四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2817号上诉人（原审被告）：吴如芳，女，1947年3月20日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：谭世勇，四川衡平律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓风，四川衡平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张科，男，1971年4月1日出生，汉族，住四川省都江堰市。委托诉讼代理人：义仲，四川法隆律师事务所律师。原审被告：秦治云，男，1946年3月11日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。委托诉讼代理人：谭世勇，四川衡平律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓风，四川衡平律师事务所律师。上诉人吴如芳因与被上诉人张科、原审被告秦治云承揽合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴如芳上诉请求：撤销一审判决，驳回张科的诉讼请求。事实和理由：1.案涉房屋一楼以上的马赛克部分施工已包含在350元的单价内，双方之间的工程款已结算完毕，且张科此后出具的一张多收86460元的欠条也表明自己已不欠其工程款，一审判决对相关部分的事实认定错误。2.双方于2014年1月结算后，张科于2016年8月起诉已超过二年诉讼时效。张科辩称，1.双方所作的结算仅限于对主体工程及一层外墙的结算，而不包括二层以上的外墙贴砖的费用，向对方打的欠条不代表自己多收到了86460元。2.截止另一案件二审判决后才意味着双方进行了结算中，本案诉讼时效应从该判决生效之日起算，故未超过诉讼。3.相关工程价款的鉴定结论由鉴定机构依法作出，吴如芳不能凭自己的主观推测判断正确与否，且未申请重新作出鉴定，鉴定结论应当作出结算依据。4.案涉房屋已交付给对方，当时就应验收，房屋现场已与当时的客观情况不符，其事后提出异议不符合法律规定，也没有事实根据。故一审判决事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。张科向一审法院起诉请求：1.吴如芳向张科履行结算义务；2.吴如芳、秦治云连带支付劳务费129500元；3.本案诉讼费用由二人承担。一审法院认定事实：2011年3月10日，吴如芳作为甲方，张科及案外人都江堰市古堰建筑安装责任有限公司作为乙方签订《施工合同》，与本案有关的约定如下：1、甲方将位于都江堰市紫坪铺镇沙湾村1组两处别墅修建项目承包给乙方。2、修建费350元/平方米，以滴水为界（按实结算）。3、乙方负责机具、模板、架管、人工费、挖方、回填、外墙砖（按一层高度按砖）、外架，交付清水房给甲方。4、甲方负责水、电、路三通，工人住宿，所有工程所需全部材料到场30米以内，如因材料供应不及时造成的误工，人工费、生活费、机具模板的租金费一概由甲方负责，乙方不承担任何责任。吴如芳在合同“甲方”处签名捺印，张科在合同“乙方”处签名捺印。对该合同的真实性，双方均予以确认，故一审法院对《施工合同》的真实性予以确认。另，案外人成都广达盛华建筑工程有限责任公司（以下简称广达盛华公司）出具一份声明载明，都江堰市古堰建筑安装有限责任公司已于2014年更名为广达盛华公司。2011年3月10日张科与吴如芳所签订《施工合同》，该合同属于张科私人行为，且公司未签章，所以与公司无任何债权债务关系，公司也不向吴如芳主张权利，所有债权债务由张科个人承担。同时，（都江堰）登记内变（备）字2011第000644号准予变更登记通知书载明都江堰市古堰建筑安装有限责任公司变更后名称为广达盛华公司。都江堰市龙池镇沙湾社区村民委员会于2016年5月12日出具的《证明》载明，位于都江堰市吴如芳（四川省成都市武侯区永丰乡肖家河村12组）的房屋修建劳务费、外墙面砖装饰粘贴及清洗工程劳务项目全部是由张科（都江堰市浦阳镇双槐村8组）承揽的，现已全部完工。