.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}河北省秦皇岛市海港区人民法院民事 判 决 书                       （2016）冀0302民初4730号   原告秦皇岛通客房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市海港区迎宾路矿院里，统一社会信用代码：×××。  法定代表人张旭波，公司总经理。  委托代理人庄申宁，男，1960年11月7日出生，汉族，现住江苏省南京市玄武区。  委托代理人李欢，男，1990年8月1日出生，汉族，现住河北省唐山市丰润区。  被告秦皇岛市鹏发广告有限责任公司，住所地秦皇岛市海港区马坊街24号，组织机构代码：×××。  委托代理人李少卿，河北秦海律师事务所律师。  被告秦皇岛市海港区阳光大厦业主委员会，住所地秦皇岛市海港区迎宾路矿院里。  法定代表人贾桂吉，主任。  委托代理人杨东涛，河北华伦律师事务所律师。原告秦皇岛通客房地产开发有限公司（以下简称通客公司）诉被告秦皇岛市鹏发广告有限责任公司（以下简称鹏发公司）、秦皇岛市阳光大厦业主委员会（以下简称阳光业主委员会）排除妨害纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告通客公司的委托代理人庄申宁、李欢，被告鹏发公司委托代理人李少卿，被告阳光业主委员会的委托代理人杨东涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告通客公司诉称, 2011年7月1日两被告签订了《阳光大厦附楼楼宇租赁协议书》（以下简称《租赁协议书》），被告二在未征得原告同意的前提下，将被告名下迎宾路63号101-120商住屋楼顶出租给了被告一安装LED广告显示屏使用，租期为2011年7月1日-2016年6月30日，租赁费每年1万元，严重损害了原告的权益，应承担法律责任。被告二安装的LED广告屏总高7.57m，净高5.78m，其在附楼3层楼层广告屏基础施工中，地脚螺栓打通了楼板，广告屏钢管支架斜支撑埋入屋面防水层，周边墙防水层开裂，造成严重渗漏，三层室内沿广告架位置的混凝土板钢筋穿透，将原混凝土板中钢筋保护层破坏、混凝土钢筋外露严重锈蚀。《秦皇岛户外广告设置管理办法》第十四条规定，设置大型和在建筑物楼顶的户外广告，涉及公共安全的，应提交设计单位或安全鉴定机构出具的安全证明，但两被告拒不提供安全证明。本案广告屏总高7.57m，净高5.78m，违反《城市屋外广告设施技术规范》第3.1条关于建筑物高度为3层时，屋顶户外广告设施最大高度为3m的规定。《城市屋外广告设施技术规范》第3条规定，应保证屋面原有的使用功能。而LED广告显示屏方钢管直接生根在屋面的防水层，破坏了屋面原有的使用功能；施工中LED广告显示屏基础的地脚螺栓打通了楼板。《屋面工程质量验收规范》第6.2.13、6.2.14条规定，卷材的搭接缝应粘结或焊接牢固，密封应严密、不得扭曲、皱折或翘边；卷材防水收头应与基层粘结，钉压应牢固，密封应严密。经现场勘验，LED广告架周边及墙防水已开裂。依据《城市屋外广告设施技术规范》第7.5.4条要求，户外广告设施竣工验收时应提交以下文件，（1）户外广告设施竣工图和设计变更文件；（2）原材料、半成品、构配件的质量保证书、合格证书和试验报告；（3）钢结构构件制作验收资料；（4）基础及钢筋混凝土结构施工验收资料；（5）隐蔽工程项目验收资料；（6）安装验收和质量评定资料。但两被告拒不提交上述资料，又拒不提供LED显示屏材料的试验报告、焊接的物理探伤试验等报告。因两被告履行《租赁协议书》在原告屋顶上安装LED广告显示屏，被告一实施野蛮施工，至原告室内大面积漏水造成损失，涉案广告架重20多吨，已超出屋面原设计混凝土的承载，构成严重的安全隐患，原告要求即行拆除，恢复原状，赔偿损失。但两被告对其违法行为拒不认错，迫使原告委托具有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，《技术鉴定报告》结论：1. 秦皇岛海港区阳关大厦附楼屋面漏水与楼顶安装LED广告显示屏存在因果关系；2. LED广告显示屏的安装增加了原有建筑的荷载；3. LED广告显示屏，已经对整栋楼的居住安全性及使用功能产生影响；4. 