福建省泉州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）闽05行终68号上诉人（原审原告）许均声，男，1976年1月15日出生，汉族，住泉州市鲤城区。上诉人（原审原告）许均荣，男，1974年1月14日出生，汉族，住泉州市鲤城区。上诉人（原审被告）泉州市鲤城区城市管理行政执法局，住所地泉州市鲤城区涂门街352号。法定代表人陈德产，局长。委托代理人罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。上诉人（原审被告）泉州市鲤城区人民政府，住所地泉州市鲤城区庄府巷24号。法定代表人许宏程，区长。委托代理人周文火乔，泉州市鲤城区人民政府工作人员。委托代理人刘清洁，福建刺桐律师事务所律师。原审第三人陈泽阳，男，1981年3月18日出生，汉族，住泉州市鲤城区。原审第三人王秋蓉，女，1982年9月15日出生，汉族，住泉州市鲤城区。上诉人许均声、许均荣因与上诉人泉州市鲤城区城市管理行政执法局（以下简称鲤城执法局）、泉州市鲤城区人民政府（以下简称鲤城政府）不履行法定职责及不服行政复议决定一案，不服泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许均声、许均荣、鲤城执法局局长陈德产及其委托代理人罗金圳、鲤城政府委托代理人周文火乔、刘清洁和原审第三人陈泽阳、王秋蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告许均声、许均荣居住在泉州市××城区××室，第三人陈泽阳、王秋蓉居住于鲤××××室。302室与303室房屋相邻的外墙上有一个露台，该露台系303室楼梯通道的楼顶，并不属第三人所有，第三人在该露台上方搭盖有一块阳光板（约5平方米），阳光板建设未取得规划许可。原告于2016年4月5日向被告鲤城执法局举报第三人在露台破墙开门并违章搭盖，影响到其隐私权、采光权、通风权、视线权，要求鲤城执法局查处。鲤城执法局于同日立案，对第三人陈泽阳调查询问，制作《询问笔录》，并向第三人发出泉鲤执〔2016〕改字第11023号《责令改正通知书》，责令第三人于2016年4月6日前自行拆除阳光板，但第三人未自行拆除。2016年5月6日被告作出泉鲤执函〔2016〕35号《关于许均声信访事项处理答复意见书》，答复原告：对于第三人露台搭盖问题，待片区统一整治时一并拆除；对于开门通往露台事项，被告没有执法依据。原告不服，于2016年6月3日向被告鲤城政府申请行政复议。2016年8月5日鲤城政府作出泉鲤政行复〔2016〕6号《行政复议决定书》，认为鲤城执法局在接受原告要求查处302室业主违章搭盖等行为的投诉、举报中，不存在行政不作为；关于要求鲤城执法局移走302室楼台设置的各种重物消除危险的问题，不属于鲤城执法局的行政执法职权范围，决定驳回原告的行政复议申请。原告不服，于2016年8月18日向原审法院提起行政诉讼。2016年9月5日，鲤城执法局向第三人送达《催告书》，要求第三人在7日内自行拆除违法建设，第三人于次日提交《申辩意见书》。2016年10月25日，鲤城执法局拆除露台上的阳光板。原审法院认为，被告鲤城执法局作为城市管理执法部门，根据《泉州市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作规定》（泉政〔2015〕4号）规定，依法具有查处违反城乡规划管理的职责。原告要求查处第三人露台上违法建设的申请，属于鲤城执法局的职责范围。本案争议焦点为：1、许均声、许均荣是否具有原告主体资格？2、被告鲤城执法局对原告的投诉举报是否履行了法定职责？3、原告要求被告履行责令第三人拆除围栏、移走重物，排除妨害，将302室违法破墙后的两个洞恢复原状的诉讼请求是否属于行政诉讼受案范围？关于焦点1，原告户籍所在地及居住地均位于303室，与其所投诉的302室系相邻关系，其认为302室业主违法建设阳光板行为侵犯其通风权、采光权等相邻权，并提供了户口簿、现场照片、建筑图纸等证据为证，与第三人提交的涉案房产证、鲤城执法局所作的调查笔录能印证阳光板的建设影响了原告相邻权，因此其与要求鲤城执法局履行拆除违法建设的法定职责具有法律上的利害关系，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，故许均声、许均荣具有本案原告主体资格。关于焦点2，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《泉州市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作规定》第十七条：“市、县（市、区）行政执法局对适用一般程序的案件，应当在立案之日起30日内作出行政处理决定；重大、复杂的案件，经本机关负责人批准，可以延长15日；需要继续延长的，县（市、区）行政执法局报市行政执法局批准，市行政执法局报市政府法制办批准。”