黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院民 事 判 决 书（2015）外民一初字第1208号原告：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼**。法定代表人：陈建光，董事长。委托代理人：鞠文英，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。委托代理人：任哲，男，1987年1月27日出生，汉族，中国建筑第二工程局有限公司员工，住，住所地武汉市洪山区/div>被告：牡丹江市新兴一建筑劳务有限公司，住，住所地黑龙江省牡丹江市东安区福民街**/div>法定代表人：夏中祥，总经理。委托代理人：纪长武，黑龙江森耀律师事务所律师。委托代理人：仲兆奎，男，1972年7月26日出生，汉族，牡丹江市新兴一建筑劳务有限公司项目经理，住所地，住所地哈尔滨市呼兰区（户籍所在地黑龙江杜尔伯特蒙古族自治县）iv>原告中国建筑第二工程局有限公司与被告牡丹江市新兴一建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人鞠文英、任哲，被告委托代理人纪长武、仲兆奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2013年8月至10月，原、被告就被告施工的哈尔滨华南城项目签订了五份劳务分包合同，工程暂定总价款为31500000元。现经被告确认，不含甲方供应周转材料丢失、损坏赔偿，涉案工程项目结算金额为24177952.70元，按照合同约定，原告目前应付工程进度款的95%即22969055.06元。另外，被告从原告处领取的钢管、扣件、木跳板、碗扣件、油拖等周转材料与退回的周转材料相比，短缺周转材料价值1746252元，根据合同约定及被告出具的补充说明书该款应予扣除。截止目前，原告应付款为21222803.06元，而原告给付金额已达22600000元，同时被告自始至终并未向原告开具发票，根据原告的工程结算单，原告已多付给被告工程款1377196.94元，被告的上述行为严重违反合同约定并造成了原告的重大损失，依据合同约定及我国相关法律规定，被告应向原告返还不当得利1377196.94元，开具合法有效的发票，故起诉要求：1、请求法院确认工程结算单并判令被告返还原告多支付的工程款1377196.94元，同时按照中国人民银行同期银行贷款利率支付利息（自2014年5月26日至判决生效之日止）；2、请求法院判决被告向原告以确认的结算额开具合法有效的发票；3、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。被告辩称，1、工程结算问题。原告单方结算的数额与被告结算的数额差距很大，双方只对5份合同中的2份进行了确认即15号、18号合同，另外3份合同因双方争执很大而未进行确认，被告计算的数额为228139.05元，且工程已交付使用一年之久，原告仍按95%计算工程款错误，应按100%计算工程款，现被告实际计算的数额为40059859.54元；2、关于周转材料丢失问题不属实。施工现场均是由原告用围挡控制的并且设置了24小时的保安，出入均由原告安检控制，所以控制权在原告，工地也曾经发生过被告扭送原告的门卫监守自盗，且施工现场有几十家施工单位，被告已将所有的周转材料全部返还给原告，被告的周转材料已经全部与原告结清；3、关于发票问题。认为没有任何法律依据，因为按照劳务分包合同和相关法律规定人工费不需要开具任何发票。原告为证明其主张的事实成立，在举证期间内，举示证据如下：证据一、原告与被告签订的《劳务分包合同》5份（15、18、19、22、30），拟证明：原、被告于2013年8月至10月就哈尔滨市道外区哈尔滨华南城项目中的“2号交易广场二次结构粗装修工程施工”、“精品C区项目工程施工”、“精品C区二次结构粗装修工程施工”、“精品B区项目工程施工”、“精品B区二次结构粗装修工程施工”等5项分包工程签订了5份《劳务分包合同》，依据该5份《劳务分包合同》约定被告施工的该5项分包工程暂估总价款为3150万元，结算总价5%的保证金在整体工程竣工交工两年后扣除维修费用一次性无息付给乙方，每次付款乙方需提供等额的哈市税务部门出具的建筑业专用发票及完税证明。证据二、被告签章确认的《工程结算表》5份、《补充说明书》四份、工程决算表横表，拟证明：被告认定5项分包工程结算金额合计为24177952.70元（按照5份《劳务分包合同》约定的95%预付款，目前应付工程款金额为22969055.06元），被告认定结算金额为包括周转材料丢失或损坏应扣款并同意在结算价款中扣除。