江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终624号上诉人（原审被告）:徐保军,男,1958年4月5日出生,汉族，住江苏省灌云县。上诉人（原审被告）:朱士珍,女,1958年11月20日出生,汉族，住址同上。二上诉人共同委托诉讼代理人：陆咸江、茆洪贤，灌云县侍庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:朱新亚,女,1962年5月22日出生,汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：孙加庆，江苏成器律师事务所律师。上诉人徐保军、朱士珍因与被上诉人朱新亚民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初4915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭并于同年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人徐保军及朱士珍、徐保军共同委托诉讼代理人陆咸江、被上诉人朱新亚及委托诉讼代理人孙加庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐保军、朱士珍共同上诉请求：撤销一审判决，予以改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；涉案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人系朋友关系，上诉人因从事船舶运输业务，需要资金，向被上诉人借款用于资金周转，2016年2月1日，上诉人徐保军又拟向被上诉人借款人民币75万元，被上诉人同意借款75万元，但75万元借条出具后，被上诉人没有付款，因此，被上诉人终止借款意向，上诉人向被上诉人索要所出具的尚未实际发生的75万元借条未果，被上诉人又到上诉人家中要求将其先前借其11万元的借款归还，否则就赖在上诉人家不走，上诉人被逼无奈，于2016年2月6日偿还了被上诉人先前借款11万元。2016年7月，被上诉人电话联系朱士珍，称上次打的75万元借条可以继续出借，上诉人又在借条上加注“利息每月3%，徐保军”字样，补充签字后，经上诉人多次催促付款，被上诉人均以尚无资金为由要上诉人等等。一、一审法院认定事实存在错误。1、上诉人仅出具75万元借条，但没有收到75万元借款，而一审法院认定上诉人收到75万元借款是错误的；2、一审法院认定被上诉人累计通过银行转账等共出借3615500元给被上诉人缺乏相关证据佐证，也没有和相关证据印证形成不了有效证据链证明其3615500元是借款；3、一审法院仅认定上诉人共向被上诉人还款2787400元。不是事实。上诉人在一审开庭时仅陈述已找到的部分证据材料显示2787400元，还有还款凭证一时没有找到和以现金方式还款，尚没有计算在内（如2013年秋天偿还9万元，2014年10月偿还过现金7万元、2015年7月偿还6万元）。4、即使一审法院认定案涉75万元认定系“因周转需要，陆续向原告进行借款，截止2016年2月1日尚欠原告借款75万元”是真实的，那么一审庭审中被上诉人没有提供任何累计结算尚余75万元的依据来支撑结算或累计余欠75万元的事实，故该认定事实不清、证据不足。5、假设，被上诉人一审“陆续向原告进行借款，截止2016年2月1日尚欠原告借款75万元”的诉称是成立的，那么2016年2月6日，上诉人又还款110000元，法院应当认定上诉人尚欠640000元，不是750000元。6、一审被上诉人举证中的2014年6月存入案外人账户500000元，是被上诉人与案外人之间发生的债权债务关系，与上诉人无关，应当从3615500地中扣除，如果扣除的话，实欠应为328100元，那么更无法得出截止2016年2月1日所谓结欠75万元的事实。7、案涉借贷往来长达6年，借款数额巨大，其产生利息多少，如何计算，如何给付，一审法院均没有查明；二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定本案事实错误的基础上，将上诉人向被上诉人出具的借条认定成立借贷关系，适用合同法第205、206、207等规定，判决上诉人承担偿还借款责任，属于适用法律错误；三、一审法院审判程序违法，故意剥夺上诉人的诉讼权利。2016年8月10日，上诉人准备11日开庭应诉时，被上诉人到上诉人家中，请求上诉人到一审法院撤诉，主审法院接待上诉人并要求认可借款75万元，上诉人没有同意。11日上诉人电话联系主审法官，经确认不开庭，但是三个月后，上诉人没有收到开庭传票的情况下，经被上诉人的代理人电话通知次日开庭，导致上诉人匆忙应诉，到庭后，主审法官称本案系公告开庭，根据民诉法的规定，本案不应当适用公告送达，明显程序违法；四、上诉人出具借条的直接目的是借款，一审法院却将其视为对债务的确认的观点是错误。