四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0703民初3111号 原告：陈光荣，男，1963年1月6日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：方跃进，四川天府风律师事务所律师。 被告：江油市双流建筑工程有限公司，住所地：四川省江油市。 法定代表人：邓传富，该公司董事长。 被告：朱龙军，男，1967年6月26日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 二被告共同委托诉讼代理人：何波，四川道融民舟律师事务所律师。 被告:绵阳市涪城区新皂镇人民政府，住所地：四川省绵阳市涪城区。 负责人：彭三高，该政府镇长。 委托诉讼代理人：吴彬，四川博思律师事务所律师。 被告：绵阳市涪城区新皂镇皂角社区居民委员会，住所地：四川省绵阳市涪城区。 负责人：唐惠林，该居委会主任。 原告陈光荣与被告江油市双流建筑工程有限公司（以下江油双流公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月14日立案受理后，原告陈光荣申请追加朱龙军、绵阳市涪城区新皂镇人民政府（以下简称新皂镇政府）、绵阳市涪城区新皂镇皂角铺社区居民委员会（以下简称新皂镇皂角铺社区居委会）为本案共同被告。本院依法予以准许，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈光荣及其委托诉讼代理人方跃进、被告江油双流公司、朱龙军的共同委托诉讼代理人何波、被告朱龙军、被告新皂镇政府的委托诉讼代理人吴彬、被告新皂镇皂角铺社区居委会的负责人唐惠林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈光荣向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告劳务欠款102.94万元；2、被告支付原告违约金38.5万元；3、本案诉讼费用由被告承担。本案审理过程中，原告陈光荣新增以下诉讼请求：被告新皂镇政府、新皂镇皂角铺社区居委会在欠付工程款范围内对被告江油双流公司、朱龙军的债务承担连带支付责任。事实与理由：2016年2月1日，原告陈光荣与被告江油双流公司签订了《工程内部劳务承包合同》，约定为其承包的新皂镇皂角铺社区石梯子村居民安置点工程所有土建、保温、人工劳务工作。该工程竣工交付使用近两年，被告江油双流公司按该劳务工程量清单应付7708536元而未予全部支付。由于本案所涉工程系被告江油双流公司和朱龙军共同承建，理应由二者共同承担工程款的支付义务。被告新皂镇政府、新皂镇皂角铺社区居委会作为发包人，理应根据欠付工程款范围内承担责任。故原告陈光荣诉至本院，请求判如所请。 被告江油双流公司辩称：我公司与原告陈光荣不存在劳务合同关系，更不存在欠原告陈光荣劳务费的事实。被告朱龙军与我公司之间是挂靠关系。我公司将业主方已拨付的工程款在扣除税费且已经全额支付给朱龙军。我公司不欠朱龙军工程款，对朱龙军与陈光荣之间的债务不应当承担责任。故请求驳回原告陈光荣对我公司的诉讼请求。 被告朱龙军辩称：被告朱龙军已经向原告陈光荣支付工程款728万元。对于原告陈光荣所谓的塔吊费等，与被告朱龙军无关。对于原告陈光荣主张返还的保证金15万元，因原告陈光荣延误工期构成违约，因此，保证金应当不予返还。在案涉劳务合同履行过程中，因原告延误工期300余天，按照双方签订的合同约定，原告陈光荣应当承担170余万元的责任。被告朱龙军要求在应付工程款中予以品迭。本案是原告延误工期后，不敢面对现实，不与朱龙军进行结算而造成的。因此，请求驳回原告陈光荣的诉讼请求。 被告新皂镇政府辩称：新皂镇政府不是本案适格的被告，请求驳回原告陈光荣的诉讼请求。理由：案涉工程签订的建设工程合同的发包方不是新皂镇政府，而是新皂镇皂角铺社区居委会。新皂镇政府仅仅是合同的见证方。