.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}太原市小店区人民法院民事判决书（2017）晋0105民初4681号原告山西省古建筑集团有限公司，住所地太原高新区振兴街11号五峰国际16层，统一会用代码：×××。法定代表人王国华，董事长。委托代理人霍文婷，女，公司法务，住所地山西省原平市教育北路新华巷2排5号，身份证号：×××。委托代理人申宏伟，男，公司法务，住所地太原市小店区东岗路252号，身份证号：×××。被告黄德节，男，1966年11月11日出生，汉族，个体，住福建省福鼎市。委托代理人黄建南，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人杜骏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告林金娥，女，1967年7月11日出生，汉族，个体，住福建省福鼎市。委托代理人黄建南，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人杜骏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原告山西省古建筑集团有限公司与被告黄德节、林金娥承包经营合同纠纷一案，本院于2017年8月29日受理后，依法由审判员王学会和人民陪审员张桂莲、赵翠梅组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山西省古建筑集团有限公司的委托代理人霍文婷、申宏伟，被告黄德节、被告林金娥的委托代理人黄建南、杜骏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告山西省古建筑集团有限公司诉称，2015年3月6日，原告与被告黄德节签订了《山西省古建筑集团有限公司广东分公司承包经营合同》，其中明确了合作模式、缴费制度及权利义务，被告黄德节保证每年四月底前向原告缴纳合作承包费用75万元，并承担承建项目资料费、投标费、人工费等相关费用。在合同签订后原告依约履行义务，并将分公司资料印信授予被告黄德节。在协议签订后，帮助被告黄德节协调承建广东佛山仁寿寺项目，垫付了预算投标文件编制、人员工资、差旅等费用。经原告2015年12月7日及2016年8月12日正式函告追讨欠款及多次电话催告，要求被告黄德节支付相应费用，但被告黄德节始终未能履约，表示知晓认可并尽快缴款。2017年7月6日，原被告双方重新签订了《分公司合作解除及还款协议》，经双方核对，被告黄德节共欠原告各项费用合计2157052元。被告黄德节承诺还款办法为:二零一七年七月十三日前，归还657052元，二零一七年八月三十一日之前，归还剩余150万元，并以其自有×××梅赛德斯一奔驰的汽车、与被告林金娥夫妻二人名下位于厦门的三套房产、自有公司财产份额等作为履约担保，并约定“上述所有车产、房产及法人担保，如乙方未能按照本协议向甲方还清款项或其他违约行为，甲方可申请法院依法予以执行”被告黄德节在签订上述协议后，理应按协议的约定按期如数归还欠款，但时至今日，被告黄德节无正当理由仍未归还任何款项。其行为构成根本违约;结合其两年以来态度，原告认为被告黄德节将不履行剩余合同义务。根据婚姻法司法解释二的第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理”，被告林金娥系被告黄德节配偶，故将林金娥列为第二被告。综上所述，被告黄德节对已到期的还款计划已构成实际违约，对未到期的还款计划，已构成默示预期违约。为维护原告合法权益，请求1、依法判令被告支付原告承包经营管理费、差旅费人员人工资、项目预算及投标文件编制费用，合计2157052元以及至付清全部款项之日的银行同期贷款利息。2、本案诉讼费用由被告承担。被告黄德节和被告林金娥共同辩称，两被告不同意原告的诉讼请求，理由1、涉案合同未生效，原告也未实际开展经营活动，两被告无需向原告支付承包经营费用150万元。根据原告提交的承包经营合同第三十一条的约定：“本合同由双方签字盖章并缴纳保证金后生效”，可见，合同的生效条件是：原告签字并盖章、被告黄德节签字并缴纳保证金。换言之，这是一份附生效条件的合同，只有当合同约定的条件成就时，承包经营合同才生效，合同生效条件未成就，承包经营合同就不生效。