北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终2218号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京凤凰天博网络技术有限公司，住所地北京市朝阳区郎家园6号[3-3]5幢1层101号。法定代表人：陈明，经理。委托诉讼代理人：杨玲，女，1984年12月28日出生。委托诉讼代理人：李春燕，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京今久广告传播有限责任公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路7号60幢016。法定代表人：周云洲，总裁。委托诉讼代理人：连尚桥，男，1983年2月22日出生。委托诉讼代理人：苏孟飞，北京市京悦律师事务所律师。上诉人北京凤凰天博网络技术有限公司（以下简称凤凰天博公司）因与被上诉人北京今久广告传播有限责任公司（以下简称今久广告公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初39375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凤凰天博公司之委托诉讼代理人李春燕、杨玲，被上诉人今久广告公司之委托诉讼代理人苏孟飞、连尚桥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。凤凰天博公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、五项，发回重审或改判驳回今久广告公司的原审全部诉讼请求，支持我方的反诉请求。事实和理由：1.原审法院认定我公司构成违约与事实不符。根据合同附件一约定：“凤凰网房产网络广告代理体系由凤凰天博公司、凤凰天博公司网络广告销售授权代理商组成。”今久广告公司的独家广告代理权只是代理商中的独家，而非代理权限中的独家，今久广告公司若坚持认为协议约定的独家代理权就是独家发布权，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，应当就该事实承担举证责任。2.原审法院确认双方代理协议于2016年7月12日解除，并驳回我公司要求对方支付广告费的反诉请求没有依据。事实上，截止至2016年10月双方尚有业务合作，说明其没有解除合同的主观意思，且我公司在2016年7月上旬依约向今久广告公司发出过《收费通知单》，催促今久广告公司在2016年7月15日之前按照协议约定履行付款义务，对方已签收，这是我方反诉所依据的重要证据，原审未查清该事实，判决驳回我方反诉请求没有依据。3.今久广告公司要求解除合同的真正原因在于其自身履约能力不足，是今久广告公司的过错导致协议履行不能。4.原审认定我方发布的内容为广告，且行为足以影响对方代理协议任务的完成，此认定没有依据。今久广告公司辩称，同意一审判决，不同意凤凰天博公司的上诉请求和理由。今久广告公司向一审法院起诉请求：1.确认今久广告公司与凤凰天博公司于2015年11月26日签订的《2016年代理协议》已于2016年7月12日解除；2.凤凰天博公司返还今久广告公司预付款7711940元；3.凤凰天博公司给付今久广告公司利息（以预付款7711940元为基数，自2016年1月1日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；4.凤凰天博公司承担本案诉讼费用。凤凰天博公司向一审法院反诉请求：今久广告公司给付凤凰天博公司广告费500万元并支付逾期付款利息（以500万元为基数，自2016年7月16日开始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算），并承担本诉、反诉费用。一审法院认定事实：经原审庭审质证，凤凰天博公司对今久广告公司提供的证据1、2、3、5的真实性无异议；今久广告公司对凤凰天博公司提供的证据1、3、4、5、6、7、8、10、11的真实性无异议；故法院对上述证据的真实性予以确认。双方当事人对以下证据的真实性持有异议：一、今久广告公司提供的证据4：2016年8月2日对凤凰网北京房产频道广告页面截图，证明截止到2016年8月2日凤凰网站上仍刊登有12个未经今久广告公司同意便刊登在凤凰房产频道的客户，这些客户都属于《2016年代理协议》附件的客户名单中的客户，本应由今久广告公司独家代理。凤凰天博公司对该证据真实性不认可。