因此，不应当按照原告陈光荣所诉称的在未支付工程款范围内承担责任。 被告新皂镇皂角铺社区居委会辩称：我方之所以签订与被告江油双流公司签订这个协议，是因为绵阳市二环路建设、城际铁路建设，涉及到我村拆迁户130余户。为了尽快安置拆迁户，解决其住房问题，在政府的安排下，才同被告江油双流公司签订了该合同。整个工程的实质主体是新皂镇人民政府，社区只是代为签订安置合同。在合同签订后，新城2号项目的监管、资金的拨付都是由新皂镇政府在操作。整个工程款是按期拨付给施工方的，不存在拖欠工程款的现象。故我方不应当承担责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 据此，本院认定以下事实：2013年3月1日，被告新皂镇皂角铺社区居委会（发包人）与被告江油双流公司（承包人）签订了《施工合同》一份，上载明由承包人承建新皂镇xx社区xx村2居民安置点（一期）6#、7#、11#、12#、13#、14#、15#楼工程项目。工程内容6#、7#、11#、12#、13#、14#、15#楼施工图范围内（土建、装饰、安装工程）；平整场地、护坡及室外附属工程、道路、管网、绿化（不在中标价内）。资金来源为自筹。合同工期为2013年3月1日（按开工报告为准）至2014年2月20日共计360天。工程质量标准为符合现行工程施工质量验收标准，验收合格。合同价款：1、砖混结构：6#、7#、11#、12#、13#、14#、15#楼按照投标清单工程量，采用固定综合单价方式包干。注：混凝土、钢材、红砖、水泥按同期绵阳市信息价及四川省信息价价格涨跌幅度在3%以上（含3%）必须进行调差后进行结算新增工程量和分项工程按实另行进入结算。建筑总面积21421.60平方米，总造价约为26187579.00元。 2013年3月6日，被告江油双流公司（乙方）与朱龙军（甲方）签订《工程建设施工合作协议书》一份，约定由甲方对新皂镇xx社区xx村2居民安置点（一期）一批次工程6#、7#、11#、12#、13#、14#、15#楼施工图范围内的工程实行全风险承包，并履行发包人外签备案合同约定的应由承包人负责承担一切义务和经济责任及安全。 2013年2月1日，被告朱龙军以被告江油双流公司（甲方与原告陈光荣（乙方）签订《工程内部劳务承包合同》一份，上载明工程名称：新皂镇xx社区xx村居民安置点（一期），质量标准：合格争创优良。建筑规模：6#-15#楼，地上建筑面积约21000平方米，具体详见施工图。承包方式：单包人工费、施工中机械设备、机具、耗材、周转材料租赁。承包工程内容：施工图中所有的土建部分（除门窗、栏杆、防水内外乳胶漆）、保温人工和安装部分，并包含以下内容（整个工程不产生计时工）。工程交验收签字后，则认可乙方已完成本合同所规定的工程内容。双方签订施工合同后，乙方必须在三日内向甲方交工程履约保证金计30万元，保证金不计息。履约保证金退还方式：主体工程全面完成并经甲方验收合格后一次性退还。承包项目单价为360元/平方米。付款方式：基础及主体工程完成及甲方验收合格后七个工作日内付工程款完成工程量按合同单价的45％乘以工程量计算。楼地面及内外抹灰完成后七个工作日付工程款已完成工程量（按合同单价１５％乘以工程量计算），所有工程完成并达到初次验收标准经质检部门验收合格后七个工作日内付工程款已完成工程量的80％。工程竣工验收合格后30日内付合同决算总价的95％，剩余的５％作为质量保证金，在竣工验收保修期完后的30天内退还乙方。任何一方违约，都必须承担违约责任和违约金，违约金为总金额的5%。庭审中，原、被告共同确认由原告陈光荣负责施工的工程质量保修期为2年。 合同签订后，原告陈光荣按约于2013年3月1日进场对该工程进行了施工，其施工面积为21412.60平方米。2014年12月，该工程经初步验收合格。关于具体的工程竣工时间，原、被告各执一词，原告陈光荣称系2014年5月完工，被告朱龙军则称系2014年9月18日才完工。 