福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第2073号上诉人（原审被告）：福建省杭辉建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市上杭县临城镇紫金路（移动公司北边对面五楼）。组织机构代码：15785804-8。委托诉讼代理人：刘人凤，福建闽江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄楠，男，1987年1月23日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，委托诉讼代理人：邹华，福建知信衡律师事务所律师。上诉人福建省杭辉建设工程有限公司（下称“杭辉公司”）因与被上诉人黄楠买卖合同纠纷一案，不服福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杭辉公司的委托诉讼代理人刘人凤，被上诉人黄楠的委托诉讼代理人邹华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄楠一审诉讼请求。主要事实与理由：一审判决基本事实认定不清。一、一审中，杭辉公司对黄楠提交的证据《水泥买卖合同》及《送货清单》的真实性提出异议，并依法提出三项鉴定申请：对《水泥买卖合同》上“福建省杭辉建设工程有限公司”的行政章和财务专用章的真伪（即是否具有“同一性”）、该印文形成时间、120张《送货清单》是否为同一时间形成等三项进行鉴定。其中，前两项鉴定申请是杭辉公司在一审举证期限内的2014年7月28日提出。但一审法院只同意进行同一性鉴定，而不同意形成时间鉴定。在一审法院再次确定的举证期限内的2015年6月4日，杭辉公司申请对120张《送货清单》是否为同一时间形成进行鉴定，同时再次申请对《水泥买卖合同》上“福建省杭辉建设工程有限公司”的行政章和财务专用章的形成时间进行鉴定，但一审法院均不予准许。二、一审法院在对杭辉公司的前述鉴定申请不予准许的情况下，径行认定本案双方之间存在水泥买卖合同关系，并且根据黄楠提交的《P042.5海螺散装水泥月结算单》径行认定杭辉公司结欠黄楠2131874.3元，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，且有违公平，属事实认定不清。1、《水泥买卖合同》上杭辉公司的公章是案外人庄某串通黄楠偷盖的。杭辉公司为证明这一主张，提出了对《水泥买卖合同》上公章形成时间进行司法鉴定的申请。因为，如经鉴定，公章的形成时间不是合同落款时间2011年8月1日，或是形成时间比黄楠主张的结束供货时间2012年5月29日更迟，则《水泥买卖合同》上所盖的公章就可以推定为被偷盖；杭辉公司关于《水泥买卖合同》的公章是庄某串通黄楠偷盖的事实就得以成立；杭辉公司与黄楠之间就不存在买卖合同关系。2、《P042.5海螺散装水泥月结算单》顾名思义是每月一份且形成于合同约定的结算日期。而黄楠提交的9张《P042.5海螺散装水泥月结算单》形成于连续10个月供货结束（2012年5月29日）之后的一次性签认（有证人庄某出庭作证笔录佐证），这与《水泥买卖合同》规定的每月结算不符。3、黄楠在供货期间内从未主张过货款，之后直至提起诉讼的两年时间里也未主张过货款，有悖常理。4、即使《水泥买卖合同》真实，合同指定“林世明”为签收人，但并没有授权林世明以及庄某进行合同结算。综合以上理由，《P042.5海螺散装水泥月结算单》不能作为水泥交付事实的认定依据。三、一审判决还存在其他事实认定的错误。1、除庄某是案涉工程挂靠承包人以及庄某与黄楠是朋友关系外，一审中没有其他双方当事人无异议的事实，一审判决确认的“无异议事实”没有依据。2、一审判决“经审理查明”部分没有证据支持。3、一审判决未对黄楠提交的120张《送货清单》进行审核认定，是故意偏袒黄楠，掩盖事实真相。4、杭辉公司没有提出诉讼时效的抗辩。5、一审判决采信福州开发区开信贸易公司出具的《证明》及建行DCC流水单，并认为该证据进一步证实杭辉公司与黄楠之间存在买卖合同关系的合理性，没有事实和法律依据，也没有逻辑依据。被上诉人黄楠提交答辩意见称，本案双方存在买卖关系，有双方签订的《水泥买卖合同》、司法鉴定意见书、《P042.5海螺散装水泥月结算单》等证据证明。