重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终276号上诉人（原审被告）：济南同智创新能源科技股份有限公司，住所地山东省济南市济阳县济北经济开发区泰兴东街6号，统一社会信用代码9137012575918612X0。法定代表人：杜建吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张新兴，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：田印国，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）:重庆龙海石化有限公司，住所地重庆市涪陵区石沱镇宛平路235号，统一社会信用代码9150010266358780XY。法定代表人：陈克明，该公司董事长。委托诉讼代理人：邬青，重庆盛世文辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄德辉，重庆盛世文辉律师事务所律师。上诉人济南同智创新能源科技股份有限公司（以下简称同智公司）因与被上诉人重庆龙海石化有限公司（以下简称龙海公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初9071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。同智公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定合同解除无事实和法律依据，双方签订的合同并未解除。被上诉人在未与上诉人协商的情况下即提出解除合同违反了双方约定：2.上诉人未按合同约定的期限发货是因被上诉人延期支付发货款及自身项目停滞等原因造成，并非上诉人过错；3.被上诉人经营状况恶化，存在转移财产逃避法院执行行为，丧失履约能力。龙海公司辩称，一是被上诉人向上诉人支付预付款及发货款后，上诉人没有发货，经多次催告仍不发货后，被上诉人依法行使了合同法定解除权。二是上诉人认为被上诉人丧失履约能力无充分证据支持，不能构成不安抗辩的事由。三是合同解除后上诉人应退还被上诉人支付的全部款项，并赔偿资金占用损失。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。龙海公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方所签署的《工业品买卖合同》（合同编号为：LHSH-20130426-SBB）已经解除；2.判决同智公司退还已支付的合同价款514200元以及资金占用损失（1、以257100元为基数，从2014年7月18日起至付清时止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算的利息；2、以257100元为基数，从2015年1月23日起至付清时止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算的利息）。一审法院认定事实：同智公司、龙海公司于2013年4月26日共同签订了《工业品买卖合同》，合同编号为LHSH-20130426-SBB。该合同约定了龙海公司向同智公司购买低NOx气体燃烧器156台、FB-2.3燃烧器12台、FB-2.3低压瓦斯燃烧器2台，合同总价款为857000元。其中第一条中约定交货时间为，合同生效后30天交付。第十一条约定，合同签订生效15个工作日后买受人支付合同总价款的30%预付款，发货之前买受人支付合同总价款的30%......。第十五条约定，本合同自双方签字盖章之日起生效。另查明，2014年7月18日，龙海公司向同智公司支付了合同预付款257100元。2015年1月23日，龙海公司又向同智公司支付了发货款257100元。之后，龙海公司曾经电话催促同智公司发货。2016年6月25日，同智公司向龙海公司发函，陈述其接到要求发货的通知，但由于龙海公司付款时间延迟，项目停滞，遂要求龙海公司付完全款以后再行发货。2016年8月1日，龙海公司向同智公司发函，再次敦促其继续按照合同约定履行相关义务，在收函后于2016年8月8日发货，逾期将依法解除合同。2016年8月11日，同智公司向龙海公司回函，陈述因龙海公司的付款时间迟延，怀疑其履约能力，遂要求双方继续协商。2016年9月5日，龙海公司委托重庆盛世文辉律师事务所向同智公司发出律师函，表明因同智公司的违约行为导致龙海公司已不能实现合同目的，通知同智公司解除《工业品买卖合同》。该律师函已于2016年9月6日到达同智公司处。一审法院认为，本案审理的焦点问题有二。其一，诉争合同是否已经解除，同智公司是否应当向龙海公司返还货款及其资金占用损失；其二同智公司辩称的不安抗辩权是否成立。针对第一个问题，一审法院认为，龙海公司请求确认合同解除的诉求应予支持。其理由如下，依法成立并生效的合同应当具有法律约束力，合同的双方应当自觉按照合同的约定履行其各自的义务。本案中，合同上明确约定了发货时间，而同智公司在发货期到期后长达三年多的时间里未履行发货义务，且在龙海公司多次通过电话催促以及发函催促的情况下，仍未按约履行其发货义务。这已经符合了当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形，达到了法定解除的条件。庭审中，同智公司虽然辩称之所以迟延发货是由于龙海公司要求延期，但同智公司并未提供相关证据予以证明，且龙海公司也不认可。