云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云26民终329号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司富宁县支行。住所地：富宁县新华镇团结路**。负责人：李明，行长。委托诉讼代理人：肖炜捷，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：全教术，男，汉族，1973年8月19日生，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：邓经桂，广东深展律师事务所执业律师。上诉人中国农业银行股份有限公司富宁县支行（以下简称“农行富宁县支行”）因与被上诉人全教术借记卡纠纷一案，不服富宁县人民法院（2016）云2628民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农行富宁县支行的委托诉讼代理人肖炜捷，被上诉人全教术及其委托诉讼代理人邓经桂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行富宁县支行上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销云南省富宁县人民法院(2016)云2628民初2号民事判决书，并改判驳回全教术一审的诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用由全教术承担。事实及理由：一审法院采信证据、认定事实错误，导致判决错误。理由如下：一、一审采信证据有误。认定《中国农业银行短信息打印件》、《中国农业银行借记卡交易明细清单》、《富宁县公安局受案回执》、《富宁县公安局立案告知书》、富宁县公安局刑事侦查大队出具的《全教术借记卡被盗刷案案件侦查进展情况》，上述证据均不能证明全教术持有的金穗借记卡885000元被盗刷的事实，特别是侦查《进展情况》，不能作为本案定案依据，因为本案已经作为刑事案件立案，应当以生效的裁判文书确认的事实才能作为本案的定案依据，而不能以主观《进展情况》就能定性的。二、认定事实错误。对富宁县公安局刑事侦查大队于2016年8月3日出具的《全教术借记卡被盗刷案件侦查进展情况》，一审法院采信并认定了该情况说明的内容(详见一审判决书第6页第四行开始至最后一行)，上诉人认为是错误的，因为本案已经作为刑事案件立案侦查，犯罪嫌疑人没有到案，案件并没有侦破，本案应中止审理，待案件侦破才能水落石出。如前所述，应当以生效的裁判文书确认的事实才能作为本案的定案依据，而不能以主观臆断的《进展情况》就能作为本案的“认定事实”。特别是“三、经调取被害人全教术的被盗刷农业银行卡交易记录发现，2015年9月15日15时许被害人的农业银行卡在广西建设银行被他人在被害人不知情的情况下在ATM机上进行过余额查询，上诉人认为就是一种主观臆断的说法，因为：1)全教术在案发前后经常到广东一带，而广西南宁是必经之路，全教术路过查询是很有可能的事；2)当时的余额有14196.5元，也算是数额较大；3)全教术的金穗卡挂着短信服务，只要查询就会有短信提示，全教术应收到了查询的信息。因此，《进展情况》均是办案人员的主观臆断，不能作为本案认定事实的依据。三、认为错误1、关于是否适用先刑后民的问题。本案涉及“被盗取”，已经刑事立案，案件事实是怎样的，要经过刑事案件的侦破后才能盖棺定论，认定是谁之责，因为本案中涉及的金穗卡是全教术自己保管，而密码是己设置且只有自己知道(密码具有极密性、唯一性、私有专属性)，要卡的信息和密码输入正确才能办理相关业务或转款。在本案中消费的资金，卡的信息和密码是怎样“泄密”的，可能出现诸多的可能性,持卡人本身的过错或过失造成信息及密码泄露给犯罪分子，认定持卡人对存款的损失承担全部责任。因为在使用银行卡时，取款和消费的前提是全教术将其编制的极密密码输入任何一家有银联标志的ATM和POS机具，各银行都会无条件按照指令支付的义务，包括可能是全教术将密码告知他人取款或者过失泄露密码被盗取资金的情况。