广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂06民终193号上诉人(原审被告)：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市北雀路98号。法定代表人：温岳斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢玉梅，该公司职工。委托诉讼代理人：麦健灵，该公司北海分公司职工。被上诉人（原审原告）：南宁市万宇建筑装饰材料有限公司，住所地广西南宁市江南区五一西路1号富宁新兴苑24栋2单元0101号。法定代表人：朱彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张乔霜，广西锦康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何祥成，男，1956年3月4日出生，汉族，住湖南省新宁县。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）因与被上诉人南宁市万宇建筑装饰材料有限公司（以下简称万宇公司）、被上诉人何祥成装饰装修合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院(2016)桂0603民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三建公司的委托诉讼代理人谢玉梅，被上诉人万宇公司的法定代表人朱彬及其委托诉讼代理人张乔霜到庭参加诉讼。被上诉人何祥成经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。上诉人三建公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回万宇公司对三建公司的诉讼请求；二、万宇公司和何祥成承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违反合同相对性原则，判决三建公司对本案工程款及利息承担给付责任错误。1、涉案工程是三建公司下属钦北防分公司转包给何祥成施工，三建公司与何祥成仅为转承包关系。2、《外墙涂料施工合同》上没有三建公司的签名或盖章，合同上的印章是他人伪造、私刻的印章，非三建公司的印章。三建公司没有委托何祥成、唐德华与万宇公司签订《外墙涂料施工合同》，其不是该合同的相对人。3、《防城外墙涂料工程结算清单》上无三建公司的签字和盖章，该结算单仅有唐和平的签名，三建公司未委托其与万宇公司进行结算，该结算单与三建公司无关。4、三建公司从未向万宇公司支付过任何款项，万宇公司收到的所有款项均为何祥成支付，与三建公司无关。二、一审法院认定何祥成、唐德华、唐和平是项目部的管理人员，其行为应视为项目部的行为错误。1、三建公司和何祥成签订的《项目施工承包合同》承包方落款处仅有何祥成签名，无他人签名或盖章，且三建公司提供的付款凭证也证明三建公司收到业主支付款项后向何祥成付款的事实。2、根据谁主张谁举证的原则，何祥成、唐德华、唐和平的身份问题，应由何祥成、万宇公司举证，而何祥成和万宇公司并未提供任何证据。3、三建公司和业主已结清，并已将收到的工程款全部支付给了何祥成。一审法院将三建公司未提供充足证据证明工程款已全部付清给何祥成作为认定何祥成、唐德华、唐和平为项目管理人员、其行为应视为项目部行为的条件之一是根本错误的。三、一审法院关于“三建公司虽与万宇公司未有直接合同关系，合同是项目部与万宇公司签订，但项目部是三建公司钦北防分公司的开设单位，……其对外签订合同所产生的权利义务应由三建公司承受”的认定错误。四、一审法院对三建公司提出的《外墙涂料施工合同》中所盖印章，为他人伪造、私刻的印章，非三建公司的印章，未予认定。五、何祥成未经三建公司和建设单位的同意，将外墙涂料专业工程分包给万宇公司，且万宇公司不具备专业工程分包的主体资格，违反法律的强制性规定，一审法院认定《外墙涂料施工合同》为有效合同错误。合同无效应得到的款只有施工成本，没有利润。六、一审法院以何祥成未能提供证据证明唐和平是实际施工人，也未能提供证据证明唐和平与万宇公司存在合同关系为由，不予追加唐和平为当事人参加诉讼错误。本案遗漏当事人唐德华、唐和平，应当追加以便查明案件事实。七、三建公司从未对欠款予以认可，一审法院认为各方当事人对欠款无异议错误。被上诉人万宇公司辩称，一、万宇公司和项目部签订的《外墙涂料施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反强制性规定，外墙装饰装修不是建筑管理部分，应当认定合法有效。二、唐和平、唐德华长期在三建公司所承建的工程项目部工作、管理，向业主办理请款手续，也得到业主的认可，三建公司对唐德华、唐和平的行为从未提出异议，万宇公司有理由相信唐德华、唐和平代表三建公司。《外墙涂料施工合同》上有三建公司项目部的技术专用章。万宇公司承接涉案工程，经过业主竣工验收合格、已交付业主使用，三建公司应当承担支付义务。因三建公司在一审开庭向万宇公司披露，其将工程转包给何祥成，故何祥成应承担连带责任。三、唐和平、唐德华是项目部人员，代表三建公司，履行的是职务行为，不属于本案当事人，一审法院没有遗漏当事人。请求驳回上诉，维持一审判决。