浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1296号上诉人（原审原告）：周根苗，男，1957年2月26日出生，汉族，住宁海县。委托诉讼代理人：徐泽云，浙江知仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波同三建设集团有限公司。住所地：宁海县跃龙街道环城西路*号。法定代表人：严跃飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李飞英，浙江民间律师事务所律师。上诉人周根苗因与被上诉人宁波同三建设集团有限公司（以下简称同三公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2017年3月14日作出的（2016）浙0226民初5793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理认定：2014年6月26日，同三公司（发包人）与沈业玲（承包人）签订《工程项目内部承包合同》一份，约定工程承包内容和范围为“基坑开挖及维护、桩基、土建、水电安装、幕墙工程、智能化工程、室外附属和景观绿化工程等项目”，其中必须有分包资质限制分包的工程（如幕墙工程）必须由承包人以发包人的名义公开招标确定分包单位。2014年8月25日，发包人（甲方）同三公司东镇村商业住宅楼项目部与承包人（乙方）周根苗签订《桩基工程分包合同》一份，约定周根苗承包旋挖钻孔桩基和素砼咬合桩工程，沈业玲在甲方代表处签字并按手印，周根苗在乙方处签字并按手印。2014年8月28日，周根苗向沈业玲转账30万元，同日，周根苗收到加盖有“同三公司东镇村商住宅楼项目部”公章的收款收据一份，该收款收据载明商品名称为“跃龙街道东镇村商住楼工程保证金”。2015年3月20日，高军江、周根苗签订工程款结算汇总表（桩基工程）一份，葛志邦、葛毅丰在证人处签字，该汇总表载明“应支付工程款总额为184.6057万元”。2015年3月22日，沈业玲（甲方）、周根苗（乙方）、葛志邦（丙方）三方签订《关于东镇村商住楼桩基工程退场的协议》一份，约定如下，停工损失费由项目部暂付10万元；沈业玲（甲方）付款，周根苗（乙方）退场完成不影响项目施工，三天内付工程量80%。2015年10月29日，周根苗自被告同三公司处领取10万元款项，款项用途为桩基班组5月份工资。另查明，原告周根苗无桩基工程相关资质。原审原告周根苗于2016年9月23日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告支付原审原告工程款16.8万元及保证金20万元，共计36.8万元；2.本案诉讼费由原审被告承担。原审法院审理认为：本案的争议焦点为沈业玲在《桩基工程分包合同》及《关于东镇村商住楼桩基工程退场的协议》中签字的行为可否构成对被告的表见代理、葛志邦在《关于东镇村商住楼桩基工程退场的协议》中签字的行为能否构成对被告的表见代理。原告认为沈业玲、葛志邦的签字行为系代表被告同三公司，构成对被告的表见代理，且葛志邦在《关于东镇村商住楼桩基工程退场的协议》中签字的行为视为对《桩基工程分包合同》的追认；被告认为沈业玲、葛志邦的行为代表其个人，不能构成对被告的表见代理。该院认为，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主张上善意且无过失的相信行为人具有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象的形式要素，且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告并未提供任何被告授权沈业玲、葛志邦的证据，且原告在认为沈业玲代表被告同三公司的情形下，又认为葛志邦代表被告同三公司，与《关于东镇村商住楼桩基工程退场的协议》中沈业玲、葛志邦分别在甲方、丙方处签字，存在矛盾之处。故该院认为，沈业玲、葛志邦的行为不能构成对被告的表见代理，则原、被告间不存在建设工程合同关系，故该院对原告要求被告支付工程款16.8万元的诉请不予支持。因沈业玲、葛志邦的行为不能构成对被告的表见代理，且原告所称的30万元保证金亦交付至沈业玲个人银行账户，故该院对原告要求被告同三公司归还其保证金的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回原告周根苗的诉讼请求。本案受理费6820元，财产保全费2360元，均由原告周根苗负担。宣判后，原审原告周根苗不服，上诉至本院，称：原审认定事实不清，导致判决有误。