第二十一条规定：“市、县（市、区）行政执法局作出责令停止建设或者期限拆除的决定，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，由行政执法局采取查封施工现场、强制拆除等措施。”被告鲤城执法局于2016年4月5日对原告举报的涉案违法建设行为进行调查、予以立案，作出《责令改正通知书》，该通知书仅要求第三人限期自行拆除，并未决定第三人未自行拆除的法律后果，不能视为行政处理决定。第三人未在该通知书规定期限内自行拆除。2016年9月5日鲤城执法局作出《催告书》，同年10月25日拆除该阳光板。鲤城执法局在立案之日起至原告起诉前，未能在法定期限30日内作出行政处理决定，违反《泉州市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作规定》第十七条的规定，且没有提供证据证明本案有经过延长审批。因鲤城执法局在本案诉讼中拆除了违法建设，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，根据《行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，人民法院判决确认违法。故被告鲤城执法局未在法定期限内对违法建设阳光板履行法定职责的行为违法。关于焦点3，排除妨碍、消除危险、、通风权、采光权、隐私权等纠纷，不属于行政诉讼受案范围，原告若认为侵犯其相邻权，可通过民事诉讼途径解决，故原告该项诉讼请求不属于行政诉讼受案范围。被告鲤城政府于2016年8月5日作出本案行政复议决定时，鲤城执法局并未依法对原告举报的违法建设行为履行法定职责，故鲤城政府认为鲤城执法局不存在行政不作为而做出驳回原告复议申请的决定，系证据不足，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（二）项、第七十九条之规定，判决：一、确认被告泉州市鲤城区城市管理行政执法局未在法定期限内对泉州市鲤××××室边露台上阳光板违法建设行为作出拆除行政处理决定的行为违法。二、撤销被告泉州市鲤城区人民政府于2016年8月5日作出的泉鲤政行复〔2016〕6号《行政复议决定书》。三、驳回原告许均声、许均荣其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由两被告共同负担。许均声、许均荣不服，向本院提起上诉，请求：一、判决鲤城执法局履行法定职责，责令第三人将泉州市鲤××××室违法破墙后的两个洞恢复原状；二、判决鲤城执法局履行法定职责，拆除泉州市鲤××××室边楼梯屋顶的违章搭盖。事实与理由：一、原审判决认定上诉人人的诉求不属于行政诉讼的受案范围，事实认定错误。二、被上诉人未履行法定职责，违章搭盖物之一阳光板虽拆除但至今未移除，继续侵害上诉人的合法权益，违章搭盖物的围栏、洗衣台等未拆除。鲤城执法局答辩称，其没有责令第三人排除妨害、将鲤××××室破墙后的两个洞恢复原状的职权范围，且其已于2016年10月25日拆除了涉案的违法建设，拆除后的阳光板属于第三人的财产，应由第三人处置。鲤城政府答辩称，鲤城执法局在接受许均声、许均荣投诉后，已履行查处第三人违法建设的职责，责令第三人将破墙后的两个洞恢复原状不是鲤城执法局的职权范围，许均声、许均荣的上诉主张及事实理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审第三人陈泽阳、王秋蓉答辩称，其购房后没有动过土，不存在上诉人所说的破墙动土。鲤城执法局不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，驳回许均声、许均荣一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决第一项判非所诉。本案中，许均声、许均荣一审的第一项诉讼请求是“请求判令鲤城执法局履行法定职责，拆除鲤城区新门街824号16幢302室边楼梯屋顶的违章搭盖”，拆除违章搭盖是属于强制执行行为，该诉讼请求指向的是上诉人未履行强制执行行为的法定职责，并非指向上诉人未履行作出行政处理决定的法定职责，原审法院在许均声、许均荣没有提出确认上诉人未在法定期限内作出拆除行政处理决定的行为违法的诉讼请求的情况下，迳行判决确认上诉人未在法定期限内作出拆除行政处理决定的行为违法，超出一审诉讼请求的范畴，属于判非所诉，该项判决应予撤销。二、原审判决认定上诉人未在法定期限30日内作出拆除行政处理决定属于认定事实不清，且存在对《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的错误理解和适用。