山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终6338号上诉人（原审原告）：烟台五城经贸有限公司。住所地：烟台市芝罘区南大街178号2107。法定代表人：隋红红，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩玉报，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王圣杰，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台益商物流有限公司。住所地：烟台市芝罘区冰轮路27号。法定代表人：史香翠，该公司经理。委托诉讼代理人：孙沣，北京市盈科（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史香翠，女，1966年2月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：刘忠民，男，1962年8月5日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：史香翠，被上诉人刘忠民之妻。上诉人烟台五城经贸有限公司因与被上诉人烟台益商物流有限公司（以下简称益商物流）、史香翠、刘忠民仓储合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台五城经贸有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人提供的证据能充分证明被上诉人益商物流擅自销售、未能妥善保管瓷砖的事实。1.上诉人提交的协议书（2016年5月1日）及附件、厂家发货单、两份库存明细表（2016年5月1日)是上诉人与被上诉人益商物流共同确认一致的瓷砖原始入库单据。协议书及附件是上诉人与被上诉人益商物流对截止2016年5月1日库存瓷砖品牌、数量、金额的共同确认，协议书及附件骑缝处有被上诉人刘忠民亲笔签字并按手印，协议书第一条约定的瓷砖价值与附件所载瓷砖价值一致，协议书和上诉人提供的厂家发货单都是瓷砖原始入库明细，被上诉人益商物流也认可协议书及附件载明的瓷砖数量、价格和2016年5月1日原始库存的数量、价格相一致【益商物流在起诉上诉人企业借贷纠纷（2017）鲁0602民初47号案，2017年6月30日庭审中明确承认在签订2016年5月1日协议书时，存放在其仓库的瓷砖数量、价格与协议书附件中瓷砖数量、价格相符】。协议书及附件既是瓷砖原始入库证据，也是被上诉人益商物流擅自销售、未能妥善保管瓷砖的原始对比证据，还是证明被上诉人益商物流造成上诉人瓷砖贬值损失的证据之一。两份库存明细表系被上诉人史香翠在2018年11月6日瓷砖清点前明确承认是瓷砖入库时的明细，上诉人有2018年11月6日录音为证。库存明细表是2016年5月1日上诉人与被上诉人益商物流签订协议书时进行的清点汇总而来，两份库存明细表与2016年5月1日协议书附件所列的品牌、数量、金额一致，这更能印证库存明细表、2016年5月1日协议书附件载明的品牌、数量、价格与2016年5月1日原始库存的品牌、数量、价格相一致。2.2018年11月份三份瓷砖清点明细表，是一审法院组织下的清点并经上诉人和上诉人益商物流共同签字认可，该证据是库存瓷砖在2018年11月份的实际现状。3.