江苏省扬州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)苏10民终764号上诉人(原审被告)：曹建兵，男，1970年5月7日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：吴立新，南通市通州区石港法律服务所。被上诉人（原审原告）：瞿炳生，男，1971年10月21日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：徐家林，江苏金平川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省钟星消防工程有限公司，住所地在江苏省南京市溧水经济开发区柘塘工业集中区。法定代表人：袁海平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春建，江苏金平川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庄汉如，男，1962年10月4日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。被上诉人(原审被告)：南京威尔达智能科技有限公司，住所地在江苏省南京市光华东街6号世界之窗创意产业园18号楼3-1-2。法定代表人：俞亦骏，该公司总经理。上诉人曹建兵因与被上诉人瞿炳生、江苏省钟星消防工程有限公司（以下简称钟星公司）、庄汉如、南京威尔达智能科技有限公司（以下简称威尔达公司）工伤保险待遇纠纷一案，曹建兵因不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院(2016)苏1091民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹建兵上诉请求二审法院：1、撤销(2016)苏1091民初1091号民事判决，驳回要求上诉人赔偿的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中瞿炳生主张工伤待遇赔偿须经工伤认定和仲裁前置程序，瞿炳生到一审法院直接主张工伤待遇赔偿不符合法律规定，应当驳回其诉讼请求；2、上诉人曹建兵系职务行为，瞿炳生受伤的损失应当由江苏钟星消防有限公司进行赔偿。钟星公司答辩认为：1、对上诉人主张的第一项上诉理由不持异议；2、上诉人主张其系职务行为，违背事实和法律规定，依法不成立。瞿炳生答辩认为：1、根据江苏省高院相关指导意见，一审法院认定上诉人曹建兵是实际施工人，而且已经进行了劳动能力鉴定，本案可按工伤保险待遇损失由赔偿义务人直接予以赔偿，不需要进行劳动仲裁前置程序。2、曹建兵是实际施工人，瞿炳生受伤以后，当时曹建兵催着要出院，并停止向医院交款，至瞿炳生落下后遗症，鉴定为工伤七级。威尔达公司答辩认为：本案是工伤保险待遇赔偿，威尔达公司不是用人单位，不是本案适格的当事人。庄汉如未发表答辩意见。原审原告瞿炳生向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿其工伤待遇损失计271201元（医疗费1524.94元、住院伙食费570元、营养费900元、护理费8334.57元、停工留薪期工资28347元、一次性伤残补助金61418.5元、一次性工伤医疗补助金12万元、一次性工伤就业补助金45000元、交通费909元、住宿费100元、鉴定费4097元）。一审法院认定事实：原告系被告单位职工，并与被告签订劳动合同书，劳动期限从2015年1月1日至2015年12月31日，工资3700元每月。2015年下半年，被告公司销售额下滑，企业不能正常运转，2015年底双方经协商，被告发放2015年下半年工资给原告，原告收款后立据并认可2015年工资已结清，后有部分职工不予认可，经高邮市劳动保障监察大队协调按80%发放，2016年4月，原告向高邮市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，提出被告克扣2015年下半年45%工资，但未提出尚欠有2016年1月份工资未发事宜，经仲裁，原告的申请被驳回。2016年6月6日原告向原审法院提起诉讼，要求被告给付拖欠工资。审理中被告认为2015年度工资已全部结清，且被告单位已处于停产状态，2016年并未开工，故不存在拖欠原告工资的情形。一审审理中，原审法院向被告方发出限期举证通知书，要求被告提供原告与被告签订的劳动合同，2015年1月-2016年1月考勤、打卡记录及工资发放清单、明细。