四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）绵民终字第1537号上诉人（原审原告）：杨德连，男，生于1975年2月14日，汉族，住北川县。委托诉讼代理人：谭元鑫，四川太白律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英，系杨德连之妻。被上诉人（原审被告）：曹福军，男，生于1966年3月8日，汉族，住北川县委托诉讼代理人：王胜，绵阳市涪城区上智法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李昌琼，女，生于1968年7月28日，羌族，住北川县。委托诉讼代理人：曹福军，系李昌琼之夫。委托诉讼代理人：王胜，绵阳市涪城区上智法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐永才，男，生于1964年1月29日，羌族，住北川县。委托诉讼代理人：王胜，绵阳市涪城区上智法律服务所法律工作者。上诉人杨德连因劳务合同纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院(2015)北民初字第762号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨德连及其委托诉讼代理人谭元鑫、张英，被上诉人曹福军、李昌琼、徐永才及其委托诉讼代理人王胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨德连上诉请求：1.撤销原判，发回重审或查清事实后改判。事实和理由：1.原判程序错误。本案案情复杂，应适用普通程序审理，原审适用简易程序审理不当。2.原判认定事实不清。原判对上诉人所主张的劳务款是由三部分组成的事实认定不清。一是协议约定部分，从2013年3月28日至10月底完工应收的劳务款，但双方工程人员虽经核实却并未结算付清。关于三台油库杨德连班组拖欠谢军等12位民工的工资款，是在协议之内应由曹福军给付的劳务款；二是徐永才在施工班组考勤表签字确认的工作量，是上诉人的工人在协议约定之外给项目部做的点工，因为大工、小工并未在协议约定之中；三是上诉人与妻子张英在协议约定之外给项目部做的点工。原判既未按上诉人与曹福军签订的协议进行结算，也未按临时约定的天工计费予以结算。2014年1月29日上诉人与曹福军签订的协议中，备注有“三台油库、红旗农场、滋泥泉子所有民工工资甲方（曹福军）已支付完毕，双方签字后有一次核实计量的机会”。三、原判适用法律错误。上诉人已向原审法院交有证据及自己的陈述，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判，原审法院在被上诉人没有充分举出其已付清劳务费以及付了多少劳务费证据的情况下，认定上诉人举证不力而驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。被上诉人曹福军、李昌琼、徐永才共同答辩称：1.原审程序合法，本案事实清楚，原审适用简易程序审理正确。2.原判事实清楚，适用法律正确。上诉人实际承包完成的只是原合同范围的一小部分，劳务费已经结算完毕。我方当庭举证其他班组承包项目以及上诉人承包计量表、计价表，上诉人不能反驳，予以默认。我方当庭提出可以再对收方计量，任由上诉人选择按图纸复核或者现场实际测量，但上诉人对此予以回避，其所称完成部分劳务费为1055187元，缺乏依据。计收方量的结算只有611000元，加上计时工部分，合计应为722060元。上诉人总想在收方计量部分中，再按计时工重复计算一部分。曹福军已经不欠上诉人承包费，并且存在多付。杨德连向一审法院起诉请求：判令曹福军、李昌琼、徐永才支付杨德连劳务费223579元及利息，并承担本案诉讼费及产生的各项费用。一审法院认定事实：2013年3月15日，杨德连（乙方）与曹福军（甲方）签订《施工协议书》，协议书中约定：一、承包范围及单价：1.关于新疆五彩湾至大黄山高速公路滋泥泉子、三台油库、红旗农场服务区、收费站的泥工、砼浇筑、钢筋加工安装工程以包工不包料的方式承包给乙方进行施工……3.