将2016年5月1日协议书附件加上2016年5月1日两份库存明细表与2018年11月份三份瓷砖清点明细表对比，我们可以发现瓷砖缺少的损失是2730538.79元，其中澳华仕10728片，金额980517.86元；道格拉斯3649片，金额1750020.93元（见2019年5月22日笔录第7页）。现被上诉人益商物流无法提供证据证明上述缺少的瓷砖是正常出库所致，被上诉人益商物流应承担举证不利的法律后果。二、被上诉人益商物流抗辩没有擅自销售瓷砖，仅提供未经上诉人签字确认的出库单、入库单和经益商物流擅自修改过的电脑系统数据，上述证据之间相互矛盾，上述证据结合上诉人的证据，正好也能证明被上诉人益商物流擅自销售、未能妥善保管瓷砖的事实。双方签订合同后，瓷砖入库出库流程如下：上诉人从厂家购买涉案瓷砖品牌，厂家会给上诉人一个发货单，上诉人将瓷砖放至益商仓库，由益商物流将瓷砖按照上诉人发货单上的型号、数量、价格输入益商电脑系统，益商电脑系统给上诉人一个授权（网络开端口），上诉人可从自己电脑上看到型号、价格及入库数量，出库时上诉人公司人员会拿着给客户的出库单，到益商仓库去提货，提货后益商物流当场在其电脑系统上减去出库数量，同时上诉人电脑上也能看到，有时候出库记录通过上诉人电脑扣减，双方电脑是自动共享的。再入库、出库同上述流程。益商物流在一审庭审中对上述流程与上诉人所述基本一致，即：入库由益商电脑记录，出库有时候是上诉人电脑记录，有时候是益商电脑记录。但后来益商物流在2016年5月1日将上诉人网络端口关闭，导致上诉人电脑显示不了瓷砖仓储明细，益商物流为了掩盖擅自销售、未能妥善保管瓷砖的事实，对电脑系统中的数据进行更改。益商物流擅自更改电脑系统的事实有以下证据证明：1.益商物流出具的出库单和入库单与益商电脑系统中相对应的瓷砖的规格、数量、价格不一致，益商电脑系统数据和我方提供的厂家发货单也不一致：在2019年5月22日庭审中能充分看出（详见2019年5月22日笔录第2页），在该次庭审前，上诉人提供了三张出库单及一张入库单，被上诉人益商物流质证时明确承认上诉人提供的上述四张单据是益商物流出具的，但益商物流出具的出库单和入库单与益商电脑系统中相对应的瓷砖的规格、数量、价格不一致，实在令人费解。法庭要求益商物流解释，益商物流向法庭解释当时是按照外包装（即上诉人提供的厂家发货单）录入的，但因内包装实际规格和外包装不符，因此是应上诉人的要求修改按照内包装录入，但益商物流对其解释无法提供证据佐证。真相是，上诉人从未要求被上诉人按照内包装录入，被上诉人益商物流当时实际是按照外包装录入的，外包装和内包装实际也是一致的，上诉人申请法院随时可以现场勘验，就会发现外包装和内包装所记载的都是一致的，因此，益商物流的陈述和证据是虚假的。2.上诉人和被上诉人益商物流电脑系统是共享的，在2016年5月1日前，上诉人电脑从来没有显示新系统和旧系统，而益商物流向法院提交的电脑系统数据竟然出现新系统和旧系统。2016年5月1日后，益商物流关闭网络端口，导致上诉人看不到系统数据，上诉人有理由相信被上诉人益商物流删改数据。3.益商物流提供的电脑系统数据还有2016年3月18日-2016年6月3日入库和出库数据，系统库单上还出现抵押贷款四个字，实际上诉人自2016年3月18日后再未入库过瓷砖，也未签过任何入库单上抵押担保的字，这点从双方均提供不出2016年3月18日-2016年6月3日入库单可以看出。三、被上诉人益商物流非法行使留置权导致上诉人瓷砖损失，应承担瓷砖贬值赔偿责任。