广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤16民终259号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：龙川县龙海房地产开发总公司，住所地：龙川县老隆镇中山东路28号。法定代表人：陈志杰（又名陈江龙）。上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈志杰（又名陈江龙），男，汉族。两上诉人的委托诉讼代理人：罗远雄，广东惠泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：蔡学东，男，汉族。委托诉讼代理人：郑宇，广东贤贵律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佰达，广东贤贵律师事务所实习律师。上诉人龙川县龙海房地产开发总公司（以下简称龙海公司）、陈志杰与被上诉人蔡学东建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2016）粤1622民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2006年9月2日，原、被告双方协商一致签订《土地转让合同》，转让人龙海公司（甲方）与受让人蔡学东（乙方）签订《土地转让合同》的主要条款如下：甲方将座落于龙川县老隆镇陈屋径地段龙海山庄规划小区的两块商业住宅用地转让给乙方，其中一块为国有土地使用证（字第0000043号），实建面积约3700㎡的土地；另外一块为建设用地规划许可证[龙规地字[02]001号]实建面积约1200㎡的土地。转让价格为350万元，上述两块商业住宅用地包含两座桥梁无偿转让给乙方。同时还约定付款方式、双方责任、违约责任等权利义务。2007年12月20日，原、被告双方就前合同未尽事宜签订了《土地转让补充协议》，协议约定：明确国有土地使用证（字第0000043号）土地范围为红线内的所有土地，面积约为7868㎡，建设用地规划许可证[龙规地字[02]001号]土地面积约为1200㎡。将原实建土地面积更改为：土地用地面积。双方取消增补土地面积和土地换算金额款。原由原告办理土地使用权的过户登记手续改为由被告负责办理土地使用权的过户手续，原告承担40万元的过户费用，双方还约定其它权利义务。2007年12月28日原告协助被告取得7868平方米土地的龙府国用（转）第0008395号《国有土地使用权证》，被告向原告实际支付土地转让金2367000元。2008年9月30日，原、被告就上述两份合同未尽事宜再次签订《补充协议》，协议约定：原告由于多种因素构成违约，被告同意免除原告2006年9月2日签订的土地转让合同第五条第3、4小节的违约金。原告须在2009年3月30日前将建设规划许可证[龙规地字[02]001号]土地面积1200㎡使用权证办理在被告名下，逾期以每平方米叁元支付违约金给被告。同时原告必须于2009年3月30日前完成桥梁、桥墩拆除爆破，并做好[龙规地字[02]001号]土地的平整，若原告未按时履行，上述拆除爆破桥梁、桥墩土地平整由被告自行完成，原告须按人民币壹拾万元的工程造价支付给被告。本案诉讼中，原告提出转让给被告的二块地【一块实建面积约3700平方米，国有土地使用证（字第0000043号）；另一块实建面积约1200平方米，建设用地规划许可证（龙规地字[02]001号）】是原告于2001年度向龙川县国有资产经营有限公司购买的，仅向原审法院提交原告龙川县龙海房地产开发总公司向龙川县国有资产经营有限公司缴交预付地皮款6万元的银行现金交款单（其中2001年10月18日10000元，2002年6月13日50000元），但没有向原审法院提供土地转让合同和相关政府部门批复文件等证据证实。另查，2015年9月28日，龙川县住房和城乡规划建设局答复被告蔡学东咨询《建设用地规划许可证》转让等问题，相关问题答复如下：一、《建设用地规划许可证》资格不具有可转让性；建设用地规划许可证是土地规划部门给予符合条件的特定的单位进行特定项目建设的行政许可文件，属于建设行为审批。被许可人据此取得的是一种根据规划要求取得土地开发利用的资格，在取得土地使用权之前，被许可人尚不具有土地开发的权能，不能进行转让。被许可人取得的这种资格具有专属性：一是人身的专属性，即该开发权专属于该被许可人享有；二是用途专属性，即被许可人必须根据规划的用途进行开发建设，不得擅自变更建设用途，因而不具有可转让性，当事人间自行订立的协议并不能成为行政许可的依据。另依据《广东省城乡规划管理条例》第三十七条：“建设单位或者个人取得建设用地规划许可证后，应当在一年内向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，需要延期的，应当在建设用地规划许可证有效期届满三十日前向原核发机关申请办理延期手续。一年内未申请用地的或者经申请未获得用地的或者申请延期未批准的，建设用地规划许可证自行失效。”据此，龙川县住房和城乡规划建设局认为原龙海房地产开发公司只取得《建设用地规划许可证》并未办理《国有土地使用权证》，且原《建设用地规划许可证》早已自行失效，不符合转让条件。二、关于此地块现土地权属问题，如果有土地权确证书则以确权证书为准，如没有则请咨询县国土资源管理局。