陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终5903号上诉人（原审被告）：陕西鼎胜建筑劳务有限公司，住所地西安市碑林区红缨路9号豪盛大厦1号楼3单元31101室。法定代表人：尹严柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新荣，陕西瑞森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北永阳材料股份有限���司西安销售分公司，住所地西安市太华北路北段88号西部建材城东排7号。负责人：汪大江，该分公司总经理。委托诉讼代理人：赵萍霞，女，该分公司法务，现住西安市未央区。上诉人陕西鼎胜建筑劳务有限公司（以下简称鼎胜公司）因与被上诉人湖北永阳材料股份有限公司西安销售分公司（以下简称永阳西安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第07664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎胜公司上诉请求：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第07664号民事判决第二项，改判永阳西安分公司支付鼎胜公司维修费113890元；二、一审反诉费用由永阳西安分公司承担。事实与理由：一审判决认定事实��误，应判决支持鼎胜公司要求永阳西安分公司支付的84290元维修费。鼎胜公司向一审法院提供要求永阳西安分公司立即维修漏水房屋的致函、房屋所在物业公司关于漏水楼层的明细证明、照片及维修回访记录，同时向一审法院提交维修单位陕西东岸防水工程有限公司（以下简称东岸公司）维修费用清单。上述证据可以形成证据链，完全可以证明本案就是因永阳西安分公司施工质量问题造成房屋漏水。原因如下：1、鼎胜公司提交物业公司漏水明细就是致函永阳西安分公司要求维修的楼层。上述漏水房屋均为顶层，属于永阳西安分公司质保范围。漏水部位位于整栋楼的共同部分。根据一般常识，上述顶层房屋所有人均未进行改动也不可能做任何改动，漏水原因只能是防水施工存在问题。因而不鉴定也可认定漏水是永阳西安分公司施工不合格造成；2、永阳西安分公司防��施工部分房屋于2016年上半年才开始出现多处漏水问题，并不是永阳西安分公司所称的鼎胜公司恶意拖欠工程款而制造的虚假诉求。在发生漏水问题后，鼎胜公司第一时间通过电话及书面通知要求永阳西安分公司前来维修，并给出答复时间，永阳西安分公司却并未查看并给出答复。如非永阳西安分公司质保范围，鼎胜公司绝不可能发出书面通知要求永阳西安分公司维修，该施工范围内房屋尚在质保期内，鼎胜公司完全可以要求真正责任主体承担维修义务。且双方《防水施工合同》第四条明确约定永阳西安分公司有严格的维修义务，在永阳西安分公司不及时前来维修的情况下，鼎胜公司只能自行维修，并可要求永阳西安分公司承担相应费用；3、在发生漏水问题后，房屋均已实际入住。因为情况紧急，鼎胜公司才立即致函要求永阳西安分公司前来维修，就是因为永阳西���分公司既不给出回复，也不积极前来维修，鼎胜公司只能自己寻找第三方单位维修。因而，即便如一审法院认为房屋维修之后不能鉴定漏水原因，也不属于鼎胜公司的过错。鼎胜公司实际支付大量维修费，一审法院却以此错误分配举证责任对鼎胜公司极为不公；4、一审法院认为鼎胜公司诉求与收款收据关于维修费数字矛盾而不予认定维修费84290元完全没有依据。鼎胜公司诉状的数字是因为没有看清收款收据记载，在庭审中已经做出变更，一审法院认定显然没有依据。综上所述，一审法院认定鼎胜公司不能提供房屋漏水原因而判决永阳西安分公司不支付维修费错误，应予纠正。请求支持鼎胜公司的上诉请求。永阳西安分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。1、永阳西安分公司不存在防水质量问题，不应承担维修��任。