山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终3397��上诉人（原审被告）：张传刚，男，1982年7月15日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：杜科登，男，1969年7月17日出生，汉族，住济南市。原审被告：王军，男，1981年8月29日出生，汉族，住济南市。上诉人张传刚因与被上诉人杜登科、原审被告王军民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。张传刚上诉请求：1.撤销一审判决，驳回杜科登的所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费用、公告费用等由杜科登承担。事实与理由：一、一审庭审程序违法。1.一审判决书中记载张传刚经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，但一审判决书中仍有张传刚的答辩。2.张传刚所提交的两份��据：一、2014年1月14日杜科登向吕某某的朋友王某某转账45000元。二、2014年5月15日济南市公安局交通警察支队车辆管理所打印的过户信息查询单一份，证明吕某某将鲁牌照为AUF398的车辆过户给杜科登。这两份证据未经过杜科登质证，判决书亦未说明证据是否采纳。3.杜科登所提交的证据，未经张传刚的质证，即予以采纳，程序违法。二、事实未查清，事实情况与判决严重不符。1.张传刚向杜科登借款事实存在，借款金额为12万元整，是杜科登通过网银支付，有转账凭证，并非杜科登所称现金12万元整。2014年1月13日转账50000元，2014年1月14日转账10000元，2014年1月14日转账45000元（转账给王某某），2014年1月15日转账8885元，总计113885元。2.牌照为鲁AUXX**的车辆产权属于张传刚的实际情况：张传刚通过王某某认识其朋友吕某某，吕某某名下有牌照为鲁AUXX**的车辆，张传刚通过王��某同吕某某形成合意，以13万元购其名下的牌照为鲁AUXX**的车辆；由于三方关系友好以及张传刚资金不足，三方约定由王某某作保，张传刚每月支付给吕某某2万元钱用于购买其名下牌照为鲁AUXX**的车辆，直至车款13万元整全部付清，车辆再行过户。3.张传刚在2014年1月10日左右急需资金，把牌照为鲁AUXX**的车辆抵押给杜科登来筹集资金。当时车辆是张传刚在使用，但由于欠吕某某金额45000元的车辆尾款，所以车辆在张传刚使用四个月中一直没有过户。张传刚跟杜科登达成一致意见，欲将牌照为鲁AUXX**的车辆过户给杜科登，并由其保管，同时杜科登以4分月息借款12万给张传刚。为使车辆顺利过户，张传刚须按约定把欠吕某某的车辆尾款45000元付清，由此产生了杜科登转账给吕某某的朋友王某某这一事实，在此之前杜科登和王某某并不认识。关于牌照为鲁AUXX**的车辆款项张传刚均直接转给王某某，再由王某某转账给吕某某，有转账记录为证。后张传刚资金紧缺、利息负担重，所以在2014年4月左右张传刚跟杜科登协商一致，把牌照为鲁AUXX**的车辆在济南北外环汽车大市场售卖，所得款项119500元由买车人直接支付给杜科登，因此张传刚不应再次还款给杜科登12万元。杜科登辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。杜科登向一审法院起诉请求：1.请求判令张传刚、王军返还借款12万元并支付利息（以借款本金12万元为基数，自借款之日起到本债务还清之日止，按银行同期贷款利率的4倍计算）；2.请求判令张传刚、王军承担本案诉讼费、公告费、律师费、申请执行费、拍卖或变卖费。一审法院认���事实：2014年1月13日张传刚向杜科登出具借条一张，借12万元用于生意周转，双方约定：2014年2月13日立即无条件偿还，逾期借款人自愿支付违约金5万元，并自愿从借款之日起到本债务还清之日止按照银行同期贷款利率的4倍支付利息，如不能定期归还，可诉请济南市历下区人民法院裁决，诉讼费、公告费、律师费、申请执行费、拍卖或变卖费等由借款方承担。王军在担保人处签名按手印，担保责任为“如张传刚不能按时还款，由担保人承担还款责任”。