江西省宜春市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2017）赣09刑终83号原公诉机关江西省高安市人民检察院。上诉人（原审被告人、附带民事诉讼被告）吴宁波，男，1997年1月28日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，无业，家住江西省高安市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月26日被江西省高安市公安局刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕，现羁押于江西省高安市看守所。上诉人、附带民事诉讼被上诉人（原审被告人、附带民事诉讼原告）吴某1，男，1992年11月19日出生于江西省高安市，公民身份号码3622041992********，汉族，初中文化，无业，家住江西省高安市八景镇上保村吴家自然村***号。2010年5月，因犯抢劫罪被江西省高安市人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月9日被江西省高安市公安局取保侯审。经江西省高安市人民法院决定，于2017年3月20日被执行逮捕，现羁押于江西省高安市看守所。上诉人（原审被告人、附带民事诉讼被告）ＸＸ，男，1993年6月25日出生于江西省樟树市，汉族，初中文化，无业，家住江西省樟树市。2014年1月，因犯盗窃罪被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月11日被江西省高安市公安局刑事拘留，2016年8月15日被依法逮捕，现羁押于江西省高安市看守所。江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人吴某1、吴宁波、ＸＸ犯聚众斗殴罪一案，附带民事诉讼原告吴某1提起了附带民事诉讼，江西省高安市人民法院于2017年3月20日作出（2016）赣0983刑初503号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人吴某1、吴宁波、ＸＸ不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴某1、吴宁波、ＸＸ，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年7月2日下午16时许，被告人吴某1、吴宁波在高安市八景镇上保村上保超市内看村民打牌，吴某1站在吴宁波身后并用手趴在吴宁波的肩上，吴宁波不许，二人因此发生口角。吴某1先是动手打了吴宁波，二人后厮打在一起，后村民将二人劝开。吴宁波感觉被吴某1欺负，很受委屈，就联系吴某4、谢某（二人在逃）帮忙叫人打架，并同吴某1约在村里打架。吴某4打电话联系高某的崽哩子，谢某帮忙联系樟树的崽哩子。谢某要被告人ＸＸ帮忙叫人到高某八景打架，ＸＸ答应帮忙，随后ＸＸ联系了黄某1、吴某5（二人另处理）。当天下午，ＸＸ从樟树经楼镇开车带着黄某1、吴某5赶到了八景蔡家与谢某见面。吴宁波一伙陆续来了三、四部小车，共计一、二十人，就在八景蔡家集合，有车子分了柴刀。吴某1叫黄某2（在逃）、“黄某3”（身份不详）一起帮忙摆一下场子（指打架），二人答应帮忙。同时，吴某1还联系了“黄剑龙”（身份不详），并要黄某2开起亚车子去接。吴某1自己开车到八景街里买了四把柴刀，并在八景街里联系了肖桂云（在逃）帮忙打架。吴某1一伙在八景加油站集合，每辆车内都分了柴刀。双方集合好人员后，吴宁波一伙四部车子先开车到了八景上保村幼儿园旁边集合。当晚19时许，谢某安排黄某4（在逃）开着黑色传祺车子到村口去守吴某1一伙，吴某1一伙开了两部车子共10余人也赶到了村里，吴某1提着柴刀先下了车并带头砍车，吴某1一伙先是用刀砍黑色传祺车子并剁向车内的人，致使车内的ＸＸ、吴某5、黄某4等人被刀砍伤。于是，黄某4开车乱撞，将吴某1撞伤并卷入车底，后将吴某3家的大门撞烂后弃车而逃。