湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)湘04民终337号上诉人（原审原告）：谢健华委托诉讼代理人:钟彦群，男，1958年11月24日出生，汉族，住湖南省衡阳衡阳县西渡镇蒸阳大道***号*栋***房，与谢健华系夫妻关系，身份证号4304211958********。被上诉人（原审被告）：衡阳市蒸湘区五六谷丰登家常菜馆.经营者杨毅委托诉讼代理人：沈海，衡阳市楚章律师事务所律师。上诉人谢健华因与被上诉人衡阳市蒸湘区五六谷丰登家常菜馆（以下简称五六谷丰登家常菜馆）劳动争议纠纷一案，不服衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初1370号民事判决，提出上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭，并于同年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人谢健华的委托诉讼代理人、被上诉人五六谷丰登家常菜馆、经营者杨毅及其委托诉讼代理人沈海等到庭参加诉讼。现已审理终结。衡阳市蒸湘区人民法院经审理查明，原告谢剑华于2014年10月31日进入被告菜馆在前厅岗位从事服务员工作，直至原告于2014年12月15日与原告签订书面劳动合同，约定劳动关系存续期间自2015年12月15日至2016年12月14日，试用期工资标准为1500元/月，正式工资标准为1700/月。根据原被告提供的工资表，原被告约定每月工作28天，原告自2014年11月至2015年12月（2015年8月工资由原告同事颜爱丽代领）向被告发放的工资数额为1710元、1810元、1810元、1530元、1810元、1810元、1810元、1910元、1860元、1860元、1860元、1860元、1860元、1860元、2755元（包括2016年1月份13天工资）。劳动合同存续期间，原告与被告合同约定由被告出资原告自行办理养老保险、医疗保险等社会保险手续。2016年1月13日，原告自愿离职并办理五谷丰登常胜店离职交接结算手续。之后被告向衡阳市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁并于2016年5月27日公开开庭进行了审理。2016年8月24日，衡阳市劳动争议仲裁委员会以衡蒸劳人仲委【2016】第5号仲裁裁决驳回原告谢建华的仲裁请求。之后，原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。原审法院认为，本案为劳动争议纠纷。原、被告之间的劳动争议经衡阳市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，原告不服而诉至本院，原仲裁裁决不发生法律效力，该院无须对原仲裁裁决作出评判，而应对原、被告之间的劳动争议事项进行全面审查。被告五六谷丰登家常菜馆并未对仲裁裁决提起诉讼或者反诉，视为其对仲裁结果没有异议，故该院在本案中仅针对原告的诉讼请求与被告的仲裁请求进行审查即可。关于原、被告之间的劳动关系存续期间。原告主张其在被告处上班的起止时间分别为2014年8月1日至2016年2月1日，并以盖有被告公章的《基本情况及收入证明》证明原告已在被告处工作1.5年，被告对此不予认可，向该院提供了有原告签字及日期的《入职登记表》、《员工入职须知》、《湖南餐饮企业劳动合同书》、《2014年11月至2015年12月工资发放明细》、《离职交接结算表》予以证明，故该院依据双方当事人的陈述及证据，确认原、被告之间劳动关系存续期间为2014年10月31日至2016年1月13日。关于原告主张被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资。被告于2014年10月31日进入原告单位从事服务类工作，被告作为用人单位，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，最迟于2014年11月31日与被告签订书面劳动合同，被告逾期15天未签订书面劳动合同的行为已侵犯了劳动者的合法权益，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定向被告支付自用工之日起满一个月未签订书面劳动合同的双倍工资差额，但《中华人民共和国劳动劳动争议仲裁法》第二十七条同时规定劳动争议申请仲裁时效为一年，原告所主张的2014年11月31至11月15日的双倍工资已超过诉讼时效，故原告该诉请该院不予支持。关于原告主张2015年8月的工资。被告提供的工资表显示该月工资已由案外人颜爱丽代领，虽然原告对此不予认可，但被告提供原告签字的《离职交接结算表》中确认原告在被告处工资已结清，故被告主张原告2015年8月份工资已由案外人颜爱丽代领，该院予以认可。关于原告主张的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。原告主张其每天工作10.5小时、每月加班至少7天，法定节假日不休息，被告对此虽不予认可，但被告在上述仲裁委庭审笔录中自认员工早班是9点上班到中午1点，中间3个半小时自由活动，下午4点半到晚上8点下班。在本院庭审笔录中自认其员工早班是9点上班点名到中午2点左右，中间休息2个小时，下午4点半点名到晚上8点多一点下班，因客人晚走，每月给予200元加班工资。被告提供的《工资发放明细》显示2014年11月至2016年1月原告每月的工作时间分别为28、28、28、28、28、27、28、28、28、28、28、28、28、28、13天，每月是休息二至三天，节假日未休息，没有调休及补休。