河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终626号上诉人（原审被告）：焦作市公共住房建设投资有限公司，住所地：焦作市解放区丰收中路1566号焦作房地产交易市场五层。法定代表人：冯全义，董事长。委托代理人：赵亚洲，该公司员工。委托代理人：成群星，河南星歌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南华水基础工程有限公司，住所地：郑州市郑东新区商务内环路23号1单元605号。法定代表人：郭启武，董事长。委托代理人:王四符，河南剑源律师事务所律师。上诉人焦作市公共住房建设投资有限公司（以下简称住房建设投资公司）因与被上诉人河南华水基础工程有限公司（以下简称华水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山阳区人民法院（2016）豫0811民初2044号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人住房建设投资公司的委托代理人成群星、赵亚洲；被上诉人华水公司的委托代理人王四符到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。住房建设投资公司向本院上诉请求：1、撤销原判，依法驳回华水公司的诉讼请求或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由华水公司承担。事实与理由：一、关于诉讼主体。焦住房建设投资公司不是适格的诉讼主体，不应参与一审的诉讼。本案中，2015年2月11日太行名府小区公租房建设项目公开招标，中标单位是南阳建工集团、焦作建工集团有限公司、广东电白建设集团有限公司。华水公司应当依照《(CFG)长螺旋钻孔灌注桩工程施工合同》第十三条约定，履行自己与总承包单位签订桩基施工合同的义务。华水公司诉讼请求为工程款给付，原审适格被告应当是三个中标单位。二、原审法院认定事实不清。1、根据《审计法》第二十二条规定，“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督”；审计署颁布的《政府投资项量审计规定》第五条明确了审计监督的主要内容，其中包含工程造价情况，并且在第八条中规定，对政府投入大、社会关注度高的重点投资项目竣工决算前，审计机关应当先进行审计，审计机关应当提高工程造价审计质量，对审计发现的多计工程价款等问题，应当责令建设单位与设计、施工、监理，供货等单位据实结算。太行名府小区公租房建设项目是焦作市政府重点投资项目，对于诉争工程的工程量结算应当以市财政审计结果为准；2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案诉争项目经过招投标，中标价格分别为74.19元／米、82.l5元／米、71元／米。该项目价格在《建设工程施工合同》中约定，并进行了备案，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。三、依法成立的合同受法律保护，当事人应该按照合同约定履行自己的义务。双方签订的施工合同第十三条明确约定：由甲方通过招标确定总承包单位后，由乙方与总承包单位按本合同价格签订桩基施工合同，本合同废止。在桩基检测合格后，在市财政审核支付总承包第一笔工程款时，支付桩基工程款的80％；施工单位向总承包单位移交齐备全部桩基技术资料后，一次结清余款。依照该约定，住房建设投资公司通过招标确定总承包单位后，华水公司有义务与总承包单位签订施工备同，并废止本合同。符合一定的条件总承包单位才给予以付款。依据合同住房建设投资公司不是付款主体，没有付款义务，而是华水公司与总承包单位签订合同确定付款。住房建设投资公司无付款义务。四、事实上华水公司给各总承包单位所开收据证明华水公司已经与各总承包单位签订口头合同并实际履行。原合同按照约定应予废止。综上望二审法院依法公正裁决。华水公司答辩称：一审审理查明事实清楚，适用法律正确，工程量及工程价款计算正确，请求驳回上诉请求，维持原判。华水公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款1007828.95元；2、被告赔偿原告违约金321565.79元；3、诉讼费由被告承担。原审法院审理查明：2014年4月29日，被告住房建设投资公司作为发包方（甲方），原告华水公司作为承包方（乙方），双方签订了（CFG）长螺旋钻孔灌注桩工程施工合同，约定：工程名称焦作市太行路公租房（太行名府小区）建设项目一期工程5#、6#、7#楼桩基施工，工程内容CFG桩成孔（桩径500mm）、灌注施工、检测，本合同工程计划定于2014年5月5日进场。合同单价按CFG成孔灌注桩91元/m（工程桩按有效桩长计算、不计空桩部分：含水电费、税金、检测费），试验桩价格按工程桩价格标准计算。合同价款按实际完成工作量计算。