江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1825号上诉人(原审原告)：时娟，女，1983年2月13日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：孙云，江苏法德永衡律师事务所律师。上诉人(原审被告)：南京八佰伴商贸有限公司，住所地南京市鼓楼区湖南路1号。法定代表人：徐志强，南京八佰伴商贸有限公司总经理。委托诉讼代理人：刘彬，男，1983年1月27日生，汉族，南京八佰伴商贸有限公司员工，住北京市昌平区。上诉人时娟因与上诉人南京八佰伴商贸有限公司（以下简称八佰伴商贸公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初8946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时娟的委托诉讼代理人孙云与上诉人八佰伴商贸公司的委托诉讼代理人刘彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人时娟上诉请求：依法改判八佰伴商贸公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金387450元（18450元/月×10.5个月×2）。事实和理由及辩称：一审法院以客观情况发生重大变化为由，判决八佰伴商贸公司支付其经济补偿金错误。八佰伴商贸公司以命令其至高淳八佰伴商贸公司报到的方式，免去其八佰伴商贸公司总经理助理的职务，当时八佰伴商贸公司并无解除劳动合同的意思表示。2016年8月23日，八佰伴商贸公司作出的解除劳动合同通知书明确载明，时娟系违反《员工手册》的规定，而非客观事由发生重大变化。《南京八佰伴总经理室考核激励目标任务书》及2015年公司利润表，可以证明八佰伴商贸公司应当支付其2015年度超额利润奖金。八佰伴商贸公司的上诉请求缺乏依据，请求驳回其上诉请求。上诉人八佰伴商贸公司上诉请求：依法改判其无需支付时娟2015年度超额利润奖金29755元。事实与理由及辩称：1.八佰伴商贸公司提交的微信截屏可以证明时娟在收到八佰伴商贸公司的解除劳动合同通知书之前，已经至新的用人单位工作，该事实可以证明时娟存在过错。2.《南京八佰伴总经理室考核激励目标任务书》明确载明，“离职人员激励和超额利润分享不予发放，取消个人分享池”。即无论时娟系主动辞职，还是被解除劳动合同，其均系离职人员，故八佰伴商贸公司应不支付其超额利润奖金。综上，一审法院认定事实错误。时娟的上诉请求缺乏依据，请求驳回其上诉请求。时娟向一审法院起诉请求：1.确认八佰伴商贸公司系违法与其解除劳动合同；2.八佰伴商贸公司支付其赔偿金387450元（18450元/月×10.5月×2）及2015年奖金29755元。一审法院认定事实：2006年7月，时娟入职八佰伴商贸公司的关联公司。2008年5月至八佰伴商贸公司工作，双方于2016年5月20日签订了无固定期限劳动合同，约定时娟工作区域或者工作地点为“南京八佰伴”。鉴于时娟工作岗位职能的重要性及特殊性，八佰伴商贸公司可根据工作需要，在八佰伴商贸公司关联企业（包括江苏华地国际控股集团有限公司及其直接、间接投资的公司及其他关联企业等）范围内，合理调整变动工作地点。具体工作地点以八佰伴商贸公司（或经八佰伴商贸公司认可的关联企业）向时娟发放的聘书（包括聘任书、任命书、委派书、岗位调动书）为准，时娟应对可能的工作地点调整予以配合。并约定如“订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经甲乙双方协商一致的”可以变更合同，双方应当适当履行变更手续。该合同同时载明时娟已知晓八佰伴商贸公司的规章制度，规章制度包括但不限于《员工手册》等，而且在劳动合同中其他部门明确《员工手册》的内容。且约定本合同的签订属续签、变更的，确认在合同签订前的劳动关系存续期间已无任何已发生未解决的劳动争议，确认除双方另有约定外，合同签订前的相关劳动报酬、加班工资、本年度之前的带薪年休假等均已结清。另八佰伴商贸公司提供的《员工手册》规定，一年内累计旷工超过7天或一次连续旷工超过3天的为严重违纪，公司有权解除劳动合同并不予支付经济补偿金。2016年5月20日，八佰伴商贸公司南京湖南路店不再经营。2016年7月8日，华地国际百货事业部出具《关于时娟的任免决定》，任命时娟为高淳八佰伴总经理助理，免去时娟南京八佰伴总经理助理职务。2016年7月19日，八佰伴商贸公司向时娟发出《告知书》，载明：事业部于2016年7月8日任命你为高淳八佰伴总经理助理，同时以公司内部邮件通知你于2016年7月11日9点前至高淳八佰伴报到。