广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1284民初421号原告：李然，男，汉族，1988年7月27日出生，住安徽省池州市东至县。被告：肇庆中诚置业有限公司，住所地：四会市东城街道沙头村委五马岗地段。统一社会信用代码：91441284090125201J。法定代表人：翟启芬,系该公司营销总监。委托代理人：赵杰东、李海雄，系该公司员工。原告李然诉被告肇庆中诚置业有限公司（以下简称中诚置业公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2017年2月28日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告李然，被告中诚置业公司委托代理人赵杰东、李海雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2016年12月8日原告与被告签订一份《房屋认购协议书》，原告交付定金人民币3万元并交付2万元购房款，准备购买被告开发的位于肇庆××街道××大道××中房××城“××”××小区××1002商住楼。签订了认购书之后，原告积极准备提供按揭材料配合办理按揭贷款，由于本人非广东省肇庆户口，不能提供一年以上的社保证明和纳税凭证及当地银行流水，售楼顾问私下允诺通过其他途径为原告办理相关证明，还要求原告交了1500元费用且没有正规发票，这种情形存在银行审批贷款风险，一旦无法获得银行贷款被告就会不断要求购房者支付全部房款，否则会没收定金或首期款并要求购房者承担违约责任。这属于双方明知故犯，开发商故意诱导原告。原告对小区周边环境了解不够，开发商没有出示五证两书原件。一个合法的开发商必须具备齐全的“五证”、“两书”。所谓“五证”，是指《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房销售预售许可证》；“两书”是指《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，这也是法律对销售方基本要求。开发商也明知却不事先主动履行告知义务，导致签订认购书并缴纳定金后，开发商未履行合同的附随义务，未尽诚信义务。签订认购书后，双方经协商无法就正式《商品房买卖合同》的主要条款达成一致，原告要求售楼顾问更改签订定金合同中签正式合同日期，以后来再说。而售楼顾问既不同意更改也不退还定金。原告认为：认购书只是对整个购房合约的基础性约定，只有房屋信息、面积、价格，超过约定时间不签订合同定金没收等条款，对于其他很重要的诸如交房条件、交房时间、违约责任等根本没约定，也没有和原告履行《商品房买卖合同》进行磋商，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，因不可归责与当事人双方的事由导致商品房合同无法达成一致，双方无法签订正式商品房买卖合同，被告应当将定金及房屋款返还原告并支付利息。原告交了定金和部分购房款后，被告没有和原告履行商品房买卖合同进行磋商，将A5栋1002商住楼出售给了别人，原告认为被告严重违约，必须承担违约责任，赔偿双倍定金。综上，原告请求判令：1.解除原、被告所签订的《商品房认购书》；2.被告退还原告所交的房款2万元并支付利息承担违约责任，赔偿双倍定金；3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第2项诉讼请求为：被告退还原告所交的房款2万元并支付利息（按照银行的存款利率计算）违约责任，退还定金3万元。原告提交证据如下：1.收据。2.商品房认购书。3.身份证复印件。4.企业信用信息（被告）。5.被告组织机构代码信息。被告辩称：我方不同意原告的诉讼请求。理由如下：1.我方确实收取了定金并签订了认购书，定金作为订房的依据。双方签订的《商品房认购书》约定签订认购书七天内签订买卖合同，按照协议书的第五点，如果不签订购房合同，我方有权不予退还该定金。由于原告提出按揭的问题，我方已经口头同意延期2016年12月30日之前来签约，逾期后也联系了原告，在2017年1月19日我方书面通知原告，有说明定金不归还，同时也电话通知了原告，但是原告迟迟未出现。2.经过延期后，原告没有履行承诺，所以我方就按照认购书的约定作出不予归还定金的决定，同时书面通知了原告，也告知原告按照合同约定可以将涉案房屋另行出售。3.原告声称我方的销售人员告知了原告可以按揭，我方对该事实不予认可，关于销售部分与我方公司签订购房合同是两回事，但是原告在认购时间已经拖了很久的时间，这是不合理的。原告说对环境不够了解，没有出示五证两书原件，我方暂时没有收到原告的请求。我方已经公示了，如果看原件，需要申请，我方的证件是齐全并合格的，这只是原告退订的理由之一。