陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终2649号上诉人（原审被告）西安久远置业有限公司，住所地西安市高新区科技五路以北橡树星座第1幢2单元6层20605室。法定代表人马素丽，该公司董事长。委托代理人窦江鹏，男，1982年1月9日出生，汉族，系该公司员工，住西安市碑林区。委托代理人杨天兴，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱凌波，男，1981年11月17日出生，汉族，住西安市临潼区。委托代理人张健，陕西骊剑律师事务所律师。委托代理人张家驹，陕西骊剑律师事务所律师。上诉人西安久远置业有限公司（以下简称久远公司）因与被上诉人朱凌波商品房预售合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初2368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人久远公司的委托代理人窦江鹏、杨天兴、被上诉人朱凌波的委托代理人张健、张家驹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。久远公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三项；2、一、二审诉讼费用由朱凌波负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，一审判决关于已付房款的基数认定错误。朱凌波系按揭购房，对按揭部分久远公司负有担保责任。合同附件九第十七条明确约定买受人已付房价款为首付款加上在久远公司履约期限届满前已偿还的按揭贷款。一审判决不顾合同约定，而以总房款计算基数，加重了久远公司的义务。第二，一审判决变更了双方约定的违约金比例，没有法律依据。第三，一审判决关于天然气未按时开通的责任认定错误。一审中已查清天然气管道按期完工，但对未进行安检的原因未予认定。实际上天然气未按时开通是由业主造成的。第四，一审判决关于房产证迟延办理的原因认定错误。久远公司于2013年12月11日已经办理完毕房屋初始登记，如果朱凌波履行了自己的义务，两年之内仍可能取得房产证。一审的认定纯属臆测。朱凌波辩称：第一，一审判决将购房总价款作为违约金计算基数是正确的，银行将按揭款支付给了久远公司，久远公司已实际收到房屋总价款。第二，关于违约金计算比例的问题，合同中约定的双方分别违约后各自应承担的违约金计算比例相差悬殊，一审判决予以调整是正确的。第三，久远公司认为天然气迟延开通的责任在于业主一方，但其未提供任何证据，一审判决由久远公司承担天然气迟延开通的违约金也是正确的。第四，关于迟延办证的问题，久远公司办好初始登记后留给业主办理房产证的时间只有19天，太过紧促，迟延办证的责任不应由业主承担。因此，朱凌波认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回久远公司的上诉请求。朱凌波向一审法院起诉称：2009年年初，久远公司通过售楼宣传资料向广大业主承诺，24小时温泉。朱凌波向久远公司工作人员核实情况后，与久远公司签订了《商品房买卖合同》。约定面积56.39平方米，房屋总价款181435元。合同签订后，朱凌波按合同约定履行了自己的义务，久远公司未按合同约定日期交付房屋，相关设施和配套也未按期到位并达到使用条件，其办理房产证登记的义务未按约定履行，承诺的24小时温泉也未兑现。久远公司的行为违背了其对朱凌波的承诺，违反了合同约定，侵犯了朱凌波的合法权益。故诉至法院，要求久远公司支付迟延交房违约金1789元、天然气迟延通气违约金7635元，未在约定期限内取得产权证书违约金3629元。久远公司辩称，按照合同约定迟延交房59天属实，但迟延交房的原因是2008年地震造成的，属于不可抗力，责任不能全由久远公司承担。朱凌波诉称的天然气未按时接通是部分业主违规操作造成的，责任不应由久远公司承担。房产证至今未办，原因在于朱凌波，按照办证程序，朱凌波需交清房款后将相应资料交久远公司并出具委托书，才能为其办理。但朱凌波至今未将相关资料交久远公司和委托书交久远公司。无论是根据合同还是依据事实，房产证未办理的原因和责任都应由朱凌波承担。综上，请求驳回朱凌波诉讼请求。一审法院认定事实：2010年5月14日，朱凌波与久远公司签订《商品房买卖合同》，约定朱凌波购买久远公司开发的位于西安市××区文化××路的花漾青城第2幢2单元26层03号房，用途为住宅，建筑面积56.39平方米，单价每平方米3217.50元，总金额181435元。