湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)湘02刑终150号原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗文保，男，1966年6月11日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，无业，住浙江省临海市，因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月17日被刑事拘留，同日被取保候审，同年8月21日被逮捕，同年12月14日被取保候审，2017年1月13日被逮捕，因身患疾病，株洲市第一看守所不予收押。原审被告人汤木火，男，1971年6月9日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，住福建省云霄县，因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月17日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押于株洲县看守所。原审被告人林某某，男，1974年7月10日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县，因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月17日被刑事拘留，同年8月21日取保候审。湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控原审被告人罗文保、汤木火犯非法经营罪，原审被告人林某某犯销售伪劣产品罪一案，于二〇一七年四月二十四日作出(2016)湘0211刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人罗文保不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人罗文保曾因非法经营假烟于2012年至2013年期间先后七次被株洲市烟草专卖局行政处罚。2014年年底，被告人罗文保租赁了言某位于株洲市石峰区XX组XX号私房的一楼两间民房、汤某1位于株洲市荷塘区XX村XX组XX号附X号的房子一楼车库作为仓库用于存放假烟。2015年春节后，被告人罗文保向株洲市石峰区X号X栋阿华吉祥烟酒店的王某某销售假精白沙烟25条（销售价格为45元/条，价值共计1125元）。2015年5月初，被告人罗文保为继续批发经营假烟联系货源，到福建省云霄县联系了被告人汤木火，经商谈两人达成一致意见：被告人罗文保先告知被告人汤木火需要的假烟品种与数量并交纳部分假烟货款，被告人汤木火按被告人罗文保的要求与提供的收货信息将假烟通过物流（快递）发货到株洲，被告人罗文保收到假烟后将剩余货款存入被告人汤木火提供的银行账号。2015年6月至7月间，被告人汤木火通过其上线发货向被告人罗文保销售假烟45箱，其中35箱假烟的品种为：假蓝芙蓉王烟7箱（每箱50条，经鉴定，零售指导价格为350元/条，价值共计122500元）、假硬芙蓉王烟12箱（每箱50条，经鉴定，零售指导价格为250元/条，价值共计15000元）、假精白沙烟18箱（每箱50条，被告人汤木火以1500元/箱的价格销售给被告人罗文保，销售价格共计27000元），总价值共计299500元。具体为：（1）2015年6月22日经圆通快递、宅急送发送6箱假蓝芙蓉王烟；（2）2015年6月26日经国通快递发送4箱假硬芙蓉王烟；（3）2015年7月4日经圆通快递发送5箱假硬芙蓉王烟，经韵达快递发送3箱假硬芙蓉王烟、1箱假蓝芙蓉王烟；（4）2015年7月13日经军翔物流发送18箱假精白沙烟。2015年5月20日、2015年6月6日、2015年7月5日，被告人罗文保在株洲通过银行存款方式向被告人汤木火支付部分假烟货款共5万元。因其中6箱假蓝芙蓉王烟条盒外包装上的喷码位置与真烟有明显区别，被告人罗文保要求被告人汤木火到株洲更改该部分假烟外包装。被告人汤木火通过上线介绍联系了懂假烟包装技术的被告人林某某。2015年7月16日凌晨，被告人汤木火自备工具带被告人林某某坐车抵达株洲。当天上午，被告人罗文保、汤木火、林某某在被告人罗文保租用的一处假烟仓库（荷塘区XX村XX组汤某1家一楼车库）内，由被告人林某某为主，被告人罗文保、汤木火协助，三人一起对6箱假蓝芙蓉王烟（共300条，总价值105000元）更改外包装，在改了40多条时被公安机关当场抓获。