四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终373号上诉人（原审原告、反诉被告）：成都传化置业有限公司，住所地成都市新都区新都镇物流大道666号。法定代表人：陈国金，董事长。委托诉讼代理人：吴青松，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李林虹，四川明炬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陈大荣，男，汉族，1966年2月5日出生，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：杜泽学，北京炜衡（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文婧，四川恒成律师事务所律师。原审第三人：唐成建，男，汉族，1964年1月17日出生，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：李竹兵，四川明炬律师事务所律师。上诉人成都传化置业有限公司（以下简称传化公司）与上诉人陈大荣及原审第三人唐成建商品房预约合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院(2016)川0114民初第4364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。传化公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判支持传化公司一审的全部诉讼请求或发回重审，诉讼费由陈大荣全部负担。事实和理由：一、传化公司认为陈大荣与其建立了本约合同关系，而一审法院认定为预约合同关系，在未释明的情况下，一审径行判决违反法律规定，若一审进行了释明，传化公司会主张对方违约责任，并要求其赔偿实际损失；二、一审判决认定事实不清，忽略了房屋定制订购的特殊性；三、传化公司认为双方签订的《定制、订购协议》内容具体明确，实质为本约合同。陈大荣辩称，《定制、订购协议》并未明确付款方式，且订购范围不明，其性质属于预约合同；该协议约定内容仅仅是对房屋的局部要求，不属于个性化定制，涉案房屋系一般商品房。综上，请求驳回传化公司的上诉。唐成建述称，其同意传化公司的上诉意见。陈大荣上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持陈大荣的全部反诉请求，诉讼费由传化公司负担。事实和理由：传化公司和唐成建恶意串通，未能告知协商确定的价格，骗取陈大荣订购商铺；传化公司交陈大荣确认的价格为套内面积单价，而签订合同时却要求按照建筑面积和公摊进行计算，这是合同不能签订的主要原因；实际测量的房屋套内面积已经超过原确认的3%，依照相关司法解释的规定，陈大荣有权不购买房屋，退回定金；陈大荣拟一并购买公寓，但公寓位置、价格并未确定；双方对付款方式并未达成一致，合同主要条款并未确定；传化公司主动要求解除预约合同，陈大荣对此并无过错，不应承担违约责任。传化公司辩称，陈大荣在确认表中对房屋单价进行了确认，该表的面积系预估的套内面积，陈大荣交付的45.1万元不包含公寓部分，传化公司是希望督促陈大荣尽快签订合同。唐成建述称，其于传化公司并无恶意串通，同意传化公司的答辩意见。传化公司向一审法院诉讼请求：1.陈大荣继续履行《商铺定制、订购协议》，按照约定购买位于新都镇物流园区华都九龙的房屋，支付购房款7398300元；2.陈大荣支付滞纳金477478元（暂计算至2016年7月11日，以后的滞纳金计算至购房款付清止）；3.陈大荣支付违约金617000元。陈大荣向一审法院反诉请求：传化公司退还陈大荣已支付的款项45.1万元。一审法院认定事实：陈大荣与其他商户一起组建、加入“华都九龙商团”，陈大荣签署了《授权委托书》，约定唐成建、陈大春等16人作为委托人向传化公司定制、订购、购买新都“传化国际新城”商铺的全权委托代理人。