陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6192号上诉人（原审被告）：摩森康胜啤酒饮料（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区吴中东路158号利通大厦1幢7层708室。法定代表人：伍乾辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐江涛，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭颖，女，该公司员工，住广东省广州市越秀区。被上诉人（原审原告）：西安无何有品牌营销策划有限公司，住所地陕西省西安市碑林区南关正街1号泛美大厦1单元5层502室。法定代表人：郭朝勃，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹辉，男，该公司员工，住陕西省西安市长安区。上诉人摩森康胜啤酒饮料（苏州）有限公司（以下简称：康胜公司）因与被上诉人西安无何有品牌营销策划有限公司（以下简称：无何有公司）广告合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初5353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人康胜公司委托诉讼代理人徐江涛、谭颖，被上诉人无何有公司委托诉讼代理人尹辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康胜公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回无何有公司的诉讼请求；2、诉讼费由无何有公司承担。事实和理由：1、本案争议金额是证人陆某从康胜公司离职前负责的项目，其与本案有利害关系。陆某并未按照康胜公司的制度先申报计划、签订合同，没有向康胜公司提出过与无何有公司形成广告业务并垫付费用的申请，其证言是孤证，且与康胜公司提供的书证内容矛盾。无法排除陆某与无何有公司相互勾结作伪证的可能性，其证言不应被采信。原审法院选择性认定了陆某的证言，但未说明理由。2、所有涉广告场所证明形式一致，场所没有提供营业执照，无法确认主体是否存在、公章是否真实。场所证明上仅有盖章，无出具单位法定代表人和经手人的签字，形式要件不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，均不应被采信。场所证明中有提供赠酒、摩托车，但无何有公司作为广告公司是无法进行垫付的。3、康胜公司提供的证据证明相关业务履行了全套内部审批流程，收据背面有陆某签字，形成证据链，一审不予认可与法相悖。4、一审未查明涉案广告业务是否实际发生、如何垫付费用的事实。一审对证据的认定违反证据规则。无何有公司辩称，康胜公司上诉内容印证了涉案广告制作、推广费用是实际发生的事实，其所称场所未提供营业执照无法确认主体是否存在与其承认的广告业务发生的事实自相矛盾。陆某作为康胜公司西安办事处负责人负责与无何有公司沟通，无何有公司只有在陆某的指示下才能为康胜公司进行广告营销活动，对康胜公司的运营、管理流程并不知道。陆某的证言并非孤证，一审法院询问了康胜公司提供的实际执行者西安名扬酒业有限公司（以下简称：名扬公司）财务负责人，该人并未承认其提供了涉案广告业务，且名扬公司的相关业务员、康胜公司原西安办事处相关工作人员到庭承认涉案广告业务由无何有公司完成、并未支付广告费。涉案广告营销涉及的素材均系按照陆某的要求配合并执行行销计划，如果康胜公司认为涉案广告活动非无何有公司执行，应说明由谁执行并提供证据。若如康胜公司所言，名扬公司无论是自己执行广告营销还是委托他人执行并已付款，都不可能隐瞒事实，而在法院询问相关广告活动及款项时名扬公司并未对无何有公司的诉讼提出任何异议。康胜公司将广告执行款交给名扬公司，因名扬公司与康胜公司西安办事处之前存在财务纠纷，导致无何有公司未收到该款项，康胜公司应支付无何有公司应得的广告执行款。康胜公司的上诉请求不能成立。无何有公司向一审法院起诉请求判令康胜公司支付广告款77705元并承担全部诉讼费。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：1、证人陆某的证言中关于无何有公司承接康胜公司广告宣传活动并垫付费用的部分，因有其他证据相佐，予以采信；2、本案所涉广告活动的部分活动场所出具的证明，因有其他证据相佐，足以证明无何有公司承接的康胜公司广告宣传活动中垫付了部分费用，予以采信；3、委托书垫付证明、送货单、申请表、评估表、确认函、收据、合同解除协议、离职交接单、管理流程、交易凭证、广告费用支付凭证、微信记录、证人李某证言、证人靖某证言、证人安某证言、西安新声代自选超市有限公司关于无何有公司垫付8360元的证明、证人陆某关于无何有公司垫付4500元、2600元、1080元的证明、春天音乐酒吧关于无何有公司垫付2300元的证明、通易坊酒吧街关于无何有公司垫付2300元的证明，因证明力不足，不予采信。