广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)南市民四终字第893号上诉人（原审原告）：南宁市农业机械化技术学校，住所地南宁市。法定代表人：王武胜，校长。委托诉讼代理人：周震，广西祥泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭聪，南宁市农业机械化技术学校副校长。被上诉人（原审被告）：林福明，男，1951年6月20日出生，汉族，住广西陆川县，委托诉讼代理人：韦晓阳，广西桂兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏玉英，女，1956年7月14日出生，汉族，住广西陆川县，上诉人南宁市农业机械化技术学校（以下简称“农技校”）因与被上诉人林福明劳动争议纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民一重字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理查明：林福明于1983年底到农技校处作临时工，1995年《中华人民共和国劳动法》施行后林福明继续在农技校处从事门卫工作。双方签订有期限为2011年1月1日到2012年12月31日的劳动合同，该合同约定工作时间为星期一至星期五20:00至第二天早上6:00和中午两小时，节假日全天；工作方式为在工作时间里工作安排由三名临时工轮流当班。劳动报酬为每月800元。农技校、林福明对历年工资发放表的真实性均予以认可，一审法院予以确认。从该工资发放表显示：林福明1995年度、1996年度、1997年度、1998年度实发的工资中的标准（基本）工资为300元/月，1999年度、2000年度、2001年度实发的工资中的标准（基本）工资为370元/月,2002年度、2003年度、2004年度、2005年度、2006年度实发的工资中的标准（基本）工资为380元/月，2009年度、2010年1月至5月实发的工资中的标准（基本）工资为580元/月，2010年6月至12月实发的工资中的标准（基本）工资为700元/月，2011年1月至6月实发的工资中的标准（基本）工资为600元/月。1995年1月至2006年12月，2009年1月至2011年6月，除了上述工资收入外，农技校还向林福明及其他人员统一发放了五一劳动节、国庆节、中秋节、教师节、元旦节、寒暑假的生活补贴。农技校向林福明支付了2009年1月至2011年6月法定节假日加班补贴660元（2009年为100元、2010年为110元、2011年1月至6月为450元），2011年1月至6月的双休日的加班补贴1040元。一审法院另查明，林福明于2011年7月1日起达到法定退休年龄并开始领取退休金。一审法院又查明，因双方发生劳动争议，林福明于2012年4月27日向南宁市人事劳动争议仲裁委员会申诉，请求裁令农技校：1、退还林福明垫支的养老保险金18288.9元；2、为林福明补缴1986年10月至2011年6月的医疗保险费；3、补发2004年10月至2011年6月低于南宁市最低工资标准的差额工资9650元及加付赔偿金9650元；4、支付1995年1月至2011年6月休息日、法定节假日、寒暑假加班费104374元及加付赔偿金104374元。该仲裁委经审理后于2012年9月27日作出南劳仲裁字[2012]1247号仲裁裁决，裁令：1、农技校退还林福明垫支的养老保险金16288.9元；2、农技校为林福明补缴2004年4月至2011年6月的医疗保险费；3、农技校支付林福明2004年10月至2011年6月低于南宁市最低工资标准的差额工资9650元；4、农技校支付林福明1995年1月至2011年6月休息日加班工资35733元、法定节假日加班工资2542元；5、驳回林福明的其他仲裁请求。农技校不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院经审理认为：对林福明与农技校自1983年底起建立劳动关系的事实，双方均无异议，一审法院予以确认。及至2011年7月1日，林福明达到法定退休年龄并开始领取退休金，双方劳动关系依法终止。关于农技校应否支付林福明2004年10月至2011年6月低于南宁市最低工资标准差额。1、农技校主张该点不属于劳动争议案件处理范围，然补足最低工资标准差额，即要求用人单位依法定最低工资标准向劳动者补发劳动报酬，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议案件范围，故农技校该点主张缺乏法律依据，一审法院不予支持；2、农技校主张林福明要求补发2011年4月24日前的低于南宁市最低工资标准差额超过仲裁时效，然补足最低工资标准差额即为补发劳动报酬。