经鉴定，吴某1因车辆击致腹部等多处受伤入院，CT诊断：腹腔内积血。当天全麻下行剖腹探查+脾破裂切除术。损伤程度为重伤二级。ＸＸ颜面部、右肘背、右手多处创，损伤程度为轻微伤。吴宁波一方车辆损毁价值人民币15366元。2016年7月26日，被告人吴宁波到高安市公安局投案。另查明，被告人吴某1受伤后送高安市人民医院救治，共住院30天，花去医疗费用27379.80元，鉴定费840元。2016年8月9日14时，被告人吴某1到高安市公安局投案。以上事实，有公诉机关提交，经法庭质证和认证的以下证据证明：1、高安市公安司法鉴定中心临床法医学鉴定书（2016）临鉴字第595号，证实吴某1因车辆击致腹部等多处受伤入院，CT诊断：腹腔内积血。当天全麻下行剖腹探查+脾破裂切除术。损伤程度为重伤二级。2、高安市公安司法鉴定中心法医临床鉴定报告书（2016）法临鉴字第502号，证实ＸＸ颜面部、右肘背、右手多处创，损伤程度为轻微伤。3、价格认定结论书高价认定[2016]136号，认定赣Ｃ×××××小车被损坏损失价值人民币15366元。4、被告人吴某1在侦查阶段的供述，供述了自己是来投案自首的。并供认了2016年7月2日下午17时左右，我在八景上保超市内看人打麻将，我站在吴宁波身后，我用手趴在吴宁波身上，吴宁波不要我趴在他身上，我还问他手上怎有伤疤，他就骂我，我就用手拍了一下他头顶，他就起身推了我一下，我就用巴掌扇了他一下耳光，然后我们就扭打在一起，打牌的人就将我们劝开了。后吴某4打了电话给我讲吴宁波这边叫了好多人，问我在什么地方。我没有理吴某4。我一个人开车到了黄某2家，告诉黄某2我和吴宁波打架的事，讲对方要搞死我。没过多久吴宁波打电话问我在什么地方，并在电话里戳骂我，要约我见面还说叫了人要打我。我就要黄某2帮忙同我一起会一下吴宁波，黄某2答应了。我就打电话给黄某3，要他到黄某2家来。黄某3来后我要他帮我摆一下场子，他们答应了。我就打电话联系了黄剑龙，并要黄某2开车去接黄剑龙，约好在八景加油站碰面。我自己开车子到八景街里买了四把柴刀，再去加油。黄某2已在加油站加油。后我又到八景街里一号网吧找到了肖桂云，要肖桂云帮我一起去。我开长安车，肖桂云坐副驾驶，砍刀放在后排座脚垫上，回到加油站与黄某2碰面后拿了2把砍刀放在黄某2车子后排后垫上。黄某3从黄某2车上下来坐到我车子后排，然后我开车往村里开。我又接到吴宁波好几个电话讲“你有本事就回来。我就讲在村里等我。我就讲马上到村里。到村里后我看见对方有三、四部小车停在村里幼儿园边，还有二、三部车停在村口，我们2部车子刚到村口，我妈就来拦我的车子，当时我没有理会我妈，我拿了一把柴刀下车，没有注意其他人是否下了车，我拿着刀站在对方一部黑色传祺车子前面，这部黑色车子就直接向我开过来，然后就将我卷进到车底被撞晕了。5、被告人吴宁波在侦查阶段的供述，供认了2016年7月2日下午4点我在八景上保家村超市看别人打麻将。吴某1就趴在我后面背上，我就要他不要趴在我身上，他就问我手臂上怎会有伤，我就要他不要多管闲事，他就继续趴我身上，我就用双手推开他，他就戳骂我，意思是想打架啊。我就说打你妈的逼啊，他就用拳头朝我左眼打了一拳。于是我们就扭打在一起，被旁边的村民拉开了。后来我越想越气就有要去报复吴某1。我要吴某4一起去蔡家找“鸡翅”帮忙叫人打架。吴某4就打电话给“鸡翅”。我们就到蔡家牌楼边麻将馆找到“鸡翅”，我就要他帮忙叫几个人去找“敖某”教训一下。我们就在一起商量怎么搞“敖某”。吴某4就讲多叫点人，要“敖某”道歉。后“鸡翅”不停的打电话叫人来八景蔡家。我就在旁边超市买了一条烟发给帮忙去打架的人。陆续来了三辆小车有10多个人。于是我们就先去村里看一下，我先电话联系吴某1，问他在哪里，叫他来村里给我道歉。吴某1讲在八景，他就戳骂我。我们双方在电话中吵起来了，我就讲有本事就来，我要搞死他。他说他会来要我在村里等。于是，我们四部车子到了村里停放在村里幼儿园边的空地上。我就不停地打电话给吴某1，约他到村里来见面。他就讲你有本事就不要走，我会来的。吴某1的妈妈就走过来找到我讲不要打架，一个村的没有必要。我说你儿子打了我要道歉。