四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终331号上诉人（原审被告）：四川鑫鼎建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区。法定代表人：鲜晓玉，总经理。委托诉讼代理人：何俊宏，四川蓉城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：眉山市鑫益混凝土工程有限公司，住所地：眉山市东坡区。法定代表人：张华军，董事长。委托诉讼代理人：王丽，四川达宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭山开明房地产开发有限公司，住所地：彭山县。法定代表人：刘成伟，董事长。上诉人四川鑫鼎建筑工程有限公司（以下简称鑫鼎公司）因与被上诉人眉山市鑫益混凝土工程有限公司（以下简称鑫益公司）、彭山开明房地产开发有限公司（以下简称开明公司）买卖合同纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2016）川1402民初548号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2017年4月24日进行了公开开庭审理。上诉人鑫鼎公司的委托诉讼代理人何俊宏，被上诉人鑫益公司的委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。被上诉人开明公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鑫鼎公司上诉请求：撤销眉山市彭山区人民法院（2016）川1402民初548号民事判决，改判驳回鑫益公司的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人从未参与“彭都国际”二期项目的任何施工活动，上诉人虽与鑫益公司签订混凝土供应合同但并未实际履行。案涉工程的施工单位系重庆中环建设有限公司，在重庆中环建设有限公司退出后，由业主开明公司自行修建，与鑫鼎公司均无关系。事实上，被上诉人鑫益公司并未提交任何与合同履行有关的送货、收货及付款有关的证据。2.一审认为张勤在结算书上签字是代表上诉人的行为，但张勤在案涉工程施工期间系开明公司的员工，对此有生效判决书予以确认。况且对于张勤的签字是否是本人书写尚不能确定。本案应由被上诉人鑫益公司继续举证证明“张勤”字样系张勤本人书写。另不论张勤的签字是否真实，其作出的行为均是代表开明公司。被上诉人鑫益公司辩称，上诉人鑫鼎公司与被上诉人鑫益公司之间签订了书面的合同，最后由鑫鼎公司的法定代表人签字进行了结算，且开明公司及法定代表人刘成伟也签章（签字）予以确认。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人开明公司未予答辩。鑫益公司向一审法院起诉请求：鑫鼎公司与开明公司连带支付货款398900元。一审法院认定事实：彭都国际二期项目由开明公司开发，重庆中环建设有限公司承建。2012年8月30日，鑫益公司作为供应方（甲方）与鑫鼎公司作为使用方（乙方）签订《眉山市建设工程混凝土供应合同》，约定“乙方因彭山彭都国际二期项目向甲方订购混凝土，并以甲方出站实际方量，按乙方现场收货人签字方量结算。若乙方未按期与甲方结算或未按期付款，甲方有权停止供货，并解除合同。乙方未按期与甲方结算或者不按期支付货款的，乙方应按应付款总额每日千分之十向甲方支付违约金。”鑫益公司在合同上甲方处加盖公章，鑫鼎公司在乙方处加盖公章。开明公司法定代表人刘成伟及开明公司工作人员鲜某在合同上乙方委托代理人处签名。一审庭审中，鑫鼎公司对合同上加盖的鑫鼎公司公章的真实性无异议，但辩称该合同不是鑫鼎公司与鑫益公司签定，鑫鼎公司也未委托刘成伟、鲜某与鑫益公司签定合同。2014年2月11日，鑫益公司出具《鑫益商砼工程结算单》，载明“我公司从2014年1月1日至2014年1月31日止供应鑫鼎公司（彭都国际二期）商砼16831.5方，共计5153934元。鑫鼎公司已付455万元，欠货款603934元未付。”2014年2月19日，张勤在该结算单上施工方处签字并备注“小票已回收”。一审庭审中，鑫益公司提交了鑫鼎公司工商登记信息，主张张勤在《鑫益商砼工程结算单》上签字时，任鑫鼎公司法定代表人。对此，鑫鼎公司否认，并提交了(2016)川1403民初531号民事判决书及生效证明，辩称张勤是开明公司的员工。一审法院另查明，鑫鼎公司法定代表人张勤于2015年3月19日经工商登记变更为鲜晓玉。已生效的(2016)川1403民初531号民事判决书载明：张勤于2012年10月起在开明公司从事财务兼库管工作，与开明公司于2016年3月起解除劳动关系。2014年11月12日，开明公司向鑫益公司出具《付款承诺书》，约定：“我司在彭都国际二期项目施工中尚欠贵司商砼货款50.39万元。因项目在办理审计结算中，我司承诺2014年12月30日前付款10万元，2015年2月10日前付清尾款。