重庆市云阳县人民法院民 事 判 决 书(2015)云法民初字第02389号原告(反诉被告)：重庆双蕾房地产开发有限公司，住所地云阳县双江街道体育路438号。法定代表人：丁长华，系该公司经理。委托诉讼代理人：林雄，重庆洲同律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：重庆祖松建筑工程有限公司，住所地云阳县盘龙镇永昌路17号。法定代表人：柯贤君。委托诉讼代理人：彭祖权、李钦白，重庆龙脊律师事务所律师，特别授权。第三人：何江川，男，汉族，1972年12月25日出生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：林雄，重庆洲同律师事务所律师，特别授权。第三人：张孝均，男，1978年11月15日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：蔡德慧，重庆四正律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：冉红英，女，1954年3月18日出生，住重庆市云阳县，系张孝均母亲，特别授权。原告(反诉被告)重庆双蕾房地产开发有限公司与被告（反诉原告）重庆祖松建筑工程有限公司、第三人何江川建设工程合同纠纷一案，本院于2015年7月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及第三人何江川的委托诉讼代理人林雄，被告的委托诉讼代理人李钦白、第三人何江川到庭参加诉讼。庭审中，重庆祖松建筑工程有限公司申请对工程量、停工损失等进行鉴定，本院依法委托鉴定。后本案转入普通程序，依法组成合议庭共同审理本案，公开开庭进行了审理。第三人张孝均申请参加诉讼，本院予以准许。原告及第三人何江川的委托诉讼代理人林雄，第三人何江川，被告的委托诉讼代理人李钦白，第三人张孝均的委托诉讼代理人蔡德慧、冉红英到庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆双蕾房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《建设工程施工承包合同》及《补充合同》；2.被告赔偿原告损失50万元（计算方式为资金投入1000万元按年利率6%计算一年的利息，只主张50万元）。事实和理由：原云阳镇刘玉明等将44户水淹移民迁建户，按照政策规定组团建设经规划许可在云阳县关坪路外磨岭广场下建设云阳翠岭怡景项目，何江川被指定为联建牵头人，原告作为该项目的建设方。2013年9月1日，原、被告签订《建设工程施工承包合同》及《补充合同》，约定：由被告承建翠岭怡景项目A、B、C幢，承包方式为固定价格承包，约定工期为10个月，开工日期为2013年9月1日，竣工日期为2014年6月30日，不按期完工赔偿原告损失。合同签订后，被告随即进场施工，但在约定的竣工日期，被告未能完工，工期一再拖延。2014年11月，因被告方面的原因导致停工至今，经多部门组织调解，被告承诺2015年农历2月上旬开工，原告口头及书面催工多次无果，向被告送达解除合同通知，被告拒收。综上所述，原、被告均具有相应的合同主体资格，所签订合同有效，被告拖延工期至今，导致合同目的无法实现,故起诉请求解决。被告重庆祖松建筑工程有限公司辩称：1.对于房屋建设项目基本情况，双方订立合同及补充协议的基本事实无异议。2.原告诉称因被告原因未能按照约定竣工及本案工程属于全承包不属实，由于原告及第三人擅自增加楼层和面积，改变了方案设计和审批，被行政机关责令停工整改，被告没有违约行为，不应当赔偿原告的损失。3.本案被告也同意解除合同，对于原告主张向被告送达解除合同的通知及拒收不属实。第三人何江川与原告的意见一致。反诉原告重庆祖松建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决反诉被告退还反诉原告履约保证金150万元，并支付下欠工程款5638787.75元（工程款总额为10326556.33元＋水电费差价44325.77元＋基础水磨钻200905.65元-已付工程款4933000.00元）；2.判决反诉被告支付反诉原告停工损失1304500.00元（52180.00元/月×25月）。