山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁17刑终148号原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。上诉人（原审被告人）宋永亮，男，1987年7月30日出生于河南省濮阳县，汉族，小学文化，农民，住濮阳县。因犯寻衅滋事罪于2014年7月4日被河南省濮阳市华龙区人民法院判处拘役五个月。2016年3月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。上诉人（原审被告人）冯尚辉，男，1967年3月7日出生于山东省菏泽市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地菏泽市牡丹区，捕前租住菏泽市牡丹区。2016年3月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。上诉人（原审被告人）鄢华铭，男，1992年1月7日出生于福建省永泰县，汉族，大专文化，菏泽“传奇演艺酒吧”客服部经理，户籍所在地福建省永泰县，捕前租住菏泽市。2016年3月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。上诉人（原审被告人）张跃华，男，1971年12月30日出生于山西省襄垣县，汉族，小学文化，农民，住襄垣县。2016年3月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人宋永亮犯运输、贩卖毒品罪、被告人冯尚辉、鄢华铭、张跃华犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年二月十七日作出（2016）鲁1702刑初568号刑事判决。宣判后，原审被告人宋永亮、冯尚辉、鄢华铭、张跃华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，��定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、被告人冯尚辉于2016年春节前，向鄢华铭出售0.4克甲基苯丙胺（冰毒），被鄢华铭等人吸食。2、被告人冯尚辉、张跃华于2016年3月14日下午，从冯某（系冯尚辉之侄，另案处理）处购买甲基苯丙胺5克后，在谊德宾馆207房间称重分装成9包进行销售，其中出卖给被告人鄢华铭1.65克毒品。同日下午被告人宋永亮携带从河南濮阳购买的甲基苯丙案（冰毒）（事前已和冯尚辉通过电话商议）至冯尚辉在夹斜路租住的家中，后在冯尚辉带领下欲外出交易时，被民警当场抓获，随即将张跃华抓获。从宋永亮身上当场扣押毒品18.27克，从冯尚辉身上当场扣押毒品0.95克；从张跃华身上当场扣押毒品0.16克。2016年3月16日公安机关将鄢华铭在其租房内抓获，当场扣押毒品1.65克。经鉴定，上述被扣毒品均检出甲基苯丙胺成份。3、2016年2月25日，被告人鄢华铭在收到王某（1998年5月15日出生，2016年5月15日满18周岁）用微信转来的用于购买毒品的1700元人民币后，与冯尚辉联系购买2克甲基苯丙胺并转售给王某，王某到冯尚辉处将毒品取走；2016年3月6日，被告人鄢华铭在收到王某用微信转来的用于购买毒品的1500元人民币后，与冯尚辉联系购买1克甲基苯丙胺并转售给王某，王某到冯尚辉处将毒品取走；2016年3月7日、3月9日被告人鄢华铭收到王某用微信转来的用于购买毒品的共计750元人民币，同年3月14日下午被告人鄢华铭欲将从冯尚辉处购买的1.65克毒品交付给王某，因王某家中有事，鄢华铭随将上述毒品带至其位于菏泽市人民路中央公馆租房内，2016年3月16日公安机关将鄢华铭在其租房内抓获，当场扣押毒品1.65��。经鉴定，上述被扣毒品均检出甲基苯丙胺成份。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证的书证、辨认笔录、搜查笔录、证人证言、鉴定结论和被告人供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人宋永亮、冯尚辉、鄢华铭、张跃华无视国家法律，贩卖毒品，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，其中被告人宋永亮的行为已构成贩卖、运输毒品罪，被告人冯尚辉、鄢华铭、张跃华的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人冯尚辉、鄢华铭向多人或多次贩卖毒品，依据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，应认定为情节严重；被告人鄢华铭向未成年人出售毒品，依法应从重处罚。