云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终5号上诉人（原审原告）：宁斌，男，1965年5月21日生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：李从贞，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李朋橙，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：无锡泰豪健康管理咨询有限公司。住所地：江苏省无锡惠山经济开发区清研路12号华清创新园11号401-4。法定代表人：覃春艳，董事长。委托诉讼代理人：方洪林，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘红梅，云南云滇律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：无锡泰豪装饰装潢有限公司。住所地：江苏省无锡惠山经济开发区清研路12号华清创新园11号401-5。法定代表人：覃春艳。委托诉讼代理人：方洪林，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘红梅，云南云滇律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：覃春艳，女，1975年3月28日生，土家族，住江苏省无锡市新区。委托诉讼代理人：方洪林，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘红梅，云南云滇律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人宁斌因与被上诉人无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳著作权权属、侵权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人宁斌及其委托诉讼代理人李从贞、李朋橙，被上诉人无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳的共同委托诉讼代理人方洪林、刘红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宁斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回其全部诉讼请求；2.由无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审认定涉案视频为委托作品，缺乏事实依据。宁斌和无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳没有委托创作作品的意思表示，一审认定涉案视频为委托作品违反了当事人意思自治的原则。拍摄作品的相关图片、视频、编写解说、配音、选择素材等都是宁斌个人完成，视频中拍摄的模特是和宁斌签订摄影协议。双方的合作仅限于产品销售的合作，不存在委托创作涉案视频的关系。二、无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳具有侵犯宁斌著作权的行为，依法应当承担侵权责任。腾讯视频网站上名称为“沙灸沙浴沙疗覃诗云”的用户账号为覃春艳掌控，应认定其个人实施了侵权行为。无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司对外宣传都用“无锡泰豪公司”进行宣传，很难分清“五彩阳光”沙疗产品是由哪家公司生产销售，而两家公司的法定代表人覃春艳当庭承认两家公司都涉及“五彩阳光”沙疗产品，因此应认定两家公司都实施了侵权行为。既然无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳存在侵权行为，一审认定涉案视频属于委托作品，该作品的著作权由宁斌享有，按照《中华人民共和国著作权法》第十七条的规定，涉案视频仅限作者在云南区域内销售沙疗产品时使用，作者没有让无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳使用的意思。无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳侵犯了作品完整权、修改权、署名权、信息网络传播权等著作权利，应承担侵权责任。