北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终748号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋慧宝，女，1952年3月25日出生。委托诉讼代理人：习永冲，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张蔚，女，1975年5月30日出生。委托诉讼代理人：裴莉莉，女，北京市广川律师事务所律师。原审被告：北京安信瑞德房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区光华路7号汉威大厦26A1-2。法定代表人：卢航，董事长。委托诉讼代理人：樊青岳，男，该公司法务专员。上诉人宋慧宝、上诉人张蔚因与原审被告北京安信瑞德房地产经纪有限公司（以下简称安信瑞德公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初4709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋慧宝上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，由张蔚向宋慧宝支付违约金90万元，张蔚所交20万元定金不予退还。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。宋慧宝依约履行义务，将张蔚支付的款项及时给付抵押权人黄某，积极履行解抵押程序，不能因为宋慧宝未答应张蔚要求腾房的无理要求就认为宋慧宝有过错。二、一审判决适用法律不当。一审判决以先履行抗辩权支持了张蔚的观点，但是对履行不安抗辩权，根据法律要求，应当举证责任倒置即张蔚必须有确凿的证据证明宋慧宝不能履行合同。本案系张蔚违约不及时支付395万元房款。证人黄某、李某的出庭作证和安信瑞德公司的意见都已完整证明了张蔚不及时支付395万元导致不能解抵押的事实。张蔚辩称：不同意宋慧宝的上诉意见，本案系宋慧宝违约。安信瑞德公司辩称：宋慧宝的上诉请求与我公司无关，我公司服从法院判决。张蔚上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第四项，判令宋慧宝向张蔚支付违约金90万元及中介费11.25万元。事实与理由为：一、本案买卖合同无法履行系宋慧宝一方违约所致。宋慧宝始终没有办理任何解押工作和手续，导致张蔚不敢继续支付395万元房款。二、根据《补充协议》的约定，宋慧宝应向张蔚支付90万元违约金。三、张蔚向安信瑞德公司支付了全部中介服务费11.25万元，根据《补充协议》的约定，如宋慧宝出现根本违约，安信瑞德公司收取张蔚的所有费用不予退还，由宋慧宝直接赔付张蔚。所以，该笔中介费用应由宋慧宝承担。宋慧宝对此辩称，不同意张蔚的上诉意见。本案合同约定宋慧宝于2016年1月7日前办理解押登记注销手续，该时点系开始办理的时间，因为张蔚未支付395万元房款导致宋慧宝未办理解押，张蔚构成违约，宋慧宝不是违约方。安信瑞德公司对此辩称：张蔚的上诉请求与我公司无关，我公司服从法院判决。宋慧宝向一审法院起诉请求：1、解除宋慧宝与张蔚签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》；2、张蔚向宋慧宝支付违约金90万元，按总房款20%计算；3、张蔚向宋慧宝赔偿宋慧宝向抵押权人黄某借款产生的自2016年3月1日至2016年8月24日期间的利息损失46.6万元；4、张蔚向宋慧宝赔偿因宋慧宝无法归还抵押权人黄某借款而需向借款居间服务提供方段振宁支付的居间服务费23.3万元。诉讼费由张蔚承担。张蔚向一审法院反诉请求：1、解除宋慧宝与张蔚签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》；2、宋慧宝退还张蔚已付购房款30万元；3、宋慧宝向张蔚支付违约金90万元，按总房款20%计算；4、宋慧宝向张蔚支付房屋居间中介费11.25万元。反诉费由宋慧宝承担。一审法院经审理查明：2016年1月6日，经安信瑞德公司居间介绍，宋慧宝与张蔚签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定张蔚购买宋慧宝名下的1003号房屋（以下简称涉诉房屋），该房屋建筑面积84.28平方米，已经设定抵押，抵押权人为黄某，抵押登记日期为2015年11月27日，他项权利证证号为京20**东城区不动产证明第0013283号，宋慧宝应于2016年1月7日前办理抵押登记注销手续。该房屋成交价格为人民币450万元。宋慧宝应当在过户后90日内将该房屋交付给张蔚。