.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）晋民终62号上诉人（原审被告）：北京聚知网络科技有限公司。住所地：北京市经济技术开发区景园北街*号院**号楼****室。法定代表人：石凯，该公司执行董事。委托代理人：邹文龙，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人：万强，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西和信基业科技股份有限公司。住所地：山西省太原市高新区南中环街***号清控创新基地*座*****室。法定代表人：赵春雷，该公司总经理。委托代理人：李晓鹏，北京隆安（太原）律师事务所律师。委托代理人：高秋红，北京隆安（太原）律师事务所律师。上诉人北京聚知网络科技有限公司（以下简称聚知网络公司）因与被上诉人山西和信基业科技股份有限公司（以下简称和信基业）著作权合同纠纷一案，聚知网络公司不服山西省太原市中级人民法院（2016）晋01民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人聚知网络公司的委托代理人邹文龙，被上诉人和信基业的委托代理人李晓鹏、高秋红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年8月6日，原告和信基业（甲方）与被告北京聚知公司（乙方）签订《”咋办”项目众筹（预售）合同》。该合同约定：第一条第一款：”本合同所述”众筹”是指：预售众筹，即，甲方因认同”咋办”软件的价值，购买乙方尚在研发中的”咋办”应用软件一套，在未获得该软件实际交付前即一次性支付软件及相关服务费用十万元整；第二款”众筹的产品，（1）”咋办”软件Android客户端一套；（2）”咋办”软件I0S客户端一套；（3）”咋办”软件网页客户端一套；（4）”咋办”软件具体技术指标及相关使用特性见附件。第二条众筹期限：”咋办”软件众筹期限自2014年7月20日至2014年8月20日止。第四条产品及服务交付日期：”如筹资成功，”咋办”软件预计交付日期为2014年11月21日，交付日期最迟不得晚于2014年12月1日；第五条双方的权利与义务：”甲方应当依约支付众筹款项，如众筹失败，甲方有权于众筹结束起十日内获得全部退款”。如众筹失败，乙方应当自众筹结束之日起拾日内向甲方支付全额众筹款项，乙方应当严格按照本合同约定，向甲方支付”咋办”软件及相关服务。第七条合同终止及违约责任：乙方违反本合同第五条第二款所述约定的，甲方有权单方面解除本合同，并追究乙方相应责任；乙方不能按众筹及交付承诺日期发出或交付合同中所规定的产品的，每迟延一日，按500元／天向甲方承担违约责任、延迟达十日的，甲方有权直接解除本合同；甲方应自本合同签订日起十日内履行众筹付款义务。十日内，如甲方无正当理由拒不付款，每迟延一日，甲方需在支付应付款项之外，按应付款项的3‰向乙方支付违约金，但最高不超过应付款项的5％。第九条：”因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应友好协商解决，协商不成的，双方均有权向各自住所地人民法院提起诉讼解决，并适用中华人民共和国法律、法规”。合同签订后，和信基业依约向聚知网络公司支付10万元，被告在合同约定日期内，交付了众筹产品中约定的第1、2、4项，第3项未交付。2015年6与16日，原告和信基业向被告聚知公司发函要求协商解决，否则将提起诉讼。另查明，和信基业（甲方）与聚知网络公司（乙方）签订”咋办”软件代理意向书，该意向书约定：乙方将全额支付代理公司的注册资本及工商注册费用，注册资本以十万元为限，工商注册费用由甲方垫付，持发票向乙方报销；代理公司由乙方持有51％股权，另49％股权无偿赠与甲方；双方具体权利义务由届时签订的《出资协议》另行约定。《出资协议》如与本意向书冲突，以届时签订的《出资协议》为准。以上事实，有”咋办”项目众筹（预售）合同、”咋办”软件代理意向书、机打发票、网银转账凭证、图标说明、来往函件及被告工商登记等证据在案佐证。原审法院认为，”咋办”项目众筹（预售）合同是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系有效合同，双方均依约履行。对本案双方争议的焦点问题分析如下：一、双方签订的”咋办”项目众筹（预售）合同是否应当解除。双方在该众筹合同的第七条对双方解除合同的条件分别进行了约定。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：”当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十四条第四项规定：”当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同的目的，当事人可以解除合同”。原告主张被告未按合同约定向原告交付全部产品，已构成违约，并提供了相应的证据予以证明因被告的违约行为导致合同目的已无法实现，其解除合同的条件已成就。故原告主张解除”咋办”项目众筹（预售）合同合法有据，该院予以支持。二、原告能否请求被告返还十万元和承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故合同解除后，原告要求被告返还100000元，该院予以支持。原、被告双方均认可在该众筹合同中约定了违约金，其应当承担违约责任，但原、被告在合同中约定的违约金过高，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定对违约金予以适当调整。