被上诉人益商物流因与上诉人另案有借款纠纷，在借款纠纷发生后，益商物流留置了上诉人的瓷砖，因瓷砖是市场贬值很快的商品，上诉人多次与益商物流协商，要求返还瓷砖，以偿还益商物流借款，并减少上诉人的损失，被上诉人益商物流均拒绝，上诉人开庭已提交与被上诉人史香翠录音为证，同时在益商物流起诉上诉人借款纠纷一案【（2018）鲁0602民初4567案】2018年8月30日法庭调查笔录中，法官提醒被上诉人益商物流瓷砖长期存放会导致价值降低和贬值，给上诉人造成损失，并提醒益商物流应先返还瓷砖或先行处置瓷砖，并让益商物流在7日内将落实情况告知法院，益商物流至今未答复法院和上诉人。被上诉人益商物流自2016年5月1日非法留置上诉人瓷砖行为己经违反了《物权法》第234条规定：留置权人有妥善保管留置物的义务，因留置权人保管不善导致留置物毁损、灭失的，应承担赔偿责任。上诉人存放在被上诉人处瓷砖价值2000多万，因被上诉人非法留置行为，现己贬值到分文不值。四、被上诉人拒不配合、阻扰瓷砖损失鉴定的进行，导致鉴定被退案，鉴定无法进行的过错在被上诉人，视为被上诉人认可上诉人主张的贬值损失。2019年6月28日在一审法院组织下，上诉人与被上诉人、鉴定机构共同参与瓷砖损失鉴定，上午因为被上诉人史香翠阻拦，没法进行，下午鉴定机构抽取样品要离开时，史香翠以和上诉人有别的纠纷为由，拒绝让鉴定机构拉走样品，最终导致鉴定无法进行，上诉人已经提交了2019年6月28日鉴定现场视频两份、法官黄维胜录音一份为证，同时还有鉴定机构的退案申请为证，被上诉人应对其行为承担不利法律后果。日后被被上诉人强迫出资购买瓷砖银行转账明细数份，证明与上诉人交易的账户属于刘忠民，充分说明被上诉人益商物流、刘忠民财产混同，且根据最高院法经复【1991】5号批复，出借账户的民事主体应承担连带责任的规定，被上诉人史香翠在损失鉴定现场阻拦，导致鉴法无法进行，更理应承担贬值损失。综上，故三被上诉人在本案均应赔偿上诉人的损失。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。二审中，上诉人补充上诉理由：1、被上诉人作为甲方，上诉人作为乙方，在2015年3月14日甲乙双方签订的仓储配送合同，第五条违约责任第二项，如果甲方未经乙方书面授权，甲方卖乙方瓷砖或者甲方丢失瓷砖，破碎瓷砖不让乙方提货瓷砖，给乙方造成的损失，甲方赔偿乙方零售价格的十倍赔偿，甲方同时给付乙方违约金50万元，本协议有甲乙双方签字认可，是合法有效的。2、在2016年5月1日的协议书中，甲方被上诉人董事长刘忠民乙方上诉人在甲方仓库存放的物品瓷砖，价值43724646.09元人民币，实际价值1200百万元人民币，乙丙双方各享有以上物品瓷砖百分之五十的瓷砖物权，协议附件瓷砖明细有数量单价、型号和金额，写的清清楚楚，协议有甲乙双方签字认可，是合法有效的。在一审中我们说过我们是按照合同条款多次去拉货，都被甲方拒绝门外。法院也多次要求甲方，瓷砖必须让我们拉走，甲方拒绝法院。法院也去被上诉人处盘点过瓷砖。和双方签字认可的协议上对比，缺少瓷砖，澳华仕品牌少瓷砖10728片，价值金额为980517.86元，道格拉斯瓷砖品牌数量少3649片，价值金额为1750020.93元，违约金50万元，在加上十倍的赔偿，以上损失由被上诉人及法人和董事长刘忠民承担。退一步讲，既然双方签字认可实际价值1200万元，乙方有百分之五十物权600万元，也是事实，甲方不管是丢失或者不让乙方拉货给乙方造成的损失，都不能低于600万元再加上50万元违约金，合计金额650万元，既然甲方已经按照合同违约，我方要求法院拍卖仓库仓储瓷砖，拍卖金额低于650万元的由甲方给乙方补齐，我们在一审中提交了我们多次去拉货被甲方拒绝门外的视频录音为证。