贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终113号上诉人（原审原告）：罗国平，男，1973年5月12日出生，侗族，剑河县文化旅游产业园区工作人员，住剑河县。被上诉人（原审被告）：剑河县人民政府。住所地剑河县革东镇县府路*号。法定代表人：肖金城，县长。委托诉讼代理人：欧剑云，贵州永誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张承忠，剑河县审计局副局长。上诉人罗国平因与被上诉人剑河县人民政府合同纠纷一案，不服剑河县人民法院（2016）黔2629民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗国平上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判令剑河县人民政府支付罗国平工程款1,312,026.00元；3、判令剑河县人民政府支付逾期付款利息940,750.00元（按人民银行同期同类贷款基准利率，从不当退款之日2006年2月15日起计算，暂时计算至2017年4月24日止，以实际执行时间为准）；4、判令剑河县人民政府承担本案一、二审受理费。事实及理由：1、一审法院虚构三个重要事实与生效裁判进行抗辩是违法的：①虚构“原告罗国平挂靠园林公司参与该项目竞争”的事实；②虚构“大树移栽协议约定移栽的树种，除红叶枫外，其余树种已被施工合同约定采购的树种所覆盖”的事实；③虚构“剑河老县城二中2株大桂花树由剑河县建设局组织移栽，并与原告结清费用”的事实。2、一审法院认为“《大树移栽协议》与《施工合同》是同一合同”违反了审判监督程序，其结论是无效的；3、一审法院认为剑河县人民政府提交的3－7组证据与本案有关联性是故意混淆“大树移栽协议与施工合同”关系，从而超出本案审理范围，进而间接审理了施工合同纠纷是错误的；4、合同已履行，一审法院认为60%的工程进度款1,312,026.00元不能进行结算是不符合约定、事实和法律依据的；5、一审法院认为“罗国平不能举证大树移栽协议终止履行给其造成的具体经济损失，请求剑河县人民政府支付1,312,026.00元无事实和法律依据”是错误的；6、一审适用法律错误；7、上诉人罗国平要求支付逾期欠款利息有事实和法律依据。被上诉人剑河县人民政府答辩称：1、一审法院并没有虚构事实：①本案并不是发回重审案件，而是第一次审理的案件；②一审庭审时，上诉人罗国平一直认可该项目的实际施工人是自己，而与剑河县移民局签订的《施工合同》是盖园林公司的章，因此，罗国平事实上也是挂靠园林公司施工，一审不存在虚构事实；③用《大树移栽协议》与《施工合同》对比，《施工合同》仅少了山乌桕和剑河二中的两株大桂花树，可见《施工合同》已完全取代了《大树移栽协议》；④上诉人没有按《大树移栽协议》的约定移栽剑河老县城的两株大桂花树。被上诉人剑河县人民政府在一审时提出质疑，罗国平在庭审时已认可由剑河县建设局组织移栽，并将费用支付给了罗国平。2、本案并没有经过审判监督程序来审理和判决，不存在违反审判监督程序的事实。且《大树移栽协议》与《施工合同》确实是同一合同，之所以签订《施工合同》，是因为《大树移栽协议》没有经过招投标程序，不合法，且《大树移栽协议》发包给不具备资质的罗国平个人也不合法，因此才出现《施工合同》。《施工合同》是《大树移栽协议》的补充和完善。《施工合同》签订后，《大树移栽协议》已废止和自然失效。3、剑河县人民政府在一审提交的7组证据经庭审质证，在双方都没有异议的情况下，法院确认剑河县人民政府所提交的证据与本案确实有关联性才采信。一审没有故意混淆“大树移栽协议与施工合同”关系，施工合同是大树移栽协议的补充和完善，必须将他们联系起来才能查清本案全部事实，一审不存在超出大树移栽协议审理范围。4、一审判决认定60%的工程进度为预付款并非结算款，从而认为1,312,026.00元不能作为工程款进行结算完全正确。