辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽02民终3219号上诉人（原审原告）：大连科福科技开发有限公司，住所地大连高新技术产业园区七贤岭敬贤街33号。法定代表人：包玉贵，该公司总经理。委托代理人刘海洋，系辽宁世勋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王作杰，男，1968年3月27日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人��红梅（系原告王作杰妻子），无职业，现住址同上。上诉人大连科福科技开发有限公司因与被上诉人王作杰劳动合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年12月14日作出（2015）甘民初字第4840号民事判决，宣判后，双方均不服，上诉至本院。本院于2016年4月29日作出（2016）辽02民终1118号民事裁定书，撤销大连市甘井子区人民法院作出的（2015）甘民初字第4840号民事判决，将本案发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2017年1月23日做出（2016）辽0211民初5032号民事判决书，大连科福科技开发有限公司不服向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连科福科技开发有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审民事判决；2.请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。事实与���由：（一）被上诉人从未与上诉人协商过解除劳动合同补偿问题。2014年12月被上诉人向甘井子劳动仲裁申请仲裁，也没有提到关于解除劳动合同经济补偿金问题的内容。双方也没有协商过绩效工资及解除劳动合同相关补偿问题，一审关于“因原告绩效工资及解除劳动合同相关补偿问题，双方协商未果”一节认定错误。(二)一审认定的“财务人员称2011年开始，计算实际经营结果时不再扣减未收货款的数额”是错误的。录音证据中根本就没有财务人员称不再扣减未收货款的数额的事实。董兴敏不是财务人员，在录音里也没有说过计算实际经营结果不再扣减未收回货款的数额。董兴敏在原审二审及一审出庭作证对此进行了说明，而一审法院根本对此视而不见。二、一审适用法律有误，理由是：（一）上诉人不存在拖欠被上诉人绩效工资的任何事实及法律依据。1.2010年以来上诉人与被上诉人双方没有签订过《销售目标责任书》，不存在上诉人需要支付被上诉人绩效工资的问题。本案证据显示在2009年上诉人与被上诉人签订了《销售目标责任书》约定了提成办法。上诉人已按《销售目标责任书》给予兑现。2010年及以后再未签订过《销售目标责任书》。被上诉人所举的证据也不能证明双方2010年及以后约定过提成或绩效工资。2.绩效工资的支付是以完成销售目标为前提的绩效工资是报酬与工作业绩挂钩的报酬形式，不明确工作业绩报酬无从谈起。绩效工资的确定首先就要确定工作业绩指标。只有完成了工作业绩指标才有绩效工资的计算，没有协商一致的工作业绩指标和绩效工资计算的方法，根本没法判断是否完成了工作任务，是否符合了计算绩效工资的条件，绩效工资无从谈起。2010年至2013年上诉人与被上诉人从未就工作业绩指标及绩效工资计算方法进行过量化的约定，根本无法认定被上诉人是否完成了双方协商一致的销售目标，无法满足计算绩效工资的条件。一审法院认为的：“是否签订《销售目标责任书》并不是是否发放绩效工资的基本前提。”及“原被告间仍存在绩效工资的约定，且该约定一直在履行。”完全是不顾事实及生活常识的。同时一审法院根本回避了被上诉人是否完成了销售目标的问题。二、本案不符合支付解除劳动合同经济补偿金的条件。1.被上诉人劳动合同的解除是被上诉人提出并双方达成一致的，本案中的证据及庭审过程完全能够证明这一点。按法律规定不符合支付解除劳动合同经济补偿金的条件。2.被上诉人有旷工的事实，用人单位也做出了处理决定。尽管最后是达成协商解除合同，被上诉人严重旷工违反用人单位的规章制度本案证据是可以证明的。3.上诉人不存在拖欠���上诉人工资的事实及主观意图。劳动法第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”上海市高级人民法院出台的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》也指出：用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。本案被上诉人所举的录音表明：双方确实存在这一个核对数据及沟通情况的过程，但由于2010年至2013年上诉人与被上诉人从未就工作业绩指标及绩效工资计算方法进行过量化的约定，根本无法认定被上诉人是否完成了双方协商一致的销售目标，无法满足计算绩效工资的条件。