河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫02民终642号上诉人（一审原告）：胡培娜，女，汉族，1990年5月21日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：时和娜、尚昱旻，河南龙文律师事务所律师。代理权限系特别授权。上诉人（一审被告）：开封市中心血站。住所地：河南省开封市金明区金明大道南段。法定代表人：张军，站长。委托诉讼代理人：庄骁驰，单位法律顾问。代理权限系特别授权。上诉人胡培娜因与上诉人开封市中心血站劳动争议纠纷一案,不服开封市金明区人民法院（以下简称一审法院）(2016)豫0211民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡培娜上诉请求：请求二审法院重新计算胡培娜的平均工资，重新计算各项赔偿的数额。并判令开封市中心血站支付胡培娜加班费17618．56元、带薪年休假工资6403元、为胡培娜补缴2013年至2015年单位应缴纳的社会保险金。事实与理由：一、开封市中心血站自2015年6月一直拖欠胡培娜的基本工资，因此计算胡培娜的平均工资时，应将欠发的工资补齐后再计算（或参照前6个月(2014年11月至2015年4月)的平均数4642.17元计算）。二、胡培娜加班的证据——考勤表，保存在开封市中心血站处，开封市中心血站拒不提供，应承担不利后果。胡培娜提交的证据足以证明胡培娜有加班的事实，一审法院不支持胡培娜主张的加班费错误。三、一审法院认为胡培娜诉求的带薪年休假工资、及要求开封市中心血站为胡培娜补缴2013年至2015年单位应缴纳的社会保险金不属于人民法院受理民事案件范围，认为胡培娜应向相关行政部门主张，没有法律依据，显然是推脱责任，不利于当事人权益的实现，属于适用法律错误。开封市中心血站上诉请求：请求二审法院撤销一审法院(2016)豫0211民初字第1938号民事判决并依法改判或发回重审。事实和理由：一是开封市中心血站从未提出解除与胡培娜双方的关系，胡培娜因屡次考核不合格，不能胜任单位安排的工作，其又以三类岗位脏累报酬低而不服从分配到三类岗位工作而擅自离职。二是2013年11月21日胡培娜到单位实习岗工作。按照单位规定工资为基本工资1100元加单位补助，由于胡培娜是在2013年11月21日才上班，在12月份发了单位补助的绩效工资400元后，在2014年1月发工资时，将以前2013年11月21日之后到2014年1月共计69天工资计算为2529元加绩效350元共计2879元一起发放。开封市中心血站从未拖欠胡培娜的工资。三是按照《劳动合同法》计算胡培娜劳动合同终止前12个月平均工资为2285.8元。一审法院认定月平均工资为3541元没有事实依据。四是依据《劳动合同法实施条例》第25条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。《劳动合同法》第四十条规定三种情形需要支付代通知金。用人单位违法解除劳动合同的不需向劳动者支付一个月代通知金。一审法院将经济补偿金、经济赔偿金、代通知金同时使用错误。五是汴劳人仲案字(2016)第118号裁决书显示胡培娜并未申请要求开封市中心血站支付拖欠的工资。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，胡培娜向人民法院起诉应当事先经过劳动仲裁前置程序。胡培娜向一审法院起诉请求判令：1、开封市中心血站支付胡培娜加班费17618.56元、经济补偿金9284.34元、经济赔偿金18568.68元、代通知金4642.17元、带薪年休假工资6403元；2、开封市中心血站支付2013年11月21日至2014年1月份期间拖欠胡培娜的试用期工资1950元、支付自2014年7月到2015年10月期间拖欠胡培娜的基本工资19323元；3、判令开封市中心血站为胡培娜补缴2013年至2015年单位应缴纳的社会保险金；4、判令开封市中心血站为胡培娜办理失业手续（如不能办理失业，要求开封市中心血站支付胡培娜由此产生的损失7560元）。一审法院认定事实：胡培娜于2013年11月22日到开封市中心血站工作，双方未签订劳动合同，胡培娜未享受带薪年休假，开封市中心血站也未为胡培娜办理缴纳社会保险费。2015年10月28日，开封市中心血站电话通知胡培娜解除劳动关系，胡培娜为维护其合法权益，向开封市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求开封市中心血站支付其经济补偿金10152元、节假日加班费20000元、经济赔偿金20304元、带薪年休假工资2000元，补缴2013年至2015年社会保险金；支付代通知金3384元；办理失业手续，如不能办理，由单位承担相应损失。