四川省南充市嘉陵区人民法院民 事 判 决 书（2016）川1304民初1032号原告：缪爱军，男，1972年1月28日出生，汉族，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：张小云（特别授权），四川源正律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓志军，四川源正律师事务所律师。被告：李强，男，1970年1月12日出生，汉族，住四川省南部县。第三人：四川省泰龙建设集团有限公司，住所地四川省成都市青白江区。法定代表人：罗洁，董事长。委托诉讼代理人：方箭（特别授权），四川明炬律师事务所律师。原告缪爱军与被告李强、第三人四川省泰龙建设集团有限公司（以下简称“泰龙公司”）合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告缪爱军及其委托诉讼代理人张小云、第三人泰龙公司的委托诉讼代理人方箭到庭参加诉讼。被告李强经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告缪爱军向本院提出诉讼请求：1、判令被告李强向原告支付合伙投资经营期间剩余工程款11,000,000.00元，第三人泰龙公司在收到工程款后直接向原告支付；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更后的诉讼请求为：1、判令原、被告合伙建设的南充化学工业园投资工程为合伙工程，其中原告享有合伙投资建设款及收益的50%份额；2、第三人泰龙公司在收到工程款后直接支付给原告；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年，原、被告商议合伙投资修建南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程，以被告李强的名义挂靠在第三人泰龙公司名下，与南充化学工业园投资建设开发有限公司签订了《BT投资协议书》，同时以李强名义与第三人签订了《四川省泰龙建设集团有限公司工程项目部管理实施合同》。合同签订后，原、被告双方共同负责投资实施该项目工程，并组建了“南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程投资建设项目工程项目部”，原告作为工地现场代表与负责人常驻工地进行施工，现已完成了该工地的施工建设，并经验收合格，办理了工程结算。在建设期间，建设方已经拨付了工程款12,000,000.00元给施工方，被告向原告支付了2,000,000.00元人工费等工程款，其余10,000,000.00元部分用于工程材料款，大部分被原告收回。由于被告未按双方的投资约定向原告支付工程投资款及工程垫支款，长期拒绝出面与第三人按照施工合同向建设方索要工程款及投资回报，仅仅在2015年9月14日向原告出具一份《承诺书（委托书）》，承诺双方共同出资修建南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程，双方系合伙关系，同时承诺自2015年9月20日前到第三人处办理协议书和回款账户到原告名下，但被告及第三人至今未将回款账户变更到原告名下，亦未向原告支付工程投资款。2015年7月15日，南充市审计局已经对该项目进行了结算审计，经过审计该工程总价款为32,099,505.00元。项目审计后，被告长期在外躲避债务，拒绝偿还工程款，导致许多工程材料款供应商、民工费均通过诉讼、执行等司法渠道向原告追偿，严重损害原告的信用权益及财产安全。被告迟迟不履行付款义务的行为，已危及到原告的合法权益，特诉至法院，请求支持原告诉请。被告李强未应诉答辩，未向本院提交证据。第三人泰龙公司辩称，泰龙公司和缪爱军之间没有合同关系，第三人没有直接支付工程款的义务。泰龙公司至今未收到该工程第二期、三期的回购款，且工程尚有劳务、材料、机械等直接工程费用没有结清，所以不能直接支付给原告。李强和泰龙公司不是挂靠关系。原告提交的证据不足以证明原告和李强存在合伙关系，也没有证明具体的出资额和份额。原告与李强的合伙关系与泰龙公司无关，第三人没有向原告直接支付任何款项的义务。如果原告主张的是事实，可以在执行程序中解决，而不应当在本案中要求第三人直接支付。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据,本院认定如下：1、原告提交的《BT协议书》、《四川省泰龙建设集团有限公司工程项目部管理实施合同》、《南充市审计局审计认定书》复印件，经本院核实，对真实性予以认可；2、原告提交的《承诺书》、《劳务结算确认书》、《收据》，系原件，本院对真实性予以认可；3、原告提交的《会议纪要》，被告称没有相关单位盖章，本院对真实性不予认可；4、原告提交的李佳伟领款单据，为单方记账，没有相关人员签字，本院对真实性不予认可。