陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终5525号上诉人（原审被告）：陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司，住所地陕西省西安市周至县集贤镇赤峪村6号副1号。法定代表人；卫国兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁辉，陕西金周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：澄城县建筑工程公司，住所地陕西省渭南市澄城县西二路35号。法定代表人陈民州，该公司经理。被上诉人（原审原告）：陕西天龙工程机械有限公司，住所地陕西省渭南市澄城县尧头镇商业街。法定代表人雷军龙，该公司经理。委托诉讼代理人：段文泽，甘肃佳运律师事务所律师。上诉人陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司（以下简称秦园公司）因与被上诉人澄城县建筑工程公司（以下简称澄城建司）、被上诉人陕西天龙工程机械有限公司（以下简称天龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2014）周民初字第01159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人秦园公司委托诉讼代理人丁辉，被上诉人天龙公司的委托诉讼代理人段文泽到庭参加诉讼。被上诉人澄城建司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦园公司上诉请求：撤销原审判决第二、三项，驳回澄城建司、天龙公司的诉讼请求。事实和理由：一、天龙公司施工的工程属于“半截子工程”，没有经过验收。原审法院判决秦园公司给付395875元工程款无事实和法律依据。依据《最高人民法院》第三条，秦园公司应当承担修复责任，并承担修复费用。对天龙公司提出的“半截子工程”的工程造价鉴定，原审法院就不应受理。二、7万元保证金不应返还。三、施工期间，秦园公司代天龙公司支付工程材料款89000元，秦园公司当庭提供了证据，并非“未提供证据”，原审判决认定事实错误。天龙公司答辩，涉案工程未能完工的原因，是秦园公司未按约定支付工程进度款导致。工程被迫停工后，已完工部份实际处于秦园公司控制之下，秦园公司对天龙公司已完工部份盖章签认后，在长达四年的时间内，从未以任何形式提出过工程质量异议，亦从未要求天龙公司进行“工程修复”。虽然涉案合同被认定为无效，但是合同无效后，因该合同取得的财产在不能返还的情况下，应折价补偿，有过错的一方应赔偿对方因此所遭受的损失。因此，原审法院判决秦园公司应付的款项，兼具工程款及实际损失的双重性质。涉案合同明确约定该7万元保证金的性质为“履约保证金”。合同无效，秦园公司收取的7万元履约保证金应予退还。秦园公司主张的所谓“代付材料款”的证据，无法体现与涉案工程的关联性，原审法院认定秦园公司未提供相关证据无误。澄城建司未到庭，亦未答辩。澄城建司、天龙公司向原审法院起诉请求：要求与秦园公司解除合同，秦园公司支付工程款730328元，违约金21909.84元，赔偿损失407587.44元，退还保证金70000元，诉讼费由秦园公司承担。原审法院认定事实，2010年1月16日、2月23日澄城县金辉地材商贸有限公司（乙方，现更名为天龙公司）、澄城县建筑工程公司（乙方）分别与秦园公司（甲方）签订了二份承包标的内容相同的建设工程施工合同。天龙公司作为具体施工人挂靠澄城公司作为乙方，就秦园公司的山门、大、小停车场、涵洞、小桥、弱电、管网、蓄水池、排污池土建工程及道路签订建设工程施工合同。合同载明，开竣工日期2010年2月2日至2010年8月24日；乙方严格按照国家颁发的施工验收规范及工程设计图纸进行施工，工程质量应达国家或专业质量检验评定标准的条件。本工程要求为合格；总承包价款按实结算；合同价款计算的依据及承包方式(1)本合同包工包料、全部承包（材料按省信息价、没有信息价时按市场信息价执行。（2）本工程按交通部JTG/TB06—02—2007定额及陕西省公路工程补充预算定额据实结算，取费标准按三级公路执行；甲方应向乙方提供上级部门批准的计划文件，该工程的审建图、地质勘查、地形图等资料，并提供向规划部门办理建筑规划许可证、并向有关部门办理其他所需多种证件、批件和临时用地等申报批准手续；已竣工工程未交付甲方之前，乙方负责已完成工程的成品保护工作，保护期间发生损坏，由乙方负责予以修复。工程价款的支付和合同价款的调整①按完成单位工程内容每月结算80%(每月25日计量申报、经甲方核算后、次月5日之前支付工程进度款)。