而被告黄德节与原告签订承包经营合同后，就从业界中了解到原告在业界的技术和资质有所欠缺，故未缴纳保证金。承包经营合同并未满足合同所附的生效条件，合同未生效。此外，根据现有材料显示，原告在签订承包经营合同后，也从未要求被告黄德节缴纳保证金使合同生效，据此可以说明原告对承包经营合同未生效也没有异议。故原告要求被告黄德节支付所谓的“广东分公司两年经营管理费150万元”的请求没有任何法律依据。根据国家企业信用信息公示系统记录显示，山西古建筑集团有限公司广东分公司约2015年1月6日由原告自行设立。因涉案的承包经营合同未生效，被告黄德节从未参与广东分公司的经营活动，也没有以广东分公司的名义对外从事民事活动。根据国家企业信用信息公示系统记录显示，广东分公司从2016年年初开始就被列入“经营异常名录”，这印证了广东分公司本身也未在原告手中开展实际的经营活动，也未在被告手中开展实际的经营活动。广东分公司的注册场所系被告黄德节原来租赁的场地，因广东分公司没有实际开展经营活动而长期空置，已在2016年由被告黄德节与业主终止了租赁合同，这一事实也充分说明了广东分公司从未在被告黄德节手中实际开展过经营活动。故原告要求被告黄德节支付所谓的“广东分公司两年经营管理费150万元”的请求缺乏事实依据。2、因涉案合同未生效，被告黄德节从未参与原告广东分公司的经营活动，且广东分会司的注册场所长期空置已在2016年被业主出租给他人使用，原告未安排过工作人员在该场所针对广东分公司展开相应的经营活动。原告要求被告支付被告黄德节未曾参与经营、亦没有实际经营场所的分公司两年的承包费用的请求，明显不合理。根据国家信用企业信用信息公示系统记录显示，广东分公司于2015年1月6日由原告自行设立，分公司负责人为“金玺”，因涉案的承包经营合同未生效，原告从未将广东分公司的负责人变更为被告黄德节。退一步讲，根据原告提交的承包经营合同第十四条之约定：“承包经营期间，甲方聘任乙方作为甲方的业务副经理及分公司总经理”，如前述合同已生效且被答辩人履行了合同约定将广东分公司的运营权交给被告黄德节，原告与被告黄德节怎么可能不去将广东分公司的负责人变更为被告黄德节本人？而根据原告先现有的材料显示，其并没有任何证据证实其曾聘任被告黄德节作为其业务副总经理及分公司总经理，这也说明了原告在主张涉案的承包经营合同生效的同时却又未能提供证据证实其履行了涉案的承包经营合同，原告的主张与实际情况自相矛盾。故而，根据广东分公司的工商登记情况以及原告自身并未实际履行涉案的承包经营合同的约定等情况，证实了答辩人黄德节确实未曾参与广东分公司的运营，原告也未曾遵照涉案的承包经营合同的约定，就广东分公司的运营对被告黄德节作出任何任命。原告公司法定代表人王国华与被告黄德节此前系朋友关系，故原告成立广东分公司时（设立时间早于原告与被告一签订涉案的承包经营合同的时间），被告黄德节提供了其租赁的广州市天河区华就路12号三银大厦709号物业作为原告广东分公司的注册地址。此后，因原告与被告黄德节签订的涉案承包经营合同未生效，广东分公司的注册地址所在物业长期空置，被告于2016年就未继续承租。如被告黄德节作为广东分公司的负责人并参与了运营，被告黄德节怎么会在2016年就停止租赁广东分公司注册地所在物业？广东分公司注册地址的物业租赁情况更进一步说明了因涉案的承包经营合同未生效且被告黄德节为参与广东分公司的运营。被告黄德节未曾使用涉案承包经营合赋予的权利，也未从中受益，从公平原则的角度出发，被告黄德节也无需支付相应的对价。更何况如前述，涉案的承包经营合同根本就未生效，其条款不对被告黄德节产生法律效力。3、原告提交的证据二并非被告黄德节真实意思表示，且协议内容存在与实际情况相悖之处;另该协议涉及的部分财产系被告林金娥的个人财产，被告林金娥并未签字，被告黄德节无处分权，协议不应对被告林金娥产生法律效力，另涉案的承包经营合同未生效，不存在被解除的法律效果，分公司解除及还款协议之内容不应产生法律效力。原告提交的证据二《分公司解除及还款协议》系原告在山西强迫被告黄德节违背其意志签订的，并非被告黄德节的真实意思表示。2017年7月份，原告法定代表人王国华以朋友身份邀请被告黄德节到山西太原参与聚会。