广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终2554号上诉人（原审被告）：卢润兰，住广州市花都区。委托诉讼代理人：罗月薇，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆俊麒，广东合誉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:凌永和，住广州市花都区。委托诉讼代理人：邓激文，广东伟通律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃福州，广东伟通律师事务所律师。原审被告:罗建军，住广州市花都区。委托诉讼代理人：罗月薇，广东合誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆俊麒，广东合誉律师事务所实习律师。上诉人卢润兰因与被上诉人凌永和、原审被告罗建军房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2016)粤0114民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢润兰上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判驳回凌永和要求卢润兰支付210000元违约金的诉讼请求或者将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用由凌永和承担。事实和理由：一、凌永和依据合同违约金条款主张违约金，但合同未成立，所以其主张无依据，应予驳回。由于凌永和在合同签署当日才告知涉案房屋有查封和抵押，而卢润兰对查封的概念不清楚，无法在当时马上订立合同，但广州市事成房地产代理有限公司（以下简称事成公司）表示如果不签署合同就没收订金10000元，要求卢润兰在合同上先行签名，并要求补交4万元，连同之前的l万元作为诚意金，可让卢润兰考虑几天后再决定是否购买。凌永和当时在现场，对此情况是知情的。所以卢润兰在合同上签名，并没有缔结合同的意思表示，之后卢润兰表示不同意购买，而凌永和未能提供卢润兰同意购买房屋或追认合同效力的证据。卢润兰一审提交的事成公司出具的50000元诚意金收据以及录音视听资料，可证明合同未成立。所以，凌永和以未成立的合同为依据，主张违约金，理由不成立。二、退一步来说，即使合同成立，卢润兰依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定行使不安抗辩权，不履行80万元的购房首期款的义务，不构成违约。由于凌永和有多个执行诉讼程序的债务在身，债权人知情凌永和房屋财产的状况，若知道凌永和转让房产，一定会通过诉讼保全的措施，查封房产，保护其债权，造成本案合同无法交易过户，构成凌永和对合同债务的不能履行，所以卢润兰产生不安而中止履行80万元首期购房款的支付，不构成违约。三、卢润兰依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，行使先履行抗辩权，不交付80万元的首期购房款，不构成违约。1.事成公司和凌永和应先履行将房屋查册表交付给卢润兰查阅核对的义务，卢润兰才产生80万元首期款交付的在后履行义务。所以卢润兰未收到查册表，不交付该款，不构成违约。2.涉案房屋以罗建军、凌永和的名义进行了网签，但罗建军不是合同的相对方，也不是受让人，应先解除上述网签，扫除交易的障碍，才能进行交易并交付首期款。3.根据合同附件第5条第2项约定，凌永和一直未提供关于提前还贷和获得银行同意提前还贷的资料，卢润兰作为买方有权不履行支付在后的80万元首期款。4、卢润兰未收到凌永和和事成公司要求支付80万元首期款的通知，也未收到凌永和提交的已通知事成公司的材料，卢润兰没有产生支付80万元的首期款的义务。四、本案涉及事成公司的权利义务，与事成公司存在法律上的利害关系，而且一审法院也对事成公司作出解除合同的判决，故事成公司应作为第三人参加诉讼。凌永和二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗建军二审述称：同意卢润兰的意见。