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条，第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告山西和信基业科技股份有限公司与被告北京聚知网络科技有限公司签订的《”咋办”项目众筹（预售）合同》；二、被告北京聚知网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山西和信基业科技股份有限公司100000元；三、被告北京聚知网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山西和信基业科技股份有限公司支付违约金30000元；四、驳回原告山西和信基业科技股份有限公司的其他诉讼请求。本案原审判决后，聚知网络公司不服，向本院提出上诉，请求：1、依法裁定将本案发回重审，或判令撤销原审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼请求。主要事实与理由：1、原审法院没有查明上诉人与被上诉人真实的法律关系，原审案由定性不正确。原审法院一方面认为本案属于著作权合同纠纷，另一方面却在套用买卖合同的法律原理。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间存在的是投资关系，并非简单的买卖，更不是著作权合同。本案双方当事人签订的《”咋办”项目众筹（预售）合同》首先是一份投资协议，双方在签订合同的描述时已经明确表明本项目属于融资行为，其次双方签署的《代理意向书》首部中已经明确表明”鉴于甲方（即被上诉人）已参与乙方（即上诉人）发起的”咋办”知识管理软件众筹融资活动......”。可见，双方在合作之初就已经知晓这本身就是一种融资行为；2、目前市场上任何一款软件都不可能要10万元，原告作为科技公司，对这一点更加清楚。被上诉人希望获得的是通过这10万元的前期投入，帮助上诉人完成”咋办”软件的研发，一旦成功即可获得后期代理权，进而获得巨大的经济收益。被上诉人并非是为了买这软件本身，只是产品出来以后并未获得市场接受，包括上诉人及其他众筹股东在内的所有投资人都共同承担投资失败的结果；3、上诉人在合同约定的期限内已经向被上诉人交付了合同第一条第2款约定的四款软件产品中的（1）、（2）、（4）三款，上诉人已经无瑕疵的履行了合同的主要义务。合同第一条第2款约定的第（3）款产品可以独立运作，且在合同规定的最后履行期届满后一个月内已在网页上发布，被上诉人完全可以凭借账号及密码在网上直接下载，上诉人唯一存在疏漏的是没有告知被上诉人下载的地址，属于瑕疵履行。但是这不属于根本性违约，不会导致合同无法继续履行；4、合同中约定的解除权是限于上诉人完全没有履行合同义务的情形，且该合同不存在不能履行的情形；5、上诉人无需返还10万元及支付违约金。上诉人仅仅是瑕疵履行，有鉴于被告的怠于告知义务，不构成根本性违约；6、即使上诉人存在违约行为，原审法院判定的违约金明显过高。被上诉人和信基业辩称，原审法院判决正确，应当驳回上诉人的上诉请求。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人和信基业主张解除案涉《”咋办”项目众筹（预售）合同》的条件是否成就；2、被上诉人和信基业能否请求上诉人聚知网络公司返还10万元及承担违约责任。关于焦点一，被上诉人和信基业主张解除案涉《”咋办”项目众筹（预售）合同》的条件是否成就。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：”当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，上诉人聚知网络公司与被上诉人和信基业签订的《”咋办”项目众筹（预售）合同》，其中第七条第（三）项约定：”乙方不能按众筹及交付承诺日期发出或交付合同中所规定的产品的，每迟延一日，按500元／天向甲方承担违约责任；延迟达十日的，甲方有权直接解除本合同。”同时，依据合同约定，聚知网络公司应向和信基业交付4项软件产品，包括Android客户端、IOS客户端、网页客户端和软件具体技术指标及相关实用特性附件。经本院核实，聚知网络公司除网页客户端外，其余产品均按约向和信基业履行了交付义务。而对于网页客户端何时交付的问题，聚知网络公司在庭审中明确表示该软件产品存在迟延交付的事实，且长达近一个月的时间。该事实表明，聚知网络公司迟延履行义务的时间已经超过了双方约定的可以解除合同的期限。因此，依据上述事实以及合同约定，和信基业主张解除案涉合同的条件已经成就，其有权解除案涉合同。关于焦点二，被上诉人和信基业能否请求上诉人聚知网络公司返还10万元及承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，案涉合同的解除是由于聚知网络公司迟延履行合同义务造成的，该公司应当承担相应的民事责任。故在合同解除后，和信基业要求聚知网络公司返还10万元及承担违约责任的主张，本院予以支持；关于违约金的问题，原审法院在案涉合同中违约金约定过高的情况下，依据相关法律规定，结合合同的履行情况，酌定聚知网络公司承担违约金3万元，于法有据，并无不当，本院予以维持。关于本案案由的问题，本案纠纷系软件开发及使用所引起的，其法律关系属于知识产权案件调整的范畴，故原审法院确定本案案由并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由北京聚知网络科技有限公司承担。本判决为终审判决。审判长王春生审判员刘涌审判员孙成宇二○一七年五月三日书记员雷杨华