湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终646号上诉人（原审被告）：唐五一，男，1953年11月11日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托代理人：戚为群，湖南云桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙捷鼎投资管理合伙企业（有限合伙），住所地长沙市岳麓区。法定代表人：王欣。委托代理人：舒适，湖南仁翰律师事务所律师。原审被告：湖南省青苹果数据中心有限公司，住所地湖南省长沙市开福区。法定代表人：唐五一，总经理。委托代理人：戚���群，湖南云桥律师事务所律师。原审第三人：郑志祥，男，1974年5月31日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托代理人：曹睿玲，女，汉族，1977年11月16日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。原审第三人：湖南金科投资担保有限公司，住所地长沙市高新技术产业开发区。法定代表人：陈铁儒，董事长。委托代理人：雷鑫，湖南中楚律师事务所律师。上诉人唐五一因与被上诉人长沙捷鼎投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称长沙捷鼎）、原审被告湖南省青苹果数据中心有限公司（以下简称青苹果公司）以及原审第三人湖南金科投资担保有限公司（以下简称金科公司）、郑志祥公司增资纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）(2016)湘0105民初3308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年4月17日公开开庭审理了本案。唐五一及其委托代理人戚为群，青苹果公司的法定代表人唐五一及其委托代理人戚为群，长沙捷鼎的委托代理人舒适，金科公司的委托代理人雷鑫，郑志祥的委托代理人曹睿玲到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：2012年6月9日，长沙捷鼎（丙方）与青苹果公司（甲方）、唐五一（戊方）、金科公司（乙方）、郑志祥（丁方）签订《湖南省青苹果公司数据中心有限公司增资协议》，约定乙、丙、丁作为投资方向青苹果公司投资4000万元，其中250万元进入工资注册资本，其余的3750万元进入资本公积。增资后，长沙捷鼎在青苹果公司持股比例为10%，金科公司8%，郑志祥2%。投资方应在本协议生效之日起10个工作日内将出资金额全数汇至青苹果公司指定的验资账户上。各方同意，青苹��公司的经营管理仍由现在的经营管理团队承担。为本次增资的完成，各方在此互相承诺其将进行为本协议条款和意图达成的交易发生效力所须或要求的所有行为和事务，并签署所有为本协议条款和意图于此达成的交易发生效力所须或要求的契约和文件。同日，各方签订《湖南省青苹果公司数据中心有限公司增资补充协议》，各方就《增资协议》达成补充协议，第一条业绩保障，本次增资扩股完成后，控股股东和标的公司共同为公司设定了2012年度、2013年度、2014年度的经营目标分别为：经审计净利润人民币2000万元、2600万元、3640万元。即三年合计实现净利润总额为8240万元。如果标的公司2012年、2013年、2014年三年合计经审计税后净利润总额低于人民币8240万元，则控股股东应按年度按照如下方式向投资方进行现金补偿：各年度投资方应得到的现金补偿数额=（8240万元-三���累计实际净利润）/8240万元×投资方投资总额-投资方已获得股份分红。投资方同意如果标的公司在2014年12月31前已向中国证监会正式申报IPO上市材料，则上述条款自动失效。第二条股份回购，投资方承诺投资未满一年不得提出回购和退出。