文书内容广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1546号原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。上诉人(原审被告人)程云，男，1976年3月25日出生，汉族，大学本科，户籍地河南省郑州市金水区。因本案于2016年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押在广州市荔湾区看守所。辩护人费瑶，广东领前律师事务所律师。辩护人李华武，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人(原审被告人)吕全喜，男，1995年3月14日出生，汉族，文化程度高中，户籍地安徽省阜阳市界首市颍南办事处新市。因本案于2016年12月2日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现羁押在广州市荔湾区看守所。指定辩护人邓铭辉，广东广信君达律师事务所律师。原审被告人杨营体，男，1995年3月18日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区贵港市港南区。因本案于2016年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。2019年1月14日被广州市荔湾区人民法院取保候审。原审被告人曹方，男，1996年9月21日出生，汉族，文化程度初中，户籍地陕西省咸阳市礼泉县。因本案于2016年11月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。2018年11月16日被荔湾区人民法院取保候审。原审被告人杨营志，男，1992年11月5日出生，汉族，文化程度大学专科，户籍地广西壮族自治区贵港市港南区。因本案于2016年12月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。2018年10月6日被荔湾区人民法院取保候审。原审被告人叶育东，男，1992年3月15日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区贵港市港南区。因本案于2016年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。2018年9月14日被荔湾区人民法院取保候审。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人程云、吕全喜、杨营体、曹方、杨营志、叶育东犯诈骗罪，于2019年7月19日作出（2019）粤0103刑初91号刑事判决。原审被告人程云、吕全喜不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广州市人民检察院指派检察员彭爱纯出庭履行职务，上诉人程云、吕全喜及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2015年6月，被告人程云出资并指示被告人吕全喜、同案人程龙涛（另案处理）在本市荔湾区东漖北路456号907房成立广州全喜文化传播有限公司，指示被告人吕全喜于2016年8月在本市荔湾区芳村大道西87号成立广州市荔湾区晟尚保健食品店（对外宣称“社区家园石围塘店”）、并指示被告人杨营体于2016年9月在本市荔湾区永乐路23号129房成立广州荔湾区满福食品零售店（对外宣称“社区家园芳村店”）。后被告人程云安排被告人吕全喜担任“社区家园”荔湾区芳村片区总监，安排被告人杨营体、曹方分别担任“社区家园石围塘店”“社区家园芳村店”店长，安排被告人叶育东、杨营志在“社区家园石围塘店”担任店员。2016年8月起，被告人程云指示被告人杨营体、曹方、杨营志、叶育东及同案人梁某2等人，针对50岁以上的中老年人派发传单，并谎称“社区家园”是与街道、广某云某集团合作的老年人服务机构，通过赠送米、油等物品引诱被害人潘某、梁某1等多名老年人在“社区家园石围塘店”“社区家园芳村店”参加店内的“健康讲座”并登记被害人的联系信息。期间，被告人程云指使王某1波等人冒充广某云某集团工作人员，在店内进行“健康讲座”，夸大产品疗效，哄骗被害人吴某等人购买“绿冬牌纳豆红曲磷脂胶囊”。当登记在册的老年人人数超过一定数量后，被告人程云、同案人程龙涛分别于2016年8月18日至21日、9月7日至10日、9月25日至28日、10月11日至14日、10月28日至30日、11月9日至12日在广州市荔湾区西塱海之悦酒店、佛山市南海区锦盛酒店召开“企业见面会”“健康研讨会”“中国中医传统养生研讨会”，并由被告人程云负责培训员工、联系和安排同案人崔某1等人担任会议“讲师”，被告人吕全喜、杨营体负责租赁会议场地、接洽讲师、安排道具，被告人曹方、杨营志、叶育东及同案人梁某2等人负责派发“邀请函”或电话通知联系登记在册的老年人，以派发礼品为诱饵，吸引被害人潘某等人参加讲座。同案人安某担任同案人胡某的助手，同案人崔某2担任同案人崔某1的会议主持人和“讲师”王某1波的助手。讲座召开期间，被告人杨营体、曹方、叶育东、杨营志及同案人梁某2等人负责登记参加的人员、维持会场秩序以及附和“讲师”诱导参会被害人购买产品，同案人崔某1等人虚构“留学学者”“中药养生专家”“国家领导人健康顾问”等身份，通过给被害人拜寿、跪拜、过生日、拉家常等方式骗取被害人信任后，虚构“博翰堂牌贡某参灵草口服液”“斯必利牌生物素口服液”“明禾火牌灵芝氨基酸口服液”等普通保健品具有治疗癌症等疾病的功效，在安某等人的协助下，将冰红茶倒入事先冲洗干净的“敌敌畏”农药瓶冒充农药，由“讲师”表演“喝农药”或利用金鱼生理特点表演“金鱼复活”实验、向碱性水吹气实验，谎称上述保健品可以解百毒、抗衰老、预防、治疗癌症等多种病症。