广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终387号上诉人（原审被告）：赵成将，男，汉族，1966年11月11日出生，住所地：广东省珠海市斗门区。上诉人（原审被告）：吴惠娴，女，汉族，1962年6月18日出生，住所地：��东省珠海市斗门区。两上诉人共同委托代理人：杨威龙，广东文证律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：李祎，广东文证律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵保权，男，汉族，1955年12月23日出生，住所地：广东省珠海市斗门区。委托代理人：万达龙，广东珠明律师事务所律师。上诉人赵成将、吴惠娴因与被上诉人赵保权农业承包合同纠纷一案，均不服广东省珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月7日进行了二审调查。上诉人赵成将、吴惠娴及其共同委托代理人杨威龙，被上诉人赵保权及其委托代理人万达龙到庭参加二审调查。本案现已审理终结。赵成将、吴惠娴共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案测绘费及一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定间水沟位置及确认被上诉人享有位于珠海市斗门区斗门镇大赤坎村十组2队竹园间水沟以上至山顶所种植果树的所有权（面积为3832.80平方米，以七个坐标点为界，东南至赵发汉的果树，东北至赵成将的果树，南至山顶，西至生产队的果树，北至生产队和赵成将的果树），属于认定事实错误。1.被上诉人本案所主张的权利已过诉讼时效，其诉讼请求不应支持。事实上，本案测量图中的果树自从1998年起至今均由上诉人占有、支配、控制、管理、使用，且未向被上诉人支付任何对价。如果争议的果树真是被上诉人所种而为上诉人所侵占，被上诉人应该自1998年起明确知道权利被侵害，为何在长达17年时间不主张“权利”？因此���不论被上诉人主张的“权利”事实是否存在，也因其长期怠于主张，已超过法律规定的诉讼时效，导致因有力证据灭失（如被上诉人所称的“水泥沟”的灭失）和最直接、最有力的知情证人（如赵康钜）的死亡而使事实无法查清，被上诉人也应承担不利后果，故其诉讼请求不应得到支持。2.本案证据并不能证明被上诉人关于间水沟所在位置的主张。被上诉人和证人赵某1、赵某2所陈述事实相互矛盾，且均与赵成章和赵保权、赵康钜签订的《合同书》所记载的内容不符，被上诉人因知道两证人此前曾因生活锁事与上诉人有过意见导致关系不好，特意联合两证人串通作出对上诉人不利的伪证，故被上诉人所述及证人证言均不能证实客观事实，不能据以定案。（1）《合同书》多处明确记载为间水沟，没有说明是水泥间水沟，更没有说是引水沟。间水沟的作用是用以阻隔下雨时山洪冲刷植物的，这是常识，根本不是被上诉人与证人赵某1、赵某2所指的约十公分宽的水泥引水沟所达到的。间水沟与引水沟从名称、形状、功能均有明显和巨大的差别。涉案《合同书》是教师身份的上诉人吴惠娴所写，签订赵康钜、赵保权和赵成将都是经验丰富的农民，赵康钜当时还是生产队长，四人当时的身份背景和认知能力都足以证明四人绝对清楚《合同书》所指间水沟即防洪沟而非引水沟。现被上诉人与证人赵某1、赵某2均主张其所称的水泥沟是用来引水灌溉用，同时主张该水泥沟就是《合同书》所指的间水沟，明显是在偷换概念、曲解事实。如果《合同书》所指的间水沟即是被上诉人与证人赵某1、赵某2所指的水泥沟，为何《合同书》不直接称之为引水沟或水泥沟？又或水泥间水沟？何必多此一举加个“间”字呢？（2）被上诉人与证人赵某1、赵某2���称的一条水泥沟根本不存在。被上诉人与证人对间水沟的陈述互相矛盾，混乱不清，完全不值采信。