河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终1157号上诉人（原审被告、反诉原告）：段治欣，男，l973年10月26日生，汉族，住偃师市顾县。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵娜娜，女，1973年12月24日生，汉族，住偃师市顾县，系段治欣之妻。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张现军，男，1962年7月6日生，汉族，住偃师市顾县。被上诉人（原审被告）：李洪欣，男，1973年11月12日生，汉族，住偃师市顾县。被上诉人（原审被告）：李向前，男，1980年1月20日生，汉族，住偃师市顾县。被上诉人（原审被告）：邱继峰，男，1976年10月30日生，汉族，住偃师市顾县。上诉人段治欣、赵娜娜因与被上诉人张现军、李洪欣、李向前、邱继峰买卖合同纠纷一案，不服偃师市人民法院（2015）偃民重字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人段治欣、赵娜娜，被上诉人张现军、邱继峰到庭参加诉讼，被上诉人李洪欣、李向前经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。段治欣、赵娜娜共同上诉请求：1.依法撤销偃师市人民法院（2015）偃民重字第34号民事判决，依法改判驳回张现军的诉讼请求并支持段治欣的一审反诉请求。2.本案一审、二审诉讼费用均有被上诉人承担。事实与理由：1.2013年12月非凡公司发现段治欣所承建的工程存在质量问题，是水泥有质量问题，段治欣就通知张现军，由张现军给非凡公司提供鉴定所需要的合格证、水泥质量检验报告单等书面材料，然后偃师市工建工程检测有限公司才对水泥的质量问题进行了鉴定。说明在鉴定时非凡公司、段治欣和张现军都是明知的、同意的、并且积极配合鉴定的，在鉴定作出后，张现军一直没有提出任何异议或者要求重新鉴定；在本案中，非凡公司既不是当事人，也不是其他诉讼参与人，本案的审理结果对非凡公司没有影响，因此非凡公司委托的鉴定结论应当作为客观的证据予以认定；段治欣和非凡公司的赔偿协议在前，张现军起诉段治欣在后，充分说明由于张现军的水泥质量不合格，给段治欣和非凡公司造成了损失这个铁的事实，既然给段治欣造成了损失，且损失有明确的数额，该部分损失应得到支持。2.一审法院判决让段治欣承担由李向前签收、由李洪欣使用的100吨水泥价款为27500元，是错误的。一审中提交的段治欣和李洪欣之间的分包合同以及张现军提交的由李洪欣给其支付的l万元预付款收条，足以说明张现军明知是李洪欣使用的水泥，当然应该由李洪欣支付欠款，而不应由段治欣代李洪欣承担还款责任，说明他们双方才是合同相对方。3.一审让赵娜娜承担责任不正确，赵娜娜虽然是段治欣的妻子，但在该工程中，赵娜娜只是工地上的一名普通员工，签名收货只是职务行为，因此赵娜娜不应承担付款责任。4.张现军在一审中向法院提交了2013年11月15日、18日的合格证复印件各一份，水泥检验报告单复印件2份，旨在证明非凡公司办公楼工程所用的20吨水泥与周堂村修路用的298吨水泥不属于同一批次等等。该组证据全部是复印件，且没有段治欣的签名，真实性不予认可。属于张现军举证不力，依法应当承担举证不能的不利后果，也就是说张现军根本证明不了这两个工地用的水泥不是同一批次。那么根据上述鉴定部门的鉴定结果，完全可以证明这两个工地上的水泥质量不合格，对不合格的商品造成的损失，当然应当由供货方承担责任。被上诉人张现军答辩称：1.2013年12月11日出厂编号是P.C083的水泥合格证、质量检测报告不是张现军单方提供的，段治欣可能是在他人手中领取的，张现军也没有和非凡公司及段治欣配合提取样品且送偃师市工程检测有限公司做任何鉴定，非凡公司是单方提取的样品，是不符合中华人民共和国国家标准GB175-2007，非凡公司认为张现军和他们一起提取的样品及配合是没有任何证据。在这期间，张现军在李鑫金属制品有限公司（原偃师市李鑫钢丝厂）上班，根本没有时间与他们一起提取样品做鉴定，段治欣所提供的水泥质量检测报告，是不符合法律程序的。2.段治欣认为水泥产品质量不合格，那么张现军一直没有提出任何异议或者重新鉴定的原因一是水泥全部用完没有样品可以提取，二是如果剩余有水泥也是在露天环境下存放一个月以上，水泥是极其怕潮吸收水分的产品，在露天的环境下3-5天就会影响产品的质量，何况存放一个月以上，是根本没办法提取样品的，无法重新做鉴定。3.段治欣认为非凡公司建筑赔偿在前，张现军起诉段治欣在后，其原因是张现军多次向段治欣主张水泥款时，段治欣以各种理由一直推脱。4.非凡公司与周堂村所用的水泥是合格的，段治欣所检测的水泥是：2013年12月11日编号是P.C083的水泥合格证及质量检测报告，与张现军所送去的2013年11月12日至2013年11月28日水泥，不是同一个批次的。5.张现军与段治欣口头买卖合同是成立的，是有法律效力的，张现军要求段治欣、赵娜娜还清所有拖欠的水泥款，一、二审的费用及所有的经济损失、精神损失。