陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕08民终1275号上诉人（原审原告）：长安银行股份有限公司榆林开发区支行，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区西环路中段榆林市针灸按摩专科医院一、二层。负责人：郝庆东，系该行行长。委托诉讼代理人：陈芳，陕西正北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：榆林市翔宇房地产开发有限责任公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区肤施路亮馨大厦A座1602室。法定代表人：刘飞飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨波，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：曹建华，男，1982年1月20日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：雷红梅，女，1984年4月15日出生，汉族。上诉人长安银行股份有限公司榆林开发区支行（以下简称长安银行）、榆林市翔宇房地产开发有限责任公司（以下简称翔宇公司）因与被上诉人曹建华、雷红梅金融借款合同纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长安银行委托诉讼代理人陈芳、上诉人翔宇公司委托诉讼代理人杨波、被上诉人曹建华到庭参加诉讼，被上诉人雷红梅经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。长安银行上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由翔宇公司、曹建华、雷红梅承担。事实和理由：1.长安银行与翔宇公司在平等自愿基础上签订的长安银行股份有限公司个人购房借款合同（以下简称借款合同），其内容未违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。翔宇公司对该合同全部条款予以认可，一审法院依职权认定该合同第四十九条为格式条款，存在加重对方责任的情形，并依据《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，认定该条款无效，明显缺乏依据。其次，在金融借款合同中约定借款人逾期还款的情况下金融机构有权宣布贷款本息立即到期系行业通行做法，且该条款为双方认可的违约责任的承担方式，并不存在加重借款人责任的情形。因此，一审判决未支持长安银行关于偿还全部借款本息的诉讼请求错误；2.抵押预登记手续与抵押正式登记具有相同法律效力，曹建华、雷红梅提供的抵押物办理抵押预登记手续，已真实表达了其以该房屋为涉案贷款抵押的意思，抵押物未取得正式的他项权利证书并不代表安长安银行丧失抵押权。3.从司法审判实践看，一审判决也是错误的。一审法院审理的其他金融借款合同纠纷案件，相同的案件性质、案件事实与审判机关，作出的判决结果是支持宣布贷款到期的诉讼请求，但本案却因审判法官不同，作出了截然相反的判决。翔宇公司辩称，其与长安银行签订长安银行股份有限公司楼宇按揭合作协议（以下简称合作协议）是事实，但其并没有对曹建华、雷红梅的房屋按揭贷款作担保，不承担连带清偿责任。曹建华辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。雷红梅未进行答辩。翔宇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项中关于“被告榆林市翔宇房地产开发有限公司对上述借款本息互负连带清偿责任”的判决内容；2.由长安银行、曹建华、雷红梅承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。翔宇公司未在涉案借款合同中签字，即翔宇公司既非涉案借款的借款人亦非保证人，故翔宇公司并非本案适格被告。其次，合作协议仅仅是翔宇公司准备为其项下的个人房屋办理按揭而与长安银行进行的接触磋商，不能认定为翔宇公司的最终意思表示。翔宇公司是否愿意提供保证，应当以其是否在借款合同中保证人一栏签字为准。一审判决据此推定翔宇公司承担连带保证责任，混淆了缔约责任与合同责任的概念与特征，属于适用法律不当。长安银行辩称，翔宇公司是本案适格被告。翔宇房公司虽未签订借款合同，但其与长安银行签订的合作协议系双方真实意思表示，合同主体、形式合法，未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应为有效合同。按照合作协议第六条约定，翔宇公司应当对本案债务承担全额不可撤销的连带保证责任。曹建华辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。雷红梅未进行答辩。长安银行向一审法院起诉请求：1.