上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）沪02刑终290号原公诉机关上海市青浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)罗绪军，男，1982年7月1日出生，户籍所在地江苏省宿迁市，现住上海市嘉定区。辩护人刘鹏，上海市国茂律师事务所律师。原审被告人钱燕，女，1978年1月2日出生，汉族，户籍所在地上海市崇明区。原审被告人刘颖，女，1974年8月4日出生，汉族，户籍所在地上海市宝山区。上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控被告人罗绪军、钱燕、刘颖犯合同诈骗罪一案，于2017年1月25日作出(2016)沪0118刑初1200号刑事判决。罗绪军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务，上诉人罗绪军及其辩护人刘鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市青浦区人民法院根据证人郭1、管某某、吕某某、路某1、吴某某、路某2、张1、张2、张某3、罗某某、陆某某的证言，被害人鲁某、赵某某、韩金灿、魏继彬、卢亚楠、徐永敏、陆兰方、吕雪芳、陈福祥、戚世宏、张2、姚城伟、黄文娟、陈旭、夏晨晓、胡巍、丁述波、尤林生、唐鑫鑫、李静、张颖静、徐顺来、刘仕萍、欧阳国良、陆伟平、周紫花、顾藕芳、吴彩萍、魏勇的陈述及相关辨认笔录，相关搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片、发还清单，上海市公安局青浦分局网安支队制作的《电子数据检验工作记录》，相关光盘、业务明细、情况说明，上海市青浦区物价局出具的《价格鉴定结论书》、上海市公安局物证鉴定中心出具的《鉴定书》，印章复印件，相关微信转账记录；上海圣冬通信设备有限公司(以下简称圣冬公司)营业执照，案发经过、缴款收据，以及被告人罗绪军、钱燕、刘颖的供述等证据判决认定：2015年11月至2016年4月期间，罗绪军为骗取钱款，以圣冬公司名义招聘话务员、业务员等，并指使上述人员冒用中国电信股份有限公司(以下简称中国电信)工作人员的身份，隐瞒中国电信“旺铺通”套餐中已有的每月话费返还的优惠活动，虚构办理该套餐需先预存话费后再分24期返还并赠送手机1部的事实，与客户签订合同，骗取客户缴纳的预存话费共计人民币1,340,041元(以下币种均为人民币)。钱燕、刘颖明知罗绪军骗取客户的预存话费，仍帮助罗绪军将需要办理套餐的客户信息录入中国电信系统，完成办理“旺铺通”套餐，且每单收取20元或40元的好处费。其中，钱燕参与数额为233,883元，刘颖参与数额为67,589元。罗绪军到案后如实供述了上述事实；钱燕、刘颖接公安机关电话通知后自动投案，并如实供述了上述事实。在法院审理过程中，钱燕的家属代为退赃233,883元，刘颖的家属代为退赃67,589元。上海市青浦区人民法院认为，罗绪军、钱燕、刘颖的行为均已构成合同诈骗罪，罗绪军诈骗数额特别巨大，钱燕诈骗数额巨大，刘颖诈骗数额较大。在共同犯罪中，罗绪军系主犯，钱燕、刘颖系从犯。罗绪军到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。结合钱燕、刘颖具有自首情节、系从犯，且已全额退赃，对两人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处罗绪军有期徒刑十年，并处罚金十万元；判处钱燕有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金五万元；判处刘颖有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二万元；扣押在案的钱款301,472元发还被害人，罗绪军的违法所得应予追缴并发还被害人；扣押在案的作案工具电脑主机4台、TCL牌手机2部、酷派牌手机1部、Lenovo牌手机1部、公章28枚予以没收。