四川省泸州市江阳区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0502民初503号原告：张利平，男，汉族，生于1965年7月1日，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：罗安永，四川神马律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯祥泸，四川神马律师事务所律师。被告：高泽贵，男，汉族，生于1963年7月5日，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人：赵静，四川蜀泸律师事务所律师。委托诉讼代理人：易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。原告张利平与被告高泽贵合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张利平及其委托诉讼代理人罗安永，被告高泽贵的委托诉讼代理人赵静到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张利平向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告垫付到“天立江南新城”合伙项目的款项1732064.18元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告对请求1变更由被告返还1849839.11元。事实与理由：原、被告系朋友关系。自2010年起，原、被告开始合伙承揽建设工程，并先后承揽了“天立江南新城B区”、“国泰新城”、“维多利亚”等建设工程项目。合伙期间，双方约定：共同出资，在合伙中盈亏各占50％，其中，“天立江南新城B区”项目由被告以泸州兴华建司名义承包并管理资金。2013年11月，双方就“天立江南新城B区”项目的财务共同委托泸州开元会计师事务所进行审计后，明确该项目总运营成本为61372941.11元，总经营收入为58595928.54元，亏损2777012.57元。在此基础上，双方于2015年8月5日、9月8日对该项目及“国泰新城”、“维多利亚”项目进行结算，并签订了《和解协议》及《协议书》各1份，其中《和解协议》约定：双方确认天立项目总亏损额为2419586.07元，各承担50%即1209793元。原告承担的亏损额由原告支付被告，《审计报告》中确认的项目对外所负债务3888732元由被告承担。同时约定，原告前期投入的质保金210000元、原告支付的诉讼费18967.5元，折抵原告应付被告的亏损额。2015年9月8日，双方对“国泰新城”、“维多利亚”项目进行结算后签订《协议书》，约定：原告在“国泰新城”项目中应分得的978998.21元，折抵原告在“天立江南新城B区”项目中应支付给被告的亏损额，被告不再支付原告。同时，约定“维多利亚”项目维修及费用由原告承担，债务由双方共同承担。前述两份协议签订后，原告通过抵偿，弥补了“天立江南新城B区”项目的亏损额计1207965.71元，尚欠被告1209793元-1207965.71元=1827.32元，履行了前述协议约定的弥补亏损的义务。至此，原、被告依据《审计报告》，对项目工程款收入以及总的运营成本计算出亏损后，原告弥补了被告损失，处理了该项目的亏损事宜，但原告前期垫付的260000元和依协议由被告承担的该项目债务、原告垫付了314039元（审计报告中汪国洪120000元、孙开华50000元、常言144039元），计574039元未作处理；经审计确认原告与被告的其他合伙项目“国泰新城”、“维多利亚”项目为该项目垫付了919705元，“龙庭御都”为该项目垫付了400000元，另双方在钟荣处共同借款1000000元，合计2319705���亦未作处理，此款依据合伙协议，原告拥有50%的权利，即1159852.50元属原告所有而垫付。上述三项垫付款合计1733891.50元，均属原告垫款并拥有50%权利的垫款，被告作为该项目的承包人，负有返还原告垫款的义务（被告应返还的款项金额为1733891元-1827.32=1732064.18元）。现依据双方于2015年8月5日签订的《和解协议》，应由被告承担的《审计报告》中列明的项目对外债务（包括汪国洪214124元、孙开华234356元、常言288078元），达成协议后增加的利息、诉讼费由原被告各承担50%；在原诉状中原告垫付的前述三人的应由被告承担债务已提出了诉讼请求。