被告人张跃华在共同犯罪中作用较小，起次要、辅助作用，属从犯，依法可���其从轻处罚；被告人冯尚辉在参与贩卖18.27克冰毒时由于意志以外的原因未得逞，属未遂，依法可对其从轻处罚。依照上述法律规定及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第六款、第二十五条、第二十七条、第二十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人冯尚辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金六万元；二、被告人宋永亮犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五万元；三、被告人鄢华铭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；四、被告人张跃华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。五、扣押在公安机关的涉案毒品予以没收、销毁。宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人宋永亮以“其受冯尚辉的指使，出��对朋友帮忙，从濮阳给冯尚辉带毒品，也没有交给冯尚辉，其应属从犯和犯罪未遂，一审量刑重”为由，提出上诉。原审被告人冯尚辉以“没有与宋永亮联系购买毒品，也没有和宋永亮交易毒品，其不应对宋永亮携带冰毒承担责任”为由，提出上诉。原审被告人鄢华铭以“2016年2月25日，其本人在福建老家，没有从冯尚辉处购买2克毒品转售给王某，并让王某从冯尚辉处将毒品取走；2016年3月14日，其从冯尚辉处购买的毒品是准备卖给王某，但王某没有给钱，也没有将毒品交给她，不应算贩卖毒品一次”为由，提出上诉。原审被告人张跃华以“冯尚辉从冯某那里拿毒品时，其只是在现场，并非毒品交易的参与者；因冯尚辉手有残疾，其只是帮他分装毒品；公安机关从其身上扣押的0.16克冰毒并非用于贩卖”为由，提出上诉。经审理查明，上诉人���尚辉参与贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）5次，共计26.67克；上诉人宋永亮参与贩卖、运输甲基苯丙胺（冰毒）1次，共计18.27克；上诉人鄢华铭参与贩卖甲基苯丙胺（冰毒）3次，共计4.65克；上诉人张跃华参与贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1次，共计5克。具体犯罪事实如下：一、上诉人冯尚辉打电话给上诉人宋永亮联系购买毒品，后宋永亮在河南省濮阳市购买甲基苯丙胺（冰毒）18.27克。2016年3月14日下午，宋永亮携带上述毒品至冯尚辉租住在菏泽市牡丹区夹斜路附近的家中，后在冯尚辉带领下欲外出交易时，被公安机关当场抓获。从宋永亮身上当场扣押毒品18.27克。经鉴定，上述被扣毒品检出甲基苯丙胺成份。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据予以证实：1、证人证言（1）吴某证实，其通过明哥（冯某）认识三叔（冯尚辉）。2016年3月14日下午，冯某打电话让其到吴店接一个人送到三叔家。其开车在吴店中学门口接到一个河南人（宋永亮），把他送到三叔家，三叔不在家。等了一会，三叔回来后说去宾馆，三人刚出胡同没多远被公安人员抓获。（2）赵某证实，2016年3月14日17点左右，两个男青年到其租住在夹斜路附近的家中找丈夫冯尚辉，其电话告诉冯尚辉。约半小时左右，冯尚辉回来，后他们三人出去了。约一小时左右，公安人员押着张跃华回来，张跃华戴着手铐。2、辨认笔录（1）2016年3月15日，在见证人见证下，吴某仔细辨认后，从十张不同男性免冠照片中指认10号（冯尚辉）照片中的人是其所称的“三叔”。（2）2016年3月15日，在见证人见证下，吴某仔细辨认后，从十张不同男性免冠照片中指认8号（宋永亮）照片中的人是其所称的“河南人”。（3）2016年3月15日，在见证人见证下，冯尚辉仔细辨认后，从十张不同男性免冠照片中指认3号（宋永亮）照片中的人是向其贩卖毒品的濮阳的男子。