湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终326号上诉人（原审原告）：永州市紫金房地产开发有限公司。法定代表人：窦太平，总经理。委托诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐明钧，男，1974年1月12日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：邓新元，男，1969年11月5日出生，汉族。二被上诉人共同委托诉讼代理人：雷鸣，湖南杰联律师事务所律师。上诉人永州市紫金房地产开发有限公司（下称紫金房地产公司）因与被上诉人唐明钧、邓新元建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据，进行了法庭询问，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。紫金房地产公司上诉称：请求改判被上诉人返还上诉人垫付的工程款164.3万元。唐明钧、邓新元辩称：一审认定事实清楚，处理是正确的，应予以维持。紫金房地产公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告返还给原告所垫付的工程款164.3万元及利息。2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实，2017年7月19日原、被告签订《工程施工承包合同》，原告将其拟于2017年7月21日与华盈公司签订的《道县东方丽都5三期工程项目合作开发和二期工程承建合同书》（以下简称《合同书》，其中二期工程约定由原告垫资承建）中的三期工程12号楼、13号楼、15号楼、16号楼发包给被告施工，之后又将二期工程未完工的9号楼、11号楼发包给被告施工，并于2017年8月9日在《造价分析清单》中约定“承包的二期工程造价按此清单结算，在施工过程中的有关条款按三期工程合同施工规范执行，二期工程施工不再另行签订有关合同条款”，同时约定付款方式为“按实做工程量款的80%付款”。随后原、被告又于同年10月27日签订《东方丽都二期工程补充协议》。被告在施工期间，原告于2017年8月16日代付租民工住宿板房款2.3万元，同年9月21日至12月30日拨付工程款161万元，2018年2月2日拨付工程款1万元，原告向被告共计拨付工程款164.30万元。2017年11月17日因原告未完全履行《合同书》中约定的垫资义务，拖欠应拨付给被告工程进度款而停工。之后，被告和华盈公司经多次协商并经当地政府协调，工程得以继续。2018年5月被告完成了与华盈公司协商的工程量，同年6月，被告与华盈公司共同委托第三方对9号楼、11号楼工程进行了结算，结果为工程总造价计人民币12,122,368.88元。2018年10月，被告与华盈公司签订《实结算付款协议》，华盈公司实付被告工程款10,353,248元，差额1,779,120元华盈公司作为停工损失等费用未付。2018年3月20日因《合同书》履行发生纠纷，华盈公司向湖南省道人民法院提起诉讼，该案于2019年3月18日经永州中院359号案终审裁判，认定华盈公司与紫金公司在二期6工程合同履行中双方均存在违约行为，判决解除合同，并判决华盈公司向紫金公司支付二期工程中部分实际已完成的工程量的工程款。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。争执的焦点是被告应否返还原告垫付的工程款164.3万元并支付利息。原告认为被告承做东方丽都工程9号楼和11号楼，其垫付了164.3万元工程款，而被告擅自与华盈公司进行结算后已领取华盈公司工程款1069万余元，确未返还原告垫付的工程款。被告认为其所领取的华盈公司款项是其所做的工程量款，原告支付的164.30万元也是原告应付的工程量款，且原告尚欠被告工程款360余万元，不存在原告垫付款的事实，同时永州中院359号判决书判决东方丽都工程中部分原告实际已完成的工程量由华盈公司与其结算，与被告无关。按照法律规定，建设工程合同履行或解除后合同当事人应当进行结算，当事人不能自行进行结算可委托第三方或提起诉讼结算，而本案中原、被告未进行工程结算，相关数据尚未确定，故原告单独要求被告返还垫资款不符合法律规定，其理由不充分，诉讼请求不能成立；被告辩称的原告支付的164.30万元是原告应付的工程量款，且原告尚欠被告工程款360余万元，不存在原告垫付款的事实，因其与原告未进行结算，其抗辩理由亦不充分，本院不予采纳。