广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1122号上诉人（原审原告）：佛山市高明区莲花市场物业管理处，住所地广东省佛山市高明区荷城扶丽村前，统一社会信用代码91440608712207165J。法定代表人：何建朝。委托诉讼代理人：赵文娟，广东沧江律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志鹏，广东沧江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州碧宸新材料科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街石南一路1号501，组织机构代码34023513-X。法定代表人：欧国鹏。委托诉讼代理人：刘剑辉，广东顺恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃春曙，广东顺恒律师事务所律师。上诉人佛山市高明区莲花市场物业管理处（以下简称莲花市场）与上诉人广州碧宸新材料科技有限公司（以下简称碧宸公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莲花市场上诉请求：1.撤销一审判决；2.解除莲花市场与碧宸公司签订的《泡沫混凝土屋面隔热工程施工合同》；3.碧宸公司退还已收的工程款170000元；4.碧宸公司向莲花市场支付因中途退场所造成的损失及清场费用；5.碧宸公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）碧宸公司以实际行为表示不再继续履行双方签订的《泡沫混凝土屋面隔热工程施工合同》，且其在庭审中亦未表示要求继续履行合同，双方均希望解除合同，一审判决继续履行合同，违背了双方的真实意愿。（二）碧宸公司应向莲花市场返还工程款170000元，同时应向莲花市场支付因其中途退场所造成的损失。针对莲花市场的上诉请求，碧宸公司答辩称：由于双方现在已经没有继续履行合同的基础，一审判决继续履行合同不当。不能履行的原因是莲花市场提高了施工的要求，责任都在莲花市场。碧宸公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回莲花市场的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由莲花市场承担。事实和理由：（一）莲花市场并未按《泡沫混凝土屋面隔热工程施工合同》约定履行验收义务已构成违约，根据合同约定，碧宸公司所施工的工程已合格。（二）碧宸公司在履行《泡沫混凝土屋面隔热工程施工合同》过程中不存在违约行为，一审法院认定莲花市场违约是事实认定错误。（三）一审判决继续履行合同，处理不当。针对碧宸公司的上诉请求，莲花市场答辩称：碧宸公司提出莲花市场没有履行验收义务不是事实。从对方回函的内容可以反映，莲花市场已经提出了意见，已经履行了合同义务。莲花市场作为原告，诉请解除合同的理由是碧宸公司以其实际行为表示不继续履行合同，这点与质量有无问题完全没有任何关系，因此碧宸公司提出的意见不能构成其违反合同的理由，请求法院驳回碧宸公司的全部上诉请求。莲花市场向一审法院起诉请求：1.解除莲花市场与碧宸公司签订的《泡沫混凝土屋面隔热工程施工合同》；2.碧宸公司向莲花市场退还已收的工程款17万元；3.碧宸公司向莲花市场支付因其中途退场所造成的损失（以鉴定为准）；4.由碧宸公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月1日，莲花市场与碧宸公司签订《泡沫混凝土屋面隔热工程施工合同》，约定莲花市场将位于佛山市高明区荷城街道莲花市场的屋面泡沫混凝土隔热改造工程交由碧宸公司15天内包工包料为莲花市场生产施工泡沫混凝土屋面隔热材料及砂浆保护层。收方按实际施工工程面积计算。工程价款为每平方米综合单价34元（不含税），合计34万元（此金额为暂计，仅作为进度支付计算参考用，实际以收方结算金额为准）。工程结算及付款方式为：1、备料款：碧宸公司人员、设备进场后3日内，莲花市场应向碧宸公司支付合同金额50%即17万元的工程备料款给碧宸公司组织开工；2、工程完工验收合格后10天内，莲花市场应向碧宸公司支付至合同结算总额的97%，剩余结算总金额的3%作为质量保证金，待工程完工验收合格后三个月，工程无施工质量问题的，莲花市场应在保修期满7日内向碧宸公司无息一次性付清。验收方式约定为：泡沫混凝土施工完成承包方自检合格、具备验收条件后通知发包方，发包方应及时组织验收，超过5个工作日，发包方不组织验收或下一个工序已开工的应视为产品已合格。