江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终333号上诉人（一审原告）：大连筑成建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区南松路1号。法定代表人：孟繁凯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐长胜，辽宁建方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李大洋，辽宁建方律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐州日成房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市铜山路康怡佳园72号楼内。法定代表人：赵伟，该公司总经理。上诉人大连筑成建设集团有限公司（以下简称大连筑成）因与被上诉人徐州日成房地产开发有限公司（以下简称徐州日成）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人大连筑成及其委托诉讼代理人徐长胜到庭参加诉讼，被上诉人徐州日成经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大连筑成上诉请求：依法改判大连筑成对“徐州市云龙区日成.奥运城C1-C3、C5-C8、A5-A6及地下车库项目工程”享有建设工程价款优先受偿权。事实和理由：1.一审错误地认定优先受偿权起算时间为大连筑成退场之日2014年2月22日。2.大连筑成提交的盖有徐州日成印章的《徐州市建设工程项目直接发包备案表》载明，案涉工程的“发包开始时间为2013年7月2日，发包结束时间为2015年9月30日”。大连筑成于2015年3月16日起诉至法院，未超过六个月的期限。3.根据双方2013年7月1日签订的《建设工程施工合同》亦可以推定，案涉工程的约定工期为730日，约定的竣工时间至少为2015年6月30日，大连筑成主张建设工程价款优先受偿权未超过法定期限。大连筑成向一审法院起诉请求：1.请求法院判令徐州日成支付工程款13753210.21元，其中包括工程款本金9455433.93元，逾期支付工程款违约金2212460.05元，是从2013年12月18日起计算，暂计算至2015年3月12日（依据协议第六条的规定予以计算，起止时间是2013年12月18日起，现在要求徐州日成付至工程款付清之日止），停工损失2080000元，其他费用5316.23元，总计13753210.21元；2.徐州日成返还履约保证金300万元，并支付自2013年10月31日至款项付清日止的利息；3.确认大连筑成对案涉工程享有建筑工程价格优先受偿权。事实和理由：大连筑成与徐州日成于2013年7月1日签订了《建设工程施工合同》，约定由大连筑成承建被告开发的“奥运城C1-C3、C5-C8及地下车库工程”项目。承包范围为土建、水电安装、施工图全部内容，合同价款为8500万元。同年7月28日，徐州日成同大连筑成签订的《徐州日成.奥运城建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定大连筑成总承包范围和内容变更为项目的土建、安装装饰工程及附属工程（楼号：C1-C3、C5-C8、A5-A6及地下车库工程，以下简称奥运城项目）。工程价款约1.8亿，约定了工程支付方式。如徐州日成逾期付款，逾期7天以上的，除工期顺延外，徐州日成需向大连筑成支付2万元/天违约金。逾期七天以上，除工期顺延外，徐州日成需向大连筑成支付应付而未付款项的万分之五的违约金，另约定徐州日成应于2013年10月30日返还人民币300万元的履约保证金，如逾期则按月息2.5%向大连筑成支付利息至退还完毕。合同签订后大连筑成按约定履行了施工义务，徐州日成未按合同约定支付工程款，另徐州日成未按补充协议约定返还300万元的履约保证金。一审诉讼中，大连筑成将其诉讼请求变更为：1.