西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0113民初2198号原告张云，女，汉族，1971年4月5日出生，住西安市雁塔区。被告磨四军，男，汉族，1971年1月19日出生，住陕西省榆林市榆阳区。被告马永俊，男，回族，1976年7月1日出生，住甘肃省平凉市崆峒区。委托代理人李晓军，北京市康达（西安）律师事务所律师。原告张云与被告磨四军、马永俊申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后，依法合议庭，公开开庭进行了审理。原告张云,被告马永俊的委托代理人李晓军到庭参加了诉讼，被告磨四军经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告张云诉称，2013年4月25日，原告提起被告磨四军、贺艳华民间借贷纠纷一案，经本院依法2013年8月5日作出判决：判令被告磨四军及其妻贺艳华于判决生效之日（2013年8月23日）起，十日内支付原告85万元本金及利息。然被告不仅没有自觉履行，反而藏匿不出。本院2013年12月2日作出执行裁定并发布公告，将被告磨四军出资的私人独资企业“西安绿森林网络俱乐部”予以查封并裁定强制提取该“俱乐部”营业收入，但本案被告马永俊提起案外人异议，提出其已于法院作出判决前一天受让了该俱乐部。本院2014年5月26日作出裁定，强制提取争议标的物涉及其所有权归属，在本案执行程序中不宜进行实体审查，故相关利害关系人可以通过案外人异议诉讼予以解决处理。原告认为，一、被告马永俊在异议时自称其于2013年8月4日受让俱乐部的时间，在2013年4月25日原告起诉被告之后的三个多月，恰在2013年8月5日本院02970号民事判作出前一天，这显然是被告恶意转移财产、规避执行的行为，应属无效。同时原告高度怀疑两被告有恶意串谋行为；二、被告马永俊向本院执行庭提交的转让资料存在多处相互矛盾之处，有明显的虚假、伪证嫌疑；三、被告马永俊在未变更工商登记的情况下，冒充俱乐部法定代表人身份，把法律禁止转让、买卖的《互联网安全许可证》、《网络文化经营许可证》变更到自己名下，是违法无效行为；四、退一万步，即便是网吧中有若干台电脑系被告马永俊出资购买的，其也只能享有这些电脑的物权或对俱乐部的债权，而不能享有俱乐部的所有权和收益权。综上，原告强烈请求本院确认“西安绿森林网络俱乐部”的所有权、收益权为被告磨四军所有；强烈要求通过本案的判决，坚决打击诉讼中抽逃资金、规避执行、弄虚作假及伪证行为。合力解决“执行难”的问题，弘扬司法诚信，制裁破坏法制建设、损害司法公信行为。故原告诉至本院，请求：1、确认“西安绿森林网络俱乐部”所有权、收益权归被告磨四军所有；2、继续执行（2013）雁民执字第01203-1号执行裁定书，提取位于西安市西影路与雁翔路十字水云间二层西安绿森林网络俱乐部的每天营业额收入；3、本案诉讼费由二被告承担。被告磨四军经本院依法传唤未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。被告马永俊辩称如下，一、被告马永俊善意取得了西安绿森林网络俱乐部的所有权。西安绿森林网络俱乐部系个人独资企业，先由被告磨四军经营。2013年8月4日，两被告签订《网吧证照转让协议》，约定将被告磨四军名下的绿森林网络俱乐部转让给被告马永俊，估价5万元整。原磨四军与房主所签订租房合同由被告马永俊与房主协商变更，转让之后房租由被告马永俊向房主交纳，合同未变更之前由被告磨四军代交，并注明转让之前各种债权债务由被告磨四军负责。后被告马永俊将被告磨四军未使用房屋期间的房屋租赁费及转让费支付于被告磨四军，并在西安市雁塔区公安消防大队办理了《消防安全检查合格证》、西安市公安局办理了《陕西省互联网上网服务营业场所安全审核证》、西安市文化广电新闻出版局办理《网络文化经营许可证》等相关证照，以上证照负责人均为被告马永俊。后被告马永俊对该网吧进行了重新装修，并出资购买网吧营业所用的电脑、桌椅等营业用品。被告磨四军对自己已经被原告张云起诉至法院的情况对被告马永俊予以隐瞒，协议签订时，马永俊对磨四军已经被诉至法院的情况毫不知情，如果被告马永俊知道被告磨四军已经负有债务并被诉至法院，无论如何不会接手该网吧。因此不能否定被告马永俊之受让行为的主观善意及合法性。被告马永俊善意取得了西安绿森林网络俱乐部的所有权。二、西安绿森林网络俱乐部现已停止营业，本院要求提取营业收入的裁定现已无法执行。