海南省第二中级人民法院民事判决书（2020）琼97民终116号上诉人（原审被告）：儋州申通快递服务有限公司，住所地海南省儋州市那大镇那恁路68号。法定代表人：卢珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：周文红，海南威盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢伯达，男，1959年7月21日出生，汉族，住海南省儋州市。委托诉讼代理人：梁盛伟，男，1960年10月27日出生，汉族，住海南省儋州市。被上诉人（原审被告）：张国泰，男，1984年7月7日出生，汉族，住海南省儋州市。上诉人儋州申通快递服务有限公司（以下简称申通公司）因与被上诉人谢伯达、张国泰机动车交通事故责任纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2018）琼9003民初10089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申通公司上诉请求：1.撤销海南省儋州市人民法院（2018）琼9003民初10089号民事判决，改判驳回谢伯达的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由谢伯达、张国泰负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.本案事故是否发生在张国泰执行工作任务途中，应由谢伯达、张国泰承担举证责任。根据“谁主张，谁举证”原则，谢伯达主张因本案事故发生在张国泰执行工作任务途中而要求申通公司承担共同赔偿责任，应举证证明张国泰的职务行为，否则应承担举证不能的不利后果。申通公司张贴公示的取送件营业时间为8：00-18：00时，本案事故发生时间为20时50分，不在张国泰取送件的工作时间内，一审判决未认定该事实。肇事车辆为张国泰所有，在非工作时间内，肇事车辆的控制权及使用情况完全在于张国泰，申通公司无权对肇事车辆进行管理。因此，张国泰在非工作时间内驾驶自己所有的车辆发生本案事故，应视为其个人行为，除非有相反证据证明。2.一审判决根据本案事故发生时肇事车辆上装有快递包裹的现场照片及张国泰的询问笔录认定事故发生在张国泰在非工作时间内执行申通公司的工作任务。但申通公司查阅一审卷宗时，未发现有现场照片和质证笔录，询问笔录制作时间是2017年8月17日16时至17时，案发时间是当日20时50分，被询问人一栏显示时间是2017年9月13日，时间相互矛盾。上述证据未经出示、质证，且存在重大错误，不能作为定案依据。同时，本案未查清事故发生时张国泰正在进行对肇事车辆上快递包裹的具体揽送情况，无法与张国泰的个人陈述相互印证，在没有其他证据佐证的情况下，一审判决认定上述事实证据不足。因此，谢伯达未提供足够的证据及张国泰未提供证据证明本案事故发生在张国泰执行工作任务途中，应由谢伯达和张国泰承担举证不能的不利后果。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，张国泰是肇事车辆所有人，也是交强险投保义务人，更是肇事车辆的驾驶员，故因投保义务人张国泰未投保交强险，应由其在交强险责任限额内承担赔偿责任，而不是申通公司。三、一审判决划分责任比例不当。交通事故认定书认定责任为主次责任，一审据此划分责任比例为“二八”，不能体现公平原则，应按“三七”比例划分，方能客观的反映双方的过错。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院改判驳回谢伯达的诉讼请求。谢伯达辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于申通公司诉称询问笔录时间及现场照片等问题，不管上述证据是否存在瑕疵，均不影响谢伯达因本案事故受伤的事实。至于肇事车辆上是否有申通公司的快递包裹，法院已经调取证据在案。快递公司的工作具有自由性，有送件、收件的特定时间，件到必送、必收是快递公司的性质。因此，本案事故是否发生在申通公司的上班时间，均不影响申通公司承担用人单位的法律责任，申通公司以上班时间作为抗辩理由与其工作性质不相符，不应采信。张国泰辩称，其意见与谢伯达的意见相一致。谢伯达向一审法院起诉请求：1.判令申通公司、张国泰在交强险责任限额内共同连带赔偿谢伯达经济损失255840.14元（医疗费133707.94元、住院伙食补助费5800元、误工费20998.8元、护理费14999.4元、交通费2000元、营养费4500元、残疾赔偿金61634元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2200元），交强险不足赔偿部分由申通公司、张国泰共同连带承担80%；2.