河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫16民终1977号上诉人（原审被告）：张清峰，男，1967年7月2日生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：李志华，河南豫太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李荣勤，男，1966年8月15日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：黄思显，男，1962年1月13日出生，汉族，住太康县。上诉人张清峰因与被上诉人李荣勤民间借贷纠纷一案，不服项城市人民法院（2017）豫1681民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张清峰及其委托诉讼代理人李志华，被上诉人李荣勤及其委托诉讼代理人黄思显到庭参加诉讼。本案现己审理终结。张清峰上诉请求：l、依法撤销项城市人民法院(2017)豫16**民初656号民事判决，将此案发回重审或依法驳回李荣勤的诉讼请求。2、李荣勤承担一切诉讼费用。事实和理由：一、原审法院程序严重违法。张清峰于2017年3月15日收到项城市人民法院转来李荣勤诉张清峰一案的起诉状副本、举证通知书、应诉通知书等手续。项城市人民法院对本案无管辖权，随即张清峰于2017年3月16日向项城市人民法院提出管辖权异议书，原审法院应当对本案是否拥有管辖权进行审查，而原审法院对此却不予审查，直接作出张清峰缺席的判决错误，明显违反法律规定。二、原审法院实体处理错误，故请二审法院依法撤销原判。1、原审法院认定双方系民间借贷纠纷并不是事实，事实上李荣勤与太康县驰峰新农村开发有限公司系合伙关系，张清峰系太康县驰峰新农村开发有限公司的法定代表人。自2012年2月初，李荣勤与太康县驰峰新农村开发有限公司合伙承包承建太康县明正肉联厂施工工地及太康县公墓工地和太康县龙曲镇冯洼社区工地等工程项目。2012年12月20日张清峰为李荣勤出具条据是事实，但该15万元并非是张清峰个人所用，该15万元系李荣勤与太康县驰峰新农村开发有限公司合伙承包承建工程的合伙投资款。张清峰出具条据的行为是代表太康县驰峰新农村开发有限公司出具的，张清峰出具条据的行为是职务行为不是个人行为，原审法院认定张清峰个人承担还款责任明显错判。2、太康县驰峰新农村开发有限公司收取张清峰合伙款项15万元后于2013年9月13日已支付李荣勤公墓工程款4万元，太康县驰峰新农村开发有限公司又花费49800元为李荣勤购买了吉利自由舰轿车一辆。并且李荣勤在太康县驰峰新农村开发有限公司和李荣勤合伙承建的太康县明正肉联厂的工地又超额领取工程款13万元，以上总计219800元。事实上太康县驰峰新农村开发有限公司不但不拖欠李荣勤15万元，反而李荣勤还拖欠太康县驰峰新农村开发有限公司应得款项6980O元。李荣勤辩称，一、关于张清峰提出本案管辖权的问题：李荣勤就张清峰借款一事于2016年11月6日诉至太康县人民法院并立案。因张清峰是太康县人民法院的正式职工，存在直接的利害关系，由李荣勤申请，太康县人民法院根据《民事诉讼法》回避的规定，移交到周口市中级人民法院，周口市中院指定项城法院进行了审理判决，根本不存在管辖权的异议。二、关于张清峰辩称与李荣勤是合伙关系问题：张清峰辩称与李荣勤是合伙关系不属实，李荣勤出示2012年3月27日签订的《建筑工程补充协议》和2012年3月25日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》作为证据。张清峰称自2012年2月初就已经合伙了，就不会签这两个合同。三、关于张清峰辩称2013年9月13日支付李荣勤公墓工程款4万元答辩如下：李荣勤2013年9月13日领到4万元公墓工程款是有此事。但是张清峰完全歪曲事实真相，此款是李荣勤二包张清峰的公墓工程款所得，发了民工工资。此工程由李荣勤找了12个民工，自己全部垫资购料，干了一个多月如期完工，应该结算给李荣勤工程款9万元，目前还欠公墓工程款5万元未给李荣勤。龙曲乡政府早已付清张清峰公墓工程款12万元，有证人张中清作证(4万元的款不是张清峰给的)。