依法判令曹建华、雷红梅共同偿还长安银行借款本金人民币303626.41元及利息（从2015年4月21日起算至借款还清之日止，年利率按4.9%计算）复利、罚息；2.依法判令翔宇公司对上述债务承担连带清偿责任；3.依法确认长安银行有权请求人民法院处置曹建华、雷红梅提供的位于靖边县长城路百福宁家园4幢3单元1401室抵押房产（预抵押登记证号靖房预靖边县字第*号，建筑面积143.87㎡），并有权以处置所得价款优先受偿；4.依法判令曹建华、雷红梅、翔宇公司承担本案全部诉讼、保全、鉴定费、评估费、拍卖费等原告因实现债权而产生的全部费用。一审法院认定事实：2011年，原告长安银行（甲方、债权人）与被告翔宇公司（乙方、保证人）签订长安银行股份有限公司楼宇按揭合作协议（协议编号2011年第1号），约定：双方就被告翔宇公司开发销（预）售的靖边县百福宁家园项目按揭贷款事宜达成合作协议。1.该项目是被告翔宇公司拥有合法开发经营权或所有权的，依法可以向社会公众销售或预售，其商品房销（预）售许可证号为靖住建预售证第*号），总面积为11.23万㎡，住宅608套，面积87500㎡，商业性用房112套，面积15000㎡。销（预）售房款约为人民币伍亿捌仟万元；2.甲方（原告）为乙方（被告翔宇公司）的上述房产项目提供的个人房屋贷款额度最高不超过人民币叁亿伍仟柒佰捌拾万元；3.乙方（翔宇公司）同意自借款合同生效之日起，至甲方（原告）取得购房借款人以国有土地使用权证、房屋所有权证或房地产权证所办抵押的抵押登记证明或他项权利证止。合同还约定了其他事项。2013年9月22日，原告长安银行（贷款人）与被告曹建华、雷红梅（借款人、抵押人）签订长安银行股份有限公司个人购房借款合同，合同约定：1.贷款金额为人民币320000元，贷款期限从2013年9月22日起至2028年9月22日止；2.贷款用于借款人购买座落于榆林市靖边县长城路4-3-1401房间的现（期）房物业，建筑面积143.87㎡；3.借款利率以年利率6.55%执行，后年利率调整为4.9%，罚息利率为本合同执行利率基础上上浮50%；4.还款方式为等额本息还款法。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告长安银行按时向被告曹建华、雷红梅发放了借款人民币320000元，被告曹建华、雷红梅以所购上述房屋为原告办理了预抵押登记，他项权利证号为靖房预靖边县字第016044号。后被告曹建华、雷红梅不能按期偿还原告借款，截止2016年4月20日，拖欠原告到期借款本金人民币为17237.35元，逾期利息为23795.17元。原告对上述欠款本金及利息催要无果，致原告向该院提起诉讼并提出上述诉讼请求。一审法院认为，原告与被告曹建华、雷红梅签订的长安银行股份有限公司个人购房借款合同及原告长安银行与被告翔宇公司签订的长安银行股份有限公司楼宇按揭合作协议，系当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效合同。合同签订后，原告足额向被告曹建华、雷红梅发放了借款，被告曹建华、雷红梅理应按照合同约定按时向原告偿还借款，但其不能按期履行还款义务已构成违约，应承担继续履行的违约责任。原告请求被告曹建华、雷红梅偿还原告借款本金人民币303626.41元及利息的诉讼请求，经审查，截止2016年4月20日，被告曹建华、雷红梅共拖欠原告已到期借款本金人民币17237.35元，逾期利息为23795.17元，事实清楚，对已到期的债权原告主张权利应予以支持，被告曹建华、雷红梅应当支付原告借款本金人民币17237.35元，并按逾期年利率7.35%【4.9%×（1+50%）=7.35%】支付逾期利息；其余借款由于尚未到期，虽然合同中约定“借款人违反合同约定的任何义务，贷款人均有权宣布对借款人已贷出的借款立即到期并要求借款人立即偿还全部借款本金、利息和其他应付款项”的内容。但因该借款合同系原告提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……”及第四十条“格式条款具有……或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该条款约定的内容加重了被告曹建华、雷红梅的责任，应属于无效条款，对合同双方均不具有效力，故原告主张被告曹建华、雷红梅偿还剩余未到期借款本金及利息的诉讼请求，依法不予支持；原告主张被告曹建华、雷红梅支付复利及罚息的请求，无法律依据，依法不予支持；原告主张被告翔宇公司对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，被告翔宇公司抗辩其并没有对被告曹建华、雷红梅的房屋按揭贷款作担保，不承担连带清偿责任。经审查，原告与被告翔宇公司签订的长安银行股份有限公司楼宇按揭合作协议，约定由原告为被告翔宇公司开发销（预）售的靖边县百福宁家园项目提供个人房屋贷款额度最高不超过人民币叁亿伍仟柒佰捌拾万元，该楼宇按揭合作协议属于原告与被告翔宇公司签订的最高额保证合同，根据合同内容，原告主张权利是在保证期间内，故被告翔宇公司应当在保证责任范围内承担连带责任保证，原告的该项诉讼请求符合双方合同的约定及法律的规定，依法应予支持；原告主张在被告曹建华、雷红梅所购买的位于靖边县长城路百福宁家园4幢3单元1401室房产在抵押物价值范围内享有优先受偿的诉讼请求，经审查，本案所涉抵押房产至今未取得产权证，也未能办理该房产的抵押登记，原告主张优先受偿的请求没有法律依据，不予支持；原告主张被告承担本案的保全、鉴定费、评估费、拍卖费的诉讼请求，无事实依据支持，不予支持。