被上诉人明确称只有一条水泥的间水沟，对两证人所称北边的间水沟不清楚；而两证人却称有两条间水沟。一审判决采信证人证言，即认可有两条间水沟，那《合同书》所指的间水沟到底是指哪一条呢？一审法院已亲自到现场查明根本就没有一条完整的水泥沟，但一审判决又仅凭现场测量时曾挖到几小块水泥而支持被上诉人的主张，明显不符合事实与逻辑。（3）本案证据显示两位证人并没有参加赵家开荒种植的过程，也没参与签订《合同书》的过程，两位证人又如何得知其所称的水泥沟即是《合同书》所指的间水沟？（4）一审判决认定测量图中的果树属被上诉人所有（包含确定争议果树四周界边）并无事实和法律依据。退一步讲，假设被上诉人与证人所称的水泥沟就是《合同书》所指的间水沟，也仅是以间水沟为界，区分了山体上下之间的界限，但两边的界限又如何界定？一审判决又如何得出测量图中（包含了四周边界）的果树属被上诉人所有的结论呢？《合同书》另外条款第一行注明：“赵成章在东边开荒所种的荔枝、龙眼、芒果等不列入合同”，此处所指的东边又在哪里呢？又在何处与被上诉人的果树分界呢？（5）本案是被上诉人主张权利，其有义务举证证明其主张，否则应承担不利后果，可被上诉人除两证人相互矛盾的证言外，并无确切证据证实其主张，一审判决明确违背了民事诉讼的证据规则。二、一审判决认定上诉人应付被上诉人承包款15123.3元是错误的。赵成章与赵保权、赵康钜签订的《合同书》第五条明确约定：“赵成章承包荔枝树的日期由一九九八年一月一日起至期满为止。每年上调款日期由农历七月份至月底要交清款项，不得拖欠。”可见承包期限为自1998年1月1日至2007年7月24日止，每年农历7月底前须交清当年承包款。约定的承包期限、承包金额、付款期限明确，如按被上诉人所主张，上诉人在该承包期间仅支付过2000元承包款，为何不及时向上诉人主张？正是因被上诉人长期怠于主张权利，导致上诉人举证不能，理应由被上诉人承担不利后果，这也正是法律规定诉讼时效制度的意义所在，如要义务人在诉讼时效外长期或永远保留相关证据明显不公平、不合理，更不可能、不现实。综上，两上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。赵保权辩称，一、关于诉讼时效问题，上诉人在一审中并没有提出相关主张，不管诉讼时效是否已经过期，二审法院不应予以审查。此外，本案关于果树的所有权主张是一个物权主张，不适用诉讼时效的规定。二、关于间水沟的位置问题，首先，间水沟的作用在本案中就是用来引水灌溉的；其次，上诉人与被上诉人的父亲从未担任过生产队长，这个事实是捏造的；此外，在一审庭审中，被上诉人已经向法庭承诺间水沟是一个水泥铸成的沟，至今已经有近30年的时间，因时间长远，很有可能是被泥土埋没，但被上诉人在一审时申请法院现场勘查是否存在这条水泥沟，并愿意承担如果水泥沟不存在所产生的法律后果，后经现场勘查，最终挖掘出了如被上诉人所言的水泥沟，也就是本案的间水沟，再结合本案的两位证人的证言，均可证实在勘查现场所发现的水泥沟就是本案的间水沟，一审法院对此认定即有高度的盖然性，亦有充足的证据予以证实。三、关于承包款的问题，首先，诉讼时效问题如前��述；其次，事实上被上诉人与上诉人之间的争议是持续了多年，包括这个承包费在内的所有争议，一直都在主张，所以诉讼时效不存在过期的问题，至于上诉人所称的已支付承包费给被上诉人，从证据的角度来说，我没看到，事实上也没有。赵保权向一审法院起诉请求：1.判令确认赵保权享有位于珠海市斗门区斗门镇大赤坎村十组2队竹园间水沟以上至山顶所种植的荔枝、龙眼等果树的所有权及间水沟下15棵荔枝树的所有权；2.判令赵成将、吴惠娴承担测绘费5082元；3.判令赵成将、吴惠娴共同向赵保权支付承包珠海市斗门区斗门镇大赤坎村十组2队竹园间水沟以下70棵荔枝树的承包费19519.8元；4.判令赵成将、吴惠娴承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：赵保权和赵成将为亲生兄弟关系。