广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2017)粤71行终291号上诉人（原审原告):古媛霞，女，汉族，1964年10月18日出生，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告)：广州市城市管理综合执法局海珠分局，住所地:广州市海珠区宝岗路1号。法定代表人：张丙祥，局长。上诉人古媛霞因与被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局不履行法定职责纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2508号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：原告系广州市海珠区新港中路481号之一至之七（以下简称涉案地址）第二、三层业主。原告主张其于2016年8月8日以致电12345的形式向赤岗街城管投诉涉案地址二、三层玻璃外墙外有违法构建物。2016年8月8日，被告接到广州市城市管理委员会转交的投诉案件后，于当日到涉案地址巡查并拍摄照片，照片显示涉案地址建筑物外墙一、二、三层搭有脚手架，并有人员正在施工。同日，被告向张风军发出询问通知书，当日张风军陈述涉案地址101房现为广州市臻匠家具有限公司（以下简称臻匠公司），营业执照尚未办理，其受臻匠公司委托接受处理，并陈述臻匠公司于2016年8月4日租下涉案地址后，开始对该铺位的原华夏银行招牌位置旧招牌进行翻新，设置臻匠公司的广告牌，但并未办理报建手续。之后，被告向张风军发出《责令限期改正通知书》，告知其于2016年8月8日设置户外广告牌违反了《广州市户外广告和招牌设置管理办法》第十三条规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第二款规定，责令立即停止违法行为，在2016年8月9日12时前恢复原状。2016年8月22日，被告对涉案地址进行检查并拍照，检查笔录载明现场已停止施工，脚手架已拆除，当事人未设置户外广告牌。2016年8月25日，原告向被告发出《查处、拆除违章构建物申请书》，再次请求被告对涉案地址二、三层玻璃墙体外构建物进行查处及拆除。2016年9月1日，臻匠公司经工商部门核发营业执照，2016年9月20日，臻匠公司委托张风军处理户外招牌搭设一事，委托期限自2016年8月8日始。2016年9月5日，广州市海珠区城市管理局作出信访复函，告知原告赤岗街执法队已于2016年8月8日前往现场调查处理，现场正在搭建广告招牌的支架，由于当事人未能提供此处设置广告招牌的相关手续，赤岗执法队已依法对其发出《责令限期改正通知书》，责令当事人立即停止施工，补办相关手续，现当事人已将此处恢复原状。2016年9月27日，被告对涉案地址户外广告招牌一案立案查处。2016年10月8日，被告询问张风军，张风军陈述臻匠公司于2016年8月4日租下涉案地址后，现场安排十几个工人准备对原华夏银行招牌位置进行更改翻新，将此位置原广告牌红色底板拆除之后，按照原来大小颜色底板重新安装底板，长31.8米，宽5.1米，面积162.18平方米，由于被告发出《责令限期改正通知书》，导致臻匠公司至今未能将广告招牌安装回去，现在仍是原来大小的红色底板，没有任何广告内容，臻匠公司将停止施工，不再设置户外广告招牌。2016年10月9日，原告向原审法院提起诉讼，原审法院于2016年10月11日立案受理。诉讼中，双方当事人均确认涉案地址二、三层目前脚手架已拆除，但仍遗留一块红色底板，原告主张该红色底板系2016年8月开始搭建，属于违法构建物，被告未处理该红色底板构成行政不作为；被告主张该红色底板属于户外广告或招牌，且根据臻匠公司的陈述，该红色底板的搭建主体指向该地址的原承租户华夏银行，因此被告正在向该行了解情况以决定进一步的处理。原审法院认为：被告于2016年8月8日接到投诉后，到涉案地址巡查并制止了臻匠公司的施工行为，并于当日发出《责令限期改正通知书》，之后臻匠公司自行拆除了现场搭建的脚手架。