广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终8164号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵开方，男，汉族，1962年9月13日出生，住湖北省武汉市青山区，委托诉讼代理人：罗海龙，广东君政律师事务所律师。委托诉讼代理人：王羚，广东君政律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：何正林，男，汉族，1957年4月16日出生，住四川省南部县，委托诉讼代理人：何国华，上海段和段（深圳）律师事务所律师。上诉人赵开方因与被上诉人何正林建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人赵开方及其诉讼代理人罗海龙、王羚、被上诉人何正林及其诉讼代理人何国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵开方上诉请求：1、撤销原审判决或依法直接改判驳回何正林诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由何正林承担。事实和理由：原审程序错误，未查清事实，适用法律不当。（一）原审程序错误，本案应当发回重审。1、何正林起诉的诉请是要求支付工程款830000元，但在举证期限届满后，增加工程款诉讼请求为923776元。即本案中何正林未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定在举证期限届满前提出，则应当视为对自己民事权利的自主决定。而对于举证期限届满后增加诉请的，性质上应当属于变更诉讼请求范筹。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，原审法院并没有在何正林变更诉讼请求（增加诉讼请求）时重新指定举证期限，也未告知何正林增交诉讼案件受理费用及告知赵开方应当就增加诉请部分进行质证并提交反驳证据。结果导致赵开方诉讼权利、抗辩权利被剥夺。依据民事案件“不告不理”原则，对于何正林实际权利或损失确实比依法可主张的权利要时，也应当认为是何正林已自愿放弃该超出部分权益，原审法院以“减少诉累”为由对何正林在举证期限届满后增加诉讼请求予以准许的做法毫无根据。原审法院违反规定、依职权同意或多判，是明显错误。况且“减少诉累”根本不是法院审案判案原则，法院应当以“事实为依据，以法律为准绳”原则公平公正处理案件。2、赵开方在原审申请对污水处理池质量鉴定，该申请事项与待证工程款事实明显相关联，但原审法院无故驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，法院就应当准许申请并组织鉴定。但原审法院未启动司法鉴定程序，不聘请鉴定专家就对专业问题作出判断，主观认定由于无法明确判断何正林的施工是否符合赵开方的要求，进而认为没有必要对污水处理池的工程质量进行鉴定，属程序违法。（二）原审法院未查清事实。1、原审对长安AB区增加工程包干价1204500元，已含18%利润的事实没有查清。2014年6月24日签订《报请增加工程量确认报告》后双方对工程造价发生争议，何正林口头报价说阳江水池380000元一套，结算时却否认，要求按800000多元计，双方争持不下，便由工程介绍人焦平郊、万德华见证，签订了《达成协议》。该协议第五条约定双方友好协商统计工程总价后可按协议分批还款”，长安的工程总价是按1678000元+1204500+87099.44元=2969599元。其中1204500元增加工程款中必须已包含18%利润，而不是成本价。2969599元应认定为双方长安工程的最后工程造价。对“包干价”的理解，“包干价”应包括成本、利润、税收等的总工程款。故“包干价1204500元”是应付工程款，不可能是不包括18%利润的“成本价”。同一份材料，同时形成的两部分工程结算，不可能前面部分是未包含18%利润，而后面部分却是包含利润的工程款。后面“长安的工程总价”字眼及算式看，也应一致性理解为都已包含工程款利润的总工程款。何正林确定的“总价我同意”，总价是指总工程款，而不是总成本价，原审法院对此认定错误。