重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1833号上诉人（原审原告）：范绍祥，男，1965年12月7日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：范立力，男，汉族,1993年3月2日出生，系范绍祥之子。上诉人（原审被告）：重庆巴洲建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路45号，统一社会信用代码91500113203400629Q。法定代表人：杨建清，执行董事。委托诉讼代理人：杨建国，重庆泽耀律师事务所律师。原审第三人：重庆宝狮置业有限公司，住所地重庆市忠县复兴镇水坪社区居委会二楼，注册号500233000009865。法定代表人：程功忠，董事。上诉人范绍祥因与上诉人重庆巴洲建设（集团）有限公司（以下简称“巴洲建司”）、原审第三人重庆宝狮置业有限公司（以下简称“宝狮公司”）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初11365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人范绍祥，上诉人重庆巴洲建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人杨建国到庭参加诉讼，原审第三人重庆宝狮置业有限公司本院经依法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。范绍祥上诉请求：1.巴洲建司支付经济补偿36000元（18000元/月×2月）；2.巴洲建司支付赔偿金72000元（18000元/月×2月×2倍）；3.巴洲建司支付未提前一个月通知解除劳动合同的额外工资18000元、未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿金36000元。主要事实和理由：1.巴洲建司以暴力、威胁、扣押证件、限制人身自由的手段强迫我劳动，应按法律上限处罚,巴洲建司殴打我的事实一审法院不予采信；2.巴洲建司提供的2014年10月5日的劳动合同和我提供的2015年1月1日的劳动合同（我于2016年7月中旬收集到）均是巴洲建司伪造的，这两份合同无效。我在一审中申请对这两份劳动合同的笔迹、公章进行鉴定、申请鉴定人员出庭质证，一审法院均未允许；3.我入职工资为20000元/月，税后工资为18000元/月，第一个月实发工资为17767元,一审法院却错误认定第一个月的工资为16200元。被上诉人巴洲建司辩称，上诉人自己也提出签订了劳动合同，我们的证据能够证明我们是与上诉人签订了劳动合同的。巴洲建司上诉请求：1.撤销重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初11365号民事判决书的第一项判决内容；2.驳回范绍祥的诉讼请求。主要事实和理由：2014年10月5日，范绍祥和巴洲建司签订劳动合同，约定范绍祥由巴洲建司安排到忠县新加坡项目部担任技术负债人，月薪3500元。合同签订后，范绍祥由巴洲建司派到忠县新加坡项目部担任技术负债人，范绍祥在工作中严重失职，给巴洲建司造成十万元以上重大损失；自2016年5月5日至同月10日，旷工已达6天之久，严重违反公司规章制度，且范绍祥已拒绝履行劳动合同。巴洲建司基于以上事实，解除了与范绍祥的劳动合同关系，完全符合《劳动合同法实施条例》第19条第一款第三、四、五项的规定，一审判决巴洲建司支付违法解除范绍祥劳动合同的经济赔偿金64139.2元显然是错误的。范绍祥辩称，我没有旷工，一直按时上班，巴洲建司殴打我，我一直在坚持上班。巴洲建司伪造劳动合同两份，伪造公章及伪造证据，所以巴洲建司是极不负责的，歪曲事实，请求驳回巴洲建司的上诉请求，依法支持我的诉讼请求。范绍祥向一审法院起诉请求：巴洲建司支付解除劳动关系的经济补偿36000元、未提前一个月通知解除劳动合同的额外工资18000元、未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿金36000元和违法解除劳动关系赔偿金72000元。一审法院认定事实：范绍祥、巴洲建司双方签订《劳动合同书》约定：劳动合同期限为2014年10月5日起至忠县新加坡生态城项目完工离场时止，担任技术负责人岗位；工作地点为忠县项目部；月工资3500元/月。第三人宝狮公司系忠县新加坡生态城项目的工程开发企业，巴洲建司系该项目总承包方。2014年10月5日，巴洲建司将范绍祥派至忠县新加坡生态城项目部从事技术负责人工作，工资由第三人宝狮公司代发。2016年5月10日，巴洲建司工会作出《关于解除与范绍祥劳动合同关系的决定》，载明范绍祥在履职期间严重违反公司规章制度，表现在2016年5月5日起旷工、重大过错造成洋房部分保温工程施工技术交底错误、不回复整改通知、不履行技术负责人岗位职责、拒绝在技术资料上签字、拒绝组织绘制项目竣工图等，巴洲建司工会同意解除范绍祥的劳动合同，并决定终止劳动关系。2016年5月10日，巴洲建司作出《关于范绍祥同志解除劳动合同关系通知》，巴洲建司以范绍祥履行劳动合同过程中不能胜任本职工作、劳动态度差为由解除与范绍祥的劳动关系，具体表现同《关于解除与范绍祥劳动合同关系的决定》。2016年5月11日，范绍祥向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁：要求巴洲建司支付范绍祥解除劳动关系经济补偿36000元。该委作出443号裁决书，裁决巴洲建司支付范绍祥解除劳动关系经济补偿29416.8元。范绍祥、巴洲建司对仲裁裁决均不服，遂诉请如上。审理中，范绍祥增加诉请，要求巴洲建司支付未提前一个月通知解除劳动合同的额外工资18000元、未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿金36000元和违法解除劳动关系赔偿金72000元。另查明，在仲裁审理过程中，范绍祥对《劳动合同书》中的签名持有异议，巴南仲裁委委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书：《劳动合同书》中范绍祥署名字迹与供检的范绍祥签名样本字迹是同一个人书写。另，第三人宝狮公司在2014年11月至2015年10月期间分别向范绍祥代发工资16200元、16200元、20540元、15766.33元、15915.39元、15915.39元、15915.39元、15915.39元、15690.55元、15883.27元、14683.9元、13792元，2015年11月前连续12个月范绍祥的月平均工资为16034.80元。