万宇公司向一审法院起诉请求：三建公司支付万宇公司工程款221501.6元，违约金72000元（以每天300元，从2015年4月1日暂计至2015年11月30日止，另计三建公司支付完工程款为止），何祥成对上述债务负连带清偿责任，本案诉讼费用、保全费由三建公司和何祥成负担。一审法院认定事实：2010年1月18日，三建公司中标广西防城港市军分区经济适用房工程1#楼（团职楼）工程建设。2010年4月2日，三建公司钦北防分公司（发包方）与广西防城港军分区经济适用房工程项目部（承包方）签订《项目施工承包合同》，三建公司钦北防分公司将该项目交由项目部施工，该合同对承包方式、项目工程管理费、税费等作出约定，项目部代表何祥成在合同上签字。2011年6月4日，三建公司防城港军分区经济适用房1#楼（团职楼）工程项目部（甲方）与万宇公司（乙方）签订《外墙涂料施工合同》，项目部将建设的防城港军分区经济适用房1#楼（团职楼）的外墙涂料工程委托万宇公司施工，合同约定：承包范围为该工程的所有外墙涂料，实行包工包料，包质量，包检验合格；合同还对外墙涂料工作内容及技术要求，包干单价，工期，各方责任作出具体规定，合同尾部（甲方）处唐德华签字并盖三建公司技术资料专用章。合同签订后，万宇公司即组织工人进行施工。工程完工后，2012年1月7日双方进行了结算，结算确认万宇公司施工面积为11840.46㎡，总金额为561501.60元，减去外架、维修费6万元，已支付工程款28万元，项目部未付工程款221501.60元，并约定于2015年4月4日前支付清，项目部负责人唐和平签字。另查，防城港军分区经济适用房1#楼（团职楼）建设工程全部完工并交付使用，三建公司与业主防城港军分区进行结算，军分区已支付清工程款给三建公司。三建公司钦北防分公司是三建公司开办的分公司，项目部为钦北防分公司设立，均不具备法人资格。一审法院认为，三建公司中标广西防城港军分区经济适用房1#楼（团职楼）建设工程后，其开办的钦北防分公司即成立广西防城港军分区经济适用房工程1#楼项目部，何祥成、唐德华、唐和平为项目部管理人员，由项目部组织管理建设项目的施工。在项目建设过程中，项目部将项目外墙涂料工程委托万宇公司进行施工，双方签订了《外墙涂料施工合同》，合同是双方的真实意思表示，为有效合同。合同成立后，万宇公司即组织工人按合同要求进行了工作。工作完成后，经双方结算，扣除已付款及其他费用，项目部尚欠万宇公司工程款221501.60元并约定于2015年4月4月前支付清，对欠付款项各方未异议，但项目部未按约履行，已构成违约。三建公司钦北防分公司及工程项目部均不具法人资格，依据相关法律规定，其对外签订合同所产生的权利义务应由三建公司承受，且该工程项目三建公司与业主已做结算，业主已付清工程款给三建公司，所以万宇公司请求三建公司支付尚欠工程款并赔偿损失，合法有据，予以支持，但其请求违约金按每天300元计付过高，应予纠正，违约金应按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计。三建公司抗辩认为其与万宇公司无合同关系，没有委托唐德华签订合同，也没有委托唐和平进行结算，本案存在合同关系的是万宇公司与何祥成，其已付清工程款给何祥成，万宇公司应向何祥成追偿。另外，万宇公司工程存在严重质量问题。一审法院认为，三建公司虽与万宇公司未有直接合同关系，合同是项目部与万宇公司签订，但项目部是三建公司钦北防分公司的开设单位，钦北防分公司及项目部无法人资格，其对外签订合同所产生的权利义务应由钦北防分公司开办单位三建公司承受。三建公司主张工程款已全部付清给何祥成未提供充足的证据证明，主张何祥成等人不是公司员工也未有证据佐证，且何祥成在答辩中认可自己是项目部人员，可以认定何祥成、唐德华、唐和平是项目部的管理人员，其行为应视为项目部的行为。三建公司主张万宇公司工程存在质量问题也未有证据证明，三建公司的抗辩理由不成立。何祥成答辩认为，其与万宇公司不存在合同关系，不是本案的适格被告，本案的实际承包人是唐和平，应追加唐和平参加诉讼。本院认为，本案无充分证据证明何祥成与万宇公司之间存在合同关系。该抗辩主张，予以采纳。何祥成认为唐和平为该工程的实际承包人，但未提供证据证实，庭审中也无证据证明唐和平与万宇公司有合同关系，申请追加唐和平参加诉讼，但在法院的规定时间内未能提供唐和平的身份信息及详细住址。因此，何祥成认为需追加唐和平参加诉讼的申请，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百一十四条的规定，判决：一、三建公司支付万宇公司工程款221501.6元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计，从2015年4月1日起计至本案清偿之日止）。二、驳回万宇公司的其他诉讼请求。案件受理费5703元，由三建公司负担。本院二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。一审查明事实属实，本院予以确认。本院审理查明，2015年5月7日，广西军区防城港军分区后勤部向三建公司发函称，由于三建公司没有按时支付外墙涂料施工单位万宇公司工程款，导致万宇公司工人多次前来军分区催讨工资；万宇公司在2015年2月11日已与三建公司项目实际负责人唐和平办理了结算（工程款为561501.6元，扣除已支付28万元及维修费6万元后仍欠款221501.6元），三建公司承诺在2015年4月1日前付清工程款但未支付。