广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终7927号上诉人（一审被告）：东莞市东城富大百货商场。住所地：广东省东莞市东城区主山振兴路108号美杰商业广场B区***楼。经营者：游科。上诉人（一审被告）：游科，男，汉族，1983年11月28日出生，住广东省东源县。上诉人（一审被告）：何伟红，男，汉族，1979年7月12日出生，住广东省河源市源城区。三上诉人共同委托代理人：吴云，广东理而行律师事务所律师。三上诉人共同委托代理人：陈志娥，广东理而行律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：ＸＸＸ，男，汉族，1977年8月11日出生，住安徽省桐城市。委托代理人：江旺顺，广东砝码律师事务所律师。委托代理人：王燕，广东砝码律师事务所辅助人员。上诉人东莞市东城富大百货商场（以下简称富大百货）、游科、何伟红与被上诉人ＸＸＸ合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初3514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。富大百货、游科、何伟红上诉请求：1.撤销一审判决第二项,改判富大百货、游科、何伟红无需向ＸＸＸ支付违约金；2.本案一、二审诉讼费用全部由ＸＸＸ承担。事实和理由：1.ＸＸＸ依据《超市转让合同》有义务协助富大百货、游科、何伟红处理与专柜产生的纠纷,但其没有履行合同约定的义务,导致富大百货、游科、何伟红无法正常经营商场,属于违约在先。2.ＸＸＸ没有将保证金和押金退还给专拒及供应商,后来是富大百货、游科、何伟红垫付了保证金和押金，两相抵扣,并不拖欠ＸＸＸ款项。3.《超市转让合同》约定,ＸＸＸ应协助办理消防证,并支付其中的35000元,ＸＸＸ应承担其中的35000元应在转让费中扣除。4.退一步讲,即便富大百货、游科、何伟红需支付违约金,也只需支付未付转让款的10%作为违约金。ＸＸＸ辩称:1.本案显然是针对转让款和违约金两项请求,至于富大百货、游科、何伟红所提保证金、押金纠纷还在另案处理,相应判决还未生效,富大百货、游科、何伟红提到的保证金和押金的抗辩理由不能成立。2.关于办理消防证,应当从相应的款项中扣减,原审判决已经作出了处理。3.违约金是根据《超市转让合同》第七条约定应当由富大百货、游科、何伟红支付的,一审法院调整有一定合理性。综上,富大百货、游科、何伟红上诉缺乏事实与法律依据,请求维持原判。ＸＸＸ向一审法院起诉请求：1.判令富大百货、游科、何伟红支付ＸＸＸ超市转让款20万元，超市货物转让款73800元，合计273800元；2.判令富大百货、游科、何伟红支付ＸＸＸ违约金88000元（转让款88万元×10%=88000元）；3.本案诉讼费全部由富大百货、游科、何伟红承担。一审法院认定事实：东莞市东城易美百货店是一家个体工商户，经营者为ＸＸＸ，于2014年6月25日成立，于2014年12月1日注销；“亿美家生活超市”没有登记注册；富大百货是一家个体工商户，经营者为游科，于2014年12月10日成立。2014年11月20日，亿美家生活超市作为合同甲方与何伟红作为合同乙方签订《超市转让合同》，该合同第三条约定：甲方协助乙方办理消防证，费用在35000元内（含35000元）由甲方承担，超出35000元之外的费用由乙方承担。第四条约定：甲方只负责付清所欠供应商和专柜货款，因甲方未付清供应商货款及专柜货款，乙方有权扣除甲方所欠货款付清给供应商及专柜，若因专柜产生纠纷，甲方协助乙方处理，妥善解决问题。第五条约定：转让金额包括装修、货架、冰柜、桌椅、空调、办公用品及一切商场硬件用品等共计88万元。第六条约定：1.合同签订之日，乙方向甲方支付20万元；2.甲方开始清场供应商时，乙方向甲方支付款项人民币以供甲方付清供应商货款。