江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终2296号上诉人（原审原告）：陆志豪,男,1982年6月26日生，汉族，住张家港市。委托诉讼代理人：姚君，江苏联合合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：何少科，江苏联合合力律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：江苏澳洋园林科技发展有限公司,住所地张家港市杨舍镇塘市澳洋国际大厦12楼。法定代表人：钱以明，执行董事。委托诉讼代理人：卢源，江苏竹辉（张家港）律师事务所律师。上诉人陆志豪与上诉人江苏澳洋园林科技发展有限公司（以下简称澳洋园林公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初4773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陆志豪上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判；江苏澳洋园林科技发展有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、业务提成问题。1.其于2011年1月到澳洋园林公司工作，公司应当按照2012年4月开始试行的《薪酬管理办法（试行）》的规定为其计发2013、2014年度业务提成，一审按照江苏澳洋绿地投资有限公司2015年3月30日发布的澳洋绿地（2015）08号《工程业务奖励办法》核算其也无提成是错误的。2.用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。2015年《工程业务奖励办法》是有关劳动报酬的规章制度，它规定之前的相关也无奖励参考本办法调整后执行，直接涉及劳动者切身利益，应当经职工代表大会或者全体职工讨论决定，一审在未查明该办法制定程序是否合法情况下，认定本案参照该办法，是错误的。3.其于2014年12月18提交的业务提成申请，郏静达于2015年2月16日在申请上签字，一审以该签字与《工程业务奖励办法》第五项第1条规定相吻合为由，认定其业务提成应参照《工程业务奖励办法》是毫无事实与法律依据的。二、2015年4月至8月工资问题。其工作至2015年9月，公司为其缴纳社保至2015年9月，但未发放2015年4月份之后的工资，一审认定公司只需支付2015年4月1日至5月15日的工资，与事实相悖。澳洋园林公司辨称，其答辩意见同其上诉状一致。澳洋园林公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判驳回陆志豪一审诉讼请求；陆志豪承担本案上诉费。事实和理由：一、一审认定陆志豪的业务提成应参照《工程业务奖励办法》，据此，工程款实际到账是支付奖金的前提条件，一审认为其应当按照合同中的建设费用支付陆志豪业务费，属前后矛盾。二、一审认为合同中并未约定养护期满后工程才审计结算，其怠于对工程审计结算，后果不应由陆志豪承担，但实际上本案所涉工程均为政府发包的绿化建设工程，审计结算的主动权在发包方，其一直与发包方沟通催促发包方审计结算，故其不存在怠于对工程审计结算情形，一审片面地认定，与事实及常理不符也没有依据。三、《工程业务奖励办法》针对的奖励对象为公司员工，陆志豪2015年5月15日与公司解除劳动合同后，非公司员工，就不能继续获取奖励；公司在陆志豪离职后收回的工程款与陆志豪无任何关系，其不应再计算业务奖励给陆志豪。四、连云港工程项目主导人系公司副总经理兰成兵，陆志豪只是从事辅助工作，应按照配合人员计算。五、陆志豪在职期间经办的暂支款15万元至今未收回，一审忽视显属不当。陆志豪辨称，其答辩意见同其上诉状一致。陆志豪向一审法院起诉请求：澳洋园林公司支付其工资17922元（2015年4月-8月，3584.4元/月×5）、业务提成746658元，共计764580元。