黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书(2020黑04民终57号上诉人（一审原告）：林长有，男，1959年6月9日出生，汉族，无职业，住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：王鹤运，黑龙江王鹤运律师事务所律师。上诉人（一审被告）：鹤岗市聚力市政道路工程建筑有限公司，住所地鹤岗市南山区九州兴盛组团6#楼一单元102室。法定代表人：张振江，职务经理。委托诉讼代理人：李杰希，女，1985年5月30日出生，汉族，该公司职员，住鹤岗市南山区。委托诉讼代理人：杨曾春，男，1975年1月28日出生，汉族，该公司职员，住鹤岗市工农区。上诉人林长有、鹤岗市聚力市政道路工程建筑有限公司（以下简称聚力公司）因劳动争议纠纷一案，不服鹤岗市南山区人民法院（2019）黑0404民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林长有及其委托诉讼代理人王鹤运，上诉人聚力公司的委托诉讼代理人李杰希、杨曾春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林长有上诉请求：一、撤销一审关于护理费部分的判决，改判护理费为7200元；二、诉讼费由聚力公司承担。事实和理由：一、根据法律规定，护理人员没有固定收入的应当按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。鹤岗市人民医院的护工标准每天200元以上，因此，林长有的护理费标准应当按每天200元计算。二、一审认定日工资的计算方法没有法律依据。根据《全国法定节假日管理办法》的规定，每月的工作日为21.75天，日工资应当按照月工资除以21.75天计算，一审认定护理人员的日工资计算方法为每月工资除以30天是没有法律依据的。聚力公司辩称，我方同意一审采用的护理费标准，鹤岗市没有林长有提出这么高的标准。我方同意一审对于日工资标准的计算，林长有提出的计算方法没有依据。聚力公司上诉请求：一、撤销一审判决中一次性伤残就业补助金按20%的计算方法，改判赔偿一次性伤残就业补助金为2,813.67元；二、案件诉讼费由林长有承担。事实与理由：一、一审对一次性伤残就业补助金按20%计算错误。依据《黑龙江省贯彻工伤保险条例》若干规定：“距法定退休年龄不足一年的按全额的10%支付”及《民法总则》第二百零五条规定“以上、以下、以内、届满，均包括本数”。林长有于1959年6月9日出生，2018年6月9日受伤，距法定退休年龄不足一年，应按全额的10%计算。2、一审采信劳动能力鉴定错误。林长有的伤情依据《职工工伤与职业病致残等级鉴定标准》第10级12项规定，应为十级伤残，而非九级。该鉴定结论明显依据不足。一审采信有缺陷的鉴定结论，违反了法律规定。林长有辩称，林长有在生日当天发生的工伤，应当是足一年，应按20%支付。劳动能力鉴定是具有真实性和科学性的，聚力公司没有在规定期间内提出重新劳动能力鉴定，是对原鉴定的认可，该鉴定应予采信。林长有向一审法院起诉请求：1、要求被告给付一次性伤残补助金42,050.25元、一次性工伤医疗补助金46,722.50元、一次性伤残就业补助金37,378元、停工留薪期工资福利待遇28,033.50元、住院期间护理费9,718.50元，合计163,902.75元；2、由被告承担诉讼费等其他合理费用。一审法院认定事实：2018年4月聚力公司录用林长有从事力工工作。2018年6月9日8时许，林长有在鹤岗市看守所棚户区道路建设地作业工作中，使用撬棍搬运路灯杆时被撬棍压伤左足。于同日到鹤岗市人民医院住院38天，诊断为：左足第二、三趾近节趾骨骨折；左小腿肌肉静脉血栓。2018年9月25日，鹤岗市人力资源和社会保障局作出认定林长有为工伤的决定书，同年11月3日鹤岗市劳动能力鉴定委员会作出鹤劳鉴字（2018）0974号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：九级伤残；是否有医疗依赖：无；是否有生活自理障碍：无。林长有就其工伤待遇于同年11月30日向鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁决：在林长有自愿与聚力公司解除劳动关系的基础上，由聚力公司一次性支付给林长有一次性伤残补助金41,805元、一次性工伤医疗补助金46,450元、一次性伤残就业补助金7432元、停工留薪期工资福利待遇16,164元、住院期间伙食补助费570元。以上合计112,421元。聚力公司应在裁决生效后10日内支付。该裁决为终局裁决。2019年3月21日鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会作出鹤劳仲定字（2019）第030号决定书，内容为“2019年1月28日下发的鹤劳仲字第1334号仲裁裁决书第2页第五段第二行，井下采煤工作更正为力工工作。第4页，住院期间伙食补助费15元×38天=570元，书写有误，更正为住院期间护理费66元×38天=2508元，总合计应为114,359元。本决定书送达即发生法律效力。”聚力公司对鹤劳仲字（2018）第1334号仲裁裁决书不服，向鹤岗市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，鹤岗市中级人民法院立案后查明，林长有在聚力公司工作期间，聚力公司没有为林长有缴纳社会保险。查明的其他事实与仲裁委查明的事实基本一致。