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、《外墙涂料施工合同》是否合法有效；二、一审法院是否遗漏当事人；三、万宇公司请求三建公司和何祥成连带支付工程款及违约金有无事实和法律依据。本院认为，一、关于《外墙涂料施工合同》是否合法有效的问题。建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。外墙涂料施工属于建筑室外装修装饰工程，其验收受装饰装修工程质量验收规范所调整，需要具备建筑装修装饰工程专业承包资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，因万宇公司不具备该施工资质，《外墙涂料施工合同》应被认定无效。一审判决认定该合同合法有效错误，本院予以纠正。二、关于一审法院是否遗漏当事人的问题。三建公司上诉称一审法院遗漏当事人唐德华、唐和平，程序违法。从本案查明事实来看，《外墙涂料施工合同》落款处有唐德华的签字并加盖三建公司技术资料专用章，万宇公司能够按约对三建公司总承包的防城港军分区经济适用房1#楼（团职楼）进场施工，三建公司虽对该技术资料专用章有异议但未能提供证据予以推翻，故唐德华签订该施工合同的行为应为履行职务的行为，和万宇公司签订《外墙涂料施工合同》的合同相对方是三建公司防城港军分区经济适用房1#楼（团职楼）工程项目部。又因涉案工程的业主单位广西军区防城港军分区后勤部已对唐和平作为三建公司项目实际负责人的身份进行确认，故唐和平在《防城外墙涂料工程结算单》上签字结算，系代表三建公司和万宇公司对涉案工程进行结算，亦为履行职务的行为，该结算对三建公司有约束力。综上分析，可以认定唐德华、唐和平的行为均为履行职务行为，不是万宇公司的合同相对方，三建公司认为一审法院遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于万宇公司请求三建公司和何祥成连带支付工程款及违约金有无事实和法律依据的问题。如前所述，《外墙涂料施工合同》为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，因涉案工程已交付业主使用，视为验收合格，故万宇公司有权主张工程款。和万宇公司签订《外墙涂料施工合同》的合同相对方是三建公司防城港军分区经济适用房1#楼（团职楼）工程项目部，而项目部不具备法人资格，其对外签订合同的后果应由三建公司承受。故项目部尚欠万宇公司的工程款221501.60元，依法应当由三建公司支付。因《外墙涂料施工合同》为无效合同，万宇公司请求三建公司支付违约金于法无据，一审法院支持万宇公司的违约金请求错误，本院予以纠正。万宇公司之所以主张违约金，是基于合同有效的认识，本院虽然认定《外墙涂料施工合同》无效，但从司法为民和提高诉讼效率出发，结合唐和平代表三建公司在结算单上承诺2015年4月4日前付清，至今两年多仍未支付的事实，客观上给万宇公司造成了利息损失，因此，三建公司应当向万宇公司支付工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。……”的规定，因唐和平代表三建公司在结算单上承诺在2015年4月4日前付清，故三建公司应以221501.60元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年4月5日起至清偿债务之日止，向万宇公司支付利息。至于何祥成在本案是否应当责任的问题。本院认为，不论三建公司和何祥成之间是何种法律关系，在案证据不能证明何祥成参与了《外墙涂料施工合同》的签订及履行，即不能证明何祥成和万宇公司之间存在合同关系，故三建公司上诉主张涉案债务应由何祥成承担无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人三建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、维持防城港市防城区人民法院(2016)桂0603民初188号民事判决第二项；二、变更防城港市防城区人民法院(2016)桂0603民初188号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司支付被上诉人南宁市万宇建筑装饰材料有限公司工程款221501.6元及利息（利息以221501.60元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年4月5日起计至清偿债务之日止）一审案件受理费5703元，由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担4474元、被上诉人南宁市万宇建筑装饰材料有限公司负担1229元。二审案件受理费5703元（上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担4474元、被上诉人南宁市万宇建筑装饰材料有限公司负担1229元。上述债务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 崔 静审判员 毛 振审判员 禤汉奇二〇一七年五月二十六日书记员 廖 兰附：本案判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。