河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1622民初687号原告：金东亮，男，汉族，1965年11月13日生，住扶沟县。委托诉讼代理人：郑玲霞，河南五色石律师事务所律师被告：河南基程达远置业有限公司法定代表人：李峰杰，该公司董事长。住所地：西华县红花镇红花街。委托诉讼代理人：肖波，男，汉族，1982年3月13日生，系该公司职工，委托诉讼代理人杨宏泉，河南紫泉律师事务所律师。被告：西华县红花集镇寇庄村民委员会法定代表人：刘雪红，系该村委会主任。被告：西华县红花集镇红花村民委员会法定代表人：金新良，系该村委会委员。被告：西华县红花集镇下郭桥村民委员会法定代表人：蒋留圈，系该村委会主任。第三人：西华县红花镇人民政府法定代表人：王维思，西华县红花镇人民政府镇长。委托诉讼代理人：马瑞山，西华县红花镇人民政府法律顾问。原告金东亮诉被告河南基程达远置业有限公司（以下简称基程达远置业公司）、被告西华县红花集镇寇庄村民委员会（以下简称寇庄村委会）、被告西华县红花集镇红花村民委员会（以下简称红花村委会）、被告西华县红花集镇下郭桥村民委员会（以下简称下郭桥村委会）、第三人西华县红花镇人民政府（以下简称红花镇政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告金东亮、委托诉讼代理人郑玲霞、被告基程达远置业公司的委托诉讼代理人肖波、杨宏泉、被告寇庄村委会法定代表人刘雪红、被告红花村委会法定代表人金新良、被告红花村委会法定代表人蒋留圈、第三人红花镇政府的委托诉讼代理人马瑞山均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金东亮向本院提出诉讼请求：1、依法判令四被告支付原告工程款499万元。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：第二、第三、第四被告为了新型农村社区建设与第一被告签订红花集镇新型农村建设中心社区一期工程建筑协议，后第一被告又与河南汇安建设工程有限公司签订建设工程施工合同，原告金东亮系该项目的组织施工者。现该工程已竣工，完成工程8#、9#、16#、17#、21#楼共计建筑面积28912㎡，四被告仅给付部分工程款，至今尚欠499万元工程款未付。被告基程达远置业公司辩称，1、原告诉讼主体不适格。我公司是与原告之子金方方签订的《建设工程施工合同》，原告金东亮不是实际施工者。2、我公司申请法院追加西华县红花镇人民政府为第三人。《新型农村社区建设合同书》是我公司和红花镇政府签订的，红花镇政府应该给我公司拨款，后来红花镇政府不给我们拨款了，而是直接给施工方结算。3、原告所诉的工程尚未经过竣工验收，原告所诉的工程款没有事实和法律依据。原告起诉的面积不属实，应当按法律规定阳台面积减半计算，我们公司共计拨付金东亮工程款592万元。被告红花村委会会辩称，具体工程项目我没有经手，我只负责通知买房户到银行往乡政府财政所账户存款，买房户到银行存款后的手续，交到村委会计那，由会计拿着手续到财政所统一结算。被告下郭桥村委会辩称，同红花村委会意见，我们村买房户的交款手续交到村委书记那了。被告寇庄村委会辩称，我村买房户的交款手续交到我村委上一任的村委主任寇京辉那了，具体情况我不清楚。第三人述称，第三人不是合同当事人，不是开发商，也不是建设单位，也不是资金代管单位，请求驳回申请人对第三人的申请，资金代管单位是红花镇中心社区建设指挥部，该指挥部是红花村委、寇庄村委、下郭桥村委联合组建的，因为村委会业务能力有限，聘请乡财政所专业会计人员代理办理业务，第三人不是本案适格当事人。原告向本院提交的证据材料有：第一组证据：红花集镇新型农村社区建设中心社区一期工程建筑协议。证明目的：红花集镇寇庄村民委员会、红花村民委员会、下郭桥村民委员会将花集镇新型农村社区建设中心社区一期工程承包给被告河南基程达远置业有限公司。