湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)湘07刑再1号抗诉机关（原公诉机关）湖南省桃源县人民检察院。原审被告人舒景宇，男，1973年9月23日出生于桃源县，汉族，大专文化，2008年1月至2012年10月任桃源县工商局陬市工商所所长，2013年1月至今任桃源县个体劳动者私人企业协会秘书长，户籍所在地湖南省桃源县，住桃源县。辩护人肖兴江，湖南凌风律师事务所律师。湖南省桃源县人民法院审理原公诉机关湖南省桃源县人民检察院指控原审被告人舒景宇犯玩忽职守罪一案，于二○一五年二月十一日作出（2013）桃刑初字第216号刑事判决，判决原审被告人舒景宇犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。该判决发生法律效力后，原审被告人舒景宇不服，以有新的证据证明原判认定事实及适用法律错误为由，向桃源县人民法院提出申诉。桃源县人民法院于二○一六年六月二日作出(2016)湘0725号刑申1号再审决定书，决定另行组成合议庭进行审理，并于二○一六年十二月十三日作出（2016）湘0725刑再1号刑事判决，撤销桃源县人民法院（2013）桃刑初字第216号刑事判决，宣告原审被告人舒景宇无罪。宣判后，桃源县人民检察院向本院提起抗诉。本院于2017年1月9日受理本案，同月11日将案卷移送湖南省常德市人民检察院阅卷。同年2月11日，常德市人民检察院阅卷完毕将案卷退回本院。常德市人民检察院于同年2月21日向本院出具了延期审理建议书，建议对本案延期审理；本院于同年2月21决定延期审理。本院依法组成合议庭，于2017年5月10日进行了公开开庭审理。常德市人民检察院指派检察员张璇出庭支持抗诉，原审被告人舒景宇及其辩护人肖兴江到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原审法院再审审理查明：2005年4月20日，吴某将其经营的油脂厂注册登记为“桃源县陬市镇雪松精炼油厂”（以下简称雪松精炼油厂），主要从事食用猪油的生产销售，营业执照有效期至2008年12月31日，卫生许可证有效期至2009年4月12日。上述证照到期后，因达不到《食品安全法》规定的条件，无法取得《食品生产许可证》，从而无法办理工商营业执照，但该厂继续生产经营。被告人舒景宇任桃源县工商局陬市工商所所长，负责辖区内从事经营活动单位的登记注册及监督管理，并对清理整治无证无照经营工作负总责，具体由副所长或支部委员按地域分片区进行监管，其中对吴某油脂厂的监管由牟道伟（已病故）和阙某负责。自2010年以来，牟道伟和阙某多次到吴某油脂厂巡查，发现吴某无证无照从事油脂加工经营，并就该厂无卫生许可证经营问题，于2010年4月22日向桃源县工商局企业和个体私营经济监管股（以下简称监管股）抄报，桃源县工商局于同年6月1日向桃源县质监局抄告，吴某油脂厂无食品生产许可证，需经该局行政许可后方可办理工商营业执照，但桃源县质监局一直拒收。同年8月21日，牟道伟、阙某巡查发现吴某继续无证照经营，即依据《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）第十四条规定，下达桃工商陬责改字（2010）第113号责令改正通知书，并就该厂无生产许可证经营问题，于同年10月27日向监管股抄报，桃源县工商局于同月29日再次向桃源县质监局抄告，桃源县质监局于同年11月16日回复桃源县工商局，经该局执法人员现场检查，吴某油脂厂属工业油加工，不应纳入食品监管范畴。此后，陬市工商所继续就吴某无生产许可证经营问题，先后于2011年2月24日、4月25日、5月24日向监管股抄报，还于同年5月6日根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第十五条规定，向吴某下达桃工商陬责改字（2011）第34号责令改正通知书。