新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）新42刑终235号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张宜胜，男，1975年2月3日出生，汉族，大学文化程度，系乌苏市农机局干部，户籍地新疆维吾尔自治区乌苏市，住新疆维吾尔自治区乌苏市。2017年9月10日因涉嫌犯诈骗罪被乌苏市公安局刑事拘留。2017年10月7日被乌苏市公安局决定取保候审。2018年10月7日被乌苏市人民检察院决定取保候审。2018年11月29日被乌苏市人民法院决定逮捕，2018年11月30日被执行逮捕。现羁押于乌苏市看守所。 辩护人孙德刚，新疆新科律师事务所律师。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控被告人张宜胜犯诈骗罪一案，于2019年1月24日作出（2018）新4202刑初211号刑事判决。宣判后，原审被告人张宜胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员李茜出庭履行职务，上诉人张宜胜及其辩护人孙德刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2014年初，被告人张宜胜由乌苏市农机局下派至乌苏市古尔图镇×队开展驻村工作，期间该村时任报账员贾某与张宜胜结识。2014年7月，张宜胜向贾某谎称其在××小区有一楼房源且欲以1890元/平方米的低价出售，并谎称购房者需预先交纳定金50000元。2014年7月15日，贾某向张宜胜打款50000元，后张宜胜又向贾某称其预付款不够，2016年1月4日，贾某又分两次向张宜胜打款计60000元。此后，张宜胜一直未能向被害人贾某提供××小区的房源，亦未退还所收房款110000元。2018年3月19日，贾某向乌苏市公安局报案。 乌苏市石桥乡幸福路居民石某在与邻居聊天过程中，听说张宜胜有低价房出售一事的传闻，遂通过邻居的朋友苗某获取了张宜胜电话并与之取得联系。2016年初，张宜胜向石某谎称其在××区有房源且欲以1920元/平方米的低价出售，并让石某先去该小区售房部询价，后带领石某及其妻子、父亲到××区查看房源，同时称购房者需预先交纳定金100000元。2016年3月16日，石某向张宜胜打款60000元，为此被告人张宜胜向石某出具收条1份。此后，张宜胜一直未能向被害人石某提供××小区的房源，亦未退还房款60000元。2017年9月19日，石某向乌苏市公安局报案。 2016年5月29日，宋某1与案外人宋某2（宋某1妹妹）、其他两位购房人在乌苏市××小区售房部查看房源时遇到张宜胜。张宜胜自称在××小区6号楼有10套房源且欲以1890元/平方米的低价出售，但购买者需先行交纳60000元购房款。当日，宋某1通过其本人银行卡向张宜胜转账50000元（××号），因银行卡交易限额，宋某1又通过自己母亲陈进兰的银行卡向张宜胜转账10000元（××号），共计60000元，张宜胜于收款当日向宋某1出具了收条。此后，张宜胜一直未能向宋某1提供××小区的房源，亦未退还房款60000元。2017年5月，宋某1去××售房部询问××小区6号楼的房源情况，获悉××小区6号楼的楼房在2016年时已经全部售罄。2017年9月1日，宋某1向乌苏市公安局报案。 2016年春，准备给其子购买婚房的刘某1自亲戚李某某处听闻张宜胜有政府低价房源的传言，后刘某1去乌苏市农机局找到张宜胜。2016年5月29日，张宜胜向刘某1称××小区5号楼和6号楼系为公务员修建，其中部分转让，其在××区有房源且欲以1920元/平方米的低价出售，并称购房者需预先交纳定金100000元。2016年5月31日，刘某1向张宜胜打款95000元，2016年6月29日，刘某1向张宜胜给付现金5000元，共计100000元，张宜胜向刘某1出具收条1份。此后，被告人张宜胜一直以楼房尚未完工为由未向刘某1提供××小区的房源，亦未退还房款100000元。