广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)粤01民终5629号上诉人（原审原告）：怡乐路60号大院业主委员会，住所地广东省广州市海珠区。负责人：冯志强，职务：主任。委托代理人：雷建飞，广东正光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州怡乐市场经营管理有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：陈庆坤。被上诉人（原审被告）：广州机床工具有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：孙海翔，职务：董事长。委托代理人：封芸，广东格林律师事务所律师。委托代理人：罗国林，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市海珠区新港街道社区服务中心，住所地广州市海珠区。法定代表人：刘丽芬。委托代理人：陈佳，广州市海珠区新港司法所工作人员。委托代理人：文雅，广州市海珠区新港司法所工作人员。上诉人怡乐路60号大院业主委员会（以下简称60号业委会）因与被上诉人广州怡乐市场经营管理有限公司（以下简称怡乐市场）、广州机床工具有限公司（以下简称机床公司）、广州市海珠区新港街道社区服务中心（以下简称新港社区中心）物权保护纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。60号业委会上诉请求，撤销原审判决，改判：1.怡乐市场、机床公司、新港社区中心立即停止侵权，恢复原状；2.怡乐市场、机床公司、新港社区中心共同赔偿457144元（自2012年10月1日起暂计至2016年3月31日，实际金额计算至本案结案之日）；3.本案受理费由怡乐市场、机床公司、新港社区中心承担。二审庭询中，60号业委会明确其第一项诉讼请求为：怡乐市场、机床公司、新港社区中心立即停止非法占用60号业委会共用土地开办市场经营牟利，并将怡乐路60号之一、之二2805.16平方米建设用地范围内建设余地交还给怡乐路60号之一、之二全体业主共同使用。事实与理由：一审以“不能仅以权属证明书的公用地面积记载为依据，割裂其形成的历史原因”为由，驳回60号业委会的诉请。60号业委会认为一审判决依据事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、一审依据事实不清。1.公安机关和房管部门均无怡乐路60号的门牌号码和权属登记，一审将机床公司提交的证据8“申请门牌呈批表”，误为“审批表”，而误认为原怡乐路60号门牌已为60号之一、之二所取代。“呈”与“审”两者性质大不相同，“呈批表”是未确定，“审批表”是已确定。2.怡乐市场、机床公司、新港社区中心现经营使用的商铺，建筑于60号业委会共有使用权土地之上，且于1998年8月临建使用期届满，至今未获延期批准，当不属于“历史建筑”。“历史建筑”仅是为未有完善报建手续在自有使用权的土地上建造的建筑物而设的专门名称，意义在于不违法不侵权的前提下保留使用，但涉案的建筑物建在60号业委会共有使用权的土地上，且其产生的经营收益除斥了60号业委会，所产生的环境污染、噪声、通道阻塞等更严重影响了60号业委会的正常生活，怡乐市场、机床公司、新港社区中心构成侵权应是不争的事实。3.60号业委会专属房产和共有使用权，均是机床公司同意并到房管部门办理物权登记的，足资证实这是机床公司的真实意思表示，一审判决未充分注意这一事实。非经法定程序，任何人任何机构都不能以任何理由剥夺60号业委会对涉案土地的共有使用权。4.一审回避机床公司原有(房改前)土地使用权及房屋所有权登记已被撤销，土地证、房产证已被行政机关收回的事实，并将现业主房地产权证、不动产登记查册表上列明的“共用土地”误判是“公用地”，在有意和无意间转换涉案土地使用权的法律属性，属事实认定错误。二、适用法律错误。1.一审判决未列举“不能仅以权属证明书的公用地面积记载为依据”及建筑物因“其形成的历史原因”就可长期盘踞于他人共有使用权的土地之上所应适用的法律法规，足见此说无法可依。2.一审拒不适用《中华人民共和国物权法》有关物权排他性的规定，且越权除斥行政机关对60号业委会土地共有使用权的确权行政行为，并牵强地适用《中华人民共和国物权法》第三十二条有关解决侵权纠纷的方式的规定，属适用法律错误。三、60号业委会的共用土地使用权，在人民政府规定的上市出售条件成就时，必须按出售房屋评估价1％及售房面积(机床公司以同样标准计价交付土地出让金)计价向机床公司交缴土地出让金。