重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终214号上诉人（原审被告）：重庆三鼎源房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪镇丹桂村中咀渔场H地块，统一社会信用代码91500108768867058Y。法定代表人刘有珍，总经理。委托代理人蒋佳，重庆宏声昌渝律师事务所律师。委托代理人张承欢，重庆宏声昌渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东粤建设计研究院有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港中路351号23层综合楼A区金成商务中心四层401、402号，组织机构代码78649531-5。法定代表人毕学锋，总经理。委托代理人雷少晶，重庆兴胜律师事务所律师。上诉人重庆三鼎源房地产开发有限公司（以下简称三鼎源公司）因与被上诉人广东粤建设计研究院有限公司（以下简称粤建公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初11897号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。三鼎源公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由广东粤建设计研究院有限公司承担。主要事实和理由：粤建公司交付的设计资料存在重大缺陷，消防、绿化设计未达到相关规定的要求，致使三鼎源公司无法按粤建公司的设计方案实施建设，无法实现合同目的，粤建公司的行为构成根本性违约，无权就不合格的设计资料要求三鼎源公司支付设计费。粤建公司辩称：粤建公司现已完成合同约定的所有义务，且已于2015年5月12日将1620500元的发票出具给三鼎源公司，三鼎源公司应当支付欠付的设计费1620500元及违约金（以1620500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日），一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。粤建公司向一审法院起诉请求：1、判决三鼎源公司立即向粤建公司支付设计费1620500元及违约金（以1620500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日）；2、案件诉讼费由三鼎源公司承担。一审法院认定事实：粤建公司与三鼎源公司于2011年12月8日签订《建设工程设计合同（一）》，三鼎源公司将其开发建设的新南湖生活广场项目的工程设计事项交由粤建公司承担。合同第五条约定：新南湖生活广场住宅及商业4F/31F,面积100000平方米，单价32元/平方米，估算设计费总价3200000元。第一次付费（定金）10%；发包人同意该方案后三日内第二次付费10%；设计人提交方案设计成果并通过审查后三日内第三次付费10%；设计人提交初步设计成果后三日内第四次付费10%；初步设计通过审查后三日内第五次付费20%；施工图审查合格书下达后三日内按实际施工图面积核算第六次付费35%；主体结构验收后三日内按实际施工图面积核算第七次付费5%。合同第七条违约责任7.2约定:发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。2011年12月25日，粤建公司与三鼎源公司再次签订《补充协议一》，约定：新南湖生活广场项目地下建筑部分,面积49769平方米，单价24元/平方米，估算设计费总价1190000元。付款时间和比例与前述《建设工程设计合同（一）》一致。2013年10月16日，粤建公司与三鼎源公司再次签订《补充协议二》，约定：新南湖生活广场项目地下建筑部分,面积10000平方米，单价24元/平方米，估算设计费总价240000元。付款时间和比例与前述《建设工程设计合同（一）》一致。2014年6月3日，重庆市南岸区城乡建设委员会收悉三鼎源公司报送的新南湖生活广场建设工程初步设计审查申请和粤建公司编制的该工程初步设计文件，并以南岸建发（2014）59号文批复同意该工程初步设计。