湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终511号上诉人（原审被告）：京山县缘汇商贸实业有限公司，住所地京山县新市镇文峰东路21号,统一社会信用代码：420821000016152。法定代表人：王苏茹，总经理。委托诉讼代理人：彭兰平，湖北京源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:钟诚，男，1963年7月22日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：钟哲，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱妮，湖北山河律师事务所律师。上诉人京山县缘汇商贸实业有限公司（以下简称缘汇公司）因与被上诉人钟诚民间借贷纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人缘汇公司的法定代表人王苏茹及委托诉讼代理人彭兰平，被上诉人钟诚的委托诉讼代理人钟哲、朱妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。缘汇公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回钟诚的诉讼请求，并要求钟诚返还缘汇公司的抵押财产。事实和理由：一、缘汇公司与钟诚之间的民间借贷关系未成立。1、钟诚提交的借款合同及抵押合同系复印件，且转款凭证显示的收款人为案外人。2、钟诚按委托支付函将借款转给陈永安，转款后钟诚应当要求缘汇公司出具借条或欠条，但实际上缘汇公司没有提供借条或欠条。二、一审判决采信钟诚提交的证据A4的委托支付函错误。1、该委托支付函上的缘汇公司的公章与借款合同及抵押合同不一致，公章模糊不清，且没有显示委托时间。2、钟诚为主张委托支付函公章的真实性，应由其举证证明。钟诚一审提供了刘玉山一案的证据补充协议，一审判决以缘汇公司在刘玉山案件中对补充协议的真实性没有异议，进而认定委托支付函上的印章与缘汇公司持有的印章一致，属于主观臆断。3、缘汇公司仅使用过编码尾号为973和974的两枚公章。4、缘汇公司一审申请对公章的真伪进行鉴定，钟诚要求缘汇公司提供没有编码的印章原件，但缘汇公司未持有该印章，于是撤回了鉴定申请，一审判决据此认为缘汇公司举证不能错误。5、据《最高人民法院民一庭关于完善民间借贷法律规制的建议》的规定，钟诚一审提交了委托支付函，也提交了刘玉山一案的补充协议，就委托支付函与补充协议使用的是同一枚公章，应由钟诚申请鉴定，一审判决认为应由缘汇公司申请鉴定，且没有释明，程序违法。6、委托支付函上的公章是金星私自雕刻加盖的，缘汇公司并不知情。三、钟诚与陈永安之间的借款关系与缘汇公司没有关联，本案存在钟诚与陈永安、金星等人恶意串通损害缘汇公司的利益的行为。1、委托支付函要求钟诚将借款1500万元汇入金星与陈永安使用的李云波的账户，该账户在不到两年的时间资金往来达几个亿，明显属于非法集资行为，故本案应移交公安机关调查。2、钟诚及其家人与陈永安发生资金往来达数十次，资金近1700多万，并且有回款近500万，双方恶意串通，为寻求资金安全，实现将缘汇公司的财产办理抵押登记，钟诚和陈永安相互串通制作了本案的借款合同、抵押合同、录音、借款担保承诺函、委托支付函等文件。3、钟诚没有向缘汇公司提供借款，但却把借款分多次汇入李云波的账户，用于陈永安放贷和支付集资款利息。在缘汇公司急需用钱时，从李云波的账户只转了8.5万元至王苏茹，这明显说明缘汇公司不清楚钟诚向陈永安转款一事。4、金星死亡后，钟诚还继续向李云波的账户转款，也可说明钟诚主张的借款与缘汇公司没有关联。5、即使委托支付函真实，钟诚转款后，应当要求缘汇公司出具借条，但钟诚从未要求缘汇公司出具借条。四、一审法院认为，钟诚等人向尾号为5180的银行卡转款1494.25万元，是向缘汇公司提供借款，但尾号为5180的银行卡向钟雨田等人转款493.90元，一审判决认为与本案没有关联，前后矛盾。钟诚答辩称，一、钟诚与缘汇公司之间存在民间借贷关系。1、双方于2013年2月22日签订《借款合同》，该合同原件虽因钟诚的母亲去世遗失，但根据钟诚在京山县房产局调取的办理借款抵押的材料，可证明《借款合同》、《抵押合同》的真实性。2、就该笔借款，双方于2013年2月11日签订《抵押合同》并办理抵押登记。3、钟诚一审提交的书面证据与录音证据可相互印证借款事实实际发生。