广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终611号上诉人（原审原告）：李登万，男，汉族，1963年2月16日出生，身份证住址：四川省苍溪县。委托诉讼代理人：陈从虎，广东悦盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾海燕，广东绅源律师事务所律师。上诉人（原审原告）：南充兴运劳务开发有限公司。住所地：四川省南充市顺庆区西门坝街***号*楼。法定代表人：曾和平，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈从虎，广东悦盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾海燕，广东绅源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司。住所地：江苏省泰州市靖江市江平路***号。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。委托诉讼代理人：季冬，江苏江豪律师事务所律师。上诉人李登万、南充兴运劳务开发有限公司（以下称兴运公司）因与江苏广宇建设集团有限公司（以下称广宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2013）中中法民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人广宇公司委托诉讼代理人季冬、上诉人李登万和上诉人兴运公司委托诉讼代理人陈从虎、曾海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李登万、兴运公司上诉认为：（一）李登万、兴运公司就本案工程款垫支了材料款12566647元，该款应由广宇公司支付给李登万和兴运公司，李登万、兴运公司有足够充分的证据向广宇公司主张支付该款。根据李登万、兴运公司与广宇公司的合同约定，夹板、木方、工具设备、施工用品等属于李登万、兴运公司自行提供的材料，但是广宇公司无偿占用和非法处置该材料，故李登万、兴运公司要求其返还材料款合情合理；（二）原审判决认定本案纠纷工程已施工完成项目土建部分造价按评估价下浮率下浮后价格为7026986.05元是错误的，应该按照下浮前价格10401104.28元即市场价格来计算工程款，若仍然按合同包死价计付工程款既不合理也不公平；（三）评估报告另列部分关于广宇公司不确认的现场签证部分622114.28元，应计入应付工程款中。本案不能查明李登万是否已完成该部分工程，完全是因为广宇公司强行霸占施工场地，在未与李登万、兴运公司解除合同及未确认工程量的情况下利用李登万、兴运公司的材料和原班人马继续施工造成的。因此，对该部分工程是否由李登万完成，应由广宇公司进行举证；（四）原审判决认定评估报告另列部分关于扣减未拆除的模板费用198929.01元是错误的，该费用不应在应付工程款中扣除；（五）根据评估报告认定，属于李登万已完成的工程造价达25550990.6元，而广宇公司预借给李登万、兴运公司总共款项为13250000元，扣除后来支付的工人工资4565354.86元，广宇公司尚欠李登万、兴运公司7735635.74元工程款，李登万、兴运公司完全有事实和依据要求广宇公司支付该工程欠款利息；（六）本案纠纷工程停工的根本原因在于广宇公司没有依约支付工程进度款和合理调整动态劳务工资，亦未按合同约定在李登万完成地下室工程款后将30万元保证金退还李登万，经多次催讨，广宇公司仍然未主动进行解决，李登万因此背负着沉重的资金压力，被迫无奈，最终只能暂时停工，企求广宇公司出面解决。在此情况下，广宇公司集结了一帮来路不明的社会人员，强行霸占工程施工现场，利用李登万、兴运公司留在工地的材料和原班人马继续施工。因此，广宇公司对本案工程停工具有不可推卸的责任，应向李登万赔偿违约金和停工损失；（七）原审判决以李登万、兴运公司自认的1325万元作为广宇公司已付工程款数额是错误的，因为经李登万、兴运公司再次统计，该数额是不准确的，应以广宇公司提交的付款凭证所计算的金额13014972元作为其已付工程款的依据。综上，李登万、兴运公司上诉请求：撤销一审判决的第三、四项，维持一审判决的第一、二项，改判广宇公司另再支付李登万工程款（劳务费）4231305.51元（包括已施工完成项目土建部分造价3374118.21元，广宇公司不确认的现场签证部分工程造价622114.28元，已付工程款差额235073元）、材料款7640867.55元、停工损失3000000元、占用资金利息（占用资金利息分别以4231305.51元和7640867.55元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2011年10月10日起计至实际清偿之日止），一、二审案件受理费和一审评估费均由广宇公司承担。