河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终30号上诉人（原审被告）：武治国，男，汉族，1958年6月3日出生，住巩义市。委托诉讼代理人：郅应勋，河南星光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐云梅，女，汉族，1970年12月3日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李海泳，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫会会，上海段（郑州）律师事务所律师。原审被告：张秋苹，女，汉族，1955年9月12日出生，住巩义市。原审被告：王会贤，女，汉族，1964年7月19日出生，住巩义市。原审被告：巩义市汇鑫农业开发有限公司，住所地河南省巩义市孝义镇西沟村。统一社会信用代码：91410181752293387P。法定代表人：刘晓强，董事长。委托诉讼代理人：王凯丽，河南达兴律师事务所律师。上诉人武治国因与被上诉人徐云梅，原审被告张秋苹、王会贤、巩义市汇鑫农业开发有限公司（以下简称“汇鑫公司”）民间借贷纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武治国委托诉讼代理人郅应勋，被上诉人徐云梅委托诉讼代理人李海泳，原审被告张秋萍、汇鑫公司委托诉讼代理人王凯丽到庭参加诉讼，原审被告王会贤经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武治国上诉请求：1.撤销郑州市金水区人民法院(2019)豫0105民初3569号民事判决；2.改判为:驳回被上诉人徐云梅一审诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由被上诉人徐云梅承担。事实和理由：1.原审判决支持被上诉人徐云梅诉上诉人、原审被告王会贤等作为其借款、担保债务人的诉请，没有事实和法律依据。被上诉人徐云梅在民事诉状的事实与理由中已经明确承认“2014年11月28日，郝俊璞与一审四被告签订借款协议，据此协议，王会贤向郝俊璞借款200万元(其中徐云梅70万元由其丈夫转款支付79万元，后退还7.9万元、郝俊璞130万元)”等，由此可以看出，被上诉人徐云梅并没有与王会贤签订借款协议，更没有与上诉人签订担保协议，也就是说本案被上诉人徐云梅与众原审被告之间并不存在任何借款及担保合同关系。尽管在借款协议内容中显示“其中徐云梅70万元”那也只是表明郝俊璞出借给王会贤款项中，其中70万元是由郝俊璞从徐云梅处取得的，并不意味着徐云梅系相对于王会贤的出借人，也不意味着徐云梅系上诉人等人的债权人。2014年11月28日的借据表明:王会贤收到郝俊璞200万元，并未收到徐云梅70万元。2014年11月28日郝俊璞通过银行汇给王会贤账户189.2万元，王会贤并未收到徐云梅分文转款。因此，案涉借款合同的出借人是郝俊璞而非徐云梅，即便郝俊璞出借款项中包含有属于徐云梅的款项，那也是另一个法律关系，徐云梅可以向郝俊璞另行主张，与本案上诉人及其他原审被告无关。至于郝俊璞在兰考法院起诉的金额及判决的金额，不能作为徐云梅是否与上诉人等人存在借款、担保合同关系的依据。郝俊璞作为债权人，可以根据自身需要和考量，就其中的一部分债权主张权利，不能认为郝俊璞起诉了130万元，另外70万元就必然属于徐云梅对上诉人等债务人享有的债权。因此，兰考法院、开封市中级人民法院的判决，对界定本案徐云梅是否与上诉人和其他被告形成借贷、担保合同关系没有参照价值。总之，原审判决认定事实错误，误将徐云梅与郝俊璞之间的借贷关系强行嵌入本案，错误认定为徐云梅与上诉人等原审被告之间存在借贷、担保关系。该认定没有事实和法律依据，依法应予纠正。2.原审判决程序违法。该案一审程序曾在2019年3月26日上年9时在金水法院东南楼409审判庭开庭:2019年6月28日9：30金水法院东南楼409审判庭再次开庭。2019年7月10日原审法院作出(2019)豫0105民初3569号民事裁定书，称“本案移送巩义市人民法院审理”。上诉人收到该裁定书后一直等待着巩义市人民法院开庭通知，结果突然又收到金水区法院于2019年11月20日作出的(2019)豫0105民初3569号民事判决。上诉人认为，金水区人民法院在裁定将案件移送其他法院审理后，未将撤回原裁定的原因及法律文书送达告知当事人，也未在金水区法院再次开庭的情况下，径行作出判决的行为，无异于未经开庭径行判决，严重违反了民事诉讼法的相关规定，属于程序违法。