陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕04民终354号上诉人（一审被告）佘换民，男，1956年12月11日出生，汉族委托诉讼代理人：佘朋波，男，1985年5月7日出生，汉族，住陕西省武功县，系被告佘换民儿子。委托诉讼代理人：王建华，陕西凌达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）布茂荣（曾用名布新路），男，1977年6月19日出生，汉族，住陕西省武功县五七零二厂福利区。委托诉讼代理人：何海勋，陕西松意律师事务所律师。一审被告：吴芳录，男，1966年9月12日出生，汉族，住陕西省扶风县。一审被告：杨凌聚粮本源食品有限公司，住所地：杨凌示范区城南路火炬园H区。统一社会信用代码：9161040305969844XM。法定代表人：郭治宁，该公司总经理。一审被告：陕西聚粮食品有限公司。住所地：陕西省扶风县召公镇巨良寺。法定代表人：郭国安，该公司总经理。上诉人佘换民因与被上诉人布茂荣、一审被告吴芳录、一审被告杨凌聚粮本源食品有限公司、一审被告陕西聚粮食品有限公司民间借贷纠纷一案，不服杨凌区人民法院（2016）陕0403民初1540号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。佘换民上诉请求：撤销杨凌法院（2016）陕0403民初1540号第二项，变更第三项，改判佘换民不承担连带赔偿责任。事实与理由：被上诉人布茂荣所出借的50万元，是杨凌聚粮本源食品有限公司所用，并以不认识吴芳录为理由，要求上诉人提供担保，上诉人出于对吴芳录的信任，同意为吴芳录担保。被上诉人与吴芳录等人签订的借款协议，将借款人更换为杨凌本源公司，保证人更换为陕西聚粮公司，依据《担保法》第二十三条规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”吴芳录的债务已经转让，上诉人对转让的债务不再承担保证责任。一审判决将债务人与债务割裂开来，将偿还本金与利息割裂开来，判决将上诉人借给被上诉人的10000元在利息中优先扣减而不是从本金中扣减，请二审予以纠正。布茂荣辩称，本案所涉两笔共计50万元借款的主体为杨凌聚粮本源公司。上诉人并非特定为吴芳录个人提供担保，而是为两笔贷款提供担保。被上诉人将50万元交给上诉人时，上诉人截留20万用于抵扣杨凌聚粮本源公司欠上诉人的鸡蛋款。上诉人是为了实现其债权，而让被上诉人借款给杨凌聚粮本源公司、吴芳录。所谓的被上诉人、杨凌聚粮本院食品有限公司、陕西聚粮食品有限公司2016年6月24日签订的借款协议来源不合法。该协议是2016年8月上诉人以多一份协议，多一份保证为由，诱骗被上诉人所签。蹊跷的是三方当事人均无此协议，而没有参与此协议的上诉人却持有此协议。其实是在2016年8月，杨凌聚粮本源食品有限公司濒临破产，吴芳录也负债累累的情况下，上诉人恶意逃避担保责任。根据最高人民法院《关于借款担保纠纷的78个重要司法观点二》第40点，保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证合同的变更必须经债权人的同意，债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。借款协议中债权人和债务人均未发生变化，主合同借款50万元未变化，并未增加债务人的债务，担保人和上诉人之间没有形成消灭保证责任的合意，上诉人要求免除保证责任，不符合担保法规定的不承担责任的情形。被上诉人吴芳录、杨凌聚粮本源食品有限公司、陕西聚粮食品有限公司未答辩。布茂荣向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告欠款50万元及从2016年6月15日起至还清该款本息之日止的利息（按照年利率24%计算）；3、判令被告承担本案律师代理费和诉讼费。一审法院认定事实，原告布茂荣与被告佘换民系邻居，佘换民为杨凌聚粮公司供应鸡蛋，被告吴芳录系杨凌聚粮公司的副总经理。