中华人民共和国最高人民法院（民事判决书）拟稿纸发文字号：（2016）最高法民终815号缓急密级签发：审核：主送：贵州省高级人民法院、当事人抄送：拟稿单位：民一庭拟稿人：沈丹丹2017.5.23份数：印刷单位：校对人：印制时间：附件：主题词：标题：正文见下页上诉人（原审原告）：梁铁生,男,苗族,1963年6月23日出生,住贵州省贵阳市南明区宝山南路***号*栋*单元附*号。委托诉讼代理人：夏侯松杰,北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南佳惠置业有限责任公司,住所地湖南省怀化市鹤城区怀北路与迎丰路交汇处怀化国际商贸城营销中心三楼。法定代表人:汤爱华,该公司经理。委托诉讼代理人:杨萃，该公司员工。委托诉讼代理人:汪晓谦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人梁铁生因与被上诉人湖南佳惠置业有限责任公司(以下简称佳惠公司)合资、合作开发房地产纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（以下简称贵州高院）（2015）黔高民初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。梁铁生及其委托诉讼代理人夏侯松杰，佳惠公司委托诉讼代理人杨萃、汪晓谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁铁生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持梁铁生一审全部诉讼请求，案件受理费由佳惠公司承担。事实和理由：一、从合同内容和合同性质上看，双方之间系合作开发合同关系而非承包合同关系。2007年10月9日签订的《项目承包经营协议书》与双方之前签订的合作协议书的基本条款一致，仅是增加了佳惠公司收取管理费的数额，对双方之间合作合同关系的性质没有产生影响。按照《中华人民共和国民法通则》第八十条、第八十一条以及《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》的规定，本案不符合上述法律规定的承包经营合同关系特征。二、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后当事人可以要求赔偿损失，梁铁生的损失赔偿请求应当予以支持。梁铁生一直积极履行案涉协议项下义务，为完成前期拆迁和开发工作付出大量的人力、物力和财力，并且取得了相应工作成果，主要包括竞得土地使用权、取得相应土地使用权证和房屋拆迁许可证、签订拆迁安置补偿协议、完成“三通一平”、签订工程施工合同等，使得案涉项目开发建设的条件全部具备。但在准备办理施工许可证时，佳惠公司拒绝配合办理，导致项目无法开工建设，并以梁铁生未支付合作投资款、未签订施工和监理合同为由，向梁铁生发出解除合同通知。事实上，投资款没有向合同共管账户支付，是因佳惠公司法定代表人涉嫌刑事案件，担心账户被冻结影响使用，双方协商同意该款项不进入公司账户，由梁铁生自行统筹安排。实际施工人谢中秋的报告可以证明，案涉工程施工合同已经签订，履约保证金100万元已经实际交付，施工队伍已经进场进行施工准备。佳惠公司在一审中提出梁铁生未向政府缴纳开发规费与事实不符，由于政府拖欠应当拨付的灾民安置和基础设施建设费用，经协商，相关领导同意以办理施工许可证应缴纳的规费进行抵扣，佳惠公司法定代表人签字的工作请示上也明确，监理合同没有盖章的原因，不是施工合同未签订和规费未缴纳。佳惠公司辩称，一、梁铁生称本案当事人之间系合作开发合同关系缺乏事实和法律依据。双方当事人先后签订的三份协议之间具有替代关系，双方最终合同关系应以2007年10月9日签订的《项目承包经营协议书》为准，该协议具有承包关系的基本特征。