贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终777号上诉人（一审原告）：刘志凤，男，苗族，1971年6月1日出生，贵州省黄平县人，务农，小学文化，住贵州省黄平县。被上诉人（一审被告）：湖南家和建设有限责任公司，统一社会信用代码：91430521734761482D，住所地湖南省邵东县两市镇桃园路54号（以下简称“家和公司”）。法定代表人：向顺祥，该公司董事长。被上诉人（一审被告）：邓钢成，男，汉族，1987年2月22日出生，自由职业，大学文化，住湖南省邵阳市大祥区。被上诉人（一审被告）：胡伟阳，男，1973年8月20日出生，住湖南省邵阳市大祥区。被上诉人（一审第三人）：贵州楚俊达房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：G1052262600007620T，住所地贵州省岑巩县舞水路永乐巷29号（以下简称“楚俊达公司”）。法定代表人：曾俊凌，系该公司董事长。上诉人刘志凤与家和公司、邓钢成、胡伟阳以及楚俊达公司劳务合同纠纷一案，不服岑巩县人民法院(2016）黔2626民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘志凤上诉请求：1、请求判决撤销(2016）黔2626民初445号民事判决；2、请求判令被上诉人湖南家和建设有限责任公司、邓钢成、胡伟阳连带承担支付劳务费35000元给上诉人；3、请求判决被上诉人贵州楚俊达房地产开发有限责任公司在应支付被告家和建设有限责任公司工程款中将35000元直接支付给原告。事实和理由：1、一审判决称上诉人没有证据证明上诉人与被上诉人湖南家和建设有限责任公司、邓钢成、胡伟阳存在劳务合同关系。这与当庭调查的事实不符。在一审庭审中，上诉人提供了《外墙保温施工协议》，被上诉人邓钢成也认可工程的外墙保温也是上诉人所施工的，被上诉人不过是辩解称，被上诉人邓钢成已经将外墙保温的工程款支付给了被上诉人胡伟阳，其不再承担付款责任。本案中，上诉人的举证及被上诉人的认可，足以证明争议工程的实际施工人是上诉人。2、一审判决称上诉人没有举证证明上诉人完成的工程量。这也与一审的庭审调查不相符。在庭审调查中，被上诉人邓钢成当庭承认其将外墙保温发包给胡伟阳，在上诉人完工后就将工程款支付给了被上诉人胡伟阳，邓钢成与胡伟阳的外墙保温结算的施工面积为5600平方米，结算单价为每平米47元（包工包料）。足以证明上诉人完成的争议工程外墙保温面积为5600平方米，再根据《外墙保温施工协议》上诉人与胡伟阳约定的单价23元/平方米，足以计算出本案争议工程的外墙保温工程量及工程款。而且上诉人在起诉之时，就向人民法院提交了要求对工程量进行评估鉴定的申请书，如果人民法院认为本案争议的工程量无法确定，完全可以对本案争议工程的工程量进行评估鉴定。3、一审判决称上诉人在没有完成工程的情况下，就撤离施工工地，这也与一审的庭审调查不符。从一审的庭审的调查中，上诉人是在2014年10月19日与胡伟阳签订《外墙保温施工协议》，在完成了外墙保温的施工后，在邓钢成的要求下，于2014年12月8日与邓钢成签订《外墙线条施工合同》，邓钢成所称上诉人没有完成的工程也是外墙线条，而不是外墙保温，上诉人与被上诉人邓钢成已就《外墙线条施工合同》达成支付协议并履行。在庭审调查中，邓钢成称其已将争议工程所有外墙保温的工程款支付给了胡伟阳，假设上诉人没有完成外墙保温的施工，被上诉人邓钢成也不可能将外墙保温的工程款全部支付给被上诉人胡伟阳。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，本案争议工程因被上诉人湖南家和建设有限责任公司违法发包给没有施工资质的被上诉人邓钢成，被上诉人邓钢成又违法发包给被上诉人胡伟阳，因此，被上诉人湖南家和建设有限责任公司、邓钢成、胡伟阳应当承担连带责任。被上诉人贵州楚俊达房地产开发有限责任公司在未付款中承担责任。邓钢成作出以下答辩意见：1、答辩人与胡伟阳签订岑巩思州国际城2#楼外墙保温油漆合同，合同明确约定施工范围、质量要求、付款方式等，答辩人已经将外墙保温的工程支付给胡伟阳，胡伟阳与刘志凤签订施工合同，合同明确约定包工单价为22元每平方、施工要求等。