广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终1037、1038号上诉人（原审互为原、被告)：吴两福。委托诉讼代理人：林伟国，广东商盾律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告)：惠州市合众科技有限公司。法定代表人：黄贵容，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李弘，广东源辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴永玲，广东源辰律师事务所实习律师。上诉人吴两福因与上诉人惠州市合众科技有限公司劳动争议系列两案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第658号、（2015）惠城法民一初字第2488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴两福的委托诉讼代理人吴两福，上诉人惠州市合众科技有限公司委托诉讼代理人李弘、吴永玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴两福上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决被上诉人支付未与上诉人签订书面劳动合同的双倍工资差额49500元（月工资4500元×11个月）；3、判决被上诉人补发上诉人停工留薪期间（从2014年2月至2014年12月份）的工资差额46500元（4500元×11个月-3000元）；4、判决被上诉人支付上诉人拖欠工资的25%补偿金11625元；5、判决被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金4500元；6、判决被上诉人支付上诉人的医疗费398.70元、交通费500元、工伤鉴定费300元、护理费10800元；7、判决被上诉人支付上诉人一次性工伤医疗补偿4500元，一次性工伤就业补助金18000元（4500元×4个月），一次性伤残补偿27000元(4500元×6个月）。以上请求共计173623.7元。事实和理由：（一）被上诉人与未与上诉人签订书面的劳动合同。被上诉人未与上诉人签订书面的劳动合同,也未为上诉人购买社会保险,因此,上诉人以上述理由要求解除与被上诉人的劳动关系,合理合法。根据《中国人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定,被上诉人应支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额49500元。（二）上诉人于2O14年2月12日发生工伤后,上诉人自行向相关部门申请工伤于2O14年10月31日取得《工伤认定决定书》,并于2014年12月4日取得《劳动能力鉴定结论》,即此期间为工伤停工留薪期间,被上诉人应按工伤前的福利待遇不变,然而被上诉人仅支付了一小部份,其他的工资被其克扣。其次,《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”被上诉人未足额支付停工留薪期间的工资,应该按照拖欠上诉人工资总额并支付25%的经济补偿金。上诉人因工伤向惠州市劳动能力鉴定委员会上诉人劳动能力鉴定,于2014年12月4日取得了《劳动能力鉴定结论》：劳动功能障碍(伤残)拾级,2016年8月9日,劳动能力鉴定委员会作出省级劳动能力鉴定结论,再交鉴定伤残等级为拾级。因此被上诉人应支付上诉人一次性工伤医疗补偿金4500元,一次性工伤就业补助金18000元(4500元×4个月),一次性伤残补偿27O00元(4500元×6个月)。综上,一审法院在缺乏事实和证据的情况下作出的判决,是对上诉人及其不合理的,为维护诉讼上诉人的合法权益,显示法律的公平、正义,希望二审法院能够结合本案的事实和证据的前提下,撤销一审判决,支持上诉人的诉讼请求!上诉人惠州市合众科技有限公司上诉请求：撤销惠城区人民法院作出的（2015）惠城法水民初字第658号、（2015）惠城法民一初字第2488号民事判决书。事实与理由：（一）判决书结论第一点,关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的基数标准我司不认同,其主张的按3852.2元/月缺乏事实依据,应依法驳回。根据《劳动合同法》相关规定及我司与被上诉人所签订的《劳动合同》,被上诉人在我司工作的标准工时为5天8小时工作制,即平均每月21.75天，但判决书所主张的标准是30天，与法律法规及事实不符。因此，关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的基数标准我司不认同，其主张的按3852.2元/月缺乏事实依据，应依法驳回。（二）关于判决书结论第二点,停工留薪期的工资差额15816元缺乏事实及法律依据,我司不认同存在停工留薪期的差额。应依法驳回。