辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终10015号上诉人（原审原告）：郝玉龙，男，1977年1月5日出生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：张丹，郝玉龙妻子，1977年7月10日出生，汉族，住普兰店市。委托诉讼代理人：孙娟，辽宁水源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连嘉成禽业有限公司，住所地瓦房店市铁东办事处水果街785-4号。法定代表人：徐海峰，该公司经理。委托诉讼代理人：范作辉、王喜英，辽宁范作辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王晓伟，男，1969年2月2日出生，汉族，户籍地瓦房店市。上诉人郝玉龙因与被上诉人大连嘉成禽业有限公司（以下简称嘉成公司）、王晓伟侵权责任纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初3492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郝玉龙的委托诉讼代理人张丹、孙娟，被上诉人嘉成公司的委托诉讼代理人范作辉、王喜英到庭参加诉讼。被上诉人王晓伟经本院公告传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郝玉龙上诉请求：撤销原判，改判被上诉人嘉成公司承担连带责任或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.嘉成公司应承担连带赔偿责任。生效判决虽确定郝玉龙与嘉成公司之间不存在劳动关系，但嘉成公司将案涉工程分包给没有资质的王晓伟，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，嘉成公司应与王晓伟承担连带赔偿责任。2.郝玉龙不应承担30%的责任。郝玉龙在施工过程中从高处坠落，没有故意或重大过失，一审判令其承担30%的责任不妥。3.一审判决存在漏判。上诉人一审主张赔偿住院伙食补助7800元，但一审法院没有就此项作出判决。4.精神赔偿数额过低，不应考虑责任比例，应支持上诉人诉请的2万元。嘉成公司二审辩称：不同意上诉人的上诉请求。关于嘉成公司应否承担连带责任问题，上诉人有关嘉成公司将案涉工程分包给没有资质的王晓伟的陈述不完全正确，一审法院（2017）辽0281民初4533号民事判决已经认定上诉人与被上诉人之间存在着承包关系，大连中院（2018）辽02民终2367号民事判决书维持了4533号民事判决书，上诉人对终审判决没有申请再审，因此2367号民事判决是一份生效的法律文书，即上诉人与嘉成公司之间存在的是承包关系，而最高法院关于人损司法解释第11条第2款规定的内容是雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包义务的雇主没有相应资质或者不具备安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案没有事实证明郝玉龙与王晓伟之间是雇主与雇员之间的法律关系，本案中王晓伟不是雇主，上诉人也不是雇员，上诉人所从事的工作不是雇佣活动。且案涉工程的完成并不需要施工人员具备资质，所谓的安全生产条件其实也不难，从事绑绳的人员只要用绳子固定即可，法律也没有规定从事绑绳工作的人员具备资质或者什么样的安全生产条件，因此上诉人引用该司法解释的规定是适用法律错误，嘉成公司与王晓伟承担连带赔偿责任没有法律依据。关于上诉人承担30%的责任，刚才上诉人已经认可10%的责任，被上诉人认为一审法院判决正确，如果上诉人对其受伤存在故意的情形，那么任何人都不应该承担责任，如果其存在重大过失，则其应承担主要责任。本案正因为上诉人存在一定的过失，一审法院才判决其承担30%的责任。至于上诉人补充的两点，被上诉人认可一审法院判决。被上诉人王晓伟未到庭陈述答辩意见，亦未向法庭提供书面意见。郝玉龙向一审法院起诉请求：1.被告嘉成公司赔偿原告医疗费20237.61元（已减去被告给付的费用）、误工费18103元、护理费70200元、伙食补助费7300元、营养费12000元、伤残赔偿金72412元、精神损害赔偿金20000元、交通费500元；2.被告王晓伟承担连带赔偿责任；3.被告承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：1、2017年6月，嘉成公司修建养鸡棚并将土建工程外包给案外人。2017年6月24日，郝玉龙在绑线作业过程中摔伤。2017年8月，郝玉龙向瓦房店市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与嘉成公司存在事实劳动关系，瓦房店市劳动仲裁委员作出仲裁裁决，裁决双方视同存在事实劳动关系。嘉成公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求确认嘉成公司与郝玉龙不存在劳动关系。一审法院于2017年12月12日作出（2017）辽0281民初4533号民事判决，判决嘉成公司与郝玉龙不存在劳动关系。该判决书查明事实一节载明：“2016年6月，原告（嘉成公司）修建养鸡棚并将土建工程外包给案外人王忠波，鸡棚顶绑线工程以伍仟伍佰元发包给案外人王晓伟。