山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3188号上诉人（原审被告）：福建省鑫宏扬建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇福马路435号7楼。法定代表人：邱杰，总经理。委托诉讼代理人：周玉敏，山东业诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞建明，福建青翰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海市皓程置业有限公司，住所地山东省荣成市丹霞小区2号楼。法定代表人：邱守佑，总经理。委托诉讼代理人：王惠，山东业诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵兴玲，山东业诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津营特商贸有限公司，住所地天津市北辰区天穆镇朝阳路东侧美亚钢材市场院内。法定代表人：张凌芬，总经理。委托诉讼代理人：尚伟，天津士博律师事务所律师。上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司（以下简称鑫宏扬建设公司）、威海市皓程置业有限公司（以下简称皓程置业公司）因与被上诉人天津营特商贸有限公司（以下简称营特商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082民初4009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。皓程置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人营特商贸公司对上诉人皓程置业公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人营特商贸公司基于2016年8月22日三方签订的《钢材购销合同补充协议》（以下简称《补充协议》）而对皓程置业公司提出的诉讼请求，已超过法定的诉讼时效期间。1.2016年8月22日，本案三方当事人签订的《补充协议》第2条明确约定“乙方(营特商贸公司)同意甲方(鑫宏扬建设公司)通过丙方(上诉人皓程置业公司)以房产抵顶上述欠款”；第5条约定“本协议签订后，原2013年8月17日签订的《钢材购销合同》失效”。故，上述《补充协议》的内容已很明确，本案的债务己经转移由皓程置业公司承担支付，营特商贸公司同皓程置业公司约定达成的还款方式是“房产抵债”；而鑫宏扬公司同营特商贸公司原先所签订的《钢材购销合同》于同日失效。2.根据《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第五十四条规定及最高人民法院第八次全国法院民商事审判工作会议纪要（民事部分）的文件精神，“房产抵债”协议属诺成性协议，该协议于签订之时就具有当然的法律效力，对本案各方当事人均具有约束力。且本案的《补充协议》第5条更明确约定“本协议签订后，原2013年8月17日签订的《钢材购销合同》失效”。3.根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条规定，营特商贸公司若认为2016年8月22日签订的《补充协议》属显失公平或重大误解，则也应当于2017年8月21日之前提出可变更、可撤销之诉。因此，本案中，营特商贸公司依据2016年8月22日签订的《补充协议》确认的内容，提起主张660万元钢材款追偿之诉，却同时否定该《补充协议》的有效性，显然属自相矛盾的事实主张。故营特商贸公司依据2016年8月22日签订的《补充协议》向鑫宏扬建设公司提出本案诉讼请求，已经超过了法定的诉讼时效期间，应当予以驳回。二、一审判决回避对本案各方当事人于2016年8月22日签订的《补充协议》效力的分析和认证，从而径行做出相应的判决内容，属“判非所请”，违反民事诉讼程序规定，应当予以撤销。1.