江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1407号上诉人（原审被告）：铜山县彭源劳务派遣有限公司，住所地徐州市铜山新区衡山路4-13号。法定代表人：单长法，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡昊，江苏达谕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司夹河煤矿，住所地徐州市西北郊。负责人：杨茂田，该煤矿矿长。委托诉讼代理人：王传金。被上诉人（原审原告）：武善金。委托诉讼代理人：谢晓阳，江苏清韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志刚，江苏清韵律师事务所律师。上诉人铜山县彭源劳务派遣有限公司（以下简称彭源公司）、上诉人徐州矿务集团有限公司夹河煤矿（夹河煤矿）与被上诉人武善金劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2016）苏0312民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人铜山县彭源劳务派遣有限公司的委托诉讼代理人蔡昊、徐州矿务集团有限公司夹河煤矿的委托诉讼代理人王传金以及被上诉人武善金及其委托诉讼代理人谢晓阳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人彭源公司上诉称：1、请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：我公司与上诉人之间存在劳动合同关系，且被上诉人主张合同无效已经超过了诉讼时效。我公司与被上诉人签订的劳动合同均是在平等自愿的基础上订立的，被上诉人在合同履行完毕后又反悔，违背诚实信用的原则。请求二审依法支持上诉人上诉请求。上诉人夹河煤矿上诉称：1、请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，原审判决认定事实不清，原审判决确认上诉人与彭源公司自2007年12月1日至今签订的劳动派遣协议无效，均适用法律错误，原审判决确认上诉人与被上诉人武善金从2007年12月1日起至今存在劳动关系，缺乏法律依据。被上诉人武善金针对两上诉人上诉意见答辩称：关于时效问题，因为本案是一种确认派遣行为的合法性的问题，属于形成权，因此无时效之说。在2010年的时候省高院有关于审理劳动争议案件的审判指南，在第五节当中就已经明确指出如两上诉人之间这种在劳动者工作岗位不变动的情况下，变动劳务派遣公司的行为属于一种合法形式掩盖非法目的，也就是规避劳动用工风险的行为，是一种违法行为。被上诉人武善金是从事的井下一线工人，不符合劳动合同法中对劳务派遣用工的范围，因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。武善金向一审法院的诉讼请求：1、依法判决彭源公司与夹河煤矿自2007年起签订的劳务派遣协议无效；2、依法判决彭源公司与武善金自2007年起签订的劳动合同无效；3、依法判决确认原告从2007年12月起与夹河煤矿存在劳动关系（变更后的诉讼请求）。事实和理由：武善金于2004年10月到夹河煤矿工作，双方形成劳动关系，从事井下采掘工作。夹河煤矿没有与武善金签订书面劳动合同，没有为武善金缴纳各项社会保险。2004年11月，夹河煤矿将武善金的劳动关系违法转至彭源公司至今。武善金认为其从事的工作为夹河煤矿的主营业务，不适用劳务派遣。为此，武善金起诉至法院，请求依法维护劳动者的合法权益。原审法院经审理查明，武善金于2004年10月到夹河煤矿处从事采煤、掘进工作，夹河煤矿未与其签订书面劳动合同。2004年12月1日，铜山县劳动保障代理服务所（甲方）与夹河煤矿（乙方）签订劳务派遣协议，约定由甲方招用采掘工人劳务派遣至夹河煤矿从事井下采掘工作，甲方与招用的采掘工人签订劳动合同，派遣工的劳务报酬由夹河煤矿按月支付给本人，养老、失业、工伤和医疗保险由甲方负责办理，乙方按照协商的比例和人数向甲方支付相关费用，协议期限为2004年12月1日至2005年11月30日。