甲方工作包括将施工所需水源、电源从场地外部接到施工现场内，并将配合比、所用原材料、供水设施等工作在5月4日前完成，乙方工作包括按照规范及图纸要求通过试验工艺桩3根，探清地质土层情况，确定施工技术参数，编写技术交底、安全交底，在工程开工前2日内交给甲方。合同第十三条约定：由甲方通过招标确定总承包单位后，由乙方与总承包单位按本合同价格签订桩基施工合同，本合同废止。在桩基检测合格后，在市财政审核支付总承包单位第一笔工程款时，支付桩基工程款的80%；施工单位向总包单位移交齐备全部桩基技术资料后，一次结清余款。第十五条第二款约定：本工程如发生违约责任，违约方承担违约责任，按照合同造价20%赔偿对方。第二十条第二款约定：如总承包单位不能按本合同及时向乙方支付工程款，甲方保证代扣总承包单位工程款支付给乙方。机械工业第六设计研究院于2013年12月23日作出太行名府小区建设项目防空洞区域地基基础加固方案，方案载明：本工程高层住宅楼板部分地基采用CFG复合地基，根据相关防空洞测绘数据资料，部分高层住宅楼及车库基础下部分布有防空洞。为保证地基基础安全，需对本项目建筑物范围内的防空洞进行加固处理。根据上部建筑物的不同状况分为两个区域进行处理：区域一位于高层住宅楼及其他主楼基础及基础外边缘10m范围内，为重点加固区，采用方法一进行加固。区域二为除区域一范围外，位于地下车库及车库范围外边缘10m范围内，为一般加固区，采用方法二进行加固。方法一由专业的防空洞加固单位进行加固工作，首先进行全面检查并进行高压灌浆压密加固处理，采用定制的泡沫混凝土将区域一压灌填实，泡沫混凝土浇筑7天后，方可进行CFG桩加固施工，CFG桩穿过防空洞时，需要将CFG桩加长处理。方法二由于区域二上部荷载相对较小，拟对防空洞进行加固处理以满足地基安全要求。首先进行全面检查并进行高压灌浆压密加固处理，灌浆密实达到要求后，再沿防空洞轴砌加固墙砖对防空洞进行顶紧支承加固，加固墙体与防空洞之间应用微膨胀的细石混凝土捻实。2014年5月2日，原告公司第一项目部进行焦作市太行路公租房（太行名府小区）建设项目CFG试桩工程，共3根，其中东1桩长23.7米、中2桩长23.7米、西3桩长21.7米。原告公司第一项目部先后于2014年5月8日、6月1日、6月8日，就太行名府小区建设项目7#楼、5#楼、6#楼防空洞区域地基基础加固CFG桩桩长增加事由，向建设单位即本案被告住房建设投资公司、监理单位焦作市衡大建设工程监理有限公司作出工作联系单请求确认，其中7#楼有15根桩需加长2.7米，2根桩需加长2米，18根桩需加长2.2米；5#楼有4根桩需加长2.05米；6#楼有11根桩需加长2.75米，18根桩需加长2米。三份工作联系单均有被告方项目负责人签字并加盖公司公章确认。被告于2014年6月9日就太行名府小区建设项目对机械工业第六设计研究院有限公司作出工作联系函，内容：在太行名府小区项目CFG桩基施工过程中，5#住宅楼12轴-13轴交N轴南侧1000mm处相邻两根CFG桩发生窜孔，窜孔深度不明，同时两根桩实际使用混凝土方量比理论方量多使用4m3，故请求确认是否需要处理及处理方案。该研究院于2014年7月4日回复称：先将两根窜孔桩用C20混凝土浇灌至设计标高，待混凝土凝固后，就近补桩，并图示了补桩位置。被告于2014年7月9日又就该项目对该研究院作出工作联系函，内容：6#住宅楼CFG桩在施工过程中，出现三根桩因遇砂卵石胶结层，造成突然钻机被抱死致使钻杆折断掉落，因深度太深无法取出，需提出处理方案。该研究院于当日回复称：先将各废桩用C20混凝土浇灌至设计标高，待混凝土凝固后，就近补一根桩。机械工业第六设计研究院就太行名府小区建设项目楼作出的5#、6#、7#楼桩平面布置图显示，上述三栋楼的桩基数目均为295根，有效桩长不小于19m，施工桩顶标高高出设计桩顶标高≥0.55m。太行名府小区建设项目7#、5#、6#楼分别于2014年5月8日、6月4日、6月12日开工，于2014年5月20日、6月17日、6月25日竣工。经施工、勘察、设计、监理、建设五单位验收，均评定为合格，并在三份工程验收表中加盖了五单位的公章。原告完成上述工程施工后，分别于2016年2月、2016年7月各收到300000元工程款。2015年3月13日，南阳建工集团中标太行名府小区建设施工项目一标段工程，该标段工程包括3#、6#、9#楼及其附属地下室；焦作建工集团有限公司中标二标段工程，包括4#、5#、8#楼及其附属地下室，一二三标段地下部分的设备安装；广东电白建设集团有限公司中标三标段工程，包括7#、10#楼、幼儿园。被告作为发包人，分别与上述中标单位签订了建设工程施工合同。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原被告为太行名府小区建设项目一期工程5#、6#、7#楼CFG桩基施工工程签订合同，原告已完成上述工程的施工，被告在支付了600000元工程款后，余款未支付，原告起诉要求被告支付剩余工程款赔偿违约金，理由充分，但工程款及违约金均应按照原告所举证据能够证明的工程量进行计算，超出部分不予支持。