河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫96民终156号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司，住所地：济源市济水大街紫罗兰家属院门面房。代表人：季竹玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张英，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：李送军，男，1964年9月29日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：赵阳，男，1981年1月20日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：济源环球小汽车出租有限公司，住所地：济源市济水大街东段赵礼庄路口东。上诉人中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司（以下简称平安财险济源支公司）因与被上诉人李送军、赵阳、环球小汽车出租公司（以下简称环球小汽车出租公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初5042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安财险济源支公司的委托诉讼代理人张英、被上诉人李送军、被上诉人赵阳到庭参加诉讼，被上诉人环球小汽车出租公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险济源支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其公司赔偿李送军5735.38元。事实与理由：一、一审认定事实错误，导致判决平安财险济源支公司应承担的赔偿数额有误，应当依法纠正。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住所费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的……以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”明确受害人评残后的继续治疗所发生的费用不包括误工费。李送军误工已赔偿至评残前一天，定残后的损失已由残疾赔偿金予以综合赔偿，再诉求误工费没有依据。二、一审法院不严审李送军实际误工损失，加重其公司的赔偿责任。即使一审法院认为“李送军误工的90%应属于合理损失”属于合情合理，但误工费须以“实际减少”的收入计算。李送军事故至今一直在济源市环球文化传媒有限公司上班，并且在济源中级人民法院（2014）济中民一终字第209号民事案件中，李送军曾提供工资表及工资停发证明，本案中李送军曾提供一份盖有济源市社会劳动保险管理局财务章的保险凭证以证明所在公司为其交纳养老保险，可见其所在公司运营正规，一家正规的公司怎么可能在给员工发放工资时不记账，如果不记账那么养老保险单位交纳比例是怎么计算的？李送军自认为了解法院判案手法，提供自己手术一年前的部分业务合同证明自己所在行业，索要二次手术误工99天却不举证自己99天的收入减少情况。一审法院在不审查李送军实际收入减少的情况下，以行业标准判决其公司赔偿误工费，有失公正。综上，其公司认为一审没有依法审查李送军客观收入情况，在证据链不充分的情况下所作出的判决直接侵害了其公司的合法权益。李送军辩称：一、平安财险济源支公司称其公司赔偿李送军误工费不合理。从情理来讲，李送军当时病情比较严重，评残是在没有取钢板的情况下进行的，若取钢板后评残的话平安财险济源支公司应该多支付相当一部分的误工费，因此，平安财险济源支公司应当赔付李送军误工费。二、平安财险济源支公司认为一审判决的误工费不公平，李送军认为应根据其本人从事行业的行业情况以及济源中级人民法院（2014）济中民一终字第209号民事判决来确定行业标准，但一审是按行业标准的90%来认定的，李送军也不是很满意，李送军为了息事宁人，没有上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。赵阳辩称：其不同意平安财险济源支公司的上诉请求。李送军向一审法院起诉请求：判令平安财险济源支公司赔偿其各项损失共计18193.76元。一审法院认定事实：2012年11月15日19时30分许，在济源环城北路药园路口路段，赵阳驾驶豫Ｕ×××××号牌轿车沿北环城路由东向西行驶至事故地点时，未让右方道路的来车先行，与李送军驾驶电动自行车由北向南行驶时发生交通事故，造成李送军受伤，双方车辆损坏。事发后，赵阳未保护现场，离开事故现场后又返回事故现场。该事故经济源市交警部门认定：赵阳负事故的全部责任，李送军不承担该事故责任。事发后，李送军到医疗机构进行了治疗。2014年11月5日、2015年4月29日、2016年2月15日李送军到济源市××学校附属医院和中国人民解放军第九十一中心医院复查，支出费用共计320元。后李送军于2016年2月29日到中国人民解放军第九十一中心医院复查，支出费用共计320元。后李送军于2016年2月29日到中国人民解放军第九十一医院取内固定物，并于同年3月7日出院，住院7天，支出医疗费3901.1元，出院诊断证明书载明：住院期间陪护1人，出院后半个月内陪护1人，建议休息3个月。后李送军于2016年6月6日到中国人民解放军第九十一中心医院复查，支出医疗费119.38元。