西安绿森林网络俱乐部所租赁的房屋房租于2016年5月19日到期，然被告马永俊在经营中，因地铁3号线施工将网吧门口围堵，致其长期亏损，现其也无力承担巨额的房租，该网吧也已经停止营业，所租赁的房屋也已经腾交出租方，因此，本院要求提取该网吧营业收入的裁定已无法执行。综上，被告马永俊善意取得了西安绿森林网络俱乐部的所有权，且该网吧已经停止营业，提取营业收入的裁定现已无法执行，请求本院依法驳回原告张云的诉讼请求。经审理查明，原告张云因与被告磨四军及其妻贺艳华民间借贷纠纷，将被告磨四军及贺艳华诉至本院，本院于2013年8月5日作出（2013）雁民初字第02970号民事判决。判决后，双方均未上诉。2013年9月6日，原告张云向本院申请执行并立案。2013年9月16日，本院作出（2013）雁民执字第01203号执行裁定，裁定：一、冻结、扣划被执行人磨四军、贺艳华在银行或其他金融机构的存款845094元；二、或查封、扣押被执行人磨四军、贺艳华价值相当于845094元的财产；三、或扣留、提取被执行人磨四军、贺艳华的收入845094元。2013年12月3日，本院向西安市工商局雁塔分局发出《协助执行通知书》，要求协助执行下列事项：一、查封磨四军（）个人独资企业西安绿森林网络俱乐部（注册号：610112300000166）。后本院依法对网络俱乐部进行了查封，并将强制执行过程进行了公证。根据查封时的物品清单显示，查封的电脑为237台。2014年1月3日，本院作出（2013）雁民执字第01203-1号执行裁定，裁定：提取位于西影路与雁翔路十字水云间二层绿森林网吧的每天营业额收入至本院，限每日17点前将每天营业额打至法院账户。在执行过程中，被告马永俊提出执行异议，本院于2014年1月24日作出（2014）雁执异字第00009号执行裁定，驳回被告马永俊的执行异议。后被告马永俊向西安市中级人民法院申请复议，2014年4月8日西安市中级人民法院作出（2014）西中复字第00047号执行裁定，撤销（2014）雁执异字第00009号执行裁定，发回本院重审。经本院重新审查后，于2014年5月26日作出（2014）雁执异字第00009-1号执行裁定，裁定中止对西安绿森林网络俱乐部每天营业额提取的执行。2014年6月17日，原告张云向本院提起申请执行人执行异议之诉，要求确认绿森林网络俱乐部的所有权、收益权归被告磨四军所有。经本院审理后，于2015年1月7日作出（2014）雁民初字第03438号民事判决，驳回原告张云的请求。后原告张云不服，上诉至西安市中级人民法院。2015年11月17日，西安市中级人民法院作出（2015）西中民一终字第00837号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院遂依法重新组成合议庭，对此案进行了审理。同时查明，本案争议的西安绿森林网络俱乐部系被告磨四军于2005年7月14日注册成立，为个人独资企业，位于西安市雁塔区××与××十字水云间假日饭店2层。在经营过程中，被告磨四军（乙方）与陕西金道建筑科技有限公司（甲方）于2010年4月8日签订《房屋租赁合同》，约定甲方将位于西影路与雁翔路十字东北角铁一综合楼一、二层面积2260平方米出租给乙方使用，合同期限为六年，自2010年4月20日至2016年5月19日。合同第三条约定，第一年度租金为433920元、服务管理费为325440元、公共设施维护费为325440元，总计款项为1084800元。每三年递增15%。2013年8月4日，两被告签订《网吧证照转让协议》，约定：一、被告磨四军名下绿森林网络俱乐部转让给被告马永俊，估价50000元证照（签订协议之日一次性支付）；二、原被告磨四军与房东签订的租房合同由被告马永俊与房主协商变更，转让之后房费由被告马永俊向房主交纳，合同未变更之前由被告磨四军代缴；三、证照转让之前各种债权债务由被告磨四军负责，转让之后由被告马永俊负责。庭审中，被告马永俊提交以下证据：1、被告磨四军出具的收条一份，证明被告马永俊于2013年8月25日向被告磨四军退还了房屋租金30万元，表示其中16万元是银行转账，其余是现金支付；2、《中国农业银行金穗借记卡明细对账单》，证明被告马永俊于2013年8月27日向被告磨四军妻子贺艳华转账16万元。但原告提交的2013年11月21日执行局对马永俊制作的谈话笔录中显示，被告马永俊称30万元租金均系现金支付，未通过银行。3、2014年4月18日被告马永俊与陕西金道建筑科技有限公司签订的《房屋租赁合同》，约定被告马永俊承租陕西金道建筑科技有限公司位于西安市××与××字东北角铁××楼××、××层面积为2260平方米的房屋，租期为两年，自2014年4月20日至2016年5月19日。