湖南省长沙市雨花区人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘0111刑初269号公诉机关长沙市雨花区人民检察院。被告人刘义平，男，1987年10月9日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，农民，住江西省余干县。因本案于2016年12月2日被刑事拘留，2016年12月26日被逮捕，2017年3月14日被取保候审。现在家。辩护人李芬，湖南安必信律师事务所律师。被告人刘文进，男，1988年4月20日出生于江西省余干县，汉族，小学文化，农民，住江西省余干县。因本案于2016年12月2日被刑事拘留，2016年12月26日被逮捕，2017年3月14日被取保候审。现在家。辩护人庄婷婷，湖南安必信律师事务所律师。长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉(2017)285号起诉书指控被告人刘义平、刘文进犯非法经营罪，于2017年3月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙市雨花区人民检察院指派检察员刘洁玉出庭支持公诉，被告人刘义平、刘文进及辩护人李芬、庄婷婷均到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市雨花区人民检察院指控，2016年7月份至案发，被告人刘义平伙同刘文进在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为谋取非法利益，从福建吴泽彬（另案处理）处购买了大量假冒伪劣卷烟，贩卖给长沙市各下线门店，非法获利8万余元，被告人刘义平，刘文进各分得4万余元。现已查实，被告人刘义平，刘文进在长沙将假冒伪劣卷烟销售给鲁某1等人，销售金额约7.64万元。案发后，公安机关在被告人刘义平、刘文进控制的长沙市岳麓区麦德龙超市处的“钰龙熙”烟酒行及两处仓库内查获违规卷烟共计504.8条。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，除在“钰龙熙”烟酒行查获的“中华”（硬）9.8条、“白某”（硬和气生财）2.7条系真品卷烟外，其余均系假冒伪劣卷烟。经湖南省烟草专卖局认定，该批卷烟对应的真品烟草专卖品价值为216460元，上述504.8条卷烟，按被告人刘义平，刘文进的销售价格计算金额约4.3万元。公诉机关为证明上述事实提供了户籍证明、抓获经过等证书；鉴定意见；证人刘某1、何某、雷某等人的证言；搜查、提取、辨认笔录及被告人刘义平、刘文进的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘义平、刘文进违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人刘义平、刘文进均起主要作用，系主犯，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定。被告人刘义平、刘文进对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，没有提出异议。被告人刘义平的辩护人的辩护意见是指控的销售金额没有充分证据证实，不应认定；被告人刘义平系初犯，大部分假烟已被查获，未流入社会，影响较小，到案后主动坦白，悔罪态度好，建议对被告人刘义平处以非监禁刑。被告人刘文进的辩护人的辩护意见是指控的销售金额只有各证人所述，没有相应的凭证证明，指控的销售金额证据不足；被告人刘文进的非法获利数额没有指控的4万余元，且系初犯，案发后如实供述，当庭认罪，社会危害性较小，符合适用缓刑条件，请求对被告人刘文进从轻处罚，适用缓刑。经审理查明，2016年7月份至2016年11月期间，被告人刘义平、刘文进在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为谋取非法利益，从外购进大量假冒伪劣卷烟，在长沙销售给鲁某1、刘某3、朱某、吴某1、李某1、刘某4、雷某、何某、刘某2等人，销售金额约76000余元，各非法获利约2万余元。2016年12月1日，公安机关在位于长沙市岳麓区的钰龙熙烟酒行及2处仓库内查获被告人刘义平、刘文进存放的各种卷烟共计504.8条。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，上述被查获的卷烟中，除在钰龙熙烟酒行查获的“中华”（硬）牌卷烟9.8条、“白某”（硬和气生财）牌卷烟2.7条、“白某”（和天下）牌卷烟2条系真品卷烟外，其余均系假冒伪劣卷烟。上述被查获的卷烟销售金额约4.3万元。案发后，二被告人如实供述了上述事实。在本案审理期间，经委托二被告人所在当地组织进行调查，二被告人均符合实施社区矫正的条件。证明上述事实的证据有:1、报案材料，证明公安机关于2016年11月30日接到长沙市烟草专卖局稽查支队工作人员举报称发现有人贩卖假冒伪劣卷烟，遂立案侦查。2、证人吴某1、鲁某1，刘某3、朱某、李某1、刘某4、雷某、何某、刘某2、刘某1的证言。其中证人吴玉娥证明在与丈夫吴官生共同经营的位于长沙市湘府路的国窖1573烟酒店时从“文兄”（即被告人刘文进）处购进各种假烟，其中品牌为中华的卷烟为100元/条、品牌为黄某王的卷烟为80元/条，为此支付他3000余元。证人鲁阶勇证明2016年11月间在经营长沙市开福区福园西路美悦烟酒店时从1个江西人（即被告人刘文进）处购进各种假烟，其中品牌为中华的卷烟为100元/条、品牌为黄某王的卷烟为80元/条，为此支付他2万余元。