四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川06民终236号上诉人（原审原告）：什邡市皓月劳务有限公司，住所地什邡市红白镇场镇，统一社会信用代码91510682671446353X。法定代表人：刘健，总经理。委托诉讼代理人：郑泽川，什邡市志诚法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：肖立泉，男，1962年2月13日出生，汉族，住四川省绵竹市。委托诉讼代理人：杨积艳，四川朗照律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡勇，四川朗照律师事务所律师。什邡市皓月劳务有限公司（以下简称“皓月劳务公司”）与肖立泉工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服四川省什邡市人民法院（2016）川0682民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人皓月劳务公司上诉请求：1.撤销原判，改判由其在《工伤保险条例》规定的责任范围内承担相应的责任；2.本案诉讼费由对方承担。事实与理由：公司依法为肖立泉购买了工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定，只有一次性就业补助金及停工留薪期工资由用人单位承担，除此以外的项目，用人单位不再是赔偿义务人。肖立泉答辩称，工伤没有交足部分应由单位支付，所以差额部分应由公司承担。肖立泉上诉请求：1.撤销原判，改判皓月劳务公司支付其工伤保险待遇共计168914元；2.本案一二审诉讼费由对方承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人的工资待遇为2500元每月与事实不符，上诉人的工作为驾驶矿山运输车，工资构成为底薪加每车400元的绩效工资，月工资标准达到5500元。2.上诉人的出院医嘱明确载明休息2月，拄拐行走2月，故上诉人的停工留薪期应为5个月。综上，上诉人的工伤保险待遇共计应为168914元（一次性伤残补助金49500元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金64120元、护理费7980元、住院伙食补助费720元、营养费1000元、交通费600元、劳动能力鉴定费700元、门诊医疗费294元、停工留薪期待遇44000元）。皓月劳务公司答辩称，一审对于劳动合同已经查明很清楚，双方很清楚工资标准，没有工资表，肖立泉是在我司以外的第三人处领取工资，唯一依据就是劳动合同。肖立泉一审诉请：皓月劳务公司支付其工伤保险待遇共计应为169458元。皓月劳务公司一审诉请：1.皓月劳务公司不支付肖立泉工伤保险待遇133389.25元；2.本案诉讼费由肖立泉承担。一审法院经审理查明：皓月劳务公司与肖立泉存在用工关系，2015年10月10日17时40分肖立泉受伤，肖立泉受伤属工伤，2015年10月11日入院治疗，住院治疗24天，医嘱休息2月并加强营养。肖立泉的伤残情况属于玖级伤残，肖立泉的门诊治疗费为294元，劳动能力鉴定费为300元。2016年11月2日，什邡市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决皓月劳务公司支付肖立泉一次性伤残补助金49500元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金64128元，停工留薪期待遇16500元，住院伙食补助费300元，护理费2167.25元，医疗费、交通费、鉴定费794元，一审法院予以确认。对于当事人双方争议的工资标准、停工留薪期待遇问题，一审法院审查认为：1.工资标准问题，对皓月劳务公司提交的劳动合同，虽然肖立泉不认可，但其不要求鉴定，故一审法院对劳动合同予以认定。根据劳动合同约定肖立泉月工资为2500元。肖立泉和皓月劳务公司均认可肖立泉工资并非从皓月劳务公司领取工资，而是从案外人周勇的班组处领取工资。肖立泉主张月平均工资5500元，但并未提供证据证实。2.停工留薪期待遇问题，肖立泉受伤后住院治疗及出院后休息期间，皓月劳务公司应支付停工留薪期待遇，共应支付3个月。一审法院认为，对于皓月劳务公司与肖立泉的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，皓月劳务公司并未向肖立泉出具书面解除劳动关系证明，故在肖立泉2016年8月19日向仲裁机构提出与皓月劳务公司解除劳动合同并由其支付工伤保险待遇的请求后，应视为肖立泉要与皓月劳务公司解除劳动关系，而皓月劳务公司称其同意与肖立泉解除劳动关系，故应视为双方的劳动关系已于2016年8月19日解除。肖立泉在为皓月劳务公司提供劳动中受伤，经德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据劳动能力鉴定应享受的工伤保险待遇为：医疗费，294元。住院伙食补助费，根据2015年度住院伙食补助费的规定计算为24天×30元/天=720元。营养费，因无法律依据，一审法院不予支持。护理费，按照2015年度四川省居民服务、修理和其他服务业平均工资计算为24天×91.15元/天=2187.6元。交通费，该费用系就医必然产生的费用，且根据肖立泉住院与家庭住所地之间往返所需乘坐交通工具的情况，一审法院酌定为300元。停工留薪期待遇，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。故其停工留薪期待遇应计算为2500元/月×3个月=7500元。鉴定费，根据《工伤保险条例》第十二条的规定，肖立泉因工伤鉴定产生鉴定检查费300元，应由皓月劳务公司承担。