安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）皖0291刑初62号 公诉机关安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院。 被告单位芜湖某某公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区，注册号：340208000002888。法定代表人张某某，总经理。 诉讼代表人吴萍，女，汉族，1981年10月3日出生，公民身份号码3402111981********，芜湖某某公司员工。 被告人张某某，男，汉族，1956年7月21日出生于安徽省芜湖市，小学文化，芜湖某某公司法定代表人，总经理，住安徽省芜湖市镜湖区，户籍地安徽省芜湖经济技术开发区。因涉嫌拒不支付劳动报酬罪、非法吸收公众存款罪于2016年1月14日被芜湖市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年1月28日经芜湖经济技术开发区人民检察院批准，同日被芜湖市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人朱国干，安徽盛国律师事务所律师。 辩护人王芳，安徽盛国律师事务所律师。 被告人吴某某，女，汉族，1970年7月30日出生于安徽省芜湖市，高中文化，芜湖某某公司出纳，住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年1月21日被芜湖市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年2月26日经芜湖经济技术开发区人民检察院批准，同日被芜湖市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。 辩护人张林森，安徽林森律师事务所律师。 辩护人吴寿春，安徽林森律师事务所实习律师。 芜湖经济技术开发区人民检察院以芜经开检刑诉〔2016〕57号起诉书指控被告单位芜湖某某公司、被告人张某某、吴某某犯非法吸收公众存款罪，于2016年7月25日向本院提起公诉。本案在审理过程中，芜湖经济技术开发区人民检察院分别于2016年9月7日、2017年3月31日以芜经开检刑追诉〔2016〕1号、[2017]1号追加起诉决定书追加起诉被告单位芜湖某某公司、被告人张某某、吴某某非法吸收公众存款54万元、14万元。本院依法组成合议庭，分别于2016年9月28日、2017年4月14日公开开庭对本案合并进行了审理。芜湖经济技术开发区人民检察院指派检察员鲁丹出庭支持公诉，被告单位芜湖某某公司的诉讼代表人吴萍，被告人张某某及其辩护人朱国干、王芳，被告人吴某某及其辩护人张林森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 1.芜湖某某公司（以下简称诚远公司）于2006年4月6日注册成立，被告人张某某任公司法定代表人兼总经理，被告人吴某某任公司出纳。2008年下半年因该公司经营亏损，张某某向姚双应（诚远公司副总经理）提议从社会上借款用于购买黄铜生产线、维持生产，姚双应、吴某某表示同意。2009年至2015年10月间，张某某、吴某某两人以公司需要资金周转为由，向李军、赵某2、赵某某等50余名社会不特定对象借款，并许诺支付高额利息，共非法吸收公众资金达1196.22万元。诚远公司将所借款项部分用于归还银行贷款、部分用于维持公司正常生产、部分用于在社会上借款的本金归还及利息支付。2015年12月，诚远公司因资金无法周转停止生产。 2016年1月13日下午，被告人张某某到开发区管委会信访局要求政府协助解决诚远公司相关问题，开发区管委会于当天将被告人张某某移交芜湖市公安局经济技术开发区分局，张某某如实交待了非法吸收公众存款的犯罪事实。同年1月21日10时，被告人吴某某到芜湖市公安局经济技术开发区分局经侦大队投案，并如实交待了犯罪事实。 2.2011年至2015年间，张某某、吴某某两人以诚远公司需要资金周转为由，向李建华、吴祥胜等人非法吸收公众资金54万元。 3.2015年4、5月间，张某某、吴某某两人以诚远公司需要资金周转为由，向俞德孝非法吸收公众资金14万元。 针对指控的上述事实，公诉机关提供了受案登记表、常住人口基本信息、到案经过、收据等书证；证人姚双应、赵某某、赵某2、杨某2、杨某某、韦玉兰、张超、李军、黄本喜、吴祥胜、李建华等人证言；被告人张某某、吴某某供述和辩解；安徽平泰司法鉴定所出具的[2017]第003号鉴定意见等证据予以证实。 