河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终5277号上诉人（原审被告）：恒业建设集团有限公司，住所地商丘市睢阳区神火大道与香君路交叉口西北角。法定代表人：吴佳佳，董事长。委托代理人：张艺,女,汉族,1989年10月9日出生,住河南省商丘市，公司员工。委托代理人：贾宝德，公司法务工作者。被上诉人（原审原告）：河南丰钜贸易有限公司，住所地郑州市管城回族区十八里河镇大王庄村327号。法定代表人：魏胜辉，总经理。委托代理人：朱永红，河南良承律师事务所律师。委托代理人：冯西亚，河南良承律师事务所实习律师。上诉人恒业建设集团有限公司(以下简称“恒业公司”)与被上诉人河南丰钜贸易有限公司(以下简称“丰钜公司”)买卖合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初6398号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年03月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒业公司委托代理人贾宝德，被上诉人丰钜公司法定代表人魏胜辉及其委托代理人朱永红、冯西亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒业公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：1、供货合同是丰钜公司一方起草，恒业公司所持合同也是双方签字盖章后有丰钜公司交付给恒业公司的。2、恒业公司所持供货合同上面既有法定代表人签字，同时也有委托代理人签字，因此，丰钜公司所提交的无刘志聪签字的合同，在没有经过对恒业公司持有合同上刘志聪签名司法鉴定笔迹真伪的前提下，不能对抗恒业公司所持合同具有委托代理人的法律效力。3、在实际履行供货合同时，一直是由刘志聪出面接待，恒业公司有理由相信刘志聪的行为是表见代理和职务代理行为，恒业公司按刘志聪的指令将贷款100万元打入其指定账户符合市场交易惯例，恒业公司没有过错，至于刘志聪与丰钜公司之间什么关系，其所收到的100万元为什么不转交给恒业公司，只能由其双方之间自行解决。4、一审判决应当将恒业公司汇入刘志聪指定账户的100万元货款以表见代理的法律规定从总货款中依法扣除，恒业公司实际欠付货款144.024万元。5、一审判决所认定的708433元违约金是在总货款2440244.84元的基础上得出的，本案实际所欠货款为1440244.84元，应承担违约金418100元。6、关于丰钜公司不按供货合同及恒业公司要约发货并给恒业公司造成停工损失。恒业公司在一审时已提交有监理公司证明一份，催货照片六张，包括多份证人证言，事实清楚，证据确实充分，足以认定一审判决应当采信而没有依法采信，驳回反诉明显不当。7、本案属于混合过错，双方均有违约行为，应当本着公平原则，互不追究违约责任。丰钜公司辩称，本案一审查明的事实清楚，证据确凿充分，判决程序正当，适用法律正确，应予以维持。1、刘志聪收款的行为并不构成“表见代理”，与丰钜公司毫无关系。在本案中，在恒业公司拖欠货款后，丰钜公司多次向其催要欠款，并没有委托任何人代收欠款，恒业公司不应当也没有任何理由将货款支付给刘志聪，更没有理由将其中的20万元打到与双方无关的郭彦凯银行账户中。根据《民法通则》第六十六条第一款规定，刘志聪收款的行为构不成“表见代理”，“收条”与被上诉人毫无关系。2、丰钜公司自始至终没有委托任何人代收货款。根据合同的相对性，丰钜公司作为独立法人，恒业公司应当将货款直接给付丰钜公司。从刘志聪在公安机关的询问笔录可以看出，恒业公司在与丰钜公司签订合同之前已欠刘志聪好几笔货款，该100万元收条是恒业公司偿还之前安阳、夏邑工地所欠刘志聪的货款，与丰钜公司没有任何关系。另外，恒业公司提供的工商银行转账单中，刘志聪签有“我同意转到郭彦凯工商卡贰拾万元整”，也足以证明该100万元是恒业公司与刘志聪、郭彦凯三方串通的，与丰钜公司没有关系。根据魏胜辉与刘志聪的电话录音及刘志聪在公安机关的询问笔录，可以确认，刘志聪是在银行按照郭彦凯的要求写的收条，两人为此还发生了争执，刘志聪为了拿到钱被迫无奈照着郭彦凯写的收条抄写了一遍。按照刘志聪的说法，该100万元名义上是刘志聪向郭彦凯借的钱，并且郭彦凯已经直接扣除了20万元的利息，实际上该笔钱是郭彦凯偿还之前在安阳、夏邑工地欠刘志聪的货款，与丰钜公司也没有任何关系。3、恒业公司严重违约在先，其反诉毫无事实和法律依据，属恶意诉讼行为，理应给予驳回。在合同履行中，恒业公司拖欠丰钜公司货款达244余万元，给丰钜公司正常经营带来了极大的困难，丰钜公司多次催要无果，迫不得已停止供货，并继续追讨货款，但恒业公司至今分文未付，故恒业公司的严重违约行为是造成合同无法继续履行的根本原因。4、恒业公司欠丰钜公司货款244.024484万元事实清楚，依法应予支付并承担违约责任。恒业公司长期拖欠货款的事实清楚，依法应予清偿，并应承担违约责任。一审结合丰钜公司实际损失、预期利益等因素，酌定违约金标准为月2%，合法合理，丰钜公司予以认可。