综上，上诉人认为，上诉人虽然向被上诉人出具借条，但被上诉人并未向上诉人给付涉案借款，上诉人与被上诉人之间的借款关系并未成立，被上诉人纯属提起虚假诉讼。被上诉人朱新亚答辩称：1.关于本案借条中载明的75万的交付问题，上诉人曾多次因业务需要向被上诉人借款，本案借条是双方经结算形成的。2.借条是徐保军本人出具给被上诉人的，且有利息约定，上诉人也给付过利息，借条书写当时没有写明利息，后上诉人把利息标准写在借条上。如果上诉人所称没有收到款项属实，在后补利息约定时应收回借条。3.徐保军是完全民事行为能力人，应知道出具借条的法律后果。4.如果上诉人没有收到款项，其应索要回借条，但上诉人没有索要。5.如果借款没有收到，上诉人在借条上书写利息时，应收回借条，重新书写新的借条。上诉人陈述是虚假的。二、关于11万汇款的说明，2016年春节前被上诉人找上诉人还钱，经过协商，上诉人同意偿还本息共40万，上诉人将原借条本金改为欠本金75万。上诉人承诺第二天通过银行汇款11万给被上诉人。该11万与本案借款无关。三、关于借还款数额，被上诉人整理统计，被上诉人陆续出借给上诉人4115500元，不排除有其他没有计算在内的借款。被上诉人向上诉人儿子徐永成汇款50万，是在双方在场的情况下，由上诉人提供卡号。在没有认定该50万的情况下，一审法院认定借款共计3615500元。该50万实际是被上诉人出借给上诉人的款项。上诉人举证已经归还借款2787400元，被上诉人出借的款项数额远远大于其还款的数额。根据现有证据不影响确定本案尚欠款项数额的认定。四、上诉人主张汇给徐永成的50万从尚欠款项中扣除是错误的。五、关于一审程序，上诉人收到法院邮寄的材料，后找到中间人调解，让被上诉人先撤诉，承办法官问借条和欠款是否属实，上诉人认可借条真实性，没有协商好的情况下，被上诉人没有撤诉。上诉人拒绝向法庭签送达地址确认书和送达回证，承办法官因此认为送达有问题，才采取公告送达方式。双方当事人均到庭参加诉讼，在程序上没有侵犯上诉人权利。在一审审理中，朱新亚诉请：1、请求法院依法判令两被告偿还借款本金75万元及利息（利息按年利息24%自2016年2月1日起计算至实际付清之日止，其中暂计算至2016年7月1日，利息为75000元，合计825000元）；2、本案诉讼费、保全费等一切费用由被告承担。事实和理由：徐保军因资金周转需要，陆续向朱新亚进行借款，截止2016年2月1日尚欠借款本金750000元，并出具了借条，约定利息为每月3%。朱士珍与徐保军系夫妻关系，涉案债务发生于夫妻存续期间，因此，朱士珍应承担共同还款责任。徐保军、朱士珍一审辩称，徐保军于2016年2月1日因运船需要资金周转，拟向朱新亚借款750000元，朱新亚承诺借款，徐保军向朱新亚书写750000元借条，但朱新亚没有将借款实际给付徐保军，双方之间已不存在债权债务关系。一审经审理认定事实如下：徐保军、朱士珍系夫妻关系。徐保军因资金周转需要，自2011年起陆续向朱新亚借款，现有证据证实，朱新亚通过银行打款等方式共向徐保军出借3615500元，徐保军通过银行转账方式共向朱新亚还款2787400元。2016年2月1日，徐保军出具借条一份，借条载明：借到人民币柒拾伍万元正（￥750000.00），经借人：徐保军，2016.2.1。2016年7月，徐保军在借条上注明利息每月3%并签名确认。一审认为，根据双方提供的借款还款证据，能够证实朱新亚作为出借方，徐保军作为借款方多次进行借贷，且朱新亚的出借数额远大于徐保军的还款数额。2016年2月1日，徐保军向朱新亚出具借条，鉴于朱新亚的累计出借数额远大于徐保军的累计还款数额，此时徐保军出具的借条视为其对朱新亚债务的确认，朱新亚接受该借条，视为其对徐保军债权的确认，经双方确认的债权债务关系合法有效，应受法律保护。徐保军辩称其出具借条后未收到朱新亚借款，故不欠朱新亚借款。若如其所述，徐保军出具借条后未收到借款，其理应向朱新亚索要借条，现无证据证实徐保军向朱新亚索要借条，反而在出具借条时隔五个月后在该借条上注明“利息每月3%”。该辩解不合常理，且朱新亚不予认可，故对该辩解，一审不予采信。经朱新亚催要，徐保军未偿还借款及利息，应承担偿还借款本金及利息的民事责任。徐保军借款期间与朱士珍系夫妻关系，朱士珍应以夫妻共同财产为限对夫妻关系存续期间的债务承担共同偿还责任。朱新亚主张徐保军、朱士珍偿还朱新亚借款本金及利息具有事实和法律依据，一审予以支持。一审遂判决：被告徐保军、朱士珍于本判决发生法律效力之日起十日内向原告朱新亚偿还借款本金750000元及利息（自2016年2月1日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）。案件受理费12050元，保全费4520元，合计16570元（原告已预交），由被告徐保军、朱士珍承担，于给付原告上述款项时一并付给原告。在本院二审审理中，因双方当事人均未提出新的证据，故本院首先对一审判决中的查明事实部分，予以确认。