山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终1505号上诉人（原审原告）：于继承，男，1978年11月26出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审被告）：龙口矿业集团有限公司，住所地龙口市振兴路369号，组织机构代码：74021510-3。法定代表人：张若祥，董事长。委托诉讼代理人：姜军，龙口矿业集团有限公司洼里煤矿人力资源科副科长。委托诉讼代理人：孙程，山东岳平律师事务所律师。上诉人于继承因与被上诉人龙口矿业集团有限公司（以下简称龙矿公司）劳动争议一案，不服山东省龙口市人民法院（2015）龙民初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。于继承上诉请求：1、被上诉人与上诉人××健康查体前一个月，上诉人身份证号码应为；2、被上诉人支付上诉人入矿押金800元；3、被上诉人支付上诉人经济补偿金38473.29元。事实和理由：上诉人2007年4月到龙口矿业集团有限公司从事井下掘进工作。××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，××人在诊断或者医学观察期间的，××防治法》第四条，劳动者依法享有职业卫生保护的权利。××防治法》第三十六条规定：××危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。××危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担”。上诉人以此请求判令被上诉人为上诉人安排离岗前职业病检查。为公平起见，上诉人申请到第三方（××预防中心）进行检查，并承担以后的相关责任。××健康查体前一个月。被上诉人一审承认收取上诉人800元押金，上诉人请求被上诉人返还。经济补偿金的计算基数是按劳动者12个月平均应得工资，应得工资包括单位代扣代缴的社保、住房公积金、津贴、补贴、奖金、加班工资、特殊津贴等。国家统计局《关于工资组成部分的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成⑴计时工资；⑵计件工资；⑶奖金；⑷津贴和补贴；⑸加班加点工资；⑹特殊情况下支付的工资”。凡是符合工资组成部分的，包括奖金、津贴、补贴、加班工资、特殊津贴等属于工资收入的，都应计入经济补偿金计算基数。上诉人实发工资为，2015年2月1751.98元、1月3292.18元，2014年12月4011.95元、11月2881.28元、10月3474.48元、9月3355.64元、8月3401.64元、7月4113.41元、6月4623.63元、5月4790.47元、4月4950.52元、3月4380.16元，一审漏记2014年11月、10月工资（分别为2881.28元、3474.48元）,单位代扣代缴的社保、住房公积金（每月774元）。上诉人经济补偿金应为38473.29元（注：未计算加班工资，因一审法院对上诉人加班工资、违法解除劳动合同等其它诉讼请求以未经劳动仲裁为由未予审理，现上诉人经仲裁后连同其它诉求起诉至龙口法院）。二审期间，于继承补充意见：1、被上诉人与上诉人解除劳动合同时未依法进行离职前职业健康查体。于继承入矿时间为2007年4月1日。提供职工健康查体档案，××预防中心，地址龙口市花木兰街185号。2、被上诉人支付上诉人入矿押金800元。3、被上诉人支付上诉人经济补偿金、二倍赔偿金的部分经济补偿金38473.29元。4、请求依法追究被上诉人作伪证、伪造劳动合同责任，移交有关部门。龙矿公司辩称，上诉人增加的第一项和第三项诉讼请求，现在龙口市人民法院进行处理，并且该请求未经过仲裁程序及一审审理，二审法院不应予支持。被上诉人在一审中要求对劳动合同书第三页上诉人的签字进行笔迹鉴定，一审法院未准许。如需要，被上诉人申请对该笔迹进行鉴定，确认劳动合同书系上诉人本人签订。上诉状请求第三项，上诉人无证据证明也无法律依据，依法不应予支持。上诉状请求第二项，上诉人未提交相应的证据证明，依法不应予支持。请求驳回上诉。于继承向一审法院起诉请求：1、依法解除于继承、龙矿公司之间的劳动合同，合同应为无效合同；2、判决龙矿公司支付于继承经济补偿金75788.42元；3、龙矿公司支付于继承加班加点费534225.3元；4、龙矿公司以现金方式支付未交公积金20273.76元、失业金9835元、医疗保险10400元；5、龙矿公司支付于继承带薪年假2100元；6、龙矿公司为于继承转移档案和保险手续；7、龙矿公司加付于继承赔偿金765461.04元；8、龙矿公司为于继承进行职业病检查；9、龙矿公司返还于继承押金800元；10、龙矿公司给于继承补办特殊工作证；11、龙矿公司支付于继承未签订劳动合同双倍工资1351161.36元。龙矿公司向一审法院起诉请求：判令龙矿公司不承担解除劳动合同经济补偿金31894.21元。一审法院认定事实：于继承自2007年4月11日到龙矿公司分支机构洼里煤矿工作，主要从事掘进，工资通过银行卡支付，龙矿公司顺延两个月支付工资。2015年2月28日，龙矿公司欲给于继承调动工作地点，但于继承未到岗，此后于继承离职。于继承工资情况为：2014年5月4380.16元、2014年4月4950.52元、2014年5月4790.47元、2014年6月4623.63元、2014年7月4113.41元、2014年8月3401.6元、2014年9月3355.64元、2014年10月4011.95元、2015年1月3292.18元、2015年2月1751.98元。审理中，龙矿公司提供劳动合同书一份，以证实于继承、龙矿公司之间确定劳动关系的时间及工资发放方式和标准。于继承对其中签名提出异议并申请鉴定。