江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终3595号上诉人（原审被告）：江苏盛业建设集团有限公司，住所地徐州市云龙区青年路182号华泰证券楼707室。法定代表人：李高金，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘壮志，该公司员工。委托诉讼代理人：罗岸伟，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏信联建设工程有限公司淮安分公司，住所地淮安市健康东路6-1号名都花苑C1202室。负责人：周德洪，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘绪明，该分公司员工。委托诉讼代理人：朱苏宁，江苏引航律师事务所律师。原审被告：淮安市中盛投资发展有限公司，住所地淮安市淮海南路工业园区管委会办公楼318室。法定代表人：仲凤笔，该公司董事长。上诉人江苏盛业建设集团有限公司（以下简称盛业公司）因与被上诉人江苏信联建设工程有限公司淮安分公司（以下简称信联公司）、原审被告淮安市中盛投资发展有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第03841民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛业公司上诉请求：变更一审判决第二项，在应付工程款中扣除规费80万元，本案上诉费用由信联公司负担。事实和理由：一、盛业公司与信联公司签订的建设工程施工承包协议约定，完成该项目发生的所有规费由信联公司负担。因此，信联公司应以盛业公司的名义向有关行政部门缴纳规费。如信联公司已实际缴纳规费，则盛业公司应向其支付规费，但其实际并未缴纳，故盛业公司不应向其支付。二、审计价中一般包含规费，施工单位一般也会按规定缴纳规费，但在本案中，盛业公司、信联公司均未实际缴纳规费。审计报告虽将规费纳入工程造价，但审计部门初审时明确建议如施工单位未实际缴纳规费，工程造价中应扣除规费。在信联公司未实际缴纳规费的情况下，一审判决未将规费从审计价中扣除错误。三、一审法院认为盛业公司既未实际施工，也未实际支出该笔费用，双方合同约定规费由信联公司承担，现涉案工程尚未实际发生规费，故不支持盛业公司要求扣除规费的主张显然是矛盾的。既然涉案工程未发生规费，即应在最终审计价中扣除。四、规费本质是属于政府财产，不应判给施工单位，但一审判决将违法违规行为合法化，损害了国家利益。一审判决应从盛业公司支付给信联公司的工程款中扣除规费，并建议有关行政部门向盛业公司追缴。信联公司辩称，盛业公司未实际缴纳规费，其上诉请求不能成立。中盛公司未作答辩。信联公司向一审法院起诉请求：判令被告盛业公司支付工程款5604754元及逾期付款利息（利息从2014年8月31日起，以未付工程款5604754元为基数，按照年利率6%的标准，计算至实际支付之日止）；返还保证金20万元及利息（利息从2010年5月10日起按照银行同期贷款基准利率支付至实际支付止）；退还抵车款265000元，赔偿信联公司被法院罚款50万元，被告中盛公司在未付工程款范围内承担连带责任，诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：江苏淮安工业园区管理委员会将淮安工业园区服务中心工程交由中盛公司负责招标。2010年，中盛公司（甲方）与盛业公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，由盛业公司承建淮安工业园区服务中心工程总建筑面积约13571㎡的土建和安装工程及配套工程，开工日期2010年6月2日，竣工日期2011年1月24日，合同约定：合同价款暂计1943.65万元，甲乙双方共同招标的材料或分部分项工程，结算时按中标价结算，同时甲方给乙方中标价2%的综合协调管理费和8%的财务费用。工程款支付方式为以土地置换工程款，以指定土地挂牌出让收益偿还工程款。与本工程有关的一切税费，承包人必须在淮安工业园区缴纳，由管委会税务部门开具发票，如不能在工业园区内纳税，发包人将扣除与税费数量相等的工程款。本工程不得分包。乙方在签订合同前向甲方提供履约保证金，担保金额为20万元，全部主体工程完成，且主体验收合格后一次性无息退还，甲方同时向乙方提供对等的履约保证金。2010年12月28日，江苏淮安工业园区管委会（甲方）与被告盛业公司（乙方）签订补充协议，约定：1、服务中心的装修工程（含窗、外墙保温）、空调、电梯等采购安装、消防、外电及弱电智能化系统等，通过土地置换、公开招标的方式，继续发包给乙方进行施工。