广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终989号上诉人（原审原告）：韶关市昌鑫汇新型环保建材有限公司，住所地广东省韶关市曲江区乌石镇货场。法定代表人：黄衍乐。委托诉讼代理人：胡成，广东百思威律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆颖，广东百思威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严。委托诉讼代理人：赵作鹏，该公司员工。上诉人韶关市昌鑫汇新型环保建材有限公司（以下简称昌鑫汇公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昌鑫汇公司的委托诉讼代理人胡成、骆颖、被上诉人中天公司的委托诉讼代理人赵作鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昌鑫汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持昌鑫汇公司的一审诉讼请求；2.本案的诉讼费由中天公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决不公。本案争议焦点为昌鑫汇公司产品单价如何确认，一审法院从三方面进行了评析，对昌鑫汇公司主张的单价不予采纳。昌鑫汇公司认为：一审法院对此认定事实不清，评析理由过于机械，在昌鑫汇公司已履行高度概括举证责任的前提下，一审法院未能充分考虑市场交易习惯具有便捷性的客观因素，造成本案的判决不公。昌鑫汇公司实际上已通过《调价函》《对账单》双重形式与中天公司变更了单价，至于吴金明本人是否在《调价函》上签字及事后追认，不应影响前述单证的确定效力。具体表现为：1.涉案合同版本由处强势一方的中天公司提供，在签订合同环节，昌鑫汇公司对具体条款之商定并无实质的主动权。以致对于中天公司在合同中指定吴金明为调价确认人，实际履行中又指派其他工作人员对接这一个状况，昌鑫汇公司很难在现实中完全依照合同把控，最终造成昌鑫汇公司陷于举证困境的被动局面。但是，即便《调价函》没有吴金明本人签字确认，结合本案的现有证据及日常生活经验法则，也应当认定昌鑫汇公司之调价行为有效。2.涉案多份《调价函》由吴章明、吴浩阳两人共同签署，两人不仅是中天公司的工作人员，也是涉案项目的事务负责人，两人之身份性质有昌鑫汇公司一审提交的证据一《项目事务约谈记录文件》予以佐证。因此，作为合同相对方，昌鑫汇公司有充分的理由相信吴章明、吴浩阳系中天公司认可的授权代表，两人对《调价函》的共同签字行为，应视为双方已就合同约定的调价确认手续作出了实质性的变更，有权签字人应不局限于吴金明。3.《调价函》并非证明单价的孤证，可以与《对账单》、付款凭证相互印证调价的金额。《对账单》清晰记载了发货时间、规格、单价等信息，双方在整个发货一验收一对账一付款的交易过程中，时间连贯、行为持续、环环相扣。2017年6月至2018年10月期间，中天公司一共连续与昌鑫汇公司签署了15份对账单，对所有对账单项下的总供货量不持异议。假设中天公司从一开始就对调价有异议，完全可以在收到第一份《调价函》时提出，或者在办理《对账单》手续时提出，然而中天公司不仅从未提出过异议，还与昌鑫汇公司进行了对账和付款。本案诉争的金额仅为10％左右的合同尾款，中天公司在每月对账单的基础上陆续支付了90％货款，付款行为亦可说明中天公司认可调升后的单价。以上几点充分表明双方早已在实际履行过程中变更了合同约定的调价手续方式，也变更了单价，形成了新的交易习惯，法院应予尊重及保护。4.昌鑫汇公司之调价行为并非带有随意性。一方面，物价上涨势必导致商品价格上浮，“随行就市定价法”符合市场规律和公平。另一方面，本案合同虽约定调价幅度为±5％，但从合同原文“约定价格调整最终由吴金明签字或盖章”的文意来看，最终的调价幅度可以不拘泥于±5％。第三方面，2018年7月29日《调价函》中吴浩阳书写的“同意调价，附近几个标段均有调价”之备注，恰好有力说明本案同类建材均已调价，印证中天公司认可调价的事实。