浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终1045号上诉人（原审原告）潘林，男，1987年10月5日出生，汉族，住广西省壮族自治区容县。委托代理人周剑，浙江星韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）杭州慕礼贸易有限公司，住浙江省杭州市滨江区浦沿街道浦联村庙下新村158号。法定代表人艾继华，总经理。被上诉人（原审被告）艾继华，男，1986年3月5日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。两被上诉人共同委托代理人童君平、叶俊，浙江易盟律师事务所律师。上诉人潘林因与被上诉人杭州慕礼贸易有限公司（以下简称慕礼公司）、艾继华不当得利纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5636号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年5月11日，潘林与他人（协议落款人为“艾继华”）签订《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》一份，后因对合作事宜发生纠纷，潘林根据协议中关于仲裁管辖的约定，于2015年1月19日向杭州仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：艾继华与潘林结算2014年5月10日前淘宝商城LE0HAN旗舰店的利润，并按总利润的30%向申请人支付合伙利润（暂定60万元，具体以审计结果为准）。该委于2016年1月7日作出（2015）杭仲字第32号裁决，该裁决认定的主要事实为：2012年5月11日，案外人艾某以其兄弟艾继华（甲方）的名义，与潘林（乙方）签订《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》，协议约定：双方共同出资成立慕礼公司，并利用该公司在淘宝商城创办公司旗下的LEOHAN旗舰店。甲方现金出资230000元，占70%股份，乙方现金出资98571元，占30%股份，委托甲方为合作负责人，负责经营管理及财务出；合作期间的活动资金、盈利等均存放于双方指定的与LEOHAN旗舰店绑定的银行卡中。年利润分成方式为一年一结一分，具体分成日期由甲乙双方共同协商决定。双方还对其他事项进行了约定。杭州仲裁委员会经审理，驳回了潘林的仲裁请求。潘林不服裁决，于2016年5月25日向杭州市中级人民法院提出撤销裁决申请，杭州市中级人民法院经审理，于2016年8月19日作出（2016）浙01民特37号民事裁定书，驳回了潘林的申请。另查明，在杭州仲裁委员会的庭审过程中，艾某陈述其本人与其哥艾继华没有参与慕礼公司的出资与经营，对该陈述，艾继华的代理人予以认可。再查明，慕礼公司成立于2012年3月26日，注册资本10万元，为自然人独资的一人有限责任公司，公司登记的自然人股东及法定代表人为艾继华。潘林对慕礼公司旗下淘宝商城LEOHAN旗舰店营业收入催讨无着，遂于2016年11月诉至原审法院，请求判令：1、慕礼公司向潘林返还淘宝商城LEOHAN旗舰店营业收入款项，并自应付之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，以上暂合计10万元（最终以交易记录或审计报告为准）；2、艾继华对慕礼公司的返还义务承担连带责任；3、本案诉讼费由慕礼公司、艾继华承担。原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。学理上，不当得利又可分基于给付的不当得利和非基于给付的不当得利，非基于给付的不当得利又可分为权益侵害型不当得利、求偿型不当得利、支出费用型的不当得利。查潘林所主张的不当得利返还，应系基于其权益受侵害。潘林主张慕礼公司返还旗下淘宝商城LEOHAN旗舰店营业收入，则潘林应首先证明其对该收入有合法权益的存在。潘林认为其有合法权益，主要依据为《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》、原仲裁庭庭审笔录中艾某等人相关陈述及潘林能登入LE0HAN旗舰店邮箱，但《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》是否实际履行，其营业收入如何分配等系潘林和协议实际签订人的另一法律关系，应双方确认或另案认定；仲裁庭庭审笔中艾某等人相关陈述及潘林能登入LE0HAN旗舰店邮箱，也不能即可据此认定，潘林对慕礼公司旗下淘宝商城LEOHAN旗舰店营业收入享有合法权益。慕礼公司对其旗下淘宝商城LEOHAN旗舰店营业收入的保留、处分是否侵害潘林权益，也仍应以《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》的审理为基础。