广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终505号上诉人（原审被告）：钟晓峰，男，汉族，1979年4月17日出生，身份证住址为广东省东莞市。委托诉讼代理人：江伟强，广东星啸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾俊，男，1967年6月21日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：魏日胜，广东大洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳丽梅，广东大洲律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：鲍长征，男，汉族，1962年2月20日出生，身份证住址为黑龙江省讷河市。原审第三人：温玉茹，女，汉族，1978年6月10日出生，身份证住址为广东省东莞市。上诉人钟晓峰因与被上诉人曾俊、鲍长征、原审第三人温玉茹合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初10100号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟晓峰上诉请求：1.撤销原审判决第二项，判定钟晓峰无需承担连带还款责任；2.一、二审诉讼费用由曾俊、鲍长征承担。事实和理由：鲍长征拖欠曾俊的分伙结算款1400000元，约定自2014年4月起每月支付116000元，即债务的届满期为2015年4月底，保证条款未约定保证人钟晓峰的保证期间，应适用《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。曾俊在2016年8月16日才向钟晓峰主张权利，显然保证人已免除了保证责任。被上诉人曾俊向本院答辩称:第一，《协议书》约定“自2014年4月每月付给甲方116000元整”，整句话是对还款方式的约定而不是偿还期限的约定。因此本案实际并没有明确约定偿还期间，故本案的担保期间不能从2014年4月开始计算。第二，自2014年3月20日签订本协议后，曾俊均有催告钟晓峰，其中也有通过温玉茹的丈夫李建斌催告钟晓峰，期间钟晓峰也通过其妻子的银行账户向曾俊还款，这是发生在2015年7月左右。到2015年10月左右，曾俊也催告过钟晓峰。钟晓峰资金比较困难，又于2015年10月23日通过其朋友刘某锋的账户向曾俊偿还了5万元，还通过朋友邱文向曾俊偿还了部分款项。从上述事情来看，曾俊是催告过钟晓峰的，因此钟晓峰的担保期限并未过期，其仍应承担担保责任。被上诉人鲍长征向本院答辩称:其与曾俊在2014年3月份签订《协议书》，当时按照五年的合同期计算，后来效益不好，给了约80万后没有再支付，后来饭堂倒闭不再经营，没有再付款给曾俊。钟晓峰付给曾俊的款项都是其转给钟晓峰之后，由钟晓峰代转的。原审第三人温玉茹经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。曾俊向原审法院起诉请求：1.鲍长征支付曾俊退股款800000元及逾期利息（以800000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计至实际付清之日止）；2.钟晓峰对上述欠款承担连带偿还责任；3.案件诉讼费用由鲍长征、钟晓峰承担。原审法院查明事实：2012年10月1日，曾俊、鲍长征与温玉茹签订《合作承包经营协议书》，约定三方合作经营东莞辰达电器有限公司的食堂，鲍长征占30%的股份，曾俊占20%的股份，温玉茹占50%的股份，盈利及亏损均按上述比例承担，经营期限为五年。2014年3月20日，曾俊与鲍长征签订《协议书》，载明因二人意见不统一，曾俊退出合伙，退股金额为1400000元，该款由鲍长征自2014年4月起每月向曾俊支付116000元，分12个月付清，另外2014年3月之前的利润计算之后再按12个月付清（含2014年3月的利润）。《协议书》落款处有曾俊、鲍长征的签名、钟晓峰作为“中间人（担保人）”签名，温玉茹亦在协议书上签名、捺印。原审庭审中，曾俊主张签订《协议书》后鲍长征共向其支付了退股款600000元，尚欠800000元未支付。鲍长征确认自2016年1月开始就没有向鲍长征支付退股金，但辩称其已向鲍长征支付约700000元退股款，鲍长征并未就此向原审法院提交任何证据证实；此外，鲍长征称钟晓峰仅是中间人，相关合伙事宜与其并无关系，其虽在《协议书》上签名，但并不需要承担付款义务。至于温玉茹，鲍长征称其已收回成本，故温玉茹在《协议书》签名是对鲍长征与曾俊签订的协议表示确认。2016年8月15日，曾俊起诉至原审法院，请求判如所请。原审法院认为：本案为涉港合伙协议纠纷案件。关于准据法，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案当事人没有协议选择合同适用的法律，而本案争议的合伙协议履行地在中国内地，即中国内地与案涉合同有最密切联系，故本案应以中华人民共和国内地法律作为争议适用的准据法。