河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终2260号上诉人（原审原告）：邢京保，男，1978年10月15日出生，汉族，住任丘市。工作单位：任丘市鼎特装饰工程有限公司。。委托代理人：梁浩清，男，1964年3月30日出生，汉族，住河北省辛集市，系任丘市鼎特装饰工程有限公司推荐。。委托代理人：王玉伟，女，1975年2月17日出生，汉族，住河北省任丘市。。上诉人（原审被告）：刘永棉，女，1975年12月15日出生，汉族，住任丘市。。委托代理人：于凤，河北东方伟业律师事务所律师。上诉人邢京保、刘永棉因房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人邢京保的上诉请求：1、撤销河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初3526号民事判决书。2、改判由被上诉人返还上诉人25万元购房预付款。3、一审和二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、事情经过。2013年10月16日，上诉人邢京保与桂奇、刘永棉、苏胜利签订《购房款给付协议》，该协议主要条款约定：上诉人邢京保购买桂奇位于任丘市源平美璟华园的房屋一套，购房款总额61万元。该房屋首付款为25万元，剩余36万元购房款于2014年6月1日前付清；被上诉人刘永棉作为卖方担保人在协议上签字，苏胜利作为买方担保人在协议签字。上诉人邢京保于签字当天通过银行转账向刘永棉打款20万，刘永棉账号是62×××40，第二天又向同一账号打款5万元。刘永棉于当天即2016年10月17日向邢京保出具收具一张，收据写明“收据，今收到邢京保房款25万元正（贰拾伍万元正）。刘永棉。2013年10月17日。”2015年12月7日桂奇因诈骗罪被任丘市法院判处有期徒刑19年。邢京保购房款25万至今未予返还。二、法院判决。法院认为《购房款给付协议》无效。刘永棉的担保行为无效。刘永棉担保过程中有过错。基于上述理由，判决刘永棉给付购房款5万元。驳回25万的诉讼请求。三、上诉理由。法院确认了两个合同无效，即主合同无效，从合同无效。但法院只对从合同无效进行了判决，并未对主合同无效进行判决。故法院的判决错误，应当改正。对于主合同无效，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，25万预付款，就是被上诉人因该合同取得的财产。25万预付款被上诉人应当返还，法院也应当判决其返还。1、这25万当初是支付给刘永棉的，自然返还时应当由刘永棉返还。权利与义务对等，刘永棉享受了收款的权利，自然要尽还款的义务。通俗讲，就是当初钱给的是你，现在自然要找你要。2、刘永棉在庭审中不承认自己担保人身份，所以他并非合同相对人，无权收取预付款，其收取预付款的行为无效，自然应当返还。庭审中，刘永棉称以担保人身份证签字并不是其真实意思表示（庭审笔录第5页）。3、刘永棉自己占有了25万中的20万，如果不返还构成不当得利。庭审中，刘永棉提供了银行的交易记录。并对这25万进行了说明，原文如下：卡现在我处，当时通过建行分5次转给桂奇及桂奇指定的人。2013年10月16日第一笔是由田丽操作打给刘一重2万，第二笔10月7日由田丽取走现金8万，第三笔是10月17日桂奇取走的现金5万，第四笔10月17日转给桂奇5万，第五笔10月18日转给田丽5万。根据交易记录，第一笔，记录只显示打给刘一重，未显示是田丽操作。第二笔，记录只显示取走8万现金，并未显示是田丽取走，只是有手写注明是田丽取走，应当是刘永棉自己的标注，而非银行的记录。第三笔，记录只显示取走5万现金，并未显示是桂奇取走，只是有手写注明是桂奇支取现金，应当是刘永棉自己的标注，而非银行的记录。第四笔，记录显示转给桂奇5万，第五笔，记录显示10月18日转给田丽5万。根据刘永棉陈述和记录，这25万去向有三：一是刘一重获得2万，二是桂奇获得5万，三是田丽获得5万，四是不明人员获得13万。