江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1178号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所地江苏省扬州市文昌中路388号。负责人：杨玉宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王一凡，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：王玉林，男，1955年3月2日生，汉族，住江苏省仪征市。原审被告：周峰，男，1988年4月7日生，汉族，住江苏省仪征市。原审被告：李春雷，男，1984年2月5日生，汉族，住江苏省仪征市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称人保扬州分公司）因与被上诉人王玉林、原审被告周峰、李春雷机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2016）苏1081民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。人保扬州分公司上诉请求：撤销江苏省仪征市（2016）苏1081民初3114号民事判决书，依法改判。事实和理由：1、王玉林的伤残鉴定程序明显违法，一审法院判决错误。鉴定时未通知上诉人到场，王玉林的代理人钱娟也未到场，根据民事诉讼法的规定，有任何一方当事人未到场均不得采取协商的方式选择鉴定机构，而应当公开摇号。2、王玉林的伤残等级根据伤情和恢复情况明细不构成九级伤残，并且内固定在位明显不符合伤残评定的时机，一审对于伤残等级的判决明显错误。王玉林辩称，1、王玉林的伤残结论是申请法院作出的，该鉴定结论通过合法的程序，在具有鉴定资质的鉴定所作出的，故鉴定结论具有合法性、权威性。2、关于被上诉人王玉林的内固定在位，治疗机构出具了诊断意见：不予取出。对于伤残鉴定，不能要求只要伤者存在内固定，就全部要取出才能鉴定，而是应该分情况而定。本案中，治疗机构对王玉林已经做出了不予取出医学结论，故内固定在位的情况下进行鉴定没有不妥的地方。3、关于误工费，王玉林虽是退休人员，但不影响再就业。公民的劳动权利是法律赋予的，王玉林退休后从事新的工作，完全是合法的，其在一审中提交了再就业的相关证明以及误工情况的证明和银行流水账单，一审对误工费不予支持是不合理的。4、王玉林的误工期限、护理期限、营养期限在伤残等级鉴定时一并进行了鉴定，一审法院认为鉴定的护理期过长是错误的。周峰辩称，同意人保扬州分公司的意见。李春雷辩称，同意人保扬州分公司的意见。王玉林向一审法院起诉请求：1、依法判令周峰、李春雷、人保扬州分公司赔偿各项损失共计人民币195243.79元；2、依法判令周峰、李春雷、人保扬州分公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月27日14时45分左右，周峰驾驶苏Ｋ×××××号小型轿车沿仪征市新集镇蔡联路由东向西行驶至与青春路交叉路口处，遇王玉林驾驶的电动自行车沿青春路由北向南行驶通过事发路口，两车相碰，事故致王玉林受伤，双方车辆损坏。2015年12月29日，仪征市公安局交巡警大队作出道路交通事故认定书，认定：周峰负事故的全部责任，王玉林不负事故责任。2016年11月24日，原审法院委托扬州东方医院司法鉴定所对王玉林的伤情进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人王玉林交通事故致右肩锁关节半脱位经手术治疗后，目前遗留一肢丧失功能25%以上，属九级伤残，从受伤之日起其误工期限为180日，营养期限为60日，护理期限为80日。另查，周峰驾驶的肇事车辆苏Ｋ×××××号小型轿车在人保扬州分公司处投保了机动车交强险及商业三责险50万元（含不计免赔），事故发生在保险期间内。李春雷是苏Ｋ×××××号小型轿车的实际车主，事发时与周峰系借用关系。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、事故责任应当如何划分？二、王玉林因本起事故造成的各项损失如何确定？针对争议焦点一，原审法院认为，道路交通事故认定书是交警部门经过现场勘验、检查和调查，依法作出的公文书证，系处理交通事故的重要证据，没有足以反驳的相反证据和理由的，应予认定其证明力。