福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽03民终718号上诉人（原审被告）：于华峰，��，1981年4月11日出生，汉族，居民，住所地辽宁省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：许强强，北京市尚公律师事务所专职律师。被上诉人（原审原告）：黄志伟，男，1986年1月1日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：唐振华，福建思阳律师事务所专职律师。原审被告：赵煜，男，1987年8月13日出生，回族，居民，住所地北京市宣武区。上诉人于华峰因与被上诉人黄志伟、原审被告赵煜民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第3127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日立案后，依法组成合议庭分别于2017年1月10日、2017年2月10日、2017年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人于华峰的委托诉讼代理人许强强、被上诉人黄志伟及其委托诉讼代理人唐振华到庭参加诉讼，原审被告赵煜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于华峰上诉请求：撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第3127号民事判决，依法驳回黄志伟的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决违法认定事实，错误适用法律，并且存在严重的程序违法，严重侵害了于华峰的合法权益。1.一审判决是在未经合法传唤于华峰而进行的开庭，于华峰既未收到秀屿区人民法院的立案通知、开庭通知，也没有看到有任何的公告信息，一审判决书也是在很偶然的情况下看到，否则，于华峰就莫名其妙的背上了几百万元的巨额债务。一审法院在此情况下开庭，存在严重��程序违法，严重的侵害了于华峰答辩的权利，不利于查明事实，而事实上，一审法院也错误的认定了事实，做出了错误的判决。2.本案不应由秀屿区人民法院管辖，双方当事人均不在秀屿居住，于华峰和黄志伟经常居住地均为北京，无论是法定管辖还是约定管辖，均不应由秀屿区人民法院管辖。3.于华峰并未向黄志伟借款1120万元，一审法院在未查清事实真相的情况下，就断然认定借款1120万元成立这一事实，严重侵害了于华峰的合法权益。4.从一审判决来看，判决书中内容错误百出，其中最严重的是事实认定错误，所依据的欠条是2013年5月21日所写，至今也只是两年半时间，而判决书中计算利息时，认定违约时间居然为1696天，如果出现如此滑稽的事实认定不是笔误，有理由怀疑一审法院严重丧失公允立场，枉法裁判。除此之外，判决书中计算违约金的方法和期限均存��严重的问题，存在诸多违法之处。黄志伟辩称，1.一审判决程序合法，送达材料在卷宗里面都可以体现，二审法院可以依法审查。2.本案秀屿区人民法院具有管辖权，理由是双方在借条里面对管辖权进行了约定，明确约定由债权人住所地人民法院管辖，本案黄志伟的住所地就是秀屿，因此秀屿区人民法院具有管辖权，且于华峰在一审答辩期内并未提出管辖权异议，在二审提出管辖权异议在程序上也是不合法的。3.于华峰向黄志伟借款1120万元，有相应的证据可以证实，一审认定的事实是正确的。4.一审判决违约金计算确实存在错误，应当予以纠正。本案是2014年11月25日由案外人张连君代于华峰偿还给黄志伟1000万元，因此，应当从2013年7月20日起至2014年11月25日止按月利率3%计算违约金，偿还的1000万元要先偿还违约金，剩余的部分才���视为偿还本金，未偿还的本金应当从2014年11月26日开始按照银行同期贷款利率的4倍计算违约金。赵煜未作陈述。黄志伟向一审法院起诉请求：判令于华峰、赵煜连带返还给黄志伟借款662.08万元，并自2014年11月26日起按月3%计算逾期还款违约金。一审法院认定事实：2013年5月21日，于华峰向黄志伟借款1120万元，双方约定借款期限至2013年7月20日，借款费用按约定另行计算，若逾期还款，在逾期15天之内（含第15天）每日按逾期金额千分之二计算违约金，债权人转让上述债权，无需经借款人同意，但应通知借款人，如发生争议，由债权人住所地人民法院管辖。赵煜为该借款提供连带责任保证担保，双方约定保证期限自借款到期日起2年，保证范围为借款本金、逾期违约金及实现债权的费用。还款期限届满后，经黄志伟多次催讨，于华峰于2014年11月25日通过案外人张连君偿还给黄志伟1000万元后不再偿还。一审法院认为，黄志伟、于华峰、赵煜之间的借贷关系，有黄志伟提供的欠条及不可撤销保证担保书、中国农业银行综合应用系统查询单、交易明细单、中国民生银行支付业务回单（付款）及黄志伟在庭审中的陈述为据，事实清楚，证据充分，足以认定。按照黄志伟、于华峰、赵煜双方的约定，于华峰还款中超过应付利息的部分应予折抵本金。根据借款时间，截止2014年11月25日于华峰的还款日，欠款时间1年以上3年之内，中国人民银行的相应贷款年基准利率为6.15%。