江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)赣11刑终119号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）余某1，男，2000年1月22日出生，汉族，小学文化，江西省鄱阳县人，无业，家住鄱阳县。因涉嫌寻衅滋事罪，2016年1月5日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年2月5日经鄱阳县公安局决定取保候审，2016年11月23日经鄱阳县人民法院决定逮捕，同日被鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳看守所。法定代理人余某4，男，汉族，1975年12月30日出生，务工，住址同上，系余某1父亲。辩护人张国强，江西鄱都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余某2，男，1999年12月23日出生，汉族，初中文化，江西省鄱阳县人，无业，家住鄱阳县。因涉嫌寻衅滋事罪，2016年1月5日被鄱阳县公安局刑事拘留，2月5日经鄱阳县公安局取保候审，2016年11月23日经鄱阳县公安局决定逮捕，同日被鄱阳县公安局执行逮捕。现羁押于鄱阳看守所。法定代理人洪某，女，汉族，1977年8月9日出生，家务，住址同上，系余某2母亲。辩护人卢锋，江西湖城律师事务所律师。原审被告人余某3，绰号“亚某”，男，1999年1月5日出生，汉族，初中文化，江西省鄱阳县人，无业，家住鄱阳县。因涉嫌寻衅滋事罪，2016年2月20日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年3月23日经鄱阳县公安局决定取保候审，2016年11月23日经鄱阳县人民法院决定逮捕，同日被鄱阳县��安局执行逮捕。2017年1月20日经鄱阳县人民法院决定取保候审，现在家。法定代理人余某5，男，汉族，1976年11月16日出生，住址同上，系被告人余某3父亲。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人余某1犯抢劫罪，原审被告人余某3犯寻衅滋事罪，原审被告人余某2犯抢劫罪、寻衅滋事罪一案，于2017年2月23日作出（2016）赣1128刑初318号刑事判决。原审被告人余某1、余某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原判认定，一、被告人余某1、余某2抢劫事实2015年12月上旬至31日，被告人余某1、余某2及余某13因身上无钱花销，在学校及���校附近、光荣网吧等地，多次以蹲守拦截、言语暴力、搜身、威胁等方式，重复向三庙前第一初级中学低年级学生俞某1、曹某1、吴某1、江某、余某6、曹某3等多名未成年人学生进行抢劫，共计430元，致使多名被抢学生因此转学、休学，严重扰乱三庙前第一初级中学的正常教学秩序。具体事实如下：1、2015年12月上旬的一天晚上，被告人余某1伙同余某13在三庙前乡光荣网吧看到三庙前第一初级中学学生俞某1，将其强行带至网吧附近的垃圾堆处，后以言语暴力、威胁等方式抢得50元。2、第二天，被告人余某1伙同余某13打听到俞某1在俞某4家玩，两人来到俞某4家，以言语暴力、威胁等方式抢得俞某4200元。3、二三天后，被告人余某1在光荣网吧看到俞某1，以言语暴力、威胁等方式对其进行抢劫。因俞某1身上没有钱财，余某1同俞某1来到俞某1家，获得100元。4、2015年12月26日晚，被告人余某1、余某2在光荣网吧看到三庙前第一初级中学学生曹某1、吴某1、余某6，将其逐个带至网吧下面的停车场，以搜身、言语暴力、威胁等方式对其进行抢劫。因三人身上没有钱财而未得逞。5、2015年12月28日晚，被告人余某1、余某2在光荣网吧看到三庙前第一初级中学学生余某6、曹某3，将二人带至楼下黑暗处，以搜身、言语暴力、威胁等方式进行抢劫。因两人身上没有钱财而未得逞。6、2015年12月29日晚，被告人余某1、余某2在三庙前第一初级中学找到俞某1，以言语暴力、威胁等方式对其进行抢劫。因俞某1身上没有钱财而未得逞。之后，两人在光荣网吧附近看到三庙前第一初级中学学生江某，以搜身、��语暴力、威胁等方式抢得20元。当晚，两人在光荣网吧看到曹某1、吴某1，将其带至附近制衣厂旁，以搜身、言语暴力、威胁等方式抢得40元。7、2015年12月30日晚，被告人余某1、余某2在三庙前第一初级中学附近蹲守拦截俞某1，以言语暴力、威胁等方式对其进行抢劫。