河南省社旗县人民法院刑 事 判 决 书（2016）豫1327刑初382号公诉机关河南省社旗县人民检察院。被告人李建伟，男，1972年2月1日出生，汉族，大专毕业，2013年2月至案发前任社旗县安全生产监督管理局监察二室主任，住社旗县。因涉嫌玩忽职守罪，于2016年9月28日被刑事拘留，2016年10月4日被社旗县人民检察院变更为监视居住。辩护人党晓勇，男，河南隆翔律师事务所律师。社旗县人民检察院以社检公诉刑诉〔2016〕263号起诉书指控被告人被告人李建伟犯玩忽职守罪，于2016年12月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。社旗县人民检察院指派检察员刘岩、丁卓出庭支持公诉，被告人李建伟及其辩护人党晓勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。社旗县人民检察院指控：2013年5月3日，社旗县安全生产委员会组织开展“整治非法加油站点专项行动”，社旗县各乡镇政府根据专项行动要求对其辖区加油站点逐个进行检查，并制作了现场检查记录，撰写了专项行动开展情况报告。各乡镇分别于2013年10月8日前将其专项活动开展情况报告和排查出来的未办理《危险化学品经营许可证》的加油站名单，报送给负责全县危险化学品生产经营企业和其他生产经营企业的安全生产监督管理工作的社旗县安全生产监督管理局监察二室主任被告人李建伟，李建伟收到后，撰写了《社旗县整治非法加油站点专项行动情况报告》，连同其汇总的社旗县未办理《危险化学品经营许可证》的187家加油站点名单，于2016年10月28日报送“社旗县成品油市场秩序专项整治工作领导小组”，作为社旗县安全生产监督管理局在“社旗县成品油市场秩序专项整治工作”中的工作情况报告，而未依法对应办理而未办理《危险化学品经营许可证》而擅自经营、储存汽油的126家加油站点（187家中除去专营柴油和在整治行动中自行关闭的合计61家加油站点）作出罚款的行政处罚，造成国家损失罚没款252万元。社旗县人民检察院认为，被告人李建伟身为国家机关工作人员，玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人李建伟犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人李建伟对起诉书指控的犯罪事实没有异议。辩护人的主要辩护意见，认为社旗县安全生产监督管理局社安监（2013）5号文件规定监察二室负责全县危险化学品生产经营企业和其他生产经营企业的安全生产监督管理工作，显然对非法加油站点并非危险化学品生产经营企业，李建伟没有查处的职责；依据社旗县人民政府办公室社政办（2013）66号文件对商务部门等12部门职责进行明确规定，商务部门是负责成品油市场秩序专项活动牵头组织和联系。负责查处成品油经营资格企业的违法、违规行为，安监部门是负责查处成品油经营企业安全生产方面违法违规行为，对非法加油站点的处罚不再是安监局。2016年7月11日县安监局向县政协所做的《社旗县加油站安全监管情况报告》中也显示“县安监局由于人员和装备有限（没有执法队、没有执法车辆、危险科只有一人）县安监局目前主要是对《有危险化学品经营许可证》的加油站进行监管和服务，对举报的个别非法加油站依法进行打击处理。”，县安监局没有进行执法的条件。依据以往惯例，在2008年、2011年、2013年间多次出现非法加油站线索，县安监局都没有进一步调查、取证、处罚，而是依据国务院第370号令《无照经营查处取缔办法》等法律法规向工商局和依据《社旗县成品油市场秩序专项整治方案》等向商务局进行了移交移送；非法加油站问题是全国各地都存在的共性问题，大多由商务、工商、公安等部门牵头整治。安监局主要是配合工作。2013年的集中整治中向县商务局（县成品油市场秩序专项整治工作领导小组办公室）提交的关于整治非法加油站点专项行动情况报告经过主管副局长和局长的修改和签字盖章，是否进行处罚也不是被告人能够决定，而县安监局二室只有李建伟一人，也不能进行执法，进行行政处罚的立案权也不属于被告人。