河北省遵化市人民法院   刑事判决书   （2020）冀0281刑初8号   公诉机关河北省遵化市人民检察院。   被告人王旭初，男，1988年9月6日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地遵化市，现住遵化市。2018年11月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被遵化市公安局刑事拘留；同年12月14日被遵化市公安局取保候审；2019年12月6日被遵化市人民检察院取保候审，同年12月20日经遵化市人民检察院决定，12月23日由遵化市公安局执行逮捕，现羁押于遵化市看守所。   辩护人赵颖儒，河北佳诚信和律师事务所律师。   河北省遵化市人民检察院以遵检二部刑诉〔2020〕3号起诉书指控被告人王旭初犯贩卖毒品罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。遵化市人民检察院指派检察员黄建奎出庭支持公诉。被告人王旭初及辩护人赵颖儒到庭参加诉讼。现已审理终结。   遵化市人民检察院指控，1.吸毒违法行为人刘某经人介绍，自2018年夏天至2018年11月，通过微信联系从被告人王旭初手中购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）供自己吸食。2018年11月8日19时许，被告人王旭初从微信名“勿念心安”手中购买1200元甲基苯丙胺（俗称冰毒）。当晚21时许，侦查员在刘某配合下，通过微信向微信名xxx（微信号：×××）的使用人被告人王旭初转账300元购买冰毒，并约定在遵化市南关大桥附近见面交易。后侦查员在遵化市南关大桥西桥桥头东南侧马路边将涉嫌贩卖毒品的红色夏利轿车司机被告人王旭初查获，当场在其手中查获毒品疑似物一袋，又在其衣服口袋内掏出一袋毒品疑似物（内有小袋毒品疑似物）。经唐山公安局物证鉴定所检验，被查获的毒品疑似物（2018LH-277-1至2018LH-277-4，2018LH-277-6）检测出甲基苯丙胺成分，净重2.412克。   2.2018年4月至6月，吸毒人员陈某通过微信与被告人王旭初（微信号×××）联系，以扫二维码方式从被告人王旭初手中购买冰毒并吸食。2018年4月15日、4月20日、5月3日，陈某向被告人王旭初每次付款700元购买冰毒0.5克共三次，共计1.5克。5月28日付款400元购买冰毒0.3克，6月3日付款450元购买冰毒0.4克，6月7日付款300元，购买0.2克冰毒。   公诉机关针对指控的上述事实，向法庭出示了被告人王旭初的供述和辩解、扣押的甲基苯丙胺的照片、证人刘某、陈某等人证言、尿检报告、行政处罚决定书、微信聊天记录、现场辨认、勘验笔录、理化检验报告、户籍证明、抓获经过、电子数据光盘等证据。认为被告人王旭初以牟利为目的，明知是毒品而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任，提请本院依法惩处。本案应认定被告人王旭初贩卖甲基苯丙胺4.812克，鉴于被告人王旭初当庭无理由反悔签订的认罪认罚具结书，建议判处有期徒刑四至五年，并处罚金人民币8000元。   被告人王旭初辩称，对公诉机关指控的罪名及事实均有异议，在2018年11月8日晚从其身上翻出来的毒品不是贩卖的，是自己吸食的。刘某给其转300元，是他让其找点毒品。其的行为仅构成非法持有毒品罪。其与陈某是朋友，他是托其买点冰毒，给其转的钱都转给他人了，其只收了他车费钱。其没有向刘某、陈某贩卖过毒品。辩护人赵颖儒的辩护意见为，一、起诉书指控的第一起犯罪。1.被告人王旭初贩卖毒品是在刘某为了协助警方抓捕引诱被告人王旭初所致，不能据此认定被告人王旭初有贩卖毒品的故意。如法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，认定被告人王旭初贩卖毒品，那么其贩卖的数量应为0.212克，剩下2.2克毒品应认定为非法持有。2018年11月8日晚上7时许，被告人王旭初从微信名“勿念心安”手中购买了涉案毒品，晚上九时左右，刘某按遵化警方要求给被告人王旭初打电话，引诱被告人王旭初贩卖毒品，在对方一再引诱并转给被告人王旭初300元钱后，被告人王旭初给刘某准备了二分冰毒。