湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)湘08民终79号上诉人(原审原告)：潘永铸，男，1981年5月25日出生，白族，农民。委托诉讼代理人：刘义举，湖南金州（张家界）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：聂德武，男，1939年5月4日出生，土家族，农民。被上诉人(原审被告)：聂军成，男，1975年9月25日出生，土家族，农民。被上诉人(原审被告)：陈慧，女，1986年6月14日出生，土家族，农民。被上诉人(原审被告)：黄铁成，男，1955年2月12日出生，土家族，农民。被上诉人(原审被告)：聂团英，女，1962年2月10日出生，土家族，农民。上诉人潘永铸因与被上诉人聂德武、聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院(2015)桑民一初850号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潘永铸及其委托诉讼代理人刘义举，被上诉人聂德武、聂军成、黄铁成、聂团英到庭参加诉讼，被上诉人陈慧经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘永铸上诉请求：撤销原判决，将本案发回重审或改判聂德武、聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英赔偿潘永铸经营损失2万元、房屋租金1万元并承担70％的赔偿责任，一、二审诉讼费由聂德武、聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英承担。事实与理由：1．潘永铸提交的证据足以证明其房屋进行门面经营以及房屋受损后在外租房居住的事实，原审对于租金及经营损失不予支持违反了相关法律规定，损害了潘永铸的合法权益；2．潘永铸房屋受损的直接原因系被上诉人紧邻其房屋开挖建房基脚导致山体滑坡所致，潘永铸对损害的发生没有过错，原审判决潘永铸承担70％的责任于法无据，显失公平。聂德武辩称，潘永铸没有经营和租金损失，其要求被上诉人承担70％责任的上诉请求不能成立，被上诉人在本案中没有过错不应承担责任，原审判决被上诉人连带承担30％的责任错误。请求二审法院依法改判。聂军成辩称，潘永铸没有经营和租金损失，其要求被上诉人承担70％责任的上诉请求不能成立。黄铁成辩称，潘永铸没有经营和租金损失，其要求被上诉人承担70％责任的上诉请求不能成立，原审判决被上诉人连带承担30％的责任错误。聂团英辩称意见与聂军成一致。潘永铸向一审法院起诉请求：判决聂德武、聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英赔偿潘永铸房屋受损维修费120762.5元、鉴定费15000元、租住房屋租金12760元、经营损失20000元、交通住宿费375元，共计168897.5元；诉讼费由聂德武、聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英承担。一审法院认定事实：潘永铸与聂德武在五道水集镇修建的房屋相邻，屋后有10KW高压电杆和水泥水沟。聂德武为翻修房屋，于2015年5月19日在五道水汪家坪居委会和桑植县五道水供电所的工作人员的见证下，以潘永铸为甲方，聂德武、聂军成、陈慧为乙方，黄铁成、聂团英为丙方达成了移动高压电杆及防止潘永铸房屋受损的书面协议。协议达成后见证方、潘永铸、陈慧、黄铁成共同在协议上签字，同时陈慧、黄铁成分别代替聂军成、聂团英在协议上签字，聂德武在协议上进行了补签。协议第四条载明：“由于种种原因造成甲方房屋和人生安全及财产损失由乙丙双方共同承担。”2015年5月26日、27日聂德武雇请挖机师傅对其在五道水集镇的房屋进行拆除，并挖山建房。房屋拆除后天降暴雨，双方房屋后面的水沟排水有限，导致山体滑坡，致使潘永铸的房屋开裂、垮塌。潘永铸随向五道水政府反映该紧急情况，政府工作人员高度重视，5月28日对聂德武的建房进行安全隐患排查，6月2日给潘永铸下达了撤离通知，以防发生安全事故。6月8日、12月10日五道水政府先后两次就被告建房及潘永铸房屋开裂垮塌召开协调会，组织并邀请了相关技术人员和桑植县国土资源局的工作人员现场勘查、排除危险，要求被告予以整治预防。后镇政府对滑坡地段进行了灾害治理砌墙，现潘永铸房屋保持原损害状况，没有发生新的险情。灾害发生后，双方当事人协调未果。2015年9月6日潘永铸委托湖南省建设工程质量检测中心对房屋受损情况进行司法鉴定，结论系聂德武挖山建房改变了坡体稳定性，边坡原有平衡被破坏，导致滑坡开裂垮塌等现象，局部拆除重砌，房屋倾斜率为1.7‰。