重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书(2015)中区法民初字第4743号原告：雷阵荣，男，汉族，1972年9月15日出生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：王建明，重庆胜大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朝利，重庆一鼎律师事务所律师。被告：重庆建工第二市政工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区捍卫路8号，组织机构代码20280145-5。法定代表人：徐国庆，公司董事长。委托诉讼代理人：葛君书，男，公司员工。委托诉讼代理人：张立，重庆万友律师事务所律师。被告：重庆市嘉源建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南城大道7号重庆市妇女儿童培训活动中心大楼506室，统一社会信用代码9150010877487705X1。法定代表人：张明强，公司总经理。委托诉讼代理人：张莉，女，公司员工。原告雷阵荣与被告重庆建工第二市政工程有限责任公司（以下简称建工市政二公司）、被告重庆市嘉源建筑劳务有限公司（以下简称嘉源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年5月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷阵荣及其委托诉讼代理人王建明、张朝利，被告建工市政二公司的委托诉讼代理人葛君书、张立到庭参加诉讼。被告嘉源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷阵荣向本院提出诉讼请求：判决第一被告立即支付人工费、管理费及安全风险费、人工土石方工程款共计9717457元，第二被告承担上述支付义务的连带责任。事实和理由：第一被告承包了重庆市轨道交通（集团）有限公司（以下简称轨道公司）重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程，原告于2007年7月1日挂靠在重庆华海建筑劳务有限公司（以下简称华海公司）名下承包了该工程劳务，2007年8月20日原告签订了工程安全、文明施工责任书。随后，华海公司退出该工程，原告于2008年7月12日挂靠第二被告名下继续劳务施工，双方签订了劳务分包合同。原告系工程劳务的实际施工人。劳务费的计算方式按《劳务分包协议》第一条的规定：“乙方施工的桩、挡墙、管网及附属结构工程及其施工措施按工程造价的13％+1％计取人工费……管理费及安全风险费按人工费的15％包干”。该条规定中的“工程造价”双方未明确约定，原告认为是指工程总造价。工程劳务2010年顺利完工。经审计，涉案工程总造价194664498.29元，由于机械土石方工程原告未提供劳务，原告自愿将机械土石方工程造价从总造价中扣除，机械土石方工程造价原告从该工程实际施工人唐建云处得知其与第一被告结算价为23000000元，即原告愿意按171664498.29元作为人工费计算的基数。而锚杆、锚索，钢结构，钢便桥，人工土石方专项分包工程原告提供了辅助劳务，锚杆、锚索，钢结构，钢便桥，人工土石方专项分包工程造价原告不愿意扣除。原告的人工费为24033029.7元（171664498.29元×14%），管理费及安全风险费为3604954.46元（24033029.7元×15%），人工土石方工程款为2047205.99元，第一被告已支付19967733.2元，尚欠9717457元。二被告签订的劳务分包协议无效，原告是实际施工人，由于所做工程已验收合格，原告可以按照协议约定请求第一被告支付劳务费。依据审理建设工程施工合同司法解释第二十六条规定，原告挂靠施工属于违法，第一被告也知道原告挂靠行为，二被告均为违法分包人，二被告应承担原告劳务工程款的连带支付责任。被告建工市政二公司辩称，轨道公司将重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程发包给重庆城建控股（集团）有限责任公司（以下简称城建控股公司），第一被告系城建控股公司的全资子公司，城建控股公司将该工程交由第一被告总承包。