云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云23民终1611号 上诉人（原审被告）：楚雄苍岭工业开发投资有限责任公司。住所地：云南省楚雄高新区振兴路尾段西侧。统一社会信用代码：915323005993068060。 法定代表人：高伟，董事长。 委托诉讼代理人：邱娅楠，云南兴彝（元谋）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭阳，云南兴彝（元谋）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：云南楚雄市农村商业银行股份有限公司。住所地:云南省楚雄州楚雄市东瓜镇东盛西路6号。统一社会信用代码：915323012174412296。 法定代表人：郑晓燕，董事长。 委托诉讼代理人：黄晓玫，云南精益律师事务所律师。 原审被告：云南琦宇节能科技开发有限责任公司，住所地：云南省楚雄州楚雄市开发区永盛花园对面东盛东路莲花池小区35号。统一社会信用代码：915323000950374035。 法定代表人：张忠权，执行董事。 原审被告：张忠权，男，1984年10月14日生，云南琦宇节能科技开发有限责任公司法定代表人，住云南省禄丰县。 原审被告：赵紫贞，女，1987年10月3日生，住址同张忠权。 上诉人楚雄苍岭工业开发投资有限责任公司（以下简称苍岭开发公司）与被上诉人云南楚雄市农村商业银行股份有限公司（以下简称楚雄市农商行），原审被告云南琦宇节能科技开发有限责任公司（以下简称琦宇科技公司）、张忠权、赵紫贞金融借款合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人苍岭开发公司特别授权的委托诉讼代理人邱娅楠、被上诉人楚雄市农商行特别授权的委托诉讼代理人黄晓玫到庭参加诉讼，原审被告琦宇科技公司、张忠权、赵紫贞经公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人苍岭开发公司上诉请求：撤销一审判决第五项，依法改判被上诉人有权对琦宇科技公司用于抵押担保的位于楚雄开发区紫溪大道楚雄商业城A幢X号房产及土地使用权拍卖、变卖所得价款优先受偿，对未受偿部分再由上诉人在借款本金1683871元的保证责任范围内承担清偿责任，上诉人可在实际履行保证责任的范围内对琦宇科技公司行使追偿权；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实不清，遗漏认定重要事实：⑴、上诉人与被上诉人签订的《楚雄经济开发区中小微企业信保金、信保贷贷款业务合作协议》中对保证内容有特别约定的事实。⑵、上诉人提供保证的范围为贷款余额的事实。上诉人与被上诉人于2015年4月1日签订了《楚雄经济开发区中小微企业信保金、信保贷贷款业务合作协议》（以下简称《合作协议》），《合作协议》第六条约定“甲方（上诉人）代偿责任的范围为甲方为企业以风险补偿金提供担保的贷款余额，当担保贷款余额减少时，甲方的代偿责任相应减少”；第十条约定“当企业贷款发生风险无法偿还的，经双方认定后各承担50%”，该份《合作协议》一审法院已经予以采信，且一审法院查明，琦宇科技公司归还了被上诉人本金32258元，据此上诉人承担的代偿本金余额为3367742元的50%，即1683871元。⑶、借款企业缴纳信保金的情况未认定。琦宇科技公司已于借款前缴纳了114000元的信保金，《合作协议》第十条约定“……甲方代偿部分从企业缴纳的3%信保金先行偿还……”，因此，上诉人应承担连带保证责任的部分从琦宇科技公司缴纳的114000元信保金中先行偿还。2、原判适用法律错误。⑴、依据《合同法》第四十条、第四十一条的规定，依照特殊约定优先于一般约定的原则，在两个文本约定内容不同的情况下，应当参照具有特殊约定的《合作协议》约定内容。本案所涉贷款的背景基于促进楚雄经济开发区经济发展，解决开发区中小微企业流动资金、固定资产投资资金短缺及担保难的问题，经楚雄经开区管理委员会印发会议纪要、工作通知，上诉人才作为中小微企业贷款风险补偿担保主体，与被上诉人就中小微企业信保金、信保贷贷款业务合作的有关事宜于2015年4月1日签订了《合作协议》。《合作协议》明确双方关于该贷款业务的合作期限为2015年4月1日至2018年4月1日，该合作协议是上诉人依照相应政策提供保证担保的基础，是双方合作的基石。依据被上诉人的贷款流程，上诉人还与被上诉人签订了其单方提供的《保证合同》。《保证合同》仅是用于普通商业贷款的格式合同，而本案并非普通商业贷款。