因此，原告存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班的事实，但因原被告双方已于2014年12月15日签订的劳动合同中将每天延时工作的加班费涵盖在基本工资内，故原告主张延时加班工资的主张，该院不予认可。该院仅依原告主张确认原告在被告处工作期间存在每月只休二至三天，法定节假日不休息的加班事实。故依照《劳动法》第四十四条、《国务院关于职工工作时间的规定》，被告应支付原告2014年11月1日至2016年1月13日期间的休息日加班工资差额6136元〔1500元÷28天×8天×100%+1700元÷28天×（5天+28天×11+27天-250天）×100%+1700元÷28天×4天×100%〕、法定节假日加班工资差额1457元（1700元÷28天×12天×200%）。关于经济补偿金问题，根据被告提供《离职交接结算表》及庭审查明的事实，原告离职的原因系自愿离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的可以获得经济补偿金的情形，故该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告五六谷丰登家常菜馆（经营者杨毅）于本判决生效之日起十日内一次性支付原告谢健华自用工之日起休息日加班工资差额6136元、法定节假日加班工资差额1457元；二、驳回原告谢健华其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告谢健华负担。宣判后，上诉人谢健华提出上诉请求：撤销原判，被上诉人应支付上诉人如下款项：①2014年9月1日至2016年2月1日未签订书面劳动合同依法支付双倍工资差额42500元；②2014年8月1日至2016年2月1日休息日加班工资29655元，节假日加班工资4482.76元，每延时加班2.5小时而产生的延时工资27155元；③拖欠工资12500元，每月克扣工资700元；④克扣拖欠工资与延长工资经济补偿金12188元；⑤根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条规定经济补偿金5000元。事实与理由：上诉人谢健华于2014年8月1日入职衡阳市蒸湘区五六谷丰登家常菜馆，每月工资2500元，工作18个月，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，上诉人每天至少工作10.5小时，即每天至少延时加点2.5小时，每月至少加班7天，节假日全加班，均未支付加班工资；且被上诉人未全额支付正常工资。2016年2月1日，因被上诉人多方面违法如未签订劳动合同，克扣拖欠工资与未支付加班工资等而被迫离职。原审判决极不公正，并涉嫌程序违法。其一，被上诉人提供的劳动合同文本是非法无效的，因未将劳动合同文本交给上诉人。该劳动合同的必备条款中的加班工资200元不合法。该劳动合同未加盖用人单位公章。其二，应支付未签订书面劳动合同2倍工资差额42500元。其三，上诉人月薪为2500元，工作18个月，休息日加班129元，延时加班1260小时，节假日加班13元。其四，上诉人工作18个月，只签收13个月工资，拖欠5个月工资，每月克扣700元。其五，一审法院适用普通程序未通知，传票是简易程序，涉嫌程序违法。被上诉人答辩称，1、被上诉人主体资格不适格；2、上诉人与被上诉人签订了劳动合同。上诉人主张的双倍工资等赔偿要求没有法律依据。3、上诉人主张加班工资应提供相应证据。4、被上诉人不应支付经济补偿金。故请求驳回上诉，维持原判。本院在二审证据交换期间，双方当事人均未向法庭提供新的证据。原告在一审法院的诉讼请求是：1、被告支付因2014年9月1日至2016年2月1日被告未与原告签订书面劳动合同而产生的双倍工资差额42500元;2、被告支付因2014年8月1日至2016年2月1日加班126天而产生的加班费28965.5元；每天加班2.5小时而产生的延时工资27140.4元；节假日加班13天而产生的节假日加班工资4482.76元。3、被告支付拖欠6个月工资15000元；克扣工资8400元；克扣拖欠工资经济补偿金与延时工资经济补偿金12635.1元。4、被告支付因解除劳动关系而产生的经济补偿金二个月工资5000元。本院经审理查明，除原判认定上诉人延时加班的事实外，其他事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。另查明：上诉人谢健华在被上诉人五六谷丰登家常菜馆处工作期间，每月工作28天，每天上班时间：9：00-21：00，中午休息1.5小时。每天工作10.5小时，每天延时加班2.5小时。本院认为，上诉人谢健华与被上诉人五六谷丰登家常菜馆之间存在劳动关系。现就本案二审争议的焦点，本院评判如下：（一）上诉人谢健华与被上诉人五六谷丰登家常菜馆之间签订的劳动合同是否有效的问题上诉人谢健华认为，双方签订的劳动合同无效。被上诉人五六谷丰登家常菜馆认为，该合同合法有效。本院认为，除该劳动合同中约定上诉人延时加班工资200元明显低于衡阳市最低工资标准，违反法律、法规强制性规定无效外，其他条款合法仍然有效，故上诉人的该项上诉请求，本院部分采纳。（二）上诉人谢健华是否应享受未签订书面劳动合同的双倍工资差额上诉人于2014年10月31日进入被上诉人五六谷丰登家常菜馆从事服务类工作，五六谷丰登家常菜馆作为用人单位，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，最迟于2014年11月31日经与谢健华签订书面劳动合同。