事实及理由：反诉被告在本诉中主张解除合同，但双方并未对已完工程量进行确认，也未进行结算，对已完工程量要求返还履约保证金，并按08定额据实进行结算，反诉被告尚欠反诉原告的工程款，故反诉原告要求归还保证金及支付工程款。由于反诉被告建设工程违反法律规定，被行政机关责令停工，造成反诉原告的损失亦要求赔偿。反诉被告重庆双蕾房地产开发有限公司辩称，1.已完工程没有结算属实，反诉原告称停工原因属行政机关责令停工不属实，工地停工时间在2014年6月份，而建委发出的停工整改通知是12月份。2.反诉要求返还履约保证金150万元，按照合同约定是在竣工验收后返还，该工程还未完工和竣工验收，返还履约保证金条件还未具备。3.反诉原告要求支付下欠工程款不属实。按照双方的合同约定，到工程的主体结构完工之前，反诉被告作为甲方应付工程款为410万，但反诉被告已经支付了工程款541万多元，并用房屋抵付219万多元，共计761万元，已经超额支付了351万余元，不存在下欠原告的工程款。工程款的多少要以鉴定机构的估价为准，但反诉原告要求以08定额为准不认可。4.反诉原告要求支付停工损失理由不成立。综上所述，请法院驳回反诉原告的诉讼请求。第三人何江川同意反诉被告意见。第三人张孝均陈述称，应由重庆双蕾房地产开发有限公司将工程款和损失、保证金给付给张孝均。1.张孝均以重庆祖松建筑工程有限公司名义承包工程，是实际施工人。2.张孝均认可两个鉴定结论，工程款应当按照08定额计算。3.2014年3月21日的30万元有10万元不是来源于重庆双蕾房地产开发有限公司或者何江川。另外的8677.00和8000.00元，何江川支付属实，但不清楚是否为代支。4.孙大春买房的23万元，是张孝均介绍并由郑胜元收款后交给何江川或重庆双蕾房地产开发有限公司。第三人张孝均向本院提出诉讼请求：1.判决重庆双蕾房地产开发有限公司向张孝均给付工程款100万元（下差工程款200多万，只主张100万元，其他另案主张）；2.重庆双蕾房地产开发有限公司赔偿张孝均损失50万元（计算25个月停工费为130多万，只主张50万元，其他另案主张）；3.诉讼费由重庆双蕾房地产开发有限公司承担。事实及理由：张孝均以重庆祖松建筑工程有限公司名义承包工程，是实际施工人。原告重庆双蕾房地产开发有限公司及第三人何江川辩称，1.对张孝均主张给付工程款没有异议，但应当按照约定给付。2.原告认为应当按照合同的约定和鉴定机构确定工程价款，对已付工程款由于原告和张孝均有确认书，应当按照确认书来支付。3.对张孝均主张的损失，鉴定机构的表述来源于重庆祖松建筑工程有限公司所写的损失表，这个损失不予认可。4、现场只有一个照管材料的人员，给付劳动报酬大约为1800.00元/月。被告重庆祖松建筑工程有限公司辩称，对第三人请求不予认可，本案的相对方是何江川、原告及被告，被告与实际施工人张孝均是属于内部的法律关系。本案所有的人工和材料费支付完毕后，剩余款项结算后可以由重庆祖松建筑工程有限公司支付给第三人张孝均。本院经审理认定事实如下：2010年12月5日，云阳县人民政府发出用地批复，同意将新县城移民迁建区内国有建设用地2242平方米划拨给原云阳镇刘玉明、张振秀等44户作为移民迁建住房安置建设用地。2013年4月18日，云阳县规划局发出建设工程规划许可证，确定建设单位为原告重庆双蕾房地产开发公司，建设项目名称为翠岭怡景（云阳县刘玉明等移民联建房），建设规模13986.54平方米。2013年6月7日，重庆祖松建筑工程有限公司（甲方）、张孝均（乙方，项目经济目标责任人）、案外人赵光友（丙方、保证人）签订《重庆祖松建筑工程有限公司工程经济目标责任合同书》，主要约定：现甲方将云阳翠岭怡景项目原云阳镇何江川、刘玉明等水淹移民联建房A、B、C幢工程，交给乙方作为项目经济目标责任人具体实施本工程。二、公司责任：1、经营管理：公司负责配合乙方与建设单位签订工程承包施工合同并处理合同事宜，有偿参与编制预、决算；配合处理施工过程中与建设单位的配合事宜；配合组织竣工交验。在与建设方签订的合同中，甲方承担的施工方义务均由项目经济目标责任人实际承担。三、项目经济目标责任人责任：1、项目经济目标责任人是本工程及本工程建设合同的权利、义务的实际承受者，所有与建设单位的合同义务和相关责任概由乙方承担，对本工程工期、质量、成本、安全、财务实行独立核算、风险抵押、上缴包干、目标考核、自负盈亏。