工程价格为一层430元/平方米，二至六层860元/平方米。第二组证据:建设工程施工合同、授权委托书、河南汇安建设工程有限公司内部承包合同、红花村民委员会出具的证明各1份。证明目的：?被告河南基程达远置业有限公司将红花集镇新型农村社区建设中心社区8#、9#、16#、17#、21#楼承包给河南汇安建设工程有限公司，河南汇安建设工程有限公司又将该工程内部承包给原告金东亮；?8#、9#、16#、17#、21#楼的建筑面积总计28912㎡，后经测量，建筑总面积为27608.31㎡。?证明原告诉讼主体资格适格。第三组证据：河南基程达远置业有限公司出具的情况说明1份、被告红花集镇寇庄村民委员会、被告红花村民委员会、被告下郭桥村民委员会共同出具的证明1份，收到条复印件18份。证明目的：?被告共支付给原告工程款1714万元。其中河南基程达远置业有限公司支付592万元，红花、下郭桥、寇庄村代河南基程达远置业有限公司通过红花财政所共支付工程款1122万元。?被告河南基程达远置业有限公司同意红花镇中心社区、红花镇党委政府、红花镇财政所代其支付所欠金东亮工程款。第四组证据：竣工报告一份，证明我所承建的红花村的8#、9#、16#、17#、21#楼房已经竣工验收。经庭审质证，被告基程达远置业公司对原告提供的第一组证据工程建筑协议的真实性有异议，我们和镇政府签的有合同，而不是和三个村委会签订的合同，该合同是复印件，我们不认可。对第二组证据中的施工合同有异议，合同中最后一页李峰杰的签字不是他本人签的名字，对该组证据中的其他证据因我们不知道情况，对红花村民委员会出具的证明的待证事实有异议，不能作为结算面积，因为没有扣除阳台的面积。对第三组证据中的河南基程达远置业有限公司出具的情况说明无异议，对三个村委会支付给金东亮的1122万元的工程款没有异议，但对三个村委会经财政所支付基程达远的两笔工程款均有异议，认为我们没有对账，对这两笔工程款我们不认可。对18份收到条我们没有异议。对证据四有异议，认为，该证据不属于竣工验收报告，我公司没有签名和盖章，仅视为是竣工验收申请。被告红花村委会、下郭桥村委会、寇庄村委会对原告提供的证据一、二、三均无异议，对证据四不清楚。第三人红花镇政府对原告提供的第一组证据的真实性没有异议，这份协议是第一被告基程达远给三个村委会在第三人的组织下签订的，从这份证据上也证明第三人不是本案当事人，对第二组证据无异议，但从合同上可以看出第一被告是承担支付原告工程款的责任当事人。对第三组证据真实性均无异议，对证明目2部分内容有异议，认为红花镇中心社区建设指挥部是资金代管人，应在代管资金范围内支付工程款，红花镇党委政府、财政所不是合同当事人，也不是资金代管人，第三人不承担代为支付工程款的义务。对证据四不发表质证意见，因与第三人无关。被告基程达远置业公司向本院提供的证据材料有：1、新型农村社区建设合同一份，证明2012年5月9日西华县红花镇人民政府作为发包方与我们基程达远公司就红花新农村建设签订了合同，合同对建设范围、规模及甲、乙双方的责任义务、工程质量、结算及付款方式、工期、违约责任均作出了具体的规定，因此充分证明镇政府是建设合同的当事人，也是资金的拨付人，我们的所有资金来源均是由镇政府拨付给我们，我们再按施工进度拨付给实际施工人，因此镇政府是本案适格的当事人，后来因种种原因，镇政府停止向我们拨付工程款，越过我们向实际施工人拨付工程款，原告所主张的剩余工程款应向镇政府索要。2、建设工程施工合同书一份，证明我方和实际施人金方方就本案涉及的8#、9#、16#、17#、21#的楼建设签订的合同。原告对被告基程达远置业公司提供的证据1有异议，我没有见过该合同书，对证据2有异议，我也没有见过该合同书，我儿子金方方没有给我说过他签过这个合同。金方方在工地上跟着我打工的，他不负责签合同。被告红花村委会、郭桥村委会、寇庄村委会对被告基程达远提供的证据均无异议。第三人红花镇政府对被告基程达远提供的证据1有异议，该合同缺乏建设工程合同基本要件，合同不成立。