江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终6441号上诉人（原审被告）：中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦**。负责人：孟洪洋，该公司经理。委托诉讼代理人：刘伟，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕道来，男，1947年9月26日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：李敏，徐州市铜山区天诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：袁龙森，男，1992年9月12日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）：袁兴泉，男，1971年7月25日生，汉族，住址同上。上诉人中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司因与被上诉人滕道来、被上诉人袁龙森、被上诉人袁兴泉机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司的委托诉讼代理人刘伟、被上诉人滕道来的委托诉讼代理人李敏到庭参加诉讼，被上诉人袁龙森、被上诉人袁兴泉未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据保险条款的约定，上诉人不承担非医保用药部分；2、事故发生时滕道来已超过法定退休年龄，不存在误工损失，一审支持误工费证据不足，没有事实依据；3、滕道来系农村户口，伤残赔偿金应按照农村标准计算；4、鉴定费、诉讼费等程序性费用，不应由上诉人承担。被上诉人滕道来答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。被上诉人袁龙森、袁兴泉未答辩。被上诉人滕道来向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计240765.71元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月17日13时57分许，被告袁龙森驾驶登记在被告袁兴泉名下的苏Ｃ×××**号小型客车，沿铜山区北京路由南向北行驶至北京路电厂路段时，与行人原告滕道来发生交通事故，造成原告受伤，苏Ｃ×××**小型客车损坏。事故发生后，经徐州市铜山区公安局交通警察大队认定，袁龙森负事故主要责任，滕道来负事故次要责任。原告受伤后，被送往徐州市中心医院住院治疗103天。被告袁龙森驾驶的苏Ｃ×××**号小型客车在被告中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司投保了机动车第三者责任强制保险及50万元商业第三者责任险不计免赔，事故发生在保险期内。被告中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司已为原告预支医疗费10000元，被告袁龙森、袁兴泉为原告支付医疗费8000元。2016年1月5日，原告诉至本院。本案在审理过程中，原告申请对其精神损伤及交通事故的因果关系、伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。南京脑科医院司法鉴定所于2016年3月4日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人滕道来系颅脑外伤所致神经症样综合征，日常活动能力轻度受限，与2015年6月17日发生的交通事故有直接因果关系。2016年6月6日，徐州医学院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，该意见书认定：被鉴定人滕道来的损伤构成交通事故十级伤残，其误工期限为26周左右，住院期间均需护理和营养。被告中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司对该鉴定意见不服，认为原告已经超过法定用工年龄，误工费不应得到支持。原告申请证人滕某、汪某出庭，二证人均证实原告滕道来自2014年2月起，至事故发生时，在徐州市铜山区港鑫城工地上班，月工资2000元。故本院对于原告诉请的误工期限及工资标准予以认可。因原告在徐州市铜山区工作满一年以上，对其残疾赔偿金按城镇标准计算的诉请，予以认可。庭审中，原告提供北京海龙腾达劳务服务有限公司收据6张，证明原告滕道来住院期间其中有82天请的护工，其余时间是家人护理的，没有固定收入，参照护工工资支付护理费150元/天。被告中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司对该证据真实性持有异议。由于原告据此主张的护理费标准超出相关法律规定，不予认可。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，被告袁龙森驾驶机动车上道路行驶时，观察疏忽，未确保安全，以致与原告滕道来发生交通事故，造成原告受伤，对因此给原告造成的经济损失承担主要责任。原告滕道来横过道路时观察疏忽，未确保安全，亦对事故的发生承担次要责任。因事故车辆投保了交强险及第三者责任险，且原被告系行人和机动车之间发生交通事故，故被告中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司应首先在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分按照责任比例80%在第三者责任险范围内予以赔偿。对于原告的各项损失，本院核定如下：1、医疗费172080.94元；2、住院伙食补助费103天×50天/元＝5150元，3、营养费103天×34天/元＝3502元；4、误工费6个月×2000元/月＝12000元；5、护理费，原告诉请超出相关标准，本院酌定103天×100元/天＝10300元，6、交通费，本院酌定为1000元，7、残疾赔偿金37173年/元×11年×12％＝49068.36元；8、精神损害抚慰金，本院酌定为6000元，9、鉴定费3812元，10、残疾辅助器具费750元。以上共计263663.3元。故被告中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司应在交强险范围内赔偿原告医疗费10000元、精神损害抚慰金6000元、残疾辅助赔偿金49068.36元、误工费12000元、护理费10300元、交通费1000元、残疾器具费750元，共计89118.4元。原告其余损失，在三责险范围内赔偿（263663.3元-89118.4元）*80%=139635.9元。被告中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司已垫付医疗费10000元，应予以扣除。被告袁龙森、袁兴泉支付原告医疗费8000元，本案不作处理。判决：一、被告中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿原告医疗费、精神损害抚慰金、残疾辅助赔偿金、误工费、护理费、交通费、残疾器具费计89118.4元；在商业第三者责任险范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费计139635.9元，共计228754.3元，扣减保险公司已垫付的10000元，余款218754.3元（其中8000元属于被告袁龙森、袁兴泉垫付）；二、驳回原告滕道来的其他诉讼请求。本院二审中，当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，关于非医保用药如何承担问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”首先，保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用赔偿金额的条款，系保险公司对医疗费用赔付范围的限制，应当属于免除保险人责任的条款。对此，保险人在订立保险合同时应向投保人履行提示和明确说明义务。上诉人中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司并无证据证实其已就该免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故该条款不产生效力。其次，上诉人中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司亦未举证证实本案中非医保用药部分以及基本医疗保险同类医疗费用标准。故上诉人中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司的非医保用药不予赔偿的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于误工费和残疾赔偿金如何确定的问题。《最高人民法院》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，被上诉人滕道来在一审中提供两名证人出庭证实其在工地的工作时间和收入情况，上述证人证言相互印证，具有可信性，本院予以采信。滕道来在事故发生时虽已年满六十周岁，但其实际存在误工损失，故一审法院支持其误工请求，并按城镇标准支持残疾赔偿金，并无不当。鉴定费为查清案件事实产生的必要费用，是被上诉人滕道来因交通事故产生的直接损失，一审判决上诉人中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司在商业三者险范围内按照责任比例承担，并无不当。国务院《诉讼费用交纳办法》的第二十九条规定：诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院按照被上诉人滕道来的胜诉情况确定上诉人中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司应当承担的案件受理费，亦无不当。综上，上诉人中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1493元，由上诉人中国平安保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 秦国渠审判员 王素芳二〇一七年五月三十一日书记员 吉彬彬