山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁民终720号上诉人（原审原告、反诉被告）：济钢集团山东建设工程有限公司。住所地山东省济南市历城区工业北路**号。法定代表人：潘卫东，执行董事。委托诉讼代理人：李庆岭，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李凤伟，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东广富集团有限公司。住所地山东省邹平县青龙山工业园。法定代表人：张广富，董事长。委托诉讼代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨军，山东天健律师事务所律师。上诉人济钢集团山东建设工程有限公司（以下简称济钢公司）因与被上诉人山东广富集团有限公司（以下简称广富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院(2014)滨中民四初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人济钢公司的委托诉讼代理人李庆岭、李凤伟及被上诉人广富公司的委托诉讼代理人田宁、杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济钢公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判钢结构防腐维修费用由被上诉人承担；2.依法撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付工程款利息2376835.01元（土建部分以1505072.27元为基数，自2011年5月20日起至2017年1月24日止，按照同期银行贷款利率计算利息为567715.35元；钢结构部分以6068891.36元为基数，自2012年5月30日至2017年1月24日止，按照同期银行贷款利率计算利息为1809119.66元）；3.本案全部诉讼费、鉴定费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在涉案钢结构厂房竣工验收前已经擅自使用，一审对这一事实未查清。2.《关于济钢建设的优特钢钢构厂房脱漆及土建工程图纸异议问题会议纪要》（以下简称《会议纪要》）不能作为有效证据使用。3.山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具的《修复方案》不能作为证明涉案钢结构厂房在被上诉人擅自使用前存在质量问题的有效证据使用。4.滨州鑫诚工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见》不能作为证明涉案钢结构厂房在被上诉人擅自使用前存在质量问题，需要修复费用的有效证据使用。广富公司辩称，济钢公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。事实和理由：1.被答辩人对涉案工程已经申请竣工验收，答辩人只是对厂房内的机械设备进行试运行，而非擅自投产使用。2.《会议纪要》是双方当事人就工程质量问题达成的协议，能够证实因被答辩人的原因导致工程出现质量问题。3.《修复方案》及《工程造价鉴定意见》与《会议纪要》相互印证，能够证实被答辩人所建工程存在严重质量问题，给答辩人造成了巨大的损失。4.被答辩人关于工程款利息的主张没有事实和法律依据。济钢公司向一审法院起诉请求：1.判令广富公司支付工程款900万元及利息（自2012年5月30日起至判决生效之日，按照同期银行贷款利率计算）；2.判令广富公司支付签证工程款91054元；3.案件受理费、财产保全费由广富公司承担。后济钢公司变更第一项诉讼请求为支付工程款8927952.07元，并增加土建工程鉴定费9.2万元由被告承担的诉讼请求。广富公司向一审法院反诉请求：1.判令济钢公司先行支付防腐费用1500万元；2.判令济钢公司承担延期交工违约金100万元；3.与审理案件有关的诉讼费及鉴定费等一切费用由济钢公司承担。后广富公司变更第一项反诉请求为支付防腐修复费用14181766.21元，明确第三项反诉请求中鉴定费数额为17万元。一审法院认定事实：一、关于土建部分2011年3月4日，广富公司与济钢公司签订《建设工程施工合同》,约定承包范围为桩基基坑开挖，钢筋制作绑扎、混凝土浇筑、基坑回填夯实。具体工程量以发包方发出的施工图、变更和签证为准。工程结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》。一审法院委托山东永泰建设工程咨询有限公司对80万吨优特钢厂房基础工程的造价进行鉴定。2016年6月5日，山东永泰建设工程咨询有限公司对80万吨优特钢厂房基础工程出具造价意见为10535460.27元。