河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终2357号上诉人（原审被告）：刘孟彬，男，1989年1月17日出生，汉族，邯郸冀南新区人。上诉人（原审被告）：程河伟，男，1991年5月2日出生，汉族，磁县人。二上诉人委托诉讼代理人：严清河，河北驰舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛连河，男，1974年9月28日出生，汉族，邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：徐俊林，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中海外建设邯郸有限公司，住所地：邯郸市冀南新区马头经济开发区创业服务中心大楼224室。法定代表人：张维刚，该公司经理。被上诉人（原审被告）：吴瑞山，男，1967年10月16日出生，住邯郸市冀南新区。二被上诉人委托诉讼代理人：魏文生，河北滏潮律师事务所律师。原审被告：中海外建设集团有限公司，住所地：江苏省南京市建邺区江东中路156号02幢501室。法定代表人：秦立俊，该公司董事长。上诉人刘孟彬、程河伟因与被上诉人薛连河、原审被告中海外建设集团有限公司、吴瑞山、中海外建设集团有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2016）冀0427民初1660号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘孟彬、程河伟的上诉请求和理由：1、一审判决认定事实错误。砸伤被上诉人的水泥管不是上诉人的，上诉人虽然是挖掘机的所有人，但本案并不是挖掘机砸伤了被上诉人。上诉人与中海外建设邯郸有限公司不是租赁关系，而是雇佣关系、劳动关系，上诉人程河伟去吊管是执行工作任务，公司管吃住并给挖掘机加油，每天工作十三个小时，按每小时100元计算工资，对此公司负责人吴瑞山一审开庭时也承认，故上诉人不应承担责任；2、一审判决适用法律错误。本案案由应是身体权纠纷，一审判决按物件脱落损害责任纠纷错误，被上诉人的伤是因其未捆好钢丝绳，未离开危险地方就指挥起吊造成的，应由其自己承担责任。即使上诉人有责任，因上诉人执行的是工作任务，根据《侵权责任法》第三十四条的规定，应由用人单位中海外建设邯郸有限公司承担；被上诉人在一审庭审时说，是吴瑞山让其去帮工的，根据最高人民法院人赔解释第十四条的规定，应由吴瑞山或中海外建设邯郸有限公司承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。薛连河答辩称，一是我方只是负责运输，卸管不是工作范围；二是钢丝绳不是我方提供，被上诉人受伤不是钢丝绳脱落造成，其没有过错，不应承担责任。中海外建设集团有限公司、吴瑞山答辩称，上诉理由不成立，与上诉之间系租赁关系，不是劳动关系；受害人的伤不是我方造成的，我方与受害人之间没有任何关系，受害人与上诉人负责卸货行为与我方没有关系，因此受害人的损失我方不应承担责任。吴瑞山是职务行为，代表的是中海外公司，受害人的受伤与吴瑞山之间没有因果关系。薛连河向一审法院请求：1、被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计275950.31元；2、诉讼费等由被告承担。事实和理由：2016年5月16日原告运管至磁县明理路东西延工地，在卸管过程中，造成原告脚被砸伤，被送到邯郸中国人民解放军二八五医院抢救治疗。原告认为，被告系是施工单位，由于被告原因造成原告身体伤残的后果，被告应承担赔偿责任。一审法院认定的事实：2016年5月16日，原告驾驶自有车辆将康浩管厂的水泥管运至被告中海外建设邯郸有限公司明理路东西延工地。之后在卸管时，被告中海外建设邯郸有限公司的现场负责人即被告吴瑞山，指派与其公司订有口头施工协议的被告程河伟驾驶被告程河伟、刘孟彬所有的挖掘机卸管。在卸管过程中，原告脚部被水泥管砸伤。