河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫13民终字1378号上诉人（原审被告）淅川县金通农产品有限公司。住所地，淅川县金河镇王岭忖。法定代表人：全新旗，总经理。委托代理人：张恒建，淅川县金河法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：全新昌，男，汉族，王于1966年12月28住淅川县。委托代理人：张恒健，金河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：东建建设集团有限公司。住所地：青海省西宁市七一路**号。法定代表人：虞荣刚，董事长。委托代理人：于中威，河南文丰律师事务所律师。委托代理人：李冰，河南文丰律师事务所律师。上诉人淅川县金通农产品有限公司、全新昌与东建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服淅川县人民法院（2016）豫1326民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人、被上诉人均委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淅川县金通农产品有限公司、全新昌上诉请求；上诉人不服淅川县人民法院（2016）豫1326民初2357号民事判决书中第二条第二项、赔偿被上诉人损失141.6816万元。请求南阳市中级人民法院，依法改判或发回重审。事实与理由；原审法院查明事实不清、使用法律错误。存在有以下几点；1、上诉人与被上诉人双方于2014年12月3日签订的建设工程施工合同书，只是意向合同，双方只约定了工程概况、合同价款、和付款办法，并未约定合同生效期和开、俊工时间，因为被上诉人也知道上诉人没有取得土地使用权，土地变更手续，和规划、准建手续，因此特在合同生效日期和开、俊工时间栏内，才空白未填，在当时双方口头约定待甲方（上诉人）把土地、准建，相关手续办好后在决定合同生效日期和开、俊工时间，所以本案中被上诉人涂改合同的行为和目的、以及单方私自施工行为，并未查清。2、被上诉人的工程损失和解除合同暨工程清算协议是从何而来的？并未查清。被上诉又未干任何工程何来工程损失？而解除合同暨工程清算协议更是被上诉人拿刀威逼、胁迫所签，如是双方对合同进行解除和工程清算，就应该有双方代表、对工程清算有详细的清算依据或账目清单；所谓的图纸、上诉人从来没见过，而实际被上诉人所挖土方不到500立方，与所诉9000立方完全不相符，这几点原审法院并未查清。东建建设集团有限公司辩称：上诉人无任何法律事实依据，请求依法驳回上诉，维持原判。1.建设施工合同是双方真实意思表示，被上诉人按照约定时间进场，双方清算时上诉人明确承认上述事实，建设施工合同已实际履行，即便合同存在效力瑕疵也是上诉人原因造成，上诉状中所谓胁迫理由荒唐没有任何事实依据，2015.8.1全新昌以东建集团经办人吴雷华共同对工程量材料费评估损失逐月垫付的费用等等，各项费用予以清算，清算协议中全部费用均经双方签字认可，2015.11.26日全新昌、金通公司以动检集团再次对该清算协议进行确认，2016.3.29全新昌又手写出具承诺书自愿对东建集团该项工程款予以支付并承担连带保证责任，三次确认均是双方协商一致的结果，不存在任何胁迫的情形，因此，上诉人无任何事实和法律依据，请求驳回。东建建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告向原告支付工程保证金100万元，支付停工损失、图纸预算费、土方工程款、塔吊租赁费及工棚等费用141.6816万元，合计241.6816；2、请求判令二被告向原告支付48.33632万元违约金；3、判令被告全新昌向原告支付违约金5万元；4、判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年12月3日，原告东建公司与被告金通公司签订了《淅川县金通农产品有限公司冷冻库建设工程施同》，约定由原告承建被告金通公司冷冻库建设项总2800万元并对工程预付款、工程款支付、合同解除、违约责任等均进行了约定。原告向被告金通公司交保证金100万元。合同签订后，原告于2015年3月10日组织人员施工，因工程所在地居民阻拦，原告多次停工，双方又于2015年8月1日签订《解除合同暨工程清算协议》，约定双方的施工合同予以解除，被告支付原告保证金及停窝工损失、图纸垫计费、土方款等损失141.6816万元，由被告在协议签订之日起90日内付清，若被告逾期支付，应支付原告欠款20%的违约金。