新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院民 事 判 决 书（2016）新4223民初830号原告：宁胜利，男，1967年3月10日出生，汉族，个体工商户,现住沙湾县。委托诉讼代理人：王天顺，新疆双信律师事务所律师。被告：鄯善新星建筑安装工程有限责任公司。住所地：哈密市鄯善县新城南路**（联通公司**）。法定代表人：印保国，职务董事长。委托诉讼代理人：钟魁，新疆楼兰律师事务所律师。第三人：唐明全，男，1967年11月10日出生，汉族，个体，现住乌鲁木齐市。原告宁胜利诉被告鄯善新星建筑安装工程有限公司（以下简称鄯善新星公司）、第三人唐明全承揽合同纠纷一案,原告宁胜利于2015年1月4日向本院提出诉讼，本院于2015年11月13日作出（2015）沙民二初字第27号民事判决书，被告鄯善新星公司提出上诉；塔城地区中级人民法院于2016年2月28日作出（2016）新42民终字142号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，本案于2016年4月29日中止审理，2017年2月26日恢复审理。于2017年2月27日公开开庭审理了本案。原告宁胜利及其委托诉讼代理人王天顺，被告鄯善新星公司委托代理人钟魁，第三人唐明全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告宁胜利向本院提出诉讼请求：1、被告支付工程款800000元，违约金199500元，合计999500元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2012年7月5日，原、被告签订协议书，约定由原告为被告制作并安装塑钢窗，约定每平方米235元，同时约定付款时间及违约责任。原告按约定完成并交付劳动成果，经被告确认，塑钢窗总面积为6902平方米。后被告仅支付部分款项，尚欠80万元未支付。被告鄯善新星公司辩称:唐明全与原告签订的合同，我们不知情；如果认定我公司作为当事人承担义务，应当尊重事实依据合同实际履行的情况，实际安装塑钢窗的数量。第三人的陈述与我们掌握的情况前后是不一样的，约定实际是在4000至5000平方米；如果我们承担义务应当查明事实。吴林南与第三人在项目部时实际支付了多少我们也不清楚；第三人说原告在一方天已支取了约180万元；塑钢窗应当以原告与第三人实际核算的为主；原告起诉的事实应当予以查明。原告宁胜利为支持其诉讼请求，当庭向法庭提供以下证据：书证1，协议书一份，证明原告的主体身份；证明2012年7月5日唐明全代表被告就"锦绣沙湾桃园二期"31-33、36-40号楼签订协议，签订协议时暂订面积为7000平方米；证明约定每平方米235元；违约责任是总价的15%。书证2，证明一份，证明被告认可完成的工程量，经结算承揽面积共6902平方米，按约定每平方米235元，共计16219500元。书证3，收据4张，证明工程已完工并实际交付使用，被告向新疆一方天房地产开发有限公司出具的收据，要求新疆一方天房地产开发有限公司代为支付；因为新疆一方天房地产开发有限公司没有支付，该收据的原件还在被告处，证明被告没有履行付款义务；被告认可应付款项。书证4，（2014）年塔终民二108号民事判决书一份（出示原件，提交复制件）、（2016）新40民终1065号民事判决（复制件）。证明：本案义务主体是适格的，而且应当承担支付欠款的义务。被告鄯善新星公司未向法庭提供证据。第三人唐明全述称：原告所干的工程是属实的，对工程款数额不能确定，违约金不予支付。我与原告协商，单价按市场价格，协议中面积是暂定的面积，其中还有5、6号楼安装面积没有计算在内。原告主张安装面积基本上是准确的，今天我来开庭前被告公司是知道情况的，干活是事实，单价也是对的，对支付情况应当算帐确定。庭审中，被告对原告提供的所有证据均不认可，第三人对原告提供的证据均无异议。经审理查明：2011年10月29日新疆一方天房地产开发有限公司（发包人）与鄯善新星公司（承包人）签订建设工程施工合同。合同约定新疆一方天房地产开发有限公司将沙湾县"锦绣沙湾"二期商品房项目一标段工程（31＃、32＃、33＃、36＃、37＃、38＃、39＃、40＃）发包给鄯善新星公司，并约定了工程建设的其他事宜。合同文本由发包人新疆一方天房地产开发有限公司签章，承包人处有鄯善新星公司的印章及法定代表人的私章，承包人委托代理人处由吴林南签字。签订合同后2012年7月5日，鄯善新星公司沙湾项目部（甲方）与宁胜利（乙方）签订了协议书。协议约定：经甲乙双方友好协商，就"锦绣沙湾"住宅二期31＃、32＃、33＃、36＃、37＃、38＃、39＃、40＃住宅楼塑钢窗部分工程本着平等、自愿、公平的原则，以包工包料的方式承包给乙方施工完成。塑钢窗面积暂定7000平方米，完工按尺寸实际面积结算；塑钢窗价格及付款方式，235元/平方米（税前）；交货方式为2012年11月15日之前，供方负责安装，抽样检验由供方负责；付款方式，2012年7月20日前付30万元，塑钢窗框子全部安装完毕验收合格后付总造价的40%，装玻璃前付总价20%，其余竣工验收合格两月之内付至总价的95%，5%留作保修金，保修金一年保期到后，一次性付清；双方应如实履行协议，如一方违约向另一方支付总价的15%的违约金。该协议书文本，甲方由唐明全签字，乙方由原告宁胜利签字。协议书签订后原告按协议安装了塑钢窗。原告称塑钢窗安装工程于2012年11月初完工。唐明全给原告出具了书面证明，该证明未落款时间，证明载明：宁胜利塑钢窗31＃、32＃、33＃、36＃、37＃、38＃、39＃、40＃楼，塑钢窗总面积6902平方米×235元=1621900元。