如果增加工程款金额1204500元不包含18%的利润，相当于否定“总价我同意”这句话，举证责任归于何正林，如果何正林没有充分证据证明“总价2960000元中不包含利润，应当再加算18%的利润”，就应当承担举证责任不能的法律后果。2、案涉污水处理处确实存在工程质量问题，法院应当委托专业机构进行司法鉴定，以查清事实。对于工程质量标准，即使双方没有任何的约定，也应依双方合同的目的来确定。污水处理池，其质量要求最少应达到安全标准（无环保危害性），以及能达到合同目的即可以使用。原审不能以无约定质量标准或要求，而不查清事实。另外，即使没有任何的约定，有关质量标准也是可以依据《合同法》第六十一条、第六十二条、第二百六十一条、第一百五十四条规定来确定。3、原审认定赵开方1970085元中，优先抵充阳江工程债务也是错误，且不公平，不符合付款目的和法律规定。本案双方对清偿的债务或债务抵充顺序，依据实际履行情况来看，已有约定。本案中，案涉工程已到期且先到期，而阳江工程由于存在工人工资诉讼、税务问题且最终应付款项仍未确定，付款期限亦未定。依照该规定，赵开方的已付款，应当优先用于案涉长安工程的清偿，优先于阳江工程的顺序进行抵充。4、根据B区厂房的合同，应当保留5%的质保金，当出现修复等质量问题时，就可在质保金中扣除。原审无视质量存在问题有大额维修项目及费用错误。因赵开方已提供初步证据显示，案涉工程存在严重的质量问题，如污水池根本无法使用，达到使用标准尚需许多修复措施以及巨额款项，质保金根本无法满足工程质量问题的修复。赵开方有权对质保金予以扣留。即使赵开方应当支付案涉工程款，何正林也应当完税并出具发票，原审也应责令何正林完税，否则不具有收取本案工程款的条件。何正林答辩称：1、原审给予了赵开方举证期限，审理程序合法。2、赵开方申请鉴定被法院驳回是有法定理由的。因双方在工程项目中没有约定工程质量标准，何正林是完全按照赵开方的指令来施工的，且污水处理池已交付给赵开方使用，现赵开方也将污水池转让了，没有证据证明污水池存在质量问题。3、增加工程是否包含了18%的利润问题，合同明确了是包干价，何正林认为是不包含18%利润。4、在何正林起诉时，案涉工程只有1140000元，而阳江工程有1860000元，显然阳江工程的债务是大于案涉工程。原审依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》优先抵充已到期债务符合事实。5、付款没有约定以完税来作为支付条件，赵开方主张支付条件不足缺乏依据。综上，请二审法院驳回赵开方上诉，维持原判。何正林向原审法院起诉请求：1、赵开方支付工程款830000元。2、赵开方支付增加工程部分利润额216810元。3、赵开方负担全部诉讼费用。后诉讼中何正林增加工程款诉讼请求，变更为要求赵开方支付工程款923776元。赵开方向原审法院反诉请求：1、何正林赔偿赵开方损失500000元（污水池修建不合格导致赵开方的损失300000元，办公楼质量问题200000元）。2、本案全部诉讼费用由何正林承担。原审法院经审理查明：何正林作为承包人、赵开方作为发包人签署《施工合同书》，约定：何正林承建位于东莞市的环保专业基地新民B区污水处理厂办公楼、配电房土建与装饰工程（下称办公楼工程）；承包范围“以建筑工程图纸的相关内容，具体以双方确定的工程报价单为准，（不含桩基础），建筑土建与配电、装饰工程（消防另计）”；由何正林以大包干形式施工，合同总价为1678000元；工程质量应符合国家现行施工验收规范以及赵开方的要求，达到国家或专业质量检验评定的合格以上等级；按施工进度分批支付工程款，工程竣工验收合格六个月后付清全款；质保金按工程总造价的2%暂扣，工程竣工使用六个月后返还；因质量原因造成的返修，由何正林负责，返修费用由何正林负责。合同签署后何正林进行施工，施工中何正林按赵开方要求增加施工围墙、污水处理池（含备用污水处理池、混排废水预处理池，下称污水处理池工程）等工程。何正林、赵开方确认，办公楼工程旁边有一座已投入使用的污水处理厂，赵开方要求何正林在该污水处理厂增加施工污水处理池工程。2014年6月24日，何正林、赵开方签署《报请增加工程量确认报告》，确认截至该日“主体办公楼与配电间施工处在竣工验收阶段”，施工中增加并已完成的工程的工程款加上按18%计收的“管理与利润”，总金额为87099.44元。