福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终305号上诉人（原审原告）：黄冬英，女，1969年1月3日出生，汉族，农民，住顺昌县。委托诉讼代理人：毛勇文，福建太岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顺昌县炼安工程服务有限公司，住所地顺昌县双溪水南太平桥下A幢206室。法定代表人：张建国，经理。委托诉讼代理人：张利芳，顺昌县“148”法律服务所法律工作者。上诉人黄冬英因与被上诉人顺昌县炼安工程服务有限公司（以下简称炼安公司）劳动争议纠纷一案，不服顺昌县人民法院（2016）闽0721民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄冬英上诉请求：撤销原审判决第二、三项，改判炼安公司支付给黄冬英2007年8月到2016年1月养老保险费损失33654元、医疗保险费损失14957元、失业保险待遇损失18000元。事实和理由：1.应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定“解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”来认定本案诉讼时效，故黄冬英主张2007年8月至2016年1月期间的养老保险费损失没有超过诉讼时效。2.2007年8月至2016年1月间的医疗保险费损失15995.46元应当予以支持。3.炼安公司没有为黄冬英办理失业保险，炼安公司单方终止劳动关系后，导致黄冬英无法领取失业保险金，造成其损失18个月的失业保险金18000元。炼安公司辩称，炼安公司于2014年1月成立，同年2月黄冬英至炼安公司工作，并由炼安公司发放其2月份的工资。2012年6月至2014年2月，黄冬英是在顺昌县水南国老劳务队工作，虽然顺昌县水南国老劳务队和炼安公司的法定代表人都是张建国，但两公司属于不同民事主体应各自承担民事责任，不能承担连带责任。原审法院判决炼安公司承担2012年6月至2016年1月的经济补偿金，是基于法律规定“劳动者因非自身原因分配到新单位工作的，原单位没有支付经济补偿金的可以合并计算”，但这仅适用于经济补偿金，不适用所有款项。黄冬英认为没有超过诉讼时效不能成立。黄冬英向一审法院起诉请求：1.判令解除双方的劳动合同，炼安公司应向黄冬英支付补偿金16497元；2.炼安公司向黄冬英支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16497元；3.炼安公司赔偿因未缴纳的社保（职工养老保险、职工基本医疗保险、失业保险）损失52326元。一审法院认定事实：2007年8月7日，黄冬英听他人说炼石水泥厂正在对外招工，黄冬英听后就自行到炼石水泥厂厂部应聘，该厂部的相关工作人员接受了黄冬英的应聘请求。第二天(炼石水泥厂8号窑的奠基仪式的当天)，黄冬英就被安排到该水泥厂的化验室上班，岗位是化验室取样工。之后，黄冬英就领到福建顺昌水泥厂职工《操作证》，《操作证》上贴有黄冬英的照片，并盖有“福建水泥股份有限公司炼石水泥厂人力资源部”印章，还领到“就餐卡”。自此之后，黄冬英在炼石水泥厂化验室一直上班至2016年1月30日止。2012年6月7日，黄冬英与案外人顺昌县水南国老劳务队(以处简称国老劳务队)签订一份《劳动合同》。该《劳动合同》第一条第二项约定：“劳动合同期限：以完成一定工作任务为期限，自2012年7月1日起至工作任务完成时止（实际截止2013年6月30日）”。第七条约定：“劳动报酬：甲方(国老劳务队)根据乙方(黄冬英)所在岗位确定其工资标准。月岗位工资为人民币850元(含养老险、医疗险、失业险津贴)。超过月岗位工资的部分为奖金、法定节假日加班工资及超额工作时津贴。”第十条约定：“社会保险：甲方同意为乙方交纳养老保险、医疗险、失业险、工作险、生育险。经双方协商，工伤险与生育险由甲方统一交纳，医疗险与失业险由乙方自行交纳，养老险以特别约定为准。”第二十三条约定：“本劳动合同期满，双方协商一致，可续订劳动合同。”第二十五条约定，“甲乙双方需要约定的其他内容：乙方可自愿选择参加企业基本养老保险或城镇养老保险或农村养老保险，甲方可代为办理，所需费用由乙方负责。