四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1798号上诉人（原审原告）：夏福林，男，汉族，1952年3月24日出生，住成都市金牛区。委托诉讼代理人：彭商建，四川合泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都学海教育咨询有限公司。住所地：成都市金牛区育仁南路**号*幢*楼**号。法定代表人：杨小渝，执行董事。委托诉讼代理人：杨红森，四川万帆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杨小渝，女，汉族，1954年4月5日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：杨红森，四川万帆律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：段小康，男，汉族，1984年7月28日出生，住山西省文水县。上诉人夏福林因与被上诉人成都学海教育咨询有限公司（以下简称学海公司）、杨小渝、段小康股东资格确认纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初6434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏福林上诉请求：1、撤销原判，改判支持夏福林的诉讼请求。2、由杨小渝、段小康承担全部诉讼费、保全费等费用。主要的事实和理由是：一、一审判决否定夏福林出资设立学海公司的事实而认定由杨小渝等出资设立，完全违背客观事实。1、夏福林于2010年通过田桂玲向杨小渝转款共计46.48万元，主要用于学海公司设立过程中的费用。学海公司于2011年11月设立后，夏福林通过四川省川都物资有限公司（以下简称川都公司）向夏川支付60万元，为扩大学校规模，夏福林通过田桂玲于2012年11月15日、12月6日向杨小渝账户转款5.5万元，川都公司转入学海公司投资款20万元。2013年4月28日《经营管理协议》的目的之一是要求杨小渝管好夏川，不得由夏川以任何借口随意挪用学海公司的办学资金。夏福林向杨小渝付款完全是基于创办和营运学海公司的需要。2、杨小渝、段小康、侯志对学海公司未出资。2013年4月28日《经营管理协议》证明学海公司系夏福林投资开办，夏福林是学海公司的实际控制人，杨小渝仅仅是名义股东，学海公司的一切成本、经营费用、财务权利等与杨小渝无关，杨小渝并不知晓学海公司的相关情况，足以证明杨小渝对学海公司没有出资。段小康、侯志对学海公司出资等情况毫不知情，也没有提供向学海公司出资的证据。3、一审判决认定“股东缴纳出资的资金来源既可以自己，也可以向他人筹借”无事实依据。《银行询证函》仅仅可以证明资金存在的事实，不能证明资金来源和出资人，事实上资金来源余夏福林。二、一审判决否定夏福林系学海公司实际股东和唯一出资人、否定夏福林原始取得公司股权并由杨小渝代持，违背客观事实。2013年4月28日《经营管理协议》明确夏福林系学海公司的实际出资人，学海公司是夏福林出资以杨小渝名义开办。2013年5月12日《经营管理协议》与2013年4月28日《经营管理协议》内容一致的约定，表明董淋未出资，仅是夏福林和学海公司聘任的校长。两份《经营管理协议》仅赋予夏川、董淋有条件分得利润的权利，而不是股东权利。从学海公司工商登记材料看，段小康、侯志的签字并不是本人签字，公司章程、数次变更股权均是杨小渝、董淋主导。段小康、侯志仅仅是公司名义股东，不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第25条第三款的规定。三、一审判决以“夏福林未实际行使和享有学海公司持股100%股东的权利”为由否定夏福林为学海公司的隐名股东、实际全资出资人、实际控制人，不是客观事实，也违反法律规定。1、两份《经营管理协议》、《解聘通知书》、短信记录等证据，均证明夏福林是学海公司实际控制人的地位和权利，具有重大决策权。2、夏福林收回学海公司相关印章、财务资料、银行U盾和密码等行为，是行使股东权利和实际管理权利的体现。3、是否分配盈利和享受盈利分配并不是判断股东资格的依据。四、一审审判人员违反法律规定，且由徇私舞弊、枉法裁判的嫌疑。学海公司、杨小渝辩称，原判决事实认定清楚，适用法律正确请求法院驳回上诉，维持原判。1、本案关键不在于段小康、侯志出资问题，而在于夏福林是否处在到位。夏福林认为其出资有三笔：51.98万元、60万元、20万元。