重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民终字第3449号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）重庆中山建筑设备安装工程公司，住所地重庆市渝中区华福巷******，组织机构代码20289339-6。法定代表人黄木森，总经理。委托代理人吴婷，重庆博嘉律师事务所律师。委托代理人殷加黎，重庆博嘉律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）重庆朗弛俊玉实业有限责任公司，住所地，住所地重庆市永川区内环南路******构代码69929037-0。法定代表人杨英俊，总经理。委托代理人尹珺，公司员工。被上诉人（原审本诉被告）重庆伊卓酒店管理有限公司，住所地重庆市永川区，住所地重庆市永川区内环南路****45741-9。法定代表人杨英俊，总经理。被上诉人（原审本诉被告）杨英俊，男，1973年10月21日生，汉族，住重庆市永川区。上诉人重庆中山建筑设备安装工程公司（以下简称“中山公司”）因与被上诉人重庆朗弛俊玉实业有限责任公司（以下简称“朗驰俊玉公司”）、重庆伊卓酒店管理有限公司（以下简称“伊卓酒店公司）、杨英俊建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市永川区人民法院（2012）永法民初字第03127号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年1月22日，重庆伊卓实业有限责任公司（甲方、以下简称“伊卓实业公司”）与中山公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：甲方将重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程发包给乙方，承包方式为包工包料；工程自2010年2月1日开工，于2010年8月30日竣工，其中与装饰及其它相关专业隐蔽工程自2010年2月1日开工，至2010年5月1日完成隐蔽汇签工程验收，开工以甲方书面通知为准；《设备工程量清单明细》（附件1）中所有设备均由乙方根据其专业技能进行采购提供，《材料工程量清单明细》（附件2）中所有材料均由乙方采购，《设备工程量清单明细》（附件1）、《材料工程量清单明细》（附件2）中的所有设备、材料均由乙方负责运输、装卸；工程所需要设备、材料如因规格、品种或材质不能满足工程要求，必须以其他规格、品种代替或加工处理时，应事先取得设计单位和甲方同意，由于代用或加工而发生的量差、价差及加工费，均由乙方负责，由甲方设计调整产生的量差、价差及加工费按照中标设备材料清单报价为依据进行结算，工程量根据图纸增减计算，如设备材料清单上没有的项目则由甲方核价，其安装费按2000年《重庆市安装工程费用定额》、2000年《重庆市安装工程单位基价表》及重庆市建委有关配套文件计取相应费用；所有设备、材料进场后须报甲方进行验收，不合格的不得用于工程上；工程质量标准按国家现行《通风与空调工程施工质量验收规范》（GB50243-2002）、《建筑给排水及采暖工程施工质量验收规范》（GB50242-2002）和施工图设计要求，质量等级为合格；乙方必须满足消防检测、验收要求，如未达到，其整改责任和费用及工期损失一并由乙方负责；本工程实行含税包干总价为人民币5380000元，该费用含乙方承包范围内设备、材料的采购及安装、调试等工程内容的直接费、间接费、利润和税金，以及一切技术安全措施等费用，如因甲方要求或设计发生重大变更而造成工程量增加，其增加部分所产生的费用由双方友好协商进行确定；设备（附件1）的付款方式为合同签订后7日内甲方向乙方支付设备总价的10%预付款，螺杆式冷水机组发货前付到设备价款的95%，其余设备到现场付到设备总价的80%，安装调试完毕后付到设备总价的95%，留质保金总价的5%，质保期满后一周内付清；安装（附件2）付款方式为合同签订后，在开工前10日内，甲方向乙方支付安装工程总价的20%备料款，每月25日前乙方向甲方报送当月工程完成量，甲方确认后在第二个月5日前向乙方支付工程进度款的60%，安装调试完毕后付到安装工程总价的95%，留质保金5%，质保期满后一周内付清；合同签订后7日内，乙方付给甲方安装工程总价的10%、设备总价的