同年6月8日，牟道伟与阙某根据桃源县质监局的回复，建议对吴某无营业执照擅自从事生产销售饲料用油立案查处，并经舒景宇、分管局长陶某批准立案。7月12日，牟道伟与阙某再次进行现场检查，发现吴某正在从事饲料用油的加工经营活动，7月15日对吴某进行了询问，查明吴某自2011年5月以来无照从事饲料用油的加工经营，加工了5吨饲料用油，销售了2吨，属于《办法》第四条第一款第一项的无照经营行为。经舒景宇初审，桃源县工商局法制监督股副股长郭某、股长刘某1勇核审，分管法制监督股副局长陶某审批，于8月2日根据《行政处罚法》第二十三条和《办法》第十四条的规定，作出责令立即改正违法行为、罚款500元的桃工商案处字（2011）第304号行政处罚决定。2012年6月21日，12315获得举报，吴某油脂厂大量生产“地沟油”，要求工商部门查处。牟道伟、阙某于当日进行了检查，没有发现在生产，但查明吴某于2012年元月以来，未经工商行政管理机关核准登记，擅自从事饲料用油加工经营活动，违反了《办法》第二条规定，构成无照经营，根据该办法第四条第一项规定，下达了桃工商责改字〔2012〕第049号责令改正通知书。被告人舒景宇还向桃源县公安局陬市派出所汇报了相关情况。由于被告人舒景宇等人对依法应当取缔的吴某油脂厂没有及时立案查处，在立案查处时本应取缔，却认为该厂无照经营行为社会危害小、处理结果还需报桃源县局法制股审核把关，便对牟道伟提出的责令立即改正违法行为、罚款500元的处理意见签字同意并上报审批，致使该厂持续无证照生产多年。吴某案发并被本院判决后，中央电视台新闻频道《新闻直播间》、中国长安网河南频道、法制日报法制网、新浪湖南新闻网进行了深度报道。被告人舒景宇在检察机关初查且尚未确定犯罪嫌疑人，对其进行调查询问时，主动如实供述了自己的渎职行为。上述事实，有辩护人提交并经质证、认证的下列证据证明：1．辩护人于2016年5月8日调查桃源县原食安办主任赵志芳的笔录，证明吴某经营的雪松油脂厂问题线索来源于政协委员的提案，赵志芳带队与桃源县政协委员前后两次对该厂进行了检查。后桃源县工商、质监部门反映该厂可能存在偷偷生产食用油的问题，赵志芳派桃源县食安办党支部书记龚某带队于2010年9月与政协委员一道再次检查该厂。2.辩护人于2016年5月18日调查原桃源县食安办党支部书记龚某的笔录，证明2010年10月下旬，桃源县政协就食品安全提了提案，反映陬市有生产不合格油脂的厂家。于是，由桃源县食安办牵头，组织相关成员单位检查，根据分工，桃源县质监局的职能要多一些，因此要求他们为主对生产领域进行检查督导，桃源县质监局陈某副局长及执法人员，桃源县工商局刘某2副局长及执法人员，桃源县政协，陬市镇等一行人到吴某的陬市雪松精炼油厂检查，查看现场，询问吴某，吴说只生产工业用油，主要供给桃源县三尖农牧公司，桃源县质监局当场下达整改通知书，并要求在油桶上喷注非食用油字样；当天下午，桃源县质监局工作人员对销售情况进行了跟踪，查阅了三尖农牧公司的进货台账和相关票据，是销售给了三尖农牧公司。并说明吴某厂的生产，按照法律规定应当是分段监管，由桃源县质监局为主监管，其他部门配合。3.辩护人于2016年5月18日调查原桃源县工商局副局长刘某2的笔录，证明2010年10月份前后，桃源县政协提案委王某1、桃源县食安办龚某、桃源县质监局陈某和执法人员，桃源县工商局刘玉辉、陬市工商所高凡、陬市镇政府派员共同来到吴某厂查看现场，吴某不承认生产食用油，说只是生产非食用油，而且销给了桃源县三尖农牧公司，当时桃源县质监局要求吴某油桶上都要喷有非食用油字样。下午，检查组到三尖农贸公司查看进货单，发现该公司确实进了吴某厂的饲料用油。