广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终3303号上诉人（原审被告）：广州恒粤建设项目管理有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：黄瑞妹，总经理。委托诉讼代理人：王新峰，广东法颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：余菁，广东法颂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市住宅建设发展有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人:卢志瑜，董事长。委托诉讼代理人：唐振威，该公司工作人员。委托诉讼代理人：唐思莹，该公司工作人员。上诉人（原审原告）：黄洪成，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：杨高峰，广东广和（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李诗婷，广东广和（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都新华祈福房地产有限公司，住所地广州市花都区。法定代表人：彭磷基，总经理。委托诉讼代理人：廖再华，该公司职员。委托诉讼代理人：雷任芬，广东汇胜律师事务所律师。上诉人广州恒粤建设项目管理有限公司（以下简称恒粤公司）、广州市住宅建设发展有限公司（以下简称住建公司）、黄洪成因与被上诉人广州市花都新华祈福房地产有限公司（以下简称祈福公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2016)粤0114民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒粤公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回对恒粤公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决在查明黄洪成存在逾期完工事实后，未进一步查清其逾期天数并认定将工期逾期罚款在最终结算中予以扣除，属于认定事实不清，适用法律错误。黄洪成于2013年5月26日进场施工，根据《分包合同》对总工期214天的约定，应于2014年1月8日前完工，然而根据黄洪成签认的最后一张收款收据落款时间2015年6月23日计算，已逾期544天，按合同计算应承担1088000元的违约损失赔偿。因黄洪成逾期完工过错，致整个工期逾期并可能被总发包方祈福公司扣发逾期赔偿金损失。一审判决认为工期逾期扣款不属于本案处理范围是错误的，与工程案件最终结算的实际情况不符。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》粤高法发【2006】37号第3条规定“建设工程施工合同无效，但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失“。二、住建公司系工程总承包单位，实际参与项目施工管理并作为工程款支付主体，应依法认定为涉案工程款支付直接负责人。一审判决认定恒粤公司挂靠住建公司施工，而判令住建公司承担连带责任，是错误的。针对恒粤公司的上诉请求，黄洪成辩称：1.黄洪成事实上不存在逾期完工的行为，恒粤公司认为完工时间是2016年6月23日，不符合事实，因为在2015年4月28日整个工程已经全部通过验收，而黄洪成负责施工的钢筋工程，是整个工程项目比较靠前需要完成的工程，因此不可能在2015年6月23日才完工。2.合同约定的开工时间是2013年6月8日，完工时间是2014年1月8日，另外合同还约定退还履约保证金的时间是双方工程完工并验收合格的7天之内，实际上黄洪成的进场开工时间是2013年5月，在2013年12月完工了钢筋工程的主体工程，后大部分的员工退场，因为工程是要配合其他班主一起完工，因此第二次完工是在2014年4月。