山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4130号上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司。法定代表人：黄泽林，经理。委托诉讼代理人：娄迎。被上诉人（原审原告）：青岛金鑫商品混凝土有限公司。法定代表人：徐永泉，董事长。委托诉讼代理人：陈永强，山东天华律师事务所律师。委托诉讼代理人：任全刚，山东天华律师事务所律师。上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称中建六局土木公司）因与被上诉人青岛金鑫商品混凝土有限公司（以下简称金鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中建六局土木公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回金鑫公司对中建六局土木公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院违反法定送达程序，在上诉人未收到任何诉讼材料的情况下，缺席做出判决。上诉人工商注册地址为天津市开发区洞庭路66号中建大厦12层，也一直在此办公，但法院未按照法律规定送达诉讼材料。二审庭审中，上诉人补充如下上诉理由：1、被上诉人一审庭审提供的混凝土供货合同中的”中建六局土木工程有限公司”印章系他人私刻，上诉人申请鉴定公章真实性。2、被上诉人在一审提交的混凝土运输单中的签字人员均不是上诉人员工，且上述人员与合同约定的签收人不一致。3、即使上诉人和被上诉人存在业务往来，按照正常交易习惯，双方应在付款前进行结算，但被上诉人未提交结算单据。4、被上诉人主张的欠款时间为2009年，但截止2016年本案一审起诉前，被上诉人从未向上诉人主张过任何权利，其诉讼权利已经超过法律规定的诉讼时效。被上诉人金鑫公司辩称，上诉人应当在一审判决生效后15日内提起上诉并明确其上诉请求、事实与理由。本案中上诉人在法定期限内仅就程序问题提出上诉，故二审中其无权针对实体问题补充上诉理由，而且上诉人在一审无故未到庭参加诉讼。被上诉人不同意上诉人二审当庭补充的关于实体权利的诉讼请求，其主张也无事实和法律依据。金鑫公司向一审法院起诉请求：2009年6月，被上诉人、上诉人签订《预拌混凝土供货合同》，约定被上诉人为上诉人建设的青岛市市北区九零一地景大道工程供应商砼。但是，在被上诉人依约供货后，上诉人未能如期支付货款，尚欠261540元未付。请求法院判决上诉人偿付被上诉人商砼款261540元、违约金20000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年6月17日，被上诉人（××）与上诉人（××）签订《预拌混凝土供货合同》，约定被上诉人向上诉人施工的九零一地景大道工程供应混凝土，并约定了混凝土单价。关于付款方式与期限，双方约定合同签订后，××先预付壹拾万元混凝土款；以后每2000方结算一次，付已浇筑混凝土款的90%；最后一次浇筑不足2000方按实际量结算；余款在混凝土浇筑完成后六十日内全部付清。未按约定付款，××有权向××提出停止供应混凝土要求。超过七天未能付款的，××应按未付款的万分之六/日偿付违约金。双方约定的××指定计划申报人为李忠计，发货单签收人为孙世功、李磊和李洪伟。自2009年4月26日至2009年10月25日，被上诉人共向上诉人供应强度等级为c30的混凝土2228立方米、强度等级c15混凝土221立方米。按照双方约定的单价，合计价款为801540元。被上诉人称上诉人已付款54万元，尚欠货款261540元。一审法院认为，被上诉人和上诉人签订的《预拌混凝土供货合同》合法有效，双方应当依约履行。被上诉人向上诉人供应的混凝土总价款为801540元，被上诉人自认上诉人已付款为54万元，原审法院认定上诉人尚欠被上诉人货款261540元。依照双方约定，上诉人逾期付款按日万分之六计算违约金，被上诉人要求上诉人支付违约金20000元，未超出双方约定及法律规定，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：中建六局土木工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛金鑫商品混凝土有限公司货款261540元及逾期付款违约金20000元。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5532元，公告费600元，由上诉人中建六局土木工程有限公司负担。二审中，金鑫公司提交新证据青岛市建设施工合同一份，系地景大道工程发包方青岛梧桐投资发展有限公司与上诉人签订，该合同中最后一页加盖上诉人合同专用章（2），约定的项目经理是李洪玮和孙世功，即本案供货合同中代表上诉人签订合同的主体。签订本案买卖合同时，李洪玮向被上诉人出示该合同以证明李洪玮是涉案工程中代表上诉人的项目经理。该证据证明本案供货合同系上诉人和被上诉人真实意思表示，双方之间买卖合同关系成立。