山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁11民终2677号上诉人(一审被告)：济阳县金海升降机械厂，登记住所地济南市济阳区济阳街道五金建材城40号楼424室，现住所地济南市济阳区银河路20号博通工业园，统一社会信用代码92370125MA3DTRK46M。经营者：张本忠，男，1971年6月3日出生，汉族，居民，住济南市济阳区。委托诉讼代理人：马灵美，山东绪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭庆海，山东绪才律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：日照永发房地产开发有限公司，住所地日照市东港区济南路北侧，统一社会信用代码91371100760995186K。法定代表人：李健国，董事长。委托诉讼代理人：张红亮，日照东港开元法律服务所法律服务工作者。一审被告：济南金江液压机械有限公司，住所地济南市济阳区曲堤镇安家村东首，统一社会信用代码91370125095294389F。法定代表人：张永美，总经理。委托诉讼代理人：马灵美，山东绪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭庆海，山东绪才律师事务所律师。上诉人济阳县金海升降机械厂（以下简称金海机械厂）因与被上诉人日照永发房地产开发有限公司（以下简称永发公司）、一审被告济南金江液压机械有限公司（以下简称金江公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金海机械厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回永发公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由永发公司承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。永发公司尚未履行完毕付款义务，作为后履行义务的金海机械厂享有抗辩权。永发公司提出产品声音大，金海机械厂派人到场，但双方从未就产品声音进行约定。第一次现场勘验时，机箱在中间，第二次现场勘验，机箱落到最底部，明显人为变动；电机外壳有人为破坏痕迹；安全绳悬挂并未出现产品质量问题，一审法院作为非专业人士，仅凭安全绳悬挂、齿轮错位不能上升即认定产品存在质量问题，无法实现合同目的错误。2.一审适用法律错误。2019年4月18日，金海机械厂应一审法院通知，从济南市济阳区赶赴一审法院选取鉴定机构，一审法院告知举证责任属于金海机械厂，随即永发公司撤回鉴定申请。因一审法院滥用权力，导致金海机械厂多次往返，增加了金海机械厂的损失，且一审分配举证责任不公，与永发公司恶意串通，违背了中立立场裁判案件规定，加重金海机械厂的举证责任。本案不属于举证责任倒置的法定情形，一审法院以金海机械厂负责安装调试为由认定举证责任在金海机械厂没有法律依据。根据双方签订的《工业品买卖合同》约定，永发公司付完全款后，金海机械厂进行安装调试。金海机械厂将产品交付，并不代表安装调试完成，永发公司未履行在先的给付全款义务，金海机械厂有权拒绝履行义务。因此不能以涉案产品现状认定产品质量，也不能以金海机械厂没有举证证明安装调试合格就认定产品不合格。3.一审法院没有管辖权而强行裁判，程序违法。永发公司一审提交的《工业品买卖合同》仅有一份由金海机械厂加盖公章，该合同就管辖权进行了约定，但是合同中的管辖法院是金海机械厂所在地人民法院，而非永发公司所在地法院。因此，一审法院对本案没有管辖权，金海机械厂曾提起管辖权异议，被一审法院驳回。永发公司在本案中提供的其他合同均未加盖任何一方的公章，本案的审理违背管辖约定。4.涉案产品系金海机械厂根据永发公司要求定作的，具有不可另行销售给除定作人之外的唯一性，即使产品存在缺陷亦应以维修为先。若应永发公司要求进行拆除，将造成成本和资源的极大浪费。金海机械厂提供的产品并不存在质量问题，永发公司在订货时已经完全知悉产品相关性能，并试用样品，声音大小并非质量问题，不应以此认定产品存在质量问题。永发公司答辩称：1.金海机械厂出售的产品经多次维修不能正常使用，目前产品放置了近两年，不能实现合同目的。涉案产品是不合格产品，金海机械厂上诉陈述产品不具备交付条件与其一审陈述自相矛盾，一审中其陈述产品已经交付，并提供了录像证实。永发公司购买的是成套产品，并非定作产品。2.一审应当判决金海机械厂及金江公司共同承担连带责任。