安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖10民终126号上诉人(原审被告)：屯溪区商贸城食汇点休闲食品店，住所地安徽省黄山市屯溪区商贸城康乐路*****号，注册号341002600061878(1-1)。经营者：姚顺财，男，1966年3月20日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：丁士元，安徽地平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李新亮，男，1989年11月20日出生，汉族，住安徽省歙县，系程萍的丈夫。被上诉人（原审原告）：程新清，男，1965年10月23日出生，汉族，住安徽省歙县，系程萍的父亲。被上诉人（原审原告）：汪素琴，女，1967年9月21日出生，汉族，住安徽省歙县，系程萍的母亲。被上诉人（原审原告）：程天奕，男，2015年5月2日出生，汉族，住安徽省歙县，系程萍的儿子。法定代理人：李新亮，基本情况同被上诉人李新亮，系程天奕的父亲。以上四位被上诉人共同的委托诉讼代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。以上四位被上诉人共同的委托诉讼代理人：黄升剑，安徽地平律师事务所律师。上诉人屯溪区商贸城食汇点休闲食品店因与被上诉人李新亮、程新清、汪素琴、程天奕劳动争议纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人屯溪区商贸城食汇点休闲食品店的委托诉讼代理人丁士元，被上诉人李新亮及其与程新清、汪素琴、程天奕共同的委托诉讼代理人黄升剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屯溪区商贸城食汇点休闲食品店上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回李新亮、程新清、汪素琴、程天奕的原审诉请；2.诉讼费由李新亮、程新清、汪素琴、程天奕承担。事实与理由：1.双方并未建立劳动关系，汪爱玲在原审时证明程萍仅是试用工，并在2016年7月25日犯错被店长训斥后提出不想继续再做，监控录像也表明程萍在7月26日已将自己的物品拿走；2.从程萍出事故的时间看，程萍不可能是在上班的路上发生的事故。李新亮、程新清、汪素琴、程天奕辩称：程萍从2016年7月21日在屯溪区商贸城食汇点休闲食品店从事收银工作一直到交通事故发生当日。屯溪区商贸城食汇点休闲食品店所述其晚班上班时间是14：00到22：00不属实，实际是14：30到晚间22：00。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李新亮、程新清、汪素琴、程天奕向一审法院起诉请求：1.判令确认程萍与屯溪区商贸城食汇点休闲食品店之间存在劳动关系；2.判令屯溪区商贸城食汇点休闲食品店支付程萍6天工资882元（2015年屯溪区平均工资147元/天）；3.诉讼费用由屯溪区商贸城食汇点休闲食品店承担。一审法院认定的事实：程萍与李新亮于2014年9月9日登记结婚，双方于2015年5月2日生育一子程天奕；程新清、汪素琴系程萍的父母。程萍于2016年7月22日到屯溪区商贸城食汇点休闲食品店上班，从事收银工作，双方未签订书面劳动合同。2016年7月27日14时，程萍发生交通事故，当场死亡。2016年8月23日，李新亮、程新清、汪素琴、程天奕向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；2016年9月20日，黄山市屯溪区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的书面通知。李新亮、程新清、汪素琴、程天奕不服，诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院另查明：2016年8月30日，屯溪区商贸城食汇点休闲食品店的店长汪爱玲在接受劳动仲裁人员询问时，自认工作时间为8:00-14:00、14:00-22：00，没有考勤记录和考勤表。监控视频显示，程萍于2016年7月26日7:05到食汇点商贸城店上班，当日14:08完成交接，于14:20离开食汇点商贸城店。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、程萍与屯溪区商贸城食汇点休闲食品店是否存在劳动关系及若存在是否已解除；二、屯溪区商贸城食汇点休闲食品店是否应支付程萍上班期间的工资。关于争议焦点一。李新亮、程新清、汪素琴、程天奕认为程萍与屯溪区商贸城食汇点休闲食品店存在劳动关系且一直未解除；屯溪区商贸城食汇点休闲食品店认为程萍尚在试用期，因从事收银工作存在很大失误，已于2016年7月26日自动辞职。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；在试用期间，除劳动者有法律规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。本案中，程萍到屯溪区商贸城食汇点休闲食品店工作，虽然双方未签订书面劳动合同，但程萍自2016年7月22日就在屯溪区商贸城食汇点休闲食品店从事收银工作，且监控视频显示，程萍于2016年7月26日仍在屯溪区商贸城食汇点休闲食品店工作，故双方存在事实上的劳动合同关系，该劳动合同关系因程萍的死亡而终止。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，屯溪区商贸城食汇点休闲食品店辩称程萍在试用期间存在失误，程萍已于2016年7月26日自动辞职，应由其承担举证责任，但屯溪区商贸城食汇点休闲食品店既未提供程萍工作失误造成重大损失的证据，也未提供其辞退程萍或程萍自愿辞职的充分证据，应承担举证不能的不利后果，故对其辩称的上述意见不予采纳。