广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终3066号上诉人(原审原告)：谢卫金，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：郭明，广东鸿开律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢芳，广东鸿开律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李远明，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：肖绍勇，广东华誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎诗，广东华誉律师事务所律师。原审第三人：周瑞荣,男,1972年8月4日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人谢卫金因与被上诉人李远明、原审第三人周瑞荣合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谢卫金向本院上诉，请求判令：1.撤销一审判决；2.李远明向谢卫金支付工程款收益1475209.13元及利息25816.16元（暂计从2014年8月12日起至2014年11月12日，要求支付至付清为止）；3.本案诉讼费由李远明负担。事实与理由：一审法院以谢卫金没有事实与法律依据驳回谢卫金的诉讼请求是错误的。谢卫金与李远明、周瑞荣、叶某四人共同挂靠广州市从化第一建筑工程有限公司（以下简称从化一建）合作承接广州市白云区津晖电子厂（以下简称津晖电子厂）发包的广东从化经济开发区汽车车身电子生产研发基地项目，2010年1月8日，从化一建津晖电子厂成功签订《广东省建筑工程施工合同》，约定由从化一建承包津晖电子厂广东从化经济开发区汽车车身电子生产研发基地项目，工程地点：广东省从化经济开发区福从路南侧。2010年3月3日，李远明遂代表谢卫金、周瑞荣、叶某与从化一建《广州市从化第一建筑工程有限公司工程施工承包协议书》，将该工程转由四人代表李远明承包。2010年6月20日，四人签订《合作承包工程股东协议书》。约定：1、本工程牵线人叶某组织(周瑞荣、亲属李远明)谢卫金为四股东成功获得津晖电子厂，宿舍楼、饭堂，A、B厂房及附属工程包工包料承建工程，为工程顺利发展，大家团结一致，人人平等，做到谁主管，谁负责的方针，不谋私利办实事的原则，现将责任分管，落实到位，一致同意条例如下。2、前期启动资金预计210万元，由李远明、周瑞荣、谢卫金三人投入，后期不够部分资金，由四个股东分均投入，如达不到平均情况，按市场借款利息，或调整分红计算。工程完成后，股东利润分配，叶某占股东百分之十五，其余百分之八十五由李远明、谢卫金、周瑞荣平均分配，如有风险按照上面分配原则承担责任。合同签订后，谢卫金、李远明等四人依照承包合同的约定进行施工并竣工验收，(叶某现已死亡)工程款由李远明作为合同代表陆续收取，截至2O13年6月18日，合作四方共同书面对账已收到25752450元，总账支出为33921655元，2014年8月12日，工程各方及谢卫金、李远明、周瑞荣最终确认《工程竣工结算确认表》，该确认表证实该工程结算审定造价为37028888.O7元。另外由李远明、周瑞荣、谢卫金三人投入前期启动资金为210万元，故该建设工程最终投入款为39128888.07元(工程结算审定造价37028888.07元+前期启动资金为2100000元)，谢卫金提供的证据：《工程竣工结算确认表》及四人签订《合作承包工程股东协议书》第一条第2点、第三条第2点可相互佐证，证明该建设工程最终投入款为39128888.07元及谢卫金应当分得收益5207233.07*28.33％=1475209.13元，谢卫金主张李远明支付谢卫金应当分得的收益有事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”谢卫金主张李远明支付谢卫金应当分得的收益有法律依据。