江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终338号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司,住所地江苏省徐州市维维大道1号潘塘街道办事处。法定代表人：杨正明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王海涛，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宇剑，江苏高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏盐城二建集团有限公司,住所地江苏省阜宁县城胜利北路。法定代表人：肖春虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：时维胜，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张谭，男，该公司工作人员。上诉人江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司（以下简称房投徐州分公司）因与被上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人房投徐州分公司的委托诉讼代理人王海涛、杨宇剑、被上诉人盐城二建的委托诉讼代理人时维胜、张谭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。房投徐州分公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持房投徐州分公司的诉讼请求，驳回盐城二建的反诉请求，一、二审诉讼费用、鉴定费用由盐城二建负担。事实和理由：1、涉案工程在施工过程中的变更系辅线变更，对工期无实质性影响，且合同中亦未将辅线变更或设计变更作为承包方可以顺延工期的理由，故一审判决判令房投徐州分公司承担主体封顶至竣工验收期间207天的工期延误责任，没有事实依据。2、根据双方合同约定，因承包人原因导致工期延误，承包人应承担违约责任，因发包人原因导致工期延误，工期相应顺延，且承包人不得因工期延误向发包人提出索赔要求，一审判决混淆了房投徐州分公司与盐城二建就工期延误所应承担的责任存在不同的权利基础，简单划分双方责任，并减轻盐城二建的责任，是错误的。双方在合同中对于工期延误违约金作出明确约定，房投徐州分公司主张的1317186元损失是赔偿给购房户的迟延交房违约金，不包含资金超期占用利息损失、工期延误人员工资支出、项目维护等直接损失和工程顺利建成交付销售回款的可得利益损失等。一审判决仅判令支付85万元违约金无法弥补房投徐州分公司的损失。3、房投徐州分公司之所以拖欠部分工程款系因为盐城二建工期延误，在没有证据证明工期可以顺延的情况下，要求房投徐州分公司仍按之前承诺的完工日期付款，对房投徐州分公司不公平，而且涉案工程存在多处质量问题，房投徐州分公司基于盐城二建的违约行为调整工程进度款支付时间，是行使同时履行抗辩权，并非违约。根据法律规定，对于欠付款利息没有约定的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，一审判决判令按照同期同类贷款利率四倍计付利息，明显过高。盐城二建辩称，1、盐城二建也认为鉴定部门关于工期延误的鉴定意见作出了不专业的判断，判令盐城二建承担开工到主体验收工期延误262天的责任，没有依据。2、一审判决判令房投徐州分公司承担从主体封顶到竣工验收期间207天的工期延误责任是正确的，盐城二建认为因房投徐州分公司原因导致的工期延误时间更长。3、对于延误工期违约金，原则上同意一审判决的认定。4、一审判决判令按照同期同类贷款利率四倍计付违约金是正确的，拖欠工程款应当支付违约金和利息损失，只是二者不能兼得。请求驳回房投徐州分公司的上诉请求。房投徐州分公司向一审法院起诉请求：1、盐城二建支付房投徐州分公司延期交付工程的违约金1000万元并赔偿因延期交付造成的损失1317186元；2、本案诉讼费用由盐城二建承担。盐城二建向一审法院反诉请求：1、房投徐州分公司支付拖欠工程款100004.14元；2、房投徐州分公司支付延期付款利息772300元；3、房投徐州分公司支付违约金13408143.4元；4、本案诉讼费用由房投徐州分公司承担。