湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鄂12刑终80号原公诉机关湖北省通山县人民检察院。上诉人（原审被告人）祝成武，男，1969年2月9日出生，汉族，湖北省孝感市人，户籍所在地湖北省通山县，初中文化，住通山县，现租住通山县。1990年因犯流氓罪被通山县人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2016年8月30日被通山县公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于通山县看守所。辩护人李木相，湖北名卓律师事务所律师。湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人祝成武犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月22日作出（2016）鄂1224刑初323号刑事判决。原审被告人祝成武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定，被告人祝成武系吸毒人员，其曾将在他人处购买来的毒品出售给华某、老谢、啊才、郭某、徐某等人吸食。2016年4、5月份的时候，华某多次找被告人祝成武购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”），每次拿甲基苯丙胺片剂两颗，被告人祝成某1按50元一颗的价格付钱。2016年5至8月，谢某1找被告人祝成武多次购买毒品，每次购买100元的毒品，被告人祝成武就给他一颗甲基苯丙胺片剂配一点甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。2016年8月28日晚，被告人祝成武电话联系武汉毒贩谢某2，向其购买100颗甲基苯丙胺片剂。祝成武在通山县银海大酒店对面的建行柜员机以银行转账方式支付谢某23000元毒资，同时告知谢某2第二天会叫人去武汉“取货”。次日11时许，被告人祝成武以200元车费的价格，雇请通山县出租车司机王某2到汉口六渡桥汉正国际中心附近一小巷内将“货物”带回。同日16时许，王某2在通山县月亮湾桥头处，将其从武汉带回的装有圆形硬状物品的白色塑料袋交给祝成武时，被通山县公安局禁毒大队民警当场抓获，并对被告人祝成武驾驶的鄂Ａ×××××白色雪铁龙轿车内及其身上的疑似甲基苯丙胺片剂进行扣押。当日17时许，通山县公安局禁毒大队民警对被告人祝成武位于通山县天鸿美庐小区8栋二单元903号的租住房进行搜查，查获大量疑似甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺和分装袋、电子秤等物。经鉴定，送检的疑似毒品净重91.64克，均检见甲基苯丙胺成分。原审判决依据扣押物品照片等物证；户籍证明、到案经过等书证；证人华某、谢某1等人的证言；毒品检验鉴定报告；搜查、提取、辨认笔录；被告人祝成武的供述与辩解等证据认定上述事实。原审判决认为，被告人祝成武明知是含有甲基苯丙胺成份的毒品，以贩卖为目的而非法收买，毒品数量达91.64克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条的规定，判决：一、被告人祝成武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产5万元；二、对公安机关依法扣押的涉案违禁品和供犯罪所用的本人财物，予以没收。上诉人祝成武上诉提出：1.一审判决罪名认定错误。上诉人系吸毒人员，没有证据证明上诉人是为了实施贩卖毒品而购买和存储，将91.64克毒品认定为贩卖毒品不当，应以非法持有毒品罪定罪处罚；2.即使上诉人购买存储的毒品为贩卖毒品的犯意，也认定为犯罪预备，应当依法从轻或减轻处罚；3.出租屋内搜出的毒品不都是上诉人的；4.原审量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见：一审判决在认定祝成武贩卖毒品时未能认定犯罪预备，而认定为犯罪既遂明显不公。祝成武购入的毒品及从其出租屋查获的毒品，没有证据证明其准备卖给谁，在没有将毒品流入社会的情况下，认定为犯罪既遂，是没有注意区分犯罪形态，导致按贩卖毒品既遂处刑，量刑畸重。且祝成武购入及住所内大部分毒品是用于自己吸食。应依法对其从轻处罚。经审理查明，上诉人祝成武系吸毒人员，2016年4、5月份，华某多次找祝成武购买甲基苯丙胺片剂，每次购买两颗甲基苯丙胺片剂，祝成某1按50元一颗的价格付钱。2016年5至8月，谢某1找上诉人祝成武多次购买毒品，每次购买100元的毒品，祝成武就卖给他一颗甲基苯丙胺片剂配一点甲基苯丙胺。2016年8月28日晚，上诉人祝成武电话联系武汉毒贩谢某2，向其购买100颗甲基苯丙胺片剂。祝成武在通山县银海大酒店对面的建行柜员机以银行转账方式支付谢某23000元毒资，同时告知谢某2第二天会叫人去武汉“取货”。次日11时许，祝成武以200元车费的价格，雇请通山县出租车司机王某2到汉口六渡桥汉正国际中心附近一小巷内与谢某2联系取货，将“货物”带回。