2015年2月12日，重庆市南岸区城乡建设委员会收悉三鼎源公司报送的新南湖生活广场（设计调整）工程初步设计审查申请和粤建公司编制的该工程初步设计文件，以南岸建发（2015）9号文再次批复同意该工程初步设计。2015年4月13日，粤建公司设计的新南湖生活广场项目的施工图设计文件经重庆汇中建筑施工图设计审查有限公司审查合格，并下达施工图审查《合格书》。《合格书》确认送审子项建筑面积合计158685.08平方米，其中地上面积99173.99平方米，地下面积59511.09平方米。截止2014年11月14日，三鼎源公司已按合同约定的支付比例完成五次付款义务，金额为合同估算设计费总额的60%，计2778000元【（3200000元+1190000元+240000元）×60%】。粤建公司认为施工图审查合格书下达后，三鼎源公司应履行第六次付义务，本期应付金额为1620500元【（3200000元+1190000元+240000元）×35%】。粤建公司还于2015年5月11日向三鼎源公司开具设计费发票，发票金额1620500元。2015年9月6日、2015年10月15日、2015年11月27日、2015年12月11日、2016年5月17日粤建公司多次向三鼎源公司发出《工作联系函》，催促三鼎源公司履行，但三鼎源公司至今拒不履行。上述事实，有原、双方的当庭陈述与辩解，三鼎源公司提交的《建设工程设计合同（一）》、《补充协议一》、《补充协议二》、南岸建发（2014）59号文、南岸建发（2015）9号文、重庆汇中建筑施工图设计审查有限公司下达的《合格书》、收到设计费发票的《收条》、《工作联系函》在案，足以证明案件事实，一审法院予以确信采纳。一审诉讼中中，粤建公司申请财产保全，支付财产保全申请费5000元。三鼎源公司辩解粤建公司交付的设计资料存在重大缺陷，向一审举示了：1、新南湖广场项目建筑专业初步设计图和2、《重庆市绿地面积规定》。一审法院认为：三鼎源公司将自己开发建设的新南湖生活广场项目的工程设计事项交由粤建公司完成，双方签订的建设工程设计合同合法有效。双方当事人应当按照双方签订的合同内容全面履行合同义务。本案设计人粤建公司为三鼎源公司设计的施工图及相关文件已实际完成，并经重庆汇中建筑施工图设计审查有限公司（以下简称“汇中公司”）审查合格和下达施工图审查《合格书》。依据双方签订的《建设工程设计合同（一）》约定：“施工图审查合格书下达后三日内按实际施工图面积核算第六次付费35%；”三鼎源公司当于2015年4月17日履行第六次付款义务。根据合同约定第六次付款金额应按实际施工面积计算，故本期三鼎源公司应支付1593742.15元【（99173.99平方米×32元/平方米+59511.09平方米×24元/平方米）×95%-2778000元】。根据双方签订的合同约定，本期付款应于2015年4月17日到期，三鼎源公司逾期支付，当承担逾期支付违约责任。根据《建设工程设计合同（一）》第七条违约责任7.2约定:发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。因双方签订的补充协议中未对逾期支付违约责任重新约定，主合同的该条约定应对补充协议的增量部分同样具有约束力。现粤建公司主张违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，显然低于日千分之二违约金的约定，系粤建公司对自己实体权利的处分，本院予以尊重。三鼎源公司辩解粤建公司交付的设计资料存在重大缺陷，向法庭举示的新南湖广场项目建筑专业初步设计图和《重庆市绿地面积规定》，不足以对抗粤建公司举示的《合格书》的效力，属证据不足，一审法院未予采纳。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、重庆三鼎源房地产开发有限公司于一审判决生效后五日内支付广东粤建设计研究院有限公司设计款1593742.15元及违约金，违约金以1593742.15元为基数，从2015年4月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清时止，利随本清。二、驳回广东粤建设计研究院有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费28833元，由重庆三鼎源房地产开发有限公司承担（此款已由粤建公司垫付，由三鼎源公司直接支付粤建公司）。