在乙方分包投标价（需得到甲方认可）的基础上顺加15%，作为乙方工程中标价（含乙方应付给土建施工方的配合费）。2、工业园区服务中心工程，乙方确保在2011年4月30日具备入住条件交付甲方，通海大道、横七路确保2011年5月31日前竣工。……8、乙方分包给第三方施工的工程，代扣第三方的税点为4.45%，最终工程的完税凭证由乙方在工业园区税务机关取得。2010年3月20日，盛业公司（甲方）与原告信联公司（乙方）签订《建设工程施工内部承包协议》，由原告信联公司承建江苏淮安工业园区服务中心综合楼工程施工图中约定的所有内容（土建、安装施工图全部内容），合同内容为“……第七条合同价款与结算：1、本工程合同价款，最终决算价以最终审计结果下浮10%为准，税金及完成该项目发生的所有规费及开工前的相关费用由乙方承担……第八条工程款支付。1、双方约定乙方交质安保证金30万整，交到园区管委会财政局，基础完成后一次返还。2、工程进度款支付的方式和时间如下：（1）基础完工付合同价款的5%。（2）主体二层完工付合同价款的15%。（3）主体全面竣工验收付合同价款的15%。（4）工程全面竣工验收付合同价款的20%。（5）工程全面竣工一年内付至审定价的95%（6）保修期满扣除发生的保修费用，余款一次性付清。第十三条其他：1、本工程乙方不得转包、否则甲方有权单方面中止合同，由此造成的责任及损失全部由乙方承担。乙方应完全无条件接受甲方与发包人所签订的合同、本合同是乙方知道甲方与发包人签订的总包合同的条件下签订的内部承包合同，乙方承认并执行总包合同。乙方承担总包合同相应条款的全部责任。3、施工中由任何纠纷所产生的费用，由责任方承担，因乙方施工中产生的诉讼，后果由乙方承担；由乙方施工中产生的诉讼牵连到甲方的，甲方因此所支付的律师代理费用、交通费、材料复制费、调查取证等产生的费用由乙方承担。甲方有权从应付乙方的工程款中直接予以扣除”。后盛业公司（甲方）与信联公司（乙方）再次签订《建设工程施工内部承包协议》，由信联公司承建淮安工业园区服务中心综合楼附属工程（路道、景观、绿化、石墙等）。合同内容为“……1、合同价款：本工程合同价款暂定为720万元（以审计价准），最终决算以最终审计结果下浮13%为准，所有规划及开工前的相关费用包含税金由乙方承担。第八条工程款支付：1、双方约定乙方交质安保证金1万。2、工程进度款支付的方式和时间如下：（1）付款时付不低于付款50%的承兑汇票。（2）工程量完成80%，付工程总造价30%。（3）工程全面竣工验收付合同总造价70%。（4）工程全面竣工一年内付至审定价的95%。（5）保修期满扣除所发生的保修费用，余款一次性付清……”。原告与被告盛业公司签订的两份合同中，原告驻工地代表均为刘绪明。合同签订后，原告依约进场施工，2010年8月9日主体结构分部工程通过质量验收，2011年11月17日涉案工程通过竣工验收。中盛公司委托江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）对涉案工程进行全过程跟踪审计，永勤公司于2012年3月12日出具审核报告，确认审核工程造价为30942637.82元（含综合协调管理费、财务费用及下浮）。2015年，江苏淮安工业园区管理委员会又委托江苏卓越建设项目管理有限公司（以下简称卓越公司）进行二次审计，该公司于2015年8月5日出具审核报告，载明园区服务中心土建工程审定价为15382811.93元，服务中心装饰工程签证2629412.37元，综合协调、财务费用及补充协议上浮15%为2858570.21元，附属工程的审定价格为11977738.54元。双方对该审计价均无异议。另查明，2014年9月5日，原告信联公司（乙方）与被告盛业公司（甲方）进行对账，并由刘绪明代表信联公司签署对账单，内容为：“经甲乙双方核对淮安工业园服务中心工程，审定价31226693.77元（暂定价）。截止2014年8月31日甲方已累计支付乙方工程款及材料款29165065元（含保证金20万元，招标费用50433元，薛江生28万元，轿车265000元）。双方均无异议，双方同意该工程产生的一切纠纷均由徐州市云龙区法院管辖”。双方一致认可该对账单上的29165065元中已经包括原告所做工程的所有税金和土建及附属工程的下浮点，原告实际领取的数额不足29165065元。被告盛业公司承认实际付款为25102970元，并提供付款明细，原告对此无异议，但要求按照被告与管委会签订的补充协议中的4.45%税率重新计算税金，被告不同意按4.5%扣税，坚持按2014年9月5日双方主张一致确认的已付款数额计算。又查明，2014年9月5日原告与盛业公司对账后，被告盛业公司于2014年9月9日、2014年11月24日分别向原告支付了工程款10万元及50万元。