《合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”第四十一条规定“……对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。⑵、依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因此，被上诉人对琦宇科技公司用于抵押担保的位于楚雄开发区紫溪大道楚雄商业城A幢X号房产及土地使用权拍卖、变卖所得的价款优先受偿，对未受偿部分再由上诉人在借款本金1683871元的保证责任范围内承担清偿责任，且该款项应当优先扣减琦宇科技公司缴纳的114000元信保金后承担保证责任。 楚雄市农商行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由如下：1、上诉人和被上诉人签署的《合作协议》在本金融借款合同中的性质为合作的一个框架协议，在本案中既不是债权债务产生的主合同，也不是债权债务产生后的从合同，并且《合作协议》中约定各方所需要承担的责任尚不明确。在金融借款合同纠纷案件中，双方签署了《保证合同》，《保证合同》对双方的权利义务约定明确，签署时间是在《合作协议》之后，《保证合同》是针对案涉的金融借款的具体情况来具体签署的，根据特殊优于一般以及时间先后顺序的原则，应当适用《保证合同》的约定，上诉人所需要承担的责任应当按照《保证合同》的约定来承担，一审法院也依法作了认定。2、上诉人主张的114000元信保金与被上诉人无关。信保金是借款企业向上诉人缴纳的，该款项至今也是由上诉人收支并进行保管，信保金是基于上诉人和琦宇科技公司之间的委托担保关系，款项的去留或者款项的支配也是上诉人和琦宇科技公司之间的合同约定，与被上诉人无关。3、上诉人主张保证合同是格式条款没有事实和法律依据。保证合同是上诉人与被上诉人经过充分协商之后，在真实意思表示的基础上签订的，保证合同第一页就已经明确是遵循了双方自愿、平等、恪守信用的原则基础上，经合同当事人协商一致签订，第九条也对协议内容可以协商之后进行书面变更做了明确约定，也就是说本案所涉及的《保证合同》并不是说被上诉人提供了之后就没有变更或协商的余地，当事人如果对合同的内容有其他需要变更或者补充的，可以进行书面明确。但在签订《保证合同》时，上诉人并没有提出任何异议，也没有提出需要修改或者变更的地方。金融借款是一个普通的商业贷款合同或者商业贷款关系，琦宇科技公司是一个普通的市场经营主体，所贷款项也是为了缓解企业的经营困难，是一个普通的商业贷款行为，只是在贷款中担保方式引进了一个公益投资担保公司来进行担保，只是和其他贷款采取了不同的担保方式。4、上诉人主张被上诉人的担保债权应当先实现物的担保，再主张上诉人的保证担保没有事实和法律依据。《物权法》第176条规定在没有约定或者是约定不明确的情况下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权，就是说在债务人自己提供了物的担保，债权人应当先实现物的担保的前提条件是没有约定或者是约定不明，本案中《保证合同》第六条已经进行了明确约定，不存在没有约定或约定不明的情形，因此，上诉人的该主张没有事实和法律依据的。请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。 原审被告琦宇科技公司、张忠权、赵紫贞未作答辩。 楚雄市农商行向一审法院起诉请求：1、判令琦宇科技公司立即向楚雄市农商行清偿借款本金3367742元和截止至2018年12月20日止的借款利息89658.71元，合计3457400.71元，并支付上述欠款自2018年12月21日起至借款本息还清之日止按借款合同约定计算的罚息和复利；2、判令琦宇科技公司承担楚雄市农商行为本案支出的律师代理费7000元；3、判决确认楚雄市农商行对琦宇科技公司所有的位于楚雄市开发区紫溪大道楚雄商业城A幢X号房产及土地使用权享有抵押权，有权以处置该抵押物所得款项优先受偿琦宇科技公司所欠楚雄市农商行的全部债务；4、判决确认楚雄市农商行对赵紫贞、张忠权所有的位于楚雄市东瓜镇观音山东侧润福苑住宅小区22幢房产及土地使用权享有抵押权，有权以处置该抵押物所得款项优先受偿琦宇科技公司所欠楚雄市农商行的全部债务；5、判令张忠权、赵紫贞对琦宇科技公司所欠楚雄市农商行的上述款项承担连带清偿责任；6、判令苍岭开发公司对琦宇科技公司所欠楚雄市农商行上述款项中的1700000元借款本金及相应利息、律师费承担连带清偿责任；7、判令琦宇科技公司、张忠权、赵紫贞、苍岭开发公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月16日，琦宇科技公司为偿还到期贷款，再次向楚雄市农商行申请360万元贷款用于借新还旧。