贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)黔27刑终286号 原公诉机关贵州省瓮安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘勇,男,1968年9月19日生于贵州省平塘县,汉族,大学文化,黔南州民族职业技术学院教师,黔南汽摩运动协会法定代表人及会长,住贵州省都匀市。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月30日被瓮安县公安局刑事拘留,2019年1月6日被依法逮捕。现羁押于瓮安县看守所。 辩护人孙忠仁,贵州天筑律师事务所律师。 原审被告人梁选书,女,1969年9月12日生于贵州省安龙县,布依族,高中文化,黔南新视界广告工程有限公司法定代表人,住贵州省都匀市。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月30日被瓮安县公安局取保候审。现在家候审。 贵州省瓮安县人民法院审理贵州省瓮安县人民检察院指控原审被告人刘勇、梁选书犯职务侵占罪一案，于2019年11月20日作出(2019)黔2725刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人刘勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，黔南州汽摩运动协会（以下简称汽摩协会）系经黔南州民政局批准设立的社会团体法人，被告人刘勇任该协会法定代表人、会长。2016年10月，刘勇以汽摩协会会长名义与三都县政府洽谈在三都开展赛车赛事活动，后以汽摩协会的名义与三都县国有资本营运有限责任公司（以下简称三都县国资公司）签订《中国.三都西部国际赛车城建设与赛事承办框架协议》，约定三都县赛车赛事活动由汽摩协会承办，定于2016年12月底至2017年1月8日在三都县交梨镇举办第一期赛车赛事活动，刘勇从三都县国资公司分三次借支赛车赛事活动资金总计964万元。该款存入汽摩协会对公账户后，刘勇将赛车赛事活动转包给贵州西岭顶点文化传播有限公司承办，安排被告人梁选书从汽摩协会对公账户分三次共转了380万元给该公司。刘勇为便于支配使用剩余资金，指使梁选书将583.9万元从汽摩协会对公账户转入黔南新视界广告工程有限公司（该公司法定代表人梁选书）银行账户，再将其566.9万元转入梁选书的个人银行账户，后梁选书从个人银行账户转账323万至刘勇妻子杨某的个人银行账户。后刘勇使用以上款项，以夫妻名义在贵州成名置业有限公司购买了位于都匀市门面房，支付价款共计156.3万元；杨某在贵阳园成置业有限公司购买了位于贵阳市观山湖区，支付价款34.5436万元；分别以刘勇的名义购买贵Ｊ×××××号江铃牌汽车、贵Ｊ×××××号北京牌汽车各一辆，以杜某的名义购买贵Ｊ×××××号北京牌汽车一辆，以杨某的名义购买ＡＲ3217号吉普牌汽车一辆，支付价款共计55.6953万元；归还刘勇在福泉信用社的贷款及利息40.0556万元；以梁选书的名义在三都县奇达置业有限责任公司购买了位于三都县，支付价款25万元。以上共计311.5945万元被刘勇、梁选书非法侵占用于购买房产、汽车及归还个人贷款。余款用途待查。 在赛车赛事活动举办期间，刘勇安排梁选书担任出纳并负责款项存取和支付。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十二条、第六十三条、第五十九条、第七十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人刘勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人梁选书犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、被告人刘勇、梁选书的违法所得人民币三百一十一万五千九百四十五元，依法予以追缴，发还黔南州汽摩运动协会。 上诉人刘勇提出的上诉理由是，1、汽摩协会会员议定，谁参加赛事，谁出资金，盈亏自负，上诉人在以汽摩协会名义举办活动时，其资金由上诉人负责，所余资金即不属于汽摩协会所有，并无侵占本单位财物之实，被侵占的客体即不成立，被告人应无罪。