广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2016)粤71行终849号上诉人（原审原告）：广州市正大房地产开发有限公司，住所地广州市天河区体育中心棒球馆内。法定代表人：何鉴雄，职务：董事长。上诉人（原审原告）：广州市祺益贸易有限公司，住所地广州市越秀区一德路74号110房。法定代表人：何亮辉，职务：经理。上诉人（原审原告）：广州市恒津贸易有限公司，住所地广州市越秀区解放南东侧、大新路南侧、谢恩里西侧、一德路北侧大都市广场首层西侧。法定代表人：何汇兴，职务：经理。上诉人（原审原告）：广州市恒迅实业有限公司，住所地广州市越秀区大德路238号三楼301。法定代表人：何亮希，职务：经理。上诉人（原审原告）：广州市兆佳贸易有限公司，住所地广州市越秀区解放南路东侧、大新路南侧、一德路74-104号大都市鞋业城二楼2C01A铺。法定代表人：温志坚，职务：经理。上诉人（原审原告）：广州市大都市鞋业城市场经营管理有限公司，住所地广州市越秀区大德路308号607房。法定代表人：温志坚，职务：经理。上诉人（原审原告）：广州市祺浩贸易有限公司，住所地广州市越秀区解放南路小市东街21号首层。法定代表人：林国富，职务：经理。以上七上诉人共同委托代理人：简正德，广东法制盛邦律师事务所律师。以上七上诉人共同委托代理人：赵垠桔，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局越秀分局，住所地广州市越秀区惠福西路262号。法定代表人：朱锦新，职务：局长。委托代理人：章靖，该局工作人员。委托代理人：卞连兵，广东比拓律师事务所律师。上诉人广州市正大房地产开发有限公司（以下简称正大房地产公司）、广州市祺益贸易有限公司（以下简称祺益公司）、广州市恒津贸易有限公司（以下简称恒津公司）、广州市恒迅实业有限公司（以下简称恒迅公司）、广州市兆佳贸易有限公司（以下简称兆佳公司）、广州市大都市鞋业城市场经营管理有限公司（以下简称大都市公司）、广州市祺浩贸易有限公司（以下简称祺浩公司）因诉被上诉人广州市城市管理综合执法局越秀分局（以下简称城管越秀分局）限期拆除违章建筑一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第621号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年8月21日，城管越秀分局经现场检查，发现位于解放南路东侧、大新路南侧、谢恩里西侧、一德路北侧的“广州大都市鞋业城”存在超过批准临时使用期限仍未拆除的情况，遂通知建设单位正大房地产公司到其处接受询问。因现场无法联系正大房地产公司的工作人员，城管越秀分局前往正大房地产公司的注册办公地址，发现正大房地产公司未在此处办公。在按正大房地产公司在工商行政管理部门登记档案所留联系方式送达相关法律文书未果的情况下，经向正大房地产公司清算组了解，该清算组表示因正大房地产公司原法定代表人和实际控制人不移交财产、帐册给清算组，导致上述临时建筑一直被超期使用，现时清算组尚未接管涉案的场地。城管越秀分局遂于2014年9月5日发出公告，通知正大房地产公司到城管越秀分局处进行陈述和申辩。2014年9月12日，正大房地产公司向城管越秀分局邮递一份《关于的回复》，其中内容为：正大房地产公司经规划部门批准自1999年5月起在越秀区××路东侧、××南侧、××里西侧、××路北侧地块内四次建设临时商铺，用于出租给各商户经营鞋业。现在有几百户商户在此开业经营。正大公司也本着对商户负责，对社会负责的态度，成立专门工作组，并决定租赁新的场地，安置好各商户到新的场地开业经营。组织好商户协商退出时间后报城管越秀分局，请给予支持有序退出和拆除。在调查过程中，因仍无法联系到正大房地产公司，经向正大房地产公司清算组核实，该清算组工作人员向城管越秀分局提供广州市大都市鞋业城市场联办协议书复印件一份，其中载明：祺益公司（为甲方）经营区域为“广州大都市鞋城”解放南路东侧、大新路南侧共两层商铺的出租和经营管理；恒津公司（为乙方）经营区域为“广州大都市鞋城”东南侧共两层商铺的出租和经营管理；恒迅公司（为丙方）经营区域为“广州大都市鞋城”南侧的出租和经营管理；兆佳公司（为丁方）经营区域为“广州大都市鞋城”西北侧首层商铺的出租和经营管理；广州德展贸易有限公司（为戊方，后变更为大都市公司）经营区域为“广州大都市鞋城”西北侧二层商铺的出租和经营管理；祺浩公司（为己方）经营区域为“广州大都市鞋城”西北侧共两层商铺的出租和经营管理。