5%作为合同履约保证金，在甲方向乙方支付合同约定预付款时冲抵，该合同保证金从合同签订之日起半年内返还给乙方；在进行竣工工程验收中，如发现工程质量不符合规定，乙方负责无偿修理或返工，并在双方协定的措施和期限内完成，经验收合格后再进行移交，由此造成工程逾期交付的，乙方应赔付给甲方按预算造价每日总额万分之一的逾期违约金；乙方承担承包范围中的所有设备、材料的保修以及协助保修事宜，免费保修以及协助保修期为两年，乙方承担承包范围内的工程质量保修责任，保修期自工程安装完工后之日起算，免费保修期限为两个采暖期；乙方指派邹礼辉为乙方驻工地代表负责合同履行；甲方应按合同约定支付相应的款项，如有迟延支付合同款项的，则按应付款项的万分之一每一天承担违约责任；乙方不得违反本合同对工程施工质量的要求以及乙方所采购的所有设备、材料的质量要求，若有违反本合同的相应约定的，乙方不但要承担更换、修理、退货、返工的责任，还应继续履行合同和按本合同单项造价的万分之一承担违约责任；乙方应严格按本合同约定的工程时间完成工作，若因乙方原因有迟延，迟延5天以内的，则按工程造价总额万分之一每一天承担违约金，迟延超过5天的则按工程造价总额3%承担违约责任，并且赔偿甲方因此造成的损失，反之，如因甲方原因，同理。之后，中山公司向伊卓实业公司出具项目部联系方式，载明：黄木森为工程总负责、段成莉为财务负责、邹礼辉为项目经理和技术总负责、巫冠雄为质量负责和安全负责、张思华为电气负责。2010年3月8日，中山公司向伊卓实业公司出具公函，载明，中山公司第一项目部印章与中山公司公章具有同等效力。2010年8月19日，伊卓实业公司（甲方）与中山公司（乙方）签订《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》，约定：甲方将重庆伊卓国际酒店生活冷水及补水系统、电桥架、应急照明管线、1-5层及10-28层通道疏散指示、管井排水系统安装工程发包给乙方，重庆伊卓国际酒店冷水及补水系统安装工程施工范围为从市政自来水管网进户总水表处开始至酒店各层管道井总阀门处，包括总阀门和各分区水平管环网及立管安装，总阀门后由装饰公司安装，1-5层及10-28层从强电井总配电箱出线端至各用电点的电缆桥架安装，1-5层及10-28层应急照明管线及通道疏散指示的安装，不包括装饰应急照明灯具及安装，1-5层及10-28层1＃-16＃空调管井及1-28层楼梯间冷热水总管井内排水系统的安装；工程实行含税包干总价为695970元，该费用含乙方承包范围内设备、材料的采购及安装、调试、人工费、管理费、机械费、运输费、技术措施、垃圾清运等工程内容的直接费、间接费、利润和税金，以及一切基数安全措施等费用，如因甲方要求或设计发生重大变更而造成工程量增加，其增加部分所产生的费用由双方友好协商进行确定；补充协议签订后，甲方向乙方支付安装工程总价的20%备料款，每月25日前乙方向甲方报送当月工程完成量，甲方确认后在第二个月5日前向乙方支付工程进度款的60%，安装调试完毕后付到安装工程总价的95%，留质保金5%，质保期满后一周内付清；本补充协议作为发包方与承包方已签订的《安装工程合同》的附件，本协议未约定的竣工验收、违约责任、争议的解决等事项，参照该合同执行。《建设工程施工合同》签订后，中山公司组织工人和设备进场施工，在施工过程中，经伊卓实业公司与中山公司协商，增加了部分工程量，双方对增加部分的工程量作了签证，一审庭审中双方均认可签证部分工程的工程价款为480738元。2010年3月24日，伊卓实业公司向中山公司发函，因永川伊卓国际酒店9层、11层的使用功能可能有变动，9层、11层设备及管道安装工程暂不施工。2010年4月3日，伊卓实业公司向各施工单位发函，因酒店装饰图纸已调整完毕，要求各施工单位于2010年4月4日恢复施工。2010年7月27日，中山公司向伊卓实业公司发函催收工程进度款。伊卓实业公司回函，承诺6月份的工程进度款将在8月15日之前支付。2010年8月9日，伊卓实业公司工程处向中山公司发函，要求暂停公共区第三层所有施工项目。2011年1月6日，伊卓实业公司工程处针对中山公司于2010年12月12日的函告复函，同意将三台承压锅炉（一台蒸汽锅炉、两台热水锅炉）增加碳钢材质的节能装置。