财产保全申请费5000元，由重庆三鼎源房地产开发有限公司承担（此款已由粤建公司垫付，由三鼎源公司直接支付粤建公司）。二审中，上诉人三鼎源公司向法院提交两份新证据如下：一、重庆市南岸区消防支队出具的《关于“咨询广东粤建设计研究院有限公司新南湖生活广场项目施工设计图是否符合消防规定的函”的复函》三鼎源公司认为：消防支队对有关消防车道及消防扑救场地的设防要求作出了说明，证明粤建公司设计的图纸无法满足绿地和消防要求，无法通过消防支队验收。粤建公司认为：1、不认可复函的真实性。根据相关规定，消防支队是否能够出具这份复函及复函性质无法确定。2、不认可复函的合法性。该复函仅属于证人证言，证人未出庭作证，该份证据不应当采信。3、不认可复函的关联性，无法达到三鼎源公司的证明目的。该份复函系南岸区公安消防支队对高层民用建筑防火规范及坡地规范的陈述，从该份复函内容不能看出公安消防支队否定了粤建公司的设计方案，亦无法否定粤建公司的设计方案不符合国家规定。该复函最后一段明确指出设计方案是否符合规定应当由具备资质的单位出具鉴定报告。第三方审图机构汇中公司出具的合格报告书第1项载明“送审材料完整”，第8项载明“符合建筑工程消防设计相关要求”，第10项载明“符合绿色建筑设计标准”。故粤建公司的设计图纸符合国家设计规范要求。二、施工图审查机构汇中公司于2017年4月21日出具的园林专业《审查记录表》、粤建公司设计的绿化布置图、消防布置图、总平面及竖向布置图。三鼎源公司认为：《审查记录表》第6、7项载明：消防车登高操作场地、消防回车场不应布置绿化，粤建公司设计图纸将消防和绿化重叠，达不到审查合格的要求。粤建公司认为：该份《审查记录表》没有审查编号，不能说明该份审查记录表与其设计的施工图有关，该份证据没有给出粤建公司设计不合格的明确结论。二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩，归纳争议焦点如下：1、重庆市南岸区消防支队出具的《关于“咨询广东粤建设计研究院有限公司新南湖生活广场项目施工设计图是否符合消防规定的函”的复函》能否证明粤建公司设计的施工图不符合消防规范的有关要求。2、2017年4月21日，施工图审查机构汇中公司出具的园林专业《审查记录表》、粤建公司设计的绿化布置图、消防布置图、总平面及竖向布置图能否证明粤建公司设计的施工图不符合消防、绿地规范的有关要求。3、是否存在因粤建公司未将绿化施工图提交汇中公司，导致汇中公司仅对分项内容进行审查合格，并未对绿化和消防部分进行综合分析的情况。4、即使粤建公司设计的绿化布置图、消防布置图存在不符合国家规范的情况，三鼎源公司可否以此为由不履行支付后续设计费的义务。5、本案三鼎源公司是否应当支付粤建公司第六次设计费。为此，本院作如下评析：1、关于重庆市南岸区消防支队出具的《关于“咨询广东粤建设计研究院有限公司新南湖生活广场项目施工设计图是否符合消防规定的函”的复函》能否证明粤建公司设计的施工图不符合消防规范的有关要求问题。首先、南岸区消防支队只有针对完成施工的建筑实务进行消防审查的资质，不具备施工图审查资质。其次、该份复函实质是一份具有普适性的告知函。该份复函主要内容是将建筑消防设计和施工需要执行的国家规范条文进行罗列告知，并未对本项目施工图内容是否满足消防规范进行评述。第三、复函最后一段明确指出，应在工程完工后由具有相关资质的单位对实物进行检测判定。综上，该份复函并不能达到三鼎源公司的证明目的，无法证明粤建公司的设计图纸不符合消防规范的相关要求。2、关于2017年4月21日施工图审查机构汇中公司出具的园林专业《审查记录表》、粤建公司设计的绿化布置图、消防布置图、总平面及竖向布置图能否证明施工图不符合消防、绿化规范的有关要求的问题。《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（以下简称《审查管理办法》）第十三条第一款规定：“（一）审查合格的，审查机构应当向建设单位出具审查合格书，并在全套施工图上加盖审查专用章。审查合格书应当有各专业的审查人员签字，经法定代表人签发，并加盖审查机构公章。审查机构应当在出具审查合格书后5个工作日内，将审查情况报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门备案。”