广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)桂01民终1912号 上诉人（原审被告）：何钊，男，1964年1月24日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。 上诉人（原审被告）：广西大顺丰剑麻有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市左江华侨农场内。 法定代表人：何潇，该公司总经理。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄志敏，广西帮达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南宁市天健小额贷款有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市民族大道131号航洋国际城3号楼2838室。 法定代表人：刘康权，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁远，广西欣和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆碧梅，广西欣和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁常青环保科技有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市火炬路1号创业大厦第四层B座422房。 法定代表人：吴彪。 被上诉人（原审被告）：崇左裕泉淀粉有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市江州区那隆镇新村屯。 法定代表人：吴彪。 被上诉人（原审被告）：吴彪，男，1964年10月10日出生，汉族，住广西壮族自治区宁明县。 上诉人何钊、广西大顺丰剑麻有限公司（以下简称大顺丰公司）因与被上诉人南宁市天健小额贷款有限责任公司（以下简称天健公司）、南宁常青环保科技有限公司（以下简称常青公司）、崇左裕泉淀粉有限公司（以下简称裕泉公司）、吴彪借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民二初字第1508号民事判决，向本院院提起上诉。本院于2016年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人何钊、大顺丰公司上诉请求：1、撤销南宁市青秀区人民法院（2015）青民二初字第1508号民事判决第五项；2、改判上诉人不对常青公司第一至四项债务向天健公司承担连带清偿责任；3、改判上诉人不承担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、虽然常青公司对收到借款没有异议，但没有证据证明已实际收到该款项。该款项实际转入公司法定代表人吴彪个人账户，没有任何证据证明该笔借款用于常青公司作为流动资金，应属于吴彪个人借款，何钊和大顺丰公司对吴彪个人借款不承担连带清偿责任。二、天健公司和常青公司在明知实际借款人是吴彪的情况下，仍与常青公司签订《借款合同》，应视为主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证，上诉人不应承担保证责任。三、天健公司与常青公司签订的《借款合同》约定贷款转入常青公司账户，而天健公司根据常青公司的《委托支付》将款项转入吴彪的个人账户，属于变更主合同的行为，根据《担保法》第二十四条的规定，大顺丰公司没有书面同意，也没有合同约定，因此大顺丰公司不再承担保证责任。虽然天健公司与何钊签订的《保证合同》约定“如乙方与债务人协议变更主合同条款，甲方对变更后的主合同项下债务承担连带保证责任”，但该合同是天健公司提供的格式合同，明显是免除提供格式合同一方的责任，加重对方的责任，因此该合同条款无效，何钊不再承担保证责任。四、天健公司应先就裕泉公司提供的担保物淀粉生产车间实现债权，不足部分才能要求保证人承担保证责任。根据《担保法》第二十八条和《物权法》第一百七十六条的规定，裕泉公司用淀粉生产车间作为抵押物向天健公司抵押，虽然《抵押合同》未对抵押物种类、数量及价值进行约定，但根据主合同和抵押合同应当可推定为车间内的生产设备、材料生产线等，数量和价值可推定为主合同所约定债务50万元借款本金及利息，抵押成立。五、根据中国银行业监督管理委员会制定的《流动资金贷款管理暂行办法》第二十七条的规定，天健公司没有认真审核相应材料，将贷款资金采用受托支付方式不经接人常青公司账户直接支付给吴彪，违反了该规定，对其违法行为，上诉人不应承担责任。 