湖南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘刑终216号原公诉机关湖南省益阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）权明富，男，1964年4月10日出生，汉族，博士研究生文化，中共党员，中国移动通信集团天津有限公司原董事长、总经理（正厅职），曾任中国移动通信集团湖南有限公司副总经理、中国移动通信集团云南有限公司总经理。因涉嫌犯受贿罪于2013年9月26日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押益阳市第二看守所。辩护人张南宁，湖南天地人律师事务所律师。辩护人袁军，湖南云端律师事务所律师。湖南省益阳市中级人民法院审理湖南省益阳市人民检察院指控原审被告人权明富犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，于二○一七年三月一日作出（2015）益法刑二初字第1号刑事判决。原审被告人权明富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省益阳市中级人民法院一审判决认定：2000年11月，被告人权明富任中国移动通信集团湖南有限公司（以下简称“湖南移动”）副总经理。2008年5月至2012年8月，权明富任中国移动通信集团云南有限公司（以下简称“云南移动”）董事长、总经理。（一）受贿被告人权明富在担任湖南移动副总经理、云南移动董事长、总经理期间，利用职务便利，在移动代办点审批、SP移动数据业务接入、移动工程建设、移动手机和促销物资采购等方面为相关单位或个人谋取利益，单独或伙同其胞弟权某兴、妻妹陈某娟、妹夫张某志（均另案处理）非法收受他人财物折合人民币共计2960.17万元，非法所得人民币548万元。具体事实如下：1、2005年6月，蔡某明与时任湖南移动副总经理权明富商量成立湖南海普科技有限公司（以下简称“海普公司”），利用权明富的职务之便与湖南移动公司开展业务。2005年9月2日，权明富以其岳母贺发君的名义、蔡某明以其姐夫张国斌的名义共同注册成立了海普公司，权明富与蔡某明各占公司50%的股份。公司注册资本1000万元，蔡某明除以张国斌的名义出资500万元以外，另行提供了300万元现金及200万元实物作为贺发君的出资，权明富未实际出资。2005年11月，权明富之妻陈袆娟向海普公司转账20万元作为投资款。2005年12月，蔡某明将注明“蔡某明、贺发君享受公司50%的红利及亏损”内容的《律师见证书》交给权明富签字，权明富在该《律师见证书》上以贺发君的名义签字。此后，权明富与蔡某明以海普公司的利润作为注册资金或委托中介公司代办的形式，陆续成立了长沙活力文娱有限公司等多家公司，名义上的股东均为权明富与蔡某明的亲属，但实际股东均为权明富与蔡某明，两人各占50%的股份，公司利润均归于海普公司。2005年至2012年期间，海普公司及相关公司在与权明富先后任职的湖南移动和云南移动经营移动增值业务过程中，在没有取得相应资质或在违反相关审批程序的情况下，利用权明富的职务便利取得相关移动增值业务的合同并从中获利。经鉴定，海普公司2005年9月至2012年12月利润为5717.9802万元。2009年，蔡某明将权明富的投资款及利息共计40万元退还给权明富。2009年6月至2012年2月，蔡某明将共计330万元的资金，以分红的名义分批汇给权明富提供的贺发君账户；2009年8月29日蔡某明之妻陈伟与陈袆娟共同出资在北京购买了一套房产。之后，蔡某明以分红的名义，分四次打款218万元到贺发君帐户作为购房补贴。2012年8月，蔡某明以给权明富之女买礼物的名义，送给权明富英镑1万元。2012年上半年，湖南移动被审计，权明富担心被牵涉，便安排蔡某明将海普公司及其他关联公司的股东由贺发君变更为陈威等蔡某明的亲属，并安排其妻陈袆娟将分红款及利息共计549万元退给蔡某明。2、2009年上半年，北京迪特卡得通信设备有限公司（以下简称“迪特卡得公司”）总经理张某军请权明富关照该公司。权明富同意并通过打招呼的形式，帮助迪特卡得公司与云南移动签订了五份自动频率规划优化与网络结构综合评估优化项目合同。为取得和感谢权明富的帮助，2009年6月23日及2010年3月，张某军分2次在权明富办公室送给权明富人民币共计400万元。3、2000年11月，朱某宏与权明富胞弟权某兴共同成立了长沙京泰机电公司，期间曾请权明富关照该公司的业务。2002年1月，朱某宏在权明富关照下开办了移动代办点业务。2002年底，权某兴与朱某宏商议另行成立公司从事移动SP业务，并利用权明富担任湖南移动副总经理的职务便利谋取利益。