湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终1194号上诉人（原审被告）：湖南中化恒科工程设计有限公司，住所地长沙市雨花区环保中路188号第四期9栋601、602房。法定代表人：何光华,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓文峰，湖南湘康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈维，女，1987年4月19日出生，汉族，住浙江省新昌县。上诉人湖南中化恒科工程设计有限公司（以下称恒科公司）因与被上诉人陈维劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2013)天民初字第00633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒科公司的委托代理人邓文峰，被上诉人陈维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒科公司上诉请求：1、撤销一审判决，查清本案事实，发回重审或依法改判；2、由陈维承担本案诉讼费用。事实和理由：1、陈维并不存在加班事实，一审仅凭证人证言认定陈维存在加班事实有失公平；2、陈维系私自离岗，恒科公司不应支付经��补偿金。陈维辩称：1、存在加班事实；2、离职是因公司未缴纳社会保险、加班费及提成费用，且离职做了交接，也通知了公司法定代表人。故请求法院驳回上诉维持一审判决。陈维向一审法院起诉请求：1、恒科公司向陈维支付欠付劳动报酬共计16440元；2、恒科公司向陈维支付加班工资22630元（5529/21.5×44×2）；3、恒科公司向陈维支付经济补偿金5529元（5529×1）；4、恒科公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：陈维于2011年4月7日进入恒科公司工作。2011年4月9日，陈维与恒科公司签订劳动合同，约定合同期限两年。陈维同意由恒科公司根据工作需要和任职要求从事设计工作，月工资为底薪加项目的提成，其中底薪为2000元/月。双方实行月工资制，每月三十日前支付上月工资，并由陈维签字确认。后陈维以恒科公司未足额支付加班工资和项目提成工资为由，于2012年2月26日离职。2013年2月22日，陈维向长沙市天心区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后该委作出不予受理案件通知书。一审法院另查明，一、陈维实发月平均工资为3989.15元【（2000元+2500元+2273元+3800元+3054元+2566.67元+2900元+14490元+3505元+3057元+3735元）÷11个月】。二、2011年4月30日，陈维向恒科公司借支2000元，借款原因：预支（生活费）。2011年9月26日，陈维向恒科公司借支3054元，借款原因：工资1654元+提成1400元。三、恒科公司曾用名长沙慎恒化工工程设计有限公司、长沙中化恒科工程设计有限公司，原注册地址为长沙市天心区刘家冲南路599号碧水春城2栋401。四、诉讼中，陈维提交证人证言拟证明：恒科公司工作时间，2012年5月前每周��作六天，每天工作八小时，公司未发放加班工资。恒科公司对此不予认可，但未对陈维工作时间规定及考勤情况、加班工资情况及支付情况提交相应证据，应承担不利法律后果，法院对陈维拟证明的事实予以认定。陈维提交岳阳昌环化工科技发展有限迁建项目可行性研究报告、流程图、永州市鑫盈建材有限公司20t/a青蒿素新建项目中平面布置图（业主确认稿）及工艺施工图原稿、湖南太阳植物资源有限公司年产十万吨甲醛项目安全实施设计专篇、传真号为3600459传真件、任务书、委托书、岳阳市云溪区昌盛石油化工厂与慎恒化工工程咨询设计合同、永州星辰生物科技有限公司青蒿素项目与慎恒化工工程咨询设计合同、湖南太阳植物资源有限公司与慎恒化工工程咨询设计合同、项目原始数据（光盘）及证人证言，拟证明：陈维在职期间负责完成了上述项目的总图、专篇、施工设计，恒科公司没有支付提成工资。恒科公司对上述证据的真实性均持异议，但未提交反驳证据。法院对陈维在职期间负责完成了上述项目的总图、专篇、施工设计予以认定，但双方约定陈维的工资包括基本工资2000元每月加提成，在每月陈维对工资进行确认后发放，现陈维每月实发工资高于2000元，应包含了提成款项，故法院对陈维拟证明恒科公司未支付提成工资的事实不予认定。一审法院认为：一、关于恒科公司是否应当向陈维支付加班工资的问题：依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面���录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”第十三条第二款“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”。陈维有就加班事实的进行举证，其已履行举证义务，但恒科公司未提交证据反驳这一事实，应当承担不利后果，应当向陈维支付加班工资16327.68元(3989.15元/21.5×44×200%)。二、关于恒科公司是否应当支付经济补偿金的问题：用人单位未足额支付报酬的，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。因恒科公司未支付加班工资，陈维有权提出解除劳动合同，恒科公司应当支付经济补偿金3989.15元（3989.15元×1个月）。三、关于恒科公司是否应当支付提成工资的问题：陈维提交的证据不足以证明恒科公司未向其支付提成工资，法院对此诉请不予支持。四、关于借支情况：对陈维于2011年4月30日向恒科公司借支2000元、2011年9月26日借支3054元，陈维主张该两笔款项实际系2011年4月份、2011年8月份工资，借支该款后，恒科公司未另行支付该两个月工资；因恒科公司未提交证据证明其向陈维发放了该月工资，故法院对陈维该主张予以采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第（四）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，判决：一、限恒科公司于判决生效后十日内向陈维支付加班工资16327.68元；二、限恒科公司于判决生效后十日内向陈维支付经济补偿金3989.15元；三、驳回陈维的其他诉讼请求。案件受理费10元，由恒科公司承担。本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、恒科公司是否应支付陈维加班工资；二、恒科公司是否应支付陈维经济补偿金。关于焦点一。经审查，陈维向一审法院提交了证人证言拟证明其存在加班事实，恒科公司在一审、二审过程中均未提交证据予以反驳。一审法院判决恒科公司支付陈维加班工资并无不当，恒科公司的该项上诉请求本院不予支持。关于焦点二。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，��动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中恒科公司未支付陈维加班工资，陈维有权解除劳动合同。一审法院判决恒科公司支付陈维经济补偿金并无不当，恒科公司的该项上诉请求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由湖南中化恒科工程设计有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  黎藜审判员  戴莉代��审判员龙付送二〇一七年五月四日书记员  曾锦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。