广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤15民终108号上诉人（原审原告）：陈奕昌，男，汉族，1971年12月14日出生，住汕头市潮南区。委托诉讼代理人：唐建权，广东卫权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市建安（集团）公司。住所地：汕头市中山路***号建安大厦。法定代表人：林志鹏。委托诉讼代理人：陈清君，广东真鹰律师事务所律师。上诉人陈奕昌因与被上诉人汕头市建安（集团）公司（下称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省汕尾市城区人民法院（2015）汕城法民一重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈奕昌及其委托诉讼代理人唐建权、被上诉人建安公司的委托诉讼代理人陈清君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈奕昌上诉请求：1.撤销一审重审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.判令由被上诉人负担一、二审诉讼费用及相关费用。事实与理由：一、一审重审判决对合同主体和工程无法鉴定的事实认定存在严重错误。本案中，建安公司是《项目施工协议书》签订主体且加盖公司印章，而朱暹武只是建安公司的代理人。建安公司承认总承包涉案工程并认可上诉人是具体施工方，其虽对印章真实性持有异议，但未提供任何证据反驳和申请司法鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》（下称《证据规定》）第2条、第72条、第76条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实”；“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”；“当事人对自己的主张，只有本人的陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”因此，上述协议中的印章及签名的真实性应足以确认。另上诉人依照一审法院的通知要求缴纳了工程造价鉴定费用，但建安公司无故不缴纳鉴定费而导致工程造价鉴定无法进行。二、涉案工程已结算的事实依据充分。涉案《项目施工协议书》有建安公司的代理人朱暹武签名和加盖公司印章，《结算单》有代理人朱暹武、老总“郑文声”签名，另上诉人提交的《录音》《施工现场签证单及领（借）款单》等证据完全可相互印证，证实双方已对施工工程进行结算的事实。建安公司已承认朱暹武为其员工，但又否认录音的真实性，然却未申请朱暹武出庭作证和对《录音》进行司法鉴定。三、一审重审判决适用法律错误。建安公司无故不缴纳鉴定费而导致工程造价鉴定无法进行，也未举证反驳上诉人的诉讼主张。一审法院未依法认定建安公司应承担举证不能责任，导致错误判决。综上，请求二审法院纠正一审重审判决。被上诉人建安公司辩称，双方当事人没有签订施工协议书，双方既无结算也未验收。另据估算，被上诉人给付上诉人的工程款已超过应付工程款，不存在欠款。请求驳回上诉人的诉讼请求。陈奕昌向一审法院起诉请求：1.判令建安公司立即向其支付工程款332763元及迟延付款的违约金、利息（从2013年1月7日起至2014年11月6日止共计37973.8元、从2014年11月7日起至实际付清止期间按同期银行贷款利率计算）；2.由建安公司负担本案相关诉讼费用。一审法院重审认定事实，2011年5月16日，陈奕昌与朱暹武签订了《项目施工协议书》，该合同及清单的发包方印章为“汕头市建安（集团）公司中国人民解放军75756部队首长机关驻训楼工程项目部（仅限于本工程文件资料使用）”，发包方代理人的签名“朱暹武”，承包方的签名“陈奕昌”。上述印章不是建安公司印章，朱暹武不是公司代表人或者工程负责人,且没委托朱暹武签订该合同。陈奕昌提出承包的工程施工完工后已交付使用，经与建安公司结算后，建安公司拖欠其工程款332763元，经催讨至现未还。建安公司辩称陈奕昌建设的工程并非诉述的工程项目且未结算，公司也没有委托朱暹武或者其他人与陈奕昌签订合同及结算。在审理过程中，一审法院认为应当委托进行工程造价鉴定，决定对涉案工程的造价进行鉴定，并由双方各预交一半的鉴定费，但双方均提出异议，导致鉴定无法进行。一审法院重审认为，陈奕昌与建安公司中国人民解放军75756部队首长机关驻训楼工程项目部（仅限于本工程文件资料使用）签订的《项目施工协议书》的代表人是朱暹武，陈奕昌没有证据证明朱暹武代表建安公司与其签订合同，也没有提供证据证明在签订合同时具有工程施工的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，上述《项目施工协议书》应属无效。陈奕昌以《项目施工协议书》《结算单》（复印件）、《陈奕昌对建安公司代表朱暹武的录音》《工作联系单》《施工现场签证单》及《领（借）款单》《工商信息打印》为由请求建安公司支付工程款332763元，但上述证据只能证明陈奕昌与朱暹武签订了施工合同及工程施工项目的情况。建安公司否认有委托朱暹武与陈奕昌签订施工合同及结算，故陈奕昌提供的证据不能证明双方签订施工合同、工程结算和结欠工程款332763元的事实。一审重审中，双方均对涉案工程造价进行鉴定提出异议，不予配合，导致鉴定无法进行和工程款造价无法确定。依照最高人民法院《证据规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈奕昌与建安公司之间的工程造价因没有通过合法的形式进行结算而无法确定，对陈奕昌的诉讼请求无法予以支持。