陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕08民终622号上诉人（原审原告）：霍亚慧，女，1981年8月9日出生，汉族，居民，住陕西省吴堡县。委托诉讼代理人：霍志坚（霍亚慧之弟），男，1983年8月13日生，汉族，住陕西省吴堡县。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司,住所地：陕西省榆林市榆阳区机场路东。负责人：刘东风，该公司总经理。委托诉讼代理人：纪文辉、李锐，陕西尊尚律师事务所律师。上诉人霍亚慧因与被上诉人中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司（以下简称移动通信榆林公司）侵权责任纠纷一案，不服陕西省吴堡县人民法院（2016）陕0829民初500号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。上诉人霍亚慧上诉请求：1、撤销陕西省吴堡县人民法院（2016）陕0829民初500号民事判决。2、查清事实，重新审核和认定侵权责任，并依法合理改判或者将本案发回原审人民法院重审。3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。4、判令被上诉人以书面形式，就损害他人合法权益的行为向原告解释说明并赔礼道歉。事实与理由：1、被上诉人在一审中辩称：移动公司根据流程及规定对1389222****收回并进行二次放号。然而被上诉人却没有拿出其公司的“流程及规定”，上诉人不相信移动公司的“流程及规定”内容上写明它可以在上诉人不知情的情况下，可以用上诉人的身份对1389222****办理复机业务，并以上诉人的身份进行补卡操作，进而将上诉人名下的手机号码交于第三人王美丽使用。如此之二次放号行为，一审法官竟然认为被上诉人未对上诉人造成不法侵害。2、上诉人提交的第一组证据，中国移动榆林分公司收费票据14支，足以证明王美丽在使用13892228066号码期间，使用的是上诉人的名字，上诉人的个人信息被非法使用，然一审法院不知因何原因，不予采信。上诉人提交的第二组证据，即工业和信息化部电信用户申诉受理中心的调解意见书一份，申诉受理机构建议被申诉人向申诉人解释，被申诉人为何不敢解释其不法侵权行为，而狡辩其工作人员在业务办理操作时不规范。操作不规范，对上诉人造成如此严重的不法侵害，竟然堂而皇之成为一审法院不予采信的理由。3、上诉人在一审期间因无法自行收集，曾申请一审法院调查收集2015年2月4日被上诉人办理该号码的复机业务、补卡业务的书证及电子证据。一审法院不知是何原因，不予调查，致使该案的主要证据无法对簿公堂。4、一审法院适用法律不当。理由如下：一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出了错误判决。殊不知，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条还有第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。一审法院若是能依照本款规定，或者《中华人民共和国民事诉讼法》第三款：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”之规定判决，岂不更佳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第一款第三项及第二款“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：(三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”一审法院在一审举证期限届满前收到的上诉人书面申请后，完全可以依照本法调查收集，而不至于草草结案。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十四条“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利，享有个人信息依法得到保护的权利。”赋予了上诉人的合法权利，被上诉人违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第二款“经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”之规定，被上诉人应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条“经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失”之规定，承担其法律责任。上诉人认为，一审法院应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害（二）排除妨碍（三）消除危险（四）返还财产（五）恢复原状（六）赔偿损失（七）赔礼道歉（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”对被上诉人作出合理判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第五项“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审。（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的，第一百七十条第一款第三项”第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”综上所述，被上诉人存在明显的侵权行为，极大地损害了上诉人的合法权益，而在这种情况下一审法院却驳回了上诉人的诉讼请求，放纵侵权方，漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，还法律以公正、公平，还上诉人以公道。被上诉人移动通信榆林公司答辩称：上诉人与被上诉人之间系电信服务合同关系，非侵权责任纠纷，上诉人以侵权法律关系提起诉讼错误，应当驳回诉请。上诉人在被上诉人处办理的13892228066号码长期无人使用，且欠费，其违约在先。根据双方签订的入网协定，移动公司有权收回并二次放号使用。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告李英向一审法院起诉请求：判令被告以书面形式向原告解释说明并赔礼道歉。一审判决认定的事实:1389222****原机主霍亚慧于2014年6月6日18:57因欠费被被告高额半停机，2014年6月9日18:57高额停机，2014年7月10日00:54欠费预销号，2014年8月11日02:18欠费销号。销号6个月后，被告于2015年2月4日将该号码二次放号给客户王美丽，由于工作人员在业务办理操作时不规范，未将客户资料完善，致使客户资料为王美丽，而账户资料却仍为原告霍亚慧。原告发现后，多次交涉未果，后申诉于工业和信息化部电信用户申诉受理中心，原、被告最终未达成一致意见，故原告诉至法院，提出上述请求。一审法院认为：本案争议焦点为被告的行为是否对原告构成侵权。就本案而言，被告二次放号，未将客户资料完善，并没有对原告的人身权利造成不法侵害，且审理过程中原告也没有提供相关证据能够证明被告对其实施了侵权行为。本院在庭审中向原告释明了原、被告之间应属于电信服务合同关系，而非侵权责任纠纷，但原告坚决要求被告承担侵权责任。故原告诉请，没有事实依据和法律根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决，驳回原告霍亚慧的诉讼请求。案件受理费100元，由原告霍亚慧负担。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是，一、本案所涉纠纷的法律关系认定问题。二、被上诉人移动通信榆林公司是否对霍亚慧构成侵权的问题。对于焦点一，根据查明的事实，被上诉人移动通信榆林公司管理的号码为1389222****的号码原登记使用人为上诉人霍亚慧，在霍亚慧使用该号码期间因欠费，被移动通信榆林公司分别于2014年7月10日和8月11日预销号和销号。故双方之间的服务合同已终止，上诉人霍亚慧的此次主张也非对被上诉人移动通信榆林公司的终止服务行为提出异议。此后，被上诉人移动通信榆林公司将该号码提供给客户王美丽使用，但该号码账户资料仍为上诉人霍亚慧。上诉人霍亚慧以此为由提起诉讼，请求被上诉人移动通信榆林公司对其侵害上诉人合法权益的行为进行解释说明和赔礼道歉，故本案应当属于侵权责任纠纷，而非合同纠纷，原审判决认定错误，应予纠正。对于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》规定民事权益包括姓名权，侵害民事权益应当依照本法承担侵权责任。被上诉人移动通信榆林公司在将本案所涉电话号码提供给客户王美丽使用，但被上诉人称述因工作人员疏忽，未改动资料，致王美丽在使用该号码时有关信息仍为上诉人霍亚慧，故被上诉人移动通信榆林公司存在过错，显然侵犯了上诉人的民事权益，依法应当承担侵权责任。上诉人请求被上诉人移动通信榆林公司以书面形式赔礼道歉的请求符合《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，应予支持。上诉人请求被上诉人移动通信榆林公司予以解释说明的请求，无法律依据，且被上诉人被上诉人移动通信榆林公司在庭审是已作出说明，故不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。上诉人请求被上诉人移动通信榆林公司赔礼道歉的请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决如下：一、撤销陕西省吴堡县人民法院（2016）陕0829民初500号民事判决。二、自本判决生效后十日内，由中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司向霍亚慧作出书面赔礼道歉（内容需经陕西省吴堡县人民法院核准，如中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司拒不履行该义务，由陕西省吴堡县人民法院在陕西省榆林市公开发行的媒体上公布本判决的主要内容，费用由中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司负担）。三、驳回霍亚慧的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由中国移动通信集团陕西有限公司榆林分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李永旺代理审判员  高 扬代理审判员  任捻团二〇一七年五月三日书 记 员  贾兴乐