这时“鸡翅”讲开2部车到村口看一下。后就开着车子到村口去，黑色传祺小车跟到了村口。过了五、六分钟，吴某1带了2车的人赶到村里，下来了10多个人，每人手里拿了一把柴刀。吴某1也拿了柴刀，一下车就用刀剁黑色传祺车子前面，这伙人围着车子砍，我看见对方在砍黑色车子时有人被黑色传祺车卷进到车底部。于是我上了银色车子跑掉了。第二天我就听说我这边有部车子被砍烂了，车内的人被砍伤了，“鸡翅”要我打钱给他，我就打了2万6千元给“鸡翅”。6、被告人ＸＸ在侦查阶段的供述，供认2016年7月2日下午我和我朋友“祥子”、“老虎”在一起，接到“鸡翅”打来的电话讲有事，他要我带几个人去蔡家帮忙摆一下场子。我当时就同意了。我就对“祥子”、“老虎”讲去帮书记摆一下场子他们答应了。后我们三人开了一部小车到了八景蔡家牌楼看见黄某4、“鸡翅”、吴某4在一起说话。我们这一伙人有5、6部车子停地牌楼边，待了20多分钟，吴某4就讲走，我坐黄某4的黑色传祺小车，“祥子”、“老虎”坐后排来到了上保村里面，停在村里幼儿园旁边的空地上。到了村里后，很多人都下了车站在一起，我看见有个男子就不停的打电话，他就在电话里面戳骂对方，讲有本事就来，到村里来。这个人不停的约对方过来打架。一个中年妇女就走过来对打电话的男子讲不要打架，都是一个村里面的人。这个男子就要这个妇女不要管。“鸡翅”对黄某4讲要他开车到村口去守对方，我就坐黄某4的车子到了村口，“祥子”、“老虎”还有一个不认识的坐后排，“鸡翅”开吴某4的车走前面。刚到村口就有2部小车进村里，我们就跟着对方的2部车子，对方靠边停车下来了10多个人，每人手里拿了柴刀，向我们这边冲过来。于是“鸡翅”就开车往前跑掉了，黄某4就熄火了，对方十多个人就围着我们砍，先是砸玻璃，再往里面砍我们车里的人，我当时被砍到了手臂、下巴，身上到处都是血，我记得被我们开车撞伤的“敖某”是第一个拿刀冲向我们砍的人，对方砍了三、四分钟，村里有人讲不要打架。“敖某”一伙停了手上了自己的车，这时“敖某”又转身冲在最前面用刀砍我们，其他人也跟着下车继续砍我们。黄某4就开车乱撞，直接撞向了“敖某”，前行了2-3米，车子撞到了一个花拦，还撞烂了一户人家大门，才停的车。这时听到有人叫撞到了人，砍我们的人就上车跑掉了，“敖某”坐在黄某4车子旁边动不了。“鸡翅”开车赶过来接我们走了，到了罗斯陶瓷厂对面的诊所里面缝针。我当时手臂、下巴总缝了17针，黄某4手臂也缝了十多针。老虎大腿上缝了2、3针。7、同案人黄某1的供述，供认了2016年7月份的一天下午，我和ＸＸ、吴某5在老家，ＸＸ接到“鸡翅”的电话，讲有事情。ＸＸ要我吴某5一起去八景蔡家。我们到了蔡某看见有五、六部车20多人聚在蔡家牌楼处。听说上保村的2个人约点子打架约在上保村见面。人员到齐后看见北京现代车内分了2、3把钢管接的柴刀。后到了村里幼儿园的空地上。没过多久，对方打来电话讲马上到村里，于是“鸡翅”就讲要黄某4开车去村口守下，黄某4就负责开黑色传祺带着我、ＸＸ、吴某5到了村口。“鸡翅”开车在前面。这时对方开了2部白色车子到了村口，下来了10多个人，每人手里都拿了一把20-30公分长的柴刀，“鸡翅”看对方拿家伙冲过来了先开车跑掉了。黄某4准备倒车，对方就拿刀围着我们车子砍，还拿刀砍车内的人，我们这边其他车子全部跑掉了。我看黄某4的左手被砍伤了，于是黄某4就开车乱撞准备逃跑，撞到了一个带头砍我们车子的人，将这个人卷到了车底部。还将旁边的花栏和玻璃门也撞烂了，撞到人就停了车子。我们下车，村民就不让朝走，砍我们的人准备再砍我们，有人讲出了大事，快跑。砍我们的人就赶紧上车跑掉了“鸡翅”就开车过来接我们走了。8、同案人吴某5的供述，供认2016年7月的一天下午，我和ＸＸ、黄某1在黄某1家里，ＸＸ接到“鸡翅”的电话要我们帮忙到八景蔡家摆一下场面，我们都同意了。到蔡家牌楼处碰面。到蔡某见来了20多人，有三、四部小车，有一部车子有人在分刀，带了3、4把钢管接的砍刀。后又到了上保村里。“鸡翅”要黄某4开车到村口守对方，没过几分钟就来了2部小车子，对方一来就从车内冲出来十多人，每人都拿着砍刀砍我们，“鸡翅”就开车先跑了，黄某4也想开车跑，但已经来不及了，对方十多人围着我们车子砍，将车子玻璃砍烂了，还拿刀往车内砍人，我脚上也被砍到了一下。