这两次退场时间与恒粤公司、住建公司向黄洪成退还保证金的时间是一致的，第一次退还履约保证金的时间是在2013年12月7日，第二次退还履约保证金是在2014年5月。其他意见与黄洪成上诉意见一致。住建公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.驳回黄洪成关于要求住建公司支付本案拖欠工程款本息、返还保证金本息的全部诉讼请求；3.黄洪成承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决没有区分住建公司是在2015年9月之后才对工程施工和财务分配进行主要管理的事实，而直接认定住建公司在涉案工程实际参与施工管理和财务管理，与事实不符。涉案工程的实际管理方是恒粤公司，即便是住建公司的技术人员也实质是代表恒粤公司进行管理。二、《承诺书》已就涉案相关款项的的支付作了明确约定，认定住建公司向恒粤公司支付工程款数额的依据并非分配表，二是相关材料发票、专业分包单位的合法有效的建安发票等。三、一审判决认为住建公司应对恒粤公司的付款义务承担连带责任，违反合同相对性原则及公平原则。针对住建公司的上诉请求，恒粤公司辩称：不同意住建公司的上诉意见，住建公司是本案付款的主体，从黄洪成收工程款所出具的收据以及住建公司提交的发票来看，工程款的开出的主体是住建公司开出的，可以说明住建公司在本案中是总承包的地位，而涉案工程款的流向是流向住建公司及其关联公司，住建公司在一审庭审中确认提及在2015年9月已经直接接管工程。根据合同法相关规定，相关责任应当由委托人住建公司承担。一审判决查明住建公司作为承包方并且实际进行施工管理、财务管理并且支付工程款，但一审判决恒粤支付工程款是没有任何法律依据的。针对住建公司的上诉请求，黄洪成辩称：恒粤公司和黄洪成都不具备相应的建设工程施工资质，住建公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质，是本案工程的承包方，因此住建公司应当对恒粤公司的付款义务承担连带责任。黄洪成上诉请求：1.撤销一审判决，改判恒粤公司向黄洪成支付工程款341726.54元，利息按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2015年1月28日起计至付清款项之日止；2.判令住建公司对恒粤公司的上述付款义务承担连带责任。2.本案诉讼费用由恒粤公司、住建公司承担。事实和理由：一、关于《铁工班分包方结算书（最终结算）》证明力问题。该结算书虽为复印件，但黄洪成已合理解释是公司进行审批确认后将结算书复印件交给黄洪成的，原件由公司保管并据此支付工程款。（1）从形式及结算习惯上，格式与分期结算书一致，与分期结算书一样由工地现场项目部根据当期工程量制作，交由黄洪成签名确认后，层层上报、审批、支付进度款。（2）从内容上看，大部分项目名称、数量、单价均与恒粤公司单方制作的《结算书（初稿）》内容一致。（3）从形成时间上看，通过审批的时间是2015年1月27日，临近春节，在春节前进行结算符合建设工程行业结算工程款的习惯。二、工程款数额问题。《铁工班分包方结算书（最终结算）》显示，最终结算的实结金额合计2430196.46元。确认黄洪成已收到2088469.92元（履约保证金已退回），剩余未付工程款应为341726.54元。三、关于利息起算日期问题。根据《铁工班分包方结算书（最终结算）》显示，总经理签名时间为2015年1月27日，并有备注：公司总经理会签栏只适用于最终结算，最终结算经总经理签字后进入财务成本。因此，工程款利息起算时间应以2015年1月28日为准。四、住建公司作为被挂靠单位，应对恒粤公司付款义务承担连带责任。针对黄洪成的上诉请求，恒粤公司辩称：一、《铁工班分包方结算书（最终结算）》无论是从形式上还是从内容上均没有证明力：1只有复印件没有原件。2.从内容上看该结算书的时间是在2013年10月30日，而下面的结算时间段是在2013年5月6日至2013年10月25日，这两个日期是存在矛盾的，工程没有完工就进行结算，这不无法根据常理得出完工时间进行结算。