当前已有33户房改业主出售房屋时，已依规向机床公司交缴了土地出让金，机床公司以60号业委会至今没有交纳土地出让金为由，自认单独享有涉案宗地建筑余地使用权的主张无据失理。四、根据《中华人民共和国物权法》第十四条、1995年《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十九条、第六十条、第六十二条、2007年《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条、第六十一条、第六十三条的规定，60号业委会全体业主依法享有涉案2805.16m2土地的共用使用权，该权益当受法律保护。同时依据《中华人民共和国物权法》第二条第二款、第四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项、第（五）项、第（六）项、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，怡乐市场、机床公司、新港社区中心侵害60号业委会全体业主的共用土地使用权，依法应当共同向60号业委会进行赔偿，并扣除合理成本后将收益用于补充专项维修资金和生活共用场地环境改造。机床公司辩称：一、机床公司一审时已经提交证据证明涉案土地围墙的形成，各方在另一案件（2015）穗海法民三初字第75、76号中，对于围墙的事实已经确认，现在怡乐路60号之一、之二围墙以内由机床公司管理使用。本案因为房改房的历史所形成，房改前已有的案涉物业一直由机床公司管理使用，60号业委会对此是知悉的。二、关于60号业委会的权属来源，其仅提供了2000年载明地面的房产证，不能作为物权法认定的共有部分的直接证据。具体理由如下：1．“共用部分”这一法律概念正式来源于2007年10月实施的《中华人民共和国物权法》，包括建筑区划内的道路、建筑区划内的绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房。从各方递交证据可知，本案房产证登记的时间为90年代，当时尚未有《中华人民共和国物权法》，登记的“共用地面积”实为“整宗土地面积”。2．案涉物业为90年代建设的临时建筑，部分物业后期存在一定程度的改造，无论从整宗土地报批规划及一直以来的实际用途，均不是绿地、其他公共场所、公用设施或物业服务用房。案涉物业存在及使用的事实，60号业委会所代表的业主从房改购买物业时已知悉，至2014年12月前从未提出异议。三、根据《中华人民共和国物权法》第七十条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，案涉物业符合专有部分的认定要件，为空间构造、利用独立的特定客体。特别指出的是《中华人民共和国物权法》对专有部分的认定不以是否完成产权登记为要件，而是指能够登记为特定业主所有权的客体。四、涉案物业的相关报建手续是否存在瑕疵，是否会必然导致案涉物业应当被拆除，是由相关城市规划管理部门行政认定，而非60号业委会的权利。五、本案纠纷产生的根本原因在于房改购买与商品房买卖纠纷的法律适用问题，对此机床公司意见如下：1.按现行法律规定，商品房的土地出让、房屋建造是事前已明确容积率、公建配套设施等具体系数，是以商业目的出让与建造，而房改房，一般是指将原由国家或代国家行使相关权利的单位将持有的公有性质的物业，即国有资产，通过当时房改优惠政策对公有住房进行出售，转为私有。这是对国有资产处置问题，而非简单的商业权属转让。故对房改房是否为共有部分的认定不应当简单适用商品房买卖纠纷中对共有部分的认定方式。2.商品房买卖中开发商与买受方为平等民事主体，当然属于民事审理范围。而房改房涉及单位内部建房、分房，且多是由历史遗留的落实政策性质而引起的，这一类房地产纠纷所产生的基本法律关系不类同于平等主体之间的民事法律关系，且是政策适用事宜。因此在《最高人民法院关于房地产案件受理问题的通知》中第三条规定“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷，因行政指令而调整划拨、机构撤而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳回起诉，可告知其找有关部门申请解决”。六、关于60号业委会的主体资格问题，机床公司认为怡乐路6O号大院业主委员会并未按照法定程序召开业主大会，其相关决议亦存在程序不合法，本案应该驳回60号业委会的起诉，但机床公司同意原审判决，所以未提出上诉。另，1996年9层大楼建成时的业主为机床公司，由于地块和房屋所有人的权属为国有资产，房产证的总面积是空白的。