广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)桂01民终495号上诉人（原审被告）：广西金旺角酒店投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代表人：耿小华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈洁，广西鼎峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄启政，广西鼎峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘俊杰，男，1954年6月6日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。委托诉讼代理人：刘振华，广西永泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆龙赵，广西永泰和律师事务所律师。原审被告：金旺角实业发展集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金洲路11号金旺角商住楼3层6号。法定代表人：陈泽坚，该公司执行董事。上诉人广西金旺角酒店投资有限公司（以下简称金旺角酒店公司）因与被上诉人刘俊杰，原审被告金旺角实业发展集团有限公司（以下简称金旺角实业公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。上诉人金旺角酒店公司上诉请求：1、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第253号民事判决书第一项判决；2、依法改判上诉人金旺角酒店公司无须向被上诉人刘俊杰支付解除劳动合同的经济赔偿金15592元；3、本案诉讼费由被上诉人刘俊杰承担。事实和理由：一审法院认定金旺角酒店公司解除与刘俊杰间的劳动合同违法属事实认定错误，金旺角就当公司系合法解除，不存在违法事实和行为，不应承担经济赔偿金。1、一审法院将刘俊杰出具的《律师函》作为认定事实及裁判依据，属事实认定错误，《律师函》没有相应的授权委托书，本身效力及真实性存在严重瑕疵，且《律师函》的内容刘俊杰自认是其单方陈述拟写，又无相关证据证明，内容缺乏真实性，不应作为事实认定。2、一审法院仅以要求移交仓库钥匙即主观推定金旺角酒店公司作出了解除劳动合同的意思表示，属事实认定错误。刘俊杰并非仓库主管，要求移交仓库钥匙仅是出于审计或安全管理等需要进行的内部管理调整行为，并非解除劳动合同的意思表示。3、一审法院仅以《限期返岗通知书》邮寄时间晚于刘俊杰申请仲裁时间为由，即认定金旺角酒店公司违法解除，属事实认定错误。金旺角酒店公司于2013年7月18日才收到仲裁委员会的《应诉通知书》，才知晓刘俊杰申请仲裁的事实，而刘俊杰于2013年5月22日起即开始旷工，金旺角酒店公司于2013年5月31日已向刘俊杰邮寄《限期返岗通知书》，至2013年6月21日，刘俊杰未按要求返岗，已严重违反管理制度及劳动合同约定，金旺角酒店公司才于2013年6月22日依法解除与刘俊杰之间的劳动合同。被上诉人刘俊杰辩称，一审法院判决认定事实清楚，程序合法，请求法院驳回上诉人金旺角酒店公司的上诉请求，维持原判。刘俊杰向一审法院起诉请求：1、金旺角酒店公司支付刘俊杰违法解除劳动合同赔偿金21000元；2、金旺角酒店公司支付刘俊杰自2008年4月1日至2013年4月30日期间休息日加班费43464.76元；3、金旺角酒店公司返还刘俊杰自已补交的社会养老保险费10837.7元；4、金旺角实业公司对前述诉讼请求承担连带赔偿责任；5、本案诉讼费用由金旺角酒店公司及金旺角实业公司承担。一审法院认定事实：金旺角实业公司于2005年11月28日登记成立，是于2011年4月14日由广西中外建房地产开发集团有限公司变更为本名称，股东（发起人）为潘雪梅及陈泽坚。