四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终232号上诉人（原审被告）：庞楠，男，生于1974年11月5日，汉族，住广元市利州区广州路，身份证号XXX。委托诉讼代理人：童荣周，四川利州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈浩，男，生于1983年5月10日，汉族，住四川省南充市顺庆区桑园区，身份证号XXX。委托诉讼代理人：黄静，四川博誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨青荣，男，生于1972年11月24日，汉族，住广元市利州区盘龙镇新龙村*组**号，身份证号XXX。被上诉人（原审被告）：何东生，男，生于1971年6月18日，汉族，住广元市利州区人民路北段**号，身份证号XXX。被上诉人（原审被告）：范明国，男，生于1951年3月26日，汉族，住广元市利州区盘龙镇场镇，身份证号XXX。上诉人庞楠因与被上诉人陈浩、杨青荣、何东生、范明国民间借贷纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2016）川0802民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庞楠及其委托诉讼代理人童荣周，被上诉人陈浩委托诉讼代理人黄静到庭参加诉讼，被上诉人杨青荣、何东生、范明国经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。上诉人庞楠上诉请求：1、撤销四川省广元市利州区人民法院（2016）川0802民初2003号民事判决，驳回被上诉人陈浩对上诉人庞楠的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审未查清案件事实。2014年3月13日签订的《民间借款合同》由于被上诉人陈浩违约并未实际履行，该合同约定陈浩出借给杨青荣的30万元借款由陈浩在其持有的中行广元分行营业部的银行卡于2014年3月14日16时前转到杨青荣账上，但陈浩未按约定履行转账义务，因此上述合同并未实际履行，上诉人于2014年3月14日与陈浩签订的担保合同对该笔借款的担保责任因没有基础事实而丧失。2014年3月17日案外人给杨青荣转款30万元，但该事实产生的法律关系是案外人与二被上诉人之间的另外法律关系，与上诉人庞楠于2014年3月14日与陈浩签订的担保合同没有任何关联性。2、一审采信使用证据错误。2014年3月13日二被上诉人签订的《民间借款合同》与2014年3月17日案外人给杨青荣转款事实是两个独立的客观、法律事实形成的不同法律关系，而一审法院将一个未履行的合同和一个与该合同毫无关联的履行事实作为本案关联证据使用，明显采信证据错误。3、一审程序违法、剥夺当事人的诉讼权利。2016年6月6日盘龙镇新龙村村民委员会给广元市利州区法院出具的被上诉人杨青荣下落不明的证明，一是该证明不符合证明的形式要件，即没有经办人签字，二是村委会不具有证明该事项的主体资格，三是该证明证实杨青荣2014年7月外出，至今无法取得联系，但陈浩提供的证据显示同年11月4日杨青荣还在出具还款承诺书，故杨青荣不属于下落不明的状态，一审法院依据村委会的证明采信杨青荣下落不明而公告送达，违法剥夺了当事人的诉讼权利，其判决显然错误。综上，请求二审法院公正判决。被上诉人陈浩辩称，陈浩出借给杨青荣的钱就是从该银行转出去的，本案借款合同生效之日就是转款的日期即2014年3月17日。一审法院审判程序并不违法，范明国当庭陈述其儿子杨青荣下落不明，原审法院的送达是合法的。本案事实清楚，上诉人提到的案外人转款，证据显示是陈浩给杨青荣转款的，借款约定的期限2014年3月13日至2014年6月12日，保证书中显示担保的期限看，期限是没有变更，虽然打款时间延迟了2天，上诉人是清楚的。上诉人承担的是无限连带责任，上诉人的理由是不成立的，请求驳回上诉人的上诉理由，维持原判。一审法院认定事实：2014年3月13日，被告杨青荣作为借款人与原告作为出借人签订《民间借款合同》，该合同主要约定：1.杨青荣向原告借款300000元，期限三个月自2014年3月13日至2014年6月12日，借款利率为月利率1.5%，还款付息方式为每月12日付息，到期还本。2.担保措施：⑴以借款人杨青荣本人承揽的四川中旺建筑工程有限公司“广元市利州区盘龙镇走马岭集镇基础配套设施建设工程”应收工程款300000元作质押担保（已在总公司办理了委托支付手续）；⑵同时由被告杨青荣本人及其父亲范明国等二人以其在合同所附的抵押资产清单（见附件）中所列总价值约30万元、分别位于利州区宝轮镇宝徕华城、盘龙镇新龙村一组的两处房产作抵押担保；⑶同时由自然人庞南、何东生提供一般连带责任担保。