潘林主张对旗舰店有所有权，但旗舰店也非“物”。此外，由于潘林不能向慕礼公司请求返还不当得利，故也不能向艾继华请求返还。综上，潘林的主张无事实及法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回潘林的全部诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由潘林负担。宣判后，潘林不服，向本院提起上诉称：上诉人潘林向案外人艾某的网店支付20000元，上诉人潘林自行及通过第三人向案外人艾某转账汇款合计83134元。其中上诉人向案外人艾某的网店支付20000元中部分为履行出资义务的款项、部分为对案涉旗舰店的附加投入。根据杭州仲裁委员会（2015）杭仲字第32号案件第三次笔录的记载，案外人艾某自认：其已收到上诉人的汇款，金额为9万多元，其自身实际未向案涉旗舰店履行出资；其已收到上诉人向其网店支付的20000元，并认可该笔款项的支付并无实质交易（原始陈述为“这是我拜托他给我店里刷单的钱，之后我把这钱退过他了”，但上诉人确未收到退款）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十三条之规定，上述各项证据足以证明上诉人已履行《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》并向案涉旗舰店进行出资，而第三人艾某未实际履行《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》并未履行出资义务。即使上诉人的出资金额可能存在争议，亦属于上诉人与第三人艾某的内部法律关系，并不影响其作为案涉店铺实际出资人（无论出资金额多少）对外向被上诉人主张权利。根据《案涉旗舰店交易记录》记载，“登录邮箱”栏记载为“ｌｅｏ×××＠163.ｃｏｍ”。上诉人当庭登录该邮箱并向法庭展示案涉店铺实际经营以来的邮件（主要内容为交易通知邮件），且向法庭说明上述邮箱绑定的手机号码所有人即为上诉人。根据杭州仲裁委员会（2015）杭仲字第32号案第三次开庭笔录的记载，被上诉人艾继华及案外人艾某均自认未参与案涉旗舰店的实际经营。根据案涉旗舰店交易记录记载，其在2013年至2015年确处于经营状态。因此，在被上诉人艾继华及案外人艾某自认未参与旗舰店经营的情况下，可以合理推断在上述期间内案涉店铺的实际经营者即为上诉人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十三条之规定，上述证据足以证明潘林确参与案涉旗舰店的实际经营。原审法院认为“《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》是否实际履行，其营业收入如何分配等系潘林和协议实际签订人的另一法律关系，应双方确认或另案认定”，但案外人艾某及被上诉人艾继华均自认未对案涉店铺出资或参与实际经营，上述自认陈述为其二人在杭州仲裁委员会（2015）杭仲字第32号案开庭审理时作出，有合理理由信赖其真实性，属于原审法院所称的“双方确认”，原审法院应据此对本案事实作出认定。原审法院认为“慕礼公司对其旗下案涉店铺营业收入的收留、处分是否侵害潘林权益，也仍以《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》的审理为基础”，但证明法律事实的证据有多种形式，并不仅限于在先审理形成的证据。原审法院未结合现有相关证据对本案事实作出认定，未履行调查取证职责并未追加必要共同诉讼的当事人，遗漏对本案关键事实的认定。综上所述，根据民事案件的证据证明标准，现有证据已足以证明上诉人已按《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》的约定履行了对案涉旗舰店的出资义务，并实际参与经营。上诉人对案涉旗舰店的经营收入享有正当权益，有权要求被上诉人返还其无合法依据占有的利益。原审法院未根据现有证据认定上诉人对案涉旗舰店营业收入享有合法权益，属于事实认定错误。二、上诉人已书面向原审法院申请调取与本案事实认定相关的关键证据，但原审法院并未依职权调取，因此遗漏对重要事实的认定。根据案涉店铺的经营模式，案涉店铺的提现资金流向仅为被上诉人名下的账户。上诉人已向原审法院提交调查取证申请书，调取本案审理所需的关键证据，并说明客观无法自行调取的原因。本案主要争议焦点（一审庭审时法庭未对争议焦点进行总结，亦未对争议焦点进行逐一审理）包括被上诉人是否无合法依据占有案涉旗舰店的利益。上诉人申请调取的第一项证据能够直接证明案涉旗舰店营业收入的流向及具体金额，申请调取的第二项证据能够直接证明该提现账户（账号为19×××05）的归属及该账户从案涉旗舰店的提现明细，申请调取的第三项证据能够直接证明该店铺是否清算及清算利益的流向。由此，上诉人申请法庭调查收集的证据均与本案的主要争议焦点直接相关。