湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终265号上诉人（原审被告）：新疆北新路桥集团股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区高新街217号盈科广场A座16-17层。法定代表人：张杰，董事长。委托诉讼代理人：李佳，该公司职员。委托诉讼代理人：丁伟，湖南碧灏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谌雄军，男，1971年5月26日出生，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：李平波，临湘市天成法律服务所法律工作者。上诉人新疆北新路桥集团股份有限公司（以下简称新疆北新公司）因与被上诉人谌雄军建设工程合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682民初1581号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人新疆北新公司的委托诉讼代理人李佳、丁伟，被上诉人谌雄军及其委托诉讼代理人李平波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆北新公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回谌雄军的全部诉讼请求。事实和理由：一、新疆北新公司和其设立的新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部均未在《收尾工程施工劳务合同》上签字盖章，在该合同上盖章的是衡南县泰康劳务有限公司（以下简称泰康劳务公司），泰康劳务公司才是合同签订主体，新疆北新公司已将本案诉争路段的劳务全部交由泰康劳务公司负责，不可能再重复发包给谌雄军。一审以新疆北新公司为合同签订主体属认定事实错误，判定新疆北新公司承担合同义务属适用法律错误；二、泰康劳务公司对本案的存在负有不可推卸的责任，应当追加为被告，一审法院未予追加遗漏了案件适格当事人，程序错误。谌雄军辩称，《收尾工程施工劳务合同》上载明的当事人只有两方，即新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部和谌雄军，合同开头和结尾均盖有新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部印章，新疆北新公司是本案的合同主体。本案诉争的《收尾工程施工劳务合同》与新疆北新公司和泰康劳务公司之间的合同所列工程范围并不相同，是彼此独立的合同，本案并不存在遗漏当事人的问题，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。谌雄军向一审法院起诉请求：要求新疆北新公司支付谌雄军工程款2106000元。一审法院认定事实并认为：谌雄军系为新疆北新公司提供劳务。根据谌雄军提交的《收尾工程施工劳务合同》显示，合同甲方为临湖公路项目部，乙方为谌雄军，在合同的开头处载明：甲方（临湖公路项目部）将临湖公路三期工程收尾工程委托乙方（谌雄军）施工。且在该合同的抬头处和末尾处都有新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部和谌雄军的签章。在《施工队劳务工费计量单》及《劳务工程款付款明细》中均加盖了新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部的印章，因此，该劳务的发包方应当为新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部，谌雄军为新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部提供劳务。虽说新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部辩称在该协议的第八条第5款，甲方指定现场签单负责人处有刘龙寿的签名及泰康劳务公司的印章，但是“现场签单负责人”并不等同于“发包方”，同时，该款明确约定现场签单负责人刘龙寿系新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部指定的，刘龙寿的所有签字代表新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部。因此，新疆北新公司主张追加泰康劳务公司为被告的理由不能成立。同时，新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部系新疆北新公司为方便管理，方便施工而设立的临时性机构，没有法人资格，对外代表新疆北新公司从事民事活动，因此，新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部对外产生的权利义务应当由新疆北新公司承担。谌雄军的劳务工程款应由新疆北新公司支付。本案中，新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部代表新疆北新公司对谌雄军的劳务工程进行了验收，同时，就劳务工程量、劳务报酬进行了核算，双方均在《工程量计算式》、《施工队劳务工费计量单》上签字确认劳务工程款为4376000元，双方确认上述数额后，新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部代表新疆北新公司向谌雄军支付了2270000元，剩余2106000元未付。由于新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部系新疆北新公司设立的临时性机构，无法人资格，其行为代表新疆北新公司，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”据此，对谌雄军要求新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部支付劳务工程款2106000元的诉请，不予支持。