农技校、林福明劳动关系于2011年7月1日终止，现林福明于2011年4月27日申请仲裁，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，林福明要求补发2011年4月24日前的低于南宁市最低工资标准差额并未超过仲裁时效；3、根据前述查明的历年工资发放情况，林福明2004年度、2005年度、2006年度实发的工资中的标准（基本）工资为380元/月，2009年度、2010年1月至5月实发的工资中的标准（基本）工资为580元/月，2010年6月至12月实发的工资中的标准（基本）工资为700元/月，2011年1月至6月实发的工资中的标准（基本）工资为600元/月。农技校、林福明双方均未提交2007年、2008年的工资明细记录，农技校作为用人单位应当提供劳动者的工资记录，其未能举证证实，应当承担不利的法律后果，故一审法院采信农技校的主张，即林福明2007年、2008年的实发的工资中的标准（基本）工资为380元/月。而南宁市最低工资标准2004年10月至2006年8月为460元/月，2006年9月至2007年10月为500元/月，2007年11月至2008年7月为580元/月,2008年8月至2010年8月为670元/月，2010年9月至2011年6月为820元/月。根据《最低工资规定》第三条规定，农技校应当支付申请人低于最低工资标准的差额工资，分段计算为：2004年10月至2006年8月的差额工资为（460元/月-380元/月）×23个月=1840元，2006年9月至2007年10月的差额工资为（500元/月-380元/月）×14个月=1680元，2007年11月至2008年7月的差额工资为（580元/月-380元/月）×9个月=1800元，2008年8月至2010年8月的差额工资为（670元/月-380元/月）×5个月+（670元/月-580元/月）×20个月=3250元,2010年9月至2011年6月的差额工资为（820元/月-700元/月）×10个月=1200元，综上，农技校应当支付林福明2004年10月至2011年6月低于最低工资标准的差额工资为9770元。林福明要求农技校支付2004年10月至2011年6月的低于最低工资标准的差额工资9650元，没有超过法定的数额，一审法院予以认可。关于应否支付林福明1995年1月至2011年6月休息日及法定节假日加班工资。农技校主张林福明要求补发2011年4月24日前的加班费超过仲裁时效，基于与前述补足最低工资标准差额仲裁时效起算的相同理由，农技校该点主张缺乏依据，一审法院不予支持。一、对于林福明于1995年1月至2011年6月休息日、法定节假日是否存在加班的情形。农技校主张未安排林福明加班，林福明与其他两人轮流上班，如果林福明加班，农技校会发放加班补贴。农技校未否认林福明存在休息日、节假日加班的情况，而且从农技校提交的工资表上2011年1月至6月的工资上看，农技校已经向林福明支付了休息日和法定节假日的加班费，其中，休息日的加班时间均在8天以上，故可以认定林福明在上述期间存在双休日和法定节假日加班的情形。对于1995年1月至2011年6月期间林福明具体的加班时间，既然农技校能计算出林福明的加班费用，可见其应当保存有林福明工作时间的相关记录，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”农技校持有林福明的考勤记录拒不提交的应当对具体加班的事实承担不利后果，故一审法院认定林福明在1995年1月至2011年6月期间全部的休息日、法定节假日均存在加班的情形。关于加班费的支付问题。农技校主张其已经足额支付了林福明的加班费，但根据工资表的内容，农技校1995年1月至2006年12月，2009年1月至2011年6月，农技校还向林福明发放了五一劳动节、国庆节、中秋节、教师节、元旦节、寒暑假的生活补贴。农技校认为法定节假日的生活补贴即为法定节假日的加班工资，但根据林福明2009年10月份的工资表可以发现，农技校既向林福明支付了中秋国庆值班费40元，又另外发放了国庆节、中秋节值班人员生活补贴100元。由此可见，农技校向林福明所支付的生活补贴属于福利性质并非节假日的加班费。故农技校已经足额支付了法定节假日的加班费的主张没有事实依据，一审法院不予采信。根据工资表的内容显示，农技校向林福明支付了2009年1月至2011年6月法定节假日加班补贴660元（2009年为100元、2010年为110元、2011年1月至6月为450元），2011年1月至6月的双休日的加班补贴1040元。