综上，请求二审法院驳回段治欣、赵娜娜的所有诉讼请求。被上诉人邱继峰答辩称：同意段治欣、赵娜娜的上诉意见。被上诉人李洪欣、李向前均未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。张现军向一审法院起诉请求：判令段治欣、赵娜娜给付欠张现军的水泥款78876元及利息，利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。一审法院认定事实如下：张现军曾从事经销洛阳新建水泥有限公司生产的水泥。段治欣与赵娜娜系夫妻关系。2013年10月至11月初，段治欣取得偃师市岳滩周堂村快速通道水泥路工程和位于偃师市曲家寨村的非凡公司办公楼工程的承包权，需要购买水泥。经中间人徐翠贤介绍，张现军与段治欣经协商一致，口头约定：由张现军给段治欣供应水泥，段治欣预付定金，货到后付款。20l3年11月11日，经段治欣联系，由当时负责承建周堂村道路工程的李洪欣支付张现军水泥预付款10000元。次日，张现军开始给段治欣送水泥。截止同月28日，张现军先后给段治欣送水泥318吨，价款共计88876元，其中赵娜娜于2013年11月12日签收1次计20吨，单价275元／吨，用于非凡公司办公楼工程；李向前于2013年11月12日至11月14日签收5次计100吨，单价275元／吨，用于李洪欣承建周堂村道路工程施工中；邱继峰于2013年11月l5日至11月20日签收8次计136吨，单价275元／吨，2013年11月15日至11月20日签收4次计62吨，单价298元／吨，用于段治欣承建周堂村道路工程施工中。2013年12月非凡公司发现段治欣承建的办公楼构造柱、地圈梁等存在质量问题，怀疑系水泥有质量问题导致，即从剩余的水泥中取样，委托偃师市工建工程检测有限公司对段治欣使用的新建牌水泥进行检测。因检测需要，段治欣要求张现军提供水泥合格证、质量检验报告单，张现军经他人手提供给段治欣经洛阳新建水泥有限公司加章出具日期为2013年12月11日的合格证、水泥质量检验报告单各1份。合格证载明：“洛阳新建水泥有限公司注册商标：新建牌32．5复合硅酸盐水泥合格证执行标准：GBl75-2007出厂编号：P．c083……2013年12月11日注：当无书面合同或协议，或未在合同、协议中注明验收方式的，以本厂同编号水泥的检验报告为验收依据”。水泥质量检验报告单载明：“报送单位：张献（现）军水泥品种：复合水泥强度等级：32.5出厂编号：P．c083包装日期：2013年12月2日试验日期：2013年12月4日销售日期：2013年12月11日……结论：符合GBl75-2007标准规定的品质指标要求注：28天强度检验结果于水泥发出日期32天内补报。该编号厂封存样密封保管三个月（自发出日期起）”。2013年12月16日非凡公司将水泥样品以及出厂编号为P．c083的合格证、水泥质量检验报告单一并交给偃师市工建工程检测有限公司。偃师市工建工程检测有限公司于2013年12月17日进行试验，2014年1月14日出具试验结论：依GBl75—2007规定，该样所检项目不符合28天PC32.5水泥标准要求。2013年12月23日非凡公司与段治欣经协商一致，签订1份协议书，约定：因构造柱和地圈梁未达到C25标准，存在质量隐患，双方自愿终止建筑合同，前期段治欣所投入的原材料、管理费、杂工等共计315752元，扣除不合理价格，作价20万元由非凡公司付给段治欣，双方再无经济和其他纠纷，合同全部终止。另查明：段治欣与李洪欣于2013年10月15日签订施工分包合同1份，约定由李洪欣承建偃师市岳滩周堂村快速通道水泥路，承包价格为每立方米350元，承包方式为大包，即机械、材料、人工等全部由李洪欣负责。2013年11月15日段治欣提出与李洪欣解除承包合同以后，岳滩镇周堂村道路工程由段治欣承建。李向前所收的100吨水泥系在李洪欣承建期间，邱继峰收的水泥系在段治欣承建期间。段治欣在该院询问过程中认可邱继峰系其雇佣的工人，否认李向前系其雇佣的工人。目前周堂村道路工程已经完工，未通过验收，工程款共计120余万元，大部分已支付，余欠段治欣约34万元。审理中，段治欣申请该院调取其与非凡公司签订的建筑合同及所建工程的图纸，并申请对其所受损失进行鉴定，该院依法到非凡公司调取上述证据，但由于非凡公司未保存双方签订的建筑合同，仅调取了施工图纸。调取证据后，经该院技术科询问多家评估机构，均表示对该经济损失、利润无法评估。另外，张现军提交新建水泥2013年11月15日、11月18日合格证复印件各1份、水泥检验报告单复印件2份，旨在证明非凡公司办公楼工程所用的20吨水泥与周堂村修路用的298吨水泥不属于同一批次，周堂村修路用的298吨水泥的批次是P．c073、P．c075等还有别的编号。段治欣、赵娜娜质证意见：1．这不是原件，依法不能作为证据单独使用；2．提供的两组证据出厂编号是P．c073、P．c075，与给段治欣、赵娜娜交付的P．c083不是同一批次水泥，因此该证据对本案不具有任何约束力，如果这两份属实的话，那么就说明张现军之前给段治欣、赵娜娜交付的水泥不合格。