罗建军认为涉案房屋已经解除网签并另行销售，且不管是解除网签或者另行出售均没有得到罗建军的许可，该事实可以反映网签的操作均是事成公司以及凌永和的行为，罗建军均不知情。从另一方面反映出如果没有事成公司到庭，与本案相关的事实也是无法查清的，一审判决遗漏了事成公司作为必要的参加诉讼主体。凌永和向一审法院起诉请求：1.卢润兰、罗建军共同向凌永和支付违约金21万元；2.解除《房产买卖合同》合同关系；3.诉讼费由卢润兰、罗建军承担。一审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市花都区新华街公益路1号骏威广场商业大厦B座18-A房，权属人为凌永和。在卢润兰或罗建军与凌永和签订房屋买卖合同时，涉案房屋处于抵押及被法院查封状态。凌永和于2009年3月9日将涉案房屋抵押给中国光大银行股份有限公司广州恒福支行，债权金额为750000元，截止至2015年8月20日，已还贷款本息1322328.02元，剩余本金325016.69元。罗建军系卢润兰的女儿。2015年8月3日晚，卢润兰、罗建军经事成公司介绍有意向购买凌永和名下的涉案房屋，查看房屋后经商谈，双方初步达成购房协议。2015年8月4日，罗建军（买方，乙方）与凌永和（卖方、甲方）、事成公司（中介方、丙方）签订《存量房买卖合同》（网签），约定：卖方将涉案房屋出卖给买方，房屋面积221.56平方米，存在抵押等他项权利情况，总房价款为210万元，双方选择自行交割房款的方式付款，签订本合同时，乙方向甲方支付20000元作为购房定金，并按照按揭方式付款。甲乙同意该房地产交付使用的时间为卖方收齐楼款当天。甲乙双方采取共同办理的方式办理产权转移登记，按政府规定各付各税。甲方不按本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回乙方已付的全部费用。乙方不按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。网签当日，罗建军向凌永和支付了定金1万元，凌永和出具了收据，并在该收据中写明：“①成交价2100000元；②罗建军可以指定第三方落名人；③房屋房产证面积为221平方；④业主附送全屋家私家电，标注空调陆台，电视机壹台，抽油烟机、消毒碗柜、电脑、茶几、饭桌、沙发、冰箱、热水器1台；⑤首期楼款多除少补，以银行放款金额为止；⑥业主委托事成公司为公证方，处理房屋所有问题；⑦业主定于2015年9月5日前交房屋买家使用；⑧事成公司查清房屋产权。”2015年8月7日，凌永和（卖方）与卢润兰（买方）、事成公司（经纪方）签订《房产买卖合同》，约定凌永和将涉案物业出卖给卢润兰，该物业按套出售，成交价为210万元。买方应按照附件约定的付款方式按时将楼款支付给卖方，同时买方确认已实地察看该物业，对该物业的座向、面积、楼层、间隔、质量、装修、产权情况等均予以认可。交易所产生的税费由买方承担。卖方交付物业给买方使用的日期为2015年9月5日，该物业以现状售予买方，该物业现状为带家私电器（详见家私电器清单）。第九条约定：卖方应在交易过户手续前将有关该物业的产权纠纷、债务、税项以及解除抵押等事项处理完毕，并保证交易过户完成时买方无须对上述事项负责。第十九条三方约定的其他事项（对本合同及附件条款的修改或补充）约定：⑴贷款金额以银行出具的同贷书的批复金额为准，多除少补；⑵买方可以指定第三方产权落名人，若过户不成，卖方退还赎证费用80万元给予买方；⑶买卖双方友好协商，该物业现状查封状态，有四笔私人查封，分别为（2010）花法保协字第177号之二、（2010）花法民二初字第810号、（2010）花法民一初字第3298－1号、（2012）穗花法立保字第160号之二。一笔光大银行广州恒福路支行一般抵押，买方出资（含定金）80万元给卖方赎证、解封使用，中介方全程担保跟踪；⑷买方出资（含定金）80万元给卖方赎证，解封使用，并且作为楼价首期款；⑸卖方需要赎证，解封款项，需要提前五天告知中介方（买方给付款项80万元分三笔给付）。合同附件对买卖双方就楼价款的支付方式约定如下：涂销抵押按揭付款，买方于2015年8月7日前签定本合同并支付给卖方5万元作为购房定金。