一审法院认定事实：陆志豪为澳洋园林公司职工。双方签订的劳动合同约定，工作期限自2014年4月1日至2017年3月31日，陆志豪从事业务员工作，澳洋园林公司对陆志豪实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资每月2000元，后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2015年5月15日，陆志豪提出辞职，澳洋园林公司同意其辞职。澳洋园林公司为陆志豪缴纳社会保险至2015年9月。陆志豪2015年4月之后的工资，按照每月3584.4元计算。陆志豪向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求澳洋园林公司支付2015年4月至8月的工资、业务提成。2016年3月23日仲裁委员会裁决澳洋园林公司支付2015年4月1日至2015年5月15日的工资5376.6元。陆志豪对裁决不服，向一审提起诉讼。一审另查明，新济邹路环境工程BT项目，合同约定工程建设费用109091823.05元，工程绿化面积约为43万平方米。竣工验收证书明确建设面积约43万平方米，竣工日期为2013年6月1日，验收日期为2013年11月4日。新济邹路道路改造BT项目，合同约定工程建设费用16930319元，改造道路全长3005.76米，增非机动车道和人行道，下铺雨水管和污水管。竣工验收证书明确建设规模约2公里，包括慢车道、人行道工程、地下管网排水工程。竣工日期为2012年12月30日，验收日期为2013年11月4日。2014年学院路节点绿化工程竣工日期为2014年7月26日，验收日期为2014年7月26日。科苑路绿化工程竣工日期为2014年7月26日，验收日期为2014年7月26日。杏坛路绿化工程竣工日期为2014年8月17日，验收日期为2014年8月17日。2014年学院路节点绿化工程、科苑路绿化工程、杏坛路绿化工程、新海新区科技创业城景观绿化工程（此四项工程以下简称为连云港工程），合同价款共计5190万元。上述工程均为澳洋园林公司承接。2012年7月9日，澳洋园林公司向江苏澳洋绿地投资公司请示《薪酬管理办法（试行）〉》（以下简称薪酬管理办法），薪酬管理办法规定“其他施工单位挂靠我公司或我公司外包给其他施工单位的，按本公司收取管理费的10%发放奖金给相关人员，在管理费到帐后每年度末支付；工程保险期满移交甲方、结清余款后发放奖金余额。对BT项目，合同签订并开工后3个月按合同价的0.1%予以奖励；每年度末再按当年实际回收工程款的0.2%予以奖励；工程竣工结算后，按结算价的0.5%计算总的奖金额，工程款全部到账后支付剩余奖金。”2015年3月30日江苏澳洋绿地投资有限公司发布澳洋绿地（2015）08号《工程业务奖励办法》（试行）（以下简称工程业务奖励办法），其中第四条第2项规定，无进度款的工程：主要指BOT和其他投资经验性质的项目，奖金总额按最终结算工程款的0.5%计算。第3项规定，其他施工单位与我公司合作的项目，按本公司收取的管理费的8%发放奖金。第五条第1项规定，由相关人员承接，无需参与公开投标的项目或其他能确保中标的项目，奖金的80%奖给信息主导人员，20%奖给配合人员。第2项规定，由相关人员预先提供信息并进行前期跟踪，通过公开招标中标的项目，奖金的50-60%奖给信息主导人员，40-50%奖给配合人员。第六条第3项规定，无进度款的项目：合同签订并开工的当年度末按合同价的0.2%予以奖励；每年度末再按当年实际回收工程款的0.2%予以奖励；工程竣工决算审计后，按审计价的0.5%计算总的奖金额，工程款全部到账后支付剩余奖金。该办法从2015年1月开始执行，之前的业务奖励参考本办法调整后执行。双方争议如下：关于2015年4月至8月的工资陆志豪称2015年5月辞职后，仍在澳洋园林公司办理交接手续至2015年9月，不是正常上班。澳洋园林公司称确实未支付陆志豪2015年4月之后的工资，但只需要支付到2015年5月15日。