海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终694号上诉人（一审原告）:海南优之杰汽车有限公司。住所地：海口市滨海大道***号。法定代表人：颜伟，董事长。委托诉讼代理人：韩耀，海南瑞来律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪琦瑞，海南瑞来律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）:龚子洋，男，1976年12月27日出生，汉族，现住海口市。委托诉讼代理人：段浩，海口市法律援助中心律师。上诉人海南优之杰汽车有限公司（以下简称优之杰汽车公司）因与被上诉人龚子洋劳动争议纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初3005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。优之杰汽车公司上诉请求：撤销（2016）琼0105民初3005号民事判决，改判支持优之杰汽车公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，与龚子洋建立劳动关系的主体是海口优之杰汽车服务有限公司（以下简称优之杰服务公司），不是优之杰汽车公司。1.优之杰汽车公司与优之杰服务公司均是由颜伟及海南伟兴实业有限公司两位股东于2004年投资成立的汽车销售公司，法定代表人均是颜伟，优之杰汽车公司与优之杰服务公司属于关联公司。2.与龚子洋建立劳动关系的主体是优之杰服务公司，龚子洋入职优之杰服务公司的时间为2013年5月8日。2013年5月8日，龚子洋入职优之杰服务公司任实习销售顾问。2013年6月3日，经龚子洋申请，转为优之杰服务公司正式员工。2013年9月至2014年5月，龚子洋被调到儋州那大车路好汽车服务中心工作，工资由优之杰汽车公司发放。2014年6月至2014年9月，龚子洋调回优之杰服务公司工作，工资由优之杰服务公司发放。2014年10月20日，因大客户经理、大客户专员岗位空缺，经龚子洋向优之杰服务公司申请，优之杰马自达集团（未注册）又下达《人事调动公函》，将龚子洋从优之杰服务公司调至优之杰汽车公司任职大客户专员，并明确调岗后工资及其他福利由优之杰汽车公司发放，合同及档案仍由优之杰服务公司统一管理。龚子洋还于2014年11月14日向优之杰服务公司提交了《转岗申请》，自愿转岗至优之杰汽车公司任职大客户专员。以上事实说明：龚子洋自2013年5月8日起与优之杰服务公司建立劳动关系以来，虽因自身原因，未与优之杰服务公司签订劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应认定为龚子洋于优之杰服务公司于用工之日起满一年（即2014年5月8日）已订立无固定期限劳动合同；龚子洋自始至终未与优之杰服务公司解除劳动合同，无论其2013年9月至2014年5月到儋州那大车路好汽车服务中心工作，还是2014年10月到优之杰汽车公司任职大客户专员，均是优之杰服务公司依董事长决定对龚子洋工作的正常内部调动，并非龚子洋所称于2014年10月经应聘进入优之杰汽车公司工作。二、一审判决基于上述错误认定优之杰汽车公司与龚子洋自2014年10月20日至2015年7月30日存在劳动关系并判决优之杰汽车公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额27910.91元没有事实依据，应予以纠正。龚子洋自始至终未与优之杰服务公司解除劳动合同，其2014年10月到优之杰汽车公司任职大客户专员属于优之杰服务公司经龚子洋申请并依董事长决定的正常岗位调动。龚子洋未经招聘及应聘程序由优之杰服务公司直接调往优之杰汽车公司工作，虽然工资由优之杰汽车公司发放，但其仍然归优之杰服务公司管理，劳动关系仍然在优之杰服务公司。故优之杰汽车公司与龚子洋之间不存在劳动关系，与龚子洋存在劳动关系的主体是优之杰服务公司。优之杰汽车公司与龚子洋间不存在劳动关系。龚子洋即使要追究未签订劳动合同的法律责任，也应向与之建立劳动合同的用工主体优之杰服务公司主张。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。龚子洋于2013年5月8日就与优之杰服务公司建立了劳动关系，其因未签订劳动合同请求支付二倍工资的仲裁时效期间最迟应从2014年5月8日起算一年。