广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤16民终149号上诉人（原审被告）：李宇良，男，汉族。委托代理人：郑宇，广东贤贵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李惠良，男，汉族。上诉人（原审被告）：李惠明，男，汉族。以上两上诉人李惠良、李惠明共同委托代理人：刁利香，广东贤贵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李伟球，男，汉族。委托代理人：冯韬、张献文，广东卓献律师事务所律师。原审被告：黄柳娟，女，汉族。上诉人李宇良、李惠良、李惠明与被上诉人李伟球、原审被告黄柳娟民间借贷纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2016）粤1602民初2313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成���议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年7月9日，原告（甲方）与被告李宇良（乙方）、被告李惠良（丙方、保证人）、李惠明（丁方、保证人）签订一份《还款协议书》，约定：自2013年4月9日至2015年4月25日乙方向甲方多次借款人民币700万元，经甲、乙、丙、丁各方协商，达成一致，按如下方案对上述债务进行清偿：一、丙方与丁方自愿作为本金550万元的连带担保保证人；二、乙、丙、丁三方应在签订本协议之日起至2015年8月31日前偿还150万元；三、本金400万元整，乙、丙、丁三方应在签订本协议之日起在二十四个月内分八期还清，每月按1%计息，具体还款时是如下：1、2015年8月7日至2015年11月6日前还款50万元；2、2015年11月7日至2016年2月6日前还款50万元；3、2016年2月7日至2016年5月6日前还款50万元；4、2016年5月7日至2016年8月6日前还款50万元；5、2016年8月7日至2016年11月6日前还款50万元；6、2016年11月7日至2017年2月6日前还款50万元；7、2017年2月7日至2017年5月6日前还款50万元；8、2017年5月7日至2017年8月6日前还款50万元。如乙、丙、丁三方按以上方案履行还款义务的，利息计算至2017年7月6日合计为54万元，乙、丙、丁三方应在2017年8月6日与剩余本金50万元整一次性支付给甲方。四、乙、丙、丁完全履行了本协议第二条、第三条约定的偿还借款义务后，甲方同意免除债务乙方150万元整。五、如乙、丙、丁三方未按协议约定的方案准时向甲方偿还借款本金及利息，无论哪期本金全部未偿或部分未偿还或利息全部未偿还或未足额偿还的，协议约定的第四条债务不免除，并向甲方承担借款总额10%的违约责任，且甲方有权通过合法途径向乙、丙、丁全额[700万元（如实际有偿还本金的应减除）、利息（月利率为1.5%）及违约金]追偿，追偿该债务产生的一切费用（包括但不限于律师费、评估费、诉讼费、交通费、餐饮、住宿费、执行费、查封、扣押、拍卖费等）由乙、丙、丁承担。签订协议之后，被告没有按照约定的时间向原告偿还借款，只是陆续向原告偿还了借款250万元，余款没有偿还，原告经追索无果后，于2016年9月23日向原审法院提出起诉。另查，被告李宇良与被告黄柳娟是夫妻关系。原审法院认为，被告李宇良与原告借款700万元，被告李惠良、李惠明为被告李宇良借款进行保证，有四方签订的《还款协议书》予以证实，证据确凿充分，双方的债权债务关系成立，原告请求被告李宇良偿还借款，以及请求被告李惠良、李惠明承担连带清偿责任，符合法律的规定，原审法院予以支持。签订协议之后，被告陆续向原告偿还了借款250万元，仍欠借款450万元，被��应予以清偿。对于原告主张的利息，根据《还款协议书》第五条的约定，被告没有按照约定的时间偿还借款，应按月利率1.5%计付利息，并承担借款总额10%的违约责任，该约定的月利率和违约金的总和超过了法律规定的范围，原告起诉时请求按年利率24%计付利息，符合法律的规定，原审法院予以支持。根据《还款协议书》约定的还款时间，被告偿还的250万元，应属于第三期的付款，时间至2016年2月6日，因此，被告计息时间应从2016年2月7日开始计算。被告李宇良、李惠良、李惠明辩解认为，被告李宇良与原告的借款不是真实借款，是赌博过程中形成的赌债。原审法院认为，被告的陈述与四方签订的《还款协议书》不相符，同时，与被告签订协议之后履行债务的事实也不相符，因此，对被告李宇良、李惠良、李惠明的辩解，缺乏事实依据，原审法院不予采信。被告李宇良与被告黄柳娟虽然是夫妻关系，但原告没有证据证明被告黄柳娟对被告李宇良的借款有共同合意，也没有证据证明被告李宇良的借款是用于家庭共同开支或经营，因此，原告请求被告黄柳娟对被告李宇良的借款承担连带清偿责任，不符合法律的规定，原审法院不予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：（一）被告李宇良应在判决生效后十日内偿还欠原告李伟球借款450万元，并从2016年2月7日起按年利率24%计付利息至借款清偿之日止。（二）被告李惠良、李惠明应对被告李宇良上述借款本息承担连带清偿责任。（三）驳回原告李伟球的其他诉讼请求。本案诉讼费25150元，保全费5000元，由被告李宇良、李惠良、李��明负担。