江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终743号上诉人（原审原告）：孙先树，男，1961年11月6日出生，汉族，住。上诉人（原审原告）：孙先兰，女，1967年6月8日出生，汉族，住。上诉人（原审原告）：孙先斌，男，1969年12月5日出生，汉族，住。上诉人（原审被告）：宿迁市宿豫区曹集乡医院，住所地宿迁市宿豫区曹集乡曹集街。法定代表人：董凤美，该院院长。委托诉讼代理人：陈刚，该医院员工。委托诉讼代理人：唐涌、张志强，江苏固邦律师事务所律师。上诉人孙先树、孙先兰、孙先斌与上诉人宿迁市宿豫区曹集乡医院（以下简称曹集医院）医疗损害责任纠纷一案，双方当事人均不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院作出的（2014）宿豫来民初字第00586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案现已审理终结。孙先树、孙先兰、孙先斌上诉请求：撤销原审判决，改判曹集医院承担��部或主要赔偿责任，并承担本案所有诉讼费用、鉴定费、和鉴定人出庭接受询问费用。事实及理由：1.本案的司法鉴定不应当由医学会鉴定，而应当由有资质的鉴定机构鉴定，且一审鉴定已经超出时限规定；2.一审法院存在先定后审的情形，程序违法；3.一审法院没有查清曹集医院在诊疗行为中存在的过错；4.本案鉴定意见严重失实，前后矛盾，不应作为定案依据；5.本案中未进行尸检的责任不应当由孙先树等人承担。曹集医院上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，案件诉讼费、鉴定费及鉴定人出庭费用均应有孙先树等人承担。理由：医学会的鉴定结论不明确，不应据此认定曹集医院应承担40%的次要责任，曹集医院的诊疗行为与孙守平的死亡之间不存在因果关系。针对孙先树、孙先兰、孙先斌的上诉请求及理由，曹集医院辩称：曹��医院不应承担主要或全部责任，一审法院认定曹集医院承担40%责任已过重。针对曹集医院的上诉请求及理由，孙先树、孙先兰、孙先斌辩称：同上诉意见，曹集医院应承担主要或全部责任。孙先树、孙先兰、孙先斌一审诉讼请求：1.判令曹集医院赔偿死亡赔偿金113799元、丧葬费33600元、精神抚慰金40000元、误工费、交通费以及参与鉴定误工费等2200元；2.鉴定费5400元、鉴定人出庭费用2000元，由曹集医院承担；3.本案诉讼费由曹集医院负担。一审法院认定的事实，2013年9月18日，孙先树、孙先兰、孙先斌的父亲孙守平到曹集医院就诊，曹集医院行胸片和心电图检查。X线诊断报告：右上肺结核（稳定期）；××，肺气肿并双肺感染。心电图报告：正常心电图、窦性心律。9月21日，孙守平因“上腹部闷痛三天，阵发性疼痛”再次到曹集医院门诊就诊，诊断：胸痛待查，××？，予以生理盐水250ml+信法丁+维生素B6、丹参+生理盐水250ml静滴治疗。孙守平输液完毕回家后，用平板车将彩电拉到曹集街家电维修门市维修途中至曹高路金振宇婚纱店门口昏倒仰面倒地，经人发现后于12点10分左右拨打110、120，将孙守平送进曹集医院急救。在急救过程中，宿迁市第二医院120救护车随即赶到，体检：体温、脉搏、呼吸、血压均无，皮肤苍白、双侧瞳孔撒大，对光反射消失，呼吸音消失，心音消失，生理反射消失。心电图直线。宣布患者死亡。孙守平出生于1940年6月25日，其配偶已去世，共生育孙先树、孙先兰、孙先斌三个子女。孙守平死亡后，未进行尸检。一审审理过程中，根据孙先树等人的申请，一审法院就曹集医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为过错与孙守平死亡之间有无因果关系及过错参与度委托宿迁市医学会进行鉴定。2015年9月11日宿迁市医学会出具宿迁医损鉴【2015】045号医疗损害鉴定书，专家意见：医方对患者的诊疗行为存在一定不足，该不足与患者死亡之间有一定因果关系；其原因力大小为次要因素。孙先树等人因此次鉴定支出鉴定费用2200元。因双方当事人对该鉴定结论不服，一审法院再次委托江苏省医学会进行重新鉴定。2016年5月5日，江苏省医学会出具江苏医损鉴【2016】003号医疗损害鉴定书。××说明：（一）诊疗行为××：1.患者因身体不适于2013年9月18日至医方就诊，行心电图和胸片检查。9月21日再次就诊，诊断：“胸闷待查，××？”，输液治疗后回家，在行体力活动时病情突然加重，倒地死亡。2.医方诊疗行为中存在以下过错：根据心电图提示,××患者入院时存在心肌缺血可能，医方未能发现；患者第二次就诊，×��可能，但处理上缺乏针对性，无相应的诊断措施及治疗方法，如未行必要的辅助检查及鉴别诊断，××针对性治疗；医方对患者病情严重性认识不足，未建议其留院观察或进一步转诊等；医疗文件书写欠规范，且病史过于简单，缺乏应有的体格检查及生命体征记录，如血压、心率等。