三、关于此地块的规划问题，原有2001年出具的规划图仅可作为土地确权及原龙海山庄项目整体开发红线范围计算使用，原梅隆铁路产权交地方政府后，原址是作为10米环城道进行规划控制的，其中部分路段也已开始实施建设并投入使用，同时，从此地的周边建设情况看来，不具备规划新的建设项目的条件。原审法院认为，原、被告对原告龙川县龙海房地产开发总公司已吊销营业执照是否具有本案诉讼主体资格的问题存在异议。根据我国《民法通则》第四十条、第四十六条和《企业法人登记管理条例》第二十条、第三十三条的规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者企业自行组织清算，清算程序结束被工商机关注销前，该企业法人仍视为存续，其仍可以以自己名义起诉、应诉。即龙川县龙海房地产开发总公司被吊销营业执照后至注销登记前具有诉讼主体资格，能够以龙川县龙海房地产开发总公司参加诉讼。本案属建设用地使用权转让合同纠纷，本案主要争议的焦点是：1、原告请求确认原、被告之间关于转让位于龙川县老隆镇陈屋径羊山岌侧边的1216㎡土地使用权的《土地转让合同》无效并限期判令被告将占用的1216㎡土地使用权返还给原告的诉讼请求有无事实与法律依据；2、被告反诉请求原告赔偿（《建设用地规划许可证》编号：龙规地字[02]001号）规划内1216㎡土地的平整费、爆破、拆除、清理桥梁、桥墩的费用10万元以及返还土地的青苗补偿费2万元共12万元有无事实和法律依据。原审法院对上述二个焦点分别作如下评判：一、关于原告请求确认原、被告之间关于转让位于龙川县老隆镇陈屋径羊山岌侧边的1216㎡土地使用权的《土地转让合同》无效并限期判令被告将占用的1216㎡土地使用权返还给原告的诉讼请求有无事实与法律依据的问题。原告与被告在签订《土地转让合同》、《土地转让补充协议》及《补充协议》时，原告尚未取得位于龙川县老隆镇陈屋径羊山岌侧边的1216平方米土地的建设用地使用权证，仅持有龙川县城乡建设规划局于2002年2月8日颁发的《建设用地规划许可证》编号：龙规地字[02]001号。建设土地规划许可证是土地规划部门基于符合条件的特定的单位进行特定项目建设的行政许可文件，属于建设审批行为。原告至2016年8月25日起诉前仍未取得涉案土地的建设用地使用权证，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，原审法院确认原、被告于2006年9月2日签订的《土地转让合同》中关于转让位于龙川县老隆镇陈屋径羊山岌侧边的1216㎡的土地使用权的条款无效。现原告仅持有一份失效的《建设规划许可证》，同时也未出示相关的有效权属证明的情形下请求被告返还占用涉案土地，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。二、关于被告反诉请求原告赔偿（《建设用地规划许可证》编号：龙规地字[02]001号）规划内1216㎡土地的平整费、爆破、拆除、清理桥梁、桥墩的费用10万元以及返还土地的青苗补偿费2万元共12万元有无事实和法律依据的问题。根据原、被告双方于2008年9月30日签订的《补充协议》第五条规定：原告必须于2009年3月30日前完成拆除桥梁、桥墩爆破，并做好龙规地字[02]001号土地的平整，若原告未按时履行，上述拆除爆破桥梁、桥墩土地平整由被告自行完成，原告须按人民币10万元的工程造价支付给被告。因原告未在2009年3月30日前完成拆除桥梁、桥墩爆破，并做好龙规地字[02]001号土地的平整，故被告依照协议约定自行完成拆除爆破桥梁、桥墩土地平整。原告在未取得建设用地使用权证时与被告签订土地转让合同致使被告按合同约定完成涉案土地平整、爆破、拆除、清理桥梁、桥墩的工程，造成被告的经济损失，原告在本案中存在过错，应承担相应的损害赔偿责任。被告在未查证原告是涉案土地的合法使用权益人前提下实施上述建设工程造成经济损失，也存在一定的过错。因此，被告反诉请求原告赔偿涉案土地平整费、爆破、拆除、清理桥梁、桥墩的费用10万元，原审法院酌情支持50000元。关于被告请求原告返还涉案土地的青苗补偿费用20000元，被告对此未提供证据证实，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：（一）确认原告龙川县龙海房地产开发总公司、陈志杰与被告蔡学东于2006年9月2日签订的《土地转让合同》中关于转让位于龙川县老隆镇陈屋径羊山岌侧边的1216㎡土地使用权的条款无效。（二）原告龙川县龙海房地产开发总公司、陈志杰于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被告蔡学东土地平整、爆破、拆除、清理桥梁、桥墩的费用50000元。（三）驳回原告龙川县龙海房地产开发总公司、陈志杰的其他诉讼请求。（四）驳回被告蔡学东的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元（原告已预交），反诉费1350元（被告已预交），共12750元，由原告龙川县龙海房地产开发总公司、陈志杰负担12000元，由被告蔡学东负担750元。原告应在上述履行期限内迳付给被告600元诉讼费，原审法院不另行清退。上诉人龙海公司、陈志杰不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二、第三项，改判支持上诉人原审关于“被告在30天内将位于龙川县老隆镇陈屋径羊山岌侧边的1216平方米土地(《建设用地规划许可证》编号：龙规地字[02]001号)清理好返还给原告”的诉讼请求，改判驳回被上诉人原审第二项诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审程序违法。