福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终535号上诉人（原审原告）：王国文，男，1976年2月3日出生，汉族，住厦门市翔安区。委托诉讼代理人：许进德，福建汇丰联盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：厦门泓业信房地产行销策划有限公司，住所地厦门市湖里区枋湖东四里51号。法定代表人：李丽琴，副总经理。委托诉讼代理人：郭新伦、危夏玲，福建旭丰律师事务所律师。上诉人王国文因与上诉人厦门泓业信房地产行销策划有限公司（以下简称泓业信公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初7988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王国文上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判泓业信公司退还其项目保证金20000元，诉讼费由泓业信公司承担。事实和理由：第一，2016年5月10日案外人新余天择房地产开发有限公司（以下简称天择公司）出具一份《声明》，在《声明》中确认，天择公司委托泓业信公司的策划代理业务项目已结束，上述项目销售代理费已结算5116773元（人民币，下同）（含直接扣除的8.5%税费）支付给泓业信公司，原代理合同履约保证金10万元已全额退还给泓业信公司。第二，泓业信公司虽执有保证金收据原件，但双方合同中并未约定退还保证金必须收回原件，法律亦未规定退还保证金应当收回原件。只要有证据证明保证金退还即可。现保证金的支付方天择公司已提供声明确认项目保证金已退还。除非泓业信公司提供证据证明天择公司所支付的款项中不包含该保证金。泓业信公司作为收款方应持有其与天择公司的往来款凭证和对账凭证。然而至今，泓业信公司均未向法院提供其与天择公司的往来账和对账材料证实天择公司未退还保证金。王国文关于天择公司已退还项目保证金给泓业信公司的主张可以推定成立。第三，若保证金未退还，鉴于项目已结束，泓业信公司完全可以要求天择公司退还项目保证金，但泓业信公司作为项目代理合同的相对方未及时向天择公司主张权利，泓业信公司亦应承担不利后果。泓业信公司辩称，一审法院未支持王国文退还项目保证金20000元的诉讼请求是正确的。王国文的上诉请求和理由均不能成立，应予以驳回。第一，泓业信公司提供的《履约保证金收据》原件可以证明天择公司未将保证金退还给泓业信公司。第二，王国文提供的天择公司的《声明》，不应作为认定本案事实的依据，该证据不能证明天择公司已将《声明》中所述的销售代理费支付给泓业信公司。第三，本案是合同纠纷，涉讼项目是王国文与泓业信公司共同合作代理的，双方是合作关系，对合作的商业风险、亏损应当是共担的，王国文主张保证金未收到的责任由泓业信公司自行承担的说法没有依据。上诉人泓业信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王国文的全部诉讼请求，由王国文承担本案诉讼费。事实和理由：第一，王国文本次起诉，违反了“一事不再理”的民事诉讼原则，应当驳回其全部诉讼请求。第二，本案因必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，一审法院未中止对本案的审理，有违程序正义，应予以纠正。第三，一审法院仅凭一份案外人歪曲事实的《声明》，据以认定泓业信公司已收到代理费金额为5116773元，并据此支持王国文的利润款差额请求，是偏袒王国文，有违实体公正。天择公司的《声明》不应作为本案的事实依据，该《声明》仅有公司盖章，没有单位负责人及制作证明材料人员的签名、盖章，且该《声明》属于证人证言，证人应当出庭作证，接受法庭和当事人的质询。天择公司与泓业信公司存在利害冲突，双方关于代理费的账务尚未结算清楚、存有争议，《声明》是天择公司的一家之言，所述不属实。天择公司的另一个项目，正在委托王国文代理销售、策划，天择公司与王国文间存在明显的利益关系。王国文辩称，第一，王国文的请求未违背“一事不再理”的原则。已发生法律效力的（2014）思民初字第13879号民事判决，确认截止至2013年2月28日项目代理费收入共计5046922.84元，2014年6月9日天择公司实际向泓业信公司支付代理费4577952元，剩余部分代理费468970.84元的利润王国文可待天择公司支付后另行主张。本案讼争款项即为该判决书中告知的王国文可另行主张的剩余代理费的利润。第二，涉案的（2014）思民初字第13879号民事判决和（2015）厦民终字第673号民事判决已两审结审，发生法律效力，泓业信公司虽主张已就（2015）厦民终字第673号民事判决向福建省高级人民法院申请再审，但福建省高级人民法院至今未决定再审，上述民事判决书均为有效，可作为本案裁判认定事实的依据。第三，根据泓业信公司与天择公司签订的《商品房全程策划代理合同》的约定，负责与天择公司进行代理费结算、收取代理费和对账结算事实的是泓业信公司，但泓业信公司并没有将此后天择公司的代理费结算、支付情况向王国文告知。一审庭审时，泓业信公司仍拒绝提供与天择公司的往来对账凭证和项目结束后的结算材料。在该项目已结束多时的情况下，泓业信公司仍不能陈述该项目天择公司应支付代理费和已支付代理费的具体数额，或泓业信公司已就天择公司应付而未付的代理费主张权利，应由泓业信公司承担举证不能的不利后果。