张蔚未按照约定时间付款的，逾期超过五日，宋慧宝有权解除合同，宋慧宝解除合同的，张蔚应当自解除合同通知送达之日起五日内按照累计的逾期应付款的20%向宋慧宝支付违约金，并由宋慧宝退还张蔚全部已付款。同日，宋慧宝与张蔚、安信瑞德公司签订《补充协议》，第一条关于房屋交易的具体事宜中约定，张蔚于签约当日或次日向宋慧宝支付购房定金人民币10万元；张蔚于2016年1月11日向宋慧宝支付第二笔购房定金人民币10万元；张蔚于2016年1月16日向宋慧宝支付购房款人民币10万元；张蔚于2016年2月28日前向宋慧宝支付购房款人民币395万元；张蔚于过户当日向宋慧宝支付购房款人民币20万元；张蔚留存人民币5万元作为物业交割保证金，该保证金应于双方办理物业交割当日，由张蔚支付给宋慧宝。宋慧宝应于2016年1月7日开始办理该房屋的抵押登记注销手续。第三条违约责任中约定，宋慧宝逾期履行补充协议第一条约定的义务超过五日的，构成根本违约，张蔚有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同，宋慧宝应在违约行为发生之日起五日内，以相当于该房屋总价款的20%向张蔚支付违约金，安信瑞德公司收取张蔚的所有费用不予退还，由宋慧宝直接赔付张蔚。张蔚逾期履行补充协议第一条约定的义务超过五日的，构成根本违约，宋慧宝有权以书面通知的形式解除房屋买卖合同，张蔚应在违约行为发生之日起五日内，以相当于该房屋总价款的20%向宋慧宝支付违约金，张蔚向宋慧宝已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补，安信瑞德公司有权继续收佣，已收取的不予退还。在上述合同签订后，宋慧宝、张蔚及案外人北京凯盛经略担保有限公司签订《房屋交易保障服务合同》，约定宋慧宝、张蔚就已签订的《北京市存量房屋买卖合同》委托北京凯盛经略担保有限公司办理后续交易事宜，并由张蔚向北京盛经略担保有限公司支付保障服务费人民币13500元。此后，宋慧宝分别于2016年1月7日、2016年1月11日、2016年1月15日收到张蔚支付的涉诉房屋购房定金和购房款，每笔10万元，共计30万元。此后,张蔚未再继续向宋慧宝支付购房款。张蔚于2016年1月7日分三次向安信瑞德公司划转共计11.25万元。北京安信瑞德房地产经纪有限公司称其认可上述款项中有9万元是居间服务费，其他款项用途无法确认。另查，2015年11月6日，宋慧宝与案外人黄某、段某签订《借款居间服务合同》，约定由段某为黄某与宋慧宝借款提供居间服务，宋慧宝向黄某借款人民币330万元整，居间服务费为每日1100元，居间服务期限自宋慧宝收到黄某出借款项之日起，至宋慧宝全部支付黄某借款本金、利息、违约金和支付费用等。同日，宋慧宝与黄某签订《借款合同》，约定宋慧宝向黄某借款人民币330万元用于资金周转，借款期限为二个月，借款月利率为2%，日息为月利率除以30。房屋所有权人即宋慧宝以1003号房产做抵押担保，并承诺及时办理房产抵押登记手续。各方已经对强制执行公证的含义、程序、法律意义及法律后果等明确了解，自愿向公证处申请办理合同公证并赋予其强制执行效力。2015年11月9日北京市方正公证处出具编号为（2015）京方正内民证字第88594号的《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对上述《借款合同》进行公证，自该《借款合同》生效即借款实际支付之日起，该公证书具有强制执行效力。2015年11月23日，宋慧宝与案外人黄某、段某签订《借款居间服务合同》，约定由段某为黄某与宋慧宝借款提供居间服务，宋慧宝向黄某借款人民币95万元整，居间服务费为每日317元，居间服务期限自宋慧宝收到黄某出借款项之日起，至宋慧宝全部支付黄某借款本金、利息、违约金和支付费用等。同日，宋慧宝与黄某签订《借款合同》，约定宋慧宝向黄某借款人民币95万元用于资金周转，借款期限一个月，借款月利率为2%，日息为月利率除以30，自2015年12月15日起开始计算利息。房屋所有权人即宋慧宝以1003号房产做抵押担保，并承诺及时办理房产抵押登记手续。各方已经对强制执行公证的含义、程序、法律意义及法律后果等明确了解，自愿向公证处申请办理合同公证并赋予其强制执行效力。2015年12月3日北京市方正公证处出具编号为（2015）京方正内民证字第95809的《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对上述《借款合同》进行公证，自该《借款合同》生效即借款实际支付之日起，该公证书具有强制执行效力。2015年11月27日，涉诉房屋办理了编号为京（2015）东城区不动产证明第0013283号不动产登记证明，证明权利或事项为抵押权，权利人（申请人）为黄某，义务人为宋慧宝，抵押权种类为一般抵押，被担保数额为425万元人民币。