辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）辽行终263号上诉人（原审原告）大连轴承仪器厂有限责任公司，住所地大连高新技术产业园区。法定代表人毕美娜，该公司董事长。委托代理人梁军，辽宁众义律师事务所律师。上诉人（原审原告）大连视觉方舟文化科技创意产业园有限公司，住所地大连高新技术产业园区。法定代表人毕美娜，该公司董事长。委托代理人梁军，辽宁众义律师事务所律师。上诉人（原审被告）大连市城市管理行政执法局，住所地大连市中山区。法定代表人谭军，该局局长。委托代理人李洋，该局工作人员。委托代理人吴卫国，辽宁宪义律师事务所律师。上诉人（原审被告）大连市人民政府，住所地大连市西岗区。法定代表人肖盛峰，该市政府市长。委托代理人李梅，该市政府法制办公室工作人员。委托代理人王翰鼎，辽宁本道律师事务所律师。原审第三人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局，住所地大连市甘井子区。负责人钟利锋，该局副局长。委托代理人张忻，该局法制处科员。委托代理人吕新刚，该局工作人员。大连轴承仪器厂有限责任公司（以下简称轴承仪器厂）、大连视觉方舟文化科技创意产业园有限公司（以下简称创意产业园）、大连市城市管理行政执法局（以下简称行政执法局）、大连市人民政府（以下简称大连市政府）因强制拆除决定、强制拆除行为及行政复议决定一案，不服大连海事法院（2015）大海行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人轴承仪器厂、创意产业园的法定代表人毕美娜及委托代理人梁军，上诉人行政执法局的委托代理人李洋、吴卫国，上诉人大连市政府的委托代理人李梅、王翰鼎，原审第三人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局的委托代理人张忻、吕新刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明：二原告于2012年9月27日以书面合作协议的方式明确了合作关系，创意产业园利用轴承仪器厂的旧厂房进行改扩建，合作创建大连视觉方舟文化科技创意产业园项目，该项目于2012年取得由高新园区七贤岭建设开发管理办公室、规划建设部门、国土主管部门、环境主管部门、安全生产管理部门出具审查意见的《高新园区企业投资项目备案联系单》，大连高新技术产业园区发展改革局于2012年11月12日作出《关于大连轴承仪器厂旧厂房改造项目备案的函》，但项目改扩建工程未取得建设工程规划许可证。行政执法局于2012年10月30日作出《违章通知书》，要求轴承仪器厂到行政执法局处接受处理，于2012年10月31日进行了现场检查并作出《责令停止建设决定书》，责令轴承仪器厂立即停止建设，于2012年11月2日作出《责令限期拆除决定书》，责令轴承仪器厂在2012年11月17日前将违法建筑物、构筑物和其他设施无偿拆除，于2013年3月20日作出《催告书》，再次责令轴承仪器厂于2013年3月28日24时前自行拆除，高新区执法局于2013年3月28日作出《行政处罚决定书》，对轴承仪器厂处以罚款101187.2元并要求其到高新园区规划建设局补办建设工程规划许可证，行政执法局于2013年3月30日向轴承仪器厂作出《强制拆除决定书》，决定于2013年4月1日至2013年4月5日强制拆除此建筑物（构筑物或其他设施），高新区执法局于2013年4月2日作出《撤销行政处罚决定书》，撤销该局于2013年3月28日作出的大高执法罚决字[2013]204号《行政处罚决定书》；行政执法局于2013年4月5日至2013年4月9日期间委托大连金亿建筑物拆除工程有限公司强制拆除案涉建筑物、构筑物或其他设施，大连市中山区公证处对行政执法局的行政行为进行了保全证据公证。二原告因不服行政执法局作出的《强制拆除决定书》于2013年5月15日向大连市政府申请行政复议，大连市政府于2013年8月30日作出行政复议决定维持了行政执法局作出的强制拆除决定。原审法院认为：依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，创意产业园与轴承仪器厂系合作关系，与被诉行政行为有利害关系，具有诉讼主体资格。依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十五条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，二原告在庭审中提出的请求确认《违章通知书》、《责令停止建设决定书》、《责令限期拆除决定书》、《催告书》等文书违法，因未举证证明其有正当理由，本院不予审理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，本院审查被诉行政行为的合法性，从四个方面展开，即行政机关是否具有法定职权、事实认定是否正确、适用法律法规是否正确及行政程序是否正当。关于事实认定是否正确。依据《大连市清理违法建设专项整治行动方案》责任分工部分“市规划局：……负责对本次清理范围内的各类违法建设进行规划认定”的规定，行政执法局无权对案涉建筑物进行规划认定，行政执法局虽辩称规划认定工作系多部门联席会议或集体讨论作出，但未提供证据加以佐证，本院不予采信。此外，行政执法局既未释明临时建设的法律定义或特征属性，也未提供认定案涉建筑物系临时建设的法律依据，仅以案涉建筑物未取得建设工程规划许可证即认定属未经批准的临时建设，依据明显不足。