北京市丰台区人民法院刑 事 判 决 书(2017)京0106刑初98号公诉机关北京市丰台区人民检察院。被告人刘金忠，男，1976年3月10日出生；因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2016年8月31日被羁押，同年9月30日经北京市丰台区人民检察院批准被北京市公安局丰台分局执行逮捕；现押于北京市丰台区看守所。辩护人王辰，北京市京师律师事务所律师。辩护人王旭，北京市京师律师事务所律师。北京市丰台区人民检察院以京丰检刑诉〔2016〕1941号起诉书指控被告人刘金忠犯销售假药罪、非法经营罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市丰台区人民检察院指派检察员何蕾、代理检察员冯晓婷出庭支持公诉，被告人刘金忠及其辩护人王辰、王旭到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市丰台区人民检察院指控：2013年9月至2016年8月间，被告人刘金忠在未取得药品经营资质的情况下，在北京市中国人民解放军总医院等地非法收购药品，存放于北京市丰台区青岸风景园2楼2003号其暂住地内，并加价对外销售。2016年8月31日，被告人刘金忠被北京市公安局丰台分局青塔派出所民警抓获，民警在被告人刘金忠身上及其暂住地起获药品共计9种。经鉴定，起获的上述药品中，索坦苹果酸舒尼替尼胶囊等药品系真药，价值共计人民币25万余元，万珂注射用硼替佐米等药品系假药，价值共计人民币30万余元。2016年8月31日，被告人刘金忠被北京市公安局丰台分局青塔派出所民警抓获。涉案物品均已随案移送。针对起诉的事实，公诉机关提供了相关书证、证人证言、被告人供述、价格评估结论书、搜查笔录等证据。公诉机关认为，被告人刘金忠的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条之规定，已构成销售假药罪、非法经营罪，提请本院依法惩处。被告人刘金忠虽表示认罪，但却辩解称其收购的药品均是真药，否认其具有销售假药的主观故意。其辩护人提出如下辩护意见：没有充分、有效的证据证明被告人刘金忠的行为构成销售假药罪和非法经营罪；被告人刘金忠亦具有到案后主动如实供述自己的罪行、系初犯等从轻处罚的情节。辩护人申请对涉案的万珂注射用硼替佐米原药成分与西安杨森制药有限公司生产的原药成分进行比对，就是否为同一种药品作出司法鉴定；同时，辩护人还申请对涉案药品的具体金额进行重新鉴定。经审理查明：2013年9月至2016年8月间，被告人刘金忠以出售为目的，在未取得药品经营资质的情况下，非法收购药品，并购进相关药品包装盒、商标贴签、说明书等物品，存放于北京市丰台区青岸风景园2楼2003号其暂住地内。2016年8月31日，被告人刘金忠被北京市公安局丰台分局青塔派出所民警抓获，民警在被告人刘金忠身上起获9盒被其替换过标签并自行包装的万珂注射用硼替佐米（以下简称“万珂”），在被告人刘金忠的暂住地起获4盒美罗华利妥昔单抗注射液（以下简称“美罗华”），13盒科赛斯注射用醋酸卡泊芬净（以下简称“科赛斯”），3盒赫赛汀注射用曲妥珠单抗注射液（以下简称“赫赛汀”），11瓶有“VELCADE”等英文字样的注射用瓶装药，6盒索坦苹果酸舒尼替尼胶囊（以下简称“索坦”），30瓶罗氏芬注射用头孢曲松钠（以下简称“罗氏芬”）（其中有包装盒的6瓶、无包装盒的24瓶），58盒日达仙注射用胸腺法新（以下简称“日达仙”），2盒安维汀贝伐珠单抗注射液（以下简称“安维汀”）以及科赛斯空瓶、空药盒，美罗华空瓶、空药盒、包装盒纸，有空瓶的安维汀药盒，万珂未折包装盒纸、商标贴签、说明书，药品防伪签、瓶盖等物品。经北京市食品药品监督管理局、北京市丰台区食品药品监督管理局认定并经价格评估机构评估，起获的上述药品中，索坦等药品系真药，评估价值共计人民币25万余元，万珂等注射剂药品系假药，评估价值共计人民币30余万元。