云南省师宗县人民法院民 事 判 决 书(2017)云0323民初111号原告保祥，男，汉族，1982年9月19日生，初中文化，农民，陆良县人。委托代理人毕吉明，律师，特别授权委托代理。被告梁义坤，又名梁坤，男，汉族，1985年8月10日生，高中文化，无业，山东省肥城市人。委托代理人王宏波，律师，特别授权委托代理。被告山东天润阳光化工设备有限公司（以下简称“山东天润公司”）。法定代表人李大路。被告云南师宗焦化有限责任公司（以下简称“师宗焦化公司”）。法定代表人李文俊，总经理。委托代理人范君，律师。原告保祥诉被告梁义坤、山东天润公司、师宗焦化公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年1月11日提起诉讼，本院作出(2016)云0323民初170号民事裁定书裁定：“驳回原告保祥的起诉。”；原告不服提出上诉，曲靖市中级人民法院作出(2017)云0民终1666号民事裁定书裁定：“撤销师宗县人民法院(2016)云0323民初170号民事裁定。本案指令师宗县人民法院审理。”本院于2017年1月11日立案受理后，于2017年4月17日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告保祥及其委托代理人毕吉明，被告梁义坤的委托代理人王宏波，被告师宗焦化公司的委托代理人范君到庭参加诉讼；被告山东天润公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告方提出的诉讼请求：依法判决由被告支付原告建设工程款102248.81元及自2015年2月14日至判决时的利息，赔偿原告为追讨该笔欠款支付的交通费、伙食费、误工费等合计2600元，承担案件受理费。事实及理由：山东天润公司从师宗焦化公司承包焦炉煤气脱硫工程，2013年11月21日山东天润公司将其中一个分包给原告，原告自2013年11月21日开始施工，至2014年2月完工。施工期间，山东天润公司根据合同约定和工程进度先后预付原告115000元；完工后，原告对该工程进行统计，工程款共计217248.81元，并要求山东天润公司进行结算，山东天润公司却一拖再拖，之后被告师宗焦化公司对该工程正式使用。原告多次要求山东天润公司支付下欠款项共计102248.81元，山东天润公司答复答应下欠款项待师宗焦化公司支付后一次性结清，可被告始终分文未付。在此期间，跟随原告一起做工的农民工经常找原告吵闹。原告没有办法只有多次带着他们一起找被告要钱并向师宗县劳动局反映情况。综上所述，原告为维护自己及一起做工的农民工的合法权利，特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告梁义坤辩称：1、本工程还未结算，不具备支付工程款的条件，双方签订的安装工程合同只是约定了单价，并没有约定具体的工作量，合同第五条第5款约定：工程竣工15日内乙方向甲方提供施工、竣工、验收、结算所需原始资料及建设单位签字交工原始资料一并移交甲方进行结算、审核、存档，但是原告没有向被告提供上述资料，被告多次要求原告提供上述资料，而原告均没有提供。2、原告没有按照合同约定完成全部工程量，只能按照实际工程的70%计算。原告因为施工质量不合格，没有全部完成工作，2014年3月底就已经撤走，剩下的工程是被告梁义坤另行组织人员施工到2014年5月29日，双方签订的合同第五条第8款约定：工程合同签订后，依法需保质保量完全施工，否则，只计取实际完成量的70%。3、原告拖延工期，应该承担违约责任。双方签订的承包合同第四条约定，应在2014年1月10日前竣工，逾期一天扣罚工程款2000元，从现有证据看，原告2014年3月撤走，已经超期80多天，应承担160000元违约金。4、原告起诉的已付款数额不对，梁坤共付给原告119030元。综上所述，请依法驳回原告的诉讼请求。被告师宗焦化公司辩称：一、原、被告的主体资格不适格，双方没有签订任何合同，也不存在直接利害关系，不符合起诉的条件，应驳回原告的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，原告与师宗焦化公司未签订过任何合同，双方亦未因实际履行而形成过建设工程施工合同关系，同时，山东天润公司也从未向师宗焦化公司披露过原告挂靠或转包施工的事实(师宗焦化公司直到原告起诉时才知悉)。