中华人民共和国 北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 (2017)京行终1078号 上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人贾玉竹，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 被上诉人（原审原告）蔡腾飞，住中华人民共和国福建省福安市。 原审第三人奇华顿股份有限公司，住所地瑞士维尼尔凯美达拉帕佛。 法定代表人帕斯卡尔·德·胡若蒙、威尔尼·韦伯，集团顾问和法律顾问。 委托代理人倪晔，上海市一平律师事务所律师。 上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4738号行政判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年4月11日，上诉人商标评审委员会的委托代理人贾玉竹、被上诉人蔡腾飞到本院接受了询问。本案现已审理终结。 依奇华顿股份有限公司（简称奇华顿公司）针对蔡腾飞申请注册的第7229277号“Givaudan及图”商标(简称被异议商标)提起异议复审申请，商标评审委员会于2014年1月13日作出商评字［2014］第1236号《关于第7229277号“Givaudan及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。蔡腾飞不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。 北京市第一中级人民法院认为，奇华顿公司并未在商标异议复审程序中明确提出关于被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的主张。奇华顿公司在异议复审申请书第7页第2段中的表述，属于对被异议商标会误导公众，从而致使驰名商标注册人利益受损的陈述，法律依据为2001年商标法第十三条第二款，且该段文字的前述标题亦为“被申请商标是对申请人驰名商标的复制”。在异议复审申请书中，亦未涉及对2001年商标法第二十八条内涵的表述。因此，奇华顿公司在异议复审程序中，并未提出关于2001年商标法第二十八条的主张，商标评审委员会适用该条款评审属于超越职权的行为，其据此裁定对被异议商标不予注册缺乏法律依据。此外，被诉裁定关于被异议商标申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款、第三十一条、第十条第一款第（八）项及第四十一条的相关认定并无不当，且当事人对上述评审意见未持异议，故对上述评审内容予以确认，不再分别予以评述。综上，蔡腾飞的诉讼理由部分具备事实与法律依据，应予支持。被诉裁定作出主要证据不足，缺乏事实和法律依据。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会针对蔡腾飞提出的复审申请重新作出裁定。 商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、商标评审委员会适用2001年商标法第二十八条规定对本案进行评审并无不当，未超出奇华顿公司的请求范围；二、北京市第一中级人民法院针对第7304813号“GIVAUDANG”商标作出的（2014）一中知行初字第1129号行政判决（简称第1129号判决），与本案情况相似，但维持了商标评审委员会作出的裁定，该案蔡腾飞并未提起上诉。 蔡腾飞、奇华顿公司服从原审判决。 经审理查明： 被异议商标为第7229277号“Givaudan及图”商标，由蔡腾飞于2009年3月3日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第30类的“茶、糖、糖果、饺子、谷类制品”等商品上，分别属于第3001-3004、3006-3013、3017、3019类似群组。经商标局初步审定，被异议商标刊登于第1223期《商标公告》上。 引证商标为国际注册第766752号“GivaudanG”商标，由奇华顿公司于2001年11月8日申请领土延伸保护至中国，核定使用在第30类的用于食品以及饮料，如糖果、冰冻果汁饮料、咖啡、茶、非酒料饮料的除香精没之外的天然或合成香味制剂；同样含天然或合成香味或芳香味物料的调味品等，分别属于3016、3018类似群组。此外，引证商标还核定使用核定使用在第1类、第2类同样含天然或合成香味或芳香味物料的用于制造商品和饮料的化学品、同样含天然或合成香味和芳香味物料的用于食品、化妆品以及饮料的染料等商品以及第3类、第5类相关商品上，该商标在上述类别上均处于商标专用期内。 法定期限内，奇华顿公司针对被异议商标向商标局提出异议。商标局依据2001年商标法的规定，裁定对被异议商标予以核准注册，奇华顿公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十条第一款第（八）、十三条第二款、第三十一条、及第四十一条的规定。其中异议复审申请书第7页第2段记载了以下内容：“被申请商标与申请人商标相同，使公众对商品的来源产生误认、误解或错误的联想。使消费者误认为被申请人的商品系由申请人提供或该产品添加了申请人的香料，或异议双方存在某种联系，如投资、许可、或合作关系，或是在看到被申请商标时，联想到申请人的驰名商标并基于该驰名商标的吸引力增强消费者的信任和购买信心。因此，被申请商标的使用将有误导消费者的可能”。 2014年1月13日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：奇华顿公司在先注册的引证商标中“GIVAUDAN”系其公司创始人姓氏，该商标右上角的字母“G”是该公司名称的首字母，其设计方式具有较强的独创性，被异议商标与引证商标细节设计、字母构成完全相同，构成相同商标。被异议商标指定使用的“咖啡、糖、糖果”等商品与引证商标核定使用的“用于食品以及饮料，如糖果、冰冻果汁饮料、咖啡、茶、非酒精饮料的除香精油之外的天然或合成香味制剂”等商品在销售场所、功能用途等方面具有较大的关联性；被异议商标与引证商标若在上述关联性较强的商品上共存，易导致相关公众混淆误认商品来源，故被异议商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条所指的情形。