四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川19民终915号上诉人（原审第三人）：兰记清，男，生于1967年6月4日，汉族，高中文化，住四川省眉山市仁寿县。委托诉讼代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。上诉人（原审原告）：冯宇，男，生于1977年1月13日，汉族，大专文化，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：刘代智，四川代智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司（曾用名：陕西建工集团第十建筑工程有限公司）。住所地：陕西省汉中市汉台区劳动东路39号，统一社会信用代码：9161000022053053X8。法定代表人：孙海勇，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：白友兵，男，生于1978年11月10日，汉族，陕西建��第十建设集团有限公司职员，住陕西省汉中市汉台区。被上诉人（原审被告）：彭荣锋，男，生于1966年9月3日，汉族，高中文化，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：龙建（特别授权），四川石合龙律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：南江道和胜世置业有限公司。住所地：四川省南江县南江镇仿古街。法定代表人：朱勇，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王丹，男，生于1973年2月20日，汉族，南江道和胜世置业有限公司工作人员，住成都市温江区。上诉人兰记清、上诉人冯宇因与被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（简称陕��十建）、彭荣锋、南江道和胜世置业有限公司（简称道和胜世公司）建设施工合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院(2015)南民初字第01973号民事判决。向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年01月04日公开开庭审理本案。上诉人兰记清及委托诉讼代理人蔡泽生、上诉人冯宇及委托诉讼代理人刘代智、被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司委托诉讼代理人白友兵、被上诉人彭荣锋委托诉讼代理龙建到庭参加诉讼，被上诉人道和胜世公司及其委托诉讼代理人王丹经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兰记清的上诉请求：撤销南江县人民法院（2015）南民初字第1973号民事判决，依法改判，纠正一审认为冯宇是涉案场平土石方工程和边坡治理工程的实际投资人和施工人的错误、兰��清与陕西十建公司的签订的两份施工合同及补充协议无效的错误认定。其事实和理由：1、一审判决自相矛盾。先认为因实际施工人身份不是法院确认的法律关系，但又认定冯宇系实际施工人和投资人身份，虽然驳回诉讼请求，实则变相支持上诉人冯宇的诉讼请求。2、认定冯宇是场平土石方工程和边坡治理实际施工人、投资人是超出不诉不理范围。冯宇作为原告的第一项诉讼请求是要求确认2015年2月5日签订的补充协议效力。但并未提供其作为合同当事人与陕西十建签订的合同，而是提供兰记清与他人签订的合同。上诉人并未要求确认与陕西十建签订的合同及补充协议效力却作出认定且判决认定陕西十建（或彭荣锋）与兰记清签订的两份补充协议无效不当。