上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终2791号上诉人（原审原告）：上海市小小地球教育培训有限公司，住所地上海市长宁区兴义路8号S-309室。法定代表人：陈来娣，总经理。委托诉讼代理人：袁春松，上海金沁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱明，女，1981年6月12日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：彭鹏，北京汉卓（上海）律师事务所律师。上诉人上海市小小地球教育培训有限公司（以下简称：小小地球公司）因与被上诉人朱明劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2016）沪0105民初12994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人小小地球公司上诉请求：撤销原审判决第一、三项，维持原判第二项，改判其公司不支付被上诉人朱明违法解除劳动合同的赔偿金343,413元。小小地球公司主要上诉理由为：1、其公司解除朱明的劳动关系具有制度依据，《员工手册》明确规定“工作时间不得随意离岗、串岗”、“员工出勤记录不完整，又没有差、假审批资料证明其出勤者，均以旷工论处”、“如果员工在工作时间内因公/因私离开公司，必须填写《外出申请单》或其他请假申请”。朱明未填写《外出申请单》，朱明外出绝非因公外出，故其公司解除与朱明的劳动合同具有制度依据；2、2009年5月至2010年4月，朱明与其公司的一家重庆XX公司自行建立劳动关系，朱明从其公司离职，一年期间，朱明的工资、社保等均由重庆XX公司承担，朱明在加盟公司工作，与其公司无任何联系，故这段期间，朱明与其公司不存在劳动关系。被上诉人朱明则不接受上诉人小小地球公司的上诉主张，表示原判无误，应予维持。原审法院认定事实如下：朱明自2005年12月起由多家用人单位先后为其缴纳过社会保险直至2016年1月，其中2010年1月至2010年4月、2010年5月至6月的缴费单位先后为重庆市A有限公司（以下简称：A公司）以及重庆XX学校（以下简称：XX学校）。朱明与小小地球公司之关联企业Z公司（以下简称：Z公司）签订过期限自2013年7月1日至2016年6月30日的劳动合同，约定朱明担任教务总监，月工资20,600元。根据朱明提供的外来从业人员综合保险缴纳情况和社保缴纳截屏显示为其缴纳社保情况：2005年12月至2006年9月，上海B有限公司缴纳；2006年10月至2008年1月，上海A中心缴纳；2008年2月至2008年8月，Z公司缴纳；2008年9月至2009年5月，上海C有限公司缴纳；2009年7月至2010年4月，A公司缴纳；2010年5月至6月，XX学校缴纳；2010年5月至2010年10月，Y公司缴纳。朱明认为其自2005年8月至2016年1月期间一直为小小地球公司或其关联企业提供劳动，若非安排其不可能至外地工作，其工作年限应连续计算。小小地球公司确认2005年12月至2009年4月期间、2010年5月至2016年1月期间朱明先后在关联企业及小小地球公司工作，但认为2009年5月至2010年4月期间，朱明并非被小小地球公司派遣至加盟商A公司工作，而系其申请辞职后，自行与A公司建立劳动关系。该加盟商独立经营，自负盈亏，由其支付朱明工资和缴纳社会保险，与小小地球公司无关，故不应连续计算工作年限。朱明为此提供了：在职证明，其中明确致美国驻上海总领事馆，表明朱明在2005年8月29日起在小小地球公司工作，落款加盖小小地球公司公章，出具时间为2015年7月。小小地球公司认为在职证明系因配合朱明办理出国签证，内容不符合实际情况。