合同签订后，2015年9月7日碧宸公司进场施工，2015年9月10日，莲花市场向碧宸公司支付合同金额50%的工程款即17万元。碧宸公司完成混凝土工程部分后，双方对已完成工程的质量、价款及下一工序的砂浆工程规范产生了矛盾。经协商，2015年9月29日11时20分，莲花市场通过电子邮件以“佛山市高明区莲花市场物业管理处莲花市场升级改造工程项目部”名义同意了碧宸公司提出的提前结算申请，结算价款为147554元，收到碧宸公司退还多收的22446元后提前终止《泡沫混凝土屋面隔热工程施工合同》。但碧宸公司对莲花市场的结算价格不同意，认为单价应为每立方米320元，总价款为192000元，莲花市场应补付工程款22000元。因无法达成终止合同的协议，莲花市场遂以碧宸公司前期工程存在质量问题、余下工程未完成构成违约而诉至一审法院。一审法院认为，碧宸公司具有案涉工程建设施工的资质，双方签订的隔热工程合同系当事人的真实意思表示，且无违反法律的强制性规定，一审法院确认其合法有效。关于工程质量问题。一方面，莲花市场曾在协商过程中同意碧宸公司提前结算，且未在合同约定时间内正式提出质量异议；另一方面，莲花市场主张通过鉴定确定已完成工程存在质量问题，但未能得到相应的鉴定意见支持，其应依法承担举证不能的法律后果，莲花市场该项主张不成立。关于已完成混凝土工程的验收问题。根据查明的事实，莲花市场已接到了碧宸公司的验收通知并到现场进行了核查，发现工程“存在边没修、爆裂移位部分没处理、垃圾未清理等本应该完善的基本工作没做到位”，但从接到通知之日（即2015年9月29日）起一直未组织过验收，莲花市场已构成违约。碧宸公司发现莲花市场超过5个工作日未组织验收却未按约定开始下一个工序的施工同样违约。莲花市场的延迟验收并不能作为碧宸公司继续延迟或拒绝施工的理由。碧宸公司辩称莲花市场不配合造成其无法施工并无证据支持。莲花市场在争议发生后提出的水泥砂浆保护层“达到观感不起砂、不离壳、按水泥砂浆有关规范要求分缝、不产生超越规范要求的裂缝”，是事后计算工程价款时所参照的标准，并不表明莲花市场在碧宸公司准备继续施工时有类似的要求或行为阻却其施工，碧宸公司主张莲花市场单方面改变合同理据不足。基于碧宸公司违约且不愿意继续履行合同，莲花市场提出解除合同的诉讼请求本应予以支持，但双方在合同中未对中途解除合同而产生的已完成工程作出价格约定，事后长时间协商（包括庭审中的调解）仍无法达成一致，也不能通过鉴定确定。因此，解除合同并不能解决双方的工程价款等争议。一审法院认为在仅有整体工程单价约定的情况下，由双方继续履行合同更有现实可行性，亦是合同法规定的法定补救措施。综上，碧宸公司仍应继续履行合同完成砂浆保护层工程的施工，莲花市场请求解除合同、返还工程款及赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条规定，判决：一、碧宸公司与莲花市场于判决生效第七日起继续履行双方签订的《泡沫混凝土屋面隔热工程施工合同》；二、驳回莲花市场的诉讼请求。一审案件受理费3700元，减半收取1850元（已由莲花市场预交），由碧宸公司承担925元，莲花市场承担925元。本院二审期间，莲花市场和碧宸公司均未向本院提交新证据。经审查，一审判决除对莲花市场通过电子邮件同意了碧宸公司提出的提前结算申请的认定错误以外，对其他事实认定清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合莲花市场和碧宸公司的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：案涉合同是否应予解除；莲花市场已支付给碧宸公司的170000元的处理问题；莲花市场请求碧宸公司赔偿中途退场造成的损失及清理费用的上诉请求是否应当得到支持。关于第一个争议焦点。案涉隔热工程包括泡沫混凝土屋面隔热材料层及砂浆保护层的施工。碧宸公司已经通过函件明确表示不再履行合同中砂浆保护层的施工工程，经向双方当事人核实，双方均确认案涉工程已完成部分泡沫混凝土屋面隔热层在没有砂浆保护层保护的情况下，目前已失去利用价值，无法继续进行后续砂浆保护层的施工，故案涉合同目的亦已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，案涉合同应予解除。一审法院判令继续履行合同，处理不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。莲花市场上诉称，案涉合同因碧宸公司明确表示不继续履行合同而解除，碧宸公司应当返还170000元工程款。