上诉人冯宇的上诉请求：撤销南江县人民法院（2015）南民初字第1973号民事��决，依法改判支持上诉人的原审诉求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由是：1、一审判决未以查明的客观事实做出裁判，驳回诉讼请求不当。一审已查明并认定陕西十建是南江县黄金富丽苑安置房建设工程名义上的承包人，彭荣锋与陕西十建是挂靠，冯宇在彭荣锋与道和胜世签订BT项目合作投资建设合同一次性补助350万后，由工程承包人转变为项目投资人。工程分包合同虽是兰记清签名，但兰记清是冯宇的出纳，监管冯宇的资金流向，上诉人冯宇才是实际施工人和投资人。2、适用法律不当，处理不公。一审查明的事实是建立在相应的证据之上，并据此确认相应的法律关系理应依照实体法依法裁判以维护商业诚信。但一审判决仅依据民诉法第64条1款和最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第2条却又驳回原告诉请前后矛盾。冯宇对上诉人兰记清答辩称：兰记清无上诉人资格，无权上诉。因兰记清在一审中既未提出独立的诉讼请求，未缴纳诉讼费用，法院应尊重其自愿选择为无独立请求权的第三人，同时一审未判决无独立请求权的第三人兰记清承担责任；兰记清在一审无独立诉讼请求却对二审提出诉讼请求无法律依据；兰记清上诉请求纠正一审判决事实认定，不属于上诉请求范围，应予驳回。被上诉人陕西十建辩称：一审判决在认定事实部分存在瑕疵，彭荣锋无权代表我公司签订补充协议；确认彭荣锋为实际挂靠无事实和法律依据，但一审判决结果正确。被上诉人彭荣锋辩称：一审判决结果正确，请求二审依法驳回被答辩人兰记清、冯宇的上诉请求。一审判决遗漏经营管理范围和承包方式两项关键事实：��荣锋向陕西十建承包的范围是建设工程施工合同项下工程施工，承包方式为利润分成；对辜某引荐彭荣锋与冯宇共同实施涉案工程的认定没有证据证明；冯宇与兴华建设及兰记清之间的关系与本案无关；两份施工合同载明的发包人是陕西十建南江项目部，彭荣锋仅仅以该项目代表人签字，合同上既没有约定兰记清或者冯宇为两项工程投资人，也没有约定享有两项工程施工收益。鉴于一审判决认定两份施工合同因承包人兰记清未取得建设施工企业资质而无效其从合同的两份补充协议无效，因此遗漏适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第1条1项。关于南江县黄金富丽苑安置房C2区楼房建设的承诺书及授权书与本案无关。被答辩人兰记清关于冯宇并非涉案场平土石方工程及边坡治理工程的实际施工人的主张关于彭荣锋与陕西十建属��内部关系并非挂靠关系，不属于人民法院审理范围的主张与事实相符，但不能作为撤销一审民事判决的依据反而是对民事判决结果的事实支持。一审判决认定事实：2011年11月11日，原告冯宇与兴华建设集团有限公司四川分公司签订《兴华建设集团有限公司四川分公司办事处承包协议书》，该协议明确冯宇在巴中设立分公司办事处，承包兴华建设集团有限公司资质范围内的经营业务。2012年11月，南江县土地收购储备中心与本案第三人道和胜世签订《南江县黄金新城C区安置房（黄金富丽苑）BT模式投资建设合同》，约定由道和胜世公司投资实施南江县黄金富丽苑安置房建设工程(包括土石方开挖、边坡治理等附属配套工程)，工程建成后南江县土地收购储备中心进行回购。2013年1月17日，原告冯宇以兴华建设的名义与第三人道和胜世签订���南江县黄金富丽苑·C区安置房工程场平土石方工程施工合同》；次日，兴华建设成立“南江县黄金富丽苑·C区场平土石方工程项目经理部”，明确原告冯宇为该项目工程项目负责人。2013年3月22日，双方又签订《南江县黄金富丽苑·C区安置房边坡治理工程施工合同》，两份合同确定由兴华建设对黄金富丽苑C区安置房边坡治理工程和场平土石方工程进行施工。因原告冯宇缺乏资金，便向案外人辜某经营的小贷公司借款，由于冯宇无财产提供担保，辜某为了资金安全，及时收回借款，就派小贷公司员工兰记清担任涉案工程项目的出纳，监管冯宇的资金流向。