并没有依据施工合同约定进行过工程验收，更没有就工程进行过最终结算，双方的权利和义务并未确定，不能简单以合同约定的支付时间为诉讼时效起算点，故上诉人主张诉讼时效的抗辩不成立。关于工程款范围问题，有在卷的会计师事务所出具的编审报告及相关的证人证言，可以认定被上诉人的施工范围不仅仅局限于围墙，且上诉人未提出相反证据证实涉案工程范围其他施工主体的存在，因此，上诉人对被上诉人中主张的围墙外工程不予认可的主张不成立。综上，上诉人山东锐安新能源科技开发有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5051元，由上诉人山东锐安新能源科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年三月二十三日法官助理董国通书记员夏青