湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘05刑终45号原公诉机关湖南省绥宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）余文贵，男，1955年9月1日出生于四川省成都市，汉族，小学文化，个体经商户，住四川省成都市金牛区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月15日被绥宁县公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于绥宁县看守所。辩护人刘任申，湖南三行律师事务所律师。湖南省绥宁县人民法院审理湖南省绥宁县人民检察院指控原审被告人余文贵犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月十六日作出（2019）湘0527刑初132号刑事判决。原审被告人余文贵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人余文贵，听取其辩护人刘任申的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省绥宁县人民法院审理认定，2015年7月，绥宁县人民防空办公室（以下简称县人防办）主任何盛盈（已判刑）在北京经人介绍认识了自称是国家革命老区促进会竹缠绕项目推广负责人的被告人余文贵，想通过余文贵把老促会“百村百企”项目落地绥宁，到时要余文贵跟县里主要领导讲好话，将其妻子沈某在绥宁县麻塘乡修建的48套房子收购用于扶贫项目。余文贵答应项目落地后把何盛盈在麻塘修建的房子纳入到企业结对帮扶易地搬迁的范围内，也可以要县政府把房屋收购用于易地搬迁。2015年12月份，绥宁县人防办开始就修建绥宁县人民防空指挥中心（以下简称“15056”工程）向有关部门申请办理工程项目立项、规划等相关审批手续。2016年，余文贵以跑项目需要开支为由向何盛盈索要费用，何盛盈承诺将县人防办的“15056”工程项目交给余文贵组织承建，所得利润用于余文贵跑项目的开支。2016年11月26日，何盛盈违规与余文贵签订了《关于承建我县人防指挥中心项目工程和联系国家老促会对口支持我县扶贫攻坚意向协议书》，2016年12月16日两人又签订了“15056”工程的“三通一平”工程《委托书》，余文贵从何盛盈处得到“15056”工程项目的相关批文。2017年1、2月份，余文贵以跑项目需要开支为由向何盛盈索要经费，何盛盈便找罗某、唐则宝帮忙转款50万元给余文贵作为跑项目的经费，并告知余文贵以后“15056”工程要和罗某、唐则宝一起合作承建，余文贵表示同意。2018年5月23日，绥宁县人民政府未将“15056”工程项目纳入2018年度重点建设项目，并决定停止该项目的建设，但县人防办一直未停止办理该项目的申报审批手续。2018年以来，余文贵以其负责组织承建绥宁县人防办“15056”项目工程为由，采取向他人介绍项目工程信息收取居间费用的方式，骗取被害人张某保证金50万元、骗取被害人刘某定金94.6万元、骗取被害人石某好处费15万元；余文贵又以关峡工业园的湖南九通竹基复合材料制造有限公司土石方工程名义，采取收取工程押金的方式，骗取被害人罗某定金20万元，以上共计骗取人民币179.6万元，直至案发拒不退还。具体犯罪事实如下：1、2017年年底，被告人余文贵和李某、邱某等人商议准备在湖北省通山县和湖南省绥宁县分别成立九通竹基复合材料制造有限公司，陆续向李某、邱某提及绥宁县有一个人防工程，并且打算找个有实力的施工团队承建绥宁人防工程。2018年4月15日，张某与季某等经他人介绍到绥宁找余文贵了解人防工程项目的具体情况并商议该工程的承建事宜；2018年4月21日，季某代表金龙建设有限公司与何盛盈签订了《工程承建协议》，何盛盈以县人防办的名义向金龙建设有限公司发出《招标邀请函》；同日，季某又与余文贵签订《居间协议》，约定：余文贵就绥宁县人防“15056”项目引荐季某与建设单位直接洽谈，提供项目重要信息，并促成季某与建设单位签订该工程项目的总承包施工合同，进场施工；居间费用由双方协商而定，暂定人民币400万元。签订协议后，张某按余文贵要求办理了一张邮政银行储蓄卡交给被告人余文贵，并承诺等到金龙公司考察确认后再存入50万元保证金。2018年4月29日，张某与季某签订《合作协议》，共同投资管理绥宁县人防“15056”工程项目。考察结束后，张某于2018年5月15日、5月16日、5月21日、5月23日分四次往储蓄卡里存入保证金50万元；余文贵将该银行卡分别交给李某、钟余兵，通过银行转账和取现的方式将卡内50万元全部用于偿还借款及争取项目支出。至2018年12月，金龙公司未能与绥宁县人防办就“15056”工程项目签订正式施工合同并进场施工，被害人张某多次前往绥宁催促未果，遂向余文贵提出退还50万元保证金，但余文贵以各种理由不予退还。2、2018年1月，被告人余文贵与李某、邱某等人在湖北省通山县注册成立湖北九通竹基复合材料制造有限公司，该公司的厂房基地建设随后对外公开招标。2018年5月份，刘某以湖北田治建设有限公司的名义中标，并于2018年6月4日进场开工；在交往当中，余文贵多次向刘某提过有关绥宁县人防办“15056”工程及一些风力发电工程等。2018年6月9日，余文贵找到刘某说绥宁“15056”工程项目已经审批，可以进场开工，且该工程是以邀标的形式进行招标，有预付款，但需要先交纳100万元的定金。2018年6月9日，刘某用工商银行卡给余文贵汇款5万元；2018年7月12日，余文贵从刘某手中拿现金10万元并打了一张10万元的借条给刘某；2018年7月26日，刘某给余文贵汇款60万元。几天后，刘某得知余文贵将绥宁县人防办的“15056”工程项目与其他人签订了合同，便直接找到余文贵质问并要余文贵退款；2018年8月7日，余文贵通过韦某银行转款50万元退给刘某。之后，余文贵又拿出绥宁县人民政府关于2016年相关项目规划审批的批复、绥宁县人民防空办公室的红头文件、委托书等材料给刘某看，并将相关材料复印给刘某，取得刘某的信任。