湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘08民终1148号 上诉人（原审原告）：张家界鸿冠机械设备有限公司，住所地湖南省张家界市武陵源区军地坪街道办事处吴家峪居委会三组梓园路。 法定代表人：张玲秀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖书兵，上海汉盛（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凌云，湖南天门律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凤阳县信源房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县西门小学院内。 法定代表人：黄林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡双庆，安徽龙鼎律师事务所律师。 原审第三人：安徽省凤阳县天瑞建材有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县大溪河镇。 法定代表人：张玲芳，该公司总经理。 上诉人张家界鸿冠机械设备有限公司（以下简称鸿冠公司）因与被上诉人凤阳县信源房地产开发有限公司（以下简称信源公司）、第三人安徽省凤阳县天瑞建材有限公司（以下简称天瑞公司）债权人代位权纠纷一案，不服张家界市武陵源区人民法院（2019）湘0811民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 鸿冠公司上诉请求：1.请求撤销武陵源区人民法院（2019）湘0811民初337号民事判决书，支持鸿冠公司原审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由信源公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，没有正确认定信源公司与天瑞公司的法律关系。本案所涉《商品混凝土购销合同》实际是一份建设施工领域的“甲供材料”合同，合同明确了信源公司是委托方，天瑞公司受其委托向南通建工集团股份有限公司（以下简称南通公司）、安徽华阳建筑工程有限公司（以下简称华阳公司）提供混凝土供其使用,信源公司与天瑞公司形成买卖合同关系，信源公司与南通公司、华阳公司形成委托代理合同关系，天瑞公司与南通公司、华阳公司，没有形成合同关系，因此，信源公司才是购买方，是实际付款人，南通公司、华阳公司仅是施工劳务方，接受信源公司的指示，使用信源公司自天瑞公司购买而来的混凝土材料，不是付款义务人，其因不承担付款义务而无须开具“委托付款证明”，且信源公司与天瑞公司签订的购销合同所涉综合体明显已经封顶，主体结构已经完成，天瑞公司供货义务已完成，天瑞公司应当与信源公司结算，将开具“委托付款证明”作为付款前提的付款流程违反了税法相关规定，该约定无效。另外，信源公司前期付款也未要求提供“委托付款证明”。2.关于“债务人的债务是否已经到期”这一事实的认定，一审法院认定错误。《天瑞建材有限公司商砼款项及计息情况表》（以下简称《计息计算表》）的出具是有前提的，只有结算的本金、结算的时间明确，才能出具《计息计算表》，鸿冠公司请求行使代位权的债权在数额和时间上都是明确的。按照《商品混凝土购销合同》的第七条，信源公司与天瑞公司签订的购销合同所涉综合体明显已经封顶，主体结构已经完成，信源公司应当支付砼货款。3.关于天瑞公司是否怠于行使债权的认定，一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定,“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。”虽然信源公司指出天瑞公司曾经在2017年10月12日通过自行调解并经安徽省凤阳县人民法院确认了350万元的工程款,但天瑞公司陈述是为了配合信源公司控制其在银行的300万元保证金,而不是实际诉讼。