湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终4028号上诉人（原审原告）：汨罗市兴业投资服务有限公司，住所地：湖南省汨罗市循环经济产业园区S308南侧，统一社会信用代码91430681060130165M。法定代表人：杨兴发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：袁幼芳，湖南湘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑明，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南六月天房地产开发有限公司（原汨罗市新世源房地产开发有限公司），住所地：湖南省汨罗市汨新路24号。法定代表人：高显刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘海波，湖南云盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：何平波，湖南弘一律师事务所律师。上诉人汨罗市兴业投资服务有限公司（以下简称兴业公司）因与上诉人湖南六月天房地产开发有限公司（以下简称六月天公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2018）湘0681民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人兴业公司的委托诉讼代理人袁幼芳、郑明，上诉人六月天公司的委托诉讼代理人刘海波、何平波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴业公司上诉请求：撤销湖南省汨罗市人民法院（2018）湘0681民初2136号民事判决，依法改判，并由上诉人六月天公司承担本案上诉费。事实和理由：1、一审判决以本案所涉《借款合同》超过上诉人经营范围，同时违反法律、法规强制性规定为由，认定《借款合同》无效的理由不成立。借款是双方真实意思的表示，六月天公司通过该笔借款周转所受让的土地获得的经济利益已远远超过其应返还的本金及利息。一审判决将《借款合同》认定无效，违反了诚实信用原则，不利于民事法律关系的稳定。2015年2月4日，高显刚以原新世源房产公司的名义向兴业公司出具借条，并加盖公章的行为，属于对前期债务的确认行为，该行为不存在《合同法》第五十二条规定的情形。2、一审判决剥夺了兴业公司就合同无效主张相应诉权的权利。一审判决认定《借款合同》无效，应当在诉讼过程中告知兴业公司是否变更诉讼请求，并给予兴业公司重新举证的权利，一审判决直接判决六月天公司按连利率6%支付资金占用期间的利息，严重剥夺了兴业公司的诉权。3、一审判决认定抵押合同未生效存在适用法律错误。本案抵押合同自双方订立合同时已经生效，只是未办理抵押登记不设立抵押权。综上，一审判决适用法律错误，请求人民法院依法改判。六月天公司辩称，1、兴业公司未经批准擅自办理贷款业务，违法了法律的强制性规定，兴业公司为职业放贷人，签订的所有合同均应为无效合同。2、由于兴业公司不能提供借款合同原件，不能提供委托付款委托书的原件，因而兴业公司诉称的2013年发生的600万元不能证明是兴业公司借款给六月天公司。兴业公司于2013年汇款600万元到五详公司的账户上，兴业公司可以以不当得利等案由，向案外人湖南五祥新材料科技有限公司（以下简称五祥公司）主张该600万元的权利。六月天公司向兴业公司出具926万元的借条，在借条出具后，兴业公司应该向六月天公司放款926万元，但是一直没有支付该笔款项，因此兴业公司尚未实际履行，六月天公司自然没有义务给付926万元。3、六月天公司与兴业公司未签订抵押合同，兴业公司持有六月天公司的土地所持有权证，但是不代表有实际关系，更何况有土地使用权证是基于2015年双方签订了融资协议，是向兴业公司的法人代表名下的另一公司签订了4000万元的协议。双方未实际形成债权债务关系，请求依法驳回兴业公司的上诉请求。六月天公司上诉请求：撤销湖南省汨罗市人民法院（2018）湘0681民初2136号民事判决第一项，依法改判，并由上诉人兴业公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、兴业公司向六月天公司主张的600万元借款并未支付到六月天公司的账户上，涉案款项支付给了五祥公司的账户，且兴业公司提供的证明该委托付款的“委托书”没有原件，无法证明委托付款的真实性，涉案借款并未实际发生。