江西省全南县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0729民初1028号原告（被告）：合隆制衣（全南）有限公司。住所地全南县第一工业园。法定代表人：许丽娜，董事长。委托诉讼代理人：刘纯，该公司人力资源部主任。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：曹文杰，广东融泽律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告（原告）：万普利，男，1973年7月1日生，汉族，住陕西省富平县。委托诉讼代理人：陈辉，江西宋城律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告（被告）合隆制衣（全南）有限公司（以下简称原告合隆公司）与被告（原告）万普利（以下称被告万普利）劳动争议纠纷二案（1028号案和1036号案），本院分别于2016年12月8日和12月9日立案后，依法适用普通程序，并依法裁定将1036号案并入1028号案，于2017年1月6日公开开庭进行了合并审理。原告合隆公司的委托诉讼代理人曹文杰、被告万普利的委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告合隆公司向本院提出诉讼请求：判决原告无需支付被告未休年休假工资4137.62元。事实和理由：被告2006年11月7日入职原告的关联公司，2015年5月转职进入原告，在原告处工���年限不足10年。按照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，其年休假天数为5天。被告2015年5月1日入职原告，至2016年4月30日满一年，享有带薪年假5天，被告已于2016年2月休完。2016年5月1日至2016年9月双方的劳动合同终止，被告享有的带薪年休假天数为2天，原告即使补偿带薪年假，也仅需补偿2天的带薪年假待遇。被告万普利向本院提出诉讼请求：1、确认原告终止劳动合同行为违法，并支付赔偿金89993.40元（4499.67元/月×10个月×2倍）；2、判令原告支付因违约未给被告办理失业保险造成的损失17816元[17个月×（850元＋198元）]；3、判令原告支付一次性伤残医疗补助金49496.37元（11个月×4499.67元）；4、判令原告支付鉴定费260元。（庭审时被告增加诉讼请求为：判令原告支付2015-2016年未休年假工资7861.49元，其中2015年7天未休年假工资2896.34��，2016年8天未休年假工资4965.15元）。事实和理由：被告与原告劳动争议一案，被告于2016年9月21日向全南县劳动争议仲裁委提起仲裁申请，该委于当年11月23日作出仲裁裁决书，被告同意裁决书中的第二项和第三项，不同意第一项和第四项。主要理由如下：一、原告在被告工伤待观察和劳动能力待鉴定期间终止劳动合同，事实清楚，其解除行为违法。根据我国《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，可以在劳动、聘用合同期满时终止。但被告被认定为工伤后，原告并不是依法待被告伤残鉴定后再决定被告留用还是依劳动合同期满终止，而是首先提出了对被告降薪降级作为保留劳动关系的条件，但被告一直未答应。2016年8月31日，双方订立的劳动合同期满，原告便制作劳动合同终止通知书，并于次日即2016年9月1日9时许送达了被告。被��于2016年9月24日才收到赣州市劳动能力鉴定委作出的《初次鉴定书》，得知被告的工伤伤残为十级。因此原告在被告工伤后的健康检查和能力鉴定未作出之前就通知原告终止劳动合同的决定，违反了我国法律的规定。二、原告未依约为被告办理失业保险续保，应赔偿被告损失17816元。被告在原用人单位河源合隆有限公司已经办理了失业保险缴费，2015年5月因内部调动进入原告处工作，原告未依照双方劳动合同的约定继续给被告办理失业保险续保，造成被告失业保险缴费的中断，致使被告在非因本人的原因失去工作时，不能依法通过失业保险机构领取失业救济金，原告应当按照《江西省实施〈失业保险条例〉办法》和江西省人力资源和社会保障厅《关于调整失业保险金发放标准及其适用区域的通知》规定的标准承担其违约责任。三、原告应向被告支付工伤伤残医疗补助���和劳动能力鉴定费。被告因工受伤被终止劳动合同后，依法享受的一次性再就业补助金经劳动仲裁裁决为58495.71元，由原告支付，被告无异议。未裁决的一次性工伤伤残和医疗补助金49496.37元（11个月×4499.67元）、鉴定费260元，虽为由工伤保险基金经办机构支付，根据《劳动合同法》第五十条的规定，但为用人单位解除劳动合同的后义务，故请法院判决由原告向被告支付该笔款项。