山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终4354号上诉人（原审被告）：烟台鸿泰居家有限公司。住所地：烟台市芝罘区幸福南路**号。法定代表人：刘忠仁，该公司经理。委托诉讼代理人：纪广安，山东育泽齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜宇萱，山东育泽齐律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘营君，男，1980年9月22日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：鲍澄清，男，1979年5月28日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台鸿泰居家有限公司因与被上诉人刘营君、鲍澄清承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2015)芝商初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审法院在未通知上诉人开庭时间的情况下，对被上诉人刘营群提供的曲某、李某、张某等证人证言、其他证据材料在未经质证的情况下进行证据认定，并依据该证据作出了违法判决，严重侵犯了上诉人的合法权益。二、一审认定事实不清，判决依据不足。被上诉人刘营君没有直接证据，仅提供证人证言及鲍澄清所谓签字的说明等，被上诉人刘营君提供的证人均与被上诉人刘营君有法律上的利害关系，不应作为证据使用。李某是被上诉人的员工，其他证人与被上诉人属同行，且其他证人所制作的广告因有质量问题与上诉人有冲突，因此被上诉人提供的证人证言不能作为认定事实的依据。被上诉人鲍澄清系烟台鸿泰置业有限公司的工作人员，因违反规定被烟台鸿泰置业有限公司解除了劳动合同，也具有利害关系，其陈述不能直接作为证据使用。上诉人与烟台鸿泰置业有限公司系两个不同的企业法人，不能将烟台鸿泰置业有限公司的业务与上诉人的业务混为一谈。上诉人从未授权鲍澄清与被上诉人洽谈业务，不排除鲍澄清因不满与被上诉人恶意串通，从而损害上诉人的合法权益，同时被上诉人不具备善意且无过失，被上诉人在交易时或者交易之前应该知道鲍澄清是否有代理权限，是否符合表见代理的特征。只有间接证据没有直接证据佐证的，不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院仅凭证人证言及与烟台鸿泰置业有限公司有矛盾的鲍澄清的陈述就认定上诉人支付被上诉人刘营君广告设计费是错误的。三、被上诉人不具有诉讼主体资格，上诉人从未与被上诉人发生过任何业务关系，上诉人所发布的广告均是与具有相应资质的广告公司签订履行合同，从未与个人发生过任何的广告设计业务关系，经查被上诉人系烟台百睿联盟企业策划有限公司的股东，个人不具有广告资质，因此被上诉人不具有诉讼主体资格。被上诉人的广告设计费没有计算依据。被上诉人刘营君答辩称：百睿联盟公司所有的业务与我没有关系，我不参与公司的任何盈利，不清楚该公司与上诉人之间发生的业务关系。鲍澄清代表上诉人找我从事设计工作，因设计工作都是很小的设计工作，前后历经一年的时间断断续续为上诉人进行工作。鲍澄清与上诉人的关系一审中所有证据足以证明鲍澄清是上诉人的合法代理人。被上诉人鲍澄清答辩称：鸿泰置业公司与上诉人是同一法人代表，我之所以可以代表上诉人与刘营君进行进行广告业务联系完全是授意与上诉人的法定代表人的指示安排，我在鸿泰置业工作期间曾代表上诉人与多家广告公司进行业务联系并签订相关的业务合同。上诉人说我不具备合法的资格纯属无稽之谈。我离开鸿泰置业并不是因为工作原因，而是因为鸿泰置业解散，我们现在上诉人所有的员工都是鸿泰置业解散而与鸿泰居家重新签订合同，并不是我一个人。上诉人称我与被上诉人恶意串通，一审时我曾经提交过我与上诉人法定代表人的电子邮件，事情的原委、设计的费用和相关的事情他都是完全知晓的。被上诉人向一审法院起诉请求：上诉人鸿泰居家于2013年12月起至2014年9月间指派部门经理被上诉人鲍澄清委托我为其提供广告设计服务，共产生广告设计费38250元，我履行了设计义务后至今欠付广告设计费38250元。故请求判告两上诉人偿付设计费人民币38250元。一审法院认定事实：2014年9月12日，被上诉人鲍澄清在为被上诉人出具的烟台鸿泰居家有限公司设计成果确认表中签字确认，该成果确认表中记明业务项目、定稿时间、制作工艺、设计单价、数量以及设计总价等内容，合计总价为38250元。