新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1044号 上诉人（原审原告）：霍尔果斯乾辰建材有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市工业园区大连路。 法定代表人：翁龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚新江，新疆任远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈新，新疆任远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆渝**东建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区校园路88号。 法定代表人：闫长寿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张业合，男，1962年12月7日出生，汉族，该公司技术负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审第三人：朱克仁，男，1964年4月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：李海燕，新疆瑞保律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭保卫，新疆瑞保律师事务所律师。 上诉人霍尔果斯乾辰建材有限责任公司（以下简称乾辰公司）因与被上诉人新疆渝**东建筑安装工程有限公司（以下简称渝江公司）及原审第三人朱克仁买卖合同纠纷一案，不服霍城县人民法院（2018）新4023民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人乾辰公司委托诉讼代理人龚新江、陈新，被上诉人渝江公司委托诉讼代理人张业合，原审第三人朱克仁及委托诉讼代理人李海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 乾辰公司上诉请求：撤销一审法院判决，支持其一审诉讼请求。事实与理由：1．本案属刑民交叉案件，因新疆渝**东建筑安装工程有限公司五家渠市分公司（以下简称五家渠分公司）涉嫌伪造、变造印章，霍尔果斯市公安局立案侦查。在侦查阶段该局调查取得了黄泽荣、黄静、闫长寿、赵雅伟的询问笔录及农行交易明细清单、网上银行电子回单和收据，这些证据足以证明渝江公司对五家渠分公司注册登记是知情的，并存在过错。因注册登记五家渠分公司的印章及材料均是由渝江公司股东刘世水单方提供并由其积极参与注册登记五家渠分公司，且渝江公司管理人分别又收取了五家渠分公司支付的管理费21万元，故公安机关认为涉及注册五家渠分公司印章的参与人黄泽荣、黄静、朱克仁不构成刑事犯罪，本案至此又恢复民事案件审理。在诉讼中，其已向法庭提交足够证据证实渝江公司对五家渠分公司注册成立是知情的，但一审法院不予认定属认定事实不清；2．黄静于2015年11月26日向闫长寿转款6万元，证实渝江公司收取管理费的事实，虽然渝江公司不予认可，辩称该款为鉴定费，但并无相反证据。一审法院对此不作认证亦属认定事实不清；3．本案为买卖合同纠纷，一审法院定为建设工程施工合同纠纷，明显错误；4．渝江公司的印章不具有唯一性，本案一审开庭时渝江公司向法庭提交的诉讼手续中使用了两枚编码不同的印章，在自治区工商局档案材料中也使用了两枚编码不同的印章，渝江公司不能对同一枚印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同的选择，即公司对外使用的公章只要在某一交易或诉讼中承认其效力，则无论该公章是否经公司授权，是否系他人私刻或伪造，是否进行工商备案，均不得在诉讼或交易中否定其效力。渝江公司提交给自治区工商局档案材料中的公司章程修订案中加盖的尾号551的印章落款时间为2012年10月28日，之后在设立五家渠分公司时再次使用该印章，渝江公司并未否定其效力。