1987年7月25日，赵保权的父亲赵康钜与当时大赤坎村十组2队签订《承包山地荔枝合同书》，合同约定：赵康钜承包大赤坎村十组2队旧竹园（地名）山地约10亩，期限20年；大赤坎村无偿提供200棵荔枝树苗，在合同期满后200棵荔枝树归大赤坎村所有；旧竹园全部归赵康钜处理，赵康钜除种植荔枝外，可另外种植菠萝等作物；承包期间扩种的荔枝等果树在合同期满后归赵康钜所有。合同签订后，赵康钜联同赵保权、赵成将在旧竹园（地名）山地陆续开垦种植荔枝、龙眼、菠萝蜜等果树至山顶。为便于管理，1998年1月1日赵康钜与赵成将、赵保权签订《合同书》，并于1999年7月18日对该《合同书》作出修改，三方约定，赵康钜原承包大赤坎村十组2队旧竹园（地名）山地所种植的荔枝树分开五份管理，赵康钜、赵成昌、赵成源三份的荔枝树共130棵，统一由赵成将承包，赵成将每年支付3000元给赵康钜，赵保权管理的间水沟以下的荔枝树70棵，由赵成将承包，赵成将每年支付赵保权2000元，赵成将承包管理荔枝树共250棵（含其管理的50棵荔枝树），在合同期满后归还200棵给生产队，余下50棵，其中15棵归赵保权，赵成昌、赵成源各5棵，赵成将25棵（含其开垦种植的10棵），日后赵成将新增种的荔枝树一律归赵成将所得，赵成将在东边开荒所种的荔枝、龙眼、芒果等，以及赵保权在间水沟以上至山顶所种植的荔枝、龙眼等果树不列入该合同内。合同签订后，间水沟以下的荔枝树由赵成将管理，赵保权继续管理间水沟以上至山顶的荔枝树，1999年7月17日赵成将支付赵保权款项2000元作两年上调款。2004年1月14日，赵康钜、赵成将、大赤坎十组2队三方签订《承包山地荔枝转让合同》，约定赵康钜同意将其于1987年7月25日与大赤坎村十组2队签订《承包山地荔枝合同书》中规定的权利义务转让给赵成将，转让��同期限从2004年1月14日至2007年7月24日，范围为符合规格间隔的200棵荔枝树（约10亩），不合规格的不算在内。承包合同期满后，赵成将按合同约定移交200棵荔枝树给生产队。2014年12月25日，赵成将认为赵保权、赵瑞伦在其承包的山地上砍了果树和修建山坟而诉至一审法院，请求停止建造山坟及赔偿损失，一审法院作出（2015）珠斗横民初字第8号民事判决书，认定间水沟以上至山顶所种植的果树归赵保权所有，赵保权所砍果树是其权利处分范围，驳回赵成将的诉请。后赵成将不服该判决，提起上诉，本院作出（2015）珠中法民一终字第526号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年9月15日，经赵保权申请，一审法院委托珠海市测绘院进行现场测量定位，双方当事人及证人均到场，赵保权在现场挖出两处水泥，并指定7个坐标点进行测量，7个坐标点(X、Y、H)分别为：J1（2463703.398、88067.552、26.91）、J2（2463774.136、88039.698、24.36）、J3（2463805.159、88060.095、23.01）、J4（2463786.420、88077.077、26.31）、J5（2463750.392、88088.363、31.49）、J6（2463740.015、88107.076、31.65）、J7（2463711.362、88114.239、33.27）。证人均指证测量点范围内的果树系赵保权所种。一审庭审中，赵保权请求确认以测绘图的7个坐标为界，面积为3832.80平方米范围内的果树所有权，范围为东南靠山顶边与赵发汉的果树为界，东北边与赵成将的果树为界，南边至山顶，西边与生产队的果树为界，北边与生产队的果树以及合同中剩余的50棵由赵成将管理的果树为界，并明确要求返还位于赵成将旧竹园房屋门口的15棵果树。另查明，涉案现场有几条泥土沟，并没有完整的水泥沟，赵保权主张间水沟为与山体垂直的水泥沟，位于生产队所有的200棵果树的东边。赵成��主张的间水沟为与山体横向的泥土沟，位于赵瑞伦建造的山坟附近，该泥土沟与山顶接近。