江西省进贤县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0124民初2398号原告：许毛毛，男，1950年8月7日出生，汉族，进贤县人，住进贤县。委托诉讼代理人：杨春楠，男，江西民信律师事务所律师。被告：胡永平，男，1954年4月26日出生，汉族，进贤县人，住进贤县。委托诉讼代理人：秦贵明，男，江西皆诚律师事务所律师。第三人：桂军林，男，1962年5月3日生，汉族，进贤县人，住南昌市西湖区。原告许毛毛与被告胡永平、第三人桂军林合伙协议纠纷一案，本院于2016年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许毛毛及其委托诉讼代理人杨春楠、被告胡永平的委托诉讼代理人秦贵明均到庭参加了诉讼，第三人桂军林经本院传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。原告许毛毛向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告胡永平支付合伙的损失222950元给原告；2、本案的案件受理费由被告胡永平承担。事实与理由：原、被告及第三人共同商议合伙投资承建进贤县“荣盛华天”项目工程。原告与第三人桂军林签订了“项目合作协议书”，约定由第三人桂军林与开发商江西凯利莱实业有限公司签订施工承包协议。此后原告与被告签订了一份“项目合作协议书”，约定由原告与被告共同出资5000000元（其中原告出资1000000元、被告胡永平出资4000000元）。项目的股份比例为第三人桂军林占51%、原告许毛毛占24.5%、被告胡永平占24.5%，风险共担。此后，各方都履行了出资义务，并实际入场施工。后由于其他原因，2014年3月，经原、被告及第三人同意，江西凯利莱实业有限公司收回了该项目的承包施工权，江西凯利莱实业有限公司支付了工程款1300000元。最终经核算，该项目亏损910000元。依据风险共担原则，被告胡永平应支付合伙损失222950元给原告，为维护自身合法权益，故原告诉至法院。被告胡永平答辩称，合伙关系确实存在，合伙权利义务、盈利共享共担；原告要求被告承担亏损222950元证据不足，依法应予以驳回。第三人桂军林未答辩。原告许毛毛围绕诉讼请求向本院提交如下证据：证据一、原告的身份证、被告户籍登记信息、第三人身份证；用以证明原告身份信息及主体资格。证据二、2013年8月16日签订的“项目合作协议书”、2013年9月10日签订的“项目合作协议书”。用以证明原告与被告桂军林、胡永平共同投资荣盛华天项目建筑包施工的事实。证据三、2013年8月25日签订的“荣盛华天工程施工承包合同”，证实以被告桂军林的名义与江西凯利莱实业有限公司签订了荣盛华天项目工程的施工承包协议的事实。证据四、江西省进贤县人民法院“民事判决书”、南昌市中级人民法院“民事判决书”执行通知书、银行转账凭证；证据五、进贤荣盛华天工程核算明细；用以证明原告的出资款未收回、合伙亏损910000元、原告垫付了项目亏损金额1100000元的事实。证据六、荣盛华天工地购买原材料、员工工资，及工程开支单据，共75页（已黏贴）,5本收据，1本付款记录笔记本。证明原告具体负责工程施工，以及工程开支的数额情况。证据七、南昌市中级人民法院的案件庭审笔录；南昌农村商业银行的转账清单2页。证明荣盛华天工地退出施工后，凯利莱公司支付了1300000元的工程款，作为最后的工程结算，这是三方（原告、被告、第三人）认可的事实。被告胡永平对原告所举证据质证意见如下：对第一组证据无异议；对第二组证据无异议；对第三组证据不是很清楚；对第四组证据无异议，具体执行了多少钱我也不清楚；对第五组证据有异议，1、垫付了2210015元仅仅是桂军林与许毛毛的说法，但具体的人工费和材料费明细没有，而且数据与之前起诉的数据不相吻合；2、工程款1300000元原告与第三人核算的工程款证据何在？3、这两笔款项的真实性难以确定，所以不能证明原告的证明目的。对第六组证据有异议，原告所提供的记账凭证双方签字的只有的8页，总金额为110817元，许毛毛单独签字的只有12页，金额为118000元。（餐费、烟）。