根据医生意见,从2014年7月1日起被上诉人即可停止用药,只需做物理康复,且受伤位置己经愈合。在医疗期间我司共支付被上诉人6335元工资及伙食费。因此,被上诉人所提出的停工留薪期的工资差额请求依法应予驳回。（三）关于判决书结论第三点,向被上诉人支付经济补偿金1926.1元,缺乏事实及法律依据,我司不认同,应依法驳回。从被上诉人入职日起,我司均按照国家法律、法规相关规定,依法订立书面《劳动合同》,合理安排工作时间并依法支付相应的工资。被上诉人受伤后,我司及时将其送往医院救治并支付所有医药费用；医疗期间足额支付其停工留薪期工资及伙食补贴,等等。因此我司不存在欠被上诉人任何相关费用,并完全符合法律法规的要求。关于判决书结论第三点,向被上诉人支付经济补偿金1926.1元,缺乏事实及法律依据,我司不认同,应依法驳回。（四）关于判决书结论第四点,由我司向上诉人支付医疗费398.7元、交通费500元,缺乏事实及法律依据,我司不认同,应依法驳回。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条：治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目日录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,由基金支付。被上诉人只提交了一张398.7元的发票,没有相关的药品清单,不能证明该398。7元是用在符合《广东省工伤保险条例》所提及到的药品清单,因此,请依法驳回。另外,该员工没有住院,因此也不存在根据《广东省工伤保险条例》第二十五条所提及到的符合该条例的交通费用支付条件。因此,请依法驳回。综上所述,上诉人认为―审判决认定事实不清,适用法律错误,故向贵院提起上诉,望判如所请。吴两福向一审法院起诉请求：1、判决解除双方的劳动关系；2、判决被告支付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额49500元（月工资4500元×11个月）；3、判决被告补发原告停工留薪期间（从2014年2月至2014年12月份）的工资差额46500元（4500元×11个月-3000元）；4、判决被告支付原告拖欠工资的25%补偿金11625元；5、判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金4500元；6、判决被告支付原告的医疗费398.70元、交通费500元、工伤鉴定费300元、护理费10800元；7、判决被告支付原告一次性工伤医疗补偿4500元，一次性工伤就业补助金18000元（4500元×4个月），一次性伤残补偿27000元(4500元×6个月）。以上请求共计173623.7元。惠州市合众科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判决撤销《惠城劳人仲案字[2014]第1506号仲裁裁决书》中第一项、第二项、第三项、第四项裁决内容；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：吴两福于2013年12月16日入职惠州市合众科技有限公司，从事注塑部技术员工作。惠州市合众科技有限公司没有为吴两福参加社会保险。吴两福主张入职时未签订书面劳动合同，惠州市合众科技有限公司则主张已与吴两福签订书面劳动合同，提交《劳动合同签收公示表》、《劳动合同书》扫描件予以证实。吴两福在《劳动合同签收公示表》签名，劳动合同期限是2013年12月18日至2014年12月17日，吴两福签名时间为2013年12月16日。《劳动合同书》的期限与《劳动合同签收公示表》的期限一致。惠州市合众科技有限公司表示在2014年6月24日公司发生火灾，导致上述两份证据原件被烧毁，并提交惠州市惠城区人民政府水口街道办事处安全生产鉴定管理办公室出具的证明。2013年12月至2014年2月，吴两福工资分别为2161元、2169元、3246元。2014年2月12日，吴两福在惠州市合众科技有限公司拆修模具时不慎被压伤左脚。经惠州市惠城区人力资源和社会保障局认定吴两福所受伤害为工伤，经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍（伤残）拾级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期为2014年7月12日。吴两福支付鉴定费300元。惠州市合众科技有限公司对劳动能力鉴定结论不服向惠州市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力复查鉴定，2016年2月25日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出复查鉴定结论书，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）国家标准，鉴定为劳动功能障碍等级拾级；根据《广东省工伤保险条例》第十八条第三款，鉴定为生活自理障碍等级达不到等级。