山西省长治市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋04刑终156号原公诉机关长治市郊区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨沛，男，汉族，高中文化。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月16日被长治市公安局长潞分局刑事拘留，同年4月15日被取保候审；同年8月15日被长治市郊区人民法院决定取保候审，并由长治市公安局郊区分局执行。原审被告人苗江，男，1983年11月28日出生，汉族，中专文化。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月16日被长治市公安局长潞分局取保候审；同年8月15日被长治市郊区人民法院决定取保候审，并由潞城市公安局执行。原审被告人ＸＸ，男，汉族，初中文化。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月16日被长治市公安局长潞分局取保候审；同年8月15日被长治市郊区人民法院决定取保候审，并由潞城市公安局执行。长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控被告人杨沛、苗江、ＸＸ犯盗窃罪一案，于2017年2月9日作出（2016）晋0411刑初163号刑事判决。判后，原审被告人杨沛不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2015年12月26日12时许，被告人苗江雇佣被告人ＸＸ驾驶晋D489**双机牌重型自卸货车自潞安集团王庄煤矿煤场向石圪节煤矿拉煤，在此期间，被告人杨沛分别向苗江、ＸＸ提出换煤，并承诺给付对方好处费，在征得苗江、ＸＸ同意后，ＸＸ便驾车将从王庄煤矿煤场拉出的23.76吨原煤（3级混煤）按照杨沛指使卸至杨沛自营的煤场内，后杨沛驾驶装载机将自己煤场的13.72吨劣质煤并掺入10.4吨原煤（3级混煤）一并装入ＸＸ所驾车内送往石圪节煤矿，在交货时该三人的盗窃行为被发现。经长治市郊区价格认证中心鉴定，涉案被盗23.76吨原煤（3级混煤）的价值为7135元。另查明，案发后，长治市公安局长潞分局扣押了杨沛煤场内的剩余涉案原煤（3级混煤）13.36吨、重量共计24.l2吨的劣质煤与原煤（3级混煤）混合物及晋D489**双机牌重型自卸货车，后该公安机关将13.36吨原煤（3级混煤）发还了石圪节煤矿。杨沛按照长治市郊区价格认证中心对涉案原煤（3级混煤）的鉴定单价300.2922元／吨退赔了被混入劣质煤中的10.4吨原煤（3级混煤）损失3123元。又查明，晋D489**双机牌重型自卸货车登记的所有人为刘喜燕，该车辆由苗江经营管理。被告人杨沛因本案于2016年3月16日被长治市公安局长潞分局刑事拘留，当日，该公安机关对杨沛提取尿液检测，结果为甲基安非他明呈阳性，后杨沛于同年4月15日被该公安机关取保候审，期间被羁押一个月。上述事实，各被告人在开庭审理过程中亦无异议,且有受案登记表、公安机关移交证明、立案决定书、常住人口基本信息、到案经过、石圪节派出所情况说明及附件（煤质日报表和2015年潞矿煤炭产品质量计划指标）、石圪节煤矿煤质科煤质检验证明、潞安集团地销过磅单、石圪节洗煤厂运销科计量证明、证据保全决定书及清单、扣押决定书、退赃说明、退赔款收据、晋D489**机动车行驶证及登记证书、长治市公安局郊区分局行政处罚决定书、长治市公安局长潞分局刑事侦查大队情况说明等书证；现场勘验笔录、现场平面示意图及照片；长治市公安局长潞分局现场检测报告书、长治市郊区价格认证中心长郊价认字［2016］1号价格鉴定结论书；证人王满堂的证言；被告人杨沛、苗江、ＸＸ的供述等证据证实，足以认定。原审认为，被告人杨沛伙同被告人苗江、ＸＸ盗窃财物且数额较大，该三被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人杨沛、苗江、ＸＸ在本案中均起到主要作用，但因杨沛系犯意的提出者和被盗赃物的实际非法占有者，被告人苗江、ＸＸ较之所起作用较小，系作用较小的主犯。三被告人盗窃财物价值7135元，可以从重处罚；被告人苗江、ＸＸ系作用较小的主犯，可以从轻处罚；三被告人均当庭自愿认罪，且系初次盗窃，可以从轻处罚；被告人杨沛主动退赔被盗原煤损失，可以从轻处罚。鉴于被告人苗江、ＸＸ均能够认罪、悔罪，符合缓刑条件，依法可以对该二被告人宣告缓刑。被告人杨沛虽亦能够认罪、悔罪，但因其在案发后存在吸毒情节，具有一定社会危害性，依法不适用缓刑。被告人杨沛被羁押的一个月，依法应予折抵刑期。三被告人实施盗窃犯罪的对象为从王庄煤矿所拉的23.76吨原煤（3级混煤），在此原煤被卸入被告人杨沛的煤场后，该盗窃行为实施完毕，至于其后掺煤向石圪节煤矿交付的过程，应属各被告人掩饰盗窃犯罪行为的手段，故本案的被盗赃物为23.76吨原煤，盗窃数额应按其价值认定；因被告人杨沛获取涉案原煤的目的是销售获利，鉴定机构按照市场法进行鉴定并无不妥，予以认定。