辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终10262号上诉人（原审原告）：王晓东，男，1981年3月23日生，汉族，住辽宁省庄河市。被上诉人（原审被告）：深圳万乘联合投资有限公司大连分公司，住所地大连市西岗区新开路89号24层9号、10号、11号。负责人：王斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪刚，辽宁竞业律师事务所律师。上诉人王晓东因与被上诉人深圳万乘联合投资有限公司大连分公司（以下简称万乘公司）劳动合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王晓东上诉请求：改判1.被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金21,033.99元（2017年12月4日至2018年12月18日，7,011.33元×1.5月×2倍）；2.被上诉人支付周六加班工资15,473.28元（2017年12月4日至2018年12月18日，7,011.33元÷21.75×24天×2倍）；3.被上诉人支付2017年度至2018年度未休带薪年假工资9,670.8元（7,011.33元÷21.75×应休10天×3倍）；4.被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资17,407.44元（2018年1月4日至2018年2月28日，7,011.33元÷21.75×54天）。事实和理由：一审判决认定上诉人与被上诉人劳动合同解除为合法，与事实不符，严重扭曲《劳动法》第二十五条。按照谁主张谁举证的规定，被上诉人提供的所谓上诉人违规使用手机的视频，被上诉人并未举证上诉人所用手机为个人手机。并且所谓的违规视频的日期是被上诉人2018年12月6日口头无故辞退上诉人，和2018年12月12日被移出公司工作群之后，明显是为无理由辞退伪造证据。一审认定上诉人的周末加班天数为14天，明显不符合事实。通过上诉人提供的周六工作的电话通时通长、录音证明及工资条可证明每月后两周周六的加班事实。且被上诉人当庭提供的所谓的考勤记录，证明公司有考勤的事实，被上诉人却以记录丢失为理由拒不提供原考勤机，被上诉人应承担举证不利的后果。一审认定上诉人的带薪年假仅为一天，错误适用《劳动法》第四十五条。计算方式应为不同用人单位工作时间的累计。万乘公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。王晓东向一审法院起诉请求：1.被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金21,033.99元（2017年12月4日至2018年12月18日，7,011.33元×1.5月×2倍）；2.被告支付周六加班工资15,473.28元（2017年12月4日至2018年12月18日，7,011.33元÷21.75×24天×2倍）；3.被告支付2017年度至2018年度未休带薪年假工资9,670.8元（7,011.33元÷21.75×应休10天×3倍）；4.被告支付未签订劳动合同的二倍工资17,407.44元（2018年1月4日至2018年2月28日，7,011.33元÷21.75×54天）；5.被告返还2018年9月23日克扣的3倍工资747.63元（同意仲裁裁决数额）。一审法院认定事实：2017年12月4日，原告入职被告处从事法务员工作，具体内容为催收欠款，主要的工作方式包括打电话及外出访问客户。原告工作地点为大连市，双方于2017年12月4日签订固定期限劳动合同，期限自2017年12月4日至2019年12月3日，工资标准为2000元/月，后于2018年3月1日再次签订固定期限劳动合同，期限自2018年3月1日起至2020年2月29日止，工资标准调整至2300元/月。被告每月15日前后通过银行账户向原告支付前一个月工资，被告第一次向原告支付工资时间为2018年1月15日，最后一次支付工资时间为2018年12月13日，解除劳动合同前12个月，原告实发平均工资6,021.3元/月，社会保险个人缴费429.87元/月，公积金个人缴费162元/月。双方签订的两份合同均约定原告所在法务员岗位实行标准工时制度，每周休息日为周六、周日。被告处采取打卡考勤模式，但原告工作中打电话时长、外出访问客户时间、工作业绩等均需要通过被告内部系统向被告报备，并由被告处人员审核。原告有时需要周末加班，现原告的工作记录显示，2017年12月23日、2018年1月6日、3月24日、3月31日、4月29日、5月19日、5月26日、6月23日、6月30日、7月28日、10月13日、10月20日、10月27日、11月17日，原告有周末加班；2018年11月24日，原告有周末外访半天。另外，原告当庭陈述的“加班”当中，2018年4月14日（周六），系被告公司开展团建活动；2018年4月28日（周六）、9月29日（周六）因法定节假日调休，原告上班属于正常工作时间；2018年9月17日（周一），原告上班属于正常工作时间。2018年9月23日（周日）原告未上班，被告按旷工扣除了原告3天的工资。