2、兴业公司提交的全部证据均是其与六月天公司原股东许平桂恶意勾结提起的虚假诉讼，企图将没有发生真实借款关系的款项转嫁给六月天公司承担。综上，请求撤销一审判决，依法改判，追究兴业公司及案外人许平桂虚假诉讼的责任。兴业公司辩称，1、兴业公司已经向六月天公司交付了借款，一审中交付了借款合同和交付凭证，证明交付了本金600万元2、六月天公司称本案是虚假诉讼，这是逃避债务的行为，本案兴业公司与六月天公司之间是存在真实合法的借贷关系的。兴业公司向一审法院起诉请求：1、请求判令六月天公司偿还兴业公司借款本金6，000，000元，并自2014年1月13日起按约定的月利率2%计付利息至偿还之日止；2、请求确认兴业公司对六月天公司抵押的位于汨罗市汨新路24号（土地证号为汨国用2015第19105号）的国有建设用地使用权享有优先受偿权；3、本案诉讼费用全部由六月天公司承担。一审法院认定事实：兴业公司成立于2013年1月9日，经营范围为：投资管理咨询服务，招投标代理咨询服务（依法需经批准的项目，经有关部分批准后方可开展经营活动）。汨罗市新世源宾馆有限公司成立于2006年6月19日，2013年3月15日更名为汨罗市新世源房地产开发有限公司，2015年4月15日更名为湖南六月天房地产开发有限公司。2013年4月15日，因原新世源房产公司需要向汨罗市国土资源管理局缴纳土地出让金600万元，经公司股东协商决定先由五祥公司代为缴纳土地出让金。此后，五祥公司依据编号为NO.1302912369的缴款凭证将600万元汇入汨罗市非税收入管理局的账户。为了偿还五祥公司的款项，2013年5月20日，原汨罗市新世源房地产开发有限公司（以下简称原新世源房产公司）召开董事会（股东会），公司股东许平桂、谢楚文、仇跃飞、戴朝阳、霍海波均参加了董事会，并形成了董事会（股东会）决议：一致同意向兴业公司借款600万元，由公司全体股东承担第三方连带责任保证，以公司所有资产作为反担保抵押。2013年5月22日，以兴业公司为甲方，原新世源房产公司为乙方，签订了一份《借款合同》，约定：由乙方向甲方借款600万元，借款月利率为3%，借款期限自2013年5月22日至2013年8月21日，还款方式为借款到期日一次性归还借款本金并付清全部利息；乙方未按约定归还借款本息的，甲方有权催收借款，乙方应按未还金额的万分之十每日向甲方支付违约金。同日，以原新世源房产公司、许平桂、谢楚文、仇跃飞、戴朝阳、霍海波为甲方，兴业公司为乙方，分别签订了6份《保证合同》，为上述借款合同提供连带责任保证。董事会（股东会）决议、借款合同、保证合同上均加盖了原新世源房产公司的公章，公司的5名股东亦在借款合同上签字捺印，并将原新世源房产公司的国有土地使用权证（汨国用2013第19105号）等证照抵押给兴业公司，但未办理抵押登记。此后，原新世源房产公司向兴业公司出具一份《委托书》，委托兴业公司将借款600万元直接汇入五祥公司在华融湘江银行汨罗支行的账户。兴业公司通过银行转账的方式于2013年5月22日向五祥公司汇款500万元，于2013年5月24日向五祥公司汇款100万元。借款发生后，原新世源房产公司累计向兴业公司支付利息141.6万元，具体付息情况如下：2013年7月2日支付23.8万元，2013年8月1日支付18.6万元，2013年9月27日支付12万元，2013年10月14日支付24.6万元，2013年10月31日支付18万元，2013年12月9日支付24.6万元，2014年1月7日支付20万元。2013年12月18日，原新世源房产公司的股东由许平桂、谢楚文、仇跃飞、戴朝阳、霍海波变更为仇跃飞、谢楚文和许平桂；2015年1月22日，原新世源房产公司的股东变更为仇跃飞和高显刚，法定代表人由仇跃飞变更为高显刚。新旧股东对原新世源房产公司债权债务办理了交接。由于原新世源房产公司拟更名为六月天公司，而办理更名所需要的相关证照均抵押在兴业公司，通过与兴业公司对600万元借款本金、逾期利息和违约金进行结算后，法定代表人高显刚于2015年2月4日以原新世源房产公司的名义向兴业公司出具了借条，并加盖了新世源房产公司的公章。借条内容为“今借到汨罗市兴业投资服务有限公司人民币玖佰贰拾陆万元整（￥9,260,000元）。汨罗市新世源房地产开发有限公司经办人：高显刚2015.2.4”。