对于其他时间是否支付双休日和法定节假日的加班费，应当由农技校提供证据予以证实，现农技校未能提交证据证实，应当承担不利的法律后果，故一审法院认定农技校应当支付林福明双休日加班费1995年1月至1998年12月：300元/月÷21.75天×104天×4年×200%=11875.8元，1999年1月至2001年12月：370元/月÷21.75天×104天×3年×200%=10615.2元，2002年1月至2008年12月：380元/月÷21.75天×104天×7年×200%=25438.2元，2009年1月至2010年5月：580元/月÷21.75天×144天×200%=7680元,2010年6月至2010年12月：700元/月÷21.75天×60天×200%=3862元，2011年1月至2011年6月：600元/月÷21.75天×48天×200%=2648.3元，以上共计61939.5元。根据《全国年节及纪念日放假办法》（1949年12月23日政务院发布）的规定，法定节假日为：一、新年（1月1日），放假一日；二、春节（夏历正月初一日、初二日、初三日），放假三日；三、劳动节（5月1日），放假一日；四、国庆纪念日（10月1日、10月2日），放假二日。根据《全国年节及纪念日放假办法》（1949年12月23日政务院发布，根据1999年9月18日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第一次修订），法定节假日为：一、新年，放假一天（1月1日）；二、春节，放假三天（农历正月初一、初二、初三）；三、劳动节，放假三天（5月1日、2日、3日）；四、国庆节，放假三天（10月1日、2日、3日）。根据《全国年节及纪念日放假办法》（根据1999年9月18日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第一次修订），法定节假日为：一、新年，放假一天（1月1日）；二、春节，放假三天（农历正月初一、初二、初三）；三、劳动节，放假三天（5月1日、2日、3日）；四、国庆节，放假三天（10月1日、2日、3日）。根据《全国年节及纪念日放假办法》（根据2007年12月14日《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》第二次修订），法定节假日为：一、新年，放假1天（1月1日）；二、春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）；三、清明节，放假1天（农历清明当日）；四、劳动节，放假1天（5月1日）；五、端午节，放假1天（农历端午当日）；六、中秋节，放假1天（农历中秋当日）；七、国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。法定节假日加班费分段计算：1、1995年至1998年为300元/月÷21.75天×28天×300%=1158.6元；2、1999年至2001年期间370元/月÷21.75天×23天×300%=1173.8元；3、2002年至2008年期间380元/月÷21.75天×59天×300%=3092.4元；4、2009年1月至2010年5月期间580元/月÷21.75天×16天×300%=1280元；5、2010年6月至12月期间700元/月÷21.75天×6天×300%=579.3元；6、2011年1月至6月期间600元/月÷21.75天×6天×300%=496.6元。以上合计为7780.7元。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《国务院关于职工工作时间的规定》第七条：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”农技校作为用人单位既未采用不定时工作制，又未能安排林福明补休，其应当按照依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定向林福明支付相应加班费。农技校向林福明支付了2009年1月至2011年6月法定节假日加班补贴660元（2009年为100元、2010年为110元、2011年1月至6月为450元）和2011年1月至6月的双休日的加班补贴1040元。故农技校仍应当向林福明支付双休日加班费60699.5元和法定节假日加班费7120.7元。至于仲裁裁决裁令农技校退还林福明垫支的养老保险金16288.9元及驳回农技校关于加付赔偿金的请求，双方当事人均未就该各项裁决向一审法院起诉，视为双方对该项裁决予以认可，一审法院予以确认。此外，林福明于仲裁时曾请求农技校补缴医疗保险费，因社会保险费补缴暂不属于人民法院审理范围，故一审法院不予处理。