根据合同相对性原则，师宗焦化公司并非合同一方当事人，与本案没有直接利害关系。本案原告因不能提供证据证明其与师宗焦化公司之间系建设工程施工合同关系，即原告与本案没有直接利害关系，不具备诉讼主体资格，无权起诉要求师宗焦化公司支付工程款。原告起诉不符合起诉条件，应驳回原告的起诉。二、原告主张的工程价款计算错误，按照鉴定机构作出的鉴定意见计算工程价款（应按非等级资质计算）。范围应当只包括施工成本，原告不应从工程中取得利润。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》“8.有下列情形之一的，所签订的建筑工程施工合同无效：（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；”，“20.转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。”，“21.建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理；因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款。”的规定，可以得出结论：“因实际施工人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款。无资质实际施工人主张的工程款范围应当只包括施工成本。”师宗焦化公司认为：即使原告有证据证实其为实际施工人，仅通过自己统计计算工程款是明显错误的。原告应就自己实际完成的工程量委托鉴定机构作出造价鉴定报告，按照鉴定机构作出的鉴定意见计算工程价款（该工程价款应按非等级资质计算）。原告只应对其施工的成本进行结算，而不应从工程中取得利润。对于交通费、伙食费、误工费等费用的主张没有法律依据，不再赘述。三、本案原告所主张的权利已过诉讼时效。根据《民法通则》第135条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”的规定，师宗焦化公司认为：本案中原告是在2014年2月完工，至今已有3年多的时间，应诉通知书显示原告立案起诉时间为2017年3月9日。在此期间原告没有向师宗焦化公司主张过支付工程款，原告也没有在法定诉讼时效期间向法院起诉，本案原告因不能提供证据证明诉讼时效存在中断、中止和延长的情形，故原告的主张现已超过法定的诉讼时效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的规定，应驳回原告的诉讼请求。综上，本案不符合起诉的条件，应驳回原告保祥的起诉。即使原告有证据证实其为实际施工人，原告也只应对其施工的成本进行结算，而不应从工程中取得利润。而且该笔工程款已过诉讼时效，原告已丧失胜诉权。本案争议焦点：1、原告保祥是否具有相应的建筑资质、原告是否按照合同约定按质、按量完成工程及所完成的工程量及价款具体是多少；2、被告是否还下欠原告工程款及下欠工程款金额；3、本案依法该如何处理。原告方针对争议焦点及诉讼请求，向本院提供了下列证据材料复印件：1、原告的身份证一份，欲证明：原告主体适格；2、安装工程承包合同一份，欲证明：原告主要就被告师宗焦化公司进行脱硫再生塔进行安装；3、分段塔组对工序质量控制表九份及照片4张，欲证明：原告安装进程中的每个环节都严格按照程序进行，并且经施工单位和建设单位验收合格后才继续施工及整个施工任务。4、收据一份，欲证明：原告在施工期间由被告山东天润公司支付了2000元生活补助费；5、安装项目及工程款统计表（打印件）一份，欲证明：原告施工期间共完成的项目，依照合同计算费用共计217248.81元。经质证，被告梁义坤认为分段塔组对工序质量控制表最后一份只有原告签字，时间到2014年1月10日；现场照片无法确认，因为未到过现场，不发表质证意见。对证据材料5提出异议，认为没有任何人签字，只是原告单方制作，不能作为证据使用；对其他证据材料无异议。被告师宗焦化公司对证据材料1无异议；对证据材料2提出异议，认为不是师宗焦化公司与原告签订，不发表质证意见；认为证据材料3显示原告是在施工单位一栏签字，但是本案施工单位是山东天润公司，对于原告的身份不清楚；照片与工程量没有关联性，无法证实实际施工量；证据材料4与本案没有关联性；对证据材料5提出异议，认为没有任何一方的签字盖章确认。