本案《补充协议》是各方基于公平、自愿原则所签订的，并无任何胁迫、欺骗等情形，也未违反法律法规的强制性规定，属诺成性协议内容，应当得到法院支持。2.《补充协议》第3条明确约定“目前，丙方的部分房产已被法院查封，丙方应尽早办理解封事宜”，该条款约定已经明白无误表明，营特商贸公司在签订补充协议时，明知丙方的抵债房产处于法院查封状态，且双方对皓程置业公司何时可解除该查封状态的时间并无约定，故本案目前仍然处于皓程置业公司履行2016年8月22日各方签订的《补充协议》的过程和阶段。现营特商贸公司违反《补充协议》约定，要求鑫宏扬建设公司支付钢材款项，显然违反了合同法第六条规定诚实信用原则。3.客观上，皓程置业公司已按照《钢材购销合同补充协议》约定部分履行了相应的条款义务，如一审判决已认定荣成市商业D102号房产已由皓程置业公司登记在案外人“张金堂”名下(见一审民事判决书第四页)，“张金堂”正是2013年8月17日《钢材购销合同》约定的营特商贸公司的经办人、签字人(见一审民事判决书第三页)，但一审法院对此重要的事实却故意无视。4.在营特商贸公司基于2016年8月22日各方签订的《钢材购销合同补充协议》约定提起本案诉讼时，也同时在鑫宏扬建设公司对该补充协议主张补充协议有效且应当继续履行的前提下，则一审法院必须对《钢材购销合同补充协议》效力的性质和效力进行认证和辨析。但一审法院回避了对《钢材购销合同补充协议》效力的分析和认证，径行做出相应的判决内容，属“判非所请”，违反了民事诉讼程序规定，应当予以撤销。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求依法撤销原判，驳回营特商贸公司对鑫宏扬建设公司的全部诉讼请求。鑫宏扬建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人营特商贸公司对上诉人鑫宏扬建设公司的全部诉讼请求。事实和理由：营特商贸公司对鑫宏扬建设公司提出的诉讼请求，已超过法定的诉讼时效期间，同意皓程置业公司的上诉意见，并补充如下上诉意见：一审判决认定事实不清，部分事实认定错误，证据不足，适用法律不当。一、三方签订的案涉《补充协议》合法有效成立，原《钢材购销合同》已经失效。《补充协议》明确约定：鑫宏扬建设公司、皓程置业公司与被上诉人营特商贸公司确认截止合同签订之日，鑫宏扬建设公司欠营特商贸公司钢材款及利息660万元，营特商贸公司同意由鑫宏扬建设公司通过皓程置业公司以房产抵顶上述欠款，皓程置业公司同意以正在开发建设的位于荣成市“皓程国际广场”的房产抵顶欠营特商贸公司的钢材款；目前皓程置业公司的部分房产已被法院查封，皓程置业公司应尽早办理解封事宜，待解封完成后三十日内将抵顶房产以网签备案的方式抵顶给营特商贸公司，用于抵顶的房产为商业D102、107，抵顶折后总价为715万元，本协议签订后，原2013年8月17日签订的《钢材购销合同》失效。上述《补充协议》系三方当事人的真实意思表示，系对原《钢材购销合同》的自愿变更，即三方经协商一致，将案涉债务的履行方式变更为以物抵债，并将债务的履行主体变更为皓程置业公司，且实质是以新成立的《补充协议》取代了原旧的《钢材供销合同》，原《钢材购销合同》失去效力。根据《民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚信，恪守承诺。上述《补充协议》约定的内容具体明确，符合合同法关于合同变更的生效要件，应当认定为合法有效。各方均应当信守，营特商贸公司的行为明显违背了诚实信用原则。另外，在《补充协议》明确约定原《钢材购销合同》失效的情况下，以原《钢材购销合同》为判决依据的前提则是《补充协议》被撤销或被确认无效，但一审法院未对《补充协议》的效力进行认定，即径行判决鑫宏扬建设公司、皓程置业公司按原《钢材购销合同》约定的履行方式履行债务，明显缺乏事实和法律依据。二、上述《补充协议》具备履行条件，且已得到实际履行。其一，皓程置业公司将位于荣成市产网签备案至张金堂名下，系履行案涉《补充协议》约定的义务。张金堂与皓程置业公司不存在真实的房屋买卖合同关系，张金堂提供的2014年9月22日的《商品房买卖合同》系鑫宏扬建设公司、皓程置业公司按营特商贸公司的要求向营特商贸公司履行债务的一种担保方式。