新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新42民终285号上诉人（原审被告）：石河子市天宇建筑安装工程有限公司。住所地：石河子市炮台镇建安路南（农八师121团团部）。法定代表人：曹国华，公司董事长委托代理人（特别授权）：肖新春，系该公司法务主任。被上诉人（原审原告）：王乾金，男，1974年3月3日出生，汉族，打工人员，现暂住新疆乌鲁木齐市。委托代理人（特别授权）：尚海琼，沙湾县三元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邓先友，男，1967年12月1日出生，汉族，现下落不明。被上诉人（原审被告）：宁胜利，男，1967年3月出生，汉族，现住新疆沙湾县。委托代理人（特别授权）：王天顺，新疆双信律师事务所律师。上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司因与被上诉人王乾金、邓先友、宁胜利劳务合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2016）新4223民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月18日开庭公开审理了本案。上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称天宇建筑公司）的委托代理人肖新春、被上诉人的委托代理人尚海琼，宁胜利的委托代理人王天顺到庭参加诉讼。被上诉人邓先友经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被上诉人王乾金一审的诉讼请求：一、判令被告偿付剩余劳务费136500元；二、本案诉讼费由被告承担。石河子市天宇建筑安装工程有限公司上诉称，原审认定事实错误，适用法律错误。（1）上诉人没有与被上诉人邓先友签订了《工程项目内部承包合同》，而且被上诉人邓先友提交的此件是复印件，不能作为定案的依据。上诉人只给被上诉人邓先友签订过”授权委托书”。原审认定被上诉人邓先友就是上诉人的项目经理，是挂靠关系是错误（2）原审在被上诉人邓先友、宁胜利直接缺席的情况下判决由上诉人承担连责任错误。请求支持上诉请求。王乾金答辩称，一、一审已查明双方之间的法律关系，答辩人的劳务费有何方承担已十分明确，一审对事实的认定没有任何错误；请求二审法院驳回上诉。邓先友答辩称，未到庭，也未提交答辩状宁胜利答辩称，一是我方同意三原审原告代理人意见，我方与上诉人之间是建筑施工合同关系，本案审理的是劳务合同关系，根据合同相对性原则，该案件与我方无关，请求法庭维持一审判决。一审法院审理查明，2015年，原告在与被告邓先友实际施工的”锦绣沙湾二期居住小区商服楼”工程工地，担任混凝土及杂工，期间劳务费总计256500元。2015年10月30日，被告邓先友在记载有原告姓名的工资表中签名。2015年11月23日，被告邓先友、宁胜利与原告签订农民工工资支付协议，协议约定：经甲（宁胜利）、乙（邓先友）、丙（王乾金）三方协商，甲方同意代丙方支付工资120000元，乙方承诺2016年春季后如期施工，代工程竣工结算后，甲方承诺在欠付乙方工程款范围内支付工人工资。现原告以此为据向被告主张剩余劳务费136500元。另查明，2015年2月，被告宁胜利与被告天宇建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定被告宁胜利将其开发的”锦绣沙湾二期居住小区商服综合楼”工程发包给被告天宇建筑公司，合同暂定价为8951600元，项目经理为被告邓先友。合同落款处由被告宁胜利签名，被告天宇建筑公司加盖公章及法人曹国华私章，被告邓先友在委托代理人处签名。另查明，被告邓先友于2015年2月与被告天宇建筑公司签订《工程项目内部承包合同书》，约定天宇建筑公司承包被告宁胜利发包的锦绣沙湾二期居住小区商服综合楼工程，内部承包给被告邓先友，邓先友包工包料，工程的承包范围、建筑面积、内容及造价等均按天宇建筑公司与宁胜利签订的《建设工程施工合同》承包。被告天宇建筑公司按工程决算造价的3%收取管理费。合同落款处由被告天宇建筑公司加盖公章，被告邓先友签名。一审审理认为，被告邓先友挂靠被告天宇建筑公司施工的被告宁胜利发包的”锦绣沙湾二期居住小区商服楼”工程，是邓先友包工包料的工程。被告宁胜利与被告天宇建筑公司是建设施工合同关系，被告邓先友与被告天宇建筑公司是工程挂靠关系。原告与被告邓先友之间签订了书面劳务合同，本案被告邓先友与原告之间是劳务合同关系。被告邓先友没有施工资质，挂靠被告天宇建筑公司施工，是被告天宇建筑公司的项目经理。参照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《民诉解释》第五十四条、《最高人民法院的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定。