贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔03民初47号原告：贵州遵义鸿发建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义县南白镇民主路。法定代表人：王元涛，该公司经理。委托代理人：周勇进，贵州子尹律师事务所律师。委托代理人：邓文静，贵州子尹律师事务所（实习）律师。被告：遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区湖滨路12幢三层2号。法定代表人：陈波，该公司执行董事。委托代理人：陈科，该公司经理。原告贵州遵义鸿发建筑工程有限公司（以下简称鸿发建司）诉被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司（以下简称鑫瑞房开公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鸿发建司委托代理人周勇进到庭参加诉讼，被告鑫瑞房开公司委托代理人陈科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿发建司向本院提出诉讼请求：第一，请求依法判令被告支付原告的所欠工程款6268000元；第二，请求依法判令被告承担因逾期支付工程款产生的利息损失101万元；第三，请求判令被告承担因用其已被查封的房屋欺骗原告而致使原告对外借款所产生的利息605000元；第四，依法判令原告方对涉案工程在前述款项范围内享有优先受偿权；第五、请求依法判令被告承担诉讼中的一切费用。事实和理由：原告于2012年12月20日与被告签订了工程承包合同，合同约定原告包工包料承建位于湄潭县××、永××绿色食品贸易市场××、××楼，实际施工面积10671㎡，单价:828元/㎡，付款方式为所建房屋施工至三层支付进度的70%，三层以后按月进度的80%，竣工验收合格付98%，如拖欠工程款将承担1.5%的利息。原告进场施工后，被告却因拖欠工程款导致工程多次停工，然而被告为达欺骗目的，竟承诺将己经被湄潭地税局查封的其中10套住房以1600元/㎡抵偿给原告，及900㎡的商用房的销售款支付给原告作诱饵，叫原告向屈林借款125万元及另外三人共60万元用于复工[详见复工补充协议、房源房号表、借据、（2015)汇民初字2513号判决书]，原告在不知情而不得己向外高息借款负债的情况下一直施工到2015年5月才将工程基本完工，其中除按合同约定施工外，还包括被告要求变更、增加的零星工程(详见工程清单1-13项），其价款59万元，并经原、被告及相关部门验收合格，可见原告完全履行了双方签订的工程承包合同义务。但当原告提出对工程进行结算并要求支付工程款时，被告仍以种种借口故意拖延、刁难、拒付所欠款项。被告于2015年12月8日突然用手机短信发给原告一份所谓结算，工程总价款为887万元（其中还要扣减所谓未完善或返工部份，以及继续玩弄复工补充协议中抵偿给原告的住房、抵押门面等），与原告的结算相差近100万元，且还未包括未按合同拨款的利息，当原告提出结算的事实依据时，被告则不予理睬。综上所述，足可见被告无一点诚信与道德可言，原告万般无奈，特依民诉法之规定提起诉讼，恳请人民法院秉公裁判。被告鑫瑞房开公司答辩称，一、支付所欠工程款626.8万元。双方于2012年10月20日签定了《建设工程施工合同》，并于2013年8月20日向湄潭县住建局备案。合同清楚的约定了双方的责、权、利、义务、违约等内容。但原告不尊重事实，不按约定履行，至今项目未竣工。于2015年11月16日甩项验收，各方所提的单位工程验收存在的问题及整改意见、未完工程项目及时完善的通知，至今未进场施工。所诉争议一、建筑面积：经湄潭县住建局下设的遵义天络房产测绘公司湄潭测绘处预测建筑面积为10039.3，7号楼负一层约增加39.28㎡，7、8号楼竣工总建筑面积10078.66㎡(按竣工合格后测绘为准），原告不认可具有资质测绘的建筑面积，自认定为10671㎡，面积差592.34㎡，工程款差异490458元；争议二、设计变更工程：根据省、市、县、镇各级政府对打造古色古香永兴古镇，要求修改外墙装饰及屋顶马头墙等项目。