当出现下列重大事项时，投资方有权利要求控股股东戊方回购投资人所持有的标的公司全部股份，标的公司、标的公司的实际控制人对该股份回购事宜及股份回购之金额支付承担连带责任：（1）公司于2015年12月31日之前未在中国证券市场首次公开发行；（2）2013、2014年度中任一年度标的公司净利润较上一年度下降比例超过20%。股份回购价格，戊方同意投资方提出的回购投资方所持有的全部股份的要求。股份回购价格按以下确定：投资方本次投资金额+（投资方本次投资金额×12%×本次投资款到账日至回购日之间的天数÷365-��购日前投资人已获得的现金红利）。标的公司或控股股东应在收到投资方发出的股份回购书面通知当日起三个月内付清全部金额。第十一条其他事项中约定公司如存在历史沿革、税收等与IPO上市规范要求不符合的不规范事宜，丙方和丁方承诺在投资方的辅导协助下在投资入股后半年内解决，推动标的公司尽快上市。协议还对其他内容进行了约定。协议签订后，长沙捷鼎于2012年7月2日、7月9日分两次共计向青苹果公司账户支付投资款2000万元，其中125万元作为青苹果公司的注册资本，1875万元作为公司资本公积金。青苹果公司收到长沙捷鼎的投资款后，于2012年8月办理了股东变更登记，长沙捷鼎成为青苹果公司股东。2014年5月23日，长沙捷鼎与青苹果公司及第三人郑志祥签订《股份转让协议》，约定郑志祥出资人民币280万元受让长沙捷鼎在青苹果公司持有的公司股权17.5万股（占青苹果公司的1.4%的股份比例），自股权转让款全额到账之日起，长沙捷鼎不再享有青苹果公司已转让部分股权的权利，亦不承担义务，其在青苹果公司已转让部分股权的权利义务由郑志祥承继。青苹果公司负责在甲乙双方转让股权资金交割完毕后一个月内办理完毕有关工商变更登记手续。协议签订后，郑志祥实际向长沙捷鼎支付了股份转让款280万元。2014年6月，郑志祥被刑事羁押至今，截至一审庭审，郑志祥受让的股份没有办理股权变更登记。2014年1月28日，青苹果公司向长沙捷鼎转账支付200万元，唐五一认为该款项系根据长沙捷鼎股东白云的要求退还的长沙捷鼎已支付的投资款，长沙捷鼎对此予以认可。原审法院另认定：截至一审庭审，投资人没有自公司获取现金红利，同时，双方约定青苹果公司实现上市的预期没有实现��长沙捷鼎就青苹果公司上市工作具有辅导协助之义务。对公司未上市原因及责任归属，双方均未提供证据。2015年7月13日，长沙捷鼎致函唐五一和青苹果公司要求青苹果公司实际控制人唐五一回购长沙捷鼎所持有的额全部股份。同年8月12日，青苹果公司回函长沙捷鼎原则同意根据有关协议履行回购义务，由于七月初董事会之前没有获得长沙捷鼎任何有关要求股份回购的信息，请许可对回购事宜必须有充分的是时间准备，并建议双方在近期面商具体回购事宜。此后，双方就回购事宜未达成一致，故诉至原审法院。原审法院认为：一、长沙捷鼎与唐五一、青苹果公司、签订的《湖南省青苹果数据中心有限公司增资协议》、《湖南省青苹果数据中心有限公司增资补充协议》均系各方当事人的真实意思表示，各方在自愿签订上述合同之时，均具备相应的判断能力，对其中的经营成本、风险、履约能力等进行估算，唐五一作为企业的实际经营管理人，更能了解可能产生的履约风险，故各方对签订的上述协议中不违反法律法规的强制性规定的内容应当恪守。本案争议的焦点为长沙捷鼎请求唐五一回购股份及要求青苹果对长沙捷鼎投入的计入公司资本公积金的部分按照《增资补充协议》约定的回购条款承担责任是否符合法律规定。二、关于长沙捷鼎请求唐五一回购长沙捷鼎股份的问题（一）关于唐五一回购长沙捷鼎股份约定的效力问题。原审法院认为，《增资补充协议》中关于投资方有权要求唐五一回购投资人所持有的青苹果公司全部股份的约定系新、旧股东自由处分其股东权益的行为，并不损害公司其他股东的权益，并不违背股东风险共担的原则，该约定有助于促进青苹果公司增资行为的依法顺利完成，对于双方的交易起到一���的担保功能，股份回购情形的成就需触发一定的条件，因此，唐五一主张双方系“名为投资，实为联营”与事实不符，故投资方在协议约定的条件成就的情况下有权要求唐五一回购投资人所持有的青苹果公司全部股份。（二）关于长沙捷鼎要求唐五一回购股份的条件是否成立、唐五一应否支付股份回购款的问题。