江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏13刑终116号原公诉机关泗洪县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙军，男，1969年4月20日出生于江苏省灌南县，汉族，大专文化，个体户，住灌南县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年8月26日被泗洪县公安局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。辩护人周荣华、单益军，江苏金长城律师事务所律师。泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院起诉指控原审被告人孙军犯合同诈骗罪一案，于2017年3月10日作出（2016）苏1324刑初181号刑事判决。宣判后，原审被告人孙军不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院检察员马秀玉出庭履行职务，上诉人孙军及其辩护人周荣华、单益军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2013年，被告人孙军在无履行合同能力的情况下，与泗洪县天岗湖乡人民政府签订工业项目投资协议，约定由其在泗洪县双沟新城经济开发区投资建设标准化工业厂房。后被告人孙军又在无履行合同能力情况下，隐瞒真相、虚构事实，先后与招某顺、董某、欧某签订建设工程施工合同，以收取三人保证金的形式，骗取三人钱款共计150万元。分述如下：1.2013年4月，被告人孙军在无履行合同能力的情况下，借用江苏省金盛电力燃料有限公司名义与招某顺挂靠的吴悦建设江苏有限公司签订泗洪县天岗湖乡双沟工业园区标准化厂房建设工程施工合同，收取招某顺保证金150万元。后被告人孙军将其中100万元用于上述工程项目，余下50万元被其个人使用。2.2013年9月，被告人孙军在无履行合同能力的情况下，虚构泗洪县天岗湖乡双沟工业园区二期标准化厂房建设工程的事实，与董某挂靠的中太建设安徽太徽工程有限公司签订天岗湖乡双沟工业园区二期标准化厂房工程施工合同，以收取保证金的形式骗取董某钱款100万元，后返还董某10万元，其他90万元均被其个人使用。3.2014年9月，被告人孙军在无履行合同能力的情况下，虚构泗洪县天岗湖乡双沟工业园区二期标准化厂房建设工程的事实，与欧某挂靠的江苏省江建集团有限公司苏北分公司签订天岗湖乡双沟工业园区二期标准化厂房工程施工合同，以收取保证金的形式骗取欧某10万元，后该款项被其个人使用。另查明，案发后，公安机关从被告人孙军处暂扣现金38900元（现暂存于公安机关）。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：被告人孙军在庭前作过多次稳定的供述，其供述实施合同诈骗的时间、地点、手段、过程等情节与被害人招某顺、董某、欧某等人陈述，未到庭证人王某1、张某1、朱某、王某2、王某3、杨某、王某4、吴某、袁某、徐某、张某2、陈某、冯某、姚某、史某、辛某等人证言，建设施工合同，合作协议，收条，票据，收据，借款合同，工业厂房买卖合同，借条，机动车销售发票，担保协议，银行凭证，银行交易明细，情况说明，开工请示，委托书，法人授权委托书，企业内部承包协议，银行凭证，现金交款单，公司档案查询记录，专利证书，工业项目投资协议，扣押清单，暂扣款专用收据，现场照片，情况说明等证据相互印证。发破案经过，证明案件侦破情况及被告人孙军归案情况；户籍证明，证实被告人孙军达到完全刑事责任年龄的事实。上述证据，经法庭查证属实，来源合法，均具有证明效力，本院予以确认。原审法院认为，被告人孙军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人孙军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元。