重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终1091号上诉人（原审原告）：重庆日立电梯营销工程有限公司，住所地重庆市南岸区万寿路2号，统一社会信用代码9150010820329263XF。法定代表人：梁耀强，董事长。委托诉讼代理人：高宇，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆汇千房地产开发有限公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道305号，组织机构代码56162571-3。法定代表人：欧东，经理。委托诉讼代理人：欧阳新，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李林峰，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。上诉人重庆日立电梯营销工程有限公司（以下简称日立公司）因与被上诉人重庆汇千房地产开发有限公司（以下简称汇千公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2016）渝0111民初6212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，于同年3月29日进行了调查审理。上诉人日立公司的委托诉讼代理人高宇、吴某，被上诉人汇千公司的委托诉讼代理人欧阳新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日立公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其原诉讼请求；2.由汇千公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.其一直积极向汇千公司主张权利，除曾以律师函形式催款外，还在此后至起诉前的期间内，多次以不同形式进行过催款，因此本案诉讼时效始终处于不停的中断过程中；2.其向汇千公司邮寄的律师函虽被汇千公司拒收，但应认定为主张权利，一审判决认定为催收的意思表示未到达汇千公司错误。汇千公司辩称，从日立公司在一审中提交的书面材料看，其应付款时间为2013年11月23日，而日立公司向一审法院起诉的时间为2016年8月9日，远远超出两年的诉讼时效期间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。日立公司向一审法院起诉请求：判令汇千公司向其支付欠款69950元和逾期付款违约金13990元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2012年10月29日，日立公司与汇千公司签订《电梯设备安装合同》，约定：1、日立公司为汇千公司安装位于重庆市×××区棠香街道办事处红星社区二社的石都虹景豪园工程的电梯2台，合同总价款为139900元；2、付款条件在合同第7.2.2条约定：到货后进场安装前支付安装费50%，安装完毕取得电梯使用许可证后7日内结清全部安装费；供方必须使合同设备在安装完工后21日内报检或通过当地质量技术监督局验收合格，否则需方顺延支付本合同第7.2.2条所述款项；3、安装日期：汇千公司提供合格井道及货到地盘后，确定安装进场之日起60个日历日完工（不含政府主管部门验收时间，为安装进场之日起60个日历日），甲方延期支付首期工程款，完工期限顺延……5、电梯交付时间：电梯安装完毕并取得电梯安全检验合格证后15日内，日立公司应及时交合同标的物移交给汇千公司；6、违约责任：日立公司逾期完工或汇千公司逾期付款，应向对方支付违约金，违约金按合同总价每日万分之五计算，但最高不得超过本合同总价10%。2013年9月5日，汇千公司支付日立公司69950元。2013年11月11日，重庆特种设备检验所对已经安装完毕的2台电梯进行了检验，发出《电梯监督检验报告》，明确2台电梯于2013年11月11日检验合格，2013年11月14日签发检验合格，至此2台电梯取得了《电梯使用标志》张贴于电梯上。2013年12月23日，日立公司将2台电梯交付给汇千公司，汇千公司于2014年1月20日在电梯竣工移交表上签字接收。2014年1月22日，石都虹景豪园A、B、C栋工程竣工验收合格取得备案登记证。2014年5月21日，陕西金镝律师事务所根据日立公司委托，通过特快专递向汇千公司在安装合同中载明的地址（重庆市大足县棠香街道办事处五星大道305号）邮寄了律师函，载明：“要求汇千公司在收到该律师函之日起五日内一次性清偿所欠的安装费69950元及违约金12591元，合计82541元，或与律师协商清偿欠款事宜；若逾期不清偿欠款，亦不与律师协商还款事宜，律师将代表日立公司通过法律途径追究违约责任”。但日立公司未提供收件人签名联。2014年6月6日，重庆市×××区质量技术监督局向汇千公司发出《特种设备安全监察指令书》，要求对2台电梯存在的问题予以改正或者消除事故隐患。2014年7月22日，汇千公司向日立公司在安装合同中载明的地址（重庆市渝中区邹容路68号大都会商厦3110单元）发出《关于大足石都虹景豪园电梯违约行为通告函》，提出：“日立公司安装时间历时234天，电梯在运行过程中存在质量问题，维修不及时，要求及时解决电梯故障，否则将另行委托第三方进行整改、修复，所产生的费用将从日立公司的质保金（或合同金）内直接扣除”。吴某在该通告函复印件上签了“吴某2016、6、15收”几个字。2016年8月9日，日立公司起诉到法院，法院于2016年8月10日立案受理。诉讼中，日立公司提交了违约金计算表，明确汇千公司应当支付第二期安装费的时间是2013年11月21日。诉讼中，汇千公司提出反诉请求，后又增加了反诉请求，法院通知其补交反诉费2930元（已扣除预交的反诉讼75元），但汇千公司未在指定期间内未补交反诉费，法院依法裁定按汇千公司撤回反诉请求处理。一审法院认为，双方于2012年10月29日签订的《电梯设备安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违背法律、法规的强制性规定，应当有效。