对于指控的加油站来源于2013年各乡镇上报的加油站数目，该数目只是一个理论数据，乡镇报上来的加油站是按照商务、土地、住建、规划、消防、质监、气象、环保等多方面违法报上来的，并不一定是没有危险化学品经营许可证，任何未按法定程序取得《成品油经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》、《消防安全证》、《工商营业执照》、《土地使用证明》等相关证照，擅自经营、运输（含流动加油车）、储存成品油的，均为非法经营站。县安监局2015年5月1日前只对汽油进行管理，柴油未列入危险化学品，不纳入管理。对只经营柴油的加油站只能由商务局依法进行处罚。只要行政执法人员未查处违法经营案件，就将针对该类违法行为设定的法定最低罚款数额，认定为造成国家经济损失的数额之逻辑错误，行政处罚有严格的程序要求，要经初查、立案、听证等程序，处罚中还会存在相应的从轻情节等，该罚款也不能最终确定，该理论罚款额不能作为玩忽职守的直接损失或间接损失。违法行为持续状态下还可以处罚。社旗县非法加油站点名单与情况说明中说明人并不一致，被告人2013年3月任职监察二室主任，对其任职前的行为李建伟不应当承担法律责任。综上，被告人李建伟的行为不符合玩忽职守罪的构成要件，不构成犯罪。经审理查明：2013年5月3日，社旗县安全生产委员会组织开展“整治非法加油站点专项行动”，社旗县各乡镇政府根据专项行动要求对其辖区加油站点逐个进行检查，并制作了现场检查记录，撰写了专项行动开展情况报告。各乡镇分别于2013年10月8日前将其专项活动开展情况报告和排查出来的未办理《危险化学品经营许可证》的加油站名单，报送给负责全县危险化学品生产经营企业和其他生产经营企业的安全生产监督管理工作的社旗县安全生产监督管理局监察二室主任被告人李建伟，李建伟收到后，撰写了《社旗县整治非法加油站点专项行动情况报告》，连同其汇总的社旗县未办理《危险化学品经营许可证》的187家加油站点名单，于2013年10月28日报送“社旗县成品油市场秩序专项整治工作领导小组”，作为社旗县安全生产监督管理局在“社旗县成品油市场秩序专项整治工作”中的工作情况报告，仅建议强制拆除而未依法对应办理而未办理《危险化学品经营许可证》而擅自经营、储存汽油的126家加油站点（187家中除去专营柴油和在整治行动中自行关闭的合计61家加油站点）作出罚款行政处罚的建议，也未组织进行罚款处罚，造成了恶劣的社会影响。另查明：被告人李建伟于2013年1月30日，社旗县安全管理局召开党组会决定任命李建伟为监察二室主任，此时监察二室只有李建伟一人。认定上述事实的证据如下：1、书证（1）社旗县安监局2013年5月21日会议记录证实：2013年5月21日，社旗县安监局召开安全生产座谈会，县政府正县级领导闫玉华、县政府办副主任主任徐海林、各乡镇主管安全生产工作的领导及县安监局中层以上领导参加该会议，县安监局焦付炎副局长宣读《关于开展整治非法家有站点专项行动的通知》，对争执非法加油站点专项行动进行具体的安排部署。要求对非法加油站点的整治工作要全面开展，把握好工作方法，严惩违法非法经营建设行为。（2）社旗县人民政府安全生产委员会社政安【2013】10号文件证实：2013年5月3日，社旗县人民政府安全生产委员会下发文件，通知各乡镇人民政府、县直有关单位开展整治非法加油站点专项行动。整治重点为无证无照（危险化学品经营许可证和工商营业执照）、证照不全或超期、超许可范围从事成品油经营活动以及倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让危险化学品经营许可证；未经立项批准同意、非法施工建设的；依法责令停业整顿后仍从事成品油经营活动的；其他非法违法经营建设行为的。专项行动方法步骤为5月2日至6月2日排查摸底阶段，6月3日至8月30日为集中整治阶段，措施为查封拆除、扣押非法设施设备、停止电力供应，9月1日至9月30日为督查总结阶段，成效差的扣年终分。要求是齐抓共管，有县直安监局、公安局、消防大队、商务局、工商局、城建局、规划局、电业局、土地局等职能部门认真履行职责，指导协助乡镇。要求落实责任严格追究（3）社旗县人民政府办公室社政办【2013】66号文件证实：2013年9月1日，社旗县人民政府办公室印发社旗县成品油市场秩序专项政治工作方案，为加强专项政治活动的组织领导，成立社旗县成品油市场秩序专项整治工作领导小组。