如果本案能够成立的话，将会出现一批人把卡信息和卡密码通过各种秘密的方式告诉给其他人伪造，自己去公安机关报案，然后向银行主张损失，这必然会造成金融秩序的紊乱，后果不堪设想。所以，本案在没有充分证据证明全教术存款被盗或者其没有过错，也没有证据证明农行富宁县支行有过错的情况下，不能盲目的判决上诉人承担责任，即应适用先刑后民，中止审理本案。2、关于是否追加中国银行股份有限公司蚌埠淮河路支行为本案共同被告的问题(本案一审程序违法，应当依法发回重审)。本案涉及全教术银行卡资金支取是2015年12月14日在中国银行提供的机具上完成交易的，如中国银行提供交易机具有安全漏洞(不能识别伪卡)，责任在中国银行，不在上诉人方。因为中国银行和农业银行各是独立法人，双方无行政隶属关系和管理关系，各自提供ATM机及POS机等机具，其机具的所有权、使用权、管理权、收费权均各自享有。所以，中国银行提供的机具有安全漏洞造成的损害，不应由农行富宁县支行承担，而应由中国银行承担。另外本案全教术起诉的案由为“借记卡纠纷”，而借记卡纠纷是指商业银行、借记卡持卡人、特约商户、实际取款人或者刷卡人在借记卡的发行与使用过程中产生的权利义务纠纷。因此，本案也应当追加中国银行股份有限公司蚌埠淮河路支行为本案共同被告。故本案一审程序违法，应当依法发回重审。3、关于全教术损失承担责任的问题。本案是全教术在使用银行卡时存在重大过错所致，应由其承担全部责任，理由为：1)2015年9月15日l5时许全教术的农业银行卡在广西建设银行的ATM机上进行过余额查询，此时卡内的余额为14196.5元，也算是数额较大，由于全教术的银行卡挂有短信提示，即全教术是明知的。2)2016年10月左右，全教术将此卡借给向于海使用，并将具有极密性、唯一性、私有专属性的密码告诉了向于海，有全教术在公安机关的笔录为据，虽然在笔录里声称之后已经更换了新的密码，而本案又是在借卡使用之后才发生的，《中国农业银行金穗借记卡章程》第12条规定：“金穗借记卡仅限于合法持卡本人使用，不得转让或转借。”3)全教术在领到借记卡后先后在广东、上海、深圳、青岛、湖南、江西、南宁、安徽各通兑银行，凭自己设定的密码支取存款(有司法查询报告为据)。总之，全教术在使用此银行卡过程中存在对卡的保管和密码泄露有重大过错，责任在全教术方。故一审判决上诉人承担责任错误。综上所述，一审采信证据、认定事实均有误，应追加的主体未追加，该判决是不客观、不公正的。鉴于全教术在使用银行卡的过程中存在对卡的保管和密码泄露有重大过错，其应承担全部责任。据此，恳请二审人民法院查清本案客观事实，依法撤销一审错误判决并改判驳回全教术一审的诉讼请求，以维护农行富宁县支行的合法权益。全教术答辩称，一、一审采纳证据和认定事实正确。1、从双方当事人提供的证据来看，本案已经形成完整合法的证据链，已证明全教术持卡在手，卡内资金被远在他方外省犯罪份子违法盗刷的事实。2、农行富宁县支行也以短信形式通知全教术涉案借记卡在外省被消费、被盗刷的事实。3、作为银行客户的全教术，只需证明借记卡被盗刷的事实，已经尽到了举证的义务，不需要证明农行富宁县支行所要求的，以刑事案件侦破为条件的，具体是被何人盗刷的事实。二、农行富宁县支行与全教术之间是开户行与客户的关系，是储蓄存款合同关系，根据合同相对性，本案无需先刑后民，也无需追加其他当事人，客户存在银行的钱被盗刷，客户找银行赔钱乃天经地义依法有据。三、作为有能力、有条件、强势一方的银行，应当提升银行的安全系统和银行卡的防伪功能，而不是主观猜测客户泄露了密码，甚至怀疑自己的客户把卡信息和卡密码告诉他人，并伪造自己去公安机关报案……，农行富宁县支行的行为极度不负责任，也是对自己客户的不尊重，同样全教术也可以怀疑农行富宁县支行泄露信息。四、银行卡被盗刷的事例在全国已屡见不鲜、层出不穷，根本原因在于银行不及时主动更新升级系统安全和制卡技术，让自己发行的真卡能够被复制成为伪卡，并被有效使用，从而造成客户存款的损失。农行富宁县支行所说的查询余额有农行富宁县支行银行发出的信息通知与事实不符，查询余额是没有短信通知的，只有存取款项才会有短信通知。