也就是说，这25万，桂奇只获得5万，其余20万，分别为刘一重、田丽和不明人员所得。而刘一重、田丽和不明人员，刘永棉没有证据证明他们与桂奇之间是什么关系，也没有证据证明他们是桂奇指定的收款人。刘永棉只是陈述他们是桂奇指定的收款人。根据证据规则，谁主张谁举证，刘永棉既然不能举证，应当承担举证不能的后果。根据现有证据，证明刘永棉至少对20万依据自己的意志进行了处分，即应当认定至少有20万被刘永棉截留并占有。综上所述，应当支持上诉人的上诉请求。刘永棉对邢京保的上诉请求辩称，1、邢京保要求刘永棉返还25万元购房预付款没有事实和法律依据。2、桂奇在诈骗案件中认可诈骗邢京保25万元购房预付款，对于25万元购房预付款返还应由桂奇返还。3、由于本案所争议的合同属于从合同，如果邢京保对主合同有异议，也就是邢京保不认可桂奇的诈骗行为，在诉讼当中也应将桂奇列为被告，便于法院查明事实，而不是仅将刘永棉列为被告，要求刘永棉独自返还，综上，邢京保上诉理由不成立。上诉人刘永棉的上诉请求：撤销任丘市人民法院（2016）冀0982民初3526号民事判决，重新审核和认定责任。上诉理由：事实认定不准确，法律条文不适用。要求驳回一审判决。本案中桂奇犯诈骗罪，整个事件从头至尾是计划好的骗局。刘永棉作为担保，也是被骗不知情的，是受害人之一，且也被骗了购房款，这些均有刑事判决为证。上诉人刘永棉认为判决应注重桂奇诈骗这一基础事实。上诉人作为受害人，不能再次受到损失。上诉人不想在这场骗局中为骗子圆场，为骗子还钱。判定认为刘永棉没有对桂奇没有房屋的事实进行应有的核查，便为其提供担保，增加了原告对桂奇的信任程度，判定刘永棉有过错。上诉人认为，增加的信任程度，是思想而非行为，是一种假设，不能作为判决依据。事实是，当时桂奇给所有当事人都看过房子。刘永棉、苏胜利、王凤英等均见到过桂奇与天津泉州装饰有限公司签订的以房抵装修款的合同原件。担保时除了桂奇，所有人都不知道事情真相。刘永棉据此相信真有房子出售，并不存在“过错”，担保法第五条关于“担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”一条并不适用于刘永棉。造成无房的结果，是桂奇诈骗的结果，与担保无关。邢京保对刘永棉的上诉请求辩称，1、刘永棉是否是受害人与本案没有关联，不应作为上诉审理范围，如果认为自己是受害人，应该去找桂奇。2、刘永棉担保行为能够增加我们对桂奇的信任程度，这是人所共知的常识，他应该为此过错付出代价。上诉人邢京保向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告购房款25万元；2.案件受理费由被告承担。事实与理由：2013年10月16日，原告经苏胜利介绍并由被告刘永棉担保，以61万元的价格购买任丘市源平美璟花园楼房一套，并于当日签订购房合同。卖方为桂奇，担保人为本案被告；买方为原告，担保人为苏胜利。房屋首付款为25万元，原告依据协议于2013年10月16日、10月17日分两次将25万元首付款转账给被告刘永棉。2015年2月6日桂奇因诈骗包括原告在内的多人购房款被任丘市公安局刑事拘留，2015年12月7日桂奇被任丘市人民法院判处有期徒刑19年。本案中被告刘永棉作为担保人，应依法承担返还原告购房款责任。一审法院认定事实：2013年10月16日，原告邢京保与桂奇、刘永棉、苏胜利签订购房款给付协议，该协议主要条款约定：原告邢京保购买桂奇位于任丘市源平美璟华园的房屋一套，购房款总额61万元。该房屋首付款为25万元，剩余36万元购房款于2014年6月1日前付清；被告刘永棉作为卖方担保人在协议上签字，苏胜利作为买方担保人在协议签字。原告邢京保通过被告刘永棉向桂奇支付25万元购房首付款。2013年10月17日被告刘永棉给原告出具收据一张，收据写明“收据，今收到邢京保房款25万元正（贰拾伍万元正）.刘永棉.2013.10.17。”2015年2月6日桂奇因涉嫌犯诈骗罪被任丘市公安局刑事拘留，12月7日桂奇被判处有期徒刑19年。原告购房款25万元至今未予返还。