周峰、李春雷、人保扬州分公司虽对事故责任有异议，认为王玉林应承担事故责任，但在交警部门对事故成因进行调查时所查实，周峰驾驶机动车通过交叉路口，未让右方道路来车先行，其行为违反相关法律规定，交警部门认定周峰承担事故全部责任，并无不当，可以作为民事赔偿的依据。针对争议焦点二，原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险与商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故王玉林因交通事故受伤所产生的损失应当由人保扬州公司在交强险的责任限额内承担赔偿责任，不足部分由人保扬州公司在第三者责任保险的责任限额内承担赔偿责任。就具体的赔偿数额，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定。对王玉林主张的各项损失，原审法院根据王玉林提供的证据及周峰、李春雷、人保扬州分公司的抗辩意见认定为：住院伙食补助费72元（18元/天×4天），营养费600元（10元/天×60天）。对王玉林主张的医疗费21824.39元，人保扬州分公司提出扣除20%的非医保用药，因其未提供证据证明非医保费用的数额及扣除该费用的约定，故对其扣除非医保费用的意见原审法院不予采信，结合用药清单、医疗费票据及住院记录，原审法院依法认定医疗费为21224.39元。对王玉林主张的护理费4880元（住院80元/天×4天+出院60元/天×76天），人保扬州分公司认可2480元（住院60元/天×4天+出院40元/天×56天），原审法院认为，根据王玉林的伤情，其主张护理期80天过长，应以60天为宜，故原审法院确定护理费为2480元（住院60元/天×4天+出院40元/天×56天）。王玉林主张误工费12960元（2160元/月×180天），人保扬州分公司抗辩认为王玉林系年满60周岁的退休教师，有退休工资，不应再享受误工费赔偿项目，对误工费不予认可。原审法院认为，因王玉林已超过退休年龄，且其提供的证据不足以证实其因交通事故造成其实际收入减少的事实，故原审法院不予支持。王玉林主张残疾赔偿金141257.4元（37173元/年×19年×20%），人保扬州分公司抗辩认为，仪征市人民医院于2016年7月5日所出具的诊疗证明书与王玉林提交起诉状副本同一天出具的诊疗证明书记载内容不一致，从而可以看出王玉林的内固定是可以取出的，并且也是需要取出的，仪征市人民医院作为一个专业机构，竟然可以在同一天出具两份内容不一致的诊疗证明，明显存在弄虚作假，结合鉴定结论更加可以看出，王玉林不应当构成九级伤残，内固定在位明显影响关节活动度。人保扬州市公司对于伤残等级自始至终不认可，应等到王玉林取出内固定以后再进行伤残评定。王玉林提交的司法鉴定意见书是仪征法院司法鉴定科违规操作而产生的，该鉴定机构是王玉林与周峰、李春雷双方协商所选定的扬州东方医院司法鉴定所，而作为主要赔偿义务主体的人保扬州分公司对此却毫不知情，也未参与过协商鉴定机构，程序失当，实体错误，该鉴定结论对人保扬州分公司没有法律约束力，也不应当作为要求人保扬州分公司赔偿的依据。另外，王玉林的伤情仅为右肩锁关节半脱位，该伤情明显较轻，即使测量活动度，也不应当丧失功能达到25%以上，该活动度明显与真实情况不符，王玉林构成九级伤残明显过高。原审法院认为，王玉林系经原审法院依法委托有鉴定资质的鉴定机构进行伤残等级鉴定，扬州东方医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书的程序合法，结论恰当；仪征市人民医院已出具的诊疗证明书认定王玉林的内固定不予取出，应以医疗机构的专业意见为准，而不是以人保扬州分公司的抗辩意见为准；根据王玉林的职业即能够证明王玉林收入主要来源于非农业，故应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，原审法院依法认定残疾赔偿金为141257.4元（37173元/年×19年×20%）。王玉林主张精神损害抚慰金10000元，人保扬州分公司不予认可，根据王玉林的伤残等级、过错程度等因素综合考虑，原审法院酌情支持6000元；王玉林主张鉴定费2375元，人保扬州分公司认为其不应承担，因鉴定费是查明王玉林伤残程度等所支出的必要费用，结合鉴定费发票，原审法院依法认定鉴定费为2375元；王玉林主张交通费1000元，人保扬州分公司认可200元，虽王玉林未能提供充分证据，但王玉林交通事故受伤后治疗必然要支付相应的交通费，结合王玉林就诊的地点、时间、次数，原审法院酌定交通费为200元；王玉林主张财产损失275元，人保扬州分公司不予认可，认为王玉林提供的修理费收据与本案不具有关联性，因王玉林车辆损坏已经道路交通事故认定书所证实，虽王玉林提供修理费票据，原审法院无法判断其关联性，但王玉林必然要支付相应的修理费用，故原审法院酌情认定王玉林财产损失为50元。