广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初31112号原告：维他奶（上海）有限公司，住所地上海市松江区茸平路118号。法定代表人：钟廷毅，总经理。委托诉讼代理人：邱斌斌，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春霞，广东翰锐律师事务所律师。被告：广州市越秀区平野食品商行，经营场所：广州市越秀区一德路247号首层一德交易市场154铺。经营者：蔡林伟，男，汉族，1989年10月4日出生，住广东省揭阳市揭东区。委托诉讼代理人：沈宝欣，广东恩慈律师事务所律师。被告：福建省泉州恒盛食品有限公司，住所地晋江市安海镇安平开发区13区。法定代表人：陈培达，总经理。被告：陈培达，男，汉族，1963年3月12日出生，住福建省晋江市。被告福建省泉州恒盛食品有限公司及陈培达的共同委托诉讼代理人：陈佳鹏，福建侨声律师事务所律师。被告福建省泉州恒盛食品有限公司及陈培达的共同委托诉讼代理人：吴萍萍，福建侨声律师事务所律师。原告维他奶（上海）有限公司与被告广州市越秀区平野食品商行（以下简称平野食品商行）、福建省泉州恒盛食品有限公司（以下简称恒盛食品公司）、陈培达侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人邱斌斌、张春霞，被告平野食品商行的经营者蔡林伟及其委托诉讼代理人沈宝欣，被告恒盛食品公司及陈培达的共同委托诉讼代理人陈佳鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵害原告第11669723号、第11669726号、第15252801号、第15252795号、第11669724号、第11669727号、第15252802号、第15252796号、第1199498号注册商标专用权的行为，包括但不限于要求：(1)被告平野食品商行立即停止销售并销毁库存侵权商品;（2）被告恒盛食品公司、陈培达立即停止生产、销售涉案侵权商品，销毁库存侵权商品，并将市场上的侵权商品回收、销毁；2.判令三被告立即停止侵害原告有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为，包括但不限于要求：三被告立即停止在涉案侵权商品上使用与原告有一定影响的商品装潢相同或近似的装潢；3.判令三被告公开在《南方都市报》全国版中缝之外的版面连续七日刊登声明以消除侵权及不正当竞争行为造成的不良影响；4.判令三被告连带赔偿原告经济损失及原告为制止侵权行为所支付的合理费用，共计人民币50万元；5.判令本案受理费由三被告共同承担。事实和理由：一、原告是涉案商标被许可使用人，有权依据许可人及受托人出具的《授权许可证明》、《声明书》，以自己的名义提起诉讼。维他奶国际集团有限公司是第11669723号、第11669726号、第15252801号、第15252795号、第11669724号、第11669727号、第15252802号、第15252796号、第1199498号商标的注册商标权人，前述商标处于合法有效状态。2017年5月30日，维他奶集团公司与受托人签订了《授权许可证明》，委托其作为维他奶集团公司代理人，对任何侵害维他奶集团公司知识产权及不正当竞争的行为有权采取法律措施，同时约定受托人有权转委托原告以自己的名义提起诉讼并获得赔偿。2018年1月9日，受托人依据《授权许可证明》向原告出具了《声明书》，将代表维他奶集团公司进行维权的权利转委托给了原告。二、原告涉案商品装潢经过广泛宣传和长期使用，在休闲食品行业已形成一定影响，应当受到《反不正当竞争法》的保护。维他奶集团公司自1994年始投资数亿元在中国大陆兴建了多家生产厂房并由原告负责维他及维他奶系列产品在中国的经营及销售业务。原告生产的维他柠檬茶商品除进行线下销售外，还在多个电商平台进行销售。2017年和2018年，原告在京东平台销售额连续破亿元。原告涉案商品装潢整体以黄、绿、红、褐四种颜色为主，构成元素主要包括LOGO、茶叶、柠檬片，整体采用上下布局结构，上部为红色LOGO及黄色底色，下部为绿色茶叶和黄色柠檬片，部分柠檬片浸透在褐色茶汤中。三、被告行为侵害了原告涉案商标专用权，同时因擅自使用原告有一定影响的商品装潢，造成了相关公众混淆，构成对原告的不正当竞争。1、被告未经许可，在生产、销售的“恋布可ViVa柠檬红茶冻”上使用了与原告涉案商标相同或近似的标识，构成对原告注册商标专用权的侵害；2、被告使用了与原告有一定影响的涉案商品装潢相同或近似的装潢，造成了相关公众混淆，构成对原告的不正当竞争。四、被告实施了侵害原告商标权及不正当竞争行为，应当对原告承担相应法律责任。被告平野食品商行作为涉案侵权商品的销售者，被告恒盛食品公司作为涉案侵权商品的生产者和销售者，均应承担相应的侵权责任。被告陈培达作为被告恒盛食品公司的唯一自然人股东，如无法证明公司财产独立于自己财产，应当与被告恒盛食品公司承担连带责任。被告平野食品商行辩称：我方作为销售者，进货渠道具有合法来源，我方能够提供证据证明涉案被控侵权商品是合法取得的并说明提供者，且不知道涉案被控侵权商品是侵害注册商标专用权的商品，没有主观侵权故意，故不应当承担赔偿责任。被告恒盛食品公司、陈培达共同辩称：我方不存在故意侵害原告商标专用权的行为，也不存在针对原告的不正当竞争行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。1、我方生产经营的是柠檬红茶果冻，而原告主要是以生产经营饮料为主的企业，两者属于不同种类。我方经营使用的商标是经商标总局核定使用在29类、30类产品上的，同时我方也于2018年向国家商标局申请注册英文“ViVa”商标；2、我方生产的产品与原告的产品在包装上外观不一致，我方产品包装上使用的是“ViVa柠檬红茶”，而原告的注册商标是中文汉字“维他”和英文“ViTa”的组合体，且以中文“维他”商标为主;3、原告生产的产品采用的是一体式的带吸管的盒装，主要产品为软包饮料,而我方生产的产品则不同。