四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终931号上诉人（原审被告）：江油市瑞康恒一建材有限公司，住所地:四川省江油市工业开发区东区（治中路75号）。法定代表人：黄国胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋少林，四川太白律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李翔，男，生于1989年6月29日，汉族，住四川省广汉市雒城镇。委托诉讼代理人：袁小飞，四川时代经纬律师事务所律师。上诉人江油市瑞康恒一建材有限公司因与被上诉人李翔劳动争议一案，不服江油市人民法院（2016）川0781民初4379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江油市瑞康恒一建材有限公司之委托诉讼代理人蒋少林，被上诉人李翔及委托诉讼代理人袁小飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江油市瑞康恒一建材有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，并依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定被上诉人基本工资为7000元/月错误；2.被上诉人2016年7月1日至15日未上班，一审法院认定上诉人应支付被上诉人15天的工资3500元事实错误；3.一审法院判决支持被上诉人9个月的双倍工资，适用法律错误。被上诉人李翔辩称，一审法院认定事实清楚，应予以维持。1.现有证据足以认定李翔每月工资在7000元以上，实际工资在11000元左右；2.一审法院认定9个月双倍工资应当予以维持。原审原告李翔向一审法院起诉请求：1.原、被告于2016年7月18日起解除劳动关系；2.被告支付原告拖欠的2015年3月至2016年7月的工资35727.27元；3.被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资，即11月的工资赔偿共计121000元；4.被告支付经济补偿金16500元；5.被告支付原告2015年8月至2016年7月的加班工资33000元；以上各项共计206227.27元；6.被告补交于2015年3月开始参保至今的社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）或直接向原告进行经济补偿。一审法院认定事实：原审原告于2015年3月到原审被告处工作，原审被告向原审原告出具任命书，任命原审原告为成都中粮大悦城项目轻质隔墙安装工程现场负责人，任期为2015年3月1日至该建设工程项目服务结束，主要负责项目的日常协调管理工作。原审原告在职期间未签订书面劳动合同，原审被告也未为原审原告购买社会保险。原审原告在原审被告处工作期间，原审原告的工资是由基本工资和绩效组成，绩效是按照原审原告工作的成都中粮大悦城项目的工程量计算，双方未约定工资定时定额支付。2016年2月24日，原审被告的财务人员黄国玉制表证明共向原审原告转账98800元用于支付原审原告工资及其经手的各项开支等；2016年6月28日，原审被告的经办人周拥军向原审原告出具工资结算单，载明“截止到2016年6月30日止，公司应支付李翔工资为24727.27元”；在另一份周拥军签字的表格中显示：原审原告的基本工资为77000元（11个月），绩效工资按0.3元每平方米计量，同时周拥军还注明“其中9月23日—10月12日请假20天扣除工资4667元…”。2016年7月8日，原审被告以微信的方式向原审原告出具通知，要求原审原告回公司上班，并到武侯皮革城工地，否则按旷工处理，但原审原告一直未回原审被告公司上班。原审被告提交的劳动纪律管理制度载明“单位员工连续旷工达7天或以上的，单位有权解除其劳动关系”。原审原告李翔于2016年7月8日收到通知后，仍未回原审被告处上班。原审原告称由于原审被告长期拖欠工资的行为才造成自己自动离职，不属于由于旷工而解除劳动关系。2016年7月，原审原告向江油市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2016年9月20日，江油市劳动争议仲裁委员会作出江劳人仲案（2016）276号仲裁裁决书，裁决：原审被告向原审原告支付拖欠的2015年度工资861.02元、2016年度工资500元，合计1361.02元；驳回原告的其他仲裁请求事项。由于原审原告不服该裁决书的裁决内容，故于2016年11月17日向江油市人民法院提起民事诉讼。另查明：成都中粮大悦城项目现已完工，该项目的工程量总计有62870.07平方米。原审原告自在原审被告处工作以来，一直在该项目工作。原审被告认可原审原告工作期间（11个月）的绩效工资为18861.02元。一审法院认为，原审原告自2015年3月1日开始在原审被告处工作，虽然双方没有签订书面劳动合同，原审被告也没有为原审原告购买社会保险，但是双方存在事实劳动合同关系，原审原、被告对这一事实均予以了认可，一审法院予以确认。由于原审被告于2016年7月8日向原审原告发出要求其前来上班的通知书，原审原告一直未回原审被告公司上班。虽然原审原告辩称由于原审被告拖欠工资的行为才造成自己自动离职，但由于双方在劳动关系存续期间，并未就具体的工资报酬支付时间、金额进行约定，原审原告也未举证证明原审被告存在无故拖欠工资报酬、拒不支付工资报酬的行为，故根据原审被告的劳动纪律管理制度规定，在原审原告连续旷工7天以上，公司有权与劳动者解除劳动关系，故本案双方解除劳动关系的时间为2016年7月15日。