承包协议履行过程中，由于梁铁生缺乏融资能力，导致项目无法进入施工阶段，佳惠公司作出解除合同的通知，经贵州省两级法院审理，作出了支持佳惠公司解除合同的生效判决。二、梁铁生要求佳惠公司支付的所谓损失赔偿没有事实和法律依据。梁铁生在2010年即向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（以下简称黔东南州中院）起诉，要求佳惠公司退还投资款并分配投资盈余，法院判决支持了梁铁生退还投资款的诉讼请求，该案上诉后被发回重审，梁铁生在重审期间撤诉。案涉项目土地使用权属于佳惠公司，挂牌保证金和全部土地款均由佳惠公司交纳，梁铁生要求的土地损失费没有任何事实和法律依据。三、梁铁生以佳惠公司违约为由，要求赔偿其损失，应当从佳惠公司2008年6月4日向其发出解约通知时开始计算诉讼时效，即使从法院作出终审判决的2009年4月24日起开始计算，梁铁生提出本案诉讼请求的时间也已经超过诉讼时效期间。请求驳回上诉，维持原判。梁铁生向一审法院起诉请求：1.判令佳惠公司赔偿梁铁生因其违约单方终止合同所造成的土地损失款35256800元，并支付迟延赔付的利息损失(自2008年6月4日起至实际付清之日止,按照中国人民银行同期商业贷款利率计算);2.判令本案诉讼费用和评估鉴定费用由佳惠公司承担。一审法院认定事实：2002年6月26日,怀化萃圆房地产开发有限责任公司（以下简称萃圆公司）成立,法定代表人为杨萃。2011年2月16日,萃圆公司法定代表人变更为李小红。2011年3月17日,萃圆公司更名为佳惠公司。2013年3月15日,佳惠公司法定代表人变更为汤爱华。2005年10月12日,萃圆公司出具《法人授权委托书》,载明:经公司董事会研究决定,授权梁铁生先生全权负责贵州省锦屏县三江镇“幸福小区”开发项目部工作。2005年10月19日,杨萃（甲方）与梁铁生（乙方）签订《合作协议》，载明:甲乙双方就合作开发锦屏县“幸福小区”项目达成如下合作协议:一、合作项目:贵州锦屏县“幸福小区”。二、合作方式:合资,甲方出资60%,乙方出资40%。三、出资时间:以项目需要投资的时间为准,如不能及时出资,应转让股份。四、合作期限:与项目开发期限一致。五、项目公司:萃圆公司。六、项目班子:负责人:杨萃全面负责;助理:梁铁生协助杨萃工作。七、具体分工:杨萃负责全面工作,对外合同的签订,与政府及相关部门的协调,财务审签;梁铁生协助杨萃工作,对外合同的拟定,营销,协调。八、公司管理费按销售额的2%每月结付一次。十二、项目盈亏和民事责任由甲乙双方按出资比例分摊。甲方杨萃、乙方梁铁生在该协议上签字。2007年4月9日,萃圆公司(甲方)与梁铁生(乙方)签订《项目合作协议书》，载明:一、合作项目名称:贵州省锦屏县幸福小区。二、合作内容:幸福小区开发建设全过程。三、合作条件:1、投入资金筹措方式:由乙方筹措,甲方协助。2、经营模式:由乙方自主经营,独立核算、自负盈亏。3、资金管理方式:项目投入和收入资金必须存入甲方指定的账户,银行支取印鉴,甲乙双方各存一枚,该项目的收入只能用于本项目的支出,乙方在资金使用上必须接受甲方的监管,未经甲方许可,乙方不得将资金外借或挪作他用。4、合同管理方式:该项目所有合同均应由甲方审查后乙方方可签订,所有合同签订后均应及时交甲方档案室一份原件。5、资料、证书、图纸管理:该项目所有资料、证书、图纸均应及时交甲方档案室一份原件,如不能交原件的交复印件。乙方需要时再借阅。6、纳税管理:乙方应自觉照章纳税,项目完工后,乙方应及时请当地税务机关对该项目进行稽查,并出具该项目各种税款已交清的稽查报告给甲方。否则,所造成的后果全由乙方负责。7、施工管理:乙方同意甲方推荐有相应资质、有质量保障、讲信誉的施工队伍施工,建筑造价由乙方决定。甲方派一名工程技术人员进行现场管理,报酬由乙方负责并由乙方与其签订合同。8、售房管理:售房方案由甲乙双方确定,乙方负责售房管理。9、甲方为乙方服务的内容:(1)提供技术和管理咨询。(2)帮助乙方谈判、签订合同。(3)协助乙方解决该项目开发建设过程中的疑难问题。