山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终423号上诉人（原审被告）：刘凤利，男，1974年3月1日出生，汉族，个体，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：吕洪涛，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石洪华，男，1962年10月6日出生，汉族，住山东省乐陵市。原审被告：李金河，男，1969年8月17日出生，汉族，住山东省乐陵市上诉人刘凤利因与被上诉人石洪华及原审被告李金河提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。刘凤利上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清。一、一审中上诉人虽然认定了与被上诉人之间的雇佣关系，但是该工程的发包人系化楼镇皮革厂，承包人系临邑安良建筑安装工程有限公司，两者既是涉案工程的施工主体，也是涉案工程的利益享有者，面对被上诉人的损失其应当承担责任。一审法院没有追加其为被告参加诉讼，其实是加重了上诉人赔偿责任，也属怠于查清案件事实的行为。二、一审法院在本院认定中，已经对上诉人申请的重新鉴定，即德弘司法鉴定中心（2019）临鉴字第621号司法鉴定意见书予以了认定，但又否定了外伤参与度在涉案事故中的影响程度。上诉人认为被上诉人伤情不同于一般交通事故外部原因，作用力相对较小，伤情参与度应直接影响事故的发生。德弘司法鉴定中心621号司法鉴定意见书已经通过专业角度给出了具体的参考值即50%，一审法院就应当按照该参考均值，结合被上诉人的实际用药明细进行判决。参与度是损害结果形成的原因之一，若参与度过低外部原因力，作用力较大，则可以忽略不计，但本案中的伤情参与度非常之高，一审法院对此避而不谈。三、被上诉人自身过错较大，一审判定其承担30%的责任过低。通过原审被告的陈述可知，被上诉人干活过程中，原审被告为其提供过保护护栏，而被上诉人明确拒绝，并将三层防护栏扔了下去，这应是造成本次事故的主要原因。根据侵权责任法第35条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任，故被上诉人应承担主要责任。四、被上诉人受伤后，上诉人积极为其治疗，垫付了9000元医疗费用，一审法院也未查明。石洪华辩称，施工当时根本没有护栏，上诉人说的不对，都是他编造的。李金河述称，三层架子是我给石洪华递上去的，他又扔下来的，应该是两层架子，我给他递了第三层架子，他说用不着又给我扔下来的。石洪华向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计394463.43元；2、案件受理费及其他合理费用由被告承担。事。一审法院认定事实：原告提交乐陵市中医院及山东大学齐鲁医院医疗住院收费票据9张，共计医疗费83704.13元，被告对此予以认可，本院予以确认。原告提交的乐陵康民中德医院有限公司出具的发票3张，共计6921元，被告对此不予认可，且该费用无乐陵康民中德医院有限公司病案、费用清单及诊断证明予以佐证，本院对此不予支持。石洪华于2018年9月14日受伤，受伤后被送往乐陵市人民医院住院治疗2天，于2018年9月17日转院至山东大学齐鲁医院住院治疗20天，于2019年10月7日转至乐陵市中医院住院治疗91天，共计住院113天，住院伙食补助费按100元／天计算，共计11300元（100元／天×113天）。本次事故造成石洪华受伤，原告提交2018年9月16日转往山东大学齐鲁医院花费1600元的120收据，结合原告受伤程度，其为治疗伤情、进行伤残鉴定等事宜，期间必须要支出一定的交通费用，故对原告要求被告赔偿2000元交通费的诉讼请求，本院予以确认。原告石洪华单方委托德州恒信法医司法鉴定中心作出恒信鉴定中心［2019］临鉴字第146号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人石洪华劲部脊髓损伤，双手大部分肌瘫肌力2级评定为五级伤残；2、被鉴定人石洪华因伤护理期限240日，住院期间2人护理，院外1人护理；3、被鉴定人石洪华因伤营养期限120日；4、被鉴定人石洪华误工时间360日。