福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)闽06民终334号上诉人（原审原告）林宇桐，男，2012年1月29日出生，汉族，住福建省漳浦县。法定代理人:陈秀华（林宇桐的母亲），女，住福建省漳浦县。法定代理人;林国凤（林宇桐的父亲），男，住福建省漳浦县。委托诉讼代理人:陈链煌，福建省漳浦县“148”法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）漳浦县医院，住所地漳浦县绥安镇中华路*号。组织机构代码48972028-0。法定代表人：陈汉毅，院长。委托诉讼代理人：林寿雁，福建梁峰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：林仁森，福建梁峰律师事务所执业律师。上诉人林宇桐因与上诉人漳浦县医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初934号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林宇桐的法定代理人陈秀华及其委托诉讼代理人陈链煌、上诉人漳浦县医院委托诉讼代理人林仁森到庭参加诉讼。现已审理终结。林宇桐上诉请求：撤销原审判决，改判漳浦县医院支付林宇桐因本次医疗事故造成的损失1303307元（残疾辅助器具费、定残后护理费暂算20年，20年后另行主张）；本案诉讼费、鉴定费由漳浦县医院承担。事实和理由：1、漳州市儿童脑瘫康复中心及福建闽南司法鉴定所均明确林宇桐需要后续康复治疗费用，为避免日后不必要的讼累,应依法酌定定残后20年的后续康复治疗费用288000元，原判未予支持林宇桐主张的后续康复治疗费不当。2、原判未遵照客观事实确定林宇桐定残前护理费，且对定残后的长期完全护理依赖也未予以认定，若不予纠正将导致后续康复治疗费、后续护理费、后续残疾辅助器计算期间的严重不统一，引发日后不必要的讼累，定残后护理费暂算20年。3、原判按每天15元共17天确定林宇桐住院伙食补助费、在门诊医疗费11518.61元扣除新农合中报销846.62元，仅按照医疗费的5%计算营养费等，于法无据。4、本案鉴定费系因漳浦县医院侵权行为造成，应由漳浦县医院按侵权过错责任依法承担，原判未对此做评判，存在遗漏。漳浦县医院答辩称，1、林宇桐的后续康复治疗费属于尚未实际发生，未明确时间，数额无法确定，原判以该费用实际发生后再行判决符合法律规定。2、鉴定机构在鉴定意见书中未明确护理期限及后续康复治疗费用，原判根据林宇桐的损伤及治疗情况，先按10年计算护理期限，期满后若需护理可另行主张有利于林宇桐得到更好的照顾。3、营养费无相应医嘱应按医疗费的5%计算，在新农合中已报销医疗费846.62元有相应票据证明应予扣除。4、鉴定费由法院酌定裁决。请求驳回上诉。漳浦县医院上诉请求：撤销原审判决，改判漳浦县医院承担至多30%的赔偿责任或发回重审；本案诉讼费及鉴定费由林宇桐承担。事实和理由：一、原判认定漳浦县医院对本案医疗纠纷负主要责任并承担70%的赔偿责任错误。本案诉讼过程中，经当事人同意，由漳浦县卫生局先后委托漳州市医学会、福建省医学会对本案进行医疗事故技术鉴定，最终福建省医学会经组织专家鉴定后认为：1、目前考虑患儿为新生儿脑损伤后遗症、脑性瘫痪、智力发育障碍；2、产妇陈秀华入院时存在血性羊水，医方对此认识不足，没有进行相应的检查与严密的监测。新生儿出生后皮肤苍白，气管插管吸出鲜红色血腥液体，故医方对新生儿的Apgar评7分不合常理；3、新生儿出生后早期出现神经系统症状，结合当时的检查提示存在急性脑损伤。后经相关治疗及2015年1月27日MRI检查显示患儿脑损伤有所好转。急性脑损伤的原因是多方面的，根据现有资料，先天异常、胎儿宫内感染及其他因素依据不足。患儿有新生儿窒息史，考虑新生儿窒息致缺氧缺血性脑损伤可能性大，新生儿窒息不能排除与分娩过程处理不当有关；4、目前患儿不良预后与家长未积极治疗也有一定关系；5、医方的病历记录中存在多处前后矛盾和姓名错误。××例属于三级乙等医疗事故，医方承担次要责任。根据福建省医学会作出的该鉴定结论，医方承担次要责任，至多承担30%的赔偿责任。