新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）新01民终1117号上诉人(原审原告)：撒志祥，男，1968年4月20日出生，回族，现无固定职业，住乌鲁木齐市鲤鱼山路140号金色嘉园小区*号楼*****室。委托诉讼代理人：仲玉全，新疆仕诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯正月，新疆仕诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：新疆融鑫人才服务有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市新市区北京中路***号西部豪庭*号楼****室。法定代表人：石凤云，新疆融鑫人才服务有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：周静，女，1970年3月12日出生，汉族，新疆融鑫人才服务有限责任公司业务经理，住乌鲁木齐市经济技术开发区河南西路279号5号楼1单元502号。被上诉人(原审被告)：新疆八钢钢管有限责任公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区喀什西路***号***室。法定代表人：胡居忠，新疆八钢钢管有限责任公司经理。委托诉讼代理人：廖学军,男，1968年11月24日出生，汉族，新疆八钢钢管有限责任公司焊管作业区党支部书记，住乌鲁木齐市头屯河区八一路271号楼2单元501号。委托诉讼代理人：孙咏梅，女，1970年10月31日出生，汉族，新疆八钢钢管有限责任公司法律顾问，住乌鲁木齐市头屯河区顺河路56号楼3单元101号。上诉人撒志祥因与被上诉人新疆融鑫人才服务有限责任公司（下称融鑫公司）、新疆八钢钢管有限责任公司（下称八钢钢管公司）劳动争议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初6020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭进行了审理。上诉人撒志祥的委托诉讼代理人仲玉全、冯正月，被上诉人融鑫公司委托诉讼代理人周静，被上诉人八钢钢管公司委托诉讼代理人廖学军、孙咏梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。撒志祥上诉请求：一、请求融鑫公司补缴自2005年1月至2010年3月份的工伤、医疗、生育保险；八钢钢管公司补缴自2003年4月至2004年12月份的社保；二、请求融鑫公司支付1995年5月至2016年2月解除劳动合同的经济补偿金91707元；三、请求融鑫公司支付自2003年4月1日至2016年2月29日期间的加班费476767元，八钢钢管公司承担连带给付责任；四、请求融鑫公司补发未休带薪休假工资31321元，八钢钢管公司承担连带给付责任；五、请求融鑫公司支付未签订劳动合同的二倍工资48042元。事实与理由：我于1995年5月在八钢钢管公司从事钢管生产加工工作，八钢钢管公司没有给我缴纳社保，应当给我补交。2005年1月1日，八钢钢管公司将我转为派遣工，并要求与融鑫公司建立劳动关系，但实际工作地点并没有发生变化，亦未订立劳动合同。融鑫公司没有按时为我缴纳社保，我每天工作时间超过八小时，周末没有正常的双休，法定节假日没有正常休息或被安排调休。只给我发放基本工资，没有依照法律规定支付加班费，我也没有享受过带薪年休假，因融鑫公司欠缴社保，拖欠加班费，导致我离开公司，融鑫公司应当补缴欠缴社保，并支付我未签订劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿金、加班费、带薪年休假工资。融鑫公司答辩称，不同意撒志祥的上诉请求。我公司不存在欠缴其社会保险的情形。撒志祥单方提出解除劳动关系，我公司不应支付经济补偿金。撒志祥的各项诉讼请求均没有事实和法律依据，且均已经超过法定的仲裁时效。请求二审法院维持一审判决。八钢钢管公司答辩称，我公司与融鑫公司是承揽关系，与撒志祥之间不存在劳动关系，撒志祥要求我公司承担责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据。请求二审法院维持一审判决。撒志祥向一审法院提出起诉请求：诉讼请求：一、请求融鑫公司补缴自2005年1月至2010年3月份的社保；八钢钢管公司补缴自2003年4月至2004年12月份的社保；二、请求融鑫公司支付1995年5月至2016年2月解除劳动合同的经济补偿金91707元；三、请求融鑫公司支付自2003年4月1日至2016年2月29日之间的加班费476767元，八钢钢管公司承担连带给付责任；四、请求融鑫公司补发未休带薪休假工资31321元，八钢钢管公司承担连带给付责任；五、请求融鑫公司支付未签订劳动合同的二倍工资48042元。一审法院认定事实：2005年1月，撒志祥与融鑫公司建立劳动关系后被派往八钢钢管公司工作。2010年1月1日，撒志祥与融鑫公司签订劳动合同。撒志祥自2016年3月14日起主动离职未再上岗工作。融鑫公司为撒志祥缴纳了2005年1月至2016年3月期间的社会保险费用。撒志祥因补缴社会保险、支付解除劳动关系经济补偿金、加班费、带薪年休假工资、未签订劳动合同二倍工资等与融鑫公司、八钢钢管公司发生劳动争议申请劳动仲裁提出解除劳动合同并主张相应赔偿费用。