云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云06民终279号上诉人（原审原告）陈小红,男，1966年8月9日出生，汉族，四川省宜宾县人，住四川省宜宾县。委托代理人：高源，四川叙府律师事务所律师。（一般授权）被上诉人（原审被告）中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区香樟东路16号。法定代表人：冯树荣，该公司董事长。委托代理人：傅本鹏，男,生于1988年12月12日，汉族，系该公司法务部职工。（一般授权）委托代理人：邬昱昆，男，生于1981年9月20出生，汉族，系测绘公司职工。（一般授权）上诉人陈小红因与被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司劳动争议纠纷一案，不服水富县人民法院（2016）云0630民初362号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：陈小红于2010年1月到中南设计院向家坝电站项目部上班，从事地质监测工作。2015年月平均工资为1450元，每月工作天数最多11天（7、8月）、最少2天（1月），每天工作时间为3至4小时，每周未超过24小时。2015年2月至3月，根据中南设计院的推荐，陈小红同时还在长江空间信息技术有限公司向家坝电站安全监测项目部兼职。2016年4月28日，中南设计院单方解除了与陈小红的劳动关系，同年5月12日，陈小红向水富县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、与被申请人解除劳动关系；2、被申请人为申请人补缴2008年8月4日至2016年4月28日解除劳动关系时止的养老保险；3、被申请人给付申请人2015年5月28日至2016年4月28日的双倍工资27500元；4、被申请人给付申请人失业补助金12053元；5、被申请人给付申请人经济补偿金30000元。同年7月21日该仲裁委裁决：1、双方劳动关系于2016年4月28日解除；2、驳回申请人其他仲裁请求。原审法院审理认为，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。本案中，陈小红于2010年1月到中南设计院向家坝电站项目部上班，从事地质监测工作，因监测工作性质需要，每天工作时间为3至4小时，每周亦未超过24小时，其工作特点完全符合非全日制的用工形式。庭审中，陈小红亦陈述：“没有通知的时候在家里待命，随叫随到。”中南设计院为确保人员的相对固定采用了月薪制，即底薪加补助的形式予以发放薪酬，虽然该薪酬发放方式不符合劳动法关于非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的规定，但并不能因此而否定陈小红的非全日制用工性质。正因为陈小红为非全日制职工，未像其他全日制职工一样在中南设计院向家坝电站项目部吃住及遵守公司的上下班制度，同时中南设计院还主动推荐陈小红在长江空间信息技术有限公司向家坝电站安全监测项目部兼职，陈小红同时存在两个劳动关系也符合劳动法关于非全日制用工的规定。综上，原审认为陈小红的用工性质为非全日制用工。根据劳动合同法的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈小红与中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司之间的劳动关系于2016年4月28日起解除；二、驳回陈小红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈小红负担。一审宣判后，陈小红不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：一、原判认定事实错误。1、对方公司提供的证据足以证明双方之间已形成事实上的劳动关系，其中工资表证明在我方每月领取的工资中包含固定工资与出勤工资，且其发放形式符合全日制用工工资发放标准，原判认定我方与对方公司为非全日制用工关系属认定事实错误；2、由于我方的工作性质是野外测绘，就决定了工作时间不可能是标准的8小时上下班，原审认定我方工作时间符合非全日制用工形式没有证据证实，属主观想象；3、因我家就在工作地点附近，且法律也并未规定全日制用工必须在单位吃住，原判以此否定我方系全日制用工无法律依据；4、因我方有多年的测绘经历，且熟悉所有检测路线，故对方公司推荐我去给长江空间信息技术有限公司“项目部”带路，而带路的天数也只有几天，原判以此否定我方与对方公司为全日制用工关系属认定事实错误；5、对方公司在2010年1月以前的业务是中水科技公司承包工程后转让给其的部分业务，而我一直在对方公司做测绘工作，故工作时间应从2008年8月起算；6、对方公司应出示证据证明双方建立劳动关系的时间，现对方公司不能出示该证据，应承担举证不能的法律后果；二、我方从在对方公司工作之日起至解除劳动关系时止，对方公司一直未与我签订书面劳动合同，根据法律的相关规定，其应支付我方双倍工资、经济补偿金；我方工作长达8年，对方公司也一直未按法律规定为我方缴纳五险，导致我方在解除劳动合同后不能领取失业保险金，故我方要求对方公司支付双倍工资、经济补偿金、失业保险金的请求应得到法律支持。