2011年1月7日，伊卓实业公司工程处向中山公司发出联系函，载明：我司早在两星期以前已经要求贵司安排工作人员进场对公区（2、4F）部分的相关机电设备进行安装工作，由于贵司迟迟未进场，期间我司反复催促，贵司仍一拖再拖，已经严重影响我司总体工程进度，现望贵司尽快进场施工，必须保证在春节前完成2、4F的设备安装工作，确保年后装饰进场施工，如有延误，我司将拒绝进度款支付并按合同规定对贵司进行处罚，扣除相应工程进度款。2011年3月15日，伊卓实业公司向中山公司发函，载明：由于贵司年前未进场施工并承诺年后复工不会影响工期（我司曾多次催促并发书面函），现装饰公司2月28日进场后，对1楼、2楼、4楼进行全面施工，按装饰公司施工进度，现吊顶已进入封板阶段，而贵司管道、风管等设备设施还未装完，已严重影响了装饰进度，为此贵司必须高度重视，我司要求贵司增加施工人员，调整作业时间，加班加点组织施工，减少对工期的影响，若因贵司施工进度延误整个工程施工进度，造成的一切损失将由贵司承担。2011年3月21日，伊卓实业公司召集中山公司、重庆佳典装饰设计工程有限公司等公司的工作人员召开会议，伊卓实业公司要求中山公司尽快增加施工人数，抓紧施工，推进工期，冷却塔的控制电箱设在楼上，并将施工前期的所有相关资料报伊卓实业公司，客房区的风口开口尺寸尽快报佳典公司，28F套房的空调需根据新的装饰图纸进行调整。2011年3月28日，伊卓实业公司召集中山公司、重庆佳典装饰设计工程有限公司等公司的工作人员召开会议，伊卓实业公司要求中山公司须尽快增加施工人数，抓紧施工，推进工期，并把前期施工的所付进度款的资料报伊卓实业公司，所有房间的开关位置需要进行复核。2011年4月25日，伊卓实业公司召集中山公司、重庆佳典装饰设计工程有限公司等公司的工作人员召开会议，伊卓实业公司要求中山公司负责人在现场，中山公司所报的施工进度计划已严重滞后，影响到整个酒店的开业计划，加快安装5F、12F的减压阀和压力表，方便佳典公司试压，13楼E1房的新风管还未做。2011年5月7日，伊卓实业公司向中山公司发出《关于施工进度和施工质量问题的函》，载明：从3月份开始，贵公司项目经理邹礼辉经常不在施工现场，无法履行项目经理的职责，为了保证工程的施工管理，要求贵公司安排邹礼辉每天必须在现场或者撤换项目经理，贵公司安排在现场施工的工人极少，只有空调机房有4人在施工，其余给水、电路、风管等方面的收尾工作无人负责，冷、热水管管道迟迟不能完工，部分压力表、减压阀迟迟不能到位，影响整个工期的正常推进；春节前，贵公司报我司的施工进度计划在四月底完成所有设备设施的安装调试工作，并移交甲方，但是到2011年5月7日截至，锅炉、换热器、膨胀罐等设备均未到位，已经造成事实上的工期滞后，并严重影响到酒店在2011年6月的正式运营计划；鉴于以上施工问题将会严重影响到我公司此项目的正常进度，导致工期延误，并会给我公司造成巨大损失，我公司要求贵公司采取应对措施，即刻对本项目施工管理进行有效整改，尽快将相关设备设施运到项目现场进行安装、调试，严格执行合同约定，按合同要求组织施工并保证施工进度；即日起我司将按1000元/天的罚款处罚，直至贵司将以上问题进行整改并落实，如贵司还不对此紧急问题采取有效处理措施，由此对我公司此项目造成的一切损失和后果由贵公司完全承担。2011年6月2日，伊卓实业公司工程处向中山公司发函，载明：由于三楼功能变动，请贵司根据我司提供的装饰图做通风及空调设计，报我司工程部审核后尽快组织施工，由于供水方案更改，供水管道也需做相应更改，改动内容为高区供水管在1-2层剪刀梯处进行连接、12-15层供水管在15层处连接、屋顶冷却塔补水在28层处连接，冷冻机房内三台冷冻水泵及三台冷却水泵确定采用星三角降压启动，请贵司组织电缆线施工，机房内电缆均采用桥架布线。中山公司在施工过程中于2010年3月向伊卓实业公司报送的施工进度计划为2010年8月4日完成综合调试，于2010年7月22日报送的施工进度计划为2010年11月4日完成调试，于2010年12月报送的施工进度计划为2011年4月24日完成调试，之后经双方协商确定工程完工时间为2011年4月28日。截止2011年6月30日，伊卓实业公司向中山公司支付工程款共计4760457.60元。2011年7月6日，中山公司撤离施工现场。2011年7月7日，重庆伊卓国际酒店开始营业。