广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终8554号上诉人（原审被告）：深圳市建宏达建设实业有限公司。法定代表人：卓亚著，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭选兵，广东众坚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市锦鑫建筑劳务分包有限公司。法定代表人：林心凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：林晓明，广东汉章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市皇马郦宫房地产开发有限公司。法定代表人：廖丽芬，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁庆欢，女，1985年10月28日出生，汉族，住广东省东莞市，系该公司员工。原审第三人：吴茂海，男，汉族，1972年5月22日出生，住广东省汕头市潮阳区，上诉人深圳市建宏达建设实业有限公司（以下简称为建宏达公司）因与被上诉人惠州市锦鑫建筑劳务分包有限公司（以下简称为锦鑫公司）、东莞市皇马郦宫房地产开发有限公司（以下简称为皇马郦宫公司）及原审第三人吴茂海建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人建宏达公司诉讼代理人与被上诉人锦鑫公司诉讼代理人、皇马郦宫公司诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建宏达公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或撤销原审判决，依法改判建宏达公司仅对应付工程款承担补充清偿责任、建宏达公司无需对锦鑫公司诉请的补偿金承担责任以及皇马郦宫公司依法对锦鑫公司诉讼请求承担清偿责任。2.本案一、二审诉讼费用由锦鑫公司、皇马郦宫公司、吴茂海承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。（一）关于案涉当事人的关系。首先，建宏达公司在原审已明确提出该协议上的印章并非建宏达公司的印章，并提出对印章申请鉴定，已依法完成了举证责任，但原审不依法予以处理明显违反程序、剥夺了建宏达公司依法享有的诉讼权利，建宏达公司对印章的真假是否报警、是否要求公安机关追究伪造印章者的刑事责任与本案事实的认定没有必然的因果关系。因此，原审以建宏达公司对涉案的印章没有报警为由认定《钢管脚手架施工协议书》是建宏达公司所签及建宏达公司与锦鑫公司之间有合同关系明显属认定事实错误。其次，原审也已查明锦鑫公司确认收到的脚手架工程款4550000元并非建宏达公司支付，吴茂海确认是其支付，施工过程中锦鑫公司没有向建宏达公司主张过工程款、也没有向建宏达公司开具过收取工程款的发票，付款事实及收款事实说明，与锦鑫公司履行合同的并不是建宏达公司，而是吴茂海。原审法院不依法对建宏达公司申请的印章鉴定是错误的。(二)关于原审认定的工程款问题。1.工程量问题：根据原审中锦鑫公司提交的证据《结算汇总表》及吴茂海签名确认的《皇马郦宫地上室部分满堂架、外架工程量汇总表》及《皇马郦宫地下室部分满堂架、外架工程量汇总表》，锦鑫公司主张的工程量和吴茂海主张的工程量的差异是“地下室后浇带负一层堂红脚手架H=5.3米层高(5724.97m2)”、“地下室后浇带负二层堂红脚手架H=3.3米层高(3492.13m2)”、“中间通道重新搭设外脚手架(862.174m2)”,原审法院在庭审中对差异该部分没有审查，也没有询问双方的依据，而是仅凭主观臆断直接采纳锦鑫公司的主张。2.责任承担问题：吴茂海是被追加为本案被告的，锦鑫公司起诉时没有将吴茂海列为被告，而原审在询问锦鑫公司是否需要吴茂海承担责任时没有征求锦鑫公司的意见，也没有释明，原审显然违反审判程序。根据前述的合同关系，吴茂海是锦鑫公司诉讼请求的直接责任人，依照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，建宏达公司对锦鑫公司诉请的应付工程款仅承担补充清偿责任，而非直接责任。