济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0104民初1042号原告：杨晓斌，男，1970年1月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：冷倩倩，山东华剑律师事务所律师。被告：山东金光交通事故司法鉴定所，住所地济南市。法定代表人：耿光平，董事长。委托诉讼代理人：尹燕樑，济南槐荫梅诚法律服务所法律工作者。原告杨晓斌与被告山东金光交通事故司法鉴定所（以下简称金光鉴定所）劳动争议一案，本院于2017年3月3日立案后，依法适用简易程序，于2017年4月17日公开开庭进行了审理。原告杨晓斌的委托诉讼代理人冷倩倩，被告金光鉴定所的委托诉讼代理人尹燕樑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨晓斌向本院提出诉讼请求：1.判令解除原被告之间的劳动关系，被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金32423.50元；2.判令被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资37543元；3.判令被告补发原告2016年6月和7月份的工资6083.85元；4.判令被告支付原告2016年8月份的工资3846.47元；5.判令被告支付因未足额给原告交纳社会保险导致无法补交给原告造成的损失。事实和理由：原告因与被告劳动争议一案向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委作出济槐劳人仲案（2016）388号仲裁裁决书，原告认为仲裁裁决书认定事实错误，裁决不符合法律规定，有失公平、公正。理由如下：一、被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿32423.50元。2016年8月底，被告电话通知解除劳动关系，将原告从社保上减员，此后不再给原告安排工作，也不再给原告发放工资和生活费，这些都能表明被告已经与原告解除了劳动关系。被告称并未与原告解除劳动关系，社保减员仅是因为原告未来上班先暂停养老保险，但经原告去社保部门查询发现，被告给原告减员在社保部门登记的理由是原告自动离职。这是被告与原告解除劳动关系的意思表示，但却将离职的原因推向原告。退一步讲，如果原告向被告提出了解除劳动关系，被告从社保上减员也表明其与原告就解除劳动关系达成了一致意见。因被告未依法为原告交纳社会保险，原告自2007年5月份到被告处工作，被告直到2009年12月份才为原告交纳保险，这之间未交纳的保险不为原告补交，而且被告给原告交纳的社会保险也不是以原告的工资为基数交纳，被告的违法行为原告也不想从被告处继续工作，如果原告提出解除劳动关系，因被告未依法为原告交纳社会保险，被告也应支付原告经济补偿金。二、原告自从从被告处上班，被告一直未与原告签订劳动合同，应判决被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资。被告尚拖欠原告的工资应予支付。综上，请求支持原告的诉讼请求。本案诉讼中，杨晓斌明确其第五项诉讼请求即要求判令被告支付因未足额给其交纳社会保险导致无法补交给其造成的损失是指其从2007年5月份即在被告处工作，而被告自2009年12月份才开始给其缴纳社保。这期间被告没有给其缴纳的保险没有办法补交，给其造成了损失。关于此项诉讼请求的具体金额，其主张向社保部门咨询，根据最低缴费标准，是1000元左右，合计为31000元。金光鉴定所辩称，第一、原被告没有解除劳动关系，仲裁委也没有依法裁决双方解除劳动关系，因此原告第一项诉讼请求应予驳回。第二、原告要求支付双倍工资已经超过诉讼时效，法院应该予以驳回。第三、原告主张的六七月份工资被告已经按照实际出勤给予发放，不存在拖欠六七月份工资的情况。8月份工资因为原告没有上班，没有发放工资只交了养老保险，单位已经垫付。第四、原告提出的第五项诉讼请求，不属于法院审理范围。关于补交问题，现在养老保险都可以补交，已经缴纳15年的也可以不补交，不会给原告造成损失。