黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑03民终202号上诉人（再审第三人）姜正德，男，1949年12月27日出生。委托代理人范少峰。委托代理人徐辉辉。上诉人（再审第三人）刘春芳，女，1969年2月17日出生，。委托代理人范少峰，男。委托代理人徐辉辉，男。被上诉人（原审原告）徐永生，男，1967年3月3日出生，。委托代理人朴永建。被上诉人（原审被告）林欣，男，1973年12月11日出生，。委托代理人杨成伟。被上诉人（原审被告）青岛瑞平物流有限公司（以下简称瑞平公司）。法定代表人张宁，总经理。上诉人姜正德、刘春芳因与被上诉人徐永生、林欣、瑞平公司借款合同纠纷一案，不服鸡冠区人民法院（2016）黑0302民再1号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜正德、刘春芳的委托代理人范少峰，被上诉人林欣的委托代理人杨成伟，被上诉人徐永生的委托代理人朴永建到庭参加诉讼。被上诉人瑞平公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。姜正德、刘春芳的上诉请求，1．撤销黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（2016）黑0302民再1号民事判决第二项；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是：一、一审判决违反法定程序。1．一审不同意上诉人提请的鉴定申请违反法律规定。2．一审判决对于上诉人提请的中止诉讼的请求不予支持严重违反法律规定。青岛德瑞升工贸有限公司（以下简称德瑞升公司）与瑞平公司不是同一主体。二、本案符合最高院民间借贷司法解释19条规定的情形，但一审法院没有对借贷事实进行审查，导致认定事实不清。三、一审判决认定事实上存在重大错误。四、在本案借贷没有实际发生的的情况下，保证责任不存在。徐永生辩称，1、一审程序合法证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，本案判项中并未判决上诉人的义务，因此在本案当中不享有上诉权利。2、一审基于上诉人没有提交比对样本，没有对相关材料进行鉴定，认定并无不当。3、被上诉人徐永生与林欣借款事实清楚，证据确实充分，利息计算符合法律规定，上诉理由不能成立。瑞平公司与德瑞升公司系同一公司，无论是工商变更登记为什么名，均不影响诉讼主体及在担保合同中的担保责任。林欣辩称，认可一审判决。瑞平公司未答辩。徐永生向一审法院起诉请求，请求法院判令二被告给付借款2000万元及到2010年2月22日约定还款日止的利息680万元，合计2680万元。原审法院一审认定事实：2007年10月10日，原告与被告林欣签订借款协议后，至2009年2月20日，被告林欣在原告处陆续借款1600万元，发生利息200万元（利息从2007年10月10日计算至2009年2月21日）。2009年2月21日被告林欣又在原告处借款400万元，即被告林欣共在原告处借款2000万元。2009年2月21日被告瑞平公司给原告出具了一份借款保证书，内容是：被告瑞平公司为被告林欣借款提供连带保证，保证期是一年，保证范围是本金及利息。借款到期后，原告多次找被告索要未果，诉至法院，要求二被告连带偿还借款2000万元、利息680万元，合计2680万元。经一审法院主持调解，原审原告徐永生，原审被告林欣、瑞平公司自愿达成如下协议：一、被告林欣欠原告徐永生借款2000万元、利息680万元（2007年10月10日至2009年2月21日利息为200万元；2009年2月21日至2010年2月22日利息为480万元），合计2680万元，二被告于2010年3月31日前连带偿还给原告；二、案件受理费175800元，减半收取即87900元，由原告承担。