张金堂未向皓程置业公司实际支付购房款，实际上张金堂提交的购房收据、房款转账凭证等系为了办理网签备案手续虚构的材料，并不存在真实交易。三方于2016年8月22日协商达成抵顶协议，将上述债的担保转为以房抵债，营特商贸公司确认要求皓程置业公司将房产网签备案至张金堂名下，故而上述商品房买卖合同的形成在三方达成《补充协议》后直接转为以房抵债，抵顶欠付营特商贸公司的债务。张金堂于2019年10月14日在一审法院对其所作的调查笔录中的陈述涉嫌恶意作伪证。首先，张金堂与营特商贸公司存在严重利害关系。张金堂系营特商贸公司的主要负责人，有权代表营特商贸公司对外签订合同。对此，通过张金堂在三方签订的《钢材购销合同》、《补充协议》营特商贸公司处签字及在营特商贸公司提交的送货单注明送货单位处签字均可以明确予以证实。另，张金堂亦有权代营特商贸公司向皓程置业公司申请支款，有权收取案涉钢材货款。且，张金堂作为营特商贸公司的负责人、经办人，款项支取人，在签订《补充协议》时明知商业D102号房产已于2014年网签备案至其名下，其不可能再与鑫宏扬建设公司、皓程置业公司协商以商业D102号房产抵顶债务。故其证言明显存在虚假陈述，不足为信。皓程置业公司向张金堂履行案涉《补充协议》项下义务，应当视为向营特商贸公司履行，张金堂的行为应认定为职务行为。一审法院应当考虑张金堂与营特商贸公司存在的利害关系，对张金堂的证言做严格的审查认定，并做限制性采纳。但一审判决未对张金堂的证言作出正确认定，未就该调查笔录询问鑫宏扬建设公司、皓程置业公司的意见，亦未通知张金堂出庭作证，主观上轻易采信了张金堂的证言，导致整个案件客观事实混淆，进而导致本案错审错判。根据民事诉讼证据规则规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。故，一审法院判决程序违反法律规定。其二，《补充协议》约定的商业D107号房产实际存在，一审判决认定事实错误。经鑫宏扬建设公司了解，《补充协议》约定抵顶的位于荣成市产真实存在，一审判决关于该房产查无所获的认定错误。经查，皓程置业公司与案外人王谦敏于2014年10月15日签订借款合同，约定皓程置业公司向王谦敏借款，以D107号房产作为还款担保，并约定双方签订的《房屋买卖合同》系为保证借款人如约履行还款义务而签订的附条件解除的买卖合同，如皓程置业公司履行了还款义务，双方签订上述《房屋买卖合同》则约解除。故，双方于2014年10月20日签订的《房屋买卖合同》，实际系对皓程置业公司与王谦敏签订的借款合同提供还款担保，D107号房产所有权仍属于皓程置业公司，皓程置业公司具备履行《补充协议》的能力。通过以上几点，可以明确《补充协议》具备实际履行条件，且已得到实际履行，一审判决关于约定抵款的房屋被出售或不存在属于事实认定错误。营特商贸公司在签订协议时明确知晓案涉抵债房屋存在被查封的事实，且对该事实明确予以接受，且基于这一情况对皓程置业公司明确进行了限制：尽快办理解封事宜，解封完成后三十日办理抵顶手续，且以折后总价715万元的房产抵顶660万元债务。根据《合同法》第一百零九条、第一百五十九条规定，买受人支付价款的义务并未限制以房抵债的履行形式。故案涉抵顶房产并不存在履行不能的情况，一审判决认定事实错误，适用法律不当。三、一审判决第一项判决内容与判决依据相矛盾。一审判决第一项判令鑫宏扬建设公司支付营特商贸公司钢材款及利息660万元，该660万元债务数额即是三方签订的《补充协议》确认的数额。而一审判决在认定依据中载明：三方虽签订了《补充协议》并在协议中约定了以房抵债，但以房抵债协议不可能得到履行，三方签订的协议，不能产生预期的法律后果等，即一方面片面否认了《补充协议》的效力，但另一方面却按照《补充协议》确认的债务数额予以认定，明显相互矛盾，无法形成连贯一致的推理逻辑。综上，一审判决认定事实不清，部分事实认定错误，证据不足，适用法律不当，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法予以改判。