湖南省长沙县人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘0121刑初619号公诉机关湖南省长沙县人民检察院。被告人罗兴，男，1987年9月8日出生，汉族，高中文化，无业，湖南省长沙县人，住长沙县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月9日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现押于长沙���看守所。辩护人黎明、徐旋，湖南三协律师事务所律师。湖南省长沙县人民检察院以长县检公诉刑诉[2016]618号起诉书指控被告人罗兴犯诈骗罪，于2016年12月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，长沙县人民检察院指派检察员滕拓出庭支持公诉，被告人罗兴及其辩护人黎明到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人罗兴与同案犯许可（已判刑）约定，利用被告人罗兴提供的一台伪基站发送诈骗短信，被告人罗兴每小时支付许可报酬100元。2016年5月30日至6月2日，许可将伪基站放在其驾驶的白色丰田小车后座，分别在长沙县星沙街道、湘龙街道、泉塘街道等地行驶，伪造中国移动10086发送诈骗短信，合计发送信息4万余条。2016年8月9日，长沙县公安局星沙派出所民警在长沙县泉塘街���一小区内将被告人罗兴传唤到案。公诉机关提交的认定上述事实的证据有：证人证言、户籍资料等书证、长沙市无线电监测站检测意见、同案人许可的供述及被告人罗兴的供述等。公诉机关认为，被告人罗兴以非法占有为目的，骗取公私财物，具有其他严重情节，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人罗兴系起主要作用的主犯。被告人罗兴已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条第一款、第二款的规定。诉请本院依法判处。被告人罗兴辩称发送的信息数量只有1万多条。辩护人提出如下辩护意见：1、没有证据证实发送的信息属于带诈骗性质链接的信息；2、发送的信息数量应为1万条；3、罗兴应为从犯；4、本案系犯罪未遂；5、罗兴到案后如实供述，坦白交代。经审理查明，被告人罗兴受上线雇佣要求利用伪基站发送诈骗短信，并约定支付罗兴报酬，罗兴同意后，上线将一套伪基站设备寄给罗兴，并将需要发送的诈骗短信发给了罗兴。之后，被告人罗兴雇佣许可（已判刑），约定由许可利用伪基站发送诈骗短信，许可可获得每小时100元的报酬，然后罗兴将伪基站设备交给许可，并将诈骗短信转发给了许可。2016年5月30日至6月2日，许可将伪基站放置于其驾驶的小车后座，分别在长沙县星沙街道、湘龙街道、泉塘街道等地行驶，伪造中国移动10086发送诈骗短信约4万条，诈骗短信内容为“中国移动提醒：您的积分30800分即将失效，请登录10086vd.com安装掌上客服端提现308元，祝生活愉快！”。2016年6月2日，公安民警在许可驾驶的白色丰田小车后座发现伪基站一套并予以扣押。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、证人沈某的证言，证明2016年6月2日上午10时许，他开车路过星沙东一线时收到一条短信，内容为“中国移动提醒：您的积分30800分即将失效，请登录10086vd.com安装掌上客服端提现308元，祝生活愉快！”，他拨打10086移动客服询问得知这是诈骗信息后，便到星沙派出所反映情况。2、证人冯某的证言，证明2016年6月2日上午10时许，他开车路过星沙东二线时收到一条短信，内容为“中国移动提醒：您的积分30800分即将失效，请登录10086vd.com安装掌上客服端提现308元，祝生活愉快！”，他拨打10086移动客服询问后得知这是诈骗信息，便到星沙派出所反映情况。3、短信内容照片，证明沈某、冯���收到的10086发送的短信内容为“中国移动提醒：您的积分30800分即将失效，请登录10086vd.com安装掌上客服端提现308元，祝生活愉快！”。4、扣押决定书、扣押物品清单及指认照片，证明2016年6月2日，公安民警从许可处扣押移动电源1个、伪基站1个、手机2台。5、从缴获的许可的手机里查询的信息，证明许可通过伪基站共发送了55202条短信的事实。6、无线电发射设备检测意见，证明经长沙市无线电监测站检测人员对公安机关从许可处缴获的手机、无线电发射单元、吸盘天线进行检测，为无线电通信设备。根据中国无线电频率规划，935-954MHz为中国移动GSM900MHz基站下行频段，954-960MHz为中国联通GSM900MHz基站下行频段，被测设备能在935-960MHz频段内发射信号。7、中国移动通信集团湖南有线公司长沙分公司出具的《伪基站对移动公司客户影响统计说明》，证明2016年5月30日至6月2日，在长沙县星沙城区附近范围内，伪基站影响到移动基站的异常位置更新数据共计10132次，造成用户通信中断10132次。