黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终121号上诉人（原审原告）：宋铁柱，男，1971年10月28日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：吴兴赢，男，1957年9月18日出生，汉族，住黑龙江省宝清县。被上诉人（原审被告）：中建七局安装工程有限公司，住所地河南省郑州市金水北环路72号。��定代表人：王登武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王伯庭，江苏金合律师事务所律师。上诉人宋铁柱因与被上诉人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2015）垦民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案阅卷调查询问各方当事人，上诉人宋铁柱及其委托诉讼代理人吴兴赢，被上诉人中建七局委托诉讼代理人王伯庭到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。宋铁柱上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判决中建七局给付宋铁柱工程款2,931,470元，利息323,927元（应计算至实际给付之日）；2.撤销宋铁柱与中建七局2013年12月21日签订的协议书（以下简称协议一）中其他条款，仅维持第三款；撤销宋铁柱与中建七局2014年1月8日签订的协议��（以下简称协议二）；3.本案一审、二审诉讼费用由中建七局承担。事实与理由：1.本案一审法院对工程施工劳务合同的性质未予认定，宋铁柱没有取得建筑施工企业资质，其与中建七局签订的施工合同应为无效合同。2.本案宋铁柱施工实际工程量认定不清，应以双方在施工中签订的工程进度款结算书认定工程量，不能只是以双方签订的协议来认定工程量，协议书中并未写明双方结算的是全部的工程量，也未写明宋铁柱放弃部分工程款，应以宋铁柱提供的司法鉴定意见作为认定工程量的依据。3.根据中建七局[2012]130号文件规定，成立的是中建七局国网能源宝清朝阳露天煤矿工业广场市政工程项目部，而本案合同中宋铁柱与中建七局宝清项目部签订的两份协议书中名称为中建七局宝清项目部，与公司文件中确定的项目部名称不符，一审法院未查清事实即认定协议效力，���否认了其他可以证明案件事实的证据，认定事实错误。4.最高人民法院证据规则第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中宋铁柱举示的鉴定书与工程款进度结算书形成证据链条，可以证实实际工程量，一审法院仅以中建七局有异议为由，对该鉴定意见不予裁定，认定事实错误。5.中建七局逼迫宋铁柱签订的协议一、协议二非宋铁柱真实意思表示，依法应予撤销。一审判决认定宋铁柱撤销权已经消灭错误，对于案件管辖异议及管辖权争议期间不应计算在宋铁柱撤销权除斥期间内。宋铁柱在向八五二法庭申请立案时，就已经行使了撤销权，由于法院受理问题造成的拖延时间，不能归责于宋铁柱。6.协议一第七条约定，付款凭证以乙方收据和甲方（黄秀清）银行汇款凭证��准，公司汇款使用个人账户，违反法律规定，协议严重违法，请求法院撤销该协议。中建七局答辩认为，1.中建七局与宋铁柱签订的工程施工劳务合同，并不违反国家法律规定，合法有效。2.中建七局与宋铁柱签订的两份协议书，是在宋铁柱退场后签订的结算协议，明确宋铁柱施工工程的工程款为2356727.90元，除质保金外工程款已经结清，宋铁柱主张中建七局欠付工程款290余万元，没有事实依据。3.中建七局与宋铁柱签订的两份协议书，均具有法律效力，中建七局不存在胁迫宋铁柱签字认可的行为。宋铁柱一审举示的相关证人，均为其雇佣的劳务工人，与其有直接利害关系，不能证明胁迫的事实。4.根据法律规定，撤销权属于除斥期间，不适用中止、中断及延长的规定。宋铁柱在2014年11月6日被告知应当到被告住所地或合同履行地法院起诉后，于2015年3月份才���红兴隆法院立案，该事实一审中宋铁柱代理人吴兴赢已经证实。即使扣除宝清县法院审查的16天期间，宋铁柱到红兴隆法院起诉的时间已经超过一年，因此宋铁柱对协议的撤销权已经消灭。