我们明确一下二审的上诉请求：依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失600万元（瓷砖丢失和贬值的损失），和违约金50万元，合计650万元。被上诉人益商物流答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本案系上诉人与被上诉人因追偿权纠纷发生争议的情况下，为达到非法目的，而恶意提起的虚假诉讼。双方于2015年3月14日签订了仓储配送合同一份，被上诉人基于仓储保管人身份，对上诉人的仓储费等债务用于法定留置权，上诉人一审起诉时引用的合同条款不适用于本案，不能作为上诉人一审起诉和二审上诉的依据。本庭上诉人在补充上诉状时，对该条款的约定内容作了脱离原约定的添加表述，如甲方丢失瓷砖破碎瓷砖，不让乙方提货瓷砖，给乙方造成的损失，甲方赔偿乙方零售价格的十倍赔偿，甲方同时支付乙方违约金50万元等。被上诉人根本不存在丢失、破碎及不让乙方提货瓷砖等上诉人自以为是的情形，被上诉人根本不存在未经上诉人书面授权对外经营瓷砖的行为（未经书面授权对外经营瓷砖是该合同的原违约条款约定情形）。上诉人与被上诉人在2015年4月因上诉人的法人代表隋红红向银行贷款，由上诉人以其放置在被上诉人处的涉案相应仓储保管的瓷砖作为担保，签订了抵押担保借款合同（简称担保合同）。其后，双方及相关案外人于2016年5月25日（补充协议上为2016年5月1日的落款）签订了担保合同的补充协议，就上诉人拖欠的仓储费、存放于被上诉人仓库的瓷砖及所贷银行款以瓷砖作为留置物的问题进行了补充约定。按照约定，被上诉人就经上诉人和被上诉人等一致确认的300万元本金和利息及仓储费、相关费用等对瓷砖享有留置权。故被上诉人对涉案瓷砖当然享有合法留置权，正因为上诉人拖欠上述费用，其从被上诉人处提取部分瓷砖时，缴纳提货保证金以用于被上诉人将其抵扣拖欠的仓储费等，但是上诉人一审却诉称被上诉人未经其书面授权对外经营，试问若被上诉人对外经营，为何要向上诉人方经营？对上诉人算是对外吗？若为经营，那么上诉人承认被上诉人是对留置的瓷砖行使留置权，那还需要上诉人的书面授权吗？上诉人引用物权法第234条规定称被上诉人保管不善，本案被上诉人不存在保管不善，该法条也不适用于本案。上诉人不仅没有证据证明被上诉人保管不善、非法占用、处置瓷砖事实，反而恰恰从留置的角度证明了被上诉人对瓷砖的合法留置，上诉人主张的给其造成所谓的瓷砖贬值损失，没有事实和法律依据，也与被上诉人无关。其在一审在庭审中和在上诉状中引用的（2018）鲁0602民初4567号民事判决笔录中法官的话的表述是故意歪曲、恶意曲解。法官谈及瓷砖长期存放，意思是说将来可能会给双方带来损失，对被上诉人这方讲即意味着受偿额度的减缩，且法官要求双方均回去落实，但是上诉人故意将其表述为瓷砖可能的贬值，是给上诉人造成的损失，和法院是对被上诉人单方面的落实要求，很显然是恶意为之。本案根本不需要对瓷砖的所谓贬值进行司法鉴定，瓷砖即使贬值，也不是由被上诉人造成的，将来在被上诉人优先受偿时，出现拍卖的价值与留置的债权、实现债权所需费用等，出现差额部分应由上诉人方负责补足，由上诉人承担一切责任，与被上诉人无关。上诉人的虚假诉讼因与事实不符更缺乏合法、真实、有效的证据，故其一再调整变更增加其诉讼请求，从主张期间事实的陈述，依据的理由到诉讼请求的反复变更，实为掩盖其心虚的表现。结合关联案件（2018）鲁0602民初4567号卷宗中，其代理律师的代理词及庭审意见等，其认可涉案瓷砖留置担保给被上诉人，但是其在本案中一审起诉主张所谓的瓷砖因非法占有处置，和贬值造成的损失，及违约金等，显而易见是在明知真相的情况下，故意虚构事实，进行虚假陈述，其行为已经法院立案，并开庭审理，扰乱了正常司法秩序，给法院造成了不应有的诉累。