山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终2311号上诉人(原审被告)：济南东拓置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李昊，总经理。委托诉讼代理人：秦承龙，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：马明芹，山东豪才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨明，男，1972年12月16日出生，汉族，住济南市。上诉人济南东拓置业有限公司（以下简称东拓置业公司）因与被上诉人杨明商品房预售合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。东拓置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支付杨明2013年5月31日至2013年12月28日共计211天的违约金。事实与理由：1.一审法院未考虑杨明系团购客户，购房时已经享受优惠且涉案房屋增值巨大，判决东拓置业公司承担巨额违约金，显失公平。2.车位作为房屋的附属设施，不具有独立的产权，也不具备所有权，仅具备使用权，若东拓置业公司的违约行为致使杨明遭受损失，东拓置业公司应承担的赔偿责任应通过法院给予整体性的处理，而无需东拓置业公司对逾期交付车位单独承担违约责任。3.东拓置业公司已经于2013年12月29日电话通知杨明办理房屋及车位交接手续，由于杨明怠于行使自己的权利，一直拖延至2014年5月10日才办理房屋及车位交接手续。因此，即使东拓置业公司存在违约行为，违约期间也应为2013年5月31日至2013年12月28日，共计211天，而非原审法院认定的2013年5月31日至2014年5月10日。4.东拓置业公司电话通知杨明交房不违反合同约定也能尽量减轻逾期交房的责任，虽然没有书面证据加以佐证，但这种做法符合常理。综上，请求二审法院依法改判，维护东拓置业公司利益。杨明辩称，一审事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回全部上诉请求。1.一审判决东拓置业公司承担逾期交房违约责任依据的是双方签订的商品房买卖合同及地下车位使用权转让协议，与是否团购无关。杨明购买商品房必然要享受房屋增值，房屋增值亦不能免除东拓置业公司的违约责任。2.地下停车位并非房屋的附属设施，属于个人自愿购买的。双方签订的地下车位使用权转让协议系单独的合同，转让协议第四条明确约定了车位的交付时间，第八条明确约定了逾期交付车位的违约责任适用商品房买卖合同第九条的计算方式处理。因此，一审据此判决东拓置业公司承担逾期交付车位违约责任有事实及法律依据。3.一审违约金计算期间正确。双方签订的商品房买卖合同第八条、第十一条约定东拓置业公司应当于2013年5月30日将取得综合验收备案证明的商品房交付杨明，同时应当书面通知杨明办理交付手续。东拓置业公司未在合同约定的期间内取得综合验收备案证明，已经构成违约；东拓置业公司也没有书面通知办理交接手续，东拓置业公司称其2013年12月29日电话通知办理交接手续，没有提交任何证据证实，2013年12月29日杨明也没有收到过东拓置业公司的任何电话通知。补充协议是东拓置业公司单方制定，系格式条款，东拓置业公司未就该条款进行提示说明，应为无效。4.房屋租金项目资产评估报告书涉及的并非本案当事人，评估的日租金期间也未能将杨明主张的日期完全涵盖，一审适用该报告已经将违约金调低，二审不应再进行调整。杨明向一审法院起诉请求：1.东拓置业公司向杨明支付违约金五万元。2.本案全部诉讼费用由东拓置业公司承担。一审法院认定事实：2011年8月10日，杨明（买受人）与东拓置业公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份。约定由杨明购买东拓置业公司开发的XX区XX室的房屋一套。商品房建筑面积为96.89平方米，储藏室建筑面积为19.85平方米，商品房总价款为435011元。合同第八条约定：出卖人应当在2013年5月30日前，依照国家有关规定，将取得《综合验收备案证明》的商品房交付买受人使用。第九条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列约定处理：……逾期超过60日后，买受人有权解除合同，但必须提出书面通知，出卖人应在接到通知书之日起30日内退还买受人已付房款本金，并按买受人已付房款的千分之十五向买受人支付违约金。若买受人要求继续履行合同，合同继续履行，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之三的违约金。同日，双方另行签订《地下车位使用权转让协议》一份，约定杨明向东拓置业公司购买XX号车位使用权，总价75000元。出卖人应当在买受人付清全部价款后，于2013年5月30日前交付杨明使用。如东拓置业公司逾期交付，违约责任适用上述《商品房买卖合同》第九条的约定。《商品房买卖合同》及《地下车位使用权转让协议》签订后，杨明依约支付了全部购房款。2014年5月10日，东拓置业公司就交接涉案商品房及车位与杨明签订了《房屋及车位交接单》。同日，双方签署了《房产移交结算书》，确定案涉房屋面积为97.03平方米，储藏室20平方米，房屋总价款395882元。庭审中，东拓置业公司提交了案涉项目《房地产开发项目竣工综合验收备案证明》，记载综合验收备案日期为2013年12月28日。东拓置业公司认可杨明按时交款，不存在逾期交款的情况。由于东拓置业公司逾期交房，杨明等诸多购买东拓置业公司XX小区商品房的业户均陆续向一审法院提起诉讼，要求东拓置业公司按照合同约定支付其违约金。东拓置业公司抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。诉讼中，东拓置业公司提出鉴定申请，要求对杨明的实际损失进行鉴定。