被告人王旭初被抓获时手里拿的一袋冰毒经鉴定0.212克，剩下的冰毒其装在上衣口袋中。2018年12月7日，遵化市公安局以遵公（法）提捕字（2018）248号文书提请批准逮捕被告人王旭初。2018年12月14日，遵化市人民检察院遵检侦监不批捕（2018）83号不批准逮捕决定书认定证据不足，不予批准逮捕。遵化市公安局于同日对被告人王旭初予以释放。遵化市人民检察院此次提起公诉，并没有增加新的证据。因此，认定被告人王旭初贩卖毒品罪证据不足。如法院坚持被告人王旭初构成贩卖毒品罪，则其放在上衣口袋的冰毒，不应认定是贩卖的毒品。全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏包庇等其他犯罪的，依法定罪处罚。”被告人王旭初本无贩卖毒品的故意，在刘某和警方联合引诱下，答应给刘某300元毒品，刘某仅支付300元，不可能卖给他2.412克冰毒。故被告人王旭初放在口袋2.2克冰毒，不应认定为贩卖的毒品。2.如果认定被告人王旭初构成贩卖毒品，其存在如下从轻情节：（1）被告人王旭初和刘某的毒品交易尚未完成，系犯罪未遂，且未造成危害后果，依据刑法第二十三条之规定，可对被告人王旭初从轻处罚。（2）被告人王旭初无贩卖毒品的主观意图，其行为属“犯意引诱”下的毒品犯罪，最高人民法院关于印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第六条第三款规定：“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于犯意引诱。对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。”被告人王旭初本无实施贩卖毒品的主观意图，是公安人员安排引诱被告人王旭初实施的毒品贩卖，购买毒品的300元钱也是公安人员替刘某支付，因此对被告人王旭初应从轻处罚。（3）被告人王旭初主动交出其上衣口袋的毒品，辨认给其毒品的上家付某某，其行为系坦白，应对其从轻处罚。二、起诉指控的第二起犯罪，不能认定被告人王旭初构成犯罪。该起犯罪的证据只有陈某口供，微信转账记录只能证明双方有资金往来，不能证明往来资金的性质，且无毒品鉴定，依据孤证不能定案原则，不能认定被告人王旭初向陈某贩卖了毒品和贩卖毒品数量。被告人王旭初供述其只是为陈某代购毒品，并未从中牟利，现有证据不能证明其从中牟利。根据全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要规定：“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取介绍费、劳务费，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”被告人王旭初为陈某代购且未牟利，其行为不构成贩卖毒品罪。证人陈某陈述其吸食毒品的时间及频率，与其指认与被告人王旭初微信转账款均用于购买毒品相互矛盾。证人陈某陈述在2018年4月15日、4月20日、5月3日、5月28日、6月3日、6月7日微信转账给被告人王旭初购买毒品，与其陈述自2018年开始接触毒品，有时一个月吸一次，有时三、四个月吸一次，最近一个月吸两次相矛盾。被告人王旭初为陈某代购的毒品皆已灭失，未进行毒品鉴定。起诉书仅按陈某供述的毒品数量予以认定，该数量不能作为认定案件事实的依据。三、被告人王旭初未受过刑事处罚，如构成犯罪，系初犯、偶犯，可对其从轻处罚。   经审理查明，一、被告人王旭初与刘某交易毒品的犯罪事实。   2018年11月8日，吸毒人员刘某被遵化市公安局抓获，并交代毒品由微信名xxx、微信号×××的出租司机处购买。被告人王旭初从微信号为×××，微信名为“勿念心安”使用人付某某处购买甲基苯丙胺一袋，并通过微信支付价款人民币1200元。当晚21时许，侦查人员要求刘某协助抓获贩卖给其毒品的被告人王旭初，刘某按照侦查人员要求通过其微信名为亨通，微信号×××与被告人王旭初微信名xxx、微信号×××联系购买人民币300元的毒品，后将民警给付的人民币300元微信转账给被告人王旭初，并约定在本市南关大桥附近见面交易毒品。