广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤13刑终178号原公诉机关广东省龙门县人民检察院。上诉人（原审被告人）余某棋（绰号“棋佬”），男，1982年6月13日出生,汉族，初中文化，户籍所在地广东省龙门县。因犯开设赌场罪于2015年12月25日被龙门县人民法院判处有期徒刑六个月，2016年5月13日刑满释放。2016年10月17日，因本案被龙门县公安局处以行政拘留15日；于2016年10月22日被龙门县公安局刑事拘留；经龙门县人民检察院批准，于2016年11月25日被龙门县公安局逮捕。现羁押于龙门县看守所。广东省龙门县人民法院审理广东省龙门县人民检察院指控原审被告人余某棋犯故意伤害罪一案，于2017年3月30日作出（2017）粤1324刑初35号刑事判决书。宣判后，原审被告人余某棋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：2016年10月16日晚，被告人余某棋在龙门县盛某大酒店与被害人郑某1发生口角，于是心生不满。2016年17日凌晨2时许，被告人余某棋到达龙门县龙江镇锋记宵夜档，见被害人钟某1与郑某1、曾某1等人在一起进食，于是被告人余某棋召集张某1等人殴打郑某1，被告人余某棋先将坐在椅子上的被害人郑某1踢倒在地，钟某1和曾某1见状过来帮忙，余某2凤、张某1、余某2龙等人立即冲过来用椅子、啤酒瓶、砂锅等工具殴打被害人钟某1、郑某1及曾某1等人，钟某1被当场打倒在地。在被告人余某棋直接发起并积极参与互殴的过程中，数人的行为共同致使被害人钟某1、郑某1受伤的结果。经广东省龙门县公安司法鉴定中心鉴定，被害人钟某1的伤势属轻伤一级，被害人郑某1伤势为轻微伤，曾某1未检见明显损伤。因被害人钟某1对鉴定结果提出异议，经广东省惠州市公安司法鉴定中心重新鉴定，确定被害人钟某1伤势属轻伤一级。2016年10月17日上午9时许，被告人余某棋到龙门县公安局龙江派出所投案。原审判决认定上述事实的证据有:受案登记表、立案决定书，到案经过，证人证言，辩认笔录，现场勘验工作录及现场示意图，被告人的供述与辩解。根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人余某棋故意伤害致被害人钟某1轻伤一级、被害人郑某1轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人余某棋在作案后有主动投案的行为，并在庭审中承认参与打架的事实，具有一定的坦白表现，可酌情给予从轻处罚；同时，被告人余某棋因犯开设赌场罪被判处有期徒刑六个月，在刑满释放后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人余某棋犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。上诉人余某棋上诉提出：1、本次事件是群殴事件，违反了治安管理条例，但不构成刑事处罚，不属于故意伤害；2、其并没有组织人员参与打架，也没有殴打钟某1，证实其殴打钟某1的证据并不充分；3、双方在一审期间有协商赔偿事宜，但对方要求的赔偿款过高。经审理查明：2016年10月16日晚，上诉人余某棋在龙门县盛某大酒店与被害人郑某1发生口角，遂心生不满。次日凌晨2时许，上诉人余某棋到达龙门县龙江镇锋记宵夜档，见被害人钟某1与郑某1、曾某1等人在一起吃宵夜，上诉人余某棋先跟同在此处吃宵夜的余某1、张某1、余某2龙（均另案处理）打招呼，后叫张某1殴打郑某1，上诉人余某棋先将坐在椅子上的被害人郑某1踢倒在地，钟某1和曾某1见状过来帮忙，余某棋、余某2凤、张某1、余某2龙等人立即冲过来用椅子、啤酒瓶、砂锅等工具殴打被害人钟某1、郑某1及曾某1等人，钟某1被当场打倒在地。