山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终12118号上诉人（原审原告）：田延成，男，1982年3月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王书燕，山东永奕恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南柏一化妆品有限公司，住所地济南市。法定代表人：赵爱菊，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘元星，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文文，山东睿扬律师事务所律师。上诉人田延成因与被上诉人济南柏一化妆品有限公司（以下简称济南柏一公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田延成上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.田延成月平均工资为16064.53元，而非一审法院认定的月平均工资8703元。济南柏一公司每月通过两种形式向田延成发工资，其中通过银行转账形式平均支付工资8703元，以现金形式每月发放7000元绩效工资，加上个人承担的社保缴费金额361.53元，田延成的月平均工资共计16064.53元。田延成一审提交的2019年1月份绩效工资明细，明确载明田延成工资结构为基本工资9000元+绩效工资7000元，基本工资转账支付，绩效工资现金发放，该标准从2018年2月份开始执行；田延成与济南柏一公司领导周青的微信聊天记录证实，济南柏一公司向田延成每月以现金形式发放7000元系统外工资（绩效工资）。上述证据结合录音，可以证实济南柏一公司每月固定向田延成发放7000元现金系绩效工资。一审法院不予认定田延成主张每月有7000元工资通过现金形式发放，属于事实认识错误。2.田延成存在加班，一审法院不予支持田延成加班的主张属于认定事实错误。田延成周一至周六上班，除出去做策划宣传、出差、举办招商会等因单位原因无法打卡外，其余时间田延成都正常打卡。田延成一审提交了打卡记录，记录了田延成在单位的出勤记录；个人电子邮箱发件箱截图、微信聊天截图、法丽赛尔个人周工作总结和计划表补充了田延成出去做策划、出差时的考勤记录。3.田延成因济南柏一公司未足额缴纳社保、拖欠工资离职，而非一审法院认定的田延成个人原因离职。济南柏一公司提交2019年4月17日的离职证明虽系田延成本人签名，但是田延成发现该离职证明机打的是个人原因离职，不符合其本意，于是撕毁该离职证明。当日，田延成因济南柏一公司存在拖欠工资且未依法按照工资基数足额缴纳社会保险，通过邮寄与济南柏一公司解除劳动合同，并同一天提起了劳动仲裁，因此田延成离职的原因为未足额缴纳社保、拖欠工资。济南柏一公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回田延成的上诉，维持原判。田延成向一审法院起诉请求：1.判令济南柏一公司支付田延成2019年4月1日至2019年4月17日期间的工资11913.12元；2.判令济南柏一公司支付田延成工作期间的加班费22068.96元；3.判令济南柏一公司支付田延成经济补偿金24012.36元；4.确认田延成在济南柏一公司任职期间的月平均工资为16008.24元；5.济南柏一公司向田延成公开道歉；6.本案诉讼费用由济南柏一公司承担。一审法院认定事实：2018年9月10日，田延成与济南柏一公司签订《劳动合同》，该合同对期限、工作岗位职责、工作时间、劳动报酬进行了约定。2018年10月份至2019年4月份，济南柏一公司累计向田延成支付工资60921.04元，分别为2018年10月15日支付8284.98元，2018年11月10日支付8618.72元，2018年12月10日支付8618.72元，2019年1月10日支付8807.95元，2019年2月14日支付8807.94元，2019年3月9日支付8905.92，2019年4月10日支付8876.81元。2019年4月17日，田延成向济南柏一公司出具《离职证明》一份，内容为“本人田延成，于2018年2月1日至2019年4月17日期间在我公司担任企划总监一职，现由于个人原因提出离职，且于2019年4月17日办理完离职手续，与本单位无任何劳动关系。特此证明。日期2019.4.17。”《离职证明》落款处有田延成的签名。2019年4月17日，田延成作为申请人，以济南柏一公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.要求被申请人支付2018年10月1日至今的加班工资22068.96元；2.