四、财务管理：2、项目工程款必须以甲方名义对外进行结算，项目工程款进入甲方指定账户。甲方在乙方不拖欠甲方管理费用和可能垫付的相关费用时，及时支付给乙方。2013年9月1日，原告重庆双蕾房地产开发有限公司（发包方、甲方）与被告重庆祖松建筑工程有限公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工承包合同》。合同约定：第一条工程概况。1、工程名称：云阳翠岭怡景项目原云阳镇何江川、刘玉明等水淹移民联建房A、B、C幢。3、工程内容：A、B、C幢施工设计图所涵盖及负一、负二层所含的全部施工内容，本合同中约定的附属设施等。图中未标注清的负一层层高为5.1米，负二层层高为4.2米。负一层施工图为增补，签合同时由乙方签字认可。第三条合同价款、建筑面积确定。1、本工程为固定价格合同，单价为人民币750元/平方米（不含建安税），面积确定按建筑面积计算规则进行实际计算，本工程暂定建筑面积为16165平方米，工程总价款为1212.375万元。结算时以实际建筑面积结算工程总价款。2、本工程实行固定价格总包干。3、乙方在合同签订时向甲方交纳工程履约保证金200万，其中100万元签合同时一次性交清，50万元以欠条形式于15日内交齐，剩余下欠50万元保证金在基础验收时付清。若15天内交齐约定工程履约保证金150万者，结算时房屋单价按760元/平方米结算，保证金退回可在主体验收后，乙方以代售房屋款作退回保证金，且甲方以工程预付款的方式将其中90万元支付乙方购本工程所需钢材材料款（签订材料合同后、合同、提货单及收据留存甲方处），另部分留存甲方作工程履约保证金。若约定工程履约保证金150万不能按时交纳，结算时房屋单价按750元/平方米结算工程总造价，若约定200万元保证金中在基础验收时应付的50万元保证金为按约定交纳，在第一次应付工程款中少付50万元，且所付保证金退回也只在综合验收后，乙方以代售房屋款作退回保证金。4、本工程按约定的隐蔽工程量甲方不再另行计价和支付工程价款，超出部分以甲方确定量另计工程价款。6、安全文明施工措施费、合同中提到的一切附属设施价款已经包含在固定价格中，甲方不另行支付安全文明施工措施费及附属设施工程价款。第四条合同工期。1、本合同有效总工期为10个月共300天。2、本工程暂定开工日期为2013年9月1日，竣工日期为2014年6月31日。第六条工程价款的支付和结算。1、在施工队进场后，在150万元保证金按约定交齐的情况下工程所需钢材由乙方订购甲方代为付款部分资金90万元作为工程预付款，反之没按约定交齐保证金，甲方在乙方进场后不预付和垫付任何款项，只在施工过程中按以下方式支付工程款：2、第一次付款为基础完成并验收合格，付工程价款50万元。3、第二次付款为主体结构转换层完成并验收合格，付工程款100万元。4、第三次付款为主体结构五层封顶完成，付工程价款150万元。5、第四次付款为主体结构房屋封顶完成并验收合格，付工程款110万元。合同落款处甲方代表为何江川签字，乙方的代表为张孝均签字。同日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充合同》，合同约定：一、工程款的拨付方式：2、以乙方代甲方预售房屋（范围为A栋四至七楼一单元2号房和二单元1.2号房）款作为支付乙方工程款。代收款额应经甲方负责人签字认可方可生效。3、乙方进场施工后至主体工程完成期间，即在第二次至第四次拨款时每次甲方均以一套房屋的代售全款作为部分支付乙方工程款。合同落款处原告（甲方）代表为何江川，被告（乙方）的代表为张孝均。合同签订后，被告重庆祖松建筑工程有限公司即开工建设，2014年工程停工，重庆祖松建筑工程有限公司已完工程经各方确认质量合格。2013年12月10日，云阳县建设工程招标投标管理办公室发出确认书，确认发包人为原告重庆双蕾房地产开发有限公司，承包人为被告重庆祖松建筑工程有限公司，工程名称为翠岭怡景，层数/高度为8F/车库1F，预算价1049万元。2014年2月19日，张孝均与郑胜元签订《工程合伙承包协议》，约定双方合伙承包翠岭怡景刘玉明联建房工程合同确认的项目内容。2014年4月26日，被告向原告发出法人授权委托证明书，主要载明：特授权张孝均前来云阳翠岭怡景项目原云阳镇何江川、刘玉明等水淹移民联建房A、B、C幢的工程现场管理事宜，代理有效期至施工完成。本授权委托书不得转让、出卖。