经双方当事人对账，确认土建部分付款情况：广富公司支付工程款367万元，代付材料款5350388元，罚款1万元。上述款项共计9030388元。二、关于钢结构部分2011年3月9日，广富公司（发包方）与济钢公司（承包费）签订《建筑安装工程承包合同》，约定承包范围为80万吨优特钢项目厂房工程施工，内容为炼钢和轧钢区钢结构厂房所有主辅钢结构（含钢柱、吊车梁及制动梁、辅助桁架、制动板以及吊车梁与柱的连接件；包含屋面梁、屋面檩条、屋面水平支撑、隅撑、墙皮柱、柱间支撑、墙面檩条、拉条、撑杆、檩托座、车档、挑檐、天沟、天窗、上下吊车钢梯等钢结构件）的制作、防腐（不含防火涂料）、运输、安装；厂房屋面及墙面封闭；厂房部分的门窗作为甩项，由发包方负责另行安排制安。钢结构厂房的具体工程量以发包方发出的施工图、变更和签证为准。合同价款暂定2800万元。施工期限：于2011年3月16日开工至2011年11月16日竣工。第九条：材料、设备供应：1.本工程所用主材全部由发包方提供，发包方负责供应给承包方的钢材按照实际过磅数量进行计量。发包方负责供应钢材以及施工期间建筑材料。承包方依据设计图纸向发包方提供所用材料品种、规格、型号及数量，发包方负责按要求的品种、规格、型号及数量供应到承包方指定地点，承包方应设专人负责及时验收发包方所供应材料及卸货。因品种、规格不全，需由承包方调剂代用时，必须经设计部门签证，由此而发生的量差、价差和运费由发包方负责。因材料设备供应不及时影响工程建设，工程竣工时间顺延。2.发包方供应的材料设备委托承包方采购运输时，差价及运费由发包方负责。3.发包方对承包方制作的成品按照实际过磅数量结算费用，承包方要确保合理用料。发包方按现行《山东省建筑工程消耗量定额》中有关规定的材料损耗率5%供应材料，承包方超领部分按照原始发票价格从工程款中扣除超领部分材料款，剩余材料及废钢扣除1%切割渣损耗外，剩余材料及废钢由承包单位返还给甲方，运输费用由承包方承担。4.双方供应的材料设备必须符合设计要求和国家规定的技术标准，并附有出厂合格证或化验单。否则进行材质检验，费用由供应方负责。第十条：工程款的支付方式与结算方式：1.工程竣工结算按下列方式结算。根据施工图预算加签证加变更，其中炼钢和轧钢区钢结构厂房所有主辅钢结构（门窗作为甩项，由发包方负责）的制作、防腐（不含防火涂料）、运输、安装，执行包工包辅材包干价格2200元/吨（其中制作及防腐暂按1500元/吨计）；屋面压型板安装，按28.5元/㎡；墙面板安装，按21.5元／㎡。工程竣工经发包方、承包方共同验收合格后的28天内，承包方将竣工资料及工程结算书交付发包方，发包方在收到承包方竣工资料及工程结算资料后的60天内办理完毕结算手续。2.本工程不支付预付款，实行按月结算。工程进度款按月、接实际完成工程量的70%支付，承包方在每月25日前向发包方提交当月完成工程量及工程款支付申请计划，发包方在次月5日内完成审核并上报批准后支付；工程竣工验收合格办理完竣工结算手续后付至工程总价的95%，余5%作为质量保证金。3.工程款付至95%停止，剩余5%作为质量保证金，竣工验收合格满一年且无质量问题按照发包方财务制度规定的当年四月份付清。4.本工程的工程款均以半年期承兑支付。2011年7月26日，广富公司与济钢公司签订《补充协议（一）》，约定：1.增加以下范围和内容：80万吨优特钢项目电炉、LF炉、VD炉钢结构平台工程施工，内容为电炉、LF炉、VD炉钢结构平台的制作、防腐、运输、安装；钢结构平台的具体工程量以发包方发出的施工图、变更和签证为准。2.增加第1条内容的三个钢结构平台构件总重约计800吨，重量最终据实结算；双方协定价格为：2000元/吨。增加合同总价款（暂定）为：160万元3.其它执行原合同条款。2012年8月8日，济钢公司制作优特钢钢结构厂房工程核对表，载明涉案工程总价款为32520595元。广富公司工作人员王红梅手写载明厂房钢结构12600.74吨、电炉平台8**.06吨。2012年9月27日，广富公司、济钢公司及山东齐鲁审计监理工程有限公司签字确认《验收报告》，内容为：一、外墙石灰池处墙板不平（约凹进20多公分）、外墙护板大角不直（西南角）、烟塔西侧墙板窗口下台板不平、废钢跨往北至SVC配电室墙板接缝不直、外檐护板不平不牢；二、整个钢构架脱漆，炼钢区尤为严重、炼钢区南面行车梁连接板螺栓未按图纸设计要求安放齐全；三、炼钢区北门顶水平拉杆与2-10与2-11轴线伸缩处有水平拉杆C3（为14a）未安装。广富公司分别于2012年11月4日、2013年2月5日将上述内容的质量异议函发给济钢公司，要求济钢公司进行修理。2013年1月15日，济钢公司与广富公司就优特钢问题进行协商，双方签订《优特钢问题处理意见》（以下简称《处理意见》），内容为：问题确认：1.后期整改济钢所补刷油漆为济钢公司生产的醇酸调和漆，而图纸设计要求的油漆依次为：耐高温防腐面漆、醇酸磁漆、高光丙烯酸环氧面漆，补刷油漆品种不符；2.