浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙03刑终66号抗诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。原审被告人黄茜茜，女，1991年7月29日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，经商，住温州市龙湾区。曾因犯贩卖毒品罪于2014年10月31日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2015年3月16日刑满释放。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年5月18日因吸食毒品、提供毒品、容留吸毒被行政拘留二十日，强制隔离戒毒二年（未执行），同年6月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指定辩护人周建胜，浙江海昌律师事务所律师。原审被告人黄滕滕，男，1987年1月20日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，经商，住温州市鹿城区。因本案于2016年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人黄茜茜、黄滕滕犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月14日作出（2016）浙0303刑初1254号刑事判决。温州市龙湾区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员张义、代理检察员王小琴出庭支持抗诉，原审被告人黄茜茜及指定辩护人周建胜到庭参加了诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原判认定：1、被告人黄茜茜曾多次向叶某（绰号“太监”，另案处理）购买氯胺酮（俗称“K粉”）。2016年3月12日下午，黄茜茜与吴某（另案处理）合谋，电话联系叶某问其是否需要500克氯胺酮，后叶某与吴某讲好以22000元的价格购买500克氯胺酮并将毒资转入黄茜茜的卡上，黄茜茜将该500克氯胺酮送到温州市鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近交给叶某，叶某给其一小包氯胺酮当好处费。2、同年4月25日22时许，被告人黄茜茜接到“金虫”（身份不明）电话要求帮忙购买半个氯胺酮（约23克）并送至丽水阿玛尼KTV，黄茜茜与“金虫”谈好氯胺酮价格加路费合计2300元。黄茜茜遂电话联系被告人黄滕滕向其购买半个氯胺酮并让黄滕滕送其到丽水阿玛尼KTV，双方谈好价格1600元，路费500元。后黄滕滕将氯胺酮送至黄茜茜居住的温州市龙湾区蒲州街道括苍西路12号楼下拿给黄茜茜，后将黄茜茜送至丽水阿玛尼KTV。后黄茜茜通过微信、支付宝转账给黄滕滕2100元，其从中赚取200元。3、同年4月26日17时许，黄茜茜经“慧敏”（身份不明）要求帮忙购买500元氯胺酮，遂联系被告人黄滕滕购买。黄滕滕将氯胺酮送至温州市龙湾区蒲州街道括苍西路12号附近交给黄茜茜，并从黄茜茜处取得现金500元后离去。后黄茜茜将该K粉交给“慧敏”，未从中赚取差价。4、同年4月27日0时许，黄茜茜经“阿某”（身份不明）要求帮忙购买300元氯胺酮，又因其本人想吸食毒品，遂联系被告人黄滕滕购买500元氯胺酮。黄茜茜通过微信转账转给黄滕滕500元。后黄滕滕将氯胺酮送至温州市龙湾区蒲州街道括苍西路12号附近交给黄茜茜。黄茜茜将毒品拿到其居住的蒲州街道括苍西路12号房中与“阿某”、李某一起吸食。当日上午，公安机关在蒲州街道括苍西路12号查获黄茜茜，当场查扣剩余毒品疑似物一包、手机一部。经鉴定，该包毒品疑似物重0.91克，检出氯胺酮成分。5、同年4月27日13时多，被告人黄滕滕将一包用口香糖盒子包装的氯胺酮送到温州市龙湾区蒲州街道括苍西路雅馨美容院以500元价格贩卖给黄茜茜时，被公安机关现场查获。公安机关当场查获用口香糖盒子包装的毒品疑似物一包，从黄滕滕驾驶的车辆左侧车门一盒子内查获毒品疑似物12包、手机两部。经鉴定，从口香糖盒子内查获的毒品疑似物重4.98克，检出氯胺酮成分；从车辆盒子内查获的毒品疑似物共重52.08克，检出氯胺酮成分。2016年4月27日，被告人黄茜茜、黄滕滕先后被公安机关抓获，归案后均如实供述了上述事实经过。另查实，黄茜茜到案后协助公安机关抓获贩卖毒品犯罪嫌疑人一名。原审法院以贩卖毒品罪，分别判处被告人黄茜茜有期徒刑六年，并处罚金人民币12000元；被告人黄滕滕有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元；追缴被告人黄茜茜、黄滕滕的违法所得人民币200元、3100元，予以没收，上缴国库；扣押于公安机关的作案工具手机三部，予以没收，由扣押机关依法处置；扣押于公安机关的毒品，由扣押机关依法处置。温州市龙湾区人民检察院抗诉称，（1）黄茜茜主观上明知叶某具有贩卖毒品的行为，且在毒品交易过程中主动起意向叶某贩卖毒品、联系价格、提供毒品试样、收受和支付毒资、运送和交付毒品，并从中获利，应认定为居中倒卖毒品。