5、罗国平在一审并没有提供《大树移栽协议》终止履行后造成损失的依据，一审不可能判决予以赔偿。6、一审适用《合同法》第六十条、第九十一条、第二百七十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，符合本案事实，是处理本案的合法依据。7、本案被上诉人剑河县人民政府欠罗国平1,312,026.00元工程款的事实是不存在的，利息是在欠工程款的基础上才产生，剑河县人民政府不拖欠工程款，就不可能存在支付工程款利息。综上，剑河县人民政府认为一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗国平向一审法院起诉请求：1、判令剑河县人民政府支付工程欠款1,312,026.00元；2、判令剑河县人民政府支付工程欠款利息940,751.00元（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，从2006年2月15日起，至2017年4月24日止，以实际执行时间为准）；3、本案受理费由剑河县人民政府承担。一审法院查明的事实：2004年11月7日，罗国平与剑河县政府（黔东南州剑河新县城规划建设指挥部）依据剑指专议（2004）17号文件精神，以罗国平为乙方，黔东南州剑河新县城规划建设指挥部（以下简称“指挥部”）为甲方签订了《大树移栽协议》。协议约定，罗国平为剑河新县城道路绿化工程进行施工，并约定了移栽的品种及株数，即含笑1359株，桂花825株，木莲604株，山乌桕366株，鹅掌楸712株，银杏106株，共计移栽3972株，另移栽剑河老县城二中两株大桂花树。苗木规格质量为胸径12-16cm，苗高3.5m，侧枝长40cm以上（冠幅80cm以上）。移栽工程从第一次移植到新县城定植成活为止。第一道移栽工序必须在2005年2月15日前完成。定植时间，根据新县城建设进度，由指挥部确定。指挥部对罗国平的移栽工程分移栽环节验收、县城定植验收和半年成活验收三阶段进行。付款标准，定植县城成活率达95%以上，含笑每株410元，桂花每株1200元，木莲每株360元，山乌桕每株260元，鹅掌楸每株230元，银杏每株260元，移栽剑河老县城二中两株大桂花树包干99,000.00元。付款方式，乙方在进山定数截干断根过程中甲方预支30万元作启动资金，第一道移栽工序结束预支工程总款的60%（含启动资金），运至县城定植后预支工程款的80%（含预支款），余下的工程款待定植到新县城成活后（半年）全部付清。定植后（半年）成活率低于95%的部分，死亡一株赔偿一株，罗国平用其房产、工资和工作籍作担保。合同签订后，2004年11月8日和11月20日，罗国平先后向指挥部借支3万元和27万元作为移栽启动资金。2005年3月15日，罗国平向指挥部报验收，罗国平依约定完成第一道工序移栽大树3972株。并要求指挥部依约支付60%的工程进度款折合人民币1,312,026.00元。2005年3月16—27日，指挥部组织相关人员进行验收，并同意依会议纪要和协议支付。2005年3月27日，指挥部同意借支1,312,026.00元给罗国平。罗国平依该协议分三次共向指挥部借支了1,312,026.00元。在合同履行过程中，指挥部认为其与罗国平签订的《大树移栽协议》程序不合法，未进行招投标，且罗国平未有施工资质。2005年7月8日，剑河县移民局对剑河新县城城市道路行道树绿化项目实行以竞争性谈判方式确定供应商，并委托贵州正航建设咨询有限公司（原称黔东南州建设工程监理有限责任公司）办理。罗国平挂靠黔东南州生态园林绿化工程有限责任公司（以下简称“园林公司”）参与该项目竞争，最终园林公司以3,272,071.00元的最低报价获得该项目。2005年11月2日，园林公司与指挥部委托的剑河县水库和生态移民局签订《剑河新县城城市道路行道树绿化及施工合同》（以下简称“施工合同”），该施工合同实际施工人为罗国平。合同约定：园林公司为剑河新县城城市道路行道树绿化进行施工。