内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终291号上诉人(原审被告)：刘凤才，男，1963年3月4日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：邹吉富，内蒙古振吉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：呼伦贝尔德益建筑安装工程公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗那吉镇正阳街劳动局院内。法定代表人：曲金龙，经理。委托诉讼代理人：张富，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：张纯田，内蒙古君来律师事务所律师。原审被告：阿荣旗宏大房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区阿荣旗那吉镇建设街。法定代表人：高志峰，董事长。上诉人刘凤才因与被上诉人呼伦贝尔德益建筑安装工程公司（以下简称德益公司），原审被告阿荣旗宏大房地产开发有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿荣旗人民法院（2016）内0721民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘凤才及其委托诉讼代理人邹吉富，被上诉人德益公司的委托诉讼代理人张富、张纯田到庭参加诉讼。原审被告宏大公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。刘凤才上诉请求：一、要求对一审判决支付工程款6893210.13元中的204.77万元依法予以改判，对判项中的利息和违约金不认可，请求依法改判；二、一、二审诉讼费用全部由德益公司承担。本案二审开庭当日，刘凤才变更上诉请求第一项为：对一审判决宏大公司应承担的工程款总数均不认可，对判决中的利息及违约金部分均不认可。要求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审法院查明认定宏大公司项目负责人刘凤才共给付德益公司10827988.41元，包括代缴税款653036.81元，分13次付给工程款9016800元。该认定遗漏刘凤才已经给付的其他款项:1.庭审中德益公司当庭认可收到2万元；2.德益公司在诉状中认可2015年收到工程款2.20万元；3.2015年11月24日德益公司收到借工程款资料费3.20万元；4.2014年春节前，宏大公司经理高志峰借给德益公司30万元，用于德益公司给付农民工工资；5.2015年10月21日，德益公司收到宏大公司工程款68.48万元，此款为王某1购买门市房的款项；6.刘凤才代德益公司缴纳农民工工资保障金35万元；7.刘凤才代德益公司缴纳劳调费63.89万元。以上8笔共计204.77万元，均没有计入宏大公司给付的10827988.41元中。（二）一审认定宏大公司应支付德益公司工程款17721198.54元，包括工程总造价1750万元，增加造价121198.54元，外墙砖补偿款10万元，刘凤才对该认定有异议。理由如下：2013年10月25日，宏大公司与德益公司达成补充协议，对于该补充协议第一项，一审法院予以认定，但对于第二项至第四项由宏大公司完成的工程量，一审法院却不予认定，以上工程应由德益公司施工，但实际是宏大公司施工完成，这部分工程造价应从工程总造价中予以扣除。（三）未交施工营业税42.30万元，按照合同约定由甲方代收代缴，应从工程款项中扣除。（四）对于德益公司主张向吴某、魏某、孙某借款，吴某的女婿王某2、魏某、孙某均出庭作证，但是却没有出示借据原件，只是出示借据的复印件。一审法院认为在没有偿还借款情况下不能出示原件符合常理，对此刘凤才认为一审法院的理由比较牵强。虽然债权人到庭作证，但是只有核对借据原件才能确认是否有真实的债权存在。虽然没有偿还借款，但刘凤才要求看借据原件，以便确认是否存在真实借贷关系。（五）一审法院认定工程竣工时间是2014年11月1日，理由是德益公司于2014年11月1日向监理单位报送竣工验收申请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（二）项的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。