根据刑法关于虚假诉讼罪，和2018年10月1日起开始实行的最高院最高检关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的规定，其单方或与他人恶意串通，采取伪造证据虚假陈述等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的应当认定为刑法规定的虚假诉讼的犯罪行为。上诉人的行为符合该司法解释第一条第（7）项、第二条第1、2、6款等，提请贵院合议庭在查清事实的基础上将其移送刑事主管部门，追究相应责任。本案一审法院的处理意见及其法律依据，所做的认定基本正确。按照谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，上诉人的诉讼请求证据不足，驳回其诉讼请求是正确的。针对上诉人当庭补充的上诉内容，其对2015年3月14日合同条款的添加表述为虚构事实，原合同条款根本不存在被上诉人在以上答辩中提及的上诉人所做的添加内容，为其虚假诉讼添加一条证据，其在明确上诉请求时，要求经济损失600万元、违约金50万元，共计650万元，同时又补充拍卖低于600万元的部分，由被上诉人承担，多处出现自相矛盾，并且也没有现实的可操作性，也没有事实和法律依据，其提及的多次要求拉走瓷砖，遭到被上诉人的拒绝，也是虚构事实。本案因上诉人拖欠相关费用，被上诉人合法留置其瓷砖，在关联的争议进入诉讼程序长达3年左右，尤其本案的上诉人一审虚假诉讼，现又上诉至贵院，上诉人不仅没有及时的偿还拖欠多年的债务，反而捏造事实，虚假诉讼，给被上诉人造成了严重的损失，被上诉人保留向其进一步索赔的权利。强调一点，由于本案有相关的关联案件，上诉人的虚假诉讼的表现在关联案件中也有体现。被上诉人史香翠、刘忠民答辩称，本案是公司行为，与个人无关，不存在上诉人所称的出资不到位、抽逃资金、财产混同、出借账户承担连带责任等问题，其他同被上诉人益商物流的答辩意见。上诉人烟台五城经贸有限公司向一审法院起诉请求：判令被上诉人益商物流赔偿上诉人瓷砖损失250万元及违约金50万元，由被上诉人史香翠、刘忠民承担连带责任。诉讼中，上诉人变更诉讼请求：1、要求三被上诉人赔偿因非法行使留置权、擅自出售和保管不善导致上诉人瓷砖损失8191616.37元（其中包括瓷砖减少的损失2730538.79元、贬值损失5461077.58元）及违约金损失50万元；2、因被上诉人史香翠、刘忠民与被上诉人益商物流财务混同，对上述债务应承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实，2015年3月14日，上诉人作为服务接受方，被上诉人益商物流作为仓储配送服务方，双方在签订的仓储配送合同中约定，合同期限自2015年3月15日至2016年3月14日止，仓储配送服务包括上诉人的陶瓷制品、配套配件、配材等货品材料，被上诉人益商物流提供仓储、装卸、配送等服务；并且约定了服务费用。仓储配送服务费用以自然月为一个结算周期，该自然月结算周期结束后，即第二周期（顺序自然月）十日内（每月1日-10日）为双方对账签字期。双方签字期结束后五日内（每月11日-15日）为结算付款期，被上诉人益商物流按照上诉人财务部门对账签字单据（清单）及被上诉人益商物流领款票据。合同期内，被上诉人益商物流不得将上诉人委托服务货品进行抵押、担保或置换。如被上诉人益商物流未经上诉人书面授权经营上诉人货品，被上诉人益商物流赔偿上诉人未经授权销售货品价值的十倍赔偿，且被上诉人益商物流应支付上诉人合同违约金50万元。