辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽02民再5号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连圣鑫建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区畅通街24号。法定代表人：吴文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡彩霞，辽宁维谐律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大连加固行建筑新技术开发应用有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区椒房街9号。法定代表人：于振洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘颖，北京元合（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马男，辽宁宪御律师事务所律师。原审被告：大连新世界大厦有限公司，住所地辽宁省大连市中山区人民路41号。法定代表人：饶辉明，该公司副总经理。委托诉讼代理人：江丛峰，辽宁瑾华律师事务所律师。再审申请人大连圣鑫建设集团有限公司（以下简称圣鑫公司）与被申请人大连加固行建筑新技术开发应用有限公司（以下简称加固行公司）、原审被告大连新世界大厦有限公司（以下简称新世界公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）辽02民终333号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2019年9月26日作出（2019）辽民申4558号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人圣鑫公司的委托诉讼代理人胡彩霞，被申请人加固行公司的委托诉讼代理人刘颖、马男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣鑫公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，发回重审或在重新鉴定的基础上确定圣鑫公司应给付的工程款数额。事实和理由：一、二审法院判决对工程造价的认定缺乏基本事实和法律依据。1、二审法院将未签字的5份施工方案的造价值1248504.06元全部加入到总造价中是不正确的,实际施工的未签字方案的造价值为司法鉴定值870774元。鉴定机构在补充鉴定意见中明确说明1248504.06元是未签字方案的金额,并非鉴定机构计算的金额。鉴定机构按照图纸计算的870774元的金额,是依照未签字方案的施工范围,对比竣工图和原始图纸计算得出,差值377730元是由于未签字方案的部分施工内容图纸无法体现。从而可以看出,有部分方案中虽然没有签字但竣工图纸中有工程量的,说明这部分加固行公司确实施工了,司法鉴定机构对此做出工程造价870774元,圣鑫公司无异议。对于部分施工方案无设计院、开发商、承建方的签字且施工图及竣工图纸中也体现不出任何施工的方案值377730元,说明加固行公司对这部分根本就没有施工。圣鑫公司认可5个未签字方案的工程是加固行公司施工的,并不代表认可未签字方案上的所有工程量都是正确的。2、门洞切割工程量包含在司法鉴定的切割面积中,二审法院又根据加固行公司提供的单月工程量月结单重复计算一遍,增加556560元工程价款,没有事实及法律依据。即便有异议,也应当通过司法鉴定进行补充更正,无权按照主观意愿自行计算增加。3、电镐凿除的造价司法鉴定已全部作出,二审法院又根据加固行公司提供的单月工程量月结单重复计算一遍,并且错误的将全月所有单体项目的产值1119679元全部计算在电镐造价上,没有任何事实及法律依据。在补充鉴定新世界大厦方案未签字部分中电镐量加上方案鉴字部分电镐凿除量合计为50.3523立方米。而《加固行:于振洋》依据的月结单中的电镐量仅为22立方米,远小于司法鉴定中电镐凿除量,因此可以看出电镐量是包含在鉴定报告中。《加固行:于振洋》是加固行公司提交的月结单,月结单上的工程量都体现在图纸和方案上。加固行公司不同意按月结单计算工程造价,认为是暂估量,要求根据图纸、方案及竣工图纸进行鉴定(一审庭审笔录及判决书有记载),并提供的相应的图纸和方案作为鉴定依据,鉴定结论也是据此得出的。二审法院却以圣鑫公司未能提供证据证明鉴定机构作为依据的施工方案和图纸与该《加固行:于振洋》存在重复内容为由,额外又增加根据《加固行:于振洋》月结单计算电镐工程造价。即便是将电镐量鉴定值与月结单重复核算,月结算单中的电镐量值也不是1119679元。1119679元是全月的工程量产值,包括碳纤维、植筋、水钻、粘钢四个分项单体工程价款,并不是电镐的价款,电镐仅为22立方米,价款仅为11000元,己包含在司法鉴定内(见司法鉴定报告及补充签定意见)。二、二审法院对圣鑫公司已付工程款金额问题认定事实不清,且程序违法。1、2010年2月3日115万元款项中的15万元的买车款是加固行公司自认同意从工程价款中扣除。二审法院不予认定没有法律依据。2、2011年1月20日110万元票据中的100万元应计入到已付工程款中,二审法院不予认定,但对事实的表述与证据的采信相矛盾,且程序违法。一审法院在一审时将另案中的司法鉴定采用到本案中作为判决的依据,并表述该司法鉴定经两级法院确认。实际情况是在另案(2017)辽02民终98号民事判决二审查明事实处以票据及明细帐与该案无关联性,未采信2011年1月20日110万元票据及其鉴定意见。圣鑫公司要求对本案110万元的票据进行司法鉴定,并提交了鉴定申请。一审法院未给予鉴定。圣鑫公司又要求调取另案中未采信的鉴定报告备案的档案资料,用以查明其结论的依据,因圣鑫公司无法自行调取,故申请法院到辽宁学苑司法鉴定中心调取,但一、二审法院均未给予调取。二审法院对已付工程款的认定不但没有事实依据,更是程序违法。加固行公司辩称，不同意再审申请人的再审请求。一、加固工程是一个特别的施工工艺的工程，如果没有施工方案是无法进行切割施工的。