山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终876号上诉人（原审原告）：李学华，女，1971年5月22日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙剑坤，山东星河泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台广通蚕种有限公司，住所地烟台市芝罘区桑园路47号。法定代表人：冯国栋，董事长。委托诉讼代理人：高晓燕，山东通世律师事务所律师。上诉人李学华、烟台广通蚕种有限公司劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民劳初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李学华上诉请求：（一）依法撤销一审判决并支持我一审的诉讼请求。（二）一、二审诉讼费用由烟台广通蚕种有限公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一审法院认定2014年2月28日烟台广通蚕种有限公司股东大会决议有效错误。一审法院未审查股东大会是否按照法律要求进行，股东大会的决议不符合法律规定；烟台广通蚕种有限公司一审提交的加班费用单据中，10多名职工加班费用竟然都是一致的，充分证明的发放的不是加班费。烟台广通蚕种有限公司未答辩。烟台广通蚕种有限公司上诉请求：（一）撤销一审判决第一项，驳回李学华的该项诉讼请求。（二）诉讼费用由李学华承担。事实与理由：公司已将加盖印章的合同发给每名职工，李学华未将书面的劳动合同返还公司，未签订书面劳动合同的原因在于李学华，故不应支付未订立书面劳动合同双方工资差额。李学华未答辩。李学华向一审法院起诉请求：烟台广通蚕种有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金262085元（6095元/月×21.5个月×200%）、2013年2月至2013年12月未签订劳动合同的工资差额67045元（6095元/月×11个月）、2014年4月工资6095元、2013年度的带薪年休假工资8406（6095元/月÷21.75天×15天×200%）及2013年6月至9月每月双休日加班8天、计32天的加班工资17934元（6095元/月÷21.75天×200%×32天）。烟台广通蚕种有限公司向一审法院起诉请求：不支付李学华2013年2月至2013年12月未订立书面劳动合同二倍工资33551.87元及2014年3月、4月的工资6100.34元。一审法院认定事实：2003年7月10日山东省人民政府下发了鲁政发[2003]62号文即《山东省人民政府关于深化省属国有企业改革的意见》。同年7月23日山东省丝绸总公司以鲁丝办发[2003]128号文转发了鲁政发[2003]62号文件，并要求结合辖区企业实际，尽快研究制定具有可操作性的改革改制方案。2003年9月28日山东省丝绸总公司作出鲁丝改办函[2003]5号文即《关于山东省烟台桑蚕原种场改制方案的批复函》，同意原种场整体改制。2004年1月6日山东省丝绸总公司以鲁丝改办函[2004]3号文即《关于山东省烟台桑蚕原种场改制预案的复函》同意原种场改制预案。同年2月3日原种场职工大会通过了原种场《企业改制方案》，内容为：实行整体改制，在企业现有资产的基础上，通过山东省丝绸集团有限公司、广通蚕种有限公司及原种场管理层和职工出让产权，实现国有资产退出，组建民营资本的有限责任公司；总股本为6000000元，广通公司出资3060000元占总股本51%，原种场孙孝德等19名职工出资2940000元占总股本49%，以现金出资，自然人股东可以以转换身份补偿金折抵入股；改制后企业原则上负责接收安置原企业全部在职职工，改制企业与原企业职工解除劳动合同，在平等自愿的基础上重签劳动合同，但合同期限不少于原劳动合同未履行的期限。当日，原种场以烟蚕字[2004]2号《关于企业改制的请示》向山东省丝绸集团有限公司（原山东省丝绸总公司，以下简称省丝绸集团）上报改制方案。2004年2月17日原种场的改制方案由省丝绸集团上报省属国有企业改革领导小组办公室备案，同年4月30日批准备案。2004年3月22日原种场整体改制方案进行了公示。