（2）即便认定黄茜茜为居间介绍者，但其全程介入毒品交易，在交易中起决定性作用，应系主犯。（3）黄茜茜贩卖500克氯胺酮的行为发生在2016年3月12日，故应适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，结合其有累犯、毒品再犯、立功情节，应处有期徒刑九年至十年。综上，原判对黄茜茜的判决认定事实错误、适用法律不当，导致量刑畸轻，应予改判。温州市人民检察院出庭称，（1）黄茜茜在得知吴某有毒品来源后，提议将毒品贩卖给叶某从中赚取差价，并实施了联系毒品上下家、商议交易价格、接收毒资、购毒送毒等行为，应认定为居中倒卖毒品。（2）黄茜茜的获利虽少于同案犯吴某，但其系本起毒品交易的发起者，且实施了上述毒品交易的重要环节，对毒品交易的完成起重要作用，系主犯。（3）黄茜茜贩卖氯胺酮500克的行为发生在2016年3月12日，应适用《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，之后的贩毒行为应适用《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，对其判处七年以上有期徒刑。黄茜茜系累犯和毒品再犯，虽具有立功情节，但原判仅判处其有期徒刑六年，量刑畸轻，应依法改判。原审被告人黄茜茜辩解，自己出于朋友情义介绍吴某与叶某进行毒品交易，但未参与商定具体交易细节，也未从中获利，请求从轻处罚。其辩护人辩称，（1）黄茜茜虽与吴某谈及共同赚取差价，但事实上并未参与吴某和叶某商定毒品数量和价格的交易过程，亦未赚取差价，吴某加价向叶某贩卖毒品系个人行为，与黄茜茜无关。（2）居中倒卖者系毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利，但黄茜茜仅转交毒资，不符合居中倒卖的特征。（3）黄茜茜未具体参与商定毒品数量、价格，毒资、毒品也是基于叶某不信任吴某而帮忙转交，在交易过程中始终未超出居间介绍者的地位，系从犯。（4）黄茜茜所提供的“涛公关”的信息，对公安机关查清“涛公关”的真实身份以及抓获“涛公关”起到了至关重要的作用，构成立功。综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立，应依法驳回，并根据黄茜茜具有新的立功表现，请求对其再予从轻改判。经二审审理查明：1、被告人黄茜茜曾多次向叶某（另案处理）购买氯胺酮（俗称“K粉”）。2016年3月12日下午，黄茜茜向吴某购买200元（人民币，以下同）氯胺酮时获悉其有毒品来源，便称有朋友想买并让吴某提供样品试吸，吴某表示同意。随后黄茜茜联系叶某问其是否需要500克氯胺酮，叶某同意并试吸样品后，与吴某商定以22000元的价格购买500克氯胺酮。叶某将22000元毒资打入黄茜茜的银行卡，黄茜茜随即通过取现及支付宝转账的方式将22000元转交给吴某。后黄茜茜跟随吴某前去拿取500克氯胺酮，再送至温州市鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近交给叶某。2、同年4月25日22时许，黄茜茜经“金虫”（身份不明）要求帮忙购买半个氯胺酮（约23克）并由黄茜茜将毒品送至浙江省丽水市阿玛尼KTV，二人商定氯胺酮价格加路费合计2300元。随后，黄茜茜联系被告人黄滕滕购买半个氯胺酮并让黄滕滕送其到丽水市，二人商定氯胺酮价格和路费分别为1600元和500元。后黄滕滕将氯胺酮送至黄茜茜位于温州市龙湾区蒲州街道括苍西路12号的住处楼下交给黄茜茜，并将黄茜茜送至丽水市阿玛尼KTV，黄茜茜向黄滕滕支付2100元。3、同年4月26日17时许，黄茜茜经“慧敏”（身份不明）要求帮忙购买500元氯胺酮，遂联系黄滕滕购买。黄滕滕将氯胺酮送至黄茜茜上述住处附近交给黄茜茜，黄茜茜当场支付现金500元，后黄茜茜将该氯胺酮交给“慧敏”，未从中赚取差价。4、同年4月27日0时许，黄茜茜经“阿某”（身份不明）要求帮忙购买300元氯胺酮，又因其本人想吸食毒品，遂联系黄滕滕购买500元氯胺酮，通过微信向黄滕滕支付了500元。后黄滕滕将氯胺酮送至黄茜茜上述住处附近交给黄茜茜，黄茜茜将毒品拿到其住处与“阿某”、李某一起吸食。当日上午，黄茜茜在住处被公安机关当场查获，现场缴获毒品疑似物一包、手机一部。经鉴定，该包毒品疑似物重0.91克，检出氯胺酮成分。5、同年4月27日12时许，黄茜茜为立功，在公安机关的安排下联系黄滕滕购买500元氯胺酮，黄滕滕按约定将氯胺酮送至温州市龙湾区蒲州街道括苍西路雅馨美容院时，被公安人员当场查获，现场从黄滕滕身上缴获用口香糖盒子包装的毒品疑似物一包，从黄滕滕驾驶的车辆左侧车门一盒子内缴获毒品疑似物十二包、手机二部。经鉴定，口香糖盒子内的毒品疑似物重4.98克，车辆盒子内的毒品疑似物共重52.08克，均检出氯胺酮成分。上述事实，有被告人黄茜茜、黄滕滕的供述，同案犯吴某的供述，证人李某的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录、扣押清单、照片，支付宝、微信转账记录，银行交易明细，通话记录，理化检验报告，刑事判决书、罪犯档案资料，立功认定意见书，情况说明，毒品上交清单，归案经过，身份证明等证据证实。