重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终3313号上诉人（原审原告）：蒋光会，女，1971年1月1日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：黄和兵，重庆泰洪瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市永川区兴永建设发展有限公司，住所地重庆市永川区。法定代表人：王寒峰，董事长。委托诉讼代理人：张杰，重庆索通（永川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张登建，重庆索通（永川）律师事务所律师。上诉人蒋光会因与被上诉人重庆市永川区兴永建设发展有限公司（以下简称兴永公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋光会的委托诉讼代理人黄和兵、被上诉人兴永公司的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋光会上诉请求：撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11218号民事判决第二、三、四项，改判由被上诉人兴永公司支付上诉人蒋光会经济补偿金11400元、赔偿养老保险待遇损失244405元、失业保险待遇损失15750元。事实和理由：一审法院以上诉人蒋光会申请的出庭证人无法证实自身系被上诉人兴永公司员工，从而对该出庭证人的证词不予采纳，明显不当。同时，由于被上诉人兴永公司未依法为上诉人蒋光会缴纳相关社会保险，应当对上诉人蒋光会不能享受养老保险待遇的损失承担赔偿责任。兴永公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蒋光会向一审法院起诉请求：要求解除与兴永公司的劳动合同关系，由兴永公司支付经济补偿11400元、养老保险待遇损失244405元、失业保险待遇损失15750元。一审法院认定事实：兴永公司的经营范围为承担重庆永川工业园区凤凰湖工业园规划范围内的土地整治、土地储备；房地产开发、水利基础设施建设、市政基础设施建设，其单位设有食堂。蒋光会系城镇户口。2016年10月26日，蒋光会以兴永公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与兴永公司的劳动关系，由兴永公司支付经济补偿、养老保险待遇损失、失业保险待遇损失，该委作出仲裁裁决驳回了蒋光会的仲裁请求。蒋光会不服，诉至法院。庭审中，兴永公司陈述其将食堂进行了承包，但未举示证据证明。蒋光会陈述兴永公司的食堂未进行承包，其工资由兴永公司发放签字领取，并申请证人金贵平出庭作证，证人金贵平提供了工作证及参保记录，陈述其从2006年起至2012年在兴永公司从事驾驶工作，蒋光会从2010年12起到兴永公司食堂工作，该食堂在其工作期间并未承包，其工资打卡发放，其一般在二院进行体检。蒋光会对证人证言无异议。兴永公司对证人证言不认可，证人金贵平提供的工作证未加盖公司印章真实性不认可，参保记录的单位非兴永公司，认为证人与蒋光会系同村，存在利害关系，且证人陈述与蒋光会陈述存在矛盾。蒋光会举示了体检报告，证明2013年3月16日至2016年期间，蒋光会每年均到永川区人民医院进行体检，体检报告中均载明单位为重庆市永川区兴永建设发展有限公司厨师。兴永公司对体检报告的真实性无法确认，与其公司无关。兴永公司陈述其公司会组织职工进行体检，一般在二院或人民医院进行体检。经蒋光会申请，法院向永川区人民医院调取了兴永公司与该院签订体检合同的相关资料，该院陈述仅保留了2016年单位体检要求表、厨师体检项目。双方质证对该证据的真实性均无异议。一审法院认为，双方均系劳动关系的合法主体，蒋光会从事的工作虽不属于兴永公司主要经营范围，但兴永公司设有食堂，通过单位体检要求表、厨师体检项目，可以证明兴永公司组织了单位厨师前往永川区人民医院进行体检，而蒋光会举示的体检报告从2013年3月16日至2016年均载明工作单位为兴永公司，其举示的证据具有连续性，可以证明蒋光会在兴永公司食堂工作，故双方系劳动关系。兴永公司辩称其将食堂进行了承包但并未举证证实，故对兴永公司的辩称意见，不予采纳。兴永公司未举证证实蒋光会上班的起始时间。证人金贵平陈述蒋光会系2010年12月到兴永公司工作，但证人金贵平无法证实其自身身份，故对证人金贵平的证言不予采信。而蒋光会举示的体检报告载明最早时间为2013年3月16日，故确认蒋光会于2013年3月16日起在兴永公司工作。兴永公司未为蒋光会参加社会保险，蒋光会以此为由要求解除双方的劳动关系支付经济补偿，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因双方均未对蒋光会的工资标准举证证实，参照重庆市2015年城镇私营单位住宿和餐饮业工资2780.33元/月计算蒋光会的工资标准，但蒋光会主张其工资为1900元/月，低于上述标准，系对自身权利的处分，予以支持。蒋光会在兴永公司工作3年7个月，故兴永公司应支付蒋光会经济补偿7600元（1900元/月×4个月）。