被告辩解称其不是付款主体，也不具备付款条件，认为根据合同第十三条约定被告通过招标确定总承包单位后，原告有义务与总承包单位签订施工合同并废止本合同，该辩解意见不能成立，双方合同第十三条约定内容为“由甲方通过招标确定总承包单位后，由乙方与总承包单位按本合同价格签订桩基施工合同，本合同废止”，该条约定了合同废止的条件，本案中即使被告通过招标确定了总承包单位，在原告未与总承包单位按合同价格签订桩基施工合同的情况下，约定的合同废止的条件未能成就，则该合同未废止，仍应由被告向原告支付工程款，故被告该辩解意见理由不足，不予采信；被告辩解称依据施工图纸共有CFG桩885桩，总工程量16815米，被告不但未计算试桩长度、防空洞区域部分桩需加长的长度、窜孔桩补桩及因地质原因钻杆掉落补桩的长度，亦未考虑每根桩设计要求的施工桩顶标高高出设计桩顶标高的0.55米长度，故被告所述总工程量不准确不全面，非原告实际完成的工作量，被告该辩解亦不能成立，工程量应以将上述所列因素综合考虑计算得出的数据为准。根据本案查明的事实，该工程CFG成孔灌注桩单价为每米91元，试验桩价格按工程桩价格标准计算，每根桩的长度应为有效桩长19米+施工桩顶标高0.55米=19.55米，每栋楼的桩基数目均为295根，5#楼有2根桩发生窜孔，需补桩2根，6#楼有3根桩因地质原因致使钻杆折断掉落，需补桩3根，故三栋楼的桩基数目共295×3+2+3=890根，长度为890×19.55=17399.5米；试验桩3根，23.7+23.7+21.7=69.1米；5#楼防空洞区域部分桩需加长2.05×4=8.2米，6#楼需加长2.75×11+2×18=66.25米，7#楼需加长2.7×15+2×2+2.2×18=84.1米，因防空洞区域需加长总量为8.2+66.25+84.1=158.55米。综上原告施工的三栋楼的桩基长度共计17399.5+69.1+158.55=17627.15米，工程款总额应为17627.15×91=1604070.65元，减去已支付的600000元，被告应再支付1004070.65元；双方在合同中约定的违约金计算方法为“合同造价20%”，1604070.65×20%=320814.13元。判决：一、焦作市公共住房建设投资有限公司应于本判决生效后十日内向原告河南华水基础工程有限公司支付工程款1004070.65元；二、被告焦作市公共住房建设投资有限公司应于本判决生效后十日内赔偿原告河南华水基础工程有限公司违约金320814.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16765元，由被告焦作市公共住房建设投资有限公司承担16724元，原告河南华水基础工程有限公司承担41元。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。签订（CFG）长螺旋钻孔灌注桩工程施工合同的主体是住房建设投资公司和华水公司。合同第十三条虽然约定了“由甲方通过招标确定总承包单位后，由乙方与总承包单位按本合同价格签订桩基施工合同，本合同废止”等内容，但在华水公司未与总承包单位按合同价格签订桩基施工合同的情况下，约定的合同废止的条件未能成就，该合同未废止，对双方仍具有约束力，住房建设投资公司应向华水公司支付工程款。住房建设投资公司上诉关于其不是适格的诉讼主体，不应参与本案诉讼以及其无付款义务的理由、主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。双方在合同中约定，合同单价按CFG成孔灌注桩91元/m（工程桩按有效桩长计算、不计空桩部分：含水电费、税金、检测费）；合同价款按实际完成工作量计算。住房建设投资公司称该项目系政府投资建设，应以政府审计结果为依据。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位住房建设投资公司与承建单位华水公司的合同效力，因此合同价款应按实际完成工作量计算。根据设计图纸，施工桩顶标高高出设计桩顶标高的0.55米长度，因此一审法院认定每根桩的长度应为有效桩长19米+施工桩顶标高0.55米=19.55米并无不当。因华水公司技术原因，导致5#楼有2根桩发生窜孔，需补桩2根，该责任在华水公司，该款理应扣除，计3558.1元。原判认定事实清楚，但处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山阳区人民法院（2016）豫0811民初2044号民事判决的第二项；二、撤销山阳区人民法院（2016）豫0811民初2044号民事判决的第一项及诉讼费承担部分；三、焦作市公共住房建设投资有限公司应于本判决生效后十日内向河南华水基础工程有限公司支付工程款1000512.55元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16765元，二审案件受理费16765元，共计33530元，由焦作市公共住房建设投资有限公司承担33000元，河南华水基础工程有限公司承担530元。本判决为终审判决。审判长 杨 柳审判员 原小波审判员 张卫芳二〇一七年五月五日书记员 王永乐