被告黄德节到达原告法定代表人王国华的办公室后，原告的7、8名员工就限制了被告黄德节的人身自由，强迫被告黄德节在违背真实意思表示的情况下，签订了涉案的《分公司解除及还款协议》，并强迫被告黄德节通过手机联系了被告林金娥及相关朋友，由被告黄德节的朋友通过手机拍照的方式提供了《分公司解除及还款协议》第三条第2点提及的两套房产的不动产产权证复印件。被告黄德节签订协议后，因担心人身安全，未报警就于2017年7月7日搭乘飞机离开山西太原。因《分公司解除及还款协议》完全违背了被告黄德节的真实意思表示，故被告黄德节离开山西太原后从未理会原告要求被告黄德节履行《分公司解除及还款协议》中约定的、虚幻的还款义务。《分公司解除及还款协议》第一条“乙方将2015年3月6日从甲方领取的全部证照交回”提及的“甲方证照”，被告黄德节印象中并未拥有，退一步来讲，假设这些所谓的证照及印章原告确实曾交与被告黄德节并由被告黄德节退回，那么应当存在相应的往来签收记录，但原告目前未有材料证实前述假设。根据《公司法》的相关规定，公司法人需要经由董事会或股东会通过才能对外为他人提供担保。而《分公司解除及还款协议》第三条第3点却设置了被告黄德节持股的厦门池贺贸易有限公司提供担保，显然于理不合。另经查实，不存在所谓的“深圳市金菩提文化发展有限公司”，正是因为《分公司解除及还款协议》是由原告单方起草的文件，所以才会出现如此明显的错误。《分公司解除及还款协议》是被告黄德节与原告签订的，退一步来讲，假设这份文件是被告黄德节的真实意思表示，那也是被告黄德节与原告之间的债务纠纷，被告黄德节如何有权利在《分公司解除及还款协议》第三条第2点中代替被告黄德节做出还款担保承诺。根据《合同法》的相关规定，成立且生效的合同，才存在“被解除”的法律后果。而涉案的承包经营合同未生效，不能也无需解除，故而被答辩人制作《分公司解除及还款协议》来解除未生效的承包经营合同的行为，没有意义亦不会发生相应的法律效果。4、因涉案的承包经营合同未生效，被告黄德节未用过广东分公司的名义参与佛山仁寿寺的投标、竞标、承建等活动，而根据原告提交的证据佛仁指(2015)03号文函件，佛山仁寿寺的改建提升工程是由原告以其自己名义参与竞标，与被告黄德节无关。根据原告提交的佛仁指(2015)03号文函件，该函件发往的对象是被答辩人，而非广东分公司或是被告黄德节，原告也没有任何证据显示被告黄德节参与过佛山任寿寺的投标竞标。所以，佛山仁寿寺的改建提升项目竞标工作系原告以其公司名义自行做出的，与广东分公司或被告黄德节无关，期间发生的任何费用被告黄德节不清楚亦无需承担。根据被告黄德节向佛山仁寿寺管理处申请调阅的文件显示，佛山仁寿寺的改建提升项目工程由佛山市房建集团有限公司在2016年3月31日中标，佛山市房建集团有限公司在2016年4月份正式承建，而原告提交的佛仁指(2015)03号文函件显示佛山仁寿寺的工程由原告在2015年4月承接，原告提交的该证据与佛山仁寿寺改建提升工程的实际承接情况相矛盾。除佛仁指(2015)03号文函件外，原告也未提交相应的投标文件、工程方案等进一步证实其参与过竞标或实际承建了相关工程，故被告黄德节对该证据的真实性、说明的内容表示怀疑。原告提交的《山西省建设工程造价管理协会关于规范工程造价咨询服务收费的通知》只是一份行业协会的通知，其不具有法律强制效力，其次该文件的收费标准适用的对象是“提供工程造价咨询服务”，即被咨询方向咨询方提供工程造价咨询服务后收取的服务费用，其模式是提供服务收取对价，而非所谓的投标文件编制费用标准。其次，退一步来讲，即使被告黄德节认可《山西省建设工程造价管理协会关于规范工程造价咨询服务收费的通知》的文件效力，但是被告黄德节并未就佛山仁寿寺改建提升工程要求原告提供咨询服务，原告也未有证据证实其给被告黄德节提供过咨询服务以及向被告黄德节或广东分公司提供过相关的投标文件。再次，原告所谓的投标文件编制费用完全是通过原告提交的《佛山仁寿寺提升改造工程预算投标文件编制费用汇总》不属于民事诉讼法上的证据，仅仅是原告的一份陈述。其所谓的“投标文件编制费用”，截至目前，没有相应的咨询服务记录、投标文件、工程建设方案等予以支持，甚至连用以做计算基准的工程项目、施工金额等都没有相应依据，只是一纸空谈。所以，被告黄德节无需向原告支付所谓的“佛山仁寿寺投标文件编制费用”。最重要的是，原告提交的《佛山仁寿寺提升改造工程预算投标文件编制费用汇总》文件第一段“从2014年11月我公司就对此工程进行全面跟踪、分析、测算”，而根据全国企业信用信息系统显示广东分公司是在2015年1月份成立，原告与被告黄德节签订涉案的承包经营合同是在2015年3月份，换言之，原告已经自承自认是其自行参与了佛山仁寿寺的招投标工作，与广东分公司、被告黄德节无关。