城管越秀分局向上述单位发出询问通知书，均无法取得联系。城管越秀分局遂前往规划部门核查，在“广州大都市鞋业城”区域内，1999年5月14日，广州市城市规划局以穗规建字[1999]第185号建设工程规划许可证批准正大房地产公司在解放南路位置建设临时商铺、仓库各壹幢，两层临时商铺6928平方米，单层仓库378平方米，其建设工程报建审核书注明本建设项目为临时建设，使用期为两年，使用期满应自行拆除。工程由穗规验证字[1999]第760号《建设工程规划验收合格证》验收合格后，经正大房地产公司申请，广州市城市规划局另以穗规函[2005]3293号《关于申请临时建筑延期使用的复函》、穗规函[2009]9113号《关于申请临时建筑延期使用的复函》同意将使用期延长至2010年10月20日。2004年9月3日，广州市城市规划局越秀区分局以穗越规建[2004]89号《建设工程规划许可证》批准正大房地产公司在大新路南侧、××里西侧××商铺××、××层1490平方米。后经正大房地产公司申请，广州市城市规划局另以穗规函[2006]6823号《关于同意临时商铺使用期延期的函》、穗规函[2008]8198号《关于同意临建商铺使用期延期的函》同意将使用期延长至2010年9月3日。2005年6月8日，广州市城市规划局越秀区分局以穗越规建[2005]52号《建设工程规划许可证》批准正大房地产公司在解放南路东侧、大新路南侧建设新建临时商铺1幢4500平方米，后经穗规验证[2006]000115号《建设工程规划验收合格证》验收，实际建设新建临时商铺2层，4888平方米。经正大房地产公司申请，广州市城市规划局另以穗规函[2008]1300号《关于同意临建商铺使用期延期的函》、穗规函[2010]659号《关于同意临时商铺使用期延期的复函》同意将使用期延长至2011年1月26日，并明确要求在临时使用期满应无条件自行拆除该临时商铺。2010年2月3日，广州市规划局以穗规建证[2010]345号《建设工程规划许可证》批准正大房地产公司在解放南路××、××以南路段建设扩建2层临时商铺工程，1幢（自编为A、B座），地上2层建筑面积为1391.7平方米。其附件《建设工程审核书》载明本建设项目为临时建设，使用期为两年（有效期至2012年2月2日），临时使用期满，应无条件恢复自行拆除临时建筑。因仍无法联系到正大房地产公司，城管越秀分局于2014年12月30日向正大房地产公司发出穗综越告字[2014]2230034号公告，将核实情况、拟处理意见及正大房地产公司享有的陈述申辩权告知正大房地产公司。2015年3月3日，正大房地产公司向城管越秀分局寄出信函，其中内容为：穗综越告字[2014]2230034号告知中涉及解放南路大都市鞋城建设历史事实不实，定性不准，处理程序不当，可能导致最终处理结果严重不公。作为行政具体行为相对人认为行政机关作出具体行政行为前应调查，查明事实，准确定性，依足行政法规规定程序作为，以示公正，切实保护行政行为相对人的合法权益，以体现行政行为公开、公平、公正。该信函寄件人为范启明，寄信地址为滨江东路71号。城管越秀分局前往该寄信地址仍无法联系到正大房地产公司。城管越秀分局经审查，于2015年3月17日作出穗综越违建处字[2014]2230034号违法建设行政处理决定书，其中载明，经查，正大房地产公司于1999年5月，经规划部门穗规建字[1999]第185号批准建设7306平方米临时商铺（其中一幢临建仓库378平方米，于2005年6月已拆除），使用期至2010年10月20日；2004年8月，经穗越规建[2004]89号批准建设1490平方米临时商铺，使用期至2010年9月3日；2005年6月，经穗越规建[2005]52号批准，经穗规验证[2006]000115号验收，建设了4888平方米临时商铺，使用期至2011年1月26日；2010年2月，经穗规建证[2010]345号批准建设1391.7平方米临时商铺，使用期至2012年2月2日。上述现存14697.7平方米临时建筑，已超过批准使用期限且仍未拆除，构成违法建设。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第二款及《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（三）项的规定。