2014年5月18日，张孝均又委托郑胜元，代理权限为特别授权，代理内容为代为参与事务洽谈及决定，代为收取工程款项，代为签收相关文件。2014年5月13日，何江川以原告名义（甲方）与张孝均以被告名义（乙方）签订《工程款拨付确认书》，主要约定：甲方向乙方拨付工程款的方式为部分现金，部分为集资房抵付，现双方确认以下拨款内容：第一期应付50万元，已付50万元（约定质保金200万元，乙方只支付了150万元，其中50万为欠条，下余50万元冲抵一期工程款）；第二期（至转换层）应付100万元，甲方在2014年3月9日、28日、21日共支付40万元，另抵房屋一套约50万元，共计90万元，下欠10万元因C栋没到转换层，待C栋至转换层后另支付10万元；第三期（至4楼浇顶）应付150万元，甲方在2014年4月14日付款35万元、2014年5月1日付款8万元、2014年5月12日付款6万元、2014年5月13日付款24万元，共计73万元，另抵房屋一套约50万元，下余27万元待C栋浇顶后付清。该确认书甲、乙双方落款处只有何江川、张孝均签字，均未加盖公司印章。2014年5月18日，何江川以翠岭怡景项目部名义（甲方）与张孝均以重庆祖松建筑工程有限公司名义（乙方）签订《组团建设翠岭怡景集资建房合同书》，主要约定：四、房屋单价及面积：1、乙方订购的住房为A栋1单元8层，A2户型，房号为801，面积为113平方米。A栋1单元8层，A1户型，房号为802，面积为104平方米。A栋2单元8层，A1户型，房号为801，面积为104平方米。C栋2单元8层，F2户型，房号为801，面积为107平方米。以上房屋共计四套，单价为5068.00元/平方米，总面积为428平方米，总价2169104.00元，以上四套房子专水专电费共计28800.00元。五、付款期限及方式。2、付款方式：（1）由于乙方是甲方的承建方，甲方应支付给乙方工程款，本合同所涉及房屋直接折抵乙方的工程款。（2）按照施工合同约定的分期付款的期限，从第一期开始，每期工程款中抵付一套房屋的价款，直至房屋抵付完毕。（3）乙方转让的房款应全额交付给甲方，甲方按照约定支付给乙方。十三、特别约定。2、乙方确认在原联建合同签订之后，本合同签订之前，对外转让的房屋为四套，分别为：A栋8层1单元，房号为801，面积为113平方米，购买人朱光军，总价款572684.00元。A栋8层1单元，房号为802，面积为104平方米，购买人冉宏春，总价款527072.00元。A栋8层2单元，房号为801，面积为104平方米，购买人徐万生，总价款527072.00元。C栋8层2单元，房号为801，面积为107平方米，购买人陈训国，总价款542276.00元。合同甲方代表签字为何江川，乙方签字为张孝均。2014年12月1日，云阳县建设工程质量监督站向被告发出《建设工程质量停工整改通知书》，通知书载明：我站在质量巡查中发现存在严重违反建设工程质量管理规定，A、B、C三栋设计为8+1框架结构，施工中擅自更改图纸、超面积、增加楼层，与批准的建筑设计方案不相符，要求立即停工整改，严格地按照图纸施工。2015年2月13日，被告的法定代表人柯贤君作出承诺书，主要载明：翠岭怡景属水淹移民项目，由于我司的原因，造成停工数月，现承诺在2015年开年后，完善我方的建设手续，保证在2015年2月上旬必须将此工地启动。经被告申请，本院依法主持各方选取委托重庆宏发造价咨询有限公司作出鉴定。2016年8月27日，重庆宏发造价咨询有限公司作出渝宏发[2016]鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：（一）按重庆市08序列定额计算的已完成工程造价×（1－下浮比例）得出的重庆祖松建筑工程有限公司已做工程造价为：7833755.79元；（二）规划建设规模内面积13986.54平方米按同比例下浮计算，超规划建筑面积4476.19平方米按重庆市2008序列定额进行计算（不下浮），得出的重庆祖松建筑工程有限公司已做工程造价为8378877.74元；（三）重庆祖松建筑工程有限公司停工一个月损失为52180.00元。被告重庆祖松建筑工程有限公司垫付鉴定费20万元。2016年10月27日，何江川与张孝均就《翠岭怡景项目部拨付工程明细表》进行签字确认。