重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8674号上诉人（原审被告）：重庆翌天房地产有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道凤岭街，统一社会信用代码91500115597978975R。法定代表人：吴太国，总经理。委托诉讼代理人：刘光平，重庆鼎圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：申剑，男，1980年7月19日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：黄健，重庆博焕律师事务所律师。原审第三人：重庆市国厦建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道40号，统一社会信用代码91500113450496090H。法定代表人：毛泽民，总经理。上诉人重庆翌天房地产有限公司（以下简称翌天公司）因与被上诉人申剑、原审第三人重庆市国厦建筑工程有限公司（以下简称国厦公司）债权人代位权纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初2483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，并于2019年10月23日组织双方当事人进行了调查询问。翌天公司的委托诉讼代理人刘光平、申剑及其委托诉讼代理人黄健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翌天公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回申剑的诉讼请求。主要事实和理由：1.在国厦公司未支付申剑在长寿天工睿城一期工程中栏杆加工安装剩余工程款的情况下，申剑代位国厦公司诉讼翌天公司，在二期工程尚未办理结算，错误地将翌天公司、国厦公司在长寿天工睿城二期工程中的235万元抢工费纳入代位请求范围，错误地将长寿天工睿城一期工程款扩大为11835万元。申剑的请求权超越了代位诉讼范围。一审判决将翌天公司、国厦公司在长寿天工睿城二期工程中的235万元抢工费纳入一期工程费用，确属错误。抢工费不属于翌天公司应承担的费用。2.一审程序违法，一审庭审中没有任何询问与质证，同时从重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初2484号民事判决看，没有庭审的举证质证过程，明显违反只有经过举证质证的证据才能作为定案依据的规定。申剑辩称，不同意翌天公司的上诉请求，申剑行使代位权的请求符合法律规定，一审判决适用法律正确，翌天公司的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.翌天公司认为申剑行使代位权的数额超过了其对国厦公司所负的债权范围的主张不成立，申剑一审就工程款1992746.6元及资金占用损失、案件受理费向翌天公司主张代位权，但翌天公司对国厦公司所负债务远超该金额。一审判决认定国厦公司已经确定的对翌天公司享有的债权总额是11835万元正确，翌天公司与国厦公司的结算协议已经明确载明一期工程除塑钢门窗及外墙漆外的造价部分是11600万元、抢工费是235万元，载明二期工程由双方另行结算。既然二期工程没有结算，翌天公司辩称抢工费属于二期既没有证据也与常理不符。抢工费是翌天公司确定应付国厦公司的没有争议的债权，而申剑从未认可翌天公司在2013年4月2日至2016年2月付款给国厦公司的11517162.82元。无论是申剑在原与翌天公司所进行的建设工程施工合同纠纷中还是在本案行使债权人代位诉讼时，都不断强调翌天公司这些付款记录中大量与个人及国厦公司之外一些单位的交易不应认定为已付工程款。一审判决实际很大程度上维护了翌天公司的利益。申剑只是不影响翌天公司对国厦公司所付的债务仍然大于申剑行使的债权数额而没有提出异议而已。