贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔民初27号 原告：江西省大唐明建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区东馆干线路88号。统一社会信用代码913610006809093803。 法定代表人：钱晓毛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瑜，重庆睿诚律师事务所律师。 被告：贵州义龙（集团）投资管理有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县新桥镇场坝组新盛居委会。统一社会信用代码91522320063057207X。 法定代表人：邓辉，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：贺壮志，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马文峰，贵州天生律师事务所律师。 原告江西省大唐明建设有限公司（以下简称大唐明公司）与被告义龙（集团）投资管理有限公司（以下简称义龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2018年1月23日公开开庭进行了审理。原告大唐明公司委托诉讼代理人冉光辉、张瑜，被告义龙公司委托诉讼代理人贺壮志、马文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大唐明公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令义龙公司立即与大唐明公司进行工程结算，支付大唐明公司尚差工程款约7000万元，并从2016年4月21日起至实际付清之日止按月息1%计算的资金利息；2．请求判令义龙公司支付大唐明公司现场遗留物资、停工损失等约2000万元；3．判令义龙公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年4月23日，义龙公司作为开发业主，与大唐明公司签订《工程进场施工协议书（房建高层）》，将贵州省兴义市义龙试验区新桥镇保障性住房（沿义龙大道）项目发包给大唐明公司施工。双方在协议书中约定：工作内容为完成场平、基础、房屋主体建设、装修（图纸内容）及附属设施，总建筑面积309533.6㎡。工程计价、计量、结算原则为本工程采用贵州省2004版《贵州省建筑工程计价定额》和《贵州省装饰装修工程计价定额》，并执行施工期内贵州省建设厅发布的黔西南州地区材料信息价（黔西南州地区缺项部分双方按询价、批价执行）；水电安装工程执行2004版《贵州省安装工程计价定额》计量计价；人工及机械费按贵州省住建厅、贵州省发展和改革委员会《调整贵州省2004版计价定额人工费的通知》[黔建施通（2014）463号]。协议签订后，大唐明公司积极履行合同义务，组织劳务队伍、租赁周转材料、购买各类建筑物资，于2015年5月5日进场施工。至2016年4月21日大唐明公司遭义龙公司暴力驱逐时，大唐明公司已完成建筑面积约90000㎡，主体封顶16栋，另有2栋主体修建至主体封顶。5栋基础已在施工中，另38号、39号、40号、41号楼基础正在挖槽。在施工过程中，大唐明公司积极履行了义务，但义龙公司未能按时支付工程款项。并且在义龙公司未按时支付工程进度款的情况下，义龙公司还要求以划拨大唐明公司工程款的名义从大唐明公司账户走账，从大唐明公司进场之日起共为义龙公司走账7750万元。其中在2016年春节时义龙公司划拨1750万元至大唐明公司账户，大唐明公司认为是义龙公司支付大唐明公司的应付工程款，而义龙公司要求大唐明公司将该款项划转给义龙公司用作他用。双方为此发生争执，最后大唐明公司考虑到合作关系，将该1750万元划回义龙公司，但因此事件导致管委会怀恨在心。义龙公司在2016年4月21日带领100多社会闲杂人员闯入大唐明公司工地，将大唐明公司项目负责人进行殴打长达多个小时，对项目部人员手机等物品予以抢夺，将项目部人员全部暴力驱逐出项目。大唐明公司项目经理刘建最后是在新桥镇派出所警员解救带离现场。综上所述，原被告签订合同后，大唐明公司完成了16栋房屋的主体封顶，施工面积约9万平方米，产值约为1亿元，义龙公司仅仅支付了约4000多万元。义龙公司采用暴力将大唐明公司驱逐出场，将大唐明公司所建房屋、临设、现场遗留物资等强占后交予后继施工单位使用，义龙公司之行为导致大唐明公司巨大损失。 义龙公司答辩称：1．大唐明公司主张工程款缺乏事实、法律及合同依据，应予以驳回。双方签订的《工程进场施工协议书（房建高层）》属无效合同。该《施工协议》在涉案工程未经招投标的条件下签订，虽符合建设工程施工合同的法律特征，但违反法律的强制性规定为无效合同。大唐明公司主张尚差工程款7000万元的主张无事实和法律依据。2016年4月，因大唐明公司对工程建设推进不力，违法转包、分包。