收到抵押银行通知可以还款及买方申请银行贷款手续已同意后，买方同意支付部分首期楼款（含定金）800000元给卖方；提前偿还银行贷款所产生一切费用由卖方承担。剩余楼款130万元于交易过户完成并办妥他项权利登记后，由贷款银行将余款直接划入卖方银行账号作为楼价余款。2015年8月7日，卢润兰向事成公司支付40000元，连同2015年8月4日罗建军支付的10000元定金共50000元，由事成公司向卢润兰出具一张收据，内容为收到卢润兰交来骏威广场商业B座18A诚意金50000元。当天由凌永和出具收据一张，主要内容为凌永和收到卢润兰交来购买涉案物业定金50000元。2015年8月26日，凌永和向事成公司发出通知书，通知事成公司请买主卢润兰按合同支付首笔解押款25万元用于支付合同约定之诉讼和解款项。卢润兰没有按合同约定向凌永和支付首期楼款。2015年10月27日，凌永和委托律师向卢润兰、罗建军邮寄律师函，通知卢润兰、罗建军在收到本函5天内向凌永和支付合同约定的房款80万元。否则启动法律程序解除2015年8月7日签订的《房产买卖合同》、没收定金并追究违约责任。卢润兰、罗建军没有对此作出回应，卢润兰、罗建军称未收到该函件。凌永和提供顺丰速递公司的快递签收单拟证明该邮件已由罗建军签收。一审诉讼中，卢润兰认为合同虽然签订，但未成立，因其发现凌永和欠他人巨额债务，在一审法院有大量被执行案件，并申请一审法院调查凌永和在一审法院作为被执行人所欠债务的情况。经一审法院调查，凌永和作为被执行人的案件如下：(2010)花法执字第2370号、(2011)花法执字第112-116号、(2011)花法执字第148号、(2012)穗花法执字第1303号、(2012)穗花法执字第1553号、(2012)穗花法执字第1680号、(2013)穗花法执字第990号，上述案件中除(2011)花法执字第148号案外，凌永和的前妻黄某甲均与凌永和作为共同被执行人。其中(2012)穗花法执字第1303号、(2013)穗花法执字第990号已执结，(2010)花法执字第2370号、(2011)花法执字第112-116号、(2011)花法执字第148号、(2012)穗花法执字第1553号、(2012)穗花法执字第1680号案的申请执行人与凌永和达成协议，均于2012年12月6日同意撤销各自申请执行案件的执行申请，并同意解除对被执行人凌永和所有的位于广州市花都区新华街公益路1号骏威广场商业大厦B座18-A房的查封。凌永和另提供一审法院于2016年6月20日作出的（2016）粤0114民初1012号民事判决书，该判决书查明凌永和与黄某甲离婚后，凌永和向两人的共同债务人谢培财清偿了20万元、向黄某乙强清偿了53万元，向罗某平清偿了32万元，向钟镜明清偿了12万元，合共117万元，遂判决黄某甲向凌永和支付585000元。另查，涉案房屋被一审法院于2010年7月1日查封[（2010）花法保协字第177号之二，申请人黄某甲（凌永和前妻），请求查封金额为30万元]，2010年9月2日[（2010）花法民二初字第810号，申请人为黄某丙，请求查封金额为20万元]、2010年9月3日[（2010）花法民一初字第3298－1号，申请人为黄某甲（凌永和前妻），请求查封金额为30万元]、2012年5月31日[（2012）穗花法立保字第160号之二，申请人为黄某丁，请求查封金额为7万元]轮候查封。（2010）花法保协字第177号之二的申请人与（2010）花法民一初字第3298－1号的申请人均为黄某甲，请求查封的标的实为同一内容。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、罗建军是否为合同相对人，应否与卢润兰共同承担违约责任；二、卢润兰应否承担违约责任。关于第一个焦点，2015年8月4日，先是罗建军与凌永和签订《存量房买卖合同》及将1万元定金支付给凌永和，由凌永和向罗建军出具定金收据，收据上明确罗建军可以指定第三方落名。卢润兰陈述罗建军签订上述合同是代表卢润兰签订，是代理行为。2015年8月7日，卢润兰与凌永和、事成公司签订了《房产买卖合同》，凌永和将此前收取罗建军的1万元定金连同卢润兰支付的4万元定金一并给卢润兰出具了5万元的定金收据。