广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终3554号上诉人(原审被告)：广州美漾尔贸易有限公司。法定代表人：李才亮，总经理。委托代理人：洪绍武，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托代理人：温丽莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吕芝培。上诉人广州美漾尔贸易有限公司因产品责任纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第4778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州美漾尔贸易有限公司向原告吕芝培退还货款965元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，原告吕芝培向被告广州美漾尔贸易有限公司返还“郑多燕胶原蛋白粉”10盒，如原告吕芝培不能退回，则以相应价款（其中5盒的单价为98元、另5盒的单价为95元）折抵被告广州美漾尔贸易有限公司应退货款；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州美漾尔贸易有限公司向原告吕芝培赔偿9650元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费60元，由被告广州美漾尔贸易有限公司负担。判后，上诉人不服，上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。上诉主要理由：一、执行标准号Q/BXSW0009S是经过合法备案的食品安全企业标准；二、涉案产品生产商广州倍享生物科技有限公司（以下简称“倍享公司”）不是无证生产，为擅自改变许可事项生产的产品，番禺区食药局（穗番）食药监食罚（2015）150004号生效行政处罚决定书对此予以确认；三、擅自改变许可事项不是行政许可事前审批事项，倍享公司的行为属于行政管理中的程序瑕疵问题，《食品生产许可管理办法》（国家食品药品监督管理总局第16号令）是将“变更许可事项”与“未取得食品生产许可”明确区分开的，涉案产品不属于未经审批、许可的无证生产产品；四、天河区食药监局与番禺区食药监局作出的行政处罚决定适用依据不同，倍享公司已经提起行政诉讼，认为天河区食药监局适用《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法条例》错误，倍享公司生产的产品不是未依法取得许可；五、涉案产品符合食品安全标准，不应适用修订前的《食品安全法》第九十六条第二款十倍赔偿的规定；六、无法律规定销售商必须审核《副页》，上诉人审核了倍享公司的生产许可证正本、副本、产品合格证，已经尽到了食品经营者的查验义务；七、被上诉人是以营利为目的的职业打假人，不属于普通消费者。被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查明，上诉人二审期间提交如下证据本院另查明，上诉人二审期间提交如下证据：1、行政处罚决定书、行政起诉状、受理案件通知书、传票，拟证明倍享公司不服天河食药监局作出的（穗）天食药监食罚【2016】W2号《行政处罚决定书》于2016年11月日提起了行政诉讼，2016年12月9日进行了开庭审理；2、食品药品行政处罚文书现场检查笔录，拟证明上诉人已经尽到了合理的销售商进货查验义务；3、2014年8月18日全国工业产品生产许可证、副本、副页（旧），拟证明倍享公司生产涉案产品时具有生产许可证正副本，且正副本均未提到《副页》的存在，上诉人有足够的理由相信倍享公司具有生产资格，已尽到合理的审核义务；4、2015年7月9日全国工业产品生产许可证副本、2015年11月13日食品生产许可证、副本、食品生产许可品种明细表，拟证明生产许可证副本中均未有任何提示有《副页》、食品生产许可品种明细表的存在；5、国家糖业质量监督检验中心、国家轻工业甘蔗糖业质量监督检测中心、广东省制糖产业质量监督检验站检验报告，拟证明倍享公司生产的涉案产品的标签、标识符合相关国家安全标准，不构成危害食品安全。对上述证据被上诉人发表如下质证意见：对证据1真实性予以确认，证明上诉人销售涉案产品是未经许可生产的，已被广州市天河区食品监督管理局没收违法收入及给予行政处罚。对证据2，真实性予以确认，但对拟证明内容不确认。对证据3真实性确认，但对拟证明的内容不确认。对证据4真实性确认，该证据可证明上诉人销售涉案产品是在2015年7月9日才经食药监局批准许可，而涉案产品销售给被上诉人的生产日期为2015年3月，其可证明涉案产品是未经许可生产的事实。