江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终244号上诉人(原审原告):江成风，女，1985年3月19日出生，汉族，户籍地湖北省黄梅县，现住广东省惠东县。委托诉讼代理人：林建利，男，1979年11月12日出生，汉族，住广东省惠东县。系江成风之夫。上诉人（原审被告）：江都区明祥大酒店，住所地在江苏省扬州市江都区仙女镇诚德路*号。经营者：庄大明，男，1972年9月7日出生，汉族，住江苏省扬���市江都区。委托诉讼代理人：柏乐，扬州市江都区宏远法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王树成，扬州市江都区宏远法律服务所法律工作者。原审被告：颜继祥，男，1973年1月3日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。上诉人江成风因与上诉人江都区明祥大酒店（以下简称明祥大酒店）及原审被告颜继祥劳动争议纠纷一案，江成风不服扬州市江都区人民法院作出的（2014）扬江民初字第01788号民事判决，向本院提出上诉，本院作出（2015）扬民终字第01800号民事裁定，将本案发回重审。扬州市江都区人民法院经重审，作出（2016）苏1012民初827号民事判决，江成风、明祥大酒店不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江成风委托诉讼代理人林建利、上诉人明祥大酒店委托诉讼代理人柏乐、王树成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江成风上诉请求：1、判令明祥大酒店向其支付解除劳动关系的经济补偿金12950元、法定休假日加班工资11100元、代通知金3700元、未签订劳动合同双倍工资40700元；2、判令明祥大酒店为其补交社会保险或补偿社会保险中单位应该承担的部分。事实和理由：江成风与明祥大酒店存在劳动关系，原审对明祥大酒店拖欠加班费之事实认定不清，举证责任分配错误；明祥大酒店未与江成风签订劳动合同，根据劳动合同法的规定，应支付其11个月的双倍工资；对于明祥大酒店补交社会保险问题，已经过劳动仲裁程序，依法应予受理。综上，江成风的请求合理合法，应予支持。明祥大酒店辩称，江成风系颜继祥雇佣，与明祥大酒店之间不存在劳动关系，其要求明祥大酒店支付经济补偿金无事实和法律依据���要求支付法定休假日加班工资、代通知金和补交社保的诉讼请求未经仲裁，原审已驳回；要求支付双倍工资的诉讼请求在一审中未提出，应另行起诉。明祥大酒店上诉请求：1、依法撤销原判，驳回江成风的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由江成风承担。事实和理由：明祥大酒店提供了与颜继祥签订的承包协议证明厨房系由颜继祥承包，该协议虽为复印件，但未提供原件系因为原件丢失，非明祥大酒店持有不肯提供；江成风系由颜继祥雇用，接受颜继祥管理并结算工资，明祥大酒店仅是应颜继祥的要求代其发放工资。综上，明祥大酒店与江成风之间不存在劳动关系，原审认定事实不清，判决错误。江成风辩称，我与明祥大酒店存在劳动关系，明祥大酒店经营者庄大明直接参与了调配我的工作。颜继祥是明祥大酒店的股东之一，和庄大明之间��是承包关系。江成风向一审法院起诉请求：1、判令明祥大酒店支付解除劳动关系的经济补偿金12950元、法定休假日加班工资11100元、代通知金3700元；2、判令明祥大酒店为其补交社会保险或补偿社会保险中单位应该承担的部分。3、判决本案诉讼费用由明祥大酒店负担。一审法院认定事实：明祥大酒店于2010年3月26日开业，经济性质为个体工商户，经营者为庄大明，2013年6月6日该酒店更名为“江都区明祥大酒店”，挂有“世纪一品大酒店”招牌。江成风于2011年2月20日经人介绍到明祥大酒店厨房从事厨师工作，2014年7月15日江成风离开明祥大酒店并由颜继祥与江成风结算了工资，江成风出具收条，内容为，收到世纪一品大酒店从2014年6月1日至2014年7月15日计一个半月工资等，双方从2014年6月1日至2014年7月15日工资全部结清。收条分别由江成风和颜继祥签名。当月17日，江成风向明祥大酒店邮寄送达《被迫解除劳动关系通知》一份，以明祥大酒店未为江成风缴纳社会保险为由通知明祥大酒店解除了劳动关系。江成风以要求明祥大酒店支付经济补偿金12950元、法定休假日加班工资11100元、代通知金3700元、补缴在职期间社会保险费或补偿应由单位承担的保险费为由，申请扬州市江都区劳动争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委员会于2014年9月11日作出扬江劳人仲字（2014）第253号仲裁裁决书，对申请人（本案江成风）的仲裁请求不予支持。江成风不服上述裁决致起本案诉讼。另查明，自2012年至2014年江成风离职前，江成风的工资由明祥大酒店汇入江成风银行卡账户，江成风离开明祥大酒店前12个月的平均工资为3700元/月。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，江成风提供的证据有：1、江成风银行账户清单复印件一份，证明明祥大酒店于2012年3月至2014年6月向江成风发放工资；2、解除劳动关系的通知邮寄凭证复印件一份，证明江成风以明祥大酒店未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系；3、录像资料两份，证明明祥大酒店的经营者庄大明对江成风进行直接管理；4、证人魏某的证言，证明颜继祥是明祥大酒店的合伙人之一，非承包人。