广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤01刑终135号原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）张见裕，男，1953年8月25日出生，台湾地区居民，汉族，文化程度大学本科，住址台湾地区台北市文山区木栅路2段109巷100弄32号12楼，因本案于2019年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。辩护人宋福信、周泳秀，广东宋氏律师事务所律师。原审被告人梁小玲，女，1955年4月10日出生，汉族，文化程度初中，住址广东省广州市越秀区。因本案于2019年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。原审被告人李丹玉，女，1995年10月10日出生，汉族，文化程度初中，住址广东省揭阳市惠来县。因本案于2019年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。原审被告人段建容，女，1974年1月3日出生，汉族，文化程度小学，住址广东省广州市白云区。因本案于2019年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。原审被告人寇真真，女，1991年9月5日出生，汉族，文化程度小学，住址河南省驻马店市上蔡县。因本案于2019年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。广东省广州市荔湾区人民法院审理广东省广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人张见裕、梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2019年12月17日作出（2019）粤0103刑初1172号刑事判决。宣判后，原审被告人张见裕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料、上诉及辩护意见，提讯上诉人张见裕，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。一审判决认定，2017年至2019年7月23日期间，被告人张见裕先后雇佣被告人梁小玲、李丹玉、寇真真、段建容等人在其经营的位于广州市荔湾区康王中路301号华某国际玉器城C馆3093-1档（丽江宝石店）和3040-1档（喜酉祥宝石店）内，非法出售珍贵、濒危野生动物砗磲的制品。2019年7月23日，被告人梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真等人分别在上述两店内被民警抓获，被告人张见裕经被告人梁小玲电话通知后到场，后被传唤到案。民警当场在丽江宝石店缴获砗磲手串498条、砗磲项链30条、砗磲雕刻件48件、砗磲手镯20只、销售记录本8本；在喜酉祥宝石店缴获砗磲雕刻件31件、砗磲贝壳9件、砗磲手镯47只、砗磲项链152条、砗磲手串142条、砗磲手玩件吊坠30个，销售记录本4本。上述被查获的砗磲制品，经鉴定，均为双壳纲帘蛤目砗磲科物种的贝壳的制品（根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录规定，砗磲科所有种均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录II，被核准为国家二级保护野生动物），价值共计人民币83472元；上述被查获的销售记录本，经统计，已销售砗磲制品的金额共计人民币146651.5元。一审认定上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证的下列证据证实：涉案动物制品照片、店铺现场照片等物证；受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过、到案情况说明、租赁合同、收据、销售记录本、扣押决定书、扣押清单、维护市场经济秩序保护消费者合法权益承诺书、台胞证签发信息、台湾居民往来大陆通行证信息、户籍信息、查询证明、情况说明等书证；被告人张见裕、梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真的供述；华南野生动物物种环境损害司法鉴定中心鉴定意见；广州市荔湾区价格认证中心涉案标的清单及价格明细表等；勘验、检查、搜查、辨认笔录；视频资料、电子数据等证据证实。一审判决认为，被告人张见裕、梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真无视国家法律，非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予以惩处。