碧宸公司上诉称，案涉工程已完成泡沫混凝土屋面隔热层的施工，因莲花市场改变了后续砂浆保护层的施工标准，碧宸公司无法完成，双方经协商一致解除合同，但莲花市场未在合同约定的质量异议期内提出异议，视为莲花市场对泡沫混凝土屋面隔热层的质量无异议，莲花市场已支付的170000元工程款不应退还。本院对此问题作出如下分析：首先，合同解除的原因。碧宸公司认为，合同解除的原因是莲花市场改变了后续砂浆保护层的施工标准。案涉合同约定，“砂浆工程量平均厚度为2cm，总工程量约为200立方米”，还约定了泡沫混凝土的质量验收标准，但未约定砂浆保护层的验收标准。2015年9月28日，碧宸公司向莲花市场发出提前结算申请，其中提及提前工程结算的原因：“我司当初与贵司在砂浆保护层达成共识为砂浆2厘米，作为不上人屋面，砂浆保护层应尽量平整。我司不是专业的砂浆施工队伍，当初已就当时协商的要求找专业施工队伍核实，可以实现。但现在现场要求与我们初期协商的内容分歧较大，我司履行合同条款时无法完成贵司施工要求，故我司申请提前结算，终止合同”。本院认为，作为承建方，碧宸公司应当具备砂浆保护层的施工能力和资质，即使莲花市场提出水泥砂浆保护层“达到观感不起砂、不离壳、按水泥砂浆有关规范要求、不产生超越规范要求的裂缝”，也只是具体的技术要求，碧宸公司在无法举证证明该要求已经超出合同约定的范围的情况下，主张莲花市场单方面更改合同，理据不足，本院不予支持。碧宸公司在提前结算申请中明确表示不再继续履行合同的意愿，案涉合同因碧宸公司的根本违约行为而解除。其次，已完成工程的质量及结算问题。碧宸公司认为，莲花市场已经同意碧宸公司提前结算，且未在合同约定的时间内提出质量异议，视为工程已合格。碧宸公司在一审中提交了落款为“佛山市高明区莲花市场物业管理处莲花市场升级改造工程项目部”的电子邮件，以证明莲花市场同意提前结算的事实，但莲花市场主张该邮件并非其员工发送。经核查，因碧宸公司在二审中未提交证据证明上述邮件的发送者与莲花市场之间存在关联性，故本院对该邮件的真实性、合法性、关联性均不予确认，即碧宸公司在本案中的举证无法证明莲花市场已同意其提前结算的申请。莲花市场在一审中请求对工程质量及造价进行鉴定，但鉴定机构回复不能有效完成该项鉴定任务，且双方在二审中均确认由于未进行砂浆保护层施工，已无法对泡沫混凝土工程进行鉴定。再次，关于损失的分担。由于砂浆保护层工程未能如期进行，前期的泡沫混凝土屋面隔热层已失去利用价值，莲花市场主张已支付的170000元工程款系其损失，碧宸公司则认为已完成的前期工程质量合格，上述款项不应退回。本院认为，案涉合同仅约定了综合单价，未对已完成的泡沫混凝土工程单价进行约定，双方对该单价各执一词，且本案已无在二审中进行鉴定的基础和条件，故本院认定莲花市场的损失为已支付的工程款170000元。由于案涉工程因碧宸公司拒绝继续进行砂浆保护层工程施工而解除，碧宸公司对损失的产生负有主要责任。莲花市场在碧宸公司明确表示不继续进行后续工程施工的情况下，未采取措施防止损失的扩大，亦应承担相应的民事责任。结合本案的具体案情，本院酌情判决碧宸公司对损失承担七成责任，莲花市场对损失承担三成责任，即碧宸公司应当向莲花市场返还119000元工程款。对莲花市场超出上述部分的请求，本院不予支持。关于第三个争议焦点。莲花市场上诉要求碧宸公司赔偿因中途退场造成的损失及清场费用。本院认为，如前所述，碧宸公司中途退场确给莲花市场造成了相应的损失，但莲花市场对损失的扩大亦负有责任，且莲花市场并未举证证明其主张的损失数额超出本院确定的119000元的范围，故本院对其上诉请求不予支持。综上所述，莲花市场和碧宸公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初276号民事判决；二、解除佛山市高明区莲花市场物业管理处与广州碧宸新材料科技有限公司签订的《泡沫混凝土屋面隔热工程施工合同》；三、广州碧宸新材料科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市高明区莲花市场物业管理处返还工程款119000元；四、驳回佛山市高明区莲花市场物业管理处的其他诉讼请求。一审案件受理费3700元，减半收取1850元，由佛山市高明区莲花市场物业管理处负担555元，由广州碧宸新材料科技有限公司负担1295元。二审案件受理费7400元，由佛山市高明区莲花市场物业管理处负担2220元，由广州碧宸新材料科技有限公司负担5180元。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘审 判 员  邱程辉代理审判员  安 静二〇一七年五月八日书 记 员  钟勉力