虽本案的主要争议焦点之间可能存在递进关系，即后一争议焦点对案件实体的处理有赖于对前一争议焦点的认定，但并不否认争议焦点之间的独立存在，法庭仍需对各个争议焦点分别审理。因此，上诉人已申请调取的证据仍属于本案审理所必需的主要证据，法庭应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定调查收集证据。三、原审遗漏必要的共同诉讼当事人艾某。本案的诉讼标的为案涉店铺的经营收益。原审法院认为“《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》是否实际履行，其营业收入如何分配等系潘林和协议实际签订人的另一法律关系，应双方确认或另案认定”，即认为案外人艾某可能对本案的诉讼标的享有共同权益。现上诉人就案涉店铺的经营收益提起诉讼，案外人艾某应属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定的“必须共同进行诉讼的当事人”，原审法院应当通知其参加诉讼。上诉人在原审案件审理过程中，已提请原审法院进行追加，但原审法院并未给予审查。四、被上诉人慕礼公司应当履行《淘宝商城LEOHAN旗舰店合作协议》第七条约定的义务，向上诉人返还。分述如下：《淘宝商城LEOHAN旗舰店合作协议》第一条约定，案涉旗舰店是以被上诉人慕礼公司的名义进行经营；《淘宝商城LEOHAN旗舰店合作协议》第七条约定，案涉旗舰店的活动资金、盈利等均存放于被上诉人慕礼公司（案涉旗舰店绑定的银行卡为被上诉人持有）。被上诉人慕礼公司在《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》盖章的行为，不仅表明其认可上述约定内容，亦表明其愿意接受上述条款约束的意思表示。因此，虽合同首部中未列明被上诉人慕礼公司，但以《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》的内容分析，被上诉人慕礼公司已实际为协议一方当事人。根据《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》第一条约定之内容，可认定协议其他方（即上诉人潘林及案外人艾某，但艾某并未实际出资或参与经营）是借被上诉人慕礼公司的名义对外经营案涉旗舰店，二者之间为挂靠经营关系（根据淘宝商城的商业模式，旗舰店均要求以公司的名义进行经营，区别于普通淘宝店铺）。根据《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》第七条约定之内容，可以认定协议其他方与被上诉人慕礼公司为无偿的保管合同关系。当事人应按照约定完全履行自己的义务。在本案中，被上诉人慕礼公司应当完全履行《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》第七条之约定，向协议其它方返还其保管的案涉旗舰店的全部利益。上诉人的出资义务不构成被上诉人慕礼公司履行上述义务的对待给付，其无权以上诉人未履行出资义务为抗辩理由不履行或延期履行返还义务。需特别说明的是，原审庭审中上诉人已主张《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》第七条之约定应作为支持诉讼请求的理由之一。上诉人再次明确以上主张并非意在改变原审提出的请求权基础，而是同时提出被上诉人应履行协议并返还不当得利的诉讼主张。上述诉讼主张的逻辑顺序即为：首先，被上诉人应当履行《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》第七条约定之义务，返还案涉旗舰店营业收入款项；其次，若其未履行上述义务，则属于无法律上理由占有案涉旗舰店的营业收入款项，应当予以返还。由此，虽原审法院将本案案由认定为“不当得利纠纷”，但上诉人诉讼主张同时包含合同纠纷和不当得利纠纷的类别。综上，请求二审法院改判：1、被上诉人慕礼公司向上诉人返还淘宝商城LEOHAN旗舰店营业收入款项并自应付之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息（金额以交易记录或审计报告为准）；2、被上诉人艾继华对被上诉人杭州慕礼贸易有限公司的返还义务承担连带责任。被上诉人慕礼公司、艾继华答辩称：原审法院认定事实清晰，适用法律正确。一、关于上诉人认为现有证据能证明上诉人已实际对淘宝商城LE0HAN旗舰店出资并参与实际经营，上诉人提起的是不当得利返还之诉，上诉人要求被上诉人慕礼公司返还旗下淘宝商城LE0HAN旗舰店的营业收入，应首先证明其对该收入有合法权益的存在，现上诉人认为其有合法权益的主要依据为对《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》的履行，而对该协议是否履行的审查属于另一法律关系，并且上诉人与被上诉人艾继华就该协议本身已依据协议约定的仲裁程序进行了仲裁，并经杭州市中级人民法院裁定，仲裁裁决明确上诉人向案外人艾某支付的“交易货款”难以定性为向被上诉人支付的协议出资，对案涉旗舰店不具有投资权益，并驳回上诉人的仲裁请求。