四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终660号上诉人（原审原告）：杨有彬，男，1974年9月12日出生，汉族，居民，住四川省峨眉山市。上诉人（原审被告）：四川其亚铝业集团有限公司，住所地：四川省峨眉山市桂花桥镇。法定代表人：黄洪，总经理。委托诉讼代理人：杨雄，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋梦琴，女，该公司工作人员。上诉人杨有彬与上诉人四川其亚铝业集团有限公司（以下简称其亚公司）因劳动争议一案，均不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杨有彬、其亚公司的委托诉讼代理人杨雄和宋梦琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨有彬上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项；2、其亚公司支付杨有彬经济补偿金90440元；3、其亚公司为杨有彬补缴欠缴的各项社会保险费；4、其亚公司向杨有彬支付加班工资55986元、迟延支付工资的经济补偿金155040元、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资155040元；5、其亚公司赔偿杨有彬经济损失（即因无法补缴社会保险费造成的养老、医疗、失业保险损失）53654元；6、其亚公司退还员工福利8640元及住房公积金25200元；7、其亚公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决计算经济补偿金年限及标准错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定，计算经济补偿金的工作年限应包括杨有彬2008年1月1日前的工作年限；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条只规定计算经济补偿金的标准是12个月的平均工资，并未规定应扣除加班工资，故一审判决认定经济补偿金计算标准应扣除加班工资，没有法律依据。2、双方之间签订的劳动合同明确约定其亚公司为杨有彬缴纳各项社会保险，其亚公司应当按照合同约定履行自己的义务。履行合同属于民事行为，故一审法院认定补缴社会保险费不属于民事诉讼受案范围错误。3、杨有彬在其亚公司上班期间，全年365天均在加班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条和第三十一条的规定，其亚公司应支付杨有彬加班工资。按该公司（2013）36号关于工资分配制度文件的规定计算，杨有彬每年加班工资为53618元，但其亚公司并未按该文件规定向杨有彬支付加班工资。一审法院关于杨有彬签字领取工资视为对加班工资认可的认定没有事实和法律依据。4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，杨有彬与其亚公司签订的劳动合同关于“工资次月核算，跨月发放”的约定无效。且其亚公司至今未发放杨有彬2015年12月的工资，一审法院不支持杨有彬主张的迟延支付工资赔偿金的请求，与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定不符。5、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，签订无固定期限劳动合同的情形有两种：一是劳动者提出，二是愿意继续签订劳动合同，结合杨有彬与其亚公司签订了多次固定期限劳动合同的事实来看，即使杨有彬未提出签订无固定期限劳动合同的要求，其亚公司也应按第二种情形与杨有彬签订无固定期限劳动合同。因其亚公司未与杨有彬签订无固定期限劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，其亚公司应支付杨有彬未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。6、养老保险费交得多则受益多，杨有彬在一审时已按其工资标准计算出应缴纳养老保险费的金额，其亚公司未缴纳部分，则是给杨有彬造成的最低损失。因其亚公司未依法为杨有彬缴纳医疗保险费、失业保险费，还给其带来了其他社保损失。7、根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》及地方政策的规定，单位缴纳住房公积金的比例为10%，但其亚公司为杨有彬缴纳的住房公积金根本未达到10%的标准，故杨有彬主张的员工福利和住房公积金应得到支持。其亚公司辩称：1、其亚公司应该支付经济补偿金，但一审的计算标准错误，应该以杨有彬2014年12月-2015年11月期间的平均工资作为基数。2、从杨有彬入职起，其亚公司为其购买了社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，杨有彬要求补缴社会保险的诉请不属于人民法院民事受案范围。