四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民终4120号 上诉人（原审被告）：常州消防工程有限公司。住所地：江苏省常州市钟楼区南大街街道米市河**（格林大厦**）。 法定代表人：张文龙，董事长。 委托诉讼代理人：戴火元，江阴市陆桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：常州消防工程有限公司华士分公司。住所地。住所地：江苏省江阴市华士镇华西一村华陆路**iv> 负责人：朱文中，董事长。 委托诉讼代理人：戴火元，江阴市陆桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：四川省双玻实业集团有限公司。住所地：四。住所地：四川省成都市双流县华阳镇锦江村一社> 法定代表人：蔡开学，董事长。 委托诉讼代理人：吴宇，四川华晨律师事务所律师。 上诉人常州消防工程有限公司（以下简称常州消防公司）、常州消防工程有限公司华士分公司（以下简称华士分公司）因与被上诉人四川省双玻实业集团有限公司（以下简称双玻公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省新都区人民法院（2016）川0114民初6393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，因各方当事人均同意不开庭，本案不开庭进行了审理，现已审理终结。 常州消防公司及华士分公司上诉请求：1、撤销原判，改判在原审判决金额的基础上调减80万元，或将本案发回重审；2、本案二审诉讼费由双玻公司负担。 事实和理由：一、原审认定事实错误。原审将双玻公司提交的分别于2014年6月20日签订的《通风、防排烟工程安装合同》及2015年3月31日签订的《通风设备供应及安装合同》排挤了常州消防公司与第三方于2014年8月10日签订的《通风、排防烟工程安装合同》，从而使案涉工程的通风、排烟工程总量实际上由双玻公司与第三人分别施工完成的变成了由双玻公司单方完成的，属认定事实错误。 二、原审法院适用法律不当。本案是双方对工程量发生的争议，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，2014年6月20日合同第五条第2款内容表明，双方在施工过程中是存在签证的书面文件的，原审在双玻公司未提交上述证据或其他证据的情况下，对实际发生的工程量简单以合同的固定价作为结算依据，属适用法律错误。在二审中，其补充上诉理由：原审法院将2014年6月20日的预算合同误认为是固定价合同。该合同第四条第一款中明确约定它是总价暂定为181万元，暂定是不确定数，该条款即便没有变更，竣工还是应当结算。合同中第四条第二款约定，该合同的性质属于预算，不是固定的价格，原审法院错误认定为固定价合同。 双玻公司答辩称：双玻公司完成了合同义务，已完工且达到验收标准，一审法院认定事实和适用法律都是正确的。关于结算问题，案涉两份合同第四条支付方式及第二份补充的增加工程量也写了暂定人民币，关于暂定是有图纸变更和工程变化的情况下，暂定的价格应得到调整，工程完工后双方都没有就工程的图纸进行过变更、工程量变更。故价格不应当调整。每份合同后面工程造价增加的工程量也如此，合同最终优惠价12万多，对工程进行包干的情况下再次对工程款的优惠，故不应当另行计算。 双玻公司向一审法院起诉请求：判令华士分公司和常州消防公司支付设备安装款889800元及利息（从2015年9月1日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算至款项付清之日止）。 一审法院认定事实：2014年6月20日，华士分公司（甲方）与双玻公司（乙方）签订了《源上湾国际社区万融城B区通风、防排烟工程安装合同》，约定华士分公司将承建的成都市新都区斑竹园镇杨柳村源上湾国际社区万融城B区负一、负二层通风排烟设备，1#、2#、3#、4#、5#（A/B）楼上正压送风设备安装工程分包给双玻公司进行施工，承包形式为包工、包料、包质量、配合消防验收及售后服务，工期为2014年6月18日至2014年9月18日，工程质量保修期两年，以整体工程竣工验收合格，取得竣工验收报告之日起计算。合同第四条载明“工程造价及付款方式，1.通风总价为人民币1810000元，若工程图纸有变更造成工程量变化乙方必须无条件完成，由于设计变更造成工程量增减的，在竣工决算时调整。（注：甲方须办理相应的工程变更手续）合同价款包括所有材料、人工、机械、税费、临时设施、安全文明施工措施费、利润、规费等全部费用。2.2.工程进度款按月支付，2.2.1.按月支付方式：乙方应在每月20日前如实上报当月完成工程进度款申报表，甲方在5个工作日内审核完毕并报建设方，甲方根据与建设方约定的‘15个工作日内审定并支付当月核定工程进度款的70%’的条款支付工程进度款。