福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽01民终1470号上诉人（原审原告）:郑依媄，女，1933年12月10日出生，汉族，住所地福建省福州市仓山区。上诉人（原审原告）:陈商耕，男，1969年4月27日出生，汉族，住所地福建省福州市仓山区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：谢长华，福建至圣律师事务所执业律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：谢冰，福建至圣律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）:陈熊锋，男，1935年12月28日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被上诉人（原审被告）:陈雄文，男，1938年4月1日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。被上诉人（原审被告）:陈超鸿，女，1994年4月2日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈玉生，福建豪诚律师事务所执业律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：林愉，福建豪诚律师事务所执业律师。上诉人郑依媄、陈商耕因与被上诉人陈熊锋、陈雄文、陈超鸿第三人撤销之诉纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。郑依媄、陈商耕上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持郑依媄、陈商耕一审诉求，即撤销（2014）仓民初字第3316号民事调解书，依法确认讼争房（至少讼争橱房）归属郑依媄、陈商耕所有，而非陈熊锋、陈雄文、陈超鸿继承陈荫堂遗产对象；二、由陈熊锋、陈雄文、陈超鸿承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定郑依媄、陈商耕提交的其他证据有原件核对，本院对其真实性予以采信，可见一审判决对郑依媄、陈商耕提交的福建天泽司法鉴定所司法鉴定意见书予以采信，但却对鉴定意见中“厨房确实重建，重建年代大约在20世纪70年代至90年代”一节及郑依媄、陈商耕提交的大量证据视而不见，回避了横龙村这一厨房的重建在《物权法》第三十条、第一百五十四条、《土地管理法》第八条第二款和（1995）国土（籍）字第26号《关于印发的通知》中第二十九条“因原房屋拆除、改建或自然坍塌等原因，已经变更了实际土地使用者的，经依法审核批准，可将土地使用权确定给实际土地使用者”之规定上，归属于横龙村村民----郑依媄、陈商耕原始取得所有的基本事实。换言之，厨房作为该诉争房屋的一部分，由郑依媄、陈商耕在1982年重建，其依法自然应为郑依媄、陈商耕所有。熟料，一审却莫名其妙认定郑依媄、陈商耕提交的证据不能证明讼争房属其所有或其有份额，全盘否定郑依媄、陈商耕的诉求，明显与法不合，与历史变迁、客观证据不符。二、一审认定郑依媄、陈商耕如认为在讼争房上进行添附或重建，可另行主张权利的做法，有悖法理。因为，撤销之诉其中就应然涉及相关所有权全部或部分争议且该争议部份权属归属的公正判定。故其若被裁判驳回诉讼请求，另行主张权利，那岂非皂白不分，尤其是重建问题，当改不改，岂不置郑依媄、陈商耕于“一事不再理”陷阱？总之，（2014）仓民初字第3316号民事调解书将已非陈荫棠遗产的东西（至少是重建厨房）认定给陈熊锋、陈雄文、陈超鸿继承明显事实错误，适用法律不当。陈熊锋、陈雄文、陈超鸿答辩称：一、一审判决认定“郑依媄、陈商耕提交的其他证据有原件核对，本院对其真实性予以采信”，意思应该是：一审法院对郑依媄、陈商耕郑依媄、陈商耕提供的其他证据，因为有原件核对，该证据的真实性予以认可，确实包括福建天泽司法鉴定意见书，但这仅仅是对这些证据的真实性予以认可，并没有采信这些证据的证明对象，且以此作为依据认定诉争房屋属郑依媄、陈商耕所有。一审判决同时认定：郑依媄、陈商耕提交的证据只能证明郑依媄一家自1962年由连城迁回福州市仓山区建新镇台屿横龙村陈家老宅居住生活，但无法证明诉争房屋系郑依媄、陈商耕所有，其中，司法鉴定所意见书的鉴定意见为：“该房屋确实经过多次维护、保养及修建”，并未体现诉争房属于郑依媄、陈商耕所有。另外，生效的法律文书-福州市中级人民法院[（2015）榕民终字第3671号]民事判决书认定：本院认为，郑依媄、陈商耕提供委托鉴定书系其单方面委托制作，且郑依媄、陈商耕据此鉴定结论主张诉争房屋系其多次重建，其已取得物权，依据不足，本院不予采纳。