至于借款转入由陈永安实际支配的李云波的账户，是因为缘汇公司与陈永安之间存在借贷关系，缘汇公司为偿还陈永安的借款而向钟诚借款，并同意以房产设定抵押担保。二、缘汇公司出具的委托支付函是真实的。1、委托支付函系缘汇公司盖章后由金星交给钟诚，钟诚从未怀疑过委托支付函上公章的真实性。2、钟诚申请法院调取了刘玉山一案的开庭笔录、判决书及补充协议等证据，证明缘汇公司在工商部门登记备案的公章尾号为974，实际上，缘汇公司使用过没有编号的公章及编码尾号为978和973的公章，缘汇公司对外使用上述公章均具有法律效力。3、钟诚一审时曾要求鉴定委托支付函的公章与刘玉山一案中补充协议书的公章是否一致，但双方在选择鉴定机构时，缘汇公司决定撤回鉴定申请。综上，钟诚已按缘汇公司的要求将借款转至指定账户，双方之间的借贷关系成立。一审判决认定事实正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。钟诚向一审法院起诉请求：1.判令缘汇公司偿还借款本金1500万元及支付逾期还款利息（以1500万元为基数，按年利率6%计至还清全部借款本金之日止，暂计至2016年2月30日为19726元）；2.判令钟诚对拍卖、变卖抵押物（即被告拥有的位于京山经济技术开发区温泉路5栋房屋，京山县房他证开发区字第000135**号）价款享有优先受偿权；3.判令缘汇公司承担本案的诉讼费用（含受理费、财产保全费用、公告费、评估费、拍卖费等费用）。一审法院认定事实：钟雨田系钟诚之父。2012年10月25日，缘汇公司向钟雨田出具一份《借款担保承诺书》，载明：陈永安先生因资金短缺，向钟雨田先生借款。缘汇公司愿意将自有的位于缘汇温泉渡假村的房产作为陈永安先生向钟雨田先生借款的担保，担保金额按实际借款金额计算，并包括上述借款所产生的利息，担保期限至上述借款本息全部结清为止（房权证号①00043XXX面积527.24②00043XXX面积527.24③0004XXX面积4898.65④00044300面积5994.00）。落款处加盖缘汇公司编码尾号为974的公章及法定代表人王苏茹签名。缘汇公司出具此承诺书后，将标注的4本房产证交与钟雨田。2013年1月23日（2013年春节前），钟诚及爱人张丽艳、孙建国（钟诚的舅舅）来到缘汇公司别墅内与王苏茹、陈永安、金星商谈“借款是否可以用缘汇公司房产抵押”事宜。该商谈中谈到：王苏茹及其代表的缘汇公司、陈永安在2013年春节前急需资金周转，向钟诚及家人提出借款要求，双方就王苏茹交给钟诚及家人的缘汇公司房产证如何尽快办理抵押再办理借款进行协商，谈到办理抵押在春节前已来不及，要等到春节后办理。2013年2月11日（农历正月初二），钟诚作为乙方与缘汇公司作为甲方签订《抵押合同》一份，约定：抵押财产：甲方自有，位于京山县经济技术开发区温泉路（权证号：京山县房权证开发区字第00043X**号，面积：4898.65平方米），担保债权：缘汇公司向钟诚借款的1500万元，担保期限为36个月，即从2013年2月22日起至2016年2月22日止。2013年2月21日，钟诚及家人将缘汇公司的房产证四本（权证号：第00043XXX号、第00043XXX号、第00036XXX号、第00044XXX号）交给金星，金星出具了收条。2013年2月22日，钟诚作为乙方与缘汇公司作为甲方又签订《借款合同》一份，约定乙方向甲方借款1500万元，借款资金用于经意（生意）周转，还款来源于经营收入，合同约定的借款期限为36个月，即从2013年2月22日起至2016年2月22日。两份合同甲方落款处加盖被告缘汇公司税尾号974的公章、法定代表人（负责人）处由项久刚签名。同日，双方到京山县房地产管理局申请办理他项权证手续，缘汇公司授权项久刚办理他项权证手续，在房管局所作的《房屋他项权利登记询问表》中，王苏茹在询问人处（应在被询问处）签名、项久刚在被询问处签名加盖缘汇公司税尾号974的公章，该询问表申请人签单确认栏房屋所有权人或原他项权人处有王苏茹签名、借款人代理人处有项久刚签名，房屋所有权人或原他项权人和借款人处均加盖缘汇公司税尾号974的公章。缘汇公司向房管局提交了董事会《股东会》决议书，两名法人股东及缘汇公司加盖印章，项久刚签名。当日，房管局向钟诚颁发了京山县房他证开发区字第00013X**号他项权证证书。同日，钟诚及家人将缘汇公司第00043XXX号的房产证交给李云波，李云波出具了收条。2013年2月22日，李云波在中国建设银行股份有限公司武汉紫阳路支行申请办理了储蓄卡号为621700287XXXXXX5180（以下简称尾号5180卡）的银行卡，交给陈永安管理使用。