小小地球公司为此提供了：1、《FasTracKids天才宝贝重庆B中心单店特许经营协议》（以下简称：特许协议），该特许协议由Z公司与XX学校签订，主要内容为Z公司作为特许人，经拥有FasTracKids天才宝贝课程版权的所有权人的授权，有权再授权XX学校通过一家授权中心经营FasTracKids天才宝贝业务的权利，XX学校向Z公司支付特许经营费，Z公司应当对XX学校的两名营运人员、十名指导师、六名课程顾问提供培训，XX学校需承担Z公司人员的差旅费与生活费用，特许经营的期限为2008年9月10日至2013年9月9日。协议签订日期为2010年6月1日。该协议未对小小地球公司或Z公司员工的劳动关系隶属和变化作出明确约定。2、社保缴纳截屏，其中2009年7月至2010年4月、2010年5月至6月分别由A公司、XX学校为朱明缴纳社保。朱明认为其被派遣至A公司工作，工作内容未发生变化，并不清楚小小地球公司与A公司之间是否为加盟关系，但从公司名称、业务内容、运营的品牌来看两者应属关联企业，应连续计算朱明的工作年限，且2010年5月、6月Y公司也同时为朱明缴纳社保。原审诉讼中，小小地球公司自认存在派遣部分员工至加盟店提供培训服务，该部分人员的工资、社保由小小地球公司承担，但朱明不属派遣人员。朱明予以否认，并提供了2013年1月1日至2017年12月31日期间的Z公司与上海市C中心的特许协议，认为该加盟店系关联企业，同时为朱明缴纳社会保险。小小地球公司表示本市的加盟店大都为直营，与外地不同，且也存在仲裁纠纷。小小地球公司未提供相应的2009年5月时朱明辞职申请、离职工作交接、加盟店其他派遣人员清单、工资支付凭证或朱明与加盟店之间签订的劳动合同等证据。小小地球公司主张于2015年11月至12月期间调整朱明为教务督导，负责培训人员，与其他部门教学方面合作。朱明主张其在小小地球公司期间一直担任教务总监，小小地球公司虽于2015年12月曾有调动意向，但未正式发文。2016年1月27日，小小地球公司向朱明发出解除劳动关系通知书，载明“您于2010年5月5日起就职于我司……根据公司员工手册第八章奖惩制度内容，您的工作表现严重违反了劳动合同和公司管理规定。您在上班时间做与工作无关的事，工作时间不在本职工作岗位上，全年累计旷工时长超过40小时（5天）。同时从2015年11月起消极怠工，对上级布置的工作置之不理，百般推诿，从不完成。此情节十分恶劣，你的行为给公司和其他员工造成非常不良的影响。现决定和你正式解除劳动合同关系”。朱明同日离职。小小地球公司主张2015年12月26日至2016年1月25日一个考勤统计周期内，朱明有长达64小时不在工作岗位，其主管曾给予口头警告，人事部门发现后调阅录像并询问主管得知并无安排外出，遂根据规章进行处理。为此提供了：1、一组录像证据及统计表，显示根据调看办公区域的监控探头，朱明于上述期间存在64小时17分钟不在本人座位情况（每次上下午均存在不在座位情况，时间不定），该期间朱明没有填写过外出登记单。2、员工手册及签收单，其中《员工手册》第四章员工守则和工作纪律载明“工作时间不得随意离岗、串岗”；第五章考勤与假期管理载明“考勤统计周期为：上月的26日至次月的25日”、“员工出勤记录不完整，又没有差、假审批资料证明其出勤者，均以旷工论处”、“如果员工在工作时间内因公/因私离开公司，必须填写《外出申请单》或其他请假申请，经部门主管批准后交人事部门（中心交至CDA）备案后方可离开”；第八章奖惩制度载明“员工有下列行为之一者，不经预告予以除名：A连续旷工3天（含）或全年累计旷工5天（含）者”。朱明认可录像证据真实性，但不认可证明内容，表示其每天有1-2小时不在监控范围内不代表属于脱岗，可能朱明向领导汇报、与同事沟通，其本身的岗位职责存在大量外出情形，不存在旷工事实，也未受到警告。由于当时小小地球公司多处分中心与客户存在纠纷，朱明可以根据领导口头安排或自行至分中心支援巡视处理相关事务，或进行培训，也从来不填写外出登记单，小小地球公司从未提出异议，也没有进行管理。