江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1040号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司江阴市支公司，统一社会信用代码91320281672008718Y，住所地江阴市长江路213、215号。负责人：俞强，该公司经理。委托诉讼代理人：薛白，该公司员工。被上诉人（原审原告）：吴国正，男，1953年7月6日生，汉族，住靖江市。委托诉讼代理人：徐江，靖江市江峰法律服务所法律工作者。原审被告：周志红，男，1979年4月1日生，汉族，住靖江市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司江阴市支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人吴国正及原审被告周志红机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初6803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人吴国正一审时提交了由靖江市蝶舞霓衫服饰有限公司出具的工资表，事发当月为全勤，与事实明显不符，对该证据合法性及关联性有异议。被上诉人事发时已达退休年龄，又无劳动合同、考勤表等证据佐证其误工损失。故对被上诉人误工费不予认可。被上诉人吴国正答辩称：吴国正在发生事故时虽然已超60岁，但身体很好，有一定的劳动能力。司法鉴定误工期为180天，且吴国正向法庭提交了证据证明其受伤前工作单位的工资每月2400元，故一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。原审被告周志红未答辩。吴国正向一审法院提出诉讼请求：判令原审被告赔偿吴国正因交通事故造成的损失114048元。一审法院经审理查明：2015年12月12日8时15分，吴国正驾驶电动三轮车自生祠镇新跃村吴家埭南北路由北向南行驶至吴家埭埭前路时，其车前部与沿生祠镇新跃村吴家埭东西路由西向东行驶的周志红驾驶的苏Ｍ×××××号轿车左侧前部碰撞，事故致两车损坏，吴国正受伤。吴国正被送至靖江市人民医院住院治疗，诊断为右肩锁关节脱位、胸壁软组织损伤，行右侧肩锁关节脱位切开复位内固定手术，2015年12月24日出院，期间支出住院医疗费25820.79元（含伙食费431.5元）、门诊医疗费318元。本起事故经交警部门认定：吴国正与周志红负事故同等责任。事故发生后，周志红垫付吴国正10000元。吴国正至玉江摩配批发商行修理了电动车，该商行出具收据，载明电动车修理费为1200元。一审法院另查明：苏Ｍ×××××号轿车在保险公司投保有交强险和商业三者险（限额1000000元，附加不计免赔），本起事故发生在保险期间内。一审法院又查明：吴国正原系靖江派隆机械配件有限公司（以下简称派隆公司）职工，因派隆公司未为吴国正办理企业职工基本养老保险参保，吴国正等四人于2016月1月向一审法院起诉，要求派隆公司支付自2011年8月起的养老保险待遇损失等。一审法院于2016年6月24日作出（2016）苏1282民初520号民事调解书，确认吴国正与派隆公司之间的劳动关系于2015年8月30日终止，派隆公司一次性支付吴国正养老保险待遇9000元。吴国正于2015年9月至靖江市蝶舞霓衫服饰有限公司工作。吴国正2015年9月至11月每月工资为2400元，12月工资为960元。自2015年12月发生交通事故后停发工资。一审法院审理中，根据吴国正申请，依法委托泰兴市人民医院司法鉴定所对吴国正的伤残等级及营养、护理、误工期限进行司法鉴定，该所出具司法鉴定意见书，认为吴国正发生交通事故致右肩锁关节完全脱位，主要后遗右肩活动受限，构成道路交通事故十级伤残。误工期限180天，护理期限60天，营养期限30天。吴国正支出鉴定费1560元。上述事实，有吴国正提供的交通事故责任认定书、司法鉴定意见书、病历、出院记录、用药清单、医疗费发票、靖江市蝶舞霓衫服饰有限公司营业执照、证明、工资表、鉴定费发票、修理费收据，（2016）苏1282民初520号民事调解书、庭审笔录、该案卷宗内的民事诉状、靖江市劳动人事仲裁委员会不予受理通知书，周志红提交的收条以及双方当事人当庭陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，他人由于过错侵犯公民人身的，应当承担民事赔偿责任。本案所涉交通事故，交警部门已经作出事故责任认定，该认定并无不当，且双方当事人均无异议，故该事故责任认定书能够作为本案认定案件事实的依据。关于吴国正与周志红的具体责任比例，根据双方所驾车型及双方在本起事故中的过错程度，确定由吴国正自负40%的责任，周志红承担60%的赔偿责任。因苏Ｍ×××××号轿车在保险公司投保了交强险和商业三者险，吴国正的损失应由保险公司在交强险责任限额内先行赔偿，超出交强险责任限额部分，由周志红按责承担60%的赔偿责任，该损失由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿，仍有不足的，由周志红负责赔偿。