江苏省苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0508民初973号原告：赵扬朋,男,1987年3月22日出生,汉族，户籍地河南省内黄县。被告：苏州天水商贸有限公司,住所地江苏省苏州市人民路200号。法定代表人：刘翠平，总经理。委托诉讼代理人：沙良民，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。原告赵扬朋与被告苏州天水商贸有限公司（以下简称天水公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年3月17日、4月28日公开开庭审理了本案。原告赵扬朋，被告天水公司的委托诉讼代理人沙良民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵扬朋向本院提出诉讼请求：判决被告支付：1、解除劳动合同经济补偿金7000元（3500元/月×2个月）；2、2016年2月7日、2月9日至13日的加班费2423.07元（3500元÷26天×6天×3）；3、2015年12月至2016年3月的奖金及提成5000元；4、2015年8月18日至2016年3月3日的延时加班工资11661.05元（3500元÷26天÷8小时×154天×3小时×1.5）。本案审理中，原告将第二项诉讼请求变更为：被告支付2016年2月7日、2月9日的加班费807.69元（3500元÷26天×2天×3）；将第四项诉讼请求变更为：被告支付2015年8月18日至2016年2月29日的延时加班工资11433.89元（3500元÷26天÷8小时×151天×3小时×1.5）。事实和理由：原告于2015年8月18日进入被告单位工作至2016年3月3日。双方于2015年12月4日签订了为期一年的劳动合同，约定原告为销售及送货司机一职，原告正常工作时间为8:30—17:30，基本工资为3500元/月，奖金及提成按照公司的提成制度发放。但事实上，被告要求原告无固定下班时间，平均每天加班3小时左右，公司上下班均有打卡记录，由公司保管，但被告未按劳动法的规定安排补休或给予合理的加班费用。我多次找被告协商要求支付，被告均予以拒绝。故原告为维护合法权益，诉至法院，提出如上诉请。被告天水公司辩称，请求驳回原告的诉请。原告是自己离职的，并不是被告将他解雇，因此不需要支付经济补偿金。原告也不存在加班的情形，他是做业务员工作的，综合工资是3500元，其中包括偶尔超出工作时间的加班工资。原告诉请中的奖金及提成也没有事实依据。本院经审理查明:1、原告赵扬朋于2015年8月18日入职被告天水公司，担任业务员一职。2015年12月4日，赵扬朋与天水公司签订劳动合同。赵扬朋在天水公司最后一天的上班时间为2016年3月3日。庭审中，双方对于赵扬朋的离职原因陈述不一，赵扬朋主张其被天水公司解除，天水公司主张赵扬朋系自行离职，但双方均未提供证据证明各自的主张。赵扬朋离职后，向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求天水公司：（1）支付经济补偿金7000元；（2）支付2016年2月7日至2月13日加班工资2423.07元；（3）补缴社会保险；（4）支付2015年12月至2016年3月奖金和提成5000元；（5）支付2015年8月至2016年3月加班费11661.05元。2016年10月31日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出姑劳人仲案字〔2016〕第493号仲裁裁决书，裁决天水公司支付赵扬朋经济补偿金3500元，驳回了赵扬朋的其他仲裁请求。赵扬朋不服仲裁裁决，遂诉至本院。2、本案审理中，赵扬朋陈述，除其主张的诉讼请求外，其余工资天水公司均已发放。天水公司主张，赵扬朋在职期间的月平均工资为3500元，但此系包括加班工资在内的综合工资。为此，天水公司提供了全日制劳动合同书一份，其中载明：“合同期限自2015年8月18日起至2018年8月17日止，试用期自2015年9月1日起至2015年12月30日止。赵扬朋在试用期内的工资是每月综合工资3000元，试用期后综合工资3500元（其中包括岗位津贴及加班工资）”。赵扬朋仅认可该合同第一页与最后一页的真实性，认为其他页被天水公司事后替换了，其试用期只有一个月，工资为3000元，试用期满后工资为3500元，该金额为其底薪，不是综合工资。为此，赵扬朋提供了房屋租赁合同书一份，其中载明：“承租人为孙娜，租房地点为聚宝苑5幢601室，租期自2015年3月8日起至2016年3月7日止”，证明其2015年12月4日签订劳动合同时，与妻子孙娜居住在聚宝苑，而非天水公司提供的劳动合同中所写的新苑新村，故其所签的劳动合同被天水公司事后替换。天水公司认为，该证据中的承租人非原告本人，真实性无法确认，且与本案无关。对此，本院向赵扬朋释明，其是否对该劳动合同申请司法鉴定时，赵扬朋表示不申请。对于赵扬朋的工资组成，天水公司明确为：基本工资2000元，另外有岗位津贴、交通补贴、餐补、社保补贴，其中岗位津贴即加班工资，2015年8月至2016年2月，天水公司支付给赵扬朋的岗位津贴共计5100元。3、赵扬朋为证明其存在加班提供了2015年9月份的考勤记录表，该表显示赵扬朋当月上班26天，每天下班时间不固定，且有部分天数无下班时间。对此，赵扬朋主张，其每周上六休一，下班时间不固定，下午5:30后为加班时间，考勤表中部分天数未有下班时间的原因系下班时间太晚，基本在晚上10点以后，所以没有打卡，其整月的加班时间平均为每天3小时。天水公司主张该考勤表系打印件，真实性不予认可。对于赵扬朋的工作时间，天水公司主张为，每周上五休二，工作时间自由，公司没有硬性规定业务员下班要打卡，亦没有统计业务员每月加班的具体时间，业务员每个月的加班工资会以岗位津贴的形式发放。