江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终3508号上诉人（原审被告）：南通五洲商业投资有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：刘春来，该公司执行董事。委托诉讼代理人：唐朝，江苏永屹律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文阳，江苏永屹律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：南通置鑫装饰工程有限公司，住所地南通市。法定代表人：张卫兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：季翔，江苏紫琅律师事务所律师。委托诉讼代理人：缪妍，江苏紫琅律师事务所律师。上诉人南通五洲商业投资有限公司（以下简称五洲投资公司）因与被上诉人南通置鑫装饰工程有限公司（以下简称置鑫装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五洲投资公司上诉请求：1、改判其少支付置鑫装饰公司工程款1359124元。2、置鑫装饰公司承担相应的一审诉讼费和二审诉讼费。事实和理由：1、《以房抵债协议》是双方的真实意思表示，是合法有效的合同，双方均应遵守。即使置鑫装饰公司有异议，也应通过另案诉讼的方式解决争议，而非在建设工程施工合同纠纷案件中处理。2、原审未有任何证据证明其曾胁迫置鑫装饰公司签订《以房抵债协议》，原审支持置鑫装饰公司的主张，显失公平。3、根据《以房抵债协议》第五条的约定，该协议是诺成性合同而非实践性合同。原审对此认定错误。4、置鑫装饰公司根据《以房抵债协议》的约定由张卫兵与其签订案涉三份《商品房买卖合同》，此说明《以房抵债协议》不仅是双方的合意，也已开始实际履行。其按约未再处分过该三套房屋，其对此并无过错。5、置鑫装饰公司未按约向其提供与三套房屋相对应的工程款发票，致其暂不能向购房人出具购房款发票，导致各方未按《以房抵款协议》第五条的约定后续办理过户手续，因此未及时办理产权过户的责任在置鑫装饰公司。6、张卫兵是置鑫装饰公司的法定代表人，并不是实际购房人，案涉三套商品房完全可以交付给置鑫装饰公司。置鑫装饰公司至今未找到买受人才故意毁约。在本案审理中，五洲投资公司撤回第五点上诉理由。置鑫装饰公司辩称，1、其为了能与五洲投资公司工程款结算而在《以房抵款协议》上签字，实属被迫无奈。2、以房抵款是实践性法律行为，只有在房屋所有权转移后才能认定其行为成立有效，故《以房抵款协议》未成立。3、其已将所有的工程款发票交给五洲投资公司。据了解，在2016年4月30日前，五洲投资公司按《以房抵款协议》出售的幸福湾商品房并未办理竣工备案手续，所以未出具购房发票及未办理过户手续进行产权过户的责任在于五洲投资公司。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。置鑫装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令五洲投资公司支付其工程款5249924.02元，并按银行同期贷款利率支付工程款利息至给付之日（截止2016年5月利息暂计234999元）；2.判令五洲投资公司支付其为本案诉讼保全提供担保而支付的保费11000元。一审法院认定事实：2013年10月20日，五洲投资公司与置鑫装饰公司签订《锡通汽车城专业市场门窗工程施工合同》，约定由置鑫装饰公司承包五洲投资公司发包的锡通汽车城专业市场（即南通五洲国际汽车博览城）门窗工程，承包范围为汽车城专业市场图纸A1-A45门窗工程的全部施工内容，承包方式为包工包料，合同价款采用全费用综合单价，暂定13211592元。合同约定的工程款支付方式和时间为：每次请款时需提供同等金额的经发包人财务部门认可的发票；窗框、扇安装完成（不少于5栋楼），按已完合格工程造价审定额的60%进行支付；工程全部完成并经发包人、监理验收合格，支付至合同总价的65%；竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后支付至结算总价的95%（开齐包括质保金的全部发票）；余额5%作为工程质量保修金（不计利息），在质保期满后十五日付清（无息）；本工程质量保修期为2年，自整体工程竣工验收合格并取得验收通过的书面文件之日为保修起始日。合同中关于发包人违约的具体责任约定为：发包人未按照合同约定支付工程价款，承包人可向发包人发出要求付款的书面通知，发包人收到承包人通知后仍不能付款，发包人可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。