权某兴提出让权明富的妹夫张某志及湖南省移动公司数据部员工沈勇（已判刑）入“干股”，朱某宏表示同意。随后，朱某宏、权某兴多次就新公司的成立事宜与权明富进行沟通，权明富就公司成立、股本分配及业务经营范围均提出了建议。2003年1月8日，湖南京泰通信信息技术有限公司（以下简称“京泰公司”）注册成立，注册资本200万元，法定代表人朱某宏占股40%，张某志以其叔父张再明的名义、沈勇以其母彭秀英的名义与权某兴各占股20%。其中朱某宏、权某兴以京泰机电公司剩余的盈利款100万元作为出资，权某兴向其胞姐权某梅（已判刑）借其保管的单位小金库100万元作为注册资金，验资后不久，朱某宏、权某兴将100万元抽出偿还给权某梅。张某志、沈勇未实际出资。2003年至2008年期间，权明富应朱某宏等人的请托，利用职务便利，帮助京泰公司等相关公司与湖南移动、云南移动接入SP业务平台并开展了农信通、手机报等业务，签订无线上网卡采购合同。2010年至2013年期间，朱某宏分5次送给权明富人民币130万元。4、2006年，权明富应北京航翔广告有限公司（以下简称“航翔公司”）总经理姚某初的请托，利用职务之便，帮助航翔公司连续两年与湖南移动签订挂（台）历采购合同。2008年年底，权明富调任云南移动总经理后，再次应姚某初的请托，帮助航翔公司连续三年与云南移动签订了挂（台）历购销合同。为感谢权明富的帮助，2008年1月，姚某初在北京送给权明富人民币100万元。权明富收受后带回长沙交给了权某兴保管。5、2008年5月，深圳市中兴通讯技术服务股份有限责任公司（以下简称“中兴公司”）林某、陈某请被告人权明富关照中兴公司在云南移动的业务，权明富表示同意。2009年7月，权明富在办公室收受陈某、林某给予的欧元10万元。在权明富关照之下，2010年至2011年，云南移动增加了中兴公司3G无线设备的市场份额及定制手机选型，并将文山州退网固定资产交给中兴公司替换。6、2010年，谢某春为了承揽云南移动公司生产调度中心C栋和辅助用房A5栋室内装饰装修工程，请权明富妻妹陈某娟牵线搭桥，并向陈某娟许诺所获利润平分。陈某娟将此请托告知其姐陈袆娟，并对陈袆娟许诺获利中的大部分给陈袆娟。之后，谢某春与陈某娟向权明富提出承揽装修工程的请托，权明富答应帮忙，并以打招呼的形式，使谢某春挂靠的深圳市博大装饰工程有限公司中标装修工程第三标段。2011年，谢某春再次向陈某娟提出承揽云南移动公司呈贡通信生产楼及区域服务中心基坑开挖及支护工程。陈某娟向权明富转达了请托，权明富答应后以打招呼的形式，使谢某春挂靠的河北建设集团有限公司中标。2012年1月，谢某春在长沙市送给陈某娟人民币50万元，次月，陈某娟将该事告诉陈祎娟，陈袆娟转告给了权明富。2012年7月，审计部门对湖南移动的财务进行系统审计。陈某娟担心会牵涉到权明富，便于2012年7月16日将50万元现金退给谢某春。7、2003年，深圳市国信通信技术有限公司董事长陈某铭先后就湖南地球村通信技术有限公司、湖南龙信通讯技术有限公司与湖南移动、云南移动合作SP业务等事宜向权明富提出请托。权明富答应后，利用其职务便利，在地球村公司与湖南移动的SP业务接入、国信公司与云南移动的SP业务接入及广东中人集团建设有限公司与云南移动的基站代维工程等方面给予了关照。为取得和感谢权明富的帮助，2005年至2012年期间，陈某铭在长沙、昆明等地分8次送给权明富人民币65万元和价值10.62万元的金条。8、2009年，阳某强欲与深圳市路路通网络通信有限公司（以下简称“路路通公司”）总经理徐某民合作承揽云南移动生产调度中心C栋和辅助用房A5栋智能化系统工程。两人商量决定阳某强不出资不参与管理，只负责与权明富联系沟通。工程承揽后，徐某民付给阳某强合同价款的10%作为好处费。由于路路通公司不具有一级资质，徐某民挂靠了深圳市广宁实业有限公司（以下简称“广宁公司”）。2010年，阳某强多次向权明富提出广宁公司想承揽云南移动新办公楼的弱电工程的请托。在权明富的帮助下，2011年3月28日云南移动向广宁公司发出中标通知书。合同签订后，广宁公司为了规避法律，与路路通公司签订分包合同。为取得和感谢权明富的帮助，2011年至2012年，徐某民安排阳某强在昆明、长沙等地分2次送给权明富人民币40万元和价值31.2万元的金条。9、2003年至2006年下半年，湖南拓维信息系统股份有限公司（以下简称“拓维公司”）总经理宋某多次请权明富为接入湖南移动SP业务提供帮助。在权明富的关照下，拓维公司先后与湖南移动合作了各类SP业务、农信通、移动总机等多项业务。2008年5月权明富调任云南移动总经理后，宋某多次向权明富提出拓维公司想与云南移动合作，权明富表示同意。