代理权限为“代为进行商铺价格等所有合同内容的谈判，代为签订所有相关合同、文书，代为送达、签收所有相关合同、文书。”“华都九龙商团”制定了《商铺定制、订购管理公约（新都）》，陈大荣在公约上签名捺印，该公约第四条载明：“订购一、二楼的每户商家交纳50万元的订购金，订购三楼及以上的商家每订购200平方米交纳10万元订购金……当商团最终谈判下来的价格在该商家心里价格范围内时，将享受商团最终谈判下来的价格购买，该商家不得反悔，否则订购金不予退还。……”对于商铺的经营，陈大荣还签署了《承诺书》。在传化公司的《定制订购价格表》中，由商团代表陈大春核对签字，其中载明1号楼商铺的单价为15500元/㎡，2号楼4层单价为4400元/㎡。2014年12月16日，唐成建等16个商户授权委托人（乙方）与传化公司（甲方）签订了《商铺定制、订购协议》，协议载明“一、本协议中的‘定制’是指：乙方向甲方订购的商铺，是甲方根据乙方对商铺的相关要求修建的。乙方对该商铺的相关要求包括但不限于商铺所处楼层、商铺布局、商铺整体面积、商铺数量、单间商铺的面积、商铺层高、商铺开间（宽）和进深（长）、商铺的消防安装、水电通讯设施等与乙方使用商铺有关的相关要求（以报规、报建通过的为准）。二、本协议中的‘订购’是指：甲方应按前述乙方对商铺的定制要求修建商铺，并将该商铺销售给乙方。乙方定制、订购的商铺按定制、订购的面积，甲方只能销售给乙方。……第二条、乙方向甲方定制、订购的商铺位于甲方在本协议第一条的土地上开发修建的商业楼盘2号楼至9号楼的一、二楼……各楼层的通道和公共使用部分（电梯和消防楼梯除外）由该楼层的各业主按其所购商铺面积进行分摊（最终分摊面积以产权证为准）。……商铺布局、单间商铺的面积及开间和进深等以定制、订购商铺的平面图为准。该平面图作为本协议附件与本协议具有同样的法律效力，最终以报规报建通过的为准。第三条、乙方向甲方订购的商铺一楼价格为每平方米人民币壹万元，二楼的价格为每平方米人民币伍仟壹佰元；其余楼层价格见附件。第四条、本协议签订后三个工作日内，由乙方向甲方的银行账户……汇入不低于人民币伍仟万元的订购金。从乙方向该账户汇入前述订购金之日起至甲乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》之日期间，甲方可以使用该订购金。无论甲方是否使用该订购金，在甲乙双方签订《商品房买卖（预售）合同》时，甲方均应按前述订购金金额每月1%的标准给予乙方优惠（在乙方支付购房首付款时直接扣减）。该优惠计算截止时间为甲方取得商品房预售许可证并书面通知乙方后第三十日。……第六条、甲方承诺在本协议签订后二十六个月取得乙方定制、订购商铺的商品房预售许可证，在取得该证后三十日内，甲方与乙方各订购商铺商家就其订购商铺签订各自独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》。……第八条、当甲方取得乙方订购商铺的预售许可证后，甲乙双方任何一方不按照本协议的约定与对方签订《商品房买卖（预售）合同》，均属违约。若甲方违约，甲方应退还乙方已付订购金，并向乙方支付已付订购金每月百分之二的利息，同时向乙方支付与订购总房款等额的违约金。若乙方商家违约，该乙方违约商家已支付的订购金作为违约金，甲方不予退还。”在“华都九龙商团”制定的《新都楼盘定制订购商铺、间数、心理价格签字确认表（一、二楼）》中，陈大荣签字确认购买一、二楼的商铺壹间，购房最高心理价格为每平方米贰万元以内。在在“华都九龙商团”制定的《华都九龙广场（新都）一、二楼商铺确认表》中，陈大荣签字确认一楼面积238.55㎡，单价11500元/㎡，二楼面积242.81元，单价6000元㎡。2014年11月27日，陈大荣分别两次向唐成建的账户转款121000元和330000元，共计金额为451000元。2015年1月16日，陈大荣向传化公司出具了《欠条》，载明：“订购的新都传化国际新城1、2楼1间、3A-4-21，3A-4-22，公寓6间，应交订购金共计人民币61.7万元（大写陆拾壹万柒仟元），已交45.1万元（大写肆拾伍万壹仟元），尚欠16.6万元（大写壹拾陆万元陆仟元）。