湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘02民终777号上诉人（原审被告）：株洲县第一人民医院，住所地株洲县渌口镇南江南路**号。法定代表人：瞿梅，系医院院长。委托诉讼代理人：王剑，湖南天隆律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：黄达夫，男，2000年3月1日出生，汉族，湖南省株洲县人，学生，住湖南省株洲县。法定代理人：黄建军（系黄达夫之父），男，1969年8月18日出生，汉族，湖南省株洲县人，公务员，住湖南省株洲县渌口镇伏南江南路**号。法定代理人：符铁霞（系黄达夫之母），女，1972年5月23日出生，汉族，湖南省株洲县人，下岗职工，住湖南省株洲县渌口镇伏南江南路**号。上诉人株洲县第一人民医院因与被上诉人黄达夫医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2015）芦法民一初字第1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月15日公开开庭进行了审理，上诉人株洲县第一人民医院委托诉讼代理人王剑、黄达夫法定代理人黄建军、符铁霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。株洲县第一人民医院上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、湖南省芙蓉司法鉴定中心作出[2016]法临鉴字第702号法医临床鉴定存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等重大瑕疵，上诉人申请重新鉴定一审未予采纳，严重影响判决的公正性；2、鉴定意见认为上诉人医疗过错行为与孕妇存在胎膜早破、早产均是现存损害后果的参与因素，二者原因力相当，却认定上诉人的医疗过错参与度为40%-60%，这本身自相矛盾，一审直接判决上诉人承担60%的责任未说明任何理由；3、本案已过诉讼时效。黄达夫答辩称：1、芙蓉司法鉴定中心所做的鉴定不存在上诉人所称程序违法，依据不足的情形。该鉴定机构对上诉人提出的异议在《补充说明》中进行了分析与解答，上诉人重新鉴定的申请不符合《证据规则》的规定；2、上诉人将“医疗过错参与度”与“民事责任担责比例”混为一谈错误。本案孕妇存在“早产、胎膜早破”的客观病情，而医院在接诊后，未及时应用抗生素防治感染、未及时终止妊娠、造成胎儿宫内窘迫，剖宫产出后又未及时给新生儿给氧治疗，造成新生儿缺血性脑病形成。医院采取的医疗措施存在重大过错，产生的后果严重，同时还存在涂改病历掩盖过错的行为，其存在主观上的绝对故意和行为上的绝对违法，上诉人的过错应占民事责任的主要部分，且法律规定受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任，原审判决的责任比例毫不过分，甚至偏轻；3、被上诉人在发现医院涂改病历推定医院存在过错的9个月后的2015年8月提起诉讼，最终在诉讼中经过鉴定才彻底明晰被上诉人的权益被株洲县第一人民医院所侵害，故本案未过诉讼时效。黄达夫在一审诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、陪护费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费、交通费等损失共计人民币30000元（待司法鉴定意见书出来后再行变更诉讼请求）；2、由被告承担本案诉讼费用。在审理过程中，原告将第1项诉讼请求变更为：1、判令被告赔偿原告医疗费（已发生医疗费34952.18元、必然发生的医疗费264000元）、就诊期间陪护费（已发生的就诊期间的陪护费用8711元、必然发生的就诊期间的陪护费用17716.93元）、残疾赔偿金346056元、交通费（已发生的交通费6800元、必然发生的交通费14400元）、精神损害抚慰金30000元、鉴定费用7978元等损失共计人民币450368.47元【700614.11元（医疗费+陪护费+残疾赔偿金+交通费+鉴定费用）×60%+精神抚慰金30000元】。原审查明：2000年2月27日12时，原告黄达夫的法定代理人符铁霞进入被告株洲县第一人民医院住院，入院诊断：第一胎宫内孕35周单活胎；2、胎膜早破。2000年3月1日下午，被告株洲县第一人民医院对符铁霞实施了子宫下段剖宫产手术，术前诊断：1、第一胎孕35W,ROP单活胎；2、胎膜早破；3、胎儿宫内窘迫；4、相对性头盆不称。术后诊断：1、第一胎孕35W，ROP单活胎，早产一男活婴；2、胎膜早破；3、胎儿宫内窘迫；4、新生儿窒息；5、相对性头盆不称。2000年3月10日，符铁霞出院，出院记录显示，入院诊断：1、第一胎孕35WROA单活胎；2、胎膜早破。最后诊断：1、第一胎孕35W，ROP位早产一男活婴；2、胎膜早破；3、胎儿宫内窘迫；4、新生儿窒息；5、相对性头盆不称。同日，原告黄达夫出院，出院记录显示，入院、出院均诊断：1、早产儿；2、新生儿苍白窒息；3、缺氧缺血性脑病；4、吸入性肺炎；5、颅内出血。2001年至今，原告黄达夫在湖南省儿童医院、湖南省人民医院、中南大学湘雅医院、株洲县第一人民医院、广州南方医院等医院进行多次门诊治疗，共计产生门诊费27766.2元。2014年9月20日，株洲市计划生育技术服务专家委员会作出株洲市病残儿医学鉴定结论书（编号：2014065），对原告黄达夫进行了病残儿医学鉴定，诊断意见为：癫痫，鉴定结论：符合病残儿条件。