3、对杨有彬主张的加班工资、迟延支付工资的补偿金、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，其亚公司均不予认可。理由：双方在劳动合同中对工资发放形式有明确约定，其亚公司不存在拖欠工资的情形；劳动合同对加班工资的计算方式也有约定，其亚公司是按约发放，劳动者对此从未提出过异议，且其亚公司并不存在被劳动行政部门责令限期支付的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的应当支付迟延支付工资补偿金或赔偿金的情形；鉴于双方经协商一致签订固定期限劳动合同，因此，也不存在支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。4、餐费补助和住房公积金属于福利范畴，由公司根据经营情况来确定。5、杨有彬在二审中主张社会保险损失，超出了一审的诉请范围。其亚公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、杨有彬的经济补偿金应以其2014年12月-2015年11月期间的平均工资作为计算标准；3、其亚公司不应赔偿杨有彬失业保险损失；4、本案诉讼费用由杨有彬承担。事实与理由：从2015年1月开始，其亚公司已为杨有彬参加了失业保险，且一审法院查明杨有彬已领取了失业保险金，故杨有彬不存在失业保险损失。并且，从杨有彬2002年3月入职其亚公司工作，至公司2015年1月为其参加失业保险为止，杨有彬对公司在2015年之前未为其购买失业保险的事实是知晓的，但其未提出任何异议，直至其亚公司全线停产后才提出要求支付失业保险损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，杨有彬的该请求已超过了仲裁时效期间。另外，即使参加了失业保险，但并非一定可以领取失业保险金，因为还存在种种不能领取的情形。综上，杨有彬要求支付失业保险损失的请求依法不应得到支持。杨有彬辩称：杨有彬在法定时效内提起仲裁，其主张失业保险损失的请求并未超过仲裁时效。杨有彬向一审法院起诉请求：1、解除杨有彬、其亚公司之间签订的劳动合同并由其亚公司支付杨有彬经济补偿金90440元；2、其亚公司为杨有彬补缴各项社会保险费；3、其亚公司支付杨有彬加班工资135660元、迟延支付工资的经济补偿金155040元；4、其亚公司支付杨有彬未签订无固定期限劳动合同的二倍工资155040元；5、其亚公司赔偿杨有彬因无法补缴社会保险费造成的养老、医疗、失业保险损失53654元；6、其亚公司应退还杨有彬根据其亚公司［2011］50号文件扣除的员工福利8640元及住房公积金25200元。一审法院认定事实：2002年3月1日，杨有彬与其亚公司建立了劳动关系，并先后签订过两次以上固定期限的劳动合同。2011年9月13日，其亚公司发出《关于中高层干部义务出勤及员工福利调整的通知》，内容为：……2、取消正式工80元/月的餐费补助；3、员工住房公积金的购买标准统一下调，在原执行标准的基础上每人下调100元/月；4、以上条款从2011年8月1日起执行；5、本次降低住房公积金标准和取消餐费补助每月减少员工福利180元，公司将该笔资金用于完善员工的五险一金，即在已实施基本养老保险、医疗保险和住房公积金的基础上，再补充完善员工工伤保险、失业保险和生育保险，同时公司承担法律规定缴纳的费用。2013年12月，杨有彬、其亚公司签订最后一份《劳动合同书》，约定：合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止；因其亚公司生产经营管理和发展上的需要，杨有彬同意并服从对工作地点和工作岗位的调整，即其亚公司对杨有彬的工作岗位和工作地点可以在其亚公司及关联公司之间或各关联公司、子公司之间进行相互调整；其亚公司安排杨有彬执行8小时标准工作制，根据生产经营工作需要，其亚公司有权安排杨有彬加班；其亚公司根据国家相关规定支付给杨有彬的劳动报酬不低于当地政府规定的最低工资标准；若杨有彬在法定节假日、休息日以及正常工作时间外安排杨有彬加班的，按300%、200%、150%的标准分别支付加班工资，若杨有彬存在加班情况，考勤人员必须在考勤表中如实记录，每月月末由杨有彬核对且签字确认当月出勤及当月加班天数，并按规定上报审核，加班工资将在当月的工资结算表中一并按规定核算发放，并由杨有彬签字确认领取；由于其亚公司员工较多、工资结算周期长等因素，经过工会及职工代表大会的一致协商通过，决定工资发放形式为次月核算、跨月发放。合同签订后，杨有彬、其亚公司双方各自履行了合同义务。2015年9月30日，其亚公司向工会发出通知称：“因受国内外宏观经济不景气、电解铝行业产能严重过剩及生产成本高等多重因素影响，公司连续亏损，生产经营发生严重困难，已无法继续维持电解铝生产。基于此，我公司最终决定于2015年10月25日前全线停产”。2015年10月19日，其亚公司向工会发出公司全线停产后员工分流安置的通知。