我公司将修改图报规划、镇政府审批备案后，效果图签发到原告项目部，明确按图施工，并明确设计变更增加工程按贵州04定额取费，减少的工程不予扣减，要求原告报设计变更结算（设计变更后较原设计约有减少），原告不报结算审核，也不按图施工，上下二层吊檐、吊瓜，一层局部墙体，斜坡未施工。自认定增加工程费59万元，显属不实事求是；争议三，经县、镇政府及主管单位多次会议协调下，于2014年6月11日双方终于签订复工补充协议，用7、8号楼10套住宅971.33㎡1600元/㎡作价1554128元抵偿给原告，当时明确告知，被湄潭县地税局于2014年4月查封，协议签订后，由湄潭县住建局书面请示县政府，分管领导审批后备案至宋治文名下，原告称为欺骗、诱饵，实为不讲理、不厚道、不尊重事实；争议四，楼梯间为防滑地板砖，施工合同12页补充条款5.5约定：楼梯间为防滑地板砖、仿瓷涂料。但拒不施工，实为不尊重合同。争议五，7号楼负一层夹层（小二层），复工补充协议明确：以国家规则结算。但原告按毫无根据的400多㎡建筑面积合同包干价828元/㎡计算。原告毫无合作精神。综上所述，原告至今未履行完合同，项目还未竣工验收合格，无法决算。二、承担因逾期支付工程款的利息101万元。双方于2014年6月11日签订的复工补充协议明确：赔偿原告停工损失40.5万元，项目为：孔桩基础超深、签证、行政人员工资、钢管、塔吊租赁费，设计变更，欠50万元进度款（当时应拨进度款总额360万元，已拨付310万元）等损失。另抵偿10套住宅单价1600元/㎡，当时其它项目住宅销售价为2300?2500元/㎡，7、8号楼住宅销售价为2100?2300元/㎡，按综合价2200元/㎡税后单价是1900元/㎡，让利300元/㎡即29.14万元。原告未能按约定竣工，2014年11月初又停工待料，经双方及镇政府、县住建局协商一致，11月11日陈科个人借现金10万元给原告，并打了借条，原告承诺一个月内达竣工验收，但至今未竣工。给我司造成巨大经济损失，甚至推向破产边缘，就拆迁过渡费超期增加2?2.75倍至今16个月近30万元，拆迁户超面积补差及成本购房款100万元收不进来，资金成本30万元，已卖住宅按揭贷款50万元办不了（银行要求竣工验收合格交付使用后才能办理），错过两个春节黄金销售期，2013年11月取得预售许可至今销售3套住宅。综上，原告给我方造成的直接经济损失上百万元，本应反诉主张权利，但基于公司货币资金短缺、尊重合作方等因素，我司保留反诉的权利。三、承担因用其已查封的房屋欺骗原告而致使原告向屈林、永兴商会、丁德刚、贺总借款所产生的利息60.5万元。双方于2014年6月11日签订复工补充协议明确：原告于2014年10月21日前完工达验收条件（乙方继续建设工程所需费用，由乙方自行筹资）。另用门面510㎡，二层商场390㎡作永兴镇政府监督，销售款支付乙方工程款。乙方工程竣工验收40天后按市场价70%销售抵折工程款。清楚的约定了竣工日期、后续工程款的担保、竣工验收合格工程款的保障。前提是担保房源、竣工验收合格，但协议签订后没几天，原告要求用此房源向他方抵押借款。当时我是不同意的，在主管部门的说服下，让项目早日竣工，将损失降到最小范围，权衡后不得已协助办了抵押担保借款，当时还是在湄潭县住建局会议室落实的此事，我司也因此成了被告，详见（2015)汇民初字2513号判决书。原告现否认事实，倒置的说是欺骗、诱饵，要求替他承担借款所生产的利息，于法无据，无理要求。详见关于鑫瑞房开项目尽快复工的报告及复工补充协议。四、承担诉讼中的一切费用。我方认为，诉讼费与审计费应大同小异，审计费的取费标准为：阶梯额度，真实的部分由业主方或甲方负责，虚报超额被审减金额的费用由承包人或乙方承担（一般高于正常费用的2倍以上），比如报审金额800万元，审计认可金额为300万，即审减500万元的审计费用由乙方承担。综上，请求依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认。