辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终2630号上诉人（原审原告）：沈阳华傲建筑防水工程有限公司，住所地沈阳市沈河区方圆街15号。法定代表人：范子祥，系该公司总经理。委托代理人：张富，系辽宁泽云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁城建集团有限公司,住所地沈阳市沈河区西滨路62号。法定代表人：管金文，系该公司董事长。委托代理人：单勇，系辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：沈阳桃仙国际机场股份有限公司，住所地沈阳市东陵区桃仙镇。法定代表人：王德佳，系该公司董事长。委托代理人：李华宇，男，1983年2月5日，汉族，系该公司职员。上诉人沈阳华傲建筑防水工程有限公司（以下简称华傲公司）因与被上诉人辽宁城建集团有限公司（以下简称辽宁城建）、沈阳桃仙国际机场股份有限公司（以下简称桃仙机场）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民终3558号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初3558号民事判决书；2.请求二审法院依法判��支持上诉人的起诉请求；3.请求二审法院依法判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼相关费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。第一个错误：一审判决在法院查明中记载“2011年5月17日，项目监理机构出具监理工程师通知单”、“2011年6月21日，项目监理机构再次出具监理工程师通知单”，该部分认定错误，事实不清、证据不足。上诉人与被上诉人于2011年5月29日签订《屋面防水施工合同》后，于2011年5月30日才在盘锦市跃禹防水材料厂定购材料，防水施工材料被送至施工地点后上诉人才开始施工，不可能在2011年5月17日出现监理工程师通知单，一审判决将其认定为“经审理查明”不具有合理性；同时在上诉人施工期间也未收到过上述材料，施工期间被上诉人也未给上诉人送过该材料，一审判决将其认定为“经审理查明”不具有合法性。第二个错误，一审判决在法院查明中记载“2011年10月24日，沈阳空港物流有限公司、桃仙机场海关监管中心与沈阳科大智能建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同……现该合同约定的施工内容已履行完毕”该部分认定错误，事实不清、证据不足。首先，上诉人在2011年6月28日施工完毕，被上诉人抗辩上诉人施工存在质量问题，并在2011年10月25日由沈阳科大智能建筑安装工程有限公司进行施工的抗辩不符合常理，因为从6月28日至10月25日期间，“海关监管库”正在进行施工，不可能存在质量问题。其次，在2015沈中民六终字878号民事裁定书中明确载明“案外人沈阳科大智能建筑安装工程有限公司对涉案工程进行了底层修缮和面层施工，属于认定事实不清，举证责任分配不当”，一审法院却没有重新认定，仅依据一份建设工程施工合同的复印件就将被上诉人的抗辩主张认定为“经审理查明”并且认定合同已履行完毕，该部分判决不具有合法性。2.一审判决适用法律错误。一审判决在本院认为中记载，“原告虽对涉案工程进行了施工，但其提供的现有证据不能证明工程质量合格”，该部分认定错误。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人施工工程虽未经竣工验收，但被上诉人、第三人已擅自使用案涉工程，被上诉人已无权提出工程存在质量问题的抗辩，上诉人根本不用举证证明案涉工程施工质量合同；其次，2015沈中民六终字878号民事裁定书中明确载明“上诉人施工的案涉工程存在质量问题……属于事实不清、举证责任分配错误”，一审法院依照被撤销的判决书作出的民事判决的做法不合法。3.案涉工程已经施工完毕并施工合格，被上诉人应予支付剩余工程款。首先，被上诉人已经��自使用案涉工程，且已经正式投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，上诉人施工的案涉工程已施工完毕并施工合格。其次，上诉人根据合同价单及屋顶测绘图纸计算出工程价款，已经完成了举证责任，被上诉人不仅不予认可，而未提交相反证据，依据民事诉讼法的相关规定，应由被上诉人承担不利后果，故应以上诉人提供的计算方式为依据，确定案涉工程并支付剩余工程款。