河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终1660号上诉人（原审被告）:河南鹰城集团有限公司，住所地平顶山市卫东区开源路中段大众路口（鹰城大厦五楼）。统一社会信用代码：914104007126558300.法定代表人：关保建，总经理。委托诉讼代理人：张豪帅，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人：王竞飞，河南前行律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：高立勤，女，1978年11月5日出生，汉族，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：马捷，河南博识律师事务所律师。上诉人河南鹰城集团有限公司（以下简称鹰城公司）因与被上诉人高立琴买卖合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403民初2980号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人鹰城公司的委托诉讼代理人张豪帅、王竞飞，被上诉人高立琴及其委托诉讼代理人马捷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鹰城公司上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回高立琴的一审诉讼请求，并不承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误，把《合作建房定位合同》认定为《商品房买卖合同》。把有效合同认定为无效合同，导致适用法律不当。一、一审判决把《合作建房定位合同》误认为《商品房买卖合同》。2014年10月19日，高立琴与鹰城公司签订的《合作建房定位合同》，合同约定，高立琴交钱，鹰城公司负责建房，建好后归高立琴所有。这叫合作建房，合作建房不需要五证齐全。《商品房买卖合同》必须具备法定条件，有予售房许可证，《合作建房定位合同》双方在平等、自愿的基础上签订的，系双方当事人合作的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，协议书合法有效。且该《合作建房定位合同》完全具备合同要素，合同中约定了双方当事人的名称、名字和住所;约定了合作建房的位置、建筑面积、每平方单价以及总建房资金；同时合同还约定了支付方式、建设工期、房屋质量、违约责任及争议解决方式等双方的权利义务，完全符合合同成立形式和内容。二、高立琴想终止合同收回合作投资款系违约行为，法院不应支持。合作交房期限不到，自《合作建房定位合同》签订之日起39个月交房，合同签订日为2014年10月19日，最终交房日期为2018年1月19日。本案不是商品房买卖合同关系，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中商品房买卖合同的条件。高立琴答辩称：请求依法驳回鹰城公司的上诉请求，维持原判。事实与理由：一、鹰城公司和高立琴之间签订的《合作建房定位合同》是商品房预售合同，依据该协议的内容，高立琴与鹰城公司之间并没有具体的合作事项，并且该协议约定本定位合同签汀后，高立琴必须在接到鹰城公司通知之日起10天内，与该公司签订正式的《商品房买卖合同》，签订后，定位合同作废。所以双方签订的是商品房预售合同。2.鹰城公司利用合作建房定位合同的这种合法形式掩盖非法买卖商品房的目的。作为鹰城公司不具备法律规定的销售商品房的条件，即没有取得商品房预售许可证。并且作为鹰城公司没有取得法律规定开发商品房条件的五证，即《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划仵可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》的情况下与高立琴签订合作建房合同，本身就是违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合同无效。二、由于鹰城公司的原因导致签订的无效的情况下，高立琴不存在违约，并且还给高立琴造成损失鹰城公司应承担相应法律责任。高立琴向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《合作建房定位合同》无效；2、鹰城公司归还高立琴购房款391703元及同期利息39757.8元（利息支付至购房款完毕时截止。）3、判决鹰城公司赔偿高立琴100000元（按购房款的25%支付）。一审法院认定事实：被告鹰城公司作为甲方、原告高立勤作为乙方于2014年10月19日签订编号河鹰城字第W3-009号《合作建房定位合同》，合同主要内容为：“一、房屋位置：乙方定位的房屋位于平顶山市（鹰城商贸中心/鹰城国际商务中心）项目3号楼2304号房，共一套。二、房屋的面积和价格：该房屋建筑面积约97.81㎡，内部集资表价（人民币）5990元/㎡,优惠前总房款为（人民币）585882元……优惠后实际总房款为559576元。乙方以分期付款方式交纳合作建房款，于2014年10月19日交纳首付款279788元，自交纳首付款之日起12个月内交纳二次建房款111915元，主体封顶交纳三次建房款167873元。