安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖06民终58号 上诉人（原审原告）：周银峰，男，1980年12月12日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：李卫峰，安徽东山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：标力建设集团有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区古桥路398号。 法定代表人：金晓宏，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：标力建设集团有限公司淮北分公司，住所地安徽省淮北市发现之旅小区17幢203室。 负责人：朱庆喜，该分公司经理。 上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：张沛义，安徽淮信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：叶国乔，男，1978年3月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人周银峰因与被上诉人标力建设集团有限公司（以下简称标力公司）、标力建设集团有限公司淮北分公司（以下简称标力淮北分公司）、叶国乔建设工程合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2017）皖0621民初4260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周银峰及其委托诉讼代理人李卫峰、被上诉人标力公司、标力淮北分公司共同的委托诉讼代理人张沛义到庭参加诉讼。被上诉人叶国乔经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周银峰上诉请求：撤销一审判决，对本案依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对涉案合同是否存在保证金及标力淮北分公司向淮北惠安置业有限责任公司汇入的500万元保证金是谁支付未予查清；2.涉案合同保证金条款的约定合法有效，标力公司及标力淮北分公司应当承担返还责任；3.一审调查证据程序违法；叶国乔与标力公司存在利害关系，一审法院选择在标力公司的办公场所对叶国乔进行问话，违法调查取证的程序。 标力公司及标力淮北分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 叶国乔未到庭，亦未提交书面答辩意见。 周银峰向一审法院起诉请求：1.判令判令标力公司、标力淮北分公司、叶国乔返还保证金120万元；2.判令标力公司、标力淮北分公司、叶国乔应付其补偿款56万元；3.逾期支付的利息，从起诉之日起至付清为止；4.诉讼费、保全费及其他因本案产生的费用由标力公司、标力淮北分公司、叶国乔承担。 一审法院认定事实：2013年10月29日，淮北惠安置业有限责任公司作为甲方与标力淮北分公司作为乙方签订《建设工程施工协议》，叶国乔在乙方委托代理人处签字，标力淮北分公司在乙方处签章。协议约定：乙方承包“惠安•栖水珑庭”地下室工程（含桩基工程），基础与主体工程，室内外装修装饰工程、水电安装工程，按照图纸设计文件所包含的土建工程及变更内容，不包含电梯、CATV系统安装等工程（按设计文件及甲方要求房屋竣工标准交工，具体标准详见正式签订的建设工程合同）。乙方为确保诚信和实力水平，经甲、乙双方协商乙方在协议书签订10个工作日内必须向甲方缴纳合同履约金为伍佰万元人民币，汇入濉溪县政府主管部门指定账户，且该笔履约金汇入前甲方、乙方及濉溪县政府主管部门三方签订共同管理协议，任何一方不得挪用。 2013年10月30日，标力淮北分公司向淮北惠安置业有限责任公司汇入保证金300万元，2013年11月7日分两次各汇入100万元，计200万元，以上合计500万元。叶国乔在汇款凭证上签字。 2013年11月8日，周银峰与标力淮北分公司签订《建设安装工程内部承包协议》，协议约定，周银峰转承包标力淮北分公司承包的“惠安•栖水珑庭”工程中的总包施工合同范围内的水电安装图纸内的工程（电梯，CATV系统除外），总拟建筑面积为714462.3平方米。该合同一式四份，落款日期为2013年11月8日，叶国乔在发包方处签字，标力淮北分公司在发包方处签章，周银峰在承包方处签字。 2014年1月27日，周银峰向叶国乔账户汇入100万元，2014年2月21日汇入10万元，2014年2月23日汇入10万元。 2014年2月，周银峰、叶国乔协商后，在双方签订的《建设安装工程内部承包协议》中，叶国乔手写添加备注内容：“备注：2013年11月15日收到保证金壹佰贰拾万元正（1200000.00）保证金2014年11月30日前退还”。 2015年4月26日，叶国乔向周银峰出具“付款承诺”，第二项载明：“2015年12月30日前退还濉溪栖水珑庭水电安装项目在2013年11月15日所缴纳的保证金壹佰贰拾万元整，同时支付该工程补偿款伍拾陆万元”。 一审法院另查明：周银峰没有建筑工程施工资质。 