宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终995号上诉人（原审被告）:张某甲，男，1984年1月24日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：徐某某，宁夏宁人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某乙，男，1954年12月30日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：张某丙，北京市中银（银川）律师事务所律师。上诉人张某甲因与被上诉人张某乙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初8407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定通过阅卷、询问双方当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张某甲上诉请求：撤销银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初8407号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人应系承揽合同关系。一审法院因双方未签订书面的承揽合同及被上诉人付出了劳动，就简单的认定双方为劳务合同关系是明显错误的。被上诉人作为从业多年的装修工，有室内装修的技术及相应的工具，其得知上诉人新开的家具店需要装修后，找到上诉人要求承揽店内的装修工程，双方口头商定装修完成后根据成果由上诉人向被上诉人支付报酬。上诉人对被上诉人的工作时间和方式没有监督和支配，整个装修过程由被上诉人独立完成。双方之间的法律关系完全符合承揽关系的法律特征，故上诉人与被上诉人应为承揽合同关系。上诉人作为定作人对定作、指示、选任不存在过失，不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案所涉的装修系室内装修，不存在危险性。被上诉人疏忽大意，工作时未对自行搭建的架子进行固定，导致自己从上摔下，由此造成的损害，上诉人不存在任何过失，故不应承担赔偿责任。张某乙答辩称：被上诉人与上诉人系劳务合同关系。上诉人与其父亲一起开有一间沙发厂，被上诉人长期受雇于沙发厂为其制作沙发，约定每日工资200元，年底结算工资，这样的雇佣关系已持续十几年。2015年9月份上诉人在利达国际家居馆2楼211号新开一沙发店，请被上诉人为其装修该店，双方并无任何约定，按照之前被上诉人给上诉人装修其他沙发店的习惯来说，都是上诉人自己提供材料、工具，被上诉人按照上诉人的要求给其装修，装修后上诉人在年底按照一天200元的价格结算工资，在一审庭审中上诉人自己也已承认这一事实。因此，本案中被上诉人是按照上诉人的指挥和安排，为其提供单纯的劳动力，上诉人接受被上诉人提供的劳务并支付一定的报酬，其表现形式符合劳务合同关系的构成要件，应当认定为劳务合同关系。被上诉人不应承担部分责任。2015年10月8日，由于上诉人提供的脚手架一个轮子损坏，脚手架滑动导致被上诉人从脚手架上摔下受伤。被上诉人受伤的原因是上诉人提供的工具导致的，并非被上诉人自己不小心造成的。对于工具是否完好，上诉人自己应负检查义务，由于上诉人自己的工具问题导致被上诉人受伤的事实。在这一过程中的谨慎义务应在上诉人身上而非被上诉人。因此，被上诉人不应承担任何责任。张某乙向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项经济损失194310元（伤残赔偿金139710元、误工费30000元、护理费10000元、住院伙食补助费400元、营养费3000元、鉴定费1200元、后续治疗费10000元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月8日，原告在利达国际家居馆被告店里为其进行房屋墙面及柱面装修过程中，不慎从脚手架上摔下，同日被告将原告送至宁夏医科大学总医院进行住院治疗，后原告于2016年10月12日出院，治疗共计4天。诊断为：腰2椎体压缩性骨折。被告替原告垫付全部医疗费5594.69元。后被告又支付原告赔偿款2000元，现原、被告就赔偿事宜未达成一致意见，故原告诉至法院。另查明，宁夏昊天司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准出具的重新鉴定意见为：原告伤情构成九级伤残。还查明，原告现经常居住地系银川市兴庆区大新家园，其住院及在家休养期间由其子张慧斌照顾。