江西省鹰潭市月湖区人民法院民 事 判 决 书（2017)赣0602民初196号原告（被告）：张荣伟，男，1972年3月20日出生，汉族，现住江西省鹰潭市。被告（原告）：沃尔玛（江西）百货有限公司鹰潭站江路分店，住所地江西鹰潭市月湖区胜利西路29号时代广场，统一社会信用代码91360600683457754K。负责人：钟世丹，该公司营运副总裁。委托诉讼代理人：赵明春，四川嘉冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：于安，女，1986年6月4日出生，汉族，住江西省鹰潭市信江区。原告张荣伟（以下简称原告）与被告沃尔玛（江西）百货有限公司鹰潭站江路分店（以下简称被告）劳动争议一案，原告不服鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会鹰劳人仲字（2016）第51号仲裁裁决，于2017年2月3日向本院起诉，本院立案受理后，被告不服同一仲裁裁决，于同年2月8日亦向本院起诉，本院依法予以并案审理，双方互为原、被告。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及被告委托诉讼代理赵明春、于安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告赔偿金36630元{2035元×（8+1）×2}；2、判令被告支付原告医疗补助费24420元（2035元×12）；3、判令被告支付原告2016年6月18日—2016年10月31日病假工资5280元。4、判令被告补偿原告2016年6月18日—2016年10月31日病假工资的25％，共计1320元；5、判令被告支付原告劳动能力鉴定费260元；以上费用合计67910元。6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告于2008年12月25日入职被告在家电部从事理货员一职,2014年4月22日查出患有直肠癌，并办理住院治疗。2015年5月被告中止了原告5月6月的病假工资，后经劳动仲裁委口头调解，被告继续支付了病假工资，可仍就一直不平静。2016年5月13日原告收到被告医疗期满返岗通知书，原告在回执上写明因病不能正常工作，现仍患病需请假，需劳动能力鉴定给予证明。在交回执单时，被告强硬原告写上可从事的岗位，原告无法写上这个岗位，可被告却并不重新安排岗位。2016年6月12日原告又收到一份被告返岗通知书，还是要求原告写上能从事的岗位来上班。否则就要按《奖惩政策》来处理。2016年6月17日原告向被告人事经理进行短信请假手续，可被拒绝。要求原告在短信上请无薪事假，否则就要处理。2016年5月18日进行了劳动能力鉴定申请，2016年8月26日鉴定结果为大部分丧失劳动能力。之后双方多次进行了协商均无结果。2016年11月2日原告收到了解除劳动合同书，遂申请劳动仲裁。原告认为，一、依照劳动合同法第40条、46条及相关部委规章，疑难特殊病例24个月不能痊愈，经劳动部门和企业批准可适当延长病假；不能从事原岗位，另行安排岗位也不能从事的，经劳动能力鉴定5-10级可退出劳动岗位，需提前三十日书面通知可解除劳动合同，须支付经济补偿金和医疗补助费。如今，原告在丧失劳动力的情况下，被告没有按照法律规定，违反规定解除劳动合同应支付赔偿金。二、鹰潭劳动仲裁委员会对本案认定存在随意性、片面性，导致事实认定不清，适用法律错误。三、关于被告诉原告矿工严重违法劳动纪律问题。原告患有重大疾病，且丧失了劳动力无法正常工作，并非无故缺席旷工，也多次说明并递交了证明请假条等，可被告仍违法解除劳动合同。关于月平均工资，如按病假期工资算，不合情理会出现请了一个月和请了十二个月的病假巨大经济补偿金差异，医疗期的优越性无法得到认可，违背了制定初衷，不能反应正常生产情况下的应得工资。在相关民事劳动争议解释条例中也指出经济补偿金计算标准不能以病假工资为基数，无法反映正常劳动所得工资，应按病假前十二个月应得工资平均工资。关于支付2016年6月18日以后的病假工资。因原告是患有疑难疾病24个月不能痊愈，经过企业和劳动部门批准可适当延长。此外，用人单位可批准和不批准。不批准就应按以上法律程序走，如今在劳动关系续存时，被告既没有安排岗位，也没解除合同，理应视作续假，这样劳动者法律权益才得到保障，因单位违反相关规定，故另加25％的补偿。综上，请求法院依法查清事实，支持原告的诉请。被告答辩称，一、原告的入职时间为2008年12月26日，2016年10月31日由被告解除劳动合同关系。原告离职前12个月平均工资为1657.65元，而非其主张的2100元。二、原告身患直肠肿瘤，休满法定最长医疗期24个月。2014年4月22日入院治疗。2014年4月30日开始，张荣伟开始休法定9个月的医疗期，期满后申请休延长医疗期。