1.《桩基工程分包合同》系上诉人与宁波同三建设集团有限公司东镇村商业住宅楼项目部签订，且上诉人已经投入桩基浇筑，双方之间存在合同关系。2.退场协议签订后，被上诉人按退场协议已履行187万元左右的款项。如双方不存在合同关系，被上诉人为何支付上诉人相应款项。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人在原审的诉讼请求。被上诉人同三公司答辩称：涉案《桩基工程分包合同》系上诉人与沈业玲签订，被上诉人根据沈业玲上报的工程款向上诉人支付相应款项，并不是上诉人直接向被上诉人领取工程款。沈业玲、葛志邦的行为亦不构成表见代理，故双方之间并不存在建设工程合同关系。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人周根苗在二审审理期间提供如下证据：1.宁波市天正工程咨询有限公司出具的证明以及会议纪要各一份，拟证明葛志邦系被上诉人在诉争项目中的管理人员，在诉争项目中代表被上诉人从事民事行为。2.付款清单以及付款明细说明、中国建设银行交易明细三份以及宁波银行交易明细一份，拟证明被上诉人向上诉人直接支付工程款，双方存在直接的建设工程合同关系。3.验收纪要两份，拟证明整个工程的桩基工程已经全部验收合格，被上诉人至今未付清工程款以及停工损失、退还保证金，已构成违约。4.总结一份，拟证明工程因其他因素存在停工的事实。5.桩基班组人工工资清单，拟证明被上诉人根据上诉人制作的工资清单进行发放，双方之间存在直接的建设工程合同关系。被上诉人同三公司经质证后，认为上诉人提供的上述证据均非二审中的新证据，具体质证意见如下：对证据1的关联性有异议，上诉人提供的上述文件均形成于2015年8月27日，即便葛志邦此后参与复工，亦难以证明其在上诉人与沈业玲形成退场协议时代表被上诉人，上诉人提供的证据1难以达到其证明目的。证据2亦难以证明上诉人与被上诉人之间存在建设工程合同关系的事实。被上诉人支付上诉人187万元基本上都是经过沈业玲签字确认后向上诉人支付，并非被上诉人直接向上诉人支付。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，上述验收纪要是对地下室工程桩基的验收，但上诉人施工的是围护桩部分，与本案缺乏关联性。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，该份材料只是形式性的材料，不能证明当时停工的真实情况，且该份证据与本案缺乏关联性。证据5系沈业玲要求支付款项时向被上诉人出示的，同时还有沈业玲的领款凭证，上诉人单独拿出该份证据并不能形成完整的证据链，亦不能证明上诉人与被上诉人存在建设工程合同关系。本院经审查后，认为上诉人提供的证据1中的证明并没有单位负责人及制作该份证明材料的人员签名或盖章，不符合证据的形式要件，故本院不予认定。上诉人提供的其余证据均非二审中的新证据，本院亦不予认定。被上诉人同三公司在二审审理期间未向本院提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为沈业玲与葛志邦的行为是否构成对被上诉人的表见代理。上诉人上诉称《桩基工程分包合同》系与被上诉人项目部签订，且被上诉人直接向上诉人支付工程款，故上诉人与被上诉人直接发生建设工程合同关系。被上诉人称《桩基工程分包合同》系上诉人与沈业玲签订，被上诉人根据沈业玲上报的工程款向上诉人支付相应款项，上诉人与被上诉人之间并不存在建设工程合同关系。本院认为，首先，涉案《桩基工程分包合同》除沈业玲签名外，并无被上诉人同三公司签字盖章确认，且上诉人将保证金支付至沈业玲个人账户。其次，上诉人亦未能提供诸如合同书、公章、印鉴等沈业玲、葛志邦有权代表被上诉人，上诉人善意且无过失地相信沈业玲、葛志邦具有代理权的证据。最后，上诉人在认为沈业玲代表被上诉人的情形下，又认为葛志邦代表被上诉人，与《关于东镇村商住楼桩基工程退场的协议》中沈业玲、葛志邦分别在甲方、丙方处签字存在矛盾。综合以上分析，根据涉案《桩基工程分包合同》的签订与履行情形，上诉人系与沈业玲发生法律关系，根据合同相对性原理，上诉人应向沈业玲主张权利。上诉人要求被上诉人承担民事责任，无事实和法律依据。原审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6820元，由上诉人周根苗负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞灵波代理审判员  郑 辉代理审判员  李春燕二〇一七年五月二十七日书 记 员  陆 琼