被告人王旭初驾驶其红色夏利轿车在遵化市南关大桥西桥桥头附近等候交易时，被遵化市公安局现场抓获。当场查获被告人王旭初手中毒品疑似物一袋，衣服口袋内毒品疑似物一袋（内有小袋毒品疑似物）。经唐山公安局物证鉴定所检验，被查获的毒品疑似物（2018LH-277-1至2018LH-277-4，2018LH-277-6）检测出甲基苯丙胺成分，净重2.412克。被告人王旭初所有的红色夏利轿车一辆、VIVO手机一部，现扣押于遵化市公安局。   另查，被告人王旭初于2018年11月8日被遵化市公安局抓获归案。被告人王旭初当庭以在公诉机关签订的认罪认罚具结书误认为给其定性为非法持有毒品罪所签，故反悔不认可向刘某、陈某贩卖过毒品，其行为不构成贩卖毒品罪。   上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：   （一）被告人王旭初的供述   其是2018年11月8日晚上在遵化市南关大桥西桥南桥头马路东边因为犯贩卖毒品被传唤到刑警大队的。被传唤时其手中一袋冰毒，上衣口袋还有四小袋冰毒在一个塑封袋里放着。当场还扣押了其的一部vivo手机和一辆红色夏利轿车。其的手机登陆两个微信：一个微信名xxx、×××；一个微信名xxx、微信号×××。昨天晚上九点左右，一个男的使用199开头的手机号给其打电话说买300元钱的冰毒。其让他微信给其转账了300元，约定在遵化市南关大桥见面。其给他准备了二分重的冰毒。那个男的给其转账后半个多小时，来了一帮警察把其抓了，在其手中发现了其为那人准备的冰毒，还在其口袋发现一袋冰毒，里边有四小袋冰毒，都给扣押了。买毒品的人电话是199XXXXXXXX，微信号×××，微信名亨通。他以前给其打过电话，但其没有卖给过他。其身上发现的冰毒是其在一个女的那买的，在那个女的那买了两个冰毒，还有三袋是以前在那女的手中买的卖剩下的。一个冰毒就是一克冰毒。其11月8日晚上在那个女的手中买的一袋大约重七八分。那个女的微信名“勿念心安”，微信号×××,手机号151XXXXXXXX。晚上七点多钟和那个女的联系的，当时微信说的是买两个冰毒，其分两次转账给她，第一次转账700元、二次转账500元。她在遵化市引滦十字路口西侧南边红绿灯杆子底下给其的冰毒。那女的给其的冰毒是两个塑封袋装着。其在“勿念心安”处买的毒品一般一个加价100元往外卖。   辨认笔录及照片：被告人王旭初指认本市引滦路口西侧，路口南侧为浪漫之都鲜花婚礼馆门前为拿取毒品地点；指认9号照片为“勿念心安”即付艳华；指认遵化市南关大桥西桥桥头东南侧辅路，临泉水泵门市前为其等待交易毒品时被公安机关查获的地点。   （二）证人刘某的证言   2014年其因非法拘禁罪被遵化市人民法院判处刑罚7个月，2017年因吸毒被行政拘留10天。2018年11月8日晚上，其因吸毒被遵化市公安机局传唤，毒品是在遵化开红色夏利出租车司机手里买的，其有他的手机号和微信号。警察让其配合抓这个夏利车司机，让其向这个出租车司机买300元的冰毒。其带着警察抓到了那个卖其冰毒的红色夏利车司机。2018年夏天，其打电话给王连锁让他给其买点冰毒，他告诉其这个夏利出租车手机号。其打电话给这个司机，在他那买了800元钱的冰毒。其用微信给这个夏利车司机转的帐，他的微信号是×××,微信名是xxx，手机号150XXXXXXXX。其的微信名亨通，微信号×××,手机号166XXXXXXXX。其11月8日晚是使用的199这个手机号向红色夏利车司机购买冰毒的。2018年10月29日晚9点40分左右，在宏伟帝景小区门从红色夏利车司机手买了一小袋冰毒，其给了他300元现金。一共向他买过这三次冰毒。其以前每间隔十天半个月左右就吸食一次，现在间隔一个月吸食一次。对2018年11月8日侦查人员对其尿液进行检测呈冰毒阳性的结果无异议。   辨认笔录：证人刘某未能辨认出被告人王旭初。   （三）书证   1.证人刘某与被告人王旭初微信聊天内容截图。证实证人刘某通过微信向被告人王旭初联系购买冰毒，约定交易地点等，并微信转账给被告人王旭初购买冰毒款人民币300元。   2.尿检报告。证实证人刘某于2018年11月8日尿检结果为冰毒阳性。   3.证人刘某与被告人王旭初通话记录。证实证人刘某与被告人王旭初案发前有电话联系。   4.红色夏利轿车照片一张。