被告刘凤利以该鉴定意见书为单方委托为由，于2019年9月17日向本院提交鉴定申请书，要求：1、对石洪华的伤残程度进行重新鉴定；2、对其伤残程度与本次外伤的因果关系类型及外伤参与度予以鉴定，故对德州恒信法医司法鉴定中心作出恒信鉴定中心［2019］临鉴字第146号司法鉴定意见书中的第2、3项，石洪华为此支出鉴定费2080元，本院予以确认。德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定意见书于2019年9月30日作出德弘司法鉴定中心［2019］临鉴字第621号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人石洪华双方全肌瘫肌力2级，构成人体操作五级伤残；2、被鉴定人石洪华外伤参与度拟为45％-55％，参考均值50％。原告对德弘司法鉴定中心［2019］临鉴字第621号司法鉴定意见书第一项无异议，但对第二项的关联性及合法性均有异议，认为鉴定结论具有主观推定性，并非国家标准，不宜作为本案依据，但未向本庭提交证据予以证明，对德弘司法鉴定中心［2019］临鉴字第621号司法鉴定意见书，本院予以确认。根据恒信鉴定中心［2019］临鉴字第146号司法鉴定意见书，主张误工时间共计360天，被告对此提出异议，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，石洪华的误工时间最长只能从受伤之日（2018年9月14日）计算至定残日前一天（2019年3月17日），共计185天，本院予以认定。石洪华要求按每天100天计算误工费，因原告依据的（2019）鲁1481民初1383号民事调解书中不能看出原告的月工资数额，原告亦未向本庭提交相关证据证实其每日的收入，本院对其主张不予支持。因石洪华在农村居住，故其误工费按2018年度山东省农村居民人均可支配收入16297元计算，平均每天约44.6元。据此，本院认定，石洪华的误工费总额为8251元（44.6元／天×185天）。根据恒信鉴定中心［2019］临鉴字第146号司法鉴定意见书，石洪华住院期间2人护理，出院后需1人护理，护理期限为240天，被告对护理期限有异议，但未提交证据予以证明，故对原告主张的护理期限及护理人数，本院予以采纳。石洪华主张由其儿子石军军和弟弟石洪岭护理，并称石军军工作单位山东卓怡家具有限公司提供的证明以及石军军工资发放流水可以看出，石军军每月工资5200元，平均每天177.33元，护理期限240天，石洪岭护理期限114天，按照山东省2018农民人均可支配收入计算，每天44.65元计算。被告对护理人员石军军单位出具工资清单及证明的真实性无异议，称其工作单位并没有证明其误工时间，不能证明石军军的月平均工资额是原告主张的数额，也不能证明石军军具体护理的天数，因此对石军军数额的主张不予认可，并对石洪岭是否需要为原告护理，是否已经提供护理以及护理费的数额均有异议，但均未提交证据予以证明。本院认为，山东卓怡家具有限公司提供的证明自2018年9月14日至出证明的那一天即2019年3月28日，石军军一直没有上班，无法证明石军军停发了240天的工资，故本院认定石军军实际护理天数为196天，即6个月零15天，护理费为33859.8元（5200元／月×6个月＋177.33元／天×15天）；原告实际住院113天，石洪岭护理费为5265.8元（113天×46.6元／天），以上护理费合计39125.6元。根据恒信鉴定中心［2019］临鉴字第146号及德弘司法鉴定中心［2019］临鉴字第621号司法鉴定意见书，石洪华主张残疾赔偿按2018年度山东省农民人均可支配收入16297元计算，总额为195564元（16297元／年×20年×60％），对此本院予以确认。石洪华因本次事故受伤，经鉴定，其伤情构成5级伤残，石洪华为此主张精神损害抚慰金符合法律规定，本院酌定，郭本彬的精神损害抚慰金以5000元为宜。根据恒信鉴定中心［2019］临鉴字第146号及德弘司法鉴定中心［2019］临鉴字第621号司法鉴定意见书，石洪华的伤情构成五级残疾，其主张被扶养人生活费符合法律规定。根据石洪华提供的常住人口登记卡，石洪华的母亲苗秀华现年78岁，石洪华主张苗秀华由其与弟弟石洪岭共同扶养，并要求按2018年度山东省农民家庭人均消费支出11270元计算，总额为16905元（11270元／年×5年×60％÷2人），本院予以支持。根据德弘司法鉴定中心［2019］临鉴字第621号司法鉴定意见书，石洪华主张营养费6000元（120天×50元／天），被告认为营养费过高，本院认为，石洪华营养费应为3600元（120天×30元／天）。