辽宁省阜新市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）辽09刑终67号原公诉机关阜新市细河区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵树伟，男。2015年4月7日，因犯非法占用农用地罪，被阜新蒙古族自治县人民法院判处罚金人民币100000元。因本案于2015年10月21日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，现羁押于阜新市看守所。辩护人，北京绍嘉律师事务所律师。阜新市细河区人民法院审理阜新市细河区人民检察院指控被告人赵树伟犯职务侵占罪一案，于2017年2月13日作出（2016）辽0911刑初110号刑事判决，认定被告人赵树伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；追缴被告人赵树伟违法所得人民币170.6448万元上缴国库。宣判后，被告人赵树伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，阜新市人民检察院指派检察员赵铁君、马国旭出庭履行职务，上诉人赵树伟及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人赵树伟利用担任某村委会主任的职务便利，非法侵占阜新蒙古族自治县阜新镇某村（以下简称某村）集体资金共计人民币170.6448万元。（一）2006年6月25日，赵树伟和康某某以“李某”的名义共同购买了某村东四组的林木，并向某村交纳林木购买款人民币80万元及押金5万元。赵树伟将其中的50万元用于给村民补偿，将30万元及押金5万元交给了阜新镇经管站。2007年11月26日，赵树伟利用职务之便，以村民对卖树有争议为由，以“李某”的名义取回出售的林木款30万元及押金5万元，将某村的出售林木款30万元非法占为己有。2010年，赵树伟将东四组林木以195万元的价格卖给王某某。2015年10月21日，赵树伟在细河区人民检察院被公安机关抓获。2015年4月7日，赵树伟因犯非法占用农用地罪，被阜新蒙古族自治县人民法院判处罚金人民币10万元。认定上述事实的证据有：案件来源、案件移送情况说明，抓捕经过，证人康某某、王某某的证言，《阜新镇深化集体林产权制度改革实施方案》，某村林木拍卖会议记录，记账凭单，专用收款收据，《林木采伐许可证》，现金支票存根，收据，预算外开支审批表，阜新蒙古族自治县人民法院（2014）阜县刑初字第305号刑事判决书，户籍证明，书证任职情况及职责，被告人赵树伟的供述等证据。（二）因某村造纸厂拖欠阜新蒙古族自治县农村信用合作联社他本信用社贷款，他本信用社多次催要。2009年，赵树伟以12万元的价格从苏某某处购买轿车一辆。2009年12月10日，赵树伟提出将该轿车以28万元的价格出售给某村。某村党委会、村委会召开会议，讨论通过了用赵树伟的轿车抵顶某村造纸厂欠信用社的贷款本金28万元及利息的事项，某村给付赵树伟购车款28万元。2010年1月30日，某村与信用社签订协议书，约定某村用轿车抵顶某村造纸厂欠信用社的贷款本金28.048万元及利息。协议签订后，赵树伟将该车交付给阜新蒙古族自治县农村信用合作联社。2009年12月28日、2012年10月8日，赵树伟从某村领取售车款共计28万元，将差额16万元非法占为己有。认定上述事实的证据有：证人苏某某、李某某、刘某甲、刘某乙、王某某等人的证言，机动车转移申请表，二手车销售发票，呈请报告、某村两委会会议记录，某村两委会决定用赵树伟的轿车抵信用社贷款本金28万元的书证，财务总账，通用记账凭证，收款收据，协议书，阜蒙县联社关于白玉都造纸厂贷款形态情况说明，抵债车辆处置情况说明，债权监测台账，信用社放款借据，风险管理委员会会议纪要，借方凭证，内部账现金记账凭证，文件检验鉴定书，个人活期明细查询，被告人赵树伟的供述等证据。（三）2012年12月10日，某公司某项目部与赵树伟签订征拆补偿协议书，双方约定DK9+559涵洞顺路问题等工程由赵树伟负责施工，赵树伟确保某项目部施工等，某项目部一次性支付赵树伟协调费18万元及在施工期间不再支付任何费用。2013年1月5日，某铁路有限责任公司与某村签订改移道路施工协议，约定某村承揽改移某村1号、2号、3号公路及DK9+559.5立交道，工程价款180万元。赵树伟以个人名义对某村1号、2号、3号公路进行施工，并在其朋友耿某的帮助下分两次开具180万元的发票，从阜新蒙古族自治县阜新镇社会事务服务中心、某村领取工程款共计180万元。2016年11月8日，阜新某资产评估事务所作出追溯性资产评估报告书，其中某村1号、2号、3号公路工程重置价值共计143.8069万元。赵树伟非法侵占某村工程款36.1931万元。