后刘某1发现××小区5号楼和6号楼已经完工且已经交付房主，2017年9月13日，刘某1向乌苏市公安局报案。 张某1听说张宜胜有低价房出售的传言，遂电话与张宜胜取得联系。2016年5月29日，张宜胜向张某1自称乌苏市××二期××小区6号楼和7号楼系为公务员修建，其在该处有三楼房源并且欲以1920元/平方米的低价出售，并称购房者需预先交纳定金100000元。2016年6月22日，张某1向张宜胜打款60000元，为此张宜胜向张某1出具收条1份。此后，张宜胜一直未向张某1提供××小区的房源，亦未退还房款60000元。2017年9月21日，张某1向乌苏市公安局报案。 任某在乌苏市××小区售房部查看房源时听闻张宜胜有低价房出售的传言，遂与之联系。2016年7月初期，张宜胜向任某称乌苏市××城二期××小区6号楼和7号楼有A户型125平方米楼房系为领导修建，其在该处有房源且欲以1920元/平方米的低价出售，并称购房者需预先交纳定金100000元。2016年7月的4日和11日，任某分两次向张宜胜打款计100000元，张宜胜于2016年7月12日向任某出具收条1份。此后，张宜胜一直未能向任某提供××小区的房源，亦未退还房款100000元。2018年3月19日，任某向乌苏市公安局报案。 乌苏市车排子镇村民郭某1听说在该镇三道桥村驻村工作的张宜胜有低价房出售的传闻，并将该信息转述同村村民郭某2。随后，二人电话与张宜胜取得联系。2017年1月21日，张宜胜向郭某2、郭某1称其在乌苏市××区有房源且欲以1920元/平方米的低价出售，并称购房者需预先交纳定金100000元，同时假意带领二人到××小区的院子里查看一番。次日，郭某2、郭某1分别通过银行转账方式向张宜胜各转账100000元，共计200000元，张宜胜于2017年1月21日向郭某2、郭某1各出具收条1份。此后，张宜胜一直未能向郭某2、郭某1提供××小区的房源，亦未退还所收房款。2017年9月8日，郭某2、郭某1向乌苏市公安局报案。 乌苏市车排子镇村民郑某、许某自其朋友马玉才处听说在该镇三道桥村驻村工作的张宜胜有低价房出售的传闻，遂与张宜胜电话联系并商定在乌苏市××小区北门见面。2017年2月期间，张宜胜向郑某、许某自称其在乌苏市××区房源并且以1920元/平方米的低价出售，并称购房者需预先交纳房款100000元，期间还假意带领郑某、许某等人在7号楼楼下查看房源，因楼门被锁仅看了整栋楼的外观。2017年2月28日，郑某、许某分别通过银行转账方式向张宜胜各转账100000元，共计200000元，张宜胜于2017年2月28日向郑某、许某出具收条各1份。此后，张宜胜一直未能向郑某、许某提供××小区的房源，亦未退还房款各100000元。2017年9月25日，郑某、许某向乌苏市公安局报案。 2017年5月期间，张宜胜向同样听信传闻的杨某1、聂某称其在乌苏市××小区二期有房源且欲以低价出售，并称购房者需预先交纳房款100000元。2017年5月15日，杨某1、聂某分别通过银行转账向被告人张宜胜各打款100000元，合计200000元，张宜胜向杨某1、聂某分别出具收条1份。此后，被告人张宜胜一直未能向杨某1、聂某提供××小区二期的房源，亦未退还二人房款各100000元。2017年9月17日，杨某1、聂某向乌苏市公安局报案。 2017年5月底，张宜胜向闫某及其弟弟闫某1称其在××区房源并且欲以1920元/平方米的低价出售，并称购房者需预先交纳首付100000元。2017年6月7日，闫某1通过银行转账向张宜胜打款计100000元，张宜胜向闫某、闫某1出具收条1份。此后，被告人张宜胜一直未能向闫某、闫某1提供××小区的房源，亦未退还房款100000元。2017年9月22日，闫某向乌苏市公安局报案。 乌苏市皇宫镇村民郭某3自其朋友处听闻张宜胜有集资楼房低价出售的传言后，电话与张宜胜取得联系。2017年6月，张宜胜向郭某3谎称其在××区有房源且欲以1920元/平方米的低价出售，并称购房者需预先交纳首付100000元，同时假意带郭某3到××区看了一下。