证实该车系被告人王旭初所有，车牌号为×××。   5.遵化市公安局扣押笔录、扣押决定书及扣押物品照片。证实2018年11月8日晚，侦查人员在本市南关大桥附近将被告人王旭初VIVO手机、夏利轿车及毒品疑似物两袋予以扣押。   6.被告人王旭初与微信名“勿念心安”的微信聊天记录。证实被告人王旭初于2018年11月8日在“勿念心安”处购买毒品并支付价款1200元。   7.被告人王旭初手机微信登陆截图。证实被告人王旭初手机可登陆其两个微信号分别为×××,微信名xxx；微信号×××,微信名xxx；微信名为亨通的微信好友于2018年11月8日与被告人王旭初有语音通话购买冰毒等内容。   8.毒品疑似物称重、取样、封装笔录。证实扣押的毒品疑似物2袋，编号分别为1号、2号。2号毒品疑似物在称重时发现内有5个独立包装疑似物。经称重，1号毒品疑似物净重0.212克；2号毒品疑似物内5袋，其中编号2-1毒品疑似物净重0.78克；编号2-2毒品疑似物净重0.32克；编号2-3毒品疑似物净重0.34克；编号2-4毒品疑似物净重0.53克；编号2-5毒品疑似物净重0.76克；2号毒品疑似物总净重2.73克；两袋总净重2.942克。   9.唐山市公安局物证鉴定所理化检验报告。证实检材共6袋，原编号1编为检材2018LH-277-1，原编号2-1编为检材2018LH-277-2至2018LH-277-6，所送检材2018LH-277-1至4、6均检出甲基苯丙胺成分（总净重2.412克），2018LH-277-5中未检出甲基苯丙胺成分（净重0.53克）。   10.唐山市公安局物证鉴定所鉴定书。经鉴定：“一、送检的编号1-1毒品疑似物包装袋（2018FW-566-2号）、编号2-0的毒品疑似物包装袋（2018FW-566-3号）、编号2-01的毒品疑似物包装袋（2018FW-566-4号）、编号2-1-1的毒品疑似物包装袋（2018FW-566-5号）、编号2-2-1的毒品疑似物包装袋（2018FW-566-6号）、编号2-4-1的毒品疑似物包装袋（2018FW-566-8号）表面检出的人STR分型，与送检的王旭初（2018FW-566-1号）血样在D8S1179等15个基因座基因型相同。二、送检的编号2-3-1的毒品疑似物包装袋（2018FW-566-7号）、编号2-5-1的毒品疑似物包装袋（2018FW-566-9号）未检出人DNA。   11.唐山市公安局物证鉴定所电子物证检验报告。证实侦查人员已经通过技术手段将被告人王旭初手机中的相关数据进行电子转换并作了冀唐公物鉴电字（2018）xx号DVD盘中。   12.户籍证明。证实被告人王旭初出生等身份情况。   13.抓获经过。证实被告人王旭初于2018年11月8日被遵化市公安局抓获到案。   14.遵化市公安局于2018年11月9日作出的不予行政处罚决定书及责令社区戒毒决定书。证实刘某因有立功表现，对其吸食冰毒决定不予处罚，但责令其接受社区禁毒三年。   15.尿检报告。证实被告人王旭初于2018年11月8日尿检结果为冰毒、吗啡、K粉阴性。   16.遵化市公安局戒毒警察支队毒品上缴证明。证实遵化市公安局刑警大队将在涉案人员王旭初处缴获毒品全部上缴。   （四）物证   扣押的被告人王旭初驾驶的×××牌夏利车一辆。   扣押的被告人王旭初持有的毒品疑似物二袋。   扣押的被告人王旭初VIVO手机一部。   （五）视听资料   被告人王旭初指认由”勿念心安”即付艳华处购买毒品交   易地点本市引滦路口的录像光盘一张。   被告人王旭初微信聊天记录电子数据光盘一张。   被告人王旭初对毒品称重及现场辨认光盘一张。   被告人王旭初抓获经过录像光盘一张。   被告人王旭初车辆检查光盘一张。   二、公诉机关指控被告人王旭初与陈某交易毒品的犯罪事实。   公诉机关指控，2018年4月至6月，吸毒人员陈某通过微信与被告人王旭初（微信号×××）联系，以扫二维码方式从被告人王旭初手中购买冰毒并吸食。2018年4月15日、4月20日、5月3日陈某向被告人王旭初每次付款700元购买冰毒0.5克共三次，共计1.5克。5月28日付款400元购买冰毒0.3克，6月3日付款450元购买冰毒0.4克，6月7日付款300元，购买0.2克冰毒。   