重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)渝05民终3435号上诉人（原审被告）:重庆大方生态环境治理股份有限公司，住所地重庆市渝北区黄山大道中段70号2幢23-2，统一社会信用代码915001037339586624。法定代表人：钟科，董事长。委托诉讼代理人:郭菊，泰和泰（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:重庆康田建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区青羊镇安镇西路37号(政府办公楼2-19室)，统一社会信用代码91500102568745312B。法定代表人：田堰，总经理。委托诉讼代理人：任浩纲，重庆仁政律师事务所律师。原审被告：重庆惠邦建设工程有限公司，住所地重庆市江北区电测村100号18-8、18-9，统一社会信用代码9150010579073004XU。法定代表人：李哲先，总经理。委托诉讼代理人：郭菊，泰和泰（重庆）律师事务所实习律师。上诉人重庆大方生态环境治理股份有限公司(以下简称大方公司)因与被上诉人重庆康田建筑劳务有限公司(以下简称康田劳务)及原审被告重庆惠邦建设工程有限公司(以下简称惠邦建司)建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初13791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大方公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回康田劳务的诉讼请求，本案诉讼费用由康田劳务承担。事实和理由：1、康田劳务要求大方公司立即履行结算义务的诉讼请求不属于可诉请求，没有明确的给付标的，应予驳回。双方解除劳务合同时，康田劳务并未完成全部劳务事项，对其劳务工程量双方并未收方、核量。为尽快完成结算，大方公司数次发函要求康田劳务提供结算资料，但康田劳务不予配合，导致大方公司无法完成结算审核工作。而工程结算客观上并非单方可完成的事项，也非法院可裁决的事项，建设工程施工合同纠纷中涉及结算，应当有明确的金额主张，行为的结果指向是工程款给付，康田劳务完全可以向法院提出具体金额工程款的请求权之诉，而不能诉请办理结算。2、一审辩论终结时，康田劳务的诉讼请求还包括要求判令二被告支付进度款违约金183000元，但一审判决却未作表述，同时判决支持了结算的主张、驳回了康田劳务的其他主张，其程序违法。3、根据合同法第一百零七条的规定，继续履行合同的行为必须是可诉的，可强制执行的，而双方未完成结算前的必备工作，在判决主张结算后，若康田劳务不予配合，大方公司依然无法单方办理结算。康田劳务辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据民事诉讼法的规定，只要诉讼请求明确具体，则属于可诉性纠纷。在一审判决作出之前，康田劳务撤回了对违约金的诉讼请求，是符合法律规定的。本案属于对行为的判决，属于给付性质，具备可执行性。实践中对行为判决的执行，若被执行人不履行行为义务，可以对其负责人或被执行人本身采取罚款拘留等，仍然不履行的可以由第三方代为履行，费用由被执行人负担。因此，本案应驳回上诉，维持原判。惠邦公司述称，同大方公司意见。康田劳务向一审法院起诉请求：判令二被告立即履行结算义务工。一审法院认定事实：被告大方公司原名重庆大方园林景观设计工程股份有限公司，2015年1月23日变更为现用名称。2011年7月11日，被告大方公司与案外人中太建设集团股份有限公司共同中标重庆市渝兴建设投资有限公拟建的龙洲湾商业步行街工程。2011年8月8日，原告康田劳务（乙方）与被告大方公司（甲方）签订劳务协议（原告持有的协议上甲方落款处加盖有被告惠邦建司的印章，被告大方公司持有的协议上甲方落款处加盖的是该公司印章），约定由原告以“包人工、包工期、包安全、包文明施工”的方式承建涉案工程。该协议附件三《劳务专业分包承诺函》（以下简称分包函）约定了劳务费包干单价，所有施工单项均包含人工及水泥、河沙、石粉等辅料，不含施工主材；第29项“水电安装-材料按实核价”约定“以所有景观面积计算，配电箱、灯具、线缆、线管、阀门、喷头、水泵、给、排水管、管件、波纹管、水篦子、盖板、消火栓等均属于主材”。在劳务协议签订前，原告康田劳务已先行于2011年7月入场施工。2015年6月16日，原告康田劳务向二被告分别发出《关于要求尽快支付进度款及允许进场施工的函》（以下简称复工函），被告惠邦建司于次月1日回函称其仅是应被告大方公司委托代为向原告支付工程劳务费，函件所涉工程项目与其无关。