四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川20民终295号上诉人（原审原告）：成都合德物业服务有限公司，住所地成都市锦江区水杉街129号负1层，组织机构代码。法定代表人：金燕燕，总经理。委托诉讼代理人：肖海燕，四川泰仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡小萍，四川泰仁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈超，男，住四川省成都市青羊区。上诉人（原审被告）：资阳忠华医院，住所地资阳市雁江区上西后街35号，组织机构代码78229347-6。法定代表人：陈超。以上二被告共同委托诉讼代理人：舒乾家，四川精略律师事务所律师。以上二被告共同委托诉讼代理人：刘凤翠，四川川源律师事务所律师。原审被告：四川达高房地产开发有限公司，住所地资阳市雁江区建设北路。法定代表人：罗小龙，董事长。委托诉讼代理人：敖贵东，资阳市雁江区大地法律服务所法律工作者。上诉人（原审原告）成都合德物业服务有限公司与上诉人（原审被告）资阳忠华医院、陈超、原审被告四川达高房地产开发有限公司物业服务合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成都合德物业服务有限公司上诉请求：1、依法撤销资阳市雁江区人民法院作出的（2017）川2002民初343号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、一审判决认为1号地块《前期物业管理委托合同》未包含11号楼、11号楼需要另行协商属于事实认定不清、适用法律错误。1、本案涉及的物业服务属于小区公共物业服务，并非对11号楼业主专有部分的服务，依法应由建设单位或者业主大会选聘物业服务企业，特定业主并无直接选聘物业服务企业的权利。（1）上诉人对1号地块所有物业提供的是公共物业服务，服务的对象是全体业主的共有部分，11号楼作为建筑物区分所有权人，对小区共有部位和共有设施设备享有共有权，从事实上和法律上均不可能游离在物业服务合同之外。（2）小区公共物业服务合同的委托方只能为建设单位或业主委员会，小区内某特定业主是否签署前期物业服务合同不影响小区物业服务合同的效力。根据《物业管理条例》第十一条、第二十一条的规定，物业服务企业的选聘，由建设单位或业主大会决定。第六条也明确规定，业主仅有参加业主大会行使投票权的权利，并未赋予某特定业主有权决定小区物业服务企业的选聘与解聘的权利。11号楼业主无另行与上诉人就物业公共服务达成协议的主体资格和权利。2、1号地块《前期物业管理委托合同》对全体业主有约束力，上诉人无须就1号地块公共物业服务与11号楼业主另行协商。根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案所涉小区经招投标程序，建设单位选聘上诉人为1号地块的物业服务企业，双方签订了《前期物业管理委托合同》，该合同对全体业主具有约束力，现行法律法规中并不无物业服务企业必须与每一户业主均签订物业服务合同的效力性强制性规定，更不存在某一业主未与物业服务企业签订物业服务合同，建设单位选聘的物业服务合同即对其无效的情形。11号楼处于1号地块之中，1号地块《前期物业管理委托合同》中的面积也明确包含了11号楼，因此该合同对11号楼业主有拘束力，上诉人无须就该合同另行与11号楼业主协商。3、建设单位无权将同一物业管理区域的公共物业服务分别进行委托，11号楼业主更无权、也实际上不可能将11号楼对应享有的共有部分从1号地块中分离开来，对公共物业服务另行委托或签署委托合同。11号楼在1号地块用地红线内，且1号地块《前期物业管理委托合同》的土地和建筑面积均包含11号楼。根据《物业管理条例》第三十三条的规定，一个物业服务管理区域只能由一个物业服务企业提供公共物业服务。11号楼处于1号地块这个物业管理区域之内，建设单位无权对其进行分割，对于共有部分的物业服务，也不可能对11号楼业主的共有份额进行事实上及法律上的分割。因此，1号地块《前期物业管理委托合同》对11号楼业主具有约束力，上诉人无须与11号楼再另行协商。二、11号楼业主应按1.5元/㎡/月的标准，交纳物业服务费用。