上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终2664号上诉人（原审原告）：上海光明奶酪黄油有限公司，注册地上海市奉贤区海湾镇永华路1号办公楼101室，主要办事机构所在地上海市闵行区吴中路578号。法定代表人：崔凯莉，该公司经理。委托诉讼代理人：胡云华，上海嘉富诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建省好邻居食品工业有限公司，住所地福建省晋江市罗山街道办事处苏前。法定代表人：陈辉煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐云，北京盈科（厦门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志伟，该公司员工。上诉人上海光明奶酪黄油有限公司（以下简称光明公司）因与上诉人福建省好邻居食品工业有限公司（以下简称好邻居公司）行纪合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初10926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人光明公司的委托诉讼代理人陈燕、胡云华，上诉人好邻居公司的委托诉讼代理人齐云、陈志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光明公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：光明公司已经完成了合同主要义务，达到好邻居公司的合同目的。现合同已经解除，因此如果光明公司未亲自参与奶粉竞拍存在过错，应承担的也是赔偿责任。而好邻居公司也未举证证明其就此存在损失。同时，好邻居公司已经在另案中提起要求光明公司承担双倍返还定金的违约责任，法院也已进行了处理。现一审法院以双方当事人“过失相抵”逻辑对本案所作出的判决属于责任认定不清，适用法律错误。好邻居公司辩称，一、本案系光明公司违约，好邻居公司为维护自身利益，依法行使后履行抗辩权，拒绝支付货款的行为并无不当。二、退一步讲即使好邻居公司认同一审法院认定双方均存在违约行为，但对责任的分配比例不公。不同意光明公司的上诉理由。好邻居公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回光明公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、光明公司恶意隐瞒已经没有额度的事实，导致好邻居公司作出错误的意思表示签订涉案协议，而且还欺骗好邻居公司涉案货物的实际吨数等。另外光明公司的证据也无法证明上海A有限公司（以下简称A公司）系履行涉案协议项下的交货义务，更无法证明涉案货物是否真实存在、被处理和处理的损失等。由于光明公司存在欺诈行为，故光明公司是否参加竞拍，直接影响好邻居公司的签约目的。一审判决对此未予查明，属认定事实错误。二、一审法院适用法律亦错误。本案协议属于行纪合同，依据我国合同法的相关规定，光明公司与A公司间所签合同的法律后果不应由好邻居公司直接承担。光明公司在擅自转委托的情况下，好邻居公司无需承担A公司的相关货款。另外，依据我国合同法第六十六条规定，好邻居公司在未收到光明公司书面提货通知书前，好邻居公司有权行使先履行抗辩权，有权暂时拒绝履行相应的付款义务。三、一审法院最终认为双方均有违约情况，但就本案事实看，一审判决对违约责任分担比例有失公正，且于法无据。四、一审法院审理程序存在重大瑕疵，审判长杨伟华为该院立案庭副庭长，其既参加立案又参与审判，违反了立案与审判分开的原则。光明公司辩称，不同意好邻居公司的上诉请求。理由是：一、双方发生诉讼前好邻居公司一直拒绝付款的理由是价格不能超过42,000元（以下除特别注明外，均为人民币），但这不是限价。