湖北省松滋市人民法院行 政 判 决 书（2017）鄂1087行初2号公益诉讼人：松滋市人民检察院。法定代表人:王中华，该院检察长。被告：松滋市水利局,住所地松滋市新江口镇共青路54号,统一社会信用代码11421087421630617K。法定代表人：张青，松滋市水利局局长。委托诉讼代理人:许泽达,松滋市水利局法制科科长。特别授权代理。委托诉讼代理人：鄢斌,湖北盛华律师事务所律师。特别授权代理。公益诉讼人松滋市人民检察院因认为被告松滋市水利局不正确履行水行政监管法定职责，于2016年12月28日向本院提起行政公益诉讼。本院于2017年1月3日立案后，次日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。公益诉讼人松滋市人民检察院指派检察长王中华、检察员卢榕春、杨小芹出席法庭，被告松滋市水利局法定代表人张青、分管负责人周家宏、委托诉讼代理人许泽达、鄢斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公益诉讼人松滋市人民检察院诉称，我院在履行控告申诉职责中发现本案线索，经审查后依法作出行政公益诉讼立案决定，并调查终结。经调查查明，2015年4月，冯勇未经许可在松滋市新江口镇同心桥村松西河右岸河道滩地（堤防桩号31＋650）修建钢构板房一栋从事餐饮服务，建筑面积630平方米。松滋市水利局于2015年10月13日对冯勇的违法行为立案，同日，发出松水停字〔2015〕11号责令停止违法行为通知书，责令其立即停止建设妨碍行洪的构筑物的违法行为。2016年9月23日，松滋市水利局作出松水利执〔2016〕76号行政处罚决定书，载明：冯勇未办理任何手续，擅自在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款之规定，根据《中华人民共和国防洪法》第五十五条第一项之规定，作出如下行政处罚：1、责令停止违法行为；2、自收到处罚决定书之日起15日内清除违法建筑，恢复原貌。逾期不履行该处罚决定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条、第五十一条之规定，将采取以下措施：申请人民法院强制执行。如不服该决定，可在接到处罚决定书之日起60日内依法向松滋市人民政府或荆州市水利局申请行政复议，或六个月内向松滋市人民法院起诉。2016年11月7日，松滋市人民检察院向松滋市水利局发出鄂松检行公建〔2016〕3号检察建议书，建议松滋市水利局严格依法履行监督管理职责,并要求在一个月内书面回复办理情况。2016年11月8日，松滋市水利局向冯勇发出松水利执〔2016〕83号行政决定履行催告书，要求其在10日内清除违建钢构板房，恢复堤防、河道滩地原状。11月25日，松滋市水利局向松滋市人民法院提交松水字〔2016〕82号行政处罚强制执行申请书，申请强制执行。截止起诉前，冯勇建设的违法建筑物仍未被清除，松滋市水利局仍未依法履行法定职责。公益诉讼人认为，根据《中华人民共和国水法》（以下简称水法）第十二条、《中华人民共和国防洪法》（以下简称防洪法）第八条第三款和松滋市人民政府办公室文件（松政办发〔2010〕44号）规定，松滋市水利局对本区域内河道、堤防等水利和防洪工作及水资源保护有管理和监督职责。松滋市水利局对冯勇在松西河右岸违法建设建筑物的行为应依法履行监督管理职责。水法第六十五条规定，“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下罚款”。松滋市水利局在发现冯勇在河道管理范围内违法建设建筑物后，虽责令其立即停止建设妨碍行洪的建筑物，作出限期清除违法建筑、恢复原状的行政处罚，但针对冯勇未在规定期限内清除违法建筑的行为，未依法正确履行监管职责，导致冯勇建设的违法建筑物至今仍未被清除，持续损害河流生态资源及河岸景观，影响河道行洪、防洪安全，使国家和社会公共利益持续处于受侵害状态。综上所述，为督促松滋市水利局依法履行职责，保护河流生态资源及河道行洪防洪安全，维护国家和社会公共利益。现根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定提起行政公益诉讼，请求：（一）确认松滋市水利局对冯勇违法在河道管理范围内建设建筑物的行为不正确履行监管职责违法，具体表现为：1、松滋市水利局在行政处罚决定书中告知冯勇，“逾期不履行本处罚决定，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第四十五条、第五十一条之规定，我局将采取以下措施：申请人民法院强制执行”违法；2、冯勇在行政机关决定的期限内不履行义务，松滋市水利局未按照《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第四章的规定强制执行违法。