贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终3280号上诉人（一审原告）：贵州安洋建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义市正安县凤仪镇桃园社区A5、A6栋24号门面，统一社会信用代码：915203006754343415。法定代表人张忠政，公司总经理。委托代理人胡良刚，贵州子尹律师事务所律师。委托代理人肖荣昌，贵州上善律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：姬会权，男，汉族，1965年3月28日生，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。委托代理人张高飞，贵州名城律师事务所律师。上诉人贵州安洋建筑工程有限公司（以下简称安洋建筑公司）与被上诉人姬会权追偿权纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2017）黔0324民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人安洋建筑公司的委托代理人胡良刚与肖荣昌、被上诉人姬会权的委托代理人张高飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人安洋建筑公司上诉请求：一、请求撤销贵州省正安县人民法院（2017）黔0324民初204号民事判决，依法改判支持安洋建筑公司的诉讼请求或将本案发回重审；二、一二审诉讼费由姬会权承担。事实与理由：一、一审认定安洋建筑公司与姬会权签订《工程内部承包合同》时尚未取得华锐城A7-A8栋房屋的承建权是错误的。安洋建筑公司与贵州遵义华锐房地产开发有限公司签订华锐城A5-A8栋《建设工程施工合同》的时间为2013年3月13日，并非一审认定的2013年6月22日；安洋建筑公司与姬会权签订《工程内部承包合同》的时间也是2013年3月13日，当时已取得华锐城A7-A8栋房屋的承建权。二、一审认定《工程内部承包合同》不能证明双方之间是挂靠关系是错误的。首先，安洋建筑公司第一次与贵州遵义华锐房地产开发有限公司、姬会权签订合同的时间均是2013年3月13日。安洋建筑公司第二次签订《工程内部承包合同》的时间是2013年6月22日，与贵州遵义华锐房地产开发有限公司签订华锐城B1、B2、C1、D1、D2栋房屋《建设工程施工合同》的时间是2013年6月23日，两份合同均是姬会权与刘城斌作为安洋建筑公司代表人签字，从合同签订的时间节点及签字情况来看，恰好证明是姬会权已洽谈好该工程来挂靠安洋建筑公司、以公司名义施工。其次，一审当庭认定安洋建筑公司与姬会权之间是挂靠关系。安洋建筑公司在一审中申请证人出庭作证，但一审法院未准许，理由是本案双方明显是挂靠关系。三、姬会权没有建筑施工资质，不能作为认定不是挂靠关系的理由。挂靠关系与非法转包是不同的法律概念，挂靠施工已是建筑行业常态，正是因为不具备建筑施工资质才需要挂靠施工。四、在一审中，姬会权陈述其与贵州遵义华锐房地产开发有限公司具有特殊关系，才得以承包该工程，充分证明安洋建筑公司与姬会权之间是挂靠关系。五、一审认定姬会权向安洋建筑公司支付工程结算价5%的管理费是错误的，姬会权以安洋建筑公司名义承包建设华锐城项目工程，向安洋建筑公司上交的管理费是工程结算价的0.5%。综上，一审认定事实错误、适用法律错误，特提起上诉。被上诉人姬会权辩称：根据贵州省正安县人民法院（2015）正民初字第1718号民事调解书，安洋建筑公司是支付工程款的义务主体，而姬会权只是连带保证人，安洋建筑公司作为债务人无权对保证人姬会权进行追偿。至于安洋建筑公司称与姬会权之间是挂靠关系，但因姬会权作为自然人不具备施工资质，双方签订的相关合同是无效合同，安洋建筑公司支付工程款是其义务。一审认定事实清楚，请求二审法院予以维持。上诉人安洋建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令姬会权向安洋建筑公司支付垫付的商砼款、执行费及案件受理费共计1189174元，并以月息2%的标准，从2016年12月5日起至实际付清全部款项之日止计算资金利息；二、诉讼费由姬会权承担。一审法院认定事实：安洋建筑公司于2013年3月13日与姬会权签订《工程内部承包合同》，将贵州遵义房地产开发有限公司开发的华锐城A7-A8栋房屋交由姬会权负责施工，包工包料，由姬会权自行采购原材料按图施工，向安洋建筑公司支付工程结算价5%的管理费；同月又与镨金公司签订《销售合同》；分别于2013年6月22日、2013年6月23日与华锐房地产开发公司签订《建设工程施工合同》承建华锐城A5-A8、B1、B2、C1、D1、D2栋房屋。