综上，原审法院认定案件的主要事实错误、适用法律错误，程序违法，请二审法院撤销原判，依法支持上诉请求。徐云梅辩称，一、从实体上讲，该判决认定事实清楚，适用法律准确。1.案涉借款合同中明确载明所借200万元款项中郝俊普130万元，答辩人70万元，约定份额明确。郝俊璞与答辩人构成联合出借人的法律关系，答辩人作为本案一审原告适格。2.答辩人提交的证据充分证明了答辩人、郝俊璞作为联合出借人，而且是显名的联合出借人，王会贤作为借款人，武治国、张秋苹、汇鑫公司作为连带责任保证人，答辩人与郝俊璞履行了交付借款的义务，王会贤作为借款人应履行还本付息的义务。武治国、张秋苹、汇鑫公司作为连带责任担保人，应承担保证责任。3.郝俊璞诉王会贤、武治国、张秋苹、汇鑫公司民间借贷纠纷一案与本案是直接的关联关系。该案审理的民间借贷纠纷与本案为同一民间借贷纠纷，且该案已进入执行程序。依据证据规则，经生效判决确认的法律事实可以作为证据使用。郝俊璞与答辩人作为联合出借人，案涉的法律关系是统一的，因此金水法院据此作出本案判决认定法认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、从程序上讲，一审法院并无不当。1.本案经2019年3月26日，2019年6月28日两次开庭审理，案件基本事实已查清。2019年7月10日，金水法院作出（2019）豫0105民初3569号民事裁定书，裁定本案移送巩义市人民法院管辖。该裁定并非因一审被告急于程序权利的申请，而是金水法院在了解汇鑫公司相关情况后的初步管辖安排。在答辩人提出异议后，金水法院请示郑州中院作出裁定，最终确定本案管辖。两审法院就管辖作出的裁定并不涉及当事人的程序权利及实体权利，无需送达等相关程序，更无须征得当事人的同意。2.同时郑州中院作出民事裁定书，仅确定该案由郑州市金水区人民法院管辖并非发回重审，无需另行开庭审理。如果在案件事实已查清，已经两次实体开庭审理的情况下另行送达，开庭是对司法资源的极大浪费。因此金水法院在此前已完成的民事诉讼程序的基础上，在管辖确定的情况下，依据开庭审理已查清的法律事实进行判决并无不当。综上一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。张秋苹辩称，1.金水法院3月份未开庭就径行判决，武治国和答辩人上诉，郑州中院开庭发回重审。后金水法院于2019年6月28日开庭，裁定将该案发回巩义审理。后徐云梅就该裁定不服上诉至郑州中院。郑州中院撤销金水法院移送管辖权异议裁定。后来收到金水法院判决。2.本案借款的出借人应是郝俊璞，答辩人从不认识徐云梅。徐云梅作为受害者应向郝俊璞来追偿，不应由我们来承担这个事。汇鑫公司辩称，1.汇鑫公司于2019年6月17日被巩义市人民法院受理破产，依据《中华人民共和国企业破产法》四十六条第二款的规定：“附利息的债权自破产申请受理时停止计息。”另一审期间，汇鑫公司管理人于2016年6月25日向一审法院邮寄过汇鑫公司破产裁定书等诉讼文书，以此可以证明一审法院在作出判决前显然知晓汇鑫公司已经进入破产程序，但在本案中一审法院却未对汇鑫公司破产事实只字未提。综上，一审法院在认定事实，适用法律上存在重大过错。2.一审法院对答辩人作出给付判决存在错误。2019年6月17日汇鑫公司已经被巩义市人民法院受理破产。依据《破产法》相关规定，在破产程序中，债权人要实现债权的给付，只需申报债权并使债权得到确认即可。所有债权人的个别给付请求，依法被破产集体清偿，给付程序所吸收合并。本案中徐云梅对答辩人的破产债权争议诉讼的性质只能是确认之诉。3.债权人徐云梅已经到汇鑫公司管理人处申报了债权，权利在破产程序中已经可以得到救济。徐云梅向一审法院起诉请求：1.判令王会贤偿还借款本金70万元，自2014年11月28日按年利率24％计算至借款本息全部偿清(暂计至2015年5月27日利息为8.4万元;2.判令王会贤承担罚息7万元;3.判令王会贤承担违约金7万元;4.判令王会贤承担诉讼费;5.判令武治国、张秋苹及汇鑫公司对以上借款本息、罚息、违约金及实现债权的相关费用承担连带保证责任。一审法院认定事实：郝俊璞曾向兰考县人民法院提起诉讼，要求王会贤、张秋苹、武治国、崔云祥、汇鑫公司偿还借款，2017年5月27日，兰考县人民法院作出(2016)豫0225民初2850号民事判决书，其中审理查明部分为:2014年11月28日，郝俊璞(甲方、出借人)、王会贤(乙方、借款人)、武治国(丙方、担保人)、张秋苹(丙方、担保人)签订《借款合同》一份，合同第一条约定:“甲方向乙方提供借款金额200万元，其中徐云梅70万元，郝俊璞130万元。”