2016年6月，佘换民介绍吴芳录向原告借款，用于杨凌聚粮公司资金周转，佘换民为借款进行担保。2016年6月14日，吴芳录向原告借款30万元，吴芳录向原告出具加盖杨凌聚粮公司财务章的收据一份，收据中注明：“1个月内还清利息3分，1个月外长期用利息2分，附带吴芳录借条一张，款还清后自动作废。”吴芳录在落款处签名。佘换民在担保人处签名。应原告要求，吴芳录又以其个人名义向原告出具借条一份，内容为：“今借布新路现金300000元，人民币叁拾万元”落款处为：杨凌聚粮本源食品有限公司吴芳录，担保：佘换民。当日原告向吴芳录及佘换民交付现金及转账共计30万元。2016年6月24日，吴芳录再次通过佘换民向原告借款20万元，吴芳录向原告出具加盖杨凌聚粮公司财务章的收据一份，收据中注明：“收款事由：借款，长期用利息2分，短期用3分，另附吴芳录借条一张，款还清后借条自动作废。”吴芳录在落款处签名。应原告要求，吴芳录又以其个人名义向原告出具借条一份，内容为：“今借布新路现金贰拾万元正，200000元，月息3分，本人愿意将万安小区2号楼1单元四楼西户房作为抵押”。落款处为杨凌聚粮本源食品有限公司吴芳录，担保人：佘换民。原告将20万元转至佘换民账户。以上两笔共50万元借款中20万元用于偿还杨凌聚粮公司所欠佘换民鸡蛋款。2016年7、8月期间，被告吴芳录持借款协议找原告签名，原告在借款协议中签名，该协议中甲方为布新路（出借方），乙方为杨凌聚粮公司（借方），丙方为陕西聚粮公司（担保方），协议内容为：甲乙丙三方就杨凌聚粮公司因经营周转资金困难于2016年6月14日向甲方借款30万元，2016年6月24日向甲方借款20万元共计50万元，为了确保甲方资金安全，三方达成以下协议。一、陕西聚粮公司愿意以设备、房产作为抵押向杨凌聚粮公司担保借款。二、当杨凌聚粮公司停产或无偿还能力时，陕西聚粮公司全额偿还50万元。…….四、乙方同意将杨凌聚粮公司所有销售网点销售亭作为抵押借款。杨凌聚粮公司在借方处加盖公章，陕西聚粮公司在担保方处加盖公章，吴芳录在该协议中借方经办人及担保方法人代表处签名。落款时间为2016年6月24日。后原告多次找被告佘换民要求还款，之后双方未能协商一致，佘换民给付原告10000元，原告以吴芳录、佘换民为被告向本院提出起诉，本案在审理过程中追加杨凌聚粮公司、陕西聚粮公司作为共同被告参加诉讼。一审认为，本案双方的争议焦点为：1、本案的借款人主体；2、被告吴芳录是否应当承担还款责任；3、被告佘换民是否为借款担保，其担保责任是否已经免除；4、原告与被告杨凌聚粮公司及陕西聚粮公司签订的借款协议是否有效，杨凌聚粮公司、陕西聚粮公司是否应当承担担保责任。1、关于借款人主体问题。本案中，原告及被告吴芳录、佘换民、杨凌聚粮公司三方认可吴芳录在两次借款时均是以杨凌聚粮公司周转资金紧张为由借款，借款后也记入杨凌聚粮公司账务，故本案所涉两笔借款的借款人均为杨凌聚粮公司。原告与被告杨凌聚粮公司之间成立民间借贷关系。双方在借据中约定1个月内还款月息为3分，长期用还款月息为2分，双方关于1个月内月息3分的约定超出法定最高利率，故双方借款利息按照法律规定为年利率24%。2、关于吴芳录是否应当承担还款责任。被告吴芳录作为杨凌聚粮公司副总，在为杨凌聚粮公司借款过程中，原告出于对吴芳录还款能力的了解，要求吴芳录以其个人名义出具借条，吴芳录出具借条后在两张借据中注明款还清后借条自动作废，并在其中一张借条中表示其愿意以自己房屋作为抵押，虽未办理房屋抵押登记，但其行为表明其自愿以个人名义为杨凌公司聚粮借款，虽原告与杨凌聚粮公司与陕西聚粮公司签订借款协议，明确借款人为杨凌聚粮公司，但在该协议中原告并未免除吴芳录的还款责任，故其对本案借款及利息应当承担还款责任。3、被告佘换民是否为借款担保，其担保责任是否已经免除。在本案中，被告吴芳录在借款时明确表示为杨凌聚粮公司借款，原告要求吴芳录以个人名义出具借条，佘换民自愿作为担保人，从双方的行为来看，被告佘换民并非特定为吴芳录个人提供担保，而是为两笔借款担保，在借款时双方并未明确保证方式，因此佘换民应作为借款的连带保证人承担责任。