贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民初177号原告：覃华，女，1973年11月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：马贵荣，贵州铁汉律师事务所律师，执业证号15201201310663745。委托诉讼代理人：陈杨科，贵州铁汉律师事务所助理律师。被告：贵阳云岩江阿铭餐饮店，住所地贵州省贵阳市云岩区百花山路56号新黔小区*号楼负*层*****号。经营者江河铭，男，1986年10月12日出生，该餐饮店负责人，住址同上。原告覃华诉被告贵阳云岩江阿铭餐饮店侵害商标权纠纷一案，本院于2017年1月17日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭进行了审理。原告覃华之委托诉讼代理人马贵荣、陈杨科，被告贵阳云岩江阿铭餐饮店经营者江河铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告覃华向本院提出诉请：一、判令被告江河铭停止侵权。立即停止在店面的门头上及所有招牌中使用“三脚一锅香”字样（后变更为确认被告使用“三脚一锅香”作为门店招牌的行为对原告的“覃记三脚一锅香”注册商标专用权构成侵权。）；二、判令被告赔偿原告经济损失100000元；三、判令被告支付原告维权产生的公证费1000元，律师费10000元；四、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告系第7454567号“覃记三脚一锅香”商标的专用权人，在贵阳市××添寨高××家园××底层××号开办了贵阳乌当覃记三脚一锅香店，在贵阳具有较高知名度，深受贵阳人民喜爱。每年投入12万元在贵州电视台美食娱乐面对面节目进行专访宣传，每月播出二次，每次八分钟。其他媒体如都市网、看看网等对做过大量视频及图片宣传。江河铭开办的贵阳云岩江阿铭餐饮店未经原告许可，在其门头招牌上使用了“三脚一锅香”字样，侵害了原告的商标专用权。原告为维护合法权益向公证机关申请了证据保全公证，并聘请律师向本院提起诉讼，诉请如前。被告江河铭答辩称：我使用的是“三脚一锅香”，而原告使用的是“覃记三脚一锅香”，不构成侵权。请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张，提交以下证据：第一组证据：原告的身份证，证实原告的主体资格。经质证，被告无异议。第二组证据：国家商标局第7454567号商标注册证、核准商标转让证明。证实原告是该注册商标的专用权人。经质证，被告认为真实性无异议，关联性有异议。被告使用的没有头像，也没有注册商标前面的几个字。第三组证据：（2016）黔筑立诚公字第9483号公证书、公证书内密封的光盘，以及照片十三张，证实被告的侵权事实。经质证，被告认可照片中有横、竖“三脚一锅香”招牌的店面系其经营的餐饮店。第四组证据：贵州电视台宣传视频光盘一张，经当庭播放，原告的店面有“贵阳第一家覃记三脚一锅香原告的椭圆形头像”门头。拟证实原告为提高知名度，在贵州电视台第五频道“美食娱乐面对面”栏目进行广告宣传的事实。经质证，被告无异议。第五组证据：1、贵州电视台证明，内容为证实三脚一锅香餐饮店在贵州电视台第五频道“美食娱乐面对面”栏目，自2009年至2017年期间，投入广告费40余万元，播出广告节目200余期，播出时长共计40余小时；2、原告与贵州电视台签订的《贵州电视台第五频道节目制作播出协议书》；3、公证费发票（1000元），律师费发票（10000元）。上述证据证明目的为证实原告为提高知名度在电视台制作节目所花费的宣传费用，以及维权费用。经质证，被告无异议。被告江河铭未向本院提交证据。根据双方当事人的陈述和提交的证据，本院确认以下事实：案外人吴桂芳是第7454567号注册商标的注册人。该注册商标为左面为竖版椭圆形，其中有竖版“覃记”。中间为横板文字“三脚一锅香”。右为椭圆形的覃华头像。核定服务项目为备办宴席：餐馆；餐厅；饭店；快餐店；流动饮食供应；住所（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐馆；自助餐厅。注册有效期自2012年5月28日至2022年5月27日。