四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5003号上诉人（原审原告）：张林，女，1983年11月19日出生，汉族，住四川省隆昌县。被上诉人（原审被告）：成都金七浦商业经营管理有限公司。住所地：四川省成都市金牛区北站东一路**号*栋*层**号。法定代表人：周晓通，职务不详。委托诉讼代理人：李娟，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜明华，四川君合律师事务所律师。上诉人张林因与被上诉人成都金七浦商业经营管理有限公司（以下简称金七浦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第3461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张林、被上诉人金七浦公司的委托诉讼代理人李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张林上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、解除双方签订的《商铺租赁协议》和《成都金牛××广场商铺经营管理协议》（以下简称《商铺经营管理协议》）；2、金七浦公司退还张林租金37676元、管理费2312元、经营保证金5000元；3、本案一、二审诉讼费由金七浦公司承担。事实和理由：1、一审法院在金七浦公司未提交证据的情况下直接认定其已于租期起算之前向张林交付了商铺，属认定事实错误。2、根据约定，金七浦公司除应交付房屋外，还应在租赁期间保持租赁物符合约定的开展服装代理目的租赁目的，但案涉商铺所在的名品广场不仅未按约定时间开业，且张林在一审中已经提交拍摄于2015年4月1日的一组照片，证明案涉商铺在租赁期间根本无法用于商业经营，一审法院未采信该证据，且认定金七浦公司已经按约履行合同义务，明显错误。3、金七浦公司未按照《商铺租赁协议》按时交房、按时开业，也未按照《商铺经营管理协议》提供经营管理义务，致使案涉商铺不符合租赁用途，导致张林租赁商铺用于女装经营的合同目的无法实现，张林主张解除合同并退还所有费用的主张应予支持。4、一审法院审理期限超出法定期限，在此期间，案涉房屋已被重新出租他人，致使案涉租赁合同无法继续履行。金七浦公司辩称，双方签订的《商铺租赁协议》及《商铺经营管理协议》合法有效，金七浦公司已向张林交付商铺，至于其是否使用金七浦公司并不清楚。《商铺经营管理协议》约定的期限为一年，在此期间内张林并未主张解除合同，而张林提起本案诉讼时，该期限已经届满，此时再主张解除合同，于法无据。请求驳回上诉，维持原判。张林向一审法院起诉请求：1、解除张林、金七浦公司之间签订的《商铺租赁协议》及其《商铺经营管理协议》；2、金七浦公司退还张林租金37676（包含已冲抵租金的商铺保留金9420元，另付租金余额28256元）、管理费2312元、双倍经营保证金10000元，各项共计49988元并支付利息（以49988元为本金，从2014年4月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕）；3、诉讼费由金七浦公司承担。一审法院认定事实：本案诉争商铺位于成都金牛区××广场××区组团.名品广场门牌号为××，建筑面积为14.27平方米。2013年12月23日，张林（乙方）与金七浦公司（甲方）签订《商铺租赁协议》及《商铺经营管理协议》。》约定主要内容：甲方将上述诉争商铺出租给乙方，租期为3年，从2014年4月7日至2017年4月6日；每月租金为220元／平方米,第一年租金为37676元,第二年开始逐年按上一年租金价格递增5%,乙方按年交纳租金;租金起始时间为2014年4月7日起，乙方在当期租期届满前5日内将下一期租金转入甲方指定账户;合同签订后,乙方在三个工作日内向甲方支付5000元经营保证金,合同终止后,乙方交清租金及水电、物管等相关费用后,甲方无息退还乙方保证金;若乙方提前解除合同,或甲方因乙方违约提前解除合同,该保证金不予退还;租赁期间,物业管理费及商业管理费的标准为27元／月／平方米,乙方需按年向甲方支付;履行协议发生争议协商不成时，向商铺所在地法院起诉。该份协议未约定有其他附件。《商铺经营管理协议》约定主要内容：乙方承租上述诉争商铺，租赁期限1年，2014年4月7日至2015年4月6日；该商铺仅用于女装代理；乙方应于签订当日向甲方支付5000元经营管理保证金等。该协议第五条详细约定了甲方提供商业经营管理服务及物业管理等内容。上述两份协议均未约定交付租赁商铺的具体条件。签订上述协议后，张林于2013年12月24日向金七浦公司支付了经营保证金5000元、管理费2312元、及付清2014年4月7日至2015年4月6日期间的商铺租金37676元（商铺保留金9420元冲抵租金）。后金七浦公司在租期起算日前向张林交付了诉争商铺。2015年3月16日，张林委托律师向金七浦公司发出“律师函”，要求金七浦公司在收到函件7日内与张林解除《商铺租赁协议》并退还各项费用共计44988元。一审庭审中，张林称“金七浦公司未履行《商铺经营管理协议》第五条约定，其交付的租赁房屋与该约定不符。”一审法院认定上述事实采信了如下证据：《商铺租赁协议》、《商铺经营管理协议》、收据、律师函、庭审笔录以及双方当事人的陈述。一审法院认为，张林、金七浦公司之间签订的《商铺租赁协议》及《商铺经营管理协议》系双方真实意思表示，合同双方应按约定或法律规定履行义务。