福建省厦门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽02刑终125号抗诉机关厦门市同安区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘志达，男，1970年6月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市同安区。因涉嫌犯强奸罪于2016年6月2日被刑事拘留，同年7月5日以涉嫌犯强奸罪、猥亵儿童罪被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。辩护人甘权，厦门市法律援助中心律师。厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控原审被告人刘志达犯猥亵儿童罪一案，于2017年1月22日作出（2016）闽0212刑初827号刑事判决。宣判后，厦门市同安区人民检察院和刘志达均不服，分别提出抗诉、上诉。本院经审查于同年2月8日立案受理，并依法组成合议庭，因涉及个人隐私，先后于同年4月26日、5月18日不公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派检察员陈某出庭履行职务，上诉人刘志达及经本院通知厦门市法律援助中心为其指派的辩护人甘权仕到庭参加诉讼。现已审理终结。原某，被告人刘志达的儿子与被害人薛某（女，2007年8月13日出生）系同学，薛某常到厦门市同安区东山村社坛里260号刘志达家中与刘志达的儿子玩耍。2016年4月间，刘志达趁薛某到其家中与其儿子玩耍之机，在与薛某独处之时，先后二次让薛某观看其手机里的淫秽视频，后让薛某用手握住自己的阴茎上下抽动。2016年5月底，薛某因阴道炎症就医，其母亲刘某某遂于同年5月30日报警。同年6月2日，刘志达被民警抓获归案。原某上述事实的证据有：被告人的供述与辩解，被害人的陈述，到案经过、情况说明等。原判认为，被告人刘志达猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪，且应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款之规定，判决：被告人刘志达犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年。厦门市同安区人民检察院抗诉提出：1.现有证据足以证实刘志达用手指捅插被害人阴部，原判未予认定属认定事实错误；2.刘志达采用让被害人为其手淫及用手指捅插被害人阴部的方式二次猥亵儿童，应从重处罚，原判量刑畸轻。请求本院依法判处。上诉人刘志达上诉提出，其仅是让被害人在其裤子外比划，没有让被害人用手握住自己阴茎上下抽动，请求本院依法判决。其辩护人辩护提出，抗诉提出上诉人刘志达让被害人为刘志达手淫及用手指捅插被害人阴部的证据不足，上诉人刘志达让被害人在其裤子外比划时触摸到阴茎犯罪情节较为轻微，原判量刑适当，建议本院维持原判。经审理查明，上诉人刘志达的儿子与被害人薛某（女，2007年8月13日出生）系同学，薛某常到厦门市同安区东山村社坛里260号刘志达家中与刘志达的儿子玩耍。2016年4月间，刘志达趁薛某到其家中与其儿子玩耍之机，在与薛某独处之时，采用让薛某为其手淫及用手指捅插薛某阴部的方式二次猥亵薛某。2016年5月底，薛某因阴道炎症就医，并于同年5月30日在其母亲的陪同下报警。同年6月2日，上诉人刘志达被公安机关抓获归案。以上事实，有经一、二审庭审举证、质证的以下证据证实，本院予以确认。1.立案决定书、受案登记表、到案经过、法律强制措施手续，证实本案的案发和破获经过以及刘志达被抓获采取强制措施的过程。2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及物品照片，证实民警于2016年6月2日抓获刘志达时当场向其扣押1部aloes牌手机。3.电子数据勘验、检查笔录，证实向刘志达扣押的aloes牌手机内存有10个淫秽视频。4.接受证据清单、厦门市第三医院疾病证明书及病历，证实薛某经检查粘膜潮红，处女膜不完整，处女膜环松弛可容一食指。5.华珍诊所处方笺、收费记录，证实薛某在漳州芗城区华珍诊所就诊，医生进行了冲洗和抗炎治疗。6.被害人薛某的陈述、辨认笔录，述称2015年9月开学后的一天下午，其到同学刘某某家玩。看了一会电视后，刘某某叫其出去玩，他爸爸（即刘志达）叫其别去。等刘某某出去后，刘志达拿出手机播放男女没有穿衣服的视频给其看。后刘志达叫其脱下裤子，刘志达就用手指头插进其尿尿的地方里，其感觉很痛。一段时间后的一个中午，刘志达又播放视频给其看，接着叫其进房间脱下裤子，他也脱下裤子，然后用其尿尿的东西部分插入其尿尿的地方。刘志达还有让其摸过他尿尿的地方。之后的时间，刘志达先后多次在其旧房子或者新房子里叫其用手弄他尿尿的地方，用其手指插入其尿尿地方，用其尿尿的东西插入其尿尿的的地方，其中最后一次是其父母离婚的前几天的一个下午，刘志达用手指插入其尿尿的地方。