2004年5月9日原种场职工大会通过职工安置方案，内容为：企业现有在册职工155人，其中在岗154人，××休离岗1人，需进行国有职工身份转换155人，国有职工身份转换经济补偿金按职工在国有企业的工作年限，每满一年给予相当于本人一个月工资的补偿；改制后的企业原则上安置全部在册职工，原单位与职工解除劳动合同，职工不再具有国有企业职工身份，在协商一致的前提下，改制后的企业与职工重新签订劳动合同，劳动合同期不少于原劳动合同未履行部分且不少于三年。李学华在《企业改制职工安置方案》上签字表示同意。2004年7月26日省丝绸集团以鲁丝改办发[2004]245号文即《关于山东烟台桑蚕原种场职工安置方案的批示》报省劳动和社会保障厅审查。2004年10月12日原种场工会委员会作出了关于《山东省烟台桑蚕原种场职工安置方案》的决议，内容为：山东省烟台桑蚕原种场全体职工大会于2004年5月9日召开，通过《山东省烟台桑蚕原种场职工安置方案》的决议。当日，原种场以[2004]17号《关于职工安置的请示》向山东省丝绸集团有限公司上报职工安置方案。2004年12月2日山东省劳动和社会保障厅以鲁劳社函[2004]450号《关于山东省烟台桑蚕原种场职工安置方案的审核意见》审核批准了原种场职工安置方案，并要求按规定组织实施，并将实施情况报省劳动保险厅备案，其中有关职工安置、劳动关系处理及社会保险接续情况同时报送改制企业所在地劳动保险部门备案。2004年12月27日李学华本人在省属国有企业改制职工转换劳动关系登记表上签字确认以下内容：李学华与山东省烟台桑蚕原种场间最近一期的劳动合同期限是2003年1月1日至2005年12月31日，参加工作时间是1993年1月，国有企业工作年限是11年4个月，应得的经济补偿金为19332元，经济补偿金的支付方式同意转为债权。该登记中同时加盖了原种场和山东省丝绸集团有限公司的公章。2005年4月18日烟台广通蚕种有限公司在烟台市工商行政管理局进行了企业名称预告核准，其中山东春润蚕种有限公司持有公司51%的股份，其余17名自然人持有49%的股份，2005年5月13日注册成立。2005年4月20日包括李学华在内的90名职工委托孙孝德等17名自然人股东进行管理，由受托人将集合信托资金投资入股到烟台广通蚕种有限公司。在烟台广通蚕种有限公司成立后，李学华、烟台广通蚕种有限公司签订了2005年10月1日至2008年12月30日期满的劳动合同，合同约定李学华的工作岗位实行不定时工作制。该劳动合同期满后，李学华与烟台广通蚕种有限公司签订了期限自2010年1月1日至2010年12月31日的劳动合同，在该合同中约定：由烟台广通蚕种有限公司安排李学华在恒达丝纺门店店长岗位从事门店的全面工作。该合同期满后，双方又经两次续签至2012年12月31日劳动合同期满。在合同续签页中，烟台广通蚕种有限公司在两次续签时均注明“最低工资按规定（承包形式）”字样。李学华2005年6月及2006年3月至2007年4月期间的社会保险费由原种场缴纳，2005年7月至2006年2月及2007年5月至2014年2月期间的社会保险费由烟台广通蚕种有限公司缴纳。双方认可自2014年3月20日起不存在劳动关系。2014年2月28日烟台广通蚕种有限公司召开2014年第一次临时股东会，决议内容为：公司即日起停止生产、经营活动，终止与员工的劳动关系，员工社会保险缴纳至2014年3月。该决议有8名职工签字，代表公司股权75.33%。2014年3月14日烟台市工商行政管理局芝罘区分局受理烟台广通蚕种有限公司的清算组备案申请，出具了（烟芝）登记私备字（2014）第0132号《备案通知书》，载明：申请材料齐全，符合法定形式，予以备案。同年3月16日烟台广通蚕种有限公司在大众日报刊登如下公告：拟向登记机关申请注销登记，请债权人于公告之日起45日内申报债权。2014年3月31日烟台广通蚕种有限公司为李学华发放了2014年3月的工资。2014年3月20日李学华以原种场为被申诉人向烟台市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出申诉请求，请求确认李学华与原种场之间自1993年1月至2014年2月存在劳动关系、由原种场支付解除劳动合同赔偿金309901元、返还入股金5000元及利息5000元。同年3月27日仲裁委作出烟劳人仲案字（2014）第248号决定书，决定对李学华的申诉不予受理。