新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终440号上诉人（原审被告）：崔书立，男，1974年7月20日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：王新宝，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：石河子市龙塔商贸有限责任公司，住所地新疆石河子开发区东苑群岛花园35栋222号。法定代表人：韩德梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：李正荣，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吴军寿，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石河子市安厦建筑安装工程有限公司，住所地新疆石河子市新安镇（一四二团团部）。法定代表人：刘国栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：张勇，新疆新鑫律师事务所律师。上诉人崔书立因与被上诉人石河子市龙塔商贸有限责任公司（以下简称龙塔公司）、石河子市安厦建筑安装工程有限公司（以下简称安厦公司）租赁合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初5493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔书立的委托诉讼代理人王新宝、被上诉人龙塔公司的委托诉讼代理人李正荣、吴军寿、被上诉人安厦公司的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人崔书立上诉请求：请求二审法院维持原判决第三、五项，撤销原判决第一、二、四项，依法改判上诉人给付被上诉人龙塔公司租金29520元（360元/天×82天），并由被上诉人安厦公司承担连带给付责任，驳回被上诉人龙塔公司的一审其余诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费和送达费。事实和理由：原判决认定事实和适用法律错误。1、上诉人与陈某某签订的租赁合同约定塔吊拆机时不能付清租金则租金上浮30％及支付欠款20％的违约金等内容，龙塔公司依据上诉人与陈某某之间签订的租赁合同主张租金及违约金无事实和法律依据。在上诉人与陈某某签订租赁合同时，陈某某以自己的名义签订合同且未明确告知其是龙塔公司的代理人，龙塔公司未给陈某某书面授权。2、一审法院在约定租金基础上多判决上诉人承担30％违约金后又让上诉人承担了20％违约金，属重复计算，违反违约金最高30％的法律规定。3、安厦公司承建了涉案塔吊涉及的135团锅炉房工地施工工程，该公司将涉案工程交不具备施工资质的上诉人实际承包具有过错，应对施工中所欠租赁费承担连带给付责任。被上诉人龙塔公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人安厦公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告龙塔公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付租金56160元；2、判令被告承担违约金11232元；3、判令被告交回塔吊配件轴销18个、顶升引进梁1根、标准节连接螺栓7套（丢失部分按原价赔偿）；4、判令被告承担律师代理费3370元；5、判令被告承担本案诉讼费及送达费。一审法院认定事实：2014年8月4日，陈某某作为出租方，被告崔书立作为承租方，双方签订塔吊租赁合同一份，约定主要内容为：被告崔书立租用原告QTZ315型塔吊一台，租价360元/天，出入场费用户自理，备注新AJ-XXXXXX号。租用期限为2014年8月4日至工程完工，最少不少于120天，不足120天按120天计算，超过按实际天数计算；如冬季需报停，被告崔书立必须结清已产生的租金后与原告协商办理报停手续，冬季报停以每年11月15日后崔书立打停工报告由陈某某签字日期为准。