湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）湘06行终14号上诉人（一审原告）方波，男，汉族，1987年6月24日出生，湖南省岳阳县人，住岳阳县。委托代理人周果，湖南昌言律师事务所律师。被上诉人（一审被告）岳阳县杨林乡人民政府，住所地湖南省岳阳县杨林乡城山舟村。法定代理人陈某，乡长。委托代理人李红光，男，汉族，1975年1月27日出生，岳阳县司法局杨林司法所所长，住湖南省岳阳县。委托代理人黄亮星，湖南微水律师事务所律师。上诉人方波因与被上诉人岳阳县杨林乡人民政府（以下简称杨林乡政府）确认强拆行为违法及行政赔偿一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621行初108号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人方波的委托代理人周果，被上诉人杨林乡政府的委托代理人李红光、黄亮星到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。一审法院审理查明，方波在无任何建房手续的情况下，于2013年4月16日在岳阳县××林乡××乡总体规划及××铁路红线范围内其自留土地上建筑房屋一栋，面积617.5平方米。在建设过程中岳阳县国土资源局向方波送达了（2013）第021号《责令停止国土资源违法行为通知书》，认为方波动工的建筑物违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十九条、第六十二条的规定，责令立即停止土地违法行为，听候处理。但方波并未停建，仍建至竣工。2013年8月6日，杨林乡政府对方波的违建房屋，以未取得《乡村建设规划许可证》，作出了杨政发限拆决字（2013）第56号《责令限期拆除决定书》。2016年9月19日杨林乡政府向方波下达了杨乡拆字（2016）第26号《限期拆除违法建设通知书》，称其违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条以及湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第二十五条之规定，并且严重影响乡镇区整体规划实施，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条以及湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第五十二条之规定，责令其接到通知书后三日内自行拆除上述违法建筑，否则，将依法强制拆除。2015年5月6日和同年12月19日，杨林乡政府分别张贴了“关于蒙华铁路岳阳县段建设项目预征收土地的公告”及“关于蒙华铁路岳阳县段建设项目土地征收的公告”。杨林乡政府组织方波所在村、组领导以召开参与的拆迁动员大会的形式进行了公开告知。并宣读“蒙华铁路（岳阳县段）红线内违规建筑强制拆除工作方案”。杨林乡政府未向方波下达催告书。2016年9月22日杨林乡政府已组织强制拆除。方波不服，于2016年11月7日向一审法院提起行政诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第五十二条规定了单位或者个人违反城乡规划法进行建设的，由乡、镇人民政府发出责令停止建设通知书，对逾期不改正或者无法采取改正措施消除影响的，可以责令自行拆除或者强制拆除，杨林乡政府有强制拆除的法定职责。杨林乡政府在强制拆除前，虽已张贴了公告书，并公布了强制拆除工作方案，但并未依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，在作出强制执行决定前，履行催告义务。该法第三十七条的规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。同时，该第四十四条还规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。杨林乡政府在上述催告程序未到位的情况下，于2016年9月22日组织人员已强制拆除方波的房屋，应当认定该强制拆除行政行为程序违法。催告程序未完成对方波权利并不产生实际影响，属于行政行为程序轻微违法，不属于应当撤销的行政行为。国家赔偿法保护的是行政相对人的合法权益受到侵害后，因行政行为违法使相对人的合法财产权益受到损害后的赔偿。杨林乡政府在强制拆除程序上虽然有轻微违法，但并未损害方波的合法权益，方波要求赔偿的请求，无事实和法律依据，不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决：一、确认杨林乡政府的强制拆除行政行为违法。二、驳回方波的其他诉讼请求。案件受理费50元，由方波承担30元，杨林乡政府承担20元。宣判后，上诉人方波不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定被上诉人拆迁程序违法，不予赔偿损失错误。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但是，本案被上诉人在强制拆除上诉人房屋的过程中，既没有告知上诉人的行政救济权利，也没有催告、公告，更没有在上诉人复议期、诉讼期满后，就对上诉人的房屋采取了强制拆除，被上诉人行为严重违法。