李学华不服，诉至一审法院，请求确认其与之间自2004年5月1日起至今存在劳动关系，由原种场支付解除劳动合同赔偿金309901元、2013年2月至2013年12月未签订书面劳动合同的双倍工资差额79277元、2008年起的带薪年休假工资89466元、自2004年5月到广通公司工作后工资降低的损失约100000元，由原种场返还入股金5000元、利息5000元及集资款20000元。一审法院于2014年12月5日作出（2014）芝民劳初字第243号民事裁定书，以原种场改制不属于企业自主改制、由此引发的纠纷不属于人民法院受理劳动争议案件的范围为由裁定驳回李学华的起诉。李学华不服裁定，上诉至本院，本院于2015年5月14日作出（2015）烟民一终字第111号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。2014年3月26日李学华又以本案烟台广通蚕种有限公司为被申诉人向仲裁委提请仲裁，请求烟台广通蚕种有限公司支付解除劳动合同赔偿金309901元、2013年2月至2013年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额79277元、2008年起的带薪年休假工资89566元、2014年3月、4月工资28824元、2004年至2014年期间加班费1307200元，返还入股金利息10000元及集资款20000元。2015年2月3日仲裁委作出烟芝劳人仲案字（2014）第188号裁决书，裁决烟台广通蚕种有限公司支付李学华2013年2月至2013年12月未订立书面劳动合同二倍工资33551.87元及2014年3月、4月的工资6100.34元，驳回李学华的其他申诉请求。李学华与烟台广通蚕种有限公司均不服，先后诉至一审法院。一审庭审中，李学华与烟台广通蚕种有限公司均表示李学华在烟台广通蚕种有限公司筹建阶段的2004年5月1日就到烟台广通蚕种有限公司工作，由烟台广通蚕种有限公司发放工资。但李学华、烟台广通蚕种有限公司对下列问题未能质证一致：（一）李学华终止劳动合同前12个月平均工资。烟台广通蚕种有限公司主张，李学华终止劳动合同前12个月工资为3050.17元。李学华主张，其在烟台广通蚕种有限公司每月领取的工资数额为3050.17元，但因李学华还承包经营烟台广通蚕种有限公司开办的广通丝纺，在2013年1月27日还领取了销售提成36551元，此笔收入应计入李学华的工资收入，故李学华终止劳动合同前12个月的平均工资应为6095元。为证明其主张，李学华提供了以下证据：1、烟台市芝罘区颐生蚕丝厂的工商登记材料1份，载明内容为：设立方式系个体工商户，负责人邹积伟，2014年12月10日注销；烟台市芝罘区广通恒达蚕丝被加工店工商登记材料1份，载明内容为：设立方式系个体工商户，负责人为孙文宁，2011年11月3日注销。2、烟广蚕字【2011】02号《2011年关于日（月）工资标准的确定》，内容为：总经理、副总经理日工资标准分别为110元、100元；中层管理人员日工资标准为80元；蚕室主任（带班长）日工资标准为70元；一般职工日工资标准为60元；牟平基地长期固定工日工资标准为45元（年出勤天数控制在220天内）；返聘的能够独立完成下乡工作的日工资标准为70元（年出勤天数控制在220天内）；其他无法用日工资考核的有：姚洪凤月工资为1075元（出勤考核同一般员工）；财务负责人月工资为1150元；门卫盖永贵月工资为1300元（无特殊情况出满勤，若参加主业生产适当调高月工资标准）。各部门月度出勤表每月28日交财务，29日财务审核，30日发放工资；财务要认真审核各部门月度出勤表，发现不负责任的中层管理人员或弄虚作假者，一经核实公司定要严肃查处；恒达丝纺工资暂参照上述标准执行，每季度末要根据本人实际生产销售情况（生产按计件、销售按额度）随时进行调整。2011年关于日（月）工资标准从2011年元月起执行。李学华用证据1和证据2来证明恒达丝纺也是由烟台广通蚕种有限公司进行管理经营，李学华在门店的收入应计入工资内。烟台广通蚕种有限公司对上述证据没有异议，认为从该份证据可以证明其单位所有员工的出勤天数每年基本为220天左右，所有员工每月按26天发放工资，包括调休的月份。3、李学华与烟台广通蚕种有限公司签订的2011年三产部经营承包合同暨绩效考核办法，约定：为充分调动三产部及全员工销售积极性，特制订三部经营承包合同暨绩效考核办法（含全员销售绩效考核办法），并约定了具体的销售价格、销售奖励提成办法，同时还约定由于是大包经营，出勤考核仅作为调休的参考。