三、无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳将宁斌享有著作权的视频发布到互联网上，以此作为公司产品的宣传广告，获得高额利润，应向宁斌承担赔偿责任。无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳2016年至2017年两年销售沙疗产品3000余套，销售收入为9000余万元，减去生产成本1800万元（每套沙疗产品生产成本为6000元左右），办公费用200万元，实现销售利润7000万元，该7000万元为侵权获利，宁斌认为该7000万元不全是因为涉案视频宣传获得，只主张该数额的十四分之一合法合理。被上诉人无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳均口头辩称，一、涉案视频为法人作品，著作权属于无锡泰豪装饰装潢有限公司。宁斌使用了无锡泰豪装饰装潢有限公司通过QQ邮箱发送给其的创作素材，涉案视频中模特的拍摄也是由无锡泰豪装饰装潢有限公司的法定代表人覃春艳现场指导完成。覃春艳对创作细节具有决定权。如果涉案视频涉及虚假宣传、不正当竞争、商业欺诈或者使用的某个素材侵权，相应的侵权责任应由无锡泰豪装饰装潢有限公司承担。二、无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳并未实施上传涉案视频的行为。一审认定腾讯视频网站上名称为“沙灸沙浴沙疗覃诗云”的用户名和覃春艳的微信名有相同之处，该用户上传的视频有关“五彩阳光”室内沙疗产品，就认定该用户名为覃春艳所掌控，以及××网站上发布的视频结尾标注了“无锡泰豪公司是‘五彩阳光’沙疗·沙灸设备唯一合法厂家加盟热线180××××85000”的内容，一旦各网站上发布的涉案视频出现上述内容就认定是无锡泰豪装饰装潢有限公司上传，均属于一审认定事实的瑕疵。要确定视频上传者的身份，就要向视频网络经营者调取该用户的实名认证和备案信息。宁斌的证据不能证明无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳实施过上传涉案视频的行为。三、宁斌主张的赔偿金额无事实和法律依据。宁斌在与无锡泰豪装饰装潢有限公司签订的《分公司合作经营协议》期满终止后，未再销售沙疗产品，没有产生损失。违法所得不等于经营所得，无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳的经营收益也并非因涉案视频产生。因此，一审判决虽认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，要求驳回上诉，维持一审判决结果。宁斌向一审法院起诉请求判令无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳：1.停止侵害宁斌著作权的行为；2.支付宁斌赔偿金5000000元；3.承担律师费、公证费等合理支出220725元；4.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年4月28日，无锡泰豪装饰装潢有限公司（甲方）与宁斌（乙方）签订《分公司合作经营协议书》（合同的乙方签章处加盖了宁斌经营的个体工商户“宣威市新新娘婚纱摄影”）的公章，约定：甲方在昆明市成立云南分公司，与乙方合作经营云南市场。乙方需向甲方交纳5万元合同保证金，分公司14个月独立完成销售业绩为50套设备。合作期限暂定14个月，自2015年5月10日起至2016年7月9日止。合同签订双方均认可双方的合作经营关系实际上是宁斌为无锡泰豪装饰装潢有限公司经销“五彩阳光”室内沙疗产品。2015年5月1日，无锡泰豪装饰装潢有限公司法定代表人覃春艳以“无锡泰豪实业有限公司”的名义通过电子邮箱向宁斌发送了“五彩阳光”商标注册证、“沙疗发热装置”检验报告、“一种室内矿砂理疗装置”实用新型专利证书等材料的图片，以及“沙浴的起源”、“如何正确的选择一个沙疗合作商”、“五彩阳光室内沙疗原理”、“开办沙疗所需要具备的知识培训”、“美容院加盟五彩阳光沙浴开拓新客人自有一套”、“五彩阳光沙疗设备说明书”等文档。2015年5月9日至5月14日期间，覃春艳（微信名为覃诗云“五彩阳光”沙疗盐疗创始人，一审对该微信名少认定了“盐疗”，应予更正）与宁斌以及该方名为夏萍的人员以微信方式进行沟通，双方就配音的文字内容进行了商讨，夏萍要求覃春艳“请发授权证书，做视频的文字”。