巴洲建司未支付范绍祥2015年11月至2016年5月10日期间的工资。一审法院认为，劳动关系的存在是劳动者及用人单位享受权利及履行义务的前提和基础。根据西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，一审法院认为巴洲建司提交的《劳动合同书》真实有效，范绍祥、巴洲建司于2014年10月5日签订书面劳动合同。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，在劳动合同期限内，用人单位不得擅自解除劳动合同。根据劳动合同法第四十条第二款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，巴洲建司以范绍祥不胜任工作于2016年5月10日解除与其劳动合同，未举示证据证明劳动合同解除前对范绍祥进行了培训或者调整工作岗位，亦未提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，不符合劳动合同法规定的解除方式，根据劳动合同法第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，巴洲建司应按照经济补偿金二倍的标准向范绍祥支付违法解除劳动合同的赔偿金。巴洲建司及第三人宝狮公司辩称第三人宝狮公司每月向范绍祥代发的工资中3500元为巴洲建司发放的月工资，超出部分系第三人宝狮公司单方发放的绩效工资，巴洲建司及第三人宝狮公司未举示证据证明该辩称，一审法院不予采信，一审法院认定第三人宝狮公司每月向范绍祥代发的工资金额为巴洲建司应向范绍祥支付的工资。因巴洲建司未支付范绍祥2015年11月至2016年5月10日期间的工资，一审法院以2015年11月前连续12个月期间范绍祥的月平均工资为16034.80元作为计算违法解除劳动关系的赔偿金的工资标准。根据劳动合同法第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，范绍祥于2014年10月5日入职巴洲建司，2016年5月10日解除劳动关系，其工作年限1年7个月零5天，故巴洲建司应支付范绍祥违法解除劳动合同的赔偿金64139.20元（16034.80元/月×2个月×2）。巴洲建司构成违法解除劳动合同，一审法院对范绍祥诉请巴洲建司支付解除劳动合同经济补偿金的诉请不予支持。关于范绍祥诉请巴洲建司支付代通知金18000元，劳动合同法第四十条规定的支付代通知金是用人单位合法解除劳动合同的情形，本案中巴洲建司解除与范绍祥的劳动合同已构成违法解除劳动合同，不再适用代通知金的法律规定，故一审法院对范绍祥该项诉请不予支持。关于范绍祥诉请巴洲建司支付代通知金的赔偿金36000元，缺乏有效的法律依据，一审法院不予支持。范绍祥及巴洲建司所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，一审法院未予采信。第三人宝狮公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响一审法院依法判决。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十三条规定，判决如下：一、重庆巴洲建设（集团）有限公司支付范绍祥违法解除劳动合同的赔偿金64139.20元；二、驳回范绍祥的其他诉讼请求；三、驳回重庆巴洲建设（集团）有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，一审法院减半收取5元，由范绍祥负担，一审法院决定予以免收。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，本案的争议焦点为巴洲建司是否构成违法解除与范绍祥的劳动合同。现评判如下：1.根据西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，可以确定巴洲建司提交的《劳动合同书》真实有效，即双方于2014年10月5日签订了书面劳动合同。用人单位与劳动者应当按照双方签订的劳动合同的约定，履行各自的义务，在劳动合同期限内，用人单位不得擅自解除与劳动者的劳动合同。巴洲建司称范绍祥在工作期间存在旷工且对公司造成重大损失而合法解除了与范绍祥的劳动合同，对范绍祥旷工的事实巴洲建司并未举示充分证据予以证实，也未举示证据证实公司的规章制度已告知了范绍祥，对于巴洲建司称范绍祥不负责任给公司造成重大损失的问题，在2016年4月21日的通报中已就此问题对范绍祥扣除5000元进行了处理，现巴洲建司于2016年5月10日以范绍祥不能胜任本职工作而解除了与范绍祥的劳动合同，巴洲建司并未举示证据证明劳动合同解除前对范绍祥进行了培训或者调整工作岗位，亦未提前三十天以书面形式通知范绍祥本人或者额外支付劳动者一个月工资，不符合劳动合同法规定的解除劳动合同方式，根据劳动合同法第八十七条的规定，一审法院认定巴洲建司支付范绍祥违法解除劳动合同的赔偿金64139.20元并无不当。2.对于范绍祥称一审法院错误认定第一个月的工资为16200元的问题，从范绍祥提交的银行交易明细及双方劳动合同的约定可以看出，范绍祥的工资发放情况为当月工资次月发放，2014年11月发放的17767元实为2014年10月工资，2014年12月发放的16200元为2014年11月工资，巴洲建司未支付范绍祥2015年11月至2016年5月10日期间的工资，一审法院以2015年11月前连续12个月即2014年11月至2015年10月期间范绍祥的月平均工资16034.80元作为计算违法解除劳动关系的赔偿金的工资标准并无不当。3.巴洲建司已构成违法解除劳动合同，一审法院对范绍祥诉请巴洲建司支付解除劳动合同经济补偿金的诉请不予支持并无不当。关于范绍祥诉请巴洲建司支付代通知金18000元的问题，劳动合同法第四十条规定的支付代通知金是用人单位合法解除劳动合同的情形，本案中巴洲建司已构成违法解除劳动合同，不再适用代通知金的法律规定，关于范绍祥诉请巴洲建司支付代通知金的赔偿金36000元，缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人范绍祥、重庆巴洲建设（集团）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人范绍祥负担10元；由上诉人重庆巴洲建设（集团）有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年五月十九日书 记 员  李家兴