福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽06民终603号上诉人(原审被告):福建龙海农村商业银行股份有限公司，住所地龙海市石码镇港林路17号,统一社会信用代码913506001566293585。法定代表人：庄江勇，董事长。委托诉讼代理人:江凯雄，福建闽隆律师事务所律师。被上诉人(原审原告):林明峰，男，1982年1月1日出生，汉族，住龙海市。委托诉讼代理人:林育辉，福建协兴律师事务所律师。上诉人福建龙海农村商业银行股份有限公司（以下简称龙海农商银行）因与被上诉人林明峰借记卡纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2016）闽0681民初5205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙海农商银行的委托诉讼代理人江凯雄、被上诉人林明峰及其委托诉讼代理人林育辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙海农商银行上诉请求:1、撤销一审判决第一、二项，驳回林明峰的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由林明峰负担。事实和理由：1、林明峰一审诉称涉案借记卡被冒用支付“厦门市××路新飞电器商行”（该商行案发后就不存在）刷卡消费50000元，龙海农商银行已举证该次消费的“商户存根”有持卡人林明峰的签名确认，以证明是林明峰自己或授权他人持卡消费，林明峰虽提出异议，但无法进行笔迹鉴定以举证反驳，应承担不利的法律后果，即不应认定该银行卡系被盗刷。2、本案银行卡系林明峰持有，密码也是林明峰设定的，因此应默认本案的刷卡消费是林明峰本人或授权他人进行的，林明峰应对非本人使用也没有授权他人使用承担举证责任，一审不应将该举证责任分配给龙海农商银行，否则在本案公安机关尚未侦查终结的情况下，不排除林明峰系恶意支取消费的道德风险。3、因本案刷卡交易的对象商户案发后不存在，该POS机也不是银联的，龙海农商银行无法判定是否伪卡交易，一审并无证据证明本案是伪卡交易。4、林明峰在本案刷卡消费前，曾多次通过龙海农商银行营业网点、ATM以外的其他渠道进行刷卡消费，本案发生前一天林明峰还通过第三方渠道刷卡消费两次，林明峰还有其他银行卡被盗刷，因此林明峰应对在其他渠道消费时卡号和密码未被盗取承担举证责任，否则应对卡号和密码保管不善自行担责。5、本案不是在与银行建立受托关系的POS机上消费支取（如果是正规的银联刷卡消费机，所有交易都要通过银联结算，一旦发现被盗刷，像本案银行卡的另外两笔交易那样，可以通过银联马上追回），该笔消费不符合《福万通借记卡章程》第7条关于本案银行卡使用范围的约定，发卡行无法对交易进行监管，无法识别是否伪卡，无法追回被盗刷款项，因此不应都由银行承担责任且负全责。6、林明峰申请开通本案银行卡时，龙海农商银行已告知其《福万通借记卡章程》及相关协议内容，根据上述章程第20条、第21条的约定，持卡人应承担未妥善保管卡号和密码的责任。7、一审判决龙海农商银行既赔偿林明峰的存款损失5万元，又要赔偿利息损失，缺乏依据。因为利息损失是间接损失，不是直接损失，林明峰是否持续存款是无法认定的，且林明峰在卡被盗刷近两年时才起诉索赔，单方扩大了利息损失，该损失不应由银行承担。8、本案事实的认定依赖于刑事案件的侦查情况，因此应裁定中止审理，或者驳回起诉并移交公安机立案侦查。林明峰辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，《福万通借记卡章程》中的相关条款不应适用于本案，本案也不存在先刑后民的法定情形，一审判决应予维持。林明峰向一审法院起诉请求：1、判令龙海农商银行赔偿林明峰存款50000元及利息，利息从2014年9月27日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、诉讼费由龙海农商银行承担。一审法院认定事实：林明峰在龙海农商银行办理了卡号为62×××56的“福万通借记卡”，该银行卡于2014年9月27日15时15分在厦门市××路新飞电器商行刷卡消费50000元，林明峰认为被盗刷消费，于2014年9月28日11时10分向当地公安机关报案，龙海市公安局于2014年9月28日立案侦查，至今未果，双方发生纠纷，林明峰诉至本院。一审法院认为，银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，林明峰与龙海农商银行之间的储蓄存款合同关系合法有效。林明峰的银行卡被他人刷卡消费50000元，龙海农商银行未能证实系林明峰本人或其授权人持卡消费，应当认定该银行卡被盗刷。龙海农商银行或其受托的刷卡消费设备未能识别银行卡的真伪，未能尽到保护储户存款安全的义务，应就未能识别伪卡所导致的林明峰银行卡内款项被他人支取消费承担全部责任。