因此昌鑫汇公司调价金额及幅度具备客观合理性，假设本案片面、机械地按250元合同基础单价计算总价款，势必侵害昌鑫汇公司的合法权益，也滋长了中天公司不诚信之行为。另补充：一、双方实际履行合同的交易习惯已经充分证明调价函、对账单对中天公司有约束力。关于调价函、对账单的确认，虽然中天公司在《加气块买卖合同》的第一条第2款约定：“价格调整最终由吴金明签字或盖章后生效。”以及第三条第1款约定“甲方指定叶俞琴、欧阳敏敏进行对账及结算确认，并经甲方盖章生效。”但从中天公司的实际履行情况来看，其认可“吴章明”、“吴浩阳”、“欧阳敏敏”、“黄成生”等人签署的调价函及对账单。纵观中天公司的付款情况，其一直拖延支付货款，只有前三个月是按照对账单金额对应支付。从第四期款项起，因欠款过多，欠款时间较长，就采取了支付整数的方式。2018年1月18日中天公司向昌鑫汇公司支付第三期货款，支付金额为117837元，与2017年9月份对账单所载对账金额一致，只是舍去了角、分位的数值，也与“吴章明”、“吴浩阳”在2017年11月份补签的9月份调价函所记载的单价一致。而该对账单中记载的“600*200*90”规格产品的单价均为260元，与双方合同约定的金额高出了10元。从中天公司的付款行为来看，其毫无疑问认可了这次调价行为，也认可了在付款前“吴章明”、“吴浩阳”对调价函的签署行为，还认可了“欧阳敏敏”、“黄成生”对对账单的签署行为。需要强调的是，这次调价是第一次调价，对后面各期均有指导意义，正是由于中天公司轻易地调整了调价确认程序，这才导致双方后续的调价行为均未按照合同约定的程序来进行。按照以上分析，在其后的调价函、对账单中，只要有“吴章明”、“吴浩阳”、“欧阳敏敏”、“黄成生”四人之一进行确认，均应视为对中天公司发生约束力。二、中天公司使用“技术专用章”确认对账单，对中天公司有约束力。从合同第二条第2款的约定来看，双方认可中天公司以盖章方式确认调价，但双方并未具体对章的种类、规格、样式提出要求。现实生活中，项目现场（即产品送货地）与项目公司所在地往往不一致，根本无法加盖公章或合同专用章。昌鑫汇公司有充分理由相信，中天公司基于便捷原则在对账单上加盖技术专用章已经完全满足合同约定的盖章要求，加上双方系出于对账目的使用技术专用章盖章而非订立新的合同，故该使用并不违反技术专用章签订合同无效的原则，双方对账有效。因此按照这一原则，经中天公司“技术专用章”确认的对账单，均应对中天公司发生约束力。三、中天公司收到调价函后，继续要求昌鑫汇公司发货并实际接收货物的行为，应当视为双方当事人以实际行动表示对产品单价达成了新的合意，中天公司理应按照每次调价后的金额向昌鑫汇公司支付货款。昌鑫汇公司于2017年12月13日及2018年7月29日向中天公司发出的两份调价函中载明：“请贵司收到此调价函后及时予以确认，如未书面确认仍继续要求发货的，则视为默认接受此次调价行为，后期我司将按照调整后的价格同贵司进行结算。”对此，中天公司的员工吴浩阳已经签字确认。暂且不论“吴浩阳”的签字行为是否直接发生调价的法律效果，至少可以证明昌鑫汇公司的意思表示已到达中天公司，按照《合同法》的规定，该意思表示应当视为对有关产品单价调价的新邀约。按照《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十六条关于“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”的规定，中天公司继续要求发货的，且未就调价提出任何异议的行为就是法律规定的“行为默示”的承诺方式。双方已就被调价的有关产品的价格达成了新的合意。该合意对双方发生法律效力。回归到本案合同履行的真实情况来看，当昌鑫汇公司作为合同中的弱势一方发起调价时，中天公司本应有义务安排指定人员“吴金明”对有关调价要求进行确认或否认。但纵观本案中的多次调价过程，“吴金明”从未对是否同意调价作出任何意思表示，甚至没有在任何证据中出现过这个名字。作为弱势的乙方，昌鑫汇公司在有关原材料价格不断攀升的情况下既要做到不得罪甲方，又要保护自己的合法权益，确实已经履行了自己应尽的义务。这也解释了为什么在2017年9月1日及2017年10月1日的调价函中昌鑫汇公司没有加入“请贵司收到此调价函后及时予以确认，如未书面确认仍继续要求发货的，则视为默认接受此次调价行为”的表述，而在后面的两份调价函中才加入了这种表述，这正是昌鑫汇公司不断自救、自我保护所能采取的有限措施。