该款于签订《商品房买卖（预售）合同》时补齐。否则，承担由此造成的一切损失。”2015年12月31日，传化公司取得了《商品房预售许可证》，编号为0011544。由于陈大荣未按《商铺定制、订购协议》约定的“取得该证后三十日内，与传化公司签订《商品房买卖（预售）合同》。2016年3月14日，传化公司向陈大荣发送短信，主要内容为“根据《商铺定制、订购协议》的约定，您签订《商品房买卖合同》、缴纳房款期限已超过，请您在收到此条信息后3日内尽快前往成都传化置业有限公司售楼部签订买卖合同、缴纳房款。否则，我公司将按照《商铺定制、订购协议》的约定收取逾期滞纳金，将您定购的商铺另行出售，不退还您方已交纳的订购金，并要求您方赔偿因定制、订购商铺给我公司造成的损失。”由于陈大荣未与传化公司签订《商品房买卖（预售）合同》，遂引发纠纷。一审法院另查明以下事实：一、四川省建筑设计院A3建筑工作室于2015年10月出具了《关于“传化国际新城·城北购物中心”（华都九龙广场）楼栋编号更改、房间编号及面积的说明》。载明：“我院承接了‘传化国际新城·城北购物中心’（华都九龙广场）项目工程的建筑方案设计。设计过程中，因满足成都市规划条例要求，故将原方案中2、3、8、9楼栋号合并为2号楼，其余楼栋依次排序……本项目工程平面图中各房间的编号为我院自编号，作为我院在设计过程中统计使用。最终房间的有效编号以项目所在地政府行政职能部门的要求为准。平面图中的面积为我院设计过程中预估的套内面积，不包含公摊面积，并非有效的建筑面积。最终建筑面积以项目所在地政府职能部门的要求和具有建筑面积测绘资质公司的测绘公司出具的面积测绘报告为准。”二、2015年12月14日，成都市新都区兴房测绘有限公司出具了关于华都九龙广场的《四川省房屋面积测绘报告》。载明“2-181商业1-2层的套内面积499.44㎡、分摊面积241.11㎡、产权面积740.55㎡；2-495商业的套内面积83.16㎡、分摊面积53.19㎡、产权面积136.35㎡；2-496商业的套内面积109.91㎡、分摊面积70.30㎡、产权面积180.21㎡。”三、华都九龙广场的测绘图显示2-181商业1层的套内面积为245.93㎡、2-181商业2层的套内面积为253.51㎡。四、2-181商业在华都九龙广场的平面图显示的编号为11，陈大荣在图纸上签名确认购买的四楼房屋编号为90、91，在平面图中的编号为3A-4-21、3A-4-22。四川省建筑设计院A3建筑工作室在平面图的左下方盖章，图纸备注中对房间编号、面积进行了说明，注明“房间的编号为自编号，面积为设计过程中预估的套内面积。”五、2016年3月27日，陈大荣以委托合同纠纷起诉唐成建，要求返还购房款45.1万元，成都市青羊区人民法院受理了该案件，即（2016）川0105民初2576号案件。传化公司为证明其他商户已签订了房屋买卖合同，并且2号地块商铺的单价均在陈大荣确认的11500元/㎡以上，提交了传化公司与赖静涛等人签订的《商品房买卖（预售）合同》和铺面价格表。经陈大荣质证认为，《商品房买卖（预售）合同》与本案没有关联，价格表系传化公司单方制作，与本案没有关联。一审法院认为，陈大荣的异议理由成立，对传化公司的上述证据不予采信。陈大荣主张“传化公司要求的付款方式是一次性付款及按揭付款，不能以分期付款支付购房款。”提交了自己于2016年3月17日在传化公司销售部咨询的视频资料。传化公司对视频资料的三性提出异议，一审法院认为，该视频反映了陈大荣及代理人在传化公司销售部咨询购买商铺付款方式的过程，没有人为剪切，符合证据的三性，一审法院予以采信。视频资料中销售人员告知“销售部得到的授权只能是一次性付款及按揭付款，如要分期付款，团购的商户可以找商团会长陈大春，由陈大春与传化公司协商。”传化公司主张陈大荣购买的房屋为2-181（1楼面积为293.01㎡、单价为11500元/㎡；2楼面积为447.54㎡、单价为6000元/㎡）、2-495（面积为136.35㎡、单价为4400元/㎡）、2-496（面积为180.21㎡、单价为4400元/㎡）。