惠州市合众科技有限公司不服该复查鉴定结论书，就伤残等级问题再次向广东省劳动能力鉴定委员会申请鉴定。2016年8月9日，广东省劳动能力鉴定委员会作出省级劳动能力鉴定结论，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）再次鉴定伤残等级为拾级。吴两福称惠州市合众科技有限公司未足额支付2014年2月至2014年12月停工留薪期间工资差额46500元。惠州市合众科技有限公司则主张吴两福的医疗终结期为2014年7月12日，已向吴两福支付2014年2月13日至4月30日期间的伙食补贴及停工留薪期间工资共计6335元。吴两福在停工留薪期满后，吴两福于2014年7月15、16日返还工作，但2014年7月16日后，吴两福在未办理任何手续的情况下未到惠州市合众科技有限公司上班。一审法院认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本两案系工伤保险待遇纠纷，根据各方当事人陈述的事实及主张的法律关系，本案争议的主要问题是是否有签订书面劳动合同、享受工伤保险待遇等。关于吴两福的月平均工资问题，吴两福在惠州市合众科技有限公司处工作不满三个月，这三个月均未满勤，故应当按照实际出勤天数计算吴两福月平均工资标准3852.20元{（2161元/月＋2169元/月＋3246元/月）÷59天×30天}。关于双方是否有签订书面劳动合同问题，惠州市合众科技有限公司提交了《劳动合同》复印件、有吴两福签名的《劳动合同签收公示表》以及惠州市惠城区人民政府水口街道办事处安全生产鉴定管理办公室出具的《证明》，可以证实双方已签订书面劳动合同，劳动合同在火灾中被烧毁的事实。关于吴两福离职问题，吴两福称系惠州市合众科技有限公司未为其购买社会保险、克扣工资而提出离职，惠州市合众科技有限公司则称2014年7月17日后吴两福自动离职，未返还工作岗位。应当由惠州市合众科技有限公司就吴两福自动离职以及离职原因的事实负举证责任，本院认定双方劳动关系于2014年7月17日解除。即便是吴两福自动离职，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的有关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。由于吴两福在惠州市合众科技有限公司处工作不满六个月，应得的经济补偿金为半个月工资即1926.10元（3852.20元/月÷2）。关于吴两福工伤保险待遇问题，根据有关规定及其诉请，具体项目及数额如下：1、一次性伤残补助金26965.40元（3852.20元/月×7个月）；2、一次性伤残就业补助金15408.80元（3852.20元/月×4个月）；3、一次性工伤医疗补助金3852.20元（3852.20元/月×1个月）；4、停工留薪期间工资差额15816元（3852.20元/月×5个月－3445元）；5、鉴定费300元；6、医疗费398.70元；7、交通费500元（为医院治疗、申请工伤鉴定、劳动能力鉴定必然发生的费用，本院酌情确定）。关于吴两福诉请的护理费问题，吴两福并未住院，没有提供医疗机构证明证实确需陪护，此外，吴两福经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定生活自理障碍达不到等级，故该项诉请，本院不予支持。关于吴两福诉请的拖欠工资25％补偿金问题，由于本案系工伤保险待遇纠纷，惠州市合众科技有限公司并未拖欠吴两福工资，故该项诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、被告惠州市合众科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴两福支付一次性伤残补助金26965.40元、一次性伤残就业补助金15408.80元、一次性工伤医疗补助金3852.20元。二、被告惠州市合众科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴两福支付工伤停工留薪期工资差额15816元。三、被告惠州市合众科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴两福支付经济补偿金1926.10元。四、被告惠州市合众科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向原告吴两福支付鉴定费300元、医疗费398.70元、交通费500元。五、驳回原告吴两福的其他诉讼请求。六、驳回被告惠州市合众科技有限公司的其他诉讼请求。本案双方对于一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，上诉人惠州市合众科技有限公司提交2014年5月9日的《用款申请单》显示，其已向吴两福支付了2014年3月、4月的停工留薪期工资2600元，但吴两福自认用人单位已向其支付了3000元的停工留薪期工资，故本院予以确认为3000元；另吴两福入职后共上班59天。