被告翔宇公司抗辩本案涉及的借款合同进行过强制执行效力的公证程序，没有事实依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.该判决生效后十日内，由被告曹建华、雷红梅偿还原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行借款本金人民币17237.35元及利息（从2016年4月21日起至借款付清之日止，按逾期年利率7.35%计算）。并支付已产生的利息23795.17元。被告榆林市翔宇房地产开发有限责任公司对上述借款本息承担连带清偿责任；2.驳回原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3084元，由被告曹建华、雷红梅、榆林市翔宇房地产开发有限责任公司负担484元，由原告长安银行股份有限公司榆林开发区支行负担2600元。二审中双方均未提交新的证据，二审经审理查明的事实与原审相同，故本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议的主要焦点是：一、本案一审开庭时未到期的借款本金及利息应否予以偿还；二、长安银行对本案诉争房屋是否享有抵押权，能否就此优先受偿；三、翔宇公司应否承担连带保证责任。关于第一个争议焦点，长安银行与曹建华、雷红梅签订的借款合同第六章违约责任第四十九条约定，若发生该合同第四十八条约定的任何违约事件，贷款人有权宣布所有对借款人已贷出的借款立即到期并要求借款人立即偿还全部借款本金、利息和其他应付款项。长安银行据此主张借款人曹建华、雷红梅偿还全部借款本息。经审查，该借款合同第六章的全部文本内容均系长安银行预先打印拟定的格式化条款，而且该章仅对借款人违约的情形及承担何种违约责任进行了约定，未提及任何关于贷款人如果违约承担何种违约责任的内容，免除了贷款人长安银行的违约责任，明显违背了公平原则。其次，虽然上述宣布贷款全部立即到期的条款是对违约责任的约定，但对于何种情形构成违约事件，该合同在第四十八条不仅规定了五款具体情形，还包括一项兜底条款，即“出现了对或可能对借款人履行其在本合同项下义务产生严重不利影响的任何其他情况”。因“可能”一词带有极大的主观色彩，故其无形中扩大了违约事件的概念外延，则借款人承担违约责任的概率大大增加，这样的约定方式明显加重了借款人的责任。而且，如果借款人按照上述约定承担违约责任，一次性偿付全部贷款本息，就侵害了借款人向银行申请按揭贷款的期限利益，而这恰恰是金融借款合同的借款人最主要的合同目的和权利。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条之规定，认为上述条款属于格式条款，且长安银行存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，进而认定该条款无效并无不当。长安银行上诉请求曹建华、雷红梅偿还本案一审开庭时未到期的借款本金及利息，缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。关于第二个争议焦点，由于抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，长安银行作为本案诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权，也不能就此优先受偿。关于第三个争议焦点，翔宇公司上诉认为其与长安银行签订的合作协议仅仅是合同成立前双方相互磋商的意思表示，并非其最终意思表示，其未在借款合同中签字，表明其不愿提供担保，故不应在本案中承担保证责任。本院认为，翔宇公司与长安银行签订的合作协议从性质上讲，属于保证合同，主合同为购买翔宇公司开发销（预）售的靖边县百福宁家园房产的购房人与长安银行签订的全部借款合同，也就是说翔宇公司即使未以保证人身份单独在某个购房人与长安银行签订的借款合同中签字或者单独与长安银行开为某个购房人的借款签订保证合同，也不影响其作为保证人承担保证责任的法律事实。从效力上讲，按照《中华人民共和国合同法》相关规定，该合同自双方签字或盖章之日起已经成立并生效，对双方当事人均具有约束力。长安银行已经按照合作协议之约定向各购房人包括曹建华、雷红梅提供了相应的贷款，曹建华、雷红梅未按期偿还借款本息，翔宇公司亦应按约对借款本息承担连带保证责任。因此，翔宇公司该项上诉理由明显于法有悖，不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6950元，由上诉人长安银行股份有限公司榆林开发区支行负担6110，上诉人榆林市翔宇房地产开发有限责任公司负担840元。本判决为终审判决。审 判 长  柳强审 判 员  魏霞代理审判员  张瑜二０一七年五月二十四日书 记 员  马元