山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6966号上诉人（原审被告）：张开志，男，1978年1月27日出生，汉族，住邹城市南开发区。委托诉讼代理人：闫梅（系张开志之妻），女，1977年6月6日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审原告）：田保营，男，1969年9月10日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所律师。上诉人张开志因与被上诉人田保营提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张开志上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一审、二审诉讼费用由田保营承担。事实和理由：一、一审判决张开志作为本案赔偿主体，程序违法。民事诉讼法司法解释第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户有字号的，应该以登记的字号为当事人。本案中，张开志虽系个体工商户，但张开志开办的废品回收站为邹城市北宿镇张开志废品回收站，有明确的字号，按照法律规定，应该以登记的字号为诉讼主体。二、一审法院认定事实错误。2018年11月22日上午11点左右，田保营在工作中突然说肚子疼，张开志便急忙将田保营送往邹城市人民医院进行检查治疗，根据邹城市人民医院2018年11月22日13点13分及2018年11月22日21点15分CT检查诊断报告明确诊断田保营肝内多个低密度灶，胆囊炎、胆囊结石、胆囊沉积物、腰2右侧横突骨质不连续等多种疾病。并且根据田保营术后病理检查可以看出田保营由于长年累月抽烟喝酒的生活恶习已造成其胆囊化脓性局部变性坏死等严重疾病。田保营肝内多个低密度灶，胆囊炎、胆囊结石、胆囊沉积物是田保营多年来抽烟、喝酒不健康的生活习惯日积月累所形成的疾病，与当天的外伤无因果关系。田保营被送往医院后，医生询问其是否抽烟、喝酒、是否受过外伤时，田保营不但否认其抽烟、喝酒，也否认曾经受过外伤的事实，田保营平时不仅抽烟、喝酒，有时甚至酗酒，并且根据2018年11月22日21点15分原告CT检查诊断报告显示田保营腰2右侧横突骨质不连续系陈旧伤。可以看出田保营在回答医生询问时就在说谎，有意识的隐瞒自身患有疾病的事实。况且在张开志陪同田保营检查等待期间，田保营不但能够来回走动，还能完整的填写了自己的病例，并吃了张开志为其购买的包子。从田保营的行动及饮食也可以看出田保营入院时的情况良好。且根据田保营诊断报告、病例、手术单、病理报告等可以认定田保营住院治疗的是其长年累月生活恶习所造成的疾病。山东金剑司法鉴定中心2019年7月24日出具的鲁金司鉴【2019】法临鉴字1272号法医临床司法鉴定意见书所依据的是2019年6月6日济宁市第一民医院出具的诊断证明，该诊断证明所书写的内容在田保营出院医嘱、病例及手术记录中均没有文字记载，且该诊断证明田保营庭审时并未提交法庭，亦未经过庭审质证，不具有证据的真实性，鉴定机构以此为依据所作出的鉴定意见不具有证据的真实性。一审法院对于不具有真实性的证据依法应不予采纳。一审法院以鉴定机构依据不具有真实性的检材作出鉴定结论认定田保营伤残与外伤有因果关系认定事实错误。三、田保营受伤是其自身过错造成的，应对自身受到的伤害承担全部责任，一审法院判决张开志承担70%的赔偿责任，显失公正。张开志因经营需要，需对废旧铁进行拆解、切割，田保营在张开志处从事废旧物品的切割工作。张开志对于来厂里工作的工人从第一天来厂里上班起，不但就拆解切割机的操作过程进行了详细的讲解，并且严格要求工人在操作拆解机时不准带电工作，机器在拆解时一定要保持物体的稳定性。张开志对于上述要求和规定几乎是天天对工人讲，田保营作为厂里的工人对此规定和要求是了解和知道的。田保营当天受伤是由于其严重违章及工作时不认真、马虎大意造成的，其对其自身受到的伤害，具有重大过错，自身应承担全部责任。四、一审法院按山东省2018年城镇居民收入标准计算田保营残疾赔偿金认定事实及适用法律错误。田保营系邹城市村民，其主张残疾赔偿金按城镇居民可支配收入标准计算，向一审法院提供北关居委会文庙前居民组出具的证明、邹城市第一实验小学的证明，二份证明均没有单位负责人及材料制作人的签名及联系方式，该证据不符合证据的形式要件，不具有真实性；田保营提交的房屋租赁合同，该合同既没有城市房屋租赁管理登记备案，也不能证明系房屋出租人所签名，没有相关证据相佐证，不具有证据的真实性、合法性及关联性，对待证事实没有证明力。