上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初29179号原告：刘铜林，男，1953年2月28日出生。被告：陈嘉琳，女，1976年12月3日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：高伟力(系被告陈嘉琳的同事)，男。原告刘铜林与被告陈嘉琳民间借贷纠纷一案，本院于2016年9月5日立案，依法适用普通程序，因无法以法律规定的其他方式向被告陈嘉琳进行送达，本院经公告送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。本案分别于2017年1月10日、2017年3月21日公开开庭进行了审理，原告刘铜林、被告陈嘉琳的委托诉讼代理人高伟力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘铜林向本院提出诉讼请求：1.要求陈嘉琳返还借款378,364元；2.要求陈嘉琳支付违约金50,000元。庭审中，刘铜林将要求的还款金额调整为378,204元。事实和理由：刘1系刘铜林儿子，刘2系刘铜林前儿媳，刘1、刘2原本与陈嘉琳共同投资经营上海海枫餐饮管理有限公司(以下简称海枫公司)，刘1将其名下位于本市嫩江路的商铺作为抵押向银行贷款1,400,000元，并与陈嘉琳就还贷方式签订了协议。事实上，嫩江路商铺原是由刘铜林出资购买的，而陈嘉琳在实际经营餐厅的过程中也并没有实际出资，后来餐厅经营情况不好，双方经结算后由陈嘉琳直接向刘铜林出具了一份借款协议，约定由陈嘉琳归还刘铜林704,844元，该金额包括了三年的利息。陈嘉琳出具借款协议后，自2011年8月至2014年10月通过银行转账及现金交付的方式归还了部分欠款，但剩余欠款拒绝归还，因此刘铜林诉至法院，要求判如所请。陈嘉琳辩称，其确实向刘铜林出具了借款协议，但刘铜林从未实际交付过借款。至于转账给刘铜林的钱款，系海枫公司的分红，由于其与刘2自2006年起共同经营餐厅，一开始二人都是海枫公司的股东，后来是根据刘铜林及刘2的要求将分红款打入刘铜林的银行账户，而且转账的钱款中仅有部分是陈嘉琳本人打款的，大部分都是从公司员工的账户转出去的，因此不同意刘铜林的诉讼请求。本院经审理认定如下事实：刘铜林持有借款人为“陈嘉琳”、落款日期为2011年7月5日的借款协议一份，内容为“今借刘铜林先生人民币柒拾万肆仟捌佰肆拾肆元整(RMB70,4844.00)，借款期限为36个月，即从2011年8月25日至2014年7月25日止，按每月人民币壹万玖仟伍佰捌拾元整(RMB19580.00)的方式偿还，每月25日之前打入刘铜林先生的账户，如逾期不还，按日违约金2‰计算，并承担相应的法律责任。”另查明，刘铜林名下的银行账户自2011年9月至2014年10月有多笔钱款转入，具体转入情况如下：尾号为9788的银行账户分别于2011年9月25日、2011年10月25日、2011年11月25日、2011年12月26日转入19,500元、19,580元、10,000元、10,000元；尾号为7698的银行账户分别于2012年4月28日、2012年5月29日、2012年7月2日转入19,500元、19,500元、19,660元；自2012年11月至2014年8月，尾号为7698及2128的银行账户每月转入8,000元，共计22笔；另，尾号为7698的账户还于2014年10月10日转入8,000元。庭审中，刘铜林称，除了上述转账外，陈嘉琳还于2011年8月26日转账19,580元，并于2012年10月28日支付过现金5,000元，陈嘉琳共计还款金额为326,320元。针对刘铜林所称的上述钱款，陈嘉琳对于尾号为9788的银行账户确认为其本人所有，但称所有转账均是饭店经营的分红款，且对现金交付的情况不予确认。以上事实，除当事人陈述外，另有借款协议、银行账户明细等证据证实，本院予以确认并在卷佐证。