重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终1676号上诉人（原审被告）：邹飞，男，1972年10月21日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：陈农，重庆存志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚太光，男，1964年4月28日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：张金彪，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：王坤，重庆和茂律师事务所律师。原审被告：卢基全，男，1965年2月18日出生，汉族，住重庆市大足区。原审被告：重庆市鸿诺金属制品有限公司，住所地重庆市大足区龙水工业园区内，统一社会信用代码不详。法定代表人：卢基全。原审被告：重庆市大足带钢厂，住所地重庆市大足区龙水镇永益社区1社新大桥工业园区3号，统一社会信用代码不详。法定代表人：卢基全。原审被告：李祥英，女，1970年6月6日出生，汉族，住重庆市大足区。原审被告：杨启富，男，1963年6月19日出生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：王军，重庆双豪律师事务所律师。上诉人邹飞因与被上诉人龚太光及原审被告卢基全、重庆市鸿诺金属制品有限公司（以下简称鸿诺公司）、重庆市大足带钢厂（以下简称大足带钢厂）、李祥英、杨启富民间借贷纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2015）璧法民初字第00977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于同年4月19日进行了调查审理。上诉人邹飞及其委托诉讼代理人陈农、被上诉人龚太光的委托诉讼代理人张金彪、原审被告杨启富及其委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼，原审被告卢基全、鸿诺公司、大足带钢厂、李祥英经本院传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。邹飞上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回龚太光的诉讼请求；2.由龚太光承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.其只是对借款行为进行担保，对借款的过程和事实均不清楚，卢基全在一审中不到庭参加诉讼导致一审法院未查清本案借款是否交付、是否归还借款、有无其他经济往来等事实；2.据了解，卢基全与龚太光合作成立了重庆市龙特金属制品有限公司，足以说明卢基全要么已经清偿完毕了本案债务，要么就是有钱不还而使用应当偿还借款的钱来合作成立公司，二人恶意串通，合谋以虚假诉讼方式损害担保人的合法利益；3.根据承诺函第二条第一款的约定，其担保期限已过，不应再承担担保责任。龚太光辩称，1.卢基全在一审中未到庭，应当承担相应的不利后果，但并不代表一审法院未查清本案事实；2.邹飞称另成立公司和债权已经清偿的意见与事实不符，请求举示相应的证据；3.连带保证是在卢基全不履行债务时就应当承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨启富述称，同意邹飞的上诉意见。龚太光向一审法院起诉请求：1.判令各被告立即偿还借款本金600万元；2.判令各被告支付借款利息、罚息及复利，具体计算方式为：以600万元为基数，从2014年3月13日起，按月利率2%计算至本息还清时止；3.判令各被告支付实现债权的费用即保全担保费31000元；4.判令各被告承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2013年5月13日，卢基全与龚太光签订《借款合同》，约定卢基全向龚太光借款600万元，借期2个月，从2013年5月13日起至2013年7月12日止，提款期限3日，自2013年5月13日起至2013年5月16日止；合同期内执行固定月利率1.5%，结息日为每月13日，借款人须于每一结息日的次日付息；若未按期归还借款本息的，在借款利率上加收100%罚息；借款人在贷款期内不能按时支付的罚息，借款人按约定利率承担复利。同日，卢基全向龚太光出具《借款借据》，载明：“本人卢基全（身份证号：）收到龚太光（身份证号：）借款陆佰万元整，具体凭证以龚太光委托赵耕（身份证号：）转账至以下账户的银行转款记录为准：户名：卢基全开户行：农行重庆龙水支行账号95×××17，转款金额：600万元整。”同日，赵耕向前述卢基全账户转账支付了600万元。