广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤18民终369号上诉人(原审被告)：清远市通发路桥工程有限公司，住所地：清远市清新区太和镇玄真路14号。法定代表人：潘文烈，该公司总经理。委托代理人：成惠雄，广东劲龙律师事务所律师。委托代理人：周杰，广东劲龙律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：欧阳志文，男，1971年10月12日出生，汉族，住广东省连州市。委托代理人：杨三民，广东湘攸律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：欧阳保成，男，1973年12月10日出生，汉族，住广东省连州市。委托代理人：李水湘，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。原审被告：欧维新，男，1977年8月13日出生，汉族，住广东省阳山县。上诉人清远市通发路桥工程有限公司(以下简称清远通发公司)、欧阳志文与被上诉人欧阳保成，原审被告欧维新因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2016）粤1823民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：被告清远通发公司承建位于镇××工地××路面铺设工程，并将该工程发包给被告欧阳志文承包施工，对此，被告清远通发公司与被告欧阳志文均无异议。被告欧阳志文承包该工程后，雇佣原告欧阳保成等三人到负责从搅拌机运输混凝土到需要铺设路面地段的工作，并口头约定原告欧阳保成等三人的劳动报酬为19元/立方米。2015年8月6日始，原告欧阳保成自带盘式拖拉机到涉案工地作业。8月10日下午15时许，混凝土搅拌机出现故障，搅拌器与马达齿轮之间被石头卡住，致使搅拌机漏斗里的混凝土原料无法卸落到滚筒机里进行装载运输，负责开搅拌机的成某（证人）见状后便用铁棒敲打漏斗数次，但无效，原告欧阳保成此时在等待装载运输，但其由于心急装载，未经允许擅自爬上搅拌机并用铁棒继续敲打漏斗，突然齿轮转动，其左脚不慎被齿轮卡住，导致其左足及左小腿被搅拌机绞伤。事发后，负责搅拌机维修的欧阳文斌（被告欧阳志文胞弟，在涉案工地带班及负责财务工作）及被告欧维新等人陆续到场，共同把受伤的欧阳保成送至阳山县人民医院门诊包扎治疗，共用去诊疗费2639.4元（1867.9元+168元+603.5元）。由于伤情严重，随后原告欧阳保成被送至解放军第四五八医院住院治疗，该院入院诊断：左足毁损截断并左小腿外伤，于2015年12月14日出院，共住院126天，住院期间陪护一人。解放军第四五八医院出具《出院证》及《证明》各一份，《出院证》内容如下：“欧阳保成于2015年8月10日20:41时入院至2015年12月14日出院，在我院住院计126天。最后诊断：左足毁损截断并左小腿外伤。出院时病员状况：患者一般情况好，左足肢端血运好，其足背内侧缘至外侧有一贯通未愈合窦道，无明显渗出。需休假天数及其他建议：1、严禁吸烟；2、继续对症治疗；3、及时换药，两天换药一次；4、及时复查，建议壹月复查一次；5、在医师指导下进行功能锻炼；6、建议全休及避免剧烈、重体力活动；7、如有病情变化，及时就诊”。《证明》内容如下：患者欧阳保成于2015年8月10日急诊入院，于2015年12月14日出院，共住院126天：1、患者住院期间，根据病情左足需矫形器支架外固定（广州市钰琳医疗器械有限公司提供），并需有壹人陪护；2、出院后建议全休三月，根据病情建议壹人陪护；3、建议出院后加强营养、促进恢复。在医师指导下进行功能锻炼；4、患者出院后左足伤口需继续换药、两天换药一次处理”，落款盖有解放军第四五八医院公章及经治军医潘炜签名。原告欧阳保成在解放军第四五八医院用去门诊治疗费1501.53元、住院治疗费147497.11元，两项共计148998.64元。此外，原告欧阳保成用去矫形器费2600元，护理人员住宿费1800元。原告受伤后，被告清远通发公司通过被告欧维新分两次共计向原告转账支付了60000元医疗费。2016年3月24日，原告欧阳保成委托广东岭南法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行司法鉴定。