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《最低工资规定》第三条，《国务院关于职工工作时间的规定》第七条之规定，判决：一、农技校支付林福明2004年10月至2011年6月低于南宁市最低工资标准的差额工资9650元；二、农技校支付林福明1995年1月至2011年6月休息日加班工资60699.5元、法定节假日加班工资7120.7元，两者共计67820.2元;三、农技校退还林福明垫支的养老保险金16288.9元；四、农技校不需支付林福明于仲裁时主张的寒暑假加班工资及加付赔偿金。一审案件受理费10元，由农技校承担。上诉人农技校不服一审判决，上诉称：一、休息日的加班费问题：首先是加班事实的证据问题。林福明没有其所主张的加班事实存在的证据，重审判决却免除了其主要的举证责任，以推理的方式认定农技校保存有林福明工作时间的相关记录这是错误的。重审判决忽视了林福明无编制的身份和自己考勤以及三个人自己轮流安排时间的特点，农技校根本没有也不需要持有林福明的考勤记录，如果有考勤记录也是林福明方三个人中掌握，因为皆为其三人自己约定安排。农技校是按月列表发其工资，根本不需要依据考勤来计算，包括节假日。二、我国劳动法只规定劳动者每周至少休息一天，并未规定必须有双休日。林福明不是学校的在编人员，不能适用事业单位双休日的规定。三、劳动法律规定加班不能安排补休的才有加班费，(应注意值班是特殊工种，上班时间特殊)值班时间是固定的，不存在增加钟点加班问题，只存在值班时间外是否有补休时间问题，从值班时间完全可算出三人值班每人每周只工作36小时，每人每周至少可以有两天半以上休息时间，而且可以安排每天连续24小时休息，有足够补休时间。就本案值班工作而言，加班事实是不存在的。值班时间是固定的，天天如此，只存在节假日(包括休息日)是谁上班，不存在加班，这个事实是客观的。四、不可能节假日(包括休息日)三人同时上班，因为每一值班时间只是一个人。不管怎样算，总体只能各占三分之一。将每人节假日(包括休息日)全部计算进去是没有计算依据。综上，请求二审法院改判驳回林福明关于最低工资差额、休息日及法定节假日加班工资的诉讼请求。被上诉人林福明辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。本案的争议焦点为：一、农技校应否按最低工资标准补足林福明的工资差额；二、林福明是否存在休息日、法定节假日加班，加班工资如何计算；三、农技校应返还林福明垫支养老保险金的金额如何确定。双方当事人除依据一审提交的证据陈述各自诉辩主张之外，无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于最低工资标准问题。农技校以林福明属于综合计算工时制为由，主张对林福明不应适用最低工资标准。但已查明，农技校主张施行的综合计算工时制并未依法履行审批手续，故仍应当视为实行标准工时工作制。因此，一审法院根据农技校实际发放林福明工资情况，判令农技校按最低工资标准补足林福明工资差额9650元，并无不当，本院予以确认。关于加班工资问题。首先，用人单位对劳动者进行考勤是行使企业经营管理权的重要体现，农技校主张由林福明等职工自行考勤，显然不符合常理。结合农技校制定有林福明等职工工资表且工资表内容载明有休息日、节假日补贴的事实，一审法院推定农技校掌握有林福明加班的证据，并无不当，本院予以确认。其次，根据双方均确认的包括林福明在内三名门卫2011年1月至6月的工资统计表上显示，农技校均发放了林福明周六、周日的补贴，且每月载明的周六、周日补贴均在8天以上，由此可以印证林福明双休日均加班的事实，另双方签订的《劳动合同书》亦明确规定林福明的工作时间包括节假日全天，亦可印证林福明节假日加班的事实。农技校虽予以否认但未能提出足以反驳的相反证据，应承担举证不能之法律后果。因此，一审认定林福明休息日、节假日均存在加班并据此判决农技校支付加班费67820.20元，并无不当，本院予以确认。关于垫支养老金问题。农技校以仲裁裁决后向林福明支付了3000元为由，主张从应返还林福明垫支的养老金16288.90元中抵扣该款，但农技校并未能举证证明该3000元系返还垫支款性质，且也未得到林福明的认可，不能排除该支付款涉及其他性质，故对农技校抵扣主张，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人南宁市农业机械化技术学校已预交），由上诉人南宁市农业机械化技术学校负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文强审 判 员  覃若鹏代理审判员  罗棋升二〇一七年五月十五日书 记 员  吴 湘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。