山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4688号上诉人（原审被告）：山东邦捷企业集团有限公司。住所地：烟台市福山区南苑路**号。法定代表人：吴国欣，董事长。委托诉讼代理人：徐景山，山东鲁创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东义泰建设工程有限公司。住所地：山东省龙口市龙港经济开发区烟潍路南。法定代表人：孙振义，董事长。委托诉讼代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马茂辉，该公司职工。上诉人山东邦捷企业集团有限公司因与被上诉人山东义泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东邦捷企业集团有限公司的委托诉讼代理人徐景山及被上诉人的委托诉讼代理人戴江玲、马茂辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人山东邦捷企业集团有限公司上诉请求：请求撤销烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初950号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费、保全费有被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程未经结算，工程造价尚未确认，一审判决依据被上诉人单方制作的造价作出是错误的；二、上诉人已依约支付了工程款，剩余工程款的支付条件尚不成就；三、涉案工程的保修期均未届满，40%的质保金不应支付，已实际发生的维修费应从工程款中双倍扣除；四、一审判决上诉人支付利息没有依据。被上诉人山东义泰建设工程有限公司辩称，一审认定正确，请求维持原判。被上诉人山东义泰建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令邦捷公司支付义泰公司拖欠工程款人民币7115430.93元，并按人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率自2014年4月1日起计算至实际还款之日的利息；2、本案的所有诉讼费用均由邦捷公司承担。一审法院认定事实：义泰公司提交证据1、义泰公司提交的2.3.4号楼及东大门和换热站结算书、复审说明一份、漏审3.4号楼南网点基础工程结算书一份。邦捷公司质证认为对2.3.4号楼、东大门换热站的结算、漏审3.4号楼南网点基础工程定案有异议不认可，对其他结算值无异议。对有异议的结算资料邦捷公司辩称其没有收到，东大门换热站义泰公司提交的是预算书而不是竣工后的决算书，关于3.4号楼南网点的决算邦捷公司没有收到也不知情。义泰公司提交的复审说明亦不认可，没有我方的签字盖章。本院认为邦捷公司辩称没有收到义泰公司提交的结算书及对结算书辩称为预算书的质证意见，不影响对该证据的真实性的认定。故对该组证据真实性予以确认，关于该组证据的认定问题在下文予以复述。2、义泰公司提交的工程工作联系单一份。邦捷公司质证认为该证据真实性无法确认，也无法证明涉案漏审工程量及造价。本院认为，该证据监理单位为烟台康平工程项目管理有限公司，与邦捷公司提交证据中的工程备案表、维修证明监理单位一致，且有邦捷公司公司项目部印章，亦与维修证据中邦捷公司公司项目部印章一致，故本院对该证据的真实性予以确认，对证明内容予以采信。3、关于录音资料，邦捷公司质证对该证据不予认可。本院认为该证据在原审笔录中，邦捷公司并未对史晓恒身份提出异议，并且在庭审中承认是工作沟通，故本院对该证据真实性予以确认，关于该证据的证明内容本院认为，该证据内容系原、邦捷公司双方对涉案工程一审审计结果工程造价及复审情况的落实及询问，与本案存在事实关系，本院对该证据的内容予以认定。对邦捷公司提交的证据1、23份涉案工程的维修扣款单，总金额343927.95元。本院认为该证据仅能证明邦捷公司单方认为存在需要对相关工程进行维修所产生的数额，但无法证明上述维修资金的发生系因义泰公司工程质量所引起，维修项目系义泰公司涉案工程范围，且义泰公司对此不予认可，故本院对上述证据证明效力不予认定。