且即使对债权的一部分以调解方式主张,也不能将其视为对本案天瑞公司所涉10824194.16元债权全部采用了积极的形式(即诉讼形式)主张了债权。4.鸿冠公司对天瑞公司享有合法到期债权，该债权经张家界市武陵源区人民法院作出的（2019）湘0811民初195号民事调解书予以确认。5.天瑞公司对信源公司享有到期债权732.4194万元及利息，根据2016年12月31日《计息计算表》及安徽省凤阳县人民法院作出（2017）皖1126民特29号《民事裁定书》，信源公司欠付天瑞公司732.4194万元，且信源公司在湖南省高级人民法院申请鸿冠公司管辖异议再审时，已当庭承认欠天瑞公司600多万元。综上，鸿冠公司认为一审法院认定事实和适用法律错误，鸿冠公司以债权人代位权主张权利符合法律规定。 信源公司辩称，1.《商品混凝土购销合同》第七条结算及付款方式明确约定了付款结算流程，由于相关三方意见不一致，天瑞公司至今未向商砼使用方开具全额发票，“乙方开税票同甲、丙两方总结算一次”的工作一直没有完成。天瑞公司与信源公司之间没有直接付款关系，信源公司依照合同，只能在接到施工方付款委托后才能以房抵款。2.债权人所称的《计息计算表》并不能证明天瑞公司与信源公司之间存在到期债权，该表是天瑞公司与信源公司进行的一期工程的双方核算，此表最后一行注明“上述对账的应付商砼供应款及延期付款利息的支付按原三方协议约定执行”，即不经三方同意，双方无权确定支付标的和支付日期，此表没有经过南通公司、华阳公司予以确认，三方意见不一致，至今未能进行结算，且实际上该表出具后，天瑞公司仍向施工方进行供货。就该债权在凤阳县人民法院、长沙县人民法院提起的诉讼，两法院均以买卖合同纠纷立案受理，也证明此合同债权是没有确定的、存在争议的债权，综上该债权不是到期债权。3.天瑞公司自2018年以来一直在通过向人民法院诉讼买卖合同纠纷和债权转让、解除债权转让等方式主张权利。2018年5月21日，天瑞公司向凤阳县人民法院起诉信源公司，2018年9月10日，天瑞公司与长沙鸿润工程机械有限公司签订《债权转让协议》并通知信源公司，长沙鸿润公司受让该债权后，于2018年9月20日向长沙县人民法院起诉信源公司，后因长沙市中级人民法院对管辖权终审裁定移送凤阳县人民法院审理，长沙鸿润公司未缴纳诉讼费按自动撤诉处理。同时，天瑞公司已经就案涉的混凝土款在凤阳县人民法院申请强制执行信源公司，并已查封信源公司的银行账户。4.《商品混凝土购销合同》中对于税票的开具以及付款委托书的出具，符合税法的相关规定，税务发票的出具只有在买卖双方才能出具，天瑞公司所出具的税票只能开具给建筑方南通公司、华阳公司，建筑公司在收到发票并经结算后才能向信源公司出具发票实现以房抵债。关于信源公司委托代理人在管辖权异议再审时所陈述的，不能证明信源公司欠天瑞公司600多万元，也不能证明债权经确认的事实，是信源公司对天瑞公司不确定的合同债权估计数额。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。 天瑞公司述称，天瑞公司与信源公司之间债权债务事实清楚，证据确凿，一审判决认定信源公司不是天瑞公司的直接债务人且债务未到期，属认定错误。首先，两份《商品混凝土购销合同》实际是信源公司向天瑞公司采购商品混凝土给华阳和南通公司使用，即建筑行业所称由分包单位自行采购的“甲供材”。合同中约定的开票方式的形成是基于建筑行业及税务机关对业主作为发包方自行采购材料的限制，不能据此改变采购主体及债权债务关系。合同中已明确约定信源公司作为购买方委托华阳公司、南通公司向天瑞采购混凝土，信源公司支付结算方式也做了约定，充分证明了采购方和付款方均是信源公司。其次，信源公司与天瑞公司的债权已经到期。《计息计算表》系天瑞公司和信源公司法定代表人及财务共同对账后形成。其起止时间、逾期天数、违约金计算方式均依据《商品混凝土购销合同》条款执行。且天瑞公司与信源公司在2017年10月12日经凤阳县公有制企业商事调解工作站并经凤阳县人民法院确认达成的凤商调【2017】TJ00001号调解协议明确信源公司欠天瑞公司混凝土款。