山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋民终146号上诉人（原审被告）：山西翔宇化工有限公司。住所地：临猗县丰喜工业园区。法定代表人：程晓强，该公司董事长。委托代理人：段俊辉，山西旭辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈永刚。委托代理人：段俊辉，山西旭辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建民。委托代理人：景运欣，山西方立律师事务所律师。委托代理人：支旭东，山西方立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西华晋纺织印染有限公司。住所地：临猗县华晋大道****号。法定代表人：荆英强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李一敏，山西卫丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆英强。被上诉人（原审被告）：荆广仓。被上诉人（原审被告）：荆英杰。被上诉人（原审被告）：运城市方圆小额贷款有限责任公司。住所地：运城市盐湖区学苑路中段锦佳大厦*层。法定代表人：罗有东，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：罗有东。上诉人山西翔宇化工有限公司（以下简称翔宇公司）、陈永刚因与被上诉人李建民、山西华晋纺织印染有限公司（以下简称华晋公司）、荆英杰、荆英强、荆广仓、运城市方圆小额贷款有限责任公司（以下简称方圆公司）、罗有东借款担保合同纠纷一案，不服山西省运城市中级人民法院于2016年10月8日作出的（2016）晋08民初8号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人翔宇公司和陈永刚的委托代理人段俊辉、被上诉人李建民的委托代理人景运欣和支旭东、被上诉人华晋公司的委托代理人李一敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年10月25日，被告华晋公司向原告借款2200万元，约定月利率4.5%，期限2个月，到期日2013年12月28日。被告荆英杰、荆英强、翔宇公司、陈永刚、方圆公司及罗有东共同为前述借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、罚息和实现债权的相关费用。原告与被告华晋公司在借款借据上特别约定：”此借款合同从具体资金到账日开始生效，期限仍为两个月，利率及其他约定事项不变”。2013年10月29日，原告李建民向被告华晋公司中国建设银行尾号为”10167”的账户转款2200万元，华晋公司于当日支付了约定的当月利息99万元。2013年12月31日，被告华晋公司再次向原告借款200万元，约定月利率7%，期限10天，到期日为2014年1月9日。被告荆英杰、荆广仓共同为前述借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、罚息和实现债权的相关费用。2013年12月31日，原告李建民向被告华晋公司中国建设银行尾号为10167账户转款200万元，华晋公司于当日支付了约定的10天利息46666元。截至2014年3月2日，被告华晋公司共向原告支付利息4993332元，其中偿还借款2200万元的利息462万元，偿还借款200万元的利息373332元，上述利息均支付到2014年3月18日止。此后，经原告多次催要，被告华晋公司至今未予偿还2400万元及剩余利息。审理中，被告翔宇化工公司以被告华晋公司、荆英杰、方圆公司、马晨辉涉嫌非法吸收公众存款，已被公安机关立案侦查为由，申请本案中止审理，但未提供公安机关的相关立案证明。一审法院认为，原告李建民与各被告之间订立的借款担保合同，合法有效，受法律保护。被告华晋公司分两次向原告李建民借款2400万元，依法应当向原告归还借款本金及利息、逾期利息，因约定的借款利息和逾期利息均高于人民银行同期贷款利率四倍，超出部分本院不予支持。被告荆英杰、荆英强、翔宇公司、陈永刚、方圆公司及罗有东共同为2200万元借款提供保证责任，被告荆英杰、荆广仓为200万元借款提供保证责任，因当事人对保证方式没有约定，各保证人应按照连带责任保证承担保证责任。关于被告华晋公司辩称其已偿还原告本息共计11009999元的理由，经查，被告华晋公司提供了从2013年10月28日到2014年3月2日的电子回单、交易明细等证据，但未说明哪些是偿还本金，哪些是偿还利息，按照市场交易惯例，宜认定为偿还利息。