陈大荣对此提出异议，认为自己确认的181号商铺套内面积及单价，房款不应按建筑面积计算；自己购买的是3A-4-21、3A-4-22房屋，不是2-495、2-496房屋，并且还有6间公寓，由于对房屋位置、单价、付款方式不能达成一致意见，未签订合同的过错不在自己。一审法院认为，针对双方争议的焦点，论述如下：（一）关于陈大荣订购的房屋位置、面积、单价、付款方式的问题。1.在“华都九龙商团”制定的《华都九龙广场（新都）一、二楼商铺确认表》中，陈大荣签字确认的商铺号是11，该房号在测绘图显示为2-181，可以确认陈大荣订购的商铺为2-181。对传化公司主张的房屋单价（即1楼单价11500元，2楼单价6000元），陈大荣认为该价格是自己与商团的内部约定，《商铺定制、订购协议》第三条约定“一楼的价格为每平方米人民币壹万元，二楼的价格为每平方米人民币伍仟壹佰元”。一审法院认为，陈大荣在《华都九龙广场（新都）一、二楼商铺确认表》上，不仅确认了商铺的套内面积，还确认了单价，应以陈大荣确认的单价为准。陈大荣认为“确认表中确认的面积是商铺的套内面积，房款应以套内面积计算。”对于确认表中的商铺面积为套内面积，传化公司没有异议，其提交了四川省建筑设计院A3建筑工作室出具的关于房间面积的说明，也证实了平面图中的面积为设计过程中预估的套内面积。陈大荣在确认表中确认的“1楼面积238.55平方米，2楼面积242.81平方米”，该商铺经测绘为“1楼面积245.93平方米，2楼面积253.51平方米”，与陈大荣在定制中要求的套内面积差异不大。2-181商铺经测绘分摊面积为241.11平方米，在《商铺定制、订购协议》中已明确约定“各楼层的通道和公共使用部分（电梯和消防楼梯除外）由该楼层的各业主按其所购商铺面积进行分摊（最终分摊面积以产权证为准）。”根据该协议，可以确认房款应以测绘确定的建筑面积计算，因此，陈大荣主张以套内面积计算房款的理由不能成立。2.陈大荣在图纸上签名确认购买的四楼房屋编号为90、91，在平面图中的编号为3A-4-21、3A-4-22。四川省建筑设计院A3建筑工作室出具的《关于楼栋编号更改、房间编号的说明》，已确认3A楼栋更改后为2号楼，4-21、4-22系设计过程中的自编号，测绘图显示房间有效编号为495、496，经测绘建筑面积分别为136.35平方米、180.21平方米。陈大荣加入商团，签订了《授权委托书》、《商铺定制、订购管理公约（新都）》，该楼栋房屋的单价经商团代表陈大春签字确认，因此，商团确定的房间单价效力及于陈大荣，可以认定2-495的房款为792924元（180.21㎡×4400元/㎡）、2-496的房款为599940元（136.35㎡×4400元/㎡）。3.《商铺定制、订购协议》六条载明：“甲方承诺在本协议签订后二十六个月内取得乙方定制、订购商铺的商品房预售许可证，在取得该证后的三十日内，甲方与乙方各订购商铺商家就其订购商铺签订各自独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》。该合同签订后，该乙方订购商铺商家交纳的订购金、本协议第四条约定的优惠一并转为购房首付款……甲方指定并受乙方商家委托办理银行按揭手续。若因乙方各订购商铺商家自身原因不能办理银行按揭，由该商家自行在三十日内补足购房余额。……若逾期超过六十日，则甲方有权解除合同，该乙方商家已付款项不予退还。”该条款清楚明确反映了付款方式应为按揭付款或一次性付款。（二）关于传化公司与陈大荣之间是否成立本约的问题《商铺定制、订购协议》是传化公司与唐成建等16个商户授权委托人签订的，其性质为预约合同。根据陈大荣签署的《新都楼盘定制订购商铺、间数、心理价格签字确认表（一、二楼）》、《华都九龙广场（新都）一、二楼商铺确认表》、1楼商铺及4楼办公房的位置图以及商团代表陈大春签字确认的4楼房屋单价和《房屋面积测绘报告》，可以认定陈大荣订购的1楼商铺及4楼办公房的面积、房款、付款方式。但是，在付款方式上是选择按揭贷款或一次性付款，还需双方进行磋商。