石洪华在住院期间，被告刘凤利给付原告37000元，原告称其中20000元为劳动报酬，17000元为医疗费，被告对此无异议，本院予以确认。综上，原告因该次事故产生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计367529.73元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，原告石洪华受雇于被告刘凤利，其雇佣关系成立，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”本案原告石洪华由被告刘凤利雇佣，石洪华是在刘凤利的授权及指示范围内从事劳务活动，双方形成雇佣关系；原告在此过程中受伤，事实清楚，证据充分，对此，被告刘凤利作为雇主应当承担赔偿责任。施工过程中，原告石洪华作为完全民事行为能力人，应当预见其工作存在一定的危险性，其在施工过程中未尽到注意义务，导致从高空摔伤，原告自身存在过错，应当自行承担相应责任。原告石洪华称被告李金河移动脚手架导致其受伤，因未提交证据予以证明，本院不予采信。关于德弘司法鉴定中心［2019］临鉴字第621号司法鉴定意见书中，“……2、被鉴定人石洪华外伤参与度拟为45％-55％，参考均值50％”的鉴定意见，本院认为该鉴定意见属于事实因果关系的范畴，既不完全等同于作为侵权责任构成要件的因果关系，也不等同于民事责任划分。结合本案案情，本院确认原告石洪华对损害结果自行承担30％责任，被告刘凤利承担70％的赔偿责任，被告李金河不承担责任。综上，原告石洪华因该此事故产生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计367529.73元，被告刘凤利承担257270.81元（367529.73元×70％），因被告刘凤利已向原告支付医疗费17000元，应从元中予以扣除，刘凤利仍需给付原告石洪华240270.81元。综上所述，对原告石洪华的部分诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告刘凤利于本判决生效后十日内赔偿原告石洪华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计240270.81元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7217元，由原告石洪华负担2313元、由被告刘凤利负担4904元。对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，本案事故的发生于2018年9月14日，石洪华受上诉人指派正在从事一家厂房的门窗安装，在施工过程中，从3米左右的脚手架坠落导致自身受伤。本院认为，本案各方双方争议的焦点是：一、本案是否存在应当应追加工程的发包人和承包人参加诉讼的情形；二、原审关于雇主和雇员的责任比例划分是否恰当；三、是否应当扣除上诉人自称垫付的9000元。关于第一个焦点问题，在一审中，上诉人已经申请一审法院调查其他相关单位和人员，但并没有查出上诉所谓的其他主体的情况，且上诉人也没有提交任何证据证实其他诉讼主体的存在及相关法律关系，对该追加诉讼主体的请求，本院不予支持。关于第二个焦点问题，涉案雇佣活动系在3米左右的架子上从事窗户安装工作，本身具有较高的危险性，上诉人作为雇主，应提供相应的安全设施并对雇员进行安全教育，以确保施工人员的人身安全，其虽主张自己尽到了安全保障义务，但在雇员提出异议的情况下未提交任何证据证实其主张，因此，原审综合全案确定上诉人承担70%的责任并无不当。关于外伤参与度，其只是损伤后果与外伤之间的因果关系大小，并非法律规定的雇主和雇员双方责任的划分依据，不能相互混同，且事故发生时，石洪华从三米高的脚手架坠落，本身外力冲击较大，是损害后果发生的直接和重要原因，原审结合双方过错已让雇员自担部分损失，符合本案客观情况，上诉人诉求再按参与度计算损失于法无据。关于第三个焦点问题，从庭审查明事实来看，被上诉人诉求损失中并不包括上诉人主张垫付的9000元，所以不存在扣除的问题。综上所述，刘凤利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4904元，由上诉人刘凤利负担。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年三月二十日法官助理董国通书记员夏青