（二）判令松滋市水利局对冯勇违法在河道管理范围内建设建筑物的行为，依法正确履职。公益诉讼人为证明其诉请，向本院提交了以下证据、依据：第一组证据：证明公益诉讼人主体资格合法。1、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》。2、最高人民检察院关于印发《检察机关提起公益诉讼试点方案》的通知。3、《湖北省检察机关提起公益诉讼试点工作实施方案》。4、湖北省人民检察院《关于荆州市人民检察院〈关于松滋市人民检察院拟对松滋市水利局提起行政公益诉讼案提请批准的请示报告〉的批复》。第二组证据：证明被告对本市行政区域内的水资源负有管理和监督职责，并在松滋市人民政府领导下负责本行政区域内防洪日常工作。1、水法第十二条第一、四款规定：“国家对水资源实行流域管理与行政管理相结合的管理体制。县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作”。2、防洪法第八条第三款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作”。3、《松滋市人民政府办公室关于印发松滋市水利局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》。4、《中共松滋市委机构编制委员会关于市水政监察大队与市水利规费管理站合并的通知》。第三组证据：证明被告对冯勇作出行政处罚决定后，当冯勇在处罚决定确定的期限内不履行义务时，其未根据水法、行政强制法的相关规定正确履职。1、立案呈批表。2、2015年10月13日的勘验笔录。3、2016年12月7日的勘验笔录及证明。4、被告于2015年10月31日对冯勇作出的松水停字〔2015〕11号责令停止违法行为通知书及送达回证。5、被告于2016年9月23日对冯勇作出的松水利执〔2016〕76号行政处罚决定书及送达回证。6、水法第六十五条第一款规定:“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”。7、行政强制法第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。8、公益诉讼人于2016年10月31日拍摄的冯勇所建钢构板房现状照片。第四组证据为公益诉讼人于2016年11月7日发出的鄂松检行公建〔2016〕3号检察建议书及送达回证。证明因被告不正确履职导致国家利益持续受损，公益诉讼人发出检察建议书，建议被告严格依法履行监督管理职责，并要求其在收到检察建议书后一个月内将办理情况予以书面回复。第五组证据：证明在公益诉讼人发出检察建议后，被告依照行政强制法第五十四条规定催告冯勇履行，后依照行政处罚法第五十一条规定向松滋市人民法院申请强制执行，系不正确履职。1、被告对鄂松检行公建〔2016〕3号检察建议的回复。2、被告向冯勇发出的松水利执〔2016〕83号行政决定履行催告书。3、被告向松滋市人民法院提交的松水字〔2016〕82号行政处罚强制执行申请书。第六组证据：证明公益诉讼人发出检察建议后，被告未正确履职，直至法院组织庭前会议前，冯勇建设在松西河河道管理范围内妨碍行洪的建筑物仍持续存在，致使公益持续受到损害。1、公益诉讼人于2016年12月6日拍摄的冯勇所建钢构板房现状照片。2、公益诉讼人于2016年12月6日拍摄的冯勇所建钢构板房系位于松西河河道管理范围内的视频资料。3、被告于2016年12月7日对冯勇在松西河右岸违法建设钢构板房所制作的勘验笔录。4、公益诉讼人于2017年4月13日拍摄的冯勇所建钢构板房现状照片。5、三峡大学专家咨询意见。被告松滋市水利局辩称，一、被告已依法履行法定职责，对违法行为人作出了行政处罚决定。冯勇未经许可，在松西河右岸滩地修建630平方米钢构板房，从事餐饮经营服务（名称清水湾），该建设行为违反了防洪法第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物,倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的规定。为履行监管职责，被告已立案查处，并根据防洪法第五十五条规定，于2016年9月23日作出了松水利执〔2016〕76号行政处罚决定：责令停止违法行为；至收到本决定书起15日内清除违法建筑，恢复原貌。该行政处罚决定书已于当日送达生效。二、对冯勇的违法行为进行行政处罚，应当适用防洪法的相关规定，而不应适用水法的有关规定，被告适用法律正确。