福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016)闽民再287号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省漳州中达集团有限公司，住所地漳州市南靖县奎洋镇永溪。法定代表人：黄一平，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ文，福建三和律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：华润水泥（福建）股份有限公司，住所地龙岩市新罗区西城西安中路55号6栋3号。法定代表人：潘永红，董事长。委托诉讼代理人：顾传富，广东深大地律师事务所律师。再审申请人福建省漳州中达集团有限公司（以下简称中达公司）因与被申请人华润水泥（福建）股份有限公司（以下简称华润公司）委托合同纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院(2015)岩民终字第807号民事判决，向本院申请再审，本院于2016年6月22日作出（2016）闽民申667号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理，中达公司委托诉讼代理人ＸＸ文、华润公司委托诉讼代理人顾传富到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中达公司申请再审称：（一）中达公司根据华润公司的授权和指示参加工程投标，无论是否中标，其后果都应当由华润公司来承担。（二）《邀请文件》是华润公司所提供的格式合同。文件第三条合作协议中的第五条和第二条第2款第（2）项约定均加重中达公司一方责任，免除华润公司一方退还保证金义务的条款，属于无效条款。（三）根据《招投标法》和《招投标法实施条例》的规定，投标保证金在投标行为结束，双方签订合同后5日内退还。现在华润公司在招标文件中对投标保证金的退还另行进行约定，明显违背《招投标法》和《招投标法实施条例》的强制性规定，属于无效约定。（四）华润公司出具委托书给中达公司，委托中达公司作为华润公司的委托代理人参加南三龙工程的投标，委托书中也明确双方属于投标合作者，故双方属于利益共同体。在参与投标过程中，中达公司均按照华润公司的意图来实施投标行为，没有任何过错，并且承担了投标的全部费用、垫付了160万元的投标保证金，而华润公司没有承担任何投标费用。投标未中标，中达公司损失了投标的全部费用以及160万元投标保证金的利息，然而华润公司不但没有任何的损失，还要变相取得华润公司40万元的保证金，变相从中达公司处获利。华润公司的行为明显违背民法的公平诚信原则，为法律所不允许。华润公司辩称：中达公司诉称华润公司给其价格偏高，导致投标价格高于同行业其他品牌水泥价格，未能中标，这是代理投标的具体实施的问题，能否中标均不会改变保证金已经转变为购买代理权的金额性质，依约不予退还的后果。保证金转变为购买代理权的金额本身实际上也是对于其他各位欲取得投标代理权竞争人报价的约束和制衡。中达公司主张退还购买代理权的金额40万元及其利息的诉讼请求，没有事实和法律依据。中达公司起诉请求：1.撤销《邀请文件》第二条第2款第（2）项“若获得我司的投标代理权后，但工程不中标，则保证金作为购买投标权的金额，不予退还”的条款及第五条的条款；2.华润公司立即退还中达公司投标保证金人民币40万元，从中达公司缴纳保证金次日起至华润公司出具委托书后第5日止的银行同期存款利息，及出具委托书后第6日起至退还保证金之日止银行同期贷款利率的逾期退款利息。一审法院认定事实：2014年1月，华润公司向中达公司发出《华润公司南三龙工程投标代理权招标邀请文件》（下称《邀请文件》），华润公司就新建铁路南平至龙岩线（简称“南三龙”）6标段工程（福平物招（2014）03号SN-05包件、SN-06包件）需用水泥进行投标代理权竞标，邀请中达公司参加该次投标代理权的竞标。《邀请文件》中开标与评标约定，本次竞标采用内部开标的形式，竞标人无需参加开标。竞标邀请人评标小组依据本竞价文件对所有竞标人的竞标报价文件采用相同标准评标，收到竞标书后，由我司（招标人）评标小组进行评标，评标办法如下：（1）竞标价格：竞标人以我司当期出厂价为基础，出价竞标。竞标价越高，得分越高。例如：竞标人以“0元/吨”的调整幅度竞标，表明竞标人同意按我司当期出厂价与我司结算（预付款结算，无按量优惠，下同）。竞标人如以“1元/吨”的调整幅度竞标，则表明竞标人同意在我司当期出厂价的基础上加1元/吨与我司结算；竞标人如以“-1元/吨”的调整幅度竞标，则表明竞标人同意在我司当期出厂价的基础上减1元/吨与我司结算。（2）投标权保证金：投标保证金10万，保证金越高得分越高。竞标人同意缴纳是获得投标代理权的前提，项目中标以后，保证金中的80%转作水泥预付款，保证金中的20%待工程结束后返还。若获得我司投标代理权后，但工程不中标，则保证金作为购买投标权的金额，不予退还。（4）……最终得分最高者获得投标代理权，邀标人不向竞标人解释中标或不中标的原因，我司收到投标权保证金后，向竞标人发出《投标委托书》，并签订合作协议，中标后签订购销合同。同时，以华润公司公司作为甲方和中达公司公司作为乙方签订的《合作协议》载明，甲、乙双方经友好协商，就水泥供应合作一事，达成如下协议：一、乙方代理甲方向本工程投标，乙方承诺：除甲方产品外，不代理其他任何品牌水泥向本工程投标。二、乙方同意按竞标文件要求支付＿元，作为投标权保证金，本协议签署后3个工作日内支付。三、甲方收到投标保证金，向乙方发出《投标委托书》。甲方承诺：除非乙方未能参加投标或投标失败，甲方不得以自身名义或委托第三方参与本工程的投标。四、乙方投标成功后，甲乙双方签订正式的购销合同，以乙方竞标价确定结算价，与乙方与招标单位的结算价格和结算方式无关，甲乙双方以预付款结算，价格无按量优惠，随行就市。五、乙方投标成功并与甲方签订购销合同后，投标权保证金全额的80%转为预付货款。若乙方未能参加投标或投标失败，甲方将不退还投标保证金。