吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉06民终387号上诉人(原审被告)：吉林省地矿建设集团有限公司。住所：吉林省长春市湖光路**号。法定代表人：苏丽君，董事长。委托代理人：叶天维，吉林省地矿建设集团有限公司职员。委托代理人：张志学，吉林龙达律师事务所律师。上诉人(原审被告)：抚松县天池圣景房地产开发有限公司。住所：吉林省抚松县松江河镇。法定代表人：吴海波，经理。委托诉理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李学玉，男，1962年10月1日生，汉族，农民，住吉林省抚松县万良镇。被上诉人(原审被告)：李元光，男，1975年11月16日生，汉族，无职业，住吉林省长春市南关区新春街道。原审被告：赵富强，男，1953年9月8日生，汉族，农民，住河南省舞阳县。上诉人吉林省地矿建设集团有限公司、上诉人抚松县天池圣景房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2015）抚民二初字第812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李学玉原审提出诉讼请求:1、判令吉林省地矿建设集团有限公司(以下简称地矿公司)、李元光、孙文兴连带给付工程款1999997.48元及利息（自2013年10月1日起至工程款付清日止的利息，利率按中国人民银行贷款利率计算）；2、判令抚松县天池圣景房地产开发有限公司(以下简称天池圣景公司)在未付工程款的范围内承担给付责任。事实和理由：2011年6月10日，李学玉与李元光（与孙文兴系合伙关系）签订《工程分包协议书》，约定：李学玉承包完成C2标段栋号14#、15#、16#楼的整体施工任务，单价为1190元／平方米，包工、包料，工程量的增减以甲方与发包方办理的签证资料及约定的工程价款进行调整，工程款的支付方式为基础至一层付造价70%；二至三层付造价70%；四至五层付造价70%；抹灰完成付造价70%；水、电完成后付造价70%；整个过程完工付造价70%。整体工程完工后付工程总造价70%，其余款项工程验收合格后一次性付清，留5%质保金。李学玉已依约履行，李元光、孙文兴未依约支付工程款。前述三栋楼的建筑面积为8400平方米（2800平方米／栋），单价为1190元／平方米，工程款为9996000元。李学玉尚对项外工程进行施工，款项为1175934.48元，总工程款为11171934.48元，减去已付工程款9171937元，尚欠工程款1999997.48元。李元光、孙文兴挂靠地矿公司开发诉争工程，要求李元光、孙文兴、地矿公司承担连带给付责任。天池圣景公司是开发商，其应在未付工程款的范围内承担给付责任。地矿公司原审辩称：本案被告应为孙文兴、李元光等，李学玉与地矿公司不存在合同关系，地矿公司亦未授权孙文兴等将该工程转包或分包给李学玉；地矿公司未收取孙文兴等包括李学玉在内的任何费用（含管理费），亦未截留发包方给付的工程款，发包方经初步结算尚欠工程款（包括5%的质保金）200余万元，因此李学玉要求地矿公司承担连带给付责任无法律依据。李元光原审辩称：李元光同意按据实结算确定的工程款数额承担给付工程款的义务，未及时给付李学玉工程款是因为其他各方未拨付工程款，其在垫付大量资金后已无力继续垫付资金，未履行付款义务的责任在于其他各方。李学玉称李元光与孙文兴是合伙关系与事实不符，李元光从赵富强处承接工程，是工程的独立承包人，也是真正履行义务的承包人。同意地矿公司、孙文兴、赵富强承担连带给付责任。李元光与李学玉签订《工程分包协议书》，虽然该协议无效，但对李学玉要求给付工程款无异议。依据相关规定，应认定转包人与违法分包人对欠付工程款应承担连带（付款）责任。地矿公司辩称因未获取利润而不承担责任的主张与法律规定相悖，其同意无资质的自然人进行挂靠的行为存在过错，应承担连带（付款）责任。天池圣景公司应在欠付工程款范围内承担责任，李学玉起诉后，若该公司发生以楼房抵顶工程款的行为有恶意串通之嫌。（李学玉主张的）工程量应以图纸、签证等书面文件予以确认。