江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终2046号上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏阜宁县胜利路222号。法定代表人：肖春虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张幸，江苏瀛恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港桀安建筑安装工程有限公司，住所地连云港市海州区解放东路五金机电城4楼。法定代表人：童长勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹兰兵，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：连云港港龙钢材现货交易市场管理有限公司，住所地连云港经济技术开发区仙霞山路8号。法定代表人：陈凌云，该公司总经理。上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）因与被上诉人连云港桀安建筑安装工程有限公司（以下简称桀安公司）、连云港港龙钢材现货交易市场管理有限公司（以下简称港龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民初字第816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人盐城二建公司的委托诉讼代理人张幸、被上诉人桀安公司的委托诉讼代理人尹兰兵到庭参加了诉讼。被上诉人港龙公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盐城二建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、本案的核心问题是桀安公司提起恶意诉讼。涉案工程因港龙公司的整体钢材市场项目停工而没有完工，也没有经过桀安公司与盐城二建公司的交接和验收，《外墙保温系统施工协议》没有履行完毕。而桀安公司于2013年4月9日在起诉状中采取欺骗手段，虚构事实，谎称工程已完工，交付工程竣工资料，盐城二建公司拒绝验收等事实，故意夸大拖欠工程款1388602.29元，隐瞒已向港龙公司收取部分工程款，企图侵占他人合法的财产，已构成恶意诉讼。庆幸的是桀安公司没能得逞。因港龙公司未能及时支付工程款导致盐城二建公司重大亏损，盐城二建公司自始至终都在尽其所能支付分包的工程款和材料款，故在本案的第一次诉讼过程中反复提醒桀安公司遵循诚实信用原则，但未果。另港龙公司未能出庭主张自己的权利，导致盐城二建公司的利益受损扩大。二、一审判决在计算金额上存在错误。工程总价款是988716.59元，判决盐城二建公司应付工程款是588716.59元，而正确的计算金额应该是548716.59元。虽然后来一审法院对此作出民事裁定书予以更正，但按照相关法律规定，民事裁定书只能对程序问题予以更正，对于判决项下的实体内容不能予以更正，并且该错误的判决书已经上网进行公示，并没有更正，未来的执行依据是该错误的民事判决书还是更正后的民事裁定书，这个无法确定。三、本案一审归纳的争议焦点是桀安公司已完成的工程量是否具备支付工程款的条件及盐城二建公司如何承担违约责任。根据桀安公司提出主张，是认为其已经将涉案工程完工并经报验，由于上诉人拒绝验收，其具备付款条件。而一审判决书第5页倒数第4行明确指出涉案的工程由于建筑工程没有施工完毕，处于停工状态，导致合同无法继续履行。根据合同第5条的工序进度支付工程款，工程款应该是在桀安公司报工程结束后支付工程款的60%，工程验收后支付80%，剩余工程款在工程验收后1年内支付，所以桀安公司主张工程款的付款条件并没有成立。而一审法院是依据解除合同的条件来支付工程款的，这并不在桀安公司的诉求范围内。所以上诉人认为桀安公司要求上诉人提前支付剩余工程款将导致上诉人产生相应的利息损失。四、一审法院对诉讼费用分担不当，本案一审案件受理费17300元，鉴定费20000元，共计37300元，一审判决上诉人承担18166元，占费用的48.7%；而桀安公司诉讼请求的金额是1388602.29元，一审法院最终判决上诉人应付工程款的金额为548716.59元，仅占39.52%，按此比例，上诉人应该承担的费用数额为14739元，多出部分应该由桀安公司自行承担。五、本案桀安公司第一次起诉是在2013年4月9日，在长达1年多的时间里，原新浦区法院在案件实体审理和程序上都有明显的错误，上诉人曾经向承办法官、审判长、民庭的庭长、副庭长、分管副院长和院长多次口头或书面递交情况反映和函件，但未得到有效的回应。