广宇公司上诉认为：兴运公司具有木工、砌筑、混凝土等作业劳务分包一级资质，我司与其签订的两份工程施工劳务合同均属于法律和行业许可的劳务分包范围，并非无效合同。李登万在合同签订及履行过程中的所有行为均是以兴运公司的名义进行，且履行过程中兴运公司多次直接发函我司要求调价，又直接起诉我司主张合同款项，故李登万与兴运公司是代理关系，而不是所谓的挂靠关系。因此，原审判决我司将合同款项支付给李登万，而在并案审理的（2014）中中法民一初字第3号判决中又判决兴运公司向我司返还垫付工资和支付停工赔偿，是错误的。对于整个应当支付的合同款项及我司已付款数额问题，我司坚持原审时的主张，具体将在二审审理过程中详细表述。请求二审法院撤销原判，予以改判或发回重审。兴运公司、李登万向一审法院起诉请求：判令广宇公司向兴运公司、李登万支付：1.劳务款36558942元、合同外劳务款11003961元，共47562903元；２.垫支的材料款12566647元；３.退还劳务合同履约保证金（风险抵押金）300000元；4.支付占用资金利息17122628.88元（47562858×0.01元/月×36个月）；5.支付违约金1500000元。以上合计79052178.88元，扣除广宇公司已支付的工程款12500000及工资款4565354元，最后索赔总额为61986824.88元。一审法院认定的事实：2010年8月10日，中山市大龙嘉盛房地产开发有限公司（以下称大龙公司）与广宇公司签订《建设工程标准施工合同》，约定大龙公司将位于广东省中山市火炬开发区小引村的裕龙花园8－18号楼地上及地下室、垃圾站工程发包给广宇公司，合同总价196265012.63元。兴运公司具有木工、砌筑、混凝土等作业劳务分包壹级资质。2010年8月12日，兴运公司出具介绍信及法人授权证明书，授权李登万为该公司签订经济合同经办人，李登万就广东省中山市裕龙花园住宅小区劳务分包及合同签订权限范围内达成的协议，由兴运公司负责履行，承担责任。同年9月20日，李登万以兴运公司的名义与广宇公司签订《工程施工劳务合同》，约定：１.兴运公司承包广宇公司承建的裕龙花园住宅小区12至18栋工程，建筑面积约100000平方米。２.工程承包范围：按设计施工图纸，设计变更，现场工程联系单在内的全部土建、模板、钢筋工程的劳务施工。兴运公司必须配备施工员、质检员、安全员，定位、放线、测量等工作在兴运公司范围内，技术、质量、安全、进度全面负责。2.1钢筋工程范围：一、二次主体结构的钢筋制作、绑扎（包括铁丝）、场内运输、材料进出场、装卸、制作绑扎钢筋必须的平台、铁件的预埋、止水钢板安装焊接、后浇带网片制作安装、钢筋对焊连接等。2.2模板工程范围：包工包料，即自行组织工程所需要的模板、木方、铁钉、铁丝、木工机械等。一、二次主体结构的模板制作、安装、拆除、清理、拔钉、分类堆放整齐、其他模具制作安装，材料进出场装卸、场内运输装卸等（支撑、脚手架钢管、扣件由广宇公司提供）。2.3土建工程范围：基础平土修整随机清土、回填（机械回填不到的地方）、浇捣混凝土垫层、砖胎模的砌筑、抹灰、集水井等零星土方、砌体、内外抹灰，一、二次结构混凝土、楼地面、屋面、公共部位的瓷砖粘贴、材料装卸搬运、环境清理、室外散水、台阶等4.5米层高以内的内架搭设，以及与其他工程班组的施工配合分户验收等工作（不包括防水）。3.单项工程价格：3.1钢筋部分：地下室按380元/Ｔ，正负零以上按28元每平方米结算（含钢筋绑扎铁丝、制作和焊接机械设备，钢筋的机械连接接头或焊接头），含制作所需要的所有机械设备、生产小型工具、清洁卫生、安全生产、文明施工等费用，如按要求有螺纹接头按实际数量计算（Ф22，8元/个、Ф25，9元/个、Ф28，10元/个,Ф32，12元/个），钢筋按决算数量结算。3.2土建部分：110元/㎡，该价格必须确保创中山市优质工程。（含搅拌车及其他小型工具用具，即安全帽、雨衣、雨裤、灰桶、铁锹、振动棒、直板、刮尺等4.5米高以内脚手架搭设、提升机操作工），含安全生产、文明施工、清洁卫生等费用。3.3模板部分：按展开面积计算，每平方35元。上述工程兴运公司工种自行调配，广宇公司不负担任何点工工资、停工、旷工、窝工等费用。4.施工工期：自土方开挖进场之日起竣工验收之日止共510个日历天，如兴运公司原因造成的工期延误给业主造成理赔及所有的费用均由兴运公司承担，兴运公司延误工期节点按每天5000元计算支付违约金。5.工程款支付：工程施工至±0浇筑完成支付已完工程量的70%；±0以上每六层支付一次，支付已完工程量的70%；工程施工至二次结构，砖砌体结束，主体验收合格后，支付已完工程量的85%；工程通过质监部门验收合格后，支付已完工程量的90%；工程交付后三个月内支付至95%；保修二年后，一次付清。兴运公司自愿交纳30万元给广宇公司作为风险抵押金，如兴运公司能够达到广宇公司的进度、质量、安全、文明施工等要求，则广宇公司将全额退还风险抵押金，如兴运公司达不到广宇公司的进度、质量、安全、文明施工等要求，广宇公司有权扣留兴运公司的风险抵押金。