渝江公司设立五家渠分公司的行为是真实的，其应当对设立行为产生的后果以及五家渠分公司的民事行为承担全部法律责任。 渝江公司辩称，1．乾辰公司称其在一审中提交的材料有两枚编码不同的印章需举证证实；2．其工商档案在乌鲁木齐市××区）工商局，并在该局注册登记，乾辰公司提出在自治区工商局调取的证据，其不清楚；3．乾辰公司提出其在不同的场合使用不同的印章没有证据。 朱克仁辩称，1．签订案涉买卖合同时，五家渠分公司的设立是经过工商管理部门登记，即便存在手续上的问题，也是渝江公司内部问题，应由渝江公司承担相应的付款义务；2．该买卖合同是五家渠分公司与乾辰公司签订，其未代理或自行签字，不应承担责任。 乾辰公司向一审法院起诉请求：渝江公司支付商砼款2,420,095元，并赔偿违约金924,196元。 一审法院认定事实，2014年，乾辰公司与五家渠分公司签订《预拌混凝土销售合同》一份，由乾辰公司向五家渠分公司出售商砼混凝土用于霍尔果斯总部基地工程。2015年8月7日，双方经核算形成对账单，五家渠分公司欠乾辰公司2,369,735元商砼款。2015年11月13日，乾辰公司和五家渠分公司又形成一次对账单，商砼款为60,360元。2015年9月18日乾辰公司向五家渠分公司发出解除合同通知书，即解除与五家渠分公司签订的合同。五家渠分公司由黄泽荣具体操作，以黄静为负责人成立。成立后在霍尔果斯承建总部基地工程。朱克仁作为实际施工人在工地负责项目施工。2016年8月3日，五家渠工商行政管理局作出五工商企撤（2016）1-2号撤销登记决定书，认定：五家渠分公司在申请设立登记时，提交的材料中上级单位渝江公司的公章、法定代表私章、公司章程与渝江公司所持有原件不相符。遂作出：一、撤销五家渠分公司的设立登记；二、要求五家渠分公司交回营业执照正、副本。2015年11月26日，黄泽荣通过网上银行向渝江公司经理闫长寿转款60,000元，乾辰公司主张是其交纳的管理费，渝江公司认为是劳务合同案件的鉴定费。 一审法院认为，乾辰公司主张诉争的商砼款应当由渝江公司承担清偿责任，从乾辰公司举出的证据来看，没有形成完整的证据链，无法证实渝江公司在五家渠分公司成立时是知情的或者存在过错。另五家渠分公司因设立时伪造印章，被五家渠工商局予以注销。就乾辰公司本次诉讼提供的证据尚需补强，在没有补强之前，该院无法支持其诉求。庭审中，本院对乾辰公司予以释明是否变更诉讼请求，其明确表示本次诉讼尚不变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：驳回乾辰公司的诉讼请求。案件受理费33,554元，由乾辰公司负担。 二审庭审中，乾辰公司、渝江公司提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 乾辰公司提交如下证据： 1．新疆恒正司法鉴定中心（以下简称恒正中心）分别于2015年11月8日作出的新恒法文鉴字［2015］第283号文书检验鉴定书、2018年3月31日作出的恒正司鉴［2018］文痕鉴字第8-1号司法鉴定意见书、2018年4月13日作出的恒正司鉴［2018］文痕鉴字第8-2号司法鉴定意见书以及新疆衡诚司法鉴定中心（以下简称衡诚中心）于2017年6月29日作出的新衡诚文鉴字［2018］第026号司法鉴定意见书各一份，拟证明渝江公司使用了多枚对其有约束力的公章，编号分别是6501020110596、6501020110592、6501020110598。 渝江公司质证认为：该组证据真实性认可，但证明的问题不认可，是案外人冒充其的名义设立分公司，其才申请司法鉴定。五家渠分公司设立所用材料均是假的。恒正司鉴［2018］文痕鉴字第8-2号司法鉴定意见书关联案件中案外人私刻其印章购买材料，该案最终法院判决与其无关；恒正司鉴［2018］文痕鉴字第8-1号司法鉴定意见书结果为印章为扫描件，关联案件法院判决结果与其无关；新衡诚文鉴字［2018］第026号司法鉴定意见书结果为印章伪造，关联案件乾辰公司撤诉；新恒法文鉴字［2015］第283号文书检验鉴定书结果为印章造假，包括签字也是假的，关联案件法院判决与其无关。 朱克仁质证认为：没有意见。 