重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2761号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆佳宇建设（集团）有限公司，住所地：重庆市九龙坡区杨家坪直港大道17号，组织机构代码20311439-0。法定代表人：潘崇明，该公司董事长。委托代理人：王国忠，重庆江泰律师事务所律师，一般授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆涂可佳融劲涂装工程有限公司，住所地：重庆市北碚区歇马镇歇马支路2号附31号，组织机构代码57616787-4。法定代表人：周荣静，该公司执行董事。委托代理人：李甦，重庆华问律师事务所律师，特别授权。上诉人重庆佳宇建设（集团）有限公司（以下简称佳宇公司）与被上诉人重庆涂可佳融劲涂装工程有限公司（以下简称涂可佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第03506号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人佳宇公司的委托代理人王国忠、被上诉人涂可佳公司的委托代理人李甦到庭参加诉讼。现已审理终结。佳宇公司上诉请求：撤销(2015)九法民初字第03506号民事判决书的判决，发回重审或依法予以改判；被上诉人承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：双方签订《涂料工程合同》约定工程量按照实际施工面积计算，而一审判决则按照建设方提供的数字计算，违背合同相对性原则。同时，被上诉人一审存在违约行为，被上诉人应当赔偿上诉人损失。涂可佳公司答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。涂可佳公司向一审法院起诉请求:被告向原告支付工程款1055612.25元（暂定、以实际鉴定金额为准，含质保金）；被告以1055612.25元为本金从起诉之日即2015年2月4日起按中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用损失至付清时止。佳宇公司向一审法院反诉请求：涂可佳公司支付佳宇公司违约金6万元；涂可佳公司赔偿佳宇公司损失251552元。一审法院认定事实：涂可佳公司具有油漆作业劳务分包资质，就本案工程实际于2012年2月26日进场施工。2012年3月22日，涂可佳公司（乙方）与佳宇公司（甲方）签订《涂料工程合同》约定，甲方将重庆市金科·VISAR国际1＃、2＃、3＃楼外墙漆工程发包给乙方施工；合同价款为单项单位造价包干（外墙漆26元/平方米、分格缝4.5/米、液态花岗石外墙漆107元/平方米、液态花岗石分格缝4.5元/平方米、落水管8元/米），工程量按实际施工面积计算；本工程造价不包括施工用脚手架、吊篮、水、电和其他配合费用，但因乙方原因未按工期完工，上述费用应由乙方自行承担；施工定于2012年3月15日进场开工，2012年6月14日竣工，共80天；甲方指派彭远东，乙方指派李富高、叶林辉为工地代表，负责履行合同；甲方负责在乙方工程竣工后10日内组织相关单位进行验收，并在验收合格30日内办妥结算手续，如甲方在竣工后10日内无正当理由且不组织验收，则10日后视验收合格并予以通过；工程完工验收合格后，按甲方与建设单位签订的合同规定执行，余3%作为质保金，质保期为2年（业主物管公司确认的保修时间开始计算），质保期满后15天内无息退还质保金；工程质量不符合合同规定，乙方负责无偿修理或返工，修理返工造成的一切经济损失由乙方承担；因乙方原因延误工期，每延误一天罚款500元。2015年4月13日，金科地产集团股份有限公司（以下简称金科地产）与佳宇公司就重庆金科VISA国际1、2、3号楼、商业1#楼及车库土建、水电安装工程签章确认《工程结算审计定案表》及分项工程独立费表载明，1#楼工程量：外墙漆为24923.79平方米、液态花岗石外墙漆为1121.67平方米、分格缝为14840米、水管拉毛漆1512米，2#楼工程量：外墙漆为19291.23平方米、液态花岗石外墙漆为1092.17平方米、分格缝为11350.68米、水管拉毛漆1267.2米，3#楼工程量：外墙漆为21200.19平方米、液态花岗石外墙漆为679.74平方米、分格缝为10036.68米、水管拉毛漆1233.6米。审理中，涂可佳公司对上述《工程结算审计定案表》及分项工程独立费表无异议，能够据此认定本案工程量，遂不再申请工程量鉴定。佳宇公司认可《工程结算审计定案表》及分项工程独立费表的真实性，但认为双方之间合同约定应按实际工程量结算，而佳宇公司与业主方金科地产之间系按设计图纸计算工程量，《工程结算审计定案表》对佳宇公司向业主方报送的工程量及金额进行了审减，未将审减金额分摊到分项工程；涂可佳公司至今未报送结算资料，应承担相应责任。2015年6月11日，佳宇公司与金科地产签订《结算协议书》确认，佳宇公司承包的金科VISA国际1、2、3号楼、商业及相应地下车库建设工程已于2012年10月31日通过竣工验收并交付使用，工程结算总价款为88557869.12元。审理中，双方也确认涉案工程已经进行验收并交付使用。审理中，涂可佳公司举示签证单两份（2012年3月16日、3月23日）、说明一份（2012年4月25日），拟证明：（一）2012年3月10日因安装工程影响而重新施工产生人工、材料等费用1755元；（二）2012年4月25日，佳宇公司确认涂可佳公司因对2#楼进行检查施工产生人工费6120元；（三）2012年3月23日，因佳宇公司要求对1#楼第7层进行大样施工而需对该层面漆重新施工的预算费用5698元。