北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终5436号上诉人（原审原告）：北京爱飞儿教育咨询有限公司，住所地北京市平谷区迎宾街1号院22号楼三层F3-16。法定代表人：李钟鑫，总经理。委托诉讼代理人：田济民，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳伟，女，北京爱飞儿教育咨询有限公司店长。被上诉人（原审被告）：代继云，女，1986年12月8日出生。上诉人北京爱飞儿教育咨询有限公司（以下简称爱飞儿公司）因与被上诉人代继云劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2017）京0117民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人爱飞儿公司之委托诉讼代理人田济民，被上诉人代继云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱飞儿公司上诉请求：1.依法撤销(2017)京0117民初182号民事判决；2.发回北京市平谷区人民法院重审；3.本案诉讼费由代继云承担。主要事实和理由：在代继云正式入职爱飞儿公司之前是与李钟鑫形成雇佣关系，也是李钟鑫每月向代继云支付劳务费，并不是爱飞儿公司支付的，李钟鑫并不能代表爱飞儿公司。在代继云正式入职爱飞儿公司后尚不足一个月，代继云就因个人原因离职了，因此爱飞儿公司不应当向代继云支付未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金。代继云辩称：不同意爱飞儿公司的上诉请求及理由，代继云是被爱飞儿公司招聘的，为爱飞儿公司工作，但一直未与代继云签订劳动合同。代继云与李钟鑫个人之间并不存在雇佣关系。因为爱飞儿公司不让代继云继续上班了，就应当支付解除劳动合同经济补偿金。同意一审判决，请求法院维持原判。爱飞儿公司于2017年1月向一审法院起诉请求：1.确认爱飞儿公司与代继云自2016年8月1日起至2016年8月31日存在劳动关系；2.爱飞儿公司无需向代继云支付未签劳动合同二倍工资差额7729.89元；3.爱飞儿公司无需向代继云支付解除劳动合同经济赔偿金3504.75元。一审法院认定事实：爱飞儿公司称代继云于2016年8月1日入职其公司担任业务员，月工资为2000元加提成。该月中旬代继云向爱飞儿公司店长陈佳伟反映2016年7月份工资发放问题，陈佳伟表示如果不服即可离职，但代继云自行工作到2016年8月31日，之后未继续工作。爱飞儿公司与代继云未约定试用期，爱飞儿公司为代继云发放的工资中包含提成工资，但提成工资无统一发放标准。代继云的工资由其公司法定代表人李钟鑫个人账户发放，每月15日发放上一个月的工资。爱飞儿公司提交招聘通知打印件及照片、陈佳伟证言、爱飞儿公司全体员工证言、公司考勤表证明爱飞儿公司与代继云在2016年8月份之前不存在劳动关系。代继云对上述证据的真实性均不认可。代继云称其于2016年4月27日入职爱飞儿公司担任业务员。代继云与爱飞儿公司店长陈佳伟约定：第一个月工资为2000元；第二个月开始月工资为2500元加提成。爱飞儿公司未与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。2016年8月16日，其向店长反映2016年7月份工资发放不合理，陈佳伟告知其如果不服可以离职，同时为了便于结算工资要求其工作到8月底。2016年8月31日，代继云离职。代继云庭审中提交了《出入证》，记载有效期为2016年5月13日至2017年5月12日；《中国建设银行账户交易明细》，显示李钟鑫于2016年6月15日、7月16日、8月15日、9月15日向代继云转账。爱飞儿公司对《出入证》真实性不认可；对《中国建设银行账户交易明细》的真实性认可，但不认可其关联性，认为代继云与李钟鑫在2016年8月份前是雇佣关系。2016年9月21日，代继云向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认与爱飞儿公司自2016年4月27日至2016年8月31日期间存在劳动关系；2.支付2016年5月27日至2016年8月31日未签劳动合同双倍工资差额12417元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金3504.75元；4.退还工服押金200元。2016年12月22日，该仲裁委作出京平劳人仲字[2016]第1583号裁决书，裁决：1.