广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤19民终7220号上诉人（原审被告）：王任明，男，1964年5月6日出生，汉族，住四川省大竹县。被上诉人（原审原告）：周洪，男，1964年8月5日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托代理人：马林，广东品峰律师事务所。原审第三人：陈强，男，1976年11月5日出生，汉族，住重庆市忠县。原审第三人：何永军，男，1972年8月20日出生，汉族，住重庆市忠县。上诉人王任明因与被上诉人周洪、原审第三人陈强、何永军民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第1913号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王任明上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；2.如不发回重审，则改判上诉人王任明不承担100万元本息的还款责任，驳回被上诉人周洪的诉讼请求；3.由被上诉人周洪承担所有诉讼费用。事实和理由：一、原审法院程序违法。原审开庭时间是2016年4月12日，但是王任明于2016年5月1日才看到原审的传票，无法参加开庭。原审法院未通知王任明领取传票，而是将传票直接贴在王任明位于重庆市九龙坡区的现居住地门上，该方法有待商榷，且贴传票的时间更是无法理解。王任明向原审法院提出了异议并寄送了相应证据及说明，请求原审法院重新开庭，但原审法院置之不理。二、原审判决与事实不符。王任明于2012年10月15日所写的《借款协议》，实际上是对于合作项目投资的说明。王任明与周洪、陈强、何永军共同承建贵州筑兴房地产开发有限公司（以下简称“筑兴公司”）在贵州省××县的房建工程。四人在合伙时协商一致，由周洪和陈强、何永军承担保证金，王任明承担进场后的垫资，收益时个人所占的比例，以最后投资实际比例进行划分。但是由于开发商筑兴公司的问题，导致保证金支付后，一直无法进场施工。此时，四人共同协商，同意对风险进行划分，将本来由周洪和陈强、何永军承担的保证金部分的风险，划分100万元由王任明承担，故签订了《借款协议》。但是四人于2013年4月25日重新对合作项目的责任、义务、权利及风险进行划分，形成了《协议书》。该《协议书》第一条“要求筑兴公司退还保证金400万元（根据投资实际情况按比例属周洪、何永军、陈强三人）”，并且约定要回的利息也是分给周洪、何永军、陈强，这其实使原《借款协议》作废，《借款协议》中本由王任明承担的100万元，经《协议书》约定，又由周洪承担。且周洪已就案涉400万元保证金向重庆市第五中级人民法院起诉王保明、筑兴公司，并申请查封了筑兴公司的财产，查封财产金额已经足以清偿400万元保证金。故王任明不再欠付周洪任何款项。被上诉人周洪答辩称：第一，上诉人王任明与被上诉人周洪之间是单纯的民间借贷关系，起因为王任明与周洪共同承包筑兴公司相关项目工程，投资人为本案中王任明、周洪、何永军、陈强共四个股东。按照发包方的要求，需缴纳保证金400万元。四名股东当时协商的是按人数每人100万元出资，但由于王任明无法对其100万进行出资，故向周洪借款100万元作为出资，并同时向周洪出具《借款协议》一份。后周洪多次催要借款，但王任明却以各种理由不予归还，起因也源于该项工程未能达到王任明的预期，投入的400万元无法追回。《协议书》是在筑兴公司已经不能履行承建合同的情况下，作为合作的四个人对维权及维权以后所得的款项分配作的初步规划。所以周洪认为双方之间实际上是单纯的民间借贷关系，与承包工程不是同一法律关系，不应当受到该工程项目是否顺利进行，是否达到预期的影响。故恳请法院驳回上诉人王任明的上诉请求，依法维持原判。原审第三人陈强、何永军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。周洪向原审法院起诉请求：1、王任明向周洪支付欠款1000000元及超期还款期间利息（以1000000元为标准按银行同期贷款利率从起诉之日起计至还清本息止）；2、本案诉讼费由王任明承担。原审法院查明，2012年8月28日，周洪与筑兴公司签订一份《承建工程合同书》，合同载明甲方为筑兴公司，乙方为周洪（包括何永军、王任明、陈强共四人），该合同约定甲方将金沙县金华小区、明君大厦A栋房产项目承建工程交由乙方承建，乙方向甲方交履约保证金400万元，甲方在收到保证金后满2个月时退还保证金200万元，满4个月时退还剩余保证金200万。2012年9月1日，筑兴公司向周洪出具一份收据，载明收到周洪交来“金华小区明君大厦A栋承建工程保证金4000000元”，并注明“此款已打入王保明账户”。