四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4370号上诉人（一审原告)：金牛区（成都）荷花池中药材专业市场仕祥药材经营部。经营场所：成都市金牛区聚霞路1号荷花池中药材专业市场********号。经营者：佘仕祥，男，1956年7月13日出生，汉族，住四川省仁寿县。被上诉人（一审被告）：伊厦成都国际商贸城股份有限公司。住所地：成都市金牛区聚霞路*号。法定代表人：寿建鸿，董事长。委托诉讼代理人：彭溢，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：四川省成都市国力公证处。住所地：成都市青羊区顺城大街***号顺城大厦*楼。负责人：王云筠，主任。委托诉讼代理人：廖毅，系该公司员工。上诉人金牛区（成都）荷花池中药材专业市场仕祥药材经营部利药行（以下简称仕祥药材经营部）与被上诉人伊厦成都国际商贸城股份有限公司(以下简称伊厦公司)、四川省国力公证处（以下简称国力公证处）恢复原状纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人仕祥药材经营部经营者佘仕祥，被上诉人伊厦公司委托诉讼代理人彭溢，被上诉人国力公证处委托诉讼代理人廖毅均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人仕祥药材经营部上诉请求：撤销一审判决。事实和理由:伊厦公司并没有向上诉人送达《关于对限期腾退并向我公司返还非法占用商位的通知函》，所提交的明细册并非是腾退当晚现场所编制的，该封存物质明细册是举证期限后提供的，伊厦公司无权收取65%的商位经营权费用，其强行腾退商铺，剥夺了上诉人的经营权；对伊厦公司与上诉人之间存在的争议，国力公证处没有权利介入，其对上诉人的药材不分明细和计量，对物品没有记载，程序违法。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人伊厦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确。腾退商铺本身是依照双方所签订的租赁合同约定，且过程合法。被上诉人国力公证处辩称，公证处是基于客观立场进行的公证，一审认定事实清楚，请求二审予以维持。华盛中药行向一审法院起诉请求：伊厦公司、国力公证处停止侵权、恢复原状（伊厦公司、国力公证处将商铺内全部货物返还给仕祥药材，伊厦成都国际商贸城股份有限公司将仕祥药材租赁的商铺返还给仕祥药材）；2、伊厦公司、国力公证处赔偿仕祥药材药材38980元、货箱40个（价值1120元）、推车1个（价值250元）、电子秤1台（价值400元）、布鞋1双（价值150元）、工作服2件（价值60元）、桌子1张（价值200元）、板凳4张（价值300元）；并支付仕祥药材从2015年9月10日至判决之日止的人工费（2人×150元/天/人）、库房费（120元/天）、门市费用（110元/天）、利润（1500元/天）；以及返还购货账本1册、收账本1册、现金4.8万元；3、伊厦公司、国力公证处承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，涉案商位位于成都国际商贸城六区块，商位号为6-1-0271，该商位的套内建筑面积为12平方米。伊厦公司系成都国际商贸城的开发商。2012年11月28日，仕祥药材的经营者佘仕祥（乙方）与伊厦公司（甲方）签订了《成都国际商贸城商位有期有偿使用协议》（以下简称“商位使用协议”），约定由经营者佘仕祥有偿使用伊厦公司提供的涉案商位，商位使用期限从2012年11月28日至2013年8月5日。该协议第十一条约定：乙方应当在商位使用期限届满或收到甲方解约通知之日起三日内，按照商位的交付原状（自然损耗除外）向甲方返还商位，并办理完毕商位的腾退事宜；如果乙方未按规定的期限将商位返还甲方，甲方有权强行进入并收回商位，对于乙方在商位遗留的物品、设备，均视为乙方已放弃其所有权，甲方有权自行处置。