合同生效后7日内预付园林公司合同承包总造价10%的工程款，即327207.1元；树木、苗木集中培植达到采购数量规格要求预付合同承包总造价40%的工程款，即1,308,828.40元；定植完毕验收合格预付合同承包总造价30%的工程款，即9,816,213.30元；管护期（15个月）结束，验收合格预付合同承包总造价20%的工程款，即654,414.20元。合同同时约定定植的树种、规格、株数及单价，即深山含笑1048株，每株420元，胸径10-15cm，树高3.5m，冠幅80-100cm;桂花802株，每株1200元，胸径10-15cm，树高3.5m，冠幅80-100cm;鹅掌楸120株，每株240元，胸径8-12cm，树高3.5m，冠幅80-100cm;木莲586株，每株360元，胸径10-15cm，树高3.5m，冠幅80-100cm;银杏124株，每株280元，胸径8-12cm，树高3.5m，冠幅80-100cm;香樟1034株，每株160元，胸径10-12cm，树高3.5m，冠幅80-100cm等等。2006年2月15日，园林公司领取合同承包总造价50%的工程进度款1,636,035.00元（按5.3%扣税费86709.9元，实领取1,549,325.62元）。当日园林公司用其中的1,312,026.00元偿还了罗国平此前在大树移栽协议中向指挥部借支的1,312,026.00元工程进度款。另查明，双方在履行施工合同过程中因结算问题发生纠纷。2013年5月2日，园林公司向法院提起诉讼，该院于2013年11月1日作出（2013）剑民初字第160号民事判决，园林公司不服，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。2014年3月31日，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2014）黔东民终字第99号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。园林公司不服（2014）黔东民终字第99号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2014年9月17日作出（2014）黔高民申字第341号民事裁定，指令黔东南苗族侗族自治州中级人民法院再审。黔东南苗族侗族自治州中级人民法院以原判认定事实不清为由，于2015年1月16日作出（2014）黔东民再终字第22号民事裁定，裁定：一、撤销（2014）黔东民终字第99号民事判决和剑河县人民法院（2013）剑民初字第160号民事判决；二、发回剑河县人民法院重审。重审期间，罗国平于2015年7月9日向法院书面申请以原告主体参与该案诉讼，该院予以准许。重审后于2015年11月11日作出（2015）剑民初字第95号民事判决，罗国平不服提出上诉。2016年4月28日，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2015）黔东民终字第1412号民事判决，并将涉案款项判决直接支付给罗国平，双方当事人对此均无异议。另查明，大树移栽协议约定移栽的树种，除红叶枫外，其余树种已被施工合同约定采购的树种所覆盖。剑河老县城二中2株大桂花树由剑河县建设局组织移栽，并与罗国平结清费用。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方于2004年11月7日签订《大树移栽协议》，协议约定，由罗国平承包剑河新县城大树移栽工程，并约定罗国平在进山定数截干断根过程中指挥部预支30万元作启动资金，第一道移栽工序结束预支工程总款的60%（含启动资金），运至县城定植后预支工程款的80%（含预支款），余下的工程款待定植到新县城成活后（半年）全部付清。在罗国平依约完成第一道工序后，指挥部认为其与罗国平签订的《大树移栽协议》程序不合法。随后采取竞争性谈判方式与原告罗国平挂靠的园林公司签订了施工合同。