重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3214号上诉人(原审被告)：重庆市顺腾汽车销售有限公司，住所地重庆市永川区昌州大道中段629号，统一社会信用代码91500118060529838G。法定代表人：张明俊，总经理。委托诉讼代理人：刘恒，重庆金仓律师事务所律师。上诉人（原审被告）:重庆正祥汽车销售有限公司，住所地重庆市永川区昌州大道中段629号，统一社会信用代码91500118750053435W。法定代表人：刘桂海，董事长。被上诉人（原审原告）:周波，男，汉族。委托诉讼代理人：陈飞，重庆昌源律师事务所律师。委托诉讼代理人：段洪，重庆昌源律师事务所律师。上诉人重庆顺腾汽车销售有限公司（以下简称顺腾汽车公司），重庆正祥汽车销售有限公司因（以下简称正祥汽车公司）与被上诉人周波民间借贷纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初8118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺腾汽车公司上诉请求：撤销重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初8118号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。1.《借款协议》虽然加盖了上诉人公司的印章，但经刑事判决书第29页记明，该印章是唐某自己盖上去的，不是上诉人的真实意思表示，上诉人既不知情，也未授权唐某签订合同，该款项相应民事责任应由唐某承担。2.上诉人未收到周波的任何款项，被上诉人提供的徐某打款131000元的证据不能证明是被上诉人所转。上诉人正祥汽车公司上诉请求：撤销重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初8118号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.《借款协议》周波亲笔写明“该协议涉及正祥公司均更正为顺腾公司，一切法律责任均由顺腾公司承担。”唐某2015年3月在《刑事案件庭审笔录》第9页记明，审判人员询问：这三份借款合同中手定的部分是谁写的，唐某本人供述：客户自己写的。以上事实证明，被上诉人与唐某已明确约定正祥公司不是合同相对人，正祥公司与周波之间未成立借贷关系。2.周波举示的借款协议上加盖的正祥汽车公司的公司印章是假的，系唐某个人伪造的。3.高院对相同案件情节的李某案，作出裁定认定与原告成立借贷关系的并不是正祥公司。4.周波提供的徐某打款131000元的证据不能证明是被上诉人所转，转入账户也并非上诉人正祥公司使用。被上诉人周波针对正祥汽车公司的上诉，二审答辩称：根据生效刑事判决书查明的事实，唐某既是正祥公司也是顺腾汽车公司的销售人员，他与周波签订合同是代表二上诉人签订的合同并加盖公章。在收款收据上正祥汽车公司加盖的财务章也是真实的。一审判决及生效刑事判决认定唐某的行为构成表见代理，被上诉人对此无过错，唐某的行为产生的法律后果应由二上诉人承担。且刑事判决书已判决由唐某向二上诉人退赔损失，其中包括了周波的损失。虽然正祥汽车公司的公章是伪造的，但正祥公司的财务章是真实的。本案与李某案并非一样案情，李某案中李某自己放弃了对正祥汽车公司追究责任。徐某打款是因徐某是周波的母亲，徐某在一审中就其代周波打款已做出了书面说明。故上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人周波针对顺腾汽车公司的上诉，二审答辩称：永川区法院的生效刑事判决书已查明唐某是顺腾汽车公司的汽车销售员，其职务行为构成了表见代理，顺腾汽车公司对公章管理不善应由其自行承担责任。本案徐某将钱打入正祥汽车公司，说明正祥汽车公司实际收到了该笔借款。请求驳回上诉，维持原判。周波向一审法院起诉请求：1.要求二被告共同偿还借款本金131000元，并支付逾期利息（以131000元为本金，从2013年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；2.二被告承担本案案件受理费。事实与理由：2013年5月3日，原告周波与顺腾汽车公司签订《借款协议》，约定顺腾汽车公司向原告借款131000元，于2013年5月12日之前归还。