重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终2233号上诉人（原审原告）：重庆荣协建材有限公司，住所地重庆市江北区建新北路16号13-13，组织机构代码33167114-0。法定代表人：李坤兰，经理。委托诉讼代理人：陈飞，重庆川立律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆双薪建筑安装有限公司，住所地重庆市彭水县汉葭镇河堡街（亨达大厦三楼），统一社会信用代码91500243214155198F。法定代表人：王元碧，董事长。委托诉讼代理人：周光林，重庆渝东律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。上诉人重庆荣协建材有限公司（以下简称荣协公司）因与被上诉人重庆双薪建筑安装有限公司（以下简称双薪公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初10665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，于同年4月27日进行了调查审理。上诉人荣协公司的委托诉讼代理人陈飞、被上诉人双薪公司的委托诉讼代理人周光林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣协公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其原诉讼请求；2.由双薪公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.本案《建材产品买卖合同书》合法有效，对其与双薪公司均应产生法律效力，双薪公司曾经申请旧章遗失作废的程序不合法；2.即使双薪公司申请旧章遗失程序合法，其也是在一审开庭时才知晓该情况，且没有能力在此之前即知晓，作为善意第三人，应当认定合同的效力；3.即使双薪公司申请旧章遗失程序合法，张小平的行为也应认定为表见代理，合同应当约束双薪公司。双薪公司辩称，1.其与荣协公司之间不存在买卖合同关系，荣协公司将货直接发给张小平，要货是张小平在要，对账单是荣协公司找张小平对的，收条也是张小平签收的，因此是张小平与荣协公司存在买卖关系；2.荣协公司在一审中递交的合同书第十条明确规定经双方代表签字并盖章后生效，而该合同书没有买方代表张小平的签名，故这一合同不生效；3.其尾号为1186的公章已于2012年7月9日更换，并于同年7月12日登报公告，又于2014年6月报备遗失，荣协公司在庭审中自述合同书上的章是2016年3月所盖，从2014年6月报备遗失开始，废弃不用的老公章莫名其妙到了第三人张小平手里，其行为属于盗用公司早已废弃不用的公章与他人签订合同，这种盗用行为在司法实践中不认为构成表见代理；4.荣协公司在一审中并未提交发货清单等证明发货情况的原始证据，其主张的数额来源于一份真伪不明的对账单，其提供的收条与清单上的金额与对账单上的金额不一致，没有形成证据链，证据明显不足；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。荣协公司向一审法院起诉请求：1.判令双薪公司立即支付货款545179元及违约金10903.58元和截止2016年5月16日的逾期付款资金占用利息损失248436元；2.判令双薪公司支付从2016年5月17日起至本金付清之日止按供货总量6901张每天每张3元的逾期付款资金占用利息损失；3.本案诉讼费用及保全费用由双薪公司承担。一审法院认定事实：2012年7月9日，双薪公司到彭水土家族苗族自治县公安局更换公章，新公章编号为5002431001165，并于同年7月12日在报上公告原印章停止使用。2014年6月24日，双薪公司向公安机关报备编号500243200001186印章遗失。2015年11月30日，张小平与荣协公司在对账单上确认，截止2015年4月15日，双薪公司在南溪新港华府项目供应模板6901张，单价64元，合计金额为545179元。2016年3月，编号500243200001186印章在以双薪公司（甲方）与荣协公司（乙方）补签的《模板木方建材产品买卖合同书》盖章确认甲方购买乙方产品用于南溪区新港华府工程；乙方向甲方所供产品货款采取月结制，即双方在每月30日前对乙方所供产品数量进行核对，并在次月5日前办理完毕货款结算，甲方在结算日三日内以支票形式支付上月结算货款；若甲方采取现金形式支付货款，若逾期未支付，从送货之日起开始计算，模板按每月每张加收2元，木方每月每方加收0元资金占有利息支付至款清为止，10天内不计算资金占有利息。