三层室内沿广告架位置的混凝土板由钢筋穿透，且将原混凝土板中钢筋保护层破坏、外露钢筋已锈蚀，降低了结构构件承载力，对使用寿命及安全性产生了重大影响。据此，原告委托工程设计单位出具加固方案。司法鉴定机构受原告委托，依据加固方案，出具了《司法鉴定意见书》。被告二对被告一在原告屋顶上安装LED广告显示屏的野蛮施工的侵权行为，拒不制止，对此应承担连带责任。判令两被告立即拆除LED广告屏，支付修复加固费用361771.77元，赔偿损失55850元，保留进一步追责的权利；判令被告承担本案诉讼费。  被告秦皇岛市鹏发广告有限责任公司辩称，1、本案诉请不符合法律规定，本案案由依然是排除妨害，然而在（2012）海民初字第2156号民事判决和（2015）秦民终字第2460号民事判决中案由也是排除妨害，判决已经生效，判决结果不支持原告诉请，原被告就是本案的原被告，所以本案原告的诉请已经违反了一事不再理的原则；2、原告不是本案的请求主体，在前面两个判决中已经提到了该楼房的所有人是整栋楼阳光大厦的业主，因此原告的主体不适格；3、本案原告的鉴定均是单方委托，不符合法律程序，不能作为证据使用。被告秦皇岛市阳光大厦业主委员会辩称，1、原告主张权利对象错误，被告名称为秦皇岛市海港区阳光大厦业主委员会，而非原告诉状中的名称，存在被告主体不适格，被告二并非本案主体，应驳回起诉；2、即使被告是本案主体，但业委会也并非直接侵权人，因为业委会出租权来源于共有人及业主认可，利益由共有人享有，被告无共同侵权行为，也不存在过错，也不是该房共有人、承租人及管理人，不应承担侵权责任，二被告租赁协议合法性及效力已经在两审法院中予以确认，不存在因签订合同而侵害原告利益的情况，也不应承担法律责任；3、根据物业管理条例中的56条，如应由物业管理服务企业承担责任必须由业主大会同意程序，因此原告向被告主张权利无法无据；4、原告委托鉴定程序违法，出具的鉴定报告存在重大瑕疵和违法情节，据此鉴定报告而后续出具的法律文书不具有合法性，因此原告的诉请均无法律依据，根据侵权责任法28条及司法鉴定规则相关法律规定，请求法院驳回原告诉请。经审理查明，2012年原告曾对二被告提起诉讼，主张二被告2011年7月1日签订的《阳光大厦附楼楼顶租赁协议书》无效；拆除阳光大厦附楼楼顶LED广告显示屏，将楼顶及墙面破坏部位修复原状；要求被告鹏发公司赔偿原告2011年7月１日至LED显示屏拆除、楼顶及墙面恢复原状之日的楼顶经营损失。对以上原告的诉讼请求，海港区人民法院作出了（2012）海民初字第2156号民事判决书，驳回了原告诉讼请求，原告不服提起上诉。秦皇岛市中级人民法院作出了（2015）秦民终字第2460号民事判决书维持了海港区人民法院的（2012）海民初字第2156号民事判决书的内容。（2012）海民初字第2156号民事判决书已经生效，该判决书已对主楼、附楼楼顶的所有权作出认定，认定阳光大厦附楼楼顶应属阳光大厦全体业主共有。原告就其主张提交如下证据：证据一、原告营业执照、代码证、涉案房屋产权土地使用证各一份，证明涉案房屋产权属原告所有。证据二、2011年7月1日二被告签订的《阳光大厦附楼楼顶租赁协议书》，证明被告二在未征得原告同意下，将涉案所属原告名下迎宾路63号101-120商住屋楼顶出租给了被告一安装LED广告屏使用，租期五年，年租金1万元。被告二的行为严重损害了原告的合法利益。证据二的来源就是被告一答辩中所提及的（2012）海民初字第2156号和（2015）秦民终字第2460号民事判决书，因此二被告的答辩理由不能成立。证据三、河北博亚科技事务有限公司《技术鉴定报告》，证明被告一安装在原告名下商住屋楼顶上的LED广告屏总高7.57米，净高5.78米，违反《城市户外广告设施技术规范》第3.1条关于建筑物高度为3层时，屋顶户外广告设施最大高度为3米的规定。其在施工中，地脚螺栓打通了楼板，广告屏钢管支架斜支撑埋入屋面防水层，周边墙防水层开裂，造成原告房屋严重渗漏，广告架位置的混凝土板钢筋穿透，将原混凝土板中钢筋保护层破坏、屋顶混凝土钢筋外露严重锈蚀。对整栋楼的居住安全性及使用功能产生影响，降低了结构构件承载力，对使用寿命及安全性产生重大影响。两被告的行为严重损害了原告的利益。证据四、唐山博汇工程技术有限公司执照、资质证、图纸目录及图纸，证明原告委托有资质工程设计单位出具《维修加固方案》。