江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)苏10民终351号上诉人（原审被告）：扬州汉文化建筑材料有限公司，住所地在高邮市送桥镇神居山村。法定代表人：何筱丽，总经理。委托诉讼代理人：张兴中，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）卞文明，男，1946年4月2日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：汤标，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：王家顺，扬州市邗江区万达法律服务所法律工作者。原审被告：冯斌，男，1972年3月12日出生，汉族，住扬州市开发区。上诉人扬州汉文化建筑材料有限公司（以下简称汉文化公司）因与被上诉人卞文明、原审被告冯斌民间借贷纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2015)扬邗民初字第2421号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉文化公司上诉请求：二审法院查清事实并依法改判或发回重审。事实和理由：涉案债务不属于汉文化公司债务。1、根据相关法律规定卞文明应当举证证明其与汉文化公司之间存在借贷合意，且借款已交付。本案中，首先，卞文明提交的借条只能证实借款人为冯春香，因借条中并未加盖汉文化公司公章，故不能证实汉文化公司与卞文明之间存在借贷关系；其次，卞文明提供的汉文化公司的财务报告即无经办人签字，亦没有汉文化公司的印章，真实性无法确认；再次，卞文明未能提供款项交付的证据；故卞文明应承担举证不能的责任。2、2006年汉文化公司尚未成立，2010年11月底冯春香已退出汉文化公司，冯春香的行为并不能代表公司。3、如果冯春香系汉文化公司的实际控制人，其应当有能力掌握公司公章，并对外出具加盖公章的借条，而涉案借条仅是冯春香以个人名义出具并未加盖汉文化公司印章，故冯春香不是汉文化公司的实际控制人。4、即便涉案借款进入汉文化公司，该款项也是冯春香借来用于补交其向汉文化公司的投资款。卞文明辩称，汉文化公司股东、法定代表人的变更以及冯斌的出资情况等证据能够证实冯春香系汉文化公司的实际控制人。冯春香因经营汉文化公司而借款，且该借款亦记载在汉文化公司账册上，故汉文化公司应当承担还款责任。原审被告冯斌辩称，同意汉文化公司的上诉意见。卞文明向一审法院起诉请求：1、汉文化公司偿还借款本金100万元及利息（自2013年7月1日起至实际还款之日止，按年利率20%计算）；2、冯斌对汉文化公司不能清偿的部分在其抽逃出资额250万元范围内承担清偿责任。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1、卞文明有无实际交付给冯春香100万元的款项；2、如果冯春香确实收到借款，汉文化公司是否应当承担还款责任及承担还款责任的数额；3、冯斌是否抽逃出资250万元。针对争议焦点1，卞文明提供存单、存款凭条、银行个人定期明细信息、银行明细表、借条复印件各1份及证人朱某的证言。证人朱某的证言：卞文明曾于2011年下半年向其借款5万元、2013年上半年向其借款15万元，两笔借款卞文明均已偿还。2013年7月1日冯春香出具《借条》载明：“今借到卞文明人民币共壹佰万元正，以前利息已全部算清，从本年7月1号以后计息，利息计年息贰拾万元正。”结合上述证据及卞文明的陈述，可以认定冯春香向卞文明借款本金83万元且已实际履行出借义务。借款100万元中含借条出具之前的利息17万元，该利息不超过法律规定的利息标准，应予支持，但该17万元利息不应计算在本金中计算复利。卞文明陈述2013年3月至同年6月底利息已结清，因其中含利息17万元，所计算的复利为11333元，该复利应冲减本金。一审法院认定至2013年7月1日所欠借款本金为818667元。针对争议焦点2，卞文明提供的工商行政管理局企业登记资料查询表、准予变更登记通知书、增资来源材料显示，2010年7月29日，汉文化公司的法定代表人系冯春香；冯春香、刘某、高少明系股东；公司实收资本500万元，其中冯春香认缴出资额500万元、实缴出资额为100万元，刘某认缴出资额250万元、实缴出资额50万元，高少明认缴出资额250万元，实缴出资额50万元；2011年4月15日，汉文化公司的法定代表人系冯春香；冯春香、刘某、陈德军系股东；公司实收资本500万元，其中冯春香认缴出资额500万元、实缴出资额为250万元，刘某认缴出资额250万元、实缴出资额125万元，陈德军认缴出资额250万元，实缴出资额125万元；2011年8月24日，汉文化公司的法定代表人系冯斌；冯斌、刘某、陈德军系股东；公司实收资本1000万元，其中刘某、陈德军认缴出资额、实缴出资额均为250万元，冯斌认缴出资额、实缴出资额均为500万元。