江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终1441号上诉人（原审被告）：南京市浦口区胡敬林龙虾馆，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道文德东路。经营者：胡敬林，男，汉族，1970年10月15日生，住江苏省南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：江苏省盱眙龙虾协会，住所地江苏省盱眙县盱城淮河东路37号。法定代表人：高为淼，该协会会长。委托诉讼代理人：朱长春，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾强，江苏东恒律师事务所律师。上诉人南京市浦口区胡敬林龙虾馆（以下简称胡敬林龙虾馆）因与被上诉人江苏省盱眙龙虾协会（以下简称盱眙龙虾协会）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡敬林龙虾馆经营者胡敬林、被上诉人盱眙龙虾协会委托诉讼代理人曾强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡敬林龙虾馆上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审。2、被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、上诉人不是适格主体。2016年5月20日，上诉人注册登记成立，但5月23日公证处现场公证时，上诉人尚未取得《食品经营许可证》，根据食品安全法餐饮企业需先取得《食品经营许可证》后方可开展餐饮业务。2016年6月8日，上诉人取得《食品经营许可证》后与张某签订转让协议，双方约定2016年6月10日转让房屋，并将房屋交由上诉人实际经营。协议同时约定2016年6月10日前所产生的债权债务均由张某全部承担。该协议足以证明上诉人在2016年6月10日前并未实际经营。2、上诉人无需对被上诉人进行赔偿。被上诉人在一审中提供的与上海府依餐饮企业管理有限公司所签订的加盟协议书涉及的是上海地区加盟费用，非涉案南京浦口地区的加盟费用，且被上诉人仅提供了收据而非正式发票，不能直接认定并作为定案依据。上诉人取得营业执照的时间是2016年5月20日，与公证取证时间相隔仅三天，即使要计算损失也只能按三天计算。被上诉人陈述未实际支付律师代理费，仅凭委托代理合同不能认定律师费最终是否实际产生，其所主张的律师费无事实及法律依据。且在上诉人未实际经营的情况下，上诉人并未对被上诉人实施侵权行为，因此被上诉人的损害赔偿不应得到支持。二、一审法院限制了上诉人的诉讼权利。一审开庭当天上诉人员工陈启刚持有上诉人的授权委托书到庭参加庭审，一审法院在整个审理过程中都与陈启刚联系与案件相关事宜，从未向陈启刚指出其代理不符合法律规定，却直接在判决中否认了陈启刚的代理人身份，使得上诉人无法正确行使自己的诉讼权利，维护自身的合法权益。盱眙龙虾协会辩称：1、被上诉人提交的公证书及上诉人的工商档案可以证明上诉人的主体是适格的。2、上诉人侵犯被上诉人商标权证据确凿，应当依法赔偿损失。3、一审法院并未限制上诉人的诉讼权利。请求驳回上诉，维持原判。盱眙龙虾协会向一审法院起诉请求：1.判令胡敬林龙虾馆立即停止侵犯盱眙龙虾协会所持有商标（第3739968号注册商标）的行为；2.判令胡敬林龙虾馆赔偿盱眙龙虾协会损失50000元，律师代理费4000元，公证费800元，购买龙虾费118元，共计54918元；3.判令胡敬林龙虾馆承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：盱眙龙虾协会及其享有的商标权盱眙龙虾协会成立于2004年，注册资本4万元人民币，公司类型为社会团体法人。业务范围包括：盱眙龙虾产业规划、指导、品牌动作和保护，维权、培训、交流。2004年12月28日，盱眙龙虾协会在国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3739968号“盱眙龙虾”图文证明商标，核定使用商品为第31类，龙虾（活），有效期自2004年12月28日至2014年12月27日。该注册商标有效期经核准续展至2024年12月27日。