黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑04民终110号上诉人（原审被告）：鹤岗市天鼎纸制品有限公司。住所地：鹤岗市工农区55委。法定代表人：张默明，职务经理。委托诉讼代理人：杨明发，该公司业务经理。委托诉讼代理人：任传峰，系黑龙江鸿盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巢金海，男，1974年2月16日出生，汉族，无固定职业，住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：代杰，女，黑龙江吉相律师事务所律师。上诉人鹤岗市天鼎纸制品有限公司因与被上诉人巢金海建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市东山区人民法院（2016）黑0426民初330号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹤岗市天鼎纸制品有限公司委托诉讼代理人杨明发、任传峰，被上诉人巢金海及其委托诉讼代理人代杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹤岗市天鼎纸制品有限公司上诉请求：1、撤销一审法院（2016）黑0406民初330号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人起诉上诉人要求给付剩余工程款，既不符合法律规定、也不符合双方签订的施工合同约定。因涉案工程质量不合格及被上诉人无法提供工程验收所必备的施工“内业资料”的原因，导致工程项目没有经过竣工验收。并且经被上诉人修复后经一审法院组织司法鉴定结论，工程质量仍为不合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：…（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承办人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，被上诉人请求支付工程款依法不应支持。另外，根据双方当事人签订的施工合同的约定，工程款的结算是在“工程竣工验收合格后，15日内结清”。本案中在工程没有竣工验收的情况下，该工程无法获得环保部门的环评认定，工程至今搁置，无法启用。所以，根据双方所签订的合同约定，上诉人也不应给付被上诉人工程款。2、一审判决上诉人承担修复费用的一半是错误的。因为上诉人对造成工程质量不合格方面不存在过错。根据一审委托作出的司法鉴定中给一审法院的答复意见，能证明设计图纸不符合要求仅仅指的是防渗混凝土的等级不明确，根据该说明尽管混凝土的等级不明确，但无论何种等级哪怕是最低等级都必须满足防渗要求。而被上诉人施工的工程不具有防渗的使用效果。所以，根据一审委托的鉴定部门的答复意见，上诉人对工程质量不合格不存在过错，上诉人不应承担修复费用。3、一审法院对工程委托作出的司法鉴定意见中确定的维修费过低，不够修复所用，上诉人申请二审法院对此重新委托作司法鉴定。4、一审法院委托作出的司法鉴定意见书中，在检验过程部分文字记载“未进行冬季施工”。上诉人没有进行冬季施工，上诉人不应给付被上诉人冬季施工费用。巢金海辩称：1、导致双方所签订的施工合同无效，双方应负有同等责任。因为上诉人明知被上诉人无施工资质仍与其签订合同。2、根据一审委托作出的司法鉴定，造成工程防水工程质量不合格的原因是由于上诉人防水设计不明确，使用抗渗混凝土相关资料缺失，更换管线无相关验收合格资料，混凝土是上诉人赊账提供的，管线也是上诉人购买的，在施工过程中，上诉人没有派监理方进场监管。因此造成防水工程质量不合格的根本原因在上诉人。污水池主体工程质量是合格的，仅以污水池防水不合格拒不支付欠款，有失公平。2、工程已经实际交付使用，没有验收的实际原因是上诉人没有组织验收，被上诉人未交付的所谓的施工内业资料，也是上诉人应当履行的行为。