法院认为，今久广告公司未提供该证据原件以供核对，亦未提交公证书证明其截图真实性，故法院对该证据真实性不予确认。二、凤凰天博公司提供的证据2：今久广告公司框架下2016年7月执行明细，证明今久广告公司在2016年7月仍与凤凰天博公司有合作，其不存在行使不安抗辩权的意图。今久广告公司对该统计表真实性有异议，认为其中2016年1月8日及2016年5月16日的数据计算有误，2016年1月8日签约金额为40万，但执行金额应为60%，即24万。2016年5月16日签约金额为5000元，执行金额应为50%，即2500元，其他数据均计算无误。法院认为，该统计表系凤凰天博公司自行制作，证据证明力较低，只有经过对方当事人认可才产生较强的证明力。三、凤凰天博公司提供的证据9：东亚尚品台湖开发商网页打印件、东亚尚品台湖刷卡电商客户网签确认函和东亚尚品台湖售楼明细表，证明这个项目每通过凤凰天博公司的宣传卖出一套，今久广告公司就应支付2000元。2016年东亚尚品台湖项目共计售出555套，但凤凰天博公司于2016年2月29日和开发商确认的售楼明细仅结算了11套，今久广告公司未如实和凤凰天博公司结算。今久广告公司对该证据真实性不认可，称合同约定结算数据应以成交确认单为准，但凤凰天博公司未提供网签确认函和售楼明细确认表的原件，复印件上亦无开发商公章，无法确认真实性。网页打印件实际打印的是一个名为“DY尚品台湖”的微信公众号内容，该公众号所有者身份未经过权威认证，且界面极易伪造，数据不一定真实。法院认为，凤凰天博公司未提供网签确认函和售楼明细确认表的原件以供核对，东亚尚品台湖开发商网页来源不明，今久广告公司亦不认可，故法院对该证据真实性不予确认。四、凤凰天博公司提供的证据12：凤凰房产的百度百科网页介绍，证明凤凰房产网的地位、作用、在媒体界的影响。今久广告公司主张凤凰天博公司未提供证据原件，对真实性不认可，且认为与本案无关。法院认为，凤凰天博公司未提供证据原件以供核对，故法院对该证据真实性不予认可。原审法院经上述认证查明，2013年，北京天盈九州网络技术有限公司（以下简称天盈九州公司）与凤凰天博公司签订《房产频道运营及广告代理协议》及其附件，约定天盈九州公司注册、持有和运营凤凰网，天盈九州公司授权凤凰天博公司独家运营房产频道，并授权其为凤凰网房产广告之独家代理商；天盈九州公司授权凤凰天博公司独家运营房产频道，房产频道的全部内容和信息均由凤凰天博公司负责提供、更新、调整和维护；天盈九州公司授予凤凰天博公司凤凰网房产广告独家代理销售权，包括房产频道广告以及其他房产广告销售权，房产频道广告由凤凰天博公司独家销售和投放，其他房产广告只能通过凤凰天博公司销售，非经凤凰天博公司同意，天盈九州公司不得自行投放任何房产广告，亦不得接受凤凰天博公司之外的任何房产广告的投放；凤凰天博公司自行负责房产频道广告的投放，其他房产广告由天盈九州公司投放。附件一《凤凰网房产广告代理管理办法》约定，凤凰网房产广告代理体系由凤凰天博公司、凤凰网房产广告销售授权代理商组成。天盈九州公司出具授权书，同意凤凰天博公司将凤凰网房产广告代理权转授权或分授权给今久广告公司。2015年11月26日，凤凰天博公司作为甲方与乙方今久广告公司签订《2016年代理协议》及附件一《凤凰网房产频道2016年广告代理管理办法》（以下简称《管理办法》）、附件二《客户名单》。《2016年代理协议》约定甲方授权乙方为凤凰网房产频道/房产行业(http://www.ifeng.com)北京地区广告之独家代理商；《管理办法》是《2016年代理协议》的有效附件；甲方授权乙方独家的房产频道与房地产行业广告销售权，基于该权利，乙方可以以其自身的名义在北京区域依照甲乙双方之间的协议向本协议附件二指定房地产行业客户销售凤凰网房产频道网络广告，除附件指定客户，乙方接触其他客户需提前申请报备，并以补充形式要求增加客户范围；乙方的代理期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止。此期限内乙方如完成甲方指定销售任务4500万元，本合同自动续期至2017年12月31日，续期期间销售任务额与保证金均上浮25%，具体增幅额度由双方另行签署补充协议约定。如2016、2017年两年乙方完成任务额，2018年北京地区代理权优先续约乙方。乙方按照管理办法的规定享受甲方给予的优惠广告价格及其他优惠措施。附件一《管理办法》中约定，凤凰网房产网络广告代理体系由凤凰天博公司、凤凰天博公司网络广告销售授权代理商组成。凤凰天博公司的广告业务管理部门负责对代理商的日常管理。