四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5015号上诉人（原审原告）：丁巍，男，汉族，1984年6月16日出生，住湖北省孝感市南区。委托诉讼代理人：蒲东，四川中沛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都东桂湾置业有限公司，住所地：四川省成都市多宝寺南路四号。法定代表人：贺信，总经理。委托诉讼代理人：李力，四川君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋华川，四川君合律师事务所律师。上诉人丁巍因与被上诉人成都东桂湾置业有限公司（以下简称东桂湾公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁巍上诉请求：1、撤销一审判决，改判东桂湾公司支付丁巍损失10万元；2、东桂湾公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、《商品房买卖合同补充协议》第5条、第14条的约定没有遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，没有采取合理的方式提请上诉人注意，免除了东桂湾公司赠送使用面积的责任，为无效的格式条款。2、东桂湾公司销售广告、宣传资料所做的说明和许诺具体明确，公开承诺明信鹭湾40%超级赠送，88平方米三房赠送40平方米，三面采光，所有房间都送阳台，通过改造阳台可获20平方米室内使用面积，实得单价6900元起，对丁巍订立《商品房买卖合同》以及房屋价格的确定有重大影响。3、一审适用法律错误。东桂湾公司在广告和传资料中承诺通过改造阳台可获至少20平方米室内使用面积，符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第三条之规定，应视为要约，而非要约邀请，东桂湾公司已构成违约，应赔偿丁巍的损失。东桂湾公司辩称：1、东桂湾公司按照合同约定已经全面适当地履行了合同义务，并按《商品房买卖合同补充协议》第十四条的约定对不上人檐板进行了改造，改造后成为可使用的面积，符合双方约定的房屋户型构造图，不构成违约。2、双方在订立合同过程中均认可楼书内容不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及确定违约责任的条件，楼书、户型图等宣传资料仅为要约邀请，而非要约，不能作为双方合同内容，请求驳回丁巍的上诉请求。丁巍向一审法院起诉请求：1、东桂湾公司向丁巍支付损失100000元；2、本案诉讼费由东桂湾公司承担。一审法院认定事实：2014年9月19日，双方签订《商品房买卖合同》，约定：丁巍购买东桂湾公司开发的位于成华××明信××花园××号房屋，测绘建筑面积共107.67平方米，套内建筑面积82.49平方米，共用部分与共用房屋分摊建筑面积25.18平方米，房屋按套内建筑面积计算，单价12746.03元，总价1051420元。东桂湾公司应于2015年12月31日前向丁巍交付该商品房。2014年10月21日，双方签订《商品房买卖合同补充协议》及附件，约定：出卖人发布的广告、售楼书、沙盘等宣传资料上所记载的内容，以及售楼人员的口头宣传不作为双方交房、验收、退房事项的标准和依据，如有变化、出卖人另行通知。出卖人展示的样板房仅为装修装饰和家具摆放指导，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准和依据，交房标准以合同约定为准。协议第十四条约定：“对不上人檐板安装栏杆的约定：第三方按照改造后房屋户型构造图，将买受人房屋不上人檐板外侧安装栏杆，改造后房屋户型构造图参见附件九；…销售宣传图上的改造示意图仅供业主参考，由买受人根据个人喜好自行改造，出卖人仅预留相应功能区域的下水管道…第三方按照买受人的要求对其房屋进行局部改造，交房时以附件九作为验收交付标准，买受人不能主张出卖人按照原销售附图交付，且不构成买受人主张拒收、退房、索赔等权利的事由。”合同签订后，丁巍按约定向东桂湾公司支付购房首付款401420元。东桂湾公司已于2016年4月23日向丁巍交付案涉房屋。另查明，户型图上以较小的字注明“本户型图旨在为您提供装修和户型空间使用参考方案，最终执行方案和双方权利义务以《商品房买卖合同》约定为准”“本户型图为要约邀请，买卖双方权利义务以《商品房买卖合同》约定为准”，根据丁巍陈述，东桂湾公司在销售广告中宣传每个房间都有可改造的阳台，套二可增加20平方米，套三可增加40平方米，东桂湾公司对宣传广告中包含赠送面积的事实予以认可，但认为宣传广告并未明确约定赠送面积的具体数额。同时陈述广告宣传不作为邀约，所有条款均以合同为准。一审法院认定上述事实采信了如下证据：丁巍和东桂湾公司身份证明、《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》、《房屋验收意见表》、《商品房交接书》、《户型图》、《收据》、庭审笔录以及各方当事人的陈述。一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及附件是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，为双方真实意思表示，且协议内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效。