同日16时许，王某2在通山县月亮湾桥头处，将其从武汉带回的装有圆形硬状物品的白色塑料袋交给祝成武时，被通山县公安局禁毒大队民警当场抓获，并对祝成武驾驶的鄂Ａ×××××白色雪铁龙轿车内及其身上的疑似甲基苯丙胺片剂进行扣押。当日17时许，通山县公安局禁毒大队民警对被告人祝成武位于通山县天鸿美庐小区8栋二单元903号的租住房进行搜查，查获大量疑似甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺和分装袋、电子秤等物并予以扣押。2016年8月30日，咸宁市公安局司法鉴定中心作出（咸）公刑鉴（化）字[2016]190号毒品检验鉴定报告，经鉴定：检材①净重12.39克；检材②净重1.68克；检材③净重5.65克；检材④净重12.79克；检材⑤净重25.59克；检材⑥净重7.67克；检材⑦净重14.54克；检材⑧净重9.74克；检材⑨净重1.16克；检材⑩净重0.43克；共计净重91.64克，均检见甲基苯丙胺成份。认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证，二审核实的下列证据予以证实：1.通山县公安局出具的户籍证明，证实了上诉人祝成武的年龄等身份情况。2.到案经过，证实2016年8月29日16时许，王某2在通山县月亮湾桥头处，将其从武汉带回的装有圆形硬状物品的白色塑料袋交给上诉人祝成武时，通山县公安局禁毒大队民警当场将祝成武抓获到案的事实。3.通山县公安局搜查笔录、扣押物品清单，附照片10张，证实侦查机关依法对涉案物品进行扣押：编号1疑似甲基苯丙胺片剂约12.4克；编号2疑似甲基苯丙胺片剂约1.7克；编号3疑似甲基苯丙胺片剂约8.8克；编号4疑似甲基苯丙胺约16.2克；编号5疑似甲基苯丙胺约27.6克；编号6疑似甲基苯丙胺约6.6克；编号7疑似甲基苯丙胺约15.2克；编号8疑似甲基苯丙胺片剂约10.8克；编号9疑似甲基苯丙胺片剂、甲基苯丙胺约1.7克；编号10疑似甲基苯丙胺约0.6克。现金3510元；工商银行银行卡一张（卡号62×××44）21200元；临时身份证一张（祝成武422326196902090015）；金色、银色、黑色电子秤各一台；黑色苹果4手机一部（134××××2797）；华为手机一部（186××××8655、156××××0377）；锡纸五盒（30M×10CM）；吸管一包（80支）；分装袋若干；吸壶若干。4.（咸）公刑鉴（化）字[2016]190号毒品检验鉴定报告：检材①净重12.39克；检材②净重1.68克；检材③净重5.65克；检材④净重12.79克；检材⑤净重25.59克；检材⑥净重7.67克；检材⑦净重14.54克；检材⑧净重9.74克；检材⑨净重1.16克；检材⑩净重0.43克；共计净重91.64克，均检见甲基苯丙胺成份。以上鉴定意见已告知祝成武，鉴定意见通知书中有祝成武签字及捺印。5.湖北省通山县人民法院（1990）通法刑字第152号刑事判决书，祝成武因犯流氓罪被通山县人民法院判处有期徒刑一年的事实。6.提取笔录1份附照片3张，证实2016年8月29日11时21分至12时22分，祝成武与王某2联系在武汉找谢总（谢某2）取货，谢总的电话是182××××7127，且附有祝成武与王某2对话的短信内容，王某2与谢总（谢某2）联系取货的事实。7.祝成武2016年8月29日20时12分的尿检照片，证实被告人祝成武系吸毒人员的事实。8.证人王某2的证言，证实王某2帮被告人祝成武带货到通山的事实。2015年底，我一共帮被告人祝成武从武汉带了5、6次东西，前两次是蛋糕和充电器，还有三次是找武汉的谢总拿货。货都是用塑料袋包起来的，而且每次给货我的人都不一样，最后一次是2016年8月29日11时许，我刚送客到武汉，接到祝成武电话，让我去汉口替他带些东西回通山，车费跟前两次一样是200元，我来到汉口六渡桥汉正国际中心附近的一处小巷内，拿到一个白色塑料袋包裹的东西后，摸了一下感觉里面是圆的硬的东西，当天下午4时我回到通山在月亮湾桥头给被告人祝成武货物时，就被民警抓了。9.证人华某的证言，证实在祝成武处购买过毒品的事实。2016年初，我与朋友一起吸毒时认识了祝成武，第一次从祝成武处购买毒品是2016年3月的一天中午，我花100元购买了2颗甲基苯丙胺片剂，甲基苯丙胺片剂是祝成武直接送到丽都酒店来的。3、4月份我经常在祝成武那里买毒品，有时候是祝成武送来，有时候是我去圣保利酒店旁边他住的地方取，总共约花了1万元左右，2016年5月以后我就没在祝成武那里买毒品了。10.证人谢某1的证言，证实在祝成武处购买过毒品的事实。2016年初，我与武哥（祝成武）一起在通山县丽都酒店吸毒时得知他有甲基苯丙胺卖，5月初的一个下午，我与武哥在“兄弟厨房”路口进行交易，武哥当时骑一辆红色踏板车，我花200元从武哥处买了一颗甲基苯丙胺片剂和0.5克甲基苯丙胺。最后一次买毒品是2016年8月27日下午4时左右，武哥让我在圣保利酒店上面的路口等他，不一会我在车里就看见武哥开一辆破旧的白色雪铁龙轿车过来，武哥将卫生纸包着的2颗甲基苯丙胺片剂和0.5克甲基苯丙胺交给我，我就给了他200元现金。我一共在武哥手上买了十几次毒品，每次都是200元买2颗甲基苯丙胺片剂和一点甲基苯丙胺，总共花了约两千六七百元。11.证人彭某（祝成武妻子）的证言，证实听祝成武和其朋友说祝成武在贩卖毒品的事实。