2013年5月10日打印的金旺角酒店公司电脑咨询单显示，金旺角酒店公司于2009年7月6日成立，股东（发起人）为潘雪梅、陈泽坚及陈英。金旺角酒店公司不认可发起人名称，认为发起人最先是潘雪梅、陈英，2010年1月13日变更为广西中外建房地产开发集团有限公司、潘雪梅及陈英，2010年12月20日又变更为陈泽坚、潘雪梅及陈英。2012年1月1日，金旺角酒店公司（甲方）与刘俊杰（乙方）签订劳动合同书，其中约定：合同期限自2012年1月1日至2013年12月31日；乙方担任甲方采购部采购员；甲方按照酒店的《薪酬管理办法》支付乙方工资报酬；甲方20日前支付乙方上月工资。2013年5月7日，刘俊杰（移交人）、麦玉敏（监交人，金旺角酒店公司仓库主管）及陆凤丽（监督人，金旺角酒店公司财务部经理）进行“金旺角工程仓帐本”的移交，移交的物品包括：2008年至2012年入库单、出库单共计618本（其中2008年的入库单48本、出库单45本）、2008年至2009年帐本18本、对讲机（充电器、电池）一套及钥匙1根（办公室），并在清单上载明“仓库钥匙已给蔡世慷主管”。刘俊杰称金旺角酒店公司强令其交出保管及经办的账本，并于2013年5月21日不准刘俊杰进入工作场所，金旺角酒店公司则称因公司需要内部审计才让刘俊杰移交上述物品。刘俊杰在金旺角酒店公司上班至2013年5月21日。2013年5月30日，金旺角酒店公司向刘俊杰作出限期返岗通知，主要内容是：“刘俊杰2013年5月22日未经酒店批准脱离工作岗位共计9天，期间酒店已多次电话通知刘俊杰返岗未果，因此根据酒店的制度规定，刘俊杰的行为已视为旷工，旷工3天按自动离职处理，但鉴于刘俊杰岁数已大，再就业有一定困难，现通知你在2013年6月3日前返回酒店报到，逾期不报到则解除劳动关系。”2013年5月31日，金旺角酒店公司向刘俊杰邮寄限期返岗通知，刘俊杰未收到。2013年6月5日，金旺角酒店公司在南国早报刊登“限期返岗公告”，要求刘俊杰于2013年6月6日前回酒店上班，逾期不报到，将解除劳动关系。2013年6月21日，金旺角酒店公司向刘俊杰作出解除劳动合同通知书，主要内容是：“自2013年5月22日至2013年6月21日，刘俊杰一直未到单位上班，刘俊杰连续旷工的行为已经严重违反酒店规章制度，按照相关法律制度，酒店决定自2013年6月22日解除与刘俊杰的劳动关系，并要求刘俊杰于2013年6月23日前到酒店人事部门办理交接手续。”2013年6月21日，金旺角酒店公司向刘俊杰邮寄解除劳动合同通知书，刘俊杰未收到。2013年6月22日，金旺角酒店公司将上述解除劳动合同通知书的内容刊登在南国早报上。2013年5月27日，刘俊杰向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、金旺角酒店公司支付刘俊杰违法解除劳动合同赔偿金21000元；2、金旺角酒店公司支付刘俊杰自2008年4月1日至2013年4月30日的休息日加班费43464.76元；3、金旺角酒店公司返还刘俊杰自已补交的2008年3月至2010年12月期间社会养老保险费的单位应承担部分10837.7元；4、金旺角实业公司对申请事项1、2、3承担连带赔偿责任。2013年11月1日，该委作出南劳人仲裁字[2013]第796号仲裁裁决书，裁决如下：申请人刘俊杰其全部仲裁请求，本委不予支持。刘俊杰不服该仲裁裁决，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。另查明，金旺角酒店公司的员工手册规定，一个月内连续或累计超过3天旷工者，解除劳动关系，当月工资不予结算。又查明，金旺角酒店公司通过银行向刘俊杰发放工资，其中：2012年5月18日、2012年6月15日、2012年7月17日分别支付1974.7元；2012年8月15日1910.6元；2012年9月19日、2012年10月18日、2012年11月15日、2012年12月18日、2013年1月15日分别支付1961.9元；2013年2月7日500元、2013年2月19日1461.9元、2013年3月15日1865.83元、2013年4月16日1911.9元。