贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终1666号上诉人（原审被告）：杨慧，女，1974年10月30日生，土家族，住遵义市汇川区。上诉人（原审原告）:汤国胜，男，1969年12月21日生，汉族，住遵义市红花岗区。上诉人杨慧因与被上诉人汤国胜委托合同纠纷一案，不服遵义市汇川区人民法院（2016）黔0302民初7180号民事判决，向本院提起上诉。依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。杨慧上诉请求：1、查明案件事实，依法撤销一审判决，改判驳回汤国胜的起诉；2、本案上诉费由汤国胜承担。事实及理由：1、一审认定事实不清，本案的事实为：春秋航空公司的业务员胡俊收取了本案双方当事人的款项后潜逃，被上诉人意图将所有损失计算到上诉人头上。双方之间不属于委托关系，只是共同协调办理游客出游事宜；2、被上诉人提交的短信并不能证明双方之间的款项支付均为本次旅行团所产生；3、被上诉人提出诉讼时已经超过诉讼时效。汤国胜向一审法院起诉请求：判决解除双方于2013年9月18日达成的口头委托合同，并判决杨慧立即返还已经支付的履行合同款67020元。一审法院认定事实：原告汤国胜是挂靠贵州青旅旅游服务网点的旅游服务经营者，被告杨慧是挂靠遵义国际旅行社经营旅游服务的经营者。汤国胜主要经营的是台湾线路的旅游业务，杨慧主要经营的北京线路的旅游业务，双方之间因为经营旅游线路的不同，遂口头协商分别将自己招揽的不同线路的客人委托对方代为带团出游。从2012年开始，双方之间即存在相互委托对方带自己招揽来的客人出团的情况。2012年4月，杨慧通过短信方式委托了汤国胜带团出游到台湾，汤国胜通过短信要求杨慧将出团时间、单价、人数涉及的款项汇入自己工行或建行的账户。2013年9月中旬，汤国胜通过短信方式委托了杨慧带团出游北京，双方通过短信确认了出团时间为2013年9月21日和部分出团人员名单，杨慧短信回复确认了款项的交付等内容。2013年10月7日，汤国胜向杨慧135××××7222的电话号码发送了短信内容为“42人，960××2人，共计40320元（机票款）。减去李支付1300元，已付25000元。剩余14020元”的信息，杨慧同日短信回复了其工行账号以及“钱收到了”的内容。同年10月8日，汤国胜短信告知杨慧增加了北京天津双飞七日三人的名字和身份证号码。10月9日，杨慧8618685271571的号码向汤国胜号码发送一条短信内容为“1905*48=91440，减去已付，剩余51140元。支付80%，就是41000元。你现在支付下。我们马上就出票了。就是已经确定。”的短信。从10月13日到10月17日，杨慧与汤国胜就10月团队事情进行了短信联系，汤国胜催促询问杨慧何时能出团，杨回复同往重庆找春秋要钱，解决10月团队事情。10月12日，汤国胜与杨慧的电话通话录音内容显示杨慧承认与汤国胜之间存在10月代为带团出游的事情、杨慧未能在双方约定的10月10日带团出游以及汤国胜向杨慧卡转账的事实。10月14日双方通话内容显示杨慧询问汤国胜是否将10月10日未能出团人员通过其他方式带团出游以及承认收取了汤国胜钱，并承诺还钱与汤国胜。另查，2013年9月30日，汤国胜向杨慧账号为43×××05账户转账20000元；10月2日，汤国胜通过建设银行向姓名为李秋月账号为62×××93的账户转账5000元；同年10月7日和10月9日，汤国胜向杨慧账号为95×××93账户分别转账14020元和35000元，给收款人附言分别为：2013年10月10日北京天津双飞七日团机票尾款!和2013年10月10日北京天津团款；10月9日，汤国胜同时向姓名为程玉兰账号为62×××08的账户转账6000元。庭审中杨慧对以打在其本人名下账户的款项无异议，对转账到案外人李秋月和程玉兰名下账户的款项不认可。事后杨慧向汤国胜退还了13000元。一审法院认为，汤国胜主张与杨慧存在口头委托合同关系，并提供了短信记录等证据予以佐证，杨慧抗辩与汤国胜之间不存在口头委托合同关系。汤国胜与杨慧之间从2012年开始即存在通过短信、QQ、电话等方式相互委托对方把自己招揽来的游客带团出游的事实，2012年4月杨慧委托了汤国胜将其招揽来的游客送往台湾旅游，2013年9月汤国胜将其招揽来的客人委托杨慧送往北京旅游。双方之间相互委托对方带团出游的游客名单以及款项均是通过短信等电子方式确认的，结合汤国胜提供的短信记录以及原、杨慧在庭审中的陈述，根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，法院对汤国胜主张与杨慧存在口头委托合同关系予以认定。汤国胜2013年9月18日再次通过短信、QQ方式委托了杨慧将其招揽来的48位北京路线的游客带团出游，杨慧以短信回复银行账号以及款项的计算、金额等内容的方式向汤国胜确认了双方之间的委托合同关系。委托合同关系确认后，汤国胜按要求以银行转账的方式分期向杨慧支付了团款、提供出行人员的名单，杨慧未在双方约定的时间将游客送出旅游，构成违约。