四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终923号上诉人（原审原告）：孙大力，男，生于1969年8月24日，汉族，住四川省江油市三合镇。委托诉讼代理人：李其双，四川蜀仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川矿山机器（集团）有限责任公司，住所地:四川省江油市建设北路100号。法定代表人：王宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：申虎，四川万法律师事务所律师。上诉人孙大力因与被上诉人四川矿山机器（集团）有限责任公司劳动争议一案，不服四川省江油市人民法院（2016）川0781民初4554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙大力及委托诉讼代理人李其双，被上诉人四川矿山机器（集团）有限责任公司之委托诉讼代理人刘辉、申虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙大力的上诉请求：1.一审判决认定事实不清，请求二审依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人以旷工的名义解除与上诉人的劳动合同没有事实依据，被上诉人安排了上诉人根本无法胜任的工作，且未提交上诉人旷工的证据；2.上诉人要求做职业病鉴定有事实和法律依据。四川矿山机器（集团）有限责任公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。原审原告孙大力向一审法院起诉请求：1.撤销被告《关于解除孙大力同志劳动合同的决定》，判令被告继续履行劳动合同；2.被告为原告申报劳动能力鉴定；3.被告给原告做职业病鉴定。一审法院认定事实：原审原告于1986年在原审被告处工作，2014年江油市人民政府批准同意原审被告进行国有资本改制工作，2014年12月24日原审被告与原审原告签订《四川矿山机器（集团）有限责任公司转换国有企业职工身份、解除劳动关系协议书》，约定：双方之间的劳动关系于2014年12月31日正式解除，原审原告国有企业职工身份、工资及保险福利等同时截止；原审被告按照《四川矿山机器（集团）有限责任公司改制人员安置方案》及相关法律、法规规定，在原审原告签订本协议书之日起20日内一次性向原审原告支付经济补偿金99064元；原审原告确认在本协议书签订之日起一周内，自主选择在改制后的非国有的四川矿山机器（集团）有限责任公司就业或另行自主择业；协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，原审原告当日又与原审被告签订《劳动合同书》及补充协议，约定：双方自2015年1月1日起建立劳动关系，原审被告安排原审原告从事售后服务工作；原审被告根据工作需要，可以在合同期限内调整原审原告的工作岗位、工作地点，原审原告应当服从，双方无需重新签订新的劳动合同；原审原告连续旷工5天，一年以内累计旷工10天的，原审被告可以解除与原告之间的劳动合同关系，并依法不向原审原告支付经济补偿金；合同还对其他事项进行了约定。根据原审被告安排，原审原告自2015年5、6月份起在家待岗。2016年2月23日原审被告出具《通知》，决定原审原告在2016年3月1日到公司铸造车间砂磨工岗位报到上班，该《通知》内容原审被告于2016年2月底告知原审原告。自2016年3月1日起原审原告未到新岗位报到上班，2016年3月31日原审被告以“自2016年3月1日起，孙大力同志未履行任何请假手续，擅自离岗，连续旷工至今，严重违反公司劳动纪律管理规定”为由，决定：解除原审原告与原审被告签订的劳动合同，双方劳动关系自2016年3月31日终止，并作出《关于解除孙大力同志劳动合同的决定》，该决定于2016年7月21日送达给原审原告。后原审原告对该决定不服，向江油市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.撤销原审被告《关于解除孙大力通知劳动合同的决定》，判令原审被告继续履行劳动合同；2.原审被告为原审原告申报劳动能力鉴定；3.原审被告为原审原告做职业病鉴定。江油市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月14日作出江劳人仲案[2016]338号仲裁裁决书，原审原告不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。