（三）关于原审认定的补偿金。1.锦鑫公司除主张第14至44栋的外架外没有主张其他地方的，但根据原审判决第35页，原审明显计算了其他地方的外架，原审违背了不告不理的基本原则。2.“地下室后浇带负一层堂红脚手架”、“地下室后浇带负二层堂红脚手架”属于内架，并不是属于外架。况且，锦鑫公司也没有主张地下负一层、地下负二层的外架，原审法院认定为外架是错误的。3.本案涉及补偿金的外架工程量应为78009.84㎡，而非原审法院认定的101526.90㎡。4.计算补偿金的截止时间原审法院亦认定不当。根据锦鑫公司提供的证据，脚手架外架至少在2015年5月3日前可以拆除，但锦鑫公司故意不予拆除，故意将损失扩大，由此造成的后果应由锦鑫公司自行承担。5.建宏达公司是否对补偿金承担责任问题。补偿金的性质属于违约金或者赔偿损失，依照《中华人民共和国合同法》第114条的规定，是依附于是否有合同关系为前提。原审中，建宏达公司否认《钢管脚手架施工协议书》真实性，并提出鉴定，完成了举证责任，但原审法院认定《钢管脚手架施工协议书》是建宏达公司所签，没有事实依据，本案现有的证据不能证明建宏达公司与锦鑫公司有合同关系。6.原审认定建宏达公司实体方面支付补偿金的事实依据是不足的。从《钢管脚手架施工协议书》约定可知：支付补偿金须满足以下两个前提条件：（1）因建宏达公司原因；（2）工期延误。在本案中，造成工期延误的根本原因在于锦鑫公司及皇马郦宫公司。7.案涉工程中的合同关系是建宏达公司与皇马郦宫公司存在总承包关系，吴茂海与建宏达公司之间是挂靠承包关系，吴茂海与锦鑫公司之间是施工合同关系，补偿金并非工程款，属于违约金或损失，在工程领域、现行法律、司法解释仅规定发包方对工程款有清偿责任，并没有规定发包方对其他承包方的违约等其他方面有清偿责任，且原审法院认定补偿金金额远远超出了实际损失。因此，原审法院实体上判决建宏达公司向锦鑫公司支付补偿金没有合同依据和法律依据。8.原审认定皇马郦宫公司在本案中不承担责任明显认定事实错误。根据皇马郦宫公司的举证情况显示，皇马郦宫公司仅支付了8000万元左右，且皇马郦宫公司也没有提交涉案工程已结算并已完全支付的证据，建宏达公司也没有确认皇马郦宫公司己付清工程款，并且该举证责任完全在皇马郦宫公司，但原审将是否欠付工程款的举证责任归结到锦鑫公司明显错误，依照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，皇马郦宫公司应对锦鑫公司关于工程款的诉讼请求承担清偿责任。二、原审法院违反诉讼程序。具体表现如下：原审每次开庭审理，只有承办法官一个人参与开庭审理，合议庭其他法官均不参与庭审，难以保证案件的公正性。建宏达公司依法申请印章鉴定申请，原审法院不予处理，到判决之日出具一个通知书，剥夺了建宏达公司复议权。另建宏达公司与锦鑫公司均同意拆除涉案脚手架的情形下，对于当事人的工程量鉴定申请故意不及时处理，属于违反程序的情形。锦鑫公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。1.锦鑫公司与建宏达公司存在建筑工程分包合同关系，虽然建宏达公司提交其与吴茂海存在工程挂靠关系，但其之间的约定不能对抗第三人，完全不影响锦鑫公司与建宏达公司的合同关系，这不但有公证书为证，而且皇马郦宫公司原审提供的诸多证据证明吴茂海、吴茂龙是代表建宏达公司的，不是个人行为。因此，建宏达公司应当为本案负责，原审认定事实是正确的。2.在原审中，建宏达公司己清楚承认证据二中确认结算签名的吴茂龙、李松财是其的工作人员，而且从皇马郦宫公司在原审提供的诸多证据可以证明吴茂龙是负责结算的重要人员之一，本案工程款已经清楚结算，无需鉴定，建宏达公司的目的是想拖延办案时间，严重损害锦鑫公司的合法权益，致使司法资源的白白浪费。3.原审认定支付外架工程迟延的补偿总金额合理合法，补偿数额是在锦鑫公司主张的额度范围内，原审的认定不但完全符合民法的公平合理原则，也符合合同双方自愿的真实意思表示，属于《民法通则》第55条规定的民事法律行为，并没有违反法律法规的规定。另因建宏达公司长期占用涉案脚手架，建宏达公司占用本就应当支付占用费，锦鑫公司也因上诉人的工程延期实际造成巨大的损失，如脚手架当时实进一吨五千多，现一吨还不够一千元;当时购脚手架借钱的需支付利息每月高达7.2万元，远远超过补偿金，所以补偿金的支付应当支持，原审判决符合公平原则，建宏达公司的提出理由不成立。