安徽省明光市人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖1182刑初88号公诉机关安徽省明光市人民检察院。被告人汪余米，男，1977年2月19日出生，汉族，初中文化，农民，住安徽省明光市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年11月28日被明光市公安局刑事拘留，同年12月13日经明光市人民检察院批准由明光市公安局执行逮捕。现羁押于明光市看守所。辩护人余云峰，安徽俊和律师事务所律师。明光市人民检察院以明检刑诉〔2017〕99号起诉书指控被告人汪余米非法经营罪于2017年3月22日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理本案。明光市人民检察院指派检察员高国某出庭支持公诉，被告人汪余米及其辩护人余云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明光市人民检察院指控：2016年8月份以来，被告人汪余米利用手机微信功能添加微信昵称为“陈某”、“彤彤”、“王某1”“微微”、“张某”等为联系人，从其手中购买伪劣卷烟，并约定通过快递货到付款的方式进行交易。2016年8月至11月汪余米通过明某2市韵达快递、明某2市中通快递、明某2市石坝镇中通快递站交易伪劣卷烟金额共计56515元。2016年11月26日下午，明某2市烟草专卖局稽查大队执法人员在石坝镇中通快递站查获前来提取包裹的被告人汪余米，现场扣押新版利某卷烟60条。当日在汪余米住处查获库存卷烟，现场扣押软盒中华卷烟10条、硬盒中华卷烟31.5条、软盒苏烟4条、软盒玉溪卷烟46条、软盒牡丹红卷烟7.8条、硬盒新制皖烟0.9条、新版利某卷烟35条。次日，执法人员在汪余米的陪同下在明某2市韵达快递站点提取10个包裹，内有软盒玉溪卷烟60条。2016年11月29日，明光市公安局民警在明某2市广大物流城中通快递提取三个包裹，内有软盒玉溪卷烟50条。经安徽省烟草质量监督检测站检验，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经查，被告人汪余米在非法经营伪劣卷烟期间，先后销售给曹某、郑某、汪某1、刘某1等人，非法获利一万余元。公诉机关认为：被告人汪余米违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关当庭出示了明某2市烟草局案件移送函、移送物品清单、调取证据清单、快递单据等书证；证人郑某、王某2、徐某、曹某、汪某1、刘某1等人证言；被告人汪余米的供述与辩解；安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告；明光市公安局现场勘验笔录、提取笔录、滁州市公安局网络安全保卫支队电子物证检查工作记录等证据予以佐证。被告人汪余米对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人提出：1.对公诉机关指控被告人汪余米犯非法经营罪没有异议；2.对本案中扣押在案尚未销售的香烟，应当按照犯罪未遂来定性；3.被告人汪余米具有坦白、初犯偶犯、自愿认罪的从轻处罚情节。经审理查明：2016年8月份至11月份期间，被告人汪余米利用微信添加昵称为“陈某”、“彤彤”、“王某1”“微微”、“张某”等为联系人，从上述联系人处购买假冒香烟制品用于非法销售，并约定通过快递货到付款的方式进行交易。2016年8月至11月期间，被告人汪余米通过明某2市韵达快递、明某2市中通快递、明某2市石坝镇中通快递站交易伪劣卷烟，交易金额共计56515元。2016年11月26日下午，明某2市烟草专卖局稽查大队执法人员在石坝镇中通快递站查获前来提取包裹的被告人汪余米，现场扣押伪劣新版利某卷烟60条。当日执法人员在汪余米的住处查获并扣押部分伪劣卷烟：软盒中华卷烟10条、硬盒中华卷烟31条零5包、软盒苏烟4条、软盒玉溪卷烟46条、软盒牡丹红卷烟7条零8包、硬盒新制皖烟9包、新版利某卷烟35条。2016年11月28日，公安民警在汪余米的配合下在明某2市韵达快递站点查获伪劣软盒玉溪卷烟60条。2016年11月29日，公安民警在明某2市广大物流城中通快递站点查获伪劣软盒玉溪卷烟50条。