湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘10民终349号上诉人（原审被告）：周新平，男，1981年11月2日出生，汉族，湖南省衡南县人，农民。委托诉讼代理人：肖峰，湖南善道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄红斌，男，1967年11月13日出生，汉族，湖南省嘉禾县人，居民。委托诉讼代理人：李继军，湖南银光律师事务所律师。原审被告：广东东楚建设有限公司。法定代表人：王晓林，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖滇，广东腾翔律师事务所律师。上诉人周新平因与被上诉人黄红斌、原审被告广东东楚建设有限公司（以下简称东楚公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周新平及其委托诉讼代理人肖峰，被上诉人黄红斌及其委托诉讼代理人李继军，原审被告东楚公司的委托诉讼代理人肖滇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周新平上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、依法改判或发回重审；三、由黄红斌负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、银行流水账单证实郴州市高科投资控股有限公司（以下简称高投公司）在支付郴州出口加工区一完小项目工程进度款时，于2015年2月16日付了1,500,000元给黄红斌，黄红斌与周新平在2014年6月17日已经就一完小项目工程完成结算，周新平与黄红斌除此之外没有其他任何经济往来。事实是高投公司支付给黄红斌1,500,000元的材料款，其中500,000元系付给黄红斌的钢材款，另1,000,000元是付给黄红斌的借款；二、周新平支付给黄红斌的1,300,000元应当先抵扣2,000,000元的借款本金。周新平与黄红斌散伙结算后，双方确认周新平应付给黄红斌3,500,000元，其中本金2,000,000元，合伙分红1,500,000元。散伙的规定应当是先付本金后付分红利润，而一审判决却按先分红后付本金的方式将周新平付给黄红斌的1,300,000元算利润，没有将已经支付的本金核减，依然按2,200,000元的本金计算利息。一审认定事实不清，适用法律错误。黄红斌辩称：一、黄红斌与吴某某、周新平合伙承包高新区一完小项目的施工，后由于各种原因，2014年6月17日，黄红斌、吴某某与周新平达成退股协议，周新平退还黄红斌、吴某某合伙投入本金2,000,000元，并支付两人合伙期间利润1,500,000元，共计3,500,000元。二、2014年7月4日，周新平支付给黄红斌利润款1,300,000元，黄红斌当日就把吴某某该得的合伙利润转给了吴某某，因为吴某某的合伙本金是黄红斌垫付的，所以周新平还款1,300,000元后，还欠黄红斌2,200,000元。三、2015年2月16日，高投公司代周新平付给黄红斌的1,500,000元是钢材款，不是还借款，该款与本案无关。请求二审驳回周新平的上诉请求。东楚公司述称，一审对东楚公司认定的事实清楚，判决公正，请求二审予以维持。黄红斌向一审法院起诉请求：1、判令周新平立即偿还黄红斌借款本金2,400,000元以及约定借款利息1,067,999元（其中2,200,000元本金利息从2014年10月1日至2016年1月31日为1,056,000元，以后利息按年利率24%计算至本金清偿为止；200,000元本金利息从2014年10月1日至2016年1月31日为11,999元，以后利息按年利率6%计算至本金清偿为止），以上两项合计3,467,999元；2、东楚公司对上述款项承担连带偿还责任；3、诉讼费用由周新平、东楚公司负担。一审法院查明事实：2013年6月，东楚公司承建郴州出口加工区（高新科技产业园区）一完小工程项目，由周新平施工。2013年10月，黄红斌与周新平及案外人吴某某等人口头达成合股协议，合作对该工程施工。2014年6月17日，黄红斌与周新平及案外人吴某某、蒋某某等人签订了一份《退股协议》，确定黄红斌和案外人吴某某两人原入股资金共为2,000,000元（黄红斌与周新平及案外人吴某某等人口头达成合股协议时，黄红斌分别于2013年10月17日，2013年10月19日，2013年11月13日，分5次经银行转账合计1,768,000元给周新平，包括黄红斌另在2013年4月借给周新平的100,000元，以及合伙期间报账抵扣的132,000元，共计入股资金共为2,000,000元，周新平认可黄红斌转账1,768,000元，但认为其他20多万元是钢材款，黄红斌另外打了领条，这样合计为2,000,000元股金，但未提交相应证据）。