营特商贸公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由为：一、三方签订的《补充协议》没有约定履行期限，且上诉人鑫宏扬建设公司、皓程置业公司在一审时也未提出诉讼时效抗辩，根据法律规定，被上诉人营特商贸公司的诉请未超过诉讼时效期间。二、《补充协议》约定用房产抵顶货款及利息，性质上属于以房抵债。根据《物权法》相关规定，房屋所有权的转移于依法办理房屋所有权转移登记之日起发生效力。但《补充协议》中用于抵款的商业D102号房屋在三方签订《补充协议》前已经出售，且已被人民法院查封；商业D107号房产根本不存在，《补充协议》根本无法履行。因此，一审法院在查明事实的基础上，判决鑫宏扬建设公司、皓程置业公司支付货款本息符合法律规定。三、一审最后一次庭审时，一审法院对张金堂调查的事实和证据进行质证，但鑫宏扬建设公司、皓程置业公司经传唤没有到庭，主债务没有超过诉讼时效期间，保证期间也未超过。营特商贸公司向一审法院起诉请求：判令二被告支付原告货款及利息660万元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2013年8月17日，原告与被告鑫宏扬建设公司签订《钢材购销合同》一份，内容为：经双方协商就“皓程国际广场”项目钢筋供应事项协商一致，原告负责将货料送至皓程国际广场，鑫宏扬建设公司指定“刘建权、杨建”为收料员，总用钢材量约六千吨，付款方式及期限自第一批货到工地之日起直到一千五百吨为90天付清货款，每天每吨加价2.5元作为补偿金，一千五百吨以外的按货到工地七日内付清货款，以到货签收日山东钢铁网网站公布的威海市市场行情价格；螺纹钢以济钢、莱钢，盘螺丝线以日照钢铁集团，以上价格以挂牌价减一百为基价。被告皓程置业公司为本协议的担保人，对于鑫宏扬建设公司违反本协议，导致原告无法收回货款以及蒙受损失，担保人同意承担连带担保责任，即在原告书面提出要求后，同意立刻由担保人支付任何经销商拖欠的款项，并赔付乙方的所有损失。担保期限：本协议终止后三年内。合同签订后，鑫宏扬建设公司在合同上加盖了“鑫宏扬建设公司皓程国际广场项目专用章”经办人杨某签字，原告加盖合同专用章，经办人张金堂签字，被告皓程置业公司加盖了公章；合同签订后，原告即向被告鑫宏扬建设公司供应钢材，自2013年8月26日至2014年6月9日，刘建权共为原告出具了33张收货单，2016年5月13日，杨某、刘建权为原告出具了“威海荣成皓程国际广场项目钢筋款及补偿金表”，确认截止2016年4月30日未还欠款金额为5567176.54元，补偿金为1192259.97元，应还款共计6757226.80元。2016年8月22日，原被告三方签订了《钢材购销合同补充协议》一份，内容为：甲方：鑫宏扬建设公司乙方：营特商贸公司丙方：皓程置业公司甲乙丙三方本着平等、自愿的原则，经三方共同协商，现一致同意对2013年8月17日签订的钢材购销合同签订补充协议如下：1、甲乙双方确认截止合同签订之日，甲方欠乙方钢材款及利息共计人民币660万元整，该款项为本金及利息总额。2、乙方同意由甲方通过丙方以房产抵顶上述欠款，丙方同意以正在开发建设的位于荣成市“皓程国际广场”的房产抵顶欠乙方的钢材款。3、目前，丙方的部分房产已被法院查封，丙方应尽早办理解封事宜，待解封完成后三十日内将抵顶房产以网签备案的方式抵顶给乙方。4、用于抵顶的房号为商业D102，面积175.41㎡，单价为28000元/㎡及商业107，面积148.42㎡，单价为30000元/㎡，价格：抵顶折后总价为7150000人民币。5、本协议签订后，原2013年8月17日签订的《钢材购销合同》失效。本协议自网签备案完成后自动失效。6、本协议一式三份，经三方签字和盖章后生效，本协议与原协议具有同等法律效力。甲方：杨某2016年8月22日乙方：张金堂2016年8月22日丙方：皓程置业公司2016年8月22日。本案在审理过程中，经一审法院调查双方在协议中约定位于荣成市的商业D102号房产已于2014年10月8日由皓程置业公司出售给案外人张金堂，并被人民法院查封至2022年10月9日，皓程置业公司在荣成市并无商业107号房产；此后，原告多次索要未果，遂成诉。