2016年10月29日，何江川（甲方）与张孝均（乙方）签订《退场协议》，主要载明：一、双方解除2013年9月1日甲方以重庆双蕾房地产开发有限公司与乙方以重庆祖松建筑工程有限公司所签订的《建筑工程施工合同》；二、乙方的已经完工部分工程款双方按照法院委托的鉴定机构鉴定结论为依据，乙方已经收取工程款按照实际情况（包括乙方支付的现金，代付的钢材、砖、商砼、代付给劳务承包方以及以房抵付工程款等）进行结算。2016年10月29日，何江川（甲方）与张孝均（乙方）签订《保证金退还协议》，主要载明：现因双方解除承包关系，就保证金的返还通过协商一致，达成如下协议：一、甲方同意返还乙方保证金（质保金）100万元。二、翠岭怡景C栋1单元203房（105平方米）、C栋1单元207房（97.5平方米）已经出卖给谭顺秀（该房乙方已收24万元，余款由甲方收取）、程春辉，几套房款（除去甲方所收其中一套的房屋余款）合计734130.00元已由乙方收取，双方同意用上列房屋抵付质保金734130.00元，下余265870.00元与工程款一并处理。后重庆宏发造价咨询有限公司出庭接受质询，因原、被告对司法鉴定意见书提出相关意见。2016年12月14日，重庆宏发造价咨询有限公司作出司法鉴定意见书补充鉴定说明，鉴定结果为：（一）按重庆市2008序列定额及相关配套文件计算的已完成工程造价×（1-下浮比例）得出的重庆祖松建筑工程有限公司已做工程造价。本工程在合同中约定为固定价格合同，单价为750元/平方米（不含建安税），面积确定按建筑面积计算规则进行实际计算。由于合同未说明750元/平方米的价格组成，我司鉴定时为准确计算该工程已做工程造价和重庆祖松建筑工程有限公司的停工损失，其计算方式如下：1、对委托方提供的云阳翠岭怡景项目原云阳镇何江川、刘玉明等水淹移民联建房A、B、C幢工程施工图纸及补充鉴定资料进行了全部计算，得出工程造价金额数A（施工图造价）。经计算得出的A数为18374144.32元（不含建安税）;2、再根据云阳翠岭怡景项目原云阳镇何江川、刘玉明等水淹移民联建房A、B、C幢工程的建筑面积乘以750元/平方米，得出的工程造价金额数B（合同造价）。本工程实际建筑面积为18462.73平方米，经计算得出的B数为13847047.50元（不含建安税）；3、1-B÷A即本工程在合同中的下浮比例，本工程的下浮比例为24.64%（1-B÷A=1-13847047.50÷18374144.32=0.2464）;4、根据鉴定资料、补充鉴定资料、现场查勘情况按重庆市2008年序列定额计算得出工程造价金额数C（不下浮实际完成造价）,C数为10326556.33元（不含建安税）；5、重庆祖松建筑工程有限公司合同内工程已完成下浮后造价D（不含建安税）为7782092.85元（C×(1-0.2464）=10326556.33×75.36%）；6、根据2013年9月1日原被告双方签订《补充合同》“负二层车库顶与抗滑剪力墙间连接部分天棚以下（不含天棚）按实际发生工程量进行计价”。抗滑剪力墙间共做独立柱基（合同外）44个，其中34个已做独立柱基并做有钢筋插筋，此部分应按实计算，其造价E为42836.06元（不含建安税）；7、重庆祖松建筑工程有限公司已完成不含建安税工总程造价共计：D+E=7782092.85+42836.06=7824928.91元；8、重庆祖松建筑工程有限公司已完成含建安税工程总造价共计：7824928.91×(1+0.0341）=8091758.99元。（二）规划建设规模内面积13986.54平方米按同比例下浮计算，超规划建筑面积4476.19平方米按重庆市2008序列定额及相关配套文件进行计算（不下浮）。重庆祖松建筑工程有限公司提出：云阳县规划局2013年4月18日出具的《建设工程规划许可证》（建字第500235201300011号），本工程规划的建设规模为13986.54平方米。由于实际施工的云阳翠岭怡景项目原云阳镇何江川、刘玉明等水淹移民联建房A、B、C幢工程的建筑面积为18462.73平方米，超规划建筑面积4476.19平方米，被告要求超规划建筑面积部分按重庆市2008序列定额进行计算。我司按被告方主张计算如下，供法院参考。