2016年3月，我听我老公（祝成武）的朋友啊和（姓名不详）说我老公在吸毒和贩毒，我也在家里发现了锡纸和白色透明塑料袋之类的东西，我问我老公是不是在贩毒，我老公说是，叫我不要多管，7月份我为了这个事和他大闹了一回，他就出去了，不经常回家，听说他在新一中附近租了房子，具体他搞毒的事我也不清楚，他有钱的时候就会给我一点，每个月加起来有5、6千左右。12.辨认笔录，证实祝成武辨认出向其出售毒品的谢某2、为其带货的师傅王某2；证人华某、谢某1辨认出向其出售毒品的祝成武；证人王某2辨认出要求带货的祝成武。13.上诉人祝成武的供述：我共找谢总（谢某2）买了三次毒品。第一次是2016年6月底，我电话联系谢总，要买30个油（甲基苯丙胺），谢总说按80元一个的价格给我，30个就是2400元，让我先把钱汇给他，我通过建行往他发给我的账号汇了2400元，接着我就坐王师傅的出租车来到武汉市协和医院附近，我没有和谢总见面，让王师傅去帮我找谢总拿的30个油，我接着坐王师傅的车回通山了。第二次是8月初的一天晚上，我和谢总联系购买30个油，200个甲基苯丙胺片剂，30个按80元一个就是2400元，200个甲基苯丙胺片剂按30元一个就是6000元，共8400元，我给他汇了8000元现金，我们当晚约好在咸宁横沟桥的白云酒店见面，我就开着鄂Ａ×××××雪铁龙轿车来到白云酒店，谢总没有来，是一男一女跟我见的面，我不认识他们，估计是谢总的手下，他们将毒品给了我，我就回通山了，回来后发现200个甲基苯丙胺片剂实际只有180个，我估计是我少给了他400元，他就少了我20个甲基苯丙胺片剂。第三次就是今天抓获的这次100个甲基苯丙胺片剂。我从武汉购买来的毒品自己吸食一部分，也卖了一部分给其他吸毒人员，我还卖给了华某、老谢、啊才、郭某、徐某。今年4、5月份的时候，华某跑到我的出租房去，前后找我要了三次甲基苯丙胺片剂，每次拿两颗甲基苯丙胺片剂，每次拿了甲基苯丙胺片剂后就在我那里吸食完就离开了，我让她按50元一颗的价格，华某始终说没有钱，先欠着，到现在没给过我钱。老谢到我出租房去过几次，具体次数忘记了，他每次去就给我100元，我给他一点甲基苯丙胺片剂配一点甲基苯丙胺，他就在我那里直接吸食，他在我这买了三、四次的样子，每次都是100元的毒品。针对上诉人祝成武及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，根据本案的事实证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于上诉人祝成武上诉提出其系吸毒人员，没有证据证明上诉人是为了实施贩卖毒品而购买和存储，将91.64克毒品认定为贩卖毒品不当，应以非法持有毒品罪定罪处罚的上诉理由。经查，上诉人祝成武贩卖毒品的事实，有证人华某、谢某1、彭某的证言证实，与祝成武的供述相印证。虽然祝成武本人也吸食毒品，但行为人购买毒品的数量及从其住所查获的毒品数量明显超过本人吸食所需的数量，可以认定祝成武系贩毒人员。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）文件中规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。”本案中，有证据证明被告人祝成武是贩毒人员，所以从其身上、车里、房中搜出的含有甲基苯丙胺成份的毒品共计91.64克，应认定为祝成武贩卖毒品的数量，但量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人祝成武上诉提出公安机关在祝成武住所查获的部分毒品系他人所有的上诉理由。经查，公安机关对其住所的搜查，有扣押决定书，搜查笔录、扣押清单、照片予以证实，均有两名以上侦查人员、见证人及其本人签字确认，程序合法。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人祝成武及其辩护人提出上诉人有贩卖毒品的犯意，应是犯罪预备的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人祝成武系吸毒人员，有贩卖毒品的事实，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）文件中规定，有吸毒情节的贩毒人员，其购买的毒品数量就是其贩卖毒品的数量，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。其的行为应以犯罪既遂论处。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人祝成武违反国家毒品管理规定，贩卖含有甲基苯丙胺成分的毒品91.64克，其行为构成贩卖毒品罪。其及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。原判根据上诉人的犯罪事实、情节、社会危害性对其作出的量刑符合法律规定，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汪拥军审判员  裴红杰审判员  王益民二〇一七年五月十九日书记员  熊 珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；