（二）因果关系××：根据患者第一次入院心电图提示，存在有心肌缺血可能，第二次就诊输液后回家，于院外死亡，心源性猝死的可能性虽不能排除，但因患者未作尸检，确切死因并不明确。××认为，××及多重因素所致。专家意见认为医方诊疗行为中存在的过错与患者死亡之间有一定因果关系，其原因力为次要因素。孙先树等人因此次鉴定支出鉴定费用3200元。鉴定意见作出后，江苏省医学会委派鉴定专家张铮出庭作证。庭审中，双方当事人围绕鉴定意见向鉴定人进行了询问��发表质证意见。孙先树等人提出的主要异议为，诊疗行为××部分遗漏了四个事实：1.××患者向医生说明胸闷、胃疼；2.第二次诊疗病历主诉上腹闷痛；3.第二次诊疗输液用的三种具体药物；4.第二次诊疗病历中无医嘱。以及倒地死亡事实描述不客观。导致医疗过错××、因果关系××存在严重偏差等问题。鉴定人主要意见为：1.并没有忽略其他情形，医学鉴定首先以病历为依据，无病历其他辅助材料作为参考，心电图显示存在心肌缺血和ST段的改变，病人的主诉对鉴定结论没有影响；2.××人，只××××分为四级，分级不同症状也不同，病人的情况只能认为心肌缺血。心肌缺血就是××的表现，医方没有发现××的症状。第二次病历写了但比较简单，无医嘱的问题，医嘱包括医生提出的诊疗方法；3.××人出现危险状况分为三级，我们从心电图上看到ST段的改变，××��是中级××。所以医生对病情的认识不足，没有给出针对性进一步的诊治建议；4.医疗文件书欠规范的意思就是书写不规范，医学原则是记我所做，没记到等于没做。医生未对患者作出进一步的诊治建议。关于描述不客观等问题，××后离开医院，搬重物在路上倒下。××人的死因我们没有客观依据只能进行推论，××人的病情，无法确定系过重体力劳动引发，××结论是结合心电图、症状、就诊记录等××心源性猝死可能性较大，××人有××，可能有其他因素诱发，所以死亡和医方诊疗行为之间有一定的关联。医方不存在漏诊，病历上写的胸痛待查，××？医生已经××这个症状，但治疗不到位。多重因素是指自身疾病及和疾病不相符的表现甚至其他因素，××突发。曹集医院询问死亡原因是否明确，是否存在另外介入性因素导致。鉴定人回复：未作尸检情况下，未鉴定不明确死因，××导致可能性大，无法确定，只是推论。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。××患者说明病情和医疗措施。未尽到诊疗、告知义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据宿迁市医学会及江苏省医学会出具的医疗损害鉴定书，该鉴定书明确载明曹集医院的诊疗行为中存在过错，与患者死亡之间有一定因果关系，其原因力为次要因素。孙先树等人主张曹集医院应当承担主要或全部责任，曹集医院主张不承担责任。一审法院认为，法院委托进行的司法鉴定，当事人对鉴定意见没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。双方当事人虽对鉴定意见有异议，但未能举证推翻，出庭鉴定人亦对双方质询已作出了���业、合理的释明，明确提出曹集医院未能发现患者存在心肌缺血、无相应诊断措施、治疗方法未给予××针对性治疗、××患者病情严重性，未告知患者留院观察及注意事项等过错行为；双方当事人亦未举证证实该鉴定意见存在重新鉴定的法定情形，故一审法院均不予支持，曹集医院应对对方当事人主张的损失承担次要赔偿责任；关于未尸检情况，孙先树等人陈述孙守平去世当天申请卫生局对死因进行认定，因曹集医院对孙守平因××死亡没有异议，所以未尸检。曹集医院不予认可，提出卫生局调解未果。一审法院认为，患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至７日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。本案中，根据孙先树等人陈述其在孙守平死亡时已经知晓需要通过尸检确定死因，并向卫生局提出申请，双方确认死因为××导致而未尸检，所以未尸检即火化，曹集医院不予认可。孙先树等人亦未提供证据证实，故对孙先树等人的主张死因达成一致而未尸检的主张，不予支持，因未尸检导致死因不能确定唯一性的不利后果应由孙先树等人承担。综合本案案情，一审法院酌定曹集医院承担40%责任为宜。关于孙先树主张的死亡赔偿金113799元、丧葬费33600元、精神抚慰金30000元，曹集医院均无异议，一审法院予以确认。关于孙先树等人主张的直系亲属参与丧葬期间的交通费、误工费和鉴定期间的误工费。