重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终538号上诉人（原审原告）：重庆宏隆装饰工程有限公司，住所地：重庆市江北区铁山坪街道太平冲村，注册号500105000059280。法定代表人：刘德兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李代秀，女，1966年11月2日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：陈浩，重庆佳士律师事务所律师。上诉人重庆宏隆装饰工程有限公司（以下简称宏隆装饰公司）因与被上诉人李代秀工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院（2016）渝0232民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭了审理了本案。现已审理终结。宏隆装饰公司上诉请求：改判李代秀的一次性伤残补助金为18774元、停工留薪期工资为2086元、护理费为2500元，我公司不应支付李代秀交通费。事实和理由：1.李代秀受伤前的月平均工资应为2086元，应以此工资标准计算其一次性伤残补助金和停工留薪期工资。2.李代秀的停工留薪期应为1个月。3.仲裁裁决护工人员工资为50元/天，一审时李代秀未提出异议，一审判决按80元/天计算无法律和事实依据。4.李代秀系擅自到涪陵治疗，其交通费应自行负担。李代秀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。宏隆装饰公司向一审法院起诉请求：1.李代秀受伤前月平均为2086元，为此计算一次性伤残补助���应为18774元（2086元/月×9月），停工留薪期工资为2086元（2086元/月×1月）。2.李代秀用来支持鉴定检查费的票据中有部分不符合法律规定，请依法判决鉴定检查费用。3.李代秀受伤后在武隆县医院治疗，且系武隆人，其自行出院擅自到涪陵医院治疗，不符合法律规定，其交通费依法不能成立。4.李代秀二次手术费发生在劳动能力鉴定之后，其第二次手术费不能成立。5.李代秀的工伤保险待遇应为一次性伤残补助金18774元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金4658元、停工留薪期工资2086元、住院伙食补助费400元、护工人员工资2500元，合计49118元，扣除原告已支付的3467元，应为45651元。一审法院认定事实：李代秀系王映明雇请的工人。2014年12月22日，李代秀在宏隆装饰公司承建的重庆市武隆县仙女山镇夏宫集团项目工地进行外墙补灰工作时，因跳���下的木方断裂不慎从钢管架上摔落受伤。受伤当日，李代秀被送到重庆市武隆县中医院住院治疗，2014年12月25日，李代秀自动出院，在重庆市武隆县中医院住院治疗期间花去医疗费2151.18元。出院当日，李代秀到涪陵许文骨伤科专科医院花去医疗费55元，后转至涪陵骨伤科医院住院治疗，后于2015年2月11日出院，出院医嘱载明：1.保护患肢，保护下患肢功能锻炼；2.患肢休息3月，扶双拐3月，3月内禁止重体力劳动，预防内固定松动、折断及再骨折发生；3.术后每月行X片复查，1年半行内固定取出，具体以骨折愈合情况及复片结果为准；4.每月复查，我科随访，如有不适随时就诊。此次住院花去医疗费38946.79元。2015年2月11日，2015年2月28日，李代秀在涪陵郭昌毕骨伤科医院花去医药费共计185元。2015年3月11日，李代秀向重庆市江北区人力资源和社会保障局申请对其受伤进行工��认定。2015年4月30日，重庆市江北区人力资源和社会保障局以江人社伤险认决字[2015]第573号认定：李代秀1.左胫骨髁粉碎性骨折；2.左腓骨头骨折伴神经损伤；3.左膝半月板损伤变性（Ⅰ度）；4、左膝内侧副韧带、交叉韧带损伤；5、左胫骨髁间嵴骨折属于因工受伤。2015年5月25日，李代秀申请对其伤残等级及生活护理依赖等级进行鉴定。2015年6月29日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会以江劳鉴（初）字[2015]522号鉴定李代秀的伤残等级为玖级，无生活自理障碍。此次鉴定花去初次鉴定费400元及鉴定检查费205.93元。宏隆装饰公司对李代秀的工伤认定不服，向重庆市江北区人民法院提起提起行政诉讼。2015年8月24日重庆市江北区人民法院受理了该案，并于同年9月18日，作出（2015）江法行初字第00289号行政判决，判决驳回了宏隆装饰公司要求撤销重庆市江北区人力资源和社会保障局于2015年4月30日作出的江人社伤险认决字[2015]第573号《认定工伤决定书》的诉讼请求。宏隆装饰公司不服该判决提起了上诉。2016年6月17日，重庆市第一中级人法院作出了（2016）渝01行终231号作出了终审判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年1月25日，李代秀到重庆南川宏康医院进行了二次手术，花去放射费65元，另住院花去了医疗费4410.41元。2015年12月23日，李代秀与宏隆装饰公司解除劳动关系。另查明，庭审中，宏隆装饰公司与李代秀均认可李代秀受伤前工资为150元/天。