2014年12月25日，何正林、赵开方签署《达成协议》确认，“1.曾经有合同的长安B区厂房与部分增加工程已签证的结算完毕，余下扣除（5%/一年）保质金，有质量问题完善；2.A区厂房、B区厂房的增加工程（围墙、水池等工程）按确认工程量、单价如实际发生统计后按18%计利润”。2015年2月1日，何正林、赵开方签署《长安AB区》确认，“长安工程项目水池、地面、围墙、房屋、铁房、室外水电、工程、化粪池与增加工程包干价：1650000元打0.73折1204500元合计1204500元；长安环保专业基地新民B区污水处理厂办公楼总结算1678000元，增加工程有签字的87099元；总合计金钱为2969599元”。何正林于《长安AB区》落款处手书“上述经双方议定，总价我同意，付款方式按原以前合同计算”。何正林、赵开方确认，前述《长安AB区》记载的“长安工程项目水池”即是增加工程中的污水处理池工程。何正林、赵开方对办公楼工程、污水处理池工程是否存在质量问题及赵开方已支付案涉工程款的金额存有争议。赵开方主张办公楼工程存在办公楼顶层漏水，承重梁裂缝，办公楼外地面水泥层过薄产生裂缝、下陷，天棚不能使用的问题，其因此遭受损失200000元。赵开方提交的照片及原审法院到办公楼工程进行现场勘验所得材料显示，办公楼顶层天花存有漏水痕迹，办公楼内部分楼层墙壁与顶梁连接处存在细小裂缝，办公楼外水泥地面与办公楼连接处存在裂缝及下陷现象。勘验现场未见天棚，赵开方主张该天棚已经由其拆除。对漏水问题，何正林、赵开方确认，何正林曾于2014年4月对漏水问题进行维修处理。对照片及现场勘验所见的漏水痕迹，何正林主张是初次漏水时形成的，其维修后即没有再漏水，赵开方确认何正林维修后其未清理漏水痕迹，但主张何正林维修后仍有漏水现象。另，何正林主张办公楼墙壁裂缝是由于建筑材料热胀冷缩及干湿度导致，水泥地面裂缝、下陷是因办公楼外为软地基而自然发生沉降。对于案涉办公楼工程的竣工、验收及使用情况，何正林、赵开方存有争议。何正林主张工程于2013年12月竣工，赵开方于2014年2月验收并实际使用。赵开方则主张工程于2013年12月竣工，未经验收，赵开方于2014年3月份实际使用。对污水处理池工程的质量问题，赵开方主张，备用污水处理池底部出现渗水、混排废水预处理池水池一侧出现下陷，上述质量问题导致污水处理不达标，严重影响赵开方污水处理业务的开展，造成经济损失300000元，赵开方被迫于2015年2月将案涉污水处理设施转让给他人。何正林对此则主张，备用污水处理池用于备用，因此赵开方未使用不代表该水池存在质量问题；混排废水预处理池建立在污泥荡回填区，其中一侧与现场已经修好的水泥路相连；施工前赵开方曾告知该回填区有浇筑40厘米厚的水泥层，但施工中发现厚度不足40厘米，故何正林、赵开方协商确定在地面打桩并浇筑40厘米厚水泥层作为水池底部的施工方案并进行施工；使用后因水的压力导致没有与水泥路相连的一侧出现下陷；该下陷不影响使用，赵开方及受让方一直在使用该水池；何正林是完全按照赵开方的要求进行污水处理池工程的施工，即使出现渗水、下陷也不是何正林施工导致。赵开方确认，混排废水预处理池在其及受让方使用期间均正常使用，没有出现漏水，但主张因下陷导致水池容量减少。关于污水处理池工程的施工，何正林、赵开方确认未单独就该工程约定施工的质量标准及规范、钢筋规格及使用数量等要求，赵开方未向何正林提供设计图。对于污水处理池工程的质量标准，赵开方主张该工程属于办公楼工程的增加工程，应适用办公楼工程约定的质量标准。赵开方于诉讼中另提供地基与基础设计规范（GB5007-0002）、钢筋混凝土设计规范（GB50010-2010）、防水设计规范（GB50108-2008），主张污水处理池工程质量应符合上述标准。赵开方确认其于污水处理池工程施工时并不清楚上述标准，也没有告知何正林按该些质量标准施工。何正林不同意污水处理池工程适用办公楼工程的质量标准，认为施工时赵开方只是口头告知其修建水池，并未明确告知施工质量标准，且如按赵开方诉讼中要求的质量标准施工水池，则造价远高于现在确定的造价。何正林、赵开方对污水处理池工程的竣工及使用时间存有争议。何正林主张工程于2014年5月竣工，赵开方于2014年7月或8月将污水处理池工程转让给案外人。赵开方则主张污水处理池工程于2014年4月左右竣工，其于2014年7月使用污水处理池工程中的混排废水预处理池，于2015年2月将污水处理池厂连同案涉污水处理池工程转让给案外人。