后被告向原审法院出具说明：2015年年底，原告工资都已结清，并打有收条，不存在拖欠工资的情况，由于公司管理不当，2015年下半年即经营不善，业务量不足，2016年行政人员集体离职，公司处于停产状态，工人都没有来上班，故不能提供法院需要的证据。因职工就2015年下半年工资发放问题曾到市人事和劳动保障局上访，原审法院经了解，高邮市劳动保障大队向原审法院出具情况说明。证明2016年1月10日，被告单位职工集访反映公司拖欠工资情况，因被告单位销售业绩不佳，企业不能满足正常运转，故公司决定下半年职工工资按上半年55%发放，但其中部分人员认可该方案，部分人员不认可该方案。经协调，职工与单位同意按照上半年工资标准的80%结算下半年工资，并于春节前已结清，但有13名员工不在集访之列，后向我大队投诉，我大队认为职工集访时间已处理结束，故引导当事人走法律程序。一审法院经审理认为：劳动者合法权益受法律保护。瞿炳生在从事建筑业工程施工过程中受伤，赔偿义务人依法应承担赔偿责任。根据我国《劳动合同法》第94条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。建设工程层层分包、转包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用劳动者与其发生劳动争议的，最近上一层转包、分包关系中具有用工主体资格的单位和实际施工人共同承担责任。因此，瞿炳生所受伤害可按工伤保险待遇损失由赔偿义务人直接予以赔偿，无需劳动争议仲裁前置程序。本案中最近上一层具有用工主体资格的用人单位为钟星公司，其承担赔偿责任于法有据。关于实际施工人的认定，原审认为，庄汉如不是实际施工人，曹建兵为实际施工人。理由是：1、钟星公司提供的施工协议书，虽载明发包给庄汉如，但系曹建兵单方面制作，庄汉如并未签字，也不知晓；2、曹建兵自认请庄汉如来干活，约定每天报酬由其与钟星公司结算，再发放给庄汉如、瞿炳生等人；3、瞿炳生受伤后，由曹建兵出面处理，钟星公司及项目经理蔡飞均未有行为体现；4、施工协议书中明确将消防工程中的木工活从项目部承包的工程中单独列出，且由曹建兵负责具体招集人员、结算和发放报酬；5、现无证据证明庄汉如与瞿炳生之间存在雇佣关系。至于威尔达公司在本案中的责任，作为工伤保险待遇赔偿，威尔达公司非用工主体，在本案中不承担民事责任。原审对瞿炳生主张的各项赔偿项目确认如下：1、医疗费1524.94元；2、住院伙食补助费380元（20*19）；3、营养费720元（12*60）；4、护理费3570元（住院期间80*19=1520，出院后50*41=2050）；5、停工留薪期工资25647元（以土木工程建筑业年平均工资52007元为标准计算180天）；6、一次性伤残补助金56341元（52007/12*13）；7、一次性工伤医疗补助金120000元；8、一次性伤残就业补助金45000元；9、交通费酌定为500元；10、鉴定费4097元。以上费用合计257779.94元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告曹建兵于本判决生效后十日内赔偿原告瞿炳生工伤保险待遇损失257779.94元；二、被告江苏省钟星消防工程有限公司对上述第一项承担连带赔偿义务；三、驳回原告瞿炳生其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由被告曹建兵、钟星公司共同负担（原告已预交，两被告于本判决生效后十日内直接支付原告）。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审庭审中经本院询问，瞿炳生自认其诉讼请求没有经过劳动仲裁。经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：瞿炳生关于工伤保险待遇损失赔偿的诉讼请求在未经过仲裁前置程序的前提下，是否属于人民法院的受案范围？本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动争议案件应当经过劳动仲裁前置程序。本案中，瞿炳生关于工伤保险待遇损失赔偿的诉讼请求未经过劳动仲裁前置程序，故本案不属于人民法院受案范围。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销江苏省扬州经济技术开发区人民法院(2016)苏1091民初1091号民事判决；二、驳回瞿炳生的起诉。一审案件受理费10元，退还瞿炳生；曹建兵预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘文辉审 判 员  叶 露代理审判员  杨 帆二〇一七年五月二日书 记 员  强 俊