首先，合同书的第二页第一项第1、2小项项目范围、建设规模均空白，第5页工期也是空白，最基本的建设工程合同条款都没有约定，这是一个无效的合同，其次，第三人作为一级行政机关不参与市场行为，也没有建设项目，不可能与第一被告签订合同，第三，该合同签订于2012年5月9日，原告举证的第一组证据签订的时间是2013年1月16日，从第一被告法定代表人李峰杰的笔迹看，这两个合同都是李峰杰签的，充分证明第一被告与第三人签订这个合同充其量是一个意向性合同，不能作为实际开发建设小区的证据。对证据2有异议，该证据与第三人无关，不发表质证意见。被告红花村委会、郭桥村委会、寇庄村委会均未向本院提供证据材料。第三人红花镇政府向本院提供的证据材料有：1、建筑协议一份，证明原告所施工的小区开发商是第一被告，委托开发的是三个村委会，原告不应当向第三人主张权力，根据最高法审理建筑合同的司法解释规定，支付工程款的责任方在开发商或者发包方，第三人不应当承担任何责任，第三人在该合同中只是一个监督、见证机关。2、代管红花中心社区资金收支清单一份，证明1、第三人不是资金代管人，资金代管人是红花镇中心社区建设指挥部，资金代管人共代管资金7108.31万元，包括三个村委会交的农户购房款和三个村委应当享受的国家危房改造资金，3、所代管的资金已经支出7107.8414万元，其中包括支付第一被告3139.6万元，支付原告1023.735万元，下余资金0.4686万元。原告对第三人提供的证据1、2均无异议。被告基程达远置业公司对第三人提供是证据1有异议，从该协议中的第十六条可以看出该合同是附加合同，充分证明我方提供的合同是主合同。该项目已于2012年8月份开始施工，认为这份合同是补签的。不管是原告主张还是第三人抗辩，均不能抛开这份合同和我方提拱的第一份合同，这两份合同是不可分割的，本案发包方是镇政府和三个村委会。对证据2有议，该证据是单方伪造的数据，没有经过任何一方的对账，对该证据的真实性有议。被告红花村委会、下郭桥村委会、寇庄村委会对第三人提供的证据均无异议。根据原告金东亮的申请，本院委托《中建联勘测规划设计有限公司》对西华县红花镇红花社区8、9、16、17、21号楼工程造价进行了鉴定。鉴定结论：证据充分部分工程造价21226962.67元，有待进一步核实、认定证据、单独列示部分的工程造价873340.36元，鉴定人员出庭作证后向法庭提交了核查说明，认为不应计取的费用为3093396.87元，金东亮支出鉴定费81000元。依据证据的合法性、客观性、关联性原则，本院确认原被告和第三人提交的证据中可以相互印证的部分为有效证据。根据上述有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院可以确认如下案件事实：被告红花村委会、下郭桥村委会、寇庄村委会共同建设“西华县红花集镇社区项目”。被告基程达远置业公司作为开发商对该社区项目进行开发。2012年7月16日，被告基程达远置业公司与河南汇安建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份。合同的主要内容有：发包人:河南基程达远置业有限公司。承包人：河南汇安建设工程有限公司。一、工程概况。工程名称：西华县红花集镇社区项目。工程地点：红花集镇。工程内容：8#、9#、16#、17#、21#楼。建筑面积总计28912平方米。二、工程承包范围：图纸范围内除补充条款更改后的所有内容。三、合同日期。开工日期：2012年7月20日。（已开工进场通知为准）。竣工日期：2013年7月20日。五、合同价款：见专用条款。十、合同生效。合同订立时间：2012年7月。合同订立地点：河南基程达远置业有限公司办公室。本合同双方约定法定代表人签字并盖章生效。合同还约定了一些其他内容。双方公司加盖了公章，法定代表人分别签了字。该《建设工程施工合同》的第三部分为《专用条款》。在第六项“合同价款与支付”部分显示：23、合同价款及调整：多层暂定价为每平方米860元。可调。