江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终765号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏万德环保科技有限公司，住所地扬州市春江路388号。法定代表人：许德富，该公司董事长。委托代理人：王生干，江苏石立律师事务所律师。委托代理人：赵孝荣，该公司副总经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州飞达建筑装饰工程有限公司，住所地扬州市五台山路五台新村4幢。法定代表人：孙飞，该公司总经理。委托代理人：费祥明，该公司职员。上诉人江苏万德环保科技有限公司（以下简称万德公司）因与被上诉人扬州飞达建筑装饰工程有限公司（以下简称飞达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院(2016)苏1091民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万德公司的上诉请求：一、撤销原判;二、判令飞达公司承担反诉请求中未交付资料的违约金20万，质量未达到优良的违约金5万。三、万德公司不应承担利息，一审判决中应当扣减利息部分。事实和理由：一、双方合同专用条款第6条明确约定工程质量为优良，并约定了未达优良的违约责任，案涉工程存在严重的质量问题，飞达公司应当承担质量未达优良的违约责任5万。二、双方签订了合同，通用条款明确约定了飞达公司负有交付施工资料的义务，合同并约定了违约责任，飞达公司未交付施工资料，应当承担违约责任。三、合同约定飞达公司应当开具税务发票，在飞达公司未开具发票的情况下，万德公司有权拒付工程款，一审法院判决万德公司承担利息，没有法律依据。飞达公司答辩称：一、关于万德公司所说工程资料问题，因飞达公司是包清工，施工的范围是根据甲方现场项目经理指导，按图施工，所有的设计方案全是按甲方提供的图纸进行，不存在我方提供资料，且主材及辅材均由甲方提供。二、关于质量问题，合同约定的质保期为1年，飞达公司在1年内未收到万德公司书面及关于质量问题的电话。现已超质保期，我方不予承担。飞达公司向一审法院提出的诉请：判令万德公司向飞达公司支付剩余工程款508925.6元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年12月20日起计算至实际清偿之日，并承担本案诉讼费用。万德公司向一审法院提出的反诉请求：1、判决飞达公司按照行业规范交付全部施工资料（工程管理的资料，含施工日志、施工图、材料验收记录、隐蔽工程验收记录、三检记录、安全教育文明施工措施；工程质量的资料，含竣工验收报告、竣工图、质量保修书，并承担违约金200000元（按工程造价1000000元计算，合同约定的20%）；2、飞达公司承担继续履行未完成的工程折价44600元（未完成的工程：一楼东部会议室内部墙面和吊顶33000元、五楼西边北侧两个房间内墙涂料未刷及西侧卫生间瓷砖未完善10000元、所有隐蔽工程防火涂料未刷1600元），并履行维修义务；3、飞达公司承担未达工程进度保证金165000元（工程进度保证金每层20000元，如违约按1.5倍承担违约金，共5.5层）、工期拖延违约金252000元（逾期日期从2012年8月10日到2013年4月22日，逾期252天，每天1000元）、质量达不到优良等级赔偿金50000元（按工程造价1000000元的5%计算）；4、飞达公司开具本案工程尚未开具的税务发票（具体数额为830000元加上本案判决的工程款数额）；5、飞达公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2012年5月7日，飞达公司作为承包方（乙方）与作为发包方的万德公司（甲方）签订《江苏万德环保科技有限公司办公楼装修外协合同》（含《辅材一览表》及《分部分项工程费用表》），由飞达公司承包万德公司办公楼的装修工程，约定：工程总价暂定830000元（装修用主材、砂石甲供），结算时具体工程量以项目部安排的施工范围和工程施工图中实际施工范围为计算依据；采用固定单价包干，在合同执行期内不得调整，实际施工量与投标工程量相比发生正负5%量差时不予调整，如超过，按超过部分工程量和投标单价进行调整；工程设计变更、签证及增减工程量由乙方在接到变更通知并在施工前5日内提出相应变更项目的报价，其报价按以下原则确定：投标报价表中有相同项目或类似项目价格的，按该项目单价执行，工程量相应调整，单价不变；投标报价表中没有类似项目的，按现行《江苏省建筑与装饰工程计价表》取费后让利10%作为合同结算价；总工期不超过60个日历天，开工日期以甲方工程师签发开工的时间为准；每月25日前按乙方规定由项目部提供形象进度报表，交商务部审核、审计部审核后按审计价的70%拨付进度款；工程竣工验收合格后，乙方编制结算书报甲方商务部审核并经审计部门审计，结算书经双方签字盖章后，甲方按结算金额并按结算金额的5%扣除质量保证金后向乙方结算，并于10日内付清工程款，竣工验收一年后无任何质量问题的情况下，给付质量保证金。《分部分项工程费用表》对项目名称、工程量、综合单价等作出了约定，《辅材一览表》对由乙方提供的材料名称作出了约定。装修合同还约定：合同总价内100000元（每层20000元）作为乙方进度保证金，达到甲方每楼层节点控制进度要求，按每层20000元返给乙方，达不到甲方每楼层节点控制进度要求，按每楼层节点控制保证金的1.5倍进行处罚；由于乙方原因工期拖延，每推迟一天，乙方向甲方偿付违约金1000元/天，如因甲方材料原因造成工期延误，工期顺延；要求工程质量一次性验收达到优良，乙方如因工程质量达不到约定标准，导致返工，乙方除承担相应的返工费用外，还应承担相应合同价的5%的罚款；因甲方、监理、设计单位、业主的原因造成安全及文明施工、技术及质量、施工进度等损失或影响，乙方不承担相应的考核责任；乙方必须对施工过程中所有的资料收集整理，并保证甲方所有工程资料的保密，否则视情节轻重，甲方有权要求乙方承担不高于结算总价的20%的违约责任。2012年5月10日，工程正式开工。