合同第三条约定商铺租金499008元、服务管理费为374256元、公共设施维护费为374256元，总计款项为1247520元。合同第五条第4项约定，合同签订时被告马永俊应向陕西金道建筑科技有限公司交纳房屋设施及保证金50000元。4、2014年3月31日收款收据5张（NO1132014、1132015、1132016、1132017、1132019）及2013年3月31日收款收据1张（NO1132018），证明被告马永俊分六次向陕西金道建筑科技有限公司支付了2014年商铺租金499008元、服务管理费为374256元、公共设施维护费为374256元，共计支付1247520元。5、《补充协议》一份，证明被告马永俊与陕西金道建筑科技有限公司于2015年3月25日协商一致，约定被告马永俊不再承租一层商铺，仅承租二层1200平方米商铺，租期不变；商铺租金为464960元、服务管理费为198720元、公共设施维护费为198720元，总计款项为662400元。6、2015年3月12日的收款收据6张（NO3544017、3544018、3544019、3544064、3544065、3544066）、2015年3月19日的收款收据5张（NO3544067、3544068、3544070、3544071、3544072）及2014年3月19日的收款收据1张（NO3544069），证明被告马永俊向陕西千居商业运营管理有限公司支付了2015年的房租662400元。7、被告马永俊与西安红树林网络科技有限公司于2014年1月9日签订的《红树林连锁网吧特许加盟合同》及2013年12月24日的收款收据一张，证明被告马永俊受让俱乐部后重新签订加盟合同，并交纳加盟费7000元，但票据显示加盟费期间为2013年9月1日至2014年8月31日。8、《承接合同》一份，证明被告马永俊受让网吧后进行了装修，并支付了装修费用，网吧与被告磨四军无关，但未提交支付装修费用的凭证。9、2013年9月11日及2014年1月3日《供货合同》、2013年9月10日的收款收据（NO0002565）、2013年9月18日的收款收据（NO0002459）、2014年1月3日收款收据（NO00109185）及部分银行记录、西安市莲湖区奥炬电子经营部证明一份，证明被告马永俊为经营网吧，分两次购置了234台电脑，并支付两次购机款685600元。但本院依据（2013）雁民执字第01203号执行裁定查封时电脑为237台。10、2013年8月30日签订的《个人借款/保证担保合同》（无合同编号）及《客户交易明细对账单》（2013年9月7日银行发放18万元贷款）、2014年3月27日签订的《个人借款/保证担保合同》（无合同编号、借款人为马海龙）及《客户交易明细对账单》（2014年3月25日银行发放20万元贷款），证明被告马永俊为了经营网吧先后两次向甘肃省平凉市崆峒区农村信用合作联社白水信用社贷款38万元。但该两份贷款合同借款用途均为餐饮业。上述事实，有（2013）雁民初字第02970号民事判决书、（2013）雁民执字第01203号执行裁定书、（2014）西中复字第00047号执行裁定书、房屋租赁合同、网吧证照转让协议、银行对账单、补充协议、个人借款/保证担保合同等证据及庭审笔录在卷佐证，证据已经双方当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”故此类案件中，虽申请执行人是原告，但案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，而申请执行人只需对案外人的主张进行抗辩，故本案应由被告马永俊承担举证证明责任，其应提交证据证明其对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。庭审中，被告马永俊提交了证据预证明其受让了被告磨四军位于西安市西影路与雁翔路十字水云间假日饭店2层的绿森林网络俱乐部，并实际经营。但是：1、两被告系2013年8月4日签订的转让协议，原告与被告磨四军的民间借贷纠纷案件系2013年8月5日作出判决，即两被告系在民间借贷纠纷审理期间的协议，并且签订的协议约定转让费为5万元，但被告未提交证据证明其支付了转让费。2、被告马永俊提交收据及向贺艳华的转账记录、收条，欲证明其向被告磨四军支付了房租30万元。庭审中被告马永俊称其中16万元支付给了被告磨四军妻子贺艳华，其余均为现金，但执行笔录中被告马永俊称30万元均为现金，未通过银行，此两处陈述存在矛盾。