甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终158号上诉人（原审被告、反诉原告）：武威市锦泰亨绿色农业发展有限责任公司，住所地：武威市凉州区东大街。法定代表人：王希礼，该公司经理。委托诉讼代理人：刘文，武威市法律援助中心律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：齐林先。委托诉讼代理人：钟建勋，武威市平和法律服务所法律工作者。上诉人武威市锦泰亨绿色农业发展有限公司（简称锦泰亨公司）与被上诉人齐林先建设工程施工合同纠纷一案，武威市中级人民法院作出（2014）武民中初字第34号民事判决后，锦泰亨公司不服向本院提出上诉，本院作出（2015）甘民一终字第88号民事裁定书，撤销原判，发回重审。武威市中级人民法院另行组成合议庭审理本案，并于2016年12月21日作出（2015）武中民初字第68号民事判决书，锦泰亨公司不服向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦泰亨公司其委托诉讼代理人刘文，被上诉人齐林先的委托诉讼代理人钟建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦泰亨公司上诉请求：1、依法撤销（2015）武中民初字第68号民事判决；2、支持上诉人的反诉请求。事实与理由：1、一审程序不当。在原审、一审中上诉人申请对工程质量进行鉴定，一审认为按双方约定已过期，不予批准。2010年11月29日递交了工程验收单，经初步验收工程就有质量问题，多次通知维修，被上诉人不予维修整改，双方于2011年1月22日召集会议，协商验收整改事宜，形成书面《会议纪要》，决定整改的项目，提出整改意见，据此上诉人一直主张权利，没有过期，一审不准许上诉人的鉴定申请，属于程序不当。2、一审认定事实不清。因组织验收双方于2011年1月22日召集会议，形成《会议纪要》，被上诉人不会写字委托其连襟（施工负责人）签字。明确注明了验收合格后出具税务发票办理结算五栋牛舍余款。所以不存在上诉人没有组织验收的问题。在上次开庭以及本次开庭上诉人均质证是被上诉人单方形成的结算书，没有上诉人及工作人员签字，没有证据效力，不认可该证据。工程总价款2196602.1元是30座牛舍的而不是15座牛舍的，一审判决书按15座牛舍的工程总价款是2196602.1元判决上诉人支付工程款，该事实认定错误。3、一审判决没有事实依据。2009年8月10日被上诉人收取工程款的收条上注明了剩余的牛舍务必于2009年8月11日开工建设，说明了截止2009年8月10日剩余的牛舍还没有开工建设，协商增加、变更和2010年被告支付工程款的事实，只是针对五座牛舍进行，而不涉及未建的十座牛舍。一审认定被上诉人对合同约定的全部工程进行了施工建设，没有事实依据。被上诉人于2010年11月29日向上诉人递交工程验收告知单，是验收已建的五座牛舍，而不是合同约定全部的工程二十五座牛舍，上诉人初步验收，修建不符合图纸，质量不合格，双方形成《会议纪要》后被上诉人撤离施工现场，到现在五座牛舍质量不合格一直闲置，上诉人的其余十座牛舍是2011年4月才开工建设的。一审认定上诉人收到通知后未组织验收，视为工程合格，没有事实依据。4、一审判决证据不足。被上诉人没有举出其完成合同约定全部工程的直接证据或间接证据，合同约定的工程款二百多万，不是一天、二天、一个人、二个人、不用工程材料就能完成的，被上诉人主张完成全部工程，应举出直接的证据。一审判决没有证据就认为“原告按合同约定履行了修建义务，修建完牛舍”。一审判决依据合同约定的施工面积，计算应付的工程款，作为判决依据，而没有采纳专门测绘机构的测绘结果。事实上王永国修建剩余的十座牛舍时，上诉人对每座牛舍的建筑面积进行了变更，牛舍主体结构完工后，上诉人为防止修建三方出现纠纷，申请武威市房管局房地产测绘队对牛舍的建筑面积及九墩农场所有建筑房屋进行了测绘，《房屋面积测绘报告》在一审中上诉人作为证据也出示了，报告上面有明确的房屋面积和牛舍面积，总计为3194平方米，其中牛舍2922平方米生活区为292平方米。一审依据合同约定的施工面积，计算应付的工程款，作为判决依据，显属证据不足。5、一审判决适用法律错误。一审判决认为：“被告主张的10座牛舍是王永国修建，因双方合同鉴定为时间不符，认为上诉人主张无事实依据”。