在施工过程中，万德公司增加了装修项目，致工程量增加，但双方无书面签证。施工结束后，工程未经竣工验收，双方也未对工程量及工程价款进行决算，飞达公司认为其于2012年12月20日将工程交付给万德公司使用，万德公司则认为其于2013年5月10日进场使用。截至2013年2月7日，万德公司共支付工程款830000元。一审中，经法院委托，江苏志诚工程咨询管理有限公司（以下简称志诚公司）对涉案工程的工程量进行了鉴定，并出具了工程量明细表、工程量汇总表。其中，“墙面造型3处拆除”无法测量、“楼上卫生间换地砖3-5”无法计算、“一楼换墙砖厨房”无法计算、“一楼厨房换硅钙板天花”无法计算。后又经法院委托，结合上述工程量的鉴定结果，志诚公司对涉案工程造价鉴定为1230094.26元。经向志诚公司了解到，其鉴定造价时并未按装修合同约定的±5%对工程量进行调整，志诚公司后按±5%的约定补充出具了一份造价鉴定，鉴定造价为1228766.38元。原审法院认为，飞达公司与万德公司签订的装饰装修合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同虽对结算方法、开具工程款发票作出了约定，但并未约定作为诉讼的前置条件，万德公司据此抗辩应驳回飞达公司的起诉，无事实和法律依据，依法不予采信。关于万德公司的反诉请求。对施工资料的移交及违约金，万德公司对工程负有验收的义务，但其怠于履行，并在工程未经竣工验收的情形下迳行投入使用，相关施工资料的移交后果应由其自行承担；对未完工程的折价款及维修，除卫生间瓷砖的完善问题，万德公司诉称的其他工程已由其重新装修，导致该部分事实无法查实，而卫生间瓷砖的完善属于工程质量问题，并非未完成工作量，且已过一年质保期；对工程进度保证金，飞达公司是否按进度施工，万德公司安排有项目经理及现场负责人负责现场施工，其可以提供相关资料进行证实，但未能提供，也未能提供相应的处罚记录；对工程质量未达优良的赔偿金，万德公司对工程质量负有验收的义务，但其在工程未经竣工验收时即投入使用，已放弃质量为优良的要求，现其又以工程质量未达优良为由主张赔偿，与法有悖；对开具工程款发票，飞达公司收到工程款后，依据税务法律法规应向万德公司开具相关税务发票。综上，对万德公司开具税务发票的反诉请求予以支持；对万德公司其他的反诉请求，理由不充分，不予支持。综上，扣除已支付的830000元，万德公司应再支付飞达公司工程款398766.38元（1228766.38-830000）。由于工程未经竣工验收，双方亦未进行结算，工程投入使用时间可以作为工程款的支付时间，根据万德公司陈述的使用时间，故其应于2013年5月10日支付工程款的95%，一年后支付5%的质保金。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏万德环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付扬州飞达建筑装饰工程有限公司工程款398766.38元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，从2013年5月10日至2014年5月9日以337328.06元为基数，从2014年5月10日至实际给付之日以398766.38元为基数），扬州飞达建筑装饰工程有限公司同时向江苏万德环保科技有限公司开具数额1228766.38元的税务发票；二、驳回江苏万德环保科技有限公司的其他反诉请求。二审中当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一、万德公司要求飞达公司承担未提交资料及工程质量未达优良的违约金之诉请能否得到支持？二、万德公司应否承担工程款利息？关于争议焦点一，本院认为：首先，本案是装修工程，飞达公司作为施工方应是按甲方（万德公司）提供的图纸，并根据甲方项目经理的现场指挥进行施工。施工结束后，万德公司作为发包方，对工程负有验收的义务，其未通知飞达公司提供施工资料，对案涉工程组织竣工验收，而是在工程未经竣工验收的情形下，擅自使用涉案工程，故飞达公司未及时提供施工资料不构成违约，故万德公司主张飞达公司承担未提交资料的违约金20万元的请求依法不予支持。万德公司认为飞达公司的工程质量未达优良，要求飞达公司承担5万元违约金。对此，本院认为，发包人万德公司未经验收就开始使用工程，该行为应表明其认可工程质量符合合同约定，故万德公司要求飞达公司承担工程质量未达优良违约金5万元的请求亦不能得到支持。关于争议焦点二，本院认为：万德公司应承担工程款利息。理由：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，由于发包人未经验收就开始使用工程，该行为既表明对工程质量责任的自行承担，也是对自开始使用工程时支付尚欠工程款事实认可，故工程投入使用时间可以作为工程款的支付时间，又因万德公司陈述的使用时间为2013年5月10日，万德公司应于2013年5月10日支付工程款，故一审判决万德公司应承担的利息自2013年5月10日起算并无不当。至于万德公司上诉认为飞达公司未向其开具税务发票，其有权拒付工程款，故不应承担工程款利息。对此，本院认为，由于支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。因此，在飞达公司没有开具发票的情况下，万德公司不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程款，故万德公司拒付工程款的理由不能成立，故其上诉主张不应承担工程款利息的上诉请求依法不予支持。综上，万德公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11499元,由上诉人万德公司负担。（已交）本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  李益松审判员  陈少君二〇一七年五月五日书记员  张金梅附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。