湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终346号上诉人（原审被告）：耒阳市第一建筑工程公司，住所地湖南省耒阳市五一东路157号。法定代表人：徐作金，该公司总经理。委托诉讼代理人：李诚生，北京众明（澄迈）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈艳东，男被上诉人（原审原告）：周冬林，男原审被告：张应明，男原审被告：湖南鹏福房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池街道办事处南外街匡家巷。法定代表人：黄冬庭，该公司执行董事兼总经理。原审被告：黄冬庭，男委托诉讼代理人：罗爱连，湖南教正律师事务所律师。上诉人耒阳市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）因与被上诉人陈艳东、周冬林、原审被告张应明、湖南鹏福房地产开发有限公司（以下简称鹏福公司）、黄冬庭建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈艳东、周冬林对一建公司的诉讼请求。事实和理由：1．原审判决以无原件核对的复印件作为认定案件事实的依据，采信证据违法，且未认定返还保证金义务已转移给张应明及中遂南方建设集团有限公司成都分公司耒阳市金沙购物广场工程项目部（以下简称中遂公司）承担，属于认定事实错误。2．案涉合同无效且就逾期退还保证金没有进行约定，一审法院根据张应明个人及中遂公司出具的承诺书，判决由一建公司按承诺书约定的月息2分支付28000元利息没有事实依据。3．中遂公司属于本案必须参加诉讼的当事人，原审判决未予追加，属于遗漏诉讼主体。陈艳东、周冬林辩称，案涉保证金及利息应当由一建公司、张应明负责退还。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄冬庭述称，请求维持一审法院对于黄冬庭、鹏福公司的判决。张应明、鹏福公司二审未提供书面意见。陈艳东、周冬林向一审法院起诉请求：1．一建公司和张应明向陈艳东、周冬林返还履约保证金100000元，并向陈艳东、周冬林支付2015年11月16日至2018年12月26日止利息74000元，此后利息按月利率2%标准支付至履约保证金本息全部清偿之日止；2．鹏福公司和黄冬庭在担保责任范围内承担连带清偿责任；3．诉讼费用由一建公司、张应明、鹏福公司、黄冬庭共同承担。一审法院认定事实如下：2015年11月11日，一建公司的梅园新村大市场工程项目部为发包单位（甲方），与周冬林、陈艳东为承包单位（乙方），就位于耒阳市永济镇梅园村、白马村的耒阳市梅园新村大市场商住楼项目签订了《水电安装工程承包合同书》，约定由乙方分包甲方的水电安装项目，乙方在签订合同时交纳保证金100000元。合同尾页的发包单位栏加盖了“耒阳市第一建筑工程公司梅园新村大市场工程项目部”公章，项目部负责人处签名张应明，承包方负责人处签名周冬林。合同签订后，陈艳东、周冬林在2015年11月16日向一建公司梅园新村大市场工程项目部交纳了100000元保证金，并由张应明出具编号为4169685收据一张，该收据载明：“今收到周冬林、陈艳东交来水电项目履约金（梅园新村项目）金额壹拾万元”。在收款单位栏加盖了一建公司梅园新村大市场工程项目部公章，经办人处签名张应明。因案涉的工程项目一直未能开工，陈艳东、周冬林向张应明要求返还保证金，张应明于2017年1月10日向陈艳东、周冬林出具了书面承诺书一份，约定双方协议终止合同，陈艳东、周冬林所交履约金100000元予以返回，并支付14个月利息共28000元整，合计退还128000元整，在2017年1月20日付清。还注明原合同作废，并收回原收据。张应明除个人签名外，还加盖了中遂公司公章。到期后，张应明没有支付。2017年9月17日，张应明向陈艳东、周冬林又出具了书面承诺书一份，内容为：“我项目部张应明原与陈艳东签订水电合同收押金拾万元此款一个月归还，并由鹏福公司法定代表黄冬庭同志担保负责，归还时间2017年10月17日止”。张应明签名，担保人栏签名黄冬庭，并加盖了鹏福公司合同专用章。到期后，张应明仍未返还。陈艳东、周冬林在担保期满后的六个月内即2018年4月17日前要求鹏福公司及黄冬庭承担保证责任。另查明，张应明为案涉梅园新村大市场工程项目部的负责人。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。一建公司梅园新村大市场工程项目部把案涉水电安装工程发包给陈艳东、周冬林，陈艳东、周冬林向该项目部支付了100000元的保证金后，工程一直未开工，且张应明借用资质发包案涉水电安装工程给没有相应的资质陈艳东、周冬林，案涉《水电安装工程承包合同书》无效。虽然在2017年元月10日，中遂公司向陈艳东、周冬林作了承诺，但编号为4169685的收据原件，仍然在陈艳东、周冬林手中，没有被收回或转移给中遂公司，尚不能说明原债务全部转让给了中遂公司，原债务人一建公司对债务的承担不应免责。陈艳东、周冬林基于证据编号为4169685的收据原件，向一建公司主张返还保证金，具有事实和法律依据。因张应明借用一建公司资质发包案涉的水电安装工程给陈艳东、周冬林，理应由一建公司与张应明共同返还陈艳东、周冬林的保证金100000元。故陈艳东、周冬林请求一建公司、张应明返还保证金100000元的主张，予以支持。关于案涉保证金利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，因在案涉履约保证金返还上，张应明在2017年1月10日承诺按月息2分计算14个月的利息28000元，故陈艳东、周冬林利息应从交清100000元的2015年11月16日起，按约定月息2%计算14个月即2017年1月16日止，共计28000元（100000元×2%×14个月），陈艳东、周冬林请求对一建公司、张应明返还履约保证金100000元的诉讼请求，予以支持，对要求支付利息74000元中的28000元的诉讼请求，予以支持，过高部分不予支持。