因俞某1身上没有钱财而未得逞。之后，两人在光荣网吧看到曹某1、吴某1，以搜身、言语暴力、威胁等方式抢得20元。8、2015年12月31日晚，被告人余某1、余某2在光荣网吧包厢里看到余某6、曹某3，将其逐个带至楼下，以搜身、言语暴力、威胁等方式对其进行抢劫。因两人身上没有钱财而未得逞。上述事实，有下列证据予以证实：（一）书证1、三庙前第一初级中学于2015年12月31日提交的关于严惩敲诈、勒索、恐吓学生的报案材料，证明自2015年12月份以来，该校学生余某6、吴某1、曹某1、江某上完晚自习放学回家在校园周边或附近多次遭到余某2、余某1等社会人员敲诈、勒索、恐吓及搜身。余某6、吴某1两位同学因害怕不敢到校上课以致退学，曹某1、江某两位同学是在家长陪同下才敢来校上课并表示不敢在学校住宿。对学生的心理、生理造成严重的伤害，严重影响学校的正常秩序及学生的学习环境。2、余某14宗谱复印件，证明余某1出生于“公元一九九九年十二月十六日申时”；余某2出生于“公元一九九九年十一月十六日未时”，即余某1出生于2000年1月22日，余某2出生于1999年12月23日。3、归案情况说明，证明2016年1月4日，三庙前派出所民警在凯金网吧二楼发现两被告人正在上网，依法口头将���传唤至派出所接受讯问。4、余某1、余某2的前科劣迹证明，二人均无前科劣迹。5、谅解书，证明证实江某、曹某1、吴某1及其三人的父亲对余某1、余某2的行为表示了谅解，余荥荣的父亲对余某1、余某2的行为表示了谅解。（二）证人证言1、证人程某1、余某7、俞某2（学校校长、教师、门卫）证言，证明三庙前中学生被索要钱财，曹某1、吴某1、余某6三人被索要钱财后，吴某1休学，余某6不来学校上课，影响学校正常的学习环境和教学秩序，学生家长要求学校加强管理的事实。2、证人程某2、吴某2、曹某2（曹某1、吴某1、曹某3家属）的证言，证明曹某1被索要钱财三次，产生了厌学情绪后不敢去上学；吴某1在学校被人索要钱财，并被威胁��拿钱就要挨打，因此多次逃课，后休学去了宁波；曹某3被人敲诈两次，后转城北中学读书，一个月后又辍学。3、证人余某4、张某、王某1、王某2、余某8、余某9、余某10的证言，证明余某1是阳历1999年12月16日出生的，余某2是阳历1999年11月16日出生的。（三）被害人的陈述1、被害人俞某1的陈述，证明2015年12月上旬至31日，俞某1在三庙前第一中学、俞某4家、光荣网吧附近等地先后遭到余某1、余某2、余某13威胁，共计被索要钱财350元。被敲诈、威胁数次后，放学不敢一个人走。2、被害人曹某1、吴某1的陈述，证明2015年12月26日至31日，曹某1、吴某1在光荣网吧，三次被余某1、余某2以搜身、言语暴力、威胁等方式抢得60元。第一次是曹某1、吴某1、余某6；第二、三次是曹某1、吴某1。因害怕被打或被敲诈，元旦放假完，吴某1、余某6两人就没来学校上学了，曹某1也转学了。3、被害人余某6的陈述，证明2015年12月26日至31日，余某6多次被余某1、余某2以搜身、言语暴力、威胁等方式索要钱财。第一次是余某6、曹某1、吴某1；第二、三次是余某6、曹某3。4、被害人江某的陈述，证明2015年12月29日，江某在光荣网吧附近被余某1、余某2以言语暴力、威胁的方式索要钱财。（四）被告人的供述与辩解1、被告人余某1的供述与辩解，证明2015年12月上旬至31日，余某1伙同余某13两次以言语暴力、威胁等方式向俞某1抢得250元；单独向俞某1抢得100元，共计350元。期间，余某1伙同余某2多次以搜身、言语暴力、威胁、蹲守拦截等方式，在光荣网吧或附近���复向曹某1、吴某1、余某6、曹某3、江某、俞某1索要钱财，共计80多元。2、被告人余某2的供述与辩解，证明2015年12月上旬至31日，余某1伙同余某2多次以搜身、言语暴力、威胁、蹲守拦截等方式，重复向曹某1、吴某1、余某6、曹某3、江某、俞某1索要钱财，共计80多元。（五）辨认笔录1、被害人俞某1、江某、曹某1、吴某1、余某6分别辨认出余某2就是和余某1一起敲诈其钱财的人。2、被害人俞某1辨认出余某13就是与余某1一起敲诈其钱财的男子。3、被告人余某1辨认出余某13就是与其一起敲诈俞某1的人。4、被告人余某1分别辨认出余某6、吴某1是被其和余某2一起“敲诈”过的人；同时辨认出俞某1是被其和余某13一起“��诈”过的人。5、被告人余某1分别辨认出曹某1是其同余某2在光荣网吧向其索要钱财的曹姓男子；曹某3是其同余某2在光荣网吧楼梯处和包厢内向其索要钱财的曹姓男子。