双方往来电子邮件及QQ聊天中已经同意按42,000元价格进行结算，但好邻居公司迟迟没有付款，已构成根本违约。光明公司通过A公司已经购买到涉案协议项下的货物，相关购买单据光明公司已在一审中予以提供。一审判决认定双方间系行纪合同，在国际贸易中委托第三方完成相关义务是很普遍的，光明公司通过A公司购买涉案货物不构成违约。另案中虽然已经确定保证金可以退还，但还认定损失可以另案主张。双方间已多次发生购买奶粉业务，因为好邻居公司误判当时奶粉的价格趋势，到了7月份奶粉价格大幅下跌，故好邻居公司提出种种理由拒绝付款。光明公司在诉讼过程中确实将涉案货物予以处理，这是为了防止货物超过保质期导致更大的损失。在诉讼中，光明公司也问过好邻居公司是否要涉案货物，在得到不要的答复后，光明公司才进行了处理。处理后的相关单据光明公司也已提供给一审法院。好邻居公司的违约行为导致光明公司总额将近五百万元的损失。但好邻居公司始终没有举证证明其就此存在什么损失，故光明公司也不应承担20%违约过错责任。二、一审法院审理程序不存在违法之处。光明公司向一审法院起诉，请求：1.判令好邻居公司赔偿因其违约致使光明公司遭受的全部损失，暂算至2016年3月31日为3,611,263.96元；2.本案诉讼费用由好邻居公司承担。一审法院查明如下事实：一、2014年2月17日，好邻居公司作为委托方（需方）、光明公司作为受托方（供方），双方签订一份《委托购买协议》，协议主要内容为：（一）、产品名称、规格、单位、数量、单价、产地：新西兰NZMP普通全脂奶粉55吨，单价不高于42,000元/吨（以招标成交价格为准），装船期2014年4月，金额231万元；新西兰NZMP普通全脂奶粉80吨，单价约定同上，装船期2014年5月，金额336万元。合计数量为135吨，金额567万元。以上报价为：供方指定仓库自提含税价。（二）、产品质量和保质期限。2.1产品质量标准：按国家标准执行，供方需提供每批产品的出厂检验报告，执行国家食品卫生标准，产品报关报验后提供该批产品的产地证、健康证、卫检证。2.2保质期限：从生产日期起在符合本产品储存条件下为24个月。（四）、交货时间、方式、数量、地点及货物运输。4.1、交货时间：需方收到供方书面提货通知书并支付全部货款后一周内。4.2交货方式：货物到港前需方应提供上海仓库信息，清关后供方直接运至需方指定上海仓库。如需方没有按时提供其上海仓库信息，则需方至供方上海仓库自提，供方可协助需方联系物流车辆，同时需方承担物流、仓储及进出库费用。4.3合同数量：第2合同期（2014年4月装船）55吨；第3合同期（2014年5月装船）80吨（具体数量以新西兰装船整柜数量为准）。4.4交货地点：需方福建XX厂。（六）、合同成立约定、保证金、代理费及结算方式。6.1合同成立约定：需方委托供方参与新西兰恒天然公司2014年2月18日网站竞拍，需方接受NZMP全脂奶粉（普通规格）第2-3合同期（2014年4月-5月发船）价格均为41,500元/吨，此价格相对应的最高拍卖均为5,100美金/吨（经双方确认，且此约定美金价格以恒天然官网2014年2月18日拍卖价格为依据）。如果此网站2014年2月18日需方所委托合同期的最终成交价格不高于（等于）5,100美金/吨，视此合同该合同期成交，否则视合同该合同期不成交。6.2合同保证金：签订此代理拍卖合同后，需方须在本合同提及的恒天然拍卖日之前的3个工作日内缴付预计全部货款金额的20%作为委托拍卖保证金。若拍卖未达成合同约定成立标准，供方会在拍卖结束后8个工作日将20%保证金退还需方；若拍卖达成合同约定成立标准，货物到港后需方付清全部货款时，保证金全额转为货款。6.3代理服务费及其它费用：需方在此合同成立后，需按照50美金/吨作为支付给供方代理拍卖费（此费用仅为代拍卖费用）。6.4结算价格：此约定以人民币为结算货币，由美金价格换算为人民币单位的方式为（拍卖成交美金单价+每吨海运费+30美金恒天然贸易商加价+50美金代理费）X（1+关税）X1.17X汇率+580元报关费用，其中关税和汇率及海运费以实际发生为准。