乙方已参加农村或城镇居民社会保险致使不能办理企业职工养老保险，或因年龄原因不能参保的，甲方已在工资中按月兑付，乙方应提供参保凭证或承诺书，交由甲方保管。”2013年7月1日，黄冬英又与国老劳务队签订一份内容与2012年6月7日《劳动合同》相同的《劳动合同》，该合同期限从2013年7月1日起至工作任务完成时止（实际截止2014年6月30日止）。2016年1月22日，炼石水泥厂化验室控制组的负责人通知黄冬英，自2016年2月起，双方的劳动关系解除，要求黄冬英从2月份开始不要再来厂里上班。后黄冬英不服炼石水泥厂的解除劳动合同的行为，向顺昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该委认为用人单位是炼安公司，而不是炼石水泥厂，向黄冬英口头通知不予受理。黄冬英遂于2016年4月7日向顺昌县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决炼安公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金16020元(1781元/月×9个月)、为黄冬英办理社会保险手续，并补交自2007年8月起至劳动合同解除止期间的社会保险费(企业职工基本养老保险、职工基本医疗保险和失业保险)，并解除双方的劳动关系。该委于2016年5月23日作出顺劳仲案字(2016)87号《裁决书》，裁决驳回黄冬英的所有请求。黄冬英不服该裁决，于2016年6月6日向法院起诉。另查：顺昌县水南国老劳务队于2008年5月30日注册登记，组织形式属于个体工商户，经营者为张建国，经营范围为劳务服务，该劳务队于2014年2月20日注销。炼安公司于2014年1月14日登记成立，公司发起人张建国、王利华，法定代表人为张建国，经营范围为工程劳务服务(装卸、搬运、环境清理)、机电设备维修(不含特种设备)、法律法规未规定许可的，自主选择经营项目开展经营。2015年1月16日，黄冬英与炼安公司在炼石水泥厂化验室签订一份《劳务合同》，该《劳务合同》内容与2012年6月7日的《劳动合同》和2013年7月1日的《劳务合同》相同。该《劳务合同》期限从2015年1月1日起至工作任务完成时止。该《劳务合同》第七条约定：“劳动报酬：甲方(炼安公司)根据乙方(黄冬英)所在岗位确定其工资标准。月岗位工资为人民币850元(含养老险、医疗险、失业险津贴)。超过月岗位工资的部分为奖金、法定节假日加班工资及超额工作时津贴。”第十条约定：“社会保险：甲方同意为乙方交纳养老保险、医疗险、失业险、工作险、生育险。经双方协商，工伤险与生育险由甲方统一交纳，医疗险与失业险由乙方自行交纳，养老险以特别约定为准。”第二十三条约定：“本劳动合同期满，双方协商一致，可续订劳动合同。”第二十五条约定，“甲乙双方需要约定的其他内容：乙方可自愿选择参加企业基本养老保险或城镇养老保险或农村养老保险，甲方可代为办理，所需费用由乙方负责。乙方已参加农村或城镇居民社会保险致使不能办理企业职工养老保险，或因年龄原因不能参保的，甲方已在工资中按月兑付，乙方应提供参保凭证或承诺书，交由甲方保管。”从黄冬英提供的中国建设银行账户（户名：黄冬英，账号62×××40）转账流水清单看，炼安公司于2014年3月22日起向黄冬英发放工资(是2月份的工资);在庭审中，炼安公司陈述其公司是从2014年2月始向黄冬英发放工资起始时间，但双方正式签订第一份《劳务合同》时间是2015年1月，黄冬英与国老劳务队签订最近的一份《劳动合同》的有效期是截止2014年6月30日，在黄冬英与国老劳务队劳动合同期限未届满前，开始由炼安公司向黄冬英支付工资。国老劳务队于2013年6月起向黄冬英支付工资至2014年2月止。在本案诉讼中，为查清黄冬英向法庭提供的账户交易明细(账户：62×××11，户名：黄冬英，开户行：中国邮政储蓄银行顺昌支行金溪营业所)中的“薪”或“薪酬”的交易对手单位名称，一审法院依职权向中国邮政储蓄银行顺昌支行进行查询，经查询显示：该账户于2010年6月2日开户，该账户中“薪”或“薪酬”交易对手单位名称为福建水泥股份有限公司化验室，即炼石水泥厂化验室，签约日期为2011年12月14日，加卡号为60×××91。该账户交易明细单显示：“薪”或“薪酬”是从2010年6月17日起至2013年3月16日止。