一审判决认定事实清楚，且一审法院已经给予杭辉公司充分的举证时间。本案应维持原审判决。黄楠向一审法院起诉请求：1、杭辉公司立即向黄楠支付货款2131874.3元及逾期付款利息1197789元（利息暂计算至2014年4月，应计算至杭辉公司实际还款之日止，按月2%计算）。2、本案诉讼、公告、财产保全等费用由杭辉公司承担。一审法院认定的事实：黄楠提供的证据《水泥买卖合同》落款时间为2011年8月1日，出卖方载明为黄楠，买受人栏处加盖有“福建省杭辉建设工程有限公司”的公章及财务专用章，合同约定产品为P042.5的海螺水泥，签收人为林世明，结算方式为每月二十五日结算，次月结算货款，按月百分之二计取利息，该合同还对其他事项进行了约定。2011年8月起，黄楠与杭辉公司分别对当月及之前供货及结欠货款进行结算，至2012年5月双方确定结欠水泥货款总额为2131874.3元，按月2%计算逾期付款利息至2014年5月25日结欠利息总额为1197789元。一审诉讼过程中，杭辉公司对该《水泥买卖合同》上“福建省杭辉建设工程有限公司”公章、财务专用章的真实性不予认可，经杭辉公司申请，由双方共同委托福建鼎力司法鉴定中心对《水泥买卖合同》上“福建省杭辉建设工程有限公司”公章、财务专用章的真实性进行鉴定。福建鼎力司法鉴定中心出具闽鼎〔2015〕文鉴字第70号《文书司法鉴定意见书》，该意见书结论为：1、检材《水泥买卖合同》落款“买受方（乙方）”栏的“福建杭辉建设工程有限公司”公章印文与提供比对的样本1《建设工程施工合同》第三页落款承包人处的“福建省杭辉建设工程有限公司”公章印文是同一枚印章盖印。2、检材《水泥买卖合同》落款“买受方（乙方）”栏的“福建省杭辉建设工程有限公司”财务专用章印文与提供比对的样本2“中国农业银行福建省分行印鉴片”上的“福建省杭辉建设工程有限公司”财务专用章印文是同一枚印章盖印。一审双方争议的焦点为：1、黄楠与杭辉公司是否存在水泥买卖合同关系。2、若存在水泥买卖合同关系，杭辉公司是否结欠黄楠水泥款，若有，则结欠水泥款的金额及应否计算违约金。关于争议焦点1，一审法院认为，前述事实确定的检材《水泥买卖合同》上杭辉公司的盖章及财务专用章均与双方确定的样本一致，应认定黄楠提供的《水泥买卖合同》上加盖的“福建省杭辉建设工程有限公司”公章及财务专用章系杭辉公司所有的公章及财务专用章。根据《中华人民共和国合同法》第32条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，本案《水泥买卖合同》经双方当事人签字或盖章成立。杭辉公司认为该水泥买卖合同系庄某与黄楠串通偷盖公章，进而主张《水泥买卖合同》上的盖章不代表公司真实意思表示，杭辉公司应就黄楠与庄某恶意串通偷盖公章等承担举证责任，其就此举证不能，其关于《水泥买卖合同》不是其真实意思表示的主张，依据不足，不予支持。至于杭辉公司要求对《水泥买卖合同》上公章及财务专用章的形成时间进行鉴定，因盖章形成时间的确定，不影响合同的成立，一审法院不予准许。关于争议焦点2，一审法院认为，前述焦点已经确定《水泥买卖合同》系黄楠与杭辉公司签订，该合同内容未违反法律、行政法规的规定，双方之间的水泥买卖合同合法有效。黄楠提供的证据九份《P042.5海螺散装水泥月结算单》，体现2011年8月份至2012年5月，每月结算水泥量、款，并对此前已经发生的水泥量、款重新明确，该结算单内容可确定黄楠向杭辉公司供货至2012年5月，林世明、庄某确认杭辉公司结欠黄楠水泥总款2131874.3元。杭辉公司对林世明的签字不予认可，对庄某的签字认为不代表公司行为，但林世明为《水泥买卖合同》指定的水泥接收人，杭辉公司对该签字不予认可，应承担相应的举证责任，杭辉公司就此未进行举证，应承担对其不利的后果。庄某在证据交换中作证陈述其为涉案工程杭辉公司宁德市社会福利中心一期项目的挂靠人，其本人提供“宁德市社会福利中心一期3、4、5、6、7#楼及活动中心工程创文明工地及质量安全生产管理责任内容协议”用以证明其挂靠人身份，杭辉公司对上述庄某的身份不持异议，由此，应确定庄某系涉案工程的挂靠人，庄某凭亲身感知案件事实出庭作证符合法律的规定，其作为杭辉公司工程挂靠人对水泥结算的真实性、关联性予以确认，具有客观性。以上分析，林世明系《水泥买卖合同》指定的货物接收人，庄某系杭辉公司涉案工程的项目负责人，该二人对用于工程施工的水泥进行结算的行为，应视为杭辉公司的行为，后果应由杭辉公司承担。