如前所述，《增资补充协议》中关于唐五一回购长沙捷鼎股份条款合法有效，因此，当协议约定的回购条件具备时，捷鼎有权要求唐五一回购其持有的股份。根据长沙捷鼎与唐五一、青苹果公司、金科公司、郑志祥签订的《湖南省青苹果数据中心有限公司增资补充协议》第二条2.2第一款第（1）项的约定，若青苹果在2015年12月31日之前未在中国证券市场首次公开发行，长沙捷鼎有权要求唐五一回购长沙捷鼎持有的全部股份。唐五一及青苹果公司均已确认，青苹果公司至今未完成约定中的公开发行目标。因此，根据该约定，长沙捷鼎向唐五一提出回购股份的条件成立。长沙捷鼎于2015年7月13日向青苹果公司及唐五一送达了《关于要求湖南省青苹果数据中心有限公司及实际控制人履行股份回购义务的函》，青苹果公司及唐五一于同年8月12日向长沙捷鼎回函，同意根据有关协议履行回购义务。因此，双方对涉案长沙捷鼎股份回购的条件已经成就没有异议。唐五一应根据增资补偿协议第二条2.3的规定，在2015年11月12日前向长沙捷鼎支付股份回购款。（三）关于唐五一承担回购责任的投资金额认定。补充协议中股份回购价格的计算公式明确，长沙捷鼎、唐五一、青苹果公司、金科公司、郑志祥对其他内容没有异议，仅对公式中的“投资方本次投资金额”的理解存在分歧，唐五一认为应为长沙捷鼎投入计入注册资本的部分，长沙捷���及金科公司、郑志祥认为应包括计入注册资本和资本公积金的所有投资。原审法院认为，纵观合同全文及双方投资合作的本意，条款约定的本次投资金额应为长沙捷鼎的全部投资，仅是将其投资分作两部分，部分投资计入注册资本，部分投资计入资本公积。故唐五一应对长沙捷鼎投入的全部投资款承担责任。（四）关于唐五一承担责任的具体金额认定。长沙捷鼎实际投入的金额为2000万元，投入后，公司退还长沙捷鼎200万元，同时，长沙捷鼎与青苹果公司及郑志祥签订《股份转让协议》，约定郑志祥出资人民币280万元受让长沙捷鼎在青苹果公司持有的公司股权17.5万股，协议签订后，郑志祥实际向长沙捷鼎支付了股份转让款280万元，根据公司法第七十一条之规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”，登记并不是股权转让的生效要件，其仅仅具有对抗第三人的对外效力，且长沙捷鼎及郑志祥之间的股份转让并没有损害青苹果公司及其他股东的合法权益，故长沙捷鼎与郑志祥之间虽没有办理股权的工商变更登记，但因双方之间的交易已经完成，长沙捷鼎转让郑志祥的280万元不能继续计入长沙捷鼎的投资额，故长沙捷鼎实际的投资额为1520万元。根据增资补充协议的第二条2.2第二款的约定，长沙捷鼎投入的1520万元的回购价格应从最后一笔投资款到账日（2012年7月9日）起计，至唐五一应当支付回购金额最后期限日即2015年11月12日止，股份回购款金额应为1520+（1520×12%×1221天/365天-0）=2130.16万元。根据增资补充协议约定的约定，就该款项，唐五一应在2015年11月12日前支付，因唐五一未能按约履行付款义务，应承担相应的违约责任。现长沙捷鼎要求唐五一自2015年11月12日起按照同期银行贷款利率请求逾期支付股份回购款金额的违约金，符合法律规定，应当予以支持。三、关于青苹果公司的责任。关于青苹果公司对股份回购金额承担连带责任条款效力的认定。原审法院认为，协议中关于要求公司承担股份回购的支付责任的约定实系公司以其责任资产为一方股东对于另一方股东的债务提供连带责任保证，已超出股东正当权利的行使范围，会造成青苹果公司责任资产的不当减少，使得长沙捷鼎可以脱离青苹果公司经营业绩获得固定投资收益，损害青苹果公司债权人及其他股东的利益，有违通常的投资原则，将投资风险转嫁给被投资企业及其他股东，违背了资本维持原则，故关于公司回购股份的责任条款约定因违反公司法的强制性规定而无效，故对长沙捷鼎要求青苹果公司承担连带责任的主张，因违反法律的强制性规定，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和���公司法》第二十条、第三十二条、第七十一条第一款、第七十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、唐五一应于判决生效之日起十日内回购长沙捷鼎持有的湖南省青苹果数据中心有限公司股权，即向长沙捷鼎支付股份回购款2130.16万元，并按银行同期贷款利率标准支付自2015年11月12日起至实际付款之日止的违约金；二、驳回长沙捷鼎的其他诉讼请求。