宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民终259号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：宁夏西美装饰工程有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区胜利南街***号桥兴苑*号公寓*层***号。法定代表人：朱美玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：景佩璐，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：颜亮，男，1986年1月3日出生，汉族，个体，住宁夏贺兰县。委托诉讼代理人：张保全、郭磊，宁夏综义律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、原审反诉被告）：内蒙古吉泰铝业有限公司。住所地：内蒙古包头市九原工业园区。法定代表人：菅少宇，系该公司经理。上诉人宁夏西美装饰工程有限公司（以下简称西美公司）因与被上诉人颜亮、内蒙古吉泰铝业有限公司（以下简称吉泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初3283号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西美公司的委托诉讼代理人景佩璐，被上诉人颜亮的委托诉讼代理人张保全、郭磊到庭参加诉讼，被上诉人吉泰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。西美公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，并改判驳回颜亮的全部原审诉讼请求，改判支持西美公司要求颜亮、吉泰公司向其支付逾期交工违约金38000元、赔偿损失112000元、支付工程质量不合格违约金10000元、赔偿损失90000元的反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用由颜亮承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致判决结果失当。首先，一审判决未查清案涉工程挂靠的问题。案涉工程系西美公司与吉泰公司签订合同，颜亮系吉泰公司的工作人员，西美公司不认可颜亮的实际施工人身份，一审判决仅凭加盖了”内蒙古吉泰铝业有限公司银川直销处”印章而未加盖吉泰公司印章的《情况说明》认定颜亮的实际施工人身份，与法无据。其次，一审判决未查清案涉工程质量不合格的问题，且认定的案涉工程于2014年5月2日经验收合格有误。就工程质量问题，西美公司在一审提交了《罚款单》、《情况说明》、《石嘴山市检察院办公楼内外装修通知》3份证据，一审法院以出具证言者未出庭接受质证为由否认了上述证据，而在当事人未出庭的情况下对颜亮出具的《情况说明》予以认定，一审判决明显采用不同的证明标准，而且西美公司认为上述证据属于书面证据，并不属于证人证言，该证据能够证实案涉工程存在质量问题，应当予以采纳。再者，颜亮一审提交的无其他证据佐证的《工程材料/构配件/设备报审表》、《材料构配件进场检验记录》、《金属门窗安装工程检验批质量验收记录表》、《铝合金门窗安装分项工程质量验收记录》，均为复印件，且仅有监理机构的验收记录而无西美公司和甲方验收确认，该部分证据不能作为认定合格的证据，颜亮未能举证证明工程质量合格，其要求西美公司支付工程款的请求不应得到支持。再次，一审判决未查清工程逾期的问题。颜亮在其一审诉状中自认”2014年4月原告所干的门窗竣工”，但一审判决却认定该工程的竣工时间为2013年12月31日，明显有误；西美公司在一审提交的《宁夏建工集团装饰工程有限公司施工处罚决定书》和《石嘴山市检察院装修工程窗户安装完工协议》也可以证实工程存在逾期的问题；一审判决关于不能排除因西美公司资金不到位造成工期延长的可能性的表述，也说明未对工程延期的问题未查清。最后，一审判决由西美公司向颜亮支付利息17185元有误。西美公司已经举证证明颜亮施工质量不合格且未经竣工验收，故颜亮主张的工程款不应得到支持，由此产生的利息更不应支持，且一审判决对利息计算的起止时间和利率标准也未查清。颜亮辩称，西美公司的上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。