新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终875号上诉人（原审被告）：陶学文，男，汉族，1964年8月1日生，无固定职业，住伊宁市。上诉人（原审被告）：陶江江（系陶学文之子），男，汉族，1988年12月28日生，无固定职业，住伊宁市。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘汉东，新疆翰东律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：贺强，男，汉族，1977年1月21日生，无固定职业，住伊宁市。委托诉讼代理人：张焱，伊犁州诚信法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人陶学文、陶江江因与被上诉人贺强建设工程施工合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2016）新4002民初6956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶学文、陶江江上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判按68%-70%工程量认定其应支付的工程款。事实和理由：1、其认可欠付工程款，但贺强实际完成合同约定工程量的68%-70%，并非贺强所主张的85%。2、合同未约定违约金；且因承包方工程款不到位，导致其未支付剩余工程款。其不存在违约事实，一审判决违约金错误。贺强辩称，本案系劳务合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。双方补充协议明确，陶学文认可其完成85%的工程量。85%工程价款为272万元，减去陶学文已付工程款195万元，尚欠劳务费77万元。双方补充协议约定了违约金的支付。请求驳回上诉，维持原判。贺强向一审法院起诉请求：1、陶学文、陶江江支付拖欠人工工资1，400，000元；2、陶学文、陶江江承担违约金140，000元；3、本案诉讼费用由陶学文、陶江江承担。一审法院认定事实：2014年8月17日，新疆豫疆建筑安装工程有限公司（以下简称豫疆公司）与陶学文签订一份工程承包合同，约定：豫疆公司将位于伊宁市70团九连二二零省道旁保鲜库及综合楼项目承包给陶学文，工程承包范围为土建、主体结构、工程屋面、墙面、装饰装修、给排水、采暖通风、照明电、消防及外散水等工程......。2014年9月21日，陶江江与贺强签订一份劳务承包合同，约定：陶学文将伊犁苍野牛羊食品有限责任公司（以下简称苍野公司）冷库、综合楼项目工程基础、屋面、主体结构及主体二次结构模板单项劳务工程内部承包给贺强施工;工程名称为冷库·综合楼，工程地点伊宁县70团9连；工程开工时间为2014年8月25日，竣工时间为2015年7月30日；工程所有模板劳务、安全文明施工与模板工作相关工作的人工费包干按图纸标注尺寸为准（按混凝土接触面积计算）。基础、层面、主体、二次结构等模板制作、安装、拆除，钢筋制作及绑扎等（包括文明施工费）按总建筑面积包干价金额（大写）冷库320万元.建筑面积以外的车道按钢筋1000元/吨、模板40元/㎡展开面计算。贺强向陶学文交付履约保证金50万元等。2015年9月16日，陶学文作为欠款人给贺强出具一份还款承诺书，载明：陶学文于2014年8月20日起，在伊犁苍野牛羊食品厂冷库项目中产生的人工工资共计4，190，000元，月付款1790，000元，尚欠人工工资2，400，000元等。2015年12月3日，陶学文与贺强又签订一份劳务承包合同补充协议，约定：工地重新复工时间为2016年5月1日。工人进入施工场地，陶学文支付贺强工人生活费2万元整，工程钢筋工、木工完工60日内付完人工工资，如不能在预定时间重新开工，陶学文则必须于2016年8月1日按主合同工程量即320万的85%予结算并支付。贺强于2014年8月27日向陶学文所付50万元保证金，如果重新开工务必于2016年8月30日前返还贺强，如未能按期开工，则按结算本合同人工工资时所签订的日期即2016年8月1日一次性返还贺强；该协议是2014年9月21日合同的补充条款，对双方均有约束力。