2.3.乙方按照合同工期要求完成全部工程并经消防部门验收合格后30日内，甲方向乙方支付至合同总价款的80%。2.4.工程竣工决算完毕，并经甲乙双方确认无误后，甲方向乙方支付至决算总价的95%。2.5.实际结算价款的5%为本工程的质保金，相应保修期及维保期满（经甲方确认无质量问题或在保修期内满足甲方使用要求），甲方30日内将工程质保金一次性无息支付给乙方。”合同附件一为源上湾B区通风防排烟工程设备及安装报价表，报价表尾部载明工程总造价为1922395元，双方友好协商最终总造价1810000元。备注：“1.此报价包含设备材料费、安装费及税费。2.由于原材料市场价格波动加大，此报价有效期为30天。3.图纸中说明用户自理部分设备、系统管道及配件及预留预埋不在本次报价范围内。” 2015年3月31日，华士分公司（甲方）与双玻公司（乙方）签订了《通风设备供应及安装合同》，约定华士分公司将承建的成都市新都区斑竹园镇杨柳村源上湾2#楼4层屋面通风排烟工程分包给双玻公司进行施工，承包范围为2#楼4层屋面风管、设备部件的供应及安装，工程内容：“上述工程承包范围内设备、风管、部件的供货、制作安装、调试，完善配合验收资料、竣工验收、移交保修直至交付甲方使用（为交钥匙工程）的全部工作内容，需完成施工范围竣工资料。”第六条载明“合同价款：1.本工程由甲方提供施工图纸，总价暂定为人民币129800元整。此价格包含设备、材料、人工、施工费、风险费、材料平行运输费用、税金，工地现场不产生其他配合费用（设备及管道运输到屋面垂直吊装费用由甲方负责）。2.合同价款的调整：经甲方确认增加工程量，工程变更（设计变更及技术核定）及现场签证。竣工后按甲方确认的工作量及价格另行结算，单价按合同清单执行。（设备清单及价格表作为合同附件）3.本工程设备材料价格及人工调整的风险均包含在合同总价中，不得因市场变化而调整。”第七条载明“工程款的支付：1.按月报进度支付方式：……（2）工程竣工验收合格后一个月内，甲方按照工程包干价的95%支付给乙方，余留5%作为质保金，壹年保修期满后一周内一次性无息支付。……”合同第九条第四款载明：“工程交工验收后，乙方对施工工程质量负责保修二年（保修期自甲方及消防部门验收合格之日起算），在保修期内，乙方应在接到甲方通知后24小时内到现场进行维修，否则甲方有权另请他人处理，所产生费用由乙方承担，甲方有权直接在质保金中扣除，不足部分，甲方有权向乙方追偿。”安装合同另附源上湾2号楼裙楼屋面排油烟系统报价，报价表尾部载明工程总造价140160元，合同最终优惠总价129800元。 双玻公司按约入场进行施工。2015年9月17日，成都市新都区公安消防大队向该工程的开发商四川同泰置地有限责任公司出具了《建设工程消防验收意见书》，载明对源上湾万融城B区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼、地下室进行、地下室进行了消防验收程建设消防技术标准、《建设工程消防验收评定规则》和《建设工程消防设计审核意见书》，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收合格。整体工程已通过五方责任主体综合竣工验收，并交付业主使用。 华士分公司于2014年9月11日、2015年2月17日、2015年6月9日、2015年8月24日、2015年8月31日分五次向双玻公司支付安装款30万元、10万元、5万元、20万元、40万元，共计105万元。双玻公司于2014年9月10日、2015年4月7日、2015年9月1日向华士分公司开具了金额为35万元、15万元、55万元的增值税普通发票，合计开票金额105万元。 华士分公司向原审法院提交了一份华士公司（甲方）与成都鑫盛通风工程有限公司（乙方，以下简称鑫盛公司）签订的《源上湾国际社区万融城B区通风防排烟工程安装合同》的复印件，显示合同签订时间为2014年8月10日，约定甲方将源上湾国际社区万融城B区通风排烟工程委托给鑫盛公司进行施工，工期为2014年8月10日至2014年10月10日，暂定总价为800000元，若工程图纸有变更造成工程量变化乙方必须无条件完成，由于设计变更造成工程量增减的，在竣工决算时调整。合同价款包括所有材料、人工、机械、税费、临时设施、安全文明施工措施费、利润、规费等全部费用。 原审法院认定上述事实，有《源上湾国际社区万融城B区通风、防排烟工程安装合同》、《通风设备供应及安装合同》、《建设工程消防验收意见书》、转账凭证、增值税普通发票、与鑫盛公司签订的《源上湾国际社区万融城B区通风防排烟工程安装合同》及各方当事人的当庭陈述在卷佐证。 原审法院认为，《源上湾国际社区万融城B区通风、防排烟工程安装合同》、《通风设备供应及安装合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，属于合法有效的合同，双方均应全面履行合同约定的义务。