一审法院认为，本案争议焦点为：本案的争议焦点为：一、周银峰所主张的涉案款项是否是履约保证金？二、叶国乔在标力淮北分公司与周银峰所签订的《建设安装工程内部承包协议》中手写关于保证金的条款对标力公司、标力淮北分公司是否发生法律效力？标力公司及标力淮北分公司是否应承担返还涉案款项的责任？三、本案为工程施工合同纠纷，能否对叶国乔认可的涉案款项在本案中一并作出判决？ 关于争议焦点一，周银峰所主张的涉案款项是否是履约保证金问题，周银峰给叶国乔的银行汇款记录如下：2013年9月11日银行汇款叶国乔40万元；2013年11月7日银行汇款叶国乔10万元；2013年11月7日银行汇款叶国乔40万元；2014年1月27日银行汇款叶国乔100万元；2014年2月21日银行汇款叶国乔10万元；2014年2月23日银行汇款叶国乔10万元。周银峰的一案诉讼请求中，要求标力公司及标力淮北分公司返还120万元，此120万元由上述后三笔之和构成。周银峰的另一案诉讼请求中，要求标力公司及标力淮北分公司返还200万元，周银峰称此200万元则有以下五笔之和构成。2013年给付叶国乔现金70万元；2013年9月11日银行汇款40万元；同年11月7日银行汇款10万元；同年11月19日银行汇款60万元；同年12月5日汇款20万元。但是，经审查周银峰与叶国乔银行资金记录，周银峰以周转名义先后汇给叶国乔账户的金额远远超出周银峰在两案中所主张的金额，此外，还有其他以周转名义转入叶国乔账户资金没有列入周银峰所主张的“保证金”数额范围。从以上银行汇款记录判断分析得出以下结论：1.周银峰与叶国乔之间早就存在资金往来。2.周银峰本次提起诉讼的两个案件，是截取了银行汇款记录中的部分款项迎合叶国乔手写的备注条款中保证金的数额120万元和200万元。3.周银峰汇给叶国乔的120万元和汇给叶国乔的130万元（加上诉称的70万元现金构成200万元），性质不属于履约保证金。理由如下：周银峰诉讼请求中所主张的120万元、130万元汇款数额时间前后，仍存在周银峰、叶国乔两人的资金交往；周银峰对支付70万元现金的陈述，前后矛盾，不能自圆其说。对70万元现金给付问题，第一次庭审陈述在淮北两岸咖啡，发回重审后庭审时陈述在某地16层办公室。陈述不具有客观性，不符合常理。证实了周银峰诉讼请求中汇款数额三笔120万元之和、数额四笔130万元之和与涉案保证金无关联性。因此，周银峰所举证据不能证明其所主张的120万元以及另案主张的200万元系履约保证金。 关于争议焦点二，叶国乔在标力淮北分公司与周银峰所签订的《建设安装工程内部承包协议》中手写关于保证金的条款对标力公司、标力淮北分公司是否发生法律效力？标力公司及标力淮北分公司是否应承担返还该涉案款项的责任？ 我国《合同法》第五十二条第（二）项规定，有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。本案中，标力淮北分公司与周银峰所签订的《建设安装工程内部承包协议》是客观真实的，但以后添加手写的备注条款中保证金的数额120万元和200万元，通过上述第一争议焦点的分析，已经得出结论：周银峰本次提起诉讼的两个案件，是截取了银行汇款记录中的部分款项迎合叶国乔手写的备注条款中保证金的数额120万元和200万元。因叶国乔在协议上添加的关于保证金的数额120万元和200万元内容的行为，与标力公司提供的承包协议无手写的备注条款的内容相矛盾，故该添加行为损害了标力公司和淮北分公司的利益，因此，添加的备注条款中保证金的数额120万元和200万元的内容，对标力公司、标力淮北分公司不发生法律效力。故标力公司及标力淮北分公司不承担返还该涉案款项的民事责任。虽然我国相关法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但是，本案中周银峰汇给叶国乔的120万元和汇给叶国乔的130万元（加上诉称的70万元现金构成200万元），性质不属于履约保证金。也就是说，不存在保证金这一客观事实。显然，标力公司及标力淮北分公司不承担返还该涉案款项的民事责任。 对争议焦点问题三，本案为工程施工合同纠纷，能否对叶国乔认可的涉案款项在本案中一并作出判决？ 周银峰与叶国乔之间在本案合同签订前后存在资金往来，但涉案资金根据证据判断分析不是履约保证金。至于双方来往资金属于什么性质，不是本案审理的范围，应由利益受损方或者债权人通过举证自主选择维护自己合法权益的方式，对此，法律并不予干预。本案仅从周银峰所主张的诉讼请求和事实入手，审查周银峰所主张的保证金是否系客观事实。对本案而言，周银峰所主张的事实及所举证据均不能证明支付叶国乔的款项系履约保证金。履约保证金与叶国乔所认可的借款，或者其他性质的资金，系不同性质的案由，适用不同的法律条款，因此，周银峰与叶国乔之间的涉案款项，不宜在本案中一并作出判决。 综上所述，判决：驳回周银峰的诉讼请求。案件受理费20640元，由周银峰负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周银峰提供证据如下：1.银行转账凭证一组，拟证明周银峰向叶国乔转账并未标注用途，对方调取的银行流水系自动生成，并非个人填写，一审法院认定涉案款项不是保证金错误；2.四季广场分包项目保证金返还协议及收据，拟证明保证金的缴纳方式均是缴纳后汇总再出具收条或者签订合同，建设工程分包项目保证金的收取不是一次完成，是陆续收取，收足后进行汇总。