四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2827号上诉人（原审原告）：成都市合众联行房地产营销策划有限公司。住所地：成都市青羊区蜀金路*号万瑞中心*栋**层****号。法定代表人：刘思胜，董事长。委托诉讼代理人:李貌，北京中伦（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦琛，北京中伦（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省银河投资集团有限公司。住所地：成都市成华区二环路东三段**号附*号。法定代表人：郑光清，董事长。委托诉讼代理人：王显寿，四川方舟达律师事务所律师。委托诉讼代理人：蓝盾，四川方舟达律师事务所律师。上诉人成都市合众联行房地产营销策划有限公司（下称合众联行公司）因与被上诉人四川省银河投资集团有限公司（下称银河投资公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院(2015)龙泉民初字第5360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合众联行公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持合众联行公司全部诉讼请求。事实和理由：1.根据合同约定，银河投资公司如有自留经营面积和持有物业面积，应以书面签发文件告知，但其在合同履行中为拒付佣金，未根据约定书面告知提供担保房产的数量和金额，该行为违背了诚实原则和合同法关于不正当阻止条件成就的规定，一审法院认定应扣除用于担保的房屋涉及的佣金存在错误。2.因银河投资公司明确表示不履行给付义务，应判令银河投资公司对直接销售的房产，按经过公证的房屋登记机构备案价格支付佣金2759963.14元，一审判决依据实际到账金额认定应支付1858506.77元佣金违反存在错误。3.因银河投资公司不履行支付佣金的主要义务，属于严重违约，应判令其支付违约金50万元。银河投资公司辩称，1.因双方约定在特定关系人购房后，由银河投资公司书面确认后才能作为合众联行公司的销售业绩，并根据实际到账金额计算佣金，因银河公司未对用于担保的房产进行书面确认，且对成都二建公司等单位、个人的抵房行为未收取售房款，故合众联行公司请求按登记备案的全部房产支付佣金不应得到支持。2.合众联行公司未按约定提交请款单和税票，故银河公司未支付相应佣金的行为不构成违约。因此，合众联行公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。向一审法院起诉请求，1.银河投资公司向合众联行公司支付销售佣金6695360元，后变更金额为8495360元；2.银河投资公司支付违约金50万元。一审法院认定事实：合众联行公司、银河投资公司于2013年7月签订了《湘银大厦项目独家委托销售/招商服务合同》，约定银河投资公司委托合众联行公司代理销售湘银大厦项目，服务期限23个月（2013年7月1日至2015年5月31日）。该合同第十三条约定代理佣金计提标准：1.销售代理佣金＝客户购房总金额×1.5%。2.招商佣金＝月服务费（仅限乙方正式启动招商起计算6个月）＋招商佣金。月服务费每月4万元。第十四条约定销售佣金支付时间及方式：1.产生销售业绩的当月，乙方应将请款单（代理佣金）于次月3号前送报甲方审批，甲方应于收到合众联行公司送报的请款单后十日内审批完毕，并收到乙方提供相应金额的税票后五个工作日内将款项支付给乙方。2.按购房合同的实际到账金额支付。第十五条约定：1.按揭客户、分期付款客户：签订正式购房合同及首期款到账户后视为乙方完成销售。一次性付款客户：全额到账后视为完成销售。2.甲方的特殊关系户（如抵甲方债款、工程款等）：若首期款未付或未达到合同房约定的首期款比例的，甲方应当出具相关书面函，即视为乙方销售业绩，代理佣金按购房合同总金额计提。5.若招商客户经甲方独自通过谈判并最终签订租赁（销售）合同的（含甲方及甲方股东自购），视为乙方当期业绩，乙方不提取招商（销售）代理佣金。第二十八条约定本合同生效后，双方均应按合同约定履行自己的义务。如有违约，应向对方支付伍拾万违约金。