云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云09民终692号上诉人（原审被告）：肖永贵，男，1964年3月21日生，汉族，云南省耿马傣族佤族自治县人，孟定农场管委会三分场职工，现住耿马傣族佤族自治县。上诉人（原审被告）：吕元涛（肖永贵之妻），女，1962年4月25日生，汉族，云南省耿马自治县人，孟定农场管委会三分场职工，现住耿马傣族佤族自治县。二上诉人共同委托诉讼代理人：肖玲（肖永贵、吕元涛之女），女，1981年10月26日生，汉族，云南省耿马傣族佤族自治县人，个体工商户，现住耿马傣族佤族自治县孟定镇波乃新村私宅。代理权限：特别授权委托。上诉人（原审被告）：付晓波，男，1976年7月24日生，汉族，云南省耿马傣族佤族自治县人，公务员，现住耿马傣族佤族自治县。上诉人（原审被告）：许宗琴（付晓波之妻），女，1979年11月22日生，汉族，云南省耿马傣族佤族自治县人，务工，现住耿马傣族佤族自治县。委托诉讼代理人：付晓波，男，1976年7月24日生，汉族，云南省耿马傣族佤族自治县人，公务员，现住耿马傣族佤族自治县。被上诉人（原审原告）：许江岩，男，1986年1月29日生，汉族，云南省耿马傣族佤族自治县人，个体工商户，现住耿马傣族佤族自治县。委托诉讼代理人：熊道华，耿马县勐永镇法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。上诉人肖永贵、吕元涛、付晓波、许宗琴因与被上诉人许江岩合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2016）云0926民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人肖永贵、吕元涛的共同委托诉讼代理人肖玲，上诉人付晓波、许宗琴、被上诉人许江岩的委托诉讼代理人熊道华到庭参加诉讼。本案经批准依法延长审限。本案现已审理终结。付晓波、许宗琴上诉请求：一、撤销云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2016）云0926民初459号判决，并依法改判。二、判定原告与被告肖永贵的《房屋合同续租补充协议》无效，将其双方涉嫌刑事犯罪案件移交公安机关处理。三、本案所有诉讼费由被上诉人承担。四、司法鉴定费由被上诉人许江岩及肖永贵、吕元涛承担。事实和理由：一、一审法院认定的侵权责任事实不清、证据不足，判决无法律依据。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据相关证据证明：许江岩早在2014年1月4日以前就已停止经营了。已生效的（2016）云0926民初82号判决书及一审法院民事判决都明确认定：双方终止履行房屋租赁合同。原既然合同已解除终止，那就不存在肖永贵等违约情况，也根本不存在经营损失之说。再者，其双方也未及时妥善地采取适当措施处理好合同解除之后的有关事宜，未尽相关补救工作义务，而是任由事态发展，扩大损失。其双方应担当所有相关责任，与本人无关。2、根据《侵权责任法司法解释》第九条规定：依据侵权责任法第六条第一款规定主张侵权责任，应当具备下列条件：（一)行为人的行为违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，具有违法性；（二）受害人的人身或财产受到实际损害；（三)行为人的侵权行为与损害之间具有因果关系；（四）行为人具有故意或过失。一般侵权责任的构成要件是指一般侵权责任所必需具备的条件。它包括:行为、过错、损害事实和因果关系四个构成要件。原告未能提供所承租房屋受损对其不能经营的直接证据，本人建房亦与其不能经营无直接的因果关系。所以本人的侵权责任是不存在的。3、原告未能提供相关证据证明房屋受损程度直接影响到了正常经营。4、一审法院判决所引用《合同法》第122条之规定，这一规定的前提条件是“因当事人一方违约行为”，该案中并不能判定被告肖永贵有违约行为，且不能认定肖永贵及本人有侵权责任。二、一审法院认定的损失赔偿责任划分不公正。