云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云26民终381号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司。住所地:昆明市二环西路高新区段*号。负责人：ＸＸ文，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶绍林，该公司职员。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：李代会，女，1956年8月20日出生，汉族，农民，住西畴县。委托诉讼代理人：唐正华，云南榕峰律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：杨友宽，系李代会之子。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：梁厚益，男，1993年5月4日出生，汉族，农民，住砚山县。被上诉人（原审被告）：蔡德慧，女，1991年11月19日出生，汉族，农民，住昆明市东川区。委托诉讼代理人：梁厚益，系蔡德慧之夫。代理权限：特别授权。上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李代会、梁厚益、蔡德慧机动车交通事故责任纠纷一案，不服西畴县人民法院（2016）云2623民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月21日组织双方当事人进行了法庭调查，上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司委托诉讼代理人陶绍林，被上诉人李代会及其委托诉讼代理人唐正华、杨友宽,被上诉人梁厚益，被上诉人蔡德慧委托诉讼代理人梁厚益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实及理由：1、一审法院判决保险公司承担误工费24167元和残疾赔偿金按城镇标准计算于法无据。本案中，李代会仅提供没有出租人出庭作证及交纳租金凭证的《租房合同》和村委会出具的《证明》，不能充分证明李代会交通事故发生时居住在城镇，同时，李代会也不能提供其在城镇从事粉刷工的合同或领取报酬的相关凭证。一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金证据不充分，请二审查明公判。另外，事故发生时李代会己年满60周岁，依据《劳动法》及相关法律规定，不应当赔偿误工费。2、一审法院判决保险公司承担护理费3281.5元于法无据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理费是护理人员的误工费，护理费应按照护理人员收入实际减少的部分计算，本案护理人员并未提供书面证据佐证，一审法院判决承担护理费不当。3、一审判决认定保险公司承担鉴定费及诉讼费不当。根据《机动车交通甲故责任强制保险条例》、《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车商业险保险条款》、《保险法》相关规定，因交通事故产生的仲裁费或者诉讼费以及其他相关费用，保险人不负赔偿和垫付、其他不属于保险责任范围内的损失和费用，保险人不负赔偿，一审法院判决保险公司承担鉴定费、诉讼费及相关费用于法无据。4、伤残结论存在严重错误，保险公司申请重新鉴定，应当得到支持。依据李代会的病历资料可知，其伤左尺挠骨远端开放性粉碎性骨折，右趾骨上支骨折，云南法医院司法鉴定中心鉴定意见的评定依据为《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2007-2002:4.l0.l0.C规定;双上肢前臂旋转功能丧失50%以上构成十级伤残，4.l0.l0.ⅰ规定:一直丧失功能10%以上构成十级伤残，4.9.9.a规定:双手缺失或丧失功能10%以上构成9级伤残，根据该鉴定结论得出该鉴定报告存在严重错误:同一受伤部位不能重复评残，而鉴定结论确多次重复评残，存在重大暇疵。根据民事证据若干规则的相关规定，对于鉴定部门作出的伤残鉴定结论有异议，付证据能够证明该鉴定有下列情形之一的，法院应当准许重新鉴定:(1)鉴定机构或者鉴定人员不具有相关的鉴定资格的;(2)鉴定程序严重违法的;(3)鉴定结论明显依据不足的;(4)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形的。第二十八条规定:一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院予以准许，李代会委托云南法医院司法鉴定中心就其伤情作出的行为系其单方提起，未告知保险公司参与，鉴定程序存在暇疵。保险公司认为该鉴定结论存在明显错误，鉴定结论的伤残等级与被申请人的伤情不符，同一受伤部位多次重复评残，缺乏公正性和完整性，以此为基础作出的伤者鉴定明显错误，不能作为计算损伤的依据。