涉案物品均已随案移送。上述事实，公诉人当庭出示下列证据证明：1.北京市公安局丰台分局青塔派出所出具的破案报告、到案经过、工作说明证明：2016年8月31日11时许，派出所接举报称在北京市丰台区青岸风景园2楼2003号有人非法收药，民警赶赴现场，将手持大量药品的嫌疑人刘金忠抓获，在其手中起获9盒万珂包装的药品，后又在其暂住地北京市丰台区青岸风景园2楼2003号起获大量涉案药品、空药盒、空药瓶、瓶盖、未折药盒、防伪签、商标贴签、说明书等。2.侦查机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片证明：2016年8月31日，侦查人员对刘金忠的暂住地北京市丰台区青岸风景园2楼2003号进行搜查，在客厅电脑桌上发现美罗华3盒（规格为100毫克/10毫升的1盒，规格为500毫克/50毫升的2盒），科赛斯空药盒12个；电脑桌下面黑色纸盒内发现美罗华药品，其中规格为500毫克/50毫升的1盒，规格为100毫克/10毫升的空盒6个，规格为500毫克/50毫升的空盒4个，规格为100毫克/10毫升的空瓶6个，规格为500毫克/50毫升的空瓶1个，规格为500毫克/50毫升未折的包装盒纸2张；电脑桌下面绿色纸盒内发现规格为50毫克的科赛斯13盒，规格为100毫克（4毫升）/瓶的含空瓶的安维汀药盒7个，规格为100毫克（4毫升）/瓶的安维汀2盒，规格为440毫克（20毫升）/瓶的赫赛汀3盒，规格为3.5毫克的万珂未折药盒包装10张、商标贴签11张；电脑桌上电脑显示器后面黑色塑料袋内发现有“VELCADE”字样的瓶装药11瓶，索坦6盒，防伪签9张，万珂说明书18张；红色袋内发现罗氏芬有包装盒的6盒、无包装盒的24瓶；白色塑料袋内发现瓶盖60个；客厅地上纸箱内发现日达仙58盒；卧室阳台椅子上发现科赛斯空药瓶12个。民警对上述物品以及从被告人刘金忠手中起获的9盒万珂均予以扣押。3.西安杨森制药有限公司质量部出具的真假产品现场鉴别书证明：2016年8月31日在北京市丰台区青岸风景园2号楼3单元20楼2003室起获的药品名称为“万珂”、批号为FC2TA00的注射用硼替佐米，经该公司现场鉴别，其包装盒、说明书等均非该公司正品所用，属假冒该公司的产品，系假药。4.上海罗氏制药有限公司出具的关于利妥昔单抗注射液等药品真伪的确认报告证明：标识名称为“利妥昔单抗注射液”（美罗华）的样品（批号SH0100，规格500毫克）非该公司生产；标识名称为“利妥昔单抗注射液”（美罗华）的样品（批号SH0101，规格500毫克；批号SH0102，规格100毫克）为该公司生产；标识名称为“注射用曲妥珠单抗”（赫赛汀）的样品（批号SH0065、SH0067，规格440毫克）为该公司生产；标识名称为“注射用曲妥珠单抗”（赫赛汀）的样品（批号SH0074，规格440毫克）非该公司生产；标识名称为“注射用头孢曲松钠”（罗氏芬）的样品（批号SH6182，规格1克）为该公司生产；标识名称为“贝伐珠单抗注射液”（安维汀）的样品（批号H0146B08、H0145B13）经成分鉴别，符合要求。5.默沙东（中国）投资有限公司出具的关于协查注射用醋酸卡泊芬净真伪的情况说明证明：批号为2200850的科赛斯®50毫克虽然玻璃瓶包装完整，但玻璃瓶的组件（瓶塞、金属密封和翻盖）已经被打开并更换过，在金属密封的下侧还发现有黄色残留物，并且药品化学成分与该公司生产的同批号科赛斯®不一致；其余送检的科赛斯®纸盒、说明书、贴标签玻璃空瓶等与该公司生产的同批号科赛斯®一致。6.辉瑞投资有限公司出具的材料证明：北京市公安局丰台分局2016年8月31日在北京市丰台区青岸风景园2号楼3单元20楼2003室查获的“索坦®”苹果酸舒尼替尼胶囊成品（批号为Z190A,872AE），经该公司初步鉴定确定，上述产品外包装字体印刷、说明书、药瓶标贴与该公司同类产品无明显差异。7.