河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终1145号上诉人（原审被告）王清忠，男，1973年5月7日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人李振俊，山东兵圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）卢玉环，女，1975年11月6日出生，汉族，住山东省惠民县。被上诉人（原审原告）永城市易发花木种植专业合作社，住所地永城市薛湖镇刘家庙村。法定代表人杨艳涛，该公司经理。委托诉讼代理人杨晓惠，女，汉族，1974年1月7日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人赵亚，河南正剑律师事务所律师。上诉人王清忠、卢玉环与被上诉人永城市易发花木种植专业合作社（以下简称易发花木种植合作社）承揽合同纠纷一案，原告于2016年9月22日起诉至永城市人民法院，请求依法判决二被告赔偿违约造成的损失395800元及鉴定评估费3000元。永城市人民法院于2016年12月20日作出（2016）豫1481民初5939号民事判决。王清忠、卢玉环不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王清忠的委托诉讼代理人李振俊，上诉人卢玉环，被上诉人的委托代理人杨晓惠、赵亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审认定，原告为从事花卉、苗圃种植等业务的农民专业合作经济组织，二被告系夫妻。2015年3月16日，原告为甲方、山东西王园林苗木嫁接队为乙方，签订速生榆嫁接协议，约定：一、乙方按甲方要求提供嫁接工人及嫁接技术，并负责技术跟踪服务指导，直至苗木成活。乙方自带嫁接工具及附属品。甲方所给乙方提供的穗芽已经经过乙方技术人员验收（2015年3月16日），该穗芽为合格产品，如乙方嫁接技术失误，造成甲方重大经济损失（即：嫁接成活率达不到70%以上，乙方应承担甲方造成的经济损失）；乙方嫁接成活率保证在85%以上，乙方成活率如达不到85%，则甲方按相应数率扣除乙方嫁接费，或免费补接。双方另对付款方式等相关内容进行了约定。杨艳涛在协议甲方位置签名，并加盖原告印章，王清忠在乙方位置签名。协议签订后，王清忠即组织工人按照原告提供的穗芽嫁接苗木，同年4月嫁接完毕，双方对此次苗木嫁接无争议。同年6月进行的苗木嫁接，原告认为成活率不够，由其委托诉讼代理人所在律师事务所，委托河南省万佳价格鉴定评估有限公司对被嫁接苗木速生榆死亡损失鉴定评估，2015年11月6日，该公司出具评估结论：认定2015年6月的苗木嫁接死亡损失为395800元，该损失包括苗木购买费用、原生树种植管理费用、嫁接费用、前期管理成本、土地租赁费用，管理人员工资。2016年2月3日原告以王清忠为被告，诉至本院要求赔偿损失，后于8月10日撤回起诉，现原告重新提起诉讼，要求二被告赔偿损失。另查明，二被告系夫妻关系。被告卢玉环于2015年7月26日和8月7日分别从原告处领取嫁接费用2000元和26897元。关于速生榆苗木嫁接是否为二被告共同行为的问题。本案是承揽合同引起的纠纷，原告为定作人。2015年3月16日签订的速生榆嫁接协议，虽注明的乙方为山东西王园林苗木嫁接队，但被告王清忠在“乙方”位置签名，并无该嫁接队印章，且该嫁接队也未取得营业执照，应认定被告王清忠为承揽人。原告提供的梁某三证人，能够出庭作证，与本案及当事人无利害关系，对其证言本院予以采信。该三证人证明被告夫妻二人带领工人在苗圃基地进行苗木嫁接，二被告并没向原告声明两次嫁接均为夫妻单方行为，且原告提供由被告卢玉环出具的收条亦没载明收取的是哪次嫁接技术费用，原告有理由相信苗木嫁接是被告夫妻共同所为。二被告每次嫁接均是夫妻单方行为的辩称理由没有证据支持，本院不予采信，本院认定二被告为共同承揽人。