广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终85号上诉人（原审被告）：珠海市鹰皇服务有限公司，住所地广东省珠海市香洲柠溪路499号8栋501房。法定代表人：吴扬，该公司总经理。委托诉讼代理人：周伟，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：邬妙贞，女，1966年8月15日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：岑惠敏，广东正派律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄凯，广东正派律师事务所律师。上诉人珠海市鹰皇服务有限公司（以下简称鹰皇公司）与被上诉人邬妙贞劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初4563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。鹰皇公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判确认邬妙贞自2016年8月15日起与鹰皇公司不存在劳动关系。2.撤销原审判决第二项关于支付一次性伤残补助金40095元、经济补偿金4750元、2017年7月27日至2018年4月13日工资13034.11元的判决，驳回邬妙贞该三项诉讼请求。事实与理由：一、原审法院将邬妙贞2016年8月15日达到法定退休年龄后继续用工存在的劳务关系，以及2017年7月26日停工留薪届满后音讯全无期间，均认定存在劳动关系，没有事实依据，违反法律规定。邬妙贞于2016年8月15日达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。邬妙贞所作的工伤认定，不能推翻这一认定。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第11条以及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕147号）第20条均认定在邬妙贞达到退休年龄后，与鹰皇公司的关系属于劳务关系。广东省高级人民法院同类判决也是持这一观点。二、原审判决第二项关于一次性伤残补助金、经济补偿金和病假工资的判决，没有事实依据，违反法律规定。（一）关于一次性伤残补助金40095元，邬妙贞因本次交通事故，已经另案获得残疾赔偿金90442.32元，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕147号）第15条，对工伤保险待遇与人身损害赔偿相同项目进行了列举和对比，一次性伤残补助金与残疾赔偿金，本质上相同。《2015年全国民事审判工作会议纪要》第（三）条第13项规定没有确认劳动者可以同时获得残疾赔偿金和一次性伤残补助金，而是确认应当扣除第三人已经支付的、实际发生的费用，该实际发生费用，并不排除包括第三人已经支付的残疾赔偿金。残疾赔偿金和一次性伤残补助金本质上相同，两者属于替代补偿、互为补充的关系，任何保险（包括工伤保险）都是使用损害填平原则，被保险人不能因为受到非法侵害而获得意外收益。原审判决在邬妙贞因同一交通事故，在已经获得残疾赔偿金90442.32元的前提下，再次判决鹰皇公司叠加支付一次性伤残补助金40095元没有法律依据。（二）关于经济补偿金，邬妙贞于2016年8月15日达到法定退休年龄，双方原有劳动关系依法终止，一审判决认为双方劳动关系至2018年4月12日才终止，没有事实依据，也违反了法律规定。一审判决径行认定鹰皇公司支付经济补偿金4750元，不符合法律规定，也违反了法定程序。劳动争议申请仲裁的时效为一年，邬妙贞在达到法定退休年龄1年8个月（2018年4月12日）才主张解除合同要求补偿，超过了仲裁时效。邬妙贞请求确认劳动关系，要求经济补偿金均未经仲裁程序，一审判决径行认定，程序不当。经济补偿金不是工伤保险待遇，不是本案受理范围。（三）关于2017年7月27日至2018年4月13日工资13034.11元，双方劳动关系已于2016年8月15日终止，双方劳务关系持续至2017年7月26日停工留薪期届满，此后双方不存在任何关系，鹰皇公司也没有义务向其支付任何工资费用。“病假工资”不是工伤保险待遇，不属于本案审理范围，且该请求没有经过仲裁。邬妙贞辩称，一、关于双方之间劳动关系的问题。鹰皇公司于2016年1月1日与邬妙贞建立事实劳动关系，此时邬妙贞尚未满50周岁。在邬妙贞50周岁之时鹰皇公司并没有办理劳动关系终止的手续，也没有通知邬妙贞双方劳动关系终止，邬妙贞在50岁之后继续为鹰皇公司提供劳动，鹰皇公司继续为邬妙贞发放工资至工伤之时，鹰皇公司出具的在职证明及银行记录相互印证，足以证明劳动关系仍在延续。鹰皇公司引用的粤高法[2012]284号纪要第11条，适用范围是用人单位招用“已达到法定退休年龄”的劳动者的情况，不能适用于本案。粤高法[2017]147号第20条仍然只适用于用人单位招用已达到退休年龄的情况，该条文针对的是仲裁时效问题而非劳动关系，不能适用本案。