内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终1618号上诉人（原审被告）：赤峰商贸城管理有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区物流园区商贸城西北角三楼。法定代表人：贾某，经理。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古红城律师事务所律师。委托诉讼代理人：申某，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤峰正翔建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街西段63号。法定代表人：王某，总经理。委托诉讼代理人：刘某，男，1978年2月8日出生，蒙古族，该公司职工，现住内蒙古自治区赤峰市红山区钢五段昭乌达小区19号楼231号。委托诉讼代理人：张某，内蒙古原法律师事务所律师。上诉人赤峰商贸城管理有限公司（以下简称商贸城公司）因与被上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司（以下简称正翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人商贸城公司的委托诉讼代理人陈某、申某，被上诉人正翔公司的委托诉讼代理人刘某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商贸城公司的上诉请求：一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审查明事实，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院仅以2016年2月1日双方签订的《结算协议》，并依据被上诉人单方计算的工程总价款70008035元作为结算工程款的依据错误。被上诉人提交的”竣工结算文件”是单方形成的，没有按照行业规范和标准以及涉案的建设工程施工合同及补充协议书的约定价款调整的内容，进行工程竣工结算。工程所用材料上存在虚报、多报等诸多问题。被上诉人所承包的工程没有全部完工。被上诉人只是递交了三份竣工结算书，没有向上诉人递交完整的结算资料，导致工程无法进行结算。被上诉人确定的工程总价款70008035元存在虚报、多报等诸多问题，违反诚实信用原则，本案总价款应通过第三方评估机构鉴定来确定。双方签订的结算协议显失公平，并非上诉人方的真实意思表示，不应以被上诉人单方计算的工程价款作为结算依据。正翔公司答辩服判。正翔公司向一审法院起诉请求：判令被告商贸城公司立即给付原告工程款15103802.54元及利息（2014年3月28日起按月利率2%的标准计算至清偿之日止）。一审法院认定的事实，2011年3月2日，原告正翔公司（乙方）与被告商贸城公司（甲方）签订了建设工程施工合同及补充协议书，主要约定：甲方将位于赤峰市××区）的土建、采暖、给排水、电器工程及弱电埋管发包给乙方进行施工；工期为2011年3月1日至2012年1月20日；工程造价及承包方式为包工包料执行工程预结算；承包价格按以下条款编制（1）根据施工图纸、会审记录、工程变更、经济签证、经批准的施工组织设计、编制工程预算的说明；（2）按内蒙古2009年7月1日施行的”建筑工程”、”装修工程”预算定额及计取直接费用，按内蒙古2009年6月8日发布的”内蒙古建设工程费用计算规定额”以及与工程项目相对应的类别读取措施项目费、间接费、利润、税金。其建材价差，双方合同约定的除外，按赤峰市建委发布的赤峰地区建设工程造价信息的通知调整价差，甲乙双方协商一致，乙方同意按工程总造价下浮（含税）5%让利给甲方；......（12）规费计取办法：A、养老保险3.5%由甲方负责缴纳，住房公积金按实际缴纳给住房基金管理中心，本工程员工花名册为准，暂不列入报价；B、意外伤害险0.19%列入承包价格，工伤保险0.12%列入承包价格，为了保证2012年1月20日交工为前提，规费中基本医疗保险0.68%，生育险0.08%，水利基金0.1%列入承包价格......；工程结算：施工单位在施工验收之日起30日内编制完成工程结算书，甲方请工程造价咨询单位审核，三方确认后作为工程结算依据，按三方认定，签字生效的工程结算之日起，三个月内拔付工程款达到95%，5%质保金在验收合格后，无质量问题，分两年拔付第一年拔付3%，第二年拔付2%......。合同签订后，原告开始对上述工程进行施工。后又根据双方口头约定，原告又对赤峰商贸城商务中心（以下简称商务中心）工程进行了施工，2011年3月22日商务公寓楼主体部分、商务公寓楼AB座基础通过五方主体验收合格。后商务中心基础及建筑节能工程亦通过五方主体验收合格。原告称，因被告在施工途中要求将商务公寓楼AB座改为酒店，而被告迟迟不能提供图纸故未能完工，其完工部分工程量以五方主体验收证明及双方签订的工程量确认单为准。