如有其它费用产生则需方根据供方提供正规发票另行支付原则进行结算。6.5结算方式：电汇。在供方通知需方的提货截止日5个工作日之前以转账汇款方式付清全部提货货物对应货款，以供方银行实际到账时间为准。（七）、违约责任：1、本合同一经生效，如需方逾期付款，逾期部分的款项按银行同期贷款利率支付滞纳金给供方；货物到港后如需方不履行合同约定，延期付款或提货，因此产生的货物在港区的所有费用（包括但不限于滞箱费、滞港费及税费）及由于行情波动产生的货物价值损失由需方承担。2、如由于供方原因导致合同无法履行，应双倍返还需方已支付保证金；如供方逾期退款，逾期部分的款项按银行同期贷款利率支付滞纳金给需方。3、任何一方违约应承担违约责任，并承担守约方的全部经济损失。（十）、本合同有效期自2014年2月17日至2014年5月31日止。协议另对其他事项作了约定。二、2014年2月18日，好邻居公司向光明公司支付1,134,000元。附加信息及用途：购全脂奶粉。三、2014年2月18日新西兰恒天然网站110#贸易会各轮结果，普通全脂奶粉恒天然-新西兰4月14日（合同2）中标75吨，中标价4,950美金/吨，5月14日（合同3）中标100吨，中标价4,980美金/吨。四、2014年2月19日，A公司与新西兰恒天然公司签订2份合同。合同号5009843，约定进口商A公司购买全脂奶粉50.4吨，单价5,065.19美元，金额255,285.58美元。注释：合同是根据110贸易会，预计发货时间2014年4月。合同号5009845，约定进口商A公司购买全脂奶粉75.60吨，单价5,095.26美元，金额385,201.66美元。注释：合同是根据110贸易会，预计发货时间2014年5月。2014年3月9日，光明公司（委托方、下称甲方）与A公司（代理方，下称乙方）签订2份合同，协议编号：5009843及5009845。第1份合同约定，甲方委托乙方代理普通型NZMP全脂奶粉，产地FONTERRA，装船时间4月份，数量50.40吨，单价5,065.19美金，总金额255,285.58美金。注明1、以上美金价格含海运费，实际CIFSH价格以恒天然的合同金额为准。2、实际装运数量以FONTERRA的装运量为准。3、实际到港日以FONTERRA的实际装船期为准，……8、货物报关后甲方至乙方仓库自提，拆箱费（350元/柜），入库费及出库费（50元/吨），存储期间的仓储费（0.95元/天/平方米）等费用由甲方承担……第2份合同，除装船时间5月份、数量75.6吨、单价5,095.26美金、总金额385,201.66美金外，其余内容同第1份合同。五、2014年7月11日，中华人民共和国XX局出具入境货物检验检疫证明，载明：收货人：A公司，品名：全脂奶粉，报检数：50,400千克，2,016袋，输出国家或地区：新西兰，合同号：5009843，提/运单号：NZ4334455，入境口岸：上海市，入境日期：2014年5月12日。该批全脂奶粉产地新西兰，生产日期：2014年3月9日、3月10日。上述物品业经检验检疫。2014年8月18日，上述机构再次出具入境货物检验检疫证明，载明：收货人：A公司，品名：全脂奶粉，报检数：75,600千克，3,024袋，输出国家或地区：新西兰，合同号：5009845，提/运单号：APLU090003087，入境口岸：上海市，入境日期：2014年7月7日。该批全脂奶粉产地新西兰，生产日期：2014年3月6日。上述物品业经检验检疫。六、2015年8月28日，A公司出具证明，确认A公司根据光明公司的要求，于2014年2月18日代光明公司参与了新西兰恒天然公司官网在该日的第2、3合同期普通全脂奶粉的竞拍，中标价分别为4,950美元/吨和4,980美元/吨，均不高于5,100美元/吨的标准。