二、关于工伤保险待遇的问题。首先，鹰皇公司引用的粤高法[2017]147号纪要第15条中已经明确了适用范围为因生产安全事故受到伤害的从业人员及职业病患者主张工伤保险待遇后，又请求人身损害赔偿的，因在该情况下，人身损害纠纷和工伤保险待遇纠纷的赔偿主体都是同一人，本案中邬妙贞不在上述两种限定情况范围内。其次，无论是人身损害还是工伤保险待遇的法律关系，赔偿义务人均为用人单位，该条文不能适用本案。再次，鹰皇公司引用的《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第(三)项第13条中明确，扣除的范围是“扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用”，该条文扣除仅限于医疗费等在事故发生后就产生的即时损失和事实损失，工伤保险待遇中的三金均属于对劳动者失去的劳动能力的补偿，不属于上述范围，该条文抵扣范围同样不能适用于本案的工伤保险待遇的三金。最后，关于第三人侵权纠纷中的残疾赔偿金与工伤保险待遇是否重复的问题，交通事故的侵权纠纷和工伤保险待遇是属于不同的法律关系，二者的赔偿不能进行比较和抵扣。三、关于经济补偿金的问题。首先，鹰皇公司没有为邬妙贞购买社保和签订劳动合同，邬妙贞以此为由解除双方的劳动关系符合《劳动合同法》的相关规定。其次，在邬妙贞发送律师函之前，邬妙贞与鹰皇公司之间仍有劳动关系存在，而且因鹰皇公司未为邬妙贞购买社保，确给邬妙贞造成了损失，因此鹰皇公司应当向邬妙贞支付经济补偿金。经济补偿金的诉讼时效应当从邬妙贞解除劳动关系的律师函到达鹰皇公司之日起开始计算，并未经过诉讼时效。最后，根据邬妙贞原审提交的广州市劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书，本案已经经过劳动仲裁处理，原审法院不存在程序错误问题。四、关于停工留薪期过后的工资。根据邬妙贞的伤情，出院医嘱继续全休叁个月。鹰皇公司没有采取任何措施辅助邬妙贞复工，也没有通知邬妙贞解除劳动关系，因此停工留薪期后双方的劳动关系仍在持续，在劳动关系存续期间，原审法院参照《广东省工资支付条例》第二十四条第二款规定判决鹰皇公司向邬妙贞按照广州市最低工资标准的80％支付病假工资并无不当。五、关于鹰皇公司引用的案例以及条文，首先，鹰皇公司引用的案例不能作为本案的定案依据，也不能作为有效的参考，也有判决与鹰皇公司提供的判决完全不同。其次，鹰皇公司对其引用的条文存在诸多的错误理解，并且多为会议纪要，不应随意扩大解释。邬妙贞向原审法院起诉请求：1.确认邬妙贞从2016年1月1日至2018年4月13日与鹰皇公司存在劳动关系；2.鹰皇公司赔偿邬妙贞住院伙食补助费5670元、医嘱护理期间（2017年3月27日至2017年9月17日）护理费23190元、停工留薪期工资7600元、一次性伤残补助金40095元、一次性工伤医疗补助金8910元、一次性伤残就业补助金35640元、劳动能力鉴定费390元、因工伤产生的交通费1000元、经济补偿金4750元、2017年7月27日至2018年4月13日工资16023.34元、失业保险金3032元、求职补贴1710元、应休未休带薪午休假工资1310.35元，共计149320.69元；3.鹰皇公司承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：1.邬妙贞于2016年1月1日入职鹰皇公司，在该公司广州雅居乐场地任保洁员，工资为1900元/月。邬妙贞、鹰皇公司没有签订劳动合同，鹰皇公司亦未为邬妙贞购买社会保险。2.2017年3月27日11时22分，邬妙贞在番禺××××村镇雅居乐灏湖居下班回家的途中，骑电动车行驶至广州市番禺区兴南大道南村镇聚成酒家对开路段时，与由北往南通过兴南大道的驾驶粤Ａ×××××小客车的蔡雪红发生碰撞，造成邬妙贞腰2-4右侧横突多处骨折，左耻骨上、下支骨折，全身多处挫伤（右肘部、左腰臀部、胸部）。交警部门认定蔡雪红负交通事故全部责任，邬妙贞不承担事故责任。2017年7月20日，邬妙贞就与蔡雪红、莫灵平、中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部机动车交通事故责任纠纷一案向原审法院起诉，案号为（2017）粤0113民初6034号（以下简称6034号案）。原审法院于2017年10月27日做出民事判决，判决“一、被告中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部于本判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险限额内赔偿原告邬妙贞135810.79元；二、驳回原告邬妙贞的其余诉讼请求。”上述135810.79元（已扣减莫灵平垫付的31699.09元、中国大地财产保险股份有限公司广东分公司营业部垫付的10000元）的赔偿项目包括医疗费43947.89元、住院伙食补助费8100元（100元/天×81天）、营养费300元、护理费13680元（80元/天×住院81天和出院后90天）、交通费300元、误工费6695.67元（1895元/月÷30天×106天）、鉴定费1844元、残疾赔偿金90442.32元（37684.3元/年×20年×12%）、残疾辅助器具费200元、精神损害抚慰金12000元。