田保营不但户籍在邹城市，且在本村有合法的承包地，其主要经济收入来源于农村，计算残疾赔偿金应按农村标准计算。一审法院在没有充分证据证明田保营在城镇连续居住生活1年以上且主要经济收入来源城市的情况下，仅凭田保营提供的不符合证据形式要件的证据认定田保营在城镇居住，并按城镇标准计算残疾赔偿金不符合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定。五、一审法院认定田保营误工费标准过高。一审法院在没有证据证明田保营在城镇连续居住生活1年以上且主要经济收入来源城市的情况下，仅凭田保营提供的不符合证据形式要件的证据认定田保营系城镇居民，并按照城镇标准每天100.8元计算田保营误工费不符合法律规定。田保营身份系农民，其主要经济收入来源于农村，计算其误工费应按照2018年农民纯收入41.9元计算。综上所述,一审法院程序违法，认定事实错误，适用法律错误。二审调查中，张开志主张其已为田保营垫付医疗费3038.87元，应予扣减。田保营辩称，一、田保营受雇于张开志，也是张开志向田保营发放劳动报酬，本案以张开志作为被告主体适格。二、一审法院认定事实清楚。张开志在一审时申请法院对田保营伤残与外伤的关联性进行司法鉴定，鉴定意见准确无误，鉴定程序合法，应予采纳。三、田保营在张开志的废品收购站工作期间腹部等部位被钢筋击伤，张开志作为雇主应承担全部责任，但是田保营为治疗到处借钱，只想尽快拿到赔偿款清偿债务，所以田保营对一审法院确定的责任划分没有异议。四、一审法院按照城镇居民计算伤残赔偿金应属认定事实清楚。田保营虽然户籍在农村，但是婚生女田玉蒙从一年级至今在邹城市第一实验小学上学，一家人一直在城里工作和居住，田保营工作、受伤的地点即张开志的营业场所在邹城市南开发区路与营西南路交界路口路西废品收购站，也属城镇，残疾赔偿金应当按照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算，田保营一审提交的房屋租赁合同、北关居委会文庙前居民组出具的证明、邹城市第一实验小学出具的证明、缴纳水费的交款记录等证据都可以证实田保营的居住情况，可谓证据确实充分，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。五、田保营一直在城镇工作、生活，一审法院按照上年度城镇居民人均可支配收入认定误工损失，并无不妥。六、张开志交纳了2000元押金，另外的1038.87元应当包含在2000元之内。田保营向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔付原告医疗费等费用共计250,442.53元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：邹城市北宿镇张开志废品收费站系个体工商户，登记经营者为张开志。田保营受雇于张开志，2018年11月22日，田保营在工作中，使用拆解机拆解钢筋时，被钢筋击伤，田保营被送至邹城市人民医院、济宁市第一人民医院救治，其中在济宁市第一人民医院住院治疗18天，诊断为胰腺挫裂伤、十二指肠挫裂伤、急性弥漫性腹膜炎、腹腔血性积液。原告共支出医疗费51,574.93元。2018年12月19日，田保营委托济宁平直物证司法鉴定所对其致伤物方式、伤残程度、三期鉴定进行鉴定，2018年12月27日，该所出具济平直司鉴所[2018]年法临鉴字第606号，鉴定意见为：被鉴定人田保营因腹部损伤行胆囊切除术后，胃空肠吻合、T型管引流术，分别评为九、十级伤残；其损伤误工期、护理期、营养期分别评为90日、60日、120日。经张开志申请，一审法院委托山东金剑司法鉴定中心对田保营胆囊切除、胃空肠吻合、T型管引流术与外伤是否有因果关系进行鉴定。2019年7月24日，该中心出具鲁金司鉴[2019]法临鉴字1272号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人田保营胆囊切除、胃空肠吻合、T型管引流术与外伤存在因果关系。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告张开志作为“邹城市北宿镇张开志废品收费站”经营者及接受劳务一方，在雇员田保营利用其提供的劳动工具完成劳务过程中受到损害，依法应承担相应的赔偿责任。原告在从事雇佣活动中，没有尽到安全注意义务，应适当减轻被告的赔偿责任。