10月13日张家界市方民司法鉴定所对潘永铸房屋受损修复所需费用进行鉴定为120762.54元。潘永铸两次共花鉴定费15000元，长沙重新鉴定花交通、住宿费375元。2016年1月12日聂德武对潘永铸就湖南省建设工程质量检测中心的鉴定意见申请重新鉴定，2016年9月9日湖南省科协司法鉴定中心对聂德武的申请做出鉴定意见为：l、潘永铸房屋选址不当；2、聂德武的施工活动有一定的震动，该震动对潘永铸的房屋塌方发生有促成、诱发作用；3、潘永铸屋后的山体因聂德武挖山及雨天共同作用产生变形，导致潘永铸房屋开裂；4、连日降雨是造成山体变形、塌方的原因之一。聂德武、聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英对鉴定意见依然不服，认为该鉴定意见不客观、不公正、不真实。经被告的申请，湖南省科协司法鉴定中心的鉴定人员出庭说明相关问题，对双方当事人就天气、山体滑坡的原因等问题作出科学解答。双方当事人分歧较大。一审法院认为，公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏。潘永铸的房屋系其合法财产，应受法律保护。聂德武在修建房屋时应对房屋地段的地情进行分析，科学建房，充分保护山体和生态的平衡，防止发生地质灾害，影响或者损坏他人的生命和财产安全。本案中由于双方当事人的房屋地段的岩体完整性较差，山体塌方发生前处于临界稳定状态，被告的开挖行为对潘永铸房屋的地基与山体有一定的震动，震动致使潘永铸屋后的山体产生一定程度的松动。被告修建房屋破坏了边坡土体的稳定性，致使受到外界条件的突然改变而失衡，加之开挖时间恰逢雨水季节，降雨较多，岩土的重量加大，引发山体滑坡、塌方等破坏现象，导致潘永铸的房屋开裂和垮塌的破坏，聂德武的行为损害了潘永铸的民事权益，给潘永铸造成一定损失，应予赔偿。虽然双方当事人协商赔偿，但未能达成一致意见，致使潘永铸的合法权益得不到保护。潘永铸自己或通过他方委托了具有资质的社会中介机构对其房屋受损原因及损失进行鉴定得出的房屋受损的因果关系和修复所需费用120762.54元的结论及鉴定费15000元、交通住宿费375元具有合法性、真实性、关联性，虽然被告对该鉴定有异议，但聂德武对房屋受损原因亦申请进行重新鉴定，结论基本一致，聂德武的挖机开挖系潘永铸房屋开裂、垮塌的诱因，二者具有因果关系。被告认为该鉴定同样不真实、不客观、不公正，其主张是规避责任的行为，不予支持。潘永铸请求被告予以赔偿，理由成立、证据充分，应予支持。对于双方当事人就潘永铸房屋开裂、垮塌原因的鉴定意见，湖南省科协司法鉴定中心的鉴定意见更具体、详细，分析透彻。潘永铸房屋的受损系多种原因造成，雨水季节山体开挖是山体滑坡的诱因。结合本案的实际情况，被告对潘永铸房屋的受损承担次要责任为宜，以30％较为恰当。除此外，还有潘永铸房屋选址不当，雨水较多等原因，潘永铸自身应承担主要责任，以70％为宜。聂德武年龄高达76岁，已逾古稀，其拆旧屋建新房的能力有限，且在动工开挖之前的一系列前期工作中，有陈慧、黄铁成的参与，并代替聂军成、聂团英签字认可的行为。该行为是签字成员的共同行为，聂德武辩称其没有签字捺印，事后也未补签的主张，与客观事实不符，且其主张没有证据证实，不予采纳。贯穿案件事情始终，聂德武起主导作用，陈慧、聂军成、黄铁成、聂团英起次要作用，因此，五被告对潘永铸房屋的损坏应相互承担连带赔偿责任，故聂德武认为自己没有赔偿责任的主张及聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英认为没有财产侵权的事实和行为，不是适格的被告的主张，均不予支持。现潘永铸房屋受损地段经镇政府进行灾害治理后保持原受损原貌，没有扩大或加大损害的情况。潘永铸对于租住房屋的租金10000元、经营损失20000元的证据不足，亦不符合证据三性，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告聂德武于判决生效后三十日内赔偿原告潘永铸的房屋受损维修费36229(120762.54×30％)元、鉴定费4500元(15000×30％)、交通、住宿费113元(375×30％)，三项共计40842元；二、被告聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英对被告聂德武给原告潘永铸的赔偿承担连带责任；三、驳回原告潘永铸的其他诉讼请求。