江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终1689号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏福田物业管理有限公司，住所地江苏省苏州工业园区。法定代表人：苏齐，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜振华，江苏丰田律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏华东天工投资有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人：钮荣林。委托诉讼代理人：韩礼斌，江苏益友天元（昆山）律师事务所律师。委托代理人：王忠，江苏益友天元（昆山）律师事务所律师。上诉人江苏福田物业管理有限公司（以下简称福田公司）、江苏华东天工投资有限公司（以下简称华东公司）因合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第01440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。福田公司上诉请求：请求二审法院撤销原判并改判支持福田公司全部诉讼请求，诉讼费由华东公司承担。事实和理由：双方当事人签订的前期物业管理委托合同约定了服务对象为天工国际大厦，包含ABC三幢建筑。华东公司认可的前期物业接管费用61305.53元也是根据合同第三条由地上面积61305.53平方米按1元/平米计算得出，说明双方约定提供物业服务的项目是整体的天工大厦项目，事实上福田公司也是按照约定对整个大厦提供物业服务；一审法院根据2015年11月13日双方签订的协议书及会议纪要确认了B幢的空置费，但在两份文书中福田公司从未放弃对于A、C幢空置费的催要。在会议纪要中针对A、C幢的管理费华东公司要求协商，我方也明确如果协商有出入或出现亏损情况，将依据《江苏省物业管理条例》条款处理，说明我方是一直索要A、C幢的管理费，华东公司也认可A、C幢在物业服务范围内，但协商未果；我方认为A、C幢空置费标准应当按照双方签订的前期物业管理委托合同约定的3.5元每月每平方米计算，根据空置费明细表，A、C幢(含商铺)截止2015年12月31日的空置费共计965865.25元；根据《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》以及江苏省高级人民法院《关于审理物业服务合同纠纷案件若干问题的意见》等规定，本案A、C幢的空置费应当予以支持，且空置费的存在及收取方式也是物业服务行业习惯，A、C幢已经竣工即使尚未出售或交付买受人，华东公司也应当依据上述规定及习惯支付空置费。华东公司辩称：一审法院对相关物业费用查明认定符合客观事实，但没有就我方代物业公司支付的水电费予以扣除，需要二审法院加以查明。华东公司上诉请求：请求依法撤销一审判决关于反诉部分的判决内容，改判双方当事人之间的前期物业管理委托合同解除，福田公司从天工国际大厦项目退出，诉讼费由福田公司负担。事实和理由：涉案物业项目的业主对福田公司的物业管理工作有极大的意见和不满，福田公司疏于履行物业管理义务，人员缺乏管理松散极度不负责任，解除前期物业管理委托合同有利于维护广大小业主权益，截止2016年12月28日，天工国际大厦项目的业主委员会已经正式成立，已经着手更换选聘物业公司，解除涉案的前期物业管理委托合同不可避免。福田公司未尽到代扣代缴水电费的义务，导致该物业项目结欠水电费，华东公司出于大局为重的考虑，主动缴纳了相关水电费，该费用应由华东福田公司予以返还。福田公司辩称：涉案物业项目由我方管理，我方亦履行了管理义务，华东公司所称解除合同的理由不成立。福田公司向一审法院起诉请求：1、判令华东公司向福田公司支付结欠的物业费2318978.63元（计算2015年3月15日起至2015年12月31日止）；2、判令华东公司支付违约金2537471.16元及相应的逾期支付利息（按照银行同期贷款利率计算自2015年3月15日至实际支付之日止）；3、诉讼费用由华东公司承担。华东公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2013年5月9日签订的“天工大厦”之《昆山市前期物业管理委托合同》；2、反诉费由福田公司承担。