外墙石灰池处墙板不平（约凹进20多公分）；3.外墙护板大角不直（西南角）；4.废钢跨往北至SVC配电室墙板接缝不直；5.外檐护板不平不牢；6.炼钢区北门顶水平拉杆与2-10与2-11轴线伸缩处有水平拉杆C3（为14a）未安装。上述2-6项济钢公司表示不再整改，同意扣款处理。解决方案：钢构件刷漆同意赔偿10万元，第2项赔偿2万元，第3项赔偿0.3万元，第4项赔偿1万元，第5项赔偿1万元，第6项赔偿1万元，合计15.3万元。请广富集团予以考虑。2013年8月14日，广富公司与济钢公司签订《会议纪要》，内容为：l.钢构防腐脱漆质量问题，先计量出有质量问题的脱漆面积有多少，根据济钢意见若修理，则由其修理，不能修理，由发包方修理，费用由济钢承担。2.根据合同要求，双方要先确认承包方欠发包方废钢多少、新钢板材多少，废钢价格按照2011年6-7月份的市场平均价格（3010元/吨）计算，新钢板材按照买进价格（5518.48元/吨）计算。3.土建施工图纸的设计变更，要尽快与监理单位碰头，找出图纸变更，监理单位负责人不签字的原因，如果不能说出正当理由，就按照发包方签字的图纸，交付审计，确定工程结算额度。上述存在质量问题的赔偿处理费用，双方同意从本工程款扣除。2013年8月15日，济钢公司给广富公司发《关于落实8.14广富优特钢质量异议的会议纪要的函》（以下简称《落实会议纪要的函》），内容为：针对2013年8月14日贵我双方达成的会议纪要，我公司经过认真研究，处理意见如下：1.钢构防腐脱漆质量问题：我单位决定不再修理，由贵方修理，我单位愿意补偿50-60万元，从工程款中扣除。2.我公司超领钢材305.5吨，按照5518.48元/吨扣款，计1685896元。3.我公司应退回废钢472.612吨，按照3010元/吨扣款，计1422562元。4.贵公司在支付我公司的工程款中已代扣税款，贵公司需向我公司提供建筑施工发票。经双方当事人核对，确认钢结构部分付款情况：付款2343.43万元，超领钢材305.5吨，折合价款1685895.64元，应退钢材472.612吨，折合价款1422562元，合计已付款26542757.64元。2015年8月25日，经一审法院主持，委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心出具鉴定意见：经现场调查，目前该工程钢结构构件防腐涂层普遍存在着开裂、起鼓、返锈等情况，不符合规范要求。经现场检测，该工程钢结构构件防腐涂层厚度不符合设计和规范要求。应采取措施对该工程钢结构构件防腐涂层进行处理。针对具体部位提出了具体修复方案。经一审法院委托，滨州鑫诚工程造价咨询有限公司于2015年11月24日出具《工程造价鉴定意见》，鉴定结论为济钢公司施工的广富公司80万吨优特钢厂房工程及厂房内的电炉、LF炉、VD炉钢结构平台防腐修复的工程造价为14181766.21元。济钢公司于2012年5月2日向广富公司提交《工程竣工验收申请表》，广富公司的工作人员于2012年5月16日签名。2012年5月30日，涉案厂房试用。2012年7月23日，济钢公司将涉案工程的施工资料及相关图纸移交给广富公司。另查明，广富公司给济钢公司出具签证所载明工程款为91054元。一审法院认为，双方当事人所签两份施工合同系真实意思表示，且约定内容不违反法律的强制性规定，合法有效。关于广富公司应支付工程款的数额问题。土建部分：济钢公司已经将涉案土建工程施工完毕，经鉴定，该部分工程价款为10535460.27元，广富公司已经支付工程款9030388元，应支付1505072.27元。钢结构部分：济钢公司提交的钢结构结算单列明了工程量及计算方式，广富公司的工作人员在该结算单中签名，未提出异议，故该结算单可作为结算的依据，钢结构部分的工程价款为32520595元。广富公司已经支付工程款26542757.64元，还应支付5977837.36元。签证工程款：广富公司对第二组签证单的工程量不持异议，单认为无法证实工程价款的数额，一审法院认为，签证单中工程量合计数量与济钢公司计算数额一致，双方合同中约定“屋面压型板安装，按28.5元/㎡”，济钢公司计算无误，该工程款应予以支持。故济钢公司要求支付工程款91054元的诉求应予以支持。综上，广富公司应支付工程款7573963.63元。关于应否支付利息的问题。经查，涉案工程竣工后，广富公司多次就质量问题与济钢公司进行协商，双方当事人形成的会议纪要约定因质量问题产生的修复费用从工程款中扣除，因双方对修复费用未达成一致意见提起诉讼，故不能确定应支付工程款的时间，则济钢公司主张支付利息的诉讼请求一审法院不予支持。关于济钢公司是否应支付防腐修复费用的问题。关于钢结构部分是否存在质量问题。济钢公司主张因广富公司擅自使用涉案工程导致存在质量问题。经查，济钢公司于2012年5月2日向广富公司提交竣工验收申请，广富公司于2012年5月16日接收了该申请，广富公司于2012年5月30日进行试产并不属于擅自使用涉案工程。