六、请求二审法院维持一审判决，驳回农行富宁县支行的上诉请求全教术向一审法院起诉请求：1.判决农行富宁县支行返还全教术银行存款885000元及利息(从2015年12月l4日按银行同期贷款利率支付至款付清之日止)；2.本案诉讼费由农行富宁县支行承担；3.农行富宁县支行承担全教术聘请律师支付的费用47000元。一审法院认定事实：2014年4月30日全教术在农行富宁县支行申请办理了金穗借记卡，卡号：62×××46O03185967。2015年12月14日19时07分，全教术接到中国农业银行短信通知称：“您尾号5967的借记卡账户于12月14日19时05分完成了一笔消费交易，金额为-885000.O0，余额2091.1O。”全教术接到短信后立即向保山市公安局隆阳分局永昌派出所报案，并出示了持有的被消费的金穗借记卡，因永昌派出所接警人员告知应向金穗借记卡开户行所在地的公安机关报案，因此，永昌派出所并未立案受理此案。2015年12月28日富宁县公安局对全教术被诈骗案进行一立案，现该案正在侦查过程中。2O16年8月3日，富宁县公安局刑事侦查大队出具了《全教术借记泰被盗刷案案件侦查进展情况》，该情况写明：“一、被害人全教术的被盗刷借记卡无被盗记录；二、被害人全教术农业银行卡(卡号：62×××67)内被盗刷的捌拾捌万伍仟元人民币(￥885000.O0)，经查询系注册为‘安徽省蚌埠市龙子湖区云硕建材经营部’的POS机一次性盗刷;三、经调取被害人全教术的被盗刷农行银行卡交易记录发现，2015年09月15日15时许被害人的农业银行卡在广西建设银行被他人在被害人不知情的情况下在ATM机上进行过余额查询；四、经核实注册为‘安徽省蚌埠市龙子湖区云硕建材经营部’的POS机的相关信息，已初步查明该POS机的后台注册信息及资金流向，被盗刷的捌拾捌万伍仟元人民币(￥885000.O0)已于当日从该POS机所绑定的一张中国银行储蓄卡(卡号：62×××04，开户行：中国银行股份有限公司蚌埠淮河路支行，户主姓名：关海东，在逃尚未抓获)上分二十多笔不同金额划入多个不同的二级账户上并被嫌疑人在广西××、海南××、××及××、××等地进行余额查询及提取现金。经调取相应的监控录像，发现犯罪嫌疑人大都选择在人员较少时进行相关操作，且都进行了面部伪装，目前相关犯罪嫌疑人的身份核实工作正在进一步侦查中。”另查明，在全教术持有的金穗借记卡被消费前两个月，全教术曾将该金穗借记卡借给向于海使用，并告知向于海该卡的密码用于银行转账。原审法院认为，1．关于本案是否适用先刑后民的问题。所谓“先刑后民”原则是指在一个案件中，出现可能同时违反刑事法律规范和民事法律规范的情况时，应当优先审理刑事法律关系。依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”在借记卡账户内的存款被盗取后，虽全教术向富宁县公安局报案，但全教术要求追究的是农行富宁县支行在履行储蓄合同过程中的违约责任，存款被盗的刑事案件是否定罪，不影响本案民事案件裁判结果，民事案件与刑事案件没有直接的关系，该民事案件不必等到相关刑事案件结案后才能确认，故本案无需适用以上司法解释中止审理。2．关于本案是否应当追加中国银行股份有限公司蚌埠淮河路支行作为本案共同被告的问题。本案中，全教术向农行富宁。县支行申领金穗借记卡，农行富宁县支行经审核后向全教术发放了金穗借记卡，全教术与农行富宁县支行之间储蓄合同关系依法成立且合法有效。全教术是基于与农行富宁县支行的储蓄合同法律关系提起本案诉讼，该合同关系成立于本案双方当事人之间，并无其他合同当事人，故本案审理结果对其他当事人无法律上的利害关系，也不存在追加中国银行股份有限公司蚌埠淮河路支行的事实基础。在全教术持有的金穗借记卡被盗刷过程中，是否及于其他法律关系存在除农行富宁县支行外的责任主体，并不影响农行富宁县支行在本案所涉合同关系中违约行为的成立与否，故是否追加中国银行股份有限公司蚌埠淮河路支行作为本案被告也不影响本案中农行富宁县支行过错是否成立。因此，农行富宁县支行的主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。