二、原判采纳厦门市医学会厦门医鉴（损害）[2016]17号医疗损害技术鉴定意见书作为本案定案依据错误：1、该鉴定书未提供厦门医学会关于医疗损害鉴定、伤残等级评定的资质及鉴定医师的资质，无法确认其是否具备相关鉴定资质，程序上存在违法。2、厦门市医学会厦门医鉴（损害）[2016]17号医疗损害技术鉴定意见书的鉴定意见与福建省医学会作出的闽医鉴字[2014]025号医疗事故技术鉴定书的鉴定意见大相径庭、截然相反。××例属于三级乙等医疗事故，医方承担次要责任；而厦门市医学会厦门医鉴（损害）[2016]17号医疗损害技术鉴定意见书却认为医方过错参与度大小为主要因素。本案已经福建省医学会作出医疗事故技术，认为医方承担次要责任，福建省医学会的鉴定程序合法、鉴定内容客观真实，且厦门市医学会隶属于福建省医学会，福建省医学会所作的鉴定显然更具权威性。为此，本案应采纳福建省医学会作出的闽医鉴字[2014]025号医疗事故技术鉴定书的鉴定意见。三、一审未进行重新鉴定程序违法。鉴于厦门市医学会、福建省医学会对本案作出截然相反的鉴定结论，漳浦县医院一审申请重新委托鉴定，一审未予准许，程序违法。林宇桐答辩称，一审判决遵照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，采信依法作出的厦门医鉴（损害）[2016]17号《医疗损害技术鉴定书》的鉴定意见，认定漳浦县医院存在70%的医疗过错，符合法理精神，应予以肯定。厦门市医学会系双方当事人在一审法院支持下依法确定的鉴定机构，其作出的厦门医鉴（损害）[2016]17号医疗损害技术鉴定意见书鉴定程序符合法律规定，漳浦县医院未提供充分证据证明该鉴定意见存在程序不合法等情形而足以导致其不具有证据效力，该鉴定书依法应予确认。漳浦县医院主张重新鉴定依据不足。厦门市医学会与福建省医学会都属于社会团体，彼此间不存在隶属关系。福建省医学会作出的闽医鉴字[2014]025号医疗事故技术鉴定书中以“家长未积极治疗”来确定医方承担次要责任与客观事实不符。林宇桐家属不存在未积极治疗的情形。林宇桐向一审法院起诉请求：漳浦县医院赔偿林宇桐因本起医疗损害造成的各项损失1303307元。一审法院认定事实：2012年1月29日2时30分，产妇陈秀华以“停经38＋1周，阴道流水2时余”为主诉入住漳浦县医院分娩新生儿，入院诊断为：1、G1P0宫内妊娠38＋1周ROA；2、胎膜早破；3、产前出血原因待查；4、巨大儿？2012年1月29日15时25分行剖宫产术，15时46分分娩出一男婴（林宇桐），术后诊断：1、G1P0宫内妊娠38＋1周ROA；2、胎膜早破；3、巨大儿；4、脐带自扭；5、新生儿轻度窒息。随即新生儿林宇桐入住漳浦县医院儿科住院，入院诊断为：新生儿轻度窒息，2012年1月30日出院诊断为：1、新生儿轻度窒息；2、××；3、心肌损害；4、低钙血症。出院当日，林宇桐转院至漳州市医院住院治疗，共住院16天，花去医疗费10976.2元（已在新农合中报销4118.35元），出院诊断为：1、新生儿轻度窒息；2、××；3、心肌损害；4、低钙血症。出院医嘱：儿科神经专业门诊随诊。之后，林宇桐遵医嘱门诊，至2016年8月29日花去门诊费用11518.61元（已在新农合中报销846.62元），2013年3月20日，××证明书，林宇桐被初诊为脑性瘫痪。2013年5月16日，林宇桐转入漳州市儿童脑瘫康复中心进行康复治疗至今，至2016年9月1日花去康复训练费67499元。2016年7月19日，林宇桐购买膝踝足矫形器花去费用2800元。2016年5月19日，厦门市医学会做出厦门医鉴（损害）[2016]17号医疗损害技术鉴定意见书，评定漳浦县医院在患者陈秀华（林宇桐之母）的诊疗过程中存在诊治不够规范，观察、监护不得力，病历记录不规范等过失；以致未能及时发现胎儿宫内窘迫，未尽早行剖宫产，与新生儿窒息及患儿林宇桐的脑瘫存在因果关系，医方过错参与度大小为主要因素。患儿林宇桐目前存在脑瘫、癫痫、智力低下等表现，结合鉴定会现场体检情况，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，患儿林宇桐伤残等级目前暂时评定为三级伤残。2016年7月22日，漳州肢残康复中心评定：根据患者（林宇桐）的损伤部位、体重、生活环境、躯干残存功能等综合分析，该患者符合装配足部矫形器。装配品名儿童足托，单价800元，数量2具，每三年更换一次，共7次，支具费用合计11200元。