本院认证：该组证据真实性各方不持异议，本院予以认定。 2．授权委托书、分公司登记申请书、任职决定、负责人信息、分公司营业执照、企业法人营业执照、公司章程各一份，拟证明上述证据从五家渠工商局档案材料中调取，该材料是渝江公司设立五家渠分公司时向工商局提交的材料，其中加盖尾号编码为551的印章渝江公司认为是虚假的，但在新衡诚文鉴字［2018］第026号司法鉴定意见书中鉴定机构采取的样文即2012年11月28日渝江公司章程修正案上加盖的就是尾号为551的印章，渝江公司在不同场合使用了相同的印章。 渝江公司质证认为：该组证据真实性认可，但证明五家渠分公司被非法设立。 朱克仁质证认为：无意见。 本院认证：该组证据真实性各方不持异议，本院予以认定。 3．（2015）霍民初字第2269号民事裁定书、2015年的法人授权委托书、2015年4月22日的营业执照、组织机构代码证各一份，拟证明在（2015）霍民初字第2269号案中渝江公司向法院提交的营业执照及组织机构代码证上的印章编码尾号为592，但授权委托书上的印章编码尾号为596，即渝江公司在同一案中使用了编号不同的两枚印章。 渝江公司质证认为，法人授权委托书的真实性认可，这是其向法庭提交的，但营业执照、组织机构代码证真实性不认可，该证据不是其向法庭提交的，且营业执照是假执照，裁定书的真实性认可。 朱克仁质证认为：无意见。 本院认证：该组证据来源于霍城县人民法院的（2015）霍民初字第2269号案件中，其中，渝江公司虽然不认可营业执照、组织机构代码证的真实性，但未提供反驳证据，故该组证据的真实性本院予以认定。 4．（2018）新4004民初297号民事判决、（2018）新4004民初298号民事判决各一份，拟证明受诉法院查明渝江公司实际使用的公章并非只有备案的一枚。该判决未生效。 渝江公司质证认为：真实性认可，但与本案无关。 朱克仁质证认为：无意见。 本院认证：该组证据的真实性本院予以认定。 5.2016年8月5日分公司登记申请表、2015年8月5日负责人信息、王志刚个人名片各一份，拟证明王志刚系渝江公司伊犁分公司负责人，同时兼任渝江公司副总经理。 渝江公司质证认为：分公司登记申请表、负责人信息真实性认可，证明的目的不认可，该证据可以证实他人伪造其印章，该印章也不是其的印章。王志刚个人名片不认可，其没有给他任命职务和印制名片。 朱克仁质证认为：无意见。 本院认证：分公司登记申请表、负责人信息真实性本院予以认定。名片不予认定。 6．视听资料纸质版内容两份，拟证明王志刚是渝江公司副总经理，收取了五家渠分公司管理费10万元，黄泽荣将11万元中6万元转入闫长寿个人账户，剩余5万元转入刘世水个人账户。 渝江公司质证认为：录音是黄泽荣和王志刚的声音，但言语模棱两可，不能证明乾辰公司的主张。 朱克仁质证认为：无意见。 本院认证：该组证据的真实性本院予以认定，但关联性不予认定。 7．（2015）霍民初字第2269号案庭审笔录摘抄内容，拟证明本案在第一次庭审时渝江公司认可五家渠分公司成立是刘世水经办的，2015年8月王志刚在渝江公司任职。 渝江公司质证认为：真实性不认可。 朱克仁质证认为：无意见。 本院认证：该组证据本院与（2015）霍民初字第2269号案庭审笔录核对无异，予以认定。 渝江公司提交如下： 2016年8月29日的《不予立案通知》一份，拟证明不予立案。 乾辰公司质证认为：真实性认可。正是因为不予立案，本案才恢复民事案件的审理。 朱克仁质证认为：无意见。 本院认证：该组证据真实性本院予以认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院经二审另查明：基于渝江公司申请，恒正中心、衡诚中心分别于2015年11月8日作出新恒法文鉴字［2015］第283号文书检验鉴定书、2018年3月31日作出恒正司鉴［2018］文痕鉴字第8-1号司法鉴定意见书、2018年4月13日作出恒正司鉴［2018］文痕鉴字第8-2号司法鉴定意见书、2017年6月29日作出新衡诚文鉴字［2018］第026号司法鉴定意见书。对以上鉴定结论渝江公司均认可，对其中鉴定部门采用样材的真实性也认可。