浙江省宁波市鄞州区人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙0212刑初307号公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。被告人唐敏钢，男，1970年12月15日出生于浙江省宁波市,汉族，初中文化，无业，住浙江省宁波市鄞州区。2014年12月29日因犯非法拘禁罪被原宁波市江东区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2015年4月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月2日被原宁波市公安局江东分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于宁波市看守���。辩护人姚瑶，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。被告人贾争强，男，1991年1月13日出生于湖南省龙山县,土家族，初中文化，无业，住湖南省龙山县。2015年7月9日因犯非法拘禁罪被宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年9月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月2日被原宁波市公安局江东分局传唤，次日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。被告人陈宇，女，1982年12月9日出生于辽宁省沈阳市,汉族，高中文化，无业，住辽宁省沈阳市铁西区。2010年因犯容留他人吸毒罪被沈阳市铁西区人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月2日被原宁波市公安局江东分局传唤，次日被刑事拘留，同月4日变更为监视居住（��定居所），同年7月8日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2017〕214号起诉书指控被告人唐敏钢、贾争强、陈宇犯贩卖毒品罪，于2017年3月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派代理检察员陈某出庭支持公诉，被告人唐敏钢及其辩护人姚瑶，被告人贾争强、陈宇到庭参加了诉讼。现已审理终结。宁波市鄞州区人民检察院指控：2016年6月1日凌晨，被告人唐敏钢在其位于宁波市鄞州区嘉恒公寓430房间的家中，以3000元价格将20克毒品冰毒贩卖给孟某。当日，警方在孟某家中查获剩余晶体6.0731克，上述晶体经鉴定，含有N-异丙基苄胺成份。2016年6月1日下午，被告人唐敏钢在宁波市鄞州区星辰明珠707室，以2600元价格将30克毒品冰毒贩卖给林某1。次日，警方在林某1家中查获可疑晶体35.4503克，上述晶体经鉴定，含有N-异丙基苄胺成份。2016年6月1日下午，林某2打电话向被告人唐敏钢购买2克毒品冰毒，被告人唐敏钢打电话指使被告人陈宇将置于嘉恒公寓430室的毒品交给被告人贾争强运送。被告人陈宇将房间内已分装好的小包冰毒交给被告人贾争强。后被告人唐敏钢、贾争强在鄞州区文化广场澳门豆捞饭店附近将冰毒以300元价格贩卖给林某2。2016年6月1日下午，被告人唐敏钢在嘉恒公寓430房间将20克冰毒贩卖给王某。次日，警方从王某身上查获两包可疑晶体，分别净重8.4794克、5.5346克，均检出甲基苯丙胺成份。2016年6月2日凌晨，警方在嘉恒公寓430房间抓获被告人唐敏钢、陈宇、贾争强，并从房间内查获甲基苯丙胺（冰毒）5.9778克、甲基苯丙胺（麻古）0.0610克及2包共净重329.2622克的可疑晶体（内含N-异丙基苄胺成份）。为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关证人证言，书证，辨认笔录，鉴定意见，三被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人唐敏钢、贾争强、陈宇的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人唐敏钢部分犯罪系犯罪未遂；被告人贾争强、陈宇系从犯；被告人唐敏钢、贾争强系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十五条第一款之规定予以判处。