福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终956号上诉人（原审被告）：肖先耀，男，1974年4月10日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：陈梅伦，福建典格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：厦门市雅卓建材有限公司，住所地厦门市湖里区江头建材市场综合楼103号、203号。法定代表人：王中和，总经理。委托诉讼代理人：李俊威，福建远大联盟律师事务所律师。上诉人肖先耀因与被上诉人厦门市雅卓建材有限公司（以下简称雅卓公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第8701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖先耀上诉请求：撤销原审判决，改判驳回雅卓公司的诉讼请求或发回重审，由雅卓公司承担本案诉讼费。事实和理由：第一，根据法律规定，买方支付货款的前提是卖方交付了货物，发生了货物所有权的转移及占有。本案中，讼争货物至今仍未交付给肖先耀，该货物仍在雅卓公司仓库由雅卓公司所有，一审判决肖先耀支付并未交货的货款，没有事实和法律依据。第二，一审判决明显不符合双方合同第一条的约定，双方当事人于2013年8月25日签订合同后并没有交货，根据合同约定不能计入转让货款，双方当时均未提出异议。第三，一审判决以继续履行的方式，要求肖先耀支付货款，要求雅卓公司继续交付不符合合同约定的货物，是错误的。现存在雅卓公司的70002感应水龙头的数量为48个，并非讼争合同约定的59个，并非讼争合同约定的产品。第四，一审判决以肖先耀未举证证明该产品外观存在麻点为由，判决肖先耀承担举证不能的不利后果，是错误的。被上诉人雅卓公司答辩称，第一，讼争合同合法有效，在合同签订后雅卓公司履行了合同义务，肖先耀却以70002感应水龙头即讼争水龙头不符合交付条件，拒不履行付款义务，属违约。肖先耀未举证证明讼争水龙头存在不符合交付条件、影响二次销售的情形。在一审时，法院依法启动了对讼争产品的鉴定程序，但肖先耀拒不鉴定，应承担举证不能的后果。第二，根据合同的约定，在肖先耀未付清款项前，雅卓公司可不向其交付讼争水龙头。一审时，在法官的组织下，双方曾对现场保存的49个水龙头进行封存，双方确认就是讼争水龙头，现肖先耀否认这49个水龙头是讼争产品，有悖诚实信用原则。雅卓公司请求驳回上诉，维持原审判决。雅卓公司向一审法院起诉请求：判令肖先耀支付货款64400元（人民币，下同），并支付利息（以64400元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年9月25日起计算至判决确定的付款之日止）。一审法院认定事实：2013年8月25日，雅卓公司（甲方）与肖先耀（乙方）签订一份《红星卡西奥店面合作协议》，就甲方将位于厦门五缘湾红星美凯龙一楼8165/8166号卡西奥专卖店以及卡西奥库存股权的90%转让给乙方作出约定：甲方持股10%，乙方持股90%；甲方同意将经营的卡西奥品牌零售业务及红星卡西奥洁具店面样品、装修（折价200000元）、（仓库库存（约500000元）（具体作价682000元）转让乙方，具体明细见清单（以甲方的实际进货价为准，库存影响乙方二次销售的货物不计入转让货款）；从2013年9月乙方将保证金20000元、租金41474.4元，共计61474.4元转给甲方；双方签订合同之日起，乙方将90%股份的一半即306900元转让货款费及9-10月租金61474.4元转给甲方，余306900元一年内付清，其中留10%股份即68200元于甲方办理转让给乙方手续完毕后当日付清；库存产品保证完整，能进行二次销售，库存482000元如甲方有销售，作相应递减，库存增加则不计入乙方货款；甲方拥有10%股份，无条件配合续签，负责卡西工程销售，与乙方无关，无条件配合乙方的零售进货；乙方拥有90%股份，负责所有零售，与甲方无关，自支付定金之日起，店面的零售权利归属乙方，之前的与乙方无关；店面所有装修及样品归乙方，电脑、打印机、传真机、饮水机由甲方撤回，其余保持现状给乙方（沙发、茶几在合同更名当日归还甲方）：甲方将红星美凯龙卡西奥店场地经营使用合同书、原始保证金凭证收据、租金凭证收据、卡西奥品牌产品经销商提货价格书转交乙方；如有违约，可向厦门市湖里区人民法院提起诉讼。