有现场检查笔录、现场照片、规划许可证件、同意临时建筑延期使用复函、《公告》、《企业机读档案登记材料》、《调查笔录》、平面附图等为证。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（三）项、《广州市违法建设查处条例》第二十条第一款的规定对正大房地产公司的上述行为作出限期自行拆除上述违法建设的行政处理决定。行政处理的履行方式和期限：责令当事人接到本决定书之日起15日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的，城管越秀分局将依法强制拆除。因无法送达正大房地产公司，城管越秀分局将上述决定书以公告方式向正大房地产公司送达。正大房地产公司等七公司不服上述决定，向原审法院提起本案行政诉讼。另查，据穗府国用[1999]字第特035号《国有土地使用证》记载，座落解放南路东侧、大新路南侧（第一期用地），面积7369.63平方米土地，使用者为正大房地产公司。据穗府国用[1999]字第特036号《国有土地使用证》记载，座落解放南、一德路五仙里、九曲巷等，面积9403.14平方米土地，使用者为正大房地产公司。正大房地产公司以及祺益公司、恒津公司、恒迅公司、兆佳公司、大都市公司、祺浩公司（下称第二至第七原审原告）为证明第二至第七原审原告与本案存在法律上的利害关系，出示七方2009年12月签订的《迎亚运改造工程合作协议书》。对此，城管越秀分局陈述表示上述协议属于内部协议，第二至第七原审原告不是本案行政相对人，并非本案适格主体。正大房地产公司以及第二至第七原审原告还出示“关于协调越秀区解放路南段房地产地块迎亚运环境整治工作的会议纪要”（以下简称“会议纪要”）复印件（无制作单位公章、无文号），以证明系政府及有关主管部门为迎亚运环境整治解放南路段对原审原告提出的要求。对此，城管越秀分局陈述表示收到原审原告上述“会议纪要”复印件后发函向该“会议纪要”所列参会单位核实，广州市越秀区建设和水务局、广州市越秀区国土资源和规划局、广州市住房和城乡建设委员会均复函称无发此文。且“会议纪要”显示会议系由广州市住房和城乡建设委员会主持，但文后所列参加人员中并无广州市住房和城乡建设委员会的人员，对该“会议纪要”的真实性有异议。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》（2007年）第四十四条第二款规定：“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（三）未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的；……”第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”根据上述规定，正大房地产公司作为相关临时建筑的建设单位，在临时建筑的使用期满应当自行拆除而未自行拆除的情况下，城管越秀分局经过核查后依照当其时的法律规定认定上述建筑构成违法建设并作出处理依法有据。原审原告提供的所谓“会议纪要”复印件无公章无文号且来源不明，其内容亦不能证明原审原告所述系因政府有关部门指示要求而兴建并超期使用上述临时建设，原审原告据此认为城管越秀分局作出的决定事实不清，理由不能成立，原审法院不予支持。祺益公司等第二至第七原审原告既非相关地块的土地使用者，也非相关临时建设的建设单位，其与正大房地产公司之间的合作协议属合同范畴，与城管越秀分局的处理行为之间不存在法律上的利害关系，不具有对被诉行政行为提起行政诉讼的原告主体资格，对其诉讼请求，原审法院一并予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：1.驳回正大房地产公司的诉讼请求。2.驳回祺益公司、恒津公司、恒迅公司、兆佳公司、大都市公司、祺浩公司的诉讼请求。案件受理费50元由原审原告共同负担。上诉人正大房地产公司、祺益公司、恒津公司、恒迅公司、兆佳公司、大都市公司、祺浩公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决遗漏关键事实，认定事实错误。1.城管越秀分局适用2013年实施的《广州市违法建设查处条例》是错误的，原审判决未查明该关键事实，系认定事实错误。