陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕09民终314号上诉人（原审原告）:康强,男,1972年3月10出生，汉族,住安康市汉滨区。委托诉讼代理人：盛厚俊，安康市汉滨区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:紫阳县交通运输局,住所地：紫阳县城关镇绕城路。法定代表人：朱元地，局长。委托诉讼代理人：李世秉，该局职员。被上诉人（原审被告）:河南省广宇建设集团有限公司,住所地：河南省商丘市青岛路69号。法定代表人：刘全有，董事长。委托诉讼代理人：陈国华，该公司法务部经理。委托诉讼代理人：张永海，河南京港律师事务所律师。上诉人康强因与被上诉人紫阳县交通运输局、被上诉人河南省广宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服紫阳县人民法院(2015)紫民初字第00757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人康强及其委托诉讼代理人盛厚俊、被上诉人河南省广宇建设集团有限公司委托诉讼代理人陈国华、张永海、被上诉人紫阳县交通运输局委托诉讼代理人李世秉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康强上诉请求：1、请求撤销（2015）紫民初字第00757号民事判决。依法改判二被告支付原告工程款欠款184307.99元；2、请求依法改判二被告支付拖欠原告工程款利息125477元（自2012年7月6日应付款之日起至2015年9月15日），利息以实际欠款余额计算为准至欠工程款付清之日止）。紫阳县交通局恶意拖欠工程，应当承担违约责任。工程质量验收质检费用由其缴纳，而非紫阳县交通运输局支付。紫阳县交通运输局辩称，根据合同约定，支付工程款待审计审核后给予支付，其并未违约；其从工程款中扣除检测费88800元，并无不当。康强向一审法院起诉请求：紫阳县交通运输局、河南省广宇建设集团有限公司支付工程款184307.99元，并按月息5.6‰支付逾期付款损失（算至2015年9月5日为125477元）。一审法院认定事实：世行贷款陕西省安康公路发展项目农村公路改善项目土建工程58号高滩至白鹤公路工程（以下简称高白公路）有安康市交通运输局于2011年5月进行招标，邹远宾、邹涛、赵兴荣等人借用河南省广宇建设集团有限公司重庆分公司资质、以河南省广宇建设集团有限公司名义参加投标，约定按照中标总造价1%支付费用。后河南省广宇建设集团有限公司中标，邹远宾将该工程承包给原告康强，康强支付重庆分公司（业务员邓晓丽经手）费用50000元，支付邹远宾履约保证金400000元，于2011年9月16日以河南省广宇建设集团有限公司名义与紫阳县交通运输局签订合同，合同约定工程总造价4018689.87元，工期为5个月、康强后成立工程项目部组织施工，并在工商银行安康市解放路分理处设立账户。康强后又将高白公路分包给冯子辉进行施工。至2012年7月，该工程完工后并全部交付使用（紫阳县交通运输局未验收）。经紫阳县审计局审计，于2013年11月25日审定该工程总造价3293399.46元（送审总造价3296497.98元），康强在审核定案表上签字。被告紫阳县交通运输局于2012年10月20日退还康强履约保证金400000元，2013年2月5日给康强结算支付工程款900000元，2014年1月28日给康强结算支付工程款2200000元（其中含代扣水泥款252348元），还从工程款中扣除检测费88800元。被告河南光宇公司于2012年3月因发现他人用被告名义在安康市工行解放路支行开立账户，经调查发现他人用被告名义承包高白公路施工，遂于2012年3月8日分别向紫阳县发改委、住建局、安康市交通局、安康市工行解放路支行寄送了告知书，并与2012年3月20日向安康市公安局报案。原审认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的焦点是：被告河南光宇公司与紫阳县交通运输局之间签订的公路施工合同是否有效？关于这一焦点问题认为，河南光宇建设集团有限公司重庆分公司出借施工资质，允许邹涛等人用被告河南省光宇建设集团有限公司名义承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，其合同依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，《最高人民法院》第四条的规定，应属无效合同。以该合同为前提，康强与邹远宾等人私自转包该施工合同所签订的内部工程承包合同也应无效。对原告康强要求被告支付工程款168349.99元的诉讼请求，经双方确认的审计核定表确定工程总造价为3293399.46元，减除已经支付的3100000元和代扣的检测费88800元，被告紫阳县交通运输局实际还欠付工程款104599.46元；虽然该公路工程未经验收，但发包人紫阳县交通运输局在完工后已经开始使用，且原告已预付了检测费用，所以发包人不能再以工程未经验收合格作为欠付工程款抗辩理由，依照《最高人民法院》第二条、第十三条、第二十六条第二款的规定，被告紫阳县交通运输局应当参照合同约定在欠付工程款范围内支付原告康强工程款104588.46元。被告紫阳县交通运输局代扣的检测费88800元，原告可以在实际发生后另行与检测机构结算或者另行主张权利；关于被告紫阳县交通运输局抗辩提出的代扣水泥款10000元的理由，因其属于买卖合同及担保合同关系范畴，被告紫阳县交通运输局可以另行与原告结算或者另行主张权利；对于原告要求被告紫阳县交通运输局支付质量暂定金15958元的诉讼请求，因原告未提供相关证据证明，故不予支持，予以驳回；对原告要求被告按照月息5.6‰支付逾期付款损失的诉讼请求，因身份之间的合同无效，其违约条款约定内容无效，故本院不予支持、予以驳回；对于原告要求被告河南省光宇建设及软有限公司退还原告管理费50000元的诉讼请求，因该管理费用属于非法所得，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条的规定，应予以收缴，故对原告该项诉讼请求不予支持、予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十四条的规定，被告河南光宇建设集团应对其设立的重庆分公司承担民事责任，但是被告并未参与工程管理和收取工程款，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求不予支持、应予驳回。对被告河南省光宇建设集团有限公司辩称康强等人冒用其名义投标、签订合同、施工，其不应承担责任的理由，认为其设立的重庆分公司超越授权权限违法出借资质，应当承担民事责任和其他法律责任，虽然被告后来已经登报公告、报案，其仍然不能免责，其抗辩理由不能成立，不予采纳。关于被告紫阳县交通运输局辩称其拖欠工程款是因审计滞后和农民工上访造成的理由，因其缺乏法律依据支持，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第一条、第二条、第四条、第十三条、第二十六条第二款的规定，判决：一、被告紫阳县交通运输局于本判决生效后十日内支付原告康强工程款104599.46元；二、驳回原告康强的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年12月2日，康强向安康市新宇交通工程检测有限公司交纳试验费20000元；2012年10月9日，康强向安康市新宇交通工程检测有限公司交纳试验委托费25000元。本院认为，被上诉人紫阳县交通局未提供代扣检测费的证据，应承担举证不能的法律后果。原审法院对此一节事实认定错误，应予以纠正；上诉人康强请求按合同约定支付迟延支付工程款利息，原审法院以合同无效为由，驳回其诉讼请求。适用法律正确，应予以维持。上诉人康强在二审庭审中增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，不予支持。综上所述，康强的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持陕西省紫阳县人民法院(2017)陕09民终314号民事判决第二项；二、变更陕西省紫阳县人民法院(2017)陕09民终314号民事判决第一项为紫阳县交通局在本判决生效后十日内支付康强工程款184307.99元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5946元，由紫阳县交通局负担。二审案件受理费5946元，由康强负担。本判决为终审判决。审判长  海明玉审判员  米汉杰审判员  王 佩二〇一七年五月十六日书记员  任婧瑜