李学玉主张的项外工程即14#、15#、16#坡屋顶造价，李学玉主张的数额无事实和法律依据，其造价不超过20万元。坡屋顶是整体工程的一部分，天池圣景公司、地矿公司、孙文兴、赵富强应承担连带（付款）责任。李元光同意承担给付工程款的义务，天池圣景公司、地矿公司、孙文兴、赵富强应承担连带给付责任。天池圣景公司原审辩称：2011年，天池圣景公司开发建设抚松县天池圣景小区时，与地矿公司签订《建筑施工合同》，约定天池圣景公司将前述小区C区C-2的1#、2#、3#、4#、5#、6#、14#、15#、16#、17#、18#（楼）建设工程发包给地矿公司，工程总价款为52624136元。期间，天池圣景公司已陆续支付工程款48915876.2元，以房屋抵顶工程款为1077053元，扣留5%的质保金2631206.8元，天池圣景公司已支付全部工程款。李学玉要求天池圣景公司在未付工程款的范围内承担责任无事实依据，应驳回李学玉的诉讼请求。赵富强原审辩称：赵富强与地矿公司孙文兴签的协议，组织成立项目经理部，所有楼的基础建成后孙文兴就不用赵富强，拨款也不让赵富强参与，只让项目部管工程资料、技术、进度，其余的都不让赵富强管，给付工程队多少款项赵富强不清楚。原审法院经审理认定事实如下：2011年5月25日，地矿公司与孙文兴签订《工程施工承包合同》，约定：孙文兴承包抚松县松江河镇棚户区改造回迁安置小区施工工程，工程地点为（天池圣景）C2北标段，工程范围为C2-1#、2#、3#、4#、5#、6#、14#、15#、16#、17#、18#（楼），总面积32167平方米（总承包），工期为2011年5月10日至同年10月15日。同年5月29日，孙文兴以地矿公司的名义与赵富强签订《工程承包协议书》，约定：由赵富强承包天池圣景公司发包的抚松县松江河镇天池盛（圣）景住宅小区C2标段整体施工工程。承包价格为1330元／平方米，承包方式为包工、包料，工程量的增减以地矿公司与发包方办理的签证资料及约定的工程价款调整方式进行调整，工程款的支付及结算按地矿公司与发包方约定的节点及比例支付、结算。并约定赵富强在签订前述协议之日向地矿公司交付工程定金10万元。2011年6月8日，李元光与赵富强签订《工程分包协议书》，约定：由李元光承包松江河镇天池盛（圣）景住宅小区C2标段14#、15#、16#楼的整体施工，单价为1330元／平方米，承包方式为包工、包料，工程量的增减以赵富强与发包方办理的签证资料及约定的工程价款调整方式进行调整（含国家及地方政府规定的各种税费、管理费1%）。同日，李元光与赵富强签订《居间费协议》，载明“经双方商定将地矿公司所承包的松江河镇天池盛（圣）景小区C2标段的14#、15#、16#楼的居间费共计肆拾贰万元整，分批按比例支付，工程交工后一次性付清。居间人：赵富强，欠款人：李元光”。2011年6月10日，李学玉与李元光签订《工程分包协议书》，载明：“甲方：李元光，乙方：李学玉，甲、乙双方经协商就松江河镇天池盛（圣）景住宅小区C2标段栋号14、15、16施工有关事宜达成如下协议：一、由乙方承包完成C2标段栋号14、15、16整体施工任务，承包的工程范围以甲方与发包方签订的《建筑工程施工合同》所确定的范围为准。二、承包价格为1190元／平方米，包工、包料，工程量的增减以甲方与发包方办理的签证资料及约定的工程价款调整方式进行调整（含国家及地方政府规定的各种税费）。三、工程款支付及结算：按甲方与发包方合同约定的节点及比例支付及结算，付款方式按每栋进度支付：1、基础至一层付造价70%；2、2至3层付造价70%；3、4至5层付造价70%；4、抹灰完成付造价70%；5、水、电完成付造价70%；6、整个过程完毕付造价70%；整体工程完成后付工程造价达到70%，其余款工程验收合格后一次性付清，留5%的质保金，如工程款不到位，不能马上停工，经公司与甲方商定后再决定（5日内必须到位），由于甲方款没有及时支付，造成停工损失，由甲方全部负责。四、工程材料的采购供应、施工组织于管理、工期、质量、安全文明施工等均执行发包方与甲方合同约定的各项条款及违约处罚标准。……八、乙方需要在签订协议即向甲方交付承包工程定金叁万元人民币，乙方组织相关人员及设备进场并立完塔吊叁万元定金返还乙方，如乙方违约甲方叁万元定金不予返还。