广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤17民终1269号上诉人（原审被告、反诉原告）：阳江市新骏江混凝土有限公司。住所地：阳江市阳东区东城镇东升路**号。法定代表人：黄维政。该公司总经理。委托代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。委托代理人：吴志豪，广东宏晖律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：阳江市龙氏纸品印刷有限公司。住所地：阳江市高新区福冈工业园科技一路。法定代表人：龙开荣，该公司总经理。委托代理人：黄志豪，广东粤宏律师事务所律师。委托代理人：阮永华，广东粤宏律师事务所律师。上诉人阳江市新骏江混凝土有限公司（下简称新骏江公司）因与上诉人阳江市龙氏纸品印刷有限公司（下简称龙氏纸品公司）买卖合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（下简称一审法院）（2015）阳城法民二初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，新骏江公司委托诉讼代理人谭永雄、龙氏纸品公司委托诉讼代理人黄志豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新骏江公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判新骏江公司不需向龙氏纸品公司赔偿经济损失364423.02元。二、本案一、二审诉讼费由龙氏纸品公司承担。事实和理由：1、新骏江公司在向龙氏纸品公司供应预拌混凝土的整个过程中，龙氏纸品公司已随机抽取了试样制作C25砼试件二组，而一审法院认定龙氏纸品公司刚开始有抽样但后来没有现场抽取试样制作砼试件属于事实认定错误。2014年3月25日，新骏江公司按照合同约定向龙氏纸品公司供应预拌混凝土，并于当天内全部供应完毕，因当天供应预拌混凝土的车次较多，所以在预拌混凝土到达现场后，龙氏纸品公司的现场代表人陈德建在收取预拌混凝土的整个过程中均现场随机抽取了试样制作C25砼试件二组并由其保管和养护，以上事实有龙氏纸品公司提交的《旁站监理记录表》以及一审法院依法调取阳江市建设监理有限公司的员工姜文宝的证人证言予以证实，因此一审法院认定龙氏纸品公司后来没有现场随机抽取试样制作砼试件，认定错误。2、龙氏纸品公司在收取预拌混凝土现场已随机抽取了二组试件，但龙氏纸品公司拒绝提供该试件用于鉴定预拌混凝土质量问题，导致混凝土质量不符合约定抗压度（C25）的原因是什么无法查清，应由龙氏纸品公司承担全部的不利后果。本案只需龙氏纸品公司提供二组试件作为检材提交司法鉴定就可以查明楼板出现裂纹是否是由新骏江公司供应的预拌混凝土质量不符合约定的原因造成。但龙氏纸品公司保管有二组试件却拒绝提供，在经一审法院向其释明法律后果后仍然拒不提供，导致楼板抗压强度达不到合同要求的原因无法查清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，龙氏纸品公司应承担举证不能的全部不利后果。3、一审法院依据不合法、不真实的《工程造价鉴定意见书》认定龙氏纸品公司的经济损失数额为1093119.41元，存在错误。一审庭审中，龙氏纸品公司向一审法院提交了《中国华西工程设计建设有限公司工程质量处理报告》作为证据认为车间2维修工程总价为1287236.81元，经庭审质证，该证据没有原件，来源不真实合法。国众联建设工程管理顾问有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，是依据来源不真实合法的证据而作出涉案拆除及修复工程造价共计1093119.41元，《工程造价鉴定意见书》不真实、不合法。一审法院以《工程造价鉴定意见书》认定龙氏纸品公司的损失数额也是不合理，认定错误。龙氏纸品公司答辩称：1、混凝土试件存在与否不影响楼板是否合格事实。2、混凝土试件存在与否不能对抗鉴定机构已经作出的鉴定。3、混凝土试件即使遗失也不是混凝土不合格的原因。4、一审法院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定合法有效。同时龙氏纸品公司提供的《中国华西工程设计建设有限公司工程质量处理报告》在一审已经质证，有原件。新骏江公司的上诉没有事实依据。龙氏纸品公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项。二、解除龙氏纸品公司与新骏江公司于2013年1月6日签订的《阳江市预拌混凝土购销合同》。三、新骏江公司赔偿龙氏纸品公司经济损失1093119.41元和鉴定费121624元。四、驳回新骏江公司对龙氏纸品公司的诉讼请求。五、本案一、二审诉讼费由新骏江公司承担。事实和理由：一、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（下称仲恒公司）已经作出新骏江公司提供的混凝土的抗压强度低于C25的鉴定结论，应作为认定案件事实的依据。一审判决无视仲恒公司的鉴定结论，以龙氏纸品公司未能提供两组C25砼试件，无法对新骏江公司提供的混凝土的质量进行鉴定为由，认定龙氏纸品公司承担举证不能的后果，承担主要责任，严重违背本案的客观事实，证据不足。一审判决根据新骏江公司提供的预搅拌混凝土混合前的各原料的产品合格资料，认定新骏江公司提供的预拌混凝土是合格产品，缺乏事实依据。