请求法院判令徐州日成支付工程款9269784.67元及停工损失358万元及安保、水电费等其他费用5316.23元，合计12855100.9元以及按照合同约定的违约金，违约金计算方法第一部分是逾期七日内的共计56万元，第二部分是自2013年12月18日至款项付清之日止按照工程款9269784.67元为基数以日万分之五计算。2.请求法院判令徐州日成返还履约保证金300万元，并按照合同约定支付利息，利息计算是自2013年10月31日至款项付清日止以月2.5%计算利息。3.请求法院确认大连筑成对徐州市云龙区日成.奥运城C1-C3、C5-C8、A5-A6及地下车库项目工程享有建筑工程价格优先受偿权。4.请求法院判令徐州日成承担相应的诉讼费、鉴定费等费用。一审法院认定事实：2013年7月1日，徐州日成（发包人）与大连筑成（承包人）签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定由大连筑成承建徐州日成开发的“奥运城C1-C3、C5-C8及地下车库工程”项目。承包范围为土建、水电安装、施工图全部内容，合同价款为8500万元。该合同于2013年6月28日经江苏省徐州市城乡建设局建设工程招投标管理处批准直接发包。2013年7月22日在江苏省徐州市城乡建设局备案。2013年7月28日，徐州日成（甲方）与大连筑成（乙方）签订《《补充协议》一份，协议约定：一、乙方总承包范围和内容变更为项目的土建、安装装饰工程及附属工程（楼号：C1-C3、C5-C8、A5-A6及地下车库工程，以下简称奥运城项目）。工程价款约1.8亿（最终承包价格按实结算为准），本项目除附属配套工程外，甲方无任何专业分包工程及甲供材料。二、工期和质量要求，实际开工日期以开工报告为准。……。三、工程结算及其他，本项目建筑工程（含附属工程）执行2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》等现行相关计价调整文件（各专业定额执行标准按相关设计专业执行）。本项目所有工程最终结算总造价（包括签证）均不下浮。项目竣工后在结算前计价定额如有更换，均按最新定额计价。费率部分：本项目所有专业工程结算时，除以下列明的以费率计价的措施费用计取外，其他结算均不予以计取：现场安全文明施工费、临时设施费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、赶工费、材料与设备检验试验费、分户验收费用。工程量以施工图、设计变更、现场签证及工程联系单、隐蔽记录、施工方案为准；签证均由甲方现场工程师刘忠民签字或加盖甲方工程部章为准。如发生工程设计变更及签证等，乙方应在发生变更两周内报于甲方，如两周内未上报则视为乙方放弃此项权利及因此增加的相关价款，甲方应当在收到乙方提交的变更文件起两周内予以确认签证，逾期不签证视为认可。另关于对现场经济签证中产生的有关费用，除执行计价表外，对于无法套用定额单价的费用，价格由甲乙双方确认后，列入其他项目清单费用中计算。……四、工程款支付，1.工程进度款支付，多层（7层以下）住宅按单体工程计算，三层结构完成后15天内甲方审核并支付已完成工程量的75%，三层以上按每月25号上报本月的工程量下月10号前审核并支付上月进度款75%；小高层（7层以上）按单体工程计算，三层结构完工后15日内甲方审核并支付已完工程量的75%，三层以上按每月25号上报本月的工程量下月10号前审核并支付上月进度的75%。单体工程完工后付至已完工后，付至已完工程量的85%。材差，经济签证部分在当月进度款支付。2.每次付款前乙方根据审核款数向甲方提供建筑业发票后方可付款。3.工程完工验收合格乙方提交结算书后三个月内，甲方审核完毕。如三个月内未审核完毕视为甲方认可乙方结算价。审核后一个月内付至审核价的97%，余款3%作为质保金分24个月返还（无息）。……五、履约保证金，1.本工程履约保证金为伍佰万元。履约保证金乙方分二次缴纳，第一次在本协议签订后七日内，乙方向甲方开户行账户存入三百万元，第二次在项目招标完成项目合同备案后七日内，乙方再向甲方开户行存入贰佰万元。乙方两次缴纳的合计为伍佰万元的履约保证金，甲方必须在2013年10月30日前全部返还。2.如甲方在自2013年10月31日起未全额退还履约保证金，则甲方需按乙方已缴纳履约保证金金额的2.5%每月向乙方支付利息至退还完毕。六、违约责任：1.