依照2008河南省建筑、安装工程综合单价定额及配套费用定额、周口地区西华县地方建筑安装材料价格信息（施工期间）计算工程造价。计算工程造价总价下浮百分之五进行决算。造价包括所完成合同指定建筑、安装工程内容所发生的所有费用（含税、费、图纸会审、签证、变更等费用）。2012年7月24日,原告金东亮与河南汇安建设工程有限公司签订《河南汇安建设工程有限公司内部承包合同》。合同的主要条款有：甲方：河南汇安建设工程有限公司。乙方：金东亮。一、项目名称：西华县红花镇新型农村社区一期8#、9#、16#、17#、21#楼工程。三、承包范围：以甲方与业主签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围及内容。四、承包方式：按照谁投资谁受益的原则，本工程相关生产经营资金全部由乙方投资，经营风险由乙方承担。在完成管理费上交后其债权债务归乙方所有。五、责任目标:按工程决算价的百分之零点六上缴，必须达到合格工程。合同还约定了一些其他事项。甲方河南汇安建设工程有限公司加盖了公司印鉴章，乙方金东亮签了名，捺了指印。原告金东亮与河南汇安建设工程有限公司签订《内部承包合同》后，对工程进行了施工。2016年12月5日，中建联勘测绘规划设计有限公司出具《西华县红花镇红花社区8、9、16、17、21号楼造价的鉴定意见书》。鉴定结论部分显示：（一）证据充分部分工程造价：21226962.67元。（二）有待进一步核实、认定证据，单独列示部分的工程造价：873340.36元。(1)8号楼防火卷帘门(有待进一步核实部分):128819.30元.(2)9号楼防火卷帘门(有待进一步核实部分):133338.70元.(3)16、17、21号楼防火卷帘门(有待进一步核实部分):399339.81元。（4）8号楼土方超挖工程(有待进一步核实部分):139933.29元。（5）临时设施工程(有待进一步核实部分):71909.26元。该《鉴定意见书》还显示：二、对于有待进一步核实、认定证据，单独列示部分的说明：主要涉及上述五项是否为原告施工、是否具有超挖土方的情况等。2017年3月29日，西华县红花集镇红花村民委员会出具《证明》。内容为：西华县红花镇中心社区8#、9#、16#、17#、21#楼车库卷闸门系河南汇安建设工程有限公司金东亮出资承做的。该五座楼的车库卷闸门价款为661557元。2013年1月16日,红花集镇寇庄村民委员会、红花村民委员会、下郭桥村民委员会、南高庄村民委员会与被告基程达远置业公司签订《红花集镇新型农村社区建设中心社区一期工程建筑协议》。主要内容有：责任单位：红花集镇人民政府。甲方：红花集镇寇庄村民委员会、红花村民委员会、下郭桥村民委员会、南高庄村民委员会。乙方：河南基程达远置业有限公司。1、乙方应具备中高层住宅建筑的各项资质。具体合同条款按建设部建筑工程通用条款执行，特别条款另行约定。4、工程价格：储藏室以上（2层至6层）均价每平方米860元，储藏室（1层）每平方米430元。6、责任单位和甲方负责为乙方协调社区全部基础设施建设项目及资金，并有乙方负责建筑实施。合同还按约定了一些事项。甲乙双方均在协议上加盖了公章。被告红花村委会、下郭桥村委会、寇庄村委会出售的房屋资金由被告红花镇政府负责代管和支付。截止2016年5月20日，三村经被告红花镇政府支付给被告基程达远置业公司25280000元。三村经被告红花镇政府代被告基程达远置业公司支付给承建方工程款39820000元，其中包括支付给原告金东亮11220000元。现在原告承建的楼房已经过竣工验收，交付使用。本院认为，被告基程达远置业公司与河南汇安建设工程有限公司于2012年7月16日签订《建设工程施工合同》,是双方当事人的真实意思表示,不违反法律规定,为有效合同。原告金东亮与河南汇安建设工程有限公司于2012年7月24日签订了《河南汇安建设工程有限公司内部承包合同》。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。