四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终365号上诉人（一审被告）：刘向阳。委托诉讼代理人：张大庆，辽宁亮法律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：西安慧联建筑材料有限公司。法定代表人：李改莲，董事长。委托诉讼代理人：马锐钧。委托诉讼代理人：马庆华。一审被告：中晟路桥建筑有限公司第三分公司。负责人：陈虹宇，职务不详。一审被告：中晟路桥建筑有限公司。法定代表人：李英春，职务不详。一审第三人：田旭辉。上诉人刘向阳因与被上诉人西安慧联建筑材料有限公司（以下简称慧联公司）、一审被告中晟路桥建筑有限公司第三分公司（以下简称中晟路桥三分公司）、一审被告中晟路桥建筑有限公司（以下简称中晟路桥）、一审第三人田旭辉建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初4410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，因中晟路桥三分公司、中晟路桥、田旭辉下落不明，本院公告向其送达开庭传票，并依法组成合议庭，于2017年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人刘向阳的委托诉讼代理人张大庆，被上诉人慧联公司的委托诉讼代理人马锐钧、马庆华到庭参加诉讼。一审被告中晟路桥三分公司、中晟路桥，一审第三人田旭辉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。刘向阳上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审。事实和理由：1、慧联公司未按照《履约协议》及《补充协议》的约定支付履约金，是导致合同不能履行的直接原因。中晟路桥三分公司于2011年12月3日向慧联公司发出《催告函》，该函已由慧联公司签收认可，但慧联公司并未依约履行，由此产生的后果应由其自行承担。2、一审认定刘向阳应偿还的履约金数额为35万元，属事实认定错误。实际上，中晟路桥三分公司仅收到慧联公司支付的15万元并出具了收据，而慧联公司述称的另外20万元，中晟路桥三分公司及刘向阳均未收到，该事实与《催告函》的内容能够映证。3、中晟路桥三分公司不具有独立的法人资格，其责任应由中晟路桥承担；而根据合同的相对性原则，刘向阳与慧联公司之间并不存在民事法律关系，不应承担还款责任。慧联公司辩称，1、慧联公司与中晟路桥三分公司签订协议后，慧联公司依照刘向阳的指示，分两次将35万元履约金转入田旭辉的账户，但至今中晟路桥三分公司未将工程交给慧联公司，剩余5万元未缴纳系慧联公司行使不安抗辩权，根据《中华人民共和国合同法》第六十九条之规定，慧联公司有权解除合同并要求相对方返还履约金及支付利息。2、一审中，慧联公司已提交其经理王会分两次向田旭辉账户转款共计35万元的银行交易凭证，即使中晟路桥三分公司未出具全部款项的收据，也不能否认田旭辉履行职务行为以及中晟路桥三分公司收到35万元履约金的事实。3、刘向阳自称从2009年起挂靠中晟路桥三分公司承揽工程，《履约协议》和《补充协议》均是刘向阳以中晟路桥三分公司的名义与慧联公司签订。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，中晟路桥三分公司与刘向阳是本案的共同诉讼人，应对其民事活动产生的债务承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。一审被告中晟路桥三分公司、中晟路桥未出庭应诉，也未提交书面答辩状。一审第三人田旭辉未出庭应诉，也未提交书面陈述状。慧联公司向一审法院起诉请求：1、依法解除2011年11月9日慧联公司与中晟路桥三分公司签订的履约协议及补充协议；2、中晟路桥三分公司、中晟路桥、刘向阳返还慧联公司履约金35万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率）；3、田旭辉对中晟路桥三分公司、中晟路桥、刘向阳应返还慧联公司的履约金及利息承担连带责任。一审法院认定事实：2011年11月9日，中晟路桥三分公司（甲方）与慧联公司（乙方）签订《履约协议》，约定双方合作甘肃境内的路基边坡防护工程，由乙方负责施工，甲方保证工程所需材料并向乙方支付工程进度款。