张忠权、赵紫贞于2017年5月16日向楚雄市农商行出具了《连带责任保证承诺书》和《担保抵押承诺书》，苍岭开发公司于2017年5月18日向楚雄市农商行出具了同意对该借款中的180万元提供连带责任保证担保的《股东会决议书》。2017年5月24日，经楚雄经开区（高新区）管委会专题研究决定，同意琦宇科技公司等5户企业在借新还旧中继续享受1年的“信保贷”政策，由苍岭开发公司提供50%贷款的担保。琦宇科技公司归还部分借款本金后，2017年5月25日，楚雄市农商行与琦宇科技公司签订《流动资金借款合同》（编号：0501011773170524510000028）。借款合同约定：借款金额为3400000元，借款用途为借新还旧，归还0501011773151010510000005号借款合同项下本金；借款期限为12个月，自2017年5月25日起至2018年5月25日止，实际借款期限、利率、用途等以借款凭证为准；借款利率为固定利率，年利率为6.9600%，在合同有效期内利率不变；还款方式为按月结息，不定期还本；担保方式为由借款人或第三方同意向贷款人提供合法有效的保证、抵押、质押担保；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按合同利率加收50%的利率计收罚息，并对未支付的利息按合同利率加收50%的利率计收复利；因借款人违约致使贷款人釆取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人及担保人应当承担贷款人为实现债权和相关从权利而产生的费用（包括不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、律师代理费等）以及其他应付费用。同时，楚雄市农商行分别与琦宇科技公司还签订了（编号：05010117773170524110000001）《抵押合同》，与赵紫贞、张忠权签订了（编号：0501011773170524110000002）《抵押合同》。抵押合同约定:抵押担保的主债权为楚雄市农商行根据其与琦宇科技公司签订的0501011773170524510000028号借款合同而享有的对债务人的债权；抵押担保的范围包括：主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（该费用范围与借款合同的约定相同）；抵押物分别为琦宇科技公司所有的位于楚雄市开发区紫溪大道楚雄商业城A幢X号房产及土地使用权；赵紫贞单独所有的位于楚雄市东瓜镇观音山东侧润福苑住宅小区22幢房产及土地使用权。经楚雄市不动产管理部门抵押登记办理，楚雄市农商行于2017年6月7日取得抵押物云（2017）楚雄市不动产证明第A号、第B号不动产登记证明。2017年5月25日，楚雄市农商行与苍岭开发公司签订合同编号为0501011773170524130000003号《保证合同》合同约定:被保证的主债权为楚雄市农商行根据其与琦宇科技公司签订的编号为0501011773170524510000028的借款合同而享有的对债务人的债权，主债权的金额和期限依主合同之约定;保证担保的范围包括：主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付费用（法律、法规另有规定或双方另有约定的除外）；保证期间为自主合同项下的借款期限届满之日起两年;保证人承诺:债权人主债权设定有物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任或要求保证人与物的担保人同时履行担保责任；保证人承诺不因此提出抗辩;债权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。履行完毕相关贷款手续后，楚雄市农商行于2017年6月8日按约定向琦宇科技公司发放了3400000元贷款，琦宇科技公司签署了借款借据。2018年5月25日贷款到期后，琦宇科技公司仅归还了楚雄市农商行借款本金32258元。截止2018年12月20日，琦宇科技公司拖欠楚雄市农商行借款本金3367742元，借款利息89658.71元。经多次催要未果，楚雄市农商行遂于2019年1月17日向法院提起诉讼。 一审法院认为：琦宇科技公司与楚雄市农商行签订的《流动资金借款合同》、《抵押合同》，张忠权和赵紫贞向楚雄市农商行出具和签订的《连带责任保证承诺书》、《担保抵押承诺书》、《抵押合同》以及苍岭开发公司与楚雄市农商行签订的《保证合同》、《楚雄经济开发区中小微企业信保金、信保贷贷款业务合作协议》，系当事人的真实意思表示，合法有效。