广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1364号上诉人（原审原告）：马宁，女，汉族，1982年3月6日出生，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：区智杰，广东德良律师事务所律师。委托诉讼代理人：白崇辉，广东德良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区欧泰置业有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山中心城区俊景花园H区F座商铺F07，统一社会信用代码91440605597453239X。法定代表人：胡晖,总经理。委托诉讼代理人：翟帆，该公司职员。上诉人马宁因与被上诉人佛山市南海区欧泰置业有限公司（以下简称欧泰公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马宁上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判欧泰公司向马宁支付违约金53902.8元；3.改判欧泰公司向马宁赠送20年的物业管理费合计83472.48元；4.改判欧泰公司向马宁额外赠送六个月物业管理费合共2086.81元；5.一、二审诉讼费用由欧泰公司负担。事实和理由：（一）欧泰公司并没有按《广东省商品房买卖合同》的约定交付涉讼房屋，马宁有权拒绝交接。违约金的计付时间应从2016年4月1日起计至2016年9月8日。一审判决认为欧泰公司送达收楼通知书的行为视为房屋交付的时间，是错误的。由于该楼盘存在严重的质量问题，且涉讼房屋的燃气一直未通，不符合合同约定的交楼条件，所以马宁直到2016年9月8日才收楼。马宁未收楼的原因在于欧泰公司，欧泰公司应就其不存在违约责任承担举证责任，而不是由马宁举证未收楼的责任在欧泰公司。（二）欧泰公司应按《欧浦城市花园一期交楼时间告知书》和《欧浦城市花园一期2座403单元补偿协议》的约定，赠送马宁共计20.5年的物业管理费。欧泰公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。马宁向一审法院提出诉讼请求：1.欧泰公司按购房金额每日万分之四支付违约金53902.8元（从2016年4月1日至2016年9月8日共计161天）；2.欧泰公司每延迟一个月交楼赠送给马宁两年物业管理费共计83472.48元（从2015年12月1日起计至2016年9月8日为20年物业管理费）；3.欧泰公司额外赠送马宁六个月物业管理费共计2086.81元；4.本案诉讼费由欧泰公司承担。一审法院认定事实：2014年9月10日，马宁、欧泰公司签订《广东省商品房买卖合同》及补充协议，约定马宁以837000元的总价向欧泰公司购买涉讼房屋，欧泰公司应于2015年8月31日前将经竣工验收合格、已办理竣工验收备案的商品房交付马宁使用；自欧泰公司将涉讼房屋交付给马宁（或视同欧泰公司完成涉讼房屋交接）之日起，马宁无合同约定或法律规定的理由，不得拒绝接收；马宁无合法理由拒绝接收的，视为欧泰公司按时交付。至同年10月30日，马宁向欧泰公司支付了涉讼房屋的购房款共计837000元。2015年11月12日，欧泰公司向马宁发出《欧浦城市花园一期交楼时间告知书》，明确涉讼房屋于2016年3月30日交楼，马宁从2015年9月1日起按每日万分之四支付补偿金，再免8年物业管理费；设计楼板搭建的单元额外获赠6个月物业管理费，补偿金于双方交楼手续完成后一个月内支付完毕。2016年4月6日，涉讼房屋所在楼宇取得建设工程竣工规划验收合格证。同月10日，马宁、欧泰公司签订《欧浦城市花园一期2座403单元补偿协议》，约定涉讼房屋交楼日期为2016年3月31日，欧泰公司签约后按合同总金额日万分之四向马宁支付2015年9月1日至2016年3月31日违约金，于2016年4月15日支付完毕；自2015年12月1日起，欧泰公司每延迟一个月（不足一个月按一个月计算）交楼，除支付相应违约金外，再赠送马宁2年物业管理费；马宁完成收楼手续后再额外赠送半年物业管理费；全部物业管理费赠送手续与收楼手续当天同时办理。同月22日，涉讼房屋所在楼宇办理竣工验收备案手续。同日，欧泰公司向马宁邮寄《关于2号楼403收楼通知书》，同月23日，该邮件被签收。2016年9月8日，马宁办理涉讼房屋的收楼手续，并与金碧物业有限公司佛山分公司签订《前期物业服务协议》及《临时管理规约》，约定涉讼房屋建筑面积141.96平方米，物业管理费从收楼通知书载明的交楼次日起算，按建筑面积每月2.45元/平方米计付。