四川省广安市广安区人民法院民 事 判 决 书(2016)川1602民初2467号原告：四川省广安金达建筑有限公司，住所地：四川省广安市广安区紫金巷36号。法定代表人：陈华，总经理。委托诉讼代理人：李云宽，男，生于1951年6月22日，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：刘明清，四川爱众律师事务所律师。被告：蒲军，男，生于1980年10月6日，羌族，住四川省九寨沟县。委托诉讼代理人：申群亮，四川诺瑞特律师事务所律师。委托诉讼代理人：李新明，四川诺瑞特律师事务所律师。原告四川省广安金达建筑有限公司（以下简称金达公司）与被告蒲军挂靠经营合同纠纷一案，本院于2016年7月6日受理后，依法适用简易程序进行审理。被告在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，本院于2016年11月4日作出(2016)川1602民初2467号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服裁定提起上诉，四川省广安市中级人民法院于2017年1月11日作出（2017）川16民辖终4号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年2月19日，被告又提出鉴定申请，本院审查后于2017年4月28日作出不准许鉴定申请通知书。2017年5月11日，本院对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李云宽、刘明清，被告的委托诉讼代理人申群亮、李新明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间挂靠的协议（行为）无效；2、判令被告返还已收取工程款1308063元，并从收款之日起，以收款数额为基数，按照银行同类同期贷款利率支付占用资金的利息至还清款项时止；3、判令被告偿还因工程施工向原告借款171200元，并从借款之日起，以此为基数按照银行同期贷款利率支付利息至还清款项时止；4、判令被告返还原告为其垫交的税金53300元，并从垫税之日起，以银行同类同期贷款利率支付占用资金的利息至还清款项时止；5、本案诉讼费（含其他诉讼费）由被告承担。庭审中，原告放弃了第4项诉讼请求。事实和理由：2010年下半年，被告为承揽阿坝州某局121林场场部及三个护林点灾后重建生态修复项目，在与原告协商后，借用原告资质参与投标，后中标。2010年12月，原告配合被告与某局签订《建设工程施工合同》，合同约定工程总价款为3707288元。2011年度施工季节，被告积极组织人员施工，某局也陆续拨付工程款给原告，原告收款后随即将款项拨付给被告，但被告还是认为某局拨付工程款的进度达不到协议约定的进度，在2011年度施工季节结束后，要求原告于2012年度将某局诉至阿坝州中级人民法院，请求判决某局拨付工程款。至起诉时，某局已拨付工程款1308063元。另外，被告还向原告借款171200元。2012年度，工程全年停工，等待诉讼结果。诉讼中，某局认为已拨付的工程款远远超过工程价值，便向阿坝州中级人民法院提出申请，请求对被告2011年度完成的工程量价值进行鉴定。经鉴定，被告2011年度完成的工程量为544930.63元。后双方在阿坝州中级人民法院调解下达成了协议，该院依据调解结果制作了（2012）阿中民初字第28号民事调解书。2013年3月27日，原、被告为确定双方的挂靠关系和履行民事调解书的内容，又签订了协议书，协议约定原告派遣项目经理到案涉项目进行管理，其工资及福利待遇由被告承担，被告也委托人员参与管理。施工过程中，被告先以借款方式要求原告垫资，后又因建筑原材料、民工工资上涨，约定的竣工时间紧，压力大为由，于2013年10月称该工程与其无关，其理由为民事调解书约定其已退出施工项目，双方签订的协议书无效，案涉项目2013年度全年的施工均由原告完成，所有的责任应由原告承担。2015年12月，该项目审计价格被确定为3406040元，项目亏损巨大。原告认为，按照《合同法》五十二条的规定，原告将资质借用给被告承包、承建工程，确因违反相关法律规定致协议无效。但是，按该法第五十八条的规定，被告因无效合同所取得的财产应当予以返还，并赔偿给原告造成的损失，偿还原告因工程开支的借款。原、被告多次协商未果，原告为维护自身合法权益，特提起诉讼。被告辩称，1、原告的起诉属重复起诉。理由：本案诉讼时，原告起诉的前一个诉讼仍在进行，虽然原告对前一个诉讼已经撤诉，但被告在收到撤诉裁定书之日，本案已经立案。2、被告挂靠施工的工程产值远远超过其收到的工程款，不存在原告要求返还的工程款问题。3、原告主张的借款是否属实，需要核实，即使借款事实存在，也应当另案起诉，不属于本案的处理范畴。