后公安机关在被告人罗文保租用的另一处仓库（石峰区XX村言某家一楼左边两间民房）内又查获大量假烟。经清点，被告人罗文保为非法经营存放在两处仓库内的卷烟有：芙蓉王（硬）561.9条（经鉴定，零售指导价格为250元/条，价值共计140475元）、芙蓉王（蓝）843条（经鉴定，零售指导价格为350元/条，价值共计295050元）、白沙（和天下）106.4条（经鉴定，零售指导价格为1000元/条，价值共计106400元）、白沙（和钻石）80条（经鉴定，零售指导价格为550元/条，价值共计44000元）、中华（硬）5条（经鉴定，零售指导价格为450元/条，价值共计2250元）、芙蓉王（软蓝）45条（经鉴定，零售指导价格为600元/条，价值共计27000元）、中华（软）10条（经鉴定，零售指导价格为700元/条，价值共计7000元）、白沙（精品）900条（被告人汤木火以1500元/箱的价格销售给被告人罗文保，销售价格共计27000元）、芙蓉王（硬天源）1条（经鉴定，零售指导价格为550元/条，价值共计550元）。经湖南省烟草质量监督监测站鉴别检验，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经湖南省烟草专卖局认定共计价值649725元。综上，被告人罗文保非法经营假烟的金额为650850元，被告人汤木火非法经营的金额为299500元，被告人林某某销售伪劣产品的金额为105000元。被告人林某某被抓获后能如实供述其犯罪事实；公安机关依法扣押现场全部假烟共计2552.3条、包装机1个、条盒烟包装膜252张并委托株洲市烟草专卖局保管，另依法扣押被告人罗文保金立手机1台、SANCUP手机1台、钥匙5片、锁1把、华夏银行卡1张、假身份证1张、微型面包车1辆，扣押被告人汤木火诺基亚手机2台、邮政储蓄卡1张，扣押被告人林某某联想手机1台、邮政储蓄卡1张。上述事实有下列经查证属实的证据证明：1、证人言某的证言及辨认笔录，证明：2014年10月左右，一名自称姓张的男子租赁了其位于株洲市石峰区XX组XX号私房的一楼两间房子存放货物。经其辨认，确认被告人罗文保就是承租其房子的张姓男子。2、证人汤某1的证言及辨认笔录，证明：2014年11月底，一名自称姓张的男子租赁了其位于株洲市荷塘区XX村XX组XX号附X号的房子一楼车库。经其辨认，确认被告人罗文保就是承租其房子的张姓男子。3、证人文某的证言及辨认笔录，证明：国通快递单号2559795526至35的十张快递单是一人于2015年6月26日从广东潮州寄给株洲麻园村的王某，分两天到达国通快递株洲分部麻园营业点，收件人王某于2015年6月28日、6月29日分两次到麻园营业点提货，王某的快递都是长条形的纸箱，长约1米左右，高约0.5米，宽约0.2米，纸箱颜色是黄色，好像是九牧电器的包装箱。经其辨认，确认被告人罗文保就是2015年6月28日、6月29日来提取王某快件的人。4、证人朴某某的证言及辨认笔录，证明：宅急送快递单号4964018421至29的九张快递单，以及快递单号4927681348至50的三张快递单的收货人是株洲麻园村的王某，每次都是王某自己开辆灰色微型面包车提货。王某的快递都是长条形的纸箱，长约1米左右，高约0.5米，宽约0.2米，颜色是白色，好像是九牧电器的包装。经其辨认，确认被告人罗文保就是到时宅急送提取王某快件的人。5、证人杨某某的证言及辨认笔录，证明：其为收货人为王某的人送过两次货，一次是2015年6月25日交给王某三件快递，快递是白色的长条形纸箱，长约1米，高有0.5米，宽约0.2米。另一次是2015年7月4日交给王某五件快递，快递是黄色的方形纸箱，大小比装电脑主机箱的箱子还要大一些。王某两次都是开一辆灰色面包车，车牌号是湘XX**。经其辨认，确认被告人罗文保就是在他手中提取王某快件的人。6、证人谭某某的证言及辨认笔录，证明：2015年7月份从漳州发给株洲王某的货有5件，提货男子出示的驾驶证上的名字叫罗文保，罗文保在物流部当场拆去外包装将里面的十几件小箱装入一辆面包车（车牌号湘XX**）运走，快递里面是纸箱，外面再用纤维袋进行了包装。经其辨认，确认被告人罗文保就是取货人。7、证人王某1的证言，证明：快递单号70036139393的圆通快递是2015年7月1日一名男子在其处托运的快递，寄的五件货已经包装好，共五箱，寄件单位是厦门市祥达广电有限公司，收件人王某，地址湖南省株洲市荷塘区麻原村。8、证人刘某某的证言，证明：2015年7月12日，被告人罗文保驾驶浙XX**车带其到醴陵市将一箱货送给一烟店。