同时根据上诉请求及答辩意见，结合一审判决，经本院当庭归纳并征得双方当事人的认可，本院将本案二审的争议焦点归纳为：1、一审判决查明的朱新亚陆续向徐保军出借3615500元，徐保军陆续归还朱新亚2787400元，是否有证据印证；2、是否有证据证明：徐保军向朱新亚出具75万元借条并在其后加注利息约定是受到朱新亚的欺骗所形成；3、朱新亚依据徐保军出具的75万元借条起诉徐保军偿还，能够据此结合相关证据确认该款实际发生。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人朱新亚作为一审原告，其依据上诉人徐保军出具的金额为75万元的借条要求徐保军偿还该款项，并主张该借条所涉金额系其与徐保军相互多年的借还往来结算形成。为证明其主张，被上诉人朱新亚提供了借条和向徐保军汇款明细，证明自2011年12月4日至2014年6月14日期间，其共向徐保军出借4115500元，因其中一笔系由朱新亚汇给徐保军儿子徐永成帐户500000元，该收款人并非徐保军，因在一审审理中上诉人徐保军不认可该款为其本人借款，故一审未将该500000元纳入朱新亚向徐保军的汇款总额之中，因而形成一审判决中确认的朱新亚向徐保军自2011年12月4日至2014年6月14日期间汇款3615500元；同时，朱新亚也提供其银行流水明细，证明上诉人徐保军自2013年7月1日至2016年2月6日期间，共向其汇款合计2787400元作为还款。因此，一审据此确认双方之间存在借还款往来并根据该往来的数额进行了确认，有证据予以印证，并非属于上诉人徐保军在上诉中主张无证据证明的情形。上诉人徐保军在上诉状中及二审庭审中均主张，其还款的总额应大于一审判决确认的还款总额，对此，本院当庭确认由上诉人徐保军对其还款总额大于一审判决确认的部分，承担举证责任，并要求其在休庭后七日内提交相应的证据。但上诉人徐保军至今未向本院提供任何证据，故徐保军应当对其主张的其向朱新亚还款的总额大于一审判决确认的总额的观点，承担不能举证的不利后果。对于一审判决依据的75万元的借条，因该借条没有相应的款项支付，而被上诉人朱新亚作为一审原告，其一审中主张该借条的形成是对其与徐保军多年来的借还款往来结算所形成，而从朱新亚举证证明的借还款往来明细来看，双方之间确实存在多年的借还款往来，并且从借还款明细来看，借款与还款数额之间也存在大约75万元左右的差额，在此基础上，一审确认该借条系双方多年借还款后结算形成，有证据证明，因此，人民法院在审理中对该借条是否具有法律效力的审查，并不需要上诉人徐保军主张的有借条就必须有相应的汇款这样的证据规则。虽然徐保军主张其出具该借条系受到了朱新亚的欺骗，但一方面徐保军没有证据证明其受到欺骗，另一方面也没有证据证明其在受到欺骗后存在向朱新亚索回借条的事实，相反，其在出具借条数月后，又在该借条上加注了利息的内容，虽然徐保军仍然主张其加注利息的行为也是受到了朱新亚的欺骗，但本院一方面没有证据能够确认徐保军存在多次受到朱新亚欺骗的情形；另一方面也无法确信作为一个具有完全民事行为能力的成年人，多次被骗仍然不追回借条。因此，基于借贷合同实践性的属性，本案所涉的借条没有相应的款项支付，是否能够产生有效的民间借贷法律关系。对此，本院认为，在有证据证明该借条系结算形成的情况下，没有一般借贷合同中的对应的款项交付，并不影响该借条的效力。因此，本院对上诉人关于本案借条因为没有对应在的款项交付，而没有发生法律效力的上诉观点，不予采信。另外，上诉人在上诉中还提出应当扣减2016年2月6日所还的110000元，对此，本院认为，由于上诉人在一审审理及上诉中均未将该110000元视为本案借款的还款，而是自认该款系归还被上诉人先前出借的款项，因此，一审判决未将该款视为对本案借条的款项的还款，系依据的上诉人本人的意思表示作出的结论。而根据民事诉讼的证据规则规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故，既然本案中上诉人已经自认该110000元系偿还其他借款，并非本案借款，则其不能将该110000元冲抵本案借款。至于上诉人在上诉中主张的一审审理中存在的送达不当等程序违法的问题，因其不能举证证明其主张，又基于程序的不可逆转，故本院二审对该问题不予理涉。综上，本院认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院予以维持。上诉人徐保军、朱士珍的上诉请求和理由均无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12050元（上诉人徐保军、朱士珍已预交），由上诉人徐保军、朱士珍负担。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  刘亚洲审判员  任李艳二〇一七年五月十九日书记员  马腾跃法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。