湖北省赤壁市人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂赤壁民初字第2319号原告：赤壁市万泰置业有限公司（以下简称赤壁万泰公司），住所地：湖北省赤壁市陆水湖大道245号。法定代表人：陈斯裕，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄金宝，湖北文喆律师事务所律师。（代理权限：特别代理，有权代为承认、变更或放弃诉讼请求，进行和解或提起上诉。）被告：深圳市新辉翔装饰设计有限公司（以下简称深圳新辉翔公司），住所地：深圳市宝安区新安街道49区河东第二工业邨第4栋B座301室。法定代表人：林辉城，该公司总经理。委托诉讼代理人：王石清，广东法勉律师事务所律师。（代理权限：特别代理，有权代为答辩、反诉或上诉，代为承认、变更或放弃诉讼请求，参与和解、代收代签法律文书等。）原告赤壁万泰公司与被告深圳新辉翔公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年11月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赤壁万泰公司委托诉讼代理人黄金宝、被告深圳新辉翔公司法定代表人林辉城、委托诉讼代理人王石清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赤壁万泰公司向本院提出诉讼请求：1、返还工程款1326063元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年9月，原、被告对赤壁万泰华府项目的样板房、销售中心及部分公共项目的装饰装修工程事务进行充分磋商后，于2013年11月4日签订了《工程承包协议书》，原告将本单位建设的万泰华府项目样板间及销售中心的装饰装修工程承包给被告单位承建。该协议书约定工程范围为：1、4楼西单元二楼三个户型：除红木沙发、电视机、冰箱、洗衣机之外的全部内容，包括所有摆设、食品、灯具家具、天地墙装饰等。2、销售中心⑴2#栋东单元一层；⑵除LED屏之外的全部内容：包括摆设、饰品、灯具、天地墙装饰等。3、公共部分⑴4#栋一单元入口大堂、一、二层电梯间及走廊、1-2层楼梯间；⑵2#栋南侧22轴-31轴、北侧22轴-31轴及东侧屋檐以下外立面；⑶样板间销售中心范围内部分属于建筑安装工程范围内的项目，按照交楼标准，进行施工，按被告在2013年10月30日提交甲方审核的设计图（包括效果图）施工。以上包括装修范围内的摆设、饰品、家具、上下水安装、铝合金、消防水电、门窗等，以上装修采用简欧风格。约定价格核定为：1、样板间按照单方造价不超过3800元/㎡；2、销售中心按照单方造价不超过3600元/㎡；3、4#一层单元入口大堂及电梯间按照单方造价不超过1500元/㎡；4、二层电梯间及走廊按照单方造价不超过1000元/㎡；5、一层至二层楼梯间按照单方造价不超过600元/㎡；6、2#栋南侧22轴-31轴、北侧22轴-31轴及东侧屋檐以下外立面按照单方造价不超过600元/㎡；7、样板间销售中心范围内部分属建筑安装工程范围的项目参照附件清单核定。工期为12月28日前完成。由于原告销售房屋在即，被告在履行该份协议的过程中先后在原告单位领取工程款3813104元。被告竣工后未与原告及时结算，现经原告对该项目工程进行造价审核，被告施工的工程总价款只有2487041元，原告多支付被告1326063元，根据法律规定，被告多获取的1326063元属于不当得利，应予以返还。诉讼过程中，原告称因基本认可湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所出具的鄂中坤司鉴审字【2016】第018号《关于赤壁市万泰置业有限公司的装修工程造价鉴定意见书》，故变更第1项诉讼请求为要求被告返还工程款506162.75元，并认可被告对工程软装部分的造价808365元。被告深圳新辉翔公司辩称，不同意原告返还款项的要求，其要求诉讼费用由我公司承担不符合法律规定。庭前会议时我公司口头提出了反诉，根据我公司的结算，被反诉人即原告应再支付1719812元给我公司。