新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终178号上诉人（原审被告）：王锁，男，1963年1月4日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：冯萍，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：胡来军，男，1976年6月9日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：叶家祥，新疆天众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石河子市天宏建筑安装有限公司。住所地：石河子市西三路工二区**栋**号。法定代表人：田伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：尼继兵，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石河子天杨物流有限责任公司。住所地：石河子市北泉镇北泉路******号。法定代表人：陈新财，该公司董事长。上诉人王锁因与被上诉人胡来军、石河子市天宏建筑安装有限公司、石河子天杨物流有限责任公司建设工程承包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王锁的委托诉讼代理人冯萍、被上诉人胡来军的委托诉讼代理人叶家祥到庭参加诉讼。被上诉人石河子市天宏建筑安装有限公司、石河子天杨物流有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。王锁上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人胡���军对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案应为工程分包合同纠纷，原审将本案定性承揽合同错误。上诉人王锁作为被上诉人石河子天杨物流有限责任公司的代表，在本案中履行的是职务行为，故上诉人不应当承担任何责任。本案工程是经合法手续建设施工的，该工程亦不可能直接由上诉人个人承揽施工。上诉人在该工程中的行为系代表被上诉人石河子天杨物流有限责任公司的行为，该工程中，被上诉人石河子天杨物流有限责任公司的法定代表人陈新财在合同中签字、付款、验收等行为足以证明其为工程的建设单位实施的发包行为，原审判决其不承担责任不当。原审对工程款数额计算有误。胡来军辩称：1、部分同意上诉人的诉请；2、原审将工程款金额已经查明。石河子市天宏建���安装有限公司、石河子天杨物流有限责任公司未到庭亦未提交书面答辩意见。胡来军向一审法院起诉请求：1.要求被告给付劳务费157946.5元；2.要求被告承担本案诉讼费及送达费。事实和理由：2011年5月25日，原告与被告王锁签订了石河子天扬物流综合楼的施工合同，原告承包范围是外墙保温和内墙涂料。该工程是被告天杨公司发包给被告天宏公司，被告王锁既作为被告天杨公司的甲方代表，又作为承包方让原告进行施工。工程完工后，被告王锁陆续支付工程款50000元，其余款项至今未付。一审法院认定事实：2011年5月25日，原告与被告王锁签订施工合同一份，内容为：发包人：王锁；承包人：胡来军；双方就天扬物流综合楼工程事项协商一致，订立本合同。一、工程名称：天扬物流综合楼。二、承包范围：内墙涂料、外墙保温板工程施工。三、承包方式：包工包料。四、工程造价：外墙保温板90元/㎡（有涂改），内墙涂料梁柱顶（带吊栏），带刷刷料13.5/㎡，墙面刷涂料8元/㎡，隔墙抹石膏9.5元/㎡，带材料。六、工程量计算方式：外墙实算，内墙实算、门窗洞口算一半。七、质量标准：合格。八、付款方式：材料进工地付35％，内墙泥子、外墙保温板付80％，外墙、内墙涂料完付90％，余5％交工付清。原告在承包人一栏处签字，被告王锁在发包人一栏处签字。2011年5月30日，被告天扬公司法定代表人陈新财在合同尾页上注明：资金由甲方付，先付五万元正，余款竣工验收后，资金到位付，年底以前付清。合同签订后，原告按约施工。2012年3月19日，原告与被告王锁、被告天扬公司进行结算，被告天扬公司出具结算清单一份，内容为：胡来军在天扬物流综合办公楼工地承包外墙保温工程和室内涂料工程项目，现根据实际完成工程项目情况结算如下：一、收入：1、三楼隔墙面积：1267×17.50元/㎡＝21122元；2、内墙抹灰面积：1671×8元/㎡＝13368元；3、梁板柱面积：3219×13.5元/㎡＝43465元；4、外墙面积：1500×75元/㎡＝112500元；收入合计187305元。二、应扣除工程款：1、室内涂料工程如未达到粉刷要求，内墙所有项目均为涂料，应扣除6097㎡×5.5㎡=33534元；2、室外乳胶漆质量不合格重刷，应扣除1500×15元/㎡=22500元；3、延误工期30天×500元/天=15000元；4、外墙保温苯板材料不合格未达到设计要求，扣除差价85立方米×60元/立方米=5100元；5、室内主线丢失价值7500元；6、5％质量保证金9365元；7、2％个人所得税收劳务费3746元；8、供材料款18800元；9、工地工人砸玻璃罚款5000元；10、胡来军借支66243元；借支合计186788元。三、欠付胡来军517元。庭审中，原告陈述上述结算清单其认为外墙面积：1500×75元/㎡＝112500元应按1500×90元/㎡＝135000元计算。以上四项合计212955元（21122元＋13368元＋43465元＋135000元），同时被告王锁已付款合计58543元，尚欠154412元。原告对于结算单中需扣除部分均不予认可。一审法院认为，原告与被告王锁签订了施工合同，属当事人自愿、真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已依约履行承揽义务，被告王锁应当支付承揽费。现依据被告王锁向原告出具的结算单可以认定，双方对于三楼隔墙价款21122元、内墙抹灰价款3368元及梁板柱价款43465元无异议，原告认为外墙价款应为135000元，因原告提供的施工合同上单价90元/㎡确实存在涂改，故应认定单价为75元/㎡即价款应为112500元。故原告完成的工程量价款应为190455元（21122元＋13368元＋43465元＋112500元），减去被告王锁已付款58543元，被告王锁应付款项为131912元。