即使各原材料合格，并不能代表其经混合搅拌后“预拌混凝土”就是合格。工程监理公司的监理记录可以看出，新骏江公司供应给龙氏纸品公司的搅拌混凝土存在浇筑一小时后有裂纹现象和凝结效果差等质量问题。所以，一审判决认定新骏江公司提供给龙氏纸品公司预搅拌混凝土是合格产品，没有事实依据。仲恒公司的鉴定结论已证明新骏江公司提供的混凝土低于约定的C25抗压强度，足以认定新骏江公司提供的预搅拌混凝土不符合约定质量要求，已构成违约。本案应以仲恒公司作出的鉴定结论为依据，认定新骏江公司提供的预搅拌混凝土不符合约定的抗压强度C25，并承担违约责任，赔偿龙氏纸品公司因此造成的损失。二、新骏江公司提供不符合约定抗压强度C25的混凝土给龙氏纸品公司，导致涉案工程需要拆除及修复，造价为1093119.41元，此损失为新骏江公司的违约行为所致，新骏江公司应承担全部赔偿责任。三、一审判决龙氏纸品公司承担新骏江公司货款390790元，没有事实及法律依据，不应予支持。1、如前所述，新骏江公司提供抗压强度不符合约定的混凝土给龙氏纸品公司使用，已对建筑物安全构成重大安全威胁，并导致建筑物因此要拆除及修复，龙氏纸品公司当然不应支付货款。2、除抗压强度不符合约定外，新骏江公司提供的混凝土还出现有裂纹、凝结效果差等质量问题，而一审判决在认定新骏江公司产品存在上述质量问题的情况下，仍判决龙氏纸品公司支付货款给新骏江公司，显然违背诚实信用及公平原则，没有法律依据。新骏江公司答辩称：龙氏纸品公司上诉无理，请法院依法驳回龙氏纸品公司的上诉请求。理由：一、新骏江公司出售给龙氏纸品公司的是预伴混凝土，与楼板是不同的两种物质，预伴混凝土经过加水捣拌养护，与水产生水化反应形成楼板。两种不同的物质检验方法不同，楼板是否符合标准可以通过对楼板进行取样鉴定。对预伴混凝土是否合格双方进行了约定，由龙氏纸品公司对预伴混凝土取试件保管，试件合格则预伴混凝土合格。龙氏纸品公司保管试件，但没有提交，导致预伴混凝土质量是否符合合同约定抗压强度C25无法查清，龙氏纸品公司应承担举证不能的不利后果，主张新骏江公司的预伴混凝土不合格没有事实和法律依据。二、对于龙氏纸品公司请求的鉴定费，鉴定费应全部由龙氏纸品公司承担，一审判决新骏江公司承担30%责任，处理不当，新骏江公司对此进行了上诉。三、龙氏纸品公司要求新骏江公司赔偿1093119.41元无理，法院应不予支持。四、对于货款390790元，龙氏纸品公司应该支付，一审判决对此处理正确。2015年1月27日，龙氏纸品公司向一审法院起诉称：龙氏纸品公司因建设厂房需要向新骏江公司购买预拌混凝土，双方于2013年1月6日签订了《阳江市预拌混凝土购销合同》，合同约定：供方（新骏江公司）必须保证预拌砼质量符合国家《预拌混凝土》（GB14902-2003）标准，并向需方（龙氏纸品公司）提供盖有供方公章的资料八份①混凝土配合比设计报告、②水泥物理性能检验报告、③砂检验报告、④石检验报告、⑤外加剂合格证、⑥粉煤灰性能检验报告、⑦水泥出厂合格证、⑧预拌混凝土出厂质量证明书等等。合同签订后，新骏江公司向龙氏纸品公司建筑的厂房供应混凝土，龙氏纸品公司在浇筑过程中发现强度等级为C25的混凝土难凝结，建成后的厂房车间二层楼板出现多处开裂，为了保障安全生产，龙氏纸品公司向阳江市建设工程质量检测中心申请对厂房车间二层楼板和车间二层梁柱取样检测鉴定。阳江市建设工程质量检测中心检测的结果证实新骏江公司供应的预拌混凝土没有达到《购销合同》约定的C25强度等级，后经住建局检测，发现该厂房确实存在重大安全隐患，勒令龙氏纸品公司停止建设。因新骏江公司供应的预拌混凝土没有达到《购销合同》约定的设计强度等级，为保证厂房的安全生产，龙氏纸品公司必须对厂房进行拆除重建，新骏江公司的行为已构成根本违约，造成龙氏纸品公司重大的经济损失，为维护龙氏纸品公司的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、解除龙氏纸品公司、新骏江公司双方于2013年1月6日签订的《阳江市预拌混凝土购销合同》；二、新骏江公司赔偿龙氏纸品公司经济损失1287236.81元；三、本案诉讼费由新骏江公司承担。龙氏纸品公司对其所诉事实和请求提供了营业执照、工商登记机打信息、《阳江市预拌混凝土购销合同》、《阳江市新骏江混凝土有限公司报价表》、《调价通知》、《预拌混凝土发货单》、《旁站监理记录表》、《监理工程师通知单》、《监理快报》、《中国华西工程设计建设有限公司工程质量处理报告》、《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》【检测单位：阳江市建设工程质量检测中心，报告编号：A2014（05）0096、A2014（05）0129）】、《回弹法检测混凝土抗压强度报告》【检测单位：阳江市建设工程质量检测中心，报告编号：A2014（04）0341、A2014（04）0340、A2014（04）0339、A2014（04）0333、A2014（04）0335、A2014（04）0334】、仲恒鉴字（2015）第（SW0775）号《房屋安全鉴定报告》、龙氏纸品公司车间2-车间8图纸、国众联建设工程管理顾问有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》和鉴定费发票等证据。新骏江公司答辩并反诉称，龙氏纸品公司与新骏江公司双方于2013年1月6日签订了编号为阳新骏混字[20130101]号《阳江市预拌混凝土购销合同》，合同约定新骏江公司供应给龙氏纸品公司的货物是预拌混凝土，而不是楼板，预拌混凝土变成楼板要经过水泥与水的化学反应，并要经过严格的浇筑及养护，龙氏纸品公司的楼板出现破裂情况与新骏江公司无关。