2015年6月30日，被告大方公司向原告康田劳务发出解除通知书，要求解除双方签订的劳务协议。原告康田劳务于2015年7月8日回函称其于当月6日收到解除通知书，同意解除劳务协议。2015年7月底，原告康田劳务撤出施工现场。2015年8月10日，原告康田劳务向被告大方公司报送《龙洲湾步行街景观工程结算书》、《龙洲湾步行街景观工程核价单》、《龙洲湾步行街景观工程签证资料》及图纸。随后被告大方公司以原告康田公司需补充提交其所采购原材料的厂家品牌、规格、合格证、采购合同复印件以及发票等资料为由，函告原告无法进行结算。原告康田劳务对此回函予以驳斥，称依照合同约定其不存在提供或承担任何主辅材料的情形，无法提供自购产品的相关合同及票证。后因原告康田劳务与被告大方公司仍未能就涉案工程办理结算，原告遂诉至法院提出如上所诉。庭审中，原告康田劳务与被告大方公司一致确认被告大方公司为劳务协议的合同相对方。一审法院认为，结合涉案工程的中标情况、合同履行过程中的往来函件以及当事人在庭审中所确认的事实，可以认定劳务协议的合同相对方仅为原告康田劳务及被告大方公司，被告惠邦建司并非合同相对方，不是本案适格被告。原告康田劳务与被告大方公司所签订的劳务协议系双方真实意思表示，内容不违反相关法律效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利及义务。被告大方公司推出解除劳务协议，原告康田劳务对此予以同意，双方即已协商解除该协议。原告康田劳务在劳务协议解除后已撤出施工现场，作为工程发包人的被告大方公司应及时就原告已施工部分的工程造价与原告进行结算。根据劳务协议约定，原告康田劳务在施工过程中仅提供劳务及水泥、河沙、石粉等辅料，其工程的包干单价中不包含施工主材。而被告大方公司在双方往来函件中强调因原告康田劳务未提供导致无法核价的原告自采购原材料的厂家品牌、规格、合格证、采购合同复印件以及发票等资料，并未指明是辅料还是主材的相关资料。如是辅料的资料，此部分材料系包干单价所含，并不存在需要单独计价的情况。如是原告康田劳务受被告大方公司委托代为购买的主材，被告大方公司仅需单独按照原告交回的购买凭据支付其垫付的货款，而此部分款项严格意义上不属于涉案工程的施工造价，并非必须在工程结算中一并计算。因此，被告大方公司所称缺少的资料不足以成为其不能办理结算的理由，其已收到的原告康田公司提交的《龙洲湾步行街景观工程结算书》、《龙洲湾步行街景观工程核价单》、《龙洲湾步行街景观工程签证资料》及图纸等资料已能满足办理结算的需要，被告大方公司应及时履行办理工程结算的义务。综上所述，原告康田劳务要求被告大方公司履行结算义务的诉讼请求理由成立，法院予以支持。被告惠邦建司不是本案适格被告，原告康田劳务要求被告惠邦建司履行结算义务的诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告重庆大方生态环境治理股份有限公司于本判决生效之日起十五日内与原告重庆康田建筑劳务有限公司办理工程款结算；二、驳回原告重庆康田建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由大方公司负担。本院审理查明，康田劳务向一审法院起诉时另要求判令大方公司和惠邦公司支付进度付款违约金183000元。2017年2月7日，康田劳务向一审法院撤回了该项诉讼请求。本院认为：宣判前，作为一审原告的康田劳务申请撤回部分诉讼请求，符合法律规定，大方公司称一审判决违反法定程序于法无据，本院不予采纳。起诉必须有具体的诉讼请求。康田劳务要求大方公司履行结算义务，称履行结算义务属于给付之诉，判决之后也能得到执行，但工程款的结算系合同各方当事人通过协商、核算，共同确定工程款的行为，而非某方当事人以单方行为便可完成，即使各方当事人对完成结算均抱有积极促成的主观态度，但若任何一方当事人就结算事宜持有争议，在客观上仍无法完成相应结算。同时，若判决主张后，一旦各方当事人不能协商核定结算金额，也无法强制履行，而合同具有相对性，非合同的相对方虽然能够代为履行整改、修理、重作等纯义务行为，但不能就合同事宜代替合同一方与合同他方进行协商。因此，工程款的结算属于不可诉的事实行为，康田劳务的诉讼请求并不明确具体，不符合起诉的条件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初13791号民事判决；二、驳回重庆康田建筑劳务有限公司的起诉。一审案件受理费40元，退还重庆康田建筑劳务有限公司；上诉人重庆大方生态环境治理股份有限公司预交的二审案件受理费80元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年五月二十四日书记员  曾 燕