石家庄市新华区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)冀0105民初2581号 原告石家庄市某某房地产开发有限公司，住所地石家庄市。 法定代表人聂某某，该公司董事长。 委托代理人吴某某，河北冀人律师事务所律师。 被告江苏某某建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市。 法定代表人徐某某，该公司董事长。 委托代理人徐某某，该公司员工。 委托代理人吴某某，该公司法律顾问。 原告石家庄市某某房地产开发有限公司（以下简称某某房地产公司）与被告江苏某某建设集团有限公司（以下简称江苏某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告双方的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉讼请求：1、判令被告重新核算工程量并向原告退还超支的工程款137万元；2、被告向原告开具建筑业专用发票，如不能开具发票，则赔偿原告损失；3、诉讼费由被告承担。 被告答辩意见：1、双方已于2013年结算完毕，在结算时不可能不核对工程量，原告主张超付工程款不符合常理；2、原告将工程款直接支付给施工队，未经过被告账户，被告不应承担返还义务；3、本案属于不当得利纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，不当得利应由不当得利人返还，不应当由被告返还；4、合同签订时间为2010年，结算时间为2013年，原告称在2014年时才发现被告有部分工程没有做，不符合常理，也不能证明其诉讼请求没有超过诉讼时效。 案件事实 一、2010年4月30日原告某某房地产公司（甲方）与被告江苏某某公司（乙方）签订《某某城中村改造项目II区综合楼施工合同》（以下简称施工合同），约定甲方将某某城中村改造项目II区综合楼工程承包给乙方施工，建筑面积66667.73平方米，地下**，地上**；工期631天，自2010年4月28日至2012年1月18日；工程全部完工，经有关部门验收合格后7日内付到工程总造价的85%，双方有关部门结算完毕付至结算额的97%，余3%作为质保金（保修期自国家有关部门联合验收合格之日起开始计算，满一年未出现质量问题付质保金的50%，满二年未出现质量问题付至质保金的97%，剩余3%作为五年防水的质保金，满五年未出现质量问题五年后付清）；付款程序由甲方按照施工付款单相应的金额分别付给乙方管理费和工程款（工程款直接付给施工队），付款单上必须由乙方负责人签字、盖章后，甲方支付工程款，每次拨付工程款时，乙方需开具同等金额的发票。同时，双方对承包内容、承包方式、结算方式、双方权利义务等进行了约定。 二、合同签订后，施工单位依约进行了施工，后经双方结算，工程造价为121278680.42元，2013年1月22日原、被告双方在《建设工程结算书》上签字盖章。 2010年5月至2015年6月原告陆续向被告支付工程款共计119220855.25元（含前期费用、材料款、安全文明施工费等在内）。被告向原告开具了发票，金额共计8100万元[税率为5.39%，发票名称为建筑业统一发票（代开），加盖“石家庄市新华区地方税务局代开发票专用章”]，尚欠38220855.25元（119220855.25元—81000000元）的发票未开具。 三、原告提交2012年5月21日其向某某项目部发出的书面通知，载明根据公司领导研究决定，某某综合楼5—21层办公房间地砖、吊顶用户自理，其他按图纸设计或变更施工。2012年5月24日原告又发出书面通知，要求取消上述通知中“某某综合楼5—21层办公房间吊顶用户自理”，吊顶仍按原图纸设计施工。 原告据此主张某某综合楼5—21层办公房间地砖由用户自理，被告不再铺贴，2013年1月22日双方结算时未扣除此部分费用，要求扣除被告此项工程款，为此，原告委托河北鹏博工程咨询有限公司（以下简称鹏博公司）对被告未施工的II区综合楼地砖及踢脚线铺贴工程造价进行鉴定，2016年5月30日鹏博公司出具审字（2016）第20160530号审核报告书，审核结果是II区综合楼地砖及踢脚线铺贴工程造价为1370447.30元，此部分费用应从2013年1月22日结算书中扣除。 被告对该审核报告不予认可。经本院询问，被告表示不申请重新进行鉴定，认为系原告单方委托，且2013年双方已经结算完毕，没有重新鉴定的必要。 