周洪提交的网上银行电子回单、个人业务凭证、转账凭单、转账凭条等证据显示周洪通过其及其妻子周莉名下的银行账户向王保明的银行账户转账共220万元，陈强向王保明的银行账户转账30万元，何永军向王保明的银行账户转账150万元。2012年10月15日，王任明向周洪出具一份《借款协议》，王任明在该协议中确认：周洪、王任明及陈强、何永军等四人共同承建筑兴地产房建项目，周洪与陈强、何永军已投入400万元给筑兴地产作为保证金，王任明以进场后提供200万元的钢材和混凝土的方式投资，以投资比例作为股份比例；王任明并确认：周洪与陈强、何永军已投入的400万元资金由四人共同承担，其中的100万元以王任明借取周洪的方式担当风险，王任明认可此100万元是从周洪处借取的，同时明确在进场后其提供的钢材和混凝土货款够100万元时，该协议作废。2013年8月4日，周洪、王任明与筑兴公司签订一份《补充合同确认书》，合同载明甲方为筑兴公司，乙方为周洪（包括何永军、王任明、陈强共四人），因甲方的原因，至今未按时退还乙方保证金，未让乙方进场施工，甲方确认退还保证金，并支付合同约定相关违约金和有关费用共计670万元。周洪主张筑兴公司并未退还保证金给周洪，王任明也未偿还借款给周洪。原审法院认为，王任明经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向原审法院提交答辩状和任何证据，应视为其放弃质证及抗辩的权利，因此而产生的法律后果应由王任明自行承担。对周洪提交的各项证据的真实性，原审法院予以确认。周洪提交的承建工程合同书、收据等证据可证明周洪、王任明及陈强、何永军共同承建筑兴公司发包的建设工程，周洪及陈强、何永军已向筑兴公司支付了保证金400万元，王任明在其向周洪出具的《借款协议》中对上述事实亦予以确认，且王任明确认上述400万元中的100万元应由其承担，并确认该100万元是从周洪处借取的。《借款协议》是王任明的真实意思表示，根据王任明在《借款协议》中确认的内容，对王任明向周洪借款100万元的事实，原审法院予以认定。王任明在《借款协议》中表示在进场后其提供的钢材和混凝土货款够100万元时，该协议作废，但王任明并未举证证明其提供了价值100万元的钢材和混凝土，且依据周洪、王任明与筑兴公司于2013年8月4日签订的《补充合同确认书》的内容，乙方即周洪、王任明、陈强、何永军并未进场施工，即王任明实际上并未以提供钢材和混凝土的方式进行出资，故应认定周洪已支付的保证金中的100万元属于王任明向周洪的借款。王任明未举证证明其向周洪偿还了借款，对周洪主张王任明没有还款，原审法院予以采信。对周洪诉请王任明偿还借款100万元并支付相应利息，原审法院予以支持，利息应以100万元为基数，从2014年10月14日起按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计至实际清偿之日止。原审法院判决：王任明于判决发生法律效力之日起五日内向周洪偿还借款1000000元，并支付利息（以1000000元为基数，从2014年10月14日起按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，保全费5000元，共计18800元，已由周洪预交，由王任明负担。二审期间，王任明向本院提交以下证据：一、借款协议。二、《贵州筑兴房地产金沙县金华小区、明君大厦A栋承建工程合同书》。三、协议书。四、《补充合同确认书》。上述证据拟证明王任明未收到过借款100万元，根据《协议书》的内容，400万元保证金属于周洪、陈强、何永军三人。周洪对王任明二审提交的证据发表如下质证意见：对证据的真实性没有异议，但是超过了举证期限。周洪在第三次法庭调查后提交以下材料：一、（2014）渝五中法民初字第00810号民事判决书；二、（2014）渝五中法民初字第810号生效证明书；三、筑兴公司的执行信息查询；四、筑兴公司被执行案列表；四、王保明被执行案列表；五、（2016）渝05执1360号执行裁定书。经阅卷及法庭调查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2013年4月25日，被上诉人周洪、上诉人王任明、原审第三人何永军、陈强四人签订一份《协议书》。该《协议书》载明：周洪、王任明、何永军、陈强承建筑兴公司的工程，因筑兴公司的缘故至今未能按时退还保证金及按时进场，现四人要求达成协议，要求筑兴公司退还保证金400万元（根据投资实际情况按比例属周洪、何永军、陈强三人），并要求筑兴公司支付违约金，按以400万元为基数每月5%计算（此违约金其中80%为周洪、何永军、陈强三人的资金利息；其中20%为开支费用，如不够四人平均分担，第一笔资金到位先预备20万，开支余额归四人共有）等；违约金20万元，如能争取，王任明分8万元，余下部分3人均分，等等。