2018年8月11日至22日，刘某通过银行汇款和现金方式给被告人余文贵人民币共计78万元，并购买了4部苹果ＸＳ手机（价值3.6万元）给余文贵，2019年1月，刘某问余文贵要了2万元的借款利息。综上，余文贵以承建工程交纳定金的方式骗取被害人刘某人民币94.6万元。3、2018年11月份，季某打电话告诉石某称余文贵承接了福建龙岩一个竹管道制造厂钢结构制作与安装、办公楼及装修施工，要石某去做前期工程，但要先给余文贵15万元的介绍费，石某答应去做。2018年11月23日，石某委托季某与余文贵签订了一份居间服务合同，余文贵便要石某将15万元的居间费转给李某；2018年11月23日至26日，石某要其妻胡顺桂转款15万元给李某。不久，石某组织施工队进场开工，但未能与建设方签订正式的工程施工合同，通过结算只领取了3万余元的工程款，其他工程款未能领取；石某便向余文贵提出退还15万元的介绍费，但余文贵一直未退还。2018年11月25日，石某参加邵商会时与余文贵见面，余文贵自称是湖南九通竹缠绕管道厂董事长，并主动向石某提起绥宁县有个人防工程项目。2018年11月27日，石某跟随余文贵来到绥宁县，余文贵介绍绥宁县人防办主任何盛盈给石某认识，并要何盛盈拿出绥宁县人防办“15056”工程的相关图纸和批文；石某查看人防工程的相关资料后，便与余文贵商谈承包工程的相关事宜。2018年11月30日，石某与余文贵经协商签订了居间协议，余文贵负责将绥宁县人防“15056”项目工程引荐石某与建设单位签订总承包施工合同，石某支付合同总价10%居间费用（其中前期支付订金50万元）。之后，余文贵要石某先支付50万元居间费，石某便提出将福建龙岩工程的15万元介绍费转到该工程抵扣，其余的居间费等工程开工后支付，但绥宁县人防工程一直未开工。后来被害人石某得知余文贵将绥宁县人防办“15056”工程交给他人承建，便要求余文贵退还15万元的介绍费，余文贵未予退还。4、2018年3月28日，被告人余文贵和李某、邱某在绥宁县工商局注册成立湖南九通竹基复合材料制造有限公司，注册资金6000万元，余文贵占40%的股份，李某、邱某各占30%的股份，但都没有实际出资；公司董事长是余文贵，法定代表人是李某，公司地址在绥宁县湘商产业园。2018年4月25日左右，余文贵跟何盛盈说在关峡工业园的工厂要进场施工需要挖土方，工程量大概有一千多万元，县领导同意让企业自己挖，如有朋友想做先交50万元押金，当时何盛盈答应找人商量。何盛盈将此事告诉罗某与谢某，两人同意合作做这个土方工程。4月30日，罗某将50万元转给余文贵。过了一个星期，由于工业园领导意见不统一，工程发布需要经过招标程序，土方工程一时无法实施。2018年7月份，罗某见土方工程未开工，县里又将土方工程减到110万元，便找余文贵退钱，余文贵不接电话，罗某便要何盛盈找余文贵退钱。2018年8月12日、8月19日，余文贵转给何盛盈30万元，其余的20万元一直没有退还。另查明，2019年1月12日，被告人余文贵在河南省郑州市金水区中州国际酒店1302房间被当地民警抓获并羁押，2019年1月15日被绥宁县公安局刑事拘留，刑事拘留前被羁押三日。原判采信被害人张某、刘某、石某、罗某的陈述，证人韦某、马某等人的证言，辨认笔录，居间协议，合作协议，银行账户交易明细、网上银行电子回单、转账记录凭证，绥宁县委办公室的绥办发［2018］22号文件，绥宁县人民防空办公室文件，委托书，酒店入住登记信息，短信截图复印件，抓获经过、暂押人犯登记证、出所登记表，被告人余文贵的供述及户籍资料等证据认定上述事实，据此认为被告人余文贵以非法占有为目的，隐瞒真相，以向他人介绍承建工程收取介绍费、服务费的名义，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。余文贵犯罪所得的赃款，应当责令退赔，返还给被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人余文贵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人余文贵退赔赃款人民币179.6万元，分别返还给各被害人。上诉人余文贵上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清，证据不足，定性和适用法律错误。二审审理查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人余文贵以非法占有为目的，隐瞒真相，以向他人介绍承建工程收取介绍费、服务费的名义，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。余文贵犯罪所得的赃款应退赔给被害人。余文贵上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清，证据不足，定性和适用法律错误。经查，在绥宁县人防工程项目申报审批过程中，时任绥宁县人防办主任何盛盈违规与余文贵签订了承建人防工程意向协议，而余文贵不具备承建工程的资质，且该协议不能确定人防工程项目由余文贵组织实施，但余文贵却隐瞒事实真相，以该工程项目由其组织实施为由向多人介绍工程项目收取居间费用，在居间不成功后又不退还居间费用，主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了骗取他人财物的行为，数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。原判根据余文贵的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度在法定刑幅度内处刑并无不当。故余文贵的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 肖丽忠审 判 员 罗庆群审 判 员 罗泽连二〇二〇年三月四日法官助理 陈璐雯书 记 员 骆夏霞附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……