四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终366号上诉人（原审原告）：四川洪雅西南水泥有限公司,住所地：四川省洪雅县洪川镇曲沿村288号。法定代表人：张子斌，执行董事。委托诉讼代理人：何敏，该公司职工。委托诉讼代理人：刘瑾忆，四川泰益律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张志刚，男，1975年11月11日出生，回族，住四川省洪雅县。上诉人四川洪雅西南水泥有限公司（以下称洪雅西南水泥公司）因与上诉人张志刚劳动争议一案，不服四川省洪雅县人民法院（2016）川1423民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人洪雅西南水泥公司上诉称，张志刚在洪雅西南水泥公司工作期间，仍与四川槽渔滩水电股份有限公司保持劳动关系，洪雅西南水泥公司为规范劳动人事管理，多次要求张志刚与四川槽渔滩水电股份有限公司解除劳动关系，但张志刚予以拒绝。洪雅西南水泥公司不认可张志刚的双重劳动关系身份，在张志刚拒不改正的情况下，公司可单方解除劳动合同，原审认定公司违法解除劳动合同是错误的。四川省禾森电力有限责任公司（以下称四川禾森电力公司）、四川省洪雅雅森水泥有限责任公司（以下称四川雅森水泥公司）与洪雅西南水泥公司不存在关联关系。2005年张志刚在四川禾森电力公司所属九天大酒店工作，原审从2005年开始计算张志刚的工作年限错误，以此计算张志刚的带薪年休假不当。因此，请求撤销原判，并改判洪雅西南水泥公司单方解除与张志刚劳动合同合法，并判决不支付张志刚经济赔偿金等费用48160.25。上诉人张志刚上诉称，自己的月平均工资计算基数应为2568.17元，不是2353.9元，原审没有将自己的奖金2581元计算在内；自己从1993年参加工作，至2015年已累计工作满20年，年休假应为15天。自己在2015年已休年休假5天，还有10天未休，原审以5天计算是错误的；自己工作期间加班属实，公司应支付加班工资4781.83元；洪雅西南水泥公司违法解除劳动合同，应支付自己赔偿金等各项费用合计为65000.68元。请求撤销原判并支持自己的上诉请求。洪雅西南水泥公司向一审法院起诉请求：1、确认洪雅西南水泥公司单方解除与张志刚劳动关系合法，不支付张志刚经济赔偿金51896.25元；2、不支付张志刚年休假报酬10225.86元；3、案件受理费由张志刚负担。一审法院认定事实：张志刚于1993年3月在四川槽渔滩水电股份有限公司上班，2005年3月起待岗，四川槽渔滩水电股份有限公司每月支付张志刚待岗期间生活补贴及为其缴纳各项社会保险费至今。2005年8月张志刚到四川禾森电力公司所属的九天大酒店上班，从事电力维护工作。2009年5月27日经由四川禾森电力公司安排，到所属企业四川雅森水泥公司上班。后四川雅森水泥公司整体转让给四川希南水泥有限公司，后改名为洪雅西南水泥公司。在此期间，张志刚一直在原址原岗位从事保安工作未曾间断。洪雅西南水泥公司与张志刚在2012年6月1日、2014年6月1日分别签订了两份为期两年的《劳动合同书》，劳动合同届满时间为2016年5月31日。2011年3月，张志刚曾书面告知洪雅西南水泥公司，其与四川槽渔滩水电股份有限公司存在劳动合同关系，不需要洪雅西南水泥公司为其缴纳社会保险。张志刚在洪雅西南水泥公司处上班期间，该公司未为张志刚办理、缴纳各项社会保险。2015年9月24日，洪雅西南水泥公司以张志刚与其他单位存在劳动合同关系，且未按公司要求提供其与原单位解除劳动合同关系证明或离职证明以及社会保险转移手续为由，单方解除了与张志刚之间的劳动关系。张志刚自1993年3月开始参加工作，截止双方劳动关系解除，其累计工作已满20年。2015年，张志刚在洪雅西南水泥公司共休年休假5天。一审法院认为：一、洪雅西南水泥公司单方与张志刚解除劳动合同属违法解除劳动合同。张志刚在洪雅西南水泥公司从事安保工作，系全日制工人，未为其另一劳动合同关系的相对方，即四川槽渔滩水电股份有限公司提供劳动，并未对洪雅西南水泥公司工作任务造成严重影响。洪雅西南水泥公司在张志刚向公司申请不购买社会保险时，并未向张志刚提出改正意见，且又于2012年6月1日和2014年6月1日与张志刚签订劳动合同，期间也未为张志刚缴纳社会保险。因此，在双方劳动关系存续期间，洪雅西南水泥公司实际认可张志刚所具备的双重劳动关系的状态，洪雅西南水泥公司再以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定解除与张志刚劳动关系的行为有违诚信，属违法解除。