四川省内江市东兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）川1011民初1785号 原告（反诉被告）：四川民德房地产开发有限公司，住所：成都市金牛区西安中路********。 法定代表人：潘菊珍，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁坤长（普通授权），系北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢忠（特别授权），系内江市东兴区新江法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：中建鑫宏鼎环境集团有限公司，住所：厦门，住所：厦门市海沧区钟林路**海投大厦**> 法定代表人：蔡明金，系公司总经理。 委托诉讼代理人：周祥（特别授权），系四川建设律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨科（普通授权），系四川建设律师事务所律师。 第三人（反诉第三人）：左林森，男，汉族，1963年10月11日出生，四川省井研县人，村民。住四川省井研县，。住四川省井研县div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 委托诉讼代理人：蔡天海（特别授权），系四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 原告（反诉被告）四川民德房地产开发有限公司与被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司、第三人（反诉第三人）左林森建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）四川民德房地产开发有限公司委托诉讼代理人袁坤长、卢忠与被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司委托诉讼代理人周祥、杨科、第三人左林森及其委托诉讼代理人蔡天海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告(反诉被告)四川民德房地产开发有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告赔偿损失1980万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2015年6月28日签订内江“绿岛.银座”商住楼项目二期工程《工程施工合同》以及补充合同，合同约定被告为总承包方，承建原告所开发位于内江市商业综合楼，施工范围为施工图设计范围内的土建、水电安装和装饰工程，合同采用固定总价，经补充协议最终确定合同总价为48541923.00元，开工日期为2015年5月4日，约定工期14个月。就案涉建设工程的工程款，原、被告与第三人三方签订了《融资合作协议》，约定上述项目的工程款由第三人全额垫资并直接向被告支付。在合同履行过程中，因被告的原因，导致工程施工质量差、进度慢，被告项目部于2016年5月26日向原告发出《工作联系函》，通知原告其将于2016年5月27日停工，并于2016年5月29日径行撤场。目前，建设工程的形象进度为主体封顶，但未经验收合格。被告撤场后，前述建设工程全面停工，整个开发项目停滞，因被告的行为，令原告蒙受了巨大损失。为维护原告合法权益，现诉至法院，提出上述诉讼请求。 被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司辩称，依法驳回原告全部诉求。1.本案是因原告违约行为造成，被告并未进度慢、质量差；2.被告在2016年6月和2016年7月两次工作联系函给原告，原告未改进，故在2016年8月陆续停工；3.本案涉案工程经过监理方，主体及基础部分均合格；4.本案是因原告违约行为造成损失；5.本案原告计算损失是1980万元无事实依据；6.被告因原告违约行为已提起反诉。针对原告与其他债权人有债务纠纷，我方有证据支撑，而原告混淆了撤场和停工概念，其他方面在举证与质证阶段说明。 第三人（反诉第三人）左林森辩称，1.同意被告的答辩意见；2.原告的诉求无事实与法律依据，应驳回。原因：工程停工的原因是原告方没有按照三方融资协议的约定履行抵偿义务，也未将部分抵偿的款项支付给第三人；在工程建设中，原告案涉工程大量房产被其他债权人申请法院查封，部分房产被内江市税务机关予以税收保全查封，原告的这一情况足以让被告及第三人认为其无继续履行合同的能力，故被告才实施停工行为，根据《合同法》66、68条规定，被告方行为依法有据。