这些样材中均加盖了渝江公司的印章，但印章的编码有所不同，分别为6501020110596、6501020069551、6501020110598、6501020110599即渝江公司刻制和使用了编码不同的多枚印章，但在乌鲁木齐市公安局备案的仅为编码为6501020110598的印章。 五家渠分公司工商登记档案资料中的授权委托书、分公司登记申请书、任职决定、企业法人营业执照及渝江公司章程等上均加盖有渝江公司编码为6501020069551的印章。 （2015）霍民初字第2269号民事案件中被告渝江公司向法庭提交的法人授权委托书、营业执照、组织机构代码证等上分别加盖有渝江公司编码为6501020069592、6501020069596的印章。 王志刚为渝江公司伊犁分公司负责人。刘世水为渝江公司股东，并任副总经理，其在五家渠分公司注册登记时提供了渝江公司相关手续及印章。2014年，五家渠分公司以黄静为负责人注册登记成立。 2016年8月29日伊犁州公安局霍尔果斯口岸分局对五家渠分公司涉嫌伪造公司印章作出伊州霍口公（刑）不立字（2016）004号不予立案通知书。 2015年8月11日，渝江公司作出了《渝江公司关于霍尔果斯“总部基地”工程项目汇报》，内容为：霍尔果斯住建局：贵局于2015年致我公司函件收到，感谢贵局的监督，关于“总部基地”项目详情汇报如下：“总部基地”项目在双方签订协议时业主华天公司承诺由我公司建设到该项目工程主体后支付工程款……。 渝江公司在新疆维吾尔自治区内外引发多起合同纠纷案件，在这些合同纠纷案件中渝江公司采用了高度统一的抗辩理由，即申请其印章真伪鉴定。通过鉴定，鉴定结果也高度一致，即对外公章印文与提交比较的样本印文不是同一印章盖印。上述众多鉴定涉及鉴定费并不是从渝江公司账户支出，而是从渝江公司职员张书礼的个人银行卡转付。 2015年11月12日，五家渠分公司支付乾辰公司1万元。2015年10月31日，五家渠分公司支付刘世水妻子杨成英2万元。 本院认为，双方对案涉购销债务的数额即欠付乾辰公司货款为2,420,095元未提出异议，视为认可，本院予以认定。 本案争议焦点为：1．五家渠分公司设立问题；2．渝江公司承担责任问题；3．违约事实和违约金问题。 关于争议焦点一。公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关提交下列文件：1．公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书；2．公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件；3．营业场所使用证明；4．分公司负责人任职文件和身份证明；5．国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司登记机关对公司登记材料仅限形式要件审查，不作实质内容认定。本案五家渠市工商行政管理局，根据渝江公司的申请，认为五家渠分公司设立登记材料中的上级单位渝江公司的印章、法定代表人的私章、公司章程与渝江公司所持有的原件不符，遂作出撤销五家渠分公司的设立登记，也是基于形式要件的审查，其并未否定渝江公司设立五家渠分公司的事实。本案中渝江公司对闫长寿、黄泽荣、赵雅伟的公安询问笔录的真实性未提出异议，仅不认可其内容，但未提出反驳证据。闫长寿、黄泽荣、赵雅伟的公安询问笔录相互印证，能够证实渝江公司副总经理刘世水为五家渠分公司设立提供了渝江公司营业执照、法人授权委托书、机构代码证、企业法人营业执照、任职决定、分公司登记申请书以及指定代表或者共同委托代理人授权委托书；案涉《渝江公司关于霍尔果斯“总部基地”工程项目汇报》可以证实渝江公司承建了总部基地工程；2015年11月26日的网上银行电子回单可以证实渝江公司法定代表人闫长寿收取五家渠分公司6万元，但其不能做出与本案无关联的合理解释；2015年10月31日的明细清单可以证实五家渠分公司支付刘世水妻子杨成英2万元。以上证据形成锁链证实渝江公司设立了五家渠分公司，本院予以认定。 渝江公司辩称，五家渠分公司是案外人冒充其名义设立登记。