因被告不确定原告身患此类疾病延长的医疗期是多久，经向劳动部门咨询，确定原告休满法定最长医疗期24个月，即原告的医疗期截止2016年6月18日。在此期间，原告一直休假，被告也一直为其发放病假工资和缴纳社会保险。三、原告在医疗期满并经过劳动能力鉴定后，仍不返回被告处上班，对被告主动与其沟通和建议始终不予理睬。原告在无任何法定理由的情况下，拒绝回来上班，构成连续旷工。四、原告的旷工行为已经严重违反公司规章制度及劳动合同约定。五、被告依法单方解除劳动合同，无义务支付经济补偿金（赔偿金）和医疗补助费。六、被告公司规章制度合法有效，对原告有法律约束。七、被告无义务支付2016年6月18日至10月31日期间病假工资，无义务支付拖欠病假工资25%的补偿金。原告的医疗期满后没有来公司上班，因此其该项主张没有法律依据。因不服仲裁裁决，被告向本院诉称：1、请求撤销鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会鹰劳人仲字（2016）第51号仲裁裁决书第一项裁决结果，判决原告不予给付被告医疗补助费;2、本案受理费由被告承担。事实和理由：裁决书第一项结果为：被申请人于裁决书生效之日起十日内向申请人支付19891.8元的医疗补助费。该结果于法相悖,裁决书已认定被告张荣伟严重违反公司规章制度，公司解除劳动合同符合法律规定，就不应以劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第三十五条和劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条之规定裁决原告支付被告医疗补助费，因适用上述两规章的前提是解除劳动者的劳动合同是违法的,这与裁决认定的事实及证据相矛盾。综上所述，裁决书认定事实清楚，但适用法律、法规不当，致使裁决结果第一项错误。为维护法律、法规及部门规章的正确实施，保障企业的合法权益，特请求人民法院支持以上诉请。原告针对被告的起诉答辩称，被告同意原告休满24个月的医疗期，但并不能说明休满后病就痊愈了，原告所犯的病很难好，应该支持原告的诉讼请求。原告围绕本诉及反诉依法向本院提交了十一组证据：证据一、184医院出院小结，证明答辩人患病情况需请假。证据二、医疗期满返岗通知书，证明原告请假，被告并未另行安排岗位。证据三、医疗期满返岗通知书，证明被告要求原告写上能从事的岗位，否则就要被处理，并未另行安排工作岗位。证据四、因病丧失劳动能力程度鉴定书，证明原告丧失劳动能力，无法从事原岗位，需请假。证据五、诊断书，证明原告患病未愈需请假。证据六、手机短信，证明原告向被告请假遭拒，被告要求原告请无薪假。证据七、录音证据，证明原告再次请假遭拒。证据八、劳动合同书，证明被告未履行合同上的第九条的约定，违法解除劳动合同。证据九、解除劳动书合同，证明原告2016年11月2日收到解除劳动合同书，被告违法解除劳动合同。证据十、被告提供的工资单数据，证明是医疗期内的病假工资，不符合正常生产情况下应得的工资。证据十一、被告提供的沃尔玛电脑系统的病假前的工作时12个月应得的工资、奖金，数额为每月2035元。被告质证后认为，证据一、证据十无异议。证据二真实性无异议，但被告已经告知满24个月之后要回单位上班。证据三无异议，但公司明确提出在2016年6月18日前提出书面换岗的申请，但对方没有提出。证据四关联性有异议，原告只是丧失了大部分劳动能力，但简单的工作可以胜任。证据五关联性有异议，我方认为没有必要的联系，仍然可以从事简单的工作。证据六关联系有异议，我方说明了只能请无薪假。证据七关联性有异议，我方明确告知要原告返岗，但原告没有来上班。证据八关联性有异议，法条已经明确的进行了说明。证据九无异议，但我方没有违法解除劳动关系。证据十一数字是原告自己计算出来的，计算不真实，我方不予认可，数字真实性我方无法认定，但时间是请假之前12个月的工资，而我方计算的是解除劳动关系之前的12个月工资。本院认为，原告提交的证据一至证据十真实性被告不予否认。关于关联性，证据一系原告2014年4月22日的出院记录，不能证明原告2016年6月18日医疗期满后需要请假的事实，故证据一本院不予采信。证据二、根据回执的内容，可以认定被告要求原告返回公司，原告要求继续请假的事实，本院予以采信。证据三、系通知的内容，本院予以采信。证据四、该鉴定结论为大部分丧失劳动能力，并非丧失劳动能力，故该证据本院不予采信。证据五、该诊断书中并未有原告需请假的内容，故不能证据原告需请假的事实，本院不予采信。证据六、证据七，可以证明双方协商未果的事实，本院予以采信。证据八、被告解除劳动合同的理由系原告旷工，故该证据本院不予采信。证据九、仅凭解除劳动合同书的条款，并不能证据被告违法解除的事实，本院不予采信。