云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云06民终305号上诉人（原审原告）李远高，男，生于1977年12月19日，汉族，四川省宜宾县人，城镇居民，住宜宾县。被上诉人（原审被告）黎思江，男，生于1976年7月14日，汉族，云南省盐津县人，农村居民，住盐津县。被上诉人（原审被告）郑发强，男，生于1984年2月26日，汉族，四川省宜宾县人，农村居民，住宜宾县。上诉人李远高因与被上诉人黎思江、郑发强承揽合同纠纷一案，不服盐津县人民法院（2016）云0623民初1656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理认定的事实：2016年5月10日12时许，原告李远高和被告郑发强共同为被告黎思江加盖房顶琉璃瓦施工中，因气温过高致琉璃瓦发烫，为给琉璃瓦降温，被告郑发强便在琉璃瓦上泼水。后原告李远高在施工过程中从房顶摔落致伤。原告李远高受伤后，在宜宾骨科医院检查治疗，经诊断为：“左跟骨粉碎性骨折”，住院治疗20天，用去医疗费17945.43元。在原告李远高住院治疗期间，被告黎思江为原告李远高垫付医疗费2000.00元，被告郑发强为原告李远高垫付医疗费900.00元。2016年6月12日，原告李远高之伤经四川省临港司法鉴定所鉴定为：1.伤残等级评定为十级；2.后续治疗费9750.00元；3.误工期为180日。2016年6月16日，原告李远高、被告郑发强、被告黎思江在盐津县普洱镇冷水调解委员会调解未果。原告李远高与其妻陶天蓉于1999年5月24日生育李萍、2000年9月17日生育李龙，长期居住在宜宾县××龙社区××龙街××号，以城镇收入为生活来源。原审人民法院审理认为，本案原告李远高和被告郑发强共同为被告黎思江加盖琉璃瓦的施工工程，属原告李远高和被告郑发强按照被告黎思江的要求完成房顶琉璃瓦加盖的工作，由原告李远高和被告郑发强交付房顶琉璃瓦加盖工作成果，被告黎思江给付报酬的关系。原告李远高在加盖琉璃瓦施工过程中自身未尽到注意安全保障义务从房顶摔落致伤，自身存在主要过错，应承担主要的民事责任，即70%的民事责任。原告李远高和被告郑发强共同为被告黎思江加盖琉璃瓦的施工工程中，被告郑发强为给琉璃瓦降温，在琉璃瓦上泼水致琉璃瓦湿滑，加大了原告李远高在加盖琉璃瓦施工工作中从房顶摔落的程度，故对原告李远高的合理损失，被告郑发强应承担相应的民事责任，即15%的民事责任。原告李远高和被告郑发强均无加盖琉璃瓦的相关资质，被告黎思江将加盖琉璃瓦的工程交付给原告李远高和被告郑发强共同施工，存在选任过失的过错，对原告李远高的合理损失，被告黎思江应承担相应的民事责任，即15%的民事责任。原告李远高主张的医疗费17945.43元、住院伙食补助费1000.00元（50元/天×20天）、护理费1600.00元（80元/天×20天）、后续治疗费9750.00元、残疾赔偿金52746.00元（26373元/年×20年×10%）、被扶养人生活费3535.00元（17675元/年×4年×10%÷2）、鉴定费1900.00元，符合相关规定，予以支持。原告李远高主张的误工费应按司法鉴定意见书鉴定的误工期180日并以每日100.00元的标准计为18000.00元（100元/天×180天）。原告李远高的合理损失合计为106476.43元，应当由被告黎思江赔偿15971.46元（106476.43元×15%）。被告郑发强赔偿15971.46元（106476.43元×15%）。对被告黎思江、被告郑发强已经为原告李远高垫付的医疗费，应当在被告黎思江、被告郑发强赔偿原告李远高的数额中予以扣减。原告李远高主张的住宿费500.00元、交通费1000.00元，因未提供相关正式票据为凭，不予支持。原告李远高主张的精神抚慰金3000.00元，因自身存在过错，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告黎思江赔偿原告李远高医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费合计106476.43元的15%即15971.46元。扣除被告黎思江已垫付的医疗费2000.00元，被告黎思江尚应支付原告李远高13971.46元。限于本判决生效后十日之内付清；二、由被告郑发强赔偿原告李远高医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费合计106476.43元的15%即15971.46元。扣除被告郑发强已垫付医疗费900.00元，被告郑发强尚应支付原告李远高15071.46元。限于本判决生效后十日之内付清；三、驳回原告李远高的其他诉讼请求。案件受理费589.00元，由原告李远高负担412.30元，由被告黎思江负担88.35元，由被告郑发强负担88.35元。李远高不服一审判决，提起上诉称：1、上诉人李远高和被上诉人郑发强是受雇于被上诉人黎思江，双方是劳务关系不是承揽关系。被上诉人黎思江在雇请上诉人李远高提供劳务时，未尽到安全保障义务和应尽的审查义务，对本次李远高摔伤事件的发生，存在重大过错，应当承担主要责任，即70%的民事责任；被上诉人郑发强在提供劳务时，不适当的泼水行为，也是造成上诉人李远高摔伤的原因，应承担次要责任，即30%的民事责任；2、一审判决中的误工费计算错误，应当计算为42577.93元，上诉人长期居住在城镇，收入来源于城镇，其收入远超过100元／天；住宿费、交通费应当予以支持，虽在一审时未提供票据，是因为当时票据未找到。综上，请求改判由二被上诉人连带承担赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费等费用共计135554.36元。被上诉人黎思江、郑发强未在法定的期限内提出答辩。本案在二审审理过程中，上诉人对一审认定的事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是:1、本案是承揽合同纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷；上诉人李远高是否应当承担承担责任？2、一审判决的误工费计算是否恰当；住宿费、交通费是否予以支持？针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：（一）、本案是承揽合同纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷；上诉人李远高是否应当承担承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承担承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中李远高和郑发强是按照黎思江的要求以自己的技术共同为黎思江加盖房顶琉璃瓦，完成工作后领取报酬，双方的行为是承揽合同的行为，并非是提供劳务的行为。因此一审法院将本案定为承揽合同纠纷并无不当。承揽合同的风险责任是由承揽人承担，上诉人李远高在工作中未尽到安全的注意义务，其应为此承担主要责任。（二）一审判决的误工费计算是否恰当；住宿费、交通费是否予以支持。上诉人李远高认为，一审判决中的误工费计算错误，应当计算为42577.93元。对其的该主张，李远高未提交工资收入等证据予以证明，一审法院根据上诉人居住在城镇，结合本案实际以每天100元计算误工费并无不当。对于住宿费、交通费，上诉人李远高未能举出相应的车旅费发票予以证明，举证不能，应为此承担举证不利的法律后果。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1178.00元，由上诉人李远高负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇一七年五月五日书记员  刘明琼