一审法院认定事实：双方当事人于2013年5月9日签订《昆山市前期物业管理委托合同》，该合同第一条明确约定物业名称为天工国际大厦，座落位置在昆山市花桥镇××路西侧，光明路南侧，物业类型为商业，总建筑面积为71993.73平方米，地上总建筑面积为61305.53平方米（以最终测绘面积为准）；其中A幢建筑面积为26506.83平方米，B幢总建筑面积为27771.97平方米，C幢建筑面积为7026.74平方米，物业用房为298.40平方米。合同第二条载明委托管理服务期限是自合同签订之日起至业主委员会成立之日止。业主大会成立后业主委员会与所聘的物业管理公司签订物业服务合同生效时，本合同终止。合同第三条约定，华东公司（甲方）在该物业（项目）交房前2个月一次性提供给福田公司（反诉被告）（乙方）1元每平方米（根据合同面积）开办费，用于购买相关办公用品和设备，所形成的固定资产产权归该物业管理区域业主委员会所有。所购买办公用品和设备的清单明细福田公司（乙方）在物业接交后2个月内交华东公司（甲方）及当地物业行政主管部门备案。合同第九条约定，在前期物业管理阶段，实行物业公共服务费用包干制，物业公共服务费按月计算、按年度收取，实行先缴费后服务。福田公司（乙方）根据下述约定，按房产证记载的建筑面积向业主收取物业服务费（与业主或使用人对该费用负担另有约定的，从其约定），商业用房(商铺、办公用品等)的物业公共服务费：3.5元每月每平方米；代收代缴费按照“苏住建规【2011】14号”文件执行，代收代缴费包含：电梯、水泵、中央空调、集中供热、监控机房等设备运行电费及电梯年检维保、维修、公共照明、公共用水等相关费用。上述物业服务费中未包括物业管理责任险。如物业服务费中未包括上述保险费用，除福田公司（乙方）未尽管理责任外，所造成的损害责任由华东公司（甲方）承担。物业服务费包括上述保险费用的，而福田公司（乙方）未及时投保所造成的损害责任由福田公司（乙方）承担。合同第十五条约定，由于本项目采用的是乙方包干制，自负盈亏，因此双方约定在前期物业管理阶段不聘请专业机构对物业服务资金预决算和物业服务资金的收支情况进行审计，福田公司（乙方）也无须财务公开。代收代缴费用的不足部分由双方当事人（甲、乙）双方另行协商，节余部分可补贴物业开支。合同第二十二条约定，由于业主延迟交付物业服务费用、不遵守物业管理规定等违反本合同约定的义务，导致福田公司（乙方）不能完成本合同第六条约定的管理目标，责任由违约方承担，造成福田公司（乙方）经济损失的，违约方应给予福田公司（乙方）经济赔偿。华东公司（甲方）应积极配合福田公司（乙方）采取相应措施（包括法律诉讼手段）督促业主及物业使用人切实履行合同所约定义务。第二十三条约定，福田公司（乙方）违反本合同约定的义务，导致不能完成本合同第六条约定的管理目标，华东公司（甲方）有权要求福田公司（乙方）限期整改，造成华东公司（甲方）经济损失的，福田公司（乙方）应给予华东公司（甲方）经济赔偿。逾期未整改且严重违约的，经当地物业管理行政主管部门备案后，华东公司（甲方）可另行选聘物业公司。第二十四条约定，业委会成立之日，即本合同期满。业主委员会没有选聘新的物业管理企业，福田公司（乙方）继续管理的，视为合同自动延续。业主委员会决定重新招聘新的物业管理公司的，应提前三个月书面通知福田公司（乙方），无论以何种方式选聘物业公司，在同等条件下，福田公司（乙方）享有优先权。福田公司（乙方）决定不再接受委托的，应提前三个月书面通知业主委员会。第二十六条约定，本合同生效后，双方当事人（甲乙）双方任何乙方无正当理由要求终止合同的，除双方签订补充协议外，责任方须按本合同及其补充协议的有关条款之规定承担违约责任，并应向对方支付本项目12个月的物业服务费作为违约金赔偿给福田公司（乙方）。第二十八条约定，在本合同履行过程中，福田公司（乙方）的实际经济损失超过华东公司（甲方）支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由被告（甲方）据实赔偿；华东公司（甲方）的实际经济损失超过福田公司（乙方）支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由福田公司（乙方）据实赔偿。部分房屋交房后，福田公司与部分购房业主另行签订了前期物业服务协议。但涉案物业目前尚未成立业委会。另查明，福田公司明确其诉请一中物业费的计算明细为：1、开办费11305.53元；2、前期接管费61305.53元；3、开荒费用12556.81元；4、空置费（A/B/C幢）1580681.76元；5、地产代收物业费653129元。针对以上诉请，庭审中华东公司对开办费11305.53元无异议；对前期接管费61305.53元无异议；对开荒费用不认可；对空置费仅认可B幢，但认为具体计算标准无法确认；对代收物业费653129元认可。