新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1619号 上诉人（原审原告）：林志伟，男，汉族，1973年10月17日出生，无固定职业，住河南省沈丘县。 上诉人（原审被告）：伊宁县华强建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县。 法定代表人：杨利敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王元璞，新疆弓月律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：伊宁县教育局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县。 法定代表人：吾买尔江阿不都西提，该局局长。 委托诉讼代理人：刘文亮，新疆长信和律师事务所律师。 原审第三人：于新强，男，汉族，1977年4月22日出生，无固定职业，住贵州省遵义市。 原审第三人：李俊华，男，汉族，1973年4月4日出生，无固定职业，住河南省沈丘县。 上诉人林志伟、上诉人伊宁县华强建筑工程有限责任公司（以下简称华强公司）与被上诉人伊宁县教育局、原审第三人于新强、李俊华建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院于2017年5月22日作出（2017）新4021民初500号民事判决，林志伟不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日作出（2017）新40民终1779号民事裁定，撤销原判，发回重审。新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院又于2019年6月9日作出（2018）新4021民初491号民事判决，林志伟、华强公司均不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林志伟，上诉人华强公司的委托诉讼代理人王元璞，被上诉人伊宁县教育局的委托诉讼代理人刘文亮到庭参加诉讼，原审第三人于新强、李俊华经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 上诉人林志伟请求：撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并判令伊宁县教育局赔偿损失69,549.95元。事实和理由：1.伊宁县教育局与华强公司违法招投标，且中标价与合同价不符，还存在违约拨付工程款情形，并在未通知实际施工人的情况下进行了结算。2.鉴定机构作出的鉴定结果明显过低，存在漏项：（1）运距调差；（2）因实际工期与计划工期不符而造成的材料调差、工人生活费、设备滞留费；（3）拆除旧房屋费用；（4）二次工程取水费用等。3.华强公司没有举证证实其实际支付招投标资料费、消防验收费、审核费等207,326.67元，法律、法规也未规定必须支付上述费用，且双方亦未约定由华强公司代为垫付上述费用，故207,326.67元不应计入已付款。4.应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条计算工程款利息。5.华强公司虚假诉讼、提供伪证，给林志伟造成损失，应予赔偿。6.一审法院对诉讼费用的认定有失公允。 华强公司辩称，1.林志伟主张部分工程款由伊宁县教育局承担支付责任，华强公司对此予以认可，人民法院也应在当事人主张的范围内进行裁判。2.关于已付款数额，历次庭审已经查明。招标资料费、消防审验费、审核费等，均为承揽工程或施工过程产生的必要费用，鉴于华强公司转包案涉工程并未收取结算差价，以上费用应由林志伟承担。3.华强公司不存在虚假诉讼和提供伪证的行为，不应赔偿损失。 伊宁县教育局辩称，其与华强公司签订《建筑施工合同》，形成法律上的权利义务关系。双方已进行结算，目前尚欠华强公司质保金105,871.22元。林志伟向其主张权利，缺乏法律依据。 于新强未作答辩。 李俊华未作答辩。 华强公司上诉请求：撤销原判，改判伊宁县教育局向林志伟支付工程价款302,544.27元、质保金105,871.22元，或将本案发回重审。事实和理由：1.伊宁县教育局至今未向华强公司支付质保金，伊宁县教育局应承担直接支付责任，而非连带责任。2.华强公司与伊宁县教育局的结算价为2,119,121.22元，而鉴定机构作出的工程造价为2,421,665.49元，二者相差302,544.27元，一审法院未认定伊宁县教育局支付差额部分，而判决华强公司支付该款项，缺乏依据。3.鉴定费是基于工程价款调整所产生的费用，不应由华强公司承担。4.劳保统筹费、消防材料检测费、招标费均属于施工人需要承担的义务或施工成本，林志伟享受了工程利润，也应承担相应的费用。 林志伟辩称，1.同意质保金由伊宁县教育局向其支付。2.新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告应作为定案依据。3.华强公司主张劳保统筹费、招标费、消防检测费由林志伟承担，既无法律依据，也无合同依据。 伊宁县教育局辩称，1.