2014年9月30日，被上诉人鲍澄清在为被上诉人出具的证明中载明：刘营君于2013年12月至2014年9月期间，为烟台鸿泰居家有限公司提供广告设计服务，费用共计叁万捌仟贰佰伍拾元整（38250元），至今尚未支付，证明落款处注明“烟台鸿泰居家有限公司鲍澄清”。庭审中，被上诉人提交广告设计图及由被上诉人鲍澄清签字的确认表，证明上诉人鸿泰居家已在鸿泰居家广场使用由其设计的广告，其设计成果已由上诉人鸿泰居家确认的事实。同时被上诉人提交了被上诉人鲍澄清与上诉人鸿泰居家法定代表人刘忠仁的往来电子邮件，证明被上诉人鲍澄清是上诉人鸿泰居家的工作人员，上诉人鸿泰居家对本案事实是明知的。上诉人鸿泰居家对被上诉人提交的证据提出异议，不认可由被上诉人鲍澄清签字的设计成果确认表，申请对该确认表的形成时间进行司法鉴定，以确定该确认表是否事后伪造。同时，上诉人鸿泰居家否认被上诉人鲍澄清系其工作人员，其个人为被上诉人出具的证明与上诉人鸿泰居家无关。被上诉人鲍澄清称其在上诉人鸿泰居家工作期间，受上诉人鸿泰居家的委托与被上诉人洽淡广告设计业务。被上诉人已完成广告设计，所有的设计成果已被上诉人鸿泰居家使用。后，被上诉人找到其谈2013年12月至2014年9月间发生的所有广告设计费用，并拿着自行制作的成果确认表，其在确认无误后于2014年9月12日在成果确认表上签字。被上诉人还提交了其发给上诉人鸿泰居家法定代表人刘忠仁的短信，证明其曾向上诉人鸿泰居家索要过广告设计费，刘忠仁对此知情。上诉人鸿泰居家认可短信是发给刘忠仁的，但认为刘忠仁并没有回复意见。被上诉人通知烟台喜欢广告有限公司的法定代表人曲某作为证人出庭作证。证人曲某证实：我与上诉人、被上诉人间是业务关系。我于2013年12月起至2014年9月间为上诉人鸿泰居家制作安装广告、喷绘业务，施工范围包括新旧鸿泰居家，由被上诉人进行的广告设计，被上诉人鲍澄清代表上诉人鸿泰居家与我进行联系。被上诉人通知证人李某出庭作证。证人李某证实：我是被上诉人的设计员，上诉人鸿泰居家是被上诉人的客户。2014年8月初我受上诉人鸿泰居家的委托去新鸿泰市场驻场设计了1个月，被上诉人鲍澄清是上诉人鸿泰居家的工作人员，设计过程中均是与被上诉人鲍澄清进行的联系。被上诉人通知烟台文博广告有限公司的工作人员张某出庭作证，证人张某证实：我与被上诉人是同行，与上诉人鸿泰居家是业务关系，是由被上诉人鲍澄清与我公司联系的，我公司为位于幸福南路的鸿泰居家西面的天桥做广告。证人张某还出具了2014年8月13日烟台文博广告有限公司与上诉人鸿泰居家签订的户外广告发布合同，被上诉人鲍澄清作为上诉人鸿泰居家的委托代理人在合同落款处签字，以及其为上诉人鸿泰居家安装的广告画面。该合同约定的广告发布期间自2014年8月15日至2014年10月14日，合同价款56000元。被上诉人以此证明被上诉人鲍澄清系上诉人鸿泰居家的工作人员，被上诉人鲍澄清为被上诉人出具的证明是公司的职务行为。被上诉人并提供了2014年8月8日烟台文博广告有限公司为上诉人鸿泰居家出具的收到广告费56000元的收据，张某作为经办人在收据中签字。被上诉人用以证明该户外广告发布合同已实际履行。被上诉人及被上诉人鲍澄清对该证人证言均无异议，被上诉人鲍澄清称证人张某提交的广告画面由被上诉人设计，包含在本案广告设计范围之内。上诉人鸿泰居家因在其后的庭审中缺席，对证人证言以及证人提供的证据也未提出书面质证意见。一审法院认为：本案的焦点是被上诉人鲍澄清为被上诉人出具欠付广告设计费的证明能否认定为上诉人鸿泰居家的职务行为，上诉人鸿泰居家能否承担偿付之责。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这是法律规定的表见代理。所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。本案中，从证人曲某、李某以及张某的证言、证人张某出具的户外广告发布合同、被上诉人发给上诉人鸿泰居家法定代表人的短信内容以及被上诉人鲍澄清与上诉人鸿泰居家法定代表人的邮件往来等证据综合可以认定，被上诉人在为上诉人鸿泰居家进行广告设计以及被上诉人鲍澄清为被上诉人出具欠付广告设计费的证明时，作为善意相对人的被上诉人有理由相信作为被上诉人鲍澄清是代表上诉人鸿泰居家参与广告设计事宜，其履行的是公司的职务行为，其为被上诉人出具证明所产生的法律后果应由上诉人鸿泰居家承担。故上诉人鸿泰居家对被上诉人主张的广告设计费38250元应负偿付之责，被上诉人鲍澄清对被上诉人不应承担民事责任。上诉人鸿泰居家对其辩解理由不能提交充分证据予以证实，原审法院不予采纳。