1、11号楼作为民营医院使用，其使用性质实际为商业经营使用；2、达高国际商业广场的收费许可证上，也是区分住宅与营业用房，所以“商业”实际上是指营业使用，商用、非住宅；4、被上诉人陈超签订的《商品房订购协议》，也明确了房屋用途为“营业用房”；5、作为医院的所谓“专业用房”，是指作为医院专业使用，但是其性质并非居住，而是经营，医院开展的是经营服务；6、实际上，11号楼作为医院，给整个小区的公共环境以及设施设备带来的压力非住宅可比：（1）医院的常驻人员及经营活动，来往的人员数量及复杂程度，比普通住宅更多、更大，对小区公共区域的环境及秩序，必然影响更多，物业公司也必定给予更多的关注；（2）11号楼作为医院，作为经营场所，其水电等设施的使用频率必定高于住宅，对公共设施设备的磨损程度高于一般住宅用户；（3）11号楼的专有部分（如病房、办公室内），均安装有消防烟感和喷淋装置，普通的住宅不具备这些装置，对于消防设施设备，11号楼比住宅占有更多的资源;（4）物业对公共设施设备提供的日常维护保养服务，因商业用房的属性、设计要求、经营活动、人员情况，均比住宅享受得更多，对小区的环境、秩序影响也更多，因此其费用理应比住宅更高（发改局经核算后的批复，也体现了该情况）。7、11号楼业主共同占有使用了11号楼内的公共区域，且对整个11号楼进行上锁处理，使得上诉人不能对11号楼内部分进行保安保洁及电梯服务，责任在被上诉人，不应扣减其应交纳的物业费用。因此，11号楼应按照1号地块《前期物业管理委托合同》中商业收费标准（1.5元/㎡/月）交纳物业服务费用。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，予以改判，维护上诉人的合法权益。资阳忠华医院、陈超上诉请求：1.撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002民初343号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、被上诉人不具有管理达高国际小区的资质，其与第三人四川达高房地产开发有限公司签订的《达高国际商业广场1（2）号地块前期物业管理服务委托合同》违反了《物业服务企业资质管理办法》的规定。2011年4月26日，被上诉人与第三人签订《达高国际商业广场1号地块前期物业管理服务委托合同》时，被上诉人的物业管理资质等级为三级。根据《物业服务企业资质管理办法》第八条规定“三级资质物业服务企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。”然而被上诉人管理的达高国际商业广场中非住宅项目（商业用房）面积共计61163.28平方米，超过了建设部《物业服务企业资质管理办法》第八条规定的三级资质物业服务公司可以承接5万平方米以下非住宅项目业务范围。因此，被上诉人事实上不具有管理达高国际的物业资质。而一审判决在没有对被上诉人资质进行审查的情况下直接认定被上诉人具有向上诉人收取物业管理费的权利，属事实认定不清。二、一审判决认为上诉人应自公告交房之日，即2012年9月29日起交付物业费用，于法无据。首先，一审判决据此定案的“交房公告”中根本没有包含涉诉11#楼，被上诉人亦未提交有其他证据证明涉诉11#楼系2012年9月29日交付，对此，被告应当承担举证不能的法律后果。其次，庭审过程中，开发商达高公司明确陈述11#楼确系2013年5月才交付业主。因此，如上诉人确需支付物业费用，亦应自2013年5月开始计算。因此，一审判决认定物业费起算时间为公告交房之日系错误。三、一审判决认定被上诉人基本履行了物业合同中的各项义务，上诉人应支付相应对价，酌情认定为1元/㎡/月，认定过高，显失公平。首先，一审判决认定“涉诉的前期物业合同签订时的真实意思是：11#楼的物业应与业主另行协商”，即一审法院已经查明：被上诉人与开发商达高公司签订的《达高国际商业广场1号地块前期物业管理服务委托合同》并不包括涉诉11#楼在内，事后被上诉人亦未与上诉人另行签订物业协议，则被上诉人与上诉人之间不存在任何合同关系。其次，上诉人在一审中提供了大量证据已经证明，被上诉人事实上也没有履行物业管理义务。自2013年接房开始，上诉人的医疗废物、生活垃圾、卫生、安保、电梯维修等工作均是上诉人独自聘请第三人进行负责。此外，整个达高小区管理混乱，治安极差，电梯修建不及时，消防设备缺失，私搭乱建严重，垃圾清理不及时，卫生无人打扫，垃圾随意堆放，小区消防通道长期被车辆停放而无人管理，小区内的绿化、公共设施、设备养护不当等等，造成小区环境脏、乱、差。