二审庭审中，谢卫金补充：一审法院对确认合伙关系以后的投入款、结算款在事实认定部分没有陈述，在“本院认为”部分又认为没有证据证明投入款为39128888.07元，这与事实不符。该39128888.07元不是最终投入款，投入款是按照合同约定的210万元，虽然最终投入稍微超过该数据，但谢卫金主张权利时还是按照210万元计算。39128888.07元是业主向李远明支付的总款项。投入款的证据在一审证据的9-1营销表，上面清晰显示四位投资人一开始投资是200多万元，且中途投入和退出金额都有进行结算并签名确认。李远明对39128888.07元的收款问题，一审庭审时确认已经由其结算完毕该款，谢卫金事后要求业主电子厂出具李远明已经全部收到该款的收据，而业主电子厂以一直以来只和李远明对接为由，相关的收据只开具给李远明，故谢卫金无法取得。被上诉人李远明答辩称，不同意谢卫金的上诉请求。1.虽然李远明上诉后没有缴纳二审案件受理费，但李远明认为全部工程都是四人合伙完成的不属实，但因其没有出现一审判决书的本院认为部分。李远明没有缴纳二审案件受理费是因为李远明得知谢卫金已经上诉。李远明对于全部工程是否由四人合伙的问题，属于法院事实查明部分，在二审中应根据相关事实和依据进行查明。2.李远明主张主合同的工程由四人合伙，补充协议的三个部分工程由李远明独立承建，与李远明一审庭审意见、证据等一致。3.即使认定两部分的工程均为四人合伙，李远明在2013年6月18日各方对合伙事务进行结算后，从未收到过任何工程款，谢卫金主张工程款的分配没有任何事实依据。其中，在谢卫金主张的2013年6月18日的《证明》，即四人合伙最后的一次结算中，总账收入3400多万元实际上是包括了各合伙人的投入款及120万元的押金、津晖电子厂通过四合伙人的账户支付的300万元的水电班组的工程款。即所有进过四合伙人的账户的款项都包括在内。谢卫金的主张是没有依据的。4.李远明一审时有提交过3张支票，李远明一审的证据19到证据21，其中有一张金额为30万元，是津晖电子厂给的工程结算款的期票。一审庭后，李远明还提交了3张金额为100万元的期票，最终也是因为账簿不足等原因退掉了，在一审卷宗中这3张100万元的支票是有反映的。谢卫金的上诉请求没有事实和法律依据。原审第三人周瑞荣述称，同意李远明的意见。四人结算是2700多万元，后来李远明又独自承包了一部分工程。谢卫金向一审法院提起诉讼，请求判令：1.李远明向谢卫金支付工程款收益1475209.13元及利息(利息从2014年8月12日起，按中国人民银行同期贷款利率为标准计算至李远明付清之日止，暂从2014年8月12日起计至2014年11月12日利息是25816.16元）；2.本案诉讼费由李远明承担。一审法院经审理查明：2010年1月8日和2010年3月3日，从化一建、津晖电子厂先后签订《广东省建筑工程施工合同》和《补充协议书》，约定由从化一建承包津晖电子厂位于广东从化经济开发区汽车车身电子生产研发基地项目，工程地点：广东省从化经济开发区福从路南侧，工程承包范围：厂房A，厂房B(首层)，泵房，配电房，办公楼，综合楼(饭堂)集体宿舍楼，管理干部楼及部分配套工程。合同总价为28884183.37元。其后，谢卫金与李远明、周瑞荣、叶某(已死亡)四人共同挂靠从化一建合作承建津晖电子厂发包的广东从化经济开发区汽车车身电子生产研发基地项目，2010年3月3日，李远明代表谢卫金、周瑞荣、叶某与从化一建签订《从化一建工程施工承包协议书》，将该工程交由四人的共同代表李远明承包。2010年6月20日，谢卫金、李远明和周瑞荣及叶某四人签订《合作承包工程股东协议书》，协议约定该建筑工程由叶某组织周瑞荣、李远明、谢卫金为获得津晖电子厂承建工程的四股东。约定共同为工程顺利发展，大家团结一致，人人平等，做到谁主管，谁负责的方针，不谋私利办实事的原则，将责任分管，落实到位。协议还约定：前期启动资金为210万元，由李远明、周瑞荣、谢卫金三人各投入，如达不到平均情况，按市场借款利息或调整分红计算。