四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终299号上诉人（原审原告、被告）：冯杰，男，汉族，1973年2月19日出生，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：蒋春光，四川法典律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：成都雨龙世纪置业有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区国家农业科技示范园（龙泉驿区西河镇）。法定代表人：熊煜，总经理。委托诉讼代理人：胡寅塔，男，系成都雨龙世纪置业有限公司工作人员。上诉人冯杰因与上诉人成都雨龙世纪置业有限公司（以下简称雨龙公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初2938民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯杰上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项，改判雨龙公司向其支付工资115441.36元、年终奖励480000元、未休年休假工资26409.12元、赔偿金86220元。事实和理由：（一）2016年4月6日至2016年4月16日期间其仍在为雨龙公司提供劳动，因此雨龙公司应向其支付此期间工资7889.64元，加上之前应向其支付的工资107551.72元，故共应向其支付工资总额为115441.36元。（二）导致劳动合同未履行完毕的责任在雨龙公司，故根据《高管聘用合同》的约定，仍应向其支付30万元奖励或按照实际履行期限按���例支付。（三）一审计算未休年休假天数及2016年每日工资标准错误。（四）雨龙公司解除与其的劳动合同系违法解除，故应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。雨龙公司上诉请求：撤销一审判决，驳回冯杰的诉讼请求。事实与理由：（一）一审程序违法。冯杰因未履行合同，雨龙公司据此已另案诉请冯杰赔偿公司经济损失、办理工作交接并返还属于雨龙公司之所有账薄和财会凭证，本案的审理应以另案裁决结果为依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第六项规定，一审应中止而未中止。（二）一审认定事实错误。雨龙公司与冯杰的劳动合同系冯杰自动离职而解除，且冯杰违反劳动合同约定未诚信履约，故不应向冯杰支付年终奖和解除劳动合同的补偿金。雨龙公司针对冯杰的上诉请求明��表明不进行答辩。冯杰针对雨龙公司的上诉请求答辩称：一审程序合法，本案审理范围包含了雨龙公司另案申请的内容。冯杰履行了劳动合同，应当享受工资待遇。冯杰因雨龙公司未支付工资而请求解除劳动合同，雨龙公司应向冯杰支付解除劳动合同补偿金。冯杰向一审法院起诉请求：判决解除其与雨龙公司的劳动关系；判决雨龙公司向其支付拖欠工资623200元（其中2015年7月-2016年3月工资135400元，2016年4月1日-2016年4月15日工资7800元，年终奖金480000元）、交通补助19000元、未休年休假补偿金52818.39元；判决解除双方签订的《高管聘用合同书》，并判决雨龙公司向其支付双倍经济补偿金（即赔偿金）90780元；判决雨龙公司在15日内向其出具劳动关系终止证明。一审诉讼过程中，冯杰变更“判决解除双方签订的《高管聘用合同书》，并判决雨龙公司向其支付双倍经济补偿金（即赔偿金）90780元”该项诉讼请求为：判决雨龙公司向其支付双倍经济赔偿金86220元。雨龙公司向一审法院起诉请求：判决不向冯杰支付工资105400元、2014年度及2015年度奖金180000元、赔偿金26860.98元、未休年休假工资8606.9元。一审法院认定事实：成都蜀山菌业科技有限公司成立于2005年4月20日，法定代表人为温雨龙。2013年8月1日，成都蜀山菌业科技有限公司与冯杰签订高管聘用合同书，合同第一条约定：甲方（成都蜀山菌业科技有限公司）聘请乙方冯杰）担任财务总监职务，期限3.5年，自2013年8月1日起，期满如继续聘用，双方应重新签订协议。第十条约定：乙方采取年薪制，每年薪酬为人民币18.72万元（乙方从甲方获得所有报酬应交税款，均由乙方自行负责，乙方无法提供税收凭证时，甲方有权代扣），折合每月为1.56万元。年薪中包括所有甲方应支付给乙方的报酬（包括但不限于工资、奖金、社保费用、加班工资、补贴、保密费）。第十一条约定：在乙方不离职并达到甲方考核要求情况下，甲方提供以下额外奖励：1.甲方在2014年合同履行完毕和2015年合同履行完毕各给予乙方人民币10万元奖金。2.乙方履行完合同所有期限后，甲方一次性再给予乙方人民币30万元奖金。第二十二条约定：因乙方的报酬为年薪制，无法确定月薪，故甲乙双方约定如因合同解除需要支付经济补偿金的，经济补偿金的标准按上一年度全省职工月平均工资的标准计算。2014年4月21日，成都蜀山菌业科技有限公司名称变更为雨龙公司。