该尾号5180卡于2015年6月2日由李云波本人销户。在上述使用期内，钟诚及其家人共向陈永安控制使用的李云波5180卡内转账1714.675万元。其中：钟诚主张的2013年3月5日至2015年1月23日约两年期间内，钟诚及其家人向尾号5180卡内转账18笔，金额14942500元。分别为：钟诚本人于2013年12月11日、2014年10月15日转账37万元、50万元共两笔计87万元；钟诚之父钟雨田于2013年9月18日、12月2日、12月20日，2014年1月17日、1月22日、7月3日，2015年1月23日转账12万元、70.5万元、179万元、500万元、100万元、45万元、80万元共7笔计986.5万元；钟诚的母亲孙瑞云于2013年4月9日、2013年6月27日转账19.75万元、24万元共两笔43.75万元；钟诚的儿子钟彪于2014年1月7日转账50万元；钟诚的妹妹钟四清于2013年3月5日，2014年3月12日、5月23日、8月26日转账30万元、80万元、30万元、67万元共4笔计207万元；钟诚的妹夫陈智于2014年7月11日转账20万元；钟诚的姐夫马杰于2014年1月22日转账100万元。钟诚主张的18笔款项外，还有220.425万元的转账，分别为：钟四清于2014年9月27日、2015年3月9日向尾号5180卡转账40万元、18万元共两笔计58万元；陈智于2013年3月5日、9月18日两笔，2014年3月12日，2015年3月7日向尾号5180卡内转账10万元、18万元、20万元、70万元、20万元共5笔共138万元；钟诚的舅舅孙建国向尾号5180卡内转账24.425万元、尾号5180卡向孙建国转账16.5万元。在使用期内，尾号5180卡在上述期间内向钟雨田、钟四清、马杰、陈智进行了回款转账493.9万元。其中：向钟雨田账户于2013年7月24日、12月18日，2014年1月17日、1月22日、1月28日、2月25日、3月27日、4月4日、4月29日、5月21日、6月27日、7月18日、7月30日、8月15日、8月22日、8月30日、9月28日、10月31日、11月14日、12月2日，2015年1月14日分别转账5.25万元、50万元、59.7万元、3万元、54.75万元、30.5万元、30万元、16万元、10万元、19.8万元、20万元、10万元、10万元、2万元、15万元、10万元、10万元、10万元、10万元、5万元、10万元共20笔391万元；向钟四清账户于2014年5月8日、6月27日、8月4日、10月13日转账9.5万元、0.75万元、0.75万元、2.3万元共4笔计13.3万元；向马杰账户于2015年3月9日转账5万元；向陈智账户于2013年5月15日、9月30日，2014年1月28日转账18万元、40.4万元、26.2万元共3笔84.6万元。另外，钟诚主张的发生在借款合同前的2笔款项分别为：2013年1月3、1月4日钟诚之父钟雨田向金星账号为622700287XXXXXX3888（以下简称尾号3888卡）转账3万元、3万元共两笔计6万元。同年1月11日、2月5日金星尾号3888卡向钟雨田转账4万元、20万元共两笔计24万元。另查明，2012年11月29日，荆门市中级人民法院在开庭审理刘玉山与王苏茹、京山县缘汇商贸实业有限公司借款合同纠纷一案时，刘玉山向法庭提交了一份《补充协议书》，《补充协议书》的签订方为刘玉山与王苏茹、缘汇公司，落款时间2011年4月29日，缘汇公司在落款担保人处加盖无税号的缘汇公司公章，王苏茹在乙方处签名并捺印，王苏茹在庭审时对此份《补充协议书》无异议，缘汇公司未到庭对此份《补充协议书》发表质证意见。2013年1月10日，荆门市中级人民法院作出（2012）鄂荆门民二初字第00012号民事判决，判决缘汇公司对王苏茹的借款承担连带责任，判决书载明缘汇公司的法定代表人为王磊。缘汇公司曾向钟诚出具了一份《委托支付函》，该函没有出具时间，内容为：根据我公司与钟诚先生于2013年12月1日签订的借款合同，我公司特委托钟诚先生将公司向钟诚先生申请的人民币1500万元借款转入下列账户：1、户名：金星，开户行：建行，账号：622700287XXXXXX3888；2、户名：李云波，开户行：建行，账号：621700287XXXXXX5180。我公司承诺，由此造成的一切法律责任，由我公司承担。特此委托！还查明，缘汇公司成立后的法定代表人为王苏茹，2012年2月28日变更法定代表人为王磊，2013年1月23日又将法定代表人变更为王苏茹。