由于本工程为一个整体，且工程未全部完成，我司鉴定时无法将云阳县规划局核定的建设规模部分13986.54平方米与实际施工时超规划建筑面积部分4476.19平方米进行拆分，为合理确定超规划建筑面积部分的工程造价，我司鉴定时计算方式如下：1、云阳县规划局核定的建设规模部分13986.54平方米的实际完成造价F（不含建安税）按下浮后的单位工程造价421.50元/平方米（7782092.85元÷18462.73平方米）计算，即13986.54平方米×421.50元/平方米=5895326.61元;2、超规划建筑面积部分4476.19平方米实际完成造价按重庆市2008序列定额进行计算，即此部分已完成工程造价G（不含建安税）按不下浮的实际完成单位工程造价559.32元/平方米计算（10326556.33元÷18462.73平方米），即4476.19平方米×559.32元/平方米=2503622.59元;3、按此法计算的重庆祖松建筑工程有限公司合同内已完成工程造价H（不含建安税）为:H=F+G=5895326.61元+2503622.59元=8398949.20元；4、根据2013年9月1日原被告双方签订《补充合同》“负二层车库顶与抗滑剪力墙间连接部分天棚以下（不含天棚）按实际发生工程量进行计价”。抗滑剪力墙间共做独立柱基44个，其中34个已做独立柱基并做有钢筋插筋，此部分应按实计算，其造价E为42836.06元（不含建安税）；5、按此法计算的重庆祖松建筑工程有限公司已完成不含建安税工程总造价共计H+E=8398949.20+42836.06=8441785.26元；6、重庆祖松建筑工程有限公司已完成含建安税工程总造价共计：8441785.26×(1+0.0341）=8729650.14元。备注：原《重庆双蕾房地产开发有限公司与重庆祖松建筑工程有限公司建设工程合同纠纷案司法鉴定意见书》（渝宏造[2016]鉴字第14号）鉴定结论变更为本次补充鉴定结论。庭审中，原告重庆双蕾房地产开发有限公司与被告重庆祖松建筑工程有限公司均认可解除建设工程施工合同。被告只认可已支付的工程款为503.30万元。上述事实,除有原、被告及第三人的陈述外，还有原、被告提供的营业执照、规划许可证、施工合同、补充合同、承诺书、退场协议、保证金退还协议、合同书、停工整改通知书、工程款拨付确认书、银行明细、付款确认清单等证据在卷佐证。上述证据客观真实，并能互相印证，本院予以采信，对其证明的事实，本院予以确认。本案的争议焦点一、被告应否赔偿原告损失50万元？本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原、被告于2013年9月1日签订《建设工程施工承包合同》及《补充合同》，该合同系双方真实意思表示，依法受法律保护。现原告主张解除，被告在庭审中亦表示同意解除，本院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告主张被告赔偿损失50万元，并称系资金投入1000万元计算一年的资金利息而来，理由是因被告原因导致停工给原告造成资金损失。本院认为，原告虽然提供了被告法定代表人柯贤军的承诺书证明被告原因停工，但从被告提供的主管部门的停工整改通知书可以知道，停工整改的原因系原告超面积等与批准的建筑设计方案不相符，故并非被告的自身原因导致停工。同时，根据双方的合同约定，被告作为施工方履行了施工义务，原告作为建设方理应向被告支付相应的工程款，也是原告应尽的义务。现在原告主张资金投入的利息损失，于法无据，本院不予支持。本案的争议焦点二、张孝均的行为能否代表重庆祖松建筑工程有限公司？本案庭审中，重庆祖松建筑工程有限公司只是对张孝均的现场管理及转入张孝均账户的款项认可，对之后签订的《翠岭怡景项目部拨付工程明细表》、《保证金退还协议》、《退场协议》等均不予认可。重庆双蕾房地产开发有限公司认为应对工程项目中张孝均所实施行为均应认可。本院认为张孝均的行为能代表重庆祖松建筑工程有限公司。理由如下：1、重庆祖松建筑工程有限公司向重庆双蕾房地产开发有限公司发出法人授权委托证明书中授权张孝均负责工程现场管理事宜，“现场管理事宜”从字面含义就存在多种解读，公司对张孝均授权范围不明确，委托书授权不明的，被代理人重庆祖松建筑工程有限公司应当向第三人重庆双蕾房地产开发有限公司承担责任；2、重庆祖松建筑工程有限公司庭审中对张孝均全部已完工程所开支的工程款全部予以认可，其中含超规划面积部分，对超面积的工程款也向本院进行了起诉，其诉讼主张实际就对张孝均授权范围进行了扩张解释；3、重庆祖松建筑工程有限公司授权张孝均代理有效期至施工完成，现在工程仍然尚未完工，故张孝均所作行为仍在代理有效期内，其行为理应有效；4、重庆祖松建筑工程有限公司对张孝均的现场管理及转入张孝均账户的款项认可，对之后签订的《翠岭怡景项目部拨付工程明细表》、《保证金退还协议》、《退场协议》不予认可，被委托人对委托人部分认可部分不予认可的行为，明显的违背了诚实信用原则。