何正林、赵开方均未提交证据证实各自主张的竣工及使用时间。关于验收，何正林、赵开方确认未书面约定验收事宜、污水处理池工程未验收，何正林主张赵开方对工程进度要求比较紧，赵开方在施工完毕后未组织验收，赵开方则主张何正林施工完毕后未向赵开方提出验收要求。诉讼中法庭询问赵开方是如何在没有使用备用污水处理池的情况下发现备用污水处理池存在质量问题的，赵开方陈述，其在何正林施工过程中发现施工使用的钢筋较细及较为稀疏，水泥层也比较薄，且其在何正林施工完毕后准备涂抹防腐层时发现水池底部有水渗进来，一直无法舀干，因此其认为该水池存在底部渗水的质量问题。赵开方提交施工时及施工完毕后的备用污水池的照片拟证明备用污水池施工时使用钢筋偏少，存在质量问题。照片显示备用污水处理池为埋入地下类型水池，施工时的照片反映备用污水处理池施工时铺设钢筋及浇筑水泥的情形。赵开方并申请对污水处理池工程是否存在质量问题进行司法鉴定。关于赵开方主张的损失与前述主张的质量问题的关联，赵开方陈述，备用污水处理池是应急处理池，一般情况下不需要使用，如污水经另外两个处理池处理后仍不能达标则需要使用备用污水处理池进行处理，因备用污水处理池无法使用，导致污水处理不达标，进而导致污水处理部分停止，造成经济损失。对备用污水处理池的施工要求，何正林主张，赵开方口头告知施工要求为水池长度12米、宽度6米、深度6米（下沉4米、地上2米），钢筋水泥沉井法施工，水池底部水泥钢筋浇灌后用水泥砂浆批荡，外墙贴瓷砖，此外没有其他要求。何正林主张其是按照赵开方的上述要求施工，水池的防水防漏及防腐处理均不是何正林的施工范围。赵开方于2016年4月27日的调查中确认其以口头方式向何正林提出的施工要求包括水池的尺寸、规格、水池边及底的尺寸、墙的尺寸以及使用沉井法施工，后于2016年8月14日出具情况说明表示约定的施工要求还包括防水处理。何正林提交东莞市科成环境科技有限公司长安镇新民A区污水厂增加工程量核算单，主张该核算单中的A区应急池验收核算单是赵开方经营的东莞市科成环境科技有限公司（下称科成公司）员工宋福明、佘椒对案涉备用污水处理池工程量核算所得。A区应急池验收核算单记载了工程的项目名称内容及工程量，其中记载的项目内容主要为土方开挖及回填、墙面混凝土、池底板混凝土、基础垫层、外墙贴瓷片、内墙面及池面砂浆抹面及批荡、水池底板钢筋、水池立筋、水池横筋等，核算单表格最后一行注明“工程项目总计……”。该核算单记载内容未见防水处理项目内容，落款处核算员栏有“宋福明”、“佘椒”字样署名。何正林确认该核算单记载的内容即是案涉备用污水处理池的工程内容。赵开方认为，该A区应急池验收核算单虽有科成公司员工字样签名，但科成公司没有指派二人参与核算及签名，赵开方无法核实该核算单上的签名是否二人所签；二人不是负责水池建设的监督管理人员，即使签名属实也是二人的个人行为，科成公司对此不予认可；该核算表只有项目名称及工程量，没有工程单价及总价，不能证明何正林、赵开方约定的工程内容不包含防水工程。原审法院于2016年8月9日向赵开方发出通知书要求其限期答复其发包备用污水处理池的详细发包内容、备用污水处理池工程内容是否如核算单所述，并要求赵开方对此提交相应证据。赵开方在限期内提交情况说明，说明中未回复备用污水处理池的发包内容、备用污水处理池的工程内容，亦未提交相应证据。赵开方另主张，何正林修建水池，保证水池不漏水、不渗水是基本要求。对于案涉工程款的金额，何正林、赵开方存有争议。何正林于起诉状及第一次庭审中陈述，案涉办公楼工程款为1678000元，办公楼增加工程的工程款加相应利润后为87099元，其余增加工程款金额1204500元及按18%计算的利润为216810元，上述累加金额3186409元即为案涉工程总工程款。赵开方于第一次庭审中确认何正林陈述的上述款项金额及利润额计算方式。赵开方于最后一次庭审中变更陈述，主张何正林、赵开方于2015年2月1日签署的《长安AB区》，其余增加工程款金额1204500元已经计算了利润，对该部分不应再按照18%计算利润。理由为，该材料上记载的办公楼部分增加工程款87099元已经是包含了按18%计算的利润额，因此该材料上记载的其他款项金额包括1204500元亦应是包含了按18%计算的利润额，且何正林亦于该文件中手书确认“总价我同意”，《达成协议》签署在前，《长安AB区》签署在后，应以《长安AB区》的记载金额为准。