四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终379号上诉人（原审原告）：朱李丽，女，汉族，生于1977年9月16日，住四川省广元市利州区。委托诉讼代理人：李文生，四川永升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广元市菖溪河旅游投资有限公司。公司地址：广元市利州区。法定代表人：冀平，公司经理。委托诉讼代理人：文国生，男，汉族，生于1964年11月22日，住广元市利州区。上诉人朱李丽与被上诉人广元市菖溪河旅游投资有限公司（以下简称：菖溪河旅游公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省利州区人民法院（2016）川0802民初4352号民判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法成合议庭公开开庭审理了本案。原告朱李丽及其委托诉讼代理人李文生到庭参加诉讼，被上诉人菖溪河旅游公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案现已缺席审理终结。朱李丽上诉请求:撤销一审判决，改判被上诉人赔偿一审主张的损失费用。事实和理由：1、上诉人在被上诉人菖溪河旅游公司漂流中心发生漂流艇侧翻导致受伤的事实有证据证实，原审认为上诉人举证不力，没有证据证明具有损害后果不符合客观实际。2、上诉人住院治疗用药均与损害后果相关联，原审认定上诉人治疗了右膝关节退行性病变从而不支持诉讼请求不当。3、原审引用《中华人民共和国侵权责任法》而不适用《消费者保护法》处理本案属适用法律错误。4、门票费用也是损失之一，应予退还。菖溪河旅游公司提交书面答辩状辩称，本案属侵权损失赔偿案件，原审适用《侵权责任法》正确。上诉人翻船与被上诉人之间没有因果关系，系其操作不当所致，被上诉人已经尽到安全保障义务，不存在过错，不应承担责任。上诉人对于损害应当承担举证责任，上诉人脚踝受伤，而诊断结论为软组织伤和膝关节退行性病变，且住院治疗17天，人为扩大损失，医疗费也大多为治疗膝关节退行性病变花费，不能证明损伤后果。上诉人已经进行了漂流，门票费用不应退还。朱李丽一审诉讼请求：请求判令被告向原告当面赔礼道歉；判令被告退还原告及其家人支付的门票费504元；判令被告赔偿原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金等费用24920.63元。一审法院认定事实，原告朱李丽与丈夫胡刚、儿子胡俊宏（生于2006年6月17日）于2016年8月7日下午两点半到被告所经营的位于利州区宝轮镇苟村的漂流中心购票漂流，在漂流过程中，于16点左右，漂流船不慎侧翻，原告一家三口掉入河中，被告的救生人员将三人救出，双方发生纠纷，原告拨打“110”报警，广元市公安局利州区分局宝轮派出所民警于19点25分到现场调解，经询问，朱李丽称脚踝扭伤，派出所民警不成，将原告送到宝轮镇派出所，让原告在宝轮镇的医院进行检查治疗，原告朱李丽当场拒绝，并主动要求回广元治疗，当晚23点47分，原告在广元市第一人民医院入院治疗，诊断为全身多处软组织伤、右膝关节退行性病变，住院17天，入院科室为骨科1，2016年8月24日出院，住院期间陪伴1人，出院全休半月，出院诊断为全身多处软组织伤治愈、右膝关节退行性病变好转。原告要求被告赔偿其住院费3168.93元、门诊费704.70元、误工费3616元[41181/365*（17天+15天）]、护理费1921元（41181/365*17）、住院伙食补助费510元（30*17）、精神抚慰金15000元、门票费504元，以上费用合计25424.63元。原判认为，作为侵权损害赔偿案件，原告方对其损害后果负有举证责任。本案中，原告在漂流时翻船属实，但是否造成损害后果却无法确认。首先，宝轮派出所民警现场调解时，原告自称脚踝扭伤，民警让其到宝轮镇的医院检查治疗，原告却当场拒绝；其次，当日23点47分原告自行到广元市第一人民医院治疗，其诊断情况为全身多处软组织损伤、右膝关节退行性病变，其中膝关节退行性病变是一种慢性进展性关节疾病，是膝关节长期磨损后出现的衰老，显然与翻船致损行为无关。而诊断的全身多处软组织伤不但与其自称的脚踝扭伤不符，而且也是其拒绝就近检查，并且是在事发7个多小时以后，其伤是否在漂流翻船过程中形成存疑；第三，即使其软组织损伤系翻船所致，也未能达到需住院治疗的程度，系人为扩大损失；第四，即使需要住院治疗，但原告系入住骨科，从而导致无法厘清哪些用药是治疗软组织损伤，哪些是治疗膝关节退行性病变。综上，原告提交的证据不能证明其在本案中所受到的损害后果，应承担举证不力的责任，故原告要求被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金等费用的诉讼请求不予支持。