钟晓峰、温玉茹经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对曾俊的主张也没有提交书面答辩状和相关证据予以反驳，视为其放弃举证、质证及抗辩等诉讼权利，由此产生的法律后果应由两人自行承担。曾俊与鲍长征在《协议书》中约定，鲍长征应向曾俊支付退出合伙的款项1400000元，并自2014年4月起分12个月付清，鲍长征对该事实予以确认，案涉合伙主体的另一合伙人温玉茹亦在《协议书》上签名确认，故原审法院对该《协议书》载明的事项予以确认；曾俊主张鲍长征已向其支付600000元退股款，鲍长征称其已向曾俊支付了700000元退股款，但并未就此向原审法院提交任何证据证明其主张，故原审法院对鲍长征的辩称不予采信，认定鲍长征已向曾俊支付退股款600000元，故鲍长征仍需向曾俊返还退股款800000元，双方约定的付款期限已经到期，现曾俊要求鲍长征支付退股款800000元，合法合理，原审法院予以支持。鲍长征怠于履行付款义务，曾俊要求自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，于法有据，原审法院予以支持。关于钟晓峰的责任，原审法院认为，钟晓峰作为担保人在《协议书》上签名，视为其承诺对鲍长征的债务承担保证责任，由于当事人对保证方式并未明确约定，故钟晓峰对上述债务应按照连带责任保证承担保证责任，故对曾俊要求钟晓峰连带偿还案涉债务的诉讼请求，原审法院予以支持。原审法院判决：一、鲍长征于判决发生法律效力之日起五日内向曾俊支付退股款人民币800000元并支付利息（以前述借款金额为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月15日起计至全部借款清偿之日止）；二、钟晓峰对鲍长征的前述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5900元，由鲍长征、钟晓峰负担。二审期间，被上诉人曾俊向本院提交了两份微信记录，拟证明钟晓峰在2015年已经偿还了部分款项，且曾俊在2015年年初就已经开始催告钟晓峰偿还款项及承担担保责任的事实。上诉人钟晓峰发表如下质证意见：微信的图片不能证实“丰”和“齐天大圣”是本案的当事人，微信的复印件不是相关纠纷事实的原始证据。钟晓峰不确认证据的真实性。该微信的形成时间是2015年10月和2016年12月，退一步而言，就算曾俊在2015年10月向钟晓峰主张过还款，2015年10月时保证期限已过。经过阅卷和法庭调查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为涉港合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人钟晓峰上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：钟晓峰的保证责任是否因超过保证期间而免除。曾俊与鲍长征在《协议书》中约定，鲍长征应向曾俊支付退股款1400000元，此款分12个月付清，如遇春节当月可顺延一个月。钟晓峰作为担保人在该《协议书》上签名，视为其承诺对鲍长征的债务承担保证责任。由于当事人对保证方式及保证期间没有明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，钟晓峰对案涉债务应承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起的六个月。根据当事人在《协议书》中的约定，鲍长征向曾俊支付退伙款的履行期应为2014年4月1日至2015年3月31日，则钟晓峰的保证期间应为2015年4月1日至2015年9月30日，曾俊须在保证期间届满前要求钟晓峰承担担保责任。曾俊主张其在《协议书》签订后曾多次向钟晓峰催告，钟晓峰亦通过朋友的账户向其还过款，并提交了“丰”与“齐天大圣”的微信聊天记录为证据，但钟晓峰对此予以否认，且仅从曾俊提交的微信聊天记录无法看出曾俊在保证期间内要求过钟晓峰承担担保责任，曾俊亦未提交证据证明钟晓峰曾向其承诺过承担担保责任。故本院对曾俊的主张不予采信。曾俊于2016年8月15日向东莞市第三人民法院提起诉讼，而钟晓峰的保证期间已于2015年9月30日届满。故钟晓峰的保证责任因保证期间届满而免除。综上所述，原审判决在钟晓峰应否承担保证责任的问题上认定有误，本院依法予以纠正。上诉人钟晓峰的上诉有理，本院对予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初10100号民事判决第一项；二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初10100号民事判决第二项；三、驳回曾俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币5900元（曾俊已预交），由鲍长征负担；因钟晓峰一审经合法传唤拒不到庭而影响了案件审理，故二审案件受理费人民币11800元（钟晓峰已预交），由钟晓峰负担。本判决为终审判决。审判长  邝子球审判员  萧稚娟审判员  何玉煦二〇一七年五月十七日书记员  吴斯恒附录相关法律：《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。