以此来推断15座牛舍是被上诉人修建的，根据法律规定，谁主张谁举证的原则，被上诉人主张15座牛舍是他修建的，应举出证据，举证不利应承担败诉的后果，而不能认为上诉人没有证据证明是他人修建的，就认为是被上诉人修建，一审判决判决理由属于适用法律错误。6、一审判决书遗漏上诉人证据，导致错误判决。在庭审中上诉人提出被上诉人修建五座牛舍的材料是上诉人提供的，被上诉人只提供了清工（人工），证人马某某出庭作证证明了该事实，一审判决遗漏了该证据，导致判决时按包工包料计算工程款，没有按加工承揽合同计算人工费。齐林先答辩称，1、一审未准许被答辩人申请工程质量鉴定的理由适当。2010年11月29日原告向被告递交了工程验收单，被告收到后未组织验收，应按照双方采用格式合同通用条款第九条32项，33项，视为验收报告已被认可，答辩人修建的15栋牛舍质量合格。据此应认定被答辩人自2010年12月28日起已接受牛舍。涉案工程的施工负责人不是答辩人的连襟。被答辩人向法庭出示的《会议记要》显示注明被答辩人主张的验收合格后出具税务发票办理结算五栋牛舍余款是在《会议记要》记录结束后，被答辩人单位原法定代表人王希斌自己添加所写，依据《民事诉讼证据若干规定》王希斌事后自己添加所写，不具有证据效力。2、一审判决认定事实清楚，认定证据充分。答辩人于2009年4月15日依据被答辩人提供的2009年4月9日工程预算书签订建设工程施工合同。建设工程施工合同、工程增加工程量协议，2009年9月1日增加工程量，工程量变更协议书、工程签证单、工程变更单、工程验收告知单，2010年11月份网络上下载的上诉人实际使用答辩人给被答辩人修建的养殖场照片，2014年5月19日证明被答辩人已将答辩人修建的15栋牛舍投入使用并摄像影像，均充分证明被答辩人在2010年11月份已将答辩人修建完成、竣工的全部工程投入使用这一事实。被答辩人以房屋面积测绘报告抗辩推翻当庭认可无异议的原告修建的单列式牛舍15栋、建筑面积4949.43平方米，包工包料（材料中不包括被答辩人提供的砖块）每平方米是443.81元，工程合同总价款2196602.1元的事实。依据法律规定当事人及诉讼代理人当庭认可的事实，另一方无需举证证明。武威市房管局房屋测绘队出具的房屋面积测绘报告，只针对符合2米以上层高的房屋进行房屋面积测绘登记，层高达不到2米以上的不进行房屋测绘登记，从答辩人向法庭出示的双方认可图纸显示，答辩人修建的15栋单列式牛舍1/2是斜行面，不是2/2的平行面，达到2米以上层高的房屋只有1/2。一审法院现场勘验记录证实这一事实。4、一审判决适用法律正确。被答辩人为证实剩余的10栋牛舍由王永国修建，向一审提交的（2015）凉民初字第542号民事调解书，经凉州区人民法院审查认为该调解书错误，对该调解书提起再审，在再审期间王永国撤诉。说明王永国没有修建剩余的10栋牛舍，另依据法律规定谁主张谁举证之规定，证明修建剩余10栋牛舍的举证责任在被答辩人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审予以维持。齐林先向一审法院提出诉讼请求：1、判令锦泰亨公司支付欠齐林先工程款1715352.5元及利息636000元（2009年11月30日至2014年5月30日，按月息0.7%计算），利息支付至息随本清。2、判令被告承担违约金219659.95元。锦泰亨公司反诉请求：1、判令齐林先返还预支付的工程款300000元；2、齐林先赔偿五座牛舍的材料费504365元。一审法院审理查明，2009年4月15日，齐林先与锦泰亨公司签订修建养殖场的《建设工程施工合同》，合同约定由齐林先承建位于凉州区九墩乡小泉村黄花滩农场单列式牛舍，开工日期2009年4月26日，竣工日期2009年11月30日，建筑总面积4949.43平方米，合同单价每平方米443.81元，总价款2196602.1元；合同约定工程建设至6月底，不少于五栋牛舍，锦泰亨公司保证支付工程款300000元，其他工程款等工程竣工验收合格后一次付清；合同价款采用按图纸预算443.81平方米确定，按图纸施工、如有变更另行计算。合同第二部分通用条款32.3约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。合同订立后，齐林先按合同约定进行施工，2009年9月1日签订施工协议一份，增加围墙修建工程，围墙高度2.6米，地基30公分，混凝土10公分，每米按270元计算，施工完毕后按实际丈量米数为准，场地搬砖、钢材涨幅补偿人民币2万元整。