·江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1821号上诉人（一审原告）许力力，男，回族，1971年8月8日生，住南京市江宁区。上诉人（一审被告）南京悦策商业管理有限公司，住所地南京市鼓楼区凤凰街2号206室。法定代表人陈仁兰，南京悦策商业管理有限公司总经理。委托诉讼代理人沈坤，江苏苏砝律师事务所律师。上诉人许力力、上诉人南京悦策商业管理有限公司（以下简称悦策公司）因劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初6811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人许力力、上诉人悦策公司的委托代理人沈坤参加诉讼。本案现已审理终结。许力力上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，改判悦策公司支付未签订劳动合同双倍工资100800元、支付2015年8月至10月工资25200元。事实与理由：1、双方没有签订劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定，股东会决议不能替代劳动合同。2、双方劳动关系自2015年8月建立，悦策公司应当支付劳动报酬。针对许力力的上诉，悦策公司辩称：1、劳动关系存续期间，双方已经以董事会决议的形式作出了相应的聘用决定，许力力以未签订劳动合同要求双倍工资的诉讼请求，没有事实和依据。2、双方于2015年10月29日才正式确定劳动关系，2015年10月29日前双方不存在劳动报酬的问题。请求驳回许力力的上诉请求。悦策公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判。事实与理由：悦策公司已经提交证据证明许力力自2016年2月之后一直未来公司上班，处于旷工状态，考虑许力力是公司股东，身份较为特殊，2016年2、3月份仍计发许力力工资，不应支付许力力2016年4月以后的工资。虽然考勤表没有许力力本人签字，但是，旷工违纪的劳动者不可能在考勤表上签字确认自己的旷工行为，用工方也无法强制要求劳动者签字确认。针对悦策公司的上诉，许力力辩称：从2015年6月开始，一直在工作没有旷工。请求驳回悦策公司的上诉请求。许力力向一审法院起诉请求：悦策公司支付2015年至今11个月双倍工资88000元，补发2015年6日至10月、2016年4月至6月期间的工资64000元、午餐费1600元、通讯费1600元。一审法院认定事实：悦策公司于2015年7月29日登记设立。许力力为悦策公司股东。2015年11月1日，悦策公司召开股东会，股东许力力、刘捷、汪小安参与，其中注明许力力占有股份比例为24%。股东会决议，任命刘捷为公司董事长、汪小安为董事、许力力为总经理，薪酬分配为总经理8000元/月/税前。2015年11月29日，悦策公司形成董事会会议纪要，载明制定管理制度。同日，悦策公司董事会形成费用标准一览表、工资标准一览表，确定总经理薪资为8000元/月，基本工资为1680元，手机费为200元/月、午餐费为200元/月。许力力在股东会决议、董事会会议纪要、费用标准一览表及工资标准一览表均签字确认。悦策公司自2015年11月至2016年3月制作工资表，按照上述工资标准向许力力发放工资，许力力在工资表中签字确认。悦策公司自2016年4月份起不再支付许力力工资，许力力于2016年7月7日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未在法定期限内作出受理决定，许力力不同意由该委受理，该委于2016年7月14日作出仲裁申请时间确认书，告知许力力可向人民法院提起诉讼。双方存有争议的事实：1、关于悦策公司与许力力建立劳动关系的时间。许力力称2015年6月即与悦策公司建立劳动关系，对此提交了在职情况确认表、委托书照片打印件，其中委托书载明为2015年6月1日悦策公司委托其处理工作事宜。悦策公司对上述证据的真实性不予认可。一审法院对此认定如下：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应承担不利后果。本案中，悦策公司虽未建立职工名册备查，但在2011年11月1日悦策公司股东会决议中才明确许力力的职务以及薪酬待遇，且许力力也签字确认，应当认定此时间点为建立劳动关系的始点。而对此之前是否存在劳动关系，据现有证据无法判定，且即便许力力在此之前存在相应的工作，也应综合考量许力力的股东身份，不应认定此期间为劳动关系。2、关于许力力在2016年2月份之后有无旷工。悦策公司称许力力在2016年2月份后严重旷工，对此提交了考勤表、考勤管理制度，并申请证人黄某、刘某出庭作证，黄某称2015年2月之后许力力就不再经常到公司，刘某称2015年2月之后很少见到许力力。