广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终769号上诉人（原审原告）：上海游爱之星信息科技有限公司，住所上海市嘉定区真南路4268号JT6292室。法定代表人：袁雄贵。委托诉讼代理人：李军，该公司员工。委托诉讼代理人：曾小文，该公司员工。上诉人（原审被告）：霍尔果斯晶石互娱信息科技有限公司，住所新疆伊犁州霍尔果斯建设路8号天润商务楼513、515室。法定代表人：薄彬。委托诉讼代理人：杨娇，北京大成律师事务所律师。上诉人上海游爱之星信息科技有限公司（以下简称上海游爱公司）、霍尔果斯晶石互娱信息科技有限公司（以下简称霍尔果斯晶石公司）因联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上海游爱公司的委托诉讼代理人李军、曾小文，霍尔果斯晶石公司的委托诉讼代理人杨娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上海游爱公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判霍尔果斯晶石公司按逾期金额每日千分之三的比例支付上海游爱公司违约金(暂计至2019年4月30日，违约金共710630元)，直至付清所有应付款项。2.本案一审、二审诉讼费用由霍尔果斯晶石公司承担。事实与理由：一、一审判决“2019年3月8日，霍尔果斯晶石公司将2018年8月-11月发票退回，要求上海游爱公司重新开具。因霍尔果斯晶石公司未支付上述款项原因，上海游爱公司也未再重新开具发票。”认定事实错误。霍尔果斯晶石公司要求将发票退回，系因霍尔果斯晶石公司自身违约行为，未在360天内认证发票，导致发票无法申报抵扣进项税。而上海游爱公司一直依约履行，按时开票并按时寄出。并且，虽然霍尔果斯晶石公司之后向申请人提出希望重新开票，经上海游爱公司同意后，又因霍尔果斯晶石公司未按照双方约定将退票证明开具给上海游爱公司，导致无法重新开具发票。二、一审法院认定上海游爱公司对霍尔果斯晶石公司的违约存在一定的过错责任认定错误。首先，上海游爱公司一直依约履行义务，已按合同约定向霍尔果斯晶石公司开具2018年4月至2018年12月的发票，在此期间，霍尔果斯晶石公司应当按照合同约定在2个月内支付上述分成款，在2019年3月8日霍尔果斯晶石公司要求退票之前，上述款项早已过了支付期限，霍尔果斯晶石公司已构成根本违约，此后霍尔果斯晶石公司不得以未收到发票为由抗辩拒不付款。因此关于2018年8月-11月分成款发票失效导致需要重新开具，本为霍尔果斯晶石公司自身过错导致，上海游爱公司不应为霍尔果斯晶石公司自身的过错买单，一审法院认定上海游爱公司对霍尔果斯晶石公司违约存在过错明显错误，无事实根据，亦不符合法理。其次，除了2018年8月-11月的分成款外，2018年4月至6月，2018年12月分成款，在上海游爱公司已经依约履行情况下，霍尔果斯晶石公司也一直未支付对应款项，对于该部分分成款，霍尔果斯晶石公司亦已构成违约。一审法院将霍尔果斯晶石公司的上述违约事实置若罔闻，于事实不符。再次，在霍尔果斯晶石公司长期拖欠款项的情况下，上海游爱公司一直依约履行开具发票等所有义务，已经有税务等方面的损失，上海游爱公司为避免损失进一步扩大而要求霍尔果斯晶石公司在构成根本违约的情况下先支付款项再重新开具2018年8月-11月分成款的发票，于情于理。三、一审判决不支持上海游爱公司违约金的诉请有失公允，有违诚实信用原则。如上所述，上海游爱公司已按照合同约定履行义务，而霍尔果斯晶石公司一直拖欠上海游爱公司分成款，逾期金额累计1075646.22元，截至2019年4月30日，逾期天数累计1663天，已然构成严重违约。根据双方合同第4.2条的约定，霍尔果斯晶石公司应当按照每日千分之三的比例向上海游爱公司支付违约金。依据《合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。及第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案上海游爱公司与霍尔果斯晶石公司已在合同中明确约定违约金，霍尔果斯晶石公司应当向上海游爱公司支付拖欠的分成款，并按照双方合同4.2条的约定支付违约金。在霍尔果斯晶石公司构成严重违约的情况下，一审法院不顾事实，错误认定上海游爱公司对霍尔果斯晶石公司的违约事实负有过错，让上海游爱公司为霍尔果斯晶石公司自身过错担责，不予支持违约金的诉请，实属不公。诚实信用原则是民法的一项基本原则，鼓励民事主体在民事活动中，诚实、信守承诺，以维护民事交易活动的稳定。在霍尔果斯晶石公司恶意长期拖欠上海游爱公司款项的情况下，一审法院对霍尔果斯晶石公司违约金的诉讼请求不予支持的做法，是违反诚实信用原则的。