6、被告人余某2分别辨认出余某6、吴某1、江某是被其和余某1一起“敲诈”过的人。7、被告人余某2分别辨认出曹某3是其同余某1在光荣网吧楼梯处和包厢内向其索要钱财的曹姓男子、曹某1是其同余某1在光荣网吧向其索要钱财的曹姓男子。上述证据均经本院庭审举证、质证，来源合法，内容真实，与本案相关联，予以确认。二、被告人余某2、余某3寻衅滋事事实2016年1月2日晚，余某1（案发时，未满16周岁）因不满汪某1在女孩子面前耍酷，后与被告人���某3、余某2、余某11（案发时，未满16周岁）等人商定，于次日晚教训汪某1。次日晚8时许，余某1、余某3、余某2、余某11等九人在三庙前乡光荣网吧三楼溜冰场集合，对汪某1进行殴打，后又在溜冰场旁边的桌球馆，持桌球杆将其打伤。之后，汪某1将自己无故被打一事告知同村的汪某3、汪某2等人，同时，得知余某1等人在三庙前乡第一初级中学附近，汪某1等十余人前往中学，与余某1等人理论。期间，余某1、余某2等人持木棍、大理石边角料等工具将汪某1、汪某2等人打伤，其中，余某3手持“尼泊尔”弯刀，将汪某3的鼻子打伤，致其鼻骨骨折。经鄱阳县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人汪某3的伤情为轻伤二级；被害人汪某1、汪某2的伤情为轻微伤。以上事实，有以下证据予以证实：（一）书证1、和解协议书、刑事谅解书，证明被害人汪某3（7000元）、汪某4与汪某2（5200元）、汪某1（1500元）与余某1、余某2、余某3、余某15达成调解，共获得赔偿款13700元。2、归案情况说明，证明2016年2月20日，余某3被抓获归案。3、被告人余某3的基本信息、前科劣迹查询，证明余某3出生于1999年1月5日，案发时为限制刑事责任能力人，无前科劣迹。（二）证人证言1、证人余某11的证言，证明2016年1月3日晚，余某1纠集余某2、余某3、余某11、余某15等人在光荣网吧楼上的溜冰场，无故将汪某1打伤。之后，在三庙前一中附近，将汪某1一方的人打伤，其中，余某3持刀砍了人。2、证人汪某4、汪某5（汪某6）、汪某7、吴某3的证言，证明2016年1月3日晚，汪某1在光荣网吧楼上的溜冰场被渡头人无故打伤。之后，汪某1等人在三庙前一中附近与渡头人对峙，汪某2、汪某3、汪某4、汪某7、汪某1等人被打伤，其中，汪某3、汪某7被人用刀弄伤。3、证人余某12的证言，证明2016年1月3日晚，听余某16说“刚刚渡头人跟汪某10”打架，余某12骑电动车到了路灯下，看见余某1等渡头人与汪某10打架的事实。4、证人俞某3的证言，证明2016年1月3日晚8点40左右，其在光荣网吧三楼的溜冰场看到渡头人与汪某10打架的事实。（三）被害人陈述1、被害人汪某1的陈述，证明2016年1月3日晚，汪某1在光荣网吧楼上的溜冰场被一伙人殴打。之后，其同汪某3、汪某2、汪某7等人来到一中附近，被对方用木棍、刀等工具打伤。2、被害人汪某3的陈述，证明2016年1月3日晚，汪某3、汪某1、汪某2等人在三庙前一中附近被一伙人持木棍、刀等工具殴打，其中汪某3被人用刀背打伤鼻子。（四）被告人及同案人的供述与辩解1、同案人余某1的供述与辩解2016年1月3日晚，余某1、余某2、余某3等人在光荣网吧楼上的溜冰场，无故将汪某1打伤。后又在三庙前一中附近，将汪某1等人打伤。2、被告人余某3的供述与辩解，证明2016年1月3日晚，余某1纠集余某2、余某3等人在光荣网吧楼上的溜冰场，无故将汪某1打伤。后又在三庙前一中附近，将汪某1等人打伤，其中，余某3持刀将人砍伤。3、被告人余某2的供述与辩解，证明2016年1月3日晚，余某1纠集余某2等人随意殴打汪某1等人。（五）鉴���意见鄱阳县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书四份及伤者照片、病历材料，（鄱）公（司）鉴（法）字[2016]12、49、50、51号，证明：1、伤者汪某3面部的损伤为外伤作用形成，其鼻部的损伤造成鼻骨粉碎性骨折，构成轻伤二级。2、伤者汪某1全身多处的损伤为外伤作用形成，头左侧额部（发际外）有表皮擦伤，局部红肿，有按压痛。枕部局部稍肿胀，有按压痛。背部局部有表皮裂伤。左手腕局部表皮擦伤，大小4.5CM×0.5CM,伴周围组织肿胀，构成轻微伤。3、伤者汪某2面部的损伤为外力作用形成，右侧面部20平方厘米组织挫伤，构成轻微伤。4、伤者汪某4胸部、左上肢的损伤为外力作用形成，胸部12平方厘米组织挫伤，不构成轻微伤。