上述事实有原、被告陈述及购房款给付协议、收据、中国建设银行转账凭证、（2015）任刑初字第522号刑事判决书、讯问笔录等证据证实。一审法院认为，桂奇向原告邢京保的售房行为已被人民法院认定为诈骗犯罪，因此桂奇与原告邢京保于2013年10月16日签订的购房款给付协议系桂奇实施诈骗犯罪的方式，其行为已构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，故桂奇与原告邢京保签订的上述协议无效。被告刘永棉作为担保人，其担保行为具有从属性。《中华人民共和国担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”涉案当事人对担保合同没有另行约定，故被告刘永棉的担保行为无效；被告刘永棉作为完全民事行为能力人，未对桂奇没有房屋的事实进行应有的核查便为其提供担保，增加了原告对桂奇的信任程度，因此被告刘永棉具有过错，应承担相应的民事责任；原告作为完全民事行为能力人，亦未对购房事宜审慎核实，故原告邢京保亦有过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定“主合同无效，导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担担保责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”本案中，债务人桂奇不能返还原告购房款25万元，故根据被告刘永棉的过错程度，原审法院酌定被告应给付桂奇不能清偿原告购房款25万元的1/5即5万元为宜；原告要求被告承担保证责任给付购房款25万元，没有法律依据，不予支持。被告刘永棉辩称，其承担的担保责任已过担保期间，不承担担保责任。因被告的担保行为无效，被告刘永棉承担的责任属于过错赔偿责任，而非担保责任，不适用担保期间的规定，故对被告的辩解意见，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘永棉于本判决生效之日起十日内给付原告邢京保购房款5万元。二、被告刘永棉给付原告邢京保5万元购房款后有权向债务人桂奇追偿。三、驳回原告邢京保要求被告刘永棉给付购房款25万元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元，由原告邢京保承担2020元，被告刘永棉承担505元。二审中，邢京保为证实自己的主张，又提供了2014年1月11日刘永棉和崔光的购房协议复印件一份，证实刘永棉也卖房，刘永棉不是受害人是加害人。刘永棉对以上证据质证称，对于购房协议的真实性、合法性、关联性有异议，该协议书为复印件，不能确定其真实性和来源的合法性，故该协议不能作为证据使用；该协议不能证实本案有关联性，也不能证实刘永棉在本案中存在过错。本院经审理查明的其他事实，与一审判决认定事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”河北省任丘市人民法院（2015）任刑初字第522号刑事判决书认定桂奇诈骗邢京保购房款25万元。刘永棉作为涉案购房合同的担保人，由于主合同无效导致其担保的从合同无效，依法应当按照其过错程度承担民事责任。原审法院根据双方过错程度，酌定由刘永棉承担不能清偿刑京保购房款25万元的1/5即5万元，符合相关法律规定，本院亦不持异议。刘永棉上诉主张并不存在过错不应承担责任的上诉请求，理据不足，本院不予支持。刑京保主张购房款中至少有20万元被刘永棉占有，该主张与刑事判决认定的事实相悖，因此，刑京保要求刘永棉返还25万元购房款的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人邢京保、刘永棉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人邢京保负担5050元，由上诉人刘永棉负担1050元。本判决为终审判决。审判长  刘晓莉审判员  李 霞审判员  付 毅二〇一七年五月八日书记员  张 晔