广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民终435号上诉人（原审原告）：韦万飞。上诉人（原审原告）：韦万行。上诉人（原审原告）：韦月兰。上诉人（原审原告）：陆汉荣。上诉人（原审原告）：黄兰清。上述五上诉人的共同委托诉讼代理人:覃秋云，广西广盟律师事务所律师。上述五上诉人的共同委托诉讼代理人:陆雪英，广西广盟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南宁市阳光护老院。法定代表人：农金莲，该院院长。被上诉人（原审被告）：农金莲。被上诉人（原审被告）：李玉兰。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈宇航，广西胜涛律师事务所律师。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：蔡小丽，广西胜涛律师事务所律师。上诉人韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清因与被上诉人南宁市阳光护老院（以下简称阳光护老院）、农金莲、李玉兰生命权纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案��，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实和证据，合议庭认为不需要开庭审理，故本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、四项，改判阳光护老院、农金莲、李玉兰连带赔偿死亡赔偿金189340元，精神损失费50000元；2、一审、二审诉讼费由阳光护老院、农金莲、李玉兰承担。事实和理由：一审判决认定阳光护老院仅承担10%的责任，属于认定事实不清，适用法律错误。（一）（2010）江民一初字第995号民事判决书已认定对于陆丽琼的走失,阳光护老院存在过错，韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清不存在过错，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，上述民事判决作为已生效的判决���其认定的事实应当作为本案的认定依据。（二）陆丽琼到阳光护老院时，入院记录明确记载陆丽琼因头部受伤，有大小便失禁、意识有时朦胧的情况，该病情描述与陆丽琼的门诊病历所记载的情况一致，韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清已将陆丽琼的精神情况及病史明确告知阳光护老院，已经尽到告知义务。（三）双方签订的《协议书》第十九条明确约定不经家属同意，陆丽琼不得外出，但阳光护老院管理不善，仅将大门锁住，未有专人看管，导致陆丽琼走失，应对此负全部责任。（四）阳光护老院明知陆丽琼有时意识朦胧，其对陆丽琼的安全保障义务不应等同于一般的完全民事行为能力人，其应承担的注意义务及安全保障义务应该更重。（五）阳光护老院是非营利性组织，并无证据证明其是公益组织，且是否属于公益性质，不能成为其作为侵权主体减��责任的依据。二、一审判决阳光护老院支付5000元精神抚慰金不符合情理。韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清将陆丽琼送入护老院本意是为了给母亲更好地照顾，但由于阳光护老院的疏忽导致陆丽琼入院仅20天就走失，之后经8年查找毫无音信，迫使申请宣某陆丽琼死亡，给韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清的精神造成巨大的伤害，因此韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清主张50000元精神抚慰金合情合理。阳光护老院、农金莲、李玉兰辩称，阳光护老院对陆丽琼的走失及宣某死亡不承担侵权责任，一审判决认定事实不清适用法律错误，以违约为由让阳光护老院承担侵权责任不合理，但从人道主义的角度出发，阳光护老院愿意按一审判决履行，故请求二审法院驳回韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清的全部诉请或依法改判。理由是：一、一审判决在适用法律和程序方面存在瑕疵。（一）一审实质是按合同之诉进行了审理，使韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清的重复主张获得支持。（二）韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清的诉讼请求超过了诉讼时效。二、阳光护老院已尽到应有的审查和注意义务，对陆丽琼的走失不存在过错。（一）韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清在陆丽琼入院时未如实告知其患有××。1、阳光护老院是专门接待老人提供养老、护老、护理的社会服务机构，并非××院，阳光护老院不具备诊断陆丽琼是否患有××的资质及能力。2、在陆丽琼家属的隐瞒下，阳光护老院无法识别陆丽琼的精神状况，因此护理级别也是按照家属所描述的情况进行护理，否则将拒绝接受××人的入院请求。