如唐五一未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费181644元，保全费5000元，合计186644元，由长沙捷鼎承担44785元，唐五一承担141859元。上诉人唐五一不服原审判决，上诉请求：1､请求撤销��审判决书第一项判决内容，并驳回长沙捷鼎对唐五一的全部诉讼请求；2、请求判令长沙捷鼎承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以撤销。理由如下：一、本案一审归纳的争议焦点是“长沙捷鼎请求唐五一回购股份及要求青苹果公司对长沙捷鼎投入的计入公司资本公积金的部分按照《增资补充协议》约定的回购条款承担责任是否符合法律规定”的问题，一审归纳的这一焦点是错误，由此导致一审判决在认定基本事实上存在错误。理由如下：1、本案焦点之一：长沙捷鼎是否应该按法定和约定程序办理其在青苹果公司中股份转让（回购）事项。首先，我国《公司法》第七十二条第一款规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”由此可知，公司中股东之间可以相互转让其在公司中的���份。因此，对长沙捷鼎要求唐五一回购其在青苹果公司中股份的诉求没有异议。其次，长沙捷鼎要求唐五一回购其在青苹果公司中股份的程序违反了我国工商总局《公司登记管理条例》第二十七条规定，程序不合法。第二十七条规定“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：(一)公司法定代表人签署的变更登记申请书；(二)依照《公司法》作出的变更决议或者决定；(三)国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。”由于公司股东之间转让股份必然导致公司股权结构发生变化，依法需要履行相应的法定程序和提交��关证明文件，且股东之间在同等条件下也都享有优先购买权，这就需要通过召开股东会的方式形成股东会决议、修改公司章程（章程修正案），提交工商管理部门要求提交的其他相关证明材料等文件，才能完成公司股权变更事宜。因此，提交工商管理部门要求出具的相关证明文件是唐五一回购长沙捷鼎在青苹果公司中股份，并完成工商变更手续的必要的、法定的条件与程序，也是长沙捷鼎的法定义务。本案一审查明的事实是：2015年7月13日长沙捷鼎致函唐五一，要求“唐五一回购长沙捷鼎所持有的全部股份。同年8月12日，青苹果公司回函长沙捷鼎原则同意根据有关协议履行回购义务，由于七月初董事会之前没有获得长沙捷鼎任何有关要求回购的信息，请许可对回购事宜必须有充分的时间准备，并建议双方在近期面商回购事宜。”青苹果公司和唐五一的回函已明确说明同意长沙捷鼎的股份回购事宜，但提出要双方协商解决。唐五一的行为虽符合增资协议的约定，但在双方相互致函后，是长沙捷鼎拒绝协商，不同意召开公司股东会协商股份转让事宜，就直接提起本案诉讼，长沙捷鼎的行为存在过错，不符合上述工商法规的强制性规定，程序不合法，导致唐五一与长沙捷鼎之间股份转让事项无法完成，由此产生的法律后果，应由长沙捷鼎承担。一审法院对此没有给予认定，其认定事实存在错误。第三，长沙捷鼎要求唐五一回购其在青苹果公司中股份的方式不符合公司章程约定，存在错误。在青苹果公司《章程》第六章第十三条中各方股东约定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分���利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”这说明在长沙捷鼎投资入股青苹果公司之时，对股权回购的程序各方股东就已经进行了约定。