广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终76号上诉人（原审原告）：柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司，住所地：广西柳州市航三路10号2栋1-8号。法定代表人：黄新楼，该公司经理。委托诉讼代理人：黄浩，广西汇力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨平，男，1986年3月10日生，苗族，农民，住广西融水苗族自治县。委托诉讼代理人：荣俏，广西民兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西宁铁建筑总公司，住所地：广西柳州市红岩路二区4号。法定代表人：覃政军，该公司总经理。上诉人柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司（以下简称“柳州旭丰公司”）因与被上诉人杨平、广西宁铁建筑总公司（以下简称“宁铁总公司”）工伤保险待遇纠纷一案,不服宜州市人民法院（2016）宜民初字第1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人柳州旭丰公司的委托诉讼代理人黄浩到庭参加诉讼。被上诉人杨平经本院传票传唤未到庭参加诉讼。被上诉人宁铁总公司经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人柳州旭丰公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令上诉人不支付被上诉人杨平工资166.45元、停工留薪期工资19974元、护理费7989.6元、一次性伤残补助金61925元，合计90055.05元；3、请求判令上诉人不支付被上诉人杨平从2013年9月1日起每月生活护理费990.8元和每月伤残津贴2105.45元：4、请求判令被上诉人广西宁铁建筑总公司对被上诉人杨平的人身损害承担赔偿责任。事实及理由：一、本案被上诉人杨平入职不是上诉人招录，而且上诉人对杨平被案外人招录并到宜山职工住宅楼工程5#楼工作亦不知情，旭丰公司与杨平之间并无实质性劳动关系。一审判决认定“2008年8月16日，杨平到柳州华明劳务公司承包的宜山职工住宅楼建设工地工作，双方未签订书面劳动合同书”是不正确的，被上诉人杨平实际上未经上诉人同意和招录，亦未签订任何书面劳动合同，即由工程实际劳务承包人易积顺（案外人）私下擅自聘用进场，杨平与易积顺均对上诉人隐瞒进场劳动事宜，均未通知上诉人，后杨平发生事故，上诉人亦不知情，由易积顺和被上诉人宁铁总公司处理杨平治疗事宜，所以一审没有按照实际情况进行认定，存在明显错误，杨平是易积顺雇请的人员，上诉人不是实际用人单位，不应由上诉人承担责任。二、一审判决认定“将土建工程劳务作业分包给柳州市华明建筑工程劳务有限公司”的事实错误。本案实际情况是被上诉人宁铁总公司将宜山职工住宅楼工程5#、6#、7#楼建设的劳务发包给案外人易积顺承包，易积顺自行雇请组织民工进场施工长达数月后，由于劳务费需要通过公对公转账方式支付，才由宁铁总公司找到上诉人要求将易积顺挂靠于上诉人，形式上以上诉人名义补签《建设工程施工劳务分包合同》。所以，被上诉人宁铁总公司真正发包工程给的不是上诉人旭丰公司，其明知易积顺个人不具备施工资质和安全防护条件的情况下，采取先进场后找挂靠单位的做法，违反建筑法以及其他法律法规的规定，被上诉人杨平的受伤与被上诉人宁铁总公司的违法发包行为存在法律上的因果联系，故应由宁铁总公司对杨平的人身损害承担赔偿责任。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，导致判决不公，特提出上诉，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨平未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被上诉人柳州旭丰公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。上诉人柳州旭丰公司向一审法院起诉请求：1、柳州旭丰公司不支付杨平停工留薪期工资、福利待遇、一次性残疾补助金及从2012年9月1日至2015年8月31日的伤残津贴和生活护理费，合计208111.18元；2、柳州旭丰公司不支付杨平从2015年9月1日起的伤残津贴1414.83元/月；3、柳州旭丰公司不支付杨平从2015年9月1日起的生活护理费990.80元/月。一审法院认定事实：柳州铁路建筑安装工程公司（下称柳铁建筑安装公司）获得宜山120户职工住宅5#、6#、7#楼建设的承包权后，将土建工程劳务作业分包给柳州市华明建筑工程劳务有限公司（下称柳州华明劳务公司），双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同期为：2008年6月1日至2008年10月30日。2008年8月16日，杨平到柳州华明劳务公司承包的宜山职工住宅楼建设工地工作，双方未签订书面劳动合同书，柳州华明劳务公司未为杨平办理工伤保险。同年8月19日上午，杨平在5#楼一层单元南面1号厅上砖时，被自己不慎碰倒的脚手架压伤，事件发生后，杨平被送到河池市第一人民医院住院治疗，医院诊断：1、胸12腰1骨折脱位并脊髓离断伤；2、继发性气胸。2008年11月26日，杨平伤情好转出院，宁铁总公司垫付杨平住院的医疗费、生活费，合计63336.38元，并向杨平预支后续治疗费1万元。