3．关于农行富宁县支行是否应当对全教术卡内存款损失承担支付责任的问题。根据查明的事实，本案涉及的消费交易是在2015年12月14日19时05分发生于安徽省蚌埠市，但此时持卡人全教术人在云南省保山市，且被消费的金穗借记卡还是由全教术持有，因此，可以证明不是全教术本人持卡在“安徽省蚌埠市龙子湖区云硕建材经营部”的POS机上进行消费，而是他人持有“伪卡”进行消费。且在2015年09月15日15时许，全教术持有的金穗借记卡就已经被他人在其不知情的情况下在广西建设银行的ATM机上进行过余额查询，而此时全教术并没有将自已持有的金穗借记卡交付他人使用。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”则商业银行对储户存款具有安全保障义务，该安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等，以最大程度防范借记卡在使用过程中的安全漏洞。但农行富宁县支行作为全教术持有的金穗借记卡的发卡行，未能保障该金穗借记卡内的数据信息不被非法窃取，导致了全教术借记卡内的资金被他人盗取，说明农行富宁县支行制发的金穗借记卡存在技术缺陷其未能充分尽到交易安全保障义务，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，农行富宁县支行未尽到借记卡的安全保障义务是造成全教术借记卡被他人盗刷的原因，应当对全教术的损失承担违约责任。依照《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”及第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”故农行富宁县支行应当支付全教术存款本金的885000。其次，虽全教术作为该金穗借记卡的持有人，未尽到对金穗借记卡、密码进行妥善保管及规范使用的义务，但在将金穗借记卡交付他人使用前，其持有的金穗借记卡就已经被第三人在其不知情的情况下在广西建设银行的ATM机上进，行过余额查询，故全教术在将该金穗借记卡交付他人使用前就已经被第三人非法窃取了金穗借记卡药盼数据信息，因此全教术将金穗借记卡及密码交付他人使用的行为并不是导致该金穗卡被第三人非法窃取卡内数据信息的原因，不应对自己的损失承担责任。综上所述，经本院审委会讨论决定，全教术主张由农行富宁县支行支付存款本金885000元的诉讼请求予以支持；主张从2015年12月14日起按银行同期贷款利率支付至存款付清之日止利息的诉讼请求不予支持，因全教术损失的是活期存款利息，而不是贷款利息，故予以支持从2015年12月1日起至农行富宁县支行实际支付之日止的活期存款利息；主张的律师费47000元无相应证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款、第三十三条守愆中华犬民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、中国农业银行股份有限公司富宁县支行在本判决生效之日起十日内支付全教术存款本金885000元及自2015年12月14日起至中国农业银行股份有限公司富宁县支行实际支付之日止的活期存款利息；二、驳回全教术的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12650元，卣全教术负担638元，由中国农业银行股份有限公司富宁县支行负担12012元。本院二审期间，双方当事人并未提交新证据。本院认定法律事实与一审一致，本院依法予以确认。本案在二审的争议焦点为：1、本案是否适用先刑后民的原则；2、是否应当追加中国农业银行安徽省蚌埠淮河路支行（以下简称“蚌埠支行”）为本案共同被告；3、双方当事人在本案中是否存在过错及如何承担责任。一、关于本案是否适用先刑后民原则的问题。本院认为，经审理查明，全教术与农行富宁县支行依法成立了储蓄存款合同关系。全教术在农行富宁县支行资金被他人取走而涉及的经济犯罪问题，属于独立的刑事法律关系。