一审认为，劳动者在与用人单位解除劳动关系后办理交接手续是其的义务，陆志豪在2015年5月15日离职后，并未正常工作，办理交接手续不应视为提供正常的劳动，故陆志豪要求澳洋园林公司支付2015年5月16日至2015年9月的工资，依法无据。澳洋园林公司需支付陆志豪2015年4月1日至2015年5月15日的工资，计5376.6元。关于业务费陆志豪要求按照《薪酬管理办法》的规定计算业务费。一、2013年1月20日的新济邹路环境工程BT项目，合同约定工程建设费用109091823.05元。陆志豪称：1、按照BT项目，合同签订并开工后3个月内按合同价的0.1%予以奖励，陆志豪应得提成是109091823.05元×0.1%，计109091元，这笔提成已经取得。取得方式分别为2012年1月至2012年12月费用28780.9元、2012年考核结算23371元，澳洋园林公司支付的56939.1元。提供：（1）2013年7月13日业务提成申请（复印件），内容为“根据澳洋园林公司的薪酬管理办法，我陆志豪为公司市场部经理，为公司承接了新济邹路路环境工程16930319元、新济邹路道路改造工程109091823.05元。按照BT工程项目，合同签订并开工后3个月内按合同价的0.1%予以奖励。业务提成奖金就算为：109091823.05元×0.1%＝109091元。请公司领导审批。申请人：陆志豪2013.7.13”。该申请下方写有“拟同意，请范主任核对去年预发奖金及财务已报支的陆志豪相关业务，差旅费用后予以确认金额。郏静达2013.7.15年终发放奖金共计叁万叁仟壹佰柒拾陆元正（含剩余、未发年薪计玖仟肆佰零伍元），合计已发奖金：23371元范莉2013.7.18”。（2）差旅费明细表（复印件），2012年1月30日至2012年12月31日陆志豪报销餐费、招待费、差旅费、汽车费用明细，合计28180.9元。该表下方记载“已核实无误崔丙坤2013.7.19业务提成：109091元，扣除费用：28780.92012年考核结算：23371应付56939.10元属实：钱淑娟2013.7.19”。2、2014年12月18日陆志豪通过财务查询，确认该项目到账金额是41325580元，按照薪酬管理办法当年实际回收工程款的0.2%为业务提成：41325580*0.2%＝82651.16元，该笔业务费未取得。提供:（1）2014年12月18日业务提成申请（复印件），内容为“根据澳洋园林公司的薪酬管理办法，我陆志豪为公司市场部经理，为公司承接了新济邹路道环境工程109091823.05元。按照BT工程项目，合同签订并开工后3个月内按合同价的0.1%予以奖励。业务提成奖金就算为：109091823.05元×0.1%＝109091元（已领取结算）。现按照薪酬管理办法领取按当年实际回收工程款的0.2%予以奖励。业务提成奖金就算为：4132.5580万元*0.2%＝8.265116万元请公司领导审批。申请人：陆志豪2014.12.18”。该申请下方写有“经核查2014年度山东邹城收款金额为41325580，仅对收款金额做核查，其收款截止日期为签字日期崔丙坤2014年12月23日。请人事部门按工资薪酬结算制作发放表后进行审批张华该项目市政为挂靠项目，公司自营占比为77.57%，项目陆志豪主导，80%奖给其本人，其余20%为配合人员，发放金额5.129万元，请财务部门核对陆志豪此项目上的费用，按规定扣除。郏静达2/16经财务核实，山东项目扣除相关费用354元，实际应发50936元。崔丙坤2015.7.17”。（2）往来明细账，证实2014年1月31日至12月18日收到山东邹城项目款项共计41325580元。（3）陆志豪费用（2013年7月至2015年7月17日）山东邹城记账明细，证实2013年12月21日差旅费354元。3、现该工程已经结算，澳洋园林公司已支付了合同价0.1%的业务提成，还应支付的业务提成为合同价的0.4%即109091823.05元×0.4%＝436367元。