甲方逾期支付节点工程款时，逾期7天内的工期自动顺延，另甲方还需按2万元/天向乙方支付违约金；逾期7天以上的，除工期顺延外甲方还需每天向乙方支付违约部分的万分之五违约金，直至支付完毕；超过15天，乙方有权停止施工，甲方收到停工报告后按2万元/天向乙方支付停工损失（人力不可抗拒的原因除外）。2.若甲方无力支付工程款及退还履约保证金时，乙方有权按房产开盘价的70%回购与应付工程款及履约保证金相当的本工程房产或乙方有权销售本项目房产的优先权。以上违约时间的确认以双方财务部门的款项往来数据为准。工程审计完成后如甲方逾期支付工程款时，按应付金额的3%每月计算违约金，直至付款完毕。3.因乙方的原因导致不能按期完成工程的，逾期7天以上的，按2万元/天向甲方支付违约金，逾期7天以上的，乙方还需每天向甲方支付违约部分的万分之五违约金，人力不可抗拒的原因除外。……七、本协议为甲、乙双方签订并备案的《建设工程施工合同》的补充协议，如与甲、乙双方签订并备案的《建设工程施工合同》不符的，一律以本协议为准。八、本协议一式四份，双方各执二份，签字盖章后生效，与前述《建设工程施工合同》具备同等法律效力。双方当事人均在合同尾部盖有合同专用章及法人章。2013年4月26日，大连筑成向徐州日成支付履约保证金300万元整，2013年4月27日，徐州日成向大连筑成开具300万元保证金收据。2013年8月1日，徐州日成向大连筑成出具授权委托书一份，委托徐州日成刘忠民为奥运城项目C区建设工程负责人。2013年11月1日，大连筑成向徐州日成发出关于拨付工程进度款的函及要求退还工程履约保证金的函各一份，同时出具停工申请书一份，停工申请书内容为：“我公司承建的C1-C3,C5-C8及地下车库工程于2013年10月已经完成施工产值1200万元，且我公司已经及时将已完工程量向贵公司上报并经贵公司各部门审核完成，但贵公司迟迟未能将工程进度款拨付给我公司。由于贵公司工程款支付滞后，造成施工现场资金紧张，工程材料无法购进，工人工资及机械费用等无法支付，目前工程已经无法继续向前进展，因此我公司现申请停工，且由于工程款支付滞后给我公司造成的损失将由贵公司承担”。大连筑成向徐州日成出具的工程联系单显示，涉案工程停工时间为2013年11月10日。2013年11月20日，大连筑成向徐州日成出具工作联系单一份，向其主张工程履约保证金的返还、进度款的支付及停工损失的赔付，徐州日成的刘忠民在该工作联系单上签字，并加盖了工程部公章。2013年11月30日，大连筑成向徐州日成出具进度款拨付审批表一份，徐州日成的刘忠民在批办人处签字。2014年5月，大连筑成向徐州日成出具的工程签证单显示，工程于2013年11月10日起全面停工，大连筑成提出工程款、停工损失等请求（计算至2014年5月8日），其中工程进度款三笔（延迟7日内违约金共计420000元，延迟7日后的违约金分别计算为：2013年10月23日2431443.75元违约金自11月14日起算、2013年11月15日1348331.09元违约金自12月7日起算，2013年11月16日2755623.2元违约金自12月7日起算），履约保证金3000000元，违约金自2013年10月31日起算。停工损失计算至2014年5月8日。徐州日成的工程师刘忠民在该工程签证单上签字认可。一审诉讼中，徐州日成向一审法院提供的各项诉讼请求计算明细显示停工损失截止时间为2014年2月22日。因徐州日成在工程施工过程中及停工后均未向大连筑成支付工程款，大连筑成遂于2015年3月16日诉至一审法院。在诉讼过程中，虽然一审法院依法向徐州日成送达开庭传票等诉讼材料，但徐州日成未如期到庭参加诉讼，后该案公告送达了相应的诉讼材料、开庭传票。经大连筑成申请，一审法院委托江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定。鉴定结论为：大连筑成施工部分工程造价为9269784.67元。鉴定报告出具后，徐州日成到庭应诉，一审法院依法向其送达了诉讼材料、大连筑成提供的证据、鉴定报告等，徐州日成对上述材料发表了自己的意见。大连筑成对鉴定报告不持异议。徐州日成质证认为，对鉴定报告的真实性没有异议，但是对鉴定报告作出的鉴定结论以及其依据的相关证据材料不予认可，对鉴定报告所鉴定的工程签证单部分的工程费用，徐州日成认为鉴定机构回复的鉴定结果过高，同时也反映出签证单与工程的实际施工情况存在不符之处。