上诉人罗绪军及其辩护人认为：1.罗绪军主观上没有诈骗的故意，客观上罗绪军与中国电信的一级代理商上海仲诚通信设备有限公司(以下简称仲诚公司)的员工钱燕、刘颖之间达成代理相关中国电信业务的口头协议，并未冒用中国电信名义，且让客户办理“旺铺通”套餐后，由中国电信返还话费，并按照约定向客户交付了手机，中国电信和客户均没有受到损失。因此，罗绪军实施的是正常营销行为，不构成合同诈骗罪。2.罗绪军作为圣冬公司的法定代表人，其组织员工实施的行为系圣冬公司的行为，如果本案构成犯罪，也是单位犯罪，而不是罗绪军的个人犯罪。3.原判依据保存于圣冬公司电脑中数据表格内的金额认定罗绪军犯罪数额达134万余元的证据不足，应当以2015年11月至2016年4月间罗绪军交由钱燕、刘颖录入中国电信系统的新增客户名单为计算罗绪军犯罪金额的依据。为证明上述观点，二审庭审中，罗绪军的辩护人当庭出示了上海众炎通讯科技有限公司与圣冬公司签订的《合作协议》、圣冬公司员工的工资明细、相关手机进货单等证据。上海市人民检察院第二分院在二审庭审中，当庭出示了证人孙某某、黄某某的证言，仲诚公司、中国电信上海青浦电信局行政保卫处、上海市公安局青浦分局、中国电信上海分公司安全管理部分别出具的《情况说明》，以及罗绪军工商银行相关账户历史明细清单等证据后认为：1.上诉人罗绪军隐瞒了中国电信“旺铺通”套餐无需预存钱款即可返还话费的事实，冒用中国电信名义与客户签订合同，骗取钱款，其行为已构成合同诈骗罪。2.罗绪军将骗取的钱款存入其个人账户，系个人犯罪，而非单位犯罪。3.原判依据保存于圣冬公司电脑中数据表格内的金额认定罗绪军犯罪数额达134万余元有误。经过核查，通过电信系统无法查到保存于圣冬公司电脑内的数据共计219条，相对应的预存话费共计166,282元，应将此部分数额扣除，故应认定罗绪军的犯罪数额为1,173,759元。但是，鉴于罗绪军合同诈骗数额已达特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，原判对其判处有期徒刑十年，并处罚金十万元，并无不当，建议本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，上海市青浦区人民法院(2016)沪0118刑初1200号刑事判决认定事实的证据，均经一审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，且本院审理查明的主要事实和认定依据与原判相同，应予确认。本案中，辩论双方针对原判认定的事实和证据分别发表了不同观点，主要争议焦点有三个方面：一是罗绪军的行为是否构成合同诈骗罪；二是如认为本案构成犯罪，系罗绪军个人犯罪还是圣冬公司单位犯罪；三是如何认定罗绪军的犯罪金额。本院结合审理查明的事实、证据和法律规定，评判如下：一、关于罗绪军的行为是否构成合同诈骗罪的问题经查，仲诚公司、中国电信上海分公司安全管理部出具的《情况说明》，上海市公安局物证鉴定中心出具的《鉴定书》，证人郭1、管某某、张1、陆某某等人的证言，被害人鲁某、赵某某等人的陈述以及原审被告人钱燕、刘颖、上诉人罗绪军在公安机关侦查阶段的供述等证据证实，圣冬公司不是中国电信上海分公司的业务代理公司，仲诚公司与圣冬公司之间亦无电信业务往来，其公司原员工钱燕、刘颖任职期间与圣冬公司发生的业务往来是钱燕、刘颖的个人行为。罗绪军让他人伪造中国电信上海分公司的业务专用章以及其他相关客户的公章，招聘张1、郭1等人分别作为话务员、业务员，指使上述人员冒用中国电信工作人员身份，先由话务员电话联系相关客户，再由业务员佩带伪造的中国电信工作证，向他人隐瞒中国电信“旺铺通”套餐中已有的只需达到最低消费额即可每月返还话费的事实，虚构办理上述套餐需预存话费再分24期返还并赠送手机的事实，与相关客户签订协议等，骗取他人钱款。