证据五、唐山工程造价司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，证明依据《维修加固方案》的结论，测算出维修加固所需直接费用为361771.77元。证据六、发票，证明原告向司法鉴定机构及维修加固设计单位共支付了55850元。因为原告房屋遭受了侵害以后，向业主主张权利，向被告一主张权利均不理睬，原告在此方面缺乏专业知识，故而聘请专业的司法鉴定机构帮助原告查找房屋漏水的原因，从而确定被告二故意规避原告，钻法律的空子将原告名下的房屋出租给被告一使用出现严重质量问题。被告鹏发公司对原告提交的证据质证意见为，证据一的真实性没有异议，对证明内容有异议，第一、房产证上的房屋原告已经出卖了大部分，已经不是该房证的房主，原告并不能代表房产证的全部产权人；第二、证明产权人不等于是本案的适格主体。证据二、真实性没有异议，证明内容有异议，本合同已经认定是合法有效，并且也不存在侵权行为，已经有生效判决加以确认。也不能证实原告所说的损害其利益说法，但可以证实被告一安装LED大屏经过了合法的程序审批，并且经过政府主管部门同意，发放了合法登记证，在此之后才进行了安装，更能证明被告一安装大屏的合法有效。证据三的性质不是一个司法鉴定报告，只有合法的司法鉴定报告才能作为庭审认定事实的依据，不是所有的鉴定都可以作为庭审中认定事实的依据，该鉴定不具有合法性，资质上该鉴定只附有博亚公司的营业执照，没有相应的司法鉴定的资格证，鉴定人员所出具的只是资格证书，而不是职业证书，鉴定的人员执业证要与所出具鉴定的机构相统一，根据司法鉴定程序通则第十八条规定要有指定本机构具有该鉴定事项执业资格司法鉴定人员进行鉴定。本鉴定中所依据的有秦皇岛的规范，违反了司法鉴定程序第二十三条。该鉴定中有河北博亚公司签到表，签到人员只有一人，这一行为就违反了司法鉴定程序第二十四条，鉴定人员必须有两名人员到场，本鉴定的司法工程师没有签到表的签到人员，本鉴定所加盖的章只是博亚公司的章，应由司法鉴定的公章，该鉴定程序不合法、内容不合法，所以不能当作证据使用。证据四、与本案不具有关联性，该证据不能算作鉴定，而且只是出具了执照，而没有相应的设计人员，此证据只能算作无效的书证，证明不了损失存在和关于是否应该加固。证据五、不仅是单方鉴定，并且所依据的材料是无效的，该司法鉴定意见书不具有合法有效性。证据六、的三性均不予认可。被告鹏发公司对原告提交的证据质证意见为，证据一同被告一质证意见一致，原告在说明中提到在施工过程中因被告一侵权，因此向业主及被告一主张过权利，但均不理睬，原告没有向被告二提到过上述施工情况，以及可能存在的侵权情况，另外原告始终强调该租赁物出租地点系原告名下的楼顶，被告说明的是该楼顶属于全体业主共同拥有，而非专有部分。证据二进一步说明被告二不存在过错，其租赁合同约定了维修维护均由被告一来承担，并在合同履行过程中尽到了注意义务，被告的管理责任不可能强于行政机关，因此被告二不存在过错，正因为是共有部分，因此被告二没有必要征得原告的同意与第三人发生租赁关系，不存在损害原告权益的行为，证明了被告二的主张。证据三的真实性没有异议，不具有合法性，与本案没有关联性。对房屋荷载承重进行鉴定必须有鉴定资质，该鉴定报告既无资质，也无合法性，在鉴定名册中阐述为人民法院对外委托专家名册，如果原告委托该机构未得到被告允许，应采取其他方式进行委托，被告二不予认可。该鉴定意见相互冲突，在鉴定意见第三点、第四点的表述中表述矛盾，第三点对居住安全性产生影响，第四点阐述委托相关单位进行验算，否则将对安全性产生重大影响，该表述存在逻辑错误及相互冲突，该证据委托程序、形式均不合法，不能作为证据使用。证据四、五以证据三为基础，证据三的违法性决定了证据四、五与本案没有关联性，证据五的鉴定书的法律形式进一步证明了证据三的不合法性。证据六与本案没有关联性，该发票不能证明为何项工程所出具。  被告鹏发公司就其主张提交如下证据：证据一、（2012）海民初字第2156号判决书和（2015）秦民终字第2460号判决书各一份，案由均是排除妨害，而本案的案由也是排除妨害，一审判决中本院认为部分清晰的认定阳光大厦附楼楼顶应属于阳光大厦全体业主共有，二审判决是维持原判，证实本案争议的楼顶应当属于阳光大厦的全体业主，本案原告不是本案适格主体，无权主张权利。一审诉请部分就有拆除大屏，和本案一样，所以诉请部分就已经重复，所以符合一事不再理的原则。