四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5864号上诉人（原审被告）：周金蓉，女，1963年3月29日出生，汉族，住遂宁市船山区。委托诉讼代理人：汪某，四川弘维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郫县众立汽车销售有限公司，住所地成都市郫县犀浦镇国宁西路350号。法定代表人：陶嘉豪，总经理。委托诉讼代理人：张玲玲，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳小兵，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国银行股份有限公司成都金牛支行，住所地成都市金牛区三洞桥路20号附8号。负责人：杨红予，行长。委托诉讼代理人：吴婷婷，四川明之鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘科，四川明之鉴律师事务所律师。上诉人周金蓉因与被上诉人郫县众立汽车销售有限公司（以下简称众立公司）、中国银行股份有限公司成都金牛支行（以下简称中国银行金牛支行）追偿权纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初7505号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周金蓉上诉请求：1.撤销原判，改判按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息金额核算违约金并由中国银行金牛支行承担给付责任；2.将本案中所涉嫌违法犯罪线索移送公安机关；3.众立公司超额主张诉讼请求所交纳的诉讼费用由众立公司承担。事实和理由：1.一审法院漏列诉讼主体，应当通知四川众立融资担保有限公司（以下简称众立担保公司）参加诉讼；2.一审法院未将涉嫌违法犯罪线索移送公安机关；3.一审法院违约金认定过高；4.律师费不应由周金蓉承担。众立公司答辩称：1.本案系追偿权纠纷，本案无须追加反担保人众立担保公司参加诉讼；2.上诉人陈述的贷款诈骗等情况，与事实不符，且与本案不具有关联性；3.违约金具有惩罚性，众立公司主张的违约金具有事实和合同依据；4.一审关于律师费的认定并无不当，合同关于律师费有明文约定。中国银行金牛支行答辩称，中国银行金牛支行在原审中的诉讼地位是第三人，如果周金蓉认为中国银行金牛支行存在违约，应当另案起诉。众立公司向一审法院起诉请求：1.判令周金蓉支付众立公司代偿款67000元、违约金112800元、律师费用3000元；2.周金蓉承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年9月11日，众立公司（甲方）与周金蓉（乙方）、众立担保公司（丙方）签订《担保合同》，约定甲方为乙方在中国银行金牛支行申请办理的信用卡购车分期还款业务提供担保服务，丙方应乙方请求，同意为前述担保合同向甲方提供反担保，若出现乙方违约，导致甲方向银行承担了担保责任，甲方可选择向乙方或丙方追偿，若选择向丙方追偿，则丙方在承担担保责任后再向乙方追偿；违约责任为一方违约应向守约方支付贷款担保总额的30%的惩罚性违约金；守约方除违约金外，有权要求违约方承担因违约所产生的相关费用：指交通费、律师代理费用、诉讼费用及其他为实现债权而支出的费用等。2015年9月29日，周金蓉与中国银行金牛支行签订《信用卡汽车专向分期付款合同》，约定周金蓉向中国银行金牛支行借款376000元购买汽车。众立公司随后向中国银行金牛支行出具《担保承诺函》，担保方式为连带责任保证。前述协议签订后，中国银行金牛支行按约放款。后因周金蓉未偿付贷款，在中国银行金牛支行要求下，自2016年3月13日起，众立公司分别委托众立担保公司及张涛代周金蓉支付了借款本息等共计67000元。2016年7月5日，中国银行金牛支行向众立公司出具《代偿证明书》。一审法院另查明，2016年8月1日，众立公司与北京盈科（成都）律师事务所签订《委托代理合同》，并就本案向该所支付律师费用3000元。一审法院认定上述事实，采信的证据有众立公司企业法人营业执照、周金蓉身份信息、《信用卡汽车专向分期付款合同》及《担保合同》、担保承诺函、履行保证责任通知书、授权委托付款说明、代偿证明书、《委托代理合同》、发票、信用卡交易查询及庭审笔录等。一审审理中，周金蓉提供信用卡、与蒲俊阳、周后穗、众立担保公司刘康的录音资料、短信以及与鑫德耀顺公司签订的汽车代购合同、车辆信息，拟证明其虽在购车合同签字，但并未实际拿到车，并在不具备资质的情况下，第三人发放信用卡，导致被众立公司刷走376000元。众立公司质证称，信用卡与本案无关；录音资料不予认可，录音主体及内容与本案无关；汽车代购合同没有原件，不清楚周金蓉与鑫德耀顺公司的关系，与本案无关；短信三性不认可，“成都担保”是谁，不能证明与众立公司有关，贷款金额376000元是认可的；汽车信息予以认可，贷款时车辆登记在周金蓉名下，反而证明众立公司已履行担保义务。中国银行金牛支行质证称信用卡真实性与合法性予以认可，关联性不认可，此卡若作为普通消费只能刷5000元，但本案是汽车贷款，会专门开具额度，并已发放贷款；录音三性不认可，听不清楚，且与第三人无关；代购合同均不认可，无原件，不能证明周金蓉的主张；短信不予认可，电话号码不能确定身份，与本案无关；汽车信息真实性予以认可，但关联性不认可。一审法院认为，周金蓉与中国银行金牛支行签订的《信用卡汽车专向分期付款合同》及周金蓉与众立公司、众立担保公司签订的《担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，且内容符合法律规定，合法有效。