湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0302民初1763号原告:东风汽车贸易公司十堰经营贸易公司，住所地:湖北省十堰市人民南路13号。法定代表人：舒俊，该公司总经理。委托代理人：靳家维，湖北瑞通天元律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托代理人:刘小兵,该公司业务主管,代理权限:一般代理。被告：李培根，男，汉族，1974年10月出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托代理人：李晶晶，湖北金卫（十堰）律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解等特别授权。委托代理人：尤映湖，湖北金卫（十堰）律师事务所实习律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解等特别授权。原告东风汽车贸易公司十堰经营贸易公司（下称东风汽贸十堰经贸公司）诉被告李培根劳动争议一案，本院于2017年4月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东风汽贸十堰经贸公司的委托代理人靳家维、刘小兵和被告李培根的委托代理人李晶晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东风汽贸十堰经贸公司向本院提出诉讼请求：1、判令驳回李培根“解除劳动关系”的请求；2、判令东风汽贸十堰经贸公司仅承担工伤赔偿款78517元（其中医疗费0元、停工留薪期工资5400元、一次性伤残补助金9900元、一次性医疗补助金29320元、一次性就业补助金46912元、住院伙食补助费1095元、护理费5840元、鉴定费50元、扣除已支付的2万元）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、李培根在2013年7月15日提车至事故发生期间，拉货所获收入并未上交东风汽贸十堰经贸公司。若李培根是东风汽贸十堰经贸公司的员工，该收入应当为公司所有，其只享有获得劳动报酬的权利，但是不仅事实并非如此，李培根自己尚不能证明自己的报酬即为工资。李培根与东风汽贸十堰经贸公司从未建立劳动关系，也无劳动合同，实质上是李培根承包东风汽贸十堰经贸公司运输业务，并按趟结算，无领取劳动报酬之说，不构成事实劳动关系，李培根请求“解除劳动关系”不能成立。退一步讲，即使东风汽贸十堰经贸公司和李培根存在“劳动关系”，但正如仲裁所查实的，李培根受伤后未再去东风汽贸十堰经贸公司处“上班”，已实际行为表明了“解除劳动关系”的态度，并构成“劳动关系已解除”的事实状态，仍然请求“解除劳动关系”与事实不符，且毫无意义。二、即使东风汽贸十堰经贸公司和李培根存在劳动关系，李培根请求的医疗费和停工留薪期工资数额也存在极大的错误。1、东风汽贸十堰经贸公司仅应承担132008.18元中符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用，而非全部费用，李培根未进行区分的要求东风汽贸十堰经贸公司承担全部医疗费用错误，李培根没有证明应当由东风汽贸十堰经贸公司承担的医疗费用，所有该医疗费用因举证不能应不予支持；2、李培根未提供证据证明自己的工资数额，应当承担举证不能的责任，即使要参照相关标准，因李培根未提供劳动，也应参照2013年度十堰市最低工资标准，东风汽贸十堰经贸公司应承担的一次性伤残补助金应为9900元；同时，李培根未进行停工留薪期鉴定，仲裁委员会参照的《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》已废止，参照《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》，李培根的停工留薪期应为6个月，东风汽贸十堰经贸公司应承担的停工留薪期工资为5400元；3、李培根摔伤事故发生在2013年8月，出院后一直没再上班，其行为已构成“劳动关系已事实解除”的状态，按照《工伤保险条例》的规定，一次性医疗补助金、一次性就业补助金应按照2012年的在岗职工平均工资每月2932元标准计算；4、李培根主张的住院伙食补助费应按每天15元计算，护理费应按每天80元计算；5、在不服工伤认定行政诉讼中，根据李培根的供述及人力资源和社会保障局查明的事实均证明,东风汽贸十堰经贸公司已经支付2万元费用给李培根,因该费用未在医疗费用中,应作为对李培根的公司赔偿予以扣减。综上所述,东风汽贸十堰经贸公司和李培根不存在劳动关系,所谓“解除劳动关系”的请求不能成立；即使存在劳动关系，东风汽贸十堰经贸公司应承担的公司赔偿数额应为78517元。原告东风汽贸十堰经贸公司为支持起诉主张，向本院提交（2016）鄂03行终66号行政判决书，拟证明东风汽贸十堰经贸公司在李培根被送往东风医院治疗时已经支付2万元费用。被告李培根辩称：1、生效人民法院判决已确认，李培根和东风汽贸十堰经贸公司存在劳动关系；2、李培根发生事故后，东风汽贸十堰经贸公司从未通知李培根解除劳动关系，也没用下发书面的解除劳动关系证明书或者离职证明书，劳动关系直到申请解除劳动关系之日止；3、李培根主张的医疗费是本次受伤发生的费用，由于东风汽贸十堰经贸公司没有依法为李培根缴纳社会保险，因此所有的费用应该由东风汽贸十堰经贸公司承担；4、李培根是2013年7月发生的工伤事故，由于东风汽贸十堰经贸公司的恶意诉讼导致本案在2017年3月才下发仲裁裁决书，李培根的各项工伤待遇应按照受诉法院所在地上年度平均工资计算；5、关于停工留薪期工资，除按规定计算的停工留薪期工资外，双方劳动关系存续期间李培根的工资应由东风汽贸十堰经贸公司支付；6、东风汽贸十堰经贸公司所说已经支付李培根2万元与事实不符。综上所述，请求驳回东风汽贸十堰经贸公司的诉讼请求。被告李培根为支持抗辩理由，向本院提交以下证据：证据一：工伤认定决定书、劳动能力鉴定通知、（2015）茅行初字第00010号行政判决书、（2016）鄂03行终66号行政判决书。