1、西美公司关于颜亮非案涉工程实际施工人的上诉理由不能成立，一审法院认定颜亮为案涉工程的实际施工人，并不单纯依据吉泰公司出具的《情况说明》这一份证据，根据颜亮提交的证据能够证实合同的签订、实际施工、工程验收、工程结算均是由颜亮实际完成，如果颜亮仅仅是吉泰公司的工作人员，西美公司不可能将工程款全部支付给颜亮，而不向吉泰公司支付，且西美公司已将下欠工程款挂账到颜亮名下。此外，西美公司一方面不认可颜亮的实际施工人身份，另一方面又反诉要求颜亮承担所谓工程质量问题的违约责任，前后陈述自相矛盾。事实上，根据西美公司一审中提交的证据同样能够证实颜亮就是案涉工程的实际施工人。2、西美公司关于工程质量不合格的上诉理由不能成立。颜亮提交的《工程材料/构配件/设备报审表》、《材料、构配件进场检验记录》、《金属门窗安装工程检验批质量验收记录表》、《铝合金门窗安装分项工程质量验收记录》可以证实案涉工程经施工单位、监理单位验收全部合格。退一步讲，如果案涉工程存在质量问题，双方在合同第五条约定工程保修期及保修责任按国家规范规定执行，而根据《房屋建筑工程质量保修办法》第9条规定，西美公司应当向颜亮出具保修通知，如果颜亮不履行保修义务时，西美公司才可另行委托其他单位维修，但颜亮至今并未接到西美公司的任何维修通知，西美公司也未提交合法有效的证据证实案涉工程存在质量问题，故其该上诉理由不能成立。3、西美公司关于一审法院未查清工期逾期的上诉理由不能成立。案涉工程逾期交工属实，但依据合同第2条第3款约定，安装完毕后应当付至工程总造价的95%，即1286300元（1354000元×95%），涉案工程于2013年12月31日竣工，根据颜亮一审提交的由西美公司会计秦凤玲出具的2份《说明》能够证实西美公司2013年仅支付了680915元，据此，完全是因为西美公司资金不到位才导致工程逾期的，依据该合同条款的约定，因西美公司资金不到位造成工期延误的损失由其自行承担。4、一审法院判令西美公司支付工程款及逾期利息符合法律规定。对于颜亮在一审中提交的证据五（2份《单位明细账》），西美公司在一审质证过程中是予以认可的，而该份证据证实西美公司欠付工程款264385元，因西美公司逾期付款，颜亮依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条之规定主张逾期付款利息，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吉泰公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。颜亮向一审法院起诉请求：1.判令西美公司支付其工程款264385元、利息损失17185元，共计281570元；2.诉讼费由西美公司承担。西美公司向一审法院反诉请求：1.颜亮、吉泰公司向其支付逾期交工违约金38000元、赔偿损失112000元；2.颜亮、吉泰公司向其支付工程质量不合格违约金10000元、赔偿损失90000元；3.颜亮、吉泰公司向其提供已付工程款1087615元的材料增值税专用发票；4.颜亮、吉泰公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月3日，颜亮挂靠在吉泰公司名下，与西美公司签订《建设工程分包合同》1份，约定由西美公司将其承包的石嘴山市检察院装修工程中的楼窗55系列断桥外开铝合金窗户加工制作及安装工程分包给吉泰公司，颜亮为实际施工人。合同对工程价款、工期、工程内容、承包方式等均进行了约定。合同签订后，颜亮按照约定进行施工，期间西美公司将部分工程款直接支付给颜亮；该工程于2013年12月31日竣工，2014年5月2日经验收合格。截止2015年9月30日，西美公司累计向颜亮支付了工程款1087615元，下欠工程款264385元至今未付，颜亮为此诉至法院，请求判如所请。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，实际施工的颜亮系自然人，不具备建设工程施工资质，故其挂靠吉泰公司与西美公司签订的建设工程分包合同应属无效，但其所施工工程已经竣工并验收合格，故西美公司作为相对方依约应向颜亮支付相应的工程款，颜亮的证据能够证实西美公司尚欠其工程款264385元未支付，故颜亮要求西美公司支付该款项的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。颜亮施工的涉案工程于2014年5月2日验收合格，但西美公司拖欠颜亮工程款264385元至今未付，故颜亮要求西美公司支付利息损失17185元的主张符合法律规定，予以支持。