也就是说，生效的法律文书已经认定单凭该司法鉴定意见书不足以证明郑依媄、陈商耕已经取得诉争房屋的物权，现郑依媄、陈商耕没有提供新的证据进一步证明诉争房屋系其推翻重建（这是不可能的事，因为，诉争房屋是一整座房屋中的一部分，整体连在一起，这到现场可以查看确认），其上诉无事实依据。二、基于郑依媄、陈商耕在居住期间对诉争房屋有过维修、搭建等行为，一审认定的“郑依媄、陈商耕如认为其在诉争房上有进行添附或重建，可另行主张权利”已经给郑依媄、陈商耕的修建权利保留诉权，也不存在陷入“一事不再理”陷阱。因为，本案案由虽然是第三人撤销之诉纠纷，但实则是对诉争房屋所有权的确认，而主张修建权利属债权纠纷，是完全不同的诉请，不存在陷入“一事不再理”陷阱之说。三、关于郑依媄、陈商耕引用《物权法》第30、154条的规定，答辩人认为本案不适用，理由：第三十条【因事实行为而设立或者消灭物权】因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第一百五十四条【宅基地灭失后重新分配】宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分配宅基地。首先，本案诉争房屋并没有因自然灾害等原因灭失；其次，郑依媄、陈商耕作为使用人（或实际居住人），其对诉争房屋不具有所有权，若真对诉争房屋有拆除重建行为，也必须事先告知房屋的所有权人，并征得房屋所有权人的同意，否则就是恶意违建（郑依媄、陈商耕与陈熊锋、陈雄文、陈超鸿之间系远房亲戚，长期之间都有联系，不存在郑依媄、陈商耕找不到陈熊锋、陈雄文、陈超鸿的情况），若是如此，也不符合“合法建造、拆除房屋等事实”的规定。故本案不适用《物权法》第30、154条的规定。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，郑依媄、陈商耕上诉无理，请二审法院依法判决驳回上诉、维持原判。郑依媄、陈商耕向原审法院起诉请求：1.撤销（2014）仓民初字第3316号民事调解书，依法确认讼争房（原位于福州市××台××乡××村陈家老宅朝东五间房屋面积约53平方米，现位于福州市××镇横龙村××）归属郑依媄、陈商耕所有而非陈熊锋、陈雄文、陈超鸿继承陈荫棠遗产对象；2.本案诉讼费用由陈熊锋、陈雄文、陈超鸿负担。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百条规定：“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（一）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（二）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（三）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，郑依媄、陈商耕提交的证据不能证明诉争房屋属于其所有或者其有份额，故郑依媄、陈商耕的诉讼请求不成立，予以驳回。郑依媄、陈商耕如认为其在诉争房上进行了添附或重建，可另行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回郑依媄、陈商耕的诉讼请求。案件受理费2700元，由郑依媄、陈商耕负担。本案二审期间，郑依媄、陈商耕围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，郑依媄、陈商耕的证据系逾期提供，逾期理由不成立，本院不予采纳。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担举证不能的法律后果。陈熊锋、陈雄文、陈超鸿在一审中提供了（1952）闽六字第5268号土地房产所有证存根，证明讼争房屋系陈荫棠所有，郑依媄、陈商耕主张讼争房产系其所有，但其提供的鉴定报告无法证明其对讼争房屋的全部或部分拥有所有权，原审法院驳回其诉讼请求并无不当，予以维持。郑依媄、陈商耕若认为其在讼争房上进行了添附或重建，系另一法律问题，可另案主张。综上所述，郑依媄、陈商耕的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2700元，由上诉人郑依媄、陈商耕负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年五月三十一日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