2010年9月25日，双方订立支付变更工程内容、工程价款、工程进度款支付的协议书，2010年9月26日，双方签订工程签证单一份，将部分工程进行变更，围墙造价变更为每米300元。期间，锦泰亨公司于2009年4月17日支付工程款20000元；2009年7月29日支付工程款100000元；2009年8月10日支付工程款100000元；2010年9月26日支付工程款100000元；2010年2月9日以白酒抵付工程款17400元，2010年2月10日以西域白酒10箱抵顶工程款，庭审中经双方核实认定已付工程款为344000元。2010年11月29日，齐林先向锦泰亨公司递交了工程验收告知单，锦泰亨公司收到后未组织验收。庭审中，齐林先提供牛舍及围墙工程结算清单，自行核算出锦泰亨公司欠其1715352.5元工程款，锦泰亨公司在2014年9月3日开庭时对该结算单无异议。审理中，锦泰亨公司以齐林先仅修建牛舍5座且质量不合格为由抗辩、反诉，并以2011年5月8日武威市房地产测绘队的房屋面积测绘报告作为其反诉主张的依据。齐林先对王永国与锦泰亨公司签订的《建设工程施工合同》的真实性提出异议，并申请鉴定。经一审法院委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心对锦泰亨公司提供的2011年4月10日与王永国签订的《建设工程施工合同》中的填写内容书写笔迹形成时间进行鉴定。该鉴定中心于2014年12月3日作出甘中科（2014）司鉴字第2067号司法鉴定意见书，鉴定结论为送检的标称时间为“2011年4月10日”的《建设工程施工合同》第1页和第2页上的黑色中性笔书写文字，经检验非为标称时间形成，系近一年内书写形成。齐林先支付鉴定费13000元。锦泰亨公司提供了甘肃省武威市凉州区人民法院（2015）凉民初字第542号调解书以证明其中的10座棚由王永国修建。2016年8月23日，甘肃省武威市凉州区人民法院作出（2016）甘0602民监1号民事裁定书，裁定对该调解书再审，再审期间，王永国申请撤回起诉，甘肃省武威市凉州区人民法院作出（2016）甘0602民再2号民事裁定书，准许王永国撤回对锦泰亨公司的起诉。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、双方签订的建设工程施工合同的效力、性质及履行情况如何认定？2、齐林先请求判令锦泰亨公司支付其工程款1715352.5元和利息及违约金的主张能否成立？3、锦泰亨公司主张齐林先仅修建五座牛舍的事实是否成立，是否存在质量问题及反诉要求齐林先退还工程款30万元及赔偿材料费504365元的请求能否成立？关于焦点1，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，且具有相应的资质，故自然人一般不能成为建设工程合同的发包人和承包人。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同的主体资格较为宽泛，承揽人或定作人既可以是具有相应资质的法人，也可以是其他单位和个人，承揽合同标的一般较小，自然人为修建或者装修房屋而与其他单位或个人订立的合同属于承揽合同。本案从订立合同的主体、合同的标的等及实际履行情况看，应属承揽合同关系，且合同内容系双方真实意思表示，属合法有效的合同，应受法律保护，双方均应按合同条款约定履行各自义务。关于焦点2，双方除订立的书面合同外，在合同履行中签订的工程变更单、签证单、施工协议均应作为对合同部分内容的变更、补充。齐林先按合同约定履行了修建义务，修建完牛舍、围墙并进行场地平整后，向锦泰亨公司递交工程验收告知单，但该公司收到后未组织验收，按照合同通用条款第九条32项、33项之约定，锦泰亨公司收到竣工验收报告28日内不组织验收，即视为验收报告已被认可，据此应认定锦泰亨公司自2010年12月28日起已接受了齐林先修建的牛舍。关于工程价款，双方虽未进行结算，但在2014年9月3日开庭时，锦泰亨公司对齐林先单方制作的牛舍及围墙工程结算清单无异议，故该结算单中工程造价2243570.54元应作为双方结算的依据，扣除已付工程款344000元后，齐林先主张1715352.5元未超过该结算单扣除已付部分的剩余工程款，欠付工程款数额应以1715352.5元计付。按照合同约定，在工程验收合格后锦泰亨公司应一次性支付剩余工程款，锦泰亨公司在收到工程验收告知单后未组织验收，亦未按合同约定履行支付工程款的义务，已构成违约，应自接受齐林先的工作成果之日起承担欠付工程款的利息。