广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤06刑终396号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）：罗某甲，男，1972年2月24日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，住耒阳市。因犯盗窃罪于1998年4月30日被广州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，后减刑四年四个月并于2005年6月20日假释，假释考验期至2007年11月18日止。因本案于2016年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）：张某，男，1984年12月14日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，住耒阳市。因本案于2016年7月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）：肖某，女，1984年11月27日出生于湖南省耒阳市，汉族，小学文化，住耒阳市。因本案于2016年7月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人：齐增平（又叫老齐、老三、三哥），男，1968年1月2日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，住耒阳市。因本案于2016年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同月26日被取保候审。经广东省佛山市南海区人民法院决定，于2016年12月13日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人：周某（自报），女，1970年2月16日出生于湖南省益阳市南县，汉族，小学文化，住益阳市南县。因本案于2016年8月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人：韦某甲，男，1980年6月10日出生于广西壮族自治区河池市都安瑶族自治县，瑶族，小学文化，住都安瑶族自治县。因本案于2016年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人：齐某，男，1986年11月16日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，住耒阳市。因本案于2016年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人：韦某，男，1983年8月12日出生于广西壮族自治区河池市都安瑶族自治县，瑶族，小学文化，住都安瑶族自治县。因本案于2016年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人：蒙某，男，1964年7月8日出生于广西壮族自治区河池市都安瑶族自治县，瑶族，小学文化，住都安瑶族自治县。因本案于2016年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人：罗某乙，男，1952年1月10日出生于湖南省耒阳市，汉族，小学文化，住耒阳市。因本案于2016年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人：曹某，男，1958年9月4日出生于湖南省耒阳市，汉族，文盲或半文盲，住耒阳市。因本案于2016年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人：鄢某，男，1988年12月5日出生于湖南省衡阳市衡阳县，汉族，初中文化，住衡阳县。因本案于2016年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人：庾某，男，1990年8月10日出生于湖南省衡阳市衡阳县，汉族，初中文化，住衡阳县。因本案于2016年7月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院以佛南检未检刑诉[2016]357号起诉书指控原审被告人齐增平、周某、韦某甲、齐某、韦某、蒙某、罗某甲、罗某乙、曹某、鄢某、庾某、张某、肖某犯假冒注册商标罪一案，于2017年3月10日作出(2016)粤0605刑初5105号刑事判决。原审被告人罗某甲、张某、肖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年3月起，被告人齐增平、周某承租佛山市南海区狮山镇横岗某村无名厂房，未经“怡寶”注册商标所有人允许，雇用被告人韦某甲、齐某、韦某、蒙某在上述厂房生产假冒“怡寶”品牌商标的饮用纯净水瓶身，并使用打码机进行打码生产日期，再进行包装。被告人齐增平采购假冒“怡寶”品牌商标的瓶盖、标签、提手、纸箱等进行配套，并提供给广州市天河区某新庄北巷2号、佛山市南海区里水镇某村0410号、广州市海珠区某村一无名商铺等生产假冒“怡寶”饮用纯净水窝点生产假冒“怡寶”饮用纯净水进行销售，以此获取非法利润。上述制假窝点作案期间，未经“怡寶”注册商标所有人允许，被告人罗某甲、罗某乙、曹某等人共生产假冒“怡寶”品牌商标的饮用纯净水2000箱，价值人民币60000元；被告人庾某、鄢某等共生产假冒“怡寶”品牌商标的饮用纯净水3565箱，价值人民币106950元；被告人张某、肖某等共生产假冒“怡寶”品牌商标的饮用纯净水5901箱，价值人民币177030元。2016年7月22日，被告人齐增平、韦某甲、齐某、韦某、蒙某等人在上述厂房生产假冒“怡寶”品牌商标的饮用纯净水瓶身期间被公安人员当场抓获，并查获假冒“怡寶”饮用纯净水瓶身1555ML装26640个、555ML装8280个、吹瓶机4台、热胚机2台、激光打码机1套、模具4套、空气压缩机3台、瓶胚109包。后又在其居住的佛山市南海区狮山镇横岗某村三巷13号对面出租屋兼仓库查获假冒“怡寶”饮用纯净水瓶盖250000个、提手72000个、标签70000张、纸箱5700个。同日，公安机关分别在上述三个制假窝点抓获被告人罗某甲、罗某乙、曹某、庾某、鄢某、张某、肖某等七人，同时查获相关的制假设备和成品一批。