并经审理查明如下事实：2012年10月20日，被告鑫瑞房开公司作为发包方与承包人原告鸿发建司签订《建设工程施工合同》，主要约定：一、工程概况。工程名称：鑫瑞·永兴绿色食品贸易市场7、8号楼；工程地点：湄潭县·永兴镇一街；工程内容：7、8号楼8500平方米框混房屋土建工程及税费（不含消防管道工程，但是消防水池属于承包人）；……。二、工程承包范围。承包范围：7、8号楼施工图中所有工序工程，承包人按图施工。三、合同工期。开工日期：2012年10月22日；竣工日期：2013年6月22日。合同工期总日历天数为256天。四、质量标准。工程质量标准：达到国家施工验收规范标准。五、合同价款。金额：柒佰零叁拾捌万元整。六、组成合同文件。包括：1、本合同协议书；2、本合同专用条款；3、本合同通用条款；4、标准、规范及有关技术文件；5、图纸；6、工程报价单或预算书；7中标通知书；8、投标文件、投标文件及其附件；9工程量清单。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予他们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分、专用条款。……。四、质量与验收。1、隐蔽工程和中间验收。双方约定中间验收部位：地基基础工程，主体结构工程，屋面防水工程，装饰、装修工程。……。六、合同价款及调整。1、合同价款及调整。2、本合同采用固定价格合同方式确定。3、双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更造成的返工工程，孔桩基础超深部分等。4、工程预付款。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：在所建房屋施工至三层盖板后10日内拨付完成工程量的70%，竣工验收合格后60天内拨付98%。5、工程量确认。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：基础工程验收合同后十日内报基础超深工程量；主体结构工程封顶后十日内报工程量；装饰工程竣工后10日内报工程量。6、工程款（进度款支付）。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、承包人所交保证金人民币伍万元整，在所建房屋施工至基础完工后10日内退还、不计利息；2、在所建房屋施工至三层盖板后10日内拨付工程进度款70%；3、竣工验收合格后60天内拨付98%，剩余2%为质量保证金；4、三层以后的工程按月进度拨付完成工程量的80%，竣工验收合格之日起三年后20日内无质量维修一次退还、不计利息。7、发包人承诺不拖欠工程款，如拖欠工程款，发包人将按银行利息1.5%付给承包人，承包人承诺不拖欠工人工资。……。十一、其他。……。6、补充条款。（1）合同单价采用贵州《98》定额非国有企业取费为某础，协商一致综合包干价人民币捌佰贰捌元（828.00元）每平方米，竣工验收合格后按国家规定计算建筑面积（按实际施工面积计算）；（2）合同单价含定测费、采保费、安全措施费、远征工程增加费、高建筑物增加费、大型机械进出场及安拆费、超远距增加费、人机增加费、临时设施费、施工用水用电费、材料价差费、通货膨胀风险等。（3）手续费按规定承担，承包方承担民工工资保证金、劳保统筹（50%以内属于承包人）、保险、排污、质监、“三同时”等。（4）基础分部工程孔桩包干8米，平均超出8米部分为超深，按贵州《98》定额非国有企业取费，调增。（5）施工图变更内容：5.1取消室内墙体乳胶漆、室内木门和室内地坪水泥清光；5.2每户进户门设一道600元左右的钢质安全门：5.3每户的玻璃窗按图施工；5.4外墙砌体采用烧结多孔砖（具有保温、隔热、防噪音）、取消立面外墙保温（屋面保温隔热按图施工），如不用烧结多孔砖，就需要做外墙保温；5.5楼梯间为防滑地板砖、仿瓷涂料；5.6单元门设置楼宇对讲系统及钢质门与室内听筒；5.7临326国道、西大街及通道面营业房门头上设置吊檐及斜坡；5.8外墙漆及营业房外墙砖参照茶海古镇新街材料、颜色施工；5.9既工程包干范围为：除消防管道、孔桩基础超深外，其它所有工程及税费属综合包干价内。