四、根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，应当累计工作时间。被告2006年入职于河源逸东制衣有限公司工作，因此，被告的法定年休假天数为5天。根据原告自2015年4月1日生效的《更新带薪年休假天数通告》规定，“S2-S3（职级）工龄满7年不满9年的，享受11天年假，工龄满9年不满10年的，享受12天年假”。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。同时，《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条规定，用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关规定执行，被告2015年在原告处享受的年休假天数为7天[190天÷365天×11天＋55天÷365天×12天＝7.53天]。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已休未休年休假天数”，被告于2016年9月未在原告处上班，2016年在原告处享受的年休假天数为8天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，“用人单位经职工同意不安排休假或者安排职工年休假天数少于未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”。据此，被告2015年未休年假工资为4499.67元/月÷21.75天×7天×（300％－100％）＝2896.34元，2016年未休年假工资为4499.67元/月÷21.75天×8天×300％＝4965.15元。被告万普利的答辩意见与上述其作为原告起诉时增加诉讼请求中的事实和理由一致。原告合隆公司辩称，一、答辩人不属于违法终止解除劳动合同，无需支付赔偿金。1、答辩人在2016年8月31日并未终止劳动合同。双方劳动合同于2016年8月31日到期，因被告提出存在工伤，答辩人并未立即与被告终止劳动合同，而是让被告继续在公司工作，9月1日、2日被告也继续打卡上班。2016年9月2日，公司工作人员要求与被告一起到赣州申请劳动能力鉴定，被告表示因身体原因不能前往，于是答辩人安排工作人员陪同被告到全南人民医院进行检查。2016年9月5日（周一）上午，答辩人即联系赣州市劳动局以及全南县劳动局，得知被告已于2016年7月申请劳动能力鉴定，而且自2016年9月5日之后，被告一直未返岗上班。答辩人9月20日领取《初次鉴定结论》后，于9月23日发函给被告，之后才与被告取得联系，并与被告就劳动合同的终止及工伤赔偿进行多次协商，但被告不同意答辩人的方案。2、原告无需与被告签订无固定期限劳动合同。按照《劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者应当订立无固定期限劳动合同的情形限于“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有��法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。本案原告并不同意续订劳动合同，当然无需签订无固定期限劳动合同。3、原告不属于违法终止。《劳动合同法》第四十五条规定“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”。本案属于工伤案件，应当按照工伤保险条例的规定执行，而且第四十二条的医疗期规定限于“患病或者非因工负伤”，不包括工伤。《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工��人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”规定，表明工伤员工在劳动合同期满时，合同照样可以终止。二、答辩人无需支付失业保险损失。1、按照最高人民法院劳动争议司法解释三的规定，社会保险损失限于“社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇”，本案被告未证明不能补办。2、根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，领取失业保险金的前提是“已经进行失业登记，并有求职要求”，而本案被告未提交证据证明其属于失业状态，并进行了失业登记，而且，即使符合法定条件，失业保险也是按月领取，被告的失业保险损害赔偿主张没有任何事实和法律依据。