虽然本案部分事实与刑事案件相关，但涉及的法律事实并不相同，刑事部分是否审结不影响民事部分的处理。全教术有权作为合同当事人起诉农行富宁县支行到期履行还本付息的义务。刑事案件的立案、侦查不能作为剥夺合同当事人诉权的依据，故本案不适用“先刑后民”的原则。二、关于本案是否应当追加蚌埠支行为本案共同被告的问题。本院认为，本案属于储蓄存款合同纠纷，全教术与蚌埠支行之间并无合同关系，根据合同相对性原则，全教术无权要求蚌埠支行承担违约责任。且在一审过程中，全教术亦未起诉蚌埠支行承担责任，故蚌埠支行在本案中不应追加为被告。三、关于双方当事人在本案中是否存在过错及如何承担责任的问题。本院认为，首先，根据审理查明，全教术在农行富宁县支行开户的金穗借记卡（卡号为62×××67）内资金于2015年12月14日19时07分被人从安徽省蚌埠市龙子湖区云硕建材经营部的POS机一次性盗刷。上述时间，全教术本人在保山，且该银行卡由其随身携带，在发现卡内资金变动异常后，全教术于2015年12月14日20时40分即到保山市公安局隆阳分局永昌派出所报案，并出示了持有的被消费的金穗借记卡，因永昌派出所接警人员告知应向金穗借记卡开户行所在地的公安机关报案，故全教术又于2015年12月17日到富宁县公安局报案。从交易时间来看，客观上全教术不具备在短时间内往返两地持其卡刷卡取款的可能。从现有证据来看，全教术没有复制银行卡的能力，故可以认定上述交易系伪卡交易，即犯罪嫌疑人窃取全教术银行卡信息后复制伪卡进行刷卡套现。其次，全教术与农行富宁县支行形成了储蓄存款合同关系，该合同合法有效，双方当事人均应依约履行。农行富宁县支行负有保障储户存款资金安全的义务。全教术持有的银行卡被他人复制信息、伪造银行卡进行刷卡套现，导致全教术的存款被他人盗取，存在违约，应承担主要责任即80%的赔偿责任。故农行富宁县支行应赔偿全教术708000元（885000元×80%=708000元）。最后，全教术作为存款人及涉案金穗卡的所有人和管理人，对该银行卡和密码具有唯一性和专属性是明知的，其应对该银行卡及密码负有保密义务。但根据一审时农行富宁县支行提交的全教术在富宁县公安局的询问笔录可以认定，全教术曾将该银行卡交给他人帮忙转账的事实。虽然本案资金885000元被他人异地盗刷是发生在2015年12月14日19时许，但是无法排除该卡信息被泄露时是发生在全教术将卡交给他人使用期间的可能性。鉴于全教术在将金穗借记卡交付他人使用前，该卡就已经被第三人在其不知情的情况下在广西建设银行的ATM机上进行过余额查询，故全教术在将该金穗借记卡交付他人使用前，该卡信息就已经被他人窃取的事实。本院认定，全教术擅自将银行卡和密码告知他人存在过错，应承担次要责任即20%的责任。综上所述，因全教术在农行富宁县支行开户的借记卡为活期存款，且其本人在本案中存在过错，故其要求农行富宁县支行支付存款利息的诉讼请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但责任划分不当。农行富宁县支行的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持富宁县人民法院（2016）云2628民初2号民事判决第二项，即“二、驳回全教术的其他诉讼请求。”；二、撤销富宁县人民法院（2016）云2628民初2号民事判决第一项，即“一、中国农业银行股份有限公司富宁县支行在本判决生效之日起十日内支付全教术存款本金885000元及自2015年12月14日起至中国农业银行股份有限公司富宁县支行实际支付之日止的活期存款利息；”；三、由中国农业银行股份有限公司富宁县支行赔偿全教术经济损失708000元，限本判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费12650元，由全教术负担2530元，农行富宁县支行负担10128元。二审案件受理费12650元，由全教术负担2530元，农行富宁县支行负担10128元。本判决为终审判决。审判长 熊 祥审判员 张文科审判员 秦永兴二〇一七年五月八日书记员 陶胤文