证人刘某3证明2016年10月间在经营长沙市岳麓区浩宇蓝色烟酒行时以60元/条的价格从被告人刘文进处购进17条品牌为黄某王的卷烟，为此支付他1000余元。证人朱金女证明2016年10月间在经营长沙市望城区黄金路的五粮液烟酒店时从被告人刘文进处购进各种假烟，其中品牌为和天下的卷烟为300元/条、品牌为黄某王的卷烟为80元/条，为此支付他2万余元。证人李耀潭证明2016年10月间在经营长沙市天心区友谊路的耀潭烟酒商行时从1个姓刘的男子（即被告人刘文进）处购进各种假烟，其中品牌为黄某王的卷烟为80元/条、品牌为蓝芙蓉王的卷烟为100元/条、品牌为和天下的卷烟为300元/条，为此支付他3000余元。证人刘武鉴证明2016年9-10月间在经营长沙市岳麓区国窖1573烟酒店时从1个江西省余干县的老乡（即被告人刘文进）处购进各种假烟，其中品牌为和天下的卷烟为240元/条、品牌为黄某王的卷烟为80元/条、品牌为蓝色硬芙蓉王的卷烟为100元/条，为此支付他6000余元。证人雷某证明2016年11月舅舅李某2在经营铁凡食品店时曾从被告人刘文进处以80元/条的价格购进80条假烟，共计支付6000余元。该店平时是雷某看，也是雷某付钱给被告人刘文进的。证人何秀秀（长沙市芙蓉区蔡锷路罗年喜烟店经营者）证明自己从被告人刘文进处购进15000元的假黄盒芙蓉王卷烟，单价为80元/条。证人刘松显证明2016年9-10月间在经营长沙市岳麓区文伟烟酒店时从1个江西省余干县的老乡（即被告人刘文进）处购进2000余元的假烟，均为品牌为黄某王的卷烟，购进价为80元/条。证人刘敏（长沙市烟草专卖局稽查支队工作人员）证明2016年11月29日接到群众举报称在长沙市雨花区井湾子附近的国窖1573烟酒店涉嫌贩卖假烟，故希望公安机关对此进行调查。3、照片，证明被告人刘文进指认上述贩卖假烟的地点。4、辨认笔录，证明被告人刘义平经辨认后指认与被告人刘文进一起贩卖假烟；吴某2购买过假烟。证人何某、雷某、吴某1、鲁某1、朱某、李某1、刘某2、刘某3、刘某4经分别辨认后均指认从被告人刘文进处购进假烟。被告人刘文进经辨认后指认与被告人刘义平一起贩卖假烟；鲁某1、刘某3、吴某2、李某1、朱某、吴某1、刘某4、雷某、刘某2购买过假烟。5、抓获经过材料、搜查笔录、提取笔录与扣押物品清单与照片，证明公安机关在接到报案后经侦查发现被告人刘义平、刘文进涉嫌贩卖假烟，遂于2016年12月1日将二被告人抓获，并在被告人刘义平、刘文进控制的钰龙熙烟酒行及2处仓库内查获被告人刘义平、刘文进存放的各种卷烟共计504.8条。6、湖南省烟草质量监督检测站《卷烟鉴别检验报告》，证明经鉴定，上述被查获的卷烟中，除在钰龙熙烟酒行查获的中华牌（硬）卷烟9.8条、白某牌（硬和气生财）卷烟2.7条、白某（和天下）牌卷烟2条系真品卷烟外，其余均系假冒伪劣卷烟。7、湖南省烟草专卖局出具的《价格证明》，证明涉案真品卷烟的价格，其中中华牌卷烟为450-700元/条、芙蓉王（硬）牌卷烟为250元/条、白某（和天下）牌卷烟为1000元/条、芙蓉王（蓝）牌卷烟为350元/条。8、长沙市烟草专卖局专卖管理稽查支队出具的《证明》，证明被告人刘义平、刘文进从2010年至2016年12月未在长沙市辖区内取得烟草专卖零售许可证的资格。9、被告人刘义平、刘文进的身份、现实表现材料，证明二被告人的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。10、被告人刘义平、刘文进的供述，与上述证据相互印证。二被告人在被抓获后对上述事实均供认不讳，均供述称未办理烟草专卖零售许可证。以上证据，经当庭质证，均予核实，本院予以确认。本院认为，被告人刘义平、刘文进违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，其中大部分属于伪劣产品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，应按照处罚较重的非法经营罪处罚。公诉机关指控的基本事实和罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中二被告人均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。二被告人案发后如实供述自己的罪行，均符合实施社区矫正的条件，可以从轻处罚并适用缓刑。被告人刘义平、刘文进的辩护人关于指控的销售金额没有充分证据证实，不应认定与指控的销售金额只有各证人所述，没有相应的凭证证明，指控的销售金额证据不足等辩护意见，如前所述，因与客观事实不符，本院不予采纳。二辩护人的其他辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）、（二）项，第四条，第五条之规定，判决如下：一、被告人刘义平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人刘文进犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、已被扣押的涉案卷烟予以没收。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  阳 勇人民陪审员  郭建湘人民陪审员  谭霞清二〇一七年五月九日书 记 员  舒 艳附：《中华人民共和国刑法》相关条文第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。