首先，建宏达公司在上诉状中是擅自篡改锦鑫公司在一审中起诉的原意。锦鑫公司是要求建宏达公司支付锦鑫公司全部外架工程延误补偿金，而不是仅31栋别墅的部分外架，公证书第11、20、24、31、32页图片可以看到，每栋别墅之间也有外架工程，虽然锦鑫公司在事实理由部分自己举了31栋别墅的部分外架工程数量，但其不代表全部外架补偿的诉讼请求，且建宏达公司在一审中是不承认锦鑫公司自己列举的31栋别墅部分外架工程量的。其次，如果按照锦鑫公司在一审中的诉请，涉案外架的工程量实际应超过146396.956平方米，而原审仅认定101526.90平方米，相比锦鑫公司的主张外架工程量少了好多，所以不存在建宏达公司所说的原审对外架工程量计多的问题。再次，建宏达公司认为原审认定“地下室满堂红及外脚手架”、“地下室中间通道重新搭设外脚手架”的外架不属于外架工程，想借此来否认原审认定的外架工程量是错误的。在上诉状中，建宏达公司的陈述理由是前后矛盾的，其在先主张地下室的不属于合同约定的外架工程，而后又主张地下室是有外架，但早已拆除，那么建宏达公司必须要完成举证证明地下室外架早已拆除，但其却不能证明已经拆除。根据证据一双方在合同第八条第一项约定内容，所有外架都是列入补偿的范围的，并没有指定哪些外架没有补偿，只要是外架就要补偿，即这约定计算方式的补偿金就是建宏达公司支付锦鑫公司外架的占用费，而非违约金或赔偿金。退一步说，就算原审没有将“地下室满堂红及外脚手架”、“地下室中间通道重新搭设外脚手架”这两部分的外架工程量列入补偿的外架工程量，但地上室外架工程量78009.84平方米加上其他部位如单排脚手架就有16394.1平方米，外墙脚手架班组工程量单以平方米计就有10089.69796平方米，钢管架班组工程量单以平方米计就有18386.25平方米，上述相加起来即有122879.888平方米，远超过原审认定的外架工程量，原审认定的外架工程量也是可以支持的。最后，原审认定补偿时间截至原审判决之日止是合理合法的，锦鑫公司一直要求建宏达公司书面通知锦鑫公司拆除全部外架，但建宏达公司一直不肯，锦鑫公司不但在本案诉前委托律师发律师函给建宏达公司，而且在民事起诉状中也清楚主张，更有在庭上也主动追问建宏达公司，目的就是为了不使锦鑫公司的损失继续扩大，锦鑫公司也尽了义务，但建宏达公司不但不书面通知锦鑫公司拆除外架，还故意申请工程鉴定，考虑到鉴定问题需要，还有建宏达公司未给任何拆除书面手续，锦鑫公司难以进入工地拆除，锦鑫公司在原审判决前是无法拆除的。再者，锦鑫公司在二审中提交的证据《通知》等相关资料更能证明事实情况，在一审开庭后，建宏达公司仍是通知锦鑫公司不能拆除外架，这与其上诉所说完全矛盾，所以在原审判决前，锦鑫公司是无法拆除外架的，直到2016年12月底锦鑫公司的外架才全部拆完。综上所述，恳请二审法院驳回建宏达公司的全部诉讼请求，及时维护锦鑫公司的合法权益。皇马郦宫公司答辩称：原审认定事实清楚，请求维持原判。吴茂海未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。锦鑫公司向原审法院起诉请求：1.终止锦鑫公司与建宏达公司之间2013年3月31日订立的《钢管手脚架施工合同》关系。2.建宏达公司立即支付锦鑫公司工程款6166466.5元及利息（自起诉之日起以银行同期贷款基准利率计至还清之日止）。3.建宏达公司立即支付给锦鑫公司工期延误补偿金（自延误之日起计至建宏达公司通知锦鑫公司外架全部拆除之日止），暂计至2015年5月31日共4534474.311元，以上两项合计10700940.81元。4.皇马郦宫公司在拖欠建宏达公司工程款的范围内连带承担清偿锦鑫公司工程款（包括利息）及工期延误补偿金责任。5.本案诉讼费、保全费由建宏达公司、皇马郦宫公司全部承担。原审法院经审理查明：2013年，皇马郦宫公司作为发包人，建宏达公司作为承包人，签订了一份《皇马郦宫一期建筑工程施工承包合同》，约定由承包人承包峰景湾商住小区（皇马郦宫）一期建筑工程。工程规模为31栋多层建筑，总建筑面积约98018.2平方米，合同价款暂定200000000元。2013年5月21日，建宏达公司作为甲方，吴茂海与案外人郭沐龙作为乙方，签订了一份《工程项目联营责任协议书》，约定乙方负责以甲方名义履行与建设单位签订的工程施工合同的全部工程内容，工程名称为“峰景湾商住小区工程（14~44号楼、68~1号地下室）”。