本案中，汇中公司于2015年4月13日下达南岸建发【2015】9号《合格书》载明本工程施工图设计文件经审查合格，在审查结果表中第8项载明“符合建筑工程消防设计相关要求”，第10项载明“符合绿色建筑设计标准”。合格书第二页说明第3条载明：“本合格书在工程竣工后应作为工程档案归档，任何单位和个人不得涂改、伪造。”汇中公司应当在出具审查合格书后5个工作日内，将审查结果报南岸区建委备案。时隔两年之后，汇中公司于2017年4月21日出具园林专业的《审查记录表》，对绿化布置图提出审查意见，但并未在违规类型上进行明确，故该审查记录表不足以推翻南岸建发【2015】9号《合格书》的效力，不能证明涉案工程施工图不符合消防和绿化规范要求。3、是否存在因粤建公司未将绿化施工图提交汇中公司，导致汇中公司仅对分项内容进行审查合格，并未对绿化和消防部分进行综合分析。《审查管理办法》第九条第一款规定：“建设单位应当将施工图送审查机构审查，但审查机构不得与所审查项目的建设单位、勘察设计企业有隶属关系或者其他利害关系。”第十条规定：“建设单位应当向审查机构提供下列资料并对所提供资料的真实性负责：（一）作为勘察、设计依据的政府有关部门的批准文件及附件；（二）全套施工图；（三）其他应当提交的材料。”本案中，作为建设单位的三鼎源公司负有向审查单位汇中公司提交施工图等文件的法定义务，而作为设计单位的粤建公司不负有向汇中公司提交施工图等文件的法定义务。南岸建发【2015】9号《合格书》审查结果表载明：（一）送审材料完整；（八）符合建筑工程消防设计有关要求；（十）符合绿色建筑设计标准，证明汇中公司审查的施工图是完整的。故三鼎源公司主张因粤建公司未向汇中公司提交绿化布置图导致汇中公司审查不全面的上诉理由不成立，不应当采信。4、即使粤建公司设计的绿化布置图、消防布置图存在不符合国家规范的情况，三鼎源公司可否以此为由不履行支付后续设计费的义务。《审查管理办法》第十三条第二款规定：“（二）审查不合格的，审查机构应当将施工图退建设单位并出具审查意见告知书，说明不合格原因。同时，应当将审查意见告知书及审查中发现的建设单位、勘察设计企业和注册执业人员违反法律、法规和工程建设强制性标准的问题，报工程所在地县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门。施工图退建设单位后，建设单位应当要求原勘察设计企业进行修改，并将修改后的施工图送原审查机构复审。”第十五条规定：“勘察设计企业应当依法进行建设工程勘察、设计，严格执行工程建设强制性标准，并对建设工程勘察、设计的质量负责。审查机构对施工图审查工作负责，承担审查责任。施工图经审查合格后，仍有违反法律、法规和工程建设强制性标准的问题，给建设单位造成损失的，审查机构依法承担相应的赔偿责任。”本案中，在审查合格书下达之前，即使粤建公司设计的绿化布置图、消防布置图存在不符合国家规范的情况，汇中公司应当将施工图退三鼎源公司并出具审查意见告知书，说明不合格原因。同时，应当将审查意见告知书及审查中发现的违反法律、法规和工程建设强制性标准的问题，报南岸区建委。施工图退三鼎源公司后，三鼎源公司应当要求粤建公司进行修改，并将修改后的施工图送汇中公司复审，而不能以此作为拒绝支付设计费的理由。在审查合格书下达之后，即使粤建公司设计的绿化布置图、消防布置图存在不符合国家规范的情况，根据法律规定，汇中公司对施工图审查工作负责，承担审查责任。施工图经审查合格后，如果仍有违反法律、法规和工程建设强制性标准的问题，给三鼎源公司造成损失的，汇中公司依法承担相应的赔偿责任，但三鼎源公司不能以此为由拒付粤建公司设计费。5、关于三鼎源公司是否应当支付粤建公司第六次设计费的问题。本案中，南岸区建委分别于2014年6月3日和2015年2月12日以南岸建发（2014）59号文和（2015）9号文两次批复同意涉案工程的初步设计及设计调整，汇中公司于2015年4月13日对涉案工程施工图设计文件下达施工图审查《合格书》，合同约定的三鼎源公司向粤建公司支付第六次设计费用的付款条件已经成就，三鼎源公司应当依照合同的约定履行义务。故三鼎源公司不支付第六次设计费的上诉理由不成立。综上所述，重庆三鼎源房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28833元，由上诉人重庆三鼎源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年五月十五日书 记 员 王晓静