证据十、被告予以认可，本院予以采信。证据十一、被告予以否认，原告又未提供其他证据佐证，本院不予采信。被告针对本诉及反诉请求，向本院提交了六组证据：证据一、病假申请单、医疗期延期申请2份、考勤记录，证明张荣伟休满24个月最长医疗期。证据二、医疗期满返岗通知书、通知书2份，证明经被告数次电话，书面通知，原告无正当、法定理由不到公司上班，连续旷工，严重违反公司的规章制度。证据三、员工手册、员工手册内容分享签到记录表、确认书、员工手册签收页、员工公告栏照片、劳动合同书，证明原告违反公司规章制度，公司有权解聘。证据四、告工会通知书、解除劳动合同通知书、EMS快递单，证明被告单方面解除劳动合同程序合法。证据五、基本养老保险个人账户对账单，证明公司交纳原告社会保险至2016年11月。证据六、工资单，证明原告离职前12个月的平均工资为1657.65元。原告质证后认为，证据一无异议，其他证据的真实性均无异议，但关联性有异议。证据二原告已经说明了理由，需要请假，被告歪曲事实，编造理由辞退原告。证据三、员工规章制度不能触犯法律，原告并非无故缺勤，被告并未告知原告医疗期满后病未愈或丧失劳动力的后果及处置方法，因此被告属于违法解除劳动合同。证据四、工会是公司行政部员工兼职，无法体现公正性。证据五，社会保险应当交到合同解除为止。证据六，是病假期原告的月平均工资，无法反映正常生产下的工资，不应当作为经济补偿金的计算标准。本院认为，被告提供的证据的真实性原告均予以认可，证据一结合原告的陈述，可以认定原告休满24个月的最长医疗期，本院予以采信。证据二、三可以证明被告解除与原告劳动合同的事实，上述通知、手册等材料有原告的签字，本院予以采信。证据四，被告解除劳动合同履行了相关告知手续，符合规定，本院予以采信。证据五，有社保交纳机关的盖章，可以认定被告交纳原告社会保险至2016年11月，本院予以采信。证据六，可以证明原告离职前的12个月的平均工资为1657.65元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年12月25日起原告就职于被告处。患病前为被告非食品分区家电部员工。2014年4月22日，原告被中国人民解放军第184医院诊断为直肠恶性肿瘤。经确定，原告的医疗期为2014年4月22日至2016年6月18日。2016年5月13日，被告向原告发出医疗期满返岗通知书，要求原告返岗，如无任何正当理由逾期（2016年6月18日12时30时）仍未能返岗工作的，公司将按照《员工手册》和《奖惩政策》的相关规定处理。2016年5月16日原告签收该通知书，并在回执上注明身患绝症仍在患病中，不能正常上班，希望能做劳动能力鉴定予以证明。2016年8月26日，鹰潭市劳动能力鉴定委员会向原告出具鹰劳鉴初2016年159号《因病丧失劳动能力程度鉴定结论书》，认定原告伤残情况为直肠癌根治术后，人工肛门，鉴定结论为：大部分丧失劳动能力（伤残程度为5-6级）。本次鉴定原告花费鉴定费260元。2016年9月29日，被告再次向原告发出《通知书》，要求原告于2016年10月8日返岗，并就后续事宜进行协商，如逾期未返岗，公司将视为原告拒绝接受返回原岗位工作，也拒绝接受调整到其他岗位，公司将依照相关法规及公司规章进行处理。因原告仍未返岗，2016年10月18日，被告向被告所在工会发出《告工会通知书》，以原告严重违反公司规章制度为由，拟决定解除与原告的劳动合同关系。2016年11月1日，被告以原告自2016年10月8日后连续旷工多日，严重违反公司规章为由，决定解除与原告的劳动合同关系。原告不服，向鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付赔偿金37800元；医疗补助费25200元；2016年6月18日至2016年10月31日病假工资5280元；补偿2016年6月18日至2016年10月31日病假工资5280元拖欠病假工资25%的补偿1320元；劳动能力鉴定费260元。在仲裁及本案审理过程中，被告同意支付劳动能力程度鉴定费260元。2017年1月17日，鹰潭市劳动人事争议仲裁委员会作出鹰劳人仲字[2016]第51号仲裁裁决书，裁决被告支付原告医疗补助费19891.8元；鉴定费260元。裁决作出后，原、被告均不服，向本院提起诉讼。在审理过程中，经本院组织调解，双方未能达成一致意见。另查明，原告入职被告处进行了新员工入职培训，阅读了员工手册、安全手册、道德操守规范等公司规定的材料，并签名确认，被告对相关规定也进行了宣传张贴。根据2014年12月26日原告签订的劳动合同书的约定，该劳动合同为无固定期限劳动合同，原告在被告的营运部门担任员工工作。