3.一审中黄洪成已经多次进行确认其存在逾期完工，在此情况下，不可能将工程进度奖列入结算书，这是不符合常理的。二、关于工程其他零星包工，黄洪成没有提交证据证明其存在施工事实及相应的金额，因此其上诉理由不能成立。针对恒粤公司、黄洪成的上诉请求，住建公司共同辩称：1.黄洪成只是恒粤公司的班组，实际施工人应当是恒粤公司，因此相关黄洪成与恒粤公司之间的工程款以及其他关系都应当向恒粤公司主张。2.住建公司是主承包方，恒粤公司是本项目的实际施工人，恒粤公司提交的承诺书中已经就相关工程的工程款、劳务分包以及相关的专业分包做了明确约定，且在工程施工过程中完全遵照承诺书所约定的相关方式、方法进行管理的，恒粤公司未提交过关于委托关系的任何证据，反而在承诺书中恒粤公司已经明确说其是承建涉案工程的实际施工人。3.住建公司一审已把相关向恒粤公司支付工程款的证据做了详细陈述，也已经支付了超过工程款的款项给恒粤公司，因此住建公司已经没有向恒粤公司与黄洪成支付工程款的义务。其他意见与住建公司上诉意见一致。针对恒粤公司、住建公司、黄洪成的上诉请求，祈福公司共同辩称：同意一审判决，不同意各方的上诉请求、事实和理由。黄洪成向一审法院起诉请求：1.恒粤公司向黄洪成支付工程款360000元（含履约保证金）及逾期付款违约金（按同期人民银行贷款利率，从2015年1月28日起算至实际支付完毕之日止）；2.住建公司、祈福公司对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.案件受理费由恒粤公司、住建公司、祈福公司共同承担。一审诉讼中，黄洪成变更诉讼请求为：1.恒粤公司向黄洪成支付工程款360000元及逾期付款违约金（按同期人民银行贷款利率，从2015年1月28日起算至实际支付完毕之日止）。2.住建公司、祈福公司对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任。3.案件受理费由恒粤公司、住建公司、祈福公司共同承担。一审法院认定事实：涉案工程是位于广州市花都区新华镇金钟路以东、望亭路以北的祈福花都1#地块8#-10#栋塔楼及裙楼钢筋工程。黄洪成不具备相应的建筑工程施工资质及劳务分包资质。恒粤公司不具备相应的建筑工程施工资质，住建公司具备房屋建筑工程施工总承包一级资质。2013年6月9日，黄洪成（乙方）与恒粤公司（甲方）签订《劳务分包合同》，约定对花都1#地块8#-10#栋塔楼及裙楼钢筋工程进行施工，合同总价（暂估）300万元，暂定开工日期2013年6月8日，完工日期2014年1月8日，总工期214日历天，各栋具体开工时间、完工时间及工期以甲方项目部书面通知为准（甲方项目下发的开工令及进度计划），乙方不得以任何借口和理由拖延工期（属于合同第八条约定的除外），否则将处以罚款（按照每拖延一天2000元予以处罚，按天数进行累加）。结算方式以各分项工程的施工图纸及有关变更图纸实际产生的工程量按本合同的相关条款进行结算造价。履约保证金80000元，甲方在乙方第一期、第二期进度款中等额扣除（每期扣4万元），乙方在履行合同中未违约的，其交纳的履行保证金在本分包工程完工并验收合格7日内无息退还，若乙方中途退场或履行合同中有违约行为的，其缴纳的履行保证金不予退还。合同并对承包工作内容及承包单价、承包方式、施工日期、施工质量、施工安全、后勤管理、退场等进行了约定。合同签订后，黄洪成对涉案工程进行了施工。一审诉讼中，黄洪成及恒粤公司均确认履约保证金已经抵扣完毕，祈福公司及住建公司确认涉案的祈福花都1#地块整体工程已经竣工验收完毕，祈福公司已经按照进度支付全部进度款。一审诉讼中，各方对于对涉案的劳务分包合同的履行情况、各方当事人的关系等各执一词。黄洪成陈述，在合同签订前半个月进场施工，2014年4月15日完工并竣工验收、交付使用，工程完工后，我方与项目部下的商务部进行了结算，我方不知道进行结算的公司是哪个公司，公司进行确认后将结算书的复印件给我方即完成结算，恒粤公司共支付了工程款2088469.92元，恒粤公司将履约保证金重复计算了两次，因此存在恒粤公司与我方关于工程款80000元的差异。