工会分别于2015年10月8日、10月21日对前述两份《通知》作出《回复意见》。2015年10月25日，其亚公司发出《电解铝全线停产的通知》一份，内容为：“由于电解铝市场持续下跌，造成公司多年严重亏损，现已无法继续维持电解铝生产。为此，公司决定于2015年10月25日全线停产。”2015年11月起，其亚公司基本停产。2015年11月3日，其亚公司发出《告知书》一份，内容为：“公司因受国内外宏观经济不景气、电解铝行业产能严重过剩、生产成本高等多种因素影响，连续多年严重亏损，已无法继续维持电解铝生产，于2015年10月25日全面停产。现已有部分员工调往子公司继续上班，仍有部分员工不愿意接受调往子公司继续上班。鉴于有部分员工的劳动合同即将于2015年12月31日到期，经公司研究决定，向不愿意接受调往子公司继续上班的员工告知如下相关事宜：……2、公司于2015年11月安排你们休年休假，休假期间工资按1500元/人·月标准计发。”2015年12月1日，杨有彬向峨眉山市劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年12月8日做出《逾期未受理决定证明书》。杨有彬于2016年1月12日以同样诉求诉至该院。审理中，因杨有彬、其亚公司分歧较大，致本案调解未果。另查明，根据其亚公司提供的工资表，杨有彬工资构成为：标准工资1500元/月+加班工资+工龄工资+津贴/补贴+浮动工资-养老、医保、失业、公积金-个税-代扣款项。杨有彬2014年11月至2015年10月平均工资为5459.5元（扣除加班工资）。其亚公司分别于2004年8月、2008年1月、2015年1月起为杨有彬办理了基本养老保险、医疗保险、失业保险。一审法院认为：杨有彬、其亚公司自建立用工关系之日起，双方的劳动关系受法律保护。在劳动关系存续期间，双方均应按照法律规定和合同约定履行自己的义务。一、杨有彬、其亚公司劳动合同解除时间及其亚公司是否应当支付杨有彬解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。自2005年2月双方建立劳动关系以来，其亚公司没有及时给杨有彬缴纳各项社会保险费，杨有彬有权解除劳动合同并要求其亚公司支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同……”该规定明确了劳动者解除劳动合同的方式，应当以书面通知送达给用人单位，杨有彬未书面通知其亚公司，而是向峨眉山市劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，该委逾期未受理，所以也未向其亚公司送达杨有彬的仲裁申请书，不能视为劳动合同解除，双方劳动合同解除时间应以法院受理本案并送达给其亚公司为准，即2016年1月28日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”计算杨有彬经济补偿金的月工资应当以其与其亚公司解除劳动关系之前正常工作状态下即从2014年11月至2015年10月共计12个月的应得工资计算，即未扣除社会保险、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》施行之日为2008年1月1日，截至2016年1月28日劳动合同解除，杨有彬计算经济补偿金的工作年限为8年零27天。故其亚公司应当支付杨有彬经济补偿金为5459.5元×8.5个月=46405.75元。其亚公司要求在计算经济补偿金时扣除其向杨有彬支付的2015年未休年休假工资1500元，于法无据，不予支持。二、关于杨有彬诉请其亚公司为其补缴各项社会保险费的问题。杨有彬该诉请属于因欠缴社会保险及缴费年限等发生的争议，社会保险费存在漏缴补缴的，社会保险征缴部门可以依法强制征缴，属于社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的管理与被管理的行政法律关系，劳动者可通过行政途径维护自己的合法权益。故杨有彬该诉请不属于民事受案范围，本案中不予审理。三、其亚公司是否应当支付杨有彬加班工资及迟延支付工资的赔偿金的问题。杨有彬、其亚公司签订的《劳动合同书》中约定：“由于甲方员工较多、工资结算周期长等因素，经过工会及职工代表大会的一致协商通过，决定甲方的工资发放形式为次月核算，跨月发放（比如：乙方于1月份提供劳动，甲方于2月份进行工资核算，乙方1月份工资于3月份发放）；加班工资将在当月的工资结算表中一并按规定核算发放，并由乙方签字确认领取。”其亚公司提交的工资表显示，其亚公司均按劳动合同约定的次月核算、跨月发放的形式向杨有彬发放了工资，且杨有彬每月实际领取的工资总额中均包含了加班工资，杨有彬均予以了签字确认，杨有彬的签字反映出其对其亚公司发放工资的形式及支付的加班工资金额均予以了认可，故对杨有彬要求其亚公司支付加班工资及迟延支付工资赔偿金的诉讼请求不予支持。四、其亚公司是否应当支付杨有彬未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。