新疆北新公司作为该工程的发包方应当及时履行支付谌雄军劳务工程款的义务。因此，对谌雄军要求新疆北新公司支付劳务工程款2106000元的诉请，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、由新疆北新公司于判决生效之日起十五日内向谌雄军支付劳务工程款2106000元。二、驳回谌雄军的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23648元，由新疆北新公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新疆北新公司提交了《中标通知书》、泰康劳务公司的工商登记信息网页打印件、岳阳市公安局印治安管理中心入网登记证、结算支付会签审批单、新疆北新公司中期财务支付报表，拟证明新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部为王蜀元而非吴志宏，本案诉争合同所盖印章与新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部在公安机关备案印章并不相同，吴志宏是泰康劳务公司��员，不能代表新疆北新公司等事实。谌雄军对泰康劳务公司的工商登记信息网而打印件的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议，但认为所有证据都不能证明达到新疆北新公司的证明目的。新疆北新公司在审理过程中提出了对《收尾工程施工劳务合同》所盖项目部印章与在公案机关备案印章一致性进行鉴定的申请，谌雄军因此提交了临湘市临湘公路三期工程《增补工程量结算书》及《道路工程竣工图》，拟证明该工程与建设单位结算时所盖新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部印章与《收尾工程施工劳务合同》所盖印章一致。当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、吴志宏不是新疆北新公司职员，但其多次作为施工单位新疆北新公司的代表参加临湘市临湖公路三期工程建设指挥部组织的工作会，可以确定是临湘市临湖公路三期工程的实际施工人，吴志��以新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部名义施工并从事相关民事行为，与新疆北新公司属挂靠与被挂靠关系，新疆北新公司提交的《中标通知书》、泰康劳务公司的工商登记信息网页打印件不能否定上述事实，本院不予采信；2、吴志宏以新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部名义与谌雄军签订本案诉争的《收尾工程施工劳务合同》，该合同上所盖项目部印章同时被用于吴志宏与建设单位的工程验收与结算。对谌雄军提交的证据予以采信。未在相关部门备案的印章对外使用并不必然无效，对新疆北新公司提交的岳阳市公安局印治安管理中心入网登记证、结算支付会签审批单、新疆北新公司中期财务支付报表，本院不予采信，对新疆北新公司要求对《收尾工程施工劳务合同》所盖项目部印章与在公案机关备案印章一致性进行鉴定的申请，不予准许。本院对��审查明的事实予以确认。另查明，2017年1月27日，谌雄军从临湘市劳动监察部门领取了新疆北新公司应付工程款40万元。本院认为，新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部是新疆北新公司为临湘公路三期工程施工而设立，未在工商部门登记，不具有民事诉讼主体资格，不应列为本案被告。吴志宏以新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部名义与谌雄军签订的《收尾工程施工劳务合同》，将临湘市临湘公路三期工程部分收尾工程交由谌雄军施工，并非单纯的提供工程劳务，性质上属于建设工程合同，合同上加盖的新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部印章同时被有效用于与发包方的工程验收和结算，表明该印章被新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部运作过程中长期正常对外使用，即使属于吴志宏私刻，对外也能代表新疆北新公司及项目部，���疆北新公司不能对同一印章的效力作选择性认可，《收尾工程施工劳务合同》对双方具有约束力，新疆北新公司关于其不是合同当事人的上诉理由不能成立。吴志宏并未以泰康劳务公司名义从事施工的相关民事行为，且新疆北新公司临湘公路三期工程项目经理部与泰康劳务公司签订的合同与本案《收尾工程施工劳务合同》内容并不一致，新疆北新公司关于应当追加泰康劳务公司为被告的上诉理由亦不能成立。一审判决后，谌雄军认可通过行政部门领取了新疆北新公司应支付的工程款40万元，应对判决结果予以调整。综上所述，新疆北新公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682民初1581号民事判决第二项；二、变更湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682民初1581号民事判决第一项为：新疆北新路桥集团股份有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内向谌雄军支付工程款1706000元；三、驳回谌雄军的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23648元、二审案件受理费23648元，合计47296元，由新疆北新路桥集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李朝阳审判员  华 雷审判员  徐 艳二〇一七年五月二十五日书记员  马任聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。