泓业信公司虽对王国文提供的天择公司出具的《声明》持有异议，但未举证证明其实际收取天择公司的代理费情况。且一审法院已就此向天择公司发函调查，天择公司亦根据一审法院的要求向法院直接邮寄证明函件（而该证明函件与王国文提供的声明一致。因此，在泓业信公司未举证的情况下，法院应推定王国文关于天择公司已付代理费数额的相关主张成立。第四，根据天择公司的《声明》及一审法院的调查函件均证实泓业信公司已收到天择公司支付的代理费共计5116773元，王国文有权要求泓业信公司支付剩余利润差额85821.66元。王国文向一审法院起诉请求：判令泓业信公司支付2010年9月份1日至2013年2月28日期间的利润差额85821.66元，泓业信公司退还王国文项目保证金20000元。一审法院认定事实：2010年9月10日，王国文与泓业信公司就泓业信公司全程营销代理的锦秀江南项目的资金合作签订一份《项目合作协议》，约定：一、泓业信公司代理项目的投入成本暂按400000元计：其中项目保证金为100000元，泓业信公司项目组的基本费用为每月30000元，如果项目10个月仍未见收益或收益不抵项目组基本费用，则不足部分王国文需要按20%的比例承担；二、泓业信公司基本代理费收入的23%，溢价分成收入的12%为项目组的激励奖金；三、王国文投入80000元作为项目的资金合作方，占项目利润分配的20%；四、项目的利润为：【（项目基本代理费收入-项目基本代理费收入×23%）+（溢价分成收入-溢价分成收入×12%）-（项目全部代理费收入×企业营业税税率+项目基本代理费收入×企业所得税税率）】×个人所得税率，备注：如果企业所得税及个人所得税有合适票据可以冲抵，则不扣；五、在泓业信公司实现代理费收入后的每个季度，泓业信公司给王国文结算一次项目利润。2010年10月26日，泓业信公司与天择公司就锦绣江南商品房项目的销售代理项目签订一份《商品房全程策划代理合同》，约定：项目代理期限自协议签订之日起至项目交房后六个月。履约保证金100000元；当项目的住宅销售面积比例等于90%时，天择公司在双方确认完成以上销售任务后10个工作日内退还销售履约保证金；代理费包括基本代理费及溢价分成：基本代理费指被告履行本协议后所应得的报酬，住宅、商业、车位一般佣金基数为实际销售金额的1.2%，溢价分成指泓业信公司提取溢价的25%，溢价的数额为实际成交价与双方确定的各单元底价之差额，溢价部分不再计算佣金。2011年4月30日，泓业信公司向天择公司支付履约保证金10万元，并由天择公司开具《收据》予以确认。2011年5月1日，锦绣江南项目开盘签约并进行销售。因利润分配争议，王国文于2014年9月22日向一审法院起诉泓业信公司，诉请判令泓业信公司支付王国文2010年9月1日至2013年2月28日期间利润款差额413623.8元。一审法院于2014年12月3日作出（2014）思民初字第13879号民事判决。在该判决中一审法院确认，根据协议的约定双方关于该项目的利润分配公式为：【（项目基本代理费收入-项目基本代理费收入×23%）+（溢价分成收入-溢价分成收入×12%）-（项目全部代理费收入×企业营业税税率+项目基本代理费收入×企业所得税税率）】×个人所得税率，截止至2013年2月28日，锦绣江南项目销售业绩总额为212663881元，该项目基本代理费收入为2551966.57元、溢价分成收入总额为2494956.27元，共计5046922.84元。截至2014年6月9日天择公司仅向泓业信公司支付代理费4577952元，王国文应根据该部分金额计算利润分成。其余部分代理费的利润王国文可待天择公司支付后另行主张。锦绣江南项目实际支出费用为：1、代理费900000元的税费73000元；2、开发商按8.5%的比例直接扣税点312625.92元[即（4577952元-900000元）×8.5%]；3、2011年7月至2013年2月项目每月基本费用共计600000元；4、2011年5月1日至2013年2月28日期间实发项目组激励奖金532148.48元。综上，依法认定泓业信公司应支付王国文的利润为（4577952元－73000元－312625.92元－600000元－532148.48元）×20%=612035.52元。扣除泓业信公司已支付给王国文的代理费310000元，泓业信公司尚应支付王国文的利润款为302035.52元。泓业信公司对上述判决不服并提起上诉，厦门市中级人民法院于2015年6月16日作出（2015）厦民终字第673号民事判决，该判决确认本案王国文就利润计算方式的答辩意见，即双方当事人虽在《项目合作协议》中约定按个人所得税率确定利润，但实际履行过程中，除90万元代理费转入对公账户从而产生相应税费外，其余代理费均直接转入私人账户，故并未产生相应个人所得税，且该部分代理费已直接扣除8.5%的税费，并据此认定原审判决事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。现上述判决已于2015年7月7日生效并进入执行程序。2016年5月10日，案外人天择公司出具《声明》，确认天择公司委托给泓业信公司的策划代理业务项目已结束，上述项目销售代理费已结算5116773元（含直接扣除的8.5%税费）支付给泓业信公司，原代理合同履约保证金10万元已全额退还泓业信公司。一审法院认为，双方当事人签订的《项目合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的协议，双方应依协议约定履行相应的义务。