在共同犯罪中，被告人梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人张见裕犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。被告人梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法予以从轻处罚。缴获的价值人民币83472元的砗磲制品尚未销售，可以酌情对各被告人予以从轻处罚。根据被告人梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真的犯罪情节及悔罪表现，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人张见裕犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人梁小玲犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人李丹玉犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。四、被告人段建容犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。五、被告人寇真真犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。六、缴获的砗磲制品、销售记录本等物品，予以没收。一审宣判后，上诉人张见裕提出上诉称：1.一审法院遗漏审查砗磲制品由陈年砗磲贝壳制作，未破坏活体砗磲自然资源的事实，错误将砗磲贝壳等同于刑法意义上的野生动物制品，导致适用法律错误，本案不构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。（1）基于活体砗磲贝壳和陈年砗磲贝壳的性质差异，行业内的砗磲贝壳工艺品均由陈年砗磲贝壳制作。地质运动和化学反应的作用，陈年砗磲贝壳形成玉化的特征，质地细腻洁白，多被加工制作成工艺品售卖。而活体砗磲贝壳由于缺乏玉化现象，硬度不够，性能不稳定，不适宜制作工艺品。根据中央电视台《走进科学》栏目于2016年3月31日播出的《科学鉴宝—砗磲》节目报道，只有陈年砗磲贝壳才能制作砗磲贝壳工艺品。（2）由于自然资源枯竭，目前南海海域已极少出现大型活体砗磲贝，市面上出售的贝壳均为陈年砗磲贝壳。根据海南省环保协会林某、陈某撰写的《西沙群岛海洋资源保护与利用》，“由于捕捞强度过大，西沙海域大型活体砗磲贝已不见踪影，连拳头大小砗磲都采捞殆尽，渔民转向丢弃几十年的空壳捞出卖钱”（中国发展期刊第17卷第1期第46页、48页）可见，市面上常见的砗磲贝壳往往是陈年砗磲贝壳，在被捕捞时早已死亡，并未对活体砗磲的野生动物资源造成破坏。（3）2016年8月，最高人民法院颁布的《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》司法解释未明确将收购、运输、出售砗磲贝壳的行为认定为构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。最高人民法院法官撰写的《的理解与适用》（《人民司法》2016年第31期）明确指出非法收购、运输、出售砗磲贝壳的行为不构成犯罪。“司法解释起草过程中，有意见认为，为了打击采挖砗磲贝壳的猖獗行为，应将非法收购、运输、出售砗磲壳的行为，以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪论处。后经反复研究，没有采纳这一意见。”综上所述，一审法院认定其出售砗磲贝壳制品的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品没有法律依据，其不构成犯罪。2.在司法实践中，执法机关将出售、收购、运输砗磲制品的行为列为行政违法的范畴进行行政处罚，并不追究刑事责任。根据《水生野生动物利用特许办法》的规定，凡需要出售、收购水生野生动物或其制品的，实行特许管理，需申请经营利用许可证。《水生野生动物保护实施条例》进一步规定了罚则，条例第四十八条规定，违反野生动物保护法律、法规，出售、收购、运输、携带国家重点保护的或者地方重点保护的水生野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门或者其授权的渔业行政主管部门没收实物和违法所得，可以并处相当于实物价值十倍以下的罚款。因此，其未取得经营利用许可，出售砗磲制品的行为具有一定的违法性，属于违反行政管理的范畴，采取行政处罚的手段足以惩治。3.本案未查获实物，一审法院直接根据销售记录本认定销售金额，属于事实不清、证据不足，应予改判。公诉机关指控张见裕已销售的金额为人民币146651.5元，依据的证据仅有查获的同案被告人手写的销售记录本，没有转账记录、交易相对方身份信息和供述，未查获实物，没有相应鉴定结论。