四、被告提交2012年5月11日、2012年5月15日、2012年10月25日的建筑业统一发票（代开）各一份，证明原告提供的8100万元发票是由何进开具，不是被告提供，按照税务管理规定，被告应在公司所在地税务机关开具外经证，交纳一定税费换取发票，然后在工程所在地税务机关开具发票，交纳增值税，2012年石家庄市税务部门针对外地企业在石家庄从事建筑代开发票的税率为3.59%，何进提供给原告发票的税率是5.39%，高于正常税率，证明工程款未进入被告账户，而是原告按合同约定直接支付给了施工队。 五、双方均认可本案讼争工程由何进带领的施工队实际进行施工。被告要求追加何进为本案共同被告参加诉讼，理由是讼争工程实际由何进在工地管理施工，原告将工程款直接支付给施工队，且发票也是由何进开具；原告不同意追加何进为本案被告，理由是何进现已失去联系，且何进的行为系代表被告，民事责任应由被告承担。 裁判理由与结果 本院认为，原、被告签订的施工合同是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并有效，双方均应认真履行各自义务。本案争议焦点是被告应否退还原告工程款；被告应否向原告开具发票或赔偿发票损失；本案是否已过诉讼时效。围绕该焦点问题，本院分别论述如下： 一、关于被告应否退还原告工程款问题。 原、被告双方签订的施工合同对付款程序进行了明确约定，原告将工程款直接支付给施工队符合合同约定。何进作为被告方的施工代表，原告有理由相信何进的行为系代表被告。原告要求扣除讼争工程II区综合楼地砖及踢脚线铺贴工程款137万元，并提交了审核报告,被告对该审核报告不予认可。经本院询问，双方均不申请重新进行鉴定。原告主张双方结算完毕后，被告尚有700余万元的工程未做完，鉴于双方对工程造价有异议，又均不申请对工程造价进行鉴定，故原告要求扣除被告工程款137万元的请求，本院不予支持。 二、被告应否向原告开具发票或赔偿发票损失问题。 《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十六条规定，填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。本案双方签订的施工合同约定原告每次拨付工程款时，被告需开具同等金额的发票。即双方对开具发票进行了明确约定，根据合同相对性原则，开具发票是被告的合同义务，不是施工队的义务。发票具有结算功能，开具发票仅是附随义务，原告向被告支付工程款后，被告应依法向原告开具发票。前述已经认定，根据合同约定，被告同意原告将工程款直接支付给施工队，原告向施工队付款并不能免除被告开具发票的义务。因此，被告的此项抗辩理由，不能成立，本院不予采信。 被告向原告承担民事责任后，可依据其与何进之间的约定，另行向何进主张权利。 根据有关法律、行政法规规定，开具发票属于行政法律关系,不是民事法律关系,被告未按照规定开具发票，原告有权向税务部门反映。本案原告主张如被告不开具发票，则赔偿未开具发票造成的损失，不违反法律规定，本院予以支持。 原告已付款119220855.25元，减去原告认可被告开具的发票金额8100万元，尚欠38220855.25元的发票未开具。 三、关于本案是否已过诉讼时效问题。 开具发票是附随义务，原告向被告支付工程尾款时，仍有权要求被告补齐所欠发票，本案双方结算时间是2013年1月22日，双方约定剩余3%的工程款作为质保金，满一年未出现质量问题付质保金的50%，满二年未出现质量问题付至质保金的97%，剩余3%作为五年防水的质保金。即双方约定的最终质保期限尚未届满。因此，原告的此项请求，未超过法定的诉讼时效期间。 鉴于本院未支持原告的第一项诉讼请求，故对于原告要求被告退还超支的137万元是否已过诉讼时效问题，本院不再论述。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下： 一、被告江苏某某建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告石家庄市某某房地产开发有限公司开具38220855.25元的建筑业发票；如被告逾期未能开具符合石家庄市税务部门要求的建筑业发票，则对未能开具发票金额部分按税率5.39%赔偿原告损失。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费17130元，原告负担6840元，被告负担10290元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  杨有凤 审 判 员  凌 惠 人民陪审员  刘洪磊 二〇一七年五月十六日 书 记 员  樊 晓