2017年6月13日、2017年6月15日，郭某3通过银行转账向被告人张宜胜打款100000元，张宜胜向郭某3出具收条1份。此后，张宜胜一直未能向郭某3提供××小区的房源，亦未退还房款100000元。2017年9月16日，郭某3向乌苏市公安局报案。 2017年7月15日，张宜胜向张某2称其在乌苏市××区房源并且欲以1860元/平方米的低价出售，并称购房者需预先交纳房款100000元。2017年7月17日，张某2通过银行转账向被告人张宜胜打款100000元，张宜胜向张某2出具收条1份。此后，被告人张宜胜一直未能向张某2提供××小区的房源，亦未退还房款100000元。2017年9月18日，张某2向乌苏市公安局报案。 塔城市民杨某2自其朋友周军的叔叔张泽明处听到张宜胜有低价房出售的信息后，与张宜胜见面。2017年7月23日，张宜胜向杨某2谎称其在乌苏市××小区有房源且欲以1920元/平方米的低价出售，并称购房者需预先交纳定金100000元。次日，杨某2通过银行转账向被告人张宜胜打款100000元，张宜胜于2017年7月24日向杨某2出具收条1份。此后，张宜胜一直未能向杨某2提供××小区的房源，亦未退还房款100000元。2017年9月16日，杨某2向乌苏市公安局报案。 上述被害人共计16人，被告人张宜胜自上述16名被害人处骗取现金共计1490000元。2017年10月4日至同年10月6日，乌苏市公安局追回赃款600000元，并分别发还15名被害人，其中发还宋某122200元、发还刘某1100000元，发还郭某234100元，发还郭某134100元，发还杨某234100元，发还郭某337000元，发还杨某137000元，发还聂某37000元，发还张某250000元，发还石某22200元，发还张某140000元，发还闫某50000元，发还郑某34100元，发还许某34100元，发还任某父亲34100元。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： （一）书证 1.常住人口基本信息。证实被告人张宜胜的基本信息，其已满十八周岁，负完全刑事责任能力； 2.犯罪嫌疑人归案情况说明。证实被告人张宜胜于2017年9月9日被传唤至公安机关询问时的有关情况； 3.接处警登记表、受案登记表及回执、立案决定书。证实本案被害人宋某1到乌苏市公安局刑事侦查大队报警，称其与妹妹宋某2在查看房源时被被告人张宜胜以低价出售现房为诱饵骗取房屋预售款60000元及公安机关立案有关情况； 4.被告人张宜胜在乌苏市农村商业银行、中国建设银行乌苏市支行、中国农业银行乌苏市支行、中国工商银行乌苏市支行的开户信息账户流水收条，被害人银行转账流水记录、银行电子回单，被害人宋某1及其母亲账户流水记录。证实被告人张宜胜编造其在乌苏市××、××等小区存有低价房源并欲以1860元-1920元/平方米的低价出售之谎言，同时以欲购上述低价楼房需先行交纳一定数额的定金或预付款的虚假理由为诱饵，相继骗取本案16名被害人现金1490000元，并分别向15名被告出具收条的犯罪经过和事实； 5.乌苏市××投资建设有限责任公司的证据清单、乌苏市高层住宅楼全额集资建房合同书。证实：①位于乌苏市××园有42套住房，其中21套住房由地区农机局分配给乌苏市农机局。此房分配的程序为，需经农机局干部职工申报、农机局党组研究确定后，由农机局干部职工自行去房管局办理住房手续；②上述房屋出售的正规合同模板； 6.扣押清单、发还清单。证实公安机关已经将追回的600000元赃款发还给15名被害人； 7.收条15张和被害人贾某银行转账流水记录。证实：①被告人张宜胜骗取本案16名被害人购房款或定金1490000元后，分别向除被害人贾某之外的15名被害人出具了收条；②被害人贾某向被告人张宜胜转账计110000元的事实。 （二）证人证言 1.证人陈某于2017年9月10日12时56分至15时10分所作的证言。证实陈某于2010年10月至2017年5月任乌苏市农机局局长，任职期间与被告人张宜胜属上下级关系，期间与张宜胜无任何经济纠纷，亦未因分房收取任何张宜胜任何好处； 2.