综上，我方生产的果冻在商标字体、商标种类、包装外观及包装形式等方面均与原告的商标及包装不一致，不存在恶意攀附原告声誉的意图，也不容易使相关公众产生误认。另我方目前涉案的产品处于市场生产阶段，销售订单非常小，并没有对原告的产品造成市场冲击，故原告诉求我方赔偿50万元缺乏事实和证据不应获得支持。经审理查明：一、关于本案商标权利状态、商品包装装潢及相关知名度等事实。1、关于原告主张的商标权利状态。维他奶国际集团有限公司（VITASOYINTERNATIONALHOLDINGSLIMITED）经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册了如下商标：1、第11669723号“”商标，核定使用商品为第32类的豆类饮料、无酒精饮料、水果饮料、水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、植物饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、果汁、饮料制剂、制饮料用糖浆（截止），有效期自2014年3月28日至2024年3月27日；2、第11669726号“”商标，核定使用商品为第32类的豆类饮料、无酒精饮料、水果饮料、水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、植物饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、果汁、饮料制剂、制饮料用糖浆（截止），有效期自2014年3月28日至2024年3月27日；3、第15252801号“”商标，核定使用商品为第32类的豆类饮料、果汁、无酒精饮料、水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、植物饮料、柠檬水、制饮料用大豆浓缩精、饮料制作配料、制饮料用糖浆（截止），有效期自2015年10月14日至2025年10月13日；4、第15252795号“”商标，核定使用商品为第32类的豆类饮料、果汁、无酒精饮料、水（饮料）、蔬菜汁（饮料）、植物饮料、柠檬水、制饮料用大豆浓缩精、饮料制作配料、制饮料用糖浆（截止），有效期自2015年10月14日至2025年10月13日；5、第11669724号“”商标，核定使用商品为第30类的茶饮料（截止），有效期自2014年4月28日至2024年4月27日；6、第11669727号“”商标，核定使用商品为第30类的豆浆、豆粉、豆汁、咖啡、加奶咖啡饮料、茶饮料、甜食、冰淇淋、冻酸奶（冰冻甜点）（截止），有效期自2014年4月28日至2024年4月27日；7、第15252802号“”商标，核定使用商品为第30类的豆浆、豆粉、咖啡、加奶咖啡饮料、柠檬味茶饮料、茶饮料、甜食、冰淇淋、冻酸奶（冰冻甜点）（截止），有效期自2016年1月28日至2026年1月27日；8、第15252796号“”商标，核定使用商品为第30类的豆浆、豆粉、咖啡、加奶咖啡饮料、柠檬味茶饮料、茶饮料、甜食、冰淇淋、冻酸奶（冰冻甜点）、调味品（截止），有效期自2015年10月14日至2025年10月13日；9、第1199498号“”商标，核定使用商品为第29类的牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、乳制品、食用油、果子冻、果酱、蛋、奶茶（以奶为主）、牛奶可可（以奶为主），有效期自1998年8月14日至2008年8月13日，后续展至2028年8月13日。维他奶国际集团有限公司将第11669723号、第11669726号、第15252801号、第15252795号、第11669724号、第11669727号、第15252802号、第15252796号注册商标许可原告使用，国家商标局分别于2018年、2019年出具了上述注册商标的《商标使用许可备案通知书》，均在许可期限内。维他奶国际集团有限公司（委托人）于2017年5月30日出具《授权许可证明》，授权该司秘书汤亚卿（TongAhHing）（受委托人）作为代理人，针对在中华人民共和国境内侵犯其知识产权或实施不正当竞争行为的任何自然人、法人或其他组织以自己的名义采取法律行动，受委托人有权转委托中华人民共和国境内委托人的附属公司维他奶（上海）有限公司即本案原告进行或采取法律行动，原告的受托事项包括：以原告的名义采取一切必要的合法措施制止侵犯委托人商标权、著作权、专利权等知识产权的违法行为及侵犯委托人合法权益的不正当竞争行为，并有权以原告的名义针对上述侵权行为进行维权（包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、申请行政查处、提起诉讼、提起刑事控告、调解、和解等）并获得赔偿，因维权获得的经济赔偿均原告所有等。附件列明的商标包括涉案第11669723号、第11669726号、第15252801号、第15252795号、第11669724号、第11669727号、第15252802号、第15252796号、第1199498号注册商标。汤亚卿后于2018年1月9日出具《声明书》，声明根据上述《授权许可证明》，现委托原告以原告的名义进行或采取一切必要的合法措施制止侵犯维他奶国际集团有限公司商标权、著作权、专利权等知识产权及合法权益的违法行为及不正当竞争行为，并有权以自己的名义针对上述侵权行为进行维权并获得赔偿，因维权获得的经济赔偿均归原告所有；原告在其许可权范围内依法作出之一切行为及签署一切文件，汤亚卿均予以承认等。2、关于原告主张权利的商品装潢。原告向本院提交了500毫升瓶装维他柠檬味茶饮料及250毫升纸盒装维他柠檬味茶饮料的外包装纸盒（见附图一），上述商品装潢为：底色以黄色、绿色、褐色为主要色调，三种底色的色带整体上从上到下依次排列；显著位置有带绿叶的柠檬切片图案，其中三片柠檬叶片连接柠檬切片的上部边缘并呈放射状排列；上部设计有红色字体的文字标识，位于黄色底色部分；有一片独立的茶叶叶片图案。