（二）韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、���兰清的侵权之诉的主张超出了《协议书》的合同约定范围。根据协议书的约定，韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清只需要提供正常的养老服务，具体包括为其饮食起居提供方便和情感关怀，不足以达到“监护”的程度；关于协议中有争议的“不得自由出入”应当理解为“需问询核实身份”、“夜间禁足”，不可能视为等同于××院或戒毒中心具有限制人身的权利。鉴于协议书约定的收费较低，外出陪护属于额外服务，不能苛求阳光护老院对陆丽琼的院外情况进行监控，且阳光护老院不属于陆丽琼的法定监护人，对其失踪无需担责。（三）韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清没有证据证明阳光护老院、农金莲、李玉兰存在重大过错或故意。三、陆丽琼及韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清存在过错，应承担责任。（一）陆丽琼出现精神异常现象后还能正常生育三个子女，陆丽琼的精神状态未影响其生活能力，是具备完全民事行为能力的自然人。（二）陆丽琼外出护老院是其自主行为，应当承担相应的后果。（三）韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清存在过失及隐瞒真相的故意，应承担责任。从2010年3月17日南宁市第五人民医院出具的疾病证明书及签发日期为2008年4月7日的户口本可看出，陆丽琼有可能是在走失之后曾回到家中，才能到医院就诊和办理户口本。四、本案不构成一般侵权，也不构成特殊侵权。（2015）良民特字1号民事判决宣某陆丽琼死亡，仅仅是法律上死亡的特定后果，并不能证实侵权法律行为的发生，也不能证明阳光护老院是侵权人。五、韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清上���状提出的主张无事实和法律依据。（2010）江民一初字第995号民事判决认定的是合同违约的过错，并非侵权责任的过错。六、农金莲、李玉兰并非本案适格被告。阳光护老院作为法人应独立承担责任。农金莲、李玉兰在服务中无侵权行为，亦无过错。韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清向一审法院起诉请求：1、阳光护老院、农金莲、李玉兰连带赔偿韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清死亡赔偿金189340元，精神损失费50000元，合计239340元；2、本案诉讼费由阳光护老院、农金莲、李玉兰承担。一审法院认定事实：涉案陆丽琼系韦万飞、韦万行、韦月兰的母亲。陆丽琼的父亲为陆汉荣，母亲为黄兰清。陆丽琼的配偶韦福顺已死亡。2002年10月18日,李玉兰、农金莲作为合伙人向南宁市民政局申请设立民办非企业单位（合伙）性质的阳光护老院，2002年10月31日获得审批同意，负责人为农金莲。阳光护老院在设立时的章程第二条载明性质为全体合伙人自愿出资举办从事非营利性社会服务活动的社会组织；第十一条载明合伙负责人应当按照约定向其他合伙人报告事务执行情况和本单位的业务活动开展情况和财务状况，其执行本单位事务所产生的亏损和民事责任由全体合伙人承担；第十七条载明退伙人对其退伙前已发生的本单位债务与其他合伙人承担连带责任。2014年1月1日，阳光护老院被南宁市民政局批准成为民办非企业法人单位，法定代表人为农金莲，业务主管单位为南宁市民政局，业务范围为从事养老、托老、康复护理。阳光护老院为相对封闭的院落，有门岗执勤。2008年3月6日，韦万飞（乙方代表）与阳光护老院（甲��）签订了一份《协议书》，约定由阳光护老院接收韦万飞的母亲陆丽琼入住阳光护老院，阳光护老院按照不同的护理级别为老人提供日常护理，每月10日交纳月费；如老人要求自行出入家属同意并签字的，院外护老院不负责任，家属不同意陆丽琼自由出入。协议书签订当日，韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清向阳光护老院交付押金500元，并交纳3月份生活费633元，陆丽琼入院。阳光护老院在陆丽琼的护理入院录记载:陆丽琼入院时行走方便，几年前头部外伤后有大小便失禁，有时候朦胧。陆丽琼曾于2007年8月20日至2008年2月3日到南宁市第五人民医院诊治，门诊病历记载主诉精神活动异常20年余；精神检查意识清、接触差、生活懒散不能自理，情感淡漠，意识缺乏，问话不答无能力。2008年3月27日，阳光护老院告知韦万飞、韦万���、韦月兰、陆汉荣、黄兰清，陆丽琼走失，农金莲于该日16点06分向南宁市公安局五一派出所报警称，2008年3月27日下午14时许，陆丽琼私自外出未归。阳光护老院在陆丽琼出走后张贴了寻人启事，从2008年4月2日至2010年2月在南国早报发布广告10次。韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清在接到阳光护老院的失踪通知后组织亲友进行了寻找，均未能找到陆丽琼。2010年3月17日，南宁市第五人民医院为陆丽琼出具了一份《疾病证明书》，载明陆丽琼诊断为精神分裂症，约20年前出现少语、少动生活懒散，曾于2000年在该院住院治疗，2008年2月3日曾到该院门诊就诊。