另查：1、赵阳驾驶的豫Ｕ×××××号牌出租车挂靠于济源环球小汽车出租有限公司经营，该车在平安财险济源支公司投保交强险及保险金额为100000元的商业三者险（未购买不计免赔），事故发生在保险期间，保险合同约定负事故完全责任的免赔率为20%；2、李送军于2013年9月29日向该院提起诉讼，该院作出（2013）济民一初字第2033号民事判决，判决平安财险济源支公司赔偿李送军87817.32元，其中交强险医疗费和财产损失责任限额已经用尽，死亡伤残责任限额下损失为81350.6元；后李送军不服该判决中关于误工费、护理费、衣服和手机损失的认定，向河南省济源中级人民法院提起上诉，该中级人民法院作出（2014）济中民一终字第209号民事判决，认定李送军的误工标准应按照河南省文化、体育和娱乐新闻出版业职工平均工资计算，对护理费、手机和衣物损失维持原审认定，最终认定李送军死亡伤残赔偿项目下损失为93432.6元，该判决已经生效；3、李送军现仍在济源市环球文化传媒有限公司工作。一审法院认为：李送军骑电动自行车与赵阳驾驶挂靠在济源环球小汽车出租有限公司名下的豫Ｕ×××××号牌出租车发生交通事故，已经交警部门认定，赵阳承担事故全部责任，故赵阳应对李送军的损失承担全部赔偿责任。同时，由于豫Ｕ×××××号牌出租车在平安财险济源支公司投保交强险及100000元商业三者险（未购买不计免赔）。根据法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，应首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，李送军的损失应首先由平安财险济源支公司在交强险及商业三者险责任限额内予以赔偿，不足部分再由赵阳承担责任，由于赵阳驾驶的豫Ｕ×××××号牌的出租车挂靠在济源环球小汽车出租有限公司，根据法律规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求挂靠人和被挂靠人承担连带责任，人民法院应予支持，故环球小汽车出租公司在赵阳承担保险公司不足赔偿部分的损失时，应与赵阳承担连带赔偿责任。该案中，李送军的损失如下：1、医疗费4340.48元，有相关医疗费票据为证，该院予以认定；2、误工费。李送军住院7天，出院后医嘱建议休息3个月，共计97天，本次手术前后其到医疗机构进行了复查，其主张99天误工时间具备合理性；庭审中，平安财险济源支公司、赵阳、环球小汽车出租公司辩称李送军的误工费已经包含在残疾赔偿金中，不应再计算误工费，但残疾赔偿金是对赔偿权利人收入损失的赔偿，该案中李送军因交通事故造成十级伤残，该院亦根据其伤残指数对李送军今后可预期收入的损失进行了10%的赔偿，李送军所获得的残疾赔偿金并不包括其今后所有的可预期收入，李送军还需继续工作来满足生活需求，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，该案中李送军在取内固定物手术住院治疗及休息期间无法参加劳动并获得相关收入，故李送军误工费损失中的90%应属于合理损失，按照2015年河南省文化、体育、娱乐业收入标准42426元/年（每天116.24元）计算，李送军本次误工费应为10356.98元；3、护理费。虽然李送军提供的护理证明无法核实，但李送军住院期间及出院后半个月内需1人陪护有相关医嘱证实，李送军要求的护理费1400元不超出法律规定的范围，该院予以认定；4、住院伙食补助费和营养费。李送军住院7天，分别按照每天30元和15元标准计算，共计315元；5、交通费，根据李送军住院时间、就医距离，其主张394元具备合理性，该院予以认定；6、复印费217元，该费用系李送军合理支出，该院予以认定。李送军以上损失共计17023.46元，故应首先由平安财险济源支公司在交强险死亡伤残责任限额下赔偿12367.98元（其中误工费为10356.98元、护理费为1400元、交通费为394元、复印费为217元）；超出部分为4655.48元，其中的20%免赔率为931.1元，应由赵阳和环球小汽车出租公司连带赔偿，剩余3724.38元应由平安财险济源支公司在商业三者险责任险内赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，判决：一、平安财险济源中心支公司于该判决生效后十日内支付李送军16092.36元；二、赵阳于该判决生效后十日内赔偿李送军931.1元，环球小汽车出租公司承担连带赔偿责任。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费255元，由李送军负担16元，平安财险济源支公司负担226元，赵阳和环球小汽车出租公司连带负担13元。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点在于李送军因二次手术住院及休息期间的误工费是否包含在其已获得的残疾赔偿金中。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金……”，由此可见，我国法律规定的残疾赔偿金，系根据因伤致残的受害人全部或部分丧失劳动能力的情况，客观计算未来的收入损失，故残疾赔偿金的性质应是对受害人收入损失的赔偿。本案中，李送军因本次交通事故造成十级伤残，生效判决根据其伤残指数对于李送军今后可预期收入的损失进行了10%的赔偿。据此，李送军所获得的残疾赔偿金并不能包含其今后所有的可预期收入，其也未丧失全部劳动能力，还需继续工作来满足生活需求。而误工费则应根据受害人的误工时间和收入状况来确定。李送军因二次手术住院治疗并休息、复查共计99天，在此期间李送军无法参加劳动以获取相关收入。故李送军在治疗、病休期间，无法获得的可预期收入中未经残疾赔偿金补偿的部分（即一审法院认定的李送军误工的90%）应作为李送军合理的损失，由平安财险济源支公司予以赔偿。关于李送军误工费的计算标准问题。平安财险济源支公司另上诉称即使一审法院认为“李送军误工的90%应属于合理损失”合情合理，那么李送军的误工费也必须以实际减少的收入计算。因李送军现仍在济源市环球文化传媒有限公司工作，其也提供了该公司出具的相关误工证明，结合生效判决关于误工标准的相关认定，一审法院按照2015年河南省文化、体育、娱乐业收入标准计算李送军的本次误工费并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王汉洲审 判 员  姬于卫代理审判员  石 林二〇一七年五月四日书 记 员  张二鑫