四川省宜宾市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2017）川15民终326号	上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆开源地质勘探有限公司，住所地重庆市渝中区长江二路147号2-4，组织机构代码74286722-8。	法定代表人：补红兵，董事长。	委托诉讼代理人：邱业伟，重庆业伟律师事务所律师。	委托诉讼代理人：纪丽娟，重庆业伟律师事务所律师。	被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省欢乐海旅游投资发展有限责任公司，住所地四川省宜宾市宜宾县柏溪镇利民路，组织机构代码05216909-4。	法定代表人熊川，总经理。	委托诉讼代理人：邓健，四川富绅律师事务所律师。	上诉人重庆开源地质勘探有限公司（以下简称：开源公司）因与被上诉人四川省欢乐海旅游投资发展有限责任公司（以下简称：欢乐海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾县人民法院（2016）川1521民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。	上诉人开源公司上诉请求：撤销原判，判决被上诉人给付上诉人工程款334万元；判决被上诉人支付逾期违约金101.99175万元（截止2016年3月31日）直至付清为止；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。	被上诉人欢乐海公司答辩称:一审认定事实清楚、适用法律正确。一审支持了上诉人部分反诉请求，同时也查清了54根油管无法打捞使用是上诉人造成。洗井目的是为了工程合格使用，上诉人在一审诉讼中明确表示不再履行合同，涉及打捞油管费用的问题，上诉人是同意不予鉴定，一审法院征求上诉人打捞费用的意见，双方一致共同认可打捞费用需要两百多万元。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回上诉。	欢乐海公司向一审法院起诉请求：判决由开源公司继续履行与欢乐海签订的《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井工程施工合同》、《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井施工补充协议》，并承担54支油管的打捞工作，继续完成酸化洗井工作的合同义务，承担因工期延误导致的违约金（按照合同约定工期延误费为2000元/天，自2016年3月8日起至工程竣工验收合格之日止），由开源公司承担诉讼费。在一审诉讼中，欢乐海公司变更诉讼请求，请求解除与开源公司签订的《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井工程施工合同》、《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井施工补充协议》，由开源公司退还欢乐海公司已经支付的酸化工程款100万元，并承担打捞油管费用损失。	开源公司一审反诉请求：一、判决欢乐海公司给付开源公司工程款334万元；二、判决欢乐海公司给付开源公司逾期付款违约金101.99175万元（截止2016年3月31日）；三、一审诉讼费由欢乐海公司承担。	一审法院认定事实：欢乐海公司与开源公司经协商，欢乐海公司（甲方）将位于宜宾县安边镇的三块石码头供水井钻井工程施工项目发包给开源公司（乙方）承包修建。2015年1月1日，双方签订《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井工程施工合同》，合同主要约定：“……承包内容：该施工合同设计深度为3600米；总工期约定为180天，从乙方开钻之日起至完钻之日止；工程总价款为1135万元整；付款方式1、合同签订后，五日内甲方向乙方预付总工程款的20%，2、乙方主要机器设备进场后，五日内甲方向乙方付至总工程款的40%，3、乙方施工至孔深1000米时，五日内甲方向乙方付至总工程款的50%，4、乙方施工至孔深2000米时，五日内甲方向乙方付至总工程款的70%，5、乙方施工至孔深3000米时，五日内甲方向乙方付至总工程款的90%，6、乙方施工至终井时，五日内甲方向乙方付至总工程款的95%，7、工程竣工验收后五日内，甲方一次性全额支付余款；乙方义务中约定：当需采用酸化洗井时，有义务落实并实施酸化洗井工作，费用另议。违约责任：甲方违约责任，甲方无正当理由不履行合同的约定，视为违约，承担总价款2%的违约金；如甲方不按照合同约定给付工程款，应按照未付款金额的仟分之一每日给付乙方违约金。乙方违约责任，乙方无正当理由不履行合同的约定，视为违约，承担总价款2%的违约金。……”。合同签订后，开源公司于2015年9月8日正式进场施工，截至2015年12月4日完成钻井工程。2016年1月10日，双方对钻井工程进行了验收，验收结果均符合要求。在施工过程中，开源公司分别于2015年10月23日、2015年12月2日、2016年3月8日、2016年3月23日向欢乐海公司发出请求给付工程款的函件，欢乐海公司分别于2015年7月29日、2015年9月28日、2015年11月10日、2015年12月11日、2015年12月24日向开源公司支付工程款227万元、227万元、227万元、30万元、50万元，计761万元；双方对钻井工程进行了验收后25天即2016年2月4日欢乐海公司再次给付40万元，以上共计支付款项801万元。	