广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终2004、2005号上诉人（原审被告）金涛，男，1978年4月10日出生，汉族，住湖北省钟祥市，委托诉讼代理人黄文学，广东常道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）佛山市顺德区震德塑料机械有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良街道红岗工业区。法定代表人蒋震远。委托诉讼代理人张东荣，广东聚理律师事务所律师。上诉人金涛因与被上诉人佛山市顺德区震德塑料机械有限公司(以下简称震德公司)劳动合同纠纷两案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初16087、16108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条第二款、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告佛山市顺德区震德塑料机械有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告金涛支付2014年、2015年高温津贴1500元；二、原告佛山市顺德区震德塑料机械有限公司无须向被告金涛支付解除劳动关系经济补偿金37400.74元、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额3587.28元；三、驳回原告佛山市顺德区震德塑料机械有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告金涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）粤0606民初16087号案件受理费减半收取5元（原告已垫付），由原告佛山市顺德区震德塑料机械有限公司负担；（2016）粤0606民初16108号案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人金涛不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、对于二倍工资差额的问题：首先，《劳动合同法》第十条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”规定中的“用工之日”，其立法本意是指劳动者的入职之日，其“应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，立法本意是指从劳动者入职之日起的一个月内应当订立书面劳动合同，也就是说该条中“一个月内订立书面劳动合同”的情形只适用于从劳动者入职时间计起的一个月内。而金涛的入职时间是2007年1月24日，显然不属于该条规定的情形。第二，根据《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，该条规定强调的是视为用人单位已经与劳动者订立了无固定期限劳动合同的情况下，用人单位与劳动者补订书面劳动合同的时间是应当立即补订，并不存在还享有一个月宽限期。结合本案，金涛自2007年1月24日入职以来，至2016年4月30日劳动合同届满时，已经与震德公司连续签订了两次固定期限劳动合同，符合《劳动合同法》第十四条应当订立无固定期限劳动合同的情形，根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，震德公司应当在2016年4月30日劳动合同届满当日立即与金涛签订无固定期限劳动合同，但震德公司却没有。而2016年4月30日劳动合同届满后，金涛继续在震德公司工作至2016年5月31日。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，故震德公司应向金涛支付2016年5月份的二倍工资差额3587.28元。退一万步讲，虽然震德公司于2016年5月30日要求与金涛补订无固定期限劳动合同，但其补订时间显然不符合上述法律的规定，况且双方也没有就具体劳动合同必备的要素条件达成一致，即使震德公司于2016年5月30日提出补订的条件与原劳动合同的一致而金涛拒绝补订的，也只能导致金涛因拒绝补订合同而不能主张自拒绝之后即2016年5月30日计起的二倍工资差额而已。故一审法院显然对“用工之日”认定错误、并且适用法律错误，作出的判决也错误。二、对于震德公司是否构成违法解除劳动关系、是否应支付违法解除劳动关系的赔偿金问题：首先，一审法院不予支持的依据之一的是《劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济偿”，但结合《劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”规定，能够明确地表明该两条规定中“用工之日”的立法本意是指从劳动者入职之日起的一个月内，并非是应当签订无固定期限劳动合同时计起的一个月内，因此，一审法院对《劳动合同法实施条例》第五条的理解适用，显然是片面的、是错误的。其次，《劳动合同法》第四十四条第一项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”，而《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……，（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，从该两条规定可以表明：用人单位维持或者提高劳动合同约定条件与劳动者续订劳动合同的时间也应当在原劳动合同期限届满、终止前，而不是在原劳动合同期限届满、终止后的一个月内，否则的话，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。