综合包干价：（1）砌大小砖（不扣除门窗等洞口）：170.00元／m3；（2）抹内墙（不扣除门窗等洞口）：16.00元／m3；（3）抹外墙（不扣除门窗等洞口）：25.00元／m3;（4）砼浇筑（图纸包含的全部内容，场地砼浇筑除外）：35.00元／m3；（5）钢筋（图纸包含的全部内容）：850.00元／T。4.本单价包括上述所列的工作内容外，还含人工工资、劳保费、医疗福利费、劳务费、暂住证费、管理费、工伤安全事故费等费用。其中工伤安全事故费占总价：8%。5.工资计算细则：合同约定所有工作内容完成后，按综合包干价约定对各分项工程实际完成工程量进行结算……四、工资的发放及结算；1.生活费：本工程前二月内不预支生活费；2.进度款：乙方进场施工两个月后，并且甲方从业主方收到工程款后，20天内向乙方付进度款的75%。所有工程完工后，再付乙方总工程量的15%。竣工验收合格后，三月内甲方支付乙方剩余全部工程款。另乙方领取工程进度款时须办理人工工资登记表，以确定乙方工人工资不被拖欠。3.每月在核算工作量的同时双方应结清当月零星点工，及其它应付费用，否则视为放弃并不再追补。……协议签订后，杨德连于2013年3月28日起组织工人进场施工至2013年10月底，施工期间徐永才在杨德连施工班组考勤表上签字，以确认施工班组工人的工作时间。工程施工期间，杨德连先后以借支方式从曹福军处共计领取工程款716886元。后因杨德连拖欠其施工班组谢军、母贤美、朱远成、付勇敢、杨德全等12位民工工资共计163201元，找到曹福军后，曹福军与杨德连签订一份协议，约定：“以上所有民工工资皆由曹福军支付，支付后关于杨德连所有事务，甲方（曹福军）不负任何责任。”至此，曹福军向杨德连施工班组共计支付工程款880087元。另查明，曹福军与李昌琼系夫妻关系。以上事实有当事人身份信息、施工协议书、考勤表、借条、关于三台油库杨德连班组拖欠民工工资记录、证人肖世兰、林虎的证言以及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”杨德连与曹福军所签订的《施工协议书》系双方真实意思表示，双方应按协议约定履行各自的义务。杨德连签订协议后组织工人进场施工，曹福军亦向杨德连支付了劳务费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案中杨德连要求支付223579元劳务费的请求，并未提交充分证据证实被告仍下欠其劳务费，且双方在所签订的《施工协议书》中已明确约定工程单价包含劳务费在内。故对杨德连的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回杨德连的诉讼请求。本案案件受理费4650元，减半收取2325元，由杨德连负担。二审诉讼过程中，上诉人杨德连申请对其所做工程的工程量以及点工工天进行鉴定，本院委托四川省力久工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，该咨询公司于2016年12月28日作出鉴定报告，其中，第八部分“咨询结论”载明：“1.三台油库、红旗农场、滋泥泉子三站图纸内全部工程总量：砖砌体1553.43m3，外墙抹灰2938.76㎡，内墙抹灰8258.89㎡，围墙抹灰1208.87㎡，围墙贴砖261.56㎡，屋面贴瓦281.12㎡，地面找平层4147.3㎡，钢筋147.88T，砼1336.89m3。2.三台油库、红旗农场、滋泥泉子三站扣除其他班组完成的工程量后总量为：砖砌体1482.05m3，外墙抹灰2938.76㎡，内墙抹灰8258.89㎡，围墙抹灰734.57㎡，围墙贴砖261.56㎡，地面找平层3302.7㎡，钢筋147.88T，砼1336.89m3。3.三台油库、红旗农场、滋泥泉子三站内墙面贴砖立面找平层873.18㎡，铁艺围墙墙面贴砖立面找平层1581.61㎡，因铁艺围墙墙面贴砖是由杨德连与其他三个班组共同完成，双方质证资料中也未说清楚杨德连完成的工程量和其他三个班组完成的工程量，所以需要结合其他三个班组的施工结算资料来决定杨德连与其他三个班组分别完成的工程量。”第九部分“其他情况”载明：“由于双方提供的所做点工资料分歧较大无法统一，分别对双方资料进行了统计，由杨德连提供的考勤表统计点工：大工天数为245.25天，零星时间为21小时，小工天数为672.5天，零星时间为103.5小时。由曹福军提供的资料统计：大工天数为154.25天，小工天数为537.5天。”