公益诉讼人在本案诉讼中并不否定被告所作出的行政处罚决定的合法性，但却根据水法第十二条关于国家对水资源管理体制和职责的规定，以及第六十五条第一款关于在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权进行行政处罚的罚则规定，认为被告作为水资源管理部门，虽责令行政相对人冯勇立即停止建设妨碍行洪的建筑物，作出限期清除违法建筑、恢复原貌的行政处罚，但针对冯勇未在规定期限内清除违法建筑的行为，未依法正确履行监管职责，导致冯勇建设的违法建筑物至今仍未被清除，持续损害河流生态资源及河岸景观，影响河道行洪、防洪安全，使国家和社会公共利益持续处于受侵害状态。可被告认为，防洪法第一条规定该法的立法宗旨是，“为了防治洪水，防御、减轻洪涝灾害，维护人民的生命和财产安全，保障社会主义现代化建设顺利进行”，而水法第一条规定该法的立法宗旨是，“为了合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用，适应国民经济和社会发展的需要”。显然，两部法律所规范和保护的财产利益和秩序并不相同。防洪法第五十五条规定：在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款；而水法第六十五条规定：在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。这两部法律对在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的行为的法律责任均作出了规定，但水法第八十一条明确规定，“从事防洪活动，依照防洪法的规定执行”，可见，水法对在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的处理是一般法律规定，而防洪法对在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的处理则是特别法律规定。基于特别法优于一般法的适用原则，从事防洪活动，应依照防洪法的规定执行。被告发现冯勇的违法行为及对其作出行政处罚决定时，均正值防汛期间，且冯勇在河道滩地修建违法构筑物的危害后果是妨碍行洪，公益诉讼人提交的专家咨询意见也确认在堤内（近水侧）的违章建筑影响的也是行洪、防洪安全，故冯勇的行为违反了防洪法第二十二条第二款规定，被告应根据防洪法第五十五条规定，对违法行为人冯勇作出行政处罚决定。被告在本案中所适用的法律是正确的，公益诉讼人根据水法的规定，认为被告未正确履行法定职责的理由不能成立。三、对冯勇违法建筑物的拆除，被告不具有行政强制执行权，应由被告申请人民法院依法强制执行。即使被告具有行政强制执行权，本案行政公益诉讼因不具备起诉条件而不能成立，也应予驳回。水法第六十五条规定，对在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除。而防洪法第五十五条却并未赋予水行政主管部门强制执行权。鉴于冯勇未自觉履行行政处罚决定，根据行政强制法第五十四条规定，被告于2016年11月8日向冯勇发出了松水利执〔2016〕83号行政决定履行催告书，要求其在10日内清除违建钢构板房，恢复堤防、河道滩地原状。在冯勇逾期仍未自觉履行的情况下，被告根据行政处罚法第四十五条规定，即“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”，第五十一条第三项规定，即“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以申请人民法院强制执行”，以及行政强制法第十三条规定，即“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”，第五十三条规定，即“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。由此可见，被告依法应当申请人民法院强制执行，遂于2016年11月25日向松滋市人民法院提交了松水文字〔2016〕82号行政处罚强制执行申请书，申请了强制执行。在本案行政处罚决定的执行上，被告根据行政强制法第五章的规定是积极履行法定职责的。因而，公益诉讼人要求确认“被告行政处罚决定书告知冯勇，逾期不履行本处罚决定，根据行政处罚法第四十五条、第五十一条之规定，我局将采取以下措施：申请人民法院强制执行违法”，及“冯勇在行政机关决定的期限内不履行义务，被告未按照行政强制法第四章的规定强制执行违法”的诉讼请求，和要求“判令被告对冯勇在行政处罚决定确定的期限内不履行义务的行为，依照行政强制法第四章的规定正确履职”的诉讼请求均不能成立，应予驳回。即使被告具有行政强制执行权，但该行政处罚决定作出的时间是2016年9月23日，而被告在2017年1月4日就收到了本案行政公益诉讼起诉书。根据行政强制法第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，被告如果能以行政强制执行权拆除本案违法建筑物，也应在2017年3月23日以后才能实施强制拆除。