（6）水安装到室内厕所及厨房、营业房桉每户设置给排水，电安装到每户客厅内（含开关组)，营业房普通照明安装，住宅室内（拆迁安置户）普通照明安装，室外管道，属于承包人负责。水、电开户费及消防工程（不含消防水池）属于发包人负责。拆迁安置户根据需要普通水、电安装、地坪清光等。（7）若提前一天竣工，发包方奖励壹仟元，返之，每天处罚壹仟元，依次类推。（8）在施工过程中如有被拆迁户阻扰施工，一切责任由发包人负责处理，与承包人无关（可协调处理）。（9）避雷设计费由发包人负责。同时双方还签订了《工程质量保修书》，就工程质量保修进行了相应约定。合同签订后，原告鸿发建司开始按约施工，后因被告鑫瑞房开公司迟延支付工程进度款的原因停工，双方遂于2014年6月11日签订了《复工补充协议》，该协议主要载明：双方在签订了《建设工程施工合同》后，乙方（原告）按约进行施工，甲方（被告）支付了部分工程进度款。后因甲方工程进度款未足额支付的原因，致使该工程停工至今（先后停工两次），并造成一定经济损失。现因工程复工争执，在湄潭县永兴镇人民政府及住建局等部门主持协调下，甲、乙双方自愿达成如下补充协议。一、甲、乙双方一致同意继续按《建设工程施工合同》履行。乙方于2014年6月21日前复工，于2014年10月21日前完工达验收条件（乙方继续建设工程所需费用，由乙方自行筹资)。二、乙方继续建设工程款及甲、乙双方共同核定的停工损失人民币40.5万元和工程应付款。工程项目中甲方用已建的住宅10套（房源见附件）按1600元/㎡抵偿给乙方（由乙方自行销售，税、费由乙方自行承担），售房手续由甲方协助办理。另用门面510㎡,二层商场390㎡作永兴镇政府监督，销售款支付乙方工程款（面积见附表）。三、抵偿的10套房及900㎡的门面房的销售备案，须经乙方代理人宋治文签字认可，方可备案。四、《建设工程施工合同》中约定的建设工程项目内容，由乙方自行组织并按期完成施工。五、门面的处理，乙方工程竣工验收40天后按市场价70%销售抵折工程款。六、《建设工程施工合同》中约定的“小二层”以国家规则结算。七、2014年4月23日双方所签订的补充协议作废。八、本补充协议未尽事宜，甲、乙双方可另行议定。九、本补充协议与《建筑施工合同》具有同等法律效力。十、本协议经双方当事人签字后生效。2015年12月24日，湄潭县永兴镇村镇建设服务中心就永兴鑫瑞小区7、8号楼工程施工情况出具了情况属实的工程清单说明，该清单主要载明：一、建筑总面积：原图纸10039㎡、夹2层427㎡，图纸增加205㎡，共10671㎡，10671㎡×828=883.5万元、停工损失补偿405000元、图纸变更增加工程量：1、砖体：72立方×400.00元/立方=28800.00元；2、马头墙:44个×400元/个=17600.00元；3、天沟返工打凿：25个工×280元/个工=7000.00元；4、天沟返工（含砖墙、砼、钢筋）130平方×800元/平方=104000.00元；5、马头墙、青瓦：546平方×160.00元/平方=87360.00元；6、窗：2015平方×40元/平方=80600.00元；7、土方外运（含人工转运）：1360立方×80.00元/立方=108800.00元；8、外运费用自卸车倒土费1360立方×30元/立方=40800.00元；9、层高超高平均1米算：1460平方×35.00元/平方=51100.00元；10、层高超高平均0.3米算:1314平方×20.00元/平方=26280.00元；11、地梁提高200mm，砖砌体10.15立方×400/立方=4060元；12、孔桩修复：134米×295元/米=24180元。前述合计金额为983万元。该清单除永兴村建中心载明上述工程已完善，工程量属实的内容外，该工程的单包工人万小兵也签字认可。诉讼过程中，陈科于2016年5月5日出具《永兴鑫瑞7、8号楼工程清单、单价及计算意见》，确认无争议的部分工程款有：1、涉案工程原图纸施工的总建筑面积10013.82㎡（已扣减双方认可未做部分40㎡）×828元=8291443元无异议；2、对增加的铝合金窗改为仿古木窗价差874.84㎡×40元=34994元无异议；3、对7号楼楼梯负一层铁栏杆费用22.9㎡×180元=4122元无异议；4、对马头墙费用20个×400元=8000元无异议；5、对7号楼天沟打凿费用25个工×280元=7000元无异议。