借款1120万元按该银行同期贷款利率的4倍计算逾期还款15天的违约金为1120万元×0.000674（6.15%×4÷365天）×15天=11.3232万元，因双方对逾期还款的其他时间如何计算违约金没有明确约定，黄志伟要求于华峰偿付逾期违约金依法参照中国人民银行同期同类贷款年基准利率计算，1120万元×0.0001685（6.15%÷365天）×1696天=320.0691万元，于华峰还款1000万元，扣除违约金后余下668.6077万元用于折抵本金，尚欠本金451.3923万元及违约金未还。黄志伟请求于华峰偿还其借款662.08万元，并自2014年11月26日起按月3%计算逾期还款违约金，不合法的部分不予支持。赵煜依照约定应对本案全部债务承担连带保证责任。于华峰、赵煜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃相应的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款的规定，判决：一、于华峰应在判决生效之日起五日内支付给黄志伟借款四百五十一万三千九百二十三元，并支付该借款自二○一四年十一月二十六日起至判决指定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金；二、赵煜对于华峰的上述债务承担连带偿还责任。案件受理费68342元，由黄志伟负担13069元，于华峰、赵煜负担55273元。本院二审期间，黄志伟、于华峰围绕上诉请求分别依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄志伟提交：证据1.中国工商银行北京管庄支行转账明细及客户回单各一份，欲证明于华峰通过案外人张连君于2014年11月25日偿还给黄志伟1000万元。证据2.案外人张连君出具的欠条、张连君与黄志伟之间的协议书各一份，欲证明于华峰向黄志伟借款1120万元，同时于华峰将8小件玉器质押给黄志伟，与公安笔录里面记载质押6件是一样的，案外人张连君于2014年11月25日代于华峰偿还1000万元赎回了质押的3大件即5小件玉器，目前还剩3件玉器在黄志伟处。于华峰质证意见：对证据1.银行转账明细及客户回单没有原件，真实性无法确认，但对案外人张连君代于华峰还款1000万元的事实予以认可。对证据2.于华峰并未授权案外人张连君签订这份协议，对该协议的内容并不知情，至于黄志伟是否有向张连君偿还5件玉器，于华峰也不清楚，且8件玉器系于华峰质押给黄志伟，黄志伟把玉器拿给别人需向于华峰说明；欠条上写张连君还欠黄志伟500万元与事实不符，于华峰对张连君代为还款1000万元予��认可，对欠条上的不实内容不予认可。本院审查认为，黄志伟、于华峰对证据1所要证明的事实均无异议，本院予以确认；对证据2因未经张连君确认真实性，故本院对该两份证据不予认定。于华峰申请本院向北京市公安局朝阳分局调取的证据：1.2014年5月8日北京市公安局朝阳分局预审大队的工作记录一份；2.张连君于2013年12月25日的询问笔录一份；3.于华峰分别于2014年2月20日、2014年2月28日、2014年3月19日、2014年7月30日的讯问笔录各一份；4.朝价（鉴）字[2014]5192号涉案财产价格鉴定结论书一份、朝价（鉴）字[2014]5402号涉案财产价格鉴定结论书一份；5.北京高德珠宝鉴定研究所出具的No2014-1114-02的检验报告一份、北京高德珠宝鉴定研究所出具的No2014-1202-01的检验报告一份。于华峰对调取的证据质证意见：真实性均没有异议，通过调取的讯问笔录可以体现，于华峰实际只向黄志伟借款950万元，与黄志伟汇入于华峰账户的金额相符，同时也证明了黄志伟手中持有玉器质押物，应在解决本次债权债务之时，一并解决质押物问题。黄志伟质证意见：对笔录的形式的真实性没有异议，但对于于华峰在讯问笔录里面所说的只借950万元与事实不符，黄志伟有转至于华峰账户950万元，同时有部分款项系转到于华峰指定的收款人赵煜账户上，且有部分系支付现金；从材料上可以看出于华峰只质押给黄志伟玉器8件，而笔录里面讲6件，是因为玉器有一对的情况，所以实际上是与黄志伟所说的相符；对于价格鉴定结论与本案无关，该鉴定的物品不是本案物品。本院审查认为，因双方在质押时对玉器没有约定具体价格，现双方亦未对质押玉器的价格达成一致意见，且黄志伟并未主张质权，故无法在本案中予以抵扣借款，于华峰就质押物返还问题可另行主张。��志伟对一审查明的事实没有异议。于华峰对一审认定其向黄志伟借款1120万元有异议，认为黄志伟在一审提供的证据仅显示转账给于华峰950万元，欠条上所写的1120万元明显是将利息计算在内，且于华峰质押给黄志伟的玉器价值8000万元至9000万元之间，张连君代为偿还1000万元后，黄志伟未将质押的玉器归还给于华峰，故本案债务已经还清。本院认为该争议事实属本案的争议焦点之一，本院将在下文分析说理部分阐述。本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、本案借款本金数额为多少，是否已全部偿还；三、一审对违约金的计算是否不当。本院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日��，经过六十日，即视为送达。