龙氏纸品公司使用新骏江公司提供的预拌混凝土建筑成楼板应严格按照《混凝土结构工程施工验收规范》（GB50204-2002）、《混凝土质量控制标准》（GB50164-92）这两个国家标准的规定，合同约定对混凝土的浇筑和养护义务属于龙氏纸品公司，楼板的破裂并不是因为预拌混凝土的质量造成，而是龙氏纸品公司浇筑和养护不当造成，因此楼板破裂的责任应归责于龙氏纸品公司。新骏江公司只有保证预拌混凝土质量的义务，不是保证楼板的质量，预拌混凝土质量在出厂时已经检验证实是质量合格的产品，符合合同要求的质量，若龙氏纸品公司认为预拌混凝土质量不合格，应当及时向新骏江公司提出异议，根据合同约定，对于预拌混凝土的质量问题，龙氏纸品公司有交货现场取样检验的义务，交货检验由龙氏纸品公司派人员现场取样检验，而龙氏纸品公司也按照该约定对新骏江公司提供的预拌混凝土作了取样检验，但龙氏纸品公司对取样试块的质量没有提出异议，并使用新骏江公司提供的预拌混凝土进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条第一款的规定，龙氏纸品公司是已经认可新骏江公司提供的预拌混凝土质量是合格的。签订购销合同后，新骏江公司从2013年1月21日起至2014年4月24日止向龙氏纸品公司供应预拌混凝土，经双方结算，龙氏纸品公司尚欠新骏江公司2014年3月份货款251222.50元和2014年4月份的货款158487.50元，合共409710元。根据合同约定：“如需方逾期超过一个月支付货款，按月利率1.5%计算利息给供方，否则供方有权终止供货给需方。”据此，新骏江公司特向法院提出反诉，请求判令：一、龙氏纸品公司向新骏江公司支付货款409710元及利息71370.5元（利息从2014年4月1日起计算至付清货款之日止，按《阳江市预拌混凝土购销合同》约定的月利率1.5%计算；二、本案本诉及反诉的诉讼费用由龙氏纸品公司承担。新骏江公司对其辩称和反诉请求提供了《阳江市预拌混凝土购销合同》、《预拌混凝土发货单》、《结算单》、营业执照、产品合格证（①混凝土配合比设计报告、②水泥物理性能检验报告、③砂检验报告、④碎石或卵石检验报告、⑤混凝土外加剂匀质性检验报告、⑥粉煤灰性能检验报告、⑦中材罗定水泥有限公司水泥出厂合格证、⑧预拌混凝土出厂质量证明书等（十一份）、专业技术资格证（三份）、（2015）仲恒函第91号《回复函》等证据。龙氏纸品公司对新骏江公司的反诉辩称:一、新骏江公司的反诉不成立，新骏江公司与龙氏纸品公司签订的《阳江市预拌混凝土购销合同》后，由于新骏江公司提供给龙氏纸品公司的混凝土不合格而导致涉案工程出现了质量问题，停工至今，致使龙氏纸品公司产生了重大的经济损失，且龙氏纸品公司在2014年3月25日根据监理的报告发现了楼板破裂，申请了阳江市住房和城乡规划建设局对混凝土进行取样鉴定，鉴定结果为新骏江公司供应给龙氏纸品公司的混凝土不符合合同约定的质量要求，因此，龙氏纸品公司是履行不安抗辩权，对新骏江公司提供的货物不进行付款，故龙氏纸品公司不存在违约的事实，不应支付违约金。二、新骏江公司反诉称龙氏纸品公司尚欠货款409710元不属实，该款项里包含的泵费18920元，龙氏纸品公司已经支付给了新骏江公司，应予扣除，龙氏纸品公司实际尚欠新骏江公司货款390790元。一审法院认定事实：龙氏纸品公司委托阳江市阳发建筑安装公司对位于阳江市高新区福冈工业园科技一路的龙氏纸品公司厂房建设工程进行施工，并聘请了阳江市建设监理有限公司对上述工程进行监理。龙氏纸品公司厂房车间2-车间8的建设工程设计单位为中国华西工程设计建设有限公司。2013年1月6日，龙氏纸品公司（需方）与新骏江公司（供方）签订了合同编号：阳新骏混字[20130101]号《阳江市预拌混凝土购销合同》，合同主要约定：需方要求供方供应预拌混凝土。第二条、供货期限从2013年1月7日起至2013年7月7日止。第三条、交货地点为运输到阳江市高新区工地。第四条、供料方式：需方每用一批预拌砼，应提前一天下午三时前将《需砼计划通知单》给供方，以便供方综合安排生产，需方每次用泵车泵送混凝土方量在50m3以上，（包括50m3）泵送费为20元/m3，每次泵送方量不足50m3，按50m3的泵送费计算收取，泵送工作以四个小时内完成为限，超出四小时按400元/小时工费计收（不足一小时按一小时计算）。第五条、验收养护标准和签证要求：商品砼到达现场后，由需方组织人员操作搅拌车卸料杆卸料，需方应在九十分钟内卸料完毕，交货检验由需方派人员现场监督卸料和派人员现场取样制作试块，试块试压送检费用由需方负担，需方送检时，必须通知供方派人员一起送检；需方委派陈德建或关工为现场代表人，负责办理施工现场砼质量验收及在供方的《预拌混凝土发货单》上作实际收货量签证手续，该签证手续是双方结算依据；供方保证供应的预拌混凝土数量足够；供方必须保证预拌砼质量符合国家《预拌混凝土》（GB14902-2003）标准，并向需方提供盖有供方公章的资料八份，①混凝土配合比设计报告、②水泥物理性能检验报告、③砂检验报告、④石检验报告、⑤外加剂合格证、⑥粉煤灰性能检验报告、⑦水泥出厂合格证、⑧预拌混凝土出厂质量证明书（如需方需要供方提供盖有CMA章的以上报告，需方要提前一个半月预约，且市建设局检测中心的试验费用由需方负责支付）；需方进行混凝土浇筑和养护，必须执行国家标准《混凝土结构工程施工验收规范》（GB50204-2002）、《混凝土质量控制标准》（GB50164-92），并应采取措施防止产生裂缝。