四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终713号上诉人（原审被告）银广厦集团有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人陈镇文，该公司董事长。委托诉讼代理人于雄建，广东深信律师事务所律师。委托诉讼代理人黄名胜，广东深信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何全德，男，汉族，住四川省南充市。委托代理人牛若菡，四川智典律师事务所律师。原审被告廖权国，男，汉族，住四川省南充市。上诉人银广厦集团有限公司（简称银广厦公司）因与被上诉人何全德、原审被告廖权国民间借贷纠纷一案，不服南充市高坪区人民法院（2016）川1303民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员何顺红、罗晓翠组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭审理了本案。上诉人银广厦公司的委托代理人于雄建、黄名胜，被上诉人何全德及其委托代理人牛若菡到庭参加了诉讼，原审被告廖权国经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2013年9月，银广厦公司与南充市下中坝开发建设高坪指挥部（简称高坪指挥部）签订了南充市高坪区凤凰山家园（3号还房点）还房工程（简称凤凰山3号工程）、高坪区河东嘉园B区（4号地块）还房建设项目施工（简称河东嘉园4号工程）B标段《建设工程施工合同》。同年10月24日，甲方银广厦公司成都分公司与乙方廖权国签订《南充市高坪区凤凰山家园B标段项目内部管理协议书》（简称《内部管理协议书》）约定：“甲方决定将该工程的施工任务交由乙方（项目部）负责组织实施，并由乙方全部履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中的全部条款。……三、承包方式：乙方采用包工、包料、包机械设备、包税金、包工期、包质量……的方式全面独立包干本工程，自担风险，全面履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》中甲方的全部权利义务。……六、……2、乙方向甲方缴纳该工程造价1.6%的管理费……”。同年10月25日，甲乙双方针对该工程签订补充协议一份，对部分收取费用标准进行了调整。2016年3月20日，银广厦公司出具证明一份，内容为：兹有廖权国系我公司南充市下中坝凤凰山家园还房工程B标段项目负责人。廖权国在承建上述工程期间，因工程需要，从2013年底开始，陆续向何全德借款，截止2016年4月14日，廖权国共计向何全德借款5,298,000元。同日，廖权国向何全德出具借条载明：今结算借到何全德人民币现金伍佰贰拾玖万捌仟圆（5,298,000元），（原本金4,150,000元，后期借款1,148,000元），原本金4,150,000元已借用14个月，月息2分，共计息钱1,162,000元。截止2016年4月14日累计借款陆佰肆拾六万元（6,460,000元），此款按5,298,000元计息（月息2分）。此款用于南充市下中坝凤凰山家园还房工程B标段周转使用。借款人：廖权国2016年4月14日。同时，该借条上廖权国还签上了“此款用下中坝凤凰家还房B标段项目担保”，并加盖了工程项目专用章（申报资料使用）。2016年6月12日，廖权国因案涉工程的材料采购，又向何全德借款300,000元，并出具借条载明：今借到何全德人民币叁拾万圆整（300,000元）。用于下中坝凤凰山家园B标段材料采购。借款人：廖权国2016年6月12日。廖权国同样在借条上签上了“此款用下中坝凤凰山家园还房工程B标段项目担保”，并加盖了工程项目专用章（申报资料使用）。2016年7月10日，廖权国又因案涉工程的材料款支付及退还保证金，再次向何全德借款530,000元，并出具借条载明：经结算借到何全德人民币伍拾叁万元（530,000元）整。此款用于替成都分公司退付内江市公安局投标保证金和下中坝凤凰山家园还房B标段材料款支付。借款人：廖权国2016年7月10日。廖权国同样在借条上签上了“该笔借款以下中坝凤凰山家园还房工程项目后续资金作为担保”，并加盖了工程项目专用章（申报资料使用）。同时查明：廖权国不是银广厦公司职工。在2013年至2016年7月期间，何全德的个人银行账户有数千万的银行往来资金。嗣后，经何全德多次催收未果，诉请判令廖权国偿还何全德借款6,128,000元及资金利息，银广厦公司对此款承担连带清偿责任。审理中，因廖权国未出庭参加诉讼，为查明事实，法院依法对廖权国进行了询问，廖权国说明的情况与以上查明的事实一致。