山西省晋中市榆次区人民法院民 事 判 决 书(2017)晋0702民初958号原告山西戴尔蒙德不锈钢科技有限公司，地址山西省晋中市榆次区108国道寇村段。法定代表人王守林，系该公司行政总监。委托代理人李萍，山西晋通律师事务所律师。委托代理人韩丹，女，1989年4月21日生，汉族，太谷县居民，系该公司员工。被告朱婷，女，1989年11月18日生，汉族，太原市万柏林区居民。委托代理人马文韬，山西奇政律师事务所律师。委托代理人王耀强，男，1989年1月25日生，汉族，榆次区居民，系朱婷丈夫。原告山西戴尔蒙德不锈钢科技有限公司与被告朱婷劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山西戴尔蒙德不锈钢科技有限公司的委托代理人李萍、韩丹与被告朱婷的委托代理人马文韬、王耀强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告于2016年6月12日签订劳动合同，劳动合同明确被告的岗位为外贸业务员，原告公司有专门针对此岗位的胜任能力考核标准。由于此岗位属于外贸业务，需要具备相应的英语交流能力、商务谈判能力、人际沟通能力以及主动积极工作的热情等，但被告经过原告公司考核多项未达标，原告经过考核评定后认为被告不适合现岗位，调至关联岗位销售部的销售内勤。根据《劳动合同法》第四十条（二）以及《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》第一条规定，因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。因此，原告的调岗行为兼具合法性、合理性，榆次劳动仲裁委认定事实错误。另外，在原告合法的调岗行为后，被告应按时到新岗位就职，但被告自2016年10月19日人事变动通知下发后一直没到公司上班，根据原告公司规章制度规定，职工连续旷工三天的公司可予以开除，直至2016年10月28日被告旷工已达十天，原告对于被告严重违反劳动纪律的行为给予了开除处理。根据《劳动合同法》第三十九条规定，在被告严重违反原告公司规章制度的情况下，原告有权依法解除和被告的劳动合同，此项法条并未禁止和在孕期的劳动者解除合同，而且原告是在解除劳动合同后才知晓被告已经怀孕。因此榆次区劳动仲裁委适用《劳动合同法》第四十八条属于适用法律错误。综上，请求人民法院依法确认原被告的劳动关系已依法解除；加班费应核减被告违反原告规章制度的罚款，数额应重新核算。被告辩称，1、原被告之间存在劳动关系，并未解除，被告不存在原告所述的不胜任岗位的情形，且被告在劳动合同期限内已怀孕，根据劳动合同法第四十二条，女职工在孕期用人单位不得解除合同。2、原告单方作出的调岗决定并非在公司内部进行调岗，而是调岗至其他公司，且调岗后的工资低于被告现在岗位的工资，并且还有1-3个月试用期。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条，用人单位不得因女职工怀孕等降低其工资、予以辞退、解除劳动合同。原告的行为实际上是借调岗之名降低被告工资，在被告不同意的情况下，迫使原告主动离职，以逃避法律责任。3、被告并不存在违反用人单位规章制度的情形。被告是经原告口头通知，从2016年10月19日起在国贸部上班不计入考勤，无奈之下才没有去工作，被告并无选择的余地，并不存在旷工的情形。4、根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》，被告要求原告承担被告因本案支出的律师代理费2000元。综上，被告请求维持仲裁裁决，并由原告承担诉讼费和被告因此支出的律师代理费，同时保留被告向原告要求其承担社会保险的权利。庭审中原告提交了以下证据：1、朱婷的劳动合同、劳动合同签收表、岗位胜任能力评价表、郑平等同部门员工劳动合同、岗位胜任能力评价表，证明被告不胜任原岗位工作，原告的调岗行为合理，被告对劳动合同及劳动合同签收表无异议，对岗位胜任能力评价表不予认可，被告认为该评价表为原告单方所作，不能客观反映被告的工作能力情况；2、调岗通知，证明原告已通知被告调岗，被告认为该调岗通知系原告单方进行的调动，被告并不同意，而且未签字，且该调岗并非在本公司内部调岗，而是调岗至其他公司；3、员工原始打卡记录、员工手册、入职须知试题、入职培训签到表，证明被告在入职前已经知晓原告公司的规章制度等相关内容，且被告违反了规章制度中不得连续旷工3天的规定，被告对该组证据的真实性无异议，但认为该证据同样能证明朱婷是经培训考试合格后入职至公司的，符合原告部门岗位人员的要求；4、员工违纪处罚公告、解除合同通知书，证明因被告严重违反规章制度，原告根据公司规章制度及劳动合同法解除了劳动关系，被告对该组证据的真实性无异议，但认为该公告及通知下发时间为2016年10月28日，被告在此之前已怀孕，原告不得解除合同，原告解除合同的行为已违反劳动合同法的规定；5、朱婷、郑平等人的工资流水、网银打卡明细，证明被告的工资收入情况，被告认可该组证据；6、朱婷迟到明细、原告公司关于严格考勤管理的通知，证明应从加班费中核减原告因迟到旷工行为而产生的罚款，被告对该组证据的真实性无异议，但认为加班费是由原告财务部门核算出来的，应已扣除了迟到的费用。