2011年4月10日，缘汇公司因债务纠纷，将其单位税尾号974的公章及公司证照等交给项久刚保管。2012年至今的缘汇公司到工商部门的变更登记均由项久刚作为其代理人申报。缘汇公司在工商部门、在办理涉案抵押的签章为税尾号为974的公章，在荆门市中级人民法院审理的刘玉山与王苏茹、缘汇公司借款合同纠纷一案中，缘汇公司使用的印章为978或973的公章。王苏茹在金星去逝前，与陈永安之间有借贷往来尚有几百万元的借款。一审法院向重庆市公安局核实，本案陈永案控制使用的李云波尾号5180卡是否与目前由重庆市公安局侦办刑事案件属于同一事实，经回复，不是同一事实。一审法院认为，本案的争议焦点有：1.钟诚与缘汇公司之间的借款合同关系是否成立；2.钟诚是否履行了出借义务；3.本案是否构成非法集资行为，是否应驳回钟诚的起诉并移送公安机关处理；4.本案是否构成虚假诉讼。对争议焦点一，一审法院认为钟诚与缘汇公司之间的借款合同关系成立。首先,2013年1月23日，王苏茹作为缘汇公司的法定代表人在与钟诚及家人商谈时，明确提出借款的要求，缘汇公司有向钟诚及其家人借款的意向。其次，在房管局办理他项权证手续询问时，王苏茹在询问表上签名并确认，其对借款合同和抵押合同的签订是明知的，可以判断王苏茹是参与了签订过程。最后，虽然借款合同和抵押合同没有法定代表人王苏茹的签名，但对该借款合同和抵押合同缘汇公司的公章，缘汇公司对其真实性没有异议，且项久刚作为缘汇公司的公章保管人，其办理抵押和签订两份合同是得到缘汇公司的授权。因此，可以认定两份合同的签订系缘汇公司与钟诚的真实意思表示，自双方盖章签字之日合同成立。缘汇公司提出借款合同的签订未经法定代表人授权，并非其真实意思表示的意见，不予采纳。虽然钟诚没有提供两份合同的原件，但不影响二份合同的成立。二份合同未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方应按约遵守。对争议焦点二，钟诚是否履行出借义务。缘汇公司辩称委托支付函是虚假伪造的，缘汇公司未收到原告的1500万元借款，钟诚未履行出借义务；假设委托支付函是真实的，从此函的内容来看，此函明确委托原告钟诚将借款转入金星、李云波的账户，并未委托他人转款，他人向李云波账户汇款是单方行为，应由他人向李云波主张权利。一审法院认为，委托支付函的真伪，前面已进行了分析认定，委托支付函是真实的。虽然缘汇公司对本案借款提出诸于未约定利息、未约定借款给付时间、收款方金星和李云波并非公司员工、急需资金、汇款时间长达两年、没有出具借条以及李云波尾号为5180的银行卡有回款行为与约定不符等问题，其意见均基于对委托支付函的真实性的否定，但一审法院已将委托支付函真伪的举证责任分配给缘汇公司，在缘汇公司举证不能的情形下，应由缘汇公司承担不利后果，由此缘汇公司提出的上述问题已无实际意义。况且，缘汇公司的法定代表人王苏茹与陈永安之间有借贷往来，钟诚提出缘汇公司借款的目的是为了偿还王苏茹下欠陈永安的借款，尚有很大的可能性。因此，在缘汇公司不能举证证明委托支付函是虚假伪造的情形下，应认定委托支付函真实。对于履行金额，钟诚提供了两笔由钟雨田汇入金星尾号3888卡内计6万元的凭证，此两笔发生在借款合同签订之前，且金星尾号3888卡内有两笔回款至钟雨田账户内，故不能证实该两笔款项系履行本案借款合同项下的借款，不予认可。钟诚提供的钟诚及其家人向李云波尾号5180卡内转账18笔14942500元，虽钟诚本人的汇款金额只有两笔87万元，但钟诚的父亲钟雨田、钟诚儿子钟彪、钟诚妹妹钟四清、钟诚妹夫陈智、钟诚姐夫马杰均出具了情况说明及部分证人的当庭证言，系履行钟诚与缘汇公司的借款合同项下的借款，可以判断钟诚按委托支付函的内容履行了14942500元的出借义务，即履行了绝大部分义务。缘汇公司提出即使委托支付函真实，对钟诚的家人的汇款行为不予认可，不能认定属于履行本案借款义务的主张，不予采纳。对于争议焦点三，本案是否构成非法集资行为，是否应驳回起诉并移送公安机关处理。一审法院认为，仅凭陈永安控制使用的5180卡这一单一账户与几十人的资金频繁往来不能简单的认定陈永安行为构成集资诈骗罪，且一审法院已向重庆市公安局核实，由该单位侦办的陈永安刑事案件与陈永安控制使用的李云波尾号5180卡的资金往来没有任何关联，故缘汇公司抗辩本案构成非法集资行为，应驳回钟诚起诉并移送公安机关处理的意见，不予采纳。对争议焦点四，本案是否构成虚假诉讼。经查，委托支付函是真实的，钟诚按委托函履行了绝大部分义务，不存在虚假行为，故本案不够成虚假诉讼。缘汇公司抗辩本案构成虚假诉讼应予处罚的意见，不予采纳。