新港社区中心辩称，同意原审判决，不同意60号业委会的上诉请求。怡乐市场未答辩。60号业委会向一审法院起诉请求：1.怡乐市场、机床公司、新港社区中心立即停止侵权，将怡乐路60号之一至十一铺（自编号）拆除，恢复原状；2.怡乐市场、机床公司、新港社区中心共同赔偿457144元（自2012年10月1日暂计至2016年3月31日，实际金额计算至本案结案之日）；3.本案受理费由怡乐市场、机床公司、新港社区中心承担。一审法院认定事实：怡乐路60号大院业主委员会成立于2012年9月25日。“广州机床厂”在2000年10月26日经批准改制为“广州机床工具有限公司”。60号业委会在2016年4月8日提起本案诉讼。一审诉讼中，60号业委会为证明其主体适格，提交证据如下：1.业主提议召开业主大会临时会议，证明提议召开业主大会临时会议的业主人数符合法定；2.召开业主委员会会议通知及公示照片，证明60号业委会依法召开业主委员会会议，且公示期限符合法定；3.怡乐路60号之二某房业主确认书，证明该房屋业主确认其母亲梁某签名的效力；4.提议业主统计表，证明提议人数及所占专有面积符合法定；5.业主委员会会议决定的公告及公示照片，证明60号业委会决定召开业主大会临时会议，并将相关事项通知全体业主；60号业委会将此时临时大会的相关文件抄送街道及居委，并抄送被告机床公司，公示期限符合法定；6.召开业主大会临时会议的通知（附表决票样本）及公示照片，证明内容同上；7.函请街道办事处、社区居委会指导、见证本次会议的封箱、开箱、计票等工作（附现场照片），证明投票工作在社区居委会的见证下公开公正的进行；8.业主大会临时会议表决票，证明此次业主大会临时会议的表决事项均已经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主及占总人数三分之二以上的业主同意；9.公示表决结果的通知和附件及公示照片，证明全体业主公示此次会议的表决结果，且公示期限符合法定；10.业主大会临时会议的决定和附件及公示照片，证明业主大会临时会议依法对此次会议表决事项作出决定及公示期限符合法定；11.将此次会议的相关文件寄送机床公司的快递妥投单据，证明60号业委会依法将业主大会临时会议相关文件送达机床公司；12、将此次会议的相关文件报送街道办事处及社区居委会备案的情况，证明60号业委会依法将业主大会临时会议相关文件向有关部门备案；13.社区居委会联系卡、组织委员资料，证明备案社区居委会成员的情况。机床公司的质证意见：对证据1—13真实性、合法性均无法确认，因为里面的签名是否属实，无法确认，对业主大会及相关召开的时间、事实均存在怀疑，60号业委会也没有按规定在15天内通知街道办封箱、开箱和计票工作，同时图片也无法证实街道全程见证上述过程真实性，故上述证据不能证明60号业委会是本案适格主体。新港社区服务中心的质证意见：对上述证据的真实性无法确认。60号业委会为证明涉案场地为本案全体业主共同使用的事实，提交证据如下：1.全体业主不动产登记查册表，证明涉案物业88户全体业主的房地产情况，公共用地面积2805.16平方米是整幢楼房的产权人共同使用；2.房地产权证，证明涉案物业的公共用地情况，附图与规划红线图一致；3.坐标用地规划红线图，证明讼争物业小区建筑用地范围，小区前后相关讼争场地为全体业主共同使用的共有场所；4.报建图，证明涉案物业的报建情况；5.地形图，证明红线范围内的涉案建筑物位于业主共有使用的土地范围，住宅楼房前后场地为全体业主公共用地，却由怡乐市场、机床公司、新港社区服务中心占有使用至今。机床公司的质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，但无法证明讼争物业所在处为物权法所称的共用场地；对证据2真实性、合法性无异议，但无法证明讼争物业所在为共用场地，从房产证可知业主是通过房改以成本价购买相关物业，用地面积为空白，共用面积为2805.16平方米，而发证时间为2000年即物权法并没有颁布，当时法律上并没有共用场地的相关规定；在理解上，房产证仅为权属证的一种书面形式，并不等同于物权法所称的共用场地，而事实上是在机床厂在进行初始登记时，并不知道之后颁布的物权法关于共用土地这一概念，故这也是一种历史的缘由。对证据3-5真实性、合法性无异议，证明了1993年在办理建设用地许可证时，怡乐市场、机床公司、新港社区服务中心为整块地的合法权属人，但不能证明涉案物业所在处为共用场地；另外地形图可以明显看出怡乐路之一、之二和九层大楼存在明显的区隔，是独立的物理空间。所以上述证据更加说明涉案物业并非全体业主所有，60号业委会并没有相应的、更有指向性的证据证明讼争物业为其有权使用的共用场地。