陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）陕06民终184号上诉人（原审原告）西安鹏峰房地产咨询有限公司。住所地：西安市高新区丈八路城市风景夏日景色*幢*单元*层*****室。法定代表人邬屹，该公司总经理。委托诉讼代理人余东霖，陕西德伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）延安文投旅游文化发展有限公司。住所地：延安市宝塔区枣园风情街*座。法定代表人邹林丰，该公司总经理。委托诉讼代理人兰宏珠，陕西圣地律师事务所律师。委托代理人郝苗苗，女，汉族。上诉人西安鹏峰房地产咨询有限公司、延安文投旅游文化发展有限公司委托合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初4272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。西安鹏峰房地产咨询有限公司上诉请求：1、维持原判，加判被上诉人向上诉人支付延安恒德工贸有限公司与被上诉人签订的四个经营权转让的销售佣金273390元、奥艳艳与被上诉人签订的经营权转让的销售佣金35776元及违约金549641元；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、延安恒德工贸有限公司、奥艳艳与被上诉人签订的七个经营权转让合同均是上诉人委托代理的成果，相关证据确凿充分，不能因相关参与人的证人证言改变客观事实。2、被上诉人逾期支付销售佣金和服务费属实，应当按照合同约定支付违约金，且一审法院也部分支持了上诉人佣金和服务费的诉求，故被上诉人应该向上诉人支付违约金。被上诉人延安文投旅游文化发展有限公司答辩称，1、四个经营权转让合同的销售代理佣��一审已查清，是恒德工贸与文投公司高管达成协议，签订了经营权转让合同，该部分销售佣金其不能支付；2、奥艳艳是其员工，其内部职工与公司签订的经营权转让合同与上诉人无关。上诉人没有完成销售任务，在代理过程中有违约行为，所以不应当支付违约金。延安文投旅游文化发展有限公司上诉请求，依法改判陕西省延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初4272号民事判决，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对被上诉人提交的证据底价表认定错误。被上诉人提交的底价表是复印件及照片，并未出示原件，且该底价并非双方起初协商确认的底价，被上诉人诉求的佣金计算有误，一审法院不顾瑕疵采信，违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，认定错误。二、判决上诉人向被上诉支付佣金740925元不符合合同约定，且计算依据有误。1、第一份《物业使用权转让代理合同》约定了销售任务，一审既己认定恒德工贸是与上诉人高管洽谈购买的房屋，与被上诉人代理无关的事实，又判决上诉人应向被上诉人支付A-3-1-102和A-5-1-105房屋的销售佣金，互相矛盾。被上诉人与艾炜签订转让合同后，未按约定向艾炜催收剩余房款，违反了约定，且艾炜在一审前已退房退款，判决上诉人支付该笔佣金有误。2、第二份《物业使用权转让代理合同》第七条约定，被上诉人应在2015年5月31日累计完成一亿元的销售额，第八条第二项明确约定若被上诉人完成各批次相应阶段物业使用权转让及回款任务，上诉人才将相应批次己转让超出底价部分的60％作为被上诉人转让溢价部分奖励金，被上诉人仅完成2179762元，根本未完成销售任务，且仅转让出去四套房屋，距离销售任务差距巨大，且上诉人提交证���充分证明，被上诉人在代理服务期间，欺瞒业主，夸大事实，私自收取业主马飞和刘海军高额转让费，业主知情后对上诉人极其不满，到上诉人处堵门闹事，在网络上发表有损名誉的各种言论，并将上诉人诉至宝塔区人民法院，上诉人退还了马飞和刘海军的购房款，被上诉人的过错给上诉人造成严重名誉及经济损失。此后，其他业主也纷纷要求退款，如今被上诉人代理出售的房屋仅留四套，其余己全部退房，一审法院不顾该事实及上诉人提交的证据，判决上诉人支付第二份委托代理合同的销售佣金，明显有误。2015年6月1日至2015年10月31日期间，双方签订的代理服务合同同样约定了被上诉人在代理销售服务期间应完成8000万销售额，并对各月份的回款任务进行明确约定，被上诉人不仅未完成销售任务，更未完成各月份的回款任务，且出售的房屋已全部退房退款。