本院认为，罗绪军主观上具有非法占有他人钱款的故意，客观上在未获得中国电信授权的情况下，指使他人冒用中国电信工作人员身份，隐瞒真相，虚构事实，与客户签订合同从而骗取钱款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，罗绪军及其辩护人关于罗绪军不构成合同诈骗罪的意见不能成立，上海市人民检察院第二分院的相关意见正确。二、关于本案系个人犯罪还是单位犯罪的问题经查，罗绪军工商银行相关账户历史明细清单、相关缴款收据，证人郭1、吕某某等人的证言，被害人鲁某、赵某某等人的陈述以及上诉人罗绪军的供述等证据证实，被害人直接支付现金或者通过POS机支付所谓的预存话费，业务员所收取的现金最终都交给罗绪军，被害人通过POS机支付的钱款转至罗绪军个人的银行账户内，由罗绪军支配、使用。本院认为，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条的规定，罗绪军以圣冬公司名义招聘话务员、业务员等，后指使他人实施犯罪，违法所得均由其支配，使用，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚，因此，罗绪军系个人犯罪。罗绪军及其辩护人关于本案系单位犯罪的意见不能成立，上海市人民检察院第二分院的相关意见正确。三、关于如何认定罗绪军犯罪金额的问题经查，上海市公安局青浦分局网安支队制作的《电子数据检验工作记录》、相关光盘、业务明细，上海市公安局青浦分局出具的《情况说明》，证人郭1、吕某某、路某1等人的证言，原审被告人钱燕、刘颖、上诉人罗绪军在公安机关侦查阶段的供述等证据证实，2015年11月至2016年4月期间，由吕某某、路某1将业务员与客户已签约完成并收取钱款的相关客户情况、业务员姓名、预存款等录入圣冬公司电脑中的“新增”与“融合套餐”两个表格内。之后，罗绪军将与客户签订的协议交给钱燕、刘颖录入中国电信系统，但有的协议无效，有的协议至案发还没来得及录入。“新增”与“融合套餐”两个表格内黑色字体、白色底色的是没有问题的客户，还有些用红色字体和黄色底色标注的是要求更换手机、无法办理业务或者要求退单的客户。案发后，原判认定罗绪军合同诈骗金额共计134万余元，其中已去除吕某某、路某1用特殊颜色标注的问题客户的预存话费。罗绪军也曾对上述诈骗金额予以确认，不持异议。本院认为，应当将吕某某、路某1录入“新增”与“融合套餐”两个表格内没有问题的客户预存话费认定为罗绪军的诈骗金额，因为此时罗绪军已骗得被害人钱款。中国电信系统内反映出来的相关数据仅是已被录入中国电信的相关客户情况，该数据无法完整反映罗绪军已骗取的金额。认定罗绪军合同诈骗数额达134万余元的证据确实、充分，并且能够相互印证。因此，罗绪军及其辩护人、上海市人民检察院第二分院关于原判认定罗绪军合同诈骗数额有误的意见不能成立。综上所述，本院认为，上诉人罗绪军、钱燕、刘颖以非法占有为目的，以冒用他人名义签订合同的方式骗取他人财物，其中，罗绪军诈骗数额为134万余元，属数额特别巨大，钱燕参与诈骗数额为23万余元，属数额巨大，刘颖参与诈骗数额为6.7万余元，属数额较大，三人的行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，罗绪军起主要作用，是主犯；钱燕、刘颖起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。罗绪军到案后如实供述其罪行，依法可从轻处罚。钱燕、刘颖犯罪以后自动投案，并如实供述其罪行，系自首，并全额退赃，依法均可从轻或减轻处罚。根据钱燕、刘颖犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，可对两人宣告缓刑。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。法官助理邱波审判长 沈 言审判员 沈 燕审判员 李杰文二〇一七年五月二十三日书记员 刘 伟附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……