霍尔果斯晶石公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回上海游爱公司要求霍尔果斯晶石公司向其支付分成款的诉讼请求。2.本案的全部诉讼费用由上海游爱公司承担。事实与理由：根据本案涉案合同，即霍尔果斯晶石公司与上海游爱公司签署的《联合运营协议》第四条计费第4.2款结算中第(1)项之规定：自协议签署日起，甲乙双方应于每月初的5个工作日内，以电子邮件形式确认上一结算月(N月)的充值收入。双方确认后，甲方(即本案上海游爱公司)将相应金额的正规增值税发票给乙方(即本案霍尔果斯晶石公司)，乙方应当在收到发票后且在第N+2个月前通过乙方公司账户将上一结算月甲方应得分成收益支付给甲方并寄回盖公章后的对账单。据此，本案协议中约定的付款前提条件为“每月分成款经过双方的对账确认并由上海游爱公司向霍尔果斯晶石公司开具相应金额的正规增值税发票”。然而本案中，霍尔果斯晶石公司至今为止尚未收到上海游爱公司开具的分成款发票，本案中霍尔果斯晶石公司的付款义务并未满足。因此，在不满足合同约定的付款条件的情况下，霍尔果斯晶石公司不应向上海游爱公司履行付款义务，霍尔果斯晶石公司亦不构成违约。因此，一审判决中关于“霍尔果斯晶石公司未及时支付2018年4月至2019年2月的分成款，构成违约，依法应当承担相应违约责任”的事实认定存在错误。在本案合同约定的付款条件并未满足前，霍尔果斯晶石公司并无付款义务，霍尔果斯晶石公司不存在违约。因此，霍尔果斯晶石公司请求二审法院撤销本案一审判决的第一项判决内容，改判驳回上海游爱公司要求霍尔果斯晶石公司向其支付分成款的诉讼请求。上海游爱公司向一审法院起诉请求：1.判令霍尔果斯晶石公司支付上海游爱公司分成款1087575.5元；2.判令霍尔果斯晶石公司支付违约金718217元；本案诉讼费用由霍尔果斯晶石公司负担。一审法院认定事实：2017年6月19日，上海游爱公司（甲方）、霍尔果斯晶石公司(乙方)签订《联合运营协议》，约定：……4.1.1在本协议签订后10日内，乙方需向甲方支付预付分成款合计100万元。预付分成可用于抵扣每月应付甲方的应得分成；预付分成抵扣完毕后，乙方应按本协议约定正常支付甲方分成。4.1.2自《青云诀》正式与乙方平台合作推广后，将根据游戏销售月充值收入为标准计算本月该产品运营收益。充值收入依据乙方计费系统确认。甲乙双方必须提供平台统计权限给合作对方同时监控，以便双方都可以实时监控后台数据。甲乙双方的分成应只以标的物运营当月的运营收入作为执行的标准，各个运营月之间无必然的连续性，也不可以累加。在本合同约定的结算周期内，按照由乙方渠道为甲方带去用户所使用的各种代收费通道实际销售总额，双方达成如下利益分配和结算方式：当月由乙方推广导入的用户的累计总充值收益分成具体如下：当月总收入小于300万人民币，乙方应得分成收益=月总流水ｘ78%，甲方应得分成收益=月总流水ｘ22%；当月总收入大于及等于300万人民币的，乙方应得分成收益=月总流水ｘ80%，甲方应得分成收益=月总流水ｘ20%，甲方不承担任何渠道费、坏账、推广费等营销费用。4.21）结算审核：自本协议签署日起，甲乙双方应于每月初的5个工作日内，确认上一结算月（N月）的充值收入。双方确认后，甲方将相应金额的正规增值税专用发票给乙方，乙方应当在收到发票后且在第N十2个月前通过乙方公司账户将上一结算月甲方应得分成收益支付给甲方并寄回盖公章后的对账单。如对账数据出现异议，双方友好协商解决……乙方未按合同约定期间对账的，甲方有权直接向乙方发对账单，乙方超过5个工作日仍不反馈对账意见的，视为乙方同意甲方对账结果，应在10个工作日内按照对账单支付甲方分成收益。乙方违反本条规定的，视为严重违约，甲方有权单方终止本协议并要求乙方承担违约责任。2）双方对账人员如下，如有变更，变更方需以正式书面形式通知另一方：甲方对账人员：陈欢欢，对账邮箱：ｃｈｅ×××＠ｇｚｙｏｕａｉ.ｃｏｍ，联系方式：020-87553901，（手机/QQ)：2881553857，乙方对账人：田征，联系方式：158××××1167，（手机／QQ）。3）结算周期：本协议约定的结算周期为每个月的1日0时至该月最后一天的24时；协议期满终止的，应于协议终止后10日内结算完毕。乙方逾期支付甲方运营合作分成的，应按每天千分之三的比例向甲方支付违约金。逾期超过15个工作日的，甲方有权单方解除合同并可采取停止开新服、将已有服务器关注册、关充值的方式，且仍有权要求乙方按每日千分之三的比例向甲方支付违约金直至乙方付清分成款。如乙方在第三方渠道、平台运营的，乙方应自行承担第三方支付风险，乙方不得以合作渠道延迟支付为由拒绝支付甲方应得分成。……合同有效期2017年6月19日起至2019年6月18日。