原告在诉状中陈述，被告停工日期及撤场日期不是事实，实际上合同仍在履行，被告方未撤场，至今仍在对工程维护和保护，原告所述不是事实；3.原告主张的损失无事实与法律依据。原告混淆了停工与撤场，被告未撤场，工程在被告方控制中。 被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认被反诉人未能履行《补充合同》第三条约定义务的违约责任，并由被反诉人承担违约金200万元；2.判令驳回被反诉人的诉讼请求，因为被反诉人首先违约，对此，反诉人享有履行抗辩权，不应承担任何违约责任；3.判令被反诉人退还反诉人工程保证金800万元，并赔偿相应损失300万元；4.本案的诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2015年1月27日，因被反诉人需修建内江“绿岛.银座”商住楼项目二期工程，与反诉人及左林森签订了《融资合作协议》，约定内江“绿岛.银座”商住楼项目二期工程由反诉人施工，同时约定，本项目工程的履约保证金，在本工程规划设计方案批准之日起五个工作日内由反诉人或左林森向被反诉人支付履约保证金人民币捌佰万元（8000000.00元）。反诉人于2015年1月至2015年3月，分次向被反诉人足额缴纳了800万工程保证金，2016年6月28日反诉人与被反诉人就该项目的承建签订了《内江“绿岛.银座”商住楼项目二期工程施工合同》及《补充合同》，并于同日被反诉人向反诉人出具了收到反诉人800万元履约保证金的《收据》。《补充合同》约定被反诉人应当于取得预售许可证之日起30日内退还反诉人履约保证金290万，在主体工程验收合格之日起10日内退还反诉人履约保证金510万元。被反诉人于2016年1月14日取得了内江“绿岛.银座”商住楼项目二期工程的商品房预售许可证。然而，被反诉人未按约定退还原告任何履约保证金，反诉人多次书面向被反诉人发出催款函，但被反诉人始终拒不退还。由于被反诉人的严重违约行为，使得反诉人根本无法继续施工，反诉人只得向被反诉人发出暂停施工通知，被反诉人却依然不予理睬，反诉人于2016年8月1日被迫暂停施工。被反诉人的行为已构成严重违约，给反诉人造成严重的经济损失，为维护反诉人合法权益，特向贵院提起反诉，希望支持反诉人的全部诉讼请求。 原告（反诉被告）四川民德房地产开发有限责任公司辩称，针对反诉提起异议，反诉人不能依据民诉法第158条规定口头起诉，因为本案的本诉一审是普通程序，需要提起书面诉状，能够口头起诉是指一审是简易程序且书写困难才能口头起诉，也就是说在本诉中第二轮辩论意见时，被告提出的口头起诉不能满足232条的规定，因被告诉状提交的时候，最后陈述已经完毕也就是庭审已经完毕，根据规定，法院应当依法判决，所以因反诉人反诉程序违法，法院应驳回反诉原告的反诉。1.反诉被告没有违反合同，不应承担违约责任；2.应驳回反诉人的诉讼请求，通过本案本诉的庭审，证明被反诉人没有违约，恰恰是反诉人违约，所以反诉人应当承担违约责任；3.通过本案的本诉庭审，充分证明了反诉人至今未向被反诉人交纳800万元的保证金，所以被反诉人不应承担返还800万元的保证金，更谈不上300万元的损失；4.本案的本诉和反诉的诉讼费用应由反诉人自行承担，反诉人的反诉事实和理由不是事实，是虚构的，被反诉人向反诉人开具了收取领用800万元保证金的收据，但至今反诉人未向被反诉人交纳，反诉人在本诉中未有转款凭证等证据支持向被反诉人交纳了800万元保证金，所以反诉人自始违约，被反诉人从未违约，并且反诉人有关的保证金反诉内容在本案的本诉中已审和查明，而本案的本诉是建设施工合同纠纷，且反诉人违约在先（未交纳800万保证金），更谈不上造成经济损失，反诉人的停工，并不是被反诉人造成，反诉人的恶意停工给被反诉人造成的经济损失理应反诉人承担。反诉原告同第三人恶意串通，侵害被反诉人的利益。综上，驳回反诉人的反诉请求。 第三人（反诉第三人）左林森辩称，反诉人的陈述属实，与客观事实相符。 