再查明，刘俊杰以自由职业者身份，于2008年12月1日缴纳2008年1月至12月养老保险费4380元；于2009年12月4日缴纳2009年1月至12月养老保险费5132.4元；于2010年12月8日缴纳2010年1月至12月养老保险费5660.4元。刘俊杰为证明其主张，向法院提交以下证据：1、2011年1月的荣誉证书，是广西中外建房地产开发集团有限公司向刘俊杰颁发，刘俊杰被评为2010年度优秀员工。金旺角酒店公司及金旺角实业公司均认可真实性，但均称广西中外建房地产开发集团有限公司是作为金旺角酒店公司的股东向旗下公司的员工颁发荣誉证书；2、律师函及邮政快递单，律师函是广西永泰和律师事务所刘振华律师于2013年5月3日向金旺角酒店公司作出，主要内容是：“刘振华律师接受刘俊杰的委托，就贵公司口头通知刘俊杰解除劳动合同之事，致函如下：据刘俊杰陈述，其在贵公司仓库保管岗位至今长达5年，工作上从未出现差错，2013年4月30日总经办韦主任和财务部陆经理口头通知刘俊杰，以贵公司无职位安排为由，拟解除贵公司与刘俊杰之间的劳动合同，且未给予经济补偿；刘俊杰生于1954年6月，距离法定退休年龄仅一年，如果此时贵公司解除与刘俊杰的劳动合同，其很难再找到其他工作。贵公司解除与刘俊杰的劳动合同，没有依据，因此本律师请求贵公司继续履行与刘俊杰之间的劳动合同。”金旺角酒店公司于2013年5月4日、5日左右收到该律师函，但认为没有附上刘俊杰的委托书，不认可真实性；金旺角实业公司不认可该证据的真实性；3、工资条（6张，打印件），载明考勤天数分别有26天、30天、31天，刘俊杰称工资条证明刘俊杰休息日存在加班事实。金旺角酒店公司及金旺角实业公司均不认可真实性；4、2013年4月考勤打卡（打印件），证明刘俊杰该月出勤24天、法定休假1天、正常休息4天、补休1天及加班4天。金旺角酒店公司以公司没有打卡考勤记录为由，不认可真实性；金旺角实业公司亦不认可真实性。一审法院认为：关于刘俊杰与金旺角实业公司是否建立劳动关系的问题，虽然金旺角实业公司的前身广西中外建房地产开发集团有限公司向刘俊杰颁发2010年度优秀员工荣誉证书，但刘俊杰未能提交金旺角实业公司向其支付工资的证据，也未能提交为金旺角实业公司工作的证据，因此不能仅根据颁发荣誉证书就认定刘俊杰与金旺角实业公司存在劳动关系，综上法院确认刘俊杰与金旺角实业公司不存在劳动关系，故刘俊杰请求金旺角实业公司支付违法解除劳动合同赔偿金及2008年4月1日至2013年4月30日的休息日加班费，没有事实和法律依据，法院不予支持。关于刘俊杰在金旺角酒店公司的工作岗位，刘俊杰主张其岗位是仓库管理，虽然刘俊杰与金旺角酒店公司的劳动合同书约定刘俊杰在金旺角酒店公司任采购部采购员，但金旺角酒店公司并未提交刘俊杰任采购员时的相关工作记录，而2013年5月7日移交物品是“金旺角工程仓帐本”，监交人麦玉敏亦是金旺角酒店公司的仓库主管，综上，法院确认刘俊杰在金旺角酒店公司的工作岗位是仓库管理。关于刘俊杰在金旺角酒店公司的入职时间，刘俊杰移交的金旺角工程仓帐本中包括2008年至2012年入库单、出库单共计618本，刘俊杰称其是入库单及出库单的经办人，结合刘俊杰在金旺角酒店公司担任仓库管理员，而金旺角酒店公司未能提交其接收的上述入库单及出库单，导致无法查明入库单及出库单载明的经手人是谁，故法院采信刘俊杰的主张，认定移交的入库单及出库单的经办人有刘俊杰。刘俊杰称2008年3月28日进入民族大道182号的金旺角酒店附楼工作时金旺角酒店正在装修，金旺角酒店公司也称金旺角酒店2010年下半年才正式试营业，由此可见金旺角酒店公司经营的金旺角酒店2008年3月正在装修，并不具备合法经营的实质条件，作为金旺角酒店的经营者金旺角酒店公司又于2009年7月6日才登记成立，因此法院认为金旺角酒店公司2009年7月6日成立前与刘俊杰未形成事实劳动关系。