也就是说，公益诉讼人提起本案行政公益诉讼时，诉称“冯勇在行政机关决定的期限内不履行义务，被告未按照行政强制法第四章的规定强制执行违法”，系被告不正确履行水行政监管法定职责的行为尚不成立，强制执行还有待具备法定条件后方可进行。针对条件尚未成就的行政行为提起诉讼，该诉讼当然是不能成立的，也应依法驳回。四、针对本案行政处罚决定，被告已申请松滋市人民法院强制执行，在人民法院就该行政处罚决定的强制执行进行审查立案过程中，公益诉讼人又就该行政处罚决定提起本案行政公益诉讼，其诉讼请求应予驳回。就本案松水利执〔2016〕76号行政处罚决定，在公益诉讼人提起本案行政公益诉讼前，被告已于2016年11月25日向松滋市人民法院申请强制执行，并提交了相关材料。行政强制法第五十六条规定：“人民法院接到行政机关强制执行的申请，应当在五日内受理。行政机关对人民法院不予受理的裁定有异议的，可以在十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起十五日内作出是否受理的裁定”。第五十七条规定：“人民法院对行政机关强制执行的申请进行书面审查，对符合本法第五十五条规定，且行政决定具备法定执行效力的，除本法第五十八条规定的情形外，人民法院应当自受理之日起七日内作出执行裁定”。第五十八条规定：“人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定”。根据上述法律规定，人民法院应对行政处罚决定及作出决定的事实、理由和依据、是否具备法定执行效力等进行全面审查。虽然松滋市人民法院至今尚未作出受理裁定，但本案强制执行申请至今仍然处于人民法院的立案审查中。在人民法院对申请强制执行的本案行政处罚决定依法完成司法审查和作出裁定前，公益诉讼人不应就同一行政处罚决定另行提起行政诉讼，人民法院也不应就同一行政处罚决定书同时进行两次司法审查。本次行政公益诉讼显然加重了讼累，有违司法公正和效率的法律价值目标追求。本案行政公益诉讼应予驳回。综上所述，冯勇建设的违法建筑物仍未被清除，不应认为是被告不正确履行水行政监管法定职责。公益诉讼人的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。被告为支持其辩解，向本院提交了以下证据、依据：第一组证据为案源登记表、立案呈批表。证明被告在发现冯勇的违法行为后，已依法立案。第二组证据为2015年10月13日的冯勇询问笔录、勘验笔录、责令停止违法行为通知书、送达回证、2016年5月27日的冯勇询问笔录、曹阳询问笔录、曹阳身份证复印件、现场图片资料、关于同心桥砂石场租赁发包的情况说明、港口经营许可证复印件、同心桥村砂石场租赁合同。证明被告在立案后对冯勇的违法事实进行了调查，并责令其停止违法行为。第三组证据为调查报告、执法人员执法证复印件、重大案件集体讨论记录。证明对冯勇违法行为的定性及处罚意见。第四组证据为行政处罚呈批表、行政处罚告知书及送达回证、听证告知书及送达回证。证明被告已告知冯勇相关权利。第五组证据为行政处罚决定书及送达回证、行政决定履行催告书及送达回证。证明被告已对冯勇进行了处罚。第六组证据为强制执行申请书。证明被告已行使强制执行申请权。经庭审质证，被告对公益诉讼人提交的六组证据的真实性均无异议，只对部分证据的证明目的有异议；公益诉讼人对被告提交的六组证据的真实性亦无异议，也只对部分证据的证明目的有异议。本院认为，因双方对对方提交的所有证据的真实性均无异议，而只对部分证据的证明目的有异议，但这并不影响对上述所有证据的真实性、合法性、关联性的认定，故本院对上述所有证据均予以确认。经审理查明，2015年4月，当事人冯勇未经许可在松滋市新江口镇同心桥村松西河右岸（堤防桩号31＋650）河道滩地修建钢构板房一栋，建筑面积630平方米，用于从事餐饮服务，并取名“清水湾美食城”。同年10月13日，松滋市水利局对冯勇的违法行为予以立案，并于当日发出松水停字〔2015〕11号责令停止违法行为通知书，责令其立即停止建设妨碍行洪的构筑物的违法行为。2016年9月23日，松滋市水利局作出松水利执〔2016〕76号行政处罚决定书，载明：冯勇未办理任何手续，擅自在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，违反了防洪法第二十二条第二款之规定，根据防洪法第五十五条第一项之规定，作出如下行政处罚：1、责令停止违法行为；2、自收到处罚决定书起15日内清除违法建筑，恢复原貌。逾期不履行该处罚决定，根据行政处罚法第四十五条、第五十一条之规定，将采取以下措施：申请人民法院强制执行。如不服该决定，可在接到处罚决定书之日起60日内依法向松滋市人民政府或向荆州市水利局申请行政复议，或六个月内向松滋市人民法院起诉。