江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终64号上诉人（原审被告）：鞍钢集团工程技术有限公司，住所地：辽宁省鞍山市鞍钢厂区正门内。统一社会信用代码：91210300791591328J。法定代表人：冯占立，该公司董事长。委托诉讼代理人：程世刚，北京市金杜（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方大特钢科技股份有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大道31号。统一社会信用代码：913600007055142716。法定代表人：徐志新，该公司董事长。委托诉讼代理人：艾建华，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩挺，江西豫章律师事务所律师。上诉人鞍钢集团工程技术有限公司（下称鞍钢工程公司）因与被上诉人方大特钢科技股份有限公司（下称方大特钢公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鞍钢工程公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，将案件发回重审或者改判驳回方大特钢公司的全部诉讼请求：2.本案一审和二审诉讼费用全部由方大特钢公司承担。事实与理由：一、鞍钢工程公司无需向方大特钢公司返还任何工程款，一审法院判决其需要向方大特钢公司返还4356259.28元工程款，属于认定事实和适用法律错误，应当予以纠正。（一）方大特钢公司已经支付的工程款中包括鞍钢工程公司70万元设计及技术服务费，因为其已经完成了全部的设计及技术服务工作，向方大特钢公司交付了设计图纸，并且一直在为方大特钢公司提供后续技术服务。一审法院认定方大特钢公司支付的工程款中仅包含56万元设计和技术服务费错误。本案签订的《方大特钢科技股份有限公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包合同》（下称《EPC合同》）第5.1.1条约定：“本合同总价款为人民币2858万元整，本合同总价为含税价格。具体组成为（1）设计及技术服务费：小写：人民币700000元整…”。此外，《方大特钢钢渣处理技术改造工程文件收发记录》显示：方大特钢公司于2016年12月4日接收了热闷渣池、基础地下通廊、渣水池、水处理及电气室等设计图纸；于2016年元月20日接收了渣水池、钢渣热闷车间建筑图等设计图纸；于2017年2月20日接收固态渣、渣钢、干渣池结构施工图、扩建主厂房钢结构图等设计图纸；之后又分别于2017年3月、4月、5月接收了基础施工图、烟囱施工图等设计图纸。2018年9月1日方大特钢公司通过电子邮件的方式向鞍钢工程公司发送《需鞍钢工程公司协调解决的问题》，就案涉工程的设计和后续技术服务提出了众多问题。在鞍钢工程公司收到方大特钢公司的上述文件之后便安排专业技术团队赴案涉工程现场进行勘察和查阅相关图纸。2018年9月9日、9月12日、9月17日和9月26日，鞍钢工程公司技术人员结合方大特钢公司发来的问题文件和现场考察情况分别出具了《方大特钢主厂房问题汇总》《方大特钢主厂房需现场实测数额汇总》《钢渣处理新增厂房钢结构实测数据》和《主厂房问题答复及解决方案》。根据上述合同约定及履行情况可知，鞍钢工程公司已经完成了案涉工程全部的设计及技术服务工作，且已经向方大特钢公司交付了设计图纸，并一直在持续为方大特钢公司提供技术服务，而鞍钢工程公司之所以无法配合案涉工程的后续竣工验收工作的根本原因在于方大特钢公司单方解除合同，并委托第三方强行进场，导致鞍钢工程公司及辽宁中冶建设有限责任公司（下称中冶公司）离场，故在方大特钢公司已支付的771.46万元工程款中应当包括70万元设计及技术服务费用。（二）关于已完工建筑及安装工程价值。根据鞍钢工程公司的测算，工程价值应至少为4212671.8元（不含已购尚未使用材料及已租赁机械费用）。退一步讲，即便根据鉴定机构以较低的材料价格标准作出的鉴定结果，其已完工建筑安装工程价值也达到了3223451.77元，然而一审法院却认定已完工建筑及安装工程的价值为2562582.98元，属于认定事实和适用法律错误。1.根据鞍钢工程公司的测算，已完工建筑及安装工程价值至少为4212671.8元（不含已购尚未使用材料及已租赁机械费用）。《辽宁中冶建设有限责任公司钢渣项目完成工作量统计表》载明：鞍钢工程公司已经全部完成了1#、2#、3#，闷渣池SJ1、SJ2、SJ3基础，水处理浊水池，闷渣池预埋件，排水通廊埋件，排水通廊轻轨等28项工程，已经部分完成地下排水通廊，水处理框架，水处理清水池地下基础等9项工程。结合对鞍钢工程公司上述已全部完成及部分完成的工程量统计，鞍钢工程公司已经完成的建筑安装工程价值至少为4212671.8元，此价值并不包含鞍钢工程公司已经购买但尚未使用材料及已租赁机械的费用；2.退一步讲，即便按照鉴定机构以较低的材料价格标准作出的造价鉴定结果，已完工建筑及安装工程价值也达到了3223451.77元。在方大特钢公司已支付的771.46万元工程款中至少应包括已完工建筑及安装工程价值3223451.77元。鉴定机构出具的《鉴定意见书》中“四、分析说明4.2工程计价”载明：“……依据工程实际施工的时间，主要材料的价格：材料价格按2016年8月……”，该鉴定结果是依据2016年8月案涉工程招投标时的材料价格计算的。而事实上，2016年8月为案涉项目招投标时间，案涉工程于2017年2月15日才正式开工，实际施工期间为2017年2月——10月。在此期间案涉工程的主材钢板和螺纹钢的价格上涨了近70%多，依据2016年8月的钢材价格来计算鞍钢工程公司已完成的建筑安装工程价格显然过于偏低，因此应当以案涉工程实际施工时间的钢材市场价格为标准进行鉴定。即便最终确认按照鉴定机构鉴定中的计价标准和最终鉴定的工程造价金额对鞍钢工程公司已完工建筑和安装工程价值予以认定，方大特钢公司已支付的771.46万元工程款中至少应包括已完工建筑安装工程价值3223451.77元。也就是说，鞍钢工程公司及实际分包的施工单位中冶公司实际施工部分的工程价值为3223451.77元。一审法院根据鞍钢工程公司的申请，委托鉴定机构对已完工的建筑及安装工程的造价进行鉴定，该鉴定意见具有客观性，反映了已完工建筑及安装工程的实际价值，一审法院应当参照该鉴定意见进行认定。然而一审法院却结合案涉《EPC合同》的相关约定，根据鞍钢工程公司已经实际施工完成的工程比例，用该比例与合同约定的建筑及安装工程合同价格的乘积，来认定方大特钢公司应当支付的工程款2477189.96元（8132600元*30.46%），加上合同外金额为85393.02元，共计2562582.98元，显然是错误的。（三）关于设备材料费。鞍钢工程公司已签订设备采购合同并已支付预付款1199810元。由于方大特钢公司单方违约解除《EPC合同》，致使鞍钢工程公司无法继续履行上述设备采购合同，该部分款项已被设备采购合同的相对方予以截留并表示不予返还，该款项是鞍钢工程公司已经发生的实际损失，在方大特钢公司已支付的工程中应当包括该部分设备采购款，而一审法院并未将该些款项计入方大特钢公司应支付的款项中，显然是错误的。