安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）皖01刑终152号原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙芝翠，女，1952年8月24日出生，汉族，安徽省肥东县人，文盲，农民，住安徽省肥东县。2014年12月15日因涉嫌犯制造毒品罪被安徽省肥东县公安局刑事拘留，同年12月26日被该局取保候审，2016年5月4日被安徽省肥东县人民法院决定逮捕，同日被安徽省肥东县公安局执行逮捕。现押于合肥市女子看守所。辩护人张贤仓，安徽振信律师事务所律师。安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人孙芝翠犯制造毒品罪一案，于2017年1月11日作出（2016）皖0122刑初364号刑事判决。宣判后，原审被告人孙芝翠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员刘刚出庭履行职务。上诉人孙芝翠及其辩护人张贤仓到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2012年农历4月，被告人孙芝翠在其家中将自己种植的罂粟原植物切碎煮熟后进行过滤，然后将过滤的汁水熬制成含罂粟碱等成分的毒品混合物。2014年11月6日，接群众举报后，民警在其家中查获含罂粟碱等成分的毒品混合物229.3克。经公安部鉴定：该混合物中检出可待因、罂粟碱、蒂巴因、那可汀、吗啡成分。同年12月15日，孙芝翠被抓获归案，归案后如实供述了犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、人口信息表、字条复印件、抓获经过、刑事判决书、情况说明等书证，鉴定意见，现场勘查笔录、现场图及照片，证人韩某的证言，被告人孙芝翠的供述。原审法院认为：被告人孙芝翠非法用毒品原植物直接提炼毒品混合物229.3克，其行为构成制造毒品罪。鉴于被告人归案后即如实供述犯罪事实，系坦白，系初犯、偶犯，主观恶性不大，本案毒品混合物中吗啡含量极低，所造成的社会危害性较小，依法可从轻处罚。根据罪刑相适应的原则，依法对被告人孙芝翠减轻处罚。案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第五条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一款第二项之规定，判决：一、被告人孙芝翠犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五千元。二、公安机关扣押的毒品混合物229.3克，予以没收。原审被告人孙芝翠上诉认为原判认定事实不清，致适用法律错误、量刑不当，请求二审法院改判，理由为：1、其简单熬制的毒品系毒性含量极低的毒品，并非吗啡或鸦片；本案毒品应属刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”，原判以吗啡对其适用法律和量刑不当。2、其熬制本案毒品的目的是为了治疗家禽生病、预防感冒等疾病，并非用于吸食或以此牟利。其辩护人提出了相同的辩护意见。合肥市人民检察院的出庭检察员意见为，原判定性准确，但对涉案毒品种类的认定不当，致适用法律错误、量刑不当，建议二审法院改判，理由为：1、根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于规范毒品名称表述若干问题的意见》的规定，对于含有二种以上毒品成分的混合型毒品，应当根据混合型毒品中定罪量刑数量标准较低且所占比例较大的毒品成分确定其毒品种类。本案所涉混合型毒品吗啡含量极低，无法证实吗啡所占比例较大。因此，原判以吗啡定性、量刑不当。2、孙芝翠对毒品原株的粗加工与鸦片的制造方法有很大的不同，不能简单的将涉案毒品认定为鸦片。鸦片本身亦属含有一定含量吗啡、可待因等的毒品混合物；涉案毒品达不到吗啡含量的鉴定最低要求恰恰说明该毒品并非传统意义上的鸦片，无法达到鸦片科学的毒物含量一般标准。在涉案毒物达不到鸦片的一般标准的情况下，原判以其含有少量吗啡而适用刑法第三百四十七条第二款对孙芝翠定罪处罚，明显失当，违反罪刑法定原则。3、本案毒品混合物系孙芝翠个人使用，并未流入社会造成严重后果，社会危害性不大。原判量刑违反罪责刑相适应原则，造成量刑畸重。4、涉案毒品为毒品原株粗加工产物，系初级毒品混合物，根据其生物特性、制作方法、含量、重量等可认为属刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”。