新港社区服务中心的质证意见：不清楚。60号业委会为证明怡乐市场、机床公司、新港社区服务中心侵权事实、讼争物业为违章建筑及侵权所得的事实，提交证据如下：1.广州市规划局依申请公开政府信息决定书，证明涉案商铺为两年临时建筑，现已是违章建筑；若因此与住户发生纠纷，怡乐市场、机床公司、新港社区服务中心有协调解决的义务；不作为任何办理产权的依据；怡乐市场、机床公司、新港社区服务中心至今仍经营讼争商铺是违法行为。2.关于联合开发经营商业铺位协议书（复印件），证明怡乐市场、机床公司、新港社区服务中心开发涉案商铺的情况，约定合作期为8年，显然超出相关部门批准的2年临时建筑的规定。3.房屋租赁协议书及租赁合同（三份）复印件，证明怡乐市场、机床公司、新港社区服务中心侵权的现状。4.怡乐市场、机床公司、新港社区服务中心占用业主共用场地的近期照片，证明怡乐市场、机床公司、新港社区服务中心侵权现状。5.函告怡乐市场、机床公司、新港社区服务中心停止侵权的书面材料及被告的签收情况，证明60号业委会要求被告停止侵权的情况。6.租金及服务费发票（复印件），证明怡乐市场、机床公司、新港社区服务中心多年来的侵权所得。机床公司的质证意见：证据1、2真实性、合法性无异议，可以证明讼争物业是1996年被告与他人合法合作建造，即相关业主购买九层住宅进行房改前，更证明讼争物业与九层大楼之间有区隔，当时已形成了独立物理空间；对证据3认为应由合同相对方进行确认，但是机床公司认可该出租行为，同时证明60号业委会所诉的共用场地事实上一直存在上盖建筑物，即涉案物业，相关水电、管理、建造从来不是由60号业委会负责；对证据4真实性、合法性无异议，关联性不予认可，从照片可以看出，讼争物业与九层大楼有区隔，分别独立，证明讼争物业并非单纯所谓的空置场地；对证据5真实性、合法性、关联性均无法确认，60号业委会管理的区域不包括讼争物业，60号业委会无权处分他人权利，且接受通知送达的相对方也不是管理方与被管理方关系，不能适应相关的物业管理条例；对证据6真实性无法确认，其2013年-2014年期间没有租赁合同，其中2014年的相关月份也没有发票资料，也无法证明发票的开具是讼争物业而产生的。新港社区服务中心的质证意见：对证据3真实性、合法性、关联性均无异议，确认该合同是由新港社区服务中心签订，合同除包含了讼争场地外还包括了案外的其他场地；对证据6的真实性无异议，但是发票所记载的金额除了涉案场地（60号之一、之二）外还包括怡乐路58号；对其它证据新港社区服务中心不清楚。机床公司为证明其抗辩事实，提交证据如下：1.同意使用土地通知书，2.土地使用权属证明书，3.字384用地规划许可证附图，4.土地出让合同，证据1-4证明鸭墩水地块整宗土地面积约为2800平方米；从70年代开始，机床公司为鸭墩水地块原建有码头、仓库、后建有九层综合大楼；机床公司已缴纳土地出让金。5.报建平面图，6.联合开发协议书及规划许可证，证据5-6证明在九层综合大楼报建前，讼争物业处已上盖有仓库码头，且于1996年改造（建）为商铺；九层综合大楼的产权人为机床公司。7.宿舍大楼有关规定，证明九层综合大楼盖好后，出租给员工作为宿舍使用；8.申请门牌审批表，9.门牌证明，10.整体平面图及现状照片，证据7-10证明在九层综合大楼建成后（即房改出售前），为区隔鸭墩水地块的相关建筑，原怡乐路60号门牌，拆分为怡乐路60号、60号之一与之二；其中60号之一与之二为九层综合大楼区域，而目前讼争物业所在实际为怡乐路60号区域进行了区隔与划分，从九层综合大楼与讼争物业现状可知为两个门牌及围墙的区隔明显，为两个独立的区域，从规划提供的平面图显示：讼争物业为肉菜市场与60号业委会小区区隔清晰。11.公证书（含协议书、评估表等）；12.建筑面积查丈图，证据11-12证明九层综合大楼的二至九层于1999年从原公有性质房改至机床公司当时的员工，其他的部分未房改，仍为公有行为；60号业委会所代表的业主均通过房改优惠价购买物业的时间，取得房产证的登记时间为2000年左右；通过房改取得物业的业主地址为怡乐路60号之一、之二，即不包括涉案物业所在的怡乐路60号区域；业主支付购房款的面积为物业的建筑面积（含分摊面积），均不包括怡乐路60号处讼争物业；60号业委会未缴纳土地出让金。13.小区议事规则，证明60号业委会所谓的决议未按照议事规则进行，决议无效，故其主体不适格。14.业委会决议，证明60号业委会所谓的决议不真实。