根据最高人民法院《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第七条第一款、第二款的规定，对案件涉及的珍贵、濒危水生野生动物的种属难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院渔业行政主管部门指定的机构出具报告。珍贵、濒危水生野生动物或者其制品的价值，依照国务院渔业行政主管部门的规定核定。核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。由此可见，基于非法出售野生动物及其制品这一罪名的特殊性，这类案件的司法惯例是需要对查获的实物进行鉴定，确定野生动物的种属，再进行价值认定。司法鉴定和价值认定是认定本罪必不可少的两个要件。本案未查获实物，没有相应的鉴定结论，缺乏关键证据，无法证实销售记录中已销售的物品为真实的砗磲贝壳制品，该部分指控事实所依据的证据未形成完整证据链，因此依法应不予认定。一审法院在未对本案的砗磲制品核定价值的情况下，直接按照实际交易价格计算价值，违反相关司法解释的规定。4.本案销售未遂，且其有自首情节，可从轻或减轻处罚。另外，其年老多病，患有高血压、心脏肥大、气胸、支气管炎、耳朵失聪等多种疾病，不能长期羁押。综上所述，一审法院遗漏查明事实，适用法律错误，本案不构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。其次，证据不足以认定已销售数额，查获砗磲制品应不予价值认定。请求二审法院基于罪刑法定原则，依法予以改判。上诉人张见裕的辩护人除持与张见裕上诉相同的意见外，还提出辩护称：本案不构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，且未查获砗磲制品实物的销售数额不应认定，已查获的砗磲制品没有依法核定价值，也不应予以价值认定。故基于刑法罪刑法定的原则，请求二审法院依法改判张见裕无罪。为佐证其上述无罪意见，辩护人还向本院提交了原审被告人李丹玉的亲属于一审终结后申请由广州市农业农村局于2020年1月颁发的砗磲制品利用许可证，拟证明在广州市可持证销售砗磲制品。经本院二审审理查明，2017年至2019年7月23日期间，上诉人张见裕先后雇佣原审被告人梁小玲、李丹玉、寇真真、段建容等人在其经营的位于广州市荔湾区康王中路301号华某国际玉器城C馆3093-1档（丽江宝石店）和3040-1档（喜酉祥宝石店）内，未经许可非法出售国家二级保护野生动物砗磲的贝壳制品。2019年7月23日，原审被告人梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真等人分别在上述两店内被民警抓获。原审被告人梁小玲在民警的安排下，将上述情况电话通知上诉人张见裕并要求其到场。张见裕随后自行到场接受调查，也被民警传唤到案。民警当场在丽江宝石店缴获砗磲手串498条、砗磲项链30条、砗磲雕刻件48件、砗磲手镯20只（共计596件）、销售记录本8本；在喜酉祥宝石店缴获砗磲雕刻件31件、砗磲贝壳9件、砗磲手镯47只、砗磲项链152条、砗磲手串142条、砗磲手玩件吊坠30个（共计411件），销售记录本4本。上述被查获的砗磲制品，经鉴定均为双壳纲帘蛤目砗磲科物种的贝壳制品（根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录规定，砗磲科所有种均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录II，被我国核准为国家二级保护野生动物）。按实际销售价格核算，查获的1007件砗磲贝壳制品价值共计人民币83472元；经对上述被查获的销售记录本统计，张见裕等人已销售砗磲的贝壳制品金额共计人民币146651.5元。上述事实，有经一审法院庭审质证、查证属实，本院予以确认的下列证据证实：1.涉案店铺照片、涉案砗磲制品照片，经张见裕、梁小玲、寇真真、段建容、李丹玉签认，证明：案发现场及涉案物品的情况。2.销售记录本照片，经张见裕、梁小玲、寇真真、李丹玉、段建容签认，证明：涉案档口的销售账本。3.现场勘验检查笔录等材料，证明：案发现场华某国际玉器城C馆3093-1档、3040-1档的情况。4.受理报警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、抓获经过、到案情况说明，证明：2019年7月23日，广州市公安局荔湾区分局食品大队民警在案发当地将张见裕、梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真抓获，同日广州市公安局荔湾区分局立案进行侦查；民警在现场要求档口员工打张见裕手机，通知其前来档口处理。张见裕接电话后来到档口被民警口头传唤到派出所接受调查。5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、委托保管物品清单、物品出仓清单等，证明：公安机关对康王中路301号华某国际玉器城C馆3093-1档进行搜查，搜出并扣押砗磲制品一批及销售记录本8本；对康王中路301号华某国际玉器城C馆3040-1档进行搜查，搜出并扣押砗磲制品一批，销售记录本4本。