砸伤的原因，原告称是因为挖掘机的臂不够长，无法放到位置，被告程河伟往后倒车，造成水泥管滚动，造成原告受伤；被告程河伟辩称是因为原告没有将钢丝绳捆绑好，造成起吊过程中，管子倾斜、脱落造成原告受伤，针对上述诉辩原被告双方均未提交相关证据。本案中的挖掘机，被告中海外建设邯郸有限公司称是从被告刘孟彬、程河伟处租赁的，租赁未签订租赁合同，租赁的费用为每小时100元，包括挖掘机的租赁费以及人工费，被告程河伟、刘孟彬对该费用标准也予以认可。原告受伤后被送往中国人民解放军第二八五医院救治，共计住院89天，花费医疗费53919.91；临漳县临漳镇南关村第四卫生室花费3936元，医疗费共计57855.91元。诊断为：1、右足踇趾及第2、3、4趾离断毁损伤；2、右足第5趾不全离断伤；3、右足第3、4跖骨骨折；4、右足皮肤脱套伤；5、左足跟骨粉碎性骨折。中国人民解放军第二八五医院出具诊断证明书，该证明书载明：住院期间陪护2人，出院后休息3个月，休息期间陪护1人，加强营养促进恢复。原告住院期间有原告姐姐薛莲娥、妻子景树霞护理。原告以及护理人员均系城镇居民，护理人员无固定工作。原告主张2016.4元交通费，并提供了出租车发票。原告生育有两个子女，长女薛景瑶1997年9月29日出生、次女薛宝珍2004年7月25日出生。王树荣1953年9月17日出生，系原告母亲，王树荣共计有四个子女。2016年12月14日邯郸市律正司法医学鉴定中心作出邯市律正（2016）伤残鉴字第1026号伤残等级鉴定意见书，鉴定意见为：薛连河的伤残等级评定为九级一处。鉴定费800元。被告中海外建设邯郸有限公司已垫付原告20000元医疗费，被告刘孟彬、程河伟垫付原告医疗费5000元。2016年度河北省年城镇居民人均可支配收入26152元，城镇居民人均消费性支出17587元，交通运输、仓储和邮政业平均工资57784元，居民服务、修理和其它服务业职工平均工资33543元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，原告因被告中海外建设邯郸有限公司现场负责人被告吴瑞山指示被告程河伟驾驶被告程河伟、刘孟彬所有用挖掘机在吊卸水泥管过程中，水泥管发生脱落，将原告双脚砸伤。被告程河伟、刘孟彬作为挖掘机的所有人、管理人以及实际操作使用人，并未能提交证明自己没有过错的证据，因此根据上述法律规定，被告程河伟、刘孟彬应承担侵权责任。被告程河伟、刘孟彬辩称的其同中海外建设邯郸有限公司之间为劳动关系，不应承担赔偿责任，但未能提供相关证据。二者之间关于结算方式的约定，应为施工协议的约定。故对被告程河伟、刘孟彬的辩称不予采信。被告中海外建设邯郸有限公司在吊卸水泥管中主要是指示作用，被告程河伟是现场实际的吊卸操作人员。综合上述情况，被告中海外建设邯郸有限公司对原告的各项损失承担30%的赔偿责任，被告程河伟、刘孟彬承担60%的赔偿责任。原告对用挖掘机吊卸物件的危险行其自己也未能尽到谨慎注意义务，因此其应对其自身收到的伤害承担10%责任。原告因该事故造成各项赔偿项目以及数额为：医疗费根据原告的医疗费票据以及诊断证明等确定为57855.91元，误工费参照交通运输业职工平均工资标准计算，计算至评残前一天，共计33562.21（57784元÷365天×212天）；住院伙食补助费为4450元（89天×50元）；护理费根据医疗机构出具的证明，确定住院期间二人护理，出院后一人护理，出院后护理实践为90天，参照居民服务、修理和其它服务业职工平均工资，共计24628.83元[33543元÷365天×（89天×2人+90天）]。交通费本院酌定1000元。被扶养人生活费共计25501.15元[17587元÷2人×6年×20%（女儿）+17587元÷4人×17年×20%（母亲）]；营养费为2670元（30元×89天）；伤残赔偿金为104608元（26152元×20年×20%）；精神损害抚慰金10000元；鉴定费800元。上述各项损失共计265076.1元。综上被告中海外建设邯郸有限公司承担30%的赔偿责任即79522.83元（265076.1元×30%），扣除被告中海外建设邯郸有限公司已垫付的20000元后，被告中海外建设邯郸有限公司应承担59522.83元赔偿责任。被告程河伟、刘孟彬承担60%的赔偿责任即159045.66元（265076.1元×60%），扣除已垫付的5000元后，被告程河伟、刘孟彬应承担154045.66元的赔偿责任。