一审法院认定事实：2010年11月2日，房投徐州分公司与盐城二建签订了《建设工程施工合同》一份，房投徐州分公司将徐州市新城区7号地7-3地块二标段工程的土建、安装发包给盐城二建施工，约定合同工期为290天，工程招投标价为6345.99万元，合同为固定价合同，承包人包工包料，工程有甲供材和甲控材。合同通用条款29.1约定：施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。合同通用条款30条约定：合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。合同专用条款第7条第4款具体付款条件约定：（1）预付款为中标价的5%。该款项在合同签订后15日内支付，同时并在前五次工程进度款中扣除完毕（即每次扣回20%）。（2）工程进度款：±0完工后，支付已完合格工程量的70%；主体框架三层完成后，支付已完合格工程量的70%；主体验收合格后，付已完工程量的70%；内外粉结束后，支付已完合格工程量的70%；单体工程验收合格后支付已完成工程量的70%；通过政府部门竣工验收，并竣工验收材料归档后28日内支付至结算总价款的95%；承包方完成合同约定（保修期满），工程款一次付清（以上付款基数均不包含甲供材料及专业分包款）。合同通用条款26.4约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。徐州市新城区7号楼7-3地块二标段包括23号至37号楼。涉案工程的《建筑工程施工许可证》在2010年12月13日颁发。工程施工过程中，房投徐州分公司在露台、水电、雨污水、门窗、车库、地砖铺设等方面进行了多项设计变更。因双方当事人对材料、人工价格调整出现纠纷，2013年6月14日，房投徐州分公司、盐城二建、浙江一建公司（7号地块1标段的承包方）经徐州市造价管理处协调，达成了《新城区7号地块国信上城工程结算裁定书》（以下简称《结算裁定书》），其中约定盐城二建在裁定书生效之日起7天内将其余8栋楼按要求重新报送结算资料。房投徐州分公司自结算书报送齐全后一标段20天内完成，并出具审计报告。二标段30天内出具审计报告。每延迟一天每栋楼罚款1万元。审计报告出具后7天内支付余款。每延迟一天每栋楼罚款1万元。2013年10月9日，房投徐州分公司与盐城二建签订了《7-3二标段总包结算相关事宜补充协议》，约定对涉案工程调整方式如下：一、本工程工程类别调整方式：土建类别由三类调整为二类，即土建部分在投标文件取费基础上，增加3个百分点管理费（取费基数为人工+机械）；二、本工程的模板周转次数调整为2.5次，具体调整方式如下：复合木模板含量在原投标文件及变更部分的含量基础上增加一倍，单价执行原投标价，取规费税金后计入结算，材料调差按照本协议第四条调整。……四、主材（钢筋、水泥、砼、模板及木材）及甲控乙供材料按照主体工程施工期间（2010年11月-2011年5月）的《徐州工程造价信息》市场指导价平均值-2010年第七期《徐州市工程造价信息》市场指导价计取价差，不考虑风险包干幅度，按实调整，并取措施费、规费、税金后整体下浮9.33%计入结算；……2013年12月16日，江苏天华工程项目管理咨询有限公司出具了关于涉案工程的审计报告，该报告审定金额为67040716.99元。本案双方当事人均认可该金额为涉案工程的造价。施工过程中，盐城二建还施工了碎石及填土工程，该工程造价为2901029元（不包含在审计报告价款中），双方当事人均认可房投徐州分公司已付清上述款项。房投徐州分公司主张涉案工程已付工程款数额为6358677元，盐城二建主张为66489706元（包含碎石及填土工程款2901029元），扣除碎石及填土工程款后，已付款数额为63588677元，与房投徐州分公司的已付款数额主张一致。关于涉案工程延误工期的责任划分问题，一审依法委托江苏仁华工程项目管理有限公司给予鉴定意见。鉴定机构结合双方当事人提供的证据材料做出《工程鉴定征求意见稿》，认定：1、根据已有的质证资料，开工日期按2010年11月3日考虑，根据监理日记材料，30#、32-39#楼主体验收为2011年9月30日，其他楼的主体验收日期也按照此日期考虑，本段施工天数为332天，根据合同要求，盐城二建应在正式施工后70天内框架封顶，故盐城二建应承担262天的工期延误责任。2、工程最晚竣工验收日期为2012年11月30日，2011年10月1日至2012年11月30日，此段时间内房投徐州分公司的变更较多，施工周期为427天，扣除合同内220天，故房投徐州分公司应承担207天的工程延误责任。双方当事人针对鉴定机构的征求意见稿提出异议，房投徐州分公司认为：1、该意见稿第六页计算过程笼统，施工周期起算时间不清楚，对于427天如何计算不清楚；2、涉案工程虽然有变更，但都是零星变更（涉及38张变更联系单），根据工期定额，其承担的天数过长，应予酌减。