大树移栽协议与施工合同，虽然合同签订主体不同，但实际施工人均为罗国平。从合同内容看，大树移栽协议所移栽的树种除红叶枫外，已被施工合同所覆盖。在履行施工合同过程中，在双方因结算发生纠纷前，罗国平既未向剑河县人民政府请求履行大树移栽协议，亦未提起违约之诉。结合园林公司在向指挥部领取施工合同工程进度款1636035元（按5.3%扣税费86709.9元，实领取1,549,325.62元），并用其中的1,312,026.00元偿还罗国平此前在《大树移栽协议》中向指挥部借支的1,312,026.00元工程进度款来看，可认定大树移栽协议已被施工合同所吸收取代，该协议实际上已被双方终止履行。在大树移栽协议中，双方约定罗国平完成第一道工序大树移栽，指挥部预支60%的工程款（含启动资金），运至县城定植后预支工程总款的80%(含原预支款)，余下的工程款待定植到新县城成活后（半年）全部付清。可见该60%工程款为预付款，并非结算款。结算款应为原告将“大树移栽协议”中约定的树种定植到剑河新县城后，并视成活情况结算的款项。本案中，罗国平完成大树移栽协议第一道工序大树移栽后，该协议即终止履行。施工合同虽为园林公司签订，但该合同及剑河新县城绿化工程实际施工人为罗国平。在双方终止履行大树移栽协议后，继而履行施工合同，罗国平亦将“大树移栽协议”完成的第一道工序移栽树木用于履行施工合同，并按该合同完成的工程量结算工程款。罗国平既未举证证明其已按大树移栽协议完成新县城道路绿化的工程量，亦未举证证明因大树移栽协议终止履行给其造成具体的经济损失，其仅仅依据该合同约定的付款方式请求被告支付工程预付款1,312,026.00元，无事实和法律依据,该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第二百七十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回罗国平的诉讼请求。二审期间，双方当事人未提交新的证据。在本院召集双方当事人询问相关案情时，罗国平称他在履行《大树移栽协议》过程中，租用当地村民的田土来培植移栽的树木。按《大树移栽协议》的约定完成了第一道工序后所移栽的树子根本没有用于第二个合同即《施工合同》，已全部被毁损。而剑河县人民政府则称罗国平在《大树移栽协议》中所移栽的树子已大部分用于履行第二个合同即《施工合同》。为此，本院要求罗国平提供其履行《施工合同》所用树子来源的相关采购树木的合同或订单等证据材料，罗国平以《施工合同》已在（2015）黔东民终字第1412号民事案件中审理和裁判，本案无权再审理《施工合同》，自认为他本人也无义务提供证据为由，不愿意再提供其履行《施工合同》所用树子来源的相关采购树木的合同或订单等证据材料。为查明本案相关事实，按罗国平原在（2013）民初字第160号案件中所提交的40份《土地租赁合同》情况，本院委托剑河县法院对罗国平租用当地村民的田土来移栽培植树子的情况及其树子的去向对出租土地的农户进行调查走访。本次总计调查走访了32户（含38份合同，因部分农户签有2份合同）。其中：彭飞朝户称因没有管理，大部分树子死了；彭辉祥户称有部分树子因田里酿水死掉，活的树子已由罗国平移走；黄明华户称树子还在田里，没有移走；杨朝举户称还剩部分树子现在都还未移走；游世坤、游世和称淹死部分，没有淹死的都已由罗国平移走；陈光付户称死的树子丢在土里，活的都已由罗国平移走了。剩余25户均称培植在他们田土里的树子后来都已被罗国平移走了。经质证后，罗国平及剑河县人民政府对上述调查结果均无异议。此外，上述40份土地租赁合同中，除了杨明付、谢胜付、陈光付、刘秀仁、刘昌敏、刘春忠6户的《土地租赁合同》是在2005年11月2日签订《施工合同》日期之前签订的外，其余《土地租赁合同》的签订时间均是2005年11月2日之后。而罗国平在2005年3月15日提交给指挥部的《关于要求兑现大树移栽经费的请示》中称《大树移栽协议》约定的第一道工序移栽任务已完成，似乎有“租用农户土地在后、而移栽工作完成在前”的矛盾。