中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申884号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：滁州茂业投资发展有限公司，住所地安徽省滁州市长江商贸城A区一号楼第三层。统一社会信用代码91341100750952676U（1-1）。法定代表人：陈哲元，该公司董事长。委托诉讼代理人：张旭，北京君颜律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈忱，北京君颜律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：安徽省永安建筑有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇沿河东路。组织机构代码14930437-9。法定代表人：肖昌纯，该公司董事长。再审申请人滁州茂业投资发展有限公司（以下简称茂业投资公司）因与被申请人安徽省永安建筑有限公司（以下简称永安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民终381号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。茂业投资公司申请再审称，（一）原审判决认定事实不清。2015年1月7日，永安建筑公司提交的《请款报告》中，确认茂业投资公司欠款金额为27395000.00元，扣除2015年2月15日通过银行转账支付3000000元，仅欠永安建筑公司工程款24395000.00元。永安建筑公司起诉欠款金额为80710224.94元，原审法院依据鉴定报告判定金额为46219611.94元,存在事实认定不清，鉴定报告存在严重的错误。（二）一审法院委托作出的鉴定意见不能作为涉案工程价款的认定依据。该鉴定报告所依据的鉴定材料没有经过双方质证，且明显存在多处违反事实及法律之处（详见附件《鉴定报告异议书》）。违反了《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条第二款“经法庭质证确认的当事人举证材料”之规定，二审法院亦未能纠正。导致鉴定机构对涉案工程造价定额违背了双方合同的约定，高于实际的工程造价达3000多万元，损害了茂业投资公司的合法权益。茂业投资公司多次提出异议，但鉴定机构及一审法院均不能给予合理解释和说明。一审法院于2015年6月23日组织的开庭，茂业投资公司提出对涉案工程进行工程造价鉴定的申请。主审法官当庭决定择日开庭审理本案，此次庭审笔录未要求双方代理人签名，存在程序违法。（三）二审法院对涉案工程质量保修金的起算及返还时间的确定错误。双方《工程施工补充协议》约定的质保期为5年，《工程施工补充协议》是对《建设工程施工合同》的完善及补充，而非是两个合同存在冲突，故应以《工程施工补充协议》明确的质保期满5年后才按约定支付尾款，截止今日，5年质保期并未届满，质保金的返还前提尚未满足，二审法院认定事实及适用法律存在严重错误。永安建筑公司未提交书面意见。本院经审查认为，本案双方争议焦点为：一、二审法院依据一审法院委托作出的鉴定意见作为定案依据，确定案涉工程造价数额是否正确，是否存在违反法定程序情形；二审法院确认案涉工程质量保修金的返还是否正确。关于原审法院依据一审法院委托作出的鉴定意见作为定案依据，确定案涉工程款数额是否正确，是否存在违反法定程序情形的问题。茂业投资公司主张永安建筑公司《请款报告》确认茂业投资公司欠款金额为27395000.00元，原审法院依据鉴定报告裁判金额为46219611.94元,事实不清，鉴定报告存在严重错误，不能作为定案依据。经审查，第一，2010年10月14日，永安建筑公司与茂业投资公司签订《建设工程施工合同》，承建茂业投资公司开发的滁州市长江商贸城财富广场西半部工程。施工期间，2012年9月28日，茂业投资公司又通过函件形式将财富广场东半部景观及道路工程交永安建筑公司施工。现永安建筑公司所承建工程均已施工完毕，并经验收合格交付茂业投资公司，永安建筑公司有权要求茂业投资公司支付相应的工程价款。永安建筑公司起诉要求茂业投资公司按其公司的送审价170821921.8元结算工程款,茂业投资公司仅付款90111696.86元，请求判令茂业公司给付其公司工程款80710224.94元及利息等。茂业投资公司申请再审期间提出的永安建筑公司于2015年1月7日向其出具的《请款报告》，其内容是永安建筑公司按照合同总价113860000.00元，请求茂业投资公司按合同约定支付合同总价款的85%即96781000.00元。属于阶段性申请支付工程款，并非最终工程结算款。故茂业投资公司以该《请款报告》作为其欠永安建筑公司的工程款数额的再审理由不成立。第二，关于工程造价鉴定，因双方对案涉工程造价争议较大，一审法院根据茂业投资公司和永安建筑公司的申请，依法委托安徽明珠建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并于2015年6月23日组织双方当事人对证据材料进行质证后移交鉴定机构进行鉴定。鉴定机构经审核鉴定，出具了皖明珠鉴字（2015）13号《滁州市长江商贸城财富广场西半部造价鉴定意见书》，鉴定结论为：确定部分造价合计为人民币144605506.12元（含甲供钢筋价款人民币29152142.23元；不确定部分造价有6项，合计1637380.68元。该鉴定意见已经双方当事人当庭质证，鉴定人员亦出庭接受了双方当事人的质询，并出具了书面总回复，对双方提出的质疑逐条予以回复，增加确定部分造价9287.57元。故，上述鉴定委托程序合法，茂业投资公司所述一审法院对鉴定材料未经双方质证，鉴定程序违法的再审理由不能成立。原审法院依据该鉴定意见以及鉴定人员答复对案涉工程款进行审查认定，确认涉案工程总造价为115222570.87元（确定部分144605506.12元-29152142.23元+9287.57元+不确定部分949.91元+9.5元-噪声超标排污费241040元），有事实和法律依据。茂业投资公司虽对该鉴定报告有异议，但没有提交充分事实依据。因此，一、二审法院对该鉴定结论予以采信，确认案涉工程造价数额，并无不当。茂业投资公司再审期间亦未有新的事实与理由，故茂业投资公司对鉴定意见的异议以及鉴定意见不能作为鉴定依据的再审理由，本院不予支持。至于茂业投资公司提出其他一审法院程序违法问题，没有相应事实根据。关于二审法院确认案涉工程质量保修金的返还是否正确问题。双方签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条对质量保修期作出约定，本工程质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间的外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；5、住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为2年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。该合同是经备案的中标合同。虽然双方此后在2011年10月12日签订的《工程施工补充协议》中约定，剩余5%作为质保金（质保期为5年）。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。二审法院以《建设工程施工合同》的约定作为认定案涉工程质保期的依据正确。由于《建设工程施工合同》对质保金的返还没有约定，双方在《工程施工补充协议》第5条约定，质保金返还：一年期满返还30%，二年期满返还30%，五年期满返还40%。二审法院据此作为茂业投资公司返还永安建筑公司质保金的依据，判决茂业投资公司应返还永安建筑公司一年期满的质保金的30%即1728338.56元并无不当。茂业投资公司主张应按照《工程施工补充协议》约定的质保期5年确定质保金的返还的再审理由不成立。综上，茂业投资公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回滁州茂业投资发展有限公司的再审申请。审 判 长 刘京川审 判 员 刘崇理审 判 员 刘慧卓二〇一七年五月十九日法官助理 李 牧书 记 员 雍 歌