金旺角酒店公司作为刘俊杰的用人单位，未能提交证据证明刘俊杰的入职时间，金旺角酒店公司作为帐本的接收人，按照常理，只有招用刘俊杰并安排刘俊杰工作的单位才有权要求刘俊杰移交帐本及接受帐本，而移交的金旺角工程仓帐本中有2009年的入库单及出库单，故法院确认金旺角酒店公司成立之日即2009年7月6日与刘俊杰建立劳动关系。关于金旺角酒店公司与刘俊杰解除劳动合同的问题，2013年5月3日刘俊杰委托发出的律师函称，2013年4月30日总经办韦主任和财务部陆经理口头通知刘俊杰，以金旺角酒店公司无职位安排为由拟解除公司与刘俊杰之间的劳动合同；而在之后的2013年5月7日，刘俊杰移交的金旺角工程仓帐本中不仅包括入库单及出库单，还包括对讲机（充电器、电池）一套及办公室钥匙1根，而且在清单上载明“仓库钥匙已给蔡世慷主管”，刘俊杰作为仓库管理人员，将仓库钥匙早已移交蔡世慷主管，并且在2013年5月7日又将办公室钥匙移交，金旺角酒店公司仅称移交帐本是审计需要，但从未说明刘俊杰移交钥匙的原因，钥匙的移交证明金旺角酒店公司或刘俊杰有解除劳动合同的意思表示，移交之后刘俊杰于2013年5月27日申请仲裁请求违法解除劳动合同的经济赔偿金，但金旺角酒店公司于2013年5月31日才将限期返岗通知邮寄刘俊杰。因此结合刘俊杰委托律师发出律师函的时间、金旺角工程仓帐本移交的时间及物品、刘俊杰申请仲裁的时间及金旺角酒店公司邮寄限期返岗通知的时间，法院认定系金旺角酒店公司提出并于2013年5月22日解除与刘俊杰的劳动合同，该种解除情形没有合法依据，属于违法解除，应向刘俊杰支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。双方解除劳动合同前12个月（2012年5月至2013年4月）的月平均工资为1949元[（1974.7元×3个月+1910.6元+1961.9元×5个月+500元+1461.9元+1865.83元+1911.9元）÷12个月]，结合双方存在劳动关系的期间自2009年7月6日至2013年5月21日，故金旺角酒店公司应向刘俊杰支付违法解除劳动合同的经济赔偿金15592元（1949元/月×4个月×2倍）。金旺角酒店公司主张违法解除劳动合同的经济赔偿金已超过仲裁时效，但双方劳动合同于2013年5月22日解除，刘俊杰于2013年5月27日申请仲裁请求经济赔偿金，并未超过一年的仲裁时效，故对金旺角酒店公司的该项主张，法院不予采信。关于休息日加班费的问题，2008年4月1日至2009年7月5日，刘俊杰与金旺角酒店公司不存在劳动关系，因此刘俊杰请求金旺角酒店公司支付该期间的休息日加班工资，没有事实和法律依据，法院不予支持。刘俊杰提交的2013年4月考勤打卡及6张工资条，均系打印件，金旺角酒店公司又不认可真实性，因此对刘俊杰提交的考勤打卡及工资条的真实性法院不予采信。因刘俊杰提交的证据未能证明2009年7月6日至2013年4月30日存在休息日加班的情形，故刘俊杰请求该期间的休息日加班费，没有事实和法律依据，法院不予支持。关于刘俊杰要求两被告返还自己已交的养老保险费，并不属于法院的受理范围，法院对此不予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、广西金旺角酒店投资有限公司向刘俊杰支付违法解除劳动合同的经济赔偿金15592元；二、驳回刘俊杰要求金旺角实业发展集团有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求；三、驳回刘俊杰要求广西金旺角酒店投资有限公司、金旺角实业发展集团有限公司连带支付2008年4月1日至2013年4月30日期间休息日加班费的诉讼请求。本案受理费5元，由刘俊杰负担。双方当事人在二审期间均没有证据提交。刘俊杰对一审法院查明其于2013年5月27日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的事实有异议，认为其是在2013年5月24日申请仲裁，5月25日仲裁委组织双方调解不成后才于5月27日立案受理。