内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内22民终225号上诉人（一审原告）：田立杰，男，1969年12月15日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。上诉人（一审原告）：张秀华，女，1958年9月23日出生，蒙古族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。被上诉人（一审被告）：王臣良，男，1964年8月10日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：孔祥玲，内蒙古松柏律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：孟庆利，男，1978年12月19日出生，汉族，个体，现住黑龙江省通河县水岸名苑小区6号楼5号门市。上诉人田立杰、张秀华因与被上诉人王臣良、孟庆利建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右前旗人民法院（2016）内2221民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田立杰及其委托诉讼代理人高德伟、上诉人张秀华，被上诉人王臣良的诉讼委托代理人孔祥玲到庭参加诉讼。被上诉人孟庆利经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。田立杰、张秀华上诉请求：判令撤销一审判决，改判二被上诉人承担延迟交付的违约责任给付违约金165万元；判令二被上诉人赔偿未按设计图纸施工来使用合格材料给原告造成经济损失33万元。事实与理由：2011年7月22日，上诉人田立杰与二被上诉人订立桃合木牧民花园两栋商住楼的建设施工承包合同，上诉人将牧民花园的施工发包给二被上诉人，合同订立后被上诉人未按约定履行约定的各项义务，存在各项未完工程就撤出工地，偷工减料，不按操作规程送检，也未按设计图纸施工，延误工期330天，对此应按合同约定承担每天5000元罚款，并对未按图纸施工，偷工减料给原告造成的损失承担赔偿责任。上诉人张秀华是上诉人田立杰合伙的实际投资人，享有与上诉人田立杰同样的权利。上诉人与被上诉人订立的施工合同由于施工方无施工资质是无效合同，但是对无效合同违约的处理仍参照合同约定处理，即劳务合同还是有效的，违约方对违约行为应承担违约责任，延误工期330天，约定每天5000元，仍是约束合同当事人的条款。对被上诉人未按图纸施工，偷工减料造成的损失一审中上诉人提供了相应的证据，人民法院应予以支持。本案中一审被告王臣良未到庭属于放弃自己的抗辩权，被上诉人孟庆利也未到庭，仅提供出书面答辩意见，一审判决仅有上诉人一方所举的证据，人民法院应当支持上诉人一审的诉请，一审法院驳回诉求明显不当，上诉人恳请二审法院纠正原一审不当判决。王臣良答辩称：不同意上诉人的上诉请求。2011年7月22日双方签订建筑承包合同，后因上诉人没有按照合同约定支付工程款，且2011年9月4日双方签订协议书，将开发权转让给被上诉人，我方不存在延期问题。合同中违约罚款不合法，签订合同时，双方没有建筑资质，此合同属于无效合同，不存在违约金问题。2011年9月5日，被上诉人与上诉人张秀华合作继续开发楼盘，我方是实际施工人，本案违约责任不成立。一审判决正确，请求予以维持。田立杰、张秀华向一审法院起诉请求：一、要求二被告承担迟延交付的违约责任给付违约金165万元（每天5000元，330天）；二、要求二被告赔偿未按设计图纸施工，未使用合格材料给原告造成的经济损失35万元。一审法院认定的事实：2011年7月22日，原告田立杰与被告王臣良、孟庆利签订建筑承包合同一份，约定：甲方（田立杰）将其开发的位于科右前旗桃合木苏木两栋商住楼承包给乙方（王臣良、孟庆利），建筑面积以实际为准，每平方米1070元，此价格为大包价，即承建本工程的所有材料费、人工费、机械费和本工程所发生的所有税费，均由乙方承担。施工期限:2011年7月20日至2011年10月30日交工。乙方必须具备三级以上的建筑资质，同时必须具备国家要求的建筑人员资格和安全资格证。乙方必须按期完工，每延期一日罚款5000元，提前一天奖励10000元。被告王臣良施工到一层时，原告田立杰与被告王臣良于2011年9月4日签订转让协议，约定：”关于桃合木苏木两栋商住楼一事，由于某种原因经甲乙双方共同协商，取消原建筑承包合同，由甲方开发乙方建筑改变为由乙方开发乙方建筑。