4、烟台广通蚕种有限公司于2012年1月1日作出《2012年关于任免中层管理人员的决定》，该决定任命李学华为三产部经理（兼任销售经理）；2013年11月21日关于全员销售奖励政策的调整，内容为：除正常提成外，销售额由原先的2%提至5%，同时要求丝纺负责人从2013年10月21日起单独统计好除三产部外所有员工销售额，以便年底兑现；烟台广通蚕种有限公司单位法定代表人邹积伟签字的2013年烟台广通丝纺销售提成统计表一份，载明：李学华的提成款为36551元。李学华用证据3和证据4来证明李学华按与烟台广通蚕种有限公司签订的经营承包合同来经营管理恒达丝纺和颐生蚕丝厂，并按销售比例进行提成，其在2013年领取的提成款36551元应计入到平均工资内，故李学华终止劳动合同前12个月的平均工资应为6095元。烟台广通蚕种有限公司对上述证据没有异议，但表示销售提成36551元不是烟台广通蚕种有限公司发放的，不应计入李学华的工资收入。（二）烟台广通蚕种有限公司应否支付李学华2013年2月至2013年12月间未签订书面劳动合同二倍工资。李学华称因烟台广通蚕种有限公司只与其签订了期限至2012年12月的劳动合同，故烟台广通蚕种有限公司依法应当向其支付2013年2月至2013年12月间未签订书面劳动合同的二倍工资差额67045元。烟台广通蚕种有限公司称，烟台广通蚕种有限公司与李学华签订劳动合同至2012年12月期满，2013年初，烟台广通蚕种有限公司将已经加盖了单位印章的2013年度的劳动合同发放给了每一名职工，大部分职工（包括刘德兰、王波、王洲亭、王先文、宋朝霞、刘坤）已经将签好字的合同返还给了单位，只有本案其他10名职工以种种理由拖延未将书面的劳动合同返还烟台广通蚕种有限公司，未签订劳动合同的原因在于员工个人。烟台广通蚕种有限公司已经依法为包括李学华在内的全部职工发放工资并缴纳社会保险费，实际履行了全部的合同义务，单位没有损害职工个人劳动合同项下的任何权益。故烟台广通蚕种有限公司不应支付李学华2013年2月至12月期间未订立书面劳动合同的二倍工资。（三）烟台广通蚕种有限公司应否支付李学华2014年4月工资6095元。李学华称其在烟台广通蚕种有限公司一直工作至2014年4月，烟台广通蚕种有限公司依法应当支付其2014年4月的工资6095元。烟台广通蚕种有限公司称，已于2014年3月与李学华终止了劳动合同，此后双方不存在劳动合同关系，故不应支付李学华2014年4月工资。（四）烟台广通蚕种有限公司应否支付李学华违法解除劳动合同赔偿金。李学华主张其本系原种场的职工，原种场以假改制的名义将李学华安排至烟台广通蚕种有限公司工作，但原种场未解除与李学华之间的劳动合同，亦未向李学华支付解除劳动合同补偿或赔偿金，李学华的工作地点、工作岗位均未发生变化，现烟台广通蚕种有限公司依据所谓“股东会决议”注销公司系擅自非法操作，其做出的注销公司的决定是没有法律效力的，其目的就是掩盖烟台广通蚕种有限公司是借改制之名成立的非法公司，故烟台广通蚕种有限公司应当向李学华支付解除劳动合同赔偿金，并按照李学华在原种场以及烟台广通蚕种有限公司的工作时间合并作为计算解除劳动合同赔偿金的年限。烟台广通蚕种有限公司称单位因提前解散依法终止了与李学华的劳动合同，2014年2月28日第一次临时股东会形成的停止生产、经营活动决议已向烟台市工商行政管理局芝罘区分局申请备案，并在大众日报刊登公告。双方终止劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项和第四十六条第六项之规定，烟台广通蚕种有限公司并非违法解除与李学华的劳动合同，故无需向李学华支付违法解除劳动合同赔偿金。为证明其主张，李学华提供了以下证据：1、李学华收到的烟台广通蚕种有限公司出具的解除（终止）劳动合同证明书一份，内容为：兹有李学华同志，于2004年5月1日被我单位录用，并签订10年劳动合同。因股东会决议一致通过解散烟台广通蚕种有限公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定于2014年3月1日解除劳动合同。已按规定发给10个月经济补偿金。该证明的抬头“解除（终止）劳动合同证明书”中“终止”被划掉。证明烟台广通蚕种有限公司单方违法解除了与李学华的劳动合同，烟台广通蚕种有限公司应向李学华支付违法解除劳动合同赔偿金。