四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3268号上诉人（原审被告）：包祥，男，1971年11月28日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：任正辉，四川英特信联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都文旅邛州文化产业开发有限责任公司。住所地：四川省成都市邛崃市平乐镇茶马古道中段。法定代表人：郝光星，董事长。委托诉讼代理人：康静冬，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭成刚，泰和泰律师事务所律师。上诉人包祥因与被上诉人成都文旅邛州文化产业开发有限责任公司（以下简称文旅邛州公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人包祥及其委托诉讼代理人任正辉，被上诉人文旅邛州公司的委托诉讼代理人康静冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回文旅邛州公司的起诉。事实和理由：一审法院回避成都濯缨水阁酒店有限公司（以下简称濯缨水阁公司）实际承继《租赁合同》项下权利义务的事实，错误认定包祥为本案一审适格被告并判决包祥承担合同责任。具体表现在：1、濯缨水阁公司的《情况说明》和工商登记档案资料显示，包祥是作为发起人为设立濯缨水阁公司与文旅邛州公司签订《租赁合同》，濯缨水阁公司成立后认可该合同，且《租赁合同》项下的租赁物平沙落雁A01和A02商铺实际用于濯缨水阁公司经营酒店，文旅邛州公司也一直向濯缨水阁公司收取并催收租金等费用。而包祥在2009年1月7日向文旅邛州公司预交租金和押金，此时案涉《租赁合同》尚未签订，因此包祥的该行为不应视为向文旅邛州公司承担合同责任。2、2014年7月25日，文旅邛州公司与濯缨水阁公司达成租金支付协议，并接受了濯缨水阁公司出具的《房租还款计划》，上述主体均载明欠费商家为濯缨水阁公司而非包祥；实际向文旅邛州公司支付水电费的主体也是濯缨水阁公司；且文旅邛州公司发出的解除合同通知，载明通知对象是“濯缨水阁客栈经营者包祥先生”，在公司治理理论及实务中，经营者是筹划和管理企业的人员，包祥作为濯缨水阁公司的执行董事和总经理，当然是文旅邛州公司所称的经营者，应当认定文旅邛州公司希望或要求包祥以濯缨水阁公司经营者的职务身份接受解除合同的通知。3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据该条司法解释的规定，文旅邛州公司可以要求包祥承担合同责任，也可以要求濯缨水阁公司承担责任。而文旅邛州公司在本案诉讼前已明确选择要求濯缨水阁公司承担责任，因此本案中不能再要求包祥承担责任。同时，包祥与濯缨水阁公司之间存在委托关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定，本案中，文旅邛州公司明确知晓包祥是代濯缨水阁公司签订《租赁合同》，而文旅邛州公司已明确选择濯缨水阁公司承担责任，因此不能变更选定的相对人，再要求包祥承担责任。文旅邛州公司辩称，一、包祥作为本案被告主体适格，应当按约定承担合同责任。1、根据合同相对性原则，合同债务应由签订合同的当事人承担。《租赁合同》及补充协议载明的当事人为包祥与文旅邛州公司，因此包祥应当依照合同约定承担义务。至于包祥是否为濯缨水阁公司的股东或者法定代表人，并不影响合同相对方的认定，也不能免除其作为承租人的义务。2、濯缨水阁公司成立于2011年11月8日，而《租赁合同》签订于2010年1月7日，时间相差近两年，无法证明包祥是为设立公司而与文旅邛州公司签订租赁合同。3、退一步讲，即使包祥是以发起人身份为设立公司而与文旅邛州公司签订合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条的规定，只有在设立的的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。在此情况下，上述司法解释赋予文旅邛州公司可自行选择以订约的发起人或者设立后的公司作为义务相对人主张合同权利。4、2014年9月至12月，双方签订的租金确认书已明确承租人为包祥而非濯缨水阁公司；而2015年8月文旅邛州公司发出的解除合同通知，结合《租赁合同》的内容，表明承租人是包祥，至于濯缨水阁公司在2015年10月10日的回函，其上虽加盖公章印章，但该函件为单方证据，未经文旅邛州公司认可，不能作为认定承租人实际为濯缨水阁公司的证据。