山东省荣成市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1082民初3461号原告：荣成市新庄建筑有限公司（统一社会信用代码：91371082166851016W），住所地荣成市邹泰南街189号。法定代表人：刘新刚，经理。委托诉讼代理人：于明怀，山东荣顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：高艳艳，山东荣顺律师事务所律师。被告：荣成市鼎杰房地产开发有限公司（统一社会信用代码：91371082562526776L），住所地荣成市崖头街道办事处马安屯村。法定代表人：贾玉民，总经理。委托诉讼代理人：李向阳，山东威海卫律师事务所律师。原告荣成市新庄建筑有限公司与被告荣成市鼎杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人于明怀、高艳艳、被告之委托诉讼代理人李向阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告荣成市新庄建筑有限公司（以下简称“新庄公司”）向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法解除原、被告之间的建设工程施工合同；2、请求判令被告支付原告工程款21051674.97元及利息2947234.50元，共计23998909.50元；3、请求依法确认原告享有涉案工程款的优先受偿权；4、案件受理费由被告负担。事实和理由：2012年7月，原被告签订建设工程施工合同，合同约定由原告承包荣成市吕家、丁家（D3、6、7、8、9、C7、8、9、10、11等约5万平方米）旧村改造工程。合同第二款约定工程承包范围为“除打桩外建筑物2米以内的图纸全部工作内容”。合同第五款约定合同价款为“暂估金额为伍仟万元”。合同第二十六款约定了工程款的支付问题。合同第三十五款约定了违约责任等内容。截止2014年7月15日，原告已竣工工程总额为21051674.97元。因被告拒不支付工程款，造成工程于2014年7月15日停工。被告尚欠原告工程款21051674.97元。经原告多次索要未果，遂诉至法院。被告荣成市鼎杰房地产开发有限公司（以下简称“鼎杰公司”）辩称，双方签订施工合同属实，但双方在合同中约定最终结算造价以工程竣工审定的造价为准。该条款的真实含义是应由第三方对工程造价进行审核确定，然后双方依据该结果并按照合同约定支付工程价款。根据合同的约定以及相关方法律规定，应当由原告对涉案工程的造价提出司法鉴定申请。对于原告主张的建设工程价款优先受偿权，根据合同法及相关司法解释该权利应在工程竣工验收后6个月内申请，原告起诉时，明显超过6个月的期限，因此原告已经丧失该权利。对于原告提出的解除建设工程施工合同的主张，被告方不同意该请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的建设工程施工合同、涉案工程施工图纸，被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交工程结算书21份，以此证明原告已完工工程的价值。被告质证称，对该宗证据的真实性存在异议，其为原告单方面制作，未经过被告方的认可。对于该宗证据，本院认为因其系原告单方制作，且其上并未有被告方工作人员签字或单位公章，对其真实性本院不予采信。2、本院依原告申请依法委托山东求实工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见为荣成市青山后吕家、丁家旧村改造D3、6、7、8#住宅楼、C8、9基础鉴定工程造价16634101.64元。原告质证称，对鉴定报告无异议，但原告施工的工程还应包括人工费及设备使用等相关费用，且涉案的C7、8、9#的基槽开挖亦是我单位进行，但鉴定报告中未对其进行鉴定。被告质证称，对该鉴定报告的真实性和合法性均存在异议，该鉴定机构在鉴定过程中未通知被告方到达现场，该鉴定报告是在被告方完全不知情的情况下出具的。被告方的办公地点与涉案楼盘同属一个小区，该鉴定机构到现场勘察亦不通知被告方。该鉴定机构用于鉴定的施工图纸等鉴定依据均未经过原、被告双方的质证。鉴定报告的现场勘察笔录中所陈述的现场和涉案楼盘存在缺陷及部分工程未完工的情况与事实不符。本案的合同可能存在无效事由，此种情况下鉴定机构应当现对涉案工程是否合格、是否具备竣工验收条件作出肯定的结论后，再对工程造价进行认定和评估。但该鉴定机构却没有如此进行。故求实公司出具的该份鉴定报告应属无效及非法，不能作为认定事实的依据。对于该份证据，本院认为该鉴定意见所依据的图纸未经过双方当事人的质证，鉴定程序存在瑕疵。本院通知被告方提供施工图纸后由鉴定方补充进行施工审查，后被告方未能提供施工图纸，且其对用于鉴定的图纸经质证无异议亦对原告未施工的工程项目予以认可，该鉴定报告中未将原告方未施工的部分纳入鉴定范围，故该鉴定报告对于案件的审理具有参考价值，本院予以采信。3、被告提交补充协议一份及房源表一份，以此证明原、被告通过该补充协议约定涉案工程由原告垫资施工完成后，全部抵顶给原告，有关工程款的支付以该协议约定为准。原告质证称，对该份补充协议的真实性无法确定，且被告方将协议中所涉及的D7、8#楼全部出售，该协议的目的无法实现。对于该份证据，本院认为其具有真实性，是双方在签订该补充协议时的真实意思表示，但现今相关楼盘已经售出，无法实现其抵顶的目的，对于该份证据的真实性本院予以采信，但对于其证实的内容本院无法采纳。4、原告提交D3、6号楼工程基础及主体验收记录，以此证明该两栋楼已完工部分质量合格。被告质证称，对该验收记录的真实性无异议，但该证据未加盖被告单位公章，无法作为涉案工程基础结构和主体验收合格的依据。对于该份证据，本院认为其具有真实性，与本案具有关联性，本院予以采信。