江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2218号上诉人（原审原告）：深圳市澳康行电子有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区军农路3号光华创意园1235室。负责人：陈淑媛，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋永龙，江苏宪德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李萍，女，1966年1月8日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：周胜军，江苏益和律师事务所律师。委托诉讼代理人：董月菊，江苏益和律师事务所实习律师。上诉人深圳市澳康行电子有限公司南京分公司（以下简称澳康行南京分公司）与被上诉人李萍劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2016年12月27日作出的（2016）苏0104民初10764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人澳康行南京分公司的委托诉讼代理人蒋永龙，被上诉人李萍的委托诉讼代理人周胜军、董月菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。澳康行南京分公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实与理由：（一）上诉人支付给被上诉人的慰问金等相关费用应计入工伤待遇。上诉人支付了6000元慰问金，而一审法院未作处理。其中1000元慰问金本身就是对被上诉人受伤而支付的待遇，另外5000元被上诉人声称是一次性补偿，故也应计入工伤待遇。（二）被上诉人的工资中包含社保补贴400元，应当在计算平均工资时予以扣减。被上诉人制作的工资表上明确注明400元是社保补贴，只是放在工资中发放。之前的工资表中关于此400元虽表述不一，均类似表述为“补贴”、“补助”，但在最近制作的工资表中明确载明李萍的工资构成，并将400元标注为社保补贴。李萍作为会计人员，制作本工资发放表，在存在争议时，应作出对李萍不利的解释。（三）被上诉人的工资中不存在另外的400元奖金，被上诉人自己制作的会计账册从无此反映，而《关于李萍奖金发放通知》是一个伪造的证据。（四）一审法院适用未经查证的《关于李萍奖金发放通知》作为审理本案的依据错误。该证据在仲裁阶段的证据清单及庭审笔录中均无反映。一审法院称从仲裁委处调取此证据，该证据虽属仲裁委保管的证据，但未经质证。被上诉人第一次提交该证据时也未提交原件，待法院调取到有红印章的原件时，上诉人当庭表示申请鉴定，法院却不予同意，不符合举证质证规则。（五）一审法院闭庭又开庭，程序违法。（六）被上诉人利用会计人员接触印章便利的条件，伪造证据通过诉讼获得法院关于其工伤的认定。仲裁机构中止审理后，未经恢复审理直接裁决本身程序违法。综上，一审判决事实不清，程序不当，依法应予撤销，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人李萍辩称，1.上诉人认为支付的6000元慰问金应当抵扣工伤补偿，没有事实依据。上诉人提供的证据材料表明6000元中有5000元为医疗费、1000元是慰问金，在仲裁时上诉人对被上诉人的相关医疗费票据也是认可的，上诉人现在提出抵扣，没有事实依据。2.上诉人认为每月支付给被上诉人400元社保补贴应当予以扣除没有事实依据。上诉人提供的证据表明被上诉人的工资由基本工资（每月发放）和奖金（季度发放）两部分组成，上诉人仲裁时认可被上诉人的工资包含补贴、奖金、基本工资，并没有社保补贴，就算包含社保补贴也应当作为工资发放，也是被上诉人工资收入的组成部分。3.上诉人认为一审查明的程序违反规定没有事实和法律依据。被上诉人的工资组成及400元奖金通知等证据均由上诉人提供。上诉人存在拖延诉讼，滥用程序的行为，被上诉人认为二审期间被上诉人的律师费应由上诉人承担。4.根据民事诉讼法的规定，保全费应由上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。澳康行南京分公司向一审法院提出诉讼请求：不予支付李萍一次性伤残补助金33390元、一次性伤残就业补助金28135.02元、一次性工伤医疗补助金56270元、鉴定费400元。一审法院经审理查明双方无争议的事实：李萍于2010年3月1日进入澳康行南京分公司，在财务岗从事总账工作，双方之间最后一期劳动合同期限自2011年3月1日至2012年2月29日。澳康行南京分公司未为李萍缴纳工伤保险费。