被上诉人辽宁城建辩称，上诉人请求不能成立，首先，上诉请求有问题，第二项上诉请求不应得到支持，所列当事人地位与请求相矛盾；其次，上诉人主张一审认定事实错误和认定事实不清，是矛盾的；第一个上诉理由一审法院认定事实是清楚的，一审依据监理通知单，是根据职权作出的，证据效力��显高于上诉人的单方陈述，上诉人主张，订购材料晚于监理通知单，但不能确定订购材料是否用于本工程。雨季不能直接证明防水质量合格。关于适用法律错误，被上诉人实际使用的是科大公司施工完毕的防水工程。不是上诉人施工的。按照建设工程司法解释第十条的规定：付款条件不成就，被上诉人不存在给付义务。被上诉人桃仙机场辩称，我公司不是合同主体，上诉人主张我方承担连带责任无法律依据，请求驳回。华傲公司向一审法院起诉请求：1.辽宁城建支付华傲公司工程款285,375.62元，并按照同期银行贷款利率支付违约金14,268.78元；2.桃仙机场在欠付辽宁城建工程款的范围内承担连带责任；3.诉讼费由辽宁城建承担。一审法院认定事实：2011年5月29日，华傲公司（乙方）与辽宁城建、���仙机场海关监管库及快件监管中心项目部（甲方）签订屋面防水施工合同，约定：一、工程名称沈阳桃仙机场海关监管库；二、工程地点桃仙机场；三、工程单价包工包料、42元/平方米（单层、含税）；四、付款方式工程材料到工地付到30%，工程完毕付到60%，验收合格付到95%，预留5%保修费；五、质保期5年，乙方向甲方承诺按照合同约定施工，并在5年的质量保修期内，如出现由乙方施工材料造成的渗漏质量问题，由乙方承担工程质量保修，并对造成的损失进行赔偿；六、工程期限（空白）；七、质量标准为国家验收标准，采用国标4㎜厚SBS防水卷材，规格双面膜。但在双方签订该合同前，原告已进场施工。2011年5月17日，项目监理机构出具监理工程师通知单，对原告施工的框架办公楼三层21-27轴屋面防水施工事宜通知如下：1、所进防水材料SBS改性沥青毡卷材复试结果没报验，无法确认防水卷材质量情况下已开始施工；2、屋面防水基层有砂浆等杂物没清净，冷底油涂刷不匀，有透底现象；3、设计屋面防水等级为二级，要求必须按规范要求做两道防水。要求原告暂停屋面卷材防水层施工，上述问题经整改自检合格后，报监理部复验合格后，方许继续施工。2011年6月21日，项目监理机构再次出具监理工程师通知单，对华傲公司施工的框架办公楼8-20轴屋面防水事宜通知如下：1、基层清理不干净。不彻底；2、冷底油涂刷不均匀不到位，有漏涂刷和涂刷透底现象；3、今日5-6级大风不宜防水施工作业；4、经我部监理工程师上午口头指令暂停施工要求整改，经下午复查没整改，未经报验复验合格程序，即开始防水卷材施工，存在质量隐患。责令华傲公司暂停施工，要求每道工序完成经自检合格后，报监理部验收合格后方可进行下道工序。2011年7月23日，第三人给辽宁城建下发关于海关监管库屋面防水施工的通知，决定使用在机场防水工程中信誉度比较高的沈阳科大智能建筑安装工程有限公司代替华傲公司，并要求辽宁城建必须在2011年7月26日前同沈阳科大智能建筑安装工程有限公司联系，并将联系情况上报。2011年6月21日、2012年6月20日、2014年1月27日，辽宁城建分别支付华傲公司工程款30000元、10000元、10000元。因华傲公司向辽宁城建主张剩余工程款未果，故起诉来院。另查明，2011年10月24日，沈阳空港物流有限公司、沈阳桃仙国际机场股份有限公司海关监管中心筹备处与沈阳科大智能建筑安装工程有限公司签订建设工程施工合同，约定：工程名称为沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心项目屋面防水工程；工程地点位于沈阳桃仙国际机场场内；工程内容��沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心项目屋面防水工程已做底层修缮、面层施工；2011年10月25日开工，2011年11月20日竣工；合同金额335,654.90元。现该合同约定的施工内容已履行完毕。一审法院认为，辽宁城建将其承包工程中的沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心屋面防水工程，以辽宁城建集团沈阳桃仙国际机场海关监管库及快件监管中心项目部的名义分包给华傲公司，因该合同产生的权利义务应由辽宁城建承担。屋面防水施工合同是原、被告经协商一致,自愿达成的，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。华傲公司虽对涉案工程进行了施工，但其提供的现有证据不能证明工程质量合格。而根据监理公司出具的通知单可知华傲公司施工工程确实存在质量问题，并因此导致该项目被第��人收回另行委托案外人沈阳科大智能建筑安装工程有限公司进行底层维修和面层施工。