如贺强违约，应承担补充协议项下条款10%的违约金等。另查明，陶学文与陶江江系父子关系。陶学文、陶江江与贺强均认可工程总劳务费为320万元，已支付劳务费195万元；工程停工后至今未复工。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，陶学文、陶江江承建工程后，将工程项目基础、屋面、主体结构及主体二次结构模板单项劳务工程内部承包给贺强，贺强作为实际施工人按照协议约定提供了劳务，陶学文、陶江江应当按照约定向贺强支付劳务费。贺强依据与陶学文、陶江江签订的劳务承包合同及劳务承包合同补充协议中的约定，主张陶学文、陶江江支付欠付劳务费77万元【320万元总劳务费×85%－195万元（已付劳务费）】。双方对于本案涉诉工程的总劳务费数额及已付劳务费数额无异议，且双方签订的补充协议中明确约定如不能在预定时间重新开工，陶学文、陶江江则必须于2016年8月1日按主合同工程量即320万的85%进行结算并支付，陶学文、陶江江亦认可本案涉诉工程未按补充协议的约定重新开工，故贺强的该项诉讼请求，符合合同约定，予以支持。对于陶学文、陶江江辩称工程停工期间因贺强拒绝施工，产生的劳务费应当扣除及出具的承诺书中的事项不属实，仅是用于向甲方索款，与贺强签订补充协议系迫于无奈的抗辩理由，因其均未提供证据予以证实，故对陶学文、陶江江的上述抗辩理由，均不予采信。对于贺强主张的陶学文、陶江江退还保证金50万元的诉讼请求，因陶学文、陶江江无异议并同意退还，故对贺强的该项诉讼请求，予以支持。对于贺强主张的合同外车道劳务费13万元，因其未提供证据证实其实际完成的工程量，且陶学文、陶江江对此也不予认可，故对贺强的该项诉讼请求，不予支持。贺强可在双方对车道劳务进行决算后再行主张。对于贺强主张的违约金，因陶学文、陶江江未按约定向贺强支付劳务费构成违约，贺强现按照双方签订的补充协议中的约定主张陶学文、陶江江支付违约金，且该违约金的约定也未超过法律限制性规定，故贺强的该项诉讼请求，于法有据，予以支持。补充协议中对于违约金的计算方式作出了明确的约定，因贺强施工的车道部分劳务费未与陶学文、陶江江进行决算，故对陶学文、陶江江应当支付的违约金数额认定为12.7万元【（77万元劳务费＋50万元保证金）×10％】。对于贺强主张陶学文、陶江江承担共同还款责任的诉讼请求，本案涉案工程虽系陶学文、陶江江承包，但与贺强签订劳务承包合同的系陶学文、陶江江，之后陶学文、陶江江又向贺强出具了还款承诺书并与贺强签订劳务承包合同补充协议，鉴于陶学文、陶江江系父子关系，贺强有理由相信上述行为是陶学文、陶江江的共同行为，故对贺强的该项诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陶学文、陶江江于本判决生效之日起三日内支付贺强人工工资770，000元;二、陶学文、陶江江于本判决生效之日起三日内退还贺强保证金500，000元；三、陶学文、陶江江于本判决生效之日起三日内支付贺强逾期付款违约金127，000元；四、驳回贺强的其他诉讼请求。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院二审期间，陶学文、陶江江围绕其上诉请求提交了两份证据：新疆天正工程建设项目管理有限公司（以下简称天正公司）的一份证明及第四师劳动保障监察支队（以下简称劳动监察大队）《关于陶学文与贺强之间形成背景的情况说明》（以下简称《情况说明》），拟证明贺强实际完工工程量。贺强质证认为，三性均不予认可。本院认为，依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，建设工程施工分包包括专业工程分包和劳务作业分包。劳务作业分包指施工总承包人或专业工程承包人将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。劳务作业合同的标的物是建设工程施工过程中的劳务，约定的分包作业范围是建设工程中的劳务作业即《建筑业企业资质等级标准》规定的木工、砌筑、钢筋、脚手架、模板、焊接、架线等共计十三种劳务作业中的一种或几种，承包方式为劳务作业承包人提供劳务并获取人工费即传统的包清工。因此，劳务作业分包合同性质属于建设工程合同。