辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终5060号上诉人（原审被告)：沈阳锦呈实业有限责任公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：陈风芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：王莉姝，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚亚坤，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：齐美佳。委托诉讼代理人：刘建伟，沈阳市职工法律援助中心法律工作者。上诉人沈阳锦呈实业有限责任公司因与被上诉人齐美佳劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。沈阳锦呈实业有限责任公司上诉请求：1、撤销原判，依法驳回齐美佳的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由齐美佳承担。事实及理由为：一、我公司与齐美佳之间是劳务关系，而并非原判决书认定的劳动合同关系；二、一审法院认定齐美佳的工资数额与事实不符，且证据不足。齐美佳辩称：请求驳回沈阳锦呈实业有限责任公司的上诉，维持原判。齐美佳一审起诉请求：1、请求法院依法判令沈阳锦呈实业有限责任公司支付我未签订劳动合同的二倍工资7791元；2、请求法院依法判令沈阳锦呈实业有限责任公司支付我经济补偿金4755元；3、诉讼费由沈阳锦呈实业有限责任公司承担。沈阳锦呈实业有限责任公司辩称：一、齐美佳、沈阳锦呈实业有限责任公司之间系劳务关系，齐美佳要求沈阳锦呈实业有限责任公司支付未签劳动合同期间的双倍工资及经济补偿金无事实与法律依据。本案中，我公司临时招募齐美佳帮助其销售楼房的活动系基于我公司取得的润汇长堤湾项目的推介销售权，与齐美佳建立的劳务关系期限也仅限于享有润汇长堤湾项目推介销售权的期限内，一旦我公司的推介销售权期限届满或者丧失，我公司即会与齐美佳终止劳务关系。后因开发商内部管理原因，润汇长堤湾项目推介销售权发生争议，齐美佳无法继续为我公司提供劳务活动，齐美佳在我公司处仅提供了短暂的劳务活动，齐美佳依据其提供的短暂、临时性的劳务活动主张其与我公司之间存在劳动合同关系，对我公司明显不公平，且齐美佳工作特点也不符合劳动关系的特征，二者是齐美佳为我公司提供楼房销售的劳务活动，我公司向齐美佳支付劳务报酬的关系。因此，齐美佳的主张无事实与法律依据，应依法驳回齐美佳诉讼请求；二、齐美佳仅提供了其在钉钉软件上的出勤记录作为证据，无法证明其与我公司存在劳动合同关系。钉钉软件是阿里巴巴公司旗下一个任何人都可以通过互联网下载的私人聊天工具，齐美佳提供的钉钉软件上的打卡记录仅是其对自身工作情况的简单记录，是其在手机上单方作出的个人行为，并未得到我公司的认可，不应作为认定案件基本事实的依据。齐美佳及我公司使用钉钉软件仅是为了方便同事之间相互联系交流，我公司并未用该软件进行监督和考核，从齐美佳提供的钉钉软件打卡记录可以看出齐美佳存在多次签到未签或并非在长堤湾售楼处签到，若我公司依据该软件进行考核管理，那么齐美佳的绝大部分考勤是不符合规定的，但因我公司并没有使用钉钉软件进行考核管理，所以我公司对齐美佳考勤打卡的地点没有严格的要求，齐美佳也亦未因为考勤打卡而受到任何惩罚及处分。因此，钉钉软件仅是齐美佳等同事之间相互联系交流的工具，齐美佳仅凭钉钉软件打卡记录无法证明与我公司存在劳动合同关系；三、齐美佳诉讼请求中主张的提供劳务期间与事实不符。从齐美佳在诉状事实和理由中陈述的提供劳务开始时间为2016年8月27日，终止提供劳务的时间为2016年11月30日，而其提供的钉钉打卡记录显示开始考勤的时间是2016年9月1日，终止考勤的时间为2016年11月26日，齐美佳所述与其自身提供的证据之间前后矛盾。因此，我公司需就齐美佳的劳务期间进行下一步核实确认。综上所述，齐美佳、我公司之间仅为劳务关系，而非劳动合同关系，齐美佳要求我公司支付未签订劳动合同的二倍工资及解除劳动合同的经济补偿金无事实与法律依据，我公司不同意支付，恳请法庭依法驳回齐美佳诉讼请求。一审法院认定事实：齐美佳于2016年9月1日入职沈阳锦呈实业有限责任公司处，在长堤湾售楼处从事置业顾问工作，于2016年11月27日通知离职，齐美佳2016年9月份工资20500元、10月份工资3990元、11月份工资3801元。工作中，齐美佳在沈阳锦呈实业有限责任公司处工作期间，工作时间、工作职责受沈阳锦呈实业有限责任公司管理。双方未签订书面劳动合同，沈阳锦呈实业有限责任公司未为齐美佳缴纳社会保险。另查明：2016年12月26日，齐美佳将沈阳锦呈实业有限责任公司作为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、裁决被申请人支付申请人未签订劳动合同的二倍工资；2、裁决被申请人支付申请人经济补偿金。