9、证人王某某的证言，证明：2015年春节后，其从被告人罗文保处两次购买假精白沙香烟四十多条，价格为45元/条。10、福建省云霄县烟草专卖局出具的证明、湖南省株洲市烟草专卖局出具的证明，证明：被告人汤木火、林某某没有在云霄县办理烟草专卖零售许可证，被告人罗文保没有在湖南省办理烟草专卖零售许可证。11、被告人罗文保手机号码185XXXX****、156XXXX****通话详单，证明：被告人罗文保所使用的手机号码185XXXX****在2015年5月3日至5月17日的漫游地为福建省漳州市，以及该号码多次与182XXXX0462号码联系；被告人罗文保所使用的手机号码156XXXX****与快递公司联系。12、湖南省株洲市烟草专卖局出具株烟处[2012]第67号、第255号、第347号、[2013]第25号、第70号等七份行政处罚决定书，证明：自2012年3月至2013年6月，被告人罗文保因非法经营假烟被湖南省株洲市烟草专卖局行政处罚七次。13、湖南省烟草专卖局出具的湘烟价证[2015]0055号价格证明，证明：经鉴定，芙蓉王（硬）的零售指导价格为250元/条，561.9条的价值共计140475元；芙蓉王（蓝）的零售指导价格为350元/条，843条的价值共计295050元；白沙（和天下）的零售指导价格为1000元/条，106.4条的价值共计106400元；白沙（和钻石）的零售指导价格为550元/条，80条的价值共计44000元；中华（硬）的零售指导价格为450元/条，5条的价值共计2250元；芙蓉王（软蓝）的零售指导价格为600元/条，45条的价值共计27000元；中华（软）的零售指导价格为700元/条，10条的价值共计7000元；白沙（精品）的零售指导价格为90元/条，900条的价值共计81000元；芙蓉王（硬天源）的零售指导价格为550元/条，1条的价值共计550元。14、湖南省烟草质量监督检测站出具的香烟鉴检20152709、20152710卷烟鉴别检验报告，证明：经该站对送检的芙蓉王（硬）、芙蓉王（蓝）、白沙（和天下）、白沙（和钻石）、中华（硬）、芙蓉王（软蓝）、芙蓉王（硬天源）、白沙（精品）、中华（软）样品鉴别检验，确认均为假冒注册商标且伪劣卷烟。15、搜查笔录、株洲市公安局直属分局出具的扣押决定书、扣押清单，证明：2015年7月16日，公安机关从株洲市荷塘区XX村XX组XX号汤某1家一楼车库内查获芙蓉王（硬黄）561.9条、芙蓉王（硬蓝）843条、白沙（和天下）53.2条、白沙（和钻石）80条、中华（硬）5条。所有卷烟均用白色（九牧电器）长条形或黄色方形纸箱包装。房内有1个带压条的包装机及252张白色透明塑料薄膜。在相距约300米远的株洲市石峰区XX村XX组言某家私房，公安机关查获18件精品白沙烟，计900条、芙蓉王（软蓝）45条、中华（软）10条、白沙（和天下）53.2条（其中500包是零散未成条烟）、芙蓉王（硬天源）1条。另外在罗文保麻园租房查获罗文保使用的SANCUP手机1台（号码156XXXX****、131XXXX****）、姓名为张某某的假身份证1张、华夏银行卡1张。从被告人罗文保身上搜出金立手机1台、钥匙5片、银行卡6张、非常印象酒店押金单1张、微型面包车1辆。从被告人汤木火身上搜出邮储银行卡1张、诺基亚手机2台（其中一台号码为182XXXX****）。从被告人林某某身上搜出联想手机1台、邮储银行卡1张。公安机关将上述查获物品均予以扣押。16、株洲市公安局治安管理支队出具的情况说明、株洲市公安局直属分局委托保管物品清单，证明：公安机关将扣押的卷烟、包装机、条盒烟包装膜均委托湖南省株洲市烟草专卖局保管。17、户名为汤某2，邮储银行卡号为XXXXXX的开户资料、2015年1-6月交易流水记录及2015年5月20日罗文保在邮储银行红旗路支行在自动柜员机上付款时的截图照片，证明：被告人罗文保于2015年5月20日从株洲市红旗路支行通过自助服务汇入该账户15000元，该帐户于2015年5月23日取现14900元。18、户名为汤某3、主卡卡号为XXXXXX，户名为方某某、卡号XXXXXX的开户资料及2015年6月6日罗文保在农行荷塘茨中支行在自动柜员机上付款时的截图照片、2015年6月6日汤木火在漳州云霄银行自动柜员机上取款时的截图照片，证明：被告人罗文保于2015年5月30日、2015年6月6日向上述两卡号存款2万元，被告人汤木火于2015年6月6日取款。