原告通客公司对被告鹏发公司提交的证据质证意见为：证据一、法院认为阳光大厦附楼楼顶应属阳光大厦全体业主所有，被告举证歪曲事实，阳光大厦业主其中就包含着本案原告；在其他业主不行使权利的情形下，作为受害一方的业主，有权来维权，是宪法赋予的权利，而不受物业管理条例来限制，所以判决书不适用本案，与本案没有关联性。两个案件案由虽然都是排除妨害，但诉请不完全相同，不属于一事不再理原则。被告阳光大厦业主委员会对被告鹏发公司提交的证据质证意见为，对证据的三性均没有异议。被告阳光大厦业主委员会就其主张提交上述判决书二证据（不重复提交书面证据），证明根据判决中对阳光大厦附楼楼顶共有情况认定，原告所主张的未征得其同意即与被告一发生租赁关系损害原告利益并不成立，本判决中强调了专有二分之一面积业主同意，被告二行使相关权利，该情形也不存在上位法下位法相互从属，被告二也没有必要向原告提交相关技术规范材料，被告二无侵权行为，签订租赁合同为合法行为被告二不存在过错。原告通客公司对被告阳光业主委员会提交的证据质证意见为，证据与本案没有关联性 ，因为被告直接打破楼顶侵害原告的使用，造成了原告经济损失，不能排除被告二的责任，因为其与被告一签订租赁协议且收益，应承当责任。  被告鹏发公司对被告阳光业主委员会提交的证据质证意见为，对证据的三性没有异议。  以上事实，有原、被告的陈述及相关证据在卷佐证。本院认为，2012年原告曾对二被告提起诉讼，主张二被告于2011年7月1日签订的《阳光大厦附楼楼顶租赁协议书》无效；拆除阳光大厦附楼楼顶LED广告显示屏，将楼顶及墙面破坏部位修复原状；要求被告鹏发公司赔偿原告2011年7月１日至LED显示屏拆除、楼顶及墙面恢复原状之日的楼顶经营损失。对以上原告的诉讼请求，海港区人民法院作出的（2012）海民初字第2156号民事判决书驳回了原告诉讼请求，原告不服提起上诉。秦皇岛市中级人民法院作出的（2015）秦民终字第2460号民事判决书维持了海港区人民法院的（2012）海民初字第2156号民事判决书的内容。（2012）海民初字第2156号民事判决书已对主楼、附楼楼顶的所有权作出认定。根据物权法的相关规定，业主对建筑物共有部分享有共有和共同管理的权利。关于共有部分，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中规定屋顶应为建筑物的共有部分。由于阳光大厦是作为一个整体进行规划、建设、施工的，当时没有主楼、附楼的区分，主楼、附楼的说法只是原、被告及公众根据建筑物落成后的特点的通俗说法。主楼、附楼之间有共用墙体相连，使用共同的基础配套设施，并且该配套设备设施均安放于主楼中。附楼不具有完全的独立性，因此，认定阳光大厦附楼楼顶应属阳光大厦全体业主共有。被告阳光大厦业委会是阳光大厦包括主楼、附楼全体业主共同依法选举产生并在物业管理部门登记备案的组织，阳光大厦的主、附楼属于一个物业服务区，阳光大厦业委会将收取的主、附楼业主的物业费用于主、附楼的统一维护，其有权代表全体业主依照法律法规的规定，从事与物业管理相关的活动。二被告约定利用共有部分从事经营活动属于业主对物业进行共同管理的重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。被告单方委托河北博亚科技事务有限公司出具的《技术鉴定报告》、唐山博汇工程技术有限公司出具的《维修加固方案》、唐山工程造价司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，二被告没有到达现场，现场检测情况不清。二被告对此不予认可。综上，原告诉请理据不足，不予支持。且原告主张拆除LED广告屏，支付修复加固费用等在（2012）海民初字第2156号民事判决书中亦未得到支持。依据《中华人民共和国物权法》第七十四条、第七十六条、第七十八条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：对原告秦皇岛通客房地产开发有限公司的诉讼请求不予支持。案件受理费7564元，由原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。  审判长  韩有强人民陪审员 陈永清人民陪审员 吕凤玲   二Ｏ一七年五月二十四日  代理书记员 李 悦