宏隆装饰公司未替李代秀参加工伤保险，且李代秀住院期间未安排护理人员。宏隆装饰公司已向李代秀支付了45000元。还查明，李代秀于2015年7月31日到武隆县劳动人事争议仲裁委员会对其工伤保险待遇申请仲裁，该仲裁委员会于2016年8月10日作出武劳仲案子[2015]第177号《仲裁裁��书》，裁定由宏隆装饰公司在裁决书生效后五日内一次性支付李代秀工伤保险待遇102797元（一次性伤残补助金29367元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金4658元、停工留薪期工工资39156元、鉴定检查费606元、住院伙食补助费400元、交通费1000元、护理费2500元、二次手术费4410元），扣除宏隆装饰公司已支付的3467元，还应支付99330元。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工资遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”之规定，李代秀因工受伤产生的医疗费应当由宏隆装饰公司承担，故李代秀在重庆市武隆县中医院、涪陵许文骨伤科医院及涪陵郭昌毕骨伤科医院期间的医疗费应当由宏隆装饰公司负担，对李代秀提供的2014年12月22日金额为195.5元的医药发票，以及2016年3月13日金额分别为17.1元、216.6元、42.8元的医药费发票，因未有相应医院的签章，因此对该四笔医药费不予认可。对李代秀在武隆县中医院的医疗费2151.18元、涪陵许文骨伤科专科医院的医疗费55元以及涪陵郭昌毕骨伤科医院的医疗费39131.79元，合计41337.97元，有医院的收费发票且有相应的病历予以印证，依法予以认可，因宏隆装饰公司已付45000元，故应当予以抵扣。根据《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第五十四条的规定“用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。”宏隆装饰公司未为李代秀缴纳工伤保险，且双方已解除劳动关系，因此对李代秀受伤后的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，应当由宏隆装饰公司负担。宏隆装饰公司对李代秀的一次性工伤医疗补助金20700元和一次性伤残就业补助金4658元无异议，故宏隆装饰公司应当向李代秀支付一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金4658元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级之分一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资……”之规定，李代秀受伤前的工资为150元/天，李代秀受伤前12个月的平均工资可以计算为3262.5元（150元/天×21.75天）,因此宏隆装饰公司应当支付李代秀一次性伤残补助金29362.5元（3262.5元/月×9月）。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付“之规定，李代秀受伤后应当享有停工留薪期工资。根据《重庆市工伤职工��工留薪期分类目录1》规定，小腿水平的神经损伤停工留薪期为12个月。因此宏隆装饰公司应当支付李代秀停工留薪期工资为39150元（3262.5元/月×12月）。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于(修订)实施有关政策问题的通知》第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”之规定，宏隆装饰公司未为李代秀购买工伤保险，故住院期间的伙食补助费应由宏隆装饰公司支付。李代秀从2014年12月22日至2015年2月11日，共住院50日，故李代秀的住院伙食补助费为400元。对李代秀2016年1月25日在南川宏康医院治疗期间的生活补助费，因宏隆装饰公司系承担用工主体责任的用人单位，宏隆装饰公司与李代秀之间不具有真实的劳动关系，以停工留薪期满之次日为拟制的双方解除劳动���系的时间，现李代秀未举示证明其因工伤不能从事工作证据，故推定双方已于2015年12月23日解除劳动合同，故对解除劳动合同后的住院伙食补助费不予支持。根据《重庆市劳动和社会保障局印发关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》第四条规定“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付……”。李代秀系武隆县凤来乡临江村人，李代秀受伤后治疗、申请工伤认定等，根据实际情况酌情认定为1000元。李代秀住院期间，宏隆装饰公司未安排护理人员，李代秀主张第一次住院期间50天及第二次住院7天的护理费，每天80元。在第一次住院治疗期间，宏隆装饰公司未为李代秀安排护理人员，李代秀主张80元/天雇请护理人员符合法律规定，依法予以确认。