九、本工程坡屋顶取消，如变动费用由甲方支付。十、工程管理费1%，税金按国家规定执行。十一、如甲方剩余25%在验收合格后，在一个月内不及时支付，乙方有权用车库作押。十二、交工日期：2011年9月30日。……甲方：李元光，乙方：李学玉，2011年6月10日。”2011年7月16日，地矿公司与天池圣景公司签订《建设工程施工合同》,约定：天池圣景公司将抚松县松江河镇棚户区改造回迁小区C2区1#、2#、3#、4#、5#、6#、14#、15#、16#、17#、18#楼（四标段）的施工过程发包给地矿公司（土建、水暖、电气工程等），开工日期为2011年7月18日，竣工日期为2011年10月15日，合同价款为65187778元。2011年6月，李学玉依约组织人员承建天池圣景小区C2标段14#、15#、16#住宅楼。同年10月末，上述工程竣工并有回迁户入住。庭审中，天池圣景公司提供授权委托书一份，称系孙文兴向其提交。该授权委托书上盖有“地矿公司”公章，该份授权委托书载明“地矿公司现全权委托孙文兴同志负责抚松县天池圣景建设项目的全部工作，并负责资金结算业务，2011年12月10日”。地矿公司对该份委托书存有异议，并申请进行司法鉴定。2016年5月30日，吉林常春司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为该份委托书上加盖的“地矿公司”公章与地矿公司的公章不是同一枚公章。第一次庭审中，天池圣景公司提供预售诉争三栋楼房的楼盘表各一份，证明诉争楼房每栋楼房的建筑面积为2734.86平方米。地矿公司及孙文兴对此予以认可。李元光、赵富强对此有异议，经释明后，李元光、赵富强未在指定的期限内对诉争楼房的建筑面积申请司法鉴定。李学玉对建筑面积的数额亦有异议，其亦未对诉争楼房的建筑面积申请进行司法鉴定。2016年3月5日，李学玉、地矿公司、孙文兴、李元光、天池圣景公司、赵富强进行庭前证据交换时，地矿公司自认其收到工程款总额为4300万元，并称其不知道天池圣景公司用房屋抵顶部分工程款一事亦未允许孙文兴与赵富强向其他人转包工程，其收到的工程款4300万元已全部支付给孙文兴。李学玉称其承建上述三栋楼一层时，孙文兴曾拨付给赵富强工程款787646.32元，赵富强从中扣留75000元后将余款支付给李学玉。赵富强对此予以认可。嗣后，孙文兴为防止再次出现扣款情形，从李学玉承建一层楼后，由孙文兴直接向李学玉支付工程款。庭前证据交换时，李学玉与孙文兴的委托诉讼代理人孙文学及孙文兴施工时雇佣的会计张学礼签订《支付李学玉款项明细》，载明：“1、三次拨款额：3450813.41元；2、拨款表扣项合计：1268218.79元；3、借款额：323万元；4、材料款：1628728.29元；5、公司管理费：48587.28元；6、企业所得税：97174.56元；7、营业税：171513.1元；8、两金：29152.36元；9、后期借款：30万元；10、减：现场管理费：235951.62元；11、减：拨款表中扣的各项费用：62815.16元；12、48830元（车库安装水表、热表安装费2880元+钢材补差1万元+电缆1万元+早强剂5400元+外运土方20550元）；13、168564元（刮大白1000元+屋面瓦2062元+大理石6414元+塑钢窗11745元+水泥8680元+水表7403元+温控表40320元+电费40636元+程、王工资31183元+维修用砂子1570元）；14：另有钢材款255520元正在协商中；15、后期维修费也在协商中。李学玉收到的总工程款为1-9项相加之和再减去10、11、12、13；另外还需减14、15这两项双方有争议的款项。待李学玉收到的总款数确定后，由李学玉到松江河地税局问清6、7、8项其应承担的具体税费数额，双方同意冲减6、7、8项多退少补，第5项也相应多退少补。”庭前证据交换时孙文兴明确表示：“以房顶款一事我知道有这事儿，地矿将收到的工程款4300万元已全部支付给我，其余的我不知道”。第三次开庭时，李学玉、地矿公司及天池圣景公司对该份明细表无异议，因李元光未参加本次庭审，其委托诉讼代理人对此表示不清楚，赵富强未参加第三次庭审。