被告吴瑞山作为被告中海外建设邯郸有限公司的工作人员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。原告要求被告中海外建设集团有限公司承担赔偿责任，未提交相关证据。故对原告要上述二被告承担赔偿责任的上述请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中海外建设邯郸有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告薛连河各项损失共计59522.83元；二、被告程河伟、刘孟彬在本判决生效后十五日内赔偿原告薛连河各项损失共计154045.66元。三、驳回原告薛连河的其他诉讼请求。案件受理费5439元，原告薛连河负担1230元，被告中海外建设邯郸有限公司负担1173元，被告程河伟、刘孟彬负担3036元。保全申请费1020元，由被告程河伟、刘孟彬负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，根据一审卷宗材料和二审审理查明，刘孟彬在中海外建设邯郸有限公司的施工工地驾驶挖掘机，由于挖掘机不够用，需再找一台，中海外建设邯郸有限公司工地现场负责人吴瑞山即与刘孟彬协商，由程河伟驾驶将其刘孟彬共有的挖掘机开到工地进行作业，中海外邯郸有限公司负责为挖掘机加油，管吃住，每小时100元报酬，挖掘机从事开沟、挖路基、下管道等修路工作，中海外建设邯郸有限公司工地现场负责人吴瑞山指派程河伟驾驶挖掘机从车上卸下水泥管，在卸管过程中，致运送水泥管的驾驶员薛连河受伤。本案其他事实与一审认定一致。本院认为，本案案由应为提供劳务者致害责任纠纷，一审定为物件脱落损害责任纠纷不当。程河伟驾驶其与刘孟彬共有的挖掘机在中海外建设邯郸有限公司的工地从事修路作业，接受中海外建设邯郸有限公司的管理和工作安排，程河伟驾驶挖掘机为中海外建设邯郸有限公司提供劳务，中海外建设邯郸有限公司支付报酬。2016年5月16日，受中海外建设邯郸有限公司工地现场负责人吴瑞山的指派，程河伟驾驶挖掘机从运送水泥管的车上卸下水泥管，在卸管过程中致运送水泥管车的驾驶员薛连河受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十三条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，薛连河的损失应由中海外建设邯郸有限公司承担。因无证据证明程河伟对薛连河的受伤存在故意或者重大过失，一审判决刘孟彬、程河伟承担60%的赔偿责任适用法律不当，本院依法予以纠正。薛连河作为完全民事行为能力人，在卸管过程中未尽到安全注意义务，一审判决其自身承担10%的责任并无不当。薛连河因本案事故造成的总损失为265076.1元，中海外建设邯郸有限公司应承担90%的责任，即238568.5元。因中海外建设邯郸有限公司已垫付20000元，故中海外建设邯郸有限公司应实际赔偿薛连河各项损失共计218568.5元。综上所述，刘孟彬、程河伟的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省磁县人民法院（2016）冀0427民初1660号民事判决第三项：即驳回薛连河的其他诉讼请求；二、变更河北省磁县人民法院（2016）冀0427民初1660号民事判决第一项为：中海外建设邯郸有限公司于本判决生效后十五日内赔偿薛连河各项损失共计218568.5元；三、撤销河北省磁县人民法院（2016）冀0427民初1660号民事判决第二项：即被告程河伟、刘孟彬在本判决生效后十五日内赔偿原告薛连河各项损失共计154045.66元。一审案件受理费5439元、保全费1020元，共计6459元，由薛连河承担1230元，中海外建设邯郸有限公司承担5229元；二审案件受理费3380元，由中海外建设邯郸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  段子勇审判员  常 虹审判员  陈志明二〇一七年五月十六日书记员  樊书卓