这种情况下引起的争议，完全不存在上诉人的主观故意和恶意，无论法院是不是判决上诉人支付绩效工资，均不符合支付解除劳动合同经济补偿金的条件。综上，请求人民法院支持上诉人的诉讼请求。王作杰辩称：被上诉人诉讼请求有四点：1、上诉人给付解除劳动合同补偿金和赔付金共计66170元。2、给付2010年至2013年尚欠绩效工资10229.80元。3、返还违规扣除的2010年、2011年绩效工资85043.50元。4、返还2004年至2013年违法从本人绩效工资中克扣的企业应该承担的劳动保险及公积金企业承担部分的费用共计：62423.78元。在这里对被上诉人提出的四点诉讼请求做证据说明。1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条中的情形一和情形四的规定，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条规定。都有明确规定，本案上诉人时���今日仍然口口声声辩解没有拖欠我任何劳动报酬，本案完全符合这两项规定。2、在2014年12月1日的对账录音中，对方法人在开场的那段话，充分说明对方明确知道此次对账过程的目的就是把从2010年至2013年的绩效工资情况已经计算完毕的结果对我做一说明。另外在这段话中也明确说明对方欠我这几年的绩效工资没有给付，以及对我本人在该企业工作期间的一个工作评价，而不是该企业一直宣称的我多次无辜旷工。3、在我提交给法庭对方认可的，2010年至2013年本人绩效工资计算列表中，在2011年度扣除的上年即2010年度亏损数为：59662.45元，此数额在2014年12月1日对账录音记录的第二页，对方有明确指明本人在2010年的绩效工资核算中实际亏损59662.45元。另在2015年11月9日的《法庭审理笔录》中第八页对方对这笔费用有同样的表述。故在2011年的绩效工资核算中将此亏损额在本人应得绩效工资中实际扣除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，此费用的扣除是无效的和违法的。4、在2014年12月1日录音记录证据的第二页，2015年11月9日《法庭审理笔录》第10页，2016年8月2日《法庭审理笔录》第八页，都有明确说明在计算本人的绩效工资时该企业违法在本人的应得的绩效工资中扣减了《劳动合同法》以及《社会保险法》中规定的，企业应付的劳动保险金额和公积金企业应付部分金额。王作杰向一审法院起诉请求：1、被告给付解除劳动合同双倍赔偿金66,170元（2,545元/月×13个月×2倍）；2、被告给付原告2010年至2013年尚欠绩效工资10,229.80元；3、被告返还给原告违规扣除的2010年、2011年绩效工资85,043.50元（25,381.05元+59,662.45元）；4、被告返还2004年至2013年违法从原告绩效工资中扣除的被告应承担的保险及公积金费用62,423.78���。一审法院认定事实：原告于2002年4月到被告单位从事销售工作。2002年5月起至2007年12月31日止，原、被告签订固定期限劳动合同。2008年1月1日起至2011年12月31日止，原、被告再次签订固定期限劳动合同。该劳动合同期满后，原、被告双方再未签订书面劳动合同。原告的工资按照被告单位依法制定的工资分配制度确定。2014年12月8日，原告以被告拖欠其绩效工资为由，向被告书面提出解除劳动合同，被告同意解除劳动合同。2014年12月11日，被告向原告出具解除劳动合同证明书，记载解除劳动合同原因为双方协商一致。庭审中，原、被告对双方劳动关系存续起止时间为2002年4月起至2014年12月8日止及原告本人2014年月平均工资收入为2545元均无异议。因原告绩效工资及解除劳动合同相关补偿问题，双方协商未果，原告遂于2015年6月24日向大连市甘井子区劳动人事争议���裁委员会申请仲裁，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出甘劳人仲不字（2015）第121号不予受理申请通知书。原告不服，诉至一审法院，提出前述诉讼请求。另查明，2007年1月1日，原、被告签订《大连科福科技开发有限公司营销人员2007年销售目标责任书》（以下简称《2007年销售目标责任书》），约定，原告2007年销售额目标30万元，回款率为销售额的80%，上缴利润目标15%，任务完成时间2007年1月1日至2007年12月31日止。销售办法：1、对营销人员实行目标责任制。2、对营销人员实行统包统奖办法。即销售费用全部承担（工资、奖金、统筹保险、福利、取暖费、广告费、运费、通讯费、通勤费、业务招待费、差旅费、咨询费、认证费等），工资按每月完成任务和职责、能力发放，奖金年终统算。3、实行按月考核。（1）完成任务的，公司支付其工资和缴纳统筹保险金及取暖费，但销售提成年终统算。