江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1182民初798号原告：江苏苏电电气科技有限公司，住所地江苏省扬中市经济开发区四号线东侧。法定代表人：何飞。委托诉讼代理人：朱剑，江苏求尚律师事务所律师。被告：杭州建廷建筑安装工程有限公司，住所地浙江省杭州钱江经济开发区顺风路528号1号楼北楼一层109室。法定代表人：陈健挺。被告：浙江省三建建设集团有限公司第五分公司，住所地浙江省杭州市下城区东新街道东新路533号蔚蓝国际大厦1号楼1428室。负责人：许建松。被告：浙江省三建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。法定代表人：���红卫。原告江苏苏电电气科技有限公司（以下简称苏电公司）与被告杭州建廷建筑安装工程有限公司（以下简称建廷公司）、浙江省三建建设集团有限公司第五分公司（三建五公司）、浙江省三建建设集团有限公司（三建公司）加工合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案受理后，依法适用简易程序于2017年5月17日公开开庭进行了审理。原告苏电公司委托诉讼代理人朱剑到庭参加诉讼，被告建廷公司、三建五公司、三建公司经本院传票传唤无正当理由拒不派员到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告苏电公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告建廷公司向原告支付货款计898223.99元以及逾期付款利息（从2016年8月1日起按同期银行贷款利率算至实际给付之日）；2、判令被告建廷公司向原告支付违约金149822元；3、判令被告三建五公司、三建公司对上述��务承担连带清偿责任；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月18日，被告建廷公司与南京苏电电气有限公司（以下简称南京苏电公司）签订合同，约定南京苏电公司向被告建廷公司供应桥架、母线，供货总数以实际供货为准，货到现场15日内被告建廷公司付货款90%，余款于工程通电后20日内付清，违约方支付守约方供货总额10%作为违约金。合同签订后南京苏电公司依约供货，但被告建廷公司未依约付款，后南京苏电公司将该合同权益转让给原告。2016年6月8日，被告建廷公司、浙江省三建建设集团有限公司第九分公司（以下简称三建九公司）与原告签订付款协议，约定被告建廷公司结欠原告货款1498223.99元，减去已付300000元，尚欠1198223.99元，该款应于2016年7月30日付清，其余条款按原合同执行，三建九公司对上述付款承担连带保证责任。协议签订��，被告建廷公司仅支付300000元，至今仍欠898223.99元。另查，三建九公司后变更为三建五公司，被告三建五公司系被告三建公司的分支机构，无独立法人资格，按照相关法律规定，其在外债务应由被告三建公司承担。被告建廷公司、三建五公司、三建公司未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，因被告未到庭无法组织当事人进行证据交换和质证。根据原告提供的证据和原告委托诉讼代理人的当庭陈述，本院依法认定如下事实：2015年5月18日，被告建廷公司作为定作方、南京苏电公司作为承揽方签订加工定作合同一份，约定定作物品名或项目（防火桥架、密集型母线槽、连接器等）、规格型号、单价、金额，最终按实际供货数量结算，母线包安装，45元/米；包装要求及费用负担：由承揽方负责，项目名称：三墩北A-R21-03地块经济适用房工程；��同签订收到定作方通知，15天内交货至需方工地；结算方式及期限：第一批母线做到五楼15天内付到货款的90%，第二批货到工地十五天内付到货款的90%，余款工程通电后20天内付清；违约责任：违约方付守约方供货总额10%作为违约金。后南京苏电公司分批将货物送至约定的工地现场，部分送货单上的发货方加盖了原告公司的印章。2016年6月8日原告作为甲方、被告建廷公司作为乙方、三建九公司作为丙方签订付款协议，载明：“经过三方友好协商，达成如下协议：一、乙方欠甲方货款共计壹佰肆拾玖万叁仟贰佰贰拾叁元玖角玖分（￥1498223.99元），其中包含已生产好未供货￥209866.11元（已生产未供货材料因乙方未及时付款）。乙方已付款￥300000.00元整，合计尚欠货款￥1198223.99元，乙方2016年7月30日前支付以上货款，其余条款按原合同执行。协议签订甲方把未供货部分发货至丙方工地（以上货物结算金额为不含税金额）。二、丙方对乙方上述付款承担连带保证责任。三、本协议一式三份，三方签字盖章生效。”协议签订后原告于2016年6月13日将付款协议中所约定的“已生产好未供货”产品送至约定工地。为何加工定作合同的承揽方为南京苏电公司，而付款协议上的债权人为原告，原告解释两公司为同一股东，且产品实际加工方为原告，经三方同意南京苏电公司将权利转让给原告，由原告签订付款协议。上述付款协议中所载明的欠款总金额大写（壹佰肆拾玖万叁仟贰佰贰拾叁元玖角玖分）与小写（1498223.99元）不一致，原告解释大写系笔误，应以小写为准，且付款协议上所载明的被告建廷公司尚欠金额1198223.99元属实。庭审中，原告陈述其法定代表人何飞于2017年1月17日、22日和26日以电话方式向三建九公司的负责人许建松催要货款，并在2017年1月26日以手机短信的方式要求协调付款事宜，许建松曾答应年底前给付600000元，但实际仅给付300000元。为此原告提供了其法定代表人的手机通话记录和短信记录。另查明，三建九公司于2017年2月13日将名称变更为三建五公司，负责人和营业场所等工商信息未变更，原告在本案诉讼过程中申请将被告三建九公司的名称变更为三建五公司。