2014年5月27日，国家工商行政管理局商标局核准上述注册商标转让给原告覃华。原告在贵州省××添寨高××家园××底层××号开办了贵阳乌当覃记三脚一锅香店，自2009年至2017年，在贵州电视台第五频道《美食娱乐面对面》栏目投入广告费用40余万元，播出广告节目200余期，播出时长40余小时。被告贵阳云岩江阿铭餐饮店系个体工商户，经营者为江河铭，注册日期为2016年9月26日。经营地址在贵州省××××号，其门头服务标牌为横板蓝底，左右为一盆菜肴，之间有白色“三脚一锅香”字体。整体标牌下方有文字“主营：牛脚猪脚羊脚鸭脚排骨电话187××××3975”；侧面有竖版蓝底长方体标牌，前后侧位上方为两盆菜肴，之间为竖版白色“三脚一锅香”字体，下方为“电话187××××3975”原告认为，江河铭开办的“贵阳云岩江阿铭餐饮店”未经其许可，在其门头招牌上使用了“三脚一锅香”字样，侵害了原告的商标专用权。原告向贵州省贵阳市立诚公证处申请证据保全公证。该公证处于2016年11月28日作出（2016）黔筑立诚公字第9483号公证书，内容为：申请人覃华，委托代理人马贵荣，公证事项证据保全。公证人员赵某、公证人员余某委托代理人马贵荣于2016年11月11日12时15分一同到贵阳市××号，对一家餐饮店铺为“三脚一锅香”的商标图文字样及营业执照进行证据保全。由公证员制作《证据保全公证现场记录情况表》，取得照片十三张，利用一次性光盘将上述过程取得的照片刻录一式三份。另查明，被告现未再继续使用“三脚一锅香”标牌。庭审中，原告将其诉请第一项由判令被告立即停止侵权变更为确认被告使用“三脚一锅香”作为其门店招牌的行为对原告的“覃记三脚一锅香”注册商标专用权构成侵权。经比对，经公证照片上的被告店面招牌上使用“三脚一锅香”，与原告第7454567号注册商标图文比对，原告的商标图文为黑色，被告的二招牌为蓝底白色。其中二者的“三脚一锅香”文字相同；被告的横板招牌文字前后各为一盆菜肴，竖版招牌上部为两盆菜肴，底部为联系电话。原告的注册商标前为竖版椭圆形，其中有竖版“覃记”文字，后为椭圆形的覃华头像。庭审中，被告抗辩三脚一锅香是用不同动物的脚（猪、牛、羊等）合成一起做成火锅，原告对此予以认可。另查明，原告为维权支付公证费1000元，律师费10000元。本院认为，本案争议的焦点为：被告在自己店面招牌上使用“三脚一锅香”文字是否侵害了原告的注册商标权；以及原告诉请的间接损失赔偿及合理维权费用是否合理。首先，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二（已修改为第五十七条）第（二）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”之规定，原、被告均是从事相同的餐饮服务，判断被告是否侵害原告的注册商标权，应当分析被告是否使用与原告注册商标相同或者近似的商标，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，经在隔离状态下比对，原告的注册商标由前、中、后三部分构成，其中有文字及图像。被告的标示只有“三脚一锅香”文字与原告注册商标中间部分即文字部分相同。而“三脚一锅香”是一种特色菜肴的制作方式，不是最具有识别提供服务者的标识性部分。被告的招牌在文字前、后两部分为菜肴图像，与原告的前部为椭圆形竖版“覃记”、后部椭圆形的覃华头像并不相同。而“覃记”文字及椭圆形的覃华头像是识别提供服务者的最具标识性部分。同时，二者的图形构图、颜色及各要素组合后的整体结构并不相似，不会使普通公众对商品服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据上述法律规定，被告没有侵害原告的注册商标专用权。关于焦点二，被告并未构成侵权，故不应在本案中承担赔偿责任，对此本院不再赘述。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决如下：驳回覃华的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告覃华负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 甘 炫审判员 刘晓玲审判员 刘永菊二〇一七年五月二十二日书记员 黄照寒