山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终485号上诉人（原审原告）：枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司，住所地:枣庄市市中区长乐路36号。负责人：刘春信，男，1954年9月25日出生，汉族，枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司副经理，住枣庄市市中区（特别授权）。委托诉讼代理人：姜广臣，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘春龙,男,1955年4月19日出生,汉族,农民，住山东省滕州市。委托诉讼代理人:薛兆法，山东宝权律师事务所律师。上诉人枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司因与被上诉人刘春龙建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省枣庄市市中区人民法院(2016)鲁0402民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭,因当事人在二审举证期限内没有提出新的证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销（2016）鲁0402民初字第220号民事判决，发回重审或依法改判。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有查清案件事实，适用法律错误。案件发生在1996年11月份，当时因建筑工程需要很多施工人员，为了便于管理就在公司内部成立了隶属于建筑工程公司内部的一个专项施工队。因为当时很多建筑工人都是农民工，为了调动工人的劳动积极性，公司根据不同情况设立多种层次的承包协议，这种内部管理协议法律是许可的。公司与施工队签订的独立核算，多劳多得的劳动承包合同，其实质就是内部管理协议，并且施工队的决算和交税发票都是以上诉人的名义进行的，被上诉人在该案的上诉状中也认可双方为劳动关系，不是承包关系。按照《民事诉讼法的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”因此，原判决法院认定为禁止性规定，属于没有查清案件事实，上诉人不是非法转包或分包，企业内部的这种协议是合法有效的。另外，根据《建筑单位管理费》财建（2002）394号第21条规定的“建设单位支出管理费是指建设单位从项目开工之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的开支。……业务招待费支出不得超过建设单位管理费总额的10%。施工现场津贴标准比照当地财政部门制定的差旅费标准执行。”《建筑单位管理费》明确规定准许收取一定比例的管理费，这种行为不违法。再者，《建筑法》是1998年3月1日施行，而该案件是发生在1996年11月份，根据“以事实为根据”的原则，法院应当尊重案件事实，当时法律并不禁止内部承包或分包。二、被上诉人存在超支工程款的事实。1、一审法院故意将上诉人提交的汽运公司车库等零星工程造价为110341.21元写成11034、21元，以此掩盖被上诉人超支工程款的事实。2、被上诉人仅认可﹙1﹚1997年5月15日的2000元支款条；﹙2﹚1998年5月23日的15000元支款条；两份支款条仅17000元，工程造价是110341.21元，一审法院以其他写有“支取山亭区粮油公司工程款……元”的支款条无关联性为由将被上诉人的其他支款条排除，属于不尊重事实，违背了以事实为根据的法律原则。被上诉人和“山亭区粮油公司”之间没有提供任何的劳务，从“山亭区粮油公司”提取的款项是作为“山亭区安装工程公司”的预支款的。被上诉人所写的支款条中之所以写有“支取山亭区粮油公司工程款……元”，是因为“山亭区粮油公司”和“山亭区安装工程公司”都是刘春信承包的公司。所以，被上诉人从两个公司中的任何一个公司支取款项都属于上诉人。三、诉讼时效已经多次中断，并未超过诉讼时效。身为上诉人的副经理的刘春信是上诉人的负责人，作为上诉人的副经理已经多次向被上诉人主张权利，应当视为上诉人委托刘春信索要工程款，因为委托是单方行为，不是合同行为。刘春信提起诉讼等行为说明已经向被上诉人索要，并没有放弃，没有超过诉讼时效。