合同签订后，合众联行公司开展了项目的销售工作，合众联行公司直接销售部分按实际到账金额计对应销售代理佣金为1858506.77元，银河投资公司向合众联行公司支付了49万元佣金，其余部分未支付，未支付部分的税票合众联行公司未交付给银河投资公司的事实，一审法院予以确认。对双方争议的已签订商品房买卖合同并备案但非合众联行公司直接销售部分，是否属于担保，及其所涉具体金额的问题，合众联行公司出示了房产查询信息、证据保全公证书、商品房买卖合同摘要以证明银河投资公司将案涉项目中的部分房屋用于抵债，已签订商品房买卖合同并备案的事实，上述证据与银河投资公司提交的《销售及公司办理保权抵押房屋金额及户数汇总表》、《抵押房屋汇总表（股东部分）》《抵押房屋汇总表（欠其他公司部分）》、《抵押房屋汇总表（付文俊部分）》能够相互印证，一审法院予以采信。银河投资公司提交的汇总表对抵押金额及对应认为不应支付的佣金数额分项进行了列明，合众联行公司对数额不持异议，一审法院予以确认。并据此认定：1、2014年3月9日，银河投资公司经股东会决议，同意股东以每平方米5000元购买湘银大厦房屋，此后，银河投资公司与公司股东签订了商品房买卖合同，涉及房屋156套，合同金额58754700元，对应佣金为881320.5元；2、银河投资公司因欠工程款而与债权人就湘银大厦房屋签订商品房买卖合同并备案，约定以工程款抵扣购房款，涉及房屋210套，合同金额187668573.4元，对应佣金2815028.62元；3、银河投资公司与付文俊就湘银大厦房屋签订商品房买卖合同并备案，约定以借款抵购房款，涉及房屋121套，合同金额147263022元，对应佣金2208945.33元。银河投资公司提出以上三部分均系担保，并非真实买卖，对此出示了银河投资公司与股东签订的购房补充协议、股东会决议、银河投资公司与工程款债权人签订的房屋抵款协议、补充协议书、银河投资公司与付文俊签订的购房补充协议（三）、刘佳的承诺书为证，上述证据，除承诺书所涉房屋不在合众联行、银河投资公司确认的范围内而与本案不具关联性，不予采信外，其余证据具有证据三性，一审法院予以采信。银河投资公司与成都市第二建筑工程公司签订的补充协议第五条明确约定：“甲方（银河投资公司）保证银河西江河畔项目工程款的支付，愿意以自有房屋按备案的商品房买卖合同价款的50%出售给乙方（成都市第二建筑工程公司），并在三日内为乙方办理房屋买卖的备案登记和预告登记。同时，甲方保证其预售给乙方前述房屋价格总额的50%不得少于甲方应付乙方工程款本息总额。如果甲方依约支付乙方工程款本息，乙方在收回工程款本息等额范围内配合甲方解除对应房屋的备案登记和预告登记。”，银河投资公司与付文俊签订的《购房合同补充协议》约定：“甲方（银河投资公司）在购房合同签订备案后乙方（付文俊）付款之日起三个月后有权在保证乙方所购房产每月税后收益人民币90万元的前提下，要求乙方撤销购房合同。在甲方返还购房款人民币3000万元并已实际支付完相应的投资税后收益后，乙方不得拒绝甲方要求撤销购房合同的要求，并须配合甲方办理解除购房合同政府备案手续，由此可能产生的一切税费，由甲方承担。人民币3000万元以外的其他购房款乙方同意放弃，归甲方所有。甲方必须每三个月一次支付乙方所购房产税后收益人民币270万元，如果甲方连续6个月不支付乙方其承诺的税后收益，则甲方失去要求撤销购房合同的权力，并须按购买合同的约定为乙方办理所购房产的房屋产权证和相应的土地证……”，从上述约定内容可见，银河投资公司与第二建筑工程公司和付文俊签订商品房买卖合同，其目的不是为了买卖房屋，而是以商品房买卖合同的标的物即房屋为相关工程进度款及借款的偿还提供担保，该买卖合同只有在银河投资公司不履行清偿债务的义务时才履行。在银河投资公司履行清偿义务后，则买卖合同不再履行。双方相关约定内容，符合后让与担保的特征，属于非典型担保。对此，一审法院予以确认。其中涉及成都市第二建筑工程公司的金额为153570985元，合众联行公司主张计提对应佣金为2303564.78元。涉及付文俊的金额为147263033元，合众联行公司主张计提对应佣金为2208945.33元。其余银河投资公司与股东买卖房屋部分及以房抵偿债务部分，银河投资公司提交的证据，不能证明双方之间存在担保之合意，故一审法院不予认定。综上，银河投资公司实际以房抵债部分为34097588.4元，对应佣金金额为511463.84元。