冯宇向兰记清按月发放工资。原告冯宇在组织相关人员施工过程中，由于第三人道和胜世没有按照约支付工程款，使冯宇的资金压力过大，辜某便��荐被告彭荣锋与冯宇一起实施涉案工程。2013年8月，第三人道和胜世与被告陕西十建签订《建设工程施工合同》，道和胜世公司将“南江县黄金富丽苑安置房建设工程”发包给被告陕西十建承建，工程内容包括土石方开挖和边坡治理，彭荣锋以被告陕西十建公司委托代理人的身份在该合同上签名。2013年8月6日，陕西十建与彭荣锋签订《项目安全管理责任书》及《项目管理目标责任书》，约定由陕西十建选派彭荣锋为南江县黄金富丽苑安置房建设工程项目承包人，采用风险抵押、自负盈亏、确保上交、全额承包的项目经理负责制，由彭荣锋按照总造价的1％向陕西十建公司交管理费，另交保证金50万元。2013年8月13日，陕西十建授权彭荣锋全权负责南江县黄金新城C区安置房（黄金富丽苑）BT模式投资建设合同的谈判和签署相关文件。2013年8月22日���道和胜世与陕西十建签订《南江县黄金新城C区安置房（黄金富丽苑）BT项目合作投资建设合同》，约定与陕西十建公司共同投资合作建设南江县黄金富丽苑安置房建设工程，并由陕西十建一次性补助人350万元给道和胜世，后期投资以各自实际投入金额确定投资比例，并按该比例分享利润和承担风险。因案涉项目投资主体的改变，兴华建设集团于2013年9月13日向道和胜世函告，要求解除与道和胜世签订的场平土石方工程施工合同、边坡治理工程施工合同，道和胜世于2013年9月26日回函表示同意解除。2013年9月25日，陕西十建向道和胜世函告同意道和胜世与兴华建设集团解除合同，该部分工作内容由陕西十建承接负责。同日，彭荣锋以陕西十建南江项目部的名义与兰记清签订《南江县黄金富丽苑·C区安置房工程场平土石方工程施工合同》和《南江县黄金富丽���·C区安置房边坡治理工程施工合同》，约定将场平土石方挖运及边坡治理工程转包给兰记清，但该工程仍由冯宇负责投资施工。工程竣工后，南江县审计局对涉案工程竣工结算进行了审计，分别于2015年1月29日、2015年4月23日出具了竣工结算审计函。2015年2月5日，陕西十建南江项目部与兰记清签订《南江县黄金富丽苑·C区安置房边坡治理工程补充协议》，约定该项目工程款和项目投资收益全部归承包人享有；同日，双方还签订《南江县黄金富丽苑·C区安置房工程场平土石方工程补充协议》，约定发包人将已拨付给承包人的工程款（具体金额双方另行确认）转为投资款，其投资回报率按“南江道和胜世”与“南江县土地收购储备中心”签订的《BT模式投资建设合同》中所约定��项目投资收益（即工程审计决算总额×20%）的25%计算并回报给发包人。工程款及余下的项目投资收益由承包人享有。2015年2月5日，彭荣锋以陕西十建南江县黄金富丽苑安置房建设工程项目部的名义向冯宇出具一份委托书，载明：“由于冯宇系南江县黄金富丽苑C区安置房项目场平土石方工程和南江县黄金富丽苑C区安置房护坡治理工程实际投资人，现本人以陕西第十建设集团有限公司南江县黄金富丽苑安置房建设工程项目全权授权委托人的名义在此授权委托冯宇作为该项目土石方及护坡治理工程的代表人，全权处理该项目的一切事务”。2015年11月24日，彭荣锋、案外人张宗均、冯宇等三人签订了一份承诺书，均认可冯宇为南江县黄金富丽苑安置房C2区13、14号楼房建设及后续工程建设的主体责任人。2015年12月1日，陕西十建为确保南江县黄金富丽苑安置房C2区13、14号楼工程的顺利完成，特授权冯宇代表陕西十建履行与业主签订的施工合同的全部义务，有限行使项目管理的各项权利。一审法院据此认为，根据审理查明的事实结合各方提供的有效证据可以明确，案涉工程项目中的场平土石方工程及边坡治理工程的发包人是第三人道和胜世，2013年9月26日前的承包人是案外人兴华建设集团，但具体负责施工的是原告冯宇。