杨平出院后，到柳州市工人医院住院治疗，支出：1、住院费用5492.76元；2、陪床费150元；3、生活护理费102元；4、医疗器材费50元，5、交通费用300元，合计6094.76元。2009年7月19日，杨平向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与柳州华明劳务公司存在劳动关系，2010年5月7日，仲裁机关作出宜劳仲案字[2009]第042号裁决书，裁决：杨平与柳州华明劳务公司存在事实劳动关系。柳州华明劳务公司不服，向该院提起诉讼，2011年4月19日，该院作出（2011）宜民初字第644号民事判决书，判决：杨平与柳州华明劳务公司存在事实劳动关系。柳州华明劳务公司不服并提起上诉，2011年10月21日，河池市中级人民法院作出（2011）河市民三终字第79号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2011年12月8日，宜州市人力资源和社会保障局作出宜人社工认字[2011]49号工伤认定决定书，认定杨平在宜山职工住宅楼建设工地受伤为工伤，柳州旭丰公司不服并申请行政复议，2012年3月27日，河池市人力资源和社会保障局作出河人社复决字[2012]1号行政复议决定书，维持宜州市人力资源和社会保障局的工伤认定决定。2012年8月13日，河池市劳动能力鉴定委员会对杨平的劳动能力作出鉴定，结论为：伤残二级，大部分护理依赖。2013年8月5日，杨平向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求广西宁铁总公司、柳州旭丰公司支付：1、2008年8月至2015年8月的工资252000元（3000元/月×12个月×7年）；2、从2013年9月起，每月支付残疾津贴2550元（3000元/月×85%）；3、2008年8月至2015年8月的护理费100800元（3000元/月×40%×12个月×7年）；4、从2013年9月起，每月支付生活护理费1200元（3000元/月×40%）；5、支付一次性残疾补助金75000元（3000元/月×25个月）；6、从2008年8月起算，补缴养老保险费600元/月（3000元/月×20%）、医疗保险费180元/月（3000元/月×6%）、失业保险费60元/月（3000元/月×2%）、工伤保险费30元/月（3000元/月×1%）、住房公积金450元/月（3000元/月×15%）；7、广西宁铁总公司与柳州旭丰公司承担连带责任。2015年9月16日，仲裁机关作出宜劳人仲案字[2013]第88号仲裁裁决书，结论为：一、柳州市旭丰建筑劳务公司向杨平一次性支付停工留薪期工资、福利待遇，一次性支付残疾补助金以及从2012年9月1日至2015年8月31日的伤残津贴和生活护理费，合计208111.18元；二、从2012年9月1日起，柳州市旭丰建筑劳务公司每月向杨平支付伤残津贴1414.83元；三、从2012年9月1日起，柳州市旭丰建筑劳务公司每月向杨平支付生活护理费990.80元/月；四、驳回杨平的其他仲裁请求。另查明，柳州市华明建筑工程劳务有限公司于2006年4月28日注册成立，经营范围为：木业作业、砌筑作业、抹灰作业、钢筋安装作业、混凝土作业分包及装卸服务，2010年9月2日，企业名称变更为：柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司。柳州市铁路建筑安装工程公司于1988年4月19日注册成立，经营范围为：房屋建筑工程施工总承包、装修装饰工程专业承包、管道工程专业承包、机电设备安装专业承包、钢结构工程专业承包，2012年1月13日，企业名称变更为：广西宁铁建筑总公司。一审法院认为，根据双方当事人争议的事实，归纳案件争议的焦点是：1、杨平与宁铁总公司是否存在劳动关系；2、柳州旭丰公司主张不支付杨平的工伤保险待遇是否符合法律的规定。杨平在劳动中受伤，请求柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司、广西宁铁建筑总公司支付一次性残疾补助金、停工留薪期工资、残疾津贴、生活护理费，双方因工伤保险待遇赔偿产生纠纷，根据双方争议的事实，本案定性为工伤保险待遇纠纷。一、杨平与广西宁铁建筑总公司是否存在劳动关系的认定。宁铁总公司将建设工程劳务分包给柳州旭丰公司，杨平在柳州旭丰公司劳务分包的宜山职工住宅楼建设工地劳动，因双方未签订书面劳动合同书，杨平与用人单位产生劳动关系争议并提起诉讼，经本院和河池市中级人民法院审理，判决确定杨平与柳州旭丰公司存在事实劳动关系，用工关系的权利义务主体已经明确，据此，宁铁总公司不属于本案适格被告，不承担民事责任。二、柳州旭丰公司主张不支付杨平的工伤保险待遇是否符合法律的规定。工伤保险待遇是劳动者因公受伤获得的救济制度，工伤保险费的缴纳由用人单位承担，职工个人不缴纳工伤保险费，职工因工受伤的待遇分别由保险基金和用人单位支付。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。工伤保险待遇包括：医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助、护理费、交通费、住宿费，一次性伤残补助金，一次性就业和医疗补助金。杨平在柳州旭丰公司劳务分包的建设工地劳动中受伤，经人力资源和社会保障局认定为工伤，由于柳州旭丰公司未依法为杨平办理工伤保险，导致杨平未能在保险基金中获得赔偿，因此，杨平的工伤保险待遇应由柳州旭丰公司支付，柳州旭丰公司认为杨平受伤后不再工作，事实劳动关系在治疗期满后自行终止，主张不支付杨平的工伤保险待遇，不符合法律的规定，诉讼理由不成立，不予采纳。