因此，即使被上诉人履行了部分物业管理义务，也是存在严重瑕疵的行为。根据公平原则，被上诉人在未履行义务或履行有严重瑕疵的情形下仍按1元/㎡/月收取物业费，极大的损害了广大业主的权益。四、一审判决认定上诉人在第一次审理时未抗辩时效，因此本次审理中不得再做诉讼时效抗辩，系适用法律错误。在第一次审理过程当中，被上诉人提供的系《达高国际商业广场2号地块前期物业管理服务委托合同》，而与位于达高国际商业广场1号地块上的涉诉11#楼无关，即上诉人与被上诉人之间没有物业合同关系；此外，被上诉人在第一次审理过程当中亦没有提交任何证据表明其事实上提供了相关物业服务，在本次发回重审过程当中，被上诉人才提交了《达高国际商业广场1号地块前期物业管理服务委托合同》，此时上诉人主张时效抗辩于法有据。因此，一审判决适用最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，认定上诉人不得再做时效抗辩错误。根据诉讼时效规定，被上诉人主张的部分物业费已超过诉讼时效。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院予以查清事实，依法改判支持上诉人的请求。四川达高房地产开发有限公司答辩称，两上诉人均未对我公司提起上诉，我公司对案件处理不发表意见。成都合德物业服务有限公司向一审法院起诉请求：⒈判令被告支付合德物业自2012年9月26日至2016年1月31日的物业管理费92936.34元；⒉判令被告支付截止2016年1月31日的滞纳金172942.56元及2016年1月31日后至付清之日的滞纳金；⒊案件诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年4月26日，合德物业经前期招投标，与达高公司就后者开发的资阳市雁江区达高国际商业广场1号地块（规划净用地面积28703平方米）签订《达高国际商业广场前期物业管理服务委托合同》。双方约定的内容包括但不限于：1、委托物业的占地面积为28703平方米。物业类型为高层住宅、商业。2、委托服务事项包括：共用部分的绿化、卫生环境、交通车辆秩序、安保、共用设施设备、附属建筑物、构筑物、房屋建筑本体共用部等的管理维护及协助组织开展社区文化娱乐活动等事项。自用部位及相关设施设备的管理维护等，业主可提出委托，与物业方协商收费价格。3、收费：物业管理费为住宅高层：1.2元/平方米/月，商业用房1.5元/平方米/月。收取起始日为达高公司通知交房之日起。每半年缴纳一次。已售的未收房，按物业服务费标准全额收取。业主出租其物业的，与承租人负连带缴纳责任。逾期缴纳的，按每天应缴和欠费总金额的千分之三计算滞纳金。对此合同，达高公司陈述为：虽面积包括了11号楼，但实际因为11号楼的特殊性，房屋性质一直在论证中，故未对其进行约定，由业主与物业公司自行协商。2011年5月10日，该前期物业管理服务委托合同在资阳市房地产管理局备案，备案表中，物业类型分为住宅、商业用房和机动车场（库）。其中，“商业用房4幢，层数3、4，套（间）数90，建筑面积总计44182.13平米。”2012年9月26日，达高公司在资阳日报刊登交房公告，通知1号地块业主，于2012年9月26日-2012年9月29日集中收房。至迟于2013年5月，达高国际商业广场11号楼开始装修。因其一直主张11号楼系独立于小区的独栋建筑，故拒交物业管理费至今。另查明，11号楼层高6楼，面积为2902.35㎡，有两层搭建物，地处达高国际商业广场1号地块红线内，与达高国际商业广场项目的其他建筑共属一套设计、竣工图内。该楼位于该小区两进出通道岗亭之间，与岗亭构成小区最外围建筑。小区设计/竣工图显示：11号楼建筑电力及照明电源、火警电缆由小区引来，消防设施与小区共有一套，四层及以下为市政直接供水、以上由小区地下室单设的生活水箱、变频加压设备加压供水。小区监控摄像头有四个围绕在11号楼四周。11号楼所涉及的1号地块于2008年拍卖出让时，即规划了本地块上，必须修建一社区医院。之后，三业主陆续于2009年、2010年与达高公司签订房屋置换或定购/购房协议，面积分别为陈介礼138.11㎡、忠华医院1100㎡、陈超1729㎡。2016年3月25日，11号楼房屋产权自达高公司转移登记到三业主名下，其中，1层（331.5㎡）由陈介礼所有，2、3层（共1028.34㎡）由忠华医院所有，4、5、6层（共1542.51㎡）由陈超所有。