原告内部审批手续，其中明确写明是结算审批表，原告内部需要预算金额，所以表中既填写了预算金额，也填写了结算金额，预算就是合同额，结算就是真正发生额，所以结合对方盖章确认的工程结算表更能说明结算金额的真实性；工程决算表横表是原告内部审批手续，明确写是结算审批表，因原告内部需要预算金额，所以该表中既填写了预算金额又填写了结算金额，预算就是合同额结算就是真正发生额，所以结合对方盖章确认的工程结算表更能说明结算金额的真实性。证据三、被告从原告处领取周转材料领料单据178张、返回周转材单据70张、周转材料租赁合同五份，拟证明：施工期间被告共计在原告处领取钢管231631.1米、扣件146557个、木跳板2093块、碗扣件2236.6个、油拖19197个，返回钢管180073.4米、扣件26978个、木跳板44块、碗扣件1493.1个、油拖9255个。钢管短缺51557.7米（每米单价15元）、扣件短缺119579个（每个单价5.40元）、木跳板短缺2049个（每个单价70元）、碗扣件短缺743.5个（每个单价20元）、油拖短缺9942个（每个单价18元），被告应赔偿原告周转材料损失1756348.00元（原告本次诉讼要求赔偿金额为1746252.00元）。按照5份《劳务分包合同》约定，工程进度款的95%为22969055.06元，扣除1746252.00元，目前应付款为21222803.06元。证据四、银行转账付款凭证19张、代付证明2份、工资发放表9张、仲兆奎出具的《说明》1份，拟证明：原告有证据证明的该项目已向被告付款金额为22600000.00元，与前述计算的应付款相比原告超付1377196.94元，被告应予返还。被告为证明其主张的事实成立，在举证期间内，举示华南城工程结算书1份（12页），拟证明实际工程款40059809.54元。庭审中，原、被告双方对对方举示的证据进行了当庭质证，并发表了如下质证意见：被告对原告举示的证据一、二、四的真实性无异议，但对证据的证明问题有异议，认为证据一，五份劳务分包合同都不是建筑部、工商总局要求备案的标准劳务分包合同，是标准的建筑安装合同非劳务分包合同，所以关于开具发票和质保金的约定是违反法律强制性规范的而且这些合同均是原告出具的标准格式合同，依据法律解释应当以被告的解释为准；认为证据二不是决算而是预算，因为该证据中载明是预算成本，虽然抬头打的是决算但证明出具的时间为2014年5月26日，此时工程没有完工所以不能做任何决算，且在这五份决算中原告隐匿了真实的工程表的来源证据都是双方预算价格，并且预算价格时有双方的经理、总工共同签字做的预算，所以原告提供证据非完整证据，请求法院调取五份预算的依据。另外，这五份证据中只有15、18、19、22号有所谓的补充说明，双方最有争议的30号合同没有补充说明，如果按照补充说明书，双方周转材料已经全部结算完毕，恰恰证明被告主张的事实，同时认为原告内部审批文件不需要被告来签字盖章，该文件是原告单方制作的格式合同和条款，发生争议时应当以被告主张的观点为准，5月26日工程没有开工，无法进行工程结算，原告以5月26日为结算日，是违反法律规定的，其真实意思是预算而非决算；认为证据四，原告于2014年9月19日及10月21日还在支付被告二笔工程进度款合计50万元，案外人哈尔滨保利通市场开发有限责任公司于2014年8月12日代原告向被告支付工程款2000000元、政府于2014年12月代原告向被告付工程款5000000元，所以充分证明被告工程结束时间为2014年年底而非2014年5月26日，且在2014年5月26日之后还向被告支付了8笔工程进度款共计12000000元。被告对原告举示的证据三有异议，认为从进料联看是复写的应当共有一、二、三联，一联为存根、二联交承租方、三联为结算，但是原告仅提供了第二联，退货单也是只由三联构成、二联为退货人留存的，三联为保管人留存，而原告也只提供了第二联，原告不提供存根与结算一联造成发料和退料无法核实，其单方的证据与双方补充说明书确定的周转材料已经结清相左，故该证据为孤证无法证明客观事实，原告未提供存根，其存在隐匿证据，；认为租赁合同的承租方为原告，出租方为第三人与被告没有关系，与本案没有关联性。原告对被告举示的证据有异议，认为是被告单方制作，原告不予认可。