烟台广通蚕种有限公司表示，烟台广通蚕种有限公司与李学华是终止劳动合同关系，而不是解除劳动合同，烟台广通蚕种有限公司向李学华寄送是终止劳动合同证明书，该证明书的内容与李学华提供的证明书内容一致，区别在于烟台广通蚕种有限公司单位的证明书抬头“解除（终止）劳动合同证明书”中“终止”下方打了“√”。2、烟台广通蚕种有限公司出具的《企业解散、注销职工终止合同经济补偿金名册》，在该名册中载明了包括李学华在内24名职工的相关情况，其中与李学华相关的内容有：本单位参加工作时间2004.5.1，本单位终止时间2014.2.28，工作年限9年10个月，补偿月数10，补偿标准3139，经济补偿金31390。李学华以此证明其在烟台广通蚕种有限公司的工作年限和本人的月平均工资标准。烟台广通蚕种有限公司对该证据没有异议。3、李学华的职工个人养老保险参保缴费证明一份，证明在2005年后，李学华2006年3月至2007年4月的社会保险费由原种场缴纳，其余时间由烟台广通蚕种有限公司缴纳社保，又因李学华在同一工作场所、同一工作岗位工作，所以工作年限应连续计算。烟台广通蚕种有限公司对该证据的真实性无异议，但是对李学华证明的问题有异议。烟台广通蚕种有限公司表示，其单位认可与李学华存在劳动关系，之所以由原种场缴纳了2006年3月至2007年4月的社保，是因当时企业刚成立资金困难，由原种场垫付部分社会保险费，此款在公司清算时是要返还原种场的。为反驳李学华的主张，烟台广通蚕种有限公司提供了以下证据：1、解除（终止）劳动合同证明书、限期办理失业手续的说明、特快专递邮寄回执各一份，其中证明书抬头“解除（终止）劳动合同证明书”中“终止”下方打了“√”，其它内容与李学华提供的证据一致；限期办理失业手续的说明要求职工在3月24日前到财务部办理终止劳动合同相关手续。烟台广通蚕种有限公司以此证明单位于2014年3月20日前通过特快专递向李学华邮寄送达《劳动合同终止通知书》及限期办理失业手续的说明。李学华认可已收到上述材料，但表示其收到的证明书是其提交的证据1。2、省丝绸集团于2008年10月16日出具的鲁丝改办发[2008]25号《关于烟台桑蚕原种场职工安置费用问题的通知》一份、鲁丝审发[2008]89号《关于对烟台桑蚕原种场财务收支审计的决定》（以下简称《决定》）一份及所附关于对烟台桑蚕原种场财务收支审计报告一份、原种场于2016年6月16日出具的情况说明一份。其中通知载明：省丝绸集团公司《关于对烟台桑蚕原种场财务收支审计的决定》（鲁丝审发[2008]89号），审计了你场2005年7月至2007年4月期间为已解除合同职工发放生活费和承诺养老金问题。经省丝绸集团公司研究决定，对职工安置有关问题通知如下：根据劳动法和省属企业改革的有关政策规定，职工解除合同后即不与企业存在任何劳动关系，企业由于经营困难，未领取的解除合同经济补偿金作挂账处理，并积极筹措资金尽快给予支付；为了加强国有资产管理，防止国有资产流失，对不应发放的生活费和承担的养老金应予以收回并调整相应账务。《决定》载明：经研究，同意审计组提出的审计报告并决定如下：1、对审计报告中提出的帐务处理不规范、个别帐项单据不全等问题要引起足够重视，并采取措施进行完善。2、对与广通蚕种集团公司及所属公司资金往来要核对清楚，按审计报告提出的意见进行调整。附件：审计报告。审计报告第二条审计情况中第（四）项中载明：2008年3月末尚有85人未领取经济补偿金（欠付总额为218.25万元）。未领取经济补偿金的职工2005年7月—2006年3月的工资、养老金由烟台广通承担；2006年4月—2007年4月，除六名职工外，由烟台蚕种场承担养老金并每人每月300至800元不等生活费；2007年5月后，除留守人员（5人）发放工资外，其他不再发放生活费和承担养老金。原种场在出具的情况说明进一步表明原种场依据审计报告和通知应收回替烟台广通蚕种有限公司垫付的2006年4月至2007年4月的社会保险费。烟台广通蚕种有限公司以该组证据证明原种场为烟台广通蚕种有限公司垫付的2006年3月至2007年4月的社会保险费，在2008年已经省丝绸集团审计整改，此款在烟台广通蚕种有限公司公司清算时是要返还的。李学华对该组证据的真实性没有异议，但认为上述材料均系原种场、烟台广通蚕种有限公司以及省丝绸集团的内部文件，且审计报告中“省集团公司”审计组直接就相关补偿费用由烟台广通蚕种有限公司如何支付及支付的项目做出了安排，进一步证明省丝绸集团、原种场及烟台广通蚕种有限公司之间是存在上下级关联关系的，李学华的工作期限应为在原种场和烟台广通蚕种有限公司工作时间之和；单位出具证明应加盖单位公章并由出具人、单位负责人签字，但原种场情况说明中仅有单位公章，故不应作为证据使用。