但对清单中涉案工程的7号楼夹二层、7﹟楼负一层和8﹟楼一层、二层的超高部分以及人工转运的土石方工程造价存在争议，遂由原告申请进行了工程造价鉴定。本院依法委托了贵州开元司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年3月8日作出了贵开司鉴字[2017]第002号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为：7号楼夹二层楼梯间建筑面积为443.43平方米，每平方米828.00元，造价为367160.04元；7﹟楼负一层平均超高1.0米、8﹟楼一层平均超高0.3米、二层平均超高0.2米，土石方工程的工程量1360、00立方米人工转运及外运工程造价为110506.27元。增加工程量总鉴定造价为477666.31元。另查明，涉案工程因部分工程未完工及消防等原因至今未整体验收，但因涉及还房问题，部分房屋已陆续于2015年10月左右被被告及还房户占有并使用。上述事实有原、被告提供的《建设工程施工合同》、《复工补充协议》、《工程清单核算明细》和《复工报告》等证据在卷佐证，并结合双方当事人的庭审陈述，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程的工程量及价款如何认定；二、本案工程是否存在质量问题；三、原、被告双方是否存在违约行为及责任如何认定。（一）关于涉案工程的工程量及价款如何认定的问题。首先，原、被告是具备相应开发和建设资质的合法主体，双方于2012年10月20日签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。其次，根据原告提供的被告出具的《永兴鑫瑞7、8号楼工程清单、单价及结算意见》、被告方经理陈科2016年5月5日出具的《结算意见》和双方庭审的陈述可知，原、被告双方对如下工程量无异议，本院予以确认：1、涉案工程原图纸施工的总建筑面积10013.82㎡（已扣减双方认可未做部分40㎡）×828元=8291443元无异议；2、对增加的铝合金窗改为仿古木窗价差874.84㎡×40元=34994元无异议；3、对7号楼楼梯负一层铁栏杆费用22.9㎡×180元=4122元无异议；4、对马头墙费用20个×400元=8000元无异议；5、对7号楼天沟打凿费用25个工×280元=7000元无异议。前述费用共计8345559元。第三，双方对涉案工程存在设计变更及增加工程量的事实无异议，本院予以确认，但双方对变更和增加工程的工程量及价款存在争议。根据贵州开元司法鉴定所出具的贵开司鉴字[2017]第002号《工程造价鉴定意见书》载明的内容可知，双方争议部分的工程价款经鉴定为477666.31元，在被告未提供相反证据予以反驳的情况下，该鉴定结论可以作为定案的依据。第四，原告认可涉案工程的电子门和楼宇对讲系统未做，应在总工程价款中予以扣除，但双方对该部分工程的价款存在分歧，而合同当中又未就该部分材料的品牌和安装范围进行详细的约定，无法进行鉴定，为减少当事人诉累，故根据一般市场行情酌情认定该部分工程价款为1.5万元为宜。综上，在原、被告双方对已付3562000元工程款（该款包括被告为原告垫付的劳保统筹款127000元）的事实无异议的情况下，被告欠付的总工程价款应为8345559元+477666.31元-3562000元-15000元=5246225.31元。被告虽提供《复工补充协议》及鑫瑞房开永兴项目问题处理工作组出具的《报告》认为双方在协商解决工程款期间曾将相应住房及门面用于抵偿部分工程款，但实际抵偿的房屋至今仍处于查封状态，也未完成所有权的变更登记，前述协议房屋抵偿部分并未实际履行，故对被告的该辩解理由，本院不予采纳。（二）关于本案工程是否存在质量问题。