上诉人质证称，证据提交已经超过举证期限，不能作为定案依据。上诉人虽然与青岛梧桐投资发展有限公司签订过地景大道的工程施工合同，但不能确定该证据中合同公章真实性，需要庭后落实。另外，证据中发包方青岛梧桐投资发展有限公司并未盖章。后上诉人未在本院限定的时间内回复确认合同公章是否真实。本院认为，上诉人未在法院限定的时间内回函确认公章是否真实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。被上诉人主张该证据合同中上诉人公章真实，上诉人既未明确表示肯定或者否定；而且，上诉人自认其与青岛梧桐投资发展有限公司的合同，本院要求上诉人庭后落实其承建的地景大道工程是否使用混凝土以及混凝土供应方，上诉人对此也未回复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，结合当事人陈述，本院对该合同真实性予以采信。该证据中约定的项目经理为李洪玮、孙世功，故本院认定该二人系上诉人工作人员。被上诉人提交的合同落款处虽然没有青岛梧桐投资发展有限公司公章、只有上诉人公章，但青岛梧桐投资发展有限公司是否加盖公章，不影响本院对合同真实性的认定。二审经审理查明，上诉人与青岛梧桐投资发展有限公司签订的《青岛市建设工程施工合同》专用条款部分约定的项目经理为李洪玮和孙世功。李洪玮以上诉人名义与被上诉人签订本案《预拌混凝土供货合同》。该供货合同的买卖双方分别为上诉人和被上诉人，约定的购买计划申报人为李忠计，发货单签收人为李洪伟（李洪玮）、李磊、孙世功。另查明，被上诉人提交的送货单具有如下特征：一是任务单号相同的货物系根据同一配方制作的同一批次货物。二是同一批次货物的送货单不仅记载本次送货量，而且记载同一批次货物的累计供货量，另外车次也连续。换言之，送货单记载了签收货物时，被上诉人交付的同一批次货物的累计数量。因此，收货人每次签收货物不仅要核对本次供货量，还要确认同一批次货物的累计供货量。三是送货单中的签收人，除了合同约定的李洪玮、李磊、孙世功，还有未约定的王世德、许月进、李某某（原审卷宗第56页）三人。针对同一批次货物的供应，在王世德签收货物后，上诉人工作人员孙世功通过确认累计供货量的方式认可王世德签署的送货单真实性，对王世德签收货物的行为予以认可；但是许月进、李某某未被确认。还查明，被上诉人向一审法院提交的上诉人工商注册地址为天津开发区洞庭路66号中建大厦12层，联系电话为022-652××××0。一审法院按照上述地址和电话邮寄法院专递邮件，向上诉人寄送诉讼材料。但因原址查无此人，快递被退回。后一审法院要求被上诉人另行提供其他有效地址，被上诉人提供另一地址即“天津市滨海新区黄海路136号北门”，但是法院专递邮件因相同原因被退回。后一审法院通过报纸公告方式送达，上诉人在报纸公告的法律规定的期限内提起上诉。针对一审法院的送达过程，上诉人自认其一直在第一次邮寄地址办公，但不认可邮件中的联系电话。二审中，本院当庭要求上诉人拨打电话022-652××××0并打开手机扩音器，各方确认电话拨通后，彩铃声为上诉人公司名称。二审经审理查明的其他事实同原审判决基本一致。本院认为，本案争议焦点有二：一是本案一审送达程序是否合法；二是《预拌混凝土供货合同》是否真实。关于争议焦点一。上诉人认可一审法院邮寄地址无误，且当庭确认邮件的备注电话为上诉人办公电话。一审法院按照正确地址和电话邮寄送达不成功后，通过公告方式送达诉讼文书并无不当。故本案一审的送达程序合法。关于争议焦点二。李洪玮是上诉人工作人员，代表被上诉人在本案《预拌混凝土供货合同》中签字。虽然上诉人不认可公章真实性并申请鉴定，但未提交有效证据否认李洪玮签字真实性，故本院对该申请不予准许，《预拌混凝土供货合同》真实有效。被上诉人根据合同供应货物，并提交了送货单。虽然部分送货单的签收人是王世德、许月进和李某某，不是合同约定的收货人。但是，孙世功认可王世德签收货物的行为，据此，王世德签收货物应认定为代表上诉人，本院对王世德出具的送货单真实性予以采信；对于许月进和李某某签字的送货单，上诉人不予认可，被上诉人也无其他证据证明已经供货，该款项共计4200元，应从被上诉人主张的总欠款中予以扣除。综上所述，上诉人中建六局土木工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1255号民事判决为中建六局土木工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛金鑫商品混凝土有限公司货款257340元及逾期付款违约金20000元。二、驳回青岛金鑫商品混凝土有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5532元，公告费600元，由上诉人中建六局土木工程有限公司负担；二审案件受理费5532元，上诉人中建六局土木工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡金鳌代理审判员  曲 波代理审判员  刘歆鑫二〇一七年五月二十四日书 记 员  彭晓凤