为了预防商品混凝土产生裂缝，需方对浇筑完毕后的混凝土必须进行二次抹压或多次抹压，在初凝前（4～5小时）应及时进行抹压一次，初凝后、终凝前（4～9小时）再次抹压，抹压二次完成后，需方必须及时用湿润的麻袋、草袋或塑料膜来覆盖表面进行养护，以防止混凝土失水导致干缩裂纹，甚至贯穿裂缝的产生，特别是大体积混凝土地板，必须严格控制浇筑温度和浇筑厚度，加强早期保温保湿，多次搓压表面，防止底板温度收缩裂缝，砼浇灌成形后24小时内应有专人值班，对混凝土进行喷洒养护，喷洒次数以经常保持混凝土湿润为准，避免干燥失水开裂。第六条、结算方式及期限：先供货后结算，按月计算百分之一百，如此类推，直到每幢封顶后15天内结清所有砼款；如需方逾期超过一个月支付货款，按月利率1.5%计算利息给供方，否则供方有权终止供货给需方；每立方预拌混凝土含税单价=上述不含税单价×（1+9%税率）；如需方工地暂时停工15天内结清所有砼货款。第八条、因砼质量不符合国家标准，所造成的工程返工按实际损失由供方负责；供方设备机械出现突发故障或其他原因造成混凝土供应中断，供方应立即通知需方；如果造成工程质量责任后果，则由供方负责。合同还约定了预拌混凝土的规格、单价等其他相关条款。供方新骏江公司及其签约人曾宪谋、需方龙氏纸品公司及其签约人陈德建均在合同上签名盖章确认。签订合同后，新骏江公司于2013年1月21日至2014年4月24日期间向龙氏纸品公司供应预拌混凝土。2014年3月25日，阳江市阳发建筑安装公司在浇筑龙氏纸品公司厂房车间2二层楼板（J-V轴交21-33轴）的混凝土时，发现有裂纹现象，且混凝土凝结效果差，龙氏纸品公司告知监理人员姜文宝、张成伟，并通知了新骏江公司，新骏江公司派曾献林到现场查看及通知混凝土搅拌站改配方。这有龙氏纸品公司提供的《旁站监理记录表》及姜文宝的证人证言证实，《旁站监理记录表》载明：单位（子单位）工程名称：车间2、4、5、7、8号；旁站日期：2014年3月25日星期二；旁站监理时间：2014年3月25日9时05分开始至2014年3月25日15时45分结束；施工情况：人力安排管理人员2名，电工1人，护模4人，浇筑工8人；施工工艺：采用预拌商品砼、泵送砼、砼振捣；机械设备：振捣棒两台；试验检验：现场随机抽取试样制作C25砼试件二组；质保体系：管理人员现场监督、检查施工人员的施工质量情况，监理员旁站；监理情况：（1）、按设计图纸，有关工程合同，施工验收规范及有关技术规程，建设工程监理规范实施监督管理；（2）、施工企业现场管理人员到位，施工机械正常；（3）、监察砼分项工程施工符合施工规范及工程建设强制性标准；发现问题：发现商品混凝土（J-V轴交21-23轴）现浇一小时后有裂纹现象，而且凝结效果差，马上通知新骏江公司派人来，来人叫曾献林，看到情况后，曾献林通知混凝土搅拌站已改配方；处理意见：1、已通知业主；2、已通知新骏江混凝土搅拌站。阳江市阳发建筑安装公司及该公司总经理李大石在《旁站监理记录表》的项目经理部（项目章）、质检员（签字）处盖章签名确认，阳江市建设监理有限公司及该公司监理人员姜文宝在项目监理机构（项目章）、旁站监理人员（签字）处盖章签名确认。2014年4月18日，阳江市建设监理有限公司向阳江市阳发建筑安装公司发出《监理工程师通知单》，该通知单载明：单位（子单位）工程名称：车间2、4、5、7、8号；致阳江市阳发建筑安装公司；事由：关于车间2二层楼板渗水问题；内容：经现场检查，发现（车间二）J至R轴交21、23、26轴的楼板出现裂纹造成渗水现象，为保证质量要求，施工单位应严格按照图纸要求施工，派专人返工整改，整改完毕经各有关责任单位检查后，才能进入下一步工序施工；抄送：龙氏纸品公司。阳江市建设监理有限公司高新区分公司在项目监理机构（项目章）、总监理工程师处签名盖章确认。收到通知单后，阳江市阳发建筑安装公司委托阳江市建设工程质量检测中心对龙氏纸品公司车间2二层楼板进行混凝土抗压强度检测，阳江市建设工程质量检测中心分别作出报告编号：A2014（05）0096、A2014（05）0129《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》，报告编号：A2014（04）0341、A2014（04）0340、A2014（04）0339《回弹法检测混凝土抗压强度报告》，检验结果为车间2二层楼板、二层楼梁的抗压低于设计强度等级C25。2014年5月22日，阳江市建设监理有限公司作出《监理快报（报项目安全质量监督机构）》，该快报载明：项目名称：车间2、4、5、7、8号；监理单位阳江市建设监理有限公司；建设单位：龙氏纸品公司；施工单位：阳江市阳发建筑安装公司；报告事项详述：经市检测站在车间2二层楼板（J-V轴交21-33轴）的抽芯试验，得出的检验报告是不合格，不符合图纸设计要求，施工方应立即派专人返工整改，整改完毕后，通知各责任单位到施工现场确认后才能够进入下一工序施工；监理机构或其它相关单位已经采取的措施：我监理部已发出监理工程师通知单；提出处理建议：因抽芯试验不合格，施工方应立即停工，待出整改方案后才能够施工。阳江市建设监理有限公司高新区分公司在项目总监（签名）、项目监理机构（项目章）处盖章确认，项目总监在签名处签名。2014年7月10日，中国华西工程设计建设有限公司作出《工程质量处理报告》，主要载明：龙氏纸品公司车间2的二层楼板发现多处开裂，经检测部门检测后楼板及梁的混凝土强度均不满足设计图纸上设计要求，存在重大安全隐患，故设计部门要求甲方及施工方应停止施工，并提交整改方案给相关责任部门审批后方可开工，现上述工程已停止施工。