商务部门负责成品油市场秩序专项整治活动牵头组织和联系，安监部门负责查处成品油经营企业安全生产方面违法违规行为。附社旗县成品油市场秩序专项整治工作领导小组名单，日常工作由县商务局承担。整改阶段要求根据自查情况后由各相关部门依据部门职责，按规定进行处理。附领导小组名单其中安监局焦付炎副局长为成员。（4）社旗县安全生产监督管理局印章使用登记薄复印件证实：2013年11月27日，李建伟经办社旗县整治非法加油站点专项行动情况报告，局领导焦付炎审批，印章管理人员王娜。（5）社旗县安监局2016年7月11日向县政协报告的社旗县加油站安全监管情况报告及印章使用登记薄复印件证实：2016年7月11日，经李建伟经办，局长焦付炎审批，社旗县安监局向县政协报告全县加油站安全监管的有关情况。2、证人证言（1）证人古某的证言2016年9月22日证言：2013年5月份，县安监局召集各乡镇分管安全生产工作的副镇长召开专题会议，要求各乡镇对未办理《危险化学品经营许可证》等证件的违法加油站点进行排查，并要求其停止违法行为。会后，大冯营镇根据县里的要求，制定了实施方案，并安排派出所、工商所、安监办、电所等相关部门对全镇无证无照加油站点进行了排查，制作了现场检查记录，并下发了停止经营及整改通知书，要求其排除安全隐患，及时整改，最后将排查处来的加油站点报到县安监局办公室了。2013年对无证加油站点排查时，县安监局也下去督促过，有时也通知我们一起到现场检查，督促乡里要求加油站停止经营。县安委会社证安【2009】19号文件没有见过。（2）证人李某的证言2016年9月20日证实其2011年4月份在桥头镇政府工作，2012年9月份分管安全生产工作，桥头镇负责安全生产的部门是安全生产监督管理办公室，2013年针对违法加油站点专项活动，桥头镇安排派出所、工商所等相关部门对违法站点进行排查，并记有现场检查记录，最终将排查处来的无证加油站点名单报到了县安监局。自己不清楚最后县安监局是如何处理的。县安委会社证安【2009】19号文件没有见过。（3）证人郭某的证言2016年9月20日证实其在下洼镇下洼街北新街中段经营的中国南阳石化加油站7月份派出所让关停后停止经营，因达不到办证条件，未办理危险化学品经营许可证，主要经营的是汽油和柴油。县商务局稽查队每年检查一次，一次收500元或1000元，开有票据。质检局每季度校对一次加油机，每台3**元，工商局每年也检查，安监局很早前检查过一次，近年没有检查过。（4）证人焦付炎的证言（社旗县安监局副局长）2016年10月21日证实：我从2006年或2007年开始一直分管危险化学品监督的工作。2006年至2012年底监察二室是韩某和李建伟两个人，韩某是主任，2012年下半年韩某调物价办工作，李建伟任监察二室主任，就剩他一个人。执法需要两个人，我也有执法证，对加油站执法检查有时是我和李建伟一起去的，有时候李建伟也和商务局等单位联合执法，有时李建伟也和其他科室同志一起去。对安监局来说，经营加油站应当办理危险化学品经营许可证。安监局对加油站进行监督管理的法律依据就是《安全生产法》、《危险化学品安全管理条例》等。上级有文件或专项活动时按文件或专项活动要求检查，平时主要是检查办理危险化学品经营许可证的加油站，对于未办站的加油站点，有举报或有县领导要求检查或发现的也去检查，一般情况下不检查无证的加油站点。2013年对无证加油站点开展过专项整治活动，但我2013年4、5月份就生病看病，之后2013年就没上班。2013年专项行动排查处来多少家无证加油站点我不知道，是否处罚我也不清楚。李建伟没有向我提出来对无证加油站点的处罚意见，我也没有要求李建伟去处罚，姜局长也没有给我安排，因为2013年我生病住院，我也没有给姜局长提出处罚意见。李建伟没有向我汇报过专项整治活动中排查的非法加油站点名单。我不清楚姜局长是否定过仅对有证加油站点进行检查的基调。《安全生产法》规定对无证加油站点应处2万元以上罚款。3、被告人李建伟的供述与辩解2016年9月28日供述：我2006年4月调到县安监局执法队工作，但由于安监局里人员少，实际在社旗县安监局监察二室工作，2007年任安监局执法大队副队长，但仍实际在监察二室工作；2013年2月，原监察二室主任韩某县物价办工作，我开始任监察二室主任，编制在监察大队。