退一步讲，即使抢工费235万元属于一期还是二期真相不明，甚至就是属于二期，但所谓翌天公司已付的11517162.82元中也有明显含有付二期的费用。翌天公司自己在结算及付款中将二期费用与一期混同，自己也无法分清。在这种混同的情况下，认定翌天公司对国厦公司所付债务时只能以确定性的债权总额11835万元减去总付款额。一审判决支持申剑的代位权请求正确，代位权诉讼中认定债权人的请求权是否成立并非必须以次债务人对债务人所付的债权金额以全部确定为前提，只要大于债权人的请求数额就成立。案涉工程除了11835万元之外还有塑钢门窗和外墙漆的工程款，翌天公司应该付给国厦公司的债务远大于申剑主张的代位权数额。2.翌天公司主张没有怠于行使债权，没有证据证明。如翌天公司的诉状中所诉的因二期工程没有办理结算，而重庆市第一中级人民法院审理了该案属实，也应认定翌天公司怠于行使一期工程款的债权。3.一审法院按诉讼程序向翌天公司送达应诉通知书等且双方均到庭，对自己的权利也清楚，行使了自己的诉讼权利，一审程序合法。国厦公司未到庭，亦未提交书面意见。申剑向一审法院起诉请求：翌天公司向申剑履行代为清偿义务，向申剑支付工程款199274.6元及资金占用损失（资金占用损失以168996.26为基数，从2014年12月9日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付至付清时止）、案件受理费2142元、迟延履行期间的债务利息（以201416.6元为基数，自2017年8月28日起按日万分之一点七五的标准支付至实际付清时止）。一审法院查明如下事实：2016年10月9日，申剑向一审法院起诉要求国厦公司支付工程款199274.6元及资金占用损失；翌天公司在欠付国厦公司工程价款的范围内对申剑承担支付责任。该案审理过程中，经一审法院主持调解，当事人自愿达成调解协议，一审法院于2017年4月18日作出（2016）渝0115民初7606号民事调解书，调解书载明：“一、由重庆市国厦建筑工程有限公司于2017年8月27日前向申剑支付工程款174274.60元（该款项由重庆市国厦建筑工程有限公司支付到申剑在重庆农村商业银行涪陵支行蔺市分理处，账号为62×××05）；二、若重庆市国厦建筑工程有限公司未按照本调解协议第一条履行义务，则由重庆市国厦建筑工程有限公司直接向申剑支付工程款199274.60元（包含已按照该调解协议支付的款项），并支付资金占用损失（以168996.36元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从2014年12月9日起计算至付清之日止）；三、申剑放弃其他诉讼请求；四、案件受理费2142元，由重庆市国厦建筑工程有限公司自愿负担（由重庆市国厦建筑工程有限公司在支付上述款项时一并支付给申剑），财产保全费1770元，由申剑自愿承担”。因国厦公司未按照（2016）渝0115民初7606号民事调解书履行支付义务，申剑向一审法院申请强制执行，一审法院依法采取查询国厦公司银行存款、车辆房产、工商登记等执行措施，未查找到国厦公司有可供执行的财产，申剑亦未能向一审法院提供国厦公司有可供执行的财产线索，并同意终结本案的本次执行程序。2017年12月22日，一审法院作出（2017）渝0115执2510号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。对双方当事人无异议的事实，一审法院予以确认。对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院评析如下：申剑举示了：1.2015年12月24日，翌天公司与国厦公司签订的《关于天工睿城一期二期项目结算相关问题的补充协议》；2.《重庆市国厦建筑工程有限公司长寿翌天天工睿城一期项目已付款对账单》；3.重庆市建设工程竣工验收备案登记证；4.光盘一张，内容是重庆市长寿区人民法院的（2016）渝0115民初7606号卷宗材料，来源于重庆市长寿区人民法院档案室。