关于适用法律是否正确。因行政执法局认定案涉建筑物属未经批准的临时建设依据明显不足，其适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的……”的规定作出《强制拆除决定书》明显适用法律不当。此外，行政执法局实施强制拆除行为应适用《中华人民共和国行政强制法》第四章的相关规定，但行政执法局在举证期限内未向本院提交相关法律依据，也未在答辩状或庭审中予以释明补充。关于行政程序是否正当。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，行政执法局于2013年3月30日作出的《强制拆除决定书》中已明确告知轴承仪器厂“如不服本决定，可自收到本决定书之日起六十日内向大连市人民政府申请复议，也可以在三个月内向西岗区人民法院提起行政诉讼”，但其在告知的复议、起诉期限尚未届满，即于2013年4月5日至9日期间实施了强制拆除行为，程序明显违法。关于大连市政府作出的行政复议决定，因行政执法局作出的行政行为存在事实认定依据不足、适用法律不当、程序违法等情形，大连市政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出的行政复议决定缺乏依据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、确认被告大连市城市管理行政执法局作出的大执法拆决字[2013]2462号《强制拆除决定书》及强制拆除行政行为违法；二、撤销被告大连市人民政府作出的大政行复字[2013]第33号《行政复议决定书》。案件受理费100元（原告已预交），由被告大连市城市管理行政执法局负担。轴承仪器厂、创意产业园上诉称：1、原审法院认为行政执法局具有作出强制拆除决定及实施强制拆除的法定职权错误。根据《城乡规划法》第66条的规定，作出强制拆除违法建设的法定职权主体必须是城乡规划主管部门；根据《行政强制法》第16条、第17条的规定，认定行政执法局是否具有实施本案强制拆除职权，必须以具有行政法规效力的国务院法制办复函规定的强制拆除范围为依据，原审法院以仅具有政府规章效力的《大连市城市管理综合执法规定》（大政发[2000]66号）文件规定的强拆范围为依据，认定行政执法局具有实施强制拆除法定职权明显违反法律规定。2、原审法院遗漏认定行政执法局在节假日实施强制拆除的行政程序违法，应当予以补充认定。行政执法局在法定节假日实施本案强制拆除行政行为明显程序违法。原审判决确认行政执法局《强制拆除决定书》及强制拆除行政行为违法是正确的。上诉人对此切身感受到了司法的公平和正义。请求二审法院支持上诉人的上诉请求并驳回原审二被告的上诉请求。行政执法局上诉称：1、原审法院认定案涉建设取得了高新园区各部门的审查意见与事实不符。案涉建设属于未取得规划审批手续的违法建设。2、原审法院将《大连市清理违法建设专项整治行动方案》作为划分各部门职责的依据明显错误。作为执法部门，上诉人有权对案涉建设是否违法进行认定。《大连市清理违法建设专项整治行动方案》不是职责划分文件，只是清理违法建设专项整治行动中加强政府部门之间密切协作的临时性文件，在一定期间适用。原审判决依据一个临时性文件，认定上诉人无权对案涉建设进行规划认定，实属不当。而且，根据该行动方案，上诉人及其所属分局是整治违法建设的执法主体，说明对建设行为是否违法的认定权属于上诉人。另外，根据《大连市人民政府关于进一步加强城市管理行政执法工作的实施意见》（大政发[2012]41号）文件，上诉人承接了原由规划主管部门行使的规划执法工作职责。3、对轴承仪器厂的违法建设进行强制拆除是大连市清理整治违法建设专项行动指挥部的决定，经过了上诉人和大连市规划局等多部门集体讨论，上诉人提供了指挥部会议纪录，但原审判决遗漏了此证据。4、临时建设的法律定义或特征属性不由上诉人负责解释，原审法院为上诉人违法设置义务。原审判决以“上诉人没有释明临时建设的法律定义或特征属性，未提供认定案涉建筑物系临时建设的法律依据”为由，认为“上诉人认定案涉建筑为未经批准的违法临时建设，依据明显不足”的说法，不符合有关法律的规定。5、原审法院超越审查范围，对责令限期拆除决定书之前的职权依据、事实认定、适用法律和行政程序进行审查，实属不当。对违法建设的处理，《行政强制法》规定了严格的执法程序，在不同的行政执法程序阶段为行政管理相对人设定了法律救济途径和期限。本案的审理对象是强制拆除行为。原审法院审查《责令限期拆除决定书》之前行政机关是否具有法定职权、事实认定是否正确、适用法律法规是否正确及行政程序是否正当，超越了审理范围，加重了上诉人的举证责任。请求撤销原判，依法改判驳回轴承仪器厂的诉讼请求。大连市人民政府上诉称：1、不应列市政府为被告。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十六条第（二）款规定“依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。”本条规定的“程序事项”是已经完成的诉讼程序事项，依修改前的行政诉讼法进行的程序事项均应适用修改前的行政诉讼法认定其程序事项所进行的法律行为、法律关系效力。