云南省宣威市人民法院 民 事 判 决 书 （2016）云0381民初3786号 原告范开彦，男，1966年5月22日生，汉族，初中文化，云南省宣威市人，现在宣威市。 委托代理人李启仓，云南言承律师事务所律师，特别授权代理。 被告范开运，男，1969年9月23日生，汉族，中专文化，云南省宣威市人，现在宣威市。 被告范宗泽，男，1966年11月25日生，汉族，初中文化，云南省宣威市人，现住宣威市。 被告范开运、范宗泽委托代理人孔令团，云南韬为律师事务所律师，特别授权代理。 第三人李正宪，男，1961年6月9日生，汉族，初中文化，云南省宣威市人，现住宣威市。 被告宣威市龙潭镇大坡村民委员会第11组。 负责人范开阳，村民委员会第11组组长。男，汉族，1960年11月28日生，宣威市人，现住宣威市。 原告范开彦诉被告范开运、范宗泽、被告宣威市龙潭镇大坡村民委员会第11组，第三人李正宪提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2016年4月12日立案受理后，于2016年6月6日作出（2016）云0381民初1194号民事判决书，被告范开运、范宗泽不服判决上诉于云南省曲靖市中级人民法院，2016年9月30日云南省曲靖市中级人民法院作出（2016）云03民终1238号民事裁定书裁定发回宣威市人民法院重审。本院于2016年11月4日受理后，依法追加宣威市龙潭镇大坡村民委员会第11组为被告。2017年3月30日，公开开庭进行了审理。原告范开彦及其委托代理人李启仓，被告范开运、范宗泽及其委托代理人孔令团，被告宣威市龙潭镇大坡村民委员会第11组，第三人李正宪到庭参加诉讼。庭审中被告范开运、范宗泽提出申请对原告的伤残等级重新评定，原告同意并经协商后委托云南鼎丰司法鉴定中心鉴定。2017年5月16日依法再次开庭审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼，第三人李正宪经合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告范开彦诉称，2015年4月5日，二被告无缘无故组织人员将原告家的挡墙用电锤、炮杆等工具敲毁。经过原告报警后派出所到现场照相，派出所让其自行协商解决。2015年4月7日，二被告与原告商量由二被告帮原告砌好掉。后二被告就将该工程承包给第三人李正宪施工。二被告当时说以免以后砌好了原告又说没有砌好防止返工，二被告就叫原告在场监督管理，每天支付原告人民币l00元。原告受二被告雇佣后，于2015年4月16日爬上挡墙监督看管的过程中从挡墙上跌落下来受伤，受伤后于2015年4月20日在宣威市第一人民医院住院治疗，病情诊断为：L3腰椎压缩性骨折、头部外伤。原告共住院203天，住院期间由一人护理，医疗费己报销。原告所受之伤于2016年3月16日经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定后，以(2016)第134号司法鉴定书出具鉴定意见为：l、范开彦损伤评定为八级伤残，2、后期治疗费评估为3000元，3、护理期评定为365日，4、营养期评定为280日。原告支付了鉴定费用2540元。为维护原告的权益，特提起诉讼。请求判决二被告连带赔偿原告以下经济损失：住院伙食补助费100元／天×203天=20300元、护理费79．03元／天×203天=16043．09元、伤残赔偿费24299×20×0.3=145794元、后期治疗费3000元、后期护理费79．03元／天×365天=28845．95元、后期营养费100元／天×280天=28000元、鉴定费2540元、必要的交通费300元、精神补偿费50000元，合计294823．04元。 被告范开运、范宗泽辩称,拆除范开彦占用村间公用道路的挡墙并将移除道路占用范围外属范开彦的挡墙承包给李正宪施工是龙潭镇大坡村11组范家村村民集体讨论实施的，没有要求范开彦对挡墙施工过程进行监督；给付范开彦800元钱是拆除范开彦的挡墙后，范开彦到被告范开运的办公室说，只要给他800元他就不在找范家村村民扯皮才给的；原告住院治疗的是多种疾病，原告之伤不排除其他原因受伤，伤残鉴定意见是在不真实不客观的基础上得出的，级数过高，护理费未提交护理证明，营养费未提供相关证据，精神抚慰金不存在支付，故原告主张赔偿事项不应得到支持。