案件受理费用由申通公司、张国泰共同连带负担。一审法院认定的事实：2017年8月17日，张国泰驾驶与准驾车型不符的无牌号正三轮轻便摩托车（机件不符合标准）沿中兴大街从两院方向往国税方向行驶，途经那大中兴大街明桥路段从南半幅道路左二车道向右驶入右侧非机动车道时，适遇前方谢伯达同向未在人行道内步行经过此路段，因张国泰驾驶机动车在非机动车道内未确保安全行驶，导致无号牌正三轮轻便摩托车前部右侧撞及前方直立的步行人谢伯达倒地，造成谢伯达受伤，无号牌正三轮轻便摩托车损坏的交通事故。该事故经海南省儋州市公安局交通警察支队2017年10月13日作出《道路交通事故认定书》，认为张国泰驾驶与准驾车型不符的车辆（机件不符合标准），在非机动车道内未确保安全行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款、第二十一条、第二十二条第一款、第三十六条之规定，应承担事故的主要责任。谢伯达未在人行道内行走，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条之规定，应承担事故的次要责任。谢伯达受伤后于2017年8月17日至2017年9月22日在儋州市人民医院住院36天，被诊断为：1.重型颅脑损伤：①左侧额颞顶枕部硬膜下血肿；②蛛网膜下腔出血；③颅底骨折并脑积液耳漏；④右侧颞骨骨折；⑤右侧颞部头皮挫伤；2.创伤性湿肺。后谢伯达又因病情反复于2018年1月10日至2018年2月1日在儋州市人民医院治疗，住院22天，此外，谢伯达还因伤不适到门诊治疗几次，共计花费医疗费133707.94元。案件在审理过程中，根据谢伯达申请，法院依法委托海南医学院法医鉴定中心对谢伯达的伤残等级进行了鉴定，对谢伯达的误工期、护理期、营养期和后续治疗费进行鉴定、评估，该鉴定中心于2018年12月29日出具《关于谢伯达的鉴定说明》认为，谢伯达已进行颅骨修补术，无需后续治疗费用；并于2019年1月1日出具海医法医鉴定中心[2018]临鉴字第936号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人谢伯达受伤致重型颅脑损伤行开颅术后评定为十级伤残；2.被鉴定人谢伯达因本次受伤治疗期间的三期综合评定为：误工期180日，护理期90日，营养期90日，均从受伤之日起计算。另查明，谢伯达系家庭户口，其从事汽修公司的采购员工作，张国泰系该涉案车辆的实际车主，该车未投保交强险及其他保险。张国泰已垫付谢伯达医疗医药费23940.24元。张国泰系申通公司试用期员工，工作内容为快递收发业务，其在快递揽件途中发生了本次交通事故。申通公司是依法取得快递业务配送服务的具有特许营业资质的法人，法人代表及总经理系卢珍。一审法院认为，案件争议焦点为：一、张国泰与申通公司之间是承揽关系、雇佣关系还是劳动关系；二、张国泰是否在执行工作任务途中发生的交通事故；三、谢伯达诉请的各项费用是否有事实及法律依据；四、各方当事人的责任比例应当如何划分。关于争议焦点一：承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。雇佣关系与承揽关系的区别在于，雇佣是以服劳务本身为其契约的直接目的，承揽是以服劳务为其手段而完成一定的工作，当事人就承揽与雇佣发生争议，双方之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，认定为雇佣。反之，则可认定为承揽。而劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定劳动关系应具有以下三个条件：1.劳动者与用人单位都符合劳动法要求的主体条件；2.劳动者为用人单位提供了有报酬的劳动；3.用人单位对劳动者进行劳动管理，劳动者受用人单位规章制度的约束。双方当事人均符合认定劳动关系的三个条件。首先，双方当事人均符合法律法规规定的主体资格；其次，申通公司招用张国泰从事快递收发工作，与申通公司营业执照上载明的经营范围相符，双方约定月工资按件计资，张国泰在案发时工作未满一个月，还在试用期；最后，张国泰在工作中接受申通公司的管理，故张国泰与申通公司之间不成立承揽关系，亦不属于雇佣关系，而应认定为劳动关系。关于争议焦点二：关于张国泰是否在执行快递工作任务时发生本起交通事故致谢伯达损害。经查，1.