.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院民事判决书(2017)内01民终857号上诉人（原审被告）：岳九斤，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：哈图，呼和浩特市新城区中山路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘志忠，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：许益民，内蒙古汇孚律师事务所律师。上诉人岳九斤因与被上诉人刘志忠合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳九斤及其委托诉讼代理人哈图、被上诉人刘志忠的委托诉讼代理人许益民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。岳九斤上诉请求：撤销一审民事判决，驳回刘志忠的诉讼请求或发回重审。事实和理由：刘志忠作为本案的诉讼主体不合法。四川亚泰内蒙古分公司为最终施工方，即北奇公司为大包，国铁建筑有限公司是二包，四川亚泰内蒙古分公司是三包。四川亚泰建筑有限公司（以下简称亚泰公司）及其内蒙古分公司应承担法律责任。刘志忠、李强、岳九斤所签协议无效。北奇房地产开发有限责任公司注销是规避法律应追究其相应法律责任。法院调查取证有倾向性。一审法院认为”天府花园”项目是岳九斤个人行为与亚泰分公司无关，缺乏依据。北奇公司是施工方，但未对施工进行投入，配套费及税费应由北奇公司承担。岳九斤不应承担配套费。刘志忠辩称，一、岳九斤的上诉请求不能成立；二、岳九斤主张的事实理由不能成立。一审法院对本案认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。刘志忠是本案适格的主体，依据三方达成的三方协议行使权利；岳九斤认为应该向亚泰公司主张权利是不成立的，亚泰公司否定了有该项目，其加盖总公司公章的施工合同也是虚假的；事实上本案岳九斤的工程一开始挂靠的是林州建筑工程九分公司，后因该公司未在内蒙古准入备案，岳九斤才冒用四川亚泰的名义施工。三方协议合法有效，是三方对于施工过程中的权利义务进行约定，岳九斤依据该三方协议将已经分得的房屋出售，并收取相应的房款，故该协议有效。岳九斤的主张的事实是错误的。刘志忠向一审法院起诉请求：一、判令岳九斤向李志忠支付多占李志忠楼房面积21平米应付价款105，000元；二、判令岳九斤向李志忠支付物业用房分摊费用250，000元；三、判令岳九斤向李志忠支付安装监控设备分摊费用30，148元；四、判令岳九斤向李志忠支付电梯门禁分摊费用9，436元；五、判令岳九斤向李志忠支付小区大门分摊费用8，492.4元；六、判令岳九斤向李志忠支付包装电梯分摊费用842.16元；七、判令岳九斤向李志忠支付消防工程接通建安分摊费用14，506元；八、判令岳九斤向李志忠支付改装三相电表工程费用6，400元；九、判令岳九斤向李志忠支付改装37号楼电表箱工程费用2，110.36元；十、判令岳九斤向李志忠支付更换电表位置分摊费用802.06元；十一、判令岳九斤向李志忠支付违约赔偿金105，000元；十二、判令诉讼费由岳九斤承担。一审法院认定事实：甲方呼和浩特市毫沁营镇府兴营村村民委员会（以下简称府兴营村委会），乙方呼和浩特市北奇房地产开发有限责任公司（以下简称北奇公司），丙方呼和浩特市天辅房地产开发有限责任公司（以下简称天辅开发公司）于2010年6月25日签订一份”协议书”，协议内容为：甲乙丙三方在平等自愿基础上，就解决甲方与乙方欠款遗留问题，共同协商，达成协议如下：一、丙方实施的天府花园住宅小区（经济适用房）工程建设项目，其建设用地规划许可证为规地字（2008）008号，三方一致同意由乙方具体实施前述规划用地许可范围内的35#、36#、37#（18层）住宅楼的工程建设施工，竣工后销售工作，销售所得剔除建设费用，三栋楼规划范围内属于应由该楼分摊的道路院面硬化等附属工程项目的费用、销售费用等，余款全部用于归还甲方欠款，根据2009年与村委会合同，原欠款本金416万元，尚欠本金386万元，利息99.84万元，违约金124.8万元。35#、36#、37#经济适用住宅楼项目实施完毕，原甲方欠乙方的欠款、本息、违约金不再归还，债权债务自然消灭。二、各方责任：甲、丙方的责任：1.在乙方建设、销售过程中应当提供相应批准文件；2.提供小区内35#、36#、37#楼规划、施工图纸、解决城市配表、水、电、暖入网，费用由乙方���担。乙方的责任：1、具体负责35#、36#、37#住宅楼的工程建设施工、销售工作；2.负责35#、36#、37#楼住宅楼的工程建设施工，销售的全部资金；3.按照规划和涉及图纸及工程质量规划要求组织施工建设；4.乙方要书面委托丙方办理天府小区的土地、房产等一切手续。该协议还对三方的违约责任和其他权利义务等进行了约定。