另查，2015年7月14日，山东省威海市中级人民法院（2015）威民四终字第38号民事判决书中载明：在被告鑫宏扬建设公司的诉讼中，鑫宏扬建设公司申请证人杨某出庭作证，杨某称其系鑫宏扬建设公司皓程国际广场项目的负责人，鑫宏扬建设公司认为杨某的陈述真实可信。一审法院认为，杨某以被告鑫宏扬建设公司的名义购买原告的钢材并欠款事实清楚，证据确凿，杨某系被告鑫宏扬建设公司在荣成皓程国际广场项目的负责人，已被人民法院的生效判决及被告鑫宏扬建设公司在另案中的陈述已证明，因此，被告鑫宏扬建设公司辩称杨某不是其工作人员，其不应承担责任，与事实不符，不予支持；被告皓程置业公司在合同中承诺为被告鑫宏扬建设公司的欠款承担担保责任，因此，在被告鑫宏扬建公司未能还清原告欠款的情形下，原告要求被告皓程置业公司承担连带担保责任，理由正当，予以支持；原被告三方虽然签订了补充协议并在协议中约定了以房抵款，但双方约定抵款的房屋已被出售或不存在，且出售的房屋已被人民法院查封，以房抵款协议不可能得到履行，三方签订的协议，不能产生预期的法律后果，因此，被告鑫宏扬建设公司辩称双方签订的《钢材购销合同》已失效、债务已转移，其不应承担还款责任，理由不当，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条规定，判决：一、被告福建省鑫宏扬建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告钢材款及利息660万元；二、被告威海市皓程置业有限公司对被告福建省鑫宏扬建设工程有限公司的上述欠款承担连带清偿责任；三、被告威海市皓程置业有限公司承担清偿责任后，依法享有追偿权。案件受理费29000元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人鑫宏扬建设公司提交如下证据：证据一，《支款单》六份，用以证明被上诉人营特商贸公司的钢材款均通过张金堂向鑫宏扬建设公司支取，张金堂有权代营特商贸公司收取钢材款，鑫宏扬建设公司、皓程置业公司向张金堂支付款项或以其他形式的给付应当视为向营特商贸公司履行债务。进一步证实张金堂与营特商贸公司存在利害关系，其在一审中所做的调查笔录涉嫌做伪证，结合张金堂系案涉《钢材购销合同》及《补充协议》的经办人等可以相互印证张金堂对外直接代表营特商贸公司，皓程置业公司将商业D102号房产网签备案至张金堂名下实际是履行《补充协议》项下皓程置业公司对营特商贸公司所承担的债务。证据二，《送货单（兼销售合同）》六份，证实营特商贸公司向鑫宏扬建设公司供应钢材，送货单位处有经办人张金堂签字确认，进一步印证证据一证实的事实。证据三，工商银行转账凭证三份，该组证据与证据一《支款单》相互印证，进一步证实鑫宏扬建设公司与营特商贸公司在履行《钢材购销合同》过程中，营特商贸公司接受钢材款的方式是以鑫宏扬建设公司通过杨某的账户将钢材款直接支付至张金堂账户，故无论是以张金堂名义收取钢材款还是将荣成市商业D102号房产网签备案至张金堂名下，均是张金堂代表营特商贸公司实施的职务行为，商业D102号房产网签备案至张金堂名下系履行《补充协议》约定的以房抵债义务。经质证，上诉人皓程置业公司对上述证据的真实性及证明内容均没有异议。被上诉人营特商贸公司认为，对于证据一《支款单》的真实性需向张金堂核实，对于证明目的不认可；对于证据二《送货单（兼销售合同）》的真实性没有异议，对于证明目的不认可，且证据一、二均不属于新证据；对于证据三银行转账凭证的真实性、合法性没有异议，但对证明目的不认可，皓程置业公司与张金堂的房产买卖行为，系张金堂的个人行为，与营特商贸公司无关。上诉人皓程置业公司提交如下证据：证据一，《借款合同》及《房源及单价明细表》各一份，证实皓程置业公司与案外人王谦敏于2014年10月15日签订《借款合同》，约定皓程置业公司向王谦敏借款，以商业D107号等房产作为还款担保并签订了《商品房买卖合同》，办理了备案手续，如皓程置业公司还清借款，该《商品房买卖合同》依约解除。故皓程置业公司与王谦敏签订的《商品房买卖合同》实际上系对借款债务的担保，案涉房屋所有权仍属于皓程置业公司所有，皓程置业公司具备履行《补充协议》能力。