根据上述协议内容，原审作出（2010）鸡冠商初字第118号民事调解书予以确认。原审法院再审认定事实：原审原告徐永生与原审被告林欣因经商相识。自2007年起林欣在黑龙江省鸡东县哈达镇太阳村投资经营鸡东县鑫太煤矿，后因林欣缺少资金准备向徐永生借款。2007年10月10日，徐永生作为甲方，林欣作为乙方双方签订的借款协议载明，“林欣为经营的煤矿进行技术改造向徐永生借款，借款数额在2500万元以内，最终借款数额以实际发生为准；借款利息按照每月2分利计算，即每月利率为2%；自双方发生最后一笔借款后一年为所有实际借款的偿还期限。”协议签订后，自2007年10月10日起至2009年2月21日之前林欣在徐永生处多次借款，累计1600万元，以上借款均以现金支付，此期间发生借款利息200万元。2009年2月21日，徐永生、林欣以及原审被告瑞平公司三方为其借款、担保、合作事宜协商后，三方之间分别给对方出具了借据、借款保证书、合作协议。林欣给徐永生出具的借据载明，“债权人徐永生与债务人林欣自2007年10月10日签订借款协议以来，林欣向徐永生累计借款1600万元，期间发生利息200万元，合计1800万元，上述本息数额双方予以确认。今林欣再向徐永生借款400万元，期限、利息等按照双方已经签订的借款协议约定的条款计算。双方以后不再发生新的借款。”瑞平公司在给徐永生出具的借款保证书载明，“应债务人林欣的请求，保证人青岛瑞平物流有限公司为林欣向徐永生借款提供连带保证：保证的范围包括本金及利息，截至2009年2月21日，本金为2000万元，利息为200万元，之后的借款利息按照林欣与徐永生约定利率计算；债务人履行债务的期限为2010年2月20日；保证的期限为借款期限届满后一年。”林欣作为甲方，瑞平公司作为乙方，双方签订的合作协议载明，“鉴于林欣前期借款未还，拟再次借款用于煤矿支护改造，在第三方债权人不借款并要求收购煤矿的情况下，需要甲方找担保方一事，由甲乙双方达成如下协议，甲方在鸡东县太阳村投资经营鑫太煤矿，对该煤矿享有所有的收益权利。该煤矿年产预计达12万吨，甲方已累计投入资金1900万元对该煤矿进行技术改造和扩储等事宜。现根据实际情况，还需要对该煤矿投入资金400万元，用于改造支护系统，使煤矿的安全和生产能力得到进一步提高。针对甲方对资金的需求，乙方为甲方筹措资金提供担保事宜，经甲乙双方协商达成以下协议，以共同遵守：一、自2007年10月至今，甲方向第三方徐永生累计借款1600万元，利息200万元，用于煤矿一期的技术改造。现甲方还需向第三方借款400万元，徐永生已经同意。二、乙方同意为甲方上述全部借款本金、利息向第三方提供保证，以使借款顺利实现。三、甲方对于上述借款保证用于煤矿的技术改造、扩储及改造支护系统，乙方有权进行监督资金的使用情况。四、甲方按照甲方与第三方签订的借款协议书的约定以自有或煤矿的生产效益所得如期归还前述所有借款、利息，乙方不负责归还借款。如因不可抗拒力或因国家政策性关闭，甲方无力偿还徐永生借款，由乙方承担担保责任，并偿还借款。五、甲方计划在2009年5月完成扩储改造工作，并及时投入生产。六、甲方根据产煤量，按照每吨50元向乙方支付合作收益，乙方的收益每半年支付一次。七、乙方获得收益的期限为甲方生产之日起五年。八、乙方有权委派生产、财务人员对甲方的生产情况、资金的使用情况、销售情况进行检查、审计等。九、因本协议发生争议双方协商解决，协商不成由甲方住所地法院管辖。”上述三份协议分别签订后，徐永生给林欣提供了借款400万元，即林欣在徐永生处共借款2000万元。本案再审第三人姜正德、刘春芳原系青岛德瑞升公司的股东。德瑞升公司是2001年7月24日经青岛市工商行政管理局核准后进行登记的具备企业法人资格有限责任公司，股东有姜泉升、姜正德、即墨市红升金属制品有限公司。德瑞升公司的法定代表人是姜泉升；注册资本金人民币200万元，其中姜泉升出资120万元；姜正德出资60万元；即墨市红升金属制品有限公司出资20万元。