2016年8月8日，乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2016]第617号仲裁裁决，裁决：一、解除撒志祥与融鑫公司之间的劳动关系，融鑫公司为撒志祥出具解除劳动关系证明书；二、驳回撒志祥的其他仲裁请求。撒志祥不服该仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有相应证据或者不足以证明事实主张的应当承担举证不利的法律后果。本案中，撒志祥称其先前已在八钢钢管公司工作，后劳动关系转移至融鑫公司，工作岗位未发生变动，但未能提供相应证据予以证实。对此，根据撒志祥提供的社保缴费明细记录等证据可认定，融鑫公司为撒志祥办理体检入职手续后给撒志祥缴纳2005年1月至2016年3月期间社会保险费用的事实，一审法院认定，撒志祥于2005年1月起与融鑫公司建立劳动关系；对撒志祥主张其入职融鑫公司前已经与八钢钢管公司存在劳动关系的事实，不予确认。撒志祥要求融鑫公司为其补缴2005年1月至2010年3月份社会保险费的诉求，明显缺乏事实依据，不予支持。撒志祥要求八钢钢管公司补缴其2003年4月至2004年12月份社会保险费的诉求，缺乏事实依据，且已超过仲裁时效，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。撒志祥作为劳动者提供的作业运行记录不能充分证实存在长期加班事实，根据融鑫公司提供的考勤表及工资发放记录可证实，融鑫公司对撒志祥加班天数进行统计并已支付加班工资。因此，撒志祥要求融鑫公司、八钢钢管公司连带支付2003年4月1日至2016年2月29日期间加班费476767元的诉求，并无充分的事实依据与法律依据，不予支持。撒志祥与融鑫公司自2005年1月建立劳动关系，双方于2010年1月1日签订劳动合同，现撒志祥要求融鑫公司支付未签订劳动合同的二倍工资48042元的诉讼请求，已经超过法定的仲裁时效期间，不予支持。撒志祥与用人单位融鑫公司履行劳动关系期间，并未在当年度提出休年假申请，导致融鑫公司未能对撒志祥年休假作出具体安排。故此，撒志祥要求融鑫公司、八钢钢管公司连带支付2003年4月至2016年2月未休带薪年休假工资31321元的诉讼请求，缺乏事实依据与法律依据，不予支持。融鑫公司已于2016年3月前，就双方劳动关系存续期间的社会保险费用已经为撒志祥补缴完毕，不存在欠缴撒志祥社会保险费用的情形。并且，撒志祥未按照劳动法律法规关于劳动者解除与用人单位劳动关系应当提前30日书面通知用人单位的规定，而直接申请劳动仲裁要求解除劳动关系并主张解除劳动关系经济补偿金的，不予支持。据此，撒志祥要求融鑫公司支付1995年5月至2016年2月解除劳动合同的经济补偿金91707元的诉讼请求，缺乏充分依据与正当理由，不予支持。此外，撒志祥自2016年3月14日起与融鑫公司发生劳动争议后未再正常提供劳动，双方均无意愿再继续履行劳动关系。据此，一审法院认为，撒志祥与融鑫公司之间的劳动关系于2016年3月14日起依法予以解除，劳动关系解除后，融鑫公司应向撒志祥出具解除或终止劳动合同（关系）证明手续。一审法院判决：一、撒志祥与新疆融鑫人才服务有限责任公司之间解除劳动关系，新疆融鑫人才服务有限责任公司向撒志祥出具解除或终止劳动关系证明书；二、驳回撒志祥的其他诉讼请求。本院二审期间，八钢钢管公司提交了财务凭证中所附付款通知书，以证实与融鑫公司系承揽关系。撒志祥认可证据的真实性，但认为付款通知书裁明支付款项为劳务费，证明八钢钢管公司与融鑫公司并非其所称的是承揽关系，而是劳务派遣关系。融鑫公司对证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予以认可。本院认为，八钢钢管公司提交的财务凭证中所附的付款通知书，证明八钢钢管公司每月以“支付劳务费”的形式将款项转入融鑫公司的事实，本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理查明事实与一审法院认定事实相一致。另查明，1、2012年之前，八钢钢管公司与融鑫公司以劳务派遣用工形式使用劳动者，2012年之后八钢钢管公司与融鑫公司签订了承揽合同，合同约定，八钢钢管公司将焊管生产加工及辅助业务生产承包给融鑫公司，融鑫公司负责劳动者考勤并进行生产任务的核算。2、撒志祥提供的银行流水单显示融鑫公司2015年支付给其的工资为1月3890.33元，2月4013.94元，3月3262.42元，4月4253.74元，5月5209.42元，6月4996.55元，7月4999.94元，8月4636.93元，9月4711.59元，10月4302.37元，11月4533.02元，12月3609.45元，据此，撒志祥2015年度的月平均工资为4368.31元/月。本案争议焦点，一、融鑫公司是否应当补缴撒志祥2005年1月至2010年3月份的工伤、医疗、生育保险；八钢钢管公司是否应当补缴撒志祥2003年4月至2004年12月份的社会保险费。本案中，融鑫公司已于2016年3月前缴纳了撒志祥2005年1月至2010年3月期间的养老、失业保险，因根据现行社会保险政策，工伤、医疗、生育保险属现收现支费用，无法补缴，故撒志祥要求融鑫公司补缴此期间的工伤、医疗、生育保险请求，本院难以支持。撒志祥未提供证据证实其2003年4月至2004年12月期间与八钢钢管公司存在劳动关系，其要求八钢钢管公司补缴此期间的社会保险费无事实依据，本院不予支持。