在劳动仲裁期间，炼安公司于2016年3月22日向黄冬英的工资账户中转入“工资”1345.90元，又于4月27日转入“工资”513.21元。针对这两笔款项的性质，炼安公司认为，该两笔款项是作为解除劳动关系而补偿两个月经济补偿金给黄冬英，而黄冬英认为513.21元是2016年1月份劳动的奖金，2016年3月2日炼安公司发放的工资1609.24元，是其2016年1月份上班期间的劳动报酬;对于2016年3月22日炼安公司支付“工资”1345.9元，是不是作为经济补偿金，其不知情。黄冬英从2015年2月起至2016年1月解除劳动关系时止，其全年工资总额计21264.85元，月平均工资1772.07元。黄冬英从1992年3月起参加了企业职工基本养老保险;后因其从原单位下岗，于2007年起，其以灵活就业人员身份参加企业职工基本养老保险，缴费费率为20%；黄冬英缴纳2015年度职工基本养老保险费3840元、缴纳2016年度职工基本养老保险费5040元。黄冬英于2002年始，参加企业职工基本医疗保险，缴费费率为10%（用人单位缴费比例８％，个人缴费比例２％）。黄冬英于从2007年1月1日起至2010年12月31日止以个体工商户缴纳职工基本医疗保险，从2011年1月起至2016年12月止，以下岗职工身份缴纳职工基本医疗保险；黄冬英缴纳2015年度职工基本医疗保险费2420元即每月220元，用人单位每月承担176元；黄冬英缴纳2016年度职工基本医疗保险费2916元即每月243元，用人单位每月承担194.4元。黄冬英无失业保险缴费记录。炼石水泥厂向法院提供炼石水泥厂与炼安公司签订的一份《炼安工程劳务承包合同》和《安全管理协议书》，约定炼石水泥厂将化验室取样及抽成巡检等劳务发包给炼安公司，该签订时间为2014年1月。在黄冬英劳动期间，从2010年4月至2012年6月工伤保险由顺昌县洋菇山水泥厂清山队交纳，从2012年6月至2014年2月的工伤保险由顺昌县水南国老劳务队为其交纳，从2014年3月至2016年2月的工伤保险由炼安公司交纳。一审法院认为，依据《劳动合同法》的规定，在劳动合同期限届满、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可不与劳动者续订或解除原先签订的劳动合同，但应给劳动者支付经济补偿金。从双方在庭审中提供的三份劳动合同内容看，该三份劳动合同均是以完成一定工作任务为期限的劳动合同，该期限实际均是一年的(一年一签)，现黄冬英与炼安公司签订的劳动合同期限已届满。同时，这几年国内经济下行，造成水泥众多等实体经济效益下滑，炼安公司为减轻企业负担，依据劳动合同法的规定，于2016年2月1日解除了双方的劳动合同（原劳动合同已于2015年12月31日届满，后黄冬英以自己行为继续为炼安公司劳动至2016年1月底），符合法律规定，予以确认。关于黄冬英主张炼安公司应支付违法解除劳动合同经济补偿金的诉求，因炼安公司解除劳动合同是符合《劳动合同法》规定，不存在违法解除劳动合同的情形，故黄冬英认为炼安公司是违法解除劳动合同，与事实不符，于法无据，不予采信。劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位有义务依据社会保险法的规定，为劳动者缴纳社会保险费，这是法律赋予用人单位的应尽的法定义务。本案中，黄冬英与炼安公司签订的劳动合同中关于职工养老保险、职工基本医疗保险和失业险的费用承担的约定内容，违反了社会保险法的有关规定，属于无效条款。但该条款无效，不影响其他部分效力的，其他部分条款仍是双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。双方当事人应按劳动合同约定，全面履行各自的义务。根据庭审查明情况看，黄冬英从2007年8月通过招工进入炼石水泥厂化验室控制组从事取样工种，到2012年6月黄冬英与国老劳务队签订第一份《劳动合同》，再到2015年1月黄冬英与炼安公司签订《劳务合同》，直至2016年1月底双方劳动关系解除之日止，用工主体从炼石水泥厂变更为国老劳务队，再变更为炼安公司，但黄冬英的工作场所、工作岗位始终未改变，即仍在炼石水泥厂化验室从事取工工种。