浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0421民初5246号原告：嘉兴欣创混凝土制品有限公司，住所地：浙江省嘉善县天凝镇兴杨路88号。法定代表人：洪大维，该公司董事长。委托代理人：卜剑刚，浙江东方正大律师事务所律师。委托代理人：邬维维，浙江东方正大律师事务所实习律师。被告：上海龙甲建筑装饰安装有限公司，住所地：上海市浦东新区书院镇丽正路1628号1号楼290室。法定代表人：王文君,该公司执行董事。委托代理人：施立功，上海市申辰律师事务所律师。原告嘉兴欣创混凝土制品有限公司（以下简称欣创公司）与被告上海龙甲建筑装饰安装有限公司（以下简称龙甲公司）定作合同纠纷一案，本院于2016年12月12日立案受理后，依法由审判员王卫东适用简易程序于2017年2月7日公开开庭进行了审理，欣创公司委托代理人卜剑刚、龙甲公司委托代理人施立功到庭参加诉讼。因案情复杂疑难，依法转为普通程序进行审理，并组成合议庭于2017年4月20日再次公开开庭进行了审理，欣创公司委托代理人卜剑刚、龙甲公司委托代理人施立功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。欣创公司起诉称：原、被告于2015年8月19日、2015年11月21日、2015年12月1日、2016年2月1日和2016年5月13日分别签订了五份加工承揽合同，合同约定由原告分别为被告承建的上海通用汽车有限公司新能源电池配套项目工程、梅里埃（上海）生物制品有限公司园区改造项目、苏州三电精密零件有限公司汽车摩托车用精铸毛坯扩产项目工程及上海通用金桥研发基地IT信息楼、工程开发楼、样车库工程和上汽通用苏中建设二期项目工程供应管桩。后原告按约履行合同义务，共向被告交付了价值1985201元的管桩，被告已付款936675.74元，尚欠管桩款1048525.26元至今未付。现原告为维护自身合法权益，特向贵院起诉请求判令：1、被告立即支付定作款1077913.26元；2、被告自2016年5月1日起至实际清偿之日止以欠款金额1077913.26元为基数支付每日万分之七的违约金；3、被告承担原告律师代理费50000元；4、本案诉讼费由被告承担。第一次庭审中，原告当庭将第一项、第二项诉讼请求变更为：1、被告立即支付定作款1048525.26元；2、被告自2016年5月1日起至实际清偿之日止以欠款金额1048525.26元为基数支付每日万分之七的违约金。欣创公司向本院提交下列证据，以证明其主张的事实：证据1、欣创公司组织机构代码证复印件1份、龙甲公司企业公示信息营业执照信息打印件1份，证明：原、被告的诉讼主体资格；证据2、加工承揽合同原件5份、管桩发货单原件82份，证明:原、被告共签订合同5份，合同对管桩名称、规格型号、数量及单价、供货期限、质量异议处理、付款方式、违约责任及其他事项等均做了明确约定，管桩发货单证明欣创公司实际向龙甲公司交付价值为1985201元的管桩的事实；证据3、委托协议及浙江省增值税发票原件各1份，证明：欣创公司为实现本案债权已支付律师代理费50000元的事实。龙甲公司答辩称:龙甲公司实际支付了1836675.74元，尚欠124591.26元未支付，所以不同意欣创公司的全部诉请。另外，龙甲公司向法庭申请要求欣创公司开具价值为1135201元的发票。龙甲公司为其抗辩向本院提交以下证据：证据4、分包工程付款申请表复印件1份，证明：2016年11月28日，欣创公司业务员谢祎签字确认剩余货款为148525.26元，龙甲公司财务人员备注尚欠124591.26元；证据5、原、被告之间的结算单复印件1份，证明：2016年11月28日，欣创公司业务员谢祎签字确认龙甲公司已支付货款1836675.74元，尚欠货款148525.26元的事实；证据6、网银电子回单原件2份，证明：龙甲公司员工石磊通过其个人账户向欣创公司业务员谢祎付款150000元，龙甲公司通过网银支付欣创公司货款400000元的事实；证据7、银行承兑汇票复印件7份及收据1份，证明：龙甲公司以承兑汇票的形式向欣创公司业务员谢祎支付货款1286675.74元的事实；证据8、微信聊天记录3页，证明：案外人谢祎作为欣创公司的代理人就原、被告涉及到的发票问题的聊天记录，反映了谢祎是欣创公司代理人的事实。