公诉机关认为：被告单位诚远公司及其直接负责的主管人员张某某及直接责任人员吴某某违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人张某某、吴某某主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法均可从轻或减轻处罚。建议对被告单位诚远公司单处罚金，被告人张某某判处三至五年有期徒刑，并处罚金，被告人吴某某判处三至四年有期徒刑，并处罚金。 被告单位诚远公司对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议。 被告人张某某、吴某某对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议,但二被告人均认为向王桂珠、许某某、李某某、盛某某四人借款计108万元用在了被告单位。 被告人张某某的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议，但其认为：1.被告单位已经支付的利息应从犯罪数额中扣除；2.杨某2、王某2、陶某某等人系两被告人的亲戚或朋友关系，系特定对象，被告单位向他们吸收的存款数额应从犯罪数额中扣除；集资对象王云系小贷公司老板，小贷公司一般以老板名义向外借贷，该笔借款220万元系两单位之间正常借贷，应从犯罪数额中扣除；3.被告人辩解的108万元，虽经鉴定无法确认是否交入被告单位，但可能因借款日期不明确，导致无法确认。该108万元亦用在被告单位，应纳入单位犯罪数额；4.被告人具有自首情节，当庭自愿认罪，依法可从轻或减轻处罚；5.被告人主观恶性小，社会危害不大，可酌情从轻处罚。综上，辩护人建议对被告人张某某宣告缓刑。 被告人吴某某的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议，但其认为：1.被告单位已经支付的利息及被告单位向二被告人亲戚朋友的借款应从犯罪数额中扣除；集资对象王云系小贷公司老板，小贷公司一般以老板名义向外借贷，该笔借款220万元系两单位之间正常借贷，应从犯罪数额中扣除；2.鉴定意见鉴定事项不明确，就被告单位已支付的利息未进行鉴定，不能作为定案依据；3.被告人具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；4.被告人在共同犯罪中作用较小，且系初犯，认罪悔罪，可酌情从轻处罚。综上，辩护人建议对被告人吴某某宣告缓刑。针对其辩护意见，辩护人向法庭提交了部分集资参与人对被告人吴某某予以谅解的刑事谅解书。 经审理查明： 被告单位诚远公司于2006年4月6日注册成立，主要经营金属材料（不含贵金属）加工、销售，被告人张某某系法定代表人兼总经理，负责公司经营管理，被告人吴某某系出纳。2008年下半年因该公司经营亏损，张某某向公司副总经理姚双应（系吴某某丈夫）提议从社会上借款用于购买黄铜生产线及维持公司生产经营，姚双应、吴某某均表示同意。2009年至2015年10月间，被告人张某某、吴某某以口口相传、他人居间介绍的方式，在诚远公司未取得金融许可证的情况下，以公司需要资金周转为由向杨某2、杨某某、王某2、杨明冬、吴祥胜等50名社会不特定对象借款，并承诺支付高于银行的利息，共非法吸收公众资金约1264万元，并将非法吸收的上述资金用于归还公司银行贷款、维持公司生产、归还前期借贷本息等。至案发时止，诚远公司已向上述集资参与人支付利息约126万元。经安徽平泰司法鉴定所鉴定，案涉款项除王桂珠的10万元、许某某9万元（其中2万元系利息）、李某某40万元、盛某某的49万元，共计108万元无法确认是否交入被告单位诚远公司外，其他款项均交入了被告单位诚远公司内账或外账。 2016年1月13日下午，被告人张某某到芜湖经济技术开发区管委会反映诚远公司面临的相关问题，开发区管委会于当天将其移交至芜湖市公安局经济技术开发区分局，张某某如实交待了非法吸收公众存款的事实。同年1月21日10时许，被告人吴某某到芜湖市公安局经济技术开发区分局经侦大队投案。 