“讲师”还虚构图片宣称上述产品是专供国内外领导人、外宾服用的稀缺保健药品，受到国家领导人的肯定和好评，骗得被害人在会后返回领取邀请函到店购买涉案产品。综上，本案涉案被害人共76名，涉案金额共计人民币754840元。其中，被告人程云、吕全喜涉案金额共计754840元，被告人杨营体、叶育东、杨营志涉案金额共计539780元，被告人曹方涉案金额共计215060元。2016年11月15日，被告人程云、杨营体、叶育东被口头传唤至石围塘派出所。2016年11月17日，被告人曹方被电话传唤至石围塘派出所。2016年12月7日，被告人杨营志被通知到派出所接受调查。2016年12月2日，被告人吕全喜在佛山市被公安机关抓获归案。案发后，被告人程云退赔被害人潘某等50人，共计486560元。同案人邓某2退赔被害人刘某15000元、孔秀金10000元、谭玉瑶10000元、周焕甜5000元。2016年11月23日石围塘店退被害人刘某25000元。原审判决认定上述事实的证据有:被害人陈述，证人证言，同案人供述，工商登记资料、缴获的保健品、检测报告、收款收据、退款收据等书证，各被告人的供述等。原判认为，被告人程云、吕全喜、杨营体、杨营志、叶育东以非法占有为目的，虚构事实，结伙诈骗公民财物，数额特别巨大，被告人曹方以非法占有为目的，虚构事实，伙同同案人诈骗公民财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人程云犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（二）被告人吕全喜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。（三）被告人杨营体犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。（四）被告人曹方犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。（五）被告人杨营志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。（六）被告人叶育东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。七、责令被告人程云、吕全喜、杨营体、杨营志、曹方、叶育东及其同案人共同退赔诈骗所得发还各被害人。八、缴获的作案工具涉案保健产品、电脑、传单、邀请函、笔记本等，予以没收。上诉人程云上诉及其辩护人辩护提出：1.程云没有非法占有被害人财产的故意，只是采取夸大事实或者虚构事实宣传和销售产品，属于民事欺诈，不构成诈骗罪，充其量构成虚假广告罪。2.退一步说，若构成诈骗罪，程云投资的全喜公司是涉案产品的分销商，属于从犯。3.很多被害人没有提供购买保健品的收据，原判以案发后的退赔金额认定为犯罪数额是错误的。4.程云主动前往公安机关处理涉案事宜，如实供述犯罪事实，应构成自首。5.程云家属积极退赔被害人的经济损失，并取得被害人的谅解。6.提供被害人温某的《说明》一份，证实温某购买了灵芝口服液6000元，已经领到退款5000元。请求对程云从轻判处。上诉人吕全喜上诉及其辩护人辩护提出：吕全喜只是打工的，是从犯，原判量刑过重。广州市人民检察院检察员出庭意见：上诉人程云、吕全喜以非法占有为目的，虚构事实，结伙诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人的行为不符合虚假广告罪的构成要件，不构成该罪。程云没有如实供述自己的犯罪事实，不构成自首。一审判决认定的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审维持原判。经审理查明，上诉人程云出资并指示上诉人吕全喜、同案人程龙涛（另案处理）在本市荔湾区东漖北路456号907房成立广州全喜文化传播有限公司；指示上诉人吕全喜在本市荔湾区芳村大道西87号成立广州市荔湾区晟尚保健食品店（对外宣称“社区家园石围塘店”）;指示原审被告人杨营体在本市荔湾区永乐路23号129房成立广州荔湾区满福食品零售店（对外宣称“社区家园芳村店”），安排上诉人吕全喜担任“社区家园”荔湾区芳村片区总监、原审被告人杨营体、曹方分别担任“社区家园石围塘店”、“社区家园芳村店”店长，原审被告人叶育东、杨营志在“社区家园石围塘店”担任店员。2016年8月起，在上诉人程云指示下，原审被告人杨营体、曹方、杨营志、叶育东及同案人梁某2等人针对50岁以上的中老年人派发传单，谎称“社区家园”是与街道、广某云某集团合作的老年人服务机构，通过赠送米、油等物品引诱被害人在“社区家园石围塘店”、“社区家园芳村店”参加“健康讲座”。期间，上诉人程云指使王某1波等人冒充广某云某集团工作人员，夸大产品疗效，哄骗被害人购买“绿冬牌纳豆红曲磷脂胶囊”。2016年8月至11月，上诉人程云、同案人程龙涛多次在本市荔湾区西塱海之悦酒店、佛山市南海区锦盛酒店召开“企业见面会”、“健康研讨会”、“中国中医传统养生研讨会”，程云负责培训员工、联系和安排同案人崔某1等人担任会议“讲师”，上诉人吕全喜、原审被告人杨营体负责租赁会议场地、接洽讲师、安排道具，原审被告人曹方、杨营志、叶育东及同案人梁某2等人负责派发“邀请函”、电话通知联系登记在册的老年人，以派发礼品为诱饵，吸引被害人参加讲座，同案人安某、胡某，崔某2、崔某1分别担任讲座的主持人、“讲师”和助手。