通过对上述证据的质证与分析，经合议庭评议，本院认证如下：原告举示的证据一，五份劳务分包合同，有原、被告签字盖章，为各自真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，能够证明原告主张双方之间签订了劳务分包合同的事实成立；原告举示证据二，工程结算表及补充说明中既有被告盖章又有分包单位负责人（分供单位代表）签字，为其真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，被告虽认为工程结算表是原告自行制作，且结算表中载明的日期即2014年5月26日，此时工程尚未竣工，但该结算表中有被告及工作人员确认，原告以此作为证据主张权利视为其表示认可，被告亦未举示证据证明双方工程结算时尚未竣工，故该组证据能够证明原告主张5项分包工程已结算的事实成立；原告举示的证据三，内部调拨单及周转材料领退单中既载明了日期、物品名称及数量，又有发料单位及领料单位经手人签名，能够证明原告主张被告未如约将周转材全部返还的事实，周转材料租赁合同，系原告与案外人租赁材料时签订的合同，为双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合同中载明了周转材料的价格，该合同与原告举示的该组证据中的其他证据相互印证，能够证明原告主张被告未返还的周转材料应按价赔偿的事实成立；原告举示的证据四，银行电子回单中载明了收款单位、工资发放表中有被告工作人员签字、代付证明中亦有经办人签字确认、亦有被告员工仲兆奎出具的说明，客观真实，能够证明原告主张其向被告付款的事实成立。上述证据，客观真实，来源合法，且与本案有关联，能够证明原告主张的事实成立，故对上述证据的证明效力，本院予以采信。被告举示的证据，系其单方制作无原告签字认可，亦与双方签订的合同中约定的价格不符，被告亦未举示其他证据予以佐证，故对被告举示证据的证明效力，本院不予采信。通过对上述证据的分析与认定及庭审中双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2013年8月至10月，原、被告就华南城精品B区二次结构粗装修工程、B区项目工程、精品C区二次结构粗装修工程、C区项目工程及2号交易广场二次结构粗装修工程分别签订了合同编号为CSCEC2B4C-HNC-LW-015、CSCEC2B4-HNC-LW-018、CSCEC2B4-HNC-LW-019、CSCEC2B4C-HNC-LW-022及CSCEC2B4C-HNC-LW-0030号施工劳务分包合同（以下简称15、18、19、22及30号合同）。15号合同约定：被告承包范围为精品B区二次结构粗装修D1、D2、D3、D5、E1、E2、E3、E5、C6，具体范围以实际发生为准，单体综合单价为190元/㎡，暂估总金额5000000元，具体详见工程量清单综合单价分析表，工期为60天暂定于2013年10月15日开工、12月15日完工，工程款按工程进度支付，竣工验收后支付至结算价的95%，结算总价5%的保修金在整体工程竣工交付工两年后，扣除维修费用一次性无息退还，每次付款被告需要提供等额的哈市税务部门出具的建筑业专用发票及完税证明，同时约定原告向被告供材包括钢材、商品砼、水泥、周转材等，原告负责任采购并送至现场，被告负责验收保管，发生损坏丢失照价赔偿，合同亦约定了其他权利义务。18号合同约定：承包范围为精品B区项目工程主体结构劳务工程C6、E3，具体范围以实际为准，C6单价为240元/㎡、E3单价为220元/㎡，暂定金额2500000元，最终以结算价为准，工期为365天暂定于2013年8月30日开工、2014年8月30日完工，工程款按工程进度支付，结算总价5%的保修金于竣工验收两年后3个月内支付，亦约定了周转材使用及其他权利义务。19号合同约定：承包范围为精品C区项目工程主体劳务工程C1、C2、C3、C5、C7、C8、C9，具体范围以实际为准，固定单价为220元/㎡，暂定金额为5500000元，对工期及工程款支付的约定同18号合同，亦约定了其他权利义务。22号合同约定：承包范围为精品C区二次结构粗装修C1-C9、D1-D3、E1-E3，具体范围以实际发生为准，每栋单体综合价为190元/㎡，固定单价为6500000元，具体详见工程量清单综合单价分析表，对工期及工程款支付的约定同15号合同，亦约定了其他权利务。30号合同约定：承包范围为2号交易广场地下20-40轴C、D区，地上3，地上30-40轴**二次结构粗装修工程施工，地下室部分105元/㎡，地上部分分项计取即砌筑工程320元/m3、地面工程15元/㎡程20元/㎡、大白工程18元/㎡，地上分，地上分项综合单价中未计入部分010年《黑龙江省建筑工程预算定额》套项的直接费用计算（不含取费），定额工日按90元/工日调差。