被上诉人天健公司辩称，常青公司已经认可收到该笔借款；上诉人无证据证明存在恶意串通情形；天健公司根据常青公司委托将款转入吴彪账户并非变更主合同，且各保证人对变更贷款账号均予以同意，也未增加保证人的义务；一审事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。 本案的争议焦点为：何钊及大顺丰公司应否对常青公司的本案债务承担保证责任，是否存在免除保证责任的情形；裕泉公司以淀粉生产车间作为抵押，抵押是否成立，何钊及大顺丰公司能否在抵押物价值范围内免除保证责任。 天健公司向一审法院起诉请求：1、常青公司偿还天健公司借款本金500000元、并计付利息至常青公司实际还清所有款项时止（利息以500000元为基数，从2013年3月25日至2013年6月24日按月利率1.5％计算，2013年6月25日至付清全部款项时止，按月利率1.8％计算，截至2015年6月12日利息为234350元）；2、常青公司赔偿天健公司律师费22668元；3、吴彪、何钊、裕泉公司、大顺丰公司对常青公司的上述债务承担连带清偿责任；4、天健公司对抵押物经处置后所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费用由常青公司承担。 一审法院认定事实：2013年3月25日，天健公司（贷款人、乙方）与常青公司（借款人、甲方）签订一份合同编号为XE（2013）019的《借款合同》，约定常青公司向天健公司借款500000元，用于流动资金周转；借款期限为3个月，即从2013年3月25日起至2013年6月24日；贷款利率为年利率18%，本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮20%，贷款利息自贷款转存到甲方指定账户之日起计算；结息时，按约定的利率计算利息，贷款按月结息，结息日固定为每月的第20日；甲方应在结息日向乙方支付到期利息，首次付息日为借款发放的当天付息，最后利随本清；乙方为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公告费、律师费等）均由甲方承担。同日，常青公司向天健公司出具一份委托支付的函件，要求天健公司将贷款500000元转入下列账户：户名：吴彪，开户行：农行航洋国际支行，账号：62×××12。随后，天健公司于2013年3月28日将贷款500000元汇入常青公司指定的上述账户。 此外，吴彪、何钊、裕泉公司（均为保证人、甲方）分别与天健公司（债权人、乙方）签订《保证合同》，约定吴彪、何钊、裕泉公司分别为上述编号为XE（2013）019的《借款合同》项下债务向天健公司提供连带责任保证；保证范围为本金500000元及利息（包括罚息）、违约金、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、公告费、律师费等）；保证期间至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。《保证合同》还约定：无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。 天健公司（抵押权人、乙方）还与被告裕泉公司（抵押人、甲方）签订一份合同编号为XE（2013）019的《抵押合同》，约定被告裕泉公司为上述编号为XE（2013）019的《借款合同》项下债务向天健公司提供抵押担保；甲方以本合同“抵押财产清单”所列之财产设定抵押；担保范围为全部本金、利息（包括罚息）、违约金、乙方实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、公告费、律师费等）；抵押财产清单载明：抵押物名称为淀粉生产车间，权属证书及编号为吴彪，处所为广西崇左市江州区那隆镇。《抵押合同》未对抵押物种类、数量及价值进行约定，且之后该抵押物未办理抵押登记。庭审中，天健公司主张《抵押合同》约定的抵押物包括设备、材料、生产线及生产车间使用权。 2014年9月4日，何钊向天健公司出具一份《承诺书》，内容为：“南宁常青环保科技有限公司于2013年3月25日向贵公司借款人民币伍拾万元，借款期限三个月，借款合同编号为XE（2013）019，本人为该笔借款提供了负连带责任的保证担保，并签订了编号为XE（2013）019的保证合同。该笔借款早已逾期，借款人一直未归还，贵公司也多次对我进行催收，我知道自己应该履行的义务与责任，对于该笔借款我会负责到底，经与借款人南宁常青环保科技有限公司商量，借款人保证在2014年12月31日以前还清该笔借款本息，如到期借款人仍不归还，我本人负责30天以内筹措资金归还该笔贷款全部本息”。 