在合同履行过程中，雨龙公司按月足额支付冯杰工资至2015年6月。2015年7月，雨龙公司支付冯杰工资5000元。2015年11月11日，冯杰领到2014年度年终奖金20000元。2016年2月2日，李孝成代雨龙公司支付冯杰工资30000元。2016年4月2日，雨龙公司作出《关于冯杰等人严重违反公司规章制度解除劳动关系的通报》，该通报未送达冯杰。2016年4月5日，冯杰向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年6月6日，该委作出龙劳人仲委案[2016]第77号仲裁裁决书，裁决：雨龙公司于裁决书生效后十日内支付冯杰工资105400元（包含2016年3月应扣除的个人所得税）、2014年度及2015年度奖金180000元、赔偿金26860.96元、未休年休假工资8606.9元，合计320867.88元。冯杰、雨龙公司均不服该裁决，于法定期限内分别诉至一审法院。一审法院认定上述事实，主要采信了营业执照、高管聘用合同书、企业名称变更核准通知书、营业执照、仲裁庭审笔录、领条、解除劳动关系通报、借条及个人电子转账��证、证人证言、当事人陈述等证据。一审法院认为，（一）《高管聘用合同书》第二十二条约定：因乙方的报酬为年薪制，无法确定月薪，故甲乙双方约定如因合同解除需要支付经济补偿金的，经济补偿金的标准按上一年度全省职工月平均工资的标准计算。该条约定违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，且系用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款，应属无效条款，但该无效条款不影响劳动合同其他部分效力。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项的规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。因雨龙公司自2015年7月起未及时足额支付冯杰工资，冯杰于2016年4月5日向成都市龙泉驿区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，从冯杰的仲裁请求来看，明确包含了解除劳动合同的意思表示。根据仲裁庭审笔录以及冯杰一审当庭陈述，其2016年4月5日以后只是去公司移交工作。雨龙公司虽于2016年4月2日作出《关于冯杰等人严重违反公司规章制度解除劳动关系的通报》，但并未通知、送达冯杰，该通报对冯杰未产生效力。因此，冯杰与雨龙公司于2016年4月5日解除劳动关系。（二）关于冯杰的月工资问题，根据《高管聘用合同》第十条的约定，冯杰每年薪酬为人民币18.72万元，折合每月1.56万元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名……减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。”的规定，雨龙公司未举证证明不应支付或减少冯杰劳动报酬的原因，应当承担相应的责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。雨龙公司作为用人单位掌握工资表，应提供但未提供，应当承当不利后果。因此，冯杰的月工资为15600元。雨龙公司应当支付冯杰工资的期间为2015年7月-2016年4月5日，应支付的工资为142551.72（15600*9+15600/21.75*3）元，扣除2015年7月已经支付的5000元及李孝成通过私人账户代替雨龙公司支付的30000元，还应支付工资107551.72元。（三）关于年终奖金问题。根据《高管聘用合同书》第十一条的规定，雨龙公司应在2014年合同履行完毕和2015年合同履行完毕各给冯杰10万元奖金，在冯杰履行完合��所有期限后，雨龙公司一次性再给予乙方人民币30万元奖金。现冯杰已经履行完毕2014、2015年的合同期限，公司应当依照合同给予20万元年终奖金。雨龙公司主张冯杰未达到公司考核要求，不应支付年终奖金，但未提供证据予以证明，故对其不应支付冯杰2014、2015年度年终奖励的主张不予支持。对于冯杰主张30万元年终奖励，因合同期限未履行完毕，该条款支付条件不成就，不予支持。因此，雨龙公司应支付冯杰年终奖金20万元，扣除已经支付的20000元，还应支付180000元。（四）关于交通补助及未休年休假补偿金的问题。根据《高管聘用合同书》第十条关于薪酬的约定，雨龙公司每月向冯杰发放的工资包括所有应支付的报酬（包括但不限于工资、奖金、社保费用、加班工资、补贴、保密费），冯杰再另行主张交通补助没有事实依据，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。第五条第二款规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。根据冯杰提交的企业职工基本养老保险个人账户手册、劳动合同等证据，冯杰累计工作时间已满10年不满20年，故年休假为10天。