同时，都江堰市龙池镇沙湾社区村民委员会在盖章处备注“此人在本社区1组吴如芳联建房做过工但时间不清楚多久，金额问题不清楚。”张科提交该《证明》，拟证明诉争房屋外墙砖的粘贴均系张科完成。吴如芳、秦治云对该《证明》的三性无异议，故对该证据一审法院予以确认。2014年1月24日，秦治云出具的沙湾吴如芳建房总面积收方记录，载明：“1433.72+1291.9+211+796+480.68+818.5+1092.6=合计6124.4平方米，大写陆仟壹佰贰拾肆平方米，外墙工程返工后另行收方。张科确实201424/元。”秦治云认可该收方记录系其本人向张科出具，认为“外墙工程返工后另行收方，张科确实”内容系张科书写。吴如芳对该收方记录的质证意见与秦治云相同。庭审中，张科陈述“外墙工程返工后另行收方，张科确实”系其本人书写，但其是当秦治云的面书写上去。诉讼中，吴如芳、秦治云申请对张科所写“外墙工程返工后另行收方张科确实201424/元”字样的形成时间进行司法鉴定，一审法院审查后委托四川福森特司法鉴定所予以鉴定，该司法鉴定所出具福森特司鉴（2016）文鉴字第120号《司法鉴定意见书》，载明：委托方送检的《沙湾吴如芳…秦治云20**年元月24日》原件壹页上的字迹“外墙工程返工后另行收方张科确实201424/元”与该材料上的其他字迹“沙湾吴如芳…大写陆仟壹佰贰拾肆平方米”“秦治云20**年元月24日”不是同一时间形成。双方均认可张科修建的房屋系都江堰市房屋，且张科对案涉房屋7栋楼的外墙砖进行了粘贴，外墙砖系于双方结算前即2014年元月之前粘贴完毕。被告共计向张科支付了2230000元（即按照收方记录中的修建面积6124.4平方米×单价350元/平方米+86460元）。诉讼中，张科申请对位于都江堰市被告的共七栋房屋外墙马赛克安装面积及安装清洁人工费进行司法鉴定，一审法院审查后委托四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司予以鉴定，该鉴定机构出具川正建咨字（2016）891号《司法鉴定意见书》，其中鉴定意见载明：（一）吴如芳的共七栋房屋马赛克安装面积进行实侧面积：2668.82平方米（注：不含外墙灰砖面积，仅为马赛克面积，马赛克部位均为二层以上，一层无马赛克）；（二）、根据对2014年1月前半年内的市场价格进行整理分析，我方认为35元/平方米的面砖安装人工费单价是合理的，符合当时劳务市场价格水平；（三）、马赛克外墙合计劳务人工费为2668.82×35=93408.7元。对鉴定意见的其他说明载明：现场还有两栋门卫室外墙马赛克安装进行实测面积为83.53平方米，劳务人工费为83.53×35=2923.55元。不在本次委托书要求的7栋楼鉴定范围内，此处仅作说明。已生效的成都市中级人民法院（2016）川01民终5879号民事判决书载明：“…上诉人张科与被上诉人吴如芳因不当得利纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院作出的（2016）川0181民初602号民事判决书，向一审法院上诉…原审法院经审理查明，2013年4月，张科承揽了吴如芳位于都江堰市的建设工程劳务…原审法院判决张科于判决生效之日起十日内返还吴如芳人民币86460元…经二审审理查明的事实和证据与原判所认定的事实和证据一致…”该判决结果为驳回上诉，维持原判。2016年8月30日，案外人四川同辉建设工程质量检测有限公司接受吴如芳的委托对都江堰市沙湾村一组联建房的饰面砖粘结强度进行检测，并于2016年8月31日出具《检测报告》载明：依据JGJ110-2008标准相关规定，现场所检项目不符合要求。张科质证认为该《检测报告》出具结论系2016年8月31日，而外墙砖系其于2014年1月前粘贴完毕。故该结论不能反映完工时的外墙状态。一审法院认为，该《检测报告》系吴如芳单方委托，且张科对其真实性持异议，故一审法院对该份证据不予采纳。另查明，张科明确其在本案中只主张其申请鉴定的都江堰市吴如芳7栋房屋马赛克安装部分的劳务费，对于两栋门卫室马赛克安装部分的劳务费不予主张。