审理中，刘铜林为证明借款协议中所涉钱款的性质，提交如下证据：1.刘1与陈嘉琳于2010年2月1日签订的协议一份，其中约定刘1将位于本市嫩江路XXX-XXX号的商铺(以下简称嫩江路商铺)作为抵押的形式向平安银行进行贷款，用于刘1和陈嘉琳共同投资的海枫公司的投资款和装修款，贷款金额为1,400,000元，年限为10年，同时刘1和陈嘉琳共同投资的海枫公司进行每月划账还款，如果海枫公司的盈利不足以进行分期付款，刘1和陈嘉琳扣除已还款部分后各承担借款金额的50%偿还本金和利息；2.陈嘉琳与刘2于2011年9月4日签订的股份转让协议一份，其中记载刘2于2011年8月31日将海枫公司名下的所有股份即35%的股权作价700,000元转让给陈嘉琳，经清算，除去亏损、未付款等，陈嘉琳需支付给刘2190,000元。另，刘1到庭陈述称，其前妻刘2于2006年与陈嘉琳合作经营餐厅，并于2009年投资海枫公司，刘2虽是名义上的股东，但实际投资人是其夫妇二人；当时作为投资款，其与刘2将嫩江路商铺作为抵押向银行贷款1,400,000元，故于2010年2月1日与陈嘉琳签订了协议，约定贷款的本息各半负担，但由于嫩江路商铺虽是登记在刘1名下，实际出资人却是刘1的父亲刘铜林，贷款时也是征得刘铜林的同意才去做抵押，所以在2011年海枫公司出现亏损后，刘1与刘2决定退出公司，当时银行贷款还剩900,000余万元未还，因此按照此前与陈嘉琳的约定应由双方各半承担，考虑到嫩江路房屋的出资，故要求陈嘉琳直接与刘铜林进行结算并出具本案所涉的借款协议，嫩江路商铺现已经法院拍卖。针对刘铜林所称涉案借款协议系对刘1、刘2投资于海枫公司钱款的结算，陈嘉琳表示否认，并提交其本人名下银行账户明细，证明其于2010年2月至2011年10月间向刘2及刘1的银行账户多次转账，金额可能超过700,000元，因此刘1、刘2的投资款与本案并无实际联系。本院认为，原、被告对于借款协议的真实性均无异议，但陈嘉琳认为刘铜林未交付借款，因而双方不成立借款合同关系。对此，刘铜林解释称借款协议中约定的钱款实为对其儿子刘1及前儿媳刘2在海枫公司中投资款的结算，同时提交刘1与陈嘉琳签订的协议及刘2与陈嘉琳签订的股份转让协议，从该两份协议的形成时间及款项金额来看，刘铜林的解释具有合理性，且约定的704,844元的金额也与刘1陈述的银行贷款情况相符，故刘铜林虽未实际交付钱款，但原、被告以借款协议的形式确认了陈嘉琳应付欠款，系双方的真实意思表示，本院予以确认。至于陈嘉琳认为转账至刘铜林账户的钱款系分红，应由陈嘉琳进行举证，但其并未对此提供有效的证据，而从其每月一次的打款方式及最初几个月的打款金额看，均与原、被告签订的借款协议所约定的每月偿还19,580元相符；此外，陈嘉琳称其向刘2、刘1另外转账超过700,000元，但其提供的银行交易明细所体现的金额并未达到该金额，且大部分转账的时间均在借款协议出具之前，涉案借款协议应视为双方对陈嘉琳尚需支付的还款金额的重新确认，故本院对陈嘉琳的主张难以采信。综上，刘铜林要求陈嘉琳按照借款协议的约定支付剩余欠款，并按约支付违约金，具有事实和法律依据，且金额未超出法律规定的范围，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，判决如下：一、陈嘉琳于本判决生效之日起十日内返还刘铜林378,204元；二、陈嘉琳于本判决生效之日起十日内支付刘铜林违约金50,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,726元，由陈嘉琳负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  陆文嘉审 判 员  徐燕菁人民陪审员  李雅萍二〇一七年五月八日书 记 员  朱 磊附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。