冯斌出资的500万元中，有250万元系冯春香转让给冯斌，另250万元系冯春香从其本人的银行卡中取现用于公司增资；2013年11月6日，汉文化公司的法定代表人兼股东均为卜廷正，其实缴出资额1000万元；2013年12月31日，汉文化公司的法定代表人系冯春香；冯春香、刘某为股东，冯春香认缴出资额、实缴出资额均为750万元、刘某认缴出资额、实缴出资额均为250万元；2014年7月8日，汉文化公司的法定代表人系冯春香，冯春香与卜廷正系股东。汉文化公司、冯斌对该组证据的真实性予以认可，但认为冯春香出具借条时不是汉文化公司的法定代表人。双方确认冯春香于2014年11月份去世。卞文明提供的2016年1月28日高邮市市场监督管理局邮市监罚（2015）01001号《行政处罚决定书》载明：汉文化公司于2013年11月6日向原高邮工商局申请办理股东、法定代表人和公司类型变更登记时，提交虚假的《股东会决议》和陈德军与卜廷正签订的《股权转让协议书》，取得公司登记的行为，违反了法律规定，决定撤销汉文化公司2013年11月6日、2013年12月31日和2014年7月8日三次变更登记。汉文化公司、冯斌对《行政处罚决定书》真实性认可，但认为与本案无关联性。卞文明提供的2011年11月份财务报告中的《科目余额表》中记载：公司借卞文明款65万元。2013年3月、2013年5月财务报告《其他应付款科目余额表》各一份，均记载如下：名称：公司借卞文明款，金额：100万元，单位：汉文化公司。以上三个月的财务报告的制表人均为“蒋宏福”且均没有汉文化公司盖章。汉文化公司、冯斌对卞文明提供的报表的真实性不予认可，认为该报表无汉文化公司的盖章。汉文化公司提供2013年3月、5月汉文化公司纳税申报表、2013年汉文化公司总账及明细账、2013年11月30日、2013年12月24日汉文化公司的记账凭证，证明冯春香的应付账款已通过收取应收账款还清，公司与冯春香之间已无债权债务关系，其公司的财务报表亦未记载借卞文明的款项。证人刘某证实：其曾系汉文化公司的股东。2012年冯春香向卞文明出具借条时是其担保的。2013年冯春香再次出具借条，因其生病，没有继续担保。冯春香借卞文明的钱是用于公司，用这个钱买了公司的股。公司借钱一般是出具收据的，但是不是交给卞文明不清楚。证人李某证实：其于2011年至2013年是汉文化公司的现金会计。冯春香借卞文明的钱后其作记录凭证、开具收据，然后交给代账会计，具体借款金额已记不清。当时出具的收据很多，有时候收据会直接打给借款人本人，有时候打给冯春香。卞文明的借款收据不记得打给谁了。卞文明提供的《其他应付款科目余额表》是汉文化公司的财务报告，是总账会计每个月编好发给股东的。汉文化公司、冯斌对证人刘某的证言，质证认为，即使借款是冯春香作为个人股金投入到公司，也不能认为与汉文化公司存在民间借贷关系，对证人李某的证言，质证认为，既然汉文化公司的会计已出具借条给卞文明，那么卞文明应出示借条。审理过程中，一审法院将卞文明提供的《科目余额表》、《其他应付款科目余额表》出示给蒋某查看，并对蒋某制作笔录如下：其大约于2012年、2013年在汉文化公司代账，不在汉文化公司上班。法院所出示的财务报表其知道，应该是汉文化公司每个月向股东发放的报表。但该报表是由汉文化公司的现金会计做的，其仅对财务报表的形式是否符合会计制度进行审查，报表中记载的内容的真实性其不清楚。报表上的制表人“蒋宏福”中“福”字是错的，汉文化公司认可蒋某曾任其公司代账会计，但认为蒋某未对报表内容真实性认可，故卞文明提供的报表不能作为定案依据。一审法院认为，冯春香向卞文明所借款项虽发生于冯斌任汉文化公司的法定代表人期间，但2011年8月24日汉文化公司的法定代人由冯春香变更为冯斌时，冯斌占公司50%的出资额均从冯春香处取得，冯斌未证明系有偿取得，且冯斌陈述其虽登记为公司法定代表人，但从未参与公司管理及分红，故可以推定冯斌仅为名义上的法定代表人，公司实际控制人仍为冯春香。证人李某、蒋某的证言均证实卞文明提供的汉文化公司的《科目余额表》、《其他应付款科目余额表》系汉文化公司向股东内部发放的报表，结合报表中所列项目众多，信息丰富，卞文明难以编造，故对该报表的真实性应予确认。卞文明称于2011年11月之前累计借款给冯春香65万元、于2013年3月加上利息累计借款给冯春香100万元，与卞文明提供的2011年11月汉文化公司的《科目余额表》、2013年3月、2013年5月财务报告《其他应付款科目余额表》记载一致。