证人刘某2于2017年9月10日所作证言。证实陈某任乌苏市农机局局长期间与被告人张宜胜属于上下级关系。 3.证人刘某3于2017年9月24日所作证言。证实2013年9月，塔城地区农机局自乌苏市新区管委会申报获取位于乌苏市××园的42套住房，其中21套住房由地区农机局分配给乌苏市农机局。此房分配的程序为，需经农机局干部职工申报、农机局党组研究确定后，由农机局干部职工自行去房管局办理住房手续。被告人张宜胜从中申报了1套； 4.证人伍某的证言。证实伍某系乌苏市卓越康城房地产有限责任公司的副总经理，主管公司销售。乌苏市××房地产有限责任公司自2015年开始销售××、××的楼房，除了××7号楼是政府预售以外，包括7号楼在内的所有楼房从未在1000元-2000元/平方米的低价出售过，该公司既没有委托其他公司或个人从事售楼行为，亦未向乌苏市农机局等单位出售过低价房； 5.证人苗某的证言。证实2016年初因两家孩子同在一个班就读，苗某在幼儿园接孩子时与被告人张宜胜相识，张宜胜自称其在农机局有集资房且该房位于乌苏市××小区，售价仅1900元左右，后苗某将此讯息转述朋友孙某某，孙某某又转述杜某某，后被告人张宜胜带苗某、杜某某及其丈夫石某、石某父亲等人前往××小区6号楼中间单元三楼，现场看房，当时为毛坯房，尚未安装入户门、单元门，尚可自由出入。2016年3月16日，被告人张宜胜骗取石某60000元购房款的事实； 6.证人邵某、吴某的证言。证实证人邵某、吴某在乌苏市××园的住房系通过其他方式或他人购买，与被告人张宜胜无关； 7.证人宋某2的证言。证实2016年5月29日，被告人张宜胜以低价房为诱饵诓骗宋某160000元售房款的犯罪事实。 （三）被害人陈述 被害人贾某、宋某1、刘某1、郭某2、郭某1、杨某2、郭某3、杨某1、聂某、张某2、石某、张某1、闫某、郑某、许某、任某等16人的陈述。证实自2014年7月至2017年7月期间，被告人张宜胜连续多次谎称自己在乌苏市××、××、××、××等小区内有低价房源或可通过关系购买到低价楼房，并以欲购买上述低价房者需先行缴纳定金或预付款为诱饵，期间还假意带领部分被害人在上述小区门口或院落内查看房源，相继骗取宋某1、刘某1等16人的购买房屋定金款、预付款共计1490000元的犯罪事实。 （四）被告人的供述与辩解 被告人张宜胜的供述和辩解。证实被告人张宜胜以其在乌苏市××、××、××等小区有低价房源并低价出售的谎言，收取本案16名被害人购买房屋定金款、预付款共计1490000元的犯罪事实。 （五）辨认笔录 证实：①经本案16名被害人辨认，编造自己在乌苏市××、××、××等小区有低价房源，并低价出售的谎言，骗取本案16名被害人购买房屋定金款、预付款共计1490000元的行为人是被告人张宜胜。②被告人张宜胜辨认，其为了获取被害人的信任，分别于不同的时间段假意带领各被害人前往乌苏市××及××小区大门口查看房源，实施诈骗的事实经过。 （六）视听资料、电子数据：诈骗录音光盘3张，公安机关讯问视频光盘和被告人张宜胜辨认视频光盘各1张，证实被告人张宜胜行骗的事实经过，与辨认照片及证人证言能够相互印证。 上述事实，被告人张宜胜在开庭审理过程中无异议，但坚持其辩护意见。上述事实经庭审举证、质证，原审法院予以确认。 另查明，1.2016年10月期间，被告人张宜胜以与上述相同说辞，自杜某某处获取200000元，自刘某某处获取100000元。后因杜某某、刘某某紧追不舍，被告人张宜胜分别将自其二人处所得款全部予以退还；2.庭审中，被告人张宜胜提交了落款处载有赵某某、马某某、郭某某、卢某某等13人姓名的证明13份，欲证实张宜胜曾经以同样方式售出位于乌苏市××、××、××等小区楼房13套，因此可以证明其在本案中的行为不是诈骗，收取的预付款1490000元中的1100000元已经交给陈某，现在房源暂时中断，方才出现如今的状况。 