关于争议焦点二。李新亮、程新清、汪素琴、程天奕认为屯溪区商贸城食汇点休闲食品店应当支付程萍上班期间的工资；屯溪区商贸城食汇点休闲食品店认为程萍是抱着试试看的态度工作的，双方未约定工资，也不应支付工资。劳动者享有取得报酬的权利；劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本案中，程萍于2016年7月22日就到屯溪区商贸城食汇点休闲食品店工作，屯溪区商贸城食汇点休闲食品店应当支付程萍工作期间的工资，故对李新亮、程新清、汪素琴、程天奕主张屯溪区商贸城食汇点休闲食品店支付程萍工作期间的工资的诉请，予以支持。因程萍与屯溪区商贸城食汇点休闲食品店未就工资进行明确约定，李新亮、程新清、汪素琴、程天奕也未举证证明屯溪区商贸城食汇点休闲食品店相同岗位最低档工资的金额，故应以屯溪区最低工资标准1250元/月计算程萍工资。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）关于月工作日计算标准的规定，月工作日为20.83天，故屯溪区商贸城食汇点休闲食品店应支付程萍自2016年7月22日至26日期间的工资300.05元（1250元/月÷20.83天/月×5天）。屯溪区商贸城食汇点休闲食品店辩称不应支付程萍工资，既未提供证据证明其已向程萍实际支付过工资，也未提供证据证明程萍同意不支付工资，应承担举证不能的不利后果，故对其辩称的意见不予采纳。综上，对李新亮、程新清、汪素琴、程天奕主张的屯溪区商贸城食汇点休闲食品店与程萍存在劳动关系及屯溪区商贸城食汇点休闲食品店给付程萍工资的诉请，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动法》第七条、第二十条、第二十一条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、程萍与屯溪区商贸城食汇点休闲食品店存在劳动关系；二、屯溪区商贸城食汇点休闲食品店于判决生效之日起七日内一次性向李新亮、程新清、汪素琴、程天奕给付程萍的工资300.05元；三、驳回李新亮、程新清、汪素琴、程天奕其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由屯溪区商贸城食汇点休闲食品店负担。本院二审期间中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一、屯溪区商贸城食汇点休闲食品店二审提供如下证据：1.申请该店店长汪爱玲与黄山市食汇点休闲食品店的督导程秀凤出庭作证，证明程萍于2016年7月22日至7月26日在屯溪区商贸城食汇点休闲食品店上班，7月25日因工作出错被批评而辞职，店长汪爱玲向督导程秀凤申请调派人手，程秀凤于2016年7月27日将原先在其他门店工作的张倩调到屯溪区商贸城食汇点休闲食品店工作至今。2.张倩的劳动合同与考勤记录，证明张倩于2016年7月27日至屯溪区商贸城食汇点休闲食品店上班，并于2016年8月2日补签了劳动合同。李新亮、程新清、汪素琴、程天奕认为：1.两位证人均为姚顺财聘用的工作人员，与本案有利害关系，对其证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议，且两人对考勤的表述与汪爱玲原先所做的调查笔录不一致；2.张倩的劳动合同是事后补签的，且是屯溪区商贸城食汇点休闲食品店单位内部所为，对其真实性有异议，张倩实际的工作时间为2016年7月28日。本院认为：1.两位证人与本案有利害关系，对其证人证言本院不予采信；2.张倩的劳动合同系事后补签的，考勤记录也是屯溪区商贸城食汇点休闲食品店制作的，且与程秀凤作证时关于张倩在2017年7月27日前在其他门店工作的陈述不符，故对该组证据本院亦不采信。二、李新亮、程新清、汪素琴、程天奕二审提交交通事故认定书，证明程萍为上班途中发生交通事故。屯溪区商贸城食汇点休闲食品店认为交通事故认定书所载明的地点不是程萍上班的必经之路，不能证明程萍当时是否在上班途中。本院认为，本案的争议焦点为双方之间是否存在劳动关系，程萍发生交通事故时是否在上班途中与本案并无直接关联性。原审查明的事实，与本院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.程萍与屯溪区商贸城食汇点休闲食品店之间是否已形成劳动关系；2.如已形成劳动关系，则是否于2016年7月26日终止。针对争议焦点1，双方对程萍于2016年7月22日起在屯溪区商贸城食汇点休闲食品店上班并无异议，而《中华人民共和国劳动合同法》第七条明确规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故对屯溪区商贸城食汇点休闲食品店认为程萍仅是试用工，双方之间未构成劳动关系的上诉主张，本院不予支持。针对争议焦点2，屯溪区商贸城食汇点休闲食品店上诉主张程萍因工作出现失误遭到训斥而于2016年7月25日提出辞职，并于2016年7月26日正式离职，但其未能提供充分证据予以证明。故对其该项上诉主张，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人屯溪区商贸城食汇点休闲食品店负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴林丹审 判 员  胡泽萍代理审判员  宋乾平二〇一七年五月十日书 记 员  李纪杭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。