上述事实，有何全德、廖权国身份证明、银广厦公司营业执照、借条、银行交易明细、银行凭证、《内部管理协议书》、银广厦公司证明、询问笔录等证据在卷佐证，事实清楚，足以认定。原审认为，合法的借贷受法律保护。何全德向廖权国提供借款后，廖权国理应承担还本付息的义务。其未履行相关义务的行为，有违民事交往中的诚实信用原则，应承担相应的民事责任。同时，廖权国对何全德所借款项亦不持异议，且何全德的银行交易记录亦证实何全德有提供借款的能力。因此，何全德要求廖权国归还借款本息的请求符合法律规定，依法予以支持。经核实，本案借款总金额为6,128,000元，截止2016年4月14日的借款利息为1,162,000元，因双方仅对其中的5,298,000元约定了按2%的月利率给付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”、第二十九条“……（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”的规定，确认本案利息分别按本金5,298,000元从2016年4月15日起按年利率24%计算，从2016年8月17日原告起诉之日起对余下借款本金830,000元按年利率6%计算。对于何全德要求银广厦公司承担连带责任的请求：1.银广厦公司未向何全德出具书面的担保书，仅由廖权国在三张借条上加盖了用于申报资料使用的项目章，因此，银广厦公司不应用其公司财产对本案借款承担担保责任；2.根据廖权国与银广厦公司的《内部管理协议书》约定，该项目是由廖权国向银广厦公司缴纳管理费，由廖权国独立承建，全面独立包干，自担风险的工程，且廖权国也不是银广厦公司的职工，因此，该项目应当认定为廖权国挂靠银广厦公司承建的项目，廖权国为该项目的实际施工人，故廖权国在借条中签上用案涉项目担保的内容，应当认定是廖权国用其承建的项目对何全德的借款提供的担保，该担保不违反相关法律规定。因该工程对外是以银广厦公司名义承建的项目，故银广厦公司应当在该项目应收取的工程款范围内对本案借款承担连带责任。综上所述，为维护原告的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十九条、第九十条及前述法条之规定，判决如下：一、限廖权国在本判决生效后十日内向何全德归还借款人民币6,128,000元、借款前期利息人民币1,162,000元及2016年4月15日起的利息（其中借款5,298,000元按年利率24%从2016年4月15日起计算，余下借款本金830,000元按年利率6%从2016年8月17日计算），利随本清；二、银广厦公司在南充市高坪区凤凰山家园（3号还房点）还房工程、高坪区河东嘉园B区(4号地块)还房建设项目施工B标段应收取的工程款中对前款给付义务承担连带清偿责任。如未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,696元，诉讼保全费5,000元，共计59,696元，由廖权国负担。宣判后，银广厦公司不服向本院提起上诉称，一、原审程序违法。1.原审法院在庭审之后判决之前，对本案未到庭参加诉讼的当事人廖权国进行询问无法律依据，形成的《询问笔录》未经银广夏公司质证，剥夺了银广夏公司的辩论权。且该笔录并非是审理案件需要的证据，也并非证言。2.《询问笔录》是承办法官在事先制作好后由廖权国直接签字、摁指印形成，制作程序不当。原审依据该笔录做出本判决明显违反法定程序。即使廖权国在庭后到法院“自认”，原审也应根据借款发生的原因、时间、地点、款项来源、现金交付方式、款项流向、付款凭证、债权凭证的形成等审查其陈述的真实性，但原审未进行审查。二、原审认定事实错误。1.银广夏公司只承包了凤凰山3号工程，未承包河东嘉园4号地块，原审判决银广厦公司在凤凰山3号工程和河东嘉园4号地块的应收工程款中承担连带清偿责任错误。2.2016年3月20日的证实廖权国系凤凰山3号工程项目负责人的《证明》并非银广厦公司出具，该《证明》上的银广夏公司的公章及法定代表人印章均是廖权国私刻的假章。3.借款金额不实。廖权国书写的《情况说明》载明，其在何全德处的借款本金只有2,500,000元，已归还1,500,000元，何全德提供的银行明细与转账凭证记载的借款金额只有400,000元，原审依据案涉2016年4月14日的《借条》认定借款本金6,128,000元与事实不符。4.借款用途不实。2,500,00元借款发生在“凤凰山3号工程”开工之前，廖权国将其用于给付四川省阆中市文成大桥加固维修工程的履行保证金和江西省南昌市各区县市政项目的投标费用。5.不能以凤凰山3号工程对外担保。案涉《借条》中“此款用下中坝凤凰家（园）B标项目担保”等的字迹及印章均系事后添加和补盖，且印章系伪造，现申请对字迹的成文时间以及印章的真实性进行司法鉴定。且银广夏公司与廖权国的《内部管理协议书》明确约定，禁止廖权国用银广厦集团或项目部的名义对外负债和担保。