另查明，鸿诺公司、大足带钢厂经公司股东会决议同意，分别与龚太光签订了《保证合同》，为上述借款提供连带责任保证，保证范围包括贷款本金及其利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金等，保证期间为主合同约定的债务人履行期限届满之日起两年；李祥英、杨启富、邹飞分别向龚太光出具了《个人无限连带责任承诺函》，约定以无限连带责任的方式，为龚太光上述借款本息提供保证，该函第二条第1条约定：如债务人未按《借款合同》中的约定按期足额向龚太光偿还贷款和利息及其他费用、损失等（利息额计算至本人实际支付之日），本人保证在借款到期十日内无条件将上述款项支付给龚太光；第四条约定：本人承担无限连带保证责任期间自债务人借款之日起，直至债务人欠付龚太光的所有债务悉数清偿为止。审理中，邹飞对借款借据真实性不认可，签订合同时龚太光未在场也未在合同上签字；保证期限为到期日后的10日再加6个月，现已过时效。杨启富、邹飞认为根据《个人无限连带责任承诺函》第二条1的约定，保证期限为借款到期后10日内，而龚太光并未在该期间向其主张权利，故其保证责任免除。杨启富认为龚太光举示的支付委托书系复印件，不予认可；认为银行交易流水不完整，委托担保合同不真实，合同甲方为龚太光，而鑫鹏小贷公司却在合同后作为甲方盖章，因此对担保费不予认可。一审法院认为，卢基全与龚太光签订借款合同，该合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照约定履行自身义务。本案中，卢基全以“借款借据”的方式将付款方姓名以及收款人姓名、账户等进行了确认，龚太光亦通过上述账户转账支付了款项，故能认定龚太光实际履行了出借义务，卢基全应依法承担还款责任。邹飞辩称卢基全已经偿还完毕借款，但未举证证明，因此对该意见不予采纳。对龚太光要求卢基全归还借款本金600万元的诉讼请求予以支持。关于龚太光主张按月利率2%计算利息、罚息和复利的诉讼请求，罚息实质为逾期利息即2013年7月13日以及之后的利息，双方约定逾期还款，在借款利率上加收100%罚息，即月息3%，虽龚太光主张按月息2%计算，但超出了中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超出四倍部分不予支持；关于复利，因计收复利是金融机构的权利，不适用于民间借贷，故对龚太光有关复利部分诉讼请求不予支持。关于鸿诺公司、大足带钢厂的责任承担问题。因上述二公司自愿为借款人卢基全的上述借款提供连带责任保证，现借款人卢基全未按约还本付息，龚太光要求其承担保证责任合法有据，对该项请求予以支持。关于李祥英、杨启富、邹飞的责任承担问题。上述三人自愿为卢基全的上述借款提供连带责任保证，在借款人卢基全未按约归还借款本息的情形下，龚太光要求其承担连带责任，合法有据，予以支持。关于邹飞辩称承诺书系的格式合同，龚太光未就尽到提示义务，且承诺书系单方意思表示，该院认为，格式合同系当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，具有合同要约向公众发出，并且规定了在某一特定时期订立该合同的全部条款。本案中，该承诺书仅是龚太光与保证人之间订立，而非面向不定特定的公众，因此该承诺并非格式合同。同时，邹飞认可该承诺系龚太光拟定由其签字，表明该承诺系龚太光与保证人共同意思的表示。因此，对邹飞的上述辩称意见，不予采信。关于邹飞辩称卢基全与龚太光及案外人重庆市沙坪坝区鑫鹏小额贷款股份有限公司、项建恶意串通，进行虚假诉讼，损害二担保人的权利，该院认为，邹飞未能提交相关证据予以充分佐证，对该辩称意见不予采信。关于杨启富、邹飞辩称根据《个人无限连带责任承诺函》第二条第1条的约定，保证期限为借款到期后10日内，而龚太光并未在该期间向其主张权利，故保证责任免除的意见，该院认为，《个人无限连带责任承诺函》第二条第1条约定的本质是保证人对其及时偿还借款所作的承诺，并非是双方对保证期间的约定；同时因双方对保证期间约定为“自债务人借款之日起，直至债务人欠付龚太光的所有债务悉数清偿为止”，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，该约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。双方约定的还款期限为2013年7月12日，龚太光于2015年2月提起诉讼，保证期间尚未届满。因此对该辩称意见，不予采纳。对于龚太光要求支付保全担保费31000元的诉讼请求，因双方未对该笔费用作出明确约定，故对该诉讼请求不予支持。关于杨启富对借款借据的形成时间申请鉴定的问题。该院认为，借款借据是双方对支付账户以及收款账户的确认，其形成时间不影响案件事实，对该鉴定申请，不予准许。