赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终787号上诉人(原审被告)：胥某，男，1973年8月20日出生，蒙古族，职工，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：杨某，内蒙古义德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赤峰红利建筑工程有限责任公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区新城建设大街东段。法定代表人：刘某，董事长。委托诉讼代理人：李某，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰市茂森木材经销处，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区物流园区蒙隆建材市场。经营者：李凤兰，女，1965年6月3日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市松山区金御华府**号楼****号。被上诉人（原审被告）：夏某1，男，1979年4月12日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：夏某2，男，1981年7月12日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区。上诉人胥某、赤峰红利建筑工程有限责任公司（以下简称红利建筑公司）因与被上诉人赤峰市茂森木材经销处、夏某1、夏某2买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初2968号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭于2017年4月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人胥某的委托诉讼代理人杨某，上诉人赤峰红利建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李某，被上诉人赤峰市茂森木材经销处的经营者李凤兰，被上诉人夏某1到庭参加诉讼。被上诉人夏某2经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胥某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实有误。元宝山发电有限责任公司2号600MW机组脱销工程由吉林安装集团股份公司分包承建，红利建筑公司又以吉林安装集团股份公司分包了部分工程，上诉人将红利建筑公司又介绍给了夏某2，夏某2进行了施工，夏某2与夏某1是亲兄弟，胥某并没有参与施工，且没有雇佣过夏某1。二、原审法院适用法律错误。赤峰市茂森木材经销处与夏某1签订了买卖合同，此案案由为买卖合同纠纷，故依据合同相对性原则，夏某1为合同相对方，应承担合同义务。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。赤峰市茂森木材经销处答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该维持原判。夏某1答辩称：被上诉人是2013年在元宝山施工时，夏某2和胥某雇被上诉人当材料员，在和茂森赊购木材也是被上诉人去的。第一次去是被上诉人自己去的，茂森不同意被上诉人拉走木材，需要承包合同，被上诉人找夏某2和胥某拿上合同又去茂森木材才把木材赊出来。后期一直不能给上茂森木材款，被上诉人自己垫了12万元，剩余的一直没有给茂森木材。红利建筑公司陈述称：1、红利建筑公司在这个工程中没有使用木材。2、对于夏永志和胥某之间的买卖关系，红利建筑公司不知情。夏某2未答辩。红利建筑公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、原审法院判决事实不清、证据不足。上诉人的工程没有涉及木材用料的内容，上诉人也不知道夏某1将木材用到何处，这木材与上诉人无关。被上诉人于2013年7月4日签订的《木材买卖合同》是虚假合同，该合同只有夏某1的签字，没有上诉人的公章，上诉人不知此事，更不知此合同的存在，是夏某1冒充上诉人与被上诉人签订的虚假合同，因此，上诉人不应承担任何责任。上诉人的工程，没有一项涉及使用木材，夏某1在被上诉人处赊取木材，没有通知上诉人，更没有征取上诉人意见，上诉人对此事不知情。原审认定上诉人承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。该合同约定的利息也与上诉人无关。二、原审法院适用法律错误。三、上诉人红利建筑公司在一审开庭没有接到传票没有参加庭审，丧失了辩论的机会，一审程序违法。夏某1答辩称：木材拉到元宝山工地，用于尿素车间两次楼主体支模、主机房57米柱子加固。赤峰市茂森木材经销处答辩称：胥某和夏某2是借用红利建筑公司的资质，但是他们是实际施工人，被上诉人要求红利建筑公司承担连带责任。胥某陈述称：认可红利建筑公司的上诉意见。被上诉人夏某2未答辩。赤峰市茂森木材经销处向一审法院起诉请求：请求判令四被告给付欠款98650元、利息42901元，合计141551元。