故林明峰请求龙海农商银行赔偿存款50000元及利息，符合法律规定，可予支持，但利息应按林明峰存款银行的存款利率计算，即自2014年9月27日起至本判决确定的付款之日止按福建龙海农村商业银行股份有限公司“福万通借记卡”的存款利率计算；龙海农商银行辩解对林明峰办理银行卡的“责任条款”履行了书面告知义务，并已尽到高度注意和保管义务，不应承担赔偿责任的意见，缺乏法律依据，不予采纳；龙海农商银行辩解林明峰没有证据证明银行卡被他人盗刷的意见与事实不符，不予采纳；龙海农商银行辩解本案应先刑后民，移送公安机关处理的意见，因根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”，本案储蓄合同法律关系明确，属于一般民事纠纷案件，信用卡诈骗犯罪案件不影响本案的审理，故龙海农商银行主张移送公安机关侦查的理由不能成立，龙海农商银行可依法对存款盗取者进行追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，判决如下：一、福建龙海农村商业银行股份有限公司于本判决生效之起十日内赔偿林明峰存款50000元。二、福建龙海农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿林明峰50000元的存款利息，利息自2014年9月27日起至本判决确定的付款之日止按福建龙海农村商业银行股份有限公司“福万通借记卡”的存款利率计算。三、驳回林明峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议焦点：1、本案银行卡是否系被盗刷；2、本案是否应中止审理或驳回起诉并移交公安机关；3、发卡行是否应对本案存款损失承担赔偿责任；4、一审判决龙海农商银行赔偿存款利息是否合理。一、关于本案银行卡是否系被盗刷的问题。本院认为，本案持卡人林明峰已举证证明其银行卡账户内资金减少，其当即报案并获公安机关立案侦查，公安机关追回了部分损失。龙海农商银行作为发卡行，虽主张本案认定为盗刷证据不足，但其未能提交刷卡签购单的原件以供鉴定真伪，即其举证未足以证明不存在盗刷行为，应承担举证不能的责任。根据高度盖然性的证明标准，本案银行卡应推定为被盗刷，存在伪卡交易。二、关于本案是否应中止审理或驳回起诉并移交公安机关的问题。本院认为，本案存款人银行卡被盗刷，存款人依据其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼，根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”。本案应予以受理并审理。三、关于发卡行是否应对本案存款损失承担赔偿责任的问题。本院认为，本案中龙海农商银行作为发卡行，根据借记卡合同的约定，负有保障持卡人用卡安全的义务，现银行卡被盗刷，持卡人用卡安全未能得到保障，持卡人林明峰要求发卡行承担违约责任，龙海农商银行应对其无责或持卡人有责承担举证责任。但是，本案龙海农商银行既未能举证证明银行卡密码泄露是持卡人的原因，在银行卡被克隆、伪卡被使用的情况下，发卡行也无法证明其计算机系统不存在技术缺陷。此外，根据银行卡收单业务交易习惯，通常发卡行会从刷卡行为中获取一定的手续费收益，因此发卡行也应保证刷卡环境的安全，对盗刷环节承担责任。龙海农商银行认为依照《福万通借记卡章程》第20条规定:“持卡人须妥善保管和正确使用借记账户密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当导致的损失由持卡人本人承担”，发卡行可以免责，但密码作为交易中核对身份的工具，必须同时由持卡人和发卡行计算机系统保管，因此本案银行卡密码的泄露既可能发生于用户端，也可能发生于银行服务器端，还可能发生于交易时用户端与银行服务器端的通信过程中，后两种可能性都与银行计算机系统的安全程度有关。在发卡行未能举证证明银行卡密码泄露是持卡人的原因的情况下，不得将密码泄露归责于持卡人。同理，本案银行卡被复制系因其中的账户信息泄露，而用户账户信息同时存储于用户所持有的银行卡和银行计算机系统中，在发卡行未能举证证明银行账户信息泄露是持卡人的原因的情况下，不应直接援引《福万通借记卡章程》第21条的规定，将银行卡被复制归责于持卡人。龙海农商银行还主张，《福万通借记卡章程》第7条约定：“借记账户可在各发卡行社营业网点、自助机具、电子支付渠道上使用，也可在境内外有’银联’标识的自动柜员机、特约商户POS机及电子支付渠道使用”，而本案银行卡在不属于有“银联”标识的特约商户POS机消费支取，其使用范围超出约定，不属于发卡行应承担安全保障义务的范围。对此，一则本案刷卡行为并非持卡人个人行为，而是他人盗刷，持卡人没有选择刷卡范围的可能，亦不应对此承担责任；二则发卡行如认为须限定刷卡范围，应通过技术手段予以限制，发卡行未能对本案刷卡的交易介质进行识别和限制，恰恰说明其技术上存在漏洞和安全隐患，未能尽到安全保障义务，应对持卡人存款损失承担赔偿责任。四、关于一审判决龙海农商银行赔偿存款利息是否合理的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。利息是根据储蓄合同约定持卡人应取得的收益，利息的损失是发卡行违反安全保障义务给持卡人造成的损失，发卡行应对利息损失承担赔偿责任。此外，因利息损失自款项被盗刷之日起就已存在，且本案起诉时间未超过诉讼时效，属于法律允许的范畴，故利息损失自盗刷之日起计算并无不当。龙海农商银行主张其不应赔偿本案持卡人利息损失，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，福建龙海农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由福建龙海农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡钟麟代理审判员  詹立宇代理审判员  黄 佳二〇一七年五月二十六日书 记 员  邱喜琼