湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终1756号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：湖南兴湘建设有限公司，住所地长沙市芙蓉区人民中路65号老建材局办公楼214号。法定代表人温茨华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄平元，湖南环楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李湘，男，汉族，1970年10月25日出生，住长沙市天心区，系该公司涉案项目负责人。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：长沙市众星置业有限公司,住所地长沙市岳麓区洋湖街道办事处山塘村六亩丘组。法定代表人刘俊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李治康,湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：周超,湖南天恒健律师事务所律师。上诉人湖南兴湘建设有限公司（以下简称“兴湘公司”）因与被上诉人长沙市众星置业有限公司（以下简称“众星公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初字6183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴湘公司的上诉请求：一、请求依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初字6183号民事判决；二、请依法判决湘兴公司继续履行双方签订的《电力工程建设安装施工合同》；三、请求依法判决众星公司支付违约金337.5万元；四、请依法判令众星公司赔偿兴湘公司损失160万元。事实与理由：一、兴湘公司与众星公司之间签订的《电力工程安装施工合同》并不符合《招标投标法》第三条的规定，也未违反《招投标法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定。涉案的电力工程安装施工项目系众星公司开发的房地产项目“湘港公馆”的电力安装工程,即系城市商品房小区的电力工程。根据国务院颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定，涉案施工项目不属于城市的基础设施，更不属于大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益公共安全的项目。二、涉案的电力工程安装项目已经长沙市人民政府批准，国网湖南省电力公司长沙供电分公司亦认可该项目不需要进行招投标，且兴湘公司也向长沙供电分公司提出了供电申请，长沙供电分公司亦受理了兴湘公司的申请并到项目现场进行了查勘。2016年6月20日对“湘港公馆”项目给出了相应的供电方案。因此，本案涉及的项目不需要招投标，兴湘公司已经履行了双方合同约定的义务。三、双方签订的《电力工程安装施工合同》合法有效，按照合同的约定，众星公司应承担违约责任，同时应赔偿上诉人兴湘公司因此遭受到的损失。综上所述，一审判决错误，请二审法院依法改判，以维护兴湘公司的合法权益。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）众星公司辩称:一、根据2016年5月24日的会议纪要，要求兴湘公司在6月20日前通过审批，根据双方签订的电力工程安装施工合同约定，工作过程不可量化，兴湘公司没有按期提供工作成果。二、国网湖南省电力公司长沙供电分公司的长电[2016]1号文件也不能与现行法律法规相冲突。2009年4月16日长沙市人民政府的《长沙市新建住宅供电设施建设管理办法》也规定供电设施建设项目应进行公开招投标。三、关于兴湘公司一审中补交的证据《长沙市人民政府办公厅公文处理单》，属于政府机密，不应作为证据使用，且兴湘公司没有实际进场施工和进行设备采购。综上所述，兴湘公司与众星公司签订的《电力工程安装施工合同》无效，违约金约定也无效。关于赔偿损失的问题，因兴湘公司没有提供充分的证据予以证明，不应予以支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回兴湘公司的上诉请求。众星公司的一审诉讼请求：一、确认众星公司、兴湘公司双方签订的《电力工程安装施工合同》(TL20150117)因违反法律、行政法规禁止性规定而无效；二、判令兴湘公司向众星公司返还已经支付的工程款714419元，并承担利息损失（暂自2016年5月4日计算至2016年9月4日，按年利率24%计算为57153.5元，后续利息支付至兴湘公司返还全部工程款之日止）；三、本案诉讼费用由兴湘公司承担。一审法院认定的事实：2015年1月28日，众星公司（甲方/发包人）与兴湘公司（乙方/承包人）签订了《电力工程安装施工合同》（合同编号：TL20150117）（以下简称合同）约定由兴湘公司承包建设众星公司开发的“众星湘港公馆”商住小区电力建设工程。该合同第二条约定“本工程为10KV高压外线引入电源及10KV高压内配安装工程总承包，即包工期、包质量、包安全、包材料设备采购及安装调试、配合费、电力维护费及相关土建工程、包与电力主管部门协调、包验收、包送电、包费用等交钥匙工程”；第四条约定“本合同以每平方米90元的固定单价包干的方式，但不包含高可靠供电费等性质的政策性收费，合同暂定总价为2250万元”；第八条第二款约定“乙方完成供电工程之报批，报建，供电方案审批完成交付甲方后，支付总造价的10%，即225万元”。