重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2650号上诉人（原审被告）：重庆维拖瑞商贸有限公司，住所地重庆市南岸区长电路11号，统一社会信用代码91500108MA5U400EXW。法定代表人：刘春连，总经理。委托诉讼代理人：胡功友，公司员工。被上诉人（原审原告）：黄小兵，男，汉族，1975年3月24日出生，户籍所在地重庆市巴南区。委托诉讼代理人：吕永涛，重庆博永律师事务所律师。委托诉讼代理人：帖晖，重庆博永律师事务所律师。上诉人重庆维拖瑞商贸有限公司（以下简称“维拖瑞公司”）因与被上诉人黄小兵劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初18251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人维拖瑞公司的委托诉讼代理人胡功友，被上诉人黄小兵及其委托诉讼代理人吕永涛、帖晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维拖瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担本案诉讼费。主要事实和理由：1.上诉人与被上诉人不存在法律对劳动关系认定的构成要件，双方不存在事实劳动关系。上诉人成立于2015年12月10日，被上诉人所主张的入职时间是在上诉人成立之前，故本案所谓的用人单位明显并非上诉人，同时被上诉人所陈述的工作内容也并非上诉人经营范围内的业务；被上诉人也没有受到上诉人的管理，上诉人也没有对被上诉人进行任何的管理，双方不符合管理与被管理的构成要件；被上诉人没有为上诉人提供任何劳动，上诉人也没有向被上诉人支付过任何劳动报酬，双方不符合提供劳动与支付相应报酬的构成要件；2.李云彪（乙方）于2015年9月20日与重庆公路运输（集团）有限公司南岸分公司（甲方）签订项目承包协议，约定甲方将索菲亚衣柜一体化物流服务项目承包给乙方，同年12月1日双方又签订了《索菲亚一体化承包》补充协议，本案中被上诉人所陈述的提供劳务的事实，均是李云彪为了履行上述协议中的约定而安排被上诉人所从事的工作，被上诉人是受案外人李云彪的雇佣从事搬运等相关的工作，李云彪向被上诉人支付劳务费用，劳务费用的首次支付时间是在上诉人成立之前已经存在，故被上诉人与李云彪存在雇佣关系，与上诉人并无任何法律关系。3.关于被上诉人举示的加盖了上诉人公司印章的《工作牌》的问题，由于重庆公路运输（集团）有限公司南岸分公司为了对园区进出人员方便统一管理，要求入园人员均需提供园区单位加盖印章的出入证方可进出，由于李云彪在园区内是以个人名义与重庆公路运输（集团）有限公司南岸分公司签订了索菲亚衣柜的运输承包协议，无法加盖单位印章且又急于完成装卸货，便利用其是上诉人股东的身份，借用上诉人公司的印章在出入证上加盖了印章，被上诉人便认定其与上诉人存在事实劳动关系是与事实相悖的。4.一审法院适用法律错误，上诉人从成立以来公司业务基本处于停滞，根本没有实际经营，上诉人也没有与被上诉人建立劳动关系的意思表示，而被上诉人也只是想通过提供劳务获得应有报酬也没有建立劳动关系的意思表示。被上诉人黄小兵辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉、维持原判。黄小兵向一审法院起诉请求：1、维拖瑞公司支付黄小兵未签劳动合同双倍工资差额77415元；2、维拖瑞公司立即支付黄小兵经济补偿金5751.94元；3、维拖瑞公司支付黄小兵失业保险损失2625元。一审法院认定事实：2015年9月16日，黄小兵经李云彪雇佣到茶园物流中心，从事衣柜的物流运输工作，月工资7037元。黄小兵入职后，一直未签订劳动合同也未缴纳社会保险。案外人饶毅分别于2015年10月30日、11月30日向黄小兵转账4544.42元、7490元；案外人刘南平于2015年12月31日向黄小兵转账6562元；案外人鲁云分别于2016年1月31日、3月4日向黄小兵转账8154元、7192元；李云彪于分别2016年4月6日、5月11日、6月3日、7月1日、8月1日、9月2日向黄小兵转账3186元、8871元、7752元、7082元、7095元、14031元。在庭审过程中，证人李云彪当庭陈述案外人饶毅、刘南平、鲁云均系代其向黄小兵支付工资的人员。