就该合同吴茂海无异议，并主张郭沐龙系作为中间人地位与建设方谈下工程后，由吴茂龙以建宏达公司的名义承包。庭审中，锦鑫公司提交了一份在2013年3月31日建宏达公司与锦鑫公司签订的《钢管脚手架施工协议书》，其中建宏达公司作为甲方，锦鑫公司作为乙方，约定甲方同意将峰景湾商住小区14~44号楼、68~1号地下室工地外墙钢管脚手架、模板支撑满堂红架、钢筋棚材料棚搭设、临边防护等工程承包给乙方施工。合同第三条约定工程工期为6个月（180天）；合同第八条约定：“1、工程外架以各部位搭设起始时间分别计算工期，工期定为6个月（搭设时间和拆除时间以各部位、本栋负责施工员签单为准，作为工期结算依据）。如±0.00以下外架出现二次搭设情况，甲方仅支付二次搭设的人工费。如因甲方原因延误工期的，甲方按外架所在部位延期平方数每月补偿3.0元／㎡给乙方作为人工及延期材料损失费用（仅外架计算工期，其他以工程完工为准）。2、如因乙方原因造成工程未能按进度计划要求进行，并影响工程下道工序施工，每天处以罚款2000元，工期顺延。”对于该合同，建宏达公司对其公章的真实性不予确认，并向原审法院申请就该合同上建宏达公司的公章真伪进行鉴定，建宏达公司同时亦确认就其上述主张公章为伪造的事情没有报警。皇马郦宫公司和吴茂海就该合同的真实性予以确认。2015年5月3日，锦鑫公司与“李松财”和吴茂海形成一份《皇马郦宫峰景商住小区14~44、68-1地下室脚手架工程结算汇总表》，第一页显示案涉相关工程的总结算价为10716466.5元，“李松财”在“审核人签字”一栏中签下了“根据施工图计算及签证单为依据”及其名字，并在该部分书面文件骑缝处签名，案外人吴茂龙在“项目部领导审批意见签字”一栏注明“根据李松财结算双方同意结算”并签名。就此建宏达公司确认“李松财”系其工作人员，但认为其在工程完工之前就已经离职，且认为其没有对工程进行结算的权利。在该汇总表的第2至4页显示“地下室满堂红及外脚手架”、“地上别墅满堂红及外脚手架”、“地下室中间通道重新搭设外脚手架”，工程量分别为9142.958+4294.836+5724.97+3492.13=22654.89m2、78009.84m2和862.174m2。2015年6月10日，吴茂海以建宏达公司的名义与锦鑫公司签订一份《关于峰景湾商住区（一区）外墙部分外架改造工程的协议》，内容为：“因外墙施工需要，峰景湾商住小区（一期）外墙干挂石须进行部分外架改造，经东莞市皇马郦宫房地产开发有限公司项目部和深圳市建宏达建设实业有限公司项目部决定，该外墙部分外架改造工程分包给惠州市锦鑫建筑劳务分包有限公司施工，……且东莞市皇马郦宫房地产开发有限公司支付该项费用给深圳市建宏达建设实业有限公司后，深圳市建宏达建设实业有限公司直接将该项工程人工费支付给惠州市锦鑫建筑劳务分包有限公司。”该协议加盖了建宏达公司与锦鑫公司的公章，吴茂海作为建宏达公司的代表在建宏达公司一方签名确认。建宏达公司对该协议的真实性无异议，并确认吴茂海系其工地代表，并确认吴茂海与其系挂靠与被挂靠的关系。庭审中，吴茂海确认其挂靠建宏达公司承接工程，再与锦鑫公司签订的合同，同时也是吴茂海向锦鑫公司进行付款，并非建宏达公司直接付款给锦鑫公司。建宏达公司亦确认其并没有实际介入工程施工，只是提供资质，案涉工程所有的事项都是吴茂海的人员直接操作的。且在原审法院与吴茂海于2016年3月22日进行谈话时，吴茂海向原审法院陈述称案涉工程实际是郭沐龙与建设方谈下工程后，由吴茂海以建宏达公司的名义承建，同时吴茂海确认在《皇马郦宫峰景商住小区14~44、68-1地下室脚手架工程结算汇总表》上签名的吴茂龙系其哥哥，并称锦鑫公司所提交《钢管脚手架施工协议书》所涉工程系吴茂龙带过去做的，并确认该《钢管脚手架施工协议书》中签名的人员“陈伟锡”系吴茂海一方负责技术的“总工”。锦鑫公司庭审中提交了一份2015年6月4日的公证书和相关照片，证明在2015年6月3日的案涉工地相关情况。锦鑫公司还提交了一份有“吴楚明”签名的《别墅14-44栋搭设外架的时间情况》，上显示案涉工程各别墅共计31栋的脚手架开始搭建时间，最早时间为2013年10月25日，最迟时间为2014年1月17日，建宏达公司对该材料的真实性不予确认，吴茂海对该证据予以确认，并确认“吴楚明”系其雇请的材料员，但认为该证据未能准确反映外架的搭设情况，且与建宏达公司所提交施工日志所反映的外架搭设情况不一致。