甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）甘01刑终193号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某某，男，1991年8月21日出生于甘肃省永登县，汉族，小学文化，无业，住甘肃省永登县中堡镇北坪台福利区。因本案于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。2011年9月6日因犯故意伤害罪被甘肃省永登县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期限自2011年9月16日至2016年9月15日。原审被告人袁某，男，1993年12月12日出生于甘肃省永登县，汉族，中专文化，无业，住甘肃省永登县城关镇民乐街***号***室。因本案于2016年7月11日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。甘肃省兰州市城关区人民法院审理甘肃省兰州市城关区人民检察院指控原审被告人马某某犯贩卖毒品罪、袁某犯非法持有毒品罪一案，于2017年3月27日作出（2017）甘0102刑初321号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅全部案卷，讯问上诉人马某某、原审被告人袁成，决定不开庭审理本案。现已审理终结。兰州市城关区人民法院判决认定：一、被告人马某某伙同李拉毛草（另案处理）与张玉亭经微信、电话联系交易毒品事宜后，于2016年5月18日2时许，在兰州市永登县城关镇旧货市场附近向张玉亭出售毒品后，李拉毛草被警方抓获，当场从张玉亭处查缴由被告人马某某、李拉毛草出售给其的甲基苯丙胺0.63克及毒资500元。原判认定上诉事实，有公诉机关当庭宣读、出示的警方在侦查阶段依法收集和调取的下列证据：1、照片，显示毒品、毒资。2、扣押物品清单，证实从张玉亭处扣押毒品可疑物1包、毒资500元。3、抓获经过，证实抓捕李拉毛草的过程。4、通话记录，证实李拉毛草与马某某、张玉亭电话联系情况。5、微信截图，证实李拉毛草、马某某通过微信联系的方式，向张玉亭贩卖毒品等情况。6、情况说明，证实涉案的500元人民币已被警方收回。7、张玉亭的证言，证实2016年5月17日20时许，通过微信、电话等联系方式从李拉毛草处购买毒品等情况。8、娄莎莎的证言，证实李拉毛草向张玉亭贩卖毒品的过程。9、被告人马某某的供述，2016年5月18日，伙同李拉毛草向他人贩卖500元钱的毒品等情况。10、李拉毛草的供述，证实2016年5月18日，伙同马某某向他人贩卖毒品等情况。11、理化检验鉴定意见书，证实经鉴定，所送检材检出甲基苯丙胺成分，净重0.63克。12、检查笔录，证实警方对张玉亭的手提包进行检查，查获毒品可疑物1袋、人民币500元。13、辨认笔录，证实张玉亭、娄莎莎对李拉毛草进行确认。二、2016年6月30日23时许，警方在兰州市城关区永昌路中段附近将被告人马某某、袁某抓获，当场从袁某携带的马某某的挎包内查缴二被告人出资购买的甲基苯丙胺10.06克。原判认定上述事实有公诉机关当庭宣读、出示的警方在侦查阶段依法收集和调取的下列证据：1、照片，显示毒品、作案工具及被告人马某某指认毒品、电子秤等。2、扣押物品清单，证实从被告人袁某处扣押挎包1个，包内装有冰毒1包、电子秤1个，并查扣手机1部；从被告人马某某处扣押手机1部。3、案件来源，证实2016年6月28日10时许，警方接支如山举报马某某吸食并贩卖毒品，警方于2016年6月30日23时许，在城关区永昌路中段将被告人马某某、袁成抓获等。4、破案、抓获经过，证实抓获被告人马某某、袁成，破获此案的过程。5、通话记录，显示被告人马某某与袁成、支如山的通话情况。6、甘肃省没收实物收据，证实查缴的10.06克甲基苯丙胺已没收。7、强制隔离戒毒决定书、行政处罚决定书，证实被告人马某某、袁成因吸食毒品被强制戒毒及行政处罚等情况。8、刑事判决书、社区矫正通知书，证实被告人马某某的犯罪前科情况。9、情况说明，证实向马某某贩卖毒品的嫌疑人“杨哥”经查找未果。10、支某某的证言，证实马某某曾向他人贩卖毒品，2016年6月30日23时许，在城关区永昌路与马某某、袁某见面后被警方抓获，警方从他们携带的挎包内查获毒品等情况。