上述证据经庭审质证，本院认证如下：对于欣创公司在庭审中所举的证据1、3，龙甲公司对其真实性无异议，且证据本身真实、客观，本院依法予以确认。对于欣创公司在庭审中所举的证据2，龙甲公司对合同的真实性无异议，但对发货单实际发货的数量有异议，本院经审查后对证据2本身的真实性依法予以确认。对于龙甲公司在庭审中所举的证据4、5，欣创公司认为案外人谢祎并非其业务员，其未在证据4、5上盖章确认，故对该证据不予认可，本院经审查后认为证据4、5不能证明龙甲公司所要证明的事实，故不予确认。对于龙甲公司在庭审中所举的证据6，欣创公司对通过网银支付其货款400000元无异议，对另外的150000元不予认可，本院经审查后确认证据6只能证明龙甲公司通过网银支付欣创公司货款400000元的事实。对于龙甲公司在庭审中所举的证据7、8，欣创公司均不予认可，本院经审查后认为龙甲公司无证据证明案外人谢祎系欣创公司代理人，故证据7、8均与本案无关联性。本院根据龙甲公司申请，依法传唤谢祎（女，1974年10月28日出生，汉族，住四川省射洪县太和镇建设街77号，公民身份号码）在第二次庭审时出庭作证，证人谢祎当庭证明其非欣创公司员工，仅为欣创公司与龙甲公司介绍业务，并根据欣创公司委托为其收取款项；对此证言龙甲公司认为谢祎是欣创公司委托人，谢祎能够代表欣创公司，其向谢祎付款即是向欣创公司付款；对此证言欣创公司认为谢祎非其员工，在未得到其书面明确授权下不得私自向龙甲公司收取定作款；本院认为证人谢祎即非欣创公司员工也非其代理人，也不符合表见代理的构成要件，在未得到欣创公司书面同意不能向龙甲公司收取定作款。本院根据原、被告双方的各自陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：2015年8月19日、2015年11月21日、2015年12月1日、2016年2月1日和2016年5月13日，欣创公司与龙甲公司共签订了五份加工承揽合同，五份合同均约定由欣创公司按约定的产品名称、规格型号向龙甲公司提供管桩，加工承揽合同对双方的权利和义务、付款方式、违约责任等均作了明确约定。主要条款为：当龙甲公司对欣创公司产品提出质量异议时，双方应协商解决，协商不成时，龙甲公司应提交双方认可的有资质单位出具的检测报告与欣创公司交涉，如确系欣创公司管桩质量问题造成的断桩，欣创公司按烂桩原用米数给予赔偿，其他损失欣创公司不予承担；在施工过程中发现烂桩，龙甲公司或施工方应在桩机未离开桩位时通知欣创公司，共同处理对责任归属问题的界定，否则欣创公司不承担赔偿责任；欣创公司将管桩运至合同约定地点，经龙甲公司指定签收人验查后在管桩发货单上签字即为验收完毕，并以此为结算依据；五份合同均规定，本合同定作款必须汇至欣创公司指定账户并以欣创公司银行账户实际收到的款项为准，或具备公司原件委托书的委托人可收取，不得以现金实物支付；五份合同均对具体付款期限作出明确规定，最后一份合同即2016年5月13日的合同约定余款供桩结束后一个月内付清，案涉最后一次供桩的日期为2016年5月14日，故最后履行日应为2016年6月13日；如龙甲公司违约逾期付款或龙甲公司工程缓建时，欣创公司有权终止合同，停止供货并追回已发管桩货款、对逾期付款部分的货款龙甲公司按日向欣创公司支付万分之七的违约金，同时因实现债权提起诉讼的全部费用（含诉讼费、律师费、保全费、开支等所有费用）由违约方承担；合同生效后，若龙甲公司违约采购其他厂家的管桩，欣创公司有权终止合同，结清全部货款。