陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕10民终192号上诉人（原审被告）：西部鑫兴金属材料有限公司，住所地：洛南县华阳路西段26号。法定代表人：李宗山，董事长。委托诉讼代理人：樊会益，男，1965年11月2日出生，汉族，住陕西省洛南县，系西部鑫兴金属材料有限公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：陕西航天建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市莲湖区龙首北路西段7号1幢25层52501室。法定代表人：袁战平，董事长。委托诉讼代理人：张振，男，1976年11月19日出生，汉族，住陕西省西安市,系陕西航天建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：程永睿，陕西善存律师事务所律师。原审被告：商洛学院，住所地：陕西省商洛市商州区东店子***号。法定代表人：刘建林，院长。委托诉讼代理人：王新军，男，1968年10月28日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区，系该学院职工。委托诉讼代理人：杨志鹏，陕西西宇律师事务所律师。上诉人西部鑫兴金属材料有限公司（以下称西部鑫兴公司）因与被上诉人陕西航天建筑工程有限公司（以下称航天建筑公司）、原审被告商洛学院建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2016）陕1002民初775号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人西部鑫兴公司上诉请求：请求撤销商洛市商州区人民法院（2016）陕1002民初775号民事判决，发回重审。事实和理由：一、2015年4月25日西部鑫兴公司、航天建筑公司、商洛学院签订的《协议书》为三方协议，该协议商洛学院并未签字盖章，因此，协议并未生效。一审法院依据未生效的协议书判决西部鑫兴公司承担工程款及利息错误。二、本案部分工程尚未完工，工程款实际并未结算。被上诉人航天建筑公司承建的钼生产车间至今尚未完工，给上诉人造成了巨大的经济损失。三方协议约定：“甲乙双方协商一致，在甲方付第二次款前，完成结算手续，解除原施工合同，甲乙双方变成债权债务关系。”实际情况是三方协议因商洛学院未盖章而未生效，且协议也未履行，因此，工程款未结算。综上所述，一审认定事实不清，请求发回重审。被上诉人航天建筑公司答辩称，2015年11月16日，双方进行了结算，结算数额比三方协议中约定的数额高出近30万元。这份结算单被上诉人在一审开庭后才找到，因此，本案应以最终结算的欠款数额作为付款依据。原审被告商洛学院答辩称，原审判决西部鑫兴公司支付航天建筑公司工程款事实清楚，证据充分，合理合法；在商洛学院与航天建筑公司没有任何合同关系的情况下，商洛学院既不愿意担保，而且也没有在担保协议书上签字盖章；原审判决驳回航天建筑公司对商洛学院的诉讼请求公正合理。请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人航天建筑公司在一审中的诉讼请求为：1、判令被告西部鑫兴公司支付原告工程款4371324.84元，并按合同约定支付利息646065.42元；赔偿原告场地看护费232928.57元；退还投标保证金100000元。2、判令被告商洛学院继续履行2011年6月1日原告与西部鑫兴公司签订的《建设工程施工合同》，并对上述款项承担连带责任。3、诉讼费、保全费由被告承担。原审认定：2010年12月28日西部鑫兴公司（发包方）与航天建筑公司(承包方)签订了《建设工程施工合同》，工程名称：西部鑫兴金属材料有限公司钼（钨）及钼合金材料深加工建设项目研发检测中心。工程地点：陕西省商洛市商丹循环经济工业园。工程内容：研发检测中心建筑施工、装饰、安装。合同总价8680000元（其中工程预留金1200000元）。工程开工日期2011年1月1日，竣工日期2011年8月31日。