经鉴定，被害人钟某1的伤势属轻伤一级，被害人郑某1伤势为轻微伤，曾某1未检见明显损伤。2016年10月17日上午9时许，上诉人余某棋到龙门县公安局龙江派出所投案。认定上诉事实的证据有：（一）书证1.《受案登记表》《立案决定书》，证实本案立案侦查情况。2.到案经过，证实上诉人余某棋于2016年10月17日9时许到龙门县公安局龙江派出所投案，但在接受侦查审讯时否认具有故意伤害被害人钟某1的行为。3.户籍、前科材料、龙门县人民法院刑事判决书，证实上诉人余某棋在案发时已达刑事责任年龄。于2015年12月25日因犯开设赌场罪被法院判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元，执行刑期自2015年11月14日至2016年5月13日。4.龙门县公安局治安管理大队证明，证实在办理余某棋等人故意伤害案中，同案嫌疑人余某1、张某1、余某2强已逃逸异地，现已展开调查追捕。5.手机截图、通话记录，证实①证人陈某1与被告人余某棋、“傻辉”、“矮仔凤”的通话情况；②证人余某1与证人陈某1的通话情况；③证人张某1与上诉人余某棋、证人陈某1的通话情况。6.行政处罚决定书、广东省罚款收据，证实①2016年10月17日，上诉人余某棋因打架被龙门县公安局处以行政拘留15日，并处罚款500元；②2016年10月20日，证人陈某1因殴打他人被龙门县公安局处以行政拘留10日，并处罚款500元（已缴纳）。（二）证人证言1.证人曾某1证言：2016年10月16日22时许，我和钟某1、郑某1等人到龙门县城盛某KTV玩。23时许，“棋佬”和“张某3”（花名“土匪”）也来唱歌，期间郑某1和“棋佬”他们发生了冲突，但是我不在现场，不知道具体的情况。之后我和郑某1、钟某1等人回龙门县龙江镇锋记宵夜档吃宵夜。次日凌晨2时许，“棋佬”和“张某3”也来到宵夜档，忽然“棋佬”一脚把坐在椅子的郑某1踹倒在地，我和钟某1就上前把“棋佬”抱住，想劝架。郑某1起身上前打了“棋佬”一拳，把“棋佬”打倒在地，然后我看到“张某3”和几个人冲了过来。郑某1被“矮子凤”和一个长袖黑白横纹的男子拳打脚踢打倒在地，又被一个身穿白衣黑领T恤和中短牛仔裤的男子用扫把打后背。钟某1拿起塑料凳去打殴打郑某1的人，被“矮子凤”踢开，钟某1和“矮子凤”扭打起来，而陈某1和那个长袖黑白横纹的男子拿起塑料凳往郑某1头上砸去，接着那个长袖黑白横纹的男子也用手上的凳子往钟某1身上打，“棋佬”从地上起来想继续殴打郑某1，卡着郑某1的脖子，但被郑某1挣脱跑掉了。而我当时被一个灰色上衣的男子推到隔壁桌，该名男子拿起瓦煲想往我身上砸，这时“张某3”也过来用手掐我脖子，推我到一边。当时钟某1被“矮子凤”和长袖黑白横纹的男子追打到一边，“棋佬”和灰色上衣男子也过去殴打钟某1，灰色上衣男子把瓦煲砸向钟某1身上，四个人把钟某1打倒在地，接着“矮子凤”又从地上拿起瓦煲往钟某1背上打了一下，我和郑某1就上前把钟某1从地上抱起来，“棋佬”他们骑摩托车离开。经辨认混杂照片，曾某1辨认出参与打架的“棋佬”即上诉人余某棋、“矮仔凤”即余某1、“土匪”即张某1。2.证人陈某1证言：2016年10月17日凌晨0时，我和朋友陈某3周在龙江镇锋记宵夜档吃宵夜，“矮子凤”“小龙”“傻辉”还有两个不认识的年轻人看到我就坐过来，他们来到之后没有叫夜宵吃，只是坐在我这张桌子。大概凌晨2时许，余某棋过来和我打招呼，没多久我看见余某棋被“乌痣”（郑某1）打了一拳，我就过去帮忙打架。