原判认为，被告人余某1、余某2以非法占有为目的，多次以暴力、胁迫的方法抢劫他人财物，尽管暴力程度轻微，但二被告人针对的对象均是未满16周岁的在校学生，其言语暴力及强行搜身的行为足以让被抢对象不敢反抗，且已经造成了多名被抢学生因此转学、休学，严重扰乱了学校的正常教学秩序，其行为均触犯刑律，构成抢劫罪，且系共同犯罪，被告人余某1与余某2的辩护人对本案定性的辩护意见不予采纳。被告人余某3、余某2伙同多人无事生非，随意殴打他人，致一人轻伤，二人轻微伤，情节恶劣，其行为均触犯刑律，构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持。在抢劫共同犯罪中，被告人余某1行为积极，系主犯；被告人余某2起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。其辩护人关于余某2系从���的意见予以采纳。二被告人有三次抢劫未遂，可以在相应抢劫事实中比照既遂犯从轻或减轻处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，被告人余某3行为积极并直接造成了被害人汪某3轻伤之后果，系主犯；被告人余某2作用较小，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人余某1案发时未满16周岁，依法应从轻或减轻处罚；被告人余某3、余某2案发时未满18周岁，依法应从轻或减轻处罚。三被告人均得到相应被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人余某1的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人余某2的辩护意见与法律不符，不予采纳，但其并未否认案件事实，仍应认定为坦白，依法可以从轻处罚。对于余某1的辩护人提出的余某1系自首的辩护意见，因余某1系被动归案，不符合自首的构成要件，该项辩护意见不予采纳。对于余某1辩护人提出余某1系初犯、偶犯��辩护意见，因余某1抢劫他人财物八次，并非偶犯，该项辩护意见不予采纳。余某1辩护人提出的余某1得到受害人及其家属谅解的辩护意见与事实相符，予以采纳。余某3的辩护人提出的辩护意见与事实及法律相符，予以采纳。被告人余某2的辩护人提出余某2部分自首的辩护意见，因公安机关在余某2归案时已掌握了余某2的犯罪事实，且余某2供述的系同种罪行的犯罪事实，依法不认定为自首。其他辩护意见予以采纳。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四项，第二百九十三条第一款，第十七条第二款、第三款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人余某1犯抢劫罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二千元��二、被告人余某3犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。三、被告人余某2犯抢劫罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一千五百元；犯寻衅滋事罪，判处拘役二个月。决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一千五百元。余某1上诉提出：原判认定其犯抢劫罪定性不当，上诉人的行为应当定性为寻衅滋事罪。上诉人因经常出入网吧等消费场所需要钱而在网吧等公共场所向被害人索要财物，上诉人行为侵犯的客观是“公共秩序”，且上诉人向被害人索要钱财时并没有要求被害人当场就给上诉人钱财，更没有在被害人没钱的情况下当场使用暴力，而是使用程度轻微的言语威胁，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，上诉人行为符合寻衅滋事罪而非抢劫。因上诉人实施索取钱财行为��未满16周岁，依法不构成犯罪，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人无罪。余某2上诉提出：原判认定其犯抢劫罪定性错误，其行为应当定性为敲诈勒索罪。1、上诉人余某2与余某1主观上并无当场取得财物的坚决性，被害人称没钱就会放弃索要，并且上诉人仅是用语言进行恐吓，未对被害人实施暴力，也并未强烈要求被害人一定要去弄到钱，同时被害人并非不能或不敢反抗。2、原判认定上诉人构成抢劫罪的实施暴力部分并无相关证据予以证明，认定抢劫罪证据不足。