再查明，被上诉人周洪确认其已就案涉400万元保证金向重庆市第五中级人民法院起诉王保明、筑兴公司，重庆市第五中级人民法院已就该案于2016年2月18日作出（2014）渝五中法民初字第00810号判决，判决：一、筑兴公司返还周洪保证金400万元及资金占用损失（资金占用损失分别以200万元为基数，按银行同期贷款利率从2013年9月1日起计算至付清时止，和以200万元为基数，按银行同期贷款利率从2013年10月1日起计算至付清时止）；二、王保明对判决第一项的还款金额承担连带清偿责任；三、驳回周洪的其他诉讼请求。周洪确认该判决已经生效，并申请执行，执行案号为（2016）渝05执1360号，但由于王保明、筑兴公司没有可供执行的财产，重庆市第五中级人民法院已经作出执行裁定，裁定（2016）渝05执1360号案件本次执行程序终结。又查明，关于原审法院对王任明的传票送达问题。原审法院曾于2014年12月17日向王任明位于“重庆市九龙坡区陈家坪朝田村183号3-1-2号”的地址邮寄了起诉状副本、证据副本、应诉通知书等诉讼文书，王任明本人签收了该邮件。王任明提出管辖权异议后，原审于2015年2月11日向王任明上述地址邮寄了管辖权异议裁定书等诉讼文书，王任明本人签收了该邮件。后原审法院于2016年1月21日向王任明的上述地址邮寄了举证通知书和开庭传票，但该邮件被退件，原因为“长期无人”。故原审法院于2016年1月30日向王任明公告送达开庭传票及举证通知书，定于2016年5月17日公开开庭审理。后原审法院又于2016年2月2日向王任明的身份证地址“四川省大竹县周家镇康宁村7组”邮寄了起诉状副本、证据副本、应诉通知书等材料，但被退件，原审法院委托四川省大竹县人民法院的工作人员于2016年3月25日向王任明的身份证地址再次送达举证通知书及开庭传票，但王任明的妹妹王任秀表示王任明不在身份证地址居住，也没有其联络方式，送达不成功。原审法院又于2016年3月15日委托重庆市九龙坡区人民法院向王任明送达举证通知书和开庭传票，该法院工作人员于2016年4月5日向王任明位于“重庆市九龙坡区陈家坪朝田村183号3-1-2号”的地址送达相关文书，但因王任明家中无人，工作人员将传票张贴在王任明家门口并拍照。原审法院最后按照公告送达的时间，于2016年5月17日公开开庭审理本案。又查明，王任明二审庭审时确认其送达地址为“重庆市九龙坡区陈家坪朝田村183号”。本院认为，本案为民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、原审法院送达程序是否违法；二、王任明应否向周洪偿还借款100万元。关于焦点一。原审法院曾通过邮寄送达和委托送达的方式向王任明的常住地及身份证地址送达过开庭传票，均无法送达，原审法院已穷尽了送达渠道。后原审法院按照公告的开庭时间公开开庭对案件进行了审理，程序合法。王任明该上诉主张不成立，本院予以驳回。关于焦点二。王任明在《借款协议》中确认支付给筑兴公司的400万元保证金由周洪、王任明、陈强、何永军四人共同承担，且王任明应出资的100万元由周洪出借给王任明，进场后若王任明提供的钢材和混凝土货款够100万时，借款协议才作废。各方确认400万元保证金已经足额支付给筑兴公司，但是没有进场施工，即王任明没有以提供钢材和混凝土的方式代替出资，故《借款协议》废止的条件不成立，王任明与周洪之间仍存在100万元的借贷关系。至于王任明的债务是否因《协议书》的约定而不存在的问题。本院认为，《协议书》是合伙体四人（周洪、王任明、陈强、何永军）针对对外债权如何处理达成的协议，处理的是400万元保证金、利息及违约金在收回后如何分配的问题，并未对王任明与周洪之间的借款关系进行处理。且签订《协议书》的前提即为周洪、王任明、陈强、何永军均为合伙人，只有合伙人才能对合伙体的保证金400万元、利息及违约金进行处理，若《协议书》已对王任明与周洪之间的借款进行了处理，即在实质上已经将王任明排除在合伙体之外，那么王任明签订《协议书》的前提及分配利息、违约金的权利也不复存在。故本院认为，王任明关于其与周洪之间的借款100万元已经在《协议书》中处理从而无须归还的主张不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人王任明的上诉理由没有事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及上述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币13800元（王任明已预交），由王任明承担。本判决为终审判决。审判长  邝子球审判员  郭婧儿审判员  何玉煦二〇一七年五月十二日书记员  吴斯恒附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。