合同签订后，欣创公司即向龙甲公司提供管桩。经庭审确认截至2016年5月14日，欣创公司共向龙甲公司供应价值1961267元的管桩，龙甲公司已支付欣创公司定作款936675.74元，尚应支付1024591.26元。2016年12月12日,欣创公司以龙甲公司违约付款为由起诉请求判如所请。案经本院主持调解,因双方分歧较大无果。本案第一次庭审后，龙甲公司于2017年2月23日向本院提出申请，认为本案的审理结果与案外人谢祎有利害关系，故要求追加案外人谢祎为本案的第三人参加诉讼。本院经审查后认为，本案的审理与案外人谢祎之间并无关联性，故不予追加。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案欣创公司与龙甲公司之间签订的五份加工承揽合同均系双方之间真实意思表示，合同内容没有违反我国法律、行政法规的强制性规定，五份加工承揽合同均应认定合法有效，依法受法律保护，双方均应严格遵守。本院经审理查明，案外人谢祎即非欣创公司员工也非其代理人，谢祎的案涉行为也不符合表见代理的构成要件，其未得到欣创公司书面具体授权不得向龙甲公司收取定作款。欣创公司提供的现有证据，能够证明龙甲公司确实已收到欣创公司价值1961267元的管桩，龙甲公司理应根据合同约定及时支付定作款。因龙甲公司未能提供具体有效的还款金额，本院根据庭审查明确认以欣创公司自认的936675.74元作为龙甲公司已付金额，故龙甲公司尚应支付欣创公司定作款1024591.26元。欣创公司诉请的定作款金额偏高，本院酌情予以更正。因龙甲公司未按照合同约定的付款方式向欣创公司履行合同义务，故欣创公司要求龙甲公司立即支付剩余定作款及偿付其为实现本案债权已花费的律师代理费50000元的诉讼请求，符合事实和法律规定，本院予以支持。欣创公司诉请的违约金请求计算标准偏高且起算时间有误，本院经审查后确认龙甲公司自2016年6月14日起至本判决生效之日止（以人民币1024591.26元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的2倍计息）向欣创公司偿付逾期付款违约金。龙甲公司认为案外人谢祎系欣创公司代理人，其向谢祎的支付即是向欣创公司支付，其尚欠欣创公司定作款124591.26元的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，其所提供的证据不能证明其所要证明的事实，故本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海龙甲建筑装饰安装有限公司结欠原告嘉兴欣创混凝土制品有限公司定作款1024591.26元，于本判决书生效之日起5日内履行完毕；二、被告上海龙甲建筑装饰安装有限公司自2016年6月14日起至本判决书生效之日止（以人民币1024591.26元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的2倍计息）向原告嘉兴欣创混凝土制品有限公司偿付逾期付款违约金，于本判决生效之日起5日内履行完毕;三、被告上海龙甲建筑装饰安装有限公司偿付原告嘉兴欣创混凝土制品有限公司为实现本案债权已花费的律师代理费50000元，于本判决书生效之日起5日内履行完毕；四、驳回原告嘉兴欣创混凝土制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16391元，诉讼保全费5000元，合计21391元（原告已预交），由原告嘉兴欣创混凝土制品有限公司负担1661元，由被告上海龙甲建筑装饰安装有限公司负担19730元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  王卫东人民陪审员  张 晴人民陪审员  袁福庆二〇一七年五月十二日书 记 员  李 琴