2007年7月1日，第一被告将该工程劳务分包给华海公司，原告系劳务公司现场代表。2008年7月11日，由于华海公司在施工过程中发生重大安全事故，二被告与华海公司协商一致，约定华海公司退出上述工程，其权利义务由第二被告承接。于是第一被告与第二被告签订了劳务分包协议，将上述工程劳务分包给第二被告继续施工，原告和何胜成作为第二被告的现场代表，华海公司应得劳务费全部结算给第二被告。二被告签订的劳务分包合同合法有效，工程劳务费结算依据应按二被告签订的劳务分包协议第一条人工费计价方式进行。约定的工程造价是指第二被告提供了劳务施工的工程造价，即工程总造价减去原告未提供劳务的钢结构、土石方、钢便桥、锚杆锚索专项分包工程造价。工程总造价为城建控股公司与第一被告的结算价即187851240.85元，根据业主方委托重庆同城天行造价咨询有限公司出具的工程审核报告，第一被告核算钢结构工程造价为16180045.42元、钢便桥工程造价6645820元、锚杆锚索工程造价6871146.32元、机械土石方工程造价41868857.42元、人工土石方工程造价3122044.37元，故第二被告所做工程造价为113163327.32元（187851240.85元-16180045.42元-6645820元-6871146.32元-41868857.42元-3122044.37元）。同时由于原告在施工过程中发生重大安全事故，人工费计算中1%的浮动率应扣除。因此，第一被告应支付第二被告人工费14711232.55元，管理费及安全风险费2206684.88元，人工土石方工程款2047205.99元，合计18965123.42元。而第一被告已付19967733.2元。故第一被告已超付1002609.78元，并不差欠第二被告劳务费。同时，原告不是实际施工人和合同相对方，不是本案适格主体。原告的诉讼请求没有事实依据，请求予以驳回。被告嘉源公司提交了书面答辩状，辩称“2009年实际施工人雷阵荣承接的建工市政二公司的《重庆市轨道交通一、三号两路口换乘节点及控制中心工程》的劳务工程，具体的工程量约定及工程价款均由实际施工人雷阵荣自行与建工市政二公司商定。工程进行中工程量的签订及工程进度款的支付与预决算均由实际施工人雷阵荣与总包单位直接商定，在款项到达答辩人账户后，由实际施工人雷阵荣通知答辩人具体到账金额，答辩人扣除相关费用后就立即转交给了实际施工人，答辩人不存在怠于行使合同义务的行为，因此，在本案讼争的合同纠纷中答辩人不应承担任何法律责任，原告将答辩人列为被告是错误适用法律，请求驳回原告的诉讼请求。”本院经审理认定事实如下：轨道公司作为建设单位将重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程发包给城建控股公司施工。城建控股公司将该工程转包给建工市政二公司，并于2007年11月20日签订了《重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程施工承包协议》。2007年7月1日，建工市政二公司（甲方）与华海公司（乙方）签订了《劳务分包协议》，约定将重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程劳务分包给华海公司，“一、人工费计价方式：1、现场施工的桩、挡墙、管网及附属机构工程项目及其为完成项目所必须的施工措施发生的人工费均包括在工资含量范围内，不再支付任何点工。2、桩基开挖土石方及人行道管网开挖土石方工程项目单价按照公司指导价执行。3、乙方施工的桩、挡墙、管网及附属结构工程及其施工措施按工程造价的13%+1%计取人工费，其中1%作为浮动百分数，与工程进度、安全、质量挂钩。管理费及安全风险费按人工费的15%包干（含税）。3、乙方必须满足甲方对工程进度、安全、质量的要求，未达到甲方要求下浮人工费1%，给甲方造成损失的按劳务分包主合同相关规定执行。二、包干内容……3、施工过程中乙方引发的安全事故所发生的一切费用由乙方自行负责，并追究乙方的责任和造成损失的赔偿。三、付款方式：人工费每月25日结算，由工长以测量收方和统计人员提供的产值为依据造方单，经项目经理审核后报公司相关部门审核，先支付当月人工费的60%及管理费的50%，待乙方所做结构工程通过中间验收后再支付人工费的20%及管理费的30%，在工程整体验收后付清除质保金外的款项，本工程的质保期为2年，质保期满后1月内支付余款……”邓勇为建工市政二公司现场代表，雷阵荣为华海公司现场代表。