湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘04民终457号上诉人（原审被告）：吴南平，男，1971年9月23日生，汉族，高中文化，湖南常宁市人，常宁市住建局职工，住常宁市。委托诉讼代理人：唐黎，常宁宜阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：龙海波，男，1964年8月5日生，汉族，湖南常宁市人，居民，小学文化，住常宁市。委托诉讼代理人：胡楠，湖南兴常律师事务所律师。委托诉讼代理人：蹇瑞华，湖南兴常律师事务所律师。原审第三人：谢忠益，男，1949年3月2日生，汉族，湖南省郴州市人，住郴州市北湖区。上诉人吴南平因与被上诉人龙海波及原审第三人谢忠益合伙纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴南平及其委托诉讼代理人唐黎、被上诉人龙海波及其委托诉讼代理人蹇瑞华、第三人谢忠益均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴南平上诉请求：撤销一审判决，驳回被上���人的诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人提供的《合伙清算账目》不是合伙人就合伙投资的债权、债务依据，只能证明各合伙人的投资额；2、被上诉人提交的《阜阳投入设备与材料工具》中的“前期施工业主提供材料全部转交吴尚平不存在亏损”被一审认定为“工程不存在亏损”错误。本合伙承接的工程为包工不包料，材料由业主提供，合伙人对材料负有保管义务，“前期施工业主提供材料全部转交吴尚平不存在亏损”只能说明业主提供的材料不存在亏损；3、承接阜阳市电信局的施工合同签订《劳务分包协议》的甲、乙方是黄小云与被上诉人，合伙期间的工程款项，上诉人也无法领取。原判认定事实错误。被上诉人龙海波口头答辩称，原判正确，请��二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人谢忠平口头述称，原判正确。龙海波向一审法院起诉请求：1、判决被告吴南平返还入伙款100362元；2、判决被告吴南平承担案件诉讼费用。事实与理由：2014年3月19日，原、被告及第三人对合伙期间的账目进行清算，清算结果为：1、原、被告及第三人合伙期间不存在亏损；2、原告及第三人退伙；3、合伙期间的建筑材料及其他资产归被告所有，工程由被告继续承包建设，合伙期间的所有债权债务由被告负责偿还；4、被告返还原告投资款100362元。被告至今拒不返还原告的投资款。一审法院认定事实：2013年10月10日，原、被告及第三人签订了《合作协议书》，合伙承接安徽省阜阳市通信工程建设、安装项目。2014年3月19日��三合伙人决定解除合伙协议，散伙。原审认为：1、根据原、被告及第三人于2014年3月19日对合伙期间各合伙人在清理单据上签名及同月20日，被告在《2013年阜阳投入设备等材料工具》清单上签名，以及原告及第三人在法庭审理过程中，均认可散伙时三合伙人口头约定未完工程由被告继续施工完成，被告退还原告及第三人投资款等事实，可以确认散伙时合伙人已就合伙投资及债权债务进行了清算，未完工程由被告继续完成，被告退还原告及第三人投资款和偿还下欠工资款的事实存在；2、原告主张其投资额应以2014年3月19日投资清单和2014年3月20日购买设备清单确定，共计款100362元。因2014年3月20日的设备材料清单，分别记载了原告、被告和第三人所购材料设备，故原告在合伙期间的投资款应当依照2014年3月19日投资清单确定62115元。一审法院认为：合伙的事务由合伙人共同决定。原、被告及第三人就合伙事务进行清算签字、移交后，被告拒不退还原告投资款，是酿成纠纷的直接原因，应承担本案民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条第一款、第五十七条之规定，判决：限被告吴南平于本判决发生法律效力后十日内退还原告龙海波投资款62115元。如未按本判决指定的期间履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告龙海波负担900元，被告吴南平负担1400元。二审中，当事人均没有提交新证据。二审经审理查明：一审中被上诉人提供的1：《合伙清算账目》，实为《2013年至2014年3月19日止阜阳电信工程投资》，内容为载明了三合伙人的实际投资额，其中龙海波实际投资为62115元；还列明了下欠工人工资的姓名、欠款额。三合伙人在该单据上签名确认；2、被上诉人《2013年阜阳投入设备材料工具》，内容载明为三合伙人经手购买的设备、材料品名及金额，其中龙海波购买熔锤机、红光仪等12550元。注明“前期施工业主提供材料全部转交吴尚平，不存在亏损”、“以上库存工具、生活用品，转交吴南平”。吴南平在该材料清单上签名并签注了时间为2014年3月20日。另，上诉人在一审中提供了湖南省常宁市人民法院（2015）常民二初字第717号民事判决（该案系上诉人吴南平诉请被上诉人龙海波归还借款3万元），该判决书载明“被告龙海波辩称：借款属实。但其与原告在安徽阜阳有合伙工程尚未清算，待合伙清算后，一并结清”。各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人吴南平，被上诉人龙海波及原审第三人谢忠益之间是否存在终止合伙后进行结算的事实？《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。上诉人、被上诉人及第三人签订《合作协议书》，合伙承接安徽各地区通信工程建设、安装项目及各自投入资金的事实清楚，但被上诉人起诉主张合伙各方经协商被上诉人及原审第三人退伙，对合伙期间的账目进行了清算并形成结果，缺乏证据证实。理由如下：一、《2013年至2014年3月19日止阜阳电信工程投资》载明的是合伙各方为合伙的实际投资额及所欠工人工资的确认；二、《2013年阜阳投入设备材料工具》，明确的是合伙各方购买材料的品名及支出费用明细。该二份清单上并未载明被上诉人起诉状上所述“清算结果为：1、原、被告及第三人合伙期间不存在亏损；2、原告及第三人退伙；3、合伙期间的建筑材料及其他资产归被告所有，工程由被告继续承包建设，合伙期间的所有债权债务由被告负责偿还；4、被告返还原告投资款100362元”等事项；三、被上诉人起诉请求上诉人返还其入伙款100362元，金额具体明确，但即便依被上诉人的实际投资62115元及购买设备12550元，也与被上诉人的主张相距甚远；四、《2013年阜阳投入设备材料工具》中载明的“前期施工业主提供材料全部转交吴尚平，不存在亏损”，从文意上也仅���能够证明施工业主提供的材料全部转交给了上诉人，材料不存在亏损的事实存在，不能印证被上诉人主张的合伙不存在亏损的事实；五、被上诉人在上诉人诉请其归还借款3万元的诉讼中，以其与上诉人“在安徽阜阳有合伙工程尚未清算，待合伙清算后，一并结清”为由，进行了抗辩。综上所述，上诉人、被上诉人及原审第三人并未就合伙期间的盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项达成书面协议，在合伙人对合伙清算存在异议的情况下，可以确认被上诉人诉称的“与上诉人及第三人经商议退伙，并对合伙期间的账目进行了清算，形成清算结果”缺乏事实依据，被上诉人提供的证据不能证明其诉讼主张。上诉人的上诉理由成立，本院予以采信。原判认定事实不清，适用法律及处理错误，本院予以纠正。根据��中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：撤销湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初1736号民事判决；驳回被上诉人龙海波的诉讼请求。本案一审案件受理费2300元；二审案件受理费2300元，全部由被上诉人龙海波负担。本判决为终审判决。审判长 曾 侃审判员 罗慕蓉审判员 代立华二〇一七年五月五日书记员 罗素珍