讲座召开期间，原审被告人杨营体、曹方、叶育东、杨营志及同案人梁某2等人负责登记参加的人员、维持会场秩序，附和“讲师”诱导参会被害人购买产品，同案人崔某1等人虚构“留学学者”、“中药养生专家”、“国家领导人健康顾问”等身份，通过给被害人贺某、跪拜、过生日、拉家常等方式骗取被害人信任，虚构“博翰堂牌贡某参灵草口服液”、“斯必利牌生物素口服液”、“明禾火牌灵芝氨基酸口服液”等普通保健品具有治疗癌症等疾病的功效，在安某等人的协助下，将冰红茶倒入事先冲洗干净的“敌敌畏”农药瓶冒充农药，由“讲师”表演“喝农药”、利用金鱼生理特点表演“金鱼复活”实验、向碱性水吹气实验，谎称上述保健品可以解百毒、抗衰老、预防、治疗癌症等多种病症。“讲师”还虚构图片宣称上述产品是专供国内外领导人、外宾服用的稀缺保健药品，受到国家领导人的肯定和好评等等，欺骗被害人购买涉案产品。经统计，共76名被害人购买上述产品，金额共计人民币754840元。其中，程云、吕全喜涉案金额共计754840元，杨营体、叶育东、杨营志涉案金额共计539780元，曹方涉案金额共计215060元。2016年11月15日，程云，杨营体、叶育东被口头传唤至公安机关；同月17日，曹方被电话传唤至公安机关；同年12月7日，杨营志被通知到公安机关接受调查;12月2日，吕全喜在佛山市被抓获归案。案发后，上诉人程云退赔被害人潘某等51人共计491560元。同案人邓某2退赔被害人刘某15000元、孔秀金10000元、谭玉瑶10000元、周焕甜5000元。2016年11月23日石围塘店退被害人刘某25000元。上述事实，有下列经一审、二审庭审出示、质证的下列证据证实：1.现场照片，证实社区家园石围塘店及芳村店、海之悦酒店、锦盛大酒店、佛山市鸿德文化传播公司现场情况。2.涉案保健品照片，证实涉案销售的博翰堂牌瑞龄口服液（贡某参灵草口服液）、明禾火牌灵芝氨基酸口服液、绿冬牌纳豆红曲磷脂胶囊、斯必利牌生物素口服液的情况。3.报案登记表、立案决定书，证实本案的报案及立案情况。4.抓获经过、破案经过，证实本案上诉人、原审被告人的归案经过。5.海之悦酒店提供的客人结账单、国内旅客住宿登记表、内部通知单、支付凭证，证实同案人安某、胡某、邓某2、王某2入住该酒店，其中部分支付凭证有“全喜挂账”的字样，费用由吕全喜、杨营体支付；锦盛大酒店提供的会议通知单、会议接待协议书、结账单，证实全喜公司租用该酒店会议室，联系人为杨营体。王某2、杨营体、吕全喜入住锦盛大酒店。7.鸿德公司企业机读档案登记资料、营业执照复印件等资料，证实该公司法定代表人是李某2飞；广东盛某生物科技有限公司营业执照复印件、企业机读档案登记资料、公司变更登记审核表等资料，证实盛某公司法定代表人为李某1（程云的妻子），股东为李某1、程某、查某；广东戈某沃德生物科技有限公司营业执照复印件、企业机读档案登记资料、企业设立登记审核表等资料，证实戈某公司法定代表人为程云，投资人为程云等；广州全喜文化传播有限公司营业执照复印件、公司登记（备案）申请书等资料，证实全喜公司法定代表人为吕全喜，股东为吕全喜、程某；广州市荔湾区晟尚保健食品店个体工商户开业登记申请书、营业执照，证实晟尚食品店经营者为吕全喜；个体工商户开业登记申请书、营业执照，证实满福食品零售店经营者是杨营体。8.街道居委会出具的证明材料，证实石围塘街道办事处、石围塘万盛社区居民委员会、花地街道办事处、花地街怡芳苑社区居民委员会与“社区家园”均没有合作关系，没有联合经营。9.广州白某拜迪生物医药有限公司出具的《情况说明》，证实其公司没有“广某云某拜迪生物营养保健事业部”这个部门，也从未出过“广某云某拜迪生物营养保健事业部文件”，未发出过“全民一起享健康，追寻幸运之明星”活动会员健康调查表以及“广某云某纳豆红曲磷脂胶囊申购单”，未举办过“白某全民一起享健康，追寻幸运之明星”大型科普活动，未发出过“广某云某纳豆红曲磷脂胶囊免费服用申请单”，未生产、销售或代理过“纳豆红曲磷脂胶囊（非卖品）（净含量：0.4g/粒*60粒/瓶）单瓶装”该规格产品，出具过“纳豆红曲磷脂胶囊（规格：0.4g*60粒*18瓶）”该规格产品的销售证明，该规格销售证明只提供储力医药投资股份有限公司，有代理“纳豆红曲磷脂胶囊（规格：0.4g*60粒/瓶*18瓶/盒）”该规格产品，该规格产品2016年只销售一批，批号为1608180，该规格产品中没有“产品批号16031504生产日期20160315保质期至20180314”这批次产品，未与盛某公司、全喜公司、晟尚食品店、满福食品零售店有业务上的直接合作与财务往来。10.石围塘派出所出具的《工作说明》，证实斯必利药业（厦门）有限公司有生产斯必利牌生物素口服液，没有直接销售给盛某公司、全喜公司。11.上海元年生物科技有限公司出具的《证明》，证实该公司于2016年10月开始将博翰堂牌瑞龄口服液（贡某参灵草）销售给盛某公司和全喜公司，每盒450元（规格10ml/支*60支盒）。未向上述两公司外派过促销讲师。12.上海博翰堂医疗器械科技有限公司出具的《情况说明》，证实上海博翰堂瑞龄口服液供货价格为400元每盒/60支。13.成都市益康堂药业有限公司出具的《证明》，证实该公司生产的明禾火牌灵芝氨基酸口服液没有销售给盛某公司和全喜公司，没有外派讲师。14.广州分析测试中心出具的检测报告，证实斯必利牌生物素口服液、绿冬牌纳豆红曲磷脂胶囊、博翰堂牌瑞龄口服液、明禾火牌灵芝氨基酸口服液均为合格产品。15.公安机关制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实对鸿德公司的办公场所、社区家园石围塘店进行搜查，查获收据、营业执照复印件、涉案保健品、笔记本、注册稿、邀请函等物品。16.缴获的邀请函、宣传单、地点指示单，证实社区家园向被害人派发参加“企业见面会”的邀请函、宣传单。17.