青苹果公司章程中的这一约定与《公司法》第七十五条规定相一致。因此，公司股东之间因股份（权）转让纠纷提起诉讼应当“自股东会会议决议通过之日起九十日内”仍没有办理的，当事股东才可以“向人民法院提起诉讼”，这既是公司章程中解决公司股权回购（转让）纠纷的约定条件，也是公司法规定的法定条件。本案长沙捷鼎在拒绝召开股东会��前提下，要求唐五一回购其股份的条件没有成就。一审法院在查明长沙捷鼎为股份回购事宜，仅发出一份“股份回购书面通知”的情况下，仍作出一审的第一项判决，其判决结果与公司法的强制性规定和青苹果公司章程约定不符，认定事实是错误的。2、本案焦点之二：长沙捷鼎在青苹果公司中的股份（权）数额是多少，一审判决认定的股份（权）数额是错误的，应予撤销。本案中，长沙捷鼎提出的诉讼请求是“判令被告唐五一按约定回购长沙捷鼎持有的湖南省青苹果数据中心有限公司全部股权，……”根据《增资协议》第二条“增资”中持股比例表可知，长沙捷鼎在青苹果公司中的持股比例为10%，占出资额125万元。本案一审查明的事实是：“根据当事人的陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：……增资后，长沙捷鼎在青苹果持股比例为10%，……”���据一审认定的事实：唐五一与长沙捷鼎及本案第三人于2012年6月9日签订《增资协议》和《增资补充协议》，在《增资补充协议》第二条“股份回购”中第2.1项中约定：“当出现下列重大事项时，投资方有权利要求控股股东戌方回购投资人所持有的标的公司全部股份，标的公司、标的公司的实际控制人对该股份回购事宜及股份回购之金额支付承担连带责任。”由此可知，本案中唐五一在《增资补充协议》中承诺回购的是长沙捷鼎在青苹果公司中的股份（权），总金额为人民币125万元。而不是长沙捷鼎诉讼请求中的2908.64万元。本案中，长沙捷鼎在青苹果公司中的投资总数经法庭查明到起诉为止是1520万元，其中股本金125万元，资本公积金1395万元。由一审查明的事实可知，在《增资协议》、《增资补充协议》和公司《章程》中，各方股东对投入公司中的资本公积金的退��机制没有约定。一审查明：“股份回购价按以下确定：投资方本次投资金额＋（投资方本次投资金额＊12%＊本次投资款到账日至回购日之间的天数/365－收购日前投资人已获得的现金红利）”，该计算公式中所说的“投资金额”仅指长沙捷鼎投入的股份金额，而不包括资本公积金部分的款项。一审判决第一项将长沙捷鼎投入的“资本公积金”数额与“股份”数额一并计算，并判决唐五一支付包括资本公积金在内的“回购”款，即“支付股份回购款2130.16万元”（第一项判决内容）是错误的。在长沙捷鼎自已的诉讼请求中，没有提出回购资本公积金的诉求，一审判决与法无据，是错误的。如按上述计算公式来计算长沙捷鼎股份回购数额，也应以长沙捷鼎投入的125万元股份（权）基数来计算（在不考虑是否联营合同和公司亏损的前提下），才符合《增资补充协议》的��定。3、本案焦点之三：本案《增资协议》和《增资补充协议》的性质是联营性质协议，还是投资性质协议。本案中，唐五一认为《增资协议》、《增资补充协议》是联营性质的合同，因此，《增资补充协议》第二条约定的带保底条款性质的条款是无效条款。理由如下：我国民法通则中规定的联营合同是指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，决定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。本案二份涉案增资协议的联营性质是合同型，不组成独立的联营体，联营各方按照联营合同的约定独立经营，各自承担相应的责任，联营各方的责任则以各自认缴的出资额为限。联营合同中的保底条款通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。由于保底��款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益，所以，带有保底条款的联营合同会被认定为无效。