赛生医药（中国）有限公司出具的样品鉴定证明证明：该公司对本案起获的疑似日达仙假药的样品进行了检测，检测结果符合该公司产品日达仙的质量标准，包装盒、标签和说明书等均未发现可疑之处，该公司认为提供的样品并非假药。8.上海罗氏制药有限公司出具的价格证明、默沙东（中国）投资有限公司出具的关于协查注射用醋酸卡泊芬净规格及价格的情况说明、赛生医药（中国）有限公司出具的日达仙规格及零售价格证明等材料在案佐证。9.北京市食品药品监督管理局、北京市丰台区食品药品监督管理局出具的情况说明证明：经北京市丰台区食品药品监督管理局核实，未许可刘金忠在北京市丰台区青岸风景园2楼2003号进行药品生产、销售。北京市公安局丰台分局在北京市丰台区青岸风景园2楼2003号查获的“VELCADE®3.5MG”，无外包装及说明书、瓶身标签无中文标识，未经批准生产、进口，按假药论处；查获的“注射用硼替佐米”（万珂），经西安杨森制药有限公司进行甄别，以上药品非该公司生产；查获的美罗华（批号SH0100，规格500毫克）、赫赛汀（批号SH0074，规格440毫克），经上海罗氏制药有限公司进行甄别，以上药品均非该公司生产；查获的科赛斯（批号2200850），经默沙东（中国）投资有限公司进行检测，以上药品非该公司生产。上述药品未经国家批准生产、销售，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应依法按假药论处。10.北京市国宏信价格评估有限公司出具的价格评估结论书以及更正说明证明：从被告人刘金忠处起获的万珂（3.5毫克冻干粉针剂）9盒，评估价格为人民币122610元；规格为3.5毫克的“VELCADE”字样的瓶装药11瓶，按照国内公开市场可销售同品牌同规格商品进行评估，评估价格为人民币149856.67元；规格为500毫克/50毫升的美罗华（假药）1盒，评估价格为人民币19600.83元；规格为100毫克/10毫升的美罗华1盒，评估价格为人民币4237.52元；规格为500毫克/50毫升的美罗华2盒，评估价格为人民币39201.66元；规格为440毫克（20毫升）的赫赛汀3盒（真药2盒，假药1盒），评估价格为人民币74354.94元；规格为100毫克（4毫升）的安维汀2瓶，评估价格为人民币10662.66元；罗氏芬6盒，评估价格为人民币377.04元；罗氏芬24瓶，评估价格为人民币1508.16元；日达仙58盒，评估价格为人民币74317.14元；科赛斯13盒（50毫克/盒），评估价格为人民币20839.52元；索坦6盒，评估价格为人民币77763元。11.证人韩某的证言：2016年8月31日11时许，我和丈夫刘金忠到小区的地下车库开车时被民警查获。刘金忠收药卖药可能有两三年了，是为了挣钱养家。我不参与他收药的事。刘金忠没有药品经营许可证，他收药挣了多少钱我不清楚，平时都是他管钱，家里的日常开销都是他出钱。12.被告人刘金忠的供述：2013年9月开始，我在北京3**医院和武警三师医院附近的街头发名片和小广告留电话收药，时间长了就经常有人拿着药过来找我卖，我按照医院销售价格50%的价钱收日达仙注射用胸腺法新、万珂注射用硼替佐米、美罗华利妥昔单抗注射液、赫赛汀注射用曲妥珠单抗、科赛斯注射用醋酸卡泊芬净、安维汀贝伐珠单抗注射液、索坦苹果酸舒尼替尼胶囊、罗氏芬注射用头孢曲松钠等免疫力的药品。2016年8月21日11时许，我刚从北京市丰台区青岸风景园2楼2003号家中出来准备外出时被民警抓获，并把我带回派出所处理此事。我收的药都是附近的居民拿着药找到我来卖的，他们说都是附近医院花钱开出来、自己吃不了的药。民警查获我时，我只记得在我家客厅南侧柜子前面地上有一个纸箱日达仙注射用胸腺法新。客厅电脑桌下面两个纸盒，其中一个纸盒内放有2种规格的美罗华利妥昔单抗注射液，另外一个纸盒内放有赫赛汀注射用曲妥珠单抗、科赛斯注射用醋酸卡泊芬净、安维汀贝伐珠单抗注射液。客厅电脑桌上显示器后面放有一袋子索坦苹果酸舒尼替尼胶囊；一袋子有包装盒的罗氏芬注射头孢曲松钠和一袋子没有包装盒的罗氏芬注射头孢曲松钠。