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定：“公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告。”一审法院在按于华峰身份证上的地址邮寄无法送达及委托河北省秦皇岛海港区人民法院亦无法送达时，依法于2015年8月19日在人民法院报上就民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等刊登公告，并于2015年12月16日在人民法院报上就民事判决书刊登公告，故于华峰主张一审送达程序违法，缺乏依据，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”于华峰经一审法院合法传唤，未在提交答辩状期间提出管辖权异议，现在二审提出管辖权异议，与法相悖，本院不予审查。关于第二个争议焦点，于华峰、赵煜于2013年5月21日分别出具的欠条、不可撤销保证担保书上均注明借款本金为1120万元，黄志伟于2013年5月21日通过银行转账汇至于华峰账户950万及赵煜账户31.4万，其余借款138.6万元，黄志伟主张系在2013年5月21日之前分多次以现金支付给于华峰，于华峰认为本案借款本金仅为950万，但未提供证据证实，且与其所写的欠条不相符，故本院认定本案的借款本金为1120万元。《中华人民共和国物权法》第二百零八条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动���优先受偿。”该条规定赋予债权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形下，债权人就质押动产享有优先受偿的权利，但是否行使质权属于债权人的权利。本案中，虽然黄志伟与于华峰均认可以玉器作为本案借款的质押物，且目前黄志伟还持有部分玉器，但因黄志伟未主张质权，仅主张于华峰偿还剩余借款及逾期还款的违约金，故于华峰在黄志伟未主张质权，且双方对玉器价格均未确定的情况下，主张黄志伟还持有部分玉器，即视为借款已偿还完毕，于法无据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”黄志伟与于华峰在欠条上约定逾期15天之内（含第15天）每日按逾期金额千分之二计算违约金过高，应予以调整。从黄志伟在二审提供的转账明细及客户回单，可以认定案外人张连君于2014年11月25日代于华峰偿还1000万元，本案借款时间2013年5月21日起至2014年11月25日还款日止，欠款时间为1年以上3年以内，中国人民银行同期贷款年基准利率为6.15%，故借款1120万元按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算逾期还款15天即2013年7月21日起至2013年8月4日止的违约金为1120万元×6.15%×4÷365天×15天=11.3227万元，因双方对逾期还款15天之后的时间如何计算违约金没有明确约定，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条规定：“公��之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”对逾期15天之后的时间即2013年8月5日起至2014年11月25日止的违约金按中国人民银行同期同类贷款年利率6.15%计算为1120万元×6.15%÷365天×478天=90.2045万元。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，于华峰还款1000万元，在扣除违约金11.3227万元+90.2045万元=101.5272万元后，剩余898.4728万元用于偿还本金，故尚欠本金1120万元－898.4728万元=221.5272万元及该款自2014年11月26日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金。一审对违约金计算有误，予以纠正。赵煜应按约定对本案全部债务承担连带保证责任。赵煜��本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。综上所述，于华峰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第3127号民事判决；二、于华峰应在本判决生效之日起五日内偿还给黄志伟借款本金2215272元及该款自2014年11月26日起至还清之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的违约金；三、赵煜对于华峰的上述债务承担连带偿还责任；四、驳回黄志伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费25188元，由于华峰、赵煜负担；公告费560元，由赵煜负担。一审案件受理费68342元，由黄志伟负担48895元，于华峰、赵煜负担19447元。本判决为终审判决。审 判 长  陈福元代理审判员  陈碧金代理审判员  林艳艳二〇一七年五月八日书 记 员  林 烟附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。