被告人唐敏钢辩称，公诉机关指控的��次贩卖行为确实实施过，但都是假毒品；指控其贩卖给林某1的假毒品数量有误，应为20克；给王某的假毒品未收钱，是送给他的。被告人唐敏钢的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人唐敏钢除了从湖南人向某处购入假毒品外，还从其他的毒品上家处进货，因其和孟某交易的时间早于其从向某处购入假毒品的时间，而从孟某处搜到的也是假毒品，故被告人唐敏钢从他人处购入的也有可能是假毒品；2.关于被告人唐敏钢贩卖给林某1的毒品数量，林某1提出要求购买20克，而被告人唐敏钢给了他30克，关于超过的10克林某1几次笔录陈述不一，且根据林某1支付的金额与其所称拿到的毒品数量也不符合一贯的交易价格；3.关于贩卖给林��2的2克毒品，是被告人陈宇受被告人唐敏钢指使分包的还是被告人唐敏钢事先分好的，双方供述不一。从双方的手机通话内容来看，被告人唐敏钢多次提到要求陈宇称2克半，这与其本人的供述可以相互印证；4.关于指控的被告人唐敏钢贩卖给王某毒品，被告人唐敏钢在侦查阶段仅作过一次有罪供述，且笔录形成的时间晚于王某的笔录制作时间，且毒资也未支付。后公安机关从王某身上查获的毒品来源是否出自被告人唐敏钢，仅凭王某一人的供述难以证实；5.关于在被告人唐敏钢住处查获的毒品，系其本人吸食，其有稳定的收入来源，并非以贩养吸人员，故查获部分的毒品数量不应计入其贩卖的数量；6.被告人唐敏钢贩卖的绝大多数毒品系假毒品，其虽有贩卖毒品的犯意，但实际上实施的并非贩卖真毒品的行为，对象不能犯一说仅适用于结果犯，而非行为犯，故其贩卖假毒品的行为不应构成贩卖毒品罪。被告人贾争强、陈宇对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。经审理查明：2016年6月1日凌晨，被告人唐敏钢在其位于宁波市鄞州区嘉恒公寓430房间的家中，以3000元价格将20克“毒品冰毒”贩卖给孟某。当日，警方在孟某家中查获剩余晶体6.0731克，上述晶体经鉴定，含有N-异丙基苄胺成份。2016年6月1日下午，被告人唐敏钢至宁波市鄞州区星辰明珠707室林某1住处，将20克“毒品冰毒”以2600元价格贩卖给林某1。次日，警方在林某1家中查获可疑晶体35.4503克，被告人唐敏钢贩卖给林某1的“冰毒”亦在其中。上述晶体经鉴定，含有N-异丙基苄胺成份。2016年6月1日下午，林某2打电话向被告人唐敏钢购买2克毒品冰毒，被告人唐敏钢打电话指使被告人陈宇将置于嘉恒公寓430室的毒品分装出来后交给被告人贾争强运送。后被告人陈宇将分包好的小包“毒品冰毒”交给被告人贾争强。之后，被告人唐敏钢、贾争强在鄞州区文化广场澳门豆捞饭店附近将“毒品冰毒”以300元价格贩卖给林某2。2016年6月1日下午，被告人唐敏钢在嘉恒公寓430房间将20克冰毒贩卖给王某。次日，警方从王某身上查获两包可疑晶体，分别净重8.4794克、5.5346克，均检出甲基苯丙胺成份。2016年6月2日凌晨，警方在嘉恒公寓430房间被告人唐敏钢住处抓获被告人唐敏钢、陈宇、贾争强，并从房间内查获被告人唐敏钢持有的甲基苯丙胺（冰毒）5.9778克、甲基苯丙胺（麻古）0.0610克及2包共净重329.2622克的可疑晶体（内含N-异丙基苄胺成份）。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.证人孟某的证言，证实2016年6月1日凌晨2时左右，其和唐敏钢约好在文化广场碰头交易毒品，到那里后，唐敏钢给了其20个货，其通过支付宝当场汇给唐敏钢4500元，其中3000元是毒资，1500元是归还之前欠其的钱。20个货是用一个袋子装起来的，部分被其吸掉了，还有一些在公安抓捕过程中被其扔掉了，剩下的放在家里盒子里的被民警查获了的事实；2.证人林某1的证言，证实2016年6月1日下午，唐敏钢送毒品到其住处，其当时向唐敏钢要的数量是20克冰毒，在唐走了之后发现给其的有30克，于是其拿了两包出来放到衣服里，准备还给唐敏钢。唐叫其拿着不用还了，其给了他2600元钱。第二天警察在其家里搜到了这些毒品的事实；3.证人林某2的证言，证实2016年6月1日下午，其联系唐敏钢，向他购买300克的冰毒，后在文化广场澳门豆捞门口，唐敏钢给了其2个不到一点的货，唐敏钢后面还跟了一个男子，其给了该男子300元钱，这些冰毒被其吸掉了的事实；4.