被告全新昌在施工合同及清算协议上均签字确认，并于2016年3月29日向涉案工程的实际施工人吴雷华出具承诺，若在2016年5月1日前不能还清上述款项，自愿承担罚款5万元。清算协议签订后，二被告一直未履行承诺。另查明：原告具备建筑业企业资质。本案合同所涉及土地，没有办理农用转用审批手续，系非建设用地，被告亦没有取得合法的土地使用权。一审法院认为：原告东建公司与被告金通公司于2014年12月3日所签订《淅川县金通农产品有限公司冷冻库建设工程施工合同》，虽系双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上签订，但该合同所涉及土地为非建设用地，被告金通公司亦未取得合法的土地使用权，该合同违反了《中华人民共和国土地管理法》的强制性规定，为无效合冋。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告金通公司在明知涉案土地为非建设用地，自己未取得合法的土地使用权的前提下，与原告东建公司签订建设工程施工合同，原告东建公司在未审查涉案土地性质就轻率与被告金通公司签订建设工程施工合同，导致合同无效，双方均有过错，应当各自承拒相应的责任。被告金通公司已收取原告东建公司工程保证金100万元应予返还。该工程损失，因双方均有过错，本应由原告东建公司与被告金通公司平均承担，但被告金通公司与原告就损失的数额及承担方式达成协议，被告金通公司应按协议向原告承担赔偿责任。被告全新昌在工程清算协议上签字，应与被告金通公司承担共同返还工程保证金和赔偿责任。合同无效后，以返还财产和赔偿损失为原则，故工程停工后双方所约定的违约金，本院不予支持。综上，原告东建公司要求二被告返还工程保证金100万元、赔偿损失141.6816万元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。要求支付违约金及罚款的请求，木院不予支持。根据《中华人民共和合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条之规定，判决：一、原告东建建设集团有限公司与被告淅川县金通农产品有限公司于2014年12月3日所签订的《淅川县金通农产品有限公司冷冻库建设工程施工合同》为无效合同。二、被告淅川县金通农产品有限公司、全新昌在判决生效后十日内返还原告东建建设集团有限公司工程保证金100万元，赔偿原告东建建设集团有限公司损失141.6816万元。三、驳回原告东建建设集团有限公司的其他泝讼请求，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30400元，减半收取15200元，原告东建建设集团有限公司负担2100元，被告淅川县金通农产品有限公司负担13100元。本院二审期间，上诉人提交了（1）淅川县国土资源局责令停止违法行为通知书，证明系非法用地，建筑施工合同无效；（2）现场照片、拟证明被上诉人无施工。被上诉人称该两份证据不是新证据，且来源不明，均不能证明其证明目的。本院认定如下：上诉人提交的第（1）份证据，拟证明施工合同无效，原审已作认定，本院予以确认。上诉人提交的第（2）份证据，被上诉人对其真实性不予认可，本院认定如下：该照片不显示拍照时间，地点也不确定，拍照时被上诉人或中人均未在场，故上诉人据此证明被上诉人无施工量的主张不能成立，本院不予采信。二审查明的事实与原审查明一致。本院认为：2014年12月3日双方当事人所签建设工程施工合同无效，因违反法律强制性规定，原审已作认定，双方当事人亦无异议，应予认定。至于上诉人现上诉称该施工合同只是意向合同问题，因该合同双方权利、义务约定明确，双方均已签字确认，且被上诉人也已进场组织施工，故该主张不能成立，本院不予支持。双方于2015年8月1日协商签订了《解除合同暨工程清算协议》，双方就解除合同及工程清算事宜进行了明确约定，现上诉人虽称该协议系被上诉人威逼、胁迫所签，但对自己的主张未能提供相应的证据支持，故本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17550元，由上诉人淅川县金通农产品有限公司、全新昌负担。本判决为终审判决。审判长  尹庆文审判员  王玉建审判员  张继强二〇一七年五月二十五日书记员  付翔宇