2015年8月26日，原告黄达夫向湖南省株洲县人民法院起诉。2015年9月16日，湖南省株洲市中级人民法院作出（2015）株中法立指字第12号指定管辖通知书，指定该案由原审法院管辖。2015年9月20日，湖南省株洲县人民法院作出（2015）株县法民一初字第654号民事裁定书，裁定本案移送至原审法院审理。2016年8月30日，湖南省芙蓉司法鉴定中心对被告株洲县第一人民医院的医疗过错及参与度、原告黄达夫的伤残等级、医疗过错与原告黄达夫的伤残后果之间有无因果关系、原告黄达夫的后续治疗费、所需陪护人数及陪护年限作出湘芙蓉司法鉴定中心【2016】法临鉴字第702号法医临床鉴定意见书，认定医方株洲县第一人民医院在为患者符铁霞、黄达夫诊疗过程中，医疗行为存在过错，与黄达夫的损害后果存在因果关系，医疗过错参与度拟为40%-60%（供法庭参考）。黄达夫继发性癫痫及轻度智能损伤评定为五级伤残，需继续长期予以抗癫痫药物治疗，每月医疗费为1100元。不存在护理依赖；就诊期间需一人护理。2016年11月15日，被告株洲县第一人民医院申请重新鉴定，本院经审查认为，被告的申请没有事实和法律依据，且上述鉴定程序合法，原审不予准许。2016年12月12日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出一份《关于本鉴定中心【2016】临鉴字第702号鉴定意见书的补充说明》，就被告株洲县第一人民医院对湘芙蓉司法鉴定中心【2016】法临鉴字第702号法医临床鉴定意见书鉴定程序和鉴定依据提出质疑的问题作出了补充说明，补充说明的主要内容如下：一、关于鉴定人鉴定资质问题。1、在鉴定意见书上签名的鉴定人均有司法鉴定执业证书，具备鉴定资质。2、医疗过错司法鉴定的鉴定程序不同于医疗事故技术鉴定，株洲县第一人民医院对鉴定人的资质要求存在重大误解。二、关于鉴定依据问题。1、医疗过错行为与患者损害后果的因果关系的判断依据。医疗过错鉴定中的“因果关系”是指法律意义上的因果关系，按法律意义上的因果关系理论，属于“相当因果关系”，而非严格意义的“事实因果关系”。判定医疗损害的因果关系，如果能够确定事实因果关系自然更好，但是鉴定中不要求脱离医学科学发展和当前人类认知水平的现状，去追求确定其本质的必然联系，给出绝对准确、可靠的“事实因果关系”。同时也不能因为现实中有医疗过错、又有人身损害事实，就一概认定二者必定有因果关系。同样医疗过错行为能导致同样损害结果的时候，即可判定存在“相当因果关系”（也就是法律因果关系）。本例中，患者的现存损害后果为癫痫发作、智力缺损，医方存在的医疗过错行为（未及时应用抗生素防治感染、未及时终止妊娠）是导致宫内感染、胎儿宫内窘迫、新生儿缺血缺氧性脑病的重要原因，而缺血缺氧性脑病常有癫痫、智力低下后遗症的发生，尽管医疗过错与癫痫、智力缺损的损害后果二者之间并不一定有必然的联系，但存在现实的可能性。患者虽为早产儿，但新生儿出生后体重达3.75kg，发育情况良好，2014年7月22日染色体核型分析报告无异常，没有依据表明为早产因素、先天遗传因素所致。湖南省人民医院2001年11月9日门诊病历记载“发作性双上肢握拳8个月”就诊，后经脑电图检查诊断为癫痫，从时间上也符合缺血缺氧性脑病癫痫后遗症的发生规律。综合以上分析，鉴定人认为医疗过错行为与患者损害后果存在法律意义上的因果关系。2、医疗过错参与度为鉴定人的主观判断，供法庭参考，不影响法庭自由裁量。衡量医疗过错参与度应以医方的医疗过错行为与患者损害后果中的原因力大小为依据。本例中医方存在的医疗过错行为主要是未及时应用抗生素防治感染、未及时终止妊娠，是导致宫内感染、胎儿宫内窘迫、新生儿缺血缺氧性脑病的重要原因，可造成癫痫、智力低下后遗症。鉴定人认为，理论上医疗过错行为足以引起患者现存损害后果，但孕妇存在胎膜早破、早产也是现存损害后果的参与因素，二者原因力大小相当，难分主次，并考虑医方的医疗条件等因素，故判断过错参与度为40%-60%，并注明供法庭参考，并不影响法庭自由裁量。3、关于患者癫痫中度和轻度智力缺损的认定依据。患者有多次癫痫的就诊记录记载癫痫的诊断、药物治疗及脑电图检查等情况，本次鉴定进行了脑电图检查证实有中高度异常，患者一直在抗癫痫药物治疗，目前仍有发作，但要求提供患者每次发作的就诊记录是不现实的。癫痫轻度是指经系统抗癫痫药物治疗1年后能控制的，患者不属于轻度，患者日常生活能基本自理，故不属于癫痫重度情形，因此判断其为中度。至于轻度智力缺损，有韦氏成人智力量表测验结果，并有患者学习成绩不理想，与同龄人的差别，甚至难以坚持学习的材料为依据。三、关于患者是否具有癫痫遗传基因的问题。关于患者是否具有癫痫遗传基因的问题超出本次鉴定的范围，就现有鉴定材料也无依据作出认定，目前也无相关检测手段进行检测。另查明，黄达夫出生于2000年3月1日，系非农业户。原审认为，本案系医疗损害责任纠纷，本案的争议焦点是：1、本案是否已经过诉讼时效；2、原告的损失额如何确定；3、被告对原告的损失如何分担。现分别评述如下：一、本案是否已经过诉讼时效问题根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据第一百六十八条的规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。“知道”或“应当知道”应当包含两个方面的内容：其一，权利人知道权利被侵害的事实；其二，权利人知道权利被谁侵害。