广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初9618号原告：南风窗杂志社，住所地广州市天河区。法定代表人：李桂文。委托诉讼代理人：甘贵庚、林斌斌，广东南日律师事务所律师、实习人员。被告：上海友财广告有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：王妍。委托诉讼代理人：谢玉良，广东正诺律师事务所律师。原告诉被告广告合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。原告的委托诉讼代理人甘贵庚，被告的法定代表人王妍、委托诉讼代理人谢玉良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告起诉请求判令：被告支付原告拖欠的广告代理费693320元；被告承担保全担保费3000元，另承担受理费、保全费。事实与理由：原告与被告签订过一份《独家广告代理合作协议》，约定代理期限自2014年6月1日至2014年12月31日，在上述代理期限内被告代理原告的《南风窗》杂志的版面广告，且协议中规定代理期内广告总额在800万元以内的，按照原告60%、被告40%的比例分取相关收益。在该协议约定的2014年6月至12月期间，经被告下单且未付款的广告合计总额有1539400元（其中包括在协议规定期间内下单但2015年刊登的广告金额257000元）。前述该期间内发布的广告金额，原告在2015年1月收取了被告转来的款项130320元，其余款项迄今仍没有支付。被告在该欠款发生后也陆续与原告有业务合作和联系，双方曾在2017年起，就双方之间的欠款提起了若干个诉讼。2017年被告曾就《独家广告代理合作协议》项下群邑（上海）广告有限公司（以下简称“群邑公司”）发布的广告款1000200元对原告起诉。广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初XXXXX号民事判决书判决驳回了被告对原告的诉讼请求，同时该判决书认定群邑公司2014年7月至2015年1月间合计向被告支付了2123273元。原告认为该部分付款已经完全覆盖了被告在群邑公司2014年度的订单2083950元（其中涉及到南风窗2014年度的广告订单是1000200元）。所以从该判决书来看，就群邑公司2014年6月1日起至2014年12月31日之间在原告处发布的广告款1000200元已经由被告收取，而被告没有依据2014年6月1日起至2014年12月31日《广告代理合作协议》的约定将应支付给原告的部分收益（广告款）支付给原告。综上，2014年6月至12月期间，经被告下单且被告未付款的广告总额有1539400元（包括群邑公司2014年度在原告处的广告订单1000200元），按照协议规定原告应分取60%即793320元。另，2014年6月26日被告向原告交付了押金10万元，可予核减。被告辩称：一、原告的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效。原告诉请的广告代理费分成均为2014年或2015年产生，原告本案起诉是在2019年且原告从未就本案诉请催告被告支付，因此原告已经丧失本案诉请的胜诉权。二、原告本案起诉违反常理。原告是涉案广告刊登的主体且是国企，其明确知悉刊登的广告金额及支付时间，但原告在时隔五年后才提起诉讼请求被告支付涉案款项，从该点可以反映到下文中提及的第1、2项广告代理费不存在需要分成且需分成的广告代理费已经足额分成的情形。三、原告的诉讼请求存在不合法、不合理、可抵扣的情形1、原告无权请求被告支付2015年刊登的广告代理费182000元。根据被告所提供的证据一、二、三可于证明被告在2014年1月1日至2014年5月31日独家代理期间撤版的广告费1111150元原告同意被告在2015年刊登的广告中予以抵扣（按双方约定的分成比例60%计算，被告可以抵扣的广告费总额为18519167元），应予扣减原告诉请中于2015年刊登的广告代理费，本案原告诉讼请求中属于2015年刊登的广告共计182000元。2、原告无权请求被告支付独家代理期间签订的合同所刊登的广告代理费231200元。