为此，龙氏纸品公司作出车间2维修工程预算书，工程总价为1287236.81元，并要求新骏江公司赔偿其损失，但双方协商无果。故龙氏纸品公司诉至一审法院，请求如诉称。新骏江公司以龙氏纸品公司尚欠其2014年3月份、2014年4月份的混凝土货款合共409710元及逾期付款利息为由提出反诉，请求如反诉称。庭审中，龙氏纸品公司为证明新骏江公司供应的混凝土质量不符合双方合同约定，提供了阳江市建设工程质量检测中心作出的《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》、《回弹法检测混凝土抗压强度报告》予证实，该报告鉴定龙氏纸品公司厂房车间2二层楼板强度推定值低于合同约定强度等级值C25，不符合国家标准。新骏江公司对该报告有异议，主张上述报告是龙氏纸品公司擅自委托鉴定机构作出的，其供应给龙氏纸品公司的混凝土不存在质量问题，楼板的破裂问题是因施工方没有严格按国家标准《混凝土结构工程施工验收规范》（GB50204-2002）、《混凝土质量控制标准》（GB50164-92）进行施工，未尽到严格的浇筑和养护责任而造成的。龙氏纸品公司向一审法院申请对龙氏纸品公司车间2的混凝土的质量是否符合约定的抗压强度（C25）及若质量不符合约定造成的原因进行鉴定。2015年5月6日，一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对上述厂房车间2的混凝土的质量进行鉴定。2015年6月26日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出《受理鉴定回复函》，载明：受理龙氏纸品公司车间2的混凝土质量是否符合约定的抗压强度（C25）；不受理若质量不符合约定造成的原因是什么进行鉴定。同年8月3日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字【2015】SW0775号《梁、板混凝土强度检测鉴定报告》，其中梁混凝土共抽查6处，检测结果为全部混凝土抗压强度均低于约定的等级抗压强度C25;板共抽芯15处，检测结果为8处的混凝土抗压强度满足约定要求，7处混凝土抗压强度不满足约定要求C25；鉴定结论：根据检测数据分析，对阳江市高新区福冈工业园科技一路龙氏纸品公司车间2房屋混凝土强度评述如下：1、抽检的梁混凝土抗压强度均不符合约定的抗压度（C25）；2、抽检的现浇板混凝土抗压强度部分不符合约定的抗压度（C25）。随后，龙氏纸品公司向一审法院申请对车间2的损失及修复方案进行鉴定，一审法院于2015年10月9日委托国众联建设工程管理顾问有限公司鉴定。2015年12月16日，国众联建设工程管理顾问有限公司对龙氏纸品公司车间2修复损失作出《工程造价鉴定意见书》，主要载明：鉴定范围及原则：涉案工程的设计单位定性涉案建筑物楼板、梁构件存在重大安全隐患，因而需要拆除不合格的楼板及梁，按原有设计施工图重新施工，就涉案建筑物不合格范围予以重建修复到合格（即按设计图纸施工）所造成的损失（工程造价）进行评估。关于修复方案鉴定不属于造价鉴定机构的资质范围。修复方案有粘钢、贴碳纤维片材、加大截面法、置换法等以及拆除重建等多种方法，按现状较经济条件，鉴定按已有一层柱为合格构件予以保留、拆除J-V轴交21-33轴1720.8㎡范围的一层楼板梁（即一层顶部板梁或是二层的地面板梁）及二层局部柱子，然后按原设计图纸恢复施工直至合格。有关质量检测鉴定费、工期损失费不在造价鉴定范围。鉴定具体内容：鉴定造价包含拆除图纸范围横向轴号21轴-33轴、纵向轴号J轴-V轴的1720.8㎡首层梁、板及二层柱子，重新浇筑楼板梁恢复到原有设计水平下的工程造价，包含修复工程费及关联的修复设计监理、建设单位管理费。造价鉴定意见：涉案拆除及修复工程造价共计1093119.41元（包括1、阳江市龙氏纸品印刷有限公司-车间2维修工程费993744.92元；2、加固设计、监理、建设单位管理等其他费99374.49元）。龙氏纸品公司为此支付了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定费51624元和国众联建设工程管理顾问有限公司造价鉴定费70000元。为此，龙氏纸品公司在庭审中变更诉讼请求为：一、解除龙氏纸品公司、新骏江公司双方于2013年1月6日签订的《阳江市预拌混凝土购销合同》；二、新骏江公司赔偿龙氏纸品公司经济损失1093119.41元、鉴定费121624元（70000元+51624元）；三、本案诉讼费由新骏江公司承担。新骏江公司于2015年4月21日向一审法院书面申请对龙氏纸品公司在收取新骏江公司交付的预拌混凝土时现场制作的两组取样试块的抗压强度进行司法鉴定。因双方均无法提供预拌混凝土现场制作的两组取样试块作为检材，一审法院依法终止新骏江公司的委托鉴定程序。对此，龙氏纸品公司认为当时其没有现场抽样制作两组混凝土试块，无法提供；新骏江公司则认为根据龙氏纸品公司提供的《旁站监理记录表》可认定龙氏纸品公司当时已现场抽取混凝土样品制作两组试块并进行保管，龙氏纸品公司不提供试块进行鉴定，应认定提供的混凝土合格。2015年8月31日，新骏江公司提出《请求对“不予受理对质量不符合约定，造成原因是什么进行鉴定”的说明》，请求广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对作出不予受理进行说明；同时，又对因龙氏纸品公司无法提供预拌混凝土现场制作的二组取样试块作为检材，一审法院依法终止新骏江公司的委托鉴定程序提出异议，认为该二组取样试块的检验结果对本案事实认定有重要作用。