证人王某的证言，证实2016年6月1日晚上，其和唐敏钢约定在文化广场拿货，其到后，唐敏钢给了其两包货，其估计一下大概20克左右。因为唐敏钢欠其钱，所以其就��有支付毒资。这些毒品其一直放在身上，一部分贩卖给了他人，一部分被其吸掉了，剩下的被民警抓住的时候查获了的事实；5.证人向某的证言，证实2016年5月底的时候，唐敏钢向其买毒品，其找到“六哥”，唐敏钢借其电话和“六哥”谈好了毒品的价格。6月1日，“六哥”在余姚大隐将毒品给其，其就带着约300克冰毒和“小陈”去了唐敏钢家里，唐敏钢没有给其钱，向其要了一个卡号，说这些毒品卖掉之后会打钱给其的事实；6.搜查笔录、扣押清单及相关照片，证实警方对嘉恒公寓被告人唐敏钢的房间进行搜查，搜查到可疑晶体、可疑粉末、手机等物并扣押了相关涉案物品的事实；7.称重笔录及相关照片，证实从被告人唐敏钢房间内发现的所有白色可疑晶体均进行称重的事实；8.现场笔录、扣押清单、称重笔录及相关照片，证实从孟某、林某1处搜查到的相关可疑物品进行称重并扣押的事实；9.辨认笔录，证实本案同案犯之间、被告人与购毒者之间的相互辨认的事实；10.手机通话记录，证实被告人唐敏钢分别与孟某、林某1、林某2、王某、陈宇在交易时间节点进行通话的事实；11.宁波市公安局采取技术侦查措施决定书、手机通话内容记录，证实公安机关在案发前开始对被告人唐敏钢的手机进行监控技术侦查措施，监听到其与孟某、林某1、林某2、陈宇等人的通话内容，并将上述��音转换文字内容的事实；12.宁波市公安司法鉴定中心的理化检验鉴定报告，证实从孟某处搜到的6.0731克可疑晶体、林某1处搜到的35.4503克可疑晶体及被告人唐敏钢住处搜到的329.2622克可疑晶体检出N-异丙基苄胺成份；从王某身上搜到的14.014克可疑晶体、被告人唐敏钢住处搜到的6.0388克可疑晶体检出甲基苯丙胺成份的事实；13.宁波市海曙区人民法院（2015）甬海刑初字第389号刑事判决书、宁波市江东区人民法院（2015）甬东刑初字第9号刑事判决书、全国违法犯罪人员信息登记、出所登记表，证实三被告人的前科情况；14.三被告人的户籍证明，证实身份情况；15.抓获经过，证实三被告人的归案情况；16.被告人贾争强、陈宇关于上述事实的供述；17.被告人唐敏钢原在侦查阶段曾供述：其在2016年6月1日分别贩卖20克冰毒给孟某、林某1、王某；贩卖4克冰毒给林某2。在庭审中辩称四次贩卖的都是假毒品。关于控辩双方争议的焦点，本院分析评判如下：1.被告人唐敏钢及其辩护人提出唐敏钢贩卖给林某1的毒品数量为20克，而非30克。经查，被告人唐敏钢一直供述其贩卖给林某1的毒品数量为20克；林某1的证言证实其要20克的毒品，唐敏钢拿来30克；次日公安机关在林某1家中查获的可疑晶体数量为35余克，也非30克，故不能排除林某1有其他的购买渠道；公诉机关提供的毒品交易当天双方的通话内容记录都提到交易20克的货，无交易数量超出原来约定的数量等相关内容。综上证据分析，从有利于被告人利益的原则考虑，从低认定该次交易的数量为20克。被告人及其辩护人对此提出的辩解、辩护意见予以采纳。2.被告人唐敏钢在庭审中对四次交易行为无异议，但辩称交易的都是假毒品。经查，被告人唐敏钢贩卖给孟某、林某1的“毒品”公诉机关已认定交易的可疑晶体不含毒品成分。贩卖给林某2的2克冰毒，因被告人唐敏钢供述其叫被告人陈宇从向某处买入的毒品中分包出来给被告人贾争强，该供述内容得到公安机关提取的交易当天其和陈宇的通话内容的印证，虽然被告人陈宇称其交给被告人贾争强的毒品是被告人唐敏钢事先分好的，但现在毒品已被吸食，无法对其成份做出鉴定，疑点利益归被告人，故该节贩卖毒品就低认定犯罪未遂。作为共同犯罪中的被告人贾争强和陈宇，犯罪形态亦为未遂。关于贩卖给王某的20克冰毒，被告人唐敏钢在侦查阶段一开始否认该笔交易的存在，后又承认贩卖给王某20克冰毒，庭审中又辩解交易的也是假毒品。经查，被告人所作的有罪供述内容与王某的证言相吻合，且有交易当天双方的通话内容相佐证，民警在交易次日王某身上查获的毒品经鉴定，检出甲基苯丙胺成份。且在被告人唐敏钢住处查获的可疑晶体不仅只有N-异丙基苄胺成份的假毒品，还有甲基苯丙胺成份的冰毒。故认定该次交易的可疑晶体为甲基苯丙胺。该证据认定标准与被告人唐敏钢贩卖给孟某、林某1“疑似毒品”的认定标准一致。3.被告人唐敏钢辩称，其给王某的20克毒品是送给他的。