重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终2501号上诉人（原审被告）：翁庆红，女，1967年1月10日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：姜稚鸣，重庆康实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：崔红群，女，1955年7月19日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：龙云辉，重庆康实律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘红，女，1979年11月21日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：杨晓红，重庆索通律师事务所律师。特别授权被上诉人（原审原告）：重庆三峡担保集团股份有限公司，住所地重庆市渝北区青枫北路12号3幢，统一社会信用代码91500000787481580L。法定代表人：李卫东，董事长。委托诉讼代理人：付伟，北京德恒（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵长坤，北京德恒（重庆）律师事务所律师。原审第三人：重庆商讯商贸有限公司，住所地重庆市江北区建北一支路8号2单元18-3，注册号500105000067271。法定代表人：姚重屹。原审第三人：姚重屹，男，1982年11月9日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，上诉人翁庆红、崔红群、刘红因与被上诉人重庆三峡担保集团股份有限公司（以下简称三峡担保公司）追偿权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初18430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月3日组织双方调查询问。上诉人翁庆红及其委托诉讼代理人姜稚鸣，上诉人崔红群及其委托诉讼代理人龙云辉，上诉人刘红及其委托诉讼代理人杨晓红，被上诉人三峡担保公司的委托诉讼代理人付伟，原审第三人重庆商讯商贸有限公司（以下简称商讯商贸公司）、姚重屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人翁庆红、崔红群、刘红上诉请求：1、依法撤销（2016）渝0112民初18430号民事判决书，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实及理由：1、争议条款本身并无设定保证担保的意思表示；2、《抵押反担保合同》属于格式合同条款，对争议条款应作不利于被上诉人的解释，况且争议条款属于无效条款；3、被上诉人提起诉讼的条件并不成就。被上诉人三峡担保公司辩称，1、双方的争议条款是合同的组成部分，而合同是双方签字盖章形成的真实合法有效的合同，因此，上诉人应该按照合同约定承担清偿义务；2、双方签订的抵押反担保合同既不是格式合同，其条款也不属于格式条款；3、被上诉人提起诉讼时，抵押物的价值经过评定后只有800多万，而首轮抵押的代偿权金额为1024万余元，就抵押物价值部分，不足以清偿首轮抵押的债务。我们认为抵押物不足以清偿代偿款项，这一合同约定的条款已经具备，有起诉条件。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。三峡担保公司向一审法院起诉请求：翁庆红、崔红群、刘红共同所有并抵押给三峡担保公司的位于重庆市巴南区的商业用房不足以清偿（2015）渝北法民初字第17254号民事判决书确定的主债务金额情况下，不足部分由翁庆红、崔红群、刘红承担连带清偿责任。一审法院认定事实：重庆市三峡担保集团有限公司于2015年5月19日更名为重庆三峡担保集团股份有限公司。重庆银行股份有限公司大礼堂支行与第三人重庆商讯商贸有限公司签订《重庆银行流动资金贷款合同》，约定贷款金额为10000000元，贷款期限为2014年6月6日至2015年6月5日。2014年6月6日，三峡担保公司（乙方）与第三人商讯商贸公司（甲方）签订《委托保证合同》，约定：甲方委托乙方对其与贷款人签订的《流动资金贷款合同》所约定的债务向贷款人提供连带保证责任；第五条乙方追偿权：甲方在借款期限届满未能向贷款人清偿导致乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿为之代偿的全部款项和代偿资金占用费（代偿资金占用费比照同期银行贷款基准利率的300%执行，自代偿次日起直到乙方收回全部代偿资金、代偿资金占用费和因追偿而产生的合理费用之日止）以及乙方为行使追偿权而产生的合理费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、通讯费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、律师费代理费）；甲、乙任何一方违约，应按乙方担保贷款金额人民币壹仟万元的5%向对方支付违约金（本协议第五条约定的违约责任按第五条执行，不受本条约束）。同日，三峡担保公司（乙方）与重庆银行股份有限公司大礼堂支行（甲方）签订《保证合同》，约定乙方对商讯商贸公司向甲方的贷款10000000元提供连带责任保证担保，并约定了保证期间、保证范围。同日，三峡担保公司（甲方）与崔红群、翁庆红、刘红（乙方）签订《抵押反担保合同》，约定因甲方为商讯商贸公司向重庆银行股份有限公司大礼堂支行贷款提供连带责任保证担保，乙方自愿以其名下位于巴南区李家沱××（××房地证××字××）向甲方设定抵押提供反担保，担保范围为：（一）甲方为借款人代位清偿的全部债务（包括但不限于：全部借款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等）；（二）委托保证合同中约定的借款人应向甲方支付的违约金、赔偿金、担保费、代偿资金占用费等；（三）甲方为实现债权而产生的费用，如：诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等；当甲方代偿后未得到清偿时，甲、乙双方应在未按时归还款或代偿后的10日内，协商将抵押物折价处理；在前述约定的10日内双方协商不成的，甲方有权对抵押物予以拍卖、变卖处理，乙方应当积极配合；抵押物折价或拍卖、变卖所得实际价款应当首先清偿甲方（实际价款为拍卖、变卖收入扣除相关费用后的余额），如不足以清偿的，甲方依法就不足部分另行向乙方追偿；抵押物折价或拍卖、变卖所得实际价款清偿甲方后的余额归乙方所有并在清偿后15日内交付乙方。