宁斌在其拍摄相关图片、视频，编写解说词并进行配音、选择背景音乐等素材的基础上制作了时长为4：23的“五彩阳光”沙疗、沙炙品牌及产品的介绍性视频，并与三名视频出演的模特签订摄影协议书，该视频结尾处注明“西南分公司是‘五彩阳光’沙疗沙炙设备唯一合法经销商”及加盟热线电话。该视频使用了无锡泰豪装饰装潢有限公司注册的第9687109号“五彩阳光”商标注册证、沙疗发热装置的“检验报告”、专利权人为费君的“一种室内矿砂理疗装置”的实用新型专利证书的照片，并在视频配音使用的解说词方面采用了无锡泰豪装饰装潢有限公司法定代表人发给宁斌的介绍性文字材料的部分内容。宁斌曾于2018年2月28日以与本案相同的事由向一审法院起诉了无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳和费君，后申请撤回起诉，一审法院于2018年7月24日裁定准许其撤诉。该次诉讼的庭审中，宁斌陈述涉案视频其于2015年6月19日上传至优酷视频。2017年12月15日，宁斌的委托代理人向昆明市中衡公证处申请对腾讯视频、搜狐视频、优酷视频上有关视频的内容及现状进行证据保全，在上述三个视频网站上均保全到与涉案“五彩阳光”沙疗视频基本相同的视频，区别主要在于各视频上标注的“加盟热线”电话或加盟商的名称不同。宁斌主张标注了热线电话号码为180××××85000153××××58500180××××85666180××××85111180××××85777181××××86222158××××93899180××××85222186××××18599180××××85999”的视频均为无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司员工上传。无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司认为上述号码并非其或在职员工的电话，虽然宁斌称上述号码对应的人员从姓名上判断有部分是无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司的业务员或实习生，但宁斌并不能证明涉案视频是该部分员工上传，更不能证明是在无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司的授意或要求下上传。2018年7月13日，宁斌的委托代理人再次向该公证处申请证据保全，公证员在百度搜索“五彩阳光沙疗加盟”，点击“沙炙加盟/沙灸沙疗厂家/沙疗加盟/五彩阳光国际集团控股有限公司”（覃春艳当庭陈述该“五彩阳光国际集团控股有限公司”是其在海外注册的公司），网址为××m/，在公司介绍中表明其子公司包括本案被告无锡泰豪装饰装潢有限公司和无锡泰豪健康管理咨询有限公司（覃春艳当庭陈述该两个公司均有涉及“五彩阳光”沙疗的相关业务）。在该公司网页的产品视频中有涉案的“五彩阳光”沙疗视频，视频结尾注明“无锡泰豪公司是‘五彩阳光’沙疗?沙炙设备唯一合法厂家加盟热线：180××××8500”。公证员在腾讯视频上搜索“五彩阳光沙疗创始人接受央视采访”，搜索到用户名为“沙炙沙浴沙疗覃诗云”上传了对覃春艳的采访视频，且在该账号所上传的其他视频中有涉案的“五彩阳光”沙疗视频。宁斌的委托代理人还向该公证处申请对网址××的备案信息和五个电话（180××××8500、180××××8566、180××××8522、186××××1859、180××××8577）在互联网上搜索的内容和现状进行证据保全。公证员在“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”上查询到上述网址的主办单位名称为“无锡泰豪装饰装潢有限公司”；在“中国电信号码百事通电话号码查询”中，搜索上述五个电话号码：“180××××8500”的搜索结果显示“标记：无锡泰豪装饰装潢有限公司”、“180××××8566”显示“所属公司：无锡泰豪装饰装潢有限公司，标记：朱女士”、“180××××8522”显示“标记：无锡泰豪实业装潢”、“186××××1859”显示“标记：慕妍沙疗”、“180××××8577”显示“标记：无锡泰豪装饰装潢有限公司”。“中国电信号码百事通电话号码查询”网站在常见问题栏说明“114百事通所查询到的号码标记信息源自可信网页电话号码分析，并非人为操作进行设定。若程序分析错误给您的生活和工作带来不便我们非常抱歉，随时欢迎对相关错误信息进行纠错……”。综合诉辩双方意见，本案的主要争议是对涉案作品性质的认定及著作权的归属，以及如果宁斌是涉案作品的权利主体，无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳是否构成侵权并应当如何承担责任。