经查，被告人唐敏钢原在侦查阶段的一次有罪供述证实因其欠王某的钱，所以这次交���未收钱，该供述内容与王某的证言一致。且双方无特殊交情，交易的毒品数量不少，送人一说显然不符常理。故被告人唐敏钢对此提出的辩解意见不予采信。4.关于被告人唐敏钢的辩护人提出被告人唐敏钢有稳定的收入来源，并非以贩养吸的人员，查获的毒品系其本人吸食，不应计入其贩卖毒品的数额。经查，辩护人并未提交证明被告人唐敏钢有收入来源、收入金额的证据，更何况“以贩养吸”并未要求贩卖毒品是贩毒人员唯一的收入来源，只要贩卖毒品的违法所得对其本人吸食毒品有经济帮助即可，结合被告人唐敏钢在一天之内进行的四次贩卖毒品行为，其住处查获的毒品应认定为计入其贩卖的数额。辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。5.被告人唐敏钢的辩护人提出贩卖假毒品的行为不应构成贩卖毒品罪。经查，被告人唐敏钢原在侦查阶段从未供述事先明知是假毒品而贩卖，故其在贩卖的当时主观上是按照毒品在贩卖的，只是交易的对象非真毒品，故该情形符合对象不能犯的犯罪未遂形态，对其贩卖给孟某、林某1的各20克“疑似毒品”、贩卖给林某22克“疑似毒品”的行为应认定为犯罪未遂。本院认为，被告人唐敏钢、贾争强、陈宇违反国家毒品管理法规，明知是毒品被告人唐敏钢多次单独或伙同被告人贾争强、陈宇予以贩卖，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人唐敏钢、贾争强均系有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人唐敏钢单独贩卖的部分贩卖毒品行为由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人唐敏钢、贾争强、陈宇共同贩卖毒品行为因意志以外的原因而未得逞，也系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。在三被告人的共同犯罪中，被告人唐敏钢起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人贾争强、陈宇起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。案发后被告人贾争强、陈宇能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对被告人唐敏钢依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十四条；对被告人贾争强、陈宇依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第二���五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款；对被告人贾争强还应依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人唐敏钢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2026年6月1日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；二、被告人贾争强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2017年7月1日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；三、被告人陈宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二天折抵刑期一天，共计折抵19天，即自2016年7月8日起至2017年6月18日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)；四、扣押在宁波市公安局鄞州分局的作案工具苹果6plus手机、三星手机、诺基亚手机、MANN手机各1部，予以没收；五、扣押在宁波市公安局鄞州分局的毒品甲基苯丙胺20.0528克、N-异丙基苄胺370.7856克予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  陈亚飞人民陪审员  姜亲友人民陪审员  徐丽君二〇一七年五月二十七日书 记 员  孙 琦