贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终553号上诉人（一审第三人）中铁二十二局集团第四工程有限公司，住所地天津市武清开发区创业总部基地B16楼。法定代表人：陈延军，中铁二十二局集团第四工程有限公司董事长。委托诉讼代理人：钟雄辉，中铁二十二局集团第四工程有限公司职工。委托诉讼代理人：蔡晓庆，中铁二十二局集团第四工程有限公司职工。被上诉人（一审原告）：何兴发，男，1977年2月18��出生，土家族，重庆市黔江区人，个体工商户，住重庆黔江区。委托诉讼代理人：杨再兴，黔东律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天镇县鼎鑫机械租赁有限公司，住所地山西省天镇县玉泉镇西门外天走路东。法定代表人：石瑞连，天镇县鼎鑫机械租赁有限公司经理。一审被告：石瑞连，男，1959年9月6日出生，汉族，山西省太原市人，太原铁路局退休职工，住山西省太原市。上诉人中铁二十二局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十二局四公司）因与被上诉人何兴发、天镇县鼎鑫机械租赁有限公司（以下简称鼎鑫机械租赁公司）、一审被告石瑞连建设工程施工合同纠纷一案，不服铜仁市万山区人民法院（2016）黔0603民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭于5月2日开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中铁二十二局四公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一审判决上诉人对欠付工程款及其利息承担连带责任无法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，工程欠款责任承担主体不包含总承包人。何兴发二审答辩称：一审判决正确，请求维持。鼎鑫机械租赁公司二审答辩称：我公司支付给何兴发的钱已超过了应付款。何兴发向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付工程款1384386元及其延期付款的利息，并由第三人在合同价款内承担连带支付责任。2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月第三人中标了铜仁至玉屏建���工程后，于2014年3月30日将该工程中的黄豆田剖隧道出口和龙门坎隧道进口部分工程分包给被告鼎鑫机械租赁公司。被告承包该工程部分工程后，又将该工程转包给原告何兴发负责实施。双方订立了一份劳动安全质量进度责任协议，协议第三条第二款对具体内容进行了约定：（1）洞内衬砌，包括拱墙、仰边墙、仰拱填充、边沟、中心水沟、综合洞室、稳中有锚段、洞顶注桨、盖板安装、土工布防水板装挂等以及本应的预埋件设施。（2）明洞工程，按照设计要求，按质、按量、按时完工。第五条对劳务考核工程量及支付方式约定为：甲方以2,150元/米单价把二次衬砌承包予乙方（包含钢筋段等的均价）此价款包含了二衬砌的所有工程项目。工程款的支付：按照劳务工程量上报进度考核支付进度款70%。此工程全部完成衬砌及相应工程英目考核内容，经甲方及上级检查验收合格后，进度款到账3日内支付乙方考核进度款及余款。合同同时对双方的权利义务进行了约定。合同订立后，原告按约定进行施工。2016年5月原、被告因支付工程款发生纠纷，原告民工进行阻工，双方发生矛盾，原告退场。双方于2016年6月7日结算，原告完成的工程总量包括：二衬2268.3米，仰供2386.9米，中心水沟565米，边沟862米，超挂防水46.9米，超做二衬钢筋10.3米，原告完成工工程量价款为4,548,012元。被告支付了原告3,163,260元，尚欠1,384,386元未付。一审法院认为，第三人将其承包的工程部分分包给不具备施工资质的被告鼎鑫机械租赁公司。鼎鑫机械租赁公司再与原告订立劳动安全质量进度责任协议，并对工程总量、工程价款及工程质量、安全保障进行明确约定，双方之间的合同应为建设工程转包合同，原告也不具有建设工程施工资质。其分包、转包合同均违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应为无效合同。被告应按原告完成的工程量支付工程款。由于双方对欠付的工程款支付期间及利率均没有约定，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款条一项的规定，从原告起诉之日起按年利率6%计算。被告石瑞连虽在协议上签字，但其系被告鼎鑫机械租赁公司的法定代表人，其签字行为是代表鼎鑫机械租赁公司的职务行为，与石瑞连个人无关，其个人不应承担鼎鑫机械租赁公司尚欠原告的工程款的义务，原告诉请要求石瑞连承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。对被告鼎鑫机械租赁公司辩称，原告未按工程质量要求施工，应承担赔偿责任的意见，因其未向法庭提起反诉，本院不予处理。第三人述称其只在工程未付款范围内承担支付责任的意见，因其不是工程发包人，其系总承包人，应对鼎鑫机械租赁公司欠付的工程款承担连带支付责任。依据《中华人民共和国合同法》二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第一款的规定判决：一、由被告天镇县鼎鑫机械租赁有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告工程款1384386元，并从2016年9月28日起按年利率6%计算利息至付清之日止；第三人中铁二十二集团第四工程有限公司承担连带责任。二、驳回原告何兴发要求被告石瑞连承担连带支付责任的诉讼请求。案件受理费人民币8630元，由被告天镇县鼎鑫机械租赁有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中铁二十二局四公司将部分工程分包给鼎鑫机械租赁公司，鼎鑫机械租赁公司又将工程分包给何兴发负责实施，因鼎鑫机械租赁公司及何兴发不具备相应资质，一审认定相应分包合同无效正确。由于鼎鑫机械租赁公司与何兴发对完成工程量已结算、石瑞连是鼎鑫机械租赁公司法定代表人，因而一审判决鼎鑫机械租赁公司支付工程欠款、石瑞连不承担连带支付责任正确。中铁二十二局四公司上诉称“一审判决中铁二十二局四公司对欠付的工程款及其利息承担连带责任无法律依据”，经查本案原告何兴发在一审中的相应诉讼请求是“中铁二十二局四公司在合同价款内承担连带支付责任”、理由是“中铁二十二局四公司作为工程发包人应在工程价款内承担支付责任”，一审的判决结果是“中铁二十二局四公司对鼎鑫机械租赁公司的支付责任承担连带责任”，但一审并未述明该判项所依据的法律规定，一审该判项确无法律依据，中铁二十二局四公司关于该判项缺乏法律依据的上诉理由成立。然而，虽然二十二局四公司及鼎鑫机械租赁公司在本案二审中均主张他们之间的涉案工程尚未完工、验收和结算，但是二十二局四公司不能证明其不欠付鼎鑫机械租赁公司工程款，因而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，二十二局四公司对本案工程欠款应在其欠付工程价款范围内承担责任；二十二局四公司关于其”是总承包人、不是发包人，不应适用该司法解释的规定在欠付工程款的范围内承担责任”的上诉理由，系对该司法解释的误解，其理由不能成立。故此，一审关于“中铁二十二局四���司对鼎鑫机械租赁公司的支付责任承担连带责任”的判项适用法律错误，对此二审予以改判。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果部分不当，对不当部分本院予以纠正；二十二局四公司所持上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。为此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、变更贵州省铜仁市万山区人民法院（2016）黔0603民初598号民事判决主文第一项为：“由被告天镇县鼎鑫机械租赁有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告工程款1384386元，并从2016年9月28日起按年利率6%计算利息至付清之日止；第三人中铁二十二集团第四工程有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任”。二、维持贵州省铜仁市万山区人民法院（2016）黔0603民初598号民事判决主文第二项，即：“驳回原告何兴发要求被告石瑞连承担连带支付责任的诉讼请求”。一审案件受理费17260元减半收取8630元，二审案件受理费17259.5元，共计25889.5元，由天镇县鼎鑫机械租赁有限公司负担17259.5元、中铁二十二局集团第四工程有限公司负担8630元。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  芦化莉审判员  熊亚飞二〇一七年五月三日书记员  王奕民