（4）2016年3月15日，在见证人见证下，宋永亮仔细辨认后，从十张不同男性免冠照片中指认6号（冯尚辉）照片中的人是向其购买冰毒的“三叔”。（5）2016年3月15日，在见证人见证下，宋永亮仔细辨认后，从十张不同男性免冠照片中指认6号（吴某）照片中的人是开车到吴店接其的“寒寒”。3、搜查证、搜查笔录和扣押清单证实，2016年3月14日19时5分至19时50分，在见证人见证下，侦���人员在宋永亮上衣右下口袋内搜出疑似冰毒白色晶体二袋，重量分别约为9.3克和8.9克，并予以扣押。4、鉴定意见（1）菏泽市公安局刑事科学技术研究所出具的菏公物鉴（毒）字〔2016〕040400号毒物检验鉴定报告证实，从宋永亮身上搜出的白色晶体检出甲基苯丙胺成份。（2）菏泽市公安局牡丹分局刑事科学技术室出具的公（菏牡）鉴（证）字〔2016〕005号物证检验报告证实，经称重，宋永亮被扣毒品净重18.27克。5、上诉人供述（1）冯尚辉在侦查机关供述，2016年3月13日，其给濮阳的男子（宋永亮）打电话让他带20克冰毒过来，他说等等看。第二天其又给他打电话，他说下午过来。下午妻子打电话说濮阳的男子已到家里，其回到家和濮阳的男子准备外出吃饭，还没等将冰毒交给其就被公安人员抓获。（2）宋永亮在侦查机关供述，2016年3月13日上午，“三叔”（冯尚辉）给其打电话说想要20克冰毒，其答应。从“老七”（具体不详）处购买用自封塑料袋包着的冰毒两袋，约20克左右，因“老七”欠其赌债约1万元，也没给“老七”钱，以此抵债。第二天下午3时许，其携带上述毒品乘客车去菏泽。因其忘记带钱，就和冯某联系，冯某安排“寒寒”（吴某）到吴店去接，接到后“寒寒”将其送到三叔家，三叔不在，一个女的在家，她给三叔打电话。三叔回来后说家里不方便，先出去吃点饭，刚走出不远被公安机关抓获。携带的两袋冰毒被当场搜出。二、2016年3月14日下午，上诉人冯尚辉从冯某（系冯尚辉之侄，另案处理）处购买甲基苯丙胺5克，交接该毒品时，上���人张跃华在场。后在位于菏泽市康庄路附近的谊德宾馆207房间内，上诉人张跃华明知上诉人冯尚辉贩卖毒品，仍帮助冯尚辉将该毒品称重后分装成9包后进行销售，其中出卖给上诉人鄢华铭1.65克毒品。冯尚辉回家与宋永亮见面后被民警当场抓获，民警随即将张跃华抓获。从冯尚辉身上当场扣押毒品0.95克；从张跃华身上当场扣押毒品0.16克。经鉴定，上述被扣毒品均检出甲基苯丙胺成份。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证的证人冯某证言、辨认笔录、搜查笔录、上诉人冯尚辉、张跃华、鄢华铭供述等证据予以证实。三、上诉人冯尚辉于2016年春节前，向上诉人鄢华铭出售0.4克甲基苯丙胺（冰毒），被鄢华铭等人吸食。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据予以证实：1、辨认笔录。2016年3月16日，在见证人见证下，鄢华铭仔细辨认后，从10张不同男性免冠照片中指出6号（冯尚辉）照片中的人就是向其贩卖毒品的“懂哥”。2、上诉人鄢华铭供述，其通过同事朱守东吸毒并认识“懂哥”（冯尚辉）。2016年春节前几天的晚上，其和“懂哥”联系购买冰毒，在菏泽北关医院附近，“懂哥”交给其一袋冰毒，其给“懂哥”500元和两盒利群烟。冰毒被其和朱守东一起吸食了。3、上诉人冯尚辉在侦查机关供述，2016年春节前，在菏泽北关医院对面的公交站牌处，卖给鄢华铭4分左右冰毒，鄢华铭给其500元钱和两盒利群烟。四、2016年2月25日，上诉人鄢华铭在收到王某（1998年5月15日出生）用微信转来用于购买毒品的1700元人民币后，与冯尚��联系购买2克甲基苯丙胺并转售给王某，由王某到冯尚辉处将毒品取走。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据予以证实：1、证人王某证实，2016年2月下旬的一天，朋友刘国枝让其买2克冰毒，其跟“华子”（鄢华铭）联系，“华子”让其通过微信给他转1700元，其把刘国枝用微信转来的1700元转给“华子”。“华子”让其到菏泽北关医院对面的公交站牌拿毒品，其到那里等了一会，一个40多岁戴眼镜的人过来给其一个白将军烟盒，里面是用卫生纸包着的塑料袋，塑料袋里大约有2克冰毒。2、辨认笔录（1）2016年4月1日，在见证人见证下，王某仔细辨认后，从12张不同男性免冠照片中指出8号（冯尚辉）照片中的人就是交给其毒品“戴眼镜的人”。（2）2016年4月1日，在见证人见证下，王某仔细辨认后，从12张不同男性免冠照片中指出10号（鄢华铭）照片中的人就是多次向其贩卖毒品的“华子”。