一切附属建设都由乙方负责，甲方不再参与本工程”。转让协议签订后，2011年9月5日原告张秀华与被告王臣良签订自建开发楼协议，约定：该工程自建开发手续，以政府文件基础为准，王臣良办理手续，张秀华协助，张秀华负责投资所需资金，以实际出资额为准。田立杰后于2012年9月在乌兰浩特市人民法院起诉要求解除其与被告王臣良签订的转让协议，经乌兰浩特市人民法院判决解除田立杰与王臣良的转让协议，王臣良不服提出上诉，2013年4月1日经兴安盟中级人民法院审理后判决维持原判，即田立杰与王臣良的转让协议被解除。现原告田立杰、张秀华诉至法院要求被告王臣良、孟庆利依据2011年7月22日签订的建筑施工承包合同对原告田立杰承担违约责任及赔偿责任。另查，被告王臣良、孟庆利与田立杰签订建筑施工承包合同时均无施工资质。一审中，二原告针对其诉讼请求提交证据如下：1、《建筑承包合同》1份，证明被告王臣良是桃合木苏木商住楼的施工承包人，施工是大包，施工期限为2011年7月20日至2011年10月30日，双方约定延期一日罚款5000元，提前一天奖励10000元。2、《前旗规划局文件》1份、《工程验收单》1份，证明工程完工验收时间为2013年12月20日，迟延完工25个月零20天。3、《答辩状-孟庆利》1份，证明被告迟延完工的事实及双方约定迟延完工罚款的金额是每天5000元。4、《会议纪要》1份，证明被告王臣良、孟庆利违约工程没干完就放弃不干了，导致工程迟延交工的事实。5、（2013）科民初字第2023号民事判决书，证明被告承包的工程未干完及未完成工程的部分，同时证明工程迟延的时间。6、《土地出让金收据》1份、《规划费单据》1份，证明原告张秀华与田立杰是合伙人，张秀华用土地出资，并投入部分资金。7、证人魏某出庭证言，证明被告王臣良、孟庆利违约没有按照合同约定交工，双方没有按照要求施工，导致楼房贬值。一审法院认证认为，对证据1承包合同的真实性应予确认，但因二被告无施工资质，该合同属于无效合同。证据3是孟庆利的个人陈述无其他证据佐证，不能作为证据使用。证据5是未生效的判决不能作为本案证据使用。证据7证人魏某对楼房贬值的证言具有倾向性，不能予以确认，其证实的被告未按期完工的事实应予确认。对证据2、4、6的真实性予以确认。一审法院认为，原告田立杰与被告王臣良、孟庆利2011年7月22日签订的建筑施工合同因被告王臣良、孟庆利均无施工资质，而属于无效合同。同时，原告田立杰与被告王臣良于2011年9月4日又签订转让协议一份，转让协议将原建筑施工合同内容变更为被告王臣良开发，王臣良建筑。转让协议签订后该工程的建筑要求、施工期间不应再受到原合同的约束，原合同的违约条款不具有约束力。虽然2012年9月田立杰起诉要求解除其与王臣良之间的转让协议，于2013年4月1日经兴安盟中级人民法院判决予以解除，但转让协议被解除后并不能自然恢复到2011年7月22日原告田立杰与被告王臣良、孟庆利签订的施工合同状态，现原告要求被告按照2011年7月22日的建筑施工合同对其承担违约责任的诉讼请求不予支持。二原告要求二被告赔偿未按图纸施工、未使用合格材料导致楼房贬值的经济损失，因二原告既未举证证明，又未在举证期限内提出鉴定申请，对该请求亦不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告田立杰、张秀华的诉讼请求。案件受理费22800元由原告田立杰、张秀华负担。当事人双方对一审认定事实均无异议，本院予以确认。二审中，确定本案的争议焦点为，上诉人要求被上诉人给付违约金165万元及经济损失35万元的事实及法律依据。庭审中，上诉人田立杰、张秀华针对本案争议焦点问题除复举一审相关证据外未提交新证据。被上诉人王臣良对上诉人复举的一审证据及其说明的问题不予认可。本院认为，本案中，被上诉人王臣良、孟庆利均无建设工程施工资质，其与他人签订建设工程施工合同并从事建设工程的施工活动，违反了法律法规的相关规定，因此，上诉人田立杰与被告王臣良、孟庆利于2011年7月22日签订的建设工程施工合同属于无效合同，因该合同无效，合同中的违约条款对合同双方不具有约束力。同时，上诉人要求二被上诉人赔偿楼房贬值的经济损失未有充分的证据加以证明，被上诉人对上诉人主张的事实不予认可，故上诉人的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人田立杰、张秀华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人田立杰、张秀华负担。本判决为终审判决。审判长  李英革审判员  孙延义审判员  杨丽君二〇一七年五月十九日书记员  倪作鹏