同日，双方又签订了《补充协议》，第二条约定，履约金40万元，首次支付甲方15万元，剩余25万元在2011年11月28日前付清，如不按期履行，由乙方负全部责任。同日，慧联公司通过王会的银行卡向田旭辉的银行卡转账15万元，中晟路桥三分公司向慧联公司出具了《收据》，《收据》注明款项性质为履约金。同日，王会还向田旭辉转账20万元，中晟路桥三分公司未向慧联公司出具《收据》。由于此后没有从中晟路桥三分公司获得上述路基边坡防护工程，慧联公司未再支付剩余的履约金5万元。慧联公司现要求中晟路桥三分公司、中晟路桥、刘向阳退还慧联公司已经支付的履约金35万元，且由田旭辉承担连带责任。刘向阳自称于2009年起挂靠于中晟路桥三分公司，《履约协议》、《补充协议》系其以中晟路桥三分公司名义与慧联公司签订，所涉工程实际是刘向阳个人承接的，且也是刘向阳要求慧联公司将履约金转至时任刘向阳临时财务人员的田旭辉银行卡上。一审法院认定上述事实采信了如下证据：《履约协议》、《补充协议》、《收据》、银行卡业务回单、庭审笔录以及双方当事人的陈述。一审法院认为，中晟路桥三分公司以向慧联公司发包建设工程的名义收取履约金，在中晟路桥三分公司迟迟未将工程交给慧联公司施工的情况下，慧联公司仅支付了部分履约金后不再支付剩余履约金，该行为系慧联公司行使不安抗辩权的行为，符合合同法的规定，慧联公司不仅可以中止合同的履行且可以在对方未履行合同义务或提供担保的情况下解除合同。上述协议虽然系刘向阳以中晟路桥三分公司名义与慧联公司签订，但中晟路桥三分公司才是合同的当事人，对中晟路桥三分公司有约束力。由于中晟路桥三分公司至今未履行合同义务向慧联公司提供《履约协议》所约定的建设工程，因此，慧联公司要求解除《履约协议》及《补充协议》，返还已经支付的履约金的理由成立。刘向阳以中晟路桥三分公司的名义指定慧联公司将履约金付至刘向阳的临时财务人员田旭辉银行卡上，所以田旭辉在当日所收到的慧联公司资金，应视为中晟路桥三分公司收到慧联公司支付的履约金，其中15万元有中晟路桥三分公司出具的《收据》予以确认，另20万元虽然无《收据》确认，但付款事实是成立的，一审法院也予以确认。所以，中晟路桥三分公司实际收取和应退还的履约金为35万元。刘向阳挂靠中晟路桥三分公司，以中晟路桥三分公司的名义与慧联公司签订了《履约协议》及《补充协议》，因所涉工程实际系其个人承接的，所以中晟路桥三分公司所享有的《履约协议》、《补充协议》等合同的权利义务，终将及于刘向阳，所以，中晟路桥三分公司的退还履约金债务为中晟路桥三分公司与刘向阳的连带之债，刘向阳应承担连带责任。中晟路桥三分公司系不具有法人资格的分支机构，其民事责任由法人中晟路桥承担。田旭辉系刘向阳以中晟路桥三分公司的名义指定的财务人员，其收取履约金的行为为职务行为，后果由中晟路桥三分公司及刘向阳承担，对慧联公司不承担民事责任。履约金利息以慧联公司提起起诉要求解除合同之日起计算为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，一审法院判决：一、解除慧联公司与中晟路桥三分公司于2011年11月9日签订的《履约协议》、《补充协议》；二、中晟路桥于判决生效之日起十日内返还慧联公司履约金350000元，并从2016年4月19日起支付利息至此款还清之日止，利率执行同期中国人民银行贷款利率；三、刘向阳对中晟路桥的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回慧联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7990元，减半收取3995元，由中晟路桥、刘向阳承担。二审中，刘向阳提交一份《告知》函复印件，拟证明：根据中晟路桥三分公司于2011年12月3日向慧联公司发出的函件内容，能够认定慧联公司未按约交纳剩余的25万元履约金。经质证，慧联公司对函件中签收人员的签名真实性不持异议，但认为该函不属于新证据，且不能达到刘向阳的证明目的。本院审查认为，该函虽系复印件，但慧联公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。双方未提交其他证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。本院另查明，2011年12月3日，中晟路桥三分公司向慧联公司发出《告知》函，载明：“依据我们双方2011年11月9日在兰州签订的履约协议第九条第四款和补充说明之规定，乙方慧联公司应在2011年11月28日前付清全部履约金。