4.辩护人于2016年5月18日调查陬市工商所工作人员高某的笔录，证明2010年10月左右，桃源县食安办龚某带队对吴某油脂厂进行重点检查，参加的有桃源县质监局、桃源县工商局刘某2，桃源县政协、陬市镇，一行人检查没有发现吴某油脂厂生产食用油，只发现生产工业用油，吴某说工业用油销给了桃源县三尖农牧公司，桃源县质监局当场下达了整改文书，当天下午桃源县质监局派人到三尖公司进行了跟踪调查。5.辩护人于2016年5月8日调查原桃源县食安办主任赵志芳的笔录，证明2011年9月，原桃源县政府副县长郑某主持召开全县“打四黑、除四害”会议上，工商、质监部门反映吴某经营的雪松精炼油脂厂问题，请求公安部门查处；最后郑副县长总结强调，反映雪松精炼油脂厂的问题比较集中，由公安部门牵头进行查处和打击。6.辩护人于2016年5月8日调查原桃源县工商局局长曾拥军的笔录，证明2011年9月，曾拥军任桃源县工商局副局长时，代许传美局长参加原桃源县政府副县长郑某主持召开的“打四黑、除四害”会议，曾拥军代表工商局发言，反映了吴某经营的雪松油脂厂处于无证无照经营状态，其申办加工生产食用油证照必须有质监部门的食用油生产许可证前置审批；桃源县质监部门在会上也反映了此问题；最后郑副县长总结，责成桃源县公安局重点对雪松油脂厂检查，依法整顿和打击。7.法院依据原审被告人申请调取的桃源县人民政府办公室“打四黑除四害”专项行动工作调度会记录摘要，记录摘要上有县食安办、质监局等反映陬市“雪松”食用油问题，印证上述事实情况。原审法院再审另查明：一、2010年10月，桃源县政协委员就食品安全提出提案，反映吴某的雪松精炼油厂生产不合格油脂。于是由桃源县食品安全办公室（以下简称食安办）牵头，桃源县政协提案委王某1参加，组织食品安全相关成员单位桃源县质监局（陈金安副局长带领执法人员）、桃源县工商局（刘某2副局长带领执法人员）、桃源县陬市镇分管领导、陬市工商所高某等，到吴某的雪松精炼油厂进行现场查看，并询问吴某，吴某说只生产非食用油，而且销售给了桃源县三尖农牧公司。当时现场没有发现吴某生产食用油，桃源县质监局当场下达了整改通知书，并要求在油桶上喷注非食用油字样；当天下午，检查组对销售情况进行了跟踪调查，查阅了桃源县三尖农牧公司的进货台账和相关票据，证实吴某生产的非食用油是销售给了桃源县三尖农牧公司。上述事实，有辩护人提交并经质证、认证的下列证据证明：1．辩护人于2016年5月8日调查原桃源县食安办主任赵志芳的笔录，证明吴某经营的雪松油脂厂问题线索来源于政协委员的提案，赵志芳带队与桃源县政协委员前后两次对该厂进行了检查。后桃源县工商、质监部门反映该厂可能存在偷偷生产食用油的问题，赵志芳派桃源县食安办党支部书记龚某带队于2010年9月与桃源县政协委员一道再次检查该厂。2.辩护人于2016年5月18日调查原桃源县食安办党支部书记龚某的笔录，证明2010年10月下旬，桃源县政协就食品安全提了提案，反映陬市有生产不合格油脂的厂家。于是，由桃源县食安办牵头，组织相关成员单位检查，根据分工，桃源县质监局的职能要多一些，因此要求他们为主对生产领域进行检查督导，桃源县质监局陈某副局长及执法人员，桃源县工商局刘某2副局长及执法人员，桃源县政协，陬市镇等一行人到吴某的陬市雪松精炼油厂检查，查看现场，询问吴某，吴说只生产工业用油，主要供给桃源县三尖农牧公司，桃源县质监局当场下达整改通知书，并要求在油桶上喷注非食用油字样；当天下午，桃源县质监局工作人员对销售情况进行了跟踪，查阅了桃源县三尖农牧公司的进货台账和相关票据，是销售给了桃源县三尖农牧公司。并说明吴某厂的生产，按照法律规定应当是分段监管，由桃源县质监部门为主监管，其他部门配合。3.