案涉工程系国有资金投资项目，合同价为220万元，审计部分最终审定价为2,119,121.22元。伊宁县教育局、华强公司、监理单位均于2015年4月28日签字认可，形成工程结算审核认定表。2.其与华强公司约定工程期为108天，而案涉工程经三次转手后于2013年7月起才开始施工，实际工期为两年，造成材料及人工工资上涨，与伊宁县教育局无关。3.林志伟不了解新疆的施工条件，管理不善，造成经营亏损，应由其自行承担责任。4.对一审法院委托鉴定机构作出的鉴定结果不予认可。5.关于质保金，应由伊宁县教育局向华强公司支付，再由华强公司向林志伟支付。6.按照法律规定，发包方仅在欠付工程款范围内承担责任。 于新强未作答辩。 李俊华未作答辩。 林志伟向一审法院起诉请求：1.判令伊宁县教育局支付工程款647,647元和利息170,990元，两项合计876,160元；2、判令华强公司支付工程款257,700元、利息86,413.4元，两项合计344,140元；3.判令华强公司赔偿损失20,850元；4、判令伊宁县教育局、华强公司承担本案诉讼费用及工程造价鉴定费用22,000元。 一审法院认定事实：2012年8月15日，华强公司中标伊宁县教育局发包的案涉工程（曲鲁海乡中心小学办公室、曲鲁海乡上皮牙子小学、阿乌利亚乡托逊学校、阿乌利亚库鲁斯台小学1#、2#、3#教室、曲鲁海乡卡拉吐曼教学点工程）。2012年8月17日，华强公司与伊宁县教育局签订了《建设工程施工合同》，约定：工期为108天，自2012年8月15日至2012年11月30日；合同价款为2,220,000元；工程款的支付方式为：开工预付25％，基础完成至正负零付15％，主体完工付25％，具备验收条件后付20％，竣工验收审计决算后再付10％，预留5％保留金，一年后无质量问题一次性付清；屋面防水质保期为5年，电器管线、上下水管线安装等工程质保期为2年。2012年9月10日，华强公司与于新强签订了《建筑工程项目责任承包协议书》，将案涉工程以包工包料形式转包给于新强，并按3％收取工程管理费。于新强完成了小部分工程后，便将工程甩项给李俊华、林志伟。华强公司将案涉工程交由林志伟继续施工。该工程于2014年11月3日竣工验收合格。2015年4月28日，华强公司与伊宁县教育局对林志伟实际施工的工程进行了结算审计认定，工程定案价为2,119,121.22元。林志伟未参加工程的结算审计，对华强公司与伊宁县教育局审计认定工程价款为2,119,121.22元不予认可，林志伟申请法院对其所施工的工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司对案涉工程的造价进行了鉴定。2019年5月8日，新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司出具项目编号为XJHL-（鉴）A-［2019］-0528-01的造价鉴定报告，认为工程造价2,421,665.49元。该鉴定报告说明部分载明：（3）林志伟主张皮亚子小学旧房拆除240平方米、曲鲁海中学旧房拆除145平方米、托逊小学旧房拆除160平方米，拆除费用为46,220.44元；林志伟主张二次工程取水材料及人工费为32,379.49元；林志伟主张材料运距调整运差费为59,853.96元。此三项费用未计入本次报告。（6）按施工合同的时间节点计算材差工程造价为2,421,665.49元，按林志伟提供的时间节点计算材差为2,520,041.02元，两项差额为98,375.53元。一审法院委托新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司进行鉴定时，技术部门及新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司均通知了华强公司和伊宁县教育局参加鉴定的有关事项，华强公司和伊宁县教育局均未参加，在收到鉴定报告后也未提出意见，直至2019年6月5开庭时，提出异议。伊宁县教育局已支付给华强公司工程款2，013，250元。华强公司已支付给林志伟及先前参与施工的第三人于新强、李俊华工程款及有关费用1,656,885.38元；另支付伊宁县劳保统筹站工程劳保费59,700元、招标的有关费用40,700元、消防检查的有关费用31，800元、付工程保险费1,618、支付工程税金101,449.79元、付工程保险费1,618元，合计1,892,153.79元。 一审法院认为，林志伟作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”之规定，华强公司与于新强之间的《建筑工程项目责任承包协议书》依法应认定为无效。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按约定支付价款的，应予以支持。华强公司与于新强之间的《建筑工程项目责任承包协议书》实际是由林志伟施工履行的。林志伟实际承建的工程已经竣工验收合格，华强公司应当按约定支付工程款，林志伟应当依照双方的约定支付管理费，林志伟是本案涉案工程的实际施工人，华强公司与第三人教育局在林志伟未参加的情况下对林志伟实际施工的工程进行了结算审计，林志伟不予认可，申请对涉案工程造价进行的司法鉴定，程序合法，并无不妥，应当予以采信。