天瑞公司在凤阳县人民法院起诉信源公司时，信源公司要求将350万元在总货款中予以扣除，信源公司的代理人在湖南省高级人民法院庭审时也确认欠天瑞公司600多万元货款。二、天瑞公司虽有客观原因，但确未及时向信源公司行使债权，导致信源公司对天瑞公司的债权未实现。2017年10月12日达成调解协议的目的是释放银行扣押的保证金，缓解天瑞公司和信源公司的经济压力。2018年5月21日天瑞公司虽起诉了信源公司，但因均是本地企业，天瑞公司撤诉。长沙鸿润工程机械有限公司因天瑞公司无力偿还欠款，又得知天瑞公司有债权却不行使，才签订《债权转让协议》。后因信源公司提管辖权异议，长沙鸿润工程机械有限公司因案件移送凤阳县异地诉讼不方便，双方才解除《债权转让协议》。综上，鸿冠公司基于天瑞公司未及时行使债权而以债权人代位权行使权利，天瑞公司没有异议。 鸿冠公司向一审法院起诉请求：1.请求判令信源公司代为向鸿冠公司支付人民币1000万元;2.请求判令信源公司承担本案诉讼费(包括保全费和保全担保费用)。 一审法院认定事实：2014年7月1日,信源公司作为甲方、天瑞公司作为乙方与华阳公司和南通公司作为丙方分别签订了两份《商品混凝土购销合同》,合同约定:1.工程名称:凤阳县汇峰国际城C04(20#地)商业地块工程;2.供应期间:2014年7月1日开始至本项目地块工程全部结束;3.结算及付款方式:每月统计核算一次,每一期工程砼结构封顶主体验收后,乙方按实际三方确认砼结算价款开税票给丙方,丙方再开等额税票及委托付款证明给甲方后,乙方才能同甲方正式办理抵房结算。合同签订后,天瑞公司开始提供商品砼,由丙方华阳公司、南通公司进行施工。2015年7月9日,信源公司、天瑞公司、南通公司、华阳公司对2014年7月至2015年2月部分月份供应的商品砼进行了统计核算。2016年12月底,信源公司与天瑞公司对经过三方统计核算的商品砼款项利息进行了计算,制作了《计息计算表》并加盖了公司印章,注明:“以上利息经双方确认无误”、“注:上述对账的应付商砼供应款及延期付款利息的支付按原三方协议约定执行”。2018年9月10日,长沙鸿润工程机械有限公司与天瑞公司签订《债权转让协议》,约定:天瑞公司将其对信源公司享有的全部债权及项下违约金、利息等全部权益(包含截止2016年12月31日与信源公司确认的货款6638848.27元及违约利息4185345.89元,以及自2017年元月1日起至信源公司偿还全部货款之日产生的全部违约金及利息)转让给长沙鸿润工程机械有限公司。当天,天瑞公司向信源公司发送《债权转让通知》,通知信源公司:天瑞公司将其欠付的货款及利息全部转让给长沙鸿润工程机械有限公司。2019年5月5日,天瑞公司与长沙鸿润工程机械有限公司签订《债权转让解除协议》,协议解除了双方签订的《债权转让协议》。2019年4月15日,鸿冠公司就其与天瑞公司缔约过失责任纠纷一案提起诉讼。2019年4月30日,双方自愿达成如下协议:1.天瑞建材公司于2019年5月6日向鸿冠公司支付204.09万元;2.天瑞公司自2019年6月起每月6日前向鸿冠公司支付50万元至2020年5月6日止;3.天瑞公司按照上述约定按时足额支付鸿冠公司总计达到800万元,视为天瑞公司完全履行支付义务;4.如天瑞公司任意一次没有按时足额支付,鸿冠公司有权要求天瑞公司支付原协议约定所核算的1000万元,并依法加倍支付迟延期间的债务利息。张家界市武陵源区人民法院制作(2019)湘0811民初195号民事调解书予以确认。之后,天瑞公司未按协议向鸿冠公司付款。2019年6月5日,鸿冠公司提起债权人代位权诉讼。另查明,2017年10月12日,天瑞公司与信源公司在凤阳县非公有制企业商事调解工作站就信源公司欠天瑞公司混凝土施工款事宜达成调解协议,信源公司于2017年10月16日前向天瑞公司支付部分混凝土施工款350万元。2017年10月13日,双方就协议申请司法确认,安徽省凤阳县人民法院于2017年10月16日制作(2017)皖1126民特29号民事裁定书予以确认。目前,该案仍在执行中。