又查明，赵成将与吴惠娴系夫妻关系，证人赵某2系赵保权的妹妹、赵成将的姐姐，证人赵某1系赵保权、赵成将的堂兄。一审法院认为，生效判决（2015）珠中法民一终字第526号民事判决书已确定间水沟以上至山顶所种植果树系赵保权所种，一审法院不再赘述。本案双方争议的焦点在于前述生效判决书所确定的赵保权所种果树的四至范围问题，而其中关键点又在于赵保权主张其中一条边界也即间水沟系一条与山体垂直位于生产队所有的200棵果树东边的水泥沟，赵成将认为间水沟在赵瑞伦建造的土山坟之上，证人赵某1、赵某2证明赵保权所主张的水泥间水沟确实存在。一审法院认为，1998年1月1日《合同书》所确定的间水沟，距今十八年之久，不排除水泥沟被泥土覆盖的可能，且现场测量时，赵保权也曾挖到水泥，两位证人亦指证水泥沟作为间水沟的存在。赵成将对证人证言虽有异议，但没有任何证据加以反驳，其所认为的间水沟位于赵瑞伦建造的山坟附近，无证据证明该水沟系争议间水沟，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，赵成将对自己的主张应承担举证不能的不利后果，且从现场来看，该水沟位于山顶附近，上至山顶无法种植一定数量的果树。综合考虑，一审法院对涉案争议间水沟系位于生产队所有的200棵果树东边的水泥沟更为采信。赵保权主张间水沟以上至山顶所种植的荔枝、龙眼等果树的所有权（面积为3832.80平方米，东南至赵发汉果树，东北至赵成将果树，南至山顶，西至生产队的果树，北至生产队和赵成将的果树），两位证人均证明赵保权主张范围内的果树所有权属于赵保权，且依据赵敏发及赵发汉的询问笔录，赵保权所主张的果树没有侵犯案外人的权益，应予以支持。关于赵保权请求的间水沟下15棵荔枝树的所有权。一审法院认为物权存在的基础和前提是作为权利客体的标的物的现实存在，赵保权无证据证明赵成将旧竹园房屋门口的15棵树为《合同书》约定的50棵果树之内，亦无证据证明该15棵树现今是否存在，赵保权所请求的间水沟下15棵荔枝树不具体、不明确，不具备可执行性，应不予支持。关于承包费。依据《合同书》，赵成将每年应支付给赵保权2000元，该《合同书》是家庭内部财产分配协议，与《承包山地荔枝转让合同》并不冲突，赵成将应当在承包期内每年上交2000元给赵保权。赵成将于1998年1月1日至2007��7月24日应当交纳的承包费为19123.3元（9年×2000元/年+205天÷365天×2000元/年）。赵成将主张已经交清承包费，但仅提供一张收据，应当承担举证不能的不利后果，该收据显示2000元作两年上调款，故赵成将仍需支付承包款15123.3元给赵保权。赵成将、吴惠娴系夫妻关系，赵保权请求赵成将、吴惠娴共同偿还该承包款，符合法律规定，应予以支持。综上，一审法院依法作出如下判决：一、确认赵保权享有位于珠海市斗门区斗门镇大赤坎村十组2队竹园间水沟以上至山顶所种植果树的所有权（面积为3832.80平方米，以七个坐标点为界，东南至赵发汉的果树，东北至赵成将的果树，南至山顶，西至生产队的果树，北至生产队和赵成将的果树）；二、赵成将、吴惠娴于一审判决发生法律效力之日起五日内向赵保权支付承包款15123.3元；三、驳回赵保权的其他诉讼请求。本案一审案件受理费665元、测绘费5082元，由赵保权负担160元；由赵成将、吴惠娴负担5587元。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案诉讼之前，赵保权与赵成将曾因果树权属纠纷多次发生争议，其中赵保权在本案中请求确认所有权的“间水沟以上至山顶所种植果树的权属”已体现在一审法院（2015）珠斗法横民初字第8号及本院（2015）珠中法民一终字第526号民事判决书中，该两份生效判决认定的部分事实与本案有关联，具体内容如下：虽然赵康钜（签名为赵康巨）、赵成将与大赤坎村十组2队于2004年1月14日签订的《承包山地荔枝转让合同》中第一条约��赵康钜同意将其于1987年7月25日与大赤坎十组2队签订的《承包山地荔枝合同书》中规定的权利义务转让给赵成将，但由于间水沟以上至山顶所种植的果树是属于扩种的果树，不属于赵成将的承包范围。