反诉的事实与理由：我公司在2013年10月初就先进场施工，于11月4日双方才签订的《工程承包协议书》，原告对我公司在此期间提供的合同约定项目的预算亦从未提出过任何异议，且该协议书是临时文本，根据原告要求所增加的项目、后期整改重做项目（样板房-赤壁郡都4栋）均是双方现场拍板做的，无签订补充协议或书面确认书。工程竣工后进行了验收，原告未提出任何异议，双方口头约定春节后进行工程款结算。工程完工后，我公司于2014年3月将第一次结算发给原告，原告一直置之不理，经我公司催促，原告称“太复杂，看不懂”。2015年10月13日，我公司收到原告的律师函，其称价款太高并约我公司见面结算，我公司在第一次结算的基础上简化结算列表为第二次结算，于2015年11月2日到原告赤壁总部将第二次结算交给原告，原告又称“太简单”，要求我公司重做但没提出具体意见，我公司只好做了第三次结算。原告起诉时提供的《万泰华府销售中心、电梯厅、样板间报价分析数据》及附件此前从未提供给我公司，该分析数据除了装修面积少计、报价不按合同约定之外，对增加、整改的项目（原按原告要求设计施工，完工后原告又要求拆掉，按我公司设计师原来的方案再施工）未列入其中，单此便少计了1267023.81元。原告提出的返还工程款和他们认为的造价是没有依据的，我公司提出的结算是按照合同来的，为520多万，合同是双方自愿签订，具有法律效力（虽部分条款有瑕疵），原告提出所谓造价称他们多付了工程款是不符合实际和合同的。我公司至今共收到原告工程款350万元，对湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，我公司认为这是根据2013年定额结算标准制作的，没有按照合同约定的内容来，也没有包括增加的项目，量、价与实际差异太大，对其不予认可，且鉴定过程中我公司没有到现场参加，没有去测量，而合法的鉴定应当是三方共同参与到现场。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告的证据3即付款情况，税款原告并未提交税务发票，未实际发生，本院不予采信。至于水电费及代付外墙砖款、外墙石材开槽费用合同未约定或被告并未签名认可，原告亦不能说明上述费用系代被告支付，故本院不予采信，原告共向被告支付装修工程款为3500000元。原告的证据4系其单方核算，本院不予采信。2、被告证据2系双方一个聊天记录，并不能证明被告已向原告送达了结算结果以及原告收到该结果。对该证据本院不予采信。至于结算清单系被告单方所为，原告并未认可，本院不予采信。本案在审理过程中，原告申请司法鉴定，经双方随即选定鉴定机构后向湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所出具鉴定委托书。委托该所对本案的装修工程款按合同价进行工程造价鉴定。鉴定人对双方提交的举证资料进行了详细的分析并先后组织当事人分别于2016年4月13日、7月29日、8月5日对举证资料进行了现场踏勘及质证，2016年12月28日该鉴定机构作出了鄂中坤司鉴审字（2016）-018号鉴定意见书，该鉴定机构及人员具有相应资质，鉴定程序合法，当庭接受了当事人的质询，鉴定意见客观，对无证据证明的意见没有采纳，符合鉴定工作的程序和要求，对于软饰部分原告同意被告的全部诉求，本院可不要求鉴定机构再行鉴定，关于原告提出的天花反向支撑部分应由被告承担，在庭审中予以放弃，本院同意该部分不再进行鉴定，对鉴定意见本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月4日，原、被告经协商就赤壁万泰华府项目样板间销售中心装饰装修工程达成一致协议，双方约定如下：甲方：赤壁市万泰置业有限公司，乙方：深圳是新辉翔装饰涉及有限公司。兹有甲方赤壁万泰华府项目样板房销售中心装修工程，经双方友好协商，结合本工程实际情况，遵照平等、自愿公平和诚实信用原则，双方达成如下协议，且愿意承担各自应履行的责任与义务。一、范围及内容：1、样板间，（1）范围：4#栋西单元二楼三个户型。（2）内容：除红木沙发、电视机、冰箱及洗衣机之外的全部内容，包括所有摆饰、饰品、灯具、家具、天地墙装饰等。