江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1180号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所地扬州市文昌中路388号。负责人：杨玉宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王一凡，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：谈在兰,女,1956年10月27日生,汉族,住仪征市。委托诉讼代理人：孙晓祥，仪征市方圆法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：仪征市汽车客运有限公司,住所地仪征市真州镇工农北路419号。法定代表人：朱兵，该公司负责人。委托诉讼代理人：王超，该单位员工。委托诉讼代理人：孙德明，该单位员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称人保扬州分公司）因与被上诉人谈在兰、仪征市汽车客运有限公司（以下简称仪征客运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2016）苏1081民初3226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。人保扬州分公司上诉请求：撤销江苏省仪征市（2016）苏1081民初3226号民事判决书，依法改判。事实和理由：1、谈在兰的伤情不构成十级伤残。谈在兰以单方委托的鉴定意见主张权利在程序上不符合《司法鉴定程序通则》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，剥夺了上诉人在司法鉴定程序中选择鉴定机构并在鉴定时到场参与鉴定鉴定的合法权利，故应准许上诉人重新鉴定的申请。2、原审对于误工费的认定不当。谈在兰的工资发放表显示其工资打卡，原审法院没有核实打卡记录即认定误工费缺乏依据。另外，误工期限过长，根据工资表显示，工资表每两个月造一次，月收入为1000元，法院按2000元/月进行判决有误。根据误工证明显示，伤者休息五个月，法院按185天判决与事实不符。3、医药费累加有误，多支持了136元。谈在兰辩称，上诉人的上诉理由在一审判决书中已经作出裁判。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。仪征客运公司辩称，一审作出的判决事实清楚，使用法律正确，仪征客运公司在本次垫付的费用15610元，要求按照一审判决的内容返还给仪征客运公司。谈在兰向一审法院起诉请求：1.仪征客运公司、人保扬州分公司赔偿谈在兰因交通事故造成的各项损失139668.48元；2.仪征客运公司、人保扬州分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月3日7时10分，赵庆新驾驶苏Ｋ×××××号大型普通客车沿仪征市新城镇赵庄村水泥路由北向南行驶至於庄村水泥路交叉路口时，遇谈在兰驾驶二轮电动自行车沿於庄村水泥路由西向东通过事发路口，两车相碰，事故致谈在兰受伤，车辆损坏。同年9月9日，该事故经仪征市公安局交通警察大队认定：赵庆新承担事故主要责任，谈在兰承担事故次要责任。赵庆新是仪征客运公司员工，其驾驶的车辆是仪征客运公司所有，事故发生时赵庆新履行的是职务行为。赵庆新驾驶的车辆在人保扬州分公司投保了交强险及保险金额100万元的商业三者险，未投保不计免赔（主要责任免赔率为15%），事故发生在保险期限内。事故发生后，仪征客运公司已垫付谈在兰15610元。2016年7月26日，谈在兰因该事故所致伤情经仪征市人民医院司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人谈在兰于2015年9月3日因交通事故受伤，致右手开放性损伤，右示中环指指神经挫伤，右手第5掌骨骨折，遗留右手功能部分障碍，构成道路交通事故十级伤残。另查明，2015年9月29日，仪征客运公司员工赵庆新与谈在兰达成《协议书》，约定：谈在兰因本次事故所受伤害所产生的支出和各项赔偿项目及费用全部通过赵庆新驾驶的苏Ｋ×××××号车所投保的保险公司获得赔偿，其赔偿不足部分、免赔项目部分、诉讼等费用，谈在兰自愿表示放弃，不再以任何形式向驾驶人、车属单位及该车投保的保险公司提出赔偿；仪征客运公司垫付伤者谈在兰的医疗费15000元，伤者在案件处理结案时一次性支付给赵庆新方等内容。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。