新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终253号   上诉人（原审被告）：阿克苏市南城街道办事处，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市乌喀路158号（原阿克苏地区实验林场六队）。法定代表人：木合塔尔·沙吾提，该街道办事处党工委书记。委托诉讼代理人：高磊，新疆忧乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨俊，女，1963年9月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。委托诉讼代理人：张祖国，新疆天山律师事务所律师。上诉人阿克苏市南城街道办事处（以下简称南城街道办事处）因与被上诉人杨俊确认劳动关系纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2019）新2901民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人南城街道办事处委托诉讼代理人高磊、被上诉人杨俊委托诉讼代理人张祖国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南城街道办事处上诉请求：1.撤销阿克苏市人民法院（2019）新2901民初2986号民事判决，依法改判南城街道办事处与杨俊之间不存在聘用合同关系；2.依法改判南城街道办事处不履行聘用合同。事实与理由：1.杨俊属于事业单位工作人员分流到南城街道办事处，性质上是行政隶属变化而非劳动用工关系，所以一审判决双方存在聘用合同关系属于事实认定错误。2.一审判决遗漏了南城街道办事处举证的2016年8月15日《关于实验林场五、六队工作进展情况的汇报》。3.一审判决认定“南城街道办事处至今未做出解除与杨俊存在聘用合同关系的决定”，这一陈述背离了人社局发文解聘基本事实。4.一审判决引用民事诉讼法的公告送达，但缺乏案件已经进入诉讼程序的前提。综上，双方之间不存在所谓的聘用合同，更无法履行这一不存在的合同，一审判决存在事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判。杨俊辩称，1.一审法院认定事实清楚，一审法院认定南城街道办事处与杨俊之间存在聘用合同关系正确，若双方不存在聘用合同关系，何来南城街道办事处要求解除与杨俊的聘用合同。2.一审程序合法，适用法律正确。一审法院依据双方提交的证据和法律规定认定事实，人社部门在文中明确写明要按照相关法律解除合同，但到目前为止，南城街道办事处也未按照法律规定与杨俊解除聘用合同，说明南城街道办事处与杨俊之间仍然存在聘用合同关系。南城街道办事处的上诉请求不能成立，请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。杨俊向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认杨俊与南城街道办事处仍然存在《聘用合同》关系；2.判令南城街道办事处继续履行《聘用合同》。事实与理由：杨俊自1979年10月开始工作，1998年调入阿克苏地区实验林场，杨俊在该林场工作期间，2004年5月25日杨俊与阿克苏地区实验林场签订《新疆阿克苏绿洲停车场承包经营合同书》及2006年6月21日的补充合同，经营期限从2005年1月1日至2020年12月30日，杨俊在承包经营停车场期间，阿克苏地区实验林场将该停车场作为其下属企业并聘用杨俊为绿洲停车场工作（现部分合同已经履行）。2015年杨俊患病到内地治疗至今。2016年8月阿克苏地区实验林场将杨俊分流到南城街道办事处，南城街道办事处以杨俊未上班为由，向阿克苏市人力资源和社会劳动保障局发文请示，该局于2018年4月24日作出阿市人社发【2018】56号《关于同意市南城街道单方面解除与杨俊、王爱军2人聘用合同的批复》，并要求南城街道办事处按照相关程序办理解除聘用合同手续，但南城街道办事处未按法定程序办理与杨俊的聘用合同，至今未做出任何解聘决定。杨俊无奈依法向阿克苏市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以“其他”为由，不予受理此案，故杨俊诉至法院。杨俊认为南城街道办事处未按法定程序办理解除聘用手续，程序违法，南城街道办事处至今未做出任何解聘决定，双方之间的聘用合同关系仍然存在，南城街道办事处理应继续履行聘用合同。一审法院审理查明：杨俊自1998年起在阿克苏地区实验林场工作，2004年阿克苏地区实验林场建立绿洲（大型）停车场，2014年12月7日阿克苏地区实验林场聘用杨俊为该停车场经理。2015年阿地党办发（2015）71号《关于理顺阿克苏市、温宿县、阿克苏纺织工业城、实验林场、红旗坡农场部分交叉重叠区域管理机制的实施方案》的通知，要求实验林场与所辖社区整合人力资源，由实验林场按照每个社区不少于5人的标准向社区移交管理人员。2015年12月，原实验林场五队、六队的经营性资产移交至阿克苏信诚资产投资经营有限责任公司进行管理。2016年8月15日阿克苏信诚资产投资经营有限责任公司向阿克苏市国资办出具说明，载明由阿克苏信诚资产投资经营有限责任公司接收的原实验林场五队、六队包含杨俊在内的21名停薪留职人员的工资、社保等由南城街道办事处发放。2017年4月7日南城街道办事处在阿克苏日报上登报公告，载明自2016年8月8日起至今杨俊未到南城街道办事处上班且不办理相关手续，要求杨俊在公告之日起七日内到南城街道办事处办理相关手续，逾期后果自负。