鉴定费20000元由申请人杨德连垫付。上诉人杨德连对鉴定报告质证称：1.对鉴定真实性、合法性、关联性无异议，但鉴定完全按图纸计量，忽略了当事人提交了的证据，导致砼浇筑量与实际浇筑量不一致，实际浇筑量应为1569m3。2.内墙面贴砖立面找平层、铁艺围墙墙面贴砖立面找平层均是由杨德连完成，价款应按16元/㎡计算。3.点工应当依我方一审中提供的经双方核对并由对方管理人员签字认可的天工认定。4.涉及地下通道（未包含在图纸上）的砌砖、内墙抹灰、地面找平层对方未给我方收方，经我方计算价款为13232.82元。被上诉人曹福军对鉴定报告质证称：1.对鉴定真实性、合法性、关联性无异议，砼浇筑量应以鉴定结论认定。2.对内墙面贴砖立面找平层873.18㎡是由杨德连完成无异议，价款应按内墙抹灰的一半即8元/㎡计算；铁艺围墙墙面贴砖立面找平层没有单独计价，而是包含在贴砖的价格内，只有红旗农场的贴砖是杨德连完成的，面积为311.5㎡。3.关于点工问题，应将杨德连的考勤表与徐永才的施工日志核对，扣除已计量的部分以及项目部帮杨德连班组做工部分。4.关于地面找平层，三台油库监控楼每一层的通道、厕所、监控室没有做找平，应当扣除。5.地下通道已经按计时点工计付费用。曹福军另称鉴定结论中遗漏了杨德连所做的屋面贴瓦一项，此项应计费14056元（281.12m3×50元）。被上诉人徐永才对鉴定报告质证称：有一部分点工在计量范围内，徐永才确认只是表示是杨德连做的，但不是计算点工的依据，是否另行计费是杨德连和曹福军之间的事，点工要根据施工日志确定。除对于内墙面贴砖立面找平层、铁艺围墙墙面贴砖立面找平层《施工协议书》中未约定单价外，对于围墙贴砖、围墙抹灰、地面找平层《施工协议书》中亦未约定单价。对于围墙贴砖双方均认可按50元/㎡计算；对于围墙抹灰，杨德连称应参照外墙抹灰价格即25元/㎡计算，曹福军称应按同一个工地其他围墙抹灰的价格12元/㎡计算；对于地面找平层，杨德连称应按双方口头约定的16元/㎡计算，曹福军称应按通常标准9元/㎡计算。关于点工，双方均认可大工按280元/天计算、小工按170元/天计算。曹福军提交一份关于点工的对账清单，称2015年8月29日双方对点工进行了确认，但杨德连没有签字，该份清单载明大工天数为245.25天，零星时间21小时，总计247天，扣除已计量的81天和项目部帮助做工的2天后为164天；小工天数为672.5天，零星时间103.5小时，总计682.5天，扣除已计量的81.5天和项目部帮助做工的43天后为558天；曹福军同时提交了经杨德连的妻子张英签字确认的施工日志，以证明应扣除已计量的点工天数。另查明：1.2013年11月15日，曹福军一方的管理人员徐永才出具一份证明，载明：“兹有泥工班组（杨德连组）2013在G216线北三台收费站等三站打混凝土方量壹仟伍佰陆拾玖立方米，请按合同价付给工资。”2.鉴定过程中，双方曾于2016年6月15日签署《新疆三站按总量鉴定杨德连班组应扣减部分》，其中第一条所载明的为应扣除的由其他班组完成的工程量，第二条载明部分施工内容已经按计时工计时付酬，按图纸计算总量时，应该扣减相应的工程量，杨德连和曹福军均在该份材料上签字。但在鉴定结论中，仅扣除了其他班组完成的工程量，未对同时计工部分的工程量予以扣除。3.曹福军已支付的款项共计890087.4元（包括杨德连借支的481181元、杨德连下属钢筋组马军借支的10000元、2013年11月曹福军代付的民工工资235705元、2014年1月29日曹福军代付的民工工资163201.4元）。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议焦点为对于杨德连所完成的工程及点工如何计算劳务费。关于所做工程量，经本院委托鉴定，鉴定机构依据图纸和双方签署的《工程量确认表》作出的鉴定结论应予采信，依据鉴定结论第二项确认的各项工程量和双方在《施工协议书》中约定的以及协议中虽未约定但双方均无异议的计价标准，可确认各项价款如下：1.砖砌体：251948.5元（1482.05m3×170元）；2.外墙抹灰：73469元（2938.76㎡×25元）；3.内墙抹灰：132142.24元（8258.89㎡×16元）；4.围墙贴砖：13078元（261.56㎡×50元）；5.钢筋：125698元（147.88T×850元）；6.