但截至当前你仍未报道，也未按照公司正常流程办理请假手续。已连续旷工达五日。根据公司《员工手册》6.2.4.4的规定，员工一年内累计旷工超过7天或一次连续旷工超过三天，公司有权解除劳动合同并不予支付经济补偿金。公司现再次要求你接到本告知书后即日至高淳八佰伴报到，逾期未报到，公司将按旷工处理，届时一切后果由你自行承担。2016年7月20日，八佰伴商贸公司再次向时娟发出书面说明，载明：按照劳动合同第二章第三条相应条款约定及公司流程要求，门店总经理助理岗位人员变动以事业部总经理签发的任命文件为准，你调动至高淳八佰伴任总经理助理一职的任命已经签发，该任命文件无须你本人签字确认，已正式通知及公告生效，你应遵守合同约定及公司规定。2016年8月1日，八佰伴商贸公司作出《再次告知旷工通知函》，载明：“公司2016年7月19日已以正式邮件及EMS快递的方式通知你至高淳八佰伴上班，否则公司将按旷工处理，你邮件回复公司找理由不服从。7月20日公司再次以正式邮件通知你，若即日仍未至高淳八佰伴报到并工作，公司自7月21日将按旷工处理，你未予理睬。截至今日，你一直未至高淳八佰伴报到，开展工作，已连续旷工达8日。公司现再次通知你即日至高淳八佰伴报到并开展工作，否则一切后果由你自负，请勿一再自误。”时娟收到此通知函后，未至高淳八佰伴报到上班。2016年8月23日，八佰伴商贸公司作出《解除劳动合同通知书》，以时娟自2016年7月8日一直未到公司上班，期间未办理任何请假手续，已经连续旷工多日为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《员工手册》第6.2.4.4条规定，解除其于2016年5月20日与时娟签订的劳动合同。八佰伴商贸公司作出《解除劳动合同通知书》后，于2016年8月29日至南京市总工会进行备案，工会予以签章确认。2016年9月14日，时娟向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会未在法定期限内作出受理决定，且时娟不同意由其受理，该仲裁委员会作出仲裁申请时间确认书。2016年9月26日，时娟诉至一审法院。2016年11月3日，八佰伴商贸公司提起诉讼，要求时娟返还借款53925元，一审法院明确该请求不在本案中一并审理，告知八佰伴商贸公司可另行主张权利。一审中，针对时娟2015年8月至2016年7月期间平均工资的问题。时娟称其离职前十二个月的月平均工资为18450元，社会保险缴费基数为12000元/月，并称其工资由两张卡发放，其中一张2015年8月至2016年7月期间月平均工资为12846元、另一张工资卡每月3000元、社会保险费个人缴纳1396元、公积金个人承担1208元。时娟对此提交了借记卡账户历史明细清单、银行卡交易查询单、南京市社会保险个人参保缴费证明等证据。八佰伴商贸公司对上述证据的真实性无异议，但称计算平均工资应当以解除劳动合同前十二个月计算，而且其中一张卡中的每月3000元系报销款，并非时娟工资组成部分，不应认定为工资；另称公司在交接时工资表已经销毁，无法提供。针对关于劳动合同中约定的工作区域或工作地点问题。时娟称劳动合同约定的工作地点“南京八佰伴”，是指八佰伴商贸公司在南京市湖南路经营地点。而八佰伴商贸公司称劳动合同中约定的南京八佰伴指的是位于南京的八佰伴的关联公司，包括高淳八佰伴，而且劳动合同中“南京八佰伴”系时娟自己填写，与之前的劳动合同中约定的该项内容不一致，对此提交了其2011年5月20日签订的《劳动合同书》，在该合同中明确的工作区域或工作地点为江苏省南京市。时娟对此份劳动合同真实性予以认可，但对关联性不予认可。针对2015年度奖金是否已发放以及数额问题。时娟称其2015年超额利润奖金的50%，即29755元未予发放，并提交《南京八佰伴总经理室考核激励目标任务书》及利润表，激励目标任务书载明2015年激励目标为“息税前利润为-56万元”，门店每年实际完成利润额大于每年利润激励目标，则每年超额利润部分进行提成分享。超额在75万元以内为第一档，75万元以上为第二档。个人第一档提成率为5.5%，第二档提成率为11%，封顶额15万元；为保证三年目标整体达成，每年对当年超额利润分享额的50%进行发放，另50%进入“分享池”，第三年兑现。在其他说明部分载明“离职人员激励和超额利润分享不予以发放，取消个人分享池；试用期内不享受奖励和超额利润分享”。利润分配表载明2015年度息税前利润为356626元。时娟并称按此激励目标任务书计算2015年度超额利润奖应为59510元，其中50%已经包含在2016年2月份、3月份发放的两笔奖金中。