关于泓业信公司应支付的代理费，一审法院已于2014年12月3日作出（2014）思民初字第13879号民事判决确认截止至2013年2月28日项目代理费收入共计5046922.84元，截至2014年6月9日天择公司实际向泓业信公司支付代理费4577952元，剩余部分代理费468970.84元的利润王国文可待天择公司支付后另行主张。现王国文已提供案外人天择公司出具的《声明》，该声明确认天择公司已向泓业信公司支付代理费5116773元，天择公司所支付的上述代理费已超出了上述生效判决所认定的截至2013年2月28日项目代理费，泓业信公司虽对上述《声明》真实性予以否认，并主张案外人天择公司尚欠相应代理费未予以支付，但未提供相应反驳证据予以证明，亦未向天择公司主张权利，应承担举证不利的法律后果。现讼争的锦绣江南项目实际支出费用亦已于（2014）思民初字第13879号案件中予以扣除，故王国文主张泓业信公司应据此向王国文支付剩余利润差额85821.66元【（468970.84元-468970.84元×8.5%）×20%】具有事实及法律依据，一审法院予以支持。泓业信公司抗辩泓业信公司已就上述判决就福建省高级人民法院提起再审申请，但未提供证据证明福建省高级人民法院就本案是否再审出具相应裁判文书。故对于泓业信公司上述抗辩，一审法院不予采纳。在上述《声明》中，天择公司虽书面确认已向泓业信公司返还保证金10万元，但未提供天择公司与泓业信公司何时以何种方式结算并退还保证金的相应凭证，泓业信公司则提供相应保证金收据原件以证明上述保证金尚未退还，基于证据优势原则，一审法院依法认定泓业信公司证据具有更强的证明力，故对于王国文主张被告返还保证金2万元的诉讼请求不予支持。综上，王国文的诉讼请求，部分有事实和法律依据，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百一十五条规定，判决：一、泓业信公司应于判决生效之日起十日内支付王国文利润款85821.66元；二、驳回王国文的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据，对一审法院查明的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。本院另查明，2016年8月29日一审法院向天择公司发出《协助调查函》，要求天择公司对《声明》所体现的销售代理费结算情况及保证金退还情况（包括何时及何种方式结算并退还保证金）出具详细说明。由天择公司制作《声明》的人员签字并加盖公司公章。2016年8月18日，天择公司向一审法院回复，内容如下：你院审理的王国文与厦门泓业信房地产行销策划有限公司合同纠纷一案，我司曾于2016年5月10日出具了一份《声明》（详见附件）给王国文，现对相对内容再次确认如下：①该《声明》是由我司出具的；②该《声明》所载明的相关数据及金额我司予以确认。”加盖了天择公司的公章及法定代表人的印章，且附《声明》。本院认为，已生效的（2014）思民初字第13879号民事判决对2014年6月9日前天择公司向泓业信公司支付代理费4577952元中王国文可分配的利润已进行了判决，对其余代理费的利润告知王国文可待天择公司支付后另行主张，故王国文提起本案诉讼的前提应为该判决生效后，天择公司存在向泓业信公司支付其余代理费的事实，对此王国文负有举证责任。天择公司虽出具《声明》证明与泓业信公司已结算代理费，并已退还保证金，但泓业信公司对此不予认可，则王国文还应进一步举证证明，具体的结算及退还情况。《声明》的性质为证人证言，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，向天择公司发出《协助调查函》，要求天择公司对《声明》所体现的销售代理费的结算情况及保证金退还情况（包括何时及何种方式结算并退还保证金）出具详细说明，但天择公司向一审法院的回复中，只是确认了《声明》是其出具的，对《声明》所载的相关数据及金额予以确认，并未依照一审法院的要求详细说明了结算情况、退还方式等内容。本院向王国文进行了释明并给予其十天的时间补充证据，但王国文除了向本院申请调取陈波与黄文得的交易明细外，未能提交新的证据。本院认为，王国文未能证明陈波、黄文得的交易与本案存在关联性，故对其申请不予支持。诉讼中，泓业信公司称2014年6月9日后未收到天择公司款项。王国文除了提交天择公司的《声明》外，无其他证据可以证明泓业信公司于2014年6月9日后收到天择公司支付的代理费或保证金等款项。王国文主张泓业信公司应向其支付2010年9月1日至2013年2月28日期间的利润差额85821.66元及退还项目保证金20000元的诉讼请求，缺乏相应的事实依据，应驳回其诉讼请求。泓业信公司的上诉理由本院予以支持。一审判决认定事实有误，导致判决结果错误，应予以撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初7988号民事判决；二、驳回王国文的诉讼请求。本案一审案件受理费2416元，减半收取1208元，二审案件受理费2416元，均由王国文负担。本判决为终审判决。审 判 长 （尤冰宁）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （陈 杰）二〇一七年五月五日书记员（ 徐佳 茵）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；