楚雄市农商行按合同约定向琦宇科技公司发放贷款，琦宇科技公司未按约履行还款责任，属于违约，故楚雄市农商行主张琦宇科技公司归还其借款并支付相关利息、实现债权的律师代理费、诉讼费的诉请，有事实和法律依据，应予支持。琦宇科技公司、张忠权、赵紫贞均为琦宇科技公司向楚雄市农商行的借款提供了抵押担保，并为抵押物办理了不动产登记证明，在与楚雄市农商行签订的《抵押合同》中明确约定了抵押担保的范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付费用。根据双方的合同约定和法律规定，担保人对本合同项下贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担抵押担保责任，故楚雄市农商行对琦宇科技公司以及张忠权、赵紫贞提供的抵押物享有优先受偿权，对楚雄市农商行要求琦宇科技公司以及张忠权、赵紫贞在合同约定的抵押担保范围内承担还款责任的诉讼请求予以支持。琦宇科技公司作为债务人，以其所有的位于楚雄市开发区紫溪大道楚雄商业城A幢X号房产及土地使用权向债权人楚雄市农商行提供抵押担保，债权人楚雄市农商行应当先以债务人琦宇科技公司提供的抵押物实现债权，不足部分则以张忠权、赵紫贞提供的抵押物实现债权。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当依照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担责任后，有权向债务人追偿”。苍岭开发公司、楚雄市农商行于2017年5月25日签订的《保证合同》与双方于2015年4月1日签订的《楚雄经济开发区中小微企业信保金、信保贷贷款业务合作协议》中对保证担保的范围约定不一致，但鉴于《楚雄经济开发区中小微企业信保金、信保贷贷款业务合作协议》系双方针对信保金、信保代贷款业务中的多种事项进行的约定，而《保证合同》系双方专门针对特定债权保证担保问题进行的约定，根据上述两份合同的签订时间及《保证合同》属于特别约定的事实，认定苍岭开发公司应当按照《保证合同》的约定履行保证担保责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。苍岭开发公司在琦宇科技公司向楚雄市农商行的借款中所签订的《保证合同》中明确保证担保的范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付费用，楚雄市农商行根据事前与苍岭开发公司协商内容以及云南楚雄经开区（高新区）管理委员会第35期会议纪要内容，自愿放弃苍岭开发公司50%的担保债权额，不违反法律规定。综上，苍岭开发公司主张代偿范围为借款企业贷款余额的抗辩，不予支持，对楚雄市农商行主张楚雄苍岭开发公司对琦宇科技公司所欠楚雄市农商行借款中的1700000元借款本金及相应利息及律师费承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持；《中华人民共和国担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，苍岭开发公司在承担保证责任后，可在实际履行保证责任的范围内对琦宇科技公司行使追偿权。苍岭开发公司要求楚雄市农商行清收贷款超过50%的部分须补回公司风险补偿金的意见，不属于本案审理范围，在本案中不予处理。张忠权、赵紫贞经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩和相关证据，视为其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条第一款、第一百七十二条第一款、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第(一）项、第一百八十二条、第一百八十五条、第一百八十七条、第一百九十五条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十一条、第二十八条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、云南琦宇节能科技开发有限责任公司于本判决生效后十日内归还云南楚雄市农村商业银行股份有限公司借款本金3367742元，支付截至2018年12月20日的借款利息89658.71元，并按合同约定继续计算支付自2018年12月21日起至借款本息还清之日止的利息（含罚息和复利，款交法院）；二、云南琦宇节能科技开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