2015年9月7日，索菲亚衣柜红星美凯龙北环店（以下简称索菲亚衣柜）与重庆公路运输（集团）有限公司南岸分公司（以下简称公运公司）签订《一体化综合物流服务合同》,约定索菲亚衣柜将干线运输、仓租管理、城市配送等综合一体化物流交由公运公司承包；公运公司将其所有的第1号库之第B区2000平米库房租赁给索菲亚衣柜使用。同月20日，公运公司与李云彪签订《承包协议》，约定，公运公司将索菲亚衣柜一体化物流服务项目承包给李云彪，由公运公司向李云彪提供生产经营所需的位于茶园物流中心A区2号库2000平米库房租赁给李云彪使用。同日，李云彪于公运公司又签订《房屋租赁合同》，约定，公运公司将位于重庆市南岸区经开区长电路11号的茶园物流中心A区内办公楼的2-5、2-13的房屋，租赁给李云彪使用，租赁期限为2015年9月20日起至2016年8月31日止。2015年12月10日，维拖瑞公司由重庆市工商局南岸区分局核准成立，案外人李云彪作为该公司股东，占公司70%出资比例。维拖瑞公司注册地为南岸区经开区长电路11号。2015年11月27日，维拖瑞公司与公运公司签订《房屋租赁合同》，约定，公运公司将位于重庆市南岸区经开区长电路11号的茶园物流中心A区内办公楼的2-5、2-13的房屋，租赁给维拖瑞公司使用，租赁期限为2015年9月20日起至2016年8月31日止。该租赁合同所租赁房屋、租期均与，公运公司与李云彪所签订的《房屋租赁合同》的房屋、租期一致。2016年4月15日，重庆医科大学附属第二医院向黄小兵出具《健康检查表》一份，该表载明黄小兵用人单位为维拖瑞公司。2016年8月22日，维拖瑞公司向黄小兵出具《工作牌》并加盖其公司公章，用于黄小兵出入茶园物流中心。同月27日，公运公司出具《茶园物流中心A区安全管理办法》，载明：各租赁经营单位或个体经营人必须为所聘用、雇佣人员办理出入“A区”通行吊牌并加盖聘用单位公章；没有公章的个体经营人在通行吊牌签署经营人姓名。2016年9月9日，黄小兵向维拖瑞公司发出《关于要求解除劳动关系、赔偿相关损失的律师函》，黄小兵因维拖瑞公司未与其签订劳动合同、缴纳社会保险为由要求解除与维拖瑞公司之间的劳动关系。维拖瑞公司当庭认可其于9月10日收到该《律师函》。2016年10月19日，黄小兵以前述诉讼请求向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委逾期未作出受理决定，黄小兵遂起诉来院要求前述诉讼请求，本案已经仲裁前置程序。一审法院认为，本案的争议焦点在于黄小兵、维拖瑞公司之间是否存在劳动关系。对于劳动关系存在与否应当由主张劳动关系存在一方即本案黄小兵承担举证责任。而判定劳动关系存在与否，应当结合三方面的事实：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，本案中黄小兵所从事的工作，其任务由他人分配、管理，需要遵守相应的劳动纪律，并由此获得相应的劳动报酬，以上足以认定黄小兵具有与他人建立劳动关系的表象；其次，黄小兵虽然在维拖瑞公司成立之前就已经开始为其提供劳动，但是，黄小兵所提交的二份租期、租赁地址相同的《房屋租赁合同》以及《公司章程》等证据，能够相互印证形成证据锁链，证明案外人李云彪前期租赁房屋、签订《承包协议》等行为均系作为维拖瑞公司发起人，为设立公司而作出的行为，应当由设立后的公司即本案维拖瑞公司承担相应的后果；第三、结合维拖瑞公司成立之后，维拖瑞公司向黄小兵发放体检卡、工作牌等行为，不仅表明维拖瑞公司作为用人单位向黄小兵提供劳动保护，且可以认定维拖瑞公司对黄小兵提供劳动的事实是明知并认可的。至于维拖瑞公司抗辩认为维拖瑞公司向黄小兵提供的工作牌，系李云彪借用其公司名义的行为，首先维拖瑞公司所提交的《物流中心情况说明》就其证据形式而言，不符合《民事诉讼法》关于书面证人证言的形式要求，且维拖瑞公司在明知李云彪借用公司名义对外雇佣劳动者的行为，而并未追回相应工作牌，这样的解释也有悖于常理，因此，一审法院对维拖瑞公司该项辩论意见，不予采信。第四，虽然黄小兵所提供的劳动并非维拖瑞公司营业执照上所批准所从事营业范围，但鉴于在当前社会中，实际营业范围与批准可以从事的营业范围并不完全一致，而维拖瑞公司也未举示相关证据证明其主张，应当承担举证不能不利后果。因此，综合全案证据，一审法院认为黄小兵所举示证据具有高度盖然性，可以认定黄小兵、维拖瑞公司于2015年12月10日至2016年9月10日期间存在劳动关系。