“联运协议”签订后，双方依约履行，并对2017年7月至2018年3月的分成款进行了结算。霍尔果斯晶石公司预付分成款100万元已抵扣每月应付上海游爱公司分成款完毕。此后，霍尔果斯晶石公司未再向上海游爱公司支付任何款项。至2019年4月23日，双方通过电子邮件对账已确认从2018年4月至2018年6月，2018年8月至2019年2月期间，上海游爱公司应得分成款为953272.1元。另：上海游爱公司向霍尔果斯晶石公司发送2018年7月充值金额为610470元、应得分成款134303.4元的电子邮件对账单，霍尔果斯晶石公司对充值金额有异议，认为应当是556246元。上海游爱公司向霍尔果斯晶石公司开具了2018年5月8日至2019年1月14日期间合计884248.86元的增值税专用发票，并将发票及对账单邮寄给霍尔果斯晶石公司，霍尔果斯晶石公司未支付上述款项。2019年3月8日，霍尔果斯晶石公司将2018年8-11月发票退回，要求上海游爱公司重新开具。因霍尔果斯晶石公司未支付上述款项原因，上海游爱公司也未再重新开具发票。上海游爱公司多次催款未果，2019年6月18日合同到期后，双方未再继续签订合同。2019年4月30日，上海游爱公司诉至一审法院。庭审中，上海游爱公司同意2018年7月应得分成款按122374.12元计算。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。上海游爱公司与霍尔果斯晶石公司签订《联合运营协议》，各方理应依约履行。霍尔果斯晶石公司未及时支付2018年4月至2019年2月的分成款，构成违约，依法应当承担相应违约责任。另因双方对2018年7月分成款存有争议、上海游爱公司也未向霍尔果斯晶石公司重新开具2018年8-11月的发票，上海游爱公司也存有一定的过错责任，故上海游爱公司主张违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年11月7日判决如下：一、霍尔果斯晶石互娱信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上海游爱之星信息科技有限公司分成款1075646.22元；二、驳回上海游爱之星信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21050元，由霍尔果斯晶石互娱信息科技有限公司负担。经审理查明，双方当事人对于一审关于交收增值税发票的情况的认定存在争议，对其他事实无异议，本院对一审查明的其他事实予以确认。二审中另查，一审中，上海游爱公司主张其就2018年4月、5月、6月的应得分成款，分别于2018年5月8日、6月19日、7月16日向霍尔果斯晶石公司开具金额为257517.7元、217287.4元、151288.72元的增值税发票；就2018年12月的应得分成款34825.56元，于2019年1月14日向霍尔果斯晶石公司开具增值税发票，且上述发票均已邮寄给霍尔果斯晶石公司。为此，上海游爱公司提交了一系列顺丰订单查询打印单，其中，上海游爱公司于2018年5月9日、6月20日、7月16日向霍尔果斯晶石公司寄送的“发票账单”均显示为“派送成功”，其上记载的收件人地址、收方联系人与霍尔果斯晶石公司的情况相吻合；但就2019年1月14日开具的增值税发票，则无显示收件人地址、收方联系人、托寄物内容等。本案中，霍尔果斯晶石公司仅认可收到2018年5月9日寄出的增值税发票。二审中，上海游爱公司还补充了一份国家税务总局《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》，拟证实霍尔果斯晶石公司要求将2018年8月-11月增值税发票退回，系因其自身违约导致，未在360天内认证，导致发票无法申报抵扣进税项。霍尔果斯晶石公司质证认为，确认上述公告的真实性，但其属于文件性质，不能作为证据。本院认为，上海游爱公司与霍尔果斯晶石公司签订的《联合运营协议》出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。二审中，根据双方的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：1.霍尔果斯晶石公司以上海游爱公司未开具发票为由拒付分成款是否成立？2.如不成立，应否支付逾期付款违约金、如何支付？关于上述第一点争议，本院认为，首先，涉案合同约定“自《青云诀》正式与乙方平台合作推广后，将根据游戏销售月充值收入为标准计算本月该产品运营收益。充值收入依据乙方计费系统确认。甲乙双方必须提供平台统计权限给合作对方同时监控，以便双方都可以实时监控后台数据。甲乙双方的分成应只以标的物运营当月的运营收入作为执行的标准，各个运营月之间无必然的连续性，也不可以累加。