综上分析，钟诚按借款合同、委托支付函的约定，履行了1500万元中的1494.25万元义务。对于钟雨田、钟四清、马杰、陈智向陈永安控制使用的李云波尾号5180卡内的回款493.9万元行为，钟诚认为系该四人与陈永安的借贷往来中的还息行为，为此提供陈永案向其出具的利息确认书证实。一审法院认为，对于陈永安向钟雨田等四人的打款行为，是否基于他们之间的借贷行为，尚不能确定，但可以判断的是，陈永安的打款行为与本案借款没有直接关联，本案的借款主体是钟诚与缘汇公司，即便要还款，也应由缘汇公司来偿还。因此，对钟诚诉请要求缘汇公司支付借款1500万元本金的请求，在1494.25万元的范围内予以支持。关于利息，借款合同没有约定利息，但借款到期后，缘汇公司没有偿还借款，应承担逾期付款的违约责任，钟诚主张从逾期之日，按年利率6%计算至付清之日的利息符合法律规定，予以支持。关于钟诚主张就缘汇公司提供的抵押财产即位于京山县经济技术开发区温泉路面积4898.65平方米的房屋行使抵押权问题，双方签订了抵押合同且办理抵押登记，抵押权设立。钟诚对缘汇公司的抵押财产行使优先受偿权的理由成立，依法予以支持，但行使优先受偿权的债务范围为本金1494.25万元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、京山县缘汇商贸实业有限公司于判决生效之日起五日内偿还钟诚借款本金1494.25万元及利息（按年利率6%，自2016年2月23日起计算至付清之日止）；二、钟诚对抵押合同项下抵押财产即位于京山经济技术开发区温泉路5幢面积4898.65平方米的房屋（他项权证号：京山房他证开发区字第00013X**号）折价或拍卖、变卖的价款在京山县缘汇商贸实业有限公司不能清偿判决主文第一项所确认的债务范围内优先受偿；三、驳回钟诚其他诉讼请求。债务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，由钟诚负担447元，京山县缘汇商贸实业有限公司负担111353元。二审中，双方在事实方面争议：一、钟诚一审提交的证据借款合同、抵押合同及委托支付函的真实性。二、钟诚与陈永安、金星是否存在恶意串通，损害缘汇公司利益的行为。（一）借款合同与抵押合同的真实性缘汇公司主张，钟诚一审提交的借款合同及抵押合同系复印件，未提交合同原件，不能说明两份合同的真实性。钟诚解释称，1、借款合同及抵押合同由钟诚的母亲保管，钟诚的母亲去世后，钟诚没有找到合同原件，但两份合同在京山县房管局有备案，钟诚向京山县房管局调取了两份合同的复印件，其一审提交的证据A13可以证明借款合同与抵押合同复印件的来源合法。2、从京山房管部门调取的证据A8中的资料不仅有缘汇公司盖章，还有该公司法定代表人王苏茹的签字。缘汇公司认为，借款合同与抵押合同因未实际履行而销毁，钟诚无法提供原件，京山县房管部门留存的也是复印件，不能说明两份合同的真实性。经审查，1、一审证据A13中的借款合同和抵押合同复印件加盖有京山县房地产产权管理所档案查询专用章，两份合同来源合法。2、据一审证据A8，缘汇公司向房产部门申请办理房产抵押登记时，填写了房屋他项权利登记申请书，其中“提交证件”栏显示，借款合同和抵押合同为原件（一审卷宗112页），该申请书尾部有钟诚签名、缘汇公司盖章及该公司法定代表人王苏茹签名。据此说明双方办理抵押登记时提交了两份合同的原件。3、借款合同和抵押合同有项久刚的签名，缘汇公司一审曾申请法院就本案向项久刚进行调查询问（一审卷宗159页），项久刚陈述两份合同是由其作为缘汇公司负责人签名，公章亦是由其加盖。缘汇公司对项久刚是该公司工作人员不持异议。鉴于项久刚代表缘汇公司签订了两份合同，缘汇公司和钟诚就抵押财产办理抵押登记时，提供了两份合同的原件，缘汇公司否认两份合同的真实性，但未提交证据证明，由此，可以确认钟诚提交的借款合同及抵押合同复印件是真实的。（二）委托支付函的真实性1、缘汇公司是否持有并对外使用过无编码的公章。缘汇公司主张，（1）支付函上缘汇公司的公章与借款合同及抵押合同不一致，缘汇公司仅使用过编码尾号为973和974的两枚公章，该委托支付函上的公章模糊不清且没有编码。（2）委托支付函上的公章是金星私自雕刻加盖的。钟诚反驳称，（1）无编码公章是缘汇公司对外使用的公章，其一审提交了证据A6，一审法院调取的刘玉山与王苏茹、缘汇公司借款合同纠纷一案的开庭笔录、缘汇公司于2011年4月29日签订的补充协议书及（2012）鄂荆门民二初字第00012号判决书，补充协议书上缘汇公司的公章没有编码，王苏茹对该份协议书的真实性没有异议，说明缘汇公司对外使用过没有编码的公章。