综上所述，一审法院适用法律错误，裁判不公，请二审查明改判。李代会、梁厚益、蔡德慧辩称：保险公司的上诉理由不能成立。事实及理由：误工费是指受害人因遭受损害不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，一审法院依据司法鉴定意见书确定李代会误工期为169日的意见，参照云南建筑业在岗职工平均工资计算赔偿并无不当。护理费是指受害人因为受到人身损害致生活不能自理，需要他人陪护而支出的费用。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案李代会因交通事故造成左尺挠骨远端开放性粉碎性骨折和右趾骨上支骨折住院治疗，生活不能自理，属需要护理人员陪护的情况。因此，一审法院依据司法鉴定意见书确定董泽华护理期为126日的意见，参照2015年居民服务、修理和其他服务在岗职工平均工资计算赔偿并无不当。关于残疾赔偿金计算标准问题，李代会在庭审中已经提供《租房合同》、村委会出具的《证明》和证人证言，能证明李代会交通事故发生时居住在城镇并从事粉刷工作。对于司法鉴定意见书是否能作为证据使用问题，李代会、梁厚益、蔡德慧认为云南法医院司法鉴定中心按照法律、法规和规章，采用相关技术标准和技术规范对李代会的伤进行客观、公正鉴定，作出的司法鉴定意见书能作为本案证据使用，保险公司申请重新鉴定不符要求。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。请二审驳回上诉，维持原判。李代会、梁厚益、蔡德慧向一审法院起诉请求：判令中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足部分由其商业三者险予以赔偿，共赔偿李代会186759.86元。梁厚益、蔡德慧承担连带赔偿责任。一审法院认定事实:2016年6月18日13时05分，梁厚益驾驶云Ａ×××××号车由西洒向兴街方向行使，当车行驶到西畴县联络线K22+400m路段时，由于梁厚益驾车未注意避让行人，致使车辆头部与行人李代会发生碰撞，造成车辆损坏、李代会受伤的道路交通事故。经西畴县公安交通警察大队认定，梁厚益承担本次事故全部责任，李代会无责任。李代会受伤后被送往西畴县人民医院急救，并于当天转入文山州人民医院救治。梁厚益为李代会垫付在西畴县人民医院产生的医疗费1458.10元。经文山州人民医院诊断，李代会因交通事故致左尺桡骨远端开放性粉碎性骨折，右趾骨上支骨折，在文山州人民医院住院26天，支付医疗费34695.96元（其中平安财保公司垫付10000元，梁厚益垫付8000元，李代会自付16695.96元）。2016年11月8日，经云南法医院司法鉴定中心鉴定，李代会构成IX（玖）级伤残，附加二处X（拾）级伤残，需后期医疗费10000.00元。交通事故发生时，梁厚益驾驶的云Ａ×××××号车的所有人是蔡德慧。该车在平安财保公司投保了机动车交强险及商业三者险，商业三者险的保险金额为200000元，保险期限自2015年10月13日至2016年10月12日。因双方对赔偿事宜未达成一致意见，故李代会诉来本院要求解决。一审法院认为：《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”本案梁厚益作为实际侵权人，在此次事故中负全部责任，其驾驶的云Ａ×××××号车辆在平安财保公司投保了交强险和商业三者险，故本案应先由平安财保公司在交强险责任限额范围内对李代会予以赔偿，不足部分由平安财保公司在商业三者险保额范围内予以赔偿。根据李代会提交的租房协议、打工证明、村委会证明等证据，可以确认李代会在城镇居住生活一年以上的事实，故本院对李代会的相关损失的赔偿按城镇居民的标准计算。李代会入院时间是2016年6月18，定残日为2016年11月8日，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故李代会的误工天数为143天。李代会要求被告赔偿其残疾赔偿金126590.40元（2015年度城镇居民人均可支配收入26373元/年×20年×24%），医疗费16695.96元（已扣减平安财保公司垫付的10000.00元及梁厚益垫付的9458.10元），住院伙食补助费2600元（100元/天×26天）；误工费24167元（169元/天×143天）；护理费3281.5元（2015年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46067元/年÷365天×26天），于法有据，本院予以支持。李代会要求被告赔偿鉴定费1580元及交通费545元，系李代会为做伤残鉴定实际产生的合理费用，本院予以支持。李代会要求被告赔偿1300元的营养费，未提供证据予以证明，本院不予支持；后续治疗费10000元未实际产生，待实际产生后可另行解决。综上所述，本案中李代会应获得的赔偿金额为175459.86元【即残疾赔偿金126590.40元，医疗费16695.96元（李代会医医疗费36154.06元-平安财保公司垫付的10000.00元-梁厚益垫付的9458.10元），住院伙食补助费2600元，误工费24167元，护理费3281.5元，鉴定费1580元，交通费545元】。