请贵司在收到第一笔付款后给本司提供相关商砼资料，以便终审收款。如我司违反此付款协议，我司自愿承担自2014年3月1日起支付贵司未收商砼货款额的资金利息（利息按月息2%计算），直至商砼货款付清为止。”开明公司法定代表人刘成伟在承诺书上备注：“四川鑫鼎建筑工程有限公司彭都国际项目砼材料款由彭山开明房地产开发有限公司担保支付。”一审庭审中，鑫鼎公司申请的证人唐某到庭陈述，2012年8月起，其在鑫鼎公司从事管理。张勤是鑫鼎公司副总经理，管理鑫鼎公司公章。张勤后到开明公司工作，具体时间不清楚。鑫鼎公司与开明公司对该证人证言无异议。鑫益公司则认为该证人证言证明了张勤在2015年3月19日前是鑫鼎公司副总经理并管理鑫鼎公司公章，对外可以代表该公司签定合同。一审庭审中，鑫鼎公司申请的证人鲜某到庭陈述，其于2012年5月到开明公司上班。张勤是开明公司员工。混凝土供应合同是其从鑫益公司拿回开明公司交刘成伟审核后，刘成伟让其签字。合同上为何有鑫鼎公司公章，其不清楚。鑫鼎公司与开明公司对该证人证言无异议。鑫益公司认为该证人证言不足以推翻混凝土供应合同的真实性。一审诉讼中，鑫鼎公司曾申请对《鑫益商砼工程结算单》上张勤签字与(2016)川1403民初531号卷宗宣判笔录中张勤签名是否具有同一性进行鉴定，一审法院调取了(2016)川1403民初531号卷宗，并提交作为鉴定比对。但四川鼎诚司法鉴定中心以鉴定材料不完整、不充分为由，终止鉴定。一审庭审中，鑫益公司变更其诉讼请求为：1.判令鑫鼎公司给付所欠货款398900元；2.判令开明公司对上述款项承担连带还款责任。一审法院认为，鑫鼎公司向鑫益公司订购混凝土，有鑫鼎公司作为使用方名义盖章的《眉山市建设工程混凝土供应合同》为证，一审法院对该事实予以确认。2014年2月19日，张勤在鑫益公司出具的《鑫益商砼工程结算单》上签字，确认鑫鼎公司尚欠货款603934元。虽鑫鼎公司辩称依据(2016)川1403民初531号民事判决书，张勤是开明公司员工，与该公司无关。但根据鑫鼎公司申请的证人唐某陈述张勤曾是鑫鼎公司副总经理，管理鑫鼎公司公章；结合鑫鼎公司工商登记信息可知，张勤在2015年3月19日前任鑫鼎公司法定代表人。故张勤有权代表鑫鼎公司与鑫益公司结算确认货款。鑫鼎公司也未充分的举证证明《鑫益商砼工程结算单》上张勤的签名不是当时该公司法定代表人张勤的签名,故一审法院认定截止2014年2月19日，鑫鼎公司尚欠鑫益公司货款603934元未付。虽鑫鼎公司否认支付过鑫益公司货款，但结合鑫益公司陈述，一审法院认定鑫鼎公司应当支付鑫益公司剩余货款398900元。开明公司向鑫益公司出具了《付款承诺书》，该公司法定代表人刘成伟也书面承诺鑫鼎公司彭都国际项目砼材料款由该公司担保支付。故鑫益公司主张开明公司就剩余货款398900元承担连带给付责任，于法有据，应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条的规定，判决：一、鑫鼎公司于判决生效之日起十日内给付鑫益公司货款人民币398900元；二、开明公司就上述款项承担连带还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4017元，公告费300元，由鑫鼎公司、开明公司共同负担。本院二审查明基本事实与一审一致，本院对一审查明的基本事实予以确认。二审庭审中鑫鼎公司认可案涉彭都国际二期项目实际使用了鑫益公司提供的混凝土。另本院二审期间，鑫鼎公司提交了经过公证的张勤与刘成伟书写的情况说明，拟证明鑫鼎公司并未参与工程施工。鑫益公司质证认为既然鑫鼎公司能够联系张勤与刘成伟，应当通知其出庭作证。本院认为，本案的争议焦点为：鑫鼎公司是否应当承担货款的支付责任。鑫鼎公司上诉认为其与案涉工程修建无关，虽与鑫益公司签订了《眉山市建设工程混凝土供应合同》，但该合同并未实际履行。对此本院认为，首先，鑫鼎公司与鑫益公司之间签订了书面的《眉山市建设工程混凝土供应合同》，对于合同上鑫鼎公司的签章的真实性，鑫鼎公司予以了确认。故本案应确认鑫鼎公司与鑫益公司之间存在买卖合同关系。虽鑫鼎公司抗辩案涉工程与其无关，但对为何以自己名义与鑫益公司签订上述合同不能做出合理解释。其次，本案鑫鼎公司虽在诉讼中抗辩案涉合同未实际履行，但其在诉讼中又认可案涉彭都国际二期项目实际使用了鑫益公司提供的商品混凝土。并且鑫益公司的法定代表人张勤在结算单上签字对已供货量进行了确认。即便鑫鼎公司提供的证据证明张勤在该期间系开明公司的员工，也不能因此否认其在该期间亦系鑫鼎公司登记的法定代表人的事实。在此情况下，鑫益公司有理由相信张勤系作为鑫鼎公司的法定代表人与其进行结算。故对于合同未能实际履行的抗辩理由不予支持。综上，本院认为，鑫鼎公司的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7284元，由上诉人四川鑫鼎建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 东审判员 唐 部审判员 余 鹏二〇一七年五月三十一日书记员 宋鸿杰