2、刘志凤进场施工，天气不太好，无法施工，又马上要过年了，2014年年底刘志凤在工程未完成的情况下，中途退场，2015年年初开工，多次打电话通知刘志凤进行施工，然而刘志凤以各种理由未进场完成未完成的工程。为了避免耽误工期，后期胡伟阳重新找人完成未完成的工程及刘志凤原来未按施工要求（如砖和混凝土结构处未放钢丝网，保温层4厘米，窗户边漏水等）施工造成外墙保温很多外墙开裂需返工的工程、属实。3、2015年9月23日答辩人与胡伟阳在完成工程量的情况下进行结算，252000元全部支付完毕。被上诉人家和公司、胡伟阳、楚俊达公司均未作出答辩。刘志凤向一审法院起诉请求：一、被告家和公司、邓钢成、胡伟阳连带支付原告劳务费35000.00元；二、第三人楚俊达公司在应付被告家和公司的建设工程款中将35000.00元直接支付给原告。一审法院认定事实：第三人楚俊达公司将思州国际城2号楼建设工程项目发包给被告家和公司，被告家和公司又将思州国际城2号楼外墙保温工程承包给了邓钢成，邓钢成包给了胡伟阳。2014年10月19日，被告胡伟阳与原告刘志凤签订了《外墙保温施工协议》，协议约定，思州国际城2号楼外墙保温工程由原告包工，每平方米22.00元，如窗户施工一星期内没安装好窗框，按23.00元每平方米计算。此外，协议还对工程质量、付款方式、工期以及安全责任进行了约定。签订协议后，原告对思州国际城2号楼进行了外墙保温工程施工。在施工过程中，原告未与被告胡伟阳进行工程结算，也未完全按协议约定完成工程就撤离了施工工地。思州国际城2号楼外墙保温工程经他人再次施工后通过了验收。施工期间，原告向胡伟阳借支了90000.00元工程款。上述事实，当事人没有争议，本院予以确认。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。本案中，经释明，原告坚持主张认为与被告存在劳务合同纠纷，要求被告支付劳务费为由向法院提起诉讼，原告仅向本院提供了与被告胡伟阳签订的《外墙保温施工协议》，但按该协议的内容不能证实原告与被告存在劳务合同关系，而且原告也未能提供确切的证据证实原告在思州国际城2号楼外墙保温工程施工中具体完成的工程量，亦未能证实存在工程欠款数额。因此，原告的诉讼请求缺乏相应依据，不予支持。综上所述，原告要求被告支付劳务费的诉讼请求缺乏相应依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告刘志凤的诉讼请求。本院二审期间，刘志凤向本院提交1、《外墙线条施工合同》复印件一份；2、《外墙保温施工协议》复印件一份；3、欠条复印件一份。以上证据均已在一审提交，不属于新证据，本院不组织质证。本院查明事实与一审法院查明一致。本院认为，《外墙保温施工协议》的签订系刘志凤与胡伟阳的真实意思表示，本院对该协议双方约定内容予以确认。胡伟阳作为定作人负有提供材料、安排陆双喜在工地上现场监督指导施工并支付报酬的义务，刘志凤负有组织工人、利用自己的技术和劳力在陆双喜的监督指导下，按照合同约定完成外墙保温施工的义务。刘志凤上诉称邓钢成已将争议工程所有外墙保温的工程款支付给了胡伟阳，以及在完成外墙保温工程后才与邓钢成签订外墙线条施工协议，以上足以证明自己已经完成了外墙保温的工程量的事实，并在一审庭审中提出评估鉴定申请的上诉理由。经过本院对胡伟阳的调查询问，胡伟阳本人对刘志凤完成的工程量5600平方米不予认可，虽然邓钢成称其已将争议工程所有外墙保温的工程款支付给了胡伟阳，仅能说明邓钢成与胡伟阳之间的工程款结算完毕的事实，但不能证明刘志凤完成了外墙保温的工程量。因刘志凤未提交相关证据证明已经完成外墙保温工程量5600平方米，所以刘志凤应承担不利后果。刘志凤虽然在一审中提出评估鉴定申请，经本院二审对其进行释明和询问，其本人表示放弃评估鉴定申请，本院予以准许。故刘志凤的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审查明事实清楚，判决结果正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人刘志凤负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑厚祥审 判 员 李南楠审 判 员 欧阳平二〇一七年五月二十三日法官助理 罗 惠书 记 员 龙冬冬