广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终3660号上诉人（原审被告）：赵志德，男，1966年9月15日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：刘运辉，广东中亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王中永，男，1969年12月11日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：利永波，广东弘力律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文樯，广东弘力律师事务所律师。上诉人赵志德与被上诉人王中永民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第4273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。赵志德上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回王中永的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序，违法缺席判决。1.一审法院未向赵志德送达合议庭组成人员通知书，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定。2.一审法院未通知赵志德变更合议庭成员情况，违反《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定，剥夺了赵志德申请回避的权利，属严重违反法定程序。二、一审判决认定基本事实不清。1.涉案四笔款项实际为王中永拨付给其承接的海南雅居乐工程项目（以下简称海南项目）的款项，全部用于该项目。王中永在中山市注册登记成立中山市东区中德石材工程部（个人独资企业，以下简称中山中德公司），并于2011年7月1日授权赵志德作为中山中德公司合法代表人，全权负责中山中德公司承接的海南项目。涉案四笔款项名为借款，实为王中永拨付给海南项目的款项，王中永一审期间提交证据中有“给中山中德项目经营使用”、“拨付海南项目款”字样，以及“借款给中德项目40万”、“支拨中德项目款191204.60”，与王中永提交的《2013年4月海南项目收款列表》记载的“总公司借给项目款：200000元，签借款合同”相互印证，足以证明涉案款项不是赵志德的个人借款。2.涉案四笔借款发生在不同的时间，时间跨度几个月，如系赵志德的个人借款，在前债未偿的情况下，王中永又支付后债，不合常理与逻辑。3.王中永要求赵志德以个人借款方式接受其拨付给海南项目的款项，目的在于降低其自身风险，故采用“以借代支”的模式支付海南项目的款项。王中永辩称，一、一审没有违反法定程序，程序合法。二、涉案四份借款合同客观真实，赵志德不能否定其真实性，一审法院认定事实正确，四份借款合同与中山中德公司没有关系，是双方当事人的个人借款关系。三、赵志德所称的海南项目是另外的法律关系，与借款合同没有关联性，赵志德没有就此提起反诉，不在本案的审理范围之内。王中永向一审法院起诉请求：赵志德向王中永返还借款本金4328259.14元及利息和逾期还款滞纳金。一审法院认定事实：王中永（甲方）与赵志德（乙方）于2013年1月6日签订了借款合同，约定：乙方因经营需要向甲方借款200万元，借款期限3个月，乙方逾期不还，从到期日的次日起计算，每日按借款总额的万分之五向甲方支付滞纳金；于2013年2月5日又签订借款合同，约定乙方因经营需要向甲方借款1728259.14元，借款期限6个月，月利息千分之八，逾期不还款的从到期日的次日起计算，每日按借款总额的万分之五向甲方支付滞纳金；于2013年3月12日又签订了借款合同，约定：乙方因经营需要向甲方借款40万元，借款期限6个月，月利息千分之八，逾期不还的从到期日的次日起计算，每日按借款总额的万分之五向甲方支付滞纳金；于2013年4月25日又签订了借款合同，约定：乙方因经营需要向甲方借款20万元，借款期限6个月，月利息千分之八，逾期不还的从到期日的次日起计算，每日按借款总额的万分之五向甲方支付滞纳金。赵志德未支付过本金、利息或逾期利息，王中永遂于2015年12月10日具状诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。赵志德四次向王中永借款事实有借款合同、账户交易明细、收据、银行流水、网银记录、合作协议、工商银行汇划补充凭证予以佐证，一审法院予以采信。王中永与赵志德之间形成借款合同关系。赵志德未向王中永偿还借款，已构成违约，依法应承担民事责任。关于利息的计算。王中永与赵志德于2013年1月6日签订的借款合同，没有约定借款期限内利息,只约定每日按借款总额的万分之五支付滞纳金，该逾期利率的约定未超出年利率24%，王中永主张逾期利息自2013年4月7日起按每日万分之五计算至实际清偿之日止，故一审法院予以支持；王中永与赵志德于2013年2月5日、3月12日、4月25日签订的借款合同，均约定了月利息千分之八及每日万分之五的滞纳金，该约定超出年利率24%，故一审法院只支持自借款之日起按年利率24%计算至实际清偿之日止。