另，建宏达公司向原审法院提交了施工日志和气象资料、专项施工方案、整改通知书、扣分通知书、不良行为及扣分名录表、安全隐患整改通知书、项目部安全检查及隐患整改记录表等材料，主张锦鑫公司的施工时间应以施工日志为准，且施工过程中存在质量问题，其中施工日志系从2013年4月26日至2014年6月8日的记录，部分日志有“吴楚明”作为记录员的签名。皇马郦宫公司向原审法院提交了工程进度款申请表、工人工资支付说明、发票、中国建设银行网上银行电子回单、中国建设银行电子转账凭证，招商银行付款回单、费用报销表、收据工人工资表、借款单、居民身份证（复印件）、情况说明书、收款收据等一系列资料，主张其已经向建宏达公司足额支付工程款，锦鑫公司与建宏达公司对皇马郦宫公司所提交的上述证据均没有异议。另，锦鑫公司确认其已经收到案涉工程款4550000元。锦鑫公司明确其诉请的工程款的计算方法为以结算汇总表上的总工程价10716466.5元减去对方已支付的4550000元得出诉请的6166466.5元，并明确其诉请的工期延误补偿金的计算方法为按照锦鑫公司提交的诉状中的表格，以每月3元一平米进行计算。再，锦鑫公司在2015年12月22日的庭审中询问建宏达公司案涉工程的脚手架工程可否在2015年12月23日进行拆除，建宏达公司明确答复称同意锦鑫公司拆除。建宏达公司在庭审中向原审法院申请就案涉工程的工程量进行评估鉴定，锦鑫公司则认为案涉工程已经结算，没有必要鉴定。在2016年6月8日的庭审中锦鑫公司向法庭陈述称案涉工程的脚手架还在工地，锦鑫公司称想办法取回，但担心有阻碍，希望法庭明确是否同意工程量鉴定申请，担心拆除后会对鉴定有影响。原审认定以上事实的证据有：锦鑫公司提交的《钢管脚手架施工协议书》、《皇马郦宫峰景商住小区14~44、68-1地下室脚手架工程结算汇总表》、公证书、收款收据、别墅14~44栋的搭设外架的情况、皇马郦宫外架超期暂估表及补充的估算表、《律师敬告函》及邮寄单据资料、《关于峰景湾商住区（一区）外墙部分外架改造工程的协议》及《建设工程预算申报书》、《安全专项施工方案报审表》，建宏达公司提交的施工图纸、施工日志、专项施工方案、整改通知书、扣分通知书、不良行为及扣分名录表、安全隐患整改通知书、项目部安全检查及隐患整改记录表，皇马郦宫公司提交的《皇马郦宫一期建筑工程施工承包合同》、工程进度款申请表、工人工资支付说明、发票、中国建设银行网上银行电子回单、中国建设银行电子转账凭证，招商银行付款回单、费用报销表、收据工人工资表、借款单、居民身份证（复印件）、情况说明书、收款收据，以及原审法院的庭前会议笔录、开庭笔录、问话笔录等。原审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据锦鑫公司、建宏达公司及吴茂海各方的举证和法庭陈述，本案的争议焦点在于：一、锦鑫公司、建宏达公司及吴茂海之间的法律关系应如何认定；二、锦鑫公司所提交的《皇马郦宫峰景商住小区14~44、68-1地下室脚手架工程结算汇总表》对相关当事人是否有约束力；三、锦鑫公司所主张的工期延误违约金是否有合理依据，如合理应如何计算。关于第一个争议焦点。首先，根据皇马郦宫公司与建宏达公司签订的《皇马郦宫一期建筑工程施工承包合同》可知，皇马郦宫公司系发包人；其次，根据建宏达公司与吴茂海及案外人郭沐龙签订的《工程项目联营责任协议书》，其中约定吴茂海及案外人郭沐龙负责以建宏达公司的名义与建设单位签订的工程施工合同的全部工程内容，且结合庭审中建宏达公司确认其并没有实际介入工程施工，只是提供资质，案涉工程所有的事项均由吴茂海的人员直接操作的事实，可知案涉工程系案外人郭沐龙与吴茂海以挂靠建宏达公司的形式对案涉工程予以承包；再次，根据锦鑫公司所提交的《钢管脚手架施工协议书》，约定建宏达公司同意将峰景湾商住小区14~44号楼、68-1号地下室工地外墙脚手架、模板支撑满堂红架、钢筋棚材料棚搭设、临边防护等工程承包给锦鑫公司施工，虽然建宏达公司对该合同中的公章真实性提出异议，但建宏达公司并没有报警，且吴茂海亦确认了该协议书的真实性，再结合建宏达公司确认的《关于峰景湾商住区（一区）外墙部分外架改造工程的协议》可看出，吴茂海系作为挂靠人，以建宏达公司的名义与锦鑫公司存在分包关系，据此原审法院认定《钢管脚手架施工协议书》系锦鑫公司与吴茂海及建宏达公司所签订。