2、提交2、3、4号楼工程造价书及关于涉案工程造价的情况说明，因该证据均系邦捷公司方单方作出，亦对该证据证明效力不予认定。通过原、邦捷公司举证质证，本院对双方无争议事实确定如下：1、义泰公司对邦捷公司北美枫情工程施工的1号楼定案金额为11413026.78元、5号楼定案金额为7409083.27元、10号楼定案金额为11276032.61元。11号楼定案金额为15919602.04元、12号楼定案金额为15443253.1元。上述5个楼合计定案值为61460997.8元。义泰公司只主张61460948.21元。2、义泰公司对邦捷公司北美枫情室外施工工程（室外雨污水、室外电力、2#3#4#楼绿化铺装、4#楼北侧网点、1#楼车库车道、消防通道及室外水泵接合器等工程）结算金额为4945054.74元。双方有争议事实，根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定如下：1、义泰公司主张2.3.4号楼义泰公司于2012年12月提供给邦捷公司竣工结算书，其中2号楼报送值11732149.93元，3号楼报送值8261851.62元，4号楼报送值7721536.58元，三栋楼合计报送值为27715538.13元。后原、邦捷公司通过录音证据体现上述2.3.4号楼审定值共为23937861.22元。东大门、换热站义泰公司提交给邦捷公司该工程的报审值为3105075.72元，后该工程经邦捷公司审计确定为2728146.64元。3.4号楼南网点基础工程结算书报审值为318784.63元，该工程经邦捷公司审计确定为308000元。2014年12月24日义泰公司与邦捷公司委托的审计单位山东中大汇通工程造价咨询有限公司签订的北美枫情复审说明一份，证实义泰公司已经将2.3.4号楼工程结算报送给了邦捷公司，并在复审说明签订时间时邦捷公司已经委托该审计机构完成了一审审计。该组证据证明义泰公司完成的工程总造价的数额，邦捷公司应全额支付。虽2.3.4号楼的工程结算没有邦捷公司的签字盖章，但原、邦捷公司双方所签的合同明确约定邦捷公司在收到义泰公司竣工结算资料后3个月内完成竣工结算工作，邦捷公司逾期没有完成，根据建设部、财政部建设工程结算办法《财建2004》329号第16条规定，合同约定提出意见时间为3个月，根据该办法规定5000万竣工结算邦捷公司审查时间为3个月，邦捷公司没有完成审查，至今仍拖延没有出具结算书。根据相关法律规定，应以义泰公司的报送值为准。邦捷公司认为对2.3.4号楼、东大门、换热站的结算、漏审3.4号楼南网点基础工程定案不认可，没有收到义泰公司提交的上述结算资料，东大门、换热站义泰公司提交的是预算而不是竣工后的决算，邦捷公司在第一次庭审中提交了相同的证据证明义泰公司所提交的是义泰公司单方篡改的预算。关于3.4号楼南网点的决算邦捷公司没有收到也不知情。复审材料没有邦捷公司签字不予认可。2、关于涉案工程竣工时间，义泰公司主张1号楼竣工验收时间2010年4月16日、5号楼竣工验收时间为2010年8月30日、10.11.12号楼竣工验收时间为2010年12月10日、2.3.4号楼竣工验收时间为2011年10月25日，义泰公司施工的所有工程在竣工验收后均合格，并已交付邦捷公司使用。其中1.5.10.11.12号楼不仅两年的保修期已过，而且防水5年的保修期也已超过，不存在邦捷公司庭审抗辩的保修义务问题。2.3.4号楼除防水之外的其他工程保修期2年时间均已超过。邦捷公司认为该8份验收报告只是竣工验收的初验，不是最终的验收结果，最终验收应以质检站验收为准。2.3.4号楼竣工时间为2012年5月17日，综合验收时间为2016年1月12日。根据合同约定应以综合验收为准，同时从该8份竣工报告看截止义泰公司起诉日5年保修期尚未届满，保修金不应支付。法院应当审理义泰公司起诉之日之前的事实而不是在起诉之后发生为事实，对于质保金我方认为法院不应当审理，而应直接从工程款中扣除。3、关于质保金的应否扣除、比例及维修费用问题。义泰公司主张邦捷公司应付价款为7115430.93元。即工程总价款93380010.81元，扣除已付款84903744.54元、甲供材882078.12元、2.3.4号楼质保金。