工程完成后，股东利润分配，叶某占股东百分之十五，其余百分之八十五由李远明、谢卫金、周瑞荣平均分配，如有风险按照上面分配原则承担责任。合同签订后，谢卫金、李远明等四人依照承包合同的约定进行施工并参与竣工验收。2010年7月，2010年8月，2010年11月，从化一建、津晖电子厂先后签订《补充协议书》三份，约定由从化一建承包津晖电子厂位于广东从化经济开发区汽车车身电子生产研发基地办公楼幕墙造型构架及全玻外墙项目，空压机房项目，厂房B-5层项目工程。三项目合同总价为600000元＋1100000元＋7689189.20元＝9389189.20元。2010年8月3日，2010年8月5日，2010年11月3日，李远明与从化一建分别签订协议书三份，由从化一建承包津晖电子厂位于广东从化经济开发区汽车车身电子生产研发基地办公楼幕墙造型构架及全玻外墙项目，空压机房项目，厂房B-5层项目工程交由四人的共同代表李远明承包。2014年3月19日，由谢卫金、李远明、周瑞荣、从化一建共同对津晖电子厂承包项目进行竣工结算，确认施工项目的总结算造价为37028888.07元。2013年6月18日，谢卫金、李远明和周瑞荣对于施工项目合作的收入和支出进行核对，确认发包方津晖电子厂已经给付的工程款是25752450元，当时的总帐收入是34067266元，总帐支出是33921655元，结余剩款是145611元，对于结余剩款145611元，谢卫金、李远明和周瑞荣约定了该余款的分配，其中，谢卫金分配45611元，李远明分配30000元，周瑞荣分配40000元，叶某分配30000元。事后，谢卫金以该时间段所有的工程已经全部竣工、验收，只是发包方有一部分款项没有到位为由。认为谢卫金、李远明和周瑞荣及叶某四人签订《合作承包工程股东协议书》约定的该建筑工程最终投入款为39128888.07元，减去总帐支出为33921655.00元，总收益为5207233.07元，合伙各方应按照比例分配利润，其中，叶某占15%，其余85%部分由谢卫金、李远明、周瑞荣平均分配。因此，谢卫金应当分得收益共计1475209.13元（工程所得收益5207233.07×28.33%=1475209.13元）。但李远明从从化一建收到该笔收益后却拒绝依照协议书的约定进行利润分配，谢卫金多次与李远明协商未果。双方至引起纠纷，谢卫金遂诉至一审法院要求解决。以上事实内容，由谢卫金、李远明提供的证据和庭审笔录予以证实。在庭审中，对于李远明抗辩称涉案工程虽然统称为津晖电子厂汽车研发基地项目，但实际上是分成两大部分，一部分是谢卫金、李远明、周瑞荣以及叶某四人合伙承包的工程，包括办公楼、综合楼、宿舍楼、饭堂、厂房A，厂房B(首层)。在四人签订合伙协议后，发包方又另行发包办公楼、幕墙、造型构架及全玻外墙项目，空压机房项目，厂房B2至5层项目给李远明个人承包，并挂靠在从化一建，工程造价约900多万，由李远明个人承包施工的，不属于四人合伙承包的范围的意见，经查，根据谢卫金、李远明双方提供的证据《证明》（2013年6月18日）和谢卫金提供的证据《工程竣工结算确认表》反映，《证明》上四人合作收入和支出进行核对，确认当时的总帐收入是34067266元，总帐支出是33921655元，如按李远明所述。总帐收入和总帐支出金额已超出从化一建、津晖电子厂先后签订《广东省建筑工程施工合同》和《补充协议书》所约定由从化一建承包津晖电子厂位于广东从化经济开发区汽车车身电子生产研发基地项目包括厂房A，厂房B(首层)，泵房，配电房，办公楼，综合楼(饭堂)集体宿舍楼，管理干部楼及部分配套工程合同总价为28884183.37元的承包范围。结合谢卫金提供的证据《工程竣工结算确认表》上承包人一栏有从化一建盖章，有谢卫金、李远明和周瑞荣的签名确认。故应认定津晖电子厂汽车研发基地工程项目，是谢卫金、李远明、周瑞荣以及叶某四人合伙承包的工程，施工项目的总结算造价为37028888.07元。对于李远明提交的其它证据不足以证实其抗辩意见成立，对此，予以认定。