2、销售中心，（1）范围：①、4#栋一层单元入口大堂、一、二层电梯间及走廊、一层至二层楼梯间。②、2#栋南侧22轴到31轴、北侧22轴到31轴及东侧屋檐以下外立面。③、样板间销售中心范围部分属于建筑安装工程范围的项目。（2）、内容：①-1、按照交楼标准，以简欧风格，10月30日提交设计图纸（包括效果图）与甲方审核。①-2、包括……。②-1、按照建筑设计的要求深化审计，10月30日提交设计图纸（包括效果图）与甲方审核。②-2、包括……。③-1、样板间部分的内墙面抹灰、空调强弱电上下水安装、阳台栏杆、外墙铝合金门窗、阳台内墙面装饰，按照建筑设计的要求报价施工。③-2、销售中心部分的内墙抹灰、空调强弱电上下水安装、消防水电、外墙铝合金门窗等，按照建筑设计的要求报价施工。4、其他，（1）、设计方案确定。包括……。二、价格及核定：1、控制价格，（1）样板间，按照单方造价不超过3800元/㎡。（2）销售中心，按照单方造价不超过3600元/㎡。（3）公共部分，①、4#栋一层单元入口大堂及电梯间按照单方造价不超过1500元/㎡，二层电梯间及走廊按照单方造价不超过1000元/㎡，一层至二层楼梯间按照单方造价不超过600元/㎡。②、2#栋南侧22轴到31轴、北侧22轴到31轴及东侧屋檐以下外立面按照单方造价不超过600元/㎡。③、样板间销售中心范围内部分属于建筑安装工程范围的项目参考附件清单核定。2、造价核定：（1）乙方要严格按照甲方陈总已经批准的效果图和甲方后续审定的补充方案及效果图的效果档次内容进行预算报价，其相应范围是单方造价不得超过“二、1、”条内确定的标准。（2）、乙方应尽快按照上述范围标注内进行部分项报价包括建筑装饰及软装饰品两大类，并尽快提交甲方进行核定，双方将以最终核定的价格进行结算。（3）、乙方提交甲方的方案及预算报价等，甲方将在48小时内作出回复。3、以上控制价格为全包价格，包括但不限于政府征收的各项税费，材料采购运输保险运转费，场地内搬运费用，垃圾清运费用，项目人员的保险及各项补贴，必须的样板采集及样板施工费用，非甲方原因的设计变更，因达不到设计施工效果标准而至返工窝工费，配合甲方及总包工作的配合费用，工地临时设施水电费等。4、暂定价及付款方式：（1）、全部项目暂定控制总价为：3836400元。（2）、合同签订后即支付300000元以作备料款。（3）、施工进度达到50%，按照实际完成工程量的70%支付进度款。（4）、全部工程完成，按照实际完成工程量的70%支付进度款。（5）、工程竣工经验收达到优良标准后，支付至85%。（6）、结算完成后经审核后支付至95%。（7）、余款5%作为质量保证金，二年后在扣除应付维修款后一次性付清。三、工期及质量：1、工期，（1）、全部项目须在12月28日前完成。（2）、室外工程必须根据当地气候情况抢工期，如遇特别情况如雪灾而影响工期的，可以相应适当顺延。室内项目工期无论天气状况如何均不得调整。2、质量，（1）、达到优良标准。（2）、符合甲方陈总已经批注的效果图及甲方后续审定的补充方案及效果图的效果档次内容。（3）、竣工验收将与接收使用同步进行，乙方不得以甲方已使用为由视同验收已通过，但属甲方使用造成的损失责任不在乙方。四、效果及标注：……。五、施工及管理……。六、双方责任：……。七、违约责任：1质量：严格按图纸施工，施工质量等级达到优良工程，达不到质量等级的除返工外并要处以合同价格10%的赔偿。2、工期：工期每延误一天按30000元/日罚款，并要承担因工期延误给甲方造成的损失。3、若乙方在施工过程中未按约定及施工组织设计要求组织实施的，包括项目经理、技术负责人等相关人员及机械设备等没有到位，可视为违约。4、乙方因施工质量、进度、资金不足、违反装饰装修及建筑相关法律法规等原因造成停工，且又无能力恢复正常施工是，甲方有权终止乙方的承包权，乙方应无条件在5个工作日内退场。对乙方已完的工程量只计取工程直接费（人、材、机且按定额及优惠结算），其施工措施费、综合管理费、税金不予计取，并承担合同价2%的停工违约金及所造成工程项目的经济损失费。5、乙方必须做好现场消防工作，配置齐备消防器材，电气电焊动火等必须严格按照消防要求的规程布置作业，必须做好消防安全防护。