山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终639号上诉人（原审原告）：邹平县广电广告有限公司，住所地山东省邹平县广场东路15号。法定代表人：张立波，总经理。被上诉人（原审被告）：李英，女，1973年3月17日出生，汉族，住山东省邹平县。委托诉讼代理人:刘松，山东远识律师事务所律师，由邹平县法律援助中心指派提供法律援助。上诉人邹平县广电广告有限公司因与被上诉人李英劳动争议一案，不服山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邹平县广电广告有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人与被上诉人是非全日制用工关系，解除劳动合同是上诉人的权利，符合非全日制用工的法律规定，原审法院判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同赔偿金14910元无法律依据。劳动合同法明确当事人双方可以口头订立非全日制用工合同，是否备案或经有关机关批准并非法律的强制性规定，仲裁裁决以上诉人未向劳动部门备案或未经过批准予以否认双方的非全日制用工关系，适用法律明显错误。原审法院亦未就此作出说明，而是按照一般劳动关系处理，不符合上诉人录用被上诉人的初衷和客观事实。其二，上诉人根据本单位的实际情况，招用非全日制保洁工，按照与被上诉人的约定支付非全日制工资符合法律规定，至2015年9月解除合同前上诉人从未拖欠过工资，被上诉人亦从未提出过异议。非全日制工资是按小时计算，与普通月工资标准差额明显，原审认定上诉人向被上诉人补发差额工资明显错误。此外，被上诉人向法庭出示的证明工资收入的证据并不真实，自2014年1月开始，被上诉人的实际工资还应当包括每月增加的（7名保洁工李英、马春玲、张智慧、霍丽华、高桂霞、徐延芝、刘小华共1040元，由高桂霞负责平均分配）148.57元，上诉人一审中已经提供了相关证明。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人李英辩称：一、诉讼双方形成事实劳动关系，上诉人主张系非全日制用工，但一审提交的证据显示被上诉人的工资系按月发放。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，非全日制用工劳动报酬结算周期不得长于实务题。根据原劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的规定，用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。上诉人不能提供证据证实其办理了备案手续，其主张非全日制用工不能成立。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定，用人单位在同一时期解除劳动合同人数超过二十人，应当根据规定向工会或者全体职工说明情况，听取意见并报劳动行政部门备案。上诉人与被上诉人解除劳动合同不符合法律规定，系违法解除，应当支付赔偿金。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，用人单位支付的工资不得低于最低工资标准，低于最低工资的部分应当补发差额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人邹平县广电广告有限公司向一审法院起诉请求：判令邹平县广电广告有限公司不支付解除劳动合同赔偿金14910元，不支付2008年1月至2015年8月工资差额11970元。一审法院认定事实：2007年10月，李英到邹平县广电广告有限公司处上班。李英2007年12月至2008年10月的月工资为500元，2008年11月至2009年1月月平均工资为600元，2009年2月工资为660元，2009年3月至5月的月工资为630元，2009年6月至2010年1月的月工资为730元，2010年2月工资为790元，2010年3月至2011年1月的月工资为760元，2011年2月工资为820元，2011年3月至12月的月工资为790元，2012年1月的月工资为840元，2012年2月的月工资为1132.50元，2012年3月工资为840元，2012年4月至12月的月工资为940元，2013年1月至2月的月工资为990元，2013年3月月工资为1315元，2013年4月至12月的月工资为990元，2014年1月的工资为1040元，2014年2月工资为1315元，2014年3月至2015年8月的月工资为1040元。李英解除劳动合同前12个月的月平均工资为1040元，低于最低工资标准，应按照最低工资标准计算，李英的月工资应为1400元。2015年9月21日邹平县广电广告有限公司与李英签订解除合同书。邹平县广电广告有限公司支付李英经济补偿金7490元。李英因经济补偿金支付问题向邹平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，邹平县劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字（2015）第382号仲裁裁决书。邹平县广电广告有限公司对该仲裁裁决不服，于2016年3月1日向原审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点包括：1.邹平县广电广告有限公司与李英解除劳动合同程序是否合法；2.李英要求邹平县广电广告有限公司支付工资差额的主张是否合理。针对争议焦点1，2007年10月至2015年9月李英在邹平县广电广告有限公司处工作。邹平县广电广告有限公司在同一时期解除劳动合同人数超过二十人，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定向工会或全体职工说明情况、听取意见并报劳动行政部门备案，但邹平县广电广告有限公司没有履行上述程序，其与李英解除劳动合同违法。邹平县广电广告有限公司向李英作出的“经研究，我单位与李英于2015年9月21日解除签订的劳动合同”的意思表示，不能反映其主张的与李英协商一致解除劳动合同，对该主张不予支持。李英月平均工资为1400元，邹平县广电广告有限公司应支付李英违法解除劳动合同赔偿金22400元（1400元×8个月×2），扣除邹平县广电广告有限公司已支付的经济补偿金7490元，邹平县广电广告有限公司还应支付李英违法解除劳动合同赔偿金14910元。针对争议焦点2，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”邹平县广电广告有限公司支付李英的工资不得低于当地最低工资标准，低于最低工资的月份，应当补发差额。邹平县广电广告有限公司应补发李英2008年1月至10月的工资差额1200元，2008年11月至2009年1月工资差额60元，2011年3月至12月工资差额1600元，2012年1月、3月工资差额220元，2012年4月至12月工资差额1440元，2013年1月、2月工资差额220元，2013年4月至12月工资差额990元，2014年1月工资差额60元，2014年3月至2015年2月工资差额3720元，2015年3月至8月工资差额2910元，共计11970元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十八条之规定，判决：一、邹平县广电广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付李英违法解除劳动合同赔偿金14910元；二、邹平县广电广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付李英2008年1月至2015年8月期间的工资差额11970元；三、驳回邹平县广电广告有限公司其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由邹平县广电广告有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为诉讼双方是否属于非全日制用工劳动关系，原审法院判令上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金及工资差额是否正确。在劳动关系中，全日制用工为一般情况，非全日制用工为特别情况。本案中，诉讼双方建立劳动关系的事实清楚，上诉人主张双方为非全日制用工，应当承担证明责任，否则即应推定双方建立的为全日制用工劳动关系。上诉人未能提供足够证明力的证据证实其主张，而上诉人向被上诉人按月支付工资、支付解除劳动合同经济补偿的行为与全日制用工劳动关系一致，故原审法院认定双方为全日制用工劳动关系正确。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因此，用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行或劳动合同不能继续履行的，用人单位即应支付赔偿金。本案中，上诉人在同一时期解除劳动合同人数超过二十人，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定向工会或全体职工说明情况、听取意见并报劳动行政部门备案，但上诉人未履行上述程序，其解除劳动合同违反法律规定。上诉人向被上诉人作出的“经研究，我单位与李英于2015年9月14日解除签订的劳动合同”的意思表示，不能反映其主张的与被上诉人协商一致解除劳动合同，本院对其主张不予采纳。原审判决认定上诉人违法解除劳动合同并判令其向被上诉人支付赔偿金正确，上诉人该上诉请求不能成立。《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”上诉人向被上诉人支付的工资低于最低工资标准，应当依法不足差额部分。上诉人主张其向被上诉人支付的工资多于一审判决认定的数额，但未提供证据证实其主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹平县广电广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  孙兴春审判员  刘 洋二〇一七年五月二十七日书记员  张 智