朱明认可员工手册及签收单的真实性，但对于小小地球公司适用条款有异议，认为员工手册规定为累计旷工5天，计量单位为天，小小地球公司以小时及分钟统计计算旷工时间不具有合理性。小小地球公司确认朱明原工作职责需要外出至分中心处理事宜，但非固定，原教务部人员外出管理松散，之前领导口头同意后，朱明确未填写外出单即外出，但小小地球公司于2015年8月4日发送朱明等全体员工电子邮件，主题为“转发考勤规范细则”，内容包括前往中心办事或外出，请发邮件给人资或填写外出申请单。自8月开始无原因不打卡一律视为旷工处理等。2015年11月至12月朱明被调动工作，此后无需再外出工作，2016年1月领导也未安排朱明至分中心工作。朱明表示时间久远对此邮件无印象，但实际从不填写申请。小小地球公司未提供朱明工作期间安排其外出或曾填写登记单的证据。朱明为证明其主张申请证人孙某、诸某到庭作证，孙某陈述其在浦东时代广场店、大宁中心工作，2015年下半年开始担任中文指导师团队领导；2015年至2016年1月期间，朱明作为教务总监经常来中心培训员工、课时结算，与证人对接工作；在2015年12月至2016年1月因大宁中心停止运营，朱明每周2-3次来面谈离职和客户退费事宜，时间基本是上班到下班；2015年12月25日、2016年1月7日因圣诞节活动和调店动员，朱明均在中心。诸某陈述其为联洋中心副主任，主管教学；因联洋中心面临关店，客户的投诉和退费情况严重，朱明作为教务总监于2015年12月至2016年1月期间多次至中心与教师面谈安排、与客户协商，时间一般是下午2-3点；具体日期记不清了，是朱明帮证人一起回忆日期（证人证言表明为2016年1月8日、11日支援巡店），在一个月内肯定来过，因为与证人接触，所以知晓。小小地球公司对此认为一位证人并非主管，与朱明不进行对接；证人收到补偿后离职，与公司存在利害关系；即便根据证言朱明也仅有几天至分中心，无法证明全部脱岗时间。小小地球公司为证明其主张申请证人郭某到庭作证。郭某陈述其于2015年12月入职Z公司担任教务总监，朱明担任下属的教务督导；朱明虽根据职责需要小比例外出工作，但证人没有安排朱明于2015年12月至2016年1月进行外出至中心工作；未安排情况下，如果门店有纠纷，朱明可以前往，但应先征得证人同意或汇报，并办理手续；几次去找朱明时发现不在其座位，向总经理反映后月末考勤时发现其每天外出离开很长时间；朱明也没有完成证人安排的工作，进行催促后也没有完成。朱明表示证人系其领导，与公司存在利害关系，不认可证言。小小地球公司为证明朱明存在消极怠工，对上级布置的工作置之不理，百般推诿，从不完成的行为，提供了邮件、微信截屏、证人证言，其中2015年12月29日17时48分郭某发送的邮件载明“今天下午已经和你沟通了工作明细。请完成……的全部课程录像拍摄，在明天下班前，发送到我的邮箱，谢谢……”；其中微信截屏反映郭某表示总公司没有照相机，要求朱明要么手机拍摄，或者问中心借一下；朱明回复自己手机小已满，中心的内存很小没法拍，让郭某想想办法准备好设备，再帮她或用她的手机；证人郭某证言表示朱明工作期间经常擅自离岗严重影响工作。朱明表示邮件仅为郭某单方发送，没有朱明回复，无法证明朱明消极怠工；从微信内容看两人关系比较亲密，无法反映上下级关系，由于接近下班时间，也无法反映系安排工作。小小地球公司未提供其他证据证明朱明存在消极怠工、从不完成工作的行为，也未提供2015年12月至2016年1月期间曾对朱明脱岗、消极怠工行为进行警告的证据。在解除劳动合同前，小小地球公司未与朱明针对其不在岗位的情况进行调查。2016年2月25日，朱明向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决小小地球公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金426,762元；2、2015年2月至2016年1月工资差额60,000元。