2008年7月11日，重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程施工过程中，发生了正在搭设的岩石锚杆挡墙钢管脚手架倒塌，造成1人死亡，15人受伤的生产安全事故。重庆市安全生产监督管理局认定该起事故系因作业人员未严格按规范、标准和施工方案组织施工，盲目、冒险和违章作业，施工单位、项目部对施工现场管理不到位，现场管理人员和专职安全管理人员监督检查不力，安全培训不到位以及隐患处置不及时造成。并作出对建工市政二公司及其法定代表人，华海公司及其法定代表人，监理公司及其部门总监的行政处罚决定。其中华海公司因“未认真督促检查该项目的安全生产工作，及时消除事故隐患；对民工的安全培训、安全技术交底不到位，同时在施工过程中未按《脚手架专项施工方案》进行施工，未告知作业场所和作业岗位存在的危险因素”罚款110000元。2007年8月20日，城建控股公司与雷阵荣签订了重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程《安全生产文明施工责任书》，约定“为落实重庆市轨道交通一、三号线两路口换乘站及控制中心工程的安全生产、文明施工责任目标，进一步贯彻落实安全生产责任制和重庆市建筑工地文明施工标准，……提高集团公司的社会信誉和经济效益，现由两路口项目经理与各工区和民工队订安全生产，文明施工责任书”等内容，落款项目经理处有邓勇签名，“工区或施工队”处有雷阵荣签名。2008年7月12日，建工市政二公司（工程承包人）与嘉源公司（劳务分包人）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定将重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程劳务分包给嘉源公司施工，工程地点为“两路口”，分包范围为“桩、挡墙、管网及附属结构工程”，分包劳务内容为“桩基开挖、管网、挡墙、附属结构工程”，期限自2008年7月12日至2009年9月30日，现场负责人为雷阵荣；“由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由劳务分包人承担。劳务分包人操作人员违反安全操作规程，其责任由劳务分包人承担”，“劳务分包人和工程承包人对事故责任有争议时，应按相关规定处理”等内容。同日，建工市政二公司（甲方）与嘉源公司（乙方）签订《劳务分包协议》，对上述劳务分包合同进行补充约定，约定内容与2007年7月1日建工市政二公司和华海公司签订的《劳务分包协议》一致。同时，双方约定邓勇为建工市政二公司委托代理人及现场代表，雷阵荣为嘉源公司委托代理人及现场代表，何胜成亦为嘉源公司现场代表。建工市政二公司根据施工进度支付嘉源公司进度款。进度款的核算首先由建工市政二公司按照已完成工程量产值的14%计算人工费，再按人工费的15%计算管理费及安全风险金，人工土石方据实结算，并填写《工程任务书》；再由雷阵荣根据《工程任务书》确认的人工费、管理费及安全风险金、土石方工程款金额填写借款凭证或请款单，经建工市政二公司项目负责人邓勇签字审核后填写支付凭证。建工市政二公司根据支付凭证将进度款转账至嘉源公司，款项到账后雷阵荣告知嘉源公司，嘉源公司扣除管理费及税费后支付给雷阵荣。建工市政二公司累计支付嘉源公司人工费、管理费及安全风险金，人工土石方工程款19967733.2元。建工市政二公司2007年11月至2010年5月期间填写的《工程任务书》均显示嘉源公司所做劳务质量、安全、工期符合要求。2011年9月22日，重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程经竣工验收合格。2012年8月2日，重庆同诚天行造价咨询有限公司接受轨道公司委托，对重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程竣工结算进行审核后出具了《基本建设工程竣工结算审核报告》。该报告称结算审核金额197156049.29元，并附造价对比表，列明造价包含项目明细。