公诉机关针对指控的上述事实，向法庭出示了下列证据：   （一）证人陈某的证言   2019年7月12日主要证言内容：2018年第一次买毒品，是经朋友介绍从一个开出租车的人手里买的，是一辆红色夏利轿车，以后陆陆续续又从那个人手里买过几次。每次都是用微信和出租车联系，交易定点一次是东坝大桥附近，一次是南关大桥附近，还有一两次在南岗村其承包的大棚。其微信备注卖毒品的是出租车，微信号是×××,每次交易二三百元，都是微信转账，没有现金交易。   辨认笔录：证人陈某辨认出2号是卖给其毒品的出租车司机，2号即被告人王旭初。   2019年7月13日主要证言内容：其从去年开始接触毒品，有时候一个月吸食一次，有时候三四个月吸食一次，最近一个月吸食二次。其前天下午在南岗村大棚吸食毒品着，微信名出租车日租房134XXXXXXXX，就是以前卖其毒品的出租车司机，微信号是×××。   2019年7月19日主要证言内容：其是2019年7月12日在南岗村大棚吸食毒品被查获的。微信号是×××的真实身份不知道，只知道他是卖毒品的。其于2018年4月15日、4月20日、5月3日向微信号是×××微信扫码分别付款700元，都是买冰毒的钱。700元也就给5分冰毒。2018年5月28日、6月3日、6月7日向微信号是×××微信扫码付款分别是400元、450元、300元都是买冰毒的钱。400元大约给3分冰毒，450元大约给4分冰毒，300元大约给2分冰毒。这些冰毒，其没有称量过，都吸食了。其和微信号×××没有其他经济往来。   （二）书证   1.证人陈某微信转账截图。证实2018年4月15日、4月20日、5月3日向微信号×××微信扫码分别付款人民币700元。2018年5月28日、6月3日、6月7日向微信号×××微信扫码分别付款人民币400元、450元、300元。   2.封存电子数据证据清单及照片。证实将证人陈某华为手机予以拍照，电子数据予以封存，并刻录光盘。   3.遵化市公安局调取证据清单。证实向深圳市腾讯计算机系统有限公司查询证人陈某微信号与被告人王旭初微信号交易等情况，并刻录光盘。   4.尿检报告。证实证人陈某于2019年7月13日尿检结果为冰毒阳性。   5.遵化市公安局于2019年7月14日作出的行政处罚决定书。证实陈某因其吸食冰毒被罚款人民币500元。   （三）物证   1.遵化市公安局扣押决定书及扣押物品、文件清单。证实于2019年7月12日扣押证人陈某华为手机一部。   2.遵化市公安局发还物品、文件清单。证实于2019年7月16日发还证人陈某华为手机一部。   （四）视频资料   1.证人陈某华为手机电子数据光盘一张。   2.深圳市腾讯计算机系统有限公司出具的证人陈某微信号与被告人王旭初微信号交易等情况光盘一张。   针对被告人王旭初及其辩护人赵颖儒提出的辩解及辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：   一、被告人王旭初向刘某交易毒品的行为，已构成贩卖毒品罪；本起贩卖毒品数量应认定为2.412克。   经查，吸毒人员刘某虽是为了协助遵化市公安局抓捕被告人王旭初，通过微信与被告人王旭初联系购买毒品事宜，但通过二人微信聊天内容可以证实被告人王旭初主观上有贩卖毒品的故意，并不是在特情诱惑和促成下形成犯意，且客观上按照约定的地点实施了贩卖毒品的行为；购买毒品的价款300元，虽是民警所付，但系应被告人王旭初要求先付款，故不影响对被告人王旭初向刘某交易毒品行为的认定，被告人王旭初的行为已构成贩卖毒品罪。除被告人王旭初向刘某贩卖毒品0.212克外，民警当场在被告人王旭初身上查获的毒品，应认定是其贩卖的毒品。现场查获被告人王旭初毒品疑似物2袋，经唐山公安局物证鉴定所检验，被查获的毒品疑似物（2018LH-277-1至277-4，2018LH-277-6）检测出甲基苯丙胺成分，净重2.412克。故认定本起被告人王旭初贩卖毒品数量为2.412克。   二、公诉机关指控被告人王旭初向陈某贩卖毒品的事实，证据不足，现有证据不能认定被告人王旭初的行为构成贩卖毒品罪。   