关于蒋光会主张的失业保险待遇损失，蒋光会在兴永公司工作已满一年，兴永公司没有为蒋光会缴纳失业保险，应当对蒋光会承担赔偿责任。根据《重庆市失业保险条例实施办法》规定“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满三年不足四年的为九个月”。蒋光会系城镇居民，其在兴永公司工作满三年不足四年，故蒋光会失业保险待遇损失为9450元（875元/月×9个月×120%）。蒋光会主张的养老保险待遇损失，因蒋光会未达到法定退休年限，不符合领取养老保险待遇的条件，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，遂判决：一、解除原告蒋光会与被告重庆市永川区兴永建设发展有限公司的劳动关系；二、由被告重庆市永川区兴永建设发展有限公司于本判决生效后5日内支付原告蒋光会经济补偿7600元；三．由被告重庆市永川区兴永建设发展有限公司于本判决生效后5日内支付原告蒋光会失业保险待遇损失9450元；四、驳回原告蒋光会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆市永川区兴永建设发展有限公司。二审中，蒋光会提交重庆市永川区社会保险局出具的《工伤保险参保证明》及加盖有兴永公司印章的《兴永公司2012年7月绩效工资发放表》，用以证明兴永公司于2006年10月11日至2012年9月5日在重庆市永川区社会保险局为金贵平办理了工伤保险以及兴永公司在2012年7月向金贵平发放工资的情况，从而证明金贵平系兴永公司员工的身份。兴永公司质证后，对蒋光会提交的证据真实性无异议，但认为该两份证据仅能证明金贵平与兴永公司之间存在劳动关系，不能证明蒋光会与兴永公司之间存在劳动关系。本院二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人蒋光会与被上诉人兴永公司劳动关系的建立时间，上诉人蒋光会应获得的经济补偿金和失业保险待遇损失的具体数额；2、上诉人蒋光会请求的养老保险待遇损失应否得到支持。现就争议焦点评析如下：1、关于上诉人蒋光会与被上诉人兴永公司劳动关系的建立时间以及上诉人蒋光会应获得的经济补偿金和失业保险待遇损失的具体数额问题。上诉人蒋光会与被上诉人兴永公司对一审法院认定双方自2013年3月16日至2016年10月存在劳动关系，均不持异议。但上诉人蒋光会认为其与被上诉人兴永公司从2010年12月起便建立有劳动关系，为此上诉人蒋光会在一审庭审中申请了证人金贵平出庭作证，由于出庭证人在作证过程中无法确认自身系兴永公司的员工身份，导致一审法院对出庭证人的证言未予采纳。在本院二审审理中，上诉人蒋光会提交了证据证明证人金贵平系兴永公司的员工身份。因此，依据上诉人蒋光会的陈述，并根据上诉人蒋光会在一审中举示的载明工作单位为被上诉人兴永公司的体检报告以及出庭证人金贵平的出庭证词，同时，结合上诉人蒋光会在二审中举示的证据，能够证明上诉人蒋光会与被上诉人兴永公司于2010年12月便建立有劳动关系。现被上诉人兴永公司否认双方于2010年12月建立有劳动关系，但并未提供证据证明，应承担举证不能的后果。至于上诉人蒋光会应享有的经济补偿金和失业保险待遇损失的年限，由于一审法院认定双方劳动关系于2013年3月16日建立，与本案现有查明事实不符，属事实认定有误，应予纠正。因此，被上诉人兴永公司应支付上诉人蒋光会经济补偿金为11400元（1900元×6个月），应赔偿失业保险待遇损失为15750元（875×15个月×120%）。2、关于上诉人蒋光会请求的养老保险待遇损失应否得到支持的问题。由于上诉人蒋光会尚未达到法定退休年龄，不符合领取养老保险待遇的条件，其损失数额尚无法确定，故本院对其请求不予支持。综上所述，上诉人蒋光会的上诉理由部分成立，本案基于二审中出现的新事实，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11218号民事判决第一项；二、变更重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11218号民事判决第二项为：重庆市永川区兴永建设发展有限公司于本判决生效后5日内支付蒋光会经济补偿金11400元；三．变更重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11218号民事判决第三项为：重庆市永川区兴永建设发展有限公司于本判决生效后5日内支付蒋光会失业保险待遇损失15750元；四、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初11218号民事判决第四项；五、驳回蒋光会的其他诉讼请求。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费10元，由被上诉人重庆市永川区兴永建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏渝审 判 员  于利代理审判员  黎明二〇一七年五月十一日书 记 员  张坤