2、原判未认定被侵占了多少财物，在项目开展过程中，被告先期垫付的资金在一审判决里并未列入支出；综上，原判认定事实不清，适用法律不当。 其辩护人提出的辩护意见是：1、本案涉及的合作协议，其性质是按实结算，从协议的内容看，该协议对汽摩协会承担赛事的费用，实质就是包干性质，整个赛事的费用不论盈亏，汽摩协会只要拿发票报账即可；2、汽摩协会只是执行者。汽摩协会系社团组织，在签订协议后，即将项目转包给贵州西岭顶点文化传播有限公司和新视界公司，三都国资公司拨付的资金也几乎全部拨付两家公司，刘勇转走的是新视界公司分配给其的利润。其行为不存在侵占的故意，不构成职务侵占罪。 经二审审理查明，原判认定上诉人刘勇、原审梁选书利用职务上的便利，将本单位财物311.5945万元非法占为己有，数额巨大的事实，有经一审庭审举证、质证并查证属实的案件移送函、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案情况说明、黔南州汽摩运动协会登记资料、银行账户开户资料、账户交易明细、会议纪要、框架协议、财务资料、扣押物品文件清单、协助查询财产通知书、财产查询明细表、不动产查询信息、协助冻结财产通知书、协助查封通知书、调取证据清单、中国银联签购单、收据、商品房买卖合同、银行卡存根、通联支付ＰＯＳ签购单、收据、商品房买卖合同、机动车注册登记表、机动车销售统一发票、汽车销售合同、机动车销售统一发票、贷款还款凭证、司法审计意见书、证人陈某、周某、潘某、杨某、黄某证言、被告人刘勇、梁选书的供述与辩解等证据予以证实。在本院审理过程中，上诉人刘勇向本院提出非法证据排除申请，申请排除其在留置点所作的供述，经查，刘勇在一审期间未提出非法证据排除申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零三条的规定，其二审提出的非法证据排除申请不属于本院审查的情形，本院对一审认定的事实和证据应予以确认。 本院认为，上诉人刘勇利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；原审被告人梁选书为刘勇提供银行账户，帮助转移资金，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人所提“上诉人在以汽摩协会名义举办活动时，其资金由上诉人负责，自负盈亏，所余资金即不属于汽摩协会所有，并无侵占本单位财物之实，被侵占的客体即不成立，被告人应无罪”的上诉理由及辩护人所提“刘勇转走的是新视界公司分配给其的利润。其行为不存在侵占的故意，不构成职务侵占罪”的辩护意见，经查，1、黔南州汽摩协会是向黔南州民政局申请成立的一家社团组织，根据《社会团体登记管理条例》第四条的规定，社会团体不得从事以营利为目的的经营性活动，因此，社团及社团成员不具备通过经营活动营利的条件；2、三都县国资公司向黔南汽摩协会提供的是赛事预算经费，该笔资金转给汽摩协会的账户后，由协会临时管理、占有或持有，属于单位财物；3、刘勇利用其担任汽摩协会会长的职务便利，将其中部分款项转入其实际控制的新视界公司，并用于购买房产，汽车等消费，将协会财产非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。该上诉理由及意见本院不予采纳。 关于上诉人刘勇所提“上诉人先期垫付的资金在一审判决时并未列入支出”的上诉理由以及辩护人所提“本案涉及的合作协议，属包干性质，整个赛事的费用不论盈亏，汽摩协会只要拿发票报账即可”的辩护意见，经查，汽摩协会与三都县资金公司签订是框架合作协议，除赛事规划设计费80万元外，其余赛事活动经费均是预计经费，汽摩协会在申请借支179万元资金的经费支付申请单及借支700万元的借条上均注明等赛事结束后再行结算或凭发票结算。因此，三都国资金公司存入汽摩协会的964万元是汽摩协会从国资金公司借支用于赛事活动的资金，汽摩协会用于赛事活动的具体费用支出需双方经过结算后才能确定，并非该赛事的包干费用，故该辩护意见本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二〇二〇年三月二日 法官助理刘元国 书记员吴娜