监察二室的职责主要负责危险化学品生产经营企业安全生产监督管理，同时承担重大事故隐患和重大危险源监控的综合统计工作；综合应急救援和相关工贸企业监督管理，我负责监察二室全面工作。监察二室只有我一人，所以我什么活都得干。监察二室主管领导是副局长焦付炎。焦局长有执法证，每次对有证加油站检查都是焦局长我俩一起去的。2013年你开始任监察二室主任时的局长是姜延澍，自2004年安监局成立到2015年底姜延澍都是安监局局长，现任局长是杜程浩。咱县危险化学品经营企业主要指的加油站，其他的如燃气、液化气有其主管部门，不负责发证。经营加油站应当具备土地部门的土地证、规划部门的规划许可证、商务局的成品油零售批准证书、安监部门的危险化学品经营许可证、工商部门的营业执照、消防上的消防许可证或消防验收意见书、税务部门的税务登记证，气象部门的避雷防雷电检测合格证，环保部门的环评手续等条件。安监局对加油站进行监督管理的实体法律依据主要是《安全生产法》、《危险化学品安全管理条例》以及其他的相关法律法规，程序法律依据主要是《行政处罚法》。对合法的加油站按照有关的标准进行监管，对无证非法加油站点应当责令停止违法行为，拒不改正的处以行政处罚。行政处罚包括没收违法所得，并处以罚款。危险化学品经营许可证的办证流程是加油张提供土地部门土地使用证明材料、规划部门的建设工程规划许可证或选址意见书、工商部门的名称预先核准通知书等证件连同申请一起上报市安监局三科审查，同意后到行政大厅发证。2016年5月31日市安监局规定有县局审查，合格后上报市安监局，发证还是市局。2006、2007年在姜局长办公室开全局会议时候定过基调，说是对有证加油站每年进行监管，对于无证加油站，有举报的去进行处理，一般是叫乡镇政府和公安消防等相关部门整治处理，没举报的不去主动进行处理。对于有举报的也主要是责令改正，消除隐患为主。所以，对于无证加油站点，我一直都都没有进行过查处。局里记的有没有会议记录我不知道，我个人记的记录时间长了，现在找不到了，现在我手里没有会议记录。每年到有证的加油站点检查安全生产台账，有没有对人员进行安全培训，巡检记录是否完善，对排查处来的问题是不是及时解决处理。以及现场是否正确穿戴工作服，现场是否有吸烟、打手机等行为，有没有经消防验收合格，避雷防静电是否经检测合格，灭火器材配备是否到位，电器线路是否符合规范。没到无证的加油站点进行检查因为一是局里人员少，监察二室就我一个人，还要忙其他的事务，无法进行检查执法，按照车改有关规定，安监局不是执法单位，没有配备执法车辆，执法条件跟不上；二是执法效果不好。2010年或2011年我给老车站里面的一个无证加油站下过罚款，但执行不到位，人家该经营还经营，罚款也执行不上来。三是安检局长期形成了惯例，一直都是未对无证加油站进行罚款，所以我沿用惯例，一直也未对无证加油站进行罚款。依据相关法律法规规定，对于无证加油站点应当要求无证加油站点停止非法经营，没收违法所得并处以罚款，主要应当进行罚款。老《安全生产法》规定对于无证加油站点应处于2万元以上10万元以下的罚款，最低应罚款2万元。2014年新的《安全生产法》实施以后，没有规定对无证加油站应处于多少罚款，应当依据《危险化学品安全管理条例》的规定，处以5万元以上50万元以下的罚款，最低应罚款5万元。2013年，无证加油站点不断增多，安全隐患很大，加上当时办证条件较宽松，所以我和局领导商量后决定在全县开展整治非法加油站点专项行动，目的一是对一些无证加油站点进行关闭，二是督促符合条件的加油站点尽快办证。这个活动是县安委会办公室牵头，以消除安全隐患未目的。专项活动以县安委会以文件的形式下发给各乡镇政府和县里与非法加油站相关的部门，要求各乡镇对无证加油站点进行排查，并由各乡镇各部门依据各自职能对无证加油站依法进行处罚。最后，各乡镇将专项活动开展情况报告连同无证加油站点名单报到我这里。2013年有16家办里有证，有187家无证经营。社旗县安监局“2013年非法加油站整治案卷”中的《社旗县非法加油站点名单》是我根据各乡镇报送的非法加油站点名称汇总的。各乡镇的职能部门是由各乡镇政府组织派出所、工商所、村建中心、电所等相关部门按照各自的职责负责进行查处。