对双方有争议的事实，经审查后认定如下：无何有公司在西安新声代自选超市有限公司下属新声代KTV为康胜公司垫付了2014年间冰箱贴广告画面费用460元、2014年11月至12月服务生销售比赛奖和试饮活动相关制作费用5100元、2014年7月至8月消费者折让奖励活动费用1950元、2014年6月“球乐无极限”消费者互动活动费用1500元、2014年8月至9月消费者折让奖励活动费用1515元、2014年店庆消费者抽奖活动奖品费用5600元、2014年9月至10月消费者折让奖励活动费用1372元、2014年新年及情人节现场活动费用4980元；无何有公司在宝鸡真品纯K歌城为康胜公司垫付了2013年11月至2014年2月门型展示架费用1350元；无何有公司在咸阳宾果时尚主题KTV为康胜公司垫付了2015年春节门型展示架费用1800元、2015年间广告灯箱费用1200元、2014年至2015年啤酒促销活动费用10708元、2014年12月至2015年7月消费者折让奖励活动费用7630元；无何有公司在陕西畅享投资管理有限公司下属畅享KTV为康胜公司垫付2014年12月圣诞节陈列布置制作费用6000元。以上共计51165元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案争议焦点在于无何有公司是否承接了康胜公司的广告宣传活动并垫付费用，以及无何有公司垫付费用的具体情况。根据证据和事实认定，无何有公司系受康胜公司下属西安办事处的委托，承接康胜公司的部分广告宣传活动，并在其中垫付了共计51165元，其余诉请部分因证据不足，不予支持。无何有公司、康胜公司双方虽未签订书面合同，但在事实上已形成了合同关系，且康胜公司下属西安办事处的原负责人陆某对其在职期间无何有公司承接了康胜公司的广告宣传活动并垫付费用的事实表示认可，故康胜公司的答辩意见，不予认可。无何有公司诉请康胜公司支付广告款77705元，其中广告款51165元，证据充分，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条之规定，判决：本判决生效后十日内康胜公司支付无何有公司广告款51165元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1743元,由无何有公司负担596元、由康胜公司负担1147元（无何有公司己预交，康胜公司在付上款时一并直付无何有公司）。经审理查明，原审认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，陆某签署的涉案广告业务费用明细表“费用用途”及“情况说明”栏中载明：发生在“新声代两店”的5100元为ZIMA增量买赠及试饮活动、试饮台等展示制作费用，1950元、1500元、1515元、1372元为消费者折让活动费用、球乐无极限足球赞助费用且当月已垫付到店，5600元为新声代店庆活动CE100箱、“店方自购礼品”费用，4980元为活动赞助、购玫瑰及巧克力费用；发生在“宾果KTV”的10708元为促销人员工资，7630元为给予该店的消费者奖励费用，等等。陆某在一审中称，涉案广告活动由无何有公司执行和垫付费用，康胜公司所称涉案广告费用由活动场所和名扬公司垫付不属实；康胜公司与无何有公司之间结算方式分为由康胜公司直接向无何有公司支付、由经销商代付两种，按照康胜公司的流程应由名扬公司垫付，但名扬公司没有垫付、也未向无何有公司支付涉案广告费用，无何有公司实际垫付的费用未得到偿还；康胜公司未通过其本人向无何有公司支付过涉案广告费。二审中，康胜公司称陆某签署的费用明细表中的场所发生的产品营销活动是其公司开展的活动，但不是无何有公司执行的。2016年10月11日，一审法院给名扬公司财务经理所作调查笔录载明，其称不能排除康胜公司在西安有的促销宣传活动不通过其垫付经费，其是在康胜公司西安办事处指示下垫付，活动中有无其他支出其不知情；法庭提出“本案无何有公司主张2014年11月-2015年9月24项活动中，由无何有公司执行宣传活动，现请求康胜公司支付广告款。康胜公司提供这些活动的流程记录，主张这些活动均由你公司先行垫付，并已向你公司清偿了，现将有关证据交你核实”，其称根据活动流程记录无法确定与活动明细表中的活动相对应，活动流程记录中有的活动不是其垫付，有的是其垫付，在其有垫付的活动中，其垫付的也并不是活动所有的支出，其余的活动和活动中其余的支出部分可能是其他公司负责。一审认定的无何有公司实际发生的广告费用均有所涉场所出具的证明。双方在涉案广告业务外曾有过其他广告业务的合作。本院认为，本案的争议焦点是：康胜公司应否向无何有公司支付广告费51165元。关于康胜公司应否向无何有公司支付广告费51165元的问题。本案中，康胜公司认可一审认定的广告费用所涉广告营销活动是其开展的产品营销活动，认为是由名扬公司具体执行并已向名扬公司支付了相关费用，但名扬公司在法院明确告知无何有公司起诉要求康胜公司支付涉案广告费用的情况下，仍未主张涉案广告服务是其实际执行或垫付的费用，康胜公司亦无证据证明涉案广告活动系由名扬公司、无何有公司以外的其他主体实际执行或垫付费用。时任康胜公司西安办事处负责人陆某对无何有公司实际执行了涉案广告营销活动、垫付相关费用的事实以及无何有公司实际产生的费用的确认，属于代表康胜公司的职务行为，结合活动场所出具的证明、他人的证言等其他证据，对陆某的证言应予采信。即使康胜公司在其财务核算时对涉案产品营销活动各项成本费用所列名称与实际发生费用名称不完全相符，但不能因此否认无何有公司受康胜公司西安办事处负责人陆某的委托或指示为康胜公司的产品营销活动的开展提供物品、服务、费用等，且陆某在费用明细表中就用途作了说明。因此，一审法院综合现有证据，认定康胜公司应向无何有公司支付广告款51165元正确，应予维持。另，一审在仅支持无何有公司部分诉请的情况下，未驳回其余诉请不当，应予纠正。综上所述，康胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1743元，由康胜公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年五月十一日书 记 员  姚 楠