广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终365号上诉人（原审被告）：广西柳州鹿寨金利水泥有限公司，住所地：鹿寨县鹿寨镇，社会信用统一代码：91450223756511XXXX。法定代表人：谢某新，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：徐某旋，男，1987年9月27日出生，汉族，住所地平南县。委托诉讼代理人：余某军，广西万远律师事务所律师。原审被告：谢某新，男，1966年7月16日出生，汉族，广西柳州鹿寨金利水泥有限公司总经理，住北流市。上诉人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司（以下简称金利水泥公司）因与被上诉人徐某旋、原审被告谢某新民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2016）桂0223民初1459号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月6日受理后,依法组成由审判员曾庆斌担任审判长，审判员赵舒颖和代理审判员罗贵琼参加的合议庭，于2017年4月10日公开审理了本案。书记员雷冰宇担任记录。被上诉人徐某旋的委托诉讼代理人余某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金利水泥公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付律师费95800元的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决错误。首先，上诉人虽与被上诉人签订有借款合同，但因上诉人的账户被查封至今上诉人都无法核实上诉人是否得到过被上诉人的借款，即使一审法院以查明被上诉人借有款给上诉人，但被上诉人在庭上的证据未经上诉人质证，根据《民事诉讼法》相关规定，未经质证过的证据不能作为证据使用。还有，一审法院在审理本案时，也并未依职权去银行调查，被上诉人借给上诉人的借款是否真实到账，仅凭一张被上诉人出示的转账凭证就认定上诉人借有被上诉人的欠款，这对上诉人不公平。再有，借款合同中虽然约定有上诉人到期不还借款，那么在此合同中产生的借款纠纷的诉讼代理人的费用是由保证人承担，而非上诉人承担，但合同中对诉讼代理人的费用没有约定多少。因此该笔诉讼代理人费用属于不确定标的之诉，被上诉人并无依据计算得出代理人的律师费是95800元。一审法院以此判决上诉人支付上述律师费用系错误的。为此，上诉人认为一审法院的判决错误，请求二审法院依法撤销一审法院作出的要求上诉人承担95800元律师费的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人徐某旋辩称，一、请求裁定驳回上诉人的上诉，理由如下：上诉人的上诉理由是一审判决律师费由上诉人承担，请求二审撤销上诉人承担律师费的判决，但一审判决书中没有判决上诉人承担律师费，也没有判决上诉人承担任何义务。一审判决书中判决由原审被告谢某新承担偿还借款本金及律师义务，承担支付律师费义务，承担一审案件受理费义务。既然一审判决上诉人不承担任何义务，上诉人没有上诉的请求和理由，不合法《民事诉讼法》第165条规定的二审上诉条件，被上诉人请求依法直接裁定驳回上诉人的上诉。二、一审判决原审被告谢某新承担律师费符合事实、符合法律规定，理由如下：1、借款合同约定到期不还款的，实现偿还借款的费用（含诉讼代理人的费用）由借款人承担。2、被上诉人已实际支付了律师费，有委托合同、律师费发票，律师费标准按广西壮族自治区律师服务收费表示（桂价【2013】41号）计算。3、双方对律师费的约定符合《合同法》第44条规定，没有《合同法》第52条规定的合同无效的情形，双方对律师费的约定合法有效。原审被告谢某新未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。徐某旋向一审法院起诉请求：1.谢某新偿还徐某旋借款本金200万元及利息76万元（利息的计算方式：以尚欠本金为基数，从2014年10月14日暂计至2016年6月15日，之后的利息计付至款项还清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付）；2.谢某新向徐某旋支付律师代理费95800元；3.广西柳州鹿寨金利水泥有限公司对上述债务承担连带清偿责任；4.案件受理费由谢某新、广西柳州鹿寨金利水泥有限公司负担。一审法院认定事实：2014年10月14日，谢某新因生产经营急需资金周转为由向徐某旋借款200万元，约定借款期限从2014年10月14日起至2014年11月15日止；按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付利息，逾期每天按借款额的千分之五支付违约金；若到期不能清偿借款，借款人以其所有的财产承担责任。