（2）据证据C2中刘玉山一案的卷宗材料，王苏茹认可缘汇公司对外使用过编码尾号为973或978的公章，但缘汇公司在工商部门登记备案的公章编码尾号为974，说明缘汇公司对外使用过多枚没有登记备案的公章。缘汇公司解释称，（1）刘玉山一案中补充协议书上的公章是缘汇公司工作人员加盖的。刘玉山一案中的补充协议上没有编码的公章与本案委托支付函上的公章没有关联，王苏茹在刘玉山一案中并没有肯定补充协议书上无编码公章的真实性。（2）缘汇公司仅使用过编码尾号为973、974的两枚公章，没有使用过编码尾号为978的公章。为此，缘汇公司补充提交缘汇公司与刘玉山于2011年4月29日签订的合同书一份，该份合同书与上述补充协议书是同一天签订，合同书上加盖的缘汇公司公章是有编码的，但补充协议书的公章没有编码，有可能是补充协议书在复印时将公章编码复印掉了，也有可能是公章虚假。据此，委托支付函上的公章是他人提供的虚假公章加盖。钟诚查看2011年4月29日的合同书后认为，（1）合同书上公章编码尾号为978，缘汇公司陈述该公司没有使用过编码尾号为978的公章，其主张前后矛盾。（2）缘汇公司在其认为是主合同的合同书上加盖有编码的公章，在该公司认为不是主合同的补充协议书上加盖没有编码的公章，说明缘汇公司是为了逃避还款的法律责任。缘汇公司的陈述不足以采信。经审查，上述2011年4月29日合同书尾部加盖的公章编码尾号为978，同日签订的补充协议书复印件显示的公章没有编码。本院认为，缘汇公司认为补充协议上的公章没有编码，可能是加盖有编码的公章经复印后漏掉编码，不符常理。就补充协议书上的公章可能虚假的主张，缘汇公司亦未提交证据证明，故缘汇公司对补充协议书上无编码公章提出的异议不能成立。缘汇公司法定代表人王苏茹称补充协议书上的公章是缘汇公司工作人员加盖，且认可补充协议书的真实性，由此可确认缘汇公司持有并对外使用过没有编码公章。至于委托支付函上的无编码公章是否为缘汇公司加盖，需结合委托支付函的内容分析认定。2、委托支付函的内容是否真实，即缘汇公司委托钟诚将借款转入金星及陈永安使用的账户，是否为缘汇公司的真实意思表示。钟诚补充提交以下证据：京山县人民法院（2016）鄂0821民申5号裁定书一份、武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商初字第000389号判决书一份、京山县人民法院（2014）鄂京山民二初字第00289号判决书一份，拟证明金星和陈永安均是缘汇公司以房产设定抵押对外借款的实际操纵人。缘汇公司质证认为，上述三份证据只能证明缘汇公司与陈永安之间之前存在借贷关系，缘汇公司与金星之前存在借贷关系。就上述证据，本院经审核认为，三份法律文书没有关于金星、陈永安与缘汇公司关系的表述，故钟诚就该证据主张的证明目的不能成立。但（2014）鄂京山民二初字第00289号民事判决书查明以下事实：金星系朱梅娥之夫，金晶之父。金星与王苏茹存在经济往来，向王苏茹提供借款、代付工程款。2013年5月15日王苏茹向金星出具借条，载明：“今借到金星人民币壹仟伍佰万元整。（有银行转账、有现金、有代付装修袁俊平等人的工程款）”，2014年6月8日，王苏茹偿还朱梅娥、金晶400万元后，三人签订了《还款协议书》，协议确定截止2014年6月8日，王苏茹还欠金星人民币1100万元。缘汇公司补充提交以下证据：王苏茹向金星出具的借条、债权转让协议书、协议书、还款协议书、京山农业银行的交易明细及王苏茹系列执行案件的财产分配方案。拟证明缘汇公司曾于2010年之前向陈永安借款，但是根据陈永安的授意，王苏茹于2013年3月15日向金星出具了借条，金星于2014年6月3日在缘汇公司自杀死亡。金星的妻子及其女儿通过债权转让的方式将债权转让给了刘义等人。刘义等人就受让的债权诉至法院，京山县人民法院已经判决并执行，王苏茹并不欠陈永安借款。该证据说明委托支付函载明将借款转入陈永安使用的账户，是钟诚与金星、陈永安恶意串通的行为。钟诚查看上述证据后质证认为，王苏茹出具的借条系复印件，不予认可。债权转让协议书、协议书、还款协议书、京山农业银行交易明细及王苏茹系列执行案件财产分配方案，与本案借款没有关联，但结合钟诚提交的三份裁判文书，可以说明缘汇公司、王苏茹与陈永安及金星之间存在借贷关系。经审查，（1）上述证据复印于京山县人民法院（2014）鄂京山民二初字第260号案卷，借条载明的内容与（2014）鄂京山民二初字第00289号民事判决查明的事实一致。（2）债权转让通知书、协议书显示，2014年9月，金星家人将金星对王苏茹享有的债权转让给他人。