一审法院认为，本案争议焦点一是外墙砖中一层以上马赛克部分的墙砖安装劳务费是否包含在350元每平方米的价格中的问题；争议焦点二是吴如芳是否应当向张科支付一层以上外墙砖安装劳务费以及支付多少费用的问题。关于外墙砖中一层以上马赛克部分的墙砖安装劳务费是否包含在350元每平方米的价格中的问题。一审法院认为，根据审理查明事实，2011年3月10日，张科与吴如芳签订《施工合同》约定：吴如芳将位于都江堰市沙湾村1组别墅修建项目承包给张科，修建费350元/平方米，其中张科负责机具、模板、架管、人工费、挖方、回填、外墙砖（按一层高度按砖）、外架，交付清水房给吴如芳。虽吴如芳、秦治云辩称所有外墙砖安装劳务费均包含在350元每平方米的包干价中，“按一层高度按砖”系指一层以下是大砖，一层以上是马赛克。并申请对收方记录中张科所写“外墙工程返工后另行收方张科确实201424/元”字样的形成时间进行司法鉴定，福森特司鉴（2016）文鉴字第120号《司法鉴定意见书》亦载明该字样与收方记录上的其他字迹“沙湾吴如芳…大写陆仟壹佰贰拾肆平方米”“秦治云20**年元月24日”不是同一时间形成。但该鉴定意见与吴如芳、秦治云主张的“按一层高度按砖”系指一层以下是大砖，一层以上是马赛克的待证事实之间缺乏关联性。而双方签订的《施工合同》已明确约定“外墙砖（按一层高度按砖）”，吴如芳、秦治云亦未能提供相应证据证明“按一层高度按砖”系其理解的意思表示，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，关于吴如芳、秦治云的该抗辩，一审法院不予采纳。故350元每平方米的价格并未包含一层以上外墙砖的安装劳务费。关于吴如芳是否应当向张科支付一层以上外墙砖安装劳务费以及支付多少费用的问题。如前所述，一层以上外墙砖的安装劳务费并未包含在350元每平方米的价格中。而合同签订后，都江堰市七栋房屋的外墙砖安装均系张科完成。故吴如芳应向张科支付一层以上外墙砖的安装劳务费。诉讼中，张科明确其只要求吴如芳承担责任，不要求秦治云承担连带责任系其对自身权利的处置。关于应支付多少费用的问题。根据审理查明事实，秦治云对张科修建房屋面积进行了收方确认共计6124.4平方米并按照该面积及350元每平方米的单价对张科进行了支付，同时还另支付了张科86460元。而成都市中级人民法院（2016）川01民终5879号民事判决书维持了张科返还吴如芳人民币86460元的判决内容，即该判决书已对吴如芳另支付给张科的86460元进行了处理。关于被告提到的诉讼时效已过的问题，一审庭审中，张科明确因吴如芳、秦治云在收方面积外另向其支付了86460元，张科认为该款项为吴如芳、秦治云支付的一层以上外墙贴砖费用，但吴如芳、秦治云却以不当得利对其进行起诉，故张科提起本案诉讼。故吴如芳、秦治云关于张科诉讼时效已过的抗辩，一审法院不予采纳。诉讼中，张科申请对都江堰市七栋房屋外墙马赛克安装面积及安装清洁人工费进行司法鉴定，四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司出具川正建咨字（2016）891号《司法鉴定意见书》载明了七栋房屋马赛克安装面积为2668.82平方米（马赛克部位均为二层以上，一层无马赛克）及马赛克外墙合计劳务人工费为2668.82×35=93408.7元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，故吴如芳应向张科支付一层以上外墙砖安装劳务费93408.7元。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、吴如芳于本判决生效之日起七日内向张科支付93408.7元；二、驳回张科的其他诉讼请求。案件受理费2890元，鉴定费5000元（已由张科垫付），共计7890元，由吴如芳负担。鉴定费2200元（已由吴如芳、秦治云垫付），张科自愿负担，由张科负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，2014年1月27日，张科出具的一张欠条，载明：“今欠吴如芳86460.00元，大写捌万陆仟肆佰陆拾元。”