一审法院认为，原、被告均认可原告系在被告授意下在被告店中进行装修墙面及柱面工作，原告按被告要求向被告提供了装修劳务，被告接受了原告提供的劳务，故双方建立了劳务合同关系。被告辩解双方系承揽合同关系，但原、被告双方未签订承揽合同，且原告是在被告授意下在被告店中进行装修工作，双方是以提供劳务为基础建立的合同关系，应为劳务合同关系，故对被告认为双方系承揽关系的辩解理由，不予采纳。原告在提供劳务过程中不慎摔伤，被告作为雇主，应当按法律规定承担相应的责任。原告在受伤时未尽到谨慎义务，对造成的损害应承担30%的民事赔偿责任，被告承担70%的赔偿责任。依照法律规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支付的各项费用，包括误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等各项费用，赔偿义务人应予赔偿。原告主张被告支付伤残赔偿金有法院委托宁夏昊天司法鉴定所出具的鉴定意见书为证，现原告伤情构成九级伤残，因原告定残之日已年满61周岁，且原告经常居住地为银川市兴庆区大新家园，参照《2015年度宁夏回族自治区道路交通事故伤亡人员人身赔偿有关费用计算标准》中城镇居民人均可支配收入23285元/年计算，残疾赔偿金为88483元（23285元/年×19年×0.2）。原告因受伤导致误工，被告应支付误工费，因原告常年从事装修行业，但无固定收入，原告也未举证证明其近三年平均收入状况，结合原告病情，法院酌定误工期为90天，参照《2015年度宁夏回族自治区道路交通事故伤亡人员人身赔偿有关费用计算标准》中建筑业收入标准41505元，误工费为10234.12元（41505元÷365天×90天），原告主张误工费超出部分，不予支持。原告主张的护理费10000元，出院医嘱上并未对原告的护理依赖程度做特别说明，原告提交了护理人员张慧斌工作证明，但未提交相应的张慧斌的劳动合同及工资发放的银行流水或现金支付工资凭证予以佐证，无法确定护理人员张慧斌的实际职业及收入情况，故参照《2015年度宁夏回族自治区道路交通事故伤亡人员人身赔偿有关费用计算标准》中居民服务、修理和其他服务业标准38280元/年计算，结合原告病情，酌定护理期为30天，护理费为3146.3元（38280元/天÷365天×30），对原告护理费超出部分，不予支持。原告住院4天，参照《2015年度宁夏回族自治区道路交通事故伤亡人员人身赔偿有关费用计算标准》住院伙食费补助标准，原告的住院伙食补助费为400元（100元/天×4天）。原告主张营养费,结合原告伤情，酌定支持1000元。原告主张的鉴定费1200元，因原告单方委托鉴定适用标准错误,且法院依被告申请已经重新鉴定的结果与原告单方委托所做鉴定结果不一致，故对该部分鉴定费用，不予支持。原告主张后续治疗费10000元，因该部分费用现未产生，原告可待该部分费用实际发生后另案主张。被告向原告已支付赔偿款2000元，综上，被告应向原告赔偿各项损失共计70284.39元【（伤残赔偿金88483元+误工费10234.12元+护理费3146.3元+住院伙食补助费400元+营养费1000元）×70%-2000元】。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告张某甲于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某乙残疾赔偿金、误工费护理费、住院伙食补助费、营养费等各项损失70284.39元；二、驳回原告张某乙的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1272元，由原告张某乙负担811.79元，被告张某甲负担460.21元。本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人间系承揽关系还是劳务关系的问题。经查，本案中，被上诉人为上诉人新开的沙发店进行墙面及柱面装修工作，装修中的材料由上诉人提供，被上诉人只携带工具为上诉人完成装修工作。上诉人称其与被上诉人间系承揽关系，但双方间无书面合同证实系承揽关系，而被上诉人是在上诉人授意下为上诉人新店进行装修工作，双方是以提供劳务为基础建立的合同关系，一审法院认定上诉人与被上诉人间为劳务合同关系处理正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1272元，由上诉人张某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈勇军审 判 员  杨巧玲代理审判员  黑 琴二〇一七年五月二十五日书 记 员  袁 萍