浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终833号上诉人（原审原告）：马书识，男，1964年11月7日出生，汉族，户籍所在地宁波市海曙区。委托代理人：郑剑锋，浙江海浩律师事务所律师。委托代理人：吴文达，浙江素豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波宁盛置业有限公司。住所地：宁波市江东区江澄北路***号（宁兴财富广场）*座*层。法定代表人：张亚飞，该公司总经理。委托代理人：王益，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。委托代理人：邢煜辉，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。上诉人马书识因与被上诉人宁波宁盛置业有限公司（以下简称宁盛置业）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服原宁波市江东区人民法院于2017年1月16日作出的（2016）浙0204民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。马书识上诉请求：撤销原判决，依法将此案发回重审，或径行改判。事实理由：1.原审判决将被上诉人退还上诉人投资款的行为认定为上诉人的“单方撤资行为”，明显违背事实。被上诉人始终自己控制着上诉人的2735万余元投资款，上诉人怎么可能“单方撤资”。实际情况是，案涉房地产项目虽在2008年底尚未竣工，但已基本售完，产生了大量预售收入，被上诉人于2007、2008年将投资款本金退还给上诉人。退一步讲，即使上诉人真属“单方（中途）撤资”，最多也只能构成违约，怎么能直接导致“双方合作关系终止”呢？2.原审判决把被上诉人未履行《承诺书》的违约行为反而作为认定“《承诺书》对其无约束力”的依据，不妥。本案中，双方2004年9月21日签订的“《合资开发象山县新丰路与象山港路西南角B地块商住小区项目合同》（以下简称《合资开发合同》）”约定以“组建项目公司”的形式进行房地产项目的合作开发，后被上诉人自行设立了“象山宁盛房地产开发有限公司”，并于2005年4月21日出具《承诺书》承诺转让该公司20%股权给上诉人。后来，被上诉人未履行该约定，其本应向上诉人承担违约责任。但原审判决却反而据此认定“《合资开发合同》”以及建立在合同基础上的《承诺书》等对其（违约方）“无法律上的约束力”。3.原审判决以“上诉人未投入后期开发建设资金”为由否定上诉人的“项目合作开发”权益，完全违背常识。双方《合资开发合同》第3.2条已对可能需要的“后期开发建设资金”筹集渠道作了明确约定：涉案房地产项目所需后续开发资金，除土地投入资金外，“原则上应由项目公司出面按下列顺序筹集：(1)由项目公司直接向银行贷款，……(2)若上述途径贷款困难，则由双方按在项目公司中的出资比例追加投资”。本案有什么证据证明该项目因“贷款困难”而需要双方按比例“追加投资”。实际情况是，案涉房地产项目除土地投入外，前面工程款是由上诉人的关联企业（即施工单位“中达建设集团有限公司”）垫资，且该项目开发过程中即已预售并产生预售收入，故根本不需要投入“后期开发建设资金”。退一步说，即使上诉人真的违反合同约定，未按比例投入“后期开发建设资金”，也最多涉及违约问题，怎么能径直否定投资方的项目合作开发权益。4.原审判决对500万元“往来款”性质的认定完全违背逻辑。案涉项目商品房在2007年开始预售后，到2008年底已基本售完。因当时项目尚未竣工，双方还不能进行盈亏结算和利润分配，所以被上诉人先返还了上诉人的2735万余元投资款本金，然后于2009年1、2月预付了500万元分红款（因为不是最终分红，所以财务上只能称为“往来款”）。如果按照原审判决的逻辑，认定该500万元为“（占用资金）补偿款”的话，那么本案有什么证据证明双方解除了《合资开发合同》?500万元的标准又是按什么标准计算出来的呢？5.原审判决对诉讼时效的认定毫无法律依据。就原审判决认定的“合作开发房地产合同”（案由）而言，上诉人直至起诉时都不知道（也不可能知道）合作开发的项目利润情况，怎么可能超过诉讼时效。退一步说，即使按原审判决所说，本案《合资开发合同》早已终止，被上诉人退还投资款本金后又已于2009年1、2月份支付了“500万元补偿款”，现上诉人再主张“剩余补偿款”。在双方并未明确约定合同终止后的相关权利义务及其履行期限的情况下，怎么可能超过诉讼时效？被上诉人宁盛置业辩称，1.上诉人要分得涉案“金港花园”房地产项目利润的前提必须是该房地产项目的股东。从双方举证质证情况来看，上诉人并不能证明其系该项目的股东或者投资人，不具备享受分配利润的权利。