为方便该患者生活出行，需装配儿童轮椅，轮椅单价1000元，每5年更换一次，共4次，轮椅价格4000元。以上费用总计15200元。2016年8月11日，福建闽南司法鉴定所评定林宇桐的损伤为三级伤残；林宇桐存在完全护理依赖，护理期限为长期；后续康复治疗的医疗费为每月800-1200元/月。一审法院认为，公民的生命健康权依法受到法律保护，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，产妇陈秀华至漳浦县医院住院分娩，在分娩新生儿即林宇桐的过程中，林宇桐受到损伤，经漳浦县人民法院委托，厦门市医学会厦门医鉴（损害）[2016]17号医疗损害技术鉴定意见书评定，漳浦县医院在患者陈秀华（林宇桐之母）的诊疗过程中存在诊治不够规范，观察、监护不得力，病历记录不规范等过失；以致未能及时发现胎儿宫内窘迫，未尽早行剖宫产，与新生儿窒息及患儿林宇桐的脑瘫存在因果关系，医方过错参与度大小为主要因素。故林宇桐请求漳浦县医院对其因本次医疗损害造成损失的70%承担赔偿责任，有事实与法律依据，予以支持。林宇桐因本次医疗损害造成的伤残等级、护理依赖程度、残疾器具辅助费用，专业鉴定机构已出具明确的鉴定意见，参照鉴定机构的意见确定林宇桐具体损失.对于鉴定机构在鉴定意见书中未明确的护理期限及后续康复治疗费用，根据林宇桐的损伤及治疗情况，护理期限先按10年计算，期满后若需护理可另行主张；后续康复治疗费用只有每月标准，但未明确时间，数额无法确定，可待实际发生后另行主张;营养费无相应医嘱，漳浦县医院辩解按医疗费的5%计算，该辩解意见本院予以采纳；交通费按提供的发票2740元予以支持；精神损害抚慰金按50000元予以支持。依据相关的赔偿标准及法律规定，林宇桐因本次医疗损害造成的合理损失为：1.医疗费89993.81元-4118.35元-846.62元=85028.84元，（1）漳州市医院住院费用10976.2元（应扣除已在新农合中报销4118.35元）、门诊费用11单计11518.61元（应扣除已在新农合中报销846.62元）；（2）漳州市儿童脑瘫康复中心康复训练费：67499元；2.住院伙食补助费：15元/天×（1+16）天=255元；3.护理费（林宇桐出生当日即2012年1月29日至2022年1月29日）：45764元/年÷365天/年×10年×365天=457640元；4.营养费89993.81元×5%=4499.69元；5.残疾赔偿金：13793元/年×20年×80%=220688元；6.精神损害抚慰金：50000元；7.残疾辅助器具费：2800元+15200元=18000元；8.交通费：2740元。以上损失合计838851.53元，漳浦县医院承担上述损失的70%，即587196.07元。综上所述，林宇桐请求漳浦县医院赔偿因本次医疗损害导致的损失，有事实与法律依据，予以支持，但赔偿的数额为587196.07元，超过该数额的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、漳浦县医院应于本判决生效后10日内赔偿林宇桐因本次医疗损害造成的损失587196.07元。二、驳回林宇桐的其他诉讼请求。一审案件受理费6617元，减半收取计3308.85元，由林宇桐负担1790.85元，漳浦县医院负担1518元。鉴定费5800元，由林宇桐负担1740元，漳浦县医院负担4060元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，对原审查明的事实，除上诉人林宇桐对“林宇桐遵医嘱门诊，至2016年8月29日花去门诊费用11518.61元（已在新农合中报销846.62元）”有异议、主张当时门诊费用11518.61元中的846.62元没有在新农合报销外，其余事实双方当事人均无异议，本院予以确认。对上诉人林宇桐有异议的事实，经查，林宇桐在新农合中已报销医疗费846.62元有相应票据证明依法应予扣除，上诉人林宇桐此项异议与查明事实不符，不予采信。综上，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人林宇桐的母亲陈秀华到上诉人漳浦县医院处住院分娩的事实有双方当事人陈述认可及相关书证予以证实，可予认定，林宇桐在诊疗活动中受到损害，漳浦县医院及其医务人员有过错的，由漳浦县医院承担相应赔偿责任。