丁巍主张宣传资料为要约，东桂湾公司应当按照宣传资料的约定赠送房屋面积，案涉房屋的阳台为不上人檐板，按照国家规定不能进行改造，东桂湾公司未能履行约定赠送房屋面积的义务，其行为构成违约。东桂湾公司对此辩称认为，宣传资料仅为要约邀请，双方的一切权利义务应以《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》为准。东桂湾公司对案涉房屋进行宣传所作的承诺是否构成要约是本案双方当事人争议的主要问题。根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表示经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。因此可见，宣传资料是否构成要约，首先要看宣传资料的内容是否具体确定，二是发出人有无受宣传资料的内容约束的意思表示，三是对合同的订立及房屋价格的确定是否产生重大影响。丁巍提供的宣传资料中仅载明“40%超大赠送，三面采光，所有房间都送阳台”，并未表明赠送面积的具体数额，户型图中也并未明确约定房屋的面积，且户型图上以较小的字注明：“本户型图旨在为您提供装修和户型空间使用参考方案，最终执行方案和双方权利义务以《商品房买卖合同》约定为准”；“本户型图为要约邀请，买卖双方权利义务以《商品房买卖合同》约定为准”。同时根据一审法院查明的事实及当事人的陈述，双方在案涉合同中明确约定“出卖人发布的广告、售楼书、沙盘等宣传资料上所记载的内容，以及售楼人员的口头宣传不作为双方交房、验收、退房事项的标准和依据，如有变化、出卖人另行通知。出卖人展示的样板房仅为装修装饰和家具摆放指导，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准和依据，交房标准以合同约定为准”，这些内容明确表明，丁巍对交房、验收、退房的标准和依据仅为合同及其附件的事实是明知的，东桂湾公司并没有受广告等宣传资料的内容约束的意思表示，双方的权利义务并不受户型图及宣传资料的约束，双方对权利义务的约定仅受《商品房买卖合同》的约束。丁巍主张其购买商品房是基于东桂湾公司的宣传，东桂湾公司的宣传对丁巍购买商品房有着重要的作用，但其所提供的证据尚不足以证明该事实。综上所述，宣传资料的内容并不明确具体，且东桂湾公司并没有受宣传资料约束的意思表示，因此案涉宣传资料为要约邀请而非要约，双方的权利义务不受该宣传资料的约束，应以《商品房买卖合同》及附件、《商品房买卖合同补充协议》为准。根据一审法院查明的事实，东桂湾公司已依约向丁巍交付案涉房屋，交付的标准符合合同约定，东桂湾公司的合同义务已经履行完毕，不存在违约的行为，丁巍主张东桂湾公司违约，要求东桂湾公司赔偿其损失100000元的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回丁巍的诉讼请求。案件受理费1150元，由丁巍承担。二审中，双方均未提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实相同。本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及附件内容不违反法律规定，为有效协议，双方应按协议约定履行各自的义务。本案双方争议的焦点是东桂湾公司是否违反在广告和宣传资料中赠送房屋面积的承诺。从双方签订的合同的内容看，双方在合同中明确约定广告和宣传资料等记载的内容不作为双方的交房、验房、退房等事项的标准和依据，交房标准以合同约定为准，该约定的内容明确具体，丁巍对上述内容是明知的，未违反其意思表示，为有效条款，不符合无效条款的情形。从合同的履行情况看，丁巍委托东桂湾公司对不上人檐板的范围进行改造，改造后的使用面积未计入建筑面积，东桂湾公司改造后的房屋状况也未改变双方合同中约定的户型结构，双方在交验房过程中未提出议，说明东桂湾公司的交房符合双方合同约定的条件。从东桂湾公司的广告和宣传资料记载的内容看，楼书虽载明了“房屋的结构和相应的数据、并以涂色的方式将承诺赠送的房屋的空间部分进行了标注”，但从楼书载明的数据和图示未明确建筑面积、实得面积、赠送面积之间的具体位置和范围，并且楼书的下方注明“本户型图所标尺寸仅供参考，房屋实际尺寸和面积以《商品房买卖合同》约定为准”“本户型图为要约邀请，买卖双方权利义务以《商品房买卖合同》约定为准”等内容，上述内容表明双方的权利义务要以正式签订的合同为准。另外，从东桂湾公司的广告和宣传资料宣传赠送房屋面积的方式看，主要是通过对不上人檐板的改造获得赠送面积，双方对上述赠送方式是知晓的，目前也没有证据证明改造后的空间存在限制和禁止使用的情形。综上，丁巍上诉认为东桂湾公司未履行房屋广告和宣传资料中赠送面积的承诺构成违约的请求没有证据证实，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人丁巍负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  赵 锋审判员  龚 耘二〇一七年五月二十二日书记员  梅芳芝