（四）根据《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”；第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。2017年10月19日，方大特钢公司向鞍钢工程公司发送《关于解除炼钢厂钢渣技术改造工程EPC总承包合同的通知》，并且强行安排第三方进场施工，导致鞍钢工程公司被迫离场。方大特钢公司单方违约解除《EPC合同》，致使鞍钢工程公司无法继续履行上述设备采购合同，直接导致鞍钢工程公司应当向上述设备采购合同的相对方承担巨额的违约赔偿责任，且目前已有部分设备采购相对方向鞍钢工程公司主张了相应的违约责任，因此虽然该等损失赔偿款项目前未实际发生，但也应当计入已付工程款中，至少应当予以预留。综上所述，在方大特钢公司已支付的771.46万元工程款中应当包括70万元设计及技术服务费用、3223451.77元已完工建筑和安装工程费用、1199810元已支付的设备采购费用，以及鞍钢工程公司需要向设备采购合同相对方赔付的巨额损失。二、案涉工程工期应当顺延，鞍钢工程公司不存在任何延误，也从未提前撤场，其并不存在任何违约行为，无需向方大特钢公司支付任何违约金。（一）2017年3月15日，鞍钢工程公司向方大特钢公司钟崇武董事长发出的《工作联系函》，大量的《工程项目工作周报》及2017年3月16日的《请示》、3月27日《工作联系函》、4月12日《关于要求尽快解决方大特钢钢渣技术改造项目停工事宜的告知函的回复》等文件中均对施工现场场地狭小，需要为生产炼钢出渣避让道路，无法大规模进料及加工，在一定程度上影响了工期等均有提及，方大特钢公司对此也从来未予否认。而根据《EPC合同》第4.1.6条约定：“…发包方在不影响生产的前提下，提供承包方进场实施土建施工的及时性条件，协调施工场地与公共道路之间的交通畅通…如有发包方原因造成承包方工程延误，工期顺延…”，方大特钢公司未能提供承包方进场实施土建施工的及时性条件，协调施工场地与公共道路之间的交通畅通，造成的工期延误应当予以顺延。一审法院对上述原因造成的工期延误并未予以采纳，属于认定事实不清，依法予以纠正。（二）由于施工现场存在较多地下障碍，鞍钢工程公司进行了大量的清除地下障碍物工作，导致无法按照原定工期进行施工，造成了较大程度的工期延误，一审法院仅酌定顺延2天工期，不符合客观实际。《方大特钢技改工程签证》载明内容以及自2017年2月12日起的《工程项目工作周报》均有鞍钢工程公司在开展清除地下障碍物工作。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》［下称《建设工程司法解释（二）》］第六条明确规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”，本案签订的《EPC合同》第4.1.6条对此也有约定，但一审法院仅酌定工期顺延2天，不符合客观实际，应予以纠正。（三）根据对南昌德宾远亚商贸有限公司、南昌高福实业有限公司以及南昌仁优实业有限公司的《报价单》以及钢材网上的查询结果统计可知，在2016年9月鞍钢工程公司投标报价时，案涉工程主要钢材-钢板的价格大约在3000-3150元左右；在2017年4月已经上涨到4030-4240元左右；在2017年9月时已经上涨到4950-5200元，上涨了近70%多。案涉工程另一主要钢材-螺纹钢，在2016年9月鞍钢工程公司投标报价时，价格大约在2600-2700元左右，在2017年4月时已经上涨到3730-3930元左右，在2017年9月时已经上涨到4400-4500元，同样上涨了近70%多。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十六条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，因案涉工程的设备、材料、建筑安装的主要材料均涉及钢材，钢材价格的剧烈上涨已经远远超出了双方订立合同时可以预见的情况，继续履行合同将造成明显的不公平，鞍钢工程公司有权根据情势变更原则，与方大特钢公司变更合同价格，方大特钢公司也有义务予以调价，造成的工期延误应当予以顺延。一审法院对上述原因造成的工期延误并未予以认可错误。（四）2017年4月26日，方大特钢公司、鞍钢工程公司及分包单位中冶公司三方达成《关于方大特钢钢渣处理项目复工事宜商讨会议纪要》（下称“《会议纪要》”），载明：对《EPC合同》停工事宜进行了协商：中冶公司决定在2017年5月5日复工，2017年10月底进行试生产。根据上述《会议纪要》三方已经共同协商同意将案涉工程的工期调整至2017年10月底。截至2017年10月19日，案涉工程的工期并未届满，方大特钢公司提前解除《EPC合同》，并且强行安排第三方进场施工，导致鞍钢工程公司客观上无法继续施工，只得于2017年10月19日之后被迫离场。而关于所谓9月26日的离场是由于案涉工程材料价格上涨剧烈，鞍钢工程公司已经无力继续垫资施工，仅有部分案涉工程的施工人员离开现场，而工程管理人员一直留守在现场，因此鞍钢工程公司不存在任何提前退场的违约行为。一审法院认定鞍钢工程公司存在提前退场的违约行为，属于认定事实错误，应当依法予以纠正。综上，由于案涉工程为三边工程、施工现场存在地下障碍、市场材料价格上涨等原因，工期应当予以顺延，后由于方大特钢公司单方违约解除《EPC合同》并安排第三方进场施工，导致鞍钢工程公司被迫离场，而鞍钢工程公司从未提前撤场，不构成任何违约，无需向方大特钢公司支付任何违约金。方大特钢公司答辩称：一、鞍钢工程公司并未完成全部的设计、技术服务工作，一审法院认定方大特钢公司支付的工程款中包含56万元设计和技术服务费，合理合法。本案签订的《EPC合同》第5.2.3条明确约定了设计费及技术服务费的支付方式，据此可知涉案工程的设计及技术服务费700000元不仅包含了设计工作，还包含了技术服务工作，而技术服务工作贯穿工程施工始终，且支付设计及技术服务费也是按完成阶段支付。本案中，鞍钢工程公司虽然完成了涉案工程的部分设计工作，但并未按合同约定及在《招标文件》中的技术服务要求完成技术服务工作，一审法院参考鞍钢工程公司完成的工程比例30.46%，结合设计和技术服务工作的性质，酌定按设计和技术服务费的80%计560000元，符合客观事实，合理合法。二、一审法院认定已完建筑及安装工程的价值为2562582.98元，符合合同约定，体现了公平原则。《EPC合同》第5.1.1条约定“本合同总价款为人民币28580000元整，本合同总价为含税价格。具体组成为：（1）设计及技术服务费：人民币700000元整；（2）设备材料费：人民币19747400元整；（3）建筑及安装工程费：人民币8132600元整。本案签订的《EPC合同》第5.1.3条约定：“本合同价格在本合同范围内为最终的和固定的。本合同价格包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机械、国家政策性调整因素以及本合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价”。此外，鉴定机构出具的《鉴定意见书》载明：炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包项目的按合同完成全部工程的造价金额为10387210.47元，根据实际现场和相关资料，鞍钢工程公司完成的工程造价金额为3138058.75元，合同外项目工程造价为85393.02元。