甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民终709号上诉人（原审被告）屈汉全，男，1957年9月11日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：张金林，湖北崇法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈东，男，1960年10月14日出生，汉族，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：刘方玲，甘肃正天合(兰州新区)律师事务所律师。上诉人屈汉全因与被上诉人陈东劳务合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。屈汉全上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》第三条中约定，被上诉人派人对施工进度、工程质量、施工安全等情况进行监督。据此约定，本案应属提供劳务纠纷，即上诉人在被上诉人的指挥、安排、监督下进行劳动，被上诉人支付报酬。一审判决认定双方为承揽合同关系错误。2.合同中未约定工程数量和工期，一审判决认定“双方在庭审中均认可涉案网格装袋码工程的总数量应为2728格”错误。3.一审判决认定“被告承认由其施工的网格大概有五、六百格需要返工，但其并没有对该部分工程进行返工”，歪曲了上诉人的真实意思表示。上诉人只是提供劳务，所需设备、袋子和土均是被上诉人提供，在案涉工程验收结算后，因太阳暴晒、雨淋、袋子质量等原因导致袋子破烂，因客观原因需要修复大概五、六百格，上诉人并未承诺对修复工程无偿施工。上诉人出具的承诺书中要求支付报酬的意思明确，而被上诉人不同意支付报酬，该承诺未成立、生效。对于需要修复的五、六百格也存在修复程度不同的问题，有的只需修补几袋，并非完全重做。一审判决每格修复费190元属扩大损失。二、上诉人提供的劳务已经结算，上诉人不需对劳动成果负责。尽管出现了需要修复的情况，但与上诉人提供的劳务无关。三、被上诉人无证据证明其主张的经济损失，其应承担举证不能的后果，一审法院凭空为被上诉人计算损失无事实依据，有失公正，一审法院适用公平原则错误。陈东辩称，双方所签劳务合同约定如出现返工由上诉人负责，上诉人出具的承诺书与合同约定一致，故返工费用应由上诉人承担。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。屈汉全向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付造成的经济损失178350元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月25日，原告陈东与被告屈汉全签订《建设工程劳务分包合同》一份，合同约定原告将兰州市北环路(二期)西线工程三标框格护坡内装袋堆码工程的劳务部分承包给被告进行施工，每框格190元，被告必须按照项目部的质量要求，如因质量问题造成返工责任由被告自负。合同签订后，被告开始进行施工。2015年12月28日，原告陈东与被告屈汉全签订结算单一份，双方核算被告施工的网格合计为2100格。2016年6月11日，原告与被告签订结算单一份，载明2016年3月至6月双方核算被告施工的网格合计为328格，原、被告双方均在上述两份结算单上签名。以上被告施工的网格共计2428格，原告当庭认可该2428格工程由被告施工完成，且双方在庭审中均认可涉案网格装袋堆码工程的总数量应为2728格。2016年8月15日，八冶建设集团有限公司发出通知一份，第4条载明：“框格梁内码的植生袋有730格需要返工处理，要求完成时间为9月10日之前。”2016年8月18日，被告出具《承诺书》一份，其上载明：“本人承诺于2016年8月20日返工人员到施工现场，第一批保持10人以上，三天内现场必须保证20人以上。9月15日们所有格内袋子修补完毕。一切事项按照原合同执行。如不执行承诺，甲方将按合同通过法律部分处理。”被告屈汉全在该承诺书上签名并捺印。庭审中，被告承认由其施工的网格大概有五六百格需要返工，但其并未对该部分工程进行返工。一审法院认为，公民、法人的合法权益应受法律保护。本案中，被告屈汉全向原告陈东出具的《建设工程劳务分包合同》系其真实意思表示，虽然合同名称为《建设工程劳务分包合同》，但该合同主要约定的是人工部分，其并无相关法律并无相应资质的要求。原、被告双方在该合同上签名并捺印，且该合同已经实际履行。对于原告要求被告支付178350元经济损失的诉讼请求，因原告要求被告以邢彬杰工程完工的总额支付款项，但原告的证据不足以证明其主张，故对原告的该项诉请本院不予支持。