该案现已生效。3.2017年12月14日，广州市番禺区人力资源和社会保障局做出穗番人社工伤认（2017）012926号认定工伤决定书，认定上述邬妙贞发生的交通事故受伤为工伤。2018年3月16日，广州市劳动能力鉴定委员会做出穗劳鉴（2018）010578号鉴定，鉴定邬妙贞上述伤情构成劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2017年3月27日至2017年7月26日止。邬妙贞支付鉴定费390元。鹰皇公司对上述工伤认定不服，于2018年8月29日以与广州市番禺区人力资源和社会保障局、第三人邬妙贞工伤认定纠纷一案向广州铁路运输法院提起行政诉讼，案号为（2018）粤7101行初5111号。2018年11月20日，广州铁路运输法院作出一审判决，驳回鹰皇公司诉讼请求。鹰皇公司不服提出上诉，2019年5月14日，广州铁路运输中级法院做出（2019）粤71行终383号终审判决，驳回上诉，维持原判。原审法院另查明，2016年度广州市职工平均工资为7425元/月。原审法院认为，邬妙贞于2016年1月1日入职鹰皇公司任保洁员，虽未与鹰皇公司签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。虽然邬妙贞在2016年8月15日已达到法定退休年龄，但双方的劳动关系一直处于持续阶段。现邬妙贞因在上下班途中因他人责任发生交通事故，已经广州市番禺区人力资源和社会保障局认定为工伤，故此邬妙贞有权依法获得相应的工伤保险待遇。鹰皇公司作为用人单位未依法为邬妙贞参加工伤保险，因此，鹰皇公司应参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付邬妙贞工伤保险赔偿。本案的争议焦点是在邬妙贞已获得第三人侵权损害赔偿的情况下，邬妙贞的工伤保险待遇标准如何计算的问题。邬妙贞因第三人侵权产生的赔付与工伤赔付存在竞合，但只有一个损害结果，因此邬妙贞的工伤保险待遇赔付应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费等实际发生的费用。经审查，原审法院认定邬妙贞工伤保险待遇标准如下：1.关于住院伙食补助费、护理费、交通费。经查，邬妙贞在6034号案中已获得住院伙食补助费8100元（100元/天×81天）、护理费13680元（80元/天×住院81天和出院后90天）、交通费300元，故此邬妙贞在本案中再请求对上述项目的赔付，原审法院不予支持。2.在6034号案中，邬妙贞还获得误工费的赔付6695.67元（1895元/月÷30天×106天），经查广州市劳动能力鉴定委员会认定邬妙贞的停工留薪期从2017年3月27日至2017年7月26日止，邬妙贞的停工留薪期工资应为7600元（1900元/月×4月），故此鹰皇公司尚应赔付邬妙贞停工留薪工资904.33元（7600元-6695.67元）。3.关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金。因工伤保险待遇为邬妙贞基于工伤保险可得的法定待遇，而非用于填补其遭受第三人侵害而产生的损失，故一次性伤残补助金的性质有别于邬妙贞在侵权赔偿案件中可获得的伤残赔偿金，鹰皇公司理应支付。参照《广东省工伤保险条例》第三十四条和第三十五条的规定，经计算，邬妙贞的一次性伤残补助金为40095元（7425元/月×60%×9月）。至于一次性伤残就业补助金，考虑到工伤发生时邬妙贞已达到法定退休年龄，故对于其一次性伤残就业补助金的请求，原审法院不予支持。4.关于一次性工伤医疗补助金。经计算，邬妙贞的一次性工伤医疗补助金为8910元（7425元/月×60%×2月），故此鹰皇公司尚应赔付邬妙贞一次性工伤医疗补助金8910元。5.关于劳动能力鉴定费。邬妙贞经鉴定构成劳动功能障碍程度九级，鹰皇公司应支付上述劳动能力鉴定费390元。鹰皇公司在2018年4月12日已收到邬妙贞以律师函形式寄送的解除劳动合同请求，因鹰皇公司确实存在未与邬妙贞签订劳动合同，未为邬妙贞购买社保等情形，因此依法邬妙贞有权提出解除与鹰皇公司的劳动关系，故此，原审法院认定鹰皇公司与邬妙贞的劳动关系已于2018年4月13日解除。鹰皇公司依法应当向邬妙贞支付经济补偿金4750元（1900元/月×2.5月）。关于2017年7月27日至2018年4月13日工资问题。邬妙贞在停工留薪期届满后并未回鹰皇公司工作，鉴于双方的劳动关系并未解除，因此在该期间的工资原审法院参照《广东省工资支付条例》第二十四条第二款关于病假工资标准规定，按广州市2018年度最低工资标准1895元的80%予以支持，即13034.11元（1895元/月×80%×8月+1895元/月×80%÷21.75天×13天）。