标力公司及标力淮北分公司发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但该证据无法证明涉案资金系保证金属性；对证据2的真实性、合法性不做评价，与本案不具有关联性，叶国乔收取涉案款项的行为并未得到标力公司的授权或追认，与证据2的情形存在明显不同。本院经审查认为，周银峰提交的上述证据不能达到证明目的，不予认定。 二审另查明：标力淮北分公司承建的“栖水珑庭”工程未开工。 除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.涉案120万元款项的性质如何认定；2.标力公司、标力淮北分公司、叶国乔应否返还周银峰120万元、支付补偿金56万元及逾期利息；3.一审程序是否违法。 关于焦点1。周银峰向叶国乔支付120万元的性质如何认定，具体分析如下：一、周银峰提供《建设安装工程内部承包协议》并未对保证金的金额、适用条件及违约适用后果进行明确约定，仅是叶国乔在合同尾部手写备注2013年11月15日收到保证金120万元，保证金于2014年11月30日前退还。因周银峰提供的协议与标力公司提供的无手写备注条款协议内容相互矛盾。故本案不排除该协议备注内容系叶国乔个人私自添加。二、涉案协议签订日期为2013年11月8日，根据周银峰提供保证金转账时间分别为2014年1月27日、2014年2月21日、2014年2月23日。单从上述时间看，在涉案协议签订时，叶国乔还未收到周银峰的120万元，叶国乔于“2013年11月8日”签订协议时备注“2013年11月15日”收到保证金120万元，与周银峰提供转账记录相互矛盾，备注内容存在多处瑕疵。周银峰对此辩称该协议系其在全部缴纳保证金后补签。如按周银峰所述其在补签协议时已向标力公司、标力淮北分公司、叶国乔支付保证金120万元，那么周银峰更应在协议中直接明确约定保证金条款，而不是以手写添加备注形式载明保证金事项。因周银峰提供的证据与本案查明事实不符，且不能做出合理解释，故周银峰上诉主张涉案120万元系保证金的理由不能成立。关于周银峰上诉称，标力淮北分公司向淮北惠安置业有限责任公司汇入的500万元保证金是谁支付未予查清。根据一审查明事实看，标力淮北分公司向淮北惠安置业有限责任公司支付保证金时间分别为2013年10月30日和2013年11月7日。而周银峰最早一次支付保证金时间为2014年1月27日。由此可以推定，标力淮北分公司向淮北惠安置业有限责任公司支付500万元保证金并不包含周银峰的120万元，其该项上诉请求与本案无直接关联性，一审未予审查，并无不当。 关于焦点2。涉案《建设安装工程内部承包协议》系标力淮北分公司与周银峰签订，周银峰不具有建筑工程施工资质的个人，故该承包协议系无效合同。无效合同自始不具有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。首先，关于标力公司及标力淮北分公司应否返还120万元及补偿款的问题。虽然涉案《建设安装工程内部承包协议》系标力淮北分公司与周银峰签订，并在发包方处盖有标力淮北分公司印章，叶国乔在发包方处签字，但该协议并没有关于履约保证金的明确约定，仅是叶国乔在手写的“备注”收到保证金120万元。叶国乔的行为能否构成表见代理，从“备注”的手写形成、收款时间以及周银峰向叶国乔个人的转账金额、转账时间来看，不能必然导致周银峰有理由相信叶国乔系代表标力公司及标力淮北分公司的行为，叶国乔的行为不能构成表见代理，系其个人行为。且该款直接汇入叶国乔账户，亦未汇入标力公司及标力淮北分公司账户。故对周银峰要求标力公司及标力淮北分公司承担返还责任，本院不予支持。关于叶国乔应否返还的问题。根据审理查明的事实，周银峰分三次向叶国乔个人账户汇款共计120万元，叶国乔亦于2015年4月26日以个人名义向周银峰出具付款承诺，认可收到周银峰120万元并同时支付补偿款56万元，故对周银峰要求叶国乔返还120万元及支付补偿款56万元，本院予以支持。关于周银峰主张逾期利息，因涉案工程未实际开工，周银峰亦未提供证据证明其具体损失情况，鉴于叶国乔承诺支付周银峰补偿款56万元，故本院对周银峰主张的逾期利息不再支持。 关于焦点3。周银峰上诉称，一审调查证据程序违法，叶国乔与标力公司存在利害关系，一审法院选择在标力公司的办公场所对叶国乔进行问话，违反调查取证的程序。经审查，叶国乔与标力公司及标力淮北分公司存在利害关系，一审根据该问话内容，对该笔款项不予审理存在不当，本院予以纠正。 综上所述，周银峰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省濉溪县人民法院（2017）皖0621民初4260号民事判决； 二、叶国乔于本判决生效之日起十五日内返还周银峰120万元及补偿款56万元，合计176万元； 三、驳回周银峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各20640元，均由叶国乔负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 静 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇二〇年三月四日 书记员 杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。