山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终560号上诉人（原审原告）：陈继添，男，1968年7月25日出生，汉族，居民，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：赵健荣，山东信公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐玉新，男，1971年3月13日出生，汉族，居民，户籍地福建省莆田市秀屿区，现住日照市岚山区。被上诉人（原审被告）：杨亚蝶（系徐玉新之妻），女，1974年6月19日出生，汉族，居民，户籍地福建省莆田市秀屿区，现住日照市岚山区。以上两被上诉人委托诉讼代理人：王德志，山东德与法律师事务所律师。上诉人陈继添因与被上诉人徐玉新、杨亚蝶合伙协议纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。陈继添上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判徐玉新、杨亚碟支付陈继添协议约定的费用10万元；一二审诉讼费用由徐玉新、杨亚碟承担。事实与理由：一、一审法院认定“陈继添未提交其他证据证实徐玉新在2014年继续经营合伙项目”是错误的。1、《协议》约定“若徐玉新想在2014年继续经营，应在农历12月25日以前退回壹拾万整与陈继添。若无继续使用，就双方商量处理。”前一句是“继续经营”，后一句是“继续使用”，如何认定是“经营”还是“使用”，应当结合整个协议的内容和双方的履行确定。陈继添签订协议后未参与合伙财产的使用、收益，甚至徐玉新、杨亚碟处分合伙财产陈继添都不知情。因为双方签订协议的本意是徐玉新、杨亚碟支付10万元，陈继添退出合伙，所以陈继添认为合伙财产与自己无关，处分合伙财产也不用通知陈继添，因此，应当理解为“使用”。2、即使理解为“经营”，也应做广义的理解。徐玉新、杨亚碟将合伙财产出租他人使用、收取利益，本身就是对合伙财产的经营。二、一审法院认定“陈继添提交的录音文字中没有徐玉新明确认可欠陈继添10万元的内容”是错误的。从陈继添提交的录音中完全可以看出陈继添对徐玉新、杨亚碟享有债权，双方之间的债权债务是通过《协议》确认的，除此之外双方别无其他债权债务纠纷。那么双方之间的债权债务数额是多少，《协议》中约定“处理多少双方各得50%”，而合伙财产至今只由徐玉新、杨亚碟处理了一部分，这一部分处理所得陈继添不知情，所以陈继添对徐玉新、杨亚碟的债权一定不是合伙财产处理后的数额，排除上述财产之后，只有协议中约定的10万元。从《协议》及录音中可以看出徐玉新、杨亚碟认可支付陈继添10万元的事实。三、一审法院认定“杨亚碟在录音中陈述的欠锯台租金和电费的钱也无法确定系徐玉新在2014年继续经营合伙项目的收入或债权”是错误的。本案关键事实一审未查清。双方合伙财产中的四部锯台，双方仅使用其中一台进行木材加工，其他三部锯台出租给他人使用，收取租金，锯台承租人中就有录音中的“郭英”“建芳”，徐玉新将锯台出租给他人使用、收取租金的行为就是继续经营合伙项目。四、本案系合伙协议纠纷，一审法院即便认定陈继添证据不足，也不宜直接判决驳回，应在查明合伙财产后直接予以分割。徐玉新、杨亚碟辩称，1、陈继添无证据证实徐玉新、杨亚碟继续使用或者继续经营，《协议》约定的支付10万元的事由或者条件未出现。陈继添一审提交的录音片段无法证实与本案有关。2、《协议》由陈继添制作和提供，陈继添对《协议》内容进行的解释，不符合解释规则和现实实际，无法证实本案具备交付10万元情形和条件，以录音推理徐玉新欠付10万元债务更是主观臆断。3、根据不告不理原则，陈继添无证据证实其主张，一审法院予以驳回诉讼请求并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求二审法院予以维持。陈继添向一审法院起诉请求：判令徐玉新退还陈继添双方解散合伙时约定的100000元，杨亚蝶对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实如下：徐玉新、杨亚碟系夫妻关系。2013年农历六月二十六日，陈继添与徐玉新签订《协议》一份，内容为：“今徐玉新与陈继添在2013年农历3-6月期间合作加工木材。