鉴定报告所依据的证据材料均是由大连筑成提供，在鉴定质证过程中，并非徐州日成原因未参加法庭的质证。因此，徐州日成认为应当对涉案的工程量问题进行重新质证鉴定。一审另查明，徐州日成与案外人实事集团建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省徐州市中级人民法院作出（2013）徐民初字第0180号民事调解书。因徐州日成未按调解书履行义务，实事集团建设工程有限公司向江苏省徐州市中级人民法院申请执行。在保全中，江苏省徐州市中级人民法院作出（2013）徐民诉保字第68号民事裁定，查封了包括涉案土地在内的土地使用权（土地证号：徐土国用（2004）字第164**号）。在执行过程中，江苏省徐州市中级人民法院作出（2015）徐复执字第00028号执行裁定，续封了该地块使用权，并经该院委托评估公司评估，认定了该土地使用权的评估价，其中土地价值19118.27万元，在建工程C1#楼、C2#楼、C6#楼价值1034.1万元。经江苏省徐州市中级人民法院委托，通过淘宝网司法拍卖平台将徐州日成所有的上述土地使用权及在建工程C1#楼、C2#楼、C6#楼拍卖归徐州市云龙房地产开发有限公司所有。一审法院认为案件的争议焦点为：一、徐州日成的被告主体是否适格；二、涉案工程施工合同及补充协议的效力如何认定，大连筑成的工程款诉讼请求应否予以支持，鉴定报告能否作为认定工程款的依据；三、徐州日成应否向大连筑成支付违约金、停工损失及安保、水电费用，数额应当如何计算；四、徐州日成是否应当向大连筑成返还履约保证金及利息，利息如何计算；五、大连筑成主张的涉案工程价款优先受偿权应否予以支持。一、关于徐州日成的被告主体是否适格的问题。徐州日成与大连筑成签订了建设工程施工合同及补充协议，并已经实际履行。按照双方合同约定，即使工程未能施工完毕，徐州日成也应当向大连筑成支付工程进度款。现工程实际已经停工，该在建工程及对应的土地也已经作为徐州日成的财物被拍卖，工程无法继续施工。因此，徐州日成应当向大连筑成支付相应的工程款，大连筑成向徐州日成主张工程款，被告主体适格。二、关于涉案工程施工合同及补充协议的效力如何认定，大连筑成关于工程款的诉讼请求应否予以支持，鉴定报告能否作为认定工程款的依据问题。1.关于合同及补充协议的效力问题。涉案工程并未经过强制招投标程序，双方先后签订了建设工程施工合同及补充协议，该合同及补充协议均系双方真实意思表示，均不违反法律强制性规定，大连筑成主张签订建设工程施工合同是为备案所需，实际履行的为补充协议，徐州日成对此不持异议，因此应当以双方实际履行的协议作为本案的结算依据。2.关于大连筑成工程款的诉讼请求应否予以支持，鉴定报告能否作为认定工程款依据的问题。大连筑成作为承包人实际施工了涉案工程，虽然工程未实际施工完毕，但该涉案工程已经作为徐州日成的财产予以拍卖，故合同已无继续履行之可能。大连筑成有权就其施工过的工程向徐州日成主张工程款。双方当事人在诉讼前并未实际结算，经大连筑成申请，一审法院委托，涉案工程经法定程序进行了鉴定，该鉴定报告的出具不违反法律规定，能够作为认定涉案工程款的依据。对于徐州日成关于签证单部分造价过高及鉴定报告不能作为认定工程款依据的抗辩主张，双方在补充协议中约定“签字均由甲方现场工程师刘忠民签字或加盖甲方工程部章为准”，因此鉴于徐州日成对此没有提供相应的证据予以证明，且本案诉讼过程中，一审法院依法向其送达了各项诉讼材料，徐州日成未及时应诉，后经公告程序，再次向徐州日成送达了各项材料，在开庭前徐州日成对大连筑成提供的证据充分发表了意见。故对于徐州日成的上述主张一审法院不予采信。按照鉴定报告的结论，涉案工程造价为9269784.67元。三、关于徐州日成应否向大连筑成支付违约金、停工损失及安保、水电费用，数额应当如何计算问题：1.关于徐州日成应否支付违约金问题。按照双方协议约定：“甲方逾期支付工程款的，逾期七天工期自动顺延，另甲方还需按2万元/天向乙方支付违约金；逾期7天以上的，除工期顺延外甲方还需每天向乙方支付违约部分的万分之五违约金，直至支付完毕”；同时，依据徐州日成刘忠民签字确认的工程签证单，双方当事人对于工程进度款违约金起算日期是一致认可的。