二、张志刚的连续工作年限应当从2005年8月起计算至2015年9月，共计10年零1个月。张志刚于2005年8月进入四川禾森电力公司所属九天大酒店工作，2009年5月27日经由四川禾森电力公司安排，到所属企业四川雅森水泥公司上班。后四川雅森水泥公司整体转让给四川希南水泥有限公司，后改名为洪雅西南水泥公司，期间张志刚在原址原岗位从事保安工作未曾间断。九天大酒店、四川雅森水泥公司均属四川禾森电力公司下属企业，而洪雅西南水泥公司系由其前身四川希南水泥有限公司收购四川雅森水泥公司后更名而来，且洪雅西南水泥公司并未举证证明张志刚在四川希南水泥有限公司收购四川雅森水泥公司时已对张志刚的经济补偿问题做出处理，或告知其向四川雅森水泥公司及其上级单位主张经济补偿，故张志刚的连续工作年限应当为10年零1个月，赔偿金的计算基数应为10.5个月，张志刚在仲裁阶段主张按10个月计算，可予以认可，其超出部分视为其放弃。三、张志刚在2015年9月前12个月的平均工资应为2353.90元/月。根据洪雅西南水泥公司提供的张志刚2014年10月至2015年9月工资明细表，张志刚的应得工资应当为实发工资加上洪雅西南水泥公司扣除的奖金及伙食费，故其平均工资计算基数应为2353.90元/月（〔2849.3元+2384.22元+2403.48元+3250元+2561.57元+2173.17元+2328.73元+2292.09元+2077.89元+2140.82元+2048.55元+1737元〕÷12个月）。因此，洪雅西南水泥公司应当支付张志刚的违法解除劳动合同赔偿金为47078元（2353.9元/月×10个月×2）。四、张志刚应当对其加班的事实承担举证责任。张志刚从事安保工作，实行轮班制，采取综合工时制。从洪雅西南水泥公司工资明细来看，其每月工资构成为岗位工资、考核工资、各项加班补贴及奖金，其各项加班补贴与张志刚实际加班天数计算而来的应得加班工资亦吻合，故洪雅西南水泥公司已对张志刚的加班工资进行了发放，不应再给付加班工资，张志刚主张加班工资的证据不足，请求不成立。五、洪雅西南水泥公司应支付张志刚未休年休假工资报酬1082.25元。根据《中华人民共和国国务院令》（第514号）第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。张志刚自2005年进入禾森公司工作，至2015年9月被解除劳动合同关系，其累计工作已满10年，应当享受的带薪年休假为10天，张志刚在2014年10月起至2015年9月期间享受了年休假5天，故洪雅西南水泥公司应当支付张志刚2014年10月至2015年9月共计5天的带薪年休假工资，同时，因未休年休假工资报酬中包括职工正常工作时间的日工资，故洪雅西南水泥公司只需按其日工资200%支付其未休年休假工资报酬，即1082.25元（2353.90元÷21.75天×5天×2）。对于张志刚主张的2013年、2014年带薪年休假工资问题，因带薪年休假系法定的职工福利待遇，不属于劳动报酬范围，应受仲裁时效的限制，其主张2013年、2014年带薪年休假工资，已超过仲裁时效，故不予支持。原审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由原告四川洪雅西南水泥有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告张志刚违法解除劳动合同赔偿金47078元、应休未休年休假工资1082.25元，合计48160.25元；二、驳回原告四川洪雅西南水泥有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，张志刚在洪雅西南水泥公司工作期间，未休2014年年休假，2015年已休年休假5天。2015年10月19日，张志刚以洪雅西南水泥公司为被申请人向洪雅县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求洪雅西南水泥公司支付赔偿金49425元、加班工资2471.25元、未休年休假报酬10110元。该委于2016年6月24日作出洪劳人仲案（2015）166号仲裁裁决，裁决洪雅西南水泥公司支付张志刚赔偿金51896.25元、加班工资6135.52元、应休未休年休假报酬10225.86元，共计68257.63元。洪雅西南水泥公司对该裁决不服，提起诉讼。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、洪雅西南水泥公司解除与张志刚之间的劳动关系是否属于违法解除？