并恶意拖欠农民工工资和违规收取劳务保证金导致大量的农民工停工上访事件，致使涉案工程建设从2016年1月起一直处于停工状态，严重阻碍了异地扶贫搬迁安置工作的顺利推进，义龙指挥部依法将大唐明公司进行了退场处理，但不存在大唐明公司所述暴力驱逐的事实，大唐明公司退场后涉案工程由中标人贵州祥宇建筑工程有限公司于2016年5月起继续在大唐明公司未完成的基础上进行修建，截止目前涉案工程尚未进行竣工验收。大唐明公司退场后，在后续施工人继续施工前，施工单位、监理单位和建设单位都对大唐明公司已完成施工内容进行了确认，大唐明公司所称完工内容不实。退场后，大唐明公司一直未提供具有甲方、监理、施工单位三方共同签认的工程量的计量资料，工程价款未能办理结算，其在诉状中所称于2016年10月制作结算书报送义龙公司并非事实。2．义龙公司已全额支付工程款，将保留超额支付款项的追偿权及工程质量索赔权。义龙公司已向大唐明公司支付工程款及垫付民工工资总计59880830元。截至2106年2月初停工时止，大唐明公司共计10次向义龙公司申报拨付工程款，义龙公司全额拨付了工程款47510830元。2015年9月29日支付工程款2000000元，2015年10月14日支付工程款3000000元，2015年11月5日支付工程款7000000元，2015年11月12日支付工程款5000000元，2015年12月9日支付工程款3000000元，2015年12月29日支付工程款7000000元，2016年1月21日支付工程款2535795元，2016年1月26日支付工程款10000000元，2016年1月28日支付工程款3975035元；2015年9月10日支付工程款4000000元。大唐明公司截留走账4300000元未返还，义龙公司于2016年2月18日将项目政策性资金17500000元拨付至大唐明公司过账后，大唐明公司仅返还13200000元，截留4300000元未返还，该款应用于抵销应付大唐明公司的工程款。义龙公司为大唐明公司垫付了农民工工资8070000元。2016年2月因大唐明公司拖欠农民工工资，造成大量信访事件，社保局依法责令义龙公司为大唐明公司垫付农民工工资，并从义龙公司的银行账户划走8070000元用于支付大唐明公司的农民工工资。涉案工程后续施工人为了承接工程为大唐明公司垫付工程款、民工工资等合计7492817.6元。贵州辰宇建筑工程有限公司代大唐明公司支付了其转包、分包人工程款1604925.6元，农民工工资3000000元，合计4604925.60元，贵州乾鼎建筑工程有限公司代大唐明公司支付了民工工资1950000元，电费、生活费212892元，打收条工资175000元，大唐明公司工程转包人余小波借款55万元，合计2887892元。上述款项合计7492817.6元，义龙公司将面临着该付款主体的追索，在涉案工程未经竣工验收，义龙公司超额支付了工程价款，在不明确工程质量是否合格的情况下，义龙公司将保留已付款项的追偿权及工程质量索赔权。3．义龙公司认为大唐明公司提出的资金利息、遗留物资和停工损失等诉请没有合同及事实和法律依据。资金利息问题，《施工协议》系无效合同，合同中的资金利息条款亦属无效条款，况且《施工协议》约定工程验收合格后2年内付清工程尾款，在2年内按照1%的月利率支付未付工程款的资金占用费，未约定工程进度款利息，涉案工程亦未进行竣工验收。遗留物资和停工损失问题。义龙公司不存在暴力驱逐，更不存在强占现场遗留物的情况，且对其所称遗留物不知情。大唐明公司恶意拖欠农民工工资及违规收取劳务保证金，致使涉案工程项目各施工班组及农民工纷纷到劳动、信访等部门上访，最终导致案涉项目建设从2016年1月一直停工至2016年5月。大唐明公司的停工行为严重阻碍了易地扶贫搬迁安置工作的顺利推进，即使存在停工损失也只是因大唐明公司给义龙公司造成的损失，应由大唐明公司赔偿义龙公司。第二，大唐明公司没有停工损失的具体签证依据，即使有停工损失，因双方签订的《施工协议》无效，故其损失不应受法律保护。4．大唐明公司恶意拖欠民工工资，致使大量民工群体上访造成社会稳定风险隐患，即使经结算义龙公司尚差大唐明公司工程款，也应优先用于支付民工工资。经义龙公司垫付了民工工资8070000元及涉案工程后续施工人垫付7492817.6元后，尚有7个劳务队向义龙公司报送了其工资资料，涉及金额18477933.95元，尚有部分农民工未报送其工资资料。 当事人围绕诉讼请求分别进行了举证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对证据的真实性、合法性、关联性均无争议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对双方争议较大的证据，本院认证如下：1．大唐明公司提交了《项目资金审核表拨付审核表》《进账单》，拟证明义龙公司共分10次向大唐明公司支付工程进度款47510830元，义龙公司未按时支付工程进度款。义龙公司质证认为，进账单三性认可，该证据证明了义龙公司向大唐明公司支付工程进度款47510830元，但是不存在延期支付的问题。本院认为，双方核对无异议的进账单可以证明义龙公司向大唐明公司支付47510830元，本院对该组证据的真实性予以认定，并作为认定双方支付工程价款的依据，但款项是否延期支付与大唐明公司的诉讼请求不具备关联性。2．