若不支付资金占有利息则乙方有权阻止甲方施工。每月三十日对账日付清当月资金占有利息；本合同一经订立即具法律效力，任何一方均应严格遵守，一方违约须向守约方支付未付货物2%的违约金；本合同买方签字代表张小平，甲乙双方签字代表因该合同履行所为的一切法律行为均视为甲乙双方的法律行为，具有同等法律效力。2016年3月15日，编号500243200001186公章在以双薪公司名义出具给荣协公司的收条上盖章确认，该收条载明：“今收到重庆荣协建材有限公司交来增值税普通发票7份，发票金额共计陆拾玖万捌仟捌佰捌拾元整（698，880.00），详见清单。”庭审中，荣协公司陈述其于2015年3月30日成立，公司成立前就在给双薪公司供货。一审法院认为，涉案合同系荣协公司在2016年3月补盖的双薪公司公章，而双薪公司早在2012年7月9日已更换新公章，新公章编号为5002431001165，且在同月12日在媒体上发出了原印章停止使用的公告，并于2014年6月24日向公安机关报备旧章即编号500243200001186公章已经遗失，因此本案所涉合同对双薪公司没有约束力；且张小平在2015年11月30日签字确认的重庆荣协建材有限公司、双薪建筑新港华府项目部对账单上也未加盖双薪公司相应的公章，故本案的合同相对方难以认定为双薪公司，荣协公司要求双薪公司给付货款、违约金等请求不予支持。遂判决：驳回重庆荣协建材有限公司的诉讼请求。本院二审期间，荣协公司举示了一份优能公司与双薪公司买卖合同纠纷的一审判决书（案号为2016渝01**民初10667号），拟证明张小平以公司签字代表名义对外代表双薪公司签署买卖合同，且该案的基本情况与本案基本一致，荣协公司也是基于相信张小平系双薪公司的工作人员、签字代表才签署合同，张小平的行为构成表见代理。经查阅，双薪公司对其真实性无异议，但认为该份判决并没有写明张小平以双薪公司签字代表名义对外代表公司签订买卖合同，且二案存在明显不同，另案合同的发生时间是2012年的10月，而本案合同的落款时间是2015年3月。对此，本院认为，因该判决书尚未生效，审理查明的事实中也无荣协公司陈述的内容，故本院对其不作为新证据予以采信。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一、双薪公司申请印章遗失作废的程序是否足以导致本案建材产品买卖合同对其不产生约束力；二、案外人张小平的行为是否构成表见代理，双薪公司是否应当对本案货款支付义务承担责任。关于第一个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条的规定，当事人签订合同应包含要约、承诺等意思表示形式。本案中，双薪公司更换公章之后通过向公安机关备案、在报纸上公告等多种形式已经公示了其更换意思表示表征的情况，荣协公司在签订合同前稍微尽到审慎义务如向双薪公司或公安机关核实即可知晓双薪公司印章的更换情况，而荣协公司所举示的合同因所盖印章并非双薪公司更换后的新公章，缺乏双薪公司意思表示的表征，不能视为双薪公司作出了订立该买卖合同的意思表示，故该份合同不应对双薪公司产生约束力。荣协公司认为合同应对双薪公司产生约束力的意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，荣协公司并未举示任何足以使其认为张小平具有双薪公司授权的表象证据，根据前述规定，应由荣协公司承担举证不能的不利后果。此外，荣协公司作为商主体，应当在商事活动中负有审慎的审查和注意义务。审理中，荣协公司陈述，其只是听别人称张小平是项目部负责人，但并没有看到、也没有要求张小平出示任职文件或公司的授权委托书；其送货到工地现场时看到过施工现场形象墙上公示有张小平的名字并拍照，但经当庭查看，所拍照片上公示的项目部人员中并无张小平。由此可知，荣协公司未能对张小平的身份和授权等进行基本的核实，明显存在过失。据此，本院认定张小平的行为不构成表见代理，双薪公司不应对荣协公司诉称的货款承担付款责任。综上所述，荣协公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11846元，由上诉人重庆荣协建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭海波审判员  颜 菲审判员  张 毅二〇一七年五月十六日书记员  李明霞