3、书证手机微信支付转账照片证实，2016年2月25日，王某通过微信向鄢华铭转账1700元。4、上诉人冯尚辉在侦查机关供述，2016年正月十五过后，鄢华铭通过手机支付宝向其转账500元购买冰毒，当时鄢华铭说他在外地，让一个女孩来取。其在北关医院附近给那个女孩一包冰毒。五、2016年3月6日，上诉人鄢华铭在收到王某用微信转来用于购买毒品的1500元人民币后，与冯尚辉联系购买1克甲基苯丙胺并转售给王某，由王某到冯尚辉处将毒品取走。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据予���证实：1、证人王某证实，2016年3月初，朋友刘国枝让其找“华子”买1克冰毒，其与“华子”联系，“华子”说要1500元钱，其转给“华子”1500元。后在菏泽北关医院对面站牌处，那个男的给其一个白将军烟盒，里面有用塑料袋包装的1克冰毒。2、书证手机微信支付转账照片证实，2016年3月6日，王某通过微信向鄢华铭转账1500元。3、辨认笔录。2016年3月28日，在见证人见证下，鄢华铭仔细辨认后，从12张不同女性免冠照片中指出5号（王某）照片中的人就是让其购买毒品的“可可”。4、上诉人鄢华铭供述，2016年3月初的一天，其在福建到菏泽的高速上，“可可”打电话让其帮他联系两袋毒品，其和“懂哥”联系后，“可可”通过微信给其转账1500元，其转给“懂哥”1000元。其安排“可可”到菏泽北关医院附近找“懂哥”拿的毒品。5、上诉人冯尚辉供述，2016年3月初，鄢华铭打电话说他没在菏泽，想要点冰毒，通过微信给其转账1000元，还说让一个女孩来取。其在菏泽北关医院对面的公交站牌处给那个女孩两包冰毒，每包0.5分。六、上诉人鄢华铭于2016年3月7日、3月9日，在收到王某用微信转来的用于购买毒品的共计750元人民币后，于3月14日从冯尚辉处购得1.65克，欲交付给王某，因王某家中有事，鄢华铭将上述毒品带至其位于菏泽市人民路中央公馆的出租房内，2016年3月16日公安机关将鄢华铭在其租房内抓获并当场将上述毒品扣押。经鉴定，上述被扣毒品均检出甲基苯丙胺成份。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证的下列证据予以证实：1、证人王某证实，2016年3月初一天，“华子”在微信上对其说没钱了，他有1克冰毒卖450元，让其把冰毒买了。其和刘国枝联系，刘国枝答应要并转给其500元，其给“华子”转去450元，后“华子”让等着。过了几天，“华子”让再加300元给一个整个的冰毒，其转告刘国枝，刘国枝用微信给其转300元，其接着把300元给“华子”转去。后来和“华子”联系，“华子”让到菏泽北关医院附近去拿，因父亲当时在菏泽西关医院住院，其过不去，让他送过来，他又送不了，也就没拿成。2、书证手机微信支付转账照片证实，2016年3月7日，王某通过微信向鄢华铭转账450元；2016年3月9日，王某通过微信向鄢华铭转账300元。3、搜查证、搜查笔录和扣押清单证实，2016年3月16日10时15分至11时2分，在见证人见证下，侦查人员在���华铭租住房屋卧室的床上床头右侧搜查到疑似冰毒白色晶体五袋，重量分别约为0.21克、0.53克、0.61克、0.74克和0.56克，并予以扣押。4、鉴定意见（1）菏泽市公安局刑事科学技术研究所出具的菏公物鉴（毒）字〔2016〕040400号毒物检验鉴定报告证实，从鄢华铭处搜出的白色晶体检出甲基苯丙胺成份。（2）菏泽市公安局牡丹分局刑事科学技术室出具的公（菏牡）鉴（证）字〔2016〕005号物证检验报告证实，经称重，鄢华铭被扣毒品净重1.65克。5、上诉人鄢华铭在侦查机关供述，2016年3月13日，“可可”打电话让其购买4个冰毒。3月14日中午其和“懂哥”联系，当天下午，在菏泽北关医院对过谊德宾馆二楼从冯尚辉处购买4袋冰毒，冯尚辉还给其两个空袋，其从4袋中分别分出一点。用手机微信准备向冯尚辉转2000元钱时，手机没电自动关机。后来自己吸食一点，3月16日其被抓获时，毒品被搜出扣押。6、上诉人冯尚辉在侦查机关供述，2016年3月14日下午约5点，在菏泽北关医院把4包冰毒卖给“传奇演艺酒吧”的一男子（鄢华铭），价格2000元，鄢华铭又跟其到谊德宾馆，鄢华铭把4包冰毒又分成6包，他说冰毒是给一个女孩买的，给女孩4包就行了。原公诉机关在原审庭审中还提供了下列相关证据：1、河南省濮阳市华龙区人民法院作出的（2014）华区刑初字第193号刑事判决书及释放证明证实，因犯寻衅滋事罪，宋永亮于2014年7月4日被判处拘役五个月。