因李代会的赔偿费用未超出交强险和商业三者险限额范围，故应由平安财保公司在交强险和商业三者险限额范围内予以赔偿，梁厚益、蔡德慧不再直接承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司在机动车交强险责任限额范围内赔偿李代会120000元，在商业三者险范围内赔偿李代会55459.86元，两项共计175459.86元。限于本判决生效后30日内履行完毕；二、驳回李代会的其他诉讼请求。案件受理费4024.00元，减半收取计2012.00元，由中国平安财产保险股份有限公司云南分公司负担。二审中，当事人未提供新证据。本院认定的法律事实与一审认定的法律事实一致，本院依法予以确认。归纳双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、《司法鉴定意见书》能否作为本案定案依据？2、李代会因伤治疗所产生的误工费、护理费、残疾赔偿金应按何标准计算赔偿？3、本案诉讼费和鉴定费是否由平安保险公司承担？关于《司法鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题。本院认为，云南法医院司法鉴定中心是依法设立具备司法鉴定资质的鉴定中心，该鉴定中心根据李代会申请鉴定事项，按照法律、法规和规章规定的方式、方法和步骤对送检验鉴定材料及检验情况进行了综合分析，采用技术标准和技术规范进行鉴定，作出的[2016]LC鉴字第382-2号《司法鉴定意见书》客观真实。因此，一审法院采信该鉴定意见书并作为本案定案依据并无不当，本院对此应予维持。至于保险公司提出该鉴定意见书存在暇疵的抗辩理由，因不能提供证据证明，应承担举证不利的法律后果。关于李代会因伤治疗所产生的误工费、护理费应按何标准计算赔偿的问题。关于误工费问题。误工费是指受害人因遭受损害不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案李代会提供《租房协议》、村委会《证明》及申请证人郭某、戚某出庭作证，证明其自2013年起至发生交通事故时在文山城区租房居住并从事建筑业即粉刷墙体零时工的事实，平安保险公司虽然不认可，但不能提供其他证据证明李代会从事的职业及实际资工收入。因此，一审法院根据李代会因伤残持续误工时间计算至定残日前一天，参照2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准，按照建筑业在岗职工平均工资61738元/年计算判决赔偿并无不当，本院对此应予维持。至于保险公司提出李代会在发生交通事故时已年满60周岁，不能计算赔偿误工费的抗辩理由于法无据，本院对此不予支持。关于护理费问题。护理费是指受害人因为受到人身损害致生活不能自理，需要他人陪护而支出的费用。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案李代会因交通事故造成左尺桡骨远端开放性粉碎性骨折和右趾骨上支骨折住院治疗，生活不能自理，属需要护理人员陪护的情况。因此，一审法院根据李代会因伤住院治疗26日，参照2015年居民服务、修理和其他服务在岗职工平均工资46067元/年计算判决赔偿并无不当，本院对此应予维持。关于残疾赔偿金问题。残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害而丧失部分或全部劳动能力的财产赔偿。本案李代会在庭审中提供了《租房协议》、村委会《证明》及申请证人郭某、戚某出庭作证，证明其自2013年起至发生交通事故时在文山城区租房居住并从事建筑业的事实，平安保险公司虽然不认可，但不能提供其他证据证明李代会的残疾赔偿金应当按照农村居民计算赔偿，应承担举证不利的法律后果。因此，一审法院按照城镇居民计算李代会残疾赔偿金并无不当，本院对此应予维持。关于本案诉讼费和鉴定费是否由平安保险公司承担的问题。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案中，平安保险公司在庭审中未提交免除其承担诉讼费和鉴定费的合同，而原告李代会鉴定是为了更好地查明和确定事故的性质，鉴定费亦必然发生,以及李代会提起诉讼交纳的诉讼费属于合理的费用。因此，一审法院判决平安保险公司承担本案诉讼费和鉴定费并无不当，本院对此应予维持。平安保险公司提出其不应当承担本案诉讼费和鉴定费的辩解理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法应予维持。平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4024元，由平安保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈国淑审判员  陆正义审判员  曾志萍二〇一七年五月十日书记员  伊寿芬