第二条约定：“借用期限54天，自2014年11月28日起至2015年1月20日止。”第七条丙方的权利和义务中第7.1项约定:“丙方接受乙方的委托为本合同借款向甲方提供连带责任保证，保证期限为本合同履行期限及届满之日起二年，保证范围为主债务及利息、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权而发生的合理费用。”第八条违约责任中第8.2项约定:“乙方未按本合同约定按时、足额偿还借款本息的，自超期之日起按借款金额的日千分之三向出借人支付违约金。”郝俊璞向法院提供的合同签订人多了汇鑫公司(丙方、担保人)，在第三条上手写加上了利率3％/月。在合同第4页加有王会贤手写的“因资金暂时困难，延期贰个月。2015年1月20日至2015年3月19日”的内容。2014年11月28日的借据载明王会贤收到郝俊璞贰佰万元整(其中收到汇款189.2万元，收到现金10.8万元)，借据上有王会贤、武治国、张秋苹签名和汇鑫公司印章。2014年11月28日的收据载明:“今收到郝俊璞人民币200万元，收款人签名是王会贤”。2014年11月28日的担保函有借款人王会贤、保证人武治国、张秋苹、汇鑫公司的签名或印章。该三份材料上的名字系王会贤、武治国、张秋苹本人所写，其他填充内容均不是该三人的笔迹所写。2014年11月28日郝俊璞通过银行汇给王会贤账户189.2万元。王会贤辩称已偿还郝俊璞51.8万元(王会贤提供银行记录的有35.8万元)，郝俊璞认可截止2016年5月24日王会贤已偿还48.6万元，郝俊璞实际得到32.045万元，转给徐云梅165550元。徐云梅就其债权已向郑州市金水区人民法院提起诉讼。另查明，王会贤与崔云祥系夫妻关系。判决结果为:1.王会贤、崔云祥于判决生效后十日内偿还郝俊璞借款本金1216800元;2.汇鑫公司、武治国、张秋苹对上述款项承担连带清偿责任;3.驳回郝俊璞的其他诉讼请求。后郝俊璞、武治国、张秋苹对该判决不服，上诉至开封市中级人民法院，开封市中级人民法院在2017年9月8日作出(2017)豫02民终2240号民事判决书，开封市中级人民法院认为:郝俊璞提供的借款合同记载的月利率3％虽系郝俊璞单方手写添加，但从借款期限54天，借款载明金额200万元(收到汇款189.2万，收到现金10.8万元)以及王会贤否认收到10.8万元和郝俊璞主张月利率3％综合分析可知，按照200万元借款、本金月息3％、借款54天计算的利息就是10.8万，可以认定约定月利率为3％和郝俊璞未实际支付10.8万元借款本金(郝俊璞扣除拦头息)均是事实。故，应认定本案借款本金为189.2万元、双方约定月息3％。按郝俊璞与徐云梅借款本金及所占比例计算，郝俊璞借款本金为122.98万元。判决结果为:1.撤销兰考县人民法院(2017)豫0225民初2850号民事判决书;2.王会贤、崔云祥于判决生效后十日内偿还郝俊璞借款本金122.98万元及利息(以122.98万元为基数，自2014年11月28日至借款本金结清之日止，对已付利息32.045万元按月息3％计算后，再按月息2％继续计算尚未支付的利息；3.汇鑫公司、武治国、张秋苹对前述判项借款本息承担连带责任;4.驳回郝俊璞的其他诉讼请求;5.驳回张秋苹、武治国的上诉请求。2014年11月28日，张中建向郝俊璞转款77.9万元。徐云梅与张中建系夫妻关系。庭审中，徐云梅陈述称委托其丈夫转账77.9万元后，退还了7.9万元，实际出借数额为70万元。武治国提交的《借款合同》复印件显示，案外人郝俊璞于2014年3月3日与徐静云、宋万生(借款人)、武治国(担保人)签订了《借款合同》，借款金额20万元;案外人郝俊璞于2014年4月20日与武治国(借款人)、**、郑州市管城回族区童乐幼儿园(担保人)签订了《借款合同》，借款金额300万元;案外人郝俊璞于2014年8月20日与徐静云(借款人)、武治国(担保人)签订了《借款合同》，借款金额30万元;案外人郝俊璞于2014年8月21日与李小娜(借款人)、武治国(担保人)签订了《借款合同》，借款金额3万元;案外人郝俊璞于2014年8月30日与张志娟(借款人)、武治国(担保人)签订了《借款合同》，借款金额10万元;案外人郝俊璞于2014年9月12日与武治国(借款人)、陈红霞、李晓鹏(担保人)签订了《借款合同》，借款金额100万元;案外人郝俊璞于2014年9月30日与李超(借款人)、武治国(担保人)签订了《借款合同》，借款金额10万元;案外人郝俊璞于2014年10月27日与徐静云、宋万生(借款人)、武治国、双新电器(郑州)制造有限公司(担保人)签订了《借款合同》，借款金额30万元;案外人郝俊璞于2014年10月31日与李国堂(借款人)、武治国、王云飞(担保人)签订了《借款合同》，借款金额10万元。