本院经审理认定案件事实如下：2013年7月6日，南充化学工业园投资建设开发有限责任公司（甲方，于2015年12月21日变更名称为“南充经济开发区投资集团有限公司”）与泰龙公司（乙方）签订《BT投资协议书》一份，约定：工程名称：南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程；工程地点：南充市嘉陵区河西乡；工程内容：包括新建隧洞、暗渠、陡槽等约900米及相关附属配套设施；建设模式：乙方作为投资人及施工承包方负责工程的投资、建设、移交。工程竣工验收后，按照协议，乙方将竣工验收合格的工程移交给甲方，甲方在规定的期限内按约定的金额、方式向乙方支付工程回购款项。合同价款：32,246,037.00元。回购结算价款=投资结算成本+投资收益+利息。投资结算成本=经南充市审计局审核确认的建安工程费结算金额，其建安工程费结算方式见工程价款的结算原则。投资收益=投资结算成本乘以投资回报率。投资回报率为12%。利息=交工验收后未支付投资结算成本的资金利息，按中国人民银行1-3年期贷款基准利率（利息若有浮动，分段计算）计算。回购价款的支付及时间：本项目在全部工程竣工验收并经审计结算后方开始回购，回购期为三年。项目回购结算价款分三次支付，支付比例为4:3:3。第一次：项目交工验收日后的第12个月内，支付投资结算成本与投资结算收益之和的40%，同时，按投资结算成本的40%计息，该笔资金按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率计算支付利息。第二次：项目交工验收日后的第12个月后至24个月内，支付投资结算成本与投资结算收益之和的30%，同时，按投资结算成本的30%计息，该笔资金按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率计算支付利息。第三次：项目交工验收日后的第24个月后至36个月内，支付投资结算成本与投资结算收益之和的30%，同时，按投资结算成本的30%计息，该笔资金按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率计算支付利息。2013年9月27日，泰龙公司（甲方）与李强（乙方）、杜小琴（担保人、抵押人）：签订《四川省泰龙建设集团有限公司工程项目部管理实施合同》，约定甲方将南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程投资建设项目工程项目工程项目管理实施权授权给乙方，乙方项目责任人为李强（身份证号XXXXX），乙方必须在公司的监督下负责组建南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程投资建设项目工程项目部，并在公司管理制度约束下负责本工程的施工管理、材料采购、税费解交，以及所有对内、对外衔接工作。乙方必须严格履行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》中的全部内容，以及本合同中的内容。甲方按工程总造价3224.6037万元（最后以竣工决算为准）收取乙方1.5%的公司管理服务费。甲方按工程进度款0.50%暂收履约风险保证金。工程完工后，无任何质量、安全事故，完善一切手续后10日内无息全额返还乙方。工程发生的所有税金由乙方承担，甲方负责代扣代缴。甲方不垫付乙方任何工程施工、相关证照办理、项目管理等各项费用，此所有费用由乙方全额承担，乙方的质量保修金在项目工程款中预留，保修期发生的维修费用由乙方承担，保修期满后无质量问题，业主退还保修金10日后甲方全额返还乙方。工程款必须转回甲方指定账户，甲方负责发票、收款收据的填开，在收到业主拨付工程款后甲方按比例扣收公司管理费、税金及风险保证金，工程款支付根据乙方实际工程进度情况将款项分期分批拨付给乙方，乙方需向甲方提供《用款计划申请》并需及时将各项支出的发票及付款凭据交回公司做账，同时交验实施项目现场资金使用明细账，人工、材料、机械等费用领用人必须在明细账上签字确认。甲方不能挤占工程款，乙方不能将工程款挪做它用，并保证款项的专款专用。甲方不承担乙方为业主的任何垫资。乙方责任人如不能到甲方办理相关财务手续，可委托项目财务人员到甲方办理，但必须由乙方项目责任人出具委托书。乙方工程款在履行了上述各项应付款项后，节余部分全部归乙方自主支配，甲方不得作任何截留和挪用。乙方施工该项目所涉及与业主方、供货商、劳务商等一切债权债务关系由乙方全权负责处理并承担相应的责任。乙方负责办理竣工决算（甲方可以协助），竣工资料及决算资料在工程验收后交原件壹份回甲方存档。担保人（抵押人）以自有的房产财产对乙方履行本合同提供连带责任担保，若因乙方的任何违约行为造成了甲方的损失，担保人无条件承担担保责任，抵押只予以折现冲抵。工程回款：该项目回款转入唯一账户，户名：李强、何佰军，账号：XXXXX，不得以任何理由变更。2015年7月，南充市审计局审计认定“南充市化学工业园河西片区大冲沟排水工程”工程款为32,099,505.13元。2015年9月14日，李强向原告出具《承诺书》（委托书）一份，内容为：“南充化学工业园区大冲沟排水渠工程是由李强和缪爱军共同出资承包施工，故李强和缪爱军是本工程合伙人关系。