经安徽省烟草质量监督检测站检验，扣押在案的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人汪余米先后将其购买的假冒香烟制品销售给本市居民曹某、郑某、汪某1、刘某1等人，共计非法获利1万余元。上述事实有下列经庭审质证并被本院确认的证据证实：1.明某2市烟草局移送案件函、移送物品清单、检查笔录、证据保存通知书、询问笔录，证实2016年11月26日，明某2市烟草局工作人员在明某2市石坝中通快递站查获来取快递的汪余米，现场查获利某新版硬盒香烟60条，随后在汪余米的带领下在三关北廖组84号查获库存利某新版硬盒35条，中华硬盒33条零5包，苏烟软盒4条，玉溪软盒46条，牡丹红软盒7条零8包，中华软盒10条，黄山新制皖烟硬盒9包。次日，在汪余米的陪同下在明某2市韵达快递公司提取10个包裹，内有60条玉溪软盒香烟。同时在汪余米车内查获一黑色账本。并予以登记保存。27日，将案件线索及相关物品移送明光市公安局。2.明某2市烟草专卖局出具的证明，证实被告人汪余米未办理烟草专卖零售许可证。3.安徽省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验报告，证实涉案卷烟假冒注册商标且伪劣卷烟。4.提取笔录、扣押清单，证实（1）2016年11月29日，侦查人员在位于广大物流城的中通快递公司提取并扣押了收件人为刘某2的3个包裹，内有共计50条软盒玉溪烟。（2）2016年11月28日，侦查人员在明某2韵达快递公司提取并扣押了10包裹，每个装有6条软盒玉溪烟，共计60条。5.明某2市韵达快递物流单据，证实2016年11月28日，侦查人员调取了发件人为王某1，收件人为汪余米、刘某2的快件单据共计19件，单据显示货到付款，付款金额共计为为8150元。6.明某2市中通速递物流单据：证实2016年11月28日，侦查人员调取了汪余米8月至11月在明某2中通的快递单据24张，发件人为胜、何某，收件人为汪某2、刘某2、汪余米，单据显示货到付款，付款金额为34075元。7.明某2市石坝镇中通快递单据，证实2016年11月28日，侦查人员调取了汪余米在石坝镇中通快递站的快递单据10张，其中发件人为胜、张某、苏某、王某1，收件人为汪某2、汪余米，单据显示货到付款，付款金额为9790元。8.明某2中通快递单据，证实2016年11月29日，侦查人员调取了汪余米在明某2市中通快递快递单据3张，发件人为胜、收件人为刘某2，单据显示货到付款，付款金额为4500。9.滁州市公安局网络安全保卫支队电子物证检查工作记录，证实2016年11月30日，侦查人员将扣押的汪余米手机移送滁州市公安局网络安全保卫支队委托提取手机内微信电子数据，数据显示了汪余米的“南海岛主”微信号与“微微”、“陈某”、“张某”、“彤彤”微信号联系购买香烟的事实。10.案发经过及到案经过，被告人汪余米涉嫌犯非法经营罪一案，由明光市烟草专卖局于2016年11月27日移送至明光市公安局。经审查，明光市公安局于次日立案侦查，被告人汪余米于2016年11月28日被传唤到案接受讯问。11.户籍信息，被告人汪余米的自然身份情况。12.证人郑某证言，证实2016年8.9月份，其开始从汪余米手中购买了七八次香烟，总共玉溪烟90条左右，硬中华26条左右，利某25条，软中华1条，苏烟2条，其中玉溪烟每条150元左右，利某烟每条100元左右，硬中华每条230元，大苏烟每条230元，软中华每条350元，总烟款24000元左右。13.证人王某2证言，证实2016年9月份，其从汪余米手中买了5条玉溪，每条150元，5条利某，每条150元。2016年10月份一天，其从汪余米手里买过4条硬中华，每条280元，6条玉溪烟，每条150元。10月份的另外一天，其又从汪余米手里买了1条小苏烟，每条150元，3条利某烟，每条100元。汪余米对其说这些烟便宜，是免税烟。14.证人徐某证言，证实其系王某2妻子。2016年9.10月份，王某2从汪余米手里购买过玉溪、中华、利某等牌子的香烟。15.证人曹某证言，汪余米告诉其他手里有香烟卖，其外甥女家的儿子结婚的时候，其帮忙联系从汪余米手中买过20条玉溪烟，每条180元。16.证人刘某1证言，证实其经营着一家小店，2016年9.10月份，其从汪余米手中购买了10条玉溪，每条150元，40条利某，每条90元。