6.维护市场经济秩序保护消费者合法权益承诺书2份，证明：张见裕（档口：3040-1、3093-1）签认，其承诺：经营范围涉及国家管控的商品保证按政府专管部门要求取得相关许手可证书后方可从事销售经营活动。7.销售记录本，证明：经梁小玲签认：以上就是我们档口的销售账本。经统计，广州市荔湾区华某国际玉器广场C馆三楼3040-1档,销售砗磲的记录，总销售金额为人民币78173.5元；广州市荔湾区华某国际玉器广场C馆三楼3093-1档,销售砗磲的记录，总销售金额为人民币68478元。8.租赁合同、收据，证明：张见裕租赁华某国际玉器城C馆3040-1档。9.台胞证签发信息、护照资料、户籍信息、查询证明等，证明：张见裕台胞证签注的情况；张见裕、梁小玲、寇真真、段建容、李丹玉已成年，具备完全刑事责任能力。10.华南动物物种环境损害司法鉴定中心司法鉴定意见书（华动司鉴字[2019]第462号），证明：查获的华某国际C馆3040-1档的疑似砗磲制品共计411件，经采用形态学方法和物理化学方法鉴定（根据检材的形态学特征，均为双壳纲贝类制品，检材呈纯白色或黄白色，质地紧密、硬度较高，表面光滑、具有层状结构，层面清晰而致密；部分完整的检材可见隆起的放射肋纹和肋间沟结构；经盐酸试验，检材发生气泡反应。上述特征与双壳纲帘蛤目砗磲科物种贝壳的制品形态特征和理化性质相符）确定均为：双壳纲帘蛤目砗磲科物种的贝壳的制品。上述特征与双壳纲帘蛤目砗磲科物种贝壳的制品形态特征和理化性质相符）确定均为：双壳纲帘蛤目砗磲科物种的贝壳的制品。根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）（2017年版）规定砗磲科所有种均被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II。根据中华人民共和国农业农村部公告第69号（2018年10月9日）附件规定被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)附录II的砗磲科所有种核准为国家重点保护野生动物名录中的国家二级保护野生动物。11.华南动物物种环境损害司法鉴定中心司法鉴定意见书（华动司鉴字[2019]第463号），证明：查获的华某国际C馆3093-1档的疑似砗磲制品共计596件，经采用形态学方法和物理化学方法鉴定（根据检材的形态学特征，均为双壳纲贝类制品，检材呈纯白色或黄白色，质地紧密、硬度较高，表面光滑、具有层状结构，层面清晰而致密；经盐酸试验，检材发生气泡反应。上述特征与双壳纲帘蛤目砗磲科物种贝壳的制品形态特征和理化性质相符）确定均为：双壳纲帘蛤目砗磲科物种的贝壳的制品。12.荔湾区价格认证中心出具的涉案标的清单及价格明细表2份，证明：扣押在案的596件、411件砗磲制品按实际销售单价计算，经统计，价格分别为人民币57075元、26397元，共计人民币83472元。13.上诉人张见裕在侦查阶段的供述：2017年上半年，我在广州市荔湾区康某华某国际玉器广场C馆三楼，接手了3093-1档和3040-1档，刚开始的时候，砗磲贝壳制品是在3040-1档销售。2018年，3093-1档也开始销售砗磲贝壳制品。二个档口加在一起，每月销售砗磲贝壳制品的金额有六七万元。我销售出去的砗磲制品都有账本记录，销售的总金额以我的账本记录为准。员工们都知道所销售的物品中有砗磲贝壳制品。案发的二个月前，我有个云南的客户从我档口买了一些砗磲制品。他在云南销售砗磲制品时，被当地公安机关查获。客户要求我提供砗磲销售许可证、砗磲运输许可证、砗磲交易记录、货款交易记录等东西给他。但由于我没有取得砗磲销售许可证、砗磲运输许可证，无法提供给他。从那时起，我才知道砗磲及砗磲制品是不能销售的。我知道砗磲及砗磲制品不能销售后，我就一边找砗磲的销售许可证。同时，也觉得以前卖了那么久都没事，继续卖也应该没事。为了交档口的租金，解决员工的工资，所以就一直销售砗磲贝壳制品到案发。我是从湛江的一客户处进货的。湛江客户也没有砗磲及砗磲制品销售许可证。我是档口的实际出资人，平时两个档口的财务都由梁小玲管理。我的档口自销售砗磲及砗磲制品以来，可能赚了一、二十万元，但那些钱都用于付档租及工人工资金和进货，现在没有什么钱剩余了。梁小玲和段建容负责3093-1丽江宝石的销售，梁小玲是店长，同时也是财务，段建容是销售员；寇真真和李丹玉负责3040-1喜酉祥宝石的销售，寇真真是销售员，李丹玉是店长。14.被告人张见裕在一审庭审中的供述：2017年年底，我开始卖砗磲制品。砗磲制品有一些是从福建的黄先生那里拿的，还有一些是湛江的朋友介绍拿。砗磲贝壳工艺品，一般要用化石砗磲类制作，是已经死了很久的砗磲，这样会比较硬。15.原审被告人梁小玲在侦查阶段的供述：从2017年7月份开始，我在广州市荔湾区华某国际玉器广场C馆三楼3093-1档打工的。我档口的老板是台湾人张见裕。我的工资是每月人民币5000元，销售物品是没有提成的。我工作的档口销售砗磲贝壳制品和玉器。