山西省阳泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋03民终460号上诉人（原审原告）：胡某1，女，1961年3月21日出生，汉族，阳泉市退休职工，住本市城区。委托诉讼代理人：张凤(系胡某1之女),女，1988年11月4日出生，汉族，阳泉市医院职工，住址同胡某1。被上诉人（原审被告）：胡某2，男，1973年6月11日出生，汉族，电厂职工，住本市新建路。委托诉讼代理人：王志瑛（系胡某2之妻），女，1977年8月27日出生，汉族，无业，住址同胡某2。原审被告：胡某3，男，63岁，阳泉市郊区退休职工，住本市郊区。原审被告：胡某4，女，1967年11月1日出生，汉族，阳泉市下岗职工，住本市。原审被告：胡某5，女，1969年3月2日出生，汉族，阳泉市下岗职工，住本市。原审被告：胡某6，男,1970年4月7日出生，汉族，阳泉市下岗职工，住本市。上诉人胡某1因与被上诉人胡某2及原审被告胡某3、胡某4、胡某5、胡某6继承纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1156号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月16日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡某1及其委托诉讼代理人张凤、被上诉人胡某2及其委托诉讼代理人王志瑛到庭参加诉讼。原审被告胡某3、胡某4、胡某5、胡某6经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人胡某1上诉请求：1.撤销山西省阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初1156号民事判决；2.依法分割遗产。事实和理由：1.原审判决错列胡某3、胡某4、胡某5、胡某6四人为被告。原审是以上诉人律师写的第一份诉状立案，诉状中将四人列为被告不是上诉人的意思，是他们委托上诉人代理诉讼。应以上诉人书写的第二份诉状立案，但原审法院拒收。2.原审法院认定事实错误。遗产至少价值40万元，上诉人应依法多分得遗产。上诉人提供的代书遗嘱合法，内容是遗嘱人的意愿，当时共3人，且有无利害关系人签字印章。3.原审法院认定事实的主要证据不合法。主要证据公证书属伪造，只有公证员，没有旁证，公证书不合法。4.原判适用法律错误。引用证据规定第二条，有条无款，不确切。综上，请求撤销原判，依法改判。被上诉人胡某2辩称：公证书具有法律效力，上诉人对公证处公证程序存在异议，应提供证据。房产是其父母二人共同财产，由父母分配，认可父母二人在公证处的遗嘱。上诉人在一审诉讼中提供的代书遗嘱不真实，不予认可。原审被告胡某3、胡某4、胡某5、胡某6未进行答辩。一审法院认定事实：原告和五被告均系被继承人胡某和王某某夫妻的子女。被继承人胡某、王某某于2004年12月6日分别立下遗嘱，遗嘱主要内容为：位于阳泉市房产一套(建筑面积76.06平方米)是胡某、王某某夫妻共同财产，其中属于胡某、王某某的份额两人指定由三子胡某2一人继承。同日，阳泉市城区公证处对该两份遗嘱进行公证，作出（2004）阳城证民字第×××、×××号公证书。被继承人王某某于2008年7月2日去世；被继承人胡某于2014年5月3日去世。2016年7月15日原告提起诉讼，要求判决被继承人胡某、王某某的遗产两套房产和存款10万元，由原告继承8万元后，其余遗产由原告和五被告共同继承。一审庭审中，原告称被继承人胡某生前于2013年1月1日立有书面遗嘱（由董某某代书），遗嘱主要内容为：王某某和胡某共有房屋两套估价30余万元，还有10万元存款，在自己百年之后，三儿子胡某2将这些财产分给其他子女些，由于大女儿胡某1对家庭做的贡献最大，最好多分给大女儿胡某18万元。原告提供代书遗嘱，平遥土地房产所有证复印件，胡某工资条、工资明细、工资证明、住院病历、医疗费票据、煤气费票据、电费票据，王某某工商银行活期存款折，代书人董某某的证人证言，被告胡某2否认被继承人胡某死亡时留有遗产存款10万元，对原告提供的代书遗嘱的真实性有异议，辩称被继承人胡某不会写字，董某某是原告的熟人，书写时只有董某某一人在场，其他人均不在场，该遗嘱没有公证不合法，不认可该遗嘱的真实性；代书人董某某承认书写该遗嘱时只有其一人在场，其他见证人和继承人均不在场。被告胡某2提供被继承人胡某、王某某遗嘱和公证书。原告对被告胡某2提供的证据的真实性无异议，但认为公证书不合法，提出被继承人王某某的遗嘱没有王某某的签名，公证书只有一个公证员签字，遗嘱没有为精神残疾人胡某5保留必要的继承份额。被告胡某3、胡某4、胡某5、胡某6未到庭抗辩，亦未提供证据。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。