广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终667号上诉人（原审被告）：吴建华，男，1972年9月20日生，汉族，江西省丰城市人，住广西壮族自治区柳州市柳北区，委托诉讼代理人：黄坤华，广西同望律师事务所柳州分所律师。委托诉讼代理人：罗星师，广西同望律师事务所柳州分所实习律师。被上诉人（原审被告）：广西超跃建筑劳务有限公司，住所地：柳州市北雀路九区73号。组织机构代码：55228723-0。法定代表人：杨永荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦荣英，广西华尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招兆华，男，1961年11月19日生，汉族，广东省湛江市人，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：张燕萍，女，1949年11月3日生，汉族，广西壮族自治区柳州市人，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。上诉人吴建华因与被上诉人广西超跃建筑劳务有限公司（以下简称超跃公司）、招兆华建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1809号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人吴建华及其委托诉讼代理人黄坤华、罗星师，被上诉人超跃公司的委托诉讼代理人韦荣英，被上诉人招兆华及其委托诉讼代理人张燕萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴建华上诉请求：1、变更一审判决第一项判决为被上诉人广西超跃建筑劳务有限公司、招兆华支付吴建华工程款82940.45元；2、撤销一审判决第二项判决；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人广西超跃建筑劳务有限公司、招兆华承担。事实和理由：一审法院认为上诉人未能提供证据证明已完成合同约定完成了全部工程是错误的。一、一审法院在一审审理过程中，已经查明“柳州市金沙角项目8#各项建设工程现已完工，该小区已交付业主入住”。根据一审法院查明的该项事实已经足以证明吴建华已完成合同约定的全部工作内容。但一审判决称“原告现未能提供证据证明其已完成合同约定完成了全部工程”，显然与案件查明的事实相矛盾。二、在《柳州市金沙角项目8#楼塔楼内墙抹灰施工合同》已经约定“裙楼负二层至机房顶所有内墙抹灰完成，经有关部门验收合格后付全部工程量的97%，余下3%作为工程保修金”。而根据我国建设工程强制规定，工程项目必须验收合格后方投入使用，而事实上金沙角项目8号楼亦整体通过验收并交付使用，因此亦证实了上诉人已经完成全部施工合同约定的工作内容。三、根据我国建设工程相关法律规定，即使工程未经验收，但已投入使用，亦应当认定为工程合格。因此，一审判决认为上诉人未能提供证据证明已完成合同约定完成了全部工程毫无依据，亦不符合相关法律规定。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人超跃公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚、适用法律适当、审判程序合法，依法应该予以维持，驳回上诉人的上诉。被上诉人招兆华辩称：上诉人的上诉请求没有事实依据，一审查明事实正确，适用法律恰当，请求二审法院维持原判，驳回上诉。吴建华向一审法院起诉请求：1、超跃公司、招兆华立即支付拖欠的工程款101438.92元；2、本案一切诉讼费用由超跃公司、招兆华承担。一审法院认定事实：2012年7月26日，吴建华与超跃公司签订了《柳州市金沙角项8#楼塔楼内墙抹灰施工合同》，约定由吴建华为广西超跃建筑劳务有限公司承包的柳州市金沙角项目8#楼塔楼内墙抹灰施工项目提供劳务，该《柳州市金沙角项目8#楼塔楼内墙抹灰施工合同》约定的该工程项目的计价方式为：“以图纸说明建筑面积为单位综合单价包干，塔楼三层至屋面机房顶层，总价464165元总包干价”。