电脑桌上面放有万珂注射用硼替佐米瓶装药。我今天被抓时手里拿着一个纸盒，盒子里面有9盒万珂注射用硼替佐米，准备找人去卖。因为进口药没有药盒，这样的药卖不出去，所以我就在天津的马路边买了一些万珂注射用硼替佐米药的包装，包括药盒、说明书、防伪标和药瓶上的标签，然后我自己给进口药装上国产药的包装再拿出去卖。万珂注射用硼替佐米收的时间长了，马上要过期了，进口药上面没有中文，不能卖，我就把药瓶上贴的说明纸撕下来，给贴成国产包装纸，再给装进新的外包装，就好卖了，就是我下楼被警察抓到时手里提着的那些药。我收的药都是真的。现在北京管得严，我都是拿到天津摆摊去卖。我收的药都放在我暂住地北京市丰台区青岸风景园2楼2003号。我干了3年左右，挣了大概5.5万元钱。13.常住人口基本信息证明：被告人刘金忠的自然人身份情况。上述证据，经当庭质证，形式及来源合法，内容客观、真实；证据间相互印证部分能够证实本院审理查明的事实，本院予以确认。辩护人认为涉案起获的药品价值认定不清，公诉机关计算错误，指控金额存在问题，故申请对起诉书指控的真药和假药涉案具体金额进行重新鉴定。本院认为，涉案起获的药品均有价值评估鉴定，且药品市场价格认定清晰，足以证明涉案药品的金额，公诉机关系根据涉案药品的市场评估价格予以指控，不存在辩护人所提的上述问题，故无重新鉴定的必要，本院对辩护人的上述相关辩护意见不予采纳，对其申请不予准许。对被告人刘金忠的辩解和辩护人所提的药品成分比对鉴定申请、其他质证意见和辩护意见，本院总结出如下争议问题，并评判如下：一、被告人刘金忠的行为是否构成销售假药罪辩护人对本案中假药认定的相关证据提出异议，认为依照2001年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第二条的规定，人民法院受理的生产、销售假药犯罪案件，需有“省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构”和“省级以上卫生行政部门确定的机构”出具的鉴定结论，故认为本案中以药品生产厂家出具的说明和相关食品药品监督管理局出具的情况说明作为认定假药的依据不符合上述规定，且万珂等注射药品量刑较重，对是否是假药应当有严格鉴定，故申请委托专门的鉴定机构对涉案药品进行真假鉴定。本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款的规定，销售假药罪中的假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）的规定属于假药和按照假药处理的药品、非药品；而《药品管理法》第四十八条第三款规定：有下列情形之一的药品，按假药论处：……（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；……2014年12月1日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。本案中，起获的药品经药品生产、经营厂商认定，9盒万珂包装的药品、1盒规格为500毫克/50毫升的美罗华、1盒规格为440毫克（20毫升）的赫赛汀以及13瓶科赛斯均非药品标签上所标识的厂商所生产，另起获的11瓶“VELCADE®3.5MG”无外包装及说明书、瓶身标签无中文标识，而刘金忠没有药品生产、销售的资质，北京市食品药品监督管理局和北京市丰台区食品药品监督管理局出具的情况说明是依据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定认定上述药品“按假药论处”，故无需再委托相关有资质的药品检验机构进行检验即可认定为销售假药罪中的“假药”；被告人刘金忠亦供述其自行购进万珂包装后对有英文“VELCADE®3.5MG”字样的20瓶注射用瓶装药中的其中9瓶更换药品标签、自行包装后欲予以出售，可佐证上述认定。