上述事实，有张现军提交的赵娜娜、李向前、邱继峰出具的证明、收据，徐翠贤、马元生的证明材料，岳滩工地预付款收据，李洪欣、李向前共同出具的证明材料，张现军与洛阳新建水泥有限公司的买卖合同2份，段治欣提交的施工分包合同，洛阳新建水泥有限公司的合格证、水泥质量检验报告单、偃师市工建工程检测有限公司水泥试验报告、非凡公司与段治欣签订的协议书，该院询问段治欣、邱继峰的笔录和庭审笔录等在卷资证。一审法院认为，张现军与段治欣口头约定的水泥买卖协议系双方真实意思表示，合法有效，该院予以确认。该协议对张现军、段治欣均具有法律约束力。张现军与段治欣之间形成买卖关系。根据合同相对性原理，水泥货款应由段治欣支付给张现军；赵娜娜、李向前、邱继峰代为签收水泥的行为均系职务行为，不承担清偿货款的义务；李洪欣与张现军之间不存在买卖关系，也不承担清偿货款的义务。2013年11月11日段治欣经李洪欣手支付张现军水泥预付款10000元后，张现军根据段治欣提供的交货地点，从2013年11月12日至2013年11月28日向非凡公司办公楼工程、周堂村修路工程两个工地供应水泥318吨，其中2013年11月12日给非凡公司办公楼工程的工地供应水泥20吨，其余298吨供应至周堂村修路工程的工地。因段治欣不能证明非凡公司于2013年12月16日送检的水泥样品，系从张现军于2013年11月12日供应的20吨水泥中抽取，而偃师市工建工程检测有限公司受委托检测时使用的是2013年12月11日出厂编号是P．c083的水泥合格证、质量检验报告单，且检测系非凡公司单方委托，未经张现军同意，故该院对段治欣、赵娜娜提交的偃师市工建工程检测有限公司水泥试验报告不予采信。段治欣、赵娜娜辩称张现军所供水泥不合格，存在严重质量问题，证据不足，该院不予采纳。张现军所供水泥价款共计88876元，扣除已付的10000元，段治欣还应支付张现军水泥款78876元。故张现军诉请段治欣支付余欠水泥款78876元，该院予以支持。因张现军与段治欣未事先明确约定逾期付款违约金，现张现军要求段治欣支付逾期付款利息，该院支持从张现军起诉之日即2014年8月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，算至判决确定还款之日止。因该债务发生在段治欣、赵娜娜夫妻关系存续期间，应为该二人的夫妻共同债务，现张现军要求赵娜娜承担共同还款责任，该院予以支持。关于段治欣、赵娜娜反诉要求张现军赔偿其损失30万元，因其未提供有效证据，能够证明其损失的具体数额以及该损失与张现军所供水泥之间的因果关系，且张现军不予认可，对其反诉请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、段治欣、赵娜娜于该判决生效后10日内支付张现军水泥款78876元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2014年8月28日起算至该判决确定的还款之日止）。二、驳回张现军的其他诉讼请求。三、驳回段治欣、赵娜娜的反诉请求。本案受理费1775元，由段治欣、赵娜娜承担（先由张现军垫付，待履行时一并结算）；反诉费2900元，由段治欣、赵娜娜承担。本院认为：当事人对自己提出的上诉主张，有责任提供证据加以证明。本案所涉偃师市工建工程检测有限公司出具的水泥实验报告系案外人非凡特揽公司单方委托，且当事人双方对检测所用水泥样品是否张现军供应水泥存在争议，张现军否认取样时其在现场的事实，段治欣亦未提供充分有效的证据证明本案所取样品水泥系段治欣供应，该检测报告与本案所涉水泥质量问题之间的关联性无法确定，段治欣对此应承担举证不能的法律后果，故段治欣有关本案所涉水泥存在质量问题，张现军应赔偿其相应损失的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于李向前所收水泥货款应由谁支付问题，因李向前签收水泥时间段为2013年11月12日至2013年11月14日，邱继峰签收水泥的时间段为2013年11月15日至2013年11月28日，段治欣在一审庭审中认可邱继峰的代收水泥行为及与李洪欣终止分包合同的事实，原审法院认定李向前签收水泥行为系职务行为且相应水泥款应由买卖合同相对人段治欣承担并无不妥，段治欣认为该部分水泥款应由李洪欣承担的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，本院对此不予支持。赵娜娜与段治欣系夫妻关系，本案合同之债发生于夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务，原审法院判决赵娜娜与段治欣共同承担清偿责任亦无不妥。综上，段治欣、赵娜娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7572元，由上诉人段治欣、赵娜娜负担。本判决为终审判决。审判长  孙世良审判员  付爱丽审判员  杨献民二〇一七年五月二日书记员  常 虹