并约定了单价构成分为两部分：“1、伴浆、材料运输、搭架、粉刷、拆架、费用占总费用的80%；2、现场余浆、落地浆清理使用，完工时清扫、冲洗，架子拆除清理至指定位置分类码堆等现场清理，伴浆机清洗干净，费用占总费用的20%”。还约定了计价需要扣除内墙保温砂浆抹灰面积，单价按实际面积计算，每平方米扣10.12元。2012年9月26日，超跃公司向吴建华支付了第一期进度款157514元。2012年11月9日，超跃公司向吴建华支付了第二期进度款157514元。2013年5月8日，吴建华向超跃公司出具了《吴建华8#楼内墙抹灰承诺书》，言明：“我承包的8#楼内墙抹灰工程正在收尾工作，现请招总关照，预先支付民工生活费10000.00元（壹万圆整），我承诺8#楼内墙抹灰收尾工作在2013年5月12日全部完成，如没有完成剩下的工作，余下的工程款作为赔偿招总各项费用”，超跃公司向吴建华支付了10000元。另查，柳州市金沙角项目8#楼塔楼内保温墙的面积为5553.019㎡。另查，柳州市金沙角项目8#楼各项建设工程现已完工，该小区已交付业主入住。在该院审理的广西超跃建筑劳务有限公司、招兆华诉吴建华关于柳州市金沙角项目7#楼塔楼内墙抹灰建设工程施工合同纠纷[（2014）北民一初字第1110号]过程中，吴建华提供的证人金治荣证言言明柳州市金沙角项目8#楼塔楼内墙抹灰工人撤走的时间为2012年10月14日左右。一审法院认为：本案双方当事人签订的《柳州市金沙角项目8#楼塔楼内墙抹灰施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。依照双方签订的《柳州市金沙角项目8#楼塔楼内墙抹灰施工合同》的计价方式的约定，本案合同为总包干价合同，合同总包干价为464165元，并需要扣除内保温墙的面积，每平米扣除10.12元，柳州市金沙角项目8#楼塔楼内保温墙的面积为5553.019㎡，需要扣除的合同价为56196.55元（5553.019㎡×10.12元/㎡），因此本案合同的总价为407968.45元（464165元-56196.55元）。本案为工程总价包干合同，因此该工程的工程量（即内墙抹灰施工面积）不是吴建华主张工程款的依据，超跃公司亦未对吴建华完成的工程量（即内墙抹灰施工面积）提出异议，仅对工程的完成情况不予认可，因此本案的工程款仍应按407968.45元计算。吴建华主张本案合同为单价包干合同，而合同中并未约定合同包干单价，合同中虽然约定了需要扣除的内保温墙面积的单价为10.12元/㎡，但不能由此倒推本合同为单价包干合同且包干单价为10.12元/㎡。本案系建设工程施工合同，吴建华主张超跃公司支付工程款，应提供证据证明其已完成了工程或工程的完成情况，吴建华现未能提供证据证明其已按合同约定完成了全部工程，但超跃公司认可吴建华完成了工程单价构成分为两个部分（1、伴浆、材料运输、搭架、粉刷、拆架、费用占总费用的80%；2、现场余浆、落地浆清理使用，完工时清扫、冲洗，架子拆除清理至指定位置分类码堆等现场清理，伴浆机清洗干净，费用占总费用的20%）中的第一个部分，构成自认，该院予以确认，因此超跃公司应按照合同约定支付合同总工程款407968.45元的80%为326374.76元，现超跃公司已支付了325028元，仍需支付吴建华工程款1346.76元（326374.76元-325028元）。关于超跃公司主张的扣除质保金，《柳州市金沙角项目8#楼塔楼内墙抹灰施工合同》中未约定质保金在支付工程进度款时先行扣除，因此超跃公司该项主张，该院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、广西超跃建筑劳务有限公司、招兆华支付吴建华工程款1346.76元；二、驳回吴建华的其他诉讼请求。本院综合诉辩双方的意见，各方当事人对一审查明的事实均未提出异议。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，经本院询问，超跃公司认可涉案承包合同系招兆华代表其签署，相应责任由超跃公司承担；招兆华同意与超跃公司共同承担本案责任。另查明，超跃公司一审提交的《吴建华队组8#楼塔楼内墙抹灰总工程款及工人工资总结算清单》（以下简称“清单”），超跃公司在“清单”中对吴建华完成的8#楼塔楼内墙抹灰工程进行了单方核算。本院认为，超跃公司认可《柳州市金沙角项目8#楼塔楼内墙抹灰施工合同》系招兆华代表其签署，因此本案合同双方当事人为超跃公司与吴建华。