请求二审法院依法改判。经审理查明，原判认定2015年12月上旬至31日期间，上诉人余某1、余某2因身上无钱花销，余某1遂分别伙同余某2或余某13，在三庙前第一初级中学附近、光荣网吧等地，多次以蹲守拦截、言语威胁、搜身等方式，向三庙前第一初级中学低年级学生俞某1、曹某1、吴某1、江某、余某6、曹某3等多名未成年人学生实施抢劫，其中余某1单独或伙同余某13、余某2实施抢劫八次（未遂三次），抢得人民币共计430元；余某2伙同余某1实施抢劫五次（未遂三次），抢得人民币共计人民币80元，致使被抢学生因此转学、休学或不敢上学，严重扰乱三庙前第一初级中学的正常教学秩序，案发后被害人江某、曹某1、吴某1及其亲属对余某1、余某2的行为表示谅解的事实，有上诉人余某1、余某2的供述和辩解，被害人俞某1、曹某1、吴某1、余某6、江某的陈述，证人程某1、余某7、俞某2、程某2、吴某2、曹某2、余某4、张某、王某1、王某2、余某8、余某9、余某10的证言，辨认笔录，三庙前第一初级中学报案材料，余某14宗谱复印件，归案情况说明，谅解书等证据予以证实。原判认定2016年1月2日���，余某1（案发时，未满16周岁）因不满汪某1在女孩子面前耍酷，后与原审被告人余某3、上诉人余某2、余某11（案发时，未满16周岁）等人商定，于次日晚教训汪某1。次日晚8时许，余某1、余某3、余某2、余某11等九人在三庙前乡光荣网吧三楼溜冰场集合，对汪某1进行殴打，后又在溜冰场旁边的桌球馆，持桌球杆将其打伤。之后，汪某1将自己无故被打一事告知同村的汪某3、汪某2等人，同时，得知余某1等人在三庙前乡第一初级中学附近，汪某1等十余人前往中学，与余某1等人理论。期间，余某1、余某2等人持木棍、大理石边角料等工具将汪某1、汪某2等人打伤，其中，余某3手持“尼泊尔”弯刀，将汪某3的鼻子打伤，致其鼻骨骨折。经鄱阳县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人汪某3的伤情为轻伤二级；被害人汪某1、汪某2的伤情为轻微伤的事实，有上诉人余某2、余某1、原审被告人余某3的供述和辩解，被害人汪某1、汪某3的陈述，证人余某11、汪某4、汪某5、汪某7、吴某3的证言，和解协议书、谅解书，归案情况说明，鉴定意见等证据予以证实。以上证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。针对上诉人余某1、余某2以及辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评析如下：1、针对上诉人余某1及其辩护人提出原审判决认定余某1索要三庙前第一初级中学低年级同学钱财的行为不构成抢劫罪，应定性为寻衅滋事罪，但因余某1实施索取钱财行为时未满16周岁，依法不构成犯罪的上诉及辩护意见，经查，（1）上诉人余某1、余某2均供述其向各被害人索取钱财，是因为没有钱上网、抽烟、��博等，以搞点钱花为目的；（2）上诉人余某1、余某2向被害人索取钱财的地点是将被害人从某带出到没有人的地方而不是在公共场所；（3）上诉人余某1、余某2索取财物采取的行为是当场搜身、语言威胁并当场抢得钱财；（4）上诉人的行为虽然未对被害人造成轻微伤以上的后果，但是造成了多名被害人因为二上诉人的行为而休学、转学或不愿意、不敢上学的后果。综上，二上诉人的行为目的是非法占有他人财物而不是以大欺小、逞强耍横、寻求精神刺激的强拿硬要，侵害的客体是公私财产权而不是社会公共秩序，二上诉人的行为符合抢劫罪的构成要件，而非寻衅滋事罪中的强拿硬要，余某1的辩护人提出余某1的行为应当定性为寻衅滋事罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。2、针对上诉人余某2的辩护人提出原审判��认定余某2索要三庙前第一初级中学低年级同学钱财的行为不构成抢劫罪，应定性为敲诈勒索罪的辩护意见，本院认为，敲诈勒索罪虽然也是以非法占有为目的，采取威胁或要挟手段强行索取财物，但不具有两个当场性，且敲诈勒索罪采取的威胁主要是精神上的施压，暴力程度较抢劫罪更轻，且敲诈勒索罪的暴力威胁程度一般不足以抑制被害人的反抗。