江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终2338号上诉人（原审原告）：熊燕，女，1982年2月12日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托代理人：游燕，江西云龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张招宝，女，1963年10月11日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托代理人：陈川，周艳，江西中山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戴子聪，男，1989年9月14日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。原审第三人：牛淑挺，男，1957年12月3日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。原审第三人：李林，男，1984年3月20日生，汉族，住江西省抚州市金巢经济开发区。委托代理人：陈川，周艳，江西中山律师事务所律师。上诉人熊燕因与被上诉人张招宝、戴子聪民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院(2015)西民初字第2581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人熊燕的委托诉讼代理人游燕，被上诉人张招宝与原审第三人李林的共同委托诉讼代理人陈川、周艳，原审第三人牛淑挺到庭参加诉讼。被上诉人戴子聪经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。上诉人熊燕上诉请求：一、依法改判原审判决“驳回原告熊燕的诉讼请求”为“1.解除上诉人与被上诉人双方42万元人民币借款的协议，终止前述借款协议的继续履行；2.两被上诉人返还上诉人人民币3.466万元”；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人熊燕实际收款29.5万元，并非一审认定的34.499万元（29.5+4.999=34.499）。上诉人熊燕并未收到原审第三人李林的4.999万元，该笔4.999万元不应计入上诉人熊燕的借款金额内。理由如下：1.该笔款项是原审第三人李林于2014年4月10日通过银行账户转给案外人程航的，而上诉人熊燕是于2014年4月14日和4月17日才与被上诉人张招宝、戴子聪签借款协议的；2.原审第三人李林转账给程航，概因程航于2014年4月10向原审第三人李林打的借条，他们之间的民间借贷关系与本案无关，不应混同本案一并处理；3.一审认定“按照交易习惯及原告在借款一年半后才主张被告给付借款金额与实际给付金额出入巨大与常理不合，可推断案外人程航收到的4.999万元为被告借给原告熊燕的借款金额”，该推断并不合理。在借款时，上诉人熊燕与被上诉人张招宝、戴子聪已达成合意，借款金额以银行转账为准，且实践中双方给付、归还借款均是通过银行转账，故上诉人熊燕从未担心被上诉人张招宝、戴子聪实际给付多少借款。二、上诉人熊燕与被上诉人张招宝、戴子聪未书面约定利息，被上诉人张招宝、戴子聪主张利息没有法律依据。借款协议未约定每月支付保险费事宜，原本保险费用一项是被划掉或空着的，现两份借款协议书中每月保险费用“5%”并非上诉人熊燕所写，系庭前对方擅自添加，被上诉人张招宝、戴子聪伪造了事实；关于“逾期还款按借款金额每天0.3%的费率缴纳罚款”，被上诉人张招宝、戴子聪不是“罚款”的决定或执行主体，不能依据该条款要求上诉人熊燕缴纳罚款，且“每天3%的费率”超过了国家有关限制借款利率的规定，属无效规定。综上所述，上诉人熊燕实际借款金额为29.5万元，已归还被上诉人张招宝、戴子聪借款金额32.966万元（11.566+21.4=32.966），上诉人熊燕归还金额超出借款金额，故被上诉人张招宝、戴子聪应返还3.466万元。被上诉人张招宝及原审第三人李林辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；二、上诉人熊燕的上诉请求没有法律依据；三、上诉人关于利息的主张没有法律依据。原审第三人牛淑挺述称：牛淑挺不清楚发生了什么，对本案没有意见。被上诉人戴子聪未参加本院庭审，亦未向本院提交书面答辩状。熊燕向一审法院起诉请求：一、解除熊燕与张招宝、戴子聪之间的42万元人民币借款协议，终止前述借款协议的继续履行；二、判令张招宝、戴子聪返还因处置南昌市红谷滩新区凤凰中大道1869号东华苑综合楼808室中超出实际借款本息的部分14.066万元（32万-（29.5万-11.566万））；三、本案诉讼费用由张招宝、戴子聪承担。一审法院认定事实：熊燕因急需用款，向张招宝、戴子聪借款。熊燕分别于2014年4月14日、2014年4月17日与张招宝、戴子聪签订两借款协议，协议约定：借款期限为两个月，熊燕如不能按期归还借款，自愿将自身所有的资产作无条件赔偿，直到能偿还甲方本金的本协议规定之费用为止，逾期还款，熊燕同意按借款金额每天0.3%经费率缴纳罚款等。