被告提交证据如下：1.快递单、通知书，证明我方已经书面通知原告，按照认购书的第五条约定，如原告逾期不签订商品房买卖合同，我方有权不予返还定金及按照合同约定可以将涉案房屋另行出售。2.商品房认购书，证明原告在2016年11月28日向我方已经支付了3000元定金，认购了涉案房屋，并于2016年12月5日前支付剩余的27000元定金，补齐3万元的定金。认购书备注确认2016年12月30日之前交齐首付及签订商品房买卖合同，如果逾期，我方有权不予返还定金及按照合同约定可以将涉案房屋另行出售。经审理查明：2016年11月28日，原告李然（乙方）与被告中诚置业公司（甲方）签订《商品房认购书》一份，约定乙方认购甲方位于四会上元大道2号中房台湾城“百花公馆”商住小区A5栋1002住宅/商铺（以下简称该物业），预售/确权建筑面积95.84平方米。乙方认购该物业的成交总楼价款为604146元。乙方在签订本认购书的同时向甲方支付定金3000元，作为给甲方认购该物业的定金，乙方实际交纳的履约保证金少于约定数额的，不视为甲方同意变更约定的定金数额，乙方应当在2016年12月5日前补交差额27000元。在乙方补足差额后，保证金始转化为定金。乙方选择的付款方式为：银行按揭。买受人必须于2016年12月30日前支付该房屋总金额的30%即184146元作首期房款，余额70%即42万元办理银行按揭。自签订本认购书之日起7日内，买卖双方应签订房地产买卖合同（以下称“买卖合同”）。买卖合同签订后，买方已付的定金自动转为购房款的一部分。买卖合同一旦签订，本认购书的效力即行终止。乙方已向甲方支付的定金为楼价的一部分，乙方应该按双方约定的付款方式和期限支付应付房款。若乙方未按期支付应付房款，甲方有权解除本认购书的同时可将该物业另行处置，乙方无权要求返还定金，甲方将保留对乙方的追究权利。乙方应在甲乙双方签订本认购书后七日内，凭本认购书和已付清首期房款之收据，必须与甲方正式签订《商品房买卖合同》，以及该物业所在小区的《前期物业服务协议书》。否则视为乙方放弃认购该物业，本认购书自动解除，甲方可将该物业另行处置，乙方无权要求返还定金。甲乙双方同意在签订《商品房买卖合同》之前，有关房屋买卖的约定以本认购书为准。双方在认购书中声明：甲方已向乙方明示双方将签订的《商品房买卖合同》示范文本及其补充协议，该物业所在小区的《前期物业服务协议书》，以及甲方出具的《认购须知》，乙方确认已详细阅读并理解上述文件，且无异议，承诺按约定签署上述文本。《认购书》还就商品房认购的其他事宜进行了约定。原告于2016年11月28签订商品房认购书当日向被告支付定金3000元，于2016年12月3日向被告支付定金17000元，于2016年12月8日向被告支付定金10000元，合计支付被告定金30000元（被告于2016年12月3日、8日分别向原告出具两张收款专用收据，金额合计30000元）。由于原告担心自身的征信问题及户口问题会导致按揭贷款不能审批通过，通过第三方中介向被告表达希望在买卖合同中增加一些附件，但未得到应允。由于担心案涉商品房被另行出售，原告于2017年1月2日通过转账方式向被告支付了20000元的首期房款，在此期间原、被告双方处于继续沟通协商中，原告确认与被告所有的沟通协商都是通过第三方中介进行，被告确认口头同意将原告付清首期款的期限延长至当月中旬。之后原、被告双方就能否成功办理银行按揭贷款等问题发生争议且协商不成，双方未能签订正式的商品房买卖合同。2017年1月19日，被告向原告邮寄了一份邮件，内函是《通知书》，载明原告于2016年11月29日认购了被告开发的案涉商品房，并与原告签订了《台湾城成交确认单》（下称《成交确认单》），根据《成交确认单》的约定，原告应于2016年12月30日前缴付余款人民币27000元，但原告未在双方约定的期限届满前到被告售楼部办理相关手续，现被告将依法解除双方签订的《成交确认单》，并没收原告预付的定金。该通知书的落款日期为2017年1月18日。另查明，被告现已将案涉商品房另行出售，无法继续履行双方签订的《商品房认购书》的内容。本院认为：本案为商品房预约合同纠纷。原告与被告签订的《商品房认购书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。原、被告双方因签署《商品房认购书》而负有签订正式商品房买卖合同的义务，否则应当承担违约责任。由于案涉商品房已另行出售，双方签订的《商品房认购书》在事实和法律上均已不能履行，依法应予解除。因此，对于原告解除双方签订的《商品房认购书》的请求，本院予以支持。对于原告要求被告退还购房款2万元和定金3万元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，本案的争议焦点为：未签订商品房买卖合同的责任在谁一方？