该合同第九条约定了原告严重违反劳动纪律、公司规章制度和双方约定的，被告可以立即解除该劳动合同；原告患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由甲方另行安排的工作的，被告应当提前三十日以书面形式通知原告，可以解除劳动合同；或者在额外支付原告一个月工资后，可以立即解除劳动合同等内容。又查明，被告为原告交纳基本养老保险至2016年11月。原告2016年6月至2016年5月月平均工资为1657.65元。本院认为，原告医疗期满后，被鉴定为大部分丧失劳动能力，而非丧失劳动能力，被告分别向原告发出了两份返岗通知书，但原告以应当继续请假为由并未返岗，被告以此认定原告旷工，并认为其严重违反了被告的规章制度，并未违反法律法规的规定，且解除与原告的劳动合同关系时，也按照法律规定通知了单位所在工会，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，被告解除与原告的劳动合同关系，并未违反法律法规的规定，因此原告诉求被告按照经济补偿金的二倍支付赔偿金36630元，无事实与法律依据，本院不予支持。原告经劳动能力鉴定委员会鉴定为大部分丧失劳动能力（伤残程度为5-6级），根据劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第35条的规定，被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。因此，原告诉求医疗补助费，本院予以支持，至于医疗补助费的标准，参照劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿方法》的通知第六条的规定，考虑到原告身患绝症，原告诉求支付相当于12个月工资的医疗补助费，本院予以支持。对于原告的月平均工资的数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，原告认为其月平均工资应当按照其患病前12个月的平均工资计算为2035元，无事实与法律依据，本院不予支持，原、被告2016年11月1日解除劳动合同，原告解除劳动合同前12个月的平均工资为1657.65元，故原告应得的医疗补助费为19891.8元，被告诉称不应当支付原告医疗补助费，于法无据，本院不予支持。原告诉求2016年6月18日至2016年10月31日的病假工资5280元、补偿病假工资的25%共计1320元，因原告的医疗期已于2016年6月18日期满，原告在此期间并未上班，被告也未核准原告的病假，因此，原告的该诉求无事实与法律依据，本院不予支持。原告诉求劳动能力鉴定费260元，被告也同意支付，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条第三款，劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第35条，经合议庭评议决定，判决如下：一、被告沃尔玛（江西）百货有限公司鹰潭站江路分店应于本判决生效之日起三日内支付原告张荣伟医疗补助费19891.8元，鉴定费260元，合计为人民币20151.8元；二、驳回原告张荣伟的其他诉讼请求；三、驳回被告沃尔玛（江西）百货有限公司鹰潭站江路分店的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费计人民币10元（原告预付），由被告沃尔玛（江西）百货有限公司鹰潭站江路分店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。在上诉期满七日内未交上诉费的按自动撤回上诉处理（交纳上诉费的开户行为：中国农业银行鹰潭市分行梅园分理处；收款单位为江西省鹰潭市中级人民法院；账号为：14×××58）。审 判 长  汪生权人民陪审员  王丽红人民陪审员  骆文花二〇一七年五月八日代理书记员  刘 璇附与本案相关的法律条文：1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）、严重违反用人单位的规章制度的：第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十七条第三款本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2、劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知３５．请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。3、劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知第六条劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。