重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0105民初20457号原告：刘汶明，男，1977年10月25日出生，汉族，住重庆市涪陵区荔枝鹅颈关村*组，公民身份号码5123011977********。委托诉讼代理人：李飞，重庆博爱兴律师事务所律师。被告：重庆西部人力资源管理有限公司，住所地重庆市江北区红石路1号三楼，统一社会信用代码91500105747498986D。法定代表人：邵英，系该公司总经理。委托诉讼代理人：龚祥聪，男，系该公司员工。被告：重庆交通建设（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝北区香锦路4号，统一社会信用代码9150000076590006X7。法定代表人：黄小良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：郭田，重庆德普律师事务所律师。。原告刘汶明与被告重庆西部人力资源管理有限公司（以下简称西部公司）、重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称交建公司）劳动合同纠纷一案，本院于2016年12月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘汶明及其委托诉讼代理人李飞，被告西部公司的委托诉讼代理人龚祥聪，被告交建公司的委托诉讼代理人郭田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘汶明向本院提出诉讼请求：1、判令西部公司支付2014年1月1日至2015年9月30日期间法定节假日加班工资9931元（4800元/月÷21.75天×15天×300%），交建公司承担连带赔偿责任；2、判令西部公司支付2013年12月26日至2015年9月25日期间延长工作时间的加班工资46202元（4800元/月÷21.75天÷8小时×1116.56小时×150%），交建公司承担连带赔偿责任；3、西部公司支付2015年9月3日抗日战争胜利纪念日的加班工资441元（4800元/月÷21.75天×1天×200%），交建公司承担连带赔偿责任。事实和理由是，刘汶明于2005年10月进入交建公司上班，交建公司未为刘汶明签订劳动合同和缴纳社会保险。2011年10月1日，刘汶明非因本人原因被交建公司安排至西部公司工作。当日，刘汶明与西部公司签订劳动合同，并又被派遣至交建公司上班。之后，刘汶明与西部公司又续签了一份期限至2015年9月30日的劳动合同。合同期满当天，西部公司明确表示不再续签，并向刘汶明送达了《终止劳动合同证明》，双方劳动合同到期终止。刘汶明终止劳动关系前12个月的月平均工资为4800元。在2014年1月1日元旦节、2014年1月31日至2月2日春节、2014年4月5日清明节、2014年5月1日劳动节、2014年6月2日端午节、2014年9月8日中秋节、2014年10月1日至3日国庆节、2015年1月1日元旦节、2015年4月5日清明节、2015年6月20日端午节、2015年9月3日抗日战争胜利纪念日、2015年9月24日中秋节的法定节假日，刘汶明均在加班，平时也存在延时加班，但西部公司未足额支付加班工资。刘汶明与西部公司签订的劳动合同虽约定刘汶明执行非标准工时制度，但刘汶明为试验员，交建公司的相关批复并未提到试验员适用综合计算工时工作制，且该批复并未进行公示。由此，西部公司应当支付刘汶明加班工资，交建公司作为用工单位，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条承担连带责任。另，刘汶明向仲裁委申请仲裁后，因不服仲裁裁决，曾在本案之前起诉过，一审法院以不符合受理条件为由驳回起诉，二审法院维持原判，前案一审、二审的审理期间属于法律规定的中止中断的情形，刘汶明本次起诉并未超过收到仲裁裁决后15日的起诉期间。