根据被告所提供的四、五、六可以证明原告诉请中广东省广告股份有限公司（以下简称“省广告公司”）所刊登的231200元广告是属于被告2014年1月1日至2014年5月31日独家代理期间签订的合同，因此该广告款无须向原告分成，应予扣减原告诉请的广告代理费。3、原告诉请中应扣减被告预付的押金10万元。根据被告提供的证据七、八可以证明被告按照涉案合同已经支付了原告10万元，至今未退还，应予扣减原告诉请的广告代理费。4、被告已经支付原告293927.9元广告费分成。根据被告证据九、十可以证明被告已经支付原告293927.9元广告费分成，应予扣减原告诉请的广告代理费。5、被告已经支付原告45090元广告费分成。根据被告所提供的证据十一、十二可以证明被告已经支付原告45090元广告费，应予扣减原告诉请的广告代理费。6、原告应支付被告166845.6元返点费用。根据被告所提供的证据十三可以证明在被告足额支付（2017）粤0106民初XXXXX号案广告款后原告应支付被告166845.6元返点费用，应予扣减原告诉请的广告代理费。7、被告已经支付原告广告费分成130320元。根据原告提供的民事起诉状所述其已经收到被告所支付的130320元广告费分成。根据上述七项统计可得计算公式如下：[1539400元（刊登总额）-182000元（2015年刊登）-231200元（独家代理期内）]*0.6（分成比例）-10万元（押金）-293927.9元（已付）-45090元（已付）-166845.6元（返点费用）-130320元（已付）=-60463.5元。综上所述，根据《合同法》第九十七条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”的规定以及双方签订的合同约定，上述第1、2项为被告无需分成的广告费，第3、6项为可抵扣广告费分成的情形，第4、5、7为被告已经支付的分成，计算可知原告诉请的广告费被告已足额支付完毕，另外尚有部分押金原告至今未退，因此原告的诉请不符合事实也没有相关合同依据，不符合法律法规且已经超过法定的诉讼时效，请求驳回。经审理查明：原告（甲方）与被告（乙方）签订《独家广告代理合作协议》，约定：甲乙双方于2013年4月签订的《独家广告代理合作协议》已提前于2013年12月31日终止；针对从原协议终止日起至双方新代理合作开始日之间的合同变更过渡期达成协议。本协议的过渡时限为2014年1月1日至2014年5月31日，包括在此期限内由乙方签订的广告代理合同；独家代理范围为本协议期间，乙方独家代理甲方媒体《南风窗》杂志正常出版形态下的版面广告经营业务。本协议期间，乙方需支付甲方广告代理费合计300万元，具体为2014年7月、10月、11月、12月、2015年3月分别60万元、60万元、60万元、90万元、30万元。甲方拥有《南风窗》版面的采编权并负责杂志的印刷及发行，并保证优先安排乙方广告版面位置；甲方保证不再给予其他公司《南风窗》正常期刊的广告代理资格，等。2014年1月1日至5月31日期限内，甲方与乙方签订广告独家代理权；乙方在合同期内所签订的广告代理合同，广告刊登时间应力争控制在本协议期内，若由于客户的实际需求，刊登时间超过2014年5月31日的，则这部分合同广告版面最后刊登时间原则上不能超过2014年12月31日，特殊情况除外；乙方可以就《南风窗》的广告经营业务与其他广告公司或相关机构进行正常代理合作，但不能与之进行承包转包业务；如发生错登广告情况，则按照错一补二、漏一补二的原则进行赔偿，双方以广告发稿单及广告打样稿为错漏赔偿依据。上海汽车为乙方的独家代理保护客户，协议期结束后，此客户的广告业务投放额在150万元之内的部分划归乙方独家核算持有，超过150万元的业务投放额部分按甲乙双方2014年6月1日之后签订的最新代理协议结算，等。其后原告（甲方）与被告（乙方）签订《广告代理合作协议》，约定：乙方代理甲方媒体《南风窗》杂志正常出版形态下（全年26期、双周刊、全彩印刷、骑马钉装）的版面广告经营业务；代理期限为2014年6月1日起至2014年12月31日止，包括乙方在此期间内签订的广告合同。