在施工过程中向镨金公司购买商品混凝土，共计欠款235万元未付。镨金公司向一审法院起诉，要求安洋建筑公司支付欠款及利息，经一审法院主持调解达成协议：由安洋建筑公司支付镨金公司商砼款235万元及利息，由姬会权承担连带保证责任；案件受理费12800由安洋建筑公司承担。由于安洋建筑公司未履行调解书确定的义务，镨金公司向一审法院申请执行，在执行过程中，安洋建筑公司支付了镨金公司235万元（含贵州遵义华锐房地产开发有限公司开发支付的120万元在内）和（2015）正民初字第1718号民事调解书明确的案件受理费12800元，并承担了执行费26374元。一审法院认为：安洋建筑公司与房地产开发公司签订的《建设工程施工合同》不能证明对外债务应由姬会权承担的事实；《工程内部承包合同》签订时安洋公司尚未取得华锐城A7-A8栋房屋的承包建设权，且姬会权无建筑施工资质，不具备转包的条件，《工程内部承包合同》不能证明双方之间系挂靠关系。安洋建筑公司作为承包人签订《销售合同》，在镨金公司购买商品混凝土，所欠商砼款理应自行承担，（2015）正民初字第1718号民事调解书也作了明确，安洋建筑公司所提供的证据不能证明其事实主张，其履行了生效文书后向姬会权追偿，不符合《中华人民共和国担保法》的相关规定，其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回贵州安洋建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15500元，减半收取7750元，由贵州安洋建筑工程有限公司承担。本案二审期间，安洋建筑公司向本院提交新证据如下：1、贵州遵义华锐房地产开发有限公司于2017年5月15日出具的《证明》，用于证明姬会权是挂靠在安洋建筑公司的实际施工人，安洋建筑公司未经手其财务，所有权利义务应由其自行承担；2、《付款凭证》一组，证明姬会权是以安洋建筑公司的名义承建华锐城项目，并全权负责合同的执行，华锐房开公司直接向其拨付了工程款31205813.92元。姬会权质证意见为：1、对《证明》的三性不予认可，该证明上并未有加盖公章的人员签字；2、《付款凭证》中只有姬会权和华锐公司财务专用章，并非项目部公章，姬会权领取款项是由公司授权的行为。经庭审质证，本院对安洋建筑公司提交的证据认定如下：1、因安洋建筑公司提交的《证明》没有经办人员及公司负责人签字，且贵州遵义华锐房地产开发有限公司亦未到庭作证，本院对该份证据的三性不予确认；2、对付款凭证的三性及证明目的予以确认。根据安洋建筑公司与姬会权的陈述及提交的证据，本院在二审中查明的事实如下：2013年3月13日，案外人贵州遵义华锐房地产开发有限公司与安洋建筑公司签订《建设工程施工合同》，将位于正安县凤仪镇桃园社区曹家湾的“正安华锐城项目”发包给安洋建筑公司承建，工程内容包括“本项目一期工程A组团A5、A6、A7、A8栋（总建筑面积约37000㎡）施工图中（除消防、供水、门、窗、栏杆、外墙保温或外墙内保温、外墙漆、强电、弱电、燃气由发包人另行发包外）的所有工作内容”，姬会权以委托代理人的身份在该合同上签字。同日，安洋建筑公司与姬会权签订《工程内部承包合同》，约定将“正安华锐城A7-A8”工程交由姬会权施工，承包形式及上交费用为“1、承包形式为包工包料；2、上交管理费用：工程结算价×0.5%；3、工程保证金：工程总价×2%”。同时该合同约定由安洋建筑公司负责签订施工合同，协助办理施工手续；负责与建设单位、设计单位、监理单位联系，处理有关应由安洋建筑公司出面的事宜；安洋建筑公司有权了解并监督姬会权项目经营、工程款支付情况，但不得挪用姬会权工程款。由姬会权按照施工图自行组织施工机具、设备、人员，自行采购材料施工；负责上交安洋建筑公司管理费用、税收及其他应由姬会权支付的费用；由姬会权承担质量、安全事故所产生的一切经济责任、民事责任和连带责任。2013年6月22日，安洋建筑公司与姬会权签订第二份《工程内部承包合同》，约定将“正安华锐城B1-B2”工程交由姬会权施工，合同内容与第一份《工程内部承包合同》基本一致。2013年6月23日，案外人贵州遵义华锐房地产开发有限公司与安洋建筑公司签订第二份《建设工程施工合同》，将位于正安县凤仪镇桃园社区曹家湾的“正安华锐城项目”发包给安洋建筑公司承建，工程内容包括“本项目一期工程A组团B1、B2、C1、D1、D2栋（总建筑面积约58000㎡）施工图中（除消防、供水、门、窗、栏杆、外墙保温或外墙内保温、外墙漆、强电、弱电、燃气由发包人另行发包外）的所有工作内容”，姬会权以委托代理人的身份在该合同上签字。