北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终5226号上诉人（原审被告）：北京筑基建设工程有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区301-169号。法定代表人：何自全，总经理。委托诉讼代理人：岳建民，北京储正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京同创诺易德科技有限公司，住所地北京市平谷区马坊工业园区西区294号。法定代表人：郝明，总经理。委托诉讼代理人：周成，男，1964年12月26日出生，北京同创诺易德科技有限公司经理。被上诉人（原审原告）：张金保，男，1968年10月4日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：李金晶，北京市方桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京思创蓝石建设有限公司，住所地北京市平谷区马坊工业园区西区287号。法定代表人：杨靖涛，总经理。委托诉讼代理人：张绍忠，北京罗斯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张金龙，男，1978年10月2日出生，住内蒙古赤峰市。上诉人北京筑基建设工程有限公司（以下简称筑基公司）因与被上诉人北京同创诺易德科技有限公司（以下简称同创公司）、张金保、北京思创蓝石建设有限公司（以下简称蓝石公司）、张金龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院(2016)京0117民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人筑基公司的委托诉讼代理人岳建民，张金保及其委托诉讼代理人李金晶均到庭参加了诉讼。同创公司、蓝石公司、张金龙经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。筑基公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判张金保承担其全部损失的50%，同创公司、蓝石公司、张金龙共同承担张金保全部损失的50%；2.判令同创公司、蓝石公司、张金龙、张金保承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院审判程序存在瑕疵，北京盛唐司法鉴定所出具的鉴定报告采用的人身伤害等级鉴定标准存在错误，该鉴定报告不应采纳；2.张金龙与张金保之间不存在雇佣关系，本案应依据物件损害赔偿法律关系，同创公司、蓝石公司应共同承担赔偿责任；3.张金保自身过错明显，一审法院酌定其承担20%的责任明显过低；4.一审判决赔偿张金保的住院伙食补助费、交通费等存在错误；5.鉴定费的分配比例存在错误。张金保辩称，服从一审法院判决，请求驳回筑基公司的上诉请求。事实和理由：1.对一审法院采纳的鉴定报告没有异议；2.本案系按照雇主责任要求张金龙和筑基公司承担连带赔偿责任；3.张金保的作业行为系受张金龙指派，张金保对本次事故没有责任，不应担责；4.除关于农业户口和非农业户口标准认定伤残赔偿金外，其余损失数额适当；5.鉴定费系因侵权发生的损失，一审分配的鉴定费负担数额适当。同创公司在庭前谈话辩称，服从一审法院判决，请求驳回筑基公司的上诉请求。事实和理由：同创公司系工程发包方，发包的基础工程不包括天车使用的工程，且已经告知不得擅自使用天车，对于张金保的受伤，同创公司无过错。蓝石公司在庭前谈话辩称，服从一审法院判决，请求驳回筑基公司的上诉请求。事实和理由：1.认可鉴定报告；2.物件损害赔偿系指高空悬挂物自燃坠落砸伤，本案中张金保系在操作天车的过程中受伤，系施工过程中人为原因造成的，张金龙作为雇主应承担赔偿责任，张金龙否认雇主关系系为了规避责任，张金保在本案中基于雇佣搞关系主张权利，符合法律规定；3.张金保存有过错，应承担相应责任，认可一审法院确定的责任分担比例。张金保向一审法院起诉请求：同创公司、筑基公司、蓝石公司、张金龙连带赔偿误工费73000元、住院伙食补助费16200元、营养费4500元、护理费24300元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）416087.4元、交通费3500元、鉴定费6150元、其他损失114元、检查费及挂号费706.65元、精神损害抚慰金15000元，共计559558.5元。