广东省韶关市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)粤02民辖终23号上诉人(原审被告)：厦门两岸商品交易中心有限公司。住所地：福建省厦门市海沧区海沧街道海景东路**号*楼***单元。法定代表人：潘平辉。被上诉人(原审原告)：年毅英，女，1962年2月18日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：曹晋义，北京昊汉律师事务所律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司韶关市分行。住所地：广东韶关市光孝路*号。负责人：石中心，该行行长。上诉人厦门两岸商品交易中心有限公司（以下简称厦门两岸公司）与被上诉人年毅英、原审被告中国建设银行股份有限公司韶关市分行（以下简称建行韶关分行）合同纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初264号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。厦门两岸公司上诉称：一、一审裁定认定事实不清，适用法律错误。2016年2月24日年毅英通过厦门两岸公司会员平等、自愿、合法的条件下，同意通过网络电子数据方式签订《风险揭示书》与《入市协议书》，《入市协议书》第十五条第四款约定：“双方就本协议书发生争议，应以友好协商的原则商议解决。经协商不能达成一致意见的可向交易中心申请调解，如双方协议不成或者调解不成的，应向厦门仲裁委员会申请仲裁，按照申请仲裁时该会届时有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”根据《中华人民共同国仲裁法》第二十六条的规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议的，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提起异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”然而一审法院将本案定性为合同纠纷，却未对合同关于争议解决的管辖约定进行审查，直接适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第三款及第三十五条的规定，适用法律错误。二、一审法院审查存在错误。根据厦门两岸公司、年毅英与中国建设银行股份有限公司三方共同签订《E商贸通业务客户服务协议》，而不是与建行韶关分行签订该协议。因此，即使在厦门两岸公司与年毅英签订的《入市协议书》约定的仲裁条款之外，也应当由中国建设银行股份有限公司所在地，即北京市西城区人民法院管辖，而不是建行韶关分行所在地法院管辖。请求撤销一审法院民事裁定，驳回年毅英的起诉，一、二审诉讼费由年毅英负担。年毅英答辩意见：一、厦门两岸公司主张其与年毅英之间存在仲裁协议，应驳回年毅英的起诉，该主张不能成立。1、依照《中华人民共和国仲裁法》规定，厦门两岸公司负有举证责任，证明其与年毅英存在有效的仲裁协议，但厦门两岸公司未完成上述举证责任。2、厦门两岸公司援引的《入市协议书》第十五条第四款“厦门仲裁”条款，并不是厦门两岸公司与年毅英之间的有效仲裁协议，对年毅英没有法律约束力。首先《入市协议书》第十五条第1、2款约定了协议书面签署后生效（一式两份，双方各持一份），协议修改亦须书面签署，故未签署对合同当事人没有约束力，不具法律效力。其次，《入市协议书》的双方是年毅英（协议乙方）及交易中心会员单位（协议甲方），厦门两岸公司并非上述协议的当事人，协议中的所谓“厦门仲裁”条款，对非协议当事人厦门两岸公司无法律效力。二、厦门两岸公司认为中国建设银行股份有限公司应是本案被告，作为分支机构的建行韶关分行不是本案适格的被告，该案应由中国建设银行股份有限公司所在地的北京市西城区法院管辖，该主张不能成立。1、被告主体是否适格，应经过实体审理予以解决，不应在管辖异议程序中解决。2、中国建设银行股份有限公司是案外人，厦门两岸公司认为案件应由案外人中国建设银行股份有限公司所在地的北京西城法院管辖无法律依据。3、年毅英起诉厦门两岸公司及建行韶关分行的基础依据是：厦门两岸公司与建行韶关分行合作搭建交易平台供年毅英交易，而非《E商贸通业务客户服务协议》，该协议书只是证明厦门两岸公司与中国建设银行股份有限公司合作共同搭建交易平台。建行韶关分行作为中国建设银行股份有限公司的分支机构，为年毅英开户并提供E商贸通服务和履行E商贸通协议中银行的职责，年毅英依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《商业银行法》及《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》的规定将建行韶关分行列为被告于法有据。4、年毅英起诉厦门两岸公司及建行韶关分行，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉的条件和管辖要求。5、厦门两岸公司的上诉请求，只有撤销原审裁定和驳回年毅英起诉，并无请求案件由北京西城区法院管辖这一项，因此二审不应对该主张予以理会。建行韶关分行没有提交答辩意见。本院经审查认为,本案系合同纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对厦门两岸公司的上诉意见，本案争议焦点是：一、年毅英有否签署《入市协议书》。二、韶关市武江区人民法院对本案是否有管辖权。一、年毅英有否签署《入市协议书》。依据《入市协议书》中“厦门两岸商品交易中心（以下简称“交易中心”）为交易商从事大宗商品现货挂牌交易业务提供交易平台及相关服务，保障各方的合法权益，规范并监督各方交易行为的市场组织机构”、“甲方为交易中心的注册综合会员，根据国家有关法律、法规和规章的规定，经交易中心批准，在交易中心的电子平台上”及“如甲乙双方就本协议书发生争议，应以友好协商的原则商议解决。经协商不能达成一致意见的可向交易中心申请调解”的内容来看，《入市协议书》的甲方并不是厦门两岸公司，而是在该公司注册的综合会员，虽然《入市协议书》的乙方为年毅英（厦门两岸公司、年毅英双方确认），由于厦门两岸公司不是《入市协议书》的合同一方（其只是为交易商从事大宗商品现货挂牌交易业务提供交易平台及相关服务），其与年毅英之间的纠纷，不受《入市协议书》的约束。另一方面，退一步而言，尽管《入市协议书》中约定“如双方（指在厦门两岸公司注册的综合会员及年毅英）协商不成或者调解不成的，应向厦门仲裁委员会申请仲裁，按照申请仲裁时该会届时有效的仲裁规则进行仲裁。”即使厦门两岸公司是《入市协议书》的合同一方（即甲方），由于厦门两岸公司未能提供证据证明《入市协议书》的乙方年毅英已在《入市协议书》上签名确认，依照《入市协议书》中“所有的协议和电子化的通讯都须以乙方亲笔签名和电子记录进行确认”、“本协议经甲乙双方适当签署后生效”及“本协议的修订或补充须以书面方式进行，并由双方签署确认”的约定，该《入市协议书》也因年毅英未亲笔签名确认而未发生法律效力。二、韶关市武江区人民法院对本案是否有管辖权。由于厦门两岸公司与年毅英未签署确认《入市协议书》，故《入市协议书》中约定的纠纷协商不成或者调解不成的应向厦门仲裁委员会申请仲裁的条款对厦门两岸公司及年毅英均没有约束力。年毅英以建行韶关分行、厦门两岸公司为被告提起本案合同纠纷诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”、第二十一条第三款：“同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”的规定，建行韶关分行的住所地法院即武江区人民法院和厦门两岸公司的住所地法院福建省厦门市海沧区人民法院对本案都有管辖权。在年毅英向武江区人民法院起诉且武江区人民法院已经依法立案受理的情况下，厦门两岸公司请求将本案移送至福建省厦门市海沧区人民法院审理，与《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”的规定不相符。因此，厦门两岸公司提出的管辖权异议不成立，原审法院予以驳回正确，本院予以支持。综上所述，厦门两岸公司上诉的请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第二十三条、第三十五条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 林 梦审判员 赖凯文审判员 韩文锋二〇一七年五月十日书记员 张 燕