同时，重庆同诚天行造价咨询有限公司编制了《基建施工结算审核验证定案表》，该表载明上述工程送审金额211001208元，审定金额197156049.29元，施工单位意见栏盖有城建控股公司公章和负责人签名。嗣后，重庆市审计局经审计将上述工程结算送审金额核减2491551元。2014年1月17日，轨道公司与城建控股公司对重庆市轨道交通一号线、三号线两路口换乘站及控制中心基坑工程进行了结算，结算金额为194664498.29元。2015年1月28日，何胜成向嘉源公司出具《情况说明》，并抄送雷阵荣，“本人何胜成参与以贵司名义承揽的重庆市轨道交通一、三号线两路口换乘点及控制中心工程劳务施工工作内容已履行完毕。本人参与的施工部分虽然也签订了劳务分包协议，但工程系雷阵荣总体承包的劳务，所以本人何胜成参与的劳务施工包含在雷阵荣总体承包的劳务工程之中，其责权利也归于雷阵荣所有。根据《劳务分包协议》后续的所有工程结算及支付事宜，由雷阵荣全权处理劳务分包工程结算。劳务分包协议结算及领取工程款阶段的权利与义务，风险与责任均由雷阵荣享有或承担。”2016年3月28日，嘉源公司出具《情况说明》，“建工市政二公司的《重庆市轨道交通一、三号两路口换乘节点及控制中心工程》的劳务工程系实际施工人雷阵荣借用我公司资质签订的合同，雷阵荣原来是挂靠的华海公司，后来挂靠我公司，整个工程量均归我公司（含挂靠华海公司完成的工程量），所有工程款的支付均以我公司名义进行，我公司目前已收到建工市政二公司拨付的工程款总额大约为1750万元，雷阵荣向我公司出具了对整个工程承担责任的承诺书，何胜成也自认整个工程归雷阵荣，其只是雷阵荣的班组，因此，我公司认可雷阵荣作为整个工程实际施工人的身份。”2017年3月30日，华海公司法定代表人张禄军出具《情况说明》，称“建工市政二公司的重庆市轨道交通一、三号两路口换乘节点及控制中心工程劳务系实际施工人雷阵荣借用我公司资质签订的合同，雷阵荣是挂靠我公司，2008年7月退出挂靠我公司，不再以我公司名义施工，整个工程量均归雷阵荣新挂靠的嘉源公司，所有工程款的支付均以新公司名义进行，我公司与建工市政二公司就该工程的所有权利义务均终止，也不再承担或享有该施工合同的任何权利和义务。因何胜成也自认整个工程归雷阵荣，其只是雷阵荣的班组，因此，我公司认可雷阵荣作为整个工程实际施工人的身份。”本院认为,本案的争议焦点在于：一、原告主体是否适格；二、涉案工程劳务人工费计算基数“工程造价”的金额，以及浮动百分数1%是否应扣减。针对上述争议焦点本院评议如下：一、关于原告主体是否适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告建工市政二公司先后与华海公司、被告嘉源公司签订了涉案工程劳务分包合同，但华海公司与被告嘉源公司均辩称合同系实际施工人原告挂靠在二公司名下与被告建工市政二公司签订。结合以下事实：1、涉案工程劳务进度款由原告向被告建工市政二公司请款，被告嘉源公司收到被告建工市政二公司支付的进度款并扣除管理费、税费后则将进度款支付给原告。而被告建工市政二公司未向华海公司支付过进度款；2、被告建工市政二公司与华海公司、被告嘉源公司签订的劳务分包协议中均约定原告为现场代表，虽然与被告嘉源公司的协议中亦约定何胜成为现场代表，但何胜成在《情况说明》中陈述劳务由原告总体承包，其参与的劳务包含在原告承包的劳务之中，责权利归原告；3、被告建工市政二公司先后与华海公司、被告嘉源公司签订的《劳务分包协议》内容完全一致；4、涉案工程总承包方城建控股公司与原告签订了《安全生产文明施工责任书》，原告在该责任书落款“工区或施工队”处签名。本院确信原告诉称的其作为实际施工人先后挂靠在华海公司、被告嘉源公司的名下与被告建工市政二公司签订了涉案工程劳务分包合同的事实，具有高度可能性，故被告建工市政二公司先后与华海公司、被告嘉源公司签订的劳务分包合同实际是没有资质的实际施工人原告借用有资质的建筑施工企业即华海公司和被告嘉源公司的名义所签订。根据上述法律规定，该合同无效，但由于涉案工程经竣工验收合格，原告有权请求被告建工市政二公司参照合同约定支付劳务款，所以原告主体适格。二、关于涉案工程劳务人工费计算基数“工程造价”的金额，以及浮动百分数1%是否应扣减。