辩护人于2016年5月18日调查原桃源县工商局副局长刘某2的笔录，证明2010年10月份前后，桃源县政协提案委王某1、桃源县食安办龚某、桃源县质监局陈某和执法人员，桃源县工商局刘玉辉、陬市工商所高凡、桃源县陬市镇政府派员共同来到吴某厂查看现场，吴某不承认生产食用油，说只是生产非食用油，而且销给了桃源县三尖农牧公司，当时桃源县质监局要求吴某油桶上都要喷有非食用油字样。下午，检查组到桃源县三尖农贸公司查看进货单，发现该公司确实进了吴某厂的饲料用油。4.辩护人于2016年5月18日调查陬市工商所工作人员高某的笔录，证明2010年10月左右，桃源县食安办龚某带队对吴某油脂厂进行重点检查，参加的有桃源县质监局、桃源县工商局刘某2，桃源县政协、陬市镇，一行人检查没有发现吴某油脂厂生产食用油，只发现生产工业用油，吴某说工业用油销给了桃源县三尖农牧公司，桃源县质监局当场下达了整改文书，当天下午桃源县质监局派人到桃源县三尖公司进行了跟踪调查。二、2011年9月，桃源县人民政府原副县长郑某主持召开全县“打四黑、除四害”专项行动工作调度会，桃源县食安办、桃源县质监局、桃源县工商局均反映了吴某雪松精炼油厂的问题，会议要求由桃源县公安局查处和打击。上述事实，有辩护人提交和原审法院调取并经质证、认证的下列证据证明：1.辩护人于2016年5月8日调查原桃源县食安办主任赵志芳的笔录，证明2011年9月，原桃源县政府副县长郑某主持召开全县“打四黑、除四害”会议上，桃源县工商、质监部门反映吴某经营的雪松精炼油脂厂问题，请求公安部门查处；最后郑副县长总结强调，反映雪松精炼油脂厂的问题比较集中，由公安部门牵头进行查处和打击。2.辩护人于2016年5月8日调查原桃源县工商局局长曾拥军的笔录，证明2011年9月，曾拥军任桃源县工商局副局长时，代许传美局长参加桃源县政府原副县长郑某主持召开的“打四黑、除四害”会议，曾拥军代表工商局发言，反映了吴某经营的雪松油脂厂处于无证无照经营状态，其申办加工生产食用油证照必须有质监部门的食用油生产许可证前置审批；桃源县质监部门在会上也反映了此问题；最后郑副县长总结，责成桃源县公安局重点对雪松油脂厂检查，依法整顿和打击。3.原审法院依据原审被告人申请调取的桃源县人民政府办公室“打四黑除四害”专项行动工作调度会记录摘要，记录摘要上有县食安办、质监局等反映陬市“雪松”食用油问题，印证上述事实情况。三、吴某的营业执照于2008年12月31日到期，卫生许可证于2009年4月12日到期前后，陬市工商所阙某等人通知吴某办理前置许可，再办理营业执照，并多次巡查、督促办证；而且阙某还曾经带着吴某到桃源县环保局、桃源县质监局咨询办理生产许可手续。上述事实，有检察人员、辩护人提交并经质证、认证的下列证据证明：1.检察人员2012年10月18日、2013年3月18日对证人阙某的调查笔录2份，证明阙某与牟道伟负责陬市片区的巡查，吴某的雪松油脂厂2009年5月经营许可证到期，一直催其办理许可证但办不到，因为生产食用油需要前置许可，2010-2012年多次下过责令改正通知书，并上报局里，由局里抄告给其他许可部门，与牟道伟每个月都去检查。阙某还曾经带着吴某到桃源县环保局、桃源县质监局咨询办理生产许可手续2.检察人员2012年8月31日、10月26日、2013年4月15日对证人吴某的调查笔录，证明2009年以后，工商部门多次去吴某厂巡查，给吴某发了几次整改通知书，2012年还罚了其500元钱；吴某还证实了在2009年，“陬市工商所的一个人，带我到有关单位去咨询办证的事。”3.辩护人于2016年5月8日对证人阙某的调查笔录，证明吴某经营的雪松精炼油厂工商执照2008年底到期后自动失效；2009年3、4月，日常巡查时发现吴某在检修厂房，当面口头告知继续生产必须及时办理营业执照等。原审法院再审认为，原审被告人舒景宇在担任陬市工商所所长期间，对辖区实行分片管理，其中吴某经营的雪松精炼油厂属于陬郊片，由牟道伟（已故）和阙某、高某等负责监管。