2014年8月25日，置鑫装饰公司、五洲投资公司及工程监理单位形成《单位工程竣工验收证明书》，载明：工程已完成合同规定的各项内容，工程实体与图纸设计相符并符合施工规范的规定，技术资料齐全，各项试验检测均符合要求，工程观感、质量好。2015年7月28日，置鑫装饰公司、五洲投资公司对案涉工程结算审定单予以确认，审定结算总价为12815732元，应扣总包配合费189484元。五洲投资公司分别于2014年1月21日、7月31日、8月6日、8月27日、9月4日、9月23日、11月5日支付置鑫装饰公司工程款3170673.60元、1000000元、500000元、1300000元、500000元、495134.38元、500000元，于2016年2月3日支付置鑫装饰公司工程款100000元，合计7565807.98元。至2016年4月，置鑫装饰公司已向五洲投资公司开具总计金额为12815732元的税票。2015年6月11日，置鑫装饰公司、五洲投资公司签订《以房抵款协议》，约定：五洲投资公司将5#403、7#804、7#904房屋（合计建筑面积367.34平方米、房屋价款1359124元），用于抵销双方签订的《锡通汽车城专业市场门窗工程施工合同》中五洲投资公司应向置鑫装饰公司支付而未付工程款中相应数额的款项；协议签订之日起，置鑫装饰公司可以指定该房屋的实际买受人（××）并向五洲投资公司发出书面通知，××应与五洲投资公司签订商品房买卖合同；抵销金额为房屋价款，由置鑫装饰公司代替××向五洲投资公司支付，支付方式为在未付工程款中等金额抵销……。置鑫装饰公司的法定代表人张卫东分别就幸福湾B5幢403室、B7幢804室、B7幢904室与五洲投资公司签订《商品房买卖合同》，房屋价款合计1359124元。此后，上述房屋并未实际交付，亦未办理产权变更登记手续。另查明，案涉南通五洲国际汽车博览城商业区A1#-A45#施工单位为南通四建集团有限公司，截至2014年5月26日上述A1#至A45#均已取得《单位工程竣工验收证明书》。2015年12月30日，南通五洲国际汽车博览城商业区A1#-A45#取得建设工程竣工验收备案证明书。本案诉讼中，置鑫装饰公司申请对五洲投资公司的财产予以保全，为提供担保其在中国平安财产保险股份有限公司投保平安诉讼财产保全责任保险，支付保费11000元。原审审理中，置鑫装饰公司对五洲投资公司认为工程款中应当扣除总包配合费189484元的抗辩意见予以认可。一审法院认为，五洲投资公司将锡通汽车城专业市场A1-A45号楼门窗工程发包给置鑫装饰公司施工，双方签订的《锡通汽车城专业市场门窗工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，置鑫装饰公司履行合同义务，工程已竣工并验收合格，五洲投资公司应当按照合同约定向置鑫装饰公司支付工程款。根据约定，竣工结算审核报告经发包人、承包人确认后五洲投资公司应支付至结算总价的95%即12174945.40元（12815732元×95%），扣除总包配合费189484元后应付11985461.40元，五洲投资公司已支付7565807.98元，尚应支付4419653.42元。根据合同约定，结算总价的5%（计640786.60元）作为工程质量保修金，在两年质量保修期满后十五日付清。案涉门窗工程已于2014年8月25日取得《单位工程竣工验收证明书》，且由南通四建集团有限公司施工的土建工程于此前已取得《单位工程竣工验收证明书》，质量保修期应自2014年8月25日起算。五洲投资公司认为应以工程取得建设工程竣工验收备案证明书的日期即2015年12月30日为保修期起始日的抗辩意见，缺乏法律依据，法院不予采纳。至本案一审判决，质量保修期尚未届满，置鑫装饰公司要求五洲投资公司将质量保修金一并支付，有违合同约定，法院不予支持。关于五洲投资公司认为其与置鑫装饰公司已通过以房抵债抵销工程款1359124元的抗辩意见，一审法院认为，以房抵债系实践性行为，如双方已履行了物权转移手续，可认定以房抵债成立，如双方未办理物权转移手续，则视为以房抵债行为未成立。置鑫装饰公司、五洲投资公司虽签订有《以房抵债协议》，并为履行该协议签订《商品房买卖合同》，但协议所涉房产未实际交付、未办理产权变更登记手续。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。故本案中，用以抵债的房产尚未完成物权转移，以房抵债未能成立，置鑫装饰公司作为施工单位有权要求五洲投资公司支付工程价款，五洲投资公司以双方签订有以房抵债协议为由不支付该部分工程款1359124元的抗辩意见，法院不予采纳。为此，本案中，五洲投资公司应支付置鑫装饰公司的工程款为4419653.42元。