原告称被告支付了部分工程款，新疆一方天房地产开发有限公司代付了部分工程款，尚欠工程款80万元。原告与鄯善新星公司项目部协商由开发商新疆一方天房地产开发有限公司代付，由钟学锋经办鄯善新星公司沙湾项目部给开具了收据四份，收据时间为2013年5月7日、2013年5月13日（两份）、2013年10月9日，内容为"今收到一方天公司沙湾分公司支付二期商品房31＃-34＃、36＃-40＃玻璃款、装玻璃人工工资"，收据金额合计80万元。鄯善新星公司沙湾项目部将该四张收据交由原告宁胜利，由原告宁胜利到一方天公司领款，后原告未领到款项。原告要求被告支付违约金199500元（按利息方式计算80万元×5.1‰×14月×4倍，2012年10月-2014年12月）。另查明，被告鄯善新星公司与涉案工程发包方新疆一方天房地产开发有限公司（一方天公司）因建设工程施工合同纠纷诉至塔城地区中级人民法院，该院已作出（2014）塔中民二初字第108号民事判决书，认定一方天公司与被告之间存在锦绣沙湾二期一标段建设工程施工合同关系。现该判决书已发生法律效力。另查明，第三人唐明全认可原告完成涉案工程中31＃-34＃、36＃-40＃楼的塑钢窗总面积为6902平方米，单价235元/平方米，共计1621900元。另查明，原告在施工过程中，被告已支付的部分款项的支付方式，均是以第三人唐明全向原告出具完成工作量的证明，原告据此证明在被告鄯善新星公司处换取收据（该收据是由鄯善新星公司向一方天公司开具），原告再持该收据到一方天公司，由一方天公司向原告开具支票的方式支付。为确保生效的裁判文书的顺利执行，原告于诉前向本院申请，要求对鄯善新星公司在银行账户中的1043285元予以保全，本院先后作出（2015）沙立保字第3号、(2016)新4223民初830-1、830-2号民事裁定书，裁定对被告在银行账户中的1043285元予以冻结。根据原、被告的诉辩意见及原、被告的举证，本院确定案件的争议焦点是：一、原告与被告是否成立承揽合同关系。二、原告是否履行了合同义务以及工程价款的确认。三、被告是否违约并给原告方造成了违约损失。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。原告对约定的建筑提供、安装了塑钢窗，原告完成的是承揽工作。一、原告宁胜利与被告是否成立承揽合同关系。原告宁胜利主张与被告鄯善新星公司存在承揽合同关系，被告鄯善新星公司否认双方存在承揽合同关系。原告提供了（2014）塔中民二初字第108号民事判决书、（2016）新40民终1065号民事判决书，证明被告鄯善新星公司之间存在建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案第三人唐明全从吴林南处承包工程，并在工地以鄯善新星公司沙湾项目部名义处理工程事宜，原告与第三人唐明全签订承揽合同，第三人唐明全向原告出具工程量证明，原告亦据此在被告处拿到被告开具给新疆一方天房地产开发有限公司的收据，鄯善新星公司出具收据的行为，证实其认可其欠原告工程价款的行为，由原、被告约定指示由第三人一方天公司代为履行。同时也证明鄯善新星公司对唐明全行为的事后追认行为，唐明全的行为是有权代理行为。故本院认定唐明全属于有权代理被告鄯善新星公司签订承揽合同，因此本院认定原告宁胜利与被告鄯善新星公司承揽合同成立。二、原告是否履行了合同义务以及工程价款的确认。原告提供的唐明全书写的书面证明可以证实原告履行了合同义务，原告完成工程的工程量、工程总价款。唐明全在此次庭审中对原告完成的工程量、单价及总价款无异议。原告自认被告支付了部分付款，尚欠工程款80万元，原告举证的工程款收据可以印证。对于被告已付款的数额问题，根据证据规则应当由被告负担举证责任，但被告未能提供证据证明，故原告要求被告支付工程款80万元，本院予以支持。三、被告是否违约并给原告方造成了违约损失。承揽合同约定了付款方式，约定竣工验收合格两月之内付至总价的95%，5%留作保修金，保修金一年保期到后，一次性付清。原告不能证明完成工程的时间，原告举证的收据最早时间是2013年5月7日，证明此时原告已经完成了工程，被告应当在2013年5月7日支付95%的工程款，2014年5月7日支付5%的工程款，被告没有支付，属于违约行为，应当承担违约责任。双方在合同中约定如一方违约向另一方支付总价的15%的违约金。原告选择按利息的四倍计算违约金，低于合同的约定，原告主张违约金199500元，被告未申请调整，本院予以支持。第三人唐明全在本案中并非合同相对人，故在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：一、被告鄯善新星建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁胜利工程款80万元。二、被告鄯善新星建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告宁胜利违约金199500元。三、第三人唐明全在本案中不承担责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应当加倍支付迟延履行产生的债务利息。本案争议标的999500元，本案受理费13795元，保全费5000元，合计18795元，由被告鄯善新星建筑安装工程有限公司负担(本案受理费已由原告预交，被告在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。审?判?长??张?琼代理审判员  王雅文人民陪审员  安金华二〇一七年五月二十七日书 记 员  马雪红