上海金融法院民 事 判 决 书（2019）沪74民终920号上诉人(原审被告)：山东天业国际能源有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：陈悦，总经理。委托诉讼代理人：马斌，国浩律师(济南)事务所律师。委托诉讼代理人：张鲁，国浩律师(济南)事务所律师。上诉人(原审被告)：山东天业恒基股份有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘金辉，董事长。委托诉讼代理人：刘东，上海市建纬(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立群，山东杰俊律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海幽谷资产管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：陈海霞，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓慧，北京盈科(上海)律师事务所律师。原审被告：山东天业房地产开发集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：曾昭秦，执行董事。原审被告：曾昭秦，男，汉族，1969年5月27日出生，住山东省济南市。原审被告：陈悦，男，汉族，1967年9月2日出生，住山东省济南市。原审第三人：恒丰银行股份有限公司上海分行，住所地上海市浦东新区。负责人：沈健，行长。上诉人山东天业国际能源有限公司(以下简称“山东天业能源公司”)、上诉人山东天业恒基股份有限公司(以下简称“山东天业恒基公司”)因与被上诉人上海幽谷资产管理有限公司(以下简称“上海幽谷资产公司”)、原审被告山东天业房地产开发集团有限公司(以下简称“山东天业房地产公司”)、原审被告曾昭秦、原审被告陈悦、原审第三人恒丰银行股份有限公司上海分行(以下简称“恒丰银行”)借款合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初70237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭于2019年11月12日公开开庭进行了审理，上诉人山东天业恒基公司委托诉讼代理人刘东、张立群，被上诉人上海幽谷资产公司委托诉讼代理人陈海霞、杨晓慧到庭参加诉讼。上诉人山东天业能源公司经本院依法传唤未到庭且未交上诉费，本院按上诉人山东天业能源公司撤回上诉处理。原审被告山东天业房地产公司、原审被告曾昭秦、原审被告陈悦、原审第三人恒丰银行经本院依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人山东天业恒基公司上诉请求：1.撤销上海市浦东新区人民法院作出的(2018)沪0115民初70237号民事判决的第五项、第六项，依法改判驳回上诉人山东天业恒基公司承担连带责任的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人上海幽谷资产公司承担。事实和理由：1.山东天业恒基公司的《公司章程》第四十一条第五项规定，公司为关联方提供担保，必须经公司股东大会决议。山东天业能源公司为山东天业恒基公司的关联方，因此本案系争担保事项必须经过股东大会决议通过。2.本案山东天业恒基公司原法定代表人未经公司股东大会决议擅自对外签订《保证合同》并出具《最高额债权回购承诺函》，属于原法定代表人的越权行为，且未经山东天业恒基公司追认，系争担保行为无效。被上诉人上海幽谷资产公司非善意相对人，在应当知道山东天业恒基公司原法定代表人越权的情况下仍与其签订《保证合同》，因此该《保证合同》对上诉人山东天业恒基公司不发生效力。3.被上诉人上海幽谷资产公司提供的山东天业恒基公司董事会决议不合法。与决议事项有关的董事也参加了表决，通过董事会决议的无关联董事不足全体董事会人数的三分之二，该董事会决议无效。被上诉人上海幽谷资产公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由：1.上诉人山东天业恒基公司提供担保前已经通过了该公司董事会决议，被上诉人上海幽谷资产公司在接受担保时审核了董事会决议材料，相应文件已作为证据提供，该董事会表决程序合法。2.山东天业恒基公司系上市公司，其在《2018年年度报告》《2019年年度报告》中均披露了系争担保事项。