因此，无论罗建军先前签订《存量房买卖合同》是代理行为，还是罗建军将权利义务概括转移给卢润兰，卢润兰于2015年8月7日与凌永和签订的《房产买卖合同》已经取代了罗建军与凌永和之前签订的《存量房买卖合同》，房屋买卖合同的相对人已经变更为卢润兰与凌永和，罗建军不再是合同相对人。因此，凌永和要求罗建军与卢润兰共同承担违约责任的请求，依据不足，不予支持。合同是双方当事人的合意，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。卢润兰作为完全民事行为能力人，其与凌永和及事成公司签订的《房产买卖合同》是三方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方均应按合同约定履行各自的义务。卢润兰抗辩认为其在合同上签字并非订立合同的意思表示，合同不成立或即使合同成立，该合同也属无效的抗辩没有事实和法律依据，不予采纳。一审庭审中，卢润兰对于凌永和要求解除双方合同关系表示同意，因此，对于凌永和的该项诉讼请求，予以支持。关于第二个焦点，卢润兰抗辩称其没有向凌永和支付80万元首期款是因为凌永和在签订合同时存在欺诈行为，故意隐瞒其存在巨额债务的事实，有可能导致合同不能履行，因此其行使后履行抗辩权及不安抗辩权，不构成违约。本案中，卢润兰与凌永和签订的《房产买卖合同》第十九条明确约定涉案房屋现状为查封状态，四笔私人查封，一笔银行抵押，需要买方出资80万元给卖方赎证、解封，事成公司全程担保跟踪。合同法规定的采用欺诈手段订立合同，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示而订立的合同。本案中，凌永和以合同约定形式明确告知卢润兰涉案房屋存在抵押及被查封的事实，并不存在卢润兰所称的欺诈，而且，即使凌永和存在其他债权债务，只要不影响涉案房屋的交易，也不构成欺诈。另外，经查，凌永和虽然在一审法院有11宗案件作为被执行人，但在双方签订涉案合同时，11宗执行案件中，2宗已执结，7宗案件的申请执行人已表示同意撤销各自申请执行案件的执行申请，并同意解除对涉案房屋的查封，并不存在卢润兰所称的凌永和存在巨额被执行债务导致阻却房屋交易的其他事实，卢润兰抗辩的所谓后履行抗辩权或不安抗辩权均不符合《合同法》第六十七条关于先履行抗辩权及第六十八条关于不安抗辩权的规定。因此，卢润兰的上述抗辩理由不能成立，不予支持。卢润兰因违约导致合同解除，根据合同第十二条约定，卢润兰因违约而无法买入该物业的，应向凌永和支付该物业成交价的10%作违约金。因此，凌永和请求卢润兰支付违约金21万元，理据充分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条的规定，于2016年12月8日作出判决：一、解除凌永和与卢润兰及广州市事成房地产代理有限公司于2015年8月7日签订的《房产买卖合同》中卢润兰和凌永和的房屋买卖合同关系；二、卢润兰于本判决发生法律效力之日起10日内向凌永和支付违约金210000元；案件受理费23600元，由卢润兰负担。本院二审期间，卢润兰、罗建军提交一张光碟并附带视频情况说明，证明凌永和是否提前还款需要经过按揭银行的审批手续，按揭银行要向凌永和提供提前还款的通知书，按照合同的约定只有凌永和向卢润兰提交了提前还款通知书之后卢润兰才有履行支付购房首期款的义务。凌永和的质证意见为，对该证据的三性均不予认可，凌永和认为卢润兰、罗建军应当在一审期间提交该证据，现在二审期间提交不属于新证据，且凌永和认为该证据只是到银行进行咨询的情况，是一般银行的工作流程，不属于有效的证据，且无法证明卢润兰、罗建军所要证明的事实。经审理查明，凌永和未提供充分证据证明其于2015年8月26日向事成公司发出通知书后，事成公司已通知卢润兰支付首笔解押款25万元。凌永和就其于2015年10月27日所发出的律师函，仅提供了顺丰速递公司的快递签收单复印件，并无提供原件，卢润兰、罗建军对该快递签收单复印件不予确认。凌永和未提供充分证据证明其向抵押银行申请提前还贷并已获得抵押银行的批准。除此之外，一审法院查明的其他事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，涉案《房产买卖合同》第十七条约定“本合同一式三份，自三方签署之日起生效”。