都是原告一个人的签的字，即没有经手人，也没有其他人认可，还有一些没有任何人签字的，只有一个领款人签字，总额为598811元；还有只有许小乐一个人签字的，也没有其他任何人签字，总金额为300098元。还有社保的钱已经退回来了，总金额为200000元，被告只认同双方合同签字的，总金额为110817元，其他的不认同。对第七组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，这两次转账只能说明桂军林收到过凯利莱公司的工程款1300000元，而不能说明已完成的工程结算款是1300000元。在银行流水结算时间之外是否支付过工程款不清楚。对庭审笔录的真实性无异议，对证明目的有异议，因为庭审笔录并没有任何三方一致认同的工程款为1300000元的记录，庭审笔录的第5页中上诉人提供的证据4都说了：“该项目还没有最终结算”。说明原告方所主张的本案所涉的已做工程款的1300000元的观点是不能成立的。被告胡永平向本院提交了如下证据：证据一、2015年12月31日第三人出具的证明。证明目的：荣盛华天的工程基础材料及施工人员工资等费用总额为1754005元，与原告陈述的2210015元不符。证据二、2014年7月15日荣盛华天材料及工资汇总及明细。证明目的：1、这是原告自己个人统计的，从开工开始到工程结束时（原告方自行退场时各项材料及工资款为1828450元）2、在合伙过程中原告也购置了一些固定资产，这些固定资产作为合伙共同财产应共同分配，原告未提出。3、从原告一系列的明细上可以看出有一些不合法不合规，尚未发生的费用都记录其中，例如第12项中120000元该笔款项是否发生，第107项中200000元根本没有发生，第1011项145000元该笔款项原告实际已从另外的工地收回了（说明2014年7月15日原告所说垫了1820000余元中包含了这几项没有发生或被告未同意的款项）。证据三、2014年3月16日工程结算书一份。用以证明当时荣盛华天工程预结算造价2542786.6元，而不是原告所举证的1300000元。证据四、桂超与许毛毛的项目合作协议书一份。证明目的：证明工地的所有开支都要双方签字后方可支出。原告许毛毛对被告胡永平所举证据质证意见如下：对证据一的三性均有异议，工程是第三人与原告共同具体负责，被告不参与工程管理施工，工程的施工核算应以第三人与原告双方核算为准，被告所举证明是第三人单方出具的，数额是不准确的。对证据二的真实性无异议，关联性、合法性有异议。这份结算单也是属于预结算的，不是最后的结算单，这也是原告单方面记录的，没有被告和第三人认可，原告方记录的数额和之前被告提供第三人2015年12月31日出具的证明中的金额不相符。在2015年12月31日之后实际还支付了400000余元商砼混凝土款。对12项是第三人个人办理的，在原告处记账，被告自己知道。第107项开始时把钱打入社保账户，后来又被退回，原因是不能以个人名义打，要以单位名义打，这笔款之后在亏损结算汇总的时候已经扣除了。第1011项这笔钱确实发生了，但是这笔款是原告个人认了，实际没有计算在亏损结算汇总里面。对证据三的真实性无异议，这是原告方单方面制作的，没有经过江西凯利莱实业有限公司认可。对证据四，三性均有异议，本案处理方式应被告与桂军林的协议为准。经审核原、被告所举证据并结合双方的质证意见，本院对原、被告所举证据认证如下：对原告许毛毛所举证据一、证据二、证据四，被告均无异议，本院予以认定。对证据三系第三人桂军林与江西凯利莱实业有限公司签订了荣盛华天项目工程的施工承包协议，对该事实原、被告均无异议，本院予以认定。对证据五，该明细方案系原告与第三人桂军林核算的数据，本院予以认定。对证据六，被告认可的部分，本院予以认定。对被告不认可的部分难以确定真实性及关联性，本院不予认定。对证据七，真实性被告无异议，本院予以认定。对被告胡永平所举证据一，系第三人桂军林出具的，本院予以认定。对证据二，原告对该证据的真实性无异议，本院对此予以认定。对证据三，本院予以认定，但工程实际结算款应以最终结算为准。对证据四，与本案无关联性，本院不予认定。经审核原、被告所举证据并结合双方的质证意见及当庭陈述，本院认定本案事实如下：2013年8月16日，原告许毛毛（乙方）与第三人桂军林（甲方）签订了《项目合作协议书》。