根据上述分析，原审法院认为各方当事人所提交的相关证据，可清晰地反映出案涉工程的整体工程部分系先由皇马郦宫公司整体发包给建宏达公司（由吴茂海、郭沐龙挂靠承包），再由吴茂海以建宏达公司的名义将其中的案涉工程部分转包给锦鑫公司进行施工之事实。又因吴茂海自述郭沐龙只是作为中间人与建设方谈判，并非案涉工程的转包分包人，而各方对吴茂海系本案中的实际挂靠人之地位无异议，锦鑫公司亦未向原审法院申请追加郭沐龙作为被告或第三人参加诉讼，故对郭沐龙在案涉工程中是否需实际承担责任可另行处理。关于第二个争议焦点。关于锦鑫公司所提交的《皇马郦宫峰景商住小区14~44、68-1地下室脚手架工程结算汇总表》，建宏达公司并未对该证据的真实性提出异议，同时确认了在上签名的“李松财”曾是其员工，吴茂海对该证据的真实性亦未明确提出异议，并确认在该证据上签名的“李松财”系其施工员，并确认“吴茂龙”系其哥哥，确认案涉工程是“吴茂龙（我哥哥）带过去做的”。虽然建宏达公司与吴茂海均对该证据所反映的结算造价不予确认，但基于该证据上有建宏达公司确认身份的“李松财”签名以及吴茂海确认身份的“吴茂龙”签名确认，故原审法院认为该《皇马郦宫峰景商住小区14~44、68-1地下室脚手架工程结算汇总表》上所反映的价格认定作为锦鑫公司与建宏达公司、吴茂海进行结算的工程造价。又根据上文论述，可知吴茂海系挂靠建宏达公司承接工程，吴茂海本应与建宏达公司向锦鑫公司就未付的工程款承担连带责任，但因锦鑫公司并未向吴茂海主张权利，据此建宏达公司应就应付未付部分的工程款向锦鑫公司承担清偿责任。又基于上文的论述，因《钢管脚手架施工协议书》系锦鑫公司与吴茂海及建宏达公司之间所签订，虽然吴茂海挂靠建宏达公司承接案涉工程再将部分工程分包给锦鑫公司的行为无效，但该合同的内容仍系相关当事人的真实意思表示，相关当事人仍应根据实际工程的完成情况支付相应工程款。故建宏达公司应按照结算价格向锦鑫公司支付相应工程款，因锦鑫公司自认已经收到工程款4550000元，故建宏达公司仍应支付工程款为《皇马郦宫峰景商住小区14~44、68-1地下室脚手架工程结算汇总表》上显示的10716466.5元-4550000=6166466.5元。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已经进行结算，锦鑫公司本可以自结算之日主张权利，但锦鑫公司自愿从起诉之日主张权利，为当事人对其权利的自行处分，原审法院予以支持。故建宏达公司需支付的利息计算为：以未付的工程款6166466.5元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自锦鑫公司起诉之日即2015年6月17日起计至本息清偿之日止。又因《钢管脚手架施工协议书》系吴茂海挂靠建宏达公司承接案涉工程再将部分工程分包给锦鑫公司而签订，故该合同无效，锦鑫公司诉请解除《钢管脚手架施工协议书》的前提系应基于合同有效而提出，故锦鑫公司的该项诉请已经不存在相关的事实基础，原审法院对锦鑫公司要求解除《钢管脚手架施工协议书》的诉请，原审法院不予支持。关于争议焦点三。首先，虽然《钢管脚手架施工协议书》无效，但该合同的内容仍系各方当事人的真实意思表示，相关当事人仍应参照《钢管脚手架施工协议书》的约定享有权利履行义务。根据该合同第八条约定：“1、工程外架以各部位搭设起始时间分别计算工期，工期定为6个月（搭设时间和拆除时间以各部位、本栋负责施工员签单为准，作为工期结算依据）。如±0.00以下外架出现二次搭设情况，甲方仅支付二次搭设的人工费。如因甲方原因延误工期的，甲方按外架所在部位延期平方数每月补偿3.0元／㎡给乙方作为人工及延期材料损失费用（仅外架计算工期，其他以工程完工为准）。2、如因乙方原因造成工程未能按进度计划要求进行，并影响工程下道工序施工，每天处以罚款2000元，工期顺延。”可知，如因建宏达公司、吴茂海一方原因造成延误的，锦鑫公司有权主张相应的补偿费用。又根据锦鑫公司所提交的公证书和相关照片，可知案涉的脚手架等工程已经基本完成，虽然建宏达公司主张锦鑫公司施工的案涉工程存在质量问题和相关的瑕疵，其可就该部分问题向锦鑫公司主张权利，但不能作为拒付补偿费用的理由。