牟道伟、阙某、高某等监管期间，发现吴某在营业执照到期后无照生产，即多次以口头和书面下发《责令改正通知书》等形式，要求吴某及时办理相关证、照手续，合法经营；鉴于吴某从事经营没有获得卫生、质监前置许可，陬市工商所多次抄报监管股，桃源县县工商局六次抄告桃源县卫生局、桃源县质监局等职能部门。阙某也曾经带着吴某到桃源县环保局、桃源县质监局咨询办理生产许可手续。2010年11月16日，桃源县质监局回复县工商局，认为吴某属于工业油加工。陬市工商所据此就吴长松无照经营行为呈报桃源县工商局审批后实施行政处罚。陬市工商所还有参与联合执法和通过桃源县工商局向“打四黑、除四害”专项行动工作调度会报告吴某厂生产情况。公安机关侦查期间，舒景宇两次向公安机关提供吴某厂生产情况。以上均说明舒景宇及所在陬市工商所履行了工商行政管理职责。根据《国务院办公厅＜关于印发国家质量监督检验检疫总局主要职责内设机构和人员编制规定＞的通知》（2008年7月10日印发）主要职责第八项规定：承担国内食品、食品相关产品生产加工环节的质量安全监督管理责任。《食品安全法》（2009年6月1日实施版本）第四条：国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。第八十四条：违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品、食品添加剂和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。因此，吴某未经许可从事食用油生产经营活动，应当由质监部门实施监督管理。综上所述，原审被告人舒景宇在本案中没有不履行职责或不正确履行职责的玩忽职守行为，对于吴某案的发生及产生的后果，在法定职责上不能归咎于原审被告人舒景宇。工商行政管理系统在执法实践中认为取缔不是行政处罚的种类，属于行政执法机构对法律法规和执法行为操作上的理解和认知，陬市工商所对吴长松的无照经营行为实施行政处罚，经过了初审、核审和审批，虽未能对雪松精炼油厂予以取缔，故亦不能客观归罪于原审被告人舒景宇。舒景宇虽有履职没有完全到位的情形，属于履职瑕疵，不构成犯罪。对原审被告人舒景宇及其辩护人肖兴江提出舒景宇不构成玩忽职守罪的辩解、辩护意见予以采纳。对公诉机关提出原审被告人舒景宇没有及时、正确履行职责，对吴某无照经营行为没有尽到监管、取缔职责，舒景宇构成玩忽职守罪，原判适用法律正确，应予维持的公诉意见不予采纳。故原判审判程序合法，但认定部分事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一项规定，判决：一、撤销桃源县人民法院（2013）桃刑初字第216号刑事判决；二、宣告原审被告人舒景宇无罪。宣判后，湖南省桃源县人民检察院向本院提出抗诉，抗诉意见：(一)、再审判决书认定事实错误：一、陬市工商所及原审被告人舒景宇没有及时且正确履行职责，判决认定原审被告人舒景宇及陬市工商所履行了工商行政管理职责系认定事实错误。二、再审认为吴某未经许可从事食用油生产经营，应当仅由质监部门实施监督管理，而忽视工商行政管理部门具有查处取缔无照经营的职权职责，系认定事实错误。三、原审被告人舒景宇具有不及时履行职责且不正确履行职责的玩忽职守行为。(二)、再审判决适用法律错误。湖南省常德市人民检察院支持以上抗诉意见。原审被告人舒景宇及其辩护人肖兴江辩称：一、吴某未经许可从事食用油生产经营，应当首先归责于由质监部门实施监督管理。二、陬市工商所将辖区划分了八个监管区，进行网格监管，每个监管区管段负责人负责本监管区内的日常监管。在对吴某处罚案进行初审时，因舒景宇不是案件的承办人，只是听取了牟道伟的口头汇报和审查了书面材料，未参与调查，法律后果不应由舒景宇承担。