张科在一审庭审中陈述，“被告已经按照房屋的面积6124.4平方米以及单价350元每平方米全部给我进行了支付，对房屋的总面积6124.2我也是认可的，但是付完之后，二被告给了我8万元钱，其实当时是被告作为外墙的费用给我的。”以上事实，由成都市中级人民法院（2016）川01民终5879号民事判决书查明的相关事实予以证实。本院认为，因张科作为自然人不具有我国建筑法规定的承包建设工程劳务施工的资质，故吴如芳与张科2011年3月10日签订的《施工合同》违反了法律的禁止性规定，应属无效。但案涉工程已交付使用，双方可参照上述合同对工程价款的约定进行结算。根据双方争议情况，本院的争议焦点为：一是案涉合同中单价包干价格是否包含二层以上马赛克的施工内容；二是吴如芳是否已支付案涉工程的全部价款，现结合本案事实证据分析认定如下：一、关于案涉合同中单价包干价格是否包含二层以上马赛克的施工内容，本院认为，根据合同约定，修建案涉房屋的价格为350元/平方米，该价格中张科的义务为负责机具、模板、架管、人工费、挖方、回填、外墙砖（按一层高度按砖）、外架，并交付清水房。据此，上述价格为包含上述工作内容的综合单价，因双方对外墙砖又补充注明“按一层高度按砖”，该内容的具体含义模糊，应当予以查明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”因张科主张双方对二层以上马赛克的粘贴在合同之外另行约定了价格，故其应当为此承担举证责任，但在一审、二审中其均未举证证明该事实的存在，根据谁主张谁举证的原则和相应后果，本案应认定双方未对案涉房屋二层以上外墙马赛克的粘贴另行约定价格，该部分工程的价格应包含在每平方米350元的价格内。同时，即使如张科所称吴如芳向其支付的86460元为上述工作内容的工程款，但该欠条的形式及内容表明张科在双方结算后对吴如芳尚有欠款，而非暂时收到相应款项，故这一欠条也可印证双方之间未对上述工作内容另行约定价格和进行过结算。因此，一审法院关于上述举证责任的分配及事实的认定错误，应当予以纠正。吴如芳关于案涉合同价格包含二层以上马赛克粘贴内容的上诉意见成立，本院予以采纳。二、关于吴如芳是否已支付案涉工程的全部价款问题，本院认为，根据一审及本院查明的事实，2014年1月24日秦治云向张科出具的《沙湾吴如芳建房总面积收方记录》，案涉工程的建筑面积共6124.4平方米，张科此后在该记录单上自行加注有关内容虽未被认定为同一时间书写，但因未对建筑面积提出异议，可证明其对案涉工程建设面积的确认。随后，双方均确认吴如芳已按上述面积和约定价格向张科支付了工程款2230000元，张科于2014年1月27日出具的欠条表明其至此尚欠吴如芳86460元。因该欠条出现在双方结算工程量和工程价款之后，且欠条表明的是张科尚欠吴如芳款项的内容而非暂时收取其他款项，也表明双方至此所有工程款已结算完毕。因此，本案应认定张科在案涉工程的全部工程款吴如芳已全部付清，张科关于吴如芳拖欠其相关工程劳务费的诉讼请求不能成立，不应予以支持。一审判决认定吴如芳尚欠张科马赛克部分工程款93408.7元并判令支付存在错误，本院予以纠正。吴如芳关于双方工程款已支付完毕，一审判决认定事实存在错误的上诉意见成立，本院予以采纳。关于吴如芳所提张科的诉讼请求已过诉讼时效的上诉意见，本院认为，随着成都市中级人民法院（2016）川01民终5879号民事判决书对张科出具的欠条性质的认定，双方之间关于案涉工程价款结算的争议才得以最终确定，一审法院将该判决生效之日作为张科诉讼时效的起算日期并无不当。故吴如芳该上诉意见不能成立，本院予采纳。综上所述，吴如芳的上诉请求部分成立。一审判决认定事实及适用法律错误，应当予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决如下：一、撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2859号民事判决；二、驳回张科的全部诉讼请求。一审案件受理费2890元，鉴定费7200元，二审案件受理费2890元，共计12980元，由上诉人吴如芳负担2980元，由被上诉人负担10000元。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一七年五月十八日书记员  刘 璐