5.根据宋铁柱一审起诉状，其明确要求撤销的是协议一，对于协议二并未申请撤销，而是在一审庭审期间，2016年9月6日，宋铁柱才当庭提出要求撤销协议二，因此宋铁柱撤销协议二已经超过撤销权的除斥期间，其对于协议二的撤销权已经消灭。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宋铁柱一审诉讼请求：1.中建七局给付拖欠宋铁柱工程款2,931,470元、利息323,927元（应计算至实际给付之日止）、鉴定费7000元，合计3,262,397元；2.请求撤销协议一中一、二、四、五、六、七、八条款，维持第三款；3.由中建七局负担本案的诉讼费用及其他费用。庭审中宋铁柱增加诉讼请求，要求同时撤销协议二。一审法院审理查明：2013年4月，宋铁柱与中建七局项目部签订《工程施工劳务合同》，将涉案地沟及管网工程劳务部分承包给宋铁柱。合同约定最终结算时付至中建七局项目部审核完成量的95%，剩余5%为质量保证金。质量保证金于保修期满后一次付清。同年10月31日，宋铁柱完成施工，涉案工程于同年冬天投入使用。同年12月21日，中建七局项目部（甲方）与宋铁柱（乙方）签订协议一，内容为：“甲方将涉案工程部分地沟及管网承包给乙方，为明确双方权利及义务，就乙方退场后结算之事，经双方协商认证，达成以下条款。一、工程量清单及费用:1.混凝土3803立方，每平方79.20元，计301,197.60元；2.钢筋298吨，每吨880元，计262,240元；3.模板12598.6平方，每平方60.50元，计762,215.30元；4.土方54800立方，每立��9.90元，计542,520元。小计1,868,172.90元；5.管道安装费445,938.00元。二、其他费用：1.租赁乙方模板，钢管费7617元；2．预算员工资20,000元；3.安装二次转运费15,000元。总计2,356,727.90元。三、质量保证金117,836.39元（时间矿业主认定为准）。四、工程施工地点为区地办公楼、材料库、区地消防泵房、变电所至坑排、加油站。五、乙方所有债务，民工工资及所有费用与甲方无关，乙方与其他单位及个人所产生的任何纠纷与甲方无关。若有任何纠纷发生乙方自行承担。六、中建七局项目部委托宋铁军所购买水泥等的剩余款173,353元，宋铁柱同意从工程款中扣除。七、付款凭证以乙方收据和甲方（黄秀清）银行汇票凭证为准。八、本协议一式三份，双方各执一份，以原件为准，以上事项双方签字后生效。”2014年1月8日，中建七局项目部与宋铁柱签订协议二，内容为：“中建七局项目部与宋铁柱之间的施工劳务工程款为2,356,727.90元，已付工程总造价款的95%即2,238,891.50元，剩余工程款117,836.39元为质量保证金，相关内容以2013年12月21日双方签订的协议书为准（本协议以原件为准）。”另查明，2013年9月6日至2014年1月8日，中建七局通过银行转账及现金支付的方式向宋铁柱支付2,065,538.50元，宋铁柱同意宋铁军应支付中建七局的款项173,353元在其工程款中予以扣除，上述中建七局合计给付宋铁柱工程款2,238,891.50元。预留工程质量保证金117,836.39元未付。再查明，2014年10月20日，宋铁柱向黑龙江省宝清县人民法院提起诉讼，要求中建七局支付拖欠劳务费及撤销协议一。万金山法庭因不具有管辖权不予立案。同年11月4日，宋铁柱因不予立案问题向黑龙江省宝清县人大递交上访信。同年11月6日，宋铁柱收到该人大转交的万金山法庭出具的不予立案的情况说明，主要内容为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案属合同纠纷，中建七局住所地在郑州市金水区北环路72号，合同履行地在八五二，不属于万金山法庭受案范围。2015年3月4日，宋铁柱向红兴隆法院提起诉讼。2016年4月28日，一审法院依宋铁柱申请，作出（2015）垦民初字第10号民事裁定，冻结神华国能宝清煤电化有限公司应付中建七局的工程款3,500,000元。一审法院认为，关于宋铁柱的撤销权是否消灭问题，宋铁柱主张协议一、协议二存在胁迫、显失公平的情形，行使撤销权。