广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民终78号 上诉人（原审被告）：罗鹏飞，男，1988年10月8日出生，汉族，农民，住所地湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：廖立华，广西帮达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡振，男，1975年4月3日出生，汉族，住所地广西壮族自治区浦北县。 委托诉讼代理人：黄爱，广西宁源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：农丽平，广西宁源律师事务所律师。 原审被告：深圳市华诚通建筑工程有限公司广西分公司，住所地广西壮族自治区南宁市星光大道213号金康天和时代11号楼1单元1002号。 法定代表人曾爱国，该分公司经理。 委托诉讼代理人：曾燕国，男，1976年3月27日出生，汉族，深圳市华诚通建筑工程有限公司驻崇左市财富广西三期工程项目负责人，住所地湖南省邵东县。 原审被告：深圳市华诚通建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区车公庙泰然九路盛唐商务大厦东座13层1306号。 法定代表人方葆淇，该公司董事长。 委托诉讼代理人曾燕国，男，1976年3月27日出生，汉族，深圳市华诚通建筑工程有限公司驻崇左市财富广西三期工程项目负责人，住所地湖南省邵东县。 上诉人罗鹏飞因与被上诉人胡振、原审被告深圳市华诚通建筑工程有限公司广西分公司（以下简称“华诚通广西分公司”）、深圳市华诚通建筑工程有限公司（以下简称“华诚通公司”）加工合同纠纷一案，不服原审广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2016）桂1402民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭审理了本案，上诉人罗鹏飞的委托诉讼代理人廖立华，被上诉人胡振的委托诉讼代理人农丽平到庭参加诉讼，原审被告华诚通广西分公司的法定代表人曾爱国、华诚通公司的法定代表人方葆淇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人罗鹏飞上诉请求：二审法院撤销原审江州区人民法院（2016）桂1402民初143号民事判决，驳回原审原告胡振的诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定双方当事人之间的法律关系定性为建设工程施工合同关系错误，双方当事人之间的法律关系的性质应为承揽合同关系。2013年7月26日罗鹏飞与胡振签订的《木工合同》约定：由胡振为罗鹏飞承接广西崇左市龙胤财富广场第三期工程提供木工，并按照罗鹏飞的设计图纸进行安装。合同还约定了名称、数量、安装的工期、材料款和安装费用的数额和支付方式，工程验收等条款。根据《中华人民共和国合同法》第251条的规定，双方当事人之间的法律关系应为承揽合同关系。罗鹏飞作为承揽合同的定作方，将广西崇左市龙胤财富广场第三期工程交给胡振做木工安装，并提供了工程施工图纸及工程制作材料。2015年7月2日广西崇左市龙胤财富广场第三期工程没有完工，罗鹏飞发现胡振未按施工图纸进行木工安装，且工程用料和工程质量存在诸多问题。为此，罗鹏飞不断地与胡振交涉，胡振也提出一些返修工程的方案，但双方一直没有达成一致意见。在双方对工程完成量和工程质量存在重大争议，且没有进行验收和决算的情况下，在双方就工程返修方案进行协商过程中，2016年2月，胡振撇开其交付的工程质量不合格问题，以要求罗鹏飞支付工程款名义起诉。原审法院既不对罗鹏飞提交的有关工程质量问题的证据材料审查确认，就擅自将双方的承揽合同关系，定性为建设工程施工合同关系，并依据《中华人民共和国合同法》第69条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第26条规定作出判决，缺乏法律依据。2、原审判决书认定“胡振应得工程款2462173.2元，加上《木工合同》约定的罗鹏飞需支付胡振的材料费40000元，罗鹏飞应向胡振付款2502173.2元”与事实不符。2013年7月26日罗鹏飞与胡振签订的《木工合同》约定，工程总造价是按总的建筑总合同面积减去23#、25#、26#、27#楼炮楼面积共120㎡计算。结算价2502173.2元是原审法院在工程完工后提出，罗鹏飞不予认可，胡振与罗鹏飞也没有签署结算协议。3、根据《中华人民共和国合同法》第260条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。