合同还约定了工程质量、安全施工、文明施工、奖惩条款等内容。合同签订后，李登万向广宇公司支付了风险抵押金30万元。2011年1月15日，李登万以兴运公司的名义与广宇公司又签订一份《工程施工劳务合同》，约定兴运公司承包广宇公司承建的裕龙花园住宅小区8至11栋工程，建筑面积约80000平方米，合同内容与第一份《工程施工劳务合同》的内容基本一致。在施工过程中，兴运公司、李登万于2011年8月23日向广宇公司发出《关于中山裕龙花园商住楼八至十八栋劳务合同的报告》，以发包单价太低为由要求调价。同年9月29日，兴运公司、李登万向广宇公司发出《关于中山市裕龙花园商住楼八至十八栋劳务不能继续施工的报告》，以市场工人工资的调整幅度较大，签订的劳务合同单价与现在的实际工人单价相差太大，兴运公司严重亏损，无法继续施工等为由，决定从2011年9月30日起暂停施工，要求广宇公司在三日内作出处理。因广宇公司不同意调价，为向广宇公司施加压力，李登万于2011年9月30日采取强行断电的方式，阻止广宇公司在涉案工地的施工作业，扰乱工地正常工作秩序。同年10月7日、12日，李登万及案外人陈某龙纠集、煽动、指使不明真相的工人及社会闲散人员对广宇公司项目部办公区内经理办公室、食堂、宿舍进行打砸、搜掠，并打伤项目部办公区工作人员，导致广宇公司损失医药费6540.6元及大量财物被损毁。同年10月13日，不明真相的工人又堵塞上述裕龙花园工地门口公路，导致过往车辆无法通行，阻碍土地施工。李登万等人的行为导致广宇公司项目部无法开展正常工作，裕龙花园工地停工达40余天。李登万因此涉嫌犯罪于2011年10月19日被羁押，同年11月26日被逮捕。2013年1月22日，广东省中山市第一人民法院对检察机关指控被告人李登万、陈某龙聚众扰乱社会秩序一案作出（2012）中一法刑一初字第1119号刑事判决，以聚众扰乱社会秩序罪，分别判处被告人李登万有期徒刑三年，缓刑五年；被告人陈某龙有期徒刑二年，缓刑三年。后检察机关向原审法院提起抗诉，原审法院于2013年8月26日作出（2013）中中法刑一终字第88号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。该终审刑事裁定对上述停工事实予以认定。在该刑事案件中，广宇公司的副总经理陆某成的证人证言曾提及，广宇公司于2010年9月20日将其承建的裕龙花园工程的12幢至18幢木工、瓦工、钢筋工等承包给兴运公司的李登万，于2011年1月又将该工程的8幢至11幢转包给李登万。同时，该案多位证人的证言均指出李登万是裕龙花园劳务队的老板（总包工头）。另因兴运公司拖欠裕龙花园工地工人工资引发多起工人上访及群体性事件，经协调处理，广宇公司在人社部门和公安机关的监督下，为兴运公司（李登万）垫付了部分工人工资。广宇公司提交的垫付工资汇总表载明的垫付工资金额为4565354.86元，兴运公司和李登万对此予以确认。后广宇公司另案起诉兴运公司请求返还垫付工资2536965.58元及利息，并由兴运公司赔偿其停工损失2478243.69元，李登万在该案中作为第三人参加诉讼，原审法院受理该案案号为（2014）中中法民一初字第3号。在该案庭审中，广宇公司明确其诉求返还的垫付工资2536965.58元，就是其垫付的工资4565354.86元加上其已支付的工程款13338611.62元，再减去其应付的工程款15367000.9元所得的差额。原审法院经审理，在该案中认定广宇公司垫付工资4565354.86元，并根据广宇公司的诉求判决兴运公司向广宇公司返还垫付工资2536965.58元和利息及赔偿停工损失726498.95元。本案一审诉讼期间，兴运公司、李登万向原审法院申请对已完成的涉案工程造价进行评估。原审法院依法委托中山市捷高建设工程事务所有限公司（以下称捷高公司）对纠纷工程进行造价评估。捷高公司于2015年8月3日出具评估报告初稿，并在征求双方对该初稿所提出的意见后，于2015年10月9日出具《中山市火炬开发区裕龙花园8－18栋（含地下室）土建纠纷工程报告书》，评估结论为：（一）已施工完成的土建工程项目劳务价为10401104.28元，若按下浮率（32.44%）下浮则为7026986.05元。（二）已施工完成的钢筋工程劳务总价为3597381.2元。（三）已施工完成的模板工程劳务总价为10679769.45元。（四）已确认的现场签证部分劳务总价为134421.18元。（五）另列部分：1.广宇公司不确认的现场签证部分622114.28元；2.17栋第10层、18栋第9层模板、钢筋争议劳务价116200.21元；3.扣减未拆除的模板费用198929.01元；4.未施工部分模板、木方等材料预算7640867.55元。同时，该评估报告在编制依据中指出，因李登万、兴运公司未完成土建工程合同范围内的全部内容，故土建部分无法执行合同价，现按定额规范计算已施工完成土建工程项目的造价。报告书中的下浮率是指土建工程合同总价与按定额计算的合同范围内土建工程的劳务总价相比，下浮的比例，下浮率为32.44%。