协议签订后熊燕向张招宝、戴子聪出具收条两张，金额各为22万元和20万元，第三人牛淑挺及案外人牛子磊等人在借款协议上签名担保，同意以其名下南昌市红谷滩新区凤凰中大道1869号东华苑综合楼808室提供抵押担保。第三人李林替张招宝、戴子聪转款。第三人李林转款给熊燕12.7万元，转给案外人高新意16.8万元，转给案外人程航4.999万元。另有3万元转款未能显示被转款人姓名。熊燕借款后陆续归还张招宝、戴子聪11.566万元。庭审后,张招宝、戴子聪提交证据证明：2014年12月16日，戴子聪以第三人牛淑挺代理人的身份将南昌市昌北华东锦城综合楼808室出售给案外人张亮，房屋合同买卖价为21.4万元并办理了产权登记,案外人张亮2014年12月24日转款20.6万元给戴子聪，另支付购房定金1万元由中介保管并按约定处置。一审法院认为，熊燕与张招宝、戴子聪均认可两张借款协议的金额为42万元，熊燕认可实际收款29.5万元，否认案外人程航收到的4.999万元为另一法律关系与上述两借款协议无关，张招宝、戴子聪称此笔借款原借条已退还程航且并入到熊燕的借款中，按照交易习惯以及熊燕在借款一年半后才主张张招宝、戴子聪给付借款金额与实际给付金额出入巨大与常理不合，可推断案外人程航收到的4.999万元为张招宝、戴子聪借给熊燕的借款金额。熊燕在借款后归还张招宝、戴子聪数额为11.566万元。因熊燕逾期一直未能按照约定还款给张招宝、戴子聪，张招宝、戴子聪将第三人牛淑挺名下的房屋予以变卖用以支付本金及逾期罚款，变卖金额为21.4万元（暂未计算其他应扣除的费用）。熊燕主张借款上未约定利息，要求鉴定借款协议书中“5%”系后来添加在本案中无实际意义，因借款协议书中尚约定了逾期还款按借款金额每天0.3%的费率缴纳罚款。张招宝、戴子聪已经变卖的非住宅房一套，熊燕要求对该房进行评估定价来确定可还款数额不予支持，此请求系另一法律关系，可由权利人另行主张权利。熊燕认为张招宝、戴子聪将房屋售价过低，其提交的房屋评估价为单方评估且评估基准日与实际出售基准日差异一年半，有价不代表有市，房屋实际出售状况与评估价不完全等同。该案中可确定的张招宝、戴子聪给付熊燕借款数额为34.4999万元（另有3万元是否转款至案外人程航尚未确认），除去熊燕返还张招宝、戴子聪的数额11.566万，除去卖房款的最高数额21.4万元，熊燕除未支付利息或违约金外，尚未能足额归还借款本金。故此，熊燕要求终止42万元借款协议的继续履行，并由张招宝、戴子聪返还14.066万元的诉请不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回熊燕的诉讼请求。该案由熊燕预交的案件受理费3100元，由熊燕承担。本院二审期间，上诉人熊燕提交以下新证据：1.证据一,程航的身份证及程航本人出具的情况说明，证明程航与李林之间有经济往来，李林转给程航的4.999万元与本案无关。2.证据二，程航出具给李林的借条复印件，证明李林和程航之间有借款关系。被上诉人张招宝、原审第三人李林质证称：1.对证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，且证据本质为证人证言，需要证人当面质证。2.对证据二的真实性、合法性和关联性均有异议，称从未看到过此借条原件。原审第三人牛淑挺质证称：对证据一无异议，对证据二不清楚李林和程航之间的借款关系。本院经评议认为：上诉人提供的证据一系证人证言，该证人依法应出庭接受询问，因其未出庭，故本院对该证据不予采纳；证据二系复印件，上诉人未提供原件，故本院对该证据亦不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人熊燕上诉称其实际收款为29.5万元，而非一审认定的34.499万元，经查，熊燕不予认可的转款4.999万元系转入案外人程航账户，且转款时间为2014年4月10日，即在出具本案所涉两份借款协议之前，被上诉人未能提供证据证明其是受上诉人指示转入案外人账户，上诉人熊燕不予认可的，应由被上诉人承担举证不能的法律后果，故本院对该笔转款不予确认，被上诉人可就该笔转款另行主张权利，本案中上诉人熊燕实际收到的借款为29.5万元。本案所涉两份借款协议均约定借期为两个月，上诉人逾期还款的，应按借款金额每天0.3%经费率缴纳罚款，该约定实为对逾期利息的约定，但该约定超过法律规定，本院依法对上诉人熊燕的已还款项按年利率36%计算利息（其中，对其借期内的还款31660元，因未约定借期内利息，应全部冲抵本金），超出部分冲抵本金，截止2014年12月24日，上诉人熊燕尚欠借款本金9939元（详见附件）。综上，上诉人熊燕的还款金额尚不能足额归还借款本金，对其要求终止案涉两份借款协议的履行并要求被上诉人返还3.466万元的上诉请求，本院不予支持。一审判决虽认定事实部分有误，但处理结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费666元，由上诉人熊燕负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉秋审判员  李 扬审判员  黄燕萍二〇一七年五月二十九日书记员  高珊珊