一审法院认定事实：2015年，同创公司与蓝石公司签订《诺易德厂房设备基础工程合同》，同创公司将其厂房设备基础工程发包给蓝石公司。2015年3月16日，蓝石公司与筑基公司签订《北京同创诺易德科技有限公司设备基础基坑支护工程合同》，蓝石公司将前述工程中的基坑支护工程分包给筑基公司。筑基公司承包工程后，又将部分工程分包给张金龙。张金龙承包工程后，雇用张金保等人为其施工。2015年4月8日，张金保在施工时发现现场吊装机的吊钩有故障。2015年4月9日，张金保在现场施工过程中，使用遥控器操作吊装机时，吊装机的吊钩脱落将张金保砸伤。张金保受伤后，当天被送至北京市平谷区岳协医院治疗，经该院诊断，张金保“1、右侧多发肋骨骨折；2、右侧血气胸；3、腰椎多发横突、棘突骨折；4、L5椎板粉碎性骨折；5、马尾神经损伤；6、右背部皮肤擦伤；7、右背部软组织损伤”。为此，张金保住院治疗162天，共计支付医疗费149614.27元（筑基公司垫付）。事件发生后，各方均未向政府主管部门报告事故。张金龙已为张金保支付9500元。一审另查，张金保之父张某1于1944年10月10日出生，张金保之母张某2于1946年1月19日出生，张某1、张某2由张金保等三人赡养；张金保之子张某3于2000年11月4日出生，由张金保夫妻抚养。2016年1月12日，张金保委托北京市顺义区法医院司法鉴定所进行伤残等级、赔偿指数评定及“三期”评定。2016年1月22日，该鉴定所鉴定张金保身体所受损伤遗留功能障碍，综合评定为九级伤残，并需行二次手术取出内固定物；建议误工180日，营养90日，护理90日。本案在一审审理过程中，筑基公司、张金龙申请对张金保的伤残等级及“三期”重新鉴定，双方协商通过摇号选择鉴定机构，张金龙、筑基公司预交鉴定费并参与鉴定过程。一审法院通过北京市高级人民法院摇号选定北京天平司法鉴定中心进行鉴定后，张金保未通知张金龙、筑基公司，自行到北京天平司法鉴定中心进行鉴定。2016年8月15日，该鉴定中心出具鉴定意见：张金保伤残等级为八级；张金保伤后误工期365日，护理期150日，营养期90日为宜。其中，张金保右踝关节活动功能丧失构成八级伤残。同创公司、蓝石公司、筑基公司、张金龙均不认可该鉴定意见，张金保和筑基公司申请重新进行鉴定，张金龙提出增加因果关系及参与度鉴定，各方均同意通过摇号选择鉴定机构。一审法院通过北京市高级人民法院摇号选定了北京盛唐司法鉴定所进行鉴定。2016年12月19日，该鉴定机构出具鉴定意见：1、张金保构成八级残疾，伤残赔偿指数为30%；建议其误工期365日，护理期150日，营养期90日；张金保右脚踝伤与发生事故存在因果关系，损伤参与度为F级，责任程度为全部，建议参与度系数值为100%。经一审法院释明后，张金保明确其在本案中基于雇佣关系主张赔偿。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员有过错的，应当根据其过错承担相应的责任。本案中，张金保在施工过程中，即从事雇佣活动中受伤，张金龙作为其雇主应当对其损失承担赔偿责任。张金保系因安全生产事故遭受人身损害，筑基公司将涉案工程分包给不具有相关施工资质的张金龙，应当与张金龙承担连带赔偿责任。张金保不具备吊装机的操作资格，在事发前一天即发现吊装机有故障，仍然操作吊装机，导致吊装机的吊钩脱落将其砸伤，其自身亦存在一定过错，应适当减轻雇主一方的赔偿责任。张金保基于雇佣关系主张赔偿，其要求同创公司、蓝石公司承担赔偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持。同创公司、蓝石公司、筑基公司、张金龙虽然不认可北京盛唐司法鉴定所的鉴定意见，但未提出充分理由，故对其所持异议，一审法院不予采纳，并采信该鉴定意见。张金保没有固定收入，其按照每天200元标准主张误工费偏高，一审法院予以酌情确定。鉴定意见确定张金保护理期为150天，张金保主张162天护理费不合理，一审法院参照鉴定意见确定。张金保主张的营养费、交通费偏高，一审法院予以酌情确定。张金保系农民，其按照城镇标准主张残疾赔偿金缺乏充分依据，应当按照农民标准计算其残疾赔偿金。张金保主张的精神损害抚慰金合理，一审法院予以支持。