但庭审结束后本案审理中华东公司举证一张请款单该请款单系由福田公司出具给华东公司，证明其中显示343328.16元系开发商代收金额，也显示了A/B/C三幢物业的空置费，华东公司陈述其不认可该空置费，仅认可物业代收费用343328.16元。福田公司发表质证意见，认为该343328.16元仅系开发商代收的物业费，不包含装修管理费、装修押金、垃圾清运费等相关费用。该费用包含在653129元内。福田公司并未举证证明在认可653129元之后支付过装修管理费、装修押金、垃圾清运费等相关费用的证据予以证明其已履行部分支付义务。另查明，2015年10月28日，福田公司委托律师向华东公司发出律师函催要相关欠款，华东公司认可2015年10月28日收到该函，但并不认可函中的内容。另查明，2015年11月13日，福田公司昆山分公司（乙方）与华东公司（甲方）签订《协议书》一份，约定：一、乙方已于2015年11月4日向甲方出具《天工国际大厦现场物业服务管理方案及服务承诺》。二、甲方承诺此份协议签订后一日内按照乙方提供的表格格式，汇总2015年3月8日至现在，业主收楼时代收物业费及相关费用明细表，并提供给乙方。三、甲方付款分三个阶段：（1）2015年11月20日前，向乙方支付交房以来所有代收部分费用（包括物业费、垃圾清运费、公共能耗费、业主户内周转金、装修押金）共计669985元；（2）2015年12月26日前向乙方支付B栋空置费579786.57元；（3）2015年12月15日前经双方友好协商，根据物业成本测算，确保乙方不亏损，并有利润的前提下，于2015年12月31日前支付剩余未付开办费、进场费、前期开荒保洁费等费用。四、以上第三条，甲方支付乙方金额，如有出入以双方财务根据实际数据核对为准，并在2015年12月31日前支付其他相关费用时冲减或增补。该协议书中甲方系由朱伟良签名，乙方系由代表签字及公司盖章确认。庭审中福田公司陈述朱伟良系华东公司法定代表人的父亲，华东公司认可该说法，但认为朱伟良并未在华东公司任职，公司不认可该协议书。庭审中福田公司还举证了一份2015年11月4日的《会议纪要》，其中载明：一、截止2015年11月6日前已经交付业主使用并由开发商代收的管理费、水电周转金等各项费用，由开发商根据双方协商好的表格进行汇总，并于2015年11月10日前提供给福田物业（要求数据真实、准确）。二、B楼暂未销售、未交付业主或未出租部分的空置管理费，依据合同面积及《江苏省物业管理条例》，开发商与福田物业项目经理于2015年11月10日前核对完毕。三、以上两项费用核对无异议后，开发商于2015年11月15日前支付福田物业。四、针对开发商提出A、C栋楼在未取得产权之前存在的争议双方另行协商，但原则上必须确保乙方（福田物业）不亏损并有合理利润的前提下来商谈，如若双方协商有出入或出现亏损情况的，将依据《江苏省物业管理条例》条款协商处理。五、福田物业于2015年11月6日前依据方案及服务承诺，保持小区物业管理优异品质，维护并宣传地产公司严格按照甲方提出、物业拟定的方案及管理承诺执行，保持辖区物业管理优异品质，维护并宣传地产品牌形象，促进销售！七、针对目前天工国际大厦存在的遗留问题，并由福田物业于11月10日前全面统计汇总，且以函件形式报开发商。开发商将责令施工单位在一个月内整改完毕，避免引起业主投诉升级，确保大厦各项物业服务工作正常开展，既维护业主利益，也维护甲乙双方的品牌形象（整改期间甲方应有专人跟进，福田物业做好现场验收，及时将整改情况汇报甲方。若原施工单位未能严格在上述节点时间内整改，费用将直接转扣责任单位的质保金）。八、为了保障双方利益，若大厦各项工程质保金到期后，原施工单位在办理退质保金时，需经福田物业现场签字验收并经公司盖章确认后，甲方才同意退办质保金。九、以上八条双方若有执议的将根据《江苏省物业管理条例》执行。该《会议纪要》上有杨宗宇、连汉才、朱伟良的签名。另查明，华东公司的法定代表人原为朱慕冰，后2016年5月18日变更为吴建兴，2016年7月15日由吴建兴变更为钮荣林。另查明，福田公司已与部分业主另行签订前期物业管理协议，华东公司提交了部分业主要求福田公司退场的联名信，但并未达到专有部分占建筑物总面积过半数的业主人数。上述事实有昆山市前期物业管理合同、工作联系单、联系函、律师函、协议书、会议纪要、应付统计表、物业费收据、物业服务合同、业主联名信等及庭审中双方当事人的陈述等证据予以证明。一审法院认为，关于本诉部分，双方当事人之间签订的《前期物业管理委托合同》系双方真实意思表示，双方应当依据合同约定各自履行相应义务。福田公司履行物业服务后，华东公司应当支付物业费用。