何正林则主张何正林、赵开方于2014年12月25日签署的达成协议约定办公楼增加工程工程款按18%计算利润，《长安AB区》中是对办公楼增加工程款的结算，且该结算金额未明确注明包含了18%的利润。对于赵开方已付工程款的金额，何正林、赵开方存有争议。何正林、赵开方确认双方除案涉工程外，于广东省阳江市亦有建设工程合同关系（下称阳江工程）。何正林主张赵开方就两个工程共向何正林支付款项3912080元。赵开方于2015年12月22日的调查中主张就两个工程共向何正林支付3962080元，于最后一次庭审中变更陈述，主张支付了400余万元，但对于具体金额表示不能明确说明。对于赵开方之前确认的3962080元与何正林主张的3912080元的差额50000元，赵开方主张其以现金方式支付给何正林，但没有形成收据。何正林不确认曾收取该50000元现金款项。对于阳江工程的工程款金额，何正林、赵开方存有争议。何正林主张两个工程总工程款金额为5052666元，即阳江工程工程款为1866257元。赵开方代理人于2015年12月22日的调查中确认何正林陈述的两个工程总工程款金额，赵开方本人于2016年4月27日的调查中变更陈述，主ＸＸ江工程尚未结算，并主张赵开方代理人不能代表其确认案外工程的事实。何正林、赵开方于2015年2月1日签署材料（无抬头）该材料记载了阳江工程的结算内容，显示何正林、赵开方均确认阳江工程总价为1866257元。同日，何正林、赵开方签署《补充协议》，约定“阳江、长安工程已结算，剩余款项压质保金结算总价的10%，时间为6个月”。对于阳江工程，何正林、赵开方确认没有签订合同，没有约定工程款的付款时间。赵开方提交阳江市江城区劳动人事争议仲裁委员会作出的多份仲裁裁决书，拟证明何正林、赵开方就阳江工程尚未进行结算。该些裁决书显示工人就一工程施工的工人工资申请仲裁要求赵开方支付工人工资，仲裁委员会以无法证明赵开方与工人存在劳动关系为由驳回申请人的仲裁请求。对于赵开方支付的款项中用于支付案涉工程的款项金额，何正林、赵开方存有争议。何正林、赵开方于诉讼中确认无法实际区分赵开方支付款项的支付内容。后何正林主张认为赵开方支付的款项中已支付完毕阳江工程工程款，剩余的支付款项是支付案涉工程的部分工程款。赵开方则主张其支付的款项中2686409元用于支付案涉工程工程款，其余款项用于支付阳江工程的工程款。何正林在何正林、赵开方对赵开方支付款项的支付内容提出主张后增加案涉工程款的诉讼请求。赵开方提交电子回单、银行流水、收据等主张，赵开方向何正林支付两个工程的工程款、代何正林支付案涉施工工人工资。赵开方提交的单据中，一份《长安B区土建工程款》记载截至2014年1月23日赵开方支付“B区土建工程款”1600000元，何正林于该材料签名确认。赵开方提交代付工人工资的凭证，主张其于2014年12月26日至2015年2月16日共代何正林支付案涉工程的工人工资合计341995元。该些支付工人工资的凭证中，“附件3”记载了若干工人名字及支付金额，金额合计为141995元；“东莞长安新民三村、二村、围墙、水池等工程工人劳务费”记载的工人领取款项情况与前述“附件3”记载的情况一致，并有相应的工人签名确认；委托书记载“长安新民A区、B区工程款支付情况”向工人舒忠碧支付400000元，何正林、赵开方确认赵开方就该委托书实际支付款项为200000元。何正林确认赵开方曾代其支付工人工资，主张代付款项中的141995元是支付案涉工程的工人工资，其余200000元为阳江工程的工人工资。何正林并主张，何正林在赵开方付款后有出具收据明确该些款项用于抵扣阳江工程的工人工资，因此上述赵开方代为支付的工人工资均应在阳江工程工程款中抵扣。何正林主张该些收据已交给赵开方，何正林没有留存。除了上述证据所涉1941995元（1600000元+200000元+141995）款项外，赵开方主张其于2014年3月15日至2015年2月16日期间向何正林支付工程款2020000元，并提交相应电子银行回单。该些银行电子回单显示赵开方向何正林汇付了1970000元，对于50000元的差额，赵开方主张该50000元是以现金方式支付给何正林，何正林未开具收据。