19、户名为纪某某、卡号为XXXXXX的2015年6-7月银行交易流水记录及罗文保2015年7月5日在工行株洲人民路支行ATM机上存款时的截图照片、2015年7月5日纪某某账户在云霄工行ATM机上取款截图照片，证明：被告人罗文保于2015年7月5日向该帐户存款15000元，同日有人从云霄分行ATM机上取款。20、宅急送快递单据17张及宅急送株洲分拨站出具的证明，证明：运单号4954026466－4954026477宅急送快递单据共八张，到货时间为2015年5月28日，收件人为王某，收件人手机为156XXXX****；运单号4964018421－4964018429宅急送快递单据共九张，到货时间为2015年6月25日，收件人为王某，收件人手机为156XXXX****；运单号4927681348－4927681350宅急送快递单据共三张，到货时间为2015年6月25日，收件人为王某，收件人手机为156XXXX****。21、被告人罗文保在宅急送取货视频截图，证明:2015年6月25日晚上，被告人罗文保在宅急送领取包裹，包裹的外包装为白色九牧长方形的纸箱。22、圆通快递单据及株洲市圆通速递有限公司出具的证明,证明:运单号710022240542－710022240544圆通快递单据共三张，到货时间为2015年6月25日，由该公司业务员杨某某送给收件人签收；运单号710022240544圆通送快递单据共一张，收件人为王某，收件人手机为156XXXX****，公安民警从被告人罗文保处查获的假烟中标明“7”的纸箱上贴有该快递单据；运单号700036139389－700036139393圆通快递单据共五张，收件人为王某，收件人手机为156XXXX****，单据上标有共五件的字样。23、被告人罗文保在国通快递株洲市荷塘区麻园营业部取货视频截图,证明:2015年6月28日，被告人罗文保到该营业部领取四件包裹，包裹外包装为黄色九牧长方形纸箱。24、国通快递单据,证明:运单号2559795526－2559795535国通快递单据共十张，收件人为王某，收件人手机为156XXXX****。25、被告人罗文保在长沙市雨花区军翔货运服务部的托运单详细信息,证明:托单号596a150708T029551，到货时间2015年7月8日，收货人为王某，收件人手机为156XXXX****，货物为木箱五件。26、韵达速递单据及株洲市韵达快运有限公司出具的单据情况,证明:运单号100521852710、100521852712、100521852714、100521852734、100521852735韵达速递单据共五张，收件人为王某，收件人手机为156XXXX****，其中运单号100521852734的到货时间为2015年7月4日。27、非常印象酒店押金条,证明:被告人罗文保于2015年7月16日在非常印象酒店（贺嘉土店）开房。28、被告人汤木火、罗文保手机通讯录、短信照片,证明:王某将罗文保介绍给汤木火，被告人汤木火、罗文保通过手机联系销售假烟，其中被告人汤木火于2015年6月27日向被告人罗文保发送了一条内容为“国通，湖南株洲2559795526－35”的短信。29、现场照片，卷烟明细照片，株洲市公安局治安管理支队出具的仓库卷烟明细，株洲市公安局治安管理支队出具的宅急送、国通快递、圆通快递、韵达快递到货情况,证明:公安机关从被告人罗文保租赁的房屋内扣押的包烟工具、条烟盒包装膜、卷烟的情况。公安民警将从被告人罗文保处查获的假烟按箱编号，其中第32、34、35箱外包装为白色长条九牧纸箱，每箱内各有50条假蓝芙蓉王香烟，分别贴有运单号为4927681350、4964018424、4964018425宅急送快递单据；第49箱包装为黄色长条九牧纸箱，内有50条假硬芙蓉王香烟，贴有运单号为2559795530国通快递单据；第29箱包装为白色长条九牧纸箱，内有50条假蓝芙蓉王香烟，贴有运单号为710022240544圆通快递单据；第40、43、44、46、47箱包装为黄色方形罗马卫浴纸箱，每箱内各有50条假硬芙蓉王香烟，分别贴有运单号为700036139393、700036139389、700036139391、700036139390、700036139392圆通快递单据；第39、41、42箱包装为黄色方形罗马卫浴纸箱，每箱内各有50条假硬芙蓉王香烟，分别贴有运单号为1000521852734、1000521852712、1000521852714韵达快递单据；第28、39、41、42、43、44、46、47、49箱上写有“湖南株洲王某－10”字样；第24、29、32箱上写有“湖南株洲－6王某”字样；第34、35箱上写有“湖南株洲－9王某”字样；现场有九牧空纸箱1个，该纸箱上写上“湖南株洲－6王某”。