该委于2016年12月26日以“原告未能提供相关证据”为由作出沈和劳人仲不字[2016]1141号不予受理通知书。齐美佳不服，起诉来院。一审法院认为:齐美佳曾在沈阳锦呈实业有限责任公司处工作系双方无争议之事实，争议之焦点为双方系劳动关系还是劳务关系，并据此确定各方的权利义务。法院根据双方提供的证据认定事实如下：关于齐美佳、沈阳锦呈实业有限责任公司法律关系性质认定问题。劳动关系应具有以下特征，其一，劳动力的使用者及劳动者必须具备法定条件；其二，劳动者为用人单位提供劳动，遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理；其三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，沈阳锦呈实业有限责任公司作为公司法人，具备法定的用工主体资格，齐美佳亦已满十八周岁，符合劳动者的法定条件。同时，齐美佳入职沈阳锦呈实业有限责任公司处后，按照沈阳锦呈实业有限责任公司的考勤管理制度从事沈阳锦呈实业有限责任公司安排的有报酬的劳动，并且齐美佳所提供的劳动是用人单位业务的组成部分，故应认定齐美佳、沈阳锦呈实业有限责任公司存在劳动关系，沈阳锦呈实业有限责任公司辩称齐美佳、沈阳锦呈实业有限责任公司之间系劳务关系，不予采纳。关于齐美佳入职、离职时间和工资数额的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的名字，并保存两年以上备查”。本案中，沈阳锦呈实业有限责任公司未能提供应当由其掌握管理的工资记录和职工名册等证明齐美佳的工资数额和入职、离职情况，故应由负有举证责任的沈阳锦呈实业有限责任公司承担不利后果，按照齐美佳自述的入职、离职时间和工资数额予以认定。关于齐美佳主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，沈阳锦呈实业有限责任公司未与齐美佳签订书面劳动合同，应支付齐美佳2016年10月1日至2016年11月27日未签订书面劳动合同的双倍工资差额7791元（3990+3801）。关于齐美佳主张的解除劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，齐美佳以沈阳锦呈实业有限责任公司未为其缴纳社会保险等理由解除与沈阳锦呈实业有限责任公司的劳动关系并据此主张经济补偿金，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据齐美佳2016年9月、10月、11月的三个月工资数额，沈阳锦呈实业有限责任公司应支付齐美佳解除劳动关系经济补偿金4715元[（20500+3990+3801）÷3÷2]。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、沈阳锦呈实业有限责任公司于本判决生效后十日内支付齐美佳未签订书面劳动合同二倍工资差额7791元；二、沈阳锦呈实业有限责任公司于本判决生效后十日内支付齐美佳解除劳动关系经济补偿金4715元；如沈阳锦呈实业有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回齐美佳其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由沈阳锦呈实业有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为：关于齐美佳与沈阳锦呈实业有限责任公司之间法律关系的定性问题。劳动关系应同时具备下列情形：其一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；其二，用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；其三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，沈阳锦呈实业有限责任公司与齐美佳均具备法定的主体资格；齐美佳入职后遵守沈阳锦呈实业有限责任公司的考勤管理制度从事沈阳锦呈实业有限责任公司安排的按月支付报酬的劳动，齐美佳所提供的劳动是沈阳锦呈实业有限责任公司业务的组成部分。故一审法院认定齐美佳与沈阳锦呈实业有限责任公司存在劳动关系并无不当。关于齐美佳工资数额的确定问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的名字，并保存两年以上备查”。本案沈阳锦呈实业有限责任公司未能提供应当由其掌握管理的齐美佳工资支付记录，在此应由沈阳锦呈实业有限责任公司承担不利后果，一审法院按照齐美佳提供的支付证据确定齐美佳的工资数额并无不当。综上所述，沈阳锦呈实业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈阳锦呈实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一七年五月二十四日书 记 员  谢 媛