江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终4014号上诉人（原审被告）：淮安中技建业有限公司，住所地在江苏省淮安市洪泽县高良涧镇建材产业园。法定代表人：高银合，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭仕芳，该公司会计。委托诉讼代理人：王桂林，江苏尚淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏善达热系统科技有限公司，住所地在江苏省盐城市盐都区盐龙街道办事处华锐路东、健仁路南（D）。法定代表人：胡晨光，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新，江苏众想律师事务所律师。上诉人淮安中技建业有限公司（以下简称中技公司）因与被上诉人江苏善达热系统科技有限公司（以下简称善达公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中技公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项并改判上诉人返还被上诉人货款50万元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.被上诉人的工程长期处于缓建状态。通过一审法庭调查，以下事实可以得到确认：（1）上诉人举证的经双方确认的销售结算清单证实被上诉人向上诉人最后一次付款的时间是2016年9月27日，在2016年9月27日前被上诉人每次付款的时间除一次间隔三个月左右外，其他均间隔在一个月以内；（2）通过被上诉人举证的网银往来凭证证实被上诉人在间隔二年多于2018年11月30日向上诉人公司账户汇入了50万；（3）通过上诉人举证的案涉工程施工现场照片证实案涉工程开工至今已近四年，但土建工程尚未结束，工地现场杂草丛生，且工程长期处于停建状态。上述事实已形成完整的证据锁链，足以证实被上诉人建设的案涉工程早已存在缓建且长期处于缓建状态。2.上诉人并未收到被上诉人所称的催告函。虽然被上诉人提供了三份催告函及邮寄回执，但通过上诉人提供的快递查询单已证实上诉人并未收到被上诉人所称的催告函，对于催告函的内容，上诉人也不知情，同时证实被上诉人在向上诉人公司账户汇入50万元时，也并未提前告知上诉人。3.淮安中桩预制构件有限公司（以下简称淮安中桩公司）并非上诉人的独资股东。上诉人系由江苏中技桩业有限公司全资控股，上诉人虽然将原有厂房租赁给了淮安中桩公司使用，但淮安中桩公司并非上诉人的独资股东。二、一审判决适用法律错误。1.上诉人并不存在违约行为。虽然上诉人与被上诉人在合同中对供货周期并未予以明确约定，但这并不表示供货周期可以一直延续下去，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”依据上述规定，本案的供货周期应根据双方的交易习惯来确定，即应以案涉工程的施工周期作为合理的供货周期，这亦是双方一开始签订合同时的基本意向，否则，如果10年或者50年后被上诉人又突然向上诉人账户汇款，上诉人仍应向其履行供货义务的话，明显有违法律的公允。本案的客观情况是，被上诉人建设的工程开工至今已近四年之久，工程长期处于停建状态，已明显超出合理的施工周期，且被上诉人在一审庭审中对于案涉工程的施工周期到底为多久也未予以明确，本案双方在《产品购销合同》第十四条约定：“如需方工程缓建，供方有权终止合同”。基于以上客观事实，被上诉人开发建设的案涉工程早已存在缓建，依据合同约定，双方签订的《产品购销合同》及补充协议早已终止，上诉人并不存在违约行为。2.一审判决关于损失的计算缺乏依据。依据本案双方签订的合同及补充协议，双方约定的供货数量为25000米，已供货12540米，剩余12460米未供货，虽然被上诉人与淮安中桩公司于2019年2月25日签订了《产品购销合同》并约定了供货数量为12500米，但是依据被上诉人提供的付款凭证，截止到一审庭审时被上诉人也仅仅从淮安中桩公司采购了600余米的预应力桩，鉴于被上诉人建设的工程现状，被上诉人的厂房能否建成、被上诉人还需采购多少预应力桩、被上诉人与淮安中桩公司签订的《产品购销合同》能否实际履行完毕等都不清楚。在上述问题都没有查清的情况下，一审法院以被上诉人与淮安中桩公司签订的《产品购销合同》作为认定损失的直接证据并以剩余的12460米×（160.5-107）来计算损失，于法无据。综上，一审认定事实严重不清，适用法律明显错误，以致作出了错误的判决。请求二审查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。