卞文明认为汉文化公司是债务人，并向其主张债权，汉文化公司报表明确记载欠卞文明债务，表明卞文明与汉文化公司存在借贷合意，应认定二者之间建立借贷合同关系。现卞文明要求汉文化公司承担还款义务，符合法律规定，应予支持。汉文化公司、冯斌称冯春香的部分借款发生于汉文化公司成立之前，一审法院认为，虽在汉文化公司成立前卞文明与冯春香之间有185000元的借贷关系，但该借款已由汉文化公司内部报表予以确认，应视为汉文化公司与卞文明重新建立了借贷合同关系，对该辩解意见不予采纳。针对争议焦点3，卞文明提供的高邮市人民法院（2015）邮商初字第00014号《民事判决书》显示，高邮市人民法院审理的周晓静等人与汉文化公司、卜廷正、冯斌股东资格确认、股权转让纠纷一案中，汉文化公司、卜廷正、冯斌答辩称：汉文化公司为了申报企业资质，于2011年4月12日和2011年8月17日分别虚假增资300万元和500万元。该院根据汉文化公司、卜廷正、冯斌的申请，向中国农业银行扬州新区支行、中国农业银行扬州槐泗分理处调取的汉文化公司2011年4月、8月的流水账记录和转账支票存根。证据显示，2011年4月12日，陈德军、刘某、冯春香分别以现金缴入汉文化公司账上75万元、75万元和150万元用于增资。2011年4月13日，汉文化公司分别开出转账支票200万元和100万元，将300万元转入朱葛文银行卡。2011年8月17日，陈德军、刘某、冯斌分别以现金缴入汉文化公司账上125万元、125万元和250万元用于增资。2011年8月18日，汉文化公司以转账支票分别转出95万元、105万元和105万元，以现金支票49500元，共计3099500元存入公司会计李某的银行卡；2011年8月22日，汉文化公司以转账支票分别转出45万元、65万元，以现金支票提取49500元，共计1149500元存入李某银行卡；2011年8月23日，汉文化公司以转账支票分别转出35.2万元和35万元，以现金支票提取，共计751000元存入公司会计李某的银行卡。汉文化公司、卜廷正、冯斌以此证据证明300万元和500万元增资因抽逃而成为虚假出资。该院认为，汉文化公司提供的证据能够证明公司存在抽逃出资的可能性。一审法院审理过程中，汉文化公司及冯斌均表示对第二次增资的500万元全部存入李某账户的目的不清楚。根据证人李某的陈述，其听从冯春香的指示，将该500万元转给案外人傅元珍（音）。一审法院认为，冯斌于2011年8月17日出资250万元用于汉文化公司增资，且于同年8月24日在扬州市高邮工商行政管理局办理变更登记，后于2011年8月18日、8月22日、8月23日从公司账户全额转至汉文化公司会计李某的账户，且未能说明转出合理原因。冯斌的上述行为，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，应认定冯斌抽逃出资250万元。现卞文明请求冯斌在其抽逃出资的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，第二百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定，判决：一、扬州汉文化建筑材料有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付卞文明借款本金818667元及利息（至2013年3月，双方结算的利息为17万元；以818667元为基数，自2013年7月1日起至实际还款之日止，按年利率20%计算）；二、冯斌在其抽逃出资的250万元范围内对扬州汉文化建筑材料有限公司上述债务不能清偿的部分承担清偿责任；三、驳回卞文明的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明：2013年7月1日冯春香出具借条一份，载明：今借到卞文明人民币共壹佰万元正（1000000）以前利息已全部算清，从本年7月1日以后计息，利息计算年息贰拾万元正。汉文化公司成立于2010年7月29日，公司法定代表人和股东变更情况如下：1、2010年7月29日，公司法定代表人系冯春香；冯春香、刘某、高少明系股东；公司实收资本500万元，其中冯春香认缴出资额500万元、实缴出资额为100万元，刘某认缴出资额250万元、实缴出资额50万元，高少明认缴出资额250万元、实缴出资额50万元。2、2011年4月15日，公司法定代表人系冯春香；冯春香、刘某、陈德军系股东；公司实收资本500万元，其中冯春香认缴出资额500万元、实缴出资额为250万元，刘某认缴出资额250万元、实缴出资额125万元，陈德军认缴出资额250万元、实缴出资额125万元。