1、上诉人在许均声、许均荣投诉的当日2016年4月5日就对第三人陈泽阳作出了限期拆除的行政处理决定，原审判决认定上诉人未在法定期限30日内作出拆除的行政处理决定属于认定事实不清。2、根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，上诉人只需作出限期第三人自行拆除的行政处理决定，无需作出上诉人在一定期限内拆除第三人违法建设的行政处理决定，原审判决认定上诉人未在法定期限内作出拆除的处理决定违法，这是对《中华人民共和国城乡规划法》的错误理解和适用。三、原审判决认定泉鲤执〔2016〕改字第11023号责令改正通知书仅要求第三人限期自行拆除，未决定第三人未自行拆除的法律后果，不能视为行政处理决定，该认定也是错误的。四、原审判决依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，认定上诉人在诉讼中拆除违法建设属于改变原违法行政行为，认定错误，适用法律错误。1、上诉人在本案中不存在不履行职责的违法行为，上诉人在诉讼中拆除违法建设不属于改变原违法行政行为，而是在经过相对方同意后提前履行了强制拆除的法定职责的行政行为。2、原审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定属于适用法律错误。五、原审判决第二项判决撤销鲤城政府作出的泉鲤政行复【2016】6号《行政复议决定书》是错误的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，第一项、第二项判决错误。请求撤销原审判决第一、二项，驳回许均声、许均荣一审的全部诉讼请求。许均声、许均荣答辩称，鲤城执法局主张其作出的《责令改正通知书》等于“行政处理决定书”是错误的，“行政处理决定书”的格式是事实、法律及诉权法律告知，但涉案的《责令改正通知书》没有上述内容。鲤城政府同意鲤城执法局的上诉请求及事实和理由。原审第三人陈泽阳、王秋蓉针对鲤城执法局的上诉请求没有意见。鲤城政府不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项判决，驳回许均声、许均荣一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定鲤城执法局未在法定期限30日内作出行政处理决定属于认定事实不清。（一）鲤城执法局已对涉案的违法建设行为进行查处，履行监管职责，不存在不作为。（二）原审法院认为责令改正通知书仅要求第三人限期自行拆除，未决定第三人未自行拆除的法律后果，不能视为行政处理决定，原审法院的这一认定缺乏依据。二、在许均声、许均荣申请行政复议时，鲤城执法局对违法建设作出拆除行政处理决定尚未符合法定的期限。上诉人在2016年8月5日作出行政复议决定时，鲤城执法局已对涉案违法建设行为作出行政处理决定，不存在不作为，要求其作出拆除行政处理决定尚未符合法定的期限，许均声、许均荣要求鲤城执法局移走302室楼台放置的各种重物及勒令第三人将两个洞恢复原状、消除危险的问题，不属于鲤城执法局的行政执法职权范围。上诉人作出驳回许均声、许均荣的行政复议申请的行政复议决定，认定事实清楚，证据充分，符合法律规定。三、原审判决适用法律错误。1、鲤城执法局在本案中不存在未履行法定职责问题，不存在未及时拆除违法建设的违法行为，不存在在诉讼中改变原违法行政行为的事实，原审法院根据《行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定作出判决，适用法律错误。2、拆除违法建设是属于行政强制执行行为，原审法院在许均声、许均荣没有主张要求确认鲤城执法局未在法定期限内作出拆除行政处理决定的行为违法的情况下，迳行判决确认鲤城执法局未在法定期限内作出拆除行政处理决定的行为违法，超出一审诉讼请求的范畴，属于判非所诉，该项判决应予撤销。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，且判非所诉，请求撤销原审判决第一、二项判决，改判驳回许均声、许均荣一审的全部诉讼请求。许均声、许均荣答辩称，拆除违法建设的时限是8个月，责令改正通知书不是行政处理决定书。鲤城执法局答辩称，其已通知第三人限期整改，其已经履行了法定职责。原审第三人陈泽阳、王秋蓉答辩称，露台是历史遗留问题，并不影响其他人的通风采光，请求法庭尊重闽南骑楼的建筑特色，对露台予以保留。希望许均声、许均荣能够友好协商露台的问题。在本院审理过程中，上诉人许均声、许均荣补充提供以下证据：1、照片（装在中国邮政集团公司泉州市分公司信封）三张，证明鲤城执法局拆除阳光板后，未移走阳光板，该阳光板存在安全隐患；2、照片两张，证明鲤城执法局未依法拆除露台上的不锈钢围栏、木制挂件、洗衣台、日光灯；3、照片两张，证明第三人在阳光板拆除后在同一个地方继续违法建设，焊接不锈钢物品。