山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4876号上诉人（原审被告）：刘泗法。委托诉讼代理人：薛惠丽、丁超，山东首辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵美荣。委托诉讼代理人：王秋山，山东创达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐玉锡。原审被告：驰锐特动力科技有限公司。法定代表人:冯学波，总经理。上诉人刘泗法因与被上诉人赵美荣、被上诉人徐玉锡，原审被告驰锐特动力科技有限公司（以下简称“驰锐特公司”）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省青岛黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初11235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘泗法上诉请求：撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与赵美荣之间不存在雇佣关系，赵美荣在提供劳务过程中所受的损失不应由上诉人承担。首先，被上诉人徐玉锡从上诉人处承包劳务，分别找到包括赵美荣在内的4个大工、2个小工到本案所涉的工地上干活，涉及人数众多，并非赵美荣一人，且徐玉锡在庭审中承认赵美荣经常跟着其干活，由此，这并非简单的帮忙介绍他人干活，而是组织提供劳务者提供劳务；其次，徐玉锡从上诉人处结算总人工费，然后由其发放到各劳务者手中，由此，给赵美荣等劳务者发放人工费的是被上诉人徐玉锡而非上诉人；再次，被上诉人徐玉锡在一审中认可其从每人的人工费中扣除部分费用作为自己的酬劳，由此，徐玉锡从该工程中盈利；最后，被上诉人徐玉锡经常到本案所涉工地现场分配工作、指挥干活，虽其偶尔不在现场由上诉人所雇人员安排施工，但也仅仅是为了顺利施工，偶尔帮忙的行为，且上诉人所雇人员的职责仅是负责现场考勤，为了方便与被上诉人徐玉锡结算人工费，由此，被上诉人徐玉锡对该工程以及所雇人员具有领导指挥权。综上，从人员组织、人工费发放、盈利、现场指挥等各方面可知，赵美荣与徐玉锡之间存在雇佣关系，而非上诉人，因此，赵美荣的损失不应由上诉人赔偿，而应该由徐玉锡承担第一雇主相应的责任。二、赵美荣在提供劳务过程中受伤其本身也有过错，应根据其过错承担相应的责任。赵美荣长期从事瓦工工作，也就是大工，在本案所涉工地主要负责砌砖垒墙。赵美荣具有长期从事该类工作的经验，对于所砌墙面的牢固程度以及当时所在工地的天气情况是否适合施工等都应有很好的预估。发生事故当天风力较大，赵美荣根据其以往的经验，应该预计到所砌墙体的坚固程度是否能抵挡风力，在这种情况下，赵美荣仍坚持施工，墙体倒塌致其伤残应承担部分过错。综上，赵美荣在本案所涉工地施工时因其疏忽大意，且未遵守相关的安全施工规范导致受伤，其自身也有过错，应承担与其过错相对应的责任，而一审法院将全部责任判决由上诉人承担则对上诉人显失公平。被上诉人赵美荣辩称，1、赵美荣与上诉人之间存在雇佣关系，赵美荣经徐玉锡介绍至上诉人处工作后具体的工作内容、工钱发放、现场指挥等事项是由上诉人处的工地负责人冯某负责安排，足以证明上诉人是赵美荣所提供劳务的接受方。2、赵美荣在提供劳务中受伤，不是因为其自身的过错，而是因为事发当天上诉人在现场指挥，强令施工。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求没有事实与法律依据，请求依法驳回。被上诉人徐玉锡未到庭未发表答辩意见。原审被告驰锐特公司未到庭未发表答辩意见。赵美荣向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿其各项损失共计159947元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：赵美荣自2015年11月27日开始，受雇于刘泗法承包的驰锐特公司的厂房工程建设工地从事瓦工工作，双方约定每日按140元的标准进行结算。