60号业委会的质证意见：对证据1-4真实性、合法性、关联性均无异议；对证据5真实性、合法性、关联性无异议；对证据6真实性、关联性无异议，合法性有异议，理由：该协议是1996年签订的，合作期为八年，协议到2004年到期，但是2000年时位于涉案土地上的九层大楼已经完成了房改，依法该大楼红线范围内的公共用地在房改后即为全体业主的公共用地，机床公司作为众多业主之一，无权私自与他人合作开发占用收益；该协议的第三条写明两排之间留有汽车通道，宽不少于7.5米，根据规划这条通道是9.8米宽，是作为业主进出小区的道路，机床公司这种合作建成商铺的行为是占用了业主的公共用地；报建审核书的审核意见第三条载明讼争物业是临时建筑，使用期为两年，但协议约定合作期为八年，显然协议自签订时就违法，两年期满后机床公司并没有拆除或者履行任何的延期手续而是占有使用至今；审核意见书中机床公司刻意隐瞒了两点内容：首先临时建筑引起了北面住户的纠纷，有你两单位和新港街办事处协调解决；其次本案不作为任何办理产权的依据，这两点可以看出由机床公司合作建成的商铺于北面的住户，即60号业委会代表的广大业主是存在利害关系的，而且出现纠纷后，机床公司非但不积极解决，反而拖延至今。对证据7真实性、合法性无异议，但与本案无关；对证据8真实性、合法性、关联性均不认可，仅为呈批表，产权归属凭证是房产证，与门牌是没有关系；对证据9真实性、合法性、关联性均不予认可，广州机床工具工业公司的注册地址自始至终都没有注册在广州市怡乐路60号，而是曾注册在广州市解放北路，后来又变更为新港西路40号，故派出所的证明是错误的；对证据10真实性、合法性不予认可，全体业主包含机床公司的房产证上均注明了怡乐路60号大院公共用地面积为2805.16平方米，而讼争物业明显是在公共用地范围内，机床公司仍以围墙区隔开，并声称是两个独立的区域，不符合事实。对证据11-12的真实性、合法性、关联性无异议，但认为证据证明60号业委会代表的业主在2000年通过房改，合法购买怡乐路60号二至九层房屋，根据一体化的法律规定，购房的同时也取得了怡乐路60号大院规划区域内2805.16平方米公共用地的土地使用权；关于出让金的问题，60号业委会所代表的业主依据房改政策经房屋行政主管部门确认取得房屋的产权及公共用地的共同使用权，土地出让金缴纳的问题并不影响业主行使自身的物权。对证据13认为60号业委会是依法成立，提起维权是合法有效，60号业委会主体适格；对证据14认为公示期中由2016年1月1日覆盖了上次的公示。新港社区服务中心的质证意见：对证据1-6表示没有意见；对证据7-10认为机床公司的注册问题其不清楚。对证据11-14表示不清楚。一审法院认为：关于60号业委会诉讼主体问题。根据60号业委会提交证据反映，60号业委会为提起本案诉讼，召开了业主大会临时会议，并在有关部门见证下经业主表决“双过半”投票通过，机床公司、新港社区服务中心表示有异议，但没有提交证据反驳，故可认定60号业委会提起本案诉讼在形式上符合法律规定，60号业委会是本案的适格主体，同时本案属于人民法院受理范围。广州市海珠区怡乐路60号之一、之二大楼（九层大楼）及讼争物业所在鸭墩水地块，原是机床公司前身广州机床厂的码头、仓库用地，后建有九层综合大楼，为原广州机床厂所有，并将原怡乐路60号门牌，拆分为怡乐路60号、60号之一与之二，并以围墙作区隔。之后，广州机床厂将该九层综合大楼的二至九层通过房改出售给60号业委会代表的业主，其中60号之一与之二为九层综合大楼区域，而现讼争物业所在区域是怡乐路60号。可见，怡乐路60号之一、之二大楼（九层大楼）业主权属证明书所载公用地面积2805.1639平方米，实际是鸭墩水地块整宗土地的面积，其形成和现状有其历史的原因，故本案不能仅以权属证明书的公用地面积记载为依据，割裂其形成的历史原因，简单地对60号业委会所诉共用场地的事实做出认定。况且，根据规划部门公开信息决定书反映，讼争物业是经规划许可建设的临时建筑，建筑物建设是否符合法律法规规定，应否拆除，均应由相关行政部门先行审查处理。因此，60号业委会以2805.16平方米为物业小区内业主的公共场地为由，要求怡乐市场和机床公司停止侵权、拆除讼争物业及赔偿损失的请求，依据不足，一审法院依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十二条之规定，于2016年12月23日判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。本案一审受理费8157元，由原告负担。二审中，60号业委会提交以下材料：1.海珠区怡乐路60号之二703房《房改房上市缴款表》、工商银行缴款单、广州市不动产登记查册表(新、旧业主)。2.海珠区怡乐路60号之二某房《房改房上市缴款表》、工商银行缴款单、广州市不动产登记查册表(新、旧业主)。3.