如果用人单位在原劳动合同期限届满、终止前通知了劳动者拟维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，而劳动者不同意的，用人单位才无需支付经济补偿金。结合本案，双方的原劳动合同在2016年4月30日届满，震德公司如拟维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的，理应在2016年4月30日届满前提出，而震德公司却在2016年5月30日才通知金涛要求签订无固定劳动合同，显然不符合上述法律规定的时间要求。故一审法院对上述法律的理解适用显然是错误的。第三，金涛自2007年1月24日入职以来，至2016年4月30日劳动合同届满时，已经与震德公司连续签订了两次固定期限劳动合同，符合《劳动合同法》第十四条应当订立无固定期限劳动合同的情形。正如前面所述，根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，符合订立无固定期限劳动合同的，用人单位并不存在一个月的宽限期，而是应当立即与劳动者补订无固定期限劳动合同。而在2016年4月30日劳动合同届满后，金涛继续在震德公司工作至2016年5月31日。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”的规定，则金涛与震德公司之间自2016年5月1日起就已经存在了无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定了双方之间的权利义务关系，震德公司也应在2016年4月30日劳动合同届满时立即与金涛签订无固定期限劳动合同，故震德公司在2016年5月30日才通知金涛补签劳动合同，并在5月31日以金涛不补订书面劳动合同而单方面解除与金涛的劳动关系，显然不符合上述法律的规定，属于违法解除劳动关系，故震德公司应向金涛支付违法解除劳动关系的赔偿金。上所述，请求二审法院依法支持金涛的上诉请求：撤销一审判决第二项判决，改判震德公司向金涛支付违法解除劳动合同的赔偿金74801.48元（解除前12个月的月平均工资3936.92元×9.5年×2倍）、支付未签订无固定期限劳动合同期间的双倍工资差额3587.28元。对于金涛的上诉，震德公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回金涛的上诉请求，维持一审判决。双方在二审期间均没有提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。根据双方的举证、诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。上诉人金涛对原审判决第一项内容没有异议，本院径行维持。关于震德公司是否应向金涛支付解除劳动关系经济补偿金的问题。根据本案查明的事实，双方劳动合同于2016年4月30日期满后，金涛仍在震德公司工作，震德公司于2016年5月30日通知金涛续签无固定期限劳动合同，并明确向金涛表明劳动合同其他条款不变，但金涛拒绝签订，震德公司因此于2016年5月31日解除双方劳动关系。金涛上诉主张，双方的劳动合同在2016年4月30日到期后形成事实上的无固定期限劳动关系，震德公司在一个月后才提出续订无固定期限劳动合同，不符合法律规定，震德公司解除劳动合同的行为属于违法解除双方劳动关系，震德公司应支付违法解除劳动关系赔偿金。对于劳动合同到期后是否还应当给予一个月的宽限期问题，虽然法律并没有明确的规定，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的立法本意，在双方建立劳动关系时，应当给予一个月的宽限期，此为法律对于双方建立劳动关系客观上需要做一些相关准备工作的一种实际考量，同理，双方劳动合同到期后，是否立即续订劳动合同，续订何种类型的劳动合同均需要一个磋商过程，因此，此种情形，应当同样给予一个月的宽限期，本案中，震德公司于2016年5月30日要求与金涛签订无固定期限劳动合同并不违反法律规定。如上所述，由于震德公司提出签订无固定期限劳动合同的条件并不低于原劳动合同约定的条件，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，震德公司解除双方的劳动关系不符合用人单位应支付解除劳动关系经济补偿金的法定情形。原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。关于震德公司是否应向金涛支付未签订劳动合同二倍工资问题。根据本案查明的事实，双方已经连续签订两次固定期限劳动合同，其中第二份劳动合同于2016年4月30日到期，期满后金涛继续在震德公司工作，震德公司于2016年5月30日通知金涛续签无固定期限劳动合同，并明确向金涛表明劳动合同其他条款不变，但金涛以劳动合同已经到期、震德公司未及时续签为由拒绝签订。金涛主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，震德公司在双方劳动合同期满后未及时与金涛签订无固定期限劳动合同，应当向金涛支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额3587.28元。如上所述，结合《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，劳动合同到期后是否续订的，仍应当给予一个月的宽限期，本案中，震德公司已于2016年5月30日要求金涛续签无固定期限劳动合同，处于一个月的宽限期内，且明确表明其他合同条款不变，系金涛拒绝签订，震德公司已经履行了相应法律义务，因此，金涛诉请震德公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金涛负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一七年五月二十二日书记员  李敏娜