广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终736号上诉人（原审被告）：范秀锋。委托诉讼代理人：肖健，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖晓宏。委托诉讼代理人：张欣，湖南旷真（深圳）律师事务所律师。上诉人范秀锋因与被上诉人肖晓宏合作合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初12627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。范秀锋上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判驳回肖晓宏的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由肖晓宏承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。一审判决仅根据肖晓宏的陈述即认定肖晓宏的银行卡系范秀锋保管使用，并据此认定肖晓宏列举的十一笔开支系肖晓宏的出资明显证据不足。肖晓宏并没有举证证明上述十一笔开支系范秀锋持卡消费，且其中部分消费明细显示是取现，没有证据证明取现款项全部交付给了范秀锋。（二）一审判决适用法律错误。一审法院没有查清肖晓宏是否履行了出资义务的事实，凭肖晓宏的单方陈述即认定其已履行部分出资义务，并判令范秀锋承担返还义务没有事实和法律依据。另，本案构成事实上的合伙关系，在没有经过清算的情况下，肖晓宏要求退伙是违反合作协议约定的。一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。肖晓宏辩称，范秀峰在合作期间构成违约，所以我方提出返还出资款的要求，虽然我方没有上诉，但实际上我方的实际出资金额已经缴完。肖晓宏向一审法院起诉请求：1.判令解除肖晓宏与范秀锋间的《合作协议书》；2.判令范秀锋偿还肖晓宏为参与合作的出资700000元；3.判令范秀锋向肖晓宏连带承担支付至2019年3月22日止的资金占用利息共135147.95元，并支付自2019年3月23日起至全部款项付清之日止的资金占用利息（计算标准：按银行同期贷款利率的2倍计算）；4.判令范秀锋向肖晓宏支付肖晓宏因追回债权而支付的律师费30000元；由范秀锋承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年1月1日，范秀锋、肖晓宏签订一份《合作协议书》，约定双方出资成立公司，公司名称“诚达皮具厂”，公司性质应为“有限公司”，由二个股东共同出资成立，股东以其认缴出资额为公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。“诚达皮具厂”资本为80万元人民币，股东肖晓宏认缴出资70万元，股东范秀锋以实物（包括厂房使用权，机器设备，原材料，含鳄鱼皮材料）出资10万元折价。分红：每年年底12月30日，按厂的盈利收入分红。经营方式：范秀锋负责生产经营同销售。合约为期三年，从2017年1月1日至2019年12月30日。协议签订后，“诚达皮具厂”并未依约设立，双方也未进行分红。另查明：肖晓宏表示目前仅有部分银行流水显示的出资金额分别是：1、2016年11月22日35668元；2、2016年12月29日98745元；3、2017年2月15日10000元；4、2017年2月16日8174元；5、2017年2月17日3000元；6、2017年2月17日3000元；7、2017年2月17日3000元；8、2017年2月20日3010元；9、2017年2月21日3000元；10、2017年2月21日3000元；11、2017年3月17日3440元；上述金额总计174037元，因为双方之前协商是在“诚达皮具厂”的基础上变更为有限公司，而“诚达皮具厂”之前都一直是由范秀锋掌控的，然后肖晓宏就将自己的银行卡交付给范秀锋用于购货，购货的金额是作为肖晓宏的出资。2019年4月4日，肖晓宏诉至一审法院，提出上述诉讼请求。庭审中，范秀锋表示《合作协议书》签订之后，肖晓宏没有实际出资，但肖晓宏确实有代为购买一些材料，肖晓宏也是在厂里做销售，且肖晓宏也聘请了一个财务进行做账。一审法院认为，肖晓宏与范秀锋双方签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，协议约定肖晓宏认缴出资70万元成立公司，因公司最终并未能成立，肖晓宏要求解除《合作协议书》，一审法院予以支持，范秀锋应当退回肖晓宏的出资。但现有证据仅能认定肖晓宏实际出资为174037元。肖晓宏主张的利息、律师费的诉讼请求并无合同依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年11月5日作出判决：一、解除肖晓宏、范秀锋于2017年1月1日签订《合作协议书》；二、范秀锋于判决发生法律效力之日起十日内退回肖晓宏出资174037元；三、驳回肖晓宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12450元，由肖晓宏负担8670元、范秀锋负担3780元。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，诚达皮具厂为个体工商户，但一直未办理工商登记，范秀锋称是由于出资未到位故没有进行工商登记，肖晓宏称其只负责出资，没有负责工商登记等公司的管理事宜。范秀锋称其负责生产，肖晓宏负责销售，但并未提交证据证实。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖晓宏提交了如下证据：信用卡交易明细表（时间为2016年11月至2017年4月），拟证实其已完成了实际出资，对账单显示中其认为出资的金额为43万多。另查明，一审中肖晓宏的对账单同为该银行流水（时间为2016年10月至2017年3月），但其只确认了一审法院查明的共11笔款项为出资额，而其在二审中主张另有20余笔交易也为本案的出资款。范秀锋称上述证据并非新证据，对真实性、合法性和关联性均不予认可，而且银行流水有很多是家庭开支，从对账单流水可见银行卡并非由范秀锋掌控并使用。肖晓宏称其给范秀锋信用卡的时间为2016年10月份左右，取回信用卡时间为2017年5月份左右。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案主要争议焦点为，肖晓宏的实际出资额是多少。第一，肖晓宏的出资虽然提供了相应的交易明细表，但其并未证实其信用卡在上述期间由范秀锋控制并使用。第二，仅凭该交易明细表的交易描述并无法认定肖晓宏所指出的部分即为出资，且该明细表中含有部分个人生活消费支出。第三，肖晓宏对同一份交易明细表在一审中仅认为涉及11项明细是用于本案合同出资，但在二审中又在该交易明细表中指出另20余项明细也为本案出资，其陈述前后矛盾。综上，本院对肖晓宏提交的交易明细表中所主张的出资金额不予确认。但由于范秀锋认可肖晓宏有出资购买相应的货物，且案涉《合作协议书》已解除，本院酌定范秀锋应向肖晓宏返还出资款70000元。综上所述，范秀锋的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初12627号民事判决第一项;二、撤销广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初12627号民事判决第三项；三、变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初12627号民事判决第二项为：范秀锋于本判决发生法律效力之日起十日内退回肖晓宏出资款70000元；四、驳回肖晓宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12450元，由范秀锋负担1550元，肖晓宏负担10900元，并由范秀锋在履行本判决时将其应承担的案件受理费1550元迳付给肖晓宏。二审案件受理费3780元，由范秀锋负担1550元，肖晓宏负担2230元。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 蔡粤海审判员 练长仁二〇二〇年三月十一日书记员 黄怡斐