综合分析原告的过错程度，认定原告田保营应自行承担30%的责任。关于原告田保营要求被告赔偿款项的认定：1、医疗费原告主张51574.93元，有门诊病历、住院病案、医疗票据等为证，予以认定。2、伤残赔偿金161871.6元（36789×20×22%），根据原告提交房屋租赁合同、北关居委会文庙前居民组出具的证明、邹城市第一实验小学出具的证明、原告缴纳水费的交款记录，证明田保营从2017年至今在邹城市内租房生活，故本院对原告主张按照城镇居民年人均可支配收入计算予以支持。经委托，山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书依据检材充分、鉴定机构有鉴定资格，鉴定程序合法，予以采信；济宁平直物证司法鉴定所出具鉴定意见书关于其伤残等级的鉴定，被告张开志不予认可，但未在指定的时间内提交书面申请进行鉴定，该鉴定意见书依据检材充分、鉴定机构有鉴定资格，程序合法，予以采信；原告的伤残等级为九级、十级伤残，据此计算原告伤残赔偿金为161871.6元（计算公式：36789元×20年×22%）；3、误工费原告主张10800元（90天×120元）,结合原告的伤情以及2018年12月10日济宁市第一人民医院出具的出院后建议休息一个月，5周后门诊复查拔出引流管的证明，对原告要求的误工期按照60天确认；但原告未提供有固定收入的证明，原告系城镇居民，对误工费的计算标准应参照上一年度城镇居民人均可支配收入36789元计算，认定误工费为6047元（36789元÷365天×60天）。4、护理费原告主张12096元[60天×（36789元/365天=100.8元）×2人]。结合济宁市第一人民医院出具的住院期间两人陪护的证明以及原告的伤情，综合认定原告的护理人员两人，参照当地护工人员从事同等级别护理的劳动报酬收入，酌情每天按80元的标准计算，护理费为2880元（80元/天×18天×2人）。5、住院伙食补助费原告主张1800元（100元/天×18天），酌情以每天50元计算，认定为900元。6、营养费原告主张6000元（50元×120天），经审核，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干问题的解释》第二十四条之规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”结合济宁市第一人民医院出具的注意加强营养的证明以及原告的伤情，对营养费认定为1800元（30元×60天）。7、鉴定费原告主张2300元，有鉴定机构的发票为证，予以支持。8、原告主张精神损害抚慰金3000元，不予支持。9、交通费原告主张1000元。受害人及必要的陪护人员在受害人住院以及复查期间，由于路途往返，发生交通费用为合理的支出，交通费的支出一般应以乘坐公共交通工具为原则，结合原告的伤情、就医时间、就医地点与居住地的距离及诉请的数额，认定交通费为300元，过高部分不予支持。综上，原告因本次事故造成的损失认定为：医疗费51574.93元，残疾赔偿金161871.6元，误工费6047元，护理费2880元，住院伙食补助费为900元，营养费1800元，鉴定费2300元，交通费300元，共计227673.53元。被告张开志应承担的损失为227673.53元×70%=159371.47元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、判决：一、被告张开志于判决生效之日起十日内赔偿原告田保营各项经济损失159371.47元。二、驳回原告田保营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2528元，原告田保营负担920元，被告张开志负担1608元（原告已垫付，被告给付原告）。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、张开志是否本案适格主体；2、田保营的伤残与本次受伤有无关联；3、田保营有无治疗与本次受伤无关的其他疾病的费用；4、田保营自身有无过错，一审判决张开志承担70%的责任是否适当；5、对于田保营的伤残赔偿金和误工费应当如何认定；6、张开志是否为田保营垫付医疗费，数额多少。关于焦点1，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定:“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，“邹城市北宿镇张开志废品收费站”系个体工商户，张开志作为登记经营者，雇佣田保营从事废品处理工作，并向其发放劳动报酬，故张开志作为本案主体适格。