一审法院认为，涉案视频属于摄制在一定介质上、由一系列有伴音的画面组成、并且能够借助适当装置放映或者以其他方式传播，系由特定画面、解说词、背景音乐等组成的较为有机统一的视听整体，具有一定的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。宁斌以涉案作品由其创作为由主张其为该作品的著作权人，而无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳认为该作品为无锡泰豪装饰装潢有限公司的法人作品。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条第三款规定，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。即法人作品需要符合：由法人主持创作、创作思想及表达方式须代表法人意志、由法人承担责任这几个要件。对照本案双方提交的证据，并无直接证据证明无锡泰豪装饰装潢有限公司有主持创作涉案作品的行为，不具备主持者或组织者全程关注甚至介入的特征。虽然其法定代表人覃春艳在宁斌创作该作品的过程中存在提供文本材料、修改意见的行为，但为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。该作品并非是在无锡泰豪装饰装潢有限公司或覃春艳的主持下完成，而是由宁斌主导完成的，故涉案作品欠缺构成法人作品的构成要件。结合著作权法第十六条关于职务作品的规定，本案也无证据证明无锡泰豪装饰装潢有限公司要求宁斌将创作涉案作品作为工作任务。虽然无锡泰豪装饰装潢有限公司的法定代表人覃春艳向宁斌提供了相关知识产权权利证书、检测报告等的图片、文字介绍材料等素材，构成了宁斌制作的视频的一部分，但该部分材料并不构成涉案作品的主体部分，而上述规定第二款中的“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。故不能认为宁斌在创作涉案作品的过程中主要利用了该公司的物质技术条件。综上，涉案作品也不应认定为职务作品。从本案双方当事人的陈述及提交的证据分析，可认定是宁斌在与无锡泰豪装饰装潢有限公司成立合作经营合同关系后，为方便经销无锡泰豪装饰装潢有限公司的“五彩阳光”室内沙疗产品，在与无锡泰豪装饰装潢有限公司的法定代表人覃春艳的沟通交流过程中，双方达成了利用宁斌的专业优势制作一个能够更为直观的介绍该产品的视频的合意。从宁斌等人与覃春艳的微信聊天记录可看出，覃春艳对准备制作的视频配音文字的宣传内容、图片、加入无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司名称等均提出具体的要求，而创作完成的涉案作品具有特定的目的性和用途，并非体现宁斌个人的意志，而是用于无锡泰豪装饰装潢有限公司“五彩阳光”室内沙疗产品的介绍与推广。该作品的性质更为符合著作权法第十七条规定的委托作品，且因双方没有订立合同，对于著作权的归属未作约定，故涉案作品的著作权属于受托人即宁斌。对于宁斌主张无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳侵害其著作权并要求承担相应责任的主张能否成立的争议。虽然无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳不认可在相关网站上传并发布过涉案视频，但从本案宁斌公证保全的证据可认定以下行为：1.腾讯视频网站上名称为“沙炙沙浴沙疗覃诗云”的用户所发布的涉案视频。该用户还上传过对覃春艳的采访视频，结合无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳提交的覃春艳与宁斌的微信聊天记录中其微信名为“覃诗云‘五彩阳光’沙疗盐疗创始人”，该微信名的构成和特征与腾讯视频网站上的该用户名基本一致，且该用户所发布的视频与覃春艳存在的关联性，可认定腾讯视频上的“沙炙沙浴沙疗覃诗云”用户账号应为覃春艳所掌控。2.网址为：××/的“五彩阳光国际集团控股有限公司”网页上发布的涉案“五彩阳光”沙疗视频。结合工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统上查询到上述网址的主办单位为“无锡泰豪装饰装潢有限公司”，可认定无锡泰豪装饰装潢有限公司发布了涉案视频。3.根据上述第2项网站发布的视频结尾注明“无锡泰豪公司是‘五彩阳光’沙疗?沙炙设备唯一合法厂家加盟热线：180××××8500”的情况，可认定在各视频网站上发布的涉案作品在结尾中标注有“无锡泰豪公司是‘五彩阳光’沙疗?