龚子洋2016年7月13日提起仲裁申请要求支付未签订劳动合同的二倍工资差额部分已远远超出法定仲裁时效期间。三、一审判决适用法律错误，龚子洋是自愿申请调至优之杰汽车公司提供劳务的。龚子洋于2014年11月14日向优之杰服务公司提交了《转岗申请》，自愿转岗至优之杰汽车公司任职大客户专员。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，认定龚子洋非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的事实成立，适用法律错误。四、一审判决优之杰汽车公司向龚子洋支付销售提成1200元无事实依据。优之杰汽车公司已在2015年4月份向龚子洋发放了销售提成，并提交了销售记录。一审判决无视优之杰汽车公司已支付销售提成，且不顾优之杰汽车公司已提交销售记录的事实，径行判决优之杰汽车公司需支付龚子洋1200元销售提成无事实法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。为维护优之杰汽车公司合法权益，特提起上诉，请求贵院判如诉请。龚子洋辩称：一、一审判决第一项判决有事实和法律依据，应当予以维持。龚子洋自2014年10月20日调动至优之杰汽车公司工作，因优之杰汽车公司不与其签订劳动合同，不缴纳社保费，2015年7月30日龚子洋行使即时解除权。在上述期间内，龚子洋受优之杰汽车公司的劳动管理，提供的劳动是优之杰汽车公司业务的组成部分，工资由优之杰汽车公司发放，在双方未订立劳动合同的情况下，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定，双方自2014年10月20日至2015年7月30日存在劳动关系。二、一审判决第二项判决有事实和法律依据，应当予以维持。根据《劳动法》、《劳动合同法》相关规定，劳动者提供劳动，用人单位应当足额按时向劳动者支付劳动报酬，不得自行添置任何不合理、不合法条件。优之杰汽车公司一审期间提交的《考勤表》仅截止到2015年6月，其称龚子洋7月份旷工。若真是如此，优之杰汽车公司也应履行告知义务，并依据《员工须知》对龚子洋做出相关处理，但优之杰汽车公司未提供充分证据证明龚子洋2015年7月份存在旷工情形，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审判决优之杰汽车公司支付龚子洋6-7月份工资是完全有事实和法律依据，应当予以维持。龚子洋自2014年10月20日调至优之杰汽车公司工作，因优之杰汽车公司不与其签订劳动合同，不缴纳社保费，2015年7月30日龚子洋行使即时解除权。根据《劳动合同法》第十条、第八十二条规定，一审判决优之杰汽车公司向龚子洋支付自2014年11月20日至2015年7月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额是完全正确，应当予以维持。一审判决依据《员工须知》关于”集团给予公务手机卡使用人每月（按自然月计算）50元的电话费补助，不足月的不给予补助”的规定，判决优之杰汽车公司应支付电话费补助450元有事实依据，应当予以维持。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，优之杰汽车公司未提交销售记录，应当承当举证不能的不利后果，一审判决优之杰汽车公司向龚子洋支付销售提成有法律依据，应当予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律得当，公平公正，请求依法驳回优之杰汽车公司的诉请，维持原判，以维护龚子洋的合法权益。优之杰汽车公司向一审法院起诉请求：1、优之杰汽车公司与龚子洋自2014年10月20日至2015年7月30日不存在劳动关系；2、优之杰汽车公司无需向龚子洋支付未订立劳动合同的二倍工资差额27910.69元；3、优之杰汽车公司无需向龚子洋支付销售提成1200元；4、优之杰汽车公司无需向龚子洋支付手机卡补助500元。一审法院认定事实：龚子洋于2013年5月8日填写《海口优之杰汽车有限公司员工入职登记表》,于2013年6月3日提交《转正申请表》,此后,龚子洋先被派往儋州车路好汽车服务中心工作,后被调回海口优之杰汽车服务有限公司工作,2014年10月20日,”优之杰马自达集团”下达《人事调动公函》,将龚子洋调至优之杰汽车公司任大客户专员。