签约后，顺腾汽车公司的经办人唐某称正祥汽车公司已更名为顺腾汽车公司，并在该《借款协议》左下方加盖了正祥汽车公司的公章，承诺借款协议上的法律责任由正祥汽车公司承担。同时原告委托其母徐某向二被告刷卡付款131000元。2013年5月9日，原告到被告公司询问还款情况，被告以其经办员工唐某涉嫌诈骗被公安机关刑事拘留为由，拒不归还借款。后原告遂将二被告起诉至法院，（2013）永法民初字第03941-2号民事裁定书认为原告提起民事诉讼不符合受理条件，依法驳回了原告的起诉。（2015）渝五中法民终字第01693号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2015年12月中旬，原告了解到唐某已被判决犯职务侵占罪。同时判决责令唐某退赔被害单位正祥汽车公司与顺腾汽车公司的经济损失1031032元。现该判决书已生效。据此，原告认为唐某系二被告的汽车销售顾问、销售员，其代表二被告与原告签订的《借款协议》均加盖了二被告公章，所借款项亦转入了被告公司的账户，故二被告有义务偿还原告借款。原审法院经审理查明：案外人唐某在正祥汽车公司、顺腾汽车公司担任汽车销售顾问、销售员等职务期间，为偿还因赌博所欠债务等，利用职务之便、违反公司关于汽车销售顾问、销售员无权收取客户款项的规定，向客户出具公司收据或私自购买的收据，并收取客户款项后全部或部分不交回公司，待收取下一位客户款项后向公司谎称为上一位客户的款项，以此方式多次侵占公司财物。2013年4月14日，案外人王定春与赵灵翔签订汽车销售合同，约定王定春向正祥汽车公司购买思域牌汽车一辆，总价款148631元。同日，王定春向正祥汽车公司交定金10000元。4月18日，唐某收取王定春购车款130000元，出具0028215号收据；唐某收款后未交回公司。2013年4月25日，唐某虚构正祥汽车公司借款送赠品活动，骗取了周波及其妻叶玉梅的信任。同日叶玉梅从周波之母徐某的建设银行账户（6227003764620423989）向正祥汽车公司在工商银行的账户（3100090019022148909）转入131000元。4月底，周波要求唐某归还借款并给付赠品，唐某声称公司“五一”会搞活动，建议周波将131000元转为下次活动用，周波予以同意。5月1日，唐某兑现了赠品。5月3日，唐某以正祥汽车公司的名义与周波签订《借款协议》，约定周波借给正祥汽车公司131000元，5月12日前归还，公司向周波赠送油卡15000元等物品；协议上有周波、唐某签名，盖有正祥汽车公司、顺腾汽车公司的印章（后经鉴定，该印章不是正祥汽车公司公章盖印形成）。该《借款协议》抬头乙方机打字后面有“该公司已更名为重庆市顺腾汽车销售有限公司”手写字样，并加盖顺腾汽车公司印章。此外，唐某在其左下方手写注明“凡协议中涉及正祥汽车销售有限公司均更正为重庆顺腾汽车销售有限公司，一切法律责任均由重庆顺腾汽车有限公司承担”，并加盖顺腾汽车公司公章。同日，唐某向周波出具盖有顺腾汽车公司印章、正祥汽车公司财务专用章的收据一张（编号：0028235）。经大信会计师事务所重庆分所审查，该款由唐某用来填补王定春购车款。2013年5月9日，唐某因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留。同年6月8日，唐某被释放，次日取保候审。2014年3月14日，唐某再次被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。2015年10月29日，一审法院作出（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书，认定唐某以非法占有为目的，利用职务之便、公司管理混乱的纰漏，虚构公司促销活动，在工作时间、公司办公场所，与周波等签订《借款协议》，并加盖顺腾汽车公司、正祥汽车公司的公章，出具加盖有顺腾汽车公司、正祥汽车公司的收据，要求周波将款项转入公司账户，使周波等人有充分理由相信唐某的行为是代表公司的职务行为。故周波等人将款项交给唐某并转入公司账户是属于善意无过错，唐某的行为已构成表见代理，其收取款项的行为是代表公司的职务行为。周波等人所涉款项最终已转入公司账户，可视为已交给了公司，已属该公司财产，唐某的该行为应认定为职务侵占。该刑事判决书最终判处唐某有期徒刑八年，并责令唐某退赔被害单位正祥汽车公司、顺腾汽车公司经济损失。该刑事判决书已经生效。