高显刚出具借条后，此前的《借款合同》、《保证合同》和《委托书》以及相关证照等原件由原新世源房产公司收回。在汨国用（2013）第19105号的国有建设用地使用权证更换为汨国用（2015）第19105号国有建设用地使用权证后，六月天公司仍将该土地使用权证交付给兴业公司，继续为借款提供抵押，但未签订抵押合同，也未办理抵押登记。此后，经兴业公司多次催讨，六月天公司未再偿还分文本息。另查明，2015年1月18日，以汨罗市盛鑫有色金属回收有限公司为甲方，汨罗市中小企业信用担保有限公司为乙方，汨罗市新世源房地产开发有限公司为丙方，签订了一份《融资协议》，约定甲方向乙方借款融资1000万元，丙方以自有土地使用权（汨国用2013第19105号）向乙方作最高额抵押担保。但该份《融资协议》并未实际履行。再查明：2015年7月3日，湖南省汨罗市人民法院作出（2015）汨民初字第462号民事判决，案由为民间借贷纠纷。该判决查明：兴业公司与仇胜利于2014年3月28日签订借款合同，约定仇胜利向兴业公司借款20万元，借款期限3个月，借款月利率为3%，同日，汨罗市胜利塑料厂与兴业公司签订保证合同，为仇胜利的20万元借款提供担保。2017年10月15日，湖南省汨罗市人民法院作出（2017）湘0681民初1764号民事判决，案由为民间借贷纠纷。该判决查明：兴业公司与张长桂于2014年1月21日签订借款合同，约定张长桂向兴业公司借款30万元，借款期限2年，借款月利率为2%。同日，张长桂、袁大勇分别与兴业公司签订保证合同，为张长桂的30万元借款提供担保。2017年10月20日，湖南省汨罗市人民法院作出（2017）湘0681民初1765号民事判决，案由为民间借贷纠纷。该判决查明：兴业公司与李厚献于2014年6月27日签订借款合同，约定李厚献向兴业公司借款400万元，同日，湖南汨特科技新材料有限公司与兴业公司签订保证合同，为李厚献的400万元借款提供担保。2015年3月27日，李厚献偿还了部分借款本息后，与兴业公司、彭昔文等签订了债务转让协议，债务人变更为彭昔文，借款金额为300万元，借款年利率为12%，汨罗市锦华碳素新材料有限公司对彭昔文的300万元借款提供担保。2017年10月15日，汨罗市人民法院作出（2017）湘0681民初1766号民事判决，案由为民间借贷纠纷。该判决查明：兴业公司与陈建明于2014年1月28日签订借款合同，约定陈建明向兴业公司借款100万元，借款期限1个月，借款月利率为3%。同日，湖南环宇房地产开发有限公司与兴业公司签订保证合同，为陈建明的100万元借款提供担保。2017年10月15日，汨罗市人民法院作出（2017）湘0681民初1767号民事判决，案由为民间借贷纠纷。该判决查明：于三林于2013年7月24日、11月16日和2014年6月1日分三次向兴业公司借款共计600万元，约定借款月利率4%。2015年1月，于三林偿还了借款利息120万元。2015年2月1日，经结算确认，于三林欠借款本金600万元，利息156.4667万元；确定以汨罗市佳鑫房地产开发有限公司所有的40套房产抵付部分借款本金及利息，抵付后，双方确认于三林尚借兴业公司借款本金为448万元。兴业公司与于三林签订了两份借款合同，一份借款金额为200万元，借款期限3个月，借款月利率为2%；一份借款金额为248万元，借款期限4个月，借款月利率为2%。汨罗市宏达木业有限公司和汨罗市佳鑫房地产开发有限公司为上述两笔借款提供担保。一审法院认为，公司名称、股东和法定代表人的变更并不影响公司对原有债权债务的承受，六月天公司系由原新世源房产公司更名而来，应当对原新世源房产公司的债务承担还款责任。兴业公司向六月天公司出借600万元本金事实清楚，本案的争议焦点为：一、如何认定案涉《借款合同》和借条的效力；二、六月天公司已经偿还的利息141.6万元应如何处理；三、兴业公司对六月天公司名下位于汨罗市汨新路24号（土地证号为汨国用2015第19105号）的国有建设用地使用权是否享有优先受偿权。关于焦点一，根据本案查明的事实，兴业公司贷款对象主体众多，除了本案的债务人六月天公司以外，兴业公司于2013年至2015年间分别向仇胜利、张长桂、李厚献、陈建明、于三林出借资金。兴业公司通过向社会不特定的对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。本院认为，第一、兴业公司未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效。