武善金为甲方招用的采掘工人之一被派遣至夹河煤矿从事采掘工作。此后，铜山县劳动保障代理服务所（甲方）与夹河煤矿（乙方）又分别于2005年12月1日、2006年12月10日续签两份劳务派遣协议，在内容上与2004年12月1日签订的劳务派遣协议基本一致，协议期限为2005年12月1日至2006年11月30日、2006年12月1日至2007年11月30日。2005年12月1日，武善金与铜山县劳动保障代理服务所签订了劳动合同，期限为2005年12月1日至2006年11月30日。武善金同意甲方要求劳务派遣至煤矿从事井下采掘工作，其每月缴纳的社会保险统筹费用由煤矿代发工资时扣除，合同期满，按照工作年限每满一年发给养老统筹金1000元。该合同期满后，双方又续签至2007年11月30日。2007年12月1日，夹河煤矿（乙方）又与彭源公司（甲方）签订劳务派遣协议，约定由甲方招用劳动者派遣至乙方从事井下采掘工作，劳务派遣协议期限为2007年12月1日至2009年11月30日，甲方必须与被派遣劳动者签订两年的固定期限劳动合同，派遣工的劳务报酬由夹河煤矿按月支付给本人，养老、失业、工伤和医疗保险由甲方负责办理，乙方按照协商的比例和人数向甲方支付相关费用，并按照50元/人*月的标准向甲方支付派遣服务费。武善金是彭源公司招用的采掘工人之一被派遣至夹河煤矿从事采煤工作。该劳务派遣协议期限届满后，双方又于2009年12月1日、2011年12月1日、2013年12月1日三次续签劳务派遣协议，每份劳务派遣协议期限均为两年，至2015年11月30日终止。于此同时，彭源公司（甲方）与武善金（乙方）于2007年11月28日签订劳动合同，约定乙方同意按甲方要求，劳务派遣至夹河矿从事采掘工作，劳务派遣期限自2007年12月1日期至2009年11月30日止。该劳动合同期限届满后，双方又分别于2009年12月1日、2011年12月1日、2013年12月1日三次续签劳动合同，每次劳动合同期限均为二年。截止2015年11月30日，双方的劳动合同期限届满未再续订。夹河煤矿于2015年12月安排包括武善金在内的职工进行离岗时××检查，该职业健康检查表载明的信息显示武善金的工龄为11年2个月，××起始时间为2004年10月至2015年12月，工种为采掘。武善金于2016年1月11日向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以不符合受理条件为由，决定不予受理。武善金不服，向法院提起诉讼。另查明，夹河煤矿是经核准注册成立的企业，其经营范围是原煤开采、洗煤、筛选混煤、选煤、耐火土开采、普通货运、经营本企业自产的非金属产品、经营本企业的进料加工和“三来一补”业务、土木工程建筑、物业管理、采矿技术服务、劳务服务（包括采掘工程承包、煤炭合作开采、项目合作开发）。彭源公司成立于2007年11月30日，注册资本300万元，经营范围为劳务派遣、劳务输出、劳务外包、职业指导、职业介绍、职业培训。铜山劳动保障服务代理所成立于2003年6月12日，注册资本50万元，经营范围劳动保障事业服务代理、境内劳务派遣服务。原审法院认为，武善金主张夹河煤矿与彭源公司签订的劳务派遣协议以及彭源公司与武善金签订的劳动合同因违反劳动合同法的规定而无效，夹河煤矿与彭源公司则主张上述合同符合法律规定，应为合法有效的合同。法院认为，夹河煤矿与彭源公司签订的劳务派遣协议应为无效合同，其理由如下：第一，《中华人民共和国劳动合同法》（下称劳动合同法）第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”武善金陈述其工作岗位是采煤、掘进，提供的健康检查表上记载武善金工种为采掘，且多份劳动合同亦显示武善金从事采掘工作。从夹河煤矿的经营范围看，无论是采煤还是掘进岗位，都属于夹河煤矿的主营业务，结合武善金在夹河煤矿的工作时间（2004年10月至2015年12月），可以认定武善金所在的工作岗位不符合临时性、辅助性、替代性的性质，不应采用劳务派遣的用工形式。夹河煤矿与彭源公司签订的劳务派遣协议违反了法律的强制性规定，应当无效。