上述事实，被告单位诚远公司和被告人张某某、吴某某在开庭审理过程中基本无异议，并有立案决定书、企业公司营业执照、诚远公司登记注册信息查询单、常住人口基本信息、到案经过、收据、借条、汇款凭证、回单、协助冻结财产通知书等书证；证人姚双应、赵某某、赵某2、杨某2、王某某、杨某某等人证言；被告人张某某、吴某某供述和辩解；安徽平泰司法鉴定所出具的[2017]第003号鉴定意见等证据证实，足以认定，本院予以确认。 另查明：截至芜湖市公安局经济技术开发区分局2016年10月20日查询时，被告单位诚远公司所有的权属证书号为2013003430房屋、权属证书号为2010051235房屋、权属证书号为2012028790房屋先后被本院、芜湖市公安局经济技术开发区分局、芜湖市镜湖区人民法院查封，该三处房屋分别设置了抵押，抵押权人均为芜湖扬子农村商业银行股份有限公司，抵押债权分别为2480000元、1980000元、710000元。 截至芜湖市公安局经济技术开发区分局2016年10月20日查询时，被告人张某某所有的权属证书为2007001747房屋先后被芜湖市公安局经济技术开发区分局、本院查封；姚双应所有的权属证书号为2007002727房屋先后被芜湖市公安局开发区分局、芜湖市镜湖区人民法院、本院查封，且该处房产设置了抵押，抵押权人为徽商银行芜湖天门山支行，抵押债权为980000元。 上述事实，被告单位、被告人张某某、吴某某及其二被告人的辩护人均无异议，并有公诉机关出示提交的芜湖市公安局经济技术开发区分局协助查询财产通知书、芜湖市不动产登记中心出具的房屋登记簿、中国农业银行股份有限公司芜湖分行出具的法人账户主档信息及被告人张某某、吴某某账户明细、徽商银行芜湖北京路支行出具的账户明细、交通银行芜湖分行营业部出具的账户信息及明细等证据予以证实，本院予以确认。 针对控辩双方争议的焦点问题，根据法庭查明的事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于单位犯罪认定问题。 本院认为，区分单位犯罪和自然人犯罪的关键在于集资行为所体现的是单位自身的意思，还是作为单位成员的自然人意思。凡是由单位意思决定，以单位名义实施，集资款项主要用于单位的，以单位犯罪论处，但相关法律或司法解释另有规定的除外。对于集资者原先已注册成立单位并实际经营，之后为解决资金困难、扩大经营规模等，经单位集体研究决定，以单位名义募集集资的，或者单位主要负责人未经集体研究决定，以个人或者单位名义募集资金，但主要用于单位经营、使用的，一般以单位犯罪处理。 本案中，被告单位诚远公司于2006年4月6日注册成立，主要经营金属材料（不含贵金属）加工、销售，自2009年起至2015年10月间被告单位陆续向赵某某、赵某2、杨某2、许某某等五十名集资对象非法吸收资金约1264万元，集资款项用于单位经营、使用，该事实控辩双方均无异议，且集资参与人亦证实集资款项用于被告单位，安徽平泰司法鉴定所出具的[2017]第003号鉴定意见亦证实集资款项除王某珠的10万元、李某某的40万元、盛某某的49万元、许某某的7万元无法确认是否计入被告单位内账或外账外，其他款项均纳入了被告单位内账或外账。因此，现有的证据足以证实案涉集资款主要用于被告单位，本案应以单位犯罪论处。故控辩双方关于本案系单位犯罪的意见，予以采纳。 2.关于辩护人提出安徽平泰司法鉴定所出具的[2017]第003号鉴定意见不能作为定案依据的辩护意见。 安徽平泰司法鉴定所根据芜湖市公安局经济技术开发区分局提起的鉴定内容为“涉案资金流向”进行鉴定，该鉴定意见与案件待证事实存在关联，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五的规定，无法定的不得作为定案根据的情形。故辩护人以该鉴定意见无被告单位各项支出内容，特别是利息支付情况，不得作为定案依据的辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳，但对该鉴定意见与本案查明事实不符的部分不予采纳。 3.关于辩护人提出被告单位集资对象部分系二被告人的亲友或单位职工，该部分对象不应计入非法集资范围，所吸收的数额应从犯罪数额中扣除的辩护意见。 经查，被告单位集资对象既有同村人、朋友，又有通过亲戚、朋友介绍的人，也有主动上门提供借款的人等，这些集资参与人已经超出了“特定对象”的范畴，具有广延性，均应纳入社会公众的范围，对他们所吸收的资金均应计入非法集资数额。故辩护人的该项辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。 4.关于辩护人提出被告单位向王云的220万元借款系王云所在的小贷公司与被告单位之间正常的借贷，该笔数额应予以扣除的辩护意见。 