赵庆新驾驶机动车通过交叉路口，未能按照操作规范做到安全驾驶，是造成事故发生的主要原因，对谈在兰的损害，应承担主要赔偿责任；谈在兰驾驶非机动车通过交叉路口，对路面情况观察不够，未能确保通行安全，对自身损害发生具有过错，可以减轻赵庆新方的赔偿责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，因赵庆新是仪征客运公司员工，事故发生时赵庆新履行的是职务行为，故应当由仪征客运公司承担侵权责任。根据相关规定，同时投保交强险与商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关规定由侵权人予以赔偿。就具体的赔偿数额，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定。谈在兰主张医疗费32750.48元，人保扬州分公司抗辩认为应扣除其中包含的伙食费487元、20%的非医保用药及治疗糖尿病、精神抑郁的费用，原审法院认为，谈在兰提供的住院记录、住院费用清单及医疗费发票只能反映谈在兰对事故所致右手损伤进行了治疗，不能反映谈在兰治疗了其他疾病，且人保扬州分公司未能提供证据证明谈在兰治疗了糖尿病以及精神抑郁，也未能提供证据证明非医保用药的数额及扣除该费用的约定，结合用药清单、医疗费票据，扣除其中包含的伙食费，原审法院依法认定医疗费为32263.48元；谈在兰主张住院伙食补助费342元（18元/天×19天），人保扬州分公司认可324元（18元/天×18天），因谈在兰提供的出院记录能够证明住院18天，故原审法院依法认定住院伙食补助费为324元；谈在兰主张营养费300元（10元/天×30天），人保扬州分公司认为出院记录中未载明加强营养期限，故不予认可，原审法院认为，谈在兰出院记录医嘱中载明加强营养，故谈在兰出院后有加强营养的必要，结合谈在兰的伤情，原审法院酌情确定营养费为300元；谈在兰主张护理费2570元（住院80元/天×19天+出院35元/天×30天），人保扬州分公司认可住院护理费900元（50元/天×18天），对出院护理费不予认可，原审法院认为，谈在兰出院记录医嘱中载明加强护理，故谈在兰出院后仍然有护理的必要，结合谈在兰的伤情，原审法院酌情认定护理费为1800元（住院50元/天×18天+出院30元/天×30天）；谈在兰主张误工费23200元，人保扬州分公司认为谈在兰应当提供正规劳动合同、银行打卡记录，以实际发放的工资标准为准，谈在兰主张的误工天数过长，参照人身损害三期鉴定标准，指骨骨折有内固定误工期一般为90至120天，原审法院认为，因谈在兰提供的出院记录及疾病诊断证明书能够证明其因事故所致伤情需要休息185天，谈在兰提供的仪征市新城镇环境卫生长效管护办公室的工作证明，经原审法院调查核实，能够证明谈在兰事故发生前从事环卫工作，月收入约2000元，故原审法院依法认定谈在兰误工费为12333.33元（2000元/30天×185天）；谈在兰主张残疾赔偿金74346元（37173元/年×20年×10%），人保扬州分公司对谈在兰伤残等级不予认可，认为谈在兰系单方委托鉴定，不符合程序规定，按照道路交通事故受伤人员伤残评定标准，谈在兰的伤情应当不构成十级伤残，谈在兰居住在农村，系农村户口，应当按照农村标准计算赔偿金，原审法院认为，人保扬州分公司虽然对谈在兰委托具有鉴定资质的鉴定机构所作出的鉴定意见不予认可，但未能提供足以反驳的证据证明鉴定意见存在错误，且鉴定意见书分析说理充分、内容详实，经原审法院审查，无依法应当重新鉴定的情形，故原审法院对人保扬州分公司重新鉴定的申请不予准许；谈在兰提供的仪征市新城镇环境卫生长效管护办公室的工作证明，经原审法院调查核实，能够证明谈在兰事故发生前收入主要来源于非农业，故应当按照城镇标准计算残疾赔偿金，谈在兰该项主张符合法律规定，故原审法院依法予以确认；谈在兰主张精神损害抚慰金5000元，人保扬州分公司不予认可，根据谈在兰的伤残等级、过错程度等因素综合考虑，原审法院酌情支持3200元；谈在兰主张鉴定费，但未能提供鉴定费发票，故原审法院依法不予支持；谈在兰主张交通费400元，人保扬州分公司不予认可，虽谈在兰提供的交通费票据不能充分证明与其事故伤情治疗的关联性，但谈在兰为治疗事故伤情必然要支付相应的交通费，结合谈在兰就诊的地点、时间、次数，原审法院酌定交通费为400元；谈在兰主张车损610元，人保扬州分公司不予认可，原审法院认为，因谈在兰所骑电动车在事故中损坏已经道路交通事故认定书所证实，谈在兰必然要支付相应的修理费用，结合谈在兰提供的修理费收据，原审法院依法认定修理费为610元；谈在兰主张施救费50元、衣物损失500元，人保扬州分公司不予认可，因谈在兰未能提供证据证明该损失的存在，故原审法院依法不予支持。