二、融鑫公司是否应当支付自2003年4月至2016年2月29日期间的加班工资，八钢钢管公司是否应当承担连带给付责任。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福待遇……”撒志祥认为八钢钢管公司与融鑫公司系劳务派遣关系，但其主张作为用工单位的八钢钢管公司承担连带责任与上述法律规定不符。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定：“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”本案中，撒志祥提供了作业运行记录，用以证明其存在延时、双休日、法定节假日加班工作的事实，而撒志祥与融鑫公司签订的劳动合同中，约定撒志祥的工资构成为计件工资，基于此，认定领取计件工资的劳动者加班，必须满足完成计件定额任务的前提条件，而撒志祥与融鑫公司并未对计件定额作出约定，且现有证据亦无法查明撒志祥工作期间应完成的定额任务，故撒志祥提交的作业运行记录不足以证实其加班事实的存在，其要求融鑫公司支付2003年4月至2016年2月29日期间的加班工资的上诉请求不能成立，本院亦不予支持。三、融鑫公司是否应当补发撒志祥未休带薪休假工资，八钢钢管公司是否应当承担连带给付责任。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”由此可见，为员工安排年休假是用人单位的义务，同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”该规定说明用人单位不向劳动者支付未休年休假工资的唯一条件是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，否则即使劳动者未提出年休假申请，用人单位也要向劳动者支付未休年休假工资。因此，一审法院以撒志祥未在当年度提出年休假申请为由驳回撒志祥主张带薪年休假工资的诉讼请求欠妥，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”本案中，撒志祥于2005年1月与融鑫公司建立劳动关系，当年度未享受年休假，即应当知道其权利被侵害，撒志祥于2016年4月25日才申请仲裁，其要求融鑫公司支付2014年12月31日前的未休年休假工资的请求，已过申请仲裁法定时效期间，且又不存在不可抗力，其亦未提出其他正当理由，本院不予支持。融鑫公司应当依法支付撒志祥2015年1月1日至2016年3月14日期间的未休年休假工资。撒志祥2015年可享受10天年休假，2016年1月1日至3月14日期间，可享受2天年休假（74天÷366天×10天），融鑫公司已发放撒志祥正常工作期间的工资收入，融鑫公司与撒志祥均未提供充分证据证明撒志祥2016年实际月平均工资，故本院以撒志祥2015年月平均工资为基数，融鑫公司应当支付撒志祥2015年1月1日至2016年3月14日期间的未休年休假工资为4820.2元[（4368.31元/月÷21.75天×12天×200%）]。融鑫公司提交的证据不足以证实撒志祥已休年假的事实，故其不支付撒志祥年休假的抗辩理由不能成立，本院不予支持。撒志祥要求八钢钢管公司承担连责任的请求无事实及法律依据，本院亦不予支持。四、融鑫公司是否应当支付撒志祥未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，融鑫公司提供2010年1月1日至2017年12月31日融鑫公司与撒志祥签订的劳动合同。撒志祥对劳动合同的本人签名的真实性无异议，但认为当时是在空白合同上签字。本院认为，撒志祥作为完全民事行为能力人，具有一定的文化水平，应当对自己在空白合同上签名的行为所导致的法律后果有足够的认识和预见，撒志祥也未提供证据证明当时签订合同之时存在欺诈、胁迫等导致合同无效的法定事由，该劳动合同可以证实融鑫公司与撒志祥之间签订过书面劳动合同，故撒志祥要求融鑫公司未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求不能成立，本院不予支持。五、融鑫公司是否应当支付撒志祥1995年5月至2016年2月解除劳动合同的经济补偿金。本案中，撒志祥主动离职未再上岗工作，融鑫公司不存在法律规定的应当支付经济补偿金的情形，故撒志祥要求融鑫公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初6020号民事判决第一项即撒志祥与新疆融鑫人才服务有限责任公司之间解除劳动关系，新疆融鑫人才服务有限责任公司向撒志祥出具解除或终止劳动关系证明书；二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初6020号民事判决第二项即驳回撒志祥的其他诉讼请求；三、新疆融鑫人才服务有限责任公司支付撒志祥2015年1月1日至2016年3月14日期间的未休年休假工资为4820.2元；四、驳回撒志祥的其他诉讼请求。上述融鑫公司应给付撒志祥的款项，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由撒志祥负担，一审法院退还撒志祥5元；二审案件受理费10元，由撒志祥负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年五月十九日书记员 瞿佩茹