贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终426号上诉人(一审原告)：重庆天字实业集团有限公司，住所地：重庆市涪陵桥南稻香路40号。法定代表人：蒋德才，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈德勋，贵州泽富律师事务所律师，一般代理。被上诉人（一审被告）：中国核工业第二二建设有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵区望江路1号。法定代表人：郑晓军，系该公司总经理。被上诉人（一审被告）：中国核工业第二二建设有限公司重庆分公司，住址：重庆市渝北区鲁能星城一街区13栋1单元6-2室。负责人：闫志庆，系该公司经理。上诉人重庆天字实业集团有限公司（以下简称“天字公司”）因与被上诉人中国核工业第二二建设有限公司（以下简称“中核公司”）、中国核工业第二二建设有限公司重庆分公司（以下简称“中核重庆分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2016黔06**民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法适用普通程序审理了本案。本案现已审理终结。天字公司上诉请求：1、撤销一审判决，判令二被上诉人连带支付上诉人下余工程款1836057.85元；2、判令二被上诉人以未付款为基数，按年利率24%连带支付上诉人逾期资金占用费；3、判令二被上诉人以未付款为基数，按年利率24%连带支付上诉人违约金。事实和理由：一、一审法院对业主方铜仁学院委托贵州正业建设工程造���事务有限公司依法作出的“司造结（2016）122号《铜仁学院新校区风雨操场体育馆土建工程结算审核报告》（以下简称结算审核报告）定性错误，该结算报告中得出的审计金额，依法应当是上诉人与被上诉人的结算金额。该委托审计结算是双方共同申请行为，也得到铜仁市审计局的授权，一审认为该审计报告仅是对上诉人施工的工程量予以确认，认定该审计金额不应当是双方结算金额的结论错误。二、上诉人承建的铜仁学院体育馆工程于2014年1月21日就验收合格并实际交付使用至今两年多，被上诉人以项目未整体验收、审计，从而拒付工程款的抗辩理由不能成立。虽然双方合同约定了付款条件，但属于合同履行前的约定，后双方在履行合同过程中为结算发生分歧，从而导致共同申请审计，这一事实应当视为双方对原合同约定的付款条件进行了变更。三、上诉人已经向被上诉人出具了6461581.5元的工程发票，该发票税款由被上诉人扣除，故不存在上诉人未出具相应发票的事实。四、委托评估费用系被上诉人拒不支付工程款所致，且是由双方共同申请，故该费用应当由被上诉人承担。五、双方签订的《铜仁学院新校区建设工程土建、水电安装工程双包合同》系被上诉人提供的格式合同，合同约定如果上诉人违约每天按5000元承担违约责任，但对于被上诉人违约情形及违约金计算没有约定，根据权利义务对等原则，被上诉人为及时足额支付工程款，应当对上诉人承担违约责任。六、上诉人施工部分工程款审计金额为7307493.12元（不含水电安装费23万元级保证金45万元），扣除8%的利润差价，被上诉人已支付上诉人工程款48886835.82元（包括实际支付的工程款4330720、代扣税款356115.82元、后期支付工程款20万元），被上诉人还应支付上诉人构���尾款1836057.85元。天字公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付原告工程款本金人民币3022173元；2.判令二被告以未付工程款为基数，按照年利率24%计算，连带支付原告逾期资金占用费；3.判令二被告以未付工程款为基数，按照月利率2%计算，支付原告违约金；4.判令二被告连带支付原告垫付的审计费用人民币100000元；5.本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告通过招投标取得铜仁学院新校区建设工程项目，并于2011年12月20日与铜仁学院签订了建设施工合同，由中核重庆分公司承建铜仁学院新校区建设工程。2013年1月6日，天字公司与中核重庆分公司签订了《铜仁学院新校区建设工程土建、水电安装工程双包合同》，约定由中核重庆分公司将铜仁学院新校区建设工程项目中的“铜仁学院新校区建设工程体育馆工程”发包��天字公司。该合同对双方的权利义务作了明确的规定，该合同第十二条“工程量计量与工程款支付”对案涉工程的进度款约定如下：结构主体封顶（含砌体完成）经甲方验收合格15天内付50%；工程整体竣工验收合格30天内付至80%；对业主的结算办理完毕30天内支付至95%。进度款计算方式为：[（业主审定的当期总进度款-甲方提供设备材料造价）×（1-8%（乙方承诺下浮点数）]×此次进度款比例。对案涉工程尾款的支付约定如下：待业主（铜仁学院）委托审计机构的工程竣工结算审计工作全部结束后，按审计机构审定的工程造价为基数，乙方（天字公司）提交含质保金在内的全额发票后，甲方（中核重庆分公司）28天内支付至乙方合同约定工程款的95%，其余5%作为质保金。另外双方还约定：甲方每次支付进度款和结算款时，乙方必须提供工程所在地主管地税局出具的建安发票。甲方与业主方签订的主合同对计算方式另有约定且支付时间晚于以上条款的，执行主合同。