该院确认双方之间的承揽合同关系成立并合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。对于第二期安装费支付时间确认问题，该院认为，双方当事人对支付款项有约定的从其约定，本案当事人在合同中约定“安装完毕，取得电梯使用许可证后7日内结清全部安装费。”根据该约定，综合双方提供的证据，首先可以明确的是双方均认可重庆特种设备检验所是有检验特种设备资质的质量检验机构。重庆特种设备检验所发出《电梯监督检验报告》明确载明2台电梯于2013年11月11日检验合格，签发检验合格时间是2013年11月14日。至此2台电梯取得了《电梯使用标志》张贴于电梯上。以上证据证明电梯检验合格并于2013年11月14日取得电梯使用许可证的事实，按照合同约定汇千公司应当在2013年11月21日付清全部安装费，因此对日立公司提出汇千公司应当2013年11月21日支付第二期安装费的主张予以采纳，但汇千公司至今未支付。针对日立公司的请求是否超过诉讼时效期间的问题，首先，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬…”如前述，汇千公司应当在2013年11月21日付清全部安装费，但汇千公司并未付清，日立公司的权利即遭受侵害，诉讼时效期间即开始计算。日立公司在2014年5月21日委托律师事务所向汇千公司发出律师函并提出邮寄公司于2014年5月23日、2014年5月28日两次投递邮件，汇千公司均予以拒绝，诉讼时效在2014年5月28日中断的观点，但日立公司提供的证据特快专递是第三联寄件人存根联，该存根联无收件人签名，日立公司未提供邮寄回执，亦未提供邮件投递情况相关依据，汇千公司不认可收到该律师函，因此日立公司提供的证据不能证明汇千公司收到或者应当收到该律师函，不能达到证明其向汇千公司主张了权利的证明目的，故日立公司于2016年8月9日提起诉讼主张权利已经超过了诉讼时效期间（即二年）。另，即便依据日立公司自认的诉讼时效中断时间2014年5月28日，从这一时间开始重新起算2年诉讼时效期间，到期日应为2016年5月28日，日立公司向本院递交起诉状的时间是2016年8月9日，也超过了诉讼时效期间（即二年）。日立公司认为汇千公司向其发出的《通告函》引起再一次的诉讼时效中断，该院认为，汇千公司向日立公司发出《通告函》与日立公司提供给法庭的《通告函》复印件内容一致，可以确认日立公司收到汇千公司发出的《通告函》，该《通告函》邮政快递上的邮戳寄出日期为2014年7月22日，日立公司提出其在2016年6月15日才收到《通告函》，但日立公司时隔近两年时间才在《通告函》上签字未作出合理解释，且该《通告函》复印件无法确定其来源，故对日立公司在该复印件上签署收到的时间不予采信；该院认定汇千公司向日立公司发出《通告函》的日期为2014年7月22日。该《通告函》是汇千公司向日立公司追究违约行为，主张权利，不是日立公司向汇千公司主张权利，且该《通告函》内容没有表示收到日立公司发出的《律师函》的内容，亦没有承认同意支付欠款要求协商解决的意思表示；因此对日立公司的该意见不予支持；汇千公司向其发出的《通告函》并不产生日立公司向汇千公司主张权利的诉讼时效期间的中断。综上所述，日立公司提供的证据不能证明其在诉讼时效期间内向汇千公司催收了上述安装费，故其请求已超过诉讼时效期间。汇千公司在诉讼中提起反诉后又增加反诉请求，但汇千公司未在指定期间内补交反诉费，已依法裁定按撤回反诉请求处理。遂判决：驳回重庆日立电梯营销工程有限公司的诉讼请求。本院二审期间，日立公司向本院举示了《EMS快递单查询情况记录》，拟证明《律师函》的实际投递情况，同时申请证人吴某出庭作证，拟证明《通告函》的签收时间和催收的事实。吴某到庭陈述：其作为日立公司员工，多次与汇千公司欧东电话沟通催收欠款，后双方面谈时其当面签收了一份《通告函》，落款时间即为签收时间。经质证，汇千公司对查询情况记录的真实性无异议，但认为并未载明是律师函，且表明投递未成功；证人吴某是日立公司员工，不能自己给自己作证，且陈述内容不属实。对此，本院认为，因汇千公司对《EMS快递单查询情况记录》的真实性无异议，本院对其予以确认，但该情况记录载明数次投递均为未妥投，即与本案争议焦点事实之间并无法律上的关联性，故本院对其不予采信；证人吴某系日立公司员工，且为日立公司一审委托诉讼代理人，其在二审中的证人证言因此而证明力较弱；证人陈述多次电话向汇千公司催收，但汇千公司予以否认，日立公司又未能进一步举示电话通话记录等证据予以补强，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项的规定，本院对证人吴某的证言不予采信。综上，本院对日立公司二审举示的证据材料均不予采信。本院二审查明的法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：日立公司诉请的诉讼时效是否已经过。本院认为，首先，根据日立公司在一审中举示的《EMS邮政特快专递单》和《律师函》，可以推定日立公司向汇千公司主张权利，诉讼时效从2014年5月28日中断。一审判决对此认定有误，依法应予纠正。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽日立公司员工陈述此后曾多次向汇千公司催收，但在汇千公司否认的情况下，日立公司并未举示其他证据加以印证，根据前述规定，应由日立公司对其陈述承担举证不能的不利后果。据此，本院推定日立公司未积极行使权利，本案诉讼时效至2016年5月27日届满，而日立公司于2016年8月9日向法院提起诉讼，诉讼时效显已经过。最后，汇千公司向日立公司发出的《通告函》系汇千公司要求日立公司整改的函件，其中也未对双方债权予以确认，故不能视为日立公司主张权利。综上所述，日立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1898.5元，由上诉人重庆日立电梯营销工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭海波审判员  颜 菲审判员  张 毅二〇一七年五月二日书记员  李明霞