因冯杰2016年未休年休假，因此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条的规定，冯杰2016年度应享有年休假2（95/365*10=2.6）天，雨龙公司应当支付冯杰未休年休假工资2868.97（2*15600/21.75*200%）元。（五）关于经济补偿的问题。根据双方约定，冯杰年薪为18.72万元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，冯杰在劳动合同解除前十二个月的平均工资为15600元，该数额高于用人单位所在设区市级人民政府公布的本地上年度职工月平均工资三倍14370（57480/12*3）元，因此经济补偿的标准应按职工月平均工资三倍即14370元计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定，冯杰的工作年限为2年7个月（2013年8月1日-2016年4月5日），成都雨龙公司应当支付冯杰经济补偿为43110（14370*3）元。雨龙公司对应向冯杰开具解除劳动合同证明无异议，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十九条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款、第四十七条；《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条、十二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、冯杰与雨龙公司之间的劳动关系于2016年4月5日解除；二、雨龙公司于判决生效后十日内支付冯杰工资107551.72元；三、雨龙公司于判决生效后十日内支付冯杰年终奖励180000元；四、雨龙公司于判决生效后十日内支付冯杰未休年休假工资2868.97元；五、雨龙公司于判决生效后十日内支付冯杰解除劳动合同经济补偿43110元；六、雨龙公司于判决生效后十日内向冯杰出具解除劳动合同证明；七、驳回冯杰的其他诉讼请求；八、驳回雨龙公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，减半收取计10元，由雨龙公司负担。本院二审依法对一审认定的事实予以确认。二审另查明，（���）二审中，双方均认可劳动关系于2016年4月5日解除；冯杰在仲裁庭审中将雨龙公司向其支付经济补偿金的请求变更为请求支付赔偿金。（二）冯杰工龄已满10年。雨龙公司对冯杰是否休2015年年休假回答“不清楚”。本院认为，（一）关于2016年4月6日至4月16日工资问题。根据本案查明的事实，冯杰与雨龙公司均认可劳动关系于2016年4月5日解除，劳动关系解除后，雨龙公司不负有再向冯杰支付工资的义务，故冯杰关于雨龙公司应向其支付2016年4月6日至4月16日工资的请求无法律依据，本院不予支持。由于雨龙公司已认可其与冯杰之间劳动关系解除，故其要求驳回冯杰请求解除劳动关系的主张与其认可内容矛盾，本院不予支持。（二）关于奖金问题。根据本案查明的事实，双方签订的《高管聘用合同书》第一条约定，冯杰的聘期自2013年8月1日起3.5年；第十一条的约定，雨龙公司应在2014年合同履行完毕和2015年合同履行完毕各给冯杰10万元奖金，在冯杰履行完合同所有期限后，雨龙公司一次性再给予冯杰人民币30万元奖金。现冯杰已经履行完毕2014年、2015年的合同期限，雨龙公司应当依照合同给予20万元年终奖金，扣除已经支付的2万元，还应支付18万元。由于冯杰未履行完《高管聘用合同书》约定的3.5年期限，故雨龙公司不应再向冯杰支付一次性奖金30万元。冯杰上诉称未履行完《高管聘用合同书》约定的期限系雨龙公司的过错，故雨龙公司至少应向其支付实际履行期限的奖金。对此，本院认为，冯杰与雨龙公司签订的《高管聘用合同书》明确约定一次性奖金30万元的支付条件为冯杰履行完合同所有期限，并未约定该一次性奖金的发放条件为：聘期不能如约完成、雨龙公司仍需按照实际��行期限按比例支付一次性奖金，故冯杰该项主张与双方签订的《高管聘用合同书》不符，本院不予支持。（三）关于未休年休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，冯杰于2016年4月5日申请仲裁，故其关于2015年、2016年未休年休假工资的主张系在有效的仲裁时效内提出，应予支持。冯杰工龄已满10年，故其2015年应享受年休假10天；冯杰于2016年4月5日离职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，冯杰2016年的年休假天数为2天[（96天÷365天）×10天]。雨龙公司未提供证据证明冯杰已休2015年、2016年年休假，故应向冯杰支付未休年休假工资17213.79元[（15600元/月÷21.75天）×12天×200%]。一审判决雨龙公司向冯杰支付未休年休假工资2868.97元有误，本院予以纠正。