邦捷公司认为，应该按照合同约定以总价款93380010.81为基数扣除5%中的40%质保金。关于维修费用，邦捷公司主张2013年4月11日至2015年9月共计23份维修通知及扣款通知单，证明通知义泰公司维修，义泰公司不予维修由邦捷公司委托他人或自行维修，发生费用343927.95元。根据合同约定应双倍从工程款中扣除，扣除金额为687855.9元。另查明，邦捷公司已付义泰公司工程款84903744.54元。庭审中义泰公司自愿扣除应付邦捷公司材料款882078.12元。邦捷公司对此予以认可。原审认为，综合本案案情及需判决的事项，归纳的争议焦点为：一是2.3.4号楼及东大门、换热站、3.4号楼南网点基础工程造价确认问题；二是涉案工程竣工验收时间；三是质保金扣除比例及维修费用的处理问题。1、关于争议焦点一：2.3.4号楼及东大门、换热站、3.4号楼南网点基础工程造价确认问题。义泰公司已提供施工合同、验收报告、工程造价审核定案表、结算协议、工程工作联系单及录音资料等证据对此进行了证明，义泰公司提供的上述证据能够形成证据链条并相互佐证，故本院对义泰公司施工事实予以认定。其中录音资料中能体现出涉案工程经过了工程造价审计单位山东中大汇通工程造价咨询有限公司的审计确认，且该审计结果与义泰公司主张相差不大，符合客观事实，但邦捷公司一直不予提供审计结果。在复审材料中亦可间接证明邦捷公司已经收到了涉案工程审计决算应由义泰公司提交的相关报送材料，且在庭审期间本院已经明确告知邦捷公司如对义泰公司工程造价有异议，应限期向本院提出相关证据，如需相关资料，可以再次向本院及义泰公司处复印。现邦捷公司以不知情、没签收等理由期望达到规避付款目的,仅提供单方做出的结算书及情况说明，并未提交已经审计的一审或复审定案资料，应对自己行为承担不利后果。因此，义泰公司主张以邦捷公司录音资料中的一审审计的工程造价予以主张工程价款，存在事实基础，符合法律规定，本院对上述工程造价确定如下：2.3.4号楼审计值确定为23937861.22元。东大门、换热站审计值确定为2728146.64元。3.4号楼南网点基础工程审计值确定为308000元。2、关于争议焦点二：涉案工程竣工验收时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期……涉案工程分别于2010年4月16日、2010年8月30日、2010年12月10日和2011年10月25日，由勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位和施工单位共同完成《竣工工程质量验收报告》，全部工程均已竣工验收合格。虽然邦捷公司主张该《竣工工程质量验收报告》只是竣工验收的初验，并非最终验收结果，并认为应当依据《建筑工程施工合同》3.2.3中载明的由当地建筑管理处（建筑工程质量监督站）、监理单位、设计单位、勘察单位和发包人等单位验收，并取得《建筑工程质量报告》、移交发包人签收。但庭审中，邦捷公司并未提交支持《竣工工程质量验收报告》为初验的证据，同时依据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第四条规定：工程竣工验收工作，由建设单位负责组织实施。建筑管理处仅作为建筑行政部门实施监督管理。因此，义泰公司主张由勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位和施工单位共同完成《竣工工程质量验收报告》载明的时间为竣工验收时间并无不当，本案义泰公司主张2.3.4号楼于2011年10月25日竣工验收，本院予以支持。3、关于争议焦点三：质保金扣除比例及维修费用的处理问题。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。本案中，根据原、邦捷公司双方签订的《建筑工程施工合同》26.1.1工程款（进度款）支付，规定，……剩余5%至保修期满后，依据相关规定扣除必要的维修费后付清（不计利息）。在双方签订的《建筑工程施工合同》第47.11.7约定，承包人工程竣工结算总价中留5%作为质保金……保修期案件满两年、五年分别结算一次，依次按工程质量保修金的60%、40%计……。