山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3395号上诉人（原审被告）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司。法定代表人：周会军，职务总经理。委托诉讼代理人:王波。委托诉讼代理人：吴臣，河北名鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：献县鸿盛达建筑设备租赁站。经营者：李书达，职务经理。委托诉讼代理人：魏慎礼，山东友华律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜伟龙，山东友华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛明宇置业广场有限公司。法定代表人：佘静怡，职务董事长。委托诉讼代理人：刘钊，山东万桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊。上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十八局）因与被上诉人献县鸿盛达建筑设备租赁站（以下简称鸿盛达租赁站）、被上诉人青岛明宇置业广场有限公司（以下简称明宇置业）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民重字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中铁十八局的委托诉讼代理人王波、吴臣，被上诉人鸿盛达租赁站的负责人李书达及委托诉讼代理人魏慎礼，被上诉人明宇置业的委托诉讼代理人刘钊、刘磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁十八局上诉请求：撤销原审判决中上诉人的给付义务。事实和理由：1.本案除了刘磊的确认外，无任何证据证实丢失了租赁物。鸿盛达的证据三也无法证实丢失了租赁物。2.退租协议签订的丢失租赁物的处理办法是在出现丢失时使用的，退租协议要考虑到所有的可能。3.上诉人出具的租金结算单明确写明钢管37117米、顶托6321个是退租数，法院认定为丢失。4.租金结算单是在上次结算单的基础上加新租数，减去退回数，每张结算单的数额都与租赁单、退货单不一致。5.司法鉴定错误且与判决矛盾。6.违约金没有法律依据。鸿盛达租赁站辩称：原审判决认定事实清楚，据以定案的证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。1.中铁十八局、明宇置业丢失租赁的钢管、顶托并拖欠相应租赁费事实清楚，证据确实充分。2.按照约定，中铁十八局、明宇置业应返还租赁物，不能返还的应依约按照法院委托评估机构评估的价值赔偿鸿盛达租赁站的损失，并承担逾期付款的相应违约责任。明宇置业辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，明宇置业对于一审判决部分事实认定有异议。1.明宇置业并未实际租赁、使用涉案钢管、顶托，不应承担租赁费及违约金、赔偿款等，2.涉案亏空钢管、顶托均产生于上诉人承租使用期间，根据三方退租协议约定，由此产生的租赁费及其他全部费用应由上诉人自行承担。鸿盛达租赁站向一审法院起诉请求：1、中铁十八局支付鸿盛达租赁站自2011年4月7日至实际给付之日按照日租金709.268元计算的租金；（钢管37117米*0.014元/米/天=519.638元/天，顶托6321个*0.03元/个/天=189.63元/天。519.638+189.63=709.268元/天）2、中铁十八局支付鸿盛达租赁站以669548.99元为基数，自2013年11月6日至实际给付之日按照银行同期贷款利率4倍计算的违约金；3、中铁十八局赔偿鸿盛达租赁站因丢失钢管37117米，顶托6321个给鸿盛达租赁站造成的经济损失，具体以评估价格为准；4、明宇置业对上述1-3项诉讼请求中中铁十八局的金钱给付义务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由中铁十八局、明宇置业承担。事实和理由：2010年10月，鸿盛达租赁站与中铁十八局青岛赛纳名爵工程项目部签订建筑材料租赁合同，用于中铁十八局在赛纳名爵的工程项目，合同明确约定了租赁物及其价格和付款时间、违约责任。