齐林先主张违约金219659.95元，因合同没有约定违约金数额或计算损失赔偿额的方法，齐林先亦未提供证据证明因锦泰亨公司违约给其造成的实际损失数额，该项请求不予支持。关于焦点3，锦泰亨公司提交的与王永国签订的《建设工程施工合同》经过司法鉴定，该合同非为标称时间形成；其提交的（2015）凉民初字第542号调解书经凉州区人民法院审查对调解书提起再审，后王永国撤诉，故该调解书认定的事实已经被撤销，其主张齐林先仅修建5座牛舍，其余10座牛舍由王永国修建的主张无事实依据。锦泰亨公司主张齐林先修建的牛舍质量不合格，但其在收到齐林先工程验收告知单后未在合同约定期限内验收，视为牛舍质量合格。锦泰亨公司反诉要求齐林先退还工程款300000元及赔偿材料费504365元的请求，因无事实及法律依据，不予支持。锦泰亨公司在2016年11月25日提出工程质量鉴定，超过了举证期限，且依照合同规定齐林先修建的牛舍已经视为验收合格，其鉴定申请不予准许。齐林先因申请司法鉴定支出的鉴定费13000元，因鉴定结果能够证明齐林先对锦泰亨公司与王永国签订的《建设工程施工合同》的质证意见成立，故该费用应由锦泰亨公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、武威市锦泰亨绿色农业发展有限责任公司给付齐林先修建养殖场工程款1715352.5元，并承担该款自2010年12月29日起至付清之日的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回齐林先的其他诉讼请求；三、驳回武威市锦泰亨绿色农业发展有限责任公司的反诉请求。以上给付内容限本判决书生效后10内付清。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27638元，由齐林先负担2638元，武威市锦泰亨绿色农业发展有限责任公司负担25000元；反诉案件受理费11844元，由武威市锦泰亨绿色农业发展有限责任公司负担。鉴定费13000元，由武威市锦泰亨绿色农业发展有限责任公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为:一、齐林先修建的牛舍面积及价款如何确定；二、涉案工程质量是否合格。本院认为，建设工程施工合同原为承揽合同中的一种，其属于承揽完成不动产工程项目的合同。由于建设工程合同标的是工程建设，具有不可移动性，国家对此要求实行严格的监督管理。《中华人民共和国合同法》将建设工程合同作为不同于承揽合同的一类新的合同单独予以规定。本案中，锦泰亨公司与齐林先签订《建设工程施工合同》，建设单列式牛舍。锦泰亨公司套用《甘肃建筑工程预算定额武威基价》、《甘肃安装工程预算定额武威基价》，四类乙级取费对单列式牛舍编制《工程预算书》。可见，涉案单列式牛舍按建筑工程类计价取费，属于建筑工程，当事人签订的合同是建设工程施工合同，应受《中华人民共和国建筑法》关于承包人资质准入条件，承包人主体资格的严格限制。因自然人齐林先不具备建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与锦泰亨公司签订的涉案《建设工程施工合同》无效，一审认定合同性质不当，适用法律错误，二审予以纠正。关于齐林先修建的牛舍面积及价款如何确定的问题。涉案《建设工程施工合同》约定，443.81元/㎡，总面积4949.43㎡，金额2196602.1元；本合同价款采用按图纸预算443.81元/㎡方式确定；双方约定合同价款的其他调整因素：按图纸施工如有变更另行计算。在施工过程中，2009年4月12日锦泰亨公司向齐林先送达《工程变更单》，增加了柱子等变更内容；2009年9月1日双方又签订《施工协议》，对围墙工程（270元）、场地清理、钢材涨幅补偿20000元等增加的施工内容进行了约定；2010年9月25日，双方再行签订《协议书》，约定按变更后实际工程量计算工程款；2010年9月26日由锦泰亨公司原法定代表人王希斌签字的《工程签证单》记载，围墙造价变更为每米300元；2010年11月29日由王希斌签收的《工程验收告知单》记载，施工单位意见“牛舍建设全部完成，已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合法律法规和工程建设强制性标准，特申请办理竣工验收，王希斌意见“根据单位工作人员时间安排在近期内验收”。