河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终1475号上诉人（原审原告）:刘秀荣，女，1968年4月8日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人:董保成，男，1965年9月10日出生，汉族，住址同上。系刘秀荣丈夫。委托诉讼代理人:管文太，河南高陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:内黄县电业局恒源加油站。住所地：内黄县关庄村。法定代表人:郭拯，经理。委托诉讼代理人：张雪琦，男，该加油站员工。被上诉人（原审被告）:内黄县恒源电力实业有限责任公司。住所地：河南省安阳市内黄县朝阳路西段。法定代表人:张文洪，经理。委托诉讼代理人:张俊田，男，该公司法律顾问。上诉人刘秀荣因与被上诉人内黄县电业局恒源加油站（以下简称恒源加油站）、内黄县恒源电力实业有限责任公司（以下简称电力实业公司）劳动争议纠纷一案，不服内黄县人民法院（2016）豫0527民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘秀荣上诉请求：依法改判被上诉人支付给上诉人工资差额及同工同酬之待遇或发回重申。事实与理由：一、一审判决认定上诉人为临时工错误；二、上诉人与被上诉人之间于2012年7月25日所签订的无固定期限劳动合同没有约定工资数额，是规避法律的行为；三、一审认定上诉人与其同岗位的其他十人工资无多大差别亦属不当。电力实业公司辩称：一、上诉人是临时工，不是���黄县电力实业公司的正式职工；二、上诉人在丝织厂是正式工，并不代表在其他单位是正式工。上诉人的工资和其他同岗位的加油工、临时工是一样的，而且不低于最低工资，所以同岗同酬已经实现；三、2012年其与上诉人签订无固定期限劳动合同，是因为上诉人在被上诉人处超过10年，经过劳动仲裁才订立的劳动合同，与公司的其他正式工是不一样的。而且上诉人到被上诉人处一直是按照临时工待遇领取的工资，已将近20年的时间。如果说上诉人是正式工，那么在1998年到电业局参加工作的临时工，都应该是正式工。请求：驳回上诉，维持原判。恒源加油站辩称：其意见与电力实业公司意见相同。刘秀荣向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付给原告自2010年元月至起诉日的工资待遇差额154900元（按照被告集体劳动合同待遇标准减去原告实际领���工资之差额部分）；2.依法判决被告支付给原告自起诉之次日至原告退休之日之工资待遇（按照被告之集体劳动合同约定之待遇每月4000元计）。一审法院查明：原、被告曾发生劳动争议纠纷，经该院于2011年5月16日作出（2011）内民初字第292号民事判决书，判决：一、内黄县电业局恒源加油站应当在本判决书生效后30日内与刘秀荣签订无固定期限劳动合同，并继续履行；二、内黄县电业局恒源加油站应当在本判决书生效后30日内支付刘秀荣自2008年7月至2009年5月十一个月双倍工资的不足部分共8800元；三、驳回内黄县电业局恒源加油站的诉讼请求。该判决后经安阳市中级人民法院（2011）安民一终字第666号民事判决书予以维持。上述判决生效后，被告内黄县电业局恒源加油站（甲方）与原告刘秀荣（乙方）于2012年7月25日签订了劳动合同书，合同约定：本合同为��固定期限劳动合同；乙方同意根据甲方工作需要，安排在甲方加油工岗位（工种）工作，乙方工作应达到甲方要求标准；甲方每月30日前以货币形式支付乙方工资；甲方对乙方实行基本工资加提成工资制度。之前，原、被告双方未签订书面劳动合同。恒源加油站主张2010年1月至4月刘秀荣每月工资800元；2010年5月至2012年7月因刘秀荣与其诉讼未上班，未向其发放工资；2012年8月至2013年4月刘秀荣每月工资1100元；2013年5月至2015年1月每月工资1500元；2015年2月至2015年12月工资每月1800元；对此工资发放情况，刘秀荣认可。且被告还提供了与原告同岗位的其他十人的工资情况，与原告的工资并无多大差别。2015年4月份，被告将刘秀荣安排到电力加油站工作，工资仍由被告发放；2015年12月7日后，刘秀荣未再上班。另外，案外人张双伍系被告恒源加油站加油工，在诉讼中，刘秀荣要求按张双伍每月工资4000元标准“同工同酬”，支付其工资差额部分。根据原告刘秀荣的申请，该院对张双伍2015年度1-12月的工资数向银行进行了查询。二被告主张张双伍系其正式工，刘秀荣系其临时工，因此工资待遇不同，并提供了张双伍的劳动合同书、临时工改制劳动合同制工人登记表、转正审批表、调整工资审批表、工资结构理顺审批表、技能工资审批表等证据证明。2015年9月6日，刘秀荣依法向内黄县劳动人事仲裁委员会申请了仲裁。截止2015年9月15日刘秀荣起诉之日，内黄县劳动人事仲裁委员会因刘秀荣的仲裁申请逾期未作出受理决定，也未出具不予受理通知书，故原告诉至该院。2015年7月1日，内黄县电力工程安装公司即电力实业公司与他人签订了租赁经营合同，将内黄县电业局恒源加油站进行了租赁经营。经该院向内黄县工商局查询，被告内黄县电业局恒源加油站为集体所有制，法定代表人已变更为郭拯，但加油站并未进行注销登记。一审法院认为，原告与被告恒源加油站存在劳动关系，虽然恒源加油站被电力实业公司租赁给个人郭拯经营，但是营业执照并没有注销，仍是适格的被告。另恒源加油站的租赁经营是由电力实业公司负责的，所以该院依职权追加电力实业公司为共同被告。原告刘秀荣与被告内黄县电业局恒源加油站于2012年7月25日签订了无固定期限劳动合同，该合同中第四条劳动报酬中约定甲方对乙方实行基本工资加提成的工资制度，劳动合同中对刘秀荣的劳动报酬约定是明确的。