2010年3月25日，该院受理了（2010）江民一初字第995号韦万飞、韦万行、韦月兰诉阳光护老院、农金莲、李玉兰服务合同纠纷一案。韦万飞、韦万行、韦月兰在该案中诉请阳光护老院、农金莲、李玉兰退还预交的生活费633元及押金500元、支付因雇人寻找走失母亲陆丽琼所花费的各种费用3726元、支付精神损害抚慰金50000元及承担案件的诉讼费用。该案经审理认为韦万飞将陆丽琼安置在阳光护老院内并按约定交付费用，但阳光护老院未能按照《协议书》第十九条的约定尽到应有的注意义务，且明知陆丽琼大小便失禁、意识有时朦胧，对陆丽琼的走失存在过错，应承担相应的违约责任；农金莲、李玉兰作为阳光护老院的合伙人应对合伙的债务承担连带责任；韦万飞、韦万行、韦月兰选择合同纠纷起诉，不属于侵权责任有关法律规定的情形，且陆丽琼是否生还尚不确定，故韦万飞、韦万行、韦月兰要求赔偿精神损害抚慰金50000元无法律依据不予支持，基于上述理由作出一审判决：1、阳光护老院向韦万飞退还押金500元；2、阳光护老院向韦万飞返还预付的生活费101.28元；3、阳光护老院向韦万飞支付经济损失3746元；4、农金莲与李玉兰对阳光护老院互负连带赔偿责任；5、驳回韦万飞的其他诉讼请求。当事人对该判决未提起上诉。因无法找到陆丽琼，韦万飞、韦万行、韦月兰于2015年向南宁市良庆区人民法院申请宣某陆丽琼死亡。2016年4月1日南宁市良庆区人民法院作出（2015）良民特字第1号民事判决书，宣某陆丽琼死亡。一审法院认为，关于农金莲、李玉兰作为本案被告是否适格的问题。涉案陆丽琼走失时，阳光护老院的性质为合伙性的其他组织，韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清现基于侵权之诉要求阳光护老院的当时合伙人农金莲、李玉兰作为共同被告承担相应的法律责任，在主体问题上并无不妥。故农金莲、李玉兰作为事发时的合伙人以本案被告的名义参加诉讼并无不当，故对阳光护老院认为农金莲、李玉兰作为被告主体不适格的主张不予支持。关于阳光护老院在陆丽琼的走失及宣某死亡事件中是否存在过错的问题。本案《协议书》第十九条明确约定了不同意陆丽琼自由出入，阳光护老院应按该条的约定履行义务，在陆丽琼出入护老院方面尽到应有的审查和注意义务。阳光护老院明知陆丽琼大小便失禁、意识有时朦胧，且在有相对封闭的院落和门岗执勤的条件下，仍致使陆丽琼走出院外失踪并导致宣某死亡，表明在管理上存在不足和瑕疵，并未尽到应有的注意义务，对陆丽琼的走失存在一定的过错。韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清并无证据证明其送陆丽琼到阳光护老院处时告知了陆丽琼患有精神分裂症，自身存在过错；陆丽琼尽管有医院的疾病证明书诊断有精神疾病史，但是并���鉴定为限制或者无行为能力人，故陆丽琼不能视为限制或者无行为能力人，陆丽琼及韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清应对事件承担主要的责任。经考虑双方的过错程度、事件发生的原因力、阳光护老院具有的公益性特点等因素，酌定阳光护老院对事件承担10%的责任，陆丽琼及韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清承担90%的责任。韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清主张的死亡赔偿金，由阳光护老院承担其中10%的赔偿责任，即阳光护老院向韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清赔偿死亡赔偿金189340×10%＝18934元。韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清因陆丽琼走失无法找到并宣某死亡，在精神和情感上遭受痛苦在情理之中，根据双方的过错程度等因素酌定阳光护老院向韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清赔偿精神��害抚慰金5000元。（2010）江民一初字第995号案件系服务合同纠纷，并没有对韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清主张的精神损害抚慰金进行实质性处理，而本案系侵权之诉，韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清在本案中主张的精神损害抚慰金不属于重复起诉行为。阳光护老院主张韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清诉请的精神损害抚慰金属于重复起诉之理由不成立，不予采信。因事发时阳光护老院系合伙性的非法人组织，合伙人为李玉兰和农金莲，章程中亦约定了合伙人对合伙债务承担连带责任，故李玉兰和农金莲应当阳光护老院的上述债务承担连带责任。综上所述，阳光护老院未尽到应有的安全保障义务，应承担相应的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、���十八条、第二十二条之规定，判决：一、阳光护老院向韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清赔偿死亡赔偿金18934元；二、阳光护老院向韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清赔偿精神损害抚慰金5000元；三、被告农金莲、李玉兰对阳光护老院的上述第一项、第二项义务承担连带赔偿责任；四、驳回韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清的其他诉讼请求。