对刘俊杰的上述主张，因其未提供证据证明，亦未得到对方当事人认可，本院不予确认。一审查明事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点为：金旺角酒店公司是否存在违法解除劳动合同的行为。本院认为，首先，金旺角公司认为刘俊杰出具的《律师函》没有授权委托书，其效力和真实性存在严重瑕疵。本院认为，《律师函》虽未附授权委托书，但已经详细列明委托人、受托人、受托事项等内容，金旺角酒店公司业已收到，未附授权委托书不能否认刘俊杰已经以《律师函》的形式向金旺角公司提出继续履行劳动合同的主张的事实。而且当时刘俊杰仍在金旺角酒店公司上班，若金旺角酒店公司对该《律师函》存疑，其可直接向刘俊杰本人核实，现在金旺角酒店公司以未附授权委托书为由对《律师函》的效力和真实性提出质疑，理由难以成立。另外，若双方不存在解除劳动合同的争议，刘俊杰作为年近退休的员工，在明知这个年龄段找工作比较困难的情况下，没有理由无中生有的聘请律师帮其出具《律师函》要求继续履行劳动合同，这明显有悖常理。因此，金旺角酒店公司的上述主张不能成立，本院不予支持。其次，金旺角酒店公司认为要求刘俊杰移交仓库钥匙不是解除劳动合同的意思表示。本院认为，金旺角酒店公司一直主张要求刘俊杰移交出、入库单及账本是因公司审计需要，但其无法向法院说明审计何种事项，审计是否已经完成，审计的结果如何等问题。而且，若仅用于审计，只需移交出、入库单、账本即可，若因安全管理需要也仅需移交仓库钥匙即可，但金旺角酒店公司要求刘俊杰移交办公室钥匙及对讲机显然与审计和安全管理没有直接关系，金旺角酒店公司对此也未能进行合理解释。再者，金旺角酒店公司称移交后已安排刘俊杰继续从事正常的采购业务，并安排其仍在酒店内部办公，但无固定办公场所，可以到其他开放的办公室办公，也没有给刘俊杰其他办公室的钥匙。另外，金旺角酒店公司还坚称刘俊杰一直从事的是采购员的工作而非仓库管理，账本及仓库钥匙等只是暂时交其保管，按其主张，刘俊杰在其从事采购员工作时是有固定的办公室的，在刘俊杰移交暂时保管的材料及仓库钥匙后其仍从事的是原采购员的工作未变，那么移交材料后，刘俊杰工作未受影响，办公场地不应被收回，即使因为调整办公场地需要，也应该另行安排新的办公场地，至少也应该有一个固定的地方放置个人物品，但金旺角酒店公司收回其办公室钥匙后并没有安排新的办公场地，也没有给他任何一间办公室的钥匙，而是称其可在任何一间开放的办公室办公，这明显有悖一般常理。在双方移交材料之前，金旺角酒店公司已经收到刘俊杰发出的要求继续履行劳动合同的《律师函》，证明在双方办理交接之前，就劳动合同的履行已经存在争议，再从金旺角酒店公司要求刘俊杰移交办公室钥匙，并且未给刘俊杰安排新的办公场所的行为可看出，金旺角酒店公司要求刘俊杰移交办公室钥匙的行为实际上已经是以其行为方式提出解除与刘俊杰的劳动合同。因此，对于金旺角酒店公司的上述主张，本院不予支持。再次，金旺角酒店公司提出其在收到仲裁委员会的《应诉通知书》之前，已经向刘俊杰邮寄《限期返岗通知书》及《解除劳动合同通知书》并且已登报公告，因此，是刘俊杰旷工违反公司管理制度及劳动合同约定，金旺角酒店公司属于依法解除劳动合同。本院认为，金旺角酒店公司邮寄的上述通知书并未送达刘俊杰本人，而且，在金旺角酒店公司邮寄上述通知之前，刘俊杰已经向仲裁委员会申请仲裁，在刘俊杰申请仲裁后，双方的纠纷已进入仲裁程序，金旺角公司再主张其旷工缺乏依据。因此，对金旺角酒店公司的上述主张本院不予支持。综上所述，上诉人金旺角酒店公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广西金旺角酒店投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 超审 判 员  覃 斯代理审判员  马良政二〇一七年五月五日书 记 员  林婷婷