山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)鲁02刑终193号原公诉机关山东省即墨市人民检察院。上诉人（原审被告人）孙本令，男，1965年12月11日出生于山东省即墨市，汉族，中专文化，农民，中共党员，原即墨市龙山街道办事处上夼村会计，住即墨市。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月1日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月15日被逮捕。辩护人兰方武、万洪辉，山东文鼎律师事务所律师。原审被告人徐亭先，男，1963年5月1日出生于山东省即墨市，汉族，初中文化，农民，中共党员，原即墨市龙山街道办事处上夼村党支部书记兼村委会主任，住即墨市。因涉嫌犯贪污罪于2015年12月31日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月15日被逮捕。原审被告人徐泽泰，男，1974年9月2日出生于山东省即墨市，汉族，初中文化，农民，中共党员，原即墨市龙山街道办事处上夼村出纳，住即墨市。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月1日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2016年1月15日被逮捕，同年8月30日被取保候审。山东省即墨市人民法院审理山东省即墨市人民检察院指控原审被告人徐亭先犯贪污罪、职务侵占罪、非法占用农用地罪，原审被告人孙本令犯贪污罪，原审被告人徐泽泰犯职务侵占罪一案，于二〇一七年一月十九日作出（2016）鲁0282刑初729号刑事判决。原审被告人孙本令不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）被告人徐亭先、孙本令贪污的事实被告人徐亭先在担任即墨市龙山街道办事处上夼村党支部书记兼村主任期间，在协助政府从事青龙高速征地补偿工作过程中，伙同时任村会计的被告人孙本令，利用职务之便，采用制作虚假承包合同、虚假会计凭证等手段，于2010年10月至2013年4月期间贪污征地补偿费308054元。案发后，赃款已全部追缴。（二）被告人徐亭先、徐泽泰职务侵占的事实1、被告人徐亭先在担任即墨市龙山街道办事处上夼村党支部书记兼村主任期间，在青岛能源华润燃气有限公司燃气管道临时占用本村土地补偿工作过程中，利用职务之便，于2015年4月将补偿费277140元非法占为己有。2、被告人徐亭先在担任即墨市龙山街道办事处上夼村党支部书记兼村主任期间，利用职务之便，采用伪造南河两侧绿化工程合同、虚开发票等手段，于2012年10月至2013年4月将公款161135元非法占为己有。3、被告人徐亭先在担任即墨市龙山街道办事处上夼村党支部书记兼村主任期间，伙同时任村出纳的被告人徐泽泰，利用职务之便，采用虚开发票等手段，于2014年6月将公款69000元非法占为己有，其中徐亭先分得20000元，徐泽泰分得29000元。案发后，被告人徐泽泰退赔赃款29000元。（三）被告人徐亭先非法占用农用地的事实被告人徐亭先在担任即墨市龙山街道办事处上夼村党支部书记兼村主任期间，违反土地管理法规，于2012年4月，未经批准非法占用本村西北的集体土地建公墓，占地面积4278平方米（合6.42亩），地类为基本农田，不符合土地利用总体规划，现所占土地已被破坏种植条件，无法耕种。原审判决认定上述事实的证据有发破案经过、地上附着物拆迁统计表、土地租赁合同、变更合同协议书、补偿协议、绿化工程合同书、补偿发放凭证、记账凭证、银行账户开户资料及交易凭证、发票、政府相关文件、证明、处罚决定书、照片、违法案件调查报告、扣押清单、被告人户籍证明、任职情况、证人证言、被告人供述等。原审判决认为，被告人徐亭先、孙本令身为村基层组织工作人员，在协助人民政府从事高速路征地补偿工作过程中，利用职务之便，以骗取、侵吞手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪；被告人徐亭先、徐泽泰身为村基层组织工作人员，利用职务之便，以骗取、侵吞手段将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人徐亭先作为单位直接负责的主管人员，违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪。上列各罪，均应惩处。被告人徐亭先一人犯数罪，应予并罚。在被告人徐亭先与孙本令及与徐泽泰的共同犯罪中，被告人徐亭先系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；孙本令、徐泽泰系从犯，分别予以减轻、从轻处罚。鉴于被告人徐亭先、孙本令贪污的赃款、被告人徐泽泰侵占的赃款已追缴，被告人徐亭先退赔部分侵占赃款，被告人孙本令、徐泽泰自愿认罪，均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百七十一条第一款、第三百四十二条、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第十一条第一款及《全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第（四）项之规定，原审判决以贪污罪判处被告人徐亭先有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，以职务侵占罪判处被告人徐亭先有期徒刑一年六个月，以非法占用农用地罪判处被告人徐亭先拘役六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十一万元；以贪污罪判处被告人孙本令有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；以职务侵占罪判处被告人徐泽泰有期徒刑八个月；被告人徐亭先主动上缴的赃款人民币十二万元予以没收，上缴国库；被告人徐亭先非法所得的赃款人民币三十三万八千二百七十五元予以追缴，上缴国库。上诉人孙本令的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，上诉人孙本令的行为不构成贪污罪，孙本令与徐亭先伪造相关协议系利用村务管理行为的便利，侵犯的是集体财产权，与协助政府征收土地的职务便利无关；现有证据无法证明人民政府征收涉案土地；孙本令有自首情节。上诉人的辩护人申请调取政府征收上夼村涉案土地的批准文件、征收公告、补偿协议等证据。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人孙本令及其辩护人所提孙本令的行为不构成贪污罪，孙本令与徐亭先伪造相关协议系利用村务管理行为的便利，侵犯的是集体财产权，与协助政府征收土地的职务便利无关的上诉理由及辩护意见。根据法律规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业或人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，属于公共财产。本案中，人民政府因征收上夼村集体土地而向有关村民支付的青苗补偿款在发放至上夼村委在龙山街道的代管账户、尚未支付给村民时，系属于在国家机关管理中的私人财产，应以公共财物论。上诉人孙本令、原审被告人徐亭先受政府委托，协助政府从事涉案征地补偿款项的统计上报、领取及发放工作，而该二人利用上述职务便利，以伪造虚假承包合同的手段，冒领正处于政府部门管理阶段的青苗补偿款，数额巨大，应当以贪污罪追究其刑事责任。上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人孙本令及其辩护人所提现有证据无法证明人民政府征收涉案土地的辩护意见。经查，本案有青龙高速指挥部出具的地上附着物拆迁统计表及即墨市龙山街道办事处经营统计审计中心向村民支付涉案征地补偿费的记账凭证等书证及相应证人证言在案佐证，足以认定政府征用涉案土地并补偿的事实。上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人的辩护人申请调取政府因青龙高速项目征收上夼村涉案土地的批准文件等证据，本院不予准许。关于上诉人孙本令及其辩护人所提孙本令有自首情节的辩护意见。经查，上诉人孙本令系被侦查机关传唤到案，并非自动投案，不符合自首的构成要件，不应认定为自首。上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人孙本令、原审被告人徐亭先构成贪污罪、原审被告人徐亭先、徐泽泰构成职务侵占罪、原审被告人徐亭先构成非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  盖 燕代理审判员  潘红燕代理审判员  赵方昕二〇一七年五月十日书 记 员  王志虹