为此，范开运、范宗泽作为本案被告主体不适格，被告与原告之间无雇佣关系，原告请求赔偿事项无据，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人李正宪述称，范开彦的挡墙被拆除后，恢复是范开运、范宗泽包给李正宪，时间是2015年4月7日，当时在场人是范开彦、范开运、范宗泽、李正宪,约定事项是材料由范开运、范宗泽供给，只包工，价款4000元；施工过程由范开彦监督管理，以防止返工，返工由李正宪承担，范开运、范宗泽每天付给范开彦工钱100元。开工是2015年4月8日，2015年4月16日，范开彦在监督管理过程中从墙上跌落到地上受伤。工程完工后，工程款是范开运、范宗泽叫范宗成拿给李正宪。范开运付给范开彦监督管理8天的工钱800元是2016年2月19日。 被告宣威市龙潭镇大坡村民委员会第11组辩称，村里共用道路被原告占了，村民决定把路恢复起来，小组没有请原告监督施工，原告的损失小组不承担赔偿责任。 综合各方诉辩观点，本案各方当事人争议的焦点是：1、原告范开彦是否受雇于本案工程施工监督，如受雇用，被告范开运、范宗泽及被告宣威市龙潭镇大坡村民委员会第11组谁是责任主体；2、原告范开彦主张伤后损失项目中应否的到支持？ 原告为证明其主张，向本院提供了以下证据： 1、原告身份证复印件一份，以证明原告主体资格及原告系城镇居民。 2、宣威市公安局龙潭派出所2016年5月22日出具的证明一份，以证明原告挡墙被撤后接处警情况。 3、申请王维宗、李正华、范开兵、何会芬出庭作证。王维宗证明：我是挨李正宪砌挡墙，范开彦从开始就每天都到那点去看着，一会说这点差点灰浆，那点差点石头，要叫我们补。范开彦受伤时，我是在敲石头。只听“嘣”的一声，范开彦就跌下来了，我去扶，他不让，我就过去掉了，其余我就认不得了。李正华证明：我是李正宪喊了去做工的，范开彦从一开始就在那点监工看我们砌，那天，我在捡毛石，只听“嘣”的一声，范开彦就从墙上跌下来，我去拉，他说疼得很，不要得，范开兵问他给疼很，他说耐不住，我就去拉毛石头去了，其余的我就认不得了。范开兵证明：我是范开彦之弟，范开运、范宗泽将范开彦的挡墙恢复工程包给李正宪，质量由范开彦监督，每天给范开彦100元工钱，2015年4月16日，范开彦爬上挡墙看工程质量，就从墙上跌下来，李正宪、李正华、王维宗、何会芬、我拉范开彦，他说拉不得，腰杆断了，我就回家去找来拐杖给他处了站着，站了一会，我就把他送到龙潭林业站他住处去了，他就叫我去继续监工，我17、18、19号到现场监工，20号我就送范开彦到宣威市第一人民医院来治疗了。后来，范开运、范宗泽支付给范开彦监工的钱是800元。何会芬证明:我是李正宪喊我去帮他调两天沙灰，我弯着腰捡石头，听见响，我抬头看，范开彦就滚倒了，是咋个滚得我没有看见，范开彦天天都去那点，别的我就认不得了。以证明原告于2015年4月16日在监管李正宪等人砌挡墙工程中，从挡墙上跌下致伤。 4、申请范宗成出庭作证。范宗成证明：因范开彦的挡墙占着大坡村委会11组的牛车路，大坡村委会11组群众就自发的个个都去了，把它拆除了，拆除后，范开彦天天去闹集体，故集体又讨论将挡墙砌起来，并由集体包给李正宪施工，集体讨论时也没有人要求对工程监工，集体的钱是我管，工程款是我用集体的钱支付的，付给范开彦的800元是范开运叫我付的，用集体的钱付的，付什么钱我认不得，付钱后，《证明》是范开彦念着我写的。以证明2016年2月19日，被告范开运付给雇佣范开彦监工工钱800元的事实。 5、范宗成出具给原告的《证明》一份，以证明恢复原告挡墙过程中，被告雇佣原告，后被告付给原告雇佣工钱800元的事实。 6、宣威市第一人民医院出具的诊断证明书、出院证、住院收费票据、医保结算单各一页、用药明细单2页。以证明原告受伤后于2015年4月20日到宣威市第一人民医院住院治疗至同年5月11日及病情和治疗情况。 