关于银河投资公司已付佣金数额问题，双方争议的实质在于2013年12月9日银河投资公司支付给合众联行公司的24万元是销售代理佣金还是招商佣金中的月服务费。银河投资公司为证明付款事实出示了银行进账单、转账支票存根，在银行转账支票存根用途栏中载明有“服务费”的内容，其与双方合同第十三条约定的每月4万元，只支付6个月共计24万元的月服务费在数额上也相吻合，故一审法院认定该款属招商佣金中的月服务费，而非合众联行公司在本案中所主张支付的销售代理佣金。银河投资公司主张在销售代理佣金中扣除该款，不能成立。一审法院认为：合众联行公司、银河投资公司双方签订的《湘银大厦项目独家委托销售/招商服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为合法有效合同。合众联行公司按合同约定履行了代理销售义务，有权要求银河投资公司支付相应销售代理佣金。银河投资公司以合众联行公司未按合同约定提前报送相关请款单并提供税票为由拒绝付款，其实质是主张先履行抗辩。由于报送请款单和提供税票并非主合同义务而是从合同义务，其与银河投资公司支付销售代理佣金的主合同义务之间不具牵连性和对价关系，且该从合同义务的不履行并不会导致主合同目的不能实现，故该从合同义务的不履行不能成为银河投资公司拒绝支付销售代理佣金的抗辩事由，银河投资公司可另行主张索要相关税票等手续。关于未到账部分应否计算佣金问题，双方合同中明确约定了销售代理佣金的支付按购房合同的实际到账金额支付，而购房者能否按照购房合同约定及时足额的支付房款亦无法提前确定，故一审法院对合众联行公司要求对未对账部分计提佣金的主张不予支持，合众联行公司可依合同约定，在银河投资公司收到剩余款项后再计取佣金。关于银河投资公司用于抵债的房屋合众联行公司是否有权收取佣金的问题。从双方签订的合同来看，明确约定了抵银河投资公司债款、工程款的特殊关系户，在首期款未付或未达到合同房约定的首期款比例的情况下，经银河投资公司确认后，即视为合众联行公司的销售业绩。该约定中并未将抵偿房屋的选择经由合众联行公司人员完成作为合众联行公司计取佣金的前提条件，且抵偿房屋的选择一般也无需经销售人员推荐，抵偿房屋同时也将减少合众联行公司可销售房屋的数量，故合众联行公司关于其应计取抵债房屋佣金的主张符合合同约定，一审法院予以支持。但有关后让与担保部分，因该部分系以房屋为债权设定担保，并非双方合同约定属代物清偿性质的以房抵债，故合众联行公司主张计提佣金不符合双方合同约定，一审法院不予支持。关于银河投资公司向其股东销售房屋部分合众联行公司是否有权计提佣金的问题。双方合同第十五条第5项对此有明确约定，即“…….若招商客户经甲方独自通过谈判并最终签订租赁（销售）合同的（含甲方及甲方股东自购），视为乙方当期业绩，乙方不提取招商（销售）代理佣金。”，因此，合众联行公司主张该部分应计提佣金，不符合双方合同约定，一审法院不予支持。据此，银河投资公司应付销售代理佣金数额为合众联行公司直接销售部分按实际到账金额计提佣金1858506.77元加以房抵债部分计提佣金511463.84元，共计为2369970.61元。扣除已付25万元，银河投资公司尚应支付2119970.61元。关于违约责任，一审法院认为，双方合同第二十八条约定为“本合同生效后，双方均应按合同约定履行自己的义务。如有违约行为，应向对方支付伍拾万元违约金。”，由于该约定违约金并非仅针对付款迟延，而是针对的双方所有的合同义务，包括从合同义务。鉴于合众联行公司在合同履行中也存在从合同义务未履行的违约情形，故对合众联行公司要求银河投资公司承担违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、银河投资公司于本判决生效后十日内向合众联行公司支付销售代理佣金2119970.61元；二、驳回合众联行公司的其余诉讼请求。案件受理费71618元减半收取计35809元，诉讼保全费5000元，共计40809元，由负担27370元，由负担13439元。二审中，合众联行公司提交了银河投资公司《企业信用信息公示报告》（网页打印件），载明：银行投资公司的股东分别为郑光清、毛章玉、陈成鑫。拟证明接受抵债房屋的周文强、陈岳平、卢国群、杨专、刘雄豪以及四川省惠民城乡建设有限公司并非银河公司真正的股东，他们接受抵债的房屋不应视为该公司的股东购房范围，应计入合众联行公司的销售业绩。