2016年2月3日，绵阳市涪城区审计局对该新皂镇xx社区xx村2居民安置点（一期）6#、7#、11#、12#、13#、14#、15#楼工程项目作出审计报告，其中，关于工程项目基本情况处载明由江油双流公司负责施工的内容包括：1、修建6#、7#、11#、12#、13#、14#、15#楼建筑工程，包括土建、装饰、安装及室外附属工程；2、修建小区公共用房；3、山体开挖。 该部分工程的审定金额为32901392.61元。在该审计报告上载明的被审计单位为被告新皂镇政府。原告陈光荣据此认为被告新皂镇政府亦为该工程的发包方。新皂镇政府对此予以否认。 此外，被告新皂镇政府表示绵阳市涪城区富诚新皂投资有限公司（以下简称涪城富诚新皂公司）已付工程款为32228664元，被告江油双流公司、朱龙军则认为其已收取工程款为27980144元。被告新皂镇政府、新皂镇皂角铺社区居委会还以此为由主张涪城富诚新皂公司才是案涉工程的发包方，原告陈光荣对此不予认可。 另查明，关于计算工程款的单价，被告朱龙军以在该工程施工过程中使用了商砼，而非自拌混凝土为由，要求调整为350元/平方米。原告陈光荣虽认可使用商砼的事实，但对于价格的调整不予认可。本案中，被告朱龙军并未举证证明双方就价格的调整进行了约定。故其该项意见，本院不予采信。 还查明，原告陈光荣与被告朱龙军均认可，原告陈光荣自2013年6月至2017年1月期间，已陆续从被告朱龙军处领取了工程款合计725万元。其中，2015年后领取的时间及具体款项为：2015年2月13日，120万元；2015年6月30日，2万元；2016年2月6日20万元；2017年1月，10万元。除此之外，被告朱龙军还主张其于2013年5月29日向原告陈光荣的合伙人邱兴才支付新城二号工程劳务费3万元，要求将该款从原告陈光荣应领工程款中抵扣。但从其提供的借款单可知，邱兴才以借款人的身份及“私人借支新城二号工程劳务费”的名义从被告朱龙军处借支3万元，原告陈光荣不认可邱兴才系其合伙人，亦不同意将该款从其工程款中抵扣。因邱兴才系以借款的名义领取该3万元，再加之被告朱龙军不能提供证据证明原告陈光荣与邱兴才在案涉工程中系合伙关系，也不能证明邱兴才系受陈光荣的委托、指示领取该款，故对被告朱龙军的该项意见，本院依法不予采信。 原告陈光荣主张由被告朱龙军向其支付2012年其为该工程的施工而支出的前期材料和机械费用合计99400元，并提供了其与案外人邓学礼对话的录音资料，以及名为《新城2号前期材料、机械清单》一份为凭。从录音材料中，不能得知被告朱龙军委托原告陈光荣从事该部分工作，以及原告陈光荣具体从事了该工作，且支出了该款项的内容。《新城2号前期材料、机械清单》上则载明了材料、单位、数量、合计、备注等项目，并以手写方式注明总金额99400.00元。但其上并无任何人的签字。原告陈光荣主张此系被告朱龙军的工作人员王平所书写，但不能提供进一步的证据予以佐证。被告朱龙军对原告陈光荣的该项主张予以否认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应当由原告陈光荣承担举证不力的法律后果，故对其该项主张，本院不予采信。 本院认为，被告江油双流公司与被告新皂镇皂角铺社区居委会签订的《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。据该合同载明的内容可知，被告新皂镇皂角铺社区居委会系案涉工程的发包方。其辩称该工程的实质主体系新皂镇人民政府的意见，与客观事实不符，本院不予采纳。至于案涉工程款是否由被告新皂镇皂角铺社区居委会直接向被告江油双流公司支付，还是通过涪城富诚新皂公司支付，不产生变更合同发包方的法律后果。故被告新皂镇政府、新皂镇皂角铺社区居委会的该项抗辩意见不成立，本院不予采纳。此外，被告新皂镇政府仅作为被告新皂镇皂角铺社区居委会与被告江油双流公司的施工合同见证方。绵阳市涪城区审计局将在审计报告中将新皂镇政府列为被审计单位，并不能产生变更新皂镇政府在该合同中的见证人身份的法律后果。故原告陈光荣主张被告新皂镇政府是该合同发包方的意见不成立，本院依法不予采纳。 