ＸＸ伤比较重，黄某4也被砍伤了黄某4想跑就开车冲开人群，结果撞到了一个人将这个人卷到了车底，车子还撞到了旁边住户的玻璃和门口的树木，我们就下车准备逃跑，现场所有人讲出了事，对方的人就一起跑掉了。后“鸡翅”把我和ＸＸ、黄某1送到瓷城一个诊所包扎了伤口，我大腿上破了点皮，后我们回了经楼。9、证人吴某2的证言，证实2016年7月2日下午4点左右，我和村里人在上保超市内打麻将，吴某1和吴宁波就站在旁边看人打麻将，当时吴某1就趴在吴宁波后背上，二个人就因此发生口角，吴某1先用巴掌打吴宁波的脸，二个人就动手打了起来。超市内的人就将二人劝开了。到晚上六、七点钟，吴某6打电话给我讲他儿子叫了很多人来打架，要我去看一下。我就到了村里幼儿园旁边的停车场，看到了吴宁波、吴某4，吴某1的娘也到了现场，我就要吴宁波不要打架，我听到吴宁波打电话到吴某1讲：你还不来呀。后吴某1的娘就到村口去拦她儿子。这时吴某1就开了一部白色长安车子进了村里，后面还跟了一部车子，二部车里人都下了车，吴某1就拿着一把柴刀对着黑色车子砍，吴某1一伙十多个人都拿了柴刀围着黑色小车子砍，砍了二分钟左右，黑色车子就往前撞，结果吴某1就圈进了车底。当时我不敢靠近，看见吴宁波一伙人的车子跑掉了。10、证人张某的证言，证实上月初的一天晚上七点多钟，五、六个年轻人到了我诊所里，其中有二个崽哩子被砍伤了，一个年青的后生下巴和手臂被砍伤了，另外还有一个后生腿部被砍了一刀，我给这二个受伤的后生缝了针，每人都缝了十多针，听他们口音像樟树人。11、证人吴某3的证言，证实2016年7月2日下午七点左右，我做生意回家，到家门口一看，我的大门被撞烂了，前面停着一辆无车牌的黑色小轿车，车左边驾驶室门边上躺着一个人，身上衣服都破了，我一看是我们村里的吴某1。听村上人左一句、右一句说，刚不久，有一帮人开着五、六辆车来打架，后来开车子撞吴某1，然后一转弯就把我家的门撞烂了。12、辨认笔录，证实经照牌辨认，ＸＸ辨认出吴宁波就是在上保村打电话约点子的人。13、广东省深圳市宝安区人民法院刑事判决书（2014）深宝法龙刑初字第121号和刑满释放证明书，证实ＸＸ犯盗窃罪，于2014年1月22日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。于2014年6月14日刑满释放。14、公安机关到案经过说明，证实2016年7月26日吴宁波到高安市公安局刑警大队投案。辩护人向法庭提交了吴某1住院收费票据一份、收据二份，证实吴某1于是2016年7月2日至2016年7月31日在高安市人民医院住院30天，共花去人民币27379.8元；花去鉴定费840元。原审法院认为，被告人吴某1为争强斗狠，被告人吴宁波为泄愤报复而聚集多人持械斗殴；被告人ＸＸ积极参与他人聚集的斗殴。被告人吴某1、ＸＸ的行为构成了聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人吴某1、吴宁波属斗殴两方各自一方的首要分子，是主犯。被告人ＸＸ是积极参与者，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人双方属持械斗殴，依法从重处罚。在聚众斗殴犯罪中，被告人吴宁波一方致被告人吴某1重伤二级，作为聚众斗殴的首要分子，被告人吴宁波应按故意伤害罪追究刑事责任，其行为构成故意伤害罪。被告人吴宁波案发后到公安机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。被告人ＸＸ曾故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内又犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。关于辩护人提出被告人吴某1有自首情节的问题。经查，被告人吴某1受伤后，侦查机关于2016年7月6日第一次找其谈话时，是把其作为被害人询问的。