7、宣威市第一人民医院出具的病情证明、出院证、DR诊断报告单、MRI诊断报告单、住院收费票据、医保结算单各一份，用药明细单3页，以证明原告因该次受伤于2015年5月11日至6月15日第二次在宣威市第一人民医院住院治疗及病情等情况。 8、宣威市第一人民医院出具的诊断证明书、出院记录、医保结算单、住院收费票据、病情证明各一份，以证明原告因该次受伤于2015年6月17日至7月1日第三次在宣威市第一人民医院住院治疗情况。 9、宣威市中医医院出具的病情证明、出院证、住院收费票据各1页，医保结算表2页、用药明细单54页。以证明原告因该次受伤于2015年8月15日至12月26日第四次在宣威市中医医院住院治疗情况。 10、曲靖明鉴司法鉴定中心2016年3月16日出具的明鉴字[2016]第134号司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份、收据一份，以证明原告此次受伤伤残为八级、需后期治疗费3000元、营养期评定为280天、后期护理期评定为365天，原告支付鉴定费1740元、专家评估费600元、打印及照像费200元。 经质证，被告对第1组证据无异议；对第2组证据认为与本案无关联性，不认可；对第3组证据中王维宗、李正华、范开兵、何会芬的证言认为只能证明范开彦滚在那点，对范开兵的证言认为，因范开兵系范开彦之弟，值得怀疑；对第4组证据无异议；对第5组不认可；对第6、7、8、9组证据真实、合法性认可，但不认可与本案具有关联性；对第10组证据中的鉴定意见书认为不真实不客观，不能作为证据使用，对鉴定费发票和收据认为与本案不具有关联性。第三人李正宪认为范宗成的证言部分不真实，其余无异议。 被告为证明其主张，向本院申请范某2沛范某1彪、范开阳、范宗成、浦恩勇出庭作证范某2沛证明：拆除范开彦的挡墙是因挡墙占用了公共道路，拆除是大坡村11组村民集体讨论决定的，大家组织的，拆除后，图清净，大家又决定砌起来，并经集体讨论决定，把挡墙承包出去，至于谁包出去的，款如何支付，组织者是谁我认不得，也没有听说监工的事范某1彪证明：拆除范开彦占用公共道路挡墙是大坡村委会11组村民自发的，没人组织，拆除后，因范开彦是刁民，11组村民又自发商量恢复挡墙，将挡墙工程包给李正宪，至于款是如何支付的认不得，也没有谁提出对工程质量监督。范开阳证明：原来的路有3米多宽，2013年，范开彦把路砌了只剩30公分，去年清明，村民自发去拆开修路，后又担心他又砌，村民又决定找李正宪砌起来，承包过程中，也没有提出要找人监工，工程款是范宗成支付的。浦恩勇证明：范开彦到范开运办公室谈800元的事时，我在场，当时我在泡水喝，我只听说用800元钱解决掉，别的我就不知道了。范宗成证明见上述。以证明拆除范开彦占用村间道路的挡墙并将移除道路占用范围外属范开彦挡墙承包给李正宪施工是范家村村民集体讨论决定的，没有要求范开彦对挡墙施工进行监督；范开彦家挡墙被拆除后，范开彦说支付给其800元就不在找村民扯皮的事实。 经质证，原告认范某2沛范某1彪、范开阳证言不客观、不真实，不能采信，对范宗成的证言认为部分真实，部分不真实，对浦恩勇的证言无异议。第三人质证意见与原告一致。 通过各方当事人对上述证据的质证，本院认证如下： 原告所提供的第1、2、3、4、5、6、7、8组证据相互与原告及第三人陈述和其他证据证明了原告的主张，本院确认为认定案件事实的证据，被告与此确认不一致的质证意见无据，本院不予采纳；第9组证据，因原告入院病情与本案无关，且主要系治疗与本次受伤无关病症，故本院不予确认与本案有关联性；第10组证据中鉴定意见第1、2项即1、范开彦腰椎骨折畸形愈合，腰部活动度丧失约60%评定为八级伤残，2、范开彦后期治疗费约需人民币3000.00（叁仟元整）。被告不认可并在庭审中申请重新鉴定，本院认为，被告申请的理由成立，原告亦无意见，本院不予采信对伤残的评定；故对原告支出鉴定费中，后期治疗费评估所支付鉴定费360元，本院确认，伤残评定费660元不予确认；对第3、4项即范开彦护理期评定为365日（叁佰陆拾伍日）。范开彦营养期评定为280日（贰佰捌拾日）。因不符合法律规定的应计算损失范围，本院不作确认，故因此而产生的鉴定费720元本院不予确认。