要求被申请人支付经济补偿金24000元；3.要求被申请人按照申请人每月实发工资16000元基数补缴未依法缴纳的社会保险，由此产生的滞纳金由被申请人承担（在裁决书上注明申请人月实发工资为16000元）；4.自仲裁申请书递交之日起解除与被申请人的劳动关系，并以书面形式邮寄被迫解除劳动合同通知书给被申请人，送达即签收；5.被申请人负责人语言侮辱本人，要求公开向申请人道歉。2019年5月13日，申请人增加仲裁请求，要求被申请人支付2019年4月1日至2019年4月17日工资共计12505.75元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2019年7月3日作出济历城劳人仲案字[2019]第360号仲裁裁决书，裁决内容：一、被申请人支付申请人2019年4月1日至2019年4月17日期间工资5379.31元；二、驳回申请人要求被申请人按照其每月实发工资16000元基数补缴未依法缴纳的社会保险，由此产生的滞纳金由被申请人承担、以书面形式邮寄被迫解除劳动合同通知书给被申请人，送达即签收以及要求被申请人公开向申请人道歉的请求；三、对申请人其他仲裁请求，不予支持。当事人对下列事实存在争议：一、田延成的工资发放标准。田延成主张其在职期间的月平均工资为16064.53元，工资组成包括济南柏一公司通过银行转账方式支付的月平均工资8703元、现金方式支付的月工资7000元及个人承担的社保缴费金额361.53元。田延成提交了中国民生银行个人账户对账单及交易明细、录音光盘、补发绩效工资明细，对其主张予以证明。经质证，济南柏一公司对田延成提交的中国民生银行个人账户对账单及交易明细予以认可，对录音光盘、补发绩效工资明细的真实性提出异议，认为无法通过录音光盘确定对话主体及谈话内容，另补发绩效工资明细系打印件且未加盖公司的公章。济南柏一公司主张田延成的工资系浮动工资，工资构成为基本工资3500元、绩效工资及全勤奖等，且工资的发放方式为转账。济南柏一公司未对其主张的田延成的工资发放方式提交证据予以证明。对该争议事实，虽然田延成主张济南柏一公司每月通过现金的方式向其支付7000元工资，但其提交的2019年3月份的录音不足以证明此笔款项的性质及济南柏一公司按月支付7000元的固定性，故一审法院对田延成主张每月有7000元工资通过现金方式发放的事实不予认定。二、田延成是否有加班的事实。田延成主张其在职期间每周六均需加班，并提交了山东法丽赛尔商贸有限公司（以下简称法丽赛尔公司）的电子邮件收件箱截图及个人电子邮箱发件箱截图、微信群聊天截图、法丽赛尔—个人周工作总结和计划表、考勤记录表、打卡记录等证据予以证明。经质证，济南柏一公司对上述证据的真实性不予认可，称网络具有虚拟性，无法证明真实的使用主体，考勤记录表系打印件，不具有客观性。对该争议事实，双方在《劳动合同》中约定：“每周工作时间不超过四十小时。”虽然田延成提交的打卡记录显示在职期间曾在周六打卡，但该打卡记录亦显示周一至周五期间存在未打卡的现象，故一审法院对田延成主张存在加班事实的主张不予支持。三、田延成从济南柏一公司离职的原因。田延成主张济南柏一公司拖欠工资且未依法足额缴纳社会保险，故其于2019年4月17日通过邮寄的方式与济南柏一公司解除劳动合同。为证实其主张，田延成提交了社会保险个人权益记录单、顺丰速运快递留存单、快递送达结果网络查询截屏、劳动者被迫解除劳动合同通知书、微信聊天截图等证据。经质证，济南柏一公司对除社会保险个人权益记录单以外的上述其他证据的真实性提出异议，主张双方解除劳动合同关系系因田延成单方提出辞职，并提交《离职证明》予以证实。田延成对该证据的真实性、合法性提出异议，称《离职证明》系在济南柏一公司诱骗下签订的。对该争议事实，《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”可撤销的合同在人民法院或者仲裁机构撤销前，法律行为成立并生效。田延成主张《离职证明》系其在受欺诈的情形下签订的，但其并未提供相关证据予以证明，也未依法申请予以撤销，故一审法院对《离职证明》的真实性予以认定。一审法院认为，企业职工的合法民事权益受法律保护，双方均应按照签订的合同诚信履约，否则应承担相应的民事法律责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，田延成及济南柏一公司对各自主张的月工资发放标准未提供足够的证据予以证明，综合双方提交的证据，一审法院依法确认田延成的月工资为8703元，[（8284.98元+8618.72元+8618.72+8807.95元+8807.94元+8905.92元+8876.81元）÷7个月]，济南柏一公司应支付田延成2019年4月1日至2019年4月17日期间的工资4747元（8703元÷22日×12日）。田延成主张加班的事实亦未提交充分的证据，故一审法院对其要求济南柏一公司支付22068.96元加班费的主张不予支持。