工程挂靠是指无资质单位、个人或低资质等级的单位以盈利为目的，通过各种途径或方式利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接施工任务并向其缴纳一定管理费的违法违规行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。2000年1月30日国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。施工单位不得非法转包和违法分包工程。具有施工资质的建筑企业，将工程承包后，以内部承包的形式转包或者分包给本单位编制以外的单位或者自然人，被挂靠单位及挂靠人是共同诉讼人，由挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任。被告邓先友挂靠被告天宇建筑公司，以天宇建筑公司名义施工工程，被告邓先友无施工资质挂靠经营合同违法，违反法律强制性规定，其挂靠经营合同行为无效。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第六十五条借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者以后账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。参考文件建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十条也有类似的规定。被告天宇建筑公司应当对邓先友挂靠中产生的债务承担连带责任。被告宁胜利与被告邓先友无合同关系，原告王乾金与被告邓先友构成劳务合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中实际施工人为被告邓先友，并非本案原告，并且欠付工程款的主张无证据印证，因此原告主张被告宁胜利承担劳务费给付责任不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决如下：一、被告邓先友于本判决生效后即支付原告王乾金劳务费136500元；二、被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司对判决书第一项承担连带责任；三、驳回原告王乾金对被告宁胜利的诉讼请求。案件受理费3030元，由被告邓先友负担二审审理期间，上诉人向法庭提交证据《函》证实上诉人在2015年10月19日函告宁胜利，在收到此函后按照双方签订的合同履行工程款的支付，不得向施工方项目部任何人支付工程款。宁胜利未按照建设施工合同约定支付工程款各我方；合同虽然是我方委托签订，但邓先友与宁胜利之间有业务往来，宁胜利已经收到该函。被上诉人宁胜利质证的意见是真实性没有异议，证明目的有异议。该函只是上诉人对建筑施工合同履行提出的新要求，该函证明上诉人与被上诉人宁胜利之间是建筑施工合同关系，上诉人只是要求在收到函之日起不得再向他人支付工程款，但双方合同约定向上诉人或邓先友支付。该函不能证明上诉人的上诉请求成立。被上诉人王乾金质证意见是真实性没有异议，其余不发表质证意见。本院认为，对此证据的真实性因双方无异议，予以确认。但对证实的问题不予采信，因双方签订的《建设工程施工合同》第14.2----关于承包人收款账户的约定：承包方账户或邓先友。被上诉人宁胜利向法庭提交了《沙湾县法院（2016）新4223民初1367号民事判决》一份，该判决书已经生效且正在执行。证明生效判决确认劳务合同关系与被上诉人宁胜利没有关系。上诉人的质证意见是认可该判决书的真实性，我方准备上诉，但没有上诉，原因是错过上诉期。二审查明的事实与原审一致。本案争议的焦点是：针对本案劳务费应与被上诉人邓先友承担连带责任的主体是上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司还是被上诉人宁胜利？本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《最高人民法院的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定被上诉人邓先友没有施工资质，是上诉人天宇建筑公司的项目经理，被上诉人邓先友与上诉人天宇建筑公司是工程挂靠关系。被上诉人宁胜利与上诉人天宇建筑公司是建设施工合同关系，被上诉人王乾金与被上诉人邓先友之间是劳务合同关系。所以，原审在理清了各方关系后，依法作出的判决并无不当。上诉人天宇建筑公司上诉所述理由因其所提交的证据不能证实其主张，故不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3030元，投递费140元，合计3170元由上诉人石河子市天宇建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决审判长  茹荷娅审判员  巴 图审判员  滕媛媛二〇一七年五月十九日书记员  张 莉