综合以上三个方面的分析不难发现，每次调价均已实际得到确认，有关调价均应对中天公司发生法律约束力。中天公司辩称，不同意昌鑫汇公司的上诉请求，同意一审判决。1.昌鑫汇公司称中天公司处于强势一方，对合同签订及履行处于被动局面的说法不成立。实际履约中，昌鑫汇公司才是强势一方，昌鑫汇公司提供的《项目事务约谈记录文件》表明，本案交易及合同是中天公司与昌鑫汇公司经过前期商谈后在合意的基础上签订，不存在中天公司强制要求昌鑫汇公司按照合同文本签订合同。事实上，由于建筑材料采购供应地域性的限制，昌鑫汇公司才是履约强势方，其在2018年7月29日单方发出的调价函中，违背涉案《加气块买卖合同》约定的调价程序及调控，证明其处于强势地位。2.涉案《加气块买卖合同》已经约定调价、对账等的程序，不符合合同约定的约谈文件、调价函、对账单等文件存在效力瑕疵或不发生效力，昌鑫汇公司的证据不能证明中天公司已经同意调价。约谈记录文件中，不论手写部分价格是否双方商谈过程中形成，双方最终签订的合同中未纳入此价格或涉及此价格的条款，足以说明约谈记录文件的签字人员没有价格结算权。调价函欠缺合同约定要件，且不能与对账单中载明的产品单价相互印证，昌鑫汇公司甚至在中天公司未签收的情况下单方在对账单中调价，且调价带有随意性，对此一审判决已有论述。昌鑫汇公司按照对账单中的产品单价主张合同价款缺乏依据。3.昌鑫汇公司单方随意调价未对中天公司发生效力，中天公司一直基于实际供货数量及合同约定价格履行支付义务，正是因为对昌鑫汇公司价格调整及合同金额有异议，才会发生剩余款项未支付的情况。4.关于昌鑫汇公司所称的项目部技术专用章，在此章下方明确注明“此章签订合同无效”，而涉案《加气块买卖合同》第8条第3款中的甲方盖章，显然不是指技术专用章。而是合同最后一页显示的中天公司合同专用章。合同第1条第2款中的盖章是指吴金明的个人章，并非指技术专用章。故调价函、对账单上加盖的技术专用章，不能代表中天公司的意思表示。昌鑫汇公司向一审法院起诉请求：1、中天公司立即向昌鑫汇公司支付货款本金244797.69元及违约金（违约金以244797.69元为本金，按每日万分之一的标准，自2019年2月1日计至付清之日止，暂计至2019年4月30日为2178.72元）；2、中天公司承担本案的全部诉讼费。一审法院查明，昌鑫汇公司（乙方、卖方）与中天公司（甲方、买方）签订《加气块买卖合同》，约定合同的标的物为加气块，由甲方向乙方购买；标的物描述及价款如下表：型号200*200*600，数量6000，单价250元/立方米，金额1500000元；型号100*200*600，数量3235，单价250元/立方米，金额808750元；型号600*200*185，数量2000，单价250元/立方米，金额500000元；型号600*200*90，数量2000，单价250元/立方米，金额500000元；说明：随市场价或当地市场信息价±5%做相应调整（以书面形式通知甲方，价格调整最终由吴金明签字或盖章后生效）；合计金额3308750元，上述金额为含税价，数量为暂定数量，最终以实际供应量为准；乙方按甲方指定的时间送货至甲方承建的韶关碧桂园太阳城二期工程工地，或甲方指定的地点；乙方将货物送至约定地点后，甲方检验后收货，具体步骤如下：（1）货到后，乙方提供货物清单，甲方进行数量、重量、型号验收；送（收）货单仅作为双方结算凭证，不构成对本合同条款的任何修改和变更；（2）甲方指定黄成生、吴章明签收送货单，他人签收行为对甲方一律无效，视为未收到货，责任由乙方自行承担；（3）货物验收包括对货物规格、型号及数量、重量的核对；若甲方收货人发现所送货物不符合合同约定或送货通知上要求不一致时，甲方收货人有权要求乙方调换货物、退货，并有权追究乙方的违约责任；甲方指定人员签收送货单，不免除乙方对货物质量的保证责任；货款支付：1、甲乙双方以送货单为准每月进行对账及结算确认，甲方指定叶俞琴、欧阳敏敏进行对账及结算确认，并经甲方盖章生效，其他人签字确认行为一律视为无效；乙方每月25日前向甲方提交经其盖章确认的上月结算单；货款采用3付1的形式