证据二，《商品房买卖合同》一份，证实皓程置业公司与王谦敏与2014年10月20日签订《商品房买卖合同》，并在荣成市住房保障与房产管理局予以备案，与证据一相互印证，证实商业D107号房屋确实存在，一审法院认定事实错误。证据三，案外人王谦敏出具的《证明》一份，证实皓程置业公司已与王谦敏达成和解协议，王谦敏同意与皓程置业公司解除双方签订的《商品房买卖合同》，将商业D107号房产归还皓程置业公司，由皓程置业公司处置该房产，即《补充协议》约定以D107号房产抵顶债务的合同约定能够予以履行，当事人应当按照合同约定履行以物抵债义务，故营特商贸公司无权要求鑫宏扬建设公司、皓程置业公司以货币形式支付工程款。经质证，上诉人鑫宏扬建设公司对上述证据的真实性没有异议。被上诉人营特商贸公司认为，对于证据一《借款合同》，即便是原件，也与本案无关；对于证据二《商品房买卖合同》的真实性认可，但需要注意的是《商品房买卖合同》中载明的房产为商业D107，但《补充协议》中载明的是107，对证明目的不予认可；对于证据三《证明》的真实性、合法性、关联性均有异议，作为《证明》的出具人王谦敏应出庭接受质询，且该证据与本案无关。本院经审查认为，鑫宏扬建设公司提交《支款单》、《送货单（兼销售合同）》、工商银行转账凭证三组证据，欲证明被上诉人营特商贸公司向鑫宏扬建设公司供应钢材由张金堂负责签收，货款由张金堂负责支取，相关合同由张金堂代营特商贸公司签订，张金堂的相关行为对外直接代表营特商贸公司，皓程置业公司将商业D102号房产网签备案至张金堂名下，实际上是履行《补充协议》约定的皓程置业公司对营特商贸公司承担以房抵债义务。对此，本院认为，即便上述证据真实，营特商贸公司向鑫宏扬建设公司供应钢材由张金堂负责签收，货款由张金堂负责支取，相关合同由张金堂代营特商贸公司签订，但上述证据不足以证明皓程置业公司将商业D102号房产网签备案至张金堂名下是履行《补充协议》约定的皓程置业公司对营特商贸公司承担的以房抵债义务，对此，本院将在判决说理部分予以阐明；皓程置业公司提交的《商品房买卖合同》载明皓程置业公司将“商业107号房”（面积148.42m2）卖予王谦敏，与其提交的《借款合同》附件《房源及单价明细表》载明房号及建筑面积一致，亦与《补充协议》载明的用于抵顶的107号房号及建筑面积一致，因此，可以认定《补充协议》约定的用于抵顶的商业107号房产真实存在，但该房产是否具备履行条件，本院将结合其他证据与事实予以确认，并在判决说理部分予以阐明。本院经二审审理查明，案外人何天祥与上诉人皓程置业公司民间借贷纠纷一案诉讼过程中，一审法院查封了网签于案外人张金堂名下的案涉荣成市商业D102号房产，该案执行过程中，张金堂提出异议，一审法院经审查认为，张金堂异议申请称，只支付了部分房款，房产未正式交付，其在查封之前未合法占有案涉房产，且未支付全部房款，故张金堂的异议不足以阻却执行，异议理由不能成立，裁定驳回张金堂的异议请求。该裁定已经发生法律效力。上诉人鑫宏扬建设公司与上诉人皓程置业公司建设工程施工合同纠纷一案，福建省福州市仲裁委员会作出（2018）榕仲裁字429号裁决书，裁决皓程置业公司支付鑫宏扬建设公司工程款。经鑫宏扬建设公司申请，本院立案执行，并查封包括案涉荣成市产。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《钢材购销合同》及《补充协议》的效力如何认定；二、《补充协议》约定的以物抵债方式是否具有可履行性，被上诉人营特商贸公司要求支付货款是否有事实和法律依据；三、营特商贸公司要求上诉人鑫宏扬建设公司支付货款及皓程置业公司承担保证责任是否超过诉讼时效期间。关于争议焦点一，关于案涉《钢材购销合同》及《补充协议》的效力问题。被上诉人营特商贸公司与上诉人鑫宏扬建设公司、皓程置业公司于2013年8月17日签订《钢材购销合同》，由营特商贸公司向鑫宏扬建设公司提供钢材，并由皓程置业公司提供连带责任担保，担保期限自本协议终止后三年内。合同同时约定“本合同未尽事宜，经双方共同协商，可另行制定补充协议。补充协议与本合同具有同等效力”。三方于2016年8月22日签订的《补充协议》第5条约定“本协议签订后，原2013年8月17日签订的《钢材购销合同》失效。