合同签订后，鸿盛达租赁站按合同履行交付租赁物，期间中铁十八局付款1671254.51元，截止2013年11月6日，中铁十八局尚欠租赁费、运费（22050元）计2422270.66元未付，2011年6月24日，鸿盛达租赁站与中铁十八局、明宇置业又签订退租协议，约定双方对租赁物及租金进行结算退租付款，明宇置业对中铁十八局支付所欠租金及后续租金及未予返回租赁物按续租计算给付租金承担连带付款保证责任。协议签订后，虽经鸿盛达租赁站多次索款，中铁十八局、明宇置业至今未予付款，部分租赁物至今亦未予返还。一审法院认定事实：明宇置业作为房地产开发商，开发建设坐落于青岛市市北区威海路357号房地产工程，并作为甲方于2010年5月17日与作为乙方的上诉人中铁十八局签订建设工程施工合同，将工程发包给上诉人中铁十八局施工建设。中铁十八局为此成立中铁十八局集团建筑安装工程有限公司塞纳名爵项目部，并任命陈理为中铁十八局集团建筑安装工程有限公司青岛分公司负责人，负责该工程项目的建设。同时，该建设工程的部分施工又分包给由陈理为法定代表人的青岛日月新建筑劳务有限公司承建。2010年9月9日鸿盛达租赁站与青岛日月新建筑劳务有限公司签订《建筑机具租赁合同》，中铁十八局集团建筑安装工程有限公司塞纳名爵项目部在承租方处盖章确认。租赁鸿盛达租赁站所有的建筑机具用于塞纳名爵工程项目建设。合同中约定了租赁建筑机具的品种、租赁价格，租赁期限自2010年9月12日起至2011年8月30日止，具体以承租方将租赁物送回出租方仓库验收完毕为止。违约条款约定承租方若逾期付款，按照逾期部分日千分之三计算违约金等条款。庭审中，中铁十八局认可合同上的中铁十八局集团建筑安装工程有限公司塞纳名爵项目部公章系其所盖，并同意替青岛日月新建筑劳务有限公司承担其应承担的责任。2011年6月24日，中铁十八局作为甲方、鸿盛达租赁站作为乙方，明宇置业作为担保方，三方签订退租协议，约定以下内容：一、2014年4月6日前的租赁费由乙方和陈理方的陈会计、施会计核对后开票给陈理，此费用由十八局开收据给业主方代为支付。代扣甲方工程款给乙方（签订协议次日支付）；二、2011年4月7日（含7日）后至2011年6月19日的租赁费列出费用表及收款收据，由担保方核实，待15日后次日由担保方支付。如在15日内退完，办理清帐手续，次日由担保方支付；三、因陈理方人员撤场，无相关多余人员，故达成在现场清点的约定，担保方监督。装卸车由担保方人员承担，要求乙方完成码堆等工作；四、运输费用约定包干使用每车300元，由甲方承担，乙方开具运输发票。即每车按架管3000米计，扣件、顶杆等按8吨计，不足部分按增加一车计（含架管、扣件等），车辆乙方自找，具体每天退租数量由甲方提供，乙方必须在2-3日内找车运走；五、因退租期内架管已无使用，故本着双方友好再合作的宗旨，退租15天的租赁材料不再计取租赁费。15天后没有退租完的剩余材料，依据双方对账清点，继续租赁或再退场的材料乙方可以由6月19日后计算租赁费，由担保方承担费用；六、超出约定付款期限的由担保方承担每日3‰的滞纳金。并明确约定，此协议具有同等法律效力，希望各方共同遵守，签字即可生效。其结尾空白处用笔书写第七项，即退租完毕后，若租赁材料出现亏空及损坏，所产生费用全部由甲方承担。其后，中铁十八局撤出塞纳名爵工程项目建设施工，建筑机具由明宇置业租赁使用。2014年9月4日，鸿盛达租赁站与明宇置业核对付款账目后，确认明宇置业已将2011年4月6日前中铁十八局租赁期间的租赁费已经付清。2011年4月7日至2013年11月5日期间钢管在租数量为37117米，单位租金0.014元/天，共计租金为490538.27元，顶托在租数量为6321套，单位租金0.03元/天，共计租金为179010.72元，以上两项合计租金669548.99元。根据鸿盛达租赁站申请，一审法院依法委托青岛新业价格评估有限公司对涉案租赁物进行价格评估。2016年5月30日，青岛新业价格评估有限公司出具青岛新业价评字（2016）第95号价格评估结论书，评估结论为：评估基准日为2011年6月24日，涉案钢管价值12.06元/米，顶托价值10.15元/个。一审法院认为，鸿盛达租赁站与青岛日月新建筑劳务有限公司签订的《建筑机具租赁合同》，合法有效。庭审中，中铁十八局认可《建筑机具租赁合同》上的中铁十八局集团建筑安装工程有限公司塞纳名爵项目部公章系其所盖，并同意替青岛日月新建筑劳务有限公司承担其应承担的责任。