驰名商标的认定遵循个案审理原则，本案中奇华顿公司并未提交任何使用“GIVAUDAN/奇华顿”商标的证据，仅凭其名下的商标注册信息不能证明在被异议商标申请注册前已经投入商业使用，更不能证明其在被异议商标申请注册前，已在香料、香精领域为相关公众广为知晓，达到驰名程度。故被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。奇华顿公司未提交证据证明其在被异议商标申请注册前，已将“Givaudan及图”或与之相近的标识作为商标或商号使用在“咖啡”等商品上，并使之具有一定的知名度，亦未提交证据证明Givaudan作为其创始人姓氏已为公众广为知晓，故奇华顿公司主张被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条规定的理由，缺乏证据佐证。此外，被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项及第四十一条所指情形。综上，奇华顿公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。 在原审诉讼中，奇华顿公司对于未在异议复审申请书中明确提出关于2001年商标法第二十八条的主张的事实予以认可，但同时表示其在异议复审申请书第7页第2段中阐述的内容属于2001年商标法第二十八条的内涵。 另查，第1129号判决所涉及的第7304813号“GIVAUDANG”商标由蔡腾飞于2009年4月7日申请注册，指定使用在29类的口香糖胶基、以水果为主的零食小吃、蔬菜罐头等商品上。商标评审委员会以该商标与引证商标构成近似商标为由，裁定该商标不予核准注册。蔡腾飞提起行政诉讼，但未主张该案商标评审违反“不告不理”等程序违法的理由，第1129号判决维持了商标评审委员会作出的裁定，该判决已生效。 上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、异议复审申请书、奇华顿公司在行政阶段向商标评审委员会提交的相关证据以及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为： 本案适用2001年商标法进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审争议焦点为：商标评审委员会是否存在超越职权评审情形以及被异议商标应否被核准注册。 一般而言，商标异议复审程序为依申请审查程序，商标评审委员会应当围绕当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审，不能依职权增加相对理由条款。但是，如果当事人申请诉争商标不予核准注册的实质理由是相关公众容易对该商标与其引证商标产生混淆的，且诉争商标明显构成对其引证商标的复制、摹仿或者翻译的，在不违背当事人请求原则的前提下，为实质性解决纠纷，商标评审委员会可以适用2001年商标法第二十八条规定进行评审，不宜直接认定属于适用法律错误。 本案中，虽然奇华顿公司在复审申请中未列明“被异议商标的申请注册违反2001年商标法第二十八条规定”，但其提到被异议商标与奇华顿公司的商标构成混淆，其指定使用商品与引证商标核定使用商品非类似但存在关联，可以理解为该请求也属于2001年商标法第二十八条调整的范围，也是复审理由的应有之意。此外，二审询问中，蔡腾飞认可被异议商标标志摹仿了引证商标，且在不同类似群组上申请注册被异议商标和第7304813号“GIVAUDANG”商标。第1129号判决已针对第7304813号“GIVAUDANG”商标维持了商标评审委员会作出的裁定，该判决已生效。原审法院未全面考量异议复审申请书，认为奇华顿公司在复审申请中并未涉及对2001年商标法第二十八条内涵的表述，依据不足。本院对此予以纠正，并基于商标授权确权案件全面审查原则，在当事人已作充分意见陈述的前提下，对被异议商标与引证商标是否构成2001年商标法第二十八条进行评述。 2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。 本案中，被异议商标指定使用的茶、糖、糖果、谷类制品等商品的生产加工过程，经常会涉及并使用到引证商标核定使用的“用于食品以及饮料，如糖果、冰冻果汁饮料、咖啡、茶、非酒料饮料的除香精没之外的天然或合成香味制剂”、“同样含天然或合成香味或芳香味物料的调味品”等。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在生产过程、功能用途等方面存在较大关联，考虑到被异议商标与引证商标高度近似，为最大限度地划清商业标志的界线，应当认定被异议商标与引证商标共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。被异议商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的使用在类似商品上的近似商标。蔡腾飞在原审诉讼中主张被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品的理由，依据不足。商标评审委员会的相关认定正确，应予支持。 原审判决认定的其它内容，各方当事人在二审诉讼中未再争议，本院经审查并无不当，予以确认。 综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。商标评审委员会的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、第六十九条之规定，判决如下： 一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4738号行政判决书； 二、驳回蔡腾飞的诉讼请求。 一审案件受理费人民币一百元，由蔡腾飞负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由蔡腾飞负担（于本判决生效后七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  刘继祥 审判员  孔庆兵 审判员  亓 蕾 二〇一七年五月九日 书记员  赵静怡