浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终730号上诉人（原审原告）：黎建生，男，1972年11月8日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：聂瑞成，浙江知厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江温岭松门水产品批发市场有限公司，住所地：浙江省温岭市松门镇虎山路。法定代表人：陈祥勇，总经理。委托诉讼代理人：罗勤方，浙江明权律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪佳丽，浙江明权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华强建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区义蓬街道办事处内。法定代表人：王尚军，董事长。上诉人黎建生因与被上诉人浙江温岭松门水产品批发市场有限公司（以下简称松门水产品公司）、华强建设集团有限公司（以下简称华强公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2016）浙1081民初14663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人黎建生的委托诉讼代理人聂瑞成，被上诉人松门水产品公司的委托诉讼代理人罗勤方、洪佳丽到庭参加诉讼。被上诉人华强公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎建生上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判由被上诉人松门水产品公司在被上诉人华强公司应承担的支付工程款及利息范围内承担先行支付责任；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、松门水产品公司到目前为止仅支付了工程款的80％，尚有20％的工程款未支付给华强公司，即存在未完全支付工程款的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，松门水产品公司应当对上诉人承担先行支付责任。二、从两被上诉人签订的建设工程施工合同来看，“发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料齐全后56天内进行核实，给予确认或提出修改意见。结算价款竣工结算经有关部门审定后1月内付至工程款结算价款的95％，留5％为工程保证金”。华强公司于2014年11月9日将决算材料交付给松门水产品公司，松门水产品公司收到后并未提出书面异议。因二被上诉人怠于履行审计责任，至今未有审计结论，致使上诉人权利受到损害，故本案松门水产品公司应当按照上述条文的约定支付95％工程款。三、两被上诉人建设工程施工合同约定，保修金在保修期1年满时留保修金额的50％，保修期2年满时留保修金额的20％。案涉工程从竣工验收合格之日即2014年10月13日至今已近3年时间，保修金也应当支付80％。四、审计报告是否作出，不应当影响松门水产品公司承担支付义务。一审法院已经认定上诉人为合格的实际施工人，上诉人完成的工作成果由松门水产品公司实际享有，并为该公司带来经济效益。华强公司目前处于资不抵债的状态，已经无法支付上诉人的工程款。而本案工程款实为上诉人所雇佣农民工的工资，无论从法律保护弱者的司法理念还是从公平原则角度看，由一个无法履行义务的主体承担不可能承担的责任，而让有履行能力及履行义务的松门水产品公司免于承担义务，均不符合法律规定的原则。松门水产品公司辩称，上诉人与松门水产品公司之间不存在合同法律关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定适用的前提条件是松门水产品公司有欠付华强公司工程款的客观事实。但松门水产品公司在履行总包合同过程中实际所支付的工程款已远远超过了合同的约定，根本不存在欠付的情况，故上诉人的诉讼主张依法不能成立，二审依法应当驳回上诉，维持原判。华强公司未到庭答辩。黎建生向一审法院起诉请求：1、判决被上诉人华强公司支付上诉人工程款106048元，以及以此工程款为基数按中国银行同期贷款利率为标准计算自2014年11月19日到实际履行完毕止的利息。2、判决被上诉人松门水产品公司在欠付工程款范围内对上述款项承担先行支付责任。3、诉讼费由二被上诉人承担。一审法院认定事实：2010年1月5日，被告华强公司与被告松门水产品公司签订工程施工合同，约定由华强公司承包浙江松门水产品批发市场迁建工程。合同约定开工日期2010年3月8日，竣工日期2011年11月28日；合同价款77023138元；竣工验收合格后15天内支付至合同价80%；发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料齐全后56天内（不包括有关部门审定时间）进行核实，给予确认或者提出修改意见；结算价款竣工结算经有关部门审定后1个月内付至工程结算价款的95%，留5%为工程质量保修金；承包人未能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，则承包人按每延误一天支付违约金8000元，并承担发包人由此而造成的相关损失；履行合同过程中产生争议时采取向台州仲裁委员会提请仲裁；工程结算核减率超过5%时，超过部分审核费由承包人负责；保修金在保修期1年满时留保修金额的50%，保修期2年满时留保修金额的20%，保修期5年满时退清余款，保修金按银行同期存款利率支息；等等。合同履行过程中，双方协商将结算交易中心膜结构改为混凝土结构，工程结算办法按原工程施工合同，增加工程款暂定3225000元，并以工程竣工决算审计为准；临时围墙52000元，验收认定后一次性支付；地基加固、标高抬高及冷藏库扩容设计变更施工，工程暂定款10717499.2元，具体金额按实结算，工程款在单项验收合格后支付至合同价80%，结算价款审定后支付至结算价款的95%，留5%为工程质量保修金并按原施工合同约定执行。