重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终124号上诉人（原审原告）：董建设，男，汉族，1966年10月26日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：唐明兰，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆泰瑞汽车运输有限公司，住所地重庆市经济技术开发区经开园礼嘉街道115号，统一社会信用代码915000007562276275。法定代表人：张文斌，董事长。委托诉讼代理人：王德胜，男，公司法务。原审第三人：重庆菲斯克人力资源管理有限公司，住所地重庆市渝中区五四路39号都市广场A座13楼1006#，统一社会信用代码91500103781557003B。法定代表人：谢彬，董事长。委托诉讼代理人：刘超，男，公司法务。上诉人董建设与被上诉人重庆泰瑞汽车运输有限公司（以下简称泰瑞运输公司）、原审第三人重庆菲斯克人力资源管理有限公司（以下简称菲斯克公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初10033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月14日对本案进行了审理，上诉人董建设及其委托诉讼代理人唐明兰，被上诉人泰瑞运输公司的委托诉讼代理人王德胜、原审第三人菲斯克公司的委托诉讼代理人刘超到庭参加了询问。本案现已审理终结。董建设上诉请求：请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。主要事实和理由：1.一审认定仲裁时董建设以泰瑞运输公司为被申请人，以菲斯克公司为第三人申请仲裁，该事实认定错误，第三人是仲裁机构在审理案件过程中根据泰瑞运输公司的答辩，依职权追加进来的；2.本案中董建设主张2016年7月与第三人之间劳动关系已解除，并据实了渝中区社保局出具的参保人员减少的表格予以证明，该文件上载明的停止参保理由为辞职，足以证明双方劳动关系已经终止，对一审的评判理由不认可；3.董建设与泰瑞运输公司之间成立事实劳动关系，一审认为其未举示入职申请表、劳动合同等，但董建设举示的结算单、银行交易明细中载明的出车款、工资发放等证据足以证明双方存在事实劳动关系。泰瑞运输公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。菲斯克公司辩称，与一审答辩意见一致，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。董建设向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付2017年2月4日至2018年1月3日期间未签订书面劳动合同期间的二倍工资差额132000元(12000元/月×11月)和支付2018年1月4日至2018年11月22日期间未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额126000元(12000元/月×10.5月)；2.判决被告支付2017年1月4日至2018年11月23日期间的解除劳动合同经济补偿2月×12000元/月=24000元；3.判决被告支付2018年未休年休假工资4414元(12000元/月÷21.75天/月×4天×200%)；4.判决被告支付2018年6-11月（6个月）期间的工资72000元（按照12000元/月计算）5.判决被告支付失业待遇损失2592元(1440元/月×3月×50%×120%)。事实及理由：2015年11月，董建设入职泰瑞运输公司，泰瑞运输公司安排董建设与菲斯克公司签订了劳动合同，菲斯克公司为董建设参加了各项社保。后董建设在2016年5月离职，第三人也因此停止了参保。2017年1月4日原告再次应聘至泰瑞运输公司从事驾驶工作。入职时双方口头约定工资采计件制，重车1.35元/公里，空车一次性500公里以上0.2元/公里，等时费150元/天；油耗重车43升/100公里，空车37升/100公里；工作期间原告的实际工资收入每个月不低于12000元。入职后泰瑞公司未依法与原告签订书面劳动合同，一年期满后也未依法与原告签订书面无固定期限劳动合同，未为原告参加各项社保。2018年6月至解除劳动关系之日，泰瑞公司未安排原告休年假，也未支付未休年假工资。2018年11月23日，原告以被告未依法参保为由解除劳动关系。被告泰瑞运输公司辩称，原被告双方间并非劳动合同关系，而是劳务派遣关系，原告与案外人重庆市菲斯克人力资源管理有限公司之间签订了劳动合同，劳动合同签订日期是2015年11月19日，约定的劳动合同期间自2015年11月19日至2018年12月30日，因此原告起诉主体错误，被告并非本案适格主体，请求法院依法裁定驳回原告的起诉。第三人菲斯克公司辩称，2014年12月6日、2016年12月6日，第三人与被告的集团公司重庆长途运输集团有限公司先后签订了两份劳务派遣协议，被告是该司的子公司，第三人将驾驶员派遣至该集团公司的子公司、分公司，包括原告在内，2015年11月19日，原告与第三人签订了劳动合同书，约定合同期限自2015年11月19日到2018年12月30日止，经双方协商一致原告同意被派往至被告处从事驾驶员岗位，其余与被告意见一致。