一审法院再次通知龙氏纸品公司及新骏江公司于2015年9月21日前依法向一审法院提供鉴定所需的检材（包括试件），否则将按相关的诉讼举证责任进行处理。2015年9月22日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司《回复函》称：因为混凝土质量不符合约定的抗压度（C25）的原因包括原材料的质量、配比合的质量、计量的质量、搅拌质量、运输、布料、振捣、养护等多项质量的控制，而已经成型的混凝土无法对上述过程的质量进行鉴定，所以我司“不予受理若混凝土质量不符合约定，造成的原因的鉴定”。又查明，新骏江公司与龙氏纸品公司双方提供了2014年3月25日《预拌混凝土发货单》，用以证明浇筑龙氏纸品公司车间2二层梁、板的预拌混凝土是于2014年3月25日当天内供应完毕的，《预拌混凝土发货单》均载明：水泥厂家：天山；强度等级：C25；水泥标号：42.5R；外加剂型号：FDN-110。龙氏纸品公司提供了《钻芯法检测混凝土抗压强度报告》，主张浇筑龙氏纸品公司车间2二层梁板的预拌混凝土存在质量问题。新骏江公司提供了产品合格证（十一份）、专业技术资格证（三份）拟证明其供应给龙氏纸品公司的预拌混凝土是购销合同约定的合格产品。新骏江公司与龙氏纸品公司在庭审时均确认龙氏纸品公司尚欠新骏江公司货款390790元（409710元-泵费18920元）。另查明，龙氏纸品公司主张涉案的二组C25砼试件是在2014年3月25日浇筑车间2二层楼板出现问题后而在现场随机抽取试样制作的，是由新骏江公司提供的。新骏江公司则认为该二组试件是收货时由龙氏纸品公司的收货人员现场随机提取混凝土制作的，并由龙氏纸品公司保管。双方均以龙氏纸品公司提供的《旁站监理记录表》为依据，一审法院依法调取阳江市建设监理有限公司的员工姜文宝的证人证言，姜文宝到庭证实龙氏纸品公司提供的《旁站监理记录表》是由其代表公司制作的，2014年3月25日现场随机抽取新骏江公司运来的混凝土试样制作C25砼试件二组，由龙氏纸品公司聘请的人员“阿见（建）”抽样制作，并由“阿见（建）”负责该二组试件的保管、水养。再查明，新骏江公司认为国众联建设工程管理顾问有限公司对作出《工程造价鉴定意见书》的合法性和关联性不予确认，认为龙氏纸品公司并没提供《中国华西工程设计建设有限公司工程质量处理报告》的原件，该报告的内容是不真实的，而《工程造价鉴定意见书》中引用了《中国华西工程设计建设有限公司工程质量处理报告》的内容，故《工程造价鉴定意见书》的结论不合法。而龙氏纸品公司则认为《工程造价鉴定意见书》是依据龙氏纸品公司提供的车间2的图纸和《梁、板混凝土强度检测鉴定报告》作出的，华西公司具有法定资质，《工程造价鉴定意见书》应予采信。一审法院认为，龙氏纸品公司与新骏江公司在平等、自愿、协商一致的情况下签订《阳江市预拌混凝土购销合同》，进行混凝土买卖，双方形成了买卖合同法律关系，合同主体适格，内容不违反法律规定，应认定为合法有效。本案争议的焦点是：一、龙氏纸品公司、新骏江公司双方买卖的混凝土质量是否符合合同约定抗压强度（C25）要求，造成龙氏纸品公司车间2二层全部梁和部分板混凝土抗压强度低于C25的原因是什么；二、龙氏纸品公司是否因购买新骏江公司的混凝土而造成损失，损失应如何分担。对于焦点一，一审法院认为，龙氏纸品公司在浇筑车间2二层梁、板时使用了新骏江公司供应的约定强度等级为C25的预拌混凝土，而预拌混凝土和用预拌混凝土浇筑成的已凝结的房屋梁、板是不同的两种物体。本案中，根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字【2015】SW0775号《梁、板混凝土强度检测鉴定报告》可知：龙氏纸品公司车间2二层全部梁和部分板混凝土抗压强度低于C25，不能满足设计要求。由于混凝土质量不符合约定的抗压度（C25）的原因包括原材料的质量、配比合的质量、计量的质量、搅拌质量、运输、布料、振捣、养护等多项质量的控制，致使鉴定机构对已经成型的混凝土无法进行上述过程的质量鉴定。造成龙氏纸品公司车间2二层全部梁和部分板混凝土抗压强度低于C25的原因是什么，是否是由于新骏江公司卖给龙氏纸品公司的混凝土质量不符合合同约定抗压强度C25造成的。根据双方签订的购销合同约定，新骏江公司（供方）必须保证预拌砼质量符合国家《预拌混凝土》（GB14902-2003）标准，并向需方提供盖有供方公章的资料八份，而新骏江公司在向龙氏纸品公司供应预拌混凝土时已将混凝土配合比设计报告、水泥物理性能检验报告、砂检验报告、碎石或卵石检验报告、混凝土外加剂匀质性检验报告、粉煤灰性能检验报告、中材罗定水泥有限公司水泥出厂合格证、预拌混凝土出厂质量证明书等产品合格资料交给了龙氏纸品公司，证明新骏江公司供应给龙氏纸品公司的预拌混凝土是合格产品。同时，购销合同约定，商品砼到达现场后，由需方组织人员操作搅拌车卸料杆卸料，需方应在九十分钟内卸料完毕，交货检验由需方派人员现场监督卸料和派人员现场取样制作试块……需方进行混凝土浇筑和养护，必须执行国家标准《混凝土结构工程施工验收规范》（GB50204-2002）、《混凝土质量控制标准》（GB50164-92），并应采取措施防止产生裂缝。但在新骏江将预拌混凝土送达施工现场时，龙氏纸品公司只是进行卸料和使用，并没有按照合同约定现场取样制作试块进行保管，以备以后双方对预拌混凝土的质量产生争议时作为评判依据，新骏江公司也没有监督龙氏纸品公司按约定现场取样制作试块，这给日后因发生质量问题的责任负担留下隐患。