2013年8月以后，第三人道和胜世将“南江县黄金富丽苑安置房建设工程”发包给被告陕西十建承建，工程内容包括土石方开挖和边坡治理，陕西十建南江项目部对场平土石方工程及边坡治理工程进行分包，虽然合同上的签名是兰记清，但仍然是冯宇在实际负责具体施工，兰记清系该工程项目的出纳员，由冯宇按月发放工资，2015年2���5日的委托书，更进一步明确冯宇系案涉工程项目场平土石方工程及边坡治理工程的实际投资人和实际施工人。被告陕西十建与被告彭荣锋签订的《项目安全管理责任书》及《项目管理目标责任书》，明确彭荣锋以风险抵押、自负盈亏、确保上交、全额承包并交纳管理费的形式进行项目的施工建设，而彭荣锋并非陕西十建的内部职工，据此可以认定，被告彭荣锋与被告陕西十建在涉案工程项目上为挂靠关系。对于冯宇要求确认的第1项诉讼请求，因该两份《补充协议》系发包人陕西十建南江项目部与承包人兰记清签订的《南江县黄金富丽苑·C区安置房工程场平土石方工程施工合同》和《南江县黄金富丽苑·C区安置房边坡治理工程施工合同》的从合同，该两份《施工合同》因承包人兰记清未取得建筑施工企业资质而无效，主合同无效，则从���同无效，故本院不予支持。对于原告冯宇要求确认的第2、3项诉讼请求，一是因为该两项请求不属于确认之诉的范畴；二是因为原告冯宇未提供收益是否客观存在的相关证据，故本院不予支持。对于原告冯宇要求确认的第4项诉讼请求，因实际施工人的身份属需证据证明的法律事实，而不是属于人民法院确认的一种法律关系，虽然本案查明的事实能够证实冯宇系实际施工人，但并不属于确认之诉的范畴，故不予支持。对于冯宇要求确认的第5项诉讼请求，虽然彭荣锋与陕西十建之间系工程挂靠关系，但该挂靠关系属法律所禁止的，不受法律保护，本院亦不支持。对于冯宇要求判令的第6项诉讼请求，因该项诉讼请求属给付之诉，原告冯宇没有提供充分证据证明收益的具体数额，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告冯宇的诉讼请求。本案受理费100.00元，由原告冯宇负担。本院对一审认定的事实予以确认。二审期间，上诉人兰记清围绕上诉请求提交3份新证据。新证据1：成都市蜀都公证处公证的2014年2月24日最高额借款担保合同公证书一份。载明兰记清挂靠兴华建设集团与南江道和胜世签订的南江县黄金富丽苑C区安置房场平土石方开挖挖运和边坡治理工程合同已解除，又与陕西十建南江项目部签订两份施工合同，因建设需要继续借款。出借人是辜某，借款人是兰记清，担保人冯宇，落款由冯宇、辜某、兰记清以及兴华建设公司签名及盖章。拟证明兰记清是本案案涉的土石方挖运和边坡治理工程的实际施工人，冯宇为兰记清聘请的现场项目负责人，以及兰记清为实施承包的土石方挖运和边坡治理工程的资金来源。新证据2：辜某证明。拟证明2016年3月23日应冯宇的要求到南江县公安局就冯宇涉嫌非法拘禁罪作证，为减轻冯宇和兰记清的责任作出了不实证明，实际情况是兰记清是黄金富丽苑的实际承包人向其借款，冯宇作为兰记清聘请的现场项目负责人以担保人的身份担保借款最高额6000万元的事实。新证据3：支付工程款的单据（复印件）。兰记清支付土石方开挖、边坡治理的工程款，机械租赁费以及材料款、工资等各项费用共计75808620元。拟证明兰记清是实际施工人。上诉人冯宇对兰记清出示的新证据质证认为：新证据1中的公证书仅能证明辜某进行公证时在公证员面前，辜某出示的这份最高额借款担保合同的影印本与原本相符，事实是冯宇从未与辜某、兰记清签订过这份最高额借款担保合同，所谓“借款担保合同”上的签字和盖章是基于2014年2月24日是本人向辜某借款300万元，是因小贷公司办理该业务财务人员张君慧在成都市八一家具城当时他无法办理手续让我给他两份盖有章、签字的空白纸张，300万元的借条签字是本人，但是在担保合同上借款人是兰记清，这足以否定借款合同的真实性；加之从借款合同复印件看出签订的日期及签订地点打印字体是在加盖公章的外面，丙方的签字位置以及盖章位置也不对，丙方的打印字在本人签字的上面，证明合同内容是在空白纸张上补打上去的，故合同是伪造的，内容是虚假的。