姜正德同姜泉升系父子关系，姜泉升同王子涵系夫妻关系。2002年10月29日晚，姜泉升因醉酒驾驶鲁BF85**号轿车在青岛市四方区重庆南路行驶时，驶上路北侧花坛发生交通事故，致驾驶员姜泉升和乘坐人员吴某某两人死亡，其他三人受伤。2003年2月21日，德瑞升公司经青岛市工商行政管理局核准登记，将其公司的法定代表人由姜泉升变更为姜正德，股东由姜泉升、姜正德、即墨市红升金属制品有限公司变更为姜正德、刘春芳，其中姜正德出资180万元，刘春芳出资20万元。自2005年3月21日之后，德瑞升公司经数次申请变更注册资本及股权转让登记，至2009年2月5日德瑞升公司名称变更为瑞平公司，股东变更为青岛艾睿电器部品有限公司(股东为姜瑞一人的独资公司)、姜瑞(姜泉升与王子涵的女儿，姜正德孙女)。2009年4月再审第三人姜正德、刘春芳以德瑞升公司股东身份向青岛市工商行政管理局提出申请，反映德瑞升公司于2005年3月31日及其以后经工商管理部门进行的变更登记均属提交虚假材料骗取工商管理部门的核准，侵害了申请人姜正德、刘春芳的合法权益，要求撤销上述变更登记。青岛市工商行政管理局经过调查核实，于2010年3月29日作出青工商保撤字[2010]2号撤销公司变更登记处理决定书，决定撤销德瑞升公司于2005年3月31日取得的公司变更登记，将德瑞升公司的登记状态恢复至本次变更登记之前的状态。瑞平公司不服于2010年6月4日以青岛市工商行政管理局为被告提起行政诉讼，要求撤销青岛市工商行政管理局青工商保撤字[2010]2号撤销公司变更登记处理决定书，青岛市市南区人民法院于2011年12月16日作出(2010)南行初字第132号行政判决书，驳回了瑞平公司的诉讼请求。瑞平公司及一审行政诉讼第三人不服提出上诉，山东省青岛市中级人民法院于2015年4月7日作出(2014)青行终字第221号行政判决书，撤销了青岛市市南区人民法院(2010)南行初字第132号行政判决及青岛市工商行政管理局青工商保撤字[2010]2号撤销公司变更登记处理决定。原审原、被告约定的借款利率每月是2%，每年是24%。2008年11月27日至2008年12月22日，2008年12月23日至2010年2月21日期间，中国人民银行贷款年利率分别是5.58%、5.31%，按着上述贷款利率的4倍来计算，年利率应分别是22.32%、21.24%，该利率低于其双方约定的借款利率，此期间的借款利率应以年利率22.32%、21.24%的标准来计算。因此，原审原、被告间发生的符合有关法律规定的借款利息应是6156425.60元，其中2009年2月20日之前的利息是1908425.60元，2009年2月21日至2010年2月21日止的利息是4248000元。原审法院再审认为，原审原告与原审被告林欣签订的借款协议，是其双方的真实意思表示，符合法律规定，借款合同有效。原审被告林欣应负偿还借款及给付利息责任。原审被告瑞平公司在其经营期间为开展经营项目，采取给林欣借款担保的形式，参与鸡东县鑫太煤矿的经营是与林欣合伙合作的真实意思表示，瑞平公司与林欣、徐永生分别签订的合作协议、借款保证书，是其企业的正常经营行为，签订的两份合同是双方在平等、自愿的基础上订立的，是双方真实意思表示，双方本应按合同约定履行，瑞平公司应与林欣向徐永生承担连带清偿责任。再审过程中原审原告提供的银行流水记录能够证实，原审原告当时具有履行巨额出借款的能力，针对从事煤炭行业使用现金交付的解释也具有合理性。另外原审被告瑞平公司为原审被告林欣提供担保不是无偿的，是以将来煤矿正常生产每吨煤提取50元对价为条件的，所以担保行为符合我国民法通则规定的民事活动应遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。