辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽13民终595号上诉人（原审原告）陶胜军，男，1967年4月16日出生，汉族，司机，住朝阳市双塔区凌河街二十段。委托代理人付大全，辽宁怡盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）朝阳县新华公共汽车有限公司（以下简称新华公交），住所地朝阳县柳城街道波赤村。法定代表人高占祥，董事长。委托代理人韩学旺，男，1984年1月23日出生，汉族，公司经理，住北票市龙潭乡龙潭村。委托代理人季桂新，辽宁红枫律师事务所律师。上诉人陶胜军因与被上诉人新华公交劳动争议纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2016）辽1321民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶胜军在一审中起诉称，2008年12月，原告在被告单位从事公交司机工作，每天早5点30分上班，晚18点30分下班。每年只有除夕休半天，大年初一休一天。被告为原告缴纳社会保险至2010年1月。现要求：1、被告为原告缴纳社会保险，并赔偿不能缴纳部分的赔偿金；2、要求被告支付延时、休息日、法定节假日的加班费596,047.72元；3、带薪年休假工资19,393.11元。新华公交在一审中答辩称，1、对社会保险的请求，2008年被告已为原告缴纳了，属于社会保险拖欠问题，应由社会保险征收部门征收；2、原告的请求第二、第三项涉及诉讼时效问题，诉讼时效劳动争议为一年，因劳动关系存在，在本次诉讼之前，原告没有向被告主张过权利，因此只保护2015年一年之内的，另外原、被告之间不存在加班问题；3、2015年原告存在休假满五天的情况，不存在不休假的工资问题。一审法院审理查明，新华公交是朝阳新华企业有限公司下设子公司之一，新华企业有限公司为了便于管理，新华公交的职工合同及社保关系都是与新华企业有限公司另一家下设子公司朝阳首航建筑安装工程有限公司建立的。2008年12月1日，原告陶胜军与朝阳首航建筑安装工程有限公司签订一份劳动合同，合同自2008年12月1日起至2009年11月30日止。新华公交为原告缴纳了2008年12月至2010年1月的养老保险。自2010年1月后原告仍然在被告处从事司机工作。新华公交一共有六台公交车，最早发车时间是早晨6点30分，最晚发车时间是7点30分。从朝阳火车站到西大营子开车单次平均每趟是50分钟，每个车次中间都有休息时间。第一、第五班次从火车站到南大营子之间往返跑五趟，每趟用时50分钟，驾驶时间是4.17小时。第二、第三班次往返跑七趟，每趟50分钟，驾驶时间是5.83小时；第四、第六班次往返跑六趟，每趟50分钟，驾驶时间是5小时。单位采取考勤制度，发车时间不同，签到时间也不一样，只要不能耽误发车就可以。按规定早跑完公司规定的趟数，早交车可以早下班，晚跑完晚下班。原告自2010年8月至2011年11月每月2,200元；2011年12月至2013年4月每月工资2,700元；2013年5月至2014年3月，每月工资3,000元；2014年4月至今每月3,440元。2009年12月24日，被告召开一次有公司法定代表人高占祥及公司中层领导盖清维、李向光、韩志田、杜福生参加的会议，会议决定将保险补发到职工工资卡中，每月240元。2015年原告请假16天，扣5天工资，补发11天工资。2016年6月24日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付：1、就2010年1月1日至2016年5月27日期间应缴未交的社会养老保险金46,760元；2、未签订书面劳动合同双倍工资，工资3,500元/月，共计22个月，合计77,000元；违法解除劳动合同的赔偿金66,500元；失业保险金15,120元；2010年1月1日至2016年5月27日期间的法定节假日时间工资33,756元、周日休息日工资30,173元。每天加班2小时的工资款29,651元，合计93,580元。朝阳县劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月2日作出裁决：1、申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、被申请人和申请人依法缴纳社会保险；3、驳回申请人的其他仲裁请求。仲裁裁决书下达后，原告对裁决书不服，提起了民事诉讼。一审法院判决认定，原告自2008年12月与被告新华公交企业的子公司签订一份一年期限的劳动合同，之后虽未再签订书面劳动合同，但原告一直在被告单位从事公交司机工作，因此，原告与被告之间存在劳动关系，双方劳动合同关系成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（一）本案中关于原告请求被告为其缴纳社会保险，赔偿不能缴纳部分的赔偿金的请求。根据规定，劳动争议申请的仲裁时效期间为一年，2016年6月24日，原告提起的劳动仲裁，故只有2015年6月在有效期内。依据证据9会议纪要，结合证据12证人刘井海的证人证言，被告已将其单位应缴的社会保险补发到被告个人工资卡里，每月240元，并原告已接受，应视为原告同意被告将社会保险补发到个人工资里。原告应将单位补发的保险每月240元和个人应缴部分向社会保险机构缴纳，单位应缴部分在每月240元不足范围内再申请单位补足。因此对原告请求被告为其缴纳社会保险，并赔偿不能缴纳部分的赔偿金；没有事实和法律依据。不能予以支持。（二）原告是否存在加班问题，原告请求被告支付延时、休息日、法定节假日的加班费596,047.72元；依据被告的陈述，结合证据7发车时间表从火车站到西大营子开车单次平均每趟是50分钟，第一、第五班次从火车站到南大营子之间来往返五趟，每趟用时50分钟，驾驶时间是4.17小时。第二、第三班次往返跑七趟，每趟50分钟，驾驶时间是5.83小时；第四、第六班次往返跑六趟，每趟50分钟，驾驶时间是5小时。