合作期间，广告合作乙方每3个月按此期间对外签订的《执行合同》的60%支付给甲方，电商合作乙方每3个月按此期间对外签订的《执行合同》的50%支付给甲方。本协议约定的合作期限内，乙方需保证甲方累计收入金额不低于2000万元，乙方在本合作期内，需完成不低于4500万元的任务额。付款周期及金额根据双方另行签署的广告协议，如下日期前乙方支付费用不得少于以下额度，否则甲方随时有权终止本协议：2016年1月15日前乙方需支付甲方1000万元，2016年7月15日前乙方需支付甲方500万元，2016年10月15日前乙方需支付甲方500万元。附件二《客户名单》列举了乙方可代理的客户名单及项目，包括：保利集团系列项目、万科集团系列项目、华夏幸福基业孔雀城系列项目、泰禾集团系列项目、首创集团系列项目、北京华侨城项目、富力集团系列项目、金阳置业有限公司五矿·铭品电商、北京金隅嘉业房地产开发有限公司集团系列项目、北京天恒置业有限公司集团系列项目、恒大华府、北京龙湖置业有限公司集团系列项目、远洋地产控股有限公司、中粮瑞府、中粮祥云等共计42个开发商。合同签订后，今久广告公司分别于2015年11月30日、2016年1月25日给付凤凰天博公司300万元、700万元，合计1000万元，凤凰天博公司亦向今久广告公司提供了总金额为1000万元的北京增值税专用发票若干张。2015年11月26日，凤凰天博公司作为甲方与乙方今久广告公司签订了《补充协议（一）》，约定经友好协商，乙方委托甲方为东亚尚品台湖、东亚五环国际项目通过双方约定的渠道进行推广宣传；乙方每月以上述项目开发商提供的成交确认单为结算依据，参照项目情况中的结算金额并依据《2016年代理协议》约定，电商合作按照50%分配后，每月10日前与甲方进行结算。双方结算后1日内乙方将应付款项支付甲方；因履行本协议乙方应向甲方支付的费用，甲方同意计入乙方因履行原协议已向甲方支付的预付款中。2015年11月26日，凤凰天博公司作为甲方与乙方今久广告公司签订了《补充协议（二）》，约定乙方委托甲方为领袖翡翠山、新北京中心项目通过双方约定的渠道进行广告宣传。乙方以上述项目开发商签订的电商合同为结算依据，参照项目情况中的结算金额，并同时依据《2016年代理协议》中约定，电商合作按照50%进行分配，每月10日前与甲方进行结算。双方结算后1日内乙方将相应款项支付甲方。2016年6月2日，凤凰网北京房产频道上出现了《客户名单》上列举的首创集团（首创禧瑞墅、首创公园城）、华夏幸福基业的孔雀城项目（孔雀城大湖）2位开发商的房产广告。2016年8月3日，凤凰网北京房产频道上出现了《客户名单》上列举的保利集团、华夏幸福基业的孔雀城系列、首创集团、城建股份、金阳置业、金隅集团、天恒置业、恒大华府、龙湖集团、远洋控股、中粮集团等11位开发商的房产广告。庭审中，凤凰天博公司认可上述信息系其发布，但称这些内容并非广告，而是凤凰网编辑随机抓取的免费咨询更新，并主张凤凰网是媒体发布网站，并非只发布广告，其还需要随时发布资讯。今久广告公司对此不认可，称凤凰天博公司收费发布的广告和其所称的免费资讯形式、发布位置并无区别，且即便是免费广告，也应由今久公司选取刊登而非凤凰天博公司自行选取，且部分信息占了很大版面，不可能是免费资讯。庭审中，凤凰天博公司与今久广告公司均认可双方最后一次合作是在2016年7月7日。凤凰天博公司根据其制作的执行明细，主张双方结算金额累计为2450560元，今久广告公司不予认可，称凤凰天博公司统计的数据中2016年1月8日的鲁能·山海天项目属于常规广告，签约金额为40万元，凤凰天博公司的分成比例应为60%，而非100%；2016年5月16日的光大新北京中心-食品拍摄成本系电商广告，签约金额为5000元，凤凰天博公司的分成比例应为50%，而非100%，故更正后的结算金额应为2288060元。另查，凤凰天博公司制作的执行明细中，2016年3月1日结算领袖翡翠山电商项目，签约金额为432000元。一审法院认为，凤凰天博公司委托今久广告公司完成一定事务，即由乙方向指定客户销售网络广告，双方之间形成委托合同关系，双方签订的《2016年代理协议》，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行各自义务。合同签订后，今久广告公司已依约给付凤凰天博公司预付款1000万元。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、合同是否已解除；二、如果合同已解除，双方当事人的责任如何承担。