赵志德经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,亦未向法庭说明正当理由,视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的诉讼风险将由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、赵志德于一审判决发生法律效力之日起七日内向王中永清偿借款本金4328259.14元及利息(以200万元为本金，自2013年4月7日起按每日万分之五计算至实际清偿之日止；以1728259.14元为本金，自2013年2月3日起按年利率24%计算至实际清偿之日止；以40万元为本金，自2013年3月12日起按年利率24%计算至实际清偿之日止；以20万元为本金，自2013年4月26日起按年利率24%计算至实际清偿之日止);二、驳回王中永的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41426元（王中永已预交），由赵志德负担（赵志德于一审判决生效之日起七日内迳付给王中永，一审法院不另收退）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵志德提交以下证据：1.一审法院公告，拟证明一审法院未告知合议庭组成人员及变更情况；2.一审法院开庭笔录，拟证明一审法院未及时通知赵志德当庭变更合议庭成员情况；3.中山中德公司企业机读档案登记资料，拟证明王中永系其投资人；4.授权书、海南项目的相关合同以及财务账册，拟证明中山中德公司承接海南项目，由王中永授权赵志德作为中山中德公司合法代表人，全权负责中山中德公司承接的海南项目，故涉案四笔款项名为借款，实为王中永拨付给赵志德用于海南项目的款项，全部用于该海南项目。本院依法组织当事人进行了证据交换与质证。王中永的质证意见为：1.一审期间，赵志德不到庭参加诉讼、不提交证据，上述证据不属于二审新证据，不具有真实性、合法性、关联性，不予质证；2.如二审法院认为可作为二审证据，王中永附条件质证如下：不确认证据4-6的真实性，王中永不是经手人，没有参与，无法确认，且相关材料均是在海南中德公司成立后发生的单据，也是赵志德批准签名的，应由赵志德与海南中德公司承担权利义务，另，工商登记显示中山中德在2012年3月成立，与赵志德上诉所称事实不符，故本案是双方当事人之间的借款关系，还约定了还款期间，与公司财务情况无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、一审诉讼期间，一审法院分别多次向赵志德身份证住址及其名下位于中山市××××的房产送达应诉材料，但均被退件。二、2012年8月16日，王中永与赵志德签订合作协议，约定成立海南中德公司，王中永占股10%，赵志德占股90%，王中永不参与公司日常管理，投资收益限于以工程总造价10%作为固定收益体现。王中永及中山中德公司在甲方处签字盖章确认，赵志德及海南中德公司在乙方处签字盖章确认。2013年1月6日，双方签订借款合同，约定赵志德借款2000000用于生产经营，借款期限3个月，未约定借款利息，仅约定逾期不还的，从到期日次日起每日按借款总额万分之五支付滞纳金至清偿之日。王中永同日分两笔转账支付该款，并在两份转账电子回执上注明：“借款100万给赵志德。”赵志德于2013年2月3日在出具日期为2013年1月8日的收据上签名确认。2013年2月5日，双方签订借款合同，约定赵志德借款1728259.14元，月息千分之八，借款期限6个月。王中永在2013年2月4日工商银行网上银行“转账汇款查询”单上注明：“赵志德借款100万给中山中德项目经营使用。”“共1728259.14元，包括：1.汇现金（2013.2.4）100万；2.汇现金（2013.2.6）637619.63元；3.从应付王中永利润分成中支付赵志德借款90639.51元。”王中永另在2013年2月6日637619.63元“转账汇款查询”单上注明：“赵志德私人借款，拨付海南项目款。”在2013年2月6日海南中德公司（付款人所在地：中山）向海南中德公司（收款人所在地：海南）拨款360000元的资金汇划补充凭证上注明：“从海南蓝翔中德公司应付王中永分成利润中支付赵志德私人借款：90639.51元。”2013年3月12日，双方签订借款合同，约定赵志德借款400000元，借款期限6个月，月息千分之八。王中永在同日网上银行转账电子回执上注明：“借款给中德项目40万，王中永。”后又注明“（赵志德私人借款，但只限于海南经营使用）”。2013年4月25日，双方签订借款合同，约定赵志德借款200000元，借款期限6个月，月息千分之八。王中永在同日网银转账电子回执上注明：“支拨中德项目款：191204.60，应付205504-扣/罚款214299.40+借支款200000=实支额191204.60）”，后又注明“赵志德私人借款，但此款只限于海南项目经营使用”。该回执“汇款附言”为“拨中德项目款”。王中永提交的“2013年4月海南项目收款列表”载明，2013年4月，海南项目合计“1、应付中德项目金额205504-扣/罚款214299.4=（8795.40）。应回收据：205504，内容可注明其中已扣/罚款214299.4。2、总公司借给项目款：200000元，应回借据：200000元，签借款合同，快递回。备注：利息为月息千分之八，期限3个月。小计：191204.60”。上述四份合同除借款金额、日期约定不同，以及第一份未约定利息，其余有约定利息外，其余均为相同格式的打印文本。