故本院对张孝均签订的书面协议均予以认可，其行为代表重庆祖松建筑工程有限公司。本案的争议焦点三、反诉原告重庆祖松建筑工程有限公司要求反诉被告重庆双蕾房地产开发有限公司退还履约保证金150万元应否支持？本院认为，2013年9月1日双方签订的《建设工程施工承包合同》及《补充合同》是在平等自由、协商一致的基础上签订的，属于有效协议，双方应当自觉履行。现双方均同意解除双方之间的建设施工协议，故重庆双蕾房地产开发有限公司理应将收取的保证金退还重庆祖松建筑工程有限公司。《建设工程施工承包合同》中约定：“乙方在合同签订时向甲方交纳工程履约保证金200万，其中100万元签订合同是一次交清，50万元以欠条形式于15日交齐，剩余下欠50万元保证金在基础验收时付清”。2014年5月13日，张孝均与何江川签订的工程款拨付确认书中也确认“第一期应付50万元，已付50万元（约定质保金200万元，乙方只支付了150万元，其中50万为欠条，下余50万元冲抵一期工程款）”。两份协议相互印证，本院确认重庆祖松建筑工程有限公司实际向重庆双蕾房地产开发有限公司缴纳的保证金金额为100万元。2016年10月29日，何江川与张孝均签订的《保证金退还协议》，重庆双蕾房地产开发有限公司对何江川的行为予以认可，张孝均签字时尚在重庆祖松建筑工程有限公司授权代理有效期内，因《保证金退还协议》是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有约束力。《保证金退还协议》对履约保证金中的部分已通过以房抵款的方式进行抵扣，下余保证金265870.00元，故该款重庆双蕾房地产开发有限公司应当予以返还。本案的争议焦点四、反诉被告重庆双蕾房地产开发有限公司应否支付反诉原告重庆祖松建筑工程有限公司工程款？本院认为，双方订立的建设施工合同合法有效，双方均按协议履行了部分合同义务，现双方同意解除合同，虽工程尚未全部完工，但双方对施工中的工程质量并无异议，故应就已完成工程进行相应的结算。经申请，本院依法征求各方意见委托重庆宏发造价咨询有限公司对已完工工程量工程款等进行鉴定，并由重庆宏发造价咨询有限公司作出[2016]鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定人也出庭接受了质询进行说明，针对各方异议亦作出书面的补充鉴定意见，本院对鉴定意见书合法有效性予以确认，该结算审查报告的结论客观、科学、合理，可以作为本案原、被告双方的结算依据。重庆双蕾房地产开发有限公司主张规划外部分按定额计算不合理，合同约定的系单价固定结算，但认可不含建安税。重庆祖松建筑工程有限公司主张规划外部分应按定额计算，认可不含建安税，同时主张漏算水电费及基础施工水磨钻费用。本案中，建设工程施工合同中约定该合同为固定价格合同，故在规划内的面积应当按照合同约定实行固定价格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。对超出规划面积的部分，原、被告并未约定，故本院确认鉴定机构的第二种超规划建筑面积4476.19平方米按重庆市2008序列定额及相关配套文件进行计算（不下浮）更为合理，同时，双方均认可不含建安税，故本院对重庆祖松建筑工程有限公司对已完成不含建安税工程总造价共计H+E=8398949.20+42836.06=8441785.26元予以确认。2016年10月27日，何江川与张孝均就《翠岭怡景项目部拨付工程明细表》进行签字确认，记载金额7683130.00元。被告只认可已支付的工程款为503.30万元。本案中，反诉被告提交了拨付明细表，结合反诉原告的认可情况以及凭条原件，本院确认原告拨付、代付及抵扣工程款金额为7583704.00元，扣除后下欠工程款858081.26元，理应由反诉被告重庆双蕾房地产开发有限公司支付。本案的争议焦点五、停工损失、鉴定费的承担？