该《项目合作协议书》约定甲、乙双方各出资5000000元承包荣盛华天项目，由甲方桂军林与江西凯利莱实业有限公司签订施工承包协议。协议对双方的职责等均有约定。原告许毛毛（甲方）与被告胡永平（乙方）签订了《项目合作协议书》。该《项目合作协议书》约定：甲乙双方一致同意以桂军林、许毛毛名义承包江西凯利莱实业有限公司荣盛华天项目；实际由桂军林、甲、乙共同承包该工程项目。其中第三人桂军林出资5000000元、原告许毛毛出资1000000元、被告胡永平出资4000000元。开工及开工后所需垫付资金2000000元以内由甲方筹措，乙方出资4000000元后项目所需垫付资金不再出资。桂军林占股份比例51%、原告占24.5%、被告占24.5%，项目风险共担、所产生利润按股份比例进行分配。2013年8月22日，第三人桂军林与江西凯利莱实业有限公司签订了荣盛华天工程承包协议。上述协议签订后。原告许毛毛、第三人桂军林既开始该工程施工建设，后因各种因素中途退场。原告许毛毛、第三人桂军林共从江西凯利莱实业有限公司得工程款1300000元。2016年6月24日，经原告许毛毛与被告桂军林共同核算，确认荣盛华天工程亏损数额为910000元，各合伙人按股份比例应分担的亏损数额为第三人桂军林464100元；原告许毛毛222950元；被告胡永平222950元。本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，受法律保护，合同当事人应当按照合同约定履行义务。本案中，原告许毛毛与被告胡永平签订的《项目合作协议书》是双方真实意思表示，对双方均有约束力。个人合伙必具有的特征：（1）个人合伙是两个人以上的自然人基于出资而形成的经营体。（2）个人合伙依合伙协议为成立前提。（3）合伙人必须共同劳动、共同经营。《民法通则》第30条合伙人须共同劳动、共同经营，但《最高人民法关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条已作扩大解释，出资不劳动、不经营者，也可作为合伙人。因而依照原、被告共同签订的《项目合作协议书》，被告胡永平作为实际出资人之一，其出资份额依附于原告许毛毛，以原告许毛毛的名义对外行使权利、履行义务，原、被告之间关系符合了个人合伙的特征，且行为后果归于被告胡永平。原告许毛毛又与第三人桂军林签订《项目合作协议书》，原告许毛毛的出资份额依附于第三人桂军林，以第三人桂军林名义与江西凯利莱实业有限公司签订荣盛华天项目施工协议。据此，第三人桂军林与江西凯利莱实业有限公司之间的权利义务实际后果归于第三人与原告许毛毛。故，江西凯利莱实业有限公司支付工程款1300000元，后果归于原告许毛毛、被告胡永平。被告胡永平称荣盛华天工程尚未结束，还有工程款未结。对此，本院认为，被告胡永平可在江西凯利莱实业有限公司实际另外支付了工程款后另行主张相应的权利。而原告许毛毛与第三人桂军林于2016年6月24日共同核算确认的亏损数额，被告胡永平作为隐名合伙人，该核算后果归于被告胡永平。而被告胡永平未能举证证明该核算亏损数额与实际不符。故本院对于原告许毛毛的主张予以支持。关于被告胡永平称第三人桂军林于2015年12月31日出具了证明说开支是1754005元。对此被告胡永平未能举证证明，该证明未经原、被告确认，出具时间亦在原告与第三人共同核算明细之前，故本院对被告胡永平的意见不予采纳。另查，原、被告虽有约定原告应按月提供报表给被告，然原告许毛毛并未实际依约履行该项义务，在长期的荣盛华天工程施工过程中，被告也未提出过异议，故本院对被告胡永平的该辩解意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：限被告胡永平于本判决生效后十日内向原告许毛毛支付人民币222950元。如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4644元（原告已预交），由被告胡永平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  曹国辉审 判 员  付春燕代理审判员  万 怡二〇一七年五月二十日书 记 员  李 超