1、既然一审法院认定原告的损失即为2014年5月至2015年5月的房租租金8万元，其实这8万元现在是在被告肖永贵手里，直接让肖永贵退还即可，为何由付晓波承担赔偿费用。这于情于理于法都说不通。2、退一步说，就算是需赔偿其它损失，那付晓波与肖永贵之间的责任划分也不公平。原82号判决书判定相邻侵权案的责任划分比例只是房屋受损的责任比例，也不能按这个标准进行经营损失赔偿比例认定。并且，在房屋出现裂纹后，当时并未影响到原告的正常经营，原告也明知所承租的房屋是由我建房引起的，也预见了此后会产生的影响，并申明放弃了相关权利。同时我也及时找到施工方与被告肖永贵商谈了修复事宜，由于被告肖永贵一再坚持不同意修复加固，导致事态持续发展，扩大了房屋受损的程度，其因该负主要责任。三、该案许江岩与肖永贵之间的有合伙恶意串通进行虚假诉讼的合理怀疑。原告及被告在一审法院中未能提供出完整的证据，且存在相互向法院隐瞒，并出具虚假证据的合理怀疑。双方的行为涉嫌刑事犯罪，请法院核实后将相关案件移送公安机关处理。1、一审过程中，双方的交易活动有以下问题未能排除合理性怀疑。①双方在原租赁合同未到期的情况下提前一年于2013年4月29日签订《续租合同》。②续租房屋租金从原来的每年2万元突然增高至每年8万元。一审认为应由本人承担举证责任，这是不符合举证规则的，应由原告承担举证责任。③在一审庭审理过程中，原告许江岩与肖永贵称：双方的所有交易都是通过现金交易完成的。2、对于被告肖永贵提交的B1组证据：关于其免责的《协议书》，原一审法院民事判决书第15页第一行也明确：有侵害合同之外第三人付晓波利益的嫌疑。对于此份协议书，其实就是被告肖永贵的“免责金牌”。以迗到即能让本人承担赔偿责任，又能让自己免责的不可告人之非法占有目的。3、对于本人提交的关于原告的洗脚城于2014年1月4日之前已停业转租用于经营理发店的证据，一审法院不予采信。认为证据只反映出一楼铺面关门，并不能证明已停业。事实是：原告所承租的房屋一楼临街门面共两间，右边靠大门的一间原来是原告经营洗脚城的接待厅及收银室，左边一间是用于经营的按摩房。在本人提交的证据已清楚的证明：原告用于接待及收银的铺面已变成理发店的经营场所，既然接待及收银的场所都没有了，还谈什么经营。另外从原告提供的经营月统计表的相关数据也清楚地反映出2014年1月一4月的记录内容要素、格式都与之前不一致，表明所记录的内容已不是洗脚城经营相关的业务了。与本人提供的证据可以相互印证。从而可以确定许江岩已不再经营洗脚城业务了。且2014年5月1日，被告还出具原告于5月1日停止营业的虚假证据。肖永贵、吕元涛答辩称,不认可付晓波的上诉请求，责任划分也是不对的，因为之前的判决已经明确了租金是肖永贵、吕元涛的预期收益，是被全额支持的。本案是侵权关系的诉讼，这个上诉与肖永贵、吕元涛没有关系，肖永贵、吕元涛和许江岩是和付晓波关系。付晓波的上诉请求，请法院在查明事实后依法驳回。许江岩答辩称，上诉人付晓波、许宗琴的上诉请求与事实不符，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审法院认定损失赔偿责任划分得当，请求驳回上诉，维持原判。肖永贵、吕元涛上诉请求：一、撤销云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2016）云0926民初459号民事判决，依法改判；二、在本案中房屋租金80000元系上诉人租金损失，而一审法院则将其认定为营业损失承担80000元，上诉人不予认可，案件诉讼费承担126元，不予认可，应由侵权人承担；三、本案诉讼费的所有费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中房屋租金80000元，系上诉人收取许江岩的租金，系上诉人的房屋租金预期收入。根据云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2016）云0926民初82号民事判决已经明确：租赁期间为2014年5月10日至2017年5月10日，该期间的预期租金收益因付晓波建房行为不当至损，具有客观确定性，系可得利益损失，依法应当得到支持。由于第三人第一年的租金已支付给申请人，申请人并未受到利益损失，故本院支持2016年，2017年度可得利益损失。