2013年5月16日，李萍在前往银行办理存兑业务途中，在公交站台不慎被绊倒致伤，造成右髌骨粉碎性骨折、皮肤软组织挫伤。2014年4月，李萍以未签合同和身体不适为由，向澳康行南京分公司提出辞职。2015年1月5日，南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字［2014］8059号认定工伤决定书，认定李萍前述所受事故伤害为工伤。2015年2月4日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定李萍致残程度为九级。澳康行南京分公司因不服上述工伤认定，提起行政诉讼。南京市建邺区人民法院对澳康行南京分公司的诉讼请求判决驳回。澳康行南京分公司不服，上诉至南京市中级人民法院。该院于2016年9月26日判决驳回上诉，维持原判。2014年7月22日，李萍向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张工伤保险待遇等。该案的审理因澳康行南京分公司不服前述工伤认定，提起行政诉讼而中止。2016年10月10日，该仲裁委作出裁决：澳康行南京分公司一次性支付李萍一次性伤残补助金33390元、一次性伤残就业补助金28135.02元、一次性工伤医疗补助金56270元、劳动能力鉴定费400元，对李萍的其他请求不予支持。澳康行南京分公司不服裁决，于法定期限内诉至一审法院。以上事实有当事人双方陈述、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、（2016）苏01行终597号行政判决书、仲裁裁决书等证据予以证实。一审法院对双方有争议的事实分析认定如下：（一）计算一次性伤残补助金所依据的李萍工资标准澳康行南京分公司主张2012年5月至2013年4月期间，李萍的基本工资合计32098.8元，扣减事假工资475元后为31623.8元，月平均2635.32元。李萍不予认可，表示除了基本工资外，还有补贴与奖金等，提出按照3710元/月平均工资主张一次性伤残补助金，为此提供2013年1月至4月的个人所得税完税证明、奖金发放通知等证据。一审法院认为，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，职工可获得9个月的本人工资作为一次性伤残补助金。2012年5月至2013年4月期间，李萍的工资表记载工资分别为2609.8元、2225.2元、3009.8元、3009.8元、3009.8元、3009.8元、3419.6元、3510元、3710元、3710元、3710元、3710元，合计38643.8元，月平均3220.32元。李萍表示除工资外，澳康行南京分公司自2012年4月起每月发放李萍奖金400元，为此提供落款为2012年6月7日的《关于李萍奖金发放通知》（以下简称通知）为证据，其上载明“自2012年4月1日起，澳康行南京分公司员工李萍奖金为400元/月，发放时间为每季度末（三个月发一次）。”澳康行南京分公司不认可该通知真实性，李萍表示该通知系澳康行南京分公司在仲裁阶段向仲裁委提交，澳康行南京分公司否认提交该证据。为核实真实性，一审法院于2016年12月21日前往南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会阅卷，在该案卷宗中发现了澳康行南京分公司在仲裁阶段提供的证据上加盖有分公司印章，而双方争议的通知上也加盖有澳康行南京分公司的红色印章。澳康行南京分公司在第三次庭审时口头提出对前述通知上公司印章真实性进行鉴定，但在法庭调查及辩论终结后才提交书面鉴定申请，并且，澳康行南京分公司在仲裁庭审时已表示李萍的月均工资构成为“基本工资2200元+交通费+社保补贴+奖金”，据此可见澳康行南京分公司认可李萍的每月收入总额中含有奖金的部分，综合该两方面原因，一审法院对于澳康行南京分公司的鉴定申请不予准许，采信前述通知的内容，确认澳康行南京分公司自2012年4月起至事故发生前每月另发李萍400元奖金。至于李萍提出的工资外另有补助、代账款、午餐补贴的主张，因午餐补贴通知中明确记载“此补贴从2013年2月5日的工资表中开始发放”，故一审法院认定午餐补贴已计入每月工资表金额中。2012年11月22日的《关于程健、李萍基本工资调整通知》中记载“自2012年11月程健、李萍基本工资调整如下……李萍原基本工资2599.80元/月调整为2750元/月，补助400元/月+350元/月（代帐）”，该补助400元与代账款350元以及早前工资表中10元补贴金额相加后，与2012年11月工资表中“补贴”总额相一致，故一审法院认定补助、代账款均已含在工资表记载金额中。至于李萍提出的除每月奖金外，另有固定数额季度奖的问题，一审法院认为，奖金系企业根据自身经营情况结合员工表现所发放的奖励，其并非用人单位的法定义务，在企业无规定、双方无约定的情况下，李萍以澳康行南京分公司曾在其伤后发放过季度奖金为由推断其受伤前每季度另有季度奖，缺乏依据，一审法院不予支持。