2015年12月3日，刘泗法在组织施工过程中，厂房墙壁突然倒塌，导致赵美荣受伤。赵美荣受伤后，经鉴定为伤残九级，造成各项损失共计241441元。刘泗法垫付了部分款项，剩余部分双方未能协商解决。赵美荣认为，刘泗法在施工过程中指挥不当，应当对造成的损害承担赔偿责任，同时驰锐特公司将工程发包给没有资质的刘泗法，应当与刘泗法承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：驰锐特公司将建设一万余平方米厂房的工程发包给刘泗法，刘泗法没有资质，双方并没有签订书面合同，刘泗法雇佣冯某在工地上负责考勤。徐玉锡找到赵美荣到该工地上干活，2015年12月3日，因厂房墙壁倒塌，赵美荣受伤。原告受伤后去青岛401医院住院治疗13天。根据赵美荣申请，法院委托青岛天正法医司法鉴定所对赵美荣的伤情进行了司法鉴定。2016年6月23日，青岛天正法医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：赵美荣左下肢伤残程度为伤残九级，右下肢伤残程度为伤残九级。刘泗法为原告垫付医疗费80494.25元，给付生活费是1000元，共计81494.25元。本案系因提供劳务者受害引起的责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案双方当事人争议的焦点问题有：一、原告主张合理经济损失的认定；二、本案承担赔偿责任主体的认定。关于焦点问题一：原告主张合理经济损失的认定。原告受伤后去401医院治疗，住院共计13天。原告主张，花费住院及门诊费为80494.25元；住院期间2人护理，共计2080元；鉴定费1200元；残疾赔偿金按照农村标准计算为73612元；原告父亲赵玉林1930年出生尚在世，计算被抚养人生活费为12240元；住院伙食补助260元；精神抚慰金4000元；交通费1000元；误工费主张193天共计23160元。被告对医疗费用和住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金按照农村标准计算为73612元没有异议，但认为误工费应当按照农村居民标准计算，原告主张的误工期间过长，精神抚慰金不同意赔偿，交通费没有提供票据，不予认可，护理费没有护理证明，不予认可，对被抚养人生活费12240元有异议。一审法院认为，对原告主张的医疗费用80494.25元、住院伙食补助费260元、鉴定费1200元，被告没有异议，法院予以确认。对原告主张的被扶养人生活费，应计算为12239.7元，并应计入残疾赔偿金，因此，原告的残疾赔偿金应为85851.7元（73612元+12239.7元）。误工费，根据原告的治疗经过及伤情，可以计算至定残日前一天，因此，原告主张193天的误工费不违反法律规定，但应根据农村居民的标准计算为8846.27元（16730元/365天×193）。交通费原告没有提供相应票据，根据原告的伤情及治疗经过，法院酌情支持400元。护理费，根据原告的伤情及治疗经过，法院认为，原告主张住院期间需二人护理合理，因此，对原告按照当地护工标准主张的护理费2080元，法院予以支持。对精神抚慰金，因为原告已经构成两处九级伤残，法院酌情支持2500元。以上损失共计181632.22元。关于焦点问题二、本案承担赔偿责任主体的认定。原告称系徐玉锡给原告介绍的工作，代领工钱，工作安排都是听冯某的，不应该由徐玉锡承担责任，应该由真正接受劳务的一方刘泗法承担，驰锐特公司将工程发包给没有资质的刘泗法，应当承担连带责任。刘泗法主张原告与徐玉锡之间是雇佣关系，刘泗法将部分工程分包给了徐玉锡，但没有签订书面协议。对徐玉锡分包的具体内容，刘泗法称：“主要是提供劳务人员。什么都干，没有书面合同，都是口头的，其他原材料是由其他人提供的，与徐玉锡无关，因为他是大场村的，他组织劳动力方便，具体徐玉锡提供劳动力与刘泗法无关，由徐玉锡自己决定。”驰锐特公司亦认为徐玉锡系小包工头，应承担相应责任，但没有证据提供。