当日，伊卓实业公司向中山公司邮寄《解除合同公司函》，载明：你司与我司于2010年1月22日签订《建设工程施工合同》，在合同履行期间，你司严重拖延工期，经我司多次督促未有明显改善，根据双方所签订的《建设工程施工合同》的约定，有关中央空调安装工程，应于2010年8月30日完工，但在该时间点由于你司原因未完工后，介于双方的合作关系，我司对你司给予了充分的信任，此后经你司报送的施工进度计划表中承诺于2011年4月28日前必须完工，但时至今日工程仍然未完工，导致我司有关酒店的总体施工计划、开业计划等无法正常履行，造成上百万的巨额损失，为避免我司的损失继续扩大，现函告你司，从你公司或你公司委托的工作人员收到本函之日起，解除我司与你司于2010年2月1日签订的《建设工程施工合同》以及与该合同相关联其他法律性文件，从你公司或你公司委托的工作人员收到本函之日起3个工作日内，速派人员与我司衔接洽谈有关解除合同后的已完成工程清算、索赔等事宜，对你司的违约行为造成我司的损失，我司将保留采取法律手段进行追偿的权利。重庆市永川公证处对伊卓实业公司向中山公司邮寄《解除合同公司函》的行为进行了证据保全，并出具了（2011）渝永证农字第802号公证书。中山公司于2011年7月9日收到《解除合同公司函》。2011年7月15日，经伊卓实业公司申请，重庆市永川公证处的公证员对重庆伊卓国际酒店生活热水系统的部分设备和管道保温层的安装情况、中央空调系统的锅炉安装情况、中央空调保温层的安装情况进行证据保全。公证人员现场勘查后发现：重庆伊卓国际酒店机房外的通道上的生活热水系统管道、空调冷冻机房内的生活热水系统管道、热水换热机房内的生活热水系统管道和设备、给水管道均未安装保温层，机房内的两台中央空调系统的锅炉未安装，酒店楼顶中央空调管道的保温层未安装。公证员拍摄了现场照片，并制作了（2011）渝永证字第1567-1号和1567-2号公证书。2011年7月20日，伊卓实业公司与中山公司的工作人员共同对中山公司撤场后未搬走的材料和物品进行清点并制作了清单，清单载明：无缝钢管Φ219×6，30M，橡型保温板фd25，24包，橡塑保温管6包。2011年11月30日和12月2日，经伊卓实业公司申请，重庆市永川公证处的公证员对重庆伊卓国际酒店部分供暖管道的现状进行证据保全。公证人员现场勘查后发现：1221号房间与1222号房间外过道上方的天花板破损处的管道存在漏水，1921号房间内的天花板存在漏水，21楼管道井上方的管道有缺口漏水，2212号房间外的天花板伴破损处的管道未更换前漏水，2721号房间外天花板渗水、2818号房间外的天花板破损处的管道漏水，四楼天花板内供暖管道漏水。公证员拍摄了现场照片，并制作了（2011）渝永证字第3049号公证书。2011年12月6日，伊卓实业公司向中山公司邮寄了《关于中央空调、生活热水系统质量及相关问题联系函》，载明：因你司在履行中央空调、生活热水系统《安装工程合同》的供材、施工工作中存在严重过错，经我司发现，由于你司施工质量及所用材料较差的原因，导致我司伊卓酒店中央空调系统和生活用水系统均存在重大的质量隐患，具体包括2011年7月2日15楼主供水管漏水、7月9日宴会厅门口空调管道漏水导致吊顶、地毯大面积损坏，7月11、地毯大面积损坏，7月11日**吊顶、过道墙纸及地毯损坏，7月13日自动排气阀漏水，8月2日水泵基座断裂，11月30日中央空调冷冻水管的不锈钢软接大面积损坏导致4楼、12楼、13楼、19楼、21楼、22楼、27楼、28楼多个房间的吊顶、墙面、地毯损坏，为了避免损失继、地毯损坏经我司对外邀请专业人士紧急抢修，但至今12、19、28楼完全不能使用，所涉其他客房也不能正常对外经营，同时客房楼层新风机部分已坏且无法更换维修，导致部分客房无法正常使用，现因上述质量问题不但导致我司巨大的经济损失，并且严重损害了我司商业形象，同时，其他未调试、未保温导致酒店能耗大幅度增加，现设备系统仍存问题非常之多，在此无法一一列举，……现限你司于2011年12月15日前到我司处理工程中所出现的质量问题，同时按永川区建委调解的内容，详细洽谈工程质量确认、工程方量确认、工程损失确认等问题，如你司在本函所确定的时间内未能履行相关义务，我司为了避免损失继续扩大，将对外聘请专业人士对中央空调、生活热水系统等与双方签订的《安装工程合同》约定的工程内容相关工作进行综合整改、维修，因此造成的法律责任、经济责任将要求你司完全承担。重庆市永川公证处对伊卓实业公司向中山公司邮寄《关于中央空调、生活热水系统质量及相关问题联系函》的行为进行了证据保全，并出具了（2011）渝永证字第2931号公证书。