一审法院委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定，意见为“2011年3月12日劳动合同书中的‘于继承’签名不是于继承所写。”鉴定费2000元由于继承预交。2015年7月14日，于继承以龙矿公司为被申请人向龙口市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、于继承与龙矿公司解除劳动合同；2、龙矿公司支付经济补偿金147000元（当庭变更为31953.8元），返还押金800元。于继承当庭增加诉讼请求，要求龙矿公司支付加班工资478800元、公积金1540元、补交事业保险费9835元、医疗保险10400元。龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2015）第179号裁决书，于继承、龙矿公司均不服，诉至法院。一审法院依据当事人陈述、龙劳人仲案字（2015）第179号裁决书、司法鉴定结论等认定上述事实。一审法院认为，一、工资应当按月支付给劳动者本人，龙矿公司顺延两个月发放工资，已构成未及时支付劳动报酬的事实，故于继承提出与龙矿公司解除劳动关系，并要求支付经济补偿金理由正当。龙矿公司抗辩不应承担经济补偿金理由不足，不予采信。二、1、根据龙矿公司提供的劳动合同，其中“招用职工登记表”一页记载于继承个人简历为“2007.4.11，洼里煤矿掘进”，与于继承陈述时间相近，以此认定于继承工作开始时间。龙矿公司主张工作开始时间为2008年4月1日，与其自己提供的“招用职工登记表”记载自相矛盾，不予采信。2、于继承于2015年7月14日申请劳动仲裁并提出解除劳动关系，应以此时间作为劳动关系解除时间。3、2007年4月11日-2015年7月14日，共计8年3个月，故经济补偿金数额应计算为8.5个月平均工资。于继承于2015年2月28日后离职，应以2014年3月至2015年2月之间的收入，计算其平均工资为3752.26元。因此，龙矿公司应支付于继承的经济补偿金数额为31894.21元（3752.26元/月×8.5月）。三、当事人对其提出的主张所依据的事实应当提供证据予以证实。于继承主张龙矿公司返还押金800元，但未提供证据证实龙矿公司收取押金，应承担不利后果，不予支持。当事人因劳动争议产生纠纷的，可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案在劳动仲裁阶段，于继承提出的仲裁请求为解除劳动关系、经济补偿金、押金，于继承在仲裁阶段增加的请求及本案提出的其他诉讼请求均未经仲裁程序审理，故本案不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关规定，一审法院于2016年11月17日判决：一、2015年7月14日，于继承与龙口矿业集团有限公司解除劳动关系。二、龙口矿业集团有限公司支付于继承解除劳动合同经济补偿金31894.21元，于判决生效后十日内付清。三、驳回于继承其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费2000元，由龙口矿业集团有限公司承担。案件受理费20元，由龙口矿业集团有限公司承担。二审中，龙矿公司对于继承上诉主张的实发工资数额及每月代扣代缴社保、住房公积金774元予以认可。龙矿公司认可曾收取于继承押金800元，并主张已经返还，于继承否认该款已返还，龙矿公司未能提交返还的证据，本院审理查明的其它事实与一审判决认定事实一致。本院认为，依据龙矿公司劳动合同中“招用职工登记表”记载的日期，一审法院认定于继承2007年4月11日与龙矿公司建立劳动关系正确。本案是于继承请求解除其与龙矿公司之间的劳动合同产生的纠纷，于继承在仲裁及一审期间均是请求解除其与龙矿公司之间的劳动合同并由龙矿公司支付经济补偿金等，××健康查体前一个月。××防治法》关于“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”的规定，是对用人单位与劳动者解除劳动合同所作限制，不适用劳动者提出与用人单位解除劳动合同的情形。依据于继承的诉请及查明的事实，一审判决于继承与龙矿公司之间的劳动关系于2015年7月14日解除并由龙矿公司支付于继承经济补偿金，并无不妥。于继承请求按照其应发工资数额计付经济补偿金38473.29元，依法应予支持。龙矿公司认可已收取于继承押金800元，并主张已经返还，于继承否认该款已返还，龙矿公司也未能提交返还的证据，本院对龙矿公司的主张不予采信。于继承请求龙矿公司返还800元押金，依法应予支持。于继承在仲裁阶段增加的请求及一审期间提出的其他诉讼请求，因未经仲裁程序审理，一审法院对之不予审理正确。于继承二审增加的诉讼请求，本院依法不予审理。综上所述，于继承的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省龙口市人民法院（2015）龙民初字第669号民事判决第一项、第三项；二、变更山东省龙口市人民法院（2015）龙民初字第669号民事判决第二项为“龙口矿业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付于继承解除劳动合同经济补偿金38473.29元”；三、龙口矿业集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还于继承押金800元。如果未按本判决指定的时间履行金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费2000元，由龙口矿业集团有限公司承担。一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，合计30元，由龙口矿业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  陈晓彦审判员  吴继辉二〇一七年五月八日书记员  林重霄