被告公司的业务系与银行合作，为客户催收欠款，为避免信息泄露，原告在工作中使用被告提供的手机给客户打电话，另原告的工作记录中显示，原告知晓被告处有手机报备的相关制度，并在工作群中向被告处管理人员报备过自己的手机。2018年4月24日，被告制定了《公司手机管理制度》，经民主程序讨论通过并在被告公告栏公示。该制度规定所有员工禁止在公司规定的工作时间内将个人手机带入工作职场，进入职场后需第一时间将手机以震动的形式放入手机柜，如有违反本制度将个人手机在工作时间带入职场的员工，第一次违规扣罚100元，第二次违规扣罚500元，第三次违规予以辞退，原告于2018年11月12日在该份《公司手机管理制度》上签字确认，但故意将名字写为“王小东”，原告自称此举是因不同意该制度。根据被告单位提供的监控录像显示，原告在2018年12月13日、12月14日和12月17日三天均有在工作时间和工作场所内持续看手机的情况。被告于2018年11月9日、12月13日、12月14日和12月17日分四次因原告带手机入职场发出处罚通知，但未实际罚款，并在最后一次处罚中决定辞退原告，原告拒绝在上述所有处罚通知上签字。2018年12月18日，被告向原告出具辞退通知书并通过微信通知原告，以原告连续三次将手机带入职场违反公司手机管理制度为由，通知原告解除劳动合同。同日，被告向原告出具解除劳动合同证明书，解除劳动原因为劳动者严重违反用人单位规章制度。2019年1月2日，原告申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金22,938元、支付周末加班工资16,873元、支付2018年未休带薪年休假工资5273元及2018年未休带薪年休假工资5273元、支付2018年9月23日克扣工资1054元、支付2018年1月4日至2018年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资18,983元，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁终字（2019）第8号一裁终局仲裁裁决书，裁决被告向原告支付2018年10月13日加班工资498.42元、返还克扣的2018年9月23日3倍工资747.63元、支付未签劳动合同二倍工资9,968.40元。原告不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，关于原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金一节。因被告的手机管理制度明确规定禁止在工作时间内将个人手机带入工作职场，达到三次后将予以辞退，原告本人在该手机管理制度上签字确认，原告作为完全民事行为能力人，应当知道签字的法律后果，即使原告故意写错自己的名字，也不能否认该手机管理制度对原告具有约束力，且从原告提供的工作记录以及原告的庭审陈述来看，原告明知被告处需要报备手机并对手机使用有严格规定，并且知悉其工作中接触的是客户的个人隐私内容，则被告理应对此负有保密义务，并严格遵守手机使用规定。现被告的监控录像显示，原告在2018年12月13日、12月14日和12月17日三天均有在工作时间和工作场所内持续看手机的情况，并非使用手机打电话，无论从防止客户隐私泄露的角度，还是被告处规章制度的角度来看，原告的行为已经构成了严重违反用人单位规章制度。原告辩称其手持的是公司的手机不是个人手机，但是原告并未提交证据，且从视频来看，原告明显不是在处理与工作相关的内容。原告另辩称根据录音显示，解除劳动合同的理由系被告编造，但录音内容大多为原告对被告处员工的质问，录音之时已经是双方产生劳动合同纠纷之后，且原告仍无法否认违纪行为确实存在，故对原告的上述抗辩意见，不予采信。因此，被告与原告解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，不属于违法解除劳动合同，被告无须支付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于原告要求被告支付周末加班工资一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。原告主张其每个月都有周末加班2天，但是由于双方在劳动合同中并未有周末加班约定，则原告是否实际加班无法从原告的自述或其在发生劳动争议后找被告处员工理论的录音中推断，仍然需要结合原告提供的证据加以证实。现原告提供的工作记录中记载了其加班的具体日期，该记录属于被告在管理过程中要求员工报备的工作内容，从时间上来看，均形成在双方产生劳动纠纷之前，能够还原劳动者的工作状态，故予以采信，原告提供的微信群记录，形成于双方产生劳动纠纷之前，其内容及群成员均与被告有关，故予以采信。原告的其他加班主张，因无证据证明，不予采信。从记录来看，原告共有14天周末上班，1天半天上班，由于被告未举证原告周末加班的具体早晚时间，则一审法院认定原告共计14.5天（14天+0.5天）周末加班。现被告未举证证明支付了加班费或安排了补休，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）款，被告应当支付不低于工资的200%的工资报酬。