对于20万元保证金，被告盛业公司表示因中盛公司未将保证金返还给被告，故被告暂未返还保证金给原告。被告盛业公司与被告中盛公司一致认可本案中被告中盛公司已向被告盛业公司付清了案涉工程款。本案在审理过程中，原告向一审法院申请财产保全，要求对被告盛业公司470万元银行存款或等额财产进行查封、冻结，并提供了担保，一审法院已依法对被告盛业公司在淮安中交盛业房地产开发有限公司的470万元股权予以冻结。审理中，原告提供江苏信联建设工程有限公司出具的对淮安分公司进行处罚的决定及一审法院（2011）浦执字第990号罚款决定书，主张因被告盛业公司延期支付原告工程款致使其无钱支付材料商工程货款，材料商起诉后，原告在执行阶段中被法院罚款20万元后又被总公司罚款30万元，原告认为该50万元罚款是由被告延期付款造成的，理应被告承担，被告盛业公司辩称原告被法院罚款理由是其账目资金往来频繁且总公司与分公司财务一体，原告不存在损失，原告所述罚款与本案无关。原告还主张被告盛业公司2012年时曾用一辆新车抵扣工程款26.5万元，但该车无法办理相关牌照，现不同意用该车抵扣工程款，要求将该车退给被告，被告对此无异议，但表示须扣除该车几年的折旧率。后双方对此无法协商一致，被告表示不同意接收车辆。原告还主张因被告签订的补充协议中约定服务中心的装修工程等在投标价基础上上浮15%，其中包含原告的土建配合费，故对于审计报告中确定的2858570.21元（综合协调、财务费用及补充协议上浮15%），原告应享有8/15的比例。被告盛业公司对此不予认可，表示上浮15%是其与管委会之间的约定，与原告无关，被告仅需支付原告2%的配合费；被告中盛公司对此亦不予认可，表示因装修、水电、消防工程系中盛公司直接招标，盛业公司作为工程总包方没有任何利润，故管委会决定在工程基础上上浮15%作为给盛业公司的利润，而其他分项实际施工人仍按照原投标价领取工程款。关于规费问题，被告盛业公司主张应从原告工程款中扣除80万元规费（社会保障费、住房公积金），但并未提供证据。原告对此不予认可，辩称被告并未实际发生该笔费用，被告盛业公司亦认可其实际并未缴纳规费，声称系工业园区管委会对其公司工程垫资的照顾，对于80万的数额也是大概估算。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告盛业公司从中盛公司承包工业园区综合楼工程及附属工程后，又将工程主体违法分包给原告施工，因此原告信联公司与被告盛业公司的建设工程施工合同关系依法无效，但原告施工的工业园区综合楼工程及附属工程经竣工验收合格，因此被告盛业公司应当参照合同约定向原告支付工程价款，因被告中盛公司将工程发包给有资质的盛业公司，并就涉案工程款已全部付清，故被告中盛公司在本案中不承担责任。一、关于综合楼工程及附属工程总价款。原、被告一致认可涉案园区服务中心土建工程审定价（含装饰签证）为18012224.3元，附属工程的审定价格为11977738.54元，一审法院对此予以确认。二、土建配合费数额。原告主张综合协调、财务费用及补充协议上浮15%增加的2858570.21元中含有其所做工程的15%及土建配合费，其应享有7/15。被告盛业公司对此不予认可，仅同意按照2%比例进行支付。一审法院认为，管委会与被告盛业公司签订的补充协议中约定装修工程等上浮15%作为盛业公司中标价（含有土建配合费），因该约定仅是被告盛业公司与管委会之间的约定，而被告中盛公司表示该上浮是针对盛业公司作为总包方利润过低问题，除土建配合费外上浮数额归被告盛业公司，各分包单位仍按照投标价支付工程款。故原告主张该上浮15%应及于其所做工程，一审法院对此不予支持。因其他施工单位在施工过程中必然会使用到土建总包的临时道路、场地水电等，应向土建总包单位支付相应的现场管理费用。管委会与被告盛业公司约定的上浮15%中含有应支付给原告的土建配合费，故被告除支付原告工程款外还应支付原告相应的土建配合费。因双方在合同中对于土建配合费的支付比例并无明确约定，故一审法院根据建筑市场行情及相应规定，酌情确定被告支付原告的土建配合费为30万元。三、关于涉案工程税金、规费问题。原告与盛业公司签订的《建设工程施工承包协议》合同中约定“税金及完成该项目发生的所有规费及开工前的相关费用由原告承担”。现原告主张其税金应按照被告盛业公司与管委会签订的补充协议中所约定的4.45%进行扣除，被告盛业公司对此不予认可。一审法院认为被告盛业公司与管委会签订的补充协议中虽约定盛业公司分包给第三方施工的工程，代扣第三方的税点为4.45%，但该约定仅是发包人与总包方之间的约定，原告并非合同相对方，故该约定并不及于原告，而原告在与被告盛业公司进行对账时签字认可了涉案工程的所有税金已包含在29165065元中，应视为双方对税金的扣除已形成一致意见，故对于原告的主张一审法院不予支持。