四、定位房屋的所有权：合同签字盖章房款付清后，乙方所定房屋的所有权在办理相关手续后归乙方所有；公共道路、公共设施，乙方具有永久使用权；属公共用地、公共使用、楼房以外地皮仍属甲方所有。……九、其他事宜：4、本定位合同签订后，乙方必须在接到甲方通知之日起10天内，与甲方签订正式的《商品房买卖合同》，在此期间，甲方不得将乙方定位的房屋另行出售，否则承担相应的法律责任。如果乙方在该期限内，没有与甲方签订正式的《商品房买卖合同》，则甲方有权将该房屋另行销售，乙方所交房款视为违约金支付甲方，乙方不提异议。十、《商品房买卖合同》签订后，此房屋定位合同自动作废。甲方河南鹰城集团有限公司，乙方高立勤，2014年10月19日。”2014年10月19日，高立勤向河南鹰城集团有限公司缴纳279788元，2015年10月16日，高立勤向河南鹰城集团有限公司缴纳111915元，被告鹰城公司向原告出具收据两份。另查明，被告开发的位于平顶山市（鹰城商贸中心/鹰城国际商务（鹰城商贸中心/鹰城国际商务中心）项目3号楼2304号房至原告起诉时无预售房许可证。一审法院认为，高立琴、鹰城公司签订的《合作建房定位合同》，依据该协议的内容，高立琴、鹰城公司并无具体的合作事项，该协议约定本定位合同签订后，乙方必须在接到甲方通知之日起10天内，与甲方签订正式的《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》签订后，此房屋定位合同自动作废。故高立琴、鹰城公司签订的合作建房定位合同应为商品房预售合同。根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定出卖人未取得商品房销售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。鹰城公司至今未取得本案涉案房屋的预售房许可证。故高立琴、鹰城公司之间签订的合作建房定位合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故高立琴要求鹰城公司返还391703元及利息，法院予以支持。对高立琴要求鹰城公司赔偿100000元（按购房款的25%支付）诉讼请求，高立琴未提供证据予以证明，故法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、确认高立琴、河南鹰城集团有限公司签订《合作建房定位合同》无效；二、河南鹰城集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日返还高立琴279788元及按中国人民银行同类贷款利率自2014年10月20日起至履行完毕之日止的利息；三、河南鹰城集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日返还高立琴111915元及按中国人民银行同类贷款利率自2015年10月17日起至履行完毕之日止的利息；四、驳回高立琴的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费9115元，高立琴承担1344元，河南鹰城集团有限公司承担7771元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明事实、证据与一审判决认定的事实、证据相一致。另查明，二审诉讼中，鹰城公司、高立琴对一审判决认定的基本事实的事实没有异议。本院认为:本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：高立琴、鹰城公司双方于2014年10月19日签订的《合作建房定位合同》的性质、效力应如何确定。商品房预售合同，是指当事人之间就达成的房地产开发商把正在建设中的房屋预先销售给承购人，承购人支付定金或者价款的合同。本案中，高立琴作为有购房意向的消费者，与具备房地产开发资质的鹰城公司就合同标的物房屋的坐落明确位置、房屋的面积和价格、房款支付方式、本合同签订后在一定期限内签订正式的《商品房买卖合同》等内容进行了明确约定，合同中对上述内容的约定，符合商品房预售合同的构成要件，原审把本案案涉《合作建房定位合同》定性为商品房预售合同并无不当，鹰城公司上诉认为本案案涉合同的性质为合作合同的理由依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房销售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。鹰城公司至今未取得本案案涉房屋的预售房许可证，一审认定本案案涉合同为无效合同符合上述规定，鹰城公司上诉认为本案案涉合同为有效合同的意见本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7771元，由河南鹰城集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  盛华平审 判 员  石天旭代理审判员  朱海波二〇一七年五月十九日书 记 员  张 苗附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；