针对该评估报告，兴运公司、李登万认为土建部分的劳务造价不应下浮，另列部分第1、2、4项广宇公司应当支付，而未拆除的模板费用不应扣除，因为混凝土保护期没有到期。广宇公司对该评估报告的主要意见为：劳务分包合同不属于建设施工合同，不能进行造价鉴定，采用定额计价方式也没有依据；合同双方对劳务单价已有约定，其提交的李登万劳务队进度付款申请报审表中，双方确认土建已完成部分地下室单价为60元/㎡，地上部分单价为20元/㎡，该约定应当作为评估依据，但报告中没有提及；鉴定过程简单粗糙，缺乏鉴定依据，该报告不能作为定案依据，且其坚持认为对本案价款争议不需要鉴定。此外，广宇公司在对报告初稿的意见中曾对已完成建筑面积、部分土建项目、钢筋数量、模板工程量等提出过异议，并认为另列部分第1、2、4项是李登万、兴运公司单方提出，不应纳入工程价款，且李登万、兴运公司并未完成17幢10层、18幢9层模板、钢筋的所有工程量，未达到验收标准，故该部分价款不能计取。对此，捷高公司回复：双方签订的是工程施工劳务合同，而非简单的工人费合同，工程劳务价是工程造价的一部分，该司是依据合同等评估资料，对采用定额评估的部分先评估对应的工程造价，再从中提取对应的劳务价；根据评估资料，双方对土建已完成部分并未达成一致的单价，广宇公司提供的李登万劳务队进度付款申请报审表仅是进度付款的依据，不是合同结算的依据；因土建部分未按合同内容施工完成，无法依据合同单价及内容计量计价，需按定额执行，故在无法执行合同价的情况下，该司根据定额计算对应的工程造价，并分离提取劳务造价的评估方式是合法、合理的；对于相应的建筑面积、钢筋数量及模板工程量，该司是按相关评估资料计算，经再次复核无误。另对广宇公司在初稿中有异议的土建项目，捷高公司也已作出了回复并在报告终稿中予以调整。原审庭审中，广宇公司申请鉴定人捷高公司出庭作证，并申请余志宏、戴鲁新二人作为具有专门知识的人出庭代表广宇公司就专业问题发表意见。针对广宇公司在庭审中提出的两个问题，捷高公司于2016年5月18日书面回复：（一）关于地下室外墙的钢板止水带及后浇带钢板网（收口网）为何还计入土建部分的异议，该司认为，地下室外墙的钢板止水带项目根据定额不属于钢筋工程，且报告书中钢筋部分未计算外墙的钢板止水带，故计入土建中；后浇带钢板网（收口网）是指预留后浇带时，混凝土梁板等收口处使用的收口网，起到阻隔混凝土的作用，和模板功能相似，与合同内钢筋工程提到的后浇带网片不同，故应计算在土建工程中。（二）关于报告书中里脚手架的计算依据，本工程已施工完成部分，有混凝土柱、混凝土墙，故考虑里脚手架的措施费用。此外，关于工程款支付情况，根据广宇公司提交的支付工程款明细表、李登万劳务队进度付款申请报审表、工程款预借申请单、电子转账凭证及收据等证据，相关的工程进度款系由李登万向广宇公司申请，并由广宇公司直接向李登万支付。广宇公司主张除其已向李登万转账支付的工程款12964972元外，已付工程款还包括代为支付团体意外伤害及意外伤害医疗保险213261.62元、扣除工程罚款37378元、代付钢筋拉拔试验费5000元、兴运公司工人领取生活费50000元及垫付兴运公司民工17天伙食费68000元，故其已支付工程款合计13338611.62元。对此，广宇公司提供了投保及缴费通知书、罚款单（罚款通知）、检测费发票（5000元）、兴运公司出具的收据（50000元）及中山市东区谷源酒家出具的餐费收据（68000元）予以证明。投保及缴费通知书载明的客户为广宇公司，另除兴运公司出具的收据外，上述其他证据均没有李登万或兴运公司的签章确认。兴运公司、李登万经质证仅确认广宇公司已支付给李登万的12964972元工程款，对其他款项不予认可，但兴运公司、李登万在本案起诉状中曾确认广宇公司实际已支付13250000元，同时，李登万的代理人邓跃和在原审法院（2014）中中法民一初字第3号案所提交的代理词中亦曾提及广宇公司已支付13250000元的事实。关于垫付材料款情况，李登万主张其已垫支材料款12566647元，并提供了有关送货单、进仓单、（收款）收据、发票等证据，以证明其为承接涉案工程购买夹板、木方等材料、施工用品、工具设备及安顿工人生活而支出了上述费用。广宇公司对上述单据的真实性不予确认，并认为根据合同约定，履行合同所需要的模板、木方、部分机械、小型工具、工人食宿等均应由李登万、兴运公司自行组织和安排，所有费用已包含在合同约定的单价中，故即便产生相关费用，也不应由广宇公司承担。此外，兴运公司、李登万在诉讼中还主张广宇公司曾非法处置李登万被法院查封的财产。广宇公司则称，在工程复工后，工地上被查封的木板和木方严重影响施工，导致无法装修，故其在要求兴运公司处理未果的情况下，为避免损失扩大而对废旧模板、木方进行的处理并不是恶意变卖或侵吞财产。李登万提供的2015年3月2日的立案告知书显示，公安机关已对该非法处置查封、扣押、冻结财产一案进行立案侦查。兴运公司、广宇公司和李登万对上述原审查明的事实无异议，本院予以确认。一审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。