德益公司只是于2014年11月1日向监理单位报送竣工验收申请，没有提交竣工验收报告，因此2014年11月1日不是竣工日期。因德益公司施工的消防分项工程没有达到验收标准，时至今日，该工程都没有竣工验收。刘凤才及宏大公司至今未收到德益公司施工竣工验收所需的相关材料。刘凤才已按合同约定支付德益公司70%以上的工程款，没有拖欠德益公司工程款，也不应承担相关利息。（六）宏大公司与德益公司关于付款周期在合同中约定扣留5%质量保证金。该工程质保期未满，一审法院判决宏大公司将工程款全部支付德益公司，不符合合同约定。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决宏大公司应自逾期之日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率即基准利率上浮50%计算给付违约金属适用法律错误。本案案由为建设工程施工合同纠纷，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。德益公司辩称，一、原审法院认定事实清楚。原审法院根据招标、中标及施工合同认定工程造价1750万元，结合补充协议及签证，增加造价121198.54元，外墙砖补偿10万元，总造价为17721198.54元。一审认定刘凤才未按约定支付进度款，影响德益公司工程进度，双方协议由德益公司按照月利2分借款400万元，刘凤才偿还本金及利息。德益公司在宏大公司初验合格后于2014年11月1日向监理报送了竣工验收申请，经监理单位审核同意验收，宏大公司组织相关部门验收并接收使用了该工程。二、刘凤才称有204.77万元未计入已付款与客观事实不符，其上诉理由不能成立。其中的68.48万元等付款已计入付款之中。刘凤才主张代交劳调费，因德益公司没有收到此款，不能抵付工程款，德益公司据实承认2015年收到2.20万元，代交税款653036.81元已在判决中扣除。三、刘凤才主张补偿10万元外墙面砖款，德益公司外墙贴砖没实际施工的理由与事实不符。德益公司购买10.53万元的瓷砖并运到工地后，刘凤才又变更为外墙涂料，德益公司重新购买外墙涂料并施工，外墙砖没能使用，刘凤才同意补偿10万元。四、刘凤才主张电梯、二次供暖、二次给水、消防给压设备等应从工程款中扣除的理由与事实不符。双方在施工合同中约定承包范围为土建、暖卫、电气工程及消防预留、预埋工程（详见补充协议）。补充协议第二至四条约定”电梯由甲方采购及安装、二次供暖、二次给水及消防给压设备均由甲方负责采购及安装”，足见德益公司对消防工程只负责预留、预埋。刘凤才要求德益公司对承包范围以外的项目承担费用不符合合同约定，其主张从工程款中扣除的理由与事实不符。五、关于借款问题。双方于2014年5月31日签订拨款协议书，由德益公司借款200万元。德益公司于2014年6月3日向吴某借款150万元（月利2分），2014年6月15日向魏某借款50万元（月利2分）。双方于2015年7月4日签订协议书，约定借款200万元，月利2分。另约定刘凤才用房地产抵押，2016年1月30日前还清全部所欠工程款。德益公司借款后因未能偿还借款，借款原件均在债权人手中，德益公司只能出示复印件，但是债权人魏某、孙某持借据出庭证明，吴某在外地住院由王某2持借据出庭，证明刘凤才主张的理由与事实不符。六、刘凤才主张没有提交竣工验收报告与事实不符。德益公司于2014年10月29日竣工，2014年10月30日宏大公司、监理单位、设计单位和德益公司共同验收，结论为：符合设计及施工质量规范验收要求，同意验收。四家单位盖章确认合格，均有建设单位工程评价总结。德益公司于2014年11月1日提出《工程竣工验收申请表》，由监理单位提出符合要求并盖章。刘凤才提出的只向监理单位报送竣工验收申请，没有提交竣工验收报告，因此2014年11月1日不是竣工日期的主张不能成立。七、涉案工程没能验收备案是刘凤才的责任。消防给压设备均由甲方采购及安装，是刘凤才安装的消防分项不合格，未获得消防部门验收，没有消防验收合格，住建局无法办理验收备案，与德益公司无关。八、刘凤才主张没有拖欠工程款，不承担利息于法无据。刘凤才没有按照合同约定付款，应自应付款之日计算利息。九、双方在合同中约定了保修期，涉案工程于2014年10月30日经宏大公司、监理单位、设计单位验收合格，并移交刘凤才接收。回迁户、购房户已经入住使用，至今已超过回访期，一审法院判决全额给付工程款正确。十、宏大公司认可一审判决，所以没有上诉，刘凤才上诉不具有上诉主体资格。