关于置鑫装饰公司主张的利息损失，一审法院认为，虽五洲投资公司未能按照合同约定足额支付工程款，但根据合同中关于发包人违约具体责任的约定，置鑫装饰公司未举证证明其曾向五洲投资公司发出要求付款的书面通知，五洲投资公司亦未举证证明其经置鑫装饰公司同意可延期支付工程款，故对五洲投资公司应付未付的工程款4419653.42元的利息可自置鑫装饰公司通过诉讼主张权利时（即2016年5月16日）起按中国人民银行同期银行贷款利率计算至实际给付时止。关于置鑫装饰公司主张的保费11000元，一审法院认为，置鑫装饰公司在诉讼中申请财产保全，为提供担保而投保诉讼财产保全责任保险并支出保费，系其自主选择的提供担保形式，其要求五洲投资公司承担该费用缺乏合同和法律依据，法院不予支持。综上所述，五洲投资公司应当支付置鑫装饰公司工程款4419653.42元并支付该款自2016年5月16日起至实际给付之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息。对本案置鑫装饰公司的其他诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、五洲投资公司于判决生效之日起十日内向置鑫装饰公司支付工程款4419653.42元及利息（自2016年5月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回置鑫装饰公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50194元，减半收取计25097元，保全费5000元，合计30097元，由置鑫装饰公司负担4874元，由五洲投资公司负担25223元。二审中，当事人未提交新的证据。原审认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案在二审中的争议焦点为五洲投资公司要求少支付置鑫装饰公司工程款1359124元的请求是否于法有据。解决该争议焦点首先应确定案涉《以房抵款协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故此，在建设工程领域，由于承包人行使优先受偿权的方式可以协议折价，因此发包人与承包人约定以商品房折抵工程价款的，符合上述法条规定的精神。本案中，置鑫装饰公司与五洲投资公司签订的《以房抵款协议》系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。该协议明确约定“五洲投资公司将5#403、7#804、7#904房屋（合计建筑面积367.34平方米、房屋价款1359124元），用于抵销双方签订的《锡通汽车城专业市场门窗工程施工合同》中五洲投资公司应向置鑫装饰公司支付而未付工程款中相应数额的款项”，五洲投资公司因此要求在未付工程款中扣除《以房抵款协议》的合同价款1359124元，具有事实与法律依据。置鑫装饰公司虽称其系被迫无奈才签订该协议，但未提供相应的证据予以佐证。至于双方所称的办理产权过户手续的问题，与本案的建设工程施工合同纠纷系不同的法律关系，双方可依法另行处理，本院对此不予理涉。故此，五洲投资公司在本案中应支付置鑫装饰公司工程款3060529.42元及该款自2016年5月16日起至实际给付之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息。原审认定以房抵债协议系实践性行为而未支持五洲投资公司关于要求扣除《以房抵款协议》的合同价款1359124元的主张，明显不当，本院予以纠正。综上，五洲投资公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初3314号民事判决；二、南通五洲商业投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付南通置鑫装饰工程有限公司工程款3060529.42元及利息（以3060529.42元为基数，按中国人民银行同期银行贷款利率，自2016年5月16日起计算至实际给付之日止）。三、驳回南通置鑫装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50194元，减半收取计25097元，保全费5000元，合计30097元，由南通置鑫装饰工程有限公司负担12497元，由南通五洲商业投资有限公司负担17600元。二审案件受理费17032元，由南通置鑫装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  吴 风二〇一七年五月十九日书记员  任蕴涵