故涉案工程造价应当认为2,421,665.49元，华强公司应当按2,421,665.49元的工程造价向工程实际施工人林志伟承担支付责任。华强公司已支付了林志伟及第三人李俊华涉案的工程款及有关费用1,656,885.38元。另支付伊宁县劳保统筹站工程劳保费59,700元（此款工程竣工后可依规向伊宁县劳保统筹站领取）；招标的有关费用40,700元；消防材料检测的有关费用31,800元；付工程税金101,449.79元；付工程保险费1,618元，以上合计1,892,153.17元。剩余529,512.32元（2,421,665.49元-1,892,153.17元=529,512.32元），扣除3％的工程管理费72,649.96元（2,421,665.49元×3％=72,649.96元）后，华强公司欠林志伟工程款456,862.36元，应当予以支付。另本案鉴定费22,000元也应当由华强公司承担。伊宁县教育局应当在自认欠付的质保金105,871.22元的范围内承担连带清偿责任。林志伟的其他诉讼请求，没有事实依据和法律规定，不能成立，不予支持。华强公司及伊宁县教育局主张案涉工程造价应当依照华强公司与伊宁县教育局签字认可的《工程结算审计认定表》定案价2,119,121.22元结算，因实际施工人林志伟未参与核算，且实际施工人即林志伟也不认可，其辩解及主张没有事实依据和法律规定，不能成立，不予支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、华强公司在判决生效后十日内支付林志伟工程款及鉴定费合计478,862.36元；二、伊宁县教育局在判决生效后十日内，对上述华强公司应付林志伟工程款及鉴定费478,862.36元，在自认欠付的质保金105,871.22元范围内承担连带清偿责任；三、驳回林志伟的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的“于新强完成了小部分工程后，便将工程甩项给李俊华、林志伟”的事实不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。 另查明，鸿联公司作出的工程造价不包含劳动保险费。 还查明，华强公司与伊宁县教育局在一审中确认，伊宁县教育局欠华强公司质保金105,871.22元。一审法院作出（2018）新4021民初491号民事判决后，伊宁县教育局又于2019年6月26日向华强公司支付了5000元。 本院认为，本案争议焦点为：一、工程造价；二、欠付款数额；三、利息问题；四、责任主体；五、损失问题。 关于争议焦点一。根据合同相对性原则，伊宁县教育局与华强公司结算形成的《建设工程造价咨询审核定案书》，仅对双方具有约束力，除法律规定或当事人约定外，其约束力不应突破相对性而及于林志伟。林志伟既未参与伊宁县教育局和华强公司之间的结算，亦不认可该定案书确定的结算结果，华强公司也未提交其他证据证实林志伟同意按华强公司与伊宁县教育局形成的结算结果进行结算，故本院对华强公司主张按其与伊宁县教育局的结算价格确定本案工程造价的上诉理由，不予支持。鸿联公司受人民法院委托，运用专业知识和专业技能作出的鉴定报告，程序合法、依据充分，本院予以采信。华强公司、伊宁县教育局以其未参与鉴定为由对上述鉴定报告提出异议。本院认为，华强公司、伊宁县教育局接到鉴定机构通知后拒不参与现场勘查活动，应自行承担不利后果，且华强公司、伊宁县教育局并未对鉴定报告提出具体的意见，故对其提出的异议不予支持。关于林志伟主张鉴定报告漏算的项目，本院逐一认定如下：1.关于运距调差。林志伟未提交证据证实实际运距，仅凭其自行制作的运距表不足以证实存在运距调差的情形，故一审法院未计入工程造价，并无不当。2.关于实际工期与计划工期不符而造成的材料调差、工人生活费、设备滞留费。（1）鸿联公司按《建设工程施工合同》约定的施工时间和实际施工时间分别计算了材差，两种计算方式差额为98,375.53元，暂按约定施工时间计算。因林志伟并非《建设工程施工合同》当事人，也未与华强公司约定施工时间，故其实际损失应按实际施工时间计算，即在鉴定造价金额基础上增加98,375.53元。（2）人工费和机械费已经计入工程造价，林志伟主张工人生活费和设备滞留费，缺乏依据，本院不予支持。3.关于拆除旧房屋费用。华强公司与于新强签订的《工程合同》载明“旧教室拆迁另计”，华强公司认为此内容系另行添加，但既未提交其持有的该份合同进行比照，亦未提交旧教室由他人拆除的相关证据，故本院对林志伟主张的拆除费用46,220.44元予以支持。4.关于二次取水费用。林志伟提交了伊宁县曲鲁海乡皮牙子小学校长出具的《情况证明》及现场照片。其中，《情况证明》本质上属于证人证言，因证人并未出庭作证，现场照片模糊不清且不能反映二次取水的事实，故一审法院未计入工程造价并无不当。此外，关于鉴定机构暂计入工程造价的烟囱和铭志牌费用，因鸿联公司现场勘查记录载明确已实际施工，故一审法院计入工程造价并无不当。综上，案涉工程造价为2,566,261.46元（鉴定造价总额2,421,665.49元+运距调差增加金额98,375.53元+拆除旧房屋46,220.44元）。 关于争议焦点二。