德益公司在一审时提交了已付款统计表，承认连付款、交税、抵房一共是10795988.41元。刘凤才在上诉状中列了八项，第一至三项、第五项、以及代交税款金额已在德益公司提交的已付款统计表中列明；第四项与本案无关，该项是德益公司向高志峰个人借款30万元，这30万元与本案无关，如果刘凤才替德益公司把这30万元偿还并且能够提交借条则德益公司认可；第六项农民工工资保障金35万元，德益公司没有收到此款，不能计入工程款中；第七项代缴劳调费63.89万元，这个钱应当是发包方交，德益公司没收到此款，不能计入工程款中。刘凤才在上诉状中认可消防工程是宏大公司施工完成，可在最后却又说因德益公司施工的消防分项工程没有达到验收标准，内容自相矛盾。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉。宏大公司未作答辩。德益公司向一审法院起诉请求：一、宏大公司及刘凤才给付工程款7153405.13元、补砖款10万元；二、宏大公司及刘凤才支付违约利息2346482.09元，并自2016年5月1日起计算利息至实际付清之日（其中3838205.13元按月利0.0075计算，400万元工程款按照月利率2分计算）。一审法院认定事实：2012年德益公司与刘凤才达成口头协议，由德益公司承建宏大公司开发的阿荣旗某小区1#楼建设工程，每平方米造价1750元，刘凤才为项目负责人。德益公司于2012年8月18日开始施工。2013年10月1日宏大公司向德益公司发出中标通知书，确认宏大公司开发的阿荣旗某小区1#楼工程，德益公司中标，标价1750万元，总建筑面积10142.56平方米。2013年10月25日德益公司与宏大公司签订建设工程施工合同，约定工程内容为土建、暖。工程承包范围为土建、暖卫、电气工程及消防预留预埋工程（详见补充协议），开工日期约定为2014年4月1日，计划竣工日期为2015年1月25日。签约合同价为1750万元，合同价格形式为总价合同。关于付款周期约定为基础完成付20％，主体工程30％，主体封顶付20％，验收付25％，扣留5％质量保证金，保证金一年后返还。同日德益公司与刘凤才签订补充协议，约定：一、外墙面砖由德益公司采购及施工，被告方一次性补给德益公司10万元；二、电梯由被告方采购及安装；三、二次供暖、二次给水及消防给压设备均由被告负责采购和安装；四、二层及十二层晒台面层材料费用由被告方负责，德益公司负责人工费用；五、竣工验收标准按照国家验收规范及设计要求进行，室内验收标准为毛坯房；六、室外附属工程不在承包范围内，德益公司所在各专业工种出户预留负责在楼房外墙1米处；七、建筑营业税由被告方代扣代缴。2014年11月1日德益公司向宏大公司申请组织竣工验收，监理单位在申请表上盖章确认符合要求。德益公司、被告宏大公司、监理单位、设计单位在竣工验收记录上盖章确认工程合格。德益公司将工程交付给宏大公司，宏大公司将部分房屋出售或回迁给拆迁户。2014年11月18日德益公司及监理单位在工程签证单上盖章，刘凤才在签证单上签字，确认在施工中对一些项目进行了变更，具体为：1.外墙涂料改色产生材料和人工费39800元；2.南侧雨水管由阳角改为阴角，产生人工及材料费13403元；3.雨水管变化至十二层晒台S**防水卷材重做增加造价37408元；4.设备层增加防盗门增加造价2千元；5.顶层阁楼铝塑门费用3395元；6.二层挑檐改设计增加造价2095.44元；7、一层1#2#门市房堵墙产生费用2455.50元；8.地下室全部楼梯口及一层部分楼梯口封堵产生费用13982元；9.十二层阁楼墙体增加20cm高度增加造价6659.60元，共计工程增改项增加工程款造价121198.54元。另查明，2014年5月31日德益公司与刘凤才签订拨款协议书，约定由德益公司向小额贷款公司贷款100万元，利率2分。如到2014年6月15日被告方再不拨款，德益公司再次向小额贷款公司贷款100万元，利率2分。贷款本金和利息由被告方偿还。2014年6月3日德益公司向吴某借款150万元，约定月利率2分自2014年6月10日开始计息。该款至今本金及利息均未偿还，德益公司将欠吴某款计算1年利息后于2015年6月10日给吴某出具了欠款本金186万元的借据。2014年6月15日德益公司向魏某借款50万元，约定月利率2分，该款本金及利息至今未还。2015年7月4日德益公司与刘凤才签订协议书，约定由德益公司贷款200万元，月利率2分，由刘凤才偿还利息，计息时间为签订协议之日起至还清欠款之日止。