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款的规定:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定:债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人与债务人之间的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债务已经到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中,两份《商品混凝土购销合同》,是信源公司作为甲方建设单位、天瑞公司作为乙方供货方与华阳公司和南通公司作为丙方施工方签订的三方合同,约定:信源公司作为建设单位与丙方结算工程款,天瑞公司的货款的支付为“每月统计核算一次,每一期工程砼结构封顶主体验收后,天瑞公司按实际三方确认砼结算价款开税票给施工方,施工方再开等额税票及委托付款证明给信源公司后,天瑞公司才能同信源公司正式办理抵房结算”。由此可见,三方的法律关系为:信源公司与华阳公司、南通公司之间形成建筑工程施工合同法律关系及委托付款法律关系,天瑞公司与华阳公司、南通公司之间形成供货合同法律关系,信源公司与天瑞公司之间存在以房抵债的约定,即天瑞公司的债务人为丙方施工方,信源公司是丙方施工方的债务人,信源公司不是天瑞公司的直接债务人,信源公司与天瑞公司之间结算的前提条件是:天瑞公司按实际三方确认砼结算价款开税票给施工方,施工方再开等额税票及委托付款证明给信源公司后,天瑞公司才能同信源公司正式办理抵房结算。鸿冠公司提交的《计息计算表》,只有信源公司与天瑞公司盖章确认,并没有丙方施工方的确认,天瑞公司亦提交不出丙方已经开具委托付款证明的证据,天瑞公司提交的合同三方对2014年7月至2015年2月部分月份混凝土方量及金额的统计核算表,其属于合同约定的每月统计核算一次的计价计量方式,并非三方对合同履行完毕后的最终结算结果,故《计息计算表》不能确认是两份《商品混凝土购销合同》的结算依据。信源公司当庭否认进行了结算,说明双方对货款结算存在争议,天瑞公司对信源公司享有债权的具体数额及是否到期的事实不清。故本案代位权“债务人的债务已经到期”这一法定条件不成立。天瑞公司与信源公司于2017年10月12日达成调解协议并经安徽省凤阳县人民法院确认,信源公司于2017年10月16日前向天瑞公司支付部分混凝土施工款350万元,该案目前仍在执行中。350万元虽然仅属于合同中的部分到期货款,但能说明天瑞公司已经通过诉讼方式积极向其债务人信源公司主张权利,而非怠于行使债权。综上,鸿冠公司向信源公司主张代位权债权,不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条规定的条件,本案代位权不成立。鸿冠公司要求信源公司代为支付1000万元的诉讼请求,缺乏事实依据,不予支持。对信源公司提出的鸿冠公司行使代位权不符合法律规定,要求驳回其诉讼请求的辩解意见,予以采纳。鸿冠公司与天瑞公司之间的债权债务关系已经由已生效的(2019)湘0811民初195号民事调解书所确认,故信源公司关于鸿冠公司与天瑞公司之间的债权债务关系不成立、系虚假诉讼的辩解意见,不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:驳回张家界鸿冠机械设备有限公司的诉讼请求。案件受理费81800元,保全费5000元,共计86800元，由张家界鸿冠机械设备有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。鸿冠公司提交了以下证据：证据1.发票，拟证明天瑞公司已开具发票7901280元；证据2.湖南省高级人民法院2019年12月3日询问笔录及（2019）湘民申5154号民事裁定书，拟证明信源公司明确表明欠天瑞公司货款。信源公司质证认为，对鸿冠公司提交的证据1真实性没有异议，但上述发票均是由天瑞公司出具给建筑施工企业的，并非出具给信源公司，由此能够证明信源公司、天瑞公司以及建筑企业是按照三方《商品混凝土购销合同》的约定在处理相关混凝土事宜，与天瑞公司建立买卖关系的为建筑方，信源公司与天瑞公司之间没有直接的债权债务关系；对于证据2，不能证明是信源公司欠天瑞公司600多万元，也不能证明债权已经确认、到期的事实。