本案城管越秀分局适用了2012年11月修订，2013年3月1日实施的《广州市违法建设查处条例》第十八条的规定，而2001年12月1日实施的《广州市违法建设查处条例》，并无上述规定。按照法律一般不溯及既往原则，本案应当适用旧的规定，不适用新的规定。2013年3月1日实施的《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定，“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”本案涉案建筑建成时间早于新条例的修订实施时间，故本案不适用新修订《广州市违法建设查处条例》的规定。2.涉案建筑并不属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，原审判决认定事实错误。本案城管越秀分局应当适用效力层级更高的《广东省城乡规划条例》，对是否属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，应适用《广东省城乡规划条例》第八十条的规定。3.城管越秀分局的执法行为违反法定程序，原审判决未查明该事实，属于认定事实错误。在城管越秀分局执法过程中，多次询问正大房地产公司清算组（以下简称清算组）成员，并制作了笔录，但是清算组存续时间已经超过六个月的法定期间，且没有申请延期。广州市中级人民法院作出的（2009）穗中法民二初字第16号《决定书》也并未授予清算组处理行政决定的权利。故清算组不具有代表正大房地产公司接受检查、询问，并在执法记录及现场照片上签字的权利。城管越秀分局制作的笔录没有当事人的签名，违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条第八款的规定，且城管越秀分局在执法过程中，没有当事人到场，更没有见证人到场，其执法程序严重违法。4.原审判决认定祺益公司等第二至第七原审原告不具有行政诉讼的原告主体资格，属于认定事实错误。祺益公司等第二至第七原审原告与正大房地产公司签订了协议，是涉案建筑的出资人和受益人，对涉案建筑享有权利承担义务，城管越秀分局的处理行为严重影响到了祺益公司等第二至第七原审原告的权益。故祺益公司、恒津公司、恒迅公司、兆佳公司、大都市公司、祺浩公司具有对被诉行政行为提起行政诉讼的资格。（二）原审判决适用法规错误。原审判决引用2013年3月1日实施的《广州市违法建设查处条例》作为认定事实的依据，适用法律错误。本案涉案建筑建成时间早于2013年3月1日，根据新条例第二条的规定，应当适用2001年12月1日实施的《广州市违法建设查处条例》的规定。另外，城管越秀分局主张涉案建筑的违法存续状态起始于2012年3月之前。根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，在对本案进行实体认定时，2012年3月以后实施法律、法规不适用于本案。综上，上诉请求：1.撤销原判，并判令撤销城管越秀分局作出的穗综越违建处字[2014]2230034号《违法建设行政处理决定书》；2.城管越秀分局承担本案一审、二审的全部诉讼费用。被上诉人城管越秀分局答辩称：（一）城管越秀分局作出的具体行政行为适用法律正确。1.涉案临时建筑有效期分别为2010年10月20日、2010年9月3日、2011年1月26日、2012年2月2日，涉案具体行政行为适用《中华人民共和国城乡规划法》（2008年1月1日起施行）第四十四条第二款、第六十六条的规定，适用法律正确。2.根据《广州市违法建设查处条例》第十八条、第二十条第一款的规定，未经批准进行临时建设，或者临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实际影响的违法建设，城市管理综合执法机关或者镇人民政府。应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。3.《广东省城乡规划条例》第八十条的规定针对的是“未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的情形，而非本案所涉“临时建筑物超过批准期限不拆除”的情形。故对于本案的处理，不应适用《广东省城乡规划条例》第八十条的规定。