直到2014年6月4日，上诉人要求该案的审判长回避，原新浦法院才于2014年6月5日以桀安公司经催缴不能缴纳诉讼费用为由裁定桀安公司按自动撤诉处理。而本次诉讼，桀安公司起诉的时间是在2014年6月6日，原新浦区法院再次受理，后因原××区和海州区的合并以及民诉法对于建设工程施工合同纠纷案件管辖的修订，本案最后由连云区法院进行审理。桀安公司起诉时称工程面积是34501.93平方米，而之前在原新浦区法院审理过程中经司法鉴定确定的工程面积是28135.334平方米，本案一审中连云区法院委托司法鉴定确定工程面积又是18655.03平方米，这都与双方当事人核算的面积17919.87平方米不符，由此可见桀安公司是在恶意诉讼。而且桀安公司在第一次庭审中承认其从港龙公司处收取了20万元工程款。综上，桀安公司的请求权基础缺失，付款条件不成就，一审判决上诉人支付相关工程款将导致上诉人产生相应的利息损失，该损失应由桀安公司承担赔偿责任。被上诉人桀安公司辩称：一、桀安公司垫付大量资金、组织人力、物力完成盐城二建公司分包的连云港港龙钢材城外墙保温系统工程。盐城二建公司在被上诉人施工过程中没有支付分文工程款，工程完工后仍拖欠不付工程款，桀安公司被逼无奈下于2013年4月9日向原新浦区法院提起诉讼追讨工程款。盐城二建公司设置种种障碍，使庭审无法进行，从诉讼开始到现在已经4年了案件二审还没结束，盐城二建公司干扰正常司法程序足以窥见一斑，真正应当受到司法制裁的是盐城二建公司这样的老赖。二、盐城二建公司在桀安公司报验后不签收报验单，不组织验收，按照双方协议约定应视为通过验收。三、江苏新时代工程项目管理咨询有限公司出具的苏新鉴（2015）第1118号《司法鉴定报告书》存在问题，一审诉讼期间，被上诉人对相关问题已经提出，但一审法院对此未予处理。而江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》系按照双方签订施工协议的约定作出的，二审法院可以参照该份《工程造价咨询报告书》为依据进行判决。综上，请求二审法院依法驳回上诉人盐城二建公司的上诉请求，并参照江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》为依据依法改判。被上诉人港龙公司未到庭发表答辩意见，也未提交书面答辩状。桀安公司向一审法院诉讼请求：判令盐城二建公司给付工程款1388602.29元（以鉴定为准）；港龙公司在欠付盐城二建公司工程款的范围内承担给付责任。一审法院查明事实：连云港港龙钢材城建筑工程由港龙公司发包给盐城二建公司承建。2011年1月10日，盐城二建港龙钢材市场项目部（甲方）与桀安公司（乙方）签订《连云港港龙钢材城外墙保温系统施工协议》，约定：施工面积约35000平方米（乙方报工程结束日4个工作日内由甲乙双方共同组织相关人员按实际涂料施工面积测量计算）；工序分步用4CM厚XPS挤塑板用粘贴浆点粘法上墙，铆钉固定件固定，挂玻仟网格布，批刮饰面砂浆，窗边玻仟网反包，专用粘贴砂浆刮平，按保温板施工计算面积；每单体建筑施工，乙方报工程结束后1工作日内双方计量实际施工面积，甲方向乙方支付工程款的60%，工程通过甲方验收后，甲方向乙方共计支付实际施工总工程款的80%，剩余工程款甲方在本工程通过验收后1年内付清；甲方指派张长周为本工程监管代表，负责工程验收及施工协调；乙方指派王怡、卞绍军为本工程监管代表负责工程施工管理及施工协调；预计工期为30工作日；按国家外装饰普通验收标准进行及时验收（甲方应在乙方报验的当天签收工序报验单并且1个工作日被组织相关人员验收，否则视为甲方通过验收，且由此延误的工期和造成的损失由甲方承担）；工程结算按实际施工面积结算；工程单价按固定单价53元/平方米；质保期内甲方发现问题通知乙方后，乙方在2个工作日内派专业人员上门维修；协议中还就双方的权利义务作出了其他约定。协议签订后，桀安公司对港龙钢材城外墙保温进行施工，桀安公司称港龙钢材城的外墙保温工程其已经施工完毕，盐城二建公司称由于港龙公司未能按时支付相应工程款，导致整个钢材城的工程并没有施工完毕，桀安公司也没有按照协议约定履行。一审法院另查明，在一审审理过程中，桀安公司于2015年5月12日申请一审法院对港龙钢材城外墙保温工程的工程量及造价进行司法鉴定，经一审法院委托，江苏新时代工程项目管理咨询有限公司（以下简称新时代公司）于2015年11月18日对涉案工程的外墙保温工程量及造价进行鉴定，结果为涉案外墙保温工程量为18655.03平方米，造价为989299.59元（固定单价53元/平方米），这里要说明的是新时代公司报告书中的造价为989299.59元，该数字与实际计算出的数额不相符，经一审庭审质询鉴定人员，造价应为988716.59元。