江苏省南京市浦口区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0111民初7182号原告：朱玉荣，女，1985年1月12日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：孙爱国，江苏爱信律师事务所律师。被告：明发集团南京浦口房地产开发有限公司，住所地在南京市浦口区江浦街道珠江工业区瑞韵路3-116号。法定代表人：黄焕明，该公司董事长。委托诉讼代理人：张燕，女，1984年10月17日生，汉族，住南京市浦口区，系该公司法务总监。委托诉讼代理人：陈慧明，女，1986年9月13日生，汉族，住南京市浦口区，系该公司法务部员工。原告朱玉荣与被告明发集团南京浦口房地产开发有限公司（以下简称明发公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2016年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日、2017年5月3日公开开庭进行了审理。原告朱玉荣及其委托诉讼代理人孙爱国，被告明发公司的委托诉讼代理人张燕、陈慧明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱玉荣向本院提出以下诉讼请求：1.请求继续履行《商品房认购协议》，签订正式的南京市商品房预售合同。后又将诉讼请求变更为要求返还定金和预付购房款并赔偿房屋差价损失共计1722777.78元；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年10月12日，原告与被告签订《商品房认购协议》，认购被告开发的香山花园项目××室（含负一层）。协议签订后，原告按约缴纳了2万元定金。2015年10月19日，原告依约前往项目售楼处，拟签订南京市商品房预售合同，但该售楼处工作人员却让原告先缴款，再签订预售合同，随后原告分别于2015年10月19日、10月23日、11月15日分别付款9万元、10万元、25万元。但被告自2015年12月起不再让原告缴款，也不与原告签订预售合同，因此双方发生纠纷。双方经多次协商未果，现诉至法院要求判如所请。被告明发公司辩称：1.原告未在规定的期限内到被告处签订商品房预售合同，按照约定被告有权没收定金，商品房认购协议自动终止，是原告的违约行为导致未能签订商品房买卖合同；2.涉案房产已出售给第三人，因此原告要求履行商品房认购协议没有事实与法律依据，应当驳回原告的诉讼请求；3.原告要求被告赔偿损失缺乏事实与法律依据，应予以驳回。被告认为定金应予以扣除，同意返还购房款。本院经审理认定事实如下：2015年10月12日，明发公司作为甲方，朱玉荣作为乙方，双方签订一份商品房认购协议。协议约定：乙方同意认购工程编号为15幢2单元104室（含负一层）的商品房，该房建筑面积为220.73平方米。乙方认购的该房屋单价为13351元/平方米，总房款为2946966元。付款方式为首付加商业贷款。乙方同意签订本协议时，向甲方缴纳定金2万元，作为甲、乙双方当事人订立《预售合同》的担保。甲乙双方应于2015年10月19日前签订《预售合同》。甲乙双方未在本协议约定的期限内签订《预售合同》的，认购协议自动终止。协议第六条、第八条对双方违约责任也进行了约定。协议签订后，原告按约缴纳定金2万元。2015年10月19日，原告支付首付款9万元，其中用陈某,4卡刷30000元；顾某,4卡刷57000元；吴某,4卡刷3000元。2015年10月23日，原告支付首付款10万元，其中用陈某,4卡刷4300元；蒋玉荣卡刷31200元；陈顺轻卡刷两笔，分别是29500元、35000元。2015年11月15日，原告支付首付款25万元，其中用陈某,4卡刷五笔，分别是76500元、14950元、21670元、30000元、32100元；蒋玉荣卡刷二笔，分别是17980元、27800元；陈顺轻卡刷29000元。庭审中被告还出具一份延期签约承诺书，该承诺书载明：“本人朱玉荣（身份证号码）于2015年10月12日认购香山花园（推广名：明发香山郡）15幢104室，已缴纳定金2万元。因资金不能及时到位，需延迟至2015年11月15日签署《南京市商品房买卖契约》，现于2015年10月19日交纳房款9万元；于2015年10月22日交纳房款20万元；剩余首付款410592元于2015年11月15日前交清，并于2015年11月15日签署《南京市商品房买卖契约》。