2015年7月30日,龚子洋以”本人就职大客户主管9个月以来职位升迁、薪资增加无望,且公司未与本人签订劳动合同,未购买社保(五险一金),各方面福利没保障”为由,向优之杰汽车公司递交《辞职申请表》,并于同日办理工作移交手续。《辞职申请表》有优之杰汽车公司行政部和部门相关人员签名。庭审中,龚子洋对《员工须知》(优之杰马自达集团)的真实性予以确认;该须知规定,”连续旷工4天及以上、12个月中累计旷工8天及以上者,处罚后予以辞退”,”集团给予公务手机卡使用人每月（按自然月计算）50元的电话费补助。不足月的不给予补助”。另查明：优之杰汽车公司和优之杰服务公司均未与龚子洋签订劳动合同,未为其缴纳社会保险。龚子洋在优之杰汽车公司和儋州车路好汽车服务中心工作期间,工资由优之杰汽车公司发放,当月发放上月工资。2014年11月17日至2015年6月16日，优之杰汽车公司向龚子洋支付了8次工资，月平均工资为3353.91元。双方确认，工资支付至2015年5月。优之杰汽车公司认可给予工作人员每月50元的电话补助，不足月不给补助。优之杰汽车公司提供龚子洋参加考勤表的截止日期为2015年6月30日，龚子洋辩称优之杰汽车公司只提交到2015年6月30日的考勤，没提交2015年7月、8月的考勤。”优之杰马自达集团”未经工商行政部门登记注册。优之杰汽车公司和优之杰服务公司均为独立法人。龚子洋于2016年7月25日向海南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项是：一、确认龚子洋与优之杰汽车公司2014年10月至2015年8月存在劳动关系。二、优之杰汽车公司向龚子洋支付2015年6月至8月工资9600元。三、优之杰汽车公司向龚子洋支付未签订劳动合同的二倍工资差额35200元。四、优之杰汽车公司向龚子洋补发公务手机卡补助550元,补发销售8台车的销售所得1200元。海南省劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月13日作出琼劳人仲裁字[2016]第339号仲裁裁决书，裁决：一、确认龚子洋与优之杰汽车公司自2014年10月20日至2015年7月30日存在劳动关系;二、优之杰汽车公司自本裁决书发生法律效力之日起5日内,向龚子洋支付工资3353.91元、未订立劳动合同的二倍工资差额27910.69元、手机卡补助500元、销售提成1200元。三、驳回龚子洋的其他仲裁请求。优之杰汽车公司不服海南省劳动人事争议仲裁委员会作出的琼劳人仲裁字[2016]第339号仲裁裁决，于2016年11月2日向该院提起诉讼。一审法院认为：一、关于双方劳动关系的问题。因优之杰汽车公司和优之杰服务公司均为法人企业,均为劳动争议适格主体。且”优之杰马自达集团”未登记注册,不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定的主体资格。因此,龚子洋由优之杰服务公司调动至优之杰汽车公司工作的情形,符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定,应认定龚子洋非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的事实成立。若龚子洋自2015年7月起存在旷工的情形,优之杰汽车公司也应当履行其告知义务,并根据其依法制定的规章制度作出处理。但本案中,优之杰汽车公司未能提供证据证明其履行了上述义务，且优之杰汽车公司在龚子洋已自动离职的情形下,仍在《辞职申请表》上签名,有悖常理,优之杰汽车公司亦未能提供证据证明龚子洋提出解除劳动合同前双方劳动关系已解除。自2014年10月20日龚子洋调动至优之杰汽车公司工作之日起至2015年7月30日龚子洋行使其即时解除权之日止,龚子洋受优之杰汽车公司劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动,龚子洋工资由优之杰汽车公司发放,因此，该院确认优之杰汽车公司与龚子洋自2014年10月20日至2015年7月30日存在劳动关系。优之杰汽车公司要求确认此期间与龚子洋不存在劳动关系的请求,缺乏事实和法律依据，该院不予支持。二、关于2015年6月至8月工资。双方劳动关系存续期间,劳动者向用人单位提供了正常劳动的,用人单位应当支付劳动报酬。