本案根据合同相对性原则认为被告天宏公司、被告天杨公司非本案承揽合同的相对方，其在本案中不承担责任。另，对于结算单中，原告与被告王锁有争议的部分，因被告王锁对于其应扣除部分是否存在合理性未予以印证，该院对此不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告王锁于判决生效之日起五日内给付原告胡来军承揽费131912元；二、驳回原告胡来军要求被告石河子天杨物流有限责任公司承担民事责任的诉讼请求；三、驳回原告胡来军要求被告石河子市天宏建筑安装工程有限公司承担民事责任的诉讼请求；四、驳回原告胡来军其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3679元，送达费90元，合计3769元（原告已预交），由被告王锁负担，与前款同期给付原告。二审中，各方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对原审认定2012年3月19日，原告与被告王锁、被告天扬公司进行结算及以上四项合计212955元（21122元＋13368元＋43465元＋135000元），同时被告王锁已付款合计58543元，尚欠154412元的事实有异议。因各方当事人在(2014)石民初字第3536号案件中认���的事实为庭审中，原告与被告王锁、被告石河子天扬物流有限责任公司对原告的工程量进行核算后认定：1、三楼隔墙工程量为22172.50元（1267㎡×17.50元/㎡）；2、内墙抹灰工程量为13368元（1671㎡×8元/㎡）；3、梁板柱工程量为43456.50元（3219㎡×17.50元/㎡）；4、外墙工程量112500元（1500㎡×75元/㎡）；原告工程量合计191497元。被告王锁给付原告以下款项：2011年6月2日，支付原告2000元；2011年6月11日，支付原告工程款6000元；2011年6月11日，支付原告人工工资3000元；2011年6月16日，支付原告15000元；2011年6月23日，支付原告5000元；2011年7月3日，支付原告10000元；2011年7月13日，支付原告2000元；2011年7月29日，支付原告8343元；2011年8月25日，支付原告3000元；2011年9月1日，支付原告600元；2011年9月4日，支付原告3000元；2011年9月17日，支付原告2300元；2012年1月21日，支付原告3000元；上述款项合计63243元。原告认可从被告王锁处拿了8000元的绿茶，用以折抵工程款，且各方对(2014)石民初字第3536号案判决给付工程款120254元均无异议，故上诉人异议成立，本院对其异议予以采信。对原审查明的其它各方无异议的事实，本院予以确认。另查明：被上诉人石河子天杨物流有限责任公司向上诉人出具授权委托书委托王锁为我公司石河子天杨物流综合办公楼工程委托代理人，我承认代理人全权代表我所签署的本工程一切事宜文件内容。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人胡来军的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人是否应给付被上诉人胡来军劳务费157946.5元；二、被上诉人石河子市天宏建筑安装有限公司、石河子天杨物流有限责任公司是否应承担工程款的给付责任。本案为���扬物流综合办公楼施工过程中的纠纷，原审定性为承揽合同纠纷不当，应当定性为建设工程承包合同纠纷。关于本案承担责任主体问题。被上诉人石河子天杨物流有限责任公司作为天扬物流综合办公楼的建设单位，将工程发包给石河子市天宏建筑安装有限公司后，被上诉人石河子天杨物流有限责任公司向上诉人出具委托书，委托上诉人作为天扬物流综合办公楼代理人，代表其签署工程一切事宜文件内容。之后，上诉人与被上诉人胡来军签订了内墙涂料、外墙保温板的施工合同，被上诉人石河子天杨物流有限责任公司法定代表人陈新财在该合同上注明了付款期限等内容，被上诉人石河子天杨物流有限责任公司亦按照此合同与被上诉人胡来军结算工程款，并履行了部分工程款给付义务。原审将上诉人履行建设工程施工过程的职务行为作为合同的相对方判决承担给付责任不当，应予纠正。上诉人上诉主张应当由被上诉人石河子天杨物流有限责任公司承担工程款的给付责任合法有据，本院予以支持。因本案系被上诉人石河子天杨物流有限责任公司直接将部分工程分包给被上诉人胡来军的，故原审判决被上诉人石河子市天宏建筑安装有限公司不承担给付责任正确，上诉人主张被上诉人石河子市天宏建筑安装有限公司承担给付责任于法无据，本院不予支持。关于本案工程款数额认定问题。因各方对(2014)石民初字第3536号案判决给付工程款120254元均无异议，故原审认定工程款数额不当，应予纠正。上诉人主张工程款数额正确，本院予以支持。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共���国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初3965号民事判决第三项、第四项，即驳回原告胡来军要求被告石河子市天宏建筑安装工程有限公司承担民事责任的诉讼请求；驳回原告胡来军其余诉讼请求；二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初3965号民事判决第一项、第二项，即被告王锁于判决生效之日起五日内给付原告胡来军承揽费131912元；驳回原告胡来军要求被告石河子天杨物流有限责任公司承担民事责任的诉讼请求；三、被上诉人石河子天杨物流有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付胡来军工程款120254元。如果未按本判决���定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3679元，送达费90元，合计3769元（被上诉人胡来军已交纳），由被上诉人石河子天杨物流有限责任公司负担，于本判决生效之日起五日内给付被上诉人胡来军。二审案件受理费2938元（被上诉人王锁已交纳），由被上诉人石河子天杨物流有限责任公司负担，于本判决生效之日起五日内给付上诉人王锁。本判决为终审判决。审 判 长  陈宏坚审 判 员  方 园代理审判员  游绍群二〇一七年四月二十四日书 记 员  矫 旭