而赵康钜、赵保权与赵成将（签名为赵成章）1998年1月1日签订、1999年7月18日修改的《合同书》实际上是一份家庭内部财产分配协议，根据该协议“赵保权在间水沟上至山顶所种的荔枝、龙眼等不列入合同内”，实际上确认了间水沟以上至山顶的果树是赵保权种植的，且不参与家庭成员之间的分配。根据该协议内容可以认定当时赵康钜已经将间水沟以上至山顶的果树分配给了赵保权。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系家庭成员（亲兄弟）之间因家庭内部财产分配协议引起的纠纷。针对赵成将、吴惠娴的上诉请求，结合赵保��的答辩意见，本院对当事人二审争议的问题评析如下：一、关于本案诉讼时效的问题因赵成将、吴惠娴一审未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持”的规定，本院对于赵成将、吴惠娴该项上诉理由，依法不予支持。二、关于一审判决认定“间水沟以上至山顶”所种植果树的四至范围是否合法有据的问题正如一审法院所言，根据赵康钜家庭内部财产分配协议，即赵康钜、赵保权与赵成将（签名为赵成章）1998年1月1日签订、1999年7月18日修改的《合同书》，本院（2015）珠终法民一终字第526号生效判决已确定“间水沟以上至山顶”的果树是赵保权种植，本案双方争议焦点在于“间��沟以上至山顶”的四至范围。为准确查明案件事实，更加稳妥地处理纠纷，方便日后判决的执行，一审法院根据赵保权的申请，通过现场实地勘察，在对生产队及相关案外人进行调查的基础上，并结合相关证人证言，认定涉案争议的“间水沟”即赵保权所主张的位于生产队所有的200棵果树东边的水泥沟。一审法院据此委托珠海市测绘院进行现场测量定位，并最终界定“间水沟以上至山顶”面积为3832.80平方米，以七个坐标点为界，东南至案外人赵发汉的果树，东北至赵成将的果树，南至山顶，西至生产队的果树，北至生产队和赵成将的果树。在上述测量定位过程中，案外人赵发汉和生产队（即大赤坎村十组2队）均未提出异议，相关证人亦指证测量点范围内的果树系赵保权所种。上述测量定位客观、真实，一审法院据此对“间水沟以上至山顶”所种植果树的四至范围���出认定合法有据，本院予以确认。赵成将上诉主张一审法院认定的水泥“间水沟”根本不存在，辩称双方争议的“间水沟”位置在案外人赵瑞伦建造的山坟之上。对此，本院认为，一审法院（2015）珠斗法横民初字第8号及本院（2015）珠中法民一终字第526号生效民事判决书虽然未对赵康钜家庭内部财产分配协议中约定的“间水沟”具体位置作出认定，但均认定案外人赵瑞伦建造山坟的位置属于赵保权种植果树的“间水沟以上至山顶”范围，并据此驳回赵成将要求赵保权、赵瑞伦停止建造山坟及赔偿损失的诉讼请求。该两份生效判决已确认“间水沟”位于案外人赵瑞伦建造山坟位置之下，而非赵成将主张的“间水沟”位置在案外人赵瑞伦建造的山坟之上。而且经一审法院现场勘察，赵成将所主张的“间水沟”位于山顶附近，上至山顶无法种植一定数量的果树。故对于赵成将的该项主张，本院不予采信。相反，赵保权主张该“间水沟”为水泥沟，不仅有自己的陈述和相关证人证言，还有一审法院组织双方当事人到果园现场测量时挖出的两处水泥证实水泥沟作为“间水沟”的存在。基于上述具体案情，一审法院在比较双方为证明各自主张所提供的证据基础上，认定赵康钜家庭内部财产分配协议中约定的“间水沟”是位于生产队所有的200棵果树东边的水泥沟，处理并无不妥，本院依法予以确认。综上所述，赵成将、吴惠娴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费665元，由赵成将、吴惠娴负担。本判决为终审判决。审判长  陈发启审判员  詹 洁审判员  孙 志二〇一七年五月三十一日书记员  杨文采