关于本案建设工程合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案中，虽然涉案两份《工程施工劳务合同》载明的合同主体为广宇公司与兴运公司，但综合本案的有关事实，该工程实际上是由李登万组织施工队进行施工，相关的工程进度款也是由李登万向广宇公司申请，并由广宇公司直接向李登万支付，且兴运公司和李登万均确认其二者之间是挂靠关系，结合上述刑事案件中广宇公司的副总经理陆某成及其他多位证人的证人证言，可以认定李登万实际上是借用兴运公司名义与广宇公司签订合同承接涉案工程，且广宇公司对此应该是知悉的。因此，从劳务分包的形式上看，因李登万不具备相关的资质，其借用兴运公司名义与广宇公司签订的上述两份《工程施工劳务合同》应认定为无效合同。同时，从涉案两份《工程施工劳务合同》的实质内容上看，双方约定的工程承包范围为按设计施工图纸、设计变更、现场工程联系单在内的全部土建、模板、钢筋工程的劳务施工，承包方必须配备施工员、质检员、安全员，定位、放线、测量等工作在承包方范围内，技术、质量、安全、进度由承包方全面负责，且模板工程的施工方式为包工包料，由此可见，该合同虽名为工程施工劳务合同，但实质上属建设工程分包合同，而李登万与兴运公司均不具备相应的建设工程专业施工资质，故从合同实质内容的层面来看，涉案两份《工程施工劳务合同》亦应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然在停工前工程尚未整体竣工，但李登万已完成了部分工程，在李登万因涉嫌刑事犯罪被羁押后，广宇公司也在李登万已完工的基础上继续施工，最终完成全部工程并交付给发包方，而并非拆除重做，也没有证据证明李登万所完成的工程存在质量问题。广宇公司在李登万施工基础上继续施工的行为可以印证广宇公司已认可李登万已完成工程的施工质量和工程价值，因此，承包方可以请求参照合同约定支付工程价款。兴运公司作为合同相对方及名义承包人，根据合同相对性，其有权向广宇公司主张相关工程款，但鉴于本案的实际施工人李登万与兴运公司均作为原告主张工程款，且兴运公司在诉讼中明确表示同意工程款应支付给李登万，因此，广宇公司在本案中应向李登万支付相应的工程款。至于兴运公司与实际施工人李登万之间的结算问题，属二者内部法律关系的处理范畴，双方可另行解决。关于应付工程款数额问题。根据兴运公司、李登万申请，原审法院依法委托捷高公司对涉案工程进行造价评估。捷高公司及其评估人员具备相关的评估资格，评估程序合法，且对广宇公司在报告初稿中所提出的建筑面积、钢筋数量及模板工程量异议，该司也经再次复核无误，对广宇公司有异议的土建项目亦作出了相应回复并在报告终稿中予以调整，因此，捷高公司作出的《中山市火炬开发区裕龙花园8－18栋（含地下室）土建纠纷工程报告书》可以作为认定本案事实的依据。针对评估报告中载明的各部分造价，原审法院分析如下：（一）对于已施工完成的土建工程部分，虽然广宇公司认为本案劳务分包合同不属于建设施工合同，不能采用定额计价方式，但根据前述分析，本案合同名为工程施工劳务合同，实质上属建设工程分包合同，且该部分工程在停工前尚未完全完工，无法依据合同单价计算，而广宇公司提供的进度付款申请报审表载明的地下室及地上部分合同单价后面括号标注“暂”，可见该单价只是暂定单价，故该报审表仅是进度付款的依据，不是合同结算的依据，因此，在无法执行合同价的情况下，捷高公司根据定额计算该部分工程的造价，并按土建工程合同总价与按定额计算的合同范围内的“劳务”总价相比计算下浮率的评估方式并无不当。针对广宇公司庭审中提出的地下室外墙的钢板止水带、后浇带钢板网（收口网）及里脚手架问题，根据捷高公司的回复，地下室外墙的钢板止水带项目根据定额不属于钢筋工程，而后浇带钢板网（收口网）与合同内钢筋工程提到的后浇带网片不同，故该两项应计算在土建工程中。另因工程已施工完成部分，有混凝土柱、混凝土墙，故报告书中计算里脚手架的措施费用亦并无不当。至于土建部分造价应否下浮的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在合同无效的情况下，承包人只能请求参照合同约定支付工程价款，而不能要求按市场价格计付，故李登万要求按定额计算工程款缺乏依据，该部分的工程造价应根据下浮率32.44%下浮，即已施工完成的土建工程造价应认定为7026986.05元。（二）对于已施工完成的钢筋工程造价3597381.2元及已施工完成的模板工程造价10679769.45元，因该两部分是根据评估机构核实的工程量按合同价计算，故原审法院予以确认。（三）对于已确认的现场签证部分，由于有双方确认的签证，故对该部分的工程款134421.18元，应予确认。（四）另列部分：1.对于广宇公司不确认的现场签证部分造价622114.28元，因李登万未能提供充分的证据证明其已完成该部分工程，故原审法院不予支持。２.