山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁01刑终117号抗诉机关（原公诉机关）山东省济南市长清区人民检察院。原审被告人李某甲，女，1953年10月2日出生于山东省济南市，汉族，初中文化，无业，户籍地济南市，暂住济南市，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年5月5日被取保候审，2017年5月4日被本院取保候审。辩护人张金军，山东齐州律师事务所律师。济南市长清区人民法院审理济南市长清区人民检察院指控原审被告人李某甲犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一七年一月十一日作出（2016）鲁0113刑初325号刑事判决。原公诉机关不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年4月20日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员贺广宜出庭履行职务，原审被告人李某甲及其辩护人张金军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2008年8月17日，被告人李某甲冒用其弟李某乙的身份信息申领了一张招商银行信用卡。2015年12月，李某甲在明知没有还款能力的情况下透支110000元用于套现，至案发时该信用卡共欠本金109900元，利息3184.74元，费用14378.29元。案发后，李某甲偿还银行110100元（包含利息）。截止2016年9月6日，仍欠本金20315.63元。2017年1月4日，被告人李某甲向法庭退缴现金20315.63元。上述事实，被告人李某甲在开庭审理过程中无异议，并有经庭审举证、质证予以确认的证人李某乙、王某甲的证言，救助材料，通话录音，扣押清单，辨认笔录，招商银行股份有限公司信用卡中心出具的信用卡申请表、账单查询记录、催收记录、情况说明，缴款凭证等证据予以证实。原审法院认为，被告人李某甲的行为构成信用卡诈骗罪。鉴于李某甲归案后认罪态度较好，退缴全部赃款，依法予以减轻处罚。依照刑法有关规定，判决被告人李某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；被告人李某甲退缴的现金20315.63元发还招商银行股份有限公司信用卡中心。宣判后，原审被告人李某甲服判不上诉。原公诉机关不服判决，以李某甲信用卡诈骗109900元，法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，李某甲虽如实供述犯罪事实，退缴全部钱款，但不具有法定的减轻处罚情节，原判对李某甲在法定刑以下判处刑罚系适用法律错误，量刑不当为由，提出抗诉。二审出庭检察员除以上述同样理由支持抗诉外，还提出即便原审法院对李某甲在法定刑以下判处刑罚适当，也应当依法报请最高人民法院核准后方能生效。原审被告人李某甲及其辩护人对原判认定的事实以及定罪量刑均无异议，提出李某甲恶意透支信用卡所得款项用于给丈夫王某丙治病，案发后已归还全部欠款，社会危害性较小，主观恶性不深，且需照顾生活不能自理的丈夫，请求法庭维持原判等辩解、辩护意见。原审被告人李某甲的辩护人向法庭提交了证人王某乙的证言及王某丙于2015年12月5日再次住院治疗的病历等证据，拟证明李某甲透支的钱款用于给王某丙治疗疾病支出。经二审法庭审理查明：2008年8月，原审被告人李某甲在其弟李某乙不知情的情况下以李某乙的名义在济南市长清区申领了一张招商银行信用卡，此后个人多次使用。后因生意亏损及为丈夫治病等原因欠有大量债务，2015年12月27日至29日，李某甲在明知没有还款能力的情况下使用李某乙名下招商银行信用卡，采取POS机套现的方式分5次透支110000元，所得钱款用于丈夫治病或归还因治病欠下的债务。经发卡银行多次催收，至案发尚有本金109900元及利息等其他费用17563.03元未归还。案发后，李某甲归还银行欠款110100元，原审法院审理期间，李某甲向法庭退缴现金20315.63元。上述事实，有经原审及本院庭审举证、质证、确认的下列证据证实：1.证人李某乙的证言证明：2016年4月26日，其接到招商银行工作人员电话称其名下的信用卡欠款127463.03元，但其从来没有申领过信用卡，经核实发现李某甲在其不知情的情况下使用其身份信息，在招商银行办理信用卡并使用，遂报警。