现案涉工程已经案外人沈阳科大智能建筑安装工程有限公司施工完毕，导致本案已不具备华傲公司主张的鉴定条件，无法确认华傲公司施工防水工程的质量及造价金额，且案涉工程于2011年完工，华傲公司在辽宁城建未按约支付工程款的情况下主动撤场，并未积极保存证据、主张权利，导致多年后依据现有证据已无法确认其施工工程款金额，对此亦应承担相应责任，综上，华傲公司要求辽宁城建支付工程款及违约金，并由第三人在欠付辽宁城建工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。至于后期增加的隔气层工程款，因合同中对此并无约定，且华傲公司并未提供证据证明，故本院对华傲公司的该项请求不予支持。因原、被告双方至今尚未对案涉工程进��结算，无法确认工程款的支付时间及具体金额，故本案尚未超过诉讼时效。一审判决：驳回原告沈阳华傲建筑防水工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5,795元，由原告沈阳华傲建筑防水工程有限公司承担。二审期间当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，辽宁城建原审期间提供的沈阳空港物流有限公司、沈阳桃仙国际机场股份有限公司海关监管中心筹备处、沈阳科大智能建筑安装工程有限公司三方施工合同注明：“海关监管库屋面防水原在辽宁城建集团有限公司投标范围内，因辽宁城建已做的底层防水未走监理报验程序且经抽查多处未达到合格标准，现将海关监管库屋面防水工程即面层交予沈阳科大智能建筑安装工程有限公司施工，原辽宁城建做底层由沈阳���大智能建筑安装工程有限公司进行修缮后当做底层。”2015年度浑南民二初字第1125号卷宗第54-55页记载，辽宁城建向法庭举证此份合同时称：该合同是第三人存档的合同，是真实的……合同体现出33万元工程款，原先本案所争的防水工程款是28万工程款，由此可见科大智能公司的防水合同完全覆盖原、被告之间的合同……本院认为，《屋面防水施工合同》是华傲公司、辽宁城建经协商一致,自愿达成的，系双方当事人的真实意思表示，且不违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。关于华傲公司是否施工完毕问题，辽宁城建原审期间提供的沈阳空港物流有限公司、沈阳桃仙国际机场股份有限公司海关监管中心筹备处、沈阳科大智能建筑安装工程有限公司三方施工合同注明：“现将海关监管库屋面防水工程即面层交予沈阳科大智能建筑安装工程有限公司施工，原辽宁城建做底层由沈阳科大智能建筑安装工程有限公司进行修缮后当做底层”。该份证据由辽宁城建提供，从该证据可以反映出，华傲公司施工的底层防水经修缮后当做底层使用，而且在2011年6月28日华傲公司施工完毕后，经华傲公司催要，辽宁城建曾于2012年6月、2014年1月分别又向华傲公司付款，进一步佐证辽宁城建负有付款义务。华傲公司有权要求辽宁城建支付扣除修缮费用后的工程款。关于华傲公司施工的工程款数额问题，因需经修缮后方可使用，现华傲公司并未提供证据证明自行完成修缮，而从辽宁城建提供的证据看，修缮由他人完成，则相应的修缮费用应当从工程款中扣除。辽宁城建在举证科大公司施工合同时曾提出“合同体现出33万元工程款，��先本案所争的防水工程款是28万工程款”，参照辽宁城建的上述陈述，结合华傲公司提供的结算单记载工程造价250137.72元，虽该结算单系单方制作，但金额未明显低于科大公司的工程款，且华傲公司多次向辽宁城建催要工程款，辽宁城建仅于2012年及2014年分别付款1万元，并始终怠于结算，应当承担不利后果。鉴于本案发回重审后一审仍未批准鉴定申请，本院结合上述论述酌定工程价款扣除修缮费用后为20万元，由辽宁城建给付华傲公司，已付款5万元，现辽宁城建应付15万元。关于华傲公司主张的隔气层工程款，因合同没有约定，华傲公司亦未提供证据证明，本院不予支持。关于华傲公司主张桃仙机场承担责任的问题，根据合同相对性原则，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南新人民法院（2016）辽0112民终3558号民事判决；二、辽宁城建集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳华傲建筑防水工程有限公司工程款15万元；三、驳回当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5795元、二审案件受理费5795元，由辽宁城建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一七年五月十五日书记员 杨骏驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；