2015年12月22日，欢乐海公司（甲方）与开源公司（乙方）签订《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井施工补充协议》，协议载明，双方根据主合同第六、（四）、7部分要求：当需采用酸化洗井时，有义务落实并实施酸化洗井工作，费用另议条款，现经双方充分协商，达成如下补充条款：“一、甲方负责提供酸化所需油管3300米。二、乙方负责酸化工程设计、施工、排液及洗井工作。三、酸化分三步进行，其价款100万元整。四、签订协议之日起10日内一次性支付给乙方100万元整，同时支付主合同工程进度款50万元，共计150万元。五、乙方必须按要求再进行抽水测试。六、本协议一式陆份，自签字盖章之日起生效与主合同一样同具法律效力。”补充协议签订后，欢乐海公司于2015年12月24日向开源公司支付酸化工程工程款100万元，同时一并支付了主合同工程款50万元。欢乐海公司于2016年12月25日向四川承继伟业石油钢管有限公司购买了规格型号为73.02*5.51的平端油管377支，总长度约3500米，并附有质量合格的证明书。开源公司接收该批油管后，于2016年1月16日开始酸化工程施工，将其中312支油管下到井里。2016年1月29日向井里注酸，在注酸过程中，欢乐海公司认为开源公司提供的注酸设备过于陈旧，向开源公司提出异议并出具信件，要求开源公司更换新设备，开源公司未予采纳。于2016年1月30日进行第二次注酸。2016年2月1日至2月2日，开源公司开始进行取管工作，最后取出259支油管，其余54支油管掉落在井里，开源公司停止了酸化工程施工作业，也未采取补救措施。2016年2月25日，欢乐海公司向开源公司发出通知，要求其按照《补充协议》约定履行其完成酸化洗井工作的合同义务，尽快安排技术力量打捞掉落的油管。开源公司接到通知后回复，承认54支油管掉落井里的事实，但认为油管掉落系欢乐海公司提供的油管质量不符合要求所致，开源公司对油管掉落不负有责任。双方发生纠纷，欢乐海公司为此诉讼到法院，要求开源公司继续履行合同。诉讼中开源公司以欢乐海公司违约为由，提起反诉，要求欢乐海公司按《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井工程施工合同》给付所欠打井工程款350万元。庭审中，开源公司明确表示应由欢乐海公司承担打捞油管费用损失，否则不再继续履行合同义务。欢乐海公司遂变更诉讼请求：请求解除与开源公司签订的《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井工程施工合同》、《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井施工补充协议》，由开源公司退还欢乐海公司已经支付的酸化工程款100万元，并承担打捞油管费用损失。	另，欢乐海公司于2016年6月6日向一审法院申请对打捞油管费用损失委托专业机构进行鉴定，因双方考虑到申请鉴定难度以及申请鉴定费用过高等因素，2016年8月11日经双方当事人协商确认打捞上述油管费用损失大致为230万元。但在油管掉落责任上双方仍各执己见，未能达成协议。开源公司于2016年10月12日以油管存在质量和规格型号问题向一审法院申请对油管质量委托专业机构进行鉴定。	一审法院认为，欢乐海公司、开源公司双方签订的《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井工程施工合同》与《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井施工补充协议》不违反法律及行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，合同合法有效，双方均应按约履行。关于两个合同之间的关系：前合同中对开源公司的义务有明确约定，当需要采用酸化洗井时，开源公司有义务落实并实施酸化洗井工作。其后针对需要采用酸化洗井工程时，双方就此签订“补充协议”，对该义务有了更为明确的约定。双方自行签订的“补充协议”约定”……六、本协议一式陆份，自签字盖章之日起生效与主合同一样同具法律效力……”。因此，后合同是对前合同义务的详尽和补充，当其补充签订完善后后合同则成为前合同的组成部份。“施工合同”和“补充协议”不是两份完全独立的合同，只是施工过程中两个不同的阶段，补充协议是对施工合同的补充和完善。两个合同是相对独立而又联系的主合同和从合同的关系。	关于本诉。欢乐海公司按补充协议约定向开源公司给付酸化工程工程款后被告有义务完成约定事项，开源公司在酸化工程过程中油管掉落导致工程无法完成在本案究竟由谁承担责任？在一审法院第二次庭审后开源公司申请对油管是否符合相关要求及质量是否合格申请鉴定。一审法院认为，一、在施工前开源公司称因油管型号规格不合格而向欢乐海公司提出异议要求其更换油管，欢乐海公司不予更换油管，坚持要求开源公司使用其提供的油管进行酸化工程这一事实未提供相应证据。而油管是否符合相关要求问题，在双方签订的补充协议中，对欢乐海公司应当提供什么样规格型号的油管双方没有做出约定，因此开源公司对欢乐海公司提供的油管进行专业判断后如果有异议有权拒绝使用，但开源公司最终决定使用该油管。开源公司作为具有相应资质的专业施工团队应对其自行做出的决定而导致的行为后果承担相应的责任。二、关于质量问题，在第一次庭审中，欢乐海公司已举证证明向开源公司提供的油管来源合法并附有产品质量合格证明书，欢乐海公司并非产品的生产者和销售者，在提供合同所需油管后，开源公司作为产品的使用者，在对产品有质疑的情况下仍对油管进行了使用，其在施工过程中致油管掉落，应承担相应的赔偿责任。