双方的代理费结算为分成制，如果代理期内签订的广告合同总额在800万元以内，则其中甲方的收益比例为60%，乙方的代理费比例为40%；如果代理期签订的广告合同总额超过800万元，则超额部分的广告合同甲方的收益比例为50%，乙方的代理费比例为50%。代理期的广告款由甲方开具相关发票给广告客户，广告客户直接支付给甲方；如需乙方收取广告客户的广告款，则事先与甲方书面申请，并由乙方开具相关发票给广告客户，乙方收到广告款后按约定的分成比例支付相应收益给甲方；甲方需开具等额增值税专用发票（广告发布费）、双方税费自理。代理期内，广告刊登合同由甲方、乙方及广告客户三方进行签订；广告合同的基本条款由乙方与广告客户自主洽谈；乙方拟定广告合同草稿后需提交给甲方审核后方能正式签约。乙方须在本合同签订之后十五个工作日之内向甲方交纳合同保证金10万元，保证金合同期满无息退回乙方（有扣罚的情况除外）。乙方可以就《南风窗》的广告经营业务与其他广告公司或相关机构进行正常代理合作，但不能进行承包转包业务。乙方保留原经营客户的经营权并代表甲方与广告公司及个别客户进行年度价格谈判，谈判结果甲乙双方需共同遵守。如发生错登广告情况，则按照错一补二、漏一补二的原则进行赔偿，双方以广告发稿单及广告打样稿为错漏赔偿依据。争议协商不成向双方所在地法院起诉。2014年3月25日，原告向被告开具金额分别为10万元、47000元的广告发布费发票；2014年3月27日，被告向原告转账付款147000元。被告主张该款应作案涉分成款扣减，原告不予确认，并提交《关于终止原独家广告代理合作协议的约定》中关于“改制前的合同款”的约定及2013年同等金额的订单予以反驳。2014年6月18日，被告向原告转账付款10万元。2014年6月26日，原告向被告写具《收款收据》，载明“广告押金10万元”。2014年6月24日，原告向被告开具广告发布费发票三张，金额分别为10万元、10万元、93927.9元，合计293927.9元。2014年7月29日，被告向原告转账付款293927.9元。原被告均确认该款为2013年欠款的偿还。2014年12月8日，原告向被告开具金额为45090元的广告发布费发票；2014年12月24日，被告向原告转账付款45090元。原告主张该款为2014年9月9日王老吉广告项下部分款项，但被告不予确认并提供杂志展示主张未发布王老吉广告，原告对此并未提供反证足以反驳。2014年12月23日，原告出具《关于2014年撤单客户的处理备忘录》，载明：因市场环境剧烈变化，2014年客户预算一减再减，导致出现较多的撤单情况，具体见列表、客户包括广汽丰田等、数量26、金额1111150元；对于撤单的版面共26P、总金额1111150元，原告考虑实际困难，允许被告在2015年刊登的广告中抵扣完，原则上从以上客户进行抵扣，如果在2015年5月前以上客户仍未有合作、则考虑用其他客户进行抵扣。原告制作提交《2014年6-12月未回款广告合同（截止2015.11）》，载明合计金额1539400元，2014年刊登1282400元，2015年刊登257000元。原告另提交被告发送的订单，主张订单为2014年6月至12月之间下单，订单包括协议书、发布合同、订单、定单、排期表等。被告确认该资料真实性，但主张其中广告公司为省广告公司的五个订单共231200元为此前2014年1月1日至5月1日独家代理的广告，该部分不参与分成；广告公司为贵州茅台意达广告有限公司的两个订单共182000元为2015年刊登，该部分双方另有一份确认函确认过可以之前的广告抵扣。被告提交《2014年广告付款合作协议》，载明：省广告公司（甲方）、原告（乙方）、被告（丙方）签订协议。三方约定本协议项下合作事项的期限为2014年1月1日至2014年12月31日；期限内预计甲方代理客户2014年1月1日至2014年12月31日代理客户在乙方的广告投放费总额为50万元；甲方在2014年3月31日前向丙方支付50万元作为其代理《南风窗》2014年1月1日至2014年12月31日投放广告的广告费；甲方上述支付给丙方的50万元用于冲抵甲方在乙方实际投放的广告款，该款项冲抵完毕后三方按照2014年广告发布合同中约定的付款周期结算广告费用，2014年度结算后该款项如有剩余可酌情延后使用，等。原告确认该协议的真实性，但认为该证据只是三方协议，具体的计算和分配应根据在2014年全年两个期间段的两个协议分别执行。