.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ; ” > 民 事 裁 定 书（2017）晋民申402号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：绛县住房保障和城乡建设管理局。住所地：山西省绛县绛山街*号。法定代表人：樊军民，该局负责人。委托诉讼代理人：史君哲，山西欣哲律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：河津市小梁建筑工程有限公司。住所地：山西省河津市小梁乡小梁街*号。法定代表人：张敬珉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李为民，山西明厚律师事务所律师。再审申请人绛县住房保障和城乡建设管理局（以下简称绛县住建局）因与被申请人河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称小梁建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服运城市中级人民法院（2016）晋08民终2900号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。绛县住建局申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.认定案涉工程造价为17888073.64元缺乏证据证明。一审、二审法院据以认定案涉工程造价为17888073.64元的依据是运城四方造价咨询有限公司作出的《绛县县城生活垃圾处理场第一标段工程结算审核报告书》（以下简称《审核报告书》），该审核报告书因审核依据不符合法律规定而不具备合法性。（1）再审申请人与被申请人2010年6月15日签订的《山西省市政工程施工合同》（以下简称《施工合同》）是审核依据之一。《施工合同》第七条”本合同价款釆用固定单价合同方式确定”并且约定了因工程变更、索赔等原因可以变更合同价款，同时按相关部门核定的规费费率对政策性规费进行调整。该条款是约定合同价款的主要条款，招标文件、投标文件与该条款不同之处为：招标文件、投标文件确定合同价款采用”固定综合单价方式”而不是”固定单价方式”；没有工程价款可以因工程变更而变更的内容；没有可以对规费调整的内容。根据《招投标法》第四十六条”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之规定，《施工合同》的工程价款条款系背离了招标文件、投标文件实质性内容的协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”之规定，《施工合同》不能作为结算工程价款的根据。（2）再审申请人与被申请人2011年3月16日签订的《县城生活垃圾处理场土石方工程（一标）的施工补充合同》（以下简称《补充合同》）是审核依据之一，《补充合同》第四条约定：”一般挖土方项目未考虑自卸汽车运土，决算时增加一项15T自卸车运土（500米），回填土方项目未考虑挖掘机装土，决算时增加一项1平方米反铲挖掘机挖土装土；超出投标清单内以外的实际工程量，根据2005年《山西省市政工程定额》、《山西省建设工程费用定额》、2011年第三期运城工程造价信息”。再审申请人认为该条款是对招标文件、投标文件确定的计价方法和计价标准的变更，该条款因改变了招标文件、投标文件的实质性内容而无效。招标文件、投标文件确定合同价款采用固定综合单价的方式。固定综合单价是指完成规定计量单位项目所需的人工费、材料费、机械使用费、管理费及其利润，并考虑风险因素的定价方式。招标文件要求投标人自行对项目进行踏勘，因此在制作投标文件之前，被申请人巳经对项目实施现场的地理、地质等客观条件和环境进行了现场调查，对绛县垃圾填埋场第一标段的工程内容是场地平整、地基处理的招标意图和现场环境及周围环境非常清楚，对挖一般土方项目需要自卸车运土的工程量，回填土方项目需要挖掘机装土的工程量也非常清楚，被申请人的投标文件明确了挖一般土方项目、回填土方项目的固定综合单价，《补充合同》第四条约定挖一般土方项目增加自卸车运土费用、回填土方项目增加挖掘机装土费用是改变了投标文件中一般挖土方项目和回填土方项目的固定综合单价的计价方式；另招标文件、投标文件中工程价款取费依据是”2005年《山西省建筑工程消耗量定额及价目汇总表》、《山西省市政工程消耗量定额及价目汇总表》、《山西省建设工程费用定额》、2010年三期运城工程造价信息”而《补充合同》第四条将工程价款取费依据变更为”2005年《山西省市政工程定额》、《山西省建设工程费用定额》、2011年第三期运城工程造价信息”，是对投标文件中工程价款计价标准的变更。据此，《补充合同》第四条是申请人与被申请人签订的背离招标文件、投标文件实质性内容的协议，不能作为结算工程价款的依据。2.认定案涉工程已经竣工验收，具备工程竣工结算条件的事实缺乏证据证明。原审法院以被申请人提供的《第一标段土方工程竣工验收单》作为认定案涉工程巳经竣工验收，具备结算条件的证据是错误的。《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条规定，竣工验收报告应当包括工程报建日期，施工许可证号，施工图设计文件审查意见，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件，市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料。被申请人并没有按照法律规定提供竣工验收报告，其提供的《第一标段土方工程竣工验收单》仅有单位、施工单位、监理单位三方签署意见，没有勘察、设计单位签署意见，同时也没有提供质量检测和功能性试验资料，根据双方签订的《施工合同》7.5.1约定，被申请人提供竣工验收报告后进行工程竣工结算。因案涉工程至今未进行竣工验收，被申请人至今未提供竣工验收报告，案涉工程不具备结算条件，被申请人提供的《第一标段土方工程竣工验收单》不能作为案涉工程已经竣工验收的定案证据。3.认定案涉工程价款3%的质保金应支付没有证据证明。一、二审法院均认定案涉工程已经过了最长的2年质保期，因此应支付工程款3%的质保金。