我方是与恒粤公司签订劳务分包合同的实际施工人，建设单位是祈福公司，住建公司是总承包方，住建公司与恒粤公司我方不清楚是挂靠关系还是违法分包关系。黄洪成并提交《祈福1#地块8#-10#栋塔楼及裙楼钢筋工程劳务分包合同》、《钢筋施工补充协议》、施工任务调整证明、监理工程师通知单（复印件）、工程备忘录（复印件）、铁工班分包方结算书（复印件）拟证明其上述主张。恒粤公司认为，黄洪成于2013年5月26日进场施工，2015年6月23日退场，存在逾期完工的情形，涉案工程没有最终结算，每一期的工程款是按照黄洪成完成的工程量制作过程结算书报请住建公司请款，审核确认后支付给黄洪成工程款，恒粤公司共向某成支付了2168469.92元工程款。恒粤公司受住建公司的委托与黄洪成签订劳务合同，黄洪成是劳务分包合同的相对方。住建公司是涉案工程的总承包方，祈福公司是建设方，恒粤公司是受住建公司的委托进行项目管理。恒粤公司并提交黄洪成签名的收据、监理工程师通知单、工程备忘录（复印件）、施工任务调整证明（复印件）及《铁工班分包方结算书》（初稿）拟证明其上述主张。其中监理工程师通知单由监理机构发出，由住建公司盖章签收，其中收据上的金额相加共2168469.92元，2013年12月7日的收据记载今收到广州市住宅建设发展有限公司祈福1号工地退回8#楼履约保证金2万元正，2014年5月30日的收据上记载今收到广州市住宅建设发展有限公司祈福1号地二标履约保证金60000元。其中《铁工班分包方结算书》与黄洪成提交的《铁工班分包方结算书》有如下相同之处：±0.000以下挡土墙钢筋制安49241.71元、天面架构以下全部钢筋制安1809621.837元、钢筋电渣压力焊接157952元、钢筋螺纹套筒连接19712元、钢筋除锈（平均长度3M）190元、钢筋除锈（长度1.5M以内）400元、二次结构钢筋植筋149512元、零星钢筋植筋32878元、民工租房费用及生活用水、用电费120000元、IC卡退卡1060元，上述费用小计2340567.55元。其他奖（罚）或借款：5073元（施工过程扣罚款）。双方提交的结算书有如下不同：黄洪成提交的结算书上有生产经理、项管部、商务部、副总经理、总经理等人的签名，恒粤公司提交的结算书上无人签名，黄洪成提交的结算书金额为2430196.46元，恒粤公司提交的结算书上的金额为1247494.55元，黄洪成提交的结算书比恒粤公司提交的结算书上多了钢筋搬运费（超运距）21636元、工期进度完成奖62425.91元、零星包工10400元及其他零星包工240元，恒粤公司提交的结算书上记载各项目小计2340567.55元，工期逾期扣款1088000元。黄洪成认为其提交的《铁工班分包方结算书》是根据电子版的图纸实际施工量计算，提交给项目主管、生产经理、公司领导签名的，具体是哪个公司不清楚，并认为施工过程中扣罚款5073元不应当支付，关于钢筋搬运费、零星包工、其他零星包工，是根据工程现场的情况临时增加，单据均没有留底，工程逾期的原因是由于天气、其他班组的配合、施工图纸的修改等。恒粤公司认为其提交的《铁工班分包方结算书》是恒粤公司结合施工图纸及过程结算单方制作的初稿，用来证明黄洪成的工程量，并非最终结算。住建公司认为，对于涉案合同的履行情况不清楚，住建公司没有授权恒粤公司与黄洪成签订合同，黄洪成是与恒粤公司签订合同的班组，住建公司并没有支付工程款给黄洪成，是按照恒粤公司制作的分配表向祈福公司请款，祈福公司审核后，向住建公司支付款项，住建公司收取1.3%的费用，其他工程款按照恒粤公司的分配表上确定的收款人支付工程款，在2015年9月份之前，住建公司是按照承诺书中的约定派驻几名工作人员对涉案工程进行监督，但不处于主导地位，住建公司款项支付也是完全依照恒粤公司的指令，并没有具体审核，后由于恒粤公司管理混乱，多次出现工人闹事、人员伤亡。在2015年9月份以后，恒粤公司的资金已经不足以承担债务，住建公司也替恒粤公司垫付了一些款项，才对涉案工程进行管理。