综合考察原告提供的编号0005、0014号的借款借据、还款说明、银行电子回单等证据，以及被告华晋公司提交的电子回单、交易明细等证据，可以认定被告华晋公司偿还原告利息共计4993332元，结算至2014年3月18日。关于被告翔宇公司及陈永刚所提原告与华晋公司对履约期限的起止时间做出了变更，其不再应承担保证责任；该借贷系原告与华晋公司恶意串通，骗取其出具担保；本案依法应当中止审理的抗辩理由，经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款的规定：”债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”借款担保协议签订后，原告与华晋公司在借款借据上特别约定：”此借款合同从具体资金到账日开始生效，期限仍为两个月，利率及其他约定事项不变”。该特别约定仅对协议的生效时间做出了变更，两个月的还款期限并没有变更，故不适用上述规定。根据担保法解释第三十二条第二款的规定，”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”本案各方当事人在0009号和0016号借款担保书中，均约定保证期间为”至借款人还清全部本息和费用时”，该应视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。0009号借款借据约定借款期限实际自2013年10月29日至2013年12月28日止，按照上述规定，原告于2014年4月12日起诉要求被告翔宇化工公司、被告陈永刚承担保证责任，仍在法定的两年保证期间内。被告翔宇化工公司未就原告与华晋公司恶意串通，骗取其出具担保提供相应证据证实，也未就华晋公司等被告涉嫌犯罪提供公安机关的立案证明，故被告翔宇化工公司、被告陈永刚的抗辩理由不能成立。关于被告荆广仓提出原告超出保证期间，要求其承担担保责任的抗辩理由，经查，根据担保法解释第三十二条第二款的规定，被告荆广仓的保证期间应至2016年的1月9日，而原告在2015年12月28日向本院立案庭提交了追加被告申请书，且有原告在2015年12月29日向荆广仓发送催款函的快递单据可以证实。故原告根据0016号借款借据及借款担保书向其主张权利，并无不当，其应该承担200万元借款及相应利息项下的连带保证责任。另，原告要求各被告承担实现债权的费用，因未提供相关费用证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十条第二款、第三十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山西华晋纺织印染有限公司于本判决生效后十日内清偿原告李建民借款2200万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2014年3月18日起计算至款项付清之日止），被告荆英杰、荆英强、山西翔宇化工有限公司、陈永刚、运城市方圆小额贷款有限责任公司及罗有东承担连带保证责任；二、被告山西华晋纺织印染有限公司于本判决生效后十日内清偿原告李建民借款200万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2014年3月18日起计算至款项付清之日止），被告荆英杰、荆广仓承担连带保证责任；三、驳回原告李建民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161800元，诉讼保全费10000元，合计171800元，由被告山西华晋纺织印染有限公司负担。上诉人翔宇公司的上诉请求：（1）依法撤销山西省运城市中级人民法院（2016)晋08民初8号民事判决，裁定驳回原审原告李建民的起诉，将本案移送临猗县公安局侦办或裁定发回重审；（2）依法改判驳回原审原告李建民对上诉人山西翔宇化工有限公司、陈永刚的诉讼请求，或改判上诉人山西翔宇化工有限公司、陈永刚不承担民事责任；（3）本案的上诉费由六被上诉人承担。事实与理由：（一）本案当事人方圆公司、马晨辉、华晋公司、荆英杰因涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪已被临猗县公安局立案侦查，马晨辉已批准逮捕羁押，荆英杰被上网追逃在境外，木案因涉嫌非法吸收公众存款罪，应裁驳回原告李建民的起诉，将本案移送临猗县公安局审理，原审公告送达、缺席审理、径行判决严重违法，依法应撤销原判，裁定驳回原审原告李建民的起诉，将本案移送临猗县公安局审理或裁定发回重审。