王晓伟按照棚顶施工人每日500元，地面施工人每日150元支付工钱。2017年6月24日，王晓伟找被告郝玉龙（本案原告）及他人到原告（嘉成公司）所建鸡棚施工，被告郝玉龙在绑线过程中摔伤”。郝玉龙不服该判决，提起上诉。大连市中级人民法院于2018年6月1日作出（2018）辽02民终2367号民事判决，驳回上诉，维持原判。郝玉龙认为，该两份民事判决并未否认其与嘉成公司存在劳动关系。2、郝玉龙受伤后，到瓦房店市中心医院救治，共计住院72天。依据原告申请，大连中山司法鉴定中心于2019年5月21日作出中司[2019]临鉴字第136号司法鉴定意见书。该意见书第五项分析说明一节载明：本次外伤后出现的癫痫发作，呈大发作，一个月大约2-3次口服德**治疗，但由于发作时未能及时就医，缺少癫痫发作的门诊病历等记载资料，故暂不予以评定伤残等级。第六项鉴定意见：被鉴定人郝玉龙高处坠落伤，依据《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残两处。按照委托单位提供的医疗资料，建议误工时限为伤后365日，建议护理时限为伤后270日一人护理，建议营养时限为伤后120日。按照委托单位提供医疗资料记载，针对本次外伤的医嘱及处方治疗用药属合理。郝玉龙及嘉成公司对该鉴定结论无异议。本次鉴定支付鉴定费2520元、鉴定检查费143.60元。3、郝玉龙住院期间，未能全部支付救治费用，瓦房店市中心医院向一审法院出具书面证明，证明郝玉龙尚欠部分救治费用。郝玉龙交付住院押金43000元，支付门诊费855.98元，王晓伟垫付住院押金13000元，垫付门诊费4009.63元。合计60865.61元。郝玉龙称上述款项中包括嘉成公司给付的30000元。另外，郝玉龙自行在药房支付药费872元，并提供药房收款收据，郝玉龙称是用于购买治疗癫痫病药物。4、2019年大连市农村居民年人均可支配收入18103元。5、郝玉龙请求嘉成公司承担赔偿责任的理由是王晓伟找到郝玉龙给嘉成公司建鸡舍，王晓伟接受嘉成公司指令雇佣郝玉龙。但未提供证据证明，其提供的主要证据是监控录像及手机录像录音。监控录像显示原告在鸡棚顶部行走过程中突然摔到地面。手机录像录音内容不完整，无法确认录制地点，对话录音也无法确认是与被告嘉成公司人员对话。对话中，谈到给付30000元，但给付对象、由谁给付、给付理由，均无法确认。一审法院认为，当事人对自己的主张应提供证据。本案中，郝玉龙主张嘉成公司承担赔偿责任，王晓伟承担连带赔偿责任，但一审法院（2017）辽0281民初4533号及大连市中级人民法院（2018）辽02民终2367号民事判决中已确认郝玉龙与嘉成公司不存在事实劳动关系，而且两份判决事实查明部分载明嘉成公司修建养鸡棚并将土建工程外包给案外人王忠波，鸡棚顶绑线工程以伍仟伍佰元发包给王晓伟，王晓伟按照棚顶施工人每日500元、地面施工人每日150元价格找到原告及他人进行施工，郝玉龙在绑线过程中摔伤。由此可见，郝玉龙与嘉成公司不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。郝玉龙所说的嘉成公司召集劳务技术人员，被告王晓伟是其代班人，王晓伟找到郝玉龙给嘉成公司建鸡舍，是王晓伟接受嘉成公司指令雇佣郝玉龙，因未提供证据证明，该主张不能成立。郝玉龙提供的监控录像，只能证明其在劳动过程中摔伤，提供的手机录像录音，因不具完整性，不能作为证据使用。综上，郝玉龙请求嘉成公司承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。郝玉龙系接受王晓伟雇佣，故王晓伟应承担赔偿责任。郝玉龙系在施工行走过程中不慎摔伤，其未能尽到对自己的安全保护义务，对损害结果以应承担相应责任。考虑本案具体情况，以郝玉龙承担30％、王晓伟承担70％为宜。关于郝玉龙的合理损失。郝玉龙交付住院押金43000元，支付门诊费855.98元，王晓伟垫付住院押金13000元，垫付门诊费4009.63元。合计60865.61元。住院押金虽不是结算依据，但瓦房店市中心医院向一审法院出具书面证明，证明郝玉龙至今尚欠医疗费，故上述押金收据应视为是实际支出。郝玉龙称上述款项中包括嘉成给付的30000元，该款项不属于郝玉龙实际损失，应予扣除。余额为30865.61元（60865.61元-30000元）。王晓伟应承担21605.93元（30865.61元×70％）。因王晓伟垫付押金13000元、门诊费4009.63元，应从其所承担的医疗费中扣除，王晓伟应给付郝玉龙医疗费4596.3元（21605.93元-13000元-4009.63元）。郝玉龙自行在药房支付药费872元，称是用于购买治疗癫痫病药物，司法鉴定意见书中针对用药合理性问题载明本次外伤的医嘱及处方治疗用药属合理，故购买治疗癫痫病药物费用，属于本次鉴定处方外用药，本案不予处理，原告可另行解决。郝玉龙请求赔偿医疗费20237.61元，一审法院不予支持。伤残赔偿金30413.04元（18103元/年×20年×12％×70％）。郝玉龙请求按两个十级伤残计算伤残赔偿金72412元，无法律依据。误工费12672.10元（18103元/年×1年×70％），护理费28350元（150元/天×270天×70％），营养费8400元（100元/天×120天×70％），精神抚慰金7840元[（10000元+10000元×12％）×70％]，交通费210元（300元×70％）。