销售��务是上诉人签订合同的主要目的，被上诉人未完成销售任务，且代理期间肆意欺瞒业主，哄骗业主签订转让合同，业主知情后发现与被上诉人销售时所述情况严重不符，纷纷要求退房，除了恒德工贸的四套外，其他房屋上诉人己给业主全部退款。被上诉人已严重违约，上诉人的合同目的不仅未实现，还给上诉人造成严重经济损失及名誉损失，一审判决忽视这些事实，证据认定违法，适用法律错误，判决结果不公，明显损害被上诉人合法权益。被上诉人西安鹏峰房地产咨询有限公司答辩称，1.文投公司对底价表不认可，未提供证据予以证明，一审法院说底价表存放在文投公司，文投公司不提供底价表，根据法律规定，人民法院应当综合认定案件事实，如果文投公司对底价表有异议，依据民诉法解释规定，其主张法院依法调取；2.其向法院提交的马飞和刘海军退房的原因是文投公司不能按照合同约定交房，导致退房，文投公司称其造成恶劣影响和损失，没有相关证据证明。王智宇与田晋武是鹏峰公司的员工，文投公司一审提交的证据目录中有田晋武、王智宇的名字，上边写着鹏峰公司员工。文投公司只提交了奥艳艳的劳动合同，没有奥艳艳的证言，无法证明其主张。文投公司没有履行合同，其不构成违约，文投公司应该支付违约金。一审法院认定的事实：2014年5月28日，被告与延安市园林处签订延安市枣园广场项目委托管理合同，约定延安市作为项目改建提升和管理的发起人，委托被告作为管理实施方，按照国家城市公园管理的相关规范和标准对枣园广场进行管理，并按规划部门批准的方案改建提升。管理期限为30年，自本合同签订之日起30年后止。2014年7月，被告（甲方）与西安实天置业有限责任公司（乙方���签订延安市枣园广场项目物业使用权转让代理合同，约定被告委托西安实天置业有限责任公司进行延安市枣园广场项目物业使用权转让代理事宜，服务期限为项目商业的营销策划服务时间自2014年8月1日起至2014年12月31日止，项目商业的销售代理服务时间自本项目达到销售条件起至2014年12月31日止。转让价格约定为项目转让均价为13000元/平米，西安实天置业有限责任公司根据此转让均价制定转让底价表，此转让底价表得到被告书面同意之后执行，低于此底价表成交的部分必须得到被告签字同意，同时对销售任务及服务内容进行了约定。关于销售任务约定为第一阶段自开盘起1个月内完成委托可售推盘量的8.5%；第二阶段自开盘起2个月内完成委托可售推盘量的25.5%；并依次对第三、四、五阶段进行了量化约定，最终的销售任务目标按照双方确认的销售计划执行。关于费用标准约定为本项目的物业使用权转让代理费用包含营销策划服务费和溢价部分的奖励金。营销策划服务费按20000元/月标准计取，若西安实天置业有限责任公司完成各批次相应阶段物业使用权转让及回款任务，被告将相应批次已转让部分超出底价部分的60%支付给西安实天公司，作为该公司代理转让溢价部分的奖励金。如西安实天公司未能完成当月回款额，奖励金按溢价部分的50%进行结算，整个服务期内完成总回款额，奖励金按实际溢价部分的60%进行补足结算。备注为转让进度是以各个批次回款作为考核依据，具体各个批次实际的回款计划依据市场情况或甲方开发情况来制订，制订结果应事先征得甲方书面同意。费用支付约定为，每月10日前，由西安实天置业有限责任公司提供书面申请，被告根据代理情况审核同意后向其结算上个月的代理费用。每次��款前收款方须提供等额正规发票，否则被告有权付款。后原、被告及西安实天置业有限责任公司就枣园广场项目物业使用权转让代理签订补充协议，约定合同主体变更，由原西安实天置业有限责任公司变更为原告，原西安实天置业有限责任公司所提供的全部服务内容现由原告全权承担，原西安实天置业有限责任公司所承担的责任和义务由原告全权承担。还约定，协议签订后相关服务费用及已产生而未支付的服务费用由原告收取。合同签订后，原告即按合同约定为被告提供营销策划服务及物业使用权转让销售代理服务。2014年12月3日，郑婷婷就枣园公园A区5幢1层103号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为35.22平方米，约定合同单价为17703元/㎡，合同价款623500元。至2015年3月4日，郑婷婷分批将合同全部款项支付。该房屋底价为16010元，转让溢价部分的奖励金���35776元。2014年12月4日，闫东芳就枣园公园B区3幢1层116号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为46.23平方米，约定合同单价为18283元/㎡，合同价款845223元。至2014年12月25日，闫东芳分批将合同全部款项支付。