经本院审理查明，原审法院再审认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院另查明：常德市食品安全委员会2010年10月9日下发的〔常食安委（2010）6号〕文件即《常德市食品安全委员会关于进一步明确部分领域食品安全监管职责的意见》。该文件中就质监、工商部门的职责，明确为：质监部门：1、负责具备基本质量安全卫生条件的食品生产加工小作坊《食品质量安全承诺书》的备案，以及有异地（异处）销售行为的食品生产加工小作坊的日常监管；2、负责食品相关产品生产环节的监督管理；3、负责查处生产加工环节无证生产加工食品的行为。工商部门：1、负责对商场、超市、农贸市场等有形市场内加工、销售食品行为进行监督管理；2、负责对质监部门同意备案的食品生产加工小作坊工商营业执照的核发，负责对仅在本店销售、不提供现场就餐服务的食品生产加工小作坊的《流通许可证》、营业执照的核发和日常监管；3、负责对从事食品展销、仓储（冷库）、运输和物流行为的企业进行监督管理；4、负责食品流通领域食品相关产品的监督管理；5、负责查处食品流通领域无证照经营食品行为。陬市工商所将该镇分为八个片区分别管理。所长与片区的管段责任人和监管区责任人分别签定了《清理整治无证无照经营工作责任状》。其内容与桃源县工商行政管理局清理整治无证无照经营工作责任状的内容相一致。陬市工商所责任状的第九条规定：“对相关部门前置审批手续不齐或者不符合工商注册登记法律、法规的无照经营行为，依法予以取缔。”雪松精炼油厂属陬郊片，2010年牟道伟与阙某、高某负责监管；2011年、2012年由牟道伟、阙某、王某2负责监管，牟道伟属该片的管段责任人。上述事实，有辩护人提交并经质证、认证的下列证据证明：1、辩护人提交的常德市食品安全委员会2010年10月9日下发的〔常食安委（2010）6号〕文件即《常德市食品安全委员会关于进一步明确部分领域食品安全监管职责的意见》，拟证明吴某经营的雪松油脂厂应首先归责于质监部门监管；2、辩护人提交的陬市工商所与片区管段责任人、监管区责任人签订的《清理整治无证无照经营工作责任状》。拟证明管段责任人、监管区责任人对监管区内的无证无照生产、经营企业负直接监管的责任。本院认为：原审被告人舒景宇身为陬市工商所所长，在日常巡查的过程中，虽就雪松精炼油厂的行政前置许可方面的问题，先后多次向相关单位抄报，但在没有收到相关单位回复的情况下，没有对雪松油脂厂的生产、经营行为及时进行督导，在发现雪松精炼油厂有涉嫌无照生产、经营的行为后，虽先后两次下达了整改通知，但对吴某不按时整改到位的行为，没有按照《无照经营查处取缔办法》的规定，及时采取取缔的行政处罚措施，仅作出了“责令吴某立即改正违法行为，罚款500元”的初审决定，属履职不当；吴某无证生产的“地沟油”通过工商部门监管的流通领域大量流向市场，身为基层工商所主要负责人，原审被告人舒景宇亦负有监管不力的领导责任。原审被告人舒景宇不正确履行职责，放纵吴某的生产、经营、流通行为，致使吴某等人无证照生产加工“地沟油”900余吨并作为食用油销售200余吨，严重的危害了人们的身体健康，给国家和人民的利益造成了重大的损失，造成了恶劣的社会影响，原审被告人舒景宇的行为构成玩忽职守罪。鉴于本案涉及到多个行政部门的职责划分问题，结果系多因一果、多人一果造成的，被告人舒景宇的犯罪情节轻微；舒景宇在一般性排查调查时，能主动交代自己的犯罪事实，系自首。综合以上量刑情节，依法可以免予刑事处罚。原审被告人舒景宇及其辩护人肖兴江辩解称：吴某未经许可从事食用油生产经营，应当首先归责于由质监部门实施监督管理。经查，国务院颁布的《无证经营查处取缔办法》第四条规定，对于应当取得而未依法取得许可证或者营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，均由工商行政管理部门予以查处。