被上诉人益商物流擅自将上诉人委托服务货品进行抵押、担保或置换的行为，被上诉人益商物流赔偿上诉人擅自进行抵押、担保或置换货品的上诉人销售价值的十倍赔偿，且被上诉人益商物流支付上诉人违约金50万元。本合同自双方签章之日起生效，有效期一年，上诉人如未提出继续租赁要求，则本合同期满自动终止。合同落款处由上诉人与被上诉人益商物流分别加盖公章。合同签订后，上诉人将涉案瓷砖存放到被上诉人益商物流位于烟台市芝罘区冰轮路27号仓库内，被上诉人益商物流的电脑系统给上诉人授权（即网络开端口），自上诉人电脑系统中能实时显示库存、入库、出库的所有数据，所有的入库均由被上诉人益商物流通过操作电脑办理，出库记录有时通过上诉人电脑下达指令，有时通过被上诉人益商物流电脑下达指令。诉讼中，上诉人提交了2016年5月1日被上诉人益商物流作为甲方，韩玉报、上诉人作为乙方，隋红红、韩玉报作为保证人，案外人聂建国、烟台韩信新型建材有限公司作为丙方，案外人赵喆、聂建国、王冬燕作为保证人，案外人孙庚祥、黄景东作为见证方签订的协议书以及附件各一份，证明双方签字确认瓷砖的数量和金额，认为该证据是其主张瓷砖贬值损失的证据之一。该协议书约定，本案上诉人在甲方仓库所存放的物品（瓷砖）价值43724646.09元，实际价值（壹仟贰佰万左右），自签订本协议之日起，乙丙双方各享有以上物品（瓷砖）50%的物权。丙方对以上物品（瓷砖）享有优先选取权（详见附件）。本案上诉人（隋红红）尚欠甲方人民币300万元，由乙方（包括个人及单位）承担连带偿还责任。烟台韩信新型建材有限公司（赵喆）尚欠烟台银行人民币300万元，如不能按期偿还银行贷款由甲方偿还。之后由丙方（包括个人及单位）对甲方承担连带偿还责任。剩余欠甲方67799.69元人民币有乙丙两方各承担50%，即乙方承担33899.83元、丙方承担33899.83元。2016年3月18日，本案上诉人、隋红红、邹红霞出具的借条及2015年6月29日由烟台韩信新型建材有限公司、赵喆、聂建国、韩玉报、隋红红、王冬燕出具的借条与本协议生效之日起作废。乙方应在2016年6月30日前将以上欠款本息全部清偿完毕，如不能按时偿还借款本金及利息，甲方有权对乙方担保的留置物行使留置权，并将上述物品（瓷砖）收归甲方所有，一次性抵顶乙方所欠债务。丙方应在2016年7月30日前将以上欠款本息全部清偿完毕，如不能按时偿还借款本金及利息，甲方有权对丙方担保的留置物行使留置权，并将上述物品（瓷砖）收归甲方所有，一次性抵顶丙方所欠债务。本协议自四方签字，盖章之日起生效，生效后甲乙丙三方即时办理落实协议中各条款内容，本协议条款履行完毕时，该协议自动终止。合同落款处有各方签字、盖章。合同附件1存货明细分配表中由聂建国、韩玉报分别签字，并加盖手印，该分配表中列明了存货品类、存货数量、金额、归属人、合计。其中，归属人为韩玉报的存货有：澳华仕品牌存货数量127771片、道格拉斯品牌30998片、尚好美家品牌55207片（其中包括归属人为案外人聂建国的瓷砖）。三被上诉人对证据的真实性没有异议，附件中载明的瓷砖数量也没有异议，但是瓷砖金额是上诉人自行确定的，不予认可。一审法院组织上诉人与被上诉人对涉案仓库中存放的，上诉人所有的澳华仕品牌、道格拉斯品牌、尚好美家品牌的瓷砖进行了清点，并多次召集上诉人与被上诉人对原始入库单据进行对账，双方未达成一致。庭审中，上诉人与被上诉人对对方提供的单据均不认可，上诉人亦不能向一审法院提交由上诉人与被上诉人益商物流共同确认一致的原始入库单据以及至一审法院组织双方清点库存瓷砖之日的出入库单据。