本案中，上诉人余某1、余某2抢劫钱财的对象均为未满16周岁的在校低年级学生，余某1的身高较高，被害人对来自身材高大的二上诉人的当场搜身以及不拿钱就挨打的语言威胁，足以让被害人不敢反抗，被迫当场交出钱财，二上诉人的行为造成多名被抢学生休学、转学或不能正常到校学习等危害后果，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，二上诉人的行为构成抢劫罪，故辩护人提出余某2的行为构成敲诈勒索罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人余某1、余某2以非法占有为目的，多次以言语威胁、搜身等方式劫取他人财物，其行为构成抢劫罪，且系共同犯罪；同时，上诉人余某2、原审被告人余某3伙同他人无事生非，随意殴打他人，致一人轻伤二级，二人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，依法应予惩处，并对余某2予以数罪并罚。在抢劫共同犯罪中，余某1行为积极，起主要作用，系主犯；余某2起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。余某1、余某2在抢劫共同犯罪中，三次未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，原审被告人余某3行为积极，起主要作用，系主犯；余某2起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。余某1、��某2、余某3犯罪时均系未成年人，依法应当从轻或减轻处罚。余某2归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可予从轻处罚。案发后，江某、曹某1等被害人及其亲属对余某1、余某2、余某3的行为表示谅解，可酌情从轻处罚。原审法院根据余某1、余某2、余某3的上述情节，依法对余某1、余某2作出减轻处罚，对余某3作出从轻处罚正确。上诉人余某1归案后在侦查阶段能如实供述犯罪事实，虽然其在一审庭审以及二审期间一再强调没有抢，是“借”，但其对多次抢得财物的过程细节及金额均作出如实供述，至于其行为是“抢”还是“借”，属于对行为性质的辩解，不因此影响其坦白情节的认定，原审判决未认定余某1具有坦白情节欠妥。鉴于上诉人余某1犯罪时尚未年满16周岁，上诉人余某2犯罪时刚年满16周岁，二上诉人年纪尚小，且余某1���本案当中具有坦白情节，二审期间余某1、余某2的亲属主动缴纳了罚金，本院对余某1以及余某2犯抢劫罪的量刑作适当改判。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对余某3、余某2犯寻衅滋事罪的量刑适当，但对余某2进行数罪并罚漏引《中华人民共和国刑法》第六十九条不当。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百九十三条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六第第一、四款、第二十七条、第十七条第一、二、三款、第六十七条第三款、第二十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：一、维持江西省鄱阳县人民法院（2016）赣1128刑初318号刑事判决第二项，即被告人余某3犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。二、撤销江西省鄱阳县人民法院（2016）赣1128刑初318号刑事判决第一、三项。即一、被告人余某1犯抢劫罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二千元。三、被告人余某2犯抢劫罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一千五百元；犯寻衅滋事罪，判处拘役二个月，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一千五百元。三、上诉人余某1犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月23日至2020年10月22日止）四、上诉人余某2犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千五百元；犯寻衅滋事罪，判处拘役二个月，决定执��有期徒刑三年，并处罚金人民币一千五百元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月23日至2019年10月22日止）本判决为终审判决。审判长  邱艳红审判员  肖 萍审判员  陈 荣二〇一七年五月三十一日书记员  凌 云