原告朱李丽要求被告菖溪河旅游公司退还其一家三口所支付的门票费504元，由于原告一家已在被告处进行了漂流，故该门票的法律权利和义务已履行完毕，对原告的该诉讼请求不予支持。原告朱李丽要求被告菖溪河旅游公司赔偿礼道歉，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告朱李丽的诉讼请求。案件受理费423元，由原告朱李丽承担。二审期间，朱李丽提交了出警警察王家伟、杨玉东书面证言证实其从受伤到宝轮派出所期间未再次受过伤。本院认为，该二证人所证实的事实与本案发生经过及时间节点相吻合，能够印证上诉人受伤的事实，本院予以采信。二审查明的其他事实与原审认定一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：一、上诉人朱李丽是否在被上诉人菖溪河旅游公司经营的漂流中心受伤；二、上诉人朱李丽受伤害后的医疗费用是否应当由菖溪河旅游公司承担以及是否应扣除治疗右膝关节退行性病变的费用。一、上诉人朱李丽是否在被上诉人菖溪河旅游公司经营的漂流中心受伤。本院认为，根据双方当事人庭审陈述及在卷证据，能够证实朱李丽于2016年8月7日下午16时左右，在漂流过程中漂流艇翻船导致受伤，且受伤后一直在现场直到19时25分左右，出警民警现场调解未果接至利州区宝轮镇派出所处理，其后于22时40分离开派出所，并于23时47分入住第一人民医院。期间无证据证实朱李丽还发生过其他可能致其受伤的事实，故本院对其系在被上诉人处漂流受伤的事实予以认定。二、上诉人朱李丽受伤害后的医疗费用是否应当由菖溪河旅游公司承担以及是否应扣除治疗右膝关节退行性病变的费用。本院认为，朱李丽在菖溪河旅游公司购买漂流项目门票后，双方即建立了旅游服务合同关系。由于菖溪河旅游公司提供的漂流业务具有一定的风险，其应当认真履行谨慎之安全保障义务，在力所能及的范围内最大限度地保护游客安全。菖溪河旅游公司现场工作人员安排朱李丽一家三口乘坐一条漂流艇自行漂流，在漂流过程中漂流艇侧翻导致朱李丽受伤，菖溪河旅游公司未尽到合理限度范围内的安全保障义务，故应当承担主要责任。同时，朱李丽自己也应当预见漂流项目具有危险性，可能翻船导致伤害后果发生仍然接受该项目服务，其对伤害后果亦应承担相应责任。关于医疗费用等损失，经审查，朱李丽伤后于2016年8月7日晚在第一人民医院门诊检查膝关节、腰椎、颈椎等花费门诊费用704.70元，应予确认。同日，广元市第一人民医院入院病历记载“全身多处软组织伤，右膝关节退行性病变”，出院病情证明书记载“予活血化瘀、止痛、补液、针灸理疗等相关治疗”，住院费用结算票据记载住院花去医疗总费用3168.93元，其中，西药费158.53元，化验费253元，护理费304元，放射检查455元，病理诊断费250元，其他费102元，床位费624元,材料费83.4，治疗费939元。结合朱李丽伤情及医疗费类别，本院认为，除西药费158.53元因朱李丽未提供相关证据证实系治疗软组织损伤的医药费还是治疗膝关节退行性病变的费用，本院不予支持外，其他费用均是住院治疗所需必要的支出，本院予以确认。同时，住院病历记载“朱李丽软组织损伤治愈，膝关节退行性病变好转出院”，故对其出院后的误工损失本院不予支持。因其受伤轻微，精神抚慰金的请求不予采纳。退还门票费用504元的请求不属于人身损害赔偿案件审理的范畴，亦不予支持。综上，朱李丽伤后发生的包括治疗费在内的损失共计8066.7元，其中门诊费704.70元，住院及治疗费3010元，误工费1921元[41181/365*17天]、护理费1921元（41181/365*17）、住院伙食补助费510元（30*17）。由菖溪河旅游公司承担70%即5646元，朱李丽自行承担30%即2420.7元。综上，上诉人朱李丽的部分上诉请求成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理亦应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省利州区人民法院（2016）川0802民初4352号民事判决；二、被上诉人广元市菖溪河旅游投资有限公司在本判决生效后十日内支付给上诉人朱李丽各项损失5646元，如未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回朱李丽的其他诉讼请求。二审案件受理费400元，由广元市菖溪河旅游投资有限公司负担280元，朱李丽负担120元。一审案件受理费423元由广元市菖溪河旅游投资有限公司负担200元，朱李丽负担223元。本判决为终审判决。审判长  李开彦审判员  陈明义审判员  王振茂二〇一七年五月二十二日书记员  曾梦佳