双方经多次传真往来达成一致，同年1月12日，中达公司作为竞标单位在该《邀请文件》加盖公章。中达公司于2014年1月6日向华润公司缴纳人民币10万元，2014年1月13日向华润公司缴纳人民币30万元，合计40万元投标保证金。2014年2月13日，华润公司向中达公司出具授权函，授权中达公司代理华润公司参加工程投标。2014年2月20日，中达公司依约参加了上述标段工程水泥供应投标，但未中标。之后，双方因退还保证金事宜发生纠纷经协商未果。一审法院认为：本案因招标投标委托合同发生争议，应按委托合同纠纷确定案由。依双方签订的《合作协议》的约定，中达公司同意向华润公司缴纳不低于10万元的竞标保证金，是获得投标代理权的前提；华润公司授予中达公司代理权后即放弃了南三龙水泥供应工程投标权，中达公司取得华润公司授予的投标代理权后，其投标的经营利益和风险应由其享有和承担，因此，合同约定中达公司取得华润公司投标代理权后，但工程不中标，则保证金作为购买投标权的金额，不予退还等约定，符合权利义务相一致的原则，是作为市场主体对企业经营利益和策略作出的价值判断，是当事人的真实意思表示，也不违反法律法规的强制性规定。因此，中达公司以合同条款显失公平为由诉请撤销，缺乏事实和法律依据，其要求返还投标保证金40万元及利息的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回中达公司的诉讼请求。中达公司上诉请求，改判支持其一审诉求。二审认为，华润公司以非正式招标的方式确定“南三龙”6标段工程需用水泥的投标代理权，中达公司取得投标代理权后，华润公司向中达公司发出《投标委托书》，且双方签订《合作协议》，据此，双方建立委托代理合同关系。可见，采用非正式招标方式仅是中达公司取得委托代理合同关系的一种方式，双方目的在于确定投标代理权的委托代理关系。《邀请文件》中明确“中达公司同意缴纳保证金是获得投标代理权的前提；项目中标后，保证金中的80%转作水泥预付货款；若工程不中标，保证金则作为购买投标权的金额，不予退还”，双方又在《合作协议》中对工程不中标后投标保证金不予退还的内容再次予以确定。上述关于投标保证金不予退还的约定均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应确认为有效，对双方当事人均具有法律约束力。依照约定，中达公司取得投标代理权后，华润公司即放弃讼争工程需用水泥的投标权利，并将投标权转移给中达公司，中达公司参与“南三龙”6标段工程需用水泥投标的权益由其享有但投标成败的风险亦应由其承担。中达公司在《邀请文件》对水泥报价予以盖章确认，是其根据市场行情及企业经营风险的自我判断，并同意对此承担可能出现的不利后果的意思表示。现其因水泥价格偏高未中标的原因归结为华润公司水泥报价过高所致，并以显失公平为由诉请撤销涉诉的《邀请文件》第二条第2款第（2）项及第五条关于投标保证金的约定，缺乏事实和法律依据，不予采纳。双方关于投标保证金不予退还等约定均经过双方多次磋商，意思表示真实一致，并符合权利义务相一致的原则，双方依约享有权利、履行义务。据此，中达公司要求返还投标保证金40万元及支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。原审查明的事实并无不当，再审予以确认。根据双方再审诉辩主张，本案再审争议焦点是华润公司是否需要退还40万元保证金？本院认为，根据讼争《邀请文件》第二部分开标与评标第2款第（2）项关于“投标保证金10万元……若获得我司的投标代理权后，但工程不中标，则保证金作为购买投标权的金额，不予退还”的约定及第三部分《合作协议》第五条关于“乙方投标成功并与甲方签订购销合同后，投标权保证金全额的80%转为预付货款。若乙方未能参加投标或投标失败，甲方将不退还投标保证金”的约定，中达公司获得本案投标代理权后，若在南三龙工程中投标成功，保证金转化为预付款，若投标不成功，保证金转化为购买投标代理权的价款。因此本案双方约定的保证金还具备预付款或购买代理权价款的性质，有别于一般招投标活动中的投标保证金，上述约定并未违反《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条关于“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，亦未加重一方负担，符合民事活动等价有偿的基本原则，应属有效，双方均应依约履行。中达公司获得本案投标代理权后，以自己的名义参与南三龙工程投标，但未能中标，根据约定，保证金已转化为购买本案投标代理权的价款，中达公司要求返还保证金缺乏事实和法律依据。综上，中达公司的再审请求不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法?》的解释第四百零七条之规定，判决如下：维持龙岩市中级人民法院(2015)岩民终字第807号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  陈 蔚代理审判员  徐进伟代理审判员  赵士旭二〇一七年五月二十七日书 记 员  陈 婷附：本案相关法律及司法解释条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。三、《中华人民共和国招投标法实施条例》第二十六条招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。第五十七条招标人和中标人应当依照招标投标法(?javascript:SLC(23176,0)?)和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。四、《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。五、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法?》的解释第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。