2015年11月13日，福田公司昆山分公司（乙方）与华东公司（甲方）签订的《协议书》中双方明确对相关款项进行了对账，双方的会议纪要中也对相关问题进行了磋商，双方约定了支付时间确认了相关数额，协议书中甲方签名虽为华东公司前法定代表人朱慕冰的父亲朱伟良，但会议纪要中也有朱伟良签名相互印证，结合该协议书中的内容以及双方实际履行情况，可以认定该协议书系双方当事人双方公司之间的约定。综上，关于福田公司诉请华东公司欠付的相关费用的金额，关于开办费11305.53元、前期接管费61305.53元，鉴于双方均认可该数额，故一审法院予以认定；关于开荒费用12556.81元，由于双方合同中并未明确约定，且开荒费并非法律规定华东公司必须支付的费用，双方仅在协议书中约定在华东公司盈利的情况下支付未付的开荒费，故对该诉请，一审法院不予支持；关于空置费，庭审中华东公司明确认可需支付B幢物业的空置费，且双方的协议书中明确B幢空置费为579786.57元，故一审法院在此也予以确认，双方合同中没有明确约定需支付空置费以及空置费的计算标准，故对福田公司诉请中A、C幢物业的空置费，一审法院不予认可。关于地产代收的物业等其他费用，庭审中华东公司认可福田公司诉请的653129元，庭后华东公司提供的2016年11月的请款单证明其仅代收物业费343328.16元，并陈述剩余款项系部分押金等已代物业公司返还小业主，由于华东公司虽举证该请款单但却仅以部分有利于己方的内容证明自己的证明目的，却不认可该请款单的全部内容，也未能举证证明己方已将部分款项返还业主，故一审法院对该证据不予采纳，仍以庭审中双方的陈述予以确认，认定华东公司代收的物业费以及相关其他费用共计653129元。综上，华东公司欠付的物业服务相关费用共计1305526.63元（计算2015年3月15日起至2015年12月31日止）。关于违约金，由于双方协议书中约定的最后一笔款项支付时间为2015年12月31日，华东公司逾期未付，故一审法院支持以1305526.63元为基数，按照银行同期贷款利率计算自2016年1月1日起算至实际支付之日止计算违约金。关于反诉部分，选聘和解聘物业服务企业需由专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数业主同意。由于福田公司已与部分业主另行签订前期物业服务协议，该物业目前尚未成立业委会，华东公司仅提供部分业主要求更换物业的签名，尚未达到过半数面积、过半数人数的业主同意，且业委会尚未成立，反诉双方当事人之间的前期物业管理服务合同解除会直接影响其余业主的相关权益，故对华东公司要求解除反诉双方当事人之间前期物业管理服务合同的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《物业管理条例》第十一条、第十二条、《江苏省物业管理条例》第三十一条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、华东公司于判决生效后十日内支付福田公司欠付的物业费等费用1305526.63元（计算自2015年3月15日起至2015年12月31日止）；二、华东公司于判决生效后十日内支付福田公司违约金（违约金计算方式为：以应付未付的1305526.63元，以银行同期贷款利率计算，自2016年1月1日计算至实际支付之日止）；三、驳回福田公司的其他诉讼请求。四、驳回华东公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费43178元，保全措施费5000元，共计48178元，由华东公司负担26980元，由福田公司负担21198元，该款项已由福田公司交纳，华东公司负担部分由华东公司在判决生效后十日内支付给福田公司，反诉案件受理费22878元，减半收取11439元，由华东公司承担。对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，华东公司称本案一审判决后天工国际大厦业主委员会成立，并认为涉案的前期物业合同应自行解除。对此，福田公司称不清楚，即便属实，根据合同约定，也应当是业主委员会和新的物业公司签订合同生效后，涉案的前期物业合同才终止;福田公司称天工国际大厦A、C幢已有部分销售给业主，而华东公司称A、C幢并未有销售给业主的情况。二审中，华东公司提供业主委员会备案表一份，证明涉案物业的业主委员会已经成立，福田公司表示需要庭后五日内核实，但一直未予回应；华东公司提供《情况反映》和《解除通知书》各一份，证明福田公司提供的物业不规范，业委会已经发出解除通知。福田公司经质证认为《情况反映》的真实性不予认可，即便属实，该书面材料虽记载的内容亦不是事实。福田公司对《解除通知书》的真实性亦不予认可，并称该通知书记载的内容亦不属实；华东公司提供水电费缴费明细表一组，证明涉案物业的水电费都是华东公司垫付，而福田公司又向业主收取水电费，福田公司应返还相应水电费。