辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽04民终397号上诉人（原审被告）：姜长海，男，1967年10月14日出生，满族，住清原满族自治县。委托代理人：姜东阳，姜长海之子。被上诉人（原审原告）：刘洪生，男，1960年4月1日出生，汉族，住清原满族自治县。原审被告：季忠祥，男，1956年3月11日出生，汉族，住清原满族自治县。上诉人姜长海因与被上诉人刘洪生及原审被告季忠祥合伙协议纠纷一案，不服清原满族自治县人民法院（2016）辽0423民初1412号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜长海的委托代理人姜东阳，被上诉人刘洪生到庭参加诉讼。原审被告季忠祥经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人姜长海上诉请求：1、请求二审法院撤销抚顺市清原满族自治县人民法院作出的（2016）辽0423民初1412号民事判决书,依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。本案的事实是2013年12月24日，我、刘洪生及案外人孙廷国经协商合伙经营运输啤酒业务，因经营需要，三合伙人以人民币4.7万元的价格购买了一辆小货车，后因效益不好，三合伙人经协商同意解除合伙关系，最终三合伙人一致同意将小货车以5.5万元的高价归我所有，我给其购车款5.5万元。协议达成后，我多次通过给付现金和汇款的方式已将5.5万元给付刘洪生（因部分汇款票据丢失，现有票据合计金额为53600元）；2、我并没有以任何形式向刘洪生承诺给付月利息2分，根据谁主张谁举证的原则，既然刘洪生没有提供证据证明，应承担不利后果，故一审���院对此认定错误；3、2015年2月19日的欠据是我给刘洪生出具的第二份欠据，因为当时要求刘洪生返还第一张欠据时，刘洪生说第一份欠据丢失，所以我在第二份欠据上注明第一张欠据作废，不再有效。而刘洪生在一审庭审过程中对第二份欠据进行了变造，一审法院却依据第二份欠据认定我应当承担利息，我先给付的8000元视为利息，属于事实不清，证据不足。被上诉人刘洪生答辩称，我们合伙时，是我贷款买的小货车，车写的姜长海的名字，季忠祥是姜长海的岳父，2014年我提出退伙，2014年4月24日我把车卖给姜长海，季忠祥作的担保，我们当时口头约定2分利息，一直到2014年秋天连本带利还清。我认可一审判决。原审被告季忠祥答辩称，姜长海、刘洪生、孙廷国合伙经营啤酒，后效益不好，三个合伙人协议散伙，经协商，合伙期间的小货车给姜长海，姜长海同意给刘洪生5.5万元，我当时同意给姜长海担保。后刘洪生同意不用我担保了，同时刘洪生让姜长海出具了第二份欠据，刘洪生说第一份欠据丢失没有还给姜长海，姜长海在第二份欠据上写明第一张欠据作废，不再有效的字样。我从没有答应给刘洪生2分利息。一审经审理查明，原告刘洪生与被告姜长海、案外人孙廷国协商合伙经营运输啤酒业务，由原告出资购买货车一辆。2014年4月23日原告退伙，三人商议将货车作价5.5万元卖给姜长海。当日被告季忠祥与原告刘洪生签订了《林照抵押》，双方约定“季忠祥将5.5万元的林照抵押给刘洪生。如果车款5.5万元还不上，林子作价5.5万元的树归刘洪生所有。”2014年被告姜长海返还原告借款人民币5,000.00元，2015年2月19日，姜长海为刘洪生出具了欠条，在欠条中说明季忠祥林照没押给刘洪生，5.5万元由姜长��承担。2015年被告姜长海返还原告借款37,500.00元，2016年返还原告借款11,100.00元。一审法院认为：原告刘洪生与被告姜长海、案外人孙廷国合伙经营运输啤酒，2014年4月23日刘洪生退伙，三人共同协商将刘洪生出资的货车作价5.5万元卖给姜长海，原、被告双方意思表示真实，退伙合法有效。被告季忠祥将自己名下的林照抵押给原告刘洪生，依照我国《担保法》第四十一条的规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。因本案中原、被告双方并未办理抵押登记，因此抵押权不发生法律效力。原告称其在退伙时与被告商定，若不能按时还款则需按照月利率2分给付利息，被告对此不予认可。但是被告于2014年5月到2015年2月期间返还给原告刘洪生8,000.00元借款后，于2015年2月19日为原告出具的欠条中仍然认定借��金额为5.5万元，鉴于此，可视为被告对利息已予以默认。截至2015年2月19日，被告尚欠原告利息3,000.00元。2015年3月～5月期间，被告姜长海共返还原告刘洪生32,500.00元。扣除利息，截至2015年5月12日，被告尚欠原告借款本金28,800.00元，此时按照月利率2分，被告应每月给付原告利息576.00元。截至2016年1月13日，被告姜长海又返还原告7,000.00元，扣除利息，此时被告尚欠原告本金26,408.00元，此时按照月利率2分，被告应每月给付原告利息528.00元。截至2016年10月29日，被告返还原告6,100.00元，扣除至11月份的利息，被告尚欠原告25,588.00元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告姜长海于本判决生效后十日内返还原告刘洪生欠款人民币25,588.00元及利息（利息自2016年12月起按照月利率2分计算至本息还清之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,175.00元，由被告姜长海负担。