《合同》签订后，众星公司于2016年5月4日向兴湘公司支付安装款714419元。2016年5月13日，因涉案小区供电方案未获得审批，众星公司向兴湘公司出具《合同履约提示函》，要求兴湘公司在2016年5月31日前完成涉案小区一期供电工程的供用电报批、报建和供电方案审批等手续，并提供经电力主管部门审批的合法供电方案。2016年5月16日、5月18日，众星公司两次向兴湘公司出具《合同履约提示函》，要求兴湘公司在2016年6月20日前完成涉案小区一期供电工程的供用电报批、报建和供电方案审批等手续，并提供经电力主管部门审批的合法供电方案。2016年5月24日，众星公司与兴湘公司就涉案小区一期电力安装工程工作推进、履约进行协商，并出具会议纪要，该会议纪要明确：“甲乙方协商时间定为2016年6月20日前完成电力方案审批”；“乙方表示6月20日前如果甲方的资料没有问题肯定能完成电力方案的审批，如果因为乙方的原因导致电力方案不能于6月20日通过审批，乙方自动退场由甲方另找电力单位施工”等内容。2016年6月20日，兴湘公司向众星公司提供了《供电汇报单》复印件一份，众星公司工程部人员在该复印件下方签署“已收到兴湘公司《供电方案汇报单》复印件一份，当中在单的头排右上角加盖‘市场及大客户服务室大客户经理办资料流转专用章’，表后“部门会签”部分和领导审核一栏无签字”的字样。本案受理后，兴湘公司提交了加盖“国网长沙供电公司客服中心市场及大客户服务部大客户经理部”章以及客户服务中心、领导审核处经相关人员签名的《供电方案汇报单》。2016年6月21日，众星公司向兴湘公司发出《合同违约确认函》表示因兴湘公司未在约定日期完成供电方案的审批，要求兴湘公司按照5月24日的会议纪要自动退场并退还工程款。2016年6月24日、7月12日，兴湘公司分别向众星公司发出《联系函》和《工作联系函》表示兴湘公司已于2016年6月20日完成工程方案，要求众星公司协商组织进场施工、工程款支付等事宜。2016年7月14日，众星公司向兴湘公司发出《工作联系函》表示双方合同因违反法律规定属于无效合同等事宜。2016年6月27日，兴湘公司与湖南中发电气有限公司签订《买卖合同》向该公司采购相关电力设备。《买卖合同》未约定合同中采购的设备用于何工程。2016年6月29日，兴湘公司与长沙市芙蓉区坚宝电线电缆经营部签订《电缆采购合同》。《电缆采购合同》明确相关工程为涉案小区。兴湘公司未提供证据证明对上述两合同已实际支付了货款或因无法履行合同导致的实际损失。开庭审理中，兴湘公司认可未对涉案项目实际进场施工。另查明，2009年4月16日，长沙市人民政府印发《长沙市新建住宅供电设施建设管理办法》，该办法第三条第一款规定：“供电部门应当按照统一规划设计、统一组织建设、统一管理维护、统一电费直抄到户的原则。负责我市新建住宅供电设施建设管理维护工作。”第六条规定：“……供电部门对供电设施建设项目实行公开招投标，按照国家和行业标准组织建设。新建住宅供电设施建设工程施工单位，应当严格依照经审查合格的施工图纸组织施工。新建住宅供电设施建设工程竣工后，由供电部门组织验收，住宅开发企业凭验收合格通知书申请送电投运。”第十四条规定：“本办法自2009年4月16日起试行。此前按专变供电形式资料进窗，长沙电业局已受理但未送电的在建住宅供电设施建设项目，由供电部门与住宅开发企业协商，按公变供电形式由住宅开发企业完善相关建设，实施送电”。一审法院认为，关于本案本诉部分,争议的焦点为：一、双方签订的《电力工程安装施工合同》的效力；二、兴湘公司是否应退还众星公司工程款并支付利息。针对焦点一，一审法院认为，众星公司与兴湘公司签订《电力工程安装施工合同》约定由兴湘公司承包建设众星公司开发的“众星湘港公馆”商住小区电力建设工程（本工程10KV高压外线引入电源及10KV高压内配安装工程总承包），因涉案项目电力安装工程系涉及社会公共利益、公众安全的项目，依照《中华人民共和国招标投标法》的规定必须进行招标，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。本案众星公司与兴湘公司未进行招标而直接签订的施工合同因违反上述法律规定而无效。故对众星公司要求确认双方签订的《电力工程安装施工合同》无效的诉讼请求，一审法院予以支持。兴湘公司虽辩称涉案项目不需要进行招投标，但未提供证据予以证明，对兴湘公司该抗辩意见一审法院不予采纳。针对焦点二，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。众星公司与兴湘公司签订《电力工程安装施工合同》无效，且兴湘公司并未实际进场施工，对众星公司已支付的工程款714419元，兴湘公司应当予以返还，故对众星公司要求兴湘公司返还工程款714419元的请求，一审法院予以支持。关于众星公司主张的已支付工程款的利息损失，因涉案工程需经招投标程序的法律法规在涉案合同签订前已公布，且众星公司有条件知晓却仍然签订合同，对合同无效亦存在过错，对上述利息损失应当由其自行承担，故对众星公司要求兴湘公司对已付工程款支付利息损失的诉求，一审法院不予支持。关于本案反诉部分，争议的焦点为：第一、双方签订的《电力工程安装施工合同》是否能继续履行；第二，众星公司是否应向兴湘公司支付违约金及赔偿损失。针对焦点一，一审法院认为，根据本诉争议焦点一所述，众星公司与兴湘公司签订的《电力工程安装施工合同》无效，无效合同自始无效，故兴湘公司主张继续履行上述合同的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。针对焦点二，一审法院认为，关于兴湘公司主张违约金337.5万元，因《电力工程安装施工合同》无效，合同约定的违约金条款对双方亦无效，对兴湘公司该主张，一审法院不予支持。