四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川17民终259号上诉人（原审原告）：蒲立富，男，生于1968年4月10日，汉族，四川省万源市人，务工，住四川省万源市。委托诉讼代理人（特别授权）：董子界，四川天维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：达州市罗浮建工有限公司。住所地：四川省达州市通川区罗浮阳光小区*号楼*楼。法定代表人：向荣，总经理。统一社会信用代码：91511700791835425A。委托诉讼代理人：高和平，男，生于1994年8月22日，汉族，系该公司职工，住四川省达州市。上诉人蒲立富因与上诉人达州市罗浮建工有限公司（以下简称罗浮公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2016）川1702民初954号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒲立富的特别授权委托诉讼代理人董子界，上诉人罗浮公司的委托诉讼代理人高和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒲立富上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判罗浮公司赔偿蒲立富工伤保险待遇各类费用共计179224元；2、判决罗浮公司支付蒲立富经济补偿金12030元；3、判决罗浮公司为蒲立富补缴从2013年11月15日至2016年3月14日的社会保险费用；4、诉讼费由罗浮公司负担。事实和理由：1、蒲立富为七级工伤，其一次性伤残补助金应按他的实领平均工资每月3437元计算，为44681元（3437元/月×13个月），而一审法院按照2013年度达州市统筹地区职工年平均工资每月2941元计算错误；2、一次性就业补助金和一次性医疗补助金均应按2014年度达州市统筹地区职工年平均工资每月3189.25元计算，为114813元（3189.25元/月×36个月），而不应按2013年度达州市统筹地区职工年平均工资每月2941元计算错误；3、停工留薪期工资3437元/月×3.5个月=12030元；4、一审法院对蒲立富在华西的住院天数认定为4天错误，实为11天，其住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等计算有误，应予纠正；5、罗浮公司一直未到社保机构给蒲立富办理社会保险，蒲立富受工伤后无法劳动，迫于无奈，提出解除劳动关系，并非自动离职，作为用工单位依法应当支付3.5个月的经济补偿金12030元（3437元/月×3.5个月）；6、作为用人单位给劳动者办理社会保险是其法定义务，双方当事人的约定无效，一审法院不予支持蒲立富的该项请求错误。罗浮公司辩称，蒲立富的上诉请求不成立。1、蒲立富是否在工地上受伤一审法院没有查明，我们为其支付医疗费是基于人道主义；2、我公司并没有收到蒲立富七级伤残的鉴定书，我公司不知情；3、蒲立富上班不足两个月，还在试用期，且他自己不同意单位给他缴纳社保，所以不应为其办理社会保险。罗浮公司上诉请求：撤销一审判决，对蒲立富所受伤残等级进行重新鉴定。事实和理由：1、劳动争议仲裁是前置程序，达州市劳动人事争议仲裁委员会以“其他”为由不予受理理由不充分，以此免掉仲裁程序是错误的；2、一审法院不准许我公司重新鉴定申请，剥夺了我方的诉讼权利，是错误的；3、支持蒲立富的停工留薪期工资10293.5元是错误的，因在2014年3、4、5月均给蒲立富发放了工资，不应再计算停工留薪期工资；5、蒲立富是否在上诉人工地受伤并无充分证据。蒲立富辩称，1、我方依法申请了劳动仲裁，依据劳动仲裁委员会的不予受理书进行的起诉，我们是进行了劳动仲裁前置程序，上诉人的说法不成立；2关于劳动能力鉴定表，有劳动能力鉴定委员会的邮寄送达单证明是向罗浮公司送达了的，罗浮公司提出重新鉴定申请不符合法律规定；3、罗浮公司主张蒲立富不享受停工留薪期待遇不成立，关于受伤的事实有工伤认定和伤残等级鉴定予以确认。请求驳回罗浮公司的全部上诉请求。蒲立富向一审法院起诉请求：一、被告支付原告经济补偿金9250元（3700元/月×2.5个月）；二、被告从2013年11月15日起未原告办理社会保险直至解除劳动关系时止；三、被告支付原告柒级伤残工伤保险待遇215613元（①一次性伤残补助金3700元/月×13个月=48100元；②一次性就业补助金3189.25元/月×26个月=82920.5元；③一次性医疗补助金3189.25元/月×10个月=31892.5元；④停工留薪期工资3700元/月×12个月=44400元；⑤住院伙食补助费80元/天×10天=800元；⑥营养费20元/天×10天=200元；⑦护理费80元/天×10天=800元；⑧鉴定费、交通费、住宿、餐旅费、医药费6500元）。一审法院认定事实：2013年12月27日，原告蒲立富与被告罗浮公司签订从2013年12月11日起至2014年12月10日有固定期限劳动合同，在江湾城搅拌站从事管工岗位工作，约定月基本工资2400元，另加提成。原告2014年1月9日、3月10日、4月9日、5月9日实领工资分别为2083.87元、3985元、3985元、3694元。2014年2月14日01时左右，原告在张家坝搅拌站处理搅拌机钢板上的混泥土时，不慎被溅飞的铁屑刺伤其左眼。原告于2014年2月17日到四川大学华西医院住院治疗至2014年2月20日出院，住院4天，住院医疗费及住院期间生活费被告已支付，原告在成都治病支出170元住宿费。出院诊断：左眼球内异物，左眼球穿通伤。