每六天一个轮回。每个车次中间都有休息时间，根据原告从事工作的特殊性，根据《道路交通安全法实施条例》第二十六条的规定，每天应给其20分钟的休息时间，多余的休息时间不应算做工作。平均每天工作5小时20分钟。一周工作为37.33小时。结合证人韩志田、刘文贤的证言，原告从事的工作是非标准工时制。每周每天均需工作，但每天工作时间少于8小时。原、被告之间未规定标准的上下班时间，只规定每天必须跑完公司规定的趟数，只要不影响发车时间就可以。根据规定，非标准工时制，每周工作不超40小时的。不做为加班的规定。因此原告请求被告支付延时加班费的主张，不能予以支持。（三）、休息日、节假日是否工作，应不应按照法律规定支付加班工资问题；根据规定，劳动争议申请的仲裁实效期间为一年。原告于2016年6月24日提起劳动仲裁，故只有2015年6月在有效期内，因被告承认单位考勤，并只提供部分考勤表。无法证明休息日、法定节假日是否休息及给予补休的事实。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，用人单位承担不利后果。原告陈述一年只有农历年三十和初一休息一天半。一年法定休息日为104天，节假日是11天。根据劳动法四十四条规定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。被告单位已为原告开正常工资，因此被告应向原告再支付休息日一倍工资报酬：原告一年365天均在工作，原告一个月工资是3,200元，一年的工资就是3,200乘以12个月即38,400元。一天的工资为38,400除以365天即一天工资是105元。一年休息日为104天。则被告应再补发给原告105元×104天＝10,941元。同理，法定节假日补发一天工资105元×200%×9.5天（11天减除休息1.5天）＝1,995元。（四）原告请求被告支付带薪年休假工资19,393.11元。根据规定，职工累计工作不满10年的，年休假5天。劳动争议申请的仲裁实效期间为一年。原告于2016年6月24日提起劳动仲裁，故只有2015年6月之后在诉讼时间效期内，对原告要求支付2008年12月至2015年前的带薪休假的请求，已过诉讼时效。2015年原告请假16天，扣5天工资，补发11天工资。根据《职工带薪年休假条例》职工年请假累计超过20天，并不扣工资的，不享受年休假的规定，因2015年原告请假不到20天。故应享受年休假。按日工资收入300%支付年休假工资报酬，计原告一天工资是105元乘以5天再乘以300%，应为1,575元。（五）双方是否存在诉讼时效问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定：劳动争议申请仲裁的实效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案是劳动争议纠纷，应严格按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，本案原告在2015年前未按法律规定提起仲裁或者诉讼的，2016年6月前的请求已超过诉讼时效，被告的诉讼时效抗辩成立，原告2015年6月前的请求加班工资不能予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第二项、第三项，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告朝阳县新华公共汽车有限公司支付原告陶胜军应休未休休息日的报酬10,941元、应休未休节日报酬1,995元和年休假报酬1,575元。合计14,511元。此款于本判决生效后10日内付清。二、驳回原告陶胜军的其他诉讼请求。如果被告朝阳县新华公共汽车有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陶胜军不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：因双方没有解除劳动合同，被上诉人没有提供书面拒付工资的证据，依据法律不受一年时效的限制，申请仲裁时效不等于权利保护期限，原审认定一年时效保护期违反法律规定。因双方没有续签劳动合同，保险不能办理补缴，因此依法应赔偿上诉人不能缴纳部分的保险。双方签订的是标准工时制劳动合同，被上诉人单位以考勤机的形式签到，上诉人从早上签到时间开始至晚上下班签到时间为工作时间，被上诉人不提供考勤记录，应认定上诉人的加班时间。休息日、节假日、带薪年休假工资应从参加工作之日开始计算，原审一年错误，工资计算错误。朝阳县新华公共汽车有限公司服从一审法院判决。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。上述事实有劳动合同、仲裁书、公交车发车时间表、考勤表、工资表、会议纪要等在卷佐证。本院认为，（一）会议纪要及证人证言等证据证明被上诉人已将其单位应缴的社会保险补发到上诉人个人工资卡里，这是根据当时大部分公交司机的要求办理的，上诉人已接受，没有提出异议，应视为上诉人同意被上诉人将社会保险补发到个人工资里，上诉人再请求被上诉人为其缴纳社会保险并赔偿不能缴纳部分的保费的主张理由不充分。（二）上诉人的工作属于非标准工时制，每周工作不超40小时，因此上诉人请求支付延时加班费的主张，不能予以支持。（三）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。关于休息日、节假日、带薪年休假工资，上诉人于2016年6月24日提起劳动仲裁，只有2015年6月在有效期内。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免收。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  王海娇审判员  姜永涛二〇一七年五月二十二日书记员  杨丽南