重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3526号上诉人(原审原告）:刘新伟,女,汉族,1965年2月23日出生。委托诉讼代理人:向芹,重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。上诉人（原审原告）:李莉,女,汉族,1962年1月16日出生。委托诉讼代理人:向芹,重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。上诉人（原审原告）:徐原,男,汉族,1972年5月1日出生。委托诉讼代理人:向芹,重庆伟豪（北部新区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆朗盛置业有限公司,住所地重庆市綦江区丁山镇鑫源路32号，组织机构代码55902475-9。法定代表人：曹雁飞。被上诉人（原审被告）:曹雁飞,男,汉族,1970年9月5日出生。被上诉人（原审被告）:杨霞,女,汉族,1970年7月5日出生。被上诉人（原审被告）:范昆伦,男,汉族,1970年5月17日出生。委托诉讼代理人：张有德，男，系范昆伦所在单位推荐。上诉人刘新伟、李莉、徐原因与被上诉人重庆朗盛置业有限公司（以下简称朗盛公司）、曹雁飞、杨霞、范昆伦申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市南岸区人民法院(2016)渝0108民初5654号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘新伟、李莉、徐原上诉请求：撤销原判，改判许可对本案所涉房屋的执行。事实和理由：范昆伦在重庆主城区有用于居住的房屋，其购买本案房屋是出租用于经营酒店，不是用于自住。根据上诉人2016年5月11日在重庆市綦江区国土房管局查询的不动产登记资料，本案房屋2014年4月22日至7月31日期间可以办理房屋过户登记，范昆伦在此期间未办理房屋过户，甚至没有网签痕迹，存在过错。上诉人对本案房屋享有的抵押权系担保物权，而范昆伦享有的是因房屋买卖合同产生的债权，根据《中华人民共和国物权法》的规定，担保物权效力优于债权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》位阶低于《中华人民共和国物权法》，其中关于支付了全部或大部分价款的购房消费者优先权的规定效力不及《中华人民共和国物权法》。本案中被执行人朗盛公司是房地产开发企业，被执行财产是商品房，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条的规定。即使本案适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条的规定，人民法院也应当审查范昆伦的权利能否排除执行。范昆伦购房不是用于自住以及对未办理过户登记存在过错，其提出的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条和第二十九条规定的情形，不能排除执行。本案应直接适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条的规定，原告对本案执行标的依法享有对抗案外人的担保物权这一优先受偿权，人民法院对于案外人提出的排除执行异议不应支持。范昆伦辩称，范昆伦购买本案房屋不是用于投资而是用于居住，该房屋从规划设计到房产证上载明均为住宅，而非商业用途，虽然有两年租期，也只是开发商的促销活动。办证是合同中约定的开发商的义务，也是商品房产易中的惯例，范昆伦一直催促开发商办证，綦江区法院的判决对此事实已清楚的说明。上位法优于下位法是在没有法律规定时的一般原则，而本案的情形有明确的法律规定，不管是根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条，范昆伦对本案房屋均有排除执行的权利。一审判决正确，要求维持原判。刘新伟、李莉、徐原向一审法院起诉请求：对被告朗盛公司所有的位于重庆市綦江区某处88号1幢3-7号房屋许可执行。一审法院认定事实：原告诉朗盛公司、曹雁飞、杨霞民间借贷纠纷一案，该院于2015年12月28日作出（2015）南法民初字第10252号《民事调解书》，双方达成如下协议：一、被告朗盛公司、曹雁飞、杨霞于2015年11月5日前向原告返还借款97万元，并支付从2014年10月10日至付清之日止，以97万元为基数，按月利率2%计算的利息，利随本清；二、原告刘新伟对朗盛公司提供的抵押物（朗盛公司名下的位于重庆市綦江区某处88号1幢1-4、1-25、1-26、2-19、3-2、3-3、3-4、3-7、3-23、4-23、4-26、5-4）享有抵押权，有权就抵押物处置价款在本调解书确认的债权范围内优先受偿。该民事调解书生效后，因被告朗盛公司、曹雁飞、杨霞未如期履行义务，刘新伟、徐原、李莉申请强制执行，该院于2015年11月24日立案执行。执行过程中，该院于2016年2月29日作出（2015）南法民执字第2797号执行裁定，查封了被执行人朗盛公司位于重庆市綦江区某处88号1幢1-4、1-25、1-26、2-19、3-2、3-3、3-4、3-7、3-23、4-23、4-26、5-4号房屋。