超跃公司与吴建华签订《柳州市金沙角项目8#楼塔楼内墙抹灰施工合同》，将涉案工程发包给吴建华施工，由于吴建华没有法定的施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的《柳州市金沙角项目8#楼塔楼内墙抹灰施工合同》违反法律规定，应为无效合同。但由于涉案工程已经实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，超跃公司应当参照双方签订的合同支付工程款。双方在合同第八条8.1款约定“计价方式：以图纸说明建筑面积为单位综合单价包干，塔楼三层至屋面机房顶层，总价464165元总包干。”吴建华主张其已经完成合同约定的全部工程，但吴建华2013年5月8日出具的《吴建华8#楼内墙抹灰承诺书》载明“我承包的8#楼内墙抹灰工程正在收尾工作……我承诺8#楼内墙抹灰收尾工作在2013年5月12日全部完成……”在吴建华未能举证证实其已完成全部工程的情况下，超跃公司关于吴建华未完成全部工程的抗辩理由成立，本院予以采信。以总价464165元扣除吴建华未完成的工作量，即为吴建华应得到的工程款。本案的关键即在于如何认定吴建华未完成的工程量及应扣除的工程款。在双方当事人并未对吴建华已完成的工程量及应得的工程款进行核算的情况下，超跃公司出具《吴建华队组8#楼塔楼内墙抹灰总工程款及工人工资结算清单》，该“清单”是超跃公司对吴建华所完成工程的单方核定。虽然吴建华未在该“清单”上签字，亦不认可“清单”记载的内容，但该“清单”与吴建华认可的《吴建华队组8#楼内墙抹灰工程第一期进度款请款单》《吴建华队组7#楼内墙抹灰工程第二期进度款请款单》中施工员、后勤主管、财务、审核人的签名基本一致，具有较强的客观性，在吴建华未能提交证据证实其已经完成全部工程量的情况下，该“清单”可以作为认定本案事实的依据，“清单”记载的内容亦构成超跃公司的自认。“清单”上记载的扣减款项符合双方合同约定的，应当予以扣减。具体如下：1、保温墙施工面积56197元（5553.019平方米×10.12元），双方均认可需要扣除的的保温墙面积为5553.019平方米，《柳州市金沙角项目8#楼塔楼内墙抹灰施工合同》第八条8.3款也约定了“扣除内墙保温砂浆抹灰面积……每平方米扣10.12元”，因此该笔款项应当扣减。2、已付工程款325028元，超跃公司已提供相应付款凭证，应当扣减。3、另请队组帮吴建华完成部分收尾工作5724元，吴建华2013年5月8日出具的《吴建华8#楼内墙抹灰承诺书》认可尚有收尾工程未完成，吴建华未能举证证实其已于2013年5月12日完成了收尾工程，该部分款项应当予以扣除。4、质保金，双方在合同中约定“经有关部门验收合格后付全部工程量的97%，余下3%作为工程保证金”，吴建华已完成工程的工程款为402244元（464165元-56197元-5724元）,相应的工程保证金为12067元（402244元×3%）。“清单”第三、第四点载明的超跃公司认为吴建华应支付违约金部分，超跃公司在本案中表示保留诉权，故本院对该部分不予审理。综合以上1-4点，超跃公司还应支付的工程款为65149元（464165元-56197元-325028元-5724元-12067元）。超跃公司表示涉案合同系招兆华代其签署，则相应付款责任应由超跃公司承担，但招兆华表示自愿与超跃公司共同承担付款责任，招兆华自愿加入涉案债务的行为属于债务承担，本院对此予以认可。综上所述，根据二审补充查明的事实，上诉人吴建华的上诉部分成立；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1809号民事判决第二项、第三项；二、变更广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2014）北民一初字第1809号民事判决第一项为：广西超跃建筑劳务有限公司、招兆华支付吴建华工程款65149元。一审案件受理费2329元，二审案件受理费1840元，合计4169元，由上诉人吴建华负担1491元，被上诉人广西超跃建筑劳务有限公司、招兆华负担2678元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  丘洪兵代理审判员  侯海丽代理审判员  何慎十appoint二〇一七年五月二十七日书 记 员  雷冰宇