综上，被告的请求没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、被告万普利对原告合隆公司提交的劳动合同的三性没有异议，但认为其2015年5月15日因工负伤并申请了劳动能力鉴定，按照法律规定，不能终止劳动合同；对医疗费票据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为票据不能证明其在公司上班，公司是要求过对工伤进行复查，确认工伤对其无后遗症之后才让其离开公司；对考勤明细表的三性均有异议，认为考勤表不能证明其仍在上班，9月1日上午打卡是事实，后面的都没有本人签字；对通知函的三性均有异议，认为公司与其终止合同的时间是2016年9月1日，���公司单方终止，公司故意制作假象，与事实不符，其也并不是没办法联系，其妻子仍在公司上班；对终止劳动合同协议书有异议，认为该协议书不符合证据的三性原则，是公司单方面制作的，且内容显失公平，终止的时间是2016年9月1日；对工资表的三性均有异议，认为12个月工资出勤表中的出勤天数与其签字的出勤天数不一致，无法证明其被安排了年休假，也无法证明公司全额支付了其工资，该工资表反而证明其职级是S3级；对考勤表没有异议；对仲裁裁决书及其送达回证没有异议。二、原告合隆公司对被告万普利提交的劳动合同、解除劳动合同协议书、工牌没有异议，予以确认；对调薪单真实性没有异议，予以确认，但对其关联性有异议，认为与本案无关，不予确认；对工伤认定决定书没有异议，予以确认；对劳动能力伤情初次鉴定结论书及其鉴定费票据没有异议，予以确认，但认为该费用不应向公司索要；对关于万主任合同到期不续签的通知（电子邮件）的三性均有异议，认为该电子邮件是打印件，没有任何人签名，故不予确认；对终止劳动合同通知书有异议，认为该通知书是撕掉后再粘贴起来的，8月31日当天，公司经理找其谈话，告知合同不续签并拿出终止劳动合同通知书，其提出有工伤并提供了工伤认定书，经理就把终止劳动合同通知书撕掉了，没想到其捡起粘贴起来了，根本不是有什么后遗症；对更新带薪年休假天数的通告的真实性有异议，认为通告是复印件，公司没有这样的制度；对参保凭证、基本养老保险参保缴费凭证没有异议，予以确认；对员工请假单有异议，认为年假是可以预支的，并不是说请15天年假就有15天年休假，且年休假是根据法律规定来计算的；对仲裁裁决书及其送达回证没有异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年11月7日，被告万普利入职于原告合隆公司的关联公司河源逸东制衣有限公司（后更名为河源合隆制衣有限公司）工作，双方先后于2006年11月7日、2007年7月1日、2008年8月1日和2011年9月1日分别签订了劳动合同，且均为固定期限的劳动合同，其中2011年9月1日签订的劳动合同约定合同期限从2011年9月1日起至2016年8月31日止。被告万普利在河源合隆制衣有限公司工作期间，该公司为其办理了失业保险。期间因工作调动被告万普利与河源合隆制衣有限公司于2015年4月30日协商同意解除了劳动合同关系，于2015年5月1日起转职进入原告合隆公司工作，任工程副主任（职级S3），双方签订了一份劳动合同，约定合同期限从2015年5月1日起至2016年8月31日止，被告万普利每月综合工资为4250元（包括加班费），2016年4月1日起综合月薪调整为4463元（包含加班费）。2016年5月15日，被告万普利在参加原告合隆公司安排的体育比赛时右侧肋骨骨折受伤，并于2016年7月15日被劳动部门认定为工伤。2006年8月8日，原告合隆公司向被告万普利发出一份“关于万主任合同到期不续签的通知”的电子邮件，决定在劳动合同到期时，公司将不再与被告万普利续签劳动合同，并依照法律规定和公司相关规定办理离职手续，如其仍想在公司工作并同意放弃工程主任职位，降薪至工程班长或相等级别的岗位并接受此类岗位，公司将可考虑与其新签劳动合同，试用期为一个月。2016年8月31日劳动合同期满，原告合隆公司制作了一份劳动合同终止通知书准备送达给被告万普利，但得知被告万普利被认定为工伤情况后而未果。2016年9月1日、2日，被告万普利继续在原告合隆公司上班，9月5日之后即未上班。2016年9月9日，被告万普利经劳动能力机构鉴定，其伤情为十级，被告万普利支付鉴定费260元。之后双方就劳动合同的终止及工伤待遇问题进行过多次协商，但未达成一致意见。2016年9月21日，被告万普利向全南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认被申请人终止劳动合同行为违法并支付赔偿金87130元（4356.5元×10×2）；2、被申请人支付未休年假工资9013元（4356.5元÷21.75天×15天×300％）；3、被申请人因违约未给申请人办理失业保险造成的损失17816元[17个月×（850元＋198元）]；4、被申请人支付工伤待遇107112元（24个月×4463元）；5、被申请人支付劳动能力鉴定费260元。