10、乙方应向甲方交纳的咨询、管理费用58万元,在项目主体完工时付一半,在项目全部竣工验收合格后一个月内全部付清。11、甲乙双方承诺守法经营。甲乙双方应不做有损对方形象的事,不说有损对方形象的话。12、当项目销售款(包括按揭贷款)基本回笼,项目即将竣工时乙方应在账户上保留资金余额人民币60万元,待乙方提供当地税务部门税款已经交清的稽查报告。将甲方的管理费交清,将该项目的各项工程款按照合同约定结清,将该项目所有应归档的资料归档后,乙方方可提取这笔资金。13、该项目所有的经济责任和法律责任均由乙方承担。四、违约责任:谁违约谁承担因违约而造成的相应责任。五、解决争议的办法:首先协商解决,协商不成向人民法院起诉。甲方法定代表人杨萃,乙方梁铁生在协议书签字。2007年10月9日,萃圆公司(甲方)与梁铁生(乙方)签订《项目承包经营协议书》，载明:一、承包项目名称:贵州省锦屏县三江镇幸福小区旧城改造。二、承包内容:幸福小区开发建设全过程。三、承包条件:1、项目资金筹措方式:原项目投入均转为乙方借款;其余资金由乙方筹措。2、项目贷款及按揭贷款:甲方同意乙方以公司名义办理项目贷款,但贷款资料由乙方准备,甲方给予协助,贷款所需费用由乙方承担。该项目销售客户办理按揭贷款,如果银行等金融机构需要甲方提供的资料,甲方应当提供,办理按揭贷款所需费用由乙方承担。3、经营模式:由乙方自主经营,独立核算、自负盈亏。4、资金管理方式:项目投入和收入资金应存入甲方指定的账户,银行账户由甲乙双方共同监管,该项目的收入只能用于本项目的支出,甲方有权监督该项目资金的使用。5、合同管理方式:该项目所有合同均应经甲方审查后乙方方可签订,所有合同签订后均应及时交甲方档案室一份原件存档。6、资料、证书、图纸管理:该项目所有资料、证书、图纸均应及时交甲方档案室一份原件,如不能交原件的交复印件,乙方需要时再借阅。7、纳税管理:乙方应自觉照章纳税,项目完工后,乙方应及时请当地税务机关对该项目的税收进行结算清楚。否则,所造成的后果全由乙方负责。8、项目施工管理:施工队伍由乙方决定,并由乙方全面管理。甲方派一名工程技术人员进行现场技术管理,报酬由乙方负责,并由乙方与其签订合同。9、售房管理:售房方案甲乙双方共同商议,售房管理由乙方决定,由甲方派2名售房人员参与项目销售,报酬由乙方负责,并与其签订合同。10、甲方为乙方服务的内容:(1)提供技术和管理咨询。(2)帮助乙方谈判、签订合同。(3)协助乙方解决该项目开发建设过程中的疑难问题。11、乙方应向甲方交纳管理费68万元整,在项目主体完工时付一半,在项目全部竣工验收合格后一个月内全部付清。12、甲乙双方承诺守法经营。乙方在经营中不得损害甲方形象。13、该项目所有的经济责任和法律责任均由乙方承担。14、项目竣工后,乙方应向甲方上交30万元保证金。当乙方提供当地税务部门该项目税款已经缴清的税务结算书,将该项目的各项工程款按照合同约定已经结清,并将该项目所有应归档的资料归档后,乙方方可提取这笔资金,甲方应当在10日内为乙方办理提取30万元保证金。四、违约责任:由违约方承担因违约而造成的相应责任。五、解决争议的办法:首先协商解决,协商不成向人民法院起诉。甲方法定代表人杨萃,乙方梁铁生在协议书签字,甲方并加盖萃圆公司公章。一审法院另查明,2006年11月,贵州省锦屏县人民政府、锦屏县国土资源局向土地使用权人萃圆公司颁发锦国用(2006)第6487号《土地使用权证》,使用权类型为挂牌出让,土地(用途)为综合,使用权面积为4556.7平方米。2008年5月5日,贵州省锦屏县建设局向萃圆公司发出《关于锦屏县城幸福小区房屋建设工程尽快办理施工许可并加紧进度开工建设的函》(锦建函[2008]5号）,载明:幸福小区开发建设项目,通过多方努力,房屋拆迁、拆除工作已于2008年3月10日全面完成,“三通一平”、地质补堪和设计图审查等项工作亦在2008年4月中旬基本完成,房屋建设已具备开工条件。