湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终443号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汨罗支公司，住所地汨罗市罗城路160号,统一社会信用代码91430681785361681X。负责人：彭四亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建波，湖南彭铎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龚舒，女，1992年6月5日出生，汉族，住岳阳市。委托诉讼代理人：王宇，湖南大义律师事务所律师。原审被告：马电波，男，1974年7月18日出生，住汨罗市，汉族。原审被告：胥方会，男，1973年9月7日出生，住汨罗市，汉族。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汨罗支公司（以下简称平安财险汨罗支公司）因与被上诉人龚舒，原审被告马电波、胥方会机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省汨���市人民法院（2016）湘0681民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险汨罗支公司的委托诉讼代理人周建波，被上诉人龚舒的委托诉讼代理人王宇，原审被告胥方会到庭参加诉讼。原审被告马电波经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险汨罗支公司上诉请求：依法改判该公司不需在商业三责险赔偿限额内赔偿龚舒的损失。事实和理由：1、平安财险汨罗支公司与胥方会依法签订了保险合同，公司已经就免责条款尽到提示义务，一审法院以平安财险汨罗支公司未提供保险合同为由，认定其未尽提示、明确说明义务是错误的；2、一审法院以马电波有驾驶能力为由，认定平安财险汨罗支公司应赔付商业三者险是错误的。龚舒辩称：平安财险汨罗支公���没有尽到提示、明确说明义务，马电波的行驶证只是暂扣，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胥方会述称：同意龚舒的答辩意见。龚舒向一审法院起诉请求：判决马电波、胥方会赔偿龚舒因交通事故造成的损失369857.2元，平安财险汨罗支公司在保险范围内承担赔偿责任，并由马电波、胥方会、平安财险汨罗支公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月1日，马电波驾驶湘Ｆ×××××号轿车沿汨罗市沿江大道由东往西行驶至滨江壹号前路段时，将由北往南横穿公路行走的行人杨奉凤、殷文慧、龚舒撞倒后，并撞向道路南侧郑卫春家房屋，造成杨奉凤经医院抢救无效后死亡，殷文慧、龚舒受伤，车辆及郑卫春家房屋树木不同程度受损的道路交通事故。该事故经汨罗市交警大队现场勘察，作出汨公交认字[2016]第A016号交通事故认定书，认定马电波负事故的主要责任，杨奉凤、殷文慧、龚舒负此事故的次要责任，郑卫春不负此事故责任。事故发生后龚舒被送往湖南中医药大学第一附属医院住院治疗28天，共计用去医疗费87676.17元。2016年7月21日，湖南省文成司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第F1-310号司法鉴定意见书，鉴定龚舒损伤程度评定为十级伤残；伤后误工休息时间150天（含二期手术时间），伤后护理60日（含二期手术时间），伤后营养60日；后续内固定取出、定期复查、促进骨折愈合、康复功能锻炼费用原则上应按实际发生的确定，建议后续治疗费15000元；后期牙齿修复费用原则上应按实际发生的确定，建议参照口腔科进行评估计算。2016年12月13日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出[2016]临鉴字第1091号司法鉴定意见书，鉴定龚舒的下颌矫正费用约需10万元。另查明，龚舒受伤时系广东海大集团股份有限公司的下属单位湖南益豚生态农业有限责任公司实习员工，实习期间的工资每月2100元。肇事车辆湘Ｆ×××××号轿车的登记车主系胥方会，事故发生时系马电波借用。肇事车辆在平安财险汨罗支公司投保有交强险和50万元的商业三者责任险，并购买了不计免赔特约险。事故发生在保险期内。一审法院认为，一、汨罗市交通警察大队作出事故认定书，认定马电波驾驶车辆与行人龚舒发生交通事故，马电波负事故的主要责任，龚舒负事故的次要责任。依据《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十六条之规定，机动车方马电波负主要责任，主次责任的划分应按二八划分，即此次事故责任应由马电波承担80%，由龚舒承担20%。