请求法院调取原件，我方申请鉴定。对新证据2与其在公安机关所做的陈述相差甚大，公安机关系合法的取证机关，其陈述在没有证据证明并提出足够的理由的情况下，不能否定其在公安机关的所作的首次陈述；该份证明不具有证据���；从证明的内容与最高额借款担保合同的内容相违背。并与我方即将向法庭出示的证据相冲突。新证据3对真实性无异议，但因兰记清系冯宇手下财务工作人员，做账、转款及支付相关工程款是其本职工作。故不能证明其履行职务的行为等同于实际施工人和投资人身份的行为。其证明目的不能实现。陕西十建对兰记清出示的新证据质证认为：新证据1公证书三性都不认可。最高额借款担保签订时间是2014年2月24日，但2015年2月5日签订补充协议才存在投资人，之前是不存在有投资人的，借款担保合同与事实不符；在工程施工现场我方派出了相关管理人员，现场施工人不是合同里说的兰记清，而是冯宇。审查证据需查看原件，但通过公证书取代原件形式是不符法律规定；本案是冯宇提起的确认两份合同效力，谁借款与本案无关；兰记清��公司签订的合同中是按月进度支付工程款，在签订补充协议合同之前我方已经给他支付3000多万元，所以他也无必要再去签订6000万元的借款合同。新证据2对辜某书写的证言真实性、合法性均不认可。与辜某在公安机关的陈述不符，且证人应当出庭，通过手书形式，无法核实其真实性。该证明内容上，辜某提到的冯宇涉嫌非法拘禁案是刑事案，辜某在公安机关的陈述是为了减轻冯宇和兰记清罪责而做出的，那么也能证明彭荣锋是在受到胁迫下签订的补充协议。新证据3兰记清是负责财务，所以他能提供这些票据，但不能说明兰记清就是实际施工人。彭荣锋对兰记清出示的新证据质证认为除同意陕西十建的质证意见外，这3组证据均不符合法定二审新证据条件。对于证据1的三性不认可，内容与辜某、兰记清在公安机关所做的首次陈述相矛盾。兰记清与冯宇之间的约定与陕西十建、彭荣锋无关。借款合同不能体现兰记清与辜某的借款合意，也不能对冯宇作为现场负责人为项目投资建设承包人进行担保作出合理解释，却与后面所附收条冯宇作为收款人签名相矛盾不能达到兰记清的证明目的。该公证书中对于兴华建设提供担保也无合理解释。对证据2三性均有异议，证人应当当庭出庭接受询问，不出庭就不具有诚信的品质，且涉嫌伪证罪；根据辜某和兰记清分别在公安机关所作出的陈述，两人系利害关系人，辜某对兰记清作出的有利的证言不具有证明效力，不能达到证明目的。兰记清代理人陈述争议的不是投资人身份而是垫资人的身份，这一说法符合事实。对证据3真实性无异议，兰记清的身份为出纳，不能达到证明目的。上诉人冯宇围绕上诉请求提交5组新证据。新���据1：借、收条、工行个人业务凭证、律师函等拟证明2013年1月15日冯宇在辜某（小贷）处借款1200万元，借款转入兰记清银行账户。2013年10月21日，兰记清将500万元转入费伯均账户（62×××11）。四川恒和信律师事务所受辜某委托，于2015年11月20向冯宇出具律师函要求冯宇及时归还500万元借款本息。新证据2：微信聊天记录，电子邮件。拟证明彭荣锋进入南江县黄金新城C区安置房工程场平土石方工程是辜某给冯宇牵线搭桥的；彭荣锋、冯宇均与辜某的债务人；按辜某计算，截止2016.3.31日，冯宇欠辜某本息18861927.46元、欠眉山小贷公司本息17173323.33元。新证据3：冯宇申请市中院调取兰记清持有的农行卡（62×××15）银行交易流水，记载自2012年5月8日始，兰记清与辜某之间频繁大额资金进出。拟证明兰记清与辜某之间经济交往甚密，不需要通过冯宇在辜某处借钱。新证据4：2013年1月21日，冯宇代表兴华公司与南江县鑫瑞爆破服务有限公司签订工程爆破合同。约定由鑫瑞公司承包黄金富丽苑场平土石方工程页岩爆破。拟证明场平土石方工程从一开始就与兰记清无关。新证据5：市中院复印南江县公安局办理的冯宇涉嫌非法拘禁一案的兰记清陈述（1）冯宇做南江县黄金新城C区安置房工程场平土石方工程和边坡治理工程，在辜某处借款1200万元，其中1000万元交纳保证金，200万元用于工程建设。