关于兴湘公司主张众星公司赔偿损失160万元，兴湘公司当庭明确该损失为因采购涉案项目材料已支付的货款30余万元及预期损失，一审法院认为，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中兴湘公司主张的损失中的预期损失并未实际发生，一审法院不予支持。兴湘公司可待损失实际发生后，另行主张权利。对兴湘公司主张的因购买材料已支付的货款30余万元，一审法院认为，上述材料涉及的合同系在众星公司致函兴湘公司明确要求解除合同后兴湘公司与案外人签订，兴湘公司对损失的发生存在过错，且兴湘公司未提供证据证明上述货款为《电力工程安装施工合同》无效导致的损失，另经法庭释明后，兴湘公司未在规定期限内提供证据证明其主张的货款已实际支付，故对兴湘公司该诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、长沙市众星置业有限公司与湖南兴湘建设有限公司签订的《电力工程安装施工合同》(合同编号：TL20150117)无效；二、湖南兴湘建设有限公司自本判决生效之日起十日内退还长沙市众星置业有限公司已支付的工程款714419元；三、驳回长沙市众星置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖南兴湘建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费11516元，保全费4520元，共计16036元，由长沙市众星置业有限公司承担1188元，湖南兴湘建设有限公司承担14848元；反诉受理费23340元，由湖南兴湘建设有限公司承担；上述本诉受理费、保全费已由长沙市众星置业有限公司垫付，湖南兴湘建设有限公司在支付本判决指定款项时将其应承担的款项一并支付给长沙市众星置业有限公司。本院二审中，兴湘公司与众星公司都未提交新的证据。兴湘公司认为虽然其没有实际进场施工，但依据涉案合同中第二条关于承包范围的内容约定，兴湘公司已完成一部分前期的准备工作，亦履行了一部分合同义务。根据长电（2016）1号《国网长沙供电公司关于进一步规范新建住宅供电设施建设政策执行的请求》文件，明确了涉案项目湘港公馆可以不进行设备材料和施工招投标。且供电方案没有通过审批是因为众星公司未提供相关资料导致的。众星公司则认为根据长沙市人民政府的《长沙市新建住宅供电设施建设管理办法》，涉案的电力安装施工项目也应通过招投标，因此涉案合同应属无效合同。二审中，上诉人兴湘公司明确表示撤回要求继续履行涉案合同的上诉请求，同意终止履行涉案合同。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为双方签订的《电力工程安装施工合同》的效力，以及众星公司是否应向兴湘公司支付违约金及赔偿损失。本院认为，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招投标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”故此，关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标。又依照中华人民共和国国家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家计委令第3号）》第三条、第七条之规定，涉案的电力安装施工项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。本案中，众星公司与兴湘公司未进行招投标直接签订了《电力工程安装施工合同》，合同内容为由兴湘公司承包建设众星公司开发的“众星湘港公馆”商住小区电力建设工程（本工程10KV高压外线引入电源及10KV高压内配安装工程总承包）。该合同因违反上述法律规定，是无效合同。关于兴湘公司主张违约金337.5万元的问题，因《电力工程安装施工合同》无效，合同中违约金的条款亦对双方无约束力，故一审法院驳回兴湘公司的该项请求并无不当，本院予以维持。关于兴湘公司主张众星公司赔偿损失160万元的问题，根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于兴湘公司至今未提供证据证明其损失已实际发生。故一审法院驳回兴湘公司要求众星公司赔偿损失的请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人湖南兴湘建设有限公司的上诉请求因缺乏事实与法律依据不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34856元，由上诉人湖南兴湘建设有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  刘 英代理审判员  金新贵二〇一七年五月二十五日书 记 员  杨琳琳附相关法律条文：《中华人民共和国招投标法》第三条依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《工程建设项目招标范围和规模标准规定（国家计委令第3号）》第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；(二)科技、教育、文化等项目；(三)体育、旅游等项目；(四)卫生、社会福利等项目；(五)商品住宅，包括经济适用住房；(六)其他公用事业项目。第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准。但项目总投资额在3000万元人民币以上的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。