对于17栋10层、18栋9层模板、钢筋部分，广宇公司已确认由李登万完成，只是认为未完成所有工程量且未达到验收标准，但由于整个工地已被广宇公司后续施工，广宇公司未能举证证明李登万未完成该工程或该工程存在质量问题，故对该部分价款116200.21元，应予支持。3.对于拆除模板费用198929.01元，由于李登万并未拆除该部分模板，广宇公司为继续完工必然产生拆除模板的费用，故该费用应予扣除。4.对于未施工部分模板、木方等材料预算7640867.55元，不属于工程款的范围，不应在工程款中计算。综上，广宇公司应付的工程款数额为21355829.08元（7026986.05元+3597381.2元+10679769.45元+134421.18元+116200.21元－198929.01元）。关于广宇公司已付工程款数额问题。对广宇公司已直接向李登万支付的工程款12964972元，兴运公司和李登万均无异议，原审法院予以确认。对于兴运公司或李登万不确认的其他付款，原审法院分析如下：１.代为支付团体意外伤害及意外伤害医疗保险费213261.62元，由于广宇公司提交的投保及缴费通知书上载明的客户为广宇公司，没有证据显示李登万或兴运公司有委托广宇公司投保，故对该部分款项原审法院不予确认。２.扣除工程罚款37378元，广宇公司虽提交了相关的罚款单或罚款通知，但没有兴运公司或李登万的签章确认，故广宇公司扣除该款的依据不足，原审法院不予支持。３.代付钢筋拉拔试验费5000元，同样也未经李登万或兴运公司签章确认，没有证据显示该款是为李登万或兴运公司而产生，故原审法院不予确认。４.兴运公司工人领取生活费50000元，有兴运公司出具的收据为证，该款应纳入已付工程款范围。５.垫付兴运公司民工17天伙食费68000元，广宇公司提供的餐费收据是由中山市东区谷源酒家开具，不足以证明该款项确为兴运公司或李登万的工人所用，故该款不应纳入已付工程款范围。因此，广宇公司提交的付款证据仅能证明其已付工程款13014972元（12964972元+50000元），但由于李登万、兴运公司在起诉状中自认广宇公司已支付工程款13250000元，且李登万的代理人在另案代理词中亦曾提及广宇公司已支付13250000元的事实，因此，根据兴运公司及李登万自认的事实，原审法院认定广宇公司已支付的工程款为13250000元。此外，广宇公司已为兴运公司（李登万）垫付了工人工资4565354.86元，因广宇公司在原审法院（2014）中中法民一初字第3号案中仅诉求2536965.58元，原审法院在该案中对该数额予以支持，对于其余的2028389.28元，广宇公司主张是用于抵扣应付工程款，鉴于二者属于同类对待给付之债，符合法定抵销的条件，且根据兴运公司、李登万在本案中的诉求，其实际上也同意抵销，故对垫付工人工资余额2028389.28元，应在本案中抵销部分工程款。根据上述认定，广宇公司应付的工程款为21355829.08元，已付工程款为13250000元，垫付工资余额2028389.28元，故广宇公司还应向李登万支付工程款6077439.8元。因本案两份《工程施工劳务合同》无效且李登万在未完成全部工程的情况下停工，故其要求广宇公司支付违约金1500000元及占用资金利息17122628.88元缺乏合同依据，原审法院不予支持。同时，广宇公司仍拖欠部分工程款未付，李登万因此必然会产生资金被占用期间的利息损失，故原审法院酌定广宇公司应向李登万支付从本案起诉之日即2013年9月22日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。至于风险抵押金问题，因涉案合同无效，广宇公司没收该款没有合同依据，故对李登万要求广宇公司返还风险抵押金300000元的诉求，原审法院予以支持。关于兴运公司、李登万主张的垫支材料款问题。由于兴运公司、李登万提供的证据载明垫支的材料是工人的生活物资、施工用品、工具设备及夹板、木方等，而参照《工程施工劳务合同》的约定，工程价款中已含相关的工具设备费用，且模板工程的承包方式更是包工包料，故上述材料属于李登万在施工过程中应自行提供的材料，而工人的生活物资或生活费用属于李登万承包工程的成本支出，理应由李登万负担，故其诉求广宇公司返还该部分材料及费用12566647元没有事实依据，原审法院不予支持。至于兴运公司、李登万主张广宇公司非法处置李登万被查封财产的问题，与本案并非同一法律关系，且李登万亦已向公安机关报案，公安机关已立案受理，故该问题兴运公司、李登万应另循途径解决，原审法院在本案中不予处理。关于兴运公司、李登万要求广宇公司赔偿其停工损失10000000元的问题，这涉及到造成停工的过错问题。虽然兴运公司、李登万主张停工的原因是广宇公司不按合同约定支付工程进度款，但从兴运公司、李登万于2011年8月23日、同年9月29日向广宇公司发出的两份报告的内容反映，兴运公司、李登万是因广宇公司没有同意其调整合同价款的要求而停工，该两份报告的内容并未反映广宇公司有不按合同约定支付进度款的事实，且兴运公司、李登万也未提供证据证明其曾要求广宇公司按约定支付进度款而遭到拒绝，或双方因此而产生矛盾，因此，兴运公司、李登万的上述主张缺乏事实依据。