由于年度报告系经股东大会的审议，故应当认为股东大会对该担保事项进行了追认，因此山东天业恒基公司的对外担保行为有效。3.《2018年年度报告》披露的系争担保事项中还存在反担保，进一步说明了山东天业恒基公司为债务人提供担保的真实意思表示。据此，被上诉人上海幽谷资产公司请求驳回上诉，维持原判。原审被告山东天业房地产公司、原审被告曾昭秦、原审被告陈悦、原审第三人恒丰银行未做答辩。被上诉人上海幽谷资产公司向一审法院提出诉讼请求：1.山东天业能源公司偿还上海幽谷资产公司基金融资合同项下的借款本金人民币1,860万元(以下均指人民币)。2.山东天业能源公司偿还借款利息(包括罚息)(以1,860万元为基数，年利率9.7%计算)以及(以1,860万元为基数，年利率14.55%计算，自2017年12月21日至实际履行之日止)。3.山东天业能源公司向上海幽谷资产公司支付违约金372,000元(1860万×2%)；4.山东天业能源公司支付保全保险费16,957元、律师费50万元；5.山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、陈悦、曾昭秦对以上第一、二、三、四项诉讼请求承担连带责任。6.山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、陈悦、曾昭秦分别承担因担保合同违约而造成的违约金(以本金1,860万元为基数，按照每日0.08%的标准，自2018年3月22日至实际支付之日止)。一审法院认定事实：2017年6月，借款人(甲方)山东天业能源公司与出借人(乙方)上海幽谷资产公司签订《基金融资合同》，约定甲方借款金额：(大写)贰亿元整，(小写)￥200,000,000元。具体数额以上海幽谷资产公司专项发行的幽谷六号天业能源专项私募投资基金(以下简称幽谷六号投资基金)实际募集金额为准，资金可以分笔发放，每笔期限一年不变。甲方借款将用于补充公司流动资金，未经乙方书面同意，甲方不得擅自改变借款用途。本合同约定借款期限为2017年6月30日至2018年6月29日。本合同项下的借款期限起始日与基金融资实际发放日不一致时，以幽谷六号基金成立日日期为准，基金融资期限不变，付息日期及基金到期日顺延。本合同项下的融资利率为9.7%(年)利率，该利率为固定利率，即在借款期限内，该利率保持不变。本合同项下基金融资逾期的罚息利率为固定利率，即在本合同约定的基金融资利率水平上浮50%。基金融资实行固定利率，结息时，按约定的利率计算利息。本合同项下基金融资按季度结息，结息日固定为每季末月的第20日。本合同项下首个结息日为2017年9月20日。未按期归还债务本息，按基金融资本金的2%向甲方收取违约金。甲方同意接受并承诺配合乙方或由乙方聘任的第三方贷款服务机构对乙方发放的基金融资资金进行日常管理。甲方应承担与本合同及本合同项下有关的律师服务、保险、评估、登记、托管、鉴定、公证等费用。一审庭审中，上海幽谷资产公司表示上述合同条款中约定的“保险费”是指上海幽谷资产公司主张的保全保险费16,957元，对此全部出庭其他当事人均表示不清楚“保险费”含义。2017年7月20日，委托人(甲方)上海幽谷资产公司与受托人(乙方)第三人恒丰银行签订《委托贷款委托合同》，约定甲方为有效地运用其合法所有资金，委托乙方办理委托贷款，乙方同意接受甲方的委托。委托贷款的借款人为山东天业能源公司，委托贷款期限为15个月，自2017年8月3日至2018年11月3日，委托贷款金额：(大写)贰亿元整，(小写)￥200,000,000元。贷款利率以贷款实际提款日的中国人民银行同期同档次贷款基准利率，即本合同的贷款利率9.5%。本贷款自实际提款日起计息，利息的计算公式为：利息=实际贷款余额×计算期间的实际天数×年利率/365天。乙方按照委托贷款发放的实际金额和期限确定的手续费率为1‰，手续费共计贰拾万元(大写)，200,000元(小写)。委托贷款手续费采取甲方于本合同签订后借款人提取第一笔贷款本金之前一次性支付给乙方，或由乙方直接从甲方的账户中一次性扣收。如本合同约定由甲方支付委托贷款手续费的，甲方应按本合同的约定向乙方支付委托贷款手续费。如按本合同应由借款人支付委托贷款手续费而借款人不支付或不能支付的，甲方应在接到乙方的通知后立即垫付。