经查，被告单位分别于2015年8月31日、同年10月15日、同年11月12日向王云借款100万元、50万元、70万元，双方签订了借款合同，即被告单位向王云个人借款。故辩护人的该项辩护意见，并未提供相应的证据予以证实，缺乏事实依据，不予采纳。 5.关于辩护人提出被告单位已经支付的利息应从犯罪数额中扣除的辩护意见。 根据《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 经查，被告单位向各集资对象吸收资金时，双方约定了利息，并已按照约定支付了部分利息，该事实有两被告人的供述及各集资对象的证言予以证实，但根据上述法律规定，被告单位吸收公众存款的数额，以其吸收的资金全额计算，案发前后已经归还的数额，可作为量刑情节酌情考虑。故犯罪数额应以被告单位吸收的全额资金计算，辩护人的该项辩护意见，缺乏法律依据，不予采纳。但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第五条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息等回报，应当予以追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。基于此，被告单位尚欠集资对象本金的，已经支付的利息，可予折抵本金。 6.关于被告人吴某某的辩护人提出吴某某系从犯，依法应当从轻或减轻处罚的辩护意见。 经查，在共同犯罪中，被告人吴某某积极参与，既参与了预谋及具体的实施，亦通过其亲友向外吸收资金，与被告人作用相当，故本案不宜区分主从犯，量刑时将根据二被告人在本案中的具体作用予以适当区分。 本院认为：被告单位诚远公司在从事经营活动中，违反国家金融管理规定，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予处罚。被告人张某某作为被告单位的法定代表人兼总经理，全面负责被告单位的经营管理活动，系对被告单位非法吸收公众存款负直接责任的主管人员；被告人吴某某积极参与非法集资活动，系其他直接责任人员，二被告人的行为亦应以非法吸收公众存款罪论处。公诉机关指控被告单位诚远公司、被告人张某某、吴某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。二被告人主动投案，到案后如实供述自己的罪行，均系自首，亦可视作被告单位具有自首情节，依法均可从轻或减轻处罚。被告单位已归还集资参与人部分借款利息，可酌情从轻处罚。综合考虑本案事实、性质、情节及各被告人认罪、悔罪表现，本院决定对二被告人均从轻处罚，但不宜宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条之规定，判决如下： 一、被告单位芜湖某某公司犯非法吸收公众存款罪，单处罚金人民币八万元； （罚金于本判决生效之日起十日内缴纳） 二、被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币六万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2019年5月13日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳） 三、被告人吴某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2019年1月20日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳） 四、查封在案的被告单位芜湖某某公司的涉案财产由查封机关依法处理；查封在案的其他财产亦由查封机关依法处理； 五、继续追缴被告单位芜湖某某公司违法所得，发还各集资参与人（各集资参与人名单附后）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐继贞 审 判 员  楚会娜 人民陪审员  丁家芳 二〇一七年五月二日 书 记 员  冷晶晶 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》 五、关于涉案财物的追缴和处置问题 向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。