另约定以房屋为抵押，按欠款金额的双倍抵押房产，截止2016年1月30日前还清全部所欠工程款，如到期还未还清，德益公司有权处理抵押房产。协议还对抵押房屋建立明细，约定住宅按照2500元每平方米均价，门市按照一层8千元每平方米，二层4千元每平方米。具体房号为西单元三至十一层，面积共计2240平方米。楼门东侧两个门市，面积206平方米。西数第四个门市一层90平方米以及二层第四个房间往西数4间合计420平方米。西数第五个门市一层90平方米，二层第五个房间往东数四间面积330平方米。2015年7月5日德益公司向孙某借款200万元，约定月利率2分。2016年7月5日德益公司偿还给孙某利息48万元，本金及以后利息至今未还。又查明，经双方确认，宏大公司自2012年10月26日起通过给付现金、代缴税款及以房抵工程款的方式给付德益公司工程款10827988.41元。一审法院认为，德益公司与宏大公司口头达成施工协议，在未履行招投标的情况下即开工建设，违反了建筑法律法规的规定，但在建设过程中补办了招投标手续，签订了建筑施工合同并实际履行，该合同有效，对双方均具有约束力。本案争议焦点为：一、工程款结算。本案工程款的结算应以通过招投标所签订的建筑施工合同为依据，该合同为总价合同，而非单价合同，故应按合同约定总造价1750万元结算，施工中因设计变更增加或多发生的费用应按双方签证和补充协议确定的数额计入工程总价款，故本案签证增加造价121198.54元及外墙砖补偿10万元应计入总造价，经核算本工程总价为17721198.54元。刘凤才主张电梯、二次给水、给压及消防工程应由德益公司施工但实际由被告方施工应从总价款中扣除相关费用的主张，与双方所签施工合同和补充协议约定不符，且未提供相关工程施工费用的证据，该主张不予支持；二、因被告方未按约定的施工进度付工程款，导致德益公司向他人借贷产生的利息应否由被告方承担。根据双方补充协议的约定，刘凤才作为宏大公司项目负责人，其同意德益公司按月利率2分借贷400万元，并承担相关本金及利息的偿还义务，该约定不违反法律禁止性规定，因此德益公司为弥补被告方工程款拨付不足向他人借贷产生的利息应由被告宏大公司负责；三、关于工程竣工验收。德益公司于2014年11月1日向监理单位报送了竣工验收申请，监理单位已经审核同意验收，宏大公司组织相关部门验收并接受了工程，依据合同13.2.3条的约定，应以德益公司提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。依据双方签订合同第12.4.1条关于付款周期的约定，宏大公司应自竣工验收之日付全部工程款的95％，其未按约定付款应承担违约责任，因双方未在合同中约定违约金的数额或计算方法，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，被告宏大公司应自逾期之日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础参照逾期罚息利率标准即基准利率上浮50％计算给付违约金。综上依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：被告阿荣旗宏大房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告呼伦贝尔德益建筑安装工程公司工程款6893210.13元。其中欠款1500000元自2014年6月10日起至付清之日止按照月2％付利息，500000元自2014年6月15日起至付清之日止按照月2％付利息，2000000元自2014年11月2日起至2015年7月4日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50％计算支付违约金。2000000元自2015年7月5日起至付清之日止按照月2％付利息。2007150.2元自2014年11月2日起至2015年11月1日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50％计算支付违约金。2893210.13元自2015年11月2日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50％计算给付违约金。案件受理费78299．21元，由原告德益公司负担8299.21元，由被告宏大公司负担70000元。本院二审期间，刘凤才为支持其上诉主张，向本院提交以下证据：证据一，阿荣旗某小区1号楼工程招投标文件（复印件），系刘凤才向阿荣旗建设局调取。