湖南省桃源县人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0725民初419号原告：杨朝俭，男，1978年10月30日出生，农民，住湖南省桃源县。原告：杨仲春，男，1949年8月6日出生，农民，住湖南省桃源县。二原告共同委托诉讼代理人：杜涤非，湖南独角兽律师事务所律师。被告：谢军，男，汉族，1981年2月27日出生，农民，住湖南省桃源县。被告：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司桃源支公司，住所地湖南省桃源县。委托诉讼代理人：何力均，湖南凌风律师事务所律师。原告杨朝俭、杨仲春与被告谢军、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司桃源支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年3月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。二原告共同委托诉讼代理人杜涤非、被告谢军、保险公司的委托诉讼代理人何力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告向本院提出诉讼请求：二被告共同赔偿二原告损失415743.68元。在诉讼过程中，二原告变更诉讼请求：二被告赔偿原告411900.68元。事实与理由：2017年1月14日上午，被告谢军驾驶湘J1XX**轻型货车从架桥镇马路村沿S306公路驶往陬市镇，当时11时许经过省道306线桃源县陬市镇酒铺岗路段时，遇行人代孟玉自左至右经过马路，由于谢军疏忽大意、临危采取避让措施不力，导致湘J1XX**车与代孟玉相撞，造成代孟玉受伤、经抢救无效死亡的交通事故。经桃源县交警大队认定代孟玉负此次事故的次要责任，被告谢军负此次事故的主要责任。二原告损失有：1.医疗费138594.09元；2.死亡赔偿金226670元；3.误工费1445元；4.护理费4080元；5.伙食补助费1700元；6.丧葬费26945元；7.交通费4000元；8.办理丧事务工费900元，9.精神损害抚慰金40000元，共计411900.68元。谢军辩称：依法赔偿，垫付费用应当返还。保险公司辩称：1.医疗费应按保险公司提交的鉴定意见书核定扣减自付部分26412.59元；2.死亡赔偿金应只算18年；3.误工费不应计算；4.护理费费应按85元每天计算，100元每天计算过高；5.交通费4000元过高；6.精神抚慰金因涉及刑事犯罪不应支持；7.办理丧事误工费应按85元每天计算；8.保险公司垫付的10000元应予以抵扣；9.责任比例应按三、七比例进行划分；10.保险公司所承保的湘J1XX**营业货车交强险、三责险，因没有相关资质保险公司不应承担保险赔偿义务；11.本交通事故驾驶员负主要责任，已构成交通肇事刑事犯罪，本着先刑后民的原则应中止审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月14日上午，被告谢军驾驶湘J1XX**轻型货车从架桥镇马路村沿S306公路驶往陬市镇，当天11时许经过省道306线桃源县陬市镇酒铺岗路段时，遇行人代孟玉自左至右经过马路，由于谢军疏忽大意、临危采取避让措施不力，以致湘J1XX**车与代孟玉相撞，造成代孟玉受伤、经抢救无效死亡的交通事故，代孟玉经常德市第一人民医院抢救花费医药费138594.09元，经桃源县交警大队认定代孟玉负此次事故的次要责任，被告谢军负此次事故的主要责任。湘J1XX**在保险公司投保了交通事故责任强制险（以下简称交强险）和商业第三者责任险（以下简称三责险）。另查明，事故发生在保险期内，谢军垫付医药费128594.09元及60000元的其他费用，共计198594.09元。保险公司垫付医药费10000元。本院认为，本案的主要争议焦点：1、非医保用药是否应当剔除；2、本案涉及的精神损害抚慰金是否应得到支持；3、死者的损失如何确定。1.关于非医保用药是否应当剔除的问题，虽然保险条款中约定了非医保用药核减的事项，但该条款约定加重了投保人的责任，免除了保险人所应承担的义务，在保险人不能充分举证证明已向投保人对条款内容作出明确提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力，故医疗费不应按照国家基本医疗保险及交通事故诊断指南的标准予以核减。2.关于涉及精神损害抚慰金应否得到支持的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”故本案中侵权人无论是否承担刑事责任，都不能免除其应承担的侵权责任；精神损害抚慰金作为承担侵权责任的方式之一，侵权责任法明确规定受害人有权提起精神损害赔偿，鉴于侵权行为造成了受害人死亡的后果，对受害人家属造成了巨大的心里伤害，保险公司应承担精神损害抚慰金。3.关于损失如何确定的问题，医疗费依实际票据为准为138594.09元；死亡赔偿金因死者在事故发生时未满62周岁，故应按19年计算，参照湖南省农村居民人均可支配收入11930元的标准予以计算为226670元；误工费参照湖南省农、林、牧、渔业每天85元计算，计算17天为1145元；护理费同样参照农、林、牧、渔业每天85元计算，因受害人是属于重度监护病人，可以酌定2人陪护为2890元；住院期间伙食补助以每天100元计算为1700元，丧葬费参照湖南省上一年度职工月平均工资标准以6个月总额计算为26945元；交通费依实际情况酌定为2000元；办理丧事误工费因无证据本院不予支持；精神损害抚慰金根据侵权行为所造成的后果，侵权责任人的过错程度和承担责任的经济能力，以及本地平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金40000元，共计440244.09元。本院认为，本案属于机动车与行人之间发生的交通事故，二原告的损失首先应有保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，因此，保险公司在交强险范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费共计10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿二原告死亡赔偿金、误工费、护理费、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金110000元，精神损害抚慰金在交强险范围内优先受偿。对超出的交强险限额的部分应按双方的过错比例分担，因受害人代孟玉承担本次事故的次要责任，应承担20%的责任，谢军承担本次事故的主要责任，应承担80%的责任，故保险公司在三责险代为承担80%的责任，即赔偿256195.27元{（440244.09元-120000元）×80%}。综上所述，对二原告要求二被告赔偿相关损失的诉讼请求予以部分支持，对被告谢军要求返还垫付款的答辩意见予以支持，对保险公司应当剔除非医保用药和不应当赔偿精神损害抚慰金的抗辩意见不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故强制保险条例》第二十一条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司桃源支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿杨朝俭、杨仲春120000元，在商业第三者责任险内赔偿杨朝俭、杨仲春256195.27元，因保险公司已垫付10000元，故保险公司应赔偿366195.27元；二、杨朝俭、杨仲春在取得的上述保险赔款中向谢军返还188594.09元；三、驳回杨朝俭、杨仲春的其他诉讼请求。上述款限于本判决生效后十日内履行，可直接汇入以下账户（户名：桃源县人民法院执行款专户，开户行：中国工商银行桃源支行，账号：XXXX）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7580元，减半收取计3790元，由杨朝俭、杨仲春负担748元，由谢军负担2992元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审判员  封长滨二〇一七年五月十一日书记员  文霖菁