商品房认购书作为预约合同，通说为“对未来订立一定内容契约之约定”，其目的在于在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。相对于作为本约的商品房买卖合同，商品房认购书为预约。签署商品房认购书时，一般开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标均已确定，即商品房中位置、户型、朝向、结构等对商品房销售价格有实质影响的条件已确定，但由于存在法律或事实上的障碍，如尚未取得《商品房预售许可证》或无法预测商品房交付使用日期而无法进行相关约定，无法与购房者签订商品房买卖合同，因而在认购书中对商品房销售的核心条款作出约定，待条件成熟时即可签订正式的商品房买卖合同（即本约）。条件不成熟到条件成熟的时间段即为签约期限。履行预约合同的过程即是克服“事实或法律障碍”的过程。本案中，原告在起诉状中陈述的支持其诉讼请求的理由之一是被告没有向原告出示五证两书原件，未履行合同的附随义务，未尽诚信义务。根据《城市商品房预售管理办法》、《商品房销售管理办法》等相关法律法规的规定，商品房预售应事先取得“五证”，“五证”即《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》；“两书”是指《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。“两书”是开发商向购房者交付商品房时一并移交的，即开发商向购房者履行商品房买卖合同时的附随义务，在签订商品房认购书和商品房买卖合同阶段，开发商并无此附随义务。被告表示其“五证”齐全，复印件已经公示，原告之前并无向其提出查看原件的要求，现在原告要查看原件可以向其提出申请。在原告既未向被告提出申请，也未举证证明被告取得的“五证”为虚假的情况下，原告的该项诉讼理由不成立，本院不予支持。原告诉状的另一项诉讼理由，也是在庭审中反复强调的一项诉讼理由是原告因为担心自身征信和户籍问题会导致银行按揭贷款不能审批通过，要求售楼顾问更改签订定金合同中签正式合同的日期并要求在正式的买卖合同中增加一些附件，被告不同意，不能达成一致意见，属于《解释》第四条规定的因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的情况。《商品房认购书》作为预约合同，对双方当事人均具有合同拘束力，双方均应按照合同履行，不得随意变更合同。在《商品房认购书》已对签订正式合同的日期作出明确约定的情况下，原告要求更改签订正式合同的日期，且未与被告协商一致，属于原告违约。原、被告在《商品房认购书》中已声明被告已向原告明示双方将签订的《商品房买卖合同》示范文本及其补充协议等，原告确认已详细阅读并理解上述文件且无异议，承诺按约定签署上述文本。原告以担心银行按揭贷款审批不能通过为由，要求在正式的买卖合同中增加一些附件，被告不同意增加，原告无法举证证明被告作出过担保原告银行按揭贷款能审批通过的承诺，因此，导致未能订立商品房买卖合同，责任在原告一方。原告超过约定期限不与被告签订商品房买卖合同，被告依照《商品房认购书》的约定，有权将案涉商品房另行出售。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。鉴于上述原告提出的理由均不能成立，本院认为，导致不能签订商品房买卖合同的责任在原告一方，被告不存在违反认购书约定的行为，原告应承担商品房认购书中约定的违约责任即定金责任，原告无权要求被告返还已支付的定金。鉴于案涉商品房已另行出售，双方之间的《商品房认购书》应当解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，被告收取原告20000元购房款是基于双方之间签订的《商品房认购书》的约定，双方之间的《商品房认购书》解除后，被告继续占有原告预付的购房款没有法律依据，应予返还。因此，原告要求被告返还购房款20000元于法有据，本院予以支持，但对于原告要求被告支付其银行同期利息的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告李然与被告肇庆中诚置业有限公司之间签订的《商品房认购书》；二、被告肇庆中诚置业有限公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内退还购房款20000元给原告李然；三、驳回原告李然的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费525元，由原告李然负担315元，被告肇庆中诚置业有限公司负担210元。本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  廖雪梅二〇一七年五月二十三日书记员  何倩仪