同时，陈大荣在交纳了订购金后出具的《欠条》中，明确订购的内容除了1楼商铺及4楼办公房，还有6间公寓。传化公司没有提交证据证明双方对公寓的位置、单价、面积等进行过磋商、确认。因此，一审法院认为，传化公司与陈大荣之间存在预约关系，而不是本约关系。（三）关于传化公司要求继续履行《商铺定制、订购协议》的诉讼请求应否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该条款仅对正式商品房买卖合同未能签订时当事人收受的定金如何处理进行了规定，对于守约方能否要求法院判令继续履行预约合同，订立本约，未予规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”对于违反预约合同的违约责任，作出了更为明确具体的规定，该条款对于违反预约合同后能否强制缔约也未规定。预约合同的标的是一种与相对人将来订立特定合同即本约的行为，其对双方当事人施加的是必须磋商而非必须缔约的义务。强令当事人继续履行预约合同，不仅没有法律依据，也有违合同法的意思自治原则。因此，对于传化公司要求陈大荣“继续履行《商铺定制、订购协议》，支付购买2-181、2-495、2-496房款7398300元”的诉讼请求，一审法院不予支持。（四）关于陈大荣要求退还订购金的诉讼请求应否得到支持的问题。传化公司与陈大荣之间存在商品房买卖预约合同关系，双方均应本着诚实信用的原则履行各自的义务。陈大荣签署了《商铺定制、订购管理公约（新都）》，自愿参与购房商团。在传化公司与唐成建等16个商户授权委托人签订的《商铺定制、订购协议》中对“定制”、“订购”进行了说明，并且明确“各楼层的通道和公共使用部分（电梯和消防楼梯除外）由该楼层的各业主按其所购商铺面积进行分摊（最终分摊面积以产权证为准）。”如前所述，陈大荣自己选定的2-181、2-495、2-496房屋，并确认了2-181商铺的单价，2-495、2-496的房屋单价是商团代表陈大春确认的。经过测绘机构对房屋面积的测绘，陈大荣对于订购的2-181、2-495、2-496房屋的位置、面积、单价是清楚的。从陈大荣提交的视频资料可以看出，陈大荣主要对付款方式有异议，其希望以分期付款方式支付购房款，销售部的工作人员已明确答复“如要分期付款，团购的商户可以找商团会长陈大春，由陈大春与传化公司协商。”陈大荣没有提交证据证明其就该问题积极与传化公司协商，传化公司要求陈大荣就订购的2-181、495、496房屋签订《商品房买卖合同》，陈大荣认为2-181商铺的公摊面积过多而拒签合同。首先，2-181商铺的位置是陈大荣自己选定的，在《商铺定制、订购协议》中明确“商铺布局、单间商铺的面积及开间和进深等以定制、订购商铺的平面图为准。该平面图作为本协议附件与本协议具有同样的法律效力，最终以报规报建通过的为准。”其次，2-181商铺的公摊面积应计入购房款，在《商铺定制、订购协议》也明确规定。在《商铺定制、订购管理公约（新都）》中，约定“订购一楼、二楼的每户商家交纳50万元订购金，……当商团最终谈判下来的价格在该商家心里价格范围内时，将享受商团最终谈判下来的价格购买，该商家不得反悔，否则订购金不予退还。”在《商铺定制、订购协议》第八条载明：“当甲方取得乙方订购商铺的预售许可证后，甲乙双方任何一方不按照本协议的约定与对方签订《商品房买卖（预售）合同》均属违约。……若乙方商家违约，该乙方违约商家已支付的订购金作为违约金，甲方不予退还。”因此，陈大荣拒签合同，已构成违约，其要求传化公司退还订购金45.1万元，该诉讼请求没有合同依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，传化公司与陈大荣之间系预约合同关系，陈大荣违反《商铺定制、订购协议》的规定，没有与传化公司签订《商品房买卖合同》，其应承担缔约过失的违约责任，对于违约责任双方已明确约定，即传化公司收取的陈大荣订购金45.1万元作为违约金不予退还。传化公司主张超过该金额的违约金，一审法院不予支持。