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨晓斌提供2016年9月21日社保权益记录单、（2016）388号《受理案件通知书》及《仲裁裁决书》，金光鉴定所无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依以上证据，本院认定：1.金光鉴定所为杨晓斌缴纳了2009年12月-2016年8月的社会保险。2.杨晓斌于2016年10月11日向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出申请，槐荫仲裁委于10月21日立案受理。杨晓斌在申请中主张其于2007年5月到金光鉴定所工作，直到2016年8月底，金光鉴定所没有任何理由将其辞退。其要求裁决金光鉴定所向其支付解除劳动合同的经济补偿金32423.50元、未签劳动合同的双倍工资37543元、补发2016年6月和7月份的工资6083.85元、2016年8月份的工资3846.47元。金光鉴定所辩称没有说与杨晓斌直接解除合同，通知杨晓斌来上班，杨晓斌称身体不适请病假；并辩称双倍工资已经过了法律时效；6、7月份发了一部分工资，上一天班发一天工资，不上班没有工资。6月份发了858元、7月份发了751元，8月份没有上班没有工资，只有养老保险，个人代缴的是单位代垫的。槐荫仲裁委审理查明杨晓斌为金光鉴定所职工。2016年6月、7月金光鉴定所以出勤天数向杨晓斌支付工资，8月杨晓斌没有出勤。金光鉴定所与杨晓斌未解除劳动合同。该委认为金光鉴定所以杨晓斌出勤天数向其支付工资，杨晓斌要求2016年6月、7月、8月份工资不予支持；杨晓斌未提供解除劳动关系的证据，双方还存续劳动关系，杨晓斌要求支付经济补偿金不予支持。杨晓斌要求支付未签订劳动合同的双倍工资，已超过仲裁时效不予支持。该委作出（2016）388号《仲裁裁决书》，驳回杨晓斌的仲裁请求。杨晓斌对该裁决不服，诉至本院。对于以上当事人没有争议的事实，本院予以确认。当事人双方有争议的事实，包括杨晓斌在金光鉴定所的工作起始时间、工资标准、金光鉴定所是否与杨晓斌解除劳动关系、金光鉴定所是否欠发杨晓斌的工资，杨晓斌提供以下证据：1.《工作证》。载明发证时间为2005年1月7日，职务为副所长，工作单位即金光鉴定所，该工作证加盖有金光鉴定所的钢印。杨晓斌说明该工作证上的时间虽为2005年，实际其是2007年在金光鉴定所工作。2.济南市商业银行即现齐鲁银行的齐鲁卡、山东省农村信用社（农村合作银行）的信通借记卡、中国邮政储蓄银行绿卡（借记卡）及以上三家银行账户明细。均载明户名或持卡人姓名即为杨晓斌。齐鲁银行账户明细载明2007年6月5日开户，存入570元，后于7月5日、8月6日、9月4日、9月28日、11月5日、12月5日、12月29日，2008年2月2日、3月5日、4月3日、5月5日、6月5日、7月7日、8月5日分别存款717元、793元、1000元、848元、658元、734元、1000元、1124元、962元、1000元、1000元、950元、924元、1000元。济南农村商业银行股份有限公司账户明细【即山东省农村信用社（农村合作银行）的信通借记卡】载明2008年8月5日卡开户，9月6日、10月1日、11月6日、12月7日、2009年1月6日、2月6日、3月6日、4月10日、5月8日、6月7日、7月7日、8月7日、9月5日、10月2日、11月7日、12月6日、2010年1月6日、2月6日分别存入1000元、1000元、1000元、1000元、1000元、981元、2000元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1200元、1089.36元、2013.36元、1355.13元、1355.13元、1355.13元，其中自2009年10月2日-2010年2月6日以上的存款均显示“对方姓名”为金光鉴定所或金光鉴定所的账号。