根据2008年5月5日由分管领导刘业海副县长召集萃圆公司及建设局有关人员,就如何做好幸福小区开发建设下步工作的会议精神,故特致函如下:一、请萃圆公司在2008年5月12日前理顺好该项目开发建设的内部管理工作,并及时向建设局提出施工许可申请,提交申办施工许可应提供的相关证件和资料,以便萃圆公司尽快组织房屋建设开工。二、若因萃圆公司自身原因,在2008年5月20日前不能组织施工队伍进场正式进行房屋施工,由此造成的一切不良后果和经济损失由萃圆公司负责。2008年5月13日,萃圆公司锦屏县幸福小区项目部经理梁铁生向萃圆公司发出《工作请示》,载明:为了加快幸福小区商住楼的建设,公司对该项目实行项目内部承包经营责任制,并最终于2007年10月9日与我签订了幸福小区项目承包经营协议。现场地已完成“三通一平”,具备了开工条件,2008年5月10日公司已向我下达了书面通知,我己按照通知要求整理好报建资料和项目监理合同。请公司及时盖章,确保施工队伍能够按照锦屏县建设局的要求在5月20日前进场施工。杨萃代表萃圆公司于2008年5月14日签收该请示。梁铁生拟以萃圆公司名义,向贵州发展建设工程有限公司发函,要求该公司于2008年5月20日进场施工。该《关于协调有关工作的函》须萃圆公司盖章,该函于2008年5月15日送到萃圆公司办公室,但杨萃未同意在该函上盖章。梁铁生于2008年5月13日向贵州发展建设工程有限公司锦屏县幸福小区商住楼项目部负责人谢中秋发出《关于协调有关工作的函》,要求谢中秋敦促其公司在报送锦屏县建设局的相关资料上盖章和提供公司基本情况,确保5月20日前进场施工。谢中秋未签收。2008年6月4日,萃圆公司向梁铁生发出《通知》,载明:因梁铁生未能依约履行双方于2007年10月9日签订的承包经营协议书,未组织资金到位,也未能及时组织队伍开工,故通知收回梁铁生的承包经营权,由萃圆公司组织建设。《通知》中同时还要求梁铁生向萃圆公司提供该项目的财务报表及凭证票据复印件,以及由梁铁生向萃圆公司书面提出补偿要求,并交回项目部的印章。2008年6月6日,萃圆公司与贵州富友建设有限责任公司签订《建设工程委托监理合同》。2008年7月9日,锦屏县建设局颁发案涉工程的《建筑工程施工许可证》，建设规模为33000平方米，施工单位为贵州省铜仁地区三星建筑公司。2008年10月28日,锦屏县建设局向萃圆公司颁发案涉工程《商品房屋预售许可证》,建筑总面积33758平方米,其中商品房预售18729.19平方米,安置房15028.81平方米。2009年12月9日,锦屏县建设局颁发《建设工程竣工规划许可证》。2015年3月25日,梁铁生委托湖南明信司法鉴定中心对幸福小区1940.75平方米出让地价值和项目开发利润进行鉴定。湖南明信司法鉴定中心于2015年4月12日出具土地评估报告(湘明信司鉴中心2015评鉴字第12号),鉴定意见为:该项目土地在2008年6月这一时间点的市场价值为35256800.00元;幸福小区开发利润为861万元。另查明,2008年8月29日,梁铁生将萃圆公司诉至贵州省锦屏县人民法院（以下简称锦屏县法院）,请求确认2008年6月4日萃圆公司向梁铁生送达的解除《项目承包经营协议书》通知无效,判令萃圆公司履行《项目承包经营协议书》。锦屏县法院作出（2008）锦民初字第00313号民事判决:1.萃圆公司于2008年6月4日送达给梁铁生的《通知》无效;2.驳回梁铁生要求履行《项目承包经营协议书》的诉讼请求。梁铁生、萃圆公司均不服,上诉至黔东南州中院,该院作出（2009）黔东民终字第65号民事判决:萃圆公司于2008年6月4日送达给梁铁生的《通知》有效,驳回梁铁生要求履行《项目承包经营协议书》的诉讼请求。梁铁生不服,向贵州高院申请再审,贵州高院作出（2009）黔高民申字第822号民事裁定:驳回梁铁生的再审申请。2010年10月13日,黔东南州中院受理了梁铁生诉萃圆公司承包经营合同纠纷一案,梁铁生诉讼请求为:确认萃圆公司与贵州省铜仁地区三星建筑公司签订的锦屏县幸福小区建筑工程总承包合同无效,萃圆公司赔偿梁铁生经济损失400万元。