拟证明国厦公司对翌天公司享有应收工程款的债权已到期，涉案工程早于2014年10月31日竣工验收备案，建设工程为合格工程，按照国厦公司与翌天公司的结算相关问题的补充协议书的相关内容，国厦公司与翌天公司就天工睿城一期项目已经办理结算，除塑钢门窗及外墙漆外，工程价款为11600万元，抢工费为235万元，已确定的工程款债权总额为11835万元，工程验收合格且办理结算支付工程款的条件已经确认，国厦公司对翌天公司的债权也是到期债权，按照一期项目的已付款对账单也在申剑诉国厦公司及翌天公司建设工程施工合同纠纷一案中所属实，翌天公司主张向国厦公司支付金额为117517162.82元，这个对账单因含有借款、个人付款和付二期工程款，所以国厦公司未予确认，特别是在对账单的最后一项（2016年2月份），翌天公司代付工程和人工材料费连翌天公司自己都不确定是一期的付款，这一项减除后，翌天公司应付国厦公司的确定债权部分超过500万元，而翌天公司已经接受了人民法院发出的协助执行裁定，止付了国厦公司的债权，申剑的起诉也符合债权人代位权的请求金额，没有超过次债务人所负的债务额这一规定，应当得到支持。翌天公司质证称，对申剑提供证据的原件予以确认，复印件有待核实，对申剑提供的光盘将派专人进一步核实。由于电子光盘及证据复印件不能当场核实是否事实，需见原件。一审法院评判认为：申剑提交的光盘，光盘内容是重庆市长寿区人民法院的（2016）渝0115民初7606号卷宗材料，该材料加盖了重庆市长寿区人民法院档案材料证明专用章，一审法院对其真实性予以确认。在（2016）渝0115民初7606号案件中，国厦公司提供了《关于天工睿城一期二期项目结算相关问题的补充协议》原件，翌天公司提供了《重庆市国厦建筑工程有限公司长寿翌天天工睿城一期项目已付款对账单》，在该案庭审中翌天公司及国厦公司均对《关于天工睿城一期二期项目结算相关问题的补充协议》《重庆市国厦建筑工程有限公司长寿翌天天工睿城一期项目已付款对账单》的真实性无异议，一审法院对该证据真实性予以确认。申剑举示的证明证实：天工睿城一期（5#-8#、14#、20#、2#车库）于2014年10月31日通过重庆市建设工程竣工验收，取得重庆市建设工程竣工验收备案登记证。2015年12月24日，翌天公司与国厦公司签订了《关于天工睿城一期二期项目结算相关问题的补充协议》，该协议书载明：“甲方：重庆翌天房地产有限公司乙方：重庆市国厦建筑工程有限公司为保证天工睿城项目按期顺利备案及交房给购房业主，甲乙双方本着平等互利的原则达成以下协议：1.天工睿城一期结算双方共同确认为116000.00万元为终审价（塑钢门窗和外墙漆除外）。2.竣工验收相关资料的完善与甲方进度款支付同步进行，在乙方办理完综合备案资料及相关手续后五个工作日内，甲方支付工程款500万元，在2016年1月31日前支付1000万元（但须扣除从2015年12月24日起由甲方经乙方委托支付或甲方代乙方支付的全部款项）。3.甲乙双方按合同约定的时限完善二期结算，二期需签证的资料甲方在乙方资料真实完善后五日内完成，抢工费235万元。4.二期结算乙方委派鲜志刚办理，未经甲方书面同意，乙方不得单方面更换及增加结算人员。5.在该项目按时顺利交付给购房业主，双方友好结算的前提下，原则上双方互不追究违约责任。该协议书一式四份，双方各执二份，具有同等法律效力。”。《重庆市国厦建筑工程有限公司长寿翌天天工睿城一期项目已付款对账单》载明，翌天公司从2013年4月2日至2016年2月共计向国厦公司支付了117517162.82元。翌天公司举示了：1.付款凭据复印件；2.民事起诉状副本复印件，拟证明翌天公司已经向国厦公司足额支付了天工睿城一期工程款，天工睿城二期双方还没有结算，国厦公司起诉翌天公司建设工程施工合同纠纷一案正在重庆市第一中级人民法院审理中。申剑质证称，对翌天公司提交的支付凭证三性有异议，该凭证系复印件，在支付凭证中有个人的付款，无法排除与相关个人有其他经济往来，将工程款支付给个人也违反建筑行业工程支付的管理规定，在该凭证中有国厦公司、翌天公司徐赋菊重庆力汇物资有限公司以及杨昌建本人大量的资金的转账交易，这些均属于恶意串通，配合国厦公司利用法人独立地位损害债权人的利益，不应认定为有效支付，翌天公司在原建设施工合同纠纷中，所提交的付款清单及财务凭证也存在此情况，大量的工程款反映不出是属于支付一期工程，不能证明一期工程款已经付清；2.