二、新济邹路道路改造工程BT项目，合同约定工程建设费16930319元。陆志豪称：该工程系其他施工单位挂靠澳洋园林公司的工程，澳洋园林公司收取合同价款1.5%的管理费，业务费是管理费的10%，即16930319×1.5%×10%＝25395.5元。三、2014年学院路节点绿化工程、科苑路绿化工程、杏坦路绿化工程、新海新区科技创业城景观绿化工程，合同价款共计5190万元。陆志豪称：2014年其一共主导了四个项目，总计5190万元，按照薪酬管理办法，应是合同价5190万元×0.5%即259500元，扣除费用2473元，计257027元。但按照工程业务奖励办法计算，其的首期业务费是5.19万元，其不认可该奖励办法。提供：（1）2014年中标项目提成费用申请（复印件），内容概括如下“中标4个项目，金额共计5190万元，参照公司（2015）8号文《工程业务奖励办法》第五条第二款规定，应得首期业务奖金5190×0.2%×50%＝5.19万元。经审查，将由其承担招标过程中费用2473元，从业务奖金中扣除，实际发放金额为49427元。申请人陆志豪2015-7-18”。该申请下方记载“……经讨论审核确认崔炳坤7/18兰成兵7/18郏静达7/20施强”。（2）组合条件查询（复印件），记载2014年1月20日至2015年2月10日陆志豪报销明细，该表下方记载“经讨论陆志豪承担2473元，从业务费中抵扣崔炳坤陆志豪2015.7.18兰成兵7/18”。澳洋园林公司对上述证据质证后发表如下质证意见：薪酬管理办法是请示文件，公司并未正式施行，不能作为薪酬计算的标准。2015年之前的业务提成办法没有正式的文件，但和工程业务奖励办法基本一致，2015年公司制定了工程业务奖励办法，之前仍未发放的业务费就应按该办法计算，故陆志豪的业务费应当按照工程业务奖励办法来计算。因业务提成申请、差旅费明细表、往来明细账、陆志豪费用（2013年7月至2015年7月17日）山东邹城记载明细、2014年中标项目提成费用申请、组合条件查询均为复印件，真实性无法认可，但对差旅费明细表、往来明细账、陆志豪费用（2013年7月至2015年7月17日）山东邹城记载明细、组合条件查询中的项目金额没有异议。新济邹路道路改造工程BT项目、新济邹路环境工程BT项目在实际履行过程中，工程量发生了减少，这两个工程均有二年的养护期，连云港工程的养护期是三年，养护期结束后，发包方才会和我方结算审计，因发包方的拖延，这些工程均未审计结束。陆志豪的业务费计算如下：一、新济邹路道路环境工程和道路改造工程，实际收到工程款89060500元，项目尚未审计，这两个工程公司自营比为77.57%，和其他施工单位合作部分占22.43%。1、自营部分业务费计算方式按照工程业务奖励办法第四条第2项规定“无进度款的的工程，奖金总额按最终结算工程款的0.5%计算”和第五条第1项约定“奖金的80%奖给信息主导人员”，两个工程实际回收工程款×公司自营占比×计提比例×个人作用因素，故陆志豪的业务费为89060500×77.57%×0.5%×80%＝276336.9194。2、合作经营部分计算方式按照工程业务奖励办法第四条第3项规定“其他施工单位与我公司合作的项目，按本公司收取的管理费的8%发放奖金”和第五条第1项规定“奖金的80%奖给信息主导人员”：两个工程实际回收工程款×公司自营占比×管理费率×计提比例×个人作用因素，故陆志豪的业务费为89060500×22.43%×1.5%×8%×80%＝19177.22。管理费率依据2012年5月20日澳洋园林公司与刘佃杰、济宁宁签订的《项目施工内部承包经营合同》约定管理费是工程总造价的1.5%，工程总造价是指建设单位、甲方、审计单位共同确认的结算审计报告为准，该工程目前未审计。二、2014年学院路节点绿化工程、科苑路绿化工程、杏坦路绿化工程、新海新区科技创业城景观绿化工程，实际收到工程款12395000元，该工程是澳洋园林公司与江苏澳洋宗瑞园林科技有限公司合作，澳洋园林公司在该工程中占51%，这些没有书面的协议。