该些电子银行回单用途栏及附言栏均备注为“还款”或未备注，何正林、赵开方均表示无法区分该1970000元款项的是支付案涉工程还是阳江工程的款项。原审法院认定以上事实的证据有：施工合同书、报请增加工程量确认报告、《达成协议》、《长安AB区》、结算单（无抬头，内容为工程结算）、补充协议、“长安B区土建工程款”、银行流水、付何正林污水池土建工程款汇总表、电子银行回单、明细对账单、《达成协议》、“付何正林工人工资”、“附件3”、收据、欠条、“东莞长安新民三村、二村围墙水池等工程工人劳务费”、照片、委托书、当事人的陈述及庭审笔录。原审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。何正林没有相应建设工程施工资质，因此何正林、赵开方就案涉工程形成的建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定而为无效合同。何正林于诉讼中增加诉讼请求，虽未在举证期限内增加，但何正林该增加行为是在何正林、赵开方于诉讼中对工程款支付内容提出了各自主张的情形下提出的，为减少当事人诉累，因此原审法院对何正林增加诉讼请求的申请予以准许。综合何正林、赵开方的诉辩意见，本案的争议焦点为1.案涉工程是否存在质量问题，赵开方反诉请求的损失应否得到支持。2.案涉工程工程款金额如何确定，金额是多少。3.赵开方已支付案涉工程款金额为多少。对焦点1，对于办公楼工程质量问题及赵开方诉请损失的认定。何正林、赵开方对于办公楼工程是否进行验收陈述不一，尚没有证据显示何正林、赵开方曾对办公楼工程进行验收及验收结果为何，因此原审法院认定案涉办公楼工程未经验收。赵开方自认于2014年3月实际使用办公楼工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原审法院对赵开方以办公楼工程存在顶层漏水、墙壁裂缝质量问题及水泥地面开裂下陷为由要求赵开方赔偿损失的请求不予支持。至于赵开方主张的天棚质量问题，因赵开方已自行拆除天棚，且未提交任何证据证实天棚存在何种质量问题，故原审法院对赵开方该项损失诉请不予支持。关于污水处理池工程的质量争议及损失诉请。关于污水处理池工程的质量标准。首先，虽办公楼工程与污水处理池工程施工地点相近、施工时间相近，但污水处理池工程属于与办公楼工程相邻的污水处理厂的新增加施工内容，并非是办公楼工程所属的工程内容，且污水处理池工程与办公楼工程明显分属于不同类型建设项目。因此何正林、赵开方虽于施工合同书中约定了办公楼工程的质量标准，但不能以该质量标准来约束污水处理池工程。其次，赵开方并未向法庭提供关于污水处理池施工的国家强制性标准，赵开方提交的地基与基础设计规范（GB5007-0002）、钢筋混凝土设计规范（GB50010-2010）、防水设计规范（GB50108-2008），并非直接规范污水处理池施工的标准，且赵开方在施工前或施工时并未告知何正林应按该些标准进行施工。因此赵开方提交的该标准不应作为约束案涉污水处理池工程的质量标准。再次，何正林、赵开方未就污水处理池工程约定施工质量标准及规范，赵开方未向何正林提供设计图，原审法院根据现有证据亦无法查明赵开方就案涉污水处理池工程的具体发包要求特别是关于水池防水处理方面的发包要求。综合上述几点，原审法院认为尚没有证据显示何正林、赵开方曾约定污水处理池工程质量标准，因此即使进行司法鉴定亦无法明确判断何正林的施工是否符合赵开方的要求，故原审法院对赵开方关于对污水处理池的工程质量鉴定申请予以驳回。对赵开方主张的备用污水处理池渗水的质量问题。其一，赵开方对该渗水质量问题的举证不充分。赵开方提交照片显示的备用污水处理池施工时钢筋数量情形及其主张的水池底部水泥厚度不足并不能直接证明水池存在渗水质量问题。赵开方主张其在准备涂抹防腐层时发现水池底部水一直舀不干，但赵开方对此也仅有陈述而未提交任何证据。其二，对于备用污水处理池工程的发包要求及施工要求。首先，赵开方并未举证证明其就备用污水处理池工程的发包内容及施工要求具体为何。其次，何正林自认的发包内容并不涉及防水处理内容。赵开方主张发包内容包含防水处理，但该陈述与其在之前调查的陈述不一致，赵开方对此亦未提交证据予以证明。尚没有证据显示赵开方的发包内容包含防水处理，因此原审法院对赵开方该主张不予采信。再次，何正林提交A区应急水池工程量核算单以证明其关于备用污水处理池工程的施工内容。