二、胡敬林龙虾馆被诉侵权行为胡敬林龙虾馆于2016年5月20日登记设立，系个体工商户，注册资本15万元人民币，经营范围为餐饮服务。2016年5月23日，在江苏省南京市钟山公证处公证人员李某1、李某2督下，申请人的委托代理人曾强来到位于南京市××号的“最江南盱眙龙虾”（悬挂证照：南京市浦口区胡敬林龙虾馆）,以普通消费者身份在该店点餐龙虾消费，并取得名片一张。上述行为结束后，公证人员使用办证用照相机对该店现状及现场取得的名片进行拍照。拍照后，公证人员将现场取得的名片交曾强保管。2016年5月27日，江苏省南京市钟山公证处就上述保全事项出具了（2016）宁钟证经内字第1842号公证书。该公证书所附《名片》记载：“最江南盱眙龙虾”，右侧印有三个由龙虾图案、文字、字母组成的标识，名片下方注有“地址：江浦街道文德东路22号订座电话：133××××0852、5888-3266”等信息。庭审中，盱眙龙虾协会将其享有的第3739968号“盱眙龙虾”注册商标与公证书所附照片显示的胡敬林龙虾馆店面门头、店面玻璃门、店内牌匾、菜单、名片上使用的涉案标识进行比对，并发表比对意见。盱眙龙虾协会认为，胡敬林龙虾馆店面门头、店面玻璃门、店内牌匾、菜单、名片上使用的盱眙龙虾文字与盱眙龙虾协会涉案图文注册商标中的文字部分构成相同，胡敬林龙虾馆店面门头、店内牌匾、名片上使用的图文标识与盱眙龙虾协会注册商标构成近似。庭后，盱眙龙虾协会向一审法院提交“盱眙龙虾”证明商标使用管理规则供参考，并明确胡敬林龙虾馆从未就使用涉案注册商标向其提交过任何申请，也非盱眙龙虾协会的会员。三、盱眙龙虾协会因维权所支付的合理费用盱眙龙虾协会为证明其因维权而支付的合理费用，提供了江苏省南京市钟山公证处出具的公证费发票800元，购买公证封存实物收据118元，律师代理合同（合同约定律师代理费4000元）。盱眙龙虾协会陈述按照律师代理合同约定，代理费需在本案终结后三日内一次性支付，故现无法提交律师费发票。一审法院另查明，2009年4月24日，国家工商行政管理总局商标局认定盱眙龙虾协会使用在第31类龙虾（活）商品上的“盱眙龙虾XUYILONGXIA及图”注册商标为驰名商标。复查明，2014年4月20日，盱眙龙虾协会（甲方）与上海府依餐饮企业管理有限公司（乙方）签订江苏省盱眙龙虾协会会员加盟协议书，约定：“……一、甲方权利与义务：1、甲方权利1.1、甲方有权在上海地区对乙方决定授权‘盱眙龙虾’商标使用权……三、合约期间甲、乙双方经协商一致同意，合约期间自2014年4月20日至2015年2月19日止。四、会费收取乙方须按年向甲方支付授权使用费，具体金额为：39800每年……”并附有由盱眙龙虾协会出具并盖章的对应合同金额的收取使用费发票。一审法院认为，盱眙龙虾协会系第3739968号“盱眙龙虾”注册商标的专用权人，依法享有前述注册商标的专用权，其相应权利应受法律保护。任何人未经商标权人许可，均不得在同一种或类似商品上使用与商标权人注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。经庭审比对，胡敬林龙虾馆在其店面玻璃门及菜单上仅涉及使用“盱眙龙虾”文字，与盱眙龙虾协会注册商标既不相同也不近似。胡敬林龙虾馆在其门头、店内牌匾、名片上所使用的由中文文字、龙虾图案、拼音字母组合的标识与盱眙龙虾协会所享有的第3739968号“盱眙龙虾”注册商标构成近似。另，涉案注册商标所附的使用管理规则中明确描述了使用该注册商标商品的具体加工制作要求，涉案标识使用行为所示服务内容亦与盱眙龙虾协会告所享有的第3739968号“盱眙龙虾”注册商标核定使用商品相关联，故胡敬林龙虾馆涉案标识使用行为与盱眙龙虾协会注册商标核定服务类别相类似，易使消费者产生混淆和误认。而且，由于胡敬林龙虾馆未到庭，从现有证据无法体现其符合“盱眙龙虾”证明商标使用管理规则要求或其曾向盱眙龙虾协会就使用涉案注册商标提交过相关申请并成为盱眙龙虾协会会员，盱眙龙虾协会亦明确胡敬林龙虾馆从未向其提交过使用涉案注册商标标识的相关申请，故胡敬林龙虾馆未经许可，擅自使用与盱眙龙虾协会注册商标近似标识的行为，构成侵权。盱眙龙虾协会未向一审法院提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供胡敬林龙虾馆侵权获利方面的证据，且盱眙龙虾馆庭审中明确主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑第3739968号“盱眙龙虾”注册商标的知名度；胡敬林龙虾馆经营的规模及位置，侵犯注册商标的程度及主观过错，设立时间与公证取证时间相距时间很短，仅相隔三天；龙虾系季节性消费商品；盱眙龙虾协会就本案公证取证时购买龙虾的价格，以及就涉案注册商标授权许可他人使用的使用费等因素酌情确定赔偿数额。