周金蓉借款后未依约归还借款本息，众立公司依担保合同之约定，向中国银行金牛支行履行了代周金蓉偿还借款本息的义务，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定及《担保合同》的约定，众立公司选择向周金蓉追偿已垫付款项67000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于违约金的请求，因周金蓉与众立公司、众立担保公司签订的《担保合同》中约定，如周金蓉违约应向众立公司按合同担保总金额的30%支付违约金，故对众立公司要求周金蓉给付违约金112800元（376000×30%）的诉讼请求，一审法院予以支持；至于律师费的主张，因周金蓉与众立公司、众立担保公司签订的《担保合同》中约定因违约所需承担的相应费用中包含了律师费，而众立公司已向北京盈科（成都）律师事务所支付律师代理费3000元，符合合同约定，故众立公司要求周金蓉支付本案律师费3000元的诉讼请求理由充分，一审法院予以支持。至于周金蓉辩称因中国银行金牛支行未尽职责导致其信用卡被刷376000元的理由，与本案所涉及的追偿权纠纷无关联性，其提交的短信中载明的“成都担保”及“成都刘康车贷”及与鑫德耀顺公司签订的汽车代购合同均与本案亦无关联性，故其辩称理由不成立，一审法院不予采纳。综上，众立公司的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：周金蓉于判决发生法律效力之日起十日内向众立公司支付代垫款项67000元、违约金118000元、律师费3000元，合计182800元。如果被告周金蓉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3956元（此款已由众立公司预交），减半收取1978元，由周金蓉负担，并在支付上述款项时一并给付众立公司。二审中，当事人均未提交新证据。二审另查明：2015年9月11日，周金蓉与中国银行金牛支行签订《信用卡汽车志向分期付款合同》。二审经审理查明的其余事实与一审一致，对一审经审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据周金蓉的上诉，本案的争议焦点为：1.一审程序是否合法，是否应当追加众立担保公司为当事人；2.本案是否存在经济犯罪嫌疑，是否当移送公安机关；3.一审关于违约金的认定是否恰当；4.律师费是否应当由周金蓉负担。现针对上述争议焦点作如下评述：关于第一个争议焦点，本案系追偿权纠纷，众立公司基于其履行了担保责任，依据《担保合同》要求被担保人周金蓉履行还款责任。众立担保公司是《担保合同》中的反担保人，在本案诉讼中，众立公司未将反担保人众立担保公司列为被告，亦未要求其承担反担保责任，该行为系众立公司对自己权利的处分。周金蓉主张应当追加众立担保公司为当事人，对此，本院认为，在众立公司未要求众立担保公司承担反担保责任的情况下，众立担保公司亦与查明本案事实无关。周金蓉关于应当追加众立担保公司为当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，周金蓉主张本案涉嫌经济犯罪，应当移送公司机关。对此，本院认为，首先，并无证据证明本案存在经济犯罪嫌疑；其次周金蓉主张其在购车过程中，出卖方涉嫌诈骗，但车辆买卖合同关系与本案担保追偿关系不属于同一法律关系。周金蓉的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第三个争议焦点，《担保合同》约定一方违约应当向守约方支付贷款担保总额的30%的惩罚性违约金。周金蓉上诉主张该约定过高，对此，本院认为，违约金应当以实际损失为基数，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本案中，众立公司代偿的金额为67000元，而一审判令周金蓉支付违约金112800元，在众立公司未举证证明自己的实际损失的情况下，该金额明显过高。本着公平和诚信信用原则，本院酌情对违约金予以调整，周金蓉应当按实际代偿金额的30%向众立公司支付违约金，亦即是67000元×30%＝20100元。周金蓉关于违约金过高的上诉理由成立，本院予以支持。关于周金蓉主张的违约金应当由中国银行金牛支行承担，且应按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准计算违约金的上诉理由与法无据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，因《担保合同》明确约定，守约方有权要求违约方承担因违约产生的费用，包括律师代理费。而本案中，因周金蓉未归还代偿款，导致本案诉讼，而众立公司作为守约方，亦实际支付了律师3000元。故一审关于律师费的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，周金蓉的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但违约金认定过高，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初7505号民事判决。二、周金蓉应于本判决发生法律效力之日起十日内向郫县众立汽车销售有限公司支付代垫款项67000元、违约金20100元、律师费3000元，合计90100元。三、驳回周金蓉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3956元，减半收取1978元，由周金蓉负担975元，由众立公司负担1003元；二审案件受理费3956元，由周金蓉负担1950元，由众立公司负担2006元。本判决为终审判决。审判长  李婧杰审判员  姚 兰审判员  吴 爽二〇一七年五月十八日书记员  朱 希