湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终459号上诉人（原审原告）：李小祥。委托诉讼代理人：刘井杰，湖南济人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈红军。委托诉讼代理人：唐友君，湖南慎明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈中华。委托诉讼代理人：梁美荣（系被上诉人陈中华配偶）。被上诉人（原审被告）：陈满元。被上诉人（原审被告）：陈玉林。上诉人李小祥、上诉人陈红军因与被上诉人陈中华、陈满元、陈玉林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。李小祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人陈红军、陈中华赔偿上诉人李小祥各项损失共计人民币191,417.18元，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人李小祥的各项损失错误。医疗费20,534.68元没有计算。残疾赔偿金应为115,352元。护理费应为6000元，误工费应为22,040.5元，住院伙食补助费应为5600元，鉴定费200元没有计算。精神损害抚慰金10,000元未计算。一审判决上诉人李小祥自身承担40%的责任，明显过重。被上诉人陈中华将工程发包给不具有施工资质的陈红军，具有选任上的过错，其次陈中华提供的工作场合存在安全隐患，也具有过错。因此，陈中华也应承担赔偿责任。陈红军上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人李小祥承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，陈中华并非将粉刷承包给陈红军一个人，而是承包给李小祥、陈红军、陈满元、陈玉林四人。一审认定陈中华与陈红军完工后进行结算是没有依据的。一审适用法律错误，本案上诉人陈红军与被上诉人李小祥之间不存在劳务关系，双方是平等的劳动者。陈红军与李小祥之间不是雇佣关系，本案不是提供劳务者受害责任纠纷。本案陈红军、李小祥、陈满元、利用各自各自的技术，共同组合互相配合，共同决定承揽陈中华家的装修业务，共同劳动，彼此不存在支配与被支配的关系，所获得劳务报酬是按出工天数平均分配，陈红军没有收取其他费用，也没有多得一分工钱。一审计算李小祥各项损失费用过高。医疗费用不应重复计算，交通费计算过高，不应计算残疾赔偿金。陈中华辩称，被上诉人家的房子是承包给李小祥、陈红军、陈满元三个人做的，陈玉林是后来加入的。做完后，被上诉人就按照面积计算工钱给他们。被上诉人没有对工程进行管理和指挥。农村里面修房屋质量要求并不高，被上诉人不清楚他们没有资质。被上诉人建的房屋属于底层建筑，不存在选任过失问题，他们自己应该注意安全问题。陈满元辩称，同意陈红军的上诉理由，三个人共同去承揽的，陈红军不是包工头，李小祥的上诉理由是错误的。陈玉林辩称，同意陈红军的上诉理由，三个人共同去承揽的，陈红军不是包工头，李小祥的上诉理由是错误的。李小祥向一审法院起诉请求：1、依法判令被告连带赔偿原告医疗费20,534.68元（不包括被告支付的医疗费）、继续治疗费4000元、护理费6000元、误工费22,040.50元、住院伙食补助费5600元、交通费5190元、营养费2000元、鉴定费700元、残疾赔偿金115,352元、精神损害抚慰金10,000元等合计191,417.18元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告陈中华与被告陈红军系堂兄弟关系，被告陈中华将其房屋的粉刷装修承包给被告陈红军，被告陈中华负责购买材料，装修完工后与陈红军结算。从2014年6月29日开始，被告陈红军叫原告李小祥到被告陈中华家搞房屋装修。