云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终1724号上诉人（原审被告）：云南筑福房地产开发有限公司，住所地：禄丰县土官镇文化活动中心，统一社会信用代码：9153233169089678XW。法定代表人：陈超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗天林，云南博政律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：甘伟明，男，1965年5月13日生，住四川省资中县。委托诉讼代理人：刘锋，四川英济律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：四川省南充市嘉陵建筑工程总公司，住所地：嘉陵区蚂蝗堰，统一社会信用代码：91511304MA6293KP97。法定代表人：李建平，系该公司董事长。原审被告：云南现代旅游城市建设投资开发有限公司，住所地：禄丰县土官镇文化活动中心，注册号：530000100029004。法定代表人：陈超。上诉人云南筑福房地产开发有限公司（以下简称筑福地产公司）因与被上诉人甘伟明、四川省南充市嘉陵建筑工程总公司（以下简称南充建筑公司）、原审被告云南现代旅游城市建设投资开发有限公司（以下简称云南现代旅游投资公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人筑福地产公司的委托诉讼代理人罗天林到庭参加诉讼，被上诉人甘伟明的委托诉讼代理人刘锋通过远程视频参加诉讼，被上诉人南充建筑公司、原审被告云南现代旅游投资公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。筑福地产公司上诉请求：1、依法撤销云南省禄丰县人民法院作出的（2019）云2331民初87号民事判决书第三项;2、依法改判上诉人对南充建筑公司应支付的款项不承担支付责任；3、一审、二审诉讼费由南充建筑公司承担。事实与理由：上诉人与被上诉人南充建筑公司己经进行结算,上诉人己经支付完毕全部工程款，不应对被上诉人南充建筑公司应支付给被上诉人甘伟明的款项承担连带责任。2011年1月10日，上诉人与被上诉人南充建筑公司签订《建设工程施工合同》，将云南旅游产业城民俗风情旅游小镇（东区一期）建设项目IV标段工程总承包给南充建筑公司。2013年1月25日，上诉人、被上诉人南充建筑公司经云南光诚建设工程造价咨询有限公司共同核定，签订《云南旅游产业城民族风情小镇结算认定表》以及《工程项目竣工结算总价》，认定被上诉人南充建筑公司结算金额为46048672.03元。上诉人自2012年1月1日起至2013年1月止，己累计向被上诉人南充建筑公司支付工程款超过50000000元，远远超出工程结算价格。2012年5月21日，被上诉人南充建筑公司、云南省亚铝铝业工程有限公司签订《材料款垫付协议》，约定由上诉人垫付材料款，实际上，上诉人己经为被上诉人南充建筑公司垫付了材料款，并己经超额支付了工程款。对于向被上诉人南充建筑公司超额支付的部分，上诉人正欲提起不当得利返还之诉。综上，上诉人不应对被上诉人南充建筑公司应支付的款项承担连带责任，请求法庭依法予以改判。甘伟明辩称：1、本案的核心证据就是当事人签订的垫付协议，存在垫付款约定，已经超付的款项部分应当向南充建筑公司追讨。2、本案在一审中已经合法传唤筑福地产公司，并对施工现场进行了勘查，筑福地产公司在一审中却拒不参与，其二审提交的证据不属于新证据，不能作为二审证据提交。因此上诉人的上诉请求不能成立。南充建筑公司、云南现代旅游投资公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。甘伟明向一审法院起诉请求：1、判令南充建筑公司、筑福地产公司、云南现代旅游投资公司连带支付拖欠甘伟明的工程款422078.02元，违约金607792.35元(违约金按24%/年计算，自2012年11月1日起计算至2018年11月1日，违约金为422078.02元×24%/年×6年),合计1029870.37元;2、本案诉讼费、保全费全部由南充建筑公司、筑福地产公司、云南现代旅游投资公司承担。一审法院认定事实：筑福地产公司、云南现代旅游投资公司中标开发云南旅游产业城风情旅游小镇项目，2011年筑福地产公司将云南旅游产业城风情旅游小镇（东区一期）建设项目IV标段发包给南充建筑公司。