广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2017）粤71行终365号上诉人（原审原告）：广州华弘建设有限公司。住所地：广州市越秀区东风东路***号2002。法定代表人：刘先进，职务：总经理。委托代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师。委托代理人：杜丹丹，广东经国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市荔湾区综合行政执法局。住所地：广东省广州市荔湾区浣花路**号。法定代表人：卢波，职务：常务副局长。委托代理人：李日飞、何人生，均为该局工作人员。原审第三人：广州龙安体育有限公司。住所地：广州市荔湾区塞坝路**号首层之三。法定代表人：刘先进，职务：总经理。委托代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师。委托代理人：杜丹丹，广东经国律师事务所实习律师。上诉人广州华弘建设有限公司（以下简称华弘公司）因诉被上诉人广州市荔湾区综合行政执法局（以下简称荔湾区综合执法局）、原审第三人广州龙安体育有限公司（以下简称龙安公司）违法建设行政处理决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2802号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年4月2日，荔湾区综合执法局对中国铁通荔湾国际城东侧地块进行巡查，发现该地块正在搭建钢结构棚架，荔湾区综合执法局随后对华弘公司工作人员（施工现场负责人）张振富进行询问并制作了检查笔录，记载：现场正在搭建简易房屋用于游泳场的管理处和更衣室使用，上述搭建简易房屋行为未办理相关审批手续。荔湾区综合执法局于同日向华弘公司发出荔综城责字〔2015〕27013-3号《责令限期改正通知书》，责令华弘公司立即停止上述违法建设行为，要求华弘公司于2015年4月3日10时前携带相关资料到荔湾区综合执法局执法队接受处理，张振富于当日签收上述通知书，并附有现场照片。2015年4月3日，荔湾区综合执法局执法人员再次对上述地点进行巡查，发现涉案现场正在切割棚架钢结构部件，已焊接好钢结构棚顶三个，槽钢管已固定在地面，共十四条，并制作了检查笔录和现场照片。同日，荔湾区综合执法局制作执法笔录，现场责令华弘公司停工并要求当事人立即整改，同时劝告吊车驶离工地，现场同时录像和拍照取证，并告知华弘公司在未取得用地审批、规划报建等资料前不得再次动工，不得搭建任何上盖围蔽建筑物，该笔录有华弘公司工作人员（施工现场负责人）张振富签字确认。2015年6月26日，荔湾区综合执法局向华弘公司发出荔综城责字〔2015〕41028号《责令限期改正通知书》，责令华弘公司在2015年6月26日9时前停止在龙溪中路北侧与花地河西侧地块建设游泳场的违法建设行为，等候处理，华弘公司法定代表人刘先进于当日签收上述通知书，并附有现场照片。2015年7月31日，荔湾区综合执法局向华弘公司发出荔综城责字〔2015〕41042号《责令限期改正通知书》，责令华弘公司自行拆除龙溪中路北侧与花地河西侧地块的大棚，华弘公司的法定代表人刘先进对该通知书签名确认。2015年8月26日，荔湾区综合执法局向华弘公司发出荔综城责字〔2015〕41060号《责令限期改正通知书》，责令华弘公司停止在龙溪中路以北、花地河西侧地块搭建大棚和建设泳场的违法建设，并于2015年9月9日16:00前提供《发违法建设测量记录册》，华弘公司的法定代表人刘先进对该通知书签名确认。荔湾区综合执法局于2015年4月至10月，多次到涉案现场进行检查，并对华弘公司工作人员张振富及法定代表人刘先进进行询问，对此制作了检查笔录、询问笔录及现场照片。检查笔录记录：华弘公司未按上述通知书要求停止建设，未能提供相关的报建手续，现场建成“龙溪水上乐园”，有两个游泳池，面积分别为1250平方米和1050平方米，游泳池附属设施更衣室为一个钢结构大棚，帆布上盖，玻璃和砖墙围蔽，面积为653.24平方米。华弘公司工作人员张振富及法定代表人刘先进在询问笔录中述称：龙安体育公园项目包括一个游泳池、足球场、篮球场、羽毛球场、体育公园等，该项目于2015年1月开始动工，由广州华弘建设有限公司出资、设计、自行施工。建成两个游泳池，面积共2300平方米，另外更衣室大棚653.24平方米，建设完毕后游泳场交由龙安公司进行经营，涉案建设没有申领工程规划许可证。张振富和刘先进对询问笔录均签名确认。2015年10月12日，荔湾区综合执法局向广州市荔湾区国土资源和规划局发出荔综执法函〔2015〕1717号《关于咨询龙溪中路以北、花地河西侧泳场规划报建情况的函》，向该局咨询涉案建设工程的规划报建情况，附：位置图和现场照片。