2017年12月底，3040-1档喜酉祥宝石开始销售砗磲贝壳制品，3093-1档丽江宝石2018年春节后开始销售砗磲贝壳制品，我就知道那两个店销售砗磲贝壳制品。丽江宝石每月销售砗磲贝壳制品的金额有一万至二万元，喜酉祥宝石每月销售砗磲贝壳制品的金额有三万至四万元。老板张见裕负责进货，他说有一些货是从海南、湛江等地进来，一些是从汤加进货回来的。3040-1档喜酉祥宝石有员工李丹玉、寇真真，3093-1档丽江宝石有员工段建容、邱某，我负责管理她们。李丹玉是3040-1档店长，不定期将店里的营业收入交给我。16.原审被告人寇真真在侦查阶段的供述：2018年7月我应某玉的招聘来到广州市华某国际C馆3040-1档喜酉祥珠宝店做销售人员，李丹玉是我们档口的店长。梁小玲是我们的经理，她负责3093-1档与3040-1档。老板是张见裕。我们档口销售的物品全部都是砗磲制品。我粗略统计了一下，我从上班之日起到案发为止，3040-1档每个月的销售总额大约是人民币40000元，而3093-1档每个月销售砗磲的总额是人民币大约20000元，经我与李丹玉的手销售出去的砗磲制品总金额有约人民币500000元。具体的销售总额以档口的账本为准。喜酉祥宝石店没有砗磲销售许可证。17.原审被告人李丹玉在侦查阶段的供述：我是从2018年3月份开始在广州市荔湾区华某国际玉器广场C馆三楼3040-1档上班。我档口的老板是台湾人张见裕。我工作的档口销售玉器和砗磲贝壳制品。我工作的档口有二个员工，销售砗磲贝壳制品的金额大约有人民币五十万元左右。18.原审被告人梁小玲、李丹玉、寇真真、段建容在一审庭审中对上述事实予以供认。对于上诉人张见裕及其辩护人所提的相关辩解、辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人张见裕及其辩护人提出的涉案的砗磲制品由已死亡多年的陈年砗磲贝壳制作，并未对活体砗磲的野生动物资源造成破坏，张见裕的出售砗磲制品的行为不构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，请求改判无罪的辩解、辩护意见。经查，虽然本案经鉴定人采用形态学方法和物理化学方法鉴定分析后作出的司法鉴定意见与上诉人张见裕的供述能相互印证证实，查扣在案的砗磲制品均为砗磲贝壳制作，但在案证据确实未能证明该砗磲贝壳的具体来源和通过何种方式从砗磲身体上脱离及脱离的年份。考虑到砗磲作为一个已在海底繁衍多年的物种，其自然死亡后无法马上降解的贝壳必然在较长时间内遗留于海底，存在随后被打捞出水并加工制成工艺品等物的可能。故在案证据不足以认定张见裕等人出售的砗磲贝壳制品是使用捕杀砗磲后剥脱的贝壳制作，不能完全排除张见裕及其辩护人所提的涉案砗磲制品由已死亡多年的陈年砗磲贝壳制作的相关辩解、辩护意见。有鉴于此，本院认为，仅从张见裕等人出售砗磲贝壳制品的行为，尚不足以认定张见裕等人具有破坏活体砗磲野生动物资源的主观犯意，即张见裕等人在本案中的行为并未侵犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪所保护的野生动物资源的法益，故一审法院对张见裕等人以犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚不当，本院不予支持。张见裕及其辩护人的相关不构成该罪的意见成立，本院予以采纳。但是，《中华人民共和国野生动物保护法》第二十七条第一、二款规定，禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况，需要出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品的，应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识。该法第四十八条规定，未经批准出售国家重点保护野生动物及其制品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项规定，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。因此，根据上述法律的规定，对于违反国家野生动物保护法规，未经许可非法经营限制买卖的国家重点保护野生动物制品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，应以非法经营罪定罪处罚。砗磲是国家重点保护野生动物名录中的国家二级保护野生动物。上诉人张见裕等人以获取非法利益为目的，违反国家规定，未经许可非法出售限制买卖的国家重点保护野生动物砗磲的贝壳制品，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币23万多元，属非法经营情节严重，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。综上所述，上诉人张见裕及其辩护人的无罪意见与上述法律规定相悖，本院不予采纳。