上述事实表明，双方明确约定涉案工程价款实行固定总价结算，由于涉案工程系未完工工程，如果按定额标准作为确定工程价款的计价依据，显然不符合合同约定及双方的意思表示，故一审法院委托鉴定时特别明确采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定应付的工程款。本案中，依据鉴定机构出具的《鉴定意见书》可知，鞍钢工程公司已完工程部分占比为30.46%（3138058.75元/10387210.47元）。根据《EPC合同》的约定，建筑及安装工程费固定总价为8132600元，另合同还约定及障碍物拆除费用不含在总承包价中的约定，因此合同内工程部分应以固定总价为基数按上述比例计算，合同外工程部分（85393.02元）应按实际工程造价单独计算的规则，故本案工程造价金额应为2477189.96元（8132600元*30.46%）+85393.02元，共计2562582.98元。用该方式计算本案工程款既符合双方的合同约定，也体现了公平原则。鞍钢工程公司上诉要求直接按照3223451.77元计算工程款，明显不符合双方的合同约定，依法不能成立。三、鞍钢工程公司未向方大特钢公司提供设备材料，其主张设备材料费1199810元计入工程款，无事实和法律依据。首先，鞍钢工程公司拖延工期及单方擅自停工等原因造成工期严重滞后，在方大特钢公司多次催告，鞍钢工程公司均未复工履约的情况下，方大特钢公司才依法书面通知解除《EPC合同》。本案是鞍钢工程公司违约导致《EPC合同》被依法解除，而并非方大特钢公司单方违约解除合同；其次，根据《合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，方大特钢公司解除《EPC合同》是因鞍钢工程公司违约导致的，由此产生的违约责任及损失均应当由鞍钢工程公司自行承担，方大特钢不应承担违约责任；其三，鞍钢工程公司并未向方大特钢公司交付设备材料，方大特钢也没有从中受益。《EPC合同》解除后，方大特钢公司与第三方另行签订了设备材料采购合同，鞍钢工程公司主张设备材料预付款1199810元计入工程款，没有事实与法律依据；其四，第三方未向鞍钢工程公司退还设备材料预付款，是鞍钢工程公司与第三方之间的法律关系，与方大特钢公司无关。四、鞍钢工程公司存在延误工期、单方擅自停工等重大违约行为，根据合同约定应当向方大特钢公司支付违约金，并赔偿损失。（一）方大特钢公司在《招标文件》中已对现场施工条件及技术要求进行了详细描述，鞍钢工程公司在勘察现场后从未提出异议。且《招标文件》第一章投标人须知前附表载明“现场踏勘：收到标书后5日内。”同时在投标人须知（一）工程概述3.5载明现场施工条件：“（2）场地拆迁及平整情况中标人负责红线范围内的构建筑物及设施的拆除、移位安装、场地平整（包括土方挖、运、填）。中标人负责地下障碍物拆除。……（5）临时道路及土方堆场施工区域内临时道路由中标人根据现场自行设置，报招标人同意……”，根据上述《招标文件》内容可见，涉案工程系采用EPC方式进行建设，鞍钢工程公司对项目工程情况及条件是明知的。对涉案工程的现场施工条件，方大特钢公司在招标过程中已经向所有投标人进行了充分披露，而且鞍钢工程公司也现场进行了踏勘，且没有提出任何异议。而在施工过程中，如存在确因方大特钢公司未能提供施工条件的原因而导致的工期延误，鞍钢工程公司应当及时申请签证或固定相关证据，但鞍钢工程公司提供的证据均是其单方出具的函件，不能证明是方大特钢公司未能提供施工条件的原因而影响其施工。（二）合同外项目工程（含清除地下障碍物）造价仅为85393.02元，一审法院结合合同外工程部分与合同内工程部分的造价比例以及合同内全部工程的约定工期，酌定工期顺延2天，公平合理。根据鉴定机构出具的《鉴定意见书》结论，合同外项目工程的造价为85393.02元，仅占合同内建筑及安装工程部分造价8132600元的1%，占合同总价28580000元的0.3%，而合同内全部工程的约定工期为7个月即210天，该工期包括设计、设备供货、建筑和安装等全部期限，一审法院结合合同外工程部分与合同内工程部分的造价比例以及合同内全部工程的约定工期，酌定工期顺延2天，符合客观实际情况。况且，一审法院在认定工期顺延时，已经认定合同约定的原竣工日期2017年9月5日顺延至2017年10月31日，顺延了56日，也充分照顾了鞍钢工程公司。因此，鞍钢工程公司以清除地下障碍物工作为由要求再顺延工期，不应支持。（三）本案《EPC合同》明确约定合同价格为固定包干价，明确排除了因材料上涨而进行合同价款调整的可能，鞍钢工程公司以钢材价格上涨为由要求调整合同价格及顺延工期，依法不应支持。在《招标文件》（六）投标报价中载明：1.投标人应根据国家和地方颁布的相关法律、法规、规章制度、技术标准、规范等，结合本单位的管理水平和对项目实施地的环境了解，综合考虑本项目的具体特点和自身的技术管理水平、充分考虑市场价格风险因素，对本工程进行报价。工程总承包范围内的其他所有项目采用固定总价报价方式，中标后实行总价包干，费用不再调整。本案《EPC合同》第5.1.3条约定：“本合同价格在本合同范围内为最终的和固定的。本合同价格包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机械、国家政策性调整因素以及本合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，《最高人民法院关于正确适用若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（2009年4月27日法[2009]165号）中“二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十六条。为了适应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，该解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核”。钢材的市场价格从来就是波动的，有上涨的可能，亦有下跌的可能，而鞍钢工程公司作为专业从事工程承包的企业，对钢材价格存在波动这一市场风险常识是明知的，钢材价格的上涨并不属于双方订立合同时不可预见的情况。其在方大特钢公司充分告知市场风险的情况下，仍与方大特钢公司签订《EPC合同》，并在合同中明确约定不因材料的市场价格变化而调整合同总价，说明双方当事人已预见到建材价格变化的市场风险，此系其自愿承担钢材价格波动风险的意思表示。其次，钢材价格的变化并不足以构成客观情况的重大变化。涉案合同约定的工程总价28280000元，其中包括3个部分，设计及技术服务700000元、设备材料费19747400元及建筑和安装工程费8132600元，建筑和安装工程费仅占合同总价的28.45%，而钢材款又仅仅是建筑和安装工程费中的一部分。而合同的主要部分设备材料费19747400元，与鞍钢工程公司采购钢材的价格并无直接关联。因此，鞍钢工程公司以钢材价格上涨为由要求变更价格及顺延工期，未达到情势变更的构成要件，一审法院认定事实及适用法律并无不当。（四）鞍钢工程公司擅自停工撤场是不争的事实，在方大特钢公司多次催促之后，鞍钢工程公司仍不复工，明显属于违约行为，一审法院认定鞍钢工程公司中途退场符合客观事实。