乙方有权按照本合同的约定收取委托贷款手续费，无论借款人是否偿还或按期偿还委托贷款本息，如双方同意采用本合同约定的委托贷款手续费的支付方式(委托贷款手续费采取甲方于本合同签订后借款人提取第一笔贷款本金之前一次性支付给乙方，或有乙方直接从甲方的账户中一次性扣收)，而借款人未支付委托贷款手续费的，乙方有权从甲方在乙方的任何账户直接划扣委托贷款手续费。本合同正本一式叁份，甲乙双方各执壹份，其他持有方为山东天业能源公司。2017年7月20日，借款人(甲方)山东天业能源公司与受托人(乙方)第三人恒丰银行签订《委托贷款借款合同》，约定鉴于上海幽谷资产公司(委托人)与乙方已于2017年7月20日签订了《委托贷款委托合同》(以下简称委托合同)，乙方接受委托人的委托向甲方发放贷款。根据委托合同中委托人的指定，本合同乙方向甲方提供如下金额和期限的委托贷款：贷款金额：(大写)贰亿元整，(小写)￥200,000,000元。委托贷款期限为15个月，自2017年8月3日至2018年11月3日。根据委托合同中委托人的指定，本贷款的贷款利率为9.5%。对于非一次性还本付息的贷款，首次结息日为2017年9月21日，结息方式为按季结息，结息日为每季度末月的第20日。甲方应按下列计划提款，计划提款日应为银行工作日：2017年8月3日720万元、2017年9月5日500万元、2017年11月1日600万元。甲方应按下列计划偿还本金：2018年11月3日720万元、2018年11月3日500万元、2018年11月3日600万元。如依据委托合同约定应由甲方支付委托贷款费，甲方应依据委托合同的约定向乙方支付委托贷款手续费。本合同正本一式叁份，甲方壹份，乙方壹份、委托方壹份，有关部门留存壹份。2017年7月，多名基金投资者就认购幽谷六号投资基金事宜与基金管理人上海幽谷资产公司、基金托管人第三人恒丰银行签订《幽谷六号天业能源专项私募投资基金基金合同》，约定托管费指托管人对基金募集资金总额收取的托管费，托管费年费率为0.1%，每年不少于5万元。托管费=募集资金总金额×0.1%×实际续存天数/365。托管人应根据管理人的指令在投资单元成立日起的五个工作日内一次性从基金财产中扣划全部托管费支付给托管人，若有剩余托管费则在产品结束后一次性支付。2017年7月10日幽谷六号投资基金成立。幽谷六号投资基金账户募集投资者资金共计1,860万元。2017年8月3日、8月4日幽谷六号投资基金账户分别向恒丰银行支付20万元、20万元。(一审庭审中，上海幽谷资产公司和恒丰银行均表示上述两笔费用分别为向恒丰银行支付的托管费和委贷费。)2017年8月3日、9月5日、11月1日幽谷六号投资基金账户分别向山东天业能源公司转账720万元、500万元、600万元，共计1,820万元。恒丰银行出具的借款凭证载明：放款日期为2017年8月3日。借款单位为山东天业能源公司。委托人名称为上海幽谷资产公司代表幽谷六号投资基金。固定利率为9.5%。2017年6月20日，山东天业恒基公司董事会决议审议通过《关于向上海幽谷资产公司出具最高额债权回购承诺函，并为上海幽谷资产公司与山东天业能源公司之间的债务提供无限连带担保的议案》。2017年6月20日，权利人上海幽谷资产公司(代幽谷六号投资基金)与保证人山东天业恒基公司签订《保证合同》，约定保证人就债务人山东天业能源公司支付《基金融资合同》项下借款本息及其他应付款义务，向权利人提供担保。本合同项下的保证范围为主合同项下的借款本息(包括借款本金)、提前终止损失金、违约金、损害赔偿款、名义价款、代缴保险款、权利人实现主合同权利及担保权的费用等。权利人实现主合同权利及担保权的费用均包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费等。保证人在本合同项下承担连带保证责任。本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对权利人承担连带保证责任。保证期间为主合同债务履行期届满之日起两年。保证人在本保证合同项下的债务均为见索即付，即只要权利人向保证人提交列明保证合同号与债务金额的债务催收通知书，保证人应当在收到之日立即履行清偿责任。保证人知悉并同意的全部条款，自愿为主合同债务人提供保证，并按本合同约定履行连带清偿义务。保证人违约，权利人有权采取下列一项或几项措施：……要求保证人每日按应偿金额的万分之八支付逾期违约金。2017年6月20日，山东天业恒基公司出具《最高额债权回购承诺函》，承诺其作为保证人之一，就债务人支付《基金融资合同》项下的借款本息及其他应付款义务，向权利人提供不可撤销的无限连带责任担保，并承诺到期无条件溢价回购基金本息。2017年6月20日，山东天业房地产公司股东会决议审议通过如下事项：1.