该协议于2010年7月1日在内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市青城公证处进行了公证。之后，北奇开发公司对该工程具体组织进行了施工，内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司，岳九斤以四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司的名义参与了实际施工。涉案工程35#、36#、37#楼基本竣工后，甲方刘文和（北奇房地产公司出资人）、乙方岳九斤（承包国铁公司承包工程施工人）、丙方李强（内蒙古国铁建筑安装工程有限责任公司法人代表）于2015年4月15日签订了一份”协议书”，协议主要内容如下：甲、乙、丙三方于2014年3月14日自愿订立了《协议书》，该协议订立后，乙方出现了销售甲方所分得楼房的后果，且未按约定在前述协议签字后15日内移交甲方，因而出现争议。为了妥善解决争议，明确各方权利和义务，各方在平等自愿的基础上，订立本协议，各方共同遵守。一、甲、乙、丙三方一致认为2014年3月14日所订立的《协议书》对三方均具有约束力，以前述协议调整甲、乙、丙三方的关系。各自继续履行前述协议的义务。二、因乙方出售了甲方所分得楼房，甲、乙、丙三方对2014年3月4日《协议书》分配楼房位置按照本协议进行调整和确认：1.甲方分得88套楼房，具体位置在：37#楼1层3户、37#楼11层至18层24户；36#1层3户（东1、东3、东4）、2层至6层（20套）、7层3户（东1、东2、东4）、8层2户（东1��东4）、9层2户（东1、东4）、10层4户（东1、东2、东3、东4）、11层至15层（20套）、16层1户（东3）、17层4户；35#4层1户（东3）、12层1户（东4）。2.乙方分得98套楼房，具体位置在：35#楼1层至3层（12套）、4层3户（东1、东2、东4）、5层至11层（28户）、12层3户（东1、东2、东3）、13层至18层（24户）；36#楼1层1户（东2）、7层1户（东3）、8层2户（东2、东3）、9层2户（东2、东3）、16层3户（东1、东2、东4）；37#楼2层至3层（6户）、4层2户（东、中）、5层2户（东、西）、6层2户（东、西）、7层1户（中）、8层2户（东、中）、9层1户（中）、10层3户（东、中、西）。3.丙方分得12套楼房，具体位置在：37#楼4层1户（西）、5层1户（中）、6层1户（中）、7层2户（东、西）、8层1户（西）、9层2户（东、西）、36#楼18层4户。各方在本协议中楼房位置调整引起面积与原协议不符，应采取互���找差价的办法进行补齐，每平米5000元计算。其中甲乙两方互相调整引起乙方多占甲方面积21平米。合计应当向甲方补交面积差价款105，000元，本协议签字后30日内一次支付甲方，甲方给乙方出具收条。三、甲、乙、丙三方继续按照2014年3月14日订立的《协议书》各自履行义务，即：甲方完成外围工程未完工项目，水在5月15日前接通，电最迟在5月31日前接通；乙方继续履行水、电、电梯设备调试、验收，乙方履行35#、36#、37#楼的保修义务。四、热力计量表、电表、水表的费用，由甲乙丙三方各自按所分楼房套数分担，并于本协议签字后20日内交到甲方，由甲方负责安装。五、物业用房选择在甲方36#2层西户内，该用房的出资按甲、乙、丙三方所分楼房的比例分担，在办理入住前乙丙方与甲方结清（每平米按5000元计算），加装修费用，合计为50万元，其中甲方22万，乙方：25万，丙方：3万。电梯内监控及梯控设备费用，由甲、乙、丙三方按所分楼房比例分担。未尽事宜，但确需增加的公共费用也按前述费用分担。六、本协议生效后，任何一方不得单方终止或解除，否则按违约论，由违约方按照35#、36#、37#楼总面积单价5000元总价款15%向守约方支付违约赔偿金。乙方未按本协议约定支付甲方调整房屋及面积差价款，乙方应按调整价款总额日10%向甲方支付违约赔偿金。七、甲乙丙三方对2014年3月14日之前的争议事项不再互相追究，并放弃诉权，各方权利义务均遵守2014年3月14日《协议书》及本协议办理。本协议内容各方均已了解，且代表各方真实意思的表示，不存在引诱、胁迫的任何违背各方当事人的情形。八、本协议由甲、乙、丙三方签字之日生效。协议签订后，甲方为安装监控支出63，900元，岳九斤应分摊30,148元、安装电梯门禁���出20，000元，岳九斤应分摊9，436元、安装小区大门支出18，000元，岳九斤应分摊8，492.4元、包装电梯支出1，785元，岳九斤应分摊842.16元、安装消防栓等支出30，747元，岳九斤应分摊14，506元、改装37#楼电表箱支出4，473元，岳九斤应分摊2,110.36元、变更电表箱位置支出人工费3，000元，岳九斤应分摊802.06元、改装三相电表工程费也由甲方支出，为此，岳九斤于2016年1月28日给李志忠出具一份欠条，载明：”今欠天府花园35#、36#、37#楼三项电表箱材料及安装费6，400元”，加上岳九斤应承担的物业用房分摊费250,000元和岳九斤应向李志忠补交的面积差价款105,000元，岳九斤应给付李志忠合计427，736.98元。