二、上诉人的房屋虽未取得任何规划审批手续，但上诉人对其建筑物所享有的建筑材料均享有合法权益。被上诉人严重违反法定程序，采取野蛮的拆除行动，将该建筑物的建筑材料损毁，严重侵害了上诉人对建筑材料合法的财产权。被上诉人理应对自己违法拆除给上诉人造成的损失予以赔偿。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判由被上诉人赔偿上诉人建筑材料款损失1123850元，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费。被上诉人杨林乡政府答辩称，一、上诉人以违法抢建方式，意欲骗取国家建设征地拆迁补偿款的意图十分明确，一审判决认定上诉人要求赔偿无事实依据正确。1、上诉人在本村另有舒适的居住用房，其建房用地系从他人手中购买，建房地段位于蒙华铁路建设红线区内，该地段完全不符合居住条件，其建房目的并非用于生产生活。2、上诉人建房时未办理乡村建设规划许可证，未经许可进行的建设是违法建筑，依法应予拆除。3、强制拆除后的材料，答辩人并未带走。上诉人并未提供相关依据来证明其财产遭受了损失。二、一审判决认定上诉人要求赔偿无法律依据正确。上诉人所建房屋系违法建设，不受法律保护。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，取得国家赔偿的前提是合法权益受到损害，而上诉人被拆除的是必须拆除的违法建筑，不存在合法权益受到侵犯的情况，其要求赔偿缺乏法律依据。三、答辩人在组织强制拆除之前做了三年多的工作，也送达了强制拆除的法律文书，强拆中尽到合理审慎的职责，虽然最后公告是以会议形式实施的，不符合法定形式，但该程序上的瑕疵不影响上诉人的合法权益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。在二审中，上诉人方波提供12张票据：1、门窗：40380元；2、梯级、过桥、铁丝：4356元；3、水泥：17860元；4、杂货：1203元；5、预制板：36960元；6、石灰：6300元；7、砂石：51200元；8、环保砖：64000元；9、钢材：17308元；10、防水：37200元；11、水管、电线：8090元；12、瓷砖：13260元。共计298117元，用以证明被上诉人违法拆除房屋，给上诉人造成的材料损失为298117元。被上诉人杨林乡政府质证认为，上诉人提供的该组证据均形成于一审开庭之前，不属于新证据，不予认可。经庭审质证、认证如下：《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，原告或第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。因上诉人方波提供的证据，无正当理由均是二审提供，故对该组证据，本院不予采纳。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，建设单位或个人在城市、镇规划区内进行建设，必须申请办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人在自留山上建房，既未在规划部门（乡镇政府）办理《乡村建设规划许可证》，也未在国土部门办理建设用地及农用地转用审批手续。因此，被上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，认定上诉人所建房屋为违法建设；并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十二条“单位或者个人违反城乡规划法进行建设，由乡、镇人民政府发出责令停止建设通知书，对逾期不改正或者无法采取改正措施消除影响的，可以责令自行拆除或强制拆除”的规定，对上诉人的违法建设作出限期拆违通知并无不当。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，在上诉人不自行拆除的情况下，被上诉人可以依法强制拆除。但在强制拆除之前，被上诉人应当依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，催告上诉人履行义务，在催告未果的情况下，才可以作出强制执行决定。但被上诉人在对上诉人的违法建设实施强制拆除之前，仅张贴了公告书和强制拆除工作方案，并未履行催告程序，亦未作出强制执行决定送达给上诉人，其强制拆除行为显然已违反上述规定，一审判决确认该强制拆除行为违法并无不当，本院予以维持。虽然被上诉人对上诉人的违法建设实施的强制拆迁行为违法，但是国家赔偿法保护的是相对人的合法权益受到损害后的赔偿。上诉人的房屋系违法建设，不属于相对人的合法权益，故上诉人要求被上诉人赔偿其损失的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人方波负担。本判决为终审判决。审判长  夏磊审判员  江婷审判员  胡哲二〇一七年五月二日书记员  陈仟附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……