就债务人山东天业能源公司支付《基金融资合同》项下借款本息及其他应付款义务，向权利人提供担保，并签署《保证合同》。2.就债务人山东天业能源公司支付《基金融资合同》项下借款本息及其他应付款义务，向权利人提供不可撤销的无限连带责任担保，并承诺到期无条件溢价回购基金本息，承担所有的相关税费，出具《最高额债权回购承诺函》。2017年6月20日，权利人上海幽谷资产公司(代幽谷六号投资基金)与保证人山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦及案外人张某某签订《保证合同》，约定保证人就债务人山东天业能源公司支付《基金融资合同》项下借款本息及其他应付款义务，向权利人提供担保。本合同项下的保证范围为主合同项下的借款本息(包括借款本金)、提前终止损失金、违约金、损害赔偿款、名义价款、代缴保险款、权利人实现主合同权利及担保权的费用等。权利人实现主合同权利及担保权的费用均包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师费、办案费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费等。保证人在本合同项下承担连带保证责任。本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对权利人承担连带保证责任。保证期间为主合同债务履行期届满之日起两年。保证人在本保证合同项下的债务均为见索即付，即只要权利人向保证人提交列明保证合同号与债务金额的债务催收通知书，保证人应当在收到之日立即履行清偿责任。保证人知悉并同意的全部条款，自愿为主合同债务人提供保证，并按本合同约定履行连带清偿义务。保证人违约，权利人有权采取下列一项或几项措施：……要求保证人每日按应偿金额的万分之八支付逾期违约金。2017年6月20日，山东天业房地产公司出具《最高额债权回购承诺函》，承诺其作为保证人之一，就债务人支付《基金融资合同》项下的借款本息及其他应付款义务，向权利人提供不可撤销的无限连带责任担保，并承诺到期无条件溢价回购基金本息。因山东天业能源公司到期未支付利息，上海幽谷资产公司通过顺丰速运分别向王威、陈悦、曾昭秦寄送《上海幽谷资产公司督促偿还委贷利息责任通知书》，寄送收件地址为山东省济南市历下区龙奥北路XXX号天业中心主办公楼，快递单显示收件时间为2018年3月22日。主要内容：“致山东天业能源公司，我司为贵公司通过私募基金融资，发行幽谷六号投资基金，为贵公司融资1,860万元，该资金以委托贷款的方式通过恒丰银行上海分行已向贵公司发放委托贷款，该笔委托贷款需要2018年3月20日支付委贷利息￥432,250.00元，现已逾期，截止2018年3月26日银行尚未收到贵公司支付的委贷利息，请贵公司立即履行还款付息义务，以便我司向10余名私募基金投资人支付基金利息。我司随时会依照基金融资合同约定和有关法律法规依法向上海市浦东新区人民法院申请强制执行。”其他两份《上海幽谷资产公司督促偿还委贷利息责任通知书》与上述内容一致，抬头处分别为：致山东天业恒基公司、致山东天业房地产公司。一审审理中，当事人均表示，山东天业能源公司、山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦的通讯联系地址是山东省济南市历下区龙奥北路XXX号天业中心X号楼XXXX室(法务部办公室)。上海幽谷资产公司为一审诉讼支付律师费50万元、保全保险费16,957元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。山东天业能源公司向上海幽谷资产公司借款后，未能按约归还借款，理应承担相应的民事责任。本案争议焦点是借款本金数额及借款利率。对于借款本金，虽然上海幽谷资产公司与山东天业能源公司之间于2017年6月签订的《基金融资合同》约定借款金额以上海幽谷资产公司专项发行的幽谷六号投资基金实际募集金额为准(幽谷六号投资基金实际向个人投资者募集的金额总计1,860万元)，但是一审法院注意到2017年7月20日，上海幽谷资产公司与第三人恒丰银行又签订《委托贷款委托合同》以及2017年7月20日，山东天业能源公司与第三人恒丰银行又签订《委托贷款借款合同》。其中，上海幽谷资产公司与第三人恒丰银行签订的《委托贷款委托合同》约定利息=实际贷款余额×计算期间的实际天数×年利率/365天。