综上，谈在兰的各项损失合计125576.81元[医疗费用32887.48元（医疗费32263.48元+住院伙食补助费324元+营养费300元）+死亡伤残赔偿92079.33元（护理费1800元+误工费12333.33元+残疾赔偿金74346元+精神损害抚慰金3200元+交通费400元）+财产损失610元]。人保扬州分公司应当在交强险责任限额内赔偿谈在兰102689.33元（医疗费用10000元+死亡伤残赔偿92079.33元+财产损失610元）。谈在兰其余损失22887.48元，因赵庆新驾驶的车辆未投保不计免赔，主要责任免赔率为15%，故人保扬州分公司应当在商业三者险范围内赔偿谈在兰15563.49元（22887.48元×80%×85%）。综上，人保扬州分公司合计应当赔偿谈在兰118252.82元。因仪征客运公司垫付谈在兰的15610元，谈在兰予以认可并同意返还，故应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于判决生效之日起10日内赔偿谈在兰118252.82元（上述赔偿款汇入如下账户，户名：仪征市非税收入管理处，账号：3210811601201000541008,开户行：江苏仪征农村商业银行）；二、谈在兰于判决生效之日起10日内返还仪征市汽车客运有限公司15610元；三、驳回谈在兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1098元，依法减半收取549元，由谈在兰负担。二审中，本院组织各方当事人对于一审法院对仪征市新城镇环境卫生长效管护办公司负责人夏禄忠调查并形成的调查笔录质证。人保扬州分公司质证意见为，该份笔录中调查的内容与谈在兰所出具的误工证明存在矛盾之处，由法院依法认定。谈在兰质证意见为，法院依照职权所做的调查笔录是对谈在兰提供证据的一种补充，并没有矛盾的地方，所以对于该份调查笔录予以认可。仪征客运公司质证意见为，认可该份笔录的真实性、合法性和关联性。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。本案二审的争议焦点为：1、谈在兰所提供的诉前单方委托形成的鉴定意见书能否作为定案依据。2、原审对于误工期限和误工标准的认定是否恰当。3、原审对于医药费的认定是否正确。关于第一个争议焦点，本院认为，谈在兰的司法鉴定意见书可以作为本案的定案依据。当事人对鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提供证据证明原鉴定具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形存在，即（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。虽然本案所涉鉴定系谈在兰在起诉前单方委托，但鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定意见书中检案摘要与谈在兰的出院记录相一致，并无《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形存在，原审法院采信该鉴定结论并无不当。上诉人人保扬州分公司认为其未参与鉴定机构选择和对鉴定材料进行质证，鉴定程序违法依据不足。原审将该鉴定意见书作为本案的定案依据并未予准许重新鉴定并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，原审对于误工费的认定恰当。理由是：一审法院对于谈在兰的工作单位负责人调查并形成的调查笔录载明谈在兰的工资收入为工资加福利3200元/月，且自受伤之日起至笔录形成之日未再提供劳动，以上内容与仪征市新城镇环境卫生管护办公室所提供的证明、工资表载明的工资标准和停发工资期间并无直接矛盾。谈在兰所提供的出院证、疾病诊断证明书等证据已载明谈在兰需要休息的期间合计185天。故，一审法院酌情按照2000元/月的标准以及185天的期间计算谈在兰的误工费不违反法律规定。关于第三个争议焦点，本院认为，原审对于医药费的认定并无不当之处。人保扬州分公司虽主张一审多支持谈在兰136元医药费，但其并未提供任何证据佐证，本院对于人保扬州分公司的该项上诉理由不予支持。综上所述，人保扬州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1098元，由中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  苏岐华审判员  刘莉莉审判员  朱恩松二〇一七年五月二十二日书记员  殷梦非附相关法律条文：1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。