甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终276号上诉人（原审被告）：崔云高，男，汉族，1968年2月2日生，甘肃省陇西县人。委托诉讼代理人：车龙剑，陇西县司法局文峰开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杜阿龙，男，汉族，1988年9月20日生，甘肃省陇西县人。委托诉讼代理人：杜英，男，汉族，1966年10月12日生，甘肃省陇西县人，系杜阿龙父亲。委托诉讼代理人：权袆，甘肃贵清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃弘德永兴建筑安装工程有限责任公司，统一社会信用代码91621122225570565G，住所地：甘肃省陇西县巩昌镇建筑巷38号。法定代表人，贾德勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：许维慧，甘肃笃厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周建军，男，汉族，1976年7月13日生，甘肃省武山县人。上诉人崔云高与被上诉人杜阿龙、周建军、甘肃弘德永兴建筑安装工程有限公司（简称弘德永兴）买卖合同纠纷一案，不服陇西县人民法院于2016年12月26日作出的(2016)甘1122民初01525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。崔云高的上诉请求：撤销陇西县人民法院（2016）甘1122民初01525号民事判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决结果错误，依法应予改判。一是崔云高在本案��仅为介绍人，具体事宜由周建军挂靠弘德永兴进行实施，付款责任应由弘德永兴与周建军承担。二是一审判决的违约金明显高于法律规定。三是杜阿龙没有与崔云高对账，崔云高已将所有货款全部支付给杜阿龙。杜阿龙辩称：一审判决认定事实正确，判处合理。弘德永兴辩称：弘德永兴虽然没有上诉，但一审判决让弘德永兴承担全部责任明显不当。周建军辩称：周建军仅为崔云高的雇佣人员，付款与周建军没有关系。杜阿龙向原审法院起诉请求：1、判令三被告立即给付原告货款2174255元，并承担约定违约金782731元，共计人民币2956986元。事实和理由：杜阿龙与弘德永兴的下属第十七项目部于2013年6月30日签订了水泥购销合同，合同签订后杜阿龙按合同约定陆续向第十七项目部所在的施工地渭水华府工地、宇臻工地供应水泥及混凝土。后经杜阿龙与第十七项目部财务对账，欠杜阿龙水泥及混凝土款共计人民币2804255.2元，第十七项目部负责人崔云高的合伙人周建军及保管贾奎璋签字确认。对此欠款，崔云高支付了25万元，并折抵了一套价值38万元的楼房，此后再未付款。杜阿龙多次向崔云高、周建军崔要货款都未果。根据法律规定弘德永兴应与崔云高、周建军共同承担给付货款的民事责任。一审法院认定事实：2013年6月30日杜阿龙与弘德永兴下属的第十七项目部签订水泥购销合同。合同约定水泥生产厂家、规格型号、单价及质量标准，验收事宜。第五条约定交提货方式、地点、时间，供方根据需方要求按时供货，但需方必须提前3天通知供方。第六条约定结算方式及期限，满500吨现金结算一次。第七条违约责任，需供双方单方面中途违约应承担总货款50%的责任，因不可抗力因素除外，需方过期付款给供方造成损失的，需方应承担总货款每日千分之一点五的损失。该合同有弘德永兴下属的第十七项目部的印章和周建军的签名。2015年8月9日周建军与贾奎璋就水泥货款账目进行核对确认，周建军确认后签名。同日，杜阿龙的父亲杜英与崔云高就三套楼房顶替水泥款的事宜达成协议，但该协议未能兑现。2015年10月30日原、被告又对所欠水泥款2174255元进行核对确认，庭审中三被告都予以认可。一审法院认为：杜阿龙与弘德永兴下属的第十七项目部签订的水泥购销合同系双方真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，具有法律效力。双方应遵照诚实信用原则，全面履行合同。原告按约定向被告提供水泥，但被告支付部分货款后再未支付货款，其行为构成违约。关于三被告承担水泥欠款责任的问题，因第十七项目部是弘德永兴内部机构，不��备独立法人资格，故被告弘德永兴应对第十七项目部拖欠水泥货款的违约行为负责。