福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽09民终349号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑妙森，男，1982年9月4日出生，汉族，住福安市。委托诉讼代理人：陈立杰、缪欣，福建韩诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省菲格置业有限公司,住所地福州市鼓楼区工业路洪山科技园科研楼5层502室。法定代表人：高峰，董事长。原审被告：福建省菲格置业有限公司福安分公司，住所地福安市城关新华中路129号。负责人：林潮，经理。被上诉人、原审被告共同委托诉讼代理人：卢增禄、袁海清，福建融成律师事务所律师。上诉人郑妙森因与被上诉人福建省菲格置业有限公司（以下简称“菲格置业”）、原审被告福建省菲格置业有限公司福安分公司（以下简称“菲格置业福安公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981民初5644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑妙森的委托诉讼代理人陈立杰，被上诉人菲格置业、原审被告菲格置业福安公司的共同委托诉讼代理人袁海清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑妙森上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判；一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、上诉人至今未收到任何银行或被上诉人关于本案按揭贷款审批未通过的书面通知，根本不知道贷款无法通过审批，不存在一审认定的违约行为。1、本案银行按揭贷款采取的是由被上诉人办理方式，上诉人签订合同之时依约提交贷款材料并支付首付，就完成应尽合同义务。2、一审审理过程中，被上诉人提供一份中国银行在一审受理后出具的“不予贷款支持”的证明，未提供任何在此之前银行或被上诉人给予上诉人有关贷款审批结果的书面或口头告知或通知的证据，一审判决要求上诉人已知贷款审批未通过，明显加重上诉人合同义务，没有事实依据。3、从上诉人提供“个人征信报告”可证实，直到2015年11月4日，本案按揭贷款仍在审批中。二、上诉人在本案中履行合同的行为不符合违约的构成要件，不构成违约。被上诉人未交付房屋，没有任何经济损失，无损害结果，上诉人依约履行合同，对于贷款审批不通过不存在任何过错。三、本案被上诉人主张“按合同总价款的10%计算违约金”条款明显违背诚信及公平公正原则，属于加重对方责任的格式条款，该约定违反法律规定，应确认无效。四、被上诉人明知贷款未审批，怠于履行通知义务，且拒绝返还已付款2年多，严重侵害上诉人合法权益。五、一审判决认定被上诉人拒绝交付房屋享有后履行抗辩权，并以此认定被上诉人不违约，没有事实和法律依据。菲格置业、菲格置业福安公司辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人的主张缺乏事实根据和法律依据，应予以驳回。一、2014年1月10日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，当日在房地产主管部门备案。上诉人以811220元购买坐落于福安市××××闽东世纪城第15幢8层801单元，首付款251220元，按揭贷款56万元。2014年4月9日，上诉人向中国银行股份有限公司福安支行申请住房贷款，贷款金额为56万元。2014年5月9日，中国银行股份有限公司福安支行将该笔贷款上报省行，省行以“借款人收入存在较大不稳定性”为由拒绝通过上诉人的该贷款申请。中国银行在拒绝上诉人贷款申请时，就告知了上诉人贷款结果。同时，被上诉人在得知银行拒绝贷款消息后，也在第一时间通知上诉人。上诉人主张其未收到按揭贷款审批未通过的通知是缺乏事实根据的。首先，该笔贷款是上诉人作为贷款申请人向中国银行申请的，由于上诉人是贷款申请人，银行拒绝该笔贷款申请的结果应当是直接通知上诉人。其次，在2014年5月9日贷款申请被拒绝之日起至2015年10月30日合同约定交房之日止，已超过一年零五个月的期间，在这期间内，上诉人应当知道贷款申请被拒。因此，上诉人主张其不知道贷款被拒是不符合常理，且没有事实根据的。二、附件六《合同补充协议》第三条第3款约定，“若非因出卖人的原因造成银行拒绝按买受人所申请的按揭额度提供按揭贷款的，买受人须在银行批复或通知之日起五日内以现金的方式向出卖人付清实际贷款额度与申请按揭额度的差额，超过银行批复或通知之日5日未付清实际贷款额度与申请按揭额度的差额，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，同时买受人应按照合同总价款10%的比例支付违约金”。中国银行股份有限公司福安支行2016年11月1日的《说明》证明2014年5月9日，省行以“借款人收入存在较大不稳定性”为由拒绝通过上诉人的该贷款申请。据此可知，中国银行拒绝上诉人的贷款申请是由于上诉人收入不稳地、无法偿还贷款等自身原因造成的。