工程款（进度款）支付：基础工程完成后，付款比例为当次完成合格工程量价款的75%；主体工程完成至2层，付款比例为当次完成合格工程量价款的75%；主体工程完成至4层，付款比例为当次完成合格工程量价款的75%；主体工程验收合格，付款比例为当次完成合格工程量价款的75%；装饰、安装工程完成30%、60%、100%分三次形象进度，付款比例为当次完成合格工程量价款的75%；竣工验收合格后，付至节点总价款的85%；结算审计后，结算审计审核完毕提交结算审计报告28日内付至审计确定工程总造价的95%；保修期，质保金5%达到国家规定质保期后无质量问题付清。竣工结算：工程竣工后，承包人二个月内向发包人提交结算资料，审计单位和发包人收到承包人竣工结算资料（附双方认可的完整竣工结算资料）后，在28天内提出修改意见，120天内审计结算完毕。双方签订的通用条款24条：发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。2011年6月1日西部鑫兴公司（发包方）与航天建筑公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》，工程名称：西部鑫兴金属材料有限公司钼（钨）及钼合金材料深加工建设项目。工程地点：陕西省商洛市商丹循环经济工业园。工程内容：西部鑫兴金属材料有限公司钼生产车间建筑、装饰、安装。合同总价19900000元（其中工程预留金3000000元）。工程开工日期2011年5月26日，竣工日期2011年10月15日。工程进度款结算与支付：1、本工程采用按月进度付款，竣工后结算的办法，不计贷款利息。承包人每月18日前向工程师报送上月15日至当月14日期间经工程师验收合格的已完工程量进度表，发包人于次月10日前按审核进度的75%支付给承包人进度款。若施工方在工程关键节点不能按计划完成，延误工期超过该节点计划工期20%时，该月进度款暂不支付，施工方采取赶工措施完成该段工程节点后，在下月支付。若施工方不能采取令人信服的赶工补救措施，承包人按日承担2000元的违约金。2、本工程钢结构及彩钢屋面部分需委托加工，工程量大，占用资金量大，因此在承包人委托加工钢构件前，预付该部分工程款的40%，钢构件进场后经验收合格，再支付20%该部分工程款。3、工程竣工验收合格后15天内支付至工程总造价的80%，余款待竣工结算审核认可后60天内付清结算价款（5%保修金除外），工程缺陷责任期满后14日内发包人向承包人支付剩余保修金。承包人仍承担保修责任。竣工结算：工程已竣工验收，资料已经移交，临建已拆除完毕且现场清洁、无污染后，方可接收结算资料，办理竣工结算。发包人收到承包人完整的竣工结算资料后，双方又无争议的情况下，三个月内审查完毕。双方签订的通用条款24条：发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。另外双方口头约定原告承包了钼（钨）及钼合金材料深加工建设项目餐厅工程、门房工程。2015年2月6日西部鑫兴公司（甲方）与商洛学院（乙方）签订了《西部鑫兴金属材料有限公司商丹工业园厂区资产转让协议》，约定甲方将在商洛市商丹循环工业经济园内在建的厂区资产按照现状转让给乙方，面积约74220.7平方米。该资产所属地块范围内的房屋及其他建筑物等不动产随该地块一并转让给乙方所有，该地块上的动产由甲方自行处置。转让款总价款4500万元。资产交接完成后，在交接前所产生的与转让资产相关的一切债权债务或其他纠纷，概由甲方负责，与乙方无关。2015年3月8日商洛学院（甲方）与西部鑫兴公司（乙方）签订了《资产交接协议书》进行了资产移交，商洛学院支付了西部鑫兴公司资产转让款。2015年4月25日西部鑫兴公司（甲方）与航天建筑公司（乙方）、商洛学院（丙方）签订了《协议书》，约定：1、甲方分三次将所欠乙方工程款支付完毕，第一次在本协议生效后一周内支付40万元；第二次在2015年5月31日之前支付60万元,2015年7月15日之前支付70万元（含10万元投标保证金）；第三次剩余工程款1482564.20元在2015年12月31日之前结清，上述款项不含税金。甲乙双方协商一致，在甲方付第二次付款之前完成结算手续，解除原施工合同，甲乙双方变成债权债务关系。