3.借款人权利义务：承担与本合同及本合同项下担保有关的律师服务、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等所有费用。4.违约责任：被告杨青荣不能按期归还资金，除支付约定的利息外，按日收取1%的滞纳金，如果原告实现债权需通过法律途径，所有费用由被告杨青荣承担，并赔偿原告合同标的额20%的违约金。2014年3月17日，原告委托案外人向被告杨青荣转账300000元，同日被告杨青荣向原告出具收条，载明“今收到出借人陈浩（身份证号码：XX）借款人民币叁拾万元整（小写：￥300000元）”。2014年11月4日，被告杨青荣向原告出具《还款承诺书》，载明“我承诺在2014年11月11日还清截止当天所欠陈浩利息29370元，在2014年11月30日之前归还借款本金15万元，在2014年11月15日之前归还本金及利息，若违反本承诺，本人愿承担一切法律后果。承诺人：杨青荣身份证号：XX”。另查明，（一）2014年3月12日，被告范明国向原告出具《同意抵押的函》，载明“致陈浩：我范明国（身份证号码：XX），愿意以位于广元市利州区盘龙镇新龙村一组集用XX（X）第XX号集体土地使用证所载明的宅基地土地使用权150平米及其上面所修建的房屋共计约450平米，总计价值10万元为我儿杨青荣在你处的借款作抵押担保此函。抵押人：范明国”。(二)2014年3月14日，被告庞楠与原告签订《借款保证合同》，主要约定被告庞楠为被告杨青荣前述借款合同提供保证担保：1.保证担保金额为300000元，借款期限自2014年3月13日至2014年6月12日；2.本合同的保证为无限连带责任保证，被告庞楠对金额合同中借款人的债务承担连带责任。如借款合同履行期限届满，借款人杨青荣没有履行或者全部履行其债务，原告有权直接要求保证人承担保证责任。3.保证担保的范围为借款300000元及利息、借款人应支付的违约金（包括罚息）、赔偿金和实现借款债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。4.保证期间自本合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止。（三）2014年3月17日，被告何东生作为被告杨青荣前述借款合同的保证人，亦与原告签订了《借款保证合同》，该保证合同中关于保证金额、保证方式、担保范围、保证期间等约定，与被告庞楠和原告之间的《借款保证合同》约定一致。再查明，2016年4月26日，原告与四川博誉律师事务所签订《诉讼/仲裁代理合同》，约定原告因与被告杨青荣、庞楠、何东生、范明国等民间借贷诉讼一案，委托该律师事务所律师担任代理人，律师代理费用为12000元。同年5月3日，前述律师事务所向原告出具“诉杨青荣、庞楠等民间借贷案律师代理费”价税合计12000元的增值税发票。一审法院认为：原告为主张其与被告杨青荣之间的借款关系成立，而向本院提交了《民间借款合同》及转款凭证等相关证明，该证据能够证明被告杨青荣借款的事实，因此该双方之间的民间借贷关系成立。借款期限届满后，经原告催告被告杨青荣仍未还款，现原告要求被告杨青荣归还借款本金300000元的诉讼请求应予支持。按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条关于“自然人之间借款合同的生效要件”（二）项规定，“以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”，本案中原告与被告杨青荣之间的借款合同生效时间为转账之日即2014年3月17日，那么借款利息也应从该时间起算；从被告杨青荣出具的《还款承诺书》来看其从2014年8月起未向原告支付利息，原告关于借款利息的诉请应从2014年8月17日起予以支持。对原告主张的律师费，借款合同有约定应予支持；对原告主张的违约金，虽借款合同对该两项费用有约定，但按照相关法律的规定，原告虽可以一并主张逾期利息、违约金等，但总计不得超过年利率24%；从2014年8月17日起至本判决前一日即2016年10月16日止按照月利率1.5%计算利息，加上违约金后超过了年利率24%，本院将前述期间的利息及违约金合计金额确定为156000元；自2016年10月17日开始利息按照月利率1.5%计算。被告庞楠、何东生与原告之间签订的《借款保证合同》，明确了保证方式为连带责任保证，并对担保范围、保证期间等也作了明确约定，因此原告诉请该二被告对前述款项承担连带偿还责任，符合担保法的相关规定，应予支持。