被告提交了以下证据：1、榆次区劳动争议仲裁委员会榆劳仲裁字[2016]571号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决书真实性无异议，但不服仲裁裁决内容；2、集团营销类人员“应知应会”考试结果公示、朱婷作为主讲人对国贸部人员进行培训的照片，证明被告不存在不能胜任岗位的情形，原告对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明被告能胜任岗位；3、榆次区妇幼保健院超声医学影像报告单，证明被告在劳动合同期限内已怀孕，原告对此无异议，但认为原告解除劳动合同是由于被告严重违反公司规章制度，根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第三十四条，劳动者违反用人单位制度，即使是在孕期，用人单位也可解除劳动关系；4、人事变动通知单、原告公司及晋中金盛源不锈钢有限公司工商档案、聊天记录、录音材料，证明原告公司与被调入单位晋中金盛源不锈钢有限公司为不同的两个独立法人机构，均经工商登记注册，不存在管理与被管理关系，被调入单位需要1-3个月试用期，试用期工资为1500，低于被告在原告单位所在岗位的工资，原告公司国贸部经理郭娟娟口头告知被告从2016年10月19日起，在国贸部上班不计入考勤，被告并不存在无故旷工情形，原告对人事变动通知单、工商档案真实性无异议，但对关联性不予认可，原告认为原告并非跨公司进行调岗，而是将被告从国贸部调至销售部，该两部门都是原告的下属部门，被告的保险和劳动关系仍在原告处，并且调岗后的工资并未降低，原告送达人事变动通知单时被告已口头同意接受，对聊天记录及录音材料真实性不予认可；5、委托代理合同及律师费收据，原告不予认可。经审理查明，2016年6月12日，原告与被告签订了劳动合同，约定合同期限为2016年6月12日至2019年6月11日，被告岗位为外贸业务员，工作区域及工作地点为公司，被告试用期工资为1800元，月工资为2000元；2016年10月19日，原告向被告送达人事变动通知单，通知被告由原告公司外贸业务员调入晋中金盛源不锈钢有限公司销售内勤，原告公司与晋中金盛源不锈钢有限公司为不同的两个独立法人机构，均经工商登记注册。2016年10月28日，原告发出员工违纪处罚公告及解除合同通知书，以朱婷连续旷工严重违反公司规章制度为由解除了劳动合同。被告朱婷于2016年11月向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决原告依法履行劳动合同；裁决原告向被告支付2016年9月1日至10月19日内的工资，计3195.4元；裁决原告向被告依据同工同酬原则补偿工资损失，计1740.6元；裁决原告向被告依法赔偿支付2016年10月19日至被告复职期间内的收入损失；裁决原告依法补偿2016年7、8月份未缴纳的社会保险费，计1615元；裁决原告向被告支付2016年6月12日至10月19日间的加班费，计3013.6元；裁决原告撤销关于被告的违纪处罚公告，并恢复被告的名誉。2017年1月19日，榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字[2016]571号裁决书，裁决1、原告继续履行劳动合同；2、原告支付被告2016年10月份工资640.29元，2016年6月至10月的加班费3091元；3、原告为被告补缴2016年7、8月份的社会保险，具体金额以社会保险经办机构核算的数字为准；4、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。庭审中，原告主张原被告的劳动关系已依法解除；加班费应核减被告违反原告规章制度的罚款，数额应重新核算。另查明，被告于2016年10月9日到榆次区妇幼保健院检查，临床诊断为停经42天，超声提示宫内小囊；2016年11月27日，被告再次复查，超声提示宫内妊娠单活胎13W+1D。上述事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁裁决书、劳动合同书等证据在卷佐证，已经当庭质证和本院审查，可予采信。本院认为，原被告之间签订有劳动合同，明确约定了工作地点及工作岗位，原告将被告调岗至其他关联公司工作，属于对合同内容的变更，应当与被告进行充分协商。现查明被告在劳动合同期限内，原告下达人事变动通知单之前，被告已怀孕，原告解除劳动合同的行为违反了《劳动合同法》第四十二条之规定。依据《劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，因此对原告请求确认原被告的劳动关系已依法解除的主张本院不予支持；关于原告请求加班费应核减被告违反原告规章制度的罚款，数额应重新核算的主张，因在仲裁庭审过程中，双方均同意按照原告财务部门核算的数字计算加班费，仲裁庭根据原告财务部门核算的加班费进行了裁决，该加班费数额是由原告财务部门核算的，未扣减被告违反原告规章制度的罚款属于原告财务部门失职，本院对原告的此主张不予支持；关于被告要求原告承担被告因此支出的律师代理费2000元的请求，因原告系正常行使诉讼权利，不存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务的行为，对此本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十二条、第四十八条之规定，判决如下：原告山西戴尔蒙德不锈钢科技有限公司继续履行劳动合同；原告山西戴尔蒙德不锈钢科技有限公司支付被告朱婷2016年10月份工资640.29元，2016年6月至10月的加班费3091元；原告山西戴尔蒙德不锈钢科技有限公司为被告朱婷补缴2016年7、8月份的社会保险，具体金额以社会保险经办机构核算的数字为准；驳回原告山西戴尔蒙德不锈钢科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。审 判 长  李 晖人民陪审员  冯智霞人民陪审员  李 强二〇一七年五月九日代理书记员  李天睿