关于吴国正主张的损失，应根据当事人的举证和法律的规定确定。司法鉴定意见书来源合法，内容客观真实，意见书认定的伤残等级及误工、营养、护理期限均无不当，可以作为损失计算的依据。两原审被告对吴国正主张的住院伙食补助费、营养费无异议，予以认定。医疗费，吴国正提交的医疗发票有病历、出院记录佐证，可以证明吴国正因交通事故支付医疗费的事实，但伙食费431.5元不属于医疗支出，应予扣减；保险公司提出应核减非医保用药的意见，然保险公司未举证证明哪些用药系非医保用药、此类非医保用药在国内可由其他药品替代的、非医保用药与替代药品的差价，不予支持。误工费，吴国正虽过退休年龄，但并未失去劳动能力，且提交的证据真实、合理，可以证明误工损失，予以认定。护理费，吴国正的主张不超过本地同等级别的护理劳务报酬标准，予以认定。残疾赔偿金，根据（2016）苏1282民初520号民事调解书，可以认定吴国正主要收入并非来源于农村，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算，具体数额应结合吴国正的伤残等级和年龄确定。两原审被告辩称吴国正系内固定在位评残，残疾赔偿金只需赔偿70%的意见，无法律依据，不予采纳。吴国正因事故致残，精神受到严重伤害，其主张精神损害抚慰金，符合规定，具体金额根据侵权人的过错程度、经济能力及本地平均生活水平等因素酌情而定，现吴国正主张的数额未超过许可范围，应予支持。交通费，吴国正未提供支出交通费的相关票据，但吴国正为处理交通事故、治疗伤情，确有交通费损失，根据实际需要酌定为300元。财产损失，吴国正提供了修理电动车的收据，可以据此认定车辆损失数额。鉴定费应列入诉讼费范畴，周志红按责承担。综上，确认吴国正因交通事故所致损失为：医疗费25707.29元、住院伙食补助费216元，营养费600元，护理费4800元，误工费14400元，伤残赔偿金63194元，精神抚慰金3000元，交通费300元，车损1200元，合计113417.29元。上述损失，由保险公司在交强险责任限额内赔偿吴国正96894元，超出部分16523.29元由周志红按责应赔偿60%即9913.9元，该款由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿。周志红垫付的10000元，为避免讼累，由保险公司在赔偿款中直接返还周志红。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：中国人寿财产保险股份有限公司江阴市支公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿吴国正损失98385.9元（该款汇入吴国正银行账户，开户行：中国工商银行，户名：吴国正，账号：62×××85），返还周志红8422元（该款汇入周志红银行账户，开户行：江苏靖江农村商业银行太和支行，户名：周志红，账号：62×××04）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元，鉴定费1560元，合计由吴国正负担1052元，周志红负担1578元（此款吴国正已交纳，周志红负担部分已在保险公司返还款中直接扣减给吴国正）。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点在于上诉人保险公司是否应当赔偿被上诉人吴国正误工费。对此本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，被上诉人吴国正在一审中提交了靖江市蝶舞霓衫服饰有限公司出具的停发工资证明、2015年9月至12月的工资表及该公司营业执照等证据，以证明其在事故发生前的收入来源、数额及事故发生后被停发工资的情况。其中，工资表反映吴国正在9-11月份均出勤30天，实发工资均为2400元，12月份的工资表虽然记载吴国正出勤30日，但实发工资记载为960元，由于案涉交通事故发生于2015年12月12日，吴国正被停发此后的工资符合常理，工资表记载吴国正12月份实发工资为960元而非2400元亦进一步印证了这一情况，本院对上述证据予以采信，上述证据亦说明了吴国正在达到退休年龄后并未丧失劳动能力、仍依靠自己的劳动获得收入的情况，故其误工费主张依法应予支持，对上诉人保险公司提出不认可吴国正误工损失的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人中国人寿财产保险股份有限公司江阴市支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1070元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司江阴市支公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  丁万志代理审判员  刘 旭二〇一七年五月十七日书 记 员  夏桂尧