该房屋底价为15810元，转让溢价部分的奖励金为68596元。2014年12月26日，艾炜就枣园公园B区3幢1层110号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为55.25平方米，约定合同单价为19138.1元/㎡，合同价款1057380元。2014年12月26日，艾炜向被告支付合同部分价款528690元。该房屋底价为16060元，转让溢价部分的奖励金为51020元。2014年12月18日，延安恒德工贸有限公司就枣园公司A区2幛1层101号房屋的经营权转让与被告签订合同，合同价款7289330元，2015年3月4日，延安恒德工贸有限公司向被告支付该合同款项728933元。2014年12月18日，延安恒德工贸有限公司就枣园公司A区1幛1层101号房屋的经营权转让与被告签订合同，合同价款9249000元，后延安恒德工贸有限公司向被告支付该合同款项715141元。2014年12月18日，延安恒德工贸有限公司就枣园公司A区3幛2层201号房屋的经营权转让与被告签订合同，合同价款1115509元，后延安恒德工贸有限公司向被告支付该合同款项1115509元。2014年12月18日，延安恒德工贸有限公司就枣园公司A区3幛2层202号房屋的经营权转让与被告签订合同，合同价款1056356元，2015年7月29日延安恒德工贸有限公司向被告支付该合同全部款项。2016年10月11日，延安恒德工贸有限公司出具证明该公司购买文旅公司四套房屋（A-1-101、A-2-101、A-3-201、A-3-202），直接找的文旅公司高管洽谈价款，后与招商运营部签订的合同。2014年12月18日，延安恒德工贸有限公司就枣园公司A区3幛1层101号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为108.58平方米，约定合同单价为16380元/㎡，合同价款1778540元，至2015年7月29日延安恒德工贸有限公司共向被告支付该合同款项775217元。该房屋底价为14710元，转让溢价部分的奖励金为47300元。2014年12月18日，延安恒德工贸有限公司就枣园公司A区3幛1层102号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为98.22平方米，约定合同单价为16380元/㎡，合同价款1608844元，至2015年7月29日延安恒德工贸有限公司向被告支付该合同全部款项。该房屋底价为14710元，转让溢价部分的奖励金为98416元。2014年12月25日，演妮就枣园公园A区5幢1层105号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为38.92平方米，约定合同单价为19670元/㎡，合同价款765556元。2014年10月13日、12月25日、12月29日、2015年1月9日，演妮分期共向被告交纳A-5-105房定金及经营权转让金765556元。该房屋底价为16010元，转让溢价部分的奖励金为85468元。2015年1月22日，被告就委托原告进行延安市枣园公园项目物业使用权转让代理事宜签订延安市枣园公园项目物业使用权转让代理合同，服务期限约定为营销策划服务时间及销售代理服务时间均自2015年1月1日起至2015年5月31日，共计5个月。销售任务约定为原告在2015年5月31日前累计完成1亿元的销售额。费用标准约定为本项目的物业使用权转让代理费用包含营销策划服务费和溢价部分的奖励金。营销策划服务费按60000元/月的标准计取，共计300000元。若原告完成各批次相应阶段物业使用权转让及回款任务，被告将相应批次已转让部分超出底价部分的60%支付给原告，作为原告代理转让溢价部分的奖励金。2015年2月13日，马飞就枣园公园A区5幢1层106号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为50.43平方米，约定合同单价为17703元/㎡，合同价款892762元。至2015年3月26日，马飞分批向被告支付合同部分价款446381元。该房屋底价为16010元，转让溢价部分的奖励金为25613元。2015年1月15日，刘海军就枣园公园B区3幢1层111号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为46.23平方米，约定合同单价为17703元/㎡，合同价款818410元。至2015年4月9日，刘海军分批将合同全部款项支付。