对甲方已支付工程款而乙方尚未出具的发票，需要时，甲方继续支付该部分税金款，乙方出具发票。2、协议各方均同意由丙方为第二次工程款支付做连带保证担保，若甲方未按期支付第二次工程款，则丙方在2015年10月31日前由丙方支付给乙方。3、有关丙方为乙方做第二次工程款支付担保所引起的其他权利和义务由甲、丙两方另行协商，与乙方无关。4、乙方同意第三次工程款支付由甲方关联公司中美地产公司的房产做支付抵押担保。由第三次工程款支付抵押担保所引起的其他权利义务由甲乙双方协商解决，与丙方无关。5、该协议及第三次工程款支付抵押协议生效后乙方同意甲方可以搬走厂区内属于甲方的资产，乙方在7天内将厂区内的工棚、施工设备、施工材料等相关杂物搬走，逾期不搬离由丙方全权自行处理。6、乙方承诺在上述协议正常履行的情况下，不再以任何借口干涉丙方正常教学工作秩序。如若发生乙方以锁门等方式干涉丙方正常教学工作秩序的情形的，乙方愿接受公安机关按国家治安管理条例及相关法律法规进行处置，且丙方的担保责任消除。7、该协议三方签字盖章后生效，该协议一式叁份，各方各执壹份。未尽事宜各方协商解决。甲方处有ＸＸＸ签名并加盖西部鑫兴公司公章；乙方处有袁战平签名并加盖航天建筑公司公章；丙方处未签名、未加盖公章。被告西部鑫兴公司共支付原告工程款19450748.30元。协议签订后，被告西部鑫兴公司于2015年5月8日支付原告工程款20万元，之后工程款未支付，亦未按签订协议履行。原告承建的检测中心项目已经完工验收，门房、餐厅已经完工，钼生产车间尚未完工。本案在诉讼期间原告于2016年5月12日向一审法院申请财产保全，一审法院作出了（2016）陕1002民初775-1号民事裁定书，裁定对西部鑫兴金属材料有限公司所有的位于商洛市商丹循环工业经济园区内的房产产权证书号为（2014）商房权字第90**号房产证予以保全，在本案诉讼期间不得有抵押、买卖等处分行为。原告缴纳保全费5000元。原审法院认为，原告航天建筑公司与被告西部鑫兴公司签订了两份《建设工程施工合同》，两份合同分别约定了航天建筑公司承建西部鑫兴公司在商丹循环园厂区钼（钨）及钼合金材料深加工建设项目研发检测中心的施工、装饰、安装，钼生产车间建筑、装饰、安装。两份合同均合法有效。合同在履行期间被告西部鑫兴公司将该厂区资产全部转让给商洛学院，商洛学院亦支付了西部鑫兴公司全部转让款。西部鑫兴公司在支付原告部分工程款后，剩余工程款至今未支付，双方对工程款的结算说法各异。2015年4月25日西部鑫兴公司、航天建筑公司达成了《协议书》，该协议书中明确了西部鑫兴公司应该支付原告工程款的金额以及支付期限。原告航天建筑公司和西部鑫兴公司均在该协议书上签名并加盖公章。说明在签订协议时双方对剩余工程款金额已经进行了确认即为3182564.20元。被告西部鑫兴公司在签订《协议书》后于2015年5月8日支付了原告20万元，之后未按该协议书的约定履行支付义务，被告西部鑫兴公司构成根本违约，应承担支付原告剩余工程款的义务。原告要求被告西部鑫兴公司支付工程款4371324.84元，未有双方确认的结算依据予以证实，故应按照原告与被告西部鑫兴公司在2015年4月25日签订协议书中确认的金额确定。即被告西部鑫兴公司支付原告工程款3182564.20元减去已经支付的20万元应为2982564.20元。因被告在2015年5月8日之后一直未支付剩余工程款，构成违约，给原告造成一定损失，故原告要求被告支付利息，应予支持。原告要求场地人员看护费，未提交证据证实，不予支持。原告要求被告西部鑫兴公司支付保证金10万元，因双方签订协议书中已经有记载即在2015年7月15日被告支付70万元中已经包含了10万元投标保证金，因而再次要求被告西部鑫兴公司支付，不予支持。原告要求被告商洛学院继续履行原告与被告西部鑫兴公司于2011年6月1日签订的《建设工程施工合同》，商洛学院并非该合同的当事人，在2015年3月8日被告西部鑫兴公司已经将资产全部移交给了商洛学院，该合同继续履行已经不具备履行条件。