拟证明李培根是因工受伤，被认定为工伤，劳动能力为8级。证据二：出院记录、病情证明书。拟证明李培根因工受伤后的住院时间和住院情况。证据三：医疗费发票、鉴定费发票、发货单、营业执照。拟证明李培根受伤后所花费的医疗费、鉴定费以及护理人员的工资情况。经审理查明：商品车发送是东风汽贸十堰经贸公司的经营范围之一,李培根在东风汽贸十堰经贸公司从事商品车运输服务工作。双方未签订书面劳动合同，东风汽贸十堰经贸公司没有为李培根缴纳社会保险。2013年8月23日15时许，李培根在十堰蓝登科技公司货场为东风汽贸十堰经贸公司销往新疆的东风天龙半挂车捆车时，从半挂车上摔下导致头部受伤。东风汽贸十堰经贸公司派人将李培根送往十堰市太和医院住院治疗，李培根所受伤被诊断为重型颅脑损伤、全身软组织损伤。李培根在2013年8月23日至9月18日、2013年10月6日至11月5日、2014年4月1日至4月18日三次住院共73天，其中第二次住院是因为药物性肝损害、真菌感染等，第三次住院是行颅骨修补术。三次住院及截止到2016年8月18日的门诊诊疗检查，共发生医疗费132008.18元。停工留薪期满后，李培根未到东风汽贸十堰经贸公司报道，东风汽贸十堰经贸公司亦未通知李培根上班。2014年5月6日，十堰市人力资源和社会保障局作出十人社工伤认字【2014】1646号工伤认定决定，认定李培根所受伤害为工伤。同年9月9日，十堰市劳动能力鉴定委员会评定李培根的工伤劳动能力为八级。李培根支付鉴定费50元。东风汽贸十堰经贸公司不服上述工伤认定，向本院提起行政诉讼，要求撤销上述工伤认定。本院于2015年4月2日作出（2015）鄂茅行初字第00010号行政判决，维持了上述工伤认定。东风汽贸十堰经贸公司不服该判决，提起上诉。2016年11月11日，湖北省十堰市中级人民法院作出（2016）鄂0302行终66号行政判决，终审维持了本院上述判决。李培根此后向十堰市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求裁决解除双方劳动关系，并由东风汽贸十堰经贸公司赔偿李培根各项工伤待遇351587.18元（其中医疗费132043.18元、一次性伤残补助金39116元、一次性医疗补助金35560元、一次性伤残就业补助金56896元、住院伙食补助费3650元、停工留薪期（2013年8月至2014年7月）工资42672元、解除劳动关系前（2014年8月至2016年11月）工资34300元、护理费7300元、鉴定费50元）。十堰市劳动人事争议仲裁委员于2017年3月16日作出十劳人仲【2017】裁字第31号裁决，裁决双方解除劳动关系，东风汽贸十堰经贸公司支付李培根各项工伤待遇共计300227.18元（其中一次性伤残补助金32021元、一次性医疗补助金35560元、一次性伤残就业补助金56896元、住院伙食补助费1460元、住院期间护理费7300元、停工留薪期工资34932元、医疗费132008.18元、鉴定费50元），驳回李培根的其他仲裁请求。东风汽贸十堰经贸公司不服该裁决，向本院起诉，引起诉讼。本院认为：李培根和东风汽贸十堰经贸公司存在劳动关系，以及李培根所受伤害为工伤已经生效判决确认，东风汽贸十堰经贸公司关于与李培根没有劳动关系的意见不能成立。李培根被认定为工伤，劳动能力鉴定为八级，有权享受相应的工伤保险待遇。因没有为李培根缴纳工伤保险，李培根的各项工伤待遇应由东风汽贸十堰经贸公司支付。在劳动者的工资标准和发放情况方面，用人单位有举证责任，东风汽贸十堰经贸公司未能证明李培根的工资标准低于2013年度湖北省在岗职工平均工资，仲裁委员会按每月2911元标准计算适当。东风汽贸十堰经贸公司未通知李培根解除劳动关系，以李培根在出院后一直未再上班为由主张双方劳动关系已事实解除不能成立，李培根要求解除劳动关系应予支持，一次性医疗补助金和一次性就业补助金应以李培根要求解除劳动关系的时间为基准，参照上年度在岗职工平均工资标准计算。在生效判决里，湖北省十堰市中级人民法院从东风汽贸十堰经贸公司作出的关于李培根司机受伤情况说明中，采信了关于“李培根在工作时间和工作场所，因为工作原因受到事故伤害”部分，未明确采信东风汽贸十堰经贸公司关于“支付医疗费用2万元”部分；东风汽贸十堰经贸公司亦未提供其他证据证明已支付上述2万元费用，该公司关于已支付费用2万元不应采信。《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》虽然已经废止，但在《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》中，按李培根的伤情，停工留薪期也应为12个月。由此，双方解除劳动终止后，东风汽贸十堰经贸公司应支付李培根的工伤待遇包括：一次性伤残补助金32021元（2911×11）、一次性医疗补助金35560元（42676÷12×10）、一次性伤残就业补助金56896元（42676÷12×16）、停工留薪期工资34932元（2911×12）、住院期间护理费5840元（80×73）、住院伙食补助费1460元（73×20）、医疗费132008.18元、鉴定费50元，合计298767.18元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、六十二条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条的规定，判决如下：一、原告东风汽车贸易公司十堰经营贸易公司和被告李培根解除劳动关系；二、原告东风汽车贸易公司十堰经营贸易公司支付被告李培根各项工伤保险待遇298767.18元；三、驳回原告东风汽车贸易公司十堰经营贸易公司的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用10元，由原告东风汽车贸易公司十堰经营贸易公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费10元。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。审判员  张京郧二〇一七年五月二十七日书记员  彭 苗