原告围绕其诉讼请求，依法提交了《协议书》、《建设工程施工合同》、转账凭证、借条、《四川红云建设项目管理咨询有限公司工程造价鉴定书》、《阿坝州某局南林函[2012]51号关于金达公司来文的复函》、《阿坝州某局关于121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建工程相关情况的复函》、阿坝州财政投资评审中心阿州财评审[2014]192号《阿坝州某局121林场场部房屋三个护林站房屋及附属设施重建工程竣工结算评审报告书》、四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2012）阿中民初字第28号民事调解书、四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第250号民事判决书、四川省广安市中级人民法院（2016）川16民终16号民事判决书、（2014）广安民初字第2615号案民事起诉状及受理案件通知书予以证实。被告对其抗辩意见，提供了在某局调取的拨付工程进度款资料、四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院（2012）阿中民初字第28号民事调解书、收据、领条、阿坝州财政投资评审中心关于阿坝州某局121林场场部及附属设施重建工程相关情况的函、EMS快递查询单、（2015）广安民初字第2615号民事裁定书及（2014）广安民初字第2615-1号民事裁定书予以证实。本院依职权调取了本院（2014）广安民初字第2615号案被告委托诉讼代理人申群亮填写的当事人送达地址确认书及EMS特快专递邮件详情单。本院组织双方对所有证据质证后进行了综合认证，并结合出庭诉讼参与人的当庭陈述，认定本案如下事实：2010年12月27日，被告向原告缴纳了371000元履约保证金，借用原告资质对阿坝州某局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段（121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建）工程进行实际施工。2010年12月30日，原告与阿坝州某局签订了关于前述工程的《建设工程施工合同》（南林同【2010】170号），合同金额为3707288元。庭审中，原告表示愿意将收取的保证金抵扣其应向被告收取的工程款。合同签订后，被告即组织人员进行施工，原告通过其职工蒋静的账户分别于2011年7月8日、2011年8月3日、2011年8月31日、2011年9月29日向被告转款595943元、198631元、463489元、50000元，合计1308063元。2011年11月17日，被告又向原告借款171200元。被告施工期间，以原告的名义分次向阿坝州某局报送过工程量，自述总金额为2027599.07元。2012年4月13日，被告因与阿坝州某局发生纠纷，向原告申请以原告的名义向四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提起诉讼。此后，工程便处于停工状态。诉讼中，四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院委托四川红云建设项目管理咨询有限公司对被告已完工程价款进行鉴定，四川红云建设项目管理咨询有限公司于2012年12月6日作出川红云鉴[2012]01号《阿坝州某局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段工程造价鉴定书》，鉴定结论为：1、阿坝州某局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段（121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建）已完工程（含砖变更等所有设计变更）鉴定造价为544930.63元。2、阿坝州某局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段（121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建）三通一平工程造价未纳入此次鉴定结果。3、阿坝州某局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段（121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建）砖变更鉴定造价为75307.42元（已计入已完工程造价中）。4、阿坝州某局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段（121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建）工程延期及设计变更造成的损失未纳入此次鉴定结果。