大唐明公司提交了《贵州银行股份有限公司账户历史交易明细清单》及（2017）黔23民初85号《民事判决书》，拟证明义龙公司在2016年2月18日起汇至大唐明公司账户的17500000元款项系走账款，义龙公司要求大唐明公司配合走账，后因2016年2月18日的走账发生纠纷，导致大唐明公司被义龙公司暴力驱逐。义龙公司质证认为，对真实性认可但对证明目的不认可。本院认为，该组证据仅能反映双方部分银行流水情况，无法证明发生走账款纠纷及暴力驱逐的事实。3．大唐明公司提交了其项目经理被殴打的照片、《兴义市人民医院疾病诊断证明书》《CT诊断报告》，大唐明公司项目经理刘建的《询问笔录》、大唐明公司《控诉书》及特快专递回执、义龙试验区信访局对大唐明公司信访事项的《回复》。拟证明因双方对2016年2月18日的1750万元性质发生纠纷，义龙公司暴力殴打大唐明公司工作人员，并将大唐明公司驱逐出施工现场。大唐明公司所有施工资料、文件均被扣押，大唐明公司向黔西南州州委、政府、人大、纪委反映维权，义龙信访局对大唐明公司的反映作出回复。义龙公司质证认为，照片及疾病证明书关联性不认可，不能证明系义龙公司殴打，刘建受伤也与本案无关，义龙公司不存在暴力殴打清场的事实，询问笔录及回复等形式上真实性认可，与本案无关联，该证据系大唐明公司单方陈述。本院认为，前述证明客观真实，能反映大唐明公司维权的事实，但不足以证明其项目经理系被义龙公司殴打，也不能证明义龙公司扣留其施工资料的事实，本院对该组证据的关联性不予认定。4．义龙公司提交了《新桥保障房情况说明》，拟证明大唐明公司恶意拖欠农民工工资，违法转包、分包并违规收取劳务保证金，造成农民工上访，致使工程施工停止，严重阻碍了义龙试验区扶贫搬迁工作的推进，故义龙公司依法对其进行清场的事实。大唐明公司质证认为认可证据形式上真实性，内容三性均不认可。本院认为，该证据所载内容未经双方签字认可，系其单方陈述，本院对该证据不予采信。5．义龙公司提交了《工程进场施工协议书（房建高层）》，拟证明大唐明公司所承包的建设工程未经招投标，《工程进场施工协议书（房建高层）》属无效协议，大唐明公司主张的工程款及利息、停工损失等无合同依据，大唐明公司的工程价款应按施工合同无效的规则进行结算。大唐明公司质证认为证据三性认可，证明目的不认可。本院认为，关于合同效力及结算规则将在下文具体认定。6．义龙公司提交了《义龙新区2015年新桥棚户区项目大唐明公司已完施工内容》，拟证明后续施工人继续施工前，施工人、监理人及建设单位三方确认的大唐明公司所完成施工内容。大唐明公司质证认为真实性不认可，大唐明公司未参加现场清理，对已完工工程的确认也没有参加。本院认为，该证据未经双方签字认可，不予采信。7．义龙公司提交了《义龙试验区人力资源和社会保障局关于对邓昌林信访事项办理情况的报告》、义龙试验区人力资源和社会保障局义人社信复函（2017）06号《关于邓昌林信访事项的处理意见》、黔西南州义龙新区管理委员会专议（2017）47号《关于研究新桥保障房项目原大唐明拖欠农民工工资拨付事宜的专题会议纪要》《2017年义龙人社局农民工专户日记账》《中国建设银行客户专用回单》。拟证明因大唐明公司未支付农民工资，造成大量信访事件，义龙公司按义龙新区管委会和义龙试验区人力资源和社会保障局的要求为大唐明公司垫付了农民工资8070000元。大唐明公司质证认为证据的真实性认可，对内容不认可，大唐明公司与劳务公司的约定来看没有差欠民工工资，社保局及管委会的纪要不予认可，会议纪要形成的时间，大唐明公司已经出场一年多，管委会未经大唐明公司同意解决大唐明公司差欠的款项，大唐明公司不予认可。本院认为，该组证据由当地政府及人社部门出具，能够证明义龙公司为解决大唐明公司的遗留工资问题向义龙试验区人力资源和社会保障局支付8070000元，付款事实客观真实，本院对前述证据予以认定。8．义龙公司提交了大唐明公司欠贵州辰宇建筑工程有限公司款项、《贵州银行电子转账凭证》《大唐明公司应付辰宇公司谢建斌班组工程款及费用明细表》《贵州银行电子转账凭证》、水电费《发票》、生活费及水电安装费《收条》、打收条工资及《借款单》，拟证明案涉工程后续施工人贵州辰宇建筑工程有限公司代大唐明公司支付了其转包、分包人工程款1604925.6元，民工工资3000000元，合计4604925.6元，案涉工程后续施工人贵州乾鼎建筑工程有限公司代大唐明公司支付了工人工资1950000元，水电费、生活费及水电安装劳务费212892元，打收条工资175000元，大唐明公司工程转包人余小波借款55万元，合计2887892元，上述款项合计7492817.6元。大唐明公司质证认为，无原件，三性均不认可。贵州辰宇建筑工程有限公司接手工程后未向大唐明公司支付款项，反而代大唐明公司支付款项也是不合理的，代付没有得到大唐明公司委托及授权。本院认为，该组证据系复印件，无法与原件核对，本院不予采信。9．义龙公司提交了《旋挖一队一期进度支付审核表》等，拟证明大唐明公司恶意拖欠民工工资，除了义龙公司及案涉工程后续施工人垫付款项外，尚有7个劳务队向义龙公司报送了工资资料，涉及金额18477933.95元。大唐明公司质证认为，无原件，真实性不予认可。本院认为，该组证据系复印件，无法与原件核对，本院不予采信。 