对此鉴定机构提供了意见稿第2项封顶至竣工验收工期施工周期427天的组成明细，而关于房投徐州分公司提出的意见稿中第2项房投徐州分公司承担207天工期延误责任的问题，鉴定机构认为房投徐州分公司对涉案工程最后变更的时间在2012年8月，虽然是辅线的变更，但是辅线变更也会影响整体竣工验收。盐城二建对意见稿亦提出异议，认为该意见稿根据开工时间算到主体验收332天扣除70天的正常施工时间由其承担262天工期延误责任太笼统，施工过程中有好多因素，材料延误、价格认证、阴雨天无法施工、节假日天数都应当扣除。施工中存在基底碎石施工，应当扣除工期。甲方付款延误也对工期造成影响，房投徐州分公司承担207天天数太少。鉴定机构结合双方当事人的异议，做出《工程鉴定意见书》，认定：（一）盐城二建要求的合同工期扣除节假日及阴雨天气不予考虑：1、双方签订的是日历合同，包含有节假日；2、在施工期间，涉案工程所在地没有发生重大自然灾害。（二）盐城二建要求的房投徐州分公司没有及时认证材料价格以及没有及时支付进度款问题造成工期延误不予考虑：1、涉案工程合同中规定采用固定价格；2、涉案工程进度款支付证据不充分。（三）房投徐州分公司提交的“施工组织设计/方案报审表”中承包单位签收时间为2010年11月8日，无法证明该工程的实际开工时间，故开工日期还按2010年11月3日考虑。（四）盐城二建提交的“7-3一标段基底碎石施工补充协议”中虽然在主体施工的周期内，但是无法界定现场的施工人数以及机械数量，故无法界定因为碎石填换延误的工期天数。（五）根据已有的质证资料，开工日期按2010年11月3日考虑，根据监理日记资料，30#、32-39#楼主体验收为2011年9月30日，其他楼的验收日期也按此日期考虑，本段施工天数为332天，根据合同要求，盐城二建应在正式施工后70天内框架封顶，故盐城二建应承担262天的工期延误责任。（六）工程最晚竣工验收日期为2012年11月30日，2011年10月1日至2012年11月30日，此段时间内房投徐州分公司的变更较多，施工周期为427天，扣除合同内220天，故房投徐州分公司应承担207天的工程延误责任。一审法院认为，房投徐州分公司与盐城二建经协商一致，自愿签订了《建设工程施工合同》，工程经过了招投标备案程序，盐城二建也具备相应的施工资质，且施工合同也未违反法律、法规的强制性规定，因此，双方当事人就徐州市新城区7号地7-3地块二标段土建、安装工程所签订的《建设施工合同》合法有效。一、关于房投徐州分公司是否拖欠工程款的问题。双方当事人均认可江苏天华工程项目管理咨询有限公司审计报告确定的67040716.99元为涉案工程的工程造价。而已付工程款，根据双方当事人陈述，可以确定已付工程款数额为63588677元，扣除质保金3352035.85元，因此，房投徐州分公司尚欠付工程款100004元。盐城二建的反诉请求中要求支付拖欠工程款100004.14元的请求，依法成立，应予支持。二、关于涉案工程工期如何确定的问题。双方当事人在2010年11月2日签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程工期为290天，即工程应当在2011年8月17日左右竣工。盐城二建抗辩双方在2013年6月14日的《结算裁定书》中约定工期顺延到2013年6月20日。该《结算裁定书》主要是对双方审计工程造价进行了相关约定，没有作出将涉案工程工期顺延至2013年6月20日的约定。因此，盐城二建的该项抗辩不能成立。故涉案工程工期的确定仍应按照双方当事人签订的《建设工程施工合同》的约定为准，即工期为290天。根据双方当事人提交的竣工验收材料，可以看出23-39号楼的竣工验收日期在2012年11月底，远远超过了约定的290天工期，说明涉案工程确实存在工期超过约定竣工日期的客观事实。三、关于工期超过约定竣工日期的原因由谁造成的问题。1、盐城二建提出鉴定机构认定的开工时间错误的问题。盐城二建认为房投徐州分公司于2010年11月8日才对施工组织设计报审表签字确认，应当以此为准。鉴定机构认为虽然施工组织设计报审的时间是2010年10月30日，但是合同签订时间为2010年11月2日，应当以此为开工时间。一审法院认为，盐城二建的《工程竣工验收报告》中载明部分楼开工时间为2010年10月1日，部分开工时间为2010年11月1日，该报告的开工时间属于盐城二建自认的事实，根据合同和《工程竣工验收报告》，鉴定机构认定工程开工日期为2010年11月3日，并无不当。