虽然被告与华盈公司共同委托第三方对9号楼、11号楼工程量进行了结算，结算结果是总工程量数相对应的工程款，原告紫金公司在该结算中可获取多少工程款未确定，原告7应按永州中院359号案判决结果向华盈公司主张权利，与华盈公司进行结算，或原、被告及华盈公司三方共同进行结算，以确定相关数据从而解决纷争。原、被告是合同当事人，被告辩称的其不是本案适格主体的理由不当，本院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第十条的规定，判决如下：驳回原告永州市紫金房地产开发有限公司的诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提交了五份证据。证据一：请求给予办理施工许可证的报告及建设工程质量安全停工整改通知书，拟证明上诉人于2017年11月15日停工的原因是由于建设方道县华盈置业有限公司与原施工企业的合同未解除，致使我司的承建企业祁阳县三江公司无法报建，由于道县质检部门下达停工整改通知后，于2017来了11月15日才被迫停工的，而事实上唐明均、邓新元于2017年11月17日才停工；证据二：道县华盈置业有限公司与唐明均、邓新元《解除工程施工协议决定书》，拟证明上诉人于2017年11月15日停工后，被上诉人于2017年12月6日双方私自签订了施工承建协议书，期间仅是21天时间，从而证明被上诉人所提供的《实结算付款协议》内容工程停工3个多月，停工损失1,779,120元明显与客观事实不符，这一证据是假的；证据三：永州道县东方丽都小区二、三期工程施工进度计划与证据四:东方丽都二期9#.11#楼工程协议书,拟证明被上诉人承建的东方丽都小区9#、11#楼建筑总面积为5,000平方米的证明，湖南明城项目管理有限公司在做结算时，将管理费、总价措施项目费、文明施工费、社会保险费、应纳税额，附加等间接费用200余万元均计算进去了，总计为1,213,236元，若计算施工直接费和利润仅为10,243,928元，故华盈公司只支付直接费和利润，最终协议为10,353,248元，显然所扣减的并非停工损失，而是间接费用，而且计单价已超过1,883.5元/平方，远远超过了上诉人承包给被上诉人930元/平方；证据五：东方丽都二期九号、十一号楼工程结算的承诺，拟证明被上诉人与道县东方丽都是华盈公司最终经友好协商为10,353,248元，并未载明扣减的1,779,120元为停工损失。被上诉人质证认为，五份都不属于新的证据，第四、五份证据一审中有的，是我方提供的。证据一：与本案无关联性，办理许可证的报告与整改通知书是是上诉人与原开发商的事情，与我们没有关系，我们没有接到停工通知，相反，原审法院认可的事实就是付款不到位，才导致停工的。证据二：与本案没有关联性，我们是给华盈公司做事，与上诉人没有关系，造成了停工3个月的事实，一审认定正确。证据三：与我方没有关联性。证据四、证据五都是一审中我方提供的证据。经本院审查，上诉人提供的五份证据在一审中已经反映，有些是被上诉人在一审中提供的，不属新的证据，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人紫金房地产公司与被上诉人唐明均、邓新元签订的《道县东方丽都三期工程项目合作开发和二期工程承建合同书》及《东方丽都二期工程补充协议》是双方真实意思的表示，合同及协议不违反法律规定，应当属有效合同。但双方在9号、11号楼合同履行过程中，上诉人未能完全履行合同中约定的垫资义务，导致被上诉人工程停工。之后，被上诉人与工程项目的发包方华盈公司直接协商完成了9号、11号楼工程量，且对该工程进行了结算，华盈公司支付了被上诉人9号、11号楼工程款。华盈公司与被上诉人按实际完成的9号、11号楼工程量支付工程款与上诉人无关。上诉人与被上诉人签订的9号、11号楼前期施工的工程量双方未进行工程结算，华盈公司与上诉人签订的9号、11号楼工程没有结算，三方关于相关工程款支付尚未确定。因此，上诉人认为被上诉人与华盈公司的工程结算就是工程的总造价结算，其先前拨付的工程款属先期垫资款，属重复拨款，应当予以返还的理由没有事实依据，上诉人要求被上诉人返还前期拨付的工程款164.3万元，应当待双方工程结算以后才能确定，不能以被上诉人与华盈公司的工程结算作为返还工程款的依据。其上诉理由与事实不符，违反工程结算的基本程序，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,587元，由上诉人永州市紫金房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  李 飞审判员  杨世清二〇二〇年三月六日书记员  杨 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。