《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。此期间为除斥期间，不因任何事由而中止、中断或延长，逾期不行使撤销权的，该撤销权消灭。2013年12月21日，宋铁柱与中建七局项目部签订协议一，即认定宋铁柱知道或应当知道撤销事由。宋铁柱于2014年10月20日向黑龙江省宝清县法院提起诉讼主张权利，其于同年11月6日接到万金山法庭不予立案的情况说明，告知本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖，扣除法院处理管辖权问题期间，即从2014年10月20日至同年11月6日，宋铁柱于2015年3月4日向红兴隆法院起诉已过一年除斥期间，宋铁柱的撤销权已经消灭，因此宋铁柱要求撤销协议一、协议二的诉请，法院不予支持。宋铁柱没有证据证明协议一、协议二违反法律、行政法规的强制性规定，或存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，应当认定为有效。关于如何确定涉案工程施工款数额问题，宋铁柱虽主张协议一、协议二显失公平，并非其真实意思表示，��未提供充分证据加以证实，应承担举证不能的法律后果。且宋铁柱系完全民事行为能力人，依法应当对自己的行为承担民事责任。宋铁柱两次与中建七局签署协议，对涉案工程施工款及已付款进行了确认，协议一、协议二对宋铁柱仍具有约束力。据此涉案工程施工款数额为2,356,727.90元,中建七局已支付总工程款的95%，即2,238,891.50元，剩余117,836.39元为工程质量保证金。关于返还质保金条件是否成就问题，《建设工程质量管理条例》第四十条规定“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”。庭审中，宋铁柱称，2013年10月31日完成涉案工程，并于同年年末交付并投入使用，2014年12月31日质保期届满。中建七局自认，涉案工程确已交付，质保期为1年，已经届满，但对具体日期不清楚，同意返还工程质量保证金。据此法院认定涉案工程质保期至2014年12月31日届满。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。工程质量保证金117,836.39元，中建七局应于2014年12月31日一次付清，逾期应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，宋铁柱依合同约定主张质保金及利息合理部分有事实及法律依据，法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十五条第一款第一项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条规定，判决如下：一、中建七局返还宋铁柱工程质量保证金117,836.39元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、中建七局支付宋铁柱上述工程质量保证金利息，自2015年1月1日起至判决确定的履行期限内实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回宋铁柱的其他诉讼请求。案件受理费32,899元，由宋铁柱负担30,242元，中建七局负担2657元。财产保全费5000元，由中建七局负担。二审中，宋铁柱举示一份证据：八五二农场第四管理区居委会于2015年8月20日出具的证明，内容为2013年12月18日早8时左右，黑龙江宝清神华电厂工地几十人来第四管理区机关办公室，找宋铁柱要所欠工资款。意在证明由于中建七局不给宋铁柱支付工程款，宋无力支付农民工工资，农民工到居委会找宋铁柱索要工程款。中建七局质证认为，首先，该证据不属于新证据，一审法院分别在2016年4月、2016年9月公开开庭审理本案，宋铁柱现在举示该证据已经失权。其次，该证据不符合书证要求，因为该证据仅有八五二农场第四管理区居委会盖章，但是对该盖的真实性无法确认，同时出具该证明也没有经办人签名，未留有可以查证的身份资料及电话。第三，该证据与宋铁柱行使撤销权的关联性不存在，不具有证明效力。