2015年10月21日，广州市荔湾区国土资源和规划局作出穗规荔湾〔2015〕275号《关于咨询规划报建情况的复函》，向荔湾区综合执法局复函如下：来函所述的建设行为在我局没有规划审批记录。2016年4月7日，荔湾区综合执法局向华弘公司和龙安公司作出并送达荔综违建告字〔2016〕第12号《违法建设行政处理告知书》，载明：“华弘公司未经规划许可，于2015年在荔湾区龙溪中路以北、花地河西侧地块建设两个游泳池，面积分别为1250平方米、1050平方米，并在游泳池西侧建设一栋一层简易结构房屋，面积653.24平方米，用途为更衣室。华弘公司将上述建设工程施工完毕后交由龙安公司进行经营使用。上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。拟对华弘公司作出限期拆除上述简易结构房屋及游泳池，恢复原状，并告知当事人享有陈述和申辩的权利。”2016年5月30日，荔湾区综合执法局向华弘公司和龙安公司作出并送达荔综违建处字〔2016〕第12号《违法建设行政处理决定书》，认定华弘公司未经规划许可，于2015年在荔湾区龙溪中路以北、花地河西侧地块建设两个游泳池，面积分别为1250平方米、1050平方米，并在游泳池西侧建设一栋一层简易结构房屋，面积653.24平方米，用途为更衣室。华弘公司将上述建设工程施工完毕后交由龙安公司进行经营使用。上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，已构成违法建设。依据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定决定如下：华弘公司自收到本决定书之日起10日内，自行无条件拆除上述简易结构房屋及游泳池，恢复原状、整饰现场。如逾期不履行本处理决定，本局将依法强制执行。并告知华弘公司享有申请复议和提起诉讼的权利。华弘公司对该决定书不服，诉至原审法院。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”据此，荔湾区综合执法局荔湾区综合行政执法局依法具有对其管辖范围内的违法建设行为进行查处的职责。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。……”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”本案中，华弘公司在未取得建设工程规划许可证的情况下自行在荔湾区龙溪中路以北、花地河西侧地块建设两个游泳池，面积分别为1250平方米、1050平方米，并在泳池西侧建设一栋一层简易结构房屋，面积为653.24平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。荔湾区综合执法局经充分调查后于2016年5月30日作出荔综违建处字〔2016〕第12号《违法建设行政处理决定书》，且在作出该决定书之前向华弘公司作出并送达荔综违建告字〔2016〕第12号《违法建设行政处理告知书》，依法保障华弘公司享有的陈述权和申辩权。综上，荔湾区综合执法局作出的涉案处理决定书认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。华弘公司主张荔湾区综合执法局作出的涉案处理决定书未书面告知其享有申请听证的权利违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，应予撤销。经查，根据《行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；……。”的规定，荔湾区综合执法局作出的涉案处理决定书不属于上述听证的情形。故华弘公司的上述抗辩理由缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回华弘公司的诉讼请求。案件受理费50元，由华弘建设公司负担。上诉人华弘公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）涉案游泳场属于可利用空置道路用地、公共绿地建设且无需办理规划手续的建设项目，原审法院对此认定有误。涉案游泳场属于公共体育设施，除简易淋浴间外均无上盖及围护结构。国务院《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》、广东省政府《关于加快发展体育产业促进体育消费的实施意见》、《广州市公共体育设施及体育产业功能区布局专项规划》、《广州市全民健身实施计划（2016年-2020年）》均明确可以利用空置道路用地、公共绿地建设公共体育设施且无需办理规划手续，荔湾区综合执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》作出处罚，要求华弘公司拆除淋浴间及游泳场，显然与国家及地方政府制订的体育政策及规章规定相违背，应予以撤销。