沙炙设备唯一合法厂家加盟热线：180××××8500”，系无锡泰豪装饰装潢有限公司的行为。宁斌主张系无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳在各视频网站上发布涉案作品的其他行为，其提交的证据不足以证明其主张，不予确认。对于覃春艳上传并发布涉案作品的行为，因其系无锡泰豪装饰装潢有限公司的法定代表人，无锡泰豪装饰装潢有限公司作为涉案视频所宣传推广的“五彩阳光”沙疗设备的生产商，所宣传的内容及热线电话仅与该公司相关，并不体现覃春艳的个人意志或利益，故覃春艳的行为应认定为无锡泰豪装饰装潢有限公司的职务行为。对于无锡泰豪健康管理咨询有限公司，虽然覃春艳当庭陈述该公司也涉及“五彩阳光”沙疗的相关业务，但本案中并无证据指向该公司与发布涉案作品的行为直接相关，覃春艳虽也系该公司的法定代表人，但已认定覃春艳发布涉案作品的行为代表无锡泰豪装饰装潢有限公司的情况下，不应再认定该行为同时代表无锡泰豪健康管理咨询有限公司。对于无锡泰豪装饰装潢有限公司未经著作权人宁斌许可，对其作品修改添加公司信息及热线电话，并通过信息网络向公众传播的行为是否构成对宁斌著作权的侵犯的争议。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。无锡泰豪装饰装潢有限公司与宁斌之间虽然没有订立书面委托创作合同，且对于委托创作的报酬、使用范围等没有明确约定，但涉案由宁斌创作的作品具有委托作品的特征，该作品具有特定的使用目的，即是用于无锡泰豪装饰装潢有限公司生产的“五彩阳光”沙疗设备的宣传推广，并在该作品中宣传了无锡泰豪装饰装潢有限公司注册的相关商标、使用的专利权以及产品的检验报告，故应允许符合该作品创作用途的使用行为。无锡泰豪装饰装潢有限公司在没有与宁斌就委托创作报酬达成合意的情况下，在宁斌创作的作品中修改添加自己公司的加盟热线电话并在信息网络上传播的行为虽欠妥当，但其并未超出该公司委托创作作品即宣传推广该公司生产的“五彩阳光”沙疗设备的使用范围，不构成对宁斌著作权的侵犯。且该双方当事人之间就委托创作作品的报酬没有明确约定或者说属于约定不明，在双方对此没有补充约定，宁斌也未通过法定途径确定该金额之前，也不宜认定无锡泰豪装饰装潢有限公司构成使用他人作品，应当支付报酬而未支付的侵犯著作权的行为。双方就委托创作涉案作品的报酬问题，可另行解决。鉴于本案宁斌的各项诉讼请求均系以侵权成立为基础提出的，在无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳不构成侵犯宁斌著作权的情况下，其各项诉讼请求不能成立，不予支持。综上所述，宁斌的诉讼请求不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第四十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决驳回宁斌的诉讼请求。案件受理费人民币48344.8元，由宁斌负担。二审中，宁斌提交的证据有：1.云南省昆明市国正公证处（2019）云昆国正证字第28994号公证书（以下简称28994号公证书），证明无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳实施了侵权行为；2.云南省昆明市国正公证处（2019）云昆国正证字第28992号公证书（以下简称28992号公证书）、云南省昆明市国正公证处（2019）云昆国正证字第28993号公证书（以下简称28993号公证书），证明无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳的销售收入，涉案视频被他们2015年7月1日上传网络后，产品销售数量和开店数量大幅增加。无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳认为上述证据不属于二审的新证据，不予质证，且均无工作记录，不符合公证的相关规定。即使28994号公证书证明涉案视频标注的电话号码是无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司的员工所有，也不能证明涉案视频是该两家公司的员工上传，要查明上传者的身份就要到网站经营者调取该上传者的备案信息。28992号公证书和28993号公证书也不能证明权利人因侵权造成的损失数额或者侵权人的违法所得数额。本院认为，28994号公证书载明公证员通某页88和百度手机卫士查询涉案视频上标注的电话号码的归属公司信息，但现无证据表明黄页88或百度手机卫士能够确保电话号码查询归属信息的真实性，不能证明所查电话号码系无锡泰豪健康管理咨询有限公司或无锡泰豪装饰装潢有限公司的员工所有，故对该公证书不予采纳。