第三次庭审中，到庭的当事人及委托诉讼代理人均认可诉争三栋楼房的建筑面积相同、三栋楼房坡屋顶造价相同。另查明，李学玉、李元光、赵富强均无相应的建筑施工资质。李学玉起诉后，书面申请追加赵富强为本案被告。庭审中，李学玉明确表示不要求赵富强承担连带给付责任。第三次庭审时，到庭的当事人及诉讼代理人明确表示除孙文兴外其余到庭的各方当事人均未另行向李学玉支付工程款。诉讼中，孙文兴因病去世。经释明后，李学玉明确表示不要求追加孙文兴的法定继承人参加诉讼并撤回对孙文兴的起诉。地矿公司书面申请追加其法定继承人参加诉讼，合议庭当庭予以驳回。经释明后，李学玉申请对诉争三栋楼房之一的坡屋顶工程造价进行司法鉴定。2016年8月11日，吉林通汇工程造价咨询有限公司出具《关于抚松县松江河镇棚户区改造回迁安置小区建设项目C2-16号楼坡屋顶工程造价的报告》，鉴定结论为：按吉林省建设工程计价定额造价为455170元；按施工合同造价为412335元。该报告“鉴定情况有关问题的说明”一栏第3项载明“（抚）松县松江河镇棚户区改造回迁安置小区建设项目C2-16号楼坡屋顶建筑面积为346.5平方米”。庭审中，地矿公司与天池圣景公司均认可天池圣景小区C2标段施工工程二方之间的总工程款为52624136元。天池圣景公司自认其处尚有诉争工程的质保金2631206.8元未支付。2016年4月20日，地矿公司向天池圣景公司出具“关于抚松县松江河镇棚户区改造回迁安置小区建设项目C2区四标段工程尾款支付有关事宜的函”，载明“天池圣景公司：我公司于2011年承建施工完成贵公司松江河镇棚户区改造回迁安置小区建设项目C2区四标段（C2-0102030405061415161718#楼）。经与贵公司财务对账确认，现尚有工程款余额贰佰伍拾肆万伍仟壹佰叁拾壹元壹角捌分（2545131.18元）。望接此函后，若未经我公司同意，请勿向除我公司基本账户以外的任何公、私账户（包括原工程负责人孙文兴及其授权的任何人在内）支付此笔工程款以及办理以实物顶账等一切经济往来活动。否则，我公司将采取法律形式追责，特此函告，2016年4月20日”。庭审中，地矿公司明确表示其出具该函的目的是通过与天池圣景公司对账，其承建的天池圣景C2区4标段工程尾款为2545131.18元，并非对工程款总数额的确定，亦不是对其收到工程款总数额的确定，更不是对应该剩余的工程款数额的确认，其目的是防止天池圣景公司除地矿公司外，向其他方支付，包括支出维修费用亦应通知地矿公司。地矿公司对账时发现天池圣景公司财务帐上（存在）向孙文兴直接支付工程款及以房抵顶工程款的事实，地矿公司工作人员对账时看的是天池圣景公司的财务帐记载，并未看到原始凭证。庭审中，天池圣景公司未提供有关其用房屋抵顶工程款1077053元及支付给孙文兴部分工程款的协议或收款收据。原审法院认为：关于地矿公司与天池圣景公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。因该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力规定，应认定该合同合法有效。虽然孙文兴与地矿公司在庭前证据交换时都认可双方系挂靠关系，但二者签订的《工程施工承包合同》不仅合同名称为“工程承包合同”，而且该合同中亦明确载明“孙文兴承包抚松县松江河镇棚户区改造回迁安置小区施工工程，……”，在该合同的履行中，天池圣景公司亦向地矿公司支付工程款4300万元，孙文兴生前亦自认地矿公司将收到的工程款4300万元全部支付给孙文兴，该行为表明至诉讼时地矿公司在履行合同过程中并未收取任何所谓的“管理费”，故应认定孙文兴与地矿公司之间系孙文兴通过转包的方式进行诉争工程的建设。关于地矿公司与孙文兴及赵富强分别签订的《工程施工承包合同》、《工程承包协议书》，李元光与赵富强签订的《工程分包协议书》，李学玉与李元光签订的《工程分包协议书》的效力问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》明确规定了建设工程承包人的市场准入制度，具备相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力。