本院经审理认定事实如下：原告向本院提交的《融资合作协议》及抵偿物图、建设资金到位证明、《支付鑫宏鼎公司工程款明细》及凭证、抵偿给左林森房屋销售表及收款凭证、抵偿给左林森房屋的《商品房买卖合同》7套含于25项、《招标文件》部分、《投标文件》部分、《工程施工合同》、《工程施工合同》补充协议、建筑工程施工许可证、《工作联系函》2015-5-31、《工作联系函》2015-6-16、建设工程安全文明施工费协议、《施工组织设计方案》部分、施工总进度计划横道图、关于催收施工监理费的函、《工作联系函》2015-5-25、监理公司《工作联系函》、《监理工程师通知单》15份、质监站《停工通知》2016-1-6、质监站《整改通知》2015-12-16、工地现场照片3份、被告违法照片、《公证书》6286号、已售房屋《商品房买卖合同》（预售）四册151份、已售房屋房款房租凭证三册、《公证书》6265号、预测报告、《合作协议》、《房屋租赁协议》一册103份，符合证据的真实性，本院予以采信；被告向本院提交的《工程施工合同》及《补偿协议》及收据、建设工程基础及主体部分验收材料、预售许可证、工作联系函、原告的工商登记基本信息及四川和贵物业管理有限公司的工商登记基本信息、水电费用表、联系函2016-6-11，符合证据的真实性，本院予以采信。第三人向本院提交的三方融资合作协议、工程施工合同补充协议，符合证据的真实性，本院予以采信。被告（反诉原告）向本院提交的《工程施工合同》、《补充协议》、《收据》、建设工程基础及主体备案表、建设工程基础及主体验收记录、预售许可证复印件、内江市国税局机打发票，符合证据的真实性，本院予以采信；原告（反诉被告）向本院提交的《融资合作协议》，符合证据的真实性，本院予以采信。2015年1月27日，原告（反诉被告）四川民德房地产开发有限公司为甲方，左林森为乙方，福建宏鼎项目管理有限公司四川分公司为丙方，三方签订一份《融资合作协议》，该协议约定了由第三人（反诉第三人）左林森缴纳800万元履约保证金，保证其按时支付融资资金，同时原告（反诉被告）以本工程的部分商业用房抵偿给第三人，该履约保证金的退还时间及方式为丙方完成承包范围内工程施工之日起五个工作日内全额无息退还。协议签订后，第三人以自己的银行账户以及案外人的个人账户分多次向案外人夏宜立个人账户转账支付保证金总计800万元，转账时间自2015年2月9日至2015年3月4日。2015年6月28日，原、被告双方签订《工程施工合同》及《工程施工合同》补充合同，约定担保事项如下：（1）发包人（原告）向承包人（被告）提供履约担保，担保方式为：发包人以拥有的本建设项目的土地使用权和建设项目作为履行本合同的担保。（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：提供800万元履约保证金担保，该履约保证金的退还方式为：本工程取得预售许可证之日起三十日内发包人必须无息退还承包人保证金人民币290万元，在主体工程验收合格之日起十日内退还承包人剩余保证金人民币510万元。签订《工程施工合同》当日，原告按合同约定数额，先开收据，后由被告持有。施工过程中，因被告的管理人员和技术人员缺位、管理混乱，导致工程施工质量差、安全不到位，被要求多次整改，并在2016年1月6日被内江市建设工程质量安全监督站责令停工。被告于2016年5月26日向原告发出《工作联系函》表明将于2016年5月27日起停止施工，其理由为原告未退还保证金。截止2016年5月31日，原告将抵偿给第三人的房产销售后所得款项向被告支付工程款10283007元。停工后，被告拒绝分包单位进场施工，不让销售人员以及客户进入。被告于2016年8月22日在在建商铺的楼上悬挂“开发公司因债务纠纷，造成了烂尾楼，现已卷款潜逃，购房者希望政府出面解决问题”横幅。 本院认为，原告（反诉被告）四川民德房地产开发有限公司与被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司签订的《工程施工合同》及补充合同，系双方真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点为被告是否按照合同约定向原告支付履约保证金800万元。2015年1月27日，原、被告、第三人三方签订了《融资合作协议》，第三人按约定交纳了800万保证金；2015年6月28日，原、被告双方签订《工程施工合同》及补充合同，约定了被告须向原告提供800万元履约保证金担保。两份合同分别约定了不同的合同义务履约保证金，合同签订的时间、当事人、履行义务的主体、保证金保证的内容、退还时间及方式均不同；第三人支付保证金的时间清楚、付款方式清楚，而被告不能出具任何支付保证金的付款凭证，其向本院提交的证据不足以证实其向原告支付了800万元履约保证金，应承担举证不能的法律后果。