此后，鸿盛达租赁站与中铁十八局签订的退租协议第七条约定退租完毕后，若租赁材料出现亏空及损坏，所产生费用全部由中铁十八局承担。因此，中铁十八局应承担本案中未能如期如数返还租赁鸿盛达租赁站的建筑机具而产生的相应法律责任。中铁十八局辩称，建筑机具已全部返还鸿盛达租赁站。但鸿盛达租赁站与明宇置业在租金结算清单上签字确认，2011年4月7日至2013年11月5日期间钢管在租数量为37117米，顶托在租数量为6321套。因此，可以认定2011年6月24日，三方签订退租协议后，上述租赁物并未返还鸿盛达租赁站。故对中铁十八局的辩称，一审法院不予采信。明宇置业作为担保方在退租协议上盖章确认没有退租完的剩余材料，依据双方对账清点，继续租赁或再退场的材料6月19日后计算租赁费，由担保方承担费用。而且从鸿盛达租赁站与明宇置业对账来看，涉案租赁建筑机具一直在明宇置业处使用，因此，明宇置业应承担本案的连带还款责任。因租赁建筑机具至今未返还鸿盛达租赁站，故鸿盛达租赁站要求中铁十八局支付自2011年4月7日至实际给付之日按照日租金709.268元计算的租金的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。经鸿盛达租赁站与明宇置业对账截止2013年11月5日，欠租金669548.99元，故鸿盛达租赁站依据协议主张中铁十八局集团支付鸿盛达租赁站以669548.99元为基数，自2013年11月6日至实际给付之日按照银行同期贷款利率4倍计算的违约金，符合法律规定，一审法院亦予以支持。鸿盛达租赁站主张判令中铁十八局赔偿鸿盛达租赁站丢失钢管37117米，顶托6321给鸿盛达租赁站造成的经济损失，具体以评估价格为准。一审法院认为，本案系租赁合同纠纷，应先由承租人将租赁物钢管37117米，顶托6321个返还鸿盛达租赁站，不能返还的以评估价格赔偿鸿盛达租赁站相应的经济损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付献县鸿盛达建筑设备租赁站自2011年4月7日至实际给付之日按每日709.268元计算的租赁费；二、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付献县鸿盛达建筑设备租赁站逾期付款违约金（以本金669548.99元为基数，自2013年11月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）；三、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还献县鸿盛达建筑设备租赁站钢管37117米、顶托6321个，如不能返还，则按照钢管12.06元/米、顶托10.15/个的价格赔偿献县鸿盛达建筑设备租赁站。四、青岛明宇置业广场有限公司对以上判决一至三项承担连带清偿责任。五、驳回献县鸿盛达建筑设备租赁站其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33300元，保全费5000元，合计38300元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司、青岛明宇置业广场有限公司共同承担。二审中，在2017年5月15日的法庭调查中明宇置业提交鸿盛达租赁站租金结算清单复印件一份、中国银行支票存根原件一份、租赁费发票原件一份，证明鸿盛达租赁站书面结算确认中铁十八局租赁钢管176743.5米，扣件33860个，顶托16300个，2011年4月7日-6月19日租赁费为234326.11元。明宇置业已按退租协议向鸿盛达租赁站支付了上述租赁费，包括涉案争议之钢管、顶托自2011年4月7日起至2011年6月19日的租赁费。上诉人中铁十八局质证称，对发票、支票的真实性无异议，实际上与本案没有直接关系，这部分款项已经支付；对租金结算清单中“可调顶托”一行的记载不认可、对其余内容的真实性均认可。对明宇置业的证明目的认可，涉案争议的钢管和顶托由明宇置业支付了2011年4月7日至2011年6月19日的租赁费。鸿盛达租赁站质证称，对三份证据真实性无异议，对证明事项也无异议。上诉人对于结算清单的顶托数量的真实性有怀疑不妥。基于上诉人中铁十八局以及被上诉人鸿盛达租赁站对明宇置业提交的该组证据的证明事项无异议，本院对该组证据的真实性及证明事项均予以采信。