现涉案工程仅2.3.4号楼因在2011年10月25日竣工验收，未满五年质保期，故按照合同约定，应以2.3.4号工程的总价款23937861.22元为基数，以5%的40%计质保金，即478757.22元应该予以扣除。邦捷公司在庭审中主张义泰公司施工工程有质量问题，应扣除维修金，因邦捷公司现提供的证据均系其单方面做出，无法证明维修资金、维修项目系因涉案工程质量问题及义泰公司原因导致，且义泰公司对此不予认可，故本院对邦捷公司该主张不予支持。关于工程质量问题，因质保金并未超过质保期限，邦捷公司可根据日后实际情况另行主张。义泰公司主张自2014年4月1日起，要求邦捷公司按照银行同期贷款利率主张利息，本院认为，按照双方合同约定，邦捷公司应在收到义泰公司提交竣工结算报告及结算资料后3个月内完成审查工作，并于工程综合验收合格后，1年内支付结算额的95%，义泰公司涉案工程2.3.4号楼于2012年12月30日出具结算资料，其他工程结算资料均在该期限之前，故义泰公司该主张符合合同约定和法律规定，本院予以支持。综上，本院确定涉案工程造价为：1.5.10.11.12号楼造价为61460948.21元;北美枫情室外施工工程造价为4945054.74元；2.3.4号工程造价为23937861.22；东大门换热站工程造价为2728146.64元。3.4号楼南网点基础工程造价为308000元。共计93380010.81元。邦捷公司已付义泰公司工程款84903744.54元；义泰公司自愿扣除邦捷公司材料款882078.12元；2.3.4号楼未到期质保金478757.22元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决：邦捷公司于本判决生效之日起十日内支付义泰公司工程款7115430.93元及利息(自2014年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止)。如果山东邦捷企业集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35567元，申请费5000元，由义泰公司负担2134元，邦捷公司负担38433元。本院二审期间，上诉人认可一审判决对于2、3、4#楼及东大门、换热站、3、4#楼南网点基础工程造价的确认，但主张被上诉人存在外墙20厚1:3水泥砂浆找平层抹灰作业其未施工，相关工程款应予扣减。提交了涉案工程上诉人提交房屋维修记录表48份，证明涉案房屋交付后，存在大量漏水质量问题；提交工程洽商记录，证明双方约定外墙应有20厚1:3水泥砂浆找平层；提交烟台市福山公证处（2016）烟福山证民字第1111号公证书，证明经上诉人查找漏水原因，系因被上诉人是施工过程中未进行约定的外墙20厚1:3水泥砂浆找平层抹灰作业，导致涉案工程出现严重质量问题，不符合合同约定。被上诉人对上诉人的上述证据均不认可，故上诉人向本院提出鉴定申请，请求对涉案工程5、10、11、12号楼是否按合约定进行了外墙20厚1:3水泥砂浆找平层抹灰作业进行鉴定，并对该施工工序的全部费用及施工时间进行鉴定。庭审中，双方对于专业问题申请专家证人出庭作证，上诉人申请出庭的专家证人称从上诉人提交的公正书中的照片看均没有找平层作业，被上诉人申请出庭的专家证人称从上诉人提交的公正书中的照片看，有的照片能看出有找平层作业，有的照片看不出找平层作业。根据专家证人的陈述，被上诉人当庭认可对于上诉人主张的外墙20厚1:3水泥砂浆找平层抹灰作业其未全部施工，而是进行了局部施工。上诉人请求从总工程款中扣减上述工程的工程款，被上诉人主张上述做法得到了上诉人的认可，不应扣减工程款。关于该款的数额，上诉人主张根据结算报告为581748.99元，被上诉人主张上述数额包括了内外墙抹灰，外墙部分应为328876.96元。对于上诉人主张的不应返还质保金，其提交维修通知单、快递回执及回函，证明因涉案工程存在质量问题，上诉人一直要求被上诉人对存在的漏雨漏水问题进行维修，但被上诉人未履行保修义务，从被上诉人2015年9月28日的回复函看出，被上诉人对上诉人提出的质量问题以不属于保修范围为由拒绝维修。被上诉人称对于上诉人发函要求维修的部位，经被上诉人现场查看无防水要求，故未进行维修，并向上诉人发送了上述回复函。另查，《建设工程施工合同》第47.11.2条约定，保修期限：屋面、厨房、卫生间、外墙、以及其他有防水要求的地方为五年。