根据本案证据，结合庭审调查情况，本院认定如下案件事实： 2015年1月3日，义龙试验区发展和改革局（投资促进局）印发[2015]52号文件《关于新建义龙新区2015年新桥镇棚户区项目的立项批复》。载明“义龙公司：你单位报来《关于新建义龙新区2015年新桥镇棚户区项目的立项的申请》和相关资料收悉，经审查研究，同意立项。”2015年2月5日，义龙试验区发展和改革局（投资促进局）印发[2015]181号文件《关于义龙新区2015年新桥镇棚户区项目可行性研究报告的批复》，载明：“依据评审意见，原则同意该项目可行性研究报告……”2015年5月15日，义龙试验区发展和改革局（投资促进局）印发[2015]640号文件《关于义龙新区2015年新桥镇棚户区项目初步设计的批复》，载明：“原则同意义龙新区2015年新桥镇棚户区项目初步设计方案……”。2015年1月6日，义龙新区2015年新桥镇棚户区项目取得建设项目选址意见书，2015年1月7日，取得建设用地规划许可证，2015年1月8日，取得建设工程规划许可证。 2015年4月23日，义龙公司（甲方、发包人）与大唐明公司（乙方、承包人）签订《工程进场施工协议书（房建高层）》，约定：选定乙方作为本工程的先期进场的施工单位，甲方将本工程承包给乙方施工。一、工程名称：义龙试验区新桥镇保障性住房（沿义龙大道）项目；二、工作内容：完成场平、房屋主体建设、装修（图纸内容）及附属设施。总建筑面积309533.6平方米。三、工程计价、计量、结算原则。本工程采用贵州省2004版《贵州省建筑工程计价定额》和《贵州省装饰装修工程计价定额》，并执行施工期内贵州省建设厅发布的黔西南州地区材料信息价（黔西南州地区缺项部分双方按询价、批价执行）；水电安装工程执行2004版《贵州省安装工程计价定额》计量计价；人工及机械费按贵州省住建厅、贵州省发展和改革委员会《调整贵州省2004版计价定额人工费的通知》[黔建施通（2014）463号]文件及相关文件执行。乙方根据甲方提供施工图纸进行施工，工程量以现场监理代表、业主代表、乙方代表签字确认的合格工程量为准，按照投标规定确定的中标单位的中标单价结算。经甲方公开招投标，如果乙方中标，则按中标单价签订施工合同，继续施工；如乙方未能中标，则由甲方组织监理单位、乙方及中标单位等相关人员，要求中标单位按中标单价对已完成的合格工程量进行结算给乙方，付款给乙方的方式按第五条执行。四、退场机制原则，1．工程招投标结束后，如果乙方中标，则按中标单价签订施工合同继续施工。2．如果乙方未能中标，则由甲方组织监理单位、乙方及中标单位等相关人员，要求中标单位按中标单价对已完成的合格工程量进行结算，工程结算后乙方必须无条件退场，并由中标单位按合同规定接着施工。3．工程量认定后3天之内乙方必须无条件退场（不可抗拒因素除外），付款给乙方的方式按第五条执行。五、工程保证金、工程款支付原则。1．承包方用承建新桥大道合格工程量工程款中2500万元作为工程进场保证金。2．工程部分垫支方式进行施工建设，经业主（业主方、监理方、施工方）共同确认后，先行支付部分工程款，以栋为单位，开工数量不低于四栋，每栋工程有地下室的建筑，地下室完工按600元（人民币）/平方米，框架主体施工按600元（人民币）/平方米支付，每四层支付一次，甲方应在7个工作日内进行支付（以乙方交齐各项资料开始计算时间），如未支付造成的相关损失及责任由甲方负责；每五栋框架主体工程竣工验收30日内，所有框架主体建筑面积，再按100元/平方米支付工程款，每五栋结算一次。工程验收合格后2年内付清工程款尾款，在2年内按照1%的月利息支付未付工程款的资金占用费。施工进度期间，若乙方需要土地，可在义龙新区规划区内选择土地，并由政府招拍挂土地给乙方，土地使用权归属乙方，招拍挂土地资金用工程尾款进行抵扣并通过政府财政走账，采用土地评估价为基价，经招拍挂方式取得，并办理相关手续后进行抵购。六、工程进度及违约责任，1．乙方必须按承包的工程量，在2016年1月1日前基本完成十栋建筑框架主体（如因甲方或设计施工图交图时间等问题，工期顺延），并编制施工进度计划。施工进度计划必须体现每天完成的工程量，报监理、业主审核批准后执行。2．乙方每月二十五日向甲方提供当月工程进度表，甲方应在7个工作日内审核完毕（周末顺延，如甲方超过7个工作日未审核，视认为甲方已认定）。3．乙方连续7个工作日内未完成进度计划的，必须在以后7日内调整施工进度计划报监理、甲方审批，确保按期完工，如仍完不成进度计划的，甲方有权终止合同，按完成的合格工程量的70%办理结算，付款方式按第五条执行。4．施工期间因甲方原因造成工期延误的，工期顺延，造成的相关损失及其他费用，由甲方承担。 协议签订后，大唐明公司进场施工。2016年1月至2016年5月，工程发生停工。2016年5月之后，由义龙公司发包给案外人继续施工。 2016年5月18日，大唐明公司代表杨刚与义龙公司签订《义龙新区2015年新桥镇棚户区项目大唐明公司已完成施工内容》，对大唐明公司在案涉项目的施工内容进行了表格式列举，并在表格中备注：以上表格数据中，已标明“大唐明”的为大唐明公司施工建设，空缺及未标明的栋号及施工内容视为现贵州祥宇公司及贵州乾通公司、自贡鸿兴公司施工建设。 根据在案证据，2015年至2017年间双方往来款项可分为以下三部分：1．工程进度款。