对于民事起诉状副本的真实性不予确认，即使真实，该民事起诉状及理由当中，明显是国厦公司与翌天公司就二期工程的施工合同纠纷，而本案的工程施工发生是一期工程，这两个工程是两个独立的工程，即使国厦公司与翌天公司进行二期工程的工程结算，并不影响本案审理。建设工程施工合同司法解释二已经实施，建设领域的代位权具有特殊性，实际施工人享有的代位权诉讼，目的保护施工人的权益，还可以享有工程优先权，所以在有两个工程的情况下，应当进行区分，才能保证施工人的合法权益。所以本案焦点仍然审查翌天公司是否将一期工程款已经足额支付，翌天公司所举示的证据不能明显区分一期、二期，应当自行承担自己管理缺失的过错责任，申剑本案代位权也是最后的救济途径，翌天公司应当自行承担举证不能的责任。因翌天公司举示的付款凭据、民事起诉状副本是复印件，申剑对其真实性不予认可，一审法院对翌天公司举示的付款凭据、民事起诉状副本的真实性不予认定。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定“（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。1.本案中申剑对国厦公司享有债权经该院（2016）渝0115民初7606号调解书确认，系合法债权。2.因国厦公司怠于行使到期债权导致申剑的合法债权无法得到执行，对债权人申剑造成损害，国厦公司述称已经通过诉讼向翌天公司行使债权，国厦公司未到庭应诉，亦没有提供证据证实，一审法院对国厦公司的述称意见不予采信。3.按照翌天公司与国厦公司签订的《关于天工睿城一期二期项目结算相关问题的补充协议》确定，国厦公司对翌天公司享有工程款为11835万元，且约定在2016年1月31日前向支付1000万元（但须扣除从2015年12月24日起由甲方经乙方委托支付或甲方代乙方支付的全部款项），说明国厦公司对翌天公司享有到期债权，翌天公司在（2016）渝0115民初7606号案件中提交的《重庆市国厦建筑工程有限公司长寿翌天天工睿城一期项目已付款对账单》载明已向国厦公司支付了117517162.82元，据此，国厦公司对翌天公司还享有832837.18元债权，因该工程已经竣工验收并经结算，且双方约定了付款期限，国厦公司的债权已经到期。翌天公司公司辩称已经向国厦公司付清了天工睿城一期工程款，翌天公司公司应对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。翌天公司没有提供证据证明其陈述的事实，应承担举证不能的的法律后果，故一审法院对翌天公司的辩称意见不予采信。4.国厦公司对翌天公司享有的债权不是专属于债务人自身的债权。综上所述，申剑以代位权起诉要求翌天公司代为清偿国厦公司的债务符合法律规定，一审法院予以支持。关于申剑主张迟延履行期间的债务利息（以201416.6元为基数，自2017年8月28日起按日万分之一点七五的标准支付至实际付清时止）的问题，申剑没有举证证明国厦公司应当向其支付该费用的依据，申剑该项诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决:一、重庆翌天房地产有限公司于判决生效之日起十日内代重庆市国厦建筑工程有限公司向申剑支付工程款199274.6元及资金占用损失（资金占用损失以168996.26为基数，从2014年12月9日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付至付清时止）、案件受理费2142元；二、驳回申剑的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2525元，由重庆翌天房地产有限公司负担。二审中，翌天公司举示如下新证据：《协助执行统计表》，拟证明国厦公司因债务被多家法院判决支付款项，现多家法院就这些国厦公司的债务向翌天公司发出了协助执行的通知，总金额为2000余万元。国厦公司在积极主张债权，没有怠于主张向翌天公司的债权。申剑质证认为，前述证据是复印件，证据的真实性无法确认。即使属实，也不能达到其证明目的。这不属于国厦公司积极主张债权的证据。