冯宇在辜某处借钱，没有出具任何担保的东西，辜某便派我到冯宇手下任出纳，同时监管冯宇是否将资金用于工程建设，防止冯宇欺骗辜某。（2）兰记清与彭荣锋签订合同的原因，一是以前冯宇与道和胜世公司签订的合同是我去签订的。二是冯宇在辜某处借钱，没有出具任何担保的东西，我作为辜某经营的小贷公司的人，辜某就叫我去任冯宇的出纳，同时监管冯宇的账务支出和收入，看冯宇是否将钱用于工程上。南江县黄金新城C区安置房工程场平土石方工程和边坡治理工程是冯宇在负责，我只是负责冯宇账务的支出和收入。辜某陈述：（1）冯宇做南江县黄金富丽苑安置房工程，在我处陆续借了3、4千万元资金，因为我当时经营了一家小贷公司，冯宇没有出具任何担保的东西，为了保险起见，我就派我公司的员工兰记清与冯宇一起做工程，同时任冯宇的出纳，监管冯宇的资金流向。（2）冯宇当时与彭荣锋签订了合同的，是兰记清与彭荣锋签订的合同。因为冯宇和兰记清是一个整体，在共同做工程，冯宇与道和胜世签订合同时，是兰记清签的，彭荣锋与冯宇合作后，仍是兰记清与彭荣锋签订的合同。彭荣锋2015年2月5日向冯宇出具委托书。承认冯宇是南江县黄金新城C区安置房工程场平土石方工程和边坡治理工程的实际���资人。授权冯宇作为该工程的代表人，全权处理该项目的一切事务。饶青松证实：是冯宇手下的工人，工资在冯宇哪里领取。罗映扬证实2013年在冯宇工地上上班，负责土石方运输。冯宇欠运费10多万元，年前，冯宇将运费结了。杨青松证实2013年5月—2014年11月，在黄金富丽苑工地上搞运输。彭荣锋是大老板，冯宇是承包土石方开挖运输的老板，兰记清是会计，钱该冯宇给我。范建平证实：2013年底，冯宇差挖掘机费用28万元。进场施工时，当时是冯宇来找的我，与我签的协议。周军证实：2015年2月份，彭荣锋与冯宇之间发生纠纷，辜某打电话叫我过去协调；彭荣锋与冯宇之间是甲、乙方关系；冯宇找彭荣锋要钱，彭荣锋当时拿不出来钱，了解情况后，建议要么叫彭荣锋给钱，要么认利息，要么双方按照投资比例分红。��诉人兰记清对冯宇出示的新证据质证认为：对新证据1、5不属于新证据。一审已经质证，我方坚持一审的质证意见。工行凭证，与本案无关。对于新证据5律师函只能证明受辜某委托要求借款人偿还借款，并未证明借款的用途；新证据2微信聊天不能证明冯宇与彭荣锋之间存在涉案工程合作关系，至于借款及利息的计算的电子邮件证实的内容与本案无关联。：新证据3只能证明兰记清与辜某之间转账的事实，不能必然证明不需要冯宇进行借款，不关联。新证据4对工程爆破合同真实性无异议，我方认为上诉人冯宇该合同履行了应当提供支付相关款项的凭证。：新证据5证据中院向南江县公安局冯宇涉嫌非法拘禁罪的证据，兰记清向公安机关的陈述，我方认为1、兰记清先后两次向南江县公安局做了陈述，第一次是2016年3月23日，第二次是2016年7月1日，南江县公安局仅提供一次笔录，我方申请中级人民法院调取过，但是南江县公安局解释没有第二次笔录，但兰记清也找了南江县公安机关，也认可有第二次笔录。仅认为第二次笔录是在公安机关在案件终结之后做出的陈述没有装入案件材料中，我方认为公安机关的上述做法是不妥当的。2、兰记清对自己在公安机关第一次陈述已经在一审庭审中做出说明，并经各方进行质证。应当采信其当庭陈述，不应采信公安机关的第一次笔录。对于辜某在公安机关的证词，因辜某以做出书面的证明对其在公安机关的陈述做出解释和更正，我方认为辜某在公安机关的陈述不应采信。对于饶青松、杨青松、范建平等的陈述不能证明冯宇是实际施工人，对其身份的认定应当以书证，冯宇因为是受兰记清的委托现场负责人也可以签订相应的合同。也不能凭签订的合同就认定其属于实际施工人，对于周军的证词真实性无法认定，无法证实本案的事实。陕西十建质证意见：这些事情是发生在与兰记清之间我方不清楚；不同意冯宇举证目的中，其是工程投资人的观点；新证据5证明冯宇围堵彭荣锋胁迫其签订的补充协议。