辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽14民终496号上诉人（原审被告）：葫芦岛东北金城建设有限公司，住所地葫芦岛市连山区石油街。法定代表人：赵殿安，该公司总经理。委托诉讼代理人：任桂艳，辽宁卓辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张桂玲。委托诉讼代理人：杨清乐，辽宁杨威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈小宝。上诉人葫芦岛东北金城建设有限公司（以下简称东北金城公司）因与被上诉人张桂玲、陈小宝买卖合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院(2016)辽1402民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东北金城公司委托诉讼代理人任桂艳，被上诉人张桂玲的委托诉讼代理人杨清乐到庭参加了诉讼。被上诉人陈小宝经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人东北金城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈小宝个人承担责任，我公司不承担责任。事实和理由：一审法院判决错误，没有事实和法律依据，应由陈小宝承担给付货款责任。我公司与张桂玲不存在买卖合同关系，张桂玲是出卖人，陈小宝是买受人。根据合同相对性原理，我公司与张桂玲不是合同相对人。虽然法律上规定了建筑施工合同中的例外情况，但是本案张桂玲与陈小宝之间形成的买卖合同，不是建设施工合同。陈小宝与我公司系挂靠关系，不是我公司的工作人员，是杨家杖子经济开发区棚户区改造工程D区的实际施工人，是该工程的项目经理。陈小宝向我公司交纳3﹪管理费用后实行独立核算。虽然庭审中张桂玲提交一份授权委托书，那只是复印件，依据证据规定不能直接作为定案依据。张桂玲承认是后来得到的授权委托书，而不是当时从张桂玲处购买材料时陈小宝出具过授权委托书，该授权委托书的委托事项也没有授权陈小宝购买材料事项，只是授权工程管理和工程款催要。工程管理和工程款催要与委托购货签订合同不是一个概念，陈小宝购买材料不是代表我公司购买材料。陈小宝购买材料行为是一种超越代理权的行为，我公司没有与张桂玲签订购货合同，我公司对此行为不予追认，该代理行为无效。欠据不具有真实性，欠据数额有异议，陈小宝签字与我公司无关。陈小宝2011年8月11日不仅挂靠我公司承建杨家杖子经济开发区棚户区改造工程，还挂靠葫芦岛博全建筑工程有限公司承建杨家杖子经济开发区棚户区改造工程，竣工日期约定均为2011年11月30日。陈小宝接受张桂玲电线、水电材料不能确定都是用在挂靠我公司承建工程所用。陈小宝不能出具材料入库单据，张桂玲亦没有出具出库凭据，仅凭陈小宝书写的一张欠据就判决我公司承担给付责任，明显错误，证据不足。请求二审法院依法查明事实，依法驳回张桂玲要求我公司承担给付责任的诉讼请求。被上诉人张桂玲答辩称，第一、东北金城公司和张桂玲之间存在直接法律关系。东北金城公司是合同买方当事人，陈小宝是东北金城公司的项目经理。陈小宝的行为应当由东北金城公司承担法律责任。第二、陈小宝与东北金城公司之间不是挂靠关系，陈小宝是东北金城公司的工作人员。陈小宝有东北金城公司的委托书授权，陈小宝可以以东北金城公司的名义负责项目工程管理，这就包括购买建筑材料。第三、陈小宝所欠的85万元，与陈小宝承包的其他项目无关，陈小宝在答辩中明确说明了这个问题。而且陈小宝将购买的材料用于什么工程是东北金城公司内部管理问题，与张桂玲无关。第四、本案与东北金城公司所提的其他判决事实和证据完全不一样，没有可比性。审理本案只能根据本案的证据和相关法律进行判决，不适用判例法。第五、陈小宝没有超越代理权，东北金城公司给陈小宝的委托书包括项目工程管理。被上诉人陈小宝未出庭亦未提供书面答辩状。张桂玲向一审法院起诉请求：要求东北金城公司、陈小宝给付货款85万元，并从2013年6月开始，按年利率6%支付违约金，至其欠款还清之日止，诉讼费由东北金城公司、陈小宝承担。一审法院认定事实：葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造工程中的D区10栋住宅楼，系由杨家杖子经济开发区棚户区改造指挥部发包给东北金城公司，陈小宝挂靠在东北金城公司名下为该工程的实际施工人。