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、卢基全于本判决生效后五日内向龚太光归还借款本金600万元，并从2014年3月13日起至借款还清时止以600万元为基数，按中国人民银行同期公布的贷款利率的四倍计付逾期利息（利随本清）；二、重庆市鸿诺金属制品有限公司、重庆市大足带钢厂、李祥英、杨启富、邹飞对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回龚太光的其他诉讼请求。本院二审期间，邹飞向本院举示了以下证据材料：1.其本人书写的《控告书》和大足区公安局石马派出所的《受案回执》，拟证明其向公安机关报案，公安机关通过初查，认定卢基全与龚太光之间有恶意串通之嫌，故立案受理；2.邹飞与卢基全的谈话录音光盘，拟证明卢基全陈述已向龚太光还款数百万元。经质证，龚太光对其中1的真实性无异议，但认为回执仅是派出所出具，并非大足区公安分局出具的正式《立案决定书》，且回执只能表明邹飞提出了虚假诉讼的控告，但并不能说明就真的存在恶意串通；对2的真实性无法确认，因为没有龚太光在场，且不清楚卢基全的陈述是否属实。对此，本院认为，因龚太光对1的真实性予以确认，且未对合法性、关联性提出异议，本院对其作为证据采信，至于能否达到证明目的，本院稍后详加评述；龚太光对2的真实性不予认可，而邹飞又未举示其他证据加以印证，故本院对其真实性不予采信。二审审理查明：本案《借款合同》编号为BXPXDYWB20130044。《借款借据》载明的《借款合同》编号与前述编号一致。2017年4月18日，重庆市大足区公安局石马派出所出具《受案回执》，载明：邹飞于2017年4月18日报称的卢基全等人虚假诉讼案已受理。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一、本案借款是否属实，龚太光的起诉是否属于虚假诉讼；二、本案借款是否已获清偿；三、如借款属实，则邹飞的保证期间是否已经过。关于第一个争议焦点，本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，龚太光举示了《借款合同》证明其与卢基全之间存在建立借款关系的合意，并举示了《借款借据》以证明其实际交付借款的行为，且《借款借据》中载明的合同编号与《借款合同》的编号一致。根据前述规定，本案《借款合同》自卢基全委托赵耕向卢基全账户转款600万元时生效。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十条第二款规定，第三人根据民事诉讼法第五十六条第三款规定提起撤销之诉，经审查，原案当事人之间恶意串通进行虚假诉讼的，适用民事诉讼法第一百一十二条规定处理。为此，本院对本案是否存在虚假诉讼问题进行了审查。其一，邹飞称龚太光与卢基全合作开办公司，但邹飞仅能陈述所谓合作开办公司的名称，并未举示任何该公司的工商登记信息特别是股东身份信息加以印证；其二，邹飞称卢基全已经清偿了本案龚太光的债务，此次起诉系串通针对担保人，但邹飞未能举示任何卢基全的还款证据，也未申请人民法院对相关事实予以调查取证；其三，邹飞称龚太光与卢基全之间存在其他经济往来，借款交付虚假，但《借款合同》载明了编号，《借款借据》中载明的编号与前述编号一致，足以表明二者之间的对应关系。其四，邹飞在二审中举示的为公安机关的《受案回执》而非《立案决定书》，这仅表明公安机关受理了邹飞的报案，并非已查证属实而予以立案，故该证据也不能证明本案存在虚假诉讼。据此，本院认定邹飞未能举示充分的证据证明本案存在虚假诉讼。最后，《中华人民共和国担保法》第二十条第一款规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。本案中，邹飞与卢基全之间原系朋友关系，即便卢基全未到庭参与诉讼，根据前述规定，邹飞也可享有债务人的抗辩权。另外，邹飞也并非最终责任的承担者，若其真的就本案承担了支付责任，其可根据法律规定向卢基全进行追偿。综上，本院认定本案借款属实，龚太光的起诉并非虚假诉讼。邹飞上诉认为本案属虚假诉讼的意见无事实依据，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，邹飞虽陈述龚太光已对本案债务进行了清偿，但并不能详细说明还款的时间、金额、方式等，也未能举示任何已还款的证据，根据前述规定，应当由邹飞承担举证不能的不利后果。据此，本院推定本案债务尚未获得清偿。邹飞上诉认为本案债务已部分清偿的意见无事实依据，不能成立，不予采纳。关于第三个争议焦点，本院认为，根据《承诺函》第四条载明的内容，一审判决将该约定视为约定不明情形并认定本案保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，符合法律规定。鉴于一审判决已作论述，本院在此不再赘述。邹飞上诉认为保证期间已经过的意见与事实不符，不能成立，不予采纳。综上所述，邹飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64300元，由上诉人邹飞负担。本判决为终审判决。审判长  彭海波审判员  颜 菲审判员  张 毅二〇一七年五月三十一日书记员  李明霞