关于盱眙龙虾协会主张合理费用4918元，因其提供了对应的票据和律师代理合同，一审法院对前述证据及所示费用予以确认并支持。综上，一审法院判决：一、南京市浦口区胡敬林龙虾馆立即停止使用侵犯第3739968号“盱眙龙虾”注册商标专用权的行为；二、南京市浦口区胡敬林龙虾馆于判决生效后十日内一次性赔偿江苏省盱眙龙虾协会经济损失人民币10000元；三、南京市浦口区胡敬林龙虾馆于判决生效后十日内一次性赔偿江苏省盱眙龙虾协会为维权支出的合理费用人民币4918元；四、驳回江苏省盱眙龙虾协会的其他诉讼请求。本院二审期间，胡敬林龙虾馆提交了证人证言。本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：双方当事人对一审法院查明的事实未提出异议，本院对一审法院认定事实予以确认。证人张某于二审出庭作证，主要内容为：张某于2016年5月左右与胡敬林签订转让协议，将涉案店铺转让给胡敬林，并且约定由其协助胡敬林办理营业执照和卫生许可证。张某取得胡敬林龙虾馆营业执照后将之悬挂在涉案店铺内，但仍由张某经营直到2016年6月。另，胡敬林龙虾馆于一审提交落款时间为2016年6月8日的转让协议一份，内容为张某将江浦街道文德东路22号门面房转让给胡敬林，转让费2万元，张某于2016年6月10日前将门面房清空，张某于2016年6月10日前产生的债权债务均与胡敬林无关，协议于6月10日生效等。张某二审出庭作证时确认了该份协议的真实性。本院另查明，一审开庭时，陈启刚自称胡敬林龙虾馆负责人持胡敬林龙虾馆委托书到庭，法庭当庭以其未能提交其为胡敬林龙虾馆员工的相关身份证明材料及法律规定的公民代理的其他材料为由，按照胡敬林龙虾馆经传票传唤无正当理由未到庭进行缺席审理，并将陈启刚提交的证据材料视为胡敬林龙虾馆提交的证据在庭审中进行了质证。本院认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条规定，诉讼代理人除提交诉讼委托书外，当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合该司法解释规定的证明材料。一审开庭时，陈启刚虽然持胡敬林龙虾馆的委托书到庭，但未能提交任何证明材料，故不符合诉讼代理人的条件。一审法院开庭时当庭对此情况予以了说明，并依法按胡敬林龙虾馆经传票传唤未到庭进行缺席审理，并未违反法定程序。且一审法院将陈启刚提交的证据作为胡敬林龙虾馆提交的证据在庭审中进行了质证，保障了胡敬林龙虾馆的诉讼权利。胡敬林龙虾馆主张其于2016年6月10日才经营涉案店铺，提交了与张某签订的转让协议且有张某出庭作证，但（2016）宁钟证经内字第1842号公证书显示，在公证保全证据时，涉案店铺中悬挂了胡敬林龙虾馆的营业执照，证人张某证言中亦提及当时店内悬挂了该营业执照。胡敬林龙虾馆已登记注册且以此名义进行经营，应依法就其经营行为承担相应民事责任。胡敬林龙虾馆当时尚未取得《食品经营许可证》涉及其经营活动是否符合相关法律规定的问题，不能反证出其是否实际经营这一事实问题。一审法院就胡敬林龙虾馆在经营活动中侵害盱眙龙虾协会商标权的行为判令其承担侵权责任并无不当。因盱眙龙虾协会未能举证证明其因侵权所受的具体损失和侵权人因侵权所获得的利益，一审法院依法定赔偿确定赔偿额。一审法院在综合分析评判双方当事人各项情况时，考虑了胡敬林龙虾馆的经营规模和位置，及其自登记注册至公证取证时相隔三天等因素，所确定的10000元损失赔偿额并无不当。盱眙龙虾协会主张的律师费用虽未提供发票，但有律师代理合同为证，且确有律师代理盱眙龙虾协会参加一审诉讼，故一审法院认定维权合理费用中包含律师费亦无不当。综上所述，胡敬林龙虾馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1173元，由上诉人胡敬林龙虾馆负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 斌审 判 员  谢慧岚代理审判员  柯胥宁二〇一七年五月八日书 记 员  陈晓君