海南省海口市中级人民法院民事判决书（2017）琼01民终834号上诉人（原审被告）：海南华侨商业有限公司。住所地:海口市龙华区滨海大道**海口海景酒店裙楼（7-13轴）。法定代表人：单荣生，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄律锋，海南方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南奇力电气工程有限公司。住所。住所地：海口市龙昆北路**宏源大厦****div>法定代表人：彭晓玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王浩，海南嘉天律师事务所律师。上诉人海南华侨商业有限公司（以下简称华侨公司）因与被上诉人海南奇力电气工程有限公司（以下简称奇力公司）修理合同纠纷一案,不服海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初13365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华侨公司上诉请求：一、依法撤销海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初13365号民事判决，支持上诉人的合理诉讼请求；二、判决被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、上诉人不存在违约的情形。不按时支付工程款的原因在于被上诉人没有按照合同约定按时完成维修工程。上诉人与被上诉人签订《生生百货购物中心配电工程维修合同书》，约定被上诉人应于上诉人支付预付款之日起60天内完成生生百货购物中心配电设备的维修更换；后上诉人与被上诉人签订备忘录，明确约定被上诉人应于上诉人支付预付款之日起60天内完成上述合同约定的维修工程。随后被上诉人向上诉人出具承诺书，承诺保证于2015年3月25日前通过验收送电运行。但是直至2015年8月26日，相关维修工程才验收合格。这已经超过了双方合同和补充协议约定的时间。根据合同约定，工程完工超过约定期限的，每逾期一天应支付千分之三的违约金；根据被上诉人出具的承诺函，工程超期的被上诉人每日应支付1000元的罚款。但双方一直未就被上诉人违约金支付事宜达成一致意见，因此上诉人依据合同约定在合同签订后5天内支付了合同总价的30%（90万元）和于2014年12月31日支付20万元后，就再未向被上诉人支付后续费用。根据《合同法》第六十六条的规定："当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。"因此在被上诉人违约在先且双方未就违约金事宜协商一致的情况下，上诉人不支付合同剩余款项符合法律规定，不应认定其违约。一审法院认定上诉人违约显然是错误的。因为被上诉人没有按照合同的约定完成工期，也同时存在违约的情形，上诉人提出在减除违约金的同时，也要求对违约金的数额进行抵扣。二、上诉人在履行合同的过程中并不存在违约行为，不应承担违约责任。退一步来说，假设按照一审法院的认定，认为上诉人存在违约应承担违约责任，但一审判决上诉人向被上诉人支付100万元的违约金明显不公正、不合理。被上诉人作为施工单位，上诉人延迟履行付款义务并不能给被上诉人造成任何实质性损失，被上诉人也没有提供任何证据来证明因上诉人延迟履行付款义务而给其造成损失。根据《合同法》第一百一十四条规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金......约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"故一审法院判决一方当事人向另一方当事人支付违约金，应对违约的实际情况及造成损失等方面进行综合考量，但在本案中，上诉人未按时付款并没有给被上诉人造成任何影响。同时，根据《合同法司法解释（二）》第二十九条："当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素......当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失"。因此，一审法院在未查明被上诉人有无损失的情况下判决上诉人向被上诉人支付100万元违约金明显依据不足，违约金数额过分偏高，将会损害到上诉人的合法权益，也与《合同法》和司法解释的规定相冲突，应予以大幅度调整。综上所述，一审法院认定事实不清，法律适用错误。故请求二审法院撤销原判，依法改判，以维护上诉人的合法权益。奇力公司辩称：上诉人未依约支付工程款，已构成违约。一、根据合同第3条的约定，上诉人应在通电运行一周内一次性支付合同价款的70%即2086000元，生生百货配电工程于2015年4月24日通电运行，上诉人应在2015年5月1日前付款，迄今未付，已构成违约。二、上诉人主张因被上诉人违约而未付款，因此不构成违约，无事实和法律依据。首先，被上诉人不存在违约情形。被上诉人按时完成施工，依约履行合同义务。上诉人在《验收报告》上已确认被上诉人按时完成工程，确认被上诉人不存在违约情形。其次，上诉人主张被上诉人违约，显然与其确认上诉人按时完工的事实相矛盾。