辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9059号上诉人（原审被告）：大连长者小镇养老发展有限公司。法定代表人：马振福，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志勇，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：北京国泰瑞安消防工程有限公司。法定代表人：胡红亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘荣昌，辽宁方槊律师事务所律师。上诉人大连长者小镇养老发展有限公司（简称长者小镇）因与被上诉人北京国泰瑞安消防工程有限公司（简称国泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长者小镇上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人国泰公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.上诉人新提交的证据表明案涉工程即大连中冶·乾程C地块一期消防工程系由案外人辽宁东富消防实业有限公司大连永嘉分公司（简称东富公司）承揽并施工完成。案涉工程于2016年8月左右完成施工，并于同年9月1日形成正式的竣工报告。2.一审判决认定事实依据的各项证据存在严重瑕疵。其一，工程竣工验收报告形成时间为2016年9月1日，而被上诉人称案涉工程于2014年已全部完成，并进行了竣工验收，在长达2年多时间里，双方没有对相关工程组织正式竣工验收，显然与常理不符。然而案外人东富公司完成案涉工程的时间为2016年8月，该日期恰恰与竣工报告所载的时间完全吻合，与常理相符。被上诉人在原审过程中提交的工程竣工验收报告并不能表明该工程系由其完成。其二，被上诉人在一审中提交的结算清单文件中，徐晋的签名与同为被上诉人所提交的竣工验收报告中的签名完全不同。其三，对被上诉人所提交的审计询征函的性质以及出现、形成原因，上诉人均存在异议。无论是根据行业惯例还是生活常理，由发包人即上诉人在相关工程完成后聘请第三方对己方的公司帐就特定的某项合同款项进行审计，完全与常理不符，上诉人有充足理由相信相关人员的行为已经涉嫌虚假诉讼。该询征函的审计性质上仅为公司帐目的审计。在事实上，上诉人与案外人中冶科工集团（简称中冶集团）于2016年收购股权时，中冶集团的帐目存在问题，金额达到1亿元以上，可见该询征函建立的基础就存在问题。上诉人与中冶集团之间的股权收购纠纷，就帐目真实性问题没有做批露，案件仍在辽宁省高级人民法院一审过程中。其四，关于诉讼时效，原审法院直接采用了被上诉人所谓的对上诉人董事陈立光的电话录音，但是根据该电话录音的内容，并不能真实、准确反映出该通话的当事人是陈立光本人。为了查明事实，上诉人认为有必要追加第三人东富公司参加诉讼。国泰公司辩称,不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。被上诉人原审提供的施工合同以及结算报告、询征函等足以证明被上诉人完成了案涉工程。对于上诉人所称徐晋的签名与竣工验收报告不同的问题，举证责任应该由上诉人承担。2014年12月31日审计询征函是在徐晋签字确认了工程量和工程价款后形成的，与徐晋签署的工程款结算证据是一致的。审计询征函是对此前债权债务进行的确认。被上诉人从负责案涉工程绿化项目的大连靖云松绿化工程有限公司处取得的多份施工通知单的原件表明，2014年徐晋作为中冶置业成本控制部的负责人，在案涉工程绿化项目的签名与被上诉人提交证据上的签名是一致的，也可以与徐晋本人核实，他有资格在案涉工程的相关材料上代表中冶置业签字。陈立光是上诉人的董事，通话录音证据真实有效，本案不存在超过诉讼时效的问题。国泰公司向一审法院起诉请求：1.被告立即支付工程欠款140万元；2.被告支付自2016年9月1日起至实际付清日止的利息；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告长者小镇更名前为大连中冶渤海置业有限责任公司（简称中冶置业），该公司董事之一系陈立光。2013年7月16日，原告国泰公司作为承包人与被告长者小镇作为发包人签订了建设工程施工合同，约定原告承包被告大连市旅顺口区光荣街道石板桥中冶·乾城（C地块Ⅰ期）消防工程。工程承包范围：消防总水表之后室内消火栓系统、自动喷水灭火系统，消防联动报警系统、防排烟系统、防火卷帘系统施工。工期总日历天数：180天。签约合同价为人民币暂定贰佰陆拾捌万陆仟陆佰捌拾壹元整。被告方委托代理人为徐晋。2014年10月25日，原告向被告出具中冶乾城消防工程2014年结算文件，确认案涉工程总造价为2,104,930元。同年12月31日，被告委托上海德勤华永会计事务所对应付原告的工程款进行函证调查，确认工程款为2,104,930元。