江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1992号上诉人（原审被告）：南京新鸿运物业管理股份有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路185号。法定代表人：王中宁，南京新鸿运物业管理股份有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈路，男，1982年4月7日生，汉族，南京新鸿运物业管理股份有限公司员工，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：黄远，男，1989年12月22日生，汉族，南京新鸿运物业管理股份有限公司员工，住南京市秦淮区。被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1968年9月21日生，汉族，无业，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：张亮，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。原审被告：南京映众人力资源有限公司,住所地南京市鼓楼区傅佐路12号2幢东201室。法定代表人：蒋礼康，南京映众人力资源有限公司总经理。委托诉讼代理人：甘际，男，1972年2月23日生，汉族，南京映众人力资源有限公司员工，住南京市栖霞区。上诉人南京新鸿运物业管理股份有限公司（以下简称新鸿运物业公司）因与被上诉人ＸＸ、原审被告南京映众人力资源有限公司（以下简称映众人力资源公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初8268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新鸿运物业公司的委托诉讼代理人陈路、被上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人张亮以及原审被告映众人力资源公司的委托诉讼代理人甘际到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新鸿运物业公司上诉请求：依法改判其不予支付ＸＸ解除劳动关系经济补偿金6825元。事实和理由：ＸＸ于2012年6月1日入职新鸿运物业公司从事保安工作，当时其符合入职条件。后因国家政策发生变化，要求保安凭上岗证才能上岗；而ＸＸ未能通过政审，无法取得上岗证，不能履行其工作职责，属于客观情况发生变化导致双方劳动合同不能履行。新鸿运物业公司据此与ＸＸ解除劳动合同，不属于法律规定的应支付经济补偿金的范围。被上诉人ＸＸ辩称，ＸＸ于2012年入职新鸿运物业公司，当时符合入职条件。现新鸿运物业公司提出因国家政策调整，要求保安持证上岗，而与ＸＸ解除劳动合同。现实中，保安没有上岗证依然从事保安工作的情况普遍存在。即使因国家政策调整，致使双方劳动合同无法履行，新鸿运物业公司也应支付ＸＸ解除劳动合同经济补偿金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。ＸＸ向一审法院起诉请求：依法判决新鸿运物业公司为其补缴2012年6月1日至2016年6月30日期间的社会保险费；确认双方于2012年6月1日至2016年6月30日期间存在劳动关系；新鸿运物业公司支付其2015年高温费800元、违法解除劳动合同赔偿金13650元、2015年6月30日至2016年6月30日期间休息日加班工资9324.14元。一审法院认定事实：2012年6月1日，ＸＸ入职新鸿运物业公司从事保安工作，双方签订了《劳务协议书》，期限自2012年6月1日至2016年5月30日。新鸿运物业公司没有为ＸＸ缴纳社会保险费。ＸＸ在新鸿运物业公司实际工作至2016年6月30日。2016年7月2日，ＸＸ收到映众人力资源公司发出的《关于与ＸＸ解除劳务协议的通知》，载明：因政审不合格，通知ＸＸ自2016年6月30日起解除劳务协议。ＸＸ离职前十二个月的月平均工资为1950元。2016年7月8日，ＸＸ向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2016年7月26日向ＸＸ出具了仲裁申请时间确认书。ＸＸ于2016年7月29日向南京市鼓楼区人民法院起诉。后新鸿运物业公司提出管辖权异议。南京市鼓楼区人民法院经审查后认为，新鸿运物业公司对本案管辖权提出的异议成立，遂于2016年8月19日作出裁定，将本案移送南京市秦淮区人民法院处理。一审法院认为，关于新鸿运物业公司与ＸＸ劳动关系存续期间的问题。经查，ＸＸ于2012年6月1日入职新鸿运物业公司，双方签订的劳动合同期限于2016年5月30日届满，ＸＸ实际工作至2016年6月30日。