海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终916号上诉人（原审原告）：蒙永花，女，1953年8月20日出生，汉族，海南省定安县人，住定安县。委托诉讼代理人：黄仕桦，海南威盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：定安县农村信用合作联社黄竹信用社，住所地：定安县黄竹镇黄竹墟。法定代表人：冯运贤，该社负责人。委托诉讼代理人：符晓珍，信用社律师事务部律师。委托诉讼代理人：张艳茹，信用社律师事务部律师。上诉人蒙永花因与被上诉人定安县农村信用合作联社黄竹信用社（以下简称黄竹信用社）侵权责任纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2017）琼9021民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒙永花上诉请求：依法将本案发回重审或改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审庭审时法庭没有给上诉人充分的发言机会，违法剥夺上诉人的辩论权利，导致判决错误。因上诉人长期在农场生活，退休前从事农业生产工作，在原审庭审时表达并不充分，需要法庭耐心、充分引导。但是原审时法庭并没有给上诉人充分的时间进行陈述及辩论，法庭更多时间听取的是被上诉人一方的陈述及辩论，导致上诉人没有机会充分发言，因为法庭违法剥夺上诉人陈述及辩论的权利，导致程序严重违法，进而导致判决错误。二、涉案两个账户的取款均不正常，本案所争议的十一笔钱并非上诉人所取，被上诉人对此存在严重的违约行为，甚至不排除被上诉人内部人员与外部有关人员共谋盗取上诉人退休金的违法犯罪可能性，但是原审法院对该部分事实不予认定，法庭调查时没有进行调查。1.账号为×××的存折上诉人是在2011年11月3日到被上诉人处办理的，办理原因是定安县人力资源和社会保障局(下称人社局)负责社保工作的工作人员通知上诉人办退休领退休金需要办理银行账户，以便于领取(注：上诉人于2011年11月27日正式办理退休手续)。所以上诉人就按人社局的要求到被上诉人处开设了账号为×××的存折并配有磁条卡。办好前述账户之后，上诉人从未领取(包括未刷卡消费)，也未授意他人领取(包括未刷卡消费)该账户当中的退休金。因此，该存折的交易记录处于空白状态，未记载任何内容。直至2013年8月9日，上诉人到被上诉人处第一次领取该账户当中的退休金6000元，存折交给被上诉人的工作人员之后，打印出来的交易记录却记载了2013年1月8日至2013年8月9日的交易记录，同时还打印出2013年1月8日有更换存折的情况，这些情况上诉人都不知道，被上诉人的工作人员对此还加盖了业务公章。2013年8月9日上诉人第一次取款之后，该账户上诉人所领取的退休金款项为2013年10月24日5500元，2013年11月27日800元，2013年12月12日100元，2014年12月18日10000元，其余该存折的款项均不是上诉人领取的，是被他人盗取，系被上诉人违约导致的，甚至不排除被上诉人内部人员与外部有关人员共谋盗取上诉人退休金的违法犯罪可能性。2.账号为×××的存折是上诉人所在的××队长颜立耀于2015年初交给上诉人的，上诉人未办理开户手续，没有填过开户信息(注：杨亨队队长颜立耀的哥哥叫颜立东，是南海农场管理财务的工作人员，其工作内容也涉及退休金)，但是颜立耀并没有将该存折相配套的银行卡交给上诉人(该存折开户并非上诉人办理，上诉人不知道是否同时办理配套银行卡，若办理也不确定是磁条卡还是芯片卡)。颜立耀告诉上诉人2015年被上诉人要统一办退休金存折，让上诉人去黄竹信用社激活该存折。于是2015年2月10日，上诉人和上诉人的丈夫洪位茂同去被上诉人处激活该存折。为什么要重复办理退休金存折，这一问题被上诉人时至今日都未解释清楚。2015年8月4日上诉人才第一次到被上诉人处领取该账户当中的500元，但存折上打印出来的交易记录却记载了2015年5月18日被支取1142元，2015年7月10日被支取500元，这两笔款均不是上诉人领取的，是被他人盗取，系被上诉人违约导致的，甚至不排除被上诉人内部人员与外部有关人员共谋盗取上诉人退休金的违法犯罪可能性。3.关于举证责任的问题，上诉人认为原审法院认定上诉人没有证据证明存款被支取过程中被上诉人有过错，并据此驳回上诉人的诉讼请求是错误的。被上诉人替上诉人储蓄退休金，保障账户安全不被其他人违法支取是储蓄合同银行一方最重要的合同义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被上诉人是否尽到保障账户安全的合同义务，应当由被上诉人进行举证，即属于本证。本案当中被上诉人并没有举证证明其履行了保障账户安全不被其他人违法支取的合同义务，但原判决对这一问题并无论述，反倒将应由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人，显然原审法院在举证责任的分配上的错误导致了判决错误。