山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4574号上诉人（原审原告）:青岛利润佳工贸有限公司。法定代表人:程洪，董事长。委托诉讼代理人：江明峰，山东瀚生律师事务所律师。上诉人（原审被告）:青岛乐好服饰股份有限公司。法定代表人:崔乐好，董事长。委托诉讼代理人:葛强，莱西政律法律服务所法律工作者。原审被告:于国涛。原审被告:崔乐海。上诉人利润佳公司、乐好公司因与原审被告于国涛、崔乐海定作合同合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西商初字第665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人利润佳公司上诉请求：维持一审判决第一项、撤销一审判决第二项，并改判乐好公司支付利润佳公司违约金（自2010年5月2日、按照每日为总价款2%的利率水平支付至判决生效之日）。事实和理由：乐好公司在工程完工后迟迟不肯确认工程量，所以在2014年11月乐好公司工作人员崔乐海才签订工程量确认单。根据合同约定的交房期限和违约金计算方式，乐好公司应当自2010年5月2日自实际清偿之日、按照每日支付总价款2%的水平支付违约金。而且现在房屋单价已经从应当交付时的2000元升至4000元。乐好公司违约造成利润家公司严重损失。乐好公司辩称，一审法院认定利息按照年利率24%计算与事实不符。原审被告于国涛、崔乐海未答辩。上诉人乐好公司上诉请求：撤销原审判决第二项。事实和理由：原审判决认定乐好公司按照年利率24%的水平支付利息，与事实不符。利润佳公司公司辩称：本案违约金应当自2010年5月2日开始、按照每日支付总价款2%的标准计算。原审被告于国涛、崔乐海未答辩。利润佳公司向一审法院起诉请求：2009年11月11日，乐好公司工作人员于国涛以乐好公司名义与利润佳公司签订《塑钢窗制作安装合同》，约定利润佳公司为乐好公司开发的住宅楼制作安装塑钢窗，并对价款、工期进行约定。关于款项支付方式，合同约定乐好公司以X号楼X单元X楼X户抵顶部分工程款，该房应于2010年5月1日前交钥匙，如不能及时支付全部工程款，则乐好公司必须每日支付总价款2%的违约金。利润佳公司按时交付工程，乐好公司却迟迟不予交房，也不予结算工程量。后该工程负责施工的乐好公司工作人员崔乐海于2014年11月21日出具工程量确认单，但乐好公司至今未支付工程款。请求法院判决乐好公司支付拖欠的工程款139423.80元，并自2010年5月2日起至判决生效之日止按总价款的日2%支付违约金。一审法院认定事实：2009年11月11日，乐好公司于国涛以乐好公司名义与利润佳公司签订《塑钢窗制作安装合同》。合同约定：甲方为青岛乐好服饰股份有限公司乙方为青岛利润佳工贸有限公司……一、质量要求：4、付款方式：双方签订合同之日甲方预付给乙方20000元的工程预付款，乙方进入工地安上窗框后，甲方在三个工作日再付给乙方30000元工程款。二、数量、单价：塑钢窗工程大约1000平左右，实际平方数待工程竣工后实测为准。双方约定每平190元，工期期限：按施工进度甲方通知乙方后，乙方从进入工地之日起10个工作日一个单元的窗安装完毕，如果乙方不能按时完成应承担给甲方造成的一切损失。三、结算方式：该工程交付甲方后，剩余工程款用X号楼X单元X楼X户顶房款多退少补，该房应在2010年5月1号前交钥匙。……五、违约责任：乙方必须按规范要求文明施工，如因加工、运输、安装过程造成质量不合格，造成损失由乙方负全责。甲方必须按约定履行。及时向乙方支付全部工程款。否则，甲方必须向乙方每日支付总价款2%的违约金。……甲方：于国涛乙方：程洪09年11月11日。合同签订后，利润佳公司依约完成施工，乐好公司却迟迟不予交房。利润佳公司屡次找乐好公司、于国涛、崔乐海协商未果。一审庭审结束后，乐好公司对利润佳公司诉请的工程量及工程款予以确认。一审法院认为，乐好公司承认利润佳公司诉讼请求中所称拖欠工程款139423.80元部分，原审法院予以确认。本案的争议焦点为违约金如何计算。利润佳公司要求乐好公司支付工程款139423.80元，并自2010年5月2日起至判决生效之日止按总价款的日2%支付违约金，原审法院认为，利润佳公司、乐好公司签订的《安装合同》第三条中约定“剩余工程款用X号楼X单元X楼X户顶房款多退少补，该房应在2010年5月1号前交钥匙”，同时第五条中又约定“及时向乙方支付全部工程款。