周新平同意支付1,500,000元合伙期间利润，合计3,500,000元，由周新平退还。因为当时工程发包单位已经在准备拨款，周新平承诺款一到就给付1,300,000元。2014年6月17日，周新平出具一份《还款承诺及委托书》给黄红斌，内容为：“我周新平在承建郴州出口加工区一完小工程建设项目中借黄红斌2,200,000元，现特作如下还款承诺。利润按2,200,000元的百分之三分红，分红时间从2014年10月1日开始，以后每归还一笔资金连本带红利一次性付清。资金支付由周新平委托郴州高科投资控股有限公司在支付郴州出口加工区一完小项目工程进度款时代扣给黄红斌。具体还款方式如下：第一次还款是建设方于2014年7月1日以后支付的第一批工程进度款时，代扣给黄红斌1,200,000元。第二次还款是建设方于2014年7月1日以后支付的第二批工程进度款时，代扣给黄红斌1,000,000元。如在2014年12月31日以前，建设方未能及时拨付工程进度款时，周新平应于2014年12月31日以前自筹资金，连本带红利全部还清给黄红斌。”黄红斌在“资金出借方”签名捺印，周新平在“借款人、承诺人及委托人”签名捺印。该《还款承诺及委托书》中的2,200,000元借款即是周新平将应退的3,500,000元减去承诺支付的1,300,000元之后的数额。工程款到后，周新平于2014年7月4日支付了黄红斌1,300,000元。2014年6月17日周新平出具给黄红斌一张200,000元的借条，并约定在2014年12月31日前还清，黄红斌认可是周新平将利息转为借款本金，并未另行借款。另查明，《退股协议》和《还款承诺及委托书》上盖有内容为：“广东东楚建设有限公司郴州出口加工区一完小项目部（仅限于文件往来.技术资料）”的印章，盖章处无签名和文字说明。高投公司在支付郴州出口加工区一完小项目工程进度款时，于2015年2月16日支付了1,500,000元给黄红斌。周新平认为其中500,000元是钢材款，1,000,000元是代周新平付的借款本金。因周新平未能提交相关转账用途的凭证，对周新平认为其中1,000,000元是高投公司代周新平付的借款本金的主张，本案中不予认定。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。周新平认可其与黄红斌之间开始是合伙关系，后来变成借贷关系，并作出还款承诺，周新平在承建工程项目时，个人向黄红斌借款2,200,000元尚未归还。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第121条规定：“公民之间的贷款，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理；没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还，可以根据实际情况责令其分期返还。”周新平应当按照约定按时向黄红斌偿还借款，周新平不偿还借款的行为不符合法律的规定，故对黄红斌要求周新平偿还借款的诉讼请求，予以支持，尚未归还的借款本金确定为2,200,000元。2014年6月17日周新平出具给黄红斌的一张借200,000元的借条，该款包括在周新平应支付的整个借款期间的利息之和中，不作为借款本金。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》即年利率24%计算借款利息，《还款承诺及委托书》约定分红时间从2014年10月1日开始认定为借款支付利息的时间，周新平应当支付的利息为：2,200,000×21.5个月×(24%÷12)=946,000元（计算至庭审之日2016年7月14日），黄红斌诉请中超过此数额的，不予支持；2016年7月14日后的利息继续按照未偿还本金的年利率24%计算至本金还清之日。关于黄红斌要求东楚公司承担上述款项的连带责任的诉讼请求，经庭审查明，在《退股协议》和《还款承诺及委托书》上盖的印章是2014年9月份之后补盖的，印章是由周新平保管使用，是东楚公司内部使用的技术资料往来印章，并非东楚公司对外专用的行政公章，盖章处也没有东楚公司承担保证责任的意思表示，故对黄红斌要求东楚公司承担上述款项的连带偿还责任的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第121条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，判决：“一、被告周新平在本判决生效后十日内偿还原告黄红斌借款本金2,200,000元；二、被告周新平在本判决生效后十日内支付原告黄红斌借款利息946,000元（利息计算至2016年7月14日，此后未偿还本金的利息继续按照年利率24%计算至本金还清之日）；三、驳回原告黄红斌的其他诉讼请求。