胡振交付的工作成果不符合合同约定标准，原审法院判令罗鹏飞按合同约定支付价款无法律依据。请求二审法院支持罗鹏飞的上诉请求。 被上诉人胡振辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法。二审法院应驳回上诉，维持原判。 原审被告华诚通广西分公司、华诚通公司未到庭参加诉讼，也未作书面答辩，视为自动放弃答辩、举证、质证、辩论的诉讼权利。 原审原告胡振向原审法院起诉请求：判令原审被告罗鹏飞、华诚通广西分公司、华诚通公司连带支付胡振工程款264670.6元。 原审法院认定事实：2012年，华诚通广西分公司与周展求、罗鹏飞签订《单包工及周转材承包合同书》，约定华诚通广西分公司将龙胤财富广场三期工程多层、小高层建材工程的泥付工、木工、钢筋工等项目工程及周转材料承包给周展求、罗鹏飞施工。 2013年7月26日，罗鹏飞（甲方）与胡振、周海军（乙方）签订《木工合同》，约定：甲方将龙胤财富广场三期（包括门面四栋小高层及三栋砖混结构）所有木工劳务承包给乙方施工，砖混结构按50元/㎡的建筑面积结算，基础及中层顶女儿墙阳台、坡面及其他没有建筑面积的小部位，工人工资已计算在楼面内（所以不再计算工资）；框架结构按照60元/㎡的建筑面积结算，基础、屋顶及其他部位工人工资已算在标准层中（所以不再计算工资、商铺甲方帮打好内架，小高层、第一层4米，用木顶，不再补工人工资）；甲方按月按合同支付工人工资，甲方提供相关的材料及工人住房；乙方自己出步步紧、安全帽、螺杆、铁钉、铁丝、移动电线及木工工具，甲方付乙方40000元材料费。周海军在《木工合同》中仅起到介绍和见证的作用。 《木工合同》签订后，胡振便组织工人进行施工，2015年5月胡振施工完毕，该工程已验收合格。周展求、罗鹏飞及胡振均无相关的建筑资质。 2015年2月11日，胡振与罗鹏飞签订一份《木工班组协调协议》，协议载明：2015年2月11日，双方在住建委领导等有关部门协调，情况如下：一、2015年2月14号付款200000元；二、其余款结算清楚，在2015年4月15号付清。 2015年7月2日，以胡振为代表的木工班组和以周展求、罗鹏飞为代表的周展求劳务班组以及华诚通公司三方就木工班组的劳务费问题进行协商。劳务班组提出的意见为：一、无争议部分，先算清工程量，再扣除协议范围内所包含的未完成工程量；二、有争议部分，由公司委派项目部召开协调会，双方友好协商，严格按照合同及相关协议执行，如不能消除争议，向有关部门提出仲裁，或走相关法律程序。木工班组提出的意见为：一、我方所算的工程款，周展求劳务组约欠我方300000元；二、对于工程款结算，我方要求在一天内消除争议，结算清楚；三、对于我方未完成的协议范围内的工程量由周展求劳务组另请人完成的部分我方同意扣除。华诚通公司提出的意见为：一、项目部应在三天内按与劳务班组的合同履行；二、公司委派项目部监督劳务班组木工班组结算进程，督促双方按公司所要求的时间结算完成；三、公司暂扣劳务组300000元（木工班组单方所述金额）；四、对于结算时间公司要求无争议部分五天内完成结算，有争议部分在10天内协商完成，如未达成一致意见将上报公司，由公司仲裁，如不服公司仲裁，双方向有关部门提出仲裁或按相关法律法规向有关部门提起诉讼。协调会议结束后，华诚通公司代罗鹏飞向胡振支付款220000元。 在庭审中，原告胡振、被告罗鹏飞确认以下事实：一、龙胤财富广场28#、29#、30#楼各6层，均为砖混结构，总建筑面积为14500.08㎡；二、龙胤财富广场23#、25#、26#、27#楼各10层，均为框架结构，总建筑面积为23576㎡；三、龙胤财富广场26#27#楼商铺的建筑面积为2512.06㎡；四、截止2016年6月14日，罗鹏飞已累计向胡振支付款2415000元。 原审法院确定各方当事人的争议焦点是：一、原告胡振完成的工程量及工程款如何确定；二、被告罗鹏飞主张扣除胡振工程款132905.8元有无依据；三、被告罗鹏飞、华诚通公司、华诚通广西分公司是否应当向原告胡振连带承担本案民事责任。 原审法院认为：一、关于原告胡振完成的工程量及工程款如何确定问题。胡振与罗鹏飞对龙胤财富广场不存在争议的工程建筑面积如下：28#、29#、30#楼总建筑面积为14500.08㎡；23#、25#、26#、27#楼总建筑面积为23576㎡；26#27#楼商铺的建筑面积为2512.06㎡。双方有争议的工程建筑面积如下：1.罗鹏飞主张应在23#、25#、26#、27#楼中每栋各扣除炮楼面积30㎡，共扣除120㎡；2.胡振主张23#、25#楼商铺建筑面积为2999.05㎡，罗鹏飞主张23#、25#楼商铺建筑面积以信息汇总表的面积为准，即2864.76㎡；3.胡振主张在23#、25#、26#、27#楼商铺中附加完成商铺小高层木工2188.8㎡。 原审法院认为，23#、25#、26#、27#楼的炮楼面积共120㎡，属4栋楼的整栋建筑面积内，不应扣除。