桀安公司不认可新时代公司的鉴定结果，其认为，施工协议书及附表1中载明应当按照涂料（非桀安公司施工）部分面积计算工程量，而鉴定公司计算的仅仅是实际保温墙施工的面积。以上事实，由桀安公司提交的《连云港港龙钢材城外墙保温系统施工协议》、《司法鉴定报告书》及双方当事人的陈述予以证实。一审法院认为，桀安公司与盐城二建公司港龙钢材市场项目部签订《连云港港龙钢材城外墙保温系统施工协议》将港龙钢材城的外墙保温工程分包给桀安公司。后因港龙钢材市场公司的原因，涉案建设工程并没有施工完毕，处于停工状态，合同无法继续履行，导致合同无法继续履行、工程无法验收的责任不在桀安公司，故对桀安公司已经完成的工程量，盐城二建公司应当给付工程款。对桀安公司关于应当按照涂料部分面积来计算工程量的主张，因协议中约定有“按实际涂料施工面积测量计算”、“按保温板施工计算面积”及“按实际施工面积计算”，根据合同法第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定条款的真实意思，因涂料部分并非桀安公司施工，本案施工协议的目的是完成外墙保温的部分工程，故一审法院认定应当按照外墙实际施工保温材料覆盖的面积来计算工程量，即对新时代公司鉴定的工程量18655.03平方米予以认可。按照每平方米53元的固定单价计算，桀安公司已经完成的港龙钢材城外墙保温施工工程价款为988716.59元，扣除盐城二建公司已经给付的44万元，盐城二建公司还应给付桀安公司工程款548716.59元。对桀安公司要求港龙公司在欠付盐城二建公司工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，因桀安公司并未举证证明港龙公司是否仍欠盐城二建公司工程款及欠款数额，故对桀安公司的该诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、盐城二建公司于判决生效之日起十日内支付桀安公司工程款548716.59元；二、驳回桀安公司要求港龙公司在欠付盐城二建公司工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17300元、鉴定费20000元，合计37300元，由桀安公司承担19134元（桀安公司已经预交），盐城二建公司承担18166元（因桀安公司已交纳，盐城二建公司于支付上述款项时一并给付桀安公司）。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。二审诉讼期间，上诉人盐城二建公司围绕其上诉主张向本院提交以下证据：1.2013年4月9日桀安公司的民事起诉书及2013年10月29日江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具的司法鉴定报告各1份，证明该工程面积曾经经鉴定为28135.334平方米，该鉴定机构是该工程的招投标代理机构，这严重违反了江苏省建筑工程鉴定机构管理办法的相关规定；2.上诉人的代理人写给原新浦区法院的情况反映、回避申请书以及原新浦区法院的民事裁定书各1份，证明在之前的诉讼过程中上诉人的代理人曾经就相关权益进行主张，原新浦区法院存在违法办案的情况；3.便签纸1份，上面注明了港龙钢材市场的工程量为17919.87平方米。4.桀安公司法定代表人童长勇出具的7份收据和收条，证明盐城二建公司已向桀安公司支付工程款44万元。被上诉人桀安公司针对上述证据发表质证意见如下：1.对于民事起诉书没有异议；对于江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具的司法鉴定报告没有异议，但是认为上诉人提供的鉴定报告不全，应当提供完整的鉴定报告。2.对于情况反映和回避申请书，是上诉人单方制作的，对其真实性和合法性以及是否提交相关证据均有异议；对于原新浦区法院的民事裁定书没有异议。3.对于便签纸的三性均有异议，不能证明便签纸上的内容来源于何处，有何依据，没有任何人签字或盖章。总的来说这三份证据，不能证明上诉人的上诉目的，相反从原新浦区法院的办案过程来看，是上诉人设置种种障碍，干扰正常的司法程序，致使案件审理无法进行。对于江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告是依据双方签订的协议约定进行鉴定的，按照涂料面积来计算得出工程量，具有真实性合法性和客观性，依法应予参照，作为二审改判的依据。4.桀安公司对收到盐城二建港龙钢材市场项目部支付的44万元工程款没有异议，但是对于其中一份没有注明时间的收据收条认为不太合乎常理。被上诉人桀安公司围绕其抗辩主张向本院提交以下证据：1.