2018年1月22日，南城街道办事处向阿克苏市人力资源和社会劳动保障局发文请示，载明杨俊自2016年1月由实验林场分配到南城街道办事处后并未到该处报到上班，经南城街道办事处多次催促联系并登报公告后均未主动与南城街道办事处联系，按照规定现向阿克苏市人力资源和社会劳动保障局申请办理杨俊解聘手续。2018年3月15日，经阿克苏市政府党组会研究，同意南城街道办事处单方面与杨俊解除聘用合同。2018年4月24日阿克苏市人力资源和社会保障局发出（2018）56号文件，载明经2018年市政府党组会研究，同意南城街道办事处单方面解除与杨俊聘用合同，请按照相关程序办理解除聘用合同手续。2018年7月杨俊到阿克苏市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年7月6日阿克苏市劳动人事争议仲裁委员会作出阿市劳人仲字（2018）27号不予受理通知书，以人社局已作批复为由不受理杨俊的仲裁申请，杨俊不服遂诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杨俊原为阿克苏地区实验林场员工，由于原实验林场五队、六队的经营性资产移交至阿克苏信诚资产投资经营有限责任公司进行管理。2016年8月15日阿克苏信诚资产投资经营有限责任公司向阿克苏市国资办出具说明，载明由阿克苏信诚资产投资经营有限责任公司接收的原实验林场五队、六队包含杨俊在内的21名停薪留职人员的工资、社保等由南城街道办事处发放，南城街道办事处对此也表示同意，应认定当时双方之间的聘用合同关系已建立。2016年8月，南城街道办事处以无法联系杨俊，遂在阿克苏报上发公告，载明：因杨俊自2016年8月8日起至今未到南城街道办事处上班且不办理相关手续，要求杨俊在公告之日起七日内到南城街道办事处办理相关手续；按照我国民事诉讼法的规定，公告送达的条件为受送达人下落不明，或者用民诉法规定的其他送达方式无法送达的公告送达，但在本案中南城街道办事处未提交证据证明杨俊存在下落不明，或者用民事诉讼法规定的其他送达方式无法送达的情形存在，故本案采用公告通知的程序，不符合相关法律规定；在庭审中，杨俊不认可有关部门已对其工作调整进行了通知，并告知其停薪留职工资、社保等已转至南城街道办事处，杨俊应到南城街道办事处报到上班的情况，南城街道办事处对此亦未提交相关证据印证，且南城街道办事处至今未做出解除与杨俊存在聘用合同关系的决定，故一审法院对南城街道办事处的相关辩称意见不予采纳。综上，杨俊与南城街道办事处之间的聘用合同关系仍然存在，杨俊要求依法确认双方之间存在《聘用合同》关系，并要求南城街道办事处继续履行《聘用合同》的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第九十二条之规定，判决：一、杨俊与阿克苏市南城街道办事处之间仍然存在《聘用合同》关系；二、阿克苏市南城街道办事处继续履行与杨俊之间的《聘用合同》。案件受理费10元，由阿克苏市南城街道办事处负担。二审期间各方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。另查明，2016年5月30日阿克苏市人力资源和社会保障局向南城街道办事处出具行政、工资关系介绍信，通知南城街道办事处予以接洽。本院认为，双方对于一审查明事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为南城街道办事处与杨俊之间是否仍然存在聘用合同关系。首先，2015年12月，原实验林场五队、六队的经营性资产移交至阿克苏信诚资产投资经营有限责任公司进行管理。2016年5月30日阿克苏市人力资源和社会保障局向南城街道办事处出具了行政、工资关系介绍信。南城街道办事处已经与杨俊之间存在聘用合同关系。其次，2017年4月7日南城街道办事处在阿克苏日报刊登公告，载明杨俊自2016年8月8日至今未到单位上班且不办理相关手续，要求杨俊七日内办理相关手续。但南城街道办事处未能提交在公告之前已经通过见面谈话、电话联系、邮寄通知书等方式通知过杨俊前来报到并办理相关手续的证据，南城街道办事处上诉认为在2016年8月15日由阿克苏市社会保险管理局出具的“关于实验林场五队、六队移交21人工作进展情况的汇报”可以证明南城街道办事处已经通知了杨俊。该情况汇报第一段内容为“在规定的时间，会同信访局到南城办事处进行对接，同实验林场移交的21名人员进行见面交谈，经过讲解、出示社保缴费明细，21名人员表示对个人负担的社保费无异议。”杨俊对此内容不认可，认为南城街道办事处未曾通知过杨俊，且从未与其进行过面谈。该情况汇报系南城街道办事处单方做出，南城街道办事处亦未能提交同杨俊等人见面交谈的谈话笔录和杨俊的签字，因此该情况汇报不能证明南城街道办事处在公告前已经将相关事宜通知过杨俊，并与杨俊进行过面谈。第三，2018年4月24日阿克苏市人力资源和社会保障局做出（2018）56号文件，同意南城街道办事处单方面解除与杨俊聘用合同，并要求南城街道办事处按照相关程序办理解除聘用合同手续。但至今南城街道办事处未做出解除聘用合同的决定，也未通知杨俊其已经被解聘，亦未向杨俊送达解除聘用合同证明书。故杨俊与南城街道办事处之间的聘用合同仍然存在，南城街道办事处应当继续履行双方之间的聘用合同。综上所述，上诉人南城街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由阿克苏市南城街道办事处负担。本判决为终审判决。   审  判  长   李   云    丽审  判  员   阿地力·阿不都热依木审  判  员   阿依努尔 ·阿不都拉   二 ○ 二 ○ 年 三 月 二 十 二 日 书  记  员   王   明    明