在本案中，河南汇安建设工程有限公司承包工程以后，又将该工程转包给原告金东亮，违法了该法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，原告金东亮与河南汇安建设工程有限公司于2012年7月24日签订的《河南汇安建设工程有限公司内部承包合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该司法解释第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。在本案中，被告基程达远置业公司与河南汇安建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》对工程造价的约定为“暂定每平方米860元，可调，依照2008河南省建筑、安装工程综合单价定额及配套费用定额。计算工程造价，计算工程造价总价下浮5%进行决算。”工程结束后，双方对工程价款以及施工总面积均没有协商达成一致意见，所以工程价款应当以《鉴定意见书》确定的工程造价为准。按照中建联勘测绘规划设计有限公司出具的《西华县红花镇红花社区8、9、16、17、21号楼造价的鉴定意见书》，原告金东亮施工工程中，证据充分部分工程造价按照合同约定下浮5%后为21226962.67元。经庭审核实8、9、16、17、21号楼的防火卷帘门计款661497.8元系原告安装。所以原告金东亮施工的工程造价应为21888460元。原告金东亮施工的工程款应当由作为发包方的被告基程达远置业公司予以支付。在诉讼前，被告基程达远置业公司支付给原告工程款592万元，被告红花镇政府代被告基程达远置业公司支付给原告金东亮11220000元，两项合计17140000元。被告基程达远置业公司还应支付给原告金东亮4748460元。中建联勘测绘规划设计有限公司出具的《西华县红花镇红花社区8、9、16、17、21号楼造价的鉴定意见书》，其中（二）有待进一步核实、认定证据，单独列示部分的工程造价：（4）8号楼土方超挖工程(有待进一步核实部分):139933.29元。（5）临时设施工程(有待进一步核实部分):71909.26元。该两项共计价款为211842.55元，鉴于原被告和第三人对此争议均没有提交证据，原告可以另行起诉主张权利。本院在此不予处理。被告寇庄村委会、红花村委会、下郭桥村委会与被告基程达远置业公司之间因为建设工程的纠纷可以另行处理，与本案原告金东亮的施工合同纠纷无关，被告寇庄村委会、红花村委会、下郭桥村委会不应向原告金东亮承担付款责任。第三人红花镇政府是红花集镇社区建设的责任单位，不应向原告金东亮承担付款责任。原告金东亮要求被告寇庄村委会、红花村委会、下郭桥村委会给付工程款的诉讼请求以及被告基程达远置业公司要求第三人红花镇政府支付工程款的辩解意见没有法律依据和事实根据，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、第二百七十九条、第二百七十二条、第五十二条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，判决如下：一、被告河南基程达远置业有限公司支付原告金东亮工程款4748460元。二、驳回原告金东亮要求被告西华县红花集镇寇庄村民委员会、西华县红花集镇红花村民委员会、西华县红花集镇下郭桥村民委员会支付工程款的诉讼请求。三、第三人西华县红花镇人民政府不承担付款责任。上列款项于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费46720元,由被告河南基程达远置业有限公司承担44790元，原告金东亮承担1930元；鉴定费81000元，由被告河南基程达远置业有限公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  庞颖华审 判 员  胡素杰人民陪审员  侯江霞二〇一七年五月二十九日书 记 员  李具才