综上，该院认定工程款违约金支付起始时间为2013年12月7日，前7日的违约金数额为双方确认的420000元。之后的违约金数额，按照协议约定按欠付工程款总数的日万分之五计算。徐州日成主张该违约金约定过高，因大连筑成未能提供相应的损失依据，故调整违约金的计算方式为：以9269784.67元为基数，按同期银行贷款利息的四倍为标准，计算至实际给付之日。2.关于停工损失问题。从工程签证单内容看，徐州日成对于停工损失的存在予以认可，应当认为因徐州日成原因造成停工的事实确实存在，但因大连筑成关于停工损失的证据不充分，故本院酌定按照上述违约金计算方式，自停工报告向徐州日成出具后由徐州日成向大连筑成支付停工损失。3。关于安保、水电费用问题。此部分内容因大连筑成未能提供相应证据予以证实，不予支持。四、关于徐州日成是否应当向大连筑成返还履约保证金及利息，利息如何计算问题。双方在协议中约定了履约保证金的数额及给付方式，大连筑成也已经提供银行转账单及徐州日成向其出具的收款收据，因此能够证明大连筑成已经向徐州日成支付履约保证金3000000元，徐州日成应当按照协议约定向大连筑成返还此部分履约保证金及利息。徐州日成关于此部分款项不是履约保证金的主张没有依据，不予支持。徐州日成应返还原告3000000元履约保证金及利息，利息计算方式：自2013年10月31日起以3000000元为本金，以月2.5%计算至款项付清日止。五、关于大连筑成主张的涉案工程价款优先受偿权应否予以支持问题。依照相关法律规定，建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。本案涉案工程并未完工，且双方签订的建设工程施工合同及补充协议均未明确约定竣工日期。涉案工程实际停工时间为2013年11月30日，从大连筑成出具的停工损失计算方式看，大连筑成退场时间为2014年2月22日。因此大连筑成主张的工程价款优先受偿权应当自其退场之日起计算六个月。大连筑成诉讼至本院的时间为2015年3月16日，已经超过上述期限，故对于大连筑成的此项诉讼主张本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十九条之规定，江苏省徐州市中级人民法院作出如下判决：一、被告徐州日成房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告大连筑成建设集团有限公司支付工程款9269784.67元。二、被告徐州日成房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告大连筑成建设集团有限公司支付违约金（自2013年12月7日，前7日的违约金数额为双方确认的420000元。之后计算方式为：以9269784.67元为基数，按同期银行贷款利息的四倍为标准，计算至实际给付之日）。三、被告徐州日成房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告大连筑成建设集团有限公司支付停工损失（自2013年12月7日，前7日的违约金数额为双方确认的420000元。之后计算方式为：以9269784.67元为基数，按同期银行贷款利息的四倍为标准，2013年11月21日起计算至2014年2月22日止）。四、被告徐州日成房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告大连筑成建设集团有限公司返还履约保证金3000000元及利息（利息计算：2013年10月31日起以3000000元为本金，以月2.5%计算至款项付清日止）。五、驳回原告大连筑成建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费129774元，公告费780元，鉴定费200000元，由被告徐州日成房地产开发有限公司负担。本院二审期间，大连筑成围绕上诉请求提交了以下新证据，证明其优先受偿权没有超过法律规定的期限：1.《徐州市建设工程项目直接发包备案表》，证明案涉工程约定的竣工日期是2015年9月30日。2.《工程开工报审表》复印件，证明开工时间是2013年7月2日。