根据《合资开发合同》和《合资开发象山县新丰路与象山港路西南角B地块商住小区项目的补充合同》（以下简称《补充合同》），上诉人可以享受利润分配必须同时具备以下条件：组建项目公司开发涉案项目，且共同出资，包括前期投资和后续追加投资，并按出资比例共享利润和共担风险。双方2005年4月28日设立了项目公司象山宁盛房地产开发有限公司，但是该公司随后于2006年2月23日注销，项目公司不存在，项目合同的履约基础也不存在。并且上诉人为了履行项目合同所支付的前期投资款在涉案金港花园主体工程竣工之前已经全部收回。2.基于上诉人收回投资款的情况和时间点，原审判决认定上诉人存在“单方撤资行为”符合客观事实。上诉人在上诉状中承认其在2007年和2008年收到了全部投资款，根据公司法及相关规定，投入投资款后，不得以任何理由收回投资，所以上诉人的这种收回投资行为只能认定为单方撤资行为。上诉人的单方撤资行为实际上是合资合同没有实际履行情况下，双方终止合作，被上诉人将上诉人已经支付的投资款退还给上诉人，并支付了该段时间资金占用的补偿款500万元。双方合作关系的终止系因合同实际没有履行所致，而非一方行使合同解除权。3.关于500万元款项的性质，原审判决认定该笔款项为“补偿款”理由充分。上诉人主张该笔款项为分红款，应由其承担举证责任。上诉人所支持的证据上记载款项用途为“往来款”，并非“分红款”。根据《合资开发合同》约定涉案项目竣工及销售完毕之后，才按照税后利润继续结算和分配，被上诉人支付该500万元的时候根本不具备项目结算利润或者分红的条件，所以不可能是“分红款”。4.关于被上诉人于2005年4月21日所出具的《承诺书》。被上诉人在该承诺书中承诺将被上诉人所持的象山宁盛房地产开发有限公司20%股权转让给上诉人。但是由于象山宁盛房地产开发有限公司注销，该承诺书中承诺的前提条件不存在，承诺的内容也就无需履行。因此，原审判决关于“双方基于上述合同的合作基础已灭失，双方的合作关系亦因原告的单方撤资行为予以终止，建立在合同基础上的《承诺书》、《股权转让协议》等文件亦对被告无法律上的约束力”的认定是正确的。5.原审判决关于“无证据证明原告投入了后期开发建设所需资金，亦无证据证明其在项目的后期运营、质量维保等进程中投入任何款项……”的认定是正确的。上诉人称其关联企业中达建设垫资了前期工程款，即使存在该情况，中达建设是该项目的总包，为独立的法人实体，其垫资行为既不能论证是上诉人的后续投入行为，也不能认为该项目除了垫资就不需要其他后期投入。且上诉人也无证据证明其与中达建设为关联企业。6.原审判决关于诉讼时效的认定也是正确的。双方的合作对象项目公司，即象山宁盛房地产开发有限公司，于2006年2月注销。2008年底，被上诉人全额退还上诉人投资款，并于2009年2月份共计支付补偿款500万元，双方有关合资的结算已经全部清理完毕。上诉人对上述事项有异议，最晚也应于2009年2月为诉讼时效的起算点向被上诉人主张权利。上诉人称其不知道涉案项目的利润情况，所以主张利润分配无时效限制。上诉人在上诉中反复提到2007年开始预售，2008年底已经基本售完的事实。公司法也赋予了股东财务查询等权利，上诉人知道也应当知道项目竣工及销售情况（房地产项目的销售都是透明的，网上可以查询），其在过往的6年里怠于行使权利，其诉讼主张不应支持。马书识向一审法院起诉请求：一、被告按约支付原告利润分配款暂按13000000元计（具体以法院委托审计的结果为准），并自2008年1月1日起按每年12%利率计付利息至实际付款之日止（其中暂计算至2015年6月15日止为11635000元）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2004年9月21日，原、被告签订《合资开发合同》一份，约定由原、被告共同出资、组建项目公司，进行房地产开发经营，双方按出资比例共享利益，共担风险，项目位于象象山县××街道××路预计项目总投资380000000元，其中土地出让金136784000元，被告应投入80%，原告应投入20%，在应交土地资金规定期限内，双方按上述股份比例交足后期土地资金，其中10000000元在解交之前作为注册资金，办妥项目公司注册手续；双方商定该项目公司为象山宁盛房地产开发有限公司，项目公司注册资金为10000000元，项目公司依法成立后，具体由被告为主操作该开发项目，原告可指派若干名工程技术人员和一名出纳进入项目公司参与管理。利润分配约定，该项目竣工及销售完毕后，税后利润按出资比例分配，即被告得80%，原告得20%，该项目运作完毕后，根据象山县市场情况，由双方确定该项目公司的注销或保留，合同还对双方的职责、违约责任等进行了约定。