再次，上诉人主张被上诉人违约，应提供相应的证据予以佐证，但上诉人迄今未提供证据予以证明。三、一审法院判令上诉人支付100万元违约金合理、合法。首先，合同约定按千分之三支付违约金是被上诉人和上诉人的真实意思表示，是双方在平等自愿的基础上确立的支付标准，且是相互的，应当予以遵守。其次，被上诉人和上诉人约定按照千分之三支付违约金的初衷，显然是兼顾违约金的补偿性和惩罚性的两种特性，以督促双方及时、高效履行合同，符合合同法的意思自治原则。再次，被上诉人在一审起诉时，上诉人应支付的违约金已达300余万。被上诉人主动放弃依约主张违约金，而请求支付100万元违约金符合客观事实。1、上诉人恶意拖延履行到期债务，导致被上诉人不能及时偿付到期债务，而被各债权人诉至法院或申请执行，造成被上诉人承担支付诉讼费、仲裁费、执行费以及违约金等法律后果。上诉人的行为已造成被上诉人的损失。2、按照违约金的计算方法，多数法院参照人民银行同期贷款的4倍或按照年利率24%予以调整。本案中，按照人民银行同期贷款的4倍和按照年利率24%计算，暂计至2017年4月17日，上诉人应支付的违约金均是100万元左右。上诉人在一审的过程当中，没有就违约金过高的事实提出抗辩意见，也没有对被上诉人是否存在违约的事实提出抗辩意见，因此，在一审过程当中，上诉人无故缺席审理，没有抗辩违约金过高的意见，应视为其对违约金为100万元的认可。一审过程当中上诉人没有对被上诉人存在是否违约提出抗辩意见，也没有就违约进行要求赔偿，而现在本案已经进入二审阶段，如果上诉人认为被上诉人违约了，应当另案起诉。综合被上诉人和上诉人约定违约金的目的、上诉人违约行为造成被上诉人的损失等几方面来看，一审法院判令上诉人支付100万元违约金合理、合法。四、上诉人所提到的20万元并不是本案所涉的工程款，而是之前双方订立的安装合同工程款，与本案无关。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，恳请贵院依法判决驳回上诉人的上诉请求。奇力公司向一审法院起诉请求：1、华侨公司支付奇力公司工程款208.60万元；2、华侨公司向奇力公司支付违约金100万元；3、华侨公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月15日，奇力公司与华侨公司签订《生生百货购物中心配电工程维修合同书》，约定因生生百货购物中心配电设备需维修更换，奇力公司按合同要求提供符合国家技术标准、规范和定型的合格产品，按时完成合同约定的工作内容，保证产品和安装质量，负责产品售后服务；华侨公司按合同约定按时支付奇力公司合同款；合同总价298万元整，付款方式为在合同签订后5天内支付奇力公司合同总价30％（90万元），余下的70％在安装调试及市政供电手续完成后，通电一周内一次性支付；华侨公司不按合同约定时间付款工期顺延或承担违约责任，违约责任按违约金额和迟延天数的每日千分之三计算违约金。合同签订后，奇力公司依约对生生百货国际购物中心配电设备维修更换，华侨公司向奇力公司支付合同价款90万。2015年3月25日，生生百货国际购物中心配电工程经华侨公司验收合格。2015年4月24日，生生百货国际购物中心配电工程通电运行。华侨公司尚欠奇力公司的合同价款为208万元。一审法院认为：奇力公司、华侨公司签订《生生百货购物中心配电工程维修合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定为有效合同。合同签订后，奇力公司已履行其义务，华侨公司未能按照合同约定的期限履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。因此，奇力公司诉请华侨公司支付工程款208万元并支付违约金的请求，应当予以支持。合同约定，余下的70％在安装调试及市政供电手续完成后，通电一周内一次性支付。2015年4月24日，生生百货国际购物中心配电工程通电运行。则，华侨公司应在2016年5月1日前付清余款。合同约定的违约金计算方法：从2015年5月2日起至合同价款付清之日止，以工程款208万元按每日千分之三计，截至2016年5月2日，华侨公司承担的合同约定的违约金达2277600元。现奇力公司仅主张华侨公司承担违约金100万元，一审予以照准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定判决：一、限海南华侨商业有限公司于本判决生效之日起十日内向海南奇力电气工程有限公司支付208万元及违约金100万元；二、驳回海南奇力电气工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31488元，由海南奇力电气工程有限公司负担62元、海南华侨商业有限公司负担31426元。二审期间，上诉人华侨公司提供如下证据：1、20万元银行支付凭证。证明2014年12月31日华侨公司向奇力公司支付了涉案工程款20万元。2、配电工期《承诺书》。证明奇力公司承诺在2015年3月25日前送电运行，合同约定工期为2014年9月30日至2014年11月30日止，按照承诺应承担1000元／天的违约金（罚款），实际上被上诉人完成送电运行的时间是2015年4月24日。3、工程验收单。