2014年8月31日刑满释放。2、公安机关出具的抓获证明证实，冯尚辉、宋永亮、张跃华于2016年3月14���被抓获，鄢华铭于2016年3月16日被抓获。3、户籍证明证实，冯尚辉、宋永亮、鄢华铭、张跃华出生日期、住址等身份信息；王某，女，1998年5月15日出生。4、菏泽市公安局牡丹分局现场检测报告书证实，冯尚辉、宋永亮、鄢华铭、张跃华的尿样经吗啡、甲基安非他明联合检测试剂盒现场检测，结果均呈阳性。本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人冯尚辉、鄢华铭分别多次向他人出售毒品，上诉人张跃华明知冯尚辉贩卖毒品，为便于冯尚辉向他人出售，帮助冯尚辉将毒品分装成小包，上诉人冯尚辉、鄢华铭、张跃华的行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人宋永亮为向冯尚辉出售毒品，在河南省濮阳市购买毒品后运输到菏泽，其行为已构成运输、贩卖毒品罪。上诉人冯尚辉关于“没有与宋永亮联系购买毒品，也没有和宋永亮交易毒品，其不应对宋永亮携带冰毒承担责任”的上诉理由。经审理认为，上诉人冯尚辉、宋永亮在侦查机关的供述相互印证，足以认定二人商议进行毒品交易，由宋永亮将毒品运送到菏泽向冯尚辉出售，在宋永亮与冯尚辉欲交易时毒品被公安机关抓获，当场从宋永亮身上扣押冰毒18.27克。公安机关从宋永亮身上扣押的毒品是二人欲交易的毒品，上诉人冯尚辉应对该毒品承担责任，但属犯罪未遂。原审判决已考虑上诉人冯尚辉在本次犯罪中未遂，依法对其从轻处罚。故上诉人冯尚辉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人宋永亮关于“其受冯尚辉的指使，出于对朋友帮忙，从濮阳给冯尚辉带毒品，也没有交给冯尚辉，其应属从犯和犯罪未遂”的上诉理由。经审���认为，上诉人宋永亮在濮阳购买毒品后运送到菏泽欲出售给冯尚辉，二人是毒品交易的上下家，不属共同犯罪，没有主、从犯之分；上诉人宋永亮为出售而购买毒品，在完成购买毒品时，已具备贩卖毒品罪的全部构成要件，尽管其未能完成出售，但不属犯罪未遂。故上诉人宋永亮的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人鄢华铭关于“2016年2月25日，其本人在福建老家，没有从冯尚辉处购买2克毒品转售给王某，让王某从冯尚辉处将毒品取走”的上诉理由。经审理认为，证人王某详细陈述了此次向鄢华铭购买毒品的经过，其证实的毒资交付情况与书证手机微信支付转账相印证，而且上诉人冯尚辉在侦查阶段供述了此次犯罪，也与其他证据基本一致。故上诉人鄢华铭的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人鄢华铭关于“2016年3月14日���其从冯尚辉处购买的毒品是准备卖给王某，但王某没有给钱，也没有将毒品交给她，此次不应算贩卖毒品一次”的上诉理由。经审理认为，上诉人鄢华铭已收到证人王某购买毒品的钱款，为向王某出售毒品已从冯尚辉处购买，因证人王某的个人原因未能将毒品取走，上诉人鄢华铭已完成其在此次贩卖毒品犯罪中的犯罪行为，应认定为一次贩卖毒品。故上诉人鄢华铭的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张跃华关于“冯尚辉从冯某那里拿毒品时，其只是在现场，并非毒品交易的参与者；因冯尚辉手有残疾，其只是帮他分装毒品；公安机关从其身上扣押的0.16克冰毒并非用于贩卖”的上诉理由。经审理认为，上诉人张跃华明知上诉人冯尚辉向他人贩卖毒品，仍帮助冯尚辉将从冯某处购买的5克冰毒分装成小包，以便于冯尚辉出售，张跃华的行为对冯尚辉销售该毒品具有帮助作用，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。上诉人张跃华的上诉理由虽与事实相符，但在原审判决已予以考虑，二审期间不能重复评价，故本院不予采纳。综上，上诉人冯尚辉、宋永亮贩卖毒品数量较大；上诉人鄢华铭多次贩卖少量毒品，属情节严重，且向未成年人出售毒品，应从重处罚；上诉人张跃华参与贩卖少量毒品，且属从犯，依法应从轻处罚。原审判决对上诉人冯尚辉、宋永亮、鄢华铭、张跃华定罪准确，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈卫华��判员张福合审判员  王令己二〇一七年五月三十一日书记员  王 君