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款的规定，对于建设工程质量不合格造成的损失，发包方有过错的，应当承担相应的民事责任。涉案工程虽未验收，因防水工程质量不合格致使该工程不能使用，但被上诉人的劳务费和建筑材料费等，已经物化到工程中，上诉人理应给付工程款。而且一审也鉴定了污水池防水工程的修复费用，一审根据责任划分扣除了被上诉人应承担的修复费用，作出判决是公正的，二审应予维持。巢金海向一审法院起诉请求：被告鹤岗市天鼎纸制品有限公司给付剩余工程款750,000.00元、利息及违约金。一审法院认定事实：原告巢金海与被告鹤岗市天鼎纸制品有限公司于2013年11月7日签订了一份污水池工程施工合同，约定由原告为被告承建污水池工程，成本价为一口价650,000.00元，由被告方提供设计图纸，合同中未约定工期，约定了付款方式：材料、设备、人员进场，支付30%工程款，工程施工期间案工程进度验收支付工程款；工程竣工后，经被告验收合格，15日内支付剩余工程款。上述合同签订后，经双方协商，又追加签订以下四份施工：合同水泵池工程施工合同，承包价为一口价18,000.00元；气浮池工程施工合同，成本价为一口价72,000.00元；冬季施工保暖工程施工合同，承包价为一口价100,000.00元，变更施工合同协议书一份。上述五个工程总造价为1,025,500.00元。合同签订后，原告组织工人进场进行了施工，至2014年2月工程基本完工，2014年5至6月又完善了部分辅助工程，后期因被告提出管道有渗漏，原告又组织工人进行了修复，修复后原告将工程交付被告，被告认为工程质量不合格，工程始终未组织验收。被告共计给付原告工程款165,600.00元，替原告垫付材料款119,745.00元，替原告垫付周小虎材料款32,668.00元，综上，被告共计给付原告工程款318,013.00元，尚欠原告工程款707,487.00元。现原告起诉要求被告支付剩余工程款，被告要求原告八工程完善能正常使用，而且提供合法资质和给付工程款发票，被告才能支付原告工程款。一审法院在审理中，经原告申请，法院委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司（以下简称哈工大建设工程鉴定机构）对污水池工程质量进行鉴定，鉴定意见为：1、鹤岗市天鼎纸制品厂污水治理工程污水池主体工程质量符合设计图纸要求，工程质量合格。鹤岗市天鼎纸制品厂污水治理工程污水池工程防水工程质量不符合《地下工程防水技术规范》的规定，质量不合格。2、鹤岗市天鼎纸制品厂污水治理工程污水池工程维修费用为79,573.28元。特别说明如下：该辐流式沉淀池防水工程质量不合格是由于设计图纸中防水设计部分技术要求不明确；使用抗渗混凝土的相关内业资料缺失；更换管线无相关验收合格资料；原防水修复工程不符合规范要求等原因共同造成的。原审法院认为，原、被告双方签订的施工合同，系双方经协商自愿签订，因原告不具备建筑施工专业资质，该合同属无效合同，鉴于合同已经实际履行，被告理应依据双方约定给付原告工程款。该工程未经验收，审理中工程被鉴定为质量不合格工程，导致工程质量不合格的原因是：由于设计图纸中防水设计部分技术要求不明确；使用抗渗混凝土的相关内业资料缺失；更换管线无相关验收合格资料；原防水修复工程不符合规范要求等原因共同造成的。因此双方对工程质量不合格均负有责任，鉴定所需修复费用79,573.28元应由原、被告各承担一半，扣除修复费用后，被告理应将剩余工程款给付原告。关于原告主张利息的诉求，因工程始终未验收，且经鉴定，工程质量存在问题，故该诉讼请求法院不予支持。关于被告提出损失的请求，被告可另行主张权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条，《最高人民法院》第一条、第十二条、第十六条、第十七条的规定，判决：1、被告鹤岗市天鼎纸制品有限公司自判决生效后十日内一次性给付原告巢金海工程款667,700.00元；2、驳回原告巢金海的其他诉讼请求。案件受理费10,477.00元，由被告鹤岗市天鼎纸制品有限公司负担。司法鉴定费20,000.00元，由原、被告各负担10,000.00元。