本案中，原告与被告建工市政二公司均确认工程劳务款及人工土石方工程款按劳务分包协议约定“人工费计价方式：1、现场施工的桩、挡墙、管网及附属机构工程项目及其为完成项目所必须的施工措施发生的人工费均包括在工资含量范围内，不再支付任何点工。2、桩基开挖土石方及人行道管网开挖土石方工程项目单价按照公司指导价执行。3、乙方施工的桩、挡墙、管网及附属结构工程及其施工措施按工程造价的13%+1%计取人工费，其中1%作为浮动百分数，与工程进度、安全、质量挂钩。管理费及安全风险费按人工费的15%包干（含税）”进行结算。人工费计算所依据的“工程造价”原告认为是指涉案工程总造价，即业主方与总承包方城建控股公司的结算价。被告建工市政二公司认为是指原告提供劳务施工部分的工程造价，即其与总承包方城建控股公司的工程结算价扣除原告未参与劳务施工的专项分包工程即钢结构、钢便桥、锚杆锚索、土石方工程造价。首先，原告与被告建工市政二公司签订的劳务分包合同（协议）中约定的工程名称即为涉案工程，并未注明不含钢结构、钢便桥、锚杆锚索、土石方工程。同时，原告劳务施工的内容为桩、挡墙、管网及附属结构工程，如果劳务人工费仅按原告提供劳务施工的工程造价14%计取，则明显低于市场行情。然后，根据常理，轨道公司与城建控股公司以及城建控股公司与被告建工市政二公司在确定涉案工程造价时，均不会单独区分哪些工程是由原告提供的劳务，也不会单独确定原告提供劳务的工程造价，且实际情况也是如此。而原告作为劳务分包人显然不会与承包人被告建工市政二公司结算工程造价。因此，劳务分包协议中约定的“工程造价”应为涉案工程总造价，而非单指原告施工部分的工程造价。至于涉案工程总造价如何确定，原告与被告建工市政二公司在协议中未明确约定，原告认为是轨道公司与城建控股公司的结算价194664498.29元，被告建工市政二公司认为是其与城建控股公司的结算价187851240.85元，由于被告建工市政二公司将涉案工程劳务分包给原告是基于其与城建控股公司的建设工程合同关系，其支付原告劳务费也是建立在城建控股公司将支付其工程款的预期上。故被告建工市政二公司的意见更符合双方签订协议时的真实意思表示，本院予以采纳。至于原告自愿扣除机械土石方工程造价23000000元，系对其权利的自由处分，本院予以照准。因此，计算原告人工费的依据“工程造价”为164851240.85元（187851240.85元-23000000元）。人工费浮动百分数1%，根据劳务分包协议约定与工程进度、安全、质量挂钩，而2008年7月11日涉案工程施工过程中发生了岩石锚杆挡墙钢管脚手架倒塌，造成1人死亡，15人受伤的生产安全事故，华海公司受到行政处罚。由于华海公司仅是被挂靠单位，故华海公司的安全事故责任实际为原告的责任，人工费浮动百分数1%应予扣减。至于被告建工市政二公司在进度款的支付中人工费系按14%计付，不能当然认定其同意在结算人工费时不扣减浮动百分数1%。根据上述认定，“工程造价”为164851240.85元，计算百分比为13%，故人工费应为21430661.3元（164851240.85元×13%），管理费及安全风险费3214599.2元（21430661.3元×15%）。人工土石方工程款原告与被告建工市政二公司均认可为2047205.99元。故被告建工市政二公司应付原告款项合计为26692466.5元。而被告建工市政二公司已付19967733.2元，其尚欠6724733.3元应予支付。现原告请求被告建工市政二公司支付人工费、管理费及安全风险费、人工土石方工程款共计9717457元，本院依法支持6724733.3元，超出部分无事实依据，本院不予支持。至于原告请求被告嘉源公司承担上述支付义务的连带责任，因无法律及合同依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告重庆建工第二市政工程有限责任公司在本判决生效后立即支付原告雷阵荣人工费、管理费及安全风险费、人工土石方工程款共计6724733.3元；二、驳回原告雷阵荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89690元，减半收取计44845元，由原告负担15408元，被告重庆建工第二市政工程有限责任公司负担29437元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。代理审判员  罗晓军二〇一七年五月二十六日书 记 员  刘娇娇