河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终774号上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1977年6月19日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：王志杰，河南济世雨事务所律师。被上诉人(原审被告)：高勇成，男，1969年4月15日出生，汉族，住确山县。委托诉讼代理人：李昕中，河南伦宸律师事务所律师。上诉人ＸＸ因与被上诉人高勇成民间借贷纠纷一案，不服确山县人民法院（2016）豫1725民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ及其委托诉讼代理人王志杰，被上诉人高勇成及委托诉讼代理人李昕中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求；撤销一审法院判决，改判高勇成归还19万元利息及其利息。一、二审诉讼费由高勇成负担。事实和理由：12、其与高勇成之间系雇佣关系，而非合伙关系，原审法院认定二人之间构成合伙错误；2、高勇成向其借款19万元事实清楚，高勇成应予归还。高勇成辩称，ＸＸ上诉理由缺乏事实依据，其和ＸＸ之间系合伙关系，其所借19万元，是二人合伙期间的合伙资金，与ＸＸ个人无关。现其与ＸＸ并未进行合伙清算，ＸＸ无权要求其返还该19万元。ＸＸ向一审法院起诉请求：判令高勇成偿还借款19万元及利息。案件受理费由高勇成负担。一审法院认定的事实：ＸＸ、高勇成围绕诉讼请求依法提交了证据，ＸＸ提交的证据有：1、欠条一张，具体内容为：“欠条，今欠款60000元正（陆万元整）。高勇成，2016年元月17日”；2、河南省农村信用社账户历史交易明细清单2份，账户名称杨某1，客户账号：62×××99；3、餐厅经营管理协议书一份；4、郑州好生活餐饮有限公司授权书一份；5、证人杨某1、杨某2二人证言各一份。6.ＸＸ诉高勇成借款纠纷录音光盘及笔录一份。被告提交的证据有：1.确山县第一高级中学的证明一份；2.确山县第一高级中学分管后勤工作的副校长曹某和分管后勤副主任李某亲笔书写的证明各一份；3.证人许某、威海忠、秦某三人证明各一份；4.高勇成签字的确山县一高学生食堂的部分对账单6份；5.银行交易明细单4份；6.高玉和王宽丽的身份证明，建行存折；7.高勇成和ＸＸ的电话录音光盘及笔录4份。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对ＸＸ提交的上述证据：6万元欠条、信用社交易清单、餐厅协议、授权书的真实性被告无异议，对其证明的目的是民间借贷纠纷而非合伙有异议，高勇成认为：欠款19万元不是借ＸＸ个人的，而是公司的，拿款时就声明待结算合伙利润中扣除。证人杨某1、杨某2与ＸＸ是亲兄妹，与ＸＸ有利害关系，二人的证言说不是合伙关系是虚假的。电话录音有剪辑现象，不真实。2016年1月28日录音与高勇成提供同一段录音不相符，ＸＸ提供的录音中，ＸＸ说“你拿的是公款”实际上就是两人合伙的钱，高勇成说“公司还欠我的有钱”实际上就是两人合伙的一高食堂，高勇成没有否认。对提交的证据及证人证言，ＸＸ认为：证据1纯属单位不了解情况出具的证明，所出具的证明是虚假的，不能证明其与高勇成之间存在合伙关系；证据2只能证明曹某是确山一高的副校长，确山一高将食堂承包给郑州好生活餐饮管理有限公司是真实的，ＸＸ是公司委托的负责人，并签有合同，有授权书，高勇成系ＸＸ雇佣的员工，双方之间不是合伙关系，曹某的证言是虚假的，另外曹某没有出庭作证，不能证明事情的真实情况；李某的证言也是虚假的，不能证明双方之间存在合伙关系，另外李某没有出庭作证；证据3对账单与本案没有关联性；证据4高勇成所提供的银行交易明细单所用账号，虽然名字是高勇成但是持卡人是杨某1，卡上的所有交易信息都是杨某1来办的，与高勇成无关，账号尾号是1095的账户名称是高玉的，证明杨某1与高玉的经济来往，与本案无关，账号尾号是8828的账户名称是高勇成的，与别人的交易，与本案无关；证据5高玉和王宽丽的身份证明与本案没有关系；证据6许某的证人证言是虚假的。