华强公司与林志伟虽未签订书面合同，但林志伟已履行施工义务，华强公司亦向林志伟支付部分工程款，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，双方之间的建设工程施工合同成立。该合同违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条的强制性规定，故为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉工程已经交付使用，无法返还，故华强公司应折价补偿。案涉工程造价为2,566,261.46元，但其中包含税金79,850.35元，本案中，相关税金均由华强公司实际缴纳，故79,850.35元税金不属于林志伟的实际损失，应予扣除，林志伟的实际损失为2,486,411.11元（2,566,261.46元-79,850.35元）。 华强公司、林志伟对一审法院认定华强公司已付工程款1,656,885.38元、工程保险费1618元以及扣减3%管理费均无异议，以上三项合计1,733,095.71元（1,656,885.38元+1618元+2,486,411.11元×3%），本院对此予以确认。关于华强公司主张其另外支付的劳保统筹费、税金、招标费、消防材料检测费，本院认为，上述费用均未计入鉴定报告数额，华强公司也未实际向林志伟支付，而是依法或依约向案外人支付，且华强公司收取管理费应履行相应的管理义务，故华强公司主张扣减，缺乏依据，本院不予支持。 综上，华强公司欠付林志伟工程款753,315.40元（2,486,411.11元-1,733,095.71元）。 关于争议焦点三。华强公司与林志伟未约定利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付至实际付清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款，缺陷责任期一般为1年，案涉工程于2014年11月3日竣工验收，故质量保证金124,320.56元（2,486,411.11元×5%）应自2015年11月4日起算利息；除质量保证金外的剩余工程款628,994.84元（753,315.40元-124,320.56元），从2014年11月4日起算利息。 关于争议焦点四。1.关于华强公司的责任问题。林志伟向华强公司主张工程款257,700元及利息86,413.4元。华强公司作为林志伟的合同相对方，负有向林志伟支付工程款及利息的义务。华强公司欠付林志伟工程款753,315.40元,但林志伟仅向华强公司主张工程款257,700元，林志伟向华强公司主张的利息也小于华强公司应当支付的利息，故本院对林志伟的该主张予以支持，华强公司应向林志伟支付工程款257,700元及利息86,413.4元。一审法院超出当事人诉讼请求进行裁判，缺乏依据，本院予以纠正。2.关于伊宁县教育局的责任问题。林志伟向伊宁县教育局主张工程款647,647元及利息170,990元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。质保金本质上属于工程款，伊宁县教育局尚欠华强公司质保金100,871.22元（105,871.22元-5,000元）,故伊宁县教育局仅在100,871.22元范围内承担责任。超出100,871.22元的部分，本院不予支持。伊宁县教育局向林志伟支付该100,871.22元后，不再承担向华强公司支付质保金100,871.22元的义务。 关于争议焦点五。林志伟认为华强公司与伊宁县教育局虚假陈述、伪造证据，致使其多次参加诉讼，从而产生误工费、差旅费、交通费等损失，应由华强公司、伊宁县教育局承担。本院认为，没有证据证实华强公司、伊宁县教育局存在虚假陈述、伪造证据的事实，且误工费、差旅费、交通费是参与诉讼活动必然发生的诉讼成本，林志伟主张该项损失缺乏法律依据，故本院不予支持。 关于鉴定费问题。鉴定费属于诉讼费用，本院结合鉴定原因、举证责任、鉴定报告采信情况、诉讼请求被支持情况等因素，酌定由林志伟、华强公司各承担50%，即11,000元。 综上所述，林志伟、华强公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2018）新4021民初491号民事判决； 二、伊宁县华强建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向林志伟支付工程款257,700元及利息86，413.4元； 三、伊宁县教育局于本判决生效后十日内向林志伟支付工程款100,871.22元； 四、伊宁县华强建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向林志伟支付鉴定费11,000元； 五、驳回林志伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10,100元，二审案件受理费20,821元，合计30,921元。由林志伟19,759元，由伊宁县华强建筑工程有限责任公司负担8,693元，由伊宁县教育局负担2,469元。 本判决为终审判决。 审判长  尹玉婷 审判员  周丽萍 审判员  王泉红 二〇二〇年三月九日 书记员  魏嘉敏