2014年12月31日，大顺丰公司出具一份《保证承诺书》，内容为：“因资金周转暂时困难，南宁常青环保科技有限公司（法定代表人：吴彪）（以下称“债务人”）就编号为XE（2013）019号的《借款合同》所约定的债务请求延期到2015年3月31日再予以还清，广西大顺丰公司剑麻有限公司自愿同意为上述编号为XE（2013）019号的《借款合同》所约定的债务提供连带责任保证担保并承诺帮助协调督促债务人按期归还上述约定的债务”。之后常青公司未依约还款，天健公司催收未果，遂于2015年6月19日诉至法院，提出诉请如前，并委托广西南国雄鹰律师事务所指派律师参加诉讼，为此支出律师费22668元。各被告则答辩如前。经法院询问，天健公司主张贷款到期日为2013年6月24日，常青公司对此无异议。 一审法院认为：本案所涉《借款合同》、《保证合同》系各方当事人真实意思表示，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，各方均应恪守。合同签订后，天健公司依约向常青公司发放了贷款本金500000元。虽然何钊、大顺丰公司辩称借款合同没有约定可以委托支付的条款，其对天健公司放款给吴彪不予认可。对此，法院认为，常青公司对收到借款未持异议。且天健公司按照常青公司委托支付的指示将贷款支付给常青公司的法定代表人吴彪，未违反法律规定，亦证明天健公司履行了出借款项的义务。故对何钊、大顺丰公司的抗辩，于法无据，法院不予采信。依据《借款合同》约定，借期三个月，贷款年利率为18%。庭审中借贷双方对借款到期日为2013年6月24日均无异议，法院予以确认。现借款期限已经届满，但常青公司未依约还款，该行为已构成违约。故对天健公司要求常青公司偿还借款本金500000元，并支付借款利息22500元（计算公式：本金500000元×3个月×年利率18%/12）的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。另，因常青公司未按照约定的期限返还借款并支付利息，其应承担逾期还款的违约责任。依据《借款合同》约定，贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮20%。现天健公司主张按月利率1.8%计付逾期利息，符合合同约定及法律规定，法院亦予支持，故本案逾期利息的计算方式为：以本金500000元为基数，从逾期之日即2013年6月25日起至本案债务清偿之日止，按月利率1.8%计付。何钊、大顺丰公司辩称，贷款人没有尽到审核贷款用途及支付对象的义务，存在过错。对此何钊、大顺丰公司未提交证据证实，故法院对该辩称不予采信。 关于天健公司主张的律师费22668元，该费用符合广西司法厅规定的律师收费标准，而且借款合同中也已明确约定天健公司为实现债权而产生的律师费由常青公司承担，天健公司亦提交了律师费发票证明该笔费用业已发生，故常青公司应赔偿天健公司律师费22668元。天健公司的诉请，于法有据，法院予以支持。 关于天健公司对抵押物是否享有优先受偿权的问题。本案中，虽然被告裕泉公司与天健公司签订《抵押合同》，约定被告裕泉公司向天健公司提供淀粉生产车间作为贷款的抵押担保。庭审中天健公司主张该抵押物包括设备、材料、生产线及生产车间使用权。但《抵押合同》未对抵押物种类、数量及价值进行约定，且该抵押物未办理抵押登记。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”。故，本案因所设抵押物不明确，抵押不成立，天健公司对此不享有优先受偿权。天健公司的诉请，于法无据，法院不予支持。 关于吴彪、何钊、裕泉公司、大顺丰公司的担保责任问题。依据涉案《保证合同》及《保证承诺书》的约定，吴彪、何钊、裕泉公司、大顺丰公司均作为常青公司贷款的连带保证责任人，其应对常青公司拖欠天健公司的上述债务承担连带清偿责任，吴彪、何钊、裕泉公司、大顺丰公司承担保证责任后，有权向常青公司追偿。庭审中，何钊、大顺丰公司辩称保证人的保证期间已过，保证人不应承担保证责任。但依据何钊、大顺丰公司与天健公司签订的《保证合同》，约定保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。另依据《借款合同》约定，借款期限三个月，即从2013年3月25日起至2013年6月24日。因此，本案保证人的保证期间届满日应为2015年6月24日。而天健公司起诉时间为2015年6月19日，尚在保证人的保证期间内。故对何钊、大顺丰公司的抗辩意见，于法无据，法院不予采信。另，何钊、大顺丰公司辩称涉案《保证承诺书》无效，双方应该签订书面的保证合同。