庭审中，锦鑫公司、建宏达公司双方均确认案涉工程相关的脚手架至今未拆除，建宏达公司亦未能充分举证证明工期存在需要延期的情形，据此原审法院认为系建宏达公司、吴茂海一方造成相关的脚手架滞留工地现场，按照上述约定锦鑫公司有权按每月3元／㎡的标准向建宏达公司主张补偿款。其次，又因锦鑫公司提交的“吴楚明”签名的《别墅14-44栋搭设外架的时间情况》，上显示案涉工程各别墅共计31栋的脚手架开始搭建时间，最早时间为2013年10月25日，最迟时间为2014年1月17日，虽然建宏达公司对该材料的真实性不予确认，但根据其自行提交的施工日志中，吴楚明是作为记录员的身份在部分施工日志上签名，吴茂海对该证据予以确认，并确认“吴楚明”系其雇请的材料员，且结合建宏达公司提交的施工日志记录时间为2013年4月26日至2014年6月8日，与《别墅14-44栋搭设外架的时间情况》也大致相适应，建宏达公司虽然主张应以施工日志记录为准，但未能准确指出根据施工日志中哪一部分的记录，且该施工记录系其单方制作，根据证据优势原则，原审法院认为锦鑫公司提交的该份《别墅14-44栋搭设外架的时间情况》更能真实反映出锦鑫公司搭建案涉工程的时间，对该证据的真实性原审法院予以采信。再次，锦鑫公司诉请中所主张补偿金的计算方法系按照每一栋别墅搭建的外架工程量作为基数计算，但锦鑫公司所提交的证据并不能反映出每一栋别墅的具体工程量，而且《钢管脚手架施工协议书》第八条约定：“……如因甲方原因延误工期的，甲方按外架所在部位延期平方数每月补偿3.0元／㎡给乙方作为人工及延期材料损失费用（仅外架计算工期，其他以工程完工为准）。”故原审法院认为应参照《皇马郦宫峰景商住小区14~244、68-1地下室脚手架工程结算汇总表》的约定中的“地下室满堂红及外脚手架”、“地上别墅满堂红及外脚手架”、“地下室中间通道重新搭设外脚手架”三部分中的外架工程量计算补偿金，即“地下室满堂红及外脚手架”中外架工程量为：9142.958+4294.836+5724.97+3492.13=22654.89㎡，“地上别墅满堂红及外脚手架”中外架工程量为78009.84㎡，“地下室中间通道重新搭设外脚手架”为862.174㎡，共计22654.89+78009.84+862.174=101526.90㎡。再次，因本案中建宏达公司向原审法院申请就案涉工程的工程造价进行了评估鉴定，而在原审法院通过判决作出处理前，考虑到是否应该进行鉴定的问题，锦鑫公司确实不宜主动拆除相关脚手架，但本着防止损失扩大的原则，锦鑫公司亦应在适当时候及时拆除相关设施，避免各方当事人产生更多损失，据此原审法院酌定从2014年7月17日开始计算（《别墅14-44栋搭设外架的时间情况》中的最迟时间2014年1月17日延后六个月），计至本判决作出之日即2016年9月19日较为适宜（共计795天）。综合以上论述，原审法院认为锦鑫公司所主张的补偿金计算应为101526.90㎡×每月3元/㎡×795÷30=8071388.55元。对锦鑫公司该项诉请的超出部分，原审法院不予支持。关于皇马郦宫公司是否需要承担责任的问题。原审法院认为，皇马郦宫公司向原审法院提交了工程进度款申请表、工人工资支付说明、发票、中国建设银行网上银行电子回单、中国建设银行电子转账凭证，招商银行付款回单、费用报销表、收据工人工资表、借款单、居民身份证（复印件）、情况说明书、收款收据等一系列资料，主张其已经向建宏达公司足额支付工程款，锦鑫公司与建宏达公司对皇马郦宫公司所提交的上述证据和证明内容均无异议，锦鑫公司亦未能指出皇马郦宫公司存在欠付建宏达公司工程款的具体情况如何，据此原审法院认为皇马郦宫公司不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情形，对锦鑫公司要求皇马郦宫公司在欠付工程款范围内就工程款、工程款利息及补偿金承担连带清偿责任的诉请，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院于2016年9月19日作出（2015）东一法民二初字第257号民事判决：一、深圳市建宏达建设实业有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向惠州市锦鑫建筑劳务分包有限公司支付工程款6166466.5元及利息（利息计算：以6166466.5元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2015年6月17日起计至本息清偿之日止）。