四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5773号上诉人（原审被告）：黄伟，男，1968年9月23日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：曹开德，四川行之律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪灵，四川行之律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川涌金贸易有限公司，住所地：成都市金牛区金丰路6号成都市量力钢材物流中心C区堆8附9号。法定代表人：李先勇，董事长。委托诉讼代理人：何文骏，北京盈科（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴德伟，北京盈科（成都）律师事务所律师。原审第三人：李先勇，男，1966年7月18日出生，汉族，现住新都区。上诉人黄伟因与被上诉人四川涌金贸易有限公司（以下简称涌金公司）、原审第三人李先勇买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回涌金公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费和保全费由涌金公司承担。事实和理由：1.黄伟不是本案适格被告，仅为经办人。黄伟与涌金公司间无书面合同，涌金公司提供的《供货及欠款协议》上也无黄伟签字，涌金公司无证据证明其向黄伟供了货，《欠条》上“黄伟”的签字系伪造。2.一审判决程序错误。黄伟一审中多次要求追加永安公司、武盾公司为被告，一审法院未追加。3.一审判决认定的违约金标准过高，应依法调低。涌金公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.双方存在事实的买卖合同关系，涌金公司已向黄伟供货，黄伟应支付欠付的货款。2.一审中已经出示《欠条》的原件，一审法院也向黄伟释明是否申请鉴定，但黄伟未提出，现二审中黄伟也未提出鉴定申请。3.一审判决的违约金并不高。涌金公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令黄伟支付货款35万元、违约金7万元、车旅费和人工费2万元，共计44万元；2.本案诉讼费由黄伟承担。一审法院认定事实如下：李先勇是涌金公司的法定代表人，从2014年11月9日，涌金公司陆续向黄伟供应钢材，双方无书面买卖合同。涌金公司提交的供货单上载明了每期供货数量及单价，并约定“……需方购货后3日内有质量问题自运到供方仓库内保换……”、“需方所欠供方货款，必须在提货之日起30日内付清货款，如到期未付清货款，则供方按照每日欠款总额5元/吨加收需方滞纳金”、同时，每期供货单上分别载明“违约责任：如有违约，双方协商解决，不能解决的，由供方所在地仲裁机构解决”、“违约责任：如有违约，双方协商解决，不能解决的，由供方当地法院解决”。涌金公司在庭审中提交一份有欠款人署名为“黄伟”的欠条，内容为“欠李先勇材料款85万元，支付方式如下：商业承兑汇票50万元，余下货款35万元7月支付完毕，黄伟，2015.6.2”。李先勇认可欠条上的货款是涌金公司向黄伟供货产生的款项，涌金公司认可黄伟已以商业承兑汇票支付了50万元。庭审中，黄伟对该欠条的真实性不予认可，但经一审法院释明，黄伟未在规定期限内申请对欠条签名的真实性进行鉴定。另查明，黄伟申请追加案外人武盾公司、永安公司作为被告参加诉讼，理由是黄伟是该二公司的委托代理人，与涌金公司之间不存在合同关系，该二公司才是合同当事人。同时，黄伟在庭审中提交了一份落款有“成都彭州京华制管有限公司”印章的《情况说明》，内容为“经查证涌金贸易公司给你公司所提供的华歧镀锌管厂家检验报告、产品质量证明书及合格书，系伪造……”。一审法院认为，关于本案纠纷是否应当提交仲裁，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第二百一十五条规定“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外”。本案中，涌金公司提交的供货单上分别有“向人民法院起诉”、“向仲裁机构提出仲裁”的约定，属于仲裁协议无效情形，故本案纠纷属于人民法院受理范围，黄伟的该项抗辩意见不予成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”，涌金公司提交了欠款人署名为“黄伟”的欠条，黄伟虽对该欠条真实性不予认可，但经一审法院释明后，其不申请对欠条真实性进行鉴定，故黄伟的抗辩意见无证据证明，应自行承担举证不利的法律后果。李先勇认可供货及应收货款主体是涌金公司，故一审法院确认涌金公司与黄伟之间存在买卖合同关系，欠条能证明黄伟尚欠涌金公司货款本金35万元，付款期限届满，涌金公司要求黄伟支付货款35万元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。关于涌金公司主张的违约金7万元，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。涌金公司因被逾期付款导致的损失主要是资金占用损失，涌金公司主张的违约金7万元不超过年利率24%，一审法院予以支持。关于涌金公司主张的车旅费和人工费2万元，未提供任何证据证明，且违约金已对其损失进行了弥补，故该项主张，一审法院不予支持。关于黄伟主张其不是适格被告，要求追加案外人武盾公司和永安公司作为被告参加诉讼的请求，一审法院认为，现有证据仅能证明涌金公司和黄伟之间存在买卖合同关系，黄伟所举的2份施工合同与本案无任何关系，不能证明案外人与涌金公司之间存在买卖合同关系，故黄伟的该项意见不能成立。同时，黄伟所提交的证据尚不能达到证明涌金公司供应的钢材存在质量问题的程度，故对黄伟的抗辩意见不予采纳。据此，依照，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第二百一十五条规定判决：一、黄伟于判决生效之日起十日内向涌金公司支付钢材款35万元及逾期付款违约金7万元；二、驳回涌金限公司的其他诉讼请求。案件受理费7900元，因适用简易程序，减半收取3950元，财产保全费2720元，由黄伟负担。二审中，双方均未提交新证据。黄伟向本院提出对2015年6月2日《欠条》落款“黄伟”签字进行笔迹鉴定，一审中黄伟对《欠条》真实性不予认可，经一审法院释明后仍未在规定的期限内申请对《欠条》签名的真实性进行鉴定，黄伟亦未对在规定的期限内未申请鉴定作出合理解释，视为黄伟已放弃对2015年6月2日《欠条》上落款“黄伟”签字进行笔迹鉴定的权利。二审中不再允许黄伟的鉴定申请。本院二审查明的事实和采信的证据均与一审一致，予以确认。本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：黄伟是否应向涌金公司支付货款及违约金。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”，涌金公司提交了《四川涌金贸易有限公司供货及欠款协议》、《欠条》，黄伟对《欠条》的真实性有异议，但在一审中放弃了对《欠条》落款“黄伟”签字真实性的鉴定，黄伟的抗辩因无证据证明，承担举证不利的法律后果。黄伟应向涌金公司支付货款35万元及违约金，涌金公司主张的违约金7万元不超过年利率24%的标准，并不过高，予以维持。综上所述，黄伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人黄伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯文飞审 判 员  仇 静代理审判员  唐欣欣二〇一七年五月二十三日书 记 员  蔡 艳