3.江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐复执字第00028号通知，通知明确要求大连筑成从案涉工地撤出。4.大连筑成于2017年4月10日所拍的案涉工地现场照片19张。证据3.4证明，大连筑成至今未从案涉工地退场。大连筑成在庭审中陈述称，上述证据均系一审后才发现，故未能在一审中提交。另其在网上查询到的“江苏省徐州市中级人民法院关于拍卖位于徐州市××路××山康××一宗商住用地国有出让土地使用权涉案土地的公告”中明确载明，案外人大连筑成对拟拍卖标的主张建设工程优先权17995710（实际数额以生效判决为准），案外人主张的该部分款项作为竞买保留价的考虑因素之一，不论生效法律文书确定的优先权数额是多少，竞买人均需按17995710元支付竞买款。对上述证据，本院作如下认定：证据1《徐州市建设工程项目直接发包备案表》，系徐州日成向主管部门徐州市城乡建设局报请备案的相关审批材料，有徐州日成法定代表人、徐州市城乡建设局经办人、审核人签字并盖有徐州日成、徐州市城乡建设局建筑市场管理专用章，本院确认其真实性。证据３江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐复执字第00028号通知，系人民法院作出的有效法律文书，本院确认其真实性。上述两证据与本案的关联性将在本院认为部分予以阐述。证据2《工程开工报审表》系复印件，且不具备民事诉讼法对于书证的形式要求，本院不予确认其真实性。证据4的19张照片不能反映与案涉工程的关联性，本院不予确认。一审法院查明的事实正确，本院二审依法予以确认。另查明，2013年7月1日，徐州日成和大连筑成签订的《建设工程施工合同》中对合同工期约定如下：三、开工日期以实际开工报告为准，竣工日期以实际竣工报告为准，合同总日历天数为730天。2013年7月28日的《补充协议》中关于工期明确规定：按定额工期及相关文件执行，如甲方要求赶工期约定执行，另签补充协议，实际开工日期以开工报告为准。2013年11月1日，大连筑成向徐州日成发出关于拨付工程进度款的函，内容为：由我公司承建的贵公司奥运城C1-C3、C5-C8及地下车库工程，目前C1号楼已按合同完成工程节点，且我公司已及时向贵公司上报已完工程量及产值并经由贵公司各部门审核完成，但贵公司迟迟未能给予拨付。为此，我公司已垫付大量资金支付人工工资、机械设备、来料采购等费用，资金压力巨大，为保证资金正常运转及工程的顺利施工，望贵公司领导尽快拨付我公司该笔工程进度款2431443.75元。徐州日成未予付款。2013年11月30日，大连筑成向徐州日成出具《徐州日成.奥运城C区工程（2013.7-2013.11）进度款拨付审批表》。还查明，2016年7月29日，江苏省徐州市中级人民法院作出的(2015)徐复执字第00028-2号执行裁定书，该裁定书载明：竞买条件：……3.17995710元：不论生效法律文书确定的优先权数额是多少，竞买人均需按17995710元支付竞买款（大连筑成建设集团有限公司对拟拍卖标的主张建设工程优先权17995710元，实际数额以生效判决为准）。买受人徐州市云龙房地产开发公司在第一次拍卖中以竞买条件竞得该土地使用权及在建工程C1号楼、C2号楼、C6号楼，并在规定期限内履行全部买受义务。再查明，江苏省徐州市中级人民法院2017年3月23日作出（2015）徐复执字第00028号通知，具体内容为：大连筑成建设集团有限公司：申请执行人实事集团建设工程有限公司与被执行人徐州日成房地产有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院（2015）徐复执字第00028-2号执行裁定如下：“徐州日成房地产开发有限公司所有的位于徐州市××路××山康××期的土地使用权〔土地证号：徐土国用（2004）字第16400号〕及在建工程C1号楼、C2号楼、**号楼归徐州市云龙房地产开发公司（组织机构代码：13655254-1）。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条第一款之规定，现要求上述土地上临时建筑物所有权人（享有处置权人）在收到本通知其十日内拆除临时建筑物，机械设备所有权人（管理人）在收到本通知起十日内将机械设备撤出现场。