本案中，反诉原告重庆祖松建筑工程有限公司主张停工损失为鉴定意见的确认的标准52180.00元/月×25个月（2014年12月1日至2017年1月1日）为1304500.00元。反诉被告对鉴定意见中停工损失的标准52180.00元/月有异议，认为是按反诉原告提供的损失计算出来的，应当按照每月1800.00元计算，但并未提供证据证明予以证明其标准，故本院对鉴定意见书确定的标准予以认可。反诉原告主张算至2017年1月1日。本院认为，2014年12月1日工程因违反规划而停工，故停工损失由反诉被告承担。但重庆祖松建筑工程有限公司的法定代表人柯贤君作出承诺书称由于公司的原因造成停工数月，保证在2015年农历2月上旬即2015年3月底必须将此工地启动，故本院依法对该段期间予以扣减。同时双方在第一次开庭审理时即2015年8月4日均同意解除双方之间的建设工程施工合同，故停工时间算至此时为宜，故停工损失应当为52180.00元/月×4月=208720.00元由反诉被告承担。因本案工程尚未完工，同时未能进行结算，造成必须委托鉴定机构进行鉴定，其责任在于当事人，故对重庆祖松建筑工程有限公司垫付的20万元鉴定费由双方共同分担为宜。本案的争议焦点六、工程款等款项是否应当支付给第三人张孝均？本院认为，当事人应当按照合同的约定履行义务。本案中，重庆祖松建筑工程有限公司与张孝均签订了《工程经济目标责任合同书》，确定重庆祖松建筑工程有限公司的施工义务均由作为项目经济目标责任人的张孝均实际承担，即张孝均是实际施工人。首先，合同书中约定“项目工程款必须以甲方名义对外进行结算，项目工程款进入甲方指定账户。甲方在乙方不拖欠甲方管理费用和可能垫付的相关费用时，及时支付给乙方”。因此对外的结算应当由重庆祖松建筑工程有限公司承担。其次，重庆双蕾房地产开发有限公司是与重庆祖松建筑工程有限公司建立的建设工程合同关系，合同的相对方不是第三人张孝均，第三人张孝均要求重庆双蕾房地产开发有限公司直接向其支付工程款，违反了合同的相对性原理。第三，重庆祖松建筑工程有限公司在本案中积极地向原告重庆双蕾房地产开发有限公司主张权利，第三人的请求范围均包含在重庆祖松建筑工程有限公司主张的范围内，且重庆祖松建筑工程有限公司辩称意见中表示扣除相应费用后可以支付给第三人。故对第三人张孝均要求重庆双蕾房地产开发有限公司给付工程款100万元及重庆双蕾房地产开发有限公司赔偿损失50万元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条之规定，判决如下：一、解除原告重庆双蕾房地产开发有限公司与被告重庆祖松建筑工程有限公司签订的《建设工程施工承包合同》及《补充合同》；二、驳回原告重庆双蕾房地产开发有限公司其他诉讼请求；三、反诉被告重庆双蕾房地产开发有限公司在本判决生效后十日内返还反诉原告重庆祖松建筑工程有限公司质保金265870.00元；四、反诉被告重庆双蕾房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付反诉原告重庆祖松建筑工程有限公司工程款858081.26元；五、反诉被告重庆双蕾房地产开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿反诉原告重庆祖松建筑工程有限公司停工损失208720.00元；六、合并三、四、五项给付义务，反诉被告重庆双蕾房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付反诉原告重庆祖松建筑工程有限公司1332671.26元；七、驳回反诉原告重庆祖松建筑工程有限公司其他诉讼请求；八、驳回第三人张孝均的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8800.00元，由原告承担；反诉案件受理费71480.00元，反诉原告重庆祖松建筑工程有限公司负担60198.00元，反诉被告重庆双蕾房地产开发有限公司负担11282.00元；鉴定费200000.00元，反诉原告负担100000.00元，反诉被告负担100000.00元；第三人张孝均的诉讼费18300.00元，由第三人张孝均负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  蒲海波人民陪审员  赵 容人民陪审员  陈茂贵二〇一七年五月二十八日书 记 员  叶 平解坤