同时查明，2013年6月14日，一审法院立案受理周波诉正祥汽车公司、顺腾汽车公司民间借贷纠纷一案。2014年12月15日，一审法院作出（2013）永法民初字第03940-2号民事裁定书，裁定驳回周波的起诉。周波不服该裁定，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。重庆市第五中级人民法院于2015年3月10日作出（2015）渝五中法民终字第01692号民事裁定书，裁定驳回周波的上诉，维持原裁定。另查明，2014年12月15日，一审法院就李某诉顺腾汽车公司民间借贷纠纷一案，作出（2013）永法民初字第03337-4号民事裁定书，裁定驳回李某的起诉。李某不服该裁定，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。重庆市第五中级人民法院于2015年3月10日作出（2015）渝五中法民终字第01691号民事裁定书，裁定驳回李某的上诉，维持原裁定。李某仍不服，向重庆市高级人民法院申请再审。2015年7月28日，重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民申字第00723号民事裁定书，裁定该案由该院提审。2016年3月31日，重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民提字第00203号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）永法民初字第03337-4号、重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民终字第01691号民事裁定，同时指令本院对该案进行审理。一审法院认为，该院的生效刑事判决书已经认定唐某与周波签订《借款协议》的行为，已构成表见代理，其收取款项的行为是代表公司的职务行为。故该生效刑事判决书足以认定周波与正祥汽车公司、顺腾汽车公司之间的借贷关系成立，且周波已支付款项的事实。既然周波依约履行了出借义务，顺腾汽车公司、正祥汽车公司即应按期偿还借款。故周波要求顺腾汽车公司、正祥汽车公司共同偿还借款131000元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。因双方既未约定借期内利率，亦未约定逾期利率，故周波依法有权要求顺腾汽车公司、正祥汽车公司从逾期之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期利息，但不得超过年利率6%的标准。顺腾汽车公司、正祥汽车公司辩称其与周波之间不存在民间借贷关系，亦未收到周波支付的任何款项的理由不能成立，一审法院不予采纳。针对正祥汽车公司辩称与本案案情相同的李某案，重庆市高院没有认定正祥汽车公司系借款人的意见，一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。与本案案情相同的李某，其放弃对正祥汽车公司的起诉，系其在该案中对其权利的自行处分，但不能因此反推正祥汽车公司在本案中不应担责。同时综合前述查明的事实来看，一审法院对该辩称意见，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十一条第（一）项、第九十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决如下：被告重庆正祥汽车销售有限公司、重庆市顺腾汽车销售有限公司于本判决生效之日起三日内共同偿还原告周波借款131000元，并支付逾期利息（以131000元为本金，从2013年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本金付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1720元，由被告重庆正祥汽车销售有限公司、重庆市顺腾汽车销售有限公司共同负担。本院对原审查明的事实予以确认。本案二审还查明，二审中双方当事人陈述正祥汽车公司与顺腾汽车公司并非同一公司，顺腾公司也并非正祥汽车公司更名而来。本案二审中，正祥汽车公司与顺腾汽车公司举示了重庆市永川区人民法院刑事案件2015年3月3日庭审笔录第9页，内容为“审：该公司已更名为顺腾公司是谁写的？唐：客户自己写的。”拟证明签订合同时，周波很清楚地知道相对方是顺腾汽车公司。