第二、兴业公司工商登记的经营范围为投资管理咨询服务，招投标代理咨询服务（依法需经批准的项目，经有关部分批准后方可开展经营活动），而其所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。综上，原、被告之间签订的《借款合同》因超出兴业公司的经营范围，同时违反法律、法规的强制性规定，应属无效合同。由于六月天公司的法定代表人高显刚于2015年2月4日出具的926万元借条系由“本金＋利息＋违约金”组成，即在原600万元借款本金的基础上，不仅按照月利率3%从2014年1月13日计算至出具借条之日止的利息228万元，还依据原借款合同的约定计算了违约金。926万元的结算方式违反了法律的相关规定，现因600万元的《借款合同》被认定为无效，而该借条是依据无效的借款合同进行结算后出具的，亦应当认定为无效。综上所述，虽然600万元的《借款合同》和926万元的借条无效，但六月天公司基于无效合同所取得的借款应当予以返还，并应当赔偿其占用兴业公司资金期间给兴业公司造成的损失。关于焦点二，由于兴业公司与六月天公司之间为民间的借贷关系，有别于向金融机构借款，六月天公司在返还兴业公司借款的同时应当赔偿占用资金期间给兴业公司造成的损失，损失的标准本院酌情调整为：已经履行的部分利率按照年利率6%的2倍支付资金占用利息；未支付的部分按照年利率6%支付资金占用利息。六月天公司已经按照月利率3%向兴业公司支付了141.6万元的利息：2013年7月2日支付23.8万元；2013年8月1日支付18.6万元；2013年9月27日支付12万元；2013年10月14日支付24.6万元；2013年10月31日支付18万元；2013年12月9日支付24.6万元；2014年1月7日支付20万元。六月天公司已经支付的利息中，超过年利率6%的2倍支付利息的部分应直接冲抵本金，具体冲抵金额如下：从2013年5月24日至2013年7月2日，以600万元为基数，应付利息为7.8904万元，多付15.9096万元冲抵借款本金后，剩余借款本金为584.0904万元；从2013年7月3日至2013年8月1日，以584.0904万元为基数，应付利息为5.5689.元，多付13.0311万元冲抵借款本金后，剩余借款本金为571.0593万元；从2013年8月2日至2013年9月27日，以571.0593万元为基数，应付利息为10.7015万元，多付1.2985万元冲抵借款本金后，剩余借款本金为569.7608万元；从2013年9月28日至2013年10月14日，以569.7608万元为基数，应付利息为3.1844万元，多付21.4156万元冲抵借款本金后，剩余借款本金为548.3452万元；从2013年10月15日至2013年10月31日，以548.3452元为基数，应付利息为2.8844.元，多付15.1156万元冲抵借款本金后，剩余借款本金为533.2296万元；从2013年11月1日至2013年12月9日，以533.2296万元为基数，应付利息为6.8370万元，多付17.763万元冲抵借款本金后，剩余借款本金为515.4666万元；从2013年12月10日至2014年1月7日，以515.4666万元为基数，应付利息为4.7451万元，多付15.2549万元冲抵借款本金后，剩余借款本金为500.2117万元。从2014年1月8日起，六月天公司未再偿还款项，故六月天公司应当返还兴业公司借款本金500.2117万元并承担资金占用利息，利息以500.2117万元为基数，自2014年1月8日起按照年利率6%计算至款项偿还之日止。关于焦点三，由于《融资协议》并未实际履行，对六月天公司主张土地使用权证的抵押是基于《融资协议》产生的抗辩主张本院不予支持。虽然六月天公司将位于汨罗市汨新路24号（土地证号为汨国用2015第19105号）的国有建设用地使用权证为涉案借款提供抵押担保，但双方未签订抵押合同，也未办理抵押物登记。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，土地使用权抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。