一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，肖立泉属于九级伤残应享受9个月本人工资，故一次性伤残补助金应计算为2500元/月×9个月=22500元。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三款规定，按照2015年度统筹地区标准应计算为4007.50元/月×16个月=64120元。以上各项合计97921.60元。综上所述，皓月劳务公司应支付肖立泉工伤保险待遇97921.60元。依照前引法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告什邡市皓月劳务有限公司与被告肖立泉于2016年8月19日解除劳动合同；二、原告什邡市皓月劳务有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付被告肖立泉各项工伤保险待遇97921.60元；三、驳回原告什邡市皓月劳务有限公司、被告肖立泉的其他诉讼请求；一审案件受理费减半收取为5元，由什邡市皓月劳务有限公司负担。二审中，肖立泉提供证人证言一份，用于证明肖立泉的月工资标准达到5500元。皓月劳务公司质证称，通过证人证言可知，他们是做得多、得的多，工资标准是不确定的，且肖立泉是开自己的车、自己加油，不受公司管理，也证实工作期间存在合同，但没有工资表。本院认为，双方当事人对肖立泉的月工资标准不固定、多劳多得均无异议，故对证人证言中肖立泉的月工资标准不固定、多劳多得的内容予以确认。由此，该证人证言虽然能够证明肖立泉的月工资并非固定为每月2500元，但并不能证明肖立泉的月工资标准达到5500元。二审查明，皓月劳务公司为肖立泉缴纳了工伤保险费，依法参加了工伤保险。另查明：肖立泉的出院医嘱载明“1.出院后定期复查（2周、1月、2月、6月）；2.拄拐行走2月，复查后决定弃拐行走时间；3.3月内不负重，避免剧烈活动3月；4.石膏继续固定2周左右，复查后决定取出石膏时间；5.休息2月，并加强营养；6.如有不适，骨科门诊随访。二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.皓月劳务公司应承担的工伤保险待遇赔偿责任范围；2.肖立泉的停工留薪期；3.肖立泉的工资标准。争议焦点一：关于皓月劳务公司应承担的工伤保险待遇赔偿责任范围问题本院认为，用人单位依法为职工缴纳工伤保险费后，职工发生工伤时依法应享受相应的工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，皓月劳务公司已经为肖立泉缴纳了工伤保险费用，参加了工伤保险，故，肖立泉主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金均应由工伤保险基金支付，肖立泉要求皓月劳务公司赔偿上述工伤保险待遇，无事实和法律依据，本院不予支持。肖立泉主张的住院期间的护理费、一次性就业补助金以及停工留薪期工资，应由用人单位承担，故，对于肖立泉的该项诉请，本院予以支持。肖立泉主张的营养费，因无法律依据，本院不予支持。争议焦点二：关于肖立泉的停工留薪期问题本院认为，停工留薪期是指职工因工遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，原工资、薪水、福利、保险等待遇不变的期限。本案中，肖立泉住院治疗24天，医疗机构出具的出院医嘱载明休息2个月，一审法院根据工伤医疗机构出具的伤病情诊断意见，结合肖立泉受伤后住院治疗期间计算肖立泉的停工留薪期为3个月，并无不当。争议焦点三：关于肖立泉的工资标准问题肖立泉主张，一审法院认定上诉人的工资待遇为2500元每月与事实不符，上诉人的工作为驾驶矿山运输车，工资构成为底薪加每车400元的绩效工资，月工资标准达到5500元。皓月劳务公司答辩称，一审对于劳动合同已经查明很清楚，双方很清楚工资标准，没有工资表，肖立泉是在我司以外的第三人处领取工资，唯一依据就是劳动合同。本院认为，根据现有证据查明的事实，肖立泉系在矿山从事运输工作，肖立泉的月工资标准不固定，多劳多得。皓月劳务公司辨称肖立泉工资标准固定为2500元/月，与本案审理查明的基本事实不符，故，对皓月劳务公司的该抗辩意见，本院不予采信。肖立泉没有举证证明其具体月工资标准达到5500元，故，肖立泉的月工资标准可以参照四川省2015年度采矿业就业人员年平均工资47865元进行计算。综上所述，皓月劳务公司依法应当向肖立泉支付工伤保险待遇赔偿金额共计为54228.85元：1.停工留薪期间工资11966.25元（47865元/年÷12个月×3个月）；2.一次性伤残就业补助金40075元（4007.5元/月×10个月）；3.住院期间护理费2187.6元（91.15元/天×24天）。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照前引法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省什邡市人民法院（2016）川0682民初2058号民事判决第一项、第三项；二、变更四川省什邡市人民法院（2016）川0682民初2058号民事判决第二项为“什邡市皓月劳务有限公司于本判决发生法律效力后十日内一次性支付肖立泉各项工伤保险待遇共计54228.85元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5元，由什邡市皓月劳务有限公司负担；二审案件受理费20元，由肖立泉承担10元，由什邡市皓月劳务有限公司承担10元。本判决为终审判决。审判长 邵 敏审判员 魏红敏审判员 李玉兰二〇一七年五月二十二日书记员 王 阳