由此可以看出上诉人的租金是全额得到法律支持的。而本次侵权案件法院将上诉人的房屋租金认定是许江岩的营业损失是不符的。只能是其缴纳的房屋租金损失。许江岩缴纳的80000元系房屋租金，法院也认可支持赔付许江岩，但作为房屋租金上诉人在任何时候做为租金的收缴方都是全额收取的，没有赔付的道理。不可能上诉人收取80000的租金，还要退回8000元，那不是租金只有72000元。那就违背了上诉人和许江岩的租房合同。一审认定赔偿的80000元是租金损失，而非营业损失。所以本案中80000元系上诉人的预期收入。许江岩的损失是租金，而非营业损失。而本案案由确定为侵权责任纠纷。本案中是由于付晓波建房行为不当致损，是付晓波侵权导致的房屋租金损失，所以一切租金损失应由付晓波全部承担。上诉人并没有对许江岩实施侵权，判决上诉人承担8000元不予认可。二、本案一审诉讼费126元和上诉的所有费用由被上诉人承担。付晓波、许宗琴答辩称，一审按照侵权责任比倒划分责任不符合实际，因为房屋出现问题时，付晓波已经找到肖永贵协商处理，但肖永贵不同意修复，要重新推倒重建，所以修复期限无限延长，上诉人肖永贵的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。许江岩针对肖永贵、吕元涛的上诉请求答辩称，一审法院判决符合法律规定，于法有据，尊重客观事实，一审法院对损失赔偿责任划分正确，请求驳回上诉，维持原判。许江岩向一审法院起诉请求：1、判令四被告共同赔偿原告经营损失共计655190.40元；2、因本案引起的诉讼费由四被告共同承担。一审法院认定事实：2007年5月，肖永贵、吕元涛在耿马自治县孟定新区金旺路旁建盖一幢二层房屋，2008年竣工。2009年5月10日，许江岩与肖永贵签订《租房合同》，约定将肖永贵、吕元涛所建房屋租赁给许江岩经营纤足坊（足疗养生保健），租赁期间从2009年5月10日到2014年5月9日，年租金20000.00元。2013年4月29日，许江岩考虑到经营的实际情况及需要投入的装修成本，提前与肖永贵续签了《租房合同补充协议》，约定许江岩在第一份租房合同到期后续租三年，租赁期间为2014年5月10日至2017年5月10日，三年租金为220000.00元，其中，第一年租金为80000元，其后二年租金各为70000元。补充协议签订后，许江岩预先支付了第一年（2014年5月10日至2015年5月10日一年）租金80000元，肖永贵、吕元涛女儿肖玲向许江岩出具了80000元租金的收款收据。2012年5月份，付晓波、许宗琴在肖永贵、吕元涛的房屋相邻土地建盖楼房。2013年3月份前后，许江岩在对所租赁房屋进行中期装修时，发现装修前墙体有细微裂缝，肖永贵、吕元涛找到付晓波、许宗琴，双方就赔偿损失问题进行了多次协商解决，但未果，付晓波、许宗琴家房屋继续进行施工。随着房屋的建盖进展，肖永贵、吕元涛家房屋开始出现拉裂并且损害程度越来越大，同时出现房顶水泥块掉落及漏水的情况，于是许江岩在2014年5月1日全面停止了纤足坊的经营行为，被告肖永贵、吕元涛女儿肖玲向许江岩出具了停业证明，双方终止履行房屋租赁合同。2014年2月10日，肖永贵、吕元涛提起诉讼，要求付晓波、许宗琴对其房屋损害承担侵权责任。作出（2014）耿民初字第104号民事判决，肖永贵、吕元涛不服判决提起上诉，二审法院将案件发回重审，作出（2016）云0926民初82号民事判决，在该案件审理中，经对肖永贵、吕元涛的房屋损害原因及损失责任划分进行司法鉴定，确认：“付晓波、许宗琴家在新修建房屋时未使基础与肖永贵、吕元涛房屋基础保持一定安全间距，及在新修建房屋施工时对肖永贵、吕元涛房屋基础采取的保护措施不够，致使肖永贵、吕元涛主楼房屋因地基基础不均匀沉降导致上部结构开裂受损，肖永贵、吕元涛的房屋主楼受损对原结构安全构成局部影响。对该损失付晓波、许宗琴方应承担90%的责任，肖永贵、吕元涛房屋自身施工质量等因素应占10%的原因”。（2016）云0926民初82号民事判决作出后，肖永贵、吕元涛不服提起上诉，二审作出（2018）云09民终423号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2016年8月4日，许江岩针对所承租的肖永贵、吕元涛房屋发生损害导致无法经营的损失提起诉讼。