砼浇筑：数量按徐永才2013年11月15日出具的证明载明的1569m3计算，费用为54915元（1569m3×35元）。关于曹福军认可的屋面贴瓦费用14056元（281.12m3×50元），屋面贴瓦的面积281.12m3虽未在鉴定结论中载明，但在双方签署的工程量确认表中有记载，屋面贴瓦的单价50元/㎡也与双方在计算清单中列明的一致，故对该项费用，应认定为14056元。对于地面找平层3302.7㎡、内墙面贴砖立面找平层873.18㎡计价问题，因杨德连向法院提供的计算清单中曾列明找平层的计价为9元/㎡且未区分地面找平层和内墙面贴砖立面找平层，曹福军认为地面找平层应按9元/㎡计算、内墙面贴砖立面找平层应按内墙抹灰的一半即8元/㎡计算，综合双方意见，本院确定对地面找平层及内墙面贴砖立面找平层均按9元/㎡计算，即该两项费用共计37582.92元[（3302.7㎡×9元）+（873.18㎡×9元）]。对于围墙抹灰734.57㎡的计价问题，曹福军提交的收方单及2015年8月29日的清单中列明该项系按16元/㎡计算，杨德连提交的其自行计算的《杨德连班组工程量结算单》中将围墙抹灰区分为外围墙抹灰为25元/㎡、内围墙抹灰为16元/㎡，因双方并未约定围墙抹灰区分外围墙和内围墙，鉴定报告中亦未作此区分，故本院确定围墙抹灰按16元/㎡计算，该项费用为11753.12元（734.57㎡×16元/㎡）。对于铁艺围墙墙面贴砖立面找平层计量、计价问题。在杨德连的委托代理人2015年8月31日所提交的代理词中，列明找平层面积为4595.8㎡,在杨德连提交的《杨德连班组工程量结算单》中列明的楼、地面找平层共计4453.42㎡，现鉴定结论载明的地面找平层和内墙面贴砖立面找平层两项共计4175.88㎡（3302.7㎡+873.18㎡），加上曹福军陈述的由杨德连完成的红旗农场围墙贴砖立面找平层311.5㎡，前述三项找平层共计4487.38㎡，与杨德连自行计算的所做找平层总量基本相符，杨德连所称铁艺围墙墙面贴砖立面找平层1581.62㎡（含红旗农场的311.5㎡）均是其完成，则按其所陈述的计算，其所做找平层共计5757.5元（4175.88㎡+1581.62㎡），与杨德连之前自行计算的所做找平层总数相差达1000余平方米，明显不符。据此，本院确定铁艺围墙墙面贴砖立面找平层的计量为311.5㎡，单价亦按前述找平层单价9元/㎡计算，即该项费用为2803.5元（311.5㎡×9元）。对于点工的计算问题，双方争议事项主要是点工的数量问题，根据双方统计的数据，可以确定曹福军一方的管理人员记录的点工总数（含零星时间折合天数）大工为247天、小工682.5天，杨德连与曹福军签订的《施工协议书》中仅约定了部分项目的综合包干单价，杨德连实际完成的部分项目未在协议书中列明，在施工过程中，曹福军一方的管理人员通过制作考勤表的方式记录了杨德连一方所做点工，虽然根据考勤表能确定大工为247天、小工为682.5天，但对照施工日志与考勤表，可以看出现已确定的杨德连完成的所有工程量中，确有记录点工工作内容的部分已经包含在工程计量中，且鉴定过程中双方于2016年6月15日签署的《新疆三站按总量鉴定杨德连班组应扣减部分》中第二条也载明部分施工内容“已经按计时工计时付酬，按图纸计算总量时，应该扣减相应的工程量”，但鉴定结论所确定的杨德连完成的工程量中，并未扣减已计时部分，故应在计算计时工部分扣减已计量部分。杨德连现要求完全按考勤表记录的点工天数另行计算费用，与事实不符，存在重复计费。曹福军提供的应扣除部分所记点工天数（含项目部派工支援杨德连班组应抵扣点工部分）有施工日志证实，可予采信。故根据本案事实，本院对应单独计费的点工天数按曹福军提供的2015年8月29日的点工清单予以认定，即大工为164天、小工为558天，据此，点工费用应为140780元[(164天×280元)+（558天×170天）]。综上，杨德连所做工程劳务费总计为858226.28元，曹福军已支付的款项共计890087.4元，因此，曹福军已不欠杨德连劳务费。杨德连的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，鉴定费20000元，由上诉人杨德连负担。本判决为终审判决。审 判 长  伍 静审 判 员  廖小军代理审判员  胡义昕二〇一七年五月十五日书 记 员  郧咏宏