一审同时查明，重庆永川燃气有限责任公司于2011年5月27日对重庆伊卓国际酒店进行现场勘查设计，于2011年5月31日组织施工队进场施工，于2011年6月24日竣工并验收合格，于2011年6月26日对重庆伊卓国际酒店通气条件进行检查，发现其中锅炉部分不具备通气条件，只对中、西餐厅进行通气。2011年7月7日，重庆市永川区公安消防支队向伊卓实业公司出具《关于重庆伊卓实业有限公司重庆伊卓国际酒店室内装饰工程消防验收合格的意见》，意见为：综合评定重庆伊卓国际酒店室内装修工程消防验收合格。2011年11月16日，重庆市电力公司永川供电局与伊卓酒店公司签订《高压供用电合同》，合同期限为2011年11月16日至2014年11月15日。一审另查明，伊卓实业公司于2012年6月更名为朗弛俊玉公司。一审还查明，重庆海太锅炉制造有限公司向重庆市渝中区人民法院起诉要求中山公司、朗驰俊玉公司支付除质保金外的锅炉尾款91912.50元。重庆市渝中区人民法院工作人员于2012年8月9日上午对伊卓国际酒店锅炉房进行了现场勘查，现场的情况为：负一层过道口有未安装卧式锅炉一台，商标为“海太”，无型号规格的铭牌；从过道口向里，过道中间有未安装立式锅炉一台，商标为“海太”，铭牌标识型号为LHS0.75-0.4-Y.Q；再向里，过道底部有未安装卧式锅炉一台，商标为“海太”，铭牌标识型号为WNS0.7-0.7/95/70-Y.Q，外观与前述过道有未安装卧式锅炉一台一致；过道左侧靠里（即上述第三台锅炉旁）锅炉房内已安装使用的立式锅炉一台，商标为“海太”，铭牌标识型号为LHS*-0.*-Y.Q（*号为不清楚的字母或数字）；过道左侧中间锅炉房内有两台安装的锅炉正在使用，靠门一台有“海太”标识，另一台已无铭牌。2012年8月6日，中山公司申请对签证部分的工程款进行司法鉴定，后撤回鉴定申请。中山公司一审诉称：中山公司系从事设备安装工程施工的专业公司。2010年1月22日，中山公司与伊卓实业公司签订《建设工程施工合同》约定伊卓实业公司将重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程发包给中山公司，承包方式为包工包料，工程造价为5380000元。2010年8月19日，中山公司与伊卓实业公司签订《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》约定，由中山公司承建重庆伊卓国际酒店生活冷水及补水系统、电桥架、应急照明管线、1-5层及10-28层通道疏散指示、管井排水系统安装工程，工程造价为695970元。协议签订后，由于伊卓实业公司未按照协议约定按时足额支付工程进度款和设备款，同时不能保障工程施工用的水、电、气等的接通和使用，致使中山公司无法按期进行安装、调试、试压等施工工作，造成工程工期顺延。中山公司施工的整个系统完成后正进行调试、试压中，在未办理交接手续的情况下伊卓实业公司私自投入使用。伊卓实业公司尚欠中山公司工程款未支付，故起诉要求朗驰俊玉公司、伊卓酒店公司、杨英俊共同支付余欠工程款1776325.42元〔5380000元+695970元+480738元（增加工程量部分价款）－4760457.60-19924.98元（未完工程部分价款）〕及违约金（以1776325.42元为本金，按照每日万分之一从2011年7月6日开始计算至付清之日止）。朗驰俊玉公司一审辩称并反诉称：中山公司与其公司签订《建设工程施工合同》和《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》属实，双方约定工程于2011年4月28日前完工，其公司根据完工时间确定重庆伊卓国际酒店的开业时间为2011年6月28日；中山公司未按照合同约定履行相关义务，在其公司多次催告后仍未完工，其公司于2011年7月7日解除了与中山公司的《建设工程施工合同》，并要求中山公司在3个工作日内与其公司完成工程结算，但中山公司至今未与其公司结算；其公司已经按照合同约定向中山公司支付工程款4760457.60元，扣除中山公司未完成工程部分的费用、中山公司所提供的不符合合同约定的设施设备的价值、中山公司依合同约定应承担的违约责任和应赔偿的损失，其公司不应再向中山公司支付任何费用；由于中山公司未与其公司结算导致未完工程量无法确定，过错在中山公司，其公司不应支付违约金，故要求驳回中山公司的诉讼请求。