原审法院对本案事实认定有误，作出错误的判决，请二审法院予以纠正。（二）涉案游泳场涉及重大公共利益，拆除将对公共利益造成重大损害，依据《中华人民共和国行政处罚法》、《广州市违法建设查处条例》相关规定不宜拆除，原审法院并未查明此事实。涉案游泳场在性质上、规模上、社会效益上与一般的违建相区别。涉案游泳场是涉及重大公共利益的场所，且为国家政策所鼓励，贸然拆除有损社会公共利益，与法治精神和广泛民意相违背。请二审法院依据《广州市违法建设查处条例》第二十四条第三款的规定，涉案游泳场建成后的社会效益予以纠正。（三）原审法院认为涉案行政处罚决定不属于应告知相对人听证权利的行政行为的范畴，是法律理解错误。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条是对“应告知当事人有要求举行听证的权利”的行政处罚类型的不完全列举。同时，最高人民法院公布的《黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案》指导案例也阐述了第四十二条规定的“应当告知相对人听证权利”的行政处罚，应当包括对相对人权益产生较大影响的情形。原审法院认为涉案处罚方式并非《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条列举的处罚，荔湾区综合执法局没有告知听证的权利，是机械适用法律，未正确理解法律和指导案例的精神。（四）本案的焦点是国家、地方体育政策与规划法的矛盾，国家、地方体育政策实施滞后与人民群众日益增长的多元化、多层次体育需求与体育用地有效供给不足的矛盾。法院除了依法作出判决，还应当避免机械适用法律，达到情理与法理的结合。综上，上诉人华弘公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判撤销荔湾区综合执法局作出的荔综违建处字[2016]第12号《违法建设行政处理决定书》；3.案件诉讼费由荔湾区综合执法局承担。被上诉人荔湾区综合执法局答辩称：要求维持原审判决。至于华弘公司主张涉案游泳场涉及公共利益，与现实不符，涉案游泳场是经营性质的。且涉案地块是绿化用地，应当严格按照规划用途要求来使用。荔湾区综合执法局负有对辖区内的违法建设进行查处的职责，对涉案违法建设理应依法依规进行处理。原审第三人龙安公司的诉讼意见同上诉人华弘公司的上诉意见。经审理查明，原审法院查明的事实清楚且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第十八条的规定，在城镇规划区内进行工程建设的，应当向县级人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。结合一审查明事实，华弘公司未取得建设工程规划许可证在涉案地块建设两个游泳池、一栋一层简易结构房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。荔湾区综合执法局2016年5月30日作出荔综违建处字〔2016〕第12号《违法建设行政处理决定书》，对华弘公司作出限期拆除并恢复原状的处理，证据确凿，适用法律正确；而且荔湾区综合执法局在作出该决定书之前向华弘公司作出并送达荔综违建告字〔2016〕第12号《违法建设行政处理告知书》，依法保障华弘公司享有的陈述权和申辩权。综上，荔湾区综合执法局作出的涉案处理决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决据此驳回华弘公司诉讼请求的处理并无不当，本院予以维持。关于华弘公司上诉认为荔湾区综合执法局作出的涉案处理决定书未书面告知其享有申请听证的权利，应予撤销的主张。涉案行政处理决定不属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条所列举的需要告知听证权利的情形，且行政机关已及时告知其享有的陈述权和申辩权。故上诉人华弘公司的此项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予以维持。上诉人华弘公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州华弘建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  彭铁文代理审判员  林 彦二〇一七年五月二十七日书 记 员  严椰铭侯天庆