被告江油双流公司与被告朱龙军签订的《工程建设施工合作协议书》以及原告陈光荣与被告朱龙军签订的《工程内部劳务承包合同》，因被告朱龙军、原告陈光荣系自然人，不具备相应的施工资质而无效。但案涉工程经原告陈光荣施工修建，并已竣工验收合格，原告据此请求被告朱龙军参照合同约定支付工程价款的诉讼请求成立，本院予以支持。 结合原告陈光荣施工的面积21412.60平方米和双方约定的单价360元/平方米进行计算，其应收取的工程款为7708536元，扣除已收取的725万元，余款为458536元，本院对此予以确认。该款中包括了工程总价款5%的质量保证金。原告陈光荣主张由被告朱龙军一并支付。因双方约定的案涉工程两年质保期早已届满，故其该项主张，与双方的约定相符，于法有据，应予支持。 关于违约金，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原告陈光荣主张按约以合同总价款的5%为标准进行计算。但从查明的事实可知，被告朱龙军虽未严格按约于工程竣工验收合格后30日内即2015年1月支付至合同决算总价的95％，但其此后有陆续付款的行为，到目前为止，仅有少量款项未付清。至于质保金385426.8元，应当在质保期二年期满后才存在违约情形。另外，在本案中，原告陈光荣并未就被告朱龙军的违约行为给其造成的实际损失进行举证。综上所述，原告陈光荣所主张的违约金过高，应予调整。为此，本院酌情确定被告朱龙军应承担的违约金为15万元。原告陈光荣超过该部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。 据被告江油双流公司与朱龙军的陈述，以及双方签订并履行了《工程内部劳务承包合同》等事实可知，被告朱龙军系挂靠被告江油双流公司承包案涉工程。原告陈光荣主张双方系合伙关系的意见不成立，本院依法不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告江油双流公司应当对案涉工程款、违约金的支付承担连带责任。其辩称已将从发包方处收取的全部工程款支付给被告朱龙军，并已此为由主张不承担该责任的理由不成立，本院不予采纳。 本案中，被告新皂镇皂角铺社区居委会自认的已付款未达到其全部应付工程款金额，即其对尚下欠工程款一节不持异议。据此，其应当在下欠工程款范围内对被告江油双流公司的案涉债务承担连带支付责任，本院对此予以确认。被告新皂镇政府不是工程发包方，因此，原告陈光荣主张由承担工程款支付义务的诉讼请求不成立，本院依法予以驳回。 关于被告朱龙军收取的保证金15万元，因双方约定被告朱龙军应于该工程竣工验收合格后返还。该工程已于2014年12月初步验收合格。故原告陈光荣的该项主张成立，本院依法予以支持。但因该款系朱龙军收取，原告陈光荣主张其余被告承担该款的连带返还义务，与客观事实不符，于法无据，本院依法予以驳回。 此外，原告陈光荣主张的前期材料、机械费等，与客观事实不符，于法有悖，本院不予支持，依法予以驳回。 为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告朱龙军于本判决生效后五日内向原告陈光荣支付工程款458536元、违约金15万元，两项合计608536元。 二、江油市双流建筑工程有限公司对前述第一项承担连带支付责任。 三、绵阳市涪城区新皂镇皂角社区居民委员会在其欠付江油市双流建筑工程有限公司工程价款范围内承担连带支付责任。 四、被告朱龙军于本判决后效后五日内向原告陈光荣返还保证金15万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 五、驳回原告陈光荣的其他诉讼请求。 案件受理费17530元，由原告陈光荣负担5000元，被告朱龙军负担2530元，被告朱龙军、江油市双流建筑工程有限公司、绵阳市涪城区新皂镇皂角社区居民委员会负担10000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  蔡 艳 人民陪审员  敬永鞠 人民陪审员  唐 丽 二〇一七年五月二十日 书 记 员  肖睛月