（2）未完成任务的，当月工资只借付工资800元，暂不报销任何销售费用，暂不予缴纳统筹保险金及取暖费。未完成任务所扣减的工资，待超额完成任务时，工资补发。连续陆个月未完成任务的，公司可调整其工作或按自动辞职处理。年终提奖计算办法：年终统一核算销售任务，扣除产品销售成本、各项销售费用、上交公司利润、未收回货款、20%风险金及国家规定的应缴纳费用，其余部分作为营销人员提成奖。2009年1月1日，原、被告再次签订《大连科福科技开发有限公司营销人员2009年销售目标责任书》（以下简称《2009年销售目标责任书》），约定内容与上述《2007年销售目标责任书》基本一致。被告当庭陈述2007年至2009年都签订过《销售目标责任书》，原告否认存在《2008年销售目标责任书》，被告亦未能向法庭���供《2008年销售目标责任书》。原、被告均认可原告领取了2008年绩效工资37,213元、2009年绩效工资25,776.71元（12,782.71元+12,994元）。再查明，原告工资包括基础工资、绩效工资两部分，基础工资由被告单位委托上海浦东发展银行按月向原告工资账户中转入，绩效工资由被告单位财务人员按照销售管理办法进行核算后以现金形式发放。2010年及此后，原、被告虽未再签订《销售目标责任书》，但被告单位对原告2010年至2013年度的销售业绩进行了统计。庭审中，原、被告均认可原告已领取到的2011年之前的销售提成按下列公式计算得出：回款额-产品销售成本-费用支出-应上缴的利润-未收回货款-风险金=实际经营结果（销售提成），根据上述公式计算得出原告2010年实际经营结果为-59,662.45元。原告提供的录音证据表明，被告单位财务人员董兴敏称，2011年开始，计算实际经营���果时不再扣减未收回货款的数额。因此原告2011年实际经营结果为9,421.72元、2012年实际经营结果为94.50元、2013年实际经营结果为20,713.58元。上述2010年至2013年原告实际经营结果数额业经原、被告双方对账后确认。又查明，2014年11月4日，原告出具借条一份，内容为：“提取2011年-2013年度绩效工资中的部分款项20,000元（贰万元整）”，被告单位法定代表人包玉贵批注：“刘涛请办”。原告已实际收到上述款项。还查明，被告提供原告本人社会保险个人缴费明细显示，2002年9月12日至2014年7月12日，原告缴纳各项社会保险中被告单位应承担部分为48,414.80元。原告提供其公积金个人历史明细账查询打印显示，2007年3月23日至2014年12月30日，原告共缴纳公积金28,017.96元，其中被告单位应承担部分为14,008.98元。原告称上述两项费用合计62,423.78元，被告从原告绩效工资中违法扣除，应��返还，但其未提供直接证据予以证明，被告对此亦不予认可。一审法院认为：关于原告要求被告给付解除劳动合同双倍赔偿金66,170元（2,545元/月×13个月×2倍）的请求。庭审中，原告明确其该项诉讼请求系依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定主张的经济补偿加赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，被告单位未及时足额向原告支付绩效工资报酬，作为劳动者的原告提出解除与被告之间的劳动合同，于法有据，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故本案被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金33,085元（2,545元/月×13个月）。关于原告要求被告给付2010年至2013年尚欠绩效工资10,229.80元的请求。首先，关于被告是否应当向原告支付绩效工资一节。第一，经庭审查明，原告自入职被告单位以来一直从事销售工作，2007年、2009年原、��告曾签订《2007年销售目标责任书》、《2009年销售目标责任书》，且原告按照《销售目标责任书》的约定领取了绩效工资。即使在双方未签订《销售目标责任书》的2008年，原告按照被告的绩效考核办法领取了2008年的绩效工资37,213元。由此可见，是否签订《销售目标责任书》并不是是否发放绩效工资的基本前提。第二，2010年及以后，原、被告虽未再签订过《销售目标责任书》，但被告单位却对原告2010年至2013年的销售业绩进行了统计，各项数据业经双方对账，由此可见，事实上原、被告间仍存在绩效工资的约定，且该约定一直在履行。第三，2014年11月4日原告出具的《借条》中明确写明“提取2011年-2013年度绩效工资中的部分款项20,000元（贰万元整）”，被告单位法定代表人包玉贵批注：“刘涛请办”。虽然被告单位法定代表人庭审中解释称签字的时候没有慎重考虑，���为双方有账可以继续算，所以才签字。一审法院认为，被告的辩解过于牵强，该《借条》能够证明原、被告间存在绩效工资支付的约定，且已实际履行。