江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣01民终338号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：南昌市沿江北大道紫金城a座写字楼15-17层，组织机构代码：74606545-X。负责人：杨晓迪，系该公司负责人。委托诉讼代理人：周剑树，江西锦成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴爱金，女，1969年11月21日出生，汉族，南昌市人，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：黄乃德，江西省进贤县南台乡法律服务所法律工作者。原审被告：曹占丁，男，1969年8月11日出生，汉族，住南昌市西湖区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称“平安公司”）因与被上诉人吴爱金、原审被告曹占丁机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院(2016)赣0124民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安公司委托诉讼代理人周剑树，被上诉人吴爱金及其委托代理人黄乃德到庭参加诉讼。原审被告曹占丁经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。上诉人平安公司上诉请求：1、改判一审多判决的保险金人民币60897.50元；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人吴爱金的伤残等级经江西天剑司法鉴定中心评定为九级伤残，上诉人对此提出异议并依法申请鉴定人出庭接受质询，但鉴定人以费用较低、权利无法保障为由拒接接受质询。根据法律规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。因此江西天剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书不应采信，请二审法院予以纠正。但因被上诉人吴爱金伤情确实存在，上诉人同意按照十级伤残确定伤残等级或依法委托鉴定机构评定，后续治疗费用8000元予以认可，精神抚慰金按3000元计算。二、吴爱金的医嘱为全休一月，依照最高人民法院的相关司法解释，误工期应按照住院16天加上医嘱30天计46天计算。同时由于被上诉人未提供有效工作及收入减少的证据材料，误工费应按照江西省进贤最低工资标准1340元计算，一审判决多计算4897.5元。被上诉人吴爱金辩称，一、一审程序合法、法律适用正确，认定事实清楚，二审法院应予以维持。二、一审诉讼过程中，一审法院按照程序召集上诉人和被上诉人于2016年10月28日确定了鉴定机构，并于2016年11月7日通知各方到鉴定中心进行了伤残鉴定，上诉人派代表到场进行了监督，整个鉴定程序合法，被上诉人没有过错。三、误工费应按照上一年度职工在岗最低工资标准计算至定残前一天。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人吴爱金向一审法院起诉请求：依法判令上诉人平安公司、原审被告曹占丁赔偿被上诉人吴爱金各项损失共计人民币157708.13元。一审法院认定事实：2016年8月10日，曹占丁驾驶赣Ａ×××××小型普通客车沿101省道由东往西行驶，9时10分左右，当行驶至101省道41M+100M处时，遇吴金标驾驶“福田之星”三轮电动（车内载其妻子吴爱金）在前面同一方向正常拐弯行驶，曹占丁发现左拐弯的三轮电动车后，认为电动车速度过于缓慢，就强行从三轮电动车的左侧超越，在超越过程中，遇对面行驶来一辆货车，曹占丁便进行避让，在超车及避让的过程中，赣Ａ×××××号车将三轮电动车撞翻在地，造成吴金标受伤检查，吴爱金受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该事故经进贤县公安局交通警察大队认定曹占丁负本次事故的全部责任，吴金标、吴爱金不负本次事故责任。事发后吴爱金在南昌大学第一附属医院住院治疗16天，花费医疗费24860.77元（其中曹占丁垫付了5000元，还有3000元票据丢失）。2016年11月24日吴爱金的损伤经各方到一审法院立案庭抽签选址司法鉴定机构，由江西天剑司法鉴定中心评定吴爱金的损伤伤残九级，后续治疗费捌仟元。庭审中，吴爱金提供城乡代码：360124200205－122，证明属于城镇居住、生活，村委会证明，证明农闲时在外打工，农忙时务农，庭审前，平安公司申请江西天剑司法鉴定中心鉴定人出庭，一审法院根据该申请依法送达出庭通知书，通知鉴定人张某于2016年12月1日上午9点到进贤县人民法院第一审判庭（本院三楼）出庭，但平安公司只同意给付100元的出庭费，而江西天剑司法鉴定中心出具书面函告应收取鉴定人的误工费、交通费、伙食费800元，故双方因为出庭费未达成一致，鉴定人未出庭参加诉讼。赣Ａ×××××号车在平安公司投保交强险及不计免赔商业三者险50万元。一审法院认为：公民的生命、健康权受法律保护，侵害他人生命、健康权的应当承担民事责任。