一审中我方提供的证据证明金海机械厂与金江公司存在混合履行、共同承诺。双方于2018年3月7日签订买卖合同，2018年4月14日对产品进行安装，在安装过程中我方发现金海机械厂及金江公司提供的产品是三无产品，且存在重大安全隐患，安装的产品不能正常使用，噪音过大，卡齿轮等现象时有发生，至今将近两年，严重影响了我方的正常生产、生活。综上，金海机械厂的上诉无事实与法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。金江公司答辩称：对金海机械厂的上诉请求及事实和理由无意见。永发公司向一审法院提出诉讼请求：一、对金海机械厂、金江公司出卖给永发公司业务招待室SJJY0.3-3.3型号升降平台的产品质量是否合格进行司法鉴定；二、判令金海机械厂、金江公司立即拆除安装给永发公司业务招待室的SJJY0.3-3.3型号升降平台；三、判令金海机械厂、金江公司返还永发公司购买SJJY0.3-3.3型号升降平台设备款8万元，赔偿永发公司损失等5万元，共计13万元；四、诉讼费、代理费、保全费、担保费等由金海机械厂、金江公司承担。诉讼中，永发公司撤回第一项诉讼请求，另增加一项诉讼请求：要求解除涉案买卖合同关系。事实和理由:永发公司、金海机械厂、金江公司通过微信签订SJJY0.3-3.3型号升降平台买卖合同，约定永发公司位于日照市风景水岸小区的业务招待室安装金海机械厂、金江公司生产的SJJY0.3-3.3型号升降平台，双方对产品的型号、质量、标准等内容进行了约定。SJJY0.3-3.3型号升降平台到货并安装后，永发公司发现产品无合格证、无生产日期、无产品配置技术标准且噪音很大不能正常运行，金海机械厂、金江公司多次维修至今设备仍卡死不能正常使用。金江公司一审辩称：永发公司起诉金江公司没有法律依据，根据合同相对性原则，合同出卖方是金海机械厂，不是金江公司，起诉金江公司主体错误。金海机械厂一审辩称：永发公司起诉没有事实和法律依据，应驳回永发公司的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2018年3月7日，金海机械厂、金江公司通过微信号×××向永发公司使用的微信号×××发送了出卖人分别为金江公司、金海机械厂的两份《工业品买卖合同》，两份《工业品买卖合同》除出卖人、品牌、价款外，其他主要条款一致，金江公司、金海机械厂的委托代理人均为张本忠。永发公司提供的加盖金海机械厂公章的《工业品买卖合同》约定，签订时间2018-03-07，第一条标的名称、商标、型号、生产厂家、数量、金额80000元……第二条质量标准：国家机械行业标准GB25949-2010升降工作平台、涉及计算、安全要求和测试方式；第三条出卖人对质量负责的条件及期限：按第二条约定标准执行；质保期壹年……第八条买受方对标的物验收标准、方法、地点及提出异议期间：按第二条验收；异议期为15天……结算方式及期限：签订本合同后买受人预付40000元定金后出卖人生产发货，货到当地货站再付40000元后提货、出卖方安排安装师傅上门安装调试交予使用。付清全款开票……第十五条违约责任：按《合同法》有关条款执行……第十七条售后服务：终身售后服务，质保期壹年，免费上门维修服务。质保期后维修只收取成本费……。双方均认可该合同是事后补签。金海机械厂提供的与永发公司工作人员郭延财微信聊天记录显示，2018年6月10日，郭延财称，合同部给的批示：合同与原电子版有如下不同：1.版面不同，2.签订方式不同，3.增加了税金一项，4.增加了供货周期一项，5.把起诉方改成了甲方，6.将以个人形式这一条取消了，以上为合同与电子版的不同之处，我公司要求还是按原电子版传真版本执行”。永发公司认为微信留言注明该合同与电子版不同之处，说明郭延财提出异议，而金海机械厂、金江公司置之不理，私自盖章将合同给了郭延财，系单方行为。金海机械厂认为，永发公司与金海机械厂对合同进行了修改，增加了税金项目，原起诉方为甲方，经双方协商改成由起诉方人民法院解决，以个人形式条款取消，因此，该合同系双方在协商一致的基础上签订，永发公司对合同条款完全知情，系双方均认可的合同。对于合同的效力及履行情况。永发公司主张以最后盖章这份合同主张权利，同时其他两份都有效；通过宣传册中金江公司后面加（金海机械厂）及货款支付给金江公司，足以证明金江公司、金海机械厂是混合履行义务，应承担连带责任。金江公司、金海机械厂认为，宣传册中涉及了3家公司，系三家公司联合宣传，但不存在联合经营的情况，金江公司后面加（金海机械厂）不能排除案外人山东金江液压机械有限公司，因此永发公司仅凭该宣传册认定混合履行义务的说法不成立；永发公司支付货款错打给了金江公司，后金海机械厂与金江公司进行了协调，金江公司将款项交付给了金海机械厂。