彭荣锋质证意见是同意陕西十建公司的质证意见。二审法院出示了上诉人冯宇在开庭前向法院申请调取兰记清在农行、工行（2013年1月13日—1月15日）的流水明细新证据1拟证明南江道和胜世收到兴华建设（兰记清）1000万履约保证金是冯宇在辜某（小贷）处借款1200万元中的一部分，以及上诉人兰记清书面申请法院调取其在南江县公安局第二次询问笔录新证据2拟证明兰记清对自己在公安机关第一次陈述不实，应当采信其当庭陈述及公安机关的第2次笔录。上诉人兰记清质证认为：新证据1流水明细与本案无关；新证据2兰记清第二次在公安机关的陈述与客观事实吻合，与各方提供的书证相一致，应予以采纳。冯宇不是涉案工程的实际工程承包人、投资人，兰记清也不是受辜某的委托任冯宇的出纳，而是实际作为垫资人。2013年1月17日、3月19日以兴华建设公司与南江道和胜世公司签订的合同有兴华建设公司的委托，在承包人栏仅有兰记清的签字没有其他人员的签字，有兴华公司的盖章。合同复印件与道和公司在一审出示的原件是吻合的；与陕西十建签订的两份承包合同的均是兰记清在承包人栏签字，没有其他人的签字；对于两份补充协议承包人栏是兰记清签字，在委托代理人栏有冯宇的签字，补充协议与在一审中各方提供的原件相一致。上诉人冯宇质证认为：新证据2兰记清第二次在公安机关所作出的陈述属于孤证，没有其他证据证实其第一次在公安机关的陈述与公安机关搜集的其他证据相互映证，故不应采信；对新证据2无异议。陕西十建质证意见：冯宇是作为实际施工人的。在施工过程中以及一审中，我方是基于合同由兰记清签的字，只是认可付款给兰记清账户。彭荣锋质证意见：新证据2兰记清在公安机关第二次笔录是虚假陈述，无证据效力；新证据1真实性无异议，可以证明兰记清与辜某之间是利害关系人。本院对上诉人兰记清出示的新证据认证如下：新证据1，按照民事诉讼法第70条规定书证应当提交原件。因上诉人兰记清未提交原件对方当事人无法辨认，故其内容真实性及与待证目的本案投资人的关联性存疑，不予采纳；新证据2因证人应当出庭而未出庭作证并接受询问，且与其在公安机关作为证人首次陈述矛盾，加之证人的自然身份中出生年龄、住址等表述不一，证明内容与其在公安机关作为证人首次陈述（2016年3月8日）矛盾，结合公安卷内材料2016年6月18日南江县公安局以没有犯罪事实发生通知彭荣锋不予立案的情况，2016年7月1日上诉人兰记清才去南江县公安局改变其作为证人的首次陈述内容（即兰记清第2次陈述），不能证明其目的是为减轻冯宇的责任且与本案无关联，故不予采纳。新证据3其内容真实性无异议，但尚未达到其证明目的的高度盖然性。本院对上诉人冯宇出示的新证据认证如下：新证据1来源合法、内容真实，予以采信；新证据2、3、4、5来源合法、内容真实，可以认定辜某（小贷）与冯宇之间存在借贷关系；冯宇参与南江县黄金新城C区安置房工程场平土石方工程、边坡治理工程的实际施工；兰记清与彭荣锋在合同上签字、项目资金进出往来均通过兰记清个人银行户名、账号；彭荣锋报案冯宇涉嫌非法拘禁，南���县公安局侦查期间分别询问证人兰记清、辜某均陈述证实兰记清既是冯宇的出纳、又是辜某委派到冯宇身边监管财务的人员。但涉嫌刑事案件与本民事案件无关联。新证据3本院对二上诉人申请调取的新证据认证如下：人民法院依照当事人申请调取的新证据1、2来源合法。新证据1、内容真实，结合其他证据不能达到拟证明目的。新证据2与现有证据冲突，兰记清未补强证据，不予采信。同时查明：从2015年2月5日至当年12月底按照补充协议彭荣锋已领取3000余万元（具体数额未对帐），由于彭荣锋在陕西十建公司有借款（具体数额不详），南江县土地收储中心给付的回购款陕西十建公司要扣减致冯宇得不到约定的款项，2015年12月30日冯宇以确认合同效力纠纷诉至南江县法院。