货款分三期付清：甲方开始清供应商时，乙方付甲方20万元，甲方清理供应商及专柜货款第五天再支付甲方20万元、甲方交付场地给乙方时再支付甲方8万元，另一线品牌现金货（注：此货款不在超市转让费用内）全部转卖给乙方（第一次货款于2015年2月28日付，第二次货款于2015年3月29日付清）；3、乙方于2015年2月28日向甲方付清尾款20万元。第七条约定：乙方逾期交付转让费，乙方每日向甲方支付转让费15%的违约金，逾期30日的，甲方有权解除合同，乙方已支付甲方转让费不予退还。ＸＸＸ和胡艳红代表亿美家生活超市在合同中签名。双方在庭审中确认东莞市东城易美百货店由ＸＸＸ注册成立，但ＸＸＸ一直以亿美家生活超市的名义对外经营。ＸＸＸ主张胡艳红是当时ＸＸＸ设立东莞市东城易美百货店的主管，胡艳红的签名为职务行为。富大百货、游科、何伟红主张胡艳红是订立合同的相对方，好像是股东之一，故认为本案遗漏当事人，但对其主张没有提供证据予以证明。2014年12月9日，何伟红向ＸＸＸ出具《欠条》，在《欠条》中载明：富大百货何伟收购亿美家ＸＸＸ货款73800元。该欠条由何伟红签名，富大百货、游科、何伟红确认该货款确实没有支付。ＸＸＸ提供的（2015）东一法东民一初字第1114号《民事判决书》中载明：“何伟红确认其是东莞市东城富大百货商场的股东，其与游科合伙经营该商场”，游科、何伟红确认共同开设了富大百货，游科是营业执照的经营者，何伟红也是实际经营者。另查，富大百货、游科、何伟红提供《收据》一张，该《收据》载明：“兹收到东莞市东城富大百货商场消防费用伍万圆整”，日期为2015年2月26日，并加盖了广州华安消防公司东莞分公司的公章。ＸＸＸ确认该张《收据》的真实性，但认为ＸＸＸ按合同要求已向富大百货、游科、何伟红支付了35000元，但ＸＸＸ对其主张没有提供证据予以证明。再查，庭审中富大百货、游科、何伟红确认没有向ＸＸＸ支付转让款20万元和货款73800元，但主张由于供应商都向ＸＸＸ交了保证金，代ＸＸＸ垫付了该笔款项，ＸＸＸ应该支付，现明确将另行起诉主张返还该笔费用。并主张按合同约定ＸＸＸ应向其支付的消防费用35000元应在欠款中抵扣，双方约定的违约金计算标准过高应予以调整，且应以欠款金额计算违约金而不是以全部转让款计算违约金。一审法院认为：案涉《超市转让合同》的内容是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法成立并生效，予以确认。富大百货、游科、何伟红主张本案遗漏当事人，合同转让方为两人，但从东莞市东城易美百货店的工商登记资料看，东莞市东城易美百货店是由ＸＸＸ设立的个体工商户，ＸＸＸ以“亿美家生活超市”的名义与何伟红签订《超市转让合同》，ＸＸＸ及胡艳红均作为亿美家生活超市的代表在《超市转让合同》中签名，《超市转让合同》转让的内容为东莞市东城易美百货店的资产，ＸＸＸ也否认胡艳红为东莞市东城易美百货店的股东，富大百货、游科、何伟红也没有提供相关证据证明胡艳红为股东，故对其主张不予采信，依法确认ＸＸＸ为案涉合同的转让方。本案富大百货、游科、何伟红确认没有向ＸＸＸ支付转让款20万元和货款73800元，虽主张应从代ＸＸＸ垫付退还的保证金中扣除，但其没有提供已垫付费用的证据，并明确另案起诉主张返还，故对富大百货、游科、何伟红该主张不予采纳。至于双方在合同中约定ＸＸＸ应支付的消防费用35000元的问题，ＸＸＸ主张该笔费用已支付，但没有提供证据予以证明，一审不予采信，应在拖欠的转让款中扣除。富大百货、游科、何伟红在庭审中确认何伟红、游科共同开设了富大百货，游科是营业执照的经营者，何伟红也是实际经营者，故应对案涉的债务承担共同清偿责任，ＸＸＸ请求富大百货、游科、何伟红返还转让款165000元和货款73800元，合法有据，予以支持，超出一审查明的部分该院不予支持。关于ＸＸＸ请求富大百货、游科、何伟红支付违约金88000元的问题，ＸＸＸ主张违约金按总价款的10%计付，而富大百货、游科、何伟红主张违约金15%过高，且应按未支付的转让款计付违约金。