（五）烟台广通蚕种有限公司应否支付李学华2013年度的带薪年休假工资和2013年6至9月双休日加班32天的加班费。李学华主张其在烟台广通蚕种有限公司工作期间，烟台广通蚕种有限公司没有为其安排2013年度15天年休假，烟台广通蚕种有限公司应支付2013年度带薪年休假工资。李学华称其在烟台广通蚕种有限公司工作期间，因为是承包经营在门店工作，该部门只有其与郝焕华两人。李学华是正常上下班，平时8点上班，每个周周六、日不休息，轮流值班，一年12个月都是这样，不放假。其他职工有的忙的时候，也闲的时间，忙的时候周六、日不休息，闲的时候不清楚怎么休。故请求烟台广通蚕种有限公司支付2013年6月至9日期间每月双休日加班8天、计32天的加班费17934元。烟台广通蚕种有限公司上诉称，烟台广通蚕种有限公司所从事的养蚕行业，涉及蚕种生产、种植业（植桑管理）和养殖业（养蚕制种），这就决定了烟台广通蚕种有限公司的蚕种生产具有很强的季节性和时效性。桑树每年从10月下旬霜降以后逐步落叶进入休眠期，到第二年春季3月下旬4月初开始发芽。桑叶是桑蚕唯一的食用物，这就决定了每年霜降开始到次年4月份是无法养蚕制种。烟台广通蚕种有限公司单位和江苏、浙江、安徽、陕西等生产省份蚕种场（也包括山东青州、临朐、海阳、栖霞等蚕种场）一样，每年1—2月份（甚至更长）员工放假休息，3—4月份进行蚕种生产前期准备，5月10日到7月20日进入真正意义上的春季养蚕制种工作；7月下旬到8月初调休10天左右，8月10日—10月20日进入真正意义上的秋季养蚕制种工作。10月下旬至12月31日前完成各级蚕种的浴消整理挖补等工作，蚕种入冷库保护，蚕种进入休眠期，待次年4—5月份桑叶发育到一定时期，出库催青孵化，到5月份再收蚁养蚕制种。至此一年蚕种生产周期结束，周而复始。2013年更是直到3月26日才开始上班，烟台广通蚕种有限公司的职工全年上班时间最多为212.50天，最少为193天，低于法定工作天数，1-3月除个别员工外，绝大部分职工基本没上班，但工资照发，社会保险费也按规定缴纳；大忙季节还另外向李学华等职工支付了加班费。且李学华及另案郝焕华是承包经营烟台市芝罘区颐生蚕丝厂，该根据其销售金额的高低发放销售提成，李学华与郝焕华自由安排、调整在门店的工作时间和休息时间。故不同意向李学华支付2013年度的带薪年休假工资和2013年6至9月双休日加班费。李学华认可烟台广通蚕种有限公司在春节期间，一般来说会多放一个星期左右，但称只是作为平时加班的补休。关于是对何时加班的补休，李学华不能做出具体说明，亦未能提供相关证据。为反驳李学华的主张，支持自己上述观点，烟台广通蚕种有限公司提供了以下证据：1、山东丝绸协会的证明及鲁社证字第01065号社会团体法人登记证书各一份，证明内容为：烟台广通蚕种有限公司是山东丝绸协会理事单位，从事桑蚕母种、原原种、原种、杂交种生产繁育，行业性质兼具种植、养殖业，具有很强的季节性和时效性。第一、蚕种行业的季节性。与国内（北方）及省内蚕种生产繁育同行业的特殊性一样，烟台广通蚕种有限公司所从事的三级制种四级繁育具有很强的季节性，每年1月至2月份是放假和调休时间；3月份和4月份是生产准备阶段；5月10日后至7月20日进入春季真正意义上的生产阶段，调休7-10天后，8月初到10月20日进入秋季生产阶段。11月初至12月下旬进入蚕种挖补整理入库阶段，至此一年的工作周期结束。周而复始，已形成惯例。第二、蚕种行业的时效性。蚕种生产繁育时效性也是很特殊的，蚕只是食用桑叶的低级动物。每年的11月份至次年的3月份，桑树进入休眠期，停止生长发育，就无法进行养蚕和制种工作；同样烟台只适应养二化性蚕品种，一年只能进行春秋两次养蚕制种。综上北方（包括烟台广通蚕种有限公司）蚕种生产企业基本上就是采用这样的生产模式和生产格局。山东省民政厅于2014年9月5日颁发的山东丝绸协会社会团体法人登记证书载明，有效期限自2014年9月5日至2015年9月4日，业务范围为调查研究、信息和经验交流、技广、咨询服务、协助开展行业管理；业务主管单位是省丝绸集团。李学华对山东丝绸协会的证明有异议，认为该协会是烟台广通蚕种有限公司的上级，无法了解烟台广通蚕种有限公司的生产情况，而且内容也不对，现在养蚕种一年可以养3、4次。