如在收到后仍未拆除、撤出的，所造成的损失由临时建筑物所有权人（享有处置权人）、机械设备所有权人（管理人）承担，本院并依法追究相关人员妨害执行的法律责任。本案二审焦点为：大连筑成主张对案涉工程拍卖价款享有优先受偿权的请求应否支持。本院认为：涉案工程并非强制招投标工程，且未经过强制招投标程序，当事人先后签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，均不违反法律、行政法规的强制性规定，均系双方真实意思表示，合法有效。案涉工程系发包人徐州日成未按时支付工程进度款而停工的未完工工程，且在本案诉讼中，因徐州日成的另案诉讼，已被人民法院依法裁定拍卖给第三人所有。因此案涉合同不能继续履行的原因完全归责于徐州日成。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。因案涉工程不存在实际竣工日期，且案涉合同不能履行的原因在徐州日成，故大连筑成主张工程优先偿权的时间应从建设工程合同约定的竣工日期之日计算。《建设工程施工合同》明确约定固定工期为730天，虽然现有证据不能认定案涉工程的准确开工日期，但根据大连筑成提交的《徐州市建设工程项目直接发包备案表》，案涉工程的发包日期为2013年7月2日，大连筑成一审所提交的针对2013年7月至10月的工程价款的工程进度款审批表等相关证据亦能够认定案涉工程的开工日期在2013年7月，加上合同约定的730天工期，案涉工程合同约定的竣工时期应该在2015年7月，而大连筑成诉至一审法院请求优先受偿权的时间为2015年3月16日，故大连筑成主张建设工程价款优先受偿权没有超过法律规定的六个月期限。一审关于大连筑成主张建设工程价款优先受偿权已超过法定六个月期限的认定错误，本院依法予以纠正。大连筑成的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00085号民事判决第一、二、三、四项（即：一、被告徐州日成房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告大连筑成建设集团有限公司支付工程款9269784.67元。二、被告徐州日成房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告大连筑成建设集团有限公司支付违约金，自2013年12月7日，前7日的违约金数额为双方确认的420000元。之后计算方式为：以9269784.67元为基数，按同期银行贷款利息的四倍为标准，计算至实际给付之日。三、被告徐州日成房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告大连筑成建设集团有限公司支付停工损失，自2013年12月7日，前7日的违约金数额为双方确认的420000元，之后计算方式为：以9269784.67元为基数，按同期银行贷款利息的四倍为标准，2013年11月21日起计算至2014年2月22日止。四、被告徐州日成房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向原告大连筑成建设集团有限公司返还履约保证金3000000元及利息，利息计算：2013年10月31日起以3000000元为本金，以月2.5%计算至款项付清日止。）；二、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00085号民事判决第五项（即：驳回原告大连筑成建设集团有限公司的其他诉讼请求。）；三、上诉人大连筑成建设集团有限公司在9269784.67元工程款范围内就涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129774元，公告费780元，鉴定费200000元，由被上诉人徐州日成房地产开发有限公司负担；二审案件受理费76685元，由被上诉人徐州日成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  丁 益二〇一七年五月二十一日书记员  张敏慧