8、户籍资料，证明被告人罗兴的年龄、户籍、身份等个人基本情况。9、共同作案人许可的供述，证明2016年5月10日左右，他碰到朋友罗兴，罗兴说放一台机器到他车上，每天只需到处转转，给他一小时100元，他答应了。之后，罗兴给了他一套伪基站设备，并教他如何使用。但是该设备坏了，罗兴拿去修了很久后才给他。除了伪基站外，还有一个黑色华为手机作为伪基站的控制器，登录“360安全卫士-GSMS”的软件控制伪基站发送出去的短信内容、显示号码以及统计当天发送信息的数目。还有一台白色的诺基亚手机，用于测试是否能收到伪基站发出的短信。他发送的诈骗信息是以10086名义发出���的，短信内容是“中国移动提醒：您的积分30800分即将失效，请登录10086vd.com安装掌上客服端提现308元，祝生活愉快！”。2016年5月30日上午9时许开始，他开车在星沙、泉塘、湘龙等地的商场、居民区等聚集地，将伪基站放在车的后座，转了约3个小时，共发出约9000余条诈骗短信。31日，他又来到星沙转了一个多小时，共发出9000余条诈骗短信。6月1日上午，他又来到星沙找人多的地方转了4个半小时，发送了约2万条信息。6月2日上午，他开车到星沙医院体检，将伪基站放在车上并打开，体检完后他开车到长沙市八医院附近时被民警拦住并被带回星沙派出所调查。上述华为手机在控制伪基站时有统计功能，每天收工后他看了当天发送的短信数，罗兴的老板也要求将每天发送的短信数进行反馈，他一共发出约4万条诈骗短信。10、被告人罗兴的供述，证明2015年8月��他在玩“传奇”网络游戏时认识了玩家“天空”，之后两人经常一起玩游戏。2016年4月，“天空”对他说有一件事情可以做，只要在外面转转就可以一天赚几百元。之后有一次他碰到许可，便对许可讲了这件事，许可答应做。后来，“天空”邮寄了一台伪基站和两个手机给他，要他带着伪基站在城市里到处转并发送诈骗短信，约定给他每小时100元的报酬，他将伪基站、手机都给了许可，并让“天空”教许可如何使用。该伪基站一直有问题，寄回河南修了很久，直到2016年5月30日，许可才正式使用伪基站发送诈骗短信。发送短信多的时候许可一天发了2万余条，少的时候只有几千条，大约发了3天。诈骗短信内容是“天空”发给他，他再发给许可的，信息内容是“中国移动提醒：您的积分30800分即将失效，请登录10086vd.com安装掌上客服端提现308元，祝生活愉快！”。本院认为，被告人罗兴伙同他人以非法占有为目的，发送诈骗信息五千条以上，情节严重，其行为已构成诈骗罪。起诉指控的罪名成立，对被告人罗兴依法应予以惩处。在共同犯罪中，被告人罗兴纠集人员，行为积极主动，起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。辩护人提出罗兴系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。被告人罗兴在本案中系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚，辩护人提出罗兴犯罪未遂的意见成立，本院予以采纳。被告人罗兴及其辩护人提出发送的信息数量只有1万余条。经查，被告人罗兴在侦查阶段供述许可发送信息多的时候一天发送了2万余条，少的时候也有几千条，发送了3天，而现有证据能够证明许可利用伪基站共发送了55202条信息，且许可供述其在每天收工时通过对手机控制器的查看得知共发出约4万条诈骗信息��故发送的诈骗信息数量应当认定为约4万条。因此，罗兴及其辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出没有证据证实发送的信息属于带诈骗性质链接的信息。经查，根据证人沈某、冯某的证言及发送的信息内容等，可以认定发送的信息属于诈骗信息，故辩护人提出的该意见不能成立，本院不予采纳。辩护人还提出罗兴到案后如实供述，坦白交代。经查，被告人罗兴在庭审中对发送的信息数量没有如实供述，不能认定为如实供述罪行，故对辩护人提出的该意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（一）项之规定，判决如下：被告人罗兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2020年2月8日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  周长友人民陪审员  罗 金人民陪审员  尚庆波二〇一七年五月三十一日书 记 员  雷文婷附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得���的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：发送诈骗信息五千条以上的；拨打诈骗电话五百人次以上的；诈骗手段恶劣，危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑���第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。