此处，利息的计算是以实际贷款额为依据，而并非以上海幽谷资产公司与山东天业能源公司签订的《基金融资合同》中约定的以实际募集金额为依据。而山东天业能源公司与第三人签订《委托贷款借款合同》也明确约定的提款计划为：2017年8月3日720万元、2017年9月5日500万元、2017年11月1日600万元，共计1,820万元；山东天业能源公司的本金还款计划：2018年11月3日720万元、2018年11月3日500万元、2018年11月3日600万元，共计1,820万元。结合上海幽谷资产公司与山东天业能源公司之间签订的《基金融资合同》在先，上海幽谷资产公司与恒丰银行签订《委托贷款委托合同》、山东天业能源公司与恒丰银行签订《委托贷款借款合同》在后的时间顺位，以及恒丰银行实际向山东天业能源公司发放的贷款的金额为1,820万元的事实，可以认为2017年7月20日，上海幽谷资产公司与恒丰银行签订《委托贷款委托合同》以及同日山东天业能源公司与恒丰银行签订《委托贷款借款合同》对2017年6月上海幽谷资产公司与山东天业能源公司之间签订的《基金融资合同》约定的借款本金作出变更，本案借款本金应以实际发放贷款金额即1,820万元为准。根据上海幽谷资产公司与山东天业能源公司之间签订的《基金融资合同》，托管费由山东天业能源公司承担，该笔20万元托管费应由山东天业能源公司另行偿还。另20万元的委贷费无法律和合同依据，不予支持。对于借款利率，同理，一审法院认为本案借款利率应认定为9.5%。据此，山东天业能源公司已经以1,820万元为本金，按照年利率9.5%，支付上海幽谷资产公司2017年8月3日至2017年12月20日期间的利息。上海幽谷资产公司主张山东天业能源公司应以1,820万元为本金，按照年利率9.7%，支付2017年8月3日至2017年12月20日期间的利息差额的诉讼请求，一审法院不予支持。上海幽谷资产公司与山东天业能源公司签订的《基金融资合同》约定，基金融资逾期的罚息利率为固定利率，即在本合同约定的基金融资利率水平上浮50%。根据该约定，山东天业能源公司应按年利率14.25%支付自2017年12月21日(逾期付款日)计算至实际清偿之日止的利息。上海幽谷资产公司与山东天业能源公司签订的《基金融资合同》约定，未按期归还债务本息，按基金融资本金的2%收取违约金。故山东天业能源公司应以1,820万元为本金，按照2%计算支付违约金，为364,000元。上海幽谷资产公司与山东天业能源公司签订的《基金融资合同》约定，山东天业能源公司应承担与本合同及本合同项下有关的律师服务、保险、评估、登记、托管、鉴定、公证等费用。现上海幽谷资产公司将该条约定中的“保险”解释为保全保险费，而其他当事人均表示不清楚含义。对此，一审法院认为，上海幽谷资产公司解释较为合理，一审法院予以采信。上海幽谷资产公司要求山东天业能源公司支付律师费50万元、保全保险费16,957元，一审法院予以支持。根据《保证合同》约定，保证范围包括权利人实现主合同权利及担保权的费用等，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、申请执行费、律师费等。故上海幽谷资产公司要求山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦对山东天业能源公司应当清偿的本金、利息、违约金、律师费、保全保险费承担连带责任，一审法院予以支持。根据《保证合同》约定，保证人在本保证合同项下的债务均为见索即付，即只要权利人向保证人提交列明保证合同号与债务金额的债务催收通知书，保证人应当在收到之日立即履行清偿责任。保证人违约，每日按应偿金额的万分之八支付逾期违约金。上海幽谷资产公司主张从向山东天业能源公司邮寄《上海幽谷资产公司督促偿还委贷利息责任通知书》送达之日起算山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦的保证人违约责任。一审法院认为，上海幽谷资产公司提供EMS邮寄凭证证明其向陈悦、曾昭秦(亦是山东天业房地产公司法人、山东天业恒基公司法人)寄送《上海幽谷资产公司督促偿还委贷利息责任通知书》，寄送收件地址为山东省济南市历下区龙奥北路XXX号天业中心主办公楼，快递单显示收件时间为2018年3月22日。一审审理中，出席当事人均表示，山东天业能源公司、山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦的通讯联系地址是山东省济南市历下区龙奥北路XXX号天业中心X号楼XXXX室(法务部办公室)。