一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托XX公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，XX小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米；2014年日租金为0.29-0.42元/平方米,租金年增长率为1.045。杨明对该评估报告书的真实性无异议，但认为与本案无关，要求东拓置业公司按合同支付违约金，对东拓置业公司的违约事实给其造成的实际损失未向一审法院提供相关证据。一审法院认为，杨明与东拓置业公司于2011年8月10日所签订的《商品房买卖合同》和《地下车位使用权转让协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应依照合同约定全面履行自己的义务。杨明依照合同约定履行了支付购房款的合同义务，东拓置业公司亦应依照合同约定于2013年5月30日前将本案房屋、车位交付于杨明。东拓置业公司虽于2013年12月28日取得《房地产开发项目竣工综合验收备案证明》，但未提供证据证明已将涉案房屋交付杨明。双方签订的《房屋移交结算单》系双方根据案涉房屋实际面积结算房屋余款的证明，并非实际交付案涉房屋的证明，不应以该日作为逾期交房日。双方于2014年5月10日签署《房屋及车位交接单》，可认定东拓置业公司将房屋交付于杨明，应以该日作为逾期交房日。东拓置业公司未就逾期交房提出正当事由，已构成违约。杨明主张东拓置业公司按照合同约定支付其违约金，东拓置业公司抗辩双方合同中约定的违约金过高，要求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方合同中约定的违约金标准为“按日支付已付房价款的万分之三”，根据上述合同法及司法解释的相关规定精神，杨明主张的违约金应以其实际损失为基础予以调整。鉴于因东拓置业公司违约造成了诸多业户先后起诉，为给当事人节约诉讼成本及防止给当事人造成不必要的“诉累”，在杨明未能举证证明其实际损失的情况下，一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托XX公司对2013年5月30日至2014年2月28日期间，XX小区同等地段房屋每天每平方米的租金价格进行了评估。该评估公司评估结论为：2013年日租金为0.28-0.40元/平方米，2014年日租金为0.29-0.42元/平方米。杨明对该评估报告书的真实性无异议，与本案无关，要求东拓置业公司按合同支付违约金，但对东拓置业公司的违约事实给其造成的实际损失未向一审法院提供相关证据。XX公司系一审法院通过山东省济南市中级人民法院技术室委托，具有相关资质，鉴定程序合法，其鉴定结论一审法院予以采信。综合考虑东拓置业公司违背诚实信用原则造成逾期交付房屋的违约事实，结合杨明所购房屋的价格及实际损失等公平因素，一审法院参照上述鉴定意见，酌情确定东拓置业公司逾期交房给杨明造成的实际损失为2013年日租金为0.38元/平方米，2014年日租金为0.4元/平方米。一审法院依据该标准，依法按照130%支持杨明主张的违约金。对于案涉停车位，一审法院依法支持东拓置业公司以车位款75000元为基数，按日万分之三向杨明支付违约金。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告杨明自2013年5月31日至2014年5月10日期间的逾期交房违约金20283.17元（117.03平方米×0.38元/平方米/天×214天×130%+117.03平方米×0.4元/平方米/天×130天×130%）。二、被告济南东拓置业有限公司于判决生效之日起10日内支付原告杨明自2013年5月31日至2014年5月10日期间的逾期交付车位违约金7740元（以75000元为基数，按日万分之三计344天）。三、驳回原告杨明的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告杨明负担462元，被告济南东拓置业有限公司负担588元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于东拓置业公司称杨明系团购客户，购房时已经享受优惠且涉案房屋增值巨大，故一审法院判决东拓置业公司承担巨额违约金，显失公平问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方在商品房买卖合同中已约定了东拓置业公司逾期交房的违约责任，而东拓置业公司未能按合同约定向杨明交付涉案房屋，违反了双方合同约定，其应向杨明支付违约金,且一审法院已经对逾期交房违约金进行了调整，故东拓置业公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于东拓置业公司主张一审认定的违约期间错误问题。东拓置业公司主张其已经于2013年12月29日电话通知杨明办理房屋及车位交接手续，但由于杨明怠于行使自己的权利，一直拖延至2014年5月10日才办理房屋及车位交接手续，故违约期间应截止至2013年12月28日。因东拓置业公司未能提交证据证明其于2013年12月29日已电话通知杨明交房的事实，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于东拓置业公司称车位作为附属设施，不具备独立的产权，其无需单独对逾期交付车位承担违约责任问题。本院认为，东拓置业逾期交付涉案车位，违反《地下车位使用权转让协议》约定，应当向杨明承担逾期交付车位的违约责任。虽然东拓置业公司称因涉案房屋和车位具有依附性、车位属于房屋的附属设施、不具有独立的使用价值，但是，本案中涉案房屋和车位使用权的买卖系当事人之间订立的两份独立的买卖合同，逾期交付涉案房屋和车位的违约责任系在该两份独立的买卖合同中分别约定，因此，东拓置业公司称车位逾期交付违约金不应单独计算的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，东拓置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人济南东拓置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许海涛代理审判员  何菊红代理审判员  曹 慧二〇一七年五月二十五日书 记 员  王 娜