计提比例按工程业务奖励办法第四条第2项规定“无进度款的工程，奖金总额按最终结算工程款的0.5%计算”和第五条第1项规定“奖金的80%奖给信息主导人员，20%奖给配合人员”，该项目陆志豪系跟随、协助我公司副总经理兰成兵，属配合人员，按20%计算。陆志豪业务费计算方法：收回工程款×归属我公司比例×计提比例×个人作用因素，即12935000×51%×0.5%×20%＝6321.45。应扣除款项：1、陆志豪自认已领取109091元。2、陆志豪提供的2014年中标项目提成费用申请中自认承担费用2473元。3、陆志豪经办尚未收回的暂支款150000元。4、陆志豪离职后收回的工程款对应的奖励，陆志豪于2015年5月15日与公司解除劳动关系，之后工程回收的款项不应给付对应的奖励。新济邹路项目2015年5月15日后回收的工程款为27047500元。连云港项目2015年5月15日后收回的工程款为4395000元，上述工程的奖励为91988.51708元。经计算，澳洋园林公司不应再支付陆志豪奖励。提供如下证据：1、银行承兑汇票、银行转账电子回单，证实三个工程到账款项分别为89060500元、12395000元。2、《项目施工内部承包经营合同》，证实管理费是工程总造价的1.5%。陆志豪对银行承兑汇票、银行转账电子回单真实性无异议，但认为新济邹路工程到账应该为1个亿。对《项目施工内部承包经营合同》的真实性无异议，管理费是按工程总造价的1.5%计算，合同价格为16930319元，故应当按合同价计算。一审认为，关于陆志豪业务提成的计算标准。1、工程业务奖励办法规定2015年1月之前的相关业务奖励参照本办法调整后执行。2、陆志豪提供的2014年12月18日的业务提成申请中明确“该项目市政为挂靠项目，公司自营占比为77.57%，项目陆志豪主导，80%奖给其本人，其余20%为配合人员”，该计算方式与工程业务奖励办法第五条第1项规定的“奖金的80%奖给信息主导人员”相吻合。故陆志豪的业务提成应参照工程业务奖励办法。关于新济邹路环境工程BT项目，该工程竣工日期为2013年6月1日，验收日期为2013年11月4日。澳洋园林公司称工程结算后有两年的养护期，且因发包方的原因，工程仍未审计结算。但项目合同中并未约定养护期满后工程才审计结算，澳洋园林公司怠于对工程的审计结算，所造成的后果不应由陆志豪承担，澳洋园林公司亦未提供实际工程量比合同约定建设费用减少的相关证据，故澳洋园林公司应当按照合同中的建设费用支付陆志豪业务费。2014年12月18日业务提成申请明确该工程澳洋园林公司自营比为77.57%，与澳洋园林公司陈述的该工程的公司自营比相吻合，故陆志豪的业务费应为109091823.05×77.57%×0.5%×80%＝338490.11，扣除陆志豪已取得的109091元和应扣除的费用354元，澳洋园林公司应支付陆志豪业务费229045.11元。关于新济邹路道路改造工程BT项目，系挂靠工程，澳洋园林公司收取工程总造价的1.5%管理费，但因澳洋园林公司怠于审计，故本案按照合同约定的建设费用计算管理费。按照工程业务奖励办法第四条第3项规定“其他施工单位与我公司合作的项目，按本公司收取的管理费的8%发放奖金”和第五条第1项约定“奖金的80%奖给信息主导人员”，故陆志豪的业务费为16930319×1.5%×8%×80%＝16253.11元。关于连云港工程，澳洋园林公司称该工程是澳洋园林公司与江苏澳洋宗瑞园林科技有限公司合作，澳洋园林公司在该工程中占51%，但没有书面的协议，对澳洋园林公司的该说法一审不予认可。学院路节点绿化工程、科苑路绿化工程、杏坦路绿化工程于2014年7月26日、2014年8月17日验收合格，澳洋园林公司未提供新海新区科技创业城景观绿化工程的相关工程进度材料，该证据是澳洋园林公司可以提供而未提供的证据，应由其承担法律后果。因澳洋园林公司怠于审计结算，故本案按照合同约定的建设费用计算业务费。澳洋园林公司认为陆志豪在该工程中是配合人员，但未提供证据证实，而陆志豪提供的2014年中标项目提成费用申请中明确按工程业务奖励办法第五条第二款按50%计算业务费，该申请为复印件。