同时，国老劳务队与炼安公司是关联企业(在黄冬英与国老劳务队签订的《劳动合同》期限届满前6个月，就开始由炼安公司向黄冬英支付工资，另，国老劳务队的经营者和炼安公司的法定代表人均是张建国)，先是炼石水泥厂与原告签订劳动合同，后由国老劳务队与劳动者黄冬英订立劳动合同，在国老劳务队注销后，再由炼安公司与黄冬英签订劳动合同，发生上述用工主体的变动，非劳动者黄冬英本人原因造成的，故对黄冬英请求把在原用人单位（炼石水泥厂、国老劳务队）的工作年限合并计算为新用人单位（炼安公司）工作年限的，并要求新用人单位炼安公司承担经济补偿金的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一、四项的规定，予以支持。因黄冬英在炼石水泥厂化验室取样工岗位工作九年零五个月（从2007年8月8日起至2016年1月底），依据《劳动合同法》第四十七条规定，炼安公司应向黄冬英支付九个半月工资的经济补偿金，即16834.66元（1772.07元/月×9个月+1772.07元/月÷2）。关于炼安公司辩解其于2016年3月22日向黄冬英支付的“工资”1346元和于2016年4月27日向黄冬英支付的“工资”513元，是作为解除劳动合同而支付给黄冬英的经济补偿金，倘若上述两笔款项是作为经济补偿金之用，那应该发放金额相同，发放时间也应在同一月，同时，炼安公司对此未能作出合理的解释和提供计算依据。故对炼安公司提出上述工资1859元(1346元+513元)是作为经济补偿金支付给黄冬英的辩解意见，不予采纳。关于黄冬英主张炼安公司支付其应承担的职工基本养老保险费、职工医疗保险费和失业保险费的部分的诉求问题。(1)关于职工基本养老保险费承担的问题。依据《社会保险法》第十条第一款、第十二条第一款的规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例为劳动者缴纳基本养老保险费，是用人单位应尽的法定义务。本案中，黄冬英与炼案公司签订的劳动合同第二十五条关于职工参加企业基本养老保险费用由劳动者负担约定内容，违背了上述法律条款的规定，损害了劳动者的合法权益，故该条款应认定为无效条款；该条款无效，不影响其他条款效力，其他部分仍有有效。炼安公司未按《社会保险法》规定，既未为黄冬英办理基本养老保险参保登记手续，也未按黄冬英的工资总额的比例缴纳职工基本养老保险费，造成了黄冬英只能以灵活就业人员身份参加企业职工基本养老保险，并全额缴纳职工基本养老保险费用。现黄冬英主张炼安公司向其支付应由炼安公司承担的职工基本养老保险费的部分的诉求，因劳动争议仲裁时效为一年，同时，炼安公司通知双方劳动关系于2016年2月1日始解除，故黄冬英主张炼安公司应支付从2007年8月进厂起至2015年1月止期间的职工基本养老保险费的要求，超出上述规定的时效范围，不予支持；对黄冬英主张炼安公司支付从2015年2月起至2016年1月止期间的职工基本养老保险费的部分的要求，予以支持，即炼安公司应向黄冬英支付黄冬英已缴纳的本应由用人单位承担的职工基本养老保险费的部分2730.42元(从2015年2月起至2016年1月止，按照用人单位承担18%与劳动者个人承担8%的比例换算)。(2)关于基本医疗保险费承担的问题。同上述职工基本养老保险费的理由相似，用人单位应按照《社会保险法》的规定，为职工办理职工基本医疗保险参保登记手续，并按国家规定的基数和比例缴纳职工基本医疗保险，但本案中，双方签订的劳动合同第十条中关于职工基本医疗保险和失业保险的费用由劳动者自行交纳的约定，违反了社会保险法的规定，损害了劳动者的合法权益，故该条款应亦认定为无效条款。炼安公司未按《社会保险法》规定，既未为黄冬英办理职工基本医疗保险参保登记手续，也未按国家规定的比例标准缴纳医疗保险费，造成了黄冬英只能下岗职工人员身份参加职工基本养老保险，并全额缴纳医疗保险费用。现黄冬英主张炼安公司向其支付应由炼安公司承担的职工基本医疗保险费的部分的诉求，予以支持。因劳动争议仲裁时效为一年，同时，炼安公司通知双方劳动关系从2016年2月1日起解除，故黄冬英主张炼安公司应支付从2007年8月进厂起至2015年1月止期间的职工基本医疗保险费的要求，超出上述规定的时效范围，不予支持；对黄冬英主张炼安公司支付从2015年2月起至2016年1月止期间的职工基本医疗保险费的部分的要求，予以支持，即炼安公司应向黄冬英支付黄冬英已缴纳的本应由用人单位承担的职工基本医疗保险费的部分2130.4元[从2015年2月起至2016年1月止，(176元/月×11个月+194.4元/月)]。