北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终400号上诉人（原审原告）荣华饼家有限公司，住所地香港特别行政区新界元朗泰利街18号。法定代表人刘培龄，董事。委托代理人温旭，广东三环汇华律师事务所律师。委托代理人董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。法定代表人赵刚，主任。委托代理人牟琳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。上诉人荣华饼家有限公司（简称荣华饼家）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初2529号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：荣华饼家。2、申请号：5943016。3、申请日期：2007年3月14日。4、指定使用的商品（第30类3001；3002；3004-3013；3013-3018群组）：茶饮料(水)；锅巴；食品淀粉；冰糕；酵母；饼干；糕点；月饼；龟苓膏；可可制品；茶；巧克力；蛋白杏仁糖果；甜食；花生糖果；酥糖；黄色糖浆；蜂蜜；饼干（曲奇）；蛋糕；糖点（酥皮糕点）；蛋白杏仁饼（糕点）；面包；馅饼（点心）；布丁；牛奶蛋糕；麻花；馅饼；莲茸；饺子；玉米片；面条；豆浆；酱油；调味品；辣椒油；调味酱；香草（香味调料）。5、标志二、引证商标（一）引证商标一1、申请人：泸州市龙马潭区高坝面粉厂。2、申请号：1205330。3、申请日期：1997年7月2日。4、专用期限：2008年9月7日至2018年9月6日。5、标志核定使用的商品（第30类3008-3009群组）：米；面粉；味素挂面；银丝面；鸡蛋面；挂面；笋面。（二）引证商标二1、申请人：华荣科技股份有限公司。2、申请号：3492576。3、申请日期：2003年3月19日。4、专用期限：2014年11月14日至2024年11月13日。5、标志6、核定使用的商品（第30类3018-3019群组）：食用芳香剂；搅稠奶油制剂。（三）引证商标三1、申请人：佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行。2、申请号：3532892。3、申请日期：2003年4月21日。4、专用期限：2004年12月7日至2014年12月6日。5、标志6、核定使用的商品（第30类3001；3004-3005；3007群组）：咖啡；糖果；冰糖燕窝；龟苓膏；馅饼。（四）引证商标六1、申请人：佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行。2、申请号：533357。3、申请日期：1989年11月14日。4、专用期限：2010年11月10日至2020年11月9日。5、核定使用的商品（第30类3004；3006群组）：糖果；糕点。6、标志（五）引证商标七1、申请人：佛山市顺德区勒流苏氏荣华食品商行。2、申请号：3865608。3、申请日期：2003年12月29日。4、专用期限：2005年11月21日至2015年11月20日。5、标志6、核定使用的商品（第30类3001；3004-3005群组）：咖啡；糖果；龟苓膏；冰糖燕窝；蜂蜜。三、其他事实中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审查，初步审定了诉争商标在“茶饮料(水)、锅巴、食品淀粉、冰糕、酵母”商品上的注册申请，驳回了诉争商标指定使用的其余商品的注册申请。荣华饼家不服商标局的决定，并向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2016年3月17日，商标评审委员会经审查作出商评字[2016]第24071号《关于第5943016号“榮華”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以诉争商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标六、引证商标七在部分商品上构成使用在相同或类似商品上的近似商标，决定：诉争商标指定使用在“茶、豆浆、酱油、调味品、辣椒油、调味酱”商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。荣华饼家不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。荣华饼家向一审法院提交了生效判决书、照片、媒体报道等5组新证据，用以证明诉争商标经使用已具有较高知名度。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二、三、六、七如在同一种或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与上述五引证商标构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。荣华饼家主张诉争商标经过使用已具有较高知名度，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已获得足以与引证商标相区分的显著性，故其上述主张不能成立。综上，荣华饼家的诉讼请求及理由均不能成立，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回荣华饼家有限公司的诉讼请求。荣华饼家不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。荣华饼家的主要上诉理由是：诉争商标与引证商标一、二、三、六、七未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故诉争商标应当被核准注册。商标评审委员会服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标与引证商标档案、复审申请书、商标局的决定、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。在本案二审诉讼中，荣华饼家提交了最高人民检察院高检民抗（2016）1号民事抗诉书、最高人民法院（2013）知行字第108号行政裁定书，以证明“荣华月饼”构成其知名商品特有名称，相关公众能够形成有效区分。对此本院经审查认为，荣华饼家二审提交的上述证据均不是商标评审委员会作出被诉决定的依据，且最高人民法院（2013）知行字第108号行政裁定书不构成新证据，最高人民检察院高检民抗（2016）1号民事抗诉书尚不足证明其抗诉针对的已生效判决书已经被依法改判，故本院对上述证据不予采信。本院认为：《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。申请注册的商标即便通过使用具有一定影响，但如果同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标构成相同或者近似商标，一般也不应当被核准注册。本案中，诉争商标由汉字“榮華”构成，引证商标一由汉字“荣华”、拼音字母“RONGHUA”及图构成，引证商标二由汉字“华荣”构成，引证商标三由汉字“金荣华”构成，引证商标六由经过艺术化处理的汉字“荣华”及图构成，引证商标七由汉字“榮華”构成。诉争商标“榮華”与五引证商标的显著部分“荣华”、“榮華”、“华荣”、“金荣华”，在文字构成、呼叫上高度近似，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“饼干、糕点、月饼、巧克力、蜂蜜、面包、面条”等商品，与引证商标一核定使用的“挂面”等商品、引证商标二核定使用的“食用芳香剂”等商品、引证商标三核定使用的“咖啡、糖果”等商品、引证商标六核定使用的“糖果、糕点”等商品、引证商标七核定使用的“咖啡、蜂蜜”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成相同或类似商品。诉争商标与上述五引证商标如在同一种或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆，从而对商品来源产生误认，故商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一、二、三、六、七构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。荣华饼家虽主张诉争商标经过使用已具有较高知名度，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已足以与引证商标相区分，且即便诉争商标通过使用具有一定影响，也不应当同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标构成相同或者近似商标。因此，荣华饼家有关诉争商标与引证商标一、二、三、六、七未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故申请商标应当被核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，荣华饼家的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费人民币各一百元，均由荣华饼家有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓军代理审判员  樊 雪代理审判员  陈 曦二〇一七年五月二日书 记 员  苗 兰