上诉人对其主张的贬值损失申请司法鉴定，一审法院委托司法鉴定部门进行鉴定过程中，因上诉人与被上诉人产生分歧，导致鉴定无法进行。诉讼中，一审法院根据上诉人财产保全申请，依法制发了（2018）鲁0602民初965号民事裁定书。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人基于与被上诉人签订的仓储配送合同，要求被上诉人赔偿涉案仓储瓷砖在被上诉人保管期间因丢失、擅自对外出售等保管不善造成的损失。诉讼中，上诉人与被上诉人对对方保管并提供的出入库单据均不认可，上诉人亦不能向一审法院提交由上诉人与被上诉人确认一致的原始出入库单据以及至一审法院组织清点之日的出入库单据，即使被上诉人在另案中认可出售了上诉人的部分瓷砖，因上诉人在本案中提供的证据不足，无法与库存瓷砖的数量、品类进行比对，导致一审法院无法确认被上诉人因保管不善导致上诉人的瓷砖损失，上诉人要求调取卷宗的申请，一审法院不予允准，上诉人的诉讼请求亦无法得到一审法院支持。上诉人虽在诉讼中申请对瓷砖贬值损失进行司法鉴定，但在鉴定过程中上诉人与被上诉人产生分歧，导致鉴定工作无法进行，鉴定机构办理了退鉴。故上诉人主张瓷砖贬值损失因证据不足，一审法院依法不予支持。因一审法院已不支持上诉人的上述诉讼请求，上诉人要求被上诉人益商物流支付违约金50万元以及要求被上诉人史香翠、刘忠民承担连带赔偿责任之主张，依法不能得到一审法院支持。综上所述，依照上述引用司法解释之规定，判决：驳回烟台五城经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费53800元及财产保全费5000元，均由烟台五城经贸有限公司负担。二审中，上诉人主张，按照双方2016年5月1日签订的协议书第一条瓷砖归上诉方所有的实际价值为600万元，因被上诉人对协议签字认可，被上诉人非法留置瓷砖，未及时进行处置，且阻拦上诉人提取瓷砖进行处置，导致瓷砖现已全部贬值为零。关于双方2015年3月14日签订的仓储配送合同第五条违约责任第5.2条的约定，被上诉人在起诉上诉人企业借贷纠纷中，明确承认销售过瓷砖，这一点在本案一审判决书本院认为章节中有体现“即使被告在另案中认可出售了”另外在借贷案件原审二审笔录中被上诉人也是承认对外出售过瓷砖，而且把出售的瓷砖收据提交给法院，一审法院在盘点的过程中，法院留了三方的签字和我们2016年5月1日的协议附件对比，少了瓷砖数量，一审也提交了具体的明细，对方说少了这部分瓷砖是他们卖了顶仓储费了，在本案一审笔录中有记载。被上诉人称，首先落款为2016年5月1日的协议书，载明的瓷砖价值1200万元并非其实际价值，而是上诉人与韩信公司分家，被上诉人与上诉人韩信公司及相关当事人签订该协议书时，被上诉人按照上诉人的请求，写上瓷砖价值1200万元。具体瓷砖价值多少，被上诉人根本不知道。上诉人称在关联案件中我方明确承认销售过瓷砖在本案一审判决书本院认为章节中有体现，是不存在的，我方没有销售过瓷砖。不仅在2015年3月14日签订的仓储配送合同履行中没有对外销售过，而且其后双方发生了相关纠纷，进入了诉讼程序，至今没有对外销售过瓷砖。上诉人应就其表述具体举证。上诉人所称的本案一审的本院认为章节并不能证明被上诉人明确表示销售过瓷砖。上诉人提交证据1、五城公司欠款明细表（打印件）一份，证明欠款项目中的收回出库保证金统计周期为2016年4月27日至2016年5月23日，应上诉人提瓷砖要求，被上诉人收取了出库保证金，在此期间内，共收到140257.16元。证明本案协议书的签订日期是5月25日。