弘德永兴抗辩称其只承建渭水华府3号楼，故只能对承包工程范围内的下属第十七项目部承担管理不善的责任即只对渭水华府3号楼的水泥欠款承担责任，对4号楼与宇臻工地的水泥欠款不应承担责任，同时弘德永兴抗辩称合同上的公章并非其备案的第十七项目部的公章，且其没有授权第十七项目部对外签订合同，其不应承担水泥欠款的责任，其承担部分责任的抗辩理由与不承担责任的抗辩理由自相矛盾，故本院对其不承担责任的抗辩理由不予采纳。崔云高既是第十七项目部的负责人，也是渭水华府3号楼、4号楼及宇臻工地实际承包人，故其应对水泥欠款承担清偿责任；依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，周建军拿第十七项目部印章与杜阿龙签订水泥购销合同其行为构成表见代理，故其行为属于职务行为，其法律后果由弘德永兴和第十七项目部承担。关于杜阿龙主张支付欠款违约金的问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，故原告主张被告支付水泥欠款违约金，本院予以支持。因原告与被告多次就水泥欠款进行核对，最终于2015年10月30日确定欠款数额为2174255元，此行为应是对水泥购销合同第六条结算方式及期限的变更，故被告支付水泥欠款违约金的起算时间为2015年11月1日。关于逾期支付水泥欠款违约金的数额，被告未就约定数额过高进行举证，也未提出申请要求法院予以调整，故该水泥欠款违约金的数额按双方约定每日为总货款的千分之一点五计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条之规定判决：一、被告弘德永兴公司、崔云高于判决生效之日起十日内给付原告杜阿龙水泥欠款2174255元，并支付自2015年11月1日至本金实际清偿之日止的违约金（以2804255.2为基数，按每日1.5‰计付）。被告弘德永兴公司与被告崔云高对水泥欠款及违约金互负连带清偿责任。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费30460元，保全费5000元，共计35460由被告弘德永兴公司、崔云高负担。本院二审期间崔云高围绕其上诉请求向法院提交了四份甘肃增值税专用发票，用以证明一审判决认定的水泥单价明显超出了市场价格。杜阿龙对证据的真实性及证明目的提出异议，认为发票与合同价款没有可比性。周建军对该证据没有异议。弘德永兴认可法院对该证据的认证。本院认为，同一天所开发票记载的水泥单价并不统一，无法证实崔云高的主张，对该证据本院不予采信。其他当事人没有提供新的证据，对一审认定的事实二审予以确认。本院认为：本案的水泥购销合同、证明、领款单等证据证明崔云高系弘德永兴第十七项目部负责人，故其关于在本案中仅为介绍人，具体事宜由周建军挂靠弘德永兴进行实施，付款责任应由弘德永兴与周建军承担的上诉理由不���成立。崔云高认可其雇佣的材料员贾奎璋签字的水泥数量对账单，证明崔云高与杜阿龙对过账，故崔云高关于其与杜阿龙没有对账，货款全部付清的上诉理由不能成立。买卖合同中逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按照约定支付价款时，价款接受方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于价款支付方并未按期支付，由此给价款接受方造成了法定孳息的损失。所以对违约金应以损失为基础进行判决。一审庭审中，崔云高辩称杜阿龙要求支付违约金，没有法律依据，不能支持违约金，其意思表示为不承担违约金。二审中明确提出一审判决的违约金明显高于法律规定，按一审的判决计算，违约金为月利率4.5%，明显高于司法实践中掌握的月利率不能高于2%的标准，同时计算基数应以实际欠款为准，故二审对违约金的计算予以调���。崔云高关于一审判决违约金过高的请求成立。综上所述，崔云高关于一审判决的违约金过高的请求成立，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陇西县人民法院（2016）甘1122民初01525号民事判决第二项及案件受理费部分；二、变更陇西县人民法院（2016）甘1122民初01525号民事判决第一项为“被告弘德永兴公司、崔云高于判决生效之日起十日内给付原告杜阿龙水泥欠款2174255元，并支付自2015年11月1日至本金实际清偿之日止的违约金（以2174255元为基数，按月利率2%计付）。被告弘德永兴公司与被告崔云高对水泥欠款及违约金互负连带清偿责任。”二审案件受理费24194元，由崔云高负担20000元，杜阿龙负担4194元。本判��为终审判决。审判长  马喜林审判员  张怀文审判员  魏永红二〇一七年五月十七日书记员  武春红