2009年至2012年，在权明富关照下，拓维公司与云南移动合作了各类SP业务、就业通与信息化应用集成的技术支撑业务。为取得和感谢权明富的帮助，2006年至2008年期间，宋某分6次送给权明富人民币56万元。10、2011年3月，云南移动拟对全省应急救援通信指挥光缆工程进行招标。云南城通网络建设有限公司（以下简称“城通公司”）董事长陈某平向被告人权明富提出想参与该工程的请托，权明富答应后通过打招呼的形式，使城通公司中标并与云南移动签订了昆明、曲靖等六个地州市的应急救援通信指挥光缆工程框架协议。为感谢权明富的关照，2011年至2013年期间，陈某平分5次送给权明富人民币28万元。11、2009年至2012年，权明富应金安信科技开发有限公司（以下简称“金安信公司”）李某（甲）、李某（乙）的请托，在云南省移动公司招标移动定制手机的过程中，通过打招呼的形式，帮助金安信公司中标了昆明、丽江等四个地区的移动定制手机供应业务及儿童关爱礼包业务。为感谢权明富给予的关照，2012年及2103年春节期间，李某（乙）、李某（甲）分2次送给权明富港币20万元。12、2010年下半年，云南移动生产调度中心和辅助用房A5栋消防工程申请消防报建，广东建安消防机电工程有限公司云南分公司（以下简称“建安公司”）总经理成某波向权明富提出承揽该工程的请托。权明富通过打招呼的形式，使建安公司中标并签订了消防工程合同。为感谢权明富关照，2011年至2013年期间，成某波分3次送给权明富人民币15万元。13、2008年下半年，云南移动就多功能终端设备的采购进行招投标。陕西普声电气有限公司（以下简称“普声公司”）董事长刘某科就此向权明富提出请托。权明富答应后，通过打招呼的形式使普声公司中标。2009年至2012年期间，刘某科多次就设备采购、改造及维护工程招标向权明富提出请托，在权明富关照下，普声公司分四次与云南移动签订了标的总额为2143.29万元的合同协议。为取得和感谢权明富的帮助，2009年至2013年，刘某科分4次送给权明富人民币12万元。14、2008年下半年至2009年，李某（甲）得知云南移动即将开展双节营销礼品与“零首付信息机下乡”两项业务，遂邀权某兴参与合作。李某（甲）负责货源与投标公司，权某兴不需要投资，只需通过权明富的关系确保公司入围中标，收益两人平分。权某兴表示同意，随后向权明富提出请托并告诉权明富备货资金是李某（甲）找李某（乙）筹措的。在权明富的关照下，李某（甲）用于投标的广州可瀚贸易有限公司等相关公司先后与云南移动签订了多份礼品购销合同及海尔M217型手机合作服务协议。之后，李某（甲）按照与权某兴的约定，分3次向权某兴银行账户转入共计人民币677万元、港币572万元。15、2008年昆明康康维信息技术有限公司（以下简称“康康维公司”）成立，潘某康、权某兴各持有该公司27.5%的股份。2008年上半年，权明富多次应潘某康的请托，利用职务便利将云南移动来电提醒、语音留言等业务交由康康维公司和潘某康任法人代表的北京神州点石科技发展有限公司经营。2009年9月，为感谢权明富的关照，潘某康、权某兴多次向权明富表示愿为其支付房款。同月15日，潘某康代权明富以其女儿权予程的名义与三亚鹿回头旅游区开发有限公司签订了东海湾3幢1105房的买卖合同，房款220.8万元人民币由潘某康与权某兴在公司分红款中支付。2012年下半年，权明富得知国家审计署对康康维公司开始进行审计，为逃避查处，权明富将该房产退给开放商，再由潘某康在开发商处重新购买。（二）巨额财产来源不明截至案发，被告人权明富家庭拥有财产折合人民币共计4963.0744万元。权明富家庭2000年1月之后支出折合人民币共计102.23067万元。能够说明来源且经查证属实的财产折合人民币共计3784.8148万元。其财产、支出明显超过合法收入，不能说明来源的财产折合人民币共计1280.4902万元。另查明，案发后，被告人权明富通过写规劝信等方式成功劝返在逃英国的“红色通缉令”对象陈袆娟。案发后，办案机关扣押、冻结了权明富涉案财物人民币1952.05万元、欧元23.621万元。冻结陈祎娟方正证券24020809账户。查封涉案房产7处。湖南省益阳市中级人民法院认为，被告人权明富身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同胞弟权某兴、妻妹陈某娟、妹夫张某志非法收受他人财物，数额特别巨大，其行为构成受贿罪。被告人权明富的财产、支出明显超过合法收入，差额特别巨大且不能说明来源，其行为构成巨额财产来源不明罪。在共同受贿犯罪中，权明富起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。