且转账记录显示被告马永俊向贺艳华转账时间为2013年8月27日，但被告磨四军出具收条时间为2013年8月25日，即在被告马永俊未支付款项前，被告磨四军即已出具了收条，这不符合交易习惯，亦不符合常理。3、被告马永俊虽提交了2014年4月18日其与陕西金道建筑科技有限公司签订的租赁合同及相关收款收据，欲证明其受让网吧后与房东签订租赁合同，并支付了2014年的租金等相关费用，但是：首先，合同系2014年4月18日签订，租金等相关费用系2014年3月31日交纳，即在未签订合同前，被告马永俊即已支付了费用，但通观整份合同，双方并未约定被告马永俊需提前交纳费用。其次，双方在合同中约定被告马永俊应在合同签订时向陕西金道建筑科技有限公司支付保证金5万元，但庭审中被告马永俊未提交证据证明其支付了该5万元保证金。再次，被告马永俊提交的均为收款收据，无其他证据证明其支付了该笔费用。2014年的租金为124.7520万元，且其提交收款收据为同一天、票号相连，若确已支付，即124.7520万元在同一天全为现金支付，这不符合常理。4、被告马永俊虽提交2013年9月11日供货合同及收款收据两张，预证明其第一次购买电脑214台，并支付电脑款63万元，但是：首先，2013年9月10日支付定金3万元的收款收据票号为0002565、2013年9月18日支付货款57万元的收款收据票号为0002459，即支付在前的票号却在后，支付时间与收款收据票号存在矛盾，这不符合常理；其次，被告马永俊称第一次购买电脑货款为63万元，但收款收据显示为60万元；再次，被告马永俊在执行笔录中称3万元为现金，57万元为转账，并且不是一次性转账，但未提交银行转账记录，其庭审中仅提交马海荣、马海涛银行转账记录，称其系通过该两人支付了部分电脑款，但该两人并未出庭作证，无法证明其上述主张；最后，被告马永俊提交“西安市莲湖区奥炬电子经营部”出具的证明一份，但其提交的收款收据均为“火炬电脑维修专用章”，与合同签订单位西安市莲湖区奥炬电子经营部名称不一致，且其未提交证据证明上述两单位之间的关系。5、被告马永俊虽提交两份借款合同及银行放贷明细，预证明其为经营网吧向银行贷款，但是：首先，第二份借款合同系2014年3月27日签订，但银行放贷明细显示已于2014年3月25日放贷，即在未签订借款合同前，银行已放贷，这既不符合银行的操作流程，亦不符合常理；其次，2013年8月30日的借款合同中借款人系马海龙，银行亦是向马海龙放贷20万，并非马永俊，且被告马永俊亦未提交证据证明其和马海龙之间存在该20万元的借款事实；再次，该两份借款合同显示的借款用途均为餐饮业，并非网吧经营，且被告马永俊在执行笔录中称其在辛家庙××了一个餐馆，故其是否将银行贷款用于网吧经营存疑。6、被告马永俊虽提交了承接合同，欲证明其受让网吧后进行了装修，但该承接合同未显示承接单位，且合同上显示“装修费用为4200元、预付1200元”，未提交其他证据证明其确实进行了装修，并支付了装修费用，故对其上述主张不能认定。综上，本院认为被告马永俊庭审中提交的证据不足以证明其真实受让并实际经营被告磨四军位于西安市西影路与雁翔路十字水云间假日饭店2层的绿森林网络俱乐部。故对于原告张云要求继续执行（2013）雁民执字第01203-1号执行裁定书、提取位于西安市西影路与雁翔路十字水云间二层西安绿森林网络俱乐部的每天营业额收入的请求，本院依法应予支持。对于原告张云要求确认西安绿森林网络俱乐部所有权、收益权归被告磨四军的请求，根据民诉解释第三百一十三条之规定，申请执行人在执行异议之诉中，仅就是否对执行标的继续执行有诉讼利益，故只能提出对执行标的继续执行的诉讼请求。如果申请执行人在执行异议之诉中提出对执行标的进行确权等其他诉讼请求，人民法院不应对此作出实体判决。故对于原告张云的上述主张，本院依法不予处理。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：继续执行（2013）雁民执字第01203-1号执行裁定书，提取位于西安市西影路与雁翔路十字水云间二层西安绿森林网络俱乐部的每天营业额收入。本案案件受理费100元，由两被告各承担50元。由于原告已预交，由两被告在本判决生效后十五日内向原告支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  张元平代理审判员  赵琳君人民陪审员  王继红二〇一七年五月八日书 记 员  高彩娥打印：扈艳红校对：张静2017年月日送达