2017年9月14日，监理单位向鞍钢工程公司签发《监理工程师通知单》，明确：2017年2月6日开工至4月8日停工，5月8日复工直到现在已是到合同工期7个月期限，总工程量才完成50%左右。从复工至目前为止，工期约滞后2-3个月。2017年9月29日，监理单位向鞍钢工程公司签发《监理通知单》，明确：鞍钢工程公司在没有任何书面停工申请的情况下擅自停工，由于停工上述安全隐患无人处理，安全隐患短时期内无法得到解决，现要求你项目部立即复工，否则造成的一切后果将由你公司承担。2017年10月11日，方大特钢公司向鞍钢工程公司送达《工程复工催告函》，要求鞍钢工程公司于2017年10月14日将施工人员104人派驻入场，确保项目正式、全面复工。如未复工，方大特钢公司将依法解除合同。因鞍钢工程公司拒不复工，严重影响工程的正常施工，方大特钢公司于2017年10月18日向鞍钢工程公司邮寄《关于解除炼钢厂钢渣技术改造工程EPC总承包合同的通知》，解除双方签订的《EPC合同》。此外，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，方大特钢公司有权解除合同。一审法院认定鞍钢工程公司中途退场和违约符合本案的事实。综上所述，鞍钢工程公司的违约行为已造成方大特钢公司重大经济损失，其理应承担违约责任。鞍钢工程公司上诉称其不存在任何违约行为，无需向方大特钢公司支付违约金，不符合本案客观事实，请求驳回鞍钢工程公司的上诉请求。方大特钢公司向一审法院起诉请求：1.鞍钢工程公司返还工程款4253564.9元；2.鞍钢工程公司向其支付违约金5716000元；3.鞍钢工程公司赔偿其经济损失2543565.1元；4.鞍钢工程公司承担本案所有诉讼费用（包括但不限于案件受理费、鉴定费、公证费、财产保全费等）。一审法院认定事实：2016年8月19日，鞍钢工程公司（甲方）与中冶公司（乙方）签订一份《方大特钢科技股份有限公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包项目合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：针对方大特钢公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程EPC总承包项目组建工程实施联合体。甲方作为工程的总承包方，乙方作为工程的分包方负责项目的建设施工和设备供货。乙方负责合同规定的所有建设施工；承担所有材料、设备的及时供货；承担工程分工范围内的现场施工服务。甲方的价格为项目中标价等。2016年12月5日，方大特钢公司（发包方）与鞍钢工程公司（承包方）签订一份《EPC合同》，约定：方大特钢公司在其厂区内新建一套炼钢厂钢渣热焖系统及其辅助设施，承包方式为总承包，从质量、工期、安全等方面向方大特钢公司总负责。承包方可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质的分包方，分包方不得将其承担的工程（工作）再次分包和转包。工程的分包不能解除承包方在本合同项下所承担的任何责任和义务，分包方的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包方造成的经济损失，由承包方承担全部责任。承包方负责现有厂房地平与障碍物拆除，费用不含在总承包价中。地下钢筋混凝土的破除及地下管网等拆除移位由发包方、承包方签证确认，费用由发包方承担（发包方在本总承包工程决算完毕三十个工作日内支付承包方相应的费用），由于地下障碍物清除导致的工期延期，发包方应予以顺延。承包方提出现场签证时，由发包方和监理方现场共同确认。因承包方现场施工导致的原厂房地面及其设施损坏部分须原样恢复，费用由承包方承担。工程弃土、建筑垃圾及施工产生的泥浆，由承包方自行处置，费用已含在总包合同价内。地下障碍物工程量经发包方代表现场签证认可的工程量变化，直接进入决算。如由发包方原因造成承包方的工程延误，工期顺延。施工期间施工道路由承包方自行修建并承担所有费用。发包方认为必要时（生产协调困难），有权发出书面形式的暂停通知，造成工程关键路径延误的，工期顺延。合同总价款28580000元整，为含税价格，具体组成为：设计及技术服务费700000；设备材料费19747400元；建筑及安装工程费8132600元。双方税费各自负担。合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价。开工日：合同签订生效日开始；热负荷试车日期（即工期）为合同签订生效日起7个月内；竣工时间：热负荷试车成功投入试生产后的第四个月，达到《技术协议》的技术标准，完成工程竣工验收。由于发包方的原因引起的延误，工期顺延（发包方应出具书面的经发包方的相关人员签字或会议纪要能够表明发包方同意顺延的正式文件）。由于承包方原因造成的工期延误，每延误1天，承包方应支付违约金20000元，若承包方在达到计划工期后30日历天仍不能完工，承包方应支付违约金为合同总价的20%，并且发包方有权终止合同。2017年1月10日，鞍钢工程公司（发包方）、中冶公司（承包方）签订一份《方大特钢科技股份有限公司炼钢厂钢渣处理技术改造工程合同》（以下称《转包合同》），约定：工程名称为炼钢厂钢渣处理技术改造工程；地点在方大特钢公司厂区内；合同总价款27290000元整，为含税价格，具体组成为：设备材料费19157400元、建筑及安装工程费8132600元，合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价；税费各自负担；其他工程建设内容、工期、违约责任方面等约定基本与《EPC合同》一致。2017年2月7日，监理公司马鞍山迈世纪工程咨询有限公司（下称迈世纪公司）审核盖章，同意案涉工程开工。2017年4月12日，鞍钢工程公司向方大特钢公司发出《关于要求尽快解决方大特钢钢渣技术改造项目停工事宜的告知函的回复》，其中载明：案涉工程施工方为中冶公司，2017年4月7日施工方撤离了施工现场，鞍钢工程公司将停工有关原因向方大特钢公司转述，主要有：1.开工后钢材涨价幅度非常大；2.由于钢材上涨，导致设备、电气等材料的价格隐性上浮，工程成本大大超出原投标价；3.该项目为三边工程，合同签订后，设计还在根据业主的要求进行修改调整。要求方大特钢公司：1.材料价格给予调差；2.主材（钢材）、设备由方大特钢公司订货并直接支付，中冶公司组织施工；3.避开材料价格上涨的高峰期，暂缓施工，一旦价格回落，再继续施工。2017年4月26日，方大特钢公司、鞍钢工程公司、中冶公司相关人员达成一份《会议纪要》，内容包括：对案涉工程停工事宜进行了协商，中冶公司决定在2017年5月5日复工，2017年10月底进行试生产，但是自2016年9月至2017年4月，市场材料大幅上涨等因素，导致该工程出现360万元（暂估）的费用增加，具体为A材料及设备上涨差额104万元；B钢筋混凝土工程增量87万元；C制作、安装费用差额（预算与投标报价差额）169万元。中冶公司希望由三家共同承担。经鞍钢工程公司研究决定，其承担钢筋混凝土工程增量部分的费用，以实际图纸量与投标报价量进行比较计算，最多不超过59万元。中冶公司请求方大特钢公司帮助解决材料和设备上涨差额部分的费用，请求方大特钢公司将渣包材质由球磨铸铁改为铸钢（价格不变）或者由业主自行采购。若由业主自行采购，采购费用按投标价格从总包合同额中扣除。方大特钢公司在材料采购方面给予资源支持。