大唐明公司分五次向义龙公司报送《工程中期计量工程款支付审核表》，并经过义龙公司审定工程进度款，共计47510830元。义龙公司分十次向大唐明公司支付工程进度款，共计47510830元，且双方在庭审中均确认该金额。2．往来款，义龙公司向大唐明公司支付17500000元，大唐明公司返还义龙公司13200000元。3．义龙公司向义龙试验区人力资源和社会保障局支付的款项。2017年10月23日，义龙试验区人力资源和社会保障局印发的《关于对邓昌林信访事项办理情况的报告》载明“二、信访人反映的主要诉求，相关部门协调大唐明公司付清农民工工资2700万元，四、引发信访的原因，已完工工程款得不到支付，五、案件基本情况，根据2016年2月22日，大唐明公司与贵阳银磊劳务有限公司进度支付审核结算，贵阳银磊劳务有限公司在新桥保障房项目上共完成产值为1335.158642万元，做工以来大唐明公司划拨工程款478.0528万元，2017年春节期间通过我局协调划拨工程款231万元，至今还被拖欠工资款为626.105842万元（含35万塔吊和外加租赁费）。六、办理情况，现新区管委会、义龙公司已经协调现中标施工方贵州辰宇建筑工程有限公司同大唐明公司进场工程量结算。如结算金额未超出已支付金额，则由义龙公司将剩余部分工程款代大唐明公司履行付款义务。如结算金额超出支付金额，则由贵州辰宇建筑工程有限公司负责依法追讨后支付民工。”2017年1月18日，黔西南州义龙新区管理委员会专题会议纪要（管专议[2017]47号）《关于研究新桥保障房项目原大唐明公司拖欠农民工工资拨付事宜的专题会议纪要》，载明“由义龙公司拨付807万元给义龙新区人力资源和社会保障局用于支付新桥保障房项目原大唐明公司拖欠农民工工资”。2017年1月19日，义龙公司向义龙试验区人力资源和社会保障局支付8070000元。双方进度款审定及款项支付情况见下表：                            进度款审定及款项支付情况表                               序号                       时间                       往来摘要                       金额（元）                               1                       2015.08.27                       义龙公司审定工程进度款（仅审定，未支付）                       8977206                               2015.10.05                       义龙公司审定工程进度款（仅审定，未支付）                       12890475                               2015.11.18                       义龙公司审定工程进度款（仅审定，未支付）                       6600420                               2015.12.26                       义龙公司审定工程进度款（仅审定，未支付）                       10067694                               2016.01.24                       义龙公司审定工程进度款（仅审定，未支付）                       8975035                               小计                       义龙公司审定工程进度款：47510830元                               2                       2015.09.10                       进账单：义龙公司向大唐明公司支付                       4000000                               2015.09.29                       进账单：义龙公司向大唐明公司支付                       2000000                               2015.10.14                       进账单：义龙公司向大唐明公司支付                       3000000                               2015.11.05                       进账单：义龙公司向大唐明公司支付                       7000000                               2015.11.12                       进账单：义龙公司向大唐明公司支付                       5000000                               