丰钜公司向一审法院起诉请求：1、恒业公司支付丰钜公司货款2440244.84元；2、恒业公司支付丰钜公司截止2016年9月20日的违约金1272356.25元，并按每天每吨3元（979.535吨）支付自2016年9月21日至付清之日的违约金）；3、诉讼费由恒业公司承担。恒业公司向一审法院提出反诉请求：1、丰钜公司支付恒业公司违约损失253.13118万元；2、本案诉讼费用由丰钜公司负担。一审法院认定事实：2015年3月20日，丰钜公司（供方）与恒业公司（需方）签订《钢材供货合同》一份，约定：1.为保证工程顺利进行，需方应提前1周以书面形式将钢材需求计划报送供方，供方应确保足量供应。2.经双方协商，价格以送货当天“我的钢铁”报结为基础，上浮150元/吨，需方在50天之内给供方结清全部货款。需方如有逾期，按照每吨每天加价3元作为违约金支付供方。张娜、霍威源、胡明威、王文化分别签署多份“河南丰钜贸易有限公司销售结算单”，上述结算单显示有购货单位、开单日期、钢材详情及总金额等。2016年6月13日，许昌县公安局经济犯罪侦查大队对恒业公司员工胡明威作询问时，其称：张娜、霍威源、王文化均是恒业公司项目部工作人员。另查明：2015年5月25日，刘志聪出具“收条”一份，载明：今收到禹亳铁路发展有限公司总部大楼项目钢材款1000000元。同日，户名为吴兰英的账户向户名为刘振杰的账户转款80万元，刘志聪在该转款凭证上注明：我同意转到郭彦凯工行卡20万元。同日，户名为吴兰英的账户向户名为郭彦凯的账户转款20万元。一审法院认为，许昌县公安局经济犯罪侦查大队对恒业公司公司员工胡明威作询问时，其称：张娜、霍威源、王文化均是恒业公司公司项目部工作人员。故丰钜公司提交的张娜、霍威源、胡明威、王文化分别签署的多份“河南丰钜贸易有限公司销售结算单”可以初步证实丰钜公司共向恒业公司供应价值2440244.84元的钢材。关于恒业公司是否已向丰钜公司支付100万元钢材款，首先，恒业公司、丰钜公司提交的《钢材供货合同》并不一致，丰钜公司提交的《钢材供货合同》供方落款处并没有委托代理人，恒业公司提交的《钢材供货合同》供方落款处有委托代理人刘志聪。恒业公司也并进一步提交有效证据证实刘志聪为丰钜公司方的委托代理人。其次，2015年5月25日，刘志聪在转款凭证上注明：同意转到郭彦凯工行卡20万元。故刘志聪虽向恒业公司出具有100万元“收条”，但并不能证实刘志聪收到的款项系恒业公司向丰钜公司支付的钢材款。再次，恒业公司并未提交证据证实丰钜公司委托刘志聪代为收取涉案钢材款。综上，恒业公司辩称已支付丰钜公司钢材款100万元的意见，并未有效证据予以证实，本院不予采信。故丰钜公司请求恒业公司支付钢材款2440244.84元，理由正当，本院予以支持。关于违约金，双方在《钢材供货合同》中约定：需方在50天之内给供方结清全部货款；需方如有逾期，按照每吨每天加价3元作为违约金支付供方。恒业公司未依约付款，应支付丰钜公司违约金。本院结合丰钜公司实际损失、预期利益等因素，酌定违约金标准为月2%。经计算，截止2016年9月20日，违约金共计708433元；之后违约金按月2%计付。关于恒业公司反诉丰钜公司支付违约损失，本院认为，双方在《钢材供货合同》中约定：需方应提前1周以书面形式将钢材需求计划报送供方，现恒业公司并未提交证据证实以书面形式将需求计划报送丰钜公司，即恒业公司并未提交证据证实丰钜公司存在供货违约行为；且在丰钜公司供应钢材后，恒业公司一直未向丰钜公司支付工程款。故恒业公司的上述反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：一、恒业公司于本判决生效之日起十日内向丰钜公司支付钢材款2440244.84元，截止2016年9月20日违约金708433元，并按月标准2%支付自2016年9月21日至付清之日止的违约金；二、驳回丰钜公司的其他诉讼请求；三、驳回恒业公司反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。经查，2015年5月25日，刘志聪出具“收条”载明：今收到禹亳铁路发展有限公司总部大楼项目钢材款1000000元。同日，户名为吴兰英的账户向户名为刘振杰的账户转款80万元，刘志聪在该转款凭证上注明：我同意转到郭彦凯工行卡20万元。同日，户名为吴兰英的账户向户名为郭彦凯的账户转款20万元。刘志聪经手的该100万元实际上是郭彦凯偿还之前在安阳、夏邑工地欠刘志聪的货款，与丰钜公司没有任何关系。本院认定当事人二审争议的事实同原审判决对本案事实的认定。本院认为，上诉人恒业公司的上诉请求缺乏有力证据支持，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据实处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50025元，由上诉人恒业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  崔凤茹审判员  陈 赞二〇一七年五月二十日书记员  任紫璇