工程保修期应从建设工程竣工验收合格之日起算，案涉工程至今未进行竣工验收，目前尚在保修期内，质保金的返还无从谈起。(二)原判决适用法律确有错误。再审申请人与被申请人签订的《施工合同》、《补充合同》均改变了招标文件、投标文件关于工程价款的内容，工程价款是影响工程结算的主要因素，是建设工程施工合同的核心条款，两份合同均对工程价款进行了不同于招标文件、投标文件的约定，违反了《招投标法》第四十六条第一款”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定。《招投标法》第四十六条第一款是”效力性强制性规定”，根据《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。二审法院以《施工合同》、《补充合同》变更了招标文件、投标文件确定的计价方法和计价标准不符合《合同法》第五十二条规定的无效情形为由不支持申请人的上诉请求，系适用法律错误。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求省高院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。小梁建筑公司提交意见称：（一）原判决认定事实清楚，证据确实充分。运城四方造价咨询有限公司《审核报告书》的审核依据合法。《施工合同》第七条”本合同价款采用固定单价合同方式确定”与招投标文件是一致的。”固定综合单价”是再审申请人杜撰的。招标文件第四章合同条款八”工程变更”，专门针对工程变更及其他变更作出规定，《施工合同》及《补充合同》并不违反招投标文件。招投标文件中取费依据是格式条款，实际签订合同时选择适用，本案工程属于市政工程，2005年《山西省建筑工程消耗量定额及价目汇总表》不适用本工程。至于材差，是建设主管部门定期公布材差，作为结算合同价款的依据，补充合同是2011年签订，适用2011年标准，是符合规定的。《补充合同》是针对遗漏工程项目按照《施工合同》第十一条双方协商签订，因此，《补充合同》并未改变招投标文件中的实质性内容，是合法的。被申请人提交了”第一标段土方工程竣工验收表”，申请人同意并认可具备竣工条件。四方公司的审核报告，申请人也盖章认可，竣工时间为2011年10月20日，因此，原审认定工程竣工并判令申请人支付质保金是正确的。（二）原审适用法律正确，双方签订的两份合同未改变招投标文件的实质内容，未违反《招投标法》第四十六条规定，不适用《合同法》第五十二条关于合同无效的规定，原审认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人再审理由不成立，应予以驳回。本院经审查认为，双方争议的焦点问题是：（一）双方签订的《施工合同》、《补充合同》是否能作为《审核报告书》的审核依据；二、涉案工程是否已竣工验收；三、质保金是否应予支付。四、原审适用法律是否确有错误。一、双方签订的《施工合同》、《补充合同》是否能作为《审核报告书》的审核依据。再审申请人绛县住建局认为《施工合同》第七条与招标文件不符合，故《施工合同》不能作为审核依据。《施工合同》第七条”本合同采用固定单价合同方式确定”并约定了因工程变更、索赔等原因，承包人可变更合同价款。招标文件通用条款23.2有四种确定合同价款的方式：固定总价合同；固定单价合同；可调价格合同；成本加酬金合同。双方可约定采用其中一种。第七条约定的合同价款确定方式为固定单价合同，与招标文件一致。招标文件通用条款八工程变更中对工程变更及价款变更有明确约定，第七条对合同价款变更进行约定符合招标文件规定，应为有效条款。再审申请人绛县住建局认为《补充合同》第四条对招标文件、投标文件确定的计价方法和标准进行变更，故《补充合同》不能作为审核依据。《施工合同》第十一条补充条款：工程所发生的工程变更及签证，可根据2005年山西省市政定额，2005年山西省收费定额2类执行，运城市材料差价解决办法执行。《补充合同》第四条据此确定工程量及价款计算方法，亦符合《施工合同》第七条对工程变更约定的规定及符合招标文件通用条款八工程变更对工程变更、其他变更及确定变更价款的规定。第四条未明确写明2005年《山西省建筑工程消耗量定额及价目汇总表》，但2005年《山西省建筑工程消耗量定额及价目汇总表》是2005年《山西省建设工程费用定额》的计价依据，并不妨碍其作为计价依据使用。对于材差，《补充合同》确定合同外结算使用2011年第三期运城市工程造价信息，材差信息是建设主管部门定期公布作为结算合同价款的依据，双方当事人签订《补充合同》时2011年第三期运城市工程造价信息已公布，双方约定使用该信息未违反相关规定。故《补充合同》对于工程量变更及结算价款确定均与投标文件一致，也符合《施工合同》的约定，是合法有效的，可以作为审核依据。（二）涉案工程是否已竣工验收。首先，绛县住建局、小梁建筑公司及该工程监理单位均在《第一标段土方工程竣工验收单》上签字，可以证明绛县住建局作为发包单位对涉案工程竣工认可。其次，绛县住建局委托运城四方造价咨询有限公司对涉案工程结算资料进行审核时，绛县住建局认可涉案工程竣工时间为2011年10月20日。再次，涉案工程已投入使用。综上，可认定涉案工程已竣工验收。绛县住建局认为涉案工程未竣工验收的理由不成立。三、质保金是否应予支付。招标文件中对缺陷责任期约定最长为24个月，双方在《第一标段土方工程竣工验收单》签字的最后日期是2011年10月11日，《审核报告书》确定的竣工时间为2011年10月20日，涉案工程已投入使用，绛县住建局作为工程使用单位，未提交工程交付使用时间。本案一审立案时间为2015年2月15日，按目前查明的竣工时间已超过2年，故绛县住建局应支付质保金。四、原审适用法律是否确有错误。绛县住建局与小梁建筑公司签订的《施工合同》、《补充合同》对于工程价款的相关约定符合招标文件、中标文件的约定，未违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》关于合同无效规定的情形，二合同应认定合法有效，原审法院作为定案依据正确。绛县住建局主张适用法律确有错误的再审理由不成立。综上所述，再审申请人绛县住建局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回绛县住房保障和城乡建设管理局的再审申请。审判长许文杰审判员闫成先审判员邓高原二○一七年五月十六日书记员寇晓云