徐玉锡则称，系刘泗法雇佣徐玉锡，徐玉锡没有承包刘泗法的工程，是冯某让徐玉锡找几个人砌砖，徐玉锡找了大工刘本松、苗市红、徐谚淇、赵美荣；小工冯子玉、刘振松；工钱都是徐玉锡领的，出勤是冯某记着，分工也是由冯某安排的。徐玉锡认可除了赵美荣之外，对其他每个人的工资每天克扣20元。刘泗法提供证人冯某出庭作证。冯某称刘泗法系自己的老板，自己负责的工地上考勤，通过干活认识的赵美荣，徐玉锡系大工，跟着徐玉锡干活的有时候4、5个，多的时候7、8个，大工一天160元，小工140元，一天一计算，对工作安排，有时徐玉锡负责，有时冯某安排，徐玉锡拿多少工钱冯某不知道，徐玉锡有时去有时不去。原告对证人证言称，徐玉锡给原告介绍的工作，代领工钱，工作安排都是听冯某的。徐玉锡对证人证言持有异议，称当时只要4个大工，2个小工，徐玉锡一天没有到工地现场，也没有安排活，没有在现场指挥。法院认为，刘泗法主张徐玉锡分包其工程，赵美荣与徐玉锡系雇佣关系，但根据刘泗法提供的证据和庭审查明的内容，无法证实刘泗法的主张。徐玉锡认可其通过介绍劳动力代领工钱每日每人克扣20元的行为，但不能据此就认定赵美荣与徐玉锡系雇佣关系，亦不能认定刘泗法与徐玉锡系分包合同关系。而根据原告的陈述，徐玉锡给原告介绍的工作，并代领工钱，工作安排都是听冯某的，亦与刘泗法主张的雇佣关系不符。赵美荣系在提供劳务过程中受伤，刘泗法作为接受赵美荣劳务的一方，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。刘泗法没有资质承包工程，具有过错，而没有证据证明赵美荣具有过错，因此，对赵美荣因伤造成的各项损失181632.22元，刘泗法应当承担赔偿责任。驰锐特公司将工程发包给没有资质的刘泗法，应当承担连带赔偿责任。综上所述，赵美荣的经济损失共计181632.22元，扣除刘泗法已经支付的81494.25元，刘泗法还应赔偿赵美荣100137.97元。驰锐特公司对刘泗法承担的责任负连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、刘泗法赔偿赵美荣各项经济损失共计181632.22元，扣除刘泗法已经支付的81494.25元，余款100137.97元于判决生效后10日内付清。二、驰锐特动力科技有限公司对判决第一项确定的刘泗法的赔偿责任承担连带赔偿责任。如未按上述规定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的利息。三、驳回赵美荣的其他诉讼请求。案件受理费3499元，由赵美荣负担1199元，由刘泗法负担2300元，驰锐特动力科技有限公司对刘泗法承担的诉讼费负连带赔偿责任。本院二审期间当事人未提交新证据。原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。本案争议的焦点问题是：一、徐玉锡与赵美荣之间是否存在雇佣关系；二、赵美荣是否应承担过错责任。结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：一、关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张将部分工程分包给了徐玉锡，未签书面协议。一审审理期间，徐玉锡予以否认，对上诉人将部分工程分包给了徐玉锡的主张，因上诉人未能充分举证，本院不予采信。赵美荣在涉案工地从事劳务，工作安排受上诉人的冯某文忠安排，上诉人无充分证据证明徐玉锡在现场组织并指挥其介绍的工人从事劳动，尽管徐玉锡代领工钱每日每人克扣20元。但不足以佐证赵美荣与徐玉锡之间存在雇佣关系，一审法院认认定徐玉锡与赵荣美之间不存在雇佣关系正确，本院予以维持。二、关于第二个焦点问题。赵美荣在劳动过程中因墙壁倒塌受伤，其自身无重大过错，一审判决上诉人承担全部赔偿责任正确，本院予以维持。综上所述，刘泗法的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人刘泗法负担。本判决为终审判决。审 判 长  毕 威代理审判员  袁金宏代理审判员  常 兵二〇一七年五月二十六日书 记 员  陈长明书 记 员  王媛媛