杜科登为证实借款交付情况，提交兴业银行账户清单一份并记载：杜科登于2014年1月13日向张传刚账户转帐5万元、2014年1月14日向张传刚账户转账1万元、2014年1月15日向张传刚账户转账8885元、1200元。杜科登诉称本案借款通过银行转款5万元，另以现金7万元交付张传刚，履行了款项交付义务。另查明，杜科登起诉时向一审��院提交的借条复印件中，未有“担保人的担保期限为本债务还清之日止”字样，在庭审时提交的原件中，上述字样系杜科登自行添加。案件审理过程中，张传刚辩称向杜科登借款12万元属实，以吕某某名下的汽车作为抵押，2014年1月14日杜科登向吕某某的朋友王某某付款45000元，2014年5月15日将车辆过户给杜科登。张传刚向一审法院提供济南市公安局交通警察支队车辆管理所打印的查询单一份，证明吕某某于2014年5月5日将牌照为鲁AUXX**的车辆过户给杜科登；提供中国光大银行对私活期账户对账单一份，证明2014年1月14日杜科登将张传刚欠吕某某的最后车款45000元转给王某某，后吕某某把车过户给杜科登。张传刚主张卖车款119000元，由收车的直接转给杜科登，偿还了本案借款。杜科登认为上述车辆的买卖与本案无关，不认可收到车款。一审法院认为，张传刚经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃答辩及质证的权利。杜科登向一审法院提交借条、收据及银行转账凭证，足以证明杜科登与张传刚之间借款事实清楚，证据充分，且张传刚承认收到杜科登的款项12万元，故杜科登与张传刚之间借贷关系成立并生效。张传刚虽主张其卖掉抵押牌照为鲁AUXX**的车辆，车款119000元，由买车的人直接转给杜科登了，但其提交的证据不足，杜科登亦不承认收到此笔款项，张传刚应当承担举证不能的法律后果，对于张传刚的主张，一审法院不予采信。杜科登主张张传刚偿还借款，一审法院应予支持。张传刚未按照约定期限偿还借款，故杜科登主张自借款之日起按照银行同期贷款利率的4倍计算利息，并不违反法律规定，一审法院应予支持。主张计算利息到本债务还清之日止，因债务还清之日不能确定，一审法院予���调整为一审判决生效之日止。逾期履行按照法律规定执行。据《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条规定，案件借据中王军为一般保证人，约定责任明确，杜科登并未在主债务履行期届满之日起六个月向王军主张保证责任。借条原件中杜科登自行添加的“担保人的担保期限为本债务还清之日止”内容，不能作为有效证据使用，故对于杜科登主张王军承担还款责任的请求，一审法院不予支持。杜科登主张张传刚、王军承担律师费、申请执行费、拍卖或变卖费，未提供证据证实，一审法院不予支持。一审法院判决：一、张传刚偿还杜科登借款12万元，于判决生效之日起十日内履行；二、张传刚支付杜科登借款利息（以借款12万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍，自2014年1月14日起计算到本判决生效之日止），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回杜科登的其他诉讼请求。案件受理费人民币2700元，诉讼保全费1120元，公告费300元，共计4120元，由被告张传刚负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.张传刚是否尚欠杜科登涉案借款及数额；2.一审程序是否违法。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张传刚是否尚欠杜科登涉案借款及数额问题，本案中，张传刚对于其向杜科登借款12万元的事实予以认可，其主张其将牌照为鲁AUXX**的车辆在济南北外环汽车大���场售卖，所得款项119500元由买车人直接支付给杜科登，但未提供有效证据证实，且杜科登对此亦不予认可，故张传刚主张已不欠杜科登借款，证据不足，本院不予支持。关于一审审理程序，经审查，一审审理程序并无不当，张传刚主张一审审理程序违法，理由不能成立。综上所述，张传刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人张传刚负担。本判决为终审判决。审判长  高希亮审判员  刘晓菲审判员  黄宏伟二〇一七年五月二十七日书记员  孙 娜