西部公司辩称，对刘汶明关于其从2011年10月1日起与西部公司建立劳动关系，之后被派遣到交建公司上班，签订两次书面劳动合同、劳动关系于2015年9月30日到期终止的陈述予以认可。刘汶明入职西部公司后，西部公司委托交建公司对其进行日常工作管理、劳动纪律考核。刘汶明与西部公司劳动关系存续期间，刘汶明不存在节假日加班或延时加班，故不应当支付加班工资。刘汶明曾向仲裁委申请仲裁，因刘汶明在同一仲裁申请中要求处理两段劳动关系，但仲裁委仍然裁决支持刘汶明的部分申请，该仲裁裁决无效。交建公司辩称，刘汶明与西部公司签订的劳动合同约定，刘汶明为综合计算工时工作制，不存在节假日或休息日加班问题。即使刘汶明存在加班事实，也已支付加班工资。劳动合同还约定以最低工资标准作为刘汶明加班工资计算基数，而非刘汶明主张的4800元/月。交建公司为用工单位，与刘汶明并无劳动关系，刘汶明要求其公司承担连带责任并无法律依据。另，刘汶明曾向仲裁委申请仲裁，因不服仲裁结果，刘汶明在本案之前起诉过，一审和二审法院均驳回其诉讼请求，而刘汶明从收到仲裁裁决书到本次起诉已经超过15天，仲裁裁决已经生效。故，请求法院驳回刘汶明全部诉讼请求。其余意见与西部公司一致。本院经审理认定事实如下：2011年10月1日，刘汶明入职西部公司工作，双方签订了合同期限为2011年10月1日至2013年9月30日的《劳动合同书》，约定：刘汶明由西部公司派遣到用工单位上班，工资为计时工资，加班费的计算基数为870元。合同还约定用工单位执行国家规定的工时制度和休息休假办法，刘汶明在用工单位执行非标准工时制度的，按照西部公司所在地或刘汶明工作地政府批准的工时制度执行。当天，刘汶明被西部公司派遣至交建公司上班，工作岗位为试验员，工作内容包括对工地沙石、钢材等材料进行取样、试验。2013年9月30日，刘汶明与西部公司续签了合同期限为2013年9月30日至2015年9月30日的《劳动合同书》，约定：刘汶明由西部公司派遣到用工单位上班，工资为计时工资，加班费的计算基数为1050元，关于特殊工时制度的约定与2011年10月1日签订的《劳动合同书》载明的内容一致。2015年9月30日，西部公司向刘汶明送达了《终止劳动合同证明》，载明以下内容：西部公司根据《中华人民劳动合同法》第四十四条第一款第一项规定，决定终止双方劳动合同，刘汶明在西部公司工作时间为2011年10月1日至2015年9月30日，最后工作岗位为试验员。当天，双方劳动关系终止。2015年11月16日，刘汶明向重庆市江北区劳动争议仲裁委员会（以下简称江北区仲裁委）申请仲裁，要求：1、西部公司支付解除劳动关系的经济补偿金48000元；2、西部公司支付2011年10月1日至2015年9月30日期间的未休年休假工作8386元；3、西部公司支付2014年1月1日至2015年9月30日期间的法定节假日加班工资9931元；4、西部公司支付2013年12月26日至2015年9月25日期间延长工作时间的加班工资46202元；5、西部公司支付2015年9月3日的加班工资441元；6、西部公司支付2015年7月26日至2015年9月25日期间的加班工资9600元；7、西部公司支付2015年9月26日至2015年9月30日期间的工资1103元；8、西部公司支付2015年10月1日至2015年10月30日期间的工资4800元；9、交建公司就上述1-8项申请承担连带赔偿责任。2016年7月18日，江北区仲裁委做出渝江劳仲案字（2015）第1428号仲裁裁决书，裁决结果为：1、西部公司支付刘汶明解除劳动合同的经济补偿金38400元，交建公司承担连带赔偿责任；2、西部公司支付刘汶明2014年1月1日至2015年9月30日期间的未休年休假工资4414元，交建公司承担连带赔偿责任；3、驳回刘汶明其他仲裁请求。刘汶明于2016年8月1日收到前述仲裁裁决书。