2016年10月11日，松滋市人民检察院接到举报，称该违法建筑物仍然存在。11月7日，松滋市人民检察院向松滋市水利局发出鄂松检行公建〔2016〕3号检察建议书，建议松滋市水利局严格依法履行监督管理职责，在一个月内书面回复办理情况。2016年11月8日，松滋市水利局向冯勇发出松水利执〔2016〕83号行政决定履行催告书，要求其在10日内清除违建钢构板房，恢复堤防、河道滩地原状。11月25日，松滋市水利局作出松水字〔2016〕82号行政处罚强制执行申请书，拟向松滋市人民法院申请强制执行。2016年12月28日，公益诉讼人松滋市人民检察院认为，因被告松滋市水利局未依法正确履行监管职责，导致冯勇建设的违法建筑物至今仍未被清除，持续损害河流生态资源及河岸景观，影响河道行洪、防洪安全，使国家和社会公共利益持续处于受侵害状态，遂向本院提起行政公益诉讼，请求：（一）确认被告对冯勇违法在河道管理范围内建设建筑物的行为不正确履行监管职责违法。庭审中，公益诉讼人将此具体明确为二点：1、被告在行政处罚决定书中告知冯勇，“逾期不履行本处罚决定，根据行政处罚法第四十五条、第五十一条之规定，我局将采取以下措施：申请人民法院强制执行”违法；2、冯勇在行政机关决定的期限内不履行义务，被告未按照行政强制法第四章的规定强制执行违法。（二）判令被告对冯勇违法在河道管理范围内建设建筑物的行为，依法正确履职，即判令被告对冯勇在行政处罚决定确定的期限内不履行义务的行为，依照行政强制法第四章的规定正确履职。同时查明，冯勇建设的违法建筑物在庭审前仍未被清除。被告称已向本院申请强制执行其作出的松水利执〔2016〕76号行政处罚决定，但经查无该案的立案记录或其他相关受理资料。本院认为，本案争议焦点是：一是被告作出的行政处罚决定是否合法？被告对本案所涉河道内的违法构筑物有无行政强制执行权？二是被告是否已正确履职以及应如何履职？一、关于被告作出的行政处罚决定是否合法及其对本案所涉违法构筑物有无行政强制执行权的问题。首先，行政处罚法第三十九条规定，“行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期”。因此，本案审查的具体行政行为是，被告作出的松水利执〔2016〕76号行政处罚决定：“冯勇未办理任何手续，擅自在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，违反了防洪法第二十二条第二款之规定，根据防洪法第五十五条第一项之规定，作出如下行政处罚：1、责令停止违法行为；2、自收到处罚决定书起15日内清除违法建筑，恢复原貌。逾期不履行本处罚决定，根据行政处罚法第四十五条、第五十一条之规定，将采取以下措施：申请人民法院强制执行。如不服该决定，可在接到处罚决定书之日起60日内依法向松滋市人民政府或荆州市水利局申请行政复议，或六个月内向松滋市人民法院起诉。”其次，该行政处罚决定关于“冯勇未办理任何手续，擅自在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，违反了防洪法第二十二条第二款之规定，根据防洪法第五十五条第一项之规定，作出如下行政处罚：1、责令停止违法行为；2、自收到处罚决定书起15日内清除违法建筑，恢复原貌。如不服该决定，可在接到处罚决定书之日起60日内依法向松滋市人民政府或荆州市水利局申请行政复议，或六个月内向松滋市人民法院起诉”之内容合法有效。因为被告认定，冯勇未经许可在松滋市新江口镇同心桥村松西河右岸河道滩地（堤防桩号31＋650）修建钢构板房的事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚决定适当，且公益诉讼人对此亦无异议，虽有超期办案情形，但这一程序瑕疵，对该行政处罚决定的正当性及效力不产生影响，故本院依法予以确认。第三，该行政处罚决定关于“逾期不履行该处罚决定，根据行政处罚法第四十五条、第五十一条之规定，将采取以下措施：申请人民法院强制执行”之内容违法。理由是：行政处罚行为与行政强制执行行为是两个不同的概念。从性质上看,行政处罚是在行政管理相对人违反法律的规定、拒不履行法定义务的情况下，行政机关为其设定新的义务或进行权利限制，本质上是一种惩罚性的、制裁性的法律责任形式。而行政强制执行本质上不对当事人科以新的义务，是为了保证行政决定的实施而采取的执行行为。从目的上看，行政处罚的目的是为了制裁行政管理相对人违反法律规定的义务的行为，其着眼点在于对“过去”违法行为的惩罚；行政强制执行的目的在于敦促义务人履行义务或实现与义务相同的状态，其着眼点在于“将来”义务的实现。被告松滋市水利局辩称，防洪法第一条规定其立法宗旨是“为了防治洪水，防御、减轻洪涝灾害，维护人民的生命和财产安全，保障社会主义现代化建设顺利进行”，水法第一条规定其立法宗旨是“为了合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用，适应国民经济和社会发展的需要”。