三业主及合德物业均当庭同意，权利义务以现有的房产证记载为准。整栋楼，均自接房之日起，即用于忠华医院医疗办公用，三业主同意，如果产生物业费，由忠华医院支付。再查明，自签订前期物业合同以来，合德物业基本履行了物业合同中的各项义务。对小区绿化、卫生环境、秩序维护、共用或附属设施设备，合德物业对其履行了巡逻、维护、保养、维修、管理义务；并组织过社区文化娱乐活动、协助落实过小区防洪防汛工作。但11号楼内的共用电梯维护（2部）、共用部位的安保、保洁（其中，2-6层共用部位面积约315㎡），均是由11号物业使用人自行聘请第三方完成，合德物业未就以上项目履行服务义务。其中，忠华医院聘请保洁/保安人员的工资约为1100元/月-1500元/月；委托三木机械维修保养2部富士电梯（8层）的价格为9000元/年；而合德物业委托同公司对同品牌电梯的维修保养价格为3300元/年/台。一审法院认为，本案争议焦点为：1、11号楼是否是独立的，分离于达高国际商业广场1号地块小区的一栋楼；2、合德物业与11号楼业主是否存在物业服务合同；3、诉讼时效是否经过；4、合德物业有权获得的费用及起算时间应如何确定。1、11号楼是否是独立的，分离于达高国际商业广场1号地块小区的一栋楼11号楼业主辩称，11号楼是与小区分离的独栋楼房。本院认为，11号楼在外观上与小区其他建筑一起，构成小区的最外围建筑；在设计图上，位于小区用地红线内，电力照明自小区集中变电引来，消防、变频加压供水等设备均与小区共用。以上皆可证明，11号楼为该小区组成部分之一，故对被告辩称，本院不予支持。2、合德物业与11号楼业主是否存在物业服务合同庭审中，开发商达高公司陈述：合同签订时，虽面积包括了11号楼，但实际上，因为11号楼的特殊性，故未对其进行约定，由业主与物业公司自行协商。本院认为，达高公司作为签订前期物业服务合同的另一方当事人，知晓合同签订时的真意，且其立场中立，故此陈述，具备真实性。另，合德物业作为招标人和招标后的资料管理人，应当知道11号楼系6层建筑。但在房管局的备案中，其接受委托的物业类型仅有住宅、商业房和地下车库。而该三类中，无论哪类的详细描述中，都未包含11号楼。其对商业房的描述“楼层3、4”，亦不符合11号楼6层的事实。综上，本院认定，涉讼的前期物业合同签订时的真实意思是：11号楼的物业应与业主另行协商。3、诉讼时效是否经过本院认为，首先，诉讼时效抗辩权的行使应有一定的限制，以维护司法程序的安定性和司法裁决的权威性。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案系历经一审、二审后发回重审的案件，现虽为一审案件，但该案件是原案件的延续，忠华医院在原一审中未提出诉讼时效抗辩，则其行为可以认定其放弃诉讼时效抗辩权。否则，时间在前的二审都不可以提出的诉讼时效，在二审后的继续审理中反倒可以审理，显然违背了立法者要求当事人及时行使权利的立法意图。其次，忠华医院辩称的第一次审理中无合同不需主张时效抗辩权，本院认为，不论合德物业是否与达高公司签订前期物业合同，其提供了物业服务的事实，是第一次审理中已经举证存在的，故忠华医院在一审中即已经可以抗辩时效，其未抗辩，视为放弃。而陈超身为业主的事实，因为一直未备案登记，无证据显示合德物业在起诉前知晓，故合德物业主张诉讼时效的起算点应为第一次庭审知晓之日起，其诉讼时效，并未经过。综上，本次审理中，忠华医院、陈超均不得做诉讼时效抗辩。4、合德物业有权获得的费用及起算时间应如何确定11号楼虽未与合德物业达成约定，但11号楼作为小区的一部分，以建筑物区分所有权人的身份实际享受了合德物业对整个小区共有部分的物业服务，应支付相应对价。综合考虑合德物业2012年至2016年期间的物业服务资质、发改局收费批复、小区内其他业主收费情况、忠华医院性质，本院酌情确定11号楼起诉之前的物业费用标准为1.4元/㎡；其未履行的11号楼内的电梯维护、保安保洁部分，综合考虑原告此部分的成本、忠华医院此部分的支出，本院酌情确定扣减0.4元/㎡；其起算时间，11号楼业主辩称，因房屋质量问题，所以实际收房日为2013年5月。本院认为，自交房公告通知起，购房人即有收房义务，除非有重大质量问题。三业主虽辩称有房屋质量问题，但该事实是否存在，其质量问题是否属于可拒收的重大质量问题，均未提交证据予以证明。故对其辩称，本院不予支持。陈超应自公告交房之日，即2012年9月29日起，交付物业费用。