因孙文兴、赵富强、李元光及李学玉均无建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，应认定上述合同为无效合同。关于李学玉承建诉争三栋楼房的工程款总额问题。诉争楼房每栋楼房的建筑面积为2734.86平方米，且三栋楼房的建筑面积相同，李学玉与李元光签订的《工程分包协议书》中明确约定李学玉承建诉争楼房的单价为1190元／平方米，故诉争三栋楼房的工程款为9763450.2元［2734.86平方米×1190元／平方米×3栋]。另外，因李学玉与李元光签订的《工程分包协议书》中对合同单价进行了约定，且吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的《关于抚松县松江河镇棚户区改造回迁安置小区建设项目C2-16号楼坡屋顶工程造价的报告》中有关“鉴定情况有关问题的说明”一栏第3项明确载明“（抚）松县松江河镇棚户区改造回迁安置小区建设项目C2-16号楼坡屋顶建筑面积为346.5平方米”，故李学玉承建的坡屋顶按施工合同造价进行计算较为公平、合理，每个坡屋顶的款项应为该份鉴定报告载明的数额即412335元。因三栋楼房的坡屋顶造价相同，故上述三栋楼房坡屋顶的工程款为1237005元（412335元×3栋）。李学玉承建诉争三栋楼房的工程款总额应为三栋楼房的工程款与三栋楼房坡屋顶工程款之和，即11000455.2元（9763450.2元+1237005元）。关于李学玉称在施工时曾使用其钢筋十余吨并对诉争工程进行了维修的主张应否支持问题。李学玉虽称在施工时曾使用自己的钢筋十余吨，并对诉争工程进行维修，但到庭的各当事人对此均有异议，且李学玉亦未对其主张提供相关证据予以证实，故对李学玉的上述主张不予支持。关于天池圣景公司称其曾支付维修费1188260元的抗辩主张应否支持问题。天池圣景公司虽提供“14#、15#、16#楼房维修项目及费用情况”欲证实其抗辩主张，但李学玉及到庭的其他当事人在质证时对该份证据均有异议，且该份证据系打印件，其上无任何当事人或授权委托代理人的签字、捺印，亦无任何单位的公章，故无法认定天池圣景公司的该项抗辩主张成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对天池圣景公司的该项抗辩主张不予支持。关于李学玉已收到工程款数额问题。因李学玉并未提供其不应承担或应减少《支付李学玉款项明细》中有关“公司管理费、企业所得税、营业税、两金”数额方面的相关证据，亦未提供承建诉争楼房时曾使用其钢筋方面的证据，且孙文兴生前亦未提供有关其对诉争楼房进行维修及维修费金额方面的证据，故依据证据交换时签订的《支付李学玉款项明细》，应认定李学玉已收到诉争工程款的总额为9708027.01元［（三次拨款3450813.41元+拨款表扣项1268218.79元+借款额323万元+材料款1628728.29元+公司管理费48587.28元+企业所得税97174.56元+营业税171513.1元+两金29152.36元+后期借款30万元）-（现场管理费235951.62元+拨款表中扣的各项费用62815.16元+48830元+168564元）]。关于李元光称其替李学玉垫付的款项应在尚欠工程款中扣除的主张应否支持及李元光应给付李学玉剩余工程款数额问题。李元光提供各种费用的书证欲证实其主张，但李学玉在质证时有异议，且李元光提供的书证上均未有李学玉的签字确认，李元光亦未提供其他证据予以佐证，故对李元光的该项抗辩主张不予支持。李学玉承建诉争三栋楼房的工程款总额为11000455.2元，其已收到诉争工程款的总额为9708027.01元，故李元光尚应给付李学玉工程款数额为1292428.19元（11000455.2元-9708027.01元）。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对李学玉要求李元光给付工程款1999997.48元中不超过1292428.19元的诉讼请求部分予以支持，对其超出部分的请求，不予支持。