四、关于张清峰辩称花49800元为李荣勤购买吉利轿车一辆答辩如下：具体车的价格张清峰就不知多少，车是李荣勤出资购买，当时因张清峰和卖车老板是朋友关系，张清峰自称让其去可省一部分钱，因此同意让张清峰一起去购买，购车价为38000元，户主名李荣勤，有购车发票可以作为证据。五、关于张清峰辩称合伙承建太康县明正肉联厂工程，李荣勤领取工程款13万元答辩如下：当时是李荣勤和魏建党以每平方180元的价格分包的土建工程，施工过程中领取民工工资13万元才是真的事实。但不是张清峰支付的。因张清峰胡乱来，在工程没有结束的情况下，他们的合伙人王伯林就清除了张清峰的合伙资格。李荣勤工程结束结账就是与王伯林结算的，根本不存在合伙关系。李荣勤向一审法院起诉请求：1、要求张清峰偿还李荣勤借款本金150000元及利息；2、诉讼费由张清峰承担。一审法院认定事实：2012年12月20日，张清峰向李荣勤借款150000元，约定月息10‰，后经追要，张清峰于2013年12月偿还李荣勤利息18000元，现仍下欠李荣勤150000元及利息拒不偿还，故李荣勤提起诉讼，要求张清峰偿还李荣勤借款150000元及利息。一审法院认为，李荣勤、张清峰之间的借款关系事实清楚、证据充分，且有张清峰于2012年12月20日向李荣勤出具的借条：“今借现金150000元”，按10‰月息付利息，借款人：“张清峰”的借条在卷佐证。李荣勤要求偿还本金150000元及利息的请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、笫二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：张清峰偿还李荣勤借款150000元及利息（从2012年12月20日起，按月息10‰计算，扣除已支付18000元），于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，由张清峰承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人张清峰举证：第一组（共两份），1、太康县驰峰新农村开发有限公司证明一份及营业执照、组织机构代码证；2、太康县驰峰新农村开发有限公司帐页六张。证明目的：1、李荣勤与太康县驰峰新农村开发有限公司系合伙关系。2、证明李荣勤起诉的15万元系其投入太康县驰峰新农村开发有限公司的合伙资金。3、证明李荣勤已经领取其与太康县驰峰新农村开发有限公司合伙承建工程的工程款。4、证明张清峰为其出具条据系职务行为，该款并非张清峰个人所用。第二组（共两份），1、太康县立新修理厂证明一份及收据一份；2、车辆查询三份。证明目的：豫Ｐ×××××车辆购车款为太康县驰峰新农村开发有限公司所支付。第三组，情况反映一份，证明目的：李荣勤与太康县驰峰新农村开发有限公司系合伙关系，2014年李荣勤代表太康县驰峰新农村开发有限公司上访的事实。第四组（共三份），收据、领条、借条各一份。证明目的：李荣勤在合伙期间领取工程款及借款的事实。第五组（共二份），1、人民法院专用特快专递回执一份；2、管辖权异议书。证明目的：原审法院程序严重违法。被上诉人李荣勤质证意见：第一组：证明是公司自己的章，张清峰是该公司的法定代表人，不能作为证据使用。营业执照、组织机构代码证和现金流水账其自己可以随时编造，不能作为举证依据。第二组：该车的发票原件在李荣勤方，李荣勤方可以证明此证据虚假。第三组：情况反映是因为当时张清峰欠有签名分包商的工程款没有到位，他们联名写了情况反映，这都是分包人，而不是合伙人，不能证明是合伙关系。收据存根不是李荣勤个人签名。领条是李荣勤所签，李荣勤在答辩状中已经进行了答辩。3000元借条是李荣勤所签。第四组：就管辖权已经在答辩状中答辩，请求二审依法审理。被上诉人李荣勤举证：1、购车发票一份，证明张清峰上诉状中提到的车辆系李荣勤自己所买。2、建筑工程施工劳务分包合同和建筑工程补充协议各一份，证明不是合伙关系，是李荣勤分包了张清峰的工程。3、张清峰及公司盖章的收据一份，证明不是合伙关系，在分包合同上也显示此20万元押金。4、4万元借条一份（复印件），证明张清峰除该15万元本金外，还欠李荣勤4万元。