��李代秀2016年1月25日在南川宏康医院治疗期间的护理费，因宏隆装饰公司系承担用工主体责任的用人单位，宏隆装饰公司与李代秀之间不具有真实的劳动关系，以停工留薪期满之次日为拟制的双方解除劳动关系的时间，现李代秀未举示证明其因工伤不能从事工作证据，故推定双方已于2015年12月23日解除劳动合同，故对解除劳动合同后的护理费不予支持。宏隆装饰公司认为李代秀对仲裁认定的50元/天的的护理费等的仲裁裁决未向法院起诉，认为应系对该笔费用的认可。宏隆装饰公司因不服仲裁裁决已向法院起诉，仲裁裁决并未生效，现李代秀在庭审中主张护理费为80元/天，符合法律规定的，故对宏隆装饰公司的该主张，不予采纳。故李代秀应得的护理费应为80元/天×50天=4000元。根据《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发[2007]273号）第���条：“工伤职工在要求一次性享受工伤待遇时又要求续医费的，仲裁委员会可以酌情予以支持。一次性享受了工伤待遇，用人单位支付了一次性工伤医疗补助金，工伤职工再行要求续医费的，不予支持。”因宏隆装饰公司系承担用工主体责任的用人单位，宏隆装饰公司与李代秀之间不具有真实的劳动关系，以停工留薪期满之次日为拟制的双方解除劳动关系的时间，故推定双方已于2015年12月23日解除劳动合同，故对解除劳动合同后的医疗费不予支持。对李代秀主张的鉴定费及鉴定检查费606元，宏隆装饰公司无异议，依法予以支持。综上，李代秀的工伤保险待遇有：一次性伤残补助金29362.5元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金4658元、停工留薪期工资39150元、鉴定检查费606元、住院伙食补助费400元、交通费1000元、护理费4000元，共计99876.5元，扣除宏隆装饰公司已支付的3662.03元（45000元-41337.97元），还应支付96214.47元。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第五十四条之规定，判决：重庆宏隆装饰工程有限公司在判决生效后三日内向李代秀支付一次性伤残补助金29362.5元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金4658元、停工留薪期工工资39150元、鉴定检查费606元、住院伙食补助费400元、交通费1000元、护理费4000元，共计99876.5元，扣除重庆宏隆装饰工程有限公司已支付的3662.03元，重庆宏隆装饰工程有限公司还应支付96214.47元。本案案件受理费5元，由重庆宏隆装饰工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，李代秀因工受伤为工伤九级，宏隆装饰公司未依法为李代秀参加工伤保险，应当按李代秀依法应享受的工伤保险待遇向其支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等。宏隆装饰公司对一审认定李代秀在武隆县中医院的医疗费2151.18元、涪陵许文骨伤科专科医院的医疗费55元以及涪陵郭昌毕骨伤科医院的医疗费39131.79元，合计41337.97元无异议，本院予以确认，因宏隆装饰公司已付45000元，应予抵扣。宏隆装饰公司对一审认定李代秀的一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金4658元、住院伙食补助费400元和鉴定费及鉴定检查费606元无异议，本院亦予以确认。关于李代秀的停工留薪期。李代秀工伤部位为“1.左胫骨髁粉碎性骨折；2.左腓骨头骨折伴神经损伤；3.左膝半月板��伤变性（Ⅰ度）；4、左膝内侧副韧带、交叉韧带损伤；5、左胫骨髁间嵴骨折”，根据其疾病编码及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S84的规定，一审判决认定李代秀停工留薪期为12个月符合相关规定，本院予以确认。关于李代秀的工资标准。宏隆装饰公司在一审中对李代秀主张的其受伤前工资为150元/天予以认可，一审判决以此认定李代秀受伤前12个月的平均工资计算为3262.5元（150元/天×21.75天）正确。一审判决以此工资标准计算李代秀的一次性伤残补助金为29362.5元（3262.5元/月×9月）、停工留薪期工资为39150元（3262.5元/月×12月）正确，本院予以确认。关于李代秀的交通费及住院期间的护理费。李代秀系武隆县凤来乡临江村人，其受伤后因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中确需发生交通费，其住院期间，宏隆装饰公司未安排护理人员，需雇请人员护理而产生护理费用；一审判决根据实际情况酌情认定李代秀的交通费为1000元，按受诉法院地每人每天80元标准计算李代秀第一次住院期间50天的护理费为4000元，符合法律规定，属一审法院的自由裁量行为，本院予以确认。综上，宏隆装饰公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆宏隆装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李      川审判员 简元华审判员吴聪二〇一七年五月四日书记员 赵   彦   傑