谢伯达提交的购车协议及营业执照，证明本案的肇事车辆是申通公司快递配送的专用车辆，案发时张国泰证实驾驶收发快递途中发生的交通事故；2.张国泰提交的快递单证实张国泰确实在申通公司处送快递；3.法院亦到交警部门调取当日的询问笔录及现场照片，证实案发时肇事车辆上还装载有快递包裹，张国泰在交警的询问笔录称,其系揽收快件回来的途中发生的本次事故，该询问笔录及现场照片的制作时间是在事发后的第一时间，相比庭审中当事人为各自诉讼利益并经过事先准备、深思熟虑后所作出的陈述，可信度显然更高。综合上述证据材料、各方陈述及法院的调查核实，能够相互印证，形成证据链，在无相反证据予以反证推翻的情况下，法院确认张国泰是在为申通公司工作过程中发生交通事故致谢伯达损害。关于争议焦点三：关于谢伯达诉请的各项费用，应依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及参照2018年海南省统计局公布的上一年度相关统计数据计算。1.谢伯达主张医疗费133707.94元，有医院相关票据相互印证，予以支持；2.谢伯达主张住院伙食补助费5800元，不违反法律相关规定，予以支持；3.谢伯达主张误工费20998.80元，因谢伯达提供的工作证明证明其职业是汽修厂的采购员，应以城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员的年平均工资为标准计算180日（经鉴定），为37596元÷365日×180日=18540.49元，超出该数额部分，不予支持；4.谢伯达主张护理费14999.40元，应以城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员的年平均工资为标准计算90日（经鉴定），为37383元÷365日×90日=9217.73元，超出该数额部分，不予支持；5.谢伯达主张交通费2000元，结合谢伯达实际住院情况，确有交通费支出，酌定为800元，超出部分不予支持；6.谢伯达主张营养费4500元，谢伯达此项费用请求符合相关规定，予以支持；7.谢伯达主张残疾赔偿金61634元，经查，谢伯达所受损伤经鉴定已构成十级伤残，且案发时未满60周岁，谢伯达此项费用请求符合相关规定，予以支持；8.谢伯达主张精神损害抚慰金10000元，根据谢伯达的受伤程度酌定为5000元，超出部分不予支持。综上，谢伯达因本次交通事故造成的各项损失合计239200.16元。关于争议焦点四：根据《中华人民共和国道路交通法》第七十六条第一款第二项规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。张国泰作为肇事车辆的所有人，未投保交强险及其他险种，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”之规定，根据交强险赔偿范围，包括医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元，谢伯达所受损失中属于医疗费用范围的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计144007.94元，扣除赔偿限额10000元，余下134007.94元；属于伤残费用范围的残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金共计95192.22元，未超出赔偿限额，故张国泰作为车辆的投保义务人，应在交强险赔偿限额内先行理赔105192.22元，超出该数额部分，不予支持。儋州市公安局交通警察支队作出的《道路交通事故认定书》，认为张国泰驾驶与准驾车型不符的车辆（机件不符合标准），在非机动车道内未确保安全行驶，应承担事故的主要责任；谢伯达未在人行道内行走，应承担事故的次要责任，该认定书认定事实清楚，证据充分，予以确认。根据案件实际情况及各方当事人的过错程度酌定：谢伯达承担事故20%的责任，张国泰承担事故80%的责任，故张国泰还需赔付谢伯达134007.94元×80%=107206.35元，张国泰已垫付住院费用23940.24元，故张国泰仍需赔偿谢伯达188458.33元（105192.22元+107206.35元-23940.24元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，张国泰是在为申通公司工作过程中发生交通事故致原告损害，故申通公司应承担用人单位的相应责任，张国泰应承担的赔偿谢伯达的188458.33元，由用人单位申通公司负担，即申通公司应赔偿谢伯达188458.33元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、儋州申通快递服务有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿谢伯达各项损失188458.33元。