双方的争议焦点为双玻公司是否按合同约定完成了全部工程量。常州消防公司和华士分公司抗辩称，双玻公司仅完成了一部分工程，因为双玻公司在施工过程中存在质量和进度不符合要求的情形，故尚未完成的工程另行委托第三方进行施工并完成，第三方施工的工程价款为80万元；双玻公司开具的增值税普通发票应作为双方对工程价款结算的依据，华士公司应向双玻公司支付的安装款的金额即为发票金额105万元，故华士公司已向双玻公司支付完所有的工程款。为证明其主张，华士公司向原审法院提交了一份华士公司与鑫盛公司签订的《源上湾国际社区万融城B区通风防排烟工程安装合同》的复印件。该份合同的签订时间为2014年8月10日，但华士公司未向原审法院提交相关的证据证明该份合同的履行情况，以及在签订该份合同之前向双玻公司提出质量异议和进度异议、并要求双玻公司停止施工等材料，故对这份合同的真实性、合法性和关联性，原审法院不予认可。关于常州消防公司和华士分公司所述开具发票的行为应视为双方已经结算清楚、支付完毕的主张，原审法院认为，发票是双玻公司对华士公司付款行为的确认和回应，并不能视为双方已经结算清楚、支付完毕，故对于其抗辩主张，原审法院不予采纳。 双玻公司与华士公司签订了安装合同，双玻公司按约进场进行了施工，双方约定的工程项目经相关部门的验收和确认，在无相反证据的情况下，应视为双玻公司已按照合同约定完成了所有工程量。在本案中，双方均未提交有关工程量增减的证据，应视为无工程量的变更，在工程量无变更的情况下，双方未对价款进行结算，将固定价作为结算价格，体现了双方真实意思表示，并且对双方公平合理，故原审法院认为，应以固定价作为本案的结算依据。综合双方签订的两份合同，华士分公司应支付的工程总价款为1939800元（1810000元+129800元），现双方确认已支付的安装款为105万元。关于合同约定的5%的质保金，《源上湾国际社区万融城B区通风、防排烟工程安装合同》约定的工程质量保修期为两年，《通风设备供应及安装合同》第九条第四款对质保期的约定也为两年，质保期从竣工验收合格之日即消防验收合格之日2015年9月17日起算，截止法庭辩论终结前，质保期尚未届满，故5%的质保金应在应付款金额中扣除。现华士分公司应向双玻公司支付的安装款为792810元（1939800元-105万元-1939800元×5%）。 关于利息，《通风设备供应及安装合同》约定工程竣工验收合格一个月内支付至包干价的95%，利息应从2015年10月17日起算。《源上湾国际社区万融城B区通风、防排烟工程安装合同》约定“完成全部工程并经消防部门验收合格后30日内，支付至合同总价款的80%；工程竣工决算完毕，并经双方确认无误后，支付至决算总价的95%。”该工程已于2015年9月17日通过消防验收，华士分公司应于2015年10月17日前支付至合同总价款的80%。因双方未进行工程的竣工决算，故本合同工程款的15%即271500元（1810000元×15%）的利息起算时间，应从双玻公司向本院提起诉讼之日即2016年11月28日起算。故本案中的安装款的利息应分段计算，其中271500元的利息从2016年11月28日起算，521310元（792810元-271500元）的利息从2015年10月17日起算，计算标准为中国人民银行公布的同期贷款利率。 《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据该条规定，华士分公司不具有法人资格，其民事责任应由常州消防公司承担。因此，向双玻公司支付安装款792810元及利息的责任应由常州消防公司承担。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、常州消防公司于判决生效之日起十日内向双玻公司支付安装款792810元及利息（其中521310元的利息从2015年10月17日起，271500元的利息从2016年11月28日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付至款项付清之日止）；二、驳回双玻公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6587元，诉讼保全费5000元，共计11587元，由双玻公司负担1587元，由常州消防公司负担10000元（此款双玻公司已预付，常州消防公司于履行上述付款义务时一并支付）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 