在建设工程施工合同中，支付价款是发包人应当履行的基本义务，李元光在李学玉已履行合同义务后在约定的期限内未给付全部价款的行为已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。诉争工程验收合格的日期虽为2013年5月7日，李学玉与李元光签订的《工程分包协议书》中亦明确约定：整体工程完成后付工程造价达到70%，其余款工程验收合格后一次性付清，但李学玉主张应给付利息款的起止时间为2013年10月1日起至工程款付清日止，李学玉要求2013年10月1日开始给付利息款系其对自身权利的自由处分，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，李元光应向李学玉支付从2013年10月1日起至工程款付清期间的利息，其利率计算标准以中国人民银行同期同类贷款利率计算。故对李学玉要求其支付利息款中不超过上述以同期同类贷款利率所计算出的利息数额部分予以支持，对其超出部分的诉讼请求不予支持。关于赵富强应否承担连带付款责任问题。李学玉起诉后虽书面申请追加赵富强为本案被告，但李学玉已明确表示不要求赵富强承担连带给付责任。李学玉是否要求赵富强承担连带付款责任系其对自身权利的自由处分，故本案中赵富强不承担连带付款责任。另外，诉讼中孙文兴因病去世，经释明后，李学玉明确表示不要求追加孙文兴的法定继承人参加诉讼并撤回对孙文兴的起诉，李学玉不要求追加孙文兴的法定继承人参加诉讼并撤回对孙文兴的起诉系其对自身权利的自由处分，予以准许。关于地矿公司对诉争款项应否承担连带付款责任问题。孙文兴生前作为自然人，显然不具备开发、建设楼盘的资质，地矿公司将其承包的建设工程发包给孙文兴，并与其签订《工程施工承包合同》，签订该份合同时，地矿公司应为发包方，孙文兴为承包方。因地矿公司明确表示其仅支付孙文兴工程款4300万元，故应认定地矿公司尚未给付的工程款超出李学玉所请求的数额。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，地矿公司应在欠付工程价款范围内对李元光尚欠李学玉工程款及利息承担连带给付责任，对李学玉要求地矿公司承担连带给付责任的诉讼请求予以支持。关于天池圣景公司是否欠付诉争工程价款及应否承担连带付款责任问题。本案诉争工程总价款为52624136元，天池圣景公司称已付工程款为48915876.2元（其中：以房屋抵顶工程款为1077053元，支付给孙文兴为600余万元），另外，还扣留5%的质保金2631206.8元并已用于维修支出，其提供的地矿公司于2016年4月20日出具的“关于抚松县松江河镇棚户区改造回迁安置小区建设项目C2区四标段工程尾款支付有关事宜的函”，欲证明其除扣留的质保金外其余工程款已全部给付之事实，但地矿公司对此有异议并称其仅收到工程款4300万元。天池圣景公司对付工程款48915876.2元中超出4300万元部分（包括：以房屋抵顶工程款为1077053元，支付给孙文兴为600余万元）应承担举证责任。庭前证据交换时孙文兴虽陈述“以房顶款一事我知道有这事儿，地矿将收到的工程款4300万元已全部支付给我，其余的我不知道”，但其并未明确表示已与天池圣景公司达成用房屋抵顶部分工程款的协议，且天池圣景公司亦未能提交证据证实其主张，故对以房屋抵顶部分工程款这一事实无法认定。同时，天池圣景公司亦未提供其支付给孙文兴工程款600余万元方面的相关证据，故对天池圣景公司称其曾支付给孙文兴工程款600余万元的抗辩主张不予支持。综上所述，应认定天池圣景公司尚未给付的工程款超出李学玉所请求的数额。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，天池圣景公司应在欠付工程价款范围内对李元光尚欠李学玉工程款及利息承担连带给付责任，对李学玉的该项诉讼请求予以支持。