二、本案中，文旅邛州公司主张租金、水电费等的违约金计算标准按年利率24%计算，一审判决错误认定按照6%计算。三、一审法院错误认定双方约定了2015年11月、12月为免租期，未支持文旅邛州公司关于上述时间段的房屋占有使用费的支付主张，实际上，双方约定的免租期为2010年9月1日至2011年10月31日、2012年至2014年3年期间的4月至6月，因此，请求驳回上诉，并改判包祥支付截止2015年12月31日前拖欠的租金1566624.5元，欠付租金的滞纳金按年利率24%支付。文旅邛州公司向一审法院起诉请求：1、包祥支付自2012年7月至2015年12月期间的房屋租金1566624.5元；2、包祥给付文旅邛州公司为其垫付的2010年9月至2015年3月期间的水电费264887.7元；3、包祥按照未付租金和水电费每年24%的利率支付逾期付款的滞纳金，直至租金和水电费付清之日为止（截止2016年7月31日该滞纳金为903211元）。一审法院认定事实：2012年10月22日，成都文旅平乐古镇开发建设有限责任公司更名为文旅邛州公司。2009年1月7日，包祥预付了A01号和A02号商铺的保证金70919元和15758.5元。2010年1月7日，双方签订《租赁合同》两份，就平乐镇平沙落雁A01、A02号商铺租赁一事达成了一致意见。2010年9月1日，双方就平沙落雁A01、A02号商铺租赁一事签订了《租赁合同补充协议》两份，合同约定：包祥租用文旅邛州公位于平乐古镇平沙落雁项目A01、A02号商铺，商铺经营范围为主题客栈、酒吧、演艺吧，租赁期限为10年，自2010年9月1日起至2020年8月31日止（其中2010年9月1日至2011年10月31日，2012年至2014年每年的4月至6月为免租期，另约定合同执行后第二年至第五年期间，每年11月、12月、1月为淡季，文旅邛州公司同意免淡季租金，四年共计12个月）。月租金为2011年9月1日至2013年8月31日每月A01号商铺44343元、A02号商铺11031元，2014年9月1日至2016年8月31日每月A01号商铺50677元、A02号商铺12607元，租金按季支付，包祥应在上一季度最后30日内向文旅邛州公司支付下一季度租金，租赁期间产生的水电费由包祥自行承担。若包祥逾期交纳租赁费和其他费用的，每日按逾期款项的千分之三向文旅邛州公司支付违约金。租赁期间，包祥拖欠租金或其他应付费用超过30日的，文旅邛州公有权要求恢复原状，提前终止合同等。包祥应按文旅邛州公司提前终止合同通知要求时间内撤场，否则文旅邛州公司有权采取强制清场措施。合同签订后，文旅邛州公司按照合同约定将商铺交付包祥使用，包祥以租赁商铺经营“濯缨水阁”客栈。经营期间，因成都市龙门山旅游投资开发有限公司开发平乐镇平沙落雁二期打围施工，封挡了“濯缨水阁”东侧大门，西侧大门未受影响。2015年8月19日，文旅邛州公司向包祥发出解除租赁合同的通知，2015年10月10日，濯缨水阁公司对该通知进行了复函，认为该租赁合同早已解除，文旅邛州公司进行平沙落雁二期开发早已导致酒店无法经营。2015年12月9日，双方签字对商铺物品进行了清点，12月31日文旅邛州公司收回了租赁商铺。2010年9月至2015年3月期间，文旅邛州公司为包祥垫付水电费共计264887.7元。另查明，濯缨水阁公司成立于2011年11月8日，其法定代表人为包祥。一审法院认定上述事实采信了如下证据：《企业名称变更核准通知书》、《租赁合同》、《租赁合同补充协议》、《四川省邛崃市公证处（2015）邛证字第1950号公证书》、四川省邛崃市公证处（2015）邛证字第1951号公证书》、《解除租赁合同的通知》、《现场工作记录》、《催款通知书》、《濯缨水阁盘点表》、《濯缨水阁历年水电费明细表》、《收据》《濯缨水阁公司企业法人营业执照》、《濯缨水阁公司章程》、《董事、监事、经理信息》、《情况说明》、《濯缨水阁公司建行客户明细账》、庭审笔录以及双方当事人的陈述。一审法院认为，本案中，双方签订《租赁合同》和《租赁合同补充协议》系双方真实的意思表示，且内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。在合同中，双方约定若包祥拖欠租金或其他应付费用超过30日的，文旅邛州公司有权提前解除合同，收回商铺。现因包祥拖欠租金已超过30日，文旅邛州公于2015年8月19日以“EMS全球邮政特快专递”的形式向包祥寄送了《解除租赁合同的通知》，后濯缨水阁公司于2015年10月10日向文旅邛州公司回复了关于《解除租赁合同的通知》复函。