两部法律所规范和保护的财产利益和秩序并不相同。行政相对人冯勇在河道滩地修建钢构板房屋违法行为的危害后果是妨碍行洪，违反了防洪法第二十二条第二款规定，根据该法第五十五条规定，答辩人已对行政相对人依法作出行政处罚。且根据水法第八十一条规定“从事防洪活动，依照防洪法的规定执行”。答辩人对本案适用法律是正确的，本案应该适用防洪法规定进行处罚。本院认为，正因为上述两部法律的立法宗旨不同，保护的法益不同，防洪法、水法授予县级以上人民政府水行政主管部门职权时进行了区分，前者授予其行政处罚权，后者授予其行政处罚权和行政强制执行权。行政相对人冯勇在河道滩地修建钢构板房违法行为的危害后果不仅仅是妨碍行洪，同时也侵害了“合理开发、利用、节约和保护水资源，防治水害，实现水资源的可持续利用”之法益。为了防止此类违法行为对多重法益的侵害，上述两部法律均作出了“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物”的规定。被告松滋市水利局辩称已依法履行法定职责，对违法行为人作出了行政处罚，并称公益诉讼人松滋市人民检察院根据水法规定认为答辩人未正确履行法定职责的理由不能成立，是混淆了行政处罚行为与行政强制执行行为的区别，把依法履行行政处罚一项职权与依法履行行政处罚、依法履行行政强制执行两项职权混同，是不全面履行法定职权的表现。行政处罚行为合法，并不表明行政强制执行行为合法。在我国，行政强制执行的主体有两类，一是行政机关，二是人民法院。《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条规定：公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。这就是说，我国的行政强制执行，法律、法规规定由行政机关强制执行的，由行政机关强制执行；法律、法规没有规定的，由行政机关申请人民法院强制执行。被告松滋市水利局申请人民法院强制执行是否合法，在于法律、法规对被告有无行政强制执行权是否作出了规定。如果法律、法规规定被告有行政强制执行权，被告又不履行该法定职责而向人民法院申请强制执行，则构成违法。水法第六十五条第一款规定:“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”。该条第二款规定：“……且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门依据职权……强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担……。”上述法律同一条文明确授予县级以上人民政府水行政主管部门两项不同的强行拆除权。第二款授予强行拆除权时有前置条件，即必须是防洪法未作规定，而第一款授权时没有作此规定，也就是说，这是特别规定，无论防洪法作出规定或者不作规定，水行政主管部门对建设妨碍行洪的建筑物、构筑物都有强行拆除权，这是法定职权。对冯勇建设的违法建筑物的拆除，被告松滋市水利局辩称：防洪法没有赋予答辩人对本案所涉行政处罚决定的强制执行权，应由其申请人民法院依法强制执行，是对水法第六十五条第一款的授权规定的错误理解，即将“无论防洪法作出规定或者不作规定，水行政主管部门对建设妨碍行洪的建筑物、构筑物都有强行拆除权”理解为“对建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的强行拆除权，防洪法要有明确授权，如果防洪法没有明确授权，则县级以上人民政府水行政主管部门应申请人民法院强制执行”；也是对行政强制法第十三条规定行政强制执行由法律设定的错误理解，该法律不仅可以是一部法律，也可以是多部、分散的法律，不能因为一部法律设定了行政强制执行权，另一部法律没有设定，就理解为没有授予其强制执行权。简言之，被告松滋市水利局作出的行政处罚行为合法，但因其具有法定的行政强制执行权，而告知“逾期不履行本处罚决定，根据行政处罚法第四十五条、第五十一条之规定，我局将采取以下措施：申请人民法院强制执行”之内容违法。二、关于被告是否已正确履职以及应如何履职问题。对冯勇未经许可擅自在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物的违法行为，被告根据防洪法规定作出的行政处罚决定虽合法有效，但因其具有行政强制执行权，而仍然告知冯勇“逾期不履行本处罚决定，根据行政处罚法第四十五条、第五十一条之规定，我局将采取以下措施：申请人民法院强制执行”，此系不正确履职。被告称已向本院申请强制执行该行政处罚决定，虽然本院至今无该案登记，但是即使被告该说法成立，也因其具有行政强制执行权而系不正确履职。