租金一月一结，每月30日之前必须付清当月租金；如被告崔书立不能按约定时间支付租金，则该租金上浮10%，次月如不能按时支付租金，所欠租金上浮20%，如到拆机时还不能付清租金，则该租金将按租金上浮30%计算。合同签订之日起十五日之内崔书立必须将塔吊运离原告场地并安装，否则十五日后原告有权以租金的50%按天计算，向崔书立收取设备占用费；如合同签订之日起四十五日，崔书立仍未将塔吊安装，则原告有权解除合同，扣除设备占用费后退还剩余押金。塔吊入场安装直至拆卸回场，崔书立必须提供安全畅通的安装拆卸场地，如因场地因素造成的拆卸不便而延误拆卸时间，按实际租赁天数计算租金。崔书立在租用过程中，必须派专业人员持证操作，并应随时检查、保养、修理，费用自理。崔书立未按约定支付租金，则按欠款的20%计算违约金，如引起诉讼，应承担因诉讼产生的律师费、诉讼费及差旅费。崔书立在使用塔吊过程中连续四十天未支付租金，原告有权阻止塔吊运行，租赁费按实际租赁天数计算；跨年度工程以被告崔书立开工报告为准，如超过4月1日工程未开工，自4月1日起计算租金。双方还对其他事项作出约定。合同订立后，原告经与被告崔书立协商，将原告的新C-XXXX**号塔式起重机交付被告崔书立。2014年8月27日，新C-XXXX**号塔式起重机经石河子市特安特种设备安全技术服务有限公司检测合格，塔式起重机验收检验报告显示该起重机使用单位为安厦公司，安装地点为农八师134团锅炉房。合同履行过程中，被告崔书立未给付原告租金。2014年11月22日，被告崔书立将租赁的塔式起重机归还原告。审理中，被告崔书立认可其没有挂靠被告安厦公司，因安装塔式起重机时需填写使用单位，就写上了安厦公司。原告提供内容为“八师134团锅炉房塔吊安装完毕，从2014年8月13日开始正式计租使用。特此证明八师134团锅炉房项目部唐某某2014.8.12”的证明一份，证明塔吊计租时间。被告崔书立对该证明的真实性认可，并同意从2014年8月12日开始计算租金。原告还提供2014年11月22日有刘某、陆某某、张某签名的“一三五锅炉房塔吊入库清单”一份，该清单下方注有“（1）缺大小销子18个；（2）引进梁1根；（3）标准节连接螺栓7套”，证明归还塔吊时缺少上述配件。被告崔书立认为清单下方缺少配件部分是原告委托诉讼代理人李正荣单方添加，对此不予认可，但认可李正荣曾打电话说少了几个销子，崔书立联系了安装公司，销子可以返还。原告证人陈某某证实其于2014年8月4日与崔书立签订塔吊租赁合同，租赁陈某某的新AJ-XXXXXX号塔吊，合同签订后，发现塔吊臂长不够，和崔书立商量后，变更成原告的新C-XXXX**号塔吊，陈某某在其持有的租赁合同上备注了变更后的塔吊号，崔书立拿的合同上没有注明；当时说好租金360元/天，还按陈某某和崔书立签订的租赁合同履行，以后都是原告和崔书立联系。被告崔书立称陈某某是因为他的塔吊提供不了才换成原告的机子，原告和崔书立没有签订合同。被告崔书立提供石河子市特种设备检验检测所特种设备检验意见通知书（复印件）一份，证明原告提供的塔吊存在标准螺栓个别松动、零位保护失效、回转限制器失效等问题。被告证人刘迁林证明，其2014年7月负责135团锅炉房工地监理工作，经常去工地，听工人说，崔书立租的塔吊经常有问题。崔书立还提供收据（收条）14张，证明其为修理塔吊垫付修理费、材料费9805元。原告对被告提供的上述证据均不予认可。被告安厦公司称其对原告和被告崔书立提供的证据均不知情，真实性无法判定。另查，2016年6月22日，陈某某向该院提起诉讼，要求崔书立、安厦公司给付租金56160元、承担违约金11232元、律师代理费3370元［（2016）兵9001民初4369号］。2016年7月25日，陈某某给付新疆君正律师事务所代理费3370元，该律师事务所给原告开具了发票。2016年8月8日，陈某某向该院申请撤回起诉。一审法院认为，陈某某与被告崔书立签订塔吊租赁合同后，经与被告崔书立协商，将其原定租赁给崔书立的新AJ-XXXXXX号塔式起重机变更为原告的新C-XXXX**号塔式起重机，双方虽未重新签订租赁合同，但崔书立接收并使用、归还原告塔式起重机的行为，表明其对变更起重机一事认可，原告和崔书立应当按此前陈某某与崔书立签订的塔吊租赁合同履行各自义务。