权明富如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。权明富有重大立功表现，对其依法从轻处罚。权明富犯数罪，应数罪并罚。权明富的违法所得予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第二款，第三百九十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第一款，第十九条第一款的规定，判决如下：一、被告人权明富犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币三百万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年，财产差额一千二百八十万四千九百零二元予以追缴。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三百万元，财产差额一千二百八十万四千九百零二元予以追缴。二、对被告人权明富的违法所得二千一百九十万六千九百四十元予以没收，上缴国库。上诉人权明富上诉及其辩护人辩护提出：1、张某军法庭上供述获利300余万元，却送给权明富400万元不符常理，应当认定200万元已退。2、权某梅挪用了100万元用于京泰公司注资，一审判决认定张某志在京泰公司未出资从而认定权明富与张某志共同受贿40万元错误；京泰公司验资后抽走185万元，即便认定受贿，数额应当是3万元。3、一审判决在权明富供述不知道权某兴在与李某（甲）的合作过程中未出资的情况下推断权明富明知权某兴未出资，从而推断二人之间形成了共同受贿故意错误。4、一审判决认定的巨额财产来源不明罪数额错误，应为111.96万元。5、有重大立功表现，应当在十年以下有期徒刑判处。湖南省益阳市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已经在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。针对权明富的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据以及相关法律规定，本院评析如下：1、关于权明富上诉及其辩护人辩护提出”张某军法庭上供述获利300余万元，却送给权明富400万元不符常理，应当认定200万元已退”的上诉理由和辩护意见。经查：从云南移动提取的合同、会议纪要、呈批等书证反映的情况来看，迪特卡得公司2010-2011业务量约为4756万元。以张某军供述的利润10%-13%就低推算，利润约为476万元。权明富在云南移动任职期间，迪特卡得公司全部业务量约为9654万元，推算利润约为966万元，并不存在不合逻辑的情况。从证据印证情况来看，张某军一审阶段出庭作证为400万元，结合权某兴、陈小平证言，可以认定为400万元。因此，该上诉理由不能成立。对该辩护意见不予采纳。2、关于权明富上诉及其辩护人辩护提出“权某梅挪用了100万元用于京泰公司注资，一审判决认定张某志在京泰公司未出资从而认定权明富与张某志共同受贿40万元错误”的上诉理由和辩护意见和权明富上诉及其辩护人辩护提出“京泰公司验资后抽走185万元，即便认定受贿，数额应当是3万元”的上诉理由和辩护意见。经查：尽管权某梅挪用100万元注资，然而权某兴、朱某宏的供述表明，这100万元是借给权某兴使用。在朱某宏、权某兴明确表态不要张某志出资的情况下，该100万元应当视为权某梅帮权某兴注资，不能认定为张某志出资。虽然在案证据表明，京泰公司注资200万元用于验资，验资完成后抽走185万元，只留15万元用于公司运营。但是公司注册登记资料显示，张再明占有的股份为200万元的20%，即40万元。《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。在本次犯罪中，从实质上看，该40万元股份中的37万元属于无资本依托的股份，因无人对此真实出资，致使该股份没有任何价值。权明富、张某志对该40万元股份中的37万元只是形式上的控制而非实质上的控制。但从形式上看，张某志的叔父张再明已经登记为京泰公司的股东，持有40万元的股权凭证，依照公司法的规定，权明富、张某志已经享有了40万元的股份所代表的权利。权明富、张某志未能实质控制其中37万元股权，是因为朱某宏隐瞒抽逃注册资本185万元的行为，使得权明富、张某志误以为自己控制了40万元的股权，权明富也因此为请托人谋取利益，属于因权明富、张某志意志以外的原因致使权明富、张某志未能实质控制40万元股权中的其中37万元，该37万元成立受贿未遂。