6月底以后由徐玉新经营到2013年底结束，在徐玉新经营期间安全责任由徐玉新负责亏盈，一切责任与陈继添无关。场地留下4架锯台二个大棚和叉车一架，抱车一架。各投资壹拾万元。在徐玉新使用期间有坏的修理费用由徐玉新承担并保管好机器。若徐玉新想在2014年继续经营。应农历12月25号以前退回壹拾万整与陈继添。若无继续使用，就双方协商处理。处理多少双方各得50%。2013年农历6月26日。”陈继添主张徐玉新签订上述协议后，于2014年继续经营合伙项目，并提交录音材料一份，该录音文字材料中没有出现徐玉新、杨亚碟明确认可其在2014年继续经营的内容，陈继添主张录音文字材料中出现杨亚碟说：“这几年没有什么生意，主要欠的锯台租金和电费的钱”可以证实徐玉新、杨亚碟将设备及厂房出租给他人使用，也是经营的一种方式。对此，徐玉新不予认可，并辩称陈继添与徐玉新合作时厂地是租赁的，2014年之后陈继添和徐玉新不再经营，房东将厂地另行出租，徐玉新从2013年开始在外地从事瓷砖买卖，不再经营木业，杨亚碟在录音中说的“欠锯台租金和电费钱”是徐玉新、杨亚碟此前的债务人，与本案无关。陈继添认可双方合作时的厂地系租赁。陈继添在提交的代理词中还主张录音文字材料中出现以下对话内容：“杨（杨亚蝶）问徐（徐玉新）：你跟继添什么商量？徐：等几天给钱我（陈继添）：可以啊！但是你说准确的日子，不可能明天、后天一直拖。……杨：多少钱我：十万。杨：有一笔款被人欠没……”陈继添认为以上录音可以证实徐玉新对欠款10万元无异议。陈继添没有提交其他证据证实徐玉新在2014年继续经营合伙项目。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈继添主张徐玉新在合伙项目终止后于2014年继续经营，且按照双方于2013年农历6月26日签订《协议》约定应给付陈继添100000元。陈继添为证实其主张提交的录音材料中没有徐玉新、杨亚碟明确认可其在2014年继续经营合伙项目的内容，杨亚蝶在录音中陈述的欠锯台租金和电费的钱也无法确认系徐玉新在2014年继续经营合伙项目的收入或债权，陈继添在代理词中主张录音中徐玉新认可欠陈继添十万元，从其提交的录音文字材料中没有徐玉新明确认可欠陈继添十万元的内容，且陈继添提交的录音文字整理材料不全，该录音材料不能证实陈继添的主张。陈继添未提交其他证据证实徐玉新在2014年继续经营合伙项目，应承担举证不能的法律后果。综上所述，陈继添要求徐玉新给付其100000元，并由杨亚蝶承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回陈继添的诉讼请求。案件受理费1150元，由陈继添负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中陈继添另行提交整理的书面录音，用于证实徐玉新、杨亚碟认可欠陈继添10万元。徐玉新、杨亚碟对该证据质证认为：应当以一审时陈继添提交的证据为准，以一审时我方的质证意见为准，该录音不能证实与本案有关，也无法证实徐玉新、杨亚碟欠陈继添10万元。本院认为：2013年农历6月26日，陈继添与徐玉新签订《协议》一份，系双方真实意思表示，双方均无异议，本院予以确认。本案争议焦点在于徐玉新、杨亚碟在2014年是否继续经营。陈继添主张2014年徐玉新、杨亚碟通过将合伙财产出租给他人的方式继续经营，为此提交其与徐玉新、杨亚碟之间的通话录音用于证实自己的主张，但是陈继添一、二审整理的书面录音内容不一致，并且在录音中徐玉新、杨亚碟也未明确认可其在2014年继续经营合伙项目，更未认可因继续经营合伙项目，应给付陈继添10万元；杨亚碟提到案外人尚欠租金，也不足以证实系徐玉新、杨亚碟将合伙财产出租产生的收益，因此，陈继添提交的录音不足以证实徐玉新、杨亚碟2014年继续经营合伙项目，应承担举证不能的不利后果。一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上，陈继添的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人陈继添负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  李 云代理审判员  汤 阳二〇一七年五月二十四日书 记 员  刘 敏