河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终1799号上诉人（原审被告）：马标旗，男，汉族，1973年4月10日生，住商水县。被上诉人（原审被告）：马奎勇，男，汉族，1954年9月16日生，住商水县。委托诉讼代理人：马军委，男，汉族，1977年9月20日生，住漯河市源汇区。系马奎勇之子。委托诉讼代理人：王维，河南商振律师事务所律师。原审被告：马团，男，汉族，1973年9月14日生，住商水县。委托诉讼代理人：马绍坤，男，汉族，1950年7月18日生，住商水县。系马团之父。上诉人马标旗因与被上诉人马奎勇、原审被告马团提供劳务者受害纠纷一案，不服商水县人民法院作出的2017豫16**民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马标旗，被上诉人马奎勇委托诉讼代理人王维、马军委，原审被告马团委托诉讼代理人马绍坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马标旗上诉请求：1、撤销商水县人民法院2017豫16**民初283号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，在施工过程中，马标旗已多次交待安全生产事项，马奎勇没有按照安全生产操作规程进行操作，本人存在过错；马标旗与马奎勇签订有协议书，约定施工当中的一切事故由自己承担。马奎勇辩称，所出事故不属于马奎勇的原因所引起，且没有任何过错。所签订的协议属于无效协议，违背了法律强制性规定。马团辩称，出于人道主义可以赔偿，但没有经过调解就将我告上法庭不合理。马奎用向一审法院请求：1.判令马标旗、马团连带赔偿马奎勇医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用共计184169元；2.本案诉讼费由马标旗、马团负担。事实与理由：马奎勇于2017年1月10日，跟马标旗（包工头）为马团家盖楼房，马奎勇负责瓦工，在二楼工作期间，墙体突然倒塌，导致马奎勇从二楼掉了下来，摔成重伤。伤后住院治疗51天，仍需二次手术。一审法院认定事实：1.关于护理费，马奎勇请求按二人护理计算护理费，马标旗、马团主张按一人护理计算护理费，法院认为，马奎勇提交的周口市中心医院的医疗费票据中显示护理费支出3048元，结合本案案情，马奎勇家属一人陪护合情合理，马标旗、马团的异议成立，法院予以采纳。2.马奎勇提交的两张康复医疗器具票据与本案具有关联性，对其证明效力法院予以认定。马奎勇提交的六张同和堂医药公司的外购药票据，马标旗、马团认为没有医嘱或其它证据证明需要使用，应不予支持。法院认为，马奎勇对使用上述外购药的必要性、合理性及真实性负有举证责任，但马奎勇未能举出相关证据应承担不利后果，故对上述证据的证明效力法院不予认定。3.马奎勇提交的交通费花费过高，法院酌定为500元为宜。4.马标旗提交的协议书，马奎勇认为违背法律强制性规定，为无效协议。法院认为，上述协议书内容与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》精神相悖，马奎勇所持异议成立。5.马标旗提供的证人李某、承明国、邹某的当庭证言与本案其它有效证据基本吻合，可以作为定案的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定如下事实：马标旗系农民建筑队包工头，并承包了马团的二层楼房工程，包工不包料。马奎勇系瓦工，受雇于马标旗马团建房。2017年1月10日下午，马奎勇在二楼垒墙时，墙体突然倒塌，导致马奎勇从二楼掉下致伤。马奎勇伤后当即被送至商水县医院抢救治疗，后因伤势较重，当日转至周口市中心医院住院治疗51天，共花医疗费108213元（商水县医院3423元＋周口中心医院101800元＋康复器具费用2990元）。马奎勇住院和诉讼中，马标旗向马奎勇先行支付医疗费共计18000元。另查明，马奎勇系农村居民。2016年河南省农村居民年人均纯收入为11697元。2016年河南省居民服务业和其它服务业年平均工资为33857元。法院认为,马标旗承包马团的二层楼房工程，包工不包料，双方构成承揽关系。马奎勇受雇于马标旗，在雇佣活动中自身遭受损害，马标旗作为雇主应当承担主要赔偿责任，法院酌定其承担70﹪的事故责任为宜。马奎勇系完全民事行为能力人，在施工中自我保护意识不强，没有采取相应安全保障措施，未尽到完全注意义务，对导致事故发生负有一定责任，法院酌定其自负20﹪的事故后果。马团作为定作人，选任无资质农民建筑队建房存在过失，亦应承担相应赔偿责任，结合本案案情本院酌定其承担10﹪的事故责任为宜。马奎勇请求二次手术费50000元因尚未发生，法院不予审理，可于发生后另行主张。马奎勇请求残疾赔偿金及精神抚慰金证据不足，法院不予支持。马奎勇因本次损伤所遭受的合理损失为医疗费108213元，护理费4731元（33857元/年÷365天/年×51天×1人），误工费1634元（11697元/年÷365天/年×51天），住院伙食补助费1530元（51天×30元/天），营养费1020元（51天×20元/天），交通费酌定为500元，以上共计117628元。马标旗应当赔偿马奎勇82340元（117628元×70﹪），马团应当赔偿马奎勇11763元（117628元×10﹪）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马标旗赔偿马奎勇医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计82340元，扣除已付医疗费18000元，下余64340元于本判决生效后五日内履行完毕；二、马团赔偿马奎勇医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计11763元，于本判决生效后五日内履行完毕；三、驳回马奎勇的其它的诉请。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，减半收取1950元，保全费500元，共计2450元，马标旗负担1682元，马团负担240元，原告马奎勇负担528元。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”根据上述法律规定，马奎勇受雇于马标旗，在施工中受伤，马标旗应当承担赔偿责任。马标旗与包括马奎勇在内的施工人员签订“协议书”虽然不能作为其不承担责任的依据，但能起到安全提示作用，并且在一审庭审中证人李某、承明国、邹某均证明马标旗为施工人员配备的有安全帽、安全带，作为一个不具备法人资格、无施工资质、主要为农民建自住房的农村施工队，马标旗尽了安全提醒及一定的安全防护义务，应适当减轻其责任。马奎勇作为完全民事行为能力人，在施工过程中自我保护意识不强，且证人李某、承明国均证明马奎勇在事故当天施工时没有配带安全防护工具，采取安全保护措施，未尽到安全谨慎注意义务，对导致事故的发生也存在过错，应承担一定责任。结合本案案情，马标旗承担60%责任，马奎勇承担30%责任为宜，即马标旗应赔偿马奎勇70576.8元（117625*60%），扣除已付18000元，下余52576.8元。一审判决马团承担10%的责任即11763元。因马团未提起上诉，本院不予审理。综上，上诉人马标旗的部分上诉理由成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但划分责任由不妥之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持商水县人民法院（2017）豫1623民初283号民事判决第二、三项及诉讼费负担部分；二、变更商水县人民法院2017豫16**民初283号民事判决第一项为：马标旗于本判决生效后五日内赔偿马奎勇护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计52576.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1300元，马标旗负担900元，马奎勇负担400元。本判决为终审判决。审 判 长  展常敏审 判 员  朱雪华代理审判员  徐鲜鲜二〇一七年五月二十三日书 记 员  赵 亮