2016年4月22日，该仲裁委员会裁决小小地球公司支付朱明违法解除劳动合同赔偿金343,413元及2015年2月至2016年1月工资差额10,167.60元；对朱明其他请求不予支持。小小地球公司不服裁决，遂诉至原审法院。小小地球公司原审诉请：无需支付朱明违法解除劳动合同赔偿金343，413元。原审中，小小地球公司提供了朱明为教务督导的岗位说明书一份，列明朱明的各项岗位功能、工作内容。无朱明签字及落款时间。朱明不认可真实性。原审诉讼中，双方对于以本市上年度月平均工资的三倍16,353元作为赔偿金计算标准无异议，但对于工作年限的计算持有异议。原审法院审理后认为，关于用人单位与劳动者作出解除劳动合同决定是否合法的举证责任在于用人单位。小小地球公司主张朱明在上班时间做与工作无关的事，工作时间不在本职工作岗位上，全年累计旷工时长超过40小时（5天），朱明对此予以否认。小小地球公司提供的监控录像仅反映朱明存在部分工作时间不在座位范围内的情况，难以排除其至领导或其他部门协商业务；其申请到庭的证人系朱明领导，与本案处理存在利害关系。相反朱明的工作职责包括需要经常至分中心巡店、指导工作、处理纠纷等外出行为，朱明提供的证人也证明其在争议的2015年12月至2016年1月期间多次至分中心工作。小小地球公司的员工手册虽规定因公离开公司，须填写《外出申请单》，此后也邮件再次重申，但朱明在长期工作期间的外出从不办理手续，小小地球公司也没有提出异议，进行警示、管理，可以认定小小地球公司默认朱明的工作状态。综合以上情况，在小小地球公司缺乏其他证据佐证，事后也没有对于朱明进行调查的情况下，其主张朱明不在岗位且未办理外出手续的情况属于旷工，缺乏事实根据和法律依据，不予采信。同时员工手册规定全年累计旷工5天可以解除劳动合同，现小小地球公司以脱岗时间按小时、分钟累计计算后视为旷工，也缺乏合规性。小小地球公司还主张朱明从2015年11月起消极怠工，对上级布置的工作置之不理，百般推诿，从不完成，情节恶劣。朱明予以否认。小小地球公司提供的邮件、微信、证人证言均无法反映朱明存在消极怠工行为。小小地球公司对此除其自述外未提供其他确凿证据予以佐证，故不予采信。综上，小小地球公司解除劳动合同，缺乏事实根据和法律依据，应承担违法解除劳动合同的法律责任。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算年限，双方存在争议。双方对于2005年12月至2009年4月期间、2010年5月至2016年1月期间朱明先后在关联企业及小小地球公司工作并无异议，予以确认。小小地球公司主张2009年5月至2010年4月期间朱明并非被其派遣至加盟商A公司工作，而系朱明申请辞职后由其自行与A公司建立劳动关系，不应连续计算工作年限。朱明予以否认。小小地球公司提供的期限自2008年9月10日至2013年9月9日特许协议由Z公司与XX学校签订，无法反映A公司与小小地球公司是否特许经营关系，更无法证明朱明与A公司建立劳动关系；其提供的社保缴纳记录仅反映A公司为朱明缴纳该期间的社会保险，但未能提供相应朱明的辞职申请、离职工作交接、加盟店其他派遣人员清单、工资支付凭证或朱明与加盟店之间签订的劳动合同等证据，无法证明朱明已与原用人单位解除劳动关系和并非派遣的事实。对比为朱明前后缴纳社保的用人单位的情况，结合各用人单位的名称、运营的商标品牌等因素以及朱明基本连续缴纳社保的情况，朱明关于争议期间系根据用人单位安排至外地工作的陈述，更具有合理性，予以采信。至于2005年8月至11月期间朱明是否与小小地球公司及其关联企业存在劳动关系，因朱明提供在职证明明确致函美领馆，实际用途为办理出国签证，在朱明未提供其他证据印证的情况下，对于朱明关于该期间已与小小地球公司关联企业建立劳动关系的主张，不予采信。根据双方确认的工资标准赔偿金计算标准16,353元和朱明工作年限，小小地球公司应支付其违法解除劳动合同的赔偿金343,413元。