二审审理期间，刘洪生提交了《合资经营合同书》，欲证明合伙中约定共同出资，贷款利息共担。姜长海在法庭明释的期限内提交了一份《合资经营合同书》和《撤销合资经营合同书》协议，因《合资经营合同书》的内容与刘洪生提交的一致，刘洪生对《合资经营合同书》无异议，但刘洪生对《撤销合资经营合同书》不予认可。本院认为刘洪生、姜长海提交��《合资经营合同书》内容一致，且双方均无异议，故本院予以采纳。因姜长海并未提交《撤销合资经营合同书》原件，且刘洪生不予认可，导致无法核实该份协议，故对该份协议不予采纳。本院另查明，2015年3月19日至2016年10月29日，姜长海共给付刘洪生45600元，其中2015年3月19日给付1500元、2015年4月20日给付1000元、2015年5月12日给付30000元、2015年9月15日给付2000元、2016年1月13日给付5000元、2016年6月18日给付1000元、2016年7月16日给付1000元、2016年8月24日给付900元、2016年9月29日给付1600元、2016年10月29日给付1600元。2017年5月4日，姜长海向本庭提交了一份《申请书面材料》，材料主要内容为：我和刘洪生关于买卖车款一案，我并没有看到刘洪生是否贷款，但考虑刘洪生年纪较大，又身体多病，我同意按银行同期利率给付利息，我不同意按二分利息计算。本院对一审查��的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为姜长海于2005年2月19日前给付刘洪生的8000元应否视为利息及姜长海是否应按月利率2分给付刘洪生利息。关于姜长海于2015年2月19日前给付刘洪生的8000元是否应视为利息一节，因2014年4月23日，刘洪生与姜长海达成协议，且协议约定车归姜长海，姜长海给付刘洪生车款55000元。协议达成后至2015年2月17日期间，姜长海给付刘洪生8000元。2015年2月19日，姜长海为刘洪生出具了欠条，欠条中的款项仍为55000元，并未将已还款8000元扣除，故本院认为因双方当事人已经履行完毕，且并未违反法律的强制性规定，故2014年11月至2015年2月19日前给付的8000元应视为利息为宜。关于姜长海是否应按照月利率2分给付刘洪生利息一节。因2015年2月19日，姜长海为刘洪生出具的欠条中，并未约定利息按照每月利率2��计算，故本院不宜认定采用每月利率2分计算利息，扣除姜长海自2015年3月19日至2016年10月29日已还款45600元，姜长海尚欠刘洪生9400元。但在本院审理中，姜长海自愿按照银行同期利率给付利息，应予准予，故姜长海应给付刘洪生欠款利息，利息应按照同期银行贷款利率计算，具体标准计算如下：2015年2月19日至2015年3月18日，以55000元计算本金；2015年3月19日至2015年4月18日，以53500元计算本金；2015年4月19日至2015年5月11日，以52500元计算本金；2015年5月13日至2015年9月14日，以22500元计算本金；2015年9月15日至2016年1月12日，以20500元计算本金；2016年1月13日至2016年6月17日，以15500元计算本金；2016年6月18日至2016年7月15日，以14500元计算本金；2016年7月16日至2016年8月23日，以13500元计算本金；2016年8月24日至2016年9月28日，以12600元计算本金；2016年9月29日至2016年10月28日，以11000元计算本金；2016年10月29日至判决给付之日止，以9400元计算本金。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省清原满族自治县人民法院（2016）辽0423民初1412号民事判决第二项；二、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2016）辽0423民初1412号民事判决第一项；三、变更辽宁省清原满族自治县人民法院（2016）辽0423民初1412号民事判决第一项为：上诉人姜长海于判决生效之日起十日内给付被上诉人刘洪生9400元及利息（利息按照同期银行贷款利率计算，其中2015年2月19日至2015年3月18日，以55000元计算本金；2015年3月19日至2015年4月18日，以53500元计算本金；2015年4月19日至2015年5月11日，以52500元计算本金；2015年5月13日至2015年9月14日，以22500元计算本金；2015年9月15日至2016年1月12日，���20500元计算本金；2016年1月13日至2016年6月17日，以15500元计算本金；2016年6月18日至2016年7月15日，以14500元计算本金；2016年7月16日至2016年8月23日，以13500元计算本金；2016年8月24日至2016年9月28日，以12600元计算本金；2016年9月29日至2016年10月28日，以11000元计算本金；2016年10月29日至判决给付之日止，以9400元计算本金）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1175元，由上诉人姜长海负担。二审案件受理费440元，由上诉人姜长海负担。本判决为终审判决。审判长 卢广瑜审判员 杨锐& # xB;审判员 李      艳二〇一七年五月十五日书记员 王   春   玲