张金保主张的挂号费、诊疗费系因伤残评定支付，应作为鉴定费用处理为宜，法院不再单独处理。筑基公司、张金龙已为张金保支付的费用，应在赔偿款中扣除。经一审法院核实确认，张金保的合理损失有：医疗费149614.27元、误工费54750元、营养费3600元、护理费22500元、住院伙食补助费16200元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）162150.95元、精神损害抚慰金15000元、交通费3000元、护理用品费114元，共计426929.22元。判决：一、筑基公司、张金龙连带赔偿张金保医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、护理用品费341543.38元（其中，筑基公司已付149614.27元，张金龙已付9500元，余款182429.11元于判决生效后七日内赔付）；二、驳回张金保的其他诉讼请求。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、张金龙与张金保之间是否存在雇佣关系，本案应否适用物件损害赔偿法律关系认定损害赔偿责任；二、一审适用的鉴定报告是否错误，是否存在程序错误；三、张金保承担责任比例是否适当，一审判决确定张金保的经济损失数额是否适当。关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据已查明事实，张金保主张其与张金龙之间系雇佣关系，张金龙雇佣其进行施工，并提供相应证人出庭作证，张金龙虽否认雇佣关系，但未提供充分证据证明，结合案发经过、在案证人证言、应急事件处理情况等，本院认定张金龙与张金保存在雇佣关系。筑基公司主张张金龙与张金保之间不存在雇佣关系，依据不足，本院不予支持。在涉案工程的施工过程中张金龙被天车吊钩砸伤，张金龙作为雇主对张金保的职业活动负有安全注意和劳动保护义务，应承担赔偿责任。筑基公司将涉案工程发包给没有相应施工资质的张金龙，应承担连带赔偿责任。存在第三人侵权行为致使雇员伤害的赔偿问题，受害人可以选择请求雇主承担赔偿责任或者请求侵权第三人承担赔偿责任。因为雇主责任和第三人侵权行为在性质上不同、承担责任的原因不同，据此应将两个请求权分别独立。本案中，筑基公司主张应依据物件损害赔偿法律关系由同创公司、蓝石公司承担赔偿责任，与本案张金保所主张的法律关系并非同一法律关系，筑基公司可另行解决，对该主张本院不予支持。关于争议焦点二，筑基公司主张北京盛唐司法鉴定所出具的鉴定报告采用的人身伤害等级鉴定标准存在错误，但未提供充分证据予以证明，亦不符合重新鉴定之标准，对上述主张本院不予支持。关于争议焦点三，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，特别是利用机器从事生产活动的雇主和企业，生产设备、劳动安全亦关系到工人的人身安全与健康，在组织生产的过程中，雇主对于雇员的职业活动应提供必需的保障，即使由于工人自身违反操作规程造成工伤事故，亦非工人自愿。本案中，虽然张金保在操作天车的过程中有过失，亦未尽到充分认识安全的审慎义务，但上述过失并不必然排除雇主应当就张金保人身损害承担赔偿责任。一审法院依据安全事故的情况及各方当事人陈述，确认张金保承担20%的责任比例适当，本院予以维持。筑基公司主张张金保承担50%的责任比例，依据不足，本院不予支持。关于经济损失的数额一节，一审法院依据张金保的伤情、鉴定意见等综合确定的住院伙食补助费、交通费数额适当。筑基公司主张住院伙食补助费数额过高且交通费数额无依据，本院不予支持。一审法院根据鉴定意见、在案证据以及张金保自身承担责任的比例等确定张金龙、筑基公司连带赔偿张金保的医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、护理用品费数额适当，本院予以维持。关于鉴定费一节，张金保因从事雇佣活动遭受人身伤害，对于人身伤害的鉴定费用亦属于张金保的损失范畴，综合案情经过，一审法院对鉴定费的分配数额无误。综上所述，筑基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6423元，由北京筑基建设工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜代理审判员  姜 君二〇一七年五月二日法官 助理  温 迪书 记 员  左 爽