业主确保及时按合同支付工程款，便于加快复工后工程进度。2017年10月11日，方大特钢公司通过电子邮件方式向鞍钢工程公司发出《工程复工催告函》，要求鞍钢工程公司于2017年10月14日复工，否则将解除合同等。2017年8月10日，鞍钢工程公司和中冶公司向方大特钢公司发函，载明：根据中冶公司工作函及2017年8月7日会议纪要内容，转述中冶公司要求业主考虑直接从供货厂家提货、钢坯直接采购、资金提前拨付等。2017年9月16日，鞍钢工程公司和中冶公司再次向方大特钢公司发函，载明由于市场材料价格上涨，在用完业主所拨工程款6984562元后，中冶公司又垫了200多万，并形成100多万的劳务欠款，工程还需大量资金，中冶公司很难承受。要求方大特钢公司在后继项目进行中的设备、三电及电缆订货、提货款及大宗钢材货款采用直付方式，另工期申请延至2017年11月30日等。2017年10月18日，方大特钢公司通过EMS向鞍钢工程公司发出《关于解除炼钢厂钢渣技术改造工程EPC总承包合同的通知》（以下简称《解除通知》），内容包括：“我司现决定自即日起依法解除与你司签订的《炼钢厂钢渣技术改造工程EPC总承包合同》”等。2017年11月7日，经方大特钢公司申请，江西省南昌市赣江公证处对案涉工程施工现场进行了证据保全，并于2017年11月7日出具（2017）赣洪江证内字第6698号《公证书》。2017年11月29日，鞍钢工程公司和中冶公司向方大特钢公司发函，载明因投标报价时价格偏低，市场钢材价格上涨，设备、电气原材料订货价格随之上浮等原因，中冶公司预测亏损420多万，已垫资200多万，并形成100多万的劳务欠款，现金流不足。要求方大特钢公司在后续项目进行中的设备、三电及电缆订货、提货款及大宗钢材货款采用直付方式，工期申请延至2018年3月30日。另查明，方大特钢公司向鞍钢工程公司付款情况：直接转款3笔，通过银行承兑汇票付款10笔，付款金额共计7750630元。鞍钢工程公司出具4份收款收据，2017年1月16日700000元；2017年3月3日2564630元；2017年5月18日2000000元；2017年6月1日2450000元，以上共计7714630元。但方大特钢公司在起诉状中主张已付款为7718430元，鞍钢工程公司在庭审中对此金额予以认可。2017年12月26日，方大特钢公司与抚州市中海建设有限公司签订《建筑安装工程承包合同》，工程项目为炼钢厂钢渣处理技术改造工程土建后续施工，合同价5590000元，包工包料。2018年5月17日，抚州市中海建设有限公司更名为中海诚壹建设集团有限公司。2018年4月4日、2018年5月30日，方大特钢公司向抚州市中海建设有限公司2次转款，金额分别为1570716元、1538325元；2018年7月6日、2018年7月30日，方大特钢公司向中海诚壹建设集团有限公司2次转款，金额分别为402465.4元、405834元。2018年4月2日，方大特钢公司与江西人杰工业设备安装有限公司签订《设备供货安装承包合同》，工程项目为炼钢厂钢渣处理技术改造设备安装施工，合同价9250000元，设备、板坯、地面钢板等甲供，其他包工包料。2018年4月28日、2018年7月20日，方大特钢公司向江西人杰工业设备安装有限公司2次转款，金额分别为1786475元、2686200元。以上6笔转款共计8390015.4元。2019年3月25日，经鞍钢工程公司申请，一审法院委托江西昌大优建工程技术服务有限公司（下称鉴定机构）进行司法鉴定，鉴定范围为：对案涉工程中鞍钢工程公司施工部分的工程造价以及该部分工程量占合同全部工程量的比例。鉴定标准：1.计价标准，以双方提交的约定的计价方式为准；2.施工范围，以现场证据保全公证书反映的界面划分为准，结合图纸、签证单及其他施工资料。同年7月29日，鉴定机构出具昌大优建〔2019〕建鉴字第001号《鉴定意见书》。该《鉴定意见书》鉴定意见为：一、合同外项目，按全部合同工程量鉴定造价为85393.02元，鞍钢工程公司完成工程量85393.02元；二、合同内建筑及安装工程费，按全部合同工程量鉴定造价为10301817.45元，鞍钢工程公司完成工程量3138058.75元。合同内的设计及技术服务费、设备材料费未作鉴定。之后，方大特钢公司要求调整鉴定意见，并补充鉴定材料，鉴定机构收取后于2019年9月23日回复，无需调整原鉴定意见。此外，该鉴定共发生鉴定费用58000元，由鞍钢工程公司预缴。一审法院认为：本案中双方对合同是否解除的问题存在争议，方大特钢公司认为2017年10月19日，其发出解除通知即依法解除了合同，鞍钢工程公司认为不符合法定或约定的解除条件，方大特钢公司无权单方解除合同。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定理解，对合同是否解除的问题双方尚有争议的，应通过诉讼或仲裁程序认定。本案中方大特钢公司并未提出确认合同解除的诉请，鞍钢工程公司亦未反诉，故对合同是否解除的问题不作判决认定。本案一审争议焦点是：1.鞍钢工程公司是否应向方大特钢公司返还工程款4356259.28元；2.鞍钢工程公司是否应向方大特钢公司支付违约金5716000元；3.鞍钢工程公司是否应向方大特钢公司赔偿损失4415570.72元。关于鞍钢工程公司是否返还工程款的问题。（一）鞍钢工程公司已完工部分建设及安装工程费。方大特钢公司主张，鞍钢工程公司已完工工程和未完全完工工程决算价值为2802170.72元，鞍钢工程公司则主张至少4212671.8元（不含已购尚未使用材料及已租赁机械费用）。经委托鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为：案涉工程合同内项目全部工程造价为10301817.45元，其中鞍钢工程公司完成的工程造价为3138058.75元，合同外项目工程造价为85393.02元。该鉴定意见经鉴定人员确认，均是针对建筑及安装工程费的鉴定，不包含设计及技术服务费、设备材料费。案涉合同约定，合同价格在合同范围内为最终的和固定的，包含承包方履行全部合同义务所产生的任何费用，因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用，均不得调整该合同总价。案涉工程系未完工工程，案涉合同约定的是固定总价。一审法院委托鉴定的目的系为认定工程量占比提供依据，依据上述鉴定意见，合同内工程鞍钢工程公司施工部分占比为30.46%（3138058.75元/10301817.45元），另依据案涉合同约定的建筑及安装工程费固定总价8132600元，地平与障碍物拆除费用不含在总承包价中等。一审法院认为，鞍钢工程公司就其已施工部分应得的建筑及安装工程费，合同内工程部分应以固定总价为基数按上述比例计算，合同外工程部分应按实际工程造价单独计算，因此，共计金额2562582.98元〔（8132600元×30.46%）+85393.02元〕。此外，鞍钢工程公司还主张案涉工程主要材料涉及钢材，案涉合同履行过程中，因钢材价格剧烈上涨，超出双方订立合同时可预见的情况，应根据情势变更原则调整合同价格。对此，一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。就本案情形而言，其一，钢材价格的上涨并不属于双方订立合同时不可预见的情况。钢材的市场价格从来就是波动的，有上涨的可能，亦有下跌的可能，正因为如此，在建设工程合同中，常会约定有钢材价格调差条款。