2015.12.09                       进账单：义龙公司向大唐明公司支付                       3000000                               2015.12.29                       进账单：义龙公司向大唐明公司支付                       7000000                               2016.01.21                       进账单：义龙公司向大唐明公司支付                       2535795                               2016.01.26                       进账单：义龙公司向大唐明公司支付                       10000000                               2016.01.29                       进账单：义龙公司向大唐明公司支付                       3975035                               小计                       义龙公司向大唐明公司支付47510830元                               3                       2016.02.18                       往来款：义龙公司向大唐明公司支付                       17500000                               2016.02.24                       往来款：大唐明公司向义龙公司返还                       12051788                               2016.02.26                       往来款：大唐明公司向义龙公司返还                       1148212                               小计                       义龙公司向大唐明公司支付4300000元                               4                       2017.01.19                       义龙公司向义龙试验区力资源和社会保障局支付                       8070000                               小计                       义龙公司向义龙试验区力资源和社会保障局支付8070000元                大唐明公司向本院提交了其单方制作的《工程结算书》，载明“工程名称为义龙试验区新桥镇保障性住房（沿义龙大道）项目，工程造价为91761288.96元，工程范围为大唐明公司已完成工程部分”。该《工程结算书》未经建设单位义龙公司签字或者盖章确认，且大唐明公司未提交该《工程结算书》已送达至义龙公司的证据。 诉讼中，根据大唐明公司申请，本院依法委托上海同济工程咨询有限公司对案涉项目由其完工的部分进行工程造价鉴定，鉴定过程为：（1）2019年3月25日，本院依法委托上海同济工程咨询有限公司对大唐明公司施工范围内的贵州省兴义市义龙试验区新桥镇保障性住房（沿义龙大道）项目进行工程造价鉴定。鉴定过程中，本院组织鉴定机构及当事人进行现场勘验，并于2019年7月8日出具《义龙试验区新桥镇保障性住房（沿义龙大道）项目工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，大唐明公司、义龙公司据此提出第一次反馈意见。（2）鉴定机构第一次对双方异议意见审核、答复及调整之后，于2019年10月30日出具《义龙试验区新桥镇保障性住房（沿义龙大道）项目工程造价鉴定意见书》，大唐明公司、义龙公司据此第二次提出反馈意见。（3）鉴定机构第二次对双方异议意见审核、答复及调整之后，于2020年1月13日出具了《义龙试验区新桥镇保障性住房（沿义龙大道）项目工程造价鉴定意见书》，载明：义龙试验区新桥镇保障性住房（沿义龙大道）项目已完工程造价为60975617.69元，停工损失费用为2765622.50元。大唐明公司、义龙公司据此第三次提出反馈意见。（4）鉴定机构第三次对双方异议意见审核后，于2020年3月3日向本院出具函件，载明：1．原告方提出钢管外架未拆除应该计算一次性投入费用，包括材料费，不仅只计算周转费，所以不应该乘系数70%，反而还应该计算钢管和扣件材料费。鉴定机构意见：钢管外架是按已完工程搭设的外架套取相应定额计算费用，因定额包含了搭设和拆除的费用，原告方退场时外架并未拆除，因此套取定额时扣除了30%的外架拆除费用；因送鉴资料中无证据证明钢管和扣件为原告方自有材料，且原告方在停工损失费用中钢管和扣件主张的是租赁费，也无证据证明退场后继续承担钢管和扣件的租赁费，所以无法按照一次性投入计算，因此鉴定意见不做调整。