河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终3598号上诉人（原审原告，反诉被告）：登封市唐庄乡人民政府，住所地：登封市唐庄乡唐东村。法定代表人：杨绍峰，该乡乡长。委托诉讼代理人：宋桂鑫，河南嵩峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：华宇广泰建工集团有限公司，住所地：濮阳市昆吾路1号。法定代表人：陈义仓，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹守帅，河南兴亚（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文军，河南兴亚（郑州）律师事务所实习律师。上诉人登封市唐庄乡人民政府因与被上诉人华宇广泰建工集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2015）登民一初字第3017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。登封市唐庄乡人民政府上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2.被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由:被上诉人与上诉人解除建筑施工合同后一直未履行后续支付工程及退场义务，导致上诉人损失继续扩大，上诉人不应从2015年7月10日支付剩余工程款及利息。因被上诉人无故不交付工程导致上诉人的安置房工程无法竣工验收，被上诉人应当承担上诉人的过渡安置费损失，且一审法院未对工程款5%的质保金进行认定和扣除亦属认定事实错误。综上，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人华宇广泰建工集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。登封市唐庄乡人民政府向一审法院起诉请求：1.解除登封市唐庄乡新型农村社区建设指挥部与被告签订的建设工程施工合同，解除登封市唐庄乡新型农村社区建设指挥部与被告所涉及的登封市唐庄乡中心社区E区建设项目（二期）3#楼建设工程施工合同；2.判令被告向原告支付因其违约行为给原告造成的直接经济损失2561000元（包括违约金、过度安置费、工程监理费等费用，暂时计算至2015年9月30日）；3.诉讼费用由被告承担。华宇广泰建工集团有限公司反诉请求：1.判决被反诉人给付反诉人工程款12058228.83元及利息（利息从2015年7月10日起按中国人民银行公布的同类贷款利率计算至被反诉人自动履行期限届满之日止）；2.判决被反诉人负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2011年成立登封市唐庄乡新型农村社区建设指挥部，负责唐庄乡新农村建设工作。2013年3月12日登封市唐庄乡新型农村社区建设指挥部发布招标公告，对唐庄乡中心社区E区建设项目（一期）公开招标，被告投标并中标，原、被告于2013年5月12日签订了建设工程施工合同，约定工程价款为35472498.24元，约定承包方的违约责任是每期工程拖延一天罚款200元加投标文件中投标人承诺工程延期每天200元处罚，合同签订后，被告组织人员对部分工程进行了施工。2013年10月，登封市唐庄乡新型农村社区建设指挥部组织对中心社区E区建设项目（二期）进行招投标，被告中标，中标总价款为24662609.89元，但未签订书面的建设工程施工合同，期间，被告仅对二期工程中的3#楼进行了施工建设。原告分19次向被告支付工程款1162万元。因被告在2014年5月16日开始停止施工，原告于2014年11月1日向被告发了催工通知函，要求被告在一个月内完工，被告在规定期限内未施工，原告于2015年1月16日向被告送达了解除合同通知书，通知书内容为“1、要求解除与被告之间的所有建设工程合同，2、共同委托司法鉴定机构对被告已完工程进行工程造价，并按照司法鉴定机构确定的价格支付剩余款项，3、鉴定费用共同承担”。2015年2月3日，被告向原告复函，复函内容为：“1、同意解除与原告之间的所有建设施工合同，2、通过电话沟通，同意委托河南凯信工程造价咨询有限公司就被告实际施工的工程量进行工程造价，3、鉴定费用共同承担，4、工程造价做出后，原告应及时向被告支付剩余价款”。2015年2月11日原告委托河南凯信工程造价咨询有限公司对被告实际施工的工程进行工程造价，并分两次向该鉴定机构交纳了102420元的鉴定费，2015年7月10日河南凯信工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书（豫凯信司法鉴所〔2015〕建价鉴字第01号）一份，鉴定意见为：“该项目已完工程总造价：22728228.83元（含社会保险费672675.91元）”。后原告以被告延误工期、层层发包违约为由，向该院请求解除与被告之间的建设工程合同并要求被告支付违约金。在审理过程中，被告以原告未支付工程款为由，向该院提起反诉，请求反诉被告支付剩余工程款。一审法院认为：原、被告之间形成建设施工合同关系，对其双方均具有约束力。原告以被告延误工期、层层发包违约为由，向被告发出解除合同通知书，被告复函同意解除与原告之间的所有建设施工合同，应视为原、被告之间的建设施工合同已经解除。被告在未经原告同意的情况下，即停止施工，给原告造成了损失，按照合同约定，被告应当向原告支付违约金，违约金应从2014年5月16日起按照每天400元计算至2015年2月3日止，共计105200元（400元×263天＝105200元）。原告要求被告支付因其违约行为增加的过度安置费和工程监理费的损失，因原告提供的证据仅能证明存在该损失，但该损失的具体数额并未有相应证据证明，庭审中，被告对此也未予认可，故该院对该诉请无法处理。原告要求被告承担51210元鉴定费的诉请，因双方在解除合同时对此有约定，且被告也予以认可，故予以支持。对反诉原告要求反诉被告向其支付剩余款项的诉讼请求，因其双方对反诉原告完成的工程量造价进行了鉴定，并认可该数额，故，反诉原告的诉请，予以支持，反诉被告应向反诉原告支付工程款的数额为11108228.83元（22728228.83元鉴定总价款-1162万元实际已付款数＝11108228.83元）。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、九十八条、一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、十七条的规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）登封市唐庄乡人民政府与被告（反诉人）华宇广泰建工集团有限公司之间的建设施工合同已经解除；二、被告（反诉原告）华宇广泰建工集团有限公司应于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）登封市唐庄乡人民政府支付违约金105200元、鉴定费51210元，共计156410元；三、原告（反诉被告）登封市唐庄乡人民政府应于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）华宇广泰建工集团有限公司支付工程款11108228.83元及利息（利息从2015年7月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日止）；四、驳回原告唐庄乡人民政府的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告华宇广泰建工集团有限公司的其他诉讼。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27288元，由原告承担20739元，被告承担6549元；反诉费47074元，由反诉原告承担4708元，反诉被告承担42366元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，涉案建设项目经公开招投标，被上诉人中标，根据上诉人与被上诉人2013年5月12日签订的建设工程施工合同及被上诉人实际施工情况，上诉人与被上诉人之间形成建设施工合同关系。后期合同履行过程中双方通过书函方式达成解除本案建设施工合同并对已完成工程委托专业机构进行工程造价、鉴定费共同承担等一致意见，结合被上诉人停工日期及鉴定意见书对被上诉人已完成工程总造价的意见，扣除上诉人实际支付的工程款后，一审法院确认双方合同解除并判决上诉人向被上诉人支付11108228.83元工程款及相应利息，合法有据，并无不当。根据被上诉人向上诉人的复函第4项内容及工程完成情况，一审法院认定从2015年7月10日起计算上诉人应付剩余工程款利息并不予扣除质保金，并无不妥。关于上诉人主张的安置费损失问题，亦缺乏有力证据支持，故对上诉人的上诉理由本院均不予采纳。二审中，案外人吴易达申请以有独立请求权的第三人参加本案诉讼，其理由不能成立，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27288元，由上诉人登封市唐庄乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 袁 斌审判员 张林利审判员 王明振二〇一七年五月二十六日书记员 杨 光