被告梁义坤针对争议焦点及答辩理由，向本院提供了下列证据材料复印件：1、现场照片6张，欲证明：原告自2014年3月底离开工地，工程没有完工，而且工程质量有问题；2、梁坤的工作日记一份，欲证明：3号塔到2014年5月28日还在组织人员施工；3、借条一份，欲证明：原告及施工人员王文生等人借氧气乙炔现场施工出具借据，2014年3月仍然在施工；4、收据八份(2013年11月23日10000元、2013年12月29日25000元、2013年12月18日25530元、2014年1月12日3000元、2014年1月19日10000元春节前再付30000元、2014年2月23日3000元、2014年3月2日500元、2014年3月9日5000元、2014年3月12日5000元)，欲证明：原告收了梁坤117030元，加上山东天润公司支付的2000元。经质证，原告方对证据材料1的真实性提出异议，认为照片上没有时间，不能确定是否是原告所做3号塔，是否是原告施工后期还是今天才拍的；对证据材料2的真实性提出异议，认为是梁坤单方面的记录，记载5月28日对3号塔进行施工，合同是规定2014年1月交工，因为师宗当时下雪，就导致延误工期；对证据材料3无异议，但认为说明原告2014年3月还在施工；对证据材料4无异议。被告师宗焦化公司无异议。被告师宗焦化公司针对争议焦点及答辩主张，未向本院提供任何证据材料。被告山东天润公司未向本院提供任何答辩意见、质证意见和证据材料。本院认为：原告所提供证据材料5，系原告单方制作，不能证明欲证明内容，且没有其他合法有效证据予以佐证，不予采信；本案其他证据材料，客观真实，但不能完全证明各方欲证明内容，故只对证据材料的客观真实性予以采信，欲证明内容不予采信。根据庭审和质证，本院依法确认如下法律事实：山东天润公司与师宗焦化公司签订承包焦炉煤气脱硫工程合同。2013年11月23日，甲方梁坤与乙方保祥签订《安装工程承包合同》，内容：“一、名称：脱硫再生塔制作安装。二、工程地点：盛天焦化。三、承包方式及内容：承包脱硫工段脱硫再生塔的制作安装及安装所需辅材材料费、安装费、吊装费、运输机具和施工人员的差旅费和住宿费、施工临时设施费均由乙方承担，并配合甲方及建设方运行调试、竣工验收顺利交付建设单位使用。主材属于甲方。四、工程期限：2013年1月10日前竣工，完成时间每拖延1天扣罚乙方工程款2000.00元,但因下列因素造成的工期延误(以甲方和建设的单位书面认可为准),工期可相应顺延,否则如因此造成建设方追究延期损失,均由乙方承担(从工程款中扣除):1、因停电、下雨、大风等不可抗力所造成的工期延误；2、因场地、土建工程影响所造成的工期延误；3、因甲方设备等供应不及时造成的工期延误。五、双方权利义务:甲方：1、监督工程质量及施工进度，发现问题有权制止和纠正，如乙方不听从指挥和劝导，甲方有权要求乙方停工或终止本合同更换施工队伍；乙方：1、在施工过程中如发现设计不合理，应及时通知甲方及建设单位出示变更通知单；依据现场签证变更单及项目内容合并工程进度定量中，否则追究乙方连带责任；2、在本工程施工过程中，发生的一切人员伤亡及设备事故，全部由乙方承担经济赔偿责任。甲方不承担任何责任；3、乙方严格按施工图纸、甲方和建设单位签订的《工矿产品购销合同》的约定组织施工，出现质量问题，所造成的损失由乙方承担；4、本合同涉及的项目，在交工前乙方应妥善保管，并清理好现场，负责运行调试验收并顺利交付建设方使用；6、工程竣工15日内乙方向甲方提供施工、竣工、验收、结算所需原始资料及建设单位签字交工原始资料一并移交甲方进行结算、审核、存档；7、因乙方施工质量、施工进度、施工安全等原因，建设方对甲方开具的罚款，均由乙方承担；8、工程合同签订后，乙方需保质保量完全施工，否则，只计取实际完成量的70%。六、工程结算：1、脱硫塔等高塔的制作、安装1800元／吨；3、非施工队伍制作和外购设备（煤气预热器、喷射器、入孔、煤气分、泵类、阀门等）的安装：600元／吨；4、甲方已经做好的及下好的部件等乙方只收取安装费900元／吨；5、甲方已经方好的钢板甲方收取5000元的成本费，此费用在结算时直接扣除。本次价款包括：项目施工的人工费。