28992号公证书和28993号公证书记载了有关“五彩阳光”室内沙疗产品的销售和开店情况，但不能证明前述销售和开店是因涉案视频的发布所促成，故对该两份公证书亦不予采纳。无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳没有提交新证据。经征询当事人对一审事实的意见，上诉人宁斌对一审事实无异议；被上诉人无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳认为涉案视频配音使用的解说词采用了无锡泰豪装饰装潢有限公司法定代表人发给宁斌的介绍性文字材料的全部内容，除此之外，对其他一审事实无异议。对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。对无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳所提异议，经审查，涉案视频配音使用的解说词只采用了覃春艳发给宁斌材料中的部分内容，其余内容从前述材料中也不能经简单归纳提炼后即可形成，故一审对该事实的认定并无不当。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、涉案视频的著作权人是谁？二、如涉案视频的著作权人为宁斌，无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳是否侵犯了涉案视频的相关著作权？三、如侵权成立，应如何承担责任？一、关于涉案视频的著作权人是谁的问题宁斌认为，涉案视频是为了便于介绍和销售“五彩阳光”室内沙疗产品，由其个人独立创作完成的作品，并非委托作品，其是该作品的著作权人。无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳则认为，无锡泰豪装饰装潢有限公司曾考虑过以视频方式宣传沙疗产品，因宁斌在视频制作上有一定的条件和能力，才和宁斌提出拍摄视频来介绍沙疗产品。本院认为，首先，根据宁斌和覃春艳的微信聊天记录，双方虽在涉案视频的制作过程中对欲使用的配音、图片等素材有所讨论，但是在涉案视频创作之前和之中，该微信聊天记录没有谈及覃春艳或无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司委托宁斌创作涉案视频一事，即双方当事人没有明确委托宁斌创作涉案视频的意思表示；其次，宁斌和无锡泰豪装饰装潢有限公司签订《分公司合作经营协议书》后，宁斌其实也在销售无锡泰豪装饰装潢有限公司提供的“五彩阳光”室内沙疗产品并从中获利，故宁斌本人应有创作涉案视频便于直观清楚地介绍和宣传“五彩阳光”室内沙疗产品，以达到提高销量的目的；再次，现无证据表明宁斌因创作涉案视频可从覃春艳或无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司处获得委托创作相应的报酬或对价。因此，一审认定涉案视频是委托作品不当。而根据宁斌提交的证据，表明其在拍摄相关视频、图片、整理资料编写解说词进行配音、选择背景音乐等基础上创作完成了涉案视频，虽然该视频的部分内容使用了覃春艳所发的资料以及有关“五彩阳光”室内沙疗产品的注册商标证、检验报告和专利证书，但是该视频体现出了作者某种程度的取舍、选择、安排和设计，为宁斌个人独立完成的作品，该视频的著作权应属于宁斌个人所有。至于覃春艳、无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司所提涉案视频系法人作品，著作权属于无锡泰豪装饰装潢有限公司的观点。根据著作权法第十一条第三款“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”的规定，本案中并无证据表明无锡泰豪装饰装潢有限公司主持创作了涉案视频，该公司从创作的提出、物资的筹备、人员的安排、日程的设置、创作的进程等方面并未全程参与负责，覃春艳作为无锡泰豪装饰装潢有限公司的法定代表人，虽在涉案视频的创作过程中提供资料和修改意见，但并没有为涉案视频的最终完成作出直接性和实质性的智力贡献，不属于创作活动，因此涉案视频并不具备法人作品的法定特征，该观点不能成立。二、关于无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳是否侵犯了涉案视频相关著作权的问题宁斌认为无锡泰豪健康管理咨询有限公司、无锡泰豪装饰装潢有限公司、覃春艳上传涉案视频发布至网络上的行为侵犯了其对涉案视频享有的署名权、修改权、保护作品完整权、信息网络传播权。