二审期间，卢润兰称因凌永和没有提供抵押银行同意提前还贷的通知书，所以其没有申请按揭贷款；其一开始想要通过按揭贷款，后来因为年龄的问题，就想要一次性付款。凌永和称其电话与抵押银行工作人员谈过提前还贷，抵押银行工作人员称电话可以记录，银行通知其的时候，其就把违约金和申请表同时交给银行，银行可以当天审批，其当天将款项存入银行扣款。凌永和对其该主张未能提供证据证明。本院认为：本案二审的争议焦点在于:一、卢润兰与凌永和之间的房屋买卖合同关系是否成立；二、卢润兰应否承担违约责任。关于争议焦点一。根据本案证据以及各方当事人的陈述，罗建军于2015年8月4日以自己名义代理卢润兰与凌永和签订《存量房买卖合同》，并支付1万元定金后，卢润兰本人又于2015年8月7日与凌永和、事成公司签订《房产买卖合同》，一审法院认定房屋买卖合同的相对人是卢润兰、凌永和并无不当。《房产买卖合同》合同中明确约定“本合同一式三份，自三方签署之日起生效”，并无关于该合同须待卢润兰另行确认才生效的约定，卢润兰以事成公司向其出具的收据载明的是“诚意金”而非“定金”为由，主张《房产买卖合同》尚未成立依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。《房产买卖合同》约定，“收到抵押银行通知可以还款及买方申请银行贷款手续已同意后，买方同意支付部分首期楼款（含定金）800000元给卖方”，由此可见，卢润兰支付首期款的条件为收到抵押银行通知还款以及卢润兰获得贷款银行同意其贷款申请。凌永和称其电话向抵押银行申请了提前还贷且抵押银行同意其提前还款的申请，但未能提供相应的证据予以证实，本院对其该主张不予采信。凌永和无充分证据证明其已向抵押银行申请提前还款，亦无证据证明其已将抵押银行的提前还款通知有效送达给卢润兰，合同约定的“收到抵押银行通知还款”这一付款条件尚未成就，责任在于凌永和。卢润兰承认自己并无申请按揭贷款，无证据证明其向凌永和提出变更付款方式，无证据证明买卖双方就变更付款方式达成一致意见，合同约定的“卢润兰获得贷款银行同意其贷款申请”这一首期款付款条件未能成就的责任在于卢润兰。故合同约定的首期款的付款条件未能成就，凌永和、卢润兰均有过错，一审法院认定涉案《房产买卖合同》解除系因卢润兰一方违约所致欠妥，本院予以纠正。凌永和、卢润兰在一审期间均同意解除合同，一审法院判决解除凌永和与卢润兰之间的房屋买卖合同关系并无不当。涉案《房产买卖合同》的解除不能完全归咎于其中一方，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”以及第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，凌永和要求卢润兰支付违约金210000元依据不足，本院不予支持。本案系凌永和与卢润兰基于房屋买卖合同关系引发的纠纷，事成公司虽然为《房产买卖合同》的居间人，但并不属于本案必要的诉讼参加人，卢润兰要求追加事成公司为第三人参加本案诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人卢润兰关于其不应承担违约责任的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院关于涉案《房产买卖合同》解除的责任的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第（一）款、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院(2016)粤0114民初1283号民事判决第一项；二、撤销广州市花都区人民法院(2016)粤0114民初1283号民事判决第二项；三、驳回凌永和的其他诉讼请求。一审案件受理费23600元，由卢润兰负担100元，由凌永和负担23500元。二审案件受理费4450元，由凌永和负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 李 静审判员 余 盾二〇一七年五月二十三日书记员 甄雪皓游瑞娜