2013年3月18日，原告正翔公司与被告商贸城公司签订了《赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心已完成合格工程量确认单》（以下简称工程量确认单），工程确认单记载了原告已完工工程量，该表底部注明：”以上工程已经验收合格，部分缺陷处理详见《AB座移交后缺陷处理费用》”被告工作人员王平、孟祥雷、韩小宇在该表中签字确认。2014年6月13日，原告正翔公司与被告商贸城公司签订了《AB座移交后缺陷处理费用》，原告项目经理刘某中该表中记载：”以上项目属实，费用和甲方应给乙方的07、021、022、025、026、028、029、030号的停窝工损失相抵消，双方都不计费用。”被告的法定代表人贾某在该表中记载：”甲乙双方施工期间除鉴证外的停窝工费用不再计费”。2014年1月8日，被告工作人员王平向原告出具收据一枚，内容为：”今收到赤峰正翔建筑工程有限公司送到的《赤峰商贸城商务公寓楼A座竣工决算书》、《赤峰商贸城商务公寓楼B座竣工决算书》、《赤峰商贸城商务中心工程竣工决算书》、《赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心工程经济签证》、《赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心工程图纸会审、设计变更、施工合同》各一份，其中《赤峰商贸城商务公寓楼A座竣工决算书》、《赤峰商贸城商务公寓楼B座竣工决算书》、《赤峰商贸城商务中心工程竣工决算书》报工程决算总造价为：70008035.00元。”2014年6月3日，原、被告就涉案工程款项进行核对，经核对被告共计向原告供应材料款、支、垫付款共计54904232.46元，该核对单中注明：”商贸城给正翔垫付电费655170元、垫付社会保险金865848元、商务中心B座十七层隔断墙拆除清理费45000.00元，不抵顶工程款，不计入结算，不包括含在以上款项中。”被告认可已向原告拔付款55357448.2元，与原告认可的已拔付价款54904232.46元，相差453215.74元，该部分价差体现在被告认可的款项中包括了被告垫付的电费655170元，但不包括原告认可已支付的楼梯踏板费用114269.26元及排水管材料款87685元。2016年2月1日，原告正翔公司与被告商贸城公司签订结算协议，内容为：”兹由赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心工程于2014年3月28日竣工验收并合格交付给建设单位使用，我方于2014年1月8日将工程结算书递交给建设单位，直到今日（2016年2月4日）建设单位（甲方）拒绝与我方（乙方）进行结算工作，造成工程结算款不能及时拔付，给我公司带来严重损失。今经双方协商同意共同遵守如下条款：一、审计时间：从2016年2月23日开始审计，2016年5月22日审计完成并出具审计结算书。甲乙方双方需严格遵守审计时间，任何一方不得拖延审计时间，否则由责任方负责；二、若甲方在规定的时间内未与乙方进行结算或拖延审计时间，到期未完成结算审计，则按乙方递交结算书的结算款：大写柒仟万捌仟零叁拾伍元（小写￥70008035.00）定为赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心工程最终结算价款，甲方应按此价款支付所欠工程款及工程款利息，利息按月利息2%计算，起止日期自2014年3月28日起至全部还清所欠工程款为止。三、本协议经双方签字，并加盖单位公章或合同专用章后，即发生法律效力；取消原补充协议书第九条中的1条和3条约定。四、本协议正本一式二份，具有同等法律效力。”现原告以双方已就完工部分工程进行结算为由，要求被告给付完工部分的工程款。被告认为该结算协议是其法定代表人贾某在受胁迫的情况下所出具，不能作为原告已完工部分工程造价的结算依据，并向本院申请对案涉工程造价重新进行鉴定。诉讼中，原告正翔公司同意放弃电费977801元。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议书，是双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应按合同约定履行合同。现当事人之间的主要争议是双方签订的结算协议，是否应作为已完工部分工程造价的结算依据，是否需要对案涉工程造价进行鉴定。庭审中被告对结算协议的真实性有异议，但经法院释明后，被告未在指定期限内提出鉴定申请，虽然结算协议落款时间为2016年2月1日与结算协议中”直到今日（2016年2月4日）”在日期上存在差异，但该部分笔误不影响结算协议的效力，故本院对结算协议的真实性予以确认。根据原告提供的已完成工程量确认单和结算协议记载的内容可以确定，被告接收原告的结算资料后未提出异议并同意与原告就已完工部分进行结算。结算协议中，双方约定在2016年5月22日前完成审计，否则按原告提交的结算价格确定最终结算数额。至2016年5月22日案涉工程并未完成审计工作，故应按原告提交的结算价格确定案涉工程造价。