在2013年双方签订劳动合同时，杨有彬符合订立无固定期限劳动合同情形，选择权在杨有彬，杨有彬可选择订立无固定期限劳动合同，也可选择订立固定期限劳动合同。合同自双方签字盖章时生效是合同的基本原理，杨有彬在固定期限劳动合同上签字的行为视为其对订立何种劳动合同作出了选择，应视为是其真实意思表示，且杨有彬也无证据证明其曾向其亚公司提出过要求订立无固定期限劳动合同。故对杨有彬现要求其亚公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资的请求不予支持。五、其亚公司是否应当赔偿杨有彬养老、医疗、失业保险损失的问题。《最高人民法院》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。关于养老保险损失，其亚公司已经为杨有彬办理了该项社会保险手续，不属于未办理情形，且杨有彬现在的该项损失无法评估，杨有彬可通过行政途径维护自己的合法权益，杨有彬该诉请不属于民事受案范围，该院对此不予处理。关于医疗保险损失，其亚公司已经为杨有彬办理了该项社会保险手续，且医疗保险属于即时性保险，杨有彬也未举证证明发生生病不能进行正常医疗报销的情形，故杨有彬的该项诉讼请求该院不予支持。关于失业保险损失，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金:（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，由于其亚公司未按规定自用工之日起即为杨有彬办理失业保险手续，导致杨有彬在劳动合同非因其本人意愿被终止后无法享受失业保险待遇，根据前述规定，其亚公司应赔偿由此给杨有彬造成的损失。根据《四川省失业保险条例》第二十一条：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满１年以上不满２年的为３个月；２年以上不满３年的为６个月；３年以上不满５年的为12个月；５年以上不满８年的为15个月；８年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。……”和第二十四条：“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行……”的规定，杨有彬实际工龄为10年以上，其应当领取24个月的失业保险金，而其亚公司只为杨有彬购买了一年的失业保险，故其亚公司应当赔偿杨有彬失业保险损失为：1380元/月×70%×(24月–3月)=20286元。六、其亚公司是否应当退还其根据公司［2011］50号文件扣除的员工福利及住房公积金的问题。其亚公司于2011年9月13日出具的其亚公司［2011］50号文件即《关于中高层干部义务出勤及员工福利调整的通知》载明：“……二、取消正式工80元/月的餐费补助。三、员工住房公积金的购买标准统一下调，在原执行标准的基础上每人下调100元/月。……”该院认为，对于餐费补助，并不属于由用人单位支付的法定的工资报酬或福利；对于杨有彬主张的住房公积金，只要不低于国家规定的最低缴存比例，就可由用人单位根据实际情况予以确定，以上两项均属于用人单位自主权限范围，司法不应对此做过多干预，故对杨有彬该请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杨有彬与其亚公司于2016年1月28日解除劳动合同关系；二、本判决生效之日起十日内，其亚公司支付杨有彬解除劳动合同经济补偿金及失业保险金损失共计66691.75元；三、驳回杨有彬的其他诉讼请求。二审中，其亚公司申请本院到峨眉山市社会保险事业管理局调取杨有彬从该公司离职后至今的《养老保险参保缴费信息》，以确定其是否已经再就业。本院对其亚公司的申请予以准许，并从峨眉山市社会保险事业管理局调取杨有彬《养老保险参保缴费信息》一份。《养老保险参保缴费信息》载明：杨有彬自2016年1月至2016年7月在乐山特驱饲料有限公司参保，2016年10月起在四川省新万兴碳纤维复合材料有限公司参保。其亚公司质证认为，从参保信息可以看出，杨有彬从2016年1月起在乐山特驱饲料有限公司工作并参保，因此从前述时间点开始就不应再领取失业保险金。杨有彬质证认为，对《养老保险参保缴费信息》的真实性无异议，但该工作只是暂时性的，仍然存在失业风险及失业保险损失。本院认证意见：《养老保险参保缴费信息》能证明杨有彬从2016年1月起已经再就业并参保。前述证据具备证据的真实性、合法性特征，与本案处理具有关联性，本院予以采信。二审中，杨有彬未提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：杨有彬从2016年1月至2016年7月在乐山特驱饲料有限公司工作并参保，2016年10月起在四川省新万兴碳纤维复合材料有限公司工作并参保。本院认为，本案争议焦点为：一、关于杨有彬的经济补偿金计算标准及计算年限应如何认定的问题。关于经济补偿金的计算标准问题。