②单项工程全部竣工，甲方验收合格后六十个工作日内付结剩余工程款17%，3%作为工程质量保证金，一年后退还。工程价款的调整，合同价款在合同成立后，任何一方不得擅作改变，但发生下列情况之一的可作调整①甲方代表确认的工程量增减；②甲方代表确认设计变更或工程洽商。材料设备供应、协议约定属甲方供应的材料设备，由甲方按材料设备的种类、规格、数量单位、质量等级向乙方供货。乙方按约定的时间向甲方提供用料清单，甲方按其清单按时送至指定地点。甲方代表在所提供材料设备验收24小时前将通知乙方，乙方派人与甲方一起验收；甲方提供材料的价款在结算工程价款时陆续抵扣，抵扣的额度可根据当月工作量所含部分材料的比例确定。违约责任：甲方代表不能及时给出必要指定、确认、批准、不按合同约定履行自己各项义务，支付款项和其它使合同无法履行的行为应承担违约责任，乙方不能按期竣工，施工质量达不到设计和规划的要求，或发生其它使合同无法履行的行为,甲方代表可通知乙方，按协议条约支付违约金赔偿因其违约给甲方造成的损失；除非双方将协议终止或者因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同，因一方违约使合同不能履行。另一方欲中止或解除全部合同，应提前10天通知违约方后，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。本合同履行过程中根据合同发生的会议记要、签证、各种通知文件、委托证书等书面形式资料均应为合同条款的补充内容，与合同条款具有同等效力。本合同自甲乙双方签字盖章经市（区、县）建委（建设局）审查备案和工商管理机关签证后生效。该合同第28条增立条款载明：①设备租赁费材料费由甲方担保并见乙方委托款项书后。在乙方工程款内扣除代付。⑤本合同条款双方必须严格遵守，如违约，由违约方支付合同款的3%作为违约金赔偿对方损失。⑥因甲方施工手续不全、无施工许可证、外界干扰、资金不到位造成的一切损失由甲方承担相关费用。⑦乙方向甲方交纳合同履行保证金20万元，开工一月退乙方十万元整，剩余十万元在合同完成后一次性退付乙方。⑨合同工期按单项工程实际开工日为准计算，备注，一期山门、小停车场、涵洞完成后经甲方验收合格后延续二期合同施工内容。所有工程款必须转入合同指定账户，否则按甲方单方违约，终止合同执行。该建设工程施工合同还对甲、乙双方权利义务作了详细的约定。建设工程施工合同由秦园公司及其法定代表人卫国兴、澄城建司及其法定代表人陈民州，委托代理人澄城县金辉地材商贸有限公司及其法定代表人雷军龙均签字盖章。合同签订后，天龙公司支付秦园公司履约保证金7万元，秦园公司于2010年2月25日向澄城金辉地材商贸有限公司下达准予2010年3月5日进场通知，并办理陕秦园字（2005）20号《关于建设秦岭植物园赤峪河休闲度假苑项目建议书批复》2005年02号《建设用地规划许可证》、（2007）01号《建设工程规划许可证》、（2007）第06号《建设工程施工许可证》、（2008）第0013号《国有地使用证》。天龙公司实际承建的工程量只有直径2米，长150米的涵洞。从2010年3月5日至6月，进场实际施工仅三个月。由于秦园公司没有施工图纸，双方以每月签证单的形式记录施工方完成的产值。天龙公司编制并提供了2010年3-5月三个月的进度报表并附有签证单，均有秦园公司代表陈乃造的签字。天龙公司的进度报表（含双方的签证单部分）完成总产值730328元，其中3月份完成工程量117332元，4月份完成工程量429576元，5月份完成总产值183420元。天龙公司已完成工作量150米、直径2米工程（涵洞只剩下盖未加）。秦园公司没有按照合同约定支付工程款，仅支付天龙公司工程款45000元，由天龙公司的工作人员雷俊峰、亲属雷天保向秦园公司出具收条。庭审中，秦园公司主张其分别于2012年4月18日及8月18日代天龙公司垫付材料款89000元。天龙公司称未征得其同意垫付款，其未签字予以否认。秦园公司未按约定按期履行工程款。2010年5月16日，秦园公司致函澄城县金辉地材商贸有限公司“在2010年5月10日保证支付应付款已违约。本公司保证在2010年5月30日支付清应付款。若工程款再次应付违约，本公司决定以应付你公司欠款中30万元之计价，将现开发的停车场山门及办公场地合计面积八十亩转让你公司开发经营30年，不再另行协议，在开发过程中本公司无条件配合完善各项所需手续，到期后本公司清你澄城县金辉地材商贸有限公司投资后收回经营”。但双方未达成协议。由于秦园公司未按合同约定履行工程进度款，造成工程未完工。天龙公司在未通知秦园公司的情况下于2010年6月25日撤出工地。由于该工程缺乏维护，因水毁造成部分涵洞塌方。