关于原告委托作出的评估结论能否作为其主张损失依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。二被告虽对该鉴定结论有异议，但并没申请重新鉴定，对该鉴定结论本院予以采信。该鉴定结论载明损失包括苗木购买费用、原生树种植管理费用、嫁接费用、前期管理成本、土地租赁费用，管理人员工资。上述范围内产生的费用均为原告支付，应视为原告遭受的损失。原审认为，原告与被告王清忠2015年3月16日签订的协议，是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。原告为该承揽协议的定作人，二被告为共同承揽人。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十七条规定：共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。二被告作为共同承揽人，因交付的嫁接苗木不符合协议约定，造成原告损失，应承担连带赔偿责任。故原告要求二被告赔偿损失395800元，证据确实充分，予以支持，但其要求二被告赔偿鉴定费用，没有提交相应证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十七条规定，判决：一、被告王清忠、卢玉环于判决生效后10内赔偿原告损失费395800元，互负连带责任；二、驳回原告其余诉讼请求的诉讼请求。案件受理费7282元，由被告王清忠、卢玉环负担。王清忠不服原审判决，上诉称，原审认定事实错误，王清忠与卢玉环两人不是共同承揽人，原审判决违反合同的相对性。上诉人王清忠签订的3月份的嫁接协议已有王清忠履行完，经被上诉人验收成活率为90%，上诉人王清忠并不违约。根据合同相对性，上诉人王清忠与卢玉环不可能是共同承揽人，卢玉环有自己的嫁接队并有固定人员。涉案第二批嫁接由卢玉环带队，并与被上诉人有口头协议，其嫁接的后果与上诉人王清忠无关。退一步说，如果第二批嫁接是上诉人王清忠嫁接的，不管合格不合格应该有验收单，如果嫁接不成功，按双方协议第六条可以相应扣除上诉人嫁接费用，或免费补接。卢玉环收条二张，更能证实第二批嫁接由卢玉环带领另一队嫁接，并已经收费。上诉人王清忠签订合同后，并没有授权别人收款。卢玉环收的第二批嫁接费用并不是收的上诉人王清忠的嫁接费用。证人梁某、薛茂珍等证人能证实第二批嫁接队员不相同，更能证明第二批嫁接队员由卢玉环带领另一队嫁接，应当由卢玉环承担有关责任。价格评估结论缺少证据的真实性及客观性，不应作为证据采信。涉案6月份的第二批嫁接与上诉人王清忠没有关联性。请求二审驳回被上诉人对王清忠的诉讼请求，上诉费用由被上诉人负担。卢玉环不服原审判决，上诉称，原审认定事实错误，卢玉环与王清忠两人不是共同承揽人，原审判决违反合同的相对性。上诉人卢玉环嫁接的时间为6月份，仅提供嫁接技术，每株0.2元，完工后给付嫁接人工费，不承担后期的责任。仅是口头协议。上诉人卢玉环与王清忠是独立个人，经济独立，上诉人卢玉环对王清忠与被上诉人签订的协议内容根本不知情，更谈不上违约。6月份的嫁接口头协议已经履行完毕，上诉人卢玉环按协议履行，没有违约，不承担违约责任。上诉人卢玉环6月份带队嫁接完后，8月份双方验收后给付26897元嫁接人工费，每株0.2元，与上诉人嫁接的134487株相符，上诉人有收条二张可以证明，原审不应套用2015年3月份王清忠与被上诉人签订的协议。证人梁某、薛茂珍等证人能证实第二批嫁接队员不相同，更能证明第二批嫁接队员由卢玉环带领另一队嫁接。价格评估结论缺少证据的真实性及客观性，不应作为证据采信。被上诉人的损失与上诉人卢玉环没有关系，上诉人卢玉环仅提供嫁接劳务，由被上诉人自己从事后期护理工作。评估应由法院或双方共同委托，评估认定速生榆死亡116935棵无事实依据，评估损失包括苗木购买费用、管理费用、管理人员等是委托方提供的资料，缺少公正及合理性、真实性。