同日，双方签订《补充合同》一份，约定考虑到原告目前一次性投入资金上的困难，经被告同意，对首期原告出资作如下补充协议:原告占整个项目投资比例为20%，土地投入计273568000元，首期按规定应投资70%，计191492000元，其实际出资为12000000元，余款暂由被告垫付。被告为原告垫付的余额计7149200元，垫付期限三个月，按被告到款日起计算，以月10‰计息，原告应尽早归还被告垫付资金，其利息按实际到款时日结算。2004年9月21日，原、被告（鉴证方）、郑善球订立《股权转让协议》一份，约定原告、郑善球双方随被告共同投资开发位于象山县的涉案地块，按照出资比例共同出资共享收益，原告占该开发项目股份15%，郑善球占5%，被告占股80%。郑善球应按投资比例先期支付土地投资款计6839200元和设计费共计7000000元，以后根据项目需要按照投资比例继续投入，原、被告及郑善球按各自的出资比例享受权利、承担义务。基于三方的投资目的在于该地块的开发，故分红应在该项目开发结束后进行，盈亏按三方投资比例共享利润、共担亏损。协议还对其他事项进行约定。2005年4月21日，被告出具《承诺书》一份，主要内容为，因涉案项目的部分土地尚未交付，象山县国土局要求被告补缴土地款和地价契税后，同意暂作部分国有土地使用权证，故由被告出资9000000元，占90%，宁波宁兴股份有限公司出资1000000元，占10%，注册成立象山宁盛房产地开发有限公司，在领取国有土地使用权证后，被告承诺将被告所持有的象山宁盛房地产开发有限公司20%股权（按原价）转让给原告，其他有关合资开发房地产经营条款按照“合资开发象山县新丰路与象山港路西南角B地块商住小区项目合同”执行，若违约被告按自然人已支付的投资款双倍支付违约金。2004年-2006年间原告共计向被告支付投资款（含土地出让金）27356800元（其中郑善球向原告分批支付款项6800000元、99916元）、垫付款利息341412.33元，共计27698212.33元。2007年9月15日原告收回投资款12000000元，2008年1月17日原告收回投资款10000000元，2008年7月1日原告收回投资款3000000元，2008年12月26日原告收回投资款2356800元，共计27356800元，2009年1月、2月，被告向原告账户转入共计5000000元。涉案项目因工程质量产生的保修金纠纷经一审、二审于2014年12月2日终审判决。另查明，象山宁盛房地产开发有限公司于2005年4月成立时载明的股东为宁波宁兴股份有限公司与被告，2006年2月23日注销。涉案金港花园项目于2009年4月27日竣工验收并经象山县建设局备案。双方曾在宁波市海曙区人民法院（2016）浙0203民初1374号案件中发表相关质证意见。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于涉案的《合资开发合同》及《补充合同》的性质、效力及履行状态。一审法院认为，上述协议依法成立且有效，对双方当事人均具有约束力，当事人应该按照合同的约定全面履行自己的义务。综合协议内容，双方的合作方式为共同出资，按照合资比例共享利润、共担风险；合作对象为组建项目公司开发涉案地产项目；履行方式系按照工程进度要求及实际开发情况按各自比例注入开发建设资金，利润分配系在该项目竣工及销售完毕后，按照出资比例分配，基于此，该合同应定性为合作开发房地产合同。因原告自认在项目竣工验收前已全部收回投资款本金，作为双方合作基础的项目公司亦在项目竣工前近三年注销，《承诺书》约定的股权变更等手续亦未履行，故双方基于上述合同的合作基础已灭失，双方的合作关系亦因原告的单方撤资行为予以终止，建立在合同基础上的《承诺书》、《股权转让协议》等文件亦对被告无法律上的约束力；二、原告是否有权向被告主张利润分配款。原告能否最终取得涉案项目的利润分配权，既取决于合作开发房地产项目是否全部完成、通过结算产生利润，又取决于其是否完全履行了合同义务。根据合同约定，原告除需足额缴纳约定份额的土地出让金外，还应在项目建设中按比例投入建设开发资金，但现有证据仅能证明原告投入了土地出让金27356800元，无证据证明原告投入了后期开发建设所需资金，亦无证据证明其在项目的后期运营、质量维保等进程中投入任何款项，且在项目竣工前，原告已开始收回首批投资款并在项目竣工验收前全部收回，悖于常理；原告称被告未及时分配项目利润致其权益受损并提供了《金港花园项目利润表》、5000000元的支票存根予以证明，同时申请法院对涉案项目的利润进行审计，但根据支票存根内容显示，款项用途载明“往来款”，原告并未对其“分红款”的主张提供充分证据佐证，被告则认为系使用资金的“补偿款”，综合比较双方关于5000000元款项性质的解释，根据高度盖然性标准，被告关于该款系“补偿款”的解释较为合理，故涉案项目的实际利润与原告无关，原告无权向被告主张利润分配。