该房屋底价为16010元，转让溢价部分的奖励金为46960元。2015年5月15日，王颂扬就枣园公园B区3幢1层108号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为48.76平方米，约定合同单价为19079.9元/㎡，合同价款930336元。至2015年6月17日，王颂扬分批将合同全部款项支付。该房屋底价为16010元，转让溢价部分的奖励金为89813元。2015年5月18日，卜元武就枣园公园B区3幢1层112号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为80.91平方米，约定合同单价为17757元/㎡，合同价款1436719元。至2015年7月17日，卜元武分批将合同全部款项支付。该房屋底价为16060元，转让溢价部分的奖励金为82383元。2015年6月1日，原、被告就该项目物业使用权转让代理又签订合同，约定营销策划服务时间自2015年6月1日起至2015年10月31日，销售代理服务时间自2015年6月1日起至2016年6月30日。销售回款任务约定原告在2015年12月31日前累计完成8000万元的销售回款任务，并对各月份的回款任务进行明确约定。转让价格约定为项目的转让均价为13000元/㎡，原告根据此转让均价制定转让底价表，作为合同附件，低于此底价表成交的部分必须得到被告签字同意。策划服务费标准与前合同约定一致，销售代理佣金收取标准约定为超出销售底价的溢价部分的60%作为原告销售代理佣金。销售代理佣金结算方式为买方已签订《枣园公园服务设施用房经营权转让合同》并支付了30%的转让金后，原告可结算销售代理佣金，佣金结算按实到款所占总转让金的比例进行计算，销售代理佣金按月进行结算。2015年10月16日，卜元武就枣园公园C区5幢1、2层101a号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为363.46平方米，约定合同单价为11880元/㎡，合同价款4317905元。2016年3月18日，卜元武向被告支付合同部分价款100000元。2016年1月11日，李凌飞就枣园公园B区3幢2层204号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为154.37平方米，约定合同单价为11661元/㎡，合同价款1800109元。当日，李凌飞向被告支付合同部分价款540033元。该房屋底价为9810元，转让溢价部分的奖励金为51433元。2015年6月3日，许懿就枣园公园B区3幢1层107号房屋的经营权转让与被告签订合同，房屋建筑面积为57.31平方米，约定合同单价为17901元/㎡，合同价款1025906元。至2015��9月12日，许懿分批将合同全部款项支付。该房屋底价为16210元，转让溢价部分的奖励金为58147元。2015年10月份营销策划服务费60000元被告未支付。2016年，马飞、刘海军就涉案房屋将被告起诉至本院，经本院调解，由被告退还刘海军交付的转让费818410元及利息75497元，返还马飞48万元。一审法院认为，原、被告签订的物业使用权转让代理合同系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，原、被告均应按合同约定履行义务。原告已按约定提供项目商业的营销策划服务及物业使用权转让销售代理服务，被告依约应向原告支付营销策划服务费及溢价部分奖励金。关于原告要求被告支付2015年10月的营销策划服务费60000元的主张，被告并未支付，且对此并无异议，故对该主张本院予以支持。关于溢价部分奖励金，销售代理服务第一阶段，其中延��恒德工贸有限公司作为买方证明其购买的A-1-101、A-2-101、A-3-201、A-3-202四套房屋是由该公司直接与被告高管洽谈价款，可见并不是通过原告代理进行销售，故对此四套房屋溢价部分奖励金的主张本院不予支持。另六套房屋溢价部分奖励金，依双方合同约定若原告完成各批次相应阶段物业使用权转让及回款任务，被告将相应批次已转让部分超出底价部分的60%支付给原告。被告认为原告并未按约定完成销售任务，故不应支付奖励金的辩解主张，双方虽在合同中对销售任务进行了约定，即按阶段自开盘起1至5个月内完成委托可售推盘量的8.5%至85.1%，最终的销售任务目标按照双方确认的销售计划执行。而具体可售推盘量双方并无明确约定，被告对此亦未提供证据证明，故对被告的该辩解主张本院不予采信，被告应向原告支付该阶段六套房屋的溢价部分奖励金386576元。