由于涉案土地使用权未办理抵押物登记，故对兴业公司要求对六月天公司名下位于汨罗市汨新路24号（土地证号为汨国用2015第19105号）的国有建设用地使用权享有优先受偿权的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，一审判决：一、湖南六月天房地产开发有限公司向汨罗市兴业投资服务有限公司返还本金500.2117万元，并承担相应的资金占用利息（利息以500.2117万元为基数，自2014年1月8日起，按照年利率6%计算至款项偿还之日止），此款限湖南六月天房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内履行；如没有按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回汨罗市兴业投资服务有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人兴业公司提供新证据：证据1、兴业公司企业信用信息公示报告，证明兴业公司是2013年由汨罗市中小企业信用担保有限公司牵头设立的，专门为担保公司的股东或汨罗市中小企业信用协会的会员借过桥资金偿还银行贷款而设立的一个融资平台。证据2、诚晟公司企业信用信息公示公告，证明汨罗诚晟融资担保有限公司（原汨罗市中小企业信用担保有限公司）是由汨罗市中小企业信用协会、仇跃飞、许平桂等出资设立的。证据3、内资企业登记基本情况表，证明被上诉人在向汨罗市兴业投资服务有限公司借款时，仇跃飞、许平桂是该公司的股东。证据4、借款合同及收据，证明2013年4月12日，湖南五详新材料科技有限公司代被上诉人向梁剑雄借款用于支付土地出让金时，是由汨罗市中小企业信用担保有限公司进行担保的；借款到期后，因六月天公司不能偿还该笔借款，才由汨罗市中小企业信用担保有限公司出面协调由上诉人出借600万元给六月天公司用于偿还借款，从而终止汨罗市中小企业信用担保有限公司的担保行为。证据5、汨罗市中小企业信用协会，证明杨兴发、许平桂、仇跃飞、于三林、李厚献、陈建明等均为汨罗市中小企业信用协会的会员。以上所有证据均证明兴业公司并没有向社会提供资金，仅仅是股东或者关联人之间的内部资金融通关系。六月天公司提供新证据：证据1、五祥公司的登记资料，证明许平桂是法人代表。证据2、最高人民法院（2017）民终647号民事判决书，证明大连公司和兴业公司一样是对外经营，所签订的借款合同均无效。上诉人六月天公司对上诉人兴业公司提交的证据发表质证意见为：证据1、真实性、合法性无异议，关联性有异议，表面上兴业公司的经营范围是这样，但是在放贷过程中涉嫌非法经营，现在兴业公司法人代表杨兴发涉及犯罪被刑事拘留。证据2、三性均无异议。证据3、三性均无异议。证据4、真实性没有异议，关联性有异议，是五祥公司和梁剑雄的借款，不能证明是借600万还六月天公司的借款，证明的只是他们公司的债权债务，并没有写明是帮六月天公司还借款。借款合同的第一条的第五项写的很清楚是用于五祥公司的资金周转，不是用于六月天公司，所以对关联性有异议。证据5、真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。上诉人兴业公司对上诉人六月天公司提交的证据发表质证意见为：证据1、工商信息真实性、合法性无异议，恰好证明当时的法定代表人是许平桂也是六月天公司的大股东，收款是真实的，对关联性和证明目的有异议。证据2、真实性、合法性无异议，这个判决与本案的事实是不一样的，本案发放的款项是特定的，是有关联的公司和自然人。本院对上诉人兴业公司提供的证据认证如下：证据1、证据2、证据3、证据4，客观真实，与本案有关联，本院予以采信；证据5，与本案无关联性，本院不予采信。本院对被上诉人六月天公司提供的证据认证如下：证据1、客观真实，与本案有关联，本院予以采信；证据2、与本案无关联，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，五祥公司代原新世源房产公司缴纳600万元土地出让金后，兴业公司将600万元汇入五祥公司的账户，原新世源房产公司之后多次偿还兴业公司利息共计141.6万元。原新世源房产公司为借款600万元将汨国用（2013）第19105号国有建设用地使用权证（后更换为汨国用（2015）第19105号国有建设用地使用权证）抵押在兴业公司，一直未被六月天公司收回。