经审查：第一，关于网址为××/的“五彩阳光国际控股集团”网页上发布的涉案视频，双方当事人对该视频系无锡泰豪装饰装潢有限公司发布均无异议。第二，关于腾讯视频网站上名称为“沙灸沙浴沙疗覃诗云”用户发布的涉案视频，该用户名和覃春艳与宁斌微信聊天记录中覃春艳的微信名“覃诗云‘五彩阳光’沙疗盐疗创始人”都使用了“覃诗云”，均提及沙疗等字样，同时该用户还上传了标题为“五彩阳光沙疗创始人接受央视采访”对覃春艳的采访视频，故一审认定腾讯视频网站上“沙灸沙浴沙疗覃诗云”的用户账号为覃春艳掌控并无不当。第三，关于和××/的“五彩阳光国际控股集团”网页上发布的涉案视频结尾同样标注“无锡泰豪公司是‘五彩阳光’沙疗·沙灸设备唯一合法厂家加盟热线：180××××8500”的其他视频，因这些视频和无锡泰豪装饰装潢有限公司主办的“五彩阳光国际控股集团”网页上发布的视频所宣传的利益归属同一，所以这些视频也应系无锡泰豪装饰装潢有限公司发布。第四，除以上三种情形外的其他视频，宁斌认为这些视频上标注的电话号码是无锡泰豪健康管理咨询有限公司和无锡泰豪装饰装潢有限公司的员工所有，所以这些视频是该两家公司发布的，但是并无充分的证据证明其所用的查询方法能够确保所查号码归属公司信息的真实性，故不能证明这些视频上标注的电话号码系无锡泰豪健康管理咨询有限公司或无锡泰豪装饰装潢有限公司的员工所有，更不能证明这些视频系该两家公司的员工上传发布。对覃春艳发布的涉案视频，因该视频主要为无锡泰豪装饰装潢有限公司生产的“五彩阳光”室内沙疗产品进行宣传，视频中的检验报告和实用新型专利证书均为无锡泰豪装饰装潢有限公司所有，覃春艳系该公司的法定代表人，其发布行为应体现无锡泰豪装饰装潢有限公司的意志，故覃春艳的该行为应认定为代表无锡泰豪装饰装潢有限公司的职务行为。覃春艳虽也系无锡泰豪健康管理咨询有限公司的法定代表人，但并无证据表明该公司与视频发布行为有直接联系，故该行为并非覃春艳代表无锡泰豪健康管理咨询有限公司所实施。因此，无锡泰豪装饰装潢有限公司未经涉案视频著作权人宁斌许可所实施的以上第一至三种视频发布行为，侵犯了宁斌享有涉案视频的相关著作权，构成侵权。三、关于如何承担责任的问题。既然无锡泰豪装饰装潢有限公司侵犯了宁斌享有涉案视频的著作权，依法就应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于停止侵权，宁斌要求删除侵权视频的主张，属于制止侵权行为的合理要求，应予支持。对于赔偿数额，著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，宁斌提出涉案视频的发布使“五彩阳光”室内沙疗产品的销量增加，所以应以侵权人的经营获利计算赔偿金额，但是并无充分证据证明该观点，因此在依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，本院综合考虑涉案视频的独创性程度、侵权人的行为方式、主观过错、损害后果以及权利人为维权所支付的合理开支等因素，酌情确定由无锡泰豪装饰装潢有限公司赔偿宁斌经济损失及维权合理费用共计人民币40000元。综上所述，上诉人宁斌的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一、二、三款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2291号民事判决；二、无锡泰豪装饰装潢有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯宁斌享有著作权的介绍和宣传“五彩阳光”室内沙疗产品视频的行为，即删除侵权视频；三、无锡泰豪装饰装潢有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宁斌经济损失及维权合理费用共计人民币40000元；四、驳回宁斌的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币48344.80元，由宁斌负担人民币47974.39元，无锡泰豪装饰装潢有限公司负担人民币370.41元；二审案件受理费人民币48344.80元，由宁斌负担人民币47974.39元，无锡泰豪装饰装潢有限公司负担人民币370.41元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 贺茭审判员沈灵审判员陈姣二〇二〇年三月十二日书记员 罗          燕