二、被告人孙军被追缴的违法所得三万八千九百元，返还被害人；被告人孙军未被追缴的违法所得一百四十六万一千一百元，予以追缴，返还被害人。上诉人孙军及辩护人均提出，孙军没有虚构事实，骗取他人财物，不构成诈骗。出庭检察员认为，原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判。经审理查明，原审认定上诉人孙军在无任何资金保障履行合同支付工程款义务的情况下，隐瞒真相、虚构事实，先后与招某顺、董某、欧某签订建筑工程施工合同，以收取三人保证金的形式，骗取三人钱款共计150万元的事实有被害人陈述、证人证言、书证等证据证实，上诉人孙军对从三人处得到260万元亦予认可，且以往对自己没有任何资金能力、随意处置从被害人处得到的部分钱款有多次供述。事实清楚，证据确凿充分，应予确认。庭审中上诉人孙军承认自己知道应该需要多大的资金量才可以完成该工程，而自己没有资金能力以及没有得到融资支持。本院认为，上诉人孙军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审定性准确，量刑并无明显不当。关于上诉人及辩护人所提上诉人孙军没有虚构事实、隐瞒真相，不构成合同诈骗罪的意见，经查，认定上诉人孙军行为性质的关键在于上诉人孙军是否具有履行合同的能力及上诉人收到相关款项后的用途。第一，关于上诉人孙军有无实际履行能力问题。上诉人孙军自归案至本院审理过程中稳定供述其无任何资金来源，其妻子姚某证实上诉人孙军身无分文；其虽辩称金盛公司王某2同意投资，而且是金盛公司与招某顺签订的合同，但是王某2的证言证实上诉人孙军当时是个人无法签订协议，只是借其公司名义与招某顺签订施工合同，与孙军无任何经济关系；其对另一合作人陈坚参与项目作出只以陈坚所持专利入股，而非资金投入的供述，也表明没有资金上的来源；同时在招某顺承建的工程施工付款节点，上诉人孙军无法按期支付招某顺工程款，只有通过招某顺的关系借款给付工程款。综上，可认定上诉人孙军无任何履行建筑施工合同的资金实力。第二，关于上诉人收取钱款的去向问题。上诉人的供述以及被害人招某顺、董某、欧某的陈述、证人朱某等人证言、相关书证证实，上诉人孙军以工程保证金的方式分别收取三被害人150万元、100万元、10万元，其中有100万元用于工程支出、10万元作为利息支付给董某外，尚余150万元全部转让上诉人孙军名下的银行卡。综合上诉人孙军以往供述、证人证言、孙军银行卡使用情况流水记录等证据，可以认定：收取的保证金均直接进入孙军个人手中，没有交由公司管理；孙军用此款为林燕购买车辆，孙军本人的银行卡流水记录可以反映多次转款给林燕、徐益益及孙军的家人等，在款项其他用途上多数为消费，与部分证人证实孙军有肆意挥霍行为的证言一致，没有证据能够证明这些款项的使用与建设项目有关。对上诉人孙军及辩护人所提出董某、欧某的钱后来已经变为借款，不能认定为诈骗的意见。经查，孙军收取了董某的保证金后因无工程可做，董某找其要保证金，因孙军无钱可还，让董某缓缓，并答应支付利息给董某，被害人董某陈述称其没有办法只能同意，在以利息形式收到10万元后，孙军就无法找到了。上诉人孙军是借收取保证金的手段骗取他人钱款，虽后形式上转化为借款，但其实质上是骗取后的敷衍行为，不影响其诈骗犯罪性质认定；上诉人孙军收取欧某10万元时，明确对欧某说等50万保证金交齐后，再算作保证金，该10万元系借款，且出具的收据，欧某也同意，虽然形式上为借款，但双方并无借款合意，应认定为上诉人孙军利用收取保证金手段，骗取他人钱款。综上，上诉人孙军明知自己没有履行建筑施工合同的财力，仍与承建商签订合同，并收取保证金，在履行合同过程中未采取有效措施保证合同项下自己的义务可以完成，而肆意挥霍、随意使用保证金，根本没有任何按照合同约定履行的意愿，且对保证金被挥霍后无法归还为明知，完全符合合同诈骗罪的犯罪构成。上诉人及辩护人关于其无罪的意见无事实和法律依据，不予采纳。出庭检察员的意见成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 员  陈以强审 判 员  罗红兵代理审判员  张成飞二〇一七年五月三十一日书 记 员  周 波第4页/共6页