冯杰主张其工资标准还应包含额外奖励的10万元，对此，本院认为，《高管聘用合同书》明确约定10万元为额外奖励，不属于工资范畴，故其该项主张与查明的事实不符，本院不予采纳。（四）关于解除劳动合同赔偿金的问题。根据查明的事实，冯杰于2016年4月5日申请仲裁请求雨龙公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，亦即冯杰作出了解除劳动合同的意思表示，且冯杰亦认可双方之间劳动关系于2016年4月5日解除，因此冯杰与雨龙公司之间的劳动合同系冯杰以申请仲裁的方式单方解除。冯杰上诉称，其与雨龙公司之间的劳动合同系雨龙公司违法解除，但雨龙公司2016年4月2日作出的《关于冯杰等人严重违反公司规章制度解除劳动关系的通报》并未送达冯杰、冯杰亦未提供证据证明其在仲裁前收到了雨龙公司作出解除劳动合同的通报，因此冯杰与雨龙公司之间的劳动关系并非雨龙公司违法解除，故冯杰请求雨龙公司向其支付解除劳动合同赔偿金的主张与查明的事实不符，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。（五）关于解除劳动合同经济补偿金的问题。根据本案查明的事实，冯杰在仲裁庭审中，将雨龙公司向其支付解除劳动合同经济补偿金的请求变更为雨龙公司向其支付解除劳动合同赔偿金，并且冯杰一审的诉讼请求亦是雨龙公司向其支付解除劳动合同的赔偿金，对此，本院认为，经济补偿金和赔偿金虽在计算方式上存在关联，但在给付基础上存在明显不同：经济补偿金是基于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中规定的用人单位存在合法解除或终止劳动合同的前提下而应当支付，赔偿金是基于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定用人单位存在违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同的前提而应当支付。本案中，在冯杰仅主张系雨龙公司违法解除劳动合同的情况下，人民法院不能依职权更改冯杰起诉的理由、而认为本案符合雨龙公司应当向冯杰支付经济补偿金的情形就径行作出支持经济补偿金的判项。故一审法院违反不告不理的原则，判决雨龙公司支付经济补偿金系适用法律错误，本院依法予以纠正。冯杰若认为雨龙公司应当向其支付经济补偿金，只能另案主张，而不应在本案中一并解决。（六）关于本案是否应中止审理的问题。雨龙公司在二审中提交《中止审理申请书》，称其已另案起诉冯杰赔偿经济损失、劳动合同系冯杰单方解除、办理工作交接并返还账薄和财会凭证，本案审理结果应以另案裁决结果为依据，故本案应中止审理。对此，本院认为，雨龙公司另案起诉冯杰赔偿其损失、办理工作交接、返回账簿和财会凭证等请求系独立的主张、其结果并非本案审理的依据，关于劳动合同解除原因本案已作处理，亦不需以另案审理结果为依据，故雨龙公司关于本案审理应当以另案裁决结果为依据，本院应中止审理的主张与法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，雨龙公司、冯杰的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》��四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初2938号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第八项，即“冯杰与成都雨龙世纪置业有限公司之间的劳动关系于2016年4月5日解除”、“成都雨龙世纪置业有限公司于本判决生效后十日内支付冯杰工资107551.72元”、“成都雨龙世纪置业有限公司于本判决生效后十日内支付冯杰年终奖励180000元”、“成都雨龙世纪置业有限公司于本判决生效后十日内向冯杰出具解除劳动合同证明”、“驳回冯杰的其他诉讼请求”、“驳回成都雨龙世纪置业有限公司的其他诉讼请求”；二、变更成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初2938号民事判决第四项，即“成都雨���世纪置业有限公司于本判决生效后十日内支付冯杰未休年休假工资2868.97元”为“成都雨龙世纪置业有限公司于本判决生效后十日内支付冯杰未休年休假工资17213.79元”；三、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初2938号民事判决第五项，即“成都雨龙世纪置业有限公司于本判决生效后十日内支付冯杰解除劳动合同经济补偿金43110元”。如果成都雨龙世纪置业有限公司未按照本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由成都雨龙世纪置业有限公司负担；二审案件受理费10元，冯杰、成都雨龙世纪置业有限公司各自负担5元。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 范艾玓审判员 夏旭东二〇一七年五月二十七日书记员 云倩岚