，第一个月产生的货款在第三个月支付完成，以此类推；甲方向乙方付款前，乙方应履行如下义务，否则甲方有权拒绝支付货款：（1）向甲方提供经双方结算确认金额的增值税专用发票；（2）向甲方提供完整的送货单及符合合同约定生效的结算单；（3）向甲方提供送达货物的产品质量证明文件；违约责任：甲方未能按约定付款的，经书面催告及结算后仍拒不支付的，应按未付款部分的日万分之一承担违约金（但违约金总额不超过欠款总额的1%）；其他：本合同未尽事宜，双方另行签订补充协议，补充协议需经甲方盖章方可生效，否则补充协议对甲方无约束力；在合同履行过程中，除甲方盖章认可，其他个人均不能代表甲方处理因本合同所引起的债权债务，擅自处理债权债务行为包括但不限于出具欠款证明、结算单据等，因此产生的债权债务甲方不予认可，对甲方不产生法律效力等。昌鑫汇公司提交了一份《项目事务约谈记录文件》，载明项目名称为韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾项目，事务名称为加气块单价，组织部门为碧桂园太阳城二期芙蓉湾项目部，约谈时间为2017年3月9日，主持人为金妙强，约谈地点为项目部会议室，其中约谈内容包括规格及价格，200*200*600、100*200*600（后续有定做尺寸按项目部要求600*200*170、600*200*80），供应商必须保证产品的规格，误差在国家规定允许范围内；价格按250元/立方米（随市场行情或当地市场信息价±5%做相应调整）等，有手写内容600×200×80价格280元/立方米；会议签到表有金妙强、陈正明、吴浩阳、吴章明等人签名确认。中天公司对《项目事务约谈记录文件》的真实性予以确认，但该份会议记录不能作为双方合同履行的义务，中天公司并未授权参会人员能够对合同的单价等进行决策。昌鑫汇公司为证明其已向中天公司的供货情况，且双方已对账确认，提交了以下证据：1、2017年6月的《对账单》，载明规格为600*200*200、600*200*100，单价均为250元，实收24.192立方米，金额为6048元；经办人一栏有欧阳敏敏、金妙强的签名确认；2、2017年7月的《对账单》，载明规格为600*200*200、600*200*100，单价均为250元，实收23.76立方米，金额为5940元；经办人一栏有欧阳敏敏、金妙强的签名确认；3、2017年9月的《对账单》，载明规格为600*200*185、600*200*100，单价均为250元；600*200*90，单价为260元；实收467.679立方米，金额为117837.43元；经办人一栏有欧阳敏敏的签名确认；仓管员一栏有黄成生的签名确认；4、2017年10月的《对账单》，载明规格为600*200*100、600*200*200，单价均为250元；600*200*185，单价为260元；实收1100.428立方米，金额为282343.66元；经办人一栏有欧阳敏敏的签名确认，材料员一栏有吴章明的签名确认，仓管员一栏有黄成生的签名确认，项目负责人一栏有吴浩阳的签名确认；5、2017年11月的《对账单》，载明规格为600*200*100，单价为250元；600*200*185，单价为260元；实收1382.021立方米，金额为353920.59元；经办人一栏有欧阳敏敏的签名确认，材料员一栏有吴章明的签名确认，项目负责人一栏有吴浩阳的签名确认；6、2017年12月的《对账单》，载明规格为600*200*100，单价为250元；600*200*185，单价为260元；实收800.352立方米，金额为206945.80元；经办人一栏有欧阳敏敏的签名确认，材料员一栏有吴章明的签名确认，项目负责人一栏有吴浩阳的签名确认；7、2018年1月的《对账单》，载明规格为600*200*100、600*200*200，单价为260元；600*200*185，单价为270元；实收532.3698立方米，金额为141000.01元；经办人一栏有杨仕伟的签名确认；8、2018年3月的《对账单》，载明规格为600*200*100、600*200*200，单价为260元；600*200*185，单价为270元；实收872.469立方米，金额为231018.87元；经办人一栏有梁云