（二）涉案临时建筑认定为违法建设事实清楚，证据确凿。城管越秀分局通过现场检查、询问相关人员、审核正大房地产公司、查阅档案，查明正大房地产公司涉案的四处临时建筑物已超过批准期限，正大房地产公司未拆除，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《广州市违法建设查处条例》的相关规定。（三）城管越秀分局对正大房地产公司作出的查处行为行政执法程序合法。城管越秀分局通过查实确定涉案临时建筑是违法建设后，向上诉人发出《告知书》，告知拟作出责令限期自行拆除上述违法建设的行政处理即告知上诉人享有的陈述权、申辩权，后作出《违法建设行政处理决定书》，并向正大房地产公司送达。在正大房地产公司超期没有进行拆除后，向其发出《催告书》。城管越秀分局为向正大房地产公司送达文书，先到其工商登记的地址直接送达，在无法直接送达的情况下，在其工商登记的地址张贴公告，同日再向其工商注册地址邮寄送达；在无法邮寄送达的情况下，刊登在报纸上公告送达。（四）祺益公司、恒津公司、恒迅公司、兆佳公司、大都市公司、祺浩公司并非涉案的违法建设的建设单位，依法不是本案的适格主体。越秀城管分局就涉案的违法建筑物共调取四份《建设工程规划许可证》，该四份许可证上的建设单位均为正大房地产公司，正大房地产公司于2014年9月12日《关于的回复》称四处建筑物系其建设临时商铺，用于出租给各商户经营鞋业。由此，根据《广州市违法建设查处条例》第二十七条之规定，祺益公司等第二至第七原审原告均不是本案的适格主体。综上所述，城管越秀分局所作涉案行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实清楚且有相应的证据予以证实，本院予以确认。另，本院于2017年3月2日组织各方当事人到“广州大都市鞋城”进行现场勘察，涉案的临时建筑均用于商铺及仓库对外正常运营，商铺众多，案涉面广，且该鞋城的商业经营规模在本地区同行业具有一定影响。本院认为：二审审查焦点系上诉人主张撤销涉案穗综越违建处字[2014]2230034号《违法建设行政处理决定书》的理据是否充分。依据《中华人民共和国城乡规划法》（2007年）第四十四条第二款的规定，本案的建筑物属于临时建设，正大房地产公司作为临时建筑的建设单位，应当在相应建设工程规划许可证批准的使用期限内自行拆除。而上述临时建筑均已超过批准期限未予拆除，依照《中华人民共和国城乡规划法》（2007年）第六十六条及《广州市违法建设查处条例》第十八条、第二十条第一款的规定，城管越秀分局有权依法作出限期拆除的行政处理决定。但是，根据已查明事实和现场勘察情况，涉案临时建筑面积有14697.7平方米，均用作商铺及仓库正常对外经营，而城管越秀分局责令建设单位在接到被诉决定书之日起15日自行拆除涉案超期临时建筑的时限，未能尊重该建筑群的搬迁拆除工作将涉及人数众多、影响面广的客观事实，违反行政行为的合理性原则，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定的明显不当情形，应当予以撤销。原审法院对此事实未作查明，导致适用法律错误，处理欠妥，本院直接予以纠正。城管越秀分局可在核查相关情况后重新作出处理。针对上诉人认为祺益公司、恒津公司、恒迅公司、兆佳公司、大都市公司、祺浩公司等七家公司均为本案适格原告的问题。因正大房地产公司系涉案土地使用权人及建设工程规划许可证的建设单位，城管越秀分局对正大房地产公司作出被诉行政处理行为符合相关法律法规的规定。上述七公司与正大房地产公司之间的合作协议属内部约定的民事合同范畴，其合法权益可通过其他途径予以解决。原审判决作出上述七公司不具有对被诉行政行为提起行政诉讼的原告主体资格的认定正确。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字621号行政判决；二、撤销广州市城市管理综合执法局越秀分局作出的穗综越违建处字[2014]2230034号《违法建设行政处理决定书》。一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，均由被上诉人广州市城市管理综合执法局越秀分局负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  彭铁文代理审判员  林 彦二〇一七年五月四日书 记 员  严椰铭侯天庆