销售代理服务第二阶段，原告代理销售四套房屋，被告依约应向原告支付该阶段四套房屋的溢价部分奖励金244769元。本阶段合同约定若原告完成各批次相应阶段物业使用权转让及回款任务，被告即应支付该奖励金，虽合同中对销售任务总额有明确约定，但双方对各批次相应阶段物业使用权转让及回款任务并未明确约定，故对被告认为原告未完成销售任务其不应支付奖励金的辩解理由本院不予采信。销售代理服务第三阶段，原告代理销售三套房屋，其中卜元武购买的C区5幢1、2层101a号房屋，卜元武实际支付的转让金不足全款的30%，依原、被告双方约定销售代理佣金结算方式为买方已签订经营权转让合同并支付了30%的转让金后，原告可结算销售代理佣金，故对此房屋的代理佣金主张本院不予支持。另两套房屋买方已支付30%的转让金，依合同约定按实到款所��总转让金的比例进行结算，经计算本阶段销售代理佣金为109580元。以上三阶段销售代理佣金共计为740925元。关于原告要求支付违约金的主张，因原告在销售代理服务的第二、三阶段并未按约定完成销售任务，且双方对完成各批次相应阶段物业使用权转让及回款任务约定并不明确，故对原告该主张未予支持。判决：被告延安文投旅游文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告西安鹏峰房地产咨询有限公司2015年10月营销策划服务费60000元及销售代理佣金740925元，共计800925元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19639元，原告已预交，减半收取，实际由原告负担4909.75元，被告负担4909.75元，于本判决付款时一并给付。二审���，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据双方签订的《延安市枣园物业使用权转让代理合同》的约定，只有西安鹏峰房地产咨询有限公司完成各批次相应阶段物业使用权转让及回款任务，延安文投旅游文化发展有限公司才将相应批次已转让部分超出底价部分的60%支付给西安鹏峰房地产咨询有限公司，作为代理转让溢价部分的奖励金。对于西安鹏峰房地产咨询有限公司主张的延安恒德工贸有限公司购买的A-1-101、A-2-101、A-3-201、A-3-202四套房屋和奥艳艳购买房屋的销售佣金，延安文投旅游文化发展有限公司已提供证据证明是其自己向延安恒德工贸有限公司销售出去的，并非西安鹏峰房地产咨询有限公司销售出去的；而奥艳艳是延安文投旅游文化发展有限公司的员工，奥与延安文���旅游文化发展有限公司签订的经营权转让合同与西安鹏峰房地产咨询有限公司无关，合同也未约定延安文投旅游文化发展有限公司自行销售出去的房屋应当向西安鹏峰房地产咨询有限公司支付佣金，所以西安鹏峰房地产咨询有限公司向延安文投旅游文化发展有限公司主张上述销售佣金没有根据。对于西安鹏峰房地产咨询有限公司主张违约金的问题，根据合同的约定，西安鹏峰房地产咨询有限公司只有完成房屋销售任务和回款任务，且须每月10日前书面申请，由延安文投旅游文化发展有限公司根据代理情况审核同意后，才向西安鹏峰房地产咨询有限公司结算上个月的代理费用；每次付款，西安鹏峰房地产咨询有限公司须提供等额正规发票，否则延安文投旅游文化发展有限公司有权拒绝付款。西安鹏峰房地产咨询有限公司未完成销售任务和回款任务，双方的诉讼说明，延安文投旅游文化发展有限公司根据审核不同意结算代理费用，西安鹏峰房地产咨询有限公司也未证明其每月10日前书面申请过结算代理费，未证明其向延安文投旅游文化发展有限公司提供了等额正规发票。西安鹏峰房地产咨询有限公司提供的证据不能证明延安文投旅游文化发展有限公司构成违约，故其向延安文投旅游文化发展有限公司主张违约金没有事实根据。综上，西安鹏峰房地产咨询有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。合同当事人应按约定履行自己的义务。西安鹏峰房地产咨询有限公司按约提供了物业使用权转让代理服务，延安文投旅游文化发展有限公司应当按约支付营销策划服务费及相应部分的溢价奖励金，故原审判决并无不当。延安文投旅游文化发展有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费23508元，由上诉人上诉人西安鹏峰房地产咨询有限公司负担12388元，由上诉人延安文投旅游文化发展有限公司负担11120元。本判决为终审判决。审判长  程晓元审判员  周俊杰审判员  牛 菲二〇一七年五月五日书记员  刘荣荣