被告人吴某1治伤出院后，于2016年8月9日自动到高安市公安局投案，并交待了自己与吴宁波发生纠纷后，纠集人员，购买斗殴工具柴刀，到双方约定地点，其持刀下车后被对方撞倒的事实。被告人吴某1向公安机关投案之前，未受到讯问、未被采取强制措施，应属自动投案。归案后，被告人吴某1交待了其主要犯罪事实。根据被告人吴某1的供述，足以证明被告人吴某1属聚众斗殴一方的首要分子，应认为被告人吴某1如实交待了犯罪事实，属自首。依法从轻处罚。辩护人提出被告人吴某1有自首情节，应从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人吴某1聚众持械斗殴，造成严重后果，不具备适用缓刑的条件，辩护人提出对被告人吴某1适用缓刑的辩护意见不予采纳。被告人吴某1受重伤要求对方赔偿损失，符合法律规定，但其受伤是聚众斗殴过程中造成，其本人有过错，民事赔偿应按混合过错原则处理。即赔偿范围为医疗费27379.8元，鉴定费840元，误工费177×80=14160元，护理费30×107=3103元，交通费酌定500元。共计45982.8元。被告人吴某1的其他诉讼请求不予支持。为了维护社会秩序，保护公民人身权利不受侵犯，对被告人吴某1依照《中华人民共国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第六十七条第一款；对被告人吴宁波依照《中华人民共国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第六十七条第一款、第三十六条；对被告人ＸＸ依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第三十六条之规定，判决：一、被告人吴某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人吴宁波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月。三、被告人ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月。四、吴某1的医疗费27379.8元，鉴定费840元，误工费177×80=14160元，护理费30×107=3103元，交通费500元，共计45982.8元。由被告人吴宁波、ＸＸ承担，并相互承担连带责任。上诉人吴宁波提出上诉称：1、吴宁波系自首，可以从轻或减轻处罚。2、对于本案的发生吴某1存在重大过错，吴某1重伤的后果不应由吴宁波承担，依法应减轻吴宁波的罪责。3、吴宁波当庭自愿认罪，认罪态度良好，有悔罪表现，系初犯、偶犯，人身危险性较低。4、鉴于吴某1存在过错，其损失应当按照混合过错原则处理，吴宁波对吴某1的损失应承担次要责任即损失的30%。请求二审法院撤销一审判决，对吴宁波判处较轻刑罚，吴宁波与ＸＸ相互连带承担吴某1全部损失的30%即13794.84元。上诉人吴某1提出上诉称：1、吴某1在该犯罪中犯罪情节较轻。2、吴某1被对方开车乱撞撞伤致重伤二级。3、吴某1系自首，认罪态度较好、认罪悔罪。请求二审法院改判吴某1减轻处罚或适用缓刑。上诉人ＸＸ提出上诉称：1、ＸＸ出于对自身的保护无意中将吴某1撞伤，系正当防卫。2、吴宁波系主犯被判故意伤害罪，而ＸＸ系从犯，被判聚众斗殴，ＸＸ不服。3、ＸＸ不服本人的伤情鉴定，申请重新鉴定。4、ＸＸ认罪态度良好。请求撤销一审判决，判处ＸＸ较轻刑罚。经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人吴宁波、吴某1、ＸＸ没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间、证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。本院认为，上诉人吴某1为争强斗狠，上诉人吴宁波为泄愤报复，二人聚集多人持械斗殴；上诉人ＸＸ积极参与吴宁波聚集的斗殴，上诉人吴某1、ＸＸ的行为构成了聚众斗殴罪。