天瑞公司对鸿冠公司所提交证据的三性无异议。信源公司提交了以下证据：证据1.2019年11月11日天瑞公司诉信源公司买卖合同纠纷一案民事诉状、凤阳县人民法院开庭传票，拟证明《计息计算表》出具后，天瑞公司依然向《商品混凝土购销合同》所涉工程供应混凝土，所以《计息计算表》并非最终结算，不能作为双方之间确定债权债务关系的证据，亦能证明天瑞公司一直在积极主张其所认为的债权；证据2.《管辖权异议再审申请书》，拟证明信源公司并没有认可欠付天瑞公司任何款项。鸿冠公司质证认为，对信源公司提交的证据1的真实性认可，但天瑞公司是对2017年1月1日至2019年11月10日的逾期违约金的起诉，起诉标的不是鸿冠公司行使代位权所指向的截止2016年12月31日的本息债权，不能据此阻断本次鸿冠公司行使代位权，且天瑞公司起诉是在本案提起诉讼之后；对证据2的真实性不持异议，对其证明目的有异议，且在该《管辖权异议再审申请书》多处明确承认了天瑞公司在信源公司处有原始债权如第二页第二段。天瑞公司质证认为，信源公司提交的证据1与本案没有关联，其余质证意见与鸿冠公司发表的质证意见一致。本院认为，鸿冠公司提交的证据1、证据2不能证明天瑞公司对信源公司享有到期债权，不能达到其证明目的，不予采纳；信源公司提交的证据与本案审理没有关联性，不予采纳。 对一审查明的事实当事人没有异议，本院二审予以确认。 本院认为，本案系债权人代位权之诉，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，“债权人行使代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”根据该条规定，只有当以上条件均成就时，才能行使债权人代位权。本案中，信源公司作为甲方、天瑞公司作为乙方与南通公司、华阳公司作为丙方签订的《商品混凝土购销合同》第七条关于结算及付款方式约定：每月统计核算一次,每一期工程(是指甲、丙双方确认的一个标段开工栋数)砼结构封顶主体验收后,乙方开税票同甲、丙两方总结算一次（乙方按实际三方确认砼结算价款开税票给丙方，丙方再开等额税票及委托付款证明给甲方后，乙方才能同甲方正式办理抵房结算）。据此三方的法律关系为：信源公司与华阳公司、南通公司之间形成建筑工程施工合同关系及委托付款的法律关系，天瑞公司与华阳公司、南通公司之间形成供货合同关系，信源公司与天瑞公司之间存在以房抵债的约定，即天瑞公司的债务人为华阳公司、南通公司，信源公司不是天瑞公司的直接债务人。一审判决根据案涉合同的约定，所认定的信源公司与天瑞公司之间的法律关系正确，本院予以确认。鸿冠公司关于信源公司与天瑞公司之间形成买卖合同关系，信源公司为天瑞公司直接债务人的主张不能成立，不予支持。另外，根据《商品混凝土购销合同》的约定，货款结算流程为天瑞公司按实际三方确认砼结算款项开税票给华阳公司、南通公司，华阳公司、南通公司再开等额税票及委托付款证明给信源公司，信源公司才能与天瑞公司办理结算。鸿冠公司提交的《计息计算表》上注明“以上对账的应付商砼供应款及延期付款利息的支付按原三方协议约定执行”，现该《计息计算表》上只有天瑞公司和信源公司两方的盖章，没有经华阳公司、南通公司确认，故该《计息计算表》不能作为最终结算的依据，鸿冠公司诉称的债权系不确定债权，鸿冠公司亦未提交华阳公司、南通公司已开具委托付款证明的证据。据此，鸿冠公司主张天瑞公司对信源公司享有到期债权的理由不成立，其代位请求权因条件不成就，本院不予支持。 综上所述，张家界鸿冠机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由张家界鸿冠机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年三月三日 法官助理向源 书记员戴佳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。