汤国胜主张解除与杨慧于2013年10月达成的口头委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，结合杨慧未能将汤国胜委托其在2013年10月10日将游客送出旅游的事实，对汤国胜主张解除口头委托合同的请求于法有据，予以支持。汤国胜主张杨慧应当退还的团款为67020元，并提供了转账凭证、银行流水等证据予以佐证，杨慧抗辩只是代为转交了14000元的机票款，且事后已经退还13000元，不差欠汤国胜团款。汤国胜举证证明了从2013年9月30日到2013年10月9日期间其向杨慧不同账户共计转账69020元，事后杨慧并未按约定时间将汤国胜委托人员送出旅游，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，结合汤国胜自认杨慧已经退还13000元，对其主张退还收取的团款的请求，有事实和法律依据，予以支持。对杨慧还应当退还收取的团款数额认定为：69020元-13000元=56020元。对汤国胜主张分别于2013年10月2日和2013年10月9日转账到李秋月和程玉兰名下的5000元和6000元，由于不是杨慧的账户收取的款项，杨慧庭审中亦不予认可，同时汤国胜也没有其他证据证明该两笔款项是涉2013年10月10日北京天津双飞的团款或是被告指定转账到该二人名下的，因此，不予采信。杨慧抗辩汤国胜的起诉已经超过诉讼时效，不应当受到法律保护，汤国胜辩解双方之间存在口头委托合同关系，双方也未约定合同终止期限，事后双方也未口头或书面解除委托合同，因此，不存在超过诉讼时效的问题。双方之间存在口头委托合同关系，庭审未见双方就委托合同关系约定了终止期限，事后双方也未就口头委托合同关系进行口头或书面的解除，结合并未见其他符合法律规定的合同权利义务终止的情形。因此，汤国胜起诉的诉讼时效应当从其主张解除双方的口头委托合同要求退还团款之日起计算，即汤国胜的起诉并未超过诉讼时效。对杨慧的抗辩意见，与查明事实和法律规定不符，不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决：一、解除原告汤国胜与被告杨慧于2013年9月18日达成的口头委托合同；二、被告杨慧于本判决生效后十日内退还原告汤国胜团款人民币56020元；三、驳回原告汤国胜的其他诉讼请求。案件受理费1475元，由原告汤国胜承担245元，被告杨慧承担1230元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方是否属于委托合同关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条关于“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”的规定，汤国胜于2013年10月7日通过电话向杨慧发送短信，短信内容为“42人，960××2人，共计40320元（机票款）。减去李支付1300元，已付25000元。剩余14020元”的信息，杨慧同日短信回复了其工行账号以及“钱收到了”的内容。同年10月8日，汤国胜短信告知杨慧增加了北京天津双飞七日三人的名字和身份证号码。10月9日，杨慧8618685271571的手机号码向汤国胜号码发送一条短信内容为“1905*48=91440，减去已付，剩余51140元。支付80%，就是41000元。你现在支付下。我们马上就出票了。就是已经确定。”的短信。从汤国胜与杨慧的短信记录来看，双方之间存在委托合同关系，即汤国胜委托杨慧购买机票并带团出游的事实成立，本院予以确认。杨慧主张双方之间不属于委托关系的理由不成立，不予采纳。杨慧收到机票款后未在航空公司的正规渠道购票，导致旅游团未能正常出行，存在明显过失，其作为受托人未能完成受托事务理应向委托人汤国胜承担返款责任。关于支付款项的数额的问题。从汤国胜提供的其与杨慧之间的短信记录以及转账凭证、银行流水等证据可以确定，汤国胜向杨慧支付款项用于办理前述委托事项属实。杨慧主张汤国胜提交的短信并不能证明双方之间的款项支付均为本次旅行团所产生，但并未能提供证据予以证明，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨慧应承担举证不能的不利后果，本院对其关于支付款项的上诉理由不予采纳。关于诉讼时效的认定问题。汤国胜与杨慧之间系口头委托合同关系，双方也未约定合同终止期限，事后双方也未口头或书面解除委托合同。因此，一审认定汤国胜起诉的诉讼时效应当从其主张解除合同并要求退还团款之日起计算并无不渌，本院予以确认。杨慧关于诉讼时效的上诉理由不成立，不予采纳。综上所述，杨慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1475元，由杨慧承担。本判决为终审判决。审 判 长 李玉振审 判 员 罗小龙审 判 员 任建毅二〇一七年五月二十七日法官助理 陶晓梅书 记 员 王 飞