审理中，被告建廷公司于2017年4月23日收到本院邮寄的应诉通知书、举证通知书等应诉材料和开庭传票，该公司于2017年5月9日以快递方式投寄管辖权异议申请书，本院收到后，告知其管辖权异议的提出已超过法定期限，本院不予审查，本案如期开庭审理，其无正当理由未派员到庭参加诉讼。本院认为，南京苏电公司与被告建廷公司签订的加工定作合同以及原告与被告建廷公司签订的���款协议系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，本院依法予以确认。根据付款协议，被告建廷公司尚欠原告货款1198223.99元，后仅支付300000元，仍欠898223.99元。因付款协议约定被告建廷公司于2016年7月30日前付清欠款，故原告要求被告建廷公司自2016年8月1日起至实际给付之日止按照银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求，依法应予支持。付款协议虽未约定违约金，但约定其余条款按原合同执行，而原合同约定违约方付守约方供货总额10%作为违约金，故原告主张被告建廷公司应支付原告违约金149822元（1498223.99元×10%）的诉讼请求，依法应予支持。根据担保法第十条和第二十九条的规定，企业法人的分支机构不得为保证人；企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，该合同无效。本案中三建五公司作为保证人在付款协议上加该分公司印章，原告未举证证明三建五公司经三建公司书面授权在该协议上签名，故三建五公司为被告建廷公司的欠款提供的连带保证无效。根据担保法司法解释第七条规定，主合同有效而保证合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中三建五公司作为企业法人的分支机构，明知不具备保证人资格而提供保证，存在过错；原告作为债权人未审查三建五公司的保证人资格，亦存在过错；而原告并未提供证据证明企业法人即被告三建公司存在过错。同时根据公司法第十四条第一款的规定，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担，故三建五公司提供的保证无效后应当承担的赔偿责任，由三建公司承担，其承担民事责任的部分，不应超过被告建廷公司不能清偿部分的二分之一。原告要求被���三建五公司和被告三建公司对被告建廷公司的债务承担连带责任，与法相悖，本院不予支持。三被告经本院传票传唤无正当理由未派员到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃，依法应承担对己不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第一款、第二十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第一百三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杭州建廷建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内给付原告江苏苏电电气科技有限公司欠款898223.99元以及自2016年8月1日起至实际给���之日的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告杭州建廷建筑安装工程有限公司应于本判决生效后十日内给付原告江苏苏电电气科技有限公司违约金149822元；三、如被告杭州建廷建筑安装工程有限公司未按期履行上述第一、二项付款义务，被告浙江省三建建设集团有限公司对被告杭州建廷建筑安装工程有限公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任,被告浙江省三建建设集团有限公司承担赔偿责任后，有权向被告杭州建廷建筑安装工程有限公司追偿；四、驳回原告江苏苏电电气科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告杭州建廷建筑安装工程有限公司、浙江省三建建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期��的债务利息。案件受理费14232元，减半收取7116元，财产保全费5000元，合计12116元，由被告杭州建廷建筑安装工程有限公司负担（如被告杭州建廷建筑安装工程有限公司未支付，则被告浙江省三建建设集团有限公司承担该款项的二分之一）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交上诉状副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(江苏省镇江市中级人民法院开户行：工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61)。审判员  肖丽容二〇一七年五月二十二日书记员  徐 霞附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十三条定作人应当按照约定的期��支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国担保法》第五条第二款担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第十条第一款企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带清偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、���通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。