且双方当事人于2012年7月对涉案工程的相关资料进行了交接。发现质量问题后，双方当事人多次就质量问题的成因及处理进行协商并形成了《会议纪要》，济钢公司并未提出系因广富公司擅自使用涉案工程导致产生质量问题的主张，故一审法院对济钢公司的抗辩不予采信。一审法院认为，济钢公司与广富公司就涉案工程的质量问题的成因及处理进行多次协商，足以证实系因济钢公司的原因导致涉案钢结构工程出现质量问题。故经鉴定的修复方案及修复花费应予支持。济钢公司应支付修复费用14181766.21元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条之规定，判决：一、山东广富集团有限公司于判决生效后十日内向济钢集团山东建设工程有限公司支付工程款7573963.63元；二、济钢集团山东建设工程有限公司于本判决生效后十日内向山东广富集团有限公司支付修复费用14181766.21元；上述两项折抵后，济钢集团山东建设工程有限公司应向山东广富集团有限公司支付修复费用6607802.58元；三、驳回本诉原告济钢集团山东建设工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告山东广富集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费75577元，由被告山东广富集团有限公司负担。财产保全费5000元，由山东广富集团有限公司负担。鉴定费92000元，由山东广富集团有限公司负担。反诉案件受理费56446元，由济钢集团山东建设工程有限公司负担50000元，由山东广富集团有限公司负担6446元。财产保全费5000元，由济钢集团山东建设工程有限公司负担。鉴定费170000元，由济钢集团山东建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审判决济钢公司向广富公司支付钢结构部分修复费用是否正确；二、一审法院对济钢公司请求判令广富公司支付工程款利息的诉讼请求不予支持是否正确。关于一审判决济钢公司向广富公司支付钢结构部分修复费用是否正确的问题。首先，济钢公司主张《会议纪要》的内容系其迫于广富公司的压力不得已作出的妥协，但并未提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。一审法院对《会议纪要》的效力予以认定，并无不当。其次，济钢公司主张广富公司于2012年5月30日擅自使用了涉案钢结构工程，应当自行承担修复责任，但从双方当事人后来就涉案钢结构工程质量问题进行协商而形成的《处理意见》、《会议纪要》、《落实会议纪要的函》等记载内容看，济钢公司均认可涉案钢结构工程存在质量问题且修复或者赔偿责任应由济钢公司承担，且济钢公司从未对广富公司擅自使用涉案钢结构工程提出异议。故，一审法院对济钢公司的抗辩主张不予采信，并认定济钢公司应承担涉案钢结构工程修复责任，并无不当。再次，从《对外委托材料交接清单》可以看出，山东省建筑工程质量监督检验测试中心对涉案钢结构工程作出《修复方案》及滨州鑫诚工程造价咨询有限公司对修复费用作出《工程造价鉴定意见》时，鉴定依据均包括图纸、《建筑安装工程承包合同》、《补充协议（一）》、验收报告、质量异议函、通知函、《会议纪要》等材料，而非仅依据委托鉴定当时的涉案工程现状。同时，济钢公司亦未提供证据证明在双方当事人就涉案钢结构工程质量问题进行协商后，广富公司实施了加重涉案钢结构工程质量问题的行为。故，一审法院采信《修复方案》及《工程造价鉴定意见》，并据以认定涉案钢结构工程修复费用，亦无不当。因此，济钢公司关于一审判决其向广富公司支付钢结构部分修复费用错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审法院对济钢公司请求判令广富公司支付工程款利息的诉讼请求不予支持是否正确的问题。济钢公司虽然提出了撤销一审判决第三项并改判广富公司支付工程款利息的上诉请求，但未具体说明理由。本院认为，涉案工程完工后，双方当事人就工程质量问题进行了反复协商，亦形成了将修复费用从工程款中扣除的合意，但对于具体的修复费用，至济钢公司提起本案诉讼，双方当事人未能协商一致。因此，一审法院认定不能确定应支付工程款时间，并对济钢公司请求判令广富公司支付工程款利息的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，济钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费121152元，由济钢集团山东建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李永生审 判 员  邱建坡代理审判员  毕中兴二〇一七年五月二十三日书 记 员  王 策