2、关于基底碎石施工工期扣除的问题。涉案工程施工过程中增加了基底碎石施工，双方当事人对此均予认可。盐城二建主张在认定工期延误问题上应扣除基底碎石施工的工期，根据证据规则的规定，盐城二建应当对基底碎石施工所需扣除的时间予以举证，但其并未举证说明基底碎石施工应予扣除的合理工期。鉴定机构无法界定现场的施工人数以及机械数量，进而无法界定因为碎石换填延误的工期天数，因此由此产生的不利后果由盐城二建负担。而盐城二建提出房投徐州分公司对基底碎石价格认证不及时导致工期延误的问题，基底碎石属于土石方工程，不属于主材范围，无法认定基底碎石材料是否属于需要房投徐州分公司价格认证的范围，并且盐城二建也未能举证证明自己向房投徐州分公司提出价格认证的时间，一审法院进而也无法认定房投徐州分公司是否存在拖延认证导致工期延误的事实。3、关于价格认证是否拖延的问题。盐城二建主张施工过程对方拖延价格认证时间导致工期延误，根据鉴定机构的答复，能够看出涉案工程为固定价合同，房投徐州分公司提供的投标文件、价格核定单等证据，说明双方签订合同时对材料价格进行了确认，不需要对此进行重新认定。4、关于阴雨天气和节假日应否从工期中扣除的问题。盐城二建主张阴雨天、节假日无法施工，对应天数应当从工期中扣除。鉴定机构对此进行了答复说明，能够看出合同明确约定工期为290日历天（含节假日，包括土石方工程），这说明盐城二建在签订合同时已经将节假日、天气问题充分考虑之后才和房投徐州分公司确定了工期，现在其又要求将节假日从工期中扣除，对此不予支持。虽然工程开工不久后的法定节假日为春节，但盐城二建要求按照30天的假期从施工工期中予以扣除，亦没有法律依据。5、关于进度款付款对工期影响的问题。盐城二建主张房投徐州分公司进度款付款不及时导致工期延误。根据合同通用条款26.4约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。由此可见，如果房投徐州分公司存在部分付款不及时并且影响施工进度的话，盐城二建可以停止施工。但是根据双方举证的证据，没有体现出因进度款的支付而导致停工的情况，说明进度款支付并不必然导致停工、工期延误，盐城二建亦未举证证实进度款的支付客观上导致了停工事实的出现。故盐城二建的该项抗辩不能成立。6、关于开工到主体验收的工期延误问题。盐城二建认为不应用开工到主体验收的时间扣除70天的框架封顶时间，鉴定机构答复从开工到主体验收施工天数为332天，合同约定了从基础到框架封顶时间为70天，存在262天的工期延误，应当由盐城二建承担责任。正常施工进度中框架封顶和主体验收的时间相距不远，盐城二建未能举证证明框架封顶到主体验收期间系发包人拖延造成，故其应承担相应的不利后果。即便按照盐城二建所主张的框架封顶时间2011年4月，距离开工时间也有5个月左右的时间，与合同约定从基础到框架封顶70天的时间相比，盐城二建延误工期也至少达到了80天，盐城二建也无法证明从2011年4月到2011年9月30日系其合理施工期间。7、关于从主体封顶至竣工验收期间的工期延误问题。房投徐州分公司主张虽然这一期间其存在设计变更，但是均属于辅线变更，不应承担207天的违约责任。鉴定机构认为虽然属于辅线变更，但是辅线变更会影响整个工程的整体竣工验收，因此认定房投徐州分公司应当承担207天的工期延误责任，对此予以采信。综上，一审法院认为鉴定机构关于工期延误的责任划分所给予的专业意见符合实际，应当予以采信。房投徐州分公司主张盐城二建存在工期延误的违约行为，能够成立，予以确认。三、关于盐城二建对其工期延误的违约行为如何承担责任的问题。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。房投徐州分公司针对盐城二建的延误工期违约行为，要求其赔偿损失1317186元、支付违约金1000万元。根据《合同法》第一百一十四条的规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条则进一步规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。通过上述法律、司法解释的规定，能够看出违约金的性质首先在于填补损失，其次才是惩罚性。因此房投徐州分公司对同一违约事实不能同时主张违约金和损失赔偿，二者不可兼得。因此，一审法院在处理房投徐州分公司违约金诉求时会考虑到首先填补损失的问题，对损失赔偿的诉求不再另行支持。另外，房投徐州分公司提出1000万元违约金诉求，其主张依据的是双方合同约定的工期延误计算方法，对盐城二建追究工期延误111天的违约责任，保留对其余156天工期延误的违约金诉权，但本案属于不可分之诉，不能将盐城二建的同一违约行为进行分割处理。