被上诉人周波对上述证据认为并非新证据；即使该庭审笔录真实，也是上诉人断章取义，刑事案件判决是综合所有证据评判的。借款合同上上述内容是周波所写，也不能免除正祥公司责任。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：（一）正祥汽车公司是否构成借贷合同相对人；（二）顺腾汽车公司是否构成借贷合同相对人；（三）周波是否已实际支付借贷合同项下款项。本院认为，关于正祥汽车公司是否构成借贷合同相对人的问题。正祥汽车公司认为其不是合同相对人，并举示了重庆市永川区人民法院关于唐某涉嫌犯罪一案刑事案件2015年3月3日庭审笔录第9页以证明正祥汽车公司已退出借贷合同关系。对此，本院认为正祥汽车公司的理由不能成立，具体分析如下：其一，周波一审举示了其与乙方正祥汽车公司签订的《借款协议》，该协议上加盖有正祥公司公章，且书写有唐某的签名。虽然（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书查明，该《借款协议》上加盖的正祥汽车公司公章并非正祥汽车公司印章盖印形成，但唐某作为正祥汽车公司与顺腾汽车公司销售顾问、销售员在上述《借款协议》上签字，因唐某是正祥汽车公司的工作人员，作为合同相对人的周波有合理理由相信唐某的行为是代表正祥公司的职务行为；其二，正祥汽车公司于2013年5月3日出具的收据上载明，收到周波131000元，该收据上加盖有正祥汽车公司的财务专用章，且该财务章真实；其三，本案中周波的母亲徐某向正祥汽车公司于2013年4月25日打款131000元，一审周波提交了中国建设银行客户回单，且徐某在一审中出具书面说明，明确该款是受周波委托向正祥汽车公司转账。上述收据和转账过程也说明正祥汽车公司收取了周波转款131000元。正祥汽车公司称其与周波未建立借贷合同关系，但又于之后收取周波131000元，前后逻辑矛盾，正祥汽车公司对此未提供合理说明。其四，（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书作为生效判决书，可以作为本案证明效力较高的证据。该刑事判决书认为，正祥汽车公司、顺腾汽车公司在日常工作中，对公司所收款项不对交款人、交款事由等进行核对，也不对唐某的违规行为加以制止，使客户有充分的理由相信唐某的行为是代表公司的职务行为，并判决责令被告人唐某退赔被害单位正祥汽车公司和顺腾汽车公司。该刑事判决书认定唐某应向正祥汽车公司和顺腾汽车公司退赔，也说明周波主张权利的相对方应为正祥汽车公司和顺腾汽车公司。综上，本院认为正祥汽车公司与周波构成民间借贷合同关系，正祥汽车公司举示刑事案件庭审笔录内容并不足以证明其并非合同相对方的上诉请求。关于顺腾汽车公司是否构成借贷合同相对人的问题，正如上文分析，顺腾汽车公司在与周波的借款协议中加盖公章，并在向周波出具的收据上加盖公章。顺腾汽车公司对公章管理不善，应承担对公章管理不善的相应责任。（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书也认定顺腾汽车公司对唐钰娇的违规行为未加以制止，使周波有充分的理由相信唐某的行为是代表公司的职务行为，且刑事判决书认定顺腾汽车公司也是唐某退赔的被害单位。从而周波认为其与顺腾汽车公司也构成借贷合同关系的理由成立。关于周波是否已实际支付借贷合同项下款项。本案中，周波在一审中举示了中国建设银行客户回单，该回单载明徐某向正祥汽车公司转账131000元，且徐某在一审中出具书面说明，明确该款是受周波委托向正祥汽车公司转账。此外，正祥汽车公司与顺腾汽车公司还于2013年5月3日出具收据，载明收到周波131000元。上述银行回单及徐某的说明、正祥汽车公司、顺腾汽车公司的收据及（2014）永法刑初字第00549号刑事判决书相互关联，能够证明周波完成了131000元支付义务。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，正祥汽车公司与顺腾汽车公司的上诉理由均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3440元由重庆正祥汽车销售有限公司、重庆市顺腾汽车销售有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉妹审判员  沈 娟审判员  吴贵平二〇一七年五月十日书记员  李 兰