进贤县公安局交通警察大队道路交通事故认定书事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。江西天剑司法鉴定中心的意见书真实、合法有效，予以认定。吴爱金诉请过高部分依法予以核减，曹占丁的垫付款依法予以核扣。庭审前，平安公司申请江西天剑司法鉴定中心鉴定人张某出庭，根据该申请送达出庭通知书，通知鉴定人张某于2016年12月1日上午9点到进贤县人民法院第一审判庭（本院三楼）出庭参加诉讼，但双方因出庭鉴定人的交通费、误工费、伙食补贴费产生分歧，意见未达成一致，造成鉴定人未按时到庭参加诉讼，故平安公司要求鉴定人出庭参加诉讼的主张，不予支持。吴爱金提交的城乡代码360124200205－122真实、合法有效，予以认定，吴爱金损伤赔付应按城镇标准计算。本案应扣除10%非医保用药由侵权人承担，误工费应从吴爱金受伤之日算至评残前一日上酌定103元/天，误工费因吴爱金未提交误工期间收入的有效书面证明，应按农、林、牧、渔业每天67.5元计算。赣Ａ×××××号车在平安公司投保了交强险及不计免赔商业三者险50万元，且此次事故发生在保险期限内，平安公司在保险责任范围内对本案的赔付应承担保险赔偿责任。综上所述，吴爱金的医疗费24860.77元（其中曹占丁垫付了5000元）、护理费1243.36元（16天×77.71元/天）、误工费6952.50元（103天×67.5元/天）、营养费320元（16天×20元/天）、住宿、伙食补助费1600元（16天×100元/天）、后续治疗费8000元、伤残赔偿金106000元（26500元/年×20年×20%）、精神抚慰金6000元、交通费320元，上述费用总共合计155296.63元由平安公司承担152810.63元（其中交强险120000元、商业三者险32810.63元），由曹占丁承担非医保用药2486元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由中国平安财产保险股份有限公司江西分公司赔偿吴爱金人民币152810.63元，此款在本判决生效后十日内付清。二、由曹占丁赔付给吴爱金人民币986元（已加垫付款986元，已减非医保用药2486元、诉讼费、鉴定费3500元），此款在本判决生效后十日内付清。案件受理费3000元减半收取1500元、鉴定费2000元，合计3500元由曹占丁承担。二审中，当事人没有提交新证据。但本院为了查明案件事实依职权传唤江西天剑司法鉴定中心鉴定人张某出庭接受质询，上诉人及被上诉人分别对鉴定人进行了提问，并发表了质证意见。本院对于一审认定的事实中除误工费以外的事实予以确认。本院认为：首先，关于被上诉人吴爱金的伤残赔偿金。在一审诉讼过程中，一审法院委托司法鉴定机构对吴爱金的伤残等级进行了鉴定，虽然鉴定人在一审中未出庭接受质询，但鉴定人在二审中出庭接受了质询，弥补了一审程序上的缺陷。鉴定人在二审庭审中也对上诉人的相关疑惑作出了解释，并当庭做了演示。本院认为江西天剑司法鉴定中心作出的鉴定结论程序合法，上诉人未能提供充分的证据推翻该鉴定结论，对鉴定结论认定的9级伤残予以确认，一审法院确定的伤残赔偿金有事实和法律依据，予以维持。其次，关于误工费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。被上诉人吴爱金提供的相关病历显示，吴爱金因涉案事故住院16天，医嘱出院后全休1个月，故吴爱金的误工期依法应按46天计算。至于误工费标准，被上诉人吴爱金仅提供了一份村委会的证明，但该证明存在瑕疵，无法达到其证明目的，被上诉人吴爱金应承担举证不能的责任。在被上诉人吴爱金无充分证据证明其收入及职业的情况下，本院酌情按照江西省进贤县2016年最低工资标准每月1340元计算，计2055元（1340÷30×46天）。最后，关于被上诉人吴爱金的精神抚慰金。吴爱金因本次交通事故导致9级伤残，原审认定6000元精神抚慰金并无明显不当，本院予以维持。综上，被上诉人吴爱金的医疗费24860.77元（其中曹占丁垫付了5000元）、护理费1243.36元、误工费2055元、营养费320元、住宿、伙食补助费1600元、后续治疗费8000元、伤残赔偿金106000元、精神抚慰金6000元、交通费320元，上述费用总共合计150399.13元。由上诉人平安公司承担147913.13元，由原审被告曹占丁承担非医保用药2486元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省进贤县人民法院(2016)赣0124民初2065号民事判决第二项；二、变更江西省进贤县人民法院(2016)赣0124民初2065号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司于本判决生效后十日内给付被上诉人吴爱金147913.13元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费分担按一审判决执行；二审案件受理费1322.43元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司负担1216.43元，被上诉人吴爱金负担106元，被上诉人吴爱金应负担的二审诉讼费在上诉人中国平安财产保险股份有限公司江西分公司应给付的赔偿款中抵扣。本判决为终审判决。审 判 长  姚永忠审 判 员  张宗华代理审判员  周中瑞二０一七年五月十一日书 记 员  张夏蕾