（3）《还款协议书》系金星家人与王苏茹及缘汇公司签订，该协议书载明，截至2014年6月8日，王苏茹尚欠金星借款1500万元，该协议确定还款数额为1100万元，该事实亦与上述（2014）鄂京山民二初字第00289号民事判决查明的事实一致。（4）银行交易明细与王苏茹系列执行案件财产分配方案与本案无关。本院认为，（1）王苏茹在借条上写明了1500万元借款的组成，但并未写明金星对王苏茹享有的1500万元债权是受让于陈永安，且一审法院向陈永安进行询问时，陈永安亦未陈述其将对王苏茹的债权转让给金星。故该组证据不能证明金星对王苏茹享有的债权与陈永安存在关联，缘汇公司据该组证据主张王苏茹与陈永安之间的债务关系已消灭，不能成立。（2）该证据不能反映钟诚与金星、陈永安存在恶意串通的行为。（3）结合（2014）鄂京山民二初字第00289号民事判决，该证据可证明王苏茹与金星存在民间借贷关系，截至2014年6月8日，王苏茹尚欠金星1100万元。就缘汇公司委托钟诚将借款转入陈永安使用的账户的原因，钟诚主张，（1）王苏茹曾向陈永安借款，王苏茹一审开庭时认可该事实。王苏茹为偿还陈永安的借款，由缘汇公司向钟诚借款，并同意将借款转入陈永安使用的李云波的账户，（2）委托支付函是缘汇公司盖章后让金星交给钟诚的，金星、陈永安均系缘汇公司对外借款的实际控制人。缘汇公司主张，一审法院为调查委托支付函的有关情况，曾向陈永安调查询问（一审卷宗206页），陈永安陈述，（1）钟雨田曾向陈永安提供借款，陈永安出具过借条。（2）王苏茹曾向陈永安借款1000多万并出具借条。（3）如果王苏茹认可本案借款，陈永安与王苏茹之间的债务关系消灭，如果王苏茹不予认可，本案借款由陈永安偿还，陈永安另行起诉王苏茹。由此说明陈永安与钟诚等人之间的借贷关系、陈永安与王苏茹之间的借贷关系是不同主体之间发生的两个法律关系，案涉借款纠纷应在陈永安、王苏茹和钟雨田之间发生，不涉及缘汇公司。至于王苏茹是否欠陈永安借款未还，应由陈永安出具借条。经查阅，（1）一审证据C3询问笔录(一审卷宗206页)中，陈永安陈述，“王苏茹欠我钱，不是有那个委托支付函嘛”一审法院2016年9月8日庭审时（一审卷宗262页），钟诚主张，王苏茹与陈永安从2008年开始存在资金往来，数额达700多万，并提交了资金往来流水。王苏茹对此并未否认，并陈述，“我与陈永安之间有资金往来，就是8.5万，以前的帐都是通过金星转给我的，再就是汉宏公司。”（2）据证据B2一审法院对项久刚的询问笔录，及证据A9的录音资料，陈永安、金星参与了本案借款及抵押的相关事宜。据此，可确认王苏茹与陈永安之间存在资金借贷往来，钟诚主张因王苏茹欠陈永安借款，缘汇公司才委托钟诚将借款转入陈永安使用李云波的账户，能够成立。综上，鉴于（1）缘汇公司的法定代表人王苏茹与金星、陈永安之间曾存在借贷关系，缘汇公司尚无证据证明签订本案借款合同时，已清偿金星、陈永安的债务，故缘汇公司委托钟诚将借款转入金星及陈永安使用的账户，系为偿还王苏茹债务的可能性较大。（2）缘汇公司持有并对外使用过无编码的公章，结合上述第1点，应当认定委托支付函加盖的无编码的公章系缘汇公司对外使用的公章。（3）缘汇公司认为委托支付函上的公章系金星雕刻后加盖，并否认缘汇公司持有无编码的公章，没有证据证明。据此，委托支付函是缘汇公司的真实意思表示，一审判决认定委托支付函的真实性，并无不当。（二）钟诚、陈永安、金星是否存在恶意串通的行为缘汇公司主张，1、钟诚及其家人与陈永安交往密切，资金往来达1700多万，为寻求资金安全，双方恶意串通，事先将缘汇公司的财产办理抵押登记，减低放贷风险。钟诚与陈永安为达到此目的，互相串通订立了本案借款合同、抵押合同、委托付款函、录音及借款担保函。2、缘汇公司停业及金星死亡后，钟诚及其家人不顾风险，继续向陈永安使用的银行卡转款，足以说明钟诚等人的转款与本案借款合同、抵押合同及委托支付函无关。钟诚主张，本案借贷关系成立，且钟诚已实际提供借款，其与金星、陈永安之间并无恶意串通的行为。缘汇公司、王苏茹、金星、陈永安之间存在资金借贷关系，缘汇公司与陈永安、金星如何商议是内部行为，与钟诚无关。本院认为，1、借款合同与抵押合同系缘汇公司工作人员项久刚签订，并加盖缘汇公司公章，合同签订后，钟诚与缘汇公司就抵押财产办理了抵押登记。两份合同的签订是缘汇公司的真实意思表示。2、就委托支付函，前文已论述并认定了委托支付函的真实性。3、一审证据A9中的录音发生的地点位于缘汇公司在京山的别墅，且王苏茹与陈永安、金星及钟诚均在场，录音内容是关于缘汇公司用房产为借款提供抵押担保一事，缘汇公司对该证据的真实性无异议。