缴获的广某云某纳豆红曲磷脂胶囊免费服用申请单、广某云某“全民一起享健康，追寻幸运之明星”活动会员健康调查表，证实社区家园向被害人出具的免费服用申请单，并盖有“广某云某，爱心满人间活动组委会”章，以及向被害人派发登记会员健康调查表。18.缴获的顾客签到表，证实被害人到社区家园签到情况。19.房屋租赁合同、房屋租赁登记备案证明，证实同案人杨营体承租荔湾区永乐路23号129号房，即社区家园芳村店；上诉人吕全喜承租荔湾区芳村大道西87号，即社区家园石围塘店。20.缴获的收款收据，证实被害人购买保健品的收款收据情况。21.缴获的笔记本，证实上诉人吕全喜向公司申请销售会议费用及销售会议流程的内容。22.微信聊天记录，证实本案上诉人、原审被告人及同案人通过微信群聊天的内容，包括销售会议流程、做实验的流程、如何和被害人交流、工作总结等。23.缴获演讲稿、注册稿，证实从社区家园店缴获的演讲稿、注册稿，内容为向被害人宣传社区家园、中医养生、宣传保健品功效、与广药白云山合作、有政府补贴等。24.现场勘验笔录及现场照片，证实对广州市荔湾区东漖北路456号九楼、荔湾区永乐路23号、芳村大道西87号社区家园的勘验情况。25.程云赔偿被害人的退款收据、谅解书，同案人邓某2的刑事判决书，证实上诉人程云退赔被害人潘某等50人，共计486560元。同案人邓某2退赔被害人刘某15000元、孔秀金10000元、谭玉瑶10000元、周焕甜5000元。26.户籍材料，证实上诉人程云、吕全喜，原审被告人杨营体、杨营志、曹方、叶育东的身份情况。27.被害人潘某的陈述：2016年8月，我到社区家园石围塘店，工作人员派了一张邀请函给我，内容是去海之悦酒店参加讲座。我到海之悦酒店，“倩倩”给我们讲课，说她身世可怜，母亲患有癌症，是社区家园的灵芝氨基酸口服液治好的，灵芝水医治癌症有神奇功效，国家领导人才有资格服用，国家领导人要这些药也要找他们才能拿到。她让工作人员拿来两个金鱼缸，一个装清水，另一个说倒了农药进去的，还让我们上去闻一下那装有农药的鱼缸的味道，我闻到有敌敌畏的味道。她把一条金鱼放进装有敌敌畏的鱼缸里，金鱼马上反肚。之后，工作人员把反肚的金鱼放进另一装有清水的鱼缸里，随即把一瓶灵芝水倒了几滴进去，金鱼马上复活。后我到石围塘店用6000元买了一份3盒的灵芝口服液，对方没有给收据。我还去过黄岐的一家酒店，讲座的内容和之前的差不多，买了10000元的贡某参灵草口服液。潘某辨认出杨营志、杨营体，签认了社区家园现场、海之悦酒店、锦盛大酒店、灵芝氨基酸口服液、参灵草口服液照片。28.被害人冯某的陈述：2016年11月9日，我去海之悦酒店参加讲座，讲师叫“邓某2玲”，内容是生物素口服液的疗效，说能医百病，有病治病、无病防病，国家领导人也服用。还表演了“喝农药不会中毒实验”。我购买了8盒生物素，共花了20000元，有给我购买单据，但我找不到了。冯某辨认出杨营志、杨营体，签认了社区家园现场、邀请函、传单、生物素口服液照片。29.被害人刘某3的陈述：2016年10月28日至31日，我到锦盛大酒店参加了四天的讲座，讲师“张某2”讲解了贡某灵参草口服液的功效，进行了“金鱼复活实验”。我花了10000元购买了4盒贡某灵参草口服液，我把钱交给了曹方，曹方开了两张收据给我，曹方不让我写真实姓名，所以收据上是“刘刚”的名字。30．被害人梁某1等73名被害人的报案陈述及辨认笔录，均证实了被骗购买涉案保健品的经过。31.证人李某1的证言：程云让我用我身份资料注册成立了盛某公司，我没有参与公司经营。32.证人张某1的证言：程云是戈某公司总经理，负责后勤、人事、企划。该公司做广某云某旗下的拜迪生物科技有限公司生产的纳豆红曲磷脂胶囊的批发，我们有授权。33.证人邓某1的证言：我是鸿德公司的出纳员，公司销售医疗器械及保健品，法人代表和经理是李某2飞，听李某2飞说程云是公司的大老板，程某是小老板。吕全喜是芳村市场的负责人，他每次和我交接货款时，还会向公司报销一部分花销，李某2飞签字批准后，我转账到吕全喜银行账户。公司要求收到吕全喜的货款不记账，他上交货款会附上销售单据，收到货款会存入程某的建行账户。邓某1辨认出上诉人吕全喜，签认了鸿德公司406房、407房、会场、收据本、收据（30000元）、营业执照等照片，其中吕全喜在收据上写下“30000元货款用于陈杰讲师费用”。34.证人林某的证言：我是海之悦酒店的职员。2016年11月9日至12日，杨营体前来租赁了酒店会议室给全喜公司使用，说有100多人参加会议，要求按剧院的方式来摆设，他开了一间房给讲师住宿，11月8日住宿的是王某2。杨营体8月18日到21日来还租用过一次，他是会议的负责人。林某辨认出原审被告人杨营体。35.证人莫某的证言：全喜公司于2016年10月11至14日、10月28至31日两次来酒店租用会议室，说是向中老年人讲授关于保健的课，要求我们按剧院式摆椅子，我通过监控看到王某2在讲课。第一次约300名中老年人在听课，第二次约有200人。莫某辨认出上诉人吕全喜、原审被告人杨营体。36.同案人崔某1的供述：2016年8月，经“李哥”介绍，我去海之悦酒店当主持，推销明禾火牌灵芝氨基酸口服液，路某、餐费、住宿费等费用全包，生活费200元一天，主持报酬500元一天。活动前一天，吕全喜跟我联系，告诉我地址，我叫上陈万富做助手。当晚，我给参会人员做了简单的培训，说会议上如何配合我的细节。第一天会议，首先是自我介绍，说我是公司多次邀请来给老人送福利，为了拉近和老人的关系，称呼现场的老人为“爸爸、妈妈”，然后直接送礼品，做一些互动。第二天，我给老人过九十岁大寿，唱生日歌、切生日蛋糕，跪在地上拜寿，把现场的气氛弄得很感人。接着我杜撰我妈妈身体不好，吃了灵芝氨基酸口服液后身体特别好。这些都是我根据“李哥”的要求编的。