4、本案审理中，天水公司还提供了以下证据：（1）业务员考勤通知，其中载明：“从2016年1月30日开始，业务员无需在考勤机录指纹，需在金像访单上进行上下班签到签退（最后一家店回程进行签退），签到或签退少一次，罚款20元”，证明业务员不需要在考勤机上进行考勤，而是在金像访单上签到签退。赵扬朋认可该通知中的签名系其所签，但主张其不仅在金像访单上签到，还继续在考勤机上指纹打卡。（2）金像访单导出清单，证明对赵扬朋只考勤上班时间。赵扬朋主张，该证据仅系其部分金像访单记录，并不完整，故不能完全说明其考勤情况。5、本案审理中，赵扬朋陈述，其所主张的151天每天3小时延时加班工资天数包括2016年2月7日、2月9日在内，其另外主张的2016年2月7日、2月9日的加班工资是按照工作8小时计算。天水公司认可赵扬朋2016年2月7日、2月9日上班，且主张之后安排了调休，但表示无法提供调休的证据。关于2015年12月至2016年3月的奖金及提成5000元。赵扬朋表示其主张的5000元均为提成，具体是：木渎华润万家超市，业绩10万元，按照3%应获得提成3000元；木渎天虹，业绩3万元，按照3%应获得提成900元；跨塘苏杭时代，业绩6万元左右，应获得提成1100元。对此，天水公司主张，其无法提供上述3家店的赵扬朋业绩情况，其公司规模不大，对业务员的奖金没有明确标准，而是视其每月的销售额酌情给予一定的提成和奖金，而赵扬朋2015年12月至2016年3月的奖金及提成已经全额发放了。上述事实，由招商银行交易明细、个人参保证明、姑劳人仲案字[2016]第493号仲裁裁决书、全日制劳动合同书、房屋租赁合同书、2015年9月考勤记录表、业务员考勤通知、金像访单导出清单以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为：劳动者合法权益受法律保护。原告进入被告处工作，双方依法建立了劳动关系，均应按照法律规定诚实信用地行使权利、履行义务。由于用人单位在经济实力、信息获取等方面的强势地位，用人单位有能力、有实力完善企业经营管理、保留相关证据，用人单位在证据占有、收集、提供、举证能力等方面，都优于劳动者，故法律对用人单位苛以更高的举证义务。关于经济补偿金。本案中，原告主张系被告解除劳动合同，被告主张系原告自行离职，但双方对己主张均未提供证据证明。本院认为，用人单位作为管理者，应当就劳动者自行离职的事实承担举证责任，且有义务对自行不来上班的劳动者作出处理决定，在用人单位未行使管理职责，也未提供证据证明的情况下，应承担不利后果。在此情况下，考虑到双方的利益平衡，推断双方系合意解除，由用人单位支付劳动者经济补偿金。故，根据原告在被告处的工作年限、原告主张的计算经济补偿金的工资标准为3500元/月以及被告认可原告在职期间平均工资为3500元/月的事实，被告应当支付原告经济补偿金3500元。关于2015年12月至2016年3月的提成5000元。对此，原告已明确系从木渎华润万家超市、木渎天虹以及跨塘苏杭时代这三家店的业绩中所应当获得的提成。庭审中，被告认可其会根据原告每月的销售额给予一定的提成，且主张2015年12月至2016年3月的提成已经全额发放，但被告在本院要求其提供原告在上述三家店的业绩完成情况以及提成计算标准后，仍未提供任何证据予以证明。原告系业务员，提成系原告的工资性收入，被告作为用人单位应当对原告的业绩完成情况以及提成发放标准承担举证责任，否则应承担不利法律后果。故在被告举证不能的情况下，本院采信原告的主张，被告应当支付原告2015年12月至2016年3月的提成5000元。关于加班工资。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存的劳动考勤记录不得少于二年。本案中，被告认可原告存在加班的事实，但未提供证据证明原告的具体工作时间，应承担不利法律后果，故本院采信原告关于加班时间的主张。关于试用期工资3000元、试用期后工资3500元是否包括加班工资。因被告提供的劳动合同中已经明确载明3000元以及3500元为包括加班工资的综合工资，虽然原告对该合同内容的真实性有异议，但经本院释明后其未申请司法鉴定，故本院采信该劳动合同的内容，认定3000元以及3500元中包括加班工资。根据被告自述，原告的基本工资为2000元，故原告2016年2月7日、2月9日（法定节假日）的加班工资为551.72元（2000元÷174小时×8小时×2×3）；2015年8月18日至2016年2月29日的延时加班工资为7810.34元（2000元÷174小时×151天×3小时×1.5）。结合被告自述其2015年8月至2016年2月共支付给原告的岗位津贴（即加班工资）共计5100元，故被告还需支付原告加班工资3262.06元（551.72+7810.34-5100）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第三款、《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：被告苏州天水商贸有限公司于本判决生效之日起10日内向原告赵扬朋支付经济补偿金3500元、2015年12月至2016年3月的提成5000元、加班工资差额3262.06元，以上共计11762.06元。被告苏州天水商贸有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告苏州天水商贸有限公司负担，于本判决生效之日起10内直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院；帐号：a；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行。代理审判员 姜 伟二〇一七年五月十日书 记 员 朱静佳