2016年4月13日，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：欧阳保成伤残等级评定为两个九级伤残。对此，欧阳保成提起诉讼，请求判令被告向原告支付医疗费94238元、误工费54809元、护理费21600元、交通费5000元、住宿费17000元、住院伙食补助费12600元、营养费5000元、残疾赔偿金53880.64元、被抚养人生活费20086.4元、精神损害抚慰金15000元。另查明,原告欧阳保成为农业家庭户口，父亲欧阳朝晚（1927年1月3日出生），母亲潘寝幼（1938年12月13日出生）。父母欧阳朝晚及潘寝幼共育有欧基线（1956年12月18日出生）、欧阳天养（1963年10月20日出生）、欧联珍（1966年3月12日出生）、欧阳联秀（1969年12月28日出生）、欧阳保成（1973年12月10日出生）五位子女。原审法院认为，本案争议焦点是原告欧阳保成与被告欧阳志文之间形成的是雇佣合同关系还是承揽合同关系。雇佣合同是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，雇员的工作目的只是单纯在指定的工作场所提供劳务，雇主可以随时干预雇员的工作，雇主支付给雇员的报酬有一定的行业标准。而承揽合同是约定承揽人为定作人完成工作，定作人在承揽人交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。承揽人提供劳务仅是完成工作的手段，工作目的是提供工作成果，定作人与承揽人之间的地位是平等的，定作人无权干预承揽人的工作，承揽关系中的报酬不仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成分的价值以及一定的利润成分。从本案查明的事实来看，被告欧阳志文承包涉案工地的路面铺设工程，该工程包括运输、搅拌机以及具体的路面铺设等多个工序，而原告欧阳保成只负责从搅拌机中运输混凝土到需要铺设的路面，属于涉案工程的具体工作之一，是单纯提供劳务行为，欧阳志文与欧阳保成之间约定的“19元一立方米”不能体现出任何技术成分的价值或利润成分，仅是欧阳保成为涉案工地提供劳务的劳动报酬。由此可见，原告欧阳保成运输混凝土到铺设路面的行为是在欧阳志文的授权和指示范围内的劳务活动，欧阳保成与欧阳志文之间构成雇佣合同关系，欧阳保成自带拖拉机到涉案工地工作并不能改变其受雇佣的性质。庭审中，被告认为搅拌机维修并非原告负责，其不应承担原告欧阳保成人身伤害的赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”，虽然原告欧阳保成的左足及左小腿是被搅拌机绞伤，但其行为表现形式与履行职务有内在联系，应认定为从事雇佣活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承当赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，雇主欧阳志文应对雇员欧阳保成在从事雇员活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。被告清远市通发路桥工程公司作为涉案工程的发包方，其知道或者应当知道雇主欧阳志文没有相应资质或者安全生产条件，仍然把工程发包给被告欧阳志文，应依法与雇主欧阳志文对原告欧阳保成的人身损害承担连带赔偿责任。关于原告欧阳保成是否应承担过错责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，本案中，搅拌机的维修并不属于原告欧阳保成的职责范围，原告欧阳保成也不具备维修搅拌机的相关知识，在搅拌机出现故障时，其由于心急装载运输，未听劝阻擅自爬上搅拌机并用铁棒敲打漏斗，导致其左足及左小腿是被搅拌机绞伤，原告阳保成对此也应负有一定的过错责任。因此，原审法院酌定原告欧阳保成承担其自身损失的30%，被告欧阳志文承担原告欧阳保成损失的70%，被告清远通发公司对被告欧阳志文应承担的赔偿责任承担连带责任。关于被告欧维新是否应承担赔偿责任的问题。原告主张被告清远通发公司将涉案工程发包给被告欧维新和欧阳志文分包、承包施工，三被告需对原告遭受的人身损害承担连带赔偿责任。对此，被告清远通发公司予以否认，其表示被告欧维新只是公司临时委托负责该工程的项目经理，被告欧阳志文称不知道被告清远通发公司与被告欧维新是什么关系，该工程是被告欧维新介绍其承包的。