其之前跟其奶奶租住在刘志达家附近，2016年4月，其父母离婚后，其母亲没有时间管其就将其寄放在叶香花那里，叶香花住的地方离刘志达家不远。2016年5月底，其母亲带其去医院检查，后问其有没有人动其尿尿的地方，其就将事情经过告诉了其母亲。通过辨认照片，薛某辨认出刘志达。通过辨认地点，薛某辨认出刘志达性侵害其的地点。7.证人刘某（薛某的母亲）的证言，证称薛某以前随奶奶租住在社坛里。2016年4月，其与前夫离婚，其就把薛某接走寄养在朋友叶香花家中。5月15日，叶香花打电话说薛某内裤上有异味，像是有炎症。27日晚，其带薛某到漳州一家诊所就诊。医生告诉其薛某的阴部可能被人动过，已经破裂了有一段时间，炎症很厉害。当晚经追问薛某告诉其，她从2015年9月到2016年4月在同学刘某某家里被刘某某的父亲用手指和阴茎插入阴道七八次。5月30日，其带薛某到漳州市芗城区妇幼保健院就诊，后到派出所报警。8.证人吴某（漳州华珍诊所医生）的证言，证称2016年5月27日，薛某由她母亲带过来就诊。其检查发现薛某生殖器潮红，有脓状黄色分泌物，处女膜有撕裂口，建议她们再到大医院确诊。其从事妇科多年，可以确定这个是外来侵害所致，薛某处女膜破裂手指头捅插导致的可能性较大。9.证人郑某（漳州市芗城区妇幼保健院医生）的证言，证称薛某于2016年5月30日来保健院检查身体。薛某阴部有严重炎症，因为阴道口太小，小孩又不太配合，没法进一步检查，病历上写处女膜未见明显异常，不代表无异常。10.证人徐某（厦门市第三医院医生）的证言，证称处女膜的孔洞一般仅容一根棉签插入，如果有性生活或者外物侵入，可能使得孔洞形成扩张致裂伤流血。其于2016年5月31日检查薛某时，发现薛某处女膜孔洞（即处女膜环）明显偏大，可以容其手指插入，所以认为是异常的。薛某的处女膜整体松弛特征不可能是摔倒导致。11.上诉人刘志达的供述与辩解、辨认笔录，供称2016年4月间，其儿子的同学“黑人”（即薛某）到其旧瓦房家里找其儿子刘某某玩，其趁与薛某独处之机，让薛某一起观看黄色视频，先后二次脱下自己的裤子，让薛某为其手淫。薛某从2015年开始一个人来其家里找其儿子玩，后来她父母准备离婚时由爷爷奶奶带，租住在离其家五六百米的地方。其与薛某一家不存在矛盾纠纷。通过辨认地点，其辨认出两次让薛某帮其手淫的地点。通过辨认照片，其辨认出薛某。12.户籍证明、常住人口基本信息、违法犯罪经历查询情况说明，证实刘志达和薛某的自然身份情况。关于抗诉提出现有证据足以证实上诉人刘志达用手指捅插被害人阴部，原判未予认定，属于认定事实错误的意见。经查，首先，本案案发正常。因为被害人薛某阴部发炎就医，医生诊断被害人阴部可能遭受外来侵害，被害人在母亲的逼问下才告知其被刘志达性侵害之事，随即母女两人到公安机关报警。整个案发经过连贯自然。其次，刘志达前后供述不稳定，可信度低。刘志达在侦查阶段供称其在2016年4月间先后两次脱掉裤子让被害人用手为其手淫，在审查起诉阶段和原审庭审中则否认其让被害人为其手淫时脱掉裤子，在二审庭审中又否认自己让被害人为其手淫，仅仅是在裤子外比划碰到其阴茎。其前后供述不一，明显避重就轻。其三，被害人指证对其实施性侵害的只有刘志达一人，陈述刘志达采用让其手淫和用手指捅插其阴部的方式实施猥亵。病历资料证实被害人经检查处女膜不完整，处女膜环松弛可容一食指，阴部患有炎症。证人徐某、吴某两名医生的证言证实被害人处女膜不完整应该是遭受外来侵害所致。刘志达辩解被害人隔裤触碰其阴茎和原某的用手为其手淫方式均不足以造成上述损伤后果。从被害人陈述的具体过程、内容看，其陈述遭受性侵害的相关事实情节与其年龄、认知、阅历相符，且能够得到在案证据的印证，应当采信为定案证据。综上，抗诉意见、检察员出庭意见可以成立，予以采纳。本院认为，上诉人刘志达猥亵儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。刘志达除让被害人薛某用手为其手淫外，还实施了用手指捅插被害人阴部的行为，原判未认定该节事实属认定事实错误，应予纠正。刘志达采用上述手段二次猥亵儿童，依法应从重处罚。根据案件具体事实情节以及对被害人造成的伤害后果，原判对刘志达的量刑畸轻，抗诉意见及出庭意见建议改判有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初827号刑事判决对上诉人刘志达的定罪部分；二、撤销厦门市同安区人民法院（2016）闽0212刑初827号刑事判决中对上诉人刘志达的量刑部分；三、上诉人刘志达犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月2日起至2019年6月1日止。）本判决为终审判决。审 判 长  张 海审 判 员  刘荣秀代理审判员  杨陆平二〇一七年五月二十七日书 记 员  张 静书 记 员  ：  附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。