综上，本次事故造成王玉林的损失应为：医疗费用21896.39元（21224.39元+72元+600元），伤残赔偿费用152312.4元（2480元+141257.4元+6000元+2375元+200元），财产损失50元，合计174258.79元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，人保扬州分公司应在其承保的交强险责任限额范围内赔偿王玉林医疗费用10000元，伤残赔偿费用110000元，财产损失50元，合计120050元；在商业三者险的责任限额范围内承担保险赔偿责任计54208.79元。人保扬州分公司申请对王玉林的伤残等级重新鉴定，于法无据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿原告王玉林医疗费用10000元、伤残赔偿费用110000元，财产损失50元，在商业三者险限额范围内赔偿王玉林54208.79元，合计174258.79元；二、驳回王玉林其他的诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1376元，依法减半收取688元，由王玉林负担138元，中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担550元；中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司应负担的部分已由王玉林垫付，由中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于判决生效之日起十日内偿付王玉林。二审中，各方未提供新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。本案二审的争议焦点为：原审是否存在足以影响案件公正审理的程序瑕疵，王玉林的司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据。本院认为，原审并不存在重大程序瑕疵，案涉司法鉴定意见书可作为定案依据。理由是：1、原审对于鉴定机构的确定并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条亦作出类似的规定。即鉴定机构和鉴定人员可由当事人协商一致确定，无法协商，由人民法院指定。本案中，人保扬州分公司虽未参与鉴定，但其与周峰、李春雷同为本案一审被告，对于鉴定结论，人保扬州分公司与周峰、李春雷的诉求、立场应属一致，故周峰、李春雷与王玉林共同选定鉴定机构可视为当事人协商一致确定，原审法院据此委托具备鉴定资质的扬州东方医院司法鉴定所进行鉴定活动并无不当。至于人保扬州分公司主张的王玉林的代理人钱娟未出现于鉴定机构选择现场的问题，由于王玉林对于鉴定机构的最终确定以及鉴定意见不持异议，视为其对于该鉴定机构组织鉴定活动的认可，对于本案的处理不产生影响。另外，人保扬州分公司主张内固定在位不能进行伤残等级评定。本院认为，内固定是否取出需有医院等医疗机构的专业建议。本案中，在鉴定之时已有仪征市人民医院出具的诊疗证明书明确载明“内固定不予取出”诊疗意见的情况下，原审组织相关鉴定不违反法律规定。2、鉴定意见是人民法院对专业性问题进行认定的关键证据，鉴定意见能否被法院采纳需要法院审核鉴定程序是否合法、鉴定人是否具有鉴定资格等程序性要件。王玉林的伤残等级鉴定意见书系由人民法院依据当事人申请依法委托进行，且鉴定机构具有鉴定资质，程序合法，人保扬州分公司虽提出异议，但未能提供证据反驳鉴定内容的正确性，故王玉林的鉴定意见书可以作为本案的定案依据。综上所述，人保扬州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1376元，由中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  苏岐华审判员  刘莉莉审判员  朱恩松二〇一七年五月二十五日书记员  殷梦非附相关法律条文：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。3、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。