本案中，原告黄达夫从收到湘芙蓉司法鉴定中心【2016】法临鉴字第702号法医临床鉴定意见书才知道侵权人是被告株洲县第一人民医院，故本案未经过诉讼时效，对于被告辩称本案已经过诉讼时效的辩解意见，没有事实和法律依据，原审不予采纳。二、关于原告的损失额如何确定问题根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，原审对原告的损失数额认定如下：1、医疗费，依据原告提供的门诊病历和医疗费票据认定原告产生医疗费用为27766.2元；2、后续治疗费264000元（1100元/月×12个月/年×20年）；3、护理费应为17900元。⑴已发生的护理费5900元（59天×100元/天）；（2）必然发生的护理费12000元（6天/年×20年×100元/天）；4、交通费应为17000元。（1）已发生的交通费，本院酌情认定为5000元；（2）必然发生的交通费，酌情认定为12000元；5、残疾赔偿金346056元（28838元/年×20年×60%）；6、精神损害抚慰金30000元；7、鉴定费7978元。以上合计710700.2元。三、关于对原告的损失被告应如何分担问题《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告在为患者符铁霞、黄达夫诊疗过程中，由于被告医疗行为存在过错，导致被告黄达夫受到损害，鉴定意见书认定被告的医疗过错参与度为40%-60%，原审考虑到患者的实际情况，酌情认定为被告对原告的损害承担60%的赔偿责任，即损害赔偿额为426420.12元（710700.2元×60%）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、一百三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百六十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决如下：一、被告株洲县第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄达夫医疗费、后续治疗费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项经济损失426420.12元；二、驳回原告黄达夫的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8056元，由原告黄达夫负担360元，被告株洲县第一人民医院负担7696元。二审期间，各方均未提交证据。对一审证据的采信和事实的认定，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。二审的争议焦点为：1、芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见能否作为本案因果关系及过错参与度的认定的依据；原审对责任的划分是否合理；2、本案是否超过诉讼时效；现作如下分析认定：焦点一、本案经被上诉人黄达夫申请由原审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对上诉人株洲县第一人民医院的医疗过错，医疗过错与黄达夫的伤残后果之间有无因果关系及参与度等进行了司法鉴定，对上诉人提出质疑的问题该鉴定中心作出了《补充说明》。该司法鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，本案并不存在应当重新鉴定的情形，原审采信该鉴定意见符合证据的审核认定。上诉人一、二审均对黄达夫所患有的癫痫是否具有遗传基因可能申请鉴定，因根据黄达夫的染色体核型分析报告，芙蓉司法鉴定中心在《补充说明》中已经明确没有依据表明黄达夫的癫痫、智力缺损与早产因素、先天遗传因素所致，故对上诉人提出该鉴定申请本院不予准许。综上，芙蓉司法鉴定中心出具的临床鉴定意见书可以作为本案因果关系及过错参与度认定的依据。因株洲县第一人民医院的过错行为导致黄达夫的损害后果从出生开始长期存在，原审根据医院的过错行为及造成黄达夫持续的损害后果，在过错参与度范围内认定株洲县第一人民医院承担60%的赔偿责任事实和法律依据充分，本院予以维持，株洲县第一人民医院称一审责任比例划分不当的理由不成立，本院不予支持。焦点二、法律规定诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时计算。而被侵害人主张权利不仅要有侵害事实还应当知道侵权的主体，故“知道或应当知道权利被侵害时”应当理解为知道侵害事实和侵权责任主体时。本案被上诉人黄达夫的损害事实虽然早已出现，但上诉人并不能证明患者或患者家属知道或者应当知道当时医院实施的具体诊疗行为，而且作为非医学专业人员，被上诉人黄达夫的监护人通常情况下也无法判断黄达夫的癫痫症状与当时符铁霞在医院分娩和新生儿护理时医院的诊疗行为有因果关系，故原审法院以被上诉人黄达夫在收到芙蓉司法鉴定中心的法医临床鉴定意见时才知道侵权责任主体，认定本案没有超过诉讼时效符合法律规定。上诉人主张本案已过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处恰当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7696元，由株洲县第一人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 艳审 判 员 曹 阳代理审判员 曾 莉二〇一七年五月二十三日书 记 员 王菁钰