原告认为，涉案产品的包装装潢是由部分商标演化而来，色彩醒目独特，设计巧妙，具有很强显著性和美观性。原告为证明涉案包装装潢是其自行设计并创作完成，向本院提交了《广州此木设计有限公司设计合同》、著作权转让协议、作品著作权登记证书予以证明。1、根据《广州此木设计有限公司设计合同》（2013-A-012）显示，维他奶（佛山）有限公司于2013年委托广州此木设计有限公司设计“维他奶2013柠檬茶新包装/物料”，设计图纸包括“2013版250ml维他柠檬茶（3款）新包装设计、电脑制作”、“2013版维他PET柠檬茶包装（500ml）设计、电脑制作”等；2、根据著作权转让协议显示，2016年10月18日，维他奶（佛山）有限公司将“维他奶柠檬茶纸包装系列产品包装”作品的著作权除署名权外全部转让给原告，转让后原告可以自行对以上作品内容进行修改；3、根据作品著作权登记证书（粤作登字-2016-J-00000494）显示，作品名称为“250ml纸包装维他柠檬茶标签”的作者为广州此木设计有限公司，著作权人为原告，作品种类为工程设计图、产品设计图，作品完成时间为2013年7月31日，作品登记时间为2016年12月15日，作品附图显示除了茶叶形状图案及红底白字的带状设计的位置有差异外，其余部分与原告主张的包装装潢基本一致。3、涉案商标及包装装潢的使用情况。原告为证明涉案商标及包装装潢已实际使用，除提交了500毫升瓶装维他柠檬味茶饮料及250毫升纸盒装维他柠檬味茶饮料的外包装纸盒外，还向本院提交了2017年-2019年《采购年度合同》、《供应商管理库存合作协议补充协议》、2016年-2018年《经销商协议》予以证明。根据上述证据材料显示，2017年-2019年，原告、维他奶（佛山）有限公司、维他奶（武汉）有限公司向佛山市晟美包装制品有限公司等公司采购500mlPET维他柠檬茶瓶标等PVC标签，向利乐包装（佛山）有限公司等公司采购250ml维他柠檬茶保鲜纸等；2016年-2018年，原告指定厦门市得尔福贸易有限公司、晋江雅泰酒业贸易有限公司、茂名市福盈贸易有限公司等公司在指定经销区域按照指定经营渠道销售包括“维他”、“Vita”品牌在内的维他系列产品。4、关于原告及其涉案产品所获荣誉及知名度相关事实。原告为宣传推广维他柠檬茶产品及品牌投入大量广告宣传，根据原告提交的《维他柠檬茶网络广告投放合同》、《楼宇电梯广告发布合同》、《车身广告代理发布合同》、《2017维他音悦台互动营销项目合作合同》、《2017年维他腾讯互动营销项目合作合同》、《2018年维他柠檬茶秒拍、一直播整合传播项目服务合同》、《2018年维他柠檬茶游戏主题整合传播项目服务合同》及相应的维他柠檬茶OTV项目结案报告、楼宇LCD广告排期表、分众楼宇监测报告、项目排期表、发票及光盘显示，2016年至2018年期间，优酷视频、乐视视频、爱奇艺视频等网络平台；广州、深圳、上海、东莞、佛山、泉州楼宇电视；广州、深圳、佛山、上海、东莞、泉州、长沙、汕头公交车；维他音悦台的线上推广及线下校园活动、维他腾讯《穿越火线》互动营销项目、2018维他柠檬茶秒拍、一直播整合传播项目、2018年维他柠檬茶游戏主题整合传播项目中均有投放维他柠檬茶产品或其品牌广告。2008年至2019年期间，新浪财经、新浪微博、百度、广州日报、香港财华社、中国网、微信公众号等网络平台刊登了原告维他柠檬茶产品及品牌的相关报道；2012年至2018年，重庆商报、东莞时报、中华合作时报、青岛早报、武汉晨报、新快报、中山商报、中山日报、中国新闻社、广州日报、信息时报、南方日报、羊城地铁报等众多国内报纸媒体刊登了原告“维他柠檬茶”产品的相关报道；星图数据显示2018年水饮品牌TOP5为维他柠檬味茶饮料、2018年3月水及饮料市场TOP3为维他柠檬茶、2018年618大促水饮品牌TOP9为维他品牌；京东大数据研究院的2018线上“吃货”消费趣味报告显示维他柠檬茶为饮料类榜首；天猫双11肥宅快乐水世界城市榜显示维他柠檬茶是2018年天猫双11预售黑马饮料。2016年至2018年间，原告及其“维他柠檬茶”先后获得“2016年度中国广告长城奖广告主奖”、“2017年第十二届金瑞营销奖最佳娱乐营销案例奖”、“2018年第5届TMA移动营销大奖创意类银奖”、“2018年第十三届金瑞营销奖最佳整合营销案例奖”、“2018年第十届金网奖社会化营销类银奖”、“2018年Bilibili最佳案例奖”、“2017-2018年度虎啸奖IP营销类铜奖”、“2018年第九届金鼠标奖社会化营销类铜奖”、“2018年上海国际广告奖娱乐营销类铜奖”等众多奖项。二、关于涉案被控侵权行为的事实。广东省广州市南粤公证处于2018年12月11日出具的（2018）粤广南粤第10663号、10664号及10665号公证书（以下简称第10663、10664、10665号公证书）记载，2018年11月28日，在该处公证员甘某、工作人员岑梓怡的监督下，原告的委托代理人潘丹丹使用该处保全证据专用计算机及网络登录淘宝网，在名为“尝香食-食品批发站”的淘宝店铺购买了商品名称为“恋布可柠檬红茶冻可吸果冻（100g*3包）300g*24排/箱整箱价格”的柠檬红茶冻1箱，交易金额为147元，订单编号为252934703906127912，快递单号为3979462777469，该淘宝店铺的营业执照显示经营者为被告平野食品商行；2018年11月30日，潘丹丹在该处公证员甘某、工作人员岑梓怡的监督下收到了上述柠檬红茶冻的快递包裹。上述柠檬红茶冻的纸质外包装及产品上均显示有“品名：柠檬红茶冻，产品类型：果味型果冻（可吸型），生产商：福建省泉州恒盛食品有限公司，生产日期：2018/11/11”等字样。北京市海诚公证处于2019年4月29日出具的（2019）京海诚内民证字第04948号公证书（以下简称第04948号公证书）记载，2019年3月18日，该处公证员王某、工作人员王洋与受原告委托的北京万慧达知识产权代理有限公司的委托代理人白云来到位于四川省成都市青羊区人民中路三段22号索菲斯锦苑宾馆展位号为A618的“泰国恋布可食品福建省泉州恒盛食品有限公司”的展位拍照并取得名片二张、果冻一件、柠檬红茶冻（100g×3）一件、包装袋一件。