关于被告辩称的水法对在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的处理是一般法律规定，而防洪法对在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的处理则是特别法律规定，基于特别法优于一般法的适用原则，从事防洪活动，应依照防洪法的规定执行之问题。本院认为，水法、防洪法都是全国人大常委会制定的法律，属于同一位阶。水法第八十一条规定“从事防洪活动，依照防洪法的规定执行”，说明关于防洪活动，防洪法是特别规定，特别规定与一般规定不一致的，应适用特别规定。本案的关键是对河道管理范围内妨碍行洪的建筑物、构筑物的行政强制执行权，防洪法没有规定，也就没有区分一般规定与特别规定之说。相反，对河道管理范围内妨碍行洪的建筑物、构筑物的行政强制执行权，在防洪法没有规定的情形下，水法第六十五条第一款作出了明确规定，说明水法是特别规定，法定授权应适用。关于行政强制执行权，被告辩称适用防洪法之特别规定，于法无据，本院不予支持。由于被告对在河道管理范围内所建设的妨碍行洪的建筑物、构筑物具有行政强制执行权，因此在行政处罚决定书中，其应当依照水法第五十六条第一款规定告知：“逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”。同时，当冯勇在行政机关决定的期限内不自觉履行义务时，被告应当按照水法和行政强制法的相关规定继续履职。现被告未能正确履职，本院依法应当确认其行为违法。关于被告辩称的即使其具有行政强制执行权，因该行政处罚决定书是2016年9月23日作出并送达，应待当事人行政复议、行政诉讼期满，即2017年3月23日以后才可以依法强制拆除，且其在2017年1月4日就收到了行政公益诉讼起诉书，本案行政强制执行以及提起行政公益诉讼的条件尚不具备之问题。本院认为，水法第六十五条第一款规定:“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”。该法条明确规定，水行政主管部门对上述违法行为应依据职权责令停止违法行为，并限期（一般期限为15日）拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状，如逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除。这里的“逾期”应是“限期”的期限，而非被告认为的行政复议或者行政诉讼期间。再即使行政相对人提起行政诉讼或申请复议，也不应停止对生效行政行为的执行。因此被告辩称的即使其具有行政强制执行权，本案行政强制执行以及提起行政公益诉讼的条件尚不具备的观点不能成立，本院不予支持。综上，被告松滋市水利局作为水行政主管部门对“冯勇未办理任何手续，擅自在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物”之违法行为，既要依照防洪法履行其行政处罚之法定职权，又要依照水法、行政强制法履行其行政强制执行之法定职权，这是全面依法行政的必然要求，法定授权必须为。故公益诉讼人要求确认被告不正确履行监管职责违法及判令依法正确履职的诉讼请求合理合法，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国水法》第六十五条第一款、《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第一项的规定，判决如下：一、确认被告松滋市水利局在其作出的松水利执〔2016〕76号行政处罚决定书中，告知“逾期不履行本处罚决定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条、第五十一条之规定，我局将采取以下措施：申请人民法院强制执行”的内容违法；二、确认被告松滋市水利局在冯勇不自觉履行义务的情况下，未依照《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定履职违法；三、责令被告松滋市水利局在本判决生效后依照《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国行政强制法》的相关规定履职。案件受理费50元，由被告松滋市水利局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费50元，款汇湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30，开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  徐忠德审 判 员  胡 松人民陪审员  陈明红二〇一七年五月二十日书 记 员  刘君慧书 记 员  文 波