河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终340号上诉人（原审被告）：沧州紫玉房地产开发有限公司。住所地：盐山县商业街。组织机构代码：55768092-0。法定代表人：孟令昭，该公司董事长。委托诉讼代理人：董辉，北京慈惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘斌，男，1988年8月3日出生，汉族，住沧州市运河区。。委托诉讼代理人：孙书行，河北衡泰律师事务所律师。原审被告：河北鲲鹏耐磨工程技术有限公司。住所地：盐山县边务乡小南马村正港路北。组织机构代码：75545031-7。法定代表人：杨桂森，该公司经理。原审被告：河北新固管道制造有限公司。住所地：盐山县武港路。组织机构代码：67205442-3。法定代表人：刘春生，该公司经理。上诉人沧州紫玉房地产开发有限公司（以下简称紫玉公司）因与被上诉人刘斌及原审被告河北鲲鹏耐磨工程技术有限公司（以下简称河北鲲鹏公司）、河北新固管道制造有限公司（以下简称新固公司）民间借贷纠纷一案，不服运河区人民法院（2014）运民初字第2130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。紫玉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带保证担保责任的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.运河区人民法院没有管辖权。2.一审法院调取证据程序违法。《最高人民法院的解释》第97条规定：“人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行，调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。”一审法院调取的证据内容应当是国家有关部门保存已经存在的证据材料，或者向有关人员核实调查询问有关事实。但是一审法院没有将盐山县公安局公章备案登记的全部原始资料复制调取，而是让不知名的人员出具了一份证明，不符合法院调取证据的规定。3.一审所认定的主要事实错误。（1）一审法院查明，被上诉人将250万元借给了河北鲲鹏公司。但被上诉人未提供证据。（2）一审法院认定，紫玉公司提出债权转让协议中紫玉公司的公章系伪造没有提供证据，是错误的。首先，紫玉公司提供了从成立到现在公司一直使用的公章，使用的公章编码与合同落款的公章编码不一样。其次，一审中河北鲲鹏公司法定代表人出具了其私刻上诉人公章的证明。本案涉及刑事犯罪，应当移送公安处理。再次，债权转让协议中公章的加盖时间早于公安治安大队备案时间，盖章的时候公章还没有备案。（3）一审法院认定紫玉公司将公章交河北鲲鹏公司，没有证据证明。（4）去公安机关对公章进行备案是私刻公章人所为，去公安机关办事人员提供不出任何证据原件和原公章挂失公告，无法确认公章的合法性。（5）紫玉公司对于债权转让协议不知情。转让协议内容中“沧州紫玉房地产开发公司自愿为该笔贷款承担连带保证责任，保证期两年”字样是刘斌方人员写的。（6）本案属于借新贷还旧贷，到约换据，没有实际支付借款，保证人免除担保责任。被上诉人刘斌答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。刘斌向一审法院起诉请求判令河北鲲鹏公司、新固公司、紫玉公司三被告连带偿还借款本金250万元及利息（利息按合同约定月息2分计算）并承担本案诉讼费，原告当庭增加诉讼请求，要求被告承担律师代理费66500元。一审法院认定事实，2013年8月9日，盐山县贝尔小额贷款有限公司（以下简称贝尔小额贷款公司）与河北鲲鹏公司签订借款合同，合同约定：河北鲲鹏公司在贝尔小额贷款公司借款250万元，借款期限自2013年8月9日起至2014年8月8日止，借款利率为月息2%,按月结息。还款方式为：贷款到期，借款人主动归还全部贷款本息。河北鲲鹏公司如未按合同约定支付利息，贷款人依法计收复利。同日，新固公司与贝尔小额贷款公司签订保证合同，该合同约定新固公司对河北鲲鹏公司的250万元借款本息承担连带保证责任，保证期间自借款合同履行期满之日起二年。保证范围为借款人根据借款合同向贷款人借用的贷款本金250万元及利息（包括因借款人违约或逾期还款所计收的复利和罚息）、借款人违约金和实现债权的费用。合同订立后，贝尔小额贷款公司将250万元借款给付河北鲲鹏公司，河北鲲鹏公司出具借款借据。2014年7月21日，原告刘斌与贝尔小额贷款公司、被告河北鲲鹏公司订立债权转让协议，该转让协议的首部列明债务担保方为新固公司，协议约定，贝尔小额贷款公司将河北鲲鹏公司250万元的借款债权转让给原告刘斌所有，新固公司承担连带保证责任，但在合同的尾部没有加盖新固公司的公章，也没有其法定代表人的签字。另外，合同的尾部加盖了紫玉公司的公章，并注明：“沧州紫玉房地产开发有限公司自愿为该笔债务承担连带保证责任，保证期2年”。合同到期后，被告未能按合同约定清偿本息。另查明，依原告刘斌的申请，原审法院在调取了紫玉公司在盐山县公安局的公章备案，盐山县公安局治安大队出具证明：经核查沧州紫玉房地产开发有限公司于2014年7月28日在盐山县治安大队备案刻制单位专用章印章编码：1309250007166。因其他原因于2015年1月20日更换新的单位专用章（原公章未在盐山县公安局治安大队登记销毁），新印章编码：1309250007363。2014年7月21日紫玉公司在债权转让合同上加盖公章的编码为13092500007166。一审认为，原告刘斌与贝尔小额贷款公司、被告河北鲲鹏公司订立的债权转让协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。被告河北鲲鹏公司应依约对原告刘斌履行偿还250万元借款本息的合同义务，被告新固公司虽没在债权转让协议上签字盖章，但该转让没有损害新固公司的利益，且在保证期间、保证债权同时转让，被告新固公司对河北鲲鹏公司的债务应承担连带偿还责任。