出院医嘱及建议：出院后两周门诊复查，陆方教授周三及周四上午门诊；2、出院带药点术眼：……；3、注意休息，避免剧烈运动以及感染、撞击术眼，避免脏水入眼；4、如有不适，请急诊就诊，建议全休三月。原告出院后支出门诊医疗费及购药1563.1元。原告受伤后休息期满后未再到被告处上班，2014年7月8日，被告罗浮公司作出《达州罗浮建工搅拌站工作岗位调整通知》，内容为：“达州市罗夫建工江湾城搅拌站原管工蒲立富于2014年2月14日在工作期间眼镜不慎受伤，已不能再担任管工工作，现将蒲立富调整为老搅拌站门卫，工资1500元/月，不参与搅拌站提成奖，时间从2014年7月8日起计算。身体康复后根据本人申请可另行调整岗位。”因原告认为被告对其工作的调整工资太低，不服从调整，亦未再去被告处上班。2015年4月13日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决[2015]0320号工伤认定决定书：根据《工伤保险条例》第三章第十四条第（一）项之规定，认定蒲立富同志为工伤。2016年1月16日，达州市劳动能力鉴定委员会评审小组集体评审认定，该同志因公（职业病）致残，符合《伤残鉴定标准》柒级，开支劳动能力鉴定费300元。工伤认定决定书及劳动能力鉴定表均通过邮政快递送达被告。2016年3月8日，达州市劳动人事争议仲裁委员会以“其他”为由作出达市劳人仲不字[2016]4号不予受理案件通知书，原告诉讼来院。审理中，被告未提交为原告办理工伤保险的证据。同时，原告自愿放弃要求被告为其补缴社会保险的请求。同时查明：2013年度达州市统筹地区职工年平均工资35292元。一审法院认为，原告蒲立富与被告罗浮公司曾存在劳动关系，双方无异议，对该事实予以认定。原告主张其于2013年11月15日应聘到被告单位所属项目通川区北外镇张家坝罗浮阳光工地上班，但未提供证据，被告认为原告的上班时间应为合同签订的起始时间2013年12月11日，原、被告对双方签订劳动合同的事实予以认可，因此法院以双方当事人劳动关系成立期为2013年12月11日。原告在合同履行期间受伤，2014年7月8日，被告对原告工作进行调整，原告认为1500元/月工资太低，不服从调整，亦未再去上班。从2014年7月8日，原、被告事实上解除了劳动合同关系。原告请求支付经济补偿金9250元，因被告在原告受伤治愈后对其调整了工作岗位，原告认为工资底未主动到单位上班，亦未对被告提出要求履行原合同，原告系自动离职，对其要求支付经济补偿金的要求于法无据，不予支持。原告请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资40700元，因原、被告双方事实已签书面劳动合同，原告的该请求不成立，不予支持。原告在工作中受伤，认定为工伤，经劳动能力鉴定原告的伤残等级为柒级，被告辩称工伤认定决定书及劳动能力鉴定表均未通知被告，经查明的事实，工伤认定决定书及劳动能力鉴定表均已送达被告，故被告的辩解不成立，对达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决[2015]0320号工伤认定决定书及达州市劳动能力鉴定委员会评审小组集体评审认定蒲立富同志因公（职业病）致残，符合《伤残鉴定标准》柒级的劳动能力鉴定，予以采信。因此，原告依法应当享受工伤保险待遇。根据《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇……。”因被告未为原告办理工伤保险应依法向原告赔偿工伤损失。依照《社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：治疗工伤所支出的医疗费用及康复费、住院伙食补助费、到统筹地区以外交通食宿费、生活不能自理的经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金、终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金；劳动能力鉴定费。”《社会保险法》第三十九条规定：“因公发生的下列费用，按国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（三）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”根据《工伤保险条例》第三十七条和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》的相关规定，原告因公致残被评定为柒级伤残，享受一次性伤残补助金，按本人工资13个月计算。因原告为工作未满一年，仅提供了4个月的工资证明，应以原告解除劳动关系时上年度即2013年达州市统筹地区职工月平均工资2941元（35292元/年÷12个月）作为其本人工资，故原告享受的一次性伤残补助金为38233元（2941元/月×13个月）；原告享受一次性伤残就业补助金，按2013年达州市统筹地区职工月平均工资2941元（35292元/年÷12个月）计算26个月为76466元（2941元/月×26个月）；原告享受一次性工伤医疗补助金，按2013年达州市统筹地区职工月平均工资2941元（35292元/年÷12个月）计算10个月为29410元（2941元/月×10个月）；结合原告提交的住院4天的病历及出院医嘱休息3月的证据及原告的伤残等级，本院合理确定停工留薪期为3.5个月，即停工留薪期工资10293.5元（2941元/月×3.5个月）；原告主张的住院伙食补助费80元/天×10天=800元，因原告住院期间，被告已支付生活费，故原告的该项请求不予支持；原告主张的营养费20元/天×10天=200元，因无需要营养的医嘱，不予支持；原告主张的护理费800元（80元/天×10天），原告仅提供了四川大学华西医院住院4天的病历，其护理费应为320元（80元/天×4天）；鉴定费300元予以支持；交通费酌定600元予以支持；住宿费以到成都治病产生的170元予以支持；门诊医疗费及购药1563.1元予以支持。