本院认证认为，该证据内容仅能证明工人向宋铁柱索要工资，且在该证据证明的时间之后，中建七局与宋铁柱达成结算协议并支付宋铁柱部分工程款，并不能证明中建七局与宋铁柱结算时存在胁迫的事实，本院对该证据不予采信。本院经审查确认一审判决认定的事实。另查明，一审中，宋铁柱申请证人吴兴赢出庭作证，吴兴赢证明其代理宋铁柱于2015年3月到红兴隆法院立案，宋铁柱对吴兴赢证言没有异议。本院认为，关于本案中建七局与宋铁柱签订的施工劳务合同及协议一、协议二的效力问题。中建七局与宋铁柱签订的工程施工劳务合同是双方真实意思表示，不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效。宋铁柱主张其没有建筑施工企业资质，其与中建七局签订的施工合同根据司法解释相关规定应为无效。但本案中双方签订合同的性质为劳务合同，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程施工合同，宋铁柱没有建筑施工企业资质并不影响劳务合同效力，其主张合同无效不能成立。中建七局与宋铁柱签订的协议一及协议二，是双方在宋铁柱施工完毕后对于工程量及工程款的结算协议，宋铁柱在两份协议书上均签字确认，中建七局加盖项目部公章，协议合法有效。宋铁柱主张两份协议书签订主体为中建七局宝清项目部，与中建七局内部文件确定案涉工程项目部名称不符，对项目部公章真实性有异议，但协议一中明确约定结算的工程即为案涉工程，中建七局作为案涉工程权利义务主体，对于两份协议中项目部及公章的效力予以认可，因此，宋铁柱以协议中中建七局项目部名称认定不清为由主张协议无效，不能成立。宋铁柱主张其与中建七局签订的协议一中约定通过个人账户付款，违反法律规定，该行为并非违反法律效力性强制性规定，不影响双方签订结算协议效力，亦不属于撤销合同的法定事由，宋铁柱以此主张撤销协议一，于法无据，本院不予支持。宋铁柱主张协议一、协议二签订过程中存在欺诈、胁迫等情况，并未举示充分证据证实，其主张不能成立。且合同撤销权除斥期间为一年，不适用诉讼���效中断、中止、延长的规定，在扣除法院处理管辖权问题时间的情况下，宋铁柱在知道撤销事由之日起超过一年向法院提起诉讼，其撤销权已经消灭。综上，宋铁柱要求撤销协议一、协议二的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于案涉工程工程款数额认定问题。中建七局与宋铁柱签订的协议一、协议二对工程价款作出明确约定，对双方具有约束力。虽然双方在工程施工劳务合同中约定，管道安装价格按每月从业主方结算回来的进度款管道部分的直接费不下浮刨除甲供材后全额计算，但双方在施工结束对工程款进行结算时，在协议一中对于管道安装费用进行了确认。宋铁柱持有中建七局与业主方签订的工程款进度结算书，一审及二审中均主张该结算书中宋铁柱施工部分工程量由宋铁柱制作，可以证明宋铁柱在签订协议一时，对于协议一中双方结算数额与中建七局与业主方结算数额不同是明知的。宋铁柱在此情况下仍与中建七局签订协议一，并在其后又继续签订协议二，对工程款数额进行再次确认，应视为宋铁柱对自身权利的放弃。宋铁柱举示的鉴定报告是依据中建七局向业主方报送的工程款进度结算书中显示的工程量作出的，该结算书并非宋铁柱与中建七局签订，亦无宋铁柱签字，中建七局不予认可，并举示其与宋铁柱在施工结束后签订的结算协议，足以推翻鉴定结论，一审法院对宋铁柱单方委托鉴定不予采信并无不当。宋铁柱申请法院调取本案相关技术、监理、预算人员证人证言，该证据不属于宋铁柱因客观原因不能自行收集的证据，宋铁柱对于其签订的结算协议的数额有异议，应自行承担举证责任。在宋铁柱未举示充分证据证明协议一及协议二存在可撤销情形下，一审法院依据宋铁柱与中建七局双方结算确���工程价款，认定事实正确。宋铁柱认为应以工程进度款结算书及鉴定结论认定本案工程价款的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，宋铁柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,899元，由宋铁柱负担。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  王成慧二〇一七年五月二十日书记员  刘 丹