佳宇公司认可收到签证和说明，但认为并非认可上述金额，实际金额应在结算时重新计算。涂可佳公司还举示情况说明及零星签单两份，拟证明因重新施工还产生人工费22730元。佳宇公司认为未收到该组材料，不认可真实性。佳宇公司举示了吊篮租赁合同1份（签订时间：2011年10月1日）、租金结算单1份（租金计算期间：2011年10月20日至12月31日）、工资表若干及施工索赔单1份，拟证明：（一）因涂可佳公司延误工期导致佳宇公司延长吊篮租期产生租金104310元及多付员工工资294984元（各承担一半为147242元）；（二）因涂可佳公司施工质量及进度问题佳宇公司业主方罚款1000元。涂可佳公司均不认可上述证据真实性与关联性。一审法院认为，双方签订的《涂料工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规效力性禁止性规定，合法有效。涂可佳公司施工工程已进行验收并交付使用，佳宇公司应按约定期限组织双方办理结算并及时支付工程价款。关于工程量的问题。涂可佳公司举示的2012年3月23日签证单为预算费用并没有相应重新施工证据材料予以佐证，且佳宇公司也不予认可，故该签证单不能作为认定涂可佳公司实际施工工程量的依据。此外，涂可佳公司为证明重新施工产生人工费22730元而举示的情况说明及零星签单，其真实性无法核实，本院不予采信。结合本案查明事实，本院认为，尽管双方未办理工程结算，但依据佳宇公司与金科地产签章确认的《工程结算审计定案表》与分项工程独立费以及涂可佳公司举示的2012年3月16日签证单与2012年4月25日的说明能够确定涂可佳公司实际施工工程量。佳宇公司辩称其与金科地产系按照设计图纸结算，但未举示相应图纸及总包合同予以证明，其抗辩意见，本院不予采纳。本院认定，涂可佳公司施工工程价款为：外墙漆（24923.79平方米+19291.23平方米+21200.19平方米）×26元/平方米=1700795.46元、液态花岗石外墙漆（1121.67平方米+1092.17平方米+679.74平方米）×107元/平方米=309613.06元、分格缝（14840米+11350.68米+10036.68米）×4.5元/米=163023.12元、水管拉毛漆（1512米+1267.2米+1233.6米）×8元/米=32102.4元，加上两笔签证费用（1755元+6120元），合计2213409.04元，扣除已付工程款1588887元，佳宇公司尚欠624522.04元。此外，佳宇公司未举示证据证明业主单位明确的保修期起算点，而涉案工程自竣工验收并交付使用已满2年，现涂可佳公司主张退还质保金，并无不当，本院予以支持。佳宇公司迟延履行付款义务，必然导致涂可佳公司无法正常使用资金获取合理收益，涂可佳公司主张资金占用损失，并无不当，本院予以支持。关于工期延误及违约责任问题。佳宇公司举示的吊篮租赁合同及结算单显示时间均发生在本案工程进场施工之前，不符合日常经验，与本案无关联性，本院不予采信。此外，佳宇公司未举示证据证明涂可佳公司施工质量不符合合同约定并多次返工整改，且对施工进度进行了催促。根据本案签证单反而能够证实，施工过程中，涂可佳公司因案外工程施工或按佳宇公司要求曾对已完工部分进行了返工。故佳宇公司主张因涂可佳公司施工导致工期延误的事实，不能成立，本院不予采信，其反诉要求涂可佳公司支付违约金并赔偿相关损失的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆佳宇建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆涂可佳融劲涂装工程有限公司支付拖欠工程款624522.04元（含质保金），并以624522.04元为基数，从2015年2月4日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付资金利息；二、驳回重庆涂可佳融劲涂装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回重庆佳宇建设（集团）有限公司的全部反诉请求。案件本诉受理费12456元，反诉受理费5974元，合计18430元，由重庆涂可佳融劲涂装工程有限公司承担4600元，重庆佳宇建设（集团）有限公司承担13830元。二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为有二：1.涉案工程款计算是否正确；2.被上诉人是否应当赔偿上诉人违约损失。现评判如下：一、关于涉案工程款2213409.04元计算是否正确的问题。本案双方签订的《涂料工程合同》，系被上诉人主张支付工程款的请求权基础。二审中，双方当事人对本案工程量确认，对工程总价、已付工程款和尚欠工程款确认，应当认定为双方当事人在诉讼中办理了决算。故一审法院判定涉案工程款为2213409.04元正确，上诉人关于违背合同相对性原则的理由不能成立。上诉人的上诉主张，本院不予支持。二、关于被上诉人是否应当赔偿上诉人违约损失的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，上诉人主张被上诉人支付其违约金并赔偿损失，但并未举示相关证据予以证实，且被上诉人亦不予认可，一审判决并无不当，本院予以维持。综上，佳宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18430元，由上诉人重庆佳宇建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年五月五日书 记 员  李家兴