在其担责后，如确因产品质量问题而导致损失的产生，开源公司可另案主张权利。三、开源公司的鉴定申请已经超出本案指定的的举证期限，对开源公司的鉴定申请，不予采信。开源公司举证不能，其辩解意见不能采纳。开源公司未按约完成酸化工程，并明确表示不再履行，欢乐海公司请求解除从合同补充协议，予以确认。合同解除后开源公司无权取得酸化工程的工程款项，已给付的工程款项依法应当予以返还；并应承担违约责任，对产生的打捞油管的费用予以赔偿。一审法院采纳开源公司双方经协商确认的打捞油管费用损失230万元。同时欢乐海公司请求解除钻井施工主合同，因该工程主体已经实际履行完毕，不再符合合同解除条件，不予采纳。	关于反诉。反诉开源公司在履行主合同过程中按照合同约定完成钻井工程并通过欢乐海公司验收合格，欢乐海公司即应当按照合同约定给付工程款项。开源公司主张欢乐海公司给付拖欠的工程款334万元，予以支持。开源公司对未付工程款部分主张违约金，结合双方合同约定的违约责任条款第2条至第6条部分，开源公司未向一审法院提供双方确认机器设备是何时进场以及施工至各阶段具体孔深米数的确认依据，无法确认欢乐海公司的违约具体事实。而对照违约责任条款第1条、第7条部分即在合同签订后以及竣工验收后5日内应当按比例给付工程款，一审法院认为，尽管欢乐海公司存在部分违约付款事实，但该施工工程虽经过双方的竣工验收，但仅为阶段性验收，由于开源公司对补充协议的未能履行致使该工程至今未能完工交付和投入使用从而实现合同目的，该工程整体仍在未交付使用的过程中，同时双方事后对合同义务包含主合同价款给付方式和期限又以签订补充协议的形式进行了明确的补充变更约定，故对开源公司要求欢乐海公司承担违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除四川省欢乐海旅游投资发展有限责任公司与重庆开源地质勘探有限公司签订的《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井施工补充协议》，终止履行；二、由重庆开源地质勘探有限公司返还四川省欢乐海旅游投资发展有限责任公司酸化洗井工程款100万元，并赔偿四川省欢乐海旅游投资发展有限责任公司油管打捞费用损失230万，合计330万元；三、由四川省欢乐海旅游投资发展有限责任公司给付重庆开源地质勘探有限公司钻井施工合同工程款334万元；四、以上二、三项款项相折抵，由四川省欢乐海旅游投资发展有限责任公司于判决生效之日起10日内给付重庆开源地质勘探有限公司款项4万元；五、驳回四川省欢乐海旅游投资发展有限责任公司和重庆开源地质勘探有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费33320元，由重庆开源地质勘探有限公司负担；反诉案件受理费20340元，由四川省欢乐海旅游投资发展有限责任公司负担。	二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院对一审查明的事实予以确认。	另查明，上诉人开源公司与被上诉人欢乐海公司认可酸化工程施工时，开源公司将313根油管放入井下注酸结束后取出259根油管，尚余54根油管在井下至今未取出。	本院认为，开源公司与欢乐海公司签订的《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井施工补充协议》内容明确载明双方根据主合同第六、（四）、7部分要求，经协商之后签订的补充协议，该合同是以《宜宾县安边镇三块石码头供水井钻井工程施工合同》约定的内容为前提而订立，是对主合同的补充和延续，两个合同具有相互连贯性，属于主合同和从合同的关系。现在酸化洗井工作并未完成，该工程开源公司只完成了钻井工作，并未交付最终的工作成果，因此，一审法院没有支持开源公司要求欢乐海公司承担迟延支付工程款违约金的请求并无不当。开源公司并未完成约定的酸化洗井工作，双方解除补充协议，则开源公司应退还欢乐海公司预付的100万元洗井费用。开源公司作为具备专业资质的施工企业，应熟知酸化洗井的操作规范、设备要求以及注酸油管的质量、抗拉强度等技术参数。双方在签订补充协议时，没有约定油管的具体规格、型号，开源公司在使用油管过程中对欢乐海公司提供的油管未提出异议，欢乐海公司提供了油管的来源渠道和产品质量证明书。因此，开源公司向法院提出申请，要求对滑落井下被酸化浸泡后的注酸后油管进行鉴定的申请不具有客观可行性，本院不予同意。开源公司认为油管滑落是欢乐海公司导致的上诉理由没有相应证据支撑，本院不予采信。开源公司应承担54根油管的打捞费用。关于54根油管的打捞费用问题。在一审诉讼中，因欢乐海公司要求开源公司赔偿油管的打捞费用，并申请对掉落的54根油管的打捞费用进行鉴定，在此情况下，开源公司愿意与欢乐海公司协商，双方不再对打捞费用进行鉴定的基础上共同确认230万元为打捞费用损失，开源公司、欢乐海公司均签订确认。230万元的打捞费用并非是法院召集双方对整个诉讼活动调解时，开源公司为了达到调解目的而作出的妥协性让步。上诉人开源公司认为当时230万元打捞费仅为暂定，并非是确认的上诉理由与查明的事实不符，其上诉理由不能成立。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费53660元，由上诉人重庆开源地质勘探有限公司负担。	本判决为终审判决。	审判长 杨 永	审判员 张雪萍	审判员 吴 靖	二〇一七年五月二十三日	书记员 罗劲松