对证据5真实性、合法性、关联性均不确认，其次该检验报告并未写明对涉案产品检验的项目是什么，检验报告显示的检验结果都是空白的。被上诉人二审期间提交如下证据：广州市天河区食品药品监督管理局出具的关于广州美漾尔贸易有限公司涉嫌经营不合格产品行政处罚的复函，拟证明上诉人销售给被上诉人的涉案产品是未经许可进行生产的，是不符合食品安全标准的产品，是假冒伪劣产品。上诉人对被上诉人提供的证据发表如下质证意见:对真实性无异议，对关联性有异议，上诉人已经就之前收到的天河食药监局作出的处罚提起行政诉讼，有关案件正在审理中，对于被上诉人提交的有关行政处罚复函，上诉人认为该行政处罚同上诉人提交的有关行政处罚案件均属于效力待定。本院经审理认为，关于涉案产品是否符合食品安全的问题。首先，上诉人提供的证据均表明涉案产品具有有效的生产许可证，被上诉人所称的涉案产品标注的生产许可证号并未包含执行标准号Q/BXSW0009S及其提供的天河区食品药品监督管理局对上诉人进行的行政处罚的复函，仅能说明涉案产品的生产许可证副页未进行及时变更，存在行政程序上的瑕疵。根据《食品生产许可管理办法》第三十二条第一款“食品生产许可证有效期内，现有工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项的，食品生产者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门提出变更申请。”及该办法第五十四条第一款“违反本办法第三十二条第一款规定，食品生产者工艺设备布局和工艺流程、主要生产设备设施、食品类别等事项发生变化，需要变更食品生产许可证载明的许可事项，未按规定申请变更的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”之规定，涉案产品生产许可证未进行及时变更属于行政程序瑕疵，应当由原发证的食品药品监督管理局责令改正，给予警告。生产许可副页未进行变更并不等同于没有生产许可证，被上诉人认为涉案产品为未经许可生产的产品属于对食品生产许可管理制度的误解误读，缺乏理据，本院不予支持。其次，被上诉人主张涉案产品标注的生产许可证号并未包含执行标准号Q/BXSW0009S违反了法律关于预包装食品的包装标签要求，但上诉人提交的权威机构检验报告显示涉案产品的包装标签符合GB7718-2011及GB28050-2011标准要求，被上诉人对此未提供证据予以抗辩，应承担举证不能的法律后果。第三，根据《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）第九十六条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍的赔偿金”之规定，即使涉案产品不符合食品安全标准，上诉人作为经营者承担价款十倍赔偿金的前提亦系销售“明知”为不符合食品安全标准的食品。又根据该法第三十九条第一、二款“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂合格的证明文件。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产批号、保质期、进货日期、供货者名称及联系方式、进货日期等内容”之规定，判断经营者是否“明知”其销售的食品为不符合安全标准的食品，应从其是否履行了合理的进货查验义务等方面进行审查，如其供货商是否具有相应的营业执照、食品生产或者流通许可，其销售的产品是否超过了保质期等。本案中，上诉人证照齐全，能够提供其生产厂家倍享公司的《营业执照》、《全国工业产品生产许可证》正副本、经过合法备案的涉案产品的《广东省食品安全企业标准》等，足以证实上诉人已经履行了合理的进货查验义务，所以在无其它相反证据情况下，上诉人有理由相信涉案产品可以合法进入流通领域，故被上诉人主张上诉人销售不符合食品安全标准的食品，并要求其承担十倍赔偿责任的法律依据不足，本院不予采纳。由于涉案产品存在行政程序上的瑕疵，上诉人作为销售者，是涉案货款的收取方，被上诉人要求其退还货款具有合理性，本院予以支持。根据公平合理原则，被上诉人收取退款的同时亦应将购买的涉案产品返还给上诉人。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》（2009年版）第三十九条第一、二款、第九十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第4778号民事判决的第一、二项;二、撤销广州市天河区人民法院(2015)穗天法民一初字第4778号民事判决的第三项。一审案件受理费60元，二审案件受理费60元，均由被上诉人吕芝培负担。本判决为终审判决。审判长  谷丰民审判员  康玉衡审判员  李 婷二〇一七年五月四日书记员  李颖仪唐亚玲