关于漳浦县医院提出福建省医学会鉴定认为医方承担次要责任，其至多承担30%赔偿责任的主张，及厦门市医学会厦门医鉴（损害）[2016]17号医疗损害技术鉴定意见书能否作为本案定案依据的问题，经查，福建省医学会有关“4.目前患儿不良预后与家长未积极治疗也有一定关系；”的分析意见缺乏事实依据，其有关医方承担次要责任的结论与其他分析意见相悖，不属于客观评判内容，本院不予采信；厦门市医学会系由原审法院依职权委托开展鉴定活动，其鉴定资质由法院依法审核评定，程序合法，其有关鉴定意见合法有效，本院予以确认，原审法院据此评定漳浦县医院对林宇桐因本次医疗损害造成损失承担70%的赔偿责任，有事实与法律依据，本院予以支持。关于林宇桐的后续康复治疗费用应否予以支持的问题，经查，福建闽南司法鉴定所司法鉴定意见书明确林宇桐存在完全护理依赖，护理期限为长期，后续康复治疗的医疗费为每月800-1200元，结合漳州市儿童脑瘫康复训练记录、收费票据等证明材料，林宇桐的后续康复治疗费属于必将发生且需长期存在的治疗费用，若未及时治疗必将严重损害林宇桐的身体××《中华人民共和国未成年人保护法》第三条第一款规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”，本案林宇桐系新生儿，其合法权益受侵犯时，应予特殊及优先保护，林宇桐主张护理费及后续康复治疗费有事实和法律依据，本院予以支持。根据林宇桐的损伤及治疗情况，护理及后续康复治疗期限先按10年计算，期满后若仍需护理及后续康复治疗可另行主张。林宇桐在新农合中已报销医疗费846.62元有相应票据证明依法应予扣除。林宇桐上诉提出的住院伙食补助费、营养费根据我市审判实践依法酌定。林宇桐因本次医疗损害造成的合理损失确定为：1.医疗费89993.81元-4118.35元-846.62元=85028.84元，（1）漳州市医院住院费用10976.2元（应扣除已在新农合中报销4118.35元）、门诊费用11单计11518.61元（应扣除已在新农合中报销846.62元）；（2）漳州市儿童脑瘫康复中心康复训练费：67499元；2.住院伙食补助费：15元/天×（1+16）天=255元；3.护理费（林宇桐出生当日即2012年1月29日至2022年1月29日）：45764元/年÷365天/年×10年×365天=457640元；4.营养费89993.81元×10%=8999.4元；5.残疾赔偿金：13793元/年×20年×80%=220688元；6.精神损害抚慰金：50000元；7.残疾辅助器具费：2800元+15200元=18000元；8.交通费：2740元；9.后续康复治疗费（林宇桐出生当日即2012年1月29日至2022年1月29日）：1200元/月×12月/年×10年=144000元。以上损失合计987351.22元，漳浦县医院承担上述损失的70%，即691145.9元。综上所述，漳浦县医院的上诉请求及林宇桐部分上诉请求不能成立，应予驳回；林宇桐部分上诉请求可以成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初934号民事判决第二项，即：驳回林宇桐的其他诉讼请求；二、撤销福建省漳浦县人民法院（2016）闽0623民初934号民事判决第一项，即：漳浦县医院应于本判决生效后10日内赔偿林宇桐因本次医疗损害造成的损失587196.07元。三、上诉人漳浦县医院应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人林宇桐医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费、后续康复治疗费等各项经济损失合计691145.9元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费3035.98元，由上诉人漳浦县医院负担；上诉人林宇桐二审案件受理费予以免除。本案一审案件受理费、鉴定费按一审判决确定的负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡惠珍代理审判员  戴维政代理审判员  陈 燕二〇一七年五月三日书 记 员  沈宝玲附适用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。