广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终18号上诉人（原审被告）：聂顺兵，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：何群，广东卓明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李爱华，住广州市花都区。委托诉讼代理人：赵祖国，湖南澧州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖腊志，住湖北省襄阳市襄州区。被上诉人（原审被告）：肖付志，住湖北省襄阳市襄州区。上诉人聂顺兵因与被上诉人李爱华、肖腊志、肖付志建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初3957号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。聂顺兵上诉请求：撤销原判，改判肖腊志、肖付志连带支付50000元工程款及利息给李爱华，我对上述债务不承担责任。事实和理由如下：一、一审有关涉案合同权利义务转让未经得债权人李爱华的同意的认定错误，应予纠正。虽然涉案施工合同是我与李爱华签订的，但我在尚未完工之前就退出了茶餐厅的合伙经营，涉案装修合同项下的债务转由肖腊志、肖付志承担。此后一直是肖腊志向李爱华支付工程款。肖腊志于2012年4月27日向李爱华出具了装修合同债务转让的《证明》，李爱华收到《证明》后就一直向肖腊志、肖付志追索，未曾向我主张过债权，直到2016年初，在向肖腊志、肖付志追讨装修款未果之后才转而向我追索。故涉案合同债务已经转让给肖腊志，李爱华对此知情，且以实际行动表明同意该合同的“甲方”的权利义务转移给肖腊志。根据《合同法》第八十四条规定，李爱华接受肖腊志履行债务，并向肖腊志追索工程款，以及持有上述《证明》等事实，明确表示李爱华已经同意了我与肖腊志、肖付志的债务转让。二、涉案工程款系我退出合伙后产生，一审判决由我承担违反法律规定。我早在涉案工程尚未完工之前的2011年11月即已退出合伙，且将此事实告知李爱华，李爱华也明确表示将向肖腊志追讨有关债务。而我退出合伙前的有关工程款已经结清，且我已将退伙事实告知李爱华，并得到其同意，此后肖腊志也出具《证明》证明此事实，故根据民通意见第五十三条规定，我无需对退伙后产生的债务即剩余工程款承担清偿责任。三、在我与肖腊志合伙期间，李爱华于2011年11月3日收到了陶某（顺记茶餐厅另一隐名合伙人）支付给其的1万元工程款，李爱华亲笔出具了收条，故我认为李爱华诉讼请求的工程款应扣减该1万元。四、李爱华在施工过程中存在施工质量问题，其承诺由其重做并出具了责任意见书，但李爱华没有按其承诺内容去整改或重做。我认为应该在欠付工程款中扣减5000元至10000元。二审庭询中，聂顺兵明确变更其上诉请求为：撤销原判，改判肖腊志、肖付志连带支付30000元工程款给李爱华，聂顺兵不承担责任。被上诉人李爱华答辩称：一、聂顺兵上诉要求扣减的收条上的10000元工程款，包含在我起诉时确认已收到的70000元工程款中。二、涉案工程的外墙已整修，聂顺兵在使用多年后才说扣减，我对此不予确认，即使存在质量问题，聂顺兵也应当举证证明，并另案起诉。三、本案不适用《合同法》第八十四条。本案聂顺兵与肖腊志、肖付志是合伙关系，合伙与合同的债权债务转让不同，聂顺兵应对合伙债务承担连带责任，二审法院应驳回聂顺兵的上诉。被上诉人肖腊志、肖付志经本院合法传唤，没有到庭提交书面答辩意见和举证。被上诉人李爱华于2016年4月21日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、聂顺兵、肖腊志、肖付志连带向李爱华清偿工程款64500元及违约金（违约金以64500元为本金，从2011年12月1日起按年利率6%计至本案判决生效之日止）；2、聂顺兵、肖腊志、肖付志连带向其清偿代购材料款3208元及违约金（违约金以3208元为本金，从2011年10月13日起按年利率6%计至本案判决生效之日止）；3、本案诉讼费用由聂顺兵、肖腊志、肖付志承担。一审法院认定事实：涉案工程位于广州市花都区狮岭镇团结路。李爱华（承包方、乙方）与聂顺兵（委托方、甲方）在2011年9月28日签订《合同书》，约定：一、工程概况：聂顺兵将朱仔记中西茶餐厅广告招牌发包给李爱华，工程范围为LED发光字、灯箱、外墙整饰等，承包方式为包工包料，工程价款为120000元。二、付款方式：签订合同即付工程款三万元；甲方在乙方工程施工过半后向乙方支付工程款45000元；工程完工后一星期内经甲方验收，向乙方支付工程款45000元，余款5000元在保修期满后一次付清。三、双方职责及义务：1、乙方按效果图和报价单所列项目严格施工。2、本工程在甲乙双方签订合同后三天内进场，所列工程工作日为25天，如果因甲方因素、自然因素影响，则工期后延。