但锦泰亨公司未组织验收而接收了工程。齐林先为主张涉案工程款向法庭提交了自行核算的《工程结算书》。该《工程结算书》记载7项的内容：1、合同价格（146439.97×15）2196599元，2、围墙（126×270）34020元，3、围墙（203×300）60900元，4、材料涨价补偿20000元，5、平整场地费3710元，6、签证部分-80026.71元，7、清除池加固围墙8367.70元，合计2243570.54元。经审查，上述7项内容中，第1项数额来源于锦泰亨公司的工程预算书和双方签订的建设工程施工合同，第2、4、5项来源于2009年9月1日《施工协议》，第3项来源于2010年9月《工程签证单》，第6项变更签证减少80026.72元等，分别有相应的《工程预算书》、施工合同、施工协议书以及工程签证单等资料对应，较为符合双方在施工过程中对工程量协商变更的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认……”的规定，齐林先主张的工程面积及价款有合同、协议和签证单等证据证明。而锦泰亨公司主张齐林先只修建了5栋牛舍，但其无法提交施工中减少工程量和面积签证或协议等证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，锦泰亨公司主张无事实依据，依法不予支持。锦泰亨公司主张武威市房地产测绘队出具的《房屋面积测绘报告》显示每栋牛舍的面积为194.81平方米，比齐林先主张面积减少的问题。经审查，威市房地产测绘队依据《房产测量规范》、《关于房屋建筑面积计算与房屋权属登记有关问题的通知》对涉案牛舍的产权面积进行测绘。房屋的产权面积系指产权主依法拥有房屋所有权的房屋建筑面积，而齐林先按照合同约定、施工图纸要求计算实际施工面积，并主张工程价款，两者应予以区分。故锦泰亨公司的主张无法律依据，依法不予支持。关于工程质量是否合格的问题。锦泰亨公司主张齐林先所建牛舍未经验收，质量不合格，要求退还已付款和已付材料款的问题。经审查，锦泰亨公司与齐林先签订《建设工程施工合同》的同时，虽然也签订了《质量保修书》，但未具体约定保修年限。按照建筑行业的惯例，一般工程项目质保期为2年。而齐林先于2010年11月份提交《工程验收告知单》，锦泰亨公司未组织验收而接收牛舍。并且在2014年6月的起诉之前未提出质量异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，锦泰亨公司主张质量不合格，不予支持。若地基基础和主体结构有质量问题，待锦泰亨公司有证据后可另行主张。关于锦泰亨公司所提2011年1月22日《会议纪要》证实涉案工程有质量问题要求整改的主张，经审查，该《会议纪要》没有齐林先签字，齐林先对真实性有异议，锦泰亨公司又没有其他证据予以佐证，无法确定是锦泰亨公司与齐林先共同协商形成，此《会议纪要》依法不予采信。关于一审未准许质量鉴定的问题。本院认为，锦泰亨公司于2010年底接收工程至今已占有、使用多年，已无法辩明引起质量问题的原因，已失去鉴定的条件，故一审不予准许鉴定并无不当。关于锦泰亨公司主张返还材料款的问题。锦泰亨公司为证明其向齐林先施工牛舍的工地供应材料款数额，向法庭提交了普砖的出库单。经审查，公司与齐林先签订的《建设工程合同》是包工包料的施工合同，在该合同中只约定“发包人供应材料设备的结算方法：发包人担保工程所需钢材进入工地。”锦泰亨公司提交的材料供应单并未经实际施工人齐林先的确认，无法证明《出库单》所载普砖用于涉案工程建设，锦泰亨公司该项上诉请求无有效证据支持，依法不予支持。故虽然涉案建设工程施工合同无效，但齐林先施工的涉案工程已交付锦泰亨公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十三条的规定，锦泰亨公司应向齐林先支付修建涉案工程的工程款。综上所述，锦泰亨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽然有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32046元，由武威市锦泰亨绿色农业发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李文轩审 判 员  康耀坤代理审判员  马巧玲二〇一七年五月十九日书 记 员  华尔丹