我收到各乡镇报送的名单后，撰写了《社旗县整治非法加油站点专项行动情况报告》，经焦局、姜局修改后，以县安监局名义报送县成品油专项整治领导小组办公室（商务局），并附有非法加油站点的名单，下一步如何整治由县有关领导决定。安监局自身并没有进行处罚，也没有进行罚款。依据以前的惯例，对无证加油站都没有进行罚款，所以我也没有提出处理意见。姜局长、焦局长对各乡镇报送的187家加油站名单，没有提出过什么指示。整治无证加油站点专项活动是2013年5月份开展的，以安监局牵头，由各乡镇和县直相关部门参与。成品油市场秩序专项活动是2013年9月份开展的，以商务局牵头，由各乡镇和县直有关部门参与。两个专项活动的目的都是对加油站进行整治。2013年5月，以社旗县人民政府安全委员会安排的“关于开展整治非法加油站点专项行动”，办公室设在县安监局。具体负责这些活动日常工作的人是我。我也确实想履行职责，但是因客观条件限制，导致没有对无证加油站点进行处罚。上述事实另有人口基本信息及身份证复印件，社旗县人力资源和社会保障局社人社干【2013】16号文件，社旗县机构编制委员会社编【2003】3号文件,国家安监总局于2008年1月日施行修订的安全生产违法行为行政处罚办法,2011年2月16日国务院第144次常务会议修订通过的危险化学品安全管理条例,社旗县安监局2009年6月8日会议记录,南阳市商务局等12家联合下发的宛商贸管【2013】27号文件,另有证人王某、袁某、吴某、宋某、郑某、周某、韩某、司某的证言，社旗县安全生产监督管理局社安监【2013】5号文件，社旗县人民政府办公室社政办【2006】26号文件，社旗县人民政府安全生产委员会社政安【2009】19号文件，社旗县整治非法加油站点专项行动情况报告及非法加油站点名单，社旗县检察院反渎局出具的2013年非法加油站点统计名单及情况说明，反渎局承办人刘勇、马忠豪出具的到案经过等证据证实。上述证据经庭审举证、质证，上述证据来源清楚、收集程序合法，能够证实本案事实，依法确认其证明效力。本院认为，依据《中华人民共和国安全生产法》的规定，县级以上人民政府负责安全生产监督管理的部门对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理，安全生产监督管理局对未办理安全生产许可证的企业和个人有进行处罚的职责，而被告人李建伟作为安监局监察二室主任，依据专项行动开展情况撰写《社旗县整治非法加油站点专项行动情况报告》时，未依据职权建议对非法加油站点进行罚款，也未组织进行罚款处罚，损害了法律严肃性，造成了恶劣的社会影响，对其行为依法应予惩处。公诉机关指控被告人李建伟构成玩忽职守罪的罪名成立，予以支持。公诉机关提请认定被告人李建伟犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚的意见，有事实和法律依据，予以采纳。公诉机关提请认定被告人的玩忽职守行为给国家应收罚没款造成252万元损失，情节特别严重的意见，本院认为，行政处罚的目的是纠正违法行为，也是对行政相对人权利的一种抑制，需要履行严格的法律规定和程序，应收罚没款不是最终确定的数额，作为国家损失数额明显不当，故对该意见不予采纳。关于辩护人对指控数额不确定，不应作为损失的意见予以采纳。辩护人辩称社旗县安全生产监督管理局及被告人李建伟无查处非法加油站点的职权的意见，与安全生产法等规定不符，不予采纳。关于辩护人辩称未罚款是依以往惯例以及安监局和被告人所在科室客观条件所限不能执法的意见，本院认为，法律赋予行政机关相应职权是依法行履职的保证，但有权必有责，行政机关及其具体履职的个人疏于或不正当行使职权，必然要承担责任，惯例及客观条件所限不能是推脱责任的理由，故对该意见不予采纳，但对实际履职过程中客观因素在量刑时予以考虑。综合考虑被告人的主观罪过性和客观危害性，经审判委员会讨论认为，被告人的犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：被告人李建伟犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  陈 平审 判 员  张建玺人民陪审员  张保明二〇一七年五月二十三日书 记 员  张运岩