关于债权转让协议上加盖的紫玉公司公章的效力问题，依照公安部《印章管理办法》的规定：需要刻制印章的单位应当到公安机关批准的刻制单位刻制，刻制单位将刻制的印章向公安机关办理印签备案后，方准使用，依该规定，本案所涉紫玉公司的公章已在公安机关备案，具备法律效力。被告紫玉公司辩称该公章系伪造，没有提交相应的证据，该辩称本院不予采信。被告紫玉公司将单位公章交于被告河北鲲鹏公司，应当知道所产生的经营风险和法律后果，原告刘斌与贝尔小额贷款公司、被告河北鲲鹏公司订立债权转让协议时也有理由相信河北鲲鹏公司对紫玉公司具备代理权。被告紫玉公司辩称对在债权转让协议上加盖公章和书写内容均不知情，不应承担责任的主张，不予支持。被告紫玉公司辩称该案中的借款合同为借新还旧中的倒约换据，或者是该借款合同并未实际履行，没有提交相应证据，该辩称亦不予采纳。综上，原告要求三被告连带偿还250万元借款本金并按月息2%要求被告给付利息的主张，证据充分，本院予以支持。原告主张的66500元律师费，该费用为原告增加的诉讼请求，原告没有在原审指定期限内交纳诉讼费用，该部分不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告河北鲲鹏耐磨工程技术有限公司在判决生效后十日内偿还原告250万元借款及利息（利息自2014年10月8日起至被告履行完毕止，利率按月息2%计算），被告河北新固管道制造有限公司、沧州紫玉房地产开发有限公司承担连带偿还责任。案件受理费27200元，保全费5000元由三被告负担。本院二审期间，本院依紫玉公司的申请对债权转让协议上公章与字迹的形成顺序进行了鉴定，经鉴定债权转让协议上紫玉公司公章印文与字迹形成的时间为先盖章后书写字迹。本院依法对河北鲲鹏公司的法定代表人杨桂森进行了调查询问，杨桂森认可曾私刻紫玉公司的公章，但杨桂森不知道紫玉公司的章模，私刻的这个章与紫玉公司的章不一致，杨桂森不能确定与债权转让协议上加盖的公章是否一致。刘斌提供了2015年1月20日《沧州晚报》刊登《声明》：沧州紫玉房地产开发有限公司不慎丢失公章一枚，章号为1309250007166，声明作废。本案二审审理过程中，2016年6月6日，紫玉公司以盐山县公安局为被告向盐山县人民法院提起行政诉讼，请求确认被告盐山县公安局对编号为1309250007166的紫玉公司公章的批准刻制和备案程序违法，依法撤销该备案。该案因申请人紫玉公司撤诉，于2016年11月17日作出（2016）冀0925行初7号行政裁定书，准许原告沧州紫玉房地产开发有限公司撤回起诉。其他事实与一审认定一致。上诉人称一审中河北鲲鹏公司法定代表人出具了其私刻上诉人公章的证明，卷宗并无反映。本院认为，刘斌、河北鲲鹏公司均认可债权转让协议中紫玉公司公章由沧州鲲鹏管道容器成套装备有限公司（盐山县鲲鹏管道有限公司）公司人员加盖，杨桂森系该两公司的股东及法定代表人，杨桂森认可加盖紫玉公司公章，债权转让协议载明系在公安机关备案的紫玉公司公章的印文。经过对公章备案请求撤销的行政诉讼，紫玉公司撤回起诉。经法院释明，紫玉公司明确表示不对紫玉公司的公章申请鉴定，综上，本院认定债权转让协议中系杨桂森加盖紫玉公司的公章及加盖紫玉公司公章的真实性。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定，“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”经鉴定，债权转让协议上紫玉公司公章印文与字迹形成的时间为先盖章后书写字迹。经一、二审审理，确定紫玉公司在债权转让协议签订当时没有人在场，鲲鹏公司杨桂森在场，贝尔小额贷款公司人员在场，但债权转让协议中“沧州紫玉房地产开发有限公司自愿为该笔债务承担连带保证责任，保证期2年”的笔迹明显不是杨桂森字迹，可以认定非杨桂森书写，刘斌不能提供书写人，因此不能确定该字迹的书写人。但紫玉公司将单位公章交于被告河北鲲鹏公司，应当知道所产生的经营风险和法律后果。当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号】第四条、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为第13项的规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。第14条规定“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔约时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点等，作出综合分析判断。”作为合同相对方的合理信赖和交往安全需要维护，表见代理的认定需第三人善意且无过失，善意是指相对人不知道或不应当知道行为人实际上无权代理。鉴于本案中借款人河北鲲鹏公司的股东兼法定代表人杨桂森与紫玉公司股东兼法定代表人范世香系夫妻关系，杨桂森在债权转让协议上加盖紫玉公司公章的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，可以认定杨桂森加盖紫玉公司公章的行为构成表见代理，可以推定紫玉公司为保证人，排除适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定。上诉人关于管辖权的请求已经超过法律规定的期限；上诉人关于法院调查程序的异议主要针对紫玉公司公章的真实性，本院对此已经作出认定。综上所述，紫玉公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27200元由河北鲲鹏耐磨工程技术有限公司、河北新固管道制造有限公司、沧州紫玉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张凤梅审 判 员  苗笑臣代理审判员  史 静二〇一七年五月二十五日书 记 员  迟 薇