故本案应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。经审理查明：原判认定上诉人孙芝翠制造毒品的事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。关于涉案毒品混合物是否应以吗啡或鸦片认定的问题，经查：合肥市公安局刑事科学技术研究所检验报告证实，送检材料中检出罂粟碱、可待因成分。公安部物证检验报告证实，送检材料中检出可待因、罂粟碱、蒂巴因、那可汀、吗啡成分。肥东县公安局刑事侦查大队出具的情况说明证实，该队将涉案毒品疑似物送至合肥市公安局刑事科学技术研究所检验，在确定含有罂粟碱、可待因的毒品成分后，要求该所进行毒品含量鉴定，因设备所限而无法鉴定；后又委托公安部物证鉴定中心进行毒品含量鉴定，该中心对检材分析后答复，检材中吗啡含量极低、达不到吗啡含量鉴定最低要求，其他毒品成分含量不在国家规定的毒品含量鉴定要求中，故不能做出毒品含量鉴定意见。上诉人孙芝翠的供述证实，涉案毒品混合物系其将罂粟原植物切碎煮熟后进行过滤熬制而成。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于规范毒品名称表述若干问题的意见》中规定，对于含有二种以上毒品成分的混合型毒品，应当根据其主要毒品成分和具体形态认定毒品种类、确定名称；混合型毒品不含海洛因、甲基苯丙胺的，可根据其中定罪量刑数额标准较低且所占比例较大的毒品成分确定毒品种类。因此，因现有证据无法确定涉案毒品混合物中何种毒品成分所占比例较大，致本案无法确定涉案毒品混合物的毒品种类。综合以上证据、法律意见，并结合吗啡和鸦片的特性、制作方法，足以认定涉案毒品混合物不应认定为吗啡或鸦片。关于本案应以刑法制造毒品罪法条的何款对上诉人孙芝翠量刑的问题，经查：涉案毒品混合物不属鸦片、海洛因、甲基苯丙胺，因此应属刑法第三百四十七条规定的“其他毒品”。刑法第三百四十七条规定，鸦片200克以上不满1千克，属毒品数量较大；鸦片不满200克，属少量毒品。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，可待因1千克以上不满5千克、罂粟壳40千克以上不满200千克，属毒品数量较大。涉案229.3克毒品混合物为毒品原株的粗加工产物，其毒性显较鸦片要小，且数量不大；故根据其生物特性、制作方法、重量并结合鸦片、可待因、罂粟壳数量的认定标准，可认定该229.3克毒品混合物属刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”。因此，本案应以刑法第三百四十七条第四款对上诉人孙芝翠量刑。同时，涉案毒品混合物系孙芝翠个人使用，并未流入社会造成严重后果，社会危害性不大。故孙芝翠的行为不属刑法第三百四十七条第四款中规定的情节严重的量刑档次；即对孙芝翠的行为应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的制造其他少量毒品，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本院认为，上诉人孙芝翠通过罂粟原株粗加工制造毒品混合物229.3克，属制造少量毒品，其行为已构成制造毒品罪。原判认定孙芝翠制造毒品的事实清楚、证据确实充分；但在确定毒品种类时存有不当，致适用法律错误、量刑不当。因此，上诉人孙芝翠的上诉理由、辩护人的辩护意见及合肥市人民检察院的检察意见成立，本院予以采纳。孙芝翠系坦白、初犯、偶犯；毒品系自用，主观恶性不大；毒品未流入社会，社会危害性较小，均可据此从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122刑初364号刑事判决的第二项，即“公安机关扣押的毒品混合物229.3克，予以没收”。二、撤销安徽省肥东县人民法院（2016）皖0122刑初364号刑事判决的第一项，即“被告人孙芝翠犯制造毒品罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五千元”。三、上诉人孙芝翠犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月4日起至2017年5月21日止。）本判决为终审判决。审判长 鲍 杰审判员 沈 昊审判员 胡宏林二〇一七年五月十五日书记员 汤中杰附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。