一审法院认为，马宁、欧泰公司签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议是双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。现欧泰公司逾期交付涉讼房屋予马宁使用，马宁据此主张欧泰公司依照双方签订的《欧浦城市花园一期2座403单元补偿协议》承担违约责任理据充分，一审法院予以支持。至于欧泰公司在本案中应承担的违约责任，一审法院认定如下：一、关于违约金计付的问题。因双方对欧泰公司应从2016年4月1日起按总购房款837000元日万分之四计付违约金均无异议，一审法院予以确认。关于计付违约金的截止日期，马宁主张计至其实际收楼时间（2016年9月8日），欧泰公司主张计至其通知马宁收楼之日（2016年4月23日）。经查，涉讼房屋在2016年4月22日已经符合双方在《广东省商品房买卖合同》中约定的交付条件，欧泰公司在同日也已以EMS形式书面通知马宁收楼，该EMS在同月23日妥投签收。尽管从投递记录来看，签收人为“他人收”，但欧泰公司邮寄的该通知书中收件人的姓名、地址及联系方式与马宁在《广东省商品房买卖合同》载明的姓名、地址及联系方式一致，故欧泰公司依照马宁提供的信息邮寄收楼通知书并被签收，应视为已依约履行通知义务，马宁不得以其本人未签收为由主张送达无效，故一审法院对欧泰公司主张的已于2016年4月23日通知马宁收楼的主张予以采信。马宁主张因涉讼房屋存在质量问题导致其至2016年9月8日才办理收楼手续，但未举证证明，且涉讼房屋已通过竣工验收合格，根据双方签订的《广东省商品房买卖合同》及补充协议，房屋存在瑕疵不是马宁拒绝收楼的充分理由。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。马宁未能举证证明其在2016年4月23日至2016年9月8日期间未收楼的责任在欧泰公司，应承担举证不能的不利后果。欧泰公司辩称其在该期间无需承担违约责任理据充分，一审法院予以采纳。综上，欧泰公司应以购房款837000元为本金，按日万分之四计付从2016年4月1日至23日共计23天的违约金7700.4元予马宁，马宁诉请超出上述核定的，一审法院不予支持。二、关于欧泰公司应否赔偿物业管理费的问题。根据双方签订的《欧浦城市花园一期2座403单元补偿协议》，欧泰公司应赠送予马宁的物业管理费包括按自2015年12月1日起每延迟一个月交楼（不足一个月按一个月计算）赠送2年物业管理费标准计付的10年物业管理费、完成收楼手续后额外赠送的半年物业管理费，共计10.5年物业管理费。马宁诉请将上述物业管理费按照现行涉讼房屋物业管理费标准4073.62元/年折现支付，欧泰公司不同意。经审查，双方并未约定物业管理费可以折现支付，且物业管理费的产生需在物业管理公司对涉讼房屋提供物业管理服务之后才产生，同时，正如马宁、欧泰公司双方庭审所述，物业管理费的收费标准会随着时间的推移、物业管理公司的更换而变更，其金额也无法确定，故马宁诉请将欧泰公司承诺赠送的上述物业管理费折现支付不符合双方约定，欧泰公司主张的赠送物业管理费实为欧泰公司代为马宁缴纳相应期间的物业管理费更符合合同本意，一审法院予以采纳。因马宁庭审中自认至今未交纳物业管理费，也未举证物业管理公司有向其催交物业管理费，故马宁诉请欧泰公司支付承诺赠送的物业管理费理据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、欧泰公司于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金7700.4元予马宁；二、驳回马宁的其他诉讼请求。如果欧泰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，案件受理费3089.24元，减半收取计1544.62元（马宁已预交），由马宁负担1519.62元，由欧泰公司负担25元并于判决发生法律效力之日起十日内迳付予马宁，一审法院不另收退。本院二审期间，马宁围绕上诉请求向本院提交了视频光盘一张、涉讼房屋大堂和地下室照片、涉讼房屋外墙照片、涉讼房屋内部照片、维修单、微信记录、（2016）粤0605民初8418号民事判决书，拟证明欧泰公司涉讼房屋存在质量问题，燃气在2016年9月26日才接通，马宁在收楼时燃气还未通过验收，不符合合同约定的交楼条件，何干东与马宁同日收楼，在另案中一审法院支持其逾期交楼违约金计至2016年9月8日的诉请。