在本合同约定的结算周期内，按照由乙方渠道为甲方带去用户所使用的各种代收费通道实际销售总额，双方达成如下利益分配和结算方式：……1）结算审核：自本协议签署日起，甲乙双方应于每月初的5个工作日内，确认上一结算月（N月）的充值收入。双方确认后，甲方将相应金额的正规增值税专用发票给乙方，乙方应当在收到发票后且在第N十2个月前通过乙方公司账户将上一结算月甲方应得分成收益支付给甲方并寄回盖公章后的对账单。……。”由上述条款可见，合同双方主要的权利义务是合作推广《青云诀》，并对该产品的运营收益进行结算及分配，开具发票仅为其中一个环节且并非主要义务。本案中，双方均确认经核算2018年4月至2019年2月期间上海游爱公司应得分成款为1075646.22元。本院认为，在双方已就涉案分成款进行核算且款项已具备分配条件的情况下，无论从主合同义务的履行还是合理性角度，霍尔果斯晶石公司均应承担向上海游爱公司支付分成款的义务，现其以上海游爱公司未开具发票为由拒付分成款，缺乏充分理据，本院不予支持。一审判令霍尔果斯晶石公司向上海游爱公司支付2018年4月至2019年2月期间的应得分成款1075646.22元，处理得当，本院予以维持。关于上述第二点争议，本院认为，首先，上海游爱公司未按合同约定向霍尔果斯晶石公司开具2019年1月、2月分成款的增值税发票、未能充分举证已开具2018年12月分成款的增值税发票且已邮寄给霍尔果斯晶石公司，以及至今未重新开具2018年8月-11月分成款的增值税发票且未能充分举证证实退票责任归责于霍尔果斯晶石公司，故霍尔果斯晶石公司因此延付上述各月分成款果，上海游爱公司亦负有过错，其要求霍尔果斯晶石公司承担逾期支付上述各月分成款的违约金，本院不予支持。第二，就2018年4月、5月、6月分成款的增值税发票的开具及邮寄情况，上海游爱公司提交的顺丰订单查询打印单内容明晰，足以反映相关事实，本院予以采信并据此认定霍尔果斯晶石公司已收取上述相应的增值税发票。根据合同约定，霍尔果斯晶石公司应当在收到发票后且在第N十2个月前通过公司账户将上一结算月应得分成收益支付给上海游爱公司并寄回盖公章后的对账单。逾期支付运营合作分成的，应按每天千分之三的比例支付违约金。本院认为，霍尔果斯晶石公司在已收取增值税发票的情况下至今未支付2018年4月、5月、6月分成款，已构成违约，应承担相应的违约责任。经审查，按合同约定的每日千分之三的违约金标准计得的违约金总额明显过高，上海游爱公司亦未能就其实际损失充分举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，本院将违约金标准酌情调整为按年利率24%计付。霍尔果斯晶石公司应分别以2018年4月、5月、6月欠付分成款，即257517.7元、217287.4元、151288.72元为基数，按年利率24%的标准，向上海游爱公司计付从合同约定账期届满之次日，即分别从2018年7月1日、8月1日、9月1日起至各月分成款付清之日止的逾期付款违约金。上海游爱公司相关主张有理，本院予以支持。综上所述，上海游爱公司的上诉请求部分成立，霍尔果斯晶石公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15389号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初15389号民事判决第二项；三、上诉人霍尔果斯晶石互娱信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人上海游爱之星信息科技有限公司违约金（按照年利率24%计算，分别以257517.7元为基数，从2018年7月1日计至该款付清之日止；以217287.4元为基数，从2018年8月1日计至该款付清之日止；以151288.72元为基数，从2018年9月1日计至该款付清之日止）；四、驳回上诉人上海游爱之星信息科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21050元，由上诉人上海游爱之星信息科技有限公司负担6714元、上诉人霍尔果斯晶石互娱信息科技有限公司负担14336元；保全费5000元，由上诉人上海游爱之星信息科技有限公司负担1595元、上诉人霍尔果斯晶石互娱信息科技有限公司负担3405元；二审案件受理费25387元，由上诉人上海游爱之星信息科技有限公司负担8601元、上诉人霍尔果斯晶石互娱信息科技有限公司负担16786元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  国平平审判员  易超前审判员  汤 瑞二〇二〇年三月二十四日书记员  张 蔚任永乐