4.原审时上诉人已经申请调取证据，但原审法院未依法予以调取导致事实认定不清，进而导致判决错误。被上诉人黄竹信用社答辩称：一、原审庭审时已经给上诉人充分的发言机会，充分的辩论权利。原审法院按照法律程序进行审理，在庭上被答辩人进行充分发言，充分辩论，庭审笔录可以证实原审法院依法审理，依法进行判决。涉案的两个账户办理手续合法合规，两个账户内相关款项的发放（代发）合法合规。账号为×××（以下简称0160账户）的存折账户配卡，该账户是被答辩人于2011年11月3日在答辩人处申请开立的用于接收发放退休工资的账户。0160账户的9笔款在原审时答辩人均提供了相关取款凭条、开立账户申请、海南省农村信用社大海借记卡章程、海南省农村信用社个人人民币银行结算账户管理协议等证据来证实是被答辩人本人支取而且已被原审法院查明认定。账号为×××（以下简称0349账户）的社保存折配卡（卡号：×××），该账户是由被答辩人单位提供被答辩人身份证办理的批量开户，2014年10月20日开卡，2014年12月28日配折。0349账户的2笔款在原审时答辩人均提供了相关取款凭条、激活申请、海南省农村信用社大海借记卡章程、海南省农村信用社个人人民币银行结算账户管理协议等证据来证实是被答辩人本人支取而且已被原审法院查明认定。被答辩人的退休工资原来一直发放到0160账户，从2015年5月起发放到社保存折0349账户，以上工资的发放由原工资存折（0160账户）转为由社保存折发放的时间是由社保部门决定的，答辩人无权决定，答辩人仅根据社保部门提供的退休工资发放账号进行退休工资代发工资。三、答辩人在原审时已提供证据证实答辩人在办理业务时依法依规办理，不存在过错，原审判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的。答辩人在原审时提供了涉案两个账户的相关取款凭条、开户申请、激活申请、海南省农村信用社大海借记卡章程、海南省农村信用社个人人民币银行结算账户管理协议等相关证据，证实了答辩人在被答辩人提供密码、卡折一致的情况下办理支取业务是符合海南省农村信用社大海借记卡章程、海南省农村信用社个人人民币银行结算账户管理协议的约定。原审时原告陈述其卡折和其丈夫的卡折均由其自行保管，密码记在本子上，也由其自行保管，其在一审庭审时陈述取款均由其本人办理，但根据答辩人现存的监控资料显示2016年12月22日被答辩人丈夫的弟弟洪位亨持被答辩人丈夫的社保存折（0376账户）到答辩人柜台办理支取业务，取走3500元。如被答辩人交付卡折给他人，委托他人取款的，该后果由其自行承担。被答辩人有妥善保管卡折和密码的义务，如保管不善导致的不利后果亦由其承担。本案中，被答辩人未尽到妥善保管卡折和密码的义务，其卡折的损失应由其自行承担。另外，答辩人在原审第一次开庭后补充提供了被答辩人弟弟洪位亨持被答辩人的社保存折（0376账户）于2016年12月22日取款的相关证据，原审法院认为该证据与本案原审原告主张的”资金侵占”没有直接的关系，原审没有进行质证。为了查明案件事实，建议二审法院对该证据进行调查核实。综上所述，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，原审严格依照法定程序开庭审理，原审判决正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。蒙永花在一审中的诉讼请求：一、请求判决被告赔偿给原告被他人冒名领取人民币18354元；二、诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：原告为海南省××区退休职工，其在黄竹信用社先后开立了工资账户，账号分别为×××和×××。其中账号为×××的存折配了卡。2014年12月18日原告取款时认为款项有错误，于当日在银行打印账户明细，2016年初又认为账户余额有误，于2016年3月10日再次打印上述账户明细。经原告核对，账号为×××的账户在2012年3月27日至2015年5月18日期间有9笔存款共计15212元被支取，账号为×××的账户有2笔存款分别于2015年5月18日、2016年2月23日被支取款项共计3142元，但原告认为不是其本人的取款行为，认为系被告的过错导致其存款无故被他人支取，被告应承担存款被冒领的责任，而向该院提起诉讼。一审法院另查明，原告在申请办卡时填写了开户申请表，并承诺自愿遵守《海南省农村信用社大海借记卡章程》（以下简称”《章程》”）和《海南省农村信用社个人人民币银行结算账户管理协议》（以下简称”《协议》”）及相关业务规定。其中《章程》第五条规定：......凡使用密码进行交易均视持卡人本人或者本人授权的合法交易，依据密码等电子信用办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭证。因大海借记卡保管不当或密码泄露而造成的损失，发卡联社不承担责任。