传化公司要求陈大荣给付滞纳金，《商铺定制、订购协议》约定的滞纳金是《商品房买卖合同》签订后，对不交纳购房款的约定，在一审法院不支持继续履行合同的情况下，对传化公司主张的滞纳金，也不予支持。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回传化公司本诉的诉讼请求；二、驳回陈大荣反诉的诉讼请求；一审本诉案件受理费71249元，由传化公司负担；一审反诉案件受理费8065元，由陈大荣负担。二审中，双方没有提交新证据。二审另查明，《商铺定制、订购协议》六条载明：“甲方承诺在本协议签订后二十六个月内取得乙方定制、订购商铺的商品房预售许可证，在取得该证后的三十日内，甲方与乙方各订购商铺商家就其订购商铺签订各自独立商铺的《商品房买卖（预售）合同》。该合同签订后，该乙方订购商铺商家交纳的订购金、本协议第四条约定的优惠一并转为购房首付款……甲方指定并受乙方商家委托办理银行按揭手续。若因乙方各订购商铺商家自身原因不能办理银行按揭，由该商家自行在三十日内补足购房余额。……若逾期超过六十日，则甲方有权解除合同，该乙方商家已付款项不予退还”。陈大荣于2015年1月16日向传化公司出具《欠条》一张，载明陈大荣订购新都传化国际新城1、2楼1间、3A-4-21、3A-4-22、公寓6间，并载明应交订购金共计61.7万元，已交45.1万元，尚欠16.6万元。本院认为，陈大荣签署的《授权委托书》、《商铺定制、订购管理公约（新都）》及唐成建等受托人与传化公司签订的《商铺定制、订购协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，属合法有效。本案的争议焦点在于：《商铺定制、订购协议》属本约合同还是预约合同；陈大荣未签订正式商品房买卖合同及未实际履行，是否构成违约，是否应承担相应赔偿责任。关于《商铺定制、订购协议》的性质。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，《商铺定制、订购协议》中明确约定待预售许可证取得后，双方需要再行签订《商品房买卖（预售）合同》，而陈大荣在签订该协议后除了支付45.1万元订购金外，并未支付其他购房款，因此从合同约定内容及双方实际履行情况来看，《商铺定制、订购协议》仅系预约合同而不应认定为商品房买卖合同，故本院对传化公司关于该协议系本约合同的主张不予支持。关于陈大荣的行为是否构成违约。陈大荣认为，双方对房屋单价、购买范围及付款方式并未达成一致，且建成后涉案房屋的实测面积和约定面积误差超过了3%，同时传化公司也短信通知了陈大荣解除预约合同，因此陈大荣不存在违约行为，对方应退还其交付的41.7万元订购款，对此本院作以下认定。关于房屋单价问题。陈大荣认为传化公司交其确认的价格为套内面积单价，而签订合同时却将该单价作为建筑面积和公摊的单价进行计算，造成了合同无法签订。本院认为，在《商铺定制、订购协议》中，双方明确约定了“各楼层的通道和公共使用部分（电梯和消防楼梯除外）由该楼层的各业主按其所购商铺面积进行分摊（最终分摊面积以产权证为准）”，因此陈大荣应当知晓最终签订的商品房买卖合同中的房屋计价面积为包含了公摊在内的建筑面积。同时，在《新都楼盘定制订购商铺、间数、心理价格签字确认表（一、二楼）》中陈大荣签字确认购买一、二楼商铺的最高心理价格为每平方米贰万元以内。因此，虽然在《华都九龙广场（新都）一、二楼商铺确认表》中房屋的单价与套内面积并列，但当商品房买卖合同中将该单价作为建筑面积单价时，陈大荣仍应订立该合同。故本院对陈大荣关于确认的单价应为套内面积单价的主张不予支持。关于购买范围是否确定的问题。陈大荣认为，其拟一并购买商铺、办公房及公寓，但双方并未对公寓的位置、单价进行约定，故双方未就合同的标的物范围达成一致。本院认为，陈大荣拟购买的商铺、办公房及公寓均系独立的物业，买卖行为完全能够独立进行。陈大荣在公寓位置、价格尚未确定的情况下即签署了《华都九龙广场（新都）一、二楼商铺确认表》，同时其亦未支付完毕包括公寓在内的订购金，上述行为均表明了陈大荣认可商铺和办公用房的购买可单独进行。