非人为、自然因素影响，工程质量保修期一年，二年维护，维护期收取材料费。合同还就其他权利义务进行了约定。该合同抬头乙方为广州市花都区理想设计装饰工程部，李爱华表示该工程部是李爱华作为经营者的个体工商户，后来注销了。李爱华确认聂顺兵陈述的聂顺兵、肖腊志、肖付志之间是合伙关系，当时聂顺兵代表聂顺兵、肖腊志、肖付志与李爱华协商涉案工程事宜并签订涉案合同。李爱华表示除了涉案合同约定的广告牌及外墙装饰，当时涉案商铺的消防不能通过，因此聂顺兵、肖腊志、肖付志要求李爱华在广告牌下加装铁制楼梯，当时口头约定工程款为14500元，关于该加装楼梯的工程，李爱华申请了证人殷某出庭作证，该证人陈述：在五六年前李爱华聘请殷某做消防楼梯，施工材料由李爱华购买，做楼梯工期约五六天，完工后李爱华向其支付3000多元的工资。李爱华表示其作为个人不具备相关装饰装修的资质，且认为涉案工程不需要相关的资质要求。合同签订后，李爱华于2011年10月1日进场施工，李爱华表示在2011年10月底已完成合同约定的工程内容，加装楼梯工程在2011年11月中旬完工，涉案工程完工后李爱华在2011年11月交付给聂顺兵、肖腊志、肖付志使用，后该茶餐厅在2011年11月即开始经营。在施工过程中，聂顺兵通过现金及转账的方式向李爱华支付了广告牌及外墙装饰工程的工程款70000元，李爱华表示在施工过程中购买材料时曾垫付3208元，为此提交收款卡一张予以证明，该收款卡记录材料名称、数量及金额，肖腊志及聂顺兵在该收款卡上签名，聂顺兵对其签名的真实性予以确认，但认为该款的性质及应由何人支付表示不清楚，且该证据的落款盖章为花都市宝钿五金经营部，表示该名称与现行行政名称不一致，因此对该证据不予确认。后来，李爱华多次向聂顺兵、肖腊志、肖付志主张剩余工程款64500元及代购材料款3208元，但聂顺兵、肖腊志、肖付志一直推脱，后肖腊志在2012年1月向李爱华开具一张金额为15000元的支票，后来李爱华到银行兑款被银行工作人员告知支票存在笔误无法兑现。后肖腊志于2012年4月27日向李爱华出具证明一份，该证明载明：“兹有李爱华与聂顺兵于2011年所签合同装修外墙工程转与肖腊志（参照合同与实际付款金额和扣除外墙的返工问题金额后的真实款项），此工程款可在两年内付清，同时此证明将在三人核对无误后即可生效。”聂顺兵认为在李爱华实际施工过程中即退出合伙，并告知李爱华合同的权利义务由肖腊志继承，对于李爱华履行合同情况不清楚。李爱华表示该证明是肖腊志单方作出的承诺，李爱华并没有对合同转让表示同意。一审诉讼中，聂顺兵为证明其在2011年11月退出合伙，向一审法庭提交一份“股份转让协议书”，载明：“顺记茶餐厅股东之一聂顺兵与肖付志沟通后达成总金额705857=627157付款方式如下：一、3月10前付5-10万元，4月份付10-30万，其余款在2012年年内付清，可每月支付。二、从3月份开始计算银行利息，已付款不再计算利息。三、肖付志未承担的房租款78700，在餐厅赚钱情况下（2013年8月份）由肖腊志支付给聂顺兵。四、以上款项由肖腊志和肖富志共同承担。以上时间还款可延至2016年8月份前两年内还清款。欠款人：肖腊志、肖付志，2012年3月7日。确认人：肖腊志，2014年3月3日。”李爱华认为该协议书证明聂顺兵在2012年3月7日才退出合伙，聂顺兵还将朱仔记中西茶餐厅改名为顺记茶餐厅。一审法院认为，李爱华依据与聂顺兵签订的合同完成了相应的工程，聂顺兵应支付相应的工程款，关于广告牌及外墙装饰的工程款，合同约定工程款为120000元，聂顺兵在施工过程中已支付工程款70000元，因此李爱华要求聂顺兵支付剩余工程款50000元，合理有据，一审法院予以支持。关于李爱华主张的违约金，因李爱华未能举证证明违约金的标准的计算依据，李爱华对此应承担举证不能的后果，合同亦没有就违约金进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”并结合涉案工程在2011年11月完工，一审法院酌情调整为聂顺兵以50000元为本金从2011年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向李爱华支付欠付工程款的利息至付清款日止，超出部分，一审法院不予支持。关于聂顺兵、肖腊志及肖付志三人的关系，一审法院认为，根据“股份转让协议书”可见聂顺兵、肖腊志及肖付志三人之间关于涉案茶餐厅经营合伙事宜作出书面约定，结合肖腊志向李爱华出具的证明及李爱华提交的支票、收款卡等证据，一审法院确认李爱华及聂顺兵陈述的聂顺兵、肖腊志及肖付志三人为合伙关系，因此肖腊志及肖付志应对聂顺兵向李爱华支付工程款50000元及利息的债务承担连带责任。聂顺兵抗辩涉案合同的权利义务已转让给肖腊志、肖付志，并退出合伙，但聂顺兵未能举证证明该权利义务的转让已经过债权人李爱华的同意，因此聂顺兵的抗辩意见依据不足，一审法院不予采纳。