辽宁省鞍山市铁东区人民法院民 事 判 决 书(2016)辽0302民初2300号原告：鄂春燕，女，1959年3月29日出生，满族，住吉林省通化市东昌区。委托诉讼代理人：杨景海，通化市东昌区光明法律服务所法律工作者。被告：赵颖，女，1969年8月21日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：陈秋实，辽宁钢城正大律师事务所执业律师。原告鄂春燕与被告赵颖合伙协议纠纷一案，本院于2016年4月21日立案后，依法适用普通程序，于2016年6月20日公开开庭进行了审理。原告鄂春燕及其委托诉讼代理人杨景海，被告赵颖及其委托诉讼代理人陈秋实到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂春燕向本院提出诉讼请求：1、解除鄂春燕与赵颖的合伙关系；2、判令赵颖立即给付合伙出兑房屋款9万元；3、判令赵颖出兑转卖设施款1.5万元；4、由赵颖承担诉讼费用。事实和理由：2015年8月，鄂春燕与赵颖协商在鞍山合伙经营足疗店。2015年9月5日（协议是在10月20日签订），鄂春燕、赵颖将鞍山中港广场1#楼4号、1#楼6号商铺兑过来，经营足疗店，各投资10万元整，店名为天香水汇美容足疗所。足疗会所成立后，鄂春燕、赵颖共同经营。2016年1月6日，赵颖在鄂春燕回通化时将经营的足疗会所出兑，出兑款及设施转卖款共计33万元，按约定应当给付鄂春燕16.5万元。现赵颖只给付鄂春燕6万元，尚欠10.5万元未付。鄂春燕多次催要，赵颖均以种种理由拒绝给付。赵颖辩称，鄂春燕在2015年12月1日退伙，赵颖与鄂春燕达成合议，在赵颖与鄂春燕达成退伙时，合伙企业的财产剩下不到5万元。2016年1月25日，鄂春燕来到天香水汇足疗所，虽然会所负债累累，但赵颖基于双方的朋友关系，同意支付鄂春燕6万元作为退伙费用。鄂春燕退伙后的企业经营状况和鄂春燕无关，我方无义务给付鄂春燕任何费用。故法院应驳回鄂春燕的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、鄂春燕提供的合伙协议1份，予以采信，赵颖认可证据的真实性，也即合伙协议为双方真实意思表示，内容合法，能够证明双方存在合伙关系，双方各投资10万元，各占50%股份，与本案有关联性；2、鄂春燕提供的定金收据1张、门点租赁协议1份、买卖汇款书1份、银行汇款收据1张、买卖协议1份、收条1张，予以采信，赵颖认可以上证据的真实性，此组证据来源合法，能够证明赵颖将其与鄂春燕合伙的鞍山中港广场1#楼4号、1#楼5号商铺和设备、设施转租给李伟获得33万元，与本案有关联性；3、鄂春燕提供的微信录音1份，不予采信，此组证据无法证明鄂春燕与赵颖已就合伙清算事宜达成一致意见，与本案无关联性；4、赵颖提供的微信聊天记录整理材料1份，不予采信，此聊天无法证明鄂春燕与赵颖已对合伙清算，与本案无关联性；5、赵颖提供的物业费收据2张、门脸装修费收据2张，不予采信，因无其他证据证明此费用是否是用合伙财产支付，是否产生合伙债务，故与本案关联性无法确定；6、赵颖提供的通话记录详单1份，不予采信，赵颖以此证据证明2016年1月25日后鄂春燕与其再无联系，此待证事实与本案无关联性，故不予采信；7、赵颖提供的证人冯艳丽、韩宇证言各1份，不予采信，此组证据无法证明鄂春燕与赵颖是否解除合伙，是否清算及清算的具体情况，真实性及与本案关联性无法确定。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月9日，赵颖与吴秀丽签订门点租赁协议，赵颖承租了鞍山中港广场1#楼4号、1#楼5号商铺（以下简称中港商铺），双方约定的租期为2015年10月30日至2017年10月30日，每年租金13万元。赵颖实际交付给吴秀丽租金13万元，该款系用其与鄂春燕合伙财产支付。2015年10月2日，赵颖与鄂春燕签订协议。双方约定：天香水汇足疗店由赵颖、鄂春燕共同投资贰拾万元整（其中各投资10万元），本店各占50%股份。2015年12月25日，赵颖为李伟出具收条，内容为：赵颖今收到李伟房屋定金贰万元整。2016年1月6日，赵颖与李伟签订门点租赁协议，李伟承租了中港商铺，双方约定第一年租金为30万元，第二年、第三年分别为15万元。当日，李伟以名下招商账号向赵颖名下的工商银行账号汇入28万元。赵颖自认其实际收到李伟给付中港商铺的租金为30万元。2016年1月12日，赵颖与李伟签订买卖协议（补充原租房协议），双方约定：赵颖将中港商铺原天香水汇店内设备、设施转让给李伟，折合人民币叁万元。同日，李伟将设备、设施转让费叁万元给付赵颖。2016年1月25日，赵颖给付鄂春燕6万元。另查，双方合伙期间的账目在赵颖处，经法庭询问，赵颖不提供账目作为证据。赵颖称合伙亏损5万元，鄂春燕称亏损3万元。