一审法院认为，上海幽谷资产公司已经证明其通知保证人要求其履行保证责任以及权利请求时间，不应对上海幽谷资产公司的通知义务苛全责备。山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、陈悦关于不清楚有无签收《上海幽谷资产公司督促偿还委贷利息责任通知书》，直至收到法院传票等诉讼材料后，才知道上海幽谷资产公司追索债务的辩称，显然不符合常理，一审法院不予采信。作为保证人的山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦应从自2018年3月22日签收催款通知之日起支付保证合同项下的违约金。至于违约金的数额，根据法律规定，借款期间届满后应当支付的利息及违约金之和，不能超过年利率24%。本案中，借款人及保证人支付的利息以及违约金之和不应当超过24%。山东天业能源公司支付的违约金364,000元可以视为以1,820万元为本金，按照年2%利率，计算自2017年12月21日至2018年12月20日而得。山东天业能源公司还应按年利率14.25%支付2017年12月21日至实际清偿之日的利息。其中，2017年12月21日至2018年12月20日期间，山东天业能源公司支付的利息和违约金利率之和为16.25%。因作为保证人的山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦从自2018年3月22日签收催款通知之日起即应当根据保证合同履行清偿责任，现上述当事人违反保证合同约定，应当自2018年3月22日违约之日起承担保证合同项下的违反保证合同违约金。故山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦应按照年利率7.75%(24%-16.25%)的标准，支付自2018年3月22日起至2018年12月20日的违约金；按照年利率9.75%(24%-14.25%)的标准，支付自2017年12月21日至实际清偿之日止的违约金。曾昭秦经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、山东天业能源公司应于判决生效之日起十五日内归还上海幽谷资产公司借款本金1,820万元；二、山东天业能源公司应于判决生效之日起十五日内支付上海幽谷资产公司以借款本金1,820万元为基数，自2017年12月21日至实际清偿之日止，按照年利率14.25%计算的利息；三、山东天业能源公司应于判决生效之日起十五日内支付上海幽谷资产公司违约金364,000元；四、山东天业能源公司应于判决生效之日起十五日内支付上海幽谷资产公司律师费50万元、保全保险费16,957元；五、山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦对上述第一、第二、第三、第四判决项下山东天业能源公司应当清偿的款项承担连带责任；六、山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦应于判决生效之日起十五日内支付上海幽谷资产公司以借款本金1,820万元为基数，自2018年3月22日起至2018年12月20日止，按照年利率7.75%计算的违约金1,054,976.71元；以借款本金1,820万元为基数，自2018年12月21日至实际清偿之日止，按照年利率9.75%计算的违约金；七、驳回上海幽谷资产公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费147,781元，保全费5,000元，合计152,781元，由山东天业能源公司、山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦共同负担。本院二审期间，当事人提交新证据，本院组织各方进行质证。上诉人山东天业恒基公司提交以下证据：1.山东天业恒基公司《2016年年度报告》部分章节、山东天业能源公司国家企业信用信息、山东天业房地产公司国家企业信用信息；2.山东天业恒基公司《关联交易管理办法》；以上证据证明上诉人与山东天业能源公司存在关联关系。3.山东天业恒基公司《公司章程》《对外担保管理办法》，证明上诉人山东天业恒基公司作为上市公司为关联企业担保，应当经股东大会决议，董事会无权决议。被上诉人上海幽谷资产公司提交山东天业恒基公司《2018年年度报告》《2019年年度报告》，证明山东天业恒基公司已经公告认可系争担保事项。