（二）原审判决事实认定不清，依法应裁定撤销原判，改判驳回原审原告李建民对上诉人翔宇公司、陈永刚的诉讼请求，改判上诉人翔宇公司、陈永刚不承担民事责任。（1）陈永刚系原翔宇公司的股东、法定代表人，陈永刚系履行职务行为，陈永刚并未提供担保，依法应驳回对陈永刚的诉讼请求，退一步讲，本案存在借新还旧，借贷双方串通骗取担保，保证合同无效，陈永刚并未在2013年9月2日的借款担保书上签字，陈永刚依法不承担民事责任。（2）本案借款系借新还旧，上诉人依法不应承担民事责任。2013年9月2日，被上诉人李建民出借华晋公司2000万元，借款期限2013年11月1日。华晋公司无力归还借款，2013年10月25日，为了归还旧贷，借贷双方串通在上诉人不知情的情况下，签订借款担保协议，用以新贷归还旧借贷。借款借据后加上特别约定：经借款人和贷款人协商同意，此借款合同从具体资金到账日开始生效，期限仍为两个月，利率及其他约定事项不变。在荆英杰、马晨辉将2200万元汇到李建民账户上，李建民再转给借款人华晋公司。上诉人依法不承担担保责任。（3）借贷双方李建民、华晋公司串通，骗取提供保证，上诉人不承担民事责任。2013年9月2日借款人华晋公司无力归还2000万元，李建民截止2013年10月23日账户余额28381.35元，2013年10月28日账户余额874元，李建民也无资金2200万元再出借给华晋公司，被上诉人李建民与华晋公司串通在借款借据进行特别约定。李建民与华晋公司、荆英杰、方圆公司等恶意串通，方圆公司通过社会非法吸收公众存款，通过马晨辉等人将非法吸收的公众存款于2013年10月24日至2013年10月29日转到李建民账户2200万元，再由李建民账户转给华晋公司账户2200万元，根据担保法第30条规定，上诉人依法不承担民事责任，依法应驳回原审原告李建民对上诉人的诉讼请求，或上诉人不承担民事责任。（4）本案借款担保依法无效，依法应判决驳回原审原告李建民对上诉人的诉讼请求。荆英杰、方圆公司、马晨辉通过社会非法吸收公众存款，将非法吸收公众存款2013年10月24日至2013年10月29日转到李建民账户2200万元，再由李建民高息月息千分之肆拾伍借给华晋公司（非法吸收2200万元），依据合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，本案借款保证合同依法无效，上诉人对此没有过错，依法不承担民事责任。（三）原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中第十一条规定：”人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见第七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十四条规定，本案借贷涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪，应裁定驳回原审原告李建民起诉、移送公安机关或中止诉讼，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条、第四十条、规定，本案借款担保合同无效，上诉人无过错，应驳回对上诉人山西翔宇化工有限公司、陈永刚的诉讼请求，或上诉人不承担民事责任。综上，原判程序严重违法，本案借贷涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪已被公安机关立案侦查，依法应裁定撤销原判、裁定驳回原告李建民的起诉，移送公安机关审理。原判认定事实不清，适用法律错误，本案借贷系借新还旧、借贷双方串通、骗取上诉人提供担保、借款担保合同无效，上诉人无过错，陈永刚系职务行为，应撤销原判，裁定发回重审，或改判驳回原审原告李建民对山西翔宇化工有限公司、陈永刚的诉讼请求，或山西翔宇化工有限公司、陈永刚不承担民事责任。上诉人陈永刚的上诉请求：（1）依法撤销运城市中级人民法院（2016）晋08民初8号民事判决，裁定驳回原审原告李建民的起诉，将本案移送临骑县公安局侦办；或裁定发回重审；（2）依法改判驳回原审原告李建民对上诉人山西翔宇化工有限公司、陈永刚的诉讼请求，或改判上诉人山西翔宇化工有限公司、陈永刚不承担民事责任；（3）本案的上诉费由六被上诉人承担。事实与理由：（一）原审判决程序严重违法，依法应裁定撤销原判，裁定驳回原审原告李建民的起诉将本案移送临猗县公安局审理，或裁定发回重审。（二）原审判决事实认定不清，依法应裁定撤销原判，改判驳回原审原告李建民对上诉人山西翔宇化工有限公司、陈永刚的诉讼请求，改判上诉人山西翔宇化工有限公司、陈永刚不承担民事责任。（1）本案借款系借新还旧，上诉人并不知情下提供担保，上诉人依法不应承担民事责任。