申剑实际冻结翌天公司应付国厦公司的工程款时间是2017年4月8日，在一审查明的付款的时间2016年2月-2017年4月8日，翌天公司并未提交已付款证据。之所以这么多债权人受到损害、无法受偿也是基于翌天公司通过与包括杨昌建及其他单位进行资金违规交易，付款又收回，把债务转移到国厦公司，损害建筑工人的利益。坚持请求法院对已付款中付款给杨昌建等人的交易不认定为已付工程款，否则建筑工人的利益无法保障。对前述证据，本院认为，该证据系复印件，真实性无法核实，且与本案争议事实缺乏直接关联性，故对前述证据本院不予采信。申剑在二审中未举示新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，《关于天工睿城一期二期项目结算相关问题的补充协议》载明“1.天工睿城一期结算双方共同确认为11600万元为终审价（塑钢门窗和外墙漆除外）。......3.甲乙双方按合同约定的时限完善二期结算，二期需签证的资料甲方在乙方资料真实完整后五日内完成，抢工费235万元”。从中可知，翌天公司与国厦公司就天工睿城一期的结算价为11600万元，涉及的抢工费235万元属于二期工程，且二期尚未结算。同时，《重庆市国厦建筑工程有限公司长寿翌天天工睿城一期项目已付款对账单》表明，翌天公司就天工睿城一期工程已向国厦公司支付工程款117517162.82元，已经超过了《关于天工睿城一期二期项目结算相关问题的补充协议》载明的一期结算价11600万元，故就双方已经结算的天工睿城一期工程，国厦公司对翌天公司不存在剩余债权。由于抢工费235万元属于二期工程，不应作为翌天公司就一期工程向国厦公司的欠付款项范围。至于申剑主张不认可翌天公司已经足额支付一期工程款117517162.82元，已付款中大量向案外个人、公司的付款不能作为一期工程款，且含有二期付款，对此本院认为，载明一期已付款金额117517162.82元的《重庆市国厦建筑工程有限公司长寿翌天天工睿城一期项目已付款对账单》在一审中本就由申剑举示，且该对账单的抬头名称明确载明是一期项目，且“工程款明细”栏绝大多数均明确列明“工程款”，并无“借款或其他费用”等类型，“备注”栏除2016年2月的款项外均注明是“一期”，并无“二期”的备注，申剑主张一期已付款中包含二期费用，以及存在对外的借款或其他款项，但并未举示反证，故对申剑的前述主张本院不予支持。就天工睿城二期工程款问题，翌天公司陈述国厦公司已经向本院起诉主张债权，并举示该案的《起诉状》《应诉事项通知书》。经核实，国厦公司作为原告，以翌天公司为被告，要求支付工程款及保证金的建设工程施工合同纠纷一案[（2017）渝01民初937号]，本院于2017年9月26日立案，尚未结案，且国厦公司的《起诉状》载明国厦公司系就天工睿城二期的工程款主张权利，国厦公司陈述翌天公司在二期工程竣工验收后拒不办理工程结算及支付工程款。由此可知，翌天公司与国厦公司就工睿城二期工程尚未结算，工程款争议尚在诉讼中，国厦公司就二期工程对翌天公司是否存在到期债权尚不确定，且国厦公司已经向翌天公司积极主张债权，并不存在怠于行使权利的情况。因此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，申剑基于债权人代位权向翌天公司主张对国厦公司的债权不符合法律规定，本院不予支持。关于翌天公司关于一审程序违法的上诉理由，本院认为，经核实，一审庭审中对双方当事人举示的证据组织了举证、质证，翌天公司也充分行使了相应的诉讼权利，其前述理由不能成立，本院不予支持。综上所述，翌天公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决如下：一、撤销重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初2483号民事判决；二、驳回申剑的全部诉讼请求。一审案件受理费2525元，二审案件受理费5050元，均由申剑承担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 骞审 判 员  章兴东审 判 员  向 川二〇二〇年三月三日法官助理  张 迁书 记 员  文 苑