第三天，我做“金鱼复活实验”，夸大产品功效，让参会老人家觉得这种产品能起死回生，事实上我倒进鱼缸里的不是敌敌畏，是冰红茶，金鱼是因为浓盐水才翻肚。我故意在瓶口涂上敌敌畏，老人家闻到就会信以为真。这些流程是“李哥”教我的，吕全喜帮我准备实验用的农药敌敌畏、食用盐、金鱼缸、冰红茶，金鱼。37.同案人胡某的供述：2016年9月上旬，吕全喜打电话邀请我去讲保健品课，路某、住宿、饮食全包，主持费500元一天。还安排安某做我助手。我到海之悦酒店入住当晚，跟第二天参会的人员说清楚要如何配合我，即什么时候要带动现场的人鼓掌、欢呼，根据现场气氛鼓动现场的老人家购买生物素口服液。安某还把我拉入他们的工作群“芳村片区工作群”。这次销售会议举行了四天。第一天，我虚构自己是保健品公司的老板，称呼老人家“爸爸、妈妈”，告诉他们我身世可怜，出国留学，妈妈患癌症，妈妈喝了这次推销的生物素口服液后，一直健康地活着。事实上我没有出国留学，没有读大学，我妈有肺癌，但从未喝过生物素口服液，这些都是我编的，目的是骗取老人家的信任，为后面推销生物素口服液做好铺垫。第二天，我给老人过九十岁大寿，带着老人们唱生日歌、切生日蛋糕，跪在地上拜寿，喊他们“爸爸、妈妈”，很多老人都被感动哭了，我自己也哭。第三天，做了“金鱼复活实验”及“吹泡泡实验”，吹泡泡实验是将水倒入杯子，滴入PH试剂后水变成蓝色，我说水是碱性的，碱性水对人的身体好，人生病都是因为身体变成酸性，然后叫老人家用吸管朝杯子吹气，水变成黄色，我说这些老人家是酸性体质，身体不健康，然后叫老人家喝一瓶生物素口服液，换一杯水来吹气，其实换的水里我们事前加了小苏打，老人家吹完后水不会变黄色，证明生物素口服液可以让人体体质变为碱性。金鱼复活实验如何操作我不清楚，是有安某负责操作。这些实验都是弄虚作假的。38.同案人崔某2的供述：我参加过两次会销，推销灵芝氨基酸口服液。2016年8月，程云安排我担任主持人，我和程某在海之悦酒店见到讲师崔某1和她的助手。崔某1给我发了一份主持讲稿，在四天的会销中，我负责在会议开始和结束时进入会场讲话。10月10日，程云安排我参加锦盛酒店的销售会议，这次我担任讲师王某2的助手，王某2让我准备了敌敌畏等试验用品，并在王某2的指导下，把瓶里的农药倒出来，用双氧水把瓶子洗干净，倒进冰红茶，再用棉签沾上农药敌敌畏涂在瓶口。之后，王某2表演喝“假农药”，他拿那瓶敌敌畏给老人家闻，老人家都以为是真的敌敌畏，他喝了小半杯，然后再喝要推销的贡某参灵草口服液。程云和程某对假实验都知情。39.同案人徐某的供述：我在社区家园石围塘店上班，社区家园石围塘店向老人推销贡某参灵草口服液、生物素口服液、纳豆红曲磷脂口服液等保健品，负责人是杨营体，社区家园和街道、居委会没有关系。社区家园芳村店的店长是曹方，店员有沈某、付龙锋，还有其他几个人我不认识。我的工作是派发传单。店员之间有个微信群，店长和老板会在微信群发布工作安排。社区家园店的墙壁上挂着“广某云某，爱心满人间”宣传标语，老年人看到后会放心好多，以为我们是和白某药业有关联的企业。我不清楚实际上有无合作关系，这是公司的宣传，目的是让顾客相信我们是正规的机构，实力雄厚，可以和白某这些大企业合作。派传单后，会有老人家来到店里，店员做好资料登记，杨营体介绍社区家园是敬老爱老、服务老人的平台，给他们解释保健知识、唱歌和做保健操，派送小礼品给老人家。当累计到一定人数后，公司组织老人家参加会议。主持会议的讲师都介绍自己是著名医科大学毕业、留学归国，目前担任国家老干局专家、保健专家等，然后通过给老人家祝寿、做生日、跪拜喊爹喊妈等方式来取得老人家信任，再吹嘘自己家属患癌症也是通过推销的产品治好、产品是专供给国家领导人服用、产品供应紧张等等，进一步取得老人家的信任，刺激老人家购买的欲望。在健康讲座中通过现场表演“金鱼复活”、“喝敌敌畏”等实验证明产品有特殊功效，可以医治癌症等，再播放从报纸上摘选的图片，内容是国家领导人赞扬产品，还有先交款后送礼，送的礼物要比买产品的价值大，或者可以申请退款，使老年人相信我们不是卖产品，是给他们送健康，保健品有神奇的功效，可以免费得到，最终使老人家购买保健品。讲师在开讲座的前一天晚上会到达酒店，店长通知员工在晚上到酒店布置会场以及和讲师见面，讲师会告诉我们在讲座举办的时候如何在关键点配合讲师煽动现场气氛等。实验所需要的道具是吕全喜买回来的，他会联系讲师，了解讲师讲课的流程和需要的实验道具。公司举办讲座的地点有海之悦酒店和锦盛大酒店。公司召开了六次健康讲座，讲师有崔某1（推销灵芝氨基酸口服液）、胡某（推销斯必利牌生物素口服液）、邓某2（推销斯必利牌生物素口服液）、王某2（推销贡某灵芝草）。王某2的助手是崔某2，总公司的员工，其他讲师都有助手，按照讲师的指挥来做实验。崔某1、胡某做“吹泡泡”实验，王某2、张某2做“喝农药”实验。40.同案人洪某、吕某、梁某2的供述：“社区家园”的店长是杨营体，杨营志、叶育东、徐某、洪某、吕某、梁某2是店员，“社区家园全体员工群”“社区家园芳村片区工作群”，店长和吕全喜在微信群发布相关工作安排。店里向老年人推销药品，派发传单规定发给50岁以上的人群，告诉他们说新店开业，送米送油送枕头，需要什么就送什么。老人家到店后，杨营志和其他店员与老人家聊天、拉家常，介绍社区家园石围塘店跟社区有联系，是服务老人家的一个平台，并让老人家参加“健康讲座”。刚开始老年人是不会买保健品的，我们组织老人家在酒店唱歌、买蛋糕过生日，送一些小礼物，目的是要取得老人家的信任。这些操作流程都是店长安排的。公司在社区家园的墙壁悬挂“广某云某，爱心满人间”的宣传标语，不清楚公司和这些药企是否有合作关系，这是公司的宣传。程云对全体员工进行了一次培训，杨营体每月对我们培训两三次，教我们如何与老人家沟通，怎样关心老人家、耐心与老人家相处、取得老人家的信任等等，我们还要写心得体会，表明工作的热情，还要将心得体会发到微信群里分享给同事们。