2016年1月25日彭荣锋向巴中市公安局刑侦支队举报冯宇等人涉嫌非法拘禁的犯罪行为，同月28日南江县公安局受理；3月8日、3月23日兰记清、辜某首次接受南江县公安机关的询问，均陈述因冯宇在负责南江县黄金富丽苑C区安置房工程场平土石方工程、边坡治理工程中缺乏资金，便向辜某或其经营的小贷公司借款，由于冯宇无财产提供担保，辜某为了资金安全，及时收回借款，就派小贷公司员工兰记清在合同上签字，担任涉案南江工程项目的出纳，监管冯宇的资金流向。2016年6月18日南江县公安局以没有犯罪事实发生通知彭荣锋不予立案；7月1日，辜某以未说实话迳行到南江县公安局要求改变3月8日向其首次陈述。7月15日南江县公安局刑事复议决定维持以没有犯罪事实发生不予立案决定；8月16日巴中市公安局作出刑事复核决定维持南江县公安局不予立案的刑事复议决定。二审开庭后，上诉人冯宇、上诉人兰记清分别于2017年1月22日、2���9日向本院提交申请同意庭外和解。二审合议庭提出包括本案在内的当事人从前的经济往来及后期房屋建设一揽子解决方案，在对账中终因各执一端无法对原始条据进行对比辨认而调解无果。4月22日、24日上诉人冯宇、上诉人兰记清均认为再无调解可能。本院认为：本案争议的焦点是上诉人冯宇是否具有起诉主体资格并能否主张权利以及上诉人兰记清是否具有上诉资格的问题。（一）上诉人冯宇是否具有起诉的主体资格并能否主张权利。本院认为，上诉人冯宇具备起诉的主体资格但无法主张权利。理由是：1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，上诉人冯宇是与本案有直接利害关系的公民，有明确的被告和具体的诉讼请求、事实、理由，具备民事案件起诉人的主体资格。2、从查明的证据反映，上诉人冯宇在本案案涉南江县黄金新城C区安置房（黄金富丽苑）BT项目合作投资建设工程项下C区安置房工程场平土石方工程、边坡治理工程中，实际参与了工程的施工、管理，被上诉人兰记清以出纳身份对外签订合同、负责整个项目的资金进出、费用的发放，说明双方实际上参与了该项目的管理实施，但从现有的证据不能达到高度盖然性，不能达到上诉人各自的证明目的。上诉人兰记清作为兴华建设的代理人在施工合同上签字，而上诉人冯宇却是兴华建设四川分公司巴中办事处的负责人及案涉工程项目的负责人。既使与兴华建设的合同解除后，2013年8月20日道和胜世与陕西十建签订《南江县黄金新城C区安置房（黄金富丽苑）BT项目合作投资建设合同》约定与陕西十建共同投资合作建设南江县黄金富丽苑安置房建设工程，其工程内容及规模以南��县土地收购储备中心为甲方与本案第三人道和胜世为乙方签订《南江县黄金新城C区安置房（黄金富丽苑）BT模式投资建设合同》为准，“在签订此合同前，甲方涉及本项目有关的对外法律文书等乙方必须全权接受并继续履行”。包括事后陕西十建公司并未支付给道和胜世公司一次性补助350万元前期费用，而是从道和胜世公司收取以兴华建设公司（兰记清）名义缴纳的1000万履约保证金中扣减；冯宇未在9月25日的陕西十建南江项目部与上诉人兰记清的施工合同上签字，不能认定冯宇是唯一实际施工人。并且竣工工程质量已经验收合格并经审计。应当返还的财产已经物化为场平土石方工程边坡治理工程，已经不可能是原物，加之已经竣工验收合格，只有按照协议和补充协议内容赔偿损失处理。上诉人冯宇因证据不能达到其证明目的，其诉讼请求应予驳回。二、兰记清是否是适格的上诉人。兰记清在一审中仅作答辩，未提出独立的诉讼请求，未缴纳诉讼费用，法院应尊重其自愿选择为无独立请求权的第三人。由于一审判决主文虽然是驳回原告诉讼请求，未判决兰记清承担责任，但是一审判决理由认定了冯宇以是实际施工人和实际投资人，可能损害作为无独立请求权的第三人的兰记清的诉讼利益，为避免讼累，兰记清是适格的上诉人。综上，一审判决结果正确，其认定理由有误，予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一、二审案件受理费用各100元，二上诉人均各负担一半。本判决为终审判决。审判长 杜 江审判员 郭 徽审判员 何奇林二〇一七年五月二十二日书记员 郭 雨