本案中,优之杰汽车公司提供龚子洋参加考勤表的截止日期为2015年6月30日，龚子洋辩称优之杰汽车公司只提交到2015年6月30日的考勤，没提交2015年7月、8月的考勤；若龚子洋自2015年7月起存在旷工的情形，优之杰汽车公司也应当履行其告知义务，并根据其依法制定的规章制度作出处理，但优之杰汽车公司未能提供证据证明其履行了上述义务。因此，优之杰汽车公司提供的考勤表不足以证明龚子洋在2015年7月存在旷工的情形。优之杰汽车公司、龚子洋双方确认工资支付至2015年5月，该院确认双方劳动关系至2015年7月30日，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，优之杰汽车公司应向龚子洋支付2015年6月至7月的工资6707.82元（3353.91×2）。三、关于支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。优之杰汽车公司应自龚子洋入职之日起一个月内与其签订劳动合同，并在未签订劳动合同的情形下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，向龚子洋支付自2014年11月20日至2015年7月30日期间未订立劳动合同的二倍工资差额27910.69元（3353.91元÷21.75天×7天+3353.91元×8个月）。优之杰汽车公司要求确认其无需向龚子洋支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额27910.69元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。四、关于手机卡补助和销售提成的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。优之杰汽车公司认可给予工作人员每月50元的电话补助，不足月不给补助，且《员工须知》(优之杰马自达集团)规定,”集团给予公务手机卡使用人每月（按自然月计算）50元的电话费补助。不足月的不给予补助”。优之杰汽车公司未能提供证据证明其向龚子洋支付过手机卡补助，优之杰汽车公司应当承担举证不能的不利后果。优之杰汽车公司与龚子洋自2014年10月20日至2015年7月30日存在劳动关系，不足月的不给予补助，因此，优之杰汽车公司应向龚子洋支付手机卡补助450元（50元×9个月）。优之杰汽车公司未能提供龚子洋的销售记录，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，优之杰汽车公司应承担举证不能的不利后果。因此，优之杰汽车公司应向龚子洋支付销售提成1200元。优之杰汽车公司主张要求无需向龚子洋支付销售提成1200元、手机卡补助500元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，一审法院判决：1、确认优之杰汽车公司与龚子洋自2014年10月20日至2015年7月30日存在劳动关系；2、优之杰汽车公司于本判决发生法律效力之日起十日内向龚子洋支付工资6707.82元、未订立劳动合同的二倍工资差额27910.69元、手机卡补助450元、销售提成1200元；3、驳回优之杰汽车公司的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由优之杰汽车公司承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：龚子洋于2014年10月20日至2015年7月30日期间是否与优之杰汽车公司存在劳动关系和优之杰汽车公司应否向龚子洋支付工资6707.82元、未订立劳动合同的二倍工资差额27910.69元、手机卡补助450元和销售提成1200元及龚子洋申请仲裁是否超过仲裁时效。关于龚子洋于2014年10月20日至2015年7月30日期间是否与优之杰汽车公司存在劳动关系问题。本案中，龚子洋于2014年10月20日到优之杰汽车公司工作，任大客户专员，优之杰汽车公司也向龚子洋支付工资报酬，双方虽然没有签订劳动合同，但双方已经实际上形成事实劳动关系。2015年7月30日龚子洋向优之杰汽车公司递交《辞职申请表》,并于同日办理工作移交手续，优之杰汽车公司的相关人员也在《辞职申请表》签名。故应认定龚子洋与优之杰汽车公司于2014年10月20日至2015年7月30日期间存在劳动关系。优之杰汽车公司诉请优之杰汽车公司与龚子洋自2014年10月20日至2015年7月30日不存在劳动关系没有事实根据，本院不予支持。一审判决驳回优之杰汽车公司的该项诉讼请求正确，应予以维持。