本案在审理中，谢卫金申请费良伟、王某、谢某为证人岀庭作证及补充提交《广东省建筑工程施工合同》和票据、收据、记帐凭证等证据。经审查，上列证人岀庭作证及补充证据不能有效证实谢卫金主张，故不另组织开庭质证处理。一审法院认为：谢卫金、李远明和周瑞荣及叶某四人签订的《合作承包工程股东协议书》，是签约当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。签约当事人应按约定全面履行。在本案中，一方面，对于谢卫金称谢卫金、李远明和周瑞荣及叶某四人该建筑工程最终投入款为39128888.07元，因没有证据证明，一审法院不予采信。对于谢卫金认为合伙各方应按照比例分配利润，其中，叶某占15%，其余85%部分由谢卫金、李远明、周瑞荣平均分配，各占28.33%。因此，以最终投入款39128888.07元减去总帐支出为33921655.00元，得出总收益为5207233.07元，故谢卫金应当分得收益应为工程所得收益5207233.07×28.33%=1475209.13元，缺乏依据，一审法院不予支持。另一方面，因谢卫金没有证据证明李远明已从发包方津晖电子厂收齐应当支付的工程款而要求李远明支付无理。因此，谢卫金主张判令李远明向谢卫金支付工程款收益1475209.13元及按中国人民银行同期贷款利率为标准，从2014年8月12日起，计算逾期付款利息至应付工程款付清之日止的的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持，应予驳回。对此，谢卫金应负举证不能的责任，而承担不利的法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条的规定，作出如下判决：驳回谢卫金的诉讼请求。一审案件受理费18310元，由谢卫金负担。经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，李远明提交三张支票复印件，在一审都有提交过，一张是25万元，一张是30万元，还有3张都是100万元，拟证明均被退票。除了30万元的支票外，其他都是900万元工程款的部分。即900万元李远明没有收取到工程款。谢卫金质证认为：无法确认李远明提交的三张支票的效力，因为一直都是李远明与津晖电子厂进行结算。这些支票证明工程的结算一直由李远明与津晖电子厂进行结算，在诉讼前谢卫金从未见过这些支票。支票的收款人并非是本案的当事人。支票的用途只有2张写了是材料，真实性相对较高，后面都写的是往来款，并非工程款，与本案没有直接关联性，而且没有津晖电子厂盖章，支票不成立。周瑞荣质证意见为同意李远明的意见。经核对，李远明一审中提交的300万元的支票上出票日期，收款人，用途等均为空白。二审中李远明再次提交的则填写有出票日期：贰零零伍年玖月零柒日，收款人为广州市海珠区南石头骏业罗丝经营部，用途均为往来。该三张支票均于2015年9月9日被退票。另查，一审庭审笔录记录有以下内容：“审：被告（李远明）有否收取整个工程的工程款？被代：整个工程款已收取，但工程款已被大家平分。审：补充协议涉及的900多万元有否全部收取？被告（李远明）：已全部收取，并均开具期票。”二审庭审中，李远明陈述：“我方认为整个工程分为两部分，但因为两部分的工程发包方都是津晖电子厂，而四人合伙与我方独自承建时，都是挂靠从化一建的。即两个部分的工程的发包方都是津晖电子厂，承建方都是从化一建。在这种情况下，我方一审过程中认为四人合伙指的是主合同的部分。两个部分工程加起来的总金额是37028888.07元，我方对此是确认的。我方主张主合同部分2800万元左右的款项，除了支票部分，即上诉人、我方、周瑞荣各30万元，叶某10多万元，给业主的维修基金，加起来共170多万元，都是还没有到手的。给业主的维修基金我方不再收回，由业主自行维修。联系一审笔录的上下文，我方先是回答主合同的工程款问题，后回答补充协议的900多万元工程款的问题。2015年6月5日我方提交了补充证据，分别是欠条和票据，证明300万元退票的情况。该300万元是补充协议的900多万元的一部分。