重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1193号上诉人（原审第三人）:重庆理文卫生用纸制造有限公司，住所地重庆市永川区朱沱镇四望山村，统一社会信用代码91500118062898557H。法定代表人：李文俊，董事局主席。委托诉讼代理人：李显锋，男，1979年9月30日出生，汉族，住重庆市铜梁区，系公司职员。被上诉人(原审原告）：姚兴福，男，1973年1月23日生，汉族，住重庆市永川区。委托代理人：高云平，重庆永川区南大街法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：江苏宏大建设集团有限公司，住所地江苏省常州市溧阳市溧城镇燕山路**，注册号320481000010819。法定代表人：陈志斌。被上诉人(原审被告)：江苏宏大建设集团有限公司重庆分公司，，住所地重庆市涪陵区大木乡双拥路**组织机构代码05039364-X。负责人：陈家庆。上诉人重庆理文卫生用纸制造有限公司(以下简称理文公司）与被上诉人姚兴福、江苏宏大建设集团有限公司(以下简称宏大公司）、江苏宏大建设集团有限公司重庆分公司(以下简称宏大重庆分公司）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人理文公司不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第06904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人理文公司委托代理人李显锋，被上诉人姚兴福及其委托代理人高云平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人理文公司上诉请求：1、撤销原判决，改判上诉人在本案中不承担责任。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一、一审法律元本案部分主要事实没有查清。1、上诉人已按照合同约定支付了宏大重庆分公司工程款，未支付部分系该工程质保金，支付条件未成就。2、周正西无权代表宏大重庆分公司与姚兴福结算。二、一审法律适用法律错误。1、上诉人不应承担连带责任。第三人与合同一方承担连带责任突破合同相对性，且法律无明确规定。本案中一审时姚兴福未把上诉人列为被告，不适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的结算》第26条。2、一审中由第三人承担二被告放弃质证的不利后果有违公平原则。宏大公司、宏大重庆分公司未到庭质证，上诉人虽参加庭审，但对其彼此之间的劳务协议的签订、履行、工资结算不清楚。3、一审法院对举证责任分配错误。本案中应由姚兴福证明宏大重庆分公司从未向其表明未支付公司是上诉人原因。被上诉人姚兴福辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。姚兴福向一审法院起诉请求：宏大公司、宏大重庆分公司及理文公司连带支付姚兴福劳务工程款439004元。一审法院经审理查明：宏大重庆分公司系宏大公司的分公司。2013年8月20日，理文公司与宏大重庆分公司签订1#生活纸车间桩基础工程合同书，约定由宏大重庆分公司承建理文公司提供的1#生活纸车间桩基础工程施工图中所有桩基础工程。2013年10月11日，理文公司与宏大重庆分公司签订42#大卷原纸仓建筑安装工程合同书，约定由宏大重庆分公司承建理文公司提供的42#大卷原纸仓工程施工图中所有土建施工内容。2013年10月3日，宏大重庆分公司理文项目部（甲方）与姚兴福（乙方）签订《劳务协议》，约定宏大重庆分公司委托姚兴福施工1#生活纸车间部分桩、42#大卷原纸仓库部分桩钻孔灌注桩工程。协议约定工程款按每月实际完成工程量的60%进度量付款，工程完工后付80%，桩基检测验收合格后付95%，余下的5%一年内付清（需提供劳务工人签字确认的工资表）。2013年11月12日，理文公司与宏大重庆分公司签订了2#生活纸车间桩基础工程合同书，约定由宏大重庆分公司承建理文公司提供的2#生活纸车间桩基础工程施工图中所有桩基础工程。次月10日，宏大重庆分公司理文项目部（甲方）与姚兴福（乙方）签订了《钻孔灌注桩劳务协议》，约定宏大重庆分公司委托原告施工2#生活纸车间部分桩、钻孔灌注桩工程。