上述两张名片及手提袋上均显示有“”商标及“福建恒盛食品有限公司”字样。上述柠檬红茶冻的纸质外包装及产品上均显示有“品名：柠檬红茶冻，产品类型：果味型果冻（可吸型），生产商：福建省泉州恒盛食品有限公司,生产日期：2019/1/21”字样；上述果冻产品（布丁）上显示有“品名：柠檬红茶冻，产品类型：果味型果冻，生产商：福建省泉州恒盛食品有限公司,生产日期：2019/02/16”字样。广东省广州市南粤公证处于2019年7月16日出具的（2019）粤广南粤第17410号、17411号及17412号公证书（以下简称第17410、17411、17412公证书）记载，2019年7月9日，在该处公证员温某、工作人员张妙园的监督下，原告的委托代理人肖美榕,使用该处保全证据专用计算机及网络登录淘宝网，在名称为“尝香食-食品批发站”的淘宝店铺购买了柠檬红茶味果冻1箱（300g*24排），交易金额为144元，订单编号为522626080416313567，快递单号为3979463639202，该淘宝店铺的营业执照显示经营者为被告平野食品商行；2019年7月10日，潘丹丹在该处公证员温某、工作人员张妙园的监督下收到了上述柠檬红茶味果冻的快递包裹。上述柠檬红茶味果冻的纸质外包装及产品上均显示有“品名：柠檬红茶味果冻，产品类型：果味型果冻（可吸型），生产商：福建省泉州恒盛食品有限公司,生产日期：2019/06/16”字样。经当庭查验，上述公证封存物的包装完好，公证处的封条及印章没有缺损，没有被开封的痕迹。经当庭打开上述公证封存物，（1）第10664号公证封存物为24排300g（100克×3枚）的柠檬红茶冻（见附图二），原告指控上述柠檬红茶冻为被控侵权商品。其包装箱、柠檬红茶冻的纸质外包装及产品上均使用有“”、“”及等标识，上部设计有红色字体的文字标识，位于黄色底色部分，下部为带绿叶的柠檬切片图案，其中三片柠檬叶片连接柠檬切片的上部边缘并呈放射状排列，在“柠檬红茶”字样后面有一片独立的茶叶叶片图案，上述背景以黄色、绿色及褐色为主要色调。经比对，在商标方面，原告认为上述被控侵权商品上使用的“ViVa”标识与原告主张的第11669726、11669727、11669723、11669724、1199498号注册商标中的英文部分仅第三个字母存在细微区别，从视觉效果到发音均十分相似，特别是与前四个商标采用的字体以及字母“a”的具体表现形式几乎完全一致，两者构成近似；上述被控侵权商品上使用的柠檬片图形与原告主张的第15252795、15252796号注册商标在主体上均由柠檬切片和三片柠檬叶组成，底色均采用了绿色和褐色，整体视觉效果近似，两者构成近似；上述被控侵权商品上使用的图案及文字组合与原告主张的第15252801、15252802号注册商标在图形构成要素及文字部分均近似，两者构成近似。被告平野食品商行认为涉案被控侵权商品上使用有“”标识，且使用的“ViVa”字样与原告主张的注册商标中的“ViTa”具有明显可识别度；被告恒盛食品公司及陈培达同意被告平野食品商行的比对意见，另认为柠檬切片及柠檬叶属于通用形象，原告产品主要使用的品牌是中文商标“维他”，英文商标“ViTa”并不具有显著品牌效应，故被控侵权商品上使用“ViVa”标识不会造成消费者混淆。在包装装潢方面，原告认为涉案被控侵权商品的包装装潢包括了原告主张的商品包装装潢的全部显著特征，构成近似；被告平野食品商行则认为涉案被控侵权商品与原告生产经营的柠檬茶产品均是以柠檬为生产原料的产品，故以黄色作为底色、以柠檬切片作为标识，符合一般审美要求，此种装潢十分普通；被告恒盛食品公司及陈培达表示同意被告平野食品商行的比对意见，另认为被告恒盛食品公司生产的产品就是柠檬果冻，包装也是基于柠檬果冻的产品特色进行设计，与原告产品的包装装潢并不相同；（2）第04948号公证封存物为一排300g（100克×3枚）的柠檬红茶冻及一个柠檬红茶果冻（布丁）（见附图三），原告指控上述排装柠檬红茶冻及柠檬红茶果冻布丁均为被控侵权商品。上述一排柠檬红茶冻的纸质外包装、排内柠檬红茶冻产品及柠檬红茶果冻布丁上使用的标识及图案均与第10664号公证封存物显示一致，各方比对意见同第10664号公证封存物的比对意见；（3）第17411号公证封存物为24排300g（100克×3枚）的柠檬红茶味果冻（见附图四），原告指控上述柠檬红茶味果冻为被控侵权商品。其包装箱、柠檬红茶冻的外包装纸质盒及产品上均使用有“”、“”等标识；除了在上方为横向排列“柠檬红茶”红色字样，在“茶”字右边无绿色叶子形状图案、柠檬切片的正上方为两瓣绿叶、绿叶的右上方字为“LEMONNEW’S”及柠檬切片的左边圆圈设计内有“新升级够出涩”字样等方面不同外，其余部分均与第10664号公证封存物显示一致。经比对，原告认为上述被控侵权商品上使用的柠檬片图形与原告主张的第15252795、15252796号注册商标在整体构图以及图形要素上基本一致，构成近似，涉案被控侵权商品的装潢与原告主张的商品装潢的显著特征基本一致，亦构成近似。被告平野食品商行、恒盛食品公司及陈培达均认为涉案被控侵权商品上使用有“”标识，在商品装潢方面两者在柠檬片图案、字体、文字内容、蓝色标识及底色方面均存在差异，不构成相似。被告平野食品商行庭审中承认涉案“尝香食-食品批发站”淘宝店铺是由其开办经营的，涉案被控侵权柠檬红茶冻（第10664、17411号公证封存物）是由其销售的，但表示上述被控侵权商品是其通过微信向微信名为“卡其诺下单号询价134××××0676”的人（以下简称“卡其诺”）下单订货的，而微信“卡其诺”系被告恒盛食品公司在广州的经销商，故具有合法来源，且销售利润极少，并为此向本院提交了《泉州恒盛食品有限公司发货清单》（以下简称发货清单）、出厂检验报告、食品生产许可证、营业执照、进货微信聊天截图及销售订单截图予以证明。