对于加班费的计算基数，原告主张按照7,011.33元/月计算，但无法具体说明，而是采用推断的方式计算，不予采纳，故一审法院依照能够查实的原告实发工资与五险一金自行缴纳部分的总额计算其工资基数，仲裁对此计算有误，予以纠正。故被告应当向原告支付周末加班工资8,817.6元[（6,021.3元+429.87元+162元）÷21.75天×14.5天×200%]。关于原告要求被告支付2017年度、2018年度未休带薪年休假工资一节。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。带薪年休假是用人单位向劳动者提供的福利待遇，并不是劳动者因付出劳动获得的劳动报酬，故应遵照一年的诉讼时效，原告于2019年1月2日申请仲裁，可以就2018年度带薪年休假工资进行主张，2017年度带薪年休假工资已经超过仲裁时效，一审法院不予处理。根据《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，从现有证据来看，原告自2018年12月4日起连续工作满一年，可以享受带薪年休假，但双方劳动关系于2018年12月18日解除，经折算带薪年休假不足1日，故对原告主张的带薪年休假工资，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付2018年1月4日至2018年2月28日期间未签订劳动合同二倍工资一节。根据被告提供的劳动合同书，能够证实原告工作期间，双方均签订了劳动合同书，故对原告主张的未签劳动合同二倍工资，一审法院不予支持。关于原告要求被告返还2018年9月23日克扣的3日工资747.63元一节。庭审中，被告同意支付，一审法院予以照准。一审法院判决：一、被告深圳万乘联合投资有限公司大连分公司于判决生效之日起十日内支付原告王晓东周末加班工资8,817.6元；二、被告深圳万乘联合投资有限公司大连分公司于判决生效之日起十日内支付原告王晓东2018年9月23日被扣除的3日工资747.63元；三、驳回王晓东的其他诉讼请求。如被告深圳万乘联合投资有限公司大连分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告深圳万乘联合投资有限公司大连分公司负担。本院对一审判决确认事实中除“根据被告单位提供的监控录像显示，原告在2018年12月13日、12月14日和12月17日三天均有在工作时间和工作场所内持续看手机的情况。被告于2018年11月9日、12月13日、12月14日和12月17日分四次因原告带手机入职场发出处罚通知，但未实际罚款，并在最后一次处罚中决定辞退原告，原告拒绝在上述所有处罚通知上签字”外其他事实予以确认。本院另查明：2018年12月6日，上诉人与被上诉人方俞总谈话内容为：上诉人：俞总，你今天通知我们今天离职是吗？不用提前一个月告诉我们吗？俞总：不用，今天人事不在，等他来了再办。上诉人：也就是说今天告诉我们离职就完事了？俞总:是的。上诉人：相关补偿怎么算？俞总：我们公司没有过错。上诉人：你现在无故辞退我们，应该提前一个月告诉我们，应该给补偿的，劳动法有明确规定，你可以找人事问。俞总：我问了人事，这事我知道。……被上诉人于2018年12月12日将上诉人移出单位微信工作群。2018年12月13日，上诉人与被上诉人方侯芳谈话内容如下：侯芳：既然事情到这种程度了，你想怎么打算？上诉人：他现在让我们离职，离职理由还不说明白，如果说明离职理由，有理的话，我们也接受，现在就是无理由强制我们离职。侯芳：不是强制离职，你们要想继续上班，我们也给工资，但是你上次要的那些补偿，肯定不能给，董哥说这几天在公司坐坐先考虑一下。上诉人：现在就是说公司把我们工资底薪都降了是吗？侯芳：是的。上诉人：以前的合同签的工资降到1600元了是吗？侯芳：是的。上诉人：那合同上写的2300元算不算数？直接降到1600怎么讲？侯芳：这个我不管。上诉人：这样做不合法，你来的时候和你怎么说的?也是前两周双休后两周单休吗？侯芳：和我说的也是前两周双休后两周单休，招聘我的时候是这么说的。上诉人：行，我们心里有数了，明后天我们找他谈。侯芳：我觉得吧，你们应该沟通，如果谈不拢，只能找律师，和他谈谈吧，我和他谈没有意义了。上诉人：现在开始工资给我1600元是吗？侯芳：这个月正常给，来年开始按1600元算，在这靠没有意义。……大连市劳动人事争议仲裁委员会作出的大劳人仲裁终字（2019）第8号仲裁裁决书载明“本裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。劳动者对本裁决不服的，可以自收到裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。用人单位有证据证明本裁决具有《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条所列情形之一的，可以自收到裁决书之日起三十日内向大连市中级人民法院申请撤销裁决。”上诉人二审庭审期间表示其仅诉请2018年5天的未休带薪年假工资，并同意认定上诉人应得工资为6,613.17元/月。双方当事人二审共同确认，上诉人的工作手机为小米品牌的黑色手机，上诉人个人手机是金色荣耀手机。通过被上诉人提供的监控录像无法认定上诉人工作期间使用个人手机。