对于澳康行南京分公司要求将工资表中相关补贴扣除后计算一次性伤残补助金的观点，一审法院认为，相关补贴已被列入工资表，已作为工资的一部分发放给李萍，故对澳康行南京分公司该请求，一审法院不予支持。澳康行南京分公司还提出每月补贴中有400元系社保补贴，为此提供2013年1月工资发放表为证，李萍对此真实性不予认可，提出澳康行南京分公司提供的其余月份工资表中并无社保补贴的备注，且2013年1月之前李萍的收入中就已经含有补贴。一审法院认为，澳康行南京分公司自2012年7月的工资表中便已含410元补贴（原先10元+400元）,此后2012年11月22日的《关于程健、李萍基本工资调整通知》中又记载“自2012年11月程健、李萍基本工资调整如下……李萍原基本工资2599.80元/月调整为2750元/月，补助400元/月+350元/月（代帐）”，但并无证据证明该“补助400元”即为澳康行南京分公司所主张的“社保补贴400元”，因此，综合工资表及《关于程健、李萍基本工资调整通知》等内容，一审法院对澳康行南京分公司提出的李萍每月工资中含社保补贴400元的主张不予采信。综上，李萍应以其受伤前十二个月的平均收入3620.32元/月（3220.32元+400元）作为基数，计算一次性伤残补助金。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇。根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资，另从工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。当事人双方解除劳动关系时施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，职工与用人单位解除或终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金的标准为：按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，九级的，每满一年发给0.4个月的当地职工平均工资；一次性伤残就业补助金标准为：以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级九级和解除、终止劳动关系时的年龄（40周岁-50周岁），发6个月当地职工平均工资。应当参加工伤保险而未参加的用人单位，职工发生工伤的，用人单位应当按照法定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。当事人双方于2014年4月解除劳动关系，解除时李萍为48周岁。2013年南京市职工平均工资为5400.92元（64811元÷12个月）。由于统计部门最近一次公布的本地人口平均预期寿命已逾82岁，因此，李萍主张澳康行南京分公司支付一次性工伤医疗补助金56270元、一次性伤残就业补助金28135.02元，均未超法定标准，一审法院予以支持。关于一次性伤残补助金，因事故前十二个月李萍的平均工资为3620.32元，故澳康行南京分公司应支付其一次性伤残补助金32582.88元（3620.32元/月×9个月）。至于李萍在仲裁阶段曾确认的收到医疗费25000元、慰问金1000元，一审法院认为，前者系医疗费支出，后者慰问金是单位出于人性化关怀对受伤员工的慰问，现澳康行南京分公司请求将该两笔款在工伤保险待遇中扣减，没有依据，一审法院不予支持。劳动能力鉴定费以及鉴定过程中进行必要医疗检查的费用，参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的，由用人单位支付。李萍劳动能力鉴定费为400元，因澳康行南京分公司未为其缴纳工伤保险费，故该费应由澳康行南京分公司承担。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（第29号令）第二十条、第二十四条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、驳回深圳市澳康行电子有限公司南京分公司的诉讼请求。二、深圳市澳康行电子有限公司南京分公司于判决生效后十日内一次性支付李萍一次性伤残补助金32582.88元、一次性工伤医疗补助金56270元、一次性伤残就业补助金28135.02元。三、深圳市澳康行电子有限公司南京分公司于判决生效后十日内一次性支付李萍劳动能力鉴定费400元。四、对李萍的其他请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。