赵开方不确认该核算单反映的工程内容，但又未在原审法院指定的期限内提出其认为的备用污水处理池工程施工项目内容及提交相应证据，因此原审法院采信何正林关于备用污水处理池工程内容的主张。从该核算单记载内容看，何正林的施工内容并不包含防水处理。综合上述几点，原审法院认为赵开方作为工程发包方，负有证明其发包内容的举证责任，赵开方未提交任何证据证明其发包内容包含防水处理，对此应承担举证不能的责任，而何正林提交的证据初步显示其施工内容并不包含防水处理，因此原审法院认定赵开方就案涉备用污水处理池的发包内容并不包含防水处理。其三，赵开方主张何正林施工时使用的钢筋过细、钢筋数量及水泥层厚度不足导致水池渗水。但赵开方于庭审中亦确认其未向何正林告知具体的钢筋规格、数量及水泥层厚度等施工要求，因此赵开方以该项施工不合要求为由要求何正林承担水池渗水的质量责任，没有事实根据。综上，原审法院认为，建设工程合同本质上属于承揽合同，赵开方作为工程发包方，应当妥善履行指示定做要求的义务。就案涉污水处理池工程而言，赵开方作为发包方仅向何正林口头告知水池的大小规格及施工方法，并未结合案涉工程施工地为污泥荡回填区的特殊地质情况提出对应的设计或施工要求，现有证据亦无法查明判断何正林存有施工不符合发包要求的行为，因此施工完毕后即使水池出现渗水，亦不能将之归责于何正林。综上，原审法院对赵开方以备用污水处理池存在质量问题为由抗辩支付工程款、要求赔偿损失的主张不予支持。关于混排废水预处理池的质量问题。首先，原审法院根据现有证据不能查明赵开方曾就该水池施工向何正林提出何种施工要求，不能排除该水池下陷系因设计缺陷引发；其次，该水池虽有下陷但并未出现漏水现象，不影响使用，赵开方亦确认该水池一直在正常使用；再次，赵开方未经验收即擅自使用该水池。综合上述几点，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，原审法院对赵开方对混排废水预处理池质量问题的鉴定申请不予准许，对赵开方以混排废水预处理池存在质量问题为由抗辩支付工程款、要求赔偿损失的主张不予支持。对焦点2，何正林、赵开方于2014年12月25日签署的达成协议约定办公楼增加工程工程款按实际发生统计金额后按18%计算利润，《长安AB区》中关于办公楼增加工程款的记载并未明确载明是包含了18%的利润或不再计算18%的利润。且赵开方于第一次庭审中明确确认了何正林主张的工程款金额，赵开方之后变更陈述，但并未提交任何证据证明其变更后的陈述。综上，原审法院对赵开方关于2015年2月1日签署的《长安AB区》结算金额包含了18%利润的主张不予采信。案涉工程工程款为3186409元。对焦点3，其一，对于赵开方就案涉工程及阳江工程总共向何正林支付的款项金额，何正林自认收到赵开方款项金额为3912080元，赵开方并未提交充分的证据证实其向何正林支付了其主张的400余万元。因此原审法院对赵开方关于其支付款项金额的主张不予采信。赵开方就案涉工程及阳江工程共向何正林支付款项金额为3912080元。其二，对前述赵开方支付款项中支付案涉工程款项金额的认定。赵开方提交的付款凭证中，《长安B区土建工程款》、《附件3》及对应的“东莞长安新民三村、二村、围墙、水池等工程工人劳务费”、记载有“长安新民A区、B区工程款支付情况”内容的委托书，从相关证据的记载中可明确相关款项是用于支付案涉工程的，因此原审法院认定前述证据反映的付款金额1941995元是支付案涉工程的款项。何正林主张其曾出具收据明确上述部分款项用于支付阳江工程的工程款，但未提交证据予以证实，原审法院对何正林该主张不予采信。扣除前述1941995元后，对于其余赵开方支付的1970085元，何正林、赵开方均无法区分该些款项支付的是案涉工程还是阳江工程的款项。其三，对于赵开方支付的该1970085元款项支付内容的认定。首先，何正林、赵开方均表示无法区分该款项是支付案涉工程还是阳江工程的款项，尚没有证据显示何正林、赵开方曾约定案涉工程与阳江工程工程款的清偿顺序，因此对该1970085元款项的清偿对象应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定确定。其次，根据案涉合同关于付款时间的约定，案涉工程工程款支付期限已届满。