……”，第6条约定“本协议一式三份，经三方签订和盖章后生效，本协议与原协议具有同等效力”。关于能否根据《补充协议》第5条约定认定《钢材购销合同》已被《补充协议》取代并失去效力的问题，本院认为，《补充协议》第5、6条关于《钢材购销合同》的效力问题表述存在矛盾。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条规定“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”的合同解释原则，首先，从文义解释角度看，第5条虽约定《补充协议》签订后，《钢材购销合同》失效，但第6条约定“本协议（《补充协议》）与原协议（《钢材购销合同》具有同等法律效力”，第5条约定内容在前，第6条约定内容在后，顺序在后的合同条款虽不必然比顺序在前的条款效力更高，但从逻辑关系而言，更不能以顺序在前的合同条款效力否定顺序在后的合同条款效力；其次，从目的解释角度看，《钢材购销合同》签订后，营特商贸公司履行了供货义务，在鑫宏扬建设公司未履行付款义务、皓程置业公司未履行保证义务的情况下，三方签订了《补充协议》，确定了欠付本息数，并协商由皓程置业公司以房产抵顶的方式支付货款，但三方在《补充协议》中并未明确就此免除鑫宏扬建设公司的付款义务及皓程置业公司的保证义务，在此情况下，《补充协议》第6条关于“《钢材购销合同》与《补充协议》具有同等效力”的约定，具有合理性。据此，根据《补充协议》的上述约定不足以根据《补充协议》第5条的约定否定《钢材购销合同》的效力，因此，《钢材购销合同》与《补充协议》均为有效合同。关于争议焦点二，《补充协议》是否具有可履行性，被上诉人营特商贸公司要求上诉人鑫宏扬建设公司支付货款本息、上诉人皓程置业公司承担连带保证责任是否有事实和法律依据的问题。本案中，鑫宏扬建设公司欠付营特商贸公司钢材款及利息，并由皓程置业公司提供连带责任保证。债务清偿期满后，三方签订《补充协议》，确认截止合同签订之日，鑫宏扬建设公司欠付营特商贸公司钢材款及利息660万元；营特商贸公司同意由鑫宏扬建设公司通过皓程置业公司以荣成市南山中路商业D102、D107号房产抵顶钢材款本息。据此，《补充协议》的性质为债务履行期满后三方达成的以物抵债协议，该协议系当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定。对于以物抵债协议签订后新债与旧债的关系，以物抵债协议可能构成债的更改，即成立新债务同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务并与旧债务并存。基于保护债权的理念，债务的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期满后达成的以物抵债协议，性质一般应认定为新债清偿。本案中，如前所述，《钢材购销合同》与《补充协议》均为有效合同，三方当事人在《补充协议》中并未约定以房产抵偿债务而旧债归于消灭，则《补充协议》属于新债清偿，即旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务与新债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。但本案中，第一，关于《补充协议》约定的用于抵顶债务的荣成市南山中路商业4号D102号房产是否已经交付的问题。本院认为，首先，根据一审查明的事实，皓程置业公司用以抵偿债务的D102号房产虽已由皓程置业公司网签于张金堂名下，即便张金堂代表营特商贸公司签订合同、提供货物、收取货款，但营特商贸公司不认可皓程置业公司将D102号房产网签于张金堂名下的行为系履行职务行为，皓程置业公司提供的证据不足以证明皓程置业公司根据《补充协议》约定履行了将D102号房产交付营特商贸公司的义务；其次，根据二审查明的事实，案外人何天祥与上诉人皓程置业公司民间借贷纠纷一案诉讼过程中，一审法院查封了D102号房产，该案执行过程中，张金堂提出异议，一审法院经审查认为，房产未正式交付，张金堂在查封之前未合法占有案涉房产，且未支付全部房款，裁定驳回张金堂的异议请求，该裁定已经发生法律效力。