在这种情况下，联营企业如发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，会被要求如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。本案中，《增资补充协议》第二条中约定当公司出现亏损时，长沙捷鼎仍要收取固定利润，这一条款实质上就是保底条款，该条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益。因此，《增资补充协议》第二条第2.2项约定的含有保底内容的条款应当认定为无效。对长沙捷鼎依据该保底条款提出的股份回购诉讼请求，不符合法律规定，不予认可。本案一审“认为”，“《增资补充协议》中关于投资方有权要求唐五一回购投资人所持有的青苹果全部股份的约定系新、旧股东自由处分其股东权益的行为，……并不违背股东风险共担的原则，……股份回购情形的成就需触发一定的条件，因此，唐五一主张双方系‘名为投资，实为联营’与事实不符，故投资方在协议约定的条件成就的情况下有权要求唐五一回购投资人所持有的青苹果公司全部股份。”一审法院的这一认为是错误的。因为，我国公司法中对于公司股东之间转让（受让）其在公司中的股份没有禁止，在联营性质的公司中，“约定新、旧股东自由处分其股东权益的行为，”并不违反公司法的规定，也“……并不违背股东风险共担的原则”，但“保底条款”在公司股东中，保护了一部分股东的利益，同时又损害了公司中其他股东的利益，因此，“保底条款”是无效的。至于公司股东在任何他认为适合的时候（所谓触发一定的条件），提出“股份回购”请求，只要程序合法和股份转让的文件合法，是双方当事人真实意思表示，都不违反公司法的相关规定，这与“名为投资，实为联营”无关。本案在《增资补充协议》第二条第2.2项中，各方股东约定不管公司是否有盈利，都要支付利润，而利润就是股权经营收益的体现，利息才是投资收益的体现。因此，《增资协议》、《增资补充协议》是联营性质的合同，其中的保底条款依法无效，长沙捷鼎依该保底条款计算回购款，并在本案中提起的诉求，依法不应得到法律的支持。本案不是长沙捷鼎是否“有权要求唐五一回购投资人所持有的青苹果公司全部股份”的问题，而是应该通过什么样的法定程序、以什么价格、向工商行政管理部门提交���么样的股份转让文件来办理股份回购事宜的问题，即各方股东在增资协议中约定的股份回购条件、法定的程序条件、工商主管部门要求提交的文件条件等是否成就的问题，如果成就，长沙捷鼎可以提起本案诉讼；没有成就，无权提出本案诉讼。一审法院仅以几年中没有达到约定的利润分配数额这一回购成就的条件之一，来评判本案，否定其他成就条件，该判决认定事实不符。二、本案适用法律错误。1､本案中，一审判决以《公司法》第二十条、第七十三条判决本案是错误的。本案中唐五一没有滥用股东权利的行为，倒是长沙捷鼎一方面要求唐五一回购其股份，另一方面又拒绝唐五一召开股东会的要求，存有过错责任；公司法第七十三条规定，股权转让后，公司应该注销原股东的出资证明书，对公司章程的该项修改不需再由股东会表决，但七十三条没有对股份转让���程序进行规定。我国工商总局《公司登记管理条例》第二十七条中股份转让的程序规定，一审判决没有适用是错误的。2、本案中，一审法院适用合同法第八条、第六十条、第一百零七条规定判决本案，但在本案中正是长沙捷鼎没有按二份增资协议约定履行自已的合同义务，过错方是长沙捷鼎，一审法院以上述条款判决唐五一承担过错责任，适用法院是错误的。3､关于本案诉讼费用。本案中，长沙捷鼎在青苹果公司中的股份只有125万元，但在本案中其诉讼请求为2908.6万元，一审交的诉讼费高达181644元，由于长沙捷鼎的诉讼请求错误，导致其多交诉讼费用应由长沙捷鼎自已承担。一审判决中让唐五一承担本案诉讼费用的141859元，显失公平。综上所述，本案中，一审法院认定事实错误，判决数额错误，适用法律错误。唐五一请求二审法院依法审理，撤销本案一审判决第一项内容，驳回长沙捷鼎的全部诉讼请求。被上诉人长沙捷鼎答辩称：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，唐五一上诉理由明显不成立。