针对焦点一，法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，当事人一方延迟履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，凤凰天博公司于合同履行期内在凤凰房产频道网上擅自发布应由今久广告公司独家代理的指定客户的信息，且其发布的位置、形式与《2016年代理协议》约定的今久广告公司销售的广告位置、形式一致，部分内容比如“北京恒大华府”，即为广告，并占了很大的广告版面，故凤凰天博公司的行为违反了合同约定，损害了今久广告公司关于特定客户的独家广告销售权益，影响今久广告公司的广告销售业绩，使今久广告公司无法实现通过获取目标客户独家广告销售权争取该领域市场优势地位的合同目的，故凤凰天博公司的行为构成违约，并严重侵害今久广告公司的合法权益，今久广告公司有权依法解除《2016年代理协议》。关于合同解除时间，应以今久广告公司主张解除合同的通知达到凤凰天博公司的时间确定。今久广告公司以向法院起诉的方式要求解除其与凤凰天博公司的合同，法院于2016年7月12日送达了本案的起诉书副本，应视为金久广告公司的解除通知于该日到达凤凰天博公司，故今久广告公司要求确认《2016年代理协议》于2016年7月12日解除的诉讼请求，法院予以确认。凤凰天博公司答辩意见认为，合同约定凤凰网房产网络广告代理体系并未将凤凰天博公司排除在外，且参照凤凰天博公司与天盈九州公司签订的《房产频道运营及广告代理协议》，该协议赋予凤凰天博公司广告独家代理商的地位，亦未排除天盈九州公司自身广告投放权利,故合同约定的“独家广告代理商”仅排除其他代理商的存在，并未排除凤凰天博公司自身的广告投放权限。凤凰天博公司发布涉及指定客户的信息不违反合同约定，今久广告公司无权解除合同。对此，法院认为，从合同的条文看，《2016年代理协议》明确约定今久广告公司对附件二《客户名单》中指定客户的独家广告销售权，故对于指定名单之内的客户，今久广告公司享有排除凤凰天博公司在内的排他广告销售权。另，凤凰天博公司与天盈九州公司的合同约定及双方对合同的认知，不影响本案双方当事人约定的各自权利义务。凤凰天博公司的上述答辩意见，法院不予采纳。关于凤凰天博公司辩称其在凤凰网房产频道上发布的其客户信息，并非收费广告，而是其网站编辑随机抓取的免费资讯。法院认为，不论凤凰天博公司发布的信息是否免费，从其发布信息的形式、位置、版面，以及发布的主体和效果看，凤凰天博公司所发布的内容即为广告，其行为足以影响今久广告公司完成《2016年代理协议》对今久广告公司在合作期内完成高达4500万元的任务额合同义务。凤凰天博公司的该项答辩意见，法院不予采纳。针对焦点二，法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《2016年代理协议》于2016年7月12日解除，尚未履行的部分，终止履行，故凤凰天博公司反诉要求今久广告公司支付应于2016年7月15日支付的约定广告费500万元及利息，于法无据，法院不予支持。鉴于合同系因凤凰天博公司违约造成今久广告公司依法解除合同，今久广告公司有权凤凰天博公司返还相应款项并赔偿利息损失。因今久广告公司已支付了1000万元，其主张结算金额为2288060元，故要求凤凰天博公司应扣除该部分后，将余款退还。凤凰天博公司虽对该金额不认可，并主张双方在合同履行期内已发生并明确的合作的费用为2450560元，但凤凰天博公司未对其计算方式作出合理解释，亦未提供充分证据证明《补充协议（一）》中双方仅结算了2月的费用及《补充协议（二）》尚未计算完毕，其自认的结算金额中亦已包括432000元的领袖翡翠山结算费用。根据《2016年代理协议》确定已发生的费用应为2288060元，凤凰天博公司应返还的预付款金额为7711940元，故今久广告公司要求凤凰天博公司返还上述款项的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。凤凰天博公司关于结算金额有误的答辩意见，法院不予采纳。合同解除后，凤凰天博公司应以7711940元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准赔偿今久广告公司自2016年7月13日起所占用资金的利息损失，对今久广告公司的该部分诉讼请求，法院予以支持。今久广告公司要求自2016年1月1日开始计算利息损失，该起算时间有误，法院予以调整。