经四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院主持调解，双方达成了调解协议，该院于2012年12月6日以（2012）阿中民初字第28号民事调解书确认，主要内容有：一、金达公司承诺自行协商了结与内部管理人员蒲军的关系，同时蒲军完全退出施工管理的前提下，双方同意继续履行南林同【2010】170号《建设工程施工合同》（以下简称170号施工合同）并补充约定：……。二、四川红云建设项目管理咨询有限公司2012年10月2日所做的川红云鉴[2012]01号《阿坝州某局灾后生态修复（森林防火等基础设施）项目一标段工程造价鉴定书》是符合法律程序的司法鉴定报告，但是由于其鉴定内容仅为双方签订的170号施工合同中一部分，不作为本工程竣工结算依据使用，竣工结算以审计结果为准。三、对于不规范管理造成的遗留问题，双方协商按以下方式处理：1、三通一平工程【不属于170号施工合同范围内，系阿坝州某局直接委托金达公司代建】，在金达公司恢复施工后依据阿坝州财评中心控制价由金达公司完善工程资料，进行工程款申报，阿坝州某局审核，按照规定拨付工程款。2、基础超深工程。由金达公司按照各方签字认可的原始《地基验槽记录》进行变更申报，阿坝州某局同意对变更情况进行复核，并按复核情况依照170号施工合同规定确认工程变更价款。3、原粘土砖变更为免烧水泥砖。由金达公司提交变更材料，阿坝州某局同意对变更材料依照170号施工合同规定进行认质认价；钢筋变更是170号施工合同执行中施工之前作出的合理设计变更，变更结果以竣工结算审计为准。4、诉讼中涉及的发电机台班费问题。由于阿坝州某局已经提供阿坝州某局自己发的电和房屋交金达公司使用，双方同意互不计费…。2013年2月27日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》主要约定：乙方系甲方中标承建的阿坝州某局灾后生态修复项目一标段工程的实际施工人，项目施工过程中因双方当事人发生施工合同纠纷诉至阿坝州中级法院。后经甲方与阿坝州某局协商，终止诉讼恢复施工，继续履行原定的施工合同。为确保在2013年度的施工季节完成原合同约定的项目施工任务，避免不必要的经济损失，经甲乙双方协商，订立以下协议条款：一、从九寨沟建设行政主管部门下达2013年度工程建设复工令起，由乙方组织恢复施工，甲方委派项目经理何先宽常驻施工现场负责。二、乙方承担项目复工后的全部资金投入，并委派专人掌控资金的使用。项目复工后建设单位拨付的工程款，由甲方全部用于本工程，乙方委派的专人监督使用（工程款汇入何先宽与乙方指定的人在九寨沟当地开设的联名账户）。在复工后的施工过程中如果出现甲方垫资的情况，乙方应按民间借贷承担本息（按月息3%计息）…等。2013年6月3日，被告向原告借款20万元用于工程购买材料及发放个人工资。2013年6月5日，项目经理何先宽从被告处领取了该款。因被告仍没有组织恢复施工，原告便自行组织了后续工程的施工。2013年11月，该工程通过竣工验收。2014年12月22日，阿坝州财政投资评审中心作出阿州财评审[2014]192号《阿坝州某局121林场场部房屋三个护林站房屋及附属设施重建工程竣工结算评审报告书》，评审结果为：该工程招标控制价为4356390元，中标价为3707288元，送审结算总造价为3521476元，评审工程造价为3406040元，核减金额为115436元，品迭后核减幅度为3.28%。据此，原告与阿坝州某局进行了工程款结算。2015年1月7日，阿坝州财政投资评审中心向本院出具《阿坝州财政投资评审中心关于阿坝州某局121林场场部及附属设施重建工程相关情况的函》载明：1、不属于施工合同约定的工程范围增加的“三通一平”附属工程结算价款为83349元（祥见附表）；2、基础超深、粘土砖变更为免烧水泥砖无相关资料，竣工图与施工图纸一致，工程结算价款未增加；3、钢筋制安工程项目结算价款为394214元（其中材料费为313572元，详见附表）；4、其他祥《阿坝州某局121林场场部房屋三个护林站房屋及附属设施重建工程竣工结算评审报告书》。2015年3月24日，阿坝州某局向本院出具《阿坝州某局关于121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建工程相关情况的复函》载明：一、我局在121林场场部房屋、三个护林站房屋及附属设施重建工程开工前，委托施工单位代建不属于施工合同范围内的三通一平的工程，工程量上报阿坝州财政局评审中心进行了评审，其控价为116123.82元。二、2011年4月施工单位开始对少部分三通一平工程进行了施工，并根据施工单位请求，我局与监理单位、施工单位共同对三通一平已经实施完成的工程量进行了初验。根据实际完成的工程量进行了初步核算，核定金额为35962.00元（公司只提供了光盘数据，无有效纸质资料）。待公司以此为基数完善各类资料后上报州财政局评审中心，以评审的金额为该工程最终价款。三、但该工程竣工后，公司至今未完善拨款所需资料，导致三通一平工程款无法上报州财政局进行评审，故此工程款金额无法准确确定，也未向施工单位拨付此工程款。