诉讼中，萃圆公司更名为佳惠公司。佳惠公司提起反诉,请求判令:梁铁生赔偿因查封、诋毁等行为给佳惠公司造成的经济损失260万元。黔东南州中院作出（2010）黔东民初字第41号民事判决:佳惠公司向梁铁生支付投资款1626131.61元,驳回双方其余诉请。双方均不服,上诉至贵州高院,贵州高院作出（2012）黔高民终字第28号民事裁定：撤销原判,发回重审。案件发回重审后,梁铁生申请撤回起诉。2013年5月15日,黔东南州中院作出（2013）黔东民初字第21号民事裁定，准许梁铁生撤回起诉。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张,本案的争议焦点为:1.双方当事人之间合同的性质和效力；2.佳惠公司是否应当向梁铁生赔偿土地损失款35256800.00元，并支付迟延赔付的利息损失；3.本案评估费用由谁承担。1.双方当事人之间合同的性质和效力。双方前后就案涉项目签订了三个合同,即2005年10月19日签订的《合作协议》、2007年4月9日签订的《项目合作协议书》以及2007年10月9日签订的《项目承包经营协议书》。2005年10月19日签订的《合作协议》约定了双方共同投资、共同管理、共担风险、共享收益,因此双方系项目合作关系。但2007年4月9日签订的《项目合作协议书》以及2007年10月9日签订的《项目承包经营协议书》改变了双方项目合作关系。载明双方最终权利义务的协议,即2007年10月9日《项目承包经营协议书》约定,项目经营模式为“由乙方自主经营,独立核算、自负盈亏”,“原项目投入均转为乙方借款;其余资金由乙方筹措”,“施工队伍由乙方决定,并由乙方全面管理”,“乙方应向甲方交纳管理费68万元整”,“该项目所有的经济责任和法律责任均由乙方承担”。可知,依据《项目承包经营协议书》,双方并非共同投资、共担风险、共享收益的合作关系,而是承包合同关系。2008年8月29日,梁铁生将萃圆公司诉至锦屏县法院，诉讼请求为:确认2008年6月4日萃圆公司向梁铁生送达的解除《项目承包经营协议书》的通知无效,判令萃圆公司履行《项目承包经营协议书》。黔东南州中院作出（2009）黔东民终字第65号二审民事判决:萃圆公司于2008年6月4日送达给梁铁生的《通知》有效,驳回梁铁生要求履行《项目承包经营协议书》的诉讼请求。萃圆公司已合法收回梁铁生的承包经营权,双方当事人之间的《项目承包经营协议书》已依法解除。2008年5月13日,萃圆公司锦屏县幸福小区项目部经理梁铁生向萃圆公司发出的《工作请示》载明:“为了加快幸福小区商住楼的建设,公司对该项目实行项目内部承包经营责任制,并最终于2007年10月9日与我签订了幸福小区项目承包经营协议。”可见，梁铁生也认可双方系承包经营法律关系。综上,本案双方当事人之间签订的合同性质为承包经营合同,且已被2008年6月4日的《通知》依法解除。2.佳惠公司是否应当向梁铁生赔偿土地损失款35256800.00元,并支付迟延赔付的利息损失。2006年11月,贵州省锦屏县人民政府、锦屏县国土资源局向萃圆公司颁发锦国用（2006）第6487号《土地使用权证》,依据该《土地使用权证》,案涉土地使用权归萃圆公司所有,梁铁生对该地块土地并不享有使用权,其无权主张土地损失款。双方之间的《项目承包经营协议书》已被2008年6月4日的《通知》依法解除,（2009）黔东民终字第65号生效判决对此作了确认。因此,梁铁生无权依据《项目承包经营协议书》对该地块主张合同权利,无权主张土地损失款。梁铁生要求佳惠公司赔偿土地损失款35256800.00元并支付迟延赔付的利息损失，没有事实和法律依据,一审法院不予支持。3.本案评估费用由谁承担。因梁铁生要求佳惠公司赔偿土地损失款35256800元并支付迟延赔付利息损失没有事实和法律依据,因此梁铁生委托湖南明信司法鉴定中心所支付的评估费用应由其自行承担。