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”现因双方均无证据证明包祥收到《解除租赁合同的通知》的具体时间，故结合本案中文旅邛州公司寄送该通知的时间以及包祥的回函时间，一审法院确认双方签订的《租赁合同》和《租赁合同补充协议》已于2015年10月9日解除。合同解除后，包祥仍应给付其租赁期间商铺的租金及至2015年12月31日文旅邛州公司收回商铺时的商铺占用费，考虑双方签订的合同中约定了对2015年11月、12月作为淡季免收租金的实际情况，对文旅邛州公司要求包祥自2012年3月至2015年12月期间的房屋租金1566624.5元的诉讼请求，一审法院予以部分支持，确认包祥应给付的房屋租金及占用费为自2012年3月至2015年12月共计1440056.5元（已扣除保证金共计86677.5元）。文旅邛州公司要求包祥给付其垫付的2010年9月至2015年3月期间的水电费264887.7元，包祥虽辩称2010年9月至2012年1月的水电费已经给付但未向一审法院提供证据予以证明，故一审法院对包祥的该辩称意见不予采纳，故对文旅邛州公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。文旅邛州公司要求包祥按照未付租金和水电费年24%的利率支付文旅邛州公司逾期付款的滞纳金，直至租金和水电费付清之日为止。双方虽在合同中明确约定了若包祥逾期支付租赁费和其他费用，应每日按逾期款项的千分之三支付文旅邛州公司违约金，但约定的利率明显过高，结合本案的实际情况，故一审法院确定包祥应以1440056.5元和264887.7元为本金，从逾期付款之日起按照年利率6%为标准支付文旅邛州公司违约金，直至租金、占用费和水电费付清之日止（截止2016年7月31日为221310元）。包祥辩称其系作为发起人为设立濯缨水阁公司与文旅邛州公司签订的合同，包祥与濯缨水阁公司存在委托合同关系，因此包祥并非本案适格被告，因濯缨水阁公司成立于2011年11月8日，在文旅邛州公司和包祥于2010年1月7日签订合同时，该公司并未成立，并不具备民事主体资格，因此与包祥不可能形成委托合同关系，而即使包祥作为发起人为设立该公司与文旅邛州公司签订合同，也不妨碍文旅邛州公司要求发起人承担相应的合同责任，同时根据合同相对性原则，文旅邛州公司以包祥作为被告起诉并无不妥，故一审法院对包祥的该项辩称意见不予采纳。包祥辩称因平沙落雁二期修建打围，封挡了其客栈的东侧大门，影响了客栈经营，文旅邛州公司曾口头承诺免除租金。因包祥并未提供相应的证据予以证明文旅邛州公司曾同意免除租金的事实，故一审法院对包祥的该辩称意见不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百一十四条、第二百一十二条、二百二十七条之规定，一审法院判决：一、包祥于判决生效之日起十五日内支付文旅邛州公司自2012年3月至2015年12月期间的房屋租金和占用费1440056.5元、水电费264887.7元和截止2016年7月31日的违约金221310元，共计1926254.2元；二、包祥于判决生效之日起十五日内支付文旅邛州公司违约金，计算方法为：以1704944.2元为基数，从2016年8月1日始计算至判决确定的给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付房屋租金、占用费和水电费，上述违约金计算至付清之日止；三、驳回文旅邛州公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费28678元，由文旅邛州公司负担7342元，包祥负担21336元。二审中，双方均未提交新的证据证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有两个，现评判如下：一、包祥是否系本案适格被告。庭审已查明，案涉《租赁合同》及《租赁合同补充协议》均系包祥与文旅邛州公司签订，包祥亦预付了案涉商铺的保证金，双方还分别于2014年9月23日、12月17日签订了四份《租金拖欠确认书》，上述事实能够证明包祥是与文旅邛州公司就案涉商铺建立房屋租赁合同关系的相对方。根据合同的相对性原则，合同只在特定的当事人之间发生法律约束力，除非存在法定的例外情形。本案中，包祥主张其系作为发起人设立濯缨水阁公司，且文旅邛州公司已实际认可由濯缨水阁公司承担合同责任，故包祥并非本案适格被告。