在二审审理中，上诉人提出，原审法院委托作出的司法鉴定意见书第2页倒数第1行在现场听证了解到情况中有“未进行冬季施工”内容。证明被上诉人对涉案工程未进行冬季施工。所以对被上诉人主张的冬季进行施工合同的工程款，上诉人不应给付。被上诉人认为，上述司法鉴定意见书中在“未进行冬季施工”的前面就写明“该辐流式沉淀池2013年10月左右开工建设，2014年1月竣工”。竣工时正处在冬季。鉴定意见书的“未进行冬季施工”内容错误。双方当事人在二审审理中均未提供新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，原审法院委托哈工大建设工程司法鉴定机构对涉案的污水池工程质量作出司法鉴定意见书后，针对鹤岗市天鼎纸制品有限公司对该鉴定意见书提出的异议，哈工大建设工程鉴定机构给原审法院出具书面答复函，答复意见如下：1、图纸中有涉及到防水技术要求，图纸说明中有“使用抗渗混凝土”的表述，但没有明确抗渗等级。故我公司认为设计图纸中防水设计部分要求不明确。2、该池由PVC管道，表述不正确是由于，该项目层二次出现场，两次现场间隔时间较长。在撰写报告过程中撰写人笔误造成的，且该笔误不影响鉴定结论的正确性。本案的争议的主要焦点：1、在涉案工程防水部分质量不合格、污水池工程未验收的情况下，上诉人应否给付被上诉人工程款？2、上诉人对涉案工程防水部分质量不合格是否存在过错责任？3、对上诉人在二审中申请对涉案工程防水工程所需修复费用数额重新鉴定应否支持？4、对于上诉人提出被上诉人未进行冬季施工，不应给付冬季施工工程款应否支持？本院认为：1、因被上诉人不具备建筑施工专业资质，该合同属无效合同，双方对导致合同无效均负有同等责任。鉴于合同已经实际履行，上诉人应依据合同约定的价格和法律规定履行给付工程款的义务。涉案工程防水部分质量不合格、污水池工程未经验收。虽然根据有关司法解释的规定，被上诉人应当对防水工程部分修复后，才有权主张给付工程款。但因被上诉人作为个人不具备建筑行业施工资质，不具有对涉案工程防水部分的修复能力，且经原审法院委托作出司法鉴定意见，确定了防水部分工程修复费用数额，为保证工程质量和减少损失，上诉人作为发包人应当自行组织并完成对涉案工程防水部分的修复。并且，经司法鉴定确认用于污水池防水工程部分质量修复的工程款仅占上诉人拖欠的工程数额比例比较小，故上诉人“以工程质量不合格、被上诉人索要工程款不符合双方合同约定等”为由拒绝给付所欠的全部工程款明显不公平。综上，原审法院判决确定由上诉人自行组织对防水工程部分修复、并且在扣除被上诉人应当承担的维修费用后，上诉人给付被上诉人剩余工程款并无不当。2、对于上诉人对涉案工程防水部分质量不合格是否存在过错责任问题，因为双方所签合同为无效合同，且上诉人提供工程设计图纸，司法鉴定意见认定设计图纸中防水部分设计部分要求不明确，所以本院对上诉人主张其对防水工程部分质量不合格不予支持。原审认定双方对工程质量不合格均负有同等责任正确。3、关于上诉人在二审申请对涉案工程防水工程所需修复费用重新进行司法鉴定问题。因上诉人在原审法院未对司法鉴定确定修复费用提出异议，且其在二审中没有提供足以反驳原司法鉴定确定的修复费数额存在错误的证据，上诉人该申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院对上诉人被申请不予准许。4、关于上诉人提出被上诉人未进行冬季施工，不应给该部分工程款问题，因上诉人作为涉案工程发包方对被上诉人是否在冬季进行了施工，上诉人在工程完工时及在原审法院审理中均未提出此问题，在二审中仅根据司法鉴定中出现“未进行冬季施工”表述提出此问题，但司法鉴定中该表述与前面表述的“工程于2014年1月竣工”相矛盾且上诉人未提供其他证据证明该主张，故上诉人提出被上诉人未进行冬季施工证据不足，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,477.00元，由上诉人鹤岗市天鼎纸制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  顾立宏审 判 员  郭培君代理审判员  李文杰二〇一七年五月三十一日书 记 员  陈 静