鼎胜公司提交的北区漏水明细无法证明漏水原因是鼎胜公司的施工质量问题，该漏水明细所显示的漏水房屋、漏水部位不属于永阳西安分公司施工范围。永阳西安分公司的施工范围仅是每栋楼顶层屋面防水，防水施工过程与其他施工项目同步进行，做好屋面顶层防水后，要经过24小时的严格试水测试，无漏水现象即证明防水施工合格，之后鼎胜公司才能进行顶层屋面的混凝土等施工。鼎胜公司无法证明漏水原因是永阳西安分公司施工不当引起；2、永阳西安分公司不存在不积极维修的情形，不应承担维修费用。永阳西安分公司于2016年4月收到了鼎胜公司的致函，该函件内容并不属实，且系在永阳西安分公司于2015年8月起诉至一审法院，向鼎胜公司索要拖欠长达五年之久的工程欠款之后形成的，此前从未收到过鼎胜公司任何关于漏水维修方面的函件，该函件完全是��胜公司为了继续恶意拖欠工程款而制造的虚假诉求。在合同质保期内，永阳西安分公司积极履行了合同约定的维修义务，永阳西安分公司提交的证据显示，2015年5月14日永阳西安分公司法定代表人和维修员工匡成富亲自到工地现场检查施工质量问题。发现2号楼1603渗水问题是排水管进入保温层导致漏水，不属于永阳西安分公司的施工范围，与永阳西安分公司无关，经检查其他楼层没有发现渗水问题，施工方四川十五建交大曲江新村北区维修工李俊锋和物业公司吴盛文签字予以证明；3、2013年8月1日，东岸公司开具金额为29600元的收款收据。2015年2月，鼎胜公司要求永阳西安分公司承担该笔维修费款项，永阳西安分公司为了尽快收回工程款，迫于无奈同意承担鼎胜公司维修费用29600元。2016年5月，鼎胜公司再次出具高达84790元的维修款要求永阳西安分公司承担被一审法院驳回，一审判决公平公正。综上，请求驳回上诉，维持原判。永阳西安分公司向一审法院起诉请求：一、判令鼎胜公司支付永阳西安分公司工程款205100元；二、判令鼎胜公司支付逾期付款利息45441元（至起诉之日）；三、案件受理费由鼎胜公司承担。鼎胜公司向一审法院反诉请求：一、判令永阳西安分公司承担因施工质量问题造成鼎胜公司经济损失114390元；二、反诉受理费由永阳西安分公司承担。一审法院认定事实：2011年7月12日，鼎胜公司（甲方）与永阳西安分公司（乙方）签订《防水施工合同》，约定永阳西安分公司以包工包料的方式承包鼎胜公司西安市雁翔路99号交大曲江新村1-6号楼屋面防水工程，合同还对工程质量、双方权利义务等内容进行了约定。合同第四条约定，“此工程无预付款，具体付款：根据每月完成工程量，按进度��每月工程款的75%，剩余的工程款，待工程竣工验收合格后付至工程款的95%，其余5%为质保金（质保期时间为5年），在质保期内，如有质量问题，乙方负责维修，随叫随到，质保期满，甲方将质保金给乙方付清”。2015年2月14日，永阳西安分公司给鼎胜公司开具收款收据（金额为59600元），但鼎胜公司未支付该笔款项。双方就永阳西安分公司的施工进行结算，结算金额为621103.26元。2013年2月，鼎胜公司出具结算明细表，确认涉案防水工程的质保金为31055元，并扣除永阳西安分公司扣款44630元、税金43477元，永阳西安分公司负责人汪大江委托其子汪波涛在该结算明细表上签署“汪大江”之名确认。2013年8月1日，东岸公司向鼎胜公司开具金额为29600元的收款收据；2015年2月，鼎胜公司要求扣除永阳西安分公司维修款29600元，永阳西安分公司经办人汪波涛签字同意扣除���修款29600元。2016年4月，鼎胜公司向永阳西安分公司致函，主要内容为：因永阳西安分公司施工问题，导致部分屋面施工出现返工、房屋屋面漏水，产生维修费74225元；2016年4月5日，该小区物业部告知因防水施工问题，导致该小区1、2、5、6号楼部分屋面顶板漏水，望永阳西安分公司接函后三日内前来维修，逾期鼎胜公司将自行维修，产生的各项费用损失由永阳西安分公司承担。另查明，鼎胜公司就涉案合同已支付永阳西安分公司工程款416003.26元。