关于李爱华主张的加装铁制楼梯工程款14500元，因李爱华仅提交证人证言，未能提交其他证据予以佐证，而聂顺兵亦不予确认，对此，李爱华应承担举证不能的后果，因此李爱华要求聂顺兵、肖腊志及肖付志支付工程款14500元及违约金，依据不足，一审法院不予支持。关于李爱华主张的垫付材料款3208元，一审法院认为，李爱华提交的收款卡未就该3208元的权利义务进行明确约定，聂顺兵对此亦不予确认，李爱华对此应承担举证不能的后果，因此李爱华要求聂顺兵、肖腊志及肖付志支付代购材料款3208元及违约金，依据不足，一审法院不予支持。肖腊志、肖付志经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年9月28日作出如下判决：一、聂顺兵于本判决发生法律效力之日起十日内向李爱华支付工程款50000元；二、聂顺兵于本判决发生法律效力之日起十日内向李爱华支付上述第一判项工程款的利息，利息计算方式：以50000元为本金，从2011年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计至聂顺兵付清款日止；三、肖腊志、肖付志对上述第一、二判项确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回李爱华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1493元，由李爱华负担390元，聂顺兵、肖腊志、肖付志负担1103元。本院经审查，一审查明事实无误，并有相应证据予以佐证，本院予以确认。二审中，聂顺兵提交如下证据：1、李爱华于2011年11月3日出具的收条，写明“今收到顺记茶餐厅工程款壹万元整”，该收条左下方有手写笔迹“陶某付”，拟证明聂顺兵另一隐名合伙人陶某已向李爱华支付了10000元工程款，应予扣减。2、李爱华于2011年12月4日出具的《责任意见书》，内容是：关于外墙喷漆和门头广告（招牌门匾部分）出现严重质量问题，承包方李爱华自愿重做一遍，所有费用由其个人承担，与顺记餐厅无关；等。拟证明李爱华所做工程出现质量问题，聂顺兵要求李爱华整改重做，但李爱华未整改、修复，聂顺兵认为应当相应扣减工程款。经本院主持质证，李爱华表示：对上述证据的真实性均没有异议，但不能证明聂顺兵的主张；收条中的1万元包含在我已确认收到的70000元工程款中，如果聂顺兵认为该10000元是我确认收到的70000元以外的工程款，聂顺兵应当拿出已经支付70000元的凭证，才能证明该10000元在70000元以外；对于责任意见书，我认为已经修补过了，聂顺兵也已使用多年，不存在质量问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对聂顺兵的上诉，二审主要争议焦点在于聂顺兵以其已退出与肖腊志、肖付志的合伙关系为由，认为其无需承担涉案工程款的理由能否成立。对此，分析如下：首先，一审基于诉辩主张及一审相关证据，认定聂顺兵与肖腊志、肖付志三人为合伙关系，有理有据，聂顺兵、李爱华对此亦无异议，本院予以确认。其次，李爱华依据其与聂顺兵签订的涉案《合同书》完成了相应工程，而该工程在聂顺兵与肖腊志、肖付志三人合伙经营的茶餐厅内，一审据此认定聂顺兵应向李爱华支付工程欠款5万元并计付利息，并由肖腊志、肖付志对此承担连带责任，合法有据。虽然聂顺兵以其已退出合伙，涉案债务已转移给肖腊志等为由，上诉主张其无需承担支付工程余款的责任，但聂顺兵现有证据并不足以证明李爱华同意聂顺兵主张的债务转移，且在聂顺兵一审提供的《股份转让协议书》中，并未对涉案工程款及其负担等问题进行明确约定，二审中，聂顺兵亦未就此提出新证据以证明其该项上诉理由或推翻一审相关认定，故其对此的上诉缺乏理据，本院不予支持。最后，虽然聂顺兵在二审中提交了一份李爱华于2011年11月3日出具的金额为1万元的收条，并称该款项是案外人陶某支付，要求予以扣减，但李爱华对此予以否认，并表示该收条所涉1万元款项包含在其已确认收到的7万元工程款之中，而聂顺兵除了该收条外，并未提供其他证据证明其向李爱华付款的情况，故聂顺兵现有举证并不足以证明该1万元应予扣减。至于责任意见书，虽然李爱华确认该证据的真实性，但同时表示其已完成修补工作，而涉案工程已经实际交付使用多年，聂顺兵未进一步举证证明涉案工程还存在哪些工程质量问题未予修复，亦未举证证明应扣减工程款的金额，故聂顺兵以此为由，认为涉案工程存在质量问题，要求扣减5000元至10000元工程的上诉主张的理据不足，本院不予采纳。被上诉人肖腊志、肖付志经本院合法传唤，无正当理由没有到庭，视为其放弃其相关诉讼权利，本院依法缺席审理。对于当事人没有提出上诉的一审其余判项，本院不作审查并予以维持。综上所述，聂顺兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1493元，由上诉人聂顺兵负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一七年五月二十四日书记员  梁少欣