上诉人张清峰质证意见：1、购车发票不是原件，是彩色复印件，原件在太康县立新汽修厂，购货人虽然显示李荣勤，其目的是为了登记车牌所用，但实际该车的购车款和装饰款均为张清峰所出。2、对两份合同和收据的真实性无异议，当时由于张清峰和李荣勤均系合伙关系，双方签订合同的目的是便于李荣勤作为合伙人有权对外发包的依据，事实上该两份协议所涉及的内容已经由李荣勤予以再次分包，该两份合同不能作为李荣勤的抗辩主张，收据上的20万元是李荣勤交给上述两合同中涉及的军安公司。3、借条是复印件，不予质证，并且与本案无关。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：关于上诉人张清峰举证的第一组证据，该公司帐页并非完整的公司记账帐页，未能进行财务审计，且太康县驰峰新农村开发有限公司与上诉人张清峰具有直接利害关系，不能形成优势证据，对其证明目的本院不予采信。第二组证据未能提供购车发票等充分证据予以印证，对其证明目的本院不予采信。第三组证据无其他充分证据予以印证，与本案不具有关联性，对其证明目的本院不予采信。第四组证据，因无合伙关系的充分证据予以印证，与本案不具有关联性，对其证明目的本院不予采信。第五组证据，经查询，该特快专递于2017年3月17日邮寄，2017年3月23日17时左右签收，但该一审民事判决书已在2017年3月22日送达，属上诉人张清峰怠于行使诉讼权利，结合张清峰经一审传票传唤无正当理由未能出庭的实际情形，该证据不能证明一审法院程序严重违法。关于被上诉人李荣勤举证的第一组、第四组证据，因无原件予以核对，本院不予采信其证明目的。第二组、第三组证据可以抗辩上诉人张清峰主张的合伙关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，该案为民间借贷纠纷。关于上诉人张清峰上诉主张一审法院程序严重违法问题。首先，根据上诉人张清峰上诉举证的特快专递证据，经查询，该特快专递于2017年3月17日邮寄，2017年3月23日17时左右签收，但该一审民事判决书已在2017年3月22日送达，其采用特快专递邮寄的形式，未能作出合理的解释或提供合理的证据予以印证其解释，结合张清峰经一审传票传唤无正当理由未能出庭的实际情形，属上诉人张清峰怠于行使诉讼权利；其次，上诉人张清峰系太康县人民法院工作人员，经李荣勤申请，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条的规定，指定一审法院审理本案，于法有据，并无不当，张清峰对指定管辖提出管辖权异议，无法律依据。对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人张清峰上诉主张太康县驰峰新农村开发有限公司与李荣勤系合伙关系，其出具借条的行为为职务行为问题。本院评判如下：首先，太康县驰峰新农村开发有限公司并未在案涉借条上加盖公章；其次，太康县驰峰新农村开发有限公司与上诉人张清峰具有直接利害关系；再次，太康县驰峰新农村开发有限公司与李荣勤并无书面合伙协议，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条的规定，其未能充分举证认定合伙的相关证据。对其该上诉理由及主张，本院不予支持。关于上诉人张清峰上诉主张太康县驰峰新农村开发有限公司不拖欠李荣勤15万元，反而李荣勤还拖欠太康县驰峰新农村开发有限公司应得款项6980O元问题。本院评判如下：首先，上诉人张清峰未能提供充分有效的证据予以证明其出具该案涉借条的行为为职务行为；其次，合同具有相对性，根据被上诉人李荣勤举证的案涉借条，本案合同相对人为李荣勤、张清峰，张清峰依法应当承担偿还责任；再次，上诉人张清峰主张的公墓工程款、太康县明正肉联厂工程款与本案非同一法律关系，其主张的购车款并未提供购车发票等充分证据予以印证。故对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，张清峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由张清峰负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  沈华秋审判员  何琼琼二〇一七年五月二十六日书记员  王秋洁