二、张志刚请求的赔偿金、未休年休假工资、加班工资应如何计算？关于焦点“一”，首先，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”之规定，张志刚虽属四川槽渔滩水电股份有限公司下岗职工，但张志刚从2005年8月起即在四川禾森电力公司从事电力维护工作，从该时段起张志刚与四川禾森电力公司成立劳动关系；其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”之规定，张志刚从2009年5月到四川雅森水泥公司从事安保工作是受四川禾森电力公司安排，其工作年限应合并计算。张志刚在此期间历经四川雅森水泥公司公司转让给四川希南水泥有限公司，后公司名称变更为洪雅西南水泥公司，洪雅西南水泥公司与张志刚之间成立劳动关系，成立劳动关系的时间应从2005年8月起算。再次，张志刚作为下岗职工，为生活所需主动另谋职业，符合情理且不违反法律规定。洪雅西南水泥公司与张志刚签订劳动合同时，对四川槽渔滩水电股份有限公司为张志刚缴纳社会保险的事实是知晓的，该劳动合同是双方当事人的真实意思表示，劳资双方应当按约履行。张志刚在洪雅西南水泥工作期间，并未在四川槽渔滩水电股份有限公司兼职，而是在洪雅西南水泥公司全职工作。虽然四川槽渔滩水电股份有限公司一直为张志刚缴纳社会保险费用，但该事实并未对洪雅西南水泥公司造成任何不利影响。2015年9月24日，洪雅西南水泥公司以张志刚同时与其他单位存在劳动关系为由，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”之规定单方解除与张志刚之间的劳动合同，不仅有悖该法条的立法本意，亦违反双方劳动合同约定，其单方解除劳动合同的行为违法。关于焦点“二”，因洪雅西南水泥公司违法解除与张志刚之间的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，洪雅西南水泥公司应当支付张志刚赔偿金。依据张志刚在2014年10月至2015年9月的工资收入，本院核定张志刚解除劳动合同前12个月的平均工资为2353.9元，洪雅西南水泥公司应支付张志刚赔偿金为47078元，与原审核定数额一致。依照《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”之规定，张志刚从1993年3月起参加工作至2005年3月待岗、及从2005年8月工作至2013年8月，累计工作时间已满20年，其后的应休年休假为15天。张志刚在2015年1月至2015年9月劳动合同解除期间，已休年休假5天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”之规定，张志刚在2015年还有5天年休假未休。同时，因张志刚未休2014年15天年休假，故依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第三款“…对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，洪雅西南水泥公司应支付张志刚共计20天未休年休假工资报酬。因张志刚已实际领取工作期间的正常工资报酬，故洪雅西南水泥公司还应支付张志刚未休年休假报酬为4329元（2353.90元÷21.75天×20天×200%）。张志刚主张的2013年未休年休假工资报酬，已过仲裁时效，应不予支持。综上，上诉人洪雅西南水泥公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持；上诉人张志刚要求按2568.17元／月工资标准计算赔偿金、支付加班工资的上诉请求证据不充分，请求不能成立，本院不予支持。原审认定洪雅西南水泥公司违法解除劳动合同，应给付张志刚赔偿金47078元正确，但核定张志刚应休年休假工资报酬错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下；一、撤销四川省洪雅县人民法院（2016）川1423民初847号民事判决；二、四川洪雅西南水泥有限公司于本判决生效之日起十日内支付张志刚赔偿金47078元、应休年休假工资报酬4329元，共计51407元；三、驳回四川洪雅西南水泥有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由四川洪雅西南水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继兵审判员  高 莉审判员  姚俊辉二〇一七年五月四日书记员  沈 兰