结合生效刑事裁定所认定的事实，原审法院认定裕龙花园工地的停工是因兴运公司、李登万调整合同价款的要求没有得到广宇公司的同意，后李登万煽动、指使工人和社会闲散人员对项目部进行打砸、阻碍土地施工所导致。兴运公司、李登万主张其提出的提价要求是合法的，理由是市场人工工资大幅提升。对此，原审法院认为，虽然涉案两份《工程施工劳务合同》无效，但如前所述，在建设工程施工合同无效情况下，承包人只能请求参照合同约定支付工程价款，而不能要求按市场价格支付工程款。而且，承包工程是一种市场行为，当事人可以自由协商合同价款，合同价款一旦确定，双方均应遵照履行，不能因市场价格波动而赋予单方随意调整的权利，否则交易的稳定性将无从保障。再者，兴运公司、李登万提出的工资提升问题属于市场工资的正常调整，其在签订合同时对此应有合理的预见，其提交的广东省建设工程造价管理总站中山市分站关于调整动态人工工日单价的通知并不能成为其单方要求提价的依据。因此，在广宇公司不同意的情况下，兴运公司、李登万单方要求调整合同价款缺乏事实和法律依据。李登万在要求提价未果的情况下，煽动、指使相关人员对项目部进行打砸、阻碍施工，故导致涉案工地停工的过错在于李登万一方，其应自行承担因停工而造成自身的损失，故兴运公司、李登万要求广宇公司赔偿其停工损失10000000元缺乏理据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：（一）广宇公司应于原审判决发生法律效力之日起七日内向李登万支付工程款6077439.8元及利息（利息以6077439.8元为基数，从2013年9月22日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（二）广宇公司应于原审判决发生法律效力之日起七日内向李登万返还风险抵押金300000元；（三）驳回兴运公司的诉讼请求；（四）驳回李登万的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，广宇公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费401734元，由兴运公司、李登万负担366144元，广宇公司负担35590元；评估费400000元，由兴运公司、李登万负担364563元，广宇公司负担35437元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合李登万、兴运公司与广宇公司的上诉意见，并经双方当事人确认，本案二审争议的焦点问题为：1.关于本案建设工程施工合同的效力问题；2.关于李登万已施工完成的项目工程造价问题；3.关于广宇公司已付工程款数额问题；4.关于兴运公司、李登万要求广宇公司赔偿其停工损失问题。（一）关于本案建设工程合同的效力问题本案中，虽然涉案两份《工程施工劳务合同》载明的合同主体为广宇公司与兴运公司，但涉案工程实际上是由李登万组织施工队进行施工，相关的工程进度款也是由李登万向广宇公司申请，并由广宇公司直接向李登万支付，且兴运公司和李登万均确认其二者之间是挂靠关系。另外，结合上述刑事案件中广宇公司的副总经理陆某成及其他多位证人的证人证言，一审法院认定李登万实际上是借用兴运公司名义与广宇公司签订合同承接涉案工程，且广宇公司对此应该是知悉的，证据充分，事实清楚，本院予以确认。由于李登万不具备工程劳务承包的资质，其借用兴运公司名义与广宇公司签订的上述两份《工程施工劳务合同》，原审法院认定为无效合同，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定。同时，从涉案两份《工程施工劳务合同》的实质内容上看，双方约定的工程承包范围为按设计施工图纸、设计变更、现场工程联系单在内的全部土建、模板、钢筋工程的劳务施工，承包方必须配备施工员、质检员、安全员，定位、放线、测量等工作在承包方施工范围内，技术、质量、安全、进度由承包方全面负责，且模板工程的施工方式为包工包料，由此可见，该合同虽名为工程施工劳务合同，但实质上属建设工程分包合同，而李登万与兴运公司均不具备相应的建设工程专业施工资质，故从合同实质内容的层面来看，涉案两份《工程施工劳务合同》亦应属无效合同。广宇公司上诉称兴运公司具有劳务分包的资质，两份《工程施工劳务合同》应为合法有效，因查明的事实是李登万为实际施工人，故本院对广宇公司该上诉理由不予支持。（二）关于李登万已施工完成的项目工程造价问题原审法院根据兴运公司与李登万的申请，依法委托了捷高公司对涉案工程进行造价评估。对于广宇公司在报告初稿中所提出的建筑面积、钢筋数量及模板工程量异议，该司也经再次复核无误，对广宇公司有异议的土建项目亦作出了相应回复并在报告终稿中予以调整。捷高公司最后作出了《中山市火炬开发区裕龙花园8－18栋（含地下室）土建纠纷工程报告书》，因捷高公司及其评估人员具备相关的评估资格，评估程序合法，故原审法院认定该评估报告可以作为认定本案事实的依据，于法有据，并无不当，本院予以维持。