虽然被告辩称其《工程施工合同》履约保证金800万元已委托第三人代为支付，但第三人向案外人夏宜立支付800万元的时间是2015年3月4日前，原告也明确表示已收到此款，而原、被告于2016年6月28日才签订《工程施工合同》，才约定交纳《工程施工合同》履约保证金800万元，被告不可能委托他人支付还没有约定的履约保证金，被告也没有向本院出示其向第三人转款800万元的证据，故其辩称理由不成立，本院不予支持。被告未按约向原告支付800万元履约保证金，构成违约，应承担违约责任。后被告违约停工，拆除施工机械、撤出施工管理人员和作业人员，以实际行为明确表示不再履行合同。被告在停工后有加害行为即停工后把持工地，拒绝分包单位进场施工，不让销售人员以及客户进入，导致销售停滞、修建停止，整个开发完全停顿，并且悬挂横幅“开发公司因债务纠纷，造成了烂尾楼，现已卷款潜逃，购房者希望政府出面解决问题”，其不实信息在客观上扩大了原告损失。 被告（反诉原告）违约并扩大损失，依法应当对给原告（反诉被告）造成的损失承担赔偿责任，其要求原告（反诉被告）承担赔偿责任的请求不成立，依法予以驳回。原告（反诉被告）主张损失有三项：一、已售房屋逾期交房违约金损失：截至起诉日，“绿岛银座”项目二期（被告承包施工）已售商业乙方151套，合同额107389042.40元。按《商品房买卖合同》约定，逾期交房的，出卖人（原告）应按所收房款每日向买受人支付万分之五违约金，据此计算原告每日支付买受人逾期交房违约金53694.52元，截至起诉日（2016年08月01日），被告逾期工期208天，已售房屋逾期交房违约金损失金额为53694.52元×208天＝11168460.16元。《商品房买卖合同》是经工商、房管部门备案，在房管部门网络系统签订并备案的合同，其计算损失的数据真实可靠，应予支持。二、开发收益损失：原告（反诉被告）提交了“绿岛银座”项目二期（涉案工程）在办理《商品房预售许可证》时，向房管部门提交了预售方案，其中包括每套房屋的预售单价和总价，业内通称“备案价”，此备案价和房屋面积已作公证固定；销售时，均以备案价折扣一定比例成交。根据已成交的151套房屋的成交价（向法庭提交了相应的网签《商品房买卖合同》）与备案价计算，折扣比例为81.22%；根据未售剩余房屋的备案价按81.22%的折扣率计算，剩余房屋的价值为247066357.70元，按65%的销售率计算销售收入为160593132.51元，按年8%利润率（日万分之二点二）计算，日开发收益35686.93元。计算此项损失依据的备案价格、面积（《预测报告》和《公证书》固定）和成交价格（向法庭提交了相应的网签《商品房买卖合同》证明是市场价）均为依据祥实的客观数据，应当支持。原告（反诉被告）的此项损失：35686.93元×208天＝7422881.44元。三、房屋返租租金赔偿：已售151套房屋中，103套返租两年给四川和贵物管有限公司，两年租金4854703.00元（已向法庭提交了《房屋租赁合同》及租金支付凭证），日租金6742.64元（已提交《逾期交房赔偿租金日损失计算表》）。该租金已由本诉原告支付。因带租约返租为国家禁止，故原告（反诉被告）此项损失6742.64元×208天＝1402469.12元，本院不予支持。驳回被告（反诉原告）的反诉请求。 综上所述，原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）赔偿损失1980万元，本院支持18591341.60元（逾期交房违约金和开发收益两项每日损失即53694.52元＋35686.93元＝89381.45元，截至起诉日即2016年08月01日，被告延误工期208日，损失为89381.45元×208天＝18591341.60元）；驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。本案在审理中,经本院调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）四川民德房地产开发有限公司18591341.60元； 二、驳回原告（反诉被告）四川民德房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费140600元、诉讼保全费5000元，由被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担138348元，原告（反诉被告）四川民德房地产开发有限公司负担7252元。案件反诉费99800元、诉讼保全费5000元，由被告（反诉原告）中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长  刘 坚 人民陪审员  曾胜文 人民陪审员  张 萍 二〇一七年五月二十六日 书 记 员  李甜华