2013年9月2日，被上诉人李建民出借华晋公司2000万元，借款期限2013年11月1日。华晋公司无力归还借款，2013年10月25日，为了归还旧贷，借贷双方在上诉人不知情的情况下，签订借款担保协议，用以借新贷归还旧贷。借款借据后加上特别约定：经借款人和贷款人协商同意，此借款合同从具体资金到账日开始生效，期限仍为两个月，利率及其他约定事项不变。在荆英杰、马晨辉将2200万元汇到李建民账户上，李建民再转给借款人华晋公司。上诉人依法不承担担保责任。（2）借贷双方李建民、山西华晋纺织印染有限公司串通，骗取上诉人提供保证，上诉人不承担民事责任。（3）本案借款担保依法无效，依法应判决驳回原审原告李建民对上诉人的诉讼请求。（4）陈永刚系原山西翔宇化工有限公司的股东、法定代表人，陈永刚系履行职务行为，陈永刚并未提供担保，依法应驳回对陈永刚的诉讼请求，退一步讲，本案存在借新还旧，借贷双方串通骗取担保，保证合同无效，陈永刚并未在2013年9月2日的借款担保书上签字，陈永刚依法不承担民事责任。（三）原审判决适用法律错误。综上，原判程序严重违法，本案借贷涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪已被公安机关立案侦查，依法应裁定撤销原判、裁定驳回原告李建民的起诉，移送公安机关审理。原判认定事实不清，适用法律错误，本案借贷系借新还旧、借贷双方串通、骗取上诉人提供担保、借款担保合同无效，上诉人无过错，陈永刚系职务行为，应撤销原判，裁定发回重审，或改判驳回原审原告李建民对山西翔宇化工有限公司、陈永刚的诉讼请求，或山西翔宇化工有限公司、陈永刚不承担民事责任。被上诉人李建民答辩称，上诉内容没有事实和法律依据，原审判决事实清楚，应当维持。陈永刚担保的问题有其本人签字，在一审中已查明，在程序上，案件的民事法律关系是民间借贷，借款人华晋公司并不存在所谓的非法吸收公众存款，中止审理的请求不能成立，所列明应适用的法律也是错误的。合同真实有效，并不存在任何违法，上诉人认为合同无效的理由不能成立。关于上诉人第二个上诉理由，没有事实依据。上诉人对被上诉人李建民造成的侵害，将依法追究其责任。被上诉人认为原审判决应予维持。被上诉人华晋公司答辩称，是否存在吸收公众存款，应当由司法机关认定。原审判决对本金认定是错误的，2200万元借款中先支付的利息99万元和200万元借款中先支付的利息4.666万元应从本金中扣除。两笔借款中原审判决认定按月4.5%和7%认定利息是错误的，已付利息中超出国家保护的部分应认定为归还本金。上诉人翔宇公司和陈永刚二审庭审中向法庭提交一组新证据，共三份证据：证据一为荆英杰非法吸收公众存款1.6亿元在逃人员登记表；证据二为荆英杰因涉嫌本案诈骗的受案回执；证据三为华晋公司关于小贷公司及民间贷务的情况汇报。用于证明本案当事人荆英杰、方圆公司、华晋公司及马晨辉涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗罪已被临猗县公安局立案侦查，应裁定驳回起诉，移送公安机关审理或裁定中止审理或裁定发回重审。被上诉人李建民的质证意见为：该组证据与本案审理的主体和案件性质不存在关联，证据中显示荆英杰从外非法吸收公众存款，陈述中偷换概念，对该组证据不认可。被上诉人华晋公司的质证意见为：新证据是关于荆英杰个人的，不是华晋公司。陈述华晋公司吸收47个亿我们没看到证据。二审查明的事实与一审基本一致。另查明，翔宇公司和陈永刚提供的在逃人员登记信息表载明：姓名荆英杰，案件类别为非法吸收公众存款案，简要案情及附加信息为2013年6月嫌疑人荆英杰以小额贷款公司名义在外非法法收资金达1亿6千余万元，签发日期为2016年11月16日，立案单位为山西临猗县公安局。临猗县公安局刑事侦查大队于2016年12月4日向陈永刚出具受案回执，载明陈永刚报称荆英杰诈骗一案已受理［受案登记表文号为受案字（2017）第000001号］。2015年10月7日，华晋公司向运城中院提交一份《山西华晋纺织印染有限公司关于小贷公司及民间债务情况汇报》，载明：经查账清理，并与部分小贷公司和民间借户对账核实，债务共计7.32亿元。附表中列明了与李建民形成的借贷在法院诉讼标的为2400万元。再查明，华晋公司于2013年9月2日向李建民借款2000万元，约定月利率为4.5%，期限为两个月，到期日为2013年11月1日，翔宇公司系该笔借款的担保人。李建民认可马晨辉、马超辉、张海娜、王永强、蒋欣等人于2013年10月24日到2013年10月28日代华晋公司偿还该笔借款的本金。2013年10月30日，李建民退还华晋公司多付利息款21.6万元。翔宇公司和陈永刚认为2013年10月25日的借款实际用于之前借贷双方2000万元的本金及发生的利息款。