二、平安财险汨罗支公司提供的保险条款中约定：“驾驶人在驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间或记分达到12分，仍驾驶机动车的，保险人不负赔偿责任”，该条款系免除保险人责任条款，保险人应向被保险人作明确说明，未作提示或明确说明该条款不发生法律效力。平安财险汨罗支公司没有提供证明其已向被保险人作提示或明确说明该条款的相关证据，故该免责条款不发生法律效力。此外，马电波合法取得机动车驾驶证，获得驾驶机动车的资格。发生交通事故时马电波的驾驶证被汨罗市公安局交通警察大队予以暂扣，该暂扣系行政处罚，但马电波仍有驾驶机动车的能力，交通事故的发生与马电波驾驶证的暂扣没有因果关系。故平安财险汨罗支公司应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。三、马电波系在借用胥方会所有的肇事车辆期间发生的交通事故，依据《最高人民法院关于审理交通事故案件的解释》之规定，车辆所有人对借车行为��过错的应承担相应的责任。马电波依法取得机动车驾驶证，胥方会将车借给马电波使用没有过错，故胥方会对龚舒的诉讼请求不承担赔偿责任。四、龚舒的各项损失为：1、残疾赔偿金57676元（28838元／年×20年×10%）；2、医疗费257676.17元（前期费用87676.17元+后续医疗费15000元+牙齿修复费55000元+下额矫正费100000元）；3、误工费10500元（2100元／月×5个月）；4、护理费6985元（42494元／年÷365天×60天）；5、住院伙食补助费1680元（60元／天×28天）；6、交通费2000元；7、精神损害抚慰金4000元；8、营养费1800元；9鉴定费3315元（1900元+下额矫正鉴定费1415元）。以上各项损失共计345632.17元。因肇事车辆在平安财险汨罗支公司投保了交强险，故龚舒的损失应由平安财险汨罗支公司在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费9603元（与殷文慧、杨照农案按赔偿比例0.03677计算），在伤残赔偿限额内赔偿龚舒伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费、交通费、误工费共计12154元（与殷文慧、杨照农案按赔偿比例0.14974计算）。龚舒的剩余损失323875.17元，根据事故责任的划分，应由马电波承担80%责任，即259100.14元。龚舒承担20%责任，即64775.03元。因肇事车辆在平安财险汨罗支公司投保了50万元的商业三者险，马电波应承担的损失，可由平安财险汨罗支公司在商业三者责任险的限额内赔偿龚舒损失181900元（与殷文慧、杨照农案按赔偿比例0.70196计算），其余的损失77200.14元由马电波承担。判决：一、平安财险汨罗支公司在交强险限额内赔偿龚舒的损失21757元；在商业三者险限额内赔偿龚舒的损失181900元，共计203657元；二、马电波赔偿龚舒的损失77200.136元；三、上述一、二项，限在判决书生效之日起五日内付清；四、驳回龚舒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5326元，由龚舒负担107元，由马电波负担5219元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议的焦点问题是平安财险汨罗支公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说���;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”平安财险汨罗支公司提供的保险条款中约定：“驾驶人在驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间或记分达到12分，仍驾驶机动车的，保险人不负赔偿责任”，该条款系免除保险人责任条款。平安财险汨罗支公司应向胥方会作明确说明，并对该公司已履行了明确说明义务承担举证责任。本案中平安财险汨罗支公司与胥方会均认可系通过电话方式订立的保险合同，但在一、二审中，平安财险汨罗支公司均未提供相关音频资料作为证据��不足以证明该公司已向胥方会明确说明免责条款，故该免责条款不发生法律效力。平安财险汨罗支公司应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。综上所述，平安财险汨罗支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3252元，由中国平安财产保险股份有限公司汨罗支公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 蓓审判员 刘 霁审判员 吴圣岩二〇一七年五月三十一日书记员 聂 凤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传��传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。