按照法律规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判定一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。陆志豪在该工程中的作用应是澳洋园林公司可以举证而澳洋园林公司未举证，故一审认为陆志豪提供的证据证明力大于澳洋园林公司。按照工程业务奖励办法第四条第2项规定“无进度款的的工程，奖金总额按最终结算工程款的0.5%计算”和第五条第2项规定“由相关人员预先提供信息并进行前期跟踪，通过公开投标中标的项目，奖金的50-60%奖给信息主导人员，40-50%奖给配合人员”，陆志豪的业务费为51900000×0.5%×50%＝129750元。扣除费用2473元，故澳洋园林公司应支付陆志豪127277元。澳洋园林公司称应在业务费中扣除陆志豪经办尚未收回的暂支款150000元和陆志豪离职后收回的工程款对应的奖励，未提供相应的证据，依法无据，不予采纳。综上，澳洋园林公司应支付陆志豪业务费372575.22元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决如下：被告江苏澳洋园林科技发展有限公司应当支付陆志豪陆志豪工资5376.6元、业务费372575.22元，共计377951.82元。限于判决生效后10日内履行。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是对陆志豪2013、2014年度的业务提成是按照2015年文件《工程业务奖励办法》的规定计发，还是按照2012年文件《薪酬管理办法（试行）》的规定计发？陆志豪提供的2013年7月13日、2014年12月18日业务提成申请中，虽然陆志豪申请的内容与2012年文件《薪酬管理办法（试行）》的规定相吻合，但是澳洋园林公司领导郏静达于2015年2月16日的批注内容与2015年文件《工程业务奖励办法》的规定相吻合。另外，澳洋园林公司与陆志豪签订的劳动合同中对陆志豪的绩效工资只是确定根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，也未明确内部分配办法的名称。故，在不能确定适用的业务奖励分配办法情况下，一审以2015年文件《工程业务奖励办法》中明确规定之前的业务奖励参考本办法调整后执行，以及澳洋园林公司领导郏静达在陆志豪2014年12月18日业务提成申请中的批注内容与2015年文件《工程业务奖励办法》的规定相吻合为由，认定陆志豪的业务提成参照《工程业务奖励办法》，本院认为也无不当。至于陆志豪主张的2015年4月至8月工资问题。陆志豪虽陈述在2015年5月15日后是到公司正常工作的但未能提供相关证据以印证，澳洋园林公司又不认可，故对陆志豪的相关主张，本院不予采纳。至于澳洋园林公司提出的应当在工程款实际到账后支付奖金，因陆志豪已离职，无法知晓工程款是否到账，一审以项目合同中并未约定养护期满后工程才审计结算，认定澳洋园林公司怠于对工程审计结算并按合同中的建设费用计付业务费并无不当。至于澳洋园林公司提出的陆志豪与公司解除劳动合同后已非公司员工不能继续获取奖励的主张，并无法律依据，本院不予采纳。澳洋园林公司虽提出陆志豪不是连云港工程项目主导人只是从事辅助工作，但未提供证据证实，陆志豪对此不认可，一审结合双方当事人举证情况及举证能力未采信澳洋园林公司上述陈述符合法律规定。关于澳洋园林公司提出的陆志豪在职期间经办的暂支款15万元至今未收回，因澳洋园林公司未提供相应证据，一审不予采纳也无不妥。综上，陆志豪、澳洋园林公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由陆志豪、江苏澳洋园林科技发展有限公司分别负担5元。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一七年五月二十二日书记员 郭婷婷