原告称被继承人胡某生前在2013年1月1日立有遗嘱（由董某某代书），遗嘱主要内容为：王某某和胡某共有房屋两套估价30余万元，还有10万元存款，在自己百年之后，三儿子胡某2将这些财产分给其他子女些，由于大女儿胡某1对家庭做的贡献最大，最好多分给大女儿胡某18万元。原告针对其上述诉讼主张提供了代书遗嘱，平遥土地房产所有证复印件，胡某工资条、工资明细、工资证明、住院病历、医疗费票据、煤气费票据、电费票据，王某某工商银行活期存款折，代书人董某某的证人证言予以证明。鉴于被告胡某2否认被继承人胡某死亡时留有遗产存款10万元，原告提供的证据不能证明被继承人胡某死亡时留有遗产存款10万元；代书遗嘱不能撤销、变更公证遗嘱，且被告胡某2对原告提供的代书遗嘱的真实性有异议，代书人董某某承认书写该遗嘱时只有其一人在场，其他见证人和继承人均不在场，该遗嘱不符合代书遗嘱的成立条件，不能证明被继承人胡某于2004年12月6日立有公证遗嘱后又变更其对名下位于阳泉市东房产一套财产份额处理意见立有遗嘱；原告主张继承平遥房产，但其仅提供平遥土地房产所有证复印件；被告胡某3、胡某4、胡某5、胡某6未到庭应诉，亦未提供证据，视为放弃抗辩的权利。原告要求判决被继承人胡某、王某某的遗产两套房产和存款10万元，由原告继承8万元后，其余遗产由原告和五被告共同继承的诉讼主张，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告胡某1的诉讼请求。案件受理费2300元由原告胡某1负担。二审中，上诉人胡某1向本院申请调查其父亲胡某、母亲王某某在建设银行阳泉×××支行的存款情况，经本院查询，胡某、王某某在该银行无存款。对于上诉人胡某1提出调查胡某2所有财产情况的申请，因与本案无关，本院不进行调查。关于上诉人胡某1对阳泉市城区公证处于2004年12月6日分别作出的（2004）阳城证民字第×××、×××号胡某、王某某遗嘱公证书提出的异议，本院调取阳泉市城区公证处遗嘱公证卷宗，并向山西省阳泉市晋东公证处（原阳泉市城区公证处、郊区公证处、矿区公证处和阳泉市公证处于2009年合并，设立山西省阳泉市晋东公证处）致函进行核实，该处就（2004）阳城证民字第×××、×××号胡某、王某某遗嘱公证书办理情况向本院复函，其中：关于法律适用方面，2004年办理该遗嘱公证时适用《公证暂行条例》，内部操作规范适用《公证程序规则》和《遗嘱公证细则》，实体适用《民法通则》、《继承法》。关于程序方面，立遗嘱人胡某、王某某亲自到阳泉市城区公证处申请并分别办理遗嘱公证，公证员史信敏、公证人员（公证员助理）张志学二人负责办理，制作《遗嘱谈话记录》，立遗嘱人分别签名摁手印，公证书送达二人签收。复函中还称，胡某1曾于2017年2月10日向该处提交《复议申请书》，该处于2017年2月10日做出复查决定，答复为：（1）胡某、王某某于2004年12月6日申办遗嘱公证，遗嘱系单方法律行为，不存在当事人之间对申请公证的事项有争议之情形；（2）当事人不会签名的，在相关文书上按手印确认符合有关规定；（3）“录音或录像”不是遗嘱公证的必经程序。复查决定作出后该处将复查结果已告知复查申请人胡某1。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人胡某1提出在一审中只起诉胡某2一人，但其在一审法院起诉时提供的起诉状中列胡某2、胡某3、胡某4、胡某5、胡某6为被告，该起诉状中有其签字及摁手印，一审法院以此立案并装卷，现胡某1又提出要以另一份起诉状立案，其理由不能成立。本院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而上诉人胡某1提供的代书遗嘱中，虽显示胡某和代书人董某某及其他人的签字，但并未证明其他人在场，代书人董某某也承认书写遗嘱时只有其本人与胡某在场，故该代书遗嘱不能成立。关于阳泉市城区公证处于2004年12月6日对胡某、王某某遗嘱作出（2004）阳城证民字第×××、×××号公证书，经本院核实，公证处公证程序符合《遗嘱公证细则》、《公证程序规则》的规定，内容也不违反法律规定，上诉人胡某1对公证书存有异议但提供的证据无法推翻公证书中其父母的遗嘱内容，因此，上诉人胡某1要求继承胡某、王某某夫妻共同财产即位于阳泉市房产的主张，本院不予支持。上诉人胡某1主张继承其父母存款10万元的主张，证据不足，本院不予支持。对于位于平遥的房产问题，无遗嘱继承，应属继承人共有，现无证据证实被上诉人胡某2实际占有、使用和收益，上诉人胡某1要求被上诉人胡某2支付款项，无事实依据，本院不予支持。原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定并无不当。综上所述，胡某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人胡某1负担。本判决为终审判决。审判长  胡旭辉审判员  张卫华审判员  贾志强二〇一七年五月二十六日书记员  任怀青