协议后附一份《卡西奥洁具库存表》，列明了产品品名及规格、单位、数量、单价、金额，所用产品的总金额为481444.8元，其中品名为70002感应龙头即为本案讼争的产品。《卡西奥洁具库存表》显示，该龙头数量为59个，单价1269元，金额74871元。双方当事人确认，《红星卡西奥店面合作协议》项下的产品及有关保证金、租金等，除了本案讼争的70002感应龙头外，均已交接完毕，且没有争议。因肖先耀认为70002感应龙头不符合合同约定的交付条件，未提取该批货物且未支付相应对价。一审法院组织双方当事人到该批龙头存放地点进行现场勘验。在第一次现场勘验中，双方当事人确认尚在雅卓公司仓库未交接的70002感应龙头数量为49个。因肖先耀表示要申请对该批次的感应龙头进行产品质量鉴定，以确定是否符合二次销售的条件。故一审法院当场组织双方当事人对存放于现场的49个70002感应龙头进行封存，形成5张照片，并要求等鉴定机构到场后由双方当事人共同开封。此后，肖先耀向一审法院提交书面鉴定申请。一审法院组织双方当事人制作鉴定笔录并移送鉴定机构。后因肖先耀向鉴定机构表示鉴定费用较高（5000元）负担不起，不再做鉴定，并以个人委托方式送检1个水龙头，一审法院终结鉴定程序。2016年10月20日，一审法院再次组织双方当事人到49个70002感应龙头封存地点，拟对讼争的49个感应龙头进行拍照取证。肖先耀认为该批感应龙头经厦门市产品质量监督检验院依据GB18145-2014陶瓷片密封水嘴，对外观进行检验得出结论，镀层表面局部有明显麻点，不需要进行拍照，拍照不能如实反应产品的外观，如有需要，申请对这批龙头进行全部检验。在该次现场勘验中，肖先耀确认除现场的49个70002感应龙头外，雅卓公司在之前已交付1个70002感应龙头给其确认是否存在外观问题，其个人送检的即为该感应龙头。一审法院认为，雅卓公司与肖先耀签订的《红星卡西奥店面合作协议》合法有效，双方均应严格履行约定义务。协议签订后，双方均已履行了部分约定的义务，仅剩余50个70002感应龙头未交接结算。肖先耀认为该感应龙头外观存在麻点影响销售。然而，一审法院在开庭审理本案后准许肖先耀对感应龙头的质量进行鉴定，并启动了鉴定程序，后因肖先耀未缴纳鉴定费而终结鉴定程序。其后，一审法院又组织双方当事人拟对感应龙头进行拍照勘验并确定外观存在麻点的数量、程度等，又因肖先耀认为“该批感应龙头经厦门市产品质量监督检验院依据GB18145-2014陶瓷片密封水嘴，对外观进行检验得出结论，镀层表面局部有明显麻点，不需要进行拍照，拍照不能如实反应产品的外观”，而未对49个感应龙头逐一进行拍照勘验。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”肖先耀主张讼争的50个感应龙头外观存在问题不符合合同约定的交付条件，应提交相应的证据予以支持。本案中，肖先耀未举证证明其主张的待证事实存在且具体确定，应承担举证不能的不利后果。根据《红星卡西奥店面合作协议》约定，肖先耀应于2014年8月25日前将余款支付给雅卓公司，现付款期限已届满，双方当事人确认未支付的款项仅为50个70002感应龙头的价款，结合《红星卡西奥店面合作协议》载明的该感应龙头单价为1269元，肖先耀应支付雅卓公司63450元。肖先耀付款后，雅卓公司应向肖先耀交付50个70002感应龙头（其中1个已完成交付）。肖先耀未按期支付该款项，客观上给雅卓公司造成资金被占用产生损失，雅卓公司主张自2014年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，于法有据，予以支持。