因此，对于同智公司的这一抗辩意见不予采纳。合同解除之后，可以返还的应当予以返还。因此，龙海公司向同智公司支付的预付款和发货款，同智公司应当予以返还。基于同智公司的违约行为导致龙海公司的资金占用损失，同智公司也应当予以赔偿。龙海公司主张的资金占用损失，符合有关法律的规定，予以支持。针对第二个问题，一审法院认为，行使不安抗辩权应当符合相应的法定条件。庭审中，同智公司虽然举示了龙海公司被相关法院强制执行的信息资料，但这些材料并不足以证明龙海公司存在经营状况严重恶化、转移财产以逃避债务、丧失履约能力等情形。龙海公司作为一个企业，难免不涉及诉讼、执行等法律纠纷，被强制执行的原因也可谓多元。单凭龙海公司被法院执行，就认定其经营状况严重恶化、丧失履行能力和商业信誉，有失偏颇。并且，退一步讲，即使同智公司行使不安抗辩权的条件成立，同智公司还应当及时通知龙海公司。本案中，同智公司在未履行发货义务长达三年多的时间里，并未及时通知龙海公司，只是在诉前一个多月龙海公司催促其发货后才回函提出，这明显属于没有及时通知对方的情形。再则，龙海公司在庭审中所举示的银行流水明细，也在一定程度上能够反映其正常的生产经营情况。因此，对于同智公司主张的行使不安抗辩权，由于缺乏充分的证据予以证明，不予采纳。另外，针对同智公司提及诉争合同应是承揽定作合同的抗辩。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而本案的诉争合同中，双方所用的词汇、语句，诸如数量、单价、单位等，比较符合买卖活动中的习惯用语和特征。实际上就本案而言，龙海公司主张的是合同解除以及款项的返还，这与究竟是买卖合同还是承揽合同，并没有直接的联系。退一步讲，即使如同智公司所说就是承揽合同，那么龙海公司更具有了任意解除权，这与其抗辩的目的也是背道而驰。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、双方所签订的《工业品买卖合同》（合同编号：LHSH-20130426-SBB）已于2016年9月6日解除。二、济南同智创新能源科技股份有限公司应于判决生效后十日内向重庆龙海石化有限公司返还已支的货款514200元，并支付相应的资金占用损失（1、以257100元为基数，从2014年7月18日起至付清时止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算；2、以257100元为基数，从2015年1月23日起至付清时止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算）。案件受理费8942元,减半收取4471元，由济南同智创新能源科技股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，双方所签订的合同约定合同签订生效15个工作日后买受人支付合同总价款的30%预付款，生效后30天交货，并约定了“退付5万元的履约保证金”。但合同对5万元履约保证金的支付时间并未明确约定。现双方均未严格按合同约定的期限履行各自义务。二审中，龙海公司称是因同智公司未先行支付5万元的履约保证金才导致合同履行期限拖延，但同智公司对此不予认可，认为双方对此并未明确约定，即便要付也可由龙海公司直接从首付货款中扣除。还查明，一审卷宗第77页由上诉人一审时向一审法院提交的《招标文件》第16页第六项对履约保证金有规定。本院对一审查明的其他事实，予以确认。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一是诉争合同是否已经解除，同智公司辩称的不安抗辩权是否成立；二是同智公司是否应当向龙海公司返还货款及资金占用损失。对此，本院作以下评判。本案中，虽然双方所签订的合同明确约定了预付款支付及发货时间，但双方并未严格按照合同约定的期限履行各自的义务。现龙海公司于2014年7月18日向同智公司支付了合同预付款257100元，2015年1月23日又向同智公司支付了发货款257100元，同智公司对此并未举示充分证据证明其曾向龙海公司明确提出异议，再加之《招标文件》对履约保证金及双方所签合同对履约保证金的退付有约定，龙海公司称是因同智公司未先行支付5万元的履约保证金才导致合同履行期限拖延具有高度可能性，故在龙海公司于2014年7月18日向同智公司支付了合同预付款且同智公司对此未明确提出异议的情况下，可以认定双方对合同开始履行的期限作出了变更。现龙海公司根据合同约定支付了预付款及发货款，在多次催促同智公司履行发货义务未果情况下，其已依法获得并依法行使了解除合同的权利，双方所签订的合同已被解除。虽同智公司辩称是因龙海公司要求延期发货，以及龙海公司丧失了履约能力，但其并未举示充分证据予以证明，加之龙海公司举示了银行流水明细等相关证据证明其生产经营正常，故对同智公司该抗辩意见不予采纳，同智公司行使不安抗辩权的条件不成立。据此，案涉合同被依法解除后，龙海公司向同智公司支付的预付款和发货款，同智公司应当予以返还，且因同智公司的违约行为导致龙海公司的资金占用损失，同智公司也应当予以赔偿。综上所述，同智公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8942元，由济南同智创新能源科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  陈江平代理审判员  陈 芮二〇一七年五月五日书 记 员  敖 艳