《协议》第十四条规定：对于预留密码的账户，凡使用正确密码进行的交易均视为乙方本人的行为，乙方应妥善保管账户介质、密码、印鉴、本人有效身份证件及有关业务凭证等。因乙方保管不善造成的损失由乙方自行承担。原告主张存款被冒领的期间其本人也到柜台取过款，且本案涉及的款项除了2012年3月27日的一笔POS机刷卡854元的记录外，其余取款均在柜台支取，均有银行的取款凭证，取款方式均为凭密码支取，在银行的取款凭证上均有”蒙永花”签字。另是，原告陈述其存折及卡平时均由其本人保管，密码也都记在本子上，也由其保管。一审法院认为，储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或存单作为凭证，个人凭存折或存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。本案的争议焦点为：被告是否对原告的存款被支取存在过错？原告将存款存在被告处，被告凭有效密码向原告支付本金或利息，原、被告之间形成了一种储蓄存款合同关系。本案中，原告主张的被支取的存款除了一笔POS机消费的854元外，其余存款均系柜台支取，且均是凭密码支取，均有取款凭证，且在客户签名处均有”蒙永花”的签名。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定：”在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告没有证据证明存款被支取的过程中被告有过错。另是，根据《章程》第五条及《协议》第十四条的规定，凡使用正确密码进行的交易均是持卡人本人或本人授权的合法交易，也就是说，只要取款人使用正确密码并凭有效的卡或者存折到银行取款，银行均可以支取。另，根据《储蓄管理条例》第五条第二款的规定：”储蓄机构办理储蓄业务，必须遵循'存款自愿，取款自由，存款有息，为储户保密'的原则”，可知，在密码、卡折一致的情况下银行有义务放款，而原告作为储户，有义务保管好银行卡、存折及密码，应按《章程》及《协议》的约定尽到安全防范及保密义务，因未尽到保密义务或者未妥善保管银行卡及存折造成的损失应由其自行承担。原告主张卡折、密码一直由其保管，存款被支取期间亦未授权他人取款，但其主张的被冒领的银行卡除了一笔POS机消费外，其余均凭密码支取，在密码正确时银行有义务放款，原告亦没有证据证明被告就其存款被支取存在过错，故关于原告要求被告赔偿其存款18354元的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、《储蓄管理条例》第五条第二款之规定，判决：驳回原告蒙永花的诉讼请求。案件受理费129元，由原告蒙永花负担。二审审理期间，上诉人蒙永花向本院提交以下证据：1.结婚证，证明上诉人洪位茂和蒙永花是夫妻关系，拟证明造假的人伪造洪位茂的签名领取蒙永花账户的款项（即蒙永花尾号为0160的账户，2015年1月9日的取款单，签名是洪位茂）；2.0160账户的存折，拟证明2013年1月8日出现换折，导致上诉人存款被冒领的情况，0160的存折上尚有许多空白的页，但是被上诉人要求上诉人另行换折存退休金，即0349的存折，导致上诉人的退休金被冒领。被上诉人黄竹信用社质证认为，上诉人所提交的证据一审时就已经存在，不属于二审的新证据，对上诉人提交的证据真实性、合法性没有异议，关联性和证明内容有异议，和本案没有关联。被上诉人黄竹信用社向本院提交监控录像的照片拟证明蒙永花委托其小叔取款，蒙永花在一审中说，卡折是由其保存，不符合事实。上诉人质证认为起诉的时候没有包括这一笔，该款项为蒙永花、洪位茂生病时，委托洪位茂弟弟领取的。经与证据原件核对，本院对上诉人提交的证据真实性、合法性予以确认，但对于关联性与证明力不予确认，结婚证与0160账户的存折本身无法证明上诉人的款项存在被人冒领以及黄竹信用社对此存在过错。本院对被上诉人提交的证据真实性、合法性予以确认，但因该笔取款不属于本案涉案款项，对于关联性与证明力不予确认。上诉人在二审期间申请本院对以下事项进行鉴定：1.对上诉人主张被他人冒领的11笔取款凭条中的客户签名进行鉴定，其中10笔鉴定该签名是否为上诉人所写，另外1笔即×××账户2015年1月9日取款凭条鉴定是否为上诉人丈夫洪位茂所写。2.对×××存折2013年8月9日与该日期之前所打印内容打印间隔时间（是否为同日打印），以及该存折2013年8月9日操作员一栏加盖的私章与2013年1月8日操作员一栏加盖的私章以及被上诉人所加盖的业务公章（时间为2013年1月8日），三枚印章所加盖的间隔时间（是否为同日加盖）进行司法鉴定。申请鉴定的理由为：1.取款凭条上的签名是否为上诉人或其丈夫的签名对被上诉人是否违约的认定有重要意义；2.×××存折在2013年8月9日与该日期之前所打印内容间隔时间（是否为同日打印）可以证明上诉人所述的在2013年8月9日第一次取款当日，便打印出2013年8月9日之前的记录是否属实，本次鉴定申请所得鉴定意见与2013年1月8日取款凭条上的上诉人签名的司法鉴定相结合，可以证明2013年1月8日并非上诉人取款，系被他人冒领；3.