为避免造成当事人的讼累，一审法院对原告的审计申请依法不予准许，对原告提供的证据效力不予采信；三、本案的诉讼时效问题。当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间除法律另有规定之外为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告提供判决书并据此主张因项目质量问题产生诉讼时效的中断，但上述纠纷系产生于被告与案外公司，对项目合同项下双方的权利义务并不产生影响，该纠纷的审理不溯及于本案的诉讼时效，而原告未能提供证据证明其个人因利润分配问题在项目公司注销、被告退还原告投资款的数年时间内向被告主张过权利，现有证据无法证明本案诉讼时效存在任何中断情形，被告的时效辩称，一审法院予以采信。综上，原告的诉讼请求缺乏充分事实与法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，一审法院判决：驳回原告马书识的诉讼请求。案件受理费164975元，减半收取82487.5元，保全费5000元，由原告马书识负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案上诉主要争议焦点为，《合资开发合同》约定的项目公司注销后，合同继续履行还是合作终止存在分歧。双方当事人于2004年9月21日订立的《合资开发合同》及《补充合同》，是双方真实意思的表示，具有法律约束力。根据该合同，马书识与宁盛置业“共同出资、组建项目公司，进行房地产开发。双方按照出资比例共享利润、共担风险”。依据《合资开发合同》第四条第1项“双方商定该项目公司为象山宁盛房地产开发有限公司”，第七条“利润分配，1.该项目竣工及销售完毕后，税后利润按出资比例分配，即甲方（即宁盛置业）得80%，乙方（即马书识）得20%；该项目运作完毕后，根据象山县市场情况，由双方确定该项目公司的注销和保留”。从以上条文来看，双方约定组建项目公司象山宁盛房地产开发有限公司，由该项目公司对涉案房产进行开发，待开发的房产竣工及销售完毕后，进行利润分配。也就是说，按照该合同，马书识分得利润的前提是组建项目公司，待项目公司开发的房地产竣工及销售完毕后，才可以主张权利。项目公司象山宁盛房地产开发有限公司于2005年4月28日设立，后于2006年2月23日注销。项目公司注销后，《合资开发合同》后续如何进行，双方当事人对此存在分歧。马书识认为虽然项目公司最终未能成立，但是双方的资金在该项目中仍然用于开发，合作形式实际变成了合伙型联营。双方不组建实体，对外以宁盛置业名义开发，对内利润二八分成。对此，宁盛置业辩称《合资开发合同》在项目公司注销后，合资合同因客观无法履行而终止，涉案房地产项目自行开发。宁盛置业于2007年、2008年将投资款本金退还马书识，并于2009年初补偿其500万元。本院认为，项目公司注销后，合同内容发生重大变化，双方当事人并没有对项目公司注销后的情况进行书面或者口头约定。马书识主张合同继续履行，按照合伙型联营方式分享利润，理应承担举证责任。从项目公司注销后的履行情况看，马书识于2007年、2008年收到投资款本金，2009年初收到500万元。虽然马书识主张该款项是宁盛置业在房产销售资金充足前提下，提前返还投资款，并收到了预分红款。但根据《合资开发合同》利润分配是在“该项目竣工及销售完毕后”。马书识在项目没竣工验收前就收到投资款本金及预分红，与合同约定相悖。对于宁盛置业而言，即使销售收入充足，在利润未核算的前提下先退还本金，并进行预分红，接下来还要继续分红，与常理不符。按照《合资开发合同》“项目公司依法成立后，具体由甲方为主操作该开发项目，乙方可指派若干名工程技术人员和一名出纳进入项目公司参与管理”，在项目公司注销后，未有证据证明马书识指派人员参与过后续管理，特别是在2009年其收到500万元后，亦未有证据显示马书识向宁盛置业主张过权利，这对于合作开发合同的股东而言，不合常情。退一步而言，既然马书识知道宁盛置业房产销售资金充足，2009年已经可以预分红，但直至2016年4月本案起诉前，未有证据证明马书识向宁盛置业主张过利润分配权，现有证据亦未能证明本案存在诉讼时效中断、中止的情形，一审对诉讼时效已过的认定并无不当。因此，对于马书识关于项目公司注销后，双方按照合伙型联营方式继续履行合同的主张，本院难以采信，其要求参与涉案房产分配利润的诉求，不予支持。综上，马书识的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费164975元，由上诉人马书识负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙长虎审 判 员  朱亚君代理审判员  李春燕二〇一七年五月二十日本书 记 员  陆 琼