许力力对考勤管理制度真实性予以认可，考勤表真实性不予认可，对证人证词真实性也不予认可，称两证人当庭作证与书面证词存有冲突，并称没有旷工，对此申请了证人王某、陈某、武某、伏某出庭作证，武某称2016年3月份入职公司、6月13日离开公司，在离职前经常看到许力力上班。悦策公司对证人证词真实性不予认可。另外，针对此争议问题，悦策公司在法庭辩论结束后提交南京朗宸房地产顾问有限公司注册信息一份，载明法定代表人为许力力，公司成立日期为2016年8月2日。一审法院对此认定如下：用人单位应当建立考勤制度，书面记录劳动者出勤情况，并每月交由劳动者签字核对。本案中，许力力虽为公司股东，但同时还与悦策公司建立劳动关系，从悦策公司领取薪酬，并为悦策公司进行劳动。故悦策公司应当书面记录许力力的出勤情况，现悦策公司虽然制定了考勤管理制度，许力力对此考勤管理制度也明确知晓，但事实上，悦策公司并未实施，考勤表亦未交于许力力签字确认，而且考勤表与工资发放情况也存在矛盾之处，悦策公司亦无法对此作出合理解释，悦策公司对此应当承担不利后果。再据悦策公司申请的证人未明确许力力的旷工事实，且无法与其他证据相互印证，故对证人证言不予采纳。另外，对于悦策公司提交的注册信息，已超过法定举证期限，其应承担不利后果。故凭现有证据无法认定许力力自2016年2月至6月期间为旷工。一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均依法受到保护。结合双方当事人诉辩，本案争议焦点为：1、许力力要求悦策公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的主张是否应得以支持；2、许力力主张的拖欠工资事实是否存在以及数额如何认定。一审法院对此评判如下：关于第一个争议焦点。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的未签订劳动合同的二倍工资是对用人单位违反法律规定的惩戒，如用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，具有书面劳动合同的性质，则应视为签订了劳动合同。本案中，许力力作为悦策公司股东且被任命为总经理，应属悦策公司高级管理人员。悦策公司2015年11月1日形成的股东会决议、2015年11月29日形成的董事会会议纪要以及许力力签字确认的费用一览表、工资一览表、考勤管理制度等，已经明确载明了薪酬、工作内容、工作地点、工作时间和休息休假等，许力力作为劳动者应已明确知晓各项权利及义务，应视为签订了劳动合同。故在此情况下，再以未签订书面劳动合同为由主张二倍工资，不予支持。关于第二个争议焦点。一审法院认为，用人单位应当依照合同约定和国家规定支付劳动报酬。如上认定，双方劳动关系于2015年11月1日开始建立，故对许力力要求发放2015年6月至10月期间工资的诉讼请求不予支持。另，因无法认定许力力2016年2月后存在旷工，悦策公司应当依法足额支付报酬，故对许力力主张的2016年4月至6月期间的工资、午餐费、电话费25200元予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《江苏工资支付条例》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审法院判决：1、悦策公司于判决生效之日起十五日内支付许力力2016年4月至6月期间的工资25200元；2、驳回许力力其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免收。许力力、悦策公司对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，许力力是悦策公司的股东，又是悦策公司的总经理，因此，许力力与悦策公司之间的权利、义务，应当受到悦策公司章程、股东会决议的约束，也应当被公司法和劳动法律法规调整。2015年7月29日，悦策公司成立。2015年11月1日，悦策公司股东会决议，任命许力力为悦策公司总经理，月薪8000元（税前），并明确股东会决议于2015年11月1日始执行。股东会决议的内容，明确了许力力在悦策公司的工作岗位、劳动报酬、用工时间，体现了劳动合同的本质特征，其后，双方也是按照股东会决议的内容实际履行，许力力主张悦策公司支付未签订劳动合同双倍工资100800元、支付2015年8月至10月工资25200元，与股东会决议的内容相悖，本院不予支持。悦策公司主张，自2016年2月之后许力力一直处于旷工状态，不应支付许力力2016年4月以后的工资。但是，悦策公司提供的证据，不足以证明许力力旷工事实的存在。对悦策公司的主张，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 袁奕炜审判员 杨 敏二〇一七年五月二十五日书记员 顾 欢