原审认为，诈骗罪是以非法占有为目的，以虚构的事实，隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额较大的行为。被告人张宜胜以非法占有为目的，借各被害人想以很低价格购买市区繁华地段楼房的可乘之机，虚构事实，隐瞒真相，编造其在乌苏市××、××、××等小区有低价房源并低价出售的谎言，大肆收取钱财，涉案金额高达1490000元，属于数额特别巨大，被告人张宜胜的行为触犯刑律，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，原审法院予以支持。原审法院认为，被告人张宜胜连续行骗多次，涉及被害人众多，涉案金额特别巨大，社会危害性较大，应从重处罚。被告人张宜胜在被公安机关采取强制措施后，能够退赃600000元，可作为酌情从轻处罚情节予以考虑。 被告人张宜胜辨称，其没有编造“存有低价房源，并且低价出售”的谎言，该讯息系由其所在单位即乌苏市农机局时任局长陈某授意后获取，张宜胜收取16名受害人购房款或购房定金计1490000元的行为亦是在陈某的授意下而为之，之后已经将其中1100000元现金交给陈某。对此辨称意见，因与证人陈某在公安机关所作的证言不符，且被告人张宜胜未提交其他证据予以印证，故原审法院不予采信。 被告人张宜胜辨称，其行为不构成诈骗，仅仅是由于陈某没有兑现曾经承诺的房源，导致现在无法向16名被害人兑现。对此辨称意见，因亦与证人陈某在公安机关所作的证言不符，且与本案查明事实不符，故原审法院不予采信。 被告人张宜胜提交了落款处载有赵某某、马某某、郭某某、卢某某等13人姓名的证明13份，用以证明其在本案中的行为不是诈骗。对此原审法院认为，不论该13张证明记载的内容是否属实，该事实与公诉机关指控被告人张宜胜的犯罪事实之间无必然因果关系，故原审法院不予采纳。 原审认为，本案被害人部分来自农村，部分为个体劳动者或退休职工，收入一般，犯罪分子多次打着可以通过关系购买到低价房的旗号，骗取钱财，严重损害了广大群众的利益，严重威胁国家房地产交易市场的安全和公平，破坏了正常的社会经济秩序，给被害人造成了巨大经济损失，应当依法严厉打击。综上所述，原审法院根据张宜胜犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，遂判决，被告人张宜胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币60000元；被告人张宜胜非法所得人民币890000元，继续追缴。 宣判后，原审被告人张宜胜不服，向本院提出以下上诉意见： 2014年至2015年期间，陈某称可以搞到房源，让张宜胜出售，挣取差价。在陈某授意下，张宜胜收取了本案16名购房人的预付款1490000元，并分两次以现金方式交给陈某1100000元，一次500000元，一次600000元。购房人买房未果，便要求张宜胜退款，但陈某以各种理由推三阻四，拒不退还，最后竟拒不认账，说没收取过张宜胜预收的1100000元。本案陈某系主谋、主犯，原审判决对张宜胜极不公平。原判量刑过重，请求二审人民法院撤销一审判决，还上诉人张宜胜清白。 辩护人的辩护意见是：1.上诉人张宜胜具有自首情节。在案犯罪嫌疑人归案情况说明证实，公安机关以电话方式，通知张宜胜到乌苏市农机局，随后公安人员在该局会议室依法将张宜胜传唤至乌苏市公安局接受讯问。公安机关以电话方式通知犯罪嫌疑人到案时，犯罪嫌疑人既未受到讯问，也未被采取强制措施，在此情况下，犯罪嫌疑人可以选择到案，也可以拒不到案，甚至逃匿。如犯罪嫌疑人未选择逃避，而是主动到司法机关配好调查，明显具有归案的主动性和自愿性，应当认定为自动投案。2.《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》（法释[2004]2号）指出，犯罪嫌疑人对行为性质的辩解不影响自首的成立。有的犯罪嫌疑人自动投案后，对犯罪事实予以供认，但因认识问题，其认为自己的行为不构成犯罪或者应构成其他犯罪的，不属于隐瞒或者虚构定罪事实，仍应认定自首。3.