另外，同样在《佛山仁寿寺提升改造工程预算投标文件编制费用汇总》文件第一段中提及“截止到2015年11月底我公司对此项目共计算、修改了14次，最终于2015年11月25日上报了总的投标预算”，而原告提交的另一份证据佛仁指(2015)03号文函件显示原告的中标日期为2015年4月份。而根据投标或建设工程正常流程而言，投标方案、预算等属于投标文件的一部分，其制作时间应当要早于投标、中标日期，而原告却违反常理的在“中标之后才出了投标预算”，原告提交的证据自行矛盾这一情况更进一步说明了原告所谓的“佛山仁寿寺投标文件编制费用”是不真实的。5、因涉案的承包经营合同未生效，广东分公司亦未实际开展过经营活动，所以原告主张的分公司工作人员费用缺乏相应的法律与事实依据。6、涉案的承包经营合同是原告与被告黄德节之间签订的，被告林金娥从未参与，特别是涉案经营合同没有生效的情况下，就涉案的承包经营合同产生的纠纷及相应后果，与被告林金娥无关，被告林金娥无需承担任何责任。综上所述，原、被告黄德节签订承包经营合同未生效，分公司合作解除与还款协议并非被告黄德节真实意思表示，广东分公司也从未实际开展经营活动，故被告黄德节无需向原告支付所谓的广东分公司两年承包费，其次佛山仁寿寺改建提升工程投标编制费用，缺乏相应的证据支持，该工程投标行为也与被告黄德节无关，故被告黄德节无需承担该投标编制费用;再次，原告广东分公司未实际开展经营活动，其所谓的员工费用缺乏依据;最后，本案的一应纠纷，均发生在原告与被告黄德节之间，与被告林金娥无关，被告林金娥不应对本案涉及的纠纷承担任何责任。经审理查明，2015年3月6日，原告与被告黄德节签订了《山西省古建筑集团有限公司广东分公司承包经营合同》，其中约定由被告黄德节承包经营原告的广东分公司，合同约定：承包经营期间，分公司独立核算、自主经营、自负盈亏。承包经营期限为十年，从2015年1月1日起至2024年12月31日止。承包方式为：甲方在承包经营期限内将分公司经营权提供给乙方，在本协议签订后五日内，乙方一次性支付给甲方承包保证金100万元，承包期满分公司注销登记，甲方如数退还乙方承包保证金，乙方应于每年四月底前向原告缴纳合作管理费用最低不得低于75万元。在甲乙双方的权利义务中约定：甲方有权监督分公司的经营范围，对分公司财务进行监督，依照约定收取保证金、获取预交工程管理费及工程管理费，甲方的义务为负责到广州市办理分公司注册登记手续，负责到广东省住建厅、文物局办理山西省古建筑集团有限公司入粤备案手续。乙方的权利为承包经营期间，甲方聘任乙方作为甲方的业务副总经理及分公司总经理，债权负责分公司的管理，负责提供分公司的注册地址及手续，并缴纳房租，乙方及分公司在联系承揽工程过程中，前期所涉及的各种费用、甲方为分公司办理注册登记、工程投标、项目考察、咨询指导工作及项目施工期间甲方派驻项目部的负责人等管理人员的工资、补助、差旅费等均由分公司承担。合同第三十一条特别约定：本合同由双方签字盖章交缴纳保证金后生效，第十九条特别约定：本合同生效后即具有约束力，甲乙双方均不得随意变更或解除。在合同签订后，原告依约交付被告黄德节广东分公司的印章、营业执照、组织机构代码、税务登记证手续等，并协助被告黄德节投标广东佛山仁寿寺项目，垫付了预算投标文件编制、人员工资、差旅等费用。2017年7月6日，原告与被告黄德节双方重新签订了《分公司合作解除及还款协议》，协议解除了分公司承包经营合同，经双方核对，被告黄德节共欠原告各项费用合计2157052元。被告黄德节承诺于2017年7月13日前归还657052元，2017年8月31日之前归还剩余150万元，并以其自有汽车、夫妻二人名下房产、自有公司财产份额等作为履约担保。被告黄德节在签订上述协议后，未按约定如期支付款项。另查明被告黄德节与被告林金娥系夫妻关系。本院所确认的上述事实有原、被告黄德节双方签订的《山西省古建筑集团有限公司广东分公司承包经营合同》、《分公司合作解除及还款协议》、《山西省建设工程造价管理协会关于规范工程造价咨询服务收费的通知》、《佛山仁寿寺提升改造工程预算投标文件编制费用汇总》、佛山仁寿寺改造提升工程建设指挥部下发《告知函》及工人工资表等证据在案为凭，可以采信。