第十四条规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得。从上述规定看，本案工商行政管理部门应对长期无照经营的雪松精炼油厂依法予以取缔。虽然按照《常德市食品安全委员会关于进一步明确部分领域食品安全监管职责的意见》的规定，雪松精炼油厂属生产、加工环节，对该企业生产、加工环节的监督、查处质监部门亦有监管职责，但并不能由此免除原审被告人舒景宇所负有的工商行政监管职能；且吴某生产的“地沟油”通过工商部门直管的流通领域流向了市场。身为基层工商所主要负责人，原审被告人舒景宇亦负有监管不力的领导责任。因此，本院对原审被告人舒景宇的此点辩解理由不予采纳。原审被告人舒景宇及其辩护人肖兴江辩解称：陬市工商所将辖区划分了八个监管区，进行网格监管，每个监管区管段负责人负责本监管区内的日常监管。在对吴某处罚案进行初审时，因其不是案件的承办人，只是听取了牟道伟的口头汇报和审查了书面材料，未参与调查。经查，原审被告人舒景宇作为陬市工商所的所长，理应对陬市工商所的所有工作负总责。虽原审被告人舒景宇作为所长与片区的管段责任人和监管区责任人分别签定了清理整治无证无照经营工作责任状，但这并不能成为原审被告人舒景宇免责的理由，原审被告人舒景宇作为所长对吴某在长达近四年里无证无照生产、经营的行为，没有直接作出取缔的初审建议，属不正确履行职责。本院对原审被告人舒景宇及其辩护人肖兴江的此点辩解理由不予采纳。综上所述，桃源县人民法院原一审判决认定原审被告人舒景宇构成玩忽职守罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，依法应予维持。桃源县人民法院再审认为原审被告人舒景宇虽有履职没有完全到位的情形，属于履职瑕疵，不构成犯罪的理由不当，本院依法予以纠正。检察机关抗诉提出“桃源县人民法院的再审判决认定事实错误，适用法律错误，对原审被告人舒景宇判决错误。原审被告人舒景宇没有及时、正确履行职责，对吴某无照经营行为没有尽到监管、取缔职责，舒景宇构成玩忽职守罪”的抗诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、第三百九十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第三项、第九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销桃源县人民法院(2016)湘0725号刑再1号刑事判决；二、维持桃源县人民法院（2013）桃刑初字第216号刑事判决。本判决为终审判决。审判长 李 雪审判员 黄志坚审判员 袁美丽二〇一七年五月二十二日书记员 何 文附本案所涉法律条文：第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:(一)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的;(二)造成经济损失30万元以上的;(三)造成恶劣社会影响的;(四)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”:(一)造成伤亡达到前款第(一)项规定人数3倍以上的;(二)造成经济损失150万元以上的;(三)造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的;(四)造成特别恶劣社会影响的;(五)其他特别严重的情节。第九条负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。