涉案工程施工过程中，案外人贵州遵义华锐房地产开发有限公司将工程款直接拨付给姬会权。涉案华锐城项目在施工中因差欠案外人正安镨金商品混凝土有限责任公司材料款，正安镨金商品混凝土有限责任公司以安洋建筑公司为被告向贵州省正安县人民法院提起诉讼，贵州省正安县人民法院于2016年4月13日作出（2015）正民初字第1718号民事调解书，调解主文为“一、安洋建筑公司于2016年7月30日前一次性支付正安镨金商品混凝土有限责任公司货款本金2350000元及利息（利息从2014年8月1日起至付清之日止，按月利率1%计付）；二、保证金姬会权承担连带担保责任。诉讼费12800元（已减半收取），由安洋公司承担”。因安洋建筑公司未如期履行该调解书确定的支付货款义务，贵州省正安县人民法院通过强制执行，由安洋建筑公司支付了镨金公司235万元（含贵州遵义房地产开发有限公司开发支付的120万元在内）和（2015）正民初字第1718号民事调解书明确的案件受理费12800元，并承担了执行费26374元。本院认为，本案争议的焦点是：一、安洋建筑公司与姬会权之间是建设工程违法分包关系还是挂靠关系；二、安洋建筑公司是否有权向姬会权追偿。针对争议焦点一，建设工程违法分包是指总承包单位将建设工程肢解后分包给不具备相应施工资质条件的单位或个人进行施工。挂靠是指建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。对于工程违法分包与挂靠的区别，应当从介入工程承接环节的时间、实际施工人在工程建设中的作用和地位、工程价款如何支付等进行判断。工程违法分包是由承包人取得工程承包权后再将工程对外进行分包；而挂靠则是在挂靠人直接介入工程承建，并由其直接与发包人进行接洽磋商合同条款，是否承接工程、工程价款等均是由挂靠人决定，被挂靠人只负责提供施工资质和名义。同时，在工程施工过程中，如果属于工程分包，承包人会介入工程的管理、控制；而挂靠则是由挂靠人直接管理、控制工程。至于工程价款的问题，在工程违法分包中，承包人一般是以低于与发包人签订的合同价分包给分包人，并以与分包人约定的合同价款向其支付工程款；而挂靠则体现为挂靠人向被挂靠人直接缴纳定额的管理费，工程的发包人一般是将工程款直接支付给挂靠人。在本案中，虽然安洋建筑公司是将其承建的“正安华锐城”的部分工程交由姬会权施工，但其与姬会权签订两份《工程内部承包合同》的时间分别为取得涉案工程承包权的当天或前一天，且姬会权是以安洋建筑公司委托代理人的身份与案外人贵州遵义华锐房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》；而安洋建筑公司与姬会权签订的《工程内部承包合同》约定的内容是由姬会权向安洋建筑公司按照固定比例缴纳工程管理费，涉案工程实际是由姬会权管理、控制，且案外人贵州遵义华锐房地产开发有限公司亦是将工程款直接支付给姬会权，足以认定安洋建筑公司与姬会权之间是挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，安洋建筑公司与姬会权于2013年3月13日、2013年6月22日签订的《工程内部承包合同》无效。针对争议焦点二，姬会权在施工过程中以安洋建筑公司名义向案外人正安镨金商品混凝土有限责任公司购买商品混凝土，因未及时支付货款致使安洋建筑公司被贵州省正安县人民法院强制执行1150000元，并承担了案件受理费12800元、执行费26374元，共计1189174元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，其有权要求姬会权予以返还，故对于安洋建筑公司要求姬会权向其支付1189174元的诉讼请求，本院予以支持。至于安洋建筑公司要求姬会权以1189174元为基数，以月息2%为标准，从2016年12月5日起计算资金利息至实际付清全部款项之日止的诉讼请求，因安洋建筑公司明知姬会权不具备施工资质，仍允许其以安洋建筑公司名义对外承接工程存在明显过错，故本院对该诉讼请求不予支持。综上，一审认定事实错误、适用法律错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省正安县人民法院（2017）黔0324民初204号民事判决；二、由姬会权于本判决生效后十日内向贵州安洋建筑工程有限公司支付1189174元；三、驳回贵州安洋建筑工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7750元（已减半收取），由姬会权承担；二审案件受理费15500元，由姬会权承担。本判决为终审判决。审 判 长  张汝坤代理审判员  马天彬代理审判员  袁晶晶二〇一七年五月二十二日书 记 员  刘守迪