善达公司对中技公司的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1.关于工程是否存在缓建的问题，根本不存在上诉人所说的工程存在缓建状态。上诉人因价格上涨原因迟迟不肯给被上诉人发货，导致被上诉人在迫于无奈的情况下提起诉讼，整个过程都是由上诉人造成的。2.关于催告函的问题，被上诉人在一审已经提供了相关证据，根据邮政部门的资料可以看出先是妥投，后又是拒收被退回，是上诉人恶意造成的。3.关于适用法律问题，上诉人违约是事实，上诉人因价格上涨不肯供货，被上诉人向盐都法院提起诉讼，上诉人在该案中提起上诉，两级法院对上诉人违约的事实都进行了确认并要求继续履行合同，在二审文书生效以后，被上诉人向上诉人账户打了50万元，但是上诉人收钱后并未按照合同约定或生效判决及时发货。故一审法院判决上诉人违约并承担违约责任，适用法律准确。4.关于损失计算的问题，因上诉人收到款项以后未及时供货，被上诉人也多次发函催告，为了工程及时开工，被上诉人无奈只能找其他单位签订合同，价格已经上涨了，造成的损失均应由上诉人承担。后与被上诉人签订合同的供方，上诉人也是其中一个股东，对产品的价格应该是没有问题，根据合同法的规定，违约损失应包括直接损失、间接损失、可得利益，本案中被上诉人只主张直接损失，还没有主张因上诉人迟延发货导致工程停工的损失。一审法院判定上诉人只承担损失差价，已经照顾了上诉人。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。善达公司向一审法院起诉请求：1.判令解除善达公司与中技公司签订的合同和补充协议；2.判令中技公司返还货款50万元，并支付利息暂定1.8万元（按月息0.76分算至全部返还之日止）；3.判令中技公司赔偿善达公司损失66.875万元；4.本案诉讼费用全部由中技公司负担。一审法院认定的事实：善达公司因建设工程需要向中技公司购买预应力桩，2015年11月3日双方签订编号为ZJHA-2015H-YCB008产品购销合同一份，合同约定：中技公司向善达公司供应HKFZ-A-400（240）预应力桩（不含桩尖）、数量30000米、单价105/米、金额315万元。同时合同还就付款方式、结算说明、违约责任、纠纷解决方式的等进行了约定。协议签订后，双方均按约陆续履行合同相关义务，至2016年6月因原料涨价等问题，中技公司未能及时向善达公司供货，后双方协商，于2016年6月7日达成《补充协议》，协议约定：桩型仍为HKFZ-A-400（240）、桩长为20-25米、数量为25000米、单价107元/米、运费14.11元/米、合同金额2675000元，需方预付货款100万元，供方开始生产发货，并保证此合同不再涨价，该合同的其他条款不变。该协议是原合同的一部分，原合同与本协议不一致的以补充协议为准，原合同其余条款继续有效，此协议自2016年5月20日生效。另善达公司在合同中特别手书载明“需方在预付款伍拾万元发完后再付桩款，现款现货，方桩单价107元中含运费14.11米/M及税金（开具增值税发票）2016.6.7”并加盖善达公司公章。后双方继续按协议履行。2016年12月25日中技公司出具销售结算清单，清单载明：中技公司供应善达公司预应力桩款HKFZ-A-400（240），3464×105+12564×107=1708068元；退桩59×105+24×107=8763元，应结算桩款金额为1699305元，善达公司四次汇款1700589元，结算日善达公司在中技公司余款1284元。2017年3月7日，善达公司按照以前订货惯例，向中技公司账户汇款10万元要求发货，中技公司随即将货款退回，拒绝供货。善达公司于2017年3月8日致函中技公司要求按合同发货，中技公司未予答复，后经交涉未果，善达公司遂诉至本案一审法院。本案一审法院于2017年8月8日作出（2017）苏0903民初3642号民事判决：一、善达公司与中技公司于2015年11月3日签订的编号为ZJHA-2015H-YCB008产品购销合同及补充协议于判决生效后十日内继续履行。二、中技公司支付善达公司违约金100000元。三、中技公司支付善达公司律师代理费30000元。上述二、三项，限中技公司于判决生效后十日内履行完毕。中技公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理认为：一、合同的设立、变更、终止均应由合同当事人进行协商确定。本案双方当事人于2015年11月3日签订了编号为ZJHA-2015H-YCB008产品购销合同，后又于2016年6月7日签订了补充协议，对合同价款进行了变更，并保证不再涨价，在该合同上双方约定的合同量为25000米。