关于原告要求被告范明国承担本案借款连带偿还责任的诉请，被告范明国向原告出具的同意抵押函表明其原意为被告杨青荣提供借款100000元的担保，故被告范明国应当承担100000元的连带清偿责任。被告杨青荣、何东生经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为是其对自己的答辩和举证、质证权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十九条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（二）项、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告杨青荣自本判决生效之日起十日内偿还原告陈浩借款本金300000元及利息、违约金（自2014年8月17日起至2016年10月16日止支付利息及违约金共计156000元，从2016年10月17日起按照月利率1.5%支付利息至本金实际还清之日止）；并支付律师费12000元；二、被告庞楠、何东生对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、被告范明国对上述第一项债务承担100000元连带清偿责任；四、驳回原告陈浩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5980元、保全费1120元，由被告杨青荣、庞楠、何东生共同负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。针对上诉人庞楠提出的上诉请求，合议庭归纳了争议焦点，进行了事实调查，并对当事人在一审中出示的证据进行了核实，现查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为1、2014年3月17日，被上诉人杨青荣在工行宝轮支行开设的XXX账户内收到转款30万元系被上诉人陈浩所转，还是案外人所转？2、陈浩未按《民间借款合同》约定时间交付借款，上诉人庞楠是否免除保证责任？3、一审法院向杨青荣公告送达开庭传票等法律文书，是否符合法律规定？被上诉人杨青荣与被上诉人陈浩于2014年3月13日签订的编号为XX号《民间借款合同》，双方明确约定杨青荣在陈浩处借款30万元，月利率1.5%，期限3个月（即从2014年3月13日至2014年6月12日止），每月12日付息，到期还本，资金在2014年3月14日16时前由陈浩中行广元分行营业部XXX账户向杨青荣工行宝轮支行XXX账户转入。在一审庭审中，陈浩提交的网银交易回单显示，尾号为5989的中行长城电子借记卡于2014年3月17日向杨青荣在工行宝轮支行开设的XXX账户内转款30万元。而尾号为5989的中行长城电子借记卡与《民间借款合同》中约定的陈浩中行广元分行营业部XXX账户的尾号一致，且杨青荣在接收转款后，分别于2014年3月17日、4月16日、7月25日向陈浩指定的委托收款人赵国蓉支付了利息及居间费用，再且杨青荣还于2014年11月4日出具了还款承诺书，故上述证据充分证实陈浩于2014年3月17日通过网银向杨青荣实际出借借款30万元的事实。陈浩与杨青荣签订的《民间借款合同》系双方真实意思表示，应自双方在上述合同签字或盖章时成立并有效。虽陈浩于2014年3月17日才向杨青荣实际交付了借款30万元，比约定时间晚了三天，但该行为仅影响借款利息及还款期限的计算，并不导致合同的当然无效，且杨青荣在接收了该笔借款后还陆续支付了部分利息，表明《民间借款合同》已经实际履行，故该合同自始有效，应受法律保护。庞楠在签订的《借款保证合同》中注明自愿为上述《民间借款合同》的履行以及借款人杨青荣的债务承担连带责任，故在杨青荣未按约定向陈浩履行还款义务时，庞楠应当承担连带担保责任。广元市利州区盘龙镇新龙村村民委员会作为杨青荣户籍所在地的基层组织，必然对其组织内的成员去向有足够了解，村委会出具的证明亦具有较高的证明力，一审法院据此向杨青荣登报公告送达了开庭传票等法律文书，符合法律规定，本院予以认同。被上诉人杨青荣、何东生、范明国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果。综上所述，上诉人庞楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8320元，由上诉人庞楠负担。本判决为终审判决。审判长  胡毅审判员  贺斌审判员  李林二〇一七年五月十六日书记员  邓贤