郝玉龙超出上述确认数额部分的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、被告王晓伟于本判决生效后十日内赔偿郝玉龙医疗费4596.3元、残疾赔偿金30413.04元、误工费12672.10元、护理费28350元、营养费8400元、精神抚慰金7840元、交通费210元；二、驳回原告郝玉龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4611元，由原告郝玉龙承担2678元，被告王晓伟承担1932元。鉴定费2520元，鉴定检查费143.60元，由原告郝玉龙承担798.6元，被告王小伟承担1865元。本院二审期间，当事人未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，第一，关于被上诉人嘉成公司是否应承担连带责任问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案双方因此问题争议的焦点主要是被上诉人嘉成公司修建案涉鸡棚所发包的棚顶绑线工程的承包人是谁，及该工程是否需要具有一定的施工资质或安全生产条件。首先，从原审判决认定的“一审法院于2017年12月12日作出（2017）辽0281民初4533号民事判决，判决嘉成公司与郝玉龙不存在劳动关系。该判决书查明事实一节载明：‘2016年6月，原告（嘉成公司）修建养鸡棚并将土建工程外包给案外人王忠波，鸡棚顶绑线工程以伍仟伍佰元发包给案外人王晓伟。王晓伟按照棚顶施工人每日500元，地面施工人每日150元支付工钱。2017年6月24日，王晓伟找被告郝玉龙（本案原告）及他人到原告（嘉成公司）所建鸡棚施工，被告郝玉龙在绑线过程中摔伤’。”事实中，可以看出被上诉人嘉成公司将案涉鸡棚顶绑线工程发包给了本案另一被上诉人王晓伟，王晓伟雇佣了本案上诉人进行施工。被上诉人嘉成公司对此并未提起上诉；且经查，被上诉人嘉成公司在与本案相关的劳动关系争议的审理过程中的劳动争议仲裁委员会庭审笔录及法庭审理笔录中，均陈述王晓伟是承包棚顶绑线工程的人，上诉人受雇于王晓伟。而已发生法律效力的本院（2018）辽02民终2367号民事判决亦查明原审法院（2017）辽0281民初4533号民事判决认定的上述事实属实。故在被上诉人嘉成公司不能提供证据予以反驳的情况下，应认定嘉成公司将案涉棚顶绑线工程承包给了王晓伟，而上诉人受雇于王晓伟进行施工作业并在施工中受伤。其次，被上诉人嘉成公司的上述鸡舍修建工程亦系建筑施工工程，且具有一定的高空作业，依《建筑法》等相关规定，施工人应当具有一定的资质或安全生产条件。现有证据不足以证明承包人王晓伟具有相应资质或安全生产条件，故依据上述法律规定，被上诉人嘉成公司作为发包人对上诉人郝玉龙作为承包人王晓伟的雇员在施工过程中因安全事故所致的损害，应与雇主王晓伟承担连带赔偿责任。第二，关于责任比例。上诉人作为成年人，且明知案涉鸡棚顶绑线工程系在一定高度的空间进行作业，而未采取相应的安全保护措施，亦未提供证据证实其已要求发包或承包人提供相应的安全保护措施，且其在施工过程中系因自身行走不慎而摔伤，故其对案涉损害的发生亦应承担相应责任。原判综合考虑本案具体情况，判决其承担百分之三十的责任并无不当。第三，关于漏判。上诉人原审中已提出了关于被告赔偿其伙食补助费7300元的诉讼请求，但原审判决中未对该请求支持与否进行评价，亦未判决，应属漏判。依据本案上诉人受伤后的住院治疗的天数（共计住院72天）、鉴定结论及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，本院确定上诉人合理损失中还应包括住院伙食补助费5040元（72天×100元/天×70％）。第四，关于精神损害赔偿金是否应按比例折算问题。依据上诉人的伤情、精神损害赔偿金的相关法律规定、本地区司法实践，及双方各自应承担的责任比例，原审判决按两个十级伤残等级的系数折算并扣除上诉人自身应承担的责任比例后最终确定本案被上诉人应赔偿的精神损害抚慰金并无不当。综上所述，上诉人郝玉龙的部分上诉请求合法有据，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初3492号民事判决；二、被上诉人王晓伟于本判决生效后十日内赔偿上诉人郝玉龙医疗费4596.3元、残疾赔偿金30413.04元、误工费12672.10元、护理费28350元、营养费8400元、住院伙食补助费5040元、精神损害抚慰金7840元、交通费210元，上述款项合计为97521.44元；三、被上诉人大连嘉成禽业有限公司对上述判决第二项被上诉人王晓伟应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人郝玉龙其他诉讼请求。一审案件受理费4611元、二审案件受理费4611元，合计9222元，由上诉人郝玉龙负担5148元，被上诉人王晓伟、大连嘉成禽业有限公司共同负担4074元；鉴定费2520元，鉴定检查费143.60元，合计2663.6元，由上诉人郝玉龙负担798.6元，被上诉人王晓伟、大连嘉成禽业有限公司共同负担1865元。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  王 虹二〇二〇年三月九日书记员  陈彩虹