当累计到一定人数后，公司组织老人家参加“健康讲座”。在西塱海之悦酒店，主持人会介绍讲师是留学归国的，担任国家老干局专家、保健品专家，能治百病。“金鱼复活实验”是拿两个金鱼缸和两瓶大矿泉水，把矿泉水分别倒入两个金鱼缸里，再把金鱼放入其中一个金鱼缸，这时金鱼是活的。讲师让助理拿来敌敌畏，找几个老人来闻一闻确认是农药，然后将敌敌畏倒入鱼缸，金鱼翻肚，之后将口服液倒入另外一个鱼缸，把翻肚的金鱼放进去，金鱼复活。讲师会说口服液能治百病，还说自己的亲戚患癌症也是通过服用口服液治好的，现场播放一些相片，讲国家领导人赞扬产品。“吹泡泡实验”是讲师准备两个水杯，先找几个患有糖尿病和癌症的老人上来向杯子里吹气，然后将纸条伸进水里，纸条变黄，讲师说老年人患有糖尿病或癌症，讲师让参加实验的老年人喝生物素口服液后再向另一杯清水吹气，再把纸条深入水杯，这时纸条变蓝，讲师说老年人因为喝了这个口服液糖尿病和癌症已经治好了。讲师对老人说先交款后送礼物，送的礼物要比买产品的价值大，或者可以申请退款等等，使老年人相信我们不是卖产品，是给他们送福送健康，并且保健品有神奇功效，可以免费得到，最终让老人家买保健品。一般“讲师”在“健康讲座”的前一天晚上到达酒店，店长通知我们去布置会场，“讲师”告诉我们有哪些注意事项，如何配合搞好气氛、何时要老人家交定金，不能让参加会议老人家交头接耳、用手机拍照，对交头接耳的、拍照的老人家将他们隔开等等。举办“健康讲座”的地点有西塱海之悦酒店和黄岐锦盛大酒店，我参加过四次讲座。41.同案人付龙锋的供述：我在社区家园芳村店工作，公司老板是程云，程某负责芳村片区的全面工作和财务工作，片区总监吕全喜，负责传达总经理的指示，协助总经理工作，也负责自己片区的各项工作。下面是店长，芳村店店长是曹方，石围塘店店长是杨营体，芳村店有我和沈某，负责接待客人、电话联系客人到酒店听课以及在讲座上协助讲师推销产品。杨营体和吕全喜还负责顾客的退款退货工作。公司的运作流程是先到街上派发传单，传单写到店登记有大米等礼品送，吸引客人到店里进行登记，登记资料后由店长汇总汇报。召开销售会的前一天，我们联系客户来听讲座，布置会场，还有人来培训我们，内容是每个人的职责和怎样配合讲师销售产品。客户在销售会上付定金，然后到店里付款和拿产品，店长曹方负责收钱开单，并将钱和账目给吕全喜，吕全喜再交给程某，程某再交到公司财务。销售会上做“吹泡泡实验”、“金鱼复活实验”和讲师喝下敌敌畏不会中毒的实验。做实验前，讲师会说贡某参灵草有分解毒素的功效，然后让助手将装有农药的瓶子拿给老人闻，其实里面装的是冰红茶。讲师将假农药喝下去并假装站立不稳，再喝下贡某参灵草口服液，喝完后完全没事，然后推销参灵草口服液。我知道敌敌畏是假的，因为讲师在跟其他人说要如何配合他做好实验时，说到敌敌畏是假的。公司一共开了四次销售会。销售的贡某参灵草5000元四盒、灵芝氨基酸口服液6000元两盒、纳豆红曲磷脂是2780元一盒。公司所做的这一切是骗人的，这些产品并没有公司宣传的效果。42.同案人安某的供述：我是点货员，负责将公司的保健品发货到广州社区家园。社区家园以召开推广会的形式向老年人推销保健品。我参加了2016年9月13日的推广会，讲师是胡某，我做她的助手，推销斯必利牌生物素口服液，胡某做了“金鱼复活实验”和“吹泡泡”的实验，斯必利生物素根本没有这些功效，这些实验完全是骗人的。做实验的敌敌畏瓶里装了什么我不清楚，但肯定不是敌敌畏，实验所需的物品是吕全喜是买的。43.同案人沈芝敏的供述：我在社区家园芳村店工作，店长曹方，员工有付龙锋和我，老板是程云、程某，在芳村有两间社区家园，负责人吕全喜。我负责派传单给老人家并留下联系电话。之后以有礼物送为由吸引老人过来参加“健康讲座”，然后在海之悦酒店或南海区锦盛大酒店举行销售会。会议由讲师主持，做“金鱼复活实验”、喝农药敌敌畏、还有“吹泡泡实验”，我见过王某2喝农药，他叫人买敌敌畏，把瓶子里的农药倒了，他喝的是假的农药。44.上诉人程云的供述：盛某公司以我妻子李某1作为法人表，实际上由我一个人负责管理。我在广州设有三个分公司，分别是全喜公司、鸿德公司、泽德公司，各分公司下面各设有约三个店铺。公司向顾客推销广某云某、源生堂等公司的保健品。此外，我还担任两家公司的法人代表，广东省戈某真德电子科技有限公司，专卖四川长虹集团下属一家企业生产的长虹牌制氧机；广东省戈某沃德生物科技有限公司，专卖广某云某集团下属企业生产的白某牌纳豆红曲磷脂胶囊。盛某公司推销两种保健品，一是贡某参灵草口服液，国家批准销售的合法保健品，二是生物素口服液，是从东莞一家叫做报商联盟的代理公司进的，也是正规产品。灵芝氨基酸口服液是赠品。满福食品零售店社区家园的负责人我不太清楚是谁，是全喜公司的下属店，全喜公司的负责人为吕全喜，全喜公司为盛某公司的下属公司。社区家园的负责人由全喜公司在下属店面的从员中挑选的，由我任命，负责人除基本工资外还有20%的提成，工资由盛某公司出。社区家园内的员工由店负责人、全喜公司、盛某公司招，员工工资由基本工资加提成构成，基本工资为3000元，由盛某公司出。社区家园内只有样品，如果客人要货，就到全喜公司拿，而全喜公司内的货由盛某公司提供。社区家园的员工由全喜公司培训。社区家园的产品以50岁以上的中老年人为销售对象，通过派传单和开会讲解的方式推销产品。产品基本上从上市公司拿货，有销售进货合同。全喜公司的销售方式是由公司员工去店外派发传单，员工在店内进行健康宣传，向顾客赠送生活用品，对带来新顾客的老顾客会赠送双倍礼品。顾客到店后，除了健康宣传，还会组织顾客唱歌，在店内做饭，为顾客过生日，有时还会去顾客家里帮助做家务。经过一段时间的接触，再组织顾客外出参加健康讲座。在讲座中，由上一级代理公司派来的讲师讲解产品，如有顾客愿意购买，就先在讲座现场交纳诚意金，再到店铺交款取货。