江苏省南京市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)苏01行终172号上诉人（原审原告）樊玉发，男，1941年11月1日生，汉族，住南京市秦淮区。委托代理人樊满贵（系樊玉发之子），男，1971年10月23日生，汉族，住南京市秦淮区。委托代理人张琨，北京在明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市秦淮区城市管理行政执法局，住所地南京市秦淮区御道街33-29号。法定代表人冯尧，南京市秦淮区城市管理行政执法局局长。委托代理人苏昊，南京市秦淮区城市管理行政执法局工作人员。上诉人樊玉发因诉被上诉人南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称秦淮区城管执法局）城建行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602行初1092号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，南京市秦淮区中和桥路133号存有多处建筑物，其中部分房屋领取了相关手续。樊玉发于1994年9月28日领取了《江苏省村镇工程建设许可证》（NO.005506），建设项目名称为住宅，建筑面积为251㎡，建筑层数为贰，结构类型为砖混，室外檐高为6.4米。2001年6月26日，樊玉发领取了编号为秦规民建（2001）240号的《建设工程规划许可证》，建设项目名称为民房住宅，建设位置为红花七桥村二组，建设面积为183.6㎡。2015年12月23日，秦淮区城管执法局的执法人员对中和桥路133号建筑进行了调查与勘察，认为有两处建筑涉嫌违法建设，即其提交的分户调查表中显示的、处的建筑，均是钢结构二层楼，面积分别约为79.2㎡和65.52㎡，樊玉发未能提供该两处建筑相关合法建设手续。同日，秦淮区城管执法局执法人员对该两处建筑进行了拍照取证。2016年6月28日，秦淮区城管执法局认定樊玉发在秦淮区中和桥路133号有两处建筑物面积为144.72㎡，樊玉发未能提供相应的建设工程规划许可手续，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款之规定，决定立案查处。2016年6月29日，秦淮区城管执法局向南京市秦淮区住房和建设局（以下简称秦淮区住建局）发送了《关于商请认定中和桥路133号建筑物性质的函》，同时附带提供了案件调查及现场勘验记录一份、分户调查表一份、现场证据照片两张。该函请求对涉案两处建筑的规划合法性进行核查，主要是：该两处建筑是否取得建设工程规划许可手续，以及应办未办规划许可手续情况下，是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。2016年7月8日，秦淮区住建局向秦淮区城管执法局作出《关于商请认定中和桥路133号建筑物性质的复函》，称“经查档，我局未对来函所述建筑物核发建设工程规划许可证。根据《关于七桥工业园地块规划意见的复函》（宁规函字[2015]381号），来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响情形。”2016年7月12日，秦淮区城管执法局认为经过调查，且经秦淮区住建局认定，涉案建筑未取得建设工程规划许可证，建议责令樊玉发自行拆除。2016年7月13日，秦淮区城管执法局作出并送达了《限期拆除告知书》。2016年7月19日，秦淮区城管执法局作出并送达了《限期拆除决定书》，认定樊玉发在中和桥路133号的144.72㎡的建筑物，未取得建设工程规划许可证，违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，依据城乡规划法第六十四条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》（以下简称南京市集中处罚办法）第十五条的规定，限樊玉发在收到决定书之日起三日内自行拆除上述违法建设，同时交待了相关的复议、诉讼权利及期限。樊玉发收到后不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院另查明，2015年8月28日，南京市规划局向南京市土地储备中心、南京市城市建设投资控股（集团）有限责任公司作出宁规函字[2015]381号《关于七桥工业园地块规划意见的复函》，附“七桥工业园拟征收地块规划用地范围和条件”。该函称：“来函地块范围为北、东至外秦淮河，南至86379部队，西至响水河，总占地面积约52.7公顷（详见附图），拟征收范围符合城市规划要求。地块范围内怡水嘉园小区为保留用地。你单位可据此向有关部门依法申请征收并确定具体范围。”一审庭审中，樊玉发称涉案建筑系其儿子樊满明和樊满贵在樊玉发的自留地上建设，建设年代为上世纪八十年代末九十年代初，当时向生产队和大队申请了，但没有批准；樊玉发目前住在有证房屋内，与涉案房屋相距1500米左右。秦淮区城管执法局称樊玉发没有证据证明涉案房屋为他人建设。双方均认可涉案建筑所在地块处于南部新城项目征收范围。原审法院认为，本案的争议焦点系秦淮区城管执法局作出《限期拆除决定书》是否具有法定职权、认定事实是否清楚、适用法律是否正确、涉案建筑是否应限期拆除。一、秦淮区城管执法局是否具有作出《限期拆除决定书》的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和南京市集中处罚办法第三条第一款、第五条、第十五条的规定，其作为独立的行政执法主体，负责秦淮区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有进行调查、处理的法定职权。本案中，涉案建筑位于本市秦淮区中和桥路133号，处于南京市秦淮区行政区划内，属秦淮区城管执法局管理、调查处理范围，秦淮区城管执法局具有相应决定的法定职权。二、秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》认定事实是否清楚。本案中，秦淮区城管执法局执法人员针对樊玉发位于本市秦淮区中和桥路133号的两处建筑物，进行了调查勘验并取证拍照，核定两处建筑面积共计约为144.72㎡。樊玉发未能向秦淮区城管执法局提供两处建筑具有审批手续，无法证明该建筑的合法性。秦淮区城管执法局经向辖区建设规划部门征询并确认该两处建筑未办理相关规划许可手续后，认为其违反了城乡规划法第四十条第一款的规定，认定事实清楚，定性并无不当。