内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内04民终1650号上诉人(原审原告)：李某1，女，1958年1月12日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李某2，赤峰市长青法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赤峰中昊运输有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区松山大街路北京通铁路东。法定代表人：谢某，总经理。被上诉人(原审被告)：张某，男，1966年12月19日出生，汉族，赤峰中昊运输有限责任公司司机，住内蒙古自治区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：温某，内蒙古昭乌达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区王府大街北回丰公司综合楼一楼大厅。负责人：白彦波，总经理。委托诉讼代理人：周某，男，1991年4月23日出生，汉族，中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司员工，户籍地内蒙古自治区赤峰市松山区城子乡瓦房店村东组176号，现住中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司职工宿舍。上诉人李某1因与被上诉人赤峰中昊运输有限责任公司（以下简称中昊公司）、张某和中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2016)内0402民初4632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人李某1的委托诉讼代理人李某2，被上诉人张某和中昊公司共同委托诉讼代理人温某，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李某1上诉请求：请求法院撤销一审判决，部分改判，上诉人仅就15200元营养费和误工费9393元（合计24593元）提出上诉，要求被上诉人中昊公司和张某对该款项承担给付责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人主张的营养费是依据医生的医嘱和病历作出的主张，事实清楚证据合理，应当依法予以支持，但原审法院没有采信上诉人的证据，判决结果让上诉人蒙受损失。二、上诉人主张的误工费原审计算有误，发生交通事故至鉴定前一日共计253天，这是不争的事实，原审法院仅仅保护了住院期间的152天是适用法律错误。误工费计算至鉴定前一日是法律规定，一审法院判决仅保护住院期间的误工费是适用法律错误。综上，上诉人认为原审法院适用法律错误，合法权益没有得到应有的保护。请求二审法院查清事实依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人中昊公司辩称：一、我公司对发生事故的事实及结论无异议，张某驾驶的涉案车辆系我公司所有，该车在被上诉人保险公司投保了车辆险，事故发生在保险期内。应由保险公司承担给付责任。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人张某的答辩意见与中昊公司一致。被上诉人保险公司辩称：事故发生属实，中昊公司的车辆在我公司投保了车险，保险限额是每座40万元，一审法院判决合理，请求维持原判。原审原告李某1向一审法院起诉请求：请求判令被告保险公司赔偿护理费17289元（按照日113元标准计算153天）、伙食补助费15300元（按照日100元标准计算153天）、营养费25200元（按照日100元标准计算153天）、误工费28476元（按照日113元标准计算至评残前一日252天）、残疾赔偿金61188元、鉴定检查费1528元、精神抚慰金5000元、交通费1500元，合计153953元。一审法院认定事实：二被告承认原告在本案中所主张的发生交通事故的事实及责任的认定，法院予以确认。被告中昊公司自愿承担被告张某应承担的赔偿责任、为原告垫付医疗费105611.52元，法院予以确认。涉案车辆在保险公司投保了保险限额40万元的车上人员责任险，事故发生在保险期间。被告保险公司预付中昊公司22171.28元，法院予以确认。诉讼中，原告向法院申请伤残等级评定，法院委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对其损伤情况进行伤残等级评定，该中心于2016年11月29日作出赤附医司法鉴定中心【2016】临鉴字第932号伤残等级鉴定意见书，评定原告损伤为十级伤残。支付鉴定检查费1528元。一审法院认为，原告李某1系涉案车辆的乖坐人员，主张被告保险公司按照车上人员责任保险合同对其进行赔偿，故法院按照保险合同纠纷予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第八条”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，合同当事人应该按照保险合同的约定来履行。确定被告保险公司对原告李某1承担赔偿责任。原告主张的医疗费105611.52元、残疾赔偿金61188元，数额合理，在法律规定的范围内，法院予以支持。原告主张的护理费、伙食补助费应以实际住院天数152天计算，分别为17176元、15200元。原告主张的误工费，因其自认身份为农民，未提供其他工作证明，故本院按照日99元标准予以计算。原告主张误工期计算至伤残前一日，因原告自认于2016年8月16日已经治疗终结，且未提供出院后还存在误工证据证明，故法院按照152日确定误工期限。综上，原告主张的误工费确认为15048元。原告主张的营养费25200元，未有证据证明实际发生，法院不予支持。原告主张的精神抚慰金过高，法院调整为3000元。原告主张的交通费1500元过高，按照实际支出617元予以确认。