浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终454号上诉人（原审原告、反诉被告）：王中平，男，1965年1月3日出生，汉族，住台州市黄岩区。委托代理人：徐沁泉，浙江桔洲律师事务所律师。委托代理人：柯晓红，浙江桔洲律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：台州市上邦涂料有限公司。住所地：台州市黄岩区院桥镇店头街。法定代表人：叶智勇，该公司执行董事。委托代理人：叶则明，该公司员工。上诉人王中平因与上诉人台州市上邦涂料有限公司承揽合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2015）台黄商初字第2795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王中平上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，驳回反诉，或者发回重审。事实和理由：一、一审判决没有采信浙江新世纪工程检测有限公司对涉案外墙涂料施工质量所作的检测报告结论，对本案外墙涂料褪色，不符合施工验收规范要求等意见，仅作为本案裁判的参考是错误的。1、原判所谓“本案外墙涂料工程有其特殊性”纯属主观臆测，缺乏正当性。认为工程造价每平方米25元偏低没有证据，也未经法定程序鉴定确定，工程价款是双方自愿协商确定的，不是质量有问题的原因。所谓“工程完工至今己近五年，应当考虑涂料的有效期”的观点同样荒谬。首先，原审本身就没有查明约定的有效期限，何来参考依据；其次，双方之间的工程质量争议早在工程完工尚未结算的半年内就己提出，从被上诉人主动铲掉己起皮的其他几户立柱涂料，证明质量问题己经存在，以及放弃上诉人的立柱工锢并适当退还铲除费用都可以证实，并非五年之后才提出的质量问题，这与被上诉人拒绝承认存在质量问题有直接的重大关系，上诉人一再通过新闻媒体及相关单位主张权利。与上诉人同幢及前后相邻同期的外墙涂料施工质量具有明显的可比性，一般常人都足以观察、感知、辨别被上诉人喷涂的外墙存在褪色或掉粉等现象，其施工质量有明显的差异性。2、原判一方面称“外墙存在掉粉，并非根本性质量问题”，另一方面又质疑外墙褪色，并未涵盖《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》第10.2.4条所列举的“涂饰均匀、粘结牢固，不得漏涂、透底、起皮和掉粉”的几种情形，仅认为是轻微的质量瑕疵，这种分析不符客观实际，本案是施工质量鉴定，不是涂料成分含量测定。原判称“其采用了目测和手模等物理方法，并未采取先进科学的检测方法”，没有指出具体方式、方法及依据，原判认为鉴定报告“未考虑本案外墙涂料工程价格，外墙涂料使用时间，原告外墙的PH值等因素”完全是偏袒被上诉人一面之词的主观猜测，没有充分证据，不符客观事实，缺乏科学论证。原审无视并回避鉴定机构在书面答疑第四条检测的鉴定结论：“色差、透底（底涂与面涂色差较大）。产生色差的主要原因是：底层涂料的颜色明显深于面层涂料的颜色，面层涂料未能完全覆盖底层涂料出现透底现象，墙面整体观察出现较明显的色差特征”，所以，本案外墙涂饰施工并非仅为掉粉或褪色的问题，从查勘结果照片反映，同时还存在色差、透底、掉粉等现象，即被上诉人的涂饰存在不均匀、不牢固，漏涂、透底及掉粉等违规施工情节。因此，被上诉人的工程不符合施工规范的大部分要求，且外墙掉粉、褪色靠近触碰会留有明显粉末，己严重影响上诉人的日常使用功用，依法应当予以纠正。3、原判以“原告亦应合理选择要求被告修理或减少价款等维权措施”，剥夺并限制了上诉人的维权选择权，并以违背上诉人诉请擅自作价折半结算，及据此分摊鉴定费用实属荒谬。按质论价是基于定作方同意接受有质量问题工程的前提条件下进行，法院不能强令定作方违心接受，并越姐代疤，擅自作价。尤其对鉴定费用20000元作出分担，根本没有考虑被上诉人始终不认可存在工程质量问题导致上诉人维权成本增加的事实。二、原判称“原告以王新平的名义参与合同的谈判”及收款与结算经过，均不符客观事实。1、上诉人不否认同村前后幢几户一起发包给被上诉人承接外墙及立柱涂料施工的情况，但并未以王新平名义参与合同的谈判。被上诉人不熟识上诉人名字，一会写新民，一会又写忠民而以，都代表上诉人王中平。2、上诉人因家父代付款项而记错实际付款金额，原判认定2012年1月17日被上诉人收到工程款5000元，被上诉人在协议书中自行明确记录的2011年11月6日共收“新民”8000元，实际已付工程款应是13000元。3、被上诉人的结算单系单方行为，未经上诉人核实，除上诉人自愿认可外，相应数据未经鉴定确认，不能直接作为定案的依据。三、原审程序违法，适用法律错误。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第149条规定，即便扣除2016年3月18日至4月21日的鉴定时间，一审也已超过经院长签字可以延长到一年的审判期限。2、原审既然认为鉴定机构未采取先进科学的检测方法，即不作补充或重新鉴定，无视鉴定机构答复“本案不存在检测设备仪器的使用问题”，而直接裁判，明显违法。