11、被告人马某某的供述，2016年6月30日21时许，袁成打电话从我处购买毒品，因我没有毒品，需去兰州购买，与袁成商定，从袁成处借款1700元，并按照购买价格给袁成1000元即3克冰毒，再还给袁成700元现金。当日22时许，从“杨哥”处以300元/克的价格购买冰毒10克，并将装有毒品的挎包交给袁成携带，后警方从挎包内查获冰毒10克、电子秤1个，该冰毒是准备自己吸食和贩卖等情况。12、被告人袁某的供述，曾从马某某处多次购买毒品，2016年6月30日21时许，给马某某打电话购买毒品，马某某称毒品没有了，需到兰州购买，但还缺少1700元现金，经协商后，马某某同意把买来的毒品按照原价卖给我，后我与马某某到兰州购买3000元的毒品，到张掖路步行街附近，马某某将装有毒品的挎包给我等情况。13、理化检验鉴定意见书，证实经鉴定，所送检材检出甲基苯丙胺成分，净重10.06克。14、辨认笔录，证实被告人马某某、袁某及证人支如山相互进行确认。15、现场指认笔录及照片，证实被告人马某某、袁某对抓获的地点进行指认，并拍照。原审法院认为，被告人马某某向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的行为已构成贩卖毒品罪，被告人袁某明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人马某某在缓刑考验期内又犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚；被告人袁某自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、第三百四十八条、第二十五条一款、第七十七条、第六十九条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人马某某有期徒刑七年，罚金5000元；原判故意伤害罪有期徒刑三年，缓刑五年；撤销缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，罚金5000元；以非法持有毒品罪判处被告人袁某有期徒刑一年，罚金2000元。原审被告人马某某对原判认定第二起事实的罪名提出异议，认为其和袁某在购买毒品准备吸食时被抓获，没有贩卖毒品，应以非法持有毒品罪认定。经审理查明：一、上诉人马某某伙同李拉毛草（另案处理）与张玉亭经微信、电话联系交易毒品事宜后，于2016年5月18日2时许，李拉毛草在兰州市永登县城关镇旧货市场附近向张玉亭出售毒品后被警方抓获，当场从张玉亭处查缴由马某某、李拉毛草出售的甲基苯丙胺0.63克及毒资500元。二、2016年6月30日21时许，原审被告人袁某通过上诉人马某某购买毒品，马某某遂向袁成筹集部分资金后从他人处购得毒品；当日23时许，二人在兰州市城关区永昌路中段附近被警方抓获，当场从袁某携带的马某某的挎包内查缴甲基苯丙胺10.06克和电子秤一台。认定上述事实的证据已经一审开庭时出示、宣读，并经法庭质证、认证。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院审理期间，上诉人马某某、原审被告人袁某也未提出新的证据。对于上诉人马某某提出在第二起事实中，其行为属非法持有毒品，并不构成贩卖毒品罪的上诉理由。经查：上诉人马某某及原审被告人袁某的供述均能证实袁成欲从马某某处购买毒品，并由袁某出资1700元交给马某某购买毒品；马某某居中联系毒品交易，利用袁某提供的资金不但为袁成倒卖毒品，另购得更多毒品与称量工具在被抓获时一并查获；其在侦查阶段曾经供称购买毒品是为了吸食和贩卖，且在此前确有向他人贩卖毒品的情节，依照相关法律规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。综上，上诉人马某某的行为依法构成贩卖毒品罪，应依照购买数量认定其贩卖毒品的数量，上诉理由与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人马某某犯贩卖毒品罪及原审被告人袁某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确、审判程序合法；但原判撤销缓刑，数罪并罚后，对上诉人马某某的前罪羁押时间未折抵刑期不当，依法应予纠正。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  肖 蒙审 判 员  郭绪烛代理审判员  王 娟二〇一七年五月二十六日书 记 员  蒋 婕