请求驳回原告的全部诉讼请求。一审法院认定事实：泰瑞运输公司系法人独资公司，全资股东为重庆长途汽车运输（集团）有限公司，经营范围包括普通货运，货物专用运输等。重庆长途汽车运输（集团）有限公司（甲方）与菲斯克公司（乙方）先后签订了两份《劳务派遣协议》，期限分别为2014年12月6日至2016年12月5日、2016年12月6日至2018年12月5日，协议约定乙方根据甲方的工作需要，以派遣员工的形式为甲方提供劳务服务。2015年11月19日，菲斯克公司（甲方）与董建设（乙方）签订了《劳动合同书》。主要约定：第1.1条，合同期限为2015年11月19日至2018年12月30日；第2.1条，乙方同意甲方根据工作需要，由甲方派往重庆长途汽车运输（集团）有限公司泰瑞分公司从事驾驶员工作，工作地点在泰瑞分公司；第4.1条，乙方的月工资由用工单位代发。菲斯克公司在2016年7月30日办理了董建设的社会保险停保手续，经董建设向重庆市渝中区社会保险局查询，变更原因载明为“辞职”。菲斯克公司陈述是因董建设口头请假一年，没有在菲斯克公司上班，该司才办理了停保，但社保停保理由没有“请假”的选项所以填写的“辞职”。泰瑞运输公司举示了《重庆市参加社会保险单位人员减少申报表》，显示“减少原因”只能从“死亡、出境赴港澳台定居、在职转退休、解除合同、辞职、辞退、参军、上学、劳改劳教、失踪、市外或非统筹范围转出、区县外市内转出、本区县转出”中选择。董建设认可该申报表的真实性，但不认可证明目的。2018年12月4日，董建设以泰瑞运输公司为被申请人，以菲斯克公司为第三人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.2017年2月4日至2018年1月4日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额132000元和支付未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额126000元；2.解除劳动合同的经济补偿24000元；3.未休年休假工资4414元；4.失业保险待遇损失。2019年3月20日，该委以董建设以泰瑞运输公司为用人单位提出基于劳动关系的各项仲裁请求与查明事实不符为由，裁决驳回了董建设的全部仲裁请求。庭审中，泰瑞运输公司举示了自营车费用报销清单和结算单，显示董建设2017年1月4日至2018年7月16日期间为该司驾驶货车从事运输工作，2018年7月17日制作的自营车结算单显示2018年5月24日至2018年7月16日期间费用合计94977元，借款合计69000元，实付金额25977元，其中油卡支付8294元，现金支付17683元。庭审中，董建设还举示了向泰瑞运输公司出具的《解除劳动关系通知书》及EMS邮寄单、查询单。收件人地址为“九龙坡区双福工业园金马路1号”，经查询邮件于2018年11月23日由单位收发章签收。菲斯克公司陈述是在2018年12月30日因合同到期后没有履行劳动合同，董建设也提出辞职了，故双方劳动关系于2018年12月30日终止。庭审中，泰瑞运输公司与董建设均确认董建设解除劳动关系前12个月的平均工资为8700元/月；菲斯克公司于2018年9月为董建设补缴了2018年的社保。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，董建设虽向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，但其仲裁请求并不包括第四项诉讼请求，即判决被告支付2018年6-11月期间的工资72000元。因该项诉讼请求属于独立的诉讼请求，与本案的其他请求具有可分性，该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，故本院就该项诉讼请求不在本案中处理，董建设可另行申请仲裁。本案的争议焦点在于董建设与泰瑞运输公司是否具有劳动关系。根据《劳务派遣协议》及《劳动合同书》，结合菲斯克公司2016年7月30日前曾为董建设缴纳社会保险费的事实，可以证明自2015年11月19日起，董建设与菲斯克公司建立了劳动关系，之后由菲斯克公司将其派遣到泰瑞运输公司从事驾驶员工作，泰瑞运输公司系董建设的用工单位。董建设主张在2016年6月已经与菲斯克公司已经解除了劳动关系，并举示了社保查询记录，显示2016年7月菲斯克公司为董建设办理了停保手续，且停保理由为“辞职”。但一方面，董建设未举证证明其辞职或双方解除了劳动关系的事实，菲斯克公司也不认可董建设辞职的事实，称停保是因为董建设请长假，但社保减少理由没有该选项；另一方面，在2016年7月董建设与菲斯克公司的劳动合同尚未到期，半年后的2017年1月开始董建设又继续为泰瑞运输公司驾驶车辆从事运输工作，泰瑞运输公司向董建设转账了相应的工资，菲斯克公司也为董建设补缴了2018年的社会保险，即董建设、菲斯克公司仍在按照之前的劳动合同履行义务。董建设主张与菲斯克公司之间的劳动关系在2016年6月解除，缺乏事实依据，本院不予采信。此外，即便董建设与菲斯克公司劳动关系之前已经解除，董建设之后为泰瑞运输公司提供劳动，但泰瑞运输公司始终未为董建设购买或补缴社会保险，泰瑞运输公司虽向董建设发放了部分工资，但《劳务派遣协议》仍有效存续，泰瑞运输公司主张系代菲斯克公司发放，具有合理性，泰瑞运输公司并不具有与董建设建立劳动关系的意思表示，董建设也未举示入职登记表、劳动合同等双方建立了劳动关系的书面证据材料，故本院认为董建设与泰瑞运输公司不存在劳动关系。