广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终2329号上诉人（原审原告）:汪树碧，女，汉族，1962年2月25号出生，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人:钟世文，广东鑫霆律师事务所律师。委托诉讼代理人:蔡国松，广东鑫霆律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）:佛山市长兴铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗盘龙岗工业区。法定代表人:邝举棠,董事长。委托诉讼代理人:姚丹萍，广东国慧律师事务所律师。上诉人汪树碧因与被上诉人佛山市长兴铝业有限公司（以下简称长兴公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18657号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年12月23日判决：“一、确认原告汪树碧与被告佛山市长兴铝业有限公司自2001年3月30日至2012年2月25日期间存在劳动关系。二、驳回原告汪树碧的其他诉讼请求。本案适用简易程序结案，案件受理费5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”汪树碧不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审法院认定事实错误、适用法律不当，作出了错误的判决。原审认定“原告于1962年2月25日出生，至2012年2月25日年满50周岁达到法定退休年龄，其与被告之间的劳动关系随之终止。虽然原告之后一直在被告处工作至2016年10月，但双方之间形成的不再是劳动关系，而是一般的劳务关系。因此，按照上文认定的入职时间，本院确认原告与被告自2001年3月30日至2012年2月25日期间存在劳动关系。”即原审法院认定汪树碧达到法定退休年龄与长兴公司劳动关系必然终止。然而该认定没有任何事实和法律依据，具体理由如下：其一，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法劳动合同法若干问题的指导意见》第十七条规定“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”本案中，长兴公司未与汪树碧签订任何返聘合同，未为汪树碧办理养老保险手续，汪树碧也享受不到任何养老保险待遇和退休金，且一直工作至2016年10月18日，理应按照劳动关系处理。其二，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定：“劳动者有下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》的规定是在《中华人民共和国劳动法》的基础上，对劳动合同终止类型作出的进一步细化与完善。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据上述规定，劳动者达到法定退休年龄，享受养老保险待遇或领取退休金之后，与用人单位之间的用工关系不再属于劳动关系。因此，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”此处的规定，应当理解为劳动者达到法定退休年龄，可以作为终止劳动合同的合法事由，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止，并为劳动者办理相应的退休手续。而如果劳动者达到法定退休年龄，用人单位和劳动者均未提出终止劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，双方的用工关系仍为劳动关系，受《中华人民共和国劳动法》的调整。即劳动者达到法定退休年龄并不意味着其与用人单位的劳动合同自动终止，在办理完退休手续，开始享受养老保险待遇或者领取养老金之前，劳动者与用人单位之间仍为劳动关系。其三，我国对退休年龄有统一的规定，一般达到法定退休年龄的人员均可以依法享受相应的养老保险待遇或领取退休金。但由于享受养老保险待遇或领取退休金的条件除了达到退休年龄外，还对工龄、社会养老保险缴费最低年限等有要求，还需办理相关的退休手续。因此，在实践中，存在着劳动者达到了法定退休年龄，而不能享受养老保险待遇或领取退休金的情况。因此，首先要理清达到法定退休年龄的人员与退休人员是两个不同的概念。仅是达到法定退休年龄，并不一定属于退休人员。只有达到法定退休年龄，并已经开始享受养老保险待遇或领取退休金的人员，才属于退休人员。退休人员退出工作岗位，不再缴纳各项社会保险费用，并可以享受社会给予的退休福利待遇。而达到法定退休年龄的非退休人员，不能从社会获得退休福利待遇作为生活保障，若认为其与用人单位之间的用工关系属于劳务关系，用人单位可以随时与其终止用工关系，这些人员的合法权益就无法得到保障。综上，达到法定退休年龄劳动关系并不必然终止，汪树碧虽然已经达到法定退休年龄，单位存在着根本没有参加养老保险的情况，导致汪树碧不能依法享受基本养老保险待遇。原审认定有误。综上，汪树碧上诉请求：1.改判原审判决第一项为：汪树碧与长兴公司自1995年12月11日至2016年10月18日期间存在劳动关系；2.判决长兴公司支付汪树碧1995年12月11日至2016年10月18日期间经济补偿金79800元（3800×21年）；3.判决长兴公司支付汪树碧1995年12月11日至2016年10月18日带薪年休假工资110069元（3800÷21.75×210天×300%）;4.判决长兴公司向汪树碧支付2014年10月18日至2016年10月18日期间拖欠的加班工资共计148680元（3800÷21.75÷8×工作日加班500天×4×150%+3800÷21.75×双休日加班208天×200%+3800÷21.75×节假日加班20天×300%=65517+72680+10483=148680）；5.判决长兴公司为汪树碧补交1995年12月11日至2016年10月18日期间的社会保险;6.本案二审诉讼费用由长兴公司承担。针对汪树碧的上诉，长兴公司答辩称：一、《中华人民共和国劳动合同法》中关于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定表述不一致，但本质上是一致的。《中华人民共和国劳动合同法》出台在前，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》出台在后，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是对《中华人民共和国劳动合同法》条款的细化，更具有可操作性。