2016年8月8日，刘汶明因不服上述仲裁裁决，诉至本院，该案案号为（2016）渝0105民初14311号，该次起诉的诉讼请求为：1、判令西部公司支付2014年1月1日至2015年9月30日期间法定节假日加班工资9931元，交建公司承担连带赔偿责任；2.西部公司支付2013年12月26日至2015年9月25日期间延长工作时间的加班工资46202元，交建公司承担连带赔偿责任；3.西部公司支付2015年9月3日的加班工资441元，交建公司承担连带赔偿责任；4.交建公司支付2015年10月1日至2015年10月30日期间的工资4800元。本院向刘汶明释明其诉讼请求涉及到与西部公司、交建公司可能存在的两个不同的劳动关系，应当分别起诉，但刘汶明仍坚持将两个不同的法律关系在一案中一并主张。本院以刘汶明的起诉不符合受理条件为由，裁定驳回其起诉。刘汶明不服该案一审裁定，诉至重庆市第一中级人民法院。同年12月5日，刘汶明就本案诉至本院。同年12月7日，重庆市第一中级人民法院就前案裁定驳回刘汶明的上诉，维持原一审裁定。还查明，交建公司在2013年1月至2015年12月期间，就其公司部分工作岗位实行特殊工时制度向重庆北部新区管理委员会请示，其中针对2015年1月至12月期间实行特殊工时制度的岗位所作的请示中，载明项目部主要管理（技术）人员、一般管理（技术）人员包括试验员。重庆北部新区管理委员会批复同意：1、2013年1月至2014年12月期间，交建公司包括工程师、技术员、技术工、普工等岗位实行以半年为周期的综合计算工时制；2、2015年1月至2015年12月期间，交建公司包括项目主要管理（技术）人员、项目一般管理（技术）人员等岗位实行以半年为周期的综合计算工时制。另查明，2015年9月24日并非国家法定节假日。庭审中，刘汶明为证明其存在加班事实，举示了2015年2月至10月考勤表（复印件）。刘汶明还申请了证人谢童出庭作证。谢童陈述：谢童从2011年与西部公司建立劳动关系至今，为该公司安全负责人，与刘汶明系上下级关系；谢童和刘汶明均在轨道环线五标项目部上班，每天八点上班，中午十二点至两点休息，下午六点下班，下班之后一般不存在加班，但如项目临时有事也需要工作，周末也要上班，这是建筑行业惯例，也是项目部要求，但是有事或休息可以请假，需履行书面请假手续，请假不扣工资，如果不请假但未上班，次数较少也不会扣工资；刘汶明出示的2015年2月至10月考勤表系胡文建负责考勤和保管，考勤需员工本人签字，谢童存在代签考勤的情形；刘汶明每月请假三至五天。交建公司为证明刘汶明不存在加班事实，申请了证人李俊出庭作证。李俊陈述：李俊于2012年7月进入交建公司至今，为该公司的正式员工，工作岗位为试验检测，为综合计算工时工作制；李俊与刘汶明为轨道环线五标项目部的同事关系；因属施工行业，是按工期的进度开展工作，工作比较灵活，一般工作量大时就一直工作，反之可以少上班甚至休息，如果不上班，短期不需要履行请假手续；周末因为任务少、合作对象放假等原因，项目部默认放假，春节也要放假；平时是早上八点上班，中午十二点休息，下午两点上班，六点下班，很少有加夜班的情形；在2015年2月至10月期间，项目部有打考勤，是去办公室签字，但是考勤不重要，存在代签、本月签上月考勤等情形，刘汶明出示的考勤表只有2015年7月“李俊”签字为其本人所签；工资的发放与考勤表并不挂钩。刘汶明对谢童的证人证言、李俊关于交建公司制作考勤表、2015年7月考勤表“李俊”签字为其本人所签该部分证人证言真实性认可，对李俊其余部分证人证言真实性不予认可，理由是李俊为交建公司在职员工，与交建公司存在利害关系。西部公司认可谢童为其公司在职员工，但对考勤表和谢童证人证言的真实性均不予认可，对李俊证人证言以不清楚交建公司内部安排为由不予发表质证意见。交建公司对李俊证人证言真实性认可，对考勤表和谢童的证人证言真实性均不予认可。因考勤表为复印件，无法核实其真实性，本院不予采纳。