判决：一、确认北京今久广告传播有限责任公司与北京凤凰天博网络技术有限公司于二○一五年十一月二十六日签订的《凤凰网房产频道2016年广告代理协议》于二○一六年七月十二日解除；二、北京凤凰天博网络技术有限公司于判决生效之日起十日内返还北京今久广告传播有限责任公司预付款七百七十一万一千九百四十元；三、北京凤凰天博网络技术有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京今久广告传播有限责任公司利息损失（以七百七十一万一千九百四十元为基数，自二○一六年七月十三日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）;四、驳回北京今久广告传播有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回北京凤凰天博网络技术有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费35357元，由北京凤凰天博网络技术有限公司负担（于本判决生效之日起十日内交纳）；反诉案件受理费23524元，由北京凤凰天博网络技术有限公司负担（已交纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人凤凰天博公司提交如下证据：1.天盈九州公司营业执照、关联证明、电信与信息服务业务经营许可证一份，欲证明该公司的授权方天盈九州公司有互联网信息发布的经营范围，同时授权该公司进行信息经营发布，故该公司发布的涉案信息并非广告。2.网络广告排期表一套，凤凰天博公司称该排期表系今久广告公司向其传真而来，欲证明双方签订合同之后直至2016年10月今久广告公司一直在下单，没有解除合同的意愿，今久广告公司的下单总金额是6532000元，按照合同约定凤凰天博公司的分成比例是60%，折算后便为3330720元。今久广告公司发表质证意见称，证据1的真实性不确定，对证据2的真实性不认可，且对于上述两份证据的证明目的均不认可。今久广告公司二审未提交新证据。对于一审查明的事实，今久广告公司无异议；凤凰天博公司表示其于一审提交的证据2、9均真实有效，且2016年7月后今久广告公司还在下单排广告，双方合作延续至2016年10月。对于一审查明的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。对于凤凰天博公司所提上述争议事实，分述如下：1.关于凤凰天博公司在一审所提证据2的认定，因该统计表系凤凰天博公司自行制作，证明力较弱，对今久广告公司认可的部分内容，法院予以确认；对今久广告公司提出争议部分，即2016年1月8日及2016年5月16日的数据，凤凰天博公司对此负有进一步举证的责任，以证实上述两个项目费用为何未按双方约定比例进行分配，但该公司未能举证证实其主张，故原审对证据2中有争议部分效力未予认定正确。2.关于凤凰天博公司在一审所提证据9的认定，因凤凰天博公司未提供相关证据原件，相关网页来源亦无有效证据证明，且凤凰天博公司亦未能提供其他证据佐证，故上述证据真实性本院不予确认。3.关于双方合作终止的时间，二审中凤凰天博公司虽提出双方合作持续至2016年10月，并以此为由否认一审判决对于协议解除时间的认定，但该公司在一审审理中认可双方最后一次合作是在2016年7月7日，现其在二审中改变原有自认，而所提证据（即排期表）未能提交原件，且无其他证据佐证，因而对该排期表的真实性本院无法确认。换言之，凤凰天博公司未能提供足以推翻原有陈述的相关证据，故对其所主张双方合作持续至2016年10月之事实，本院不予采信。上述事实，有当事人陈述、《2016年代理协议》及附件、《补充协议（一）》、《补充协议（二）》、《房产频道运营及广告代理协议》、公证书及网页截图、排期表、天盈九州公司营业执照、关联证明、电信与信息服务业务经营许可证等证据材料在案佐证。本院认为，凤凰天博公司通过与天盈九州公司签订《房产频道运营及广告代理协议》，取得凤凰网房产广告的独家代理权后，又与今久广告公司签订《2016年代理协议》，授权今久广告公司作为北京地区广告独家代理商。其双方签订的《2016年代理协议》系广告经营者之间签订的涉及广告承办或代理关系的协议，其性质属于广告合同。现双方因上述合同的履行及解除争议诉至法院，本案案由应确定为广告合同纠纷，原审判决将案由定为委托合同纠纷有失准确，本院予以纠正。依据双方当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案二审的法律争议焦点为：一、凤凰天博公司是否构成违约，进而今久广告公司是否有权解除合同；二、今久广告公司应否按《2016年代理协议》继续支付广告费，凤凰天博公司应否向今久广告公司退还预付款及退还数额。