贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终1271号上诉人（原审被告）：冯兴，男，汉族，1977年6月7日出生，住习水县。委托诉讼代理人：胡珊瑚，贵州名城（习水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟正才，男，汉族，1957年9月24日出生，住习水县，委托诉讼代理人：赵润春，贵州省遵义市习水县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李美云，男，汉族，1956年9月19日出生，住习水县。被上诉人（原审被告）：河南派普建设工程有限公司，住所地河南省兰考县产业集聚区（迎宾大道西侧）。注册号：410000100011861（1-15）。法定代表人，闫兆虎。上诉人冯兴因与被上诉人钟正才、李美云、河南派普工程公司（以下简称河南派普工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市习水县人民法院（2016）黔0330民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冯兴上诉请求：撤销原判依法改判或者发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.上诉人系河南派普工程公司项目负责人，双方并非工程分包关系，上诉人不应当承担责任；2.李美云与河南派普工程公司之间直接建立承揽关系,而非与上诉人建立分包关系,河南派普工程公司作为定作人无需承担责任；3.钟正才受伤后与李美云以及项目负责人已经达成和解协议并支付了相应的补偿款，当事人应当遵守；4.原审法院不按各自的责任大小判决共同承担连带责任，将造成今后各责任人又为各自责任的大小增加诉累；5.原审法院未追加保险公司参与诉讼，实属遗漏当事人;6.钟正才在一审庭审辩论终结后申请对自己举出的证据重新鉴定，违反法定程序，且一审法院在委托鉴定机构时也未通知上诉人等共同协商选定鉴定机构。被上诉人钟正才答辩称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李美云、河南派普工程公司在二审期间未作书面答辩。钟正才向一审法院起诉请求：1.冯兴、河南派普建设工程有限公司、李美云连带向钟正才赔偿人身损害各项损失费用共计89889.32元；2.本案诉讼费由冯兴、河南派普建设工程有限公司、李美云承担。第一次庭审中，钟正才增加了误工费和被扶养人生活费，总的诉讼请求为125078.51元。一审法院认定事实：河南派普工程公司承建了位于习水县二郎乡污水处理厂修建工程，并将该工程转包给了冯兴进行施工，后冯兴将污水处理厂修建工程中的挡墙施工部分分包给李美云。钟正才通过李美云的介绍到该工地上做工。2015年5月19日，钟正才在抬石头的过程中被石头砸伤。钟正才当日被送往习××县东皇镇卫生院住院治疗8天（2015年5月19日至5月27日），出院诊断为：1、右足舟状骨粉碎性骨折；2、右侧踝关节软组织损伤。出院医嘱：1、院外继续外包中药治疗；2、骨科门诊随诊。因原告所受伤未痊愈，又于2015年8月2日至8月11日在习××县东皇镇卫生院住院治疗9天，出院诊断为：1、右侧足舟骨陈旧性骨折；2、右侧跟骨骨质增生。钟正才在医院第一次住院期间医疗费系冯兴支付，钟正才第二次住院治疗支付了医疗费1838.52元。钟正才所受伤于2015年12月17日在遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，对误工期、护理期、营养期进行评定，意见为：钟正才2015年5月19日所受损伤评定为工伤伤残十级；误工120日、护理30—60日、营养60—90日。因钟正才伤残适用的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，第一次庭审后，钟正才申请对其伤残等级按人身损害标准鉴定，法院同意其申请后委托四川医科大学司法鉴定所对钟正才伤残等级进行鉴定，意见为：钟正才右侧足舟骨损伤评定为十级伤残。钟正才在遵义医学院附属医院鉴定产生鉴定费共1200元，在四川医科大学司法鉴定所鉴定产生鉴定费800元。另查明：钟正才受伤第一次出院后，与冯兴、李美云书写了一份格式不完备的协议，主要内容为“钟正才转院后，钟正才和李美云双方在自愿的实际情况下，共同协商一次性解决现金为6000元，回到家里养伤自行处理，处理解决后，双方不能有任何争议，而应受法律保证”;“但条件是在两月后，如有小问题时，在返回习水三区医院（习××县东皇镇卫生院的别称）进行复查，复查费用由项目部和乙方李美云按照合同条款承担解决”；“关于复查问题，如在2月后以满，负伤工人联系，就在5天内，超出5天由那方复查不该经济责任”；“时间计算农历2015年农历4月初2算起到农历6月初2为止”。2015年农历4月初2为2015年5月19日，2015年6月初2为2015年7月17日。该协议中只有钟正才领取了款项6000元的签名，冯兴和李美云并未签名，庭审中钟正才和李美云陈述该协议是第一次出院后所签，但签订协议的时间均不明确。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，钟正才经被告李美云介绍到河南派普工程公司承建的习水县二郎乡污水处理厂做工过程中受伤，河南派普工程公司、冯兴、李美云应对钟正才受伤产生的损失承担连带赔偿责任。冯兴和李美云关于双方已达成和解协议，不应再赔偿的辩称。