3、2011年8月24日，公司法定代表人变更为冯斌；冯斌、刘某、陈德军系股东；公司实收资本1000万元，其中刘某、陈德军认缴出资额、实缴出资额均为250万元，冯斌认缴出资额、实缴出资额均为500万元。冯斌出资的500万元中，有250万元系冯春香转让给冯斌，另250万元系冯春香从其本人的银行卡中取现用于公司增资。4、2013年11月6日，公司法定代表人兼股东均变更为卜廷正，其实缴出资额1000万元。5、2013年12月31日，公司法定代表人变更为冯春香；冯春香、刘某为股东，冯春香认缴出资额、实缴出资额均为750万元，刘某认缴出资额、实缴出资额均为250万元。6、2014年7月8日，汉文化公司的法定代表人系冯春香，冯春香、卜廷正为股东。7、2016年1月28日，高邮市市场监督管理局作出邮市监罚（2015）01001号《行政处罚决定书》，载明：汉文化公司于2013年11月6日向原高邮工商局申请办理股东、法定代表人和公司类型变更登记时，提交虚假的《股东会决议》和陈德军与卜廷正签订的《股权转让协议书》，取得公司登记的行为，违反了法律规定，决定撤销汉文化公司2013年11月6日、2013年12月31日和2014年7月8日三次变更登记。另查明，卞文明提供的汉文化公司2011年11月份的《科目余额表》中载明：公司借卞文明款65万元。卞文明提供的汉文化公司2013年3月、5月《其他应付款科目余额表》中载明：公司借卞文明款，金额：100万元，单位：汉文化公司。以上财务报表的制表人为“蒋宏福”，均未有汉文化公司印章。蒋某系汉文化公司的代帐会计，其确认上述财务报表中的“蒋宏福”中的“福”是错的。2011年8月24日，冯斌从冯春香处取得汉文化公司股权，但其未支付对价。冯斌不参与汉文化公司经营管理。冯春香系冯斌之父，其于2014年11月份去世。2016年3月16日，在本案一审庭审中，因汉文化公司对卞文明提供的其公司的《科目余额表》、《其他应付款科目余额表》真实性需要核实，故法院要求汉文化公司核实后，如果认为上述证据不真实，其在庭后5日内提供公司2013年3、5月份公司报表，逾期不提供，视为举证不能，法院将依法采信卞文明该证据。后汉文化公司未提供2013年3、5月份其公司的《科目余额表》、《其他应付款科目余额表》。2017年4月14日，本院依法要求汉文化公司5日内提供2013年度公司的《科目余额表》、《其他应付款科目余额表》以及对应的记账凭证。2017年4月21日，汉文化公司向本院提交《中止审理申请书》，认为汉文化公司账册被原股东卜廷正扣留，现其正提起诉讼要求卜廷正移交账册，故其无法提供公司账册，并请求法院中止本案审理。汉文化公司二审中陈述：本案一审中系卜廷正控制公司参加诉讼，且其已提交了部分公司的财务资料。本案二审的争议焦点为：汉文化公司是否应当承担涉案借款的偿还责任。本院认为，汉文化公司应当承担本案借款的偿还责任。理由：首先，汉文化公司由冯春香设立，从成立之初冯春香即为汉文化公司的法定代表人，占股比例也最大。2011年8月24日，汉文化公司的法定代表人、股东由冯春香变更为其子冯斌，因冯斌从冯春香处无偿取得股权，且冯斌虽登记为汉文化公司法定代表人，但其从未参与公司经营管理。故本案100万元借条出具时冯春香为汉文化公司实际控制人。其次，2013年7月1日，冯春香与卞文明就借款进行结算，由冯春香出具了借条，同时，卞文明提交的取款凭证、朱某的证言、2010年5月25日冯春香出具的借条与卞文明关于借款和款项交付的陈述亦能够相互印证，故本院依法认定涉案借款已交付给冯春香。再次，卞文明提交的汉文化公司2011年11月份的《科目余额表》和2013年3、5月份的《其他应付款科目余额表》，均对本案借款情况予以了记载。汉文化公司的上述账目能够与其公司会计的证言相互印证，且汉文化公司未能提供有效的反驳证据。因此，本案借款虽以冯春香的名义所借且由其接收，但其系汉文化公司的实际控制人，汉文化公司亦在财务报表中记载向卞文明借款，故汉文化公司应承担本案借款的偿还责任。关于汉文化公司称其公司账册由卜廷正持有，但本案一审中汉文化公司由卜廷正控制，一审法院要求其提供公司账册其亦未能提供，故对汉文化公司无法提供账册的理由和中止审理的申请，本院均不予采纳。综上所述，汉文化公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费17346元，由汉文化公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 林审 判 员  陈晓珺代理审判员  高济宁二〇一七年五月十五日书 记 员  尤 丽