广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤06刑终390号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄家伟（曾用名黄爱国），男，1994年6月27日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广东省罗定市。因本案于2016年8月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人李剑，广东都汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）莫宝，男，1995年3月18日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地广东省罗定市。因本案于2016年8月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人陈润发，广东通利达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高梓豪，男，1991年9月13日出生，汉族，大学文化，无固定职业，户籍地广东省广州市花都区。因本案于2016年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）张仁丰，男，1991年1月1日出生，满族，中专文化，无固定职业，户籍地辽宁省盖州市。因本案于2016年9月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人谢敏贤，广东国慧律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人黄家伟、莫宝、高梓豪、张仁丰犯诈骗罪一案，于2017年3月1日作出（2017）粤0605刑初85号刑事判决。原审被告人黄家伟、莫宝、高梓豪、张仁丰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审法院认定：2016年1月起，被告人张仁丰在互联网上向被告人黄家伟等多名网友兜售大灰狼远程控制软件及飘零远程控制软件，并教授黄家伟等人使用该软件向互联网用户发送木马病毒文件，互联网用户打开木马病毒文件后导致其电脑中毒，黄家伟等人则通过远程控制用户的电脑并盗取用户的支付宝账号及密码。黄家伟伙同被告人莫宝向张仁丰购买大灰狼远程控制软件及飘零远程控制软件后，在广州市花都区红珠路一间出租屋内使用软件盗取他人支付宝中的财物。同年7月，被告人高梓豪主动要求加入作案，并伙同黄家伟、莫宝共同租住佛山市南海区丹灶镇宝盈广场对面温馨住宿405房。黄家伟、莫宝、高梓豪使用大灰狼远程控制软件、飘零远程控制软件盗取被害人的支付宝账号及密码，并通过远程控制被害人的电脑登陆某宝网下单购买其在网上虚拟的商品，并使用被害人的支付宝账号支付“货款”后立即确认收货，从而盗取被害人的财物。张仁丰在黄家伟等人实施盗窃期间提供技术支持与指导。黄家伟、莫宝、高梓豪按照5:3:2的比例分占盗取的赃款。同年8月，黄家伟、莫宝、高梓豪、张仁丰使用上述方法盗窃被害人刘某1等20人支付宝账号中财物共计38725元，其中刘某1被盗1890元，徐某被盗1255元，方某1被盗1950元，刘某2被盗1850元，朱某被盗1995元，刘某3被盗1950元，彭某被盗1900元，吴某被盗1940元，叶某被盗1970元，刘某4被盗1965元，林某被盗1975元，陈某1被盗3960元，梁某被盗1200元，余某被盗1400元，傅某被盗1985元，金某1被盗2790元，高某被盗960元，相某被盗960元，汪某被盗3880元，金某2被盗950元。同年8月26日11时许，民警在佛山市南海区丹灶镇宝盈广场对面温馨住宿405房内抓获被告人黄家伟、莫宝，并从黄家伟处起获用于作案的身份证3张（姓名分别为杨某、陈某2、袁某）、中国建设银行卡1张、中国工商银行卡2张、中国建设银行U盾1个、中国工商银行U盾2个、白色组装电脑1台、白色三星手机1台、黄色魅族手机1台、手机卡2张、黑色组装电脑1台、黑色中兴手机1台、玫瑰金色苹果手机1台、现金16000元，从被告人莫宝处起获白色组装电脑1台、玫瑰金色苹果6手机1台。同年9月6日15时，民警在广州市花都区新华街建设南路13号抓获被告人高梓豪。同月13日，民警在辽宁省盖州市九垄地满族镇镶红旗村2号136抓获被告人张仁丰，并起获交通银行卡1张、移动硬盘1个、U盘1个、硬盘1个、白色苹果手机1台。证实上述事实的证据有：起获的作案工具的照片，公安机关出具的抓获经过、起获经过、扣押决定书及清单、情况说明，租房收据，浙江淘宝网络有限公司出具的淘宝交易清单，被害人刘某1、朱某、叶某、林某、余某、金某1、相某、汪某、金某2的支付宝交易记录截图，被害人吴某的支付短信截图，四被告人的户籍证明及入所健康检查笔录，证人江某的证言及辨认笔录，被害人刘某1、徐某、方某1、刘某2、朱某、刘某3、彭某、吴某、叶某、刘某4、林某、陈某1、梁某、余某、傅某、金某1、高某、相某、汪某、金某2的陈述，四被告人在侦查阶段的供述及辨认笔录，现场勘验检查笔录及图片，电子物证检查笔录，审讯录像。