但利息应以63450元为计算基数，并计算至判决确定的还款之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、肖先耀于判决生效之日起十五日内支付雅卓公司63450元并支付利息（以63450元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年9月25日起计算至判决确定的还款日止）；二、驳回雅卓公司的其他诉讼请求。二审期间，雅卓公司未提供新证据。肖先耀提供了五份证据，其中《红星卡西奥店面合作协议》、《卡西奥洁具库存表》已在一审时提交。雅卓公司认为《厦门市产品质量监督检验院检测报告》是肖先耀自行检测的，违反法定程序且送检的是否为讼争产品不能确定，对《电镀产品检验标准》和《陶瓷片密封水嘴国家标准》及讼争店铺现场照片的真实性、合法性、关联性均不认可。肖先耀还向本院递交了《外观质量鉴定申请书》，请求对库存的型号为70002的全部水龙头外观质量进行鉴定。肖先耀认为一审判决有如下错误：1、“以甲方的实际进货价为准”应为“以甲方的实际进货价值为准；2、《卡西奥洁具库存表》显示龙头数量为59个，但事实现场库存仅49个，且这49个龙头是否为合同约定的59个中的部分未查明；3、2013年8月25日完成了除59个讼争龙头之外的所有交付，雅卓公司对59个讼争龙头不计入合同转让货款的价格是认可的，合同中约定的库存价值仅是暂定的价值，应以实际交付的价值为准。雅卓公司针对肖先耀的上述意见，陈述如下观点：1、认可上述第1点意见；2、现场封存的49个龙头就是库存表中59个的部分，双方现场确认过；3、合同签订后并未当天交付，有争议的就是讼争的水龙头，肖先耀未付款，现场封存的49个就是要交付给肖先耀的水龙头，还有9个水龙头是被雅卓公司销售的，已经销售的雅卓公司作了相应的扣减；4、肖先耀对讼争水龙头的单价没有异议，在库存表上签字确认了。雅卓公司对一审判决认定的“……（肖先耀）以个人委托方式送1个水龙头”及“……其个人送检的即为该感应龙头”等事实表示无法确认。双方当事人对一审判决查明的其他事实无异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订《红星卡西奥店面合作协议》后，已部分履行了各自的义务，仅剩余50个70002感应水龙头未完成交接结算。肖先耀认为讼争的水龙头存在外观质量问题，影响其二次销售，拒绝接收该货物。诉讼中，一审法院组织当事人进行了现场勘验，双方均确认了产品的数量、型号，肖先耀亦向一审法院提出了鉴定申请，但其又以鉴定费过高拒绝缴纳鉴定费，导致一审法院只能依法终结鉴定程序。然而，肖先耀却自行向厦门市产品质量监督检验院进行产品鉴定，鉴于厦门市产品质量监督检验院出具的《检测报告》无法体现被检测产品的商标，肖先耀亦无法举证证明被检测的即为讼争龙头，该《检测报告》不足以证明所鉴定的即为本案讼争的水龙头，雅卓公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可的质证意见，本院予以采纳。肖先耀未能提供证据证明讼争的水龙头存在质量问题，不符合《红星卡西奥店面合作协议》所约定的交付条件，应承担举证不能的法律后果。肖先耀无正当理由拒不接受讼争的水龙头、拒不支付相应的款项，已构成违约，雅卓公司有权要求其继续履行，肖先耀应向其支付相应的款项并承担相应的违约责任。肖先耀的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1485元，由肖先耀负担。本判决为终审判决。审 判 长 （尤冰宁）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （陈 杰）二〇一七年五月八日书记员（ 徐佳 茵）附：相关的法律规定：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；