4、A11中借款担保承诺书是由缘汇公司出具，缘汇公司对加盖的公章及王苏茹的签名并无异议。据此，上述证据均反映了缘汇公司的真实意思表示，缘汇公司主张上述证据是钟诚与金星、陈永安恶意串通所为，没有证据证明，该主张不能成立。二审查明，一审认定的事实属实。本院认为，本案双方二审的争议在于，一、一审程序是否违法；三、一审法院认定钟诚及其家人向陈永安使用的李云波的银行卡转款是案涉借款，但该银行卡向钟雨田等人的转款与本案借款没有关联，是否前后矛盾。一审程序是否违法缘汇公司主张，1、其一审申请对委托支付函公章的真伪进行鉴定，钟诚要求缘汇公司提供没有编码的印章作为比对样本进行鉴定，但缘汇公司没有该印章，故撤回了鉴定申请，一审法院认为缘汇公司举证不能错误。2、《最高人民法院民一庭关于完善民间借贷法律规制的建议》规定，“对需要通过司法鉴定确认借据是否真实的，双方均可申请鉴定，双方均不申请的，法院可根据具体案情作出处理：如果债权人仅凭借据起诉，没有其他证据佐证或者借据的真实性存在合理怀疑的，由债权人申请鉴定，债务人应提供笔迹比对样本。如果债权人提供的借据以及其他证据材料具备一定的可信性，债务人对借据的真实性提出异议，但未提供反驳依据的，由债务人申请鉴定。经依法释明，债权人或债务人不申请鉴定或不提供笔迹比对样本导致案件事实无法查清的，法院依法裁判。”本案中，委托支付函上的公章明显与借款合同不同，缘汇公司已提出合理怀疑，但一审法院将本应由钟诚申请鉴定公章真伪的责任强加至缘汇公司，且没有释明，违反上述规定，程序违法。钟诚则称，一审程序合法。1、委托支付函的公章没有编码，为证明该公章的真实性，钟诚提交了刘玉山一案的材料，该案的补充协议书没有加盖公章，据此证明委托支付函公章的真实性，钟诚的举证责任已完成。2、缘汇公司认为委托支付函上的公章不是该公司持有公章，并申请鉴定，最后不知为何撤回申请，但并不能免除其证明责任，其应提供其持有的没有编码的公章与委托支付函上的公章进行比对。经审查，2016年3月30日，缘汇公司向一审法院申请鉴定委托支付函上公章的真伪（一审卷宗213页），后因钟诚对缘汇公司提交的比对样本不予认可，加上缘汇公司认为刘玉山一案的补充协议书的复印件不能作为比对样本，2016年7月，缘汇公司书面撤回了鉴定申请。1、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，钟诚主张委托支付函的公章系缘汇公司对外使用的公章，提交了刘玉山案件中的材料予以证明，钟诚已就其主张的事实举证。缘汇公司认为委托支付函上的公章虚假，对此缘汇公司应承担举证责任，该公司为证明其主张，向法院申请鉴定公章真伪后又撤回申请，在没有其他证据佐证委托支付函上的公章不是该公司公章的情形下，据上述规定，应承担不利的后果。一审判决据双方各自的主张分配了举证责任，并无不当。2、最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审判决结合刘玉山一案的材料，认为缘汇公司持有并对外使用过没有编码的公章，进而对委托支付函上缘汇公司的公章予以确认，符合上述规定，程序合法。《最高人民法院民一庭关于完善民间借贷法律规制的建议》并非法律，本案也不存在上述建议规定的情形，缘汇公司据此主张一审程序违法，不能成立。（二）一审法院认定钟诚等人向陈永安使用的李云波的银行卡转款是案涉借款，又认定该银行卡向钟雨田等人的转款493.90万元与本案借款没有关联，是否前后矛盾。缘汇公司主张，一审判决作出上述认定，前后矛盾。钟诚主张，陈永安曾向钟雨田借款，该笔493.90万元是陈永安偿还给钟雨田的利息，与本案无关。缘汇公司认可493.90万元是利息，但这是钟雨田向陈永安借款后偿还的利息。本院认为，1、委托支付函载明借款提供至陈永安使用的账户，并未表明还款亦来源于该账户，且该函尾部载明，转款后造成的法律责任由缘汇公司负担。2、前文已述，缘汇公司向钟诚借款系是基于王苏茹与金星、陈永安之间的债务关系，故钟诚向陈永安使用的账户转款后，还款责任应由缘汇公司承担。一审判决认为上述493.90万元与本案借款无关，并无不当。综上，缘汇公司的上诉理由不能成立，对其诉请，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111353元，由上诉人京山县缘汇商贸实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇一七年五月三十日书记员 陈婷婷