其中，当场扣押容量1555ML的“怡寶”饮用纯净水成品2100瓶（经鉴定均为假冒产品，价值人民币6300元）、容量555ML的“怡寶”饮用纯净水成品655瓶（经鉴定均为假冒产品，价值人民币1310元）；查获被告人庾某、鄢某等人生产的容量555ML的“怡寶”饮用纯净水共92箱（经鉴定均为假冒产品，质量抽查为不合格产品，价值人民币4416元）；查获被告人张某、肖某等人生产的容量为555ML的“怡寶”饮用纯净水共334箱（经鉴定均为假冒产品，价值人民币16032元）。同年8月24日，公安机关在佛山市南海区人民医院将被告人周某抓获归案。另查明，商标注册证号为第1789131号的“怡寶”文字图案商标、商标注册证号为第1794139号的“C’estbon”字母图案商标的所有人是华润怡宝饮料（中国）有限公司，上述商标核定使用商品包括第32类的水（饮料）等，上述商标均在注册有效期限内。经比对，被告人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。原审判决认定上述事实的证据有：华润怡宝饮料（中国）有限公司营业执照、商标注册证、鉴别报告、价格证明、国家工商行政管理总局商标局文件等；证人罗某、杜某、洪某、张某1、张某2、谢某1、叶某、郭某的证言和辨认笔录，证人陈某、谢某2、蒙某、庾某、彭某、鄢某、于某、刘某（后四人均为未成年人）的证言；被告人齐增平、周某的供述和辩解，被告人韦某甲、齐某、韦某、蒙某、罗某甲、罗某乙、曹某、鄢某、庾某、张某、肖某的供述、辩解及辨认笔录；公安机关出具的抓获被告人经过、起赃经过证明；搜查笔录；扣押清单；现场勘查记录；佛山市价格认定书；质量检验报告；租赁合同，厂房出租合同书及收据；南海区人民医院出院小结；广州市中级人民法院（1997）穗中法刑初字第509号刑事判决书；被告人的户籍资料；健康检查笔录、现场检测报告书；视听资料等。原审判决认为：被告人齐增平、周某、韦某甲、齐某、韦某、蒙某、罗某甲、罗某乙、曹某、鄢某、庾某、张某、肖某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中被告人齐增平、周某、韦某甲、齐某、韦某、蒙某、张某、肖某属情节特别严重，被告人罗某甲、罗某乙、曹某、鄢某、庾某属情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在量刑情节方面，被告人齐增平、周某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人韦某甲、齐某、韦某、蒙某、罗某甲、罗某乙、曹某、鄢某、庾某、张某、肖某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻或减轻处罚。被告人韦某甲、齐某、韦某、蒙某、罗某乙、曹某、鄢某、庾某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人齐增平、周某、罗某甲、张某、肖某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人罗某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。各被告人在各自窝点参与制假的时间长短及所起作用的大小，在量刑时予以考虑。本案假冒注册商标的商品是饮用纯净水，涉及民生食品安全问题，在量刑时从严考虑。关于罚金数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，综合考虑各窝点生产数量、各被告人参与制假时间的长短及被告人的认罪态度等因素，原审法院酌定对被告人齐增平某以罚金人民币十五万元，对被告人周某科以罚金十万元，对被告人韦某甲、齐某、韦某、蒙某分别科以罚金六千元，对被告人罗某甲科以罚金人民币一万五千元，对被告人罗某乙、曹某分别科以罚金人民币三千元，对被告人鄢某、庾某分别科以罚金五千元，对被告人张某某以罚金人民币三万元，肖某某以罚金人民币一万元。公安机关扣押的号牌为粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、粤Ｙ×××××、粤Ｘ×××××的四辆汽车，因其所有人并非本案被告人，由公安机关发还车辆所有人；公安机关扣押的号牌粤Ａ×××××的汽车，因其所有人即被告人罗某甲在本案中被认定为从犯，制假时间相对较短，根据罪刑相适应原则，对该车辆不予没收，由公安机关发还罗某甲。现场缴获的其他作案工具、赃物，由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二款第（二）项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人齐增平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。三、被告人韦某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。四、被告人齐某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。五、被告人韦某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。六、被告人蒙某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六千元。七、被告人罗某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人罗某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。九、被告人曹某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。十、被告人鄢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。十一、被告人庾某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。十二、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。十三、被告人肖某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。