针对田桂玲向段小渝支付的51.98万元没有证据证明用于学海公司的出资。60万元的借条，不能证明是夏福林向学海公司的出资，借款有无实际履行夏福林没有提供证据证明。20万元是学海公司设立后支付的，不能定义为对学海公司的出资，只能证明与川都公司有经济往来，该笔20万元已经偿还。夏福林没有证据证明出资进入了学海公司、是学海公司实际出资人。2、一审法院查明事实清楚，夏福林未参与学海公司的任何经营管理，股东会决议及全部工商档案中无夏福林的签字，夏福林也没有证据证明参与过公司的管理。3、一审判决在认定事实正确的基础上，适用法律正确。?一审判决认定夏福林所举证据不足以证明其为学海公司实际控制人和唯一出资人的认定方式正确，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第22、24条的规定，夏福林提交的证据不能证明夏福林具有学海公司的股东资格。?一审判决中“股东缴纳出资的资金来源既可以自己，也可以向他人筹借”系对法律适用的分析，而不是对本案事实的认定，一审法院采用举重以明轻的方式进行法律阐述，认为即使夏福林资金来源提供者也不当然就是学海公司的股东，而应当根据股东之间的约定。一审法院认定方式正确、公正、合法。?一审判决以夏福林未实际行使和享有学海公司股权而驳回其诉讼请求适用法律正确。两份《经营管理协议》未实际履行，夏福林对学海公司校长的任命、解聘也未对学海公司营运产生实际影响，学海公司成立后的重大决策不是由夏福林完成并付诸实施，夏福林对公司经营情况并不知情，夏福林未享有学海公司的收益分红。段小康未到庭，亦未提交书面答辩意见。夏福林向一审法院起诉请求：判令确认学海公司是夏福林个人投资设立，夏福林系该公司唯一股东。一审法院认定事实：2011年10月28日，学海公司召开第一次股东会决议，参加人为杨小渝、段小康、侯志，会议选举杨小渝为公司执行董事（法定代表人），并通过公司章程，同日学海公司向成都市金牛区市场监督管理局申请设立登记。2011年11月31日，四川雅正会计师事务所出具验资报告，对学海公司的注册资本进行审验，结论为：公司注册资本200000元，公司股东（发起人）为杨小渝出资100000元，持股比例50%；段小康出资50000元，持股比例25%；侯志出资50000元，持股比例25%。2011年11月2日学海公司成立，法定代表人杨小渝。2012年7月18日，学海公司召开股东会决议，同意吸收夏川为新股东，段小康将所持公司股权1%转让给杨小渝，段小康将所持公司股权2%转让给夏川，侯志将所持公司股权3%转让给夏川，并签订了股权转让协议。同日学海公司申请变更登记，股东从杨小渝、段小康、侯志变更为杨小渝、段小康、侯志、夏川，出资额和股权变更为杨小渝出资102000元，持股比例51%；段小康出资44000元，持股比例22%；侯志出资44000元，持股比例22%，夏川出资10000元，持股比例5%。2012年8月10日学海公司内部协议，杨小渝授权夏川为学海公司总经理，任命董淋为学海公司经理，协议还约定“其他股东只保留知晓权”，该协议有杨小渝、夏川、董淋、侯志、段小康的签名。2012年11月15日，夏川分别与侯志、段小康签订股权转让协议，将其所持5%股权（股资金额5000元）向侯志、段小康各转让2.5%，同日学海公司申请变更登记，股东从杨小渝、段小康、侯志、夏川变更为杨小渝、段小康、侯志，出资额和股权变更为杨小渝出资102000元，持股比例51%；段小康出资49000元，持股比例24.5%；侯志出资49000元，持股比例24.5%。2013年5月5日，侯志分别与杨小渝、段小康签订股权转让协议，由杨小渝购买侯志持有的40000元出资股权，段小康购买侯志持有的9000元出资股权，并于同日申请变更登记，股东从杨小渝、段小康、侯志变更为杨小渝、段小康，出资额和股权变更为杨小渝出资142000元，持股比例71%，段小康出资58000元，持股比例29%。一审同时查明，学海公司于2013年5月9日向成都市金牛工商行政管理局出具情况说明，承认学海公司2013年5月5日以前提交的登记材料中股东签字为他人代签，并进行了追认。一审另查明，夏福林与杨小渝系姻亲关系，夏福林之子夏川与杨小渝之女董淋系夫妻关系，2010年9月至2012年12月，夏福林委托其妻田桂玲向杨小渝的账户转账共计519800元。2012年5月15日，学海公司出具借条一张内容为“今借到川都公司现金陆拾万元办学校，此款于2013年2月底归还。”落款该有学海公司的公章和杨小渝印。2012年12月6日，川都公司受夏福林委托向学海公司账户转账200000元。