此外，根据证人成某的证言，成某与欧阳保成均受欧阳志文雇佣，并由欧阳文斌（负责财务）发放工资，并无法证明被告欧维新是涉案工程的分包人或者承包人，由于原告对其主张没有提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由原告欧阳保成承担举证不力的不利后果，因此，原告欧阳保成主张被告欧维新承担连带赔偿责任，不予支持。根据原告诉请的损害赔偿项目范围，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，并结合原、被告在本案中的举证情况，原审法院核准原告的各项损失如下：1、医疗费151638.04元（1867.90元+1501.53元+168元+603.5元+147497.11元）；2、辅助器具费（矫形器）2600元；3、误工费37490.57元（56313元/年÷365天/年×243天）。因原告无提供相关收入证明，参照国有同行业建筑业在岗职工年平均工资56313元/年计算；4、护理费21600元[100元/天×（126+90）×1人];5、交通费酌定500元（原告因转院产生的救护车费已包含在医疗费中）；6、住院伙食补助费12600元[100元/天×（126+90）]；7、营养费酌定2000元；8、住宿费1800元；9、残疾赔偿金53880.64元，根据2015年全省农村居民人均纯收入计算为58785.76元(13360.40元/年×20年×22%)，但原告请求53880.64元，予以支持；10、被扶养人生活费4885.32元，因欧阳保成父亲欧阳朝晚现年89岁，母亲潘寝幼现年78岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，因此，被抚养人生活费为4885.32元(11103元/年×5年×2×22%÷5）；11、精神损害抚慰金15000元。以上11项共计303994.57元。该损失应由原告欧阳保成承担91198.37元（303994.57元×30%），由被告清远通发公司和被告欧阳志文连带承担212796.2元（303994.57×70%），扣除被告清远通发公司已支付的60000元，被告清远通发公司与被告欧阳志文尚应连带赔偿原告欧阳保成152796.2元。综上，原审法院作出判决如下：一、被告清远市通发路桥工程有限公司与被告欧阳志文应于判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿152796.2元给原告欧阳保成。二、驳回原告欧阳保成的其他诉讼请求。案件受理费5788元，由原告欧阳保成负担2832元，被告欧阳志文、清远市通发路桥工程有限公司负担2956元。原审判决宣判后，上诉人清远市通发路桥工程有限公司和欧阳志文均不服上述判决。上诉人清远市通发路桥工程有限公司向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人欧阳保成对上诉人的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用由欧阳保成承担。事实和理由:一、被上诉人欧阳保成的受伤完全是其自身过错造成的，上诉人对欧阳保成的受伤无过错，依法对欧阳保成的伤害不应承担责任，原审法院判令上诉人对欧阳保成的伤害承担连带赔偿责任适用法律错误。1、根据阳山县公安局大崀派出所对欧阳文斌、欧维新等人所做的《询问笔录》，可证实案发当日现场的搅拌机发生故障，按规定搅拌机发生故障应该由欧阳文斌进行维修。而正在车上等待装混凝土的欧阳保成，其本身不具备维修知识，不听现场工人的劝告，在没有采取任何安全措施的情况下，擅自爬上搅拌机敲打漏斗，并造成自身受伤，该后果应由其自行承担。欧阳保成没有提供任何证据证实其伤害是因上诉人的过错造成的，原审法院判决判令上诉人承担连带赔偿责任，违反《侵权责任法》第三十五条的规定，仅判令被上诉人欧阳保成自行承担30%的责任，明显偏袒欧阳保成。2、上诉人把涉案工程的部分劳务发包给欧阳志文并不违反法律强制性规定，也没有明确的法律依据规定承包人欧阳志文从事该劳务需要相应的资质或者安全生产条件，且阳山县安全生产监督管理部门也没有将本案列为安全生产事故。