关于鹏福公司、黄冬庭案涉担保问题。虽然黄冬庭在2017年9月17日张应明的承诺书上签名，该签名应为鹏福公司法定代表人的身份，代表公司签名，不能代表个人签名，故陈艳东、周冬林对黄冬庭的诉讼请求，不予支持。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，在2017年9月17日张应明的承诺书上，没有明确担保方式，只是在“担保人”后有黄冬庭签名及加盖鹏福公司公章，显然，鹏福公司应为连带责任保证。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人在此期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，张应明在2017年9月17日承诺归还案涉保证金为一个月，与鹏福公司承诺归还案涉保证金的保证期限2017年10月17日相一致，故视为没有约定保证期限。陈艳东、周冬林与鹏福公司未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即2017年10月18日起至2018年4月18日止为保证期间。陈艳东、周冬林有权在上述保证期间内要求保证人承担保证责任，但没有证据表明其在保证期间主张过权利，应承担举证不能的法律后果。故应免除鹏福公司连带保证责任。陈艳东、周冬林请求鹏福公司承担连带保证责任的主张，不予支持，鹏福公司对此抗辩意见成立。张应明承诺本案不由一建公司承担责任的主张，不能对抗善意第三人，对本案陈艳东、周冬林没有约束力，不予支持。一建公司关于与张应明已经终止合同，不应承担本案民事责任的主张，无证据证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国担保法》第一十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、一建公司、张应明在本判决生效之日起20日内返还周冬林、陈艳东履约保证金100000元，支付利息28000元，并从2017年1月17日起，以本金100000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日止；二、驳回周冬林、陈艳东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户，账号：83350311000001366，开户行：华融湘江银行耒阳支行，付款时需注明案号）。案件受理费3780元，由一建公司、张应明负担3000元，陈艳东、周冬林负担780元。陈艳东、周冬林已垫付3000元，一建公司、张应明应在执行中清偿。本院二审期间，一建公司围绕上诉请求提交了一份新证据即一建公司文件，拟证明其在2015年6月10日已经终止案涉项目施工合同的事实。本院组织当事人进行了质证，陈艳东、周冬林对此提出了异议，认为一建公司并未收回项目部公章。黄冬庭认为与其无关。本院认证如下：该证据不能实现一建公司的证明目的，不予采信。同时，本院将一审案卷中陈艳东、周冬林所提交证据1．《水电安装工程承包合同书》、证据2．收据的原件交由一建公司质证，一建公司对证据真实性无异议。另查明，一建公司二审中对案涉项目系张应明挂靠该公司所做的事实予以认可。原审认定基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张以及一、二审审理情况，本案二审争议焦点在于一建公司应否就陈艳东、周冬林所诉请的保证金、利息承担返还责任以及承担责任的范围。本院分析认定如下：张应明借用一建公司的资质，以一建公司梅园新村大市场工程项目部的名义与陈艳东、周冬林签订案涉合同，一审法院以违反法律禁止性规定为由认定该合同无效，于法有据，当事人均不持异议，本院予以认同。张应明按案涉合同约定收取陈艳东、周冬林履约保证金100000元，并出具加盖有一建公司梅园新村大市场工程项目部公章的收款收据，现该合同无效，且无法实际履行，陈艳东、周冬林诉请一建公司、张应明返还保证金100000元，符合法律规定，理应予以支持。张应明出具承诺书后并未从陈艳东、周冬林处收回原收据，本案不符合债务转移的构成要件，一建公司上诉主张其返还保证金的责任因债务转移而消灭、本案应当追加中遂公司为当事人，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决一建公司、张应明返还案涉保证金，与法不悖，并无不当。至于保证金的利息。案涉合同没有就逾期退还保证金如何承担责任进行约定，且张应明所出具的按月息2分支付14个月利息共计28000元的承诺书上，并未加盖一建公司梅园新村大市场工程项目部的公章，本案应自支付保证金之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为宜。一建公司上诉主张不应当按月息2分支付利息，符合本案实际，其理由成立。一审判决对该部分利息予以支持，有失公允，应予纠正。综上所述，一建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初218号民事判决；二、耒阳市第一建筑工程公司、张应明在本判决生效之日起20日内返还陈艳东、周冬林履约保证金100000元及利息（利息以100000元为基数，自2015年11月16日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回陈艳东、周冬林的其他诉讼请求。一审案件受理费3780元，二审案件受理费3780元，合计7560元，由陈艳东、周冬林负担2268元，耒阳市第一建筑工程公司负担5292元。本判决为终审判决。审 判 长 杨丽萍审 判 员 周 宏审 判 员 张 健二〇二〇年三月十日法官助理 许建中书 记 员 谢倩茜