现因诉讼期间，上述项目债权人通过诉讼，已由法院执行，原告实际垫付项目债务381217元，诉讼及利息损失104848.5元，根据协议约定：381217元应由被告承担，104848.5元由原被告各承担50%即52424.25元。因此，原告在诉讼中又多垫付433641.25元。为维护原告自身合法权益，向法院提出上列诉讼请求。被告高泽贵辩称，1、被告与原告张利平就“天立江南新城B区”、“国泰新城”、“维多利亚”三个项目的合作属实；2、双方就“天立江南新城B区”项目以及“维多利亚”项目在后期中已经达成《和解协议书》，并对债务进行了处理，且双方已根据约定进行清算；3、被告不欠付原告任何费用，原告张利平所述已经为被告支付“天立江南新城B区”项目全部亏损款缺乏事实依据，其诉请主张请求依法驳回。原告张利平为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、原被告身份信息，用以证明主体资格；2、2012年4月24日，原、被告签订的《个人合作协议》、2010年3月25日被告以泸州兴华建司二分公司名义与泸州兴华建司签订的《内部承包协议书》一份，用以证明原被告合伙关系的建立以及对“天立江南新城B区”、“国泰新城”项目建设工程共同经营，各享有50%份额之事实，同时，还证明被告系“天立江南新城B区”项目承包人和该项目资金、账户的管理者事实；3、原被告与开元会计师事务所签订的《审计合同》复印件、泸开会专（2013）47号审计报告（第4页、第2页），用以证明审计报告结论的运营资金收入中（不含原告垫付款及其他垫付款），总的成本61372941.11元－总的收入58595928.54元，该项目亏损2777012.57元，同时还证明原告垫付项目款260000元，合伙的���他项目即“国泰新城”、“维多利亚”垫付款919705元（此款原告享有50%）之事实；4、2015年8月5日，原、被告签订的《和解协议》以及双方于同年9月8日签订的《协议书》，用以证明两份协议签订后，原告用合伙的其他项目应分款978998.21元，原告个人投入的保证金210000元，原告垫付的诉讼费18967元，计1207965.71元，弥补了“天立江南新城B区”项目亏损2419586.07元中的50%，同时还证明“国泰新城”项目投入的资金款519705元，明确在“天立江南新城B区”项目中处理，“维多利亚”项目的相关费用由原告处理；5、《借条》、《收条》，用以证明2010年3月16日原被告向钟荣借款1000000元投入到“天立江南新��B区”项目，原告已偿还500000元之事实；6、原被告2011年11月3日《江南新城保证金》结算单，用以证明前述2015年8月5日签订的《和解协议》中，原告享有的保证金210000元投入在“天立江南新城B区”项目中；7、2015年5月26日《龙庭御都工程结算单》，用以证明原被告用其他合伙项目即“龙庭御都”款项垫付了“天立江南新城B区”项目绿化款400000元，此款原告享有50%之事实；8、本院作出的（2015）江阳民初字第580号判决书，汪国红、孙开华《收条》各1份，用以证明原告垫付审计报告中列明的项目应付材料款314039元（常言144039元、汪国红120000元、孙开华50000元），按照前述《和解协议》约定，该款为原告代付后，应由被告承担支付原告之事实。��告高泽贵为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：泸州开元会计师事务所有限公司2013年11月26日作出的泸开会专（2013）47号《专项审计报告》、《和解协议》、《协议书》，用以证明：1、《审计报告》仅就“天立江南新城B区”项目2010年3月1日至2013年10月19日期间的财务收支进行的专项审计，其内容系在《和解协议》、《协议书》形成之前，该报告中第二页垫付款部分没有在《和解协议》中进行处理，同时，双方签订的《协议书》还证明“国泰新城”项目的债权、债务由被告享有和承担之事实；2、《审计报告》作出后产生的费用并未包含在报告中，《和解协议》第5条亦已经确定了新增加的债权债务由双方各自承担50%，《协议书》第6条更是已经说明“国泰新城”项目双方之间的债权���务已结清，该项目对外债权、债务由被告享有和承担，并非存在原告诉请中所述要进行分摊的情况