另外，根据《旁站监理记录表》记载，龙氏纸品公司在新骏江公司预拌混凝土送达现场时已随机抽取试样制作C25砼试件二组，但龙氏纸品公司未能提供作为检材，致使新骏江公司申请对试件的混凝土强度进行鉴定无法进行，对该部分的混凝土质量是否符合合同约定无法确定，因此，对该部分混凝土质量问题龙氏纸品公司应承担举证不能的法律后果。《旁站监理记录表》还载明：质保管理人员现场监督、检查施工情况，监理情况证明施工按设计图纸，有关工程合同，施工验收规范及有关技术规程，建设工程监理规范实施监督管理；监察砼分项工程施工符合施工规范及工程建设强制性标准；但发现商品混凝土（J-V轴交21-23轴）现浇一小时后有裂纹现象，而且凝结效果差，并马上通知新骏江公司派人来查看，查看后通知混凝土搅拌站已改配方。从上述旁站监理记录可以看出，新骏江公司供应给龙氏纸品公司的预拌混凝土存在浇筑一小时后有裂纹现象和凝结效果差，质量亦存在瑕疵。综上，龙氏纸品公司车间2二层全部梁和部分板混凝土抗压强度低于C25，不能满足设计要求。由于在刚开始供应车间2二层预拌混凝土时已现场随机抽取试样制作C25砼试件二组，但龙氏纸品公司未能提供作为检材，致使新骏江公司申请对试件的混凝土强度进行鉴定无法进行，对该部分的混凝土质量是否符合合同约定无法确定，对该部分混凝土质量问题龙氏纸品公司应承担举证不能的法律后果；同时后来供应的拌混凝土龙氏纸品公司又没有按合同约定现场随机抽取试样制作砼试件，致使造成龙氏纸品公司车间2二层全部梁和部分板混凝土抗压强度低于C25的原因是什么没能查清，对此龙氏纸品公司未严格履行合同义务，存在主要过错，应承担主要责任。根据本案工程监理公司的监理记录可以看出，新骏江公司供应给龙氏纸品公司的预拌混凝土存在浇筑一小时后有裂纹现象和凝结效果差，质量亦存在瑕疵，因此亦存在部分过错，应承担部分责任。综合本案合同的约定和双方履行情况以及诚实信用和公平合理原则，对造成龙氏纸品公司车间2二层全部梁和部分板混凝土抗压强度低于C25的原因没能查清，应由龙氏纸品公司承担主要责任，且以承担70%责任为宜，新骏江公司承担次要责任，且以承担30%责任为宜。对于焦点二，一审法院认为，国众联建设工程管理顾问有限公司具有法定鉴定资质，其作出的《工程造价鉴定意见书》的程序合法，鉴定意见：龙氏纸品公司车间2二层全部梁和部分板混凝土抗压强度低于C25的设计要求，需拆除图纸范围横向轴号21轴-33轴、纵向轴号J轴-V轴的1720.8平方米首层梁、板及二层柱子，重新浇筑楼板梁恢复到原有设计水平下的工程造价，包含修复工程费及关联的修复设计监理、建设单位管理费；涉案拆除及修复工程造价共计1093119.41元。该鉴定意见客观真实，一审法院予以采信。新骏江公司辩称《工程造价鉴定意见书》合法性、真实性和关联性不予确认的意见无理，一审法院不予采纳。综上所述，拆除及修复龙氏纸品公司车间2图纸范围横向轴号21轴-33轴、纵向轴号J轴-V轴的1720.8平方米首层梁、板及二层柱子所造成的损失（工程造价）共计1093119.41元，应由新骏江公司负担30%即327935.82元（1093119.41元×30%），由龙氏纸品公司自行承担70%即765183.59元（1093119.41元×70%）；本案龙氏纸品公司已预支的鉴定费121624元，由新骏江公司负担30%即36487.20元（121624元×30%），由龙氏纸品公司自行承担70%即85136.80元（121624元×70%）。因此，新骏江公司共应赔偿经济损失364423.02元（327935.82元+36487.20元）给龙氏纸品公司；龙氏纸品公司请求超出的部分，一审法院不予支持。龙氏纸品公司因建设厂房向新骏江公司购买预拌混凝土，至今尚欠新骏江公司货款390790元，双方对此亦无异议，一审法院予以认定。因此，新骏江公司反诉请求龙氏纸品公司支付尚欠的货款390790元，合法合理，一审法院予以支持；新骏江公司反诉多出龙氏纸品公司尚欠货款390790元的部分，一审法院不予支持。由于龙氏纸品公司、新骏江公司对因新骏江公司供应给龙氏纸品公司浇筑厂房的部分混凝土质量发生争议未能采纳适当的方法解决，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，龙氏纸品公司可以在涉案部分混凝土质量问题解决前拒绝支付尚欠货款，故新骏江公司反诉请求龙氏纸品公司支付尚欠货款390790元的利息（逾期付款违约金），一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、新骏江公司赔偿经济损失364423.02元给龙氏纸品公司，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、龙氏纸品公司支付尚欠的货款390790元给新骏江公司，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回龙氏纸品公司的其他诉讼请求；四、驳回新骏江公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16385元、反诉费4258.10元，合共20643.10元，由龙氏纸品公司负担14450.17元，新骏江公司负担6192.93元。二审期间，新骏江公司与龙氏纸品公司没有提供新证据，本院对一审认定事实予以确认。另查明：新骏江公司和龙氏纸品公司在一审庭审中双方确认尚欠货款390790元，包含2014年3月、4月货款。二审期间，本院组织双方到现场勘验，双方确认2014年3月25日和4月11日所供应的混凝土在拆除范围内，货款分别为109800元和19672.5元。