本人承诺：若逾期未按上述约定时间付款并签约的，则不享受现场及时签约优惠项目，且视为本人自动放弃购买，甲方有权按《南京市商品房认购协议》约定没收本承诺书所述的房屋定金，房屋另售”。该承诺书承诺人栏有朱玉荣签名，并在签名下手写有身份证号码。但签名及身份证号码均不是朱玉荣本人所写，是陈某,4所写。另查明：2016年7月，被告与案外人李奇枭就涉案房屋签订了商品房认购协议。2016年12月31日，被告与案外人佘祥军就涉案房屋签订了商品房预售合同。以上事实有原、被告陈述，商品房认购协议，收据4张，延期签约承诺书，缴款申请单，银行卡刷卡POS单，证人陈某,4、吴某,4、顾某,4证言等证据在卷证实。本案主要争议焦点：1.原、被告在签订商品房认购协议后，是哪一方原因导致原、被告双方未能签订正式的商品房预售合同；2.房屋差价的可得利益损失被告是否应当予以赔偿。由于原告在案件审理过程变更了诉讼请求，不再要求与被告签订正式的商品房预售合同，本院对原、被告双方就签订正式的商品房预售合同在法律和事实上能否履行的问题不再予以说明。关于在签订商品房认购协议后是谁违反预约合同的约定导致原、被告双方没有签订商品房预售合同的问题。本院认为，商品房认购协议中约定原、被告双方应于2015年10月19日签订商品房预售合同。到了认购协议约定的时间，原告并未出面办理购房手续，实际上所有的购房事宜均是由陈某,4办理，包括支付首付款9万元和签订延期签约承诺书。从陈某,4于2015年10月19日代原告办理购房事宜以及在此之后二次代为原告支付首付款的行为可以表明原告委托陈某,4去办理购房事宜，只是没有办理书面的委托手续，明确委托具体事宜及权限。虽然延期签约承诺书上“朱玉荣”签名是陈某,4所写，并非朱玉荣本人所写，但结合原告委托陈某,4办理购房事宜和原告分几次支付首付款的时间与承诺书上约定的付款时间基本吻合可以认定原告对承诺书上约定的付款金额和付款时间是明知的。现阶段商品房预售的交易习惯是开发商与购房人先签订认购协议，签订认购协议后在协议约定的时间由购房人交付首付款后或者交付首付款的同时双方签订商品房预售合同。本案中朱玉荣在认购协议约定的时间未能足额支付首付款，为此，双方签订延期签约承诺书，符合交易习惯，承诺书约定的金额与原告应支付的房屋首付款金额也是吻合的。综上原因，本院认定，原、被告双方未能签订正式商品房预售合同是因为原告未能在约定的期限内足额交纳房屋首付款造成的，被告并未违反合同约定。从原告已付购房首付款的支付次数和支付方式看，原告并非故意违约，是因为客观原因未能凑齐首付款导致无法签订商品房预售合同，故对原告要求被告返还定金和已付购房款的诉讼请求，本院予以支持。关于房屋差价的可得利益损失被告是否应当赔偿的问题。在前面问题的阐述中，本院已认定被告并未违反商品房认购协议的约定，原告要求被告赔偿损失，无事实依据，本院不予支持。退一步讲，即使被告违反商品房认购协议的约定，因为该认购协议属预约合同，预约合同履行本身并无任何交易发生，没有生成任何利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并不存在可得利益损失，原告依据要求被告赔偿房屋差价的可得利益损失没有法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决如下：被告明发集团南京浦口房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告朱玉荣购房定金及购房款共计46万元。驳回原告朱玉荣的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20305元，由被告明发集团南京浦口房地产开发有限公司负担8200元，由原告朱玉荣负担12105元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时向该院（该院开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：a）预交上诉案件受理费。审 判 长  邵晓瑞人民陪审员  蔡必兰人民陪审员  刘福洲二〇一七年五月十七日法官 助理  梅 婷书 记 员  王 萍