竞拍中标后先口头告知了光明公司，2月19日发邮件告知中标情况及实际CIF价格需要等待新西兰恒天然合同的最终确认，光明公司也口头确认，并于同年2月25日邮件回复表示接受代拍结果，为此A公司与新西兰恒天然公司签订了前述2个合同期奶粉的合同，确认了奶粉的CIF价格，并于同年3月9日为前述2个合同期奶粉的进口事宜与光明公司签订了合同。前述的奶粉陆续到港后，A公司代为办理了进口清关手续，并最终将此2个合同期奶粉交付给了光明公司。七、2014年12月24日，A公司出具一份《关于收到上海光明奶酪黄油有限公司款项的确认》，内容为：“我司与贵司于2014年3月9日就委托我司购买50.4吨及75.6吨新西兰恒天然全脂奶粉分别签订编号为5009843及5009845的合同。我司确认已收到上述货物的货款及包括清关费、滞报费、资金占用费等各项费用在内（详情见后附两份货款及费用明细单）的款项共计5,531,443.27元。”5009843合同明细：新西兰恒天然全脂奶粉50.4吨，货款1,595,010.20元、关税157,370.80元（海关汇率6.1645、关税10%）、滞报金8,655元、清关费54,648元、代理费14,941.30元（代理费12,760.08元、银行手续费2,181.22元）、入库费+拆箱费3,220元、仓储费6,613.88元（72.68元X91天，截止到8月31日）、总金额1,840,459.18元、开票金额2,153,337.24元、资金占用44,861.19元（5/11）-7/25：75天)、单价（含税）43.62元、实际开票2,198,198.43元、实际收款2,198,198.43元（7月21日收款792,344.48元，7月25日收款1,405,853.95元）。5009845合同明细：新西兰恒天然全脂奶粉75.6吨，货款2,395,492.08元、关税237,126.30（海关汇率6.1559、关税10%）、滞报金41,497元、清关费90,504元、代理费22,344.86元（代理费19,163.94元、银行手续费3,180.92元）、入库费+拆箱费4,830元、仓储费6,606.30元（108.30元X61天，截止到8月31日）、总金额2,798,400.54元、开票金额3,274,128.63元、资金占用59,116.21元（6/41）-8/8：65天)、单价（含税）44.09元、实际开票3,333,244.84元、实际收款3,333,244.84元（8月8日收款）。7月21日，光明公司支付A公司货款300万元；2014年7月25日，光明公司支付A公司货款150万元；2014年8月8日，光明公司支付A公司货款4,971,928.40元。八、2014年6月，光明公司与昆山B有限公司签订仓库储存及货物保管合同，光明公司承租后者位于XX路XX号XX园区XX号库常温食品存储仓库（以下称昆山仓库），期限自2014年7月1日起至2015年6月31日止，仓库仓储费用1元/托盘/天、进出仓库装卸费26元/吨（进出仓各13元/吨）。2014年6月1日，光明公司与上海C有限公司签订仓库储存及货物保管合同，光明公司承租后者位于上海市嘉定区XX公路XX号的库房（以下称志甄仓库），期限自2014年6月1日起至2015年5月31日止，仓库存储费用0.70元/平方/天、进出仓库装卸费20元/吨（进出仓各10元/吨）。2014年10月11日，上海D有限公司开具货物运输业增值税专用发票给光明公司，载明2014年9月格信仓库至上海光明志甄仓库奶粉86吨，运费8,600元，格信仓库到昆山光明仓库奶粉40吨，运费5,200元，共计运费13,800元。九、2015年3月3日，光明公司与上海E有限公司（以下简称上海E公司）签订两份购销合同，分别约定上海E公司向光明公司购买新西兰全脂奶粉100吨及10吨，单价均为19,150元，合计1,915,000+191,500=2106500元。2015年3月9日，御熙公司出具收货确认书，确认于2015年3月9日收到原告恒天然全脂奶粉110吨，其中生产日期2014年3月份批次100吨，2013年11月份批次10吨。