经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除或终止劳动合同前12个月的月平均工资。本案中，其亚公司于2015年10月25日全线停产，其正常生产时间截止点应该为2015年10月，其亚公司称应将杨有彬2015年11月份工资纳入经济补偿金平均工资计算基数的主张没有法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”，从本条规定来看，经济补偿金的计算基数并未明确应包括加班工资，杨有彬称应将加班工资纳入平均工资计算基数的上诉理由亦不能成立。一审法院以杨有彬2014年11月至2015年10月期间的平均工资（扣除加班工资）为标准计算经济补偿金，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的计算年限问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；……本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”2008年1月1日以后，按照该法第四十六条的规定，劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险费而行使解除权的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；但在2008年1月1日以前则应适用《中华人民共和国劳动法》及其相关配套规定，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》对劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险费而行使解除权的情形并未规定用人单位应当支付劳动者经济补偿金。根据前述规定，其亚公司可以不支付杨有彬2008年1月1日以前工作年限的经济补偿金。一审认定杨有彬经济补偿金计算年限为8年零27天，应计算8.5个月，并无不当。二、关于杨有彬主张的补缴社会保险请求是否属于人民法院民事案件受案范围的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，由此产生的赔偿损失纠纷，属于人民法院民事诉讼受案范围；而对于用人单位已经办理了社会保险手续，用人单位、劳动者和社保机构就欠缴或者拒缴社会保险费及缴费年限等发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位的社会保险争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围。一审判决不予处理杨有彬要求其亚公司补缴社会保险费的诉讼请求正确，本院予以维持。三、关于杨有彬主张的加班工资、迟延支付工资的经济补偿金、未签订无固定期限劳动合同双倍工资应否支持的问题。杨有彬与其亚公司签订的《劳动合同书》中约定“加班工资将在当月的工资结算表中一并按规定核算发放，并由乙方签字确认领取”，其亚公司在一审中提供了杨有彬签字确认的工资表，从该工资表显示，杨有彬每月实际领取的工资总额中均包含了加班工资，杨有彬的签字反映出其对其亚公司支付的加班工资金额予以了认可，一审不支持杨有彬关于加班工资的诉讼请求，并无不当。杨有彬与其亚公司签订在《劳动合同书》中约定的“当月工资次月核算、跨月发放”，该约定系双方的真实意思表示，不存在其亚公司排除杨有彬主要权利、免除己方责任的情形，且不违反法律、法规效力性强制性规定，应为有效约定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”，按照前述规定，如果劳动者认为存在拖欠工资的情形，必须就用人单位拖欠工资的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下，劳动者诉请主张加付补偿金或赔偿金才能获得支持。但是，在本案审理过程中，杨有彬并未举证证明其亚公司拖欠工资，且经劳动行政部门责令支付后仍未支付。一审不支持杨有彬主张的迟延支付工资的经济补偿金，并无不当。在满足订立无固定期限劳动合同条件的情形下，劳动者可以向用人单位提出订立无固定期限劳动合同，也可以与用人单位协商订立固定期限劳动合同。本案中，杨有彬系完全民事行为能力人，在符合签订无固定期限劳动合同条件的情况下，其在固定期限劳动合同上签字的行为应视为对合同内容的认可，故在其亚公司与杨有彬对签订固定期限劳动合同达成合意的情况下，一审对杨有彬主张未签无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求不予支持，并无不当。四、关于杨有彬主张的经济损失（即因无法补缴社会保险费造成的养老、医疗、失业保险损失）应否支持的问题。