出险任何消防责任事故乙方要承担全部责任并赔偿损失。八、本协议书作为甲乙双方合同临时文本，与最终签订的工程施工合同同时具有法律效应。九、本协议书一式四份。双方各执二份，自签订之日起即生效。后双方并未另行签订合同正式文本。合同签订后原告共分八次向被告支付装修工程款3500000元，其中2013年10月28日支付300000元，11月13日支付300000元，11月18日支付300000元，12月5日支付1000000元，12月31日支付300000元，2014年1月5日支付500000元，1月21日支付600000元，2月12日支付200000元。后双方为工程量及造价发生争议，原告自行测算工程款只有2487041元，被告测算工程款有520多万元，双方差距较大，为此原告诉至本院，请求依合同如实结算。2015年12月28日，本院组织召开了一次庭前会议，被告提出了反诉，但一直未提交反诉状并按规定缴纳反诉费，故其反诉并未立案，本院决定不予与本案一并审理。经双方同意进行司法鉴定，本院委托湖北中坤衡信经济鉴证司法鉴定所进行鉴定，2016年12月28日该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：对赤壁郡都三期（一区）万泰华府“2栋一层销售中心、2栋销售中心外立面、2栋一层电梯间、4栋一层大堂电梯厅、4栋二层电梯厅及走廊、4栋三层03户型样板间、4栋三层04户型样板间、4栋三层05户型样板间”装饰工程造价进行造价鉴定金额为:2409132.73元。（备注：根据2016年4月13日质证记录，软饰及家具需清点完成后再确定，截止目前此项工作未完成；软装部分多为市场购买的商品和半成品，其价格因品牌、选用材料与加工质量、购买价格与工程量为计算基础，计价方式与之完全不同。在当事人提供经过质证的软装部分相关购买发票、付款凭证后，此部分方能进行鉴定，因此本次暂未计算；另外在本报告提交之前收到法院转来的申请人于2016年12月18日向法院提交的补充资料（天花反向支撑资料）因目前未进行质证，待后期质证情况再作相应补充）。在庭审中原告对被告所提出的软饰部分报价予以认可，金额为808365元，本院予以确认，另外原告对天花反向支撑部分予以放弃，本院予以支持。本院认为，原、被告间签订的装饰装修合同是双方真实意思的表示，合法有效，应受法律保护，双方应按合同约定全面履行自己的义务，并据实结算工程款，经鉴定双方不含软装的工程款为2409132.73元，原告对被告软装部分报价808365元予以认可，双方的总工程价款为3217497.73元，现原告已付3500000元，超付282502.27元，被告应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告深圳市新辉翔装饰设计有限公司于本判决生效后十日内返还原告赤壁市万泰置业有限公司人民币282502.27元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8861.62元，由原告赤壁市万泰置业有限公司负担3324.09元，被告深圳市新辉翔装饰设计有限公司负担5537.53元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：中国农业银行咸宁温泉支行；账号：17×××04-550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王 韵人民陪审员  熊社明人民陪审员  周红珍二〇一七年五月二十五日书 记 员  李 想附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百五十一条【定义】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条【支付报酬期限】定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民法通则》第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。