中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市邮区中心局营业所出具的账户明细【即中国邮政储蓄银行绿卡（借记卡）】载明2010年3月4日“现开”，此后于3月5日、4月7日、5月7日、6月8日、7月6日、8月5日、9月5日、9月30日、11月9日、12月6日、2011年1月6日、1月30日、3月7日、4月7日、5月4日、6月3日、7月11日、8月5日、9月7日、10月10日、11月8日、12月6日、2012年1月9日、2月9日、3月14日、4月5日、5月3日、6月6日、7月5日、8月6日、9月4日、9月29日、11月7日、12月5日、2013年1月5日、2月4日、3月6日、4月3日、5月6日、6月6日、7月5日、8月5日、9月5日、10月8日、11月5日、12月5日、2014年1月6日、2月8日、3月5日、4月4日、5月6日、6月6日、7月4日、8月5日、9月5日、9月30日、11月6日、12月6日、2015年1月5日、2月5日、3月5日、4月3日、5月5日、6月5日、7月4日、8月5日、9月6日、10月9日、11月5日、12月5日、2016年1月5日、2月4日、3月5日、4月5日、5月5日、6月4日、7月5日、8月5日分别“现存”、“代发”、“现转”、“汇入”1355.13元、1343.02元、1343.02元、1343.02元、1343.02元、1343.02元、1343.02元、1343.02元、1343.02元、1343.02元、1343.02元、1335.55元、1535.55元、1535.55元、1528.84元、1528.84元、1528.84元、1528.84元、1528.84元、1528.84元、1528.84元、1536元、1536.62元、1451.04元、1174.14元、2154.94元、2227.28元、2227.28元、1650.38元、2227.28元、3727.28元、2227.28元、2227.28元、2227.28元、3227.28元、3241.46元、2241.46元、2587.61元、2217.18元、3717.18元、3711.15元、3711.15元、3711.15元、3711.15元、4211.15元、4211.15元、4211.15元、4211.15元、4364.99元、5807.30元、6211.15元、2711.15元、2711.15元、2678.18元、2678.18元、2678.18元、2678.18元、2678.18元、2678.18元、2678.18元、2678.18元、2678.18元、2678.18元、2678.18元、2678.18元、2646.47元、2646.47元、2646.67元、3146.47元、3146.47元、3146.47元、3146.47元、3846.47元、3846.47元、3846.47元、3846.47元、858.01元和751.08元。金光鉴定所对杨晓斌提供以上证据工作证及银行卡、账户明细真实性无异议，但认为：1.工作证应是杨晓斌来其所里临时帮忙的时候取得的，不能证明劳动关系成立时间；2.齐鲁银行账户明细和济南农村商业银行股份有限公司账户明细是其所里给杨晓斌的补助，不是工资收入，不是真正的劳动关系按月发放的工资，是劳务费用；3.中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市邮区中心局营业所出具的账户明细认可，上面的代发就是工资，这期间也按时交纳了社保。该账户明细中2016年6月4日发的3846.47元是杨晓斌及其妻子的工资，两个人都在其所里上班，工资发到一个卡了。2016年7月5日发的是6月份的工资，8月5日是发7月份工资。金光鉴定所提供：1.考勤记录。记载杨晓斌2016年6月份缺勤15天、7月份缺勤14天、8月份全月缺勤。2.2016年8月份《社会代扣代缴明细表》，载明杨晓斌实发工资为2930元、缴纳养老、医疗和失业保险。3.电话录音。载明2016年12月12日其单位工作人员通知杨晓斌和许琪三天之内来上班，杨称都减员了，不去。杨晓斌对金光鉴定所提供以上证据中考勤表的真实性不予认可，并说明其在2016年6月-8月正常提供了劳动；对《社会代扣代缴明细表》的真实性有异议，认为该表中显示其2016年8月份实发工资2930元与事实不符，实际发放为751.08元；录音其未提出异议。本院认为，1.