对受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费，一审法院酌定为200元。关于办理丧葬事宜中的误工费，孙先树等人未举证证明收入情况及因办理丧葬事宜减少了收入；关于鉴定期间的误工费，孙先树等人主张无事实和法律依��，故对上述误工费均不予支持。综上，一审法院确认孙先树等人因本次医疗损害造成的损失为177599元，其中曹集医院应承担40%即71039.6元。关于鉴定费5400元，其中宿迁市医学会鉴定费用为2200元，因进行鉴定系当事人完成举证责任的手段，鉴定费收取与过错程度无关，且鉴定意见认定曹集医院存在次要过错，故本次鉴定费应由曹集医院承担；第二次为3200元，在第一次鉴定后，双方均申请重新鉴定，江苏省医学会维持了宿迁市医学会的鉴定意见，故对第二次鉴定费由双方各承担1600元。关于鉴定人出庭作证费用2000元，因孙先树等人申请且经当庭质询，无充分理由和依据推翻江苏省医学会作出的鉴定意见，申请重新鉴定的理由不能成立，故应由孙先树一方自行负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条��第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿迁市宿豫区曹集乡医院于判决生效后十日内给付孙先树、孙先兰、孙先斌死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、交通费合计71039.6元；二、驳回孙先树、孙先兰、孙先斌其他诉讼请求。案件受理费1304元，鉴定费5400元，鉴定人出庭费用2000元，合计8704元，由孙先树、孙先兰、孙先斌负担4382元，宿迁市宿豫区曹集乡医院负担4322元。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。二审中双方当事人均未提供新的证据。本案的争议焦点为：1.医学会的鉴定结论能否作为本案证据使用；2.曹集医院应承担的损害赔偿责任比例应如何确定。关于争议焦点1，即医学会的鉴定结论能否作为本案证据使用的问题。本院认为，《最高人民法院关��统一医疗损害案件适用法律的通知》虽然规定对于医疗纠纷案件，其相关的鉴定不再由医学会负责，统一由法院委托或者医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，但该规定仅是说明医疗纠纷案件的鉴定不再当然由医学会负责，并未否定医学会具有对于该类案件的鉴定资质。本案中，双方当事人未就鉴定机构的选定达成一致意见，一审法院依法委托宿迁市医学会、江苏省医学会对本案进行鉴定，不违反法律规定，程序合法。宿迁市、江苏省两家医学会均具有相关的鉴定资质，以患者的病历、心电图等为依据，且鉴定专家张铮出庭接受询问，其作出的鉴定结论应当作为本案的证据使用。鉴定机构虽存在逾期出具鉴定报告的情况，但并不影响结果的认定，不能据此否认医学会鉴定结论的证据效力。双方当事人对医学会的鉴定意见虽不予认可，但均未提供充分证据推翻鉴定结论，应承担举证不利的后果，本院认为医学会的鉴定意见可以作为定案依据。关于鉴定报告提到的未进行尸检导致死因不能确定唯一性的问题，本院认为在没有证据证明双方已就死因达成一致情况下，孙先树等人作为死者家属签字同意对孙守平的遗体进行火化，由此带来的不利后果应当由孙先树一方承担，故对孙先树等人对该问题的异议主张，不予采信。关于争议焦点2，即曹集医院应承担的损害赔偿责任比例应如何确定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院先后委托宿迁市医学会和江苏省医学会，对曹集医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为过错与孙守平死亡之间有无因果关系及过错参与度进行鉴定，两家医学会得出一致结论，曹集医院在诊疗行为中存在过错，与患者死亡直接有一定因果关系，其原因力为次要因素。一审法院依据医学会的鉴定结论确定曹集医院应承担的损害赔偿责任比例为40％并无不当，本院予以维持。综上，上诉人孙先树、孙先斌、孙先兰、曹集医院的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法均不予支持。孙先树等人虽述称一审法院存在未审先定等违法情况，但未提供证据证明，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2608元，由双方当事人各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 兵审 判 员  万 焱审 判 员  孙 权二〇一七年五月二十六日法官助理  陈 博书 记 员  李晓璇第1页/共11页