买受人应于2010年5月14日向出卖人支付首付款61435元，余款12万元以银行按揭方式支付，买受人逾期付款在60日之内，自应付款期限之第二天起至实际付款之日止按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。出卖人应在2011年10月31日前将经开发单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格的商品房交付买受人。出卖人逾期交房不超过90日的，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止按日向买受人支付已付房价款万分之0.3的违约金，合同继续履行。出卖人承诺房屋交付后，天然气按国家规定交纳入户费后，四个月达到使用条件。合同第15条约定，出卖人应当在商品房交付使用后90个工作日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，买受人不退房的，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。同时，合同附件六关于权属登记办理的特别约定（替换合同第15条）：买受人自愿委托出卖人办理本合同项下房屋的房屋权转移登记的，在合同约定的房屋交付期限届满前，买受人须主动向出卖人提交以下资料和税费：需根据出卖人的要求出具委托书；完成房屋面积补差的结算手续；提供交纳该房屋专项维修基金、契税和办理房屋权属证书所需的各种税费的证明；其他应由买受人填报的与房屋权属转移登记相关的资料和表格。以上费用和资料由买受人在收房前提供给出卖人。如买受人未在上述期限内与出卖人办理完以上各项手续，交齐相关费用和资料，则不能及时办理房屋权属转移登记的后果由买受人承担。出卖人在买受人交清全部资料、税、费及专项维修基金并办理完房屋面积补差手续后365日内，将办理权属登记需由出卖人提出的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，致使自房屋交付之日起2年内买受人不能取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金。同时合同还对其他条款作了约定。合同签订后，朱凌波按合同约定向久远公司履行了支付房款的义务。同年5月28日，在西安市临潼区房地产管理所进行了备案登记。2011年12月30日，朱凌波与久远公司办理了房屋交接手续。2016年8月25日朱凌波诉至法院，要求久远公司按照同期银行贷款利率支付朱凌波迟延交房违约金、天然气迟延通气违约金、并按已付房价款的2%支付朱凌波未在约定期限内取得产权证书违约金。审理中经查，久远公司于2013年7月18日向西安市临潼区房地产管理所交纳花漾青城2号楼住宅物业保修金100万元。12月11日向西安市临潼区房地产管理所提交办证申请。2012年2月21日、28日、3月5日，西安市临潼区燃气有限责任公司、市政分公司向久远公司移交花漾青城2#楼1、2、3、4单元输配户网工程燃气管道、设备及附件。后因故未进行安全检测，直到2013年1月6日检测后天然气达到使用条件。一审法院认为，朱凌波与久远公司间签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故为合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。在朱凌波按合同约定时间向久远公司交纳全部购房款后，久远公司未按合同约定期限向朱凌波交付房屋，构成违约，应承担迟延交房的违约责任。因合同约定的违约金标准过分低于因违约行为给朱凌波造成的损失，故应适当予以调整，从2011年11月1日起参照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金至2011年12月29日。久远公司辩称迟延交房是由于地震不可抗力造成的，责任不应由久远公司全部承担。因地震发生在2008年，该合同签订于2010年，久远公司迟延交房与地震没有必然联系，故久远公司辩称理由不能成立，依法不予采信。久远公司虽在房屋交付后4个月内完成了天然气管网的施工工程，但未进行安全监测，未达到合同约定的使用条件，构成违约，依法应承担违约责任。因合同约定的违约金标准过分低于因违约行为给朱凌波造成的损失，故应适当予以调整，可参照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年5月1日起计算违约金至2013年1月6日。久远公司辩称天然气未按时通气是部分业主违规操作造成的，责任不应由久远公司承担，理由不能成立，依法不予采信。从久远公司2013年12月11日办理完毕2号楼的房屋初始登记手续，扣除朱凌波办理房屋权属证书的合理期限，截止2013年12月28日房屋交付后的2年期限届满，朱凌波不能取得房屋权属证书，故久远公司应按合同约定承担“因出卖人的责任，致使自房屋交付之日起2年内买受人不能取得房地产权属证书的，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金”的违约责任。