高勇成和ＸＸ的通话录音4次，证明两人为合伙关系，且高勇成要求ＸＸ算账分取利润，ＸＸ认为其在电话中说的“咱叔同意了，不同意了就算是我借的”实际不是说给高勇成的，是说给舒国顺的，意思“咱叔”指的是舒国顺。电话中高勇成说“我是跟着你打工、当管理也好，还是我是股东也好，你给我定个位，你感觉我不中了，我走人”证明了高勇成与ＸＸ之间的雇佣关系。“6万打的有借条，10万没欠条，我姓高的照样认，还有3万我也认”证明本案的19万元，原被告之间是借贷关系。2016年3月2日、2016年2月19日的录音与本案没有关系；2016年3月5日的录音也证明了高勇成从ＸＸ处借款19万元的事实。证人秦某与ＸＸ系同学关系，秦某说ＸＸ和高勇成合伙承包的餐厅于2014年转交给我了，我于2014年8月15日，经高勇成和ＸＸ同意了确山一高的学生食堂后厨餐饮制作加工销售及餐厅消毒，我向高勇成、ＸＸ交纳食品安全保证金伍拾万元，后厨设备我投资40余万元。承包时间从2014年8月15日至2016年7月1日止，每月结算时必须经高勇成同意后经高勇成和ＸＸ聘请的会计杨某1才能结算。高勇成和ＸＸ是合伙生意，涉及食堂的工作我都是向高勇成汇报请示。ＸＸ认为同学关系是属实的，我是聘请他为后厨主管，我拿出营业额的12%作为所有餐厅人员的开支，证人所述的被告与我的合伙关系不属实。证人戚某说：2013年4月我在确山一高西大门对面开了个小商店，ＸＸ在一高食堂承包了一个窗口，经常到店里买东西关系不错，2014年7月20日左右，ＸＸ找到我说有个事想让我给他帮忙，学校学生食堂几家包的窗口都到期了，学校准备对外投标整体经营，由于自己经济欠缺，对外也不具备整体经营管理的能力，想叫我给他找个有经济实力和有能力的经济合伙人，我想了一会儿，就想到我的同学高勇成比较合适，我说过两天给你联系一下高勇成，当时因我母亲有病，没顾上给高勇成联系，过了两天ＸＸ又到店里找我，让我当时就给高勇成联系，我打通了高勇成的手机说给你说个生意上的好事，由于电话里说不清楚，就约定下午5点在南山医院对面郑州烩面店见面，我带着ＸＸ到店里后相互做了介绍，当时ＸＸ称高勇成为叔，我给高勇成说ＸＸ想找你合伙承包一高学生食堂的生意，高勇成说自己没干过学生食堂，也不知道生意啥样，不想合伙参与，ＸＸ就接着给高勇成介绍了一高的学生食堂生意，说自己承包了一个2号窗口，一年就能挣七八十万元左右，何况把整个食堂承包完，会更挣钱，如果愿意合伙我们两人合伙经营，挣的钱各分一半，高勇成想了一会儿答应了，并说让ＸＸ先准备好钱，不够了自己再拿完，当晚ＸＸ请吃的饭，相互留下手机号。接连以后几天里，我看到高勇成开车带着ＸＸ经常忙到夜晚十来点，直到八月几号的一天中午，高勇成到店里给我说中标了，我说好事，以后别把老同学忘了。ＸＸ说放心吧，海忠叔，就凭你给我找个好合伙人，以后我和俺高叔吃肉让你喝汤，后来他经常到我店里买东西，高勇成、ＸＸ在我店里欠账都是杨某1结的，这说明一高食堂高勇成和ＸＸ确实是合伙生意。原告认为戚某与ＸＸ有经济纠纷，所以戚某的证言是虚假的。对争议的证据、证人证言和事实，本院认定如下：原告提交的欠条，银行交易清单，杨某1的证言、被告认可是同ＸＸ公司合伙所欠公款、ＸＸ在电话录音中也承认高勇成拿的是公款，且欠款19万元均由会计杨某1支付，ＸＸ所提交的餐厅协议，授权书等证据及证人杨某1的证言，不能证明本案是民间借贷纠纷的事实，证人杨某2的证言说借款都是给的现金与事实不符，故一审法院对ＸＸ提交的证据及证人的证言不予采信。高勇成的证人曹某、李某、许某无特殊情况，未出庭作证，对其提交的证人证言不予采纳。