八佰伴商贸公司对激励目标任务书的真实性予以认可，但对利润表的真实性不予认可，并称该激励目标任务书中明确载明离职人员的超额利润不予发放，且最后一期劳动合同也明确合同签订前的劳动报酬已经结清，再无争议，故不应发放此部分奖金。八佰伴商贸公司称在其作出解除劳动合同决定前，时娟就已经到其他单位工作，对此提交了微信资料截屏，证明时娟在2016年8月26日朋友圈状态就已经显示其已至其他单位工作，时娟对此真实性不持异议，但称与本案无关联，八佰伴商贸公司已在8月23日就已经通知时娟解除劳动合同，时娟有权重新找工作。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.八佰伴商贸公司解除时娟劳动合同的形式以及法律性质认定；2.八佰伴商贸公司是否支付时娟主张2015年超额利润奖。关于第一项争议焦点。因案涉争议源于八佰伴商贸公司店面停止营业后，与时娟无法就调岗达成一致而引发的矛盾。首先，《劳动合同法》第十七条规定，工作内容和工作地点为劳动合同的必备条款，而案涉最后一期劳动合同中约定工作地点或区域为“南京八佰伴”。根据八佰伴商贸公司提交的《关于时娟的任免决定》中明确的“南京八佰伴”和“高淳八佰伴”，可认定两者之间并非如八佰伴商贸公司所述的包含关系。且“高淳八佰伴”系指南京高淳八佰伴百货有限公司，与八佰伴商贸公司系分别注册设立的有限责任公司。此工作地点的约定内容虽与之前的劳动合同不一致，但也不能据此认定劳动合同所指的“南京八佰伴”系南京区域内与八佰伴有关联的公司，故可认定时娟所述更为真实，劳动合同中“南京八佰伴”应特指八佰伴商贸公司所在南京市湖南路的经营场所，双方对此应当严格遵守。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。双方签订的劳动合同虽约定鉴于时娟工作岗位的性质，可以根据工作需要，在关联企业间进行调整，但是该合同同时也约定如合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经协商一致可以变更。故在双方劳动合同明确约定的工作地点为“南京八佰伴”，且“南京八佰伴”经营状况出现重大变化的情况下，未经双方协商一致直接将时娟调整至高淳八佰伴，系属未经协商一致变更劳动合同，有悖双方劳动合同约定及法律规定。第三，八佰伴商贸公司与高淳八佰伴为分别注册设立的有限责任公司，故在时娟被免去八佰伴商贸公司总经理助理职务时，其后旷工行为的认定以及解除劳动合同的决定不应再由八佰伴商贸公司作出，此解除决定与八佰伴商贸公司此前的免去时娟总经理助理职务时的决定存有矛盾之处。综上，在八佰伴商贸公司认可免去时娟“南京八佰伴”总经理助理职务时，双方劳动关系即已经解除，且应认定案涉劳动合同解除原因系因双方订立合同时所依据的客观情况发生重大变化时，双方未能就变更劳动合同内容达成协议时，八佰伴商贸公司单方解除了劳动合同。因此，八佰伴商贸公司应当支付时娟经济补偿金。因八佰伴商贸公司未能提供时娟工资表，称工资表已销毁而无法提交，应当承担举证不能的法律后果。故对时娟关于2015年8月至2016年7月期间，其月平均工资为18450元的主张，予以支持。另自八佰伴商贸公司作出任免决定后，时娟未能提供正常劳动，故应以时娟主张的18450元作为计算经济补偿金基数，因八佰伴商贸公司认可时娟入职八佰伴商贸公司之前在关联企业工作的事实，故应当将时娟之前的工作年限合并计算，但八佰伴商贸公司对此之前的具体入职时间无法明确，故八佰伴商贸公司应按照时娟主张的工作年限依法支付其经济补偿金193725元（18450元/月×10.5月）。关于第二项争议焦点。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。与争议事项有关的证据属用人单位掌握的，用人单位应当提交，否则承担不利后果。本案中，据时娟提交的激励目标任务书显示超额利润考核办法中50%的奖金额待第三年一并发放，且据时娟提交的工资流水中亦可见2016年初发放过大额奖金。经释明后，八佰伴商贸公司未提交工资表、2015年度的利润汇总情况，也未能对2016年初发放的奖金组成作出说明，故八佰伴商贸公司对此应承担不利后果。虽八佰伴商贸公司称劳动合同中约定2015年度劳动报酬已无争议，即便存在时娟离职后也不应予以发放的情形，该奖金的发放周期并非在劳动合同签订之前，应属劳动合同中约定的“双方另有约定”的情形。其次，双方劳动合同解除的原因并非因时娟提出辞职，不应将此归于不予发放的情形，故对八佰伴商贸公司该辩称意见不予采纳。故八佰伴商贸公司应支付时娟2015年度超额利润奖金29755元。关于时娟在八佰伴商贸公司作出解除劳动合同决定前，已经到其他单位工作的问题，虽对八佰伴商贸公司提交的微信截屏的真实性予以认定，但该事实与本案争议内容无关。