住建公司的管理主要是工程施工管理及财务分配管理，对于款项的支付情况审核更加严格，因住建公司是总承包方，需要承担对祈福公司的责任，故将涉案工程收回。总承包方是住建公司，恒粤公司是实际施工人，祈福公司是建设单位，住建公司与恒粤公司是挂靠关系，祈福公司在该工程中没有欠付工程款，仍有已到期的质量保修金因存争议未支付及未到期的质量保修金待支付。住建公司并提交承诺书、花都祈福新华1号地中新花园垃圾房、1号地块南部U3、U2e、U2d、U2cc、U2c型住宅工程工程款统计表及住建公司收付款凭证、花都祈福1号地中新花园、2号地8-10栋、11栋工程款分配表、关于工程暂扣款开发票说明、证明及委托扣款申请拟证明其上述主张。其中分配表由恒粤公司盖章，其上显示住建应收工程款、恒粤应收工程款及收款人，分配表上显示的住建应收工程款、恒粤应收工程款与住建公司提交的工程款统计表上显示的住建累计收款和支出款项不一致。祈福公司认为，对于涉案合同的履行情况不清楚，建设单位是祈福公司，总承包方是住建公司，恒粤公司与住建公司是挂靠关系或违法分包的关系。恒粤公司是实际施工人，黄洪成是带班班组，黄洪成与恒粤公司是劳务关系。祈福公司并提交《建筑工程竣工验收报告》，该报告显示单位工程名称为广州市花都新华祈福房地产有限公司1号用地中新花园垃圾房、1号地块南部U3、U2e、U2d、U2cc、U2c型住宅验收合格，验收日期2015.4.28。一审庭审中，恒粤公司与住建公司均确认双方之间未签订合同。恒粤公司认为根据住建公司的要求签订了《承诺书》，住建公司认为双方权利义务的记载均在《承诺书》中。《承诺书》是恒粤公司作为承诺人于2013年4月1日向住建公司出具的，其上载明，关于承诺人向贵司承建的广州市花都新华祈福房地产有限公司1号用地中新花园垃圾房，1号地块南部U3、U2e、U2d、U2cc、U2c型住宅工程，承诺人特向贵司承诺：一、承诺人向贵司承建本项目的工程造价暂定为207270000元，其中：专业分包公司：土建、安装部分工程暂定145089000元，劳务分包工程费暂定41454000元，材料采购部分暂定20727000元。三、本项目专业分包工程按贵司规定签订专业分包合同，专业分包合同项下工程所产生的费用（包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险）均由承诺人负责，专业分包单位凭有效的建安发票向贵司收取该部分工程款。四、本项目劳务分包部分按贵司规定委托贵司与劳务公司签订劳务分包合同，承诺人在条件同等的情况下优先考虑贵司与广州市友诚建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，劳务分包工程所产生的费用（包括但不限于办理工伤保险、建筑意外伤害保险、平安卡等费用）均由承诺人负责，劳务分包的劳务工资经承诺人确认后由贵司支付给劳务公司，劳务公司凭有效的劳务建安发票向贵司收取。五、承诺人聘请贵司技术人员1至4人参加现场施工管理，承诺人按每人每月5000元计付给贵司，作为该人员的基本工资和劳保福利开支等费用，时间由工程开工人员进场开始至人员撤离为止。具体人员由贵司安排。八、贵司在与建设方最终结算后才与承诺人办理结算手续。承诺人按建设方和贵司审核的最终结算价下浮1.3%与贵司结算（并扣除承诺人承诺的相关费用）。十、在建设方支付本工程的工程款时，由贵司负责向建设方收取。承诺人清楚理解并同意贵司只是负责将建设方支付的属承诺人施工的工程款支付给承诺人，不承担垫付工程款的责任。若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，承诺人不能要求贵司在未收到承诺人施工部分的工程款前提下支付该部分工程款。若需要以贵司名义向建设方提起诉讼，其诉讼费和聘请律师所支付的全部费用由承诺人承担。十二、贵司与建设方签订的合同及后继补充合同条款所有责任全部由承诺人承担，其他约定按承诺人与贵司签订的专业分包工程合同条款执行，本承诺书的约定或承诺与专业分包工程合同及其他承诺书（如有）条款有冲突的，除非有特殊说明，否则以本承诺书为准。《承诺书》并对其他事项进行了记载。