既然何全德在借款时就持有《内部管理协议》，理所当然地就知晓该协议的全部内容，其明知廖权国无权以项目部名义对外担保，仍然接受，具有明显恶意，责任应自担。三、原审适用法律错误。1.廖权国无权以项目部名义对外担保，担保无效，且不构成表见代理。再则，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第18条“企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效”的规定，项目部作为银广夏公司的职能部门对外担保也无效。本案是借贷纠纷，即使廖权国为实际施工人，廖权国也只能基于其与银广厦集团的《内部管理协议书》向合同的相对方银广厦集团来主张债权，其无权以高坪指挥部的项目来向何全德提供担保。2.银广厦集团应收的凤凰山3号工程款与廖权国个人所欠何全德的债务没有任何关系，原审判决银广厦公司在涉案项目应收取的工程款范围内对廖权国所欠何全德的借款承担连带责任，无法律依据。综上，原审程序不合法、认定事实不清，请求发回重审或改判银广夏公司不承担本案责任。被上诉人何全德答辩称，一、原审程序合法。原审因廖权国未到庭参加诉讼，为查清案件事实对廖权国作出的询问笔录是真实合法有效的，且经过廖权国签字确认。银广夏公司无权质疑该份询问笔录的真实性。二、原审认定事实清楚。1.本案的借款本金是5,298,000元，而不是银广夏公司主张的2,500,000元。案涉5,98,000元的借条是结算后形成。该借款本金是由前期本金4,150,000元和后期本金1,148,000元组成。截止2016年4月14日，按月利率2分和本金4,150,000元计算了14个月的利息1,162,000元，累计欠付借款本息6,460,000元。民间借贷的方式包括但不限于银行转账、现金支付。何全德在原审中已提供了银行明细账证明何全德有向廖权国提供案涉资金的能力。且廖权国在原审判决后未提出上诉，认可了本案借款本息的真实性。2.本案借款用于了银广夏公司的案涉工程。银广夏公司在2013年9月26日就与高坪指挥部签订了《建设工程施工合同》，而本案借款从2013年年底才开始发生。银广夏公司主张本案借款发生在案涉项目开工之前，与基本事实不符。根据案涉借条载明的用途，涉款项实际用于了银广夏公司的案涉工程。且银广夏公司在原审中没有提供证据证明廖权国向何全德清偿了债务。3.案涉借条中的担保内容及印章均在借条形成时书写和加盖。银广夏公司虽主张担保的笔迹和加盖的印章系事后添加，印章并系伪造，但无证据证明，何全德对此不予认可。虽然廖权国在借款时向何全德提供了其与银广夏公司的《内部管理协议书》，但廖权国提供的目的仅是用于证明廖权国有还款能力及和与银广夏公司的关系。何全德没有义务审查《内部协议书》的全部内容，且该协议已载明廖权国与银广夏公司是承包关系，由廖权国全权筹资承建案涉工程。银广夏公司只收取管理费，没有参与管理，也没有对案涉工程投入资金。又因银广夏公司认可其与廖权国是挂靠关系，廖权国是实际施工人，故案涉工程项目剩余盈利是廖权国的财产，银广夏公司无权对此提出异议。原审判决银广夏公司以案涉项目工程款承担还款义务，而不是以银广夏公司自身财产承担还款责任正确。综上，应驳回上诉，维持原判。原审被告廖权国未作答辩也未递交书面答辩意见。二审查明，2013年9月26日，银广厦公司与南充市下中坝开发建设高坪指挥部签订了《建设工程施工合同》载明，南充市下中坝开发建设高坪指挥部为实施凤凰山3号工程施工，已接受深圳市银广夏建筑工程有限公司对该项目B标段施工的投标。廖权国在向何全德第一次借款时就提供了甲方银广夏公司与乙方廖权国于2013年10月24日签订的《内部管理协议书》，该协议第九条乙方的权利和义务中的第5条载明：“严禁乙方以甲方或工程项目部的名义对外负债，对外提供任何担保”。银广夏公司提交《企业法人营业执照》和《变更（备案）通知书》证实，“深圳市银广夏建筑工程有限公司”已于2014年4月22日变更为“银广夏公司”。廖权国在2016年4月14日向何全德出具了并加盖了深圳市银广夏建筑工程有限公司南充市高坪区凤凰山家园B标段工程项目专用章（此章仅限于工程资料用）的6,460,000元借条，借条写明用途“此款用于南充市下中坝凤凰山家园还房工程B标周转使用”，并载明此款用下中坝凤凰家（园）还房B标项目担保。银广夏公司在审理中递交了廖权国于2017年2月21日书写的《情况说明》，该说明原文为：“2013年4月，我因实施阆中市文成大桥加固维修工程项目提交履约保证金，向何全德借款100万元，而银广夏集团有限公司南充市下中坝高坪区凤凰山家园还房工程是2013年10月才开工，此款与银广夏集团无关。2013年6月至2013年10月，本人多次参加南充市各区县市政项目的投标活动，再次向何全德借款150万元用于投标费用。