另查明，刘志忠原系呼和浩特市北奇房地产开发有限责任公司的法人代表，该公司有两名股东，即刘志忠和刘红霞，该公司于2016年4月1日召开股东会议，作出决议事项如下：1.同意注销呼和浩特市北奇房地产开发有限责任公司；2.经全体股东审查确认，一致通过呼和浩特市北奇房地产开发有限责任公司清算报告；3.公司所有债权债务将由刘志忠全部承担。呼和浩特市工商行政管理局新城区分局于2016年6月25日将呼和浩特市北奇房地产开发有限责任公司注销。又查明，四川亚泰建设有限公司否认其承包天府花园住宅小区35#、36#、37#的施工工程，而且表示岳九斤的行为系个人行为，对由此产生的债权、债务均不予承受。一审法院认为，依据府兴营村委会和北奇开发公司及天辅开发公司的三方协议，北奇开发公司以天辅开发公司的名义对天府住宅小区35#、36#、37#具体实施建设施工和销售工作，天辅开发公司的权利和义务由北奇开发公司实际享有���承担。虽然岳九斤在签订施工承包合同时加盖了四川亚泰建设有限公司内蒙古分公司的合同专用章，但四川亚泰建设有限责任公司及其内蒙古分公司既未对该工程进行投资，也未参与管理，该工程实际施工人为岳九斤。同时，因北奇开发公司已注销，其公司的债权和债务均由刘志忠承受，故本案原岳九斤主体资格均适格。2015年4月15日刘志忠、岳九斤和李强三方签订的协议是当事人的真实意思表示，对当事人具有法律约束力，因北奇开发公司已注销，该协议的权利和义务由刘志忠承受，岳九斤作为实际施工人亦应受该协议约束，因此，岳九斤未按协议履行义务的行为，已经构成违约，应承担违约责任，故李志忠要求岳九斤给付李志忠按协议约定应付427,736.98元的请求，本院予以支持。李志忠主张的违约金105，000元虽已主动调低，但仍然偏高，应调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率再上浮30%计算，从2015年5月16日计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、岳九斤于本判决生效后十日内给付刘志忠427，736.98元并支付违约金（以105000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率再上浮30%计算，从2015年5月16日至付清之日止）；二、驳回刘志忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。案件受理费9127元（李志忠已预交），由刘志忠负担1358元，由岳九斤负担7769元。本院二审期间，岳九斤围绕上诉请求依法提交了证据。付款凭证、会议纪要，拟证明岳九斤已经交了部分你费用本应由刘志忠缴纳的费用岳九斤代其颠覆，应当退还岳九斤。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上述票据与本案并无关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，岳九斤已将分得的98套房屋全部销售。本院认为，2015年4月15日刘志忠、岳九斤和李强三方签订的协议是当事人的真实意思表示，对当事人具有法律约束力。岳九斤主张合同无效，但并未提交相关证据证明，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，该合同合法有效。此外，岳九斤作为实际施工人亦应受该协议约束，因此岳九斤未按协议履行义务的行为，已经构成违约，应承担违约责任。故刘志忠要求岳九斤给付按协议约定应付款427736.98元的请求，本院予以支持。刘志忠主张的违约金105000元虽已主动调低，但仍然偏高，一审判决依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条的规定，将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率再上浮30%计算，从2015年5月16日计算至付清之日止，符合法律规定，本院予以维持。法院为查清案件事实调取证据，符合法律规定。岳九斤要求追加被告的主张、认为刘志忠主体不适格的主张、认为应由四川亚太建筑有限公司及其蒙古分公司承担责任的主张、认为一审法院调取证据有倾向性的主张，均没有事实和法律依据。对于岳九斤上诉所称事实中与本案无关的内容，本院不予审理，如有纠纷可另案起诉。综上所述，岳九斤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9127元（岳九斤已预交），由岳九斤负担。本判决为终审判决。审判长宫静审判员李娜审判员周纬二〇一七年五月四日书记员刘子贺