由此，应确定杭辉公司结欠黄楠水泥款2131874.3元。至于杭辉公司认为涉案工程所用水泥由其他供货商提供，提供《水泥强度、物理性能检验报告》、《〈海螺牌〉水泥质量检验报告》各一组，用以证明涉案工程水泥供应商为宁德市国贸物资进出口贸易有限公司（700吨）、福州开发区天信贸易有限公司（960吨）、福建鑫丰贸易有限公司（2820吨）和宁德市圣源装饰设计有限公司（960吨），上述报告随水泥批次交付给收货人，主张黄楠非工程水泥的供货人。为此，黄楠进一步提供福州开发区天信贸易有限公司的《证明》、《汇款记录》等用以证明黄楠向其他公司包含福州开发区天信贸易有限公司等购买水泥后指定福州开发区天信贸易有限公司等将水泥送至涉案工程，并附上相应的《〈海螺牌〉水泥质量检验报告》。福州开发区天信贸易有限公司《证明》的真实性应予确认，黄楠的上述证据进一步证实其与杭辉公司之间存在《水泥买卖合同》的合理性，杭辉公司关于黄楠非涉案工程水泥供货人的主张，依据不足，不予支持。另双方签订的《水泥买卖合同》第4.2条结算方式：于每月二十五日结算，次月未结算货款，按月百分之二计取利息”，可见，每次水泥款应在结算后的次月支付，未支付的按月百分之二计取利息。2012年5月的一份《P042.5海螺散装水泥月结算单》，体现杭辉公司从2011年8月起至2012年5月分别结欠的水泥款，按上述约定，暂计至2014年4月25日应计算的利息分别为：2011年8、9月确定欠款427329元、利息为427329×2%×31=264944元，2011年10月确定欠款421653.6元、利息为421653.6×2%×30=252992元，2011年11月确定欠款337554元、利息为337554×2%×29=195781元，2011年12月确定欠款185592.6元、利息为185592.6×2%×28=103932元，2012年1月确定欠款181040.4元、利息为181040.4×2%×27=97762元，2012年2月确定欠款91488.6元、利息为91488.6×2%×26=47574元，2012年3月确定欠款156789.9元、利息为156789.9×2%×25=78395元，2012年4月确定欠款220617.8元、利息为220617.8×2%×24=105897元，2012年5月确定欠款109808.4元、109808.4×2%×23=50512元，总计利息1197789元，利息应计算至款项清偿之日止。杭辉公司主张黄楠追索上述欠款已经超过诉讼时效，但黄楠提供的证据《律师函》及快递单可证明黄楠在2014年5月28日曾向杭辉公司催告过水泥款，所以，如本案2012年5月双方结算后，按合同约定次月即应支付款项，诉讼时效应从2012年6月起算，黄楠经上述方式向杭辉公司催告款项后，诉讼时效即应中断重新起算，至2014年6月起诉，未超过诉讼时效。综上所述，一审法院认为，黄楠与杭辉公司签订的《水泥买卖合同》合法有效。黄楠向杭辉公司供货后，双方进行了结算，杭辉公司未按结算支付水泥款，已经构成违约，杭辉公司除支付货款外，还应按合同约定按月2%支付逾期付款违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：杭辉公司应于判决生效之日起十日内向黄楠支付水泥款2131874.3元及逾期付款违约金1197789元（暂计算至2014年5月25日止，从2014年5月26日起至本判决确定的还款之日止的逾期付款违约金，按月2%计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33438元，鉴定费6000元（含外业费1000元），均由杭辉公司负担。对于一审判决已查明的事实，上诉人杭辉公司提出异议称，除一审法院委托鉴定的结论之外，对一审判决认定的其余事实均有异议。对此，本院将结合具体案情予以分析、认定。二审审理中，上诉人杭辉公司于2015年12月25日向本院提交司法鉴定申请书、调查取证申请书各一份。司法鉴定申请书申请事项为：请求对被上诉人黄楠提交的120张《送货清单》系同一时间形成进行司法鉴定，以确定该120张《送货清单》的真实性。主要申请理由为：一审中，黄楠申请的证人庄某出庭作证时承认，由其签认的9张《P042.5海螺散装水泥月结算单》是一次性形成，而不是单月形成，不具有真实性。