付云南楚雄市农村商业银行股份有限公司为实现债权而开支的律师代理费7000元（款交法院）；三、云南楚雄市农村商业银行股份有限公司有权对上述本息债权及律师代理费、诉讼费先就云南琦宇节能科技开发有限责任公司所有的位于楚雄市开发区紫溪大道楚雄商业城A幢X号房产及土地使用权拍卖、变卖所得的价款优先受偿，对仍未受偿的部分有权继续就赵紫贞单独所有的位于楚雄市东瓜镇观音山东侧润福苑住宅小区22幢房产及土地使用权拍卖、变卖所得的价款优先受偿；四、张忠权、赵紫贞对云南琦宇节能科技开发有限责任公司的上述本息债权及律师代理费、诉讼费在实现抵押权后仍未受偿的部分承担连带保证责任；五、楚雄苍岭工业开发投资有限责任公司对云南琦宇节能科技开发有限责任公司向云南楚雄市农村商业银行股份有限公司的上述借款本金在1700000元的限额内承担连带保证责任，并对1700000元借款本金产生的利息（含罚息、复利）及律师代理费、诉讼费承担连带保证责任;楚雄苍岭工业开发投资有限责任公司可在其实际履行保证责任范围内向云南琦宇节能科技开发有限责任公司行使追偿权。案件受理费34515元，由云南琦宇节能科技开发有限责任公司负担（未交，限于本判决生效后十日内交纳，款交法院）。 二审中，上诉人苍岭开发公司对一审法院认定“由苍岭开发公司提供50%贷款的担保”以及“2018年5月25日贷款到期后，琦宇科技公司仅归还了楚雄市农商行借款本金32258元”的事实提出异议，认为其不是对贷款50%提供担保，而是贷款余额金额的50%提供担保；另外，归还32258元的时间是贷款到期的最后一日，不是贷款到期后；对其余事实无异议。同时认为一审法院遗漏认定了以下事实：⑴、上诉人与被上诉人签订的《楚雄经济开发区中小微企业信保金、信保贷贷款业务合作协议》中对保证内容有特别约定的事实。⑵、上诉人提供保证的范围为贷款余额的事实。⑶、琦宇科技公司已于借款前缴纳了114000元的信保金的事实。被上诉人楚雄市农商行对一审法院认定的事实没有异议。对当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。 二审中，上诉人苍岭开发公司向本院提交了本院（2019）云23民终1328号民事判决书1份，欲证明被上诉人在1328号案中自认双方对保证条款的约定应适用双方签署的《合作协议》以及双方的交易习惯为上诉人提供担保的范围是贷款余额50%的事实。 经质证，楚雄市农商行对判决书的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为判决书中的该内容不是楚雄市农商行自认的事实，而是本院认为的内容，并不代表是楚雄市农商行认可；另外，判决后楚雄市农商行也不认可判决内容，但因双方多次协商并已履行，楚雄市农商行没有提出相应诉请。 本院认为，本院（2019）云23民终1328号民事判决书中本院判处理由，虽然有“楚雄市农商行提起诉讼时仅要求苍岭开发公司在贷款总额的50%范围内承担连带清偿责任，充分说明楚雄市农商行也认可案涉贷款适用的是《合作协议》中的约定”的内容，但并不是楚雄市农商行自认的事实。 被上诉人楚雄市农商行、原审被告琦宇科技公司、张忠权、赵紫贞没有提交新证据。 对上诉人苍岭开发公司提出异议的事实，本院认定如下：1、“由苍岭开发公司提供50%贷款的担保”，该事实是上诉人在一审提交的2017年5月25日楚雄经开区（高新区）管委会第35期会议纪要中的内容：同意对琦宇科技公司等5户企业在借新还旧中继续享受1年的“信保贷”政策，并由苍岭开发公司提供50%贷款的担保，因此，一审法院认定该事实正确，上诉人的该异议不成立。2、“2018年5月25日贷款到期后，琦宇科技公司仅归还了楚雄市农商行借款本金32258元”，32258元不论是哪一天归还，琦宇科技公司至今只归还借款本金32258元，一审认定该事实并无不妥。3、对于遗漏认定的事实：楚雄市农商行对上诉人在一审中提交的《合作协议》的真实性、合法性认可，《合作协议》第六条约定“甲方（上诉人）代偿责任的范围为甲方为企业以风险补偿金提供担保的贷款余额，当担保贷款余额减少时，甲方的代偿责任相应减少”；第十条约定“当企业贷款发生风险无法偿还的，经双方认定后各承担50%”。甲方代偿部分从企业缴纳的3%信保金先行偿还（以企业单户缴纳数核算偿还），当企业缴纳的信保金不足以履行赔偿责任时，依法律顺序再以风险补偿资金履行代偿责任，甲方所承担的代偿责任不超过注入的风险补偿资金金额”。该事实本院予以采信，但本案是否适用该约定在后面将综合进行分析认定。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：苍岭开发公司是否应在楚雄市农商行对抵押担保财产拍卖、变卖所得价款优先受偿后，对未受偿部分在50%范围内承担连带清偿责任。 