刘春龙答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人的施工队是独立的施工队，与上诉人之间无任何隶属关系；上诉人与被上诉人是发包关系，上诉人将工程转包给被上诉人施工队进行施工，上诉人主张的协议是内部协议与事实不符。上诉人主张的建筑单位管理费，建筑法第28条明确规定，不能抽取管理费用，部门规章不能对抗法律。2016年5月20日山亭区老龄委聘用刘春信为副经理，负责该工程款项的追逃，在此之前刘春信与上诉人之间无任何劳动关系或民事关系。从1996年到2016年，上诉人从未向被上诉人主张过权利，因此，诉讼时效已超过。枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司向一审法院起诉请求，一、判决被告给付原告工程管理费等各项费用共计19861.41元，以及超支工程款27869.38元，共计47730元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实，原告于1996年11月承包了枣庄汽运总公司车库建造等工程，之后将该工程转包给被告。山亭区老龄委（2016）1号文件，聘任刘春信为枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司负责人，专项办理该公司与枣庄运输公司车库工程及实际施工人刘春龙工程纠纷案件。该证据的落款时间应属于笔误，不影响该证据的效力。原告提交被告向其出具的各项收据8份，共计138710.59元，主张工程决算110341.21元，两项相减被告超支28309.38元。第1张：1997年1月3日被告出具的支条内容：今支粮油建筑公司枣庄汽运总公司工程用款27200元。该条不是支取本案原告的工程款，且被告不认可，不作为有效证据认定。第2张：1997年1月20日被告出具的收据内容：粮油建筑公司汽运总公司车库工程用20000元，该条不是支取本案原告的工程款，且被告不认可，不作为有效证据认定。第3张1997年5月15日的2000元支条、第4张1998年5月23日的15000元支条，被告认可是支本案的工程款。对此予以确认。第5张1999年2月1日被告出具的的支条内容：今支春信哥现金6000元。该条不能证明与本案有关联性，且被告不认可，不作为有效证据认定。第6张1997年10月7日刘春虎出具的支条内容：今借支现金借款2000元。借款人不是本案被告，且被告不认可，本院不作为有效证据认定。第7张1997年8月1日被告出具的收据内容：支工程款47000元。原告不能证明该条系支取本案工程款，被告主张系支台儿庄汽车站工程款，与本案无关。不作为有效证据认定。第8张1996年12月11日的欠条内容：今欠运输总公司建安公司钢模租金1010.59元。被告主张是欠租赁公司的租赁费，与本案无关。该条不能证明系支取本案工程款，不作为有效证据认定。山亭区粮油建筑工程公司的文件及公证书公证的内容，能证明工程要上交公司总造价的18%的管理费。原告在庭后提交加盖了山东省枣庄市工程造价咨询有限公司公章的工程造价审核定额表，被告对真实性无异议。对该定额表予以确认。另查明，（2013）市中民初第1029号民事判决系刘春信起诉刘春龙建设工程合同纠纷案件，刘春信诉称是1996年承包山亭区粮油建筑公司，又以山亭区粮油建筑公司的名义承包了枣庄汽车运输有限公司车库等工程，之后将该工程安排给刘春龙承建。该判决书未生效。（2015）枣民五终字第340号民事判决是刘春信起诉刘春龙建设工程合同纠纷案件，判决书认定刘春信作为原告对被告刘春龙提起诉讼，不具有诉讼主体资格。刘春信要求刘春龙上交总造价的18%作为利润及税款的诉讼请求，违反法律规定，不予支持。驳回刘春信的诉讼请求。一审法院认为，一、原告诉讼主体资格问题。本案原告的主管部门系枣庄市山亭区老龄委，原告因未参加年检已被工商部门吊销营业执照。营业执照只是法人对外从事某种营业的许可，法人被吊销营业执照只意味着法人被禁止从事某种营业活动，并不意味着其不再存在。故原告虽被工商部门吊销营业执照，但还具备主体资格，能作为诉讼主体参加民事活动。原法定代表人李明达已去世，山亭区老龄委聘任刘春信为枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司负责人，专项办理相关事宜，符合法律规定。二、原告主张被告应给付工程管理费等各项费用19861.41元，是否成立。我国《建筑法》第二十八条明确规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承办人非法转包、分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告将承包的枣庄汽运总公司车库建造等工程转包给被告。