证明德益公司承建的范围是图纸包括的全部内容也包括消防部分。招投标文件指出本次招标的施工内容，一个是建筑面积，施工图纸包括的所有内容，在德益公司做的投标文件中有消防内容，施工组织设计中有很多章节都指明了消防部分如何做。德益公司质证称，真实性认可，证明目的不认可，消防必须具有单独资质，不是德益公司应该施工的，当时在合同约定总造价1750万元，原来说的1750元每平方米，里面是德益公司能承担的建筑土建、给排水、电气、也就是施工合同中约定的第1条第6项。工程是德益公司2012年施工到2013年9月份基本完成，这个招投标文件是为了验收准备的，双方在合同中写的明确，不包括消防。补充协议也说的非常清楚，这个活不在1750万元工程款内，也不是德益公司施工的，购买和施工安装都由刘凤才负责。本院认为，因双方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。证据二，工矿产品购销合同两份及收据一张、收款说明一张。证明消防部分，消防给水泵两台、供热泵两台、配电控制柜三个、变频控制设备两个、污水泵及其他设备一套、管道及配件三套，总价格468210元。这里有一个收款，支付了333210元，还有尾款没有结算；第二份工矿产品购销合同上面材料双电源转换箱、五十平方米的电缆、其他配件还有调试一共总价格117400元，有收据为凭证。东西是刘凤才买的，刘凤才安装。德益公司质证称，真实性不认可，因为在一审开三次庭刘凤才没提交，不属于新证据，两份购销合同上没有宏大公司的公章，购销合同上供方的公章德益公司认为不是真的，上面的印泥不是摁上的，不是原件，是扫描的，最重要的是刘凤才买什么东西和德益公司无关。本院认为，该组证据证明内容与本案争议焦点无关联性，且不属于二审提交新证据，本院不予认定。证据三，《电梯购销合同》一份及收据一张，证明某小区电梯是刘凤才购买及安装，电梯的价款462000元。德益公司质证称，真实性无法辨认，不属于新证据，原审三次开庭刘凤才没有提交，刘凤才按照合同约定购买电梯与德益公司无关。本院认为，该组证据证明内容与本案争议焦点无关联性，且不属于二审提交新证据，本院不予认定。德益公司及宏大公司均无新证据出示。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：宏大公司是否应按一审判决向德益公司支付工程款及相应利息、违约金。刘凤才因不服一审判决提出上诉请求为：对一审判决宏大公司支付工程款6893210.13元中的204.77万元不予认可，对判项中的利息和违约金也不认可，要求依法改判。在本院二审开庭当日变更上诉请求为对一审判决宏大公司支付工程款数额及利息、违约金均不认可，要求撤销一审判决。本院针对刘凤才变更后的上诉请求通知其在规定时间内缴纳案件受理费，刘凤才逾期未予缴纳，并在逾期后明确表示不予缴纳，放弃增加部分的上诉请求，因此就其增加部分的上诉请求，本院不予审理。关于刘凤才提出的对一审法院判决宏大支付工程款6893210.13元中的204.77万元及判项中的利息和违约金不予认可，要求二审法院依法改判的上诉主张，本院不予支持。其一、一审判决承担责任主体为宏大公司，宏大公司就一审判决结果并未提起上诉，应视为其认可一审判决结果。其二、在一审法院审理期间，刘凤才提交了已付款收据及代缴税款票据，经双方对账，刘凤才认可已付工程款数额为10827988.41元。关于其上诉主张的2015年10月21日给付的工程款68.48万元、2015年11月24日给付工程款3.20万元，以及德益公司认可收到的工程款2万元及2.20万元，在一审时已计入宏大公司已付工程款数额内。关于刘凤才主张的代德益公司缴纳的农民工工资保障金35万元、劳调费63.89万元应抵扣工程款问题，因涉案建设工程施工合同签订主体为宏大公司与德益公司，刘凤才系宏大公司经理，宏大公司未就该款项提起上诉，亦未委托刘凤才代为提起上诉，且刘凤才未提交证据证明该两笔款项已由德益公司实际收取，因此就其该项主张，可另行提起诉讼主张权利。关于刘凤才主张的宏大公司经理高志峰借给德益公司的30万元款项，因其未提交证据证明该笔借款系支付工程款内容，因此可由权利人另行提起诉讼主张权利。综上所述，刘凤才针对一审判决宏大公司承担责任部分的内容提起上诉无事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23181.60元，由上诉人刘凤才负担。本判决为终审判决。审 判 长  张静超代理审判员  王杨红代理审判员  李 龙二〇一七年五月三日书 记 员  王岩松