一审法院认定事实：2013年6月20日，胥某代表红利建筑公司与吉林安装集团股份有限公司签订的工程分包合同，约定吉林安装集团股份有限公司将元宝山发电有限责任公司2号600MW机组脱销建筑工程分包给红利建筑公司。后该工程由胥某、夏某2实际施工。施工期间，胥某、夏某2雇佣夏某1管理涉案工地材料。2013年7月4日，夏某1以红利建筑公司名义与赤峰市茂森木材经销处签订木材买卖合同，约定由赤峰市茂森木材经销处为涉案工地元宝山发电厂供应木方、模板，运输方式为买方自提，结算方式为2013年7月20日还款；同时约定，所欠货款不超过半个月，如逾期不付款，则按月利率15‰支付利息，并约定发生纠纷的管辖法院为松山区人民法院。合同签订后，赤峰市茂森木材经销处如约提供了货物，但夏某1并未立即支付赤峰市茂森木材经销处货款。至2013年9月27日，累计欠赤峰市茂森木材经销处货款254450元，其中，夏某1于2013年9月5日向赤峰市茂森木材经销处还款120000元，于2013年10月6日还款40000元，余款至今未还。另查明，赤峰市中级人民法院于2015年1月10日作出的（2014）赤民一终字第1757号民事判决书认定，涉案元宝山发电有限责任公司2号600MW机组脱销工程经层层转包后，由胥某、夏某2实际施工。现该判决已经发生法律效力。一审法院认为：夏某1向赤峰市茂森木材经销处购买木材用于元宝山发电有限责任公司2号600MW机组脱销工程并欠付赤峰市茂森木材经销处货款94450元的事实清楚，证据充分。但夏某1系受涉案工程的实际施工人，即胥某、夏某2的雇佣，其向赤峰市茂森木材经销处购买木材并为其出具欠据的行为系履行胥某、夏某2授权的职务行为，因此发生的货款应由胥某、夏某2负担，夏某1不承担给付责任。夏某1与赤峰市茂森木材经销处约定于购货后15日内支付货款，如逾期给付，则按照月利率15‰支付利息，该约定不违反法律规定，依法应予以保护。夏某1分别于2013年9月5日、2013年10月6日向赤峰市茂森木材经销处还款120000元和40000元，由此分别产生利息2700元、1500元，余款94450元自2013年10月7日至今未给付，对于赤峰市茂森木材经销处主张按照月利率15‰支付利息的诉讼请求，法院予以支持。涉案元宝山发电有限责任公司2号600MW机组脱销工程由红利建筑公司承包，胥某、夏某2以红利建筑公司的名义对外实施民事法律行为，系涉案工程的实际施工人，故红利建筑公司应对胥某、夏某2因涉案工程所产生的民事责任负连带责任。判决：一、胥某、夏某2于本判决生效后十日内支付赤峰市茂森木材经销处货款94450元及利息4200元，并以本金94450元为基数，按照月利率15‰继续支付自2013年10月7日至欠款还清为止的利息。二、赤峰红利建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回赤峰市茂森木材经销处对夏某1的诉讼请求。二审期间，被上诉人赤峰市茂森木材经销处围绕本案争议焦点提交证据赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初2623民事判决书，证明涉案工程使用了木方，木方运到涉案工地，工地的木工都用了。上诉人胥某质证称：证据真实性无异议，但该判决没有生效，因为胥某已经上诉了。红利公司发表质证称：对该判决书真实性无异议，但上诉人不认可该判决的内容，上诉人工程不用木材，就该案上诉人也提出上诉了。被上诉人夏某1发表质证称：对该判决书真实性无异议。被上诉人和胥某是雇佣关系。本院认为，该判决尚未发生法律效力，不能作为定案的依据，本院对该份判决不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，一审法院于2016年4月8日以快递方式向红利建筑公司邮寄送达开庭传票，2016年4月12日在快递回执单上签收人处由赵海军签收了，并写明是负责人，有邮递员赵辉签字。上述事实有邮寄送达回执单及当事人庭审陈述在卷佐证。本院认为，被上诉人赤峰市茂森木材经销处以其与被上诉人夏某1签订的《木材买卖合同》主张权利，胥某以其不是涉案工程实际施工人为由拒绝给付，但赤峰市中级人民法院已生效的法律文书（2014）赤民一终字第1757号民事判决书已认定胥某、夏某2为涉案工程的实际施工人，现胥某并没有证据推翻该生效的法律文书，故原审认定胥某就涉案木材欠款承担给付责任并无不当。红利建筑公司虽主张涉案的《木材买卖合同》是伪造的，但其未能提供证据支持其主张，应承担不利的法律后果。关于红利建筑公司应否承担连带偿还责任的问题，红利建筑公司作为建筑施工企业，将施工资质出借给没有施工资质的自然人胥某、夏某2，负有过错，故红利建筑公司对于胥某、夏某2欠付的木材款应承担连带给付责任。关于红利建筑公司提出的一审法院未送达开庭传票，一审程序违法的主张，一审法院已通过邮寄送达的方式向其送达了开庭传票，红利建筑公司的工作人员已签收，现红利建筑公司虽对签收人身份有异议，但未能提交相反的证据予以反驳。故对于红利建筑公司该项上诉主张本院不支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6262元，由上诉人胥某、赤峰红利建筑工程有限责任公司各负担3131元；邮寄送达费100元，由上诉人胥某、赤峰红利建筑工程有限责任公司、被上诉人赤峰市茂森木材经销处、夏某1、夏某2各负担20元。本判决为终审判决。审判长  张京浩审判员  韩尚达审判员  孙 磊二〇一七年五月九日书记员  韦羽佳