综上，为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、西安久远置业有限公司于判决生效后十日支付朱凌波迟延交房违约金1789元。二、西安久远置业有限公司于判决生效后十日内支付朱凌波天然气迟延履行违约金7635元。三、西安久远置业有限公司于判决生效后十日内支付朱凌波自房屋交付之日起2年内未能取得房屋权属证书的违约金3629元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由西安久远置业有限公司负担150元，朱凌波负担50元。本院二审经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点问题可总结为以下三个方面：第一个焦点问题，天然气未按时开通的责任和房产证迟延办理的责任应由哪一方承担。久远公司陈述天然气未按时开通的责任在于业主一方，但未提供充足证据予以证明，因此其公司应当对天然气未按时开通承担相应的违约责任；久远公司在合同约定的业主取得房产证的两年期限即将届满之时，方才办理完毕房屋产权初始登记，之后又未将初始登记办理完毕的情况及时告知业主，导致业主未能在合同约定的两年期限内取得房产证。因此房产证迟延办理的责任在久远公司一方，久远公司应承担迟延办理房产证的违约责任。久远公司认为一审判决错误认定天然气未按时开通责任和房产证迟延办理原因的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。第二个焦点问题，一审判决调整久远公司应承担的违约金计算标准是否正确。朱凌波以合同约定应由久远公司承担的迟延交房违约金计算标准明显过低为由要求予以调整。朱凌波因久远公司迟延交房而造成的实际损失应参考当地房屋租金标准计算，但按照合同中约定的久远公司承担迟延交房违约金计算标准所计算所得违约金数额确实远远低于朱凌波的实际损失。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人按照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限”，朱凌波以此理由请求调整违约金，理由正当。一审判决调整久远公司迟延交房违约金的计算标准，并无错误。关于朱凌波请求调整未按时开通天然气的违约金计算标准的请求，因久远公司未按时开通天然气，仅造成了朱凌波生活上的不便。朱凌波以合同约定应由久远公司承担的未按时开通天然气违约金计算标准明显过低为由要求予以调整，并无法律依据。合同中关于久远公司违约金计算标准的约定内容明确，一审判决以久远公司提供制式合同对双方违约约定的违约金计算标准明显不对等、应对合同该条款作出不利于久远公司的解释为由，调高久远公司应承担的未按时开通天然气的违约金计算标准，显属错误，应予纠正。第三个焦点问题，违约金计算基数以合同约定的房屋总价款为准，是否合理。久远公司已实际收到了包括按揭款在内的房屋总价款，一审判决以房屋总价款作为基数计算违约金数额，并无错误。久远公司认为一审判决对已付房款基数的认定错误的上诉理由，不能成立，本院依法不予采信。综上所述，久远公司认为不应调整未按时开通天然气违约金计算标准的上诉理由成立，该上诉请求应予以支持；其余上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，唯对久远公司未按时开通天然气的违约金计算标准调整错误，判决主文第二项应予变更。判决主文第一项、第三项正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初2368号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担部分；二、变更西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初2368号民事判决第二项为：西安久远置业有限公司在本判决生效后十日内以181435元为基数计算，从2012年5月1日起至2013年1月6日止，按每日万分之0.5的标准支付朱凌波天然气迟延履行违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费126元，西安久远置业有限公司已预交，由西安久远置业有限公司负担63元，朱凌波负担63元。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  李美红审判员  朱利安二〇一七年五月四日书记员  陈雅贤