一审庭审中，永阳西安分公司称鼎胜公司对其施工量和价款于2012年8月1日进行了结算，提交了证明、平面图及结算单予以证明。鼎胜公司对上述证据不予认可，称尹严磊及王峰卿均不是其公司人员，双方也没有就总面积进行结算。永阳西安分公司称其向鼎胜公司主张过权利，提交了快递单及报告予以证明。鼎胜公��不予认可。永阳西安分公司称其负责人汪大江及工人匡成富于2015年5月14日至工地现场检查施工质量，发现2号楼1603室渗水问题是由排水管进入保温层造成的，不属于永阳西安分公司的施工范围，与永阳西安分公司无关。针对该意见，永阳西安分公司提交了2015年5月14日证明予以佐证。鼎胜公司对证明的真实性不予认可，称证明中涉及的楼层并非永阳西安分公司主张的楼层。永阳西安分公司称外墙窗台有渗水问题，但外墙窗台不属于永阳西安分公司的施工范围，与永阳西安分公司无关。针对该意见，永阳西安分公司提交了照片予以证明。鼎胜公司对照片的真实性不予认可，称照片无法证明是涉案工地，不能证明外墙窗台漏水导致室内漏水，鼎胜公司所称的漏水问题是房间、卫生间、主卧及次卧等大面积漏水问题，其通知永阳西安分公司进行维修，永阳西安分公司不予��复，鼎胜公司委托东岸公司维修，其以现金方式支付东岸公司维修费84290元，该费用应由永阳西安分公司承担。针对该意见，鼎胜公司提交了申通快递单、致函、收款收据、曲江新村北区屋面漏水明细、照片及保修回访记录表予以证明。永阳西安分公司称其收到了2016年4月的致函，其于2015年8月起诉，此前从未收到过任何关于漏水维修方面的致函，其维修工人到现场核实，发现致函的内容并不真实，其施工范围仅是每栋楼顶层屋顶、厨房及卫生间的防水，不包含每一户除厨房和卫生间之外的防水，其做好顶层防水后，要经过24小时的试水，无漏水现象即证明是合格的，鼎胜公司才能进行顶层混凝土的施工，鼎胜公司无法证明漏水是永阳西安分公司施工不当导致的，完全是恶意拖欠工程款，其对收款收据、曲江新村北区屋面漏水明细、照片及保修回访记录表的真实性均���予认可，照片无法显示拍摄时间和地点，亦无法证明漏水时间、原因。经询，鼎胜公司称反诉请求114390元包含双方协商好由永阳西安分公司承担的维修费29600元及2016年5月产生的维修费84790元，因2016年5月维修事项已经维修完毕，故其无法就漏水原因申请鉴定。关于质保期一节，永阳西安分公司称双方最终结算的时间2012年8月1日就是竣工验收合格的时间，故质保期自2012年8月1日起至2017年8月1日结束，其在起诉时，漏将质保金予以扣除。鼎胜公司称工程竣工验收的时间为2013年2月，故质保期自2013年2月起至2018年2月结束。一审法院认为，永阳西安分公司与鼎胜公司签订的《防水施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效成立的合同，双方均应依照该合同履行各自义务。合同签订后，鼎胜公司依约进行了防水施工。永阳西安分���司称其与鼎胜公司于2012年8月进行结算，且该时间为工程竣工验收合格的时间。鼎胜公司不予认可，称2012年8月结算单上签字的“王峰卿”并非鼎胜公司的人员，永阳西安分公司未提交证据证明王峰卿系鼎胜公司员工，故对永阳西安分公司上述意见，依法不予采纳。鼎胜公司称竣工验收合格的时间为2013年2月，且双方协商在结算总额621103.26元中扣除税金43477元及44630元，鼎胜公司提交的2013年2月结算明细表上有汪大江授权人员的签字，依法予以采纳。综上，鼎胜公司共计应支付防水工程款532996.26元。关于质保金一节，结算明细表上确认质保金为31055元，按照合同第四条约定计算质保期应为2013年2月至2018年2月，故质保金的支付条件尚未成就，鼎胜公司已付永阳西安分公司工程款416003.26元，还应支付永阳西安分公司工程款85938元。关于逾期付款利息一节，永阳西安分公司要求鼎胜公司支付自2012年8月2日起至2015年8月30日止的利息损失（基数为205100元），但其未提交充足证据证明工程竣工验收的时间为2012年8月1日，故应以鼎胜公司认可的2013年2月为准，鼎胜公司逾期付款，应当支付永阳西安分公司自2013年3月1日起至2015年8月30日止的利息损失13734.80元。