3、原判公然无视并回避鉴定机构的查勘结果照片及检测、鉴定结论中“对涉案的房屋外墙出现：色差、透底（底涂与面涂色差较大）、掉粉”等现象事实，不顾鉴定要求是“对被告承揽的涉案外墙涂料施工质量是否合格进行司法鉴定”，抓住褪色一词大做文章，作出轻微质量瑕疵并不影响日常使用功用的裁判，侵害了上诉人合法权益。4、原判决违反了民法通则及其司法解释有关时效中断的相关规定。台州市上邦涂料有限公司辩称答辩意见同上诉意见一致。台州市上邦涂料有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人一审的反诉请求；2、驳回被上诉人一审的诉讼请求；3、一审、二审的诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：该鉴定结论称“本案褪色，不符合施工验收规范要求的检测意见”,没有事实和法律依据。一审认为“但不管掉粉或者褪色应为工程质量瑕疵，施工方亦需承担相应的责任”,亦没有法律和事实依据。上诉人认为该外墙粉刷，至今已五年多,整体很好，均符合施工质量要求。王中平答辩称，台州市上邦涂料有限公司上诉理由没有实际凭据，不应当进行采信。其仅仅谈到了褪色和掉粉两项，而忽视了其它鉴定结果。鉴定结论认定的不符合施工结论的要求并非仅是褪色和掉粉。外墙涂料施工工程并非普通的施工质量问题，除了褪色和掉粉之外还有其它的质量问题，因此施工方应当承担相应的责任。王中平向一审法院起诉请求：要求被告返还并赔偿原告各项费用共16400元。台州市上邦涂料有限公司向一审法院反诉请求：判令原告给付被告工程款5637元。案件审理过程中，被告自愿放弃要求原告支付立柱部分的工程款1600元，并支付原告铲除费用600元。一审法院认定事实：2011年7月16日，原告将其位于台州市黄岩区江口街道下洋郑村的2间三层楼房的外墙、立柱及一层走廊承包给被告进行涂料施工。原告以王新平的名义参与合同的谈判，尔后，双方签订了工程承包协议书1份，约定：外墙包工包料，每平方米25元；立柱包括大罗马柱和小罗马柱，其中大罗马柱每支500元，小罗马柱每支300元；前面廊下（一层走廊）的花岗岩面的涂料，每平方米120元；工程款在涂料工程完工后付清；协议经双方签字生效，各执一份等内容。工程承包协议书签订后，被告对原告的外墙、立柱及一层走廊进行涂料施工。2011年9月22日，原告向被告支付了工程款3000元，被告代表叶则明向原告出具了一份收条；2012年1月17日，被告收到工程款5000元，被告代表叶则明在前述收条上加注了收到5000元的内容。被告方在其工程承包协议书下面注明共收新平8000元（约5000元年底）等内容。2011年12月23日，被告制作了工程结算单1份，载明外墙353.5平方，计费8837.5元，罗马柱4根×300元=1200元，花岗岩17.5平方×120元=2100元，加4工×200元=800元，大柱2.5柱1300元。计币14237元，应付小柱2支-600元，应付13637元。此后，原、被告就被告施工的外墙、立柱涂料的质量问题发生纠纷，被告派人铲除了立柱的涂料。2014年8月15日，经台州市黄岩区江口司法所调解，原、被告双方未能达成协议，原告没有支付工程余款。案件审理过程中，原告申请对被告制作的工程进行质量鉴定，该院委托浙江新世纪工程检测有限公司对涉案外墙涂料进行质量检测，该公司于2016年4月21日作出XSJ16005检测报告，检测意见为：被告台州市上邦涂料有限公司承揽的本案外墙褪色，不符合施工验收规范要求。审理中，被告自愿放弃要求原告支付立柱部分的工程款1600元，并支付原告铲除费用600元。一审法院认为，原、被告之间签订的工程承包协议书，系双方当事人真实之意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效，双方均应按约履行。本案原、被告因工程质量、价款等发生纠纷，被告提供的证据能证明工程总价款为13637元，该院予以认定；至于原告的付款金额，其仅提供了2011年9月22日和2012年1月17日分别支付了3000元和5000元，共8000元的证据，与被告方在工程承包协议书上加注共收王中平8000元（约5000元年底）2011年11月6日的内容相互印证，该院认定被告共收取原告工程价款8000元；原告主张其已支付了工程款13000元，因无相应的证据支持，该院不予采纳。原告对被告施工的一楼走廊价款2100元的花岗岩面的涂料质量没有异议，对该部分的价款应当支付。对于立柱部分的工程款，被告在案件审理中表示愿意退还，并支付给原告铲除费用600元，与原告主张的立柱部分工程款1600元、铲除费用600元相一致，故该2200元（1600元+600元）可以在全案工程款中予以扣减。本案争议主要为外墙涂料的工程是否合格。