当时“乌痣”已经被其他人打倒在地上，我顺手拿起了一张塑料凳砸了“乌痣”头部。我看见“小龙”手里拿了一把扫把，之后拿了一只啤酒瓶，“矮子凤”手里拿了瓦煲，我没有看见他们有没有用于打架。经辨认混杂照片，证人陈某1辨认出参与殴打他人的上诉人余某棋；手拿啤酒瓶砸人的余某2龙；被殴打的“乌痣”即被害人郑某1。3.证人陈某2证言：2016年10月17日凌晨，我和陈某1、江某辉等人在龙江镇锋记宵夜档吃宵夜，余某棋过来和江某辉聊了几句，之后余某棋就走开了。随后我听到身后一阵吵闹，转身看见一群人在打架，大约有五六个人，没看清楚谁在打，打了约两分钟就散去。接着看见钟某1躺在地上，郑某1站在钟某1旁边，没多久派出所民警过来处理，医院救护车将钟某1接走。我知道钟某1、余某棋、郑某1参与打架，我不认识其他人，也没有看清楚。现场有监控视频。4.证人邓某证言：2016年10月17日凌晨2时左右，我在龙江镇锋记宵夜档上班，我从厨房出来看见有人在打架，一群人围着，我看不清楚，就进去厨房叫老板出来看看，我再次出来时打架的人已经散了，有一个人躺在地上，还有一个人在旁边扶着，接着由老板报警。（三）被害人陈述1.被害人钟某1陈述：2016年10月16日晚，我和郑某1、曾某1等人在盛某酒店喝酒唱歌，余某棋过来和郑某1吵起来，我把他们拉开，大家就散了。后来，我和郑某1、曾某1回龙江镇锋记宵夜档吃宵夜。凌晨2时许，我们吃得差不多了，我看见余某棋在宵夜档来回走了两次。后来余某棋突然一脚踹倒坐在塑料凳的郑某1，我与曾某1就起身拉余某棋。这时从另一边有几个人冲过来，并拿塑料凳扔过来，之后双方乱打起来，我随手拿塑料凳乱打，我不知道怎样被人打倒在地，马上被几个人追着我打，他们想摁倒我，我拼命反抗，这时余某棋过来，用力摁倒我，并用拳头打我，接着有一个人拿了一个瓦煲砸在我身上，其他都是在混乱中打伤的。之后他们就没有再打我，郑某1、曾某1把我拉到一边，这时余某棋指着我说“本来不是想打你的”。我感到腰部很痛很难受，我朋友打电话报警并把我送到龙门医院。在打我的人当中，我认识余某棋，他是我小学同学，我还认识“张某3”（花名“土匪”）。当时还有江某辉、阿某在旁边吃宵夜。2.被害人郑某1陈述：2016年10月16日晚,我和钟某1、曾某1等人在盛某KTV唱歌，22时许，我和“棋佬”“张某3”发生矛盾，他们一起想动手打我。2016年10月17日凌晨，我和钟某1、曾某1到龙江镇锋记宵夜档吃宵夜。2时许，“棋佬”从侧边一脚把我从凳子上踢翻，钟某1和曾某1就上前阻止，我起身挥动拳头打了“棋佬”脸上一拳，突然一张塑料凳砸向我们，我回头看见两名青年用拳头猛打我的头部，把我打倒在地。穿灰色上衣男子用塑料凳砸了钟某1，然后推搡曾某1，还拿起瓦煲想打曾某1。我倒地时陈某1拿塑料凳砸了我，“棋佬”走过来想打我，被我挣脱走开，曾某2军拿起塑料凳砸向一个穿黑色袖白色身衬衫的青年，被那名青年一拳打在头部，两人扭打起来，钟某1摔倒在地，被身穿斑马上衣青年用塑料凳砸，黑色上衣男子也冲过来打钟某1，“棋佬”和黑色袖白色身衬衫青年、斑马上衣青年四人合力把钟某1按倒在地，“棋佬”用右拳打在钟某1腰上，灰色上衣男拳打脚踢，斑马条纹男子用塑料凳子砸，黑色袖白色身衬衫青年拿沙煲砸钟某1下半身，我看到就上前护住钟某1的头部，我和曾某1把钟某1拉开，他们一伙人才停手、骑摩托车走了。经辨认混杂照片，郑某1辨认出掐其朋友脖子的“张某3”即张某1；拿砂锅砸被害人钟某1的人是余某1。（四）上诉人余某棋供述：2016年10月16日晚上12时许，我在龙门县盛某大酒店KTV走廊和郑某1发生矛盾，郑某1掐了我的脖子，当时他们人多，我们就没有打架。在盛某KTV喝完酒后，我和“张某3”出来找郑某1，想打他。