鞍钢工程公司作为专业从事工程承包的企业，对钢材价格存在波动这一市场风险常识是应知的。然而，其在与方大特钢公司签订案涉合同时，不但未约定钢材价格调差，还明确约定合同价为不得调整的固定价，此系其自愿承担钢材价格波动风险的明确意思表示。其二，钢材价格的变化并不足以构成客观情况的重大变化。案涉合同约定的工程总价为28580000元，其中包括3个部分，设计及技术服务费700000、设备材料费19747400元及建筑及安装工程费8132600元，可见建筑及安装工程费仅占合同总价28.45%，并非主要部分，而钢材款又仅仅是建筑及安装工程费中的一部分。合同的主要部分设备材料费19747400元，按双方在庭审中的陈述，是鞍钢工程公司向第三方采购的设备材料，与鞍钢工程公司采购钢材的价格并无直接关联，鞍钢工程公司亦未提供证据证明因钢材价格变化导致设备采购价的明显上涨。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。鞍钢工程公司以钢材价格上涨主张情势变更，无充分依据，不予认可。（二）设计和技术服务费。方大特钢公司主张已付款中含设计费560000元，鞍钢工程公司辩称应为700000元，理由是其已全部完成设计和技术服务工作。一审法院认为，案涉合同约定的工程总价中含设计及技术服务费700000元，此费用不但包含设计工作，还包括技术服务工作，按日常生活常理，设计工作一般在工程施工之前完成，但技术服务工作应贯穿工程施工始终，而鞍钢工程公司未完成全部工程，即未提供全程的技术服务。参考鞍钢工程公司完成的工程比例30.46%，结合设计工作、技术服务工作的性质，一审法院认为方大特钢公司主张设计和技术服务费按80%计560000元应属合理，予以支持。（三）设备材料费。鞍钢工程公司称其已支付设备材料费1199810元，该部分款项应计入工程款。经鞍钢工程公司庭审确认，其主张的该1199810元是向第三方采购案涉合同约定的工程总价中所含的19747400元设备材料的预付款，最终该项设备材料未向鞍钢工程公司交付，之后由方大特钢公司与第三方重新签订了合同，但第三方未将该1199810元返还给鞍钢工程公司。依鞍钢工程公司陈述，案涉合同约定的19747400元设备材料，其并未向方大特钢公司交付，最终该设备材料是由方大特钢公司向第三方直接采购的。鞍钢工程公司并未向方大特钢公司交付该设备材料，故其主张该设备材料费1199810元计入工程款，无事实和法律依据，不予支持。至于第三方未向鞍钢工程公司退还预付款的问题，是鞍钢工程公司与第三方之间的法律关系，与方大特钢公司无关，鞍钢工程公司可另行向第三方主张权利。综上，就案涉工程，方大特钢公司应向鞍钢工程公司支付的工程款总额为3122582.98元（2562582.98元+560000元），按双方确认的已付金额7718430元计算，鞍钢工程公司应向方大特钢公司返还4595847.02元，现方大特钢公司诉请返还4356259.28元，未超过此金额，故对此项诉请予以支持。关于鞍钢工程公司是否支付违约金和赔偿损失的问题。（一）是否违约。1.工程逾期问题。（1）开工日期。方大特钢公司主张开工日期为合同签订之日即2016年12月5日，鞍钢工程公司主张2017年2月6日实际开工。虽然双方合同约定案涉工程开工日是合同签订生效日，但监理单位盖章签发的《工程开工报审表》记载的开工日期是2017年2月7日。依照《建设工程司法解释（二）》第五条第一项规定，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。结合上述监理签发的开工通知和鞍钢工程公司自述，确认2017年2月6日为开工日期。（2）约定工期。按合同约定的7个月工期和上述认定的开工日期计算，合同全部工程约定的竣工日期应为2017年9月5日，工期合计212天，其中鞍钢工程公司施工部分，一审法院按比例30.46%计算，认定相应的约定工期为65天。（3）实际工期。就鞍钢工程公司的最终退场时间，方大特钢公司主张2017年9月26日，鞍钢工程公司在庭审中予以认可。据此计算，认定鞍钢工程公司施工的实际工期为233天。（4）工期顺延时间。鞍钢工程公司提出5个工期变更、顺延的理由：第一，工程本应在2016年12月5日正式开工，但实际开工是2017年2月6日，延误了2个月左右，方大特钢公司多次修改设计图纸，渣包、渣罐设计图纸于2017年2月15才确定，所涉工期应予顺延。一审法院并未认定2016年12月5日为开工日期，此处不存在工期延误的问题。至于设计图纸的确定时间，结合鞍钢工程公司所述，渣包、渣罐图纸是在开工9日后确定，考虑到设计图纸一般情况下应在开工前确定，故应认定此项工期顺延9日；第二，案涉工程为边生产、边设计、边施工的工程，施工条件苛刻，场地狭小，无法大规模进料及加工，影响的工期应予顺延。对于施工场地的现场状况，作为承包方的鞍钢工程公司在签订合同之前就应充分了解，在施工过程中，如存在确因方大特钢公司未能提供施工条件的原因而导致的工期延误，鞍钢工程公司应及时申请签证或固定相关证据，现鞍钢工程公司就此提供的证据均是其单方出具的函件，仅能证明鞍钢工程公司单方意见，无法证明客观事实或方大特钢公司的确认，更无法证明因方大特钢公司未能提供施工条件的原因而迟延的具体工期，故鞍钢工程公司主张此项工期顺延，证据不足，不予支持；第三，对施工现场存在较多地下障碍，鞍钢工程公司进行了大量的地下障碍物清除工作，导致无法按原定工期施工，相应工期应予顺延问题。案涉合同已约定地下障碍物清除导致的工期延期，发包方应予以顺延，结合合同外工程部分与合同内工程部分的造价比例以及合同内全部工程的约定工期，酌定此项工期顺延2天；第四，对施工过程中，受到当地降水影响，工期应否顺延问题。天气变化是自然因素，鞍钢工程公司作为专业从事工程承包的企业，在签订合同时对天气因素应有合理预判，加之，降雨并不等于完全不能施工。根据鞍钢工程公司所提供的《工程项目工作周报》记载，明确记录了因天气原因而顺延具体工期的有：2017年2月26日记4.5天；2017年3月5日记钢筋工、木工工期滞后2天，水处理部分土方工程滞后4天；2017年7月3日记3天；2017年7月10日记4天。该《工程项目工作周报》有建设方、施工方、监理方签字，方大特钢公司未提供相反证据否认，故对其中明确记载的以上因天气情况顺延的工期予以认可，其中，将2017年3月5日的重复部分扣除，共认定顺延工期15.5天。另外，该《工程项目工作周报》的部分《下周计划》表格中，虽有备注因雨顺延的计划，但没有实际实施该计划顺延工期的记载，无法证明实际顺延工期，故15.5天之外的此项工期顺延，不予支持；第五，材料价格上涨以致双方协商合同价格，2017年4月26日达成的《会议纪要》协商同意将工期延长至2017年10月底，相应工期应予顺延。一审法院认为，该《会议纪要》有方大特钢公司3位参加人员签字，内容中明确案涉工程2017年5月5日复工，2017年10月底进行试生产，此内容可认为是方大特钢公司同意将工期延迟至2017年10月底，故鞍钢工程公司主张此项工期顺延，予以支持。根据合同约定的原竣工日期2017年9月5日计算至2017年10月31日，本院认定此项工期顺延56日。此外，鞍钢工程公司提交的《工程项目工作周报》中记载的一次性塔吊安装延误3.5天（2017年2月19日），土方排放问题造成的延误（2017年8月21日）等，属施工问题造成的延误，无相关证据证明是方大特钢公司的原因导致，故对相应的工期顺延不予认定。