鉴定私章加盖的间隔时间可以证明2013年8月9日上诉人取款之时，是否被上诉人的工作人员利用控制该存折的机会趁机加盖2013年1月8日操作员一栏的私章以及被上诉人所加盖的业务公章，是否存在被上诉人工作人员掩饰冒领上诉人存款的非法目的及行为。上诉人请求本院调取其主张的11笔被冒领款项取款的监控视频记录，责令被上诉人提交以下证据材料：1.×××账户2012年3月27日POS机消费有关银行业务记录（包括转入账户等全部资料）；2.×××账户2015年7月10日取款凭条；3.×××账户的”工资”存款来源有关资料、×××账户当中”工资”、”月退休金”存款来源有关资料。申请的理由为以上证据材料证明被上诉人存在违约及过错。本院认为，上诉人未能在一审举证期限届满前申请鉴定以及调查取证，所申请的内容亦不属于二审中的新证据，且所申请的鉴定事项以及申请调查的证据对证明待证事实无意义，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条第一款：”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”以及第九十五条：”当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院对其鉴定以及调查证据的申请不予准许。上诉人申请本院责令被上诉人提交的资料对证明待证事实无意义，本院不予准许。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人起诉要求依据《中华人民共和国民法通则》第五条、一百零六条第二款的规定判令被上诉人赔偿损失18354元。《中华人民共和国民法通则》第五条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。可见，上诉人虽与被上诉人存在储蓄存款合同关系，但因上诉人以侵权为由主张被上诉人承担民事责任，故本案案由应确定为侵权责任纠纷。本案二审的争议焦点为被上诉人是否应向上诉人承担赔偿18354元的侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，构成侵权赔偿责任，需同时具备以下四个要件：1.行为人存在侵权的行为；2.侵权行为产生了损害的后果；3.侵权行为与损害结果之间存在因果关系；4.行为人主观上存在过错。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人对自己提出的被上诉人承担侵权赔偿责任所依据的事实即以上所述的四个构成要件，应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，上诉人向法院提供的账户明细及存折存取款明细只能证明上诉人账户所产生的存取款情况，无法证明账户存款被他人冒领、被上诉人存在侵权行为以及过错等侵权责任的构成要件，故其应承担举证不能的不利后果，一审法院对此认定正确，本院予以维持。上诉人称被上诉人未尽保障上诉人账户安全的合同义务未能提供相应证据证明，且被上诉人提供的取款凭证等证据已证明其操作是依据《储蓄管理条例》、《章程》以及《协议》的规定进行，不存在侵权行为以及过错。根据《章程》第五条及《协议》第十四条的规定，凡使用正确密码进行的交易均是持卡人本人或本人授权的合法交易。即即使不是上诉人本人取款，只要拿着存折或卡使用正确的密码进行取款的，均视为本人授权的合法交易。因此上诉人申请本院对于取款凭条上的签名进行鉴定以及调取取款时的监控录像以证明取款并非上诉人本人对于证明被上诉人存在侵权这一待证事实没有意义，在存折、卡均由上诉人保管的情况下，即使证明了取款人并非上诉人本人也无法进一步证明被上诉人实施了侵权行为，对此存在过错。上诉人以被上诉人在存折尚未打印满的情况下换新折来证明被上诉人存在侵权、违约，但没有规定要求存折必须要用满才能换折，存折磁条无法使用的等原因亦是换折的理由，上诉人的理由不能成立。至于上诉人所称的一审法院没有给上诉人充分的发言机会，违法剥夺其辩论权利的问题。一审法院在审理本案时进行了两次开庭，两次开庭中，上诉人已经发表了其起诉以及辩论意见，在一审法官询问其是否有第二轮辩论意见以及新的辩论意见时，上诉人均回答没有，故上诉人所称没有事实依据，本院不予采纳。最后，上诉人上诉称涉案账户办理的手续以及办理的原因不正常。上诉人对此未能提供证据证明银行在这其中存在侵权的行为以及过错，且根据上诉人所述涉案账户为所在的南海农场代为办理，其与农场及其工作人员产生的问题以及纠纷为另一法律关系，本院不予审理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费258元，由上诉人蒙永花负担。本判决为终审判决。审 判 长 李国庆审 判 员 陈海燕审 判 员 陈玫伊二〇一七年五月二十三日法官助理 林 珍书 记 员 邱飞丽