本案因待（2016）云0926民初82号查明事实，故中止审理。本案恢复审理后，许江岩提出司法鉴定申请，要求对其提出的2014年5月10日至2015年5月10日一年的纤足坊营业损失进行鉴定。经各方当事人达成一致意见，委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。2019年5月13日云南鼎丰司法鉴定中心发出《鉴定工作终止函》，提出对许江岩提供的鉴定送检材料不具备鉴定条件，终止了鉴定。一审法院认为，许江岩承租肖永贵、吕元涛的房屋，双方存在合同关系。而许江岩起诉营业损失系因承租的房屋损害造成无法继续经营，肖永贵、吕元涛的房屋发生损害系因付晓波、许宗琴在肖永贵、吕元涛的房屋相邻土地建盖楼房引起。本案中即存在合同关系，双存在侵权关系，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”许江岩选择侵权法律关系进行诉讼，本案案由应确定为侵权责任纠纷。许江岩诉请2014年5月10日至2015年5月10日一年的纤足坊营业损失，所提交的单方记账所作的账本，因不客观，不予采信，许江岩申请司法鉴定，因所提交的鉴定材料不具备鉴定条件，故鉴定机构终止了司法鉴定。许江岩的营业损失无相关证据予以证明，但其于2014年5月1日开始停止纤足坊的经营系事实，且许江岩为从事经营投入了一定的装修成本，并且向肖永贵、吕元涛支付了一年的租金80000元亦属于事实。结合侵权行为导致的房屋损害，进而导致许江岩承租的房屋未能进行经营使用的事实，酌情以许江岩投入的租金成本作为直接营业损失进行确认。据此，支持许江岩2014年5月10日至2015年5月10日一年的营业损失为80000元，对于超过部分的诉讼无证据予以证明，不予支持。根据（2016）云0926民初82号民事生效判决认定的事实，侵权损害事实在该判决中已进行认定。肖永贵、吕元涛的房屋损害，由付晓波、许宗琴承担90%的侵权责任，肖永贵、吕元涛自己承担10%的责任。据此，许江岩因承租的房屋不能正常使用导致停止营业，系因付晓波、许宗琴建盖房及肖永贵、吕元涛的房屋自身原因共同导致的结果，故许江岩的民事权益遭受损害，产生的营业损失80000元应由肖永贵、吕元涛及付晓波、许宗琴按照责任比例承担损失赔偿责任，即由付晓波、许宗琴承担营业损失72000元，由肖永贵、吕元涛承担8000元。对于肖永贵、吕元涛辩称其不承担损失责任的观点不予采纳。另，付晓波、许宗琴提出追加施工人何文高为本案当事人参加诉讼，因付晓波、许宗琴系建盖的房屋所有人，由其承担侵权损失符合法律规定，对于付晓波、许宗琴与何文高的施工合同关系不属本案审查范围，对付晓波、许宗琴的该答辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、肖永贵、吕元涛于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿许江岩营业损失8000元；付晓波、许宗琴于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿许江岩营业损失72000元。二、驳回许江岩的其他诉讼请求。案件受理费10352.00元，由许江岩负担9088元，肖永贵、吕元涛负担126元，付晓波、许宗琴负担1138元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认，不再赘述。本院认为,根据各方的诉辩主张,本案涉及以下争议焦点问题,现分别评述如下：一、本院认为，侵权责任的构成要件为侵权行为、损害后果、过错以及因果关系。上诉人付晓波认为其建房与许江岩不能经营无直接因果关系，不存在侵权责任。本案中，2009年5月10日许江岩与肖永贵签订《租房合同》，经营纤足坊，租期至2014年5月9日届满，2014年4月29日许江岩与永贵续签了《租房合同补充协议》，租赁期间为2014年5月10日至2017年5月10日。