300万元不是尾款。”“我方提交支票复印件，在一审都有提交过，详见一审卷宗第57页，一张是25万元，一张是30万元，还有3张都是100万元，以证明均被退票。除了30万元的支票外，其他都是900万元工程款的部分。即900万元我方没有收取到工程款。现出示支票原件。”本院认为，2014年3月19日，李远明、谢卫金、周瑞荣均在工程竣工结算确认表上签名。所有的合同以及补充协议均签订在该份结算确认单之前。从签名情况来看，一审法院推定该工程竣工结算确认表是对整个项目的结算，据此认定四人挂靠从化一建后参与建设的是整个项目，而非李远明所称分为两个部分恰当。此外，根据2013年6月18日的证明，当时的总账收入为34067266元。且根据该份证明的内容，四位合伙人已经对前述款项进行了分配。从金额上看，证明中的总账收入应当包括了争议的补充协议的款项，否则34067266+9000000=43067266元，亦与李远明的主张不相符合。在证明之后的工程竣工结算确认表上显示结算审定造价为37028888.07元，与证明上记录的总账收入相差37028888.07-34067266=2961622.07元，基于证明中各方已将34067266元进行了分配，则二审中，本案审理的焦点问题为谢卫金是否有权要求李远明将剩余工程款进行分配？根据一审庭审笔录记录的以下内容：“审：被告（李远明）有否收取整个工程的工程款？被代：整个工程款已收取，但工程款已被大家平分。审：补充协议涉及的900多万元有否全部收取？被告（李远明）：已全部收取，并均开具期票。”二审庭审中，李远明陈述：“我方认为整个工程分为两部分，但因为两部分的工程发包方都是津晖电子厂，而四人合伙与我方独自承建时，都是挂靠从化一建的。即两个部分的工程的发包方都是津晖电子厂，承建方都是从化一建。在这种情况下，我方一审过程中认为四人合伙指的是主合同的部分。两个部分工程加起来的总金额是37028888.07元，我方对此是确认的。我方主张主合同部分2800万元左右的款项，除了支票部分，即上诉人、我方、周瑞荣各30万元，叶某10多万元，给业主的维修基金，加起来共170多万元，都是还没有到手的。给业主的维修基金我方不再收回，由业主自行维修。联系一审笔录的上下文，我方先是回答主合同的工程款问题，后回答补充协议的900多万元工程款的问题。2015年6月5日我方提交了补充证据，分别是欠条和票据，证明300万元退票的情况。该300万元是补充协议的900多万元的一部分。300万元不是尾款。”“我方提交支票复印件，在一审都有提交过，详见一审卷宗第57页，一张是25万元，一张是30万元，还有3张都是100万元，以证明均被退票。除了30万元的支票外，其他都是900万元工程款的部分。即900万元我方没有收取到工程款。”从庭审陈述来看，李远明的陈述是一致的。一审中，李远明提交了其收到的300多万元的支票，二审中补强提交了该些支票被退票的证据。该些证据与其一审中以及二审中有关虽然收到工程款，但均为期票，最终并没有收到款项的陈述均不矛盾。本院对该些证据予以采纳。虽然900万元的工程应认定为四人合伙承包的，但付款主体并不是李远明个人。从目前的证据来看，李远明亦未能获得全部工程款，则目前要求李远明个人向谢卫金支付剩余的承包费用理据并不充分，本院不予支持。至于投入款210万元的问题。合伙人投入的款项依常理会作为合伙经营中的支出，并不必然在散伙时予以分配。散伙时分配的应当是合伙经营的盈余部分。而本案有关合伙盈余的处理，应当以2013年6月18日的证明以及2014年3月19日的工程竣工结算确认表为准，谢卫金要求直接分配投入款，理据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人谢卫金的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18310元，由上诉人谢卫金负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一七年五月二十四日书记员  罗永娟陶智斌