合同签订后原告按照合同约定，向被告中核重庆分公司支付了45万元保证金给被告，并按照双方合同约定进行施工。2014年1月21日，经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位以及建设单位共同对原告承建的“铜仁学院新校区建设工程体育馆工程”《基础分部工程验收会议结论》，结果均符合要求。2014年7月30日《主体分部、单位工程质量验收会议结论》和《主体工程质量验收报告》，结果均为合格。天字公司在要求中核重庆分公司按照工程进度支付工程款时，但中核重庆分公司以已经超额支付进度款为由拒绝支付，双方因天字公司完成的工程量产生分歧。经双方协商后，于2016年1月12日共同向工程建设单位——铜仁学院提出申请，要求铜仁学院委托有资质的工程审计机构对天字公司承建的工程进行审核。铜仁学院委托贵州正业建设工程造价事务有限公司对天字公司承建的工程进行结算审核。2016年2月1日，受托公司作出司造结（2016）122号《铜仁学院新校区风雨操场体育馆土建工程结算审核报告》”，审核结论为：经审核，该项目结算送审金额11667377.35元，审定金额7307496.12元，核减金额4359884.23元，核减比例达37.37%。上述金额包含天字公司撤出该工地后由其他施工班组完成的零星工程款、因天字公司施工质量差由其他班组代维修工程款以及未遵守公司规定的罚款金额。上述三项金额合计为294357.67元，天字同意在审核金额中由中核重庆分公司予以扣除。一审另查明，截止2016年3月1日，中核重庆分公司已向天字支付工程款4981193.49元。中核重庆分公司分别于2014年8月、2016年4月29日分别退还了200000元、250000元，合计450000元履约保证金。2016年4月29日中核重庆分公司受天字公司的委托向天字公司材料供应商廖俊支付料款120000万元、向罗宏诚代付人工费20000元，向铜仁学院支付第三方审计费60000元。2016年5月8日，天字公司委托刘竞雄向中核重庆分公司收取200000元工程款。综上，中核重庆分公司已经向天字公司支付了工程款5381193.49元（不含退还的履约保证金450000元）。天字公司分别于2015年8月26日、2016年3月29日向中核重庆分公司开具了5211581.5元、1250000元，合计6461581.5元工程发票。一审法院认为，本案的争议焦点为贵州正业建设工程造价事务有限公司出具的司造结（2016）122号《铜仁学院新校区风雨操场体育馆土建工程结算审核报告》能否作为双方工程进度款、尾款的结算依据。天字公司与中核重庆分公司签订的《铜仁学院新校区建设工程土建、水电安装工���双包合同》系双方真实意思表示，且双方均具有相关资质，未违反法律强制性规定，为合法有效合同。根据审理查明的事实，天字公司在施工过程中，因工程量与中核重庆分公司发生分歧后，共同申请铜仁学院委托中介机构予以审核。受委托的贵州正业建设工程造价事务有限公司出具的司造结（2016）122号《铜仁学院新校区风雨操场体育馆土建工程结算审核报告》是对天字公司施工的工程量予以确认，并非天字公司与中核重庆分公司合同约定的“业主委托审计机构的工程竣工结算审计”，故该审计结果不能作为天字公司与中核重庆分公司进度款、尾款进行结算的依据。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十���第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，以及双方签订的合同第二条“工程计价及结算办法”乙方（原告）的结算价=业主（铜仁学院）审定的结算价×[1-8%（乙方承诺下浮点数）]的约定，该合同第十二条“进度款、工程结算及工程尾款的支付”的约定。天字公司与中核重庆分公司应当按照双方的约定来结算工程价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对于业主审定的结算价，应当由天字公司承担举证责任，因其不能举证证明业主审定的结算价为多少，致使其主张的工程结算价不明确，应当由其承担举证不能的后果。对于天字公司诉请其根据中核重庆分公司要求，在合同外另行进行部分水电安装工程，施工完毕后经双方自行结算，要求中核重庆分公司支付该工程款230000元，但对于这230000元工程款，天字公司既没有出示相关施工合同，也没有出示双方进行结算的依据，且中核重庆分公司予以否认，同理，也应当由天字公司对这部分主张承担举证不能的后果。故对于天字公司要求对方连带支付工程款3022173元及支付逾期占用资金费及违约金的诉请，不予支持。对于天字公司要求对方连带支付其垫付的审计费用10000元的请求，一审法院认为，《铜仁学院新校区风雨操场体育馆土建工程结算审核报告》���委托方为铜仁学院，因该委托事项产生的费用应当由委托人支付，且中核重庆分公司已经于2016年4月29日向天字公司代付了60000元的审计费用，故对于天字公司的该项诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回重庆天字实业集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费31777元，由重庆天字实业集团有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实无异，予以确认。