关于尚未拆除的红色底板，《广州市户外广告和招牌设置管理办法》第三条规定：“本办法所称户外广告设置，是指以发布商业性或者公益性广告内容为目的，利用户外场地、建（构）筑物等设置广告的行为，包括：（一）利用户外场地，道路、隧道等市政设施，或建（构）筑物，设置展示牌、霓虹灯、发光字体、电子显示屏、电子翻板装置、公共广告栏（包括宣传栏、启示栏、警示栏、布告栏、招贴栏等）、实物模型等广告设施的行为；……本办法所称招牌设置，是指机关、团体、企事业单位和其他组织及个体工商户在经营地、办公地，设置表明单位名称、字号、标志的标牌、灯箱、霓虹灯、文字符号的行为。”第四条第三款规定：“城市管理综合执法机关负责查处违反本办法设置户外广告和招牌的行为。”因此涉案地址尚未拆除的红色底板根据上述规定属于利用建筑物设置展示牌等户外广告的行为，被告对违反规定设置户外广告的行为有查处职责。《广州市户外广告和招牌设置管理办法》第十五条第一款规定：“设置和发布户外广告应当向城市管理行政主管部门申请办理《户外广告设置证》，并向工商行政管理部门申请办理《户外广告登记证》。未办理《户外广告设置证》，任何单位和个人不得设置户外广告，工商行政主管部门不予核发《户外广告登记证》。”第三十二条规定：“违反本办法第十三条规定，利用招牌设施发布广告或者变相发布广告的，违反本办法第十五条第一款、第十六条第二款、第三款规定，未经批准擅自设置户外广告的，由城市管理综合执法机关责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施；逾期未清理、拆除或者采取其他补救措施的，予以强制清理或者拆除。无法确定设置人或者设置人下落不明的，城市管理综合执法机关可以通过公告形式督促设置人改正违法行为。逾期未改正违法行为的，由城市管理综合执法机关依法予以强制拆除。”根据该规定，被告对于户外广告设置人明确的应依法处理，对于无法确定设置人或设置人下落不明的方可通过公告形式处理。被告于2016年9月27日对涉案地址户外广告招牌一案立案，至原告起诉时尚在调查设置主体中，因此被告并不存在不履行法定职责的行为。原告请求确认被告行政不作为违法等的诉讼请求，原审法院不予支持，但被告仍应当在合理期限内对原告的投诉内容作出处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告古媛霞的诉讼请求。上诉人古媛霞不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原审法院遗漏诉讼请求。上诉人的诉讼请求为：一、确认被告海珠区城管局行政不作为行为违法。二、判令被告海珠区城管局对海珠区新港中路481号之一至七第二、三层外墙的违法构建物依法作出处理。三、判令被告海珠区城管局依法拆除涉案违法构建物。四、本案的诉讼费用由被告承担。但原审法院仅对第一项诉讼请求作出判决，对于上诉人第二、三项诉讼请求并未进行处理。根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第七十一条规定，本案依法应当撤销原判，发回重审。（二）红色底板属于违法构建物，并不属于户外广告或招牌，原审法院认定事实和适用法律错误。涉案构建物为红色底板，不具有任何商业性或者公益性的广告内容，根据《广州市户外广告和招牌设置管理办法》第三条规定，涉案构建物不属于户外广告，实为违法构建物，故对于涉案构建物的查处不应适用《广州市户外广告和招牌设置管理办法》的相关规定，而应当适用《广州市违法建设查处条例》的有关规定。根据《广州市违法建设查处条例》第二十九条规定，被上诉人应当在三十个工作日，最长不超过六十个工作日内对涉案红色底板作出处理决定，对其进行强制拆除，但被上诉人自违法建设发现之日已远远超过六十个工作日，却一直停留在调查阶段，怠于履行法定职责，已构成行政不作为。（三）涉案违法构建物为新建工程，并非翻新工程，设置主体明确，原审法院认定事实错误。通过上诉人所提供的图片证据可见，涉案地址二、三层玻璃外墙上原本并无红色底板，涉案构建物是臻匠公司租用上址后新建的，并非被上诉人所称的翻新工程，涉案构建物的设置主体为臻匠公司。即使玻璃墙体外原存有构建物，但此构建物已被臻匠公司拆除，目前玻璃外墙上的涉案构建物是臻匠公司新建，臻匠公司为涉案构建物的设置主体。因此，设置主体是明确的，并非被上诉人声称的设置主体不明。被上诉人在设置主体明确的情况下，不履行强制拆除涉案构建物的法定职责，已构成行政不作为。若被上诉人认定涉案工程为翻新工程，设置主体不明确，则应承担举证责任。但被上诉人并未举证证明涉案工程为翻新工程、设置主体不明，相反上诉人已提供图片证据证明涉案工程为新设工程，设置主体明确。在此情况下，原审法院却认同被上诉人的片面之词，认定事实错误。