以上合计217840.52元。在上款数额内扣除保险公司预付款22171.28元后，保险公司返还被告中昊公司垫付款83440.24元。对保险公司抗辩称对精神抚慰金依合同不予赔偿，保险公司未提供合同和保险条款证实在本案所涉保险合同中保险范围（赔偿事项）不包括精神抚慰金，故不予支持。综上，由被告保险公司赔付原告李某1112229元，返还被告中昊公司83440.24元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条规定，一审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司于本判决生效后十日内给付原告李某1赔偿款112229元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司于本判决生效后十日内返还被告赤峰中昊运输有限责任公司垫付款83440.24元；三、驳回原告李某1的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，赤峰市医院疾病诊断书的治疗建议及赤峰市医院出院记录的出院医嘱均记载：”患者加强营养，继续行患肩关节康复治疗、避免体力劳动，继续治疗颈椎疾病及高血压......。”又查明，针对法院提出的如上诉人李某1关于营养费15200元和误工费9393元的上诉主张成立，其应否承担给付该款项的责任的问题。被上诉人中昊公司称其已在被上诉人保险公司投保了车上人员责任保险，李某1主张的赔偿款项属于保险公司赔付范围，应由保险公司承担给付责任。针对法院提出的如上诉人李某1的上诉主张成立，该款项是否属于保险公司承保范围问题。被上诉人保险公司称属于其承保范围。以上事实有赤峰市医院疾病诊断书、赤峰市医院出院记录和二审庭审笔录中当事人的陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人李某1主张的营养费15200元、误工费在一审认定数额基础上增加9393元是否成立；如上诉人李某1的该主张成立，则应由谁承担给付责任。关于上诉人李某1主张的营养费15200元（每天100元*实际住院天数152天）问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，赤峰市医院为李某1出具的医嘱载明”患者加强营养”，故上诉人李某1关于住院期间营养费15200元的主张具有事实依据和法律依据，本院予以支持。关于上诉人李某1主张的误工费应否在一审认定数额基础上增加9393元的问题。上诉人李某1以误工费应计算至定残日前一天为由，提出该主张。被上诉人对此不予认可。本院认为，赤峰学院附属医院司法鉴定中心于2016年11月29日作出的赤附医司法鉴定中心【2016】临鉴字第932号伤残等级鉴定意见书，评定上诉人李某1为十级伤残，赤峰市医院为李某1所出具的疾病诊断书的治疗建议和出院记录的医嘱上载明患者应”避免体力劳动”，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款”误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因为伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，上诉人李某1的误工时间应自住院治疗之日起即2016年3月18日计算至定残日的前一天即2016年11月28日。因此，上诉人李某1治疗终结之日至定残日前一天期间的误工费，应得到法律保护。上诉人李某1主张增加的误工费9393元在该范围内，故对其该项上诉主张，本院予以支持。一审判决将误工期间仅计算至治疗终结之日即2016年8月16日、对上诉人李某1主张的治疗终结之日至定残前一日期间的误工费未予保护不当，本院予以纠正。关于如上诉人李某1的上诉主张成立，则应由谁承担给付责任的问题。因被上诉人中昊公司在保险公司投保了车上人员责任保险，而上诉人李某1主张的赔付数额属于该合同约定的保险公司的承保范围，保险公司对此亦认可，故被上诉人保险公司应对上述款项承担给付责任。被上诉人保险公司应给付上诉人李某1赔偿款合计136822元（一审判决数额112229元+营养费15200元+误工费9393元）。综上所述，上诉人李某1的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2016)内0402民初4632号民事判决第二项，即”中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司于本判决生效后十日内返还赤峰中昊运输有限责任公司垫付款83440.24元”；二、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院(2016)内0402民初4632号民事判决第一项、第三项，即”中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司于本判决生效后十日内给付李某1赔偿款112229元”、”驳回李某1的其他诉讼请求”；三、中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司于本判决生效后十日内给付李某1赔偿款136822元；四、驳回李某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2607元，鉴定检查费1528元，合计4135元，由上诉人李某1负担210元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司负担3925元；二审案件受理费415元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司负担。一、二审邮寄送达费160元，由上诉人李某1、被上诉人赤峰中昊运输有限责任公司、张某和中国平安财产保险股份有限公司赤峰中心支公司各负担40元。本判决为终审判决。审判长  徐立颖审判员  韩尚达审判员  孙 磊二〇一七年五月二十六日书记员  韦羽佳