六月天公司的法定代表人高显刚在受让原新世源房产公司股权后，于2015年2月4日以原新世源房产公司的名义向兴业公司出具了926万元的借条，虽然兴业公司未支付926万元，且原新世源房产公司与兴业公司签订的《借款合同》原件已不复存在，但以上事实足以说明兴业公司向原新世源房产公司出借600万元本金的事实客观存在，继而证明了926万元的借条系该600万元借款本息结算后出具的，并且原新世源房产公司至今未偿还兴业公司该笔债务，六月天公司由原新世源房产公司更名而来，公司名称、股东和法定代表人的变更不影响公司对原有债权债务的承受。上诉人六月天公司主张涉案款项未实际发生的上诉理由，本院不予采信。上诉人六月天公司主张本案诉讼是原新世源房产公司股东许平桂恶意提交的虚假诉讼的上诉理由，因其未提交证据予以证实，本院不予采信。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”兴业公司于2013年至2015年间多次向他人出借资金，通过获取高额利息作为兴业公司的主营业收入，已超出兴业公司的经营范围，兴业公司未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自从事金融贷款业务，其与原新世源房产公司签订的出借600万元的《借款合同》违反了国家强制性法律规定，应属无效合同。由于926万元的借条是在该600万元借款合同的基础上结算的，亦应认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽然600万元的《借款合同》和926万元的借条无效，但原新世源房产公司基于无效合同所取得的借款应当予以返还，并应当赔偿其占用兴业公司资金期间给兴业公司造成的损失，六月天公司变更公司名称后，应当承继原新世源房产公司的权利与义务。一审判决六月天公司未及时返还兴业公司借款的同时应当赔偿占用资金期间给兴业公司造成的损失，损失的标准酌情调整为：已经履行的部分利率按照年利率6%的2倍支付资金占用利息，未支付的部分按照年利率6%支付资金占用利息并无不当。上诉人兴业公司主张《借款合同》有效的上诉理由，本院不予采信。上诉人六月天公司主张将已经履行的部分利率按照年利率6%的标准支付资金占用利息的上诉理由，本院不予支持。兴业公司二审期间亦未提交六月天公司资金占用期间给其造成的其他损失，兴业公司主张一审判决剥夺了其就合同无效主张相应诉权的上诉理由，本院不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定，本案应适用《中华人民共和国物权法》的规定，由于《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定与《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定相冲突，一审法院适用《中华人民共和国担保法》第四十一条处理本案不当，应予纠正。但是根据《中华人民共和国担保法》第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，原新世源房产公司与兴业公司未签订书面的抵押合同，高显刚向兴业公司重新出具926万元的借条时仍未签订书面的抵押合同，双方又未办理抵押物的抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”一审判决兴业公司不享有对六月天公司名下位于汨罗市汨新路24号（土地证号为汨国用2015第19105号）的国有建设用地使用权优先受偿权正确。综上，本院对兴业公司的上诉理由，不予支持。本院对六月天公司的上诉理由，不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、一百七十八条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第三十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院》第十四条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回汨罗市兴业投资服务有限公司和湖南六月天房地产开发有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费116556元，由上诉人汨罗市兴业投资服务有限公司负担66240元，由上诉人湖南六月天房地产开发有限公司负担50316元。本判决为终审判决。审判长  汤洪清审判员  陈 子审判员  冯 玲二〇二〇年三月二十四日书记员  曹姝颖