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《江苏省工资支付条例》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决：一、南京八佰伴商贸有限公司于判决生效之日起15日内支付时娟经济补偿金193725元、2015年度超额利润奖金29755元，合计223480元；二、驳回时娟其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。时娟于二审中陈述，其并不存在旷工的情形，而是双方因工作岗位调整未达成一致意见，故其未至高淳八佰伴工作；其也明知八佰伴商贸公司当时已经停业了。双方对一审认定的时娟解除劳动合同前十二个月的月平均工资、工作年限均无异议。以上事实，有南京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书、劳动合同书、借记卡账户历史明细清单、解除劳动合同通知书、南京八佰伴总经理室考核激励目标任务书、利润表、告知书、微信截屏及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.八佰伴商贸公司是否违法解除与时娟的劳动合同；2.八佰伴商贸公司是否应支付时娟2015年度超额利润奖金29755元。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，双方签订的劳动合同约定，如订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经双方协商一致的，可以变更合同。八佰伴商贸公司因客观情况不再实际经营，且时娟对该事实亦不持异议，故据此可认定因客观情况发生变化，致使双方原劳动合同无法履行，双方经协商，可以变更劳动合同。双方经协商未果后，八佰伴商贸公司于2016年8月23日以时娟旷工为由解除了双方的劳动合同，但解除该劳动合同的本质原因仍系因客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，双方未协商一致所致。且时娟于2016年8月26日在微信朋友圈所发的内容，表明其此时已经至新的用人单位工作，不排除在八佰伴商贸公司于2016年8月23日解除与时娟的劳动合同前，时娟已经至新的用人单位工作的可能。且时娟于二审中亦认为其并不存在旷工的情形，而是双方因工作岗位调整未达成一致意见。现时娟以八佰伴商贸公司违法解除与其劳动合同为由，主张经济赔偿金缺乏依据。一审法院判决认定双方因客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，双方未协商一致而解除劳动合同，并无明显不当。因双方对一审判决认定的时娟解除劳动合同前十二个月的月平均工资、工作年限均无异议，故本院对八佰伴商贸公司支付时娟经济补偿金193725元，依法予以维持。对时娟上诉主张支付其违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，不予支持。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人对是否发放时娟2015年度超额利润奖金的主要争议，系对《南京八佰伴总经理室考核激励目标任务书》中“离职人员”如何理解的问题。因该任务书系八佰伴商贸公司的相关企业制作，且八佰伴商贸公司对该任务书的真实性亦不持异议。故当双方对该任务书的条款有争议时，首先应以惯常的理解作出解释，即一般人员将“离职”理解为主动辞职。其次，因该任务书载明的条款系格式条款，故双方发生争议时，应当作出不利于制作格式条款一方的解释。故本院认定《南京八佰伴总经理室考核激励目标任务书》载明的“离职人员”系职工主动辞职，不包含用人单位作出解除或与员工协商一致解除劳动合同的情形。故对八佰伴商贸公司有有关无论是员工主动辞职，还是被解除劳动合同或协商解除，均系离职人员的上诉意见，不予采纳。一审法院判决八佰伴商贸公司支付时娟2015年度超额利润奖金29755元，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人时娟、八佰伴商贸公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，所作判决并无明显不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人时娟、八佰伴商贸公司各负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一七年五月二十三日书记员 莫欣欣