上诉人李宇良不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、一审判决认定的事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判。2、判令本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院在没有查清借款事实的情况下，就直接认定700万元借款真实，被上诉人李伟球与上诉人李宇良、李惠良、李惠明签订的还款协议书合法有效，属于认定事实错误，适用法律不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。在一审庭审期间，被上诉人就已经明确向一审法院提出了��诉人与被上诉人之间签订的《借款合同》、《还款协议书》中涉及的借款金额都是不真实的，是被上诉人为了让上诉人确认赌博数，威逼上诉人签订的一系列借款合同，目的是将赌博债务合法化，借款合同上的借款金额都是被上诉人按照利滚利的方式自己计算出来的。后来上诉人无力还款，被上诉人找到上诉人李宇良的哥哥即李惠良、李惠明欺骗他们说上诉人欠其借款计算至2015年7月共计700万元，要求作出还款计划，并提供担保。否则起诉法院，拍卖上诉人房子。上诉人的哥哥李惠良、李惠明误以为上诉人欠下这么多钱，就签下了一份《还款协议书》，为700万元提供担保。但是一审法院罔顾上诉人作出的合理抗辩，未对借款是否真实发生进行查明，直接就认为上诉人与被上诉人借款700万元，李惠良、李惠明为上诉人借款进行保证，有四方签订的《还款协议书》予以���实，证据确凿充分，双方的债权债务关系成立，属于认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院对于借款的真实性予以查明。（二）被上诉人向一审法院提供的证据不足以证明被上诉人向上诉人交付700万元的借款事实，一审法院在被上诉人没有充分举证的情况下，认定上诉人借款700万元，明显不当。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时��（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。从以上法律及司法解释的规定内容可知，借贷合同是否生效，需要相关的付款凭证或银行转账流水等证据证实借款是否发生。但从被上诉人向一审法院提供的证据可知，被上诉人只是证明了向上诉人银行转账款项总额2956983元，但是尚有约400万元无法证明是否实际交付，也没有提供任何收款收据。并且上诉人也向一审法院提供了银行流水，证明被上诉人在借款期间也向被上诉人转账十几笔总共约780000元的款项，而且上诉人的每笔转账都与被上诉人的银行转账交叉在一起，转账的频率非常高，实际上这些银行转账都是上诉人与被上诉人之间的经济往来，根本不是借款，被上诉人也提供不了任何有效证据证明��付700万元的事实。即便退一万步说，一审法院要认定借款金额，也只能认定银行流水所确认的数额，无法确认剩余约400万元的交付事实。故一审法院认定上诉人借款700万元，没有任何事实和法律依据，请求法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。上诉人李惠良、李惠明共同答辩称：答辩意见与上诉意见一致。被上诉人李伟球答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。本案借款是由转账、现金支付和货物支付等方式结算而来，最终的金额已经过各方确认，上诉人称本案的借款是基于赌博产生的，且李惠良、李惠明不知情是不符合客观事实的，上诉人三人均属于兄弟，长时间在一起工作，对本案的借款不可能不知情。且上诉人存在恶意逃避债务的行为，拒绝履行债务。上诉人李宇良与��柳娟是夫妻关系，应该共同承担还款责任。原审被告黄柳娟没有提交答辩意见。上诉人李惠良、李惠明也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决第二项对上诉人李惠良、李惠明的判决内容，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院在未查明被上诉人李伟球与上诉人李宇良之间是否实际发生借贷关系的情况下，仅凭上诉人与被上诉人签订的《还款协议书》判决上诉人承担保证责任，属于未查清事实，作出了错误的判决。2015年7月9日，被上诉人李伟球上诉人李宇良找到上诉人李惠良，被上诉人慌称李宇良自2013年4月9日至2015年4月25日间向其多次借款人民币达700万元，现李宇良无法归还，要求上诉人为李宇良的债务提供担保，否则将向人民法院提起��讼，到时候将会查封拍卖李宇良的财产，置其无家可归。于是在《还款协议书》上签名为上诉人李宇良的债务做了担保。但是，上诉人当初之所以愿意为被告李宇良的债务提供担保，完全是出于相信被上诉人与被告李宇良之间存在着真实的700万元借贷关系的事实，所以，上诉人在与被上诉人签订了《还款协议书后》还主动履行了250万元的保证责任。后来，上诉人经多方了解，方知上当受骗，原来被告李宇良根本没有与被上诉人实际发生借贷关系，其所欠被上诉人的所谓债务都是因为赌博欠下的赌博债务，其与被上诉人所签的借款合同都是虚假的，被上诉人都是没有实际支付款项的。在此情形下，上诉人遂停止执行《还款协议书》的约定。在一审期间，李宇良在答辩中亦明确表示，其与被上诉人之间所签订的《借款合同》所涉及的借款均系因赌博过程中形成的赌债，是在被上诉人的逼迫下签下的，其并未与被上诉人实际借款，《借款合同》所约定的借款金额被上诉人根本就没有实际支付，被上诉人所提供的银行流水也是双方之间的其他经济往来关系，根本不是借款。