欧泰公司未向本院提交新证据。经审查，本院对马宁提交的证据的真实性均予以确认，但上述证据均与本案讼争的事实无关，本院不予采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合双方的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：马宁要求欧泰公司支付53902.8元违约金及20.5年物业管理费的上诉请求是否应当得到支持。关于违约金的问题。对方对于欧泰公司应从2016年4月1日起按总购房款的日万分之四计付违约金并无异议，但马宁上诉主张应计至2016年9月8日实际收楼之日。本院认为，一审查明涉讼房屋在2016年4月22日办理竣工验收备案手续，已经符合涉讼《广东省商品房买卖合同》约定的交付条件，欧泰公司在同日发出EMS书面通知马宁收楼，该邮件于次日签收，邮件上收件人的姓名、地址及联系方式与马宁在涉讼合同中载明的姓名、地址及联系方式一致，马宁对此亦予以确认，故原审法院认定欧泰公司已于2016年4月23日依约履行通知马宁收楼义务，判决欧泰公司应支付从2006年4月1日起至4月23日止的违约金共计7700.4元，处理妥当，本院予以维持。马宁以涉讼房屋漏水、墙体等质量问题为由拒绝收楼，并无事实和法律依据，本院不予支持。马宁上诉称，物业管理公司于2016年9月26日才通知业主燃气接通，说明涉讼房屋在2016年9月8日收楼时，尚未符合合同约定的交楼条件。涉讼合同第十四条约定，“出卖人承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：1.水、电、燃气、通信等配套管线设施在房屋交付时按约定安装到户或预留接口，具备报装条件。买受人需提供资料并办理开户手续，由相关机构开通后使用。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1.非出卖人自身原因导致上述基础设施、公共配套建筑在商品房交付后不具备使用条件或未能投入使用的，出卖人不承担违约责任。2.出卖人有责任协调相关单位解决存在问题，直到上述基础设施、公共配套建筑达到使用条件。”由此可见，欧泰公司虽然有违合同第十四条约定的承诺，但合同未就此违约行为约定违约金，且马宁没有举证证明该违约行为对其造成实际损失，故马宁以涉讼房屋未通燃气为由主张欧泰公司承担违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。马宁在二审中向本院提交了生效民事判决[案号：（2016）粤0605民初8418号]，拟证明一审法院已经支持了与马宁同日收楼的另案当事人有关违约金计至2016年9月8日的诉请。本院认为，欧泰公司在前述案件中对案外人主张的违约金计算期间未提出异议，但在本案中对马宁主张的违约金计算期间提出了异议，故两案案情不同，该生效民事判决与本案无关联性，本院不予采信。关于物业管理费的问题。根据双方签订的《欧浦城市花园一期2座403单元补偿协议》，自2015年12月1日起，欧泰公司每延迟一个月（不足一个月按一个月计算）交楼，除支付相应违约金外，再赠送马宁2年物业管理费及额外赠送半年物业管理费。本案中，欧泰公司于2016年4月23日送达收楼通知书，比合同约定的交楼时间延迟了五个月，欧泰公司应向马宁赠送10年物业管理费及额外赠送半年物业管理费合计10.5年物业管理费。马宁请求欧泰公司支付20.5年的物业管理费，理据不足，本院不予支持。马宁诉请欧泰公司将承诺赠送的物业管理费折现。一审法院根据物业管理费的收费标准会随着时间的推移及物业管理公司更换等原因而发生变化的事实，认定其金额无法确定，马宁诉请物业管理公司将承诺赠送的上述物业管理费折现支付不符合双方约定，欧泰公司主张赠送的物业管理费实为欧泰公司代马宁缴纳相应期间的物业管理费，处理正确，本院予以维持。马宁自认从未交纳物业管理费，且物业管理公司亦从未向其催收过物业管理费，即欧泰公司至今从未违反约定拖欠相关费用，马宁诉请欧泰公司支付承诺赠送的物业管理费，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，马宁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2935.23元，由上诉人马宁负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘审 判 员  邱程辉代理审判员  安 静二〇一七年五月十五日书 记 员  钟勉力