案件受理费3650元，诉讼保全费300元，共计3950元，由原告潘永铸负担2765元，被告聂德武、聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英负担1185元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人聂德武、聂军成、黄铁成、聂团英提交的朱岳生、江禹华的证明，因上述二位证人无正当理由没有到庭，其证言的真实性无法核实，不予采纳；被上诉人聂德武、聂军成、黄铁成、聂团英提交的潘永铸的楼房第四层及房后现场照片已在一审中提交，不属于二审中的新证据，不予采纳；被上诉人聂德武、聂军成、黄铁成、聂团英提交的其他两张照片没有拍摄时间、拍摄人，证据形式不合法，不予采纳；被上诉人聂德武、聂军成、黄铁成、聂团英提交的收条与本案不具有关联性，不予采纳；被上诉人聂德武、聂军成、黄铁成、聂团英提交的两份报告、陈述意见没有其他证据予以印证，不予采纳。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人潘永铸在一审中提交了其自行委托湖南省建设工程质量检测中心对其房屋受损程度及处理措施进行鉴定作出的检测鉴定报告，被上诉人聂德武对该鉴定报告提出了异议并向原审法院就潘永铸房屋受损的原因申请湖南省科协司法鉴定中心进行重新鉴定。根据该鉴定意见，潘永铸房屋受损的原因是多种因素共同作用的结果：一是选址不当，潘永铸房屋后面山体地形陡峭，稳定性差，该场地自然条件具备产生塌方的基本条件；二是聂德武在紧靠潘永铸房屋处的施工活动有一定的震动，该震动导致潘永铸房屋后面山体产生一定程度的松动，对塌方的发生有促成、诱发作用；三是潘永铸屋后的山体因聂德武挖山及雨天共同作用下产生变形，而潘永铸房屋靠聂德武挖山场地一侧的山墙与屋后的山体之间没有缓冲距离，山体变形后直接挤压潘永铸房屋导致其房屋靠聂德武挖山场地一侧的一、二楼及楼梯间产生裂缝；四是连日降雨也是造成山体变形、塌方的原因之一。综合上述意见可见，潘永铸房屋受损系自然因素与人类工程活动共同导致，虽然该场地自然条件具备产生塌方的基本条件，连日降雨是山体变形、塌方的原因之一，但是否必然发生地质灾害导致房屋受损并不确定，且自房屋建成至本次受损前，并未发生地质灾害致房屋受损，而聂德武方在雨季施工，促成地质灾害的发生，故聂德武方应对损害造成的损失承担赔偿责任。结合本案实际，潘永铸与聂德武应承担同等责任为宜，原审确定责任比例不当，本院予以纠正，故聂德武应赔偿潘永铸的房屋受损维修费60381.3元(120762.5×50％)、鉴定费7500元(15000×50％)、交通住宿费187.5元(375×50％)，共计68068.8元，聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英在聂德武承担的赔偿责任范围内承担连带赔偿责任。上诉人潘永铸主张其房屋进行门面经营以及房屋受损后在外租房居住，并在一审中提交了两份房屋租赁合同及收条，但上述证据的真实性无法核实，且没有其他证据予以印证，潘永铸在一、二审中未提交足以证明其主张的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当人承担不利的后果”之规定，应当承担举证不能的不利后果。故上诉人潘永铸主张五被上诉人赔偿其房屋租金及经营损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，潘永铸的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持湖南省桑植县人民法院(2015)桑民一初850号民事判决第二项，即“被告聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英对被告聂德武给原告潘永铸的赔偿承担连带责任”；二、撤销湖南省桑植县人民法院(2015)桑民一初850号民事判决第一、三项；三、被上诉人聂德武于本判决生效后三十日内赔偿上诉人潘永铸房屋受损维修费60381.3元(120762.5×50％)、鉴定费7500元(15000×50％)、交通住宿费187.5元(375×50％)，共计68068.8元；四、驳回上诉人潘永铸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3650元，诉讼保全费300元，共计3950元，由上诉人潘永铸负担2358元，被上诉人聂德武、聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英负担1592元。二审案件受理费3650元，上诉人潘永铸负担2179元，被上诉人聂德武、聂军成、陈慧、黄铁成、聂团英负担1471元。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  刘利利审判员  向 源审判员  全建明二〇一七年五月二十二日书记员  张腾文附相关法律条文：《中华人民共和国物权法》第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。