上述发货清单显示“2018年11月16日，客户：蔡林伟，名称规格：300g柠檬红茶，规格：1*24，数量：5，单价：60元，合计300元”，落款处加盖有被告恒盛食品公司的业务专用章；上述进货微信聊天截图显示，被告平野食品商行的经营者蔡林伟多次向微信“卡其诺”购买柠檬红茶果冻。另，被告平野食品商行表示其在购进涉案被控侵权商品时有对生产商基本资质及“”商标进行了基本审查。被告恒盛食品公司庭审中承认被告平野食品商行销售的涉案柠檬红茶冻系由其提供的，双方没有签订书面的买卖合同。原告则认为被告平野食品商行在采购涉案被控侵权商品时既没有审查知识产权的基本凭证也没有采用规范的交易模式和交易流程，且其作为批发渠道的销售商应当对采购的商品尽到更高的注意义务，同时结合原告商标及商品装潢的知名度，其应当能够辨别涉案产品侵权及不正当竞争的法律风险，故合法来源抗辩不成立。被告恒盛食品公司庭审中承认被控侵权商品（第10664、04948、17411号公证封存物）是由其生产的，但认为其对被控侵权商品外包装设计享有著作权，被控侵权商品上使用了其注册的商标“”，并为此向本院提交了第21111753、21111754号商标注册证、美术作品“柠檬红茶”及“柠檬红茶2”的作品登记证书予以证明。（1）上述第21111753号“”及第21111754号“”注册商标的注册人均为被告恒盛食品公司，注册日期均为2017年10月28日，有效期均至2027年10月27日。其中第21111753号注册商标的核定使用商品为第30类茶饮料；糖果；调味品等；第21111754号注册商标的核定使用商品为第29类腌制蔬菜；鱼制商品；……；果冻等；（2）根据福建省版权局出具的登记号为闽作登字-2018-F-00049736及闽作登字-2018-F-00076660的作品登记证书显示，美术作品“柠檬红茶”及“柠檬红茶2”的作者均是陈培达，著作权人均为被告恒盛食品公司，创作完成及首次发表日期均为2017年8月18日，登记日期分别为2018年8月10日及2018年11月6日。原告主张涉案被控侵权商品与第1199498号商标的核定使用的果子冻商品属于同一种商品；与第11669723号、第11669726号、第15252801号、第15252795号商标的核定使用的果汁、柠檬水、植物饮料商品属于类似商品；与第11669724号、第11669727号、第15252802号、第15252796号商标的茶饮料、柠檬味茶饮料商品属于类似商品，表示其并未授权或许可三被告使用涉案权利商标，并主张被告平野食品商行实施了销售侵害原告注册商标专用权及有一定影响的商品装潢的商品的行为；被告恒盛食品公司实施了生产、销售侵害原告注册商标专用权及有一定影响的商品装潢的商品的行为；被告陈培达对被告恒盛食品公司承担连带责任。三、其他查明事实。1、原告系成立于1995年8月8日的有限责任公司（台港澳法人独资），注册资本为港币21946.1176万元，经营范围包括生产、加工饮料（茶饮料类、果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类、其他饮料类），销售公司自产产品等；被告平野食品商行系成立于2013年7月29日的个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为蔡林伟，经营范围为预包装食品批发、预包装食品零售；被告恒盛食品公司系成立于1998年11月3日的有限责任公司（自然人独资），注册资本为60万人民币，经营范围为生产果冻。2、被告恒盛食品公司曾于2019年4月12日向国家知识产权局申请对第37492942号“”商标、第34443191号商标“”、第37475423号“”商标进行注册。其中第37492942号、第34443191号商标均被国家商标局驳回。第37475423号仍在初审公告状态。3、原告为证明被告恒盛食品公司生产的涉案柠檬红茶冻销售范围广泛，向本院提交了（2019）粤广南粤第13027号、13028号公证书予以证明。上述公证书显示，2019年4月2日，在京东网站搜索“恋布可柠檬红茶冻”，显示有9件商品，共涉及三家店铺；在淘宝网站搜索“恋布可柠檬红茶冻”，显示有16页商品，共涉及四十多家店铺，地域涵盖广州、深圳、上海、杭州、潍坊、汕头、济南、厦门等地。4、原告表示没有因被告被控侵权行为导致其受到损失或被告由此而获利的证据，其主张维权合理开支共计140977元，其中包括公证费22000元【NO.29279643，金额：2400元，备注：（2018）粤广南粤第10663、10664、10665号；NO.17813136，金额：7200元，备注：（2018）粤广南粤第11785-11790号；NO.23713968，金额：8000元，备注：（2019）京海诚内民证字第04948-04949号；NO.17813013，金额：1600元，备注：（2019）粤广南粤第13027-13028号；NO.44902438，金额：1200元，备注：（2019）粤广南粤第17410号；NO.44902439，金额：800元，备注：（2019）粤广南粤第17411号；NO.44902440，金额：800元，备注：（2019）粤广南粤第17412号】、律师费55000元（NO.44966596，金额：55000元，开具方：广东翰锐律师事务所）、国家图书馆检索费用1042元（NO.00618399，金额：1042元，开具方：国家图书馆）、身份信息查询费935元（NO.74296013，金额：935元，开具方：湖南人和（东莞）律师事务所）；保险费2000元（NO.19044150，金额：2000元）；调查费用60000元（NO.15813577，金额：20000元；NO.15813743，金额：40000元，开具方均为北京万慧达知识产权代理有限公司）。另，根据原告提交的《维权代理协议》显示，2019年2月13日，原告委托北京万慧达知识产权代理有限公司就被告恒盛食品公司涉嫌侵权行为展开调查。