否则，甲方必须向乙方每日支付总价款2%的违约金”，显然该两条对甲方（乐好公司）合同义务的约定是冲突的，且未明确约定违约金的起算时间。但根据利润佳公司提交的与乐好公司进行协商的录音证据可以认定，双方签订合同时的原意为乐好公司以“X号楼X单元X楼X户”房屋抵顶剩余工程款且“多退少补”，故原审法院认为，只有当利润佳公司依约定或依法有权要求乐好公司“支付全部工程款”而乐好公司违约或违法不予支付时，始承担违约责任。本案中，利润佳公司与乐好公司就约定房产协商多次未果但未就工程款的支付重新约定，但乐好公司未按合同约定交付约定房产达六年之久，可以认定其无法交付约定房产，故对利润佳公司放弃约定房产而要求乐好公司支付所欠工程款139423.80元的诉讼请求，原审法院予以支持，但违约金应自利润佳公司起诉之日（2015年5月20日）起算。另，利润佳公司、乐好公司合同中约定的违约金计算标准过高，依法应按年利率24%计算，对利润佳公司诉讼请求中过高部分，原审法院不予支持。乐好公司于国涛、崔乐海系该公司员工，其签订合同及履行合同的行为系职务行为，法律后果由乐好公司承担。乐好公司于国涛、崔乐海既未答辩亦未到庭应诉，视为其放弃抗辩及质证的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、青岛乐好服饰股份有限公司给付青岛利润佳工贸有限公司工程款139423.80元。二、青岛乐好服饰股份有限公司给付青岛利润佳工贸有限公司上述款项自2015年5月20日起至判决生效之日止按年利率24%计算的违约金。以上一、二项于判决生效之日起10日内履行。三、驳回青岛利润佳工贸有限公司对青岛乐好服饰股份有限公司的其他诉讼请求。四、驳回青岛利润佳工贸有限公司对乐好公司于国涛、崔乐海的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3088元，公告费900元，由乐好公司负担。二审经审理查明，乐好公司和利润佳公司在一审均认可涉案工程于2010年1月全部完工。二审经审理查明的其他事实同原审判决基本一致。本院认为，根据合同约定，在利润佳公司交付工程后，乐好公司应于2010年5月1日交付房屋以抵顶工程款、多退少补。乐好公司未按约交付房屋，应承担违约责任，支付违约金。本案争议焦点是计算违约金的起止时间和利率标准。工程于2010年1月完工，乐好公司应于2010年5月1日前交付房屋。但该公司未交付，违约行为发生应自2010年5月2日起算。合同约定的计算违约金的利率标准为每日支付欠款总额的2%，明显过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。据此，本案违约金应以139423.80元为本金、按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算自2010年5月2日至判决生效之日。另外，利润佳公司一审起诉的原审被告于涛真实姓名为于国涛，且于国涛二审到庭参加诉讼，根据其提交的身份证，本院对于国涛身份信息予以更正。综上所述，上诉人利润佳公司上诉理由部分成立，本院予以部分支持；上诉人乐好公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省莱西市人民法院（2015）西商初字第665号民事判决；二、青岛乐好服饰股份有限公司于本判决生效后十日内给付青岛利润佳工贸有限公司工程款139423.8元；三、青岛乐好服饰股份有限公司于本判决生效后十日内给付青岛利润佳工贸有限公司逾期付款违约金（以139423.8元为本金、按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍计算自2010年5月2日至判决生效之日的利息）；四、驳回青岛利润佳工贸有限公司其他诉讼请求。五、驳回青岛乐好服饰股份有限公司上诉请求。如未按本判决指定期间履行上述付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3088元，公告费900元，由青岛乐好服饰股份有限公司负担；青岛乐好服饰股份有限公司缴纳二审案件受理费3089元，青岛利润佳工贸有限公司缴纳二审案件受理费3089元，分别各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡金鳌代理审判员  曲 波代理审判员  刘歆鑫二〇一七年五月二十六日书 记 员  彭晓凤