由于工程变更、材料上涨、华强公司资金周转紧张等原因，为保证工程顺利完工，松门水产品公司及华强公司达成多份工程借款协议，由松门水产品公司出借给华强公司资金，并约定专款专用。本案工程于2014年10月13日竣工验收。被告华强公司在2014年11月9日向被告松门水产品公司提交决算材料，被告松门水产品公司于次月向浙江天易工程咨询有限公司送审。截止2015年2月15日，除预借的资金外，被告松门水产品公司已支付华强公司工程款73785027元。由于材料完整性问题、两被告就审核造价存在争议而未能达成一致意见等，浙江天易工程咨询有限公司至今未出具工程结算价款结论。另，原告与被告华强公司于2013年9月30日签订了一层地面分包合同，约定由原告以包清工形式承包温岭松门镇水产品批发市场迁建工程的地面工程，约定经项目部验收合格后付至75%工程款，工程全部竣工验收合格后三个月内付清余款。后经原告与被告华强公司最终结算，工程结算金额为476048元，累计已支付370000元，截止2015年8月30日华强公司尚欠原告工程款106048元。一审法院认为，被告华强公司擅自将部分工程分包给没有相应施工资质的原告，应认定相关合同为无效合同，但原告承包的建设工程经竣工验收合格，且原告及被告华强公司已就工程款进行结算，原告主张按结算金额要求被告华强公司支付工程款，应予支持。原告主张按中国人民银行同期贷款利率为标准计算自2014年11月19日到实际履行完毕止的利息，虽然工程竣工在2014年10月13日，但由于双方最终结算确认的时间为2015年8月30日，则可从2015年8月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算未付工程款的利息。而被告松门水产品公司与被告签订的建设工程施工合同及补充合同，自愿、合法，内容未违反法律法规规定，应依法认定有效，合同约定对于合同双方当事人均有约束力。工程施工合同已明确约定了工程款支付条件，约定合同款为77023138元，竣工验收合格后15天内支付至合同价80%，结算价款竣工结算经有关部门审定后1个月内付至工程结算价款的95%；加上后签订的合同金额为3225000元、10717499.2元以及52000元的合同，竣工验收后被告松门水产品公司应支付的工程款为72824509.76元【（77023138+3225000+10717499.2）×0.8+52000元】。而即使不计算预借资金，被告松门水产品公司直接支付的工程款也已达到73785027元。原告虽基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条起诉作为发包人的被告松门水产品公司，但原告的权利仍受到合同相对性的限制，即其前提条件是发包人不仅只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而且发包人与承包人的情形应当已符合合同约定的付款条件。而目前结算价款竣工结算尚未经有关部门审定，合同所约定的计算至结算价款95%的条件尚未成就，即按合同约定的工程款支付的进度，被告松门水产品公司并未拖欠被告华强公司工程款。而对于结算价款竣工结算至今未审定的结果，未有证据显示系因被告松门水产品公司的原因导致，相反两被告不仅就工程审核造价存在较大争议，就工程竣工逾期问题也存在较大争议，同时被告华强公司对尚欠被告松门水产品公司本案工程资金预借款达7740000元的事实也未有异议，而两被告对本案工程纠纷约定了仲裁条款，被告松门水产品公司是否欠被告华强公司工程款、欠付多少还处于不确定状态，经该院释明原告也未在指定的期限内举证。综上，原告要求被告松门水产品公司在欠付工程款范围内承担先行支付责任，依据不足，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、被告华强建设集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告黎建生106048元及按中国人民银行同期贷款基准利率计算的从2015年8月30日起至实际履行之日止的利息;二、驳回原告黎建生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2421元，减半收取1210.5元，由被告华强建设集团有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，应当根据该条第一款规定作全面理解，实际施工人仅可就工程款要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，不宜随意扩大第二款的适用范围。本案中，上诉人的合同相对方是被上诉人华强公司，而华强公司与被上诉人松门水产品公司签订的建设工程施工合同约定“竣工验收合格后15天内支付至合同价80%；发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料齐全后56天内（不包括有关部门审定时间）进行核实，给予确认或者提出修改意见；结算价款竣工结算经有关部门审定后1个月内付至工程结算价款的95%，留5%为工程质量保修金；保修金在保修期1年满时留保修金额的50%，保修期2年满时留保修金额的20%，保修期5年满时退清余款，保修金按银行同期存款利率支息”。目前被上诉人松门水产品公司已支付被上诉人华强公司工程款73785027元，超过双方约定的合同价款的80%，而案涉工程的结算价款尚在浙江天易工程咨询有限公司审计中，故被上诉人松门水产品公司与被上诉人华强公司之间关于本案所涉工程的欠付款问题无法明确，上诉人主张被上诉人松门水产品公司在欠付被上诉人华强公司工程款的范围内承担先行支付责任，缺乏依据，不予支持。综上所述，黎建生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2421元，由上诉人黎建生负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈文杰审 判 员  王文兴代理审判员  柯星霞二〇一七年五月二十三日书 记 员  马 里