本院认为，原告提交的《山西省古建筑集团有限公司广东分公司承包经营合同》系双方真实的意思表示，所有签章真实，虽然在双方签订本合同后被告黄德节一直未向原告交纳合同约定的保证金，但原告已实际履行了合同中约定的交接印信证照、协助投标竞标、办理进粤企业和人员信息备案等义务，且在庭审过程中被告黄德节也认可其收到了原告广东分公司公章、条章、财务专用章、负责人名章、营业执照等分公司运营必备手续。当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。原告履行经营合同书约定的义务而被告黄德节予以接受的行为也足以证明双方之间就经营合同书即承包经营原告广东分公司一事达成合意，也即双方依照合同书约定实际履行了权利义务。虽然被告黄德节一直未交纳保证金，并不影响承包经营合同书的成立和生效。另外，关于广东分公司承包经营后是否开展过实际经营活动的问题，在双方签订的解除合同和还款协议中明确约定，承包经营合同签署后广东分公司仅在甲方协助下就仁寿寺进行了造价及工程前期工作，上述内容经原告与被告黄德节签字确认，据此证明广东分公司实际开展过经营活动。被告黄德节提供的广东分公司的工商档案记载负责人为金玺而非被告黄德节及广东分公司被工商局列入异常经营目录等并不能否认被告黄德节已经承包经营广东分公司的事实。关于解除合同和还款协议是否系原告与被告黄德节之间的真实意思表示的问题，本院认为，解除合同和还款协议中的甲乙双方签字经庭审查明系原告与被告黄德节的真实签字，被告黄德节虽然提出该协议是其在遭受原告的人身限制情况下签订，但根据被告黄德节提供的2017年7月6日、7日的飞行记录并不能证明其受到胁迫，被告黄德节也并未提供其他相关证据予以证明，故本院对此抗辨意见不予采信。另外，解除合同和还款协议中明确写明承包经营合同签订后原告已依约履行合同义务，双方解除合同的原因系被告黄德节违约，由此，认定双方签订的承包经营合同已实际生效并履行。因此，被告黄德节应当按照承包经营合同中约定每年向原告支付不少于75万元的管理费。关于“佛山仁寿寺项目是否存在及是否产生相关费用”的问题，《解除合同和还款协议》第四条的明确说明可以看出，原告协助被告黄德节在仁寿寺项目进行了造价及工程前期投入，同时该协议附件《广东分公司发生费用明细表》也列明仁寿寺投标文件编制费用及差旅费、项目部人员工资支出，并经被告黄德节签字认可，结合原告提交的仁寿寺改造提升工程建设指挥部下发的《告知函》，在被告黄德节承包经营广东分公司期间，双方确实合作过仁寿寺项目的投标工作。虽然被告黄德节提供的《中标通知书》中的中标单位非广东分公司，但不能证明广东分公司没有进行过前期的投标工作，也不能否认产生过相关费用。被告黄德节应当按照已经生效的解除合同和还款协议约定的内容履行。关于“被告林金娥是否应当承担共同还款责任”的问题，经庭审查明，被告黄德节与被告林金娥系夫妻关系，且签订合同和还款协议发生在夫妻关系存续期间为共同生产经营所负债务，故对于原告请求被告林金娥承担共同还款责任本院予以支持。综上所述，对原告要求被告黄德节、被告林金娥共同支付承包经营管理费、差旅费、人员工资、项目预算及投标文件编制费用共计2157052元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告黄德节、被告林金娥于本判决生效后十日内共同支付原告山西省古建筑集团有限公司差旅费、人员工资、项目预算及投标文件编制费用等各项费用657052元，并以此为基数从2017年7月14日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定支付之日。二、被告黄德节、被告林金娥于本判决生效后十日内支付原告山西省古建筑集团有限公司承包经营管理费1500000元，并以此为基数从2017年8月31日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定支付之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24056元、财产保全费5000元（原告均已预交），由被告黄德节、被告林金娥承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判长王学会人民陪审员张桂莲人民陪审员赵翠梅二○一八年五月十八日书记员张瑞荣