后双方为上述抵押房产办理抵押登记。后重庆银行股份有限公司大礼堂支行向第三人商讯商贸公司发放贷款10000000元，第三人商讯商贸公司未能按照合同约定还款付息，导致三峡担保公司作为保证人履行代偿义务，于2015年8月31日代偿10242647.06元。2016年7月13日，重庆市渝北区人民法院作出（2015）渝北法民初字第17254号民事判决书，判决：商讯商贸公司在本判决生效后十日内偿还三峡担保公司代偿款10242647.06元、违约金（以10242647.06元为基数，从2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本清时止，以不超过三峡担保公司主张的500000元为限）、资金占用费（以10242647.06元为基数，从2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的300%计算至本清时止）；三峡担保公司有权就崔红群、翁庆红、刘红共同名下的位于重庆市××××楼商业用房（202房地证2007字第××号）享有抵押权，有权就该抵押物在上述债权范围内优先受偿。一审法院认为：因（2015）渝北法民初字第17254号民事判决书已对三峡担保公司与崔红群、翁庆红、刘红签订的《抵押反担保合同》已认定成立并生效，故一审法院不再赘述，仅就《抵押反担保合同》诉争第九条“抵押物折价或拍卖、变卖所得实际价款应当首先清偿甲方（实际价款为拍卖、变卖收入扣除相关费用后的余额），如不足以清偿的，甲方依法就不足部分另行向乙方追偿”部分进行评述。关于崔红群、翁庆红、刘红所称的本案诉争条款载于抵押合同，故不应当产生崔红群、翁庆红、刘红承担连带清偿责任效力的意见。一份合同中双方权利义务的具体内容，应当根据合同文本所载明的内容进行确定，而非通过合同的标题或主要条款进行确定。本案中，即使诉争合同的标题为《抵押反担保合同》，且该合同的主要条款均系就崔红群、翁庆红、刘红的抵押物为第三人的债务提供抵押反担保，但双方在抵押反担保约定的范围之外，就其他权利义务进行约定并未违反法律法规的禁止性规定，诉争条款“抵押物折价或拍卖、变卖所得实际价款应当首先清偿甲方（实际价款为拍卖、变卖收入扣除相关费用后的余额），如不足以清偿的，甲方依法就不足部分另行向乙方追偿”表述明确，系对崔红群、翁庆红、刘红设定义务，应当认定有效。该条款的实质为当债务人不履行债务时（抵押物折价或拍卖、变卖所得实际价款……如不足以清偿的），崔红群、翁庆红、刘红履行债务或承担责任（甲方依法就不足部分另行向乙方追偿），故根据该条的约定崔红群、翁庆红、刘红承担的应是保证担保责任。因“追偿”的表述不明确，故应理解为连带责任保证，而“抵押物折价或拍卖、变卖所得实际价款……如不足以清偿的”系对担保范围的约定。关于崔红群、翁庆红、刘红所称诉争条款是格式条款以及并未发生效力的问题。我国合同法第三十九条、第四十条、第四十一条所称的格式条款一般是由在社会上具有一定经济或政治影响同时具有一定垄断地位的主体拟定并使用，其合同的内容一般与普通百姓的日常生活存在密切的联系，作为合同的相对方通常面临“同意”或“走开”的全部选择。而本案诉争条款所属的合同产生于第三人因经营需要向重庆金宝保信息技术服务有限公司借款并委托三峡担保公司进行担保，三峡担保公司同样基于经营的需要要求崔红群、翁庆红、刘红提供反担保。所涉交易行为及相关合同均发生于平等地位的商事主体之间，且崔红群、翁庆红、刘红向三峡担保公司提供反担保系基于第三人选任并委托三峡担保公司提供担保而发生，第三人及崔红群、翁庆红、刘红在此过程中均有自由选任、选择的权利，并不存在除三峡担保公司之外无其他担保公司可供选择或选择三峡担保公司但不能对合同条款进行协商、磋商的可能。故诉争条款并非合同法规定的格式合同，对双方当事人发生法律效力。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：崔红群、翁庆红、刘红在三峡担保公司就翁庆红、崔红群、刘红提供的抵押物位于重庆市巴南区楼房产优先受偿后，仍不足清偿（2015）渝北法民初字第17254号民事判决书第一、二项债务[代偿款10242647.06元、违约金（以10242647.06元为基数，从2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本清时止，以不超过三峡担保公司主张的500000元为限）、资金占用费（以10242647.06元为基数，从2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的300%计算至本清时止）]的范围内承担连带清偿责任。本案受理费83260元，减半收取41630元，保全费5000元，共计46630元，由翁庆红、崔红群、刘红负担。二审期间，双方当事人均未举示新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，三峡担保公司与翁庆红、崔红群、刘红签订的《抵押反担保合同》系双方真实意思表示，对双方均有约束力，上诉人辩称签订《抵押反担保合同》时未仔细察看合同内容，本院认为系上诉人未尽到应有的注意义务，其后果应自行承担。双方在《抵押反担保合同》中约定“抵押物折价或拍卖、变卖所得实际价款应当首先清偿甲方（实际价款为拍卖、变卖收入扣除相关费用后的余额），如不足以清偿的，甲方依法就不足部分另行向乙方追偿”，本院认为该条约定为翁庆红、崔红群、刘红设立的是补充赔偿责任而非连带赔偿责任，故不存在上诉人所说的保证期间问题。上诉人有不同意该条款的权利，故该条款亦不属于格式条款。综上，因一审法院认定事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初18430号民事判决；二、崔红群、翁庆红、刘红在重庆三峡担保集团股份有限公司就翁庆红、崔红群、刘红提供的抵押物位于重庆市巴南区楼房产优先受偿后，仍不足清偿（2015）渝北法民初字第17254号民事判决书第一、二项债务的范围内承补偿赔偿责任；三、驳回重庆三峡担保集团股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取41630元，保全费5000元，共计46630元，二审案件受理费83260元，合计129890元，由重庆三峡担保集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  章兴东审 判 员  向 川代理审判员  钟 慧二〇一七年五月十五日书 记 员  袁世航