永发公司、金江公司、金海机械厂均认可涉案升降平台的价格为80000元。2018年3月18日，永发公司通过其名下尾号0188的账户向金江公司尾号7212的账户打款40000元。金海机械厂提供的2018年3月18日与郭延财微信记录显示双方曾协商退款和转款事宜。2018年4月13日，永发公司通过其名下尾号0188的账户向金江公司尾号7212的账户打款30000元。剩余10000元货款未付。2018年4月14日，金海机械厂在永发公司对涉案升降平台进行了安装。永发公司提供2018年6月27日其委托代理人张红亮与金海机械厂工作人员张本忠的通话录音，双方对涉案升降平台维修后仍不能使用的情况进行协商。2019年7月30日，本案一审审判员及永发公司、金江公司、金海机械厂对涉案升降平台进行现场勘查，升降机当时状态为：1.齿轮错位，不能相互吻合；2.升降平台用安全绳悬挂；3.设备未通电，其他情况不明。2019年8月19日，本案一审审判员及永发公司、金江公司、金海机械厂再次对涉案升降平台进行现场勘查，升降机当时状态为：1.升降平台位于底部；2.齿轮错位；3.设备通电后，齿轮不能咬合，升降平台不能上升。永发公司对勘察结果认为，金江公司、金海机械厂提供的产品为三无产品，安装后的产品咬齿，升到一楼就自行坠落，存在安全隐患，多次维修仍不能使用，无法实现合同目的，要求解除合同、返还货款、赔偿损失。金江公司、金海机械厂对勘察结果认为，齿轮之间卡不紧，不能相互吻合，是因为设备齿条齿轮之间必须有一定空间以保证其正常运转，属于正常现象；升降平台用安全绳悬挂防止坠落功能类似汽车安全带，非存在安全质量问题才使用。根据《工业品买卖合同》约定，永发公司尚未付清全款，金海机械厂提供的设备尚未到交付使用的条件，因此勘验现场永发公司称无法使用，并不代表金海机械厂、金江公司违约，而是永发公司违约。案件审理过程中，永发公司曾申请对升降平台进行质量鉴定，后永发公司撤回申请。永发公司认为升降平台质量是否合格的举证责任在金江公司、金海机械厂。金江公司、金海机械厂认为，升降平台是否存在质量问题的举证责任在永发公司。另查明，永发公司申请保全金江公司银行账户存款15万元，支出保全费1270元；永发公司对证据进行公证，支出公证费2000元。现永发公司诉至法院，要求解除永发公司、金江公司、金海机械厂之间的买卖合同关系，金江公司、金海机械厂立即拆除安装给永发公司业务招待室的SJJY0.3-3.3型号升降平台，并返还购买SJJY0.3-3.3型号升降平台设备款8万元，赔偿损失等5万元，共计13万元。一审法院认为，本案争议的焦点一：涉案买卖合同关系的主体。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。永发公司分别与金江公司、金海机械厂通过数据电文的形式协商《工业品买卖合同》，因两份合同价款不一致，涉案升降平台价格与金海机械厂合同报价相符；同时，永发公司提交了金海机械厂盖章的《工业品买卖合同》，该合同为事后补签，存放于永发公司，视为永发公司认可除异议部分外的其他部分的合同效力。金海机械厂亦认可对该合同部分内容进行了更改。对该份金海机械厂盖章合同的效力，一审法院予以确认。根据合同相对性，永发公司最后与金海机械厂补签了《工业品买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，故一审法院认定永发公司与金海机械厂存在买卖合同关系。本案争议的焦点二：永发公司与金海机械厂签订的《工业品买卖合同》是否符合解除条件。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、受买人应尽的合理义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。第十八条规定，检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。永发公司与金海机械厂签订的《工业品买卖合同》第八条约定的异议期为15天，本案买卖合同涉及的物品为升降平台，双方约定的异议期仅为15天，因隐蔽瑕疵一般是通过肉眼无法判断，而是要安装运行后才能发现，应约定较长的检验时间，对于双方约定的异议期15天，应认定为外观瑕疵的异议期。根据双方合同约定，金海机械厂负责安装调试，应由其就安装调试为合格产品承担举证责任。2018年4月14日，金海机械厂为永发公司安装了涉案升降平台，2018年6月27日，永发公司对金江公司、金海机械厂安装的升降平台质量提出异议，并要求进行维修。