杨晓斌提供的《工作证》加盖有金光鉴定所钢印、其提供的银行卡及账户明细载明了金光鉴定所每月基本在固定时间向其账户内存入金额基本一致的款项。以上两证据足以认定杨晓斌在金光鉴定所工作、金光鉴定所向杨晓斌发放工资的事实。金光鉴定所主张双方系劳务关系不能成立。2.金光鉴定所提供的考勤表系其单方制作，在杨晓斌不予认可的情形下本院不予采信；其提供的《社会代扣代缴明细表》未加盖社保机构印章，在杨晓斌不予认可的情形下本院不予采信；其提供的电话录音，杨晓斌未提出异议，本院予以采信。本院认为，杨晓斌与金光鉴定所之间存在着劳动关系，但双方对劳动关系建立（起始）时间存在争议。此外，双方还对劳动关系是否解除、未订立书面劳动合同的双倍工资是否应当支付、金光鉴定所是否还应向杨晓斌支付2016年6月-8月份的工资存在争议，对此本院依查明事实加以分述并认定，同时对杨晓斌的各项诉讼请求是否支持亦具体明确如下：1.关于杨晓斌与金光鉴定所劳动关系建立（起始）时间。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第七条明确规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，杨晓斌作为劳动者，其对所主张与金光鉴定所建立劳动关系的事实负有举证责任。对此，其在本案中提供了《工作证》和银行卡及账户明细，其中工作证载明的发证时间为2005年1月7日，对此杨晓斌自行说明其实际是2007年5月在金光鉴定所工作；从其提供的银行账户明细来看，其最早持有的齐鲁银行卡账户明细载明开户时间为2007年6月5日，存入570元，结合工资发放“下月发上月”的基本做法，本院对杨晓斌所述其2007年5月开始在金光鉴定所工作的事实予以确认，由此认定双方劳动关系建立的时间为2007年5月。2.关于杨晓斌与金光鉴定所劳动关系是否解除。杨晓斌主张金光鉴定所于2016年8月底通知其解除劳动关系，金光鉴定所对此予以否认，主张劳动关系并未解除。但经本案审理查明事实，金光鉴定所为杨晓斌缴纳的社会保险截止至2016年8月，此后未再缴纳。金光鉴定所还称通知杨晓斌来上班，其不来。但从其提供的电话录音，其所谓通知杨晓斌来上班的时间为2016年12月12日，而在此次通知之前，杨晓斌已经于2016年10月11日向槐荫仲裁委提出仲裁申请，槐荫仲裁委也已于10月21日立案受理。杨晓斌提出的仲裁请求中就包括要求金光鉴定所向其支付解除劳动合同的经济补偿金。金光鉴定所该次通知的电话录音实属在杨晓斌要求其支付经济补偿金后的“事后弥补”，不但不能证明金光鉴定所所称杨晓斌因身体不适请病假的事实，反而印证杨晓斌主张其未上班的原因在于金光鉴定所。鉴于以上，本院确认双方的劳动关系于2016年8月底解除，并认定解除的原因在于金光鉴定所。劳动合同法第四十六条、第四十七条规定了用人单位向劳动者支付经济补偿的情形及经济补偿的计算方式和标准。因本院已认定杨晓斌与金光鉴定所解除劳动关系的原因在于金光鉴定所，故金光鉴定所应向杨晓斌支付经济补偿，杨晓斌提出要求金光鉴定所向其支付经济补偿金的诉讼请求有法律根据和事实依据。但按本院确认杨晓斌与金光鉴定所建立劳动关系的时间即2007年5月来看，此时劳动合同法尚未施行。该法第九十七条第三款明确规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。因此，金光鉴定所向杨晓斌支付经济补偿的时间应自2008年１月起计算，至本院确认双方劳动关系解除的时间2016年８月，金光鉴定所应向杨晓斌支付9个月工资标准的经济补偿，按杨晓斌提供其银行账户明细，其在与金光鉴定所解除劳动关系前十二个月的平均工资应为3513.15元，金光鉴定所应向其支付经济补偿31618.35元。杨晓斌现要求金光鉴定所向其支付解除劳动合同的经济补偿金32423.50元不准确，应以本院核定数额为准，超出部分本院不予支持。在此需要指出的是，金光鉴定所在本案诉讼中曾就杨晓斌提供银行账户明细的工资款项主张其向杨晓斌发放的工资中包括向杨晓斌妻子发放的工资，但其就该主张并未举证证明，且杨晓斌不予认可。因此本院对金光鉴定所的该主张不予采信，确认杨晓斌提供银行账户明细中的工资款项系杨晓斌个人工资。3.