7月3日下午，原告在房屋三楼粉刷作业时从三楼摔至地下室，当场被摔昏，当时被告陈红军、陈满元、陈玉林也在进行粉刷作业。原告受伤后，由被告陈红军等人将原告李小祥送至东安县人民医院进行抢救，从2014年7月3日至7月9日，原告住院治疗6天，所用医疗费用被告陈中华已自愿支付。后由于原告伤势严重转院到湖南省中医院附属医院就诊，从2014年7月10日至8月4日，原告住院治疗25天，用去医疗费15,501.7元。后原告又转院至东安县人民医院治疗，从2014年8月4日至8月28日，原告住院治疗24天，用去医疗费4287.98元。原告李小祥的伤势经永州龙溪司法鉴定所鉴定为：1、头皮挫裂伤，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，肺挫伤，双侧胸腔积液，右侧第6、7、8肋骨骨折，L2、3、4、5椎体左侧横突骨折，上述损伤九级伤残；2、根据伤情，建议鉴定前医疗费请参照医院发票，鉴定后继续康复治疗费在肆仟圆左右，鉴定费用在外；3、伤后休息陆个月，需人护理贰个月；4、考虑营养费贰仟圆。原告李小祥从2009年开始就一直居住在东安县白牙市镇茶亭社区，并于2013年2月6日购买了白牙市镇东安明珠第10栋401室，房产证号为东房权证白牙市镇字第715002**号，故原告李小祥的损失应按城镇户口计算。原告受伤后的各项损失，经本院审核为：1、残疾赔偿金93,656元；2、继续治疗费4000元；3、误工费11,707元；4、护理费3902元；5、交通费4800元；6、住院伙食补助费1650元；7、营养费2000元，以上共计人民币138,504.68元。原告受伤后，被告陈红军已支付费用4800元。该纠纷经东安县白牙市镇人民政府调解无效，故原告起诉，请求依法判处。一审法院认为，原告李小祥在从事雇佣活动中受到人身损害，被告陈红军作为雇主应当承担赔偿责任（60%），但原告作为完全民事行为能力人，自己没有尽到注意安全的义务，对造成该事故的发生有重大过错，故原告应对其损害后果承担相应的责任（40%）。被告陈中华与被告陈红军属于承揽关系，被告陈中华在本案中没有过错，被告陈满元、陈玉林在本案中亦无过错，故被告陈中华、陈满元、陈玉林对原告李小祥的伤害不承担民事赔偿责任。原告李小祥自2009年开始一直居住在县城，其损失应以城镇户口计算，原告的各项损失经核实为138,504.68元，根据原告李小祥与被告陈红军的过错责任依法予以判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告陈红军本判决书生效之日起十五日内赔偿原告李小祥各项损失共计人民币83,103元（含被告陈红军已支付款4800元）；二、驳回原告李小祥对被告陈中华、陈满元、陈玉林的诉讼请求；三、驳回原告李小祥的其他诉讼请求。案件受理费3100元，由原告李小祥负担1240元，被告陈红军负担1860元。本案二审期间，上诉人陈红军申请证人陈珍鹏、陈常富、刘小林出庭作证，拟证明李小祥从事过粉刷业务，李小祥、陈红军、陈满元他们三人曾一起做过事，三个人一起去陈中华家谈价格。本院认为，三位证人并未直接参与本案，只是目睹三个人曾一起去过陈中华家，或者证实三个人曾经从事过粉刷业务，但三位证人对李小祥、陈红军、陈满元之间属于何种关系，并不明确，而且对于本案三人之间属于何种关系则更不明确。因此，三位证人的证言无法证明本案事实，本院对三位证人的证言不予采信。