根据上述法律规定，该转包行为违反法律禁止性规定，应为无效合同。原告要求被告支付工程总造价的18%作为管理费的诉讼请求，违反法律规定，不予支持。三、原告主张被告给付超支工程款27869.38元是否成立。原告提交的工程造价定额表能证明原告承包的汽运公司车库等零星工程经审定工程造价为11034.21元。原告提交被告向其出具的各项收据8份，除去1997年5月15日的2000元支条、1998年5月23日的15000元支条，被告认可是支取本案的工程款。其余6份收据均不能充分证明与本案的工程或原告存在关联性。原告不能举证证明被告超支了工程款，故对原告该项诉请，不予支持。四、原告的诉讼是否超过了二年的诉讼时效。（2013）市中民初第1029号民事判决是刘春信以山亭区粮油建筑工程公司的名义承包枣庄汽车运输公司车库工程，刘春信起诉刘春龙建设工程合同纠纷案件，不是本案原告向被告主张权利。1996年11月原告主张承包了枣庄汽运总公司车库建造等工程，2011年12月30日工程造价咨询公司做出审核，直到2016年1月8日原告提起本案诉讼。被告抗辩本案超过了诉讼时效，原告不能证明在时效内向被告主张过权利。原告的诉讼超过了二年的诉讼时效。综上，原告所诉不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司的诉讼请求。案件受理费993元，由原告枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于被上诉人是否应支付上诉人工程管理费。上诉人主张被上诉人是隶属于其公司内部的一个专项施工队，其公司与被上诉人签订的独立核算、多劳多得的劳动承包合同，以及被上诉人在该案中认可双方为劳动关系，因上诉人未提交证据予以证明，应当承担对其不利后果，本院对其主张不予采纳。上诉人主张本案发生在1996年11月，并不适用《建筑法》，该主张成立，本院予以采纳，对一审法院适用《建筑法》相关规定予以纠正。上诉人主张应适用《建筑单位管理费》财建﹝2002﹞394号规定，因本案发生在上述规章颁布之前，该规章并不适用于本案，上诉人该主张并不成立。因《建筑法》自1998年3月1日施行，《合同法》自1999年10月1日施行，在该两部法律施行之前，适用《经济合同法》及最高人民法院对该法相关司法解释的规定。最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答第六条规定，对于转包渔利的经济合同，应当认定为无效合同。根据上述司法解释的规定，上诉人转包行为违反法律禁止性规定，应为无效合同。上诉人要求被上诉人支付工程总造价的18%作为管理费的上诉请求，违反司法解释的规定，本院不予支持。关于被上诉人是否存在超支工程款的事实。上诉人一审中提交各项收据8份，因其中6份不能证明与本案的工程或被上诉人不具有关联性，一审法院不作为有效证据认定符合证据规则的相关规定，并无不当。上诉人主张被上诉人从“山亭区粮油公司”提取的款项是作为“山亭区安装工程公司”的预支款的，以及“山亭区粮油公司”和“山亭区安装工程公司”都是刘春信承包的公司，因无证据予以证明，本院对上诉人该主张不予采纳。上诉人主张“一审法院故意将上诉人提交的汽运公司车库等零星工程造价为110341.21元写成11034、21元，以此掩盖被上诉人超支工程款的事实”，经本院核对一审法院判决书，并不存在将工程造价110341.21元写成11034、21元的情形，上诉人的主张并无事实依据。关于上诉人一审的诉讼是否超过二年的诉讼时效。上诉人主张刘春信作为上诉人的副经理已经多次向被上诉人主张权利，应当视为上诉人委托刘春信索要工程款，因刘春信2016年5月被聘任为上诉人的副经理，此时已经超过本案二年诉讼时效，上诉人不能证明作为其副经理的刘春信在时效内向被上诉人主张过权利。刘春信个人提起诉讼等行为系其个人向被上诉人主张权利，并非本案上诉人向被上诉人主张权利。综上，一审法院认定上诉人的诉讼超过了两年的诉讼时效并无不当，上诉人主张未超过两年诉讼时效，因未有证据证明，本院对上诉人的诉请不予支持。综上所述，上诉人枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费993元，由上诉人枣庄市山亭区建筑安装装饰工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈林泰审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年五月二十四日书 记 员  吴 凡