本院认为，本案属工伤保险待遇纠纷和劳动合同纠纷，上诉人吴两福的工伤待遇应当如何计算，上诉人惠州市合众科技有限公司是否应当向吴两福支付经济补偿金及拖欠工资25%的加付补偿金，是否应当支付未签书面劳动合同双倍工资差额是本案争议的焦点。针对上述争议焦点，本院评析如下：（一）关于工伤待遇应当如何计算的争议。该问题争议的焦点是工伤待遇的计算基数即吴两福受伤前的月平均工资应当如何认定；根据上诉人吴两福的陈述，其每周工作5天，每天工作8小时，而原审法院以每月30天为基数按吴两福的日工资计算其月工资，即不符合本案的事实，也不符合劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于月计薪天数（21.75天）的规定，因此，应予纠正，经依法折算，吴两福的月工资应为2793元[（2161元+2169元+3246元）÷59天×21.75天]；根据《广东省工伤保险条例》第三十四条之规定，吴两福十级伤残应享受的工伤保险待遇如下：1、一次性伤残补助金19551元（2793元/月×7个月）；2、一次性伤残就业补助金11172元（2793元/月×4个月）；3、一次性工伤医疗补助金2793元（2793元/月×1个月）；4、停工留薪期间工资差额10965元（2793元/月×5个月－3000元）。上诉人吴两福诉称其月工资为4500元无事实及法律依据，此外，吴两福请求按11个月支付其停工留薪期工资也超过《劳动能力鉴定结论》确定的停工留薪期，上诉人吴两福并未住院治疗，其请求护理费无事实依据，本院均不予支持；上诉人惠州市合众科技有限公司诉请不应当支付停工留薪工资差额亦无事实依据，本院不予支持。此外，原审法院判决惠州市合众科技有限公司承担医疗费398.7元、交通费500元符合法律规定，应予维持。（二）关于经济补偿金及拖欠工资25%的加付补偿金的争议。由于上诉人惠州市合众科技有限公司未依法为上诉人吴两福缴纳社会保险费，故吴两福以此为由主张被迫解除劳动关系，并要求支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位应依法支付经济补偿金1396.5元。由于停工留薪期工资实为工伤保险待遇，并非劳动者的劳动报酬，本案用人单位虽未依法及时支付停工留薪期工资，但并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条应加付赔偿金之情形，故上诉人吴两福的相关诉讼请求不能成立，本院不予支持。（三）关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的争议。本案上诉人惠州市合众科技有限公司虽然提交劳动合同文本及《劳动合同签收公示表》虽然均是扫描复印件，但该公司同时也提交了惠州市惠城区人民政府水口街道办事处安全生产鉴定管理办公室出具的《证明》，证实该公司2014年6月24日发生火灾之事实；上述证据虽不能完全证明涉案劳动合同在火灾中被烧毁的事实，但具备高度概然性的证明标准，在上诉人吴两福无法进行有效反驳的情况下，本院予以确认；因此对于上诉人吴两福要求支付双倍工资差额的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人吴两福上诉无理，本院予以驳回；上诉人惠州市合众科技有限公司上诉有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律略有不当，本院予以纠正。依照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第658号、（2015）惠城法民一初字第2488号民事判决第四项、第五项、第六项；二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第658号、（2015）惠城法民一初字第2488号民事判决第一项为：上诉人惠州市合众科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人吴两福支付一次性伤残补助金19551元、一次性伤残就业补助金11172元、一次性工伤医疗补助金2793元；三、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第658号、（2015）惠城法民一初字第2488号民事判决第二项为：上诉人惠州市合众科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人吴两福支付停工留薪期工资差额10965元；四、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法水民初字第658号、（2015）惠城法民一初字第2488号民事判决第三项为：上诉人惠州市合众科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人吴两福支付经济补偿金1396.5元。本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长 李旭兵审 判 员 朱莉娜审 判 员 ＸＸ锋二〇一七年五月十五日法官助理 陈惠华书 记 员 张云辉