被告主张原告的结算价格未按合同约定进行核算，对此本院认为根据原告提交的2014年1月8日的收据，说明原告早已将工程结算材料交予被告，被告对该结算价格的计算方法、取费标准及数额应为明知，且在2016年2月1日双方签订的结算协议中被告明确表示如不能按时审计将认可原告的结算价格。通过上述双方进行结算的过程及被告组织验收、接收工程的事实，可以说明被告同意对已完工部分进行验收和结算，原告有权主张已完工部分工程款。被告主张该结算协议系其法定代表人贾某受原告胁迫所签订，对此被告未提供证据证明，现该结算协议未经法定程序进行撤销或变更，故该结算协议合法有效。被告要求对案涉工程造价进行鉴定，于法无据，法院不予允许。关于拔付款实际数额双方的主要争议即为电费655170元是否应列入结算款中，诉讼中原告表示认可放弃包括该部分电费在内的电费款977801元，原告放弃该部分权利并不损害被告的利益，故法院予以允许。被告主张案涉工程未通过五方主体验收拒绝向原告支付工程款，根据原告提供的五方主体验收记录可以证明商务公寓楼主体部分、商务公寓楼AB座基础、商务中心基础及建筑节能工程已通过五方主体验收，工程量确认单与结算协议能够证明已完工部分通过被告验收合格并已交付被告使用，现原告要求被告按结算协议给付完工部分的工程款及利息，于法有据，法院予以支持。扣除被告已拔付的工程款及原告放弃的部分费用，被告应向原告支付工程款为70008035元-54904232.46-977801=14126001.54元。关于质保金5%是否应予扣除的问题，因被告在结算协议中认可原告已完工工程于2014年3月28日交付并合格，根据双方签订的补充协议书约定，工程价款5%的质保金应支付给原告，不应再予扣除。对于被告主张其法定代表人贾某与原告签订结算协议给项目投资人造成损失，该事项属于公司内部事务管理问题，与本案无关。一审法院判决：被告赤峰商贸城管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰正翔建筑工程有限公司工程款14126001.54元及利息（自2014年3月28日起按月利率2%的标准计算至给付之日止）。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定”当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。《最高人民法院关于如何理解和适用＜最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞第二十条的复函》的意见认为，”适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据”。本案双方当事人签订结算协议，明确约定从2016年2月23日至2016年5月22日完成审计并出具审计结算书，到期未完成结算审计，则按被上诉人递交结算书的结算款70008035元定为赤峰商贸城商务公寓楼AB座及商务中心工程最终结算价款。上诉人未在约定的期限内完成审计，亦未给被上诉人明确的答复，故被上诉人要求按其递交结算书的结算款70008035元作为结算依据的主张符合上述法律规定及最高院的复函意见。上诉人称双方签订的结算协议显失公平，非上诉人的真实意思表示，要求通过鉴定确定工程总价款。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第54条的规定，”在订立合同时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。根据上述法律规定，上诉人如果认为协议显失公平，有权请求人民法院变更或撤销，但上诉人并未主张撤销，且协议不违反法律法规的强制性规定，该结算协议合法有效，上诉人应按协议约定履行其义务。一审法院以结算协议中确定的金额70008035元作为结算工程款的依据并无不当。关于已付款数额问题。上诉人在2014年1月8日就收到了被上诉人交付的竣工决算书，双方在2014年6月13日，就涉案工程款项进行了核对，经核对上诉人共计向被上诉人供应材料款、支、垫付款共计54904232.46元，双方已经签字确认。除此之外，一审诉讼中，被上诉人又放弃了电费977801元，由此，一审法院认定已付款金额为55882033.4元（54904232.46元+977801元=55882033.4元）并无不当。关于上诉人称被上诉人的竣工决算报告存在诸多虚报，多报工程量的问题。被上诉人早在2014年就将竣工决算文件交付给了上诉人，一直到2016年2月1日双方签订结算协议再一次明确了审计时间，上诉人有充足的时间对被上诉人报送的竣工决算文件进行审计，但上诉人逾期未进行审计，根据结算协议的约定以及法律规定，视为上诉人认可被上诉人报送的竣工决算金额。因此，上诉人主张通过第三方鉴定确定工程总价款违背双方的约定，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109130.96元，由上诉人赤峰商贸城管理有限公司负担。邮寄送达费40元，由上诉人赤峰商贸城管理有限公司、被上诉人赤峰正翔建筑工程有限公司各承担20元。本判决为终审判决。审 判 长  徐国坤审 判 员  其其格代理审判员  张乐萌二〇一七年五月二十二日书 记 员  王鹏吉