被告罗浮公司支付原告一次性伤残补助金为38233元、一次性伤残就业补助金76466元、一次性工伤医疗补助金29410元、停工留薪期工资10293.5元、护理费320元、鉴定费300元、交通费600元、住宿费170元、门诊医疗费及购药1563.1元，合计157355.6元。据此，依照《社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十七条和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》的相关规定，判决：一、由被告达州市罗浮建工有限公司赔偿原告蒲立富经济损失157355.6元；二、驳回原告蒲立富的其他诉讼请求。以上赔偿款限判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告达州市罗浮建工有限公司承担。二审中双方均未提交新证据。二审另查明，蒲立富于2014年2月14日01时左右在达州市通川区张家坝搅拌站处理搅拌机钢板上的混泥土时，不慎被溅飞的铁屑刺伤其左眼，后被送往达州市第二人民医院住院治疗，因伤情变化，于2014年2月17日转院到四川大学华西医院住院治疗至2014年2月20日出院。住院医疗费及住院期间生活费由罗浮公司支付；2014年7月14日蒲立富又前往四川大学华西医院住院治疗，7月15日局麻下行“左眼板层角膜移植术”，至2014年7月21日8出院，共计住院7天，其出院医嘱建议休息三个月。本次蒲立富住院所开支的医疗费由罗浮公司予以了支付。二审查明的其余案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人蒲立富与上诉人罗浮公司签订了从2013年12月11日起至2014年12月10日的固定期限劳动合同，后蒲立富在罗浮公司承建的达州市通川区张家坝搅拌站处理搅拌机钢板上的混泥土时，不慎被溅飞的铁屑刺伤其左眼而受伤，有达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决[2015]0320号工伤认定决定佐证。罗浮公司在一审中对蒲立富因工受伤的事实并未提出异议，且在2014年7月8日给蒲立富出据的《达州罗浮建工搅拌站工作岗位调整通知》中明确蒲立富是在工作期间受伤，而在上诉状和二审庭审中却不予认可，亦未提供任何证据证实蒲立富不是在其工地受伤，故该主张本院不予支持。达州市劳动能力鉴定委员会对蒲立富作出七级伤残等级的劳动能力鉴定表通过快递邮寄的方式向罗浮公司予以送达，该公司进行了签收，有邮寄送达的回执单佐证，程序合法。罗浮公司予以否认并申请重新鉴定的程序不符合法律规定，一审法院不予支持是正确的。达州市劳动人事争议仲裁委员会对蒲立富的仲裁申请作出“不予受理”的决定是根据法律程序和相应的规定作出，就是对劳动争议进行的前置仲裁程序，不存在上诉人上诉所称没有经过仲裁前置程序，法院受理本案是正确的。蒲立富2014年2月14日受伤，2014年7月8日当时蒲立富的眼睛仍在治疗中，罗浮公司作出给其调整工作岗位的通知不当。2016年1月16日蒲立富才被评为柒级伤残，2016年3月8日仲裁委作出不予受理的仲裁裁决，蒲立富的相关费用其申请按照2014年度达州市统筹地区职工月平均工资计算并无不当，应当得到支持，一审法院按照蒲立富受伤的上一年度即2013年度的市职月平工资计算错误。本案系劳动者蒲立富申请与用工单位罗浮公司解除劳动关系，作为用工单位的罗浮公司依法不应支付蒲立富经济补偿金。故，罗浮公司的上诉理由均不成立，不予支持；蒲立富的上诉理由部分成立，予以部分支持。蒲立富的相关费用为：1、一次性伤残补助金，按2014年达州市统筹地区职工月平均工资3189.25元（38271元/年÷12个月）计算13个月为41460.25元（3189.25元/月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金，计算10个月为31892.50元（3189.25元/月×10个月）；3、一次性伤残就业补助金，计算26个月为82920.50元（3189.25元/月×26个月）；4、停工留薪期待遇，3.5个月，为11162.38元（3189.25元/月×3.5个月）；5、护理费880元（11天×80元）、鉴定费300元、交通费600元、住宿费170元、门诊医疗及购药费1563.1元，共计3513.10元。综上，罗浮公司应支付蒲立富工伤保险待遇170948.73元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持四川省达州市通川区人民法院（2016）川1702民初954号民事判决第二项；二、撤销四川省达州市通川区人民法院（2016）川1702民初954号民事判决第一项；三、由上诉人达州市罗浮建工有限公司在判决生效后立即支付上诉人蒲立富工伤保险待遇170948.73元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，从本判决确定的给付期限届满之日起加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人达州市罗浮建工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 牟   春   艳审判员 谭兴审判员胡光俊二〇一七年五月十日书记员 高      兰