一般情况下依法享受基本养老保险待遇的前提也是必须达到法定退休年龄才可以的。但实践中往往存在达到法定退休年龄却因各种原因无法享受基本养老保险待遇的，所以随后实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及时对这一情形作出了解答，从政策角度肯定了“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”二、汪树碧超过法定退休年龄后与长兴公司形成的关系不具备劳动关系的特点。《中华人民共和国劳动法》第十六条明确规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同中社会保险、最低工资标准、劳动保护等内容是强制性内容，体现了《中华人民共和国劳动法》对于劳动者的特殊保护。汪树碧因为已超过法定退休年龄，无法购买社会保险、住房公积金等，法律对聘用超过退休年龄的人也未有签订劳动合同的强制性规定，可见超过法定退休年龄后根本无法享受《中华人民共和国劳动法》赋予劳动者应享有的权利。因此，汪树碧与长兴公司之间的关系，因欠缺了必须签订劳动合同这一法律形式、缺乏劳动者受国家特殊保护等实质内容，而不属劳动关系，而更具有民事合同的特征，应属于劳务关系。综上，长兴公司认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案是劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方对于汪树碧于2012年2月25日年满50岁的事实均无异议，双方二审争议的主要问题是汪树碧与长兴公司于2012年2月25日之后的用工关系法律性质的界定。原劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函（劳社厅函〔２００１〕１２５号）明确：“１９９９年３月我部下发的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔１９９９〕８号）中，‘国家法定的企业职工退休年龄’，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：‘男年满６０周岁，女工人年满５０周岁，女干部年满５５周岁’。请你们按此精神解释执行。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，退休是劳动者的法定权利，同时也意味着劳动者劳动权的终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条实际上对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定进行了扩大性的解释，以劳动者达到法定退休年龄作为劳动关系终止的标准。根据上述规定，当满足享受养老保险待遇、退休金或达到法定退休年龄中的任何一种情形时，劳动合同均终止。达到法定退休年龄是劳动合同终止的法定事由，当劳动者达到法定退休年龄时，其已经不是劳动合同的适格主体，因此，不论其是否享受养老保险待遇，其与用人单位之间均为劳务关系。故本案中汪树碧于2012年2月25日年满50周岁后与长兴公司之间的用工关系为劳务关系，汪树碧与长兴公司的劳动关系于2012年2月25日因其达到法定休年龄而终止，因达到法定退休年龄劳动合同终止的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，故汪树碧要求长兴公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求缺乏理据，本院不予支持。而2012年2月25日后，汪树碧与长兴公司之间的用工关系为劳务关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范围，在汪树碧未举证证明其与长兴公司关于加班工资、年休假工资等有明确约定参照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定执行的前提下，汪树碧主张按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定要求长兴公司支付2012年2月25日后的加班工资、未休年休假工资、经济补偿金不能成立，本院不予支持。因双方劳动关系于2012年2月25日终止，根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。汪树碧关于2012年2月25日之前的加班工资、带薪年休假工资的请求，至双方劳动关系终止之日为其知道或者应当知道权利受侵害之日，故其该部分的请求应于2013年2月25日之前提出主张，汪树碧到2016年11月7日提起仲裁，其关于2012年2月25日之前的加班工资、带薪年休假工资的主张已经超过法律规定的仲裁时效，且本案中汪树碧也未能举证证明长兴公司存在未安排休年休假、未支付年休假工资及加班工资的事实，故对汪树碧前述主张不应支持。关于汪树碧的入职时间问题。汪树碧主张其于1995年12月11日入职南海市长兴铝厂，而南海市长兴铝厂为长兴公司前身，故应以1995年12月11日作为其入职长兴公司的时间。从两者的工商登记资料显示，南海市长兴铝厂成立于2001年4月11日，长兴公司成立于2001年3月30日，也即长兴公司成立于南海市长兴铝厂之前，故汪树碧关于南海市长兴铝厂为长兴公司前身的主张缺乏理据，本院不予采信。同时，长兴公司亦未能举证证明其所主张的汪树碧的入职时间，原审以长兴公司的成立时间作为汪树碧的入职时间合理合法，本院予以维持。故本案中汪树碧于2001年3月30日至2012年2月25日期间与长兴公司存在劳动关系，原审认定正确，本院予以维持。关于汪树碧要求补缴社保的主张。征缴社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条和《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，征缴社会保险费、确定社保缴费年限、缴费基数等属于劳动行政部门的行政职责，不属于人民法院受理案件的范围，原审法院不予审查正确。汪树碧可就该问题向相关劳动保障行政部门申请处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪树碧负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈庆莉代理审判员  侯 进代理审判员  周 嫄二〇一七年五月十九日书 记 员  李晓霖