上诉人陈红军向本院提交了以下五份证据，证据一、2017年3月21日东安县白牙市镇龙溪源村村民委员会出具的《证明》，拟证明上诉人陈红军与被上诉人李小祥、陈中华之间纠纷从未经过了井村调解，被上诉人李小祥出具的证据《关于李小祥反映要求处理建房摔伤致残一事的调解意见书》系虚假的证据；证据二、东安县白牙市镇人民政府《2015年公章使用情况登记表》，拟证明《关于李小祥反映要求处理建房摔伤致残一事的调解意见书》系虚假的证据，上诉人李小祥从未请求政府机关处理本案，李小祥第一次向法院起诉时，已经超过诉讼时效；证据三、东安县白牙市镇茶亭社区居民委员会于2017年3月28日出具的《证明》，拟证明被上诉人李小祥提交的落款为2016年9月21日白牙市镇茶亭社区出具的《证明》不实，系虚假证明；证据四、东安明珠10栋业主领钥匙、单元门卡、楼宇对讲登记表，拟证明被上诉人李小祥所购房屋实际交房时间为2014年4月9日，间隔李小祥受伤时不足一年，拟证明东安县白牙市镇茶亭社区出具的证明不实；证据五、李小祥在东安县人民医院入院记录，拟证明李小祥受伤后在东安县人民医院的住院号为140703100，不是永州龙溪司法鉴定所司法鉴定意见书认定的住院号，因此该鉴定意见不是依据李小祥的病历作出的。被上诉人李小祥质证认为：质证一、首先不符合法律规定的证据形式条件，其次证明内容是虚假的；质证二、只能证明调解意见书上的公章使用时没登记，不能证明公章是假的；质证三、首先不符合法律规定的证据形式条件，没有社区负责人的签字，其次只能证明李小祥夫妻没有进行常住人口登记，不能证明他们没有住在茶亭社区；质证四、只能证明他们买的新房的交房时间，不能证明他们的入住时间；质证五、笔误情况，此鉴定的实质性对方在一、二审中均未提出异议，也未申请重新鉴定，我方认为此鉴定合法有效。陈满元、陈玉林质证认为：上诉人陈红军提交的证据属实。本院认证认为，上诉人陈红军提交的证据一，2017年3月21日东安县白牙市镇龙溪源村村民委员会出具的《证明》，其真实性无法核实，本院不予采信。证据二，公章使用情况登记表，即使调解意见书上的公章使用时没登记，也不能证明调解书上的公章是虚假的。再者，诉讼时效的起算点应从李小祥伤愈出院恢复行动能力后才应起算，在其住院治疗期间无法主张自身权利。诉讼时效抗辩应在一审提出，上诉人一审时并未提出诉讼时效抗辩。因此，本案并未超过诉讼时效。该证据不能实现上诉人的证明目的，本院不予采信。证据三，该证据的真实性无法核实确认，本院对此不予采信。证据四，实际交房时间与居住时间不是同一时间，该证据不能证明交房时李小祥才入住该小区，不能实现上诉人陈红军的证明目的，本院对该证据不予采信。依据各方陈述及本案现有证据，本院二审查明：上诉人李小祥的医疗费用总额为28,279.38元，鉴定费700元。陈中华、陈红军、陈满元、陈玉林共向李小祥支付了17,800元，其中陈中华10,000元，陈红军4800元，陈满元2000元，陈玉林1000元。本院二审查明的其它事实与一审认定的其它事实一致，对一审认定的其它事实，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，争议焦点为：1、陈红军与李小祥之间是否成立雇佣关系；2、陈红军、李小祥、陈满元、陈玉林之间是否成立合伙关系；3、陈中华是否需要承担赔偿责任；4、如何确定各责任主体的责任比例；5、一审计算李小祥各项损失是否正确。一、关于陈红军与李小祥之间是否成立雇佣关系。李小祥主张其与陈红军之间属于雇佣关系，但就本案现有证据来看，除了李小祥本人的陈述外，并无其它证据证明双方之间属于雇佣关系。虽然在本案事故发生前，两人也曾一起从事过粉刷业务，但这一点也不能证明双方之间属于雇佣关系。本案的粉刷业务虽由陈红军联系而来，但据此也不能认定陈红军系粉刷业务的承包人，不能得出陈红军为雇主的结论。因此，由于缺乏有效证据支持，陈红军与李小祥之间不成立雇佣关系。二、关于陈红军、李小祥、陈满元、陈玉林之间是否成立合伙关系。合伙关系是指合伙人按照约定份额共享收益，共担风险的一种法律关系。本案陈红军、李小祥、陈满元、陈玉林四人之间未签订书面协议，对于四人之间属于何种关系，只能依照四人的陈述判断得出。从四人一审、二审的庭审陈述来看，陈红军、陈满元、陈玉林三人主张四人之间属于合伙关系，而李小祥则主张其与陈红军之间成立雇佣关系。陈红军、李小祥因各自立场不同，其陈述的真实性存疑，但陈满元、陈玉林认为四人属于合伙关系的可信度则极高。因为按照李小祥的主张，在陈红军与李小祥属于雇佣关系的情况下，陈满元、陈玉林则无须承担赔偿责任，但如四人之间属于合伙关系，则陈满元、陈玉林因为合伙关系的共担风险原则，应承担相应的补偿责任。