本院认为，上诉人苍岭开发公司与被上诉人楚雄市农商行于2015年4月1日签订《合作协议》，协议第六条约定“甲方（上诉人）代偿责任的范围为甲方为企业以风险补偿金提供担保的贷款余额（含本金及相应利息、复利、罚息），当担保贷款余额减少时，甲方的代偿责任相应减少”。《合作协议》签订后，琦宇科技公司向楚雄市农商行进行贷款。2017年5月25日，琦宇科技公司与楚雄市农商行又签订《流动资金借款合同》（编号：0501011773170524510000028），约定借款用途为借新还旧，用于归还0501011773151010510000005号合同项下的本金。同时，苍岭开发公司与楚雄市农商行签订《保证合同》，约定苍岭开发公司所担保的主债权为楚雄市农商行与琦宇科技公司签订的借款合同（编号：0501011773170524510000028）而享有的对债务人的债权，保证方式为连带责任保证。虽然2017年5月24日，楚雄经开区（高新区）管委会专题研究决定，同意琦宇科技公司等5户企业在借新还旧中继续享受1年的“信保贷”政策，由苍岭开发公司提供50%贷款的担保，但《会议纪要》并没有明确变更《合作协议》的约定，因此，应按《合作协议》约定担保贷款余额减少时，苍岭开发公司的代偿责任相应减少承担责任。琦宇科技公司已归还借款32258元，苍岭开发公司应承担的还款责任为1683871元（3400000-32258元=3367742元×50%）及相应的利息。故苍岭开发公司主张依据《合作协议》约定承担贷款余额50%的保证责任的理由成立，本院予以支持。另外，《保证合同》第六条甲方承诺6.2约定“乙方主债权设定有物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，乙方有权要求甲方先承担保证责任或要求甲方与物的担保人同时履行担保责任，甲方承诺不因此而提出抗辩。乙方放弃、变更或丧失其他担保权益的，甲方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免”。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，《保证合同》对实现担保物权已作了明确约定，楚雄市农商行按合同约定主张实现担保物权符合法律规定，应予支持。苍岭开发公司上诉主张要求楚雄市农商行对抵押担保财产拍卖、变卖所得价款优先受偿后，其对未受偿部分在50%范围内承担连带清偿责任的理由不符合合同约定和法律规定，其请求不能成立，本院不予支持。关于苍岭开发公司主张的信保金问题，根据苍岭开发公司在一审中提交的《云南省农村信用社结算业务申请书》可以证实张忠权于2015年10月14日向苍岭开发公司账户汇入114000元保证金，苍岭开发公司在二审中也认可该笔款项现在仍然在其账户内，根据《合作协议》第十条约定“当企业贷款发生风险无法偿还的，经双方认定后各承担50%。甲方代偿部分从企业缴纳的3%信保金先行偿还（以企业单户缴纳数核算偿还），当企业缴纳的信保金不足以履行赔偿责任时，依法律顺序再以风险补偿资金履行代偿责任，甲方所承担的代偿责任不超过注入的风险补偿资金金额”，苍岭开发公司代偿时，可从信保金中先行偿还，并不能从其承担责任时予以扣除。 综上所述，苍岭开发公司的上诉请求部分成立,予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第二十八条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持云南省楚雄市人民法院（2019）去2301民初312号民事判决第一、二、三、四项； 二、变更云南省楚雄市人民法院（2019）去2301民初312号民事判决第五项为楚雄苍岭工业开发投资有限责任公司对云南琦宇节能科技开发有限责任公司向云南楚雄市农村商业银行股份有限公司的上述借款本金在1683871元的限额内承担连带保证责任，并对1683871元借款本金产生的利息（含罚息、复利）及律师代理费、诉讼费承担连带保证责任;楚雄苍岭工业开发投资有限责任公司可在其实际履行保证责任范围内向云南琦宇节能科技开发有限责任公司行使追偿权。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34515元，由云南琦宇节能科技开发有限责任公司负担；二审案件受理费203元，由云南楚雄市农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  倪志敏 审判员  李 梅 审判员  何永丽 二〇二〇年三月十三日 书记员  王贻佳