23#、25#楼商铺建筑面积经华诚通广西分公司审核确认为2864.76㎡，在建造信息汇总表亦得到印证，原审法院予以认定。在23#、25#楼商铺、26#、27#楼商铺的建筑面积已分别确定为2864.76㎡、2512.06㎡，及根据《木工合同》已约定按照建筑面积结算，商铺甲方（被告罗鹏飞）帮打好内架，小高层、第一层4米，用木顶，不再补工人工资的情况下；胡振还主张在23#、25#、26#、27#楼商铺中附加完成商铺小高层木工2188.8㎡，亦未能提交充分的证据予以佐证，对此，原审法院不予认可。 综上，胡振完成的木工工程的建筑面积：砖混结构部分，28#、29#、30#楼总建筑面积为14500.08㎡；框架结构部分，23#、25#、26#、27#楼总建筑面积为23576㎡，23#、25#楼商铺建筑面积为2864.76㎡，26#、27#楼商铺建筑面积为2512.06㎡。根据《木工合同》约定，砖混结构按50元/㎡计算，框架结构按60元/㎡计算，因此，胡振应得工程款为2462173.2元，加上《木工合同》约定罗鹏飞需支付胡振材料费40000元，罗鹏飞应向胡振付款2502173.2元；扣除罗鹏飞已经支付的2415000元，罗鹏飞尚应支付87173.2元。在2015年7月2日召开的协调会中，胡振主张约有30万元款项尚未取得；协调后召开后，华诚通公司代罗鹏飞向胡振支付了220000元，结合胡振在协调会上的主张，其尚未获得的款项应在80000元左右，这与原审法院查明的数额基本可以相互印证，同时，亦否定了胡振在23#、25#、26#、27#楼商铺中附加完成商铺小高层木工共2188.8㎡的主张。 二、关于被告罗鹏飞主张扣除胡振工程款132905.8元有无依据的问题。罗鹏飞主张因27#楼外墙装模有误差、内墙一部分有误差，只得另请人重补，造成损失3200元以及因胡振拒绝对图纸内的门垛进行装模，罗鹏飞另请泥土工砌砖墙体代替，并因此支出款9200元；但其没有提交证据予以证实，对其要求扣除的上述款项，原审法院不予支持。 被告罗鹏飞还主张：1.罗鹏飞请人对胡振未按质、按量完成的工程进行返工，并支出86905.8元；2.胡振没有完成原属商铺腰圈梁、门窗过梁范围内的工程，导致罗鹏飞另请颜丽霞完成，造成罗鹏飞支出费用经济损失23600元；3.施工过程中，胡振叫工人停电2次，影响工程施工，造成罗鹏飞直接经济损失几万元，对此，胡振应承担10000元。因罗鹏飞提交的证据不足以证明上述事实，对其要求扣除的上述款项，原审法院不予支持。 三、关于被告罗鹏飞、华诚通公司、华诚通广西分公司是否应当向原告胡振连带承担本案民事责任的问题。 《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同包括总承包合同、专业技术分包合同、劳务分包合同。华诚通广西分公司与周展求、罗鹏飞签订《单包工及周转材承包合同书》以及胡振与罗鹏飞签订的《木工合同》属劳务分包合同，周展求、罗鹏飞及胡振均不具备履行合同义务所要求的劳务资质等级，均属无建筑资质的自然人，因此，《单包工及周转材承包合同书》、《木工合同》均为无效合同。 劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来进行承包施工的劳动，劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，而工程分包则是具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动。因此，劳务分包不属于建设工程分包，劳务分包工程的承包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的“实际施工人”，不能直接向发包人追索劳务报酬。根据合同相对性原理，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据胡振与罗鹏飞签订的《木工合同》，本案的民事责任应由罗鹏飞承担；胡振主张由华诚通公司、华诚通公司广西分公司连带承担本案民事责任，无事实及法律依据，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告罗鹏飞向原告胡振支付工程款87173.2元；二、驳回原告胡振的其他诉讼请求。案件受理费5270元，由原告胡振负担3534元，由被告罗鹏飞负担1736元。 综合上诉和答辩意见，上诉人罗鹏飞对原审法院认定事实的异议：1、认定2015年5月胡振施工完毕，施工工程验收合格错误，认为胡振施工并未完毕，施工工程也未经验收合格。2、建筑工程的总面积与原审判决确认的总面积不一致。被上诉人胡振对原审法院认定事实的异议：1、原审判决认定23#25#楼商铺建筑面积为2864.76㎡错误，应为2999.05㎡。