一审诉讼中，一审法院依法行使释明权，若涉案的合同无效黄洪成是否变更诉讼请求，黄洪成表示无需变更。黄洪成并陈述其诉讼请求中的逾期付款违约金的实质就是指利息损失，请求的依据也是因逾期付款造成黄洪成的利息损失，所以起诉时违约金的计算方法也是按照利息损失的计算方法来确定。一审法院认为：黄洪成承接铁工分包工程应当依法取得相应的资质，黄洪成不具备相应的建筑工程施工资质，因此，黄洪成与恒粤公司签订的涉案《劳务分包合同》无效。关于恒粤公司、住建公司、祈福公司是否应当向某成支付工程款及工程款的数额，一审法院分析如下：一、恒粤公司是否应当向某成支付工程款及工程款的数额。涉案的《劳务分包合同》无效，但黄洪成已经完成了祈福花都1#地块8#-10#栋塔楼及裙楼钢筋工程的施工，且祈福1号用地中新花园垃圾房、1号地块南部U3、U2e、U2d、U2cc、U2c型目前已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，黄洪成有权要求参照合同约定支付工程款，恒粤公司作为合同相对方应当向某成支付工程款。关于工程款的数额，黄洪成认为祈福花都1#地块8#-10#栋塔楼及裙楼钢筋工程已经结算完毕，恒粤公司不予确认，黄洪成提交的《铁工班分包方结算书》复印件不足以证明黄洪成与恒粤公司已经就涉案工程结算完毕，恒粤公司也提交了其单方制作的《铁工班分包方结算书》，恒粤公司虽然认为其提交的《铁工班分包方结算书》不是最终结算，但从其上记载的内容可反映出恒粤公司对于±0.000以下挡土墙钢筋制安等项目的工程量及金额2340567.55元予以确认，至于黄洪成提交的结算书上的钢筋搬运费（超运距）、零星包工、其他零星包工，黄洪成并未提交证据证明其对上述项目进行了施工及工程款的数额且恒粤公司不予确认，因此，一审法院对于钢筋搬运费（超运距）、零星包工、其他零星包工的工程款数额不予采纳，至于工期进度完成奖，按照黄洪成的陈述，其未在合同约定的时间内完成施工且黄洪成亦未提交其他证据证明工期进度完成奖应当支付及其数额，因此，一审法院对于黄洪成认为应当支付工期进度完成奖不予采纳，关于施工过程中扣罚款5073元，黄洪成认为不应当扣罚款，但黄洪成提交的《铁工班分包方结算书》上亦明确记载了该笔罚款，因此，一审法院对黄洪成的陈述不予采纳。关于恒粤公司提交的《铁工班分包方结算书》上载明的工期逾期扣款，属于工期延误的责任，因本案处理的仅为黄洪成请求支付工程款的纠纷，工期逾期扣款并不属于本案的处理范围，因此，恒粤公司主张工期逾期扣款抵扣工程款一审法院不予采纳，一审法院认定黄洪成应当收取的工程款总额为2335494.55元（2340567.55元-5073元）。关于恒粤公司已经支付的工程款数额问题，黄洪成认为恒粤公司已经支付了2088469.92元工程款，恒粤公司认为其已经支付了2168469.92元工程款，恒粤公司提交的收据上显示已经支付的款项总额为2168469.92元，但其中两张收据上共计80000元的款项注明为履约保证金，因此，该80000元应当为恒粤公司按照合同约定退回给黄洪成的履约保证金而非工程款，一审法院对于黄洪成的陈述予以采信，综上，恒粤公司还应当支付给黄洪成工程款247024.63元。黄洪成要求恒粤公司支付工程款247024.63元的部分，予以支持，黄洪成诉讼请求中的超出部分，不予支持。至于黄洪成请求的逾期付款违约金，虽黄洪成表述为逾期付款违约金，但依照黄洪成诉讼中的陈述，其真实意思表示是请求支付工程款的利息，恒粤公司未向某成支付工程款，应当向某成支付利息，祈福1号用地中新花园垃圾房、1号地块南部U3、U2e、U2d、U2cc、U2c型验收合格日期为2015年4月28日，黄洪成请求从2015年1月28日计算利息，依据不足，因此，恒粤公司应当向某成支付从2015年4月28日起以247024.63元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算的利息至付清款日止。二、住建公司、祈福公司是否应当对恒粤公司的上述付款义务承担连带清偿责任。