本院认为：关于上诉人诉请被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金21,033.99元（2017年12月4日至2018年12月18日，7,011.33元×1.5月×2倍）一节，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被上诉人主张解除劳动合同的理由为上诉人连续三次将个人手机带入职场违反公司手机管理制度。但依据上诉人与被上诉人方工作人员谈话录音可知，被上诉人早于2018年12月6日即提出解除劳动合同，于2018年12月13日告知上诉人不同意解除合同就降低合同约定的工资标准。且被上诉人于2018年12月12日已将上诉人移出单位微信工作群。又因从被上诉人提供的2018年12月13日、12月14日和12月17日的监控录像无法认定上诉人工作期间违反管理制度使用个人手机。即在被上诉人主张发生所谓的上诉人连续三次违反管理制度前，被上诉人已单方要求解除劳动合同，并提出若上诉人不同意解除合同，被上诉人便不再继续履行劳动合同约定的工资标准，要擅自降低工资标准。此外，被上诉人主张其早于2018年12月12日将上诉人移出单位微信工作群的原因为上诉人跟客户经理发生矛盾，所以客户经理计划将上诉人的工作内容进行调整，但是现在该客户经理已经离职，被上诉人也不清楚要怎么调整。而上诉人则主张正是因其与客户经理闹矛盾了，该经理想把上诉人手里现有案子分给别人，上诉人不同意，所以导致被上诉人想开除上诉人。故可认定非因上诉人违反管理制度导致合同解除，系被上诉人违反劳动合同法规定解除劳动合同。被上诉人应向上诉人支付赔偿金19,839.51元（6,613.17元×1.5个月×2倍），对上诉人诉请中合理部分，本院予以支持。关于上诉人诉请被上诉人支付周六加班工资15,473.28元（2017年12月4日至2018年12月18日，7,011.33元÷21.75×24天×2倍）一节，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。上诉人主张其每个月都有周末加班2天。虽然上诉人提交的录音中载明被上诉人员工侯芳自认招聘时已告知上诉人前两周双休，后两周单休。但上诉人应举证证明实际发生了每月后两周均单休的事实。从上诉人提供的工作记录及微信群记录可知，上诉人共计14.5天周末加班。上诉人二审提交工资条，拟证明其共加班24天。但被上诉人对工资条真实性不予认可，且工资条仅为部分月份工资条，不能全面反映加班事实。故一审判决被上诉人应向上诉人支付周末加班工资8,817.6元（6,613.17元÷21.75天×14.5天×200%），有充分的事实及法律依据，本院予以维持。关于上诉人要求被上诉人支付2018年未休带薪年休假工资一节，本院认为，上诉人入职时间为2017年12月4日，现上诉人仅诉请支付2018年12月4日至2018年12月18日期间的未休带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，上诉人自2018年12月4日至2018年12月18日解除劳动合同之日可享受的年休假天数不足1天，故被上诉人不应支付2018年度的未休带薪年休假工资。对上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人诉请被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资17,407.44元（2018年1月4日至2018年2月28日，7,011.33元÷21.75×54天）一节，本院认为，大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁终字（2019）第8号一裁终局仲裁裁决书，裁决被上诉人支付未签劳动合同二倍工资9,968.40元。被上诉人在收到裁决书之日起三十日内未向本院申请撤销裁决，裁决书关于被上诉人需支付未签劳动合同二倍工资9,968.40元的裁决结果对被上诉人已发生法律效力。即使被上诉人一审期间提交了双方签订的劳动合同，被上诉人亦需按照仲裁裁决结果向上诉人支付未签劳动合同二倍工资9,968.40元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1946号民事判决第一项、第二项；二、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1946号民事判决第三项；三、深圳万乘联合投资有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内支付王晓东解除劳动合同经济赔偿金19,839.51元；四、深圳万乘联合投资有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内支付王晓东未签订劳动合同工资9,968.40元；五、驳回王晓东其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由深圳万乘联合投资有限公司大连分公司负担；二审案件受理费10元，由深圳万乘联合投资有限公司大连分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张萍萍审判员  吕 瑛审判员  张 钱二〇二〇年三月三日书记员  杜玉洁