2015年3月13日御熙公司向光明公司开具了总金额为2,106,500元的上海增值税发票。2015年3月11日，光明公司与南通F有限公司（以下简称南通F公司）签订一份购销合同，约定南通F公司向光明公司购买新西兰全脂奶粉50吨，单价为18,500元，合计925,000元。2015年3月13日，南通F公司于2015年3月13日派员至光明公司仓库提取50吨奶粉。2015年3月13日，光明公司向好邻居公司出具告知函，主要内容为告知好邻居公司鉴于诉讼程序复杂，耗时很长，而奶粉作为食品有一定的保质期，存放时间过长将会导致奶粉全部过期不可用，为避免奶粉全损及其他损失的扩大，光明公司现欲将案涉奶粉以市场价格处理，如好邻居公司有不同意见，务必在收函后三个工作日内付款提货，如在此期限内未结清，光明公司将以市场价格处理案涉奶粉。2015年3月20日，好邻居公司复函光明公司，认为：1、光明公司一直要求好邻居公司以远高于42,000元/吨的价格结算，且要求好邻居公司去上海提货，已严重违约在先；2、光明公司迟迟不愿意提供正式的书面提货单，却一直要求好邻居公司先行支付全额货款严重违约；3、好邻居公司向法庭表达的意见是：希望光明公司能尽快向被告提供能够足以证明奶粉系恒天然公司网站竞拍并从新西兰进品的文件资料，如果确实是，好邻居公司可能考虑按照市场价格购买。这仅表示只是为了防止损失继续扩大，并不表示好邻居公司存在过错或违约；4、光明公司未以自身名义参与竞拍，已有违合同目的；在现在情况下，好邻居公司无法确认奶粉的真实性；奶粉吨数为126吨，与协议约定不符；光明公司在法庭确认奶粉的保质期只有一年，但协议约定的是24个月。基于此，在案件进行法定程序的同时，好邻居公司希望光明公司能够尽快提供能够证明奶粉确实是恒天然网站竞拍并进口的相关证明文件，在证明奶粉是双方协议项下货物之后，好邻居公司非常乐意配合光明公司先行处理这批奶粉以防止损失扩大。但前提是，在整个事件中好邻居公司并无过错，好邻居公司保留追究光明公司违约责任的一切权利。十、2014年10月16日，光明公司作为原告，以好邻居公司为被告，向一审法院起诉，要求好邻居公司赔偿损失5,727,667.20元，案号为（2014）闵民二（商）初字第1968号。2016年2月25日，光明公司向一审法院申请撤诉，一审法院于2016年2月26日裁定准予撤诉。2015年7月30日，好邻居公司作为原告，以光明公司为被告，向一审法院起诉，要求光明公司双倍返还保证金2,268,000元。一审法院于2016年4月20日作出（2015）闵民二（商）初字第1690号民事判决（以下简称1690号判决），判决光明公司退还好邻居公司保证金1,134,000元。好邻居公司、光明公司均不服上诉，本院于2016年9月8日作出6574号判决，驳回上诉，维持原判。2016年4月13日，光明公司向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，就《委托购买协议》内容而言，双方当事人建立的是行纪合同法律关系。光明公司作为行纪人，为委托人即好邻居公司购买奶粉，协议约定的购买方式为光明公司受托参与恒天然公司网站竞拍。但协议的实际履行并未按约进行，而是出现以下情况：光明公司委托案外人A公司代拍，进而从A公司处购得竞拍所得奶粉，光明公司通知好邻居公司带款提货时遭好邻居公司拒绝（理由有价格、数量、单证、代拍等），协商过程中双方就结算价格达成一致，但最终好邻居公司并未付款，光明公司自行将奶粉处理。简单而言，协议的最终履行结果是：光明公司方面，支出近600万元购得奶粉，遭好邻居公司拒收货，自行处理奶粉得200多万元，出现300多万元的缺口；好邻居公司方面，未付款提货，所付保证金113.4万元经法院判决得以返还。就前述缺口，包括从A公司处购入奶粉的价格与最终光明公司自行处理的价格的差价、运费、仓储费、装卸费、资金占用费、代理费，光明公司认为系其不应承担之损失，遂提起了本案诉讼。