从双方达成的协议内容看“钟正才住院后，钟正才和李美云双方在自愿的实际情况下，共同协商一次性解决现金为6000元，回到家里养伤自行处理，处理解决后，双方不能有任何争议，而应受法律保证”;“但条件是在两月后，如有小问题时，在返回习水三区医院（习××县东皇镇卫生院的别称）进行复查，复查费用由项目部和乙方李美云按照合同条款承担解决”；“关于复查问题，如在2月后以满，负伤工人联系，就在5天内，超出5天由那方复查不该经济责任”；“时间计算农历2015年农历4月初2算起到农历6月初2为止”。协议约定的两个时间段相互矛盾，结合本案中双方达成协议的时间是钟正才第一次出院后所写，则复查时间应从出院后2个月满的5天内计算，则钟正才第二次住院治疗时间亦符合双方当事人约定的时间。对冯兴和李美云关于已达成协议不应再赔偿的辩称，法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、误工费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，参照贵州省2016年度处理道路交通事故人身损害赔偿数据标准，钟正才的损失本院确定为：1、医疗费原告主张第二次住院费用为1926.52元，法院予以支持。2、住院伙食补助费，钟正才两次住院共计17天，法院酌定按70元/天计算为1190.00元。3、住院期间的护理费，钟正才未提供护理人员的收入证明，参照居民服务及其他服务业93.74元/天标准计算，按照钟正才实际住院天数，护理费计算为93.74元/天×17天=1593.58元。4、误工费钟正才主张计算至定残前一日，结合钟正才的伤情、治疗情况、鉴定意见等情况，法院酌定为120日，按农林牧副渔标准计算误工费为120天×106.50元/天＝12780元；5、残疾赔偿金钟正才主张45096元，法院予以支持；钟正才主张其母亲被扶养人生活费，仅提供了身份证，不能证明被扶养人与钟正才的关系，法院不予支持。上诉人称钟正才的第二次鉴定意见未在举证期限内提出，不应作为认定事实的依据的辩称，为鉴于钟正才受伤确构成伤残的实际情况，法院不予采纳。6、精神抚慰金，结合钟正才的伤残、本地社会经济水平，法院酌定为2000.00元。7、钟正才主张营养费3210元，虽提交的鉴定意见载明了60日—90日的营养期，但出院记录中并无需要营养的医嘱，法院不予支持。8、鉴定费：钟正才在遵义医学院附属医院的鉴定费1200.00元，因其伤残等级是按照工伤标准进行鉴定，且对其护理期和营养期不予采纳，则对其鉴定费予以确认为300元；钟正才在四川医科大学司法鉴定所鉴定费确认为800.00元；则鉴定费共计为1100元。9、交通费及住所费，结合钟正才治疗及鉴定的情况，法院予以支持500元。钟正才的上述各项损失共计66186.10元，扣除冯兴已支付的6000元，冯兴、李美云、河南派普建设工程有限公司还应赔付钟正才60186.10元。为了节约司法资源和减少当事人的诉累，保护当事人的合法权利，对冯兴关于第一次庭审后又申请人民法院对其伤残等级进行重新鉴定所产生的鉴定意见书不应采信的辩称，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由河南派普工程公司、冯兴、李美云连带赔偿钟正才受伤产生的各项损失人民币60186.10元，限于本判决生效后10日内付清；二、驳回钟正才的其他诉讼请求。本案收取案件受理费460.00元，由河南派普工程公司、冯兴、李美云承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院认为，各方当事人对原判就钟正才因伤所受损失的列项、计算、数额均无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：一、原判是否存在程序严重违法问题；二、钟正才与冯兴、李美云之间是否订立了合法有效的和解协议；三、原判就本案各方当事人之间法律关系的认定是否适当。关于第一个争议焦点。其一，钟正才以河南派普工程公司、冯兴、李美云承担雇主责任为由提起诉讼，并未对其他人提出诉讼请求，冯兴上诉所提应追加保险公司作为被告参与诉讼的主张，违背民事诉讼“不告不理、不诉不判”的基本原则，其主张追加的人并非必要共同诉讼人，且本案建筑工程团体人身意外伤害保险的投保人是北京桑德环境工程有限公司，并非河南派普工程公司，故原审法院对此未予追加并无不当。其二，关于鉴定程序问题。钟正才起诉时主张的伤残等级是按照工伤标准评定，冯兴对此持有异议，原审法院为减少当事人讼累准许钟正才所提重新鉴定申请，并无不当；在对外委托评估选定鉴定机构问题上未征求冯兴意见，确实存在程序问题，一审法院对此应予注意，但这一程序问题尚不属严重违法的情形，且各方当事人在实体问题上对该评估鉴定意见亦无提出具体异议，不宜因此发回重审。关于第二个争议焦点。冯兴主张其与钟正才、李美云就本案赔偿事宜已经达成和解协议，但从其提交的证据来看，该书证并无李美云、冯兴签名，钟正才的签名记载状况也无法判断其真实意思表示，而且书证记载内容指向意思混乱、模糊，难以认定三方就本案钟正才因伤赔偿事宜达成了和解协议，原判未予认定适当，本院亦予认同。关于第三个争议焦点。冯兴在一审庭审中自认其系案涉工程项目的实际承包人及其与李美云系劳务发包关系，现又无故变更自身陈述，本院对此不予采信。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，判定冯兴与河南派普工程公司、李美云承担连带赔偿责任，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人冯兴的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费920元，由冯兴负担。本判决为终审判决。审 判 长  付甫金审 判 员  任建毅代理审判员  唐 川二〇一七年五月二十三日法官 助理  吴 月书 记 员  牟 蕊