2、原审判决不予认定胡振附加完成23#25#、26#27#楼商铺小高层木工共2188.8㎡错误。 二审期间，双方当事人没有提交新证据。 本院对上述当事人对原审法院认定事实的争议的分析与认定：1、根据原审庭审调查中双方当事人共同确认：2013年7月胡振开始进场施工，2015年5月结束施工。原审中胡振提供的“龙胤.财富广场第三期各栋建筑信息汇总表”，罗鹏飞、华诚通广西分公司、华诚通公司质证意见是双方对建筑工程结算出具的，据此，可以认定建筑工程已经华诚通广西分公司经验收合格后，双方才结算工程款。2、根据原审庭审调查中胡振、罗鹏飞对胡振已完成的工程量的共同确认，以及罗鹏飞、华诚通广西分公司、华诚通公司对建筑工程结算出具的“龙胤.财富广场第三期各栋建筑信息汇总表”，原审判决确认胡振完成的工程量正确。上述罗鹏飞对原审判决认定事实的争议，本院不予采信。3、胡振主张，23#25#楼商铺建筑面积应为2999.05㎡，不是2864.76㎡。罗鹏飞对胡振的主张有异议，认为应为2864.76㎡。罗鹏飞、华诚通广西分公司、华诚通公司对建筑工程结算出具的“龙胤.财富广场第三期各栋建筑信息汇总表”，记载23#25#楼商铺建筑面积为2864.76㎡，多出部分是胡振自行在信息汇总表上添加。胡振未能提供其他证据证明，故对其主张，本院不予采信。4、胡振主张原审判决不予认定其附加完成23#25#、26#27#楼商铺小高层木工共2188.8㎡错误。因胡振主张其附加完成的工程量，“龙胤.财富广场第三期各栋建筑信息汇总表”上没有记载，其也未能提供证据证明，故对其主张，本院不予采信。 综上分析，原审法院认定事实正确，本院予以确认。 综合二审诉辩双方的分歧意见，双方当事人的争议焦点是：1、被上诉人胡振交付的工作成果是否符合合同约定的质量要求，是否应承担违约责任；2、被上诉人胡振完成的工作成果及价款如何确定；3、上诉人罗鹏飞是否应当支付被上诉人胡振工程款87173.2元。 根据本案各方当事人的诉辩主张和存在的争议焦点，结合本案的相关事实和证据，本院评判如下： 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。根据上述本院查明的案件事实，胡振与罗鹏飞签订的《木工合同》约定的内容，应予确认双方之间的法律关系的性质是加工承揽合同关系。原审判决确认双方之间的法律关系的性质正确。罗鹏飞主张原审判决确认其与胡振之间的法律关系为建设工程施工合同关系，没有事实依据。本院不予支持。 一、关于被上诉人胡振交付的工作成果是否符合合同约定的质量要求，是否应承担违约责任的问题。 罗鹏飞主张，胡振交付的工作成果不符合合同约定的质量要求，构成违约，应承担违约责任。罗鹏飞应对其主张承担举证责任。原审中，罗鹏飞举证证明其另行请他人完成木工加工工作，发生支付费用的经济损失，但胡振不予认可。虽然，胡振在相关的协调会上，表示其如有未完成的工程量部分，罗鹏飞可在总工程款中予以扣减，但罗鹏飞也未能举证证明胡振未完成工程量的数量及质量不符合合同约定，应承担举证不能的不利后果。从罗鹏飞与胡振签订的《木工合同》约定的内容，以及从双方均认可胡振附加完成的工程量、罗鹏飞已支付大部分工作报酬来看，罗鹏飞的主张与其付款行为不符，故对其主张，本院不予支持。 二、关于被上诉人胡振完成的工作成果及价款如何确定的问题。 二审庭审中，罗鹏飞、胡振均对原审判决认定胡振完成的工作成果及价款有异议，根据上述本院对双方的争议事实的分析与认定，本院确认原审判决认定胡振完成的工作成果及价款正确。 三、上诉人罗鹏飞是否应当支付被上诉人胡振工程款87173.2元的问题。 罗鹏飞尚欠胡振工程款87173.2元。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，即定作人应当按照约定的期限支付报酬。以及合同双方的约定，罗鹏飞应当支付尚欠胡振工程款。 综上所述，上诉人罗鹏飞的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定部分事实清楚，适用法律及处理正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5270元，由上诉人罗鹏飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  农雄楼 审判员  梁丹杰 审判员  陆有帅 二〇一七年五月八日 书记员  隆丽明 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国合同法》 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求写成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。