同时查明，2014年6月11日，原告向本院提起诉讼，要求被告返还因挂靠施工合同关系原告垫资款本金、应付款等款项扣除工程价后的差额1575503.51元及利息，本院以（2014）广安民初字第2615号立案受理。2016年6月29日，本院根据原告的撤诉申请，作出民事裁定书，裁定准许原告撤回对被告的起诉。2016年7月5日，本院将装有撤诉民事裁定书的邮件交与特快专递公司进行邮寄送达，2016年7月11日特快专递公司以电话、姓名错误为由退回，本院再次送达后，被告的代理人申群亮于2016年7月18日签收。本院认为，原告向本院起诉的（2014）广安民初字第2615号案件，与本案当事人相同，诉讼请求却不完全相同，故本案不构成重复起诉。即使原告提起的本案诉讼因被告尚未收到前案的撤诉裁定书而构成重复起诉，但该重复起诉事由也因被告在本案诉讼中早已收到前案撤诉裁定书而消失；同时，如仅因该事由而裁定驳回原告的起诉，势必造成原告再次起诉而浪费诉讼资源和增加双方的诉讼成本。因此，对被告要求驳回原告起诉的辩称意见，本院不予采纳。被告借用原告资质对案涉工程进行前期施工，双方形成的事实挂靠协议依法应属无效，故对原告要求确认原、被告之间挂靠的协议（行为）无效的诉讼请求，本院应予支持。原、被告间的挂靠协议虽然无效，但被告进行了部分工程的施工，应当享有施工部分的工程款，原告根据无效合同的法律规定要求被告全额返还已领取的工程款不当，被告只能返还多领取的工程款。《四川红云建设项目管理咨询有限公司工程造价鉴定书》对被告施工部分的工程价款进行了鉴定，且该鉴定书不仅是被告以原告的名义进行诉讼所产生，同时也被审理法院的民事调解书确认为符合法律程序的司法鉴定报告，故其鉴定工程价款应作为被告完成的工程价款。被告施工过程中以原告的名义向工程发包方阿坝州某局报送的工程量，是为获得工程进度款而自己编制，并不能真实反映所完成的实际工程量。因此，对被告关于报送的工程价款远远超过收到的工程价款，其不应返还多领取工程价款的辩称意见，本院不予采纳。原告向被告转款1308063元，扣除被告应享有的工程款544930.63元后，被告应当向原告返还多领取的工程款为763132.37元。再抵扣被告向原告缴纳的保证金371000元后，被告还应向原告返还的工程款为392132.37元。被告在前期施工过程中向原告的借款171200元，系因挂靠施工而产生，属于履行挂靠协议的范围，不是单纯的民间借款，在双方的挂靠关系确认无效后，应当纳入一并进行清算，被告理应向原告偿还。因此，对被告关于原告的该项请求应另案起诉的辩称意见，本院不予采纳。对原告的该项诉讼请求，本院亦予以支持。原告于2014年6月11日以诉讼方式向被告提出的请求中包括要求被告返还多领取的工程款和借款，被告在原告催告后仍未支付，应从此时起承担资金利息，按同期同类银行贷款利率计算。阿坝州财政投资评审中心给本院的回复函中记明了不属于合同约定范围的“三通一平”工程结算价款为83349元，阿坝州某局之后给本院回复函又记明“三通一平”工程量控价为116123.82元，初步核算金额为35962元，因未完善所需资料，无法上报阿坝州财政投资评审中心进行评审而未向施工单位拨付。从两份复函的内容看，是否进行评审及结算价款数额均存分歧。结合《阿坝州某局121林场场部房屋三个护林站房屋及附属设施重建工程竣工结算评审报告书》的内容及原告的陈述，可以看出发包方阿坝州某局并未向原告结付该笔工程款。该部分工程属被告实际施工，其作实际施工人如主张权利，可依法向阿坝州某局主张。其他未纳入鉴定的工程款，被告如要主张权利，也可依法进行。阿坝州财政投资评审中心给本院的回复函中记明的钢筋制安工程结算价款为394214元，应属于整个工程的钢筋制安价款，《四川红云建设项目管理咨询有限公司工程造价鉴定书》的鉴定金额中应包括对被告完成的钢筋制安工程量，此款不应再在原告应收款项中扣除。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告四川省广安金达建筑有限公司与被告蒲军间形成的挂靠协议无效；二、被告蒲军向原告四川省广安金达建筑有限公司返还多领取的工程款392132.37元及利息（按同期同类银行贷款利率计算，从2014年6月11日起至本判决确定的履行期限届满时止）；三、被告蒲军向原告四川省广安金达建筑有限公司偿还借款171200元及利息（按同期同类银行贷款利率计算，从2014年6月11日起至本判决确定的履行期限届满时止）；三、驳回原告四川省广安金达建筑有限公司的其他诉讼请求。上述金钱债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。本案受理费15114元，减半收取7557元，由原告四川省广安金达建筑有限公司负担4679元，被告蒲军负担2878元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审判员  郭栋平二〇一七年五月二十二日书记员  严浩奇