依据上述法律、司法解释及《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：“一、被告李元光于本判决生效后三日内给付原告李学玉工程款1292428.19元及从2013年10月1日起至工程款付清日止期间的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告吉林省地矿建设集团有限公司对第一项工程款及利息款的给付承担连带给付责任；三、被告抚松县天池圣景房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对第一项工程款及利息款的给付承担连带给付责任，若被告抚松县天池圣景房地产开发有限公司承担了给付责任，相应款项可在其向吉林省地矿建设集团有限公司支付剩余工程款或返还质保金时进行冲减；四、驳回原告李学玉的其他诉讼请求。案件受理费11400元，由被告李元光负担7400元，原告李学玉负担4000元；文检鉴定费2019.42元，由被告抚松县天池圣景房地产开发有限公司负担；被告李元光交纳的鉴定费3000元，由被告李元光负担，原告李学玉交纳的鉴定费5000元，由被告李元光负担。”地矿公司上诉认为：一、一审法院判决适用法律不当，且审理程序违法。孙文兴与赵富强均系本案的一审被告，孙文兴与地矿公司签订天池圣景小区C2标段建设工程施工合同后，又擅自将工程转包给赵富强，赵富强于2011年6月8日将工程转包给李元光，2011年6月10日李元光将该工程转包给李学玉。一审第一次开庭后，孙文兴因病去世，一审法院以李学玉不要求追加孙文兴的法定继承人参加诉讼为由，准许撤回对孙文兴的诉讼请请求违法。同理，赵富强系由李学玉申请追加的被告，一审法院认定李学玉不要求赵富强承担连带责任系处分自己的诉权，没有法律依据。二、李元光与李学玉均无施工资质，所签订的合同被认定为无效，而《关于抚松县松江河镇棚户区改造回迁安置小区建设项目C2-16号楼坡屋顶工程造价的报告》所作的鉴定结论系依据该无效合同，所以不应采信。且鉴定机构在收取李学玉的鉴定费用之后，又收取了李元光3000元鉴定费，在一个鉴定报告中作出两种鉴定结论，违反法律规定。本案争议的坡屋顶建筑部分，由于已包含在天池圣景公司与地矿公司所签订的建筑施工合同约定的面积中，不应另行计算建筑面积。一审法院判令地矿公司支付该部分工程价款没有依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审。李学玉答辩认为：本案所涉的工程实际施工是通过层层发包到李学玉手中，工程已经施工完毕。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。天池圣景公司答辩认为：认可地矿公司的上诉理由。孙文兴和地矿公司是挂靠关系，天池圣景公司与地矿公司的施工合同严格讲也应该是无效合同。天池圣景公司上诉认为：原审法院对施工事实关系认定不清，遗漏主体，程序违法。原审法院没有将李学玉与孙文兴、李元光、赵富强之间的施工关系查清。李学玉施工既与孙文兴结算，又与李元光、赵富强之间有施工结算关系，原审法院在判决时遗漏必要的诉讼主体(孙文兴死亡应追加其法定继承人参加诉讼)，适用法律与审理程序均有瑕疵。天池圣景公司与地矿公司签订的施工合同将楼顶的坡屋顶作为整体统一发包，所有工程造价均包含在发包价格中。原审法院在结算报告外重新认定增量工程，并组织鉴定，对于诉争项外工程认定存在错误。而鉴定机构出具的鉴定结论为按吉林省建设工程计价定额造价为455170元，按施工合同约定1190元/平方米，造价为412355元。在一份鉴定报告中存在两个可以适用的鉴定结论，作为鉴定依据使用存在错误。天池圣景公司已经支付了全部工程款，地矿公司授权委托孙文兴负责天池圣景建设项目的全部工作，并负责资金结算业务，孙文兴的行为构成表见代理。孙文兴代领工程款应由地矿公司承担法律后果。天池圣景公司对工程总价款52624136元，已转账到地矿公司4300万元，并由地矿公司转给孙文兴；向孙文兴指定账户转入工程款5915876.2元；与孙文兴协商后以房屋抵顶工程款为1077053元。按合同约定扣除5%质保金263126.8元，天池圣景公司已将全部工程款支付完毕。对于以房屋抵顶工程款，孙文兴在一审交换证据时认可知道有以房顶顶债这个事。事实上孙文兴已将顶账房屋出售完毕。2016年4月20日，地矿公司为天池圣景公司出具的函认可尚有工程款余额2545131.18元，这部分是质保金。除此之外，原审法院不应认定天池圣景公司有未付工程款，并判决天池圣景公司承担连带还款责任。