颜亮认为逾期交工是西美公司造成的，西美公司在庭审中认可其向颜亮支付了工程款合计1087615元，但其并未举证证实其系按照合同约定的付款节点向颜亮履行了各阶段的付款义务，且其至今仍拖欠颜亮工程款，故不能排除因西美公司资金不到位造成工期延长的可能性，从而西美公司反诉要求颜亮、吉泰公司向其支付逾期交工违约金38000元、赔偿损失112000元的请求不能成立，不予支持。西美公司反诉要求颜亮、吉泰公司向其支付工程质量不合格违约金10000元、赔偿损失90000元，但西美公司并无证据证实颜亮所施工涉案工程存在质量问题，故其该请求无事实和法律依据，不予支持。西美公司反诉要求颜亮、吉泰公司向其交付已付工程款1087615元的材料增值税专用发票，颜亮同意交付，予以支持。西美公司抗辩，按照合同的约定，工程竣工验收合格后留5%的维修质保金，现未达到返还条件，故颜亮起诉的金额中包含的质保金部分不应支付，但颜亮施工的涉案工程于2013年12月31日竣工，2014年5月2日经验收合格，合同约定的保修期为工程竣工之日起算一年，现保修期早已届满，故西美公司该抗辩理由不能成立，不予采纳。吉泰公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对颜亮和西美公司所举证据质证权及抗辩权的放弃，对此吉泰公司应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、西美公司向颜亮支付工程款264385元、利息损失17185元，合计281570元，于判决生效后十五日内付清；二、颜亮于判决生效后十五日内向西美公司交付已付工程款1087615元的材料增值税专用发票；三、驳回西美公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5524元，减半收取2762元，由西美公司负担；反诉案件受理费5050元，减半收取2525元，由颜亮负担25元，由西美公司负担2500元。本院二审期间，西美公司围绕上诉请求依法提交了由石嘴山市检察院出具的《情况说明》1份，证明由宁夏建工集团装饰工程有限责任公司承建的”石嘴山市检察院办案专业技术和办公用房项目室内装饰装修工程”因工程中铝合金窗户工程质量及工期逾期等原因，导致工程尚未进行竣工验收和结算。颜亮对该证据质证后，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该证据针对的是宁夏建工集团装饰工程有限责任公司；且该《情况说明》是在距施工完毕已经超过两年后出具，即便工程存在质量问题也不能证实是在颜亮的保修期内出现质量问题；颜亮已于2014年4月将案涉工程交付给西美公司，西美公司基于什么原因逾期向工程使用人交付与颜亮无关。二审中，颜亮、吉泰公司未提交新证据。本院对上述证据综合分析后认为，该《情况说明》系石嘴山市检察院于2016年11月17日向宁夏建工集团装饰工程有限责任公司就”石嘴山市检察院办案专业技术和办公用房项目室内装饰装修工程”未进行竣工验收和结算的说明，而本案涉及的”石嘴山市检察院楼55系列断桥外开铝合金窗户加工制作及安装工程”仅系该整体装修工程中的一部分，整体装修工程未进行竣工验收、结算并不当然代表本案所涉及的工程未竣工验收，该证据不足以推翻颜亮在一审提交的《金属门窗安装工程检验批质量验收记录表》、《铝合金门窗安装分项工程质量验收记录》，故本院对该证据与本案的关联性及证明目的不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）关于颜亮是否为案涉工程的实际施工人的问题。西美公司主张其合同相对方为吉泰公司，颜亮仅系吉泰公司的工作人员，而颜亮主张其挂靠吉泰公司名下与西美公司签订《建设工程分包合同》。因《建筑工程分包合同》上加盖的是”内蒙古吉泰铝业有限公司银川直销处”印章，颜亮以委托代理人的名义在合同落款处签字，而”内蒙古吉泰铝业有限公司银川直销处”作为吉泰公司的分支机构无权对外签订合同，西美公司也未能提交能够证实颜亮系吉泰公司的工作人员，其在签订《建筑工程分包合同》时并未见到吉泰公司或”内蒙古吉泰铝业有限公司银川直销处”给颜亮出具的授权委托书，在其未收到吉泰公司或”内蒙古吉泰铝业有限公司银川直销处”委托其向颜亮支付工程款的相关授权的情况下其又向向颜亮直接支付工程款，结合西美公司在一审提交的答辩状和反诉状中认可颜亮施工、西美公司在一审提交的《石嘴山市检察院装修工程窗户安装完工协议》系与颜亮签订等事实，可以认定颜亮系案涉工程的实际施工人的身份，一审判决在对证据的综合分析的基础上认定颜亮系案涉工程的实际施工人，并无不当；西美公司关于颜亮非实际施工人的事实主张与其一审答辩意见、反诉主张相矛盾，不能成立，本院不予支持。