综上，工期顺延日期共计82.5天（9天+15.5天+2天+56天），结合约定工期65天、实际工期233天计算，案涉工程鞍钢工程公司施工部分逾期85.5天（233天-65天-82.5天）。2.中途退场问题。从查明事实可知，本案争议发生的主要原因是因案涉合同是固定总价合同。在合同履行过程中，鞍钢工程公司以钢材涨价等为由，要求变更合同价格、原材料订货方式等，最终在未能与方大特钢公司协商一致的情况下中途退场。鞍钢工程公司作为专业从事工程承包的企业，在投标时未对原材料价格波动、施工现场状况等风险因素作出合理预判而与方大特钢公司约定固定总价，且明确约定因人工、材料、设备、施工机构、国家政策性调整因素以及合同包含的所有风险和责任等一切认为可能发生的费用均不得调整该合同总价，此系鞍钢工程公司为获取自身利益，甘冒商业风险。鞍钢工程公司在与方大特钢公司未就变更合同内容协商一致的情况下，中途退场，系明显的违约行为。（二）违约金和损失赔偿。如上所述，鞍钢工程公司存在违约行为，而方大特钢公司作为建设方，在鞍钢工程公司仅完成30.46%施工的基础上，已向鞍钢工程公司支付超出2倍的工程款，且鞍钢工程公司未提供证据证明方大特钢公司未完成其他合同义务，方大特钢公司主张鞍钢工程公司承担违约责任，予以支持。具体而言，在违约金方面，方大特钢公司主张按案涉合同的约定，因工期延误达到30天以上，应按合同总价的20%计算违约金5716000元（28580000×20%）；损失方面则主张10131570.72元，计算的依据是未完工工程后期预计投入费用+已完工工程应付鞍钢工程公司的工程款—案涉合同约定的总价款。鞍钢工程公司反驳，违约金数额过高并要求调整；损失方面，方大特钢公司不存在任何损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据该合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。关于违约金的调整，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。就本案而言，方大特钢公司就损失部分，提供的证据是其委托第三方后续施工的承包合同、付款凭证等，以付款凭证计算，目前已付金额是8676450元，与其所主张的预计后续施工投入费用33374700元相去甚远。庭审中，一审法院询问案涉工程是否已经竣工验收并完成工程结算，方大特钢公司称“竣工了，还没验收，工程结算正在办理，最终结算还没完成，还没有付清工程款。”可见案涉工程尚未完成竣工验收和最终结算，方大特钢公司据以计算损失的未完工工程后期投入费用目前还是预计费用，具体金额尚不明确，无法确认案涉合同因鞍钢工程公司违约所造成的实际损失。方大特钢公司主张的按合同总价20%计算的违约金5716000元已远远超过鞍钢工程公司已完工部分的工程款总额，在尚不确定实际损失达到5716000元的情况下，可以认为该金额确属畸高，故鞍钢工程公司要求调整违约金予以支持。考虑到鞍钢工程公司工程逾期且中途退场，的确存在违约行为，且极有可能给方大特钢公司造成较大损失，结合合同履行程度，包括鞍钢工程公司已完成部分的土建、安装工程造价、方大特钢公司与第三方签订的后续土建、安装施工合同价和已支付工程款的金额合同约定的建筑与安装工程费，以及鞍钢工程公司过错程度、缔约时对可得利益的预见等因素，一审法院院酌定违约金600000元。方大特钢公司所主张的损失赔偿在本案中暂不处理，如最终实际损失高于600000元，方大特钢公司可另行主张权利。综上，方大特钢公司诉请鞍钢工程公司返还工程款4356259.28元及支付违约金600000元的部分，符合法律规定，予以支持；超出600000元违约金的部分，约定畸高，不予支持。方大特钢公司诉请鞍钢工程公司赔偿损失4415570.72元，事实尚不确定，不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一项规定，判决：一、鞍钢工程公司于本判决生效后十日内向方大特钢公司返还工程款4356259.28元；二、鞍钢工程公司于本判决生效后十日内向方大特钢公司支付违约金600000元；三、驳回方大特钢公司的其他诉讼请求。一审案件受理费108727.78元，由方大特钢公司负担46450元，鞍钢工程公司负担62277.78元；鉴定费58000元，由方大特钢公司负担5800元，鞍钢工程公司负担52200元。二审中，鞍钢工程公司提交一份新证据，即其向方大特钢公司转款100万元的转款凭证，证明其已缴纳案涉工程保证金100万元并要求返还。对此，方大特钢公司认可收到及款项至今仍在公司账上，本院予以确认。本院经审理查明，2016年9月6日鞍钢工程公司向方大特钢公司转付保证金100万元，该保证金至今仍在方大特钢公司账上。本案签订的《EPC合同》第5.2.3条是关于设计（技术服务费）的支付方式：（1）合同签订后30日内，发包方（指方大特钢公司）向承包方（指鞍钢工程公司）支付设计费总额的10%；（2）承包方提交本总承包合同项目可行性研究报告（初步设计）并经发包方认可后30日内，发包方向承包方支付设计费总额的10%；（3）工程具备开工条件，发包方向承包方支付设计费总额的10%；（4）承包方完成并全部交付设计施工图后30日内，发包方向承包方支付设计费总额的10%；（5）本总承包合同竣工验收合格后30日内，发包方向承包方支付设计费总额的90%；（6）发包方凭承包方提供的相应等额增值税准用发票（6%增值税专用发票）支付合同价款。第5.2.4条是设备材料费的支付方式：（1）合同签订后30天内，发包方向承包方支付设备材料费总额的10%；（2）主要设备（行车）及工程用材料订货并签订合同后经发包方确认后30天内，发包方向承包方支付设备材料费总额的20%；（3）主要设备到场，并经发包方及承包方代表现场认可后，发包方向承包方支付设备材料费总额的30%；（4）本承包工程设备安装完毕，热负荷试车成功后30天内，发包方向承包方支付设备材料费总额的20%。第5.2.5条是建筑及安装工程费的支付方式：（1）本总承包工程具备开工条件10日内，发包方向承包方支付建筑及安装工程费总额的15%；（2）本总承包工程厂房延长施工完毕30日内，发包方向承包方支付建筑及安装工程费总额的25%；（3）本总承包工程具备安装条件30日内，发包方向承包方支付建筑及安装工程费总额的20%；（4）本总工程设备安装完毕，热负荷试车成功后30日内，发包方向承包方支付建筑及安装工程费总额的20%；（5）本总承包工程竣工验收后30日内支付到建筑及安装工程费总额的90%；（6）发包方凭承包方提供的相应等额增值税专用发票（11%增值税专用发票）支付建筑及安装工程款。第5.2.6条是本工程质量保证金为合同总价款的10%，约定质保期满，双方无质量异议且决算完30天内一次性支付质保金（不计息）；第5.2.6.4条约定：煤气工程费支付，承包方必须于当月15日之前书面申请下月资金计划，发包方书面审核后次月支付。第9.8.4条约定：……若承包方在达到计划工期后30天仍不能完工，承包方应支付违约金为合同总价的20%，发包方有权终止合同。2016年12月15日，鞍钢工程公司向方大特钢公司递交《12月工程进度款支付申请表》，主要内容：我方本月已完成合同签订工作，占合同工作量的5%，按施工合同规定，本月应支付该项工程款70万元，请予以审查支付。