针对光明公司的诉讼请求，结合协议性质、内容、实际履行情况，需要解决以下争议焦点：一、双方违约情况；二、损失的确定及承担方式。一审法院作如下分析：一、对双方履约情况的分析。1、按协议的行纪合同性质，光明公司的合同目的为赚取代理费，好邻居公司的合同目的为购得指定竞拍价格和品质的恒天然全脂奶粉；光明公司的主要合同义务为提供约定的奶粉，好邻居公司的主要合同义务为付款提取约定的奶粉。如果能够达到合同目的，光明公司是否直接参与竞拍，对于好邻居公司而言并没有本质区别。协议实际履行中，光明公司通过委托第三方竞拍购得的奶粉符合协议约定，好邻居公司的合同目的已能够实现。虽然如此，按委托购买协议6.1款之约定，光明公司应以自身名义直接参与新西兰恒天然公司2014年2月18日网站竞拍，但事实上光明公司未直接参与竞拍，而是通过第三方竞拍。于此，光明公司存在违约。也就是说，尽管光明公司通过代拍能够实现好邻居公司的合同目的，但其对代拍行为仍应承担相应的违约责任。2、付款提货为好邻居公司的主要合同义务，其最终未履行，故应审查其拒付款提货之理由是否成立，以判明好邻居公司是否存在违约。对于协议的履行情况，双方均提交了相应证据。光明公司提交的证据为：2014年6月10日、6月19日、8月20日的三份催款函，光明公司方工作人员房某与好邻居公司方工作人员刘某的邮件往来及QQ聊天记录的公证书[(2014)沪静证经字第9173号、9174号公证书]；好邻居公司提交的证据为：（2015）厦鹭证内字第05914号公证书、房某与刘某的QQ聊天记录。经庭审质证，对于上述证据的证明力，一审法院均予采信，结合上述证据与当事人的陈述，对好邻居公司的拒付理由进行审查。首先，关于结算价格。在刘某与房某1的往来沟通中，好邻居公司一直坚持42,000元的单价，认为光明公司违约在先而拒绝提货；光明公司则认为该42,000元的单价只是拍卖价，实际货到上海的价格还包括海运费、关税等费用。一审法院认为，对于结算价格应以协议6.4款的约定为准，即：拍卖成交美金单价+每吨海运费+30美金恒天然贸易商加价+50美金代理费X（1+关税）X1.17X汇率+580元报关费用，其中关税和汇率及海运费以实际发生为准。由此可以看出，42,000元/吨只是竞拍时不能超过的价格，并不是最终实际支付的奶粉价格。因此，光明公司于2014年5月26日发给好邻居公司的结算协议上的结算单价42,383.38元并没有超过协议约定的结算价格，好邻居公司以超过42,000元为由拒付并不能成立。退一步说，双方在结算价格上的分歧只有不到400元/吨的差距，可由好邻居公司先行支付其认可的价格，差价由光明公司承担，提货之后双方再行协商，以避免产生不必要的损失。而且，在此后双方沟通过程中，光明公司作了让步，于2014年6月10日的函件中同意好邻居公司的提议按42,000元的单价进行结算，可见双方对结算价格达成了一致意见，但之后好邻居公司以开订货会忙、领导尚未审批等理由，最终也未履行相应的付款提货义务。综上分析可见，好邻居公司以结算价格为由拒付款提货不能成立，于此好邻居公司存有主要过错。其次，按合同法原理，提供单证等属光明公司的从给付义务，与好邻居公司的付款义务并不形成主给付义务对应关系，好邻居公司以先履行抗辩权或不安抗辩权为由对抗均不能成立。再次，在案证据证明光明公司已通过A公司代拍购得奶粉，实际到港的数量与合同约定略有差异符合拍卖交易在最终成交价格、数量等方面具一定不确定性的特点，好邻居公司对此存有疑问并无必要，也不能成立。最后，对于好邻居公司开始并未提出、后在诉讼过程中提出并作为主要理由的光明公司代拍违约，认为光明公司存在恶意欺诈等，一审法院已认定光明公司于此存在违约，光明公司需为此承担违约责任，但该行为非光明公司的主给付义务，并不构成根本违约，好邻居公司据此不履行其主给付义务，理由并不充分。一审法院认为，好邻居公司拒付款提货的理由不能成立，其已构成违约，应承担相应的违约责任。