关于焦点2，根据一审查明的事实，2018年11月22日田保营在工作中使用拆解机拆解钢筋时，被钢筋击伤，被送至邹城市人民医院、济宁市第一人民医院救治。后经张开志申请，一审法院委托山东金剑司法鉴定中心对田保营胆囊切除、胃空肠吻合、T型管引流术与外伤是否有因果关系进行鉴定。2019年7月24日，该中心出具鲁金司鉴[2019]法临鉴字1272号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人田保营胆囊切除、胃空肠吻合、T型管引流术与外伤存在因果关系，故一审法院认定田保营的伤残与本次外伤存在因果关系并无不当。张开志主张该鉴定意见书依据的检材，即2019年6月6日济宁市第一人民医院诊断证明书未经庭审质证，不具有证据的真实性，鉴定机构以此为依据所作出的鉴定意见不应被采信，本院认为，经张开志申请，一审法院依法调取了田保营的住院病程记录及检验报告单，张开志对此无异议，2019年6月6日的诊断证明书是在鉴定过程中,田保营根据鉴定机构的要求去医院检查,由济宁市第一人民医院出具的，不必通知张开志到场,且证明内容与田保营庭审提交的住院病历（2018年11月22日邹城市人民医院门诊病历、2018年11月23日-2018年12月10日济宁市第一人民医院住院病历）及诊断意见吻合，故该鉴定结论依据检材充分，鉴定程序合法,张开志虽提出异议,但未要求重新进行司法鉴定,故一审判决将该鉴定意见作为定案依据并无不当,对张开志该上诉请求,本院不予支持。关于焦点3，根据田保营的住院病历及诊断意见，田保营虽患有胆囊炎等疾病，但不足以切除胆囊，田保营行胆囊切除手术是因腹部外伤，且张开志未提供证据证明田保营治疗与本次受伤无关的其他疾病，故对张开志该项上诉请求，本院不予支持。张开志主张田保营系因疾病住院治疗而非外伤住院治疗，与事实不符，不予支持。关于焦点4，2018年11月22日田保营在使用拆解机拆解钢筋时，未尽到安全注意义务被钢筋击伤，其对自身受到的损害具有一定的过错，但张开志作为雇主，未为田保营提供安全的工作环境，未尽到安全保障义务，综合分析双方的过错程度，一审认定张开志承担70%的赔偿责任适当，本院予以维持。张开志主张田保营对其自身受到的损害具有重大过错，应承担全部责任，与查明的事实不符，本院不予支持。关于焦点5，根据田保营一审提交的房屋租赁合同、北关居委会文庙前居民组出具的证明、邹城市第一实验小学出具的证明、缴纳水费的交款记录，能够证明田保营从2017年至今在邹城市内租房生活，故对于田保营的伤残赔偿金和误工费，一审法院按照城镇居民年人均可支配收入予以计算，符合法律规定。张开志主张田保营的伤残赔偿金和误工费应按农民年人均纯收入计算，本院不予支持。关于焦点6，二审中张开志主张为田保营垫付医疗费3038.87元，其中2000元住院押金，门诊费用1038.7元，田保营认可张开志交纳了2000元押金，但主张1038.7元应包含在2000元之内，本院认为，门诊花费1038.7元均有正规医疗费单据，并不包含在押金之内，且根据田保营提交的医疗费票据时间看，并没有2018年11月22日的票据，田保营在2018年11月22日被送往医院，当天不可能没有治疗花费，而张开志提交的单据均为11月22日的，能够认定是为田保营治疗支出的医疗花费。但田保营在一审起诉时主张的医疗费中并不包含该1038.7元，该医疗费的30%计311.61元应由田保营自担，可从张开志的赔偿数额中予以扣减。2000元押金包含在田保营主张的医疗费之内，故应从张开志的赔偿总额中扣减已垫付的2000元。综上所述，上诉人张开志的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初439号民事判决第二项；二、变更山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初439号民事判决第一项为：张开志于本判决生效之日起十日内赔偿田保营各项经济损失157059.86元；三、驳回田保营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费3487元，由张开志负担3437元，田保营负担50元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年三月五日书记员  金广洋