上诉人应当知道银行拒绝贷款申请的结果，然而上诉人并没有按照合同的约定，在银行拒绝贷款通知之日起五日内以现金的方式向被上诉人付清实际贷款额度与申请按揭额度的差额。因此，被上诉人有权解除《商品房买卖合同》，并要求上诉人支付合同总价款10%比例的违约金。三、中国银行于2014年5月9日拒绝上诉人的贷款申请，上诉人应当在五日内向被上诉人支付全部购房款，即上诉人应当在2015年10月30日合同约定交房之日前先履行支付购房款的义务。依据《合同法》第六十七的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。上诉人履行付款义务的期限在前，被上诉人履行交房义务的期限在后，在上诉人未履行交付购房款义务的情况下，被上诉人有权拒绝交付商品房。被上诉人的行为系行使先履行抗辩权的结果，不构成违约。四、双方签订的《商品房买卖合同》及相关附件是双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，不属于格式条款，对上诉人和被上诉人均有约束力。综上，原审的判决结果合理合法，上诉人的上诉主张缺乏事实根据和法律依据，应予以驳回。郑妙森向一审法院起诉请求：1.解除郑妙森与菲格公司之间的《商品房买卖合同》；2.判令菲格公司、菲格福安分公司返还购房款251220元、装修基金等20352元，共计271572元及违约金，按日0.01%计算，从2015年10月31日起计算至起诉之日止；3.判令菲格公司、菲格福安分公司赔偿郑妙森资金占有期间的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2014年1月10日起计算至实际还款之日止；4.判令菲格公司、菲格福安分公司承担本案的诉讼费、律师费。诉讼过程中，郑妙森放弃对菲格公司福安分公司的诉讼请求。福建省菲格置业有限公司向一审法院提出反诉请求：1.解除菲格公司与郑妙森于2014年1月10日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201400032）；2.判令郑妙森向菲格公司支付合同价款10%的违约金81122元；3.判令郑妙森向菲格公司支付律师费1万元。一审法院认定事实：郑妙森于2014年1月10日与菲格公司签订《商品房买卖合同》，并于当天在房地产主管部门备案。《商品房买卖合同》约定由郑妙森购买坐落于福安市××××闽东世纪城第15幢8层801号商品房，面积为90.4平方米，房屋价款总额为811220元，其中首付款251220元，按揭贷款56万元。《商品房买卖合同》附件六第四条第3款约定，“若非因出卖人的原因造成银行拒绝按买受人所申请的按揭额度提供按揭贷款的，买受人须在银行批复或通知之日起五日内以现金的方式向出卖人付清实际贷款额度与申请按揭额度的差额，超过银行批复或通知之日5日未付清实际贷款额度与申请按揭额度差额的，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，同时买受人应按照合同总价款10%的比例支付违约金。”郑妙森于签订合同当日向菲格公司支付首付款251220元、装修基金7684元、契税12168元、两权证工本费500元。2016年11月1日，中国银行股份有限公司福安支行出具的说明体现，2014年4月9日，郑妙森向中国银行股份有限公司福安支行申请一手住房贷款56万元，2014年7月15日经该行上报省行该笔贷款未通过，省行以“借款人收入存在较大不稳定性”而拒绝该笔贷款。目前菲格公司并未将商品房交付给郑妙森。另查明，菲格公司因本案支付律师费1万元。庭审中，菲格公司明确表示菲格公司福安分公司系其分公司，在本案诉讼中的权利、义务均由菲格公司承担。郑妙森表示不再要求菲格公司福安分公司承担责任，菲格公司福安分公司也表示不再作为反诉主体。一审法院认为，郑妙森与菲格公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，约定的违约责任没有违反法律和行政法规的规定，因而未加重对方责任，讼争合同合法有效。讼争合同约定了付款方式为签订合同当日支付首付款251220元，余款56万元办理银行按揭贷款。2014年4月9日，郑妙森向中国银行股份有限公司福安支行申请一手住房贷款56万元，2014年7月15日被以“借款人收入存在较大不稳定性”为由拒绝该笔贷款。菲格公司主张其已经电话通知郑妙森贷款申请被拒，而郑妙森主张其未收到银行或菲格公司的书面通知。对此，《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”依照该条规定，郑妙森应当诚信履行讼争《商品房买卖合同》约定的付款义务，及时了解贷款申请的情况，其作为贷款申请人，在自2014年7月15日（一审笔误，应为2014年5月9日）贷款申请被拒之日起至2015年10月30日合同约定的交房之日止超过一年零三个月的期间内应当知道贷款申请被拒。根据《附件六：合同补充协议》的第四条第3款的约定，郑妙森“须在银行批复或通知之日起五日内以现金的方式向出卖人付清实际贷款额度与申请按揭额度的差额”。郑妙森未按照上述约定支付购房款，构成违约，因此菲格公司关于解除讼争合同并支付违约金的反诉请求具有事实和法律依据。