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于相关证据与待证事实及诉讼请求之间的关系，本院在下文阐述。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，1.2017年6月20日，山东天业恒基公司董事会决议审议通过《关于向上海幽谷资产公司出具最高额债权回购承诺函，并为上海幽谷资产公司与山东天业能源公司之间的债务提供无限连带担保的议案》，公司五名董事在决议上签字。山东天业恒基公司《公司章程》第一百零六条、第一百二十条规定，该公司董事会有9名董事组成，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行，董事会作出决议，须经全体董事的过半数通过。2.山东天业恒基公司《2018年年度报告》《2019年年度报告》均载明，关联担保情况：被担保方山东天业能源公司，担保金额1,860万元，担保起始日2018年6月30日。本院认为，本案的争议焦点为上诉人山东天业恒基公司与被上诉人上海幽谷资产公司签订的《保证合同》是否有效，上诉人山东天业恒基公司是否应当据此承担保证责任。上诉人山东天业恒基公司认为，本案债务人山东天业能源公司与山东天业恒基公司是关联企业，按照山东天业恒基公司《公司章程》规定，为关联企业提供担保，应当由股东会决议，董事会并无权限对此进行表决。同时，董事会表决中并未排除与决议事项有关联关系的董事，该决议程序违法。上诉人山东天业恒基公司据此认为系争担保未经该公司股东大会决议，属越权担保，被上诉人上海幽谷资产公司对此明知，因此《保证合同》无效。本院认为，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。当事人主张担保行为系越权担保的，应当根据订立合同时债权人是否善意认定合同效力。本案中，被上诉人上海幽谷资产公司已提供证据证明其在接受山东天业恒基公司的担保时获取了该公司董事会决议并进行了审查，该董事会决议的表决人数符合公司章程的规定，应当认定被上诉人上海幽谷资产公司构成善意。上诉人山东天业恒基公司作为上市公司，自行公开披露其对外担保的事项，现又主张对外担保无效，本院不予采信。综上所述，本院认为，山东天业恒基公司与上海幽谷资产公司签订的《保证合同》是当事人真实的意思表示，合法有效，各方应当依约履行。现山东天业能源公司未能按约履行《基金融资合同》项下义务，山东天业恒基公司应当履行系争《保证合同》项下保证责任。本院注意到，原审法院判令本案保证人山东天业恒基公司、山东天业房地产公司、曾昭秦、陈悦承担连带保证责任之外《保证合同》项下的违约金，对此，本院认为，根据担保从属性的要求，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，《保证合同》中约定专门的违约责任，事实上使得保证人的担保责任范围大于了主债务，应当认定大于主债务部分的约定无效，原审法院支持这部分违约金有所不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人山东天业恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有所不当，本院予以改判。原审被告山东天业房地产公司、原审被告曾昭秦、原审被告陈悦、原审第三人恒丰银行经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初70237号民事判决第一至五项、第七项；二、撤销上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初70237号民事判决第六项；三、对上诉人山东天业恒基股份有限公司的其余上诉请求不予支持。一审案件受理费人民币147,781元，保全费人民币5,000元，合计152,781元，由山东天业国际能源有限公司、山东天业恒基股份有限公司、山东天业房地产开发集团有限公司、曾昭秦、陈悦共同负担。二审案件受理费人民币136,501元，由上诉人山东天业恒基股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱颖琦审判员  张 聪审判员  盛宏观二〇二〇年三月二日书记员  孟宪祎附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……