2013年4月28日，夏福林与杨小渝、夏川签订《经营管理协议书》，约定夏福林是学海公司和园艺场的实际控制人；夏福林聘请夏川为学海公司校长和园艺场负责人；上述两个企业产生的利润除去成本和费用后的经营利润由夏福林和夏川各占50%，目前产生的利润须达到一定规模后，由实际控制人夏福林决定利润分配时间；上述两个企业的所有费用开支须经实际控制人夏福林签字批准，未经批准开支的费用由夏川自行承担……如经营期间造成亏损，亏损幅度超过实际控制人夏福林的容忍度，夏福林有权终止经营管理协议书，变更学海公司校长和园艺场负责人。2013年5月4日，夏福林出具《解聘通知书》内容为解聘夏川学海公司校长职务，该通知书落款为学海公司实际控制人夏福林，并盖有学海公司公章。2013年5月12月夏福林与董淋签订《经营管理协议书》，大部分内容与前一份《经营管理协议书》一致，并增加夏福林聘请董淋为学海公司校长的条款，该协议书由夏福林在“实际控制人”处签字，董淋在“聘用校长”处签字，并盖有学海公司公章。2016年5月28日，夏福林从董淋处收走学海公司收款U盾。一审庭审中，夏福林认可未参与学海公司的日常经营管理。一审再查明，夏福林明确表示其主张对学海公司的持股比例为100%，股权取得方式系原始取得并由杨小渝代持。一审法院认为，本案案由为股东资格确认纠纷，是指股东与股东之间或者股东与公司之间就股东资格是否存在，或者具体的股权持有数额、比例等发生争议而引起的纠纷。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”之规定，股东资格确认应注重股权取得的实质要件，即股东的实际出资行为、出资证明书、股东名册、公司章程、工商登记等均应作为股东资格认定的标准。当公司股东与公司外第三人就股东资格发生争议时，除当事人对股东资格有明确约定，且其他股东对第三人股东资格予以认可，或者根据公司章程的签署、实际出资以及股东权利的行使等事实可以作出认定确认第三人的实际股东身份外，还应根据工商登记文件的记载确定有关当事人的资格。本案中，夏福林与杨小渝、段小康之间不存在股东资格的明确约定，工商登记文件未记载夏福林的股东资格，同时学海公司在成立后，公司股东几经变动，故无法以当事人之间的明确约定以及公司其他股东的态度作为认定实际股东的依据，只能根据实际出资以及股东权利的行使进行判断。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十二条“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”和第二十四条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”之规定，股东取得股权有原始取得、股权转持和股权代持三种方式，本案中，学海公司系有限责任公司，是具有人合性的组织，当事人就股权发生争议时，股东资格的认定应当考察两方面的因素：1.是否实际对公司出资或认缴出资；2.是否经公司其他股东过半数同意，因夏福林主张其为学海公司的单一股东，持股比例100%，股权取得方式为原始取得且由学海公司法定代表人杨小渝代持，则学海公司的注册资金200000元是否由夏福林实际出资是判断其是否具备学海公司股东资格的本质条件。因股东缴纳出资的资金来源既可以自己，也可以向他人筹借，因此，并非资金来源提供者即为实际出资人，而应根据资金来源提供者与股东之间的约定进行认定。本案中，夏福林在学海公司成立前后委托田桂玲陆续向杨小渝账户转账519800元，在学海公司成立之后，学海公司向由其控股的四川省川都物资有限公司出具600000元借条，之后四川省川都物资有限公司还受夏福林委托向学海公司账户转账200000元，但对于上述转账和借款的性质，双方并没有约定，夏福林诉称，该款系其支付学海公司的出资款和经营装修款，但未提供证据佐证，夏福林所举《经营管理协议书》，仅能证明学海公司认可夏福林系学海公司实际控制人，但对夏福林的出资情况和持股比例未进行表述，故一审法院认为夏福林所举证据均不足以认定其系公司实际股东和唯一出资人，也不能证明夏福林原始取得公司股权并由杨小渝代持。关于夏福林是否行使学海公司的股东权利，以及是否据此可以认定夏福林系隐名股东的问题。一审法院认为，有限责任公司股东权利应由股东行使（有些权利可以委托他人行使）和享有，因此，除非存在特别约定或者授权委托的情况，行使股东权利、承担股东义务的行为可以作为认定股东身份的重要依据。根据《中华人民共和国公司法》第四条的规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东权利的内容基本可以分为财产权和管理参与权两部分。