本案中，虽有证据显示樊玉发有部分房屋领取了《江苏省村镇工程建设许可证》和《建设工程规划许可证》，但本案所涉建筑不包括有证房屋，不能据此得出涉案建筑也具有相关审批手续。三、秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》适用法律是否正确。樊玉发陈述涉案两处建筑的建设年代为上世纪八十年代末九十年代初。国务院1982年2月13日施行的、当时有效的《村镇建房用地管理条例》第十四条规定，“农村社员，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要占用耕地、园地的，必须报经县级人民政府批准。批准后，由批准机关发给宅基地使用证明。”1990年4月7日施行的、当时有效的《南京市城市规划条例》第二条规定，该条例所称城市规划区即南京市行政区域。根据1990年4月1日起施行、当时有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。2008年1月1日施行的城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，直至秦淮区城管执法局对涉案两处建筑进行查处时，樊玉发仍未能办理或补办相关审核、批准、许可手续，故其违法建设行为虽分别始于《村镇建房用地管理条例》、《中华人民共和国城市规划法》实施之际、城乡规划法实施之前，但其违法状态持续至城乡规划法实施之后，且依然不符合城乡规划法的上述规定。秦淮区城管执法局在2016年对其进行查处时，依据现行有效的城乡规划法进行处理，适用法律并无不当。樊玉发提出秦淮区城管执法局适用城乡规划法认定涉案建筑为违法建筑缺乏法律依据的主张，不予采纳。四、涉案两处建筑是否应决定予以限期拆除。根据城乡规划法第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，涉案两处建筑位于秦淮区中和桥路133号，结合庭审中双方当事人均认可涉案建筑目前处于征收过程中的事实，以及南京市规划局出具的宁规函字[2015]381号《关于七桥工业园地块规划意见的复函》的内容，可以得出涉案两处建筑所处地块目前正处于征收过程中。同时，秦淮区的建设规划主管部门即秦淮区住建局也根据秦淮区城管执法局的商请作出《关于商请认定中和桥路133号建筑物性质的复函》，称秦淮区城管执法局来函所述建筑物属于无法采取改正措施消除影响的情形。在此情况下，秦淮区城管执法局依据城乡规划法第六十四条和南京市集中处罚办法第十五条的规定，对樊玉发作出限期拆除涉案建筑的决定，符合上述法律规定。综上，秦淮区城管执法局作出的《限期拆除决定书》并无不当。樊玉发请求撤销该《限期拆除决定书》的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回樊玉发的诉讼请求，案件受理费50元，由樊玉发承担。上诉人樊玉发上诉称：一、被上诉人根本没有对涉案房屋进行过勘察，一审判决事实认定错误，二、适用法律错误。一审判决认定被上诉人具有作出被诉《限期拆除决定书》的法定职权，依据的基础是《中华人民共和国行政处罚法》。而2012年12月19日，国务院法制办对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函[2012]665号）中明确，城乡规划法第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。因此，一审判决认定被上诉人具有作出被诉《限期拆除决定书》的法定职权是错误的。且一审中判决也未解释为什么不采纳国务院（国法秘研函[2012]665号）文件的理由。三、一审判决所依据的证据不足。一审判决依据南京市规划局的复函进行认定是错误的。复函并不是行政许可，并不能证明涉案地块已经取得规划许可，进行建设。综上，请求撤销一审法院作出的（2016）苏8602行初1092号行政判决，发回重审。被上诉人秦淮区城管执法局未向本院提交书面答辩意见，当庭辩称同一审答辩及质证意见，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人樊玉发向本院提起上诉后，原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。南京市集中处罚办法第三条第一款、第五条以及第十五条规定，南京市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）负责本办法的组织实施。区执法局按照规定的职权负责辖区内的相对集中行政处罚权工作。市、区城市管理行政执法机构受执法局的委托，在委托的范围内依法实施行政处罚和采取行政强制措施。市、区执法局行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；行使城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、公安交通管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照城乡规划法等法律法规规定查处。根据上述规定，秦淮区城管执法局负责秦淮区划范围内的相对集中行政处罚权工作，具有对辖区内的案涉建筑依法进行查处的法定职责。城乡规划法第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”城乡规划法第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，在案证据表明，秦淮区城管执法局针对上诉人的涉案建筑进行了调查、勘验，收集、核实了相关证据。樊玉发未能向被上诉人提供涉案两处建筑物的规划建设审批手续，不能证明上述建筑的合法性。根据南京市规划局作出的《关于七桥工业园地块规划意见的复函》，涉案地块属于征收范围。秦淮区城管执法局经向秦淮区住建局核实，确认涉案建筑未办理过建设工程规划许可证，且属于无法采取改正措施消除影响的情形。据此，秦淮区城管执法局认定涉案建筑属于违法建筑，应予拆除，并对上诉人作出涉案《限期拆除决定书》，符合上述法律规定。涉案建筑虽然建成，但其建设者并未办理建设工程规划许可证，涉案建筑为违法建设的状态一直处于持续状态，违法行为并未终了，秦淮区城管执法局根据城乡规划法作出限期拆除决定并无不当。综上，上诉人樊玉发的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人樊玉发负担。本判决为终审判决。审 判 长  董学峰审 判 员  谢宇飞代理审判员  李伟伟二〇一七年五月十八日书 记 员  孙 皓