实践中，基本工资是变化的，不可能具体到多少元，根据被告恒源加油站提供的工资证明，2010年1月至4月刘秀荣每月工资800元；2010年5月至2012年7月因刘秀荣未上班，未向其发放工资；2012年8月至2013年4月刘秀荣每月工资1100元；2013��5月至2015年1月每月工资1500元；2015年2月至2015年12月工资1800元；从其工资变化也可以看出这一点。另外提成也是与绩效挂钩的，在劳动合同中不能确定。故原告刘秀荣的劳动报酬并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十八条中规定的关于劳动报酬约定不明确的情况。另原告主张的要求按同工种人员张双伍的工资进行同工同酬。劳动合同法中虽规定了同工同酬，但是在实践中，同一工作岗位也会因为工龄、学历、职务等不同存在同岗不同酬的问题。原告刘秀荣与张双伍的工资不具有可比性，根据被告恒源加油站提供的张双伍的劳动合同书、临时工改制劳动合同制工人登记表、转正审批表、调整工资审批表、工资结构理顺审批表、技能工资审批表等证据证明张双伍是内黄县电业局招录的正式人员，且张双伍在内黄县电业局参加工作时间长，其工资经过几��增资审批。而刘秀荣并非内黄县电业局招录的正式人员，其与恒源加油站的其他几名同岗的工人工资并无差别，也均不低于当年的最低工资，故对其同工同酬的要求不予支持。关于刘秀荣主张被告支付自起诉之日至其退休之日的工资待遇的请求，此系尚未发生的事实，故在本案中，不予处理。综上，经该院审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘秀荣的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘秀荣负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了《企业职工基本工资卡片》，二被上诉人质证后表示不予认可。被上诉人恒源加油站提交了2010年（1--7月份）加油站临时工工资表、2013年临时工工资表（7、8、11、12月份）、2014年临时工工资表、2015年（1--5月份）恒源加油站工资表、2014年电业局恒源加油站工人员工资���1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12月）、2015电业局恒源加油站加油工工资（1、2、4、5、6、7、8、9月份）、三份劳动合同。上诉人进行质证后认为，除2010年1月至2015年5月份工资表无异议外，对其他工资表的真实性有异议。对三份劳动合同的真实性有异议。电力实业公司对上述证据的真实性无异议。本院查明，内黄县2012年职工平均工资23948元、内黄县2013年职工平均工资26904元、内黄县2014年职工平均工资31856元、内黄县2015年职工平均工资33316元。（上述数据来源于安阳市统计局的《安阳市年鉴》）。本院查明的其他事实与原审法院查明的相同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集��合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。就本案而讲，上诉人刘秀荣与被上诉人恒源加油站签订的《劳动合同书》第四条劳动报酬约定：甲方（恒源加油站）对乙方（刘秀荣）实行基本工资加提成工资制度。该约定属于对劳动报酬约定不明确。由于恒源加油站没有证据证明有集体合同，双方当事人所提交的证据材料均不能客观反映同工同酬的标准，故本院采信安阳市统计局关于内黄县涉案年度职工平均工资作为同工同酬标准。因涉案劳动合同签订于2012年7月25日，故本案上诉人的工资是否存在差额，应从2012年8月起算。上诉人刘秀荣2012年8月至2013年4月每月工资1100元，2013年5月至2015年1月每月工资1500元，2015年2月至2015年12月每月工资1800元；内黄县2012年、2013年、2014年、2015年职工月平均工资分别为：1996元（23948÷12）、2242元（26904元÷12）、2655元（31856÷12）、2776元（33316��12）。由以上数据计算出上诉人的工资差额分别是：2012年8月至12月的工资差额为4480元【（1996-1100）元×5个月】；2013年1月至4月的工资差额为4568元【（2242-1100）元×4个月】；2013年5月至12月的工资差额为5936元【（2242-1500）元×8个月】；2014年1月至12月的工资差额为13860元【（2655-1500）元×12个月】、2015年1月的工资差额为1276元【（2776-1500）元×1个月】；2015年2月至12月的工资差额为10736元【（2776-1800）元×11个月】，共计人民币：40856元。故被上诉人恒源加油站应支付上诉人刘秀荣工资差额40856元。综上所述，一审判决部分事实认定不清，进而判决错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内黄县人民法院（2016）豫0527民初3062号民事判决；二、内黄县电业局恒源加油站于本判决生效后���日内支付刘秀荣工资差额40856元；三、驳回刘秀荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各10元，由内黄县电业局恒源加油站负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  常 青审判员  杨 晓二〇一七年五月三十日书记员  张红阳