通过一、二审的举证，双方之间关于切割存在的施工方案，大概有二十几份，其他的施工方案均进行了签字，只有这五份没有签字是不可能存在的。一个工程不可能存在部分的施工方案签字，部分的工程施工方案不签字的情况。且补充鉴定报告明细表显示，五份施工方案项下如果按照图纸计算，它的切割面积应当是965.32平方米。而根据圣鑫公司的工作人员王某字的泳池的三张结算单，还有39层顶棚拆除的结算单上可以看到此两项内容的切割面积就高达了1071平方米。因此本案不可能适用鉴定机构所出具的965.32平米的施工方案的工程造价，而应当适用按照施工方案计算的工程造价124万。圣鑫公司工作人员王正作为专业人员，其计算的工程量已明显超过了通过图纸计算的工程量，说明圣鑫公司是在认可该五份施工方案的基础上进行的计算。因此应当认定五份施工方案已经取得了圣鑫公司的确认，原审判决是正确的。二、关于门洞切割是否存在重复计算的问题。通过原审中两次鉴定报告可以得出切割的工程造价需要根据施工方案才能够予以计算。然而，614平方米的门洞切割并没有体现在施工方案中。鉴定机构在二审中的回复也确认门洞切割工程并未包含在原切割的造价中，因此原审判决关于门洞切割的工程造价予以认定是正确的。三、关于电镐工程，在一审鉴定过程中，鉴定机构由于鉴定时间紧等原因，没有对电镐工程出具鉴定数据，但其在鉴定过程中看见该张结算单，误以为结算单中该数据是电镐工程造价。此数据与加固行公司决算时提交的电镐的计算数据相接近，所以加固行公司没有在意。我方现在认可该数据是该结算单所有的分项工程的造价总额，包括碳纤维、植筋、水钻、粘钢等分项工程价款。但是我方认为电镐的该部分的分项工程并没有进行结算造价。我方也同意启动补充的鉴定程序，单独对电镐工程进行造价鉴定。同时关于电镐的工程问题，合同中约定的电镐的单价是300元每台班，每台班为八小时，但圣鑫公司提交的其公证人员王某字的结算单上多处都标有台班的单价为500元。圣鑫公司在再审申请书上也认可是500元的单价。根据换算公式，一立方米等于3.75台班计算，一立方米电镐的单价应当为1875元。原鉴定机构认定电镐的单价根据定额换算是258元是不正确的。因为按照行业规定，如果按照定额进行换算的话，需要对人工费和材料费进行补偿，而不能单单的按定额换算出单价。所以我方不认可鉴定机构的单价。四、关于15万买车款的问题，我方仍然坚持该15万元款项应当从115万款项中予以扣除。因为在原审庭审中圣鑫公司是认可该单据项下支付的款项金额仅为100万元。五、关于2011年1月20日110万元票据的问题，我方认为原鉴定程序合法有效，不存在重复鉴定的条件，所以应当认定原鉴定结论是合法有效的，应当认定该票据金额项下支付的款项金额为10万元。原审判决对于该项的认定也是正确的。新世界公司述称，圣鑫公司在申请再审时对我公司没有任何诉求，我公司已将合同价款全部支付给了圣鑫公司，该案与我公司无关。本院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷，因圣鑫公司和加固行公司对案涉工程的工程量及工程造价不能达成一致，故一审法院委托辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司（以下简称东正造价事务所）对案涉工程的工程量和工程造价进行鉴定。东正造价事务所出具的辽东鉴字（2008）11号《鉴定意见（初稿）》载明：由于案涉工程为专业加固工程，主要的植筋、切割混凝土、碳纤维加固等工作内容现场已经无法看到，鉴定机构主要依据质证图纸等资料计算工程量，同时告知原被告双方，双方对依据质证图纸及其他质证过的材料进行计算未提出异议。本案中，对于5份未签字的施工方案的造价，东正造价事务所在《对大连圣鑫建设集团有限公司异议的答复》中明确：1248504.06元是未签字方案的金额，并非鉴定机构计算的金额。鉴定机构按照图纸计算的870774元的意见，是依照未签字方案的施工范围，对比竣工图和原始图纸，依据已签字方案中对于构件切割的方法，计算出图纸能反应的切割构件的平米数，再依据合同单价计算的870774元的金额，比未签字方案的金额少357730元，差值是由于未签字方案的部分施工内容图纸无法体现造成的。本院认为，如前所述，圣鑫公司与加固行公司对于鉴定机构主要依据质证图纸等资料计算工程量并无异议，而鉴定机构对于870774元的金额计算正是结合竣工图和原始图纸计算得出，并参照了5份未签字施工方案的施工范围。在此情况下，原审对于没有图纸对应的357730元差值的工程量予以采信，依据是否充分。对于电镐凿除工程款1119679元是否应予支持的问题，本院认为，首先，2019年3月4日，东正造价事务所出具答复载明：一审判决依据的电镐凿除工程量及造价依据的是《加固行：于振洋》，鉴定意见中没有依照该依据计算。鉴定意见中全部电镐凿除工程量是依据施工方案和图纸可以计算的电镐凿除量。本案中，鉴定机构认定的电镐凿除工程量是否系案涉工程的全部电镐凿除量，一审法院1119679元是否属于电镐凿除量的重复计算。其次，《加固行：于振洋》中体现的1119679元工程款系全月所有工程的工程价款，其不仅包括当月电镐凿除的工程价款，还包括碳纤维加固、植筋、水钻及粘钢、裙房泳池切割等四个分项施工项目的工程价款，加固行公司再审中对此亦予以认可。原审判决将该数额全部认定为电镐凿除工程的工程价款系事实认定错误。综上，本案原一、二审判决认定事实不清，应予发回重审。重审过程中对于2010年2月3日的15万元购车款和2011年1月20日110万元票据中的100万元应否一并计入圣鑫公司的已付工程款数额等事实应一并查实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）辽02民终333号民事判决和大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初8005号民事判决；二、本案发回大连市中山区人民法院重审。审判长 祝 贺审判员 张真洪审判员 赵述云二〇二〇年三月二十四日书记员 浦丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序处理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。