李学玉答辩认为：孙文兴干这个活还有保修金没有结算完毕，所以天池圣景公司在欠付工程款范围内承担责任并不损害其权益。原审法院审理期间孙文兴去世，李学玉并不知道孙文兴有什么财产，合同约定的保修期已经届满，只要求给付欠付保修金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。地矿公司答辩认为：天池圣景公司没有全部支付工程款，其与孙文兴单方结算并擅自以在建房屋抵押的行为地矿公司不予认可。因为双方尚未进行最后结算，天池圣景公司尚欠地矿公司工程款及利息超过1000万元，其他无异议。孙文兴与地矿公司系挂靠关系，在一个施工合同中，不可能存在两个发包方，本案的发包方是天池公司，不是地矿公司，地矿公司与天池公司签订的建设施工合同应当有效。李元光未答辩。二审查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。本院认为：李学玉作为本案所涉工程的实际施工人，系与李元光签订的《工程分包协议书》，因李学玉、李元光均无建设工程施工资质，该《工程分包协议书》无效。李学玉要求李元光给付工程款、并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项之规定，要求地矿公司作为该工程的发包单位承担责任于法有据。地矿公司、天池圣景公司上诉称李学玉不要求追加孙文兴的法定继承人参加诉讼并撤回对孙文兴的起诉、不要求赵富强承担连带给付责任不符合法律规定，没有依据，本院不予支持。李元光与李学玉签订的《工程分包协议书》中约定承包价格为1190元/平方米，工程坡屋顶取消，如变动费用由李元光支付。而该涉案工程的坡屋顶实际系由李学玉施工完成。原审法院对于李学玉要求李元光给付合同中未包含的、李学玉另外施工的坡屋顶的工程价款的诉讼请求予以支持并无不当。地矿公司、天池圣景公司之间签订的《建设工程施工合同》中是否将本案所涉的C标段14、15、16号楼整体发包与李学玉无关，地矿公司、天池圣景公司以此主张不应对坡屋顶单独计算工程价款没有事实及法律依据，本院不予支持。因李元光与李学玉签订《工程分包协议书》无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，该协议书中关于支付工程价款的约定可以在本案中参照使用。该协议书对于坡屋顶没有约定结算价格，李学玉申请对该部分工程的造价进行鉴定，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，鉴定机构依此进行鉴定亦符合法律规定。鉴定过程中，李元光主张坡屋顶造价应参照其与李学玉签订《工程分包协议书》中工程的承包价格，即1190元/平方米进行计算较为公平，鉴定机构按照李元光主张对于坡屋顶参照双方约定的工程承包价格，另外计算出工程价款，并不违反法律规定。地矿公司、天池圣景公司上诉主张鉴定结论的意见为工程造价和合同约定固定价两个结论，鉴定结论违法，不应采信没有依据。虽然李学玉与李元光签订的《工程分包协议书》中没有对其外工程即坡屋顶的价格进行约定，坡屋顶的工程价款经鉴定按工程计价定额计算造价为455170元，参照合同约定价格计算造价为412335元。参照合同约定价低于建设工程计价定额造价，原审法院依公平原则确定该工程价款为412335元不损害李元光的利益，李学玉对此亦未提起上诉。地矿公司、天池圣景公司主张坡屋顶不应计算面积、不应按合同约定价计算工程价款，没有依据，本院不予支持。地矿公司认可已收到天池圣景公司支付工程价款4300万元，天池圣景公司上诉主张其将除质保金外的全部工程价款支付完毕，得对其主张未提供证据予以证实，故本院对其此项主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人吉林省地矿建设集团有限公司承担11400元，由上诉人抚松县天池圣景房地产开发有限公司承担11400元。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长  朱瑛华代理审判员  郭惠靖代理审判员  毕克强二〇一七年五月二日书 记 员  李 勇