专家评估费600元、打印及照像费200元，共800元，本院只按原告应支付比列确认470元。 被告申请证范某2沛范某1彪、范开阳所作证言不真实、不客观，本院不予采信；范宗成的证言，客观真实部分本院采信，不客观、不真实部分本院不予采信；浦恩勇证言各方无异议，本院予采信。 庭审中，被告范开运、范宗泽申请对原告范开彦的伤残评定重新鉴定，原告范开彦同意。经双方协商一致到云南鼎丰司法鉴定中心鉴定。2017年4月13日，云南鼎丰司法鉴定中心出具鉴定书，鉴定意见为：范开彦的伤残等级评定为九级。鉴定费1000元，车旅费247元，合计1247元。经质证，原告无意见，被告认可伤残评定的来源、可真实性，但认为与本案无关联性。第三人李正宪经本院合法传唤逾期未到庭诉讼，视为对质证权的放弃。 本院认为，云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定书，符合证据的三性原则，本院予以采信。 根据庭审和举证、质证、认证，本院确认如下法律事实： 原告范开彦与被告范开运、范宗泽系宣威市龙潭镇大坡村**人，2015年4月5日，原告挡墙被挖倒，原告即向宣威市公安局龙潭派出所报了案。2015年4月7日，范开运、范宗泽将被挖倒的挡墙工程包给第三人李正宪恢复，当时在场人为原、被告及第三人李正宪，约定恢复工程只包工，价款4000元，为防止返工，工程由范开彦监督管理，被告每天付给原告工钱100元，若返工由李正宪承担。2015年4月8日，第三人开始施工，原告每天到现场对施工进行监管。2015年4月16日，原告在监管过程中，从施工的挡墙上跌落致伤被送回其工作单位住处，原告让其弟范开兵对工程继续监管。工程完工后，被告让范宗成给付了第三人工程款。原告受伤当天到宣威市龙潭卫生院检查，数字DR检查报告单诊断意见：1、腰3椎体压缩性骨折；2、腰4、5椎体骨质增生。2015年4月20日，原告被送宣威市第一人民医院住院治疗至同年5月11日办理出院，住院21天，病情诊断为：1、脑动脉供血不足；2、腰椎压缩性骨折；3、慢性胃炎。即日，原告又转宣威市第一人民医院住院至6月15日，住院35天，病情诊断为：L3椎体压缩性骨折。2015年6月17日，原告以头腰部外伤伴疼痛2月转宣威市第一人民医院住院至2015年7月1日，住院14天，病情诊断为:1、头部外伤。2、脑动脉供血不足。3、L3压缩性骨折。4、胃炎。5、胆囊结石病慢性胆囊炎。6、左肾囊肿。7、主动脉瓣少量反流。8、肝脓肿。2016年2月19日，被告范开运打电话让范宗成给付了原告工钱800元。2016年3月16日，原告向曲靖明鉴司法鉴定中心对其伤残、后期治疗费、护理期、营养期进行评估，曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定后，以明鉴字[2016]第134号司法鉴定意见书出具鉴定意见为：1、范开彦腰椎骨折畸形愈合，腰部活动度丧失约60%评定为八级伤残，2、范开彦后期治疗费约需人民币3000.00（叁仟元整）。原告支付了鉴定、专家评估等费1490元。2016年4月12日，原告向本院提起诉讼，要求判决二被告连带赔偿：住院伙食补助、护理、伤残赔偿金、后期治疗、后期护理、后期营养、鉴定、交通、精神抚慰金等费人民币294823.04元。 2016年6月6日，本院作出（2016）云0381民初1194号民事判决书，判决：一、由被告范开运、范宗泽在本判决生效后10日内赔偿原告范开彦住院伙食补助、护理、残疾赔偿金、后期治疗、鉴定、交通、精神补偿等费人民币178115.73元。二、驳回原告的其余诉讼请求。被告范开运、范宗泽不服判决上诉于云南省曲靖市中级人民法院，2016年9月30日云南省曲靖市中级人民法院作出（2016）云03民终1238号民事裁定书裁定发回宣威市人民法院重审。本院于2016年11月4日受理后，依法追加宣威市龙潭镇大坡村民委员会第11组为被告。庭审中被告范开运、范宗泽提出申请对原告的伤残等级重新评定，经云南鼎丰司法鉴定中心出具鉴定意见为：范开彦的伤残等级评定为九级。用去鉴定费1000元，车旅费247元，合计1247元（被告范开运、范宗泽垫付800元）。 