十四、现场缴获的除车辆外的作案工具、赃物（未随案移送，详见扣押物品清单），由公安机关予以没收，上缴国库或予以销毁。上诉人罗某甲上诉称：一、罗某甲制水的时间只有八天，原审判决认定罗某甲等三人灌装假纯净水2000箱证据不足。1、罗某乙说一天可做100多件，曹某说一天可做200多件，不符合事实。现场查获1555ml怡宝水标签一张都没有，555ml的有3000多张，灌满水的2100支1555ml怡宝水就是因为没有标签所以还没销售出去。2、其他两个制水点从2016年4月开始做，到被查获前将近二个多月，且参与生产的都是年轻人，才分别做了3000多件和5000多件，罗某乙和曹某已经六十多岁，才做了八天，不可能做了2000件。3、罗某乙、曹某的工资不是计件发放，他们对生产数量不会太在意，也没必要去记，他们供述的数额如此明确不符合常理。二、罗某甲是从犯，当庭自愿认罪，应减轻及从轻处罚，罗某甲不是累犯，原审判决根据其前科情况从重处罚不当。综上，原审判决量刑过重，依法应予改判。上诉人张某上诉称：1、原审判决根据涉案被查获的台历上记录的原材料数量计算张某生产假冒怡宝矿泉水的数量不当。该台历上的信息不是张某记录，张某之所以会签名是因办案人员威胁，其不交代就把张某的父亲也抓来，故张某对台历的指认不能作为定案依据。2、张某是从犯、初犯，认罪态度好，家有两个小孩需要照顾，妻子也在本案中被抓，原审判决量刑过重，请二审予以从轻处罚。上诉人肖某上诉称：1、涉案被查获的台历上记录的原材料数量不是张某或肖某记录，而是张某的父亲记录的，不知道要表达什么意思，且该5901箱是接收原材料也不是实际生产数量，部分还因质量问题要退回，故不能作为定案依据。2、肖某于2016年4月中旬回湖南学车考取驾驶证，一审已出具驾驶学校的证明，故肖某只在4月初帮忙生产了几天，至6月11日考到驾驶证才坐高铁回广州，7月初孩子放假后也只是断断续续的参与，时间约20多天，折算起来只生产了150箱左右，不应以5901箱对其进行量刑。3、张某、肖某生产的假冒怡宝矿泉水零售价只售15元/箱，减去成本13元/箱，实际获利2元/箱，老板和张某均可证明。原审判决以被害单位出具的零售价30元/箱计算明显对被告人不公平、不公正。综上，肖某在本案中参与制假时间短、获利小，且是从犯、初犯、偶犯，案发后主动配合公安机关侦查，有悔罪表现，且家中有小孩需要照顾，原审判决量刑过重，请二审法院减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人罗某甲、张某、肖某，原审被告人齐增平、周某、韦某甲、齐某、韦某、蒙某、罗某乙、曹某、鄢某、庾某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人罗某甲、张某、肖某非法经营数额的认定问题。上诉人罗某甲上诉主张其制造假冒怡宝矿泉水的数量没有2000箱。经查，原审被告人罗某乙在侦查阶段供称其与曹某每天可生产怡宝矿泉水100箱，加班的时候每天可以生产200多箱，至被抓获时共生产约2000箱；原审被告人曹某则称其与罗某乙每天生产怡宝矿泉水约200箱，加班时每天生产约280箱，至被抓获前约生产了2000箱。二人的供述基本吻合，原审判决据此认定罗某甲、罗某乙、曹某共生产假冒怡宝矿泉水2000瓶并无不妥，本院予以维持。上诉人张某、肖某上诉主张原审判决根据在其制假窝点查获的台历上所记载的原材料数量来认定其制假数量不当。经查，张某、肖某在侦查阶段均对上述台历进行了签认，并明确台历上所记载的数据是其灌装假冒怡宝矿泉水的生产量，故原审判决据此认定二人生产怡宝矿泉水的数量并无不当，本院予以维持。此外，上诉人肖某关于涉案假冒怡宝矿泉水的销售单价的上诉意见，除其本人供述外没有其他证据予以佐证，本院不予认可。综上，上诉人罗某甲、张某、肖某关于原审判决认定其非法经营数额不当的上诉意见均无事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗某甲、张某、肖某，原审被告人齐增平、周某、韦某甲、齐某、韦某、蒙某、罗某乙、曹某、鄢某、庾某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其中上诉人张某、肖某，原审被告人齐增平、周某、韦某甲、齐某、韦某、蒙某情节特别严重，上诉人罗某甲、原审被告人罗某乙、曹某、鄢某、庾某情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。原审被告人齐增平、周某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人罗某甲、张某、肖某，原审被告人韦某甲、齐某、韦某、蒙某、罗某乙、曹某、鄢某、庾某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻或减轻处罚。原审被告人韦某甲甲、齐某、韦某、蒙某、罗某乙、曹某、鄢某、庾某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；上诉人罗某甲、张某、肖某，原审被告人齐增平、周某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。原审判决并未认定上诉人罗某甲是累犯，但基于罗某甲有犯罪前科，对其酌情从重处罚，并无不妥，本院予以维持。上诉人罗某甲的相关上诉意见于法无据，本院不予采纳。此外，上诉人肖某关于其参与生产假冒怡宝矿泉水的时间较短，不应按5901箱对其进行量刑的上诉主张。经查，上诉人肖某在一审阶段提供的驾驶学校出具的证明及其考取的驾驶证，不能证明肖某在其所主张2016年4月中旬到6月11日期间均居住在湖南而不在佛山参与生产。何况原审法院已认定肖某在该窝点所起作用小于张某，并在量刑时予以考虑区分。故肖某的相关上诉意见依据不足，本院不予采信。原审判决已经根据上诉人罗某甲、张某、肖某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的影响程度，依法对其量处刑罚，并无不当，罗某甲、张某、肖某关于原审判决量刑过重的上诉理由依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一七年五月十八日书记员  陈敏仪附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。