故仲裁委按照黑龙江省2017年度工伤保险参险工资基数4645元作为林长有本人工资计算各项工伤保险待遇不当，属适用法律错误，应予撤销。2019年4月18日鹤岗市中级人民法院作出（2019）黑04民特31号民事裁定书撤销鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会鹤劳仲字（2018）第1334号仲裁裁决书。该裁定书已经发生法律效力。一审法院认为，本案争议焦点是如何确定林长有各项工伤保险待遇的工资基数。林长有于2018年4月到聚力公司工作，2018年6月发生工伤事故，银行流水显示林长有仅2018年5月份是满工的工资，无法按照《工伤保险条例》第六十四条规定以工伤职工前12个月平均月缴费工资作为计算各项工伤保险待遇的基数；林长有诉求按照2017年黑龙江省非私营企业就业人员平均工资计算于法无据；且聚力公司没有为林长有缴纳社会保险，也不宜参照黑龙江省2017年度工伤保险参险工资基数，故应以2017年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资为标准，按林长有从事的力工工作性质，以建筑业年均42,200元计算为宜。本案中，林长有自愿要求解除双方劳动关系，聚力公司无异议，且不违反法律规定，予以确认。按照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。林长有要求聚力公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资的诉求不违反法律规定，予以支持。关于双方争议的一次性伤残就业补助金的比例，按照《黑龙江省贯彻实施办法》第十四条规定，伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付，距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。本案中，林长有出生于1959年6月9日，其发生工伤事故的时间是2018年6月9日，其距法定退休年龄可视为足1年，对林长有要求一次性伤残就业补助金按20%计算的诉求予以支持。故支持林长有一次性伤残补助金31,650元（42,200元/年÷12个月×9个月）、一次性工伤医疗补助金35,166.67元（42,200元/年÷12个月×10个月）、一次性伤残就业补助金5,626.67元（42,200元/年÷12个月×8个月×20%）；林长有的停工留薪期未由相关部门确定，参照《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》、《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，林长有的停工留薪期工资按6个月计算，不违反法律规定；因林长有受伤前实际月平均工资无法计算，故仍按本省上一年度建筑行业平均工资标准，对林长有停工留薪期工资福利待遇予以支持21,100元（42,200元/年÷12个月×6个月）。关于林长有诉请的护理费，因林长有住院期间其护理人员无固定经济收入，其住院期间护理费应按鹤岗市2017年城镇居民人均可支配收入27,446元/年计算，为2,897.08元（27,446元/年÷12个月÷30天×38天）。一审法院判决：鹤岗市聚力市政道路工程建筑有限公司于本判决生效后十日内给付林长有一次性伤残补助金31,650元、一次性工伤医疗补助金35,166.67元、一次性伤残就业补助金5,626.67元、停工留薪期工资福利待遇21,100元、住院期间护理费2,897.08元，合计96,440.42元。本院审理期间，上诉人聚力公司提供团体人身保险保险单三页，证实聚力公司为林长有投保了意外伤害保险，林长有受伤后保险公司能为他报销80%的医药费，现在这笔费用因林长有不配合也没有报销回来，这部分费用报销后应在聚力公司支付给林长有的工伤保险费中予以扣除。上诉人林长有对保险单的真实性没有异议，但提出自己去过保险公司，但保险公司说没有林长有的保险信息，如果保险公司拒绝给付保险金的话，聚力公司应起诉。本院经审查，认为聚力公司提出的该笔保险费用现林长有并没有实际取得，故该证据不予采信。本院认为，上诉人林长有受伤住院期间，由其前妻康艳护理，康艳没有固定工作。故一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算护理费并不违反法律规定，林长有要求按每天200元的标准计算护理费，且提出按21.75天平均计算护理人员的日工资没有事实和法律依据，其上诉请求，不予支持。《黑龙江省贯彻工伤保险条例若干规定》第十三条第一款第（二）项规定“伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少1年递减20%的标准支付，距法定退休年龄不足1年的按全额的10%支付。”林长有于生日当天受伤，距法定退休年龄应为足一年，故一审按照20%计算一次性伤残就业补助金并无不当。上诉人聚力公司要求按10%计算一次性伤残就业补助金的上诉请求，不予支持。聚力公司在接到劳动能力鉴定结论通知书后，并没有在规定的期限内提出重新鉴定，现聚力公司对鉴定结论提出异议，不予支持。综上所述，林长有和聚力公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人林长有、鹤岗市聚力市政道路工程建筑有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  高红娟审判员  张晓平二〇二〇年三月十三日书记员  冯露露