对于被上诉人黄楠提交了标称时间为2011年8月11日至2012年5月29日期间不同日期的《送货清单》共120张，杭辉公司认为该120张《送货清单》系黄楠串通庄某为本案诉讼编造的，故向一审法院申请对该《送货清单》系同一时间形成进行司法鉴定，但一审法院未予准许，故向二审法院提出司法鉴定申请。调查取证申请书的申请内容为：请求调取黄楠与庄某在另一工程项目“财润·山海观工程项目”中是承包工程的合作伙伴关系，黄楠不是水泥生意人的相关证据。本院根据上诉人杭辉公司的申请，向福州仲裁委调取了“申请人福建拓航贸易有限公司与被申请人福建财润置业发展有限公司、福建联发建设工程有限公司买卖合同纠纷一案”的相关材料。一、该案证据《买卖合同》落款处加盖有“福建拓航贸易有限公司”和“福建联发建设工程有限公司财润·山海观工程项目”印章，庄某作为买方的委托代理人签字；合同第八条第4款约定，买方指定收料员为：庄传禄、黄楠。二、该案证据多份《送货单》体现的收货单位及经手人为“黄楠”。三、该案“开庭笔录”载明，黄楠作为证人出庭作证并陈述：其在“财润·山海观”项目工程负责材料的接收进场。2012年2月10日左右开始接收材料，直至2013年12月20日该工程结束。其认识庄某，庄是福建联发建设工程有限公司的工程负责人，庄某请黄楠到该工程项目工作。四、该案证据“授权委托书”写明：福建联发建设工程有限公司授权委托我司黄楠同志办理“财润·山海观”工程项目的资金往来及业务结算。五、该案中证人黄楠的身份证体现，与本案被上诉人黄楠系同一人。上诉人杭辉公司发表质证意见称，对前述调取的真实性无异议，关联性由法院依法认定。被上诉人黄楠发表质证意见称，对前述证据的真实性无异议，其认可与庄某认识，并在庄某的另一个工程项目中担任施工员。但前述证据和事实与本案无关。在本案的工程项目中，其与庄某约定，向庄某供应水泥。二审双方的争议焦点是：本案双方是否存在水泥买卖合同关系。对此，本院予以分析认定如下：本院认为，本案中，黄楠主张与杭辉公司发生水泥买卖的时间在2011年8月至2012年5月期间。与该期间有重合的时间段内，黄楠同时接受庄某的聘请，担任庄某作为项目负责人的“财润·山海观”工程项目的工作人员，负责材料接收以及资金结算等相关工作，对此事实，黄楠亦予以认可。本案中，黄楠主张其与杭辉公司存在水泥买卖合同关系的主要证据有：《水泥买卖合同》、《P042.5海螺散装水泥月结算单》、120张《送货清单》以及黄楠向水泥厂家付款的银行流水记录。其中，一审时，证人庄某陈述，案涉《水泥买卖合同》系其代表杭辉公司与黄楠签订，合同上的公章并非杭辉公司唯一的公章，而是福州分公司使用的公章，方便分公司对外经营。水泥货款没有每个月结算，是供货结束后结算的；所有的结算单是2012年5月29日确认的。在二审调查时，黄楠陈述，120张《送货清单》并非送货之时所签，而是事后根据水泥厂商的送货底单重新确认的。且黄楠亦未能提供其与水泥供应厂家之间的买卖合同以及送货的原始单据。在此情况下，庄某与黄楠签订的《水泥买卖合同》有否得到实际履行，目前证据不足。黄楠虽有向水泥供应商的付款记录，但无法证明其所付款项的性质。并且，黄楠与庄某熟识，其在二审调查时亦陈述，其知晓庄某与杭辉公司之间的挂靠关系。因此，黄楠对庄某的实际施工人身份是知晓的。即使黄楠与庄某之间存在真实的水泥买卖关系，则黄楠也可以向庄某主张相关权利。综上所述，本院认为，黄楠据以起诉的主要证据，均是庄某事后派人补签，且黄楠也未能提供其与水泥生产厂家签订的买卖合同，或是水泥运送至案涉工程工地的原始单据。因此，本案现有证据不足以证明黄楠有实际履行本案的《水泥买卖合同》。黄楠的诉讼请求，事实依据不足，本院不予支持。原审法院对黄楠是否有实际履行《水泥买卖合同》的相关情况未予审查，即认定本案双方存在真实的水泥买卖合同关系，存在不当之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销福建省宁德市中级人民法院（2014）宁民初字第427号民事判决；二、驳回黄楠一审的诉讼请求。一、二审案件受理费各33438元，均由黄楠负担。一审鉴定费的负担，按原审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  吴莲玉审 判 员  黄 挺代理审判员  冯 娟二〇一七年五月二十六日书 记 员  罗 娟