原审法院认为，被告人黄家伟、莫宝、高梓豪、张仁丰以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。四被告人多次盗窃，酌情从重处罚。黄家伟、莫宝、张仁丰归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。高梓豪当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。四被告人在本案中所起作用相当，不宜区分主从犯，但四被告人参与作案的时间和所得利益不同，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄家伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人莫宝犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人高梓豪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人张仁丰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、起获的作案工具身份证3张（姓名分别为杨某、陈某2、袁某）、中国建设银行卡1张、中国工商银行卡2张、交通银行卡1张、中国建设银行U盾1个、中国工商银行U盾2个、手机卡2张，均予以没收并销毁；组装电脑3台、白色三星手机1台、黄色魅族手机1台、黑色中兴手机1台、玫瑰金色苹果手机1台、玫瑰金色苹果6手机1台、白色苹果手机1台、移动硬盘1个、U盘1个、硬盘1个，均予以没收，上缴国库。六、扣押的违法所得16000元，按比例发还予被害人刘某1等二十人，即发还予刘某1780.9元，徐某518.5元，方某1805.7元，刘某2764.4元，朱某824.3元，刘某3805.7元，彭某785元，吴某801.5元，叶某813.9元，刘某4811.9元，林某816元，陈某11636.2元，梁某495.8元，余某578.4元，傅某820.1元，金某11152.7元，高某396.6元，相某396.6元，汪某1603.1元，金某2392.5元。上诉人黄家伟上诉及其辩护人辩护提出:本案属于网络盗窃，其行为应与普通的盗窃犯罪行为相区别，黄家伟在共同犯罪中属于被引诱犯罪，其主观恶性不大，系初犯，认罪态度良好，积极退赃1.6万元，原审判决量刑过重。上诉人莫宝上诉及其辩护人辩护提出：1.莫宝是2016年4月份才参与黄家伟组织的犯罪活动，之前的犯罪行为不能归罪于莫宝；2.莫宝归案后如实供述，当庭认罪，确有悔罪表现，主观恶性不大；3.莫宝没有购买作案工具木马病毒程序，也没有租用房屋，在本案中没有起主要作用，是从犯。综上，原审量刑过重。上诉人高梓豪上诉提出：其参与时间短，没有参与策划作案，没有提供作案工具和作案场所，没有提供技术，只是中途参与了其中一个环节，获得利益少，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。上诉人张仁丰上诉及其辩护人辩护提出：其只是售卖大灰狼远程控制软件及飘零远程控制软件及使用方法，没有教唆及参与黄家伟等人的盗窃活动，也没有参与分成，犯罪情节轻微，认罪态度好，应从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人黄家伟、莫宝、高梓豪、张仁丰犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，本院均予以确认。对于上诉人及辩护人提出本案主从犯的划分、一审量刑过重等意见，本院综合评判如下：上诉人张仁丰明知大灰狼远程控制软件及飘零远程控制软件可以入侵淘宝网商家的电脑并盗窃他人支付宝上的资金，在互联网上向上诉人黄家伟等多人兜售软件，并教授黄家伟等人使用该软件盗窃，每月收取费用，在黄家伟在盗窃的过程中遇到技术问题时，通过微信聊天等方式教黄家伟。上诉人黄家伟、莫宝共同购买作案用电脑、共同学习作案方法，共同实施盗窃。上诉人高梓豪主动要求加入作案，提供一台作案电脑，与莫宝去租佛山市南海区丹灶镇宝盈广场对面温馨住宿405房作为作案地点，三人共同实施盗窃，所得赃款亦由三人按比例分占。可见四上诉人均积极参与作案，不宜区分主从犯。原审法院在量刑时已考虑各上诉人的作案时间及非法所得，在量刑时予以区分，并已认定黄家伟、莫宝、张仁丰归案后如实供述自己的罪行，对三人从轻处罚，原审量刑并无不当。上述意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人黄家伟、莫宝、高梓豪、张仁丰以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。四上诉人多次盗窃，酌情从重处罚。上诉人黄家伟、莫宝、张仁丰归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟代理审判员  彭世宇二〇一七年五月二十三日书 记 员  张绍辉附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。