协议约定工程款按每月实际完成工程量的60%进度量付款，工程完工后付80%，桩基检测验收合格后付95%，余下的5%半年内付清。姚兴福与宏大重庆分公司签订的两份协议落款处均由宏大重庆分公司负责人陈家庆在甲方处签名并加盖宏大重庆分公司理文项目部印章。此后，姚兴福组织工人进行了施工，并于2014年初完工，理文公司已使用案涉工程。期间，宏大重庆分公司陆续支付了姚兴福部分工程款。2016年1月，经姚兴福与宏大重庆分公司的工作人员周正西进行结算，宏大重庆分公司尚欠姚兴福工程款最终结算为1097510元。2016年春节前，在永川区港桥工业园区管理委员会协调下，理文公司在欠付宏大重庆分公司的工程款中支出658506元代宏大重庆分公司支付给了姚兴福。审理中，宏大公司向法院邮寄了一份溧阳市公安局的立案决定书和鉴定文书复印件，拟证明宏大重庆分公司的负责人陈家庆私刻公章，在未获得宏大公司授权的情况下与理文公司签订了一系列工程施工合同，给其公司造成了重大损失，因公安机关对陈家庆伪造公章已立案侦查，故申请本案中止审理。姚兴福和理文公司对宏大公司举示的证据真实性均不予认可，且认为即便该证据真实，亦是宏大公司、宏大重庆分公司内部管理问题，与本案无关，本案不应中止审理。一审法院认为，姚兴福系不具备劳务分包资质的自然人，其与宏大重庆分公司理文项目部签订的《钻孔灌注桩劳务协议》因违反了法律强制性规定而无效，但因工程已投入使用，且理文公司并未提出质量问题，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定，姚兴福有权主张相应工程款。宏大重庆分公司虽未到庭应诉，但根据现有证据能够证实该公司尚欠姚兴福工程款439004元（1097510元-658506元）。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，分公司的民事责任应由总公司承担，宏大公司系宏大重庆分公司的总公司，故宏大重庆分公司欠姚兴福的工程款439004元应由宏大公司承担支付责任。宏大公司辩称案涉工程系宏大重庆分公司负责人陈家庆在未获得总公司授权的情况下私刻公章与第三人签订的施工合同，对其公司不具有法律约束力。法院认为陈家庆系宏大重庆分公司的负责人，其有权代表宏大重庆分公司对外签订合同，姚兴福依据其与陈家庆签订的劳务协议主张权利合法有据。即便陈家庆私自雕刻了宏大公司的公章，系其内部管理问题，对外没有约束力，故对宏大公司的辩解意见，法院不予采纳。关于理文公司是否应承担连带责任的问题，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。理文公司述称其公司已与宏大重庆分公司进行结算并付清了全部工程款，在此情况下，理文公司必然掌握着结算依据和已付款的证据，故理文公司应当对其不欠宏大重庆分公司工程款负举证责任，但经法院释明理文公司并未举示任何证据证明，故法院对其述称意见不予采纳，理文公司应当承担举证不能的不利后果，即对宏大重庆分公司欠付姚兴福的工程款承担连带支付责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由江苏宏大建设集团有限公司于判决生效后十日内支付姚兴福劳务工程款439004元；二、重庆理文卫生用纸制造有限公司对江苏宏大建设集团有限公司应支付姚兴福的劳务工程款439004元承担连带支付责任；三、驳回姚兴福的其他诉讼请求。案件受理费7890元，由江苏宏大建设集团有限公司负担（限判决生效后十日内缴纳至法院）。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人要向发包人主张权利的，应以发包人为被告，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，故本案中，一审判决理文公司作为第三人承担连带支付责任，没有法律上的依据，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第06904号民事判决第一项；二、撤销重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第06904号民事判决第二项、第三项；三、驳回姚兴福的其他诉讼请求；一审案件受理费7890元，由江苏宏大建设集团有限公司负担；二审案件受理费7890元，由姚兴福负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年五月八日书 记 员  许翠玲