对于双方当事人争议较大，即李登万已施工完成的土建工程部分是否应采用定额计价并下浮计算的方式的问题，本院分析如下：涉案的施工合同为建设工程分包合同，李登万在停工前其负责施工的该部分工程尚未完全完工，而广宇公司提供的进度付款申请报审表载明的地下室及地上部分合同单价后面括号标注“暂”，可见该单价只是暂定单价，故该报审表仅是进度付款的依据，不是合同结算的依据，造价评估部门既无法依据合同总价，也无法依据合同单价来计算，因此，捷高公司根据定额计算该部分工程的造价，并按土建工程合同总价与按定额计算的合同范围内的“劳务”总价相比计算下浮率的评估方式并无不当。根据捷高公司作出的评估报告，李登万完成的该部分的工程造价下浮率为32.44%，即其已施工完成的土建工程劳务造价应认定为7026986.05元[10401104.28×(1-32.44%)]。至于李登万上诉称捷高公司所作的土建工程定额价即为市场价、不应下浮的理由，因定额价与市场价完全不同，李登万该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。至于李登万上诉称其已完成了土建工程施工成本最高、难度和风险最大的地下室工程，按造价报告定额价下浮方法计算，无法平衡整个合同土建工程施工的成本分摊和利润分配的理由，因在造价报告中对于不同部分的土建工程的单价都不同，且已经在评估报告的单价中体现了工程的不同成本、难度和风险，故李登万该上诉理由亦不能成立，本院亦不予支持。至于李登万上诉主张的评估报告结论中未施工部分模板、木方等材料预算7640867.55元材料款问题：根据《工程施工劳务合同》的约定，工程价款中已含相关的工具设备费用，且模板工程的承包方式更是包工包料，故上述材料属于李登万在施工过程中应自行提供的材料，本来就应李登万负担，故其要求广宇公司返还上述材料款没有事实依据，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。至于兴运公司、李登万上诉主张广宇公司非法处置李登万被查封财产的问题，因非法处置属于财产侵权法律关系，与本案建设工程合同纠纷并非同一法律关系，且李登万亦已向公安机关报案，公安机关已立案受理，故原审法院在本案中不予处理，告知兴运公司、李登万另循途径解决，符合民事诉讼法的规定，本院予以维持。（三）关于广宇公司已付工程款数额问题广宇公司在一审期间提交的付款证据仅能证明其已付工程款13014972元（12964972元+50000元），但由于李登万、兴运公司在起诉状中自认广宇公司已支付工程款13250000元，且李登万的代理人在另案代理词中亦曾提及广宇公司已支付13250000元的事实，原审法院认为兴运公司及李登万对此事实构成自认，故认定广宇公司已支付的工程款为13250000元，符合民事诉讼证据采信规则，并无不当。李登万上诉称要求按证据核算已付工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。关于李登万起诉要求广宇公司支付的起诉前广宇公司占用资金利息17122628.88元，因本案两份《工程施工劳务合同》无效且李登万在未完成全部工程的情况下停工，故其要求广宇公司支付占用资金利息，原审法院认为其缺乏合同依据，不予支持该理由，于法有据。同时，原审法院考虑到广宇公司仍拖欠部分工程款未付，李登万因此必然会产生资金被占用期间的利息损失，酌定判处广宇公司应向李登万支付从本案起诉之日即2013年9月22日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，已经充分考虑李登万资金被占用的损失，裁处适当，本院予以维持。（四）关于兴运公司、李登万要求广宇公司赔偿其停工损失问题兴运公司、李登万要求广宇公司赔偿其停工损失，该诉求直接涉及到造成停工的过错责任问题。结合法院对李登万作出的生效刑事判决与裁定所认定的事实，原审法院认定裕龙花园工地的停工是因兴运公司、李登万调整合同价款的要求没有得到广宇公司的同意，后李登万煽动、指使工人和社会闲散人员对项目部进行打砸、阻碍土地施工所导致。李登万在要求提价未果的情况下，煽动、指使相关人员对项目部进行打砸、阻碍施工，故导致涉案工地停工的过错在于李登万一方，其应自行承担因停工而造成自身的损失，故兴运公司、李登万要求广宇公司赔偿其停工损失缺乏理据，原审法院不予支持，于法有据，并无不当，本院予以维持。至于李登万上诉称其在羁押期内其施工队仍有施工能力，是广宇公司强行毁约的理由，因缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上所述，李登万、兴运公司和广宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费154892元，由李登万与南充兴运劳务开发有限公司负担141169元，由江苏广宇建设集团有限公司负担13722元。本判决为终审判决。审判长  黄立嵘审判员  孙桂宏审判员  洪望强二〇一七年五月二十五日书记员  李 彤