高勇成提交的证据：确山第一高级中学证明、高勇成签字的确山县一高学生食堂的部分对账单6份，信用社交易清单2015年1月10日会计杨某1从高勇成账户转入后厨会计单永永24万个人业务交易一份，2015年10月20日高勇成通过其妹高玉账户转入会计杨某1账户20万元信用社交易清单一份，2015年5月15日高勇成用其妹高玉援生大药房王宽丽账户转入杨某1账户55万元建行靖宇分理处清单一份，高玉、王宽丽的证明及王宽丽个人建行存折，录音光盘及录音光盘笔录，证人秦某、戚某的证言相互印证，足以证明其不是民间借贷纠纷的主张，予以采纳。一审法院认为，ＸＸ请求高勇成偿还借款19万元及利息，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”ＸＸ虽提交有欠条，银行交易清单、餐厅协议、授权书、录音光盘和录音笔录、证人证言证词，但仍不能证明双方之间是民间借贷关系，因此ＸＸ应承担举证不能的法律后果。ＸＸ陈述“账号尾号7200的卡是由杨某1办的卡，该卡上面的资金都是杨某1的、与高勇成没有关系。”但该卡上账户名称却是高勇成。杨某1在证词中说与高勇成“原来不认识，经过我弟2014年8月份认识的”，也就是说二人通过承包确山县第一高级中学学生餐厅时认识的，杨某1用高勇成的身份证办理银行卡并持卡使用，说“与被告没有关系”，显然于理不通。电话录音中高勇成对ＸＸ私自给自己增加工资不满，并责问：“你知道啥是经理办公会？啥是董事会不？”双方提交的电话录音都是围绕承包餐厅经营期间产生的经济纠纷进行的争执，如若不是合伙，ＸＸ对自己独资经营的餐厅就如何使用资金，工资应该涨多少？员工无权干涉，显然与事实不符，故ＸＸ的诉讼请求不予支持。根据双方提交的证据、证人证言、询问笔录、当事人陈述庭审笔录相互印证，ＸＸ、高勇成在承包餐厅期间，高勇成进行了资金投入，参与了经营管理、利润分享、风险共理，符合合伙特征，该案属二人合伙期间经济纠纷，高勇成的辩称予以支持。本案名为民间借贷纠纷，实为二人合伙期间的经济纠纷，合伙应当清算，其不属本案审理范围。当事人就合伙纠纷可另行主张权利。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条、第七十三条第一款规定，判决如下：驳回ＸＸ的诉讼请求。案件受理费4100元，由ＸＸ负担。本院二审期间，当事人提供了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人ＸＸ提供的录音资料，因缺乏被录音人的相关的身份信息，其也未出庭接受质询，该录音资料的真实性无法印证，不予采信。对于上诉人ＸＸ提供的部分对账单、确山一高食堂食品安全责任管理责任书、确山第一高级中学的通知两份以及，将在本院认为部分予以论述。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，关于ＸＸ上诉称其与高勇成之间系雇佣关系，而非合伙关系。本案中，根据高勇成提供的其通过其妹高玉账户转入会计杨某1账户的交易清单，录音资料，证人秦某、戚某的证言、部分月份的食堂营业额清单等，以及结合双方当事人的陈述，能够认定在经营承包食堂期间，高勇成进行了资金投入，参与了经营管理、其二人之间形成个人合伙关系。ＸＸ虽在二审期间提供部分对账单、确山一高食堂食品安全责任管理责任书以及确山第一高级中学的通知两份，但上述证明材料不能形成完整的证据链条，不足以推翻高勇成提供的证据，亦不足以证明其与高勇成之间系雇佣关系。ＸＸ的该上诉理由缺乏事实依据和法律部依据，不予支持。至于ＸＸ上诉称高勇成向其借款19万元，高勇成应予归还的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条的规定，ＸＸ应对其出借19万元的事实提供证据予以证明，而结合ＸＸ所提供的证据不足以证明系其本人向高勇成提供的借款。ＸＸ应承担举证不能的法律后果。其该上诉理由缺乏证据支持，不能成立。综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下；驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 郑志宏审判员 明建文二〇一七年五月二日书记员 张汉梁