二、驳回谢伯达的其他诉讼请求。如果儋州申通快递服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费690元（谢伯达已预交），由儋州申通快递服务有限公司负担521元，谢伯达负担169元；鉴定费2200元（谢伯达已预交），由儋州申通快递服务有限公司负担。二审期间，谢伯达、张国泰未提交新证据，申通公司提交了以下证据：1.照片，拟证明本案事故发生时肇事车辆上没有包裹，只有红色水桶及防水布；2.询问笔录，拟证明本案事故发生当晚交警并没有组织双方在第一时间内询问制作笔录，一审判决对此认定与事实不符。经质证，谢伯达认为上述证据不能作为新证据使用，且桶里是否有包裹没有其他证据证实，当时有送货单，可证明有包裹。张国泰认为照片看不清，当时有包裹及送货单。上述证据来源于儋州市公安局交通警察支队，谢伯达、张国泰对其真实性也未提出异议，故对该证据的真实性，本院予以确认。因照片未能反映桶里的情况，且一审判决是结合张国泰的工作、肇事车辆的性质及送货快递单、询问笔录等证据认定“本案事故发生在张国泰快递揽件途中”的事实，并没有认定“本案事故发生时肇事车辆上有包裹及事故发生当晚交警组织双方在第一时间内询问制作笔录”这一事实，故对上述证据的证明力，本院不予采信。二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：1.本案事故发生时张国泰是否在履行职务；2.未投保交强险的责任应由谁承担；3.本案责任划分是否恰当。关于争议焦点一。本案中，张国泰为申通公司试用期的工作人员，肇事车辆为申通公司快递配送的专用车辆，事故发生时张国泰在快递揽件的途中。以上事实有谢伯达提交的购车协议、营业执照，张国泰提交的快递单、录音及一审法院调取询问笔录等证据相互证实，在没有相反证据推翻的情况下，足以认定张国泰是在执行工作任务，事故发生时张国泰是在履行职务。申通公司提交的购车收款收据、营业时间规定，不足以对抗对方的举证，应承担举证不能的不利后果。申通公司辩称谢伯达未提供足够证据及张国泰未供证据证明本案事故发生在张国泰执行工作任务途中没有事实根据，故对其辩解意见，本院不予采纳。关于争议焦点二。机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。机动车交通事故责任强制保险是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险，是由国家法律规定实行的强制保险制度。本案肇事车辆无牌号正三轮轻便摩托车以动力装置驱动，上道路行驶运送快递包裹，属于应投保强制保险的机动车。作为所有人和投保义务人，张国泰违反国家强制保险制度未进行投保，应由其承担交强险责任限额内的赔偿责任。相对于被侵权人谢伯达而言，申通公司作为用人单位，应对其工作人员因执行工作任务对第三人侵权造成的人身损害承担赔偿责任，故本案的交强险责任限额内的赔偿责任由申通公司先行承担并无不当。因此，申通公司以其不是肇事车辆的投保义务人和本案事故的实际侵权人进行抗辩的意见不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点三。本案事故经儋州市公安局交通警察支队作出的《道路交通事故认定书》认定：张国泰负事故主要责任、谢伯达负事故次要责任。该事故认定书理据充分，且各方当事人均无异议，本院予以采信。一审判决根据该事故认定书，并结合案件实际情况及双方当事人的过错程度，认定谢伯达承担事故20%的责任、张国泰承担事故80%的责任并无不妥。故申通公司主张按“三七”划分，认为按“二八”划分加重了申通公司的责任及不能体现公平原则的辩解意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，申通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1380元，由儋州申通快递服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘心情审 判 员 周翼腾审 判 员 雷琼艳 二○二○年三月四日法官助理 丰远敏书 记 员 王才妃附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（共印16份）