明祥大酒店提供的证据有：“包厨协议”复印件一份（未提供原件核对），证明颜继祥是明祥大酒店厨房的承包人。颜继祥未答辩亦未提供证据。一审法院组织当事人进行了质证。对于当事人对真实性无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：对明祥大酒店提供的“包厨协议”复印件，江成风不予认可，因无法与原件核对且无其他证据证明该证据的真实性，对该证据不予认定。一��法院认为：江成风长期在明祥大酒店内担任厨师，为明祥大酒店提供劳动，明祥大酒店直接向江成风发放工资，且明祥大酒店没有举证证明是代发工资，江成风与明祥大酒店之间具备劳动关系的特征，存在事实劳动关系。因明祥大酒店未为江成风交纳社会保险，致江成风提出解除劳动关系，故支持江成风主张的经济补偿金12950元（3700元/月×3.5个月），江成风主张法定休假日每年11天，计2年22天的加班工资，未提供证据证明加班事实，而根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现江成风未能举证证明存在加班事实或用人单位掌握能证明加班事实存在的证据，且江成风与明祥大酒店之间存在事实劳动关系只是法律推定，故应由江成风对其主张承担不利后果，对江成风请求被告支付加班费的请求，应不予支持。对江成风主张的代通知金3700元，因是劳动者一方提出解除劳动关系，不符合法律规定，应不予支持。对江成风关于补交社会保险或赔偿相应金额的请求，因未经劳动行政部门处理，亦未提供证据证明不能补交，故在本案中不予理涉。明祥大酒店认为本案应追加明祥大酒店合伙人魏某等人参加诉讼，因未能提供合伙协议且属明祥大酒店内部关系，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院》第二条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、江都区明祥大酒店于本判决生效之日起十日内给付��成风经济补偿金12950元；二、驳回江成风的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由明祥大酒店负担。本院二审期间，明祥大酒店向本院提交书面申请，申请证人出庭作证。经本院批准，证人陈某出庭作证，证明颜继祥实际承包明祥大酒店的厨房，并招用林建利、江成风两人。林建利与江成风并非明祥大酒店的员工，与明祥大酒店不存在劳动关系。江成风质证认为，证人与明祥大酒店经营者庄大明有亲戚关系，其在江都区明祥大酒店任职采购和司机，并做管理工作，对其证言不予认可。另查明，江成风要求判令明祥大酒店向其支付未签订劳动合同双倍工资66000元之上诉请求，未经仲裁裁决，且在原审庭审期间已撤回该诉讼请求。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、江成风与明祥大酒店是否存在劳动关系；2、明祥大酒店是否应向江成风支付支付解除劳动关系的经济补偿金12950元、法定休假日加班工资11100元、代通知金3700元、未签订劳动合同双倍工资40700元；3、明祥大酒店是否应为江成风补交社会保险或补偿社会保险中单位应该承担的部分。本院认为：对本案的第一个争议焦点，根据双方当事人提供的证据，明祥大酒店具备用工主体资格，江成风系明祥大酒店厨师，长期为明祥大酒店提供劳动，受其管理，江成风的工资亦由明祥大酒店直接发放，双方之间的关系具备劳动关系的特征，故应认定江成风与明祥大酒店存在劳动关系。明祥大酒店认为其与颜继祥系承包关系，江成风系由颜继祥雇用，与其不存在劳动关系之上诉理由，因明祥大酒店提供的与颜继祥签订的承包协议系复印件，且其陈述原件已丢失，故该复印件因��原件核对，不能单独作为认定事实的依据；明祥大酒店提供的证人颜继祥、陈某所作的证词中，虽陈述颜继祥与明祥大酒店系承包关系，但明祥大酒店给江成风发放工资，江成风接受单位管理等查证的事实，均与颜继祥、陈某的证言相悖，故本院对颜继祥、陈某的证言不予采信。综上，明祥大酒店提供的证据不足以否认其与江成风之间的劳动关系，故对此上诉请求本院不予采信。对第二个争议焦点，对江成风要求明祥大酒店支付法定休假日加班工资11100元之请求，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，因江成风未提供证据证明加班事实及单位掌握加班事实存在的证据，故对此请求本院依法不予采信；对江成风要求明祥大酒店支付代通知金3700元之请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规���，代通知金仅适用于用人单位提出解除劳动合同的情形，而本案系劳动者一方提出解除劳动关系，故对此请求本院依法不予支持；对江成风要求明祥大酒店支付解除劳动关系的经济补偿金12950元之请求，因原审已判决明祥大酒店支付，故本院对此不予理涉；对江成风要求明祥大酒店支付未签订劳动合同双倍工资40700元之请求，因未经仲裁程序，且在原审庭审期间已撤回该诉讼请求，故本院不予理涉。综上所述，明祥大酒店、江成风的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由明祥大酒店、江成风各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  刘文辉审 判 员  叶 露代理审判员  杨 帆二〇一七年五月十八日书 记 员  陈凤至