明宇置业还提交鸿盛达租赁站租金结算清单8份，建筑器材退还单56份、协议1份，关于鸿盛达租赁站赔偿事宜文件1份，证明明宇置业自2011年6月20日起租用的钢管、扣件、顶托、数量及租赁费已与鸿盛达租赁站结算并付清，上述租赁物已于2015年1月8日退还赔偿完毕。明宇置业实际接收承租的租赁物并不包含涉案37117米钢管及6321个顶托，鸿盛达租赁站已经确认该部分租赁物是上诉人应承担的亏空。上诉人中铁十八局质证称，这是上诉人退场后发生的事情，无法确认真实性，不认可鸿盛达租赁站所说的37117米钢管、6321个顶托是上诉人丢失。鸿盛达租赁站质证称，对真实性无异议，这些款项的支付与本案没有直接的关联性。本院认为该组证据与本案争议焦点无关，本院不予采信。二审经审理查明，上诉人中铁十八局一审提交的《工地租赁费结算单》中载明6月20日钢管退还数量37117米，该结算单中没有关于顶托的记载，鸿盛达租赁站在该结算单左下角盖章。上诉人据此主张其已于2011年6月20日将本案争议之37117米钢管退还给了鸿盛达租赁站，上诉人还主张该结算单中没有关于顶托的记载说明顶托早已归还，但上诉人并未提交归还争议之6321个顶托的证据。被上诉人鸿盛达租赁站对该结算单上其盖章的真实性予以认可。关于鸿盛达租赁站提交的落款日为2014年9月4日的由鸿盛达租赁站李书达以及明宇置业刘磊签字的《献县鸿盛达建筑设备租赁站租金结算清单》，系在本案审理期间形成，上诉人中铁十八局未参与该结算清单的签署。被上诉人鸿盛达租赁站在本院审理期间表明其在提起本案诉讼时虽未明确提出解除涉案租赁合同关系，但其有解除合同的意思表示。明宇置业已支付了涉案争议37117米钢管及6321个顶托自2011年4月7日至2011年6月19日的租赁费。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点一、37117米钢管是否已经返还，如果已返还，何时返还，该争议钢管是否有未支付的租赁费；争议焦点二、6321个顶托是否有未支付的租赁费，应付租赁费的起止期间，前述6321个顶托是否已经返还，如未返还，是否应予赔偿，如何赔偿。关于争议焦点一、关于争议之37117米钢管的状况，本案中出现以下3种情况的记载：①已归还：上诉人中铁十八局一审提交的《工地租赁费结算单》中载明6月20日钢管退还数量37117米，被上诉人鸿盛达租赁站对该结算单上其盖章的真实性予以认可；②亏空：鸿盛达租赁站与明宇置业确认的《河北鸿盛达建筑设备租赁站—结算单（2011.4.7-2011.10.6）》中记载争议之37117米钢管已于2011年6月19日为“18局承担亏空数量”，该结算单无上诉人中铁十八局的确认；③在租：李书达、明宇置业刘磊签字的落款日为2014年9月4日的《献县鸿盛达建筑设备租赁站租金结算清单》记载37117米钢管在租，该结算清单无上诉人中铁十八局的确认。由前述可知，鸿盛达租赁站与明宇公司确认的37117米钢管情况与作为出租人的鸿盛达租赁站与上诉人中铁十八局确认的37117米钢管情况相悖，本院认为上诉人提交的《工地租赁费结算单》中载明37117米钢管于6月20日退还，出租人鸿盛达租赁站对此盖章确认，而另外两份结算单据并无上诉人的确认，故本院采信上诉人中铁十八局提交的被上诉人鸿盛达租赁站确认的证据，即上诉人提交的《工地租赁费结算单》，并依据此结算单确认案涉争议之37117米钢管已于2011年6月20日归还给鸿盛达租赁站。既然涉案争议之37117米钢管已于2011年6月20日返还，且明宇置业已支付了该37117米钢管自2011年4月7日至2011年6月19日的租赁费，被上诉人鸿盛达租赁站再主张2011年6月20日之后的租赁费、以及要求返还该37117米钢管的诉请，本院不予支持。关于争议焦点二、上诉人中铁十八局依据其一审提交的《工地租赁费结算单》中没有关于顶托的记载，主张其已经返还了争议的6321个顶托，但是，上诉人中铁十八局及被上诉人明宇置业均无证据证明返还了前述6321个顶托，且被上诉人鸿盛达租赁站予以否认，故本院认为该争议之6321个顶托上诉人中铁十八局并未予以归还。鸿盛达租赁站与明宇置业确认的《河北鸿盛达建筑设备租赁站—结算单（2011.4.7-2011.10.6）》中记载顶托6321个已于2011年6月19日为“18局承担亏空数量”，但是该结算单的落款日为2012年5月4日，在中铁十八局和明宇置业均无证据证明返还了争议之6321个顶托的情况下，本院认为依据前述结算单应当认定鸿盛达租赁站已于2012年5月4日确认争议之6321个顶托已经亏空，此时租赁物已不存在，承租人不能继续使用租赁物，据此鸿盛达租赁站再主张2012年5月4日之后的租赁费，显然不合理，本院不予支持。