海珠区怡乐路60号之二X房建设银行现金交款单、不动产登记查册表（新、旧业主）、不动产权证书。上述材料拟证明怡乐路60号之一、之二房改业主出售房屋缴交土地出让金给机床公司。机床公司发表质证意见，称：上述材料中几份查册表有原件，2015年的上市缴款表有原件，其他均无原件，对其真实性无法确认。有原件的证据显示的是梯间、墙体分摊共有，与机床公司提交住房评估表的面积一致，印证了机床公司的观点，所以当时房改的部分不不包括案涉物业，案涉物业面积不在房改的范围之内。也可以反映出当时房改的时候只是以成本价优惠收取员工房款。土地出让金是交给广州市住房保障办公室，也不是交给产权单位，产权单位在房改之前已经缴纳土地出让金。另，机床公司认为上述证据的形成时间均在本案一审之前，都不属于二审新证据，且与本案无关，60号业委会存在故意隐瞒证据、影响庭审的情况。新港社区中心质证称，不认可上述证据材料，认为与其无关。本院认为，60号业委会以怡乐市场、机床公司、新港社区中心侵害全体业主建设用地使用权为由提起本案诉讼，本案为建筑物区分所有权纠纷，针对各方的诉辩意见，评析如下。首先，关于60号业委会诉讼请求的问题。一审法院认定60号业委会一审向法院起诉请求：1.怡乐市场、机床公司、新港社区中心立即停止侵权，将怡乐路60号之一至十一铺（自编号）拆除，恢复原状；2.怡乐市场、机床公司、新港社区中心共同赔偿457144元（自2012年10月1日暂计至2016年3月31日，实际金额计算至本案结案之日）。60号业委会二审庭询中称明确其第一项诉讼请求为：怡乐市场、机床公司、新港社区中心立即停止非法占用60号业委会共用土地开办市场经营牟利，并将怡乐路60号之一、之二2805.16平方米建设用地范围内建设余地交还给怡乐路60号之一、之二全体业主共同使用。由上可见，60号业委会实质上是变更了诉讼请求，而其与怡乐市场、机床公司、新港社区中心并不能就此达成调解，故本案不予调处其二审庭审提出的诉讼请求，仍对其原审提出的诉讼请求予以审查。其次，60号业委会、怡乐市场、机床公司、新港社区中心对于怡乐路60号之一至十一铺（自编号）的商铺已过政府许可的临时使用期限并无异议。根据《广州市城市规划条例》第六十三条规定“本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；（三）临时建设工程的使用期已满，或使用期未满但城市规划、建设和管理需要，城市规划部门已作出提前拆除决定而未按期拆除的；（四）擅自改变建（构）筑物使用性质的；（五）越权审批和其他违法审批建设的；（六）其他违反法律、法规规定进行建设的。”，从上述行政法规来看，60号业委会主张怡乐市场、机床公司、新港社区中心拆除的建筑物为《广州市城市规划条例》第六十三条第（三）款规定的违法建设的情形。另2012年《广州市违法建设查处条例》第二条规定“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；（四）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”，第四条规定“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”。综上，依据《广州市违法建设查处条例》第二条、第四条，应由城市管理综合执法机关负责处理该违法建设，一审法院对此作出实体处理不当，应予撤销原判，驳回60号业委会的起诉。最后，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”因此，60号业委会主张拆除建筑物的前提是其主张拆除的建筑物所属用地为60号全体业主共有的建筑区划内的土地使用权。而依据前述司法解释的规定，建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外，且不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施或者城镇公共道路、绿地占地等，而政府行政主管部门对于案涉商铺建筑物的处理将直接影响建筑物所属用地是否为60号业委会所主张的“建筑区划内的土地”。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条的规定，裁定如下：一、撤销广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初2729号民事判决；二、驳回上诉人怡乐路60号大院业主委员会的起诉。本裁定为终审裁定。审判长  岳为群审判员  黄春成审判员  刘碧莹二〇一七年五月二十七日书记员  林漫榆黄咏欣