3、对双方履约情况的小结。光明公司委托代拍，有违协议约定，存在违约，但非根本性违约；在结算价格争议中，光明公司亦应负次要责任。好邻居公司拒付款提货，理由不充分，系不履行主给付义务，构成违约，存有主要过错。二、损失的确定及承担方式。涉案协议已无实际履行可能，实际已终止。对于协议终止的后果，应当予以确定并按双方的违约程度确定承担方式，也即对光明公司诉求损失的必要性、合理性予以判定，并确定双方的承担份额。一审法院分析如下：（一）终止后果（光明公司诉求损失）的确定。1、按与A公司所签两份合同向A公司购买奶粉的费用，证据充分，并已实际支出，其金额2,198,198.43元和3,333,244.84元，共计5,531,443.27元，故予以确认；2、上述费用资金占用损失，光明公司按实际支付情况以银行同期贷款利率标准计算，因协议对延期付款的责任有约定，项目可予确认，唯截止日期应调整为判决生效之日；3、运费13,800元、昆山仓库仓储费6,400元、昆山仓库装卸费1,040元、志甄仓库装卸费1,720元客观必然发生、计算无误，可予确认；志甄仓库仓储费虽为大致估算，但仓储费必然发生，光明公司的计算方式基本无误，酌情取整确定为13,970元；4、代理费50美元/吨，光明公司以2016年3月31日汇率计算为40,705.56元，但光明公司未直接参与竞拍，已属违约，好邻居公司无须向光明公司支付代理拍卖费，故对该项目不予确认;5、处理奶粉所得。好邻居公司在1968号案庭审中对先行处理奶粉的意见先后有反复，但其本质是不同意处理；而光明公司在2015年3月13日发函告知好邻居公司时，其与上海E公司、南通F公司的两份合同已履行完毕，也就是说其是在奶粉已处理完毕后再发函征求好邻居公司意见；好邻居公司于2015年3月20日复函一再强调光明公司违约在先，对于奶粉处理事宜态度并不明确，只是表示有条件的“乐意配合先行处理”；双方又为函件的送达问题在庭审中来回理论。一审法院认为，在先行处理奶粉之事上，双方的对立明显。光明公司先处理再发函征求意见明显欠妥，方寸失当；好邻居公司的态度反复、暧昧，亦欠格局。奶粉到港后，好邻居公司自始即拒付款提货，举重明轻，希望其在奶粉到港后近一年再行提货实属奢求，光明公司征求意见函未免多余，徒增争议。但是，奶粉有保质期，光明公司为减少损失按市场价先行处理并无不当，发函失当行为并不影响奶粉处理的实际效果。光明公司向上海E公司、南通F公司转让之奶粉不尽为A公司竞拍所得，一审法院按A公司竞拍所得吨数126吨予以确定；转让价位为市场价，亦可确认。一审法院经审查，处理奶粉所得确定为239.60万元，应从损失总额中扣除。（二）损失的承担据前述对双方履约情况的分析，总体而言，双方均有违约情况，应当各自承担相应的责任，光明公司存有次要责任，好邻居公司存有主要责任。具体而言，一审法院依协议实际履行、双方过错程度等因素，酌情确定：对于协议终止后果（即光明公司诉求的损失），光明公司除不应取得代理拍卖费外，2016年4月1日起至判决生效之日止的资金占用损失由光明公司自行承担，其余损失由光明公司自行承担20%、好邻居公司承担80%。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，判决：好邻居公司于判决生效之日起十日内赔偿光明公司2,856,442.80元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35,690.11元，由光明公司负担7,138.02元、好邻居公司负担28,552.09元；财产保全费5,000元，由好邻居公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人间的法律关系已经生效民事判决确定，为行纪合同关系。本案的主要争议在于，涉案协议履行过程中，双方当事人是否均存在违约行为以及违约责任的分担比例应如何确定。