上述“商位使用协议”约定的使用期限届满后，双方未续签协议，经营者佘仕祥拒绝将商位腾退给伊厦公司，并拒绝续交商位使用费等费用。经多次沟通、协调未果，为此，伊厦公司于2015年9月6日通过邮政特快专递方式，向经营者佘仕祥邮寄了《关于限期腾退并向我公司返还非法占有商位的通知函》（以下简称“通知函”），该函明确：2013年8月5日商位使用期限届满后，双方未续签协议，从2013年8月6日起至今经营者佘仕祥非法占用商位，给伊厦公司造成巨大损失，现决定对佘仕祥使用的6-1-0271号商位予以清理腾退，且伊厦公司坚决追收其欠付的各项费用及要求其承担违约金及赔偿损失。国力公证处对通知函的内容和邮寄过程进行了公证，并于2015年9月23日作出（2015）川国公证字第93822号公证书。2015年9月6日，伊厦公司还作出《关于对中药材专业市场长期欠费商家依法予以清退的公告》（以下简称“清退公告”），要求：经营者羊衣凤、佘仕祥、张会、陈洪梨、陆大厅、徐丽、杨桥于2015年9月8日16时30分闭市前清空商位内自有物品，并自行至中药材市场管理分公司办理撤场手续；否则，伊厦公司将自行处理商位的回收和残留物品处置事宜，届时，一切后果由商家自负。当天，伊厦公司来到商位所在的药材市场，将“清退公告”张贴在该市场内的电梯、信息栏、公告栏、墙面上及有关商位门口。国力公证处对其“清退公告”的内容和张贴过程进行了公证，并于2015年9月23日作出（2015）川国公证字第93829号公证书。2015年9月7日，伊厦公司再次来到涉案商位处，发现涉案商位门口之前粘贴的“通知函”及“清退公告”已被撕去，伊厦公司的工作人员遂再次将“清退公告”及“通知函”各一份张贴在涉案商位门口玻璃上。国力公证处对其张贴的内容及过程进行了公证，并于2015年9月23日作出（2015）川国公证字第93835号公证书。2015年9月8日21时10分，伊厦公司授权的工作人员及国力公证处的公证人员共同来到涉案商位，打开涉案商位（商铺）大门，伊厦公司的工作人员在公证人员的面前，当场对商铺内的物品进行了清点打包并登记造册，现场制作了《商位封存物资明细册》（有清点人及见证人签名），国力公证处对清点现场还进行了拍照，制作了现场记录，随后伊厦公司将打包的物品搬离涉案商铺，另行存放于其他库房，并在库房门上贴上国力公证处的封条。其现场清点的情况，国力公证处已于2015年9月23日作出（2015）川国公证字第93842号公证书。2015年9月9日早上，经营者佘仕祥及其他商位的经营者发现商位内的货物及其他物品被搬走，遂报警。庭审中，伊厦公司明确表示：搬走的货物还在，愿意配合共同清点，愿意按照现场制作的货物清单（《商位封存物资明细册》）返还货物。仕祥药材明确表示：伊厦公司搬走货物时，其未通知仕祥药材到场，现仕祥药材拒绝到货物存放地去清点货物。另查明，2015年9月6日，伊厦公司向国力公证处对上述公证事项书面申请证据保全公证时，向公证处提交了相关合同（协议）、产权证、及有关主体身份等证明材料，经过审查后，公证处告知了相关权利、义务以及相关公证事项的要求，并对其作了谈话笔录，相关告知书及谈话笔录上有伊厦公司授权的代理人签名。公证现场制作的《商位封存物资明细册》载明：1、牡丹皮1袋，2、牡丹皮1袋，3、牡丹皮1袋，4、牡丹皮1袋，5、牡丹皮1袋，6、牡丹皮1袋，7、牡丹皮1袋，8、牡丹皮1袋，9、牡丹皮1袋，10、牡丹皮2箱，11、牡丹皮3箱，12、牡丹皮3箱，13、牡丹皮片3箱（备注：切割成片），14、牡丹皮1袋，15、牡丹皮2袋，16、木通1袋，17、木通1袋，18、牡丹皮2箱，19、川穹1袋，20、桔梗1袋，21、桔梗1袋，22、木通1箱，23、白芍3箱，24、不知名药物1箱（备注：根状），25、白芍2箱（备注：其中1箱生霜）、铁脚架2个、木椅4张（备注：木凳2张，木椅2张）、推车1辆、电子秤1台，26、桌子1张、箱子14个，27、垃圾桶1个、扫把1把、药铲1个、药渣1袋、口袋1包、水桶1个、1箱杂物。