2013年3月8日，秦园公司代表王翠峰，天龙公司代表王秋生对已建工程进行现场验量，1、塌方约40米，2、未见盖板，3、属半截子工程，4、总长约140米，结论无法进入正式决算。2015年8月20日天龙公司申请进行建筑工程司法鉴定。经西安市中级人民法院司法技术室委托陕西信远工程造价咨询有限公司，作出陕信（2015）造鉴字27号工程造价鉴定意见书，结论是实际施工内容只有直径2米、长150米的涵洞，实际完成工程造价为601179元，平均每米造价4007.86元。澄城县金辉地材商贸有限公司于2010年7月27日在工商机关申请将其名称变更为陕西天龙工程机械有限公司。原审法院认为，澄城建司与秦园公司2010年1月23日签订的《建设工程施工合同》，实质是实际施工人天龙公司借用澄城建司的建筑企业资质为秦园公司建设工程的施工合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故澄城建司、天龙公司与秦园公司签订的《建设工程施工合同》无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当承担各自相应的责任”。在具体的施工过程中，秦园公司未按双方约定支付工程进度款，是导致工程不能完工的主要原因。该合同继续履行已无可能。造成了该工程现在未完工的后果。秦园公司应承担给付天龙公司工程款的责任。天龙公司在撤离工地时未及时通知秦园公司，使现有工程无人看管养护,造成水毁致40米涵洞垮塌，对该损失160304元，应由天龙公司承担过错责任。天龙公司为该工程建设投入的资金损失以（2015）造鉴字27号工程造价鉴定书的工程造价为601179元为准，扣除水毁致40米涵洞垮塌的损失160304元，再扣除秦园公司已付工程款45000元，其余款项应支付天龙公司。因合同无效，天龙公司请求支付违约金、赔偿损失，不予支持。秦园公司收取的7万元履约保证金因合同无效，应予返还。秦园公司要求天龙公司支付其代为支付工程材料款89000元，天龙公司予以否认，秦园公司未提供证据，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）项的规定，判决：一、澄城县建筑工程公司、陕西天龙工程机械有限公司与陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司于判决书生效十五日内给付陕西天龙工程机械有限公司395875元；三、陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司于本判决书生效后十五日内返还陕西天龙工程机械有限公司履约保证金70000元；四、驳回澄城县建筑工程公司、陕西天龙工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15868元，鉴定费29000元，共计44868元（澄城县建筑工程公司、陕西天龙工程机械有限公司已预交），由澄城县建筑工程公司、陕西天龙工程机械有限公司负担13460.4元，陕西秦园赤峪河休闲度假有限责任公司负担31407.6元。本院经审理查明，原审法院认定事实属实。需要说明的是，原审判决认定事实中载明的“完成总产值”表述不规范，应当是“完成工程量的价款”。二审中双方均未提交新证据。本案争议的焦点问题是：1、秦园公司是否应当支付天龙公司工程款395875元，返还天龙公司履约保证金70000元；2、秦园公司主张的其代付材料款89000元是否应当从下欠天龙公司的工程款中予以扣减。本院认为，原审法院认定澄城建司、天龙公司与秦园公司签订的建设工程施工合同无效正确。无效的合同自始没有法律效力，不受法律保护，双方应当终止履行。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当承担各自相应的责任”。因此，秦园公司收取天龙公司履约保证金70000元应当予以返还。本案中，天龙公司按照双方合同约定已经给秦园公司施工部分工程，原审法院根据根据司法鉴定的工程造价601179元，扣除水毁致40米涵洞垮塌的损失160304元，再扣除秦园公司已付工程款45000元，判决秦园公司支付天龙公司工程款395875元并无不当。至于秦园公司上诉主张的代付材料款89000元，天龙公司不予认可，而秦园公司提交的证据不能证明与本案的关联性，因此，秦园公司的上诉理由本院不予采信，其上诉请求本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费8288元,由上诉人秦园公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周向红审 判 员  呼延静代理审判员  魏 哲二〇一七年五月十五日书 记 员  李 娟