法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。因此，大顺丰公司以《保证承诺书》形式向天健公司作出连带责任保证担保的意思表示，天健公司接受且未提出异议的，视为双方成立保证合同法律关系，大顺丰公司应对此承担保证责任。故何钊、大顺丰公司的抗辩理由不成立，法院不予采纳。另，何钊、大顺丰公司辩称其应在物的担保范围之外承担责任，法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”因此，本案第三人提供的物保与保证居于同一清偿顺序，债权人对此享有选择权，既可以要求保证人承担保证责任，也可以请求对担保物行使担保物权，现天健公司要求何钊、大顺丰公司对常青公司的上述债务承担连带保证责任，符合法律规定和合同约定，法院予以支持。故对何钊、大顺丰公司的抗辩，于法无据，法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十九条第（三）项，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款、第二十二条第一款之规定，判决：一、常青公司偿还天健公司借款本金500000元；二、常青公司支付天健公司借款利息22500元；三、常青公司支付天健公司逾期利息（计算方式：以本金500000元为基数，从2013年6月25日起至本案债务清偿之日止，按月利率1.8%计付）；四、常青公司赔偿天健公司律师代理费22668元；五、吴彪、何钊、裕泉公司、大顺丰公司对常青公司上述第一、二、三、四项债务向天健公司承担连带清偿责任，吴彪、何钊、裕泉公司、大顺丰公司承担连带清偿责任后，有权向常青公司追偿；六、驳回天健公司的其他诉讼请求。本案受理费11370元，由常青公司负担，吴彪、何钊、裕泉公司、大顺丰公司对常青公司应负担的前述费用承担连带偿付责任。 各方当事人在二审期间均没有证据提交，且各方当事人对一审查明事实均没有异议，故本案一审查明事实即是本院二审查明事实。 本院认为，关于何钊及大顺丰公司应否承担保证责任及是否存在免除保证责任情形的问题。何钊及大顺丰公司主张天健公司根据常青公司委托将借款转入吴彪个人账户，故借款应属于吴彪个人借款、常青公司与天健公司存在恶意串通骗取保证人提供担保、属于变更主合同条款及违反了中国银行业监督管理委员会制定的《流动资金贷款管理暂行办法》第二十七条的规定。本院认为，常青公司共作为借款人，有权与天健公司协商约定收款账户，常青公司要求将收款账户由常青公司账户变更为其法定代表人吴彪的个人账户，并未违法法律及行政法规的强制性规定，属有效约定。天健公司按常青公司要求将借款支付到吴彪账户后，即履行了出借义务，该笔借款仍属于常青公司借款，而非吴彪个人借款，因此，也就不存在常青公司与天健公司恶意串通骗取保证人提供担保的情形。常青公司变更收款账户，并不改变常青公司是该笔借款的借款人的事实，也不影响借款合同双方当事人的权利义务及保证人保证责任的承担，也就不会产生保证人因此不承担保证责任的法律后果。故对何钊及大顺丰公司的上述主张，本院不予支持。 关于裕泉公司以淀粉生产车间作为抵押，抵押是否成立，何钊及大顺丰公司能否在抵押物价值范围内免除保证责任的问题。何钊及大顺丰公司主张裕泉公司与天健公司约定以裕泉公司的淀粉生产车间作为抵押物，该抵押成立，故天健公司应就裕泉公司提供的担保物即淀粉生产车间实现债权，不足部分才能要求保证人承担保证责任。本院认为，用于抵押的财产应明确具体，天健公司与裕泉公司签订的《抵押合同》约定裕泉公司以淀粉生产车间提供抵押，但淀粉生产车间包含哪些设备、材料或其他无法确定，数量也无法确定，通过主合同及抵押合同也无法补正也无法推定，因此该抵押不成立。即使抵押成立，根据《物权法》第一百七十六条的规定，裕泉公司作为第三人提供的物的担保，天健公司可就该物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，因此，除非合同另有约定，否则何钊及大顺丰公司也不能在抵押物价值范围内免除其保证责任。故对何钊及大顺丰公司的上述主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人何钊及广西大顺丰剑麻有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11370元，由何钊、广西大顺丰剑麻有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃若鹏 代理审判员  罗 晖 代理审判员  马良政 二〇一七年五月二十三日 书 记 员  梁旖璇