还查明，经营者佘仕祥与伊厦公司因商位使用费（经营权费）产生争议，佘仕祥于2014年4月诉至一审法院，要求伊厦公司退还商位经营权费及综合管理服务费，并重新签订商位使用协议。一审法院经审理后，于2014年7月11作出（2014）金牛民初字第1955号民事判决书，判决驳回佘仕祥的诉讼请求。佘仕祥不服该判决，依法提起上诉，成都市中级人民法院于2015年12月9日作出（2015）成民终字第8335号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2015年10月，仕祥药材部向一审法院院提起诉讼，要求：伊厦公司返还商位，并赔偿以下损失：药材（价值38980元）、货箱40个（价值1120元）、推车1个（价值250元）、电子秤1台（价值400元）、布鞋1双（价值150元）、工作服2件（价值60元）、桌子1张（价值200元）、板凳4张（价值300元）、现金4.8万元，并支付仕祥药材从2015年9月10日至判决之日止的人工费（2人×150元/天/人）、库房费（120元/天）、门市费用110元/天、利润1500元/天。本一审法院经审理后，认为“双方之间签订的合同（商位使用协议）已于2013年8月5日终止，双方未签订新的合同，仕祥药材也未交纳2013年8月6日起的的商位使用费，仕祥药材无权继续使用商位，应办理腾退事宜；原合同终止后，伊厦公司将仕祥药材存放于商位（商铺）内的货物及相关杂物搬离并另行存放，在原物存在且还能返还的情况下，应当首先返还原物，对不能返还的才能折价赔偿，仕祥药材要求按清单赔偿物品损失，无相应证据证明产生了损失；仕祥药材主张的人工费、库房费、门市费用、利润损失，也无证据证明……”；遂于2015年12月29日作出（2015）金牛民初字第7548号民事判决书，判决驳回仕祥药材部的全部诉讼请求。上述事实有工商信息、身份证信息、接（报）处警登记表、（2015）成民终字第8335号民事判决书、（2014）金牛民初字第1955号民事判决书、（2015）金牛民初字第7548号民事判决书、（2015）川国公证字第93822号公证书、（2015）川国公证字第93829号公证书、（2015）川国公证字第93835号公证书、（2015）川国公证字第93842号公证书、《商位封存物资明细册》、公证申请表、公证事项受理通知回执、相关公证告知书、公证事项谈话笔录、公证事项审批表、公证现场记录、庭审笔录等在案佐证。一审法院认为,佘仕祥作为仕祥药材部的个体经营者，其办理了工商登记，营业执照上有“字号”（仕祥药材名称），仕祥药材部作为仕祥药材符合法律规定。本案，佘仕祥作为仕祥药材部的个体经营者，其与伊厦公司之间签订的《商位使用协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，其约定的内容对双方均有约束力，双方应按合同约定或法律规定行使权利、履行义务。《商位使用协议》约定的使用期限届满后，协议双方并未续签该协议，商位使用人（经营者或仕祥药材）也未向伊厦公司另行支付使用费，应伊厦公司要求，经营者应当按协议约定及时办理腾退事宜。经过多次协调，在长达两年多的时间里，经营者仍拒绝腾退房屋，迫于无奈，伊厦公司按协议约定自行收回涉案商位并无不当；仕祥药材要求伊厦公司返还涉案商位，其诉请缺乏合同及法律依据。况且，该项诉请，已在（2015）金牛民初字第7548号民事案件中予以处理，本案中，仕祥药材再次针对同一被告、相同的诉讼标的，提出相同的诉讼请求，其已构成重复起诉，违反“一事不再理”的诉讼原则，一审法院不予支持。对于仕祥药材主张的返还货物。庭审中，伊厦公司愿意返还货物（包括其他物品），一审法院予以确认。有关返还货物的种类、数量等问题，鉴于，搬运前双方未共同清点货物，搬运后仕祥药材亦拒绝与伊厦公司共同到存放点清点货物；而《商位封存物资明细册》系公证人员在场的情况下制作的，能够客观反映现场货物（包括其他物品）的数量、种类等情况，本着实事求是的原则，并结合本案实际情况，其返还货物的种类、数量以现场制作的《商位封存物资明细册》为宜。