2．原告方提出的其他异议已在2019年12月23日和2020年1月6日出具的回复函中做了相应回复意见，需调整鉴定意见的在2020年1月13日重新出具《鉴定意见书》中进行了相应的调整。 另，针对上述鉴定意见，义龙公司认为因施工合同无效，应扣除鉴定金额中相应的利润，该主张不属于司法鉴定范畴，属人民法院司法裁判认定事项，本院将在下文进行论述。大唐明公司提出了多项异议，其意见均属工程造价专业范畴，鉴定机构已逐一进行了审查并在鉴定意见中进行了复核和回复。同时，关于大唐明公司提出的钢管外架租赁费用，鉴定机构根据外架使用情况及在案证据，并以70%的系数计算。本院认为，前述计算方法符合公平原则，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩主张以及证据交换的情况，在征求各方当事人意见的基础上，本院归纳本案争议焦点为：（一）案涉《工程进场施工协议书》的效力如何认定；（二）案涉工程总价款以及欠付工程款应当如何认定；（三）欠付工程款的利息应当如何认定；（四）义龙公司是否应当支付大唐明公司现场遗留物资、停工损失。 （一）关于案涉《工程进场施工协议书》的效力认定问题。 案涉《工程进场施工协议书》系无效合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”经查，案涉工程系政府主导的棚户区改造保障性项目，系“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”，必须依法进行招投标，而大唐明公司进场施工之前未进行招投标。甚至《工程进场施工协议书》中亦明确载明“工程招投标结束后，如果乙方中标，则按中标单价签订施工合同继续施工。如果乙方未能中标，则由甲方组织监理单位、乙方及中标单位等相关人员，要求中标单位按中标单价对已完成的合格工程量进行结算，工程结算后乙方必须无条件退场，并由中标单位按合同规定接着施工。”充分证明案涉工程未经过招投标即发包给大唐明公司施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉《工程进场施工协议书》系无效合同。 大唐明公司有权依据《工程进场施工协议书》向义龙公司主张工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，案涉工程由大唐明公司施工退场之后，义龙公司将工程又发包给贵州辰宇建筑工程有限公司施工，视为义龙公司已接受使用大唐明公司所施工完成的工程，义龙公司向大唐明公司支付工程款的条件已成就。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉《工程进场施工协议书》中关于工程计价和工程结算的条款可以参照适用。 （二）关于案涉工程总价款以及欠付工程款应当如何认定的问题。 关于案涉工程总价款。本院根据大唐明公司申请，依法对外委托上海同济工程咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，该公司依法出具了《义龙试验区新桥镇保障性住房（沿义龙大道）项目工程造价鉴定意见书》。本院认为，本案司法鉴定程序合法，鉴定过程独立，鉴定结论客观，依法应作为认定本案工程造价的依据。根据《义龙试验区新桥镇保障性住房（沿义龙大道）项目工程造价鉴定意见书》，案涉工程已完工程造价为60975617.69元。另，关于义龙公司认为合同无效应扣除相应利润的主张，本院认为，参照《住房和城乡建设部、财政部关于印发的通知》第一条第（一）项“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”的规定，利润系工程价款的固定组成部分，属于在合同无效后依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二条“参照合同约定支付工程价款的”范围，义龙公司关于扣除利润的主张不成立，本院不予支持。 关于已付款。本院对义龙公司已付款分析如下：1．双方确认无争议的义龙公司已支付47510830元。经审查，根据双方所举证的银行进账单与该金额相符合，本院予以确认。2．义龙公司向大唐明公司支付的往来款。经审查，义龙公司向大唐明公司支付往来款17500000元，但大唐明公司已向义龙公司返还13200000元，余下金额=17500000元-13200000元=4300000元，应认定为义龙公司向大唐明公司支付的已付款，该项款项为4300000元。3．义龙公司向义龙试验区力资源和社会保障局支付8070000元，该款项系义龙新区管委会、义龙新区人力资源和社会保障局等政府部门出于社会稳定的需要，解决大唐明公司与邓昌林的劳务合同之间的债务纠纷，而直接以行政手段的方式促使义龙公司直接向义龙新区人力资源和社会保障局支付农民工工资。考虑到建设工程涉及到农民工工资的广泛影响之特殊性，以及该款系在政府职能部门介入的情况下代为垫付，该款项应认定为义龙公司向大唐明公司支付的已付款。综上，义龙公司向大唐明公司支付的已付款为：47510830元+4300000元+8070000元=59880830元。 