玲的签名确认，项目负责人一栏有吴浩阳的签名确认；9、2018年4月的《对账单》，载明规格为600*200*100的加气块，发货日期2018年4月1日至2018年4月14日期间单价为260元/立方米，发货日期从2018年4月15日起单价为295元/立方米；规格为600*200*185的加气块，发货日期2018年4月1日至2018年4月14日期间单价为270元/立方米，发货日期从2018年4月15日起单价为305元/立方米；规格为600*200*200的加气块，单价为295元/立方米；实收2025.651立方米，金额为583318.68元；经办人一栏有梁云玲的签名，项目负责人一栏有吴浩阳的签名确认，并加盖了印文为“中天建设集团有限公司技术专用章韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾施工总承包项目部（此章签订合同无效）”；10、2018年5月的《对账单》，载明规格为600*200*100、600*200*200的加气块，单价为295元/立方米；规格为600*200*185的加气块，单价为305元/立方米；实收1064.094立方米，金额为317586.27元；经办人一栏有梁云玲的签名，项目负责人一栏有吴浩阳的签名确认；11、2018年6月的《对账单》，载明规格为600*200*100、600*200*200的加气块，单价均为295元/立方米；实收187.92立方米，金额为55436.40元；经办人一栏有梁云玲的签名，并加盖了印文为“中天建设集团有限公司技术专用章韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾施工总承包项目部（此章签订合同无效）”；12、2018年7月的《对账单》，载明规格为600*200*100、600*200*200的加气块，单价均为295元/立方米；规格为600*200*85的加气块，单价为315元/立方米；实收158.364立方米，金额为46884.66元；经办人一栏有梁云玲的签名，项目负责人一栏有吴浩阳的签名确认；13、2018年8月的《对账单》，载明规格为600*200*200的加气块，单价为315元/立方米；规格为600*200*85的加气块，单价为325元/立方米；实收151.272立方米，金额为47834.28元；经办人一栏有梁云玲的签名，项目负责人一栏有吴浩阳的签名确认，并加盖了印文为“中天建设集团有限公司技术专用章韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾施工总承包项目部（此章签订合同无效）”的印章；14、2018年9月的《对账单》，载明规格为600*200*200的加气块，单价为315元/立方米；规格为600*200*85的加气块，单价为325元/立方米；实收48.1104立方米，金额为15480.36元；经办人一栏有梁云玲的签名，并加盖了印文为“中天建设集团有限公司技术专用章韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾施工总承包项目部（此章签订合同无效）”的印章；15、2018年10月的《对账单》，载明规格为600*200*200、600*200*100的加气块，单价均为315元/立方米；实收41.472立方米，金额为13063.68元；经办人一栏有梁云玲的签名，并加盖了印文为“中天建设集团有限公司技术专用章韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾施工总承包项目部（此章签订合同无效）”的印章。以上《对账单》合计实收加气块为8880.1542立方米，金额合计为2424658.69元。昌鑫汇公司与中天公司共同确认以实收8880立方米来进行结算。中天公司认为2017年6月至12月的《对账单》虽然有欧阳敏敏的签名确认，但并无中天公司的盖章确认；2018年1月至10月的《对账单》并未有中天公司指定的人员进行对账，更无中天公司的盖章确认，故对《对账单》中记载的单价与合同所约定的单价不一致有异议。