新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新42民终227号上诉人(原审被告)：新疆东城房地产开发有限公司。法定代表人：刘卫江，该公司董事长。住所地：新疆伊犁州奎屯市夏哈拉-沙湾街***幢*号。统一社会信用代码：91654003592801652E。委托代理人（特别授权）：孙新丽，新疆翰兴律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：刘洪献，该公司办公室主任，被上诉人(原审原告)：沙湾天山水泥有限责任公司。住所地：新疆塔城地区沙湾县城南二道湾。法定代表人：徐克瑞，该公司董事长.委托代理人（特别授权）：任婉霞，该公司员工.委托代理人：周圆，该公司员工。上诉人新疆东城房地产开发有限公司因与被上诉人沙湾县天山水泥有限责任公司分期付款买卖合同纠纷一案，不服（2016）新4223民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人新疆东城房地产开发有限公司（以下简称东城房产公司）的委托代理人孙新丽、刘洪献、被上诉人沙湾县天山水泥有限责任公司（以下简称天山水泥公司）的委托代理人任婉霞、周圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东城房产公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审中上诉人向法庭出示了2015年12月22日被上诉人、聂某某及杨经理的承诺，该证据足以证实被上诉人未按照上诉人的指示向新疆宇鑫公司多发了880吨水泥；2015年12月23日新疆宇鑫公司的承诺函，内容是宇鑫公司欠我公司水泥1074.4吨，按照合同的约定每吨370元计397529.15元及应收账款对证函和手机短信，并且一审庭审中被上诉人的代理人认可聂福军是其单位业务员，原审不顾这一事实，作出错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益；二、一审法院认定上诉人存在违约行为没有事实依据。2015年12月25日上诉人向被上诉人支付货款650000元，12月30日双方以房抵账1055340元，加之上诉人的违约金500000元，一共2705340元，由于被上诉人的失误，多发了880吨水泥，折合完毕后，上诉人并不欠被上诉人的水泥款。恳请二审法院查明事实依法改判。天山水泥公司答辩称，1、一审法院认定事实清楚，上诉人称一审认定事实不清没有法律依据，上诉人在一审中提交的证据没有答辩人加盖的公章并且宇鑫公司欠上诉人公司水泥款与答辩人没有关系，答辩人与上诉人在合同中约定签订量三万吨，但是实际上诉人在2015年全年发货量为11931.36吨，并没有超发货；2、上诉人与答辩人签订的合同明确事实关系清楚，不存在上诉人说不欠答辩人水泥货款的事实，合同中约定了签订量为三万吨，合同签订后上诉人向答辩人支付500000元合同履约定金，并于2015.12.25日前结清累计欠款100%，在一审庭审中答辩人已经举证证明上诉人欠答辩人水泥款677355.4元，并且也已经违约，所以上诉人认定事实错误的上诉理由不成立。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉维持原判。天山水泥公司一身的诉讼请求是：判令被告支付欠款677355.4元并承担本案的诉讼费用。一审法院审理认定，原、被告于2015年1月23日签订《水泥供需合同》，合同约定:一、供方（天山水泥公司）向需方（东城房产公司）提供型号为复合32.5型水泥5000吨，单价210元/吨，价款105万元；型号为普硅42.5R型水泥25000吨，单价310元/吨，价款775万元，价款共计880万元。......九、付款方式及期限：合同签订后支付50万元合同履约金；供方给予需方1月至12月最高不超过300万元的信用额度；......4、2015年6月25日前结清累计欠款20%；2015年9月25日之前结清累计欠款20%；2015年10月25日之前结清累计欠款30%；2015年11月25日之前结清累计欠款30%；2015年12月25日之前结清累计欠款100%；......十三、违约责任，一方违约应支付另一方违约价款3%的违约金。合同签订后，被告向原告支付合同履约定金50万元，原告按被告需求向被告指定地点提供水泥。2015年11月，被告在原告提供的应收账款对账普查表签字确认，截止2015年10月25日，被告欠原告水泥款2882695.40元。之后，被告于2015年12月7日向原告支付欠款50万元，12月25日向原告支付欠款65万元，12月30日双方以房顶帐1055340元。截止2015年12月31日被告尚欠677355.4元。后被告未支付剩余欠款，原告诉至法院请求判令被告支付欠款677355.4元并承担本案的诉讼费用。一审法院审理认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中部分货物，原告按照被告指定向新疆宇鑫混凝土有限公司发货，新疆宇鑫混凝土有限公司系代为受领，故本案原、被告之间的买卖合同系双方当事人真实意思表示，合同有效。关于原告是否多发水泥880吨，相应价款被告是否应当支付的问题。庭审中，被告向法庭提交2015年12月22日由原告的业务员聂某某及杨经理、被告经理张某某的承诺来证实原告未按被告的指示多发了880吨水泥，对此事实原告不予认可，该承诺仅有个人签名，未加盖公司公章或法定代表人签名，亦无证据证明出具该承诺的原告公司员工聂某某系职务行为。对于应收账款对证函因复制件，原告不予认可，对于其中备注部分为手写字体，无书写人签名，也未有原告方加盖公章，因此对被告辩解原告未按约定超发水泥880吨的辩解不予采信。关于原告能否将50万元作为定金不予返还的问题。庭审中原告陈述，被告交纳的50万元合同履约定金，因被告未按期支付货款，构成违约，原告不予退还。被告对此认为，被告不存在违约行为，50万元应当作为折抵合同价款。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中被告未按约定支付货款构成违约，原、被告双方约定50万元为合同履约定金。原、被告约定合同总价款为880万元，被告未履行部分为677355.40元，未履行部分所占合同约定内容的比例计算，应为38500元，50万元剩余部分461500元应当折抵合同价款。故被告应向原告支付的货款为215855.40元677355.40元-（50万元-38500元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告新疆东城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告沙湾县天山水泥有限责任公司货款215855.40元。案件受理费适用简易程序减半收取5287元，由原告沙湾县天山水泥有限责任公司负担3602元。由被告新疆东城房地产开发有限公司负担1685元。经本院审理查明的事实与原审认定一致。本案争议焦点是1、当时双方合同履行中是否存在违约？2、原审对上诉人支付的50万元做出的处理是否符合法律规定？3、上诉人应支付被上诉人的水泥款数额如何认定？本院认为，关于争议焦点一,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从双方所出示的证据，可以看出上诉人截止2015年12月31日还有货款677355.4元未支付。上诉人对此的解释是被上诉人的销售员未按照上诉人的指令发货，多发水泥880吨，扣除实际已支付完毕。并在庭审中提交2015年12月22日由被上诉人的业务员聂某某及杨经理、上诉人的经理张某某的《承诺》《应收账款对证函》来证实，但因该《承诺》仅有个人签名，未加盖公司公章或法定代表人签名，而且对于聂某某出具《承诺》的行为是否是职务行为，也未举证证实，《应收账款对证函》是复制件，被上诉人不予认可，且其中备注部分为手写字体，也未能出示其他证据印证，不能作为定案的依据。因上诉人所提交的证据不能足以证实其主张，其应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。原审按照上诉人未履行部分所占合同约定内容的比例计算，应为38500元，50万元定金剩余部分461500元应当折抵合同价款，并无不当。关于争议焦点三，上诉人应向被上诉人支付的货款为215855.40元677355.40元-（50万元-38500元）综上，原审依法判决，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元4538元，投递费100元，合计4638元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 茹 荷 娅审 判 员 巴   图代理审判员 哈玛尔尼沙二〇一七年五月十日书 记 员 布   音