而原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下简称《人损解释》)第十一条第二款的规定，判令上诉人承担连带赔偿责任属适用法律错误。二、被上诉人欧阳保成主张的赔偿项目和数额计算标准不符合法律规定。1、误工费。欧阳保成属农村户口，没有证据证实其有固定职业，原审法院按国有同行业建筑业在岗职工平均工资计算其误工费缺乏依据，也违反《人损解释》第二十条的规定。2、护理费。欧阳保成要求上诉人赔偿护理费21600元，但没有提供相关证据，不符合《人损解释》第二十一条第二款的规定。3、住宿费。原审法院判令上诉人赔偿住宿费1800元，不符合《人损解释》第二十三条第二款的规定。4、精神抚慰金。本案中，欧阳保成违规作业是导致了本次事故发生的重要原因，原审法院依欧阳保成的请求，判令上诉人赔偿精神抚慰金15000元的显然过高，也不符合《人损解释》第十八条第一款的规定。综上，请求二审法院依法改判。上诉人欧阳志文向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判驳回被上诉人欧阳保成对上诉人的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由欧阳保成承担。事实和理由:一、原审判决认定上诉人与欧阳保成之间形成雇佣关系，属认定事实错误。被上诉人清远通发公司承建了位于镇××工地××路面铺设工程。开工前，上诉人与欧阳文斌、欧阳保成等人到现场考察，并共同与清远通发公司商定，由清远通发公司以每立方73元的价钱作为工资报酬将铺设路面的工作交给上诉人与欧阳保成等人共同完成。之后，上诉人与欧阳保成等人按以往的工程一样进行分配工作，即工资报酬商定为:运送水泥沙浆的按19元/立方、路面打浆的按22元/立方、放水泥的按3元/立方、开搅拌机的按25元/立方、开铲车的按9元/立方、保养路面的按3元/立方、机修员按3元/立方、余下款项(11.5元/立方)作为机器和工具耗材(如搅拌机、振动器、平板机、振动行量机、钢木板、割路机、桶、锄头、电线、电缆等工具，这些工具全部是上诉人个人的)，大家均按照各自的分工、携带工具完成工程量并据此分配工资，根本没有剩余利润可得。因此，上诉人与欧阳保成的工作地位是平等的，双方不存在雇佣关系，都是为清远通发公司工作，故欧阳保成的受伤与上诉人无关。二、被上诉人欧阳保成的受伤完全是其自身过错造成的，应由其本人承担，不应当由上诉人承担连带赔偿责任。1、涉案工地的路面铺设涉及到多个工序进行，各自的分工不同但明确。欧阳保成自行携带拖拉机，负责运输混凝土到需要铺设的路段。事发时，由于搅拌机被卡住而发生故障，按规定机械发生故障应该由机修员进行维修，而不是欧阳保成职责范围，其亦不具备搅拌机维修知识，又不听从现场工人的劝告，在没有切断电源的情况下，擅自爬到搅拌机的齿轮上敲打漏斗，在敲打过程中搅拌机的齿轮转动，导致欧阳保成的脚被搅拌机齿轮绞伤，该后果应由其自行承担。退一步，即使要判令清远通发公司承担赔偿责任，也应由欧阳保成自行承担80%的责任，作为工程发包人清远通发公司只须承担20%的责任。2、原审判决在计算欧阳保成的损失数额存在错误(同意清远通发公司的上诉理由)。综上，原审判决查明事实不清，适用法律错误，导致作出错误的判决，请二审法院查明事实，依法改判。另外，上诉人欧阳志文在二审庭审中补充事实和理由如下：一、成某不能作为本案证人，其的证词中证明了造成欧阳保成受伤是因其开动了开关造成的，同时又做出了有利于欧阳保成的证词。二，本案的定性错误。因为欧阳志文不是他个人单独承包，与欧阳保成不存在雇佣关系，本案应是承揽合同关系，原审法院认定欧阳志文是承包方与事实不符。三、欧阳保成受伤是其自己与成某造成的，不是因为机器故障和人为原因，属于直接侵权关系，欧阳保成无权起诉欧阳志文。四、欧阳保成没有出示任何证据证明涉案工程存在承包转让关系，原审判决对事实查明不清。五、欧阳保成鉴定结果是两个九级伤残，存在偏差错误，应当由法院指定重新鉴定。被上诉人欧阳保成在二审期间答辩称：一、欧阳保成与欧阳志文存在雇佣关系，欧阳志文应当对答辩人在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。从20l2年8月起，答辩人受欧阳志文相邀，在其承包的工地从事劳务工作，且雇佣关系是长期和持续的。上诉人清远通发公司将其承建的涉案工程发包给欧阳志文施工。从20l5年8月6日起，欧阳志文安排答辩人负责开拖拉机运输混凝土砂浆，因答辩人自带拖拉机进行工作，欧阳志文约定答辩人的酬劳按4元/立方米计算。