中天公司认为部分《对账单》上加盖了“中天建设集团有限公司技术专用章韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾施工总承包项目部（此章签订合同无效）”的印章，该印章已明确为技术专用章，用于签订合同无效，主要用于签收确认图纸等资料。另外，昌鑫汇公司与中天公司共同确认昌鑫汇公司最后一次供货时间为2018年10月。昌鑫汇公司提交了7份中国建设银行网上银行电子回执，拟证明中天公司的付款情况，具体如下：2018年1月18日付款117837元、2018年1月30日付款400000元、2018年4月4日付款100000元、2018年4月28日付款150000元、2018年6月11日付款300000元、2018年7月20日付款400000元、2018年9月20日付款500000元，合计为1967837元。但昌鑫汇公司与中天公司共同确认实际已付款为2179825元。另查明，2017年10月1日，昌鑫汇公司向中天公司发出《调价函》，内容为：“……根据目前市场行情变化，我公司自2017年10月1日起至我司购买的加气砖600*200*185mm从原价格250元/立方，单价上调10元，现价格为260元/立方”。中天公司人员吴章明、吴浩阳于2017年11月22日签名确认。2017年12月13日，昌鑫汇公司向中天公司发出《加气砖调价函》，内容为：“……根据《韶关市预拌混凝土及砂浆协会》的指导精神，我司决定从2017年12月15日0:00起，供应给贵司所有规格的加气砖产品在原合同单价的基础上上调10元/立方米；600*200*200mm、600*200*100mm，由原单价250元/立方米，上调至260元/立方米；600*200*185mm、600*200*90mm，由原单价260元/立方米，上调至270元/立方米；本着互利共赢的原则，请贵司对此次调价能充分理解；请贵司收到此调价函后及时予以确认，如未书面确认仍继续要求供货的，则视为默认接受此次调价行为，后期我司将按照调整后的价格同贵司进行结算。本函一式两份，供需双方各执一份”。中天公司人员吴浩阳于2017年12月14日签名确认。2018年7月29日，昌鑫汇公司向中天公司发出《加气砖调价函》，内容为：“……结合当前市场行情我司决定从2018年8月1日0:00起，供应给贵司所有规格的蒸压加气混凝土砌在原单价的基础上上调20元/立方米。以上调价带来的不便之处，敬请谅解和支持！请贵司收到此调价函后及时予以确认，如未书面确认仍继续要求发货的，则视为默认接受此次调价行为，后期我司将按照调整后的价格同贵司进行结算。本函一式两份，供需双方各执一份。”中天公司人员吴浩阳于2018年7月31日签名确认。昌鑫汇公司认为依据上述三份调价函，证明双方就产品单价进行了多次的调整，昌鑫汇公司所主张的结算单价有充分的事实依据。中天公司则认为涉案合同明确约定了调价函以书面形式通知中天公司，并且最终由吴金明签字或盖章后生效，但昌鑫汇公司提交的调价函均无吴金明的确认，故对中天公司不发生法律效力。以上事实，有昌鑫汇公司提交的《加气块买卖合同》、《项目事务约谈记录文件》、2017年6月至2018年10月的《对账单》、中国建设银行网上银行电子回执、《调价函》、《加气砖调价函》等证据，以及庭审笔录予以证实。一审法院认为，昌鑫汇公司与中天公司签订的《加气块买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应恪守履行。昌鑫汇公司与中天公司双方对供货量为8880立方米、已付款2179825元、最后供货时间为2018年10月均无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为产品单价如何确定，一审法院作出如下评析：首先，在买卖合同中，标的物的价款应由交易双方进行约定。根据《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括应当包括标的、数量、质量、价款等条款。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款”。在本案中，《加气块买卖合同》中对各种型号的加气块单价进行了约定，即250元/立方米，同时约定随市场价或当地市场信息价±5%做相应调整，昌鑫汇公司以书面形式通知中天公司，价格调整最终由中天公司的吴金明签字或盖章后生效。