本院认为：综合原被告双方的诉辩，本案争议焦点为：一、被控侵权行为是否属于侵犯原告主张的注册商标专用权的行为；二、被控侵权行为是否构成擅自使用原告有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为；三、三被告侵权责任的承担及本案经济损失数额的确定。关于焦点一。原告主张的第11669723号、第11669726号、第15252801号、第15252795号、第11669724号、第11669727号、第15252802号、第15252796号、第1199498号商标的注册人均为维他奶国际集团有限公司，该公司授权汤亚卿有权转委托原告对侵犯维他奶国际集团有限公司商标权的行为及不正当竞争行为等以自身名义提起维权诉讼并获得赔偿，汤亚卿于2018年1月9日出具《声明书》就上述内容对原告进行委托。现上述注册商标尚在有效期限内，且维他奶国际集团有限公司并未终止上述授权，故原告作为受委托人在授权期限内有权提起本案诉讼，主体适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻之下，广东省广州市南粤公证处出具的（2019）粤广南粤第10663-10665、17410-17412号公证书、北京市海诚公证处出具的（2019）京海诚内民证字第04948号公证书应当作为认定案件事实的依据。根据上述公证文书的记载，“尝香食-食品批发站”淘宝店铺连续两次销售了涉案被控侵权商品，被控侵权商品上载明的生产商均为被告恒盛食品公司。被告平野食品商行庭审中承认上述店铺是其开办经营的，涉案被控侵权商品系由其销售的，被告恒盛食品公司承认涉案被控侵权商品是由其生产的并销售给被告平野食品商行，故上述证据已形成严密证据链，可以证明被告平野食品商行实施了销售涉案被控侵权商品的行为，被告恒盛食品公司实施了生产、销售涉案被控侵权商品的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项及第三项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权商品的；属于侵犯注册商标专用权的行为。故结合本案案情判断被控侵权行为是否构成商标侵权，应当主要从是否属于商标的使用，是否属于同一种商品或类似商品及是否构成商标的相同或近似三个方面进行考虑。1、关于被控侵权商品上使用的侵权标识是否属于商标的使用的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，故是否构成商标的使用的判断标准在于是否能够起到识别商品来源的作用。本案原告主张的第15252801号“”及第15252802号“”注册商标系由红色的中文“维他”、红色的英文字母“ViTa”、绿色的独立茶叶片及黄色柠檬切片的文字、图形、字母、颜色组合等要素构成的组合商标。被告将被控侵权标识在商品及外包装上进行大范围使用，占比大，辨识度高，相对于在商品左上角低调标识被告恒盛食品公司的商标，更能吸引一般公众的注意力，更容易使消费者籍此识别商品的来源，故属于商标的使用行为。2、关于被控侵权商品与原告主张的注册商标所核定使用的商品是否属于同一种商品或类似商品的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，商标法规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本院认为，被控侵权商品柠檬红茶味果冻与原告主张的第1199498号商标的核定使用的果子冻商品属于同一种商品，与原告主张的第11669723号、第11669726号、第15252801号、第15252795号商标的核定使用的果汁、柠檬水、植物饮料商品属于类似商品，与第11669724号、第11669727号、第15252802号、第15252796号商标的茶饮料、柠檬味茶饮料商品属于类似商品。理由如下：（1）果子冻是指含有果汁或者果肉的果冻，被控侵权商品亦为果冻，故两者属于同一种商品；（2）原告主张的除第1199498号商标的八个注册商标的核定使用商品果汁、柠檬水、植物饮料、茶饮料及柠檬味茶饮料与被控侵权商品果冻：在商品特性方面，两者均以柠檬或茶作为主要成份元素；在商品功能用途方面，两者均属于休闲类食品或饮品；在消费对象及及销售渠道方面，两者均有通过网络平台进行销售，对应消费对象均为对柠檬茶感兴趣的消费者；对于普通消费者而言，易使人认为被控侵权商品柠檬红茶果冻与原告商品柠檬味茶饮料存在特定联系，从而造成混淆。3、关于被控侵权标识与原告权利商标是否构成相同或近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标法第五十二条规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。（1）涉案被控侵权商品（第10664号、第04948号的公证封存物）上使用的“ViVa”标识与原告主张的第11669723、11669724、11669726、11669727、1199498号注册商标仅在第三个字母上存在区别，在英文字母的字形、构图及颜色等方面基本一致；使用的柠檬切片图形与原告主张的第15252795、15252796号注册商标在柠檬切片及绿叶元素、黄绿褐的颜色组合及整体结构等方面存在相似；使用的图案及文字组合与原告主张的第15252801、15252802号注册商标在文字、图形、颜色及各要素组合后的整体结构方面存在相似,易使相关公众认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；（2）涉案被控侵权商品（第17411号的公证封存物）上使用的柠檬切片图形与原告主张的第15252795、15252796号注册商标在图形要素及整体构图方面基本一致。故综上，涉案被控侵权商品（第10664号、第04948号、第17411号的公证封存物）上使用的侵权标识与原告主张的权利商标构成相似，易使相关公众认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故本院认定构成商标近似。