对此，本院认为，一、从涉案协议第4.1条“交货时间：需方收到供方书面提货通知书并支付全部货款后一周内”约定内容看，好邻居公司付款在先，光明公司交货在后。从协议第4.2条“货物到港前需方应提供上海仓库信息，如没有按时提供，则需方至供方上海仓库自提”约定内容看，好邻居公司应向光明公司提供上海仓库信息。本院注意到，协议第4.4条约定交货地点为需方福建XX厂，与协议第4.2条约定相冲突，但协议第一条约定“以上报价为：供方指定仓库自提含税价”，因此对于交货方式仍应以第4.2条约定为准。好邻居公司并未向光明公司提供上海仓库信息，因此好邻居公司认为光明公司改变交货方式及付款方式的上诉理由，依据不足，本院不予采信。二、光明公司与A公司间签订合同约定光明公司向A公司购买恒天然公司全脂奶粉，该标的物与双方当事人签订的涉案协议约定的标的物一致，从签约时间看，可以认定光明公司与A公司签订合同的目的是为履行涉案协议的交货义务。一审中，光明公司已经提供了其与A公司签订的合同、A公司出具的证明、出厂检验报告、产地证、装箱单、海关进口关税专用缴款书、入境货物检验检疫证明等一系列证据，足以证明光明公司与A公司签订的合同已经实际履行，A公司向光明公司交付的合同项下标的物。因此光明公司有能力向好邻居公司交付涉案协议项下货物。光明公司已在1690号案件中提供了上述一系列证据，好邻居公司收到该些证据并进行了质证。好邻居公司上诉称其无法确认光明公司是否有真实的货源，但其未提供反证推翻光明公司提供的一系列证据的真实性，且在1690号案件审理过程中，对光明公司提出的交货要求未做出明确的要货表示，因此本院对好邻居公司认为光明公司无货可供的上诉理由不予采信。三、涉案协议第4.1条约定，需方收到供方书面提货通知书并支付全部货款后一周内。好邻居公司认为该书面提货通知书指的是提单，内容应包含竞拍材料；光明公司称协议约定的书面提货通知书是指通知好邻居公司货已到，而该通知非提单性质，且其已于2014年5月以邮件方式通知好邻居公司货已到港。对此本院认为，提单即可视为交货，如光明公司先交付提单的话，那与协议先付款后交货的约定不相符。现好邻居公司确认其已收到光明公司通知到货的相应邮件，故好邻居公司认为光明公司未向其提供书面提货通知书的上诉理由，本院不予采信。好邻居公司无权行使先履行抗辩权。四、涉案协议第6.1条约定，光明公司应参与恒天然公司2014年2月18日网站竞拍。该约定明确光明公司应以自己的名义直接参与竞拍，参加竞拍是光明公司的合同义务。光明公司在未告知好邻居公司的情况下，将其合同义务交由A公司完成，这也是导致双方产生纠纷的主要原因之一。光明公司虽然通过他人完成了合同义务，但依照我国合同法关于诚实信用原则及合同对当事人具有法律约束力的规定，应视为光明公司未能全面履行涉案协议项下的义务。基于上述理由，本院认为，双方当事人在履约过程中均存在过错。光明公司存在未全面履行其合同义务的违约行为，好邻居公司则存在不按约履行付款提货等主要义务的违约行为，两者相较，好邻居公司的违约过错责任明显大于光明公司的违约过错责任，一审法院就此按两八比例确定当事人应承担的相应责任，于法有据，本院予以确认。另外，好邻居公司提出一审法院审理程序违法的问题，本院认为，现有证据不能证明一审法官存在既挑案又办案的情形，故对好邻居公司该项上诉理由不予采信。综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人上海光明奶酪黄油有限公司缴纳的二审案件受理费人民币11,348.16元、上诉人福建省好邻居食品工业有限公司缴纳的二审案件受理费人民币29,651.54元，由两上诉人自行负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 峥代理审判员 盛 萍审 判 员 刘丽园二〇一七年五月三十一日书 记 员 陈 颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……