首先，被告虽提供涉案工程的《会议纪要》及《整改通知》证明原告所做工程存在大量未做部分和质量问题，但双方在确认存在部分工程质量瑕疵之后，原告进行了相应整改和完善，现除了原告认可未做的极小部分工程外，被告并未提供证据证明本案工程还存在其他未做的部分和质量问题，且从2015年12月24日湄潭县永兴镇村镇建设服务中心就永兴鑫瑞小区7、8号楼工程施工情况出具的《工程清单说明》载明的内容可知，涉案工程已做部分已完善，且工程量属实，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对被告的该辩解理由，本院不予支持。（三）关于原、被告双方是否存在违约行为及责任如何认定的问题。首先，根据原、被告双方签订的《复工补充协议》载明的内容可知，涉案工程停工的原因主要是被告未按约支付工程进度款所致，虽然双方协议用部分房屋和门面抵偿前期工程款，且后续建设资金由原告自筹，但该协议抵偿部分并未实际履行完毕，用于抵偿的房屋及门面仍处于查封状态，导致原告无法及时筹措资金使得仍有小部分工程未实施。同时，涉案工程属于被告施工部分的消防等未完善，导致无法整体验收，故工程停工及未验收的责任系被告所致，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，被告理应承担逾期付款的违约责任，即按双方合同约定的按未付款月息1.5%计付利息损失。根据原、被告双方签订的《复工补充协议》第二条：“乙方（原告）继续建设工程款及甲、乙双方共同核定的停工损失人民币40.5万元”的约定，被告自愿给付原告协议签订前即2014年6月11日前的停工损失40.5万元，本院予以支持。协议约定之后的建设资金由原告自筹，故在此期间的利息损失本院不予支持，但在涉案工程已于2015年5月底停工（基本完工）及因涉及还房问题部分房屋已于2015年10月以后被陆续占有使用，被告理应按约履行支付工程款的义务，逾期未付应承担合同约定的违约金，即以5246225.31元为本金从起诉之日即2016年1月25日起按月息1.5%计算逾期付款利息至付清款之日止。对于原告主张的其他损失，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”和法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，涉案工程因被告未按约支付工程款及其他被告方原因导致未能整体验收，但涉案工程在基本完工后因还房等原因，已于2015年10月份后由被告陆续占有并使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，原告于2016年1月25日向本院起诉主张优先受偿权，并未超过法定的权利期间，故对原告诉请就涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权的请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告贵州遵义鸿发建筑工程有限公司支付欠付的工程款5246225.31元及逾期付款违约金（2014年6月11日前的违约金按405000元支付，2016年1月25日起的违约金以5246225.31元为本金按月息1.5%计付至付清款之日止）；二、原告贵州遵义鸿发建筑工程有限公司对涉案工程即贵州省湄潭县鑫瑞·永兴绿色食品贸易市场7、8号楼工程折价或者拍卖的价款在上述工程款范围内享有优先受偿的权利；三、驳回原告贵州遵义鸿发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66981元，保全费5000元，共计71981元，由原告贵州遵义鸿发建筑工程有限公司负担1981元，被告遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司负担70000元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省高级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  袁晶晶二〇一七年五月十七日书 记 员  万云龙