银河公司质证时认为，公司工商登记诉讼中一直未发生变化，该证据二审时才提交，不应作为新证据进行质证，且与本案无关联性，建议不予采信。本院审查认为，合众联行公司提交的上述证据系网上信息打印件，对证明案件基本事实有证明意义，可在二审中予以质证。同时，因双方均确认其真实性及来源，本院确认该证据具有真实性、合法性和关联性，并予以采信。但案涉合同约定，如属银河投资公司自行洽谈并签约的客户，相关房屋不应计收销售佣金，因合众联行公司未举证证明上述客户由其联系、洽谈和成功签约，故该部分房屋不应纳入计收佣金的范围，上述证据不能证明合众联行公司的证明目的。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，合众联行公司与银河投资公司签订的《湘银大厦项目独家委托销售/招商服务合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性，应认定合法有效，并作为双方履行义务、行使权利的依据。关于合众联行公司所提银河投资公司事后才告知提供担保的房产数量和金额，一审判决不应扣除银河投资公司用于担保的房屋相关佣金的上诉意见，本院认为，一审判决扣除的担保房屋为银河投资公司与成都市第二建筑工程公司、付文俊签订购房合同涉及房屋，因相关购房合同及补充协议均有如支付债权人工程款或借款全部本息，或保证不出现连续6个月不能支付每个月90万元税后收益，购房人才配合解除买卖合同和相关房产备案的内容，故上述购房行为名为购房，实为债务人以房产向债权人提供的担保，且该行为未发生购房款的实际支付，也不符合双方关于以实际到账金额结算佣金的合同约定，故一审判决将备案至上述单位、个人名下的房产未认定为以房抵债范围并无不当，本院予以维持，并对该上诉意见不予采纳。关于合众联行公司所提应按经过公证的房屋备案价格，支付合众联行公司直接销售房产的佣金2759963.14元，一审判决依据实际到账金额认定应支付1858506.77元佣金违反存在错误的上诉意见，本院认为，案涉合同明确约定销售佣金按购房合同的实际到账金额和约定比例支付，故该上诉意见与双方约定不符，本院不予采纳。关于合众联行公司所提银河投资公司不履行支付佣金的主要义务属严重违约，应判令其支付违约金50万元的上诉意见，本院认为，根据双方合同约定，在合众联行公司已履行代理销售义务并在银河投资公司存在应付佣金的情况下，银河投资公司的支付义务系主义务，该义务与合众联行公司应提交请款单、税票不具有对等性，银河投资公司也不具有因合众联行公司未提交请款单和税票导致的先履行抗辩、同时履行抗辩权。结合一审及二审查明事实，银河投资公司已存在有销售代理佣金2119970.61元未支付的违约事实，结合案涉合同第二十八条关于违约方应向对方支付50万元违约金的约定，该公司应支付上述金额的违约金。故合众联行公司该上诉意见成立，本院予以采纳。综上所述，合众联行公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持成都市龙泉驿区人民法院(2015)龙泉民初字第5360号民事判决第一项，即：四川省银河投资集团有限公司于本判决生效后十日内向成都市合众联行房地产营销策划有限公司支付销售代理佣金2119970.61元；二、撤销成都市龙泉驿区人民法院(2015)龙泉民初字第5360号民事判决第二项，即：驳回成都市合众联行房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、四川省银河投资集团有限公司于本判决生效后十日内向成都市合众联行房地产营销策划有限公司支付违约金500000元；四、驳回成都市合众联行房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71618元减半收取计35809元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费71618元，共计112427元，由上诉人成都市合众联行房地产营销策划有限公司负担50370元，由被上诉人负担四川省银河投资集团有限公司62057元。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一七年五月十九日书记员  刘 璐