其次，根据原审被告公司出具的工资结算单及工资表格，一审法院能够认定：原审原告在原审被告处工作时间为11个月，月基础工资为11000元，绩效工资按0.3元每平方米计算。根据原审被告向原审原告出具的《李翔工资结算单》中所确认，截止到2016年6月30日，公司应付李翔工资为24727.27元；由于在2016年7月1日至7月15日期间，原审原告未上班，故不存在绩效工资问题，故截止到2016年7月15日止，原审被告应向原审原告支付拖欠的工资共计为24727.27＋（7000÷2）＝28227.27元。最后，由于原审原告在收到原审被告上班通知后，仍不回被告单位上班，连续旷工达七天，属于严重违反用人单位的规章制度，故原审原告关于经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原审原告诉请的加班工资33000元主张，由于其并未就此举出相应证据证明，一审法院对该项诉请不予支持。另外，关于原审原告提出的双倍工资诉请主张，由于原审被告作为用人单位，应当自用工之日起一个月内，书面通知原审原告签订书面劳动合同，这是原审被告作为用人单位的法定的义务；若是原审原告不与原审被告签订书面劳动合同，原审被告应当书面通知劳动者终止劳动关系。由于本案中原审被告未与原审原告签订书面劳动合同，故应当向原审原告支付相应的双倍工资。庭审中，原审被告认为原审原告主张双倍工资超过了诉讼时效。依照法律规定，原审被告自用工之日起满一年未与原审原告订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日即2015年4月起至满一年的前一日即2016年4月向原审原告支付二倍的工资。因申请仲裁的时效为一年，原审原告是2016年7月22日提起劳动仲裁主张权利，应当从2016年7月22日向前倒推一年，即2015年7月22日至2016年4月的共计9个月的双倍工资应予支持，原审被告应当支付原审原告的双倍工资按照每月7000元计算9个月共计63000元。关于原审原告所主张的经济补偿，原审原告是以原审被告拖欠工资报酬要求解除合同，但由于原审被告不存在无故拖欠工资报酬或拒不支付工资报酬的行为，事实上是由于原审原告连续旷工7天以上，双方才解除的劳动合同，因此，原审被告不应支付经济补偿。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”、第十四条“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”、第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”、第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，遂判决：一、原告李翔和被告江油市瑞康恒一建材有限公司于2016年7月15日解除劳动关系：二、被告江油市瑞康恒一建材有限公司还应向原告李翔支付工资28227.27元，此款由被告于本判决生效后十日内向原告付清；三、被告江油市瑞康恒一建材有限公司向原告李翔支付未签订书面劳动合同的双倍工资63000元，此款由被告于本判决生效后十日内向原告付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告江油市瑞康恒一建材有限公司承担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，根据上诉人提供的工资结算单及工资表格，本院能够认定被上诉人李翔的月基本工资为7000元。其次，上诉人于2016年7月8日向李翔发出要求其前来上班的通知，李翔未回公司上班，根据上诉人公司劳动纪律管理制度的规定，劳动者连续旷工7天以上，公司有权与劳动者解除劳动关系，故本案双方解除劳动关系的时间为2016年7月15日，劳动关系解除之前，劳动者依然有获得劳动报酬的权利，故原判并无不当。最后，关于双倍工资的问题。本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，上诉人自2015年4月1日至2016年3月1日向被上诉人支付二倍工资，因申请劳动仲裁的时效为一年，被上诉人申请劳动仲裁的时间为2016年7月22日，应当从2016年7月22日向前倒推一年，即2015年7月22日至2016年3月1日共计7个月零8天的二倍工资应予支持，上诉人应当支付被上诉人的二倍工资按照每月7000元计算共计50866元，该项原审判决不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更”之规定，判决如下：一、维持四川省江油市人民法院（2016）川0781民初4379号民事判决第一项，即：原告李翔和被告江油市瑞康恒一建材有限公司于2016年7月15日解除劳动关系；第二项，即：被告江油市瑞康恒一建材有限公司还应向原告李翔支付工资28227.27元，此款由被告于本判决生效后十日内向原告付清；第四项，即：驳回原告的其他诉讼请求。二、撤销四川省江油市人民法院（2016）川0781民初4379号民事判决第三项，即：被告江油市瑞康恒一建材有限公司向原告李翔支付未签订书面劳动合同的双倍工资63000元，此款由被告于本判决生效后十日内向原告付清；三、由上诉人江油市瑞康恒一建材有限公司向被上诉人李翔支付未签订书面劳动合同的二倍工资50866元，此款由上诉人于本判决生效后十日内向被上诉人付清。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人江油市瑞康恒一建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟明宪审判员  李 平审判员  廖顺英二〇一七年五月十六日书记员  侯 婷