因双方对外墙工程的质量各执一词，基于原告的申请，该院委托浙江新世纪工程检测有限公司对涉案外墙涂料进行质量检测，该公司作出的被告台州市上邦涂料有限公司承揽的本案外墙褪色，不符合施工验收规范要求的检测意见，系基于《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》第10.2.4条“涂饰工程应涂饰均匀、粘结牢固，不得漏涂、透底、起皮和掉粉”的规定，其采用了目测和手摸等物理方法，并未采取先进科学的检测方法，也未考虑本案外墙涂料工程价格、外墙涂料使用时间、原告墙体的PH值等因素，而涉案工程外墙涂饰均匀、粘结牢固，没有漏涂、透底、起皮、开裂等现象，《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》第10.2.4条所列举的涂饰均匀、粘结牢固，不得漏涂、透底、起皮和掉粉的几种情形并未涵盖外墙褪色，故外墙褪色并不必然不符合施工验收规范要求。但不管掉粉或者褪色应均为工程质量瑕疵，施工方亦需承担相应的责任；然上列轻微的质量瑕疵并不影响涉案外墙涂料日常的使用功用，况且工程完工至今已近五年，应当考虑涂料的使用期限，原告亦应合理选择要求被告修理或减少价款等维权措施。本案外墙工程总价款8837.5元，该院酌情被告按合同半价收取承揽费即4418.75元。综上，被告应当退还原告工程款981.75元（13637元-8000元-2200元-4418.75元）。原告主张被告反诉已经超过诉讼时效，本案的证据以及台州市黄岩区江口司法所的调解情况可以说明原、被告之间一直对工程的质量问题及欠款存在纠纷，直至2014年8月15日经台州市黄岩区江口司法所调解未能达成协议，故本案被告的反诉并未超过诉讼时效。原告要求被告返还并赔偿原告各项费用共16400元证据不足，该院不予支持，原告诉讼请求成立的部分，该院予以支持。被告的反诉请求不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，于2017年1月11日判决：一、被告台州市上邦涂料有限公司在判决发生法律效力之日起十日内返还原告王中平价款981.75元；二、驳回原告王中平的其他诉讼请求；三、驳回被告台州市上邦涂料有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费210元，由原告王中平负担160元，被告台州市上邦涂料有限公司负担50元；反诉案件受理费25元，由被告台州市上邦涂料有限公司负担；鉴定费20000元，由原告王中平、被告台州市上邦涂料有限公司各负担10000元。本院二审期间，上诉人台州市上邦涂料有限公司向本院提供了以下证据：1、判决书1份，拟证明本案房屋外墙没有质量问题；2、照片1组，拟证明该检测公司为一家不合格的公司。本院认为，以上证据无法证明上诉人台州市上邦涂料有限公司的待证事实，也并非新证据，本院不予确认。王中平未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院审理认定的事实一致。本院认为，上诉人台州市上邦涂料有限公司提供的证据能证明本案工程总价款为13637元，上诉人王中平实际支付了8000元，工程承包协议书上加注共收王中平8000元（约5000元年底）2011年11月6日，该5000元实际上是包括在8000元里面的，上诉人王中平主张其已支付了工程款13000元，并无相应的证据予以证明，该辩称本院不予采纳。关于台州市上邦涂料有限公司的涂料是否存在质量问题，从鉴定结论看，该涂料是不符合相关质量规范的，对于鉴定过程中使用的方法是否科学，应当作出专业判断，一审认为鉴定机构鉴定未采用科学方法，但其并未指出鉴定机构鉴定方法不科学的依据。因此，根据鉴定结论可以认定台州市上邦涂料有限公司提供的产品存在质量瑕疵，瑕疵本身就说明产品质量存在问题，说明该产品是不符合约定和使用标准的，因此，其应当承担违约责任。鉴于涂料已经使用在王中平的建筑物上，无法更换，因此，对于质量瑕疵的处理可作减少价款处理，一审对该部分的处理，并无不当。但是，对于鉴定费用的负担，一审酌定各半负担是没有依据的，台州市上邦涂料有限公司主张其产品不存在质量问题，但鉴定结论是其产品存在质量问题，故鉴定费用应当由其承担。本案的证据以及台州市黄岩区江口司法所的调解情况可以说明双方之间一直对工程的质量问题及欠款存在纠纷，直至2014年8月15日经台州市黄岩区江口司法所调解未能达成协议，故本案上诉人台州市上邦涂料有限公司一审的反诉并未超过诉讼时效。一审通过扣除审限、延长审限，程序并无不当。综上所述，上诉人台州市上邦涂料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人王中平的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院对鉴定费处理不当，应予纠正，其他实体处理正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费235元，由上诉人王中平负担160元，上诉人台州市上邦涂料有限公司负担75元。一审案件受理费210元，由上诉人王中平负担160元，上诉人台州市上邦涂料有限公司负担50元；反诉案件受理费25元，由上诉人台州市上邦涂料有限公司负担；鉴定费20000元，由上诉人台州市上邦涂料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱为民代理审判员  李林会代理审判员  王光宇二〇一七年五月三十一日代书 记员  洪 叶