被害人宋某1报案后，公安机关将张宜胜传唤到案，张宜胜到案后如实供述了本案其他15名被害人的事实，系如实供述自己的罪行，应视为坦白，依法应对其从轻处罚。4.张宜胜具有重大立功情节。张宜胜在被公安机关采取强制措施后，即通过乌苏市看守所举报乌苏市农机局原局长陈某滥用职权等违法犯罪事实。目前，陈某因犯受贿罪、滥用职权罪、行贿罪被追究刑事责任。同时，因张宜胜举报陈某滥用职权,又牵连出郭云飞等三人诈骗国家补贴款6000000元，即张宜胜为国家挽回6000000元经济损失。故应当认定张宜胜具有重大立功表现，依法可以对其减轻处罚。5.张宜胜自愿认罪认罚，对其可依法从宽处罚。 检察机关的意见是：上诉人张宜胜对收到的购房款去向没有如实供述，导致被害人损失没有弥补，故张宜胜不构成自首。张宜胜犯罪情节恶劣，多次欺骗被害人，而且大部分被害人来自农村，收入一般，张宜胜犯罪数额特别巨大，原审判决量刑是适当的。 经二审审理查明，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 在二审庭审中，辩护人当庭提交以下证据：1.看守所谈话教育记录1份（复印件）、乌苏市监察委员会关于对陈某涉嫌受贿罪、滥用职权罪一案立案决定书1份（复印件），该二份证据系辩护人从乌苏市人民法院复印。辩护人认为上述证据证实，因张宜胜检举揭发，乌苏市监察委员会对陈某职务犯罪行为予以立案调查，张宜胜具有重大立功表现；2.乌苏市公安局刑警大队出具的犯罪嫌疑人张宜胜抓获经过1份。辩护人认为该证据证实，公安人员是通过乌苏市农机局工作人员以电话方式通知张宜胜到达该局，随后由公安机关传唤张宜胜到案接受讯问。 检察机关对上述证据的意见是：1.看守所谈话教育记录和乌苏市监察委员会立案决定均是复印件，只能证实陈某被立案，无法证实陈某被调查与张宜胜举报具有关联性；2.辩护人当庭提交的犯罪嫌疑人张宜胜抓获经过，落款时间是2017年9月9日距今已有2年，如果是补充的落款时间应在第1份抓获经过之后。 本院对辩护人提交的第1组证据的认定意见。经查，辩护人提交的看守所谈话教育记录及乌苏市监察委员会立案决定书复印件与被告人陈某滥用职权罪、受贿罪、行贿罪一案中的原件内容一致。经本院与乌苏市监察委员会核实，该委出具书面复函认可张宜胜检举、揭发陈某有关违法犯罪问题与陈某被立案调查具有关联性。二审检察机关对乌苏市监察委员会出具的复函不持异议。故本院对该组证据的真实性、合法性以及与本案的关联性予以确认。 关于上诉人张宜胜是否具有重大立功表现的问题。经查，乌苏市人民法院于2019年9月29日作出（2019）新4202刑初216号刑事判决，认定被告人陈某犯滥用职权罪、受贿罪、行贿罪，数罪并罚，判处被告人陈某有期徒刑八年，并处罚金人民币二十一万元。宣判后，被告人陈某不服上诉至塔城地区中级人民法院，本院已驳回上诉，维持原判。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，即提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实，应当认定为有立功表现之规定，本院结合上述证据及查明的事实，确认张宜胜向乌苏市监察委员会提供侦破陈某犯罪线索属实，该情形符合上述司法解释的规定，故本院认定张宜胜具有立功表现。同时，根据上述司法解释第七条之规定，重大立功表现一般是指被检举、揭发的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。结合上述两级人民法院一、二审裁判认定的被告人陈某犯罪事实和对其判处的刑罚，张宜胜检举、揭发行为不符合重大立功表现的构成要件，故本院对辩护人提出上诉人张宜胜具有重大立功表现的意见不予采纳。 本院对辩护人提交的第2份证据的认定意见。经查，在案《犯罪嫌疑人归案情况说明》系乌苏市公安局刑警大队于2017年9月9日出具，且仅有二名办案人员签字，未加盖公安机关公章。辩护人当庭提交的《犯罪嫌疑人张宜胜抓获经过》有二名办案人员签字，并加盖有乌苏市公安局刑警大队公章，落款时间亦为2017年9月9日。