养老保险待遇损失是指用人单位未为劳动者办理养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办，导致劳动者达到退休年龄后，无法享受养老保险待遇所产生的损失，该损失产生的前提是劳动者已经达到退休年龄，本案中，杨有彬尚未达到退休年龄，不符合享受养老保险待遇的条件，其养老保险待遇损失尚未产生，杨有彬现主张该项损失缺乏事实依据，一审对其此项请求不予支持，并无不当。对杨有彬主张的医疗保险待遇损失，因其亚公司已在2008年1月为杨有彬办理了医疗保险，杨有彬又未举证证明其生病后不能按照规定报销，存在确切损失的具体事实，因此，一审法院对其此项请求依法不予支持，并无不当。双方之间的劳动关系因其亚公司未依法缴纳社会保险费而由杨有彬提出解除，属于非因杨有彬本人意愿中断就业，杨有彬符合领取失业保险金的条件，其亚公司为杨有彬购买了一年的失业保险，根据《四川省失业保险条例》第二十一条的规定，杨有彬可以到失业保险经办机构领取3个月的失业保险金。《四川省失业保险条例》第十九条规定：“享受失业保险待遇的失业人员有下列情形之一的，停止享受失业保险待遇：（一）重新就业的；……。”，根据本案查明的事实，杨有彬2016年1月至2016年7月在乐山特驱饲料有限公司工作，2016年10月起在四川省新万兴碳纤维复合材料有限公司工作，在前述时间段内，杨有彬处于就业状态，不能享受失业保险待遇；即使杨有彬认为其2016年8月、9月符合领取失业保险金的条件，根据《失业保险金申领发放办法》第十五条“……失业人员在领取失业保险金期间重新就业后不满一年再次失业的，可以继续申领其前次失业应领取而尚未领取的失业保险金。”的规定，杨有彬也可以到失业保险经办机构申领2个月的失业保险金，其主张的失业保险待遇损失并未产生，不应支持。一审判令其亚公司赔偿杨有彬失业保险损失20286元不当，本院予以纠正。五、关于其亚公司减少支付的餐费补助、住房公积金应否补发的问题。杨有彬主张其亚公司应退还根据［2011］50号文件扣除的员工福利8640元及住房公积金25200元。从其亚公司《关于中高层干部义务出勤及员工福利调整的通知》的内容反映，每月减少的福利180元包括80元的餐券和下调的100元住房公积金。餐券属于其亚公司发放的员工福利，其亚公司可以根据自身经营情况决定是否发放及发放多少，这属于其亚公司自主经营的范围。《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“……单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；……”，如杨有彬对其亚公司为其缴纳的住房公积金金额有异议，可以向相关行政部门反映。一审对杨有彬的该请求不予支持，并无不当。综上所述，杨有彬的上诉请求不能成立，应予驳回；其亚公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《住房公积金管理条例》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《四川省失业保险条例》第十九条、第二十一条之规定，判决如下：一、维持四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初104号民事判决第一项，即“一、杨有彬与四川其亚铝业集团有限公司于2016年1月28日解除劳动合同关系；”；二、撤销四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初104号民事判决第二、三项；三、四川其亚铝业集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付杨有彬解除劳动合同经济补偿金46405.75元；四、驳回杨有彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由四川其亚铝业集团有限公司负担。二审案件受理费20元，由四川其亚铝业集团有限公司负担10元，杨有彬负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 航审 判 员  黎 琳代理审判员  聂佳丽二〇一七年五月十九日书 记 员  李金楠附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《四川省失业保险条例》第十九条享受失业保险待遇的失业人员有下列情形之一的，停止享受失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）被判刑监禁或者劳动教养执行期间的；（六）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构为其介绍的工作的；（七）法律、法规规定的其他情形。第二十一条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满１年以上不满２年的为３个月；２年以上不满３年的为６个月；３年以上不满５年的为12个月；５年以上不满８年的为15个月；８年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过24个月。