2018年7月4日，永发公司诉至一审法院要求金江公司、金海机械厂拆除升降平台。永发公司在该升降平台安装三个月内提出瑕疵异议，应认定永发公司是在合理期间内及时提出异议，金海机械厂不能提供证据证实其安装的升降平台为合格产品，应承担不利法律后果。同时，依据诚实信用原则，出卖的标的物在交付时应当达到正常使用标准，否则产品的交付便失去了意义，然涉案升降平台安装完毕后，经多次维修至现场勘查时仍未达到正常使用标准，设备不能使用，导致买卖合同目的不能实现，故对永发公司要求解除永发公司与金海机械厂之间的《工业品买卖合同》，予以支持。对于金海机械厂主张的货款未付清，未达到交付使用条件的抗辩，不予采信。因永发公司与金海机械厂签订的《工业品买卖合同》予以解除，金海机械厂应返还永发公司向其支付的货款70000元，并拆除安装在日照市风景水岸花园小区的业务招待室的由金海机械厂生产的SJJY0.3-3.3型号升降平台，拆除费用由金海机械厂负担。永发公司与金海机械厂签订的《工业品买卖合同》中对违约责任仅约定了按《合同法》有关条款执行，未明确约定违约金计算方式，永发公司主张金江公司、金海机械厂应赔偿其损失50000元，但未提交证据证实损失情况，对永发公司的损失，一审法院酌定按照已付货款数额7万元为基数，自合同解除之日即判决生效之日起至付清之日止，以年利率6%进行计算。关于公证费2000元，永发公司与金海机械厂签订的《工业品买卖合同》中未明确约定该费用的负担情况，且该项费用非实现债权所支出的必要费用，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、第二十六条规定，一审判决：一、解除日照永发房地产开发有限公司与济阳县金海升降机械厂签订的《工业品买卖合同》；二、济阳县金海升降机械厂于判决生效之日起15日内拆除安装在日照市风景水岸花园小区的业务招待室的由其生产的SJJY0.3-3.3型号升降平台；三、济阳县金海升降机械厂于判决生效之日起15日内返还日照永发房地产开发有限公司购买SJJY0.3-3.3型号升降平台货款70000元；四、济阳县金海升降机械厂于判决生效之日起15日内支付日照永发房地产开发有限公司违约金（以70000元为基数，自本判决生效之日起至付清之日止，按照年利率6%计算）；五、驳回日照永发房地产开发有限公司对济南金江液压机械有限公司的诉讼请求；六、驳回日照永发房地产开发有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由日照永发房地产开发有限公司负担1340元，由济阳县金海升降机械厂负担1560元，保全费1270元，由日照永发房地产开发有限公司负担。二审过程中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案中，给付货款是买受人永发公司的主要合同义务，而交付符合质量标准的货物并安装调试至正常使用要求是出卖人金海机械厂的主要合同义务。合同约定，永发公司付完全款后提货，金海机械厂上门安装调试，永发公司在升降平台安装前已给付金海机械厂7万元，2018年4月14日金海机械厂对升降平台进行安装，2018年6月27日，永发公司提出异议，并要求金海机械厂进行维修。金海机械厂主张，其已经履行安装调试义务，设备能够正常运行，永发公司不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，金海机械厂应对其履行安装调试义务，使设备安装调试合格达到正常使用目的承担举证责任。金海机械厂在一、二审过程中未提供充分证据证明其安装调试设备至正常使用，应承担举证不能的法律后果。双方虽在《工业品买卖合同》中约定异议期为15天，但涉案设备为升降平台，需要安装调试运行后才能发现隐蔽瑕疵。永发公司在设备安装后三个月内提出异议，应视为在合理期间内提出异议。永发公司已履行支付大部分货款的义务，而金海机械厂虽交付、安装了设备，但未调试成功至正常使用，在永发公司提出异议后，亦未履行其合同义务及时调试维修设备，致使设备交付近两年的时间一直处于不能使用的状态，永发公司购买设备的合同目的不能实现，一审支持永发公司的诉讼请求并无不当。金海机械厂主张永发公司尚未履行完毕付款义务，其有权拒绝履行合同义务的理由不能成立。至于金海机械厂提出的管辖争议，已经一、二审作出裁定，不在本案审理范围，亦不影响本案实体审理。金海机械厂的的各项上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人济阳县金海升降机械厂负担。本判决为终审判决。审判长  唐玉国审判员  韩文卓审判员  李晓艳二〇二〇年三月四日书记员  徐文娟