该二份证据虽然对公安机关抓获犯罪嫌疑人张宜胜的经过描述简繁不一，但均记载张宜胜是由公安机关传唤到案接受讯问，且辩护人当庭提交的抓获经过形式较为完整，应当认定系公安机关对在案《犯罪嫌疑人归案情况说明》的补充说明，二者内容并无矛盾，故本院对《犯罪嫌疑人张宜胜抓获经过》的真实性、合法性以及与本案的关联性予以确认。 关于上诉人张宜胜是否具有自首情节的问题。根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第（一）项有关自动投案的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。具体本案，在案接处警登记表、受案登记表、乌苏市公安局立案决定书、《犯罪嫌疑人张宜胜抓获经过》、《犯罪嫌疑人归案情况说明》证实，被害人宋某1在2017年9月1日报警时，已向公安机关表明系张宜胜诈骗其钱款，且公安机关于同日决定对本案立案侦查，并确定张宜胜为本案犯罪嫌疑人，遂于2017年9月9日依法传唤其到案接受讯问。上述事实证实案发后公安机关已经确认张宜胜为本案犯罪嫌疑人，其并非主动、直接向公安机关投案，而是被传唤到案，该情形不符合上述司法解释有关自动投案应当具备主动性和直接性的规定，故本院对辩护人有关上诉人张宜胜具有自首情节的辩护意见不予采纳。 关于上诉人张宜胜是否具有坦白情节和认罪认罚情节的问题。根据刑法第六十七条第三款之规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。经查，在案张宜胜讯问笔录证实，其到案后虽能如实供述其实施诈骗犯罪的事实，但在侦查阶段以及在一、二审庭审中始终辩称其受陈某授意实施犯罪，涉案1100000元诈骗款已交给陈某，该辩解即无证据支持，又致890000元诈骗款下落不明，被害人损失未能全部挽回。结合上述查明的事实，原审判决未认定张宜胜具有坦白情节并无不当，本院亦不认定张宜胜在二审期间具有认罪认罚情节，故本院对辩护人提出上诉人张宜胜具有坦白情节和认罪认罚情节的辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人张宜胜以非法占有为目的，虚构可提供低价房源的虚假事实，诈骗他人钱款1490000元，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。原审判决根据现有证据认定张宜胜犯诈骗罪，定性准确。关于量刑。原审判决根据张宜胜的犯罪性质、犯罪数额、社会危害性以及部分退赃情节，对其科处刑罚符合法律规定。但鉴于二审查明张宜胜具有立功表现，本院依法对其从轻处罚。同时，根据刑法第六十四条之规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中张宜胜诈骗被害人的钱款依法应责令其退赔被害人，而非予以追缴。原审判令继续追缴张宜胜非法所得明显不当，本院予以纠正。 综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十三条、第六十四条、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下: 一、撤销乌苏市人民法院（2018）新4202刑初211号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）张宜胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币55000元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月30日起至2029年11月3日止；罚金于本判决生效后三十日内缴纳。） 三、责令上诉人（原审被告人）张宜胜退赔各被害人经济损失共计人民币890000元。 本判决为终审判决。 审判长  李岩 审判员  刘静 审判员  黄昊 二〇二〇年三月三日 书记员  李凯