关于未订立书面劳动合同及双倍工资。杨晓斌与金光鉴定所之间存在着劳动关系，并且本院认定双方劳动关系建立的时间为2007年5月，但金光鉴定所未能提供其与杨晓斌订立的书面劳动合同，杨晓斌也提出具体诉讼请求，要求金光鉴定所向其支付未签订劳动合同的双倍工资37543元。劳动合同法第十条第一款、第二款分别规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第八十二条第一款还规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这也是杨晓斌要求金光鉴定所支付二倍工资的法律依据。但需要指出的是，劳动合同法的施行时间为2008年1月1日，而杨晓斌与金光鉴定所建立劳动关系的时间（2007年5月）劳动合同法尚未施行，故劳动合同法第九十七条第二款规定“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”。另，金光鉴定所在本案诉讼中还对杨晓斌提出的该项诉讼请求提出超过仲裁时效期间的抗辩意见。对此本院审查后认为，自2008年2月起至杨晓斌提出劳动仲裁申请、要求金光鉴定所支付未订立书面劳动合同二倍差额的诉讼请求确已超过仲裁时效期间。因此本院对杨晓斌的该项诉讼请求不予支持。4.关于杨晓斌要求支付的2016年6、7、8月工资。本院已认定杨晓斌与金光鉴定所之间的劳动关系于2016年8月解除，在双方劳动关系解除之前，金光鉴定所作为用人单位负有向劳动者即杨晓斌支付工资的法定义务。金光鉴定所辩称按照杨晓斌的实际出勤向其发放了2016年6、7月工资，不存在拖欠六、七月份工资的情况；并称2016年8月份工资因为杨晓斌没有上班，没有发放工资只交了养老保险。因金光鉴定所在本案诉讼中提供的考勤表本院未予采信，故其所称杨晓斌缺勤的事实本院亦不予认定。鉴于此，金光鉴定所应向杨晓斌支付2016年6月、7月及8月的工资。从杨晓斌提供的银行账户来看，其在2016年3月-6月账户内存入的工资均为3846.47元，按此数额扣减金光鉴定所已向其发放的2016年6月（实际于7月5日发放）、7月（实际于8月5日发放）工资858.01元和751.08元，金光鉴定所还应向杨晓斌支付该两月工资的差额即2988.46元和3095.39元，其还应向杨晓斌支付2016年8月工资3846.47元。以上即为杨晓斌在本案中主张金额，本院予以支持。5.关于杨晓斌要求金光鉴定所支付未足额给其交纳社会保险导致无法补交给其造成的损失。杨晓斌在本案诉讼中对该项诉讼请求说明其从2007年5月份即在金光鉴定所工作，而金光鉴定所自2009年12月份才开始给其缴纳社保，这期间金光鉴定所没有给其缴纳的保险没有办法补交，给其造成了损失；其并说明根据最低缴费标准，要求金光鉴定所支付31000元。对此，金光鉴定所提出答辩意见，认为该项内容不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。本院对杨晓斌的该项诉讼请求及金光鉴定所的答辩意见审查后，确认该项诉讼请求确不属人民法院审理劳动争议案件的范围，因此在本案中不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第四十六条第七项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认杨晓斌与山东金光交通事故司法鉴定所之间的劳动关系于2016年8月底解除；二、山东金光交通事故司法鉴定所于本判决生效之日起十日内向杨晓斌支付经济补偿31618.35元；三、山东金光交通事故司法鉴定所于本判决生效之日起十日内向杨晓斌支付2016年6月和7月份的工资合计为6083.85元；四、山东金光交通事故司法鉴定所于本判决生效之日起十日内向杨晓斌支付2016年8月份的工资3846.47元；五、驳回杨晓斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东金光交通事故司法鉴定所负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  杨春疆二〇一七年五月二十三日书记员  刘书宁