财产权主要表现为股利分配请求权（资产受益权）等，管理参与权主要表现为参与公司重大决策和选择管理者等权利。股东权利的行使范围与其股权份额相对应。因此，以实际行使股东权利来认定股东资格，主要看主张是实际出资人的当事人在未被登记为公司股东的情况下，是否实际根据对应股权份额行使了股东会表决权、享受盈利分配权以及参与公司的管理如公司重大决策等。本案中，夏福林主张的是学海公司100%的股权，因此，能否支持其请求，不仅要看其是否有行使股东权利的行为，还要考察其是否完全或基本由其行使学海公司的股东权利，否则不足以认定其为享有100%股权的实际股东。经查，夏福林未实际参与学海公司的成立，也未实施对学海公司的日常经营管理。夏福林所举两份《经营管理协议书》中对学海公司经营利润的分配方式、时间以及经费开支由夏福林批准的约定，均未实际履行，夏福林对学海公司校长的任命解聘也未对公司运营产生实际影响，学海公司成立后的重大决策均不是由夏福林完成并付诸实施的，夏福林对公司的经营情况并不知情，同时，夏福林也未享有学海公司的收益分红。故一审法院认为，夏福林未实际行使和享有学海公司持股100%股东的权利。综上，一审法院根据《中华人民共和国公司法》第四条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十三条、第二十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、之规定，判决：驳回夏福林的诉讼请求。案件受理费10998元，减半收取5499元，由夏福林负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点：夏福林是否是学海公司的唯一股东、全额出资人。本院综合分析评判如下：关于夏福林认为其委托田桂玲向杨小渝转款的51.98万元系其对学海公司的出资的主张，本院认为，虽然夏福林委托田桂玲从2010年9月至2012年12月向杨小渝转款51.98万元，但是夏福林未举证证明向杨小渝的转款系夏福林本人向学海公司的出资款，亦无其他证据夏福林实际向学海公司出资，因此夏福林主张其向杨小渝的转款51.98万元系其对学海公司的出资款的主张，本院不予支持。关于夏福林认为两份《经营管理协议》能够证明其是学海公司的全额出资人、杨小渝代其持有学海公司股权的主张，本院认为，2013年4月28日《经营管理协议》中载明“出资人夏福林是成都学海教育咨询有限公司和都江堰市石羊镇金花村3组园艺场的实际控制人”、“上述两个企业产生的利润除去成本和经营费用由夏福林和夏川各占百分之五十…”、“上述两个企业所有的费用开支须经过实际控制人夏福林的签字批准…”，2013年5月12日《经营管理协议》中载明“出资人夏福林是成都学海教育咨询有限公司的实际控制人”、“成都学海教育咨询有限公司产生的利润除去成本和经营费用由夏福林和董琳各占百分之五十…”、“该企业所有的费用开支须经过实际控制人夏福林的签字批准…”，但该两份《经营管理协议》并未载明夏福林的出资金额，所占学海公司的股份比例，两份《经营管理协议》亦未实际履行，且两份《经营管理协议》中并无杨小渝代夏福林持有学海公司股份的意思表示，夏福林亦未出示其他证据证明夏福林与杨小渝之间存在代持股份的关系。因此，夏福林认为两份《经营管理协议》能够证明其是学海公司的全额出资人、杨小渝代其持有学海公司股权的主张，本院不予支持。关于夏福林认为其以实际控制人的身份解聘夏川学海公司校长职务、聘请董淋为学海公司校长系其行使股东权利和相应的经营管理权力的主张。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第三款“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”之规定，实际控制人并不具有股东身份，夏福林认为其以实际控制人的身份解聘夏川学海公司校长职务、聘请董淋为学海公司校长系其行使股东权利和相应的经营管理权利的主张，本院不予支持。综上，夏福林主张其系学海公司唯一股东、全额出资人的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，夏福林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10998元，由夏福林负担。本判决为终审判决。审判长 胡张映雪审判员 张  琦审判员 苏  展二〇一七年五月二日书记员 陈 代 丽