辅助材料费（氧气、乙炔、电焊条、螺栓、垫子、垫铁、棉纱、钢丝等消耗性材料），机械费（铆、焊、吊装、切割、打磨、钻等，含替代机械作业的工装），施工验收资料的制作费，材料及设备的卸车费、看管费，系统试压并配合生产调试的费用，安全文明施工费。5、施工现场的临时设施费各自负责，由项目部或办事处统一管理。七、工程质量及验收标准：竣工验收：按国家颁发的现行施工验收规范，由乙方通知甲方及建设单位共同进行验收，合格后三方签证，工程移交建设单位管理。如验收不合格，发生的一切费用均由乙方承担。八、付款方式及要求：安装费以工程实际进度的60%拨款，工程完工后，拨到实际量的80%。工程验收合格后拨10%。安装费包括：人工费、辅助材料费、机械费、现场制作材料及设备的卸车费。系统试压并配合生产调试费、安全文明施工费；合同签订后承包价格不再调增和调减；剩余款项5%作为质保金，正常运行一年后一个星期内付清。九、其他：1、合同执行过程中如发生争议，双方协商解决，协商不成可向肥城市人民法院提起诉讼。2、本合同自双方签字盖章后生效，至结清尾款后自然终止。3、本合同壹式贰分，甲乙双方各执一份。”2013年12月10日，山东天润公司支付原告生活补助费2000元。原告施工到2014年3月7日撤离施工现场，剩余工程由其他施工队伍完成。山东天润公司与师宗焦化公司的焦炉煤气脱硫工程已移交使用，师宗焦化公司还有质保金未支付山东天润公司。被告梁义坤已支付原告工程款117030元（其中2014年3月9日支付5000元、2014年3月12日支付5000元）。本院认为：原告于2016年1月11日提起诉讼，本案未超过法定诉讼时效期限。山东天润公司支付的2000元应当认定是已支付原告的工程款，即已支付原告的工程款为119030元（117030元+2000元）。原告与被告梁义坤均未取得建筑施工企业资质，双方所签订合同无效，原告未按照约定完工即撤离工地，后被告梁义坤又分两次支付原告工程款10000元，剩余工程由其他施工人完成，依法应当由被告梁义坤承担举证不能的后果，认定原告撤离工地是经被告梁义坤同意的，原告不存延误工期、工程质量不合格等违约行为；原告所完成工程未经验收结算，原告提出鉴定申请，被告梁义坤认为现工程已混同，现场无法区分原告所完成工程量，无法进行工程造价鉴定，并且明确表示不配合鉴定，而本案工程并未完工、双方在合同中约定“安装费以工程实际进度的60%拨款，工程完工后，拨到实际量的80%。工程验收合格后拨10%”，依法只能认定已支付工程款为原告所完成工程量价款的60%，即原告所完成工程量价款为198383元［119030元÷60%］，还下欠工程款79353元（198383元-119030元）。该工程已移交给发包人被告师宗焦化公司使用，被告师宗焦化公司还有质保金未支付被告山东天润公司，原告所完成工程视为合格，下欠工程款依法应当支付。被告山东天润公司与被告梁义坤的法律关系，依法应当由被告山东天润公司、梁义坤承担举证不能的不利后果，认定梁义坤的行为系代表山东天润公司履行职务、代理行为或者是违法分包关系，被告梁义坤、山东天润公司依法应当承担连带支付责任。被告师宗焦化公司作为发包人应当在欠付工程价款范围（质保金）内承担支付责任。双方的其他主张，没有事实和法律依据，不予支持。被告山东天润公司经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十七条、第一百三十五、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告山东天润阳光化工设备有限公司、梁义坤于本法律文书生效后三十日内一次性连带支付下欠原告保祥的工程款79353元；二、由被告云南师宗焦化有限责任公司在欠付被告山东天润阳光化工设备有限公司的工程价款（质保金）范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回原告保祥的其他诉讼请求。如果未按本法律文书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2397元,由原告保祥负担583元，由被告山东天润阳光化工设备有限公司、梁义坤共同负担1814元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间的最后一日起二年内申请本院强制执行。审 判 长  钱世平审 判 员  张发林人民陪审员  柯永波二〇一七年五月八日书 记 员  徐娜屏