本院审理查明，2016年12月23日，一审法院公开开庭时，将其在南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员阅卷过程拍摄的盖有澳康行南京分公司印章的《关于李萍奖金发放通知》组织了当事人双方进行了质证，当事人双方均发表了质证意见。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院认定的事实不持异议。本院对一审法院认定当事人双方无争议的事实，依法予以确认。以上事实有一审庭审笔录、当事人双方陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：1、上诉人向被上诉人支付的6000元慰问金是否应当在上诉人向被上诉人支付的工伤保险待遇中扣除；2、被上诉人的月平均工资的数额。关于第一个争议焦点，即上诉人向被上诉人支付的6000元慰问金是否应当在上诉人向被上诉人支付的工伤保险待遇中扣除。本院认为，《工伤保险条例》制定的目的之一就是保障因工作遭受××的职工获得医疗救治和经济补偿，该规定系法律赋予劳动者的权利，也是用人单位必须要承担的一项法定义务；××患者支付慰问金的行为则完全出于一个企业对员工的人文关怀，不受法律的强制性规定，因此两者在性质上存在本质的差别。本案中，被上诉人李萍于2010年3月1日进入上诉人澳康行南京分公司从事财务岗总账工作，澳康行南京分公司在李萍工作期间未为其缴纳社会保险。2013年5月16日，李萍在工作期间受伤并被认定为工伤，致残程度为九级。澳康行南京分公司主张其以慰问金的形式向李萍支付的6000元应当在李萍的工伤保险待遇中予以扣除，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。因澳康行南京分公司未为李萍缴纳工伤保险，故其应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付李萍各项费用。关于第二个争议焦点，即被上诉人月平均工资的数额。本院认为，《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。本案中，澳康行南京分公司主张其向李萍支付的400元补贴系社保补贴，故应在李萍的月工资中予以扣除。根据澳康行南京分公司提交的职工工资发放表显示，澳康行南京分公司仅在2013年1月的工资表备注中载有补贴中包含社保400元的相关内容，且该工资发放表未经李萍本人签字确认，结合澳康行南京分公司关于工资发放需经李萍签字确认的陈述，澳康行南京分公司关于补贴400元系社保补贴400元的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。关于李萍的月工资构成中是否存在额外400元奖金的问题。一审法院在案件审理过程中从南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会阅卷并调取澳康行南京分公司在仲裁阶段提供并加盖分公司公章的《关于李萍奖金发放通知》，该通知中明确载明从2012年4月1日起，李萍的月奖金数额为400元，每季度末发放一次。一审法院在调取该证据后已组织当事人双方当庭质证，澳康行南京分公司虽对该通知上印章的真实性不予认可并要求鉴定，但至法庭调查及辩论终结后才提交书面鉴定申请书，结合澳康行南京分公司在仲裁庭审中关于李萍月工资构成包含奖金的陈述，一审未准许澳康行南京分公司的鉴定申请并无不当，故澳康行南京分公司关于《关于李萍奖金发放通知》未经质证，且一审法院不予准许其公司鉴定申请系程序违法的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。澳康行南京分公司虽又主张该通知系李萍利用工作之便伪造的证据，但也未提供相应的证据予以证明，故一审认定李萍的月工资中包含额外的奖金400元并无不当，本院予以确认。澳康行南京分公司主张应当将李萍月工资构成中的午餐补贴、短信补贴等相关补贴均予以扣除，但未提交证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果，且该补贴均属劳动者应得劳动报酬的范围，故澳康行南京分公司的该项主张缺乏法律依据，本院不予采纳。一审综合工资表及《关于李萍奖金发放通知》等证据认定李萍受伤前十二个月的月工资为3620.32元，并以此作为计算李萍一次性伤残补助金的标准，事实清楚，本院予以维持。一审法院根据案件审理的需要，在闭庭后又重新组织当事人双方开庭，审判程序并无不当。澳康行南京分公司主张一审审判程序违法，依据不足，本院不予采纳。综上，澳康行南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  孙 军审 判 员  王晓燕代理审判员  雒继周二〇一七年五月二十二日书 记 员  顾 欢