另查明，原告系伤残转业军人，住院医疗等费住完院医院即报销，原告住院期间，工资未被扣除。 审理中，原告坚持其诉请，不申请调解。被告坚持认为原告主张受雇被告无据，被告不具备主体资格且认为原告之伤不排除其他原因受伤；护理费未提供护理证明，应不予支持；营养费无医疗机构出具的证明，应不支持；计算伤残赔偿金的伤残等级过高；赔付精神抚慰金无据，请求驳回原告诉请。 本院认为，本案的争议的焦点是之一是原告范开彦是否受雇于本案工程施工监督，如受雇用，被告范开运、范宗泽及被告宣威市龙潭镇大坡村民委员会第11组谁是责任主体？原告范开彦的挡墙被拆除后，恢复工程由被告范开运、范宗泽包给第三人李正宪施工，工程质量被告交由原告监管并支付原告工钱的事实，有原告和第三人在原审、重审中的陈述及证人证言和范开运让范宗成付给原告800元工钱的事实相互印证，原告所诉受雇于被告的主张成立，本院确认；被告范开运、范宗泽所述原告受雇被告无据，其主体不适格的主张，本院认为，第三人在原审、重审中的陈述及证人证言相互印证了第三人与被告范开运、范宗泽系本案挡墙恢复工程的合同相对方；范开运让范宗成付给原告800元工钱的事实原告亦提供证据证实，故被告范开运、范宗泽其主体不适格的主张不能成立，本院不予支持；被告宣威市龙潭镇大坡村民委员会第11组在本案中自认是挡墙恢复工程的合同相对方，原告及第三人则不认同，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他证据的，其主张不予支持。但当事人认可的除外。”的规定，其主张本院不予采纳。原告受雇于被告范开运、范宗泽对挡墙工程质量监管过程中从挡墙上跌落致伤，根据相关法律规定，被告范开运、范宗泽应对原告伤后损失担责；但原告作为一个完全民事行为能力人，为尽到自身安全谨慎义务，本身存在过错，且出于防止范开彦要求返工的角度出发，由范开彦进行监工，该监工行为涉及为其自身利益而进行。为此，原告要求被告对其伤后损失进行赔偿的主张部分成立，本院予以支持，被告方要求驳回原告全部诉请的主张不能成立，本院不予支持。原告伤后损失本院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2015年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》确认如下:1、住院伙食补助费：（21天+35天+14天）×100元/天＝7000元；2、护理费：原告应当提交证据证实住院需护理及护理人员的护理费用主张，审理中未提交证据，依法自行承担举证不能的不利后果；3、残疾赔偿金为24299元/年×20年×0.2=97196元；4、误工费及后期治疗费，经鉴定需后期治疗费3000元，但原告自认及庭审查明原告系伤残转业军人，住院医疗等费住完院医院即报销，原告住院期间，工资照常发放，故本院不予认定；5、鉴定费：1490元-660元+1247元=2077元（被告范开运、范宗泽垫付800）；6、交通费虽未提供票据，但原告主张300元，本院认为适当、客观，故予以确认；7、精神补偿费，综合本案的实际情况，本院不予认定。以上共计106573元。原、被告主张中与该确认不一致的部分无据，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，综合本案的时间情况，由被告范开运、范宗泽承担60%的责任较为适宜。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 一、由被告范开运、范宗泽在本判决生效后10日内赔偿原告范开彦住院伙食补助、残疾赔偿金、鉴定费、交通等费人民币63943.8元。（扣除被告范开运、范宗泽已垫付鉴定费800元支付） 二、驳回原告的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，申请执行的期间为二年。 审 判 员  吕嘉志 人民陪审员  晏 璐 人民陪审员  张 虎 二〇一七年五月十九日 书 记 员  高浩嘉 附：《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”