对证人证言，因两名证人分别是由刘汶明和交建公司申请，但对刘汶明上班情况、休息安排、考勤陈述基本一致，可以相互印证，对两证人证言，本院予以采纳，可以认定刘汶明平时上班时间为早上八点至十二点，下午两点至六点，下班之后一般不存在加班，工作时间不固定。上述事实，有《劳动合同书》2份、《终止劳动合同证明》、仲裁裁决书及其送达回执、（2016）渝0105民初14311号民事裁定书、（2016）渝01民终8635号民事裁定书、请示及批复，证人证言，以及当事人陈述等证据予以证实，并经过庭审质证。本院认为，关于仲裁时效问题，前案一审、二审法院虽驳回了刘汶明的起诉，但系针对其在同一案中坚持处理两段劳动关系而进行的处理，此系程序问题，对于西部公司和交建公司是否应当按照刘汶明的诉讼请求承担相应责任属于实体判断，在前案中并未进行处理，故对前案从起诉之日起至二审裁定作出之日止的期间，不应当计入收到仲裁裁决书后15日的起诉期间。刘汶明于2016年8月1日收到仲裁裁决书，并在7日内就前案诉至本院，后又在前案二审裁定作出之前就本案起诉，上述两段期间累计时间并未超过15天，刘汶明在收到仲裁裁决书后15日内起诉，符合法律规定，由此，交建公司关于刘汶明本次起诉已经超过15天的抗辩意见不成立，本院不予采纳。关于仲裁裁决的经济补偿金和2014年1月1日至2015年9月30日期间的未休年休假工资问题。刘汶明、西部公司、交建公司均并未在法律规定的15日内就该两项仲裁裁决事项提起诉讼，西部公司应当按照裁决结果支付该两笔费用，交建公司承担连带赔偿责任。关于刘汶明工时制问题。交建公司就2015年1月至12月期间部门岗位实行特殊工时制度的请示明确载明项目主要管理（技术）人员、一般管理（技术）人员包括试验员在内，再结合刘汶明的工作内容和所处行业特点，可以认定试验员属于技术类岗位。因刘汶明与西部公司签订的劳动合同约定了刘汶明适用非标准工时制，而重庆北部新区管理委员会也批复同意其岗位实行综合计算工时工作制，可以认定刘汶明适用以半年为周期的综合计算工时工作制。关于加班工资。对延时加班工资，根据证人证言，刘汶明平时一般不存在延时加班的情形，且已查明其岗位为以半年为周期的综合计算工时工作制。在此情形下，刘汶明应当举示证据证明在半年为周期其每天超过8小时的上班小时数，以及系交建公司安排其延时加班的事实，因刘汶明就以上事实均未举示证据，自行承担不利后果，由此，对其关于要求西部公司支付延时加班工资的诉讼请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。对法定节假日加班工资，支付的前提是存在法定节假日上班的事实，因刘汶明并未举证证明其主张的法定节假日期间有加班事实，对2015年9月24日，该日并非国家法定节假日，不存在支付法定节假日加班工资的可能，由此，对刘汶明关于要求西部公司支付法定节假日加班工资的诉讼请求，本院亦不予支持。至于交建公司承担责任问题。因并无加班事实，故亦谈不上交建公司承担责任，由此，对刘汶明要求交建公司就本案承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告刘汶明全部诉讼请求。二、被告重庆西部人力资源管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘汶明经济补偿金38400元，重庆交通建设（集团）有限责任公司承担连带赔偿责任。三、被告重庆西部人力资源管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘汶明2014年1月1日至2015年9月30日期间的未休年休假工资4414元，重庆交通建设（集团）有限责任公司承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由刘汶明负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  邓歆颖二〇一七年五月二十三日书 记 员  沈丹婷