另查明，2013年7月17日，甲方朗盛公司、重庆伟悦房地产有限责任公司与乙方范昆伦签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：乙方向甲方购买重庆市綦江区某处88号1幢3-7号房屋，建筑面积39.17平方米，总成交金额119902元；付款方式为2013年7月17日之前付清总房款119902元。甲方应在2013年8月31日前，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。2013年7月17日前，范昆伦支付房款119902元。还查明，2014年7月31日，朗盛公司将异议房屋抵押给刘新伟，并办理了抵押登记。2015年7月14日，范昆伦诉朗盛公司商品房预售合同纠纷一案在重庆市綦江区人民法院达成调解（重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第04842号民事调解书），协议内容为：一、范昆伦与朗盛公司签订的商品房买卖合同有效；二、朗盛公司于2015年8月31日前将出售给范昆伦的房屋上设立的抵押权解除，并在解除抵押后立即协助为范昆伦办理上述房屋权属登记手续。当天，该院依范昆伦的申请，作出查封涉案房屋的裁定（重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第04842号民事裁定书）。一审法院在执行刘新伟、徐原、李莉申请执行被执行人朗盛公司、曹雁飞、杨霞民间借贷纠纷一案中，范昆伦对执行标的提出书面异议，请求对重庆市綦江区某处88号1幢3-7号房屋中止执行，该院作出（2016）渝0108执异12号执行裁定书，裁定中止对重庆市綦江区某处88号1幢3-7号房屋的执行。一审法院认为：被告范昆伦与朗盛公司就涉案的綦江区某处88号1幢3-7号房屋签订了房屋买卖合同，该合同系双方真实意思表示，对双方之间买卖合同的真实性、合法性予以确认。因此，被告范昆伦基于该合同权益在执行过程中作为案外人提起执行异议之诉并无不当。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分价款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，故原告刘新伟、李莉、徐原虽就涉案房屋享有抵押权，但其优先受偿权不足以对抗已经支付全部或者大部分价款的被告范昆伦。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者以按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。涉案房屋登记在被告朗盛公司名下，而朗盛公司亦是执行案件中的被执行人，符合前述二十八条的适用前提。本案中，被告范昆伦与朗盛公司之间买卖合同订立签订时间在该院对涉案房屋查封日即2016年2月29日之前，且范昆伦在2013年7月17日已支付完全部房款并实际占有涉案房屋，至今未办理过户登记也是因为朗盛公司将涉案房屋办理了抵押登记所致，并无证据证明是范昆伦自身对此存在过错。原告主张系被告范昆伦的原因未及时过户，无证据证实，该院不予采信。据此，（2016）渝0108执异12号执行裁定书依据前述二十八条认定案外人范昆伦提出的异议请求成立，中止对重庆市綦江区某处88号1幢3-7号房屋的执行裁定并无不当。原告要求判定对朗盛公司所有的位于重庆市綦江区某处88号1幢3-7号房屋许可执行的诉讼请求无相应事实和证据证实，该院不予支持。据此，一审依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告刘新伟、李莉、徐原的诉讼请求。案件受理费80元，由原告刘新伟、李莉、徐原承担（已缴纳）。”经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，第二十八条适用于执行标的为“登记在被执行人名下的不动产”的情形，而第二十九条适用于“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”的情形，明显第二十八条适用的范围更广。本案涉及的执行标的既符合“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”的条件，也符合“登记在被执行人名下的不动产”的条件，一审判决适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定审查执行异议是否成立并无不当。根据本案已查明的案件事实，范昆伦在人民法院查封前已与朗盛公司签订合法有效的书面买卖合同并已合法占有该不动产，范昆伦已支付全部价款，也非因自身原因未办理过户登记，符合最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行的条件，且该第二十八条本身即是《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的不能排除担保物权人执行的除外情形，一审据此判决驳回申请执行人要求许可执行的诉讼请求正确。综上所述，刘新伟、李莉、徐原的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元由上诉人刘新伟、李莉、徐原负担。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 周海燕审判员 秦 敏二〇一七年五月十九日书记员 余文韬