（四）原审判决认定事实前后矛盾。原审法院一方面承认被上诉人应在合理期限内对上诉人的投诉内容作出处理，另一方面却又驳回上诉人要求被上诉人对违法构建物作出处理、进行强制拆除的诉讼请求，认定事实前后矛盾。综上，原审法院遗漏诉讼请求，认定事实错误，适用法律错误，上诉请求二审法院判决：1.撤销原审判决，发回重审；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局二审未提交答辩意见。经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《广州市户外广告和招牌设置管理办法》第四条第三款规定：“城市管理综合执法机关负责查处违反本办法设置户外广告和招牌的行为。”第三十二条规定：“违反本办法第十三条规定，利用招牌设施发布广告或者变相发布广告的，违反本办法第十五条第一款、第十六条第二款、第三款规定，未经批准擅自设置户外广告的，由城市管理综合执法机关责令其停止违法行为，限期清理、拆除或者采取其他补救措施；逾期未清理、拆除或者采取其他补救措施的，予以强制清理或者拆除。无法确定设置人或者设置人下落不明的，城市管理综合执法机关可以通过公告形式督促设置人改正违法行为。逾期未改正违法行为的，由城市管理综合执法机关依法予以强制拆除。”依据上述规定，被上诉人对违反规定擅自设置户外广告和招牌的违法行为，具有依法查处的法定职责。本案中，被上诉人于2016年8月8日接到上诉人要求查处违章构建物的投诉后，于当日到涉案地址巡查发现涉案地址建筑物的玻璃外墙搭建有脚手架，遂向建设单位臻匠公司的委托代理人张风军发出《责令限期改正通知书》，责令其停止违法行为，恢复原状。之后，臻匠公司自行拆除了现场搭建的脚手架，但否认涉案红色底板系该公司设置，被上诉人于2016年9月27日对设置涉案红色底板的违法行为予以立案查处。虽然上诉人于2016年10月11日向原审法院起诉时涉案红色底板尚未拆除，但被上诉人在上诉人起诉前已就查明的案件情况作出责令当事人限期改正的处理，且为进一步查清案件事实,已正式立案查处，后续的查处工作尚需调查核实后依照法定程序作出，并不存在不履行法定职责的情形。原审判决不予支持上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。关于上诉人认为涉案红色底板属于违法构建物，不属于户外广告牌或招牌，被上诉人未按照查处违法建设最长60个工作日的法定期限履行职责，构成行政不作为的上诉理由。《广州市户外广告和招牌设置管理办法》第三条规定：“本办法所称户外广告设置，是指以发布商业性或者公益性广告内容为目的，利用户外场地、建（构）筑物等设置广告的行为，包括：（一）利用户外场地，道路、隧道等市政设施，或建（构）筑物，设置展示牌、霓虹灯、发光字体、电子显示屏、电子翻板装置、公共广告栏（包括宣传栏、启示栏、警示栏、布告栏、招贴栏等）、实物模型等广告设施的行为；……本办法所称招牌设置，是指机关、团体、企事业单位和其他组织及个体工商户在经营地、办公地，设置表明单位名称、字号、标志的标牌、灯箱、霓虹灯、文字符号的行为。”本案中，被上诉人根据涉案红色底板的结构、设置位置以及设置功能等因素，依据上述规章的规定对涉案红底底板作出定性认定并据此开展查处工作，具有事实根据和法律依据，并无不当。因此，上诉人认为被上诉人未按照违法建设查处程序履行职责，构成行政不作为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人认为原审判决遗漏处理其部分诉讼请求，应撤销原审判决，发回重审的上诉理由。虽然上诉人向原审法院提出判令被上诉人对涉案违法构建物作出处理或者拆除的诉讼请求，但该诉讼请求得以支持的首要前提条件是被上诉人存在不履行法定职责的行为，由于被上诉人不存在不履行法定职责的违法行为，原审判决驳回上诉人的全部诉讼请求，并无不当，不存在遗漏处理诉讼请求的情形。因此，上诉人认为原审判决遗漏处理诉讼请求，要求发回重审的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉意见理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人古媛霞负担。本判决为终审判决。（此页无正文)审 判 长  陈作斌代理审判员  金 霞代理审判员  石晓利二〇一七年五月十一日书 记 员  吴 艳