在鸿盛达租赁站起诉之前，鸿盛达租赁站已于2012年5月4日确认争议之6321个顶托已经亏空，此时已超过本案《建筑机具租赁合同》约定的租赁期间（2010年9月12日-2011年8月30日），租赁物亏空承租人已无法返还，此时作为出租人的鸿盛达租赁站在确认租赁物亏空的情况下不能再主张租赁费，但承租人应赔偿无法返还租赁物原物的损失。在一审审理期间，青岛新业价格评估有限公司出具青岛新业价评字（2016）第95号价格评估结论书，评估结论为：评估基准日为2011年6月24日，涉案顶托价值10.15元/个。上诉人对评估基准日确定为2011年6月24日有异议，本院认为本案当事人在2011年6月24日签订涉案退租协议时，各方没有清点由明宇置业续租的相关租赁设备，导致各方对本案争议的钢管及顶托的认知不一致，产生本案纠纷，各方均有责任，一审以该退租协议的签订日作为评估基准日并无不当，本院予以确认。涉案三方《退租协议》第七条约定：“退租完毕后，若租赁材料出现亏空及损坏，所产生费用全部由甲方（中铁十八局）承担”。中铁十八局主张该条款系手写并认为是后添加而不予认可、但中铁十八局对该《退租协议》的其他内容予以认可，本院认为上诉人中铁十八局不能提交其持有的没有该第七条手写内容的《退租协议》原件，故本院对上诉人主张该第七条系后添加的主张不予采信。上诉人中铁十八局应依据该退租协议第七条的约定承担租赁费的给付义务以及不能返还租赁物原物的赔偿责任。明宇置业已支付了该6321个顶托自2011年4月7日至2011年6月19日的租赁费，故，上诉人中铁十八局应支付6321个顶托自2011年6月20日至2012年5月3日计319天的租赁费60491.97元（6321×0.03元/个×319天），并支付自鸿盛达租赁站起诉之日即2013年11月6日起至实际给付之日止的违约金。上诉人中铁十八局还应按顶托10.15元/个的价格赔偿鸿盛达租赁站，即64158元（6321个×10.15元/个）。关于违约金，合同约定的违约金标准为按逾期付款的每日3‰计算，现在中铁十八局与明宇置业均提出违约金过高，对此，本院认为，在考量违约金计算标准是否合理时，还应兼顾违约金的另一个重要特性即补偿性，同时还要衡量承租人造成实际违约的事实情况等因素，综合上述因素，上诉人要求调整的意见可予采纳，本院按照本案实际情况，酌定按每日万分之六的比例计算违约金。鉴于明宇置业没有上诉，本院对其承担连带清偿责任予以维持。综上，上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、一百一十四条、二百一十二条、二百二十二条、二百二十六条、二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民重字第32号民事判决；二、上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付献县鸿盛达建筑设备租赁站顶托租赁费60491.97元及以60491.97元为基数，自2013年11月6日起按每日万分之六的比例计算至本判决生效之日止的逾期付款违约金；三、上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付献县鸿盛达建筑设备租赁站顶托赔偿款64158元；四、被上诉人青岛明宇置业广场有限公司对以上判决二、三项承担连带清偿责任；五、驳回上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司的其他上诉请求；六、驳回被上诉人献县鸿盛达建筑设备租赁站的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33300元，保全费5000元；二审案件受理费33300元，前述二审合计71600元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司、青岛明宇置业广场有限公司负担8600元，由献县鸿盛达建筑设备租赁站负担63000元。本判决为终审判决。审 判 长  王立春审 判 员  逄明福代理审判员  卞冬冬二〇一七年五月二十三日书 记 员  黄显东