本院认为，新骏江公司与龙氏纸品公司签订的《阳江市预拌混凝土购销合同》，没有违反法律法规禁止性规定，合法有效。归纳当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、龙氏纸品公司车间2横向轴号21轴-33轴、纵向轴号J轴-V轴的1720.8平方米首层梁、板及二层柱子拆除及修复工程造价1093119.41元和鉴定费121624元应由谁承担？二、龙氏纸品公司尚欠新骏江公司货款390790元应否支付？关于龙氏纸品公司车间2横向轴号21轴-33轴、纵向轴号J轴-V轴的1720.8平方米首层梁、板及二层柱子拆除及修复工程造价1093119.41元和鉴定费121624元应由谁承担问题。本案中，经龙氏纸品公司申请，一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案工程混凝土质量是否符合约定的抗压强度和委托国众联建设工程管理顾问有限公司对涉案工程拆除、修复工程造价进行鉴定，两公司有相关鉴定资质，对两公司所作的鉴定结论，新骏江公司未能提供证据推翻，故两公司所作的鉴定结论可作为本案处理依据。混凝土质量不符合约定的抗压强度的原因包括原材料的质量、配比合的质量、计量的质量、搅拌质量、运输、布料、振捣、养护等多项质量的控制。鉴定机构抽检的梁混凝土抗压强度均不符合约定的抗压强度（C25），抽检的现浇板混凝土抗压强度部分不符合约定的抗压强度（C25），该事实客观存在，是否因新骏江公司预拌混凝土本身质量问题而造成，鉴定机构对已经成型的混凝土无法进行鉴定。本案中，根据阳江市建设监理有限公司2014年3月25日旁站监理记录,龙氏纸品公司车间2二层楼板施工时，施工企业管理人员到位，监理员旁站，施工机械正常，发现商品混凝土（J-V轴交21-23轴）现浇一小时后有裂纹现象，而且凝结效果差，通知新骏江公司派人到现场，来人通知新骏江公司修改配方。混凝土成型后，经现场检查，发现J-R轴交21、23、26轴的楼板出现裂纹造成渗水现象。上述情形表明新骏江公司于2014年3月25日供应的商品混凝土质量存在问题，与抽检的梁混凝土抗压强度均不符合约定的抗压强度（C25）和抽检的现浇板混凝土抗压强度部分不符合约定的抗压强度（C25）存在因果关系，对造成涉案工程需拆除和修复应承担主要责任。合同约定商品砼到达现场后，由龙氏纸品公司派人员现场监督卸料和现场取样制作试块，可以通过试块送检试压来检验混凝土是否符合约定抗压强度。龙氏纸品公司已制作了试块，但未能提供，致使混凝土不符合约定的抗压强度的原因无法查清。对此，龙氏纸品公司未严格履行合同义务，亦存在过错，应承担次要责任。对涉案混凝土因不符合约定的抗压强度而拆除及修复工程造价1093119.41元和鉴定费121624元，根据新骏江公司与龙氏纸品公司各自过错程度，由新骏江公司承担70%，为850320.39元，龙氏纸品公司承担30%，为364423.02元。一审判决由新骏江公司承担30%，龙氏纸品公司承担70%，处理不当，应予纠正。关于龙氏纸品公司尚欠新骏江公司混凝土货款390790元应否支付问题。对龙氏纸品公司尚欠新骏江公司混凝土货款390790元，双方没有异议。新骏江公司已就成型混凝土部分未符合约定的抗压强度而进行拆除和修复承担相应责任，且龙氏纸品公司尚欠混凝土部分货款不在涉案混凝土范围，故龙氏纸品公司尚欠新骏江公司混凝土货款390790元应支付给新骏江公司。龙氏纸品公司上诉请求因新骏江公司混凝土质量存在问题，不应支付货款390790元，理由不成立，本院不予支持。龙氏纸品公司与新骏江公司于2013年1月6日签订的《阳江市预拌混凝土购销合同》，约定供货期限从2013年1月7日至2013年7月7日止，供货期限届满后，双方没有重新签订合同，后来新骏江公司继续供应混凝土给龙氏纸品公司，应是采取不定期方式。双方于2013年1月6日签订的合同履行期限已届满，合同已自然终止。龙氏纸品公司请求解除合同的诉请，本院不予审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理部分不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民二初字第161号民事判决第二、三、四项。二、变更阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民二初字第161号民事判决第一项为：上诉人阳江市新骏江混凝土有限公司赔偿经济损失850320.39元给上诉人阳江市龙氏纸品印刷有限公司，限在本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、驳回上诉人阳江市新骏江混凝土有限公司其他上诉请求。四、驳回上诉人阳江市龙氏纸品印刷有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费16385元，由上诉人阳江市新骏江混凝土有限公司负担12303元，上诉人阳江市龙氏纸品印刷有限公司负担4082元。反诉费4258.10元，由上诉人阳江市新骏江混凝土有限公司负担677.2元，上诉人阳江市龙氏纸品印刷有限公司负担3580.9元。二审案件受理费27653元，由上诉人阳江市新骏江混凝土有限公司负担19069元，阳江市龙氏纸品印刷有限公司负担8584元。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一七年五月二十二日书记员  谢 鸿