而罗国平对此解释为“有部分是先租地后补签土地租赁合同”。二审质证时，剑河县人民政府的诉讼代理人张承忠也认可《大树移栽协议》约定的第一道工序完成后，指挥部已组织人员去验收属实。因此，本院对罗国平所称的“有部分是先租地后补签土地租赁合同”的事实予以认可。本院二审补充查明以下事实：1、2004年11月7日，罗国平与指挥部签订《大树移栽协议》后，到剑河县××、××、××、××村、××与当地农户签订《土地租赁合同》，租用农户的田土用于培植移栽树子。2005年3月15日，罗国平向指挥部提交《关于要求兑现大树移栽经费的请示》，在该《请示》中，罗国平称已完成了《大树移栽协议》约定的第一道工序即移栽工作，总计移栽了含笑1359株、桂花825株、木莲604株、鹅掌楸712株（含变更树种592株）、银杏106株、红叶枫366株及两棵大桂花树。指挥部派员验收并认可罗国平已完成第一道移栽工序工作。上述移栽培植的树子，后来除了因罗国平管理不善淹死少部分、还有一少部分因不能使用被罗国平丢弃外，其余树子已被罗国平挖走移植。2、2012年8月10日，指挥部作出“剑指常议[2012]2号”关于《黔东南州剑河县新县城规划建设指挥部与剑河县人民政府协商指挥部工作移交事宜》的联席会议纪要，剑河县人民政府同意将黔东南州剑河新县城规划建设指挥部的所有工作于2012年8月30日前全部移交给剑河县人民政府。其余事实与一审查明的相同。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、《大树移栽协议》是否已终止履行？2、罗国平要求按《大树移栽协议》的约定支付其第一道工序的工程款1,312,026.00元是否应支持？3、罗国平在履行《大树移栽协议》过程中是否有损失？一、《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……”《中华人民共和国政府采购法》第二十八条规定“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购”。根据上述法律规定，本案双方签订的《大树移栽协议》内容显然属于应当以公开招标方式采购的项目。因未进行公开招投标，违反法律的效力性强制规定而属于无效的合同。因此，该协议中的价格条款违反招投标法及政府采购法的相关规定而无效。2004年11月7日罗国平与指挥部签订了《大树移栽协议》，已按协议的约定完成了第一道工序即移栽工作。后因指挥部认为《大树移栽协议》违反政府采购应招投标的规定，程序不合法，双方完善相关招投标程序后，指挥部委托剑河县移民局重新与罗国平签订《剑河新县城城市道路行道树绿化及施工合同》即《施工合同》。从《大树移栽协议》和《施工合同》的内容来看，虽然合同签订主体不同，但实际施工人均为罗国平。绿化施工的地点都是剑河新县城。除了“含笑”这一树种外，《施工合同》中所约定采购的树种均已包含了《大树移栽协议》中移栽的树种，只是部分树子的株数略有差别。《大树移栽协议》及《施工合同》虽然是分别在不同时间段签订的合同，如果两个合同都需要履行的话，在不是补植或更新绿化的情况下，也不可能在同一地点两次栽种绿化树。而且2006年2月15日，罗国平以所挂靠园林公司名义将预支的款项1,312,026.00元还给了黔东南州剑河县新县城规划建设指挥部，该款也是罗国平同意后退回的。说明双方在签订《施工合同》后，实际已终止履行《大树移栽协议》。二、通过上述已分析，本案双方签订的《大树移栽协议》内容显然属于应当以公开招标方式采购的项目。因未进行公开招投标，违反法律的效力性强制规定而属于无效的合同。因此，该协议中的价格条款违反招投标法及政府采购法的相关规定而无效。即使假设该价格条款有效，但约定完成第一道移栽工序后按总价款的60%即1,312,026.00元预付给罗国平，还约定“县城定植和半年后成活验收”等工序，即视成活情况再结算工程款，说明该60%的款项仅是“预付款”性质，并非结算款。