第二，根据离岗时职业健康检查表，可以证实武善金于2002年4月即到夹河煤矿从事采掘工作，双方形成事实劳动关系。夹河煤矿在未与原告解除事实劳动合同，亦未改变原告工作岗位的前提下，先后与铜山县劳动保障代理服务所、彭源公司签订劳务派遣协议，接受武善金以劳务派遣工的身份在原工作岗位上工作直到2015年12月。上述事实足以证明武善金原本是夹河煤矿招用的劳动者，其之所以在2007年12月成为劳务派遣工系夹河煤矿为逃避用工主体责任而采用劳务派遣用工所造成的，该劳务派遣用工方式属于以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。第三，夹河煤矿与彭源公司的劳务派遣关系自2007年12月1日开始，此时劳动合同法已经颁布，此后劳动合同法经历了施行及修改，夹河煤矿应当知道其采用的劳务派遣用工形式违反了法律的规定，但依然与彭源公司签订劳务派遣协议，而未按照劳务派遣的硬性规定纠正自身违法劳务派遣协议，其主观上存在明显过错。第四，基于以上理由，夹河煤矿与彭源公司的劳务派遣协议无效，武善金与彭源公司的劳动合同亦为无效，劳动关系应存在于原用工单位与劳动者之间，即武善金与夹河煤矿存在劳动关系。综上所述，夹河煤矿以合法的劳务派遣用工形式掩盖逃避用工主体责任的非法目的，且违反了法律的强制性规定，其与彭源公司签订的劳务派遣协议应当无效，由此导致与彭源公司所签订的劳动合同无效，武善金与夹河煤矿自2007年12月1日起存在劳动关系。关于夹河煤矿提出的其仅是分支机构，不能独立承担民事责任的抗辩理由，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”夹河煤矿已经依法取得了营业执照，具备用工主体资格，且武善金的诉讼请求在性质上仅为确认之诉，故夹河煤矿的该抗辩理由不能成立，法院不予采纳。综上，遂判决：一、确认徐州矿务集团有限公司夹河煤矿与铜山县彭源劳务派遣有限公司自2007年12月1日起签订的劳务派遣协议无效。二、确认铜山县彭源劳务派遣有限公司与武善金自2007年12月1日起签订的劳动合同无效。三、确认武善金从2007年12月1日起与徐州矿务集团有限公司夹河煤矿存在劳动关系。本院二审期间各方当事人均未提供新证据，且二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，关于被上诉人提起仲裁是否超过仲裁时效的问题。武善金提起的系确认合同效力及确认法律关系的仲裁，不存在仲裁时效的问题，故彭源公司关于武善金提起仲裁超过仲裁时效的上诉意见，本院不予采纳。关于被上诉人至夹河煤矿处工作的时间如何确定的问题。被上诉人提供的职业健康体检表载明了被上诉人的工龄、职业史起始时间，同时结合被上诉人的工会会员证可以证明被上诉人的入职时间为2004年10月。上诉人夹河煤矿主张上述职业健康体检表显示的个人信息系被上诉人个人填写，不应作为认定被上诉人入职时间的依据。因健康检查系被上诉人离职时，由夹河煤矿组织安排的健康检查，检查表中涉及的职工工龄等个人信息应由夹河煤矿提供或确认，故夹河煤矿的该上诉意见不予采纳。一审认定的被上诉人的入职时间并无不当。关于夹河煤矿与彭源公司的劳务派遣协议是否有效及夹河煤矿是否与被上诉人直接成立事实劳动关系的问题。首先，被上诉人自2000年4月至夹河煤矿处工作时，双方即建立事实劳动关系。其次，在被上诉人工作岗位未发生变化且夹河煤矿未履行解除与被上诉人劳动关系及支付经济补偿金义务的情况下，夹河煤矿又通过与铜山县劳动保障代理服务所及彭源公司等劳务派遣机构签订劳务派遣协议的方式继续使用被上诉人。再次，被上诉人从事的工作内容为采掘，该岗位属于夹河煤矿主营业务的工作岗位，同时结合被上诉人在夹河煤矿的工作时间，可以认定被上诉人所在的工作岗位不符合法律规定的临时性、辅助性及替代性的工作性质。综合上述因素来看，夹河煤矿通过劳务派遣的方式使用被上诉人，在程序及实体上均违反法律规定，应认定夹河煤矿与彭源公司的劳务派遣协议无效，夹河煤矿与被上诉人之间成立事实劳动关系。综上，上诉人夹河煤矿与彭源公司的上诉请求均不能成立，本院不支持。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年五月二十二日书记员 苗 鑫