2、2013年度烟台广通蚕种有限公司的考勤表。该表显示没有李学华的考勤。烟台广通蚕种有限公司表示，因为李学华及另案郝焕华是承包经营烟台市芝罘区颐生蚕丝厂，根据其销售金额的高低发放销售提成。烟台广通蚕种有限公司仅向上述两位职发放基本工资，并不对其进行考勤，李学华与郝焕华自由安排、调整在门店的工作时间和休息时间。李学华对该证据的真实性不予认可，但认为李学华在2013年中秋节和端午节确实没有休息。3、烟台广通蚕种有限公司2013年1-12月工资发放明细表各一份，该工表中载明烟台广通蚕种有限公司职工为26人，工资构成为：基本工资、煤气补贴、独子费、加班费，李学华2013年1-2月的月基本工资为2340元，自3月起月基本工资为2730，在李学华与郝焕华工资表的下方还注明了丝纺店字样。烟台广通蚕种有限公司以此证明烟台广通蚕种有限公司自2011年开始每月按照26天计算基本工资，在2013年是按以下标准执行：总经理、副总经理日工资标准为分别为145元、125元；中层管理人员日工资标准为105元；蚕室主任（带班长）日工资标准为95元；一般职工日工资标准为85元。李学华是按每天90元、105元计算26天发放，即使不上班、调休的月份也是按照每月26天为职工计发工资。除上述工资以外，烟台广通蚕种有限公司还在2013年向李学华发放加班费2680元，在工资表中均有记载，烟台广通蚕种有限公司已经向李学华超额发放了加班费。李学华对工资表的真实性无异议，对2013年工资上调的标准没有异议，但认为每名职工工资标准不一致，加班费也不可能一致，故可以认定烟台广通蚕种有限公司工资表中载明的加班费实际应为补助或奖金。4、烟广蚕字[2012]03号《2012年病事假、考勤制度及通讯费用规定》，《规定》内容：××请假必须出具医院诊断证明；大忙季节，原则上不允许请假。如遇特殊情况需请假，按如下规定执行：请假期间不发工资，且每天扣除100元的奖金；累计请假超过10天，取消年终奖金。大忙季节时间界定：春节5月1日至7月15日；秋季8月5日至10月20日；冬季浴消11月20日至12月20日（按正式浴消开始至蚕种入库当天）；全年约为180天左右。烟台广通蚕种有限公司以此证明烟台广通蚕种有限公司的工作特点以及大忙季节的时间界定，全年约为180天左右。李学华对上述证据的真实性没有异议，质证意见同证据3。5、烟台广通蚕种有限公司与23名职工于2010年签订劳动合同各1份，在上述劳动合同期满后，分别又于2011年和2012年进行了续签。在上述合同中约定工作岗位实行综合计算工时制或不定时工时制；烟台广通蚕种有限公司与王正礼、刘兆霞、高海涛、邹积伟、董玲叶、韩忠华、隋波、王先文、王洲亭、王波、宋朝霞、刘德兰12名职工签订的2013年度劳动合同各1份，在上述劳动合同中亦约定职工的工作岗位实行综合计算工时制和不定时工时制。烟台广通蚕种有限公司用上述劳动合同证明单位不但与大部分职工签订了2013年度的书面劳动合同，而且在合同中也约定烟台广通蚕种有限公司不是实行标准工时制，说明李学华等职工在烟台广通蚕种有限公司工作期间对烟台广通蚕种有限公司工作的季节性是充分了解，在劳动合同中也是这样约定并已实际履行，进而证实烟台广通蚕种有限公司在农忙季节虽然安排了双休日加班，但在农闲时节进行调休，烟台广通蚕种有限公司均足额支付给李学华工资，也让李学华享受了带薪休假的待遇。李学华对上述证据的真实性没有异议，但认为虽然烟台广通蚕种有限公司在合同中与职工约定实行综合计算工时或不定时工作制，但未依法经过劳动部门批准，故不能免除烟台广通蚕种有限公司支付加班费的义务。一审法院认为，（一）李学华系烟台广通蚕种有限公司的职工，双方劳动关系存续期间，烟台广通蚕种有限公司经股东会议决议于2014年2月28日起停止生产、经营活动、终止与员工的劳动关系，烟台广通蚕种有限公司据此向李学华送达终止劳动合同证明书、终止双方劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项之规定，予以确认。烟台广通蚕种有限公司为李学华发放了2014年3月的工资并缴纳了该月的社会保险费，李学华亦认可双方自2014年3月20日起已不存在劳动关系，故依法应认定双方劳动合同于2014年3月20日终止。李学华关于烟台广通蚕种有限公司违法解除劳动合同的主张缺乏依据，其要求烟台广通蚕种有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。