根据昌鑫汇公司提交的证据来看，昌鑫汇公司提交的三份《调价函》均无吴金明的签字或盖章，昌鑫汇公司明知中天公司在合同中已指定了吴金明有权确认价格调整的情况下，仍将《调价函》交由其他人签名确认，昌鑫汇公司也无提交证据证明吴金明事后已追认了《调价函》。其次，昌鑫汇公司所提交的《调价函》与《对账单》的产品单价，并未相互印证。具体表现如下：一、《加气块买卖合同》约定了型号为600*200*90的加气块单价为250元/立方米，在昌鑫汇公司未书面发出《调价函》的情况下，在2017年9月的《对账单》中显示该型号的加气块单价为260元/立方米。二、昌鑫汇公司在2017年12月13日发出《加气砖调价函》中，将部分型号产品单价上调至270元/立方米；随后，在2018年7月29日《加气砖调价函》中是在原单价的基础上再上调20元/立方米，故产品单价应为290元/立方米。然而，昌鑫汇公司提交的2018年8月的《对账单》显示产品单价为315元或325元/立方米。最后，昌鑫汇公司主张的加气块价格调整带有随意性，昌鑫汇公司未能证明该调价系双方协商一致的结果。一方面，《加气块买卖合同》中对调价的幅度范围进行了约定，即±5%，换言之，即使调整价格，价格变动为±12.50元。但从昌鑫汇公司提交的调价函来看，价格直接上调20元，不符合合同约定。另一方面，2018年4月的《对账单》显示，2018年4月14日型号为600*200*100的加气块单价为260元/立方米，次日单价就已升价至295元/立方米。在同一月份供货中突然价格上涨了13.46%，昌鑫汇公司并未提交相应的调价函证明中天公司确认了新价格，也未提交证据证明双方对价格上调已协商一致。此外，昌鑫汇公司关于落款时间为2017年10月1日的《调价函》，主张从2017年10月1日起调整价格，中天公司人员于2017年11月22日签收，而2017年10月的《对账单》系由中天公司人员于2017年11月4日签名确认。由此可见，在中天公司尚未签收《调价函》的情况下，昌鑫汇公司在《对账单》上已单方面上调了产品单价。昌鑫汇公司所提交的《对账单》中，从2018年1月起均无中天公司指定的人员进行对账及结算确认。综上，昌鑫汇公司依据《对账单》来主张产品单价及货款金额，缺乏合同依据及合同根据，一审法院不予采纳。在昌鑫汇公司未能提供充分证据证明双方已协商一致调整价款的情况下，双方应按照合同的约定来结算价款。《加气块买卖合同》约定了单价为250元/立方米，昌鑫汇公司已向中天公司供货8880立方米，则货款金额为2220000元，中天公司已付款2179825元，尚欠货款40175元未付。中天公司应向昌鑫汇公司支付剩余货款40175元。涉案合同约定了货款采用3付1的形式，即第一个月产生的货款在第三个月支付完成。双方确认最后供货时间为2018年10月，则中天公司应在2018年12月31日前向昌鑫汇公司付清货款。中天公司未能及时付清货款的行为，构成违约，应承担相应的违约责任。涉案合同约定了按照未付款部分的日万分之一支付违约金，违约金的总额不超过欠款总额的1%。昌鑫汇公司主张中天公司从2019年2月1日起按照每日万分之一的标准支付违约金，符合合同约定，一审法院予以支持，但违约金应以中天公司实际欠款金额为本金，且违约金的总额以401.75元为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年11月25日作出判决：一、自判决发生效力之日起十日内，中天公司向昌鑫汇公司支付货款40175元；二、自判决发生效力之日起十日内，中天公司向昌鑫汇公司支付违约金（以40175元为本金，按照每日万分之一的标准，从2019年2月1日起计算至实际清偿之日止，违约金以401.75元为限）；三、驳回昌鑫汇公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5005元，由昌鑫汇公司负担4190.85元，由中天负担814.15元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。