故辩护人的上述辩护意见本院不予采纳，对其申请亦不予准许。被告人刘金忠辩称其所收的药品均系真药，无证据证实，亦与在案证据证明的事实相悖，其庭审中所称涉案万珂（市场价格每瓶1万余元）系卖药人附带赠送给其的，不符合常理，且与其在侦查阶段所作的以每瓶80元的价格在天津的药摊上收购的这一供述相矛盾；被告人刘金忠无药品经营资质，在非正规场所收购药品，主观上明知其收购的药品可能存在假药但却放任这种结果的发生；其购买药品包装并替换部分药品包装，更是在主观上直接追求“假药”的产生，故被告人刘金忠的上述辩解本院不予采纳。辩护人认为指控被告人刘金忠销售假药，仅有被告人供述，没有其他证据佐证，经审理查明，被告人刘金忠销售假药有在案搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片以及药品认定等书证证实，亦有证人韩某证实被告人刘金忠卖药挣钱，被告人刘金忠亦供认其收购药品，且案发当日其手提9盒万珂试图予以出售，上述证据能够相互印证，足以证实被告人刘金忠销售假药的犯罪事实。综上，被告人刘金忠的行为符合销售假药罪的犯罪构成，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。二、被告人刘金忠的行为是否构成非法经营罪辩护人认为，没有任何其他证据能够证实被告人刘金忠非法经营行为的存在，不能仅仅因为其家中搜查出真药就认定其构成非法经营行为。本院经审理后认为，被告人刘金忠被侦查机关起获大量治疗功能不同且市场价格昂贵的药品，无证据证明上述药品系被告人刘金忠自身食用，且被告人刘金忠被起获的药品非一般的生活必须品，起获的数量和种类非一般的疾病所需；另外，证人韩某证实被告人刘金忠以收药卖药来挣钱养家，被告人刘金忠亦多次供述其从事收药卖药工作，结合搜查笔录、证人韩某的证言以及被告人刘金忠的供述等证据，足以认定其具有非法经营药品的主观故意和客观行为，其行为构成非法经营罪。故对辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。本院认为，被告人刘金忠销售注射剂类假药，其行为已构成销售假药罪，且涉案金额二十万元以上，系具有其他特别严重情节，应予处罚；被告人刘金忠违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚并与其所犯销售假药罪实行数罪并罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人刘金忠犯销售假药罪、非法经营罪罪名成立。辩护人上述辩护意见之外的其他辩护意见，本院酌予考虑。鉴于被告人刘金忠销售假药行为具有未遂情节，本院对其所犯销售假药罪依法予以减轻处罚；被告人刘金忠被抓获后如实供述其非法经营药品的主要犯罪事实，庭审中虽避重就轻，但对其以出售为目的收购药品的主要犯罪事实予以供认，故本院对被告人刘金忠所犯的非法经营罪予以从轻处罚。根据被告人刘金忠犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第七条、第十二条之规定，判决如下：一、被告人刘金忠犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币七十六万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月31日起至2024年8月30日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）二、随案移送的药品（含假药）、空药瓶、药品包装盒、药品标签、防伪签等（详见后附清单）均予以没收销毁。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  丁青青人民陪审员  李煜昌人民陪审员  马宏新二〇一七年五月二十六日书 记 员  刘瑞珍