三、杨平的工伤保险待遇的计算和确定。杨平向仲裁委员会申请裁决的内容为七项，分项计算为：1、关于工资的计算。杨平于2008年8月16日到柳州旭丰公司工作，8月19日受伤，实际工作了3天，未领取工资，由于双方均未举证证明工资数额及结算方式，因此，杨平主张的工资应按统筹地区上一年度在岗职工月平均工资标准1664.50元/月进行计算，包含劳动工资和停工留薪期工资，劳动工资为1664.50元/月÷30天×3天=166.45元，停工留薪期工资按12个月计算，即1664.50元/月×12个月=19974元，两项合计20140.45元，杨平主张支付从2008年8月至2015年8月的工资，不符合法律的规定，不予支持。2、关于一次性伤残补助金、伤残津贴的计算。根据《工伤保险条例》第三十五条第㈠、㈡项的规定，杨平的劳动能力被鉴定为伤残二级后，应保留与用人单位的劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金、伤残津贴待遇，按统筹地区2012年的上一年度在岗职工月平均工资标准2477元/月计算，二级伤残的一次伤残性补助金为25个月的本人工资，即2477元/月×25个月=61925元，伤残津贴为本人工资的85%，即2477元/月×85%=2105.45元/月，根据《河池市工伤保险暂行办法》第二十条第（三）项的规定，伤残津贴应从作出鉴定结论次月起计发，即从2012年9月1日起算，按月支付。但是，杨平主张从2013年9月1日起算，根据当事人意思自治的原则，应予以确认。3、关于生活护理费的计算。杨平的护理等级为大部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条的规定，杨平受伤后，应当获得用人单位支付的生活护理费，包含停工留薪期护理费及定残后的护理费，按统筹地区上年度职工月平均工资的标准计算，生活大部分不能自理的护理费为月平均工资的40%，停工留薪期护理费1664.50元/月×12个月×40%=7989.60元，应一次性支付，根据《河池市工伤保险暂行办法》的规定，生活护理费应从作出鉴定结论次月起计发，杨平定残后的生活护理费2477元/月×40%=990.80元，应从2012年9月1日起算，按月支付，杨平主张从2013年9月1日起算，根据当事人意思自治的原则，应予以确认。由于宁铁总公司不属于本案适格被告，其向杨平垫付的住院医疗费、生活费、后续治疗费不予抵扣。4、关于补缴养老保险、医疗保险、工伤保险、住房公积金的问题。劳动法第一百条规定：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可加收滞纳金。据此，杨平主张由用人单位补缴养老保险费、医疗保险费、工伤保险费，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，不予受理。此外，住房公积金不属于工伤保险待遇赔偿范围，本案不予审理。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款第㈠、㈡项、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，判决如下：一、原告柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司向被告杨平支付工资166.45元，停工留薪期工资19974元、护理费7989.60元，一次性伤残补助金61925元，合计90055.05元；二、原告柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司从2013年9月1日起，向被告杨平支付生活护理费990.80元/月、伤残津贴2105.45元/月。一审案件受理费人民币10元，由原告柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司负担。本院二审期间双方未提交新的证据。二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：柳州旭丰公司请求不支付杨平的工伤保险待遇是否有事实及法律依据。本院认为，本案杨平与柳州旭丰公司存在事实劳动关系，杨平因公受伤被认定为工伤，上述事实已经生效裁判文书所认定。柳州旭丰公司主张与杨平不存在劳动关系，但未提出足以推翻生效判决所认定事实的证据，对其主张本院不予支持。工伤保险待遇是劳动者因公受伤获得的救济制度，为劳动者缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，本案柳州旭丰公司未依法为杨平缴纳工伤保险费，违反了法律法规的强制性规定，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，应由柳州旭丰公司支付给杨平各项工伤保险待遇，柳州旭丰公司主张不支付的理由不成立，本院不予支持。综上，柳州旭丰公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,处理结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（柳州旭丰公司已预交），由上诉人柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韦 媛审 判 员  李剑峰代理审判员  吴大宁二〇一七年五月三十一日书 记 员  罗盛壮附：本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。