开庭前上诉人己向原审法院提交了申请书，申请法院委托有资质的机构对1216平方米土地的位置进行测绘，以证明被告蔡学东是否使用了该1216平方米土地。开庭时被上诉人对上诉人提交的测绘图不予认可，上诉人再次请求法庭委托有资质的机构进行测绘，但原审法院对上诉人的申请根本不予理会，未作出是否允许的决定，判决书也未提及这事，程序违法。被上诉人是否使用了本案所涉的1216平方米土地，是本案重要事实，但原审法院对此重要事实不作查证就作出判决，此判决错误无疑。被上诉人自己心知肚明，其开发的中东半岛小区确实占用了该1216平方米土地。中东半岛小区开发前，所涉7868平方米及1216平方米土地均由上诉人控制，土地转让合同签订后才交给被上诉人使用。如上诉人不交付，被上诉人根本无法开发中东半岛小区。1216平方米土地的转让合同被确认为无效后，被上诉人应按照《合同法》第58条的规定将1216平方米土地返还给上诉人。（二）判决上诉人赔偿被上诉人土地平整、爆破、拆除、清理桥梁、桥墩的费用50000元，于法无据，有失公平公正。如不对1216平方米土地进行平整，不爆破、拆除、清理桥梁、桥墩，中东半岛小区将无法开发、使用。被上诉人对1216平方米土地进行平整，爆破、拆除、清理桥梁、桥墩，其是受益人，根本不是什么损失，原审判决上诉人承担损害赔偿责任，没有法律依据。且上诉人从中无任何受益，判决上诉人向被上诉人赔偿，完全有失公平公正。被上诉人蔡学东答辩称：（一）被答辩人至始至终未取得涉案土地的国有土地使用权证，无权依照合同无效规定要求返还，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人与答辩人在签订《土地转让合同》及补充协议时，被答辩人尚未取得位于龙川县老隆镇陈屋径羊山岌侧边的1216平方米的国有土地使用权证，只有编号为龙规地字[02]001号的《建设用地规划许可证》，而建设规划许可证是土地规划部门基于符合条件的特定的单位进行特定项目建设的行政许可文件，属于建设行为审批，被许可人据此取得的是一种根据规划要求取得土地开发利用的资格，是不具有物权效力的。被答辩人依据《建设用地许可证》要求返还涉案土地是没有任何法律依据的。被答辩人也不享有该土地的任何权利，故一审法院驳回被答辩人要求测绘涉案土地的申请，符合法定程序。时至今日，被答辩人仍未取得该土地的国有土地使用权证，因此，被答辩人要求答辩人返还土地已无任何事实和法律依据，应予以驳回。（二）二被答辩人支付答辩人平整龙规地字[02]001号土地平整费用以及爆破、拆除、清理桥梁、桥墩的费用符合双方合同约定，一审判决并无不当。双方于2008年9月30日签订的《补充协议》第五条约定“甲方（被答辩人）必须于2008年9月30日前完成拆除桥梁、桥墩爆破，并做好龙规地字[02]001号土地的平整，若甲方未按时履行，上述拆除爆破桥梁、桥墩土地平整费用由乙方（答辩人）自行完成，甲方按人民币10万元的工程造价支付给乙方。”但合同签订后，被答辩人未按合同规定履行拆除爆破桥梁、桥墩土地平整义务，上述合同履行全部是由答辩人单独完成，故二被答辩人须向答辩人支付10万元。综上，一审法院对本案的判决事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设用地使用权转让合同纠纷。根据本案当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、被上诉人是否要将涉案的1216平方米的土地清理好并返还给上诉人。2、上诉人是否要向被上诉人支付平整涉案1216平方米土地的费用（包括拆除、清理桥梁、桥墩的费用）50000元。关于被上诉人是否要将涉案的1216平方米的土地清理好并返还给上诉人的问题。首先，本案中两上诉人并未取得涉案1216平方米土地的国有土地使用权证，不属于涉案的1216平方米土地的权利人。其次，两上诉人也未能提供证据证实被上诉人承建的中东半岛小区占用了涉案1216平方米的部分土地，且该中东半岛小区有合法的报建审批手续，也已建成使用多年，其用地规划理应得到相关行政部门的审批，应该属于合法的用地，在上诉人在未能提供充分有效的证据推翻被上诉人承建的小区的存在违法用地的情况下，原审法院认为上诉人请求返还涉案的1216平方米土地没有事实和法律依据，判令不予支持并无不当。关于上诉人是否要向被上诉人支付平整涉案1216平方米土地的费用（包括拆除、清理桥梁、桥墩的费用）50000元的问题。上诉人需向被上诉人支付平整涉案1216平方米土地的费用（包括拆除、清理桥梁、桥墩的费用）有双方签订的《土地转让合同》予以约定，本院予以认可。但原审法院考虑到被上诉人在涉案的1216平方米的土地转让过程中未尽到谨慎注意义务，存在一定过错，酌情支持50000元符合情理，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，法律适用正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11400元，由上诉人龙川县龙海房地产开发总公司、陈志杰负担。本判决为终审判决。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  高 宇二〇一七年五月二日书记员  何丽媛