四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4472号上诉人（原审被告）：四川鑫晖建筑劳务有限公司。住所地：成都市金牛区外西光荣小区金沙路**号。法定代表人：童晖，该公司总经理。委托诉讼代理人：于磊，北京市君佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川朗瑞建设工程有限公司。住所地：四川省广元市西安路*号。法定代表人：肖洪军，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛平，四川瀚航律师事务所律师。原审被告：杨洪波，男，汉族，1972年2月22日出生，住四川省仪陇县。原审被告：巴中川力建筑劳务有限公司。住所地：四川省巴中市江北大道东段***号*单元*楼。法定代表人：彭方喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘霞、陈芳，四川蓉城律师事务所律师。原审被告：张建军，男，汉族，1976年3月14日出生，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：刘霞、陈芳，四川蓉城律师事务所律师。上诉人四川鑫晖建筑劳务有限公司（以下简称鑫晖公司）与被上诉人四川郎瑞建设工程有限公司（以下简称郎瑞公司），原审被告杨洪波、巴中川力建筑劳务有限公司（以下简称川力公司）、张建军追偿权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第07428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人鑫晖公司的委托诉讼代理人于磊，被上诉人郎瑞公司的委托诉讼代理人毛平，原审被告川力公司和张建军的委托诉讼代理人刘霞到庭参加了诉讼，原审被告杨洪波经过本院的合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鑫晖公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回郎瑞公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审法院在上诉人并未下落不明的情况下使用公告方式送达，程序违法，导致上诉人丧失了抗辩和举证的权利；2、一审法院裁判所依据的北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第11814号民事判决书内容严重失实，该份判决中基本事实的《建筑模板租赁合同》及授权委托书等法律文书均为杨洪波伪造，上诉人已经申请再审，并考虑向公安机关报案。郎瑞公司向一审法院起诉，诉讼请求：1、判令被告鑫晖公司给付郎瑞公司履行担保责任所支付的租赁费、赔偿款、违约金99万元；2、判令鑫晖公司给付郎瑞公司支付的法院执行费12300元；3、判令鑫晖公司支付利息（利息按照人民银行同期贷款利率从2015年3月5日计算至付清之日止）；4、判令杨洪波对上述款项承担共同给付责任；5、判令川力公司、被告张建军对上述款项承担连带给付责任，并对郎瑞公司造成的损失承担10万元的赔偿金。被上诉人郎瑞公司答辩称：1、一审法院送达程序合法，鑫晖公司的注册地址无人办公，工商查询鑫晖公司的登记电话亦无法联系，一审法院采取正常方式向鑫晖公司送达无果的情况下，采取公告送达符合法律规定；2、北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第11814号民事判决是生效判决，在该判决未被撤销之前，其认定的事实均为生效事实；3、鑫晖公司系滥用诉权，故意拖延诉讼。原审被告川力公司、张建军共同答辩称：一审时，川力公司和张建军也是可以找到的，一审采用公告送达的方式不妥。原审被告杨洪波未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。一审法院经审理查明，2011年1月，鑫晖公司与案外人天元伟业签订《建筑模板租赁合同》，约定由天元伟业出租给鑫晖公司建筑模板。四川希望金诚建设劳务有限公司在上述合同保证人处加盖其公司合同专用章。一审法院查明，四川希望金诚建设劳务有限公司于2010年7月5日变更为朗瑞公司。因鑫晖公司未按时支付租赁费，天元伟业诉至法院，2013年8月20日，北京市大兴区人民法院作出（2012）大民初字第11814号《民事判决书》，判令鑫晖公司给付天元伟业租赁费及赔偿费847814.43元，违约金128000元，朗瑞公司对上述债务承担连带保证责任，案件受理费13558由鑫晖公司和朗瑞公司承担。上述判决生效后，鑫晖公司未履行判决，天元伟业向北京市大兴区人民法院申请强制执行，2015年2月28日，朗瑞公司与天元伟业达成《执行和解协议》，约定朗瑞公司在和解协议生效7日内支付给天元伟业99万元，并承担12300元的执行费。2015年3月4日，朗瑞公司向法院支付了12300元的执行费，次日朗瑞公司通过其法定代表人肖洪军的账户向天元伟业支付了99万元的执行款。一审另查明，2011年12月10日，杨洪波出具《证明》，确认截止2011年12月10日鑫晖公司大概欠天元伟业租赁费110多万元，承诺上述租赁费由杨洪波个人偿还，绝不给四川希望金诚建设劳务有限公司留任何后患和债务，不让四川希望金诚建设劳务有限公司承担任何经济和法律责任。一审庭审中，杨洪波对上述《证明》上“杨洪波”的签名提出异议，认为不是杨洪波所签，但在一审法院规定的期限内未提出鉴定申请。