常州消防公司、华士分公司向本院提交以下证据：1、加盖有鑫盛公司印章、出具时间为2017年3月10日的《情况说明》一份，载明：“我单位共收到华士分公司源上湾国际社区万融城B区通风防排烟工程进度款（银行承兑汇票）合计伍拾万元整，票号分别为：25166232、25684616、22797125、23623780”；2、银行承兑汇票复印件四张，分别为：（1）、票号25684616，出票时间2015年5月5日，出票人江苏海昌工具有限公司，收款人常州市伟哲化工新材料有限公司，出票金额5万元，汇票到期日2015年10月5日；（2）、票号25166232，出票时间2015年6月4日，出票人淮坊市华东橡胶有限公司，收款人东台磊达钢帘线有限公司，出票金额25万元，汇票到期日2015年12月4日；（3）、票号22797125，出票时间2014年8月1日，出票人武汉市鑫银辉轮胎有限公司，收款人荆门市银源轮胎经营部，出票金额10万元，汇票到期日2015年2月1日；（4）、票号23623780，出票时间2015年1月6日，出票人江阴市博亚铜业有限公司，收款人江阴市泽华铝业科技有限公司，出票金额10万元，汇票到期日2015年7月6日。常州消防公司、华士分公司拟以上述证据证明其已向鑫盛公司支付工程款50万元。 双玻公司发表质证意见称：对证据1的真实性有异议，没有经办人和法定代表人签字；2、承兑汇票未通过备注的形式交付给鑫盛公司，不能证明其向鑫盛公司支付的款项。 本院审查认为：对于证据1，根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”之规定，鑫盛公司在证据1上加盖印章，但并未由公司负责人或制作该证明材料的人员签名，故该证据的形式不符合法律规定，本院不予确认；关于证据2，四张银行承兑汇票的出票人均非常州消防公司或华士分公司，收款人亦均非鑫盛公司，常州消防公司和华士分公司未提交该四份承兑汇票的背面复印件或粘单，故本院不能确定其背书人、被背书人即上述汇票流通的状况；且证据1、证据2载明的款项金额为50万元，也不能达到常州消防公司和华士分公司主张在原审判决确定的金额中扣减80万元工程款的证明目的，故本院对证据1、证据2均不予采信。 经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，常州消防公司和华士分公司确认：1、华士分公司与双玻公司在2015年3月31日签订的《通风设备供应及安装合同》系包干价，价格为12.98万元，该工程未发生工程量增减；2、《源上湾国际社区万融城B区通风、防排烟工程安装合同》后附《源上湾B区通风防排烟工程设备及安装报价》表系该合同的组成部分。 本院认为，根据上诉人常州消防公司、华士分公司的上诉请求与双玻公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：华士分公司与双玻公司字在2014年6月20日签订的《源上湾国际社区万融城B区通风、防排烟工程安装合同》工程价款是否为固定价。对此本院做如下认定： 虽然《源上湾国际社区万融城B区通风、防排烟工程安装合同》中第四条第1款约定“通风工程安装总造价：暂定总价为人民币1810000元”以及第2.4款“工程竣工决算完毕，并经甲乙双方确认无误后，甲方向乙方支付至总决算价格的95%”；但在该合同第四条第1款中又约定“合同价款包括所有材料、人工、机械、税费、临时设施、安全文明施工措施费、利润、规费等全部费用”；且该合同附件《源上湾B区通风防排烟工程设备及安装报价》中载明：“工程总造价为：1922395.00元，双方友好协商最终总造价1810000元”。故本院认为，双方在合同中约定的“最终总造价1810000元”与合同约定的总造价一致，且合同约定该价款1810000元包括了全部费用，故《源上湾国际社区万融城B区通风、防排烟工程安装合同》系双方采用固定价对案涉工程造价进行的确定。在本案诉讼中，常州消防公司、华士分公司提交的证据不能证明源上湾国际社区万融城B区通风、防排烟工程安装合同》合同施工范围内发生变化，故其两公司提出该合同系预算合同的主张不能成立，本院不予支持。 另常州消防公司、华士分公司提出，其将案涉部分工程交付鑫盛公司进行施工，故应当扣减80万元款项。本院审查后认为，第一，在原审中其提交的华士分公司与鑫盛公司的合同系复印件，未提交原件供比对，故原审对该合同不予采信正确；第二，华士分公司与鑫盛公司的合同中对施工范围并不明确，即便鑫盛公司进行了施工，其施工范围是否与双玻公司的施工范围发生重合并无其他证据证明；第三，常州消防公司、华士分公司亦未提交其他施工证据证明该合同的履行情况；第四，鑫盛公司的收款，其在二审中提交的证据亦不能证明其向鑫盛公司支付款项的具体金额，故本院对其该项上诉主张亦不予支持。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费11728元，由上诉人常州消防工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐云国 审判员  赵 锋 审判员  龚 耘 二〇一七年五月二日 书记员  马先碧 速录员  吴 丹