上诉人鸿泰居家关于对成果明细表形成时间进行司法鉴定的申请与原审法院查证的事实没有关联，对该申请不予允准。再次庭审时，上诉人鸿泰居家经合法传唤，无正当理由拒不到庭，鉴于本案基本事实清楚，依法决定缺席判决本案。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及以上引用法律条文之规定，判决：一、限上诉人烟台鸿泰居家有限公司于判决生效之日起10日内经原审法院偿付给被上诉人刘营君广告设计费人民币38250元；二、驳回被上诉人刘营君对被上诉人鲍澄清的诉讼请求。如果上诉人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被上诉人。案件受理费756元，由上诉人烟台鸿泰居家有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、上诉人与被上诉人刘营君之间是否存在设计广告合同关系，上诉人应否支付费用；2、原审判决是否违反法定程序。被上诉人鲍澄清原系烟台鸿泰置业有限公司的工作人员，并与该公司签订过劳动合同。烟台鸿泰置业有限公司与烟台鸿泰居家有限公司系两个独立的法人。被上诉人刘营君主张鲍澄清代表上诉人委托其进行广告设计，一审中提交了若干证据为证。其中，曲某、李某、张某的证人证言称鲍澄清代理上诉人联系过广告加工业务，证人张某亦提供了烟台文博广告有限公司与上诉人签订的《广告发布合同》为证。上诉人对于鲍澄清代表其对外签订广告发布合同及委托被上诉人设计广告的事实均予以否认，并主张自己保留的烟台文博广告公司与上诉人签订的《广告发布合同》上并没有鲍澄清的签字。本院认为，证人张某提供的《广告发布合同》中虽有鲍澄清的签字，但上诉人保存的合同本文中并没有鲍澄清的签字，两份合同存在明显差异。对此鲍澄清的解释是其仅在给客户的一份合同中签字，上诉人保存的合同上不需签字。鲍澄清的上述行为导致该合同落款签字处不一致，导致该合同上的签字是否是当时所签不能确定，故该合同存在明显瑕疵；即使证人张某所提供的《广告发布合同》上鲍澄清的签字当时所签，也仅能证明鲍澄清曾代表上诉人对外签订过《广告发布合同》，并不能证明上诉人曾授权鲍澄清与被上诉人刘营君签订口头广告设计合同。上述《广告发布合同》并非是出具给被上诉人刘营君的，而鲍澄清亦认可找被上诉人进行广告设计时，未向被上诉人出具任何手续，即被上诉人刘营君并没有充分的理由相信鲍澄清的行为是代表上诉人的职务行为，不符合表见代理的特征。一审中鲍澄清提供了上诉人与案外人烟台声扬广告有限公司签订的《广告代理发布业务合同》复印件一份，欲证明其代理上诉人对外签订合同的事实。上诉人对该证据不予认可，鲍澄清亦未提供该证据的原件，且该合同中亦没有上诉人授权鲍澄清对外联系、签订广告设计合同的内容，故本院对该合同不予采信，不能证明上诉人授权鲍澄清对外签订口头广告设计合同的事实；一审中被上诉人提交的三位证人虽称“刘营君受鲍澄清委托为上诉人设计了若干广告”，但同样没有证据证明鲍澄清取得了上诉人的授权；被上诉人刘营君提交的短信证据是其发给上诉人法定代表人的，并无上诉人法定代表人的回复；鲍澄清发给上诉人法定代表人的电子邮件是鲍澄清起草的，其内容亦未得到上诉人的法定代表人的确认。综上，被上诉人刘营君提交的证据不能证明鲍澄清受上诉人委托与被上诉人刘营君签订口头广告设计合同的事实，因此，被上诉人刘营君请求上诉人支付设计费证据不足，本院不予支持。鲍澄清认可其委托刘营君设计广告的行为，并对刘营君出具的设计费数额予以确认，在上诉人对其行为不予认可且被上诉人刘营君、鲍澄清不能提供充分证据证明鲍澄清的行为取得了上诉人的授权的情况下，鲍澄清的行为应认定为个人行为，被上诉人刘营君请求鲍澄清支付设计费理由正当，本院予以支持。另，经本院审查，原审法院不存在违反法定程序的问题，对上诉人该上诉理由不予支持。综上，上诉人上诉理由成立，应予支持。原审判决对证据的审查认证有不当之处，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院(2015)芝商初字第377号民事判决；二、限被上诉人鲍澄清于本判决生效之日起10日内偿付给被上诉人刘营君广告设计费人民币38250元；二、驳回被上诉人刘营君对上诉人烟台鸿泰居家有限公司的诉讼请求。如果上诉人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被上诉人。一、二审案件受理费各756元，由被上诉人鲍澄清负担。本判决为终审判决。审判长  张建庆审判员  张秀波审判员  纪晓静二〇一七年五月二十六日书记员  董昭懿