一审案件受理费4320元，由韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清负担3888元，由阳光护老院、农金莲、李玉兰负担432元。2016年6月2日，韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清将本案起诉至法院。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实“被告阳光护老院为相对封闭的院落，有门岗执勤。”不准确，本院纠正为：阳光��老院为相对封闭的院落，院里24小时锁门，如有人进出需叫人开门。除此之外，其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于本案是否构成重复诉讼的问题。其一，已生效的（2010）江民一初字第995号民事判决是基于韦万飞与阳光护老院间作为《协议书》的合同相对方产生的合同纠纷，本案是基于韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清作为陆丽琼的继承人产生的侵权纠纷，诉讼主体不一致；其二，在（2010）江民一初字第995号民事判决作出时，陆丽琼仅为失踪状态，现本案出现新的事实，即陆丽琼已被宣某死亡。故本案不存在重复诉讼的情形。关于本案是否超过法律规定的诉讼时效期间的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，阳光��老院、农金莲、李玉兰在一审期间未提出诉讼时效抗辩，本案亦未出现新的证据能够证明韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清的请求权已过诉讼时效期间的情形，故本院对此不予支持。关于双方在本案的责任分担问题。阳光护老院作为从事养老、托老、护理的专门机构，应对接收的中老年人尽到基本的看护义务。虽然阳光护老院的院落大门实行24小时锁门，但阳光护老院对陆丽琼的出入并未做问询登记、核实身份，阳光护老院的大门处也未安装监控设备，现阳光护老院无法提供陆丽琼当时是在何种情况走出院外以及可能的去向，其未尽到审慎义务，存在一定的过错；韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清在办理入院手续时未告知阳光护老院陆丽琼患有精神分裂症，阳光护老院未能根据该情况作出相应的评估及护理，加���了阳光护老院的看护管理责任，韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清亦存在过错。一审认定韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清承担本案的主要责任，阳光护老院承担次要责任并无不当，但酌定阳光护老院对事件承担10%的责任，韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清承担90%的责任，有失偏颇。根据双方的过错程度及事件发生的原因力因素，本院调整为阳光护老院承担本案30%的责任即应赔偿死亡赔偿金56802元，韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清自行承担本案70%的责任；此外，本院相应地将阳光护老院应支付的精神损害抚慰金调整为8000元。由于阳光护老院未提出上诉，视为服从一审判决，故对其提出农金莲、李玉兰不承担本案责任的抗辩理由，本院不作审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初2190号民事判决第三项、第四项；二、变更南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初2190号民事判决第一项为：上诉人南宁市阳光护老院向被上诉人韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清赔偿死亡赔偿金56802元；三、变更南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初2190号民事判决第二项：上诉人南宁市阳光护老院向被上诉人韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清赔偿精神损害抚慰金8000元。一审案件受理费4320元，由上诉人韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清负担3150元，被上诉人南宁市阳光护老院负担1170元；二审案件受理费1197元，由上诉人韦万飞、韦万行、韦月兰、陆汉荣、黄兰清负担873元，被上诉人阳光护老院负担324元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  张雪梅审判员  兰 帅���判员韦婷二〇一七年五月十七日书记员  王熙伟