对于被扣押的劣质煤和原煤（3级混煤）混合物24.12吨，应由扣押机关长治市公安局长潞分局予以没收，上缴国库。关于被扣押的晋D489**双机牌重型自卸货车，根据被告人苗江的当庭辩解和在案的机动车行驶证、登记证书，现有证据不足以证明被告人苗江系作案车辆的实际所有人，故不作处理，对此应由扣押机关长治市公安局长潞分局按照有关法律规定处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条的规定判决:一、被告人杨沛犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人苗江犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。三、被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。四、扣押在案的劣质煤与原煤（3级混煤）混合物24.12吨，由长治市公安局长潞分局予以没收，上缴国库；扣押在案的晋D489**双机牌重型自卸货车，由长治市公安局长潞分局按照有关法律规定处理。判后，原审被告人杨沛不服上诉称，一、上诉人换下的煤未及时和劣质煤混合即被扣押拉走，该部分煤应属盗窃。而余煤在混合劣质煤后已拉往石圪节煤矿，即该部分原煤上诉人未实际占有，非全部盗窃。故原审以煤矿过磅的23.76吨定案错误，应以现场扣押的13.36吨认定盗窃的数额。二、原审以鉴定的价格认定盗窃价值错误，因鉴定参照的是外销价，本案所涉的是内部的调运煤，不含税费和利润，应以成本法而非市场法进行鉴定。三、上诉人的劣质煤吨数和价值应予折抵，经计算应为3257.4元，非原审认定的7135元。四、上诉人未造成严重后果，认罪态度好，能如实供述，无犯罪前科，且已主动按认定的价值退赔了3174元，故原判适用法律不当，认定事实不清，量刑过重。经审理，除本院查明与原审认定一致的事实及证据外。另查明，原审被告人杨沛无犯罪前科，原审期间出具悔过书，认罪悔罪，积极退赔损失3174元。本院审理期间，主动缴纳罚金3000元。2016年11月28日，长治市郊区司法局出具调查评估意见书，对原审被告人杨沛的个人情况、社会背景、一贯表现进行调查评估，意见为适用社区矫正。上述事实，有下列证据予以证明：1、悔过书，证明杨沛认罪悔罪的情况。2、收据，证明杨沛向本院缴纳罚金3000元的情况。3、调查评估意见书，证明长治市郊区司法局对杨沛的个人情况、社会背景、一贯表现进行调查评估，意见为适用社区矫正的情况。本院认为，上诉人（原审被告人）杨沛伙同原审被告人苗江、ＸＸ盗窃财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人杨沛等三人对指控的事实供认不讳，与在案的其他证据相互印证，能证明其构成本罪并构成共同犯罪。上诉人杨沛指使他人将23.76吨原煤卸入其煤场的同时，原煤即已脱离了煤矿的控制，盗窃行为已经完成，犯罪目的已经得逞，当以原煤价值7135元认定其犯罪的数额。至于其将部分原煤混入劣质煤后运往煤矿的事实，只是其以次充好、为掩饰、隐匿犯罪所实施的行为手段，不影响盗窃原煤23.76吨的事实成立。上诉人杨沛在侦查期间未对价格鉴定提出过异议，且该鉴定系公安机关出于侦查工作的需要委托中介机构作出，内容据理充分，结论科学客观，足以认定。故此，上诉人杨沛所提的上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，程序合法。鉴于上诉人杨沛系初犯偶犯，无犯罪前科，原审期间出具悔过书，认罪悔罪，积极退赔损失3174元，未造成其他严重后果。本院审理期间主动缴纳罚金3000元，确有悔改诚意，本着惩罚与教育相结合的原则，并参照司法行政机关出具的适用社区矫正评估意见，应视其没有再犯罪的危险，可予宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）之规定，判决如下:一、维持长治市郊区人民法院（2016）晋0411刑初163号刑事判决第二、三、四项，即被告人苗江犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。扣押在案的劣质煤与原煤（3级混煤）混合物24.12吨，由长治市公安局长潞分局予以没收，上缴国库；扣押在案的晋D489**双机牌重型自卸货车，由长治市公安局长潞分局按照有关法律规定处理。二、撤销长治市郊区人民法院（2016）晋0411刑初163号刑事判决第一项，即被告人杨沛犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元。三、上诉人（原审被告人）杨沛犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  刘冠晋审判员  史 蕾审判员  康 抗二〇一七年五月二十二日书记员  王臣霞