（二）李学华、烟台广通蚕种有限公司劳动合同关系于2014年3月20日终止，此后李学华未再向烟台广通蚕种有限公司提供劳动，李学华请求烟台广通蚕种有限公司支付2014年4月工资于法无据，不予支持。（三）李学华在与烟台广通蚕种有限公司订立的劳动合同于2012年12月31日期满后仍在烟台广通蚕种有限公司工作，而烟台广通蚕种有限公司未与李学华续签劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《山东省劳动合同条例》第五十七条之规定，烟台广通蚕种有限公司应支付李学华2013年2月至2013年12月期间未续签书面劳动合同的双倍工资差额。因李学华由烟台广通蚕种有限公司安排在恒达丝纺门店工作，从李学华提供的证据及烟台广通蚕种有限公司提供的考勤表可以看出，该门店实际上是由烟台广通蚕种有限公司进行管理，故李学华2013年领取的提成款36551元应计入李学华的工资收入，现李学华主张烟台广通蚕种有限公司支付2013年2月至2013年12月期间未续签书面劳动合同的双倍工资差额67045元（6095元/月×11个月）于法有据，依法予以支持。烟台广通蚕种有限公司的此项抗辩理由，于法无据，不予采信。（四）工作时间是劳动关系中劳动者为用人单位履行劳动义务而从事劳动或者工作的时间，作为一种劳动条件，工作时间由用人单位与劳动者约定。从烟台广通蚕种有限公司提供的、李学华无异议的《2011年关于日（月）工资标准的确定》及烟台广通蚕种有限公司2013年1-12月工资表中可以看出，李学华每月的基本工资均是按月工作天数26天计算发放，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，因李学华在限期内未就加班事实的存在提供证据，又因李学华由烟台广通蚕种有限公司安排在丝纺门店工作，除烟台广通蚕种有限公司按月发放工资外，李学华还按销售收入领取提成款，现李学华要求烟台广通蚕种有限公司支付2013年6-9月每月双休日加班8天、共计32天的加班费17934元的请求，不予支持。同理，李学华在庭审中承认在春节期间存在补休，但又不能说明补休假期的种类以及天数，李学华主张烟台广通蚕种有限公司支付2013年度的带薪年休假工资84060元，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、《职工带薪年休假条例》第五条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等相关规定，判决：一、烟台广通蚕种有限公司于本判决生效之日起10日内支付给李学华2013年2月至2013年12月期间未续签书面劳动合同的双倍工资差额67045元；二、驳回李学华的其他诉讼请求；三、驳回烟台广通蚕种有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，由李学华与烟台广通蚕种有限公司各负担10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议案件，审理的是劳动合同双方当事人的权利和义务，上诉人李学华对上诉人烟台广通蚕种有限公司的股东大会决议效力提出异议，股东大会决议是否有效不是本案审查的范围。上诉人李学华不能提供证据证实烟台广通蚕种有限公司的股东大会决议被确认无效或撤销，一审法院依据股东大会决议认定案件事实符合法律规定。劳动者主张加班费的，应对加班事实举证，上诉人李学华不能提供用人单位安排加班的证据，一审法院不支持其加班费的请求符合法律规定。上诉人烟台广通蚕种有限公司主张已将加盖单位印章的2013年度的劳动合同发放给了每一名职工，未签订书面劳动合同的原因在职工个人，但上诉人烟台广通蚕种有限公司对自己的主张不能提供证据证实，同时也不能提供双方已签订书面劳动合同的证据，故其不应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张，本院不予支持。综上，二上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人李学华和烟台广通蚕种有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  姜松诚审判员  衣振国二〇一七年五月十五日书记员  孙玉婷