综上所述,一审法院认为，梁铁生的诉讼请求没有事实和法律依据,该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十二条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,作出（2015）黔高民初字第47号民事判决:驳回梁铁生的诉讼请求。案件受理费218084元，由梁铁生负担。二审中，梁铁生向本院提交以下证据：1、2006年11月18日梁铁生、杨萃分别出具的承诺书两份，证明案涉项目费用均由梁铁生承担，萃圆公司仅收取固定红利，梁铁生对外签订的合同由萃圆公司审查保管，施工企业最终由萃圆公司决定，施工队伍的管理由梁铁生负责。2、2008年2月18日证据清单一份，证明梁铁生已经与施工企业签订施工合同，并将合同交萃圆公司保管。3、锦屏县法院卷宗材料一份，证明梁铁生已经与施工企业签订施工合同，且施工企业已经交付保证金进场施工，萃圆公司故意设置障碍导致合同被解除。佳惠公司对除梁铁生出具的承诺书之外的其他证据真实性均无异议，对梁铁生单方出具的承诺书不予认可，佳惠公司代理人杨萃陈述，其曾经向梁铁生出具过承诺书，但由于后来重新协商签订了协议，原承诺书已经销毁。二审询问结束后，梁铁生向本院提交调查取证申请书一份，申请法院调取保存在佳惠公司的2008年1月10日签订的总承包施工合同以及2008年3月6日签订的补充合同，主要理由是：庭审中有证据显示该证据保存在佳惠公司，该证据对认定本案双方当事人责任具有决定性影响。梁铁生另提交湖南省怀化市中级人民法院（以下简称怀化中院）（2011）怀中民二终字第84号民事判决书一份，证明其已经就案涉项目与谢中秋签订了正式施工合同。该判决系梁铁生与谢中秋民间借贷纠纷判决，法院查明事实部分载明，谢中秋与梁铁生签订了“幸福小区”承包施工意向书，谢中秋向项目部交纳了100万元诚意金。佳惠公司在二审询问结束后向本院提交案件事实的补充陈述，称就案涉项目梁铁生从未签订过正式施工合同，佳惠公司从未收到过梁铁生交付的正式施工合同。经查，梁铁生于2008年11月3日向怀化中院起诉，要求萃圆公司承担违约责任，该案经移送，黔东南州中院于2010年10月13日立案受理,该次诉讼中，梁铁生最终的诉讼请求为要求对合伙盈亏进行清算，分配盈余，并由萃圆公司和杨萃退还其投资款。一审法院查明的其他案件事实，本院予以认定。本院认为，根据当事人上诉、答辩意见，并经其确认，本案二审争议焦点为：（一）双方当事人之间合同的性质及效力；（二）梁铁生要求佳惠公司赔偿因单方终止合同所造成的土地损失35256800元，支付迟延赔付的利息损失，并承担相应评估费用的请求应否支持。关于佳惠公司主张梁铁生的起诉已经超过诉讼时效期间的问题。二审中经询问，梁铁生明确其于本案中所请求佳惠公司支付的土地损失，是因佳惠公司违约解除合同而给梁铁生造成的预期可得利益损失，性质上属于违约损失。本院认为，2009年9月24日黔东南州中院做出生效判决，确认萃圆公司于2008年6月4日送达给梁铁生的《通知》有效,驳回梁铁生要求履行《项目承包经营协议书》的诉讼请求。梁铁生于2008年11月3日向怀化中院起诉，要求萃圆公司承担违约责任，该案经移送，黔东南州中院于2010年10月13日立案受理,该次诉讼中，梁铁生最终的诉讼请求为要求对合伙盈亏进行清算，分配盈余，并由萃圆公司和杨萃退还其投资款。梁铁生在上述案件中的最终诉请，系基于双方合同解除的事实提出。该案经一审、二审、重审，于2013年5月15日经黔东南州中院裁定，准许梁铁生撤回起诉，该次诉讼可以产生诉讼时效中断的法律效果。梁铁生于2015年4月29日向法院提出本案诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效期间。佳惠公司提出梁铁生本案诉请已经超过诉讼时效期间的抗辩理由，本院不予采信。关于双方当事人之间合同的性质及效力问题。