新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终386号上诉人（原审原告）：建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司，统一社会信用代码：91652300757666488Y，住所地：新疆昌吉市北京北路177号（昌吉市20区3丘102栋3层11-1）。负责人：宋发明，该分公司经理。被���诉人（原审被告）：新疆天山天池富源文化旅游有限公司，统一社会信用代码：916523020577473404，住所地：新疆阜康市天池南街6号6楼。法定代表人：朱俭勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：金山，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司（以下简称建研公司新疆分公司）因与被上诉人新疆天山天池富源文化旅游有限公司（以下简称富源公司）确认合同无效纠纷一案,不服阜康市人民法院（2016）新2302民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建研公司新疆分公司的负责人宋发明，被上诉人富源公司的委托诉讼代理人金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建研公司新疆分公司上诉请求：一、撤销（2016）新2302民初2530号判决；二、改判上诉人与被上诉人签订的”王母悬圃商业街”项目《建设工程委托监理合同》无效；三、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、上诉人不具备单独承揽监理工程的主体资格，以分公司名义签订的监理合同违反国家建筑法的强制性规定；二、该项目依法应当经过招标程序而未招标；三、该合同约定的监理费与国家标准存在实质性差距，危害公共利益，显失公平；四、该合同没有在建设主管部门备案，违反备案生效的行政法规规定，理应判决合同无效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求。富源公司辩称，上诉人经营范围包括工程监理，工商局注册登记的是合法的有限公司分公司，上诉人是��案的适格主体；上诉人不具备法定确认合同无效的情形，涉案项目非公共项目，资金都是自筹资金，监理工程不属于招投标法中强制招投标项目，上诉人第二项上诉理由不成立；上诉人提出的监理费与基准价的差距与本案无关，应另案诉讼；是否备案不是法定合同无效的情形，请求驳回上诉人的全部上诉请求。建研公司新疆分公司向一审法院起诉请求：一、依法判令双方签订的”王母悬圃商业街”项目《建设工程委托监理合同》无效；二、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年期间，原、被告签订《建设工程委托监理合同》1份，约定由原告对被告的”王母悬圃商业街”项目中施工单位”浙江八达建设集团有限公司”的施工过程进行规范监理。另查明：2015年11月17日原告诉被告，形成一审法院(2015)阜民初字第2029号案件，该案件中建研凯勃新疆分公司请求：1、被告支付工程监理费854200元；2、支付延期监理工作报酬1147500元；3、支付延期银行贷款利息307800元；4、本案诉讼费由被告承担。该案判决：一、被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司支付监理费141620.69元及拖欠期间利息21243.10元，合计162863.79元；二、驳回原告建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司的其他诉讼请求。被告不服(2015)阜民初字第2029号民事判决书，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。2016年8月17日原告向昌吉回族自治州中级人民法院提交了撤回起诉申请。昌吉回族自治州中级人民法院(2016)新23民终1163号民事裁定书裁定：一、准许上诉人新疆天山天池富源文化旅游有限公司撤回上诉；二、准许被上诉人建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司撤回起诉；三、撤销阜康市人民法院(2015)阜民初字第2029号民事判决书。2016年10月18日，原告诉被告从而产生本案诉讼，本案中原告请求：1、依法判令双方签订的”王母悬圃商业街”项目《建设工程委托监理合同》无效；2、被告承担本案诉讼费。再查明：2013年9月5日，阜发改投资【2013】263号阜康市发展和改革委员会文件，对新疆天山天池富源文化旅游有限公司”关于新疆天山天池富源文化旅游有限公司建设天池文化产业园商业街(一期)项目”备案，备案内容为：一、项目名称：新疆天山天池富源文化旅游有限公司建设天池文化产业园商业街(一期)项目。二、项目建设单位：新疆天山天池富源文化旅游有限公司。三、项目建设地点：阜康市红星水库北侧，褚家湾村境内。四、项目建设���模及内容：总占地面积10908.84平方米，建设商业街(一期)项目共5幢单体。五、项目总投资及资金筹措：总投资7000万元，全部由企业自筹。六、项目备案有效期1年，自印发之日起计算。一审法院认为，1、关于原告是否为本案适格主体。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条：”民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：...(五)依法设立领取营业执照的法人的分支机构；...”，故，原告是本案适格主体。2、关于原告起诉是否属于重复起诉。根据查明的事实，本案系确认之诉，(2015)阜民初字第2029号案件系给付之诉，故不属于重复起诉。3、关于双方签订的《建设工程委托监理合同》效力问题。首先，双方签订的《建设工程委��监理合同》系双方当事人真实意思表示。原告认为本案所涉及的这份监理合同是原告要求被告退回的监理合同，并向一审法院提供了QQ聊天记录，从该QQ聊天记录载明的时间来看，2012年10月23日原告就应当知道有本案所涉监理合同的存在，在被告未向其退还的情况下，原告未通过声明、诉讼或其他途径撤回盖有原告公章且由被告掌控的监理合同，原告应当知道由此产生的法律后果，原告却怠于行使权利，应承担由此产生的法律后果。且原告亦未向一审法院提供变更后的监理合同予以佐证。故，对原告主张本案所涉监理合同已经被撤回，一审法院不予采信。对原告主张本案所涉监理合同系被告篡改，因其未向一审法院提供证据，一审法院不予采信。其次，关于本案所涉监理合同是否需要招投标问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款：”在中华人民共���国境内进行下列建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”被告向一审法院提供的阜发改投资【2013】263号文件可知，本案项目名称为：新疆天山天池富源文化旅游有限公司建设天池文化产业园商业街(一期)项目，且项目总投资7000万元，全部由企业自筹。故，本案监理项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定的必须招标项目。本案所涉《建设工程委托监理合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综上，对于原告请求判令原、被告双方签订的”王母悬圃商业街”项目《建设工程委托监理合同》无效的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回原告建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，本案所涉的”王母悬圃商业街”项目《建设工程委托监理合同》中未记载合同签订时间，双方当事人对该合同签订时间的表述不一致。除上述事实外，本院查明事实与一审法院查明的其他事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第二款：”在中华人民共和国境内进行下列建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(���)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）、第（六）项规定，商品住宅包括经济适用住房及其他公用事业项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目。第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标，其中包括勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，以及单项合同估算价低于该条��（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资在3000万元人民币以上的。第十条规定，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招投标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。《新疆维吾尔自治区工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，商品住宅（包括经济适用房）、宾馆、饭店、商品交易场所等项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目。第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标，其中包括勘察、设计、监理等服务的招标，单项合同估算价在30万元人民币以上的，以及单项合同估算价低于该条第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资在1000万元人民币以上的。本案中，双方约定的监理工程为”王母悬圃商业街”项目，项目总投资约7000万元，应属于上述法律、法规规定的必须进行招标的项目。由于双方签订的合同未经过招投标，违反了上述法律、法规的规定，应属无效合同。综上，上诉人建研公司新疆分公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2016）新2302民初2530号民事判决；二、上诉人建研凯勃建设工程咨询有限公司新疆分公司与被上诉人新疆天山天池富源文化旅游有限公司签订的”王母悬圃商业街”项目《建设工程委托监理合同》无效。一审案件受理费35元，二审案件受理费70元，合计105元，均由被上诉人新疆天山天池富源文化旅游有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑洪彪代理审判员  孙青莲代理审判员  李静蓉二〇一七年五月十日书 记 员  武 帆