关于规费，被告盛业公司主张从原告工程款中扣除80万元规费，但被告尚未支出该笔规费，对于其主张的80万金额也无证据证明，故在本案中无法扣减，可待实际发生后再依据合同约定向原告主张。四、关于涉案工程保证金及利息问题。原告主张向被告盛业公司缴纳20万元保证金，盛业公司对此无异议，但辩称被告中盛公司将保证金退回给其公司后，其立刻将保证金退回给原告。一审法院认为，两被告在合同中明确约定被告盛业公司在签订合同前向被告中盛公司提供履约保证金20万元，全部主体工程完成，且主体验收合格后一次性无息退还，而原、被告的合同中明确原告知晓两被告间所签订的合同、承认并执行总包合同，故该保证金应按两被告所签订的合同约定，于主体验收合格后无息返还。现涉案工程主体结构已于2010年8月9日通过质量验收，故原告要求被告返还20万元保证金，一审法院予以支持。对于原告主张的保证金利息，因总包合同约定保证金没有利息，故一审法院对竣工验收合格前的保证金利息不予支持，对竣工验收后被告应按照中国银行同期贷款利率标准自2010年8月10日计算逾期付款利息。五、关于以车抵款和罚款。原告主张被告盛业公司用车辆抵扣其工程款26.5万元，现该车无法办理相关手续，故不再同意盛业公司以车抵款，要求盛业公司向其支付26.5万元。被告盛业公司答辩时同意扣除车辆折旧费用后互相返还车、款，后双方对此未达成一致意见，被告盛业公司表示不同意原告退回车辆。一审法院认为，原、被告2012年时即形成合意，由被告盛业公司用车辆抵充工程款，原告并于2012年提取车辆，双方已实际照此履行，之后虽因被告原因未办理车辆行驶证等手续，但原告在2014年双方对账时仍未提出异议，并认可车辆折抵工程款26.5万元并占有涉案车辆至今，现时隔4年提出反悔，一审法院不予支持。关于罚款，原告主张因被告延期付款致其被法院和总公司罚款，一审法院认为，被告盛业公司已支付了大部分工程款，原告应在收到被告盛业公司支付的大部分工程款后积极采取措施减少损失，部分工程款延迟支付的行为并不必然导致其欠付供货方货款，且（2011）浦执字第990号罚款决定书载明“……但两公司至今未如实申报财产亦未全部履行义务，经搜查信联淮安分公司，证明该公司账务往来频繁，故根据法律规定对信联淮安分公司进行罚款”，由此可知罚款主要系原告未如实申报财产，账务往来频繁，而原告的总公司对于原告的罚款亦是基于法院罚款基础发生的，故对于原告要求被告支付其罚款费用的主张，一审法院不予支持。六、关于逾期支付工程款利息。涉案工程2011年11月17日竣工验收，2012年3月12日永勤公司出具审计报告，后又进行二次审计，审计结果于2015年8月5日出具。本案涉及原告承建的综合楼工程及附属工程，两份合同中对于工程款支付均约定工程全面竣工一年内付至审定价的95%。原告主张自2014年8月31日起，按照年利率6%的标准，计算逾期付款利息。根据双方合同约定，工程全面竣工一年内付至审定价的95%，2012年3月12日永勤公司即出具了第一份审计报告，原告与被告盛业公司于2014年9月5日对账时认定暂定价为31226693.77元。虽当时并未有最终审定价，但永勤公司已在对账之前即2012年对涉案工程有了初步的审计结果，时至双方对账时，涉案工程竣工验收已满一年，故被告盛业公司至对账之日应按双方对账时确认的暂定价及合同约定付至暂定价的95%即29665359元，而双方对账中确认被告盛业公司在2014年8月31前已付款29165065元，扣除其中被告并未实际支付的20万元保证金，尚欠700294元工程款未按进度支付，故此部分逾期付款没达到节点的逾期付款应自2014年9月1日起计算逾期付款利息。因被告分别于2014年9月9日、11月24日向原告支付工程款10万元及50万元，故2014年9月1日至9月8日期间以700294元为基数计算逾期付款利息，2014年9月9日至2014年11月23日期间以600294元为基数计算逾期付款利息，2014年11月24日至2015年8月5日期间以100294元为基数计算逾期付款利息。原告主张按照年利率6%计算逾期付款利息，对于上述时间段贷款利率未超6%的应按实际利率结算，超过6%的本院按照原告主张的6%计算。经计算自2014年9月1日起至9月8日，按本金700294元计算，利息为817.01元；自2014年9月9日至2014年11月23日止，按按本金600294元计算，利息为7497.01元；自2014年11月24日起至2015年8月5日止，按本金100294元计算，利息为3767.01元。总计利息为12081.03元。