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”根据该条司法解释的规定，发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同，原则上应当坚持合同的相对性和名义性原则；发起人对外订立合同，相对人不知道发起人是为设立中公司的利益时，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条关于隐名代理的规定，公司成立后应享有介入权，相对人应享有选择权。但是，为了防止发起人滥用权利损害公司利益，该条司法解释规定合同相对人只有在公司通过明示方式确认或者通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认其愿意接受公司成为合同主体时，相对人方可请求公司承担合同责任；同时，合同相对人享有请求该发起人或者公司承担合同责任的选择权，且一经确定，不得再行变更。本院认为，案涉《租赁合同》在实际履行过程中，虽然文旅邛州公司向濯缨水阁公司发出过《交款通知书》和《催收通知书》，濯缨水阁公司也实际向文旅邛州公司支付了部分水电费，但结合濯缨水阁公司于2011年11月8日成立，包祥系该公司法定代表人的事实，以及该公司成立后案涉房屋即实际用于经营酒店的事实，文旅邛州公司以濯缨水阁公司作为通知对象催收案涉房屋的租金，具有合理性，并不能据此认定文旅邛州公司已作出选择濯缨水阁公司承担《租赁合同》责任的意思表示。而文旅邛州公司在本案中向包祥主张权利，即是行使其要求承担合同责任的主体选择权，符合前述司法解释的规定，包祥作为本案被告主体适格。包祥以其非适格被告为由上诉主张应驳回文旅邛州公司的起诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、一审判决对包祥应向文旅邛州公司支付的租金、水电费的认定是否正确。关于欠付租金的数额，包祥认为文旅邛州公司作出了免租承诺，且案涉合同解除给其造成了装修等损失，因此不能确定尚欠文旅邛州公司租金的具体数额。对此，本院认为，包祥关于文旅邛州公司同意免除租金的主张，除其自己的陈述外，在本案中并未提交有效证据予以证明，文旅邛州公司对此亦不认可，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，包祥的该主张不能成立。而包祥关于文旅邛州公司应赔偿装修损失的主张，因其在一审中未就此提起反诉，依法不属于本案二审审理范围，包祥可另行予以主张。由于包祥逾期支付租金的违约事实客观存在，文旅邛州公司有权行使约定解除权，一审法院根据文旅邛州公司发出《解除租赁合同的通知》以及濯缨水阁公司回函的时间，认定《租赁合同》及其补充协议已于包祥收到该通知之时解除，并无不当。在此情况下，结合文旅邛州公司于2015年12月31日收回案涉房屋的事实，文旅邛州公司有权按照约定的租金标准向包祥主张截止2015年12月31日的未付租金。文旅邛州公司虽在二审答辩认为一审判决对免租期的认定有误，导致剩余租金计算错误，但文旅邛州公司未在法定的期限内提出上诉，应视为其对一审判决结果予以认可，其该项抗辩主张依法不属于本案二审审理的范围，故，本院对一审判决认定的欠付租金、房屋占用费数额予以维持。包祥还认为其酒店大门被封，影响实际经营，在此期间的租金应予免除。庭审已查明，案涉房屋在经营期间，因平乐镇“平沙落雁二期”工程打围施工，封挡了案涉房屋东侧大门，但西侧大门未受影响。本院认为，工程打围封挡部分大门的事实，客观上对案涉房屋的经营存在一定影响，但包祥对其主张打围封门所受的实际经营损失，负有举证责任，而本案中包祥未就此主张举示任何证据；加之包祥在二审中认可在打围期间并未停止营业，其关于应当免除此期间全部租金的主张，缺乏事实依据，本院包祥的该项主张不予支持。关于包祥尚欠的水电费，二审中，包祥对文旅邛州公司主张的电费数额不持异议，对水费虽不认可，但并无证据推翻一审中文旅邛州公司已提交的水费垫付凭证，也无证据证明水费由其自行支付的事实，在此情况下，一审法院认定包祥尚欠的水电费数额并无不当，应予维持。至于文旅邛州公司在二审答辩时认为一审法院确定的逾期支付租金的违约金计算标准不恰当，应予调高的问题，由于文旅邛州公司未在法定的期限内提出上诉，应视为其对一审判决结果予以认可，其该项抗辩主张依法不属于本案二审审理的范围，故，本院对一审法院确定的逾期支付租金的违约金数额予以维持。综上，包祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28678元，由上诉人包祥负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  赵 锋审判员  龚 耘二〇一七年五月二十六日书记员  梅芳芝