中技公司在该合同项下仅供货15945米，合同并未履行完毕。善达公司在向其付款10万元后，中技公司应当按约定继续供货，其未能供货，构成违约。中技公司以2016年12月25日双方确认的销售结算清单为由认为通过该结算清单反映，双方对终止合同已经达成一致意见，理由是该结算清单是双方往来的总结性文件，非阶段性文件，对此，本院认为该结算清单系双方当事人在履行合同过程中对履行情况的一次结算行为，虽然经结算显示中技公司在结算日应退货款1284元，但该结算清单不能证明善达公司已经同意终止双方合同的履行，中技公司的该证据不足以支持其上述观点。况且，该结算清单上对尚欠货款的还款日是空白约定，并未明确还款时间，若真的是双方的最终结算，中技公司应该在结算清单上注明还款时间并及时向善达公司返还多余货款。因此，可以认定双方当事人并未对编号为ZJHA-2015H-YCB008合同及其补充协议达成终止履行的一致意见。况且从补充协议的内容来看，之所以签订补充协议是上诉人供应的货物价格上涨，在补充协议中双方约定价格不再上涨，从此点可以反映出善达公司应当是希望履行合同的一方当事人，如在其工程尚未完工还需要预应力桩的情况下愿意终止合同履行，实在有违常理。中技公司还提出在此之前编号为006号的试桩函与对应的销售结算清单也可以反映出销售结算清单是双方终止合同履行的依据，但试桩函本身不同于合同，且一次的试桩函与销售结算清单尚不足以形成交易习惯，故对中技公司提出的合同已经终止履行的上诉理由，未予采信。本案合同应当继续履行。二、合同法第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方当事人在合同中仅约定了需方即善达公司的违约责任，对中技公司的违约责任未作约定。善达公司主张依据公平对等的原则在中技公司违约时也应该依据合同约定的违约责任同等对待，该主张缺乏依据。合同当事人的权利义务由双方在订立合同时确定，受合同的制约，本案双方当事人在合同中未对中技公司违约时应承担的违约金以及律师代理费用作出约定，善达公司主张中技公司支付违约金10万元及律师代理费3万元，缺乏合同依据。依据合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现善达公司已经要求中技公司承担继续履行合同的违约责任，如其另外还存在损失，可以要求中技公司承担赔偿损失等违约责任。在本案中，善达公司并未提出赔偿损失的诉讼主张，也未提供因中技公司未及时履行给其造成损失的相关证据，故对其一审中要求中技公司支付违约金及律师代理费的诉讼请求，依法不予支持。综上，本院遂作出判决：一、维持本案一审法院（2017）苏0903民初3642号民事判决第一项，即“善达公司与中技公司于2015年11月3日签订的编号为ZJHA-2015H-YCB008产品购销合同及补充协议于判决生效后十日内继续履行”。二、撤销本案一审法院（2017）苏0903民初3642号民事判决第二、三项，即“中技公司支付善达公司违约金100000元、淮安中技支付善达公司律师代理费30000元”。三、驳回善达公司的其它诉讼请求。后中技公司未能按判决自觉履行。2018年11月30日，善达公司向中技公司汇款50万元，要求中技公司按约继续履行，中技公司拒绝履行发货义务，善达公司又书面通知中技公司履行发货义务，中技公司不予理睬。2019年2月25日因工程需要，善达公司与淮安中桩公司签订《产品购销合同》，合同约定数量12500米、单价每米160.5元。一审另查明，2019年4月25日中技公司将坐落于洪泽高良涧镇建材产业园厂区内的房屋及构筑物、土地、场地、机器设备、所有工具及办公设施租赁给淮安中桩公司（系中技公司的独资股东），每年租金200万元。一审法院认为，善达公司与中技公司就购买预应力桩签订的产品购销合同及补充协议均系当事人真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。善达公司依法要求中技公司继续履行合同，中技公司拒绝履行发货义务，已构成违约。庭审中，中技公司明确表示其公司经营出现问题，继续履行已无可能，同意解除合同。合同解除后，中技公司应返还善达公司支付的货款并承担相应损失，故善达公司要求中技公司解除产品购销合同及补充协议、返还货款、赔偿损失的诉讼请求，依法应予支持。对善达公司主张中技公司赔偿损失66.875万元【12500米×（160.5元-107元）】，经质证核查，编号为ZJHA-2015H-YCB008合同及其补充协议中，已履行计算12540米，尚有12460米未履行，现中技公司将原有公司资产整体租赁给其独资股东淮安中桩公司经营，其售出的桩型为HKFZ-A-400（240）产品价格为每米160.5元，造成善达公司损失应为66.661万元【12460米×（160.5元-107元）】。