2012年5月，付晓波、许宗琴在肖永贵、吕元涛的房屋相邻土地建盖楼房，双方当事人对肖永贵、吕元涛房屋因付晓波、许宗琴因在与肖永贵、吕元涛相邻的土地上修建楼房致使肖永贵、吕元涛房屋出现墙体开裂等损害后果的事实均无异议，本院予以确认。付晓波、吕元涛应对许江岩租赁肖永贵房屋不能经营造成的损害后果承担责任。一审法院认定本案中即存在合同关系，又存在侵权关系，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，结合本案原告起诉的被告主体、诉讼请求及侵权事实，确定本案案由为侵权责任纠纷并无不当。二、许江岩经营损失如向认定，一审划分责任比例是否正确。本案中，许江岩与肖永贵于200年5月10日签订《租房合同》租赁期间：2009年5月10日至2014年5月9日止，2013年4月29日许江岩考虑经营情况及装修成本，提前与肖永贵续签了《租房合同补充协议》，约定前期合同届满后继续租用三年，租赁期限为2014年5月10日起至2017年5月10日止，并向肖永贵交付了一年的租金，肖永贵女儿肖玲出具收款收据1份，收款收据注明：“今收到许江岩纤足坊房租租金（2014年5月10日至2015年5月10日）房租70000元，剩10000元，于2013年11月付清。”2014年4月29日签订《租房合同补充协议》当日，肖永贵与许江岩还同时签订了1份《协议书》，协议约定，“因付晓波在旁边建房引起肖永贵的房屋出现裂缝，肖永贵向许江岩说明情况，许江岩还是自愿租房三年。若在租房期间出现影响许江岩经营或者出现问题，许江岩自愿承担一切经济损失及法律责任，肖永贵不承担任何经济损失及法律责任。”许江岩在明知租赁房屋出现裂缝可能在租赁期间出现影响经营的情况下，仍然与肖永贵续签三年的房租，并向肖永贵承诺自愿承担一切经济损失，肖永贵方不承担责任。一审法院认定支持许江岩2014年5月10日至2015年5月10日一年的租金损失为80000元，并根据付晓波、许宗琴承担90%的侵权责任、肖永贵、吕元涛自己承担10%的责任，判令肖永贵、吕元涛赔偿许江岩营业损失8000元；付晓波、许宗琴赔偿许江岩营业损失72000元，责任划分不当，本院予以变更。根据本案卷内所收集证据，许江岩在明知租赁房屋受损后存在不能正常经营的情形，仍然与肖永贵签订《租房合同补充协议》，本院酌定付晓波、许宗琴承担80%的责任，即80000元×80%=64000元；许江岩应承担10%的责任，即80000元×10%=8000元；肖永贵承担10%的责任，即80000元×10%=8000元；肖永贵应承担的部分，因许江岩与肖永贵签订有协议，应由许江岩承担。综上所述，上诉人肖永贵、吕元涛上诉请求不承担许江岩营业损失10%的责任，上诉理由成立，本院予以支持。上诉人付晓波、许宗琴不应承担许江岩营业损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，规定，判决如下：一、维持云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2016）云0926民初459号民事判决第二项，即：“驳回许江岩的其他诉讼请求”。二、撤销云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2016）云0926民初459号民事判决第一项，即：“肖永贵、吕元涛于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿许江岩营业损失8000元；付晓波、许宗琴于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿许江岩营业损失72000元”。三、由上诉人付晓波、许宗琴于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿被上诉人许江岩租金损失64000元。一审案件受理费10352元，由许江岩负担9088元，由付晓波、许宗琴负担1264元；二审案件受理费1650元，由许江岩负担负担150元，由付晓波、许宗琴负担1500元如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  李世兰审判员  龙 伟二〇二〇年三月九日书记员  李 丹