(3)关于失业保险费承担的问题。依据《社会保险法》第四十四条规定，“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”本案中，炼安公司既未为劳动者黄冬英办理失业保险参保登记手续，又未为黄冬英缴纳失业保险费，黄冬英个人也未缴纳失业保险费，黄冬英的实际损失未发生，故对黄冬英主张炼安公司应向其支付用人单位应缴纳失业保险费的部分的诉求，不应予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条第三项、第四十六条第三项，第四十七条第一、三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十二条，《中华人民共和国社会保险》第十条、第十二条、第二十三条、第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四》第五条第一款、第二款第一、四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、顺昌县炼安工程服务有限公司应于本判决生效之日起五日内向黄冬英支付经济补偿金16834.66元。二、顺昌县炼安工程服务有限公司应于本判决生效之日起五日内向黄冬英支付一年的(从2015年2月起至2016年1月止期间)职工基本养老保险费2730.42元。三、顺昌县炼安工程服务有限公司应于本判决生效之日起五日内向黄冬英支付一年的(从2015年2月起至2016年1月止期间)职工基本医疗保险费2130.4元。四、驳回黄冬英的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由黄冬英负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，为职工办理社会保险是用人单位应尽的法定义务。本案中，炼安公司未依法为黄冬英办理社会保险，违反法律规定，依法应当赔偿黄冬英因此受到的损失。因黄冬英在与炼安公司签订劳动合同后实际自行缴纳了职工基本养老保险和职工基本医疗保险，且为炼安公司代垫了其作为用人单位本应承担的部分，炼安公司应当对黄冬英代垫部分按相应的缴纳数额予以赔偿。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”用人单位应当按月为劳动者交纳养老保险费和医疗保险费，劳动者在当月即知道或应当知道用人单位未依法为其缴纳当月费用，劳动者知道权利被侵犯的诉讼时效从次月1日开始起算。因炼安公司提出了时效抗辩，按照上述规定，黄冬英于2016年4月7日申请劳动仲裁，故其主张2015年3月之前（含2015年3月）其他时间段代垫的养老保险费和医疗保险费已超出仲裁时效。原审法院支持黄冬英要求炼安公司承担2015年2月起至2016年1月止的职工基本养老保险费和职工基本医疗保险费的代垫损失，因炼安公司对此未提出上诉，本院予以维持。黄冬英提出应支持其2007年8月至2016年1月间其代垫的职工基本养老保险费和职工基本医疗保险费损失的上诉意见，本院不予支持。关于黄冬英上诉主张炼安公司支付其解除劳动合同后18个月失业保险待遇损失18000元的问题。本院认为，炼安公司未为黄冬英办理失业保险，导致黄冬英未能享受失业保险待遇，依法应当赔偿。但黄冬英在一审起诉请求用人单位按照工资2%的标准赔付失业保险，主张是的失业保险费应缴未缴的损失。而在二审中主张的是解除劳动合同后的失业保险待遇损失，黄冬英的该项上诉请求是对一审起诉请求的变更，炼安公司不予认可，本院不予支持。另，黄冬英与炼安公司均认可原审法院关于经济补偿金的数额计算有误，多计算了一个月，因炼安公司未提起上诉，本院对此不予处理。综上，黄冬英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄冬英负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄晓健代理审判员  夏 雯代理审判员  李清萍二〇一七年五月十九日书 记 员  林卓丽