该仲裁委员会受理后，于2016年11月1日公开开庭进行了审理，于2016年11月23日作出全劳人仲字[2016]第31号仲裁裁决书，��决：一、被申请人合隆制衣（全南）有限公司向申请人万普利支付经济补偿金40497.03元；二、被申请人合隆制衣（全南）有限公司向申请人万普利支付未休年休假工资4137.62元；三、被申请人合隆制衣（全南）有限公司向申请人万普利支付一次性伤残就业补助金58495.71元；四、驳回申请人万普利的其他仲裁请求。原告合隆制衣（全南）有限公司和被告万普利分别于2016年11月24日收到该仲裁裁决书后均不服，分别于2016年12月7日和9日向本院提起诉讼。另查明，原告合隆公司2015年3月25日公布自2015年4月1日生效的《更新带薪年假天数的通告》规定：职级为S2-S3工龄满7年不满9年的职工，可享受11天的带薪年假，工龄满9年不满10年的职工，可享受12天的带薪年假。被告万普利在原告合隆公司工作期间，2015年度未休年休假，2016年2月已休年休假5��，工作期间公司为其办理了工伤保险，但未办理失业保险。被告万普利2015年9月至2016年8月的工资分别为：4442元、4400元、4400元、4400元、4400元、4400元、4400元、4613元、3895元、4613元、5374元、4659元，该十二个月的月平均工资为4499.67元。本院认为，根据《劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案争议的问题主要是：1、原告合隆公司是否违法终止劳动合同，应否支付被告万普利赔偿金；2、原告合隆公司应否支付未为被告万普利办理失业保险造成的损失；3、原告合隆公司应否支付被告万普利一次性伤残医疗补助金和劳动能力鉴定费；4、原告合隆公司应否支付被告万普利未休年休假的工资。一、关于原告合隆公司是否违法终止劳动合同，应否支付被告万普利赔偿金问题。根据《劳动合同法》第四十五条规定：劳动合同期满，在本单位因工负伤并确定为丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。本案中，被告万普利在原告合隆公司工作期间因工负伤并确定为伤残十级，属于部分丧失劳动能力，其劳动合同的终止应当按照国家有关工伤保险的规定执行。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级的，劳动合同期满时终止。本案原、被告的劳动合同于2016年8月31日期满，故其劳动合同于2016年8月31日即终止。劳动合同终止后，根据《劳动合同法》第十四条规定：用人单位与劳动者协商一致可续订劳动合同。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者��出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案被告万普利在劳动合同终止后未提出或者同意续订劳动合同，故不存在订立无固定期限劳动合同的问题。2016年9月1日、2日，被告万普利继续在原告合隆公司上班，应视为双方重新形成了事实劳动关系。2016年9月5日（星期一），被告万普利离岗后一直没有联系，既没有请假也未返岗上班，应视为其自动离职。综上，原告合隆公司并不存在违法终止或者解除与被告万普利的劳动合同问题，无需依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向被告万普利支付赔偿金。故被告万普利主张确认原告合隆公司终止劳动合同行为违法并支付赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。至于原告合隆公司是否要支付经济补偿金，被告万普利未提出该诉讼请求，本院不作处理。二、关于原告合隆公司应否支付未为被告万普利办理失业保险造成的损失问题。原告合隆公司与被告万普利于2015年4月30日签订的期限从2015年5月1日起至2016年8月31日止的劳动合同约定：在合同期内，原告合隆公司应按国家、省和本地区的有关规定，依法为被告万普办理参加养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险的手续，按规定的缴费基数和缴费比例缴纳应由原告合隆公司承担的社会保险费，并按规定从被告万普利的工资中代为扣缴应由个人承担的社会保险费。原告合隆公司应将为被告万普利办理参加社会保险手续和扣缴社会保险费的情况如实告知被告万普利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办��致其无法享受社会保险待遇的，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。