原告要求被告商洛学院对工程款承担连带责任，在原告与被告西部鑫兴公司签订《协议书》时虽然在协议书上将商洛学院列为丙方，在协议书内容中有商洛学院对第二次工程款支付承担连带保证担保，但在合同尾部丙方处商洛学院并未签名和加盖公章，说明在签订该协议时商洛学院并不是合同的一方，加之按照法律规定，商洛学院是以公益为目的的事业单位，不得作为保证人。因此对原告要求被告商洛学院继续履行《建设工程施工合同》以及承担连带责任的请求，不予支持。原告与被告签订的两份《建设工程施工合同》，因被告西部鑫兴公司的转让行为，已经导致合同无法履行，故应解除双方签订的《建设工程施工合同》。依照《中华人民共和国合同法》第九十条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告陕西航天建筑工程有限公司与被告西部鑫兴金属材料有限公司于2010年12月28日签订的《建设工程施工合同》和2011年6月1日签订的《建设工程施工合同》；二、被告西部鑫兴金属材料有限公司支付原告陕西航天建筑工程有限公司工程款2982564.20元，并从2015年5月9日起以2982564.20元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；三、驳回原告陕西航天建筑工程有限公司的其他诉讼请求；以上一、二项内容，限判决书生效之日起10日内履行完毕。案件受理费49252元、保全费5000元，共计54252元，由被告西部鑫兴金属材料有限公司负担。二审中，被上诉人提交一份名为《西部鑫兴金属材料有限公司商丹工业园项目最终结算》的书面材料复印件，意图以此证明双方在2015年11月16日进行了结算，该结算单能证明西部鑫兴公司实际拖欠工程款数额比2015年4月25日协议书约定的多出近30万元，因此上诉人拖欠工程款数额应以该结算单为依据计算。上诉人西部鑫兴公司质证认为，该份证据应在一审中向人民法院提交，但被上诉人并未提交，因此该证据不属于新证据，上诉人不发表质证意见。经本院审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件，而本案中被上诉人在提交上述书证复印件时并未提交原件，故对该证据的真实性本院不予认定。对一审认定的事实二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审法院依据西部鑫兴公司与航天建筑公司于2015年4月25日签订的《协议书》认定该协议签订之日上诉人拖欠被上诉人工程款3182564.20元，并判决上诉人支付被上诉人工程款2982564.20元及利息是否正确。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或盖章时合同成立；第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。从2015年4月25日的《协议书》的内容来看，该协议不仅对上诉人西部鑫兴公司拖欠工程款的数额进行了确认，对其还款期限进行了约定，而且对商洛学院的担保责任进行了约定，因此，该协议书实际包含了航天建筑公司与西部鑫兴公司之间的债权债务合同关系和航天建筑公司与商洛学院之间的担保关系两个合同关系，两个合同系主合同与从合同的关系。主合同经西部鑫兴公司和航天建筑公司签字盖章，应为双方真实的意思表示，属有效合同；从合同因商洛学院未签字盖章而未成立，故对商洛学院和航天建筑公司不产生法律约束力。故一审法院依据该《协议书》认定该协议签订之日上诉人拖欠被上诉人工程款3182564.20元正确，在上诉人支付了20万元后，一审判决上诉人支付被上诉人工程款2982564.20元及利息亦无不当。西部鑫兴公司认为双方对工程款未最终结算，原审认定事实不清的上诉观点不能成立。由于被上诉人航天建筑公司在一审判决作出后并未提出上诉，故其在二审中要求西部鑫兴公司按照其提交的新结算单支付工程款的请求本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30660元，由上诉人西部鑫兴金属材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  林小平审判员  叶 军审判员  李 楠二〇一七年五月八日书记员  石珊珊