因邬妙贞在停工留薪期届满后，长达8个多月未回鹰皇公司上班，实际已处长期休假状态，因此邬妙贞再请求应休未休带薪年休假工资，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。而邬妙贞现已达法定退休年龄，故此邬妙贞请求失业保险金和求职补贴，亦没有事实和法律依据，原审法院亦不予支持。综上，原审法院支持邬妙贞停工留薪工资904.33元、一次性伤残补助金40095元、一次性工伤医疗补助金8910元、劳动能力鉴定费390元、经济补偿金4750元、2017年7月27日至2018年4月13日工资13034.11元，共计68083.44元。原审法院判决：一、确认邬妙贞从2016年1月1日至2018年4月12日与珠海市鹰皇服务有限公司存在劳动关系。二、珠海市鹰皇服务有限公司应在本判决生效之日起五日内赔偿和支付邬妙贞停工留薪工资904.33元、一次性伤残补助金40095元、一次性工伤医疗补助金8910元、劳动能力鉴定费390元、经济补偿金4750元、2017年7月27日至2018年4月13日工资13034.11元，共计68083.44元。三、驳回邬妙贞其余诉讼请求。案件受理费10元，由邬妙贞负担5元，珠海市鹰皇服务有限公司负担5元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提出新的证据。双方当事人对原审判决查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为自2016年8月15日起双方是否存在劳动关系，鹰皇公司是否需向邬妙贞支付一次性伤残补助金、经济补偿金和2017年7月27日至2018年4月13日期间的工资。关于双方劳动关系的认定问题，邬妙贞于2016年8月15日起达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动关系自然终止。由于邬妙贞自2016年8月15日起已经达到法定退休年龄，之后与鹰皇公司之间的法律关系并非属于劳动关系，故双方劳动关系的起止期限为2016年1月1日至2016年8月14日。关于鹰皇公司是否需向邬妙贞支付一次性伤残补助金的问题，在邬妙贞主张残疾赔偿金的人身损害赔偿纠纷中，向邬妙贞支付伤残赔偿金的主体并非是鹰皇公司，而邬妙贞在本案中主张工伤保险待遇，是基于其与鹰皇公司存在工伤法律关系，邬妙贞享有的工伤待遇是法定待遇，故即使在2016年8月15日之后，鹰皇公司与邬妙贞不存在劳动关系，但鹰皇公司仍应就工伤法律关系向邬妙贞支付工伤的法定待遇，包括一次性伤残补助金等。鹰皇公司上诉主张需抵扣一次性伤残补助金，缺乏法律依据，本院不予支持。关于鹰皇公司是否需向邬妙贞支付经济补偿金和2017年7月27日至2018年4月13日期间工资的问题，首先，关于鹰皇公司上诉主张未经仲裁的问题，邬妙贞向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广州市劳动人事争议仲裁委员会出具了《不予受理通知书》，以邬妙贞主体不适格，不予受理，故对本案的请求，邬妙贞是有先行申请仲裁，鹰皇公司该主张缺乏事实依据，本院对鹰皇公司该理由不予采纳。其次，由于自2016年8月15日起双方之间存在的法律关系并非是劳动关系，应为劳务关系，故邬妙贞在2018年5月向原审法院提起诉讼要求鹰皇公司支付经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予采纳。再次，双方确认邬妙贞在2017年7月26日之后没有提供劳动，双方此时也不存在劳动关系，因此鹰皇公司也无需支付邬妙贞2017年7月27日至2018年4月13日之间的工资。综上所述，鹰皇公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，对不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《广东省工伤保险条例》第三十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初4563号民事判决第三项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初4563号民事判决第一项为：确认邬妙贞从2016年1月1日至2016年8月14日与珠海市鹰皇服务有限公司存在劳动关系；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初4563号民事判决第二项为：珠海市鹰皇服务有限公司应在本判决生效之日起五日内赔偿和支付邬妙贞停工留薪工资904.33元、一次性伤残补助金40095元、一次性工伤医疗补助金8910元、劳动能力鉴定费390元，共计50299.33元；四、驳回邬妙贞其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由邬妙贞负担5元，珠海市鹰皇服务有限公司负担5元。二审案件受理费10元，由邬妙贞负担5元，珠海市鹰皇服务有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年三月四日书记员  唐亚玲陈培铮