广西柳州鹿寨金利水泥有限公司为该笔借款本息、违约金及实现债权的费用（含诉讼代理人费用）提供保证担保。借款到期后，谢某新、广西柳州鹿寨金利水泥有限公司一直没有偿还借款，也从未支付过利息，徐某旋多次追索无果，遂提起本案诉讼。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于谢某新是否应承担偿还责任的问题。谢某新向徐某旋借款200万元，有其出具的借款借据及徐某旋提供的转账凭证等为证，事实清楚，该院依法予以确认。双方约定了借款期限及利息等，谢某新应当按照约定期限归还借款。谢某新逾期还款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。故徐某旋要求谢某新偿还尚欠借款200万元的诉讼请求依法有据，该院予以支持。徐某旋要求谢某新按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，该请求既没有超过双方的约定，也没有违反法律的规定，该院予以支持。对于广西柳州鹿寨金利水泥有限公司以无法核实借款200万元是否实际支付为由申请延期举证的抗辩，因徐某旋已提供转账凭证证实借款实际交付给了谢某新，故对广西柳州鹿寨金利水泥有限公司的抗辩，该院不予采信。关于律师代理费的问题。双方在借款借据中对律师代理费进行了约定，并且徐某旋为追讨本案债务聘请了律师，因此，对于徐某旋要求谢某新支付律师代理费95800元，该院予以支持。对于广西柳州鹿寨金利水泥有限公司以徐某旋追讨欠款并非一定要聘请律师为抗辩，该院认为，徐某旋聘请律师是徐某旋的权利，并且没有违反双方的约定，因此，对于广西柳州鹿寨金利水泥有限公司的抗辩，该院不予采信。关于广西柳州鹿寨金利水泥有限公司是否应承担连带清偿责任的问题。广西柳州鹿寨金利水泥有限公司在借款借据上作为连带责任保证的保证人加盖了公章，但未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，本案的保证期间为自2014年11月15日起的六个月内，徐某旋于2016年7月4日向该院起诉，已超过六个月的保证期间，且徐某旋亦未能提供证据证实其在保证期间要求广西柳州鹿寨金利水泥有限公司承担保证责任，即徐某旋未在保证期间内要求广西柳州鹿寨金利水泥有限公司对于本案债务承担保证责任，保证期间届满后广西柳州鹿寨金利水泥有限公司已免除保证责任，因此，徐某旋要求广西柳州鹿寨金利水泥有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、谢某新在本判决生效十日内偿还徐某旋借款本金200万元及利息（利息的计算方式：以尚欠本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，从2014年10月14日开始计算至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）；二、谢某新在本判决生效十日内支付徐某旋律师代理费95800元；三、驳回徐某旋对广西柳州鹿寨金利水泥有限公司的诉讼请求。一审案件受理费29646元，适用简易程序减半收取14823元，由谢某新负担。本院二审期间，各方当事人对一审判决查明的事实均未持异议，各方当事人亦未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，出借人有权要求借款人按照合同的约定履行还款义务。原审被告谢某新向被上诉人徐某旋借款的事实，有《借款借据》、中国农业银行《银行卡取款业务回单》等证据予以证实，因此双方的借贷法律关系成立并生效，本院予以确认。被上诉人徐某旋要求原审被告谢某新还本付息，该诉请于法有据，本院予以支持。上诉人金利水泥公司认为被上诉人徐某旋未实际出借款项，但其并未提供相反证据推翻现有证据所反映的事实，本院对其异议不予采纳。由于各方当事人对一审判决上诉人金利水泥公司不承担担保责任均未提出上诉，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院对此判项予以维持。至于上诉人金利水泥公司主张本案的律师代理费95800元不应当由其承担一节，本院认为，一审判决并未要求上诉人金利水泥公司承担包括本案律师代理费95800元在内的保证责任，其上诉并无实质意义，本院不予采纳。如前文所述，原审被告谢某新对一审判决其承担律师代理费95800元未提出上诉，本院对该项判决亦予以维持。综上所述，上诉人金利水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2195元（广西柳州鹿寨金利水泥有限公司已预交），由上诉人广西柳州鹿寨金利水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾庆斌审 判 员  赵舒颖代理审判员  罗贵琼appoint二〇一七年五月二日书 记 员  雷冰宇