被告佘换民主张原告与杨凌聚粮公司与陕西聚粮公司签订借款协议，由杨凌聚粮公司与陕西聚粮公司提供抵押担保，其担保责任已经免除，但从该借款协议的内容来看，协议的内容是被告陕西聚粮公司及杨凌聚粮公司以其设备房产作为抵押，为原告提供担保。该协议中的当事人与借款时的当事人不同，且该协议中关于主借款合同的期限等内容并无任何变化，亦未涉及佘换民的担保责任，故该协议并未免除佘换民的担保责任。因此佘换民仍应承担连带保证责任，但其在双方协商过程中给付原告的10000元应当予以扣减。4、原告与被告杨凌聚粮公司及陕西聚粮公司签订的借款协议是否有效，杨凌聚粮公司、陕西聚粮公司是否应当承担担保责任。原告在借款后与被告杨凌聚粮公司、陕西聚粮公司签订借款协议，约定杨凌聚粮公司以其销售亭作为抵押，陕西聚粮公司以设备房产作为抵押，该协议原告虽不予认可，但其并未提供双方在签订协议过程中有法定无效或者可变更、撤销等情形，故该协议应为合法有效。但双方在随后并未办理抵押登记，故抵押权未设立。借款协议中，陕西聚粮公司愿在杨凌聚粮公司停产或无力偿还借款时，全额偿还50万元，该担保形式为一般保证。故陕西聚粮公司应当承担一般保证的还款责任，在被告吴芳录、杨凌聚粮公司、佘换民不能偿还借款时，承担还款责任。综上，被告吴芳录、杨凌聚粮公司应当共同承担还款责任，被告佘换民应当承担连带保证责任，陕西聚粮公司承担一般保证责任，原告请求被告承担其支出的律师费的诉讼请求，因双方在借款时就律师费的承担并无约定，故本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第十九条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、第二款之规定，判决：一、被告吴芳录、杨凌聚粮本源食品有限公司于本判决生效后十五日内共同偿还原告布茂荣借款500000元及利息。（利息按照年利率24%计算，其中300000元自2016年6月15日起计算,200000元自2016年6月25日起，以上两笔借款均计算至本判决确定的履行期限届满之日止）二、被告佘换民对以上借款500000元及利息承担连带责任（其已支付的10000元应在利息中优先予以扣减）。三、在被告吴芳录、杨凌聚粮本源食品有限公司、佘换民不能偿还以上借款本息时，被告陕西聚粮食品有限公司对该借款本息承担还款责任。案件受理费8800元（原告已预交），由被告吴芳录承担4400元，杨凌聚粮本源食品有限公司承担4400元。本院二审对一审查明的事实予以确认本院认为，2016年6月，上诉人介绍吴芳录向被上诉人两次借款共计50万元，三方当事人对于所借款项用于杨凌聚粮本源公司资金周转是明知的，布茂荣与杨凌聚粮本源公司、陕西聚粮食品有限公司所签订的借款协议，对于2016年6月所借两笔款项作了进一步的确认，并约定杨凌聚粮本源公司、陕西聚粮食品有限公司对借款的担保责任。该协议对于原借款数额、利率、履行期限、以及债务人的债务均未作出变动，并未因此发生吴芳录债务的转让。被上诉人布茂荣虽在借款协议中接受了杨凌聚粮本源公司、陕西聚粮食品有限公司提供的担保，但并不能因此免除上诉人佘换民作为保证人的保证责任。在吴永录与布茂荣的借款借据中，对上诉人佘换民的保证方式没有约定，当债务人不履行债务时，上诉人应按照连带责任承担保证责任，故上诉人佘换民所诉的因债务已经转让，而不应承担担保责任的理由，没有事实和法律依据。上诉人所给付的10000元，因双方对该款是归还本金还是利息没有约定清楚，依法应认定为先还利息部分。综上所述，上诉人佘换民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费8800元，由上诉人佘换民负担。本判决为终审判决。审判长  陈美丽审判员  张军海审判员  唐鸿彬二〇一七年五月十八日书记员  王 欢附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。