就案涉项目梁铁生先后与萃圆公司签订了三份协议，协议的主要内容均为对案涉项目的开发建设及利益分配等事宜的约定，故应当认为，签订时间在后的协议取代了签订时间在前的协议，双方之间最终的合同性质及权利义务内容等，应当以双方签订的第三份协议即2007年10月9日《项目承包经营协议书》为准。根据该协议的约定，案涉项目经营模式为梁铁生自主经营、独立核算、自负盈亏，萃圆公司对项目开发建设行使监督管理权，并收取管理费68万元，项目所有经济责任和法律责任均由梁铁生承担。该协议内容符合承包经营协议特征，其性质应当认定为承包经营协议。而且，2008年5月13日，梁铁生作为案涉项目的项目部经理，向萃圆公司发出的《工作请示》中亦明确，萃圆公司对该项目实行项目内部承包经营责任制，与梁铁生签订了上述承包经营协议。现梁铁生上诉主张该协议性质为合作开发合同，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。上述协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该协议合法有效。关于梁铁生要求佳惠公司赔偿因单方终止合同所造成的土地损失35256800.00元，支付迟延赔付的利息损失，并承担相应评估费用的请求应否支持的问题。如上所述，梁铁生明确其于本案中诉请佳惠公司支付的土地损失，是因佳惠公司违约解除合同而给梁铁生造成的预期可得利益损失，性质上属于违约损失。根据黔东南州中院2009年4月24日作出的（2009）黔东民终字第65号生效判决确认，梁铁生与萃圆公司签订的《项目承包经营协议书》因梁铁生违约造成合同目的不能实现，萃圆公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条及第九十六条规定通知梁铁生解除合同的行为合法有效。故应当认定，《项目承包经营协议书》于2008年6月4日萃圆公司向梁铁生送达解除通知时解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”该条法律规定当事人在合同解除后仍然可以要求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等违约责任，但上述违约责任之适用，仍应符合该法第一百零七条规定的违约责任适用的基本条件，即对方当事人存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的情形。根据上述生效判决的认定，在案涉《项目承包经营协议书》的履行过程中，梁铁生存在根本违约行为，但该判决未对萃圆公司存在违约行为予以认定。本案诉讼中，梁铁生未提供证据证明萃圆公司在合同履行中存在违约行为。而萃圆公司单方通知解除合同的行为，经生效判决认定为依法行使合同法定解除权，故不能认定该解除行为本身构成违约。梁铁生向本院提交调查取证申请，申请法院调取保存在佳惠公司的总承包施工合同以及补充合同，但没有提供佳惠公司保存有该合同的证据，佳惠公司亦向本院提交书面陈述称，该公司从未收到过上述合同。此外，由于生效判决已经认定了萃圆公司通知解除案涉《项目承包经营协议书》行为的合法有效性，即使佳惠公司存有上述合同，亦不能仅凭该合同直接于本案做出与生效判决认定事实及判决主文内容相反的认定，故该证据对认定本案双方当事人责任并不具有决定性影响，对梁铁生的该项调查取证申请，本院不予准许。在梁铁生未提供证据证明佳惠公司存在违约行为的情况下，其要求佳惠公司承担违约损失赔偿责任，缺乏事实和法律依据，梁铁生基于该赔偿损失请求提出的支付相应损失利息、鉴定费用的请求，亦缺乏事实和法律依据，本院对梁铁生的上述诉讼请求均不予支持综上所述，梁铁生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费218084元，由梁铁生负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩 玫代理审判员 司 伟代理审判员 沈丹丹二〇一七年五月××日书 记 员 李海燕