抗诉机关当庭提供了温州市公安局龙湾区分局禁毒大队出具的情况说明、证人陈某的证言及辨认笔录，其中情况说明证实黄茜茜检举王朝KTV“涛公关”有贩毒嫌疑，并提供了其手机号码，公安机关查明“涛公关”的真实身份系杜某某，后在华侨饭店将其抓获归案；陈某的证言及辨认笔录证实陈某于2016年3月至7月期间多次帮助叶某向黄茜茜、项某、“陶某”等人贩卖氯胺酮。以上证据经举证、质证，均合法、有效，本院予以确认。关于抗诉机关的抗诉理由、黄茜茜及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：1.关于第一节贩毒事实中黄茜茜的行为性质。经查，居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用；居中倒卖者属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。黄茜茜、吴某的供述相互印证证实，黄茜茜在得知吴某有毒品待售时，介绍叶某向吴某购买，叶某与吴某就交易的价格进行了协商并确定了最终价格。吴某与叶某都明知对方是毒品交易的买方和卖方，且黄茜茜在此次交易中也未赚取差价。综上，黄茜茜同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易，系居间介绍者，而非独立的毒品交易主体。抗诉机关提出黄茜茜系居中倒卖者的意见理由不足，不予采纳。2.关于黄茜茜在第一节贩毒事实中的地位、作用。黄茜茜在该节事实中以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中不仅主动联系毒品上下家，还为促成交易帮助双方转交毒资和毒品，对交易的发起和达成起重要作用，应认定为主犯。抗诉机关提出黄茜茜系主犯的意见成立，予以采纳。3.关于法律适用。2016年4月11日实施的最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“新《解释》”）将氯胺酮与海洛因的折算比例从20：1提高至10：1。黄茜茜实施的第一节贩毒事实虽发生在新《解释》出台之前，但在新《解释》出台之后仍继续实施毒品犯罪，故应适用新《解释》认定其贩卖其他毒品数量大。对于跨越修订刑法实施的连续犯罪或同种类数罪，也同样适用修订刑法。一审判决认定黄茜茜贩卖其他毒品数量较大不当，应予纠正。4.关于黄茜茜提供上家杜某某身份信息及工作地点是否构成立功。经查，黄茜茜向公安机关提供上家杜某某的身份信息属于其应当供述的范围；且公安机关系在黄茜茜提供的杜某某工作地点以外的其他地点抓获杜某某，不属于协助抓获其他犯罪嫌疑人的情形。辩护人提出黄茜茜构成立功的意见与法律规定不符，不予采纳。本院认为，原审被告人黄茜茜、黄滕滕违反国家毒品管制法规，贩卖氯胺酮，其中黄茜茜贩卖毒品数量大，黄滕滕情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。黄茜茜系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。黄茜茜协助公安机关抓获黄滕滕，系立功；且有坦白情节，对其可减轻处罚。黄滕滕在第五节贩毒事实中所涉毒品系在公安机关控制下交付，且有坦白情节，对其予以较大幅度的从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但对黄茜茜认定从犯不当，且量刑畸轻。抗诉机关提出原判对黄茜茜量刑畸轻的理由成立，予以采纳。辩护人请求对黄茜茜再予从轻改判的意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二、四、七款，第六十五条，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第十二条，第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项、第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303刑初1254号刑事判决书第一项，即被告人黄茜茜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币12000元。二、维持浙江省温州市龙湾区人民法院（2016）浙0303刑初1254号刑事判决书第二、三项，即被告人黄滕滕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元；追缴被告人黄茜茜、黄滕滕的违法所得人民币200元、3100元，予以没收，上缴国库；扣押于公安机关的作案工具手机三部，予以没收，由扣押机关依法处置；扣押于公安机关的毒品，由扣押机关依法处置。三、原审被告人黄茜茜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2026年4月26日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  郑 琼代理审判员  刘晓艳代理审判员  戴一威二〇一七年五月二十五日书 记 员  卓梦蝶