综上，被告恒盛食品公司未经许可在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，属于侵犯原告主张的涉案注册商标专用权的行为。被告平野食品商行销售侵犯注册商标专用权商品亦属于侵犯涉案注册商标专用权的行为。至于被告平野食品商行辩称涉案被控侵权商品来源于被告恒盛食品公司，具有合法来源。本院认为，根据《中国人民共和国商标法》第六十四条第二款及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任；下列情形属于商标法规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的供货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案被告平野食品商行虽然提交了发货清单证明涉案被控侵权商品来源于被告恒盛食品公司，被告恒盛食品有限公司对此予以确认，但被告平野食品商行并未提交买卖合同、付款凭证、货款发票、物流凭证等证明上述交易确已实际履行；被告恒盛食品公司虽认可微信名为“卡其诺”的人员系其广州代理商，但未提交具体身份信息及与被告恒盛食品公司身份关系的证明，因此微信名为“卡其诺”的人员身份不明；被告平野食品商行作为批发经销商，在进货时应当对其购入的商品上使用的标识及图案进行基本审查，且原告的商品柠檬味茶饮料具有较高的知名度，在被控侵权商品上存在与原告柠檬味茶饮料大面积相似的标识及图案，故应当尽到更高的注意义务，但其并未提交相应证据证明其已进行了审查并尽到了合理的注意义务，故主观上存在过错，因此本院对被告平野食品商行具有合法来源的抗辩不予认可。关于焦点二。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……。故结合本案案情，判断被控侵权商品使用的侵权标识是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品装潢相同或者近似的标识从而构成不正当竞争行为，应当主要从原告所主张的商品装潢是否属于反不正当竞争法所保护的范畴及被控侵权商品所使用的商品装潢是否与原告使用的涉案商品装潢产生混淆两个方面进行考虑。1、关于原告所主张的商品装潢是否属于反不正当竞争法所保护的范畴的问题。商品装潢获得反不正当竞争法保护的前提是一具备显著特征，二具有“一定的影响”。原告主张的维他柠檬味茶饮料的商品装潢具备以下特征：底色以黄色、绿色、褐色为主要色调，三种底色的色带整体上从上到下依次排列；显著位置有带绿叶的柠檬切片图案，其中三片柠檬叶片连接柠檬切片的上部边缘并呈放射状排列；上部设计有红色字体的文字标识，位于黄色底色部分；有一片独立的茶叶叶片图案。本院认为：（1）原告商品装潢使用的柠檬及茶叶的元素展示了柠檬味茶饮料的主要成分，但是由于柠檬图形本身具有多样性，上述商品装潢选择了切开的柠檬片并配有三瓣呈分散状的柠檬叶片，区别于普通的柠檬形象，具有显著特征。另外，在装潢设计上对于黄色、绿色、褐色排色位置及比例、文字及图形的排版所呈现出来的整体形象和综合外观均具有较强的显著性及美观性，能够达到吸引普通消费者注意力的目的。故综上本院认为原告主张的商品装潢具备区别商品来源的显著特征。（2）原告提交证据显示，涉案商品装潢由维他奶（佛山）有限公司委托设计公司于2013年设计并于2016年10月将该设计的著作权（除署名权外）转让给原告，原告于2016年12月获得“250ml纸包装维他柠檬茶标签”的著作权登记证书。2016年-2019年，原告向案外人采购维他柠檬茶PVC标签、保鲜纸、与经销商签订销售协议进行销售，并为宣传推广维他柠檬茶产品在纸媒、网络平台及公交车等渠道投入大量广告宣传，原告及其“维他柠檬茶”先后获得众多荣誉，由此可见，原告主张的商品装潢经过长时间使用和大量宣传，已使相关公众将上述商品装潢的整体形象与原告联系起来，属于有一定影响的商品装潢。被告恒盛食品公司辩称其对涉案被控侵权商品的外包装设计享有著作权，并提交了著作权登记证书，但是上述著作权登记证书载明的首次发表日期及登记日期均晚于原告主张的商品装潢的设计时间、销售时间及宣传推广时间，故本院对被告恒盛食品公司的上述抗辩意见不予认可。2、关于被控侵权商品所使用的商品装潢是否与原告使用的涉案商品装潢产生混淆的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款之规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。即以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，又要对主要部分进行比对，同时应当考虑有一定影响的商品装潢的显著性和知名度。被控侵权商品上使用的商品装潢除了独立柠檬叶片的位置、柠檬切片上叶片的纹路以及褐色所占比例有所不同外，其他基本特征均与原告主张的商品装潢相近似，在隔离比对状态下较大概率会使普通消费者误认为其与原告存在某种特定联系，故本院认为被控侵权商品所使用的商品装潢与原告商品装潢容易产生混淆。综上，被告恒盛食品公司擅自使用与原告有一定影响的商品装潢近似的标识，引人误认为与原告存在特定联系，属于不正当竞争行为。被告平野食品商行仅实施了销售行为，原告并无证据证明被告平野食品商行在销售过程中存在帮助被告恒盛食品公司实施不正当竞争行为的主观意图及行为，故本院对原告主张被告平野食品商行实施了不正当竞争行为的主张不予认可。关于焦点三。被告平野食品商行实施了销售涉案被控侵权商品的行为且不具有合法来源，侵犯了涉案注册商标专用权；被告恒盛食品公司实施了生产、销售涉案被控侵权商品的行为，且擅自在其生产的涉案被控侵权商品上使用了与原告有一定影响的商品装潢近似的标识，侵犯了涉案注册商标专用权并构成不正当竞争。现原告要求被告恒盛食品公司及平野食品商行承担停止侵权及赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。