对此本院认为，渝江公司刻制和使用了编码不同的多枚印章，其不能以备案印章抗辩其他使用印章。本案五家渠分公司工商登记档案资料中加盖编码为6501020069551的印章渝江公司在其登记单位新疆维吾尔自治区工商行政管理局乌鲁木齐经济技术开发区分局的登记档案资料中多次使用。除该印章外，五家渠分公司注册登记的其他资料渝江公司并未提供其他充分证据加以否定，综上，渝江公司的上述辩称不能成立，本院不予采信。即便五家渠分公司登记资料中加盖编码为6501020069551的印章非渝江公司刻制和使用，但不能改变该印章由刘世水提供之事实，基于对刘世水在渝江公司身份、地位的信赖，乾辰公司有理由相信其提供的印章是真实的，乾辰公司对刘世水提供的渝江公司关联资料及印章已尽到形式上的谨慎注意义务，至于实质内容的真假，这是专业问题，需要有专业人员解决，非一般商事参与人员能力所及，法律对此也无刚性规定，故五家渠分公司注册登记资料及印章无论是否与渝江公司提供的一致，渝江公司均不能免除登记责任。 关于争议焦点二。本案前述已认定五家渠分公司由渝江公司设立登记，五家渠分公司为非法人单位。依据《中华人民共和国公司法》第14条第1款之规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。五家渠分公司基于履行案涉《预拌混凝土销售合同》欠付乾辰公司货款2,420,095元应当由渝江公司承担责任。乾辰公司向渝江公司主张上述债务的诉讼请求成立，本院予以支持。 本案争议焦点三。乾辰公司与五家渠分公司签订的《预拌混凝土销售合同》不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。本案诉讼标的为买卖合同法律关系，双方当事人庭审中一致认可，一审法院界定案由为建设工程施工合同纠纷错误，本院予以纠正。 2015年9月18日，乾辰公司向五家渠分公司发出了《解除合同通知书》，五家渠分公司未提出异议，视为认可解除，本院予以认定。乾辰公司依据《预拌混凝土销售合同》第三条第3款“本合同项下的工程因非乾辰公司原因导致五家渠分公司停止使用乾辰公司的预拌混凝土时，五家渠分公司应自提供之日起15日内付清全部未结货款。”和第六条第2款“五家渠分公司未按本合同约定期限给付货款，应向乾辰公司支付违约金，违约金应按照延期付款总额，以日0.1%的比例来计算，同时承担违约责任。”之约定主张违约责任。对此本院认为，虽然五家渠分公司欠付货款属实，但在合同实际履行中停止使用预拌混凝土并非五家渠分公司原因导致，故乾辰公司以上述合同第三条第3款主张违约责任不能成立，本院不予支持。案涉债务形成于2015年，依据上述合同约定，2015年货款结算方式为：第一结算周期为正负零标高，五家渠分公司支付该结算期相应货款的70%给乾辰公司，之后每8层为一个结算单位，五家渠分公司亦支付该结算期货款的70%给乾辰公司。封顶后30日内，五家渠分公司付清（包括每结算期余下的30%货款）所有商混款给乾辰公司。因乾辰公司对上述付款节点，即正负零标高时间、每8层完成时间及封顶时间不能举证证实，造成欠付货款给付时间不能确定，无法完成违约金计算，故乾辰公司依据上述合同第六条第2款主张违约金不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决有误，本院予以纠正。乾辰公司的上诉理由及请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销霍城县人民法院（2018）新4023民初1096号民事判决； 二、新疆渝**东建筑安装工程有限公司于本判决生效后三日内支付霍尔果斯乾辰建材有限责任公司货款2,420,095元； 三、驳回霍尔果斯乾辰建材有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33,554元，二审案件受理费33,554元，合计67,108元，由霍尔果斯乾辰建材有限责任公司负担18,791元，新疆渝**东建筑安装工程有限公司负担48,317元。 本判决为终审判决。 审判长 王 英 奇 审判员 王 泉 红 审判员 阿丽米努 二〇二〇年三月八日 书记员 马 芙 蓉