本案二审双方争议焦点是：铜仁学院委托贵州正业建设工程造价事务有限公司作出的新校区风雨操场体育馆土建工程结算审核《报��书》（以下简称《审核报告》）能否作为本案案涉工程款结算的依据。本院认为，中核重庆分公司将承包的铜仁学院新校区建设工程中体育馆土建工程及水电安装工程部分分包给上诉人天字公司，双方签订的《铜仁学院新校区建设工程土建、水电安装工程双包合同》，没有违反法律行政法规强制性规定，合法有效。天字公司按合同约定已完成工程承包内容，经验收合格并已交付使用。其向被上诉人中核重庆分公司主张支付工程款，应予支持。一审中中核公司提出案涉工程的工程款结算尚未通过审计机关的审计确认，案涉工程总价款未能明确，且天字公司也未按照合同约定全额开具建安发票，不具备支付工程尾款的条件等理由抗辩，主张其不应支付工程款。一审法院以《审核报告》是对工程量的确认，不是双方合同约定的工程竣工结算审计，认为该《审核���告》不能作为天字公司主张工程款的依据。双方签订的合同第十二条第3.（3）对工程尾款的支付约定，铜仁学院委托审计机构的工程竣工结算审计工作全部结束后，按审计机构审定的工程造价为基数结算工程款。合同约定的审计机构并非特指国家审计机关，包含了社会审计机构。审计机关进行审计监督是依法行使职权，而不是接受被审计单位的委托进行审计。因此，铜仁学院委托第三方审计并不违背合同约定，合同也没有明确必须经审计机关对第三方审计报告核查确认。《中华人民共和国审计法》第三十条规定，社会审计机构审计的单位依法属于审计机关审计监督对象的，审计机关按照国务院的规定，有权对该社会审计机构出具的相关审计报告进行核查。但中核公司并未提交证据证明审计机关经核查不认可该《审核报告》。《审核报告》系由双方当事人共同向发包人铜仁学院申请，铜仁学院及本案双方当事人对《审核报告》均无异议。故中核公司提出该《审核报告》不能作为结算依据，没有合同依据和法律依据。该《审核报告》系对天字公司所完成的体育馆土建工程进行结算审核，并非对工程量的鉴定，一审认定该报告仅系对工程量确认，不是竣工结算审计，认定事实错误。工程结算审核核定金额为7307493.12元，天字公司已经提交了金额为64661581.5元的发票，在核定金额确定后，其可以补开不足部分发票，开具发票与支付工程款之间不是同等义务，中核公司以天字公司未开具全额发票为由拒付工程款的抗辩理由不能成立。中核公司应支付工程款为7307493.12-7307493.12×8=6722893.67元，因天字公司撤出该工地后由其他施工班组完成的零星工程款、天字公司施工质量差由其他班组代维修工程款以及未遵守公司规定的罚款等三项合计金额294357.67元，已经双方确认计入已付工程款中，扣除中核公司已支付的工程款5381193.49元，中核公司尚欠工程款为1341700.18元。对故对被告的上述证明目的本院不予采纳。天字公司在出具给中核公司的委托书中已认可中核公司代付第三方审计费6万元视同工程款支付并计入已付工程款内。双方为工程量发生争议而申请委托结算审计，天字公司送审金额被核减比例达37.37%，支付给第三方的审计费用10万元由天字公司自行承担。中核公司重庆分公司不具备法人资格，其民事责任由中核公司承担。天字公司主张二被上诉人承担连带责任没有法律依据。按照合同约定，2016年2月1日结算审计确定工程造价后，中核公司重庆分公司应当在28日内支付工程款，其未在时间内支付，应当对欠付工程款支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释���第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方约定利息计付标准，故对欠付工程款应从2016年3月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。合同对违约金和资金占用费没有约定，天字公司主张中核公司承担资金占用费和违约金，没有合同依据。综上所述，天字公司部分上诉请求成立，予以支持，一审判决认定事实错误，判决结果不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国第一百零七条、第一百二十五条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销铜仁市碧江区人民法院（2016黔06**��初1802号民事判决；二、由中国核工业第二二建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆天字实业集团有限公司工程款1341700.18元及利息，利息从2016年3月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清止。三、驳回重庆天字实业集团有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费31777元，二审案件受理费21325元，由中国核工业第二二建筑有限公司负担29200元，重庆天字实业集团有限公司负担23902元。本判决为终审判决。审 判 长  张 全审 判 员  熊亚飞代理审判员  田 芳二〇一七年五月三十一日书 记 员  王奕民