再审第三人姜正德、刘春芳虽提出本案疑似虚假诉讼，但没有提供相应的证据，所以再审第三人的异议不应支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条的规定，是对存在虚假诉讼可能时人民法院对借贷关系是否发生的审查内容，但该条并没有为权利主张人设定完整举证的法律责任，所以再审第三人提出的原审原告的举证责任没有完成的意见不应支持。公司法第16条是对公司内部决议程序的规定，不应对公司股东以外的第三人具有约束，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全，再审第三人关于公司法第16条属强制性规范，因而担保合同无效的主张因无法律依据，亦不应支持。瑞平公司是由原德瑞升公司经过工商管理部门变更登记取得的名称，不是两个不同的公司，所以即便山东法院在行政诉讼中最终认定工商管理部门对原德瑞升公司名称变更为瑞平公司的具体行政行为无效，但瑞平公司在具有合法工商登记期间进行的民事法律行为产生的债务，德瑞升公司仍应以其资产负责偿还，再审第三人要求诉讼中止的理由不能成立。因笔迹及打印件形成时间鉴定要求提供对比样本，且对怀疑时间的要求有限制，而本案无比对样本，且怀疑时间超过3年，已不具备鉴定条件，所以再审第三人提出的形成时间鉴定请求不应支持。原审法院一审作出的调解书确认的原审原、被告约定的借款利率超过银行同期贷款利率4倍的部分，即643574.40元没有法律依据，不应保护，原审调解书应予以撤销。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第四百零七条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条第一款、第一百九十六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，判决：一、撤销本院（2010）鸡冠商初字第118号民事调解书；二、原审被告林欣在本判决生效后十日内偿还原审原告借款2000万元，至2010年2月22日之前的利息为6156425.60元，以后的利息按中国人民银行贷款基准利率4倍计算，但最高不能超过月息2分，计算至给付之日止(自2010年10月22日对原审生效调解书中止执行起至本案再审判决生效之日止的期间不计算加倍部分债务利息)。原审被告青岛瑞平物流有限公司对上述借款及利息承担连带清偿责任。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为：关于上诉人要求鉴定问题，因笔迹及打印件形成时间鉴定要求提供对比样本，且对怀疑时间的要求有限制，而本案无比对样本，且怀疑时间超过3年，已不具备鉴定条件，所以原审法院未予支持上诉人提出的形成时间鉴定请求并无不当。关于上诉人提出的中止诉讼问题，从本院查明的事实看，瑞平公司是由原德瑞升公司经过工商管理部门变更登记取得的名称，不是两个不同的公司，所以即便山东法院在行政诉讼中最终认定工商管理部门对原德瑞升公司名称变更为瑞平公司的具体行政行为无效，但瑞平公司在具有合法工商登记期间进行的民事法律行为产生的债务，德瑞升公司仍应以其资产负责偿还，上诉人要求诉讼中止的理由不能成立。关于上诉人提出的借款没有实际发生问题，被上诉人徐永生提供的银行流水记录能够证实，徐永生当时具有履行巨额出借款的能力，针对从事煤炭行业使用现金交付的解释也具有合理性。另外被上诉人瑞平公司为被上诉人林欣提供担保不是无偿的，是以将来煤矿正常生产每吨煤提取50元对价为条件的，所以担保行为符合我国民法通则规定的民事活动应遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。上诉人虽提出本案疑似虚假诉讼，但没有提供相应的证据，所以该上诉理由亦不成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175800元，由上诉人姜正德、刘春芳负担。本判决为终审判决。审判长  郭卫丽审判员  杨桂荣审判员  王大力二〇一七年五月九日书记员  刘泽梦记录员  曹 月