因前期在公司内部承包协议是由李强出面签订，包括公司付款账户。现由李强、缪爱军共同商议，在2015年9月20日前到公司办理（更改）协议书和回款账户，回款账户由李强、缪爱军共管。如到时李强不去四川泰龙公司办理更改手续，视为李强自愿放弃回款账户权力，由缪爱军携带李强身份证复印件，前来办理更改回款账户。今后回款全部打入缪爱军个人账户。注明：身份证复印件由本人签字生效。”2014年12月28日，姚凯恒与缪爱军签订《南充市化学工业园河西片区排水隧洞工程劳务结算确认书》，确认李强、缪爱军欠姚凯恒、郝近国劳务费1,288,800元。2015年2月26日，郝近国、姚凯恒向原告出具收据一张，载明：“今收到缪爱军劳务费500,000元，大写:伍拾万元正，此款打到姚凯恒私人账户”。同时查明，赵小鸥与缪爱军、李强、杜小琴民间借贷纠纷一案，南部县人民法院于2015年9月29日作出（2015）南民保字第331号民事裁定书，冻结李强、缪爱军应在泰龙公司收取的工程款中的3,500,000.00元；于2015年11月12日作出（2015）南民初字第3846号民事判决书，该判决查明：缪爱军、李强因投资建设工程需资金周转，向赵小鸥借款，借条载明“此款用于南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程投资建设施工”。本院受理的姚凯恒、郝近国诉李强、缪爱军、泰龙公司、南充经济开发区投资集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案中,姚凯恒、郝近国提交了《南充化学工业园河西片区排水隧洞劳务承包合同》原件一份，合同中缪爱军、李强作为甲方签字，姚凯恒、郝近国作为乙方签字，并加盖了“四川省泰龙建设集团有限公司大冲沟排水渠隧洞工程项目部”印章。本院认为，本案系合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。四川省南部县人民法院审结且生效的赵小鸥诉缪爱军、李强、杜小琴民间借贷纠纷一案中，已查明缪爱军、李强因投资建设工程需资金周转向赵小鸥借款，借条中约定借款用于南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程。在案涉工程施工过程中，缪爱军、李强共同作为甲方与姚凯恒、郝近国签订《南充化学工业园河西片区排水隧洞劳务承包合同》，且缪爱军与郝近国办理了结算并支付相应款项。据此，原、被告在案涉工程中共同出资、共同参与了管理，符合个人合伙的特征。在被告向原告出具的《承诺书（委托书）》中，也认可双方共同出资承包施工案涉工程，系案涉工程合伙关系。因此，原、被告系合伙关系，原告要求确认案涉工程为原、被告合伙投资修建的工程，本院予以支持。《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款规定：“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。原、被告合伙投资修建案涉工程所得收益即案涉工程的应收工程款，归原、被告共有。因原、被告未签订合伙协议，未对出资数额、盈余分配等进行约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”、第一百零四条“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”的规定，视为原、被告按份等额享有共有合伙财产。原告要求确认享有合伙收益的50%份额，本院予以支持。原告未举证双方出资情况，无法确定出资金额，且出资应当投入案涉工程,其要求确认享有合伙投资建设款的50%，没有事实和法律依据，本院不予支持。李强虽在《承诺书（委托书）》中承诺“今后回款全部打入缪爱军个人账户”，但双方并未到泰龙公司办理账户变更手续，泰龙公司对此也未予认可。现无证据证明泰龙公司已收到工程款，泰龙公司与李强也未办理结算，原告要求判令泰龙公司在收到工程款后直接支付给原告的诉请，证据不足，本院不予支持。被告李强经本院合法传唤，到期无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未在本院规定的举证期限内提供证据，依法应承担举证不能的不利法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条；《中华人民共和国物权法》第九十三条、第一百零三条、第一百零四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程为原告缪爱军与被告李强合伙投资修建的工程，原告缪爱军在该工程收益中享有50%的份额；二、驳回原告缪爱军的其他诉讼请求。案件受理费87,800.00元、公告费600.00元，由原告缪爱军负担43,900.00元，被告李强负担44,500.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。审 判 长  王从银审 判 员  李 彪人民陪审员  魏兴明二〇一七年五月十日书 记 员  谭 谈