全喜公司在幅“广某云某，爱心满人间”广告横幅，是店铺自己找人制作的，因为公司要求如果销售纳豆红曲胶囊就必须挂有广告横幅。全喜公司内的《广某云某“全民一起享健康，追寻幸运明星”活动会员健康调查表》是公司从2014年代理销售纳豆胶囊后，由公司自己制作的，用来调查顾客健康情况，这个活动是公司自己搞的，文书上使用“广某云某”的字样及广某云某的商标，没有经过授权，公司销售广某云某的产品相当于它的营销部门，在销售宣传中使用“广某云某”的名称及商标，我认为不构成侵权。还有一份《广某云某“全民一起享健康，追寻幸运之明星，纳豆红曲磷脂胶囊免费服用申请表》，也是我公司制作下发的，在该免费申请表下有一个公章，上面有“广某云某，爱心满人间活动组委会”的字样，这个公章不是我们公司制作的，怎么出现我不清楚。我公司对鸿德公司有业务指导。吕全喜由鸿德公司的总监向我推荐，我让吕全喜去荔湾开拓市场，让鸿德公司派几个人去协助吕全喜，鸿德公司派出曹方、杨营体、叶育东、洪某、徐某等人过去与吕全喜一起工作。沃德公司一般会要求全喜公司每个月召开两次健康讲座，吕全喜会自己决定讲座召开的时间、地点。每次都由吕全喜寻找场地，相关的费用由吕全喜先支出，事后再向沃德公司报销。我一般要求程某去讲座现场指导，事后由他向我报告。吕全喜在三天之内将每次的销售收入由自己的银行卡转账到我公司会计指定的银行账户，会计会核算各项成本及支出，其中供货方及讲师的费用会当天由会计转出去，其他支出会每月核算后再转出。45.上诉人吕全喜、原审被告人杨营体、曹方、杨营志、叶育东均对原判认定的事实予以供认。46.二审庭审期间，上诉人程云的辩护人提交了被害人温某的《说明》一份，证实其购买了6000元灵芝口服液，已收到5000元退款。对于上诉人程云、吕全喜及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于定性问题。（1）上诉人程云、吕全喜伙同原审被告人杨营体、曹方、杨营志、叶育东等人，针对中老年群体，谎称“社区家园”与居委会同样性质、跟广某云某是合作关系等，获取被害人的信任，伙同崔某1、胡某等同案人召开推销会，虚构会议主持人、“讲师”的留学生、专家学者身份，捏造国家领导人服用、夸赞、推荐涉案保健品以及“讲师”患有癌症的家属服用涉案保健品后身体康复等事实，还通过虚假的“金鱼复活”、“吹泡泡”、“喝农药”等实验欺骗被害人，使被害人错误地认为涉案保健品具有抗癌、包某百病等功效，从而高价购买。上诉人程云、吕全喜等人采取虚构事实的手段欺骗被害人购买不具有宣传功效的保健品，该行为依法构成诈骗罪。（2）虚假广告罪的犯罪主体是特殊主体，即广告主、广告经营者和广告发布者，侵犯对象是商业广告，客观表现为违反国家规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传。本案中，程云等人明显不符合该罪的主体要求，程云等人采取虚构事实的方式，使他人信以为真，“自愿地”付款购买保健品，侵犯的是他人财物的所有权。因此，程云等人的行为不符合虚假广告罪的犯罪构成，不构成虚假广告罪。2.关于犯罪数额问题。经查，原判认定的76名被害人均向公安机关报案陈述被骗的经过及金额，或是指认了杨营体、杨营志、曹方、叶育东等人，或是指认了宣传单、邀请函、“社区家园”照片，他们均陈述参加了“健康讲座”，分别目睹了“金鱼复活”、“吹泡泡”、“喝敌敌畏”等实验，这与上诉人、原审被告人以及同案人的供述相吻合，虽然确实存在部分被害人未能提供购买凭证或购买凭证上购买人姓名与真实情况不符等情况，但购买商品时没开单据、购买单据遗失、部分被害人因保护隐私而不在单据上填写真实姓名等情况，是合理的，在社会上也是普遍存在的，且案发后被害人与上诉人、同案人达成了退款协议，故原判对这76名被害人的陈述予以采信并据此认定的本案犯罪数额，并无不当，本院予以确认。3.关于上诉人程云是否属于从犯的问题。经查，涉案保健品经检测均是合格产品，生产商、经销商或证实未直接销售给程云经营的盛某公司、全喜公司，或证实未向两公司外派讲师，现无证据显示他们与程云等人有犯意上的沟通和利益上的分成，不能认定为诈骗罪的共犯。因此辩护人提出程云只是分销商，是从犯的意见不能成立。4.关于上诉人程云是否构成自首问题。经查，程云被口头传唤至公安机关后一直未供述伙同同案人虚构事实欺骗被害人购买保健品的主要犯罪事实，故其虽能自动投案，但未如实供述自己的犯罪事实，依法不能构成自首。5.关于量刑问题。经查，上诉人程云、吕全喜诈骗76名被害人款项754840元，数额特别巨大，原判已考虑吕全喜是从犯，如实供述犯罪事实，程云积极赔偿部分被害人的损失，获得被害人谅解等情节，对吕全喜减轻处罚，对程云从轻处罚，原审判决对二人的量刑均在法定幅度之内，并无不当。综上，上诉人程云、吕全喜及其辩护人所提上述上诉、辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人程云、吕全喜，原审被告人杨营体、杨营志、叶育东、曹方以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方式诈骗公民财物，其行为均已构成诈骗罪，其中上诉人程云、吕全喜，原审被告人杨营体、杨营志、叶育东诈骗数额特别巨大，曹方诈骗数额巨大。上诉人程云在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人吕全喜，原审被告人杨营体、杨营志、叶育东、曹方在共同犯罪中起次要作用，是从犯。