（二）关于案涉工程是否存在质量问题的问题。西美公司以《罚款单》、《情况说明》、《石嘴山市检察院办公楼内外装修通知》为依据，主张案涉工程存在窗户安装未按照规范施工、内侧缝隙过大冬天漏风、部分LOW-e钢化中空玻璃碎裂、窗纱脱落、电动窗开启失灵等质量问题，但其提交的4份《罚款单》中只有1份是针对颜亮”施工现场未清理”作出，并未表明存在质量问题，且该份《罚款单》未经颜亮签字确认；其他3份《罚款单》的罚款对象均非颜亮，也缺乏可以证实与颜亮存在关联的证据；《建筑工程分包合同》约定的工程内容是”55系列断桥铝合金外开窗户制作、安装”，涉及的玻璃是厚福法玻璃（楼宇玻璃），未提及电动窗的制作和安装，也未提及LOW-e钢化中空玻璃的安装，在西美公司未能提交其他证据的情况下，其提交的2015年12月1日的《石嘴山市检察院办公楼内外装修通知书》中所提到的电动窗开启失灵、LOW-e钢化中空玻璃碎裂与颜亮无关，其提交2015年12月9日的《情况说明》表明已由他人对颜亮施工的内侧缝隙过大冬天漏风等遗留问题进行了维修并产生维修费3000元，西美公司的上述证据虽为复印件，但能够相互印证，可以证实案涉工程存在窗户安装存在内侧缝隙过大冬天漏风、窗纱脱落的质量问题，故本院对系西美公司主张的案涉工程存在窗户安装存在内侧缝隙过大冬天漏风、窗纱脱落的质量问题予以确认。一审判决对西美公司提交的在工程施工过程中形成《情况说明》、《石嘴山市检察院办公楼内外装修通知》定性为证人证言，并以出具证言者未出庭接受质证为由不予采信，明显错误，本院予以纠正。（三）关于案涉工程是否存在逾期交工的问题。西美公司以《石嘴山市检察院装修工程窗户安装完工协议》、《宁夏建工集团装饰工程有限公司施工处罚决定书》为依据，主张案涉工程存在逾期交工的问题，因颜亮认可逾期交工的事实，该事实应当予以认定，但一审判决仅以西美公司提交的证据不能证实颜亮存在逾期交工情况而不予采信，明显不当，本院予以纠正，并对颜亮就案涉工程存在逾期交工的事实予以确认。另外，西美公司以颜亮在其诉状中自认”2014年4月原告所干的门窗竣工并交付使用”为依据，主张一审判决关于案涉工程于2013年12月31日完工认定错误。因颜亮提交的加盖有西美公司公章《工种资金进度审批表》仅表明颜亮于2014年1月6日向西美公司申请支付工程款而西美公司于2014年4月28日同意将剩余工程款予以挂账，不能反映案涉工程完工的时间，故一审判决关于案涉工程完工时间的认定有误，本院予以纠正。因本案诉争各方均未提交案涉工程完工时间的证据，结合工程只有在完工后方可进行验收的常理、颜亮提交的《金属门窗安装工程检验批质量验收记录表》、《铝合金门窗安装分项工程质量验收记录》反映其施工的铝合金窗户的制作安装工程于2014年5月2日经施工单位和监理单位验收、西美公司在二审中关于案涉工程于2014年4月交付的陈述，案涉工程的完工与交付时间以竣工验收的时间即2014年5月2日予以认定。因颜亮提交的《金属门窗安装工程检验批质量验收记录表》、《铝合金门窗安装分项工程质量验收记录》反映其施工的铝合金窗户的制作安装工程于2014年5月2日经施工单位和监理单位验收，与颜亮在其诉状中自认的”2014年4月原告所干的门窗竣工并交付使用”并无矛盾之处，且即使矛盾，一审法院按照证据证实的竣工验收时间予以认定并未违反《最高人民法院关于适用的解释第九十二条第三款”自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”规定，故西美公司关于一审判决就案涉工程竣工验收时间有误的事实主张不能成立，本院不予支持。本院认为，本案诉争各方对一审判决认定西美公司就”石嘴山市检察院楼55系列断桥外开铝合金窗户加工制作及安装工程”向颜亮已支付工程款的金额为1087615元、欠付工程款的金额为264385元的事实均未提出异议，故本院对上述认定予以确认。本案争议的是：一、颜亮以实际施工人的身份向西美公司主张工程款的诉求能否成立的问题；二、西美公司主张的工程质量不合格的违约金和损失共计100000元的诉求能否成立的问题；三、西美公司主张的逾期交工的违约金和损失共计150000元的诉求能否成立的问题；四、颜亮主张的工程款利息能否成立的问题。（一）关于颜亮以实际施工人的身份向西美公司主张工程款的诉求能否成立的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，颜亮作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效，因其提交的《金属门窗安装工程检验批质量验收记录表》、《铝合金门窗安装分项工程质量验收记录》反映其施工的铝合金窗户的制作安装工程于2014年5月2日经施工单位和监理单位验收，验收结论为合格，故其要求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予支持。