三、二审期间，赵志德确认收到上述王中永支付的款项共计4328259.14元，称该款已基本用于海南项目代付款，并提交汇总表一份，称用于项目人员工资代付款1546940.4元，主材货款代付2267541元，辅助材料贷款代付574078.5元，共计4388559.9元。双方确认海南项目迄今未能结算。赵志德称已就此另案起诉。四、二审期间，王中永称确有向雅居乐公司出具过授权书，授权赵志德作为海南项目的代表，但无法确认是否与赵志德二审提交证据4中的授权书内容一致，且不是向赵志德出具的；在转账回执上注明“拨付海南项目”是因为赵志德成立海南中德公司后，有承接海南项目以外的工程，王中永借款是为了专款用于海南项目的，为了可以收回借款，所以这样写，也同时注明了“私人借款”，借款合同中也明确了有借有还。五、二审期间，赵志德提交中山中德公司（王中永）与海南雅居乐房地产开发有限公司于2010年10月10日至2014年9月10日签订的建设工程施工分包合同13份以及补充协议5份，均约定承包人的项目负责人为赵志德。六、二审期间，本院调取一审法院（2016）粤2071民初4484号证据材料（授权书复印件）及开庭笔录一份，王中永在该案中确认赵志德在本案二审期间提交的授权委托书真实性。该授权书由中山中德公司出具，加盖王中永私章，赵志德作为项目经理签字确认，内容为：“雅居乐地产置业有限公司海南区域：本授权书声明：中山市东区中德石材工程部（公司名称）的王中永（法人代表）授权赵志德（项目经理）为本公司的合法代表人，就海南区域合同的执行、完成、保修，以本公司名义处理一切与之有关的事务。本授权书于2011年7月1日签字生效，特此声明。”七、除以上事实外，本院对一审查明的事实予以确认。另，一审法院根据王中永的财产保全申请，于2016年5月11日作出（2015）中一法民一初字第4273号民事裁定，并冻结赵志德名下存款两处，查封赵志德名下粤Ｔ×××××号与粤Ｔ×××××号车辆两台，查封赵志德与案外人王本秀、赵禹名下所有的位于中山市××镇××村××路××地下××房中属于赵志德的产权份额，以及赵志德名下位于海南省××英州镇清水湾旅游度假区银滩A09区二期洋房G3幢202号房屋相应价值的产权份额，并查封了担保人中山市东区艺中装饰工程部名下位于广州市番禺区南村镇兴南大道御郡八街7号房地产。本院认为，本案系民间借贷纠纷。赵志德称一审法院严重违反法定程序，但未能举证证明一审程序存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的“严重违反法定程序”的四种情形，其主张本案应发回重审的理据不足，本院不予采纳。一审法院已依法向其送达应诉材料，赵志德经合法传唤未能到庭应诉，应自行承担相应不利后果。二审期间，双方当事人对涉案款项共计4328259.14元已实际支付并无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是该款的性质究竟为赵志德的个人借款还是其代支的海南项目款问题。王中永称该款系赵志德的个人借款，并于一审期间提供借款合同、账户交易明细、收据、网银记录、合作协议等为据，但赵志德不予确认，并于二审中提交相关证据予以反驳。本院认为，首先，王中永对于其在转账回执上注明“借款给中德项目”、“拨付海南项目款”等字样的行为，称系为了保障赵志德专款用于海南项目，防止其挪作他用，但上述回执系王中永自行留存之用，其对该字样明显未能作出合理解释。其次，如确系赵志德个人借款，则王中永为何在赵志德未对之前借款作任何清偿情况下，仍持续借出大额款项，且2013年2月5日借款合同约定借款金额为1728259.14元，借款数额居然需要精确到分，且实际上有部分是“从应付王中永利润分成中支付赵志德借款90639.51元”，并分别汇现金1000000元、637619.63元，明显与日常生活情理、一般交易习惯不符。最后，王中永于2013年4月27日向赵志德转账支付191204.6元的电子回执上所载“应付”“扣/罚款”“借支款”等内容，与王中永一审期间提交的2013年海南项目收款列表所载内容基本一致。以上均表明，王中永向赵志德支付的款项用途均指向中山中德公司的“海南项目”。而赵志德提交的二审证据中，委托书、建设工程施工合同均注明赵志德系海南项目负责人，包括海南区域合同的执行、完成、保修等，涉案四笔款项支付时间亦包括于该项目期间内，则综合上述证据所反映情况可知，赵志德抗辩所称的王中永系“以借代支”，即以借款形式向其拨付其所负责的中山中德公司承接的海南项目的款项的陈述，符合民事诉讼证据所应具备的“高度盖然性”标准，较之王中永的陈述有更高的可信度与更有力的证据支撑，本院对赵志德的抗辩予以采信，认定王中永向其转账支付的涉案四笔借款并非借款，实系拨付用于赵志德负责的、中山中德公司承接的海南项目，双方当事人之间并非民间借贷关系。二审期间，赵志德称双方关于海南项目产生的纠纷已另行向法院提起诉讼，故本案对王中永要求赵志德返还借款本金及利息的诉讼请求予以驳回。赵志德经一审法院传唤未到庭应诉，二审期间提交新证据导致本案改判，应由其承担本案二审诉讼费用。综上所述，赵志德的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第4273号民事判决；二、驳回被上诉人王中永的全部诉讼请求。一审案件受理费41426元，诉讼保全费5000元（王中永已预交），由王中永负担；二审案件受理费41426元（赵志德已预交），由赵志德负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 玲代理审判员  吴碧英代理审判员  吴合波二〇一七年五月十日书 记 员  罗海欣