而在衡量房投徐州分公司主张的违约金是否过高这一问题时，根据法律规定应以实际损失为基础。关于损失，房投徐州分公司主张盐城二建延误工期导致其超过合同约定上房时间向购房人交房，由此赔偿购房人逾期上房违约金1317186元。根据房投徐州分公司举证的材料，能够看出该公司在2012年11月22日向相关部门提出了《关于组织房地产开发住宅项目交付使用验收并出具相关合格证明的通知》的申请，说明房投徐州分公司在盐城二建施工的房屋验收后及时地办理了小区项目的验收申报手续，盐城二建也未能举证证明从房投徐州分公司提出办理验收申请到正式取得涉案小区项目的商品房交付验收合格证这一期间存在其他方面的原因导致房投徐州分公司未能在与购房人约定的上房期限前取得商品房交付验收合格证，说明工期延误确实导致了涉案小区项目未能在房投徐州分公司与购房人约定的上房时间前取得交付验收合格的材料，进而产生了房投徐州分公司对购房人逾期上房违约金的赔偿问题。房投徐州分公司主张的违约金为1000万元，主张的损失为1317186元，违约金数额过分高于损失数额，而且该损失与房投徐州分公司自身的工期延误行为也存在联系，不单单是盐城二建的违约行为造成。因此，一审法院认为房投徐州分公司主张的1000万元违约金应当予以调整，考虑到损失的数额、损失的履行方式以及双方的过错程度、合同履行的实际情况，酌定违约金为85万元。四、关于房投徐州分公司应否支付逾期付款利息和违约金的问题。本案中盐城二建主张了逾期付款利息和违约金，逾期付款利息是基于发包人的逾期付款违约行为，违约金则是针对发包人逾期出具审计报告和逾期付款的违约行为。1、关于逾期出具审计报告的问题，2013年6月14日的《结算裁决书》约定，房投徐州分公司在收到报送的结算书后应当在30天内出具审计报告，每延迟一天每栋楼罚款1万元。盐城二建未能举证自己是否在《结算裁定书》规定的时间内报送了与结算相关的全部资料，因此一审法院无法认定房投徐州分公司是否存在未按期出具审计报告的违约行为。2、关于逾期付款的问题。盐城二建在计算逾期付款利息时依据的是其与房投徐州分公司2010年10月2日签订的合同专用条款第7条第4款第（2）项的约定，在计算逾期付款违约金时依据的则是其与房投徐州分公司2013年6月14日达成的《结算裁定书》第八条第三款。合同专用条款第7条第4款第（2）项约定的是涉案工程通过政府部门竣工验收，并在竣工验收材料归档后28日内支付至结算总价款的95%。但是本案中双方当事人因为工程造价结算的问题发生分歧，经徐州市造价管理处协调到2013年6月14日才就结算问题达成了《结算裁定书》，约定了盐城二建重新报送结算资料进行相关审计。由江苏天华工程项目管理咨询有限公司负责审计的造价咨询报告书在2013年12月16日才作出，说明直至2013年12月16日工程结算总价款才最终确定。在此之前价款的不确定性导致房投徐州分公司履行付款时间的不确定性。另外，在后的《结算裁定书》也对之前的付款时间进行了变更，也应当依据在后形成的《结算裁定书》认定付款时间，衡量房投徐州分公司是否存在逾期付款的违约行为。本案中，涉案工程审计报告出具的时间为2013年12月16日，根据《结算裁定书》的约定，房投公司应当在2013年12月23日前向盐城二建支付余款至95%即63688681.14元（67040716.99元×95%）。实际上，房投徐州分公司没有在2013年12月23日前付至结算价的95%，本案诉讼期间房投徐州分公司仍拖欠100004.14元工程款。也就是说房投徐州分公司至本案诉讼期间仍存在违约行为，虽然盐城二建在本案诉讼主张逾期付款利息计算到2014年1月23日，逾期付款违约金也计算到2014年1月23日，但是如前所述，无论是盐城二建的延误工期违约行为还是房投徐州分公司逾期付款的违约行为，都属于不可分之诉，不应分段诉讼，为了防止双方当事人各自再行诉讼，主张所谓的剩余延误工期违约金和剩余逾期付款违约金，因此一审法院对于盐城二建的违约金和逾期付款利息也进行一次性处理，并且逾期付款利息属于损失赔偿范围，盐城二建也不能同时主张违期付款利息和违约金兼得，一审法院在处理违约金时亦会考虑首先填补损失的问题。双方当事人在《结算裁定书》中关于延迟付款一天每栋楼罚款1万元的约定，应当视为违约金条款，房投徐州分公司要求按照《合同法》第一百一十四条的规定予以调整，应当予以支持。盐城二建要求以结算价款的20%计取违约金明显过高。在盐城二建未举证其实际损失的情况下，一审法院认为其实际损失主要为其利息损失，以此为基础的情况下兼顾双方过错程度等因素对违约金进行调整。