因原、被告双方签订的《建设工程劳务分包合同》的工程量双方均认可为2728个网格，其中被告共计施工了2428个网格，占总工程量的89%，剩余300格网格由第三人施工完成，后经项目部验收，其中730个网格不合格。经法庭询问，原、被告双方均无证据可证明需要返工的网格具体系谁施工完成，被告亦无法证明其施工的网格的具体位置及需要返工的具体位置与数量，故根据公平原则，被告需要返工的网格数量按其施工比例计算应为730×89%=650格，该部分应由被告负责维修，且价格应按照双方签订的《建设工程劳务分包合同》约定以每格190元计算应为190元×650格=123500元，该部分维修费理应由被告承担。对于原告要求被告承担剩余6000元经济损失的诉请，因无相关证据予以证明，本院不予认可。综上，被告应承担原告123500元的经济损失。为保护公民、法人的合法权益不受侵犯，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：被告屈汉全于本判决生效之日起十日内向原告支付经济损失123500元。案件受理费3868元，减半收取1934元，由被告屈汉全承担，与上述款项一并给付原告。本院二审期间，上诉人提交了现场照片一组，证明案涉框格不需全部修复，被上诉人主张每格修复费195元不合理。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证认为，照片能够反映案涉框格存在质量问题的事实，经双方现场确认有五、六百格需要修复，一审法院依照双方合同约定确定每格修复费190元合理。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据上诉人与被上诉人所签《建设工程劳务分包合同》中的相关约定，上诉人除提供劳务完成承包事项外，还应就其施工质量问题导致的返工情形承担责任。故上诉人所提其仅提供劳务而不应对工作成果承担责任的上诉理由，与双方约定不符，本院不予支持。关于是否存在上诉人应予返工的问题。被上诉人提供的八冶建设集团有限公司出具的《通知》中载明：“有730框格需返工处理”，本案一审中，上诉人认可，经其与被上诉人现场查看，需要修补的框格约有五、六百格，同时，上诉人在其出具的《承诺书》中对返工日期及不履行承诺的法律后果亦予明确。上述证据能够相互印证，足以认定上诉人施工存在质量问题而应返工的事实。关于上诉人主张《承诺书》为反要约未生效的上诉意见。经审查，《承诺书》系上诉人基于合同约定及返工事实而出具，其实质系上诉人就未能完全履行合同义务而采取补救措施作出的承诺，并非上诉人所称的反要约，该《承诺书》自上诉人作出之日起即对其具有法律约束力，上诉人应当依照承诺履行义务。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于案涉损失的认定问题。本案查明，上诉人在作出承诺之后未予履行返工义务，故其应依法承担向被上诉人赔偿损失的违约责任。被上诉人就需要返工的730框格所发生的维修费用提供了相关协议及付款凭证加以证明，上诉人虽对返修费用持有异议，但未提供充分证据加以反驳，其应依法承担不利的后果。一审法院对被上诉人主张的每框格返工维修费195元未予采纳，而是依照上诉人与被上诉人所签《建设工程劳务分包合同》中约定的每框格190元确定维修费用，不存在加重上诉人赔偿责任的问题。上诉人所提一审判决扩大损失认定的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审中，双方确认上诉人施工的框格数为2428格，对被上诉人主张的总框格数2728元，上诉人未明确提出异议，上诉人在本案一审中的诉讼行为，在二审中对其仍具有拘束力。故上诉人所提一审法院认定总框格数错误的上诉主张不能成立。关于需要返工的730框格是否均系上诉人施工的问题，被上诉人虽未就此提供充分举证加以证明，但根据本案查明事实，即使扣除非由上诉人施工的框格，仍有较多框格需要返工维修，该部分框格应在上诉人施工范围之内，且上诉人在现场查看时亦认可需要修补的框格有五、六百格，一审法院依照上诉人施工的框格数在总框格数中所占比例并据此核定上诉人应当赔偿损失的数额，与本案查明事实相符，不存在对上诉人显失公正的问题。对被上诉人未获支持的诉讼请求一审法院未予处理虽存在瑕疵，但被上诉人未就此提出异议，故本院予以维持。综上所述，屈汉全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费2900元，由屈汉全负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林代理审判员  王锡东代理审判员  关 涛二〇一七年五月十八日书 记 员  耿瑞娇