经多方多次催促你们还有25万履约金至今未交，根据双方承诺和我公司现状及工程准备工作压力要求你公司须在7个工作日内付清此款。否则一切后果由你们公司承担，我公司不承揽任何责任概不退还任何费用（履约金和各种保障性资金等）。特此告知。”慧联公司于2011年12月5日签收该函。本院认为，根据庭审已查明的事实，《履约协议》及《补充协议》系中晟路桥三分公司与慧联公司签订，中晟路桥三分公司在该两份合同中均加盖印章；且2011年11月9日在慧联公司通过王会的账户向田旭辉转款15万元时，是由中晟路桥三分公司向慧联公司出具《收据》并加盖中晟路桥三分公司财务专用章；再结合慧联公司在诉讼中关于“刘向阳系挂告中晟路桥三分公司，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，刘向阳应当对中晟路桥三分公司的债务承担连带责任”的意见，能够认定本案中与慧联公司建立建设工程施工合同关系的相对方系中晟路桥三分公司。本案二审争议的焦点是：一、慧联公司已向中晟路桥三分公司支付履约金数额的认定；二、刘向阳应否基于与中晟路桥三分公司之间的挂靠关系，承担向慧联公司退还履约金及支付利息的连带责任。现就上述争议焦点分述如下：关于第一个争议焦点，本案中，双方对中晟路桥三分公司收到慧联公司15万元履约金的事实不持异议，主要分歧在于案外人王会在2011年11月9日向田旭辉转账支付的20万元应否认定为慧联公司向中晟路桥三分公司支付的履约金。对此，本院认为，根据刘向阳在一审庭审中的陈述，田旭辉在2010年10月至2012年10月期间系中晟路桥三分公司的临时财务人员，且双方口头约定将《履约协议》及《补充协议》中所涉履约金付至田旭辉的账户；再结合中晟路桥三分公司已向慧联公司出具《收据》所涉的15万元履约金，亦是由王会以转账方式向田旭辉支付的事实，能够认定田旭辉收款的行为系履行职务的行为，相应的法律后果应由中晟路桥三分公司承担。而刘向阳在二审中提交的《告知》函，函件的内容系中晟路桥三分公司的单方意思表示，慧联公司仅签收该函的行为并不足以证明慧联公司对函件内容予以认可，故刘向阳据此上诉主张慧联公司仅向中晟路桥三分公司支付了履约金15万元的理由不成立，本院不予支持。一审判决认定中晟路桥三分公司应向慧联公司退还履约金35万元正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，本案中，慧联公司要求中晟路桥三分公司、刘向阳退还履约金及支付利息的诉请，是基于建设工程施工合同关系，并非基于侵权主张权利，合同相对性是合同法的基本原理，因此，判断中晟路桥三分公司、刘向阳应否承担相应责任，需以双方约定或法律规定为依据。前已述及，刘向阳并非与慧联公司建立建设工程施工合同关系的相对方，慧联公司要求刘向阳承担退还履约金及利息的连带责任，既无合同依据，也缺乏法律依据。一审判决认定刘向阳作为挂靠人应与被挂靠人对外承担连带责任不当，本院对此予以纠正。对于刘向阳在二审中申请追加王辉作为本案第三人参加诉讼，以及关于调取田旭辉在中国农业银行甘肃省分行的账号与中晟路桥三分公司、王辉、刘向阳之间自2011年11月9日至今的交易明细的申请，均为查清田旭辉收到案涉20万元后是否实际向刘向阳或中晟路桥三分公司支付的事实，对此，前已述及，田旭辉收款的行为系职务行为，产生的法律后果及于中晟路桥三分公司，至于田旭辉收款后是否将款项支付给刘向阳或中晟路桥三分公司，均不影响本案中慧联公司向中晟路桥三分公司交纳履约金数额的认定，故，王辉并非本案必要诉讼参加人，对刘向阳追加第三人的申请以及调查取证的申请，本院不予准许。综上，一审判决认定中晟路桥应向慧联公司退还履约金35万元并支付利息正确，本院予以维持；一审判决认定刘向阳应就中晟路桥三分公司的付款责任承担连带责任错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初4410号民事判决第一、二项；二、撤销撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初4410号民事判决第三、四项；三、驳回西安慧联建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费7990元，减半收取3995元，由中晟路桥建筑有限公司负担；二审案件受理费7990元，由被上诉人西安慧联建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  赵 韬审判员  龚 耘二〇一七年五月三日书记员  梅芳芝