该委员会作出汴劳人仲案字（2016）第118号仲裁裁决书，裁决如下：本裁决书生效之日起十五日内，开封市中心血站为胡培娜办理缴纳2013年11月至2015年10月的社会保险费，其中个人缴纳部分由胡培娜承担，具体数额以开封市社会保险经办机构核算为准；本裁决生效之日起十五日内，开封市中心血战支付胡培娜下列款项，双方解除劳动关系：解除劳动关系经济补偿金7082元、带薪年休假工资2442元、代通知金3541元；本裁决书生效之日起十五日内，开封市中心血战支付胡培娜不能享受失业保险待遇的损失，具体数额以开封市社会保险事业管理局核算数据为准；胡培娜的其他请求不予支持。一审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。胡培娜自2013年11月22日到开封市中心血站上班,履行开封市中心血站安排的工作，开封市中心血站按月向胡培娜发放工资，故胡培娜自2013年11月22日起即与开封市中心血站建立事实劳动关系。开封市中心血站自用工之日起，无正当理由一直未与胡培娜签订劳动合同，依据法律规定可认定为胡培娜自2014年11月22日起已与开封市中心血站签订了无固定期限的劳动合同。开封市中心血站于2015年10月27日电话通知胡培娜被辞退，胡培娜也未再到开封市中心血站处上班，胡培娜也不再要求继续履行劳动合同，故双方劳动关系事实上已解除；胡培娜诉求其在2015年5月至2015年10月份期间的加班费，但胡培娜仅提供排班表复印件及本人单方制作的加班表，无法确认其真实性，胡培娜提供的短信也不能证明胡培娜诉求的加班事实，故对胡培娜主张的加班事实及诉求的加班费，一审不予支持；对于胡培娜诉求的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”，胡培娜自2013年11月份至2014年10月份在开封市中心血站工作，其经济补偿金应按照月平均工资计算两个月，共计7082元；对于胡培娜诉求的经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，故胡培娜的经济赔偿金应为14164元；对于胡培娜诉求的带薪年休假工资6403元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条规定：“用人单位不安排职工休年休假又不依照条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该用人单位支付未休年休假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不执行支付未休年休假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行。”据此，行政法规已经赋予行政部门监督、出发及申请执行权，故对于胡培娜的该项诉求，不属于人民法院受理民事案件范围，胡培娜可提供证据向行政部门主张；对于胡培娜诉求的代通知金，因开封市中心血站单方违法解除劳动合同，一审予以支持，但代通知金数额应为3541元；对于胡培娜诉求的2013年11月21日至2014年1月份期间拖欠胡培娜的试用期工资1950元、2014年7月到2015年10月期间拖欠胡培娜的基本工资19323元，结合2013年度开封市最低工资标准1100元及胡培娜的平均月工资情况，一审予以支持；因双方自2013年11月份至2015年10月份存在劳动关系，但对于开封市中心血站为胡培娜补缴2013年至2015年单位应缴纳的社会保险金，该项诉求不属于人民法院审理劳动争议纠纷案件的受理范围，胡培娜可向相关社会保险行政部门主张；对于胡培娜诉求开封市中心血站为其办理失业保险手续，依据《失业保险条例》第十四条之规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的……”，故失业前单位缴纳失业保险费满1年是领取失业保险金的条件之一，失业后失业保险待遇手续无法补办，但胡培娜可要求开封市中心血站赔偿因此所造成的损失。根据《河南省失业保险条例》第二十三条之规定：“失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定”，第二十五条规定：“失业人员领取失业保险金期间，可按其享受失业保险金百分之十的标准发放医疗补助金”，结合开封地区2016年度月最低工资标准1450元，胡培娜失业保险金标准为1276元/月；胡培娜自2013年至2015年在开封市中心血站入职，《失业保险条例》第十七条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。”，故一审酌定胡培娜领取失业保险金的时间计算为5个月，故胡培娜的失业保险金损失为6380元；对于胡培娜诉称其平均工资应按照每月4642.17元计算，因胡培娜提供的证据不能证明其加班事实的存在，故胡培娜诉求其平均工资应按照其工资流水加上加班工资来计算，一审不予支持。对于开封市中心血站辩称胡培娜在其处是实习而非工作，从胡培娜提供的工资流水可以证明其自2013年11月份即与开封市中心血站存在劳动关系，对于开封市中心血站该项意见，一审不予采信；对于开封市中心血站辩称胡培娜变更诉求超出仲裁范围，因胡培娜变更后的诉求事项均经过劳动仲裁裁决，一审不予采信。