在2013年12月23日前房投徐州分公司应付款为63688681.14元，2013年12月23日之前其已付款为54832024.16元，欠付款为8856656.98元，2014年1月22日房投徐州分公司又支付了7200000元，2014年4月14日房投徐州分公司支付了1556652.84元，综上，一审法院酌定违约金调整后的计算方式为：以8856656.98元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍从2013年12月23日计算至2014年1月22日，以1656656.98元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍从2014年1月23日计算至2014年4月14日，以100004.14元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍从2014年4月15日计算至实际支付之日，上述违约金中包含了盐城二建主张的逾期付款利息损失，不再另行判决。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、盐城二建于判决生效之日起十五日内向房投徐州分公司支付违约金85万元；二、房投徐州分公司于判决生效之日起十五日内向盐城二建支付工程款100004.14元；三、房投徐州分公司于判决生效之日起十五日内向盐城二建支付违约金（以8856656.98元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍从2013年12月23日计算至2014年1月22日，以1656656.98元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍从2014年1月23日计算至2014年4月14日，以100004.14元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍从2014年4月15日计算至实际支付之日）；四、驳回房投徐州分公司的其他诉讼请求；五、驳回盐城二建的其他反诉请求。本诉案件受理费89703元，鉴定费20000元，合计109703元，由房投徐州分公司负担92961元，由盐城二建负担16742元。反诉案件受理费53742元，由房投徐州分公司负担1496元，由盐城二建负担52246元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盐城二建提交了两组施工资料，用以证明双方在施工过程中对施工组织设计方案达成一致意见，从开工到主体框架封顶的时间不是70天，而是121天，故一审判决认定开工到主体验收的工期延误时间为262天是错误的。房投徐州分公司质证认为，盐城二建提供该组证据的目的是为了证明鉴定报告认定盐城二建需承担主体验收之前工期延误262天的责任是错误的，因盐城二建对此未提出上诉，不属于二审审查范围。盐城二建提供的施工资料均为其施工前单方制作，并非双方合意，而双方在事后签订的《建设工程施工合同》中明确约定框架封顶需在70天完成。盐城二建提供的施工资料不属于新的证据，不能证明其观点成立。本院认证认为，盐城二建提供的施工资料系为了证明涉案工程从开工到主体框架封顶的时间不是70天，而是121天，该证明主张与双方合同约定不符，且其目的系为了推翻一审判决对开工到主体验收工期延误262天的认定，因其对此并未上诉，故该主张不属于二审审查范围，因此，对于盐城二建提交的施工资料及其证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审另查明，房投徐州分公司与盐城二建在《建设工程施工合同》中约定，本工程日历工期为290天，承包人需在入场正式施工后70天内框架封顶。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、涉案工程从主体封顶至竣工验收期间工期延误207天的责任应如何认定；2、一审判决对于工期延误违约金的认定是否适当；3、涉案工程欠款应否支付逾期付款违约金及违约金计算方式。本院认为，房投徐州分公司与盐城二建经过招投标程序签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。关于争议焦点1，涉案工程客观上存在工期延误的情形。根据施工资料，从主体封顶至竣工验收期间存在大量的变更工程，且其中对于辅线变更会影响到整个工程的竣工验收，现并无充分证据证明此期间的工期延误系由于盐城二建的原因导致，双方在《建设工程施工合同》中也将设计变更和工程量增加作为工期顺延的情形，故一审判决判令房投徐州分公司承担主体封顶至竣工验收期间207天的工期延误责任，并无不当。