对此，一审认为，双方在合同中第七条约定：乙方逾期交付转让费，乙方每日向甲方支付转让费15%的违约金，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》(以下简称合同法司法解释二)第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但约定的违约金超过造成损失的百分之三十一般可以认定为过高，现双方约定按转让款每日15%计算明确过高，由于ＸＸＸ没有提供证据证明其实际损失，故ＸＸＸ请求按总转让款计付违约金没有依据，违约金应按未付转让款计算，且总额不应超过未付转让款的30%即165000×30%=49500元。ＸＸＸ请求富大百货、游科、何伟红支付违约金49500元，合法有据，予以支持，超过一审查明的部分，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及上述援引的法律条文的规定，判决：一、富大百货、游科、何伟红应于判决生效之日起五日内向ＸＸＸ支付转让款165000元和货款73800元。二、富大百货、游科、何伟红应于判决生效之日起五日内向ＸＸＸ支付违约金49500元。三、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6727元，由ＸＸＸ承担1102.5元，富大百货、游科、何伟红承担5624.5元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，富大百货、游科、何伟红提交了（2016）粤1971民初17988号民事判决书，显示游科、何伟红起诉主张代ＸＸＸ垫付专柜保证金、进场费、电费及电梯保养费271128元。一审法院于2016年10月12日判决ＸＸＸ向游科、何伟红返还垫付款184828元（电费16937元、供应商及专柜垫付费用167891元）及利息。双方均不服该判决向本院提起上诉，本院于2017年4月17日作出（2016）粤19民终9233号民事判决，认为“从合同约定的角度看，返还保证金及进场费等并非ＸＸＸ对何伟红所负的义务；从无因管理的角度分析，游科、何伟红关于案涉款项系代替ＸＸＸ支付的主张不能认定。故游科、何伟红的诉讼请求既缺乏事实依据亦没有法律基础”，遂判决撤销原判，改判驳回游科、何伟红的诉讼请求。本院认为，本案为买卖合同纠纷。富大百货、游科、何伟红对于尚欠ＸＸＸ转让款20万元及货款73800元的事实并无异议，本院予以确认。另，根据《超市转让合同》约定，办理消防证的费用ＸＸＸ应承担35000元,一审已经在案涉拖欠的转让费中扣除该款，ＸＸＸ二审对此并无异议，本院予以维持。根据当事人的诉辩意见，双方二审争议焦点在于，ＸＸＸ是否违约在先以及富大百货、游科、何伟红应否就案涉拖欠款项支付违约金。《超市转让合同》约定富大百货、游科、何伟红应于2015年2月28日前付清尾款20万元，且合同对逾期付款约定了违约金条款，该约定对双方均有法律约束力。富大百货、游科、何伟红未能按期履行，已经构成违约，应当向ＸＸＸ承担相应的违约责任。富大百货、游科、何伟红主张系ＸＸＸ违约在先，其代ＸＸＸ垫付了专柜保证金、押金等费用，但游科、何伟红就保证金、押金等另案提起的诉讼已经本院另案作出终审判决，驳回了游科、何伟红的全部诉讼请求。故，富大百货、游科、何伟红的上述抗辩不能成立，其要求将另案债权与案涉欠款进行抵销没有事实依据，本院不予采纳。至于违约金标准，一审法院已经对违约金作出了调整，其处理得当，本院予以维持。综上所述，富大百货、游科、何伟红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1037.5元，由东莞市东城富大百货商场、游科、何伟红负担。审判长  祁晓娜审判员  何 飞审判员  邓晓畅二〇一七年五月四日书记员  聂敬烜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。