对于仕祥药材主张的有关损失（药材、其他物品、现金等损失及费用）以及要求返还的账册。一审法院认为，该项诉请已在（2015）金牛民初字第7548号民事案件中处理，本案中，仕祥药材再次针对同一被告、相同的诉讼标的，提出相同的诉讼请求，其已构成重复起诉，违反“一事不再理”的诉讼原则，况且本案仕祥药材亦无其他证据证明产生了相关损失（损失额），其主张的账册，亦无证据予以证明；据此，仕祥药材该项请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于国力公证处是否承担责任的问题。一审法院认为，国力公证处根据伊厦公司的申请，对其提交的相关证明材料进行审查后，依法到现场对整个行为过程、事实、相关文书内容的真实性、合法性进行证明，并依法作出公证文书；公证过程中，未发现国力公证处有违反《中华人民共和国公证法》之规定的情形存在。仕祥药材要求国力公证处承担责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百一十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款、第九十条之规定，判决：一、伊厦公司向仕祥药材返还其搬走的货物（包括其他物品），返还货物的数量、种类等以2015年9月8日公证现场制作的《商位封存物资明细册》（商位号：6-1-0271）为准。二、驳回仕祥药材的其他诉讼请求。案件受理费100元，由伊厦公司承担。经二审审理查明的事实和证据与一审所认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，关于伊厦公司是否在腾退前向商铺使用人送达《关于对限期腾退并向我公司返还非法占用商位的通知函》。一审中对该事实伊厦公司提供两份《公证书》，该两份公证书对该公司向商铺占用人邮寄送达该通知书和在该具体商铺位置张贴该通知书的事实过程进行了公证。以上证据足以证实，在腾退前，商铺实际使用人已经知晓该通知。故对该项上诉理由，本院不予支持。关于《商位封存物质明细册》是否系事后造册。国力公证处的公证文书证实，在2015年9月8日腾退商铺时，公证员在场对商铺现状进行拍照，伊厦公司员工对商铺内的物品进行清点打包，随后搬离另行存放。整个过程由公证员制作了现场记录并存放于公证档案中。故该《商位封存物质明细册》清点和打包整理过程得到了公证文书的证实且其形成时间明确记载为“2015年9月8日”。现上诉人主张该明细册不是当时所形成，除其陈述的事实外并未提供反驳证据予以证实。故对该项上诉理由，本院不予支持。关于伊厦公司是否有权收取商位经营权费用，是否有权腾退商铺内物品。对是否应当收取商位经营权费用，商铺使用人和伊厦公司已经通过另案诉讼予以解决纠纷，不属于本案审理范围。而腾退商铺是在租赁期限届满（该租赁期是在2014年8月5日届满），双方未就商位经营权费用达成一致合意。即租赁期届满一年之后的2015年9月6日，伊厦公司依据双方合同明确约定，在通知商铺实际占用人限期腾退未果时，进入商铺腾退物品。故基于合同约定和客观上双方已经无法达成续租的协议，伊厦公司腾退占用商铺内的物品是不动产所有权人行使对商铺的所有权。关于国力公证处是否有权进行公证。公证处根据伊厦公司的申请，依照法定程序对腾退商铺的真实情况和过程予以公证证明。该行为不是侵权行为，上诉人亦未提供证据证明该公证行为不当。故对该项上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。综上依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人金牛区（成都）荷花池中药材专业市场仕祥药材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  黄小华审判员  邓凌志审判员  于 洋二〇一七年五月十七日书记员  韩奉凭