在陈小宝施工期间又挂靠在葫芦岛博全建筑工程有限公司名下对杨家杖子经济开发区棚户区改造工程中的D区5栋住宅楼进行施工。在施工期间，即从2012年开始，陈小宝向张桂玲购买水、电材料。2016年6月20日，陈小宝为张桂玲出具欠据，内容为“杨家杖子棚户区改造工程东北金城4标段欠水电材料款85万元（捌拾伍万元整），欠款人：陈小宝”。另查明，在陈小宝向张桂玲购买材料时曾向张桂玲出具了东北金城公司的《授权委托书》，内容为：委托单位东北金城公司，授权委托人陈小宝，职务项目承包人，委托期限至工程竣工，现委托陈小宝在我单位承建的辽宁葫芦岛杨家杖子经济开发区棚户区改造D区159＃-162＃、165＃-167＃、173＃-174＃、184＃住宅楼（四标段）工程中，进行工程管理和工程款催要。一审法院认为，关于陈小宝向张桂玲购买材料的行为是否构成表见代理的问题,因在陈小宝向张桂玲购买材料时向张桂玲出示了东北金城公司的授权委托书，委托书显示，陈小宝为杨家杖子棚改工程中的授权委托人，委托权限为工程管理和工程款催要。因此，虽然在买卖活动中是陈小宝与张桂玲洽谈，但基于上述事实，张桂玲有理由相信陈小宝的行为代表东北金城公司，陈小宝的行为构成表见代理。又因虽然陈小宝在起诉后不同意偿还欠款，但在之前陈小宝为张桂玲出具欠据时注明欠款人为陈小宝，由此可以认定陈小宝在债务形成时是自愿同意偿还该债务，此种行为应认定为债的加入，债的加入未经债权人同意不得随意撤回，故陈小宝应与东北金城公司共同承担偿还责任。对于欠付货款数额问题，经对帐陈小宝已确认挂靠东北金城公司的工程，所欠货款金额为85万元，东北金城公司对该数额提出异议，其应承担举证责任，在案件审理过程中，东北金城公司未能提供其承建的工程所用材料款额，故其应承担举证不能的法律后果。对于张桂玲主张的违约金问题，结合本案实际情况，可自陈小宝出具的欠据之日起，按年利率6%给付违约金为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百三十条、第一百零七条之规定，判决：东北金城公司、陈小宝于本判决生效后十日内给付张桂玲货款85万元，同时从2016年6月20日起,以85万元为本金，按年利率6%向张桂玲支付利息，至欠款还清之日止。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12300元，保全费4820元，由东北金城公司、陈小宝承担。本院二审期间,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人东北金城公司应否承担给付被上诉人张桂玲货款的责任。陈小宝借用东北金城公司资质，双方签订了《内部经营承包合同》，约定陈小宝向东北金城公司上缴3﹪利费。陈小宝为实际施工人，陈小宝与东北金城公司之间形成了挂靠合同关系。虽然张桂玲提供了东北金城公司的授权委托书，但该授权委托书为复印件，委托权限为工程管理和工程款催要，并没有授权陈小宝购买建筑材料的权利，且陈小宝购买的建筑材料用于陈小宝施工的工程中。根据合同相对性原则，该合同的实际买受人为陈小宝，一审法院认为陈小宝购买材料的行为构成表见代理没有事实依据。陈小宝与东北金城公司之间形成了挂靠合同关系同时又与葫芦岛博全建筑工程有限公司形成了挂靠合同关系进行施工，其购买建筑材料没有购货清单，仅有陈小宝为张桂玲出具的欠条，其购买建筑材料是否全部用于以东北金城公司名义承建的工程中不确定，应由实际买受人陈小宝给付货款。故，张桂玲要求东北金城公司与陈小宝共同给付拖欠的货款没有事实依据和法律依据。一审法院对此节判决不当，属于适用法律错误，应予纠正。综上所述，东北金城公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销葫芦岛市连山区人民法院(2016)辽1402民初2538号民事判决；二、陈小宝于本判决生效后十日内给付张桂玲货款85万元，同时从2016年6月20日起,以85万元为本金，按年利率6%向张桂玲支付利息，至欠款还清之日止。三、驳回张桂玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12300元，保全费4820元，二审案件受理费12300元，均由陈小宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瞳审 判 员  唐宏博代理审判员  朱 丹二〇一七年五月二十六日书 记 员  殷雨晴本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……