2013年底，我就以上2笔款项100万元及150万元与何全德结算（月息5分），累计欠何全德325万元。2013年10月，南充市高坪区凤凰山家园还房工程进场后，因为工程需要资金，暂时未还何全德。2014年底，何全德南充市商业银行抵押贷款到期了，他催我还款，当时想法转账还何全德150万元。转款之后，本金就只剩下100万元（未计利息）。2016年5月份，按何全德意思结算向他出具了600多万元的借条，并强烈要求我瞒着银广夏加盖银广夏南充高坪还房工程项目章。2016年12月，何全德告我和银广夏的案件开庭。我在开庭时没去，但开完庭几天后，何全德叫我去法庭。法庭法官就是想先看银广夏是怎么抗辩的，然后我才做庭后补充，这样就绕过了银广夏没法辩驳了。法官把材料写好后，叫我按指纹，连内容也没看。因为法官还说像这种挂靠可以罚款并让公司上黑名单，我也很害怕，我就按照他们意思按了指模和签了字。以上是事实经过，我愿意承担法律责任。情况说明人廖权国”。本院认为，根据银广厦公司的上诉理由与被上诉人何全德以的答辩理由，本案二审争议焦点为，一、原审程序是否合法；二、本案借款是否真实；三、银广夏公司应否担责。经查，银广厦公司于2013年9月26日与南充市下中坝开发建设高坪指挥部签订的《建设工程施工合同》载明，南充市下中坝开发建设高坪指挥部为实施凤凰山3号工程施工，已接受深圳市银广夏建筑工程有限公司对该项目B标段施工的投标。据此可知，银广夏公司只承建了凤凰山3号工程，未承建河东嘉园4号地块，本院对原审查明的此项内容予以更正。一、关于原审程序是否合法问题。原审为查清案件事实，在廖权国未到庭参加诉讼的情形下，可通知廖权国到庭接受询问并制作笔录。银广夏公司虽对原审法院制作的廖权国《询问笔录》内容的真实性提出质疑，主张承办法官是在事先制作好后由廖权国直接签字、摁指印形成，制作程序不当，但何全德只提供了廖权国于2017年2月21日书写的《情况说明》，未提供其他证据佐证该说明关于书写经过的真实性。故银广夏公司关于原审制作的廖权国笔录程序不当的主张，证据不足，本院不予支持。二、关于本案借款是否真实的问题。何全德持廖权国在2016年4月14日给何全德出具的借条，要求廖权国归还借款本金5,298,000元及借款本金4,150,000元的前期利息1,162,000元和后期利息。廖权国在原审法院的询问中对该借款本息不持异议，故廖权国应当承担该借款的还款责任。现银广夏公司对借款的真实性持有异议，因本案是大额借款，除何全德在原审中提供《银行明细》证实其有提供借款的能力外，还需提供借款发生的原因，借款交付的方式、时间、地点，借条的形成等证据证实，不能笼统地以“2016年4月14日的6,460,000元借条是结算形成，原件已销毁，无法再提供”，而不对6,460,000元借款本息的形成向银广夏公司承担举证责任。三、关于银广夏公司应否担责的问题。首先，案涉6,460,000元借条虽写明用途，“此款用于南充市下中坝凤凰山家园还房工程B标周转使用，此款用下中坝凤凰家（园）B标项目担保”，但廖权国在向何全德第一次借款时就提供了甲方银广夏公司与乙方廖权国于2013年10月24日签订的《内部管理协议书》，该协议第九条乙方的权利和义务中的第5项载明：“严禁乙方以甲方或工程项目部的名义对外负债，对外提供任何担保”，应当推定何全德知晓该约定。其次，廖权国在本院审理中书写的《情况说明》明确“因何全德强烈要求廖权国瞒着银广夏公司加盖的项目部印章”，进一步印证了何全德知晓廖权国不得以工程项目部的名义对外担保。最后，案涉B标段工程项目专用章中已注明用途“此章仅限于工程资料用”，据此可知，该印章不能在案涉借条中使用。综上，何全德明知廖权国无权以项目部名义对外担保，仍然接受该担保，责任应自负。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：一、维持南充市高坪区人民法院（2016）川1303民初1714号民事判决第一项，即“限廖权国在本判决生效后十日内向何全德归还借款人民币6,128,000元、借款前期利息人民币1,162,000元及2016年4月15日起的利息（其中借款5,298,000元按年利率24%从2016年4月15日起计算，余下借款本金830,000元按年利率6%从2016年8月17日计算），利随本清”；二、撤销南充市高坪区人民法院（2016）川1303民初1714号民事判决第二项，即“银广厦集团有限公司在南充市高坪区凤凰山家园（3号还房点）还房工程、高坪区河东嘉园B区（4号地块）还房建设项目施工B标段应收取的工程款中对前款给付义务承担连带清偿责任”；三、驳回何全德的其他诉讼请求。一审案件受理费54,696元、诉讼保全费5,000元，由廖权国负担；二审案件受理费54,696元，由何全德负担。本判决为终审判决。审判长  周朝阳审判员  何顺红审判员  罗晓翠二〇一七年五月二十二日书记员  林 凤