华晋公司庭审中陈述对2200万的借款用途不清楚。华晋公司与李建民发生借款关系时公司的法定代表人为荆英杰，2015年1月6日公司法定代表人变更为荆英强。本院认为，本案各方当事人在二审中形成的争议焦点为：（一）翔宇公司应否为本案所涉借款2200万元承担保证责任；（二）陈永钢应否为本案所涉借款2200万元承担保证责任；（三）本案是否存在中止审理的法定情形或者需要裁定驳回起诉并移送公安机关审理。翔宇公司和陈永刚均在2013年10月25日的借款担保书中列明的担保人处盖章和签字，陈永刚上诉认为其签字是履行职务行为的理由与事实不符，本院依法不予支持。翔宇公司和陈永刚认为荆英杰、方圆公司、马晨辉通过社会非法吸收公众存款，将非法吸收公众存款转到李建民账户2200万元，据此主张借款担保合同无效，但未就相关事实提供证据予以证明，对其主张本院依法不予支持。本案所涉2200万元的借款借据和借款担保书签订于2013年10月25日，该借款合同自签订之日成立，借款人华晋公司与李建民在借款借据中书写的特别约定，即合同从资金到账日开始生效的内容，没有证据证明担保人翔宇公司和陈永刚知道或者应当知道，华晋公司在庭审中虽未对2200万元借款用途作出明确陈述，但从2013年9月2日借款借据中的约定、合同履行情况、还款时间及2013年11月25日借款借据的签订时间、履行情况、付款时间等事实来看，翔宇公司和陈永刚认为2200万元的借款用途实际为偿还原借款本金和利息应认定为借新还旧的主张依法应当予以支持。对于马晨辉、马超辉、张海娜、王永强、蒋欣等人于2013年10月24日到2013年10月28还款的事实、李建民退还21.6万元利息款的事实及借款人与出借人在借款借据中的特别约定，李建民在本案中并未提供证据证明作为担保人的翔宇公司和陈永刚在签订合同时知道或者应当知道，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，陈永刚认为对本案所涉2200万元的借款不承担民事责任的请求，本院依法予以支持。翔宇公司系新贷与旧贷的同一保证人，应承担的民事责任不因借新还旧而免除，其认为华晋公司与李建民双方串通、骗取其承担保证责任的理由，本院依法不予支持。原审判决认定翔宇公司对本案所涉2200万元的借款承担保证责任并无不当，本院予以确认。关于本案是否存在中止审理的法定情形或者需要裁定驳回起诉并移送公安机关审理的问题。翔宇公司在本案中未就华晋公司、马晨辉等涉嫌犯罪提供公安机关的立案证明，荆英杰作为在逃人员的信息登记表中载明的简要案情为荆英杰以小额贷款公司名义在外非法吸收资金，该证据并不能证明相关刑事案件与本案所涉华晋公司和李建民之间借款存在关联，翔宇公司认为本案应中止审理或者裁定驳回起诉并移送公安机关审理的主张，本院依法不予支持。陈永刚提供证据证明其报称荆英杰诈骗一案已由公安机关受理，因其对本案所涉2200万元借款依法不承担民事责任，故该刑事案件的审理不属于本案必须以另一案的审理结果为依据的情形，陈永刚认为本案应中止审理或者裁定驳回起诉并移送公安机关审理的主张，本院依法不予支持。综上，陈永刚上诉认为其不应承担民事责任的理由成立，本院对其该项请求依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，拟判决：一、维持山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民初8号民事判决第二项和第三项，即”山西华晋纺织印染有限公司于本判决生效后十日内清偿李建民借款200万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2014年3月18日起计算至款项付清之日止），荆英杰、荆广仓承担连带保证责任”和”驳回原告李建民的其他诉讼请求”；二、变更山西省运城市中级人民法院（2016）晋08民初8号民事判决第一项为”山西华晋纺织印染有限公司于本判决生效后十日内清偿李建民借款2200万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2014年3月18日起计算至款项付清之日止），荆英杰、荆英强、山西翔宇化工有限公司、运城市方圆小额贷款有限责任公司及罗有东承担连带保证责任”；三、驳回李建民对陈永刚的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费151800元，由山西翔宇化工有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  韩德荣审判员  任君虹审判员  王国平二〇一七年五月二十六日书记员  李燕华