尚没有证据显示何正林、赵开方约定了阳江工程的工程款支付期限，何正林、赵开方于2015年2月1日签署阳江工程结算材料及补充协议，并于补充协议约定质保金金额及支付时间为2015年2月1日起6个月，可见截止法庭辩论终结时阳江工程工程款付款期限亦已届满。再次，尚没有证据显示何正林享有的案涉工程及阳江工程工程款债权存在担保。最后，截至该1970085元款项开始支付时，案涉工程款未付金额为1586409元（总工程款3186409元-截至2014年1月23日的付款1600000元），阳江工程未付金额为1866257元。根据前述司法解释规定的清偿抵充顺序，该1970085元款项应优先抵充负担较重的债务即阳江工程的债务。因此，该1970085元款项中1866257元应用于抵充阳江工程债务，阳江工程债务清偿完毕后剩余的103828元（1970085元-1866257元）用于抵充案涉工程款款项，故案涉工程赵开方已支付工程款金额为2045823元（1600000元+341995元+103828元），赵开方尚欠工程款（含利润额）金额为1140586元（3186409元-2045823元）。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年8月18日作出（2015）东二法民二初字第336号民事判决：一、限赵开方于判决发生法律效力之日起五日内向何正林支付工程款（含利润额）1140586元。二、驳回赵开方的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审受理费14221元，反诉受理费4400元，合计18621元，均由赵开方负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据赵开方上诉提出的请求及陈述的理由，本案争议的焦点是：1、原审审理程序是否合法；2、本案是否需对污水处理池质量进行鉴定；3、赵开方主张长安AB区增加工程包干价已含18%利润能否支持。关于原审审理程序是否恰当问题。赵开方上诉主张原审法院在何正林提出变更诉讼请求后，未给予其必要的举证期限。对此，何正林认为原审法院已给予赵开方充分的举证时间。从原审卷宗材料反映，原审法院在何正林于2016年4月18日变更诉讼请求后，赵开方于2015年4月21日亦提起反诉，此后案件由简易程序变更为普通程序审理，在此过程中赵开方申请的延期举证和申请鉴定，原审法院亦就此程序给予了双方当事人的充分时间举证，最后一次开庭在2016年5月19日。因此原审法院审理程序并无不当，赵开方该项上诉理由不成立，本院不予采信。关于是否需对污水处理池质量进行鉴定的问题。从本案当事人提供的证据及陈述意见来看，虽然污水处理池质量确实存在质量瑕疵，但该瑕疵是谁造成的，因赵开方与何正林在合同中没有对污水处理池的质量进行约定，亦无提供设计及施工图纸，鉴定的实体依据不足，该不利的后果由赵开方承担。原审法院基于赵开方未能提供满足鉴定的相关材料，对赵开方申请对污水处理池进行鉴定不予支持并无不当。由于赵开方未能提供充分的证据证明污水处理池的质量问题是何正林的施工原因导致，且赵开方已将污水处理池等项目已转让他人，亦未提供他人对污水处理池质量异议的证据，赵开方二审再申请鉴定依据不足，本院不予支持。关于AB区增加工程包干价已含18%利润能否支持。从赵开方与何正林于分别签订《达成协议》、《长安AB区》的时间及内容来看，双方已确认AB区在确认工程量后按18%计算利润，且赵开方在第一次庭审中亦确认有该事实。因此，赵开方二审主张双方确认AB区的工程量已包含了18%的利润缺乏依据，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案的事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合理合法，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。综上所述，赵开方的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15232.86元，由赵开方负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  黎淑娴审 判 员  冯婉娥代理审判员  黎棣华二〇一七年五月八日书 记 员  罗锦婵