双方均认可仲裁裁决的第二项主文，亦不违反法律规定，予以确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，于2016年12月13日判决：一、驳回上海市小小地球教育培训有限公司的诉讼请求；二、上海市小小地球教育培训有限公司应于判决生效之日起七日内支付朱明2015年2月至2016年1月工资差额10,167.60元；三、上海市小小地球教育培训有限公司应于判决生效之日起七日内支付朱明违法解除劳动合同的赔偿金343,413元。原审案件受理费10元，减半收取计5元，由小小地球公司负担。二审中，上诉人小小地球公司提供证据如下：1、员工离职审批表，证明2009年5月至2010年5月期间被上诉人朱明与其公司不存在劳动关系；2、离职（调动）工作交接表，证明2009年5月朱明离职时将所有物品都与公司进行了交接。朱明对上述两份证据质证意见如下：对证据1真实性予以确认，但并非新证据，其未在员工离职审批表中辞职一栏勾画，而是写的“异动”；对证据2真实性予以确认，但并非新证据。经审理查明，原审判决认定事实正确，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人小小地球公司以被上诉人朱明在上班时间做与工作无关的事，工作时间不在本职工作岗位上，全年累计旷工时长超过40小时（5天），同时从2015年11月起消极怠工，对上级布置的工作置之不理，严重违反劳动合同和公司管理规定为由，解除朱明的劳动合同。但就小小地球公司举证而言，该公司主张朱明违纪的主要依据为2015年12月26日至2016年1月25日期间的录像视频，该录像视频仅是对朱明办公座位的监控录像，在双方对朱明有无外勤工作存在争议且员工除外勤外亦可能因其他工作上原因离开办公座位的情况下，实难以将朱明未在办公座位上之时间完全等同于脱岗；就小小地球公司主张朱明从2015年11月起消极怠工，对上级布置的工作置之不理之情形，朱明则予以否认，对此，小小地球公司提供的邮件、微信、证人证言均无法反映朱明存在消极怠工行为，该公司并未提供其他确凿证据予以佐证，故本院难以采信。综上，小小地球公司未能举证证明其公司解除朱明劳动合同的合法性依据，原审法院认定小小地球公司解除朱明的劳动合同系违法解除，并无不当。关于违法解除劳动合赔偿金的计算年限问题。上诉人小小地球公司作为负有管理责任的用人单位应就劳动者离职原因承担相应的举证责任。小小地球公司主张被上诉人朱明2009年5月申请辞职，并提交《员工离职审批表》、《离职（调动）工作交接表》予以佐证，朱明对上述表格真实性不持异议，本院予以确认。但《员工离职审批表》中，在离职种类一栏已设有“辞职”、“辞退”、“合同期满不续签”、“退休”、“除名”等多种选项的情况下，另有手写添加“异动”选项；在面谈记录一栏，“人事单位”一格中手写“异动离职”，并有面谈人签名。对此，小小地球公司未能就已有“辞职”选项为何又出现“异动”选项以及“异动离职”就是“辞职”之问题作出合理解释并提供相应证据。此外，《离职（调动）工作交接表》抬头中包括“离职”和“调动”两种情形，无法凭此证明该表仅仅适用于离职人员填写。综上，本院对小小地球公司所称2009年5月系朱明主动辞职之主张难以采信。原审法院采信朱明关于2009年5月至2010年4月期间系根据小小地球公司安排至外地工作的陈述，并无不当。由此，本院经核算，原审认定的赔偿金数额无误，可予确认。综上，上诉人小小地球公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海市小小地球教育培训有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 鸿代理审判员 王 骥代理审判员 顾 颖二〇一七年五月二十六日书 记 员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……