青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）青民申581号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李磊，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：李小林(李磊之父)，男，汉族，住河南省平舆县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海四建建筑工程有限责任公司，住所：青海省西宁市城西区南川西路2号。 法定代表人：朱国祥，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张祥芥，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：王仲祥，西宁市城西区方正法律服务所法律服务工作者。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张德文(张祥芥之父)，住四川省泸县。 再审申请人李磊因与被申请人青海四建建筑工程有限责任公司（以下简称青海四建）、张祥芥、张德文建设工程合同纠纷一案，不服青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2019）青26民终29号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 李磊申请再审称，1.请求撤销青海省果洛藏族自治州中级人民法院（2019）青26民终29号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、原一、二审法院认定事实错误。1.李磊使用的建筑材料及施工质量完全符合施工要求。李磊基于合同约定购买了SBS防水材料，但被申请人张祥芥要求使用丙纶布，此节事实由被申请人张祥芥的陈述及多份证据予以证实。双方签订的《防水施工合同》备注一栏明确记载水泥由张祥芥、张德文提供，而水泥是使用丙纶布施工时所需材料。张祥芥出具的《情况说明》证实张祥芥认可李磊的施工内容，足以说明李磊的施工内容符合要求，双方才按合同约定进行结算的事实。李磊完全按照张祥芥的要求进行施工，施工质量完全符合约定，案涉工程不存在质量问题。另，工程质量是否合格需通过相关具有鉴定资质的鉴定机构鉴定后才能确定，不能仅依据施工图纸来断定。原审认定李磊所施工的防水工程质量不合格缺乏事实和法律依据。2.原审认定张德文系青海四建的项目负责人错误。张德文名为案涉工程的项目部经理，但其真实身份是案涉工程的实际承包人。张德文与青海四建是挂靠关系。青海四建未提交证据证明张德文系该单位项目部经理。二、适用法律错误。李磊按照双方达成的《防水施工合同》进行了施工。所完成工程量已经物化到案涉工程中，李磊有权主张工程款。虽然合同无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于无效合同的处理原则，三被申请人应当承担李磊垫付的材料款30000元。在合同的履行过程中，被申请人张祥芥未按照合同约定支付进度款并单方调整价格，存在过错，应当承担违约责任。青海四建、张祥芥、张德文应当连带支付工程款、材料款及违约金。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项、第十项之规定，申请再审。 本院经审查认为，一、关于事实认定问题。1.案涉《防水施工合同》的效力。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，案涉《防水施工合同》系张德文、张祥芥与李磊个人之间所签订。青海四建未盖章确认。青海四建明确张德文系该单位承建的果洛州疾控中心业务用房及附属设施建设项目工程的项目负责人员，张德文之子张祥芥并非该单位工作人员。张德文及张祥芥对外无权代表青海四建签订合同。李磊主张张德文、张祥芥与青海四建之间存在挂靠关系。但李磊在原一、二审期间均未提交任何证据证明该项主张。案涉合同在未得到青海四建追认的情况下，该合同对青海四建无约束力。根据合同相对性原则，案涉合同产生的法律后果由合同订立双方承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”李磊为没有建设工程施工资质的个人，其与张德文、张祥芥签订的《防水施工合同》违反了上述法律规定，为无效合同。无效合同自始没有法律约束力。2.双方是否在合同履行过程中对案涉工程施工材料进行变更的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”就本案而言，李磊主张双方签订合同时约定案涉工程防水项目使用SBS防水材料，但在合同的履行过程中，张祥芥将防水材料变更为丙纶布。对此，张祥芥不予认可。李磊在原一、二审期间未提交任何证据证明其本人关于张祥芥将双方当初约定的防水材料更换为其他材料，其按照张祥芥要求的材料施工这一主张。一审庭审中经审判长释明，李磊除表示无证据证实其施工是按照发包方的要求进行的这一主张外，还明确对材料这一块没有意见。李磊的委托诉讼代理人李小林一审庭审陈述：“我们把丙纶布铺上去后抹了一层混凝土，然后再粘SBS，但丙纶布铺完后发包方就不让干了。”此说法与李磊关于发包方将SBS更换为丙纶布，其按发包方要求施工，案涉防水工程不存在质量问题的申请再审理由相互矛盾。李小林、李磊的上述庭审陈述恰恰说明双方约定防水工程应当使用SBS材料，实际并未使用，所用材料不符合图纸设计要求及在合同的履行过程中不存在双方经口头协商后对防水材料进行更换的情形。原一、二审对李磊的该项主张未给予认定正确。 二、关于法律适用问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”而该司法解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，由于李磊负责施工的案涉工程防水项目选用材料不符合设计图纸的要求，导致青海四建委托他人进行了二次施工。李磊要求青海四建、张祥芥、张德文支付工程价款的诉求缺乏法律依据，原一、二审未给予支持正确。另，李磊要求青海四建、张祥芥、张德文支付材料款30000元的主张。经查，案涉《防水施工合同》明确约定案涉工程采用包工包料的计价方式，屋顶防水每平方米46元。李磊在主张工程款的同时又主张材料款，缺乏事实依据，属重复主张。原一、二审对此项费用未给予支持正确。由于案涉合同违反法律的强制性规定，属无效合同。李磊、张祥芥在合同履行过程中均存在过错，应当各自承担相应的责任。故其关于违约金的主张亦不能成立。 三、关于李磊依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项之规定申请再审的问题。经查，其所提交的《防水施工合同》在原审中已经提交，并经对方当事人质证，不属于新证据。李磊在申请再审期间提交的2018年10月11日由张祥芥签字确认的《情况说明》一份，拟证明张祥芥认可李磊完成的施工量是705平方米，张祥芥确认工程量时对李磊施工的防水工程的质量无异议。如工程质量不符合要求，张祥芥不会确认李磊完成的工程量。张祥芥对此《情况说明》的真实性不予认可。经查，庭审过程中双方当事人对于李磊完成的工程量无异议。该《情况说明》中并不涉及工程质量的内容，当事人对工程量的确认并不必然说明对工程质量的认可。当事人在确认工程量的情况下仍可对工程质量提出异议。李磊提交的其他二份书证不具备完整性，证据的名称及来源不明。李磊提交的上述证据均为复印件，证据内容无法证明其再审主张。综上，上述证据不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百八十八条规定的情形，该组证据不足以推翻原审判决确定的事实。李磊的此项申请再审事由不能成立。 四、关于李磊依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项之规定申请再审的问题。经查，原一、二审期间，李磊未书面申请法院调查收集其由于客观原因不能自行收集的证据。申请再审审查期间，李磊提交书面申请，要求法院依职权调取青海四建与张祥芥、张德文之间系挂靠关系的相关证据。其该项主张不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”之规定，故李磊的此项申请再审事由不能成立。 五、关于李磊依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十项之规定申请再审的问题。经查，一、二审开庭审理期间李磊均到庭参加诉讼，本案不存在法院未履行合法通知程序，剥夺李磊辨护权，缺席判决的情形。李磊的此项申请再审事由不能成立。 综上，李磊的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项、第十项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回李磊的再审申请。 审 判 长 高兴岭 审 判 员 吴 蓓 审 判 员 陈晓莉 二〇二〇年三月九日 法官助理 范人文 书 记 员 陈敬瑶