在聚众斗殴共同犯罪中，吴某1、吴宁波分别系斗殴两方的首要分子，是主犯。ＸＸ是积极参与者，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人双方属持械斗殴，依法从重处罚。在聚众斗殴犯罪中，吴宁波一方致吴某1重伤二级，作为聚众斗殴的首要分子，吴宁波应按故意伤害罪追究刑事责任，其行为构成故意伤害罪。吴宁波案发后到公安机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。吴某1向公安机关投案之前，未受到讯问、未被采取强制措施，应属自动投案。归案后，吴某1交待了其主要犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。ＸＸ曾故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑满释放后五年内又犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。关于吴宁波提出其系自首，可以从轻或减轻处罚的上诉意见。经查，吴宁波案发后自动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。一审判决对该情节已予以认定，并在量刑时予以考虑，对于吴宁波提出的该项上诉意见，本院不予采纳。关于吴宁波提出吴某1存在重大过错，依法应减轻吴宁波罪责的上诉意见。经查，吴宁波、吴某1二人发生争吵后继而聚集多人相约斗殴，二人系主犯，均应对本案承担相应的责任。吴某1虽然在本案中负有责任，但并不能相应的减轻吴宁波的责任。故对吴宁波提出的该项上诉意见，本院不予采纳。关于吴宁波提出的其对吴某1的损失应承担次要责任即损失的30%的上诉意见。经查，吴某1在一审期间提起附带民事诉讼要求吴宁波、ＸＸ共同赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等费用178328.3元。鉴于吴某1在本案中有过错，一审判决对民事赔偿按混合过错原则处理，仅支持吴某1医疗费、鉴定费、误工费、护理费、交通费共计45982.8元，对吴某1的其他诉讼请求不予支持。一审判决关于附带民事部分的处理合理合法，本院予以认可。对于吴宁波提出的该项上诉意见，本院不予采纳。关于吴某1提出的其犯罪情节较轻，被对方撞伤致重伤二级，有自首情节，认罪态度较好、认罪悔罪，请求减轻处罚或适用缓刑的上诉意见，经查，吴某1在本案中系主犯，虽然被撞伤致重伤二级，但其伤情并不能减轻对其的刑罚。吴某1自动投案，主动交待了其犯罪事实，系自首，认罪悔罪，一审判决在量刑时对上述情节均已予以考虑。对于吴某1提出的上述上诉意见，本院不予采纳。关于ＸＸ提出的其系正当防卫的上诉意见，经查，ＸＸ积极参与聚众斗殴，系故意犯罪，不符合正当防卫的法定要件。对于ＸＸ的该项上诉意见，本院不予采纳。关于ＸＸ提出的吴宁波系主犯被判故意伤害罪，而ＸＸ系从犯，被判聚众斗殴，ＸＸ不服的上诉意见，经查，吴某1、吴宁波聚集多人持械斗殴，ＸＸ积极参与吴宁波聚集的斗殴，ＸＸ的行为构成了聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪中，吴宁波一方致吴某1重伤二级，作为聚众斗殴的首要分子，吴宁波应按故意伤害罪追究刑事责任，其行为构成故意伤害罪。对于ＸＸ的该项上诉意见，本院不予采纳。关于ＸＸ提出要求重新鉴定的意见，经查，ＸＸ在侦查阶段、一审审理过程中均未对其伤情鉴定提出异议并提出重新鉴定，侦查阶段对ＸＸ的的伤情所作的鉴定程序合法、鉴定人员及鉴定机构具备相关的鉴定资质、鉴定结论真实有效，可以作为本案的定案依据。ＸＸ提出重新鉴定的意见，本院不予以准许。关于ＸＸ提出的认罪态度良好、请求从轻判决的意见，经查，一审判决在量刑时已予以考虑。对于该项上诉意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  施学珍审判员  易 芳审判员  丁圣翔二〇一七年五月二十四日书记员  彭剑斌