一审法院判决：一、开封市中心血站于判决书生效后十日内支付胡培娜经济补偿金7082元、经济赔偿金14164元、代通知金3541元，上述共计24787元；二、开封市中心血站于判决书生效后十日内支付胡培娜失业金损失6380元；三、开封市中心血站于判决书生效后十日内支付拖欠胡培娜工资21273元；四、驳回胡培娜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由开封市中心血站承担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，2015年7月1日起开封市（市区）最低工资标准分别为1450元。本院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，胡培娜自2013年11月下旬至2015年10月底在开封市中心血站工作事实清楚，对双方建立的事实劳动关系本院予以确认。开封市中心血站认为其并未违法解除劳动合同，而是胡培娜自动离职，但开封市中心血站并未提供相应的证据加以证明，一审法院认定开封市中心血站违法解除劳动合同正确。开封市中心血站上诉认为其不应承担相应赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第25条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。一审法院在判决开封市中心血站支付胡培娜赔偿金的同时，又判决开封市中心血站支付胡培娜两个月的经济补偿金显然错误。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定三种情形需要用人单位支付劳动者一个月的工资（代通知金）后，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同，但本案所涉劳动关系的解除不属三种情形的任一种情形，一审判决开封市中心血站支付胡培娜代通知金3541元亦属不当，应予纠正。开封市中心血站针对上述事项的上诉请求成立，本院予以支持。对于开封市中心血站是否拖欠胡培娜工资及加班费的问题，由于胡培娜在提起仲裁申请时对此问题并未提出申请，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，对此主张胡培娜应依法向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。胡培娜认为自2015年6月开封市中心血站一直拖欠基本工资，计算平均工资时，应将欠发的工资补齐后再计算的上诉理由，本院亦不予支持。但开封市中心血站于2015年7月、8月、9月分别发给胡培娜工资1250元、1150元、918.33元，低于2015年开封市（市区）最低工资标准1450元，开封市中心血站应按最低工资标准予以补齐，开封市中心血站应再补发给胡培娜上述三个月工资1031.67元。由于开封市中心血站不能证明胡培娜已享受带薪年休假，胡培娜起诉要求开封市中心血站支付带薪年休假工资，应予以支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，开封市中心血站应支付胡培娜带薪年休假工资为1180.33（3541÷30×5×200%）元。对于开封市中心血站关于劳动合同终止前12个月平均工资的问题，由于开封市中心血站自收到仲裁裁决书后的法定期限内并未向人民法院提起诉讼，一审判决后开封市中心血站又以一审判决按月平均工资为3541元无事实依据而上诉至本院，本院不予支持。征缴社会保险费属社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，胡培娜可向相关社会保险行政部门主张，对此一审判决驳回胡培娜的诉求并无不当。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持开封市金明区人民法院(2016)豫0211民初1938号民事判决第二项；二、撤销开封市金明区人民法院(2016)豫0211民初1938号民事判决第一、三、四项；三、开封市中心血站于判决书生效后十日内支付胡培娜经济赔偿金14164元；四、开封市中心血站于判决书生效后十日内按开封市最低工资标准为胡培娜补发2015年7月、8月、9月份工资1031.67元；五、开封市中心血站于判决书生效后十日内支付胡培娜带薪年休假工资为1180.33元；六、驳回胡培娜其他诉讼请求及其他上诉请求；七、驳回开封市中心血站的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，胡培娜承担10元，开封市中心血站承担10元。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 洁二〇一七年五月九日书记员 殷亚娜