评估结论395800元严重背离价值，评估结论书注明有效使用期为一年，至2016年10月29日。请求二审驳回被上诉人对卢玉环的诉讼请求，上诉费用由被上诉人负担。被上诉人辩称，2015年3月16日该协议虽然是被上诉人与上诉人王清忠签订，但卢玉环和王清忠是同一承揽共同体，有证人证明，他们带着孩子过来，两上诉人都带队参与嫁接，两次嫁接都是两上诉人来的。一审我们曾经撤诉过一次，经查明卢玉环与王清忠是夫妻关系，卢玉环在参与庭审之后，却承认与被上诉人第二次的嫁接活动，需要说明的是，卢玉环虽然认可实是推卸责任。合同中有明确的规定，必须按照定做人的要求去做。卢玉环谈到所谓的口头协议是不存在的，所谓的不承担嫁接风险约定是不存在的，王清忠和卢玉环是共同的承揽主体。鉴定的检材都在鉴定机构，而且作为上诉人应该对鉴定书产生的后果应该有一预判，按照司法机构程序的鉴定，说不出有重大缺陷，该证据是合法的，一审认定事实并无不当，一审判决合情合理的。请二审驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人申请证人王某、卢某出庭作证证明上诉人王清忠与卢玉环各自有不同的嫁接队。被上诉人质证认为，该两位证人不属于新证据范畴，不属于一审庭审结束后新发生的证据，不予质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，2015年3月16日，上诉人王清忠与被上诉人签订速生榆嫁接协议，但上诉人卢玉环庭审认可其送嫁接工人到嫁接作业地；同年6月份的嫁接，上诉人卢玉环带领工人作业，上诉人王清忠与上诉人卢玉环是夫妻关系，故原审认定上诉人王清忠、卢玉环作为共同承揽人履行同一合同义务并无不当。上诉人卢玉环关于其个人单独与被上诉人达成6月份嫁接口头协议且不承担嫁接风险责任的上诉主张证据不足，证人证言等证据不足以证明该主张成立，故本院不予支持。上诉人王清忠的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，上诉人虽对鉴定意见提出质疑，但无证据足以反驳，亦未申请重新鉴定，原审予以采信并无不当。根据速生榆嫁接协议约定，如嫁接成活率达不到70%以上，上诉人方应赔偿被上诉人方经济损失；上诉人方嫁接成活率保证在85%以上，成活率如达不到85%，则被上诉人方按相应数率扣除上诉人方嫁接费，或免费补接。被上诉人选择6月份进行嫁接,嫁接需要相应的专业技术，同时还需要适宜的嫁接时间和相应的管理，故被上诉人亦有一定责任。根据合同约定，存在一定的嫁接失败比例是正常的，原审判决两上诉人承担全部损失不当，本院二审予以纠正。经评估涉案损失为395800元，根据合同约定，结合损失数额、嫁接费数额和成活率，本院酌定两上诉人向被上诉人承担80%的赔偿责任，即395800元×80%=316640元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判处不当，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销永城市人民法院（2016）豫1481民初5939号民事判决第二项，即驳回原告其余的诉讼请求；二、变更永城市人民法院（2016）豫1481民初5939号民事判决第一项“被告王清忠、卢玉环于判决生效后10内赔偿原告损失费395800元，互负连带责任”为王清忠、卢玉环于本判决生效之日起10内赔偿永城市易发花木种植专业合作社损失费316640元，互负连带责任；三、驳回永城市易发花木种植专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7282元，二审案件受理费7237元，总计14519元，由上诉人王清忠、卢玉环共同负担11528元，由被上诉人永城市易发花木种植专业合作社负担2991元。本判决为终审判决。审判长  朱利民审判员  张学朋审判员  李念武二〇一七年五月十九日书记员  段 培