另查明，原审原告2012年5月9日因左冻结肩、右足骨关节炎、左肺肺炎、银屑病关节炎在江油市第二人民医院住院治疗，于2012年5月25日出院，出院医嘱为：注意休息，适当左上肢功能训练，避免摔倒，门诊随访，出院后风湿免疫科及皮肤科随访。2013年11月15日，又因右冻结肩、银屑病关节炎、骨关节病、急性上呼吸道感染中医诊断：肩凝症-气滞血瘀在江油市第二人民医院住院治疗，于2013年12月7日出院，出院医嘱为：注意休息及右肩、右手中指保暖，加强营养，在医生指导下行肢体功能锻炼，避免右肩负重，门诊随访，皮肤科随访。2014年原审原告因银屑病办理了江油市社会医疗保险慢性病报账卡。2016年6月16日，因右手中指伸直受限到四川大学华西医院门诊部治疗，医生建议：皮肤科就诊。后又分别于2016年7月26日、2017年1月11日因银屑病在江油市第二人民医院门诊治疗，医生建议：门诊随访，注意休息。一审法院认为，原审被告已于2016年2月底将原审原告工作岗位调整至砂磨工的通知告知原审原告，但自2016年3月1日起原审原告未到新岗位报到，原审原告向一审法院提交的病历资料亦不能证明其在2016年3月1日至31日在住院治疗或者在出院休息期，原审原告也未向一审法院提交其请假并获批准的其他证据，根据双方劳动合同的约定，原审被告基于旷工行为而单方解除与原审原告的劳动合同与事实相符也符合劳动合同约定及法律规定，原审原告诉请撤销被告《关于解除孙大力同志劳动合同的决定》并判令原审被告继续履行劳动合同的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。原审原告所提交的证据不能证明其所患疾病与其职业有关，且医院诊断的原审原告所患银屑病及其他疾病也不属于国家规定的《职业病分类和目录》中所载明的疾病范围，故原审原告主张由原审被告为其申报劳动能力鉴定及职业病鉴定的请求无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，遂判决：驳回原告孙大力的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告孙大力承担。二审庭审中，上诉人孙大力向本院提交了如下证据：1.四川三益法医学司法鉴定所作出的三益司鉴所[2017]临鉴字第84号司法鉴定意见书。以证明：孙大力已丧失大部分劳动能力。2.《2015年劳动防护用品个人台账》一份。以证明：孙大力从事的工种是铆工，工作中会产生粉尘危害职工肺部健康。被上诉人四川矿山机器（集团）有限责任公司质证认为，对于证据1，上诉人申请鉴定应当在一审诉讼中向法院申请委托有资质的鉴定机构鉴定，该份证据超过期限，不是新证据，且鉴定本身不合法；对于证据2，被上诉人认为不属于新证据，对证据的真实性、合法性和关联性均不认可。对以上证据，本院认证如下：证据1系上诉人在二审期间单方委托鉴定机构作出的鉴定意见，在一、二审审理期间均未向人民法院申请委托鉴定，故本院不予采信；证据2系复印件，无原件相印证，且该份证据产生的时间为2015年1月2日，但上诉人未向一审法院提交，故该份证据不属于新证据，本院不予采信。本院二审查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人于2016年2月底以书面通知的形式告知上诉人孙大力到砂磨工岗位报到上班，但孙大力未到新岗位报到上班，其向本院提交的病历资料亦不能证明其于2016年3月1日至31日在住院治疗或医嘱休息期间，也未向本院提交其请假的相关手续，孙大力的旷工行为已严重违反被上诉人单位的规章制度，被上诉人依照双方签订的劳动合同而单方解除与孙大力的劳动关系的行为符合双方约定和法律规定。依照《工伤保险条例》第二十三条：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”之规定，工伤认定是申请劳动能力鉴定的前提条件。本案中上诉人孙大力提交的证据不能证明其所患疾病与其职业有关，且医院诊断的孙大力所患银屑病及其他疾病不属于《职业病分类和目录》中所载明的疾病范围，故无法申报职业病鉴定及劳动能力鉴定。综上所述，孙大力的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙大力负担。本判决为终审判决。审判长  钟明宪审判员  李 平审判员  廖顺英二〇一七年五月十八日书记员  侯 婷