30、现场勘验笔录,证明:经对公安机关查获的外包装薄膜纸及假蓝芙蓉王香烟进行勘查，外包装薄膜纸上的喷码不相同，假蓝芙蓉王香烟外包装上的喷码不完全相同。31、株洲市公安局治安管理支队出具的情况说明、株洲市公安局荷塘分局月塘派出所出具的证明、被告人罗文保的在逃人员登记表、被告人罗文保的在逃人员撤销表,证明:被告人罗文保在取保候审期间拒不到公安机关接受调查，隐瞒去向，未经公安机关批准离开株洲，于2015年8月21日被株洲市人民检察院批准逮捕，被公安局网上追逃，被告人罗文保于2015年12月14日主动到株洲市公安局治安管理支队投案。32、株洲市公安局治安管理支队出具的抓获材料,证明:三名被告人于2015年7月16日被抓获归案。33、户名为罗某某、卡号为XXXXXX的牡丹灵通卡于2015年1月至7月的交易流水，株洲市公安局治安管理支队出具的情况说明,证明:该卡于2015年5月3日至5月4日在福建漳州使用。34、被告人罗文保、汤木火、林某某的户籍资料,证明三名被告人的个人基本情况。35、被告人罗文保、汤木火、林某某的供述内容基本一致，且与上述书证等证据相印证。原审法院根据被告人罗文保、汤木火、林某某的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，对被告人罗文保依法适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，对被告人汤木火依法适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（一）款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条之规定，对被告人林某某依法适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第三款之规定，判决：被告人罗文保犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元；被告人汤木火犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元；被告人林某某犯销售伪劣产品罪，免予刑事处罚；将被告人罗文保、汤木火、林某某涉案并被公安机关查获的假烟、犯罪工具予以没收，具体如下：芙蓉王（硬）561.9条、芙蓉王（蓝）843条、白沙（和天下）106.4条、白沙（和钻石）80条、中华（硬）5条、芙蓉王（软蓝）45条、中华（软）10条、白沙（精品）900条、芙蓉王（硬天源）1条、包装机1个，条盒烟包装膜252张，被告人罗文保的金立手机1台、SANCUP手机1台、钥匙5片、锁1把、假身份证1张、微型面包车1辆，被告人汤木火诺基亚手机2台；宣判后，原审被告人罗文保不服，以“仓库里被查获的部分香烟系替汤木火保管，一审法院未查清相关事实，认定经营金额有误、量刑过重”等为由向本院提起上诉。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人罗文保及原审被告人汤木火违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。罗文保、汤木火及原审被告人林某某在产品中掺假，以不合格产品冒充合格产品，其行为均构成销售伪劣产品罪。罗文保、汤木火非法经营假烟的行为，同时触犯非法经营罪和销售伪劣产品罪，依法应当从一重罪而处罚，即以非法经营罪定罪处罚。罗文保、汤木火、林某某销售伪劣产品系共同故意犯罪，在共同犯罪中，罗文保、汤木火起主要作用，是主犯；林某某起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。汤木火归案后能如实供述主要罪行，被告人林某某归案后能如实供述自己的罪行，依法应从轻处罚。上诉人罗文保提出“仓库里被查获的部分香烟系替汤木火保管，一审法院未查清相关事实，认定经营金额错误，量刑过重”的理由，经查，罗文保销售假冒伪劣卷烟的事实有书证、证人证言、物证等证据证实，且足以证明被查获的香烟均系罗文保所有，一审法院依法认定其犯罪金额，对其在法定幅度内量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张树萍代理审判员  杨 英代理审判员  钟志建二〇一七年五月三十一日书 记 员  邓雅如附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。