据此，不能认定皓程置业公司已将D102号房产交付张金堂；综上，D102号房产不具备交付条件。第二，关于《补充协议》约定的用于抵顶债务的荣成市产能否交付的问题。本院认为，根据二审查明的事实，因皓程置业公司欠付鑫宏扬建设公司工程款，本院在执行过程中查封了案涉荣成市产。虽此前因皓程置业公司向案外人王谦敏借款，并就D107号房产与王谦敏签订了《商品房买卖合同》，但无论王谦敏是否同意解除《商品房买卖合同》并返还D107号房产，D107号房产因被查封已不具备交付条件。综上，《补充协议》虽约定鑫宏扬建设公司通过皓程置业公司以提供D102号、D107号房产方式支付欠付营特商贸公司钢材款本息，但上述房产均不具备交付条件，《补充协议》不具有可履行性。在案涉债务不能通过以物抵债清偿的方式予以履行的情况下，鑫宏扬建设公司支付营特商贸公司钢材款本息的义务并不能免除，皓程置业公司的连带保证责任亦不能免除。三方通过《补充协议》确认了欠付钢材款本息数额，营特商贸公司要求鑫宏扬建设公司支付货款本息、皓程置业公司承担连带保证责任有事实和法律依据。关于争议焦点三，被上诉人营特商贸公司要求上诉人鑫宏扬建设公司支付货款、皓程置业公司承担保证责任是否超过诉讼时效期间的问题。首先，关于营特商贸公司要求上诉人鑫宏扬建设公司支付货款是否超过诉讼时效期间的问题。本院认为，《钢材购销合同》虽约定了付款期限，但如前所述，三方于2016年8月22日签订的《补充协议》虽不具有可履行性，但仍为有效合同，在《补充协议》中，三方当事人确认了欠付钢材款本息数额，并协商以房抵债方式履行付款义务，并约定“待解封完成后三十日内将抵顶房产以网签备案的方式抵顶给商特商贸公司”“……本协议自网签备案完成后自动失效”，因《补充协议》约定的用以抵债的D102号、D107号房产均被法院查封，不具备交付条件。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”，据此，营特商贸公司得知约定的房产不具备交付条件，才应视为“权利人知道或者应当知道权利受到损害”。本案中，《补充协议》签订后，因皓程置业公司未将房产解除查封并交付营特商贸公司，在此情况下，营特商贸公司提起诉讼要求支付货款，并未超过法律规定的诉讼时效期间。其次，关于营特商贸公司要求皓程置业公司承担保证责任是否超过诉讼时效期间的问题。《钢材购销合同》约定皓程置业公司承担保证责任的期间为“本协议终止后三年”，同时约定“本合同未尽事宜，经双方协商，可另行制定补充协议，补充协议与本合同具有同等效力”，因鑫宏扬建设公司未履行付款义务，皓程置业公司未履行保证义务，《钢材购销合同》未因货款支付导致债务消灭或当事人解除合同而“终止”，仍应适用三年的保证期间。三方签订《补充协议》约定由皓程置业公司以房抵债方式支付货款，应视为营特商贸公司在保证期间届满前履行了要求保证人皓程置业公司承担保证责任的义务，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条规定“……连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，据此，营特商贸公司要求皓程置业公司承担保证责任未超过诉讼时效期间。综上，营特商贸公司要求鑫宏扬建设公司支付货款、皓程置业公司承担保证责任均未超过诉讼时效期间。综上，上诉人鑫宏扬建设公司、皓程置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决虽部分事实认定错误，但判决结论与适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58000元，由上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司、威海市皓程置业有限公司各负担29000元。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇二〇年三月三日法官助理刘颖霞书记员姚玉娇