至于原告要求被告恒盛食品公司将市场上的侵权商品回收并销毁的诉请，从市场交易习惯来看在执行中并不具备可操作性，且停止侵权已足以制止侵权行为的发生，故本院对原告的上述诉请不予支持。至于被告陈培达承担责任的问题。由于原告并无证据证明就涉案侵权行为被告陈培达与被告恒盛食品公司存在分工合作及共同的意思联络，故本院对原告主张被告陈培达停止侵权及消除影响的诉讼请求不予支持。但在本案侵权行为发生时，被告恒盛食品公司系被告陈培达开办的一人独资有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告陈培达未提交证据证明被告恒盛食品公司的财产独立于自己的财产，故原告要求被告陈培达对被告恒盛食品公司的债务承担连带责任，合法有据，本院予以支持。至于原告要求被告恒盛食品公司登报消除影响的问题。本院认为由于被告恒盛食品公司实施的不正当竞争行为客观上已对原告造成了不良影响，故对原告要求被告恒盛食品公司在《南方都市报》中缝之外的版面刊登声明以消除不正当竞争行为造成的不良影响的诉讼请求予以支持。至于赔偿金额的确定问题。鉴于原告未能举证证明因被告侵权行为致其所遭受的实际损失或被告由此获利的具体数额，本院综合考虑以下因素：（1）原告历时多年通过纸媒、网络平台及线上线下营销活动等多种渠道对其主张的注册商标及商品装潢进行广告宣传，并获得众多奖项，具有较高知名度；（2）被告平野食品商行系成立于2013年的个体工商户，经营范围为预包装食品的批发与零售；被告恒盛食品公司系成立于1998年的有限责任公司，经营范围即为生产果冻；（3）被告平野食品商行销售涉案被控侵权商品的持续时间、销售模式、销售价格及销售数量；被告恒盛食品公司生产的恋布可柠檬红茶冻商品在淘宝网、京东网等多家店铺均有销售，被告恒盛食品公司还通过参加商品交易会对被控侵权商品进行展示宣传，且生产的涉案被控侵权商品种类较多，不仅有可吸果冻还包括果冻布丁等多款产品；（4）原告委托律师进行维权以及为维权支出的合理费用等因素，酌情认定被告恒盛食品公司承担的赔偿数额为300000元，被告平野食品商行承担的赔偿数额为80000元，上述赔偿款项已含原告为制止侵权行为所支出的合理开支费。原告索赔金额超过上述酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、第（三）项、第六十三条、第六十四条第二款；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十六条、第十七条；《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条；《中华人民共和国不正当竞争法》第六条第（一）项；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款及《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下:一、被告广州市越秀区平野食品商行于本判决发生法律效力之日立即停止销售涉案侵犯第11669723号、第11669726号、第15252801号、第15252795号、第11669724号、第11669727号、第15252802号、第15252796号、第1199498号注册商标专用权的商品，并销毁库存侵权商品；二、被告福建省泉州恒盛食品有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止生产、销售涉案侵犯第11669723号、第11669726号、第15252801号、第15252795号、第11669724号、第11669727号、第15252802号、第15252796号、第1199498号注册商标专用权的商品，并销毁库存侵权商品；三、被告福建省泉州恒盛食品有限公司立即停止涉案对原告维他奶（上海）有限公司的不正当竞争行为，即在涉案被控侵权商品上停止使用与原告维他奶（上海）有限公司维他柠檬味茶饮料商品装潢相近似的装潢；四、被告福建省泉州恒盛食品有限公司应于本判决发生法律效力之日起15日内在《南方都市报》中缝之外的版面刊登声明以消除不正当竞争行为造成的不良影响（内容须经本院审核，逾期不履行的，本院将在有关媒体上公布本判决的主要内容，费用由被告福建省泉州恒盛食品有限公司负担）；五、被告福建省泉州恒盛食品有限公司、陈培达应于本判决发生法律效力之日起十日内，连带赔偿原告维他奶（上海）有限公司经济损失及合理维权费用合计300000元；六、被告广州市越秀区平野食品商行应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告维他奶（上海）有限公司经济损失及合理维权费用合计80000元；七、驳回原告维他奶（上海）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币8800元，由原告维他奶（上海）有限公司负担1056元，被告福建省泉州恒盛食品有限公司、陈培达负担5940元，被告广州市越秀区平野食品商行负担1804元。保全费3020元，由福建省泉州恒盛食品有限公司、陈培达、广州市越秀区平野食品商行共同负担。如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。当事人上诉的，应在收到人民法院交费通知的次日起七日内，按不服本判决部分的上诉请求金额为标准计，向广州知识产权法院预交上诉案件受理费，逾期不交，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘 婷人民陪审员  杨桂明人民陪审员  蔡明开二〇二〇年三月二十三日法官助理王醒跃法庭记录陈益融附图一原告主张的维他柠檬味茶饮料的商品装潢附图二涉案被控侵权商品之一（2019）粤广南粤第10664号公证封存物附图三涉案被控侵权商品之二（2019）京海诚内民证字第04948号公证封存物附图四涉案被控侵权商品之三（2019）粤广南粤第17411号公证封存物