二、深圳市建宏达建设实业有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向惠州市锦鑫建筑劳务分包有限公司支付补偿金8071388.55元。三、驳回惠州市锦鑫建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件原审受理费107227.13元（锦鑫公司已预交），由深圳市建宏达建设实业有限公司负担。本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，建宏达公司在二审期间向本院提交《工程移交书》复印件，拟证明案涉的干挂石、门窗工程是由皇马郦宫公司直接外包，同时主张该证据可证明即便案涉工程有延误的事实，责任也非在建宏达公司。锦鑫公司对皇马郦宫公司提交的证据不予确认，为此亦向本院提交了两份证据，其中一份为通知，另一份为中止施工安全监督申请书。拟证明建宏达公司不同意锦鑫公司拆除脚手架。建宏达公司认为没有发出过该通知，通知上的印章也非吴茂海所盖，对该二份证据不予确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据建宏达公司上诉请求、陈述的理由及锦鑫公司、皇马郦宫公司的答辩意见，本案争议的焦点是：1.案涉工程量是否需要鉴定；2.补偿金如何认定；3.皇马郦宫公司对案涉工程款是否要承担责任。关于案涉工程量是否需要鉴定问题。首先，案涉工程是由吴茂海挂靠建宏达公司名义承接并以宏达公司的名义将部分工程转包给锦鑫公司施工，不管合同是否有效，建宏达公司是签订合同主体的一方，故应对所签合同所产生的权利义务承担相应的民事责任。建宏达公司上诉认为其是被挂靠方，其所签合同的权利义务应由挂靠方吴茂海承担缺乏依据。其次，根据案涉当事人提供的证据及陈述意见，锦鑫公司所做的案涉工程量已和建宏达公司的员工及吴茂海进行了结算，且建宏达公司与锦鑫公司所签订合同并没有指定结算人，锦鑫公司有理由相信建宏达公司的员工能代表建宏达公司与锦鑫公司对案涉工程量进行结算。因锦鑫公司提供的《皇马郦宫峰景商住小区14～44、68-1地下室脚手架工程结算汇总表》证明了建宏达公司与锦鑫公司对案涉工程进行了结算，故建宏达公司在诉讼中申请对案涉工程量进行鉴定依据不充分，本院不予支持。关于补偿金如何认定问题。根据建宏达公司与锦鑫公司在《钢管脚手架施工协议书》第八条的约定可知，如因建宏达公司、吴茂海一方原因造成工期延误的，锦鑫公司有权主张相应的补偿费用。本案中，锦鑫公司承做的工程在工期上确实有延误，锦鑫公司主张是因建宏达公司、吴茂海一方造成，事实上案涉工程相关的脚手架至诉讼时未拆除，而建宏达公司、吴茂海又未能提供充分的抗辩证据排除不是其造成的，原审法院认定系建宏达公司、吴茂海一方造成脚手架滞留工地现场并无不当，本院予以维持。对于补偿金计算的工程量及截止期限，原审法院对此已详细论证，理据充分，本院不再赘述。关于皇马郦宫公司对案涉工程款是否要承担责任。因皇马郦宫公司在诉讼中主张并提供相应证据证明其已不拖欠建宏达公司的案涉工程款，建宏达公司对此无提供证据抗辩，建宏达公司要求皇马郦宫公司对案涉工程款是否要承担责任不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本院不予支持。建宏达公司上诉提出原审审理程序违法，要求将本案发回重审。经查，原审法院对建宏达公司申请鉴定是否允许已进行了答复，不存在严重违法，其他的审理程序亦合法，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的发回重审情形，故对建宏达公司该项上诉理由不予采信。综上所述，建宏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107227.13元，由深圳市建宏达建设实业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  黎淑娴审 判 员  冯婉娥代理审判员  黎棣华二〇一七年五月十五日书 记 员  罗锦婵