2015年3月15日，朗瑞公司与川力公司、张建军达成《协议书》，约定因朗瑞公司履行了上述担保责任后，川力公司和张建军对朗瑞公司承担的执行和解协议所确认的费用99万元、执行费12300元、其他费用10万元，共计1112300元承担直接给付责任，该款于2015年6月30日前支付60万元，余款512300元于2015年12月30日前付清。以上事实有《建筑模板租赁合同》、（2012）大民初字第11814号《民事判决书》、《执行和解协议》、《证明》、《协议书》、《人民法院诉讼收费专用票据》、转账凭证等证据及当事人当庭陈述在案佐证。一审法院认为，案涉《建筑模板租赁合同》、《证明》、《协议书》，系当事人真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，应属有效。鑫晖公司在法院生效判决书确认支付义务后未按判决履行，导致朗瑞公司代鑫晖公司向天元伟业还款99万元，支付执行费12300元，承担了连带保证责任，朗瑞公司对此享有向鑫晖公司的追偿权，鑫晖公司对上述款项应当予以偿还。故朗瑞公司要求鑫晖公司支付代偿款1002300元及资金占用利息的诉讼请求一审法院予以支持。杨洪波、川力公司、张建军自愿承诺对案涉款项承担支付责任，应认定为债务加入，朗瑞公司有权依照债务加入关系向杨洪波、川力公司、张建军主张权利。鑫晖公司、川力公司、张建军无正当理由拒不到庭，亦未提出抗辩，视为其对所享有的诉讼权利的放弃。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、四川鑫晖建筑劳务有限公司、杨洪波、巴中川力建筑劳务有限公司、张建军于判决生效之日起10日内向四川朗瑞建设工程有限公司支付代偿款1002300元。二、四川鑫晖建筑劳务有限公司、杨洪波于判决生效之日起10日内向四川朗瑞建设工程有限公司支付资金占用利息（资金占用利息以1002300元为基数，按照人民银行同期贷款利率从2015年3月5日计算至上述款项付清之日止）。三、巴中川力建筑劳务有限公司、张建军于判决生效之日起10日内向四川朗瑞建设工程有限公司支付其他费用10万元。四、驳回四川朗瑞建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15033元，由杨洪波、巴中川力建筑劳务有限公司、张建军承担（该款已由四川朗瑞建设工程有限公司垫付，杨洪波、巴中川力建筑劳务有限公司、张建军支付上述代偿款时一并支付）。本院二审审理中，上诉人鑫晖公司提交新的证据，本院分别评判如下：《民事再审申请书》一份（落款为2017年X月X日，鑫晖公司称该再审申请书系上诉人向北京市第二中级人民法院递交）、鑫晖公司的公章在公安机关备案信息、《建筑模板租赁合同》、鑫晖公司加盖公章的《授权委托书》，鑫晖公司提交以上证据欲证明已就北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第11814号民事判决申请再审，《建筑模板租赁合同》和大兴法院111814号案件中鑫晖公司出具的授权委托书上加盖的印章均系杨洪波私刻，鑫晖公司并不知情。对于上述证据，本院认为，虽然鑫晖公司称已向北京市第二中级人民法院申请再审，但并未提交再审立案通知书，除再审审请外，其他证据均不属于新证据，故本院对上述证据不予采纳。本案二审中查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案在二审中的争议焦点问题有二，一是一审程序是否合法；二是鑫晖公司是否应当偿还郎瑞公司代偿款1002300元。本院分别评判如下：关于一审的程序问题。上诉人鑫晖公司称一审未穷尽送达手段的情况下采用公告送达的方式向上诉人送达法律文书程序违法，导致上诉人丧失抗辩与举证的权利，本院二审中查明鑫晖公司的注册地址为成都市金牛区外西光荣小区金沙路39号，但鑫晖公司并未在该地址办公，且鑫晖公司当庭自认，由于鑫晖公司一直没有项目，所以没有固定的办公地点。因此，本院认为一审法院在向鑫晖公司的注册地址送达无果的情况下，也无其他送达途径，已经穷尽了送达手段，采用公告送达亦是合法的送达方式，鑫晖公司擅自更改办公地址且不及时到工商机关进行变更登记的行为导致的法律后果由其自行承担，一审法院已经充分保障了当事人的诉讼权益，程序合法。关于鑫晖公司是否应当偿还郎瑞公司代偿款1002300元的问题。鑫晖公司的主要上诉理由为北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第11814号民事判决并非客观事实，该判决采信的主要证据系杨洪波伪造，鑫晖公司不知情。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第11814号民事判决现已生效，且郎瑞公司已经按照判决书载明的内容履行了连带保证责任，郎瑞公司按照生效判决履行判决义务的行为不存在任何过错，其履行生效判决义务后按照判决书向主债务人鑫晖公司追偿于法有据。至于鑫晖公司认为北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第11814号民事判决所确认的事实系杨洪波伪造的情形不属于本案审理的范围，鑫晖公司可以向杨洪波另案主张损失或向公安机关报案。综上所述，鑫晖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百九十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费15033元，由鑫晖公司、杨洪波、川力公司、张建军共同承担；二审案件受理费15033元，由上诉人鑫晖公司负担。审判长  任文磊审判员  龙小丽审判员  王晓川二〇一七年五月十日书记员  周芋莲