经查，公诉机关指控被告人王旭初向陈某贩卖毒品，虽向法庭出示了证人陈某的证言及微信转账记录等证据，但仅有证人陈某的证言证实被告人王旭初向其贩卖过毒品，通过微信转款给被告人王旭初，但该转款记录没有其他证据予以佐证，不能认定系购买毒品的价款，即指控被告人王旭初向陈某贩卖毒品的证据未达到确实、充分的标准，不能认定被告人王旭初向陈某贩卖毒品的次数及毒品数量等，故不能认定被告人王旭初的行为已构成贩卖毒品罪。   三、被告人王旭初向刘某交易毒品的行为，不构成犯罪未遂。   《中华人民共和国刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”   经查，被告人王旭初的供述、证人刘某的证言、微信聊天记录及抓获被告人王旭初现场视频、唐山市公安局物证鉴定所理化检验报告等证据，足以证实2018年11月8日，吸毒人员刘某被遵化市公安局抓获，并交代毒品由被告人王旭初处购买。当晚21时许，侦查人员要求刘某协助抓获贩卖给其冰毒的被告人王旭初，刘某通过微信与被告人王旭初联系购买人民币300元的毒品，后将民警给付的人民币300元微信转账给被告人王旭初，并约定在本市南关大桥附近见面交易。被告人王旭初驾驶夏利轿车在遵化市南关大桥西桥桥头附近等候交易毒品时，被遵化市公安局现场抓获。当场查获被告人王旭初手中毒品疑似物一袋，衣服口袋内毒品疑似物一袋（内有小袋毒品疑似物）。经唐山公安局物证鉴定所检验，被查获的毒品疑似物（2018LH-277-1至2018LH-277-4，2018LH-277-6）检测出甲基苯丙胺成分，净重2.412克。上述事实证明，被告人王旭初向刘某交易毒品的行为已经完成，不构成犯罪未遂。   四、被告人王旭初不具有坦白情节。   《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”   经查，被告人王旭初被遵化市公安局抓获后，虽如实供述了2018年11月8日向刘某交易毒品的行为，但在庭审过程中否认向刘某交易毒品，故不能认定被告人王旭初具有坦白情节。   本院认为，被告人王旭初以牟利为目的，明知是毒品而予以贩卖，贩卖数量为2.412克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。遵化市人民检察院指控被告人王旭初向刘某贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；但指控被告人王旭初向陈某贩卖毒品的事实，证据不足，现有证据不能认定被告人王旭初的行为构成贩卖毒品罪。被告人王旭初及其辩护人赵颖儒提出的向刘某交易毒品，不应构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪，并系犯罪未遂，具有坦白情节等辩解及辩护意见，理据不足，不予采纳；但提出的未向陈某贩卖毒品，因现有证据不能认定，故该辩解及辩护意见，予以采纳。被告人王旭初所有用于贩卖毒品的作案工具VIVO手机一部，依法应予以没收，上缴国库。被告人王旭初违法所得人民币300元，依法应予以追缴。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条“查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑部分移送人民法院”之规定，扣押的夏利轿车一辆，待被告人王旭初缴纳罚金后，返还给被告人王旭初。根据被告人王旭初犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：   一、被告人王旭初犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月23日起至2020年11月16日止。）   二、将作案工具VIVO手机一部予以没收，由扣缴单位遵化市   公安局上缴国库。   三、将被告人王旭初违法所得人民币300元，予以追缴。   四、扣押的红色夏利轿车一辆，待被告人王旭初缴纳罚金后，由扣缴单位遵化市公安局返还给被告人王旭初。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。   审 判 长 徐爱华   人民陪审员 王凤武   人民陪审员 闫保海     二○二〇年三月五日   法官 助理 王雪梅   书 记 员 马毓泽