合同解除后，郑妙森应按合同总价款10%的比例支付违约金81122元（811220元×10%），菲格公司应返还郑妙森已由其收取的首付款251220元、装修基金7684元、契税12168元、两权证工本费500元，共计271572元。《商品房买卖合同》中并未对律师费损失进行约定，且律师费并非必需支出的费用，故菲格公司主张的律师费损失1万元，不予支持。如上所述，根据合同的约定和履行情况，郑妙森应当在2015年10月30日合同约定的交房之日前先履行支付购房款的义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在郑妙森未履行交付购房款义务的情况下，菲格公司有权拒绝交付商品房，其行为不构成违约，因此郑妙森的诉讼请求没有合同依据和法律依据，应予驳回。综上所述，郑妙森未按照讼争《商品房买卖合同》的约定及时支付购房款，构成违约。在郑妙森未支付购房款的情况下，菲格公司享有先履行抗辩权，其拒绝交付商品房的行为不构成违约。判决：一、解除郑妙森与福建省菲格置业有限公司于2014年1月10日签订合同编号为201400032的《商品房买卖合同》；二、福建省菲格置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还郑妙森购房首付款251220元、装修基金7684元、契税12168元、两权证工本费500元，共计271572元；三、郑妙森于本判决生效之日起十日内向福建省菲格置业有限公司支付违约金81122元；四、驳回郑妙森的诉讼请求；五、驳回福建省菲格置业有限公司反诉的其他诉讼请求。案件本诉受理费11802元，由郑妙森负担；反诉受理费5901元，由郑妙森负担5800元，福建省菲格置业有限公司负担101元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。经审理查明：各方当事人对一审查明认定的事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点：一、郑妙森是否违约，若违约，违约金如何计算；二、菲格置业是否违约？本院就此分析认证如下：一、关于郑妙森是否违约，若违约，违约金如何计算的问题本院认为，郑妙森二审提供中国银行审批流水，拟证明郑妙森的贷款一直处于审批状态，郑妙森根本不知道无法贷款。菲格置业、菲格置业福安公司虽对该证据的真实性、关联性有异议，但未提供相反证据推翻上述证据。故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。根据审批流水可知，郑妙森的贷款申请虽于2014年5月9日被省行中心风险经理拒绝，但客户经理于2014年5月12日提出复议，省行中心风险经理于2014年7月24日再次拒绝后，客户经理于2015年10月29日重新提交审批，郑妙森的贷款申请最终于2016年10月25日被银行拒绝。故一审认定2014年5月9日郑妙森贷款申请未通过，郑妙森在超过银行批复5日内未依约支付购房余款构成违约，与二审查明事实不符。根据二审查明事实可知，郑妙森的贷款申请系于2016年10月25日被银行拒绝，即发生在一审审理期间、菲格置业提起反诉之后，故菲格置业反诉主张郑妙森于2014年5月9日被拒绝贷款，未在收到银行批复或通知之日起5日内付清实际贷款额度与申请按揭额度的差额，已构成违约，该反诉请求不能成立。综上，菲格置业主张郑妙森构成违约不能成立，故无需再对违约金计算问题进行分析。二、关于菲格置业是否违约的问题本院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，郑妙森的贷款申请一直未获通过，购房款尚未付清。在郑妙森未完成交付购房款义务的情况下，菲格置业有权拒绝交付商品房。故菲戈置业未交付商品房亦不构成违约，一审对此认定正确。综上所述，菲格置业、郑妙森均不存在违约，因菲格置业、郑妙森均要求解除本案商品房买卖合同，故本案商品房买卖合同可予解除。上诉人部分上诉请求成立，应予以支持。一审判决认定郑妙森违约，属认定事实错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销福安市人民法院（2016）闽0981民初5644号民事判决；二、解除郑妙森与福建省菲格置业有限公司于2014年1月10日签订合同编号为201400032的《商品房买卖合同》；三、福建省菲格置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还郑妙森购房首付款251220元、装修基金7684元、契税12168元、两权证工本费500元，共计271572元；四、驳回郑妙森的其他诉讼请求。五、驳回福建省菲格置业有限公司反诉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费11802元，由郑妙森负担5901元，由福建省菲格置业有限公司负担5901元；反诉受理费5901元，由郑妙森负担2950.5元，由福建省菲格置业有限公司负担2950.5元。二审案件受理费1828元，由福建省菲格置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈鸣鸣审判员  陈富强审判员  易丽容二〇一七年五月十五日书记员  彭杨清附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；