综上，陈超应给付合德物业自2012年9月29日起至2016年1月31日止的物业费61746.68元（1元/㎡/月×1542.51㎡×40.03月=61746.68元）。因双方一直未达成一致意见，故滞纳金本院不予支持。忠华医院作为物业使用人，在庭审中表示愿意由自己承担物业费，系对自己权利的处分，故忠华医院对陈超的上述物业费承担连带给付责任。合德物业要求达高公司承担连带责任，于法无据，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十二条第一款第二项、《中华人民共和国物权法》第七十二条第一款、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告陈超于本判决生效之日起五日内给付原告成都合德物业服务有限公司自2012年9月29日起至2016年1月31日止的物业费61746.68元；资阳忠华医院承担连带给付责任。二、驳回原告成都合德物业服务有限公司的其他诉讼请求。二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。《物业服务收费管理办法》第六条规定“物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。”本案11＃楼的建筑物的物业性质系专业用房，物业服务收费应当按照专业用房的性质进行收费。本案成都合德物业服务有限公司取得的收费许可证中没有专业用房的收费。因此11#楼的收费不属于政府指导价的收费范围，其收费标准应当由当事人协商处理。双方当事人之间没有对收费价格的协商，但成都合德物业服务有限公司对11＃楼的建筑物进行了物业管理，其应当收取一定的服务费用，其费用标准应当参照政府相类似的物业指导价予以公平处理。《物业服务收费管理办法》第十四条规定“物业管理企业在物业服务中应当遵守国家的价格法律法规，严格履行物业服务合同，为业主提供质价相符的服务。”参照《前期物业管理服务合同》的约定，成都合德物业服务有限公司的物业服务范围包括，共用部分的绿化、卫生环境、交通车辆秩序、安保、共用设施设备、附属建筑物、构筑物、房屋建筑本体共用部等的管理维护及协助组织开展社区文化娱乐活动等事项。11#楼内的共用电梯维护（2部）、共用部位的安保、保洁（其中，2-6层共用部位面积约315㎡），均是由11#物业使用人自行聘请第三方完成，合德物业未就以上项目履行服务义务。从物业服务的工作量而言，绿化、卫生环境、交通车辆秩序、安保，是其日常工作，也是主要的工作量，依据按量计价的对等原则，成都合德物业服务有限公司没有对11#楼的卫生环境、交通车辆秩序、安保等日常工作尽到服务，其相应的价款应当按照工作量予以减少。一审法院没有对工作量进行充分考虑，其服务费用的减少幅度与工作量的比例不对等，加之成都合德物业服务有限公司对整个小区的服务质量的综合评判，依法还应当予以减少，本院酌情按照0.80元／平方米/月计价更为适当。陈超应给付合德物业自2012年9月29日起至2016年1月31日止的物业费49397.34元（0.8元/㎡/月×1542.51㎡×40.03月=49397.34元）。成都合德物业服务有限公司上诉认为忠华医院的专业用房就是商业用房，应当按照商业用房计价收费，没有事实和理论依据，且其忽略了医院的公益性功能，其上诉请求本院依法不予支持。陈超、忠华医院上诉认为应当驳回要求完全驳回成都合德物业服务有限公司的诉讼请求，虽然双方之间没有书面的物业合同，但成都合德物业服务有限公司实际为忠华医院进行了物业服务，忠华医院也被动接受了服务，其应当支付相应的物业服务费用。故本院依法予以适当减少并支持成都合德物业服务有限公司的部分诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初343号民事判决第二项；二、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2017）川2002民初343号民事判决第一项；三、陈超于本判决生效之日起五日内给付原告成都合德物业服务有限公司自2012年9月29日起至2016年1月31日止的物业费49397.34元；资阳忠华医院承担连带给付责任。。二审案件受理费5288元，由成都合德物业服务有限公司负担。审判长  苏振宇审判员  姜 兵审判员  王永胜二〇一七年五月二十七日书记员  官晓丹