董建设主张泰瑞运输公司支付未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同的二倍工资差额、解除劳动合同的经济补偿、未休年休假工资及失业待遇损失的请求，均基于双方存在劳动关系，因双方不存在劳动关系，董建设的前述主张缺乏事实依据，本院不予支持。据此，一审法院判决：“驳回原告董建设的诉讼请求。案件受理费10元，由原告董建设负担。”二审中，董建设对一审查明的事实提出异议：一审判决第五页至第六页认定“2018年12月4日，董建设以泰瑞运输公司为被申请人，以菲斯克公司为第三人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，该事实认定错误，第三人是仲裁机构在审理案件过程中根据泰瑞运输公司的答辩，依职权追加进来的。泰瑞运输公司和菲斯克公司对一审查明的事实无异议。董建设、泰瑞运输公司均未提交新证据。菲斯克公司向本院提交了劳务派遣经营许可证复印件，拟证明其有派遣资质；董建设质证认为，对真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，因董建设与菲斯克公司没有劳动关系，其是否具有派遣资质与本案无关联性；泰瑞运输公司质证认为，认可上述证据的真实性以及证明目的。本院认为，因董建设和泰瑞运输公司对菲斯克公司举示的许可证复印件的真实性无异议，故对真实性予以确认，可以证明菲斯克公司具有劳务派遣资质。二审查明的事实与一审查明的基本一致。另查明，根据仲裁庭审笔录第二页中记载：“仲：本案于2019年1月23日已开庭审理，因本案处理结果与重庆菲斯克人力资源管理有限公司有利害关系，故依法追加该公司为第三人参加诉讼活动……”一审判决对此记载不当，予以纠正。二审庭询时，经法庭询问：“审:2017年1月之后在泰瑞公司工作，那么你的工资、待遇、岗位、工作内容有无变化？上：都没有变化。王：我认可上诉人的工作内容、岗位、待遇没有变化，但是不是与我公司建立的劳动关系。刘：上诉人一直是与我们在履行2015年签订的劳动合同。审:2016年7月30日之前是谁在给上诉人发放工资？上：泰瑞公司。王：是菲斯克在委托我们发放工资。刘：同意泰瑞公司的说法。”“审：上诉人为何（2016年7月30日之后）没有上班了？上：我向泰瑞公司提出了书面离职，泰瑞公司向菲斯克公司转达了，然后菲斯克公司进行了停保。审：有无证据证明上诉人提出过离职？上：没有直接的证据证明，但是菲斯克公司给我停保了，说明他们收到了我们的离职。而且公司也给我出具了解除劳动关系的通知书，但是因为我搬家没有保存，找不到了。审：被上诉人是否认可？王：不认可，上诉人停保是因为他的口头请假，就是一审判决认定的那样。审：第三人是否认可？刘：认可被上诉人所说的内容。”本案的争议焦点为：董建设与泰瑞运输公司之间是否具有劳动关系。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”对于该焦点，董建设主张其与菲斯克公司之间的劳动关系已于2016年6月解除，2017年1月4日之后与泰瑞运输公司之间建立了新的劳动关系；泰瑞运输公司和菲斯克公司认为董建设是在履行2015年11月19日菲斯克公司和董建设签订的《劳动合同书》。对此，本院分析如下：第一，董建设与菲斯克之间的劳动关系是否已与2016年6月解除。董建设举示的社保查询记录，虽显示2016年7月菲斯克公司为其办理了停保手续，停保理由为“辞职”，但菲斯克公司称停保系因董建设口头请长假，但社保停保理由中没有该选项。董建设虽主张其提交过书面离职，且公司向其出具了解除劳动关系通知书，但菲斯克公司不予认可，董建设亦能举示证据加以证明。故在此情况下，董建设的主张缺乏依据，本院不予支持。菲斯克公司已就停保理由作出合理解释，本院予以采信。第二，2017年1月4日之后董建设与泰瑞运输公司是否建立了劳动关系。菲斯克公司和董建设于2015年11月19日签订的《劳动合同书》载明，合同期限为2015年11月19日至2018年12月30日，工作内容为派遣至泰瑞运输公司从事驾驶员岗位工作。一方面，根据已查明的事实，董建设于2016年7月停止工作后，又于2017年1月4日继续在泰瑞运输公司从事驾驶员工作，其在先后两个阶段的工作中，工作岗位、工作内容、工资待遇及发放方式均无变化，且菲斯克公司亦为董建设补缴了2018年的社会保险；另一方面，董建设主张其与泰瑞运输公司建立了新的劳动关系，但并未举示其他证据加以证明，泰瑞运输公司虽存在向其发放工资的行为，但基于其与菲斯克之间的劳务派遣关系，以及结合2016年7月之前也是泰瑞运输公司为董建设发放工资的事实，不能因此就认定董建设与泰瑞运输公司之间具有劳动关系。综上分析，董建设于2017年1月4日后在泰瑞运输公司工作系继续履行其与菲斯克公司之前签订的《劳动合同书》具有高度盖然性。综上所述，董建设的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董建设负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年三月十日法官助理  庞端端书 记 员  李 娜