中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初872号原告微软公司(MICROSOFTCORPORATION)，住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙德微软道1号。授权代表人埃琳娜·M·格里姆，助理秘书。(未到庭)委托代理人鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。（到庭）委托代理人鹿静，北京市万慧达律师事务所实习律师。（到庭）被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。（未到庭）委托代理人王霄雪，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）委托代理人项佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2015]第65354号关于国际注册第1147492号图形商标驳回复审决定。被诉决定做出时间：2015年9月23日。本院受理时间：2016年3月1日。开庭审理时间：2016年9月6日。被告以原告申请注册的第G1147492号图形商标（简称诉争商标）与第10022285号图形商标（简称引证商标一）、第773915号”HUTCHISON及图”（简称引证商标二）、第4810599号图形商标（简称引证商标三）已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标为由，依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，决定驳回诉争商标在第42类复审服务上在中国的领土延伸保护申请。原告诉称：一、诉争商标与三引证商标在构成要素、整体视觉效果等方面存在明显差异，不构成近似商标。二、诉争商标作为Window8系列商品和服务的图形标识自2012年起使用已与原告建立起对应关系，不会造成混淆误认。三、原告已对引证商标二提出撤销申请，其处于不稳定的状态，不能构成对诉争商标申请注册的障碍。综上，被告认定事实不清，适用法律错误。请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：G1147492。3.申请日期：2013年2月16日。4.标识：5.指定使用服务（第42类，类似群4220）：计算机操作系统的在线不可下载的软件；用于下载、流播以及播放音乐、音频、视频以及互联网无线电广播的在线不可下载的计算机软件；计算机软件的更新、安装以及维护；计算机服务，即，为他人通过互联网和无线网络的计算机软件的更新等服务。二、引证商标一1.注册人：和记黄埔企业有限公司。2.注册号：10022285。3.申请日期：2011年9月29日。4.专用权期限至：2023年12月6日。5.标识：6.核定使用服务（第42类，类似群4209、4220）：互联网网页设计、国际互联网网页制作、国际互联网网页编写、创建和维护网站（替他人）、计算机软件安装和维护、计算机软件咨询、计算机硬件咨询、关于网站创建、维护和托管的咨询服务等服务。三、引证商标二1.注册人：和记黄埔企业有限公司。2.注册号：773915。3.申请日期：1993年9月23日。4.专用权期限至：2024年12月13日。5.标识：6.核定使用服务（第42类，类似群4209、4220）：计算机程序编制、软件设计和开发通讯、计算机设备和仪器、网络、软件和信息系统的咨询服务、电子设备出租、非贸易业务的专业咨询、计算机出租。四、引证商标三1.注册人：北京市城市建设技术交流中心。2.注册号：4810599。3.申请日期：2005年8月1日。4.专用权期限至2019年3月6日。5.标识：6.核定使用服务（第42类，类似群4209、4216-4217、4220）：研究与开发(替他人)、造型(工业品外观设计)、计算机编程、计算机软件设计、计算机软件升级、计算机软件维护、计算机系统设计、把有形的数据和文件转换成电子媒体、主持计算机站（网站）、建设项目的开发。五、其他事实被诉决定认为诉争商标与曾被引证的第1982890号”坂田BANTIAN及图”商标及第1982893号”坂田村BANTIANVILLAGER”商标整体可以相互区别，未构成近似商标，并存于市场上一般不会导致相关公众混淆，未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告在诉讼中还向本院提交了商评字（2016）第23941号关于国际注册第1147492号图形商标驳回复审决定书、商评字（2016）第37258号关于国际注册第1147492号图形商标驳回复审决定书，用以证明诉争商标与引证商标一未构成近似商标，在第35类和第41类商品上予以注册。原告还向本院提交了（2015）京知行初字第5797号商标行政判决书打印件，用以证明本院有在先判决确认诉争商标标识与引证商标一标识不构成近似商标。原告明确认可诉争商标指定使用的服务与三引证商标核定使用的服务类似。国家工商行政管理总局商标局于2016年7月20日作出商标撤三字[2016]第W006868号决定，对引证商标三予以撤销，该决定目前已生效。上述事实，有诉争商标和引证商标档案、原告在复审程序中和在诉讼中提交的相关材料、商标评审申请受理通知书及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品/服务或者类似商品/服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。要构成同一种商品/服务或者类似商品/服务上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、诉争商标指定使用商品/服务与引证商标核定使用商品/服务构成相同或类似商品/服务。上述两个条件应同时具备，缺一不可。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于诉争商标与三引证商标是否构成类似商品/服务上的近似商标。关于服务类似问题：类似服务是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的服务。本案中，原告明确认可诉争商标指定使用的服务与三引证商标核定使用服务类似，本院经审查，对此并无异议，予以认可。关于商标标识近似问题：商标近似,是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品/服务上易使相关公众对商品/服务的来源产生误认。诉争商标整体为一侧放的梯形，且被一十字分割为四部分，其不对称设计具有较强的立体感，形似一扇窗户；引证商标一的图形整体呈现为一四周圆角的正方形，被一横线平均分为上下两个部分，上半部中间有一未到底切线，下半部被一竖线平均分为左右两个部分，且整体圆润，不具有立体感；引证商标二为图文组合商标，左部图形部分与引证商标一标识除四角非圆角外完全相同，右部文字部分为英文字母组合”HUTCHISON”。诉争商标与引证商标一和引证商标二图形部分相比在设计风格及整体视觉效果上均有区别，一般消费者施以一定的注意力尚可区分。原告援引（2015）京知行初字第5797号行政判决书，主张本院在先判决认定本案诉争商标标识与引证商标一标识未构成近似商标，对此本院认为，上述判决中认定诉争商标标识与引证商标一标识未构成近似商标与本案情形类似，可以加以援引作为本案判决理由的补强。综上诉争商标与引证商标一、二在构成要素、设计风格及整体视觉效果上均存在区别，不易造成混淆误认，未构成近似商标。诉争商标虽与引证商标三在图形构成、视觉效果、设计风格等方面近似，但在诉讼过程中，引证商标三因连续三年未使用被撤销，现已丧失商标专用权，故引证商标三已不再是诉争商标获准注册的障碍。虽然引证商标三丧失商标专用权的事实晚于商标评审委员会作出被诉决定的时间，即该事实并非商标评审委员会作出被诉决定的事实依据，但是，在引证商标三已丧失商标专用权的情况下，对诉争商标的注册申请已没有驳回的必要。因此，商标评审委员会应当结合引证商标三已丧失商标专用权的相关证据，重新作出驳回复审决定。综上，诉争商标与引证商标一、二未构成使用在类似服务上的近似商标，不属于商标法第三十条所指之情形，被告对此认定有误，原告的相关主张本院予以支持。同时，引证商标三丧失商标专用权，被告作出被诉决定中与引证商标三相关的依据也发生变化，因此，被诉决定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第65354号关于国际注册第1147492号图形商标驳回复审决定；二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对微软公司就国际注册第1147492号图形商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会承担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，原告微软公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  姜庶伟人民陪审员  宋启才人民陪审员  周 华二〇一七年五月二十六日法官 助理  赵晓畅法官 助理  张洪占书 记 员  梁 雪-2--1-