陈大荣实际支付的订购金为45.1万元，该金额并未超过《商铺定制、订购管理公约（新都）》中“订购一、二楼的每户商家交纳50万元的订购金”的约定，应视为其就商铺和办公房所支付的订购金。因此，本院对陈大荣关于公寓的位置、价格尚未确定，购房范围尚未达成一致，故其未签订商品房买卖合同不构成违约的主张不予支持。关于付款方式。本院认为，《商铺定制、订购协议》第六条明确约定：“甲方指定并受乙方商家委托办理银行按揭手续。若因乙方各订购商铺商家自身原因不能办理银行按揭，由该商家自行在三十日内补足购房余额。”由此可见，双方明确约定了购房款支付方式为银行按揭付款或一次性付款，该该条款实质排除了其他的付款方式。关于实测房屋面积与约定面积差异问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：…（二）面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。…”由于《商铺定制、订购协议》仅系预约合同，传化公司与陈大荣并未签订正式的商品房买卖合同，陈大荣签署确认的也仅仅是预估的房屋使用面积，未对房屋的建筑面积进行确认，且传化公司取得《商品房预售许可证》在《四川省房屋面积测绘报告》出具之后，故本案中并未产生合同约定的面积与实际交付房屋的面积存在差异的情形，本院对陈大荣关于房屋实际面积和合同约定面积超过3%，其有权解除的主张不予支持。关于传化公司是否已通过短信解除了《商铺定制、订购协议》。本院认为，从2016年3月14日传化公司向陈大荣所发短信来看，主要内容是告知陈大荣已逾期签约并督促其签订正式的商品房买卖合同，该短信内容并未告知因陈大荣违约，传化公司现行使合同解除权，不产生合同解除的效力。本案中，陈大荣还认为唐成建与传化公司恶意串通，拒不告知《商铺定制、订购协议》的内容，骗取陈大荣签订合同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。由于陈大荣在其签署的《授权委托书》中明确对包括唐成建在内的多人进行了明确授权，唐成建等人签署《商铺定制、订购协议》的行为未超出授权范围，且陈大荣并无其他证据证明两者之间存在恶意串通的情形，故本院对其关于唐成建和传化公司之间存在恶意串通的主张不予支持。综上所述，因陈大荣未能依照《商铺定制、订购协议》约定在传化公司取得预售许可证30日内与传化公司签订正式的商品房买卖合同，且在诉讼过程中仍明确表示不愿签订正式商品房买卖合同，故其行为已构成根本违约。本院对陈大荣关于其不构成违约，传化公司应退还其45.1万元订购款的主张不予支持。由于陈大荣与传化公司之间仅建立了预约合同关系，在陈大荣未能履行订立本约合同义务的情况下，传化公司可通过要求对方支付违约金、赔偿损失及适用定金罚则等方式，主张对方承担违约责任。在双方未订立商品房买卖本约合同的情况下，传化公司要求陈大荣继续履行付款义务的诉请，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。因二审过程中，传化公司明确表示若《商铺定制、订购协议》认定为预约合同其现愿意解除该协议，故《商铺定制、订购协议》现实际已经解除。因传化公司未举证证明其因陈大荣违约导致的实际损失或说明涉案房屋存在难以对外销售的情形，故虽涉案房屋为定制，但一审判决将陈大荣支付的订购金45.1万元作为违约金不予退还已足以保障传化公司的权益，是否释明《商铺定制、订购协议》为预约合同对传化公司的实体权益并无影响，故本院对传化公司关于本案一审违反法定程序，本案应发回重审的主张不予支持。综上，上诉人传化公司、上诉人陈大荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审成都传化置业有限公司上诉案件受理费71249元，由成都传化置业有限公司负担，陈大荣上诉案件受理费8065元，由陈大荣负担。本判决为终审判决。审判长  李俊审判员  王果审判员  赵韬二〇一七年五月十日书记员  黄迪