而在本案诉讼中，上诉人在一审中仍缠诉于《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》的履行与否问题，首先，不符合本案不当得利诉讼的法律关系；其次，上诉人欲以此让原审法院审理该协议来架空杭州仲裁委员会、杭州市中级人民法院对该协议裁决、裁定的效力，进行二次审理，不但违反了一事不再理的原则，更有违在仲裁协议中一裁终局的约定。二、关于上诉人提出的调取证据申请未予调取，原审法院的处理是合法的。上诉人调取的内容为案涉店铺的提现资金流向，首先，原审法院基于不当得利纠纷之诉本不应审理合作协议的法律关系；其次，原有仲裁已经裁决上诉人对该协议所涉店铺不具有投资权益关系，据此也无权查看涉及他人商业秘密的信息。根据法律规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无异议或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。三、对上诉人主张以《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》为基础提出本案诉请，杭州仲裁委员会以及杭州市中级人民法院的裁定已对《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》作出最终认定，在本案中上诉人仍以该协议为依据，违反协议中有关仲裁的约定。上诉人提到有三个主体即上诉人、艾某、艾继华，其认为艾某、艾继华未出资，就可以推论上诉人必定出资，逻辑不严密，本案中还有第四个主体即慕礼公司。另，一审法院已多次释明上诉人本案是否变更其他的法律关系或者另案处理，上诉人一再坚持不当得利起诉，对于不当得利之诉，艾某并不构成必要诉讼当事人。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，在（2016）浙01民特36号案件中，本院依据潘林的申请所调取的案涉旗舰店在天猫网站上绑定的支付宝账户自开户之日起的全部交易记录显示，案涉旗舰店注册信息为支付宝ID20887018885××，会员姓名艾继华，证件类型营业执照，证件号码330108000094456，公司名称慕礼公司。本院认为：慕礼公司系基于其为案涉旗舰店的注册主体而取得相应的营业收入，潘林在本案中以不当得利诉请慕礼公司返还案涉旗舰店的营业收入，则应举证证明其对该收入有合法的权益存在。现潘林主张对案涉旗舰店已履行出资义务并实际参与经营，而出资和经营管理均系《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》项下的权利义务，潘林的该项主张实际涉及《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》是否实际履行，又根据生效仲裁裁决的相关认定，《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》系案外人艾某以艾继华的名义与潘林签订，且艾继华并未授权或追认艾某实施该民事代理行为，故鉴于《淘宝商城LE0HAN旗舰店合作协议》的履行情况属潘林与案外人艾某另一法律关系的争议，在协议双方的权利义务未经审理确认的情况下，潘林径以该协议的相关约定主张其对案涉旗舰店的营业收入享有权益依据不足，本院不予支持。另，依据在仲裁庭庭审笔录中艾某、艾继华等人的陈述以及潘林能登录案涉旗舰店的邮箱，亦不足以认定潘林对案涉旗舰店的全部经营收入享有合法权益。综上，本案不符合不当得利的构成要件，原审法院对潘林要求慕礼公司、艾继华返还淘案涉旗舰店营业收入款项及利息的诉请未予支持并无不当。鉴于此，潘林申请调取案涉旗舰店绑定的支付宝账户的取现记录、相关银行账户的交易记录以及案涉旗舰店的注销记录，在本案中并无必要，本院不予准许，原审法院对上述调查取证事项未予调取亦无不当。至于潘林提出其诉讼主张同时包含合同纠纷和不当得利纠纷，经审查，其在一审起诉状中明确本案案由为不当得利纠纷，并在一审庭审中明确对慕礼公司诉请的法律依据为《中华人民共和国民法通则》第九十二条，故原审法院基于不当得利纠纷审理本案正确，潘林就合同纠纷所提的相关主张，本院不予审查。另，艾某并非法律规定的必须参加本案诉讼的主体，原审法院未准许追加并无不当，潘林可就其与艾某之间争议事项另行解决。综上，上诉人潘林的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由潘林负担，并于判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  傅东红代理审判员  韦 薇代理审判员  韩圣超二〇一七年五月二十二日书 记 员  徐亚萍