根据查明事实，豫疆公司将其承包的苍野公司保鲜库及综合楼项目的工程屋面、墙面、装饰装修、给排水、采暖通风、照明电、消防及外散水等工程全部转包给陶学文、陶江江，陶学文、陶江江又将其中项目基础、屋面、主体结构及主体二次结构的模板和钢筋制作、安装、绑扎等劳务作业分包给贺强，且约定劳务款结算单价中包括了模板、钢筋的人工费、劳动保护费、保险费、工具用具费、文明施工费等费用。因此，双方签订的”劳务承包合同”属于建设工程施工合同，应适用建筑法的相关规定，案由应定性为建设工程施工合同纠纷。最高人民法院《民事案件案由规定》下的劳务合同，仅指侧重于劳务行为本身的合同即雇佣合同。因此，一审法院将本案案由定性为劳务合同错误，本院予以纠正。根据相关法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，劳务作业承包人应取得相应的劳务分包企业资质等级标准，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。陶学文、陶江江与贺强作为个人，均不具有相应的建设工程施工资质和劳务分包资质，因此，豫疆公司与陶学文、陶江江、陶学文、陶江江与贺强签订的建筑工程施工合同，违反了法律、行政法规强制性规定，均为无效合同。两份建设工程施工合同自始无效，故陶学文、陶江江与贺强之间的合同应终止履行。建筑工程施工合同施工的过程就是将建筑材料、劳动力、建筑施工企业的管理费用等支出物化在建筑产品的过程。建筑工程施工合同的性质决定此类合同无效时不适用返还原则，宜采用折价补偿的方式结算工程款。虽然贺强进行了工程的施工，但因涉案合同无效，不能继续履行，陶学文、陶江江对贺强已完成部分的工程量应折价补偿。因此，对贺强主张陶学文、陶江江支付其已施工部分工程款的请求本院予以支持。陶学文、陶江江对涉案工程的劳务总价款320万元及已付工程款195万元无异议。本案争议焦点为：一、欠付劳务价款问题；二、违约金问题。关于争议焦点一。陶学文、陶江江主张贺强实际完成合同约定工程量的68%-70%，并提供了天正公司证明及劳动监察大队的《情况说明》。本院认为，首先，陶学文、陶江江未提供证据证实天正公司与涉案工程施工存在关联，且具有对工程量进行确认的资质；其次，在没有相关工程施工资料加以证实下，天正公司证明内容的真实性无法确认；第三，天正公司提出的证明无其负责人及制作证明人签名盖章，且未出庭作证；第四，劳动监察大队《情况说明》与双方争议的工程量无任何关联，不能证明贺强施工的工程价款。因此，陶学文、陶江江提供两份证明材料真实性、合法性及关联性不能认定，其证明力不足，本院不予采信。双方签订补充协议，明确约定：如不能在2016年5月1日重新开工，陶学文、陶江江则必须于2016年8月1日按主合同工程价款即320万的85%进行结算并支付。陶学文、陶江江亦认可涉案工程未按补充协议的约定时间重新开工。该补充协议系双方当事人真实意思表示，陶学文、陶江江未能提供足以反驳该补充协议的相反证据，应作为双方结算工程量的依据。故一审法院按主合同工程量即320万的85%认定贺强实际施的工程价款，及陶学文、陶江江欠付工程款770，000元，并无不当。关于争议焦点二。陶学文、陶江江与贺强建设工程施工合同关系不成立，双方关于违约金条款的约定亦属无效。故贺强主张陶学文、陶江江支付违约金的请求缺乏法律依据，不应支持。一审法院判决陶学文、陶江江支付贺强违约金127，000元，适用法律错误，本院予以纠正。综上，一审法院部分法律适用错误。陶学文、陶江江的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、维持伊宁市人民法院（2016）新4002民初6956号民事判决第一、二项内容，即陶学文、陶江江于本判决生效之日起三日内支付贺强人工工资770，000元;陶学文、陶江江于本判决生效之日起三日内退还贺强保证金500，000元；二、撤销伊宁市人民法院（2016）新4002民初6956号民事判决第三项内容。三、驳回贺强的其他诉讼请求。一审案件受理费9，330元（由贺强预交，已减半），二审案件受理费12，770元，共计22，110元，由陶学文、陶江江共同负担18，122元，贺强负担3，978元。本判决为终审判决。审判长  赵冬迪审判员  王 琳审判员  周丽萍二〇一七年五月二十三日书记员  马 俊