证明双方确认的验收时间是2015年8月26日。4、《配电工程移交证明书》。证明双方于2015年8月26日对配电工程进行验收并移交确认。被上诉人奇力公司针对华侨公司提交证据的质证意见：1、对证据1对真实性、合法性没有异议，但是对其关联性、证明内容和证明力有异议。在上诉人所提交的记帐凭证中明确载明了这20万元是配电安装工程款而不是本案的维修工程款。2、对于证据2因没有原件核对，对其真实性、合法性、关联性、证明力、证明内容均不予认可。3、对证据3、4对这两份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但是对其证明内容和证明力有异议。根据上诉人所提交的证据4上诉人已经认可涉案工程于2015年4月24日送电运行，在2015年3月25日已经对该维修工程进行验收。而上诉人所提交的证据3、4恰恰是证明涉案的维修工程通电运行3个月后正常，被上诉人将该工程整体移交给上诉人。本院认为，上诉人所提交的记帐凭证中明确记载该20万元是配电安装工程款，而双方均认可在修理合同之前，还订立有安装合同，故该款应为安装工程款而非本案的修理工程款，故对证据1本院不予认可。对于证据2因没有原件予以核对，且被上诉人对该证据的真实性不予认可，故本院不予认定。证据3工程验收单及证据4《配电工程移交证明书》，被上诉人对上述证据的真实性均无异议，可以证明双方确认工程在通电运行后进行验收和移交确认时间为2015年8月26日，本院予以确认。本院经审理查明：《生生国际购物中心配电工程维修合同书》第二条约定，合同总价为叁佰万元（2980000元），大写与小写数额不一致。被上诉人奇力公司在一审中按298万元予以主张。2015年3月25日，涉案工程在通电运行前经华侨公司验收合格。2015年8月26日，涉案工程在通电运行后进行验收并予以移交。以上事实由生生国际购物中心配电工程维修合同书》、《海口供电局客户受电工程竣工检验报告》、《工程验收单》、《配电工程移交证明书》证实。本院经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：一、工程款的数额。《生生国际购物中心配电工程维修合同书》中第二条约定的合同价款大写金额与小写金额不一致，大写金额大于小写金额，但被上诉人奇力公司按照小写数额（298万元）主张，应认为奇力公司认可小写的数额，且该认可并未损害上诉人华侨公司的合法权益，故本院予以照准。虽然上诉人在二审中提交了在涉案合同签订之后支付20万元的付款凭据，但因双方在签订涉案的修理合同之前，还签订有安装合同，且上诉人对该安装合同的款项是否已经支付完毕尚不清楚，而该20万元付款凭证中又注明所付款项为安装工程款，故上诉人认为上述20万元系支付本案款项的上诉理由不能成立，本院不予支持，本院认定未付工程款的数额为2086000元。二、违约金的数额。按照维修合同第三条约定，剩余的70％维修款在安装调试及市政供电手续完成后，通电一周内一次性支付。而涉案工程的通电时间在2015年4月24日，被上诉人已经完成合同约定的维修工作，故上诉人应在2015年5月1日前向被上诉人支付剩余款项，因上诉人未按合同约定时间付款，按照该合同第七条的约定，上诉人应以违约金额为基数，按每日千分之三向被上诉人计算违约金，按此计算上诉人截止被上诉人起诉之日应向被上诉人支付违约金3485706元（2086000×3‰×557），且计算至本院判决之日，该违约金数额已远远超出该数额。因被上诉人在一审时已将违约金数额主动降低至1000000元，一审法院也对此予以准许，并且违约金的降低属于法院自由裁量权的范围，且双方约定的违约责任同时适用于被上诉人，如被上诉人违约，则也应适用同样的计算标准。故上诉人认为违约金数额偏高的上诉理由不能成立，本院对一审法院认定的违约金数额予以维持。三、上诉人认为被上诉人未按合同约定的工期完成维修工作、引用《中华人民共和国合同法》第六十六条进行抗辩，而该条所适用的情况是针对合同双方互负债务且无先后履行顺序的情况，而本案的互负债务有先后顺序，只有在被上诉人在完成维修工作后，上诉人才按约定付款，而上诉人完成维修工作后，对上诉人不再负有履行义务（保修责任除外），故在本案中上诉人无法行使同时履行抗辩权进行抗辩，也即同时履行抗辩权并不适用于被上诉人逾期完工的情形。因逾期完工双方在合同中另有约定，如上诉人认为被上诉人逾期完工，可另行提起违约之诉，要求被上诉人承担违约责任。故上诉人认为其行使同时履行抗辩权、不构成逾期付款、不应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人华侨公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31488元，由上诉人海南华侨商业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张莲凤审 判 员 黄海鹰审 判 员 杨 曦 二〇一七年五月二十日法官助理 任 琳书 记 员 谭文姬书记员谭文姬《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院申请继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。