凌晨2时许，我和“张某3”去龙江镇锋记宵夜档时看见郑某1、钟某1等三人在一起宵夜，我先和相熟的人打招呼，“张某3”也和与其相熟的人打招呼，然后我招手示意“张某3”过来和我一起打郑某1。我示意后就过去踹了郑某1一脚，将他踹倒在地。他爬起来后，钟某1还有另外一个与他同桌吃宵夜的男子就冲过来拦住我，郑某1起来往我嘴巴打了一拳，我被打倒在地，抬头看现场很混乱，周围很多人在打架，我就起来寻找郑某1，找到就抱着他用手臂卡着他脖子，但被他挣脱了。然后我在现场看见钟某1倒在地上，有几个人围着钟某1，我就上前想把钟某1抱起来，但因为头晕，不小心倒地反而按住了钟某1的双脚，然后郑某1上前把钟某1抱走，之后我们就散去。我认识在现场参与打架的“张某3”、陈某1，我不清楚是谁殴打钟某1。经辨认混杂照片，上诉人余某棋辨认出被害人钟某1。（五）鉴定意见1.广东省龙门县公安司法鉴定中心于2016年10月20日出具的龙公（司）鉴（法伤检）字[2016]198号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人钟某1的损伤程度属轻伤一级，被害人郑某1的损伤程度属轻微伤，证人曾某1体表未检见明显损伤。2.广东省惠州市公安司法鉴定中心于2016年11月22日出具的惠市公（司）鉴（法伤检）字[2016]64号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人钟某1的损伤程度属轻伤一级。（六）现场勘验、检查笔录，证实案发地点位于广东省龙门县龙江镇增龙公路旁锋记宵夜档。（七）视听资料。故意伤害现场视频光盘，证实上诉人余某棋在龙门县龙江镇锋记宵夜档与他人共同殴打伤害被害人钟某1、郑某1的现场情况。以上证据均经原审庭审示证、质证、应予采信。本院认为，上诉人余某棋无视国家法律，伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤一级、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。对于上诉人余某棋上诉提出的意见，经查：1、关于上诉人是否构成故意伤害罪的意见。证人曾某1、被害人钟某1、郑某1证实其等人在吃宵夜的时候，余某棋先一脚把坐在椅子上的郑某1踹倒在地，之后便积极的参与殴打钟某1、郑某1等人；现场监控视频证实，余某棋一脚将坐在椅子上的郑某1踢倒在地，并积极参与到整个打架过程中；上诉人余某棋稳定供认，其先将郑某1踹倒在地，后积极的参与到打架中；鉴定意见证实，钟某1的损伤程度为轻伤一级、郑某1的损伤程度属轻微伤；本案中还有抓获经过、现场勘验笔录等证据予以佐证，足以认定上诉人具有伤害他人的主观故意，客观实施了致一人轻伤、一人轻微伤的行为，其行为已构成故意伤害罪，上诉人上诉提出其不构成刑事处罚的意见于法无据，不予采纳；2、关于上诉人是否具有自首情节认定。证人曾某1、被害人钟某1、郑某1证实，余某棋参与殴打钟某1，上诉人余某棋在作案后，虽主动到派出所投案，但其投案后并未如实供述自己殴打钟某1的主要犯罪事实，依法不能认定为自首，原审判决适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，认定上诉人余某棋具有坦白情节，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邱志勇审判员  李汉加审判员  黄 静二〇一七年五月二十五日书记员  袁琼君附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。