二、关于上诉人张见裕及其辩护人所提的本案未查获销售实物、转账记录，仅凭销售记录本不足以认定张见裕已销售金额为人民币146651.5元的相关辩解、辩护意见，经查，缴获在案的销售记录本统计的已销售砗磲制品金额为人民币146651.5元，得到了张见裕在侦查阶段供述的两个档口每月砗磲制品销售额六七万元及梁小玲在侦查阶段供述的两个档口砗磲制品每月销售额四至六万元和寇真真、李丹玉在侦查阶段供述的3040-1档砗磲贝壳制品销售金额大约有人民币50元万元的相关供述的印证，结合查获在案的砗磲贝壳制品，足以认定张见裕等人砗磲贝壳制品已销售金额人民币146651.5元的事实。张见裕及其辩护人的上述意见不成立，本院不予采纳。三、关于上诉人张见裕及其辩护人所提的查获的砗磲贝壳制品未进行价值核定，直接按照实际交易价格计算价值不当的相关辩解、辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第七条第二款的规定，对案件涉及的珍贵、濒危水生野生动物制品的价值，依照国务院渔业行政主管部门的规定核定。核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。根据上述规定，如核定价值高于实际交易价格，应按核定价值认定本案砗磲贝壳制品的价值。如核定价值低于交际交易价格，则应按实际交易价值认定本案砗磲贝壳制品的价值。现本案直接使用实际交易价格认定砗磲贝壳制品的价值，不但没有错误地扩大认定砗磲贝壳制品的价值，还在核定价值高于交际交易价格的情况下，更有利于张见裕等人。故张见裕及其辩护人就此所提的上述意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人张见裕伙同原审被告人梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真违反国家规定，未经许可非法经营限制买卖的国家重点保护野生动物砗磲的贝壳制品，扰乱市场秩序，且情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控张见裕、梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，惟指控张见裕等人构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪罪名不当，本院予以纠正。张见裕、梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真犯非法经营罪，情节严重，依法应当对其在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的量刑幅度内对其处罚。在共同犯罪中，张见裕起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。张见裕犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法予以从轻处罚并适用缓刑。缴获的价值人民币83472元的砗磲贝壳制品尚未售出，可以酌情对张见裕等人予以从轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，惟定罪罪名不当，本院予以纠正。根据张见裕、梁小玲、李丹玉、段建容、寇真真的犯罪情节、性质及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院作出的（2019）粤0103刑初1172号刑事判决书中的第一至第五项刑罚部分和第六项。二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院作出的（2019）粤0103刑初1172号刑事判决书中的第一至第五项的罪名。三、上诉人张见裕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年7月23日起至2020年10月22日止。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向一审法院缴纳，上缴国库）。四、原审被告人梁小玲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向一审法院缴纳，上缴国库）。五、原审被告人李丹玉犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向一审法院缴纳，上缴国库）。六、原审被告人段建容犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向一审法院缴纳，上缴国库）。七、原审被告人寇真真犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内一次性向一审法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇二〇年三月六日书记员  胡 涛汤嘉慧