但被上诉人于2014年12月15日才与谢健华签订书面劳动合同，已逾期15天未签订书面劳动合同的事实存在，应当依法享受未签订书面劳动合同的双倍工资差额。但上诉人申请劳动争议仲裁时，已超过仲裁时效一年的规定，故上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。（三）被上诉人五六谷丰登家常菜馆是否拖欠上诉人工资5个月，每月克扣700元的问题2016年1月13日，上诉人谢健华自愿离职并办理离职交接结算手续。上诉人谢健华上诉称，《离职交接结算表》无证明力，且其中一个月由案外人颜爱丽代领，不予认可。拖欠工资5个月，每月克扣700元。经查，上诉人在离职交接结算表中签名属实，该结算表行头确系五谷丰登（常胜店）店名，但系误打印所致，且上诉人也未提供曾在五谷丰登菜馆就业的证据予以反驳。另根据双方签订的书面劳动合同、工资表、离职交接结算表等证据，分别显示上诉人谢健华的试用期工资标准为1500元/月，正式工资标准为1700元/月。且在被上诉人处工作的部分同岗位的服务员也享受同等工资待遇。不存在克扣工资的事实。至于上诉人提供的基本情况及收入证明，证明谢健华的平均月收入2500元的事实，无其他充分证据相印证，本院不予采信。至于案外人颜爱丽代领上诉人2015年8月的工资属实。现无证据证实，颜爱丽私自侵占了上诉人的该月工资。故上诉人谢健华的该上诉请求与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。（四）一审判决认定上诉人休息日和节假日加班工资计算是否错误一审法院根据相关证据查明上诉人谢健华存在休息日加班、法定节假日加班的事实，判决依法支持了谢健华的加班工资差额。扣除了上诉人已享受的月工资额，依照法定比例计算得出的结果，并无不当。故上诉人谢健华上诉提出的休息日、法定节假日加班工资差额计算错误的理由不能成立，本院不予采纳。（五）一审程序是否违法经查，根据一审法院案件受理通知书、应诉通知书、合议庭组成人员通知书、开庭传票等相关诉讼文书，已明确告知当事人本案适用普通程序即合议庭组成人员进行审理。并非适用简易程序。因此，上诉人上诉称一审程序涉嫌违法无事实依据，本院不予支持。（六）上诉人谢健华是否应享受延时加班工资经查，上诉人提供了其延时加班的证据，尽到了举证义务，被上诉人无充分证据予以反驳，且饮食服务行业的服务人员工作时间长是众所周知的事实。故足以认定上诉人谢健华每天服务工作时间10.5小时，每天延时加班2.5小时，且劳动合同约定固定加班费200元/月明显低于衡阳市职工最低工资标准，显属违法，应予纠正。参照《衡阳市人力资源和社会保障局文件》、衡人社发〔2015〕9号《关于衡阳市2015年调整最低工资标准的通知》规定，2015年1月1日至2015年12月31日的最低工资标准进行调整。其中，石鼓区、蒸湘区等市区由原来的1035元/月调整为1130元/月。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项之规定，用人单位应当按照劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。据此，被上诉人应支付上诉人延时加班工资差额合计：11585.66元。其中，2014年10月31日至2014年12月31日延时加班工资差额：[1500÷20.83天÷8小时/天×2.5小时/天×150%×28天）-250元/月（固定奖200元+全勤奖50元）]×2个月=1390.30元；2015年1月至2015年12月31日延时加班工资差额：[（1700元÷20.83天÷8小时/天×2.5小时/天×150%×28天）-250元/月（固定奖200元+全勤奖50元）]×12个月=9854.06元；2016年1月1日至1月13日延时加班工资差额：（1700元÷20.83天÷8小时/天×2.5小时/天×150%×13）-（250元/月÷20.83天×13天）=341.30元。故上诉人的该项上诉请求部分成立，本院依法应予支持。但诉请金额过高部分不予支持。综上所述，原判认定部分事实错误，导致部分适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国劳动法》第十八条第一款（一）项、第二款、第四十四条第（一）项之规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初1370号的民事判决中的第一项即被告五六谷丰登家常菜馆（经营者杨毅）于本判决生效之日起十日内一次性支付原告谢健华自用工之日起休息日加班工资差额6136元、法定节假日加班工资差额1459元。二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初1370号的民事判决中的第二项即驳回原告谢健华其他诉讼请求；三、被上诉人（原审被告）衡阳市蒸湘区五六谷丰登家常菜馆（经营者杨毅）在本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人（原审被告）谢健华自用工之日起延时加班工资差额11585.66元；四、驳回上诉人（原审原告）谢健华其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由被上诉人衡阳市蒸湘区五六谷丰登家常菜馆（经营者杨毅）负担，二审受理费10元免收。本判决为终审判决。审判长  刘文斌审判员  姚贤辅审判员  廖鸣平二〇一七年五月二十日书记员  唐简单