2012年3月6日，四川省南充嘉陵建筑工程总公司云南旅游产业城风情旅游小镇项目部(甲方)与云南亚铝铝业工程有限公司（乙方）签订《合同书》，约定工程名称：云南旅游产业城-民俗风情小镇；工程地点：楚雄禄丰县土官镇；工程范围：铝合金门窗、维修、维护；铝合金材料品牌：三元德隆；铝合金门窗：暂定5000平方，综合单价为266元/㎡；开工由合同签订后15日内进场，工期为90天;待外框制作安装完工验收后支付工程款50%，玻璃安装后支付工程总款30%，待工程验收结算后20天内支付工程总款17%，余下3%作为保修金，保修期为一年，待保修期满后10日内付清全部工程尾款；工程总体竣工验收10天内甲方组织验收，如甲方无故推迟验收，其所发生的管理费及其他费用由甲方支付，超过15日若不组织验收视为验收合格；甲方如不能按进度支付工程款，乙方有权停工并要求甲方承担违约天数支付工程总造价1%滞纳金，因资金不到位造成的停工所造成的一切经济损失由甲方承担。合同还约定了其他条款。四川省南充嘉陵建筑工程总公司云南旅游产业城风情旅游小镇项目部（甲方）与云南亚铝铝业工程有限公司（乙方）签订《合同书》后，实际上是由甘伟明组织人员对云南旅游产业城-民俗风情小镇IV标段50幢房屋的铝合金门窗进行制作、安装。甘伟明完成制作安装的工程量为5270.97㎡，工时材料费总额为1402078.02元,南充建筑公司、筑福地产公司、云南现代旅游投资公司已经支付980000元，尚欠甘伟明422078.02元。一审法院认为，涉案项目由筑福地产公司、云南现代旅游投资公司中标后，将部分工程发包给南充建筑公司，南充建筑公司又将案涉铝合金制作安装工程分包给案件人云南亚铝铝业工程有限公司，而案涉铝合金制作安装由甘伟明实际施工，云南亚铝铝业工程有限公司对甘伟明进行实际施工无异议，并同意甘伟明向南充建筑公司南充建筑公司、筑福地产公司、云南现代旅游投资公司主张工时材料费等费用。2012年5月8日甘伟明、南充建筑公司、筑福地产公司、云南现代旅游投资公司进行了初步结算，认可甘伟明完成铝合金门窗制作工程量为5270.97㎡，根据一审法院到实地进行勘查核实查明甘伟明已完成铝合金门窗的安装5270.97㎡。按南充建筑公司与云南亚铝铝业工程有限公司约定的266元/㎡的单价计算，甘伟明完成铝合金制作安装的工时材料费为1402078.02元（5270.97㎡×266元/㎡)，扣除南充建筑公司、筑福地产公司、云南现代旅游投资公司已经支付的980000元，现尚欠甘伟明工时材料款422078.02元。南充建筑公司作为涉案工程项目的转包人应支付尚欠的工时材料款422078.02元给甘伟明。筑福地产公司、云南现代旅游投资公司没有提交证据证实其已付清案涉工程工程款给南充建筑公司，故应对尚欠甘伟明工时材料款422078.02元承担连带支付责任。对甘伟明要求南充建筑公司、筑福地产公司、云南现代旅游投资公司支付违约金的诉讼请求,一审法院认为，因甘伟明、南充建筑公司、筑福地产公司、云南现代旅游投资公司没有约定工时材料款的支付期限，且甘伟明也没有证据证实案涉工程项目竣工的具体日期，对该项诉讼请求，一审法院依法支持由南充建筑公司以工时材料款422078.02元为基数，按年利率6%的标准计算支付自2019年1月7日起到款项全部付清之日止的违约金。南充建筑公司、筑福地产公司、云南现代旅游投资公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：一、由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司于一审判决生效之日起二十日内支付甘伟明工时材料款422078.02元。二、由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司以工时材料款422078.02元为基数，按年利率6%的标准计算支付自2019年1月7日起到款项全部付清之日止的违约金给甘伟明。三、云南筑福房地产开发有限公司、云南现代旅游城市建设投资开发有限公司对上述第一、二项款项承担连带支付责任。案件受理费14069元，公告费560元，合计14629元，由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司负担（因甘伟明已预交，由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司于履行上述义务时一并支付甘伟明）。