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十六条第（三）款规定“对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审、或者人民法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用修改后的行政诉讼法的规定。”据此规定，2015年5月1日前已经立案，2015年5月1日后仍在审理的案件，应适用修改前的行政诉讼法，根据修改前的行政诉讼法，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告，上诉人不应被追加为本案被告。2、大连市人民政府作出的大政行复字（2013）33号《行政复议决定书》依法履行了《中华人民共和国行政复议法》有关行政复议的程序规定。3、作为城市管理综合执法机构，大连市城市管理行政执法局具有作出强制拆除决定及实施强制拆除的法定职权。4、原审判决认为大连市城市管理行政执法局作出的行政行为存在事实认定依据不足、适用法律不当、程序违法等情形，进而认定上诉人作出的行政复议决定缺乏依据，明显不当。原审第三人大连高新技术产业园区城市管理行政执法局没有提交答辩状。本院经审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为：轴承仪器厂在取得大连高新技术产业园区发展改革局作出的《关于大连轴承仪器厂旧厂房改造项目备案的函》，大连视觉方舟文化科技创意产业园项目取得规划建设、国土、环境保护、安全生产等部门联合签发的《高新园区企业投资项目备案联系单》之后，在尚未取得建设工程规划许可的情况下，先行进行建设，存在未批先建的违法事实，相关行政管理机关应当对其给予相应的行政处罚。但由于创意产业园项目进行了上述项目审批，规划审批手续处于办理之中，创意产业园项目能否满足规划条件最终取得建设工程规划等许可，尚处于不确定状态，停止建设，等待规划部门最终结论后再作出处罚，既能维护法律的尊严，又可减少创意产业园项目的损失，创造良好的营商环境。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，认定违法建筑的是城乡规划主管部门的职责，行政执法局在未经规划主管部门认定大连轴承仪器厂旧厂房改造项目属于应当拆除的违法建筑的情况下，以大连轴承仪器厂擅自在厂房楼顶加层设置临时建设为由作出大执法拆决字[2013]2462号《强制拆除决定》，缺乏事实和法律依据，应当予以撤销。关于行政执法局是否具有作出《强制拆除决定》法定职权的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”国务院法制办公室国法函[1999]97号《关于在辽宁省大连市开展城市管理综合执法试点工作的复函》第二条第（一）项规定：集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：“行使规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准的违法建筑物或者设施；”大连市人民政府大政[2000]66号《大连市城市管理综合执法规定》第五条第（一）项规定：城市管理综合执法机构具有下列职责：“（一）行使规划和建设用地管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市规划和市容标准的违法建筑物、构筑物（含临时建设）或设施。”大连市人民政府大政[2012]41号《关于进一步加强城市管理行政执法工作的实施意见》规定：行政执法局管辖中山区、西岗区、沙河口区、甘井子区建成区域和高新园区建成区域，在规划管理方面，负责对城市建成区内建设工程未取得《修建性详细规划方案批复》进行建设的违法违规行为进行查处，行使行政执法和行政处罚权。根据上述规定，行政执法局作为城市管理综合执法机构，具有作出强制拆除决定及实施强制拆除的法定职权。轴承仪器厂、创意产业园认为行政执法局不具有行政执法权的观点本院不予支持。关于对违法建设认定的职权问题。对违法建筑的认定不属于行政处罚，其有单独的行政程序，有规划方面的行政处罚权不代表就有对违法建设的认定职权。根据国务院法制办公室《关于在辽宁省大连市开展城市管理综合执法试点工作的复函》的意见，大连市人民政府制定了《大连市城市管理综合执法规定》，将城市规划方面的行政处罚权、强制拆除权赋予行政执法局集中行使，并没有明确将对违法建筑的认定权交由行政执法局行使。《大连市清理违法建设专项整治行动方案》责任分工部分将对各类违法建设进行规划认定的职责明确由规划部门行使，说明对违法建设的认定权仍然应当由规划部门行使。在行政执法局没有提交其具有规划认定权，也没有提交规划部门对创意产业园项目认定违法建设的证据的情况下，根据“职权法定”的原则，行政执法局仅以案涉建筑物未取得建设工程规划许可证即认定属未经批准应当拆除的临时建设，依据明显不足。本院对行政执法局关于原审判决依据一个临时性文件，认定其无权对案涉建设进行规划认定，实属不当的观点不予支持。另外，现实生产、生活中没有取得规划审批手续的建筑物存在多种类型，仅以没有取得规划手续即认定为违法建设也不符合客观实际。关于法律适用问题。创意产业园项目取得了大连高新技术产业园区发展改革局旧厂房改造项目备案函和规划建设、国土、环境保护、安全生产等部门联合签发的投资项目备案联系单，虽然该项目尚未取得建设工程规划许可等开工批准文件，但其不同于没有任何报批手续的违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，该违法建设是否属于必须立即拆除的违法建设，尚不确定，是否可以先行责令停止建设，待规划部门最终作出是否准予建设许可后再作处罚更为适当。