，且该协议书中没有体现“维多利亚”项目结算，仅明确该项目维修责任及费用由原告承担之事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告高泽贵对原告张利平提交的证据来源和真实性均无异议，但对关联性和证明目的有异议，认为：1、2012年4月24日，原、被告签订的《个人合作协议》明确原、被告均系本案讼争项目的共同管理人，即资金往来和账户均由原、被告共同管理，《审计报告》中载明的垫付款双方都有，即原告垫付260000元，被告亦垫付216108.55元，品迭后垫付款仅为34300元；2、“国泰新城”项���垫付金额按照2015年9月8日签订的《协议书》第六条约定，被告享有该垫付款的所有权，不存在需要原告平均分配债权，同时，作为“天立江南新城B区”项目的应付款项，亦不属于被告个人需要支付给原告的款项；3、“维多利亚”项目双方并未进行结算，被告享有该项目的债权；4、原告所述“龙庭御都”垫付400000元不实，实际上是“天立江南新城B区”项目对“龙庭御都”项目进行的垫付（《报告书》第6页第8项），且在审计中，原告已经明确双方就“龙庭御都”项目结算并清账；5、案外人钟荣借款1000000元给原告，属原告个人债务，与“天立江南新城B区”项目的经营无关联。因此，原告���出的上列证据不能达到其证明目的。原告张利平对被告高泽贵提交的证据来源和真实性均无异议，且认可被告所称“天立江南新城B区”项目垫付款项部分没有在《和解协议》中进行处理，但对关联性和证明目的有异议，认为：原告在本案中主张的是“天立江南新城B区”项目垫付款项及其他款项，涉及的内容亦仅系“天立江南新城B区”项目资金，与被告抗辩中所称“维多利亚”项目资金无关，且被告认为其在《和解协议》中的“国泰新城”项目享有权利，与该协议约定相悖，双方已经一致确认510000元列入“国泰新城”项目的开支。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年4月24日，原、被告签订《个人合作协议》，约定：双方自愿合伙以泸州市新华建司名义承建天立房地产开发有限公司的江南新城B区项目，建筑面积约77000㎡；合伙双方共同经营、共担风险、共负盈亏，项目盈余或亏损按双方各50%的比例分配。上述项目自承建以来，事实上系被告负责并经营管理，原告并未参与经营。2013年10月18日，原、被告自行委托泸州开元会计师事务所对前述项目进行审计，同时双方承诺对审计结果无条件认可；2013年11月26日，泸州开元会计师事务所作出的泸开会专（2013）47号《专项审计报告》，认定该项目总收入58595928.54元，总支出61372941.11元，该项目2010年3月1日至2013年10月19日期间亏损2777012.57元。其中，报告认定本项目应付款（债务及预提欠款）5314545.55���中张利平垫付款260000元、高泽贵垫付款216108.55元、维多利亚项目垫付款400000元、国泰项目垫付款519705元；报告还认定本项目应收款（债权）2528501.30元中垫付龙庭御都项目1849719.3元和龙西苑项目372482元，但表示因双方对该二项目有争议，且未审计该二项目，故未列入工程总收支。此外，《专项审计报告》中还明确：由于委托方未按照企业合计准则和有关会计制度的规定核算财务收支，编制会计报表，现仅有的出纳账记录、改错等又不够全面和规范，加之付款凭据大部分是白条，且未经委托人双方共同签字确认，我们不对该项目资金、财务收支的合法、完整、真实性发表意见。2015年8月5日，原、被告签订《和解协议》，该协议对2013年11月26日，由泸州开元会计师事务所作出的泸开会专（2013）47号《专项审计报告》中的审计结果予以��可，并对江南新城B区项目的总亏损2777012.57元，扣除商混款及诉讼费减亏款后，确定实际亏损2419586.07元，且明确双方各负担亏损的50%；同时，《和解协议》还明确原告将其承担的50%的亏损支付被告后，《专项审计报告》中的应付材料工程款3888732元由被告负责偿还；张利平个人投入的保证金210000元在前述其应负担的亏损中抵扣；张利平已付的审计报告中的应付款本金（以票据为准）亦应从前述其应负担亏损中抵扣；应收天立公司债权今后收回后各分50%，审计报告中应付材料工程款3888732元之外的新增加的所有债权债务由双方各承担50%，债务均以庭外和解协议、法院调解书或法院判决书等一切非诉或诉讼、具有法律效力的文书确定的金额为准；张利平将款项支付给高泽贵7日后，高泽贵应付但未付（即前述原告将其承担的50%的亏损支付被告后，《专项��计报告》中的应付材料工程款3888732元由被告负责偿还）导致的损失，由高泽贵承担……。