二审中，各方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。二审中，上诉人筑福地产公司向本院提交了以下证据：一、《建设工程施工合同》一份，欲证实：2011年1月10日，上诉人与被上诉人南充建筑公司签订《建设工程施工合同》，将云南旅游产业城民俗风情旅游小镇（东区一期）建设项Ⅳ标段工程总承包给南充建筑公司；二、《材料款垫付协议》一份，欲证实：2012年5月21日，南充建筑公司、云南省亚铝铝业工程有限公司签订《材料款垫付协议》，约定由上诉人垫付材料款；三、《云南旅游产业城民族风情小镇结算认定表》一份，《工程项目竣工结算总价》一份，欲证实：2013年1月25日，经上诉人、被上诉人南充建筑公司以及云南光诚建设工程造价咨询有限公司共同核定，签订《云南旅游产业城民族风情小镇结算认定表》，认定南充建筑公司结算金额为46048672.03元；四、《付款凭证》一套，欲证实：自2011年6月7日起至2013年4月1日止，上诉人累计向南充建筑公司支付工程款49304938.50元。经质证，被上诉人甘伟明认为，证据一由于甘伟明并非该合同的签订主体，故无法确认该合同的真实性、合法性，且该证据与本案不具有关联性，不能达到证明上诉人上诉请求的目的；对证据二的三性均予以认可，该证据恰好证明上诉人与甘伟明之间存在垫付款合同关系，依约上诉人具有向甘伟明支付相应工程款的合同义务；证据三由于甘伟明并非结算主体，故无法确认该结算材料的真实性、合法性，且该证据与本案不具有关联性，不能达到证明上诉人上诉请求的目的；认可证据四中涉及银行流水的相关材料的真实性、合法性，除此外的其他付款凭证材料，由于甘伟明并非对应的主体，故无法确认该付款凭证材料的真实性、合法性，该证据与本案不具有关联性，不能达到证明上诉人上诉请求的目的。本院认为，被上诉人甘伟明对上诉人筑福地产公司提交的证据二无异议，上诉人筑福地产公司提交该证据的目的也是证实该协议约定由上诉人筑福地产公司垫付材料款，本院予以采信；其余证据上诉人筑福地产公司虽欲证实其已付超了被上诉人南充建筑公司的工程款，但因无该证据的相对方南充建筑公司的确认，且该证据系其与南充建筑公司的关系，不能对抗《材料款垫付协议》中南充建筑公司委托其与云南现代旅游投资公司直接拨付材料款到甘伟明指定账户的事实，故对该证据本院不予评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人筑福地产公司是否应当对被上诉人南充建筑公司尚欠被上诉人甘伟明的款项承担连带付款责任。本院认为，甘伟明依据四川省南充嘉陵建筑工程总公司云南旅游产业城风情旅游小镇项目部(甲方)与云南亚铝铝业工程有限公司（乙方）签订的《合同书》，完成了铝合金制作安装的工时材料费为1402078.02元。完工后，筑福地产公司及云南现代旅游投资公司已经支付了980000元，尚欠甘伟明工时材料款422078.02元。四川省南充嘉陵建筑工程总公司云南旅游产业城民俗风情旅游小镇项目部与云南现代旅游城市建设投资开发有限公司工程指挥部、甘伟明签订的《材料款垫付协议》约定由云南现代旅游投资公司、筑福地产公司直接拨付工程款给甘伟明，庭审中筑福地产公司对该《材料款垫付协议》也无异议，云南现代旅游投资公司、筑福地产公司接受南充建筑公司直接拨付材料款给甘伟明的委托后，未按约定支付尚欠甘伟明的材料款，而是将工程款直接拨付给南充建筑公司，筑福地产公司应承担未付甘伟明材料款的责任，故筑福地产公司应对南充建筑公司尚欠甘伟明的工时材料款422078.02元承担连带支付责任。筑福地产公司虽提出其已付超了南充建筑公司工程款，并提交了证据，但其是否付超南充建筑公司工程款系其与南充建筑公司的关系，不能对抗《材料款垫付协议》约定的南充建筑公司委托其与云南现代旅游投资公司直接拨付材料款到甘伟明指定账户的事实。一审判决并无不当。综上所述，上诉人筑福地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7631元，公告费300元，由上诉人云南筑福房地产开发有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 马春梅审判员 沈黎芸二〇二〇年三月十八日书记员 陈滇滇