被告崔书立于2014年8月8日将原告的塔式起重机拉走，同年11月22日归还原告，租用期间未向原告支付租金，构成违约，应当承担相应的民事责任。关于原告主张的租赁时间及租金数额问题。塔吊租赁合同中约定，租期不少于120天，不足120天按120天计算。原告和被告崔书立计算的租赁天数均未达到120天，故原告按120天计算租赁时间，该院予以支持。同时，租赁合同还约定“如到拆机时还不能付清租金，则该租金将按租金上浮30%”。因被告崔书立未支付租金，故原告按约定468元/天/台［360元/天/台（1＋30%）］计算租金，符合合同的约定，并无不当。原告要求被告崔书立给付租金的请求符合法律的规定和合同的约定，该院予以支持。被告崔书立辩解应当从原告的租金中扣减其垫付的维修费及材料费，但租赁合同约定被告崔书立在租用过程中应随时检查、保养、修理，费用自理。故对被告崔书立的所作辩解，该院不予采信。根据合同约定，如被告崔书立未按约定支付租金，应按欠款的20%计算违约金，故对原告要求被告支付违约金11232元的诉讼请求，该院予以支持。虽然租赁合同约定因欠租赁费而引起诉讼，崔书立应承担因诉讼产生的律师费、诉讼费及差旅费。但原告提供的是陈某某向新疆君正律师事务所交纳代理费的票据，与本案无关，故对原告的此项诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告崔书立返还塔吊配件的诉讼请求，因原告不能提供证据证明被告崔书立丢失其配件的品种及数量，而被告崔书立仅认可少了5个销子，故被告崔书立应当返还原告塔式起重机销子5个，对原告要求返还其他配件的诉讼请求，该院不予支持。原告提供的塔吊租赁合同未经被告安厦公司盖章，且被告崔书立在庭审中明确其没有挂靠被告安厦公司，根据合同的相对性原则，原告要求安厦公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，该院对此请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条之规定，判决：一、被告崔书立给付原告石河子市龙塔商贸有限责任公司租金56160元（468元/天×120天）；二、被告崔书立支付原告石河子市龙塔商贸有限责任公司违约金11232元（56160元×20%）；以上款项合计67392元，被告崔书立于本判决生效之日起五日内给付原告；三、被告崔书立于本判决生效之日起五日内返还原告石河子市龙塔商贸有限责任公司塔式起重机销子5个；四、驳回原告石河子市龙塔商贸有限责任公司要求被告石河子市安厦建筑安装工程有限公司承担责任的诉讼请求；五、驳回原告石河子市龙塔商贸有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费785元，送达费90元，合计875元（原告已预交），由被告崔书立负担，与前款一并给付原告。二审中，上诉人提交《关于2015年沙门镇锅炉房改造工程结算说明》，主要为上诉人与安厦公司之间就相关工程的结算款项等内容，证明涉案塔吊用于安厦公司分包给上诉人的工程工地，龙塔公司认可该证据，安厦公司不认可该证据的关联性。关于一审查明的事实，上诉人对一审认定“上诉人与龙塔公司签订书面租赁合同”及“上诉人认可其没有挂靠安厦公司”的事实提出异议，认为一审遗漏认定“陈某某的塔吊不符合要求，经陈某某介绍后，上诉人使用了龙塔公司的塔吊”和“涉案塔吊检验日期为2014年8月27日，检验合格日期为2014年9月1日”的事实；两被上诉人对一审查明的事实均未提出异议。本院对各方无异议的一审查明的事实予以确认，涉案塔吊检验通知书落款日期为2014年8月27日，检验合格报告的落款日期为2014年9月1日，本院对该事实及上诉人关于“陈某某的塔吊不符合要求，经陈某某介绍后，上诉人使用了龙塔公司的塔吊”的陈述事实予以补充确认，对上诉人提交的证据和对事实部分的异议本院将根据一、二审证据和举证责任规则综合分析认定。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人崔书立应给付被上诉人龙塔公司塔吊租金和违约金数额如何确定，被上诉人安厦公司应否承担连带给付责任。