综上，义龙公司欠付款为60975617.69元-59880830元=1094787.69元。 （三）关于欠付工程款的利息应当如何认定的问题。 关于利息的计付标准。上已述及，本案双方签订的《工程进场施工协议书》因违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定而无效，双方关于“工程验收合格后2年内付清工程款尾款，在2年内按照1%的月利息支付未付工程款的资金占用费。”的约定亦属无效约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案欠付工程价款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（根据中国人民银行政策调整，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。。 关于利息的起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定。大唐明公司退场后，双方于2016年5月18日签订《义龙新区2015年新桥镇棚户区项目大唐明公司已完成施工内容》，对大唐明公司在案涉项目的施工内容进行了表格式列举，系双方对已施工工程量进行的初步结算，也是本案中双方对工程进行的唯一结算依据。嗣后义龙公司将工程另行发包，其已实际使用了案涉工程，应视为工程已实际交付义龙公司。故应自2016年5月19日起，以欠付工程款1094787.69元为基数支付利息至工程款付清之日止。 （四）关于义龙公司是否应当支付大唐明公司现场遗留物资、停工损失的问题。 大唐明公司认为双方因走账款项发生争议之后，遭到义龙公司暴力驱逐出施工现场而导致现场遗留物资和停工损失。义龙公司认为因大唐明公司拖欠农民工工资及违规收取劳务保证金，导致工程停工。经查，双方提交证据均不能充分证明停工原因，但本案中大唐明公司2016年1月至5月停工的事实确已发生，其已于2016年5月18日退场。本院认为，根据双方过错，双方均应承担相应的损失责任，具体理由： 首先，大唐明公司有权请求义龙公司赔偿相应损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉工程虽无效，但大唐明公司仍可依法请求赔偿损失。 其次，大唐明公司虽主张其系被义龙公司强制清除出场，但根据其提交的《节后复工报告》《询问笔录》等证据不能达到其证明目的。根据在案证据，现场遗留物资、停工损失系因停工产生，而导致停工和退场的根本原因是案涉施工合同未履行招投标手续。对于双方未履行招投标手续的过错及责任承担，具体分析如下：一方面，从双方约定内容来看，双方签订的《工程进场施工协议书》约定“四、退场机制原则，1．工程招投标结束后，如果乙方中标，则按中标单价签订施工合同继续施工。2．如果乙方未能中标，则由甲方组织监理单位、乙方及中标单位等相关人员，要求中标单位按中标单价对已完成的合格工程量进行结算，工程结算后乙方必须无条件退场，并由中标单位按合同规定接着施工。3．工程量认定后3天之内乙方必须无条件退场。”大唐明公司作为具备专业资质的施工企业，对其未招投标就进行施工的事实及风险是明知的，其对停工损失应承担相应责任。另一方面，从法律的规定来看，义龙公司作为发包人是依法组织进行招投标的主体，其对于未依法招投标应负有主要责任。结合义龙公司在双方未进行清算即将工程另行发包的情况，本院以6∶4的比例认定双方应承担的停工损失，义龙公司对停工损失承担60%的责任，大唐明公司对停工损失承担40%的责任。经鉴定停工损失费用为2104990.16元，义龙公司应当向大唐明公司支付1262994.10元的停工损失。 最后，关于现场遗留物资，大唐明公司未举证证明其现场遗留物资的损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对于该项损失本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、贵州义龙（集团）投资管理有限公司于本判决生效后十五日内支付江西省大唐明建设有限公司工程价款1094787.69元及利息（利息以1094787.69元为基数，从2016年5月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）; 二、贵州义龙（集团）投资管理有限公司于本判决生效后十五日内支付江西省大唐明建设有限公司停工损失1262994.10元； 三、驳回江西省大唐明建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费568800.00元，由江西省大唐明建设有限公司负担555170.32元，由贵州义龙（集团）投资管理有限公司负担13629.68元。司法鉴定费用520000元，由江西省大唐明建设有限公司负担208000.00元，由贵州义龙（集团）投资管理有限公司负担312000.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长 赵 君 审判员 陈 卫 审判员 何陆坤 二〇二〇年三月六日 法官助理杨劭禹 书记员刘竹