根据《劳动合同法》之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，维拖瑞公司并未举示与黄小兵已经签订劳动合同的证据，应当承担举证不能的不利后果。但是由于维拖瑞公司于2015年12月10日才设立，才具有用工资格，且维拖瑞公司已经向黄小兵支付了在职期间工资，因此，维拖瑞公司只应向黄小兵支付2016年1月10日至9月10日期间未签劳动合同双倍工资差额55209元（7192元+3186元+8871元+7752元+7082元+7095元+14031元）。根据《劳动合同法》之规定，用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当支付相应的经济补偿金。经济补偿金按照工作年限每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年的标准计算。由于在庭审过程中，维拖瑞公司对李云彪向黄小兵支付的劳动报酬为7037元/月无异议，一审法院予以认可。因此，维拖瑞公司应当支付黄小兵工资一个月工资作为经济补偿金7037元。由于黄小兵只要求5751.94元经济补偿金，此系黄小兵对其实体权利的处分，一审法院也予以认可。根据《重庆市失业保险条例》第十八条之规定规定，缴费义务满一年以上，可以领取失业保险金，而黄小兵在维拖瑞公司处工作未满一年，不符合领取失业保险金的相关条件，黄小兵也未举示其他证据证明，其已符合领取失业保险金的相关条件，因此黄小兵要求维拖瑞公司支付2625元失业保险金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条（三）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆维拖瑞商贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付黄小兵未签劳动合同双倍工资差额55209元；二、重庆维拖瑞商贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付黄小兵经济补偿金5751.94元；三、驳回黄小兵其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由重庆维拖瑞商贸有限公司负担，一审法院决定免收。本院二审期间，被上诉人向本院提交了如下证据：上诉人发布在网上的招聘信息截图共7张，证实上诉人从事的业务范围是运输物流、城市配送、汽车维护等，虽然上诉人的工商注册经营范围并没有运输物流范围，但实际经营范围是物流配送。经法庭质证，上诉人对该7张截图不予认可，称上诉人公司是2015年成立的。二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人间是否存在劳动关系。本院评判如下：从被上诉人提交的银行流水，二份租期、租赁地址相同的《房屋租赁合同》以及《公司章程》等证据，可以证实案外人李云彪系上诉人公司出资占比为70%的股东，在2015年10月至2016年9月期间和被上诉人有相应的打款记录。上诉人公司于2015年12月10日成立，案外人李云彪前期租赁房屋、签订《承包协议》等行为均系作为上诉人公司发起人、为设立上诉人公司而作出的行为，应当由设立后的公司即本案上诉人承担相应的后果。结合上诉人向被上诉人发放的盖有上诉人公章的工作牌和载有上诉人公司名称的健康检查表、销售出库单等相关证据,可以证实被上诉人受上诉人公司的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动;一审法院认定上诉人与被上诉人间存在劳动关系并无不当。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应当支付相应的经济补偿金。本案中上诉人并未举示已与被上诉人签订书面劳动合同的证据，应承担举证不能的责任，一审法院判决认定上诉人应向被上诉人支付相应期间的未签订劳动合同双倍工资差额和经济补偿金正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人重庆维拖瑞商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆维拖瑞商贸有限公司负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年五月三十一日书 记 员  李家兴