然而综观整个犯罪过程来看，权明富、张某志主观上明知权明富利用职务上的便利为京泰公司谋取利益的行为会侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，却仍然由张某志以其叔父张再明的名义占有京泰公司价值40万元的股份，权明富、张某志的行为应当以受贿40万元评价才够客观、全面。因此，该上诉理由不能成立，对该辩护意见不予采纳。3、关于权明富上诉及其辩护人辩护提出“一审判决在权明富供述不知道权某兴在与李某（甲）的合作过程中未出资的情况下推断权明富明知权某兴未出资，从而推断二人之间形成了共同受贿故意错误”的上诉理由和辩护意见。经查：从权某兴、权明富的供述与李某（乙）、李某（甲）的证言的印证情况来看，虽然权明富对于是否明知权某兴没有实际出资的供述有变化，但是基本稳定地承认了在招标前李某（甲）、权某兴二人曾专门告诉过权明富，权某兴不需要出资，资金解决由李某（甲）找哥哥李某（乙）借以及后期分得的利润状况。对权某兴在合作中的资金来源，李某（甲）以自己的名义向李某（乙）借、或介绍权某兴向李某（乙）借还是以二人的名义共同向李某（乙）借，尽管形式不同，然而并无实质区别。即使是权某兴向李某（乙）借或权某兴、李某（甲）二人共同向李某（乙）借，但因李某（乙）是李某（甲）的胞兄，向李某（乙）借款是通过李某（甲）出面，权某兴并未实际出资这一基础事实存在，权某兴参与利润分配的因素本质不是基于资本，而是基于其胞兄权明富的职权。这种基于权力而分配利益的行为严重侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，符合受贿罪以权易钱的本质特征。权明富利用职务便利为李某（甲）谋取利益，在明知胞弟权某兴未实际出资而收受他人财物的情况下，未退还或者上交的，应当认定权明富具有受贿故意。因此，该上诉理由不能成立，对该辩护意见不予采纳。4、关于权明富上诉及其辩护人辩护提出“一审判决认定的巨额财产来源不明罪数额错误，应为111.96万元”的上诉理由和辩护意见。经查：权明富身为国家工作人员，保持职务行为廉洁性是法定义务，故对财产的来源负有证明责任。在财产来源真伪不明的情况下，应当认定为犯罪数额。原审判决根据权明富任职情况，结合权明富家庭财产状况以及收入、消费支出的实际情况，对权明富及其家庭成员中能够说明来源的财产数额都已予扣减，但权明富及其家庭成员仍有差额特别巨大的财产不能说明来源。二审期间，辩方虽然向本院提出了权明富部分财产来源的主张，但是没有提供确实、充分的证据予以证明权明富财产来源，原审判决认定权明富巨额财产来源不明罪数额并无不妥。因此，该上诉理由不能成立，对该辩护意见不予采纳。5、关于权明富上诉及其辩护人辩护提出“有重大立功表现，应当在十年以下有期徒刑判处”的上诉理由和辩护意见。经查：湖南省人民检察院出具的书证载明，权明富之妻陈祎娟在案发前潜逃国外。2015年4月22日，国际刑警组织中国中心局对陈祎娟发布了红色通缉令。权明富到案后，先后与陈祎娟表姐李野萍等人通话，给陈祎娟书写规劝信，并委托律师唐正其、亲属李野萍到英国找到陈祎娟，规劝陈祎娟回国自首。在权明富的规劝下，陈祎娟于2016年1月14日回国向检察机关投案。权明富的行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定的“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的”协助抓捕其他犯罪嫌疑人的行为特征。权明富劝返的陈祎娟属于中央追逃办第15号“全国百名红通人员”，在全国范围内有较大影响。综上，可以认定权明富有重大立功表现。然而权明富受贿犯罪数额特别巨大、巨额财产来源不明犯罪差额特别巨大，均应当从严惩处。原审判决对权明富数罪并罚判处合并执行有期徒刑十五年，没收个人财产人民币三百万元已经充分考虑了其重大立功、坦白和退赃等从宽处罚情节，量刑适当，二审不宜重复考虑。因此，该上诉理由不能成立，对该辩护意见的不予采纳。本院认为，上诉人权明富身为国家工作人员，利用其先后担任湖南移动副总经理、云南移动总经理的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，数额特别巨大的行为，构成受贿罪。权明富的家庭财产、支出明显超过合法收入，差额特别巨大，本人不能说明来源的行为，构成巨额财产来源不明罪。权明富犯数罪，应当数罪并罚。一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  唐江河审 判 员  黄山宁审 判 员  尹玄海二〇一七年五月三十一日代理书记员  谷彬博