关于反诉请求，双方协商鼎胜公司支付给东岸公司的维修费29600元由永阳西安分公司承担，永阳西安分公司对此进行确认，故永阳西安分公司应当支付鼎胜公司维修费29600元。关于2016年5月产生的维修费84790元一节，鼎胜公司提交的致函系其单方制作的内容，其提交的漏水明细、照片及维修回访记录表无法证明漏水原因，且鼎胜公司提交的收款收据载明维修费为84290元，与鼎胜公司的反诉请求存在矛盾，依法不予认定，故鼎胜公司要求永阳西安分公司承担维修费84790元，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、陕西鼎胜建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北永阳材料股份有限公司西安销售分公司防水工程款85938元，并支付利息损失13734.80元（自2013年3月1日起至2015年8月30日止，基数为85938元，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、湖北永阳材料股份有限公司西安销售分公司于本判决生效之日起十日内支付陕西鼎胜建筑劳务有限公司维修费29600元。三、驳回湖北永阳材料股份有限公司西安销售分公司其余诉讼请求。四、驳回陕西鼎胜建筑劳务有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本���部分5058元，反诉部分1294元，合计6352元，由陕西鼎胜建筑劳务有限公司承担3324元，湖北永阳材料股份有限公司西安销售分公司承担3028元，冲抵后，陕西鼎胜建筑劳务有限公司还应支付湖北永阳材料股份有限公司西安销售分公司2030元。鉴于湖北永阳材料股份有限公司西安销售分公司已预交，陕西鼎胜建筑劳务有限公司应于本判决生效后十日内将其应承担的案件受理费一并给付湖北永阳材料股份有限公司西安销售分公司。本院二审期间，鼎胜公司向本院提交东岸公司于2016年11月4日出具的结算单，证明其主张的84290元维修费的漏水楼层施工的明细。永阳西安分公司认为84290元维修费产生的时间是2016年11月4日，系永阳西安分公司提起诉讼后。漏水的原因与永阳西安分公司无关。永阳西安分公司未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明的���实属实，本院予以确认。二审中，鼎胜公司明确反诉主张的维修费为113890元，其中2016年5月产生的维修费为84290元。经查，鼎胜公司主张其于2016年5月向东岸公司支付维修费84290元，东岸公司的维修内容为交大思源物业曲江新村物业部出具的曲江新村北区屋面漏水明细的范围，鼎胜公司在一审中提交四份曲江新村业主报修回访记录表予以佐证，其中1-1-1803号不在交大思源物业曲江新村物业部出具的曲江新村北区屋面漏水明细范围内。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、鼎胜公司要求永阳西安分公司支付维修费84290元的主张是否应予支持。鼎胜公司提交的交大思源物业曲江新村物业部出具的曲江新村北区屋面漏水明细、照片、维修回访记录表及东岸公司的收款收据、结算单均不能证明鼎胜公司主张的84290元维修费维��事项产生的根本原因，不能证明该费用应由永阳西安分公司承担，故鼎胜公司要求永阳西安分公司支付维修费84290元的主张缺乏依据，本院不予支持。综上，鼎胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1907元，由鼎胜公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张桂春二〇一七年五月十九日书记员 薛可欣