中山公司未完成合同约定工程，造成重庆伊卓国际酒店延迟开业，由于中山公司提供不符合合同约定的设施设备，且已完成工程存在严重质量问题，导致其公司于2011年7月8日、2011年7月9日、2011年7月11日、2011年7月13日、2011年8月2日、2011年11月30日停业整修，故反诉要求：由中山公司支付朗驰俊玉公司迟延履行合同的违约金185317元（6075970元×0.0001×5天＋6075970元×3%）、延迟开业的损失637110元（70790元/天×9天）、因中山公司施工质量问题停业整修的损失424760元（70790元/天×6天），合计1247167元。伊卓酒店公司、杨英俊共同辩称：中山公司与朗驰俊玉公司签订《建设工程施工合同》和《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》，伊卓酒店公司、杨英俊不是合同当事人，故要求驳回中山公司对伊卓酒店公司、杨英俊的诉讼请求。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、伊卓酒店公司、杨英俊是否为本案适格被告；二、《建设工程施工合同》和《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》是否已经解除；三、中山公司已完工工程的工程量及工程价款如何确定；四、朗驰俊玉公司要求中山公司支付违约金并赔偿损失是否符合法律规定。针对以上争议焦点，该院分别评判如下：一、关于伊卓酒店公司、杨英俊是否为本案适格被告的问题。合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人才能享有合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，中山公司与朗驰俊玉公司是在自愿协商的基础上签订《建设工程施工合同》和《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》，该两份合同应属合法有效，对双方都具有法律约束力，双方应当按照合同约定履行自己的义务，中山公司有权依照该两份合同向朗驰俊玉公司主张权利。伊卓酒店公司、杨英俊不是合同当事人，根据合同相对性原则，《建设工程施工合同》和《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》对伊卓酒店公司、杨英俊不具有约束力，伊卓酒店公司、杨英俊不享有合同所规定的权利和义务，中山公司无权依据该两份合同向伊卓酒店公司、杨英俊主张权利，故伊卓酒店公司、杨英俊不是本案的适格被告。二、关于《建设工程施工合同》和《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》是否已经解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，截至重庆伊卓国际酒店开业，中山公司仍未完工，朗驰俊玉公司有权依照法律规定解除双方签订的合同，中山公司在收到解除合同的通知后没有提出异议，也没有向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，故该院认定《建设工程施工合同》和《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》依法已经解除。三、中山公司已完工工程的工程量及工程价款如何确定的问题。《中华人民共和国合同法》规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，《建设工程施工合同》和《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》解除后，双方的合同权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。中山公司有权要求朗驰俊玉公司支付已经完工工程部分的工程价款。对尚未完工的工程部分，中山公司不享有向朗驰俊玉公司支付工程价款的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中山公司应针对其诉讼请求举示朗驰俊玉公司尚欠其工程价款的相关证据。