同时证明在上诉人的要求下，其自被上诉人处提取部分库存瓷砖。证据2、开户人为刘忠民，开户行为光大银行烟台莱山支行的银行流水5页，其中的22笔交易记录，证明欠款明细表中140257.16元收到的时间金额。上述证据1、2结合，同时证明协议书的签订是基于对该欠款明细表的对账形成的。证据3、2019年9月8日韩玉报与被上诉人的法人代表史香翠的短信对话，出示手机内容。证明：被上诉人配合上诉人来提货的，庭后提交该短信的打印件。上诉人质证称，证据一为复印件，是被上诉人自行制作，我方不认可，且从该证据可以看出，都是关于贷款的事宜，与本案没有关联。而且日期都是2016年5月1日以前的，与2016年5月23日无关。对证据2不认可，该证据中并不存在五城公司和被上诉人之间的转账。该卡为刘忠民的个人银行卡，和本案无关。对于证据3，此短信真实性无异议，只能证明我安排人过去拉货，给他提供了照片，他们把我拒之门外，芝罘区法院迟法官也去了。二审中，对2016年5月1日双方签订协议之后，上诉人再未入库相关货品，双方均无异议。被上诉人主张上诉人在2016年5月1日协议签订后出库瓷砖758片，证据是一审提交的出库单15张，上面有上诉人工作人员签字。上诉人对被上诉人提交的出库单不认可。本院二审查明的其他事实同一审。。本院二审查明的其他事实同一审。本院认为，二审程序中，法院只在一审诉讼请求范围内审查当事人的上诉请求。就本案而言，上诉人一审中诉请主张三被上诉人赔偿因非法行使留置权、擅自出售和保管不善导致上诉人瓷砖损失，其中包括瓷砖减少的损失及瓷砖贬值损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”上诉人应该提交证据证实被上诉人存在非法处置及保管不善的行为导致上诉人受到损失及损失金额。上诉人提交其公司法定代表人及聂建国支付刘忠民瓷砖款的转款凭证发生于2016年下半年及2017年，均在《协议书》签订之后，可见瓷砖在上诉人与被上诉人间存在出库情况，但无法据此认定被上诉人擅自处置上诉人的瓷砖。一审庭审笔录中上诉人陈述“2016年5月26日的出库单上面显示为当日发生了三笔交易，一笔为200元，一笔为1200元，一笔为6000元，但实际在当日我方介绍的客户前去被告处购买瓷砖于当日发生的金额为5元及2975元，故说明被告提供的单据系其自行制作。”显示上诉人于协议书签订后曾介绍客户到被上诉人处购买过瓷砖。上诉人与被上诉人均提交过瓷砖出入库单据，但对对方提交的单据均不认可。上诉人亦无法提供原始出入库单据以及至一审法院组织清点之日的出入库单据，无法确认瓷砖出入库的情况，亦无法与库存瓷砖的数量、品类进行比对，继而无法确认上诉人的瓷砖损失。故，上诉人提交的证据不足以证实其因被上诉人擅自处置或保管不善而存在瓷砖损失及损失数额。上诉人与被上诉人及案外人签订的《协议书》中约定被上诉人对仓储瓷砖享有留置权，经另案判决认定非留置权而是抵押，被上诉人对相应瓷砖享有优先受偿权，上诉人主张被上诉人非法行使留置权，但未提交充分证据予以证实。一审中上诉人申请对瓷砖贬值损失进行司法鉴定，但在鉴定过程中上诉人与被上诉人产生分歧，导致鉴定工作无法进行，鉴定机构办理了退鉴。且据前所述，瓷砖规格型号原始证据缺乏，双方亦存有争议，无法固定，故一审认定综上所述，上诉人烟台五城经贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人烟台五城经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇二〇年三月三日书记员 王怡茜