第四，被告公司2012年1月-2013年12月工资表中体现，原告每月工资中均有“其他”项“2,000元”到“2,200元”不等的工资未在原告当月工资中发放。原告强调称未当月发放的“2,000元”、“2,200元”是作为绩效工资预留的，被告称此项为2008年、2009年、2010年分摊到各月的绩效工资。一审法院认为，被告的辩解不太符合常理，2008年、2009年、2010年的绩效工资分摊到2012年、2013年的工资中，未免跨度太久。第五，2014年12月1日的录音中，被告单位法定代表人提到“对王作杰来说，你们工资都开了，王作杰没全开”、“以往都是能先给点就先给点，有时提前给个三五千的，上个月给了2万元”……这里的“上个月给了2万元”与2014年11月4日《借条》中的20,000元相呼应，由此，被告辩解足额支付了原告的基本工资且并不拖欠原告绩效工资，明显与事实不符，“你们工资都开了，王作杰没全开”理应理解为欠付原告的绩效工资。综上，一审法院认为，被告应当向原告支付绩效工资。其次，关于绩效工资的具体数额。一审法院认为，2010年及此后，原、被告双方虽未再签订《销售目标责任书》，但被告单位按照双方既往签订的《销售目标责任书》中约定的绩效工资计算办法，对原告2010年至2013年的销售业绩进行了统计，各项数据业经双方对账，计算得出原告应得绩效工资为30,229.80元（9,421.72元＋94.50元＋20,713.58元），扣除被告已给付的20,000元，被告尚需给付原告绩效工资10,229.80元。故，一审法院对此予以照准。关于原告要求被告返还给原告违规扣除的2010年、2011年绩效工资85,043.50元的请求。一审法院认为，原、被告对于《2009年销售目标责任书》均无异议，且已实际执行。2010年及以后，双方继续按此约定执行，不违反法律规定。另原、被告约定的绩效工资计算方法属于被告公司行使自主经营管理权的范畴，该约定不违反法律规定，合法有效，故原告主张在计算2010年绩效工资即实际经营结果时，不应扣减未收回货款85,043.50元一项，要求被告予以返还，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告返还2004年至2013年违法从其绩效工资中扣除的被告应承担的保险及公积金费用62,423.78元的请求。一审法院认为，原告没有充分证据证实被告从其绩效工资中扣除了其主张的上述费用，且原、被告签订的《销售目标责任书》中对销售提成的计算方法及扣除的费用已进行了明确的约定，被告已按该约定对原告的销售提成进行了计算，原告已实际领取了部分绩效工��，应视为原、被告双方均认可《销售目标责任书》中对销售提成的计算方法。故原告此项请求，理由不当，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连科福科技开发有限公司给付原告王作杰解除劳动合同经济补偿金人民币33,085元。二、被告大连科福科技开发有限公司给付原告王作杰2010年至2013年尚欠的绩效工资人民币10,229.80元。上述第一、二项，被告须于本判决发生法律效力起十日内给付原告，如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规���，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王作杰的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连科福科技开发有限公司负担。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出的不应向被上诉人支付2010年至2013年拖欠的绩效工资一节，2010年及此后，双方虽未再签订《销售目标责任书》，但上诉人按照双方既往签订的《销售目标责任书》中约定的绩效工资计算办法，对被上诉人2010年至2013年的销售业绩进行了统计，结合上诉人单位法定代表人包玉贵批注的《借条》能够证明上诉人与被上诉人之间存在绩效工资支付的约定，且已实际履行。一审法院根据双方对账结果，判令上诉人支付被上诉人拖欠的绩效工资并无不妥，本院予以维持。关于上诉人提出的不应向被上诉人支付解���劳动合同经济补偿金一节，因上诉人未及时足额向被上诉人支付绩效工资报酬，被上诉人提出解除劳动合同并要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金于法有据，本院予以支持。综上所述，大连科福科技开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连科福科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李守众审判员  曾国救审判员  范瑞瑶二〇一七年五月二十五日书记员  李 玲