原审被告人杨营体、杨营志、叶育东、曹方自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定上诉人程云赔偿被害人损失的数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 敏审判员 边 龙审判员 唐军国二〇二〇年三月九日书记员 郭雅婷附：被害人赔偿清单            序号              被害人姓名              身份证号码              退赔金额（元）                  1              梁卉祥              441421195402160429              6000                   2              温菊香              440121195709013020              1000                   3              冯  燕              440107196512100021              20000                   4              杨西兰              445222195802100045              12000                   5              陈世娟              440107195203050644              8000                   6              杜万桃              440104194005024740              7220                   7              曾惠仪              440202194208080323              20000                   8              布顺喜              440107195012010623              5000                   9              骆丽珍              440104193807225320              5000                   10              杨月云              440202195303255325              5000                   11              梁国龄              440107195811210023              5000                   12              高桂英              440105194604064126              11000                   13              卢树佳              440105195607052117              15000                   14              王仕英              440103194010060627              6000                   15              谭润弟              440107194509140349              6000                   16              范浓华              440104193602071049              20000                   17              卢金好              440107195108200069              10000                   18              韩活棠              440107194204130019              10000                   19              吴惠珍              440103195001272729              2780                   20              周带好              440107194708040025              5000                   21              江金仙              440104194610155028              2780                   22              黎锦洪              440105194206251516              12000                   23              刘少善              522526194010165638              10000                   24              吴令清              440102193910053237              11000                  25              余鉴道              440103194803162412              11000                  26              黄见齐              44010719510925064X              1500