又因颜亮提交的西美公司的《单位明细账》、《工种资金进度审批表》能够证实西美公司尚欠颜亮工程款264385元的事实，故颜亮要求西美公司支付下欠工程款264385元的诉讼请求有事实和法律依据，理应支持。一审判决判令西美公司向颜亮支付下欠工程款264385元，并无不当，本院予以维持。（二）关于西美公司主张的工程质量不合格的违约金和损失共计100000元的诉求能否成立的问题。现有证据表明案涉工程存在窗户安装存在内侧缝隙过大冬天漏风、窗纱脱落的质量问题，但无证据表明西美公司通知颜亮进行维修且颜亮拒绝维修的情形存在，且双方的《建筑工程分包合同》中约定”因承包人原因工程质量达不到甲方约定的五项质量标准，承包人承担违约责任，并处于10000元罚款”，窗户安装存在内侧缝隙过大冬天漏风、窗纱脱落的质量问题是否属于”五项质量标准”尚无证据予以证实，也无西美公司因此产生100000元（包括违约金10000元）损失的证据，故西美公司主张的工程质量不合格的违约金和损失共计100000元的诉求不能成立，一审判决以无证据证实存在质量问题为由驳回其该项诉求，虽有不当之处，但实体结果正确，本院予以维持。（三）关于西美公司主张的逾期交工的违约金和损失共计150000元的诉求能否成立的问题。因西美公司提交的《宁夏建工集团装饰工程有限公司施工处罚决定书》系宁夏建工集团装饰工程有限公司于2013年11月10日针对”石嘴山市检察院项目部”作出，由宁夏建工集团装饰工程有限公司石嘴山市检察院项目部与颜亮签订于2013年10月11日的《石嘴山市检察院装修工程窗户安装完工协议》约定的工程完工时间为2013年11月5日，西美公司并未与颜亮签订《完工协议》；按照《建筑工程分包合同》关于”铝合金型材到厂后按甲方实际工程进度进行施工制作安装”、”合同签订后甲方付给乙方工程总价15%定金，即22.5万元。窗框安装完挂扇装玻璃时付工程总价40%”约定，西美公司应当在合同签订后即支付225000元，而颜亮在一审提交的西美公司未提出异议的《个人账户明细查询》反映西美公司首次向颜亮付款的时间为2013年11月12日，其在2014年4月30日累计支付209000元，再结合颜亮在一审提交的《工程材料/构配件/设备报审表》、《材料构、配件进场检验记录》反映颜亮的施工材料于2013年11月29日进入施工工地，足以说明西美公司未按照合同约定的时间节点支付工程款；再者，西美公司在本案审理过程中并未提交其因逾期交工产生112000损失的证据，故其主张的逾期交工的违约金和损失的诉求不能成立，一审判决驳回其该项诉求，并无不当，本院予以维持。（四）关于颜亮主张的工程款利息能否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的.按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”上述司法解释确定了无效施工合同的施工人具有主张欠付工程款法定孳息-利息的请求权。本案中，颜亮作为无效建设工程施工合同的实际施工人，有权要求西美公司向其支付欠付工程价款利息。因《建筑工程分包合同》中未约定利息计算标准，且案涉工程的下欠工程款264385元已由西美公司挂账处理，按照上述司法解释以案涉工程竣工验收之日即2014年5月2日（前述已确定该时间为工程交付之日）为起算时间并以中国人民银行同期同类贷款利率（一至三年）计取利息的金额为24952.07元（自2014年5月3日至颜亮提起本案诉讼之日即2015年12月23日，计1年7个月20天，以264385元为本数），而颜亮要求利息的金额为17185元，在上述金额以内，故其关于利息17185元的诉讼主张有事实和法律依据，理应予以支持，但一审判决未明确该利息的计算起止时间与利率标准，虽有不当之处，但实体结果正确，本院予以维持。吉泰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，一审判决在认定事实和适用法律上虽存在不当，但裁判结果正确，故对西美公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8816元，由上诉人宁夏西美装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马春茂审判员  马玉兰审判员  周虎林二〇一七年五月二十四日书记员  郑芳芳