庭审中，中山公司与朗驰俊玉公司均未对已完工程的数量及其价值进行确认，中山公司向该院提交了两台燃气热水机组安装、屋面橡胶材料保温和机房热水管道橡塑材料保温安装所需工程款的结算书，但不申请对该部分工程的工程价款进行司法鉴定，朗驰俊玉公司亦不申请对未完工工程部分的工程价款进行司法鉴定，且根据朗驰俊玉公司举示的证据可以确定除中山公司认可的未完工程外，还有其他未完工程。除双方认可的已签证工程部分的工程价款外，根据目前的证据该院无法确定未完工程的范围、数量和相应的工程价款。因中山公司中途退场，人民法院根据当事人举示的证据均不能确定未完工程部分的工程价款，双方也无证据证明朗驰俊玉公司已支付的工程款是否包括已签证部分的工程价款，由此不能确定朗驰俊玉公司尚欠中山公司的工程价款及其数额，中山公司应当承担举证不能的不利后果，故该院对中山公司主张工程价款的诉讼请求不予支持。四、关于朗驰俊玉公司要求中山公司支付违约金并赔偿损失是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。本案中，《建设工程施工合同》和《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》解除后，由于违约金条款是原合同的一部分，不具有独立性，原合同被解除而终止后，违约金条款亦随之终止。解除权人即朗驰俊玉公司不可能再依据已终止的条款主张由该条款而生的权利，即不能再依据合同约定主张违约金，故该院对朗驰俊玉公司主张违约金的反诉请求不予支持。由于朗驰俊玉公司举示的证据不足以证明重庆伊卓国际酒店延迟开业并产生损失，也不足以证明重庆伊卓国际酒店停业整修并产生损失，以及损失的数额，故该院对朗驰俊玉公司主张延迟开业损失和停业整修损失的反诉请求不予支持。综上所述，中山公司要求朗驰俊玉公司、伊卓酒店公司、杨英俊支付工程款及违约金的理由不能成立，该院不予支持。朗驰俊玉公司反诉要求中山公司承担违约责任并赔偿损失的理由不能成立，该院不予支持。伊卓酒店公司和杨英俊辩称不应承担本案责任的理由成立，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回重庆中山建筑设备安装工程公司的诉讼请求；二、驳回重庆朗弛俊玉实业有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费22220元，由重庆中山建筑设备安装工程公司负担；反诉案件受理费17150元，由重庆朗弛俊玉实业有限责任公司负担。一审宣判后，中山公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持中山公司一审诉讼请求。主要事实和理由:2011年7月7日，重庆伊卓国际酒店开始营业。同日，伊卓实业公司向中山公司邮寄《解除合同公司函》，中山公司于2011年7月9日收到该函件。从函件的内容可以看出，伊卓实业公司已实际使用涉案工程。本案所涉项目是包干价，既然伊卓公司已接受涉案项目，应视为中山公司已完成工程内容。朗驰俊玉公司辩称：一审判决对一审本诉部分处理正确，请求驳回上诉，维持原判。伊卓酒店公司、杨英俊未答辩。本院二审查明：本案二审审理过程中，中山公司与朗驰俊玉公司均确认中山公司并未完成合同约定的全部施工内容。中山公司向本院提交鉴定申请书，请求对本案《建设工程施工合同》、《重庆伊卓国际酒店中央空调、生活热水系统安装工程补充协议》所涉工程中中山公司已完成的工程量进行鉴定。朗驰俊玉公司表示不同意在二审中进行鉴定。本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为：中山公司并未就合同约定的全部内容进行施工，因此不能按照合同约定的方式获得全部工程款。中山公司有权就其已施工部分请求朗驰俊玉公司支付工程款。中山公司作为主张工程款的一方，有义务举示证据证明其具体的已完工程量和工程款金额。但经一审法院释明后，中山公司未实际申请法院对已完工程量进行司法鉴定。在二审中，虽然中山公司提出了申请，但朗驰俊玉公司表示不同意，故本院不准许中山公司在二审中的鉴定申请。据此，中山公司未完成对其已完工程量及工程款金额的举证责任，一审法院驳回中山公司诉讼请求，并无不当。中山公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22220元，由重庆中山建筑设备安装工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 周媛媛二〇一七年五月十一日书 记 员 向 奇