视听资料李某乙与李某甲之间的通话录音、公安机关制作的提取笔录证明：公安机关于2016年5月3日从李某乙处提取了李某乙与李某甲的通话录音资料，录音内容显示李某甲在李某乙不知情的情况下以李某乙的名义办理了信用卡并使用。2.证人王某甲（李某甲之女）的证言证明：其自2008年结婚后就不与父母共同生活，对于其母办理、使用信用卡的事不知情，其母家的经济状况不好，无固定收入来源。证人王某乙（李某甲之子）的证言证明：其于2008年在济南市农村信用社（后变更名称为济南农村商业银行股份有限公司）崮山信用社贷款30万元用于经营活动，至2014年间正常归还利息并贷新还旧，2015年以后就没有再偿还贷款。其与父母共同居住，母亲李某甲信用卡透支的钱都用于给父亲王某丙治病了。3.信用卡申请表、持卡人账单查询、催收记录、情况说明等证明：2008年8月17日，“李某乙”向招商银行申领了一张信用卡，后一直正常消费、还款。2015年12月，该信用卡透支110000元，经多次催收，截止2016年4月28日，欠款金额共计127463.03元，其中本金109900元，利息3184.74元，费用14378.29元。4.招商银行出具的情况说明材料、李某甲提供的缴款转账汇款凭证9张证明：案发后，李某甲于2016年5月18日至6月11日往李某乙名下尾号3062的招商银行信用卡账户缴款9次，共计110100元，至2016年9月6日，该账户还欠本金20315.63元。山东省人民法院案件过付款专用收据证明：2017年1月4日，李某甲向原审法院缴纳过付款20315.63元。5.济南农村商业银行股份有限公司出具的证明材料证明：李某甲之夫王某丙于2013年7月25日从该行崮山支行贷款34万元，2014年7月15日到期，截至2016年5月18日欠息19.4万元；李某甲之子王某乙于2013年8月30日从该行崮山支行贷款35万元，到期日2014年8月14日，截至2016年5月18日欠息19万元；李某甲之女王某甲于2014年7月20日从该行崮山支行贷款33.99万元，2015年7月14日到期，截至2016年5月18日欠息7.4万元。6.侦查机关从济南市长清区崮云湖街道办事处社会事务科调取的医疗救助材料证明：2015年3月，王某丙在山东省立医院治疗左舌部鳞状细胞癌、口咽癌共花费11万余元，实际负担7万余元，后向民政部门申请医疗救助，同年8月，民政部门同意救助其4500元。2015年12月，王某丙在山东大学第二医院再次住院治疗左侧胸壁感染并出血、左舌根癌术后等疾病。7.公安机关制作的辨认笔录证明：案发后，李某甲对信用卡办理、套现和消费地点进行了辨认。8.公安机关制作的扣押笔录、清单证明：案发后，公安机关扣押了李某甲使用的李某乙名下尾号3062招商银行信用卡。9.被告人李某甲的供述证明：其于2008年在李某乙不知情的情况下以李某乙的名义办理了招商银行、光大银行、民生银行的三张信用卡，陆续消费、套现然后还款。后来，其由于做生意经营不善造成大量亏损，丈夫生病住院又借了很多外债，无力偿还。2015年12月，其使用李某乙名下招商银行的信用卡透支套现十余万元，用于给丈夫治病和归还因治病欠下的债务，至案发一直没有偿还。本院认为，原审被告人李某甲以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，原判认定其行为构成信用卡诈骗罪是正确的。原审被告人李某甲虽不具有法定减轻处罚情节，但鉴于其信用卡诈骗数额刚刚超出数额巨大的标准，所得赃款用于为亲属治疗疾病，案发后退缴了全部赃款，认罪态度较好，且需要照顾亲属，居住地社区矫正机构亦同意对其进行社区矫正，对其判处五年以上有期徒刑明显过重，原判对其在法定刑以下量刑并适用缓刑是适当的，但应报请最高人民法院核准，二审出庭检察员提出的意见部分成立，予以采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑罚》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、第六十三条第二款之规定，裁定如下：一、驳回抗诉，维持原判。二、本裁定报请最高人民法院核准后生效。审 判 长  张威力审 判 员  武绍山代理审判员  顾广义二〇一七年五月十七日书 记 员  黄 玮