答辩人的工作须接受了欧阳志文的具体安排和指示才能进行，劳务报酬也由欧阳志文发放，故欧阳志文与答辩人形成雇佣关系。二、答辩人在提供劳务的过程中因工受伤，本身没有任何过错。事发时，因搅拌机出现漏斗被卡住的故障，根据以往的经验漏斗被卡住拿锤子敲几下一般就能解决问题，解决不了才会请求维修师傅解决。事实上，当时负责搅拌的工友拿起锤子敲了无果后，示意答辩人接着敲，答辩人便爬上搅拌机敲打了一会，漏斗即出现了松动，机器齿轮突然转动，造成答辩人左脚绞伤。并非上诉人所述的是答辩人不听劝告、擅自爬上搅拌机的。反倒是两上诉人对在一线从事风险较大工作的雇员们没有提供任何安全防护设备，也没有安全操作的相应配套制度，更没有在事前办理意外伤害保险，正因为两上诉人的严重失职，对答辩人在工作中发生人身的意外事故具有重大过失。因此，两上诉人对答辩人在工作中遭受人身损害所造成的各项损失应承担全部的赔偿责任，原审法院判令答辩人自行承担30%的责任显失公平。三、原审法院判令上诉人清远通发公司、欧阳志文对答辩人在工作过程所遭受的人身伤害承担连带赔偿责任，事实和法律依据充分。上诉人清远通发公司将其承建的涉案工程发包给上诉人欧阳志文施工。作为承包方的欧阳志文不具有从事建筑工程的相应资质，也无法提供安全生产的相关条件；而作为发包方的清远通发公司明知或应当知道欧阳志文属于“三无”承包方，仍然把铺路工程发包给其进行施工，依法应对答辩人在从事劳务活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，划分责任相对公平合理，请求二审法院维持原审判决。另外，被上诉人欧阳保成针对欧阳志文补充的事实和理由，补充答辩如下：1、欧阳志文称成某不能作为证人没有任何理由。因成某是搅拌车的司机，见证了欧阳保成受伤的整个过程，依法有出庭作证的义务和权利。2、欧阳志文认为本案属于承揽合同关系不正确。欧阳志文和清远通发公司在一审均承认双方是承包关系；而欧阳保成受欧阳志文的雇用，从事运输水泥砂浆的劳务工作，即欧阳保成与欧阳志文存在雇佣关系。同时欧阳志文在上诉状中也明确提出涉案工程的价款是73元每立方，减去各负责具体工作的劳务人员的报酬后，剩下的11.5元每立方就是欧阳志文的利润。3、本案中，欧阳保成在工作中受伤，作为受害人有起诉两上诉人的主体资格。4、欧阳志文已经承认是由其与清远通发公司的员工欧维新联络，清远通发公司把铺路的工程委托欧维新分包给欧阳志文完成，已明确了双方的分包合同关系，欧阳保成不需要再提供证据佐证。5、对于伤残鉴定，欧阳保成有权利委托任何一家有资质的司法鉴定机构进行伤残鉴定，本案鉴定结果合法，原审法院也没有要求重新委托鉴定，应当采信。原审被告欧维新经本院合法传唤，未到庭参加本案诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院二审审理查明的事实与原审法院在一审诉讼期间审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据各方当事人的诉请和答辩意见，本案的争议焦点为：一、欧阳志文与欧阳保成之间形成何种关系及本案责任应如何承担。二、涉案《司法鉴定意见书》的采信问题。三、关于欧阳保成的损失如何确定的问题。关于欧阳志文与欧阳保成之间形成何种关系及本案责任应如何承担的问题。首先，本案中，欧阳志文承包涉案工地的路面铺设工程，欧阳保成等3人受雇于欧阳志文，负责将混凝土运输到需要铺设的路面，口头约定欧阳保成等人的劳动报酬为19元/立方米。由此可见，欧阳保成等人运输混凝土到铺设路面的行为是在欧阳志文的授权和指示范围内的劳务活动，欧阳保成与欧阳志文之间构成雇佣关系。其次，欧阳保成在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，作为的欧阳志文应当承担赔偿责任。而清远市通发路桥工程公司作为涉案工程的发包方，其将涉案工程发包给没有相应资质或者安全生产条件的欧阳志文进行施工，应依法与欧阳志文对欧阳保成的人身损害承担连带赔偿责任。另外，作为受害人的欧阳保成，搅拌机的维修并不是其的职责范围，其也不具备维修搅拌机的相关知识，其也应知道在搅拌机上敲打漏斗存在一定的危险性，仍在未确保安全的情况下擅自爬上搅拌机并用铁棒敲打漏斗，从而导致本次伤害事故的发生，即阳保成对该事故的发生存在一定的过错责任。