根据《社会保险法》第四十五条的规定，失业人员从失业保险基金中领取失业保险金的条件为：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案原告合隆公司虽未按规定为被告万普利办理失业保险手续，且社会保险经办机构也不能补办，但被告万普利系擅自离岗，且一直未返岗上班，属于其主动离职，不属于非因本人意愿中断就业的情形，不符合领取失业保险金的条件。故对被告万普利主张原告合隆公司支付因违约未为其办理失业保险造成的损失的诉讼请求，本院不予支持。三、关于原告合隆公司应否支付被告万普利一次性伤残医疗补助金和劳动能力鉴定费问题。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，其中十级伤残的标准为7个月的本人工资；劳动合同期满终止的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案被告万普利因工致残被鉴定为十级伤残，原告合隆公司为其办理了工伤保险，依照上述规定，其可从工伤保险基金按7个月的本人工资标准支付一次性伤残补助金，由工伤保险基金按省政府规定的标准支付一次性工伤医疗补助金，而不是由用人单位即原告合隆公司向其支付该二项一次性补助金。故被告万普利主张由原告合隆公司向其支付一次性伤残和医疗补助金的诉讼请求，本院不予支持��被告万普利在原告合隆公司工作期间因工致残，经劳动能力鉴定机构鉴定为十级伤残，其为此支付了劳动能力鉴定费260元，并提供了鉴定费票据，原告合隆公司没有异议，按规定该鉴定费也应由工伤保险基金支付。故对被告万普利主张由原告合隆公司支付鉴定费260元的诉讼请求，本院不予支持。至于原告合隆公司是否要支付一次性伤残就业补助金，被告万普利未提出该诉讼请求，本院不作处理。四、关于原告合隆公司应否支付被告万普利未休年休假工资问题。被告万普利自2006年11月初入职河源逸东制衣有限公司工作，至2016年9月初从原告合隆公司离职，其累计工作年限不满10年，按照《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第四条的规定，其享受的法定年休假天数为5天。根据《企业职工带薪年休假实施���法》第十三条及原告合隆公司《更新带薪年休假天数通告》的规定，被告万普利实际可享受的年休假天数为12天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条和第十二条的规定，被告万普利2015年和2016年度在原告合隆公司应享受的年休假天数分别为7天和8天，合计15天，被告万普利2016年2月已休5天，仍有10天应休年休假未休。被告万普利2015年9月至2016年8月的月平均工资为4499.67元。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，被告合隆公司应支付被告万普利2015年和2016年度未休年假工资为：4499.67元/月÷21.75天×10天×（300％－100％）＝4137.62元。综上，原告合隆公司提出其无需支付被告万普利未休年休假工资的诉讼请求，本院不予支持。被告万普利要求原告合隆公司支付其2015-2016年未休年假工资7861.49元，对超出部分本院不予支持。综上所述，原告合隆制衣（全南）有限公司的诉讼请求不成立，应依法予以驳回。被告万普利的诉讼请求部分成立，对成立的部分，应予以支持，对不成立的部分，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，国务院《工伤保险条例》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第五条、第十一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决如下：���、驳回原告合隆制衣（全南）有限公司无需支付被告万普利未休年休假工资的诉讼请求；二、原告合隆制衣（全南）有限公司于本判决发生法律效力后五日内向被告万普利支付2015年度和2016年度未休年假工资共计4137.62元；三、驳回被告万普利的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案案件受理费共计20元，由原告合隆制衣（全南）有限公司和被告万普利各负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代���人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  陈良泉人民陪审员  刘芳求人民陪审员  赖兰耀二〇一七年五月二十七日书 记 员  高国华