一、本案《增资协议》及其《补充协议》之法律性质，属于典型的“PE”，即“私募股权投资”。这与唐五一所称的“企业联营”，在交易目的、合作形式等方面均存在重大、本质区别。首先，在交易目的上，PE主要投资对象为处于成长和扩张期的非上市型企业，其投资目的主要依靠实现目标企业的收购、兼并和上市从而获取最终投资收益，即“资本盈利”，而绝非通过参与企业实体经营而取得传统意义上的企业盈利。因此，本案《增资协议》及其《补充协议》所预先设定的、唐五一回购条款之触发“条件”着重体现为：在唐五一经营团队的管理下，目标企业能否达到实现上市目标所必须的财务指标，���及在约定的期限内、经唐五一及目标企业承诺的上市目标能否实现。另外，《增资协议》及其《补充协议》所约定的唐五一回购价款中所包含的资金占用成本，明显低于民间融资成本市场行情、甚至低于法律支持限额这一客观事实，足以证明：长沙捷鼎订立合同、实施投资行为的目的与唐五一所称“共同经营、共负盈亏”的联营合作目的存在重大区别。其次，在合作方式上，从本案《增资协议》第四条关于“增资完成后，目标公司仍由唐五一经营管理团队实施，长沙捷鼎享有监督权……”的约定，足以认定长沙捷鼎仅为“财务投资人”，事实上根本不参与目标企业的实际经营。因此，本案《增资协议》及其《补充协议》项下的股权收益权转让和回购并不符合民法通则上的企业联营的实质性法律特征。综上，正如唐五一所讲到的，民法通则规定的联营其基本法律特��是：两个以上经济组织，为了达到“共同的经济目的”，共同出资，并且“共同经营”……显然，本案长沙捷鼎的增资投资行为完全不符合上述联营之基本法律特性。此种情形下本案《增资协议》、《增资补充协议》及其回购条款根本不属于最高院相关司法解释（27号文）中所否定的联营保底条款，故唐五一就此主张，显属法律适用不当。二、唐五一对于股权转让协议（即本案所指的“回购条款”）的“效力”与股权转让“变更登记程序”、以及“股东回购”（即股东间股权转让）与“公司回购（股东股权）”两组概念存在严重法律认识错误和逻辑错误。首先，“股权转让的效力”与“股权转让变更登记”分属实体和程序上的不同概念，而本案诉争关键焦点系股权转让（回购）条款的效力问题，即各方在《增资协议》及其《补充协议》中约定的，当相关“条件”成���时，作为公司实际控制股东的唐五一应当按照约定的价款受让长沙捷鼎持有的公司全部股份，该约定是否有效的问题。对此，唐五一在上诉状中表示对此“没有异议”。那么既然双方对于股权回购条款的效力均无异议，通过本案诉讼，依据生效的人民法院裁判也完全可以申请要求工商登记机关配合、协助执行并办理相应股权变更登记。其次，根据《公司法》第七十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条相关规定，唐五一所引用的国家工商总局《公司登记管理条例》第二十七条规定的相关股权变更登记程序，并不构成公司股东间股权回购协议的生效要件；另根据《合同法》第五十二条、以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条之规定，上述行政法规规定也明显属于“管理性��规定。因此，唐五一据此主张股权回购条款因违反所谓的“强制性规定”而无效，根本不成立。第三，青苹果公司章程第六章第十三条系直接引用的《公司法》第七十五条相关规定，该条的文义是“公司回购（股东股权）”而非股东间股权回购（转让），其立法目的是赋予陷入“股东僵局”的股东以退出和救济途径，以维持公司的“人合性”。对此，唐五一拟据此说明长沙捷鼎与唐五一等股东间的股权回购条款违反公司章程约定，显然存在认识和法律理解错误。综上，本案《增资协议》及其《补充协议》中，关于当条件成就时应由唐五一回购长沙捷鼎所持有的全部公司股份之约定，既不与公司章程冲突、又未违反相关法律、行政法规之强制性规定，唐五一上诉理由不成立。三、关于唐五一的回购价款。对此，长沙捷鼎认为：合同当事人据以履行义务或承担责任的依据，应当是其缔约时的真实意思表示，且该种义务或责任应当是其在缔约当时能够或应当预见的。