福田公司经质证认为对明细表的真实性不予认可，与本案亦无关联。本院认为，涉案的《昆山市前期物业管理服务合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以确认。合同约定由福田公司提供物业服务，物业名称为天工国际大厦，并未特别约定该物业的A、C幢（含商铺，以下同）排除在合同范围之外，且合同亦明确A、B、C三幢各自面积以及整个大厦的总建筑面积，故本院确认双方争议的A、C幢建筑包含在合同约定范围内。根据《物业管理条例》第四十二条规定“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费由建设单位交纳”，本案天工大厦A、C幢已竣工，其中尚未出售或者尚未交付给买受人部分的物业服务费，应当由建设单位华东公司交纳。根据2015年11月13日《协议书》，双方当事人已就B幢的空置费达成一致意见，并明确就A、C幢的空置费另行协商，如协商不成按照《江苏省物业管理条例》相关规定处理。而《江苏省物业管理条例》规定“已竣工但尚未售出或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”，根据该条规定，华东公司与福田公司就涉案A、C幢空置费未能协商一致的情况下，应当由建设单位华东公司交纳相应的空置费。考虑到本案A、C幢大部分都是空置房屋，以及A、C幢与B幢虽连接但可以整体区分的实际情况，本院酌定A、C幢空置费计算标准为合同约定标准的50%即1.75元每月每平方米。关于A、C幢的空置面积，根据二审中华东公司称A、C幢并无售出情况的陈述，本院按照福田公司自认的A、C幢空置费明细表（含商铺）确定的建筑面积29662.06平方米计算，依据上述标准，自2015年3月15日计算至2015年12月31日（折9.5个月），华东公司在本案中应当向福田公司支付A、C幢（含商铺）空置费493131.75元。关于《昆山市前期物业管理服务合同》是否应当解除问题。根据合同第二条约定，“业主委员会与所选聘的物业管理公司签订物业服务合同生效时，本合同终止”，故即便天工大厦的业委会已经成立，但并未与新选聘的物业公司签订物业合同，该合同终止的条件并未成就，华东公司要求解除合同并无合同及法律依据。虽业委会提出要求解除合同，但并非本案理涉范围，故华东公司该项上诉理由不成立。另，华东公司提供水电费缴纳明细表中，自来水数据查询表仅能反映交费情况，并不能证明该费用系由华东公司缴纳，而电费缴纳情况表亦无法反映实际交费情况，故本院对该组证据不予采纳，华东公司要求返还扣除相应代缴水电费的上诉理由并无依据，本院不予支持。综上所述，福田公司上诉请求部分成立，华东公司上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《物业管理条例》第十一条、第十二条、第四十二条、《江苏省物业管理条例》第三十一条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第01440号民事判决第一项为“江苏华东天工投资有限公司于判决生效后十日内支付江苏福田物业管理有限公司欠付的物业费等费用1798658.4元（计算自2015年3月15日起至2015年12月31日止）”；二、变更江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第01440号民事判决第二项为“江苏华东天工投资有限公司于判决生效后十日内支付江苏福田物业管理有限公司违约金（违约金计算方式为：以应付未付的1798658.4元，以银行同期贷款利率计算，自2016年1月1日计算至实际支付之日止）”；三、撤销江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第01440号民事判决第三项；四、维持江苏省昆山市人民法院（2015）昆花民初字第01440号民事判决第四项；五、驳回江苏福田物业管理有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费43178元，保全措施费5000元，共计48178元，由江苏华东天工投资有限公司负担37579元，由江苏福田物业管理有限公司负担10599元，一审反诉案件受理费22878元，减半收取11439元，由江苏华东天工投资有限公司承担。二审案件受理费45756元，由江苏福田物业管理有限公司负担11439元，由江苏华东天工投资有限公司负担34317元。本判决为终审判决。审 判 长  包 刚审 判 员  沈维佳代理审判员  赵 俊二〇一七年五月二十七日书 记 员  郭 玮