17.证人汪存权证言，证实其父亲去世时办丧事的时候用的烟是汪余米提供的，一共用了25条玉溪烟，每条170元，一共4250元。18.证人刘某4证言，证实其在农村搞红白喜事要用香烟，2016年10月份，汪余米对其说他手里有价格便宜的香烟，并对其说这些烟是假的，因为其是搞一条龙服务的，需要用香烟，其就从汪余米手中买了30条玉溪，160每条。30条利某，95元每条。19.被告人汪余米的供述，证实其因为购销假烟被明某2市烟草局查获归案，其当时是在石坝街道中通快递站提取货物时被查获新版利某烟60条，随后在其位于三关北缪下贺组84号的家中查获新版利某35条，中华硬盒31.5条，苏烟软盒4条，玉溪软盒46条，牡丹软盒7.8条，中华软盒7.8条、新制皖烟硬盒0.9条。2016年8月份，其通过微信搜索发现微信名叫“陈某”、“彤彤”（王某1）、“微微”、“张某”等人，这些人都是通过微信卖假香烟。其先是购买点自己抽着试试，后来就从他们手里买的较多的假烟，通过快递的方式发货到明某2，一般包裹上的收件人叫刘某2、刘某3、或者是自己的真实姓名，地址有时是明某2市洪武花园小区，有的是石坝镇街道。其一共从这四位上家处购买了假烟600对条左右，总价值七八万元左右。其中玉溪烟148条，卖家另外送11条，购买价17840元；硬盒中华43条，卖家另外送8条，购买价8660元；软盒中华11条，卖家另外送2条，购买价2660元；利某烟73条，卖家另外送10条，购买价5110元；牡丹烟12条，卖家另外送1条，购买价1440元；黄山新制皖烟1条，价值80元；软盒苏烟5条，购买价1000元；另外还有75条香烟记不住名字，购买价7000元左右。其买来的这些假烟又卖给其他人。2016年11月份时，其卖给汪层国24条玉溪烟，每条150元，售价3600元；2016年10月份其经曹某介绍卖了24条新版利某烟给涝口的一个人，价格90元每条，共计2160元；2016年9月份，其卖给叔叔汪祥加25条玉溪，每条150元，共计3750元；2016年10月份的时候，其还卖给表弟黄新26条玉溪，价格也是150元每条，共计3900元；2016年9月份的时候，其卖给王某25条玉溪烟，每条150元，5条利某烟，每条100元，后来其又卖给王某24条中华、6条玉溪、3条利某、1条小苏烟。其卖给刘某110条玉溪，每条150元，40条利某烟，每条90元。其卖给郑某不少香烟，因为其一直欠着他13000元没有还，就用烟折抵欠款。其一共卖给郑某价值23000元左右的香烟。其还卖给刘文六利某、玉溪香烟共计7200元。其卖香烟的销售额共计在5万元左右，获利共计有1万元。关于辩护人提出的本案中扣押在案的香烟尚未销售，应当按照犯罪未遂处理的辩护意见。经查，非法经营罪的客观方面包括生产、购买、运输、销售等多种表现形式，本案被告人汪余米非法收购假冒烟草制品的行为已经实施完毕，实际产生了扰乱烟草专卖市场秩序的犯罪后果，已完成了非法经营犯罪的全部构成要件，其行为应认定为犯罪既遂。辩护人的观点与事实不符，本院不予采纳。本院认为：被告人汪余米违反国家规定，非法经营假冒烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。被告人汪余米在归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告人汪余米犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金二万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人汪余米的刑期自2016年11月28日起至2018年1月27日止，罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）二、对被告人汪余米的所获得的赃款一万元予以追缴；三、对扣押在案的卷烟均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴 睿人民陪审员  韩茜玲人民陪审员  吴广明二〇一七年五月十九日书 记 员  孙璐璐本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。