因此，原审法院酌定欧阳保成自行承担30%的损失，欧阳志文承担70%的责任，并无不当。关于涉案《司法鉴定意见书》的采信问题。涉案《司法鉴定意见书》是广东岭南法医临床司法鉴定所接受欧阳保成的单方委托所作出的，上诉人欧阳志文在一审庭审中对该《司法鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，现以该《司法鉴定意见书》的结果存在偏差错误，要求重新鉴定。经查明，涉案《司法鉴定意见书》由具有鉴定资质的机构和鉴定人员、依法定程序作出的，且欧阳志文未提供充足的证据推翻该鉴定结论，也没有提供相应的证据证明该鉴定结论在程序上有违法之处。因此，原审法院采信该《司法鉴定意见书》并无不当，上诉的该主张理由不充分，本院不予采纳。关于欧阳保成的损失如何确定的问题。对于误工费。欧阳保成主张其于2012年8月起受欧阳志文邀请到清远市通发路桥工程有限公司分包的工地打工，负责混凝土的运输工作，事发时仍从事该项工作，但无证据证明其最近三年的平均收入状况。因此，原审法院参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的国有同行业建筑业在岗职工平均工资标准计算欧阳保成的误工费，并无不当。对于护理费。欧阳保成的护理人员没有固定收入，原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合欧阳保成的请求，确定按100元/天计算护理费，并无不当。对于住宿费。经查明，欧阳保成住院期间(126天)产生了陪床费1800元。本案中，欧阳保成虽到外地治疗，但无证据证实该费用是因不能住院而产生的，故该费用不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的情形，而且该陪床费是护理人员在欧阳保成住院期间所产生的费用，该费用已包含在欧阳保成请求的护理费中。因此，欧阳保成请求支付护理人员陪床费1800元缺乏法律依据，本院不予支持。对于精神损害抚慰金。本案中，上诉人欧阳志文是基于其与欧阳保成之间存在雇佣关系而承担作为雇主的责任，其并非法律意义上直接侵权人，亦无证据证实其对本次事故的发生存在过错，且本次事故主要是因欧阳保成违规作业所造成的，故被上诉人欧阳保成请求赔偿精神损害抚慰金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，欧阳保成的损失有：1、医疗费151638.04元，2、辅助器具费（矫形器）2600元，3、误工费37490.57元，4、护理费21600元，5、交通费酌定500元，6、住院伙食补助费12600元，7、营养费酌定2000元，8、残疾赔偿金53880.64元，9、被扶养人生活费4885.32元。以上11项共计287194.57元。该损失应由欧阳志文和清远通发公司连带承担201036.2元（287194.57×70%），扣除清远通发公司已支付的60000元，仍需赔偿欧阳保成141036.2元。综上所述，上诉人清远市通发路桥工程有限公司和欧阳志文的部分上诉理由充分，本院予以支持。原审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，导致实体处理不当，本院依法予以纠正。对上诉人的上诉理由不充分部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省阳山县人民法院（2016）粤1823民初444号民事判决第二项。二、变更广东省阳山县人民法院（2016）粤1823民初444号民事判决第一项为：欧阳志文和清远市通发路桥工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内连带赔偿141036.2元给欧阳保成。一审案件受理费5788元，由欧阳保成负担3060元，欧阳志文和清远市通发路桥工程有限公司负担2728元。二审案件受理费3356元，由欧阳志文负担和清远市通发路桥工程有限公司各负担1549元，欧阳保成负担258元。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  张廷青审判员  刘永戈二〇一七年五月十六日书记员  朱丽飘附引用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。