粗装修工程按2010年建筑工程计价定额计算规则和施工图纸，按实际面积进行结算。工程暂估总价金额12000000元，工期1年自2013年10月20日至2014年10月20日，对工程款支付的约定同22号合同，亦约定了其他权利义务。上述5份合同均约定，原告每次付款，被告需要提供等额的哈市税务部门出具的建筑业专用发票及完税证明。合同签订后，被告开始施工，原告陆续给付原告工程款共计22600000元，但被告未如约向原告开具发票及完税证明，后被告向原告提交了工程结算表5份（结算表中打印的编制时间为2014年5月26日），对15号、18号、19号、22号及30号合同及合同外签证部分核定了结算价格，工程款分别为5058843.6元、1913897.6元、3645722.8元、6760928.7元及6798560元，共计24177952.7元，后被告亦就15号、18号、19号及30号合同向原告出具了最终结算补充说明书，对工程结算款再次确认，并再次承诺周转材料发生丢失或损坏按原合同约定在原合同最终结算价款中扣除，现案涉工程已实际交付使用满两年。另查明，被告在施工期间在原告处领取钢管231631.1米、扣件142504个、木跳板2093块、碗扣件2826.1米、油拖19197个，返回钢管180073.4米、扣件26978个、木跳板44块、碗扣件1493.1米、油拖9255个，后仅返还了原告部分周转材，现被告尚欠原告钢管51557.7米、扣件115526个、木跳板2049个、碗扣件1333米及油拖9942个未返还。被告在原告处领取的周转材系原告向案外人哈尔滨市道里区鑫兴建筑器材租赁站租赁使用，租赁合同中明确载明了周转材的单价即钢管每米15元、扣件每个5.40元、木跳板每个70元、碗扣件每米20元、油拖每个18元，综上被告未返原告的周转材料价值共计1746251.9元。基于上述事实，本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务，一方不履行合同或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告签订的劳务分包合同系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。现原告持被告向其出具的工程结算表及补充说明书向被告主张权利表明其对结算表及补充说明书的认可，故上述二份结算材料可作为双方对工程款的结算依据，被告虽抗辩双方对工程未完全结算，但其未举示有效反驳证据予以证实，故对其抗辩本院不予采信，又因案涉工程已实际交付使用满两年，故原告主张按工程进度款95%计算工程款，不符合法律规定，原告应全额给付被告工程款24177952.7元，因此原告诉请被告返还多付工程款，不符合法律规定，本院不予支持；原告诉请被告赔偿未返还周转材料款1746251.9元，并举示了被告领取及返还周转材料的单据及原告租赁周转材料的合同予以证实，符合法律规定，应予支持；又因双方合同约定周转材料发生丢失或损坏按原合同约定在原合同最终结算价款中扣除，现双方最终合同结算款为24177952.7元，原告已给付被告22600000元，扣除被告未返还周转材料款1746251.9元，被告需要返还原告168299.2元，并可自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率给付利息。原告诉请被告开具发票，但根据我国税收征收管理法规定，税务机关是发票的主管机关，对拒不开具发票的行为，权利遭受侵害的一方当事人可向税务部门投诉，由税务部门依照税收法律法规处理。同时发票管理办法也规定，对拒不开票的义务人，税务管理机关可责令其限期改正，没收其非法所得，可并处罚款，故原告该项诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、待本判决发生法律效力后，被告立即给付原告周转材款168299.2元及利息（以168299.2元为基数，自2015年8月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的实际给付之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17195元，原告负担13530元，被告负担3665元。此款原告已预交，待本判决发生法律效力被告立即将其负担给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  李艳丽代理审判员  王成友代理审判员  吕 颖二〇一七年五月二十五日书 记 员  于春辉