诉讼中，祈福公司与住建公司一致确认祈福公司已经按照进度向住建公司支付了进度款，祈福公司在本工程中不欠付工程款，因此，黄洪成要求祈福公司对恒粤公司的付款义务承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。关于住建公司与恒粤公司之间的关系，各方当事人的陈述不一，按照《承诺书》关于双方权利义务的记载，一审法院认定为挂靠关系。根据住建公司的陈述，住建公司实际参与了工程的施工管理和财务管理，且从各方当事人陈述的款项收取来看，是由祈福公司将工程款支付给住建公司，再由住建公司将款项分配下去，住建公司认为其收取1.3%的费用，剩余的工程款按照恒粤公司的指令支付工程款，但其提交的分配表上的工程款总额与其收取祈福公司的工程款总额扣减1.3%的数额不一致，住建公司作为分配款项的一方，并未提交充足的证据证明其已经支付了本案的涉案工程款，因此，住建公司作为被挂靠单位，应当对恒粤公司的上述付款义务承担连带责任，黄洪成请求住建公司对恒粤公司的付款义务承担连带责任，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、恒粤公司于判决发生法律效力之日起十日内向某成支付工程款247024.63元；二、恒粤公司于判决发生法律效力之日起十日内向某成支付工程款247024.63元的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2015年4月28日起计至付清款日止；三、住建公司对恒粤公司的上述第一项、第二项确定的付款义务承担连带责任；四、驳回黄洪成的其他诉讼请求。一审案件受理费6700元，由黄洪成负担2103元，由恒粤公司、住建公司负担4597元。经查，原审查明事实无误，本院予以确认。二审中，黄洪成向本院提交的《明细汇总表》，拟证明该表是最终结算前恒粤公司项目部打印出来黄洪成核对、修改的明细表，该表对工程进度完成奖、零星包工、其他零星包工等项目均有涉及，具体结算数额以《铁工班分包结算书（最终结算）》的实结金额为准。黄洪成还表示该表是恒粤公司制作，但恒粤公司加盖公章。恒粤公司质证后称：对该证据的三性不予认可，该表不是恒粤公司制作，是黄洪成自行制作的。住建公司质证后称：对该证据的三性不予认可，住建公司不知晓该表，也未参与。祈福公司质证后称：对该证据不发表意见，该表与祈福公司没有关系。二审中，黄洪成与恒粤公司共同确认：双方签订的劳务分包合同第7条约定了合同暂定总价，且该条约定了每一个分项的固定单价，因此，应以实际工程量乘以固定单价计算总工程价款。恒粤公司表示:一审中,其没有就逾期完工损失提出反诉主张,合同没有明确约定对于逾期完工损失可在工程款中进行抵扣。本院认为,本案二审当事人争议的焦点问题为:（一）欠付工程款数额的认定;（二）利息的起算认定;（三）逾期完工违约损失应否支持；（四）住建公司应否承担争议工程款的连带清偿责任。关于欠付工程款数额的认定问题。第一、对于争议工程款总工程价款的审查。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，双方签订的合同约定黄洪成于每月25日上报上月26日至本月25日工程量计算表及进度款申请表项目部审核；若黄洪成迟延报送，则恒粤公司有权相应迟延审核和支付结算造价。在下月25日前支付黄洪成80%进度款，后以此类推，工程主体封顶后恒粤公司向某成支付至已完成工程量的90%进度款，余下10%待工程结构验收合格并办理结算后3个月内付清。现根据祈福公司提交的《建筑工程验收报告》显显示争议工程已经于2015年4月28日验收合格，故案涉工程已经具备法定及约定的结算条件。一审中，黄洪成与恒粤公司分别向法院提交了《铁工班分包结算书》，其中黄洪成提交的结算书为其根据实际施工量计算所得，而恒粤公司所提交的结算书是其结合施工图纸以及结算过程所制作而成，虽然恒粤公司对于黄洪成提交的结算意见不予认可，但是，在固定单价合同的基础上，原审法院通过比对两份结算书相同部分认定恒粤公司确认争议工程款总工程价款为2335494.55元正确，本院予以确认。黄洪成上诉主张应采纳其单方提交的结算依据缺乏理据，本院不予采信。