关于张林主张的解除合同（协议）问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，《商铺经营管理协议》并非《商铺租赁协议》的附件或补充协议，对有关租赁事项的相关约定应以《商铺租赁协议》为准，《商铺经营管理协议》约定的有关商业经营管理服务及物业管理的相关事项不能作为交付租赁物应具备的条件（况且也未约定此为交付租赁物应具备的条件，张林也无证据能够证明金七浦公司未履行相关管理、服务义务），张林也无其他证据予以证明，张林应承担举证不能的不利法律后果，张林以金七浦公司未履行相关管理、服务义务为由，认为交付的租赁物不符合约定，要求解除合同（协议）之诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于张林主张的退还租金、管理费、电路施工费、建渣清运费、经营保证金并支付利息的问题。一审法院认为，张林按上述协议之约定向金七浦公司支付了该各项费用，且支付的费用在有效租赁期内，张林要求退还各项费用之诉请，其缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决驳回张林的诉讼请求。案件受理费1117元，减半收取，由张林承担558.5元。二审中，双方均未提交新的证据。但张林对一审判决关于“后金七浦公司在租期起算日前向张林交付了诉争商铺”的事实提出异议，认为一审法院认定该事实缺乏证据。经审查，一审法院于2015年5月27日对张林、胡瑞强（另案）合并审理的庭审笔录中载明：“审：原告针对诉讼请求举证，被告质证。二原代：……3、照片，证明被告交付给二原告的商铺不符合合同约定。被代：证据真实性无异议，不能达到证明目的。合同中并未约定交付租赁商铺的具体条件，我方交付钥匙就已完成了交付义务。……审：法庭调查结束，现开始法庭辩论。请双方针对争议焦点发表辩论意见。原告先发表辩论意见。二原代：被告迟延履行合同义务的违约行为导致不能实现合同目的。被告虽然将房屋交付原告，但是交付的房屋不符合合同约定的状态，被告没有按合同约定履行相关合同义务，导致原告方无法经营，被告已构成根本性违约，原告以通知方式解除合同后，被告就应返还各项费用及赔偿损失。”本院认为，根据上述庭审笔录内容，一审中，张林对金七浦公司已将案涉商铺交付这一事实并不持异议，仅是以已交付的商铺不符合约定为由主张解除合同，在此情况下，金七浦公司虽未举出关于房屋交接的直接证据，但根据张林的自认，一审法院认定金七浦公司已向张林交付案涉商铺并无不当。故，本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。庭审中，张林依据其于2015年3月16日向金七浦公司发出《律师函》，主张案涉合同已于金七浦公司收到该《律师函》时解除。对此，金七浦公司抗辩认为该《律师函》的内容并非解除合同的意思表示，也不产生合同解除的法律后果。本院认为，本案二审主要的争议焦点有三个，现评判如下：一、《商铺租赁协议》及《商铺经营管理协议》是否已于2015年3月16日解除。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”而本案中，张林于2015年3月16日委托律师向金七浦公司发出《律师函》，其中载明：“现距贵公司交付商铺期限已逾期近一年，至今仍无法将符合租赁条件的商铺交付张林使用，已构成根本性违约。故此，本律师特致函贵公司，请在收到本律师函七日内与张林解除《商铺租赁协议》并退还张林所交纳的各项款项，共计45968元或与本律师协商处理此事。”上述通知内容中，张林并未直接向金七浦公司作出解除合同的意思表示，而是要求金七浦公司在收到函件后一定期限内与张林处理合同解除事宜，因此不符合前述法律规定的行使合同解除权的情形，张林据此主张《商铺租赁协议》及《商铺经营管理协议》已于金七浦公司收到律师函时解除，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、张林请求判令解除《商铺租赁协议》及《商铺经营管理协议》的主张能否成立。本案中，张林以案涉商铺商家入驻率不高、宣传不到位，不符合《商铺经营管理协议》第五条的约定，导致商铺不具有适租性为由主张解除合同。对此，庭审已查明，《商铺经营管理协议》第五条是对“商业经营管理和物业管理内容”的约定，并非是双方对案涉商铺交付条件的约定，因此，不论金七浦公司是否按《商铺经营管理协议》履行了经营、管理义务，均不能作为认定案涉商铺不符合交付条件的事实依据。由于市场的培育与发展受市场经济规律的影响，有其特定发展过程，在这一过程中，既存在投资盈利的可能，也存在投资亏损的风险；张林在选择与金七浦公司签订租赁合同时，应当能够预见存在投资风险的可能性，其自愿与金七浦公司签订《商铺租赁协议》及《商铺经营管理协议》，应视为已对投资的收益与风险作了充分考虑与评估。在金七浦公司已将商铺交付张林的情况下，张林以商铺所在商场的商家入驻率不高、宣传不到位等导致商铺不具有适租性为由请求解除合同，缺乏合同依据及法律依据，一审法院未支持张林解除合同的主张并无不当，本院予以维持。三、金七浦公司应否向张林退还已付的租金、管理费、经营保证金。本案中，张林要求金七浦公司退还已付的租金、管理费、经营保证金，是基于《商铺租赁协议》及《商铺经营管理协议》解除后已履行的应相互返还而提出，根据前述分析，张林主张解除合同的诉请不能成立，故其要求返还已付费用的主张亦不成立。综上，张林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1117元，由上诉人张林负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  赵 锋审判员  龚 耘二〇一七年五月二十四日书记员  梅芳芝