首先，虽然本案《增资协议》及其《补充协议》约定的唐五一回购标的名为：投资人所持有的标的公司“全部股份”，但随后便进一步明确了回购义务人应支付的“股份回购价款”为：投资方“本次投资金额”+……，而长沙捷鼎本次实际投入的投资金额经一审庭审查明就是1520万元。因此，唐五一将该“投资方本次投资金额”狭义解释为进入注册资本金的125万元，明显是违背双方缔约时真实意思表示的。其次，通观本案《增资协议》及其《补充协议》，协议各方对于交易目的、交易方式、退出路径等的交待和安排非常清晰。因此，长沙捷鼎投资至今从未获得股东分红、青苹果公司财务状况持续恶化、根本无法实现上市等客观情况，足以认定长沙捷鼎订立合同时的根本目的已无法实现，由唐五一按照约定的“股份回购价款”受让长沙捷鼎持有的公司全部股份，符合各方缔约时的真实意思表示，而该义务或责任也是唐五一在缔约时能够并应当预见的。综上所述，唐五一上诉理由与事实不符、于法无据，请贵院依法审查后予以驳回。原审被告青苹果公司答辩称：同意唐五一的全部上诉请求。原审第三人金科公司答辩称：同意长沙捷鼎的意见。原审第三人郑志祥答辩称：同意长沙捷鼎的意见。本案二审庭审中，经法庭询问，唐五一向法庭表示其愿意按合同约定回购长沙捷鼎的股权，但其认为回购标的是125万的股权，价格应当以125万为基数按照合同的公式进行计算。长沙捷鼎则向法庭表示回购的标的是全部股份，金额按照投入的1520万计算回购的款项。本院二审查明的事实与原审法院��明的一致。本院认为，根据双方的诉辩意见及本案案情，本案争议焦点在于：唐五一向长沙捷鼎回购青苹果公司股份的价格应当如何确定。经审查，长沙捷鼎与青苹果公司、唐五一、金科公司、郑志祥签订的《湖南省青苹果公司数据中心有限公司增资补充协议》约定,股份回购，投资方承诺投资未满一年不得提出回购和退出。当出现下列重大事项时，投资方有权利要求控股股东唐五一回购投资人所持有的标的公司全部股份，标的公司、标的公司的实际控制人对该股份回购事宜及股份回购之金额支付承担连带责任：（1）公司于2015年12月31日之前未在中国证券市场首次公开发行；（2）2013、2014年度中任一年度标的公司净利润较上一年度下降比例超过20%。股份回购价格，唐五一同意投资方提出的回购投资方所持有的全部股份的要求。股份回购价格��以下确定：投资方本次投资金额+（投资方本次投资金额×12%×本次投资款到账日至回购日之间的天数÷365-收购日前投资人已获得的现金红利）。标的公司或控股股东应在收到投资方发出的股份回购书面通知当日起三个月内付清全部金额。本案中，唐五一、长沙捷鼎对唐五一回购长沙捷鼎在青苹果公司的股权均无异议，只是各方当事人对上述补充协议中关于股份回购的约定中确定股份回购价格时“投资方本次投资金额”如何理解存在分歧。唐五一、青苹果公司认为“投资方本次投资金额”应指长沙捷鼎投入资金计入注册资本的部分即125万元；长沙捷鼎及金科公司、郑志祥则认为“投资方本次投资金额”应指包括计入注册资本和资本公积金的实际投资金额1520万元。经审查，长沙捷鼎与青苹果公司、唐五一、金科公司、郑志祥签订的《湖南省���苹果公司数据中心有限公司增资协议》约定，长沙捷鼎、金科公司、郑志祥作为投资方向青苹果公司投资4000万元，其中250万元进入工商注册资本，其余的3750万元进入资本公积。本院认为，根据上述约定，长沙捷鼎作为投资方“本次投资金额”应是指实际投资金额1520万元，并不限于计入注册资本的投入资金。原审判决对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费181644元，由上诉人唐五一承担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震代理审判员  李维潇代理审判员  吴世兵二〇一七年五月八日书 记 员  何 亮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民���院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。