再查，鄂春燕于2016于5月10日向本院提出财产保全的申请，要求冻结赵颖名下中信银行账号为X的账户内的存款5.5万元，冻结赵颖名下工商银行账号为X的账户内存款5万元，并以案外人周洪雷名下的吉X号车辆作为担保。本院于2016于5月10日作出(2016)辽0302民初2300-1号民事裁定，并依法了冻结被告赵颖名下中信银行账号为X的账户内的存款5.5万元，冻结被告赵颖名下工商银行账号为X的账户内的存款5万元，查封了案外人周洪雷名下的吉X号车辆的车籍。鄂春燕为此交纳保全费1045元。本院认为，本案的争议焦点在于鄂春燕与赵颖是否已对合伙财产进行清算完毕，赵颖应否给付鄂春燕合伙财产10.5万元。本案中，鄂春燕与赵颖合伙经营足疗店，合伙协议中约定各自出资10万元，各占百分之五十股份。2015年12月25日，赵颖收到李伟的2万元租中港商铺定金，并于2016年1月6日和12日将中港商铺和商铺内设备、设施出租和转让给李伟，合计收取李伟33万元，因此鄂春燕与赵颖实际已解除合伙，故对鄂春燕解除合伙的请求，予以支持。关于鄂春燕、赵颖是否已对合伙财产进行清算完毕一节，赵颖辩称二人已清算，6万元即鄂春燕分配的清算财产，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”的规定，应当由赵颖对该清算的事实进行举证，但其提供的证据无法证明该辩解。因此，本院认定，双方未清算完毕。关于赵颖应否给付鄂春燕合伙财产10.5万元一节。首先，关于合伙财产（未计算亏损），如前所述，双方并未清算完毕，故赵颖应给付鄂春燕未分配的合伙财产，赵颖从吴秀丽处承租中港商铺实际支付的租金为2015年10月30日至2016年10月30日的13万元，该款为鄂春燕、赵颖合伙投资款支付，考虑鄂春燕与赵颖已实际解除合伙，且赵颖为租赁合同的相对人，2016年10月31日及以后的租金应由赵颖支付，赵颖将中港商铺出租给李伟时只写明第一年的租金为30万元，双方未明确约定一年租期的起止时间，按照合同签订的时间看，双方第一年的租期应为2016年1月6日至2017年1月6日，故30万元应扣除2016年10月31日至2017年1月6日的租金，即应分割的租金为（30万元-30万元÷366日×68日）=244262.30元，另有设备、设施转让费3万元，合计274262.30元。其次，关于合伙亏损，鄂春燕自认亏损3万元，赵颖自认亏损5万元，赵颖认可合伙账目在其处，故其应对合伙经营的情况承担举证责任，但赵颖不提供账目，且未说明理由，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条”书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”的规定，本案鄂春燕和赵颖对亏损意见不一，故亏损应结合账目证明，现赵颖拒绝提交，本院认可鄂春燕自认的亏损3万元。最后，关于剩余财产分配，综上，扣除3万元亏损后，合伙财产剩余244262.30元，按照双方合伙协议各占百分之五十股份的约定，且双方未举证证明二人存在其他盈余分配约定的情况下，本院酌定由双方均等分割，即二人各分得122131.15元，扣除赵颖已给付的6万元，剩余62131.15元，因33万元由赵颖收取，故赵颖应给付鄂春燕合伙财产62131.15元。关于鄂春燕主张的诉讼费由赵颖承担一节，鄂春燕向本院缴纳了的诉讼费为案件受理费和申请保全措施的费用，依照《诉讼费用交纳办法》第三十七条第三款“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求”规定，故鄂春燕此主张有法律依据，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”规定，鄂春燕缴纳的1045元申请保全措施的费用应由赵颖负担618元，剩余427元由鄂春燕自行负担，予以确认。综上，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项、第一百一十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款，第三十七条第三款，判决如下：一、鄂春燕与赵颖解除合伙；二、赵颖于本判决生效之日起十日内给付鄂春燕合伙财产62131.15元，给付鄂春燕保全费618元，合计62749.15元；三、驳回鄂春燕其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，由赵颖负担1420元，由赵颖负担980元。（案件受理费已由鄂春燕预交，执行时，由赵颖加付鄂春燕1420元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉至辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长 马   庆   尧人民陪审员 董超人民陪审员吕南二〇一七年五月二十二日书 记 员 马   梦   娇