根据本案查明的事实，上诉人认可与陈某某签订塔吊租赁合同，因陈某某的塔吊不符合要求，经陈某某介绍，接受、使用、归还龙塔公司塔吊，但上诉人否认与龙塔公司签订塔吊租赁合同，对为何未与龙塔公司签订书面租赁合同语焉不详。本院认为，塔吊为建筑设备，上诉人从事建筑行业工作，应当对塔吊租赁行情有着充分认知；其与陈某某签订塔吊租赁合同后，经与各方协商，将其原定租赁陈某某的塔吊变更为龙塔公司塔吊，上诉人与龙塔公司虽未重新签订租赁合同，但其涉案行为应当是对变更塔吊的认可，上诉人应按此前与陈某某签订的塔吊租赁合同履行义务，上诉人在一审中认可计算租期的期间为2014年8月12日至2014年11月22日归还，其关于租赁合同和租期的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。租赁合同中“如到拆机时还不能付清租金，则该租金将按租金上浮30%计算”的约定属于上诉人与龙塔公司的合意，未涉及塔吊续租时租金数额变化情况，该约定的目的在于督促作为租赁方的上诉人及时履行给付租金义务，具体指向的是租赁关系结束时租赁方上诉人的单方义务，即上诉人在租赁关系结束时未及时给付租金应承担的违约责任，该约定属于违约责任的范畴，上诉人在拆机时未按约给付租金应当承担相应违约责任。上诉人应给付龙塔公司的租金数额为43200元（360元/天×120天），违约金数额为12960元（43200元×30％），其关于租金及违约金数额的上诉理由部分成立，本院予以支持，龙塔公司主张过高部分的款项本院予以调整，原判决相关认定不当，本院予以纠正。原判决根据上诉人在一审庭审中明确表示其未挂靠安厦公司的陈述作出了安厦公司在本案中不承担民事责任的判项，上诉人在上诉期满后的二审审理期间变更诉求要求安厦公司承担连带责任，在二审中提交其与安厦公司的结算说明证明其与安厦公司的工程承包法律关系，陈述其与安厦公司之间尚未结算完毕，安厦公司不认可该说明，作为本案权利主张主体的龙塔公司未提出上诉，在二审期间要求维持一审判决。根据合同的相对性、意思自治和诉讼经济原则，本案中租赁合同的相对方是上诉人与龙塔公司，应当由上诉人直接承担租金相关法律责任，若上诉人与安厦公司之间的确存在涉案工程法律纠纷，其亦能通过工程款最终结算另行维护其合法权益。综上所述，上诉人崔书立的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初5493号民事判决第三、四项，即“被告崔书立于本判决生效之日起五日内返还原告石河子市龙塔商贸有限责任公司塔式起重机销子5个；驳回原告石河子市龙塔商贸有限责任公司要求被告石河子市安厦建筑安装工程有限公司承担责任的诉讼请求”；二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初5493号民事判决第一、二、五项，即“被告崔书立给付原告石河子市龙塔商贸有限责任公司租金56160元（468元/天×120天），被告崔书立支付原告石河子市龙塔商贸有限责任公司违约金11232元（56160元×20%）；以上款项合计67392元，被告崔书立于本判决生效之日起五日内给付原告；驳回原告石河子市龙塔商贸有限责任公司的其余诉讼请求”；三、上诉人崔书立给付被上诉人石河子市龙塔商贸有限责任公司租金43200元；四、上诉人崔书立支付被上诉人石河子市龙塔商贸有限责任公司违约金12960元；以上三、四项款项合计56160元，上诉人崔书立于本判决生效之日起五日内给付被上诉人石河子市龙塔商贸有限责任公司。五、驳回被上诉人石河子市龙塔商贸有限责任公司的一审其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费785元，送达费90元，合计875元（被上诉人龙塔公司已预交），二审案件受理费1485元（上诉人崔书立已预交）。一、二审案件受理费合计2360元，由被上诉人石河子市龙塔商贸有限责任公司负担487元，由上诉人崔书立负担1873元。一、二审案件受理费负担部分相互折抵后上诉人崔书立应与前款同期一并给付被上诉人石河子市龙塔商贸有限责任公司388元。本判决为终审判决。审 判 长  蔡立军代理审判员  林 丽代理审判员  张小萍二〇一七年五月二十五日书 记 员  常莎莎