昌鑫汇公司向本院补充提交：2017年9月1日的《调价函》，拟证明昌鑫汇公司于2017年9月1日向中天公司发出调价函，将600*200*90mm的加气砖价格调至260元/立方米，该调价函上有“吴章明”、“吴浩阳”两人于2017年11月22日的签字。中天公司质证认为，（一）中天公司对昌鑫汇公司二审提交证据的合法性不予认可，二审法院不应采纳该证据，因为昌鑫汇公司在一审中未能提供客观不能举证的说明及证明，一审法院要求昌鑫汇公司补充提交资料时，昌鑫汇公司未能在一审判决前提出，其应承担举证不能的不利法律后果。（二）昌鑫汇公司提交的所谓“新证据”亦不能证明就价格调整形成了新的交易习惯，不能合理解释昌鑫汇公司调价函与对账单不能相互印证及随意调价的事实。（三）合同订立之时快递、物流已经充分发展，昌鑫汇公司完全可以通过邮寄形式等要求昌鑫汇公司按照合同约定形式进行调价函、对账单的签字、确认，并不存在昌鑫汇公司所讲的中天公司拒绝不安排人员、不能加盖公章的情形，而是昌鑫汇公司刻意避开合同约定方式调价、对账获利操作的结果。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1.昌鑫汇公司主张双方在实际履行合同过程中变更了合同约定的调价方式、单价应否支持；2.昌鑫汇公司主张中天公司支付涉案欠款有否依据。关于争议焦点一。首先，昌鑫汇公司与中天公司签订的《加气块买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，合同依法成立并生效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。双方签订的涉案合同明确约定了各种型号的加气块单价，即250元/立方米，以及约定随市场价或当地市场信息价±5%做相应调整，以书面形式通知中天公司，价格调整最终由吴金明签字或盖章后生效。但从昌鑫汇公司一审提交的三份《调价函》以及二审补充提交的一份《调价函》来看，上述四份《调价函》均无吴金明的签字或盖章。昌鑫汇公司并无提交证据证明吴金明事后已追认了《调价函》，且中天公司对昌鑫汇公司的调价亦不确认。昌鑫汇公司主张其二审提交的《调价函》已得到中天公司的确认，中天公司已在2018年1月18日向昌鑫汇公司支付了与该《调价函》所记载的单价一致的货款，但此后中天公司并无按昌鑫汇公司的《调价函》所记载的单价支付相应货款，仅凭该次中天公司的付款行为并不足以证明中天公司认可了昌鑫汇公司的《调价函》，改变了合同约定的调价方式。其次，虽然昌鑫汇公司提交的《对账单》有部分是加盖了印文为“中天建设集团有限公司技术专用章韶关碧桂园太阳城二期芙蓉湾施工总承包项目部（此章签订合同无效）”的印章，但该印章已注明“此章签订合同无效”，昌鑫汇公司主张经中天公司加盖上述印章的《对账单》，应对中天公司发生约束力，缺乏依据，本院不予采纳。再次，昌鑫汇公司发出的《调价函》并无获得中天公司的确认，且不符合合同的约定，昌鑫汇公司主张中天公司继续要求发货的，且未就调价提出任何异议的行为就是法律规定的“行为默示”的承诺方式，亦无提供充分有效的证据予以证明，本院对此不予认定。最后，一审法院对昌鑫汇公司做出的调价与合同约定不符，已作出详细评析，本院不再赘述，昌鑫汇公司并未能提供充分有效的证据证明中天公司对单价上调已达成一致意见。综上，昌鑫汇公司主张双方在实际履行合同过程中变更了合同约定的调价方式、单价，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。因为昌鑫汇公司单方调价的行为与合同约定不符，中天公司亦不予确认，故一审法院根据昌鑫汇公司与中天公司双方履行合同的情况，经审查认定中天公司应支付昌鑫汇公司货款40175元及相应违约金并无不当。昌鑫汇公司主张超出上述范围的货款及违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，昌鑫汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4190.85元，由上诉人韶关市昌鑫汇新型环保建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇二〇年三月十二日书记员  陶智斌韦伊