第二、对于已付工程款的审查，现双方对于已付工程价款中存有争议的是8万元，而根据收据中所显示的款项性质为履约保证金，因此，原审法院认定应由恒粤公司按合同约定退还，不应认定为工程款正确，本院亦予以确认。综上，原审法院判令恒粤公司向某成支付欠付工程款247024.63元并无不当，本院予以维持。关于利息的起算认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，黄洪成上诉提出应以其提交的结算书中恒粤公司的签名作为利息起算时间，首先，该结算书为复印件，恒粤公司不予认可，其次，黄洪成主张以该日作为利息起算时间亦不符合上述司法解释的规定。因此，原审法院采纳竣工验收的时间作为利息起算时间符合法律规定，本院予以维持。关于逾期完工损失的认定问题。在施工合同中，承包人的义务是交付合格工程，发包人的义务是支付工程款。因此，工程验收合格和支付工程款才是对应关系，承包人可以通过质量抗辩的方式提出减少工程款。但是，在双方合同没有明确约定可以用逾期完工损失抵扣工程款的情况下，恒粤公司提出该项主张赔偿责任则应属于反诉的范畴。现恒粤公司就上述主张在一审中并无提出反诉，原审法院对此不予调处并无不妥。恒粤公司上诉提出以其在结算书中确认的扣款作为逾期完工损失予以扣减，缺乏事实依据，本院不予采信。关于住建公司应否承担争议工程款连带清偿责任的问题。第一、对于住建公司与恒粤公司之间法律关系的认定。2014年住房和城乡建设部发布《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。”本案中，根据恒粤公司提交承诺书的内容，以及恒粤公司与住建公司对于双方之间法律关系的陈述，可知恒粤公司不具备从事建筑活动的主体资格，但其以通过向住建公司交纳一定数额的管理费而借用住建公司的资质实施承揽施工工程行为。因此，双方之间的法律关系具备了挂靠的法律特征，原审法院认定双方之间为挂靠的法律关系正确，本院予以确认。第二、对于挂靠人恒粤公司以自己的名义对外与黄洪成签订的劳务分包合同承责的认定。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”由此可见，法律规定的连带责任指向的范围和对象是特定的，即挂靠人或将工程转包、违法分包的承包单位，仅就实际施工工程的质量对建设单位承担连带赔偿责任，但法律并无规定挂靠人以自己的名义对外签订的分包或转包合同，被挂靠人需承担连带责任。本案中，在恒粤公司以自己的名义独立与黄洪成所签订的劳务分包合同行为中，涉及的是两个法律关系：一个是挂靠人恒粤公司与黄洪成之间的劳务分包法律关系，另一个是挂靠人恒粤公司与被挂靠人住建公司之间的建设工程合同关系。此为两个完全独立的法律关系，主体不同，内容不同，责任不同。因此，本案与黄洪成发生劳务合同关系的是挂靠人恒粤公司，挂靠人恒粤公司以自己的名义对外签订劳务分包合同，依据合同相对性原则，不应由非合同相对人即住建公司承担连带责任。原审法院判令住建公司承担争议工程款连带清偿责任欠妥，本院予以撤销。住建公司对此提出的上诉理由具有法律依据，本院予以采信。综上，原审法院对于本案事实的认定有所失误，适用法律亦有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:一、维持广州市花都区人民法院(2016)粤0114民初517号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销广州市花都区人民法院(2016)粤0114民初517号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6700元，由黄洪成负担2103元，广州恒粤建设项目管理有限公司负担4597元；二审案件受理费12688元，由黄洪成负担4798元，广州恒粤建设项目管理有限公司负担7890元。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 余 盾审判员 李 静二〇一七年五月二十三日书记员 邹文芳游瑞娜