一审法院重审依照最高人民法院《建设工程司法解释》第一条第（一）项、《证据规定》第二条的规定，判决如下：驳回陈奕昌的诉讼请求。本案受理费6861.05元，由陈奕昌负担。本院经审理查明，一审法院重审查明除对朱暹武的代理身份认定之外，其他事实基本清楚，予以确认。另查明，涉案《项目施工协议书》中的甲方落款加盖印章是“汕头市建安（集团）公司中国人民解放军75756部队首长机关驻训楼工程项目部”，一审重审查明印章还含有“（仅限于本工程文件资料使用）”内容不实。甲方签订代表朱暹武系建安公司汕尾分公司负责人，工程质保期为工程竣工验收后一年内。《施工现场签证单》《领（借）款单》显示：陈奕昌于2011年7月4日申报工程款5410元，朱暹武审核批准支付5000元。2013年8月28日，陈奕昌与郑文声共同对首长机关驻训楼进行工程结算，确认工程余款332763元，实结310000元。朱暹武在结算中签名证明。在审理中，建安公司自认承建首长机关驻训楼部分工程，驻训楼工程已竣工、结算和交付使用，陈奕昌承建的工程质量不达标且拒绝返工维修。陈奕昌则主张已在工程质量保修期间履行了维修义务。建安公司在一审重审中未在指定期限预交工程造价鉴定费用，也未提供任何证据佐证其主张。案经调解，双方无法达成协议。以上事实有一审重审案卷所附证据、庭审笔录等为证。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案焦点：一是涉案建设工程合同主体认定的问题，二是工程款结算的举证责任及工程款数额认定的问题。关于涉案建设工程合同主体认定的问题。本案中，陈奕昌、建安公司对彼此是否存在建设工程合同关系各执一词，对此判断应着重审查当事人是否自愿协商、设立权利义务和实际履行的情形。具体到本案，《项目施工协议书》中既有建安公司汕尾分公司负责人朱暹武签名、公司项目部印章，亦有已实际履行施工义务的关联证据佐证。因本案查无陈奕昌在签订协议中对合同相对方的选定存在重大疏忽或恶意串通、欺诈等主观过错的情形，故上述客观表现足以使善意第三人陈奕昌信任朱暹武是基于建安公司授权或利益签订上述协议。再者，建安公司辩称驻训楼工程已竣工交付使用、多付工程款给陈奕昌，显然，享有因陈奕昌实际履行所产生利益的民事主体是建安公司而并非是朱暹武。因此，根据权利义务对等原则，建安公司就应负担相对的民事法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，朱暹武所事行为后果应由被代理人建安公司承担，至于建安公司内部管理规范问题并不能免除其对外应负担的民事法律责任。另协议因违反法律强制性效力性规定而无效。据此，陈奕昌关于该项主张于法有据，本院予以支持；一审重审判决对签订上述协议的民事主体认定错误，本院予以纠正。关于工程款结算的举证责任及工程款数额认定的问题。陈奕昌以《结算单》请求建安公司支付尚欠工程款332763元及违约金、利息，建安公司则以朱暹武无权代表结算、工程质量问题和多付工程为由抗辩。一审重审判决以工程无法鉴定造价为由将举证不能的后果归于实际施工人陈奕昌。对此，本院分析理由如下：一是，如前所述，陈奕昌与建安公司之间建设工程施工合同关系虽属无效，但驻训楼工程已竣工、结算和交付使用，根据最高人民法院《建设工程司法解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈奕昌有权向建安公司主张应付的工程款。二是，建安公司作为建筑资质的施工单位承建驻训楼工程，后又违规将项目分包给陈奕昌，显然，前者对工程施工管理、竣工验收、结算整改、项款支付等比后者所执存证据更全面，同时也应负担更为严格的管理职责。在陈奕昌举证证实工程已结算的情形下，建安公司主张权利受损则应承担相应举证反驳的义务。然而，建安公司在诉讼至今多年仅是单方陈述抗辩而未能提供有效证据佐证，另其在一审法院指定期限内无正当理由而拒不预交对半的工程鉴定费用，也不提供工程结算所需的施工资料。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”据此，建安公司因举证不能而承担不利的诉讼后果，即陈奕昌提供的《结算单》真实性足资可信。三是，我国现行法律及司法解释并无明确规定工程结算应以鉴定造价为先决条件，而是有约定按约定，无约定一般可自行协商或委托鉴定，确实无法鉴定则应按已查明相关事实依据依法综合认定。陈奕昌与建安公司的代理人朱暹武经协商签订的《结算单》，因建安公司无法举证证实上述结算存在恶意串通、欺诈等法律禁止性情形及提供证据予以推翻，该《结算单》应作为双方结算的参照依据，故建安公司欠付陈奕昌的工程款应参照《结算单》实结310000元的约定计付。同时，因陈奕昌对涉案施工合同无效亦负有过错责任，为平衡双方利益，本院对陈奕昌主张逾期支付工程款的违约金、利息一项不予支持。综上所述，陈奕昌的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审重审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省汕尾市城区人民法院（2015）汕城法民一重字第5号民事判决；二、被上诉人汕头市建安（集团）公司应在本判决生效之日起三十日内向上诉人陈奕昌支付工程余款310000元；三、驳回上诉人陈奕昌的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被上诉人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各6861.05元，由上诉人陈奕昌负担一、二审案件受理费各619.05元，被上诉人汕头市建安（集团）公司负担一、二审案件受理费各6242元。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 彭晓春审 判 员 施伟强二〇一七年五月九日法官助理 詹维敏书 记 员 杨清隆