一审法院认为，汇鑫公司、王会贤经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，不影响一审法院依据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。该案中，徐云梅提交的《借款合同》中明确载明郝俊璞与王会贤的借款中包含徐云梅的70万元，现徐云梅提交的转账记录，《借据》《收据》《担保函》、生效判决等可以印证徐云梅已经履行了出借义务，被告王会贤并未举证其已经归还借款或并未借款，因此，对徐云梅要求王会贤归还借款的诉请，一审法院予以支持，结合郝俊璞与徐云梅借款金额及所占比例，王会贤仍需支付徐云梅借款本金662200元(1892000元×35％);关于利息、违约金、罚息部分，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”该案中，借款合同约定借款利率为月利率3％，该约定已超过法定利率上限，依法应当按照月利率2％支付利息，同时对徐云梅主张的罚息及违约金部分，一审法院不予支持;关于连带责任，武治国、张秋苹、汇鑫公司为涉案借款提供连带责任保证。现借款到期未偿还，徐云梅要求武治国、张秋苹、汇鑫公司承担连带清偿责任，符合双方合同约定，一审法院予以支持。武治国、张秋苹、汇鑫公司承担责任后，有权向王会贤追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王会贤于一审判决生效后十日内偿还徐云梅借款本金662200元并支付利息(利息以662200元为基数，按照月利率2％，自2014年11月28日起计算至实际清偿之日止)；二、武治国、张秋苹、汇鑫公司对上述债务承担连带清偿责任。武治国、张秋苹、汇鑫公司承担保证责任后，有权向王会贤追偿；三、驳回徐云梅的其他诉讼请求。案件受理费13040元，由徐云梅负担3856元，由王会贤、武治国、张秋苹、汇鑫公司负担9184元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对二审当事人争议的事实，本院经审理查明与一审查明认定事实一致。本院认为，案涉借款行为有相应《借据》《收据》《担保函》《借款合同》为凭据，相应生效法律文书亦对本案相关内容进行了确认，事实清楚、证据充分，该借款行为除有关利息约定超出法律规定及借款延期未经保证人书面确认部分外，其他内容不违反法律和行政法规的强制性规定有效。案涉《借款合同》正本一式四份，对于郝俊璞所提交的合同比武治国所提交的合同多出手写“利率3%/月”及合同第四页合同签订地下方手写内容两部分内容，当事人争议较大：关于月利率3%的内容，在郝俊璞提供的借款合同中虽系郝俊璞单方手写添加，但根据合同约定的借款期限、借款金额及出借方实际转款的数额，综合分析可知，按照200万元借款按54天计算的利息就是10.8万，据此可以认定合同约定月利率为3％和郝俊璞未实际支付10.8万元借款本金(郝俊璞扣除拦头息)均是事实。故，应认定本案借款本金为189.2万元、各方存在月息3％的约定；关于第二部分，即手写借款延期部分内容，因未经武治国书面确认对其不具约束力，武治国承担保证责任为原合同约定的保证期间，截至本案起诉之日，尚未超过原合同约定的保证期间。鉴于案涉《借款合同》中明确约定借款金额包含徐云梅的70万元，一审判决根据出借人实际付款金额，按比例确定本案借款本金数额符合法律规定，武治国有关其与徐云梅之间不存在借款担保合同关系的上诉意见不能成立。本案立案时间是在巩义市汇鑫农业开发公司被巩义市人民法院受理破产申请之前，原审法院对本案有管辖权。一审法院对本案的审理，是在本院撤销原审法院将案件移送巩义市人民法院的裁定并裁定原审法院管辖本案的前提下，依法审理并作出判决，故一审判决程序不存在违法之处。综上所述，武治国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13040.00元，由武治国负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇二〇年三月六日书记员 程金豹