对于是否实际发生借款的问题，在一审期间，上诉人及李宇良均明确要求法院予以查清，但是，一审法院选择性忽视这一需要查清的基本事实，仅根据上诉人在受蒙骗的情况下签订的《还款协议书》和支付了250万元保证责任的事实就判决上诉人需继续承担保证责任，明显违反《合同法》有关规定和民事办案需做到“事实清楚，证据确实充分”的民事办案原则的。（二）被上诉人一审提交的证据根本无法证明其向李宇良出借了700万元的事实，一审法院在被上诉人未能完成举证的情况下即判决上诉人承担保证责任，严重损害了上诉人的合法权益。一审期间，被上诉人所���证据只有部分银行流水清单、4份借款合同，从银行流水清单可以看出的问题是：转账频率频繁，数额有大有小，全部转账数额合计才有290多万，期间李宇良亦有转账给被上诉人70多万，两相冲减，实际只有220万左右的差额，远远达不到700万元的巨额数字。被上诉人辩称说其余是通过现金交付，完全不符合事实，也不符合被上诉人与李宇良之间的交易习惯，被上诉人几千元的数额都会通过银行转账，且频率频繁，剩下几百万元却统统现金交付，且未能提供任何借据、收据予以证明其履行了出借的义务。再从被上诉人所提交的4份借款合同看，4份借款合同数额均是20多万，且是连续4个月持续借款，又没有任何银行流水记录或收条予以证明被上诉人履行了款项出借手续。上诉人在一审期间明确向法庭提出，要求原告举证证明其履行了所有出借义务的事实，但是一审法院在被上诉人未能举证证明其完全履行了出借义务的情形下，即偏听偏信，作出了错误的判决，损害了上诉人的合法权益。上诉人李宇良答辩称：答辩意见与上诉意见一致。被上诉人李伟球答辩称：答辩意见与上述答辩意见一致。原审被告黄柳娟没有提交答辩意见。庭审中，上诉人李宇良提供了两份借款合同，证明本案7000000元是由赌博款演变而来。被上诉人李伟球提供了一份《东源县泰景生态园林工程有限公司企业公示报告》，一份《河源市绍昌隆典当有限公司企业公示报告》，共同证明三上诉人存在恶意逃避债务的嫌疑。本院认证，上诉人李宇良与被上诉人李伟球提供的证据均不属于新证据，本院不予采信。本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，2013年4月9日至2015年4月25日，被上诉人李伟球向上诉人李宇良转账共计2956983元。上诉人李宇良向被上诉人李伟球转账781300元。还查明，被上诉人主张的除银行转账外的约4000000元的资金均未能提供相关的支付凭证予以证实，且未能详细阐述现金交付的支付时间、地点、笔数，未能货物结算也未能具体阐述交易的有关信息。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据本案当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：上诉人李宇良与被上诉人李伟球是否实际发生借贷关系。如发生，借款的数额是多少。上诉人李惠明、李惠良是否要对本案的借款承担担保责任。关于上诉人李宇良与被上诉人李伟球是否实际发生借贷关系。如发生，借款的数额是多少的问题。本案中，从被上诉人李伟球提供的银行转账记录可以看出双方存在资金往来关系，结合《还款协议书》，可以判断上诉人李宇良与被上诉人李伟球之间存在借贷关系。至于借款的数额是多少的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。由于上诉人李宇良抗辩借贷关系未实际发生并作出了合理说明，本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，从公平公正角度出发，以相关交易凭证为依据，认定从2013年4月9日至2015年4月25日被上诉人李伟球向上诉人李宇良提供借款2956983元，至于李伟球主张的现金交付和货物结算的部分��款因未能提供相关的证据予以证实，且也未能阐述款项交付的时间、地点，甚至对分几笔进行现金交付和货物结算等的事实均无法表述，故本院对除有银行流水予以证明的2956983元以外的借款不予认定。上诉人李惠明、李惠良既在《还款协议书》上的保证人处签名，就应当对借款承担担保责任，但担保责任以实际借款为限。上诉人李惠明、李惠良主张受欺诈胁迫才在《还款协议书》上签名，没有提供证据予以证实，本院不予采纳。由于2013年4月9日至2015年4月25日上诉人李宇良向被上诉人李伟球转账781300元，故本案借款实际发生数额为2175683元（2956983元-781300元=2175683元）。又由于在本案诉讼前上诉人李惠明、李宇良已陆续向被上诉人李伟球支付了2500000元，已超出了借款数额2175683元，故被上诉人李伟球一审的诉讼主张没有事实依据，本院不予支持。被上诉人李伟球在有新证据证明上述借款的情况下可另寻合法途径予以主张。综上所述，原审判决认定事实不清，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省河源市源城区人民法院（2016）粤1602民初2313号民事判决。二、驳回李伟球的诉讼请求。本案一审受理费25150元、保全费5000元，二审受理费50300元，合计80450元，由被上诉人李伟球负担。上诉人李宇良预交的25150元，上诉人李惠明、李惠良预交的25150元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  高 宇二〇一七年五月十日书记员  何丽媛