5、原告提交D7、8号楼基础工程验收记录及主体检测报告，以此证明D7、8号楼基础及主体框架工程已经完工。被告质证称，对验收记录的真实性无异议，但该证据未加盖被告单位公章，无法作为涉案工程基础结构和主体验收合格的依据；对检测报告的真实性无异议，但对其合法性存在异议，该四份检测报告未附检测人员的资质证书和身份证明。对于该宗证据，本院认为该宗具有真实性，与本案具有关联性，本院予以采信。通过原、被告举证、质证，本院认定事实如下：2012年7月，原、被告签订建设工程施工合同，合同约定由原告承包荣成市青山后吕家、丁家（D3、6、7、8、9、C8、9、10、11等约5万平方米）旧村改造工程，承包范围为除打桩以外建筑物2米以内的图纸全部工作内容，合同价款暂估金额约伍仟万元。合同采用2003版《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2011版《山东省建筑工程价目表》，土建及安装工程定额人工单价50元/工日，审计后工程直接费下浮2%作为最终结算价。合同同时约定粗装修完支付至该部分工程款的80%，安装、调试完毕支付至总工程款的85%，竣工验收合格后支付至总工程款的95%，其余5%作为质保金，质保期为两年，质保期满后质量保修金一次性支付给原告。合同还约定工程款以D7、D8号楼抵房方式支付，地上均价4000元/平方米，地下2000元/平方米；待签订合同、全部楼号动工后，原告可销售D7、D8号楼房屋，所得价款用于支付工程预付款和进度款。合同签订后，原告依约进行工程施工。原告施工的主要内容为涉案工程中D3、D6、D7、D8号楼基础及主体工程均通过验收，质量合格；涉案工程中的C7、C8、C9号楼仅进行了基槽的开挖。后因被告拖欠工程款及政府原因，涉案工程停工,是否能重新开工，被告也不确定。被告在庭审中自认涉案的D7、D8号楼其已部分对外预售。被告至今尚未支付工程款，原告为维护合法权益，遂诉至本院。在审理过程中，原告申请对其施工部分的工程造价进行鉴定。本院依法委托山东求实工程咨询有限公司对该事项进行鉴定。山东求实工程咨询有限公司出具鉴定意见为：荣成市青山后吕家、丁家旧村改造D3、6、7、8#住宅楼、C8、9#基础鉴定工程造价16634101.64元。因涉案工程的水电费无证据进行定性，故该鉴定意见的结果未扣除水电费。被告在上述工程中没有垫付水电费。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告要求被告支付工程款的主张是否存在事实及法律依据，其提出的解除建设工程施工合同的主张能否得到支持；2、原告主张的工程款对于涉案工程是否享有优先受偿权。对于焦点一，本院认为原、被告签订建设工程施工合同，均应当按照合同约定履行己方的义务。涉案工程因被告方未支付工程款停工，但原告方施工部分的工程质量经验收合格，被告应当支付工程款。虽双方签订了补充协议约定以D7、8号楼房抵顶工程款，但该两栋楼房被告已大部分售出，且合同约定的是原告以售出的房屋款项抵顶工程款，即在原告售出房屋的款项足以抵顶工程款的前提下被告方不用支付工程款。现合同约定的相关房屋已由被告售出，原告未得到相关房屋的款项，故被告方仍应支付工程款。根据山东求实工程咨询有限公司出具的鉴定报告，原告方施工部分的工程造价为16634101.64元，该造价未扣除水电费，故原告主张的工程款总额应为16634101.64元。合同约定了工程价款的5%作为质保金，待两年质保期满后一次性支付。现原告施工的相关工程虽经验收合格，但质保期尚未届满，其主张的工程款中应当扣除5%的质保金，待两年质保期满后再行主张。对于原告主张的利息，因原、被告签订的建设工程施工合同中约定以涉案D7、D8号楼抵顶工程款，但涉案D7、D8号楼已停工，原告无法通过抵顶的方式获得工程款，其所施工的工程价值亦无法确定。经本院依法委托山东求实工程咨询有限公司对原告所施工的涉案工程进行了工程造价的鉴定，原告方主张的利息应自涉案工程价值确定之日起计算即从鉴定机构出具鉴定报告之日起计算。涉案工程因被告方未支付工程款及政府原因停工，原告无法将涉案工程施工至完工状态，建设工程施工合同的目的因非归咎于原告的原因而无法实现，故原告要求解除合同的主张合理合法，本院予以支持。对于焦点二，本院认为按照法律规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该期间为除斥期间，不存在终止、中断和延长的情形。本案中，涉案工程因被告未支付工程款及政府原因停工，原告向本院提出解除双方之间的建设工程施工合同的主张，在此种情况下，根据相关法律规定，原告方的建设工程价款优先受偿权应当自其主张解除建设工程施工合同时起6个月内行使。由此，原告提出其诉请的工程款对涉案工程享有优先受偿权的主张，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》；二、被告荣成市鼎杰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告荣成市新庄建筑有限公司工程款15802396.56元元（16634101.64元*95%）及利息（按银行同期贷款利率自2017年3月28日起计算至本判决确定执行之日止）；三、原告荣成市新庄建筑有限公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。如被告荣成市鼎杰房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161795元，由原告荣成市新庄建筑有限公司负担55259元，被告荣成市鼎杰房地产开发有限公司负担106536元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 员  孙本明人民陪审员  刘孟德人民陪审员  王子建二〇一七年五月二十五日书 记 员  张 兰