2015年9月8日，原（甲方）、被告（乙方）签订《协议书》，明确双方经结算，就合作的“国泰新城”项目相关事宜达成如下协议：1、经双方结算，“国泰新城”项目资金收入……实际已收入项目资金为14670070.44元；2、经结算，项目实际已开支13009292.02元；3、江阳区法院执行局在该项目中扣江南新城双方欠款1069064元；4、经结算，该项目尚有资金为：14670070.44元－13009292.02元－1069064元=591714.42元；5、按双方协议，甲、乙方在项目中份额各为50%。现经双方协商，就该项目中的下列资金作出如下处理：江阳区法院扣款1069064元、项目尚有资金591714.42元、应收债权（质保金）297218��，共计1957996.42元，双方各占50%即978998.21元，甲方（原告）应得978998.21元，甲方自愿按江南新城项目中与乙方（被告）达成的《和解协议》，将该款直接充抵在江南新城项目中应支付的款项中扣减甲方应支付的款项，该款乙方不再支付甲方；6、本协议达成后，就该项目双方之间的债权、债务已结清。该项目对外所负债权、债务，均由乙方承担。本合同签订起，该项目维修责任及费用由乙方承担。双方合伙的维多利亚的维修责任及费用由甲方承担。另查明，原、被告除合伙承建江南新城B区项目外还合伙承建了“龙庭御都”、“龙西苑”、“维多利亚”、“国泰新城”等项目，且部分项目由原告经营管理，部分项目由被告经营管理，现双方对经营的项目是否与发包方进行结算，各方均存在争议。审理中，关于原、被告2015年8月5日签订的《和解协议》以及2015年9月8日形成的《协议书》中涉案款项是否抵扣清结以及协议结算的项目金额是否已经履行，各方均未举证证明，且原被告双方各执己见。对此，本院当庭告知原、被告是否对合伙期间的项目投资、财务收支、盈亏以及合伙项目中相互拆借和抵扣的资金款等内容进行审计，原、被告均明确不予审计。本院认为，原、被告双方合伙承建包括江南新城B区项目在内的“维多利亚”、“国泰新城”等多个项目建设之事实，讼争各方均无异议，本院予以确认。本案中，由泸州开元会计师事务所作出的泸开会专（2013）47号《专项���计报告》，虽对原被告承建的江南新城B区项目认定项目总收入58595928.54元，总支出61372941.11元，该项目2010年3月1日至2013年10月19日期间亏损2777012.57元。其中，报告认定本项目应付款（债务及预提欠款）5314545.55元中张利平垫付款260000元、高泽贵垫付款216108.55元、维多利亚项目垫付款400000元、国泰项目垫付款519705元；报告还认定本项目应收款（债权）2528501.30元中垫付龙庭御都项目1849719.3元和龙西苑项目372482元，但表示因双方对该二项目有争议，且未审计该二项目，故未列入工程总收支。此外，《专项审计报告》中还明确：由于委托方未按照企业会计准则和有关会计制度的规定核算财务收支，编制会计报表，现仅有的出纳账记录、改错等又不够全面和规范，加之付款凭据大部分是白条，且未经委托人双方共同签字确认，不对该项目资金、财务收支的合法、完整、真实性���表意见。嗣后，原、被告分别签订的《和解协议》、《协议书》虽系当事人真实意思表示，但由于《和解协议》中抵扣的款项是否得以实现并清结，随后形成的《协议书》中结算的项目金额、条件是否履行和成就，原、被告均存有争议，且本案现有证据亦无法确定。对此，本院明确告知原、被告是否对合伙期间的项目投资、财务收支、盈亏以及合伙项目中相互拆借和抵扣的资金款等内容进行审计，但原、被告均当庭表示不予审计。因此，原告诉请由被告返还其垫付到“天立江南新城”合伙项目的款项1849839.11元主张，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张利平的诉讼请求。本案案件受理费21449元，由原告张利平负担。如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。审 判 长  李熔钢审 判 员  张正君代理审判员  喻惠婷二〇一七年五月十二日书 记 员  黄 敏