江苏宏业工程项目管理咨询有限公司完整的工程造价咨询报告书1份，证明涉案工程的实际面积按照合同约定以及图纸进行实际测算为28135.334平方米，按每平方米53元计算，总工程款为1491172.7元，应以此作为二审改判的依据。该份鉴定符合双方合同的约定和实际施工面积。2.收款收据1份，证明桀安公司因在原新浦区法院审理过程中进行司法鉴定而向江苏宏业工程项目管理咨询有限公司支付2万元鉴定费用。上诉人盐城二建公司对上述证据发表质证意见为：对于鉴定报告持有异议，该份鉴定报告无论从鉴定机构的鉴定资质，还是鉴定程序，都是严重违法的，所以该证据不具备证据的三性。对于鉴定费收据，因该费用是在原新浦区法院审理期间产生的，而之前案件已经撤诉，所产生的鉴定费用不应在本案中处理。对于双方所举的上述证据，本院经审查后认定如下：1.对盐城二建公司所举的证据1和证据2的真实性、合法性和关联性予以确认，但因系在之前原新浦区法院审理案件中产生的相关材料，对本案实体审理不产生影响，所以本院对其证明目的不予确认；对证据3便签纸的真实性及证据目的不予以确认；对证据4收据和收条的真实性、合法性、关联性和证明目的予以确认。2.对桀安公司所举的证据1和证据2的真实性、合法性和关联性予以确认，但因系在之前原新浦区法院审理案件中产生的相关材料，对本案实体审理不产生影响，所以本院对其证据目的不予确认。本院认为：被上诉人港龙公司将其开发的连云港港龙钢材城建筑工程发包给上诉人盐城二建公司承建。之后，盐城二建公司将港龙钢材城建筑工程中的外墙保温工程项目分包给被上诉人桀安公司，为此双方签订了《连云港港龙钢材城外墙保温系统施工协议》。该施工协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国法律法规的强制性规定，合法有效。该施工协议签订后，桀安公司对具备施工条件的单体建筑已经进行了外墙保温系统的施工，后因发包人港龙公司的原因，导致涉案港龙钢材城建筑工程没有施工完毕且长期处于停工状态，造成盐城二建公司与桀安公司签订的施工协议也无法继续履行。虽然该施工协议尚有部分施工内容没有施工，但导致施工协议无法继续履行的责任不在桀安公司，一审法院据此认定桀安公司有权就其已经施工完成的外墙保温工程主张工程款并无不当。虽然盐城二建公司在诉讼中不承认在诉讼之前收到桀安公司报送的工程工序报验表，但在诉讼中桀安公司已经将工程工序报验表作为证据予以举证，然而盐城二建公司并没有按照施工协议的约定及时组织相关人员进行验收，应当视为桀安公司施工的工程质量通过验收。在此情况，一审法院通过司法鉴定确定桀安公司已经完成工程的总造价为988716.59元，扣除盐城二建公司已付工程款44万元后，判决盐城二建公司还应向桀安公司支付工程款548716.59元并无不当。盐城二建公司上诉称施工协议没有履行完，付款条件不成就，桀安公司无权主张工程款，一审法院判决其支付工程款将导致其利息损失的理由不能成立，本院不予采信。关于桀安公司提起本案诉讼是否构成恶意虚假诉讼的问题，本院经审查后认为，桀安公司有权提起本案诉讼，就其已经施工完成的外墙保温工程主张工程款，虽然桀安公司在起诉时主张的工程款的数额为1388602.29元，与一审判决支持其诉讼请求的数额548716.59元相差较大，但究其原因，是因为桀安公司是依据施工协议中所约定的涂料面积主张工程款的，而一审法院却是根据桀安公司施工的外墙保温工程的面积来确定工程款，所以不能据此认定桀安公司存在故意扩大工程款的恶意。另外，盐城二建公司虽称桀安公司从发包人港龙公司处领取了20万元的工程款，但桀安公司对此不予认可，盐城二建公司也未能提供充分证据予以证实，所以也不能据此认定桀安公司存在隐瞒收取20万元工程款的事实。故本院对盐城二建公司上诉主张桀安公司提起本案诉讼构成恶意虚假诉讼的理由不予采信。另外，一审法院在作出一审判决时对于盐城二建公司应付桀安公司的工程款数额计算确实有误，在一审判决送达后，一审法院发现了错误之处，并及时作出民事裁定进行补正并无不当，各方当事人应当以民事裁定补正的工程款数额进行履行。关于一审诉讼费用分担是否妥当的问题，本院经审查后认为，由于盐城二建公司长期拖欠桀安公司的工程款未付而引发本案纠纷，且给桀安公司造成巨大损失，在此情况下，一审法院判决盐城二建公司多负担一部分案件受理费和鉴定费用也并无不当。综上，上诉人盐城二建公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2018元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乙 斌审判员 万子榕审判员 严伟晏二〇一七年五月二十三日书记员 蒋 寻法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。