同时查明，案涉工程于2016年9月1日整体进行竣工验收。被告已支付原告工程款700,000元。2018年4月11日，原告与陈立光（被告公司董事）通话索要案涉工程款，被告表示通过法律程序解决。故原告诉至法院，形成此次诉讼。一审法院认为，原告国泰公司与被告长者小镇签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。庭审中被告称原告所主张案涉工程款已过诉讼时效，但根据原告提交同陈立光（被告长者小镇董事）之间的通话录音显示原告于2018年4月向被告主张案涉工程欠款，故被告称案涉工程款已过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。原告已按合同约定将所承包的案涉工程施工完毕，被告理应支付相应的工程款。原告所施工的案涉工程款为2,104,930元，被告已支付原告工程款700,000元，现原告主张被告应支付案涉工程剩余欠款1,400,000元于法有据，应予支持。关于被告称应扣除相应质保金，一审法院认为，因双方所签订的合同中未对质保金有明确约定，且整个工程竣工验收时间为2016年9月1日，故一审法院对被告主张扣除相应质保金的抗辩理由不予采纳。关于原告要求被告支付自2016年9月1日起至实际付清日止利息的诉求。因案涉工程早已交付且整个工程竣工验收时间为2016年9月1日，故原告主张从2016年9月1日支付利息于法有据，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大连长者小镇养老发展有限公司于判决生效后三十日内给付原告北京国泰瑞安消防工程有限公司工程欠款1,400,000元；二、被告大连长者小镇养老发展有限公司于判决生效后三十日内支付原告北京国泰瑞安消防工程有限公司自2016年9月1日起至实际给付日止的利息（以1,400,000元本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8700元，由被告大连长者小镇养老发展有限公司负担。本院二审期间，长者小镇提交其与辽宁东富消防实业有限公司大连永嘉分公司于2016年4月10日签订的《中冶乾城项目消防工程施工合同》，拟证明其将案涉中冶·乾城项目的消防报警系统、消火栓系统、喷淋系统，排烟系统等发包给东富公司完成，其还提交了三份转账凭证，拟证明其向东富公司实际付款150万元。上诉人长者小镇称其与东富公司签订的工程施工范围可以涵盖案涉全部消防工程，与竣工验收报告是一致的，并向本院申请鉴定案涉消防工程的工程量。国泰公司认为，上诉人与东富公司签订的消防工程合同项目与国泰公司施工的项目范围不一致，东富公司施工项目是消防报警系统与消防泵房工程，而国泰公司施工的是公建A01、A02、A03，T01、02、03，D15、16（T打头的是地下车库）的消防水、消防电防排烟工程和应急照明工程。国泰公司称不同意鉴定，主要理由为其已对案涉工程进行实际施工，合同双方已经对账确认工程量，不符合法定需鉴定的情形，案涉房屋用途由原来的住宅变更为养老项目，消防设计可能存在较大的变动，且国泰公司施工部分工程为隐蔽工程，无法准确鉴定其施工的工程量。本院认为，第一，长者小镇委托案外人东富公司对消防工程进行了后续施工，施工现场已经发生变动，而本案双方当事人对国泰公司与东富公司两个主体先后施工工程的界限未能达成一致意见，本案不具备鉴定条件。第二，从询证函的内容看，中冶置业已经将该笔工程款作为应付账款计入公司账簿且经第三方审计机构审计，表明双方已对工程量进行了确认，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故本院对长者小镇提供该合同与本案的关联性不予采信，对其提出的鉴定申请不予准许。因国泰公司原审提交的德勤华永会计师事务所（特殊普通合伙）发出的“审计询证函-函证余额”（项目编号SH2D142）为复印件，长者小镇对审计询证函的真实性提出异议。国泰公司申请本院向德勤华永会计师事务所（特殊普通合伙）调查核实该询证函的真实性。经本院调查核实，德勤华永会计师事务所（特殊普通合伙）的相关档案中留存有该询证函原件，其向本院提交了与原件核对无异的复印件。本院组织双方对此进行质证。上诉人对该询证函的真实性、合法性没有异议，对关联性提出异议，认为中冶公司的相关账目存在问题，该询证函不能反映双方之间真实的债权债务关系。国泰公司对该询证函没有异议。本院认为，该询证函经本院核实在德勤华永会计师事务所（特殊普通合伙）处留存有原件，该询证函上由中冶置业加盖印章，赵海舰在被审计公司负责人处签名，被询证者国泰公司加盖印章，经办人陈增返签名确认，德勤华永会计师事务所（特殊普通合伙）加盖印章，其真实性应予采信。国泰公司为证明赵海舰系中冶置业的负责人，其在二审提交了旅顺口区人民政府办公室于2014年9月22日《政府区长办公会议纪要》（复印件），载明赵海舰作为中冶置业的经理参会并汇报情况。