田延成要求济南柏一公司支付24012.36元经济补偿金及公开道歉的诉讼请求无事实及法律依据，故一审法院不予支持。劳动争议案件经劳动仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序，田延成诉讼请求中的请求确认月均工资未经仲裁而直接起诉，不符合法律规定，故一审法院不予支持。综上所述，对田延成第一项诉讼请求即判令济南柏一公司支付其2019年4月1日至2019年4月17日期间的工资11913.12元中的4747元予以支付，驳回田延成其他诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、济南柏一化妆品有限公司于判决生效之日起十日内向田延成支付2019年4月1日至2019年4月17日期间的工资4747元；二、驳回田延成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由济南柏一化妆品有限公司负担。二审中，田延成提交了光盘一份，其中存有微信图片十五张。其证明目的为田延成有时在外做策划，不在公司上班，所以无法打卡计考勤。济南柏一公司质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，视频中并没有体现济南柏一公司，另外，田延成开设了济南策划有道企业咨询有限公司，其所谓的在外做策划有可能是自己在外做兼职，不能证明与济南柏一公司有关。针对上述证据，本院分析认定如下：上述光盘中的微信图片并不足以证实田延成在济南柏一公司的具体工作情况，故本院对该证据不予采信。经审理，本院认定事实如下：1.田延成一审提交的录音证据以及与周青的微信聊天记录截图，未提交原始载体，二审亦未提交原始载体，而且仅凭上述录音证据及微信聊天记录截图亦不能证实谈话或聊天对方的真实身份，从证据内容看，亦不足以证实田延成另有7000元工资的事实，济南柏一公司对该证据不予认可，因此，一审法院不采信该证据并无不当。田延成一审提交的补发绩效工资系拍照后的打印件，未提交原件，亦不能提交原始拍照的记录，因此，一审法院不采信该证据并无不当。2.济南柏一公司一审提交的《离职证明》内容虽然系田延成填写，田延成在落款处签字，但是该证据原件系被撕成多份碎片后被粘贴而成，且济南柏一公司并未提出合理解释，田延成主张该证据系被其撕成多份碎片丢弃在济南柏一公司垃圾篓的，与该证据的状态相符，本院予以采纳。因此，田延成离职原因并非该证据所载明的个人原因。3.田延成在仲裁及一审期间提交了解除劳动合同通知书、快递单及查询送达记录等，能够证实田延成于2019年4月17日向济南柏一公司邮寄《解除劳动合同通知书》解除理由为济南柏一公司违反《劳动合同法》第三十八条规定，严重侵害其合法权益。该通知于2019年4月18日送达济南柏一公司。二审期间，田延成明确上述违反《劳动合同法》第三十八条规定是指未依法足额缴纳社会保险和拖欠工资。4.除《离职证明》的有关事实外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，田延成提交的证据并不足以证实其月平均工资为16064.53元的主张，故本院不予采纳。故一审法院认定田延成的月平均工资为8703元并无不当。根据田延成一审提交的银行流水，2019年4月1日至2019年4月17日的工资确实未发放，一审法院判决济南柏一公司支付田延成2019年4月1日至4月17日工资4747元正确，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，济南柏一公司已经为田延成缴纳了社会保险，而未足额缴纳社会保险并非劳动者主张解除劳动合同补偿金的合法理由。济南柏一公司应足额为田延成发放了2019年4月份之前的工资，由于田延成2019年4月17日离职，并于当日提出仲裁申请，双方产生了本案纠纷，此时2019年4月工资尚未到发放时间，因此，济南柏一公司并未拖欠田延成工资。田延成主张解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持并无不当。关于田延成加班费的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”田延成提交的证据不足以证明其加班的事实，一审法院不予支持并无不当。田延成关于要求济南柏一公司公开道歉的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，田延成的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人田延成负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年三月九日书记员 孙 雪