而且在签订《施工合同》后，《大树移栽协议》实际上已终止履行，双方对前期已完成的工程如何结算或了断并未作任何约定。因此，罗国平以约定“预付款”来作为“结算款”，以无效的《大树移栽协议》价格条款要求对方支付工程款及利息的理由，缺少结算的事实及法律依据，本院不予支持。三、按罗国平在2005年3月15日提交给指挥部的《关于要求兑现大树移栽经费的请示》内容看，其中红叶枫、小果冬青、红花木兰、竹柏系其自行调整移栽的树子。又从后面签订的《施工合同》内容看，罗国平在《大树移栽协议》及其《关于要求兑现大树移栽经费的请示》中已移栽的树子，除了“含笑”这个树种外、其余的桂花、木莲、鹅掌楸、银杏、红叶枫（或五角枫）均属于《施工合同》约定采购的树种。通过对出租土地农户的调查走访，罗国平前期租用农户田土移植的树子，除了极少部分因自己管理不善被淹死或不能用作绿化树外，其余大部分树子都已由罗国平挖走。无论罗国平挖走的这些树子是否用于《施工合同》工程还是其他绿化工程，说明《大树移栽协议》中所移栽的树子并非罗国平所称的“根本没有用上或被当地村民砍毁掉”。因此，罗国平称前期《大树移栽协议》所移栽的树子已全部毁损并造成损失的主张与法院查明的事实不符。因罗国平否认《施工合同》所用的树子不是《大树移栽协议》所移栽的树子，为此，本院要求罗国平提供《施工合同》与《大树移栽协议》相同的树种是其另行采购的相关证据，但罗国平不愿意提供，视为举证不能，应推定《大树移栽协议》所移栽的同种类树子大部分已用于第二个合同即《施工合同》中。四、经核实比对，《大树移栽协议》约定移栽的树种，除含笑外，其余树种已被《施工合同》约定采购的树种所覆盖。因《施工合同》已不再采购“含笑”，而是另采购“深山含笑”。经查，“含笑”属常绿灌木，“深山含笑”属常绿乔木，二者系不同的树种。显然，罗国平在《大树移栽协议》中所移栽的含笑1359株实际已不能用于《施工合同》。如果参照双方约定已完成第一道移栽工序按410元/株的60%计算，应预付“含笑”树种的移栽工程款约为334,314.00元。但根据对农户的调查走访得知罗国平实际上已把移植到农户田土中的大部分树子挖走（因大多数农户不认识树种的汉语名称，应推定罗国平后来挖走的树子也包含“含笑”这类树子），所以，即使《施工合同》不再采购“含笑”，罗国平也并未实际造成334,314.00元的损失。因双方的行为违反招投标法及政府采购法的相关规定而导致《大树移栽协议》无效，在重新签订《施工合同》后，双方对《大树移栽协议》前期已完成的工程如何结算或了断并未作任何约定或处理，是本案纠纷产生的根本原因。在本案审理期间，剑河县人民政府的委托诉讼代理人认可罗国平已实施完毕《大树移栽协议》第一道工序的移栽工作，也承认《大树移栽协议》所移栽的树子有少部分未用于《施工合同》中，说明罗国平在履行《大树移栽协议》后有一定的损失存在。鉴于其具体损失数额因时过境迁无法再评估，考虑到罗国平在履行《大树移栽协议》过程中投入了一定的劳务，加上前期已移栽的“含笑”等树子并未用于《施工合同》的等实际情况，基于双方都有过错，应合理分担损失的原则，本院酌情判决由剑河县人民政府分担罗国平因履行《大树移栽协议》所造成的损失15万元为宜。综上所述，罗国平的诉讼理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销剑河县人民法院（2016）黔2629民初478号民事判决；二、由剑河县人民政府在本判决生效之日起三十日内赔偿罗国平损失15万元。三、驳回罗国平的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,822.00元，二审案件受理费24,822.00元，两项共计49644.00元，由罗国平承担46,144.00元，由剑河县人民政府承担3,500.00元。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 王 珺二〇一七年五月五日法官助理 杨 露书 记 员 罗朝丽