2016年5月3日，北京市方正公证处分别出具编号为（2016）京方正执行证字第00480号和（2016）京方正执行证字第00485号《执行证书》，对宋慧宝未履行还款330万元及95万元本金并全部利息的事实予以确认，黄某可持两份《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行。一审庭审中，黄某及其助理李某出庭作证，黄某表示在签订合同前曾通过安信瑞德公司告知张蔚，张蔚需先支付425万房款给宋慧宝，宋慧宝将房款支付给黄某后，黄某才会去办理抵押登记注销手续。张蔚去银行分三次向宋慧宝转账支付30万元时，黄某每次亦都向张蔚强调此事。李某表示其受黄某委托参与了宋慧宝与张蔚、安信瑞德公司关于涉诉房屋买卖是“先付房款”还是“先办理抵押登记注销手续”的后续沟通过程，但宋慧宝与张蔚仍未达成一致意见。张蔚对两名证人的上述证言不予认可。一审法院判决认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该案中，宋慧宝与张蔚于2016年1月7日签订《补充协议》，约定宋慧宝应于2016年1月7日开始办理涉诉房屋的抵押登记注销手续，张蔚应于2016年2月28日前向宋慧宝支付购房款人民币395万元。现宋慧宝未按合同约定时间开始办理涉诉房屋的抵押登记注销手续，张蔚亦未按合同约定时间支付购房款。就此问题，宋慧宝称其未履行注销抵押登记义务，是因为张蔚未将购房款依约交付宋慧宝；而张蔚则援引先履行抗辩权，提出是因为宋慧宝始终未做过任何抵押登记注销手续工作，才导致张蔚不敢继续支付购房款。双方签订的《补充协议》对于办理抵押登记注销手续一事，仅约定了开始时间，并未约定完成时间。在此情况下，合同未能继续履行，不能归结于单独一方的违约行为，宋慧宝与张蔚对此均应负有一定责任。在宋慧宝与张蔚均未按约定时间履行各自义务的情况下，双方曾就办理抵押登记注销手续及支付购房款时间问题再次进行协商，但未能达成一致。现双方一致同意解除《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，该院对此予以认可，宋慧宝应将张蔚已付30万元定金及购房款退还张蔚。关于违约金一节，由于宋慧宝与张蔚对于合同未能继续履行均负有一定责任，故宋慧宝主张张蔚应支付违约金的诉讼请求，及张蔚主张宋慧宝应支付违约金并赔偿损失的反诉请求，该院均不予支持。关于宋慧宝主张的张蔚应赔偿其向抵押权人黄某借款产生的利息损失46.6万元及其需向借款居间服务提供方段某支付居间服务费23.3万元的诉讼请求，无合同与法律依据，此两项诉讼请求，该院不予支持。张蔚主张由宋慧宝支付房屋居间中介费11.25万元的诉讼请求，无合同依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，判决：一、解除宋慧宝与张蔚于二○一六年一月六日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》；二、宋慧宝于判决生效后十日内退还张蔚定金及购房款共计人民币三十万元；三、驳回宋慧宝其他诉讼请求；四、驳回张蔚其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人未提交新证据。本院二审认定事实：张蔚与安信瑞德公司签订有《房屋购买居间协议》一份，约定安信瑞德公司的居间服务报酬为99000元。本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案合同约定了宋慧宝开始办理涉诉房屋抵押登记注销手续的时间，也约定了张蔚应在2016年2月28日前向宋慧宝支付购房款395万元。因涉诉房屋设有抵押，故房屋解押的完成时间对买卖合同的履行影响重大，鉴于《补充协议》对涉诉房屋抵押登记注销完成时间并未作出明确约定，故本案合同未能继续履行，不应归责于单独一方，宋慧宝与张蔚均负有一定责任。宋慧宝主张应由张蔚先给付房款，再由宋慧宝进行解押以及张蔚主张应由宋慧宝先行解押，再由张蔚给付房款，其二人均未就此举证证明二人已通过协商一致，变更了原合同内容。故对于二人前述主张，本院均不予采信。因此，就宋慧宝和张蔚分别基于前述主张要求对方承担违约责任的请求，本院均不予支持。张蔚主张由宋慧宝支付中介费11.25万元的请求无合同依据，本院亦不予支持。综上所述，宋慧宝与张蔚的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回双方上诉，维持原判。宋慧宝上诉部分的二审案件受理费14700元，由宋慧宝负担（已交纳）；张蔚上诉部分的二审案件受理费13912元，由张蔚负担(已交纳)。本判决为终审判决。审判长 姚 颖审判员 李 珊审判员 陈雨菡二〇一七年五月二十五日书记员 马博文