对于焦点一，依据查明的事实，未经今久广告公司同意凤凰网北京房产频道上出现了《客户名单》中列举的目标客户项目信息，对于凤凰天博公司上述行为是否构成违约，双方争议主要围绕两个方面，即上述信息的性质以及凤凰天博公司是否保留有对于目标客户的广告投放权。对于前者，本院认为，通常而言，商业广告系指通过一定形式的媒体，公开而广泛地向消费者传递信息，以推销产品，占领市场，从而达到扩大经济效益的目的。本案中，通过审阅相关网页内容可知，无论从诉争信息的发布形式、位置、版面、内容来看，还是从其所达到的效果来看，上述信息与广告无异，凤凰天博公司虽称上述信息属免费资讯，但对于其收费与否，要求作为第三人的今久广告公司予以举证证实未免过苛，且无论收费与否，上述信息的发布都会造成目标客户无需通过今久广告公司即可达到在凤凰网北京房产频道中向消费者传递信息，以推销产品进行盈利的后果，从而势必影响到今久广告公司完成《2016年代理协议》约定的高达4500万元的任务额。对于后者，《2016年代理协议》中约定凤凰天博公司授权今久广告公司为凤凰网房产频道/房产行业北京地区广告之独家代理商，凤凰天博公司授权今久广告公司独家的房产频道与房地产行业广告销售权，今久广告公司可以以自身名义在北京区域依据《客户名单》指定房地产行业客户销售凤凰网房产频道网络广告等，对于上述条款如何解释，双方各执一词。今久广告公司认为其据此享有针对目标客户的、排除任何第三方的独家广告销售权，而凤凰天博公司则指出上述约定并未排除其自身对于目标客户的广告投放权。对此，从上述约定内容来看，凤凰天博公司授权今久广告公司的是北京地区“独家”广告销售权，从该条款文义内容上理解，是指仅有今久广告公司一家享有相关广告销售权，并未约定凤凰天博公司保留有上述权利；结合协议上下文、补充协议的约定，双方约定今久广告公司每年的销售任务须达4500万元，且通过合作分成的方式保证凤凰天博公司在合作期限内累计收入不低于2000万元，如果未排除凤凰天博公司自行对于目标客户广告的销售及投放权利，则今久广告公司难以通过独家代理权获取目标客户，对其显属不公平，亦不符合商事主体的一般商业考虑。综上，本院认定凤凰天博公司在未经今久广告公司同意的情形下，无权自行销售及投放《客户名单》中所列目标客户的广告。综合前述论述，凤凰天博公司自行投放目标客户广告的行为已经构成了违约，原审依据今久广告公司的主张确认解除双方签订的《2016年代理协议》并无不当，本院予以维持。凤凰天博公司称双方合作一直持续至2016年10月，并以此为由否定今久广告公司具有解除双方协议的意思表示，但前文已述，鉴于其未能提交充分证据佐证该事实，本院对其依据该事实所提的上述主张不予采纳。对于焦点二，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因本院已经确认双方签订的《2016年代理协议》解除，故对于凤凰天博公司要求今久广告公司依据上述协议约定支付后续广告费500万元及利息的上诉主张，本院不予支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《2016年代理协议》解除后，凤凰天博公司依据上述协议所收取今久广告公司的预付款1000万元，在扣除双方合作期间凤凰天博公司应得收入后，应予退还。对于双方合作期间凤凰天博公司应取得收入的数额，按照凤凰天博公司一审中所提交统计表核算为2450560元，本判决前文事实认定部分已述，上述统计表中有争议的两笔数额凤凰天博公司未能进一步举证证实，故对该两笔数额，本院依据双方合同约定的分成比例将2016年1月8日的鲁能·山海天项目计算为24万元，将2016年5月16日光大新北京中心项目计算为2500元，并据此确认凤凰天博公司应取得收入的结算金额为2288060元。凤凰天博公司提出尚有其他费用未结算完毕，但未能提交充分证据佐证，本院不予采信。综上，原审在扣除已经履行的2288060元之后，判决凤凰天博公司返还预付款7711940元，并自合同解除之次日起支付上述款项利息损失，均无不当，本院予以维持。综上所述，凤凰天博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决确定案由有误，本院予以纠正，但一审判决认定事实及适用法律均无不当，且结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费117762元，由北京凤凰天博网络技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 杨 路审判员 赵 霞审判员 贾 旭二〇一七年五月十四日书记员 黄 蕾书记员 陆九阳