行政执法局直接适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定作出《强制拆除决定书》，适用法律不当。关于强制拆除决定是否违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及是否存在法定节假日实施强制拆除行为行政程序违法的问题。本案行政执法局在作出《强制拆除决定书》之前，已于2012年11月2日作出《责令限期拆除决定书》，责令轴承仪器厂在2012年11月17日前将违法建筑物、构筑物和其他设施无偿拆除，并交待了申请行政复议和诉讼的权利及期限。《强制拆除决定书》是基于轴承仪器厂不履行自行拆除义务，而决定由行政执法局强制拆除的决定，该决定没有对轴承仪器厂设定新的义务。2013年3月30日行政执法局作出《强制拆除决定书》时，轴承仪器厂对《责令限期拆除决定书》申请复议或诉讼的期限已经届满，行政执法局于2013年4月5日至9日期间实施强制拆除行为没有违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。原审法院以“复议、起诉期限尚未届满，即实施强制拆除行为为由，认定强制拆除行为程序违法，法律依据不充分，依法应予纠正。另外，2013年4月4日是清明节、4月5日-6日是公休日（7日公休日串至5日），根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》的规定，法定节假日不包含公休日。行政执法局在2013年4月5日至9日期间实施强制拆除行为虽然不违反《中华人民共和国行政强制法》第四十三条“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。”的规定。但清明节与公休日连休三天形成小长假，行政执法局在小长假期间实施强制拆除行为违反了日常生活法则，也不利创建文明执法形象。实施强制拆除行为程序不当。关于原审法院超范围审查的问题。原审法院已经在原审判决书本院认为部分明确对轴承仪器厂、创意产业园在庭审中提出的请求确认《违章通知书》、《责令停止建设决定书》、《责令限期拆除决定书》、《催告书》等文书违法的请求不予审理，也没有在判决书本院认为部分对上述行为的合法性进行论述，故本院对行政执法局提出的原审法院超范围审理的主张不予支持。关于大连市政府是否应当追加为被告的问题。轴承仪器厂、创意产业园提起本案诉讼的时间早于2015年5月1日，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十六条第（二）款“依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效”的规定，本案应当依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告”的规定确定本案适格被告。原审法院在本院指定管辖后，将大连市政府追加为被告不当，应予以纠正。原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款的规定，判决确认《强制拆除决定书》及强制拆除行政行为违法，系因强制拆除决定已经执行完毕，撤销已经没有实际意义。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第一款“复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然失效”的规定，本案《强制拆除决定书》及强制拆除行政行为被确认违法后，大连市政府作出的行政复议决定也自然失效。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款的规定，判决如下：一、维持大连海事法院（2015）大海行初字第14号行政判决第一项，即确认被告大连市城市管理行政执法局作出的大执法拆决字[2013]2462号《强制拆除决定书》及强制拆除行政行为违法；二、撤销大连海事法院（2015）大海行初字第14号行政判决第二项，即撤销被告大连市人民政府作出的大政行复字[2013]第33号《行政复议决定书》。二审案件受理费50元，由上诉人行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  武 江审 判 员  徐桂伶代理审判员  李 明二〇一七年五月十六日书 记 员  陈 默附件：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十六条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。第六十七条建设单位未在建设工程竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期补报；逾期不补报的，处一万元以上五万元以下的罚款。第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《行政强制法》第十七条行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。第四十三条行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。