优之杰汽车公司上诉主张龚子洋是与优之杰服务公司存在劳动关系，但未能提供充分证据加以证明龚子洋与优之杰服务公司存在劳动关系的事实，故优之杰汽车公司的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于优之杰汽车公司应否向龚子洋支付工资6707.82元、未订立劳动合同的二倍工资差额27910.69元、手机卡补助450元和销售提成1200元问题。1.龚子洋2015年6月至7月工资6707.82元问题。本案中,优之杰汽车公司和龚子洋共同确认，龚子洋的工资支付至2015年5月。因双方于2014年10月20日至2015年7月30日期间存在劳动关系，故优之杰汽车公司应向龚子洋支付2015年6月至7月工资6707.82元。优之杰汽车公司主张龚子洋2015年6月30日后没有考勤记录存在旷工的情形无需向龚子洋支付2015年6月至7月工资，但仅提供龚子洋参加考勤表的截止日期为2015年6月30日，没有提交2015年7月、8月的考勤，不能证明龚子洋在2015年7月、8月存在旷工的情形。因此，优之杰汽车公司的该项诉请无事实根据，本院不予支持。一审判决优之杰汽车公司应向龚子洋支付2015年6月至7月的工资6707.82元并无不当，应予以维持。2.支付未签订劳动合同二倍工资差额27910.69元问题。本案中，优之杰汽车公司自龚子洋入职后至今未与其签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，优之杰汽车公司应向龚子洋支付自2014年11月20日至2015年7月30日期间未订立劳动合同的二倍工资差额27910.69元。优之杰汽车公司诉请确认其无需向龚子洋支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额27910.69元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决驳回优之杰汽车公司的该项诉讼请求正确，应予以维持。优之杰汽车公司上诉关于龚子洋是与优之杰服务公司存在劳动关系、其无需向龚子洋支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的上诉理由不成立，本院不予采纳。3.关于手机卡补助450元和销售提成1200元的问题。根据优之杰汽车公司提供的《员工须知》规定,”集团给予公务手机卡使用人每月（按自然月计算）50元的电话费补助。不足月的不给予补助”。龚子洋自2014年10月20日至2015年7月30日与优之杰汽车公司存在劳动关系，优之杰汽车公司应向龚子洋支付手机卡补助450元（50元×9个月）。因优之杰汽车公司未能举证证明其已经向龚子洋支付了手机卡补助450元的事实，故优之杰汽车公司诉请其无需向龚子洋支付手机卡补助450元缺乏事实根据，本院不予支持。一审判决驳回优之杰汽车公司的该项诉讼请求正确，应予以维持。在仲裁时龚子洋要求优之杰汽车公司支付销售8辆汽车提成1200元，因汽车销售记录由优之杰汽车公司保管，仲裁机构要求优之杰汽车公司限期提交龚子洋销售记录，但优之杰汽车公司未能提供，仲裁机构根据举证责任分配原则裁决优之杰汽车公司向龚子洋支付销售8辆汽车提成1200元。一审中，优之杰汽车公司提交《一马车型厂家内促资金发放政策》和《2015年4月份员工工资表》（电子邮件）证明其已将符合内促奖金发放政策的100元发放给了龚子洋，但该证据不能证明龚子洋实际销售汽车的数量和应得奖金数额的事实，优之杰汽车公司应当承担举证不能的不利后果，一审判决驳回优之杰汽车公司诉请其无需向龚子洋支付销售提成1200元并无不妥，应予以维持。优之杰汽车公司上诉关于其无需向龚子洋支付销售提成1200元和手机卡补助450元的上诉主张不成立，本院不予支持。关于龚子洋申请仲裁是否超过仲裁时效问题。龚子洋于2015年7月30日向优之杰汽车公司申请辞职，并于2016年7月25日申请仲裁，并未超过一年的仲裁时效。优之杰汽车公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人优之杰汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人海南优之杰汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李玉民审 判 员 曲 洁审 判 员 苏 慧法官助理 王国印书 记 员 韩 贝