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，请求:一、依法撤销水富县人民法院（2016）云0630民初362号民事判决第二项；二、依法改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金30000元；三、依法改判被上诉人支付上诉人2015年5月至2016年4月未签订书面劳动合同的另一倍工资27500元；四、依法改判被上诉人支付上诉人失业保险金12053元；五、本案诉讼费由被上诉人承担。中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司答辩称，1、我方并未否定与对方形成劳动关系，而是主张双方成立的是非全日制用工劳动关系，这一法律关系应优先适用《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定；2、我方为了保证使灵活就业人员随叫随到，经与对方协商，报酬结算采取了底薪加补助的形式，但不能因此认定为全日制用工；3、对方的工作性质是地质安全监测辅助，其工作场所和工作时间相对固定，符合非全日制用工形式，不同于野外测绘；4、对方未在我方项目部吃住及遵守公司和项目部的相关制度，说明了我方对其管理方式是区别于其他全日制员工的；5、对方同时存在两个劳动关系符合非全日制用工的规定，其述称仅为长江空间信息技术有限公司“项目部”带路与事实不符；6、对方自始至终为我方项目部聘用的灵活就业人员，其主要工作范围所涉合同签订于2009年1月，其主张工作时间从2008年8月起算无法成立；7、对方并非我方固定员工，其工资发放也不计入公司财务中的职工薪酬，由于非全日制用工的灵活性特点，我方对其无需建立职工名册。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。在二审诉讼中，除上诉人陈小红提出其与被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司之间是全日制用工，其已在被上诉人处工作8年，已形成事实上的劳动关系，原审未支持其主张的经济赔偿金、双倍工资、失业保险错误外，对原审认定的其余事实，双方未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：上诉人陈小红与被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司之间是否是非全日制用工，原审未支持陈小红提出的经济赔偿金、双倍工资、失业保险金是否正确。针对本案争议的焦点，本院评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》第六十条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条规定：“非全日制用工，双方当事人可以订立口头协议。”本案在一审诉讼中，中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司提供的项目部原始电子记录手簿观测时间整理资料和项目部工资发放表，经质证，陈小红对此两份证据的真实性未提出异议，只提出不能证明中南设计院的主张。本院经审查认为，项目部原始电子记录手簿观测时间整理资料和项目部工资表载明陈小红每月工作天数最多11天，最少2天，每天工作时间为3－4小时，每周未超过24小时，在质证中，陈小红对此证据的真实性又无异议，因此，上述证据载明的内容客观真实。上述证据又能与一审庭审中陈小红陈述是中南设计院通知才去上班，没有通知的时候在家里待命，随叫随到，中南设计院还推荐其到长江空间信息技术有限公司向家坝电站安全监测项目部兼职及中南设计院提供的《关于右岸护坡、马延坡及二期围堰调整监测频次的通知》中载明的观测次数为右岸护坡工程监测项目（重件公路中）的观测频次调整为1次/季度，二期土石围堰工程下游围堰部分监测项目观测频次调整为旱季1次/2月，汛期1次/月，马延坡监测项目每年3月、6月、7月、8月、9月、12月观测1次的事实形成证据琐链，根据上述法条的规定，陈小红作为地质监测人员，其工作性质符合非全日制的用工形式，原审据此认定陈小红与中南设计院之间为非全日制用工正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”及《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”的规定，原审判决未支持陈小红主张的经济赔偿金、双倍工资、失业保险金于法有据，上诉人陈小红在一审中提供上岗证、出入证和调查证人杨某、熊某的笔录不能充分证明其在中南设计院属全日制用工的事实，在二审中也未提供新的证据支持自己的主张，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈小红的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人陈小红负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马  春审判员 杨 胜 洪审判员 马  娜二〇一七年五月三日书记员 郭李子怡