认定上述事实的证据有：证人于某某、石某某、马某某、耿某、葛某某、耿某某、左某某的证言，改移道路施工协议，征拆补偿协议书，收款收据，情况说明，电汇凭证，通用记账凭证，收据，企业机读档案登记资料，建筑业发票，资产评估报告书，评估现场勘查记录，被告人赵树伟的供述等证据。（四）2013年3月，某项目部与某村签订征拆补偿协议，双方约定某项目部委托某村对某铁路的部分排水沟、道路改移等七项工程进行征地、施工及垫付某村后乌兰三户居民房屋动迁款，工程款及房屋动迁款共计267.3367万元。某项目部根据赵树伟提供的个人银行卡号，将267.3367万元支付给赵树伟。赵树伟以个人名义对工程进行施工，并支付了某村后乌兰三户居民房屋动迁补偿款72万余元。2016年11月8日，阜新某资产评估事务所作出追溯性资产评估报告书，其中排水沟、道路改移等七项工程重置价值共计106.885万元。赵树伟非法侵占某村工程款88.4517万元。认定上述事实的证据有：证人王某、刘某某、林某某的证言，会议纪要，照片，征拆补偿协议书，收款收据，电汇凭证，企业活期明细查询，个人存款明细查询，证明材料，资产评估报告书，被告人赵树伟的供述等证据。原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证、认证，并根据赵树伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条三款、第六十四条之规定，认定被告人赵树伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；追缴被告人赵树伟违法所得人民币170.6448万元上缴国库。赵树伟的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、赵树伟将个人的车辆卖给某村的行为不具有将村集体的财产占为己有的主观目的，且程序合法亦未给村里造成损失，不构成犯罪；2、赵树伟系工程的实际承包人和施工人，其行为不构成职务侵占罪；3、赵树伟经传唤到案，如实供述自己的罪行，系自首；4、原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求从轻、减轻处罚。阜新市人民检察院的出庭意见是：本案事实清楚，证据确实、充分，应予维持。经审理查明，原判认定上诉人赵树伟犯职务侵占罪的事实成立，原判所列证据均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化。同时，上诉人赵树伟在本院审理过程中未提出新的证据，故本院对原判认定的案件事实、证据依法予以确认。本院认为，上诉人赵树伟利用担任某村委会主任的职务便利，将村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。关于赵树伟及其辩护人所提赵树伟将个人的车辆卖给某村的行为不具有将村集体的财产占为己有的主观目的，且程序合法亦未给村里造成损失，不构成犯罪；赵树伟系工程的实际承包人和施工人，其行为不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，赵树伟利用职务便利，将低价购买的车辆以高价出售给某村，某村财务账上未体现损失的原因是某村将该车抵顶给他本信用社贷款及利息，赵树伟将该车高价出售给某村即非法占有了村集体财产16万元，其行为已构成职务侵占罪；赵树伟利用职务便利，将某铁路公司、某项目部承包给某村的工程以个人名义进行施工并收取工程款，扣除工程的重置价值及其支付的房屋动迁补偿款后，赵树伟把某村应得的124.6448万元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，故对该上诉理由及辩护意见，不予支持。关于赵树伟及其辩护人所提赵树伟经传唤到案，如实供述自己的罪行，系自首；原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求从轻、减轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，赵树伟经传唤到检察机关接受调查，系自动到案，期间被公安机关抓获后如实供述自己罪行，符合自首的构成要件，故对辩护人所提自首的意见予以采纳，但原判对赵树伟科处的刑罚已在该量刑幅度的最低限度，综合赵树伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其不宜减轻处罚，故本院对被告人的自首情节不再进行考量。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，故对赵树伟系自首上诉理由及辩护意见，予以采纳，对从轻、减轻处罚的上诉理由和辩护意见，不予支持，对检察机关的出庭意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘晓东审判员  常汝新审判员  韩 流二〇一七年五月二十五日书记员  汪 娜