2015年8月5日，第二次审计结果即最终审定价29989962.84元（18012224.3元+11977738.54元）出来，因双方一致认可被告盛业公司在2014年8月31前已付款29165065元（含保证金20万元、原告所做工程的所有税金以及土建与附属工程的下浮点），故计算欠付工程款时涉案工程总价款不再下浮，亦不再扣除税金，被告盛业公司在对账之后又付款60万元应予扣减，加上未付的保证金20万元，应付的土建配合费30万元，被告盛业公司还应支付原告工程款724897.84元（18012224.3元+11977738.54元-29165065元-60万元+20万元+30万元）。故被告自2015年8月6日起应以724897.84元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、被告盛业公司于判决生效后十五日内一次性支付原告信联公司保证金20万元及利息（自2010年8月10日至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、被告盛业公司于判决生效后十五日内一次性支付原告信联公司工程款724897.84元及利息（自2014年9月1日起至2015年8月5日止利息为12081.03元；自2015年8月6日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，以本金724897.84元计算）；三、驳回原告信联公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52433元（原告实付43307元），保全费5000元，由原告信联公司负担44079元，被告盛业公司负担13354元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，卓越公司出具的涉案工程审计价中包含规费783339.44元。信联公司认为，如果要扣除规费，还应该按照双方约定的13%比例进行下浮；盛业公司认为，规费属于不可竞争费用，不应当下浮。本案争议焦点为：信联公司所得工程款中应否扣除相应的规费，数额应如何确定。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。规费是有权部门规定必须缴纳的费用，其本身也属于建设工程费用组成部分，在合法发承包情况下，该项费用的相关权利义务应当由工程承包单位享有和承担，如工程承包单位未依法缴纳有关规费，有权部门可依法向其进行追缴。本案中，中盛公司将工程发包给盛业公司后，盛业公司又将工程违法分包给信联公司施工，盛业公司为合法承包人与名义承包人，信联公司为违法承包人与实际施工人。虽盛业公司与信联公司在《建设工程施工内部承包协议》中约定所有规划及开工前的相关费用包含税金由信联公司承担，但在盛业公司未交纳且信联公司亦未以盛业公司名义缴纳涉案工程规费的情况下，有权部门无疑将依法向盛业公司进行追缴，盛业公司主张扣除相应的规费，符合法律规定，本院予以支持。涉案工程总造价系在工程审计价（其中包含规费783339.44元）基础上下浮13%所得出，故盛业公司主张扣除的规费亦应作相应下浮，即下浮后应扣除的规费为681505.31元，则盛业公司尚需支付信联公司工程款43392.53元。基于此，本院对相应的利息计算基数亦作相应变更。盛业公司上诉主张扣除80万元，超出部分，本院不予支持。一审判决未扣除相应规费，属于法律适用错误，本院予以纠正。信联公司主张不应扣除规费，依据不足，本院不予支持。综上所述，盛业公司的上诉请求部分成立，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第03675民事判决第一项；二、撤销淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第03675民事判决第二项、第三项；三、江苏盛业建设集团有限公司于本判决生效后七日内给付江苏信联建设工程有限公司淮安分公司工程款43392.53元及利息（自2014年9月1日起至2015年8月5日止利息为12081.03元；自2015年8月6日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率，以本金43392.53元计算）；四、驳回江苏信联建设工程有限公司淮安分公司的其他诉讼请求。一审案件受理费52433元，保全费5000元，由江苏信联建设工程有限公司淮安分公司负担44079元，由江苏盛业建设集团有限公司负担13354元。二审案件受理费11800元，由江苏信联建设工程有限公司淮安分公司负担10615.05元，由江苏盛业建设集团有限公司负担1184.95元。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年五月二十三日书记员 朱 晨