第47.11.5.2条约定，因质量问题承包人维修一次后，同一部位再出现类似问题，承包人除按合同约定的保修期限，再增加保修一年。10#、11#、12#楼竣工验收合格时间为2011年10月25日。双方认可10#、11#、12#楼的防水质保金为852777.7元。本院认为，关于外墙水泥砂浆找平层的工程款应否从总工程款中扣减的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，虽然涉案工程经过了竣工验收，但上诉人系在竣工验收后发现被上诉人对于外墙20厚1:3水泥砂浆找平层未施工的问题，被上诉人虽然辩称该部分工程未施工得到了上诉人的确认但对此未提供证据，上诉人亦不认可，而根据双方的结算报告，该部分工程仍然计算在双方的工程总造价之中，故上诉人主张减少支付该部分工程价款的主张依法应予支持。关于该款的具体数额，因上诉人主张的数额包括内外墙抹灰而上诉人没有其他证据证明外墙水泥砂浆找平层的具体数额，故本院对于该部分工程款采纳被上诉人自认的外墙水泥砂浆找平层数额328876.96元。关于质保金应当全部返还的问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》第47.11.2条约定，外墙的保修期为五年，被上诉人在2015年9月28日的回复函能够证实其在此之前收到过上诉人提出的对外墙漏雨漏水问题的维修要求，故上诉人在提出上述维修要求时10#、11#、12#楼并未超过5年的质保期，被上诉人应当根据合同约定履行维修的义务。被上诉人虽然主张涉案工程的外墙没有防水设计要求，但涉案工程的外墙作为住宅外墙应当具备基本的防水防雨的功能，且被上诉人存在外墙水泥砂浆找平层部分未施工的问题，故被上诉人应当对上诉人提出的外墙漏水问题进行维修，现被上诉人拒绝履行上述维修义务，上诉人主张不返还10#、11#、12#楼防水质保金，于法有据，本院予以支持。关于工程款利息的起算时间问题。双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定，“竣工验收合格后，付至总造价的80%，工程综合验收合格后，竣工结算经有资质的工程造价咨询单位审计并出具审计报告三方认可签字后一年内，支付到结算额的95%”，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。上诉人支付剩余工程款至95%的条件应当在工程综合验收合格之后，涉案工程于2016年1月12日综合验收合格，故工程款利息的起算时间为2016年1月13日。综上，上诉人欠付被上诉人工程款的数额为工程总造价93380010.81元-已付工程款84903744.54元-材料款882078.12元-2#、3#、4#楼质保金478757.22元-外墙找平层328876.96元-10#、11#、12#楼的防水质保金852777.7元，合计为5933776.27元。上诉人上诉请求部分成立。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初950号民事判决；二、限上诉人山东邦捷企业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东义泰建设工程有限公司工程款5933776.27元并自2016年1月13日起以5933776.27元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。三、驳回被上诉人山东义泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果上诉人山东邦捷企业集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35567元、申请费5000元，由上诉人山东邦捷企业集团有限公司负担33830元、由被上诉人山东义泰建设工程有限公司负担6737元。二审案件受理费61608元，由上诉人山东邦捷企业集团有限公司负担55106元，被上诉人山东义泰建设工程有限公司负担6502元。本判决为终审判决。审判长  王云龙审判员  樊 勇审判员  李 安二〇一七年五月四日书记员  辛婷婷