该损失66.661万元的计算，不违背法律规定，符合正常交易惯例，予以认定。对超出部分不予认定。中技公司辩称双方签订的产品购销合同及补充协议因善达公司的工程缓建行为，早已经终止，其不存在任何违约，无事实和法律依据，不予采信。据此，一审法院决如下：一、解除善达公司与中技公司于2015年11月3日签订的编号为ZJHA-2015H-YCB008产品购销合同及补充协议。二、中技公司返还善达公司货款50万元，承担从2018年12月1日起至实际履行之日止按同期人民银行基准贷款利率计算的利息。三、中技公司赔偿善达公司损失66.661万元。四、驳回善达公司其他诉讼请求。上述二、三项，限中技公司于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费15482元，减半收取7741元，由中技公司负担。二审中，上诉人提供一份工商登记查询资料的打印件，证明上诉人是由江苏中技桩业有限公司全资控股，淮安中桩公司并非上诉人的独资股东，上诉人与淮安中桩公司之间是厂房租赁关系。被上诉人质证认为，对该证据的真实性予以认可，但与本案没有关联性。本院经审核认为，该证据的真实性、合法性和关联性可以确认，且被上诉人也认可其真实性，故本院予以采纳，据此可以证明上诉人的独资股东为江苏中技桩业有限公司，而非淮安中桩公司，对一审法院所认定的淮安中桩公司系上诉人的独资股东之事实，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审无异，对一审查明的其他事实本院予以确认。本案二审争议焦点是：上诉人在履行案涉合同的过程中是否存在违约行为，以及上诉人是否应当向被上诉人支付已收货款50万元的利息及是否应当向被上诉人赔偿损失666610元。本院认为，上诉人与被上诉人于2015年11月3日所签订的产品购销合同以及其后于2016年6月7日所达成的《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，且均不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行各自义务。被上诉人在提起本案之前，曾因双方在案涉合同的履行过程中发生争议诉至一审法院，上诉人不服该案一审判决并提起上诉，本院作为二审法院作出了终审判决，其中判令中技公司继续履行案涉合同，但上诉人并未继续履行，依法构成了违约。上诉人称被上诉人开发建设的案涉工程早已缓建，依据案涉合同的有关约定，案涉合同早已终止，其并不存在违约行为，但其并未提供充分证据证明其主张，故对该上诉主张，本院不予采纳。关于上诉人是否应当向被上诉人支付已收货款50万元的利息的问题，本院认为，被上诉人于2018年11月30日向上诉人汇款50万元，上诉人至今未予退回，故一审判令上诉人支付相应利息，并无不当。关于上诉人是否应当向被上诉人赔偿损失666610元的问题，本院认为，虽然因上诉人违约以致被上诉人以高于案涉合同约定的单价购买案涉产品并需要额外支付666610元［12460米×（160.5－107）元/米］，但是就被上诉人而言，上诉人自2017年就表明了其不愿意继续履行案涉合同，且在本院生效判决判令其继续履行案涉合同的情况下亦未履行，在此种情形下，被上诉人理应主动避免自身损失的进一步扩大。而被上诉人在前述生效判决作出后近一年时间，才向上诉人汇款50万元，其后经过约两个月时间，才与案外人淮安中桩公司签订了有关产品购销合同，故对造成的损失，被上诉人自身也存在一定责任，基于此，本院根据本案实际情况，酌定上诉人向被上诉人赔偿损失333305元。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初3780号民事判决第一、二项；二、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初3780号民事判决第四项；三、变更江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初3780号民事判决第三项为:淮安中技建业有限公司赔偿江苏善达热系统科技有限公司损失333305元；四、驳回江苏善达热系统科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15482元，减半收取7741元，由淮安中技建业有限公司负担；二审案件受理费10466元，由江苏善达热系统科技有限公司、淮安中技建业有限公司各自负担5233元。本判决为终审判决。审 判 长 李晓平审 判 员 陈素娟审 判 员 胥 霞二〇二〇年三月三日法官助理 丁 莉书 记 员 王凌林