鲤城执法局、鲤城政府对上诉人许均声、许均荣提供的上述证据的真实性无法确定，认为阳光板拆除后是放在地上的，不是照片所显示的竖立起来，照片中的日光灯、洗衣台是第三人的物品，并不是鲤城执法局的执法内容。原审第三人陈泽阳、王秋蓉对上诉人许均声、许均荣提供的上述证据的质证意见为：露台是生活区域，没有影响市容市貌。本院认为，根据上诉人鲤城执法局提供的《鲤城区城市管理行政执法局立案审批表》载明的内容，可以明确本案上诉人许均声、许均荣2016年4月5日向鲤城执法局举报要求拆除的违章搭盖即指阳光板，并未提及不锈钢围栏、木制挂件、洗衣台、日光灯，故对上诉人许均声、许均荣补充提供的照片不予采纳。对原审查明的事实，本院予以确认。本案的争议焦点为：1、上诉人鲤城执法局是否依法履行法定职责？2、责令原审第三人排除妨害、将302室破墙后的两个洞恢复原状是否是鲤城执法局的职责？3、原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确？本院认为，关于焦点1，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，上诉人鲤城执法局具有查处违法建筑物的法定职责。上诉人鲤城执法局于2016年4月5日对上诉人许均声、许均荣举报的违法建设行为进行立案调查，同日作出《责令改正通知书》，责令原审第三人陈泽阳于2016年4月6日前自行拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”之规定，上诉人鲤城执法局需要强制拆除涉案违章搭盖，先公告，限期当事人自行拆除。当事人既不拆除又不申请行政复议或者提起行政诉讼，方可实施强制拆除。即必须经过60日的公告期和6个月的起诉期限，故上诉人鲤城执法局最早于2016年12月4日方可实施强制拆除行为。上诉人许均声、许均荣于2016年8月18日向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2016年8月28日立案，此时鲤城执法局履行拆除职责的期限未到，又鉴于上诉人许均声、许均荣的主要诉求是请求鲤城执法局拆除鲤城区新门街824号16幢302室露台上的阳光板，上诉人鲤城执法局于2016年4月5日向原审第三人发出《责令改正通知书》，且在原审诉讼过程中即2016年10月25日拆除302室露台上的阳光板，至此鲤城执法局已经履行了拆除职责，故上诉人许均声、许均荣请求鲤城执法局履行法定职责，拆除鲤城区新门街824号16幢302室边楼梯屋顶的违章搭盖的主张不予支持，应予驳回。原审判决认定“鲤城执法局在立案之日起至许均声、许均荣起诉前，违反《泉州市人民政府关于开展城市管理相对集中行政处罚权工作规定》第十七条的规定，未能在法定期限30日内作出行政处理决定，且无提供证据证明本案有经过延长审批。因鲤城执法局在本案诉讼中拆除了违法建设，根据《行政诉讼法》第七十四条第二款第(二)项的规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院判决确认违法。故被告鲤城执法局未在法定期限内对违法建设阳光板履行法定职责的行为违法。”错误，原审判决第一项“确认被告泉州市鲤城区城市管理行政执法局未在法定期限内对泉州市鲤××××室边露台上阳光板违法建设行为作出拆除行政处理决定的行为违法”应予撤销。关于焦点2，因排除妨害、将302室破墙后的两个洞恢复原状涉及的是上诉人许均声、许均荣的相邻权行使的问题，并不属于上诉人鲤城执法局的法定职责，上诉人许均声、许均荣可以通过提起民事诉讼解决，故上诉人许均声、许均荣请求鲤城执法局责令原审第三人排除妨害、将302室破墙后的两个洞恢复原状的主张不能成立，依法不予支持。关于焦点3，因上诉人许均声、许均荣及原审第三人对鲤城政府复议程序的合法性均没有异议，鲤城政府的复议决定结果正确，适用法律正确，程序合法，上诉人许均声、许均荣请求撤销鲤城政府的泉鲤政行复〔2016〕6号行政复议决定的主张不能成立，依法不予支持。原审判决撤销鲤城政府的行政复议决定错误，应予撤销。综上，原审判决错误，应予撤销。上诉人许均声、许均荣的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人鲤城执法局、鲤城政府的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503行初97号行政判决；二、驳回上诉人许均声、许均荣的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，由上诉人许均声、许均荣负担。本判决为终审判决。审判长 庄    希    文审判员 杨钊胜代理审判员苏清丽二〇一七年五月十五日书记员 翁    伯    明附本案适用的法律：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。-2-