关于争议焦点2，违约金以损失填补为原则。根据合同法及相关司法解释的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方在《建设工程施工合同》中约定，延误天数在30天以上的，每延误一天按合同价款的千分之一点二支付违约金。对于延误工期给房投徐州分公司造成的损失，房投徐州分公司提供与购房人签订的《商品房买卖合同》、因迟延交房赠送物业管理费协议，用以证明因盐城二建延误工期对其造成的损失。首先，房投徐州分公司在签订上述《商品房买卖合同》时，涉案工程工期已经延误，作为专业的房地产开发企业，房投徐州分公司对于涉案工程的施工状况是明知的，也理应知晓涉案工程不可能按照合同约定工期完工，但其在签订《商品房买卖合同》时却对逾期交房的风险估计不足，仍按计划时间向购房人允诺交房，对于因此而扩大的损失，房投徐州分公司应自行承担。其次，如上所述，房投徐州分公司在涉案工程施工过程中也应承担部分工期延误的责任，现没有充分证据证明逾期交房完全系由于盐城二建的原因造成。再者，房投徐州分公司并未提供证据证明已实际赔付购房人相关款项，其主张的赔偿数额缺乏计算依据，而其对于因工期延误造成的其他损失，亦未提供证据证明。基于房投徐州分公司并未提供充分证据证明损失已客观发生及与盐城二建延误工期行为之间存在必然因果关系，且导致工期延误尚有房投徐州分公司自身原因，故按照双方约定计算的违约金数额明显过高。综合衡量当事人的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平及诚实信用原则，一审判决判令盐城二建支付工期延误违约金85万元，兼顾了当事人的利益，并无不当。房投徐州分公司要求增加违约金的主张不能成立，本院不予支持。涉案工程虽然存在工期延误，但根据查明事实，房投徐州分公司与盐城二建对于涉案工程的工期延误均有责任，一审判决基于房投徐州分公司的责任而相应减轻盐城二建的工期延误责任，并无不当，对于房投徐州分公司就此提出的异议，本院不予支持。关于争议焦点3，房投徐州分公司与盐城二建在《结算裁定书》中约定审计报告出具后七天内支付余款。涉案工程审计报告系2013年12月16日出具，故房投徐州分公司应在2013年12月23日前向盐城二建支付工程余款至95%即63688681.14元，但房投徐州分公司在2013年12月23日前已付款为54832024.16元，尚欠付工程款8856656.98元，其后，房投徐州分公司分别在2014年1月22日支付720万元，2014年4月14日支付1556652.84元，尚欠付工程款100004.14元。故房投徐州分公司存在逾期支付工程款的违约行为。因涉案工程在鉴定时已完工，对于工程余款的支付双方在《结算裁定书》中已明确约定，故房投徐州分公司以工期延误为由抗辩不应支付工程余款，没有事实依据，本院不予支持。利息从应付工程价款之日计付。同时，双方在《结算裁定书》中约定支付工程余款每迟延一天每栋楼罚款1万元，该约定系对逾期付款违约责任的约定。因逾期付款利息本身即违约行为导致的损失，故在房投徐州分公司已主张逾期付款违约金的同时不能重复主张逾期付款利息。虽然根据《最高人民法院》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，但鉴于房投徐州分公司系主张逾期付款违约金，故不受上述法律规定的限制。对于违约金的确定，仍应结合实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素进行衡量。虽然逾期支付工程款主要体现为利息损失，但客观上逾期付款确会对盐城二建的施工、融资造成不利影响，故一审判决判令按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付违约金，有事实和法律依据，房投徐州分公司主张只应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本院不予支持。综上，房投徐州分公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89703元，由江苏省房地产投资有限责任公司徐州分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 娅审 判 员  吴 艳代理审判员  周杨明二〇一七年五月二十四日书 记 员  陈婷婷