在该申请表下方，方大特钢公司项目部管理员、项目部经理，生产指挥中心科室审核及主管领导栏目均有相关人员签字或盖章。2017年1月16日，方大特钢公司付款70万元。2017年2月13日，鞍钢工程公司向方大特钢公司递交《2月工程进度款支付申请表》，主要内容：我方本月完成合同签订、现场开工工作，占合同工作量的15%，按施工合同规定，本月应支付该项工程款256.4630万元，请予以审查支付。同样，在申请表下方，方大特钢公司项目部管理员、项目部经理，生产指挥中心科室审核及主管领导栏目均由相关人员签字或盖章。2017年3月3日，方大特钢公司付款256.4630万元。2017年5月11日，鞍钢工程公司向方大特钢公司递交《月工程进度款计划申请表》，载明：我方下月计划完成全部交付设计施工图，主要设备及工程用材料订货合同工作，占合同工作量的%，按施工合同规定，下月工程款申请计划共计445万元。在该申请表下方，方大特钢公司项目部管理员签“按合同执行”字样，项目部经理审核意见为“按合同及复工进展支付”，生产指挥中心科室审核意见为“同意本月支付445万元整，考虑复工后的进度，本次付款分两次支付，第一次支付200万元，第二次支付245万元”，生产指挥中心主管领导审核并签字盖章。2017年5月18日、6月1日方大特钢公司先后向鞍钢工程公司付款200万元、245万元。2017年2月6日，鞍钢工程公司出具的《表B.0.2工程开工报审表》载明2017年2月6日开工，监理单位在审核意见栏填写“同意开工”字样。鞍钢工程公司提交的《工程项目工作周报》对案涉工程清除障碍、雨天是否影响施工、施工内容等均有记载。方大特钢公司出具的《解除通知》载明2017年9月26日鞍钢工程公司再次单方面全部停工，致使该公司的施工全面停滞。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：本案签订的《EPC合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。方大特钢公司是否有权解除合同是本案争议解决的前提，一审法院对此未予评判不妥，应予纠正。本案二审争议焦点为：一、鞍钢工程公司是否违约，方大特钢公司是否有权解除合同；二、鞍钢工程公司应否应向方大特钢公司返还工程款，返还多少。一、关于鞍钢工程公司是否违约，方大特钢公司是否有权解除合同问题。本案签订的《EPC合同》第9.8.4条约定，承包方逾期30天后，发包方有权终止合同。从现有证据和鉴定意见来看，一审法院认定鞍钢工程公司已施工部分工程工期逾期85.5天依据充分，鞍钢工程公司在施工工期方面存在违约。鞍钢工程公司作为专业的施工企业，在未对原材料价格波动、施工现场状况等风险因素作出合理预判的情况下，与方大特钢公司签订《EPC合同》，约定合同固定总价款，系其自愿承担商业风险行为。在合同履行过程中，因钢材市场材料价格上涨等原因造成施工成本增加，鞍钢工程公司以此为由要求变更合同价格。在三方达成一致意见并形成《会议纪要》，同意增加工程款和工程延期至2017年10月底以及工程尚未完工的情况下，鞍钢工程公司于2017年9月26日退出施工现场，其行为表明不再履行合同主要义务，方大特钢公司向鞍钢工程公司发出解除合同通知，属于行使合同解除权，符合合同约定，应予支持。鞍钢工程公司的违约行为导致合同约定的工程无法交付，方大特钢公司将工程委托第三方施工，现已完工并交付使用。鞍钢工程公司提交的《工程项目工作周报》无2017年9月26日时间段的工作记录，一审法院根据解除合同通知认定鞍钢工程公司于2017年9月26日退场，并结合合同实际履行情况，以及鞍钢工程公司工期逾期、提前退场的违约行为，酌定鞍钢工程公司支付违约金600000元并无不当，应以维持。鞍钢工程公司关于其没有违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于鞍钢工程公司应否向方大特钢公司返还工程款，返还多少的问题。本案《EPC合同》虽约定工程总价款固定，但面对钢材市场材料增长等情形，鞍钢工程公司、方大特钢公司和中冶公司经友好协商，于2017年4月26日共同签署一份《会议纪要》。该《会议纪要》确认了因市场材料大幅上涨等因素导致本案工程出现360万元（暂估）的费用增加，以及三家共同承担增加费用的内容。方大特钢公司参会代表在该《会议纪要》上署名表明其同意上述确认事项。因该《会议纪要》并未就增加费用360万元如何承担进一步明确，根据公平原则本院确认三方平均负担，据此方大特钢公司应增加工程费用120万元，故鞍钢工程公司实际施工部分工程款相应地也应增加36.552万元。至于设计和技术服务费，本案签订的《EPC合同》虽约定为70万元，但鞍钢工程公司未完成全部工程是不争的事实，而技术服务费应贯穿整个工程，一审法院据此认定方大特钢公司支付设计和技术服务费560000元并无不当。鉴于本案合同的解除系鞍钢工程公司违约所致，方大特钢公司并无过错，且1199810元所购买的设备材料至今未交付方大特钢公司，鞍钢工程公司要求将该1199810元计入工程款的理由依据不足，不予采纳。一审法院确认鞍钢工程公司实际施工工程款2477189.96元，加上本案工程合同外施工工程款85393.02元、设计和技术服务费56万元，以及按《会议纪要》同意增加施工工程费用365520元，方大特钢公司应支付的工程款合计为3488102.98元。对鞍钢工程公司要求返还的履约保证金100万元问题。鞍钢工程公司二审中提交的转款凭证证明其2016年9月6日向方大特钢公司支付履约保证金100万元，对此方大特钢公司无异议并认可仍在公司账上。因本案已对鞍钢工程公司的违约行为判定承担违约金60万元。为避免诉累，方大特钢公司应返还履约保证金100万元。双方对方大特钢公司已支付工程款7718430元无异议，予以确认。据此，鞍钢工程公司应返还方大特钢公司工程款项为3230327.02元（7718430元-3488102.98元-1000000元）。综上所述，鞍钢工程公司的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初525号民事判决第二项，即：鞍钢集团工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向方大特钢科技股份有限公司支付违约金600000元；二、撤销江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初525号民事判决第三项；三、变更江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初525号民事判决第一项为：鞍钢集团工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向方大特钢科技股份有限公司返还工程款3230327.02元；四、驳回方大特钢科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费108727.78元，二审案件受理费47254.01元，鉴定费58000元，合计213981.79元，由方大特钢科技股份有限公司负担64194元，鞍钢集团工程技术有限公司负担149787.79元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  吴爱民审判员  赵建艳二〇二〇年三月十三日法官助理蔡静书记员钟雨林