国泰公司还提交了本院（2018）辽02民特136号民事裁定书，载明在该案件中，长者小镇自认中冶置业的实际经营管理人为赵海舰。上诉人对会议纪要和司法文书的真实性没有异议，但称赵海舰是中冶置业的管理人员，不清楚其是否有权在询证函上签字。本院认为，首先，国泰公司提供的相关材料表明赵海舰系当时中冶置业的负责人或管理人员；其次，征询函系第三方审计机构保管的，且函上还加盖有中冶置业的印章，国泰公司未对该印章的真实性提出异议和相反证据，按照证据规则，本院应对征询函的真实性予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。另查，国泰公司于2014年10月向中冶置业提交《中冶乾城（消防工程）清单进度结算总表》，中冶置业的委托代理人徐晋签字确认“于2014年10月20日收乙方上报已完工进度清单肆份，同现场工程师查核属实。款项待审。”本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.本案是否应通知东富公司作为第三人参加诉讼，本案是否超过诉讼时效；2.长者小镇应否向国泰公司支付工程款140万元及利息。关于焦点一，上诉人在本案二审期间提供其于2016年4月10日与东富公司签订的《中冶乾城项目消防工程施工合同》，但其亦称投资人于2016年（其在庭审中提到2015年底，未提供相关证据）收购中冶集团（包括中冶置业）股权。案涉项目原由中冶置业开发，其与国泰公司于2013年7月16日签订建设工程施工合同时，应无法预知其于2016年被收购的情况，国泰公司在与中冶置业签订合同后按照约定开始组织施工符合常理。上诉人不能以其于2016年与案外人东富公司签订的消防工程施工合同直接否认其前身中冶置业于2013年与国泰公司签订合同的真实性。且中冶置业于2014年底就国泰公司施工的工程量委托第三方审计机构进行了审计，本案双方当事人争议的即为此期间发生的工程款项，而案外人东富公司系2016年才进场施工，故上诉人关于本案应通知东富公司作为第三人参加诉讼的事实和法律依据不足，本院不予采信。同理，因上诉人的股东和股权结构发生变更，在国泰公司未收到大部分工程款的情况下，其称一直向上诉人主张权利更符合常理，其原审提交同长者小镇董事陈立光之间的通话录音，表明其于2018年4月仍在向上诉人主张案涉工程欠款，上诉人虽提出异议，但未提供充分相反证据予以证明。故原审认定本案未超过法定诉讼时效，并无不当。关于焦点二，长者小镇系中冶置业更名而来（更名时间为2017年2月27日），本案争议的工程款时间段为2013年7月至2014年12月，故本案应审理的是国泰公司与中冶置业之间就案涉消防工程签订的建设工程施工合同的订立与履行情况。关于国泰公司是否对案涉工程进行实际施工一节，除双方于2013年7月16日签订的建设工程施工合同和徐晋签字的结算总表、征询函外，国泰公司为证明其实际施工了案涉消防工程，在二审期间还提交了工程图纸、其与案外人大连晟誉建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、购买管件的单据、标注送货地点为中冶乾城的送货单以及付款的部分收据等。长者小镇认为已经超过举证期，图纸本身不能显示工程量，也不能证明是被上诉人完成，对劳务分包合同的真实性无法核实，票据不能证明与本案的关联性。本院认为，虽然这些票据无法一一核实，但国泰公司提供的图纸、劳务分包合同、票据、送货单等能够形成一条较为完整的证据链，能够证明其对案涉消防工程进行过施工。且如前所述，国泰公司与中冶置业于2013年签订合同时，应无法预知中冶置业于2016年被收购的情况，故其按照合同约定进行施工更符合常理。对于国泰公司施工的工程量，国泰公司提供了中冶置业的委托代理人徐晋签字确认的中冶乾城（消防工程）清单进度结算总表，结合征询函的内容，表明中冶置业已将该工程款金额2,104,930元计入公司帐簿，并经第三方审计机构征询确认系应付账款，中冶置业在征询函上加盖公章，负责人赵海舰签字。该情况表明中冶置业与国泰公司在2014年12月31日前就消防工程已完工部分进行了工程量确认。故原审认定国泰公司施工的工程款总额为2,104,930元，并无不当。对于中冶置业的付款情况，国泰公司提供了中国银行国内支付业务收款回单，表明中冶置业于2015年4月14日、2015年4月24日、2015年5月7日、2015年12月29日分别向国泰公司付工程款10万元、20万元、20万元、20万元，合计70万元。故原审支持国泰公司的诉请，认定长者小镇应向国泰公司支付工程欠款140万元及利息，并无不当。综上所述，长者小镇的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8700元，由上诉人大连长者小镇养老发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 钱审判员 吕 瑛审判员 张萍萍二〇二〇年三月二日书记员 王 亮