爱飞儿公司与代继云于2016年4月27日至2016年8月31日期间存在劳动关系；2、爱飞儿公司支付代继云20**年5月27日至2016年8月31日期间未签合同二倍工资差额7729.89元；3.爱飞儿公司支付代继云违法解除劳动关系赔偿金3504.75元；4.驳回代继云的其他仲裁请求。爱飞儿公司不服该裁决，诉至北京市平谷区人民法院。一审法院认为：爱飞儿公司主张代继云的入职时间为2016年8月1日，但该公司认可代继云的工资由其公司法定代表人李钟鑫个人账户发放，每月15日发放上一个月的工资。代继云提交的《中国建设银行账户交易明细》显示爱飞儿公司法定代表人李钟鑫自2016年6月15日开始按月向代继云账户转账，爱飞儿公司对此未作出合理解释，故法院对代继云关于其入、离职时间的主张予以采信，确认爱飞儿公司与代继云于2016年4月27日至2016年8月31日期间存在劳动关系。爱飞儿公司未与代继云签订书面劳动合同，应向代继云支付自2016年5月27日至2016年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资。双方就代继云的基本工资数额均未提交证据予以证明，爱飞儿公司作为用人单位未提交代继云的工资记录，应承担不利后果，故法院对代继云主张的基本工资数额予以认可。原仲裁裁决确认的爱飞儿公司支付代继云20**年5月27日至2016年8月31日期间未签合同二倍工资差额7729.89元不高于法定标准，法院予以确认。关于劳动关系解除，代继云于2016年8月向店长陈佳伟反映工资发放问题，陈佳伟表示其不服可以离职，但代继云表示同意离职，但因工资结算问题工作至2016年8月31日。据此，法院认定爱飞儿公司与代继云之间的劳动关系比照双方协商一致，由用人单位提出解除，爱飞儿公司应支付代继云解除劳动合同经济补偿金。法院依据代继云离职前4个月的平均工资确认爱飞儿公司应支付代继云解除劳动合同经济补偿金数额为1714.75元。据此，一审法院于2017年2月依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决：一、确认北京爱飞儿教育咨询有限公司与代继云自2016年4月27日至2016年8月31日期间存在劳动关系；二、北京爱飞儿教育咨询有限公司于判决生效后十日内支付代继云20**年5月27日至2016年8月31日期间未签劳动合同二倍工资差额7729.89元；三、北京爱飞儿教育咨询有限公司于判决生效后十日内支付代继云解除劳动合同经济补偿金1714.75元；四、驳回北京爱飞儿教育咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费五元，由北京爱飞儿教育咨询有限公司负担（已交纳）。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有出入证、裁决书、中国建设银行账户交易明细、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，并建立职工名册备查。未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。若自用工之日起超过一个月不满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位提出解除劳动合同的，应当依法向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，爱飞儿公司主张代继云与其建立劳动关系的时间与《中国建设银行账户交易明细》显示的最早支付工资的时间明显不符，其法定代表人李钟鑫支付代继云工资的形式也一直是通过其个人账户支付，虽爱飞儿公司主张代继云和李钟鑫个人存在雇佣关系，但没有提交充分证据，故本院对爱飞儿公司主张的与代继云建立劳动关系的时间不予采信。因爱飞儿公司未在法定的期限内与代继云签订劳动合同，故爱飞儿公司应当向代继云支付未签劳动合同的二倍工资差额。另外，根据查明的事实，爱飞儿公司与代继云符合协商解除劳动合同的情形，而爱飞儿公司并未支付代继云解除劳动合同经济补偿金，故一审法院判决爱飞儿公司向代继云支付解除劳动合同经济补偿金正确。综上所述，爱飞儿公司的上诉请求及理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京爱飞儿教育咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张清波审 判 员  宋 晖代理审判员  张海洋二〇一七年五月五日法官 助理  王欣欣书 记 员  张晶晶