因此，双方于2016年5月30日之后形成事实劳动关系。据此，能够认定ＸＸ与新鸿运物业公司于2012年6月1日至2016年6月30日期间存在劳动关系。关于新鸿运物业公司应否支付ＸＸ违法解除劳动合同赔偿金的问题。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以依法解除劳动合同并支付劳动者经济补偿金。一审中，ＸＸ与新鸿运物业公司均确认，ＸＸ经公安机关政审不合格未能获取保安上岗证。而双方在《劳务协议书》中明确约定，ＸＸ的岗位为保安。在国家政策发生变化，保安行业须持证上岗的情况下，ＸＸ与新鸿运物业公司的劳动合同无法继续履行，此时新鸿运物业公司解除双方劳动关系，不构成违法解除，因此，ＸＸ主张新鸿运物业公司支付其赔偿金，依据不足。但新鸿运物业公司以政审不合格为由解除双方劳动关系，应向ＸＸ支付经济补偿金。根据ＸＸ主张的月工资标准计算其经济补偿金为6825元（1950元/月×3.5个月），未超过法定标准，予以支持。关于新鸿运物业公司应否支付ＸＸ休息日加班工资及数额的问题。经查，ＸＸ每周存在一个休息日加班的情形，法院予以确认。ＸＸ于2016年7月8日申请仲裁，故其主张支付2015年7月8日之前的加班工资的请求，已超过诉讼时效。ＸＸ在2015年7月9日至2016年6月30日期间，共计有51个休息日加班，其中2015年7月9日至2015年12月31日共计25天，2016年1月1日至2016年6月30日共计26天。关于ＸＸ加班工资的计算基数。根据法律规定，用人单位和劳动者约定了工资标准，没约定加班工资计发基数的，加班工资计发基数应按照按月固定发放的工资标准确认，即基本工资，同时不得低于最低工资标准。ＸＸ与新鸿运物业公司对于ＸＸ的加班工资计算基数未作约定，故法院参照ＸＸ基本工资数额计算其加班工资。据此，新鸿运物业公司应支付ＸＸ2015年7月9日至2015年12月31日期间休息日加班工资3747元（1630元/月÷21.75天×25天×200%），2016年1月1日至2016年6月30日期间休息日加班工资4232元（1770元/月÷21.75天×26天×200%），合计7979元。关于新鸿运物业公司应否支付ＸＸ高温费的问题。根据法律规定，企业安排职工在室外露天工作，以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33摄氏度以下工作的，应当向职工支付夏季高温津贴。双方于本案一审中均认可ＸＸ在保安亭收取停车费，保安亭配有空调设备。故ＸＸ主张支付其高温费，于法无据，不予支持。此外，ＸＸ主张为其补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、ＸＸ与新鸿运物业公司于2012年6月1日至2016年6月30日期间存在劳动关系；二、新鸿运物业公司于判决生效之日起10日内一次性支付ＸＸ经济补偿金6825元；三、新鸿运物业公司于判决生效之日起10日内一次性支付ＸＸ2015年7月9日至2016年6月30日期间休息日加班工资7979元；四、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。以上事实，有南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7245号民事裁定书、劳务协议书、关于与ＸＸ解除劳务协议的通知、员工薪金表、银行零售客户交易清单、照片复印件、南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：新鸿运物业公司是否应支付ＸＸ解除劳动合同经济补偿金6825元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。第四十六条第三项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经本院审查，ＸＸ由于政审不合格，不能取得保安上岗证，新鸿运物业公司据此主张双方的劳动合同因客观情况发生变化而不能履行，并与ＸＸ解除劳动合同。一审法院据此认定新鸿运物业公司具有上述法律规定的应予支付ＸＸ经济补偿金的情形，依据充分。新鸿运物业公司上诉主张不予支付ＸＸ解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。新鸿运物业公司于本案二审中明确其对一审判决认定的ＸＸ解除劳动关系经济补偿金的数额不持异议，本院依法予以确认。综上所述，新鸿运物业公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新鸿运物业公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 蔡晓文审判员 王 熠二〇一七年五月二十七日书记员 莫欣欣