本案受理费34,544元，财产保全费5000元，合计39,544元，由被告周新平负担35,872元，原告黄红斌负担3672元”。本院二审中，周新平提交了如下新的证据：证据1、吴某某声明，拟证明吴某某是本案利害关系人；证据2、银行明细账，拟证明周新平从2014年7月4日以后，总共支付给黄红斌3,000,000元；证据3、钢材购销合同，拟证明周新平与黄红斌之间有经济往来，1,500,000元中的500,000元是付给黄红斌的钢材款，1,000,000元是还给黄红斌的借款本金；证据4、审计报告征求意见书，拟证明工程正在审计未分红；证据5、清算结果，拟证明黄红斌与周新平结算情况；证据6、周新平付黄红斌款项，拟证明周新平付款给黄红斌的情况。黄红斌对周新平提交的证据质证认为：证据1的真实性有异议；证据2的真实性、关联性有异议；证据3、4、5的真实性予以认可，对关联性有异议，证据6的真实性、合法性、关联性均不认可。黄红斌在二审中亦提交了如下新的证据：黄红斌与东楚公司、周新平之间钢材款纠纷的民事起诉状、民事裁定书、庭审笔录以及委托付款函、工程款支付表，拟证明周新平于2015年2月16日支付给黄红斌的1,500,000元是钢材款。周新平对黄红斌提交的证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为钢材款已经支付完毕。东楚公司认为周新平、黄红斌提交的证据与东楚公司均无关关联。根据双方当事人举证、质证情况，本院认定如下：一、本院于2017年3月24日对吴某某进行了问话，吴某某陈述其与黄红斌、周新平的账目已结清，因此吴某某并非本案的利害关系人，对证据1本院不予采信；二、银行明细账、钢材购销合同、审计报告征求意见书与本案无关联，对证据2、3、4本院不予采信；三、清算结果注明计算的结果不代表实际支付金额，对证据5本院不予采信；四、黄红斌领款明细表没有黄红斌的签名确认，对证据6本院不予采信；五、黄红斌提交的证据能够证明高投公司付给黄红斌的1,500,000元系钢材款，对该证据本院予以采信。本院二审查明，一、2015年2月16日，东楚公司向高投公司出具委托付款函，委托支付周新平需支付的工程款20,000,000元，其中包括应支付给黄红斌的2,000,000元钢材款，高投公司实际支付黄红斌1,500,000元。二、2016年11月30日原审法院对周新平做了问话，周新平陈述周新平于2014年7月4日支付了黄红斌1,300,000元，该款项是支付3,500,000元的退股资金的一部分，周新平欠黄红斌的2,200,000元就是3,500,000元减去1,300,000元的数额，周新平对该事实签名确认。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、高投公司付给黄红斌的1,500,000元的款项性质；二、周新平于2014年7月4日付给黄红斌的1,300,000元是否应当先抵扣借款。关于争议焦点一。周新平称高投公司在支付郴州出口加工区一完小项目工程进度款时，于2015年2月16日付了1,500,000元给黄红斌，其中500,000元是钢材款，1,000,000元是代周新平付的借款本金。对该主张，周新平未提交证据予以证明。相反，黄红斌提供了相关的付款凭证，证明高投公司支付给黄红斌的1,500,000元系钢材款。对周新平关于高投公司于2015年2月16日代周新平支付了1,000,000元借款本金的主张，本院不予支持。关于争议焦点二。2016年11月30日原审法院对周新平做了问话，周新平陈述周新平于2014年7月4日支付了黄红斌1,300,000元，该款项是支付3,500,000元的退股资金的一部分，周新平欠黄红斌的2,200,000元就是3,500,000元减去1,300,000元的数额，周新平对该事实签名确认。该事实与黄红斌、周新平及案外人吴某某、蒋某某于2014年6月17日签订的《退股协议》以及周新平于2014年6月17日出具的《还款承诺及委托书》相互印证,应作为本案的定案依据。对于周新平陈述1,300,000元是先还借款本金的主张，本院不予支持。综上所述，周新平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31,968元，由周新平负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长 胡桐辉审 判 员 黄湘南审 判 员 王梅英二〇一七年五月二日法官助理 肖露华书 记 员 魏小兰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。