2014年2月26日，被告向省广告公司开具金额均为10万元的广告发布费发票五张，合计50万元；2014年3月6日，省广告公司向被告转账付款50万元。另查明：2018年5月15日，本院作出（2017）粤0106民初XXXXX号《民事判决书》，载明：群邑公司确认收取313467元；双方（原、被告）均确认2014年9至12月间（群邑公司）的广告投放1000200元及明确各方所应承担的返点，其中南风窗杂志社应承担返点金额166845.6元。该判决书已生效。原告另提交诉讼财产保全责任保险保险单、保险发票（金额3000元），主张财产保全费合理支出3000元。本院认为：原告与被告广告合同关系成立。原告制作提交《2014年6-12月未回款广告合同（截止2015.11）》，载明合计金额1539400元，2014年刊登1282400元，2015年刊登257000元。被告主张其中广告公司为省广告公司的五个订单共231200元为此前2014年1月1日至5月1日独家代理的广告，该部分不参与分成；广告公司为贵州茅台意达广告有限公司的两个订单共182000元为2015年刊登，该部分双方另有一份确认函确认过可以之前的广告抵扣。结合对期限为2014年1月1日至5月31日《独家广告代理合作协议》及2014年12月23日原告出具《关于2014年撤单客户的处理备忘录》记载事项的查明，本院认定被告的抗辩事项成立；对原告制作提交的《2014年6-12月未回款广告合同（截止2015.11）》剔除被告抗辩两部分款项后的金额本院认定为1126200元（1539400元-182000元-231200元）。对应原告的分成比例60%金额为675720元。关于被告另行主张的已付款项抵扣问题。2014年3月被告向原告转账付款147000元，被告主张该款应作案涉分成款扣减，原告不予确认并提交《关于终止原独家广告代理合作协议的约定》中关于“改制前的合同款”的约定及2013年同等金额的订单予以反驳，本院认定原告反驳理据充分，对被告主张的该项抵扣不予采纳。2014年7月被告向原告转账付款293927.9元，原被告均已确认该款为2013年欠款的偿还，本院认定该款项不可在案涉争议款项中抵扣。对于2014年12月被告向原告转账付款45090元，原告主张该款为2014年9月9日王老吉广告项下部分款项，但被告不予确认并提供杂志展示主张未发布王老吉广告，原告对此并未提供反证足以反驳，本院认定该款可于本案中抵扣。另有确定的已回款130320元、原告应承担的群邑公司2014年返点金额166845.6元、广告押金10万元可予抵扣，全部抵扣后被告尚欠原告的案涉广告代理费金额为233464.4元（675720元-45090元-130320元-166845.6元-10万元）。原告举证诉请被告承担保全担保费3000元并无合同和法律依据，本院对此不予支持并依法予以驳回。关于2014年12月23日原告出具的《关于2014年撤单客户的处理备忘录》中涉及的其他抵扣问题，不属于本案争议的审查内容，本院对此暂不作认定。原被告双方合作时间较长，合同及确认文件繁多且复杂，资金往来频繁，双方争议发生至今仍未完全解决。被告抗辩主张原告案涉诉请超过诉讼时效理据不足，本院不予支持并依法予以驳回。本院对本案争议多次组织调解，双方未能达成一致意见。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告上海友财广告有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告南风窗杂志社支付广告代理费233464.4元；二、驳回原告南风窗杂志社其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11730元，由原告南风窗杂志社负担8425元，被告上海友财广告有限公司负担3305元；保全费4490元，原告南风窗杂志社负担3225元，被告上海友财广告有限公司负担1265元。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长 李  江人民陪审员 刘 淑 贞人民陪审员 欧阳风燕二〇二〇年三月六日法官助理文静书记员万利娟吕美玉