由此看来，陈满元、陈玉林宁可承担相应的责任，也认为四人之间成立合伙关系，明知对自己不利，仍然坚持合伙关系的存在。因此，陈满元、陈玉林的陈述可信度较高。据此，在无其它证据证明的情况下，应认定四人之间合伙关系成立。三、关于陈中华是否需要承担赔偿责任。陈中华与陈红军、李小祥、陈满元、陈玉林之间属于承揽合同关系，后四人共同承揽陈中华的粉刷事务。这是本案的主要法律关系，因此本案案由应定性为承揽合同纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”陈中华选择陈红军等无资质的人员从事有一定危险度的粉刷工作，对损害结果的发生有一定的原因力，存在选任过错，应承担相应的赔偿责任。四、关于如何确定各责任主体的责任比例。陈中华作为发包人，存在选任过失，以承担20%的赔偿责任为宜。陈红军、李小祥、陈满元、陈玉林基于合伙关系，共享受益，共担风险，陈红军、陈满元、陈玉林对于李小祥受伤产生的损失应承担一定的责任。陈红军是本案粉刷作业的联系人，理应具备更多的注意义务，因此本院酌情由陈红军承担20%的责任。陈满元、陈玉林基于合伙人关系，各承担10%的责任。李小祥不注意安全，疏忽大意导致自己受伤，应承担40%的责任。五、关于一审计算李小祥各项损失是否正确。一审在计算总损失时未计算医疗费，依据医疗费发票记载情况，2014年7月3日至2014年7月10日在东安县人民医院产生医疗费8489.70元，2014年7月10日至2014年8月4日在湖南省中医药研究院附属医院住院产生费用15,501.70元，2014年8月4日至2014年8月28日在东安县人民医院产生费用4287.98元。据此，李小祥的医疗费总额为28,279.38元。上诉人陈红军提出鉴定意见并非依据李小祥病历作出，因鉴定意见的记载的住院号错误，这一点鉴定人已经作出说明，属于笔误，鉴定意见结果并无不当。因李小祥受伤的主要责任在其自身，且合伙人陈红军、陈满元、陈玉林是基于合伙身份承担责任，故一审未判决精神抚慰金并无不当。依据一审计算的损失总额加上医疗费用28,279.38元及鉴定费700元后，李小祥的各项损失总额为167,484.06元。按照确定的责任比例，陈中华承担167,484.06元的20%，即33,497元，减去已支付的10,000元后，陈中华仍应向李小祥支付23,497元。陈红军承担167,484.06元的20%，即33,497元，减去已支付的4800元后，仍应向李小祥支付28,697元。陈满元承担167,484.06元的10%，即16,748元，减去已支付的2000元，陈满元仍应支付14,748元。陈玉林承担167,484.06元的10%，即16,748元，减去已支付的1000元，陈玉林仍应支付15,748元。综上所述，上诉人李小祥、上诉人陈红军的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省东安县人民法院（2016）湘1122民初895号民事判决；二、限陈中华于本判决送达之日起十日内向李小祥支付23,497元；三、限陈红军于本判决送达之日起十日内向李小祥支付28,697元；四、限陈满元于本判决送达之日起十日内向李小祥支付14,748元；五、限陈玉林于本判决送达之日起十日内向李小祥支付15,748元；六、驳回李小祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3100元，二审案件受理费6200元，共计9300元，由李小祥负担3720元，陈中华负担1860元，陈红军负担1860元，陈满元负担930元，陈玉林负担930元。本判决为终审判决。审 判 长  唐向东审 判 员  刘志军代理审判员  陈 楠二〇一七年五月二十五日书 记 员  孙志芳附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。