黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑05民终287号上诉人（原审被告）：张立国，男，汉族。上诉人（原审被告）：阳光保险股份有限公司绥化中心支公司。负责人：张利辉。委托诉讼代理人：王帅。被上诉人（原审原告）：马春艳，女，汉族。上诉人张立国、阳光保险股份有限公司绥化中心支公司因与被上诉人马春艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张立国、上诉人阳光保险股份有限公司绥化中心支公司委托诉讼代理人王帅、被上诉人马春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张立国上诉请求：一、请求依法撤销双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初字第257号民事判决第一项中医药费、营养费、后续治疗费24193元；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、在原审中，上诉人对被上诉人住院期间使用的脑苷肌肽、兰索拉唑药物，上诉人依据两份药物的说明书提出合理性与必要性异议，脑苷肌肽药物按照其适用症为治疗心肌和脑部疾病引起的功能障碍。兰索拉唑药物的适用症为胃溃疡、十二指肠溃疡。上诉人认为，这两个药物的使用与被上诉人所受外伤之间不存在必然联系。原审法院没有对该部分事实进行核实，应属认定事实不清。2、原审法院判决上诉人给付被上诉人营养费4320元于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案被上诉人在原审中既没有构成伤残，也不具有医疗机构的意见，原审法院凭鉴定机构的意见判决上诉人给付营养费。鉴定机构众所周知不是医疗机构，因此，原审法院判决上诉人承担营养费于法无据。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。被上诉人后续治疗费在一审法庭辩论并没有实际发生，其鉴定意见均为约需费用，并没有确定准确必然发生的费用。另外根据被上诉人提交的病例，其出院医嘱，是免负重功能练习，根据一个月复查情况决定进一步康复计划，被上诉人在一审中并非提交其进行康复或者未康复需要进行康复的任何证据加以证实。由此得知，原审法院对该部分事实认定不清。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。阳光财产保险股份有限公司绥化中心支公司上诉请求：1、撤销黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初257号民事判决书，并依法改判，扣除上诉人多承担的19655元；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的证据无法证实真实性。（1）被上诉人向法院提交的废品收购站营业执照中注册日期为2013年5月9日，无法证实事故发生期间被上诉人还在从事此行业，且被上诉人向法院提交的废品收购站的营业执照为复印件，无法证实事故的真实性和有效性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物，故此营业执照不作为证据使用。（2）法院判决书中被上诉人的职业为无职业，故此营业执照与此事故无关联性，明显相互矛盾。二、从事行业定位不准确（1）被上诉人在城镇居住，根据《黑龙江省分行业在岗职工平均工资》中所列明的城镇居民人均支配收入为24203元，且马春艳经鉴定医疗终结为6个月，经计算为11935元，（24203÷365*180），一审判决我公司承担25137元，多承担13202元。三、护理人误工费过高，被上诉人没有向法院提交任何护理人的误工损失证明，无法确定护理人在护理被上诉人期间误工是减少还是停发，而一审法院盲目认定参照居民服务行业，明显有失公平。且认定护理人误工标准超过被上诉人误工标准，被上诉人收入根本不能支配支出，明显不合常理脱离事实，也应该按照城镇居民人均支配收入为24203元/年÷365天*90日=5967元认定，超判6453元。被上诉人马春艳答辩称，一、答辩人认为其向法院提交的废品收购站的营业执照符合证据的证明标准，具有真实性、合法性和关联性，误工费的计算标准符合法律规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，根据我国司法实践，在受害人不能举证其收入状况的特殊情况下可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因其有证据证明其所从事的行业相近居民服务和其他服务行业，按照该行业上一年度平均工资标准50257计算，马春艳经鉴定医疗终结期为6个月，计算为25137（50275/12*6），一审法院判决正确。答辩人在一审期间提交了用人单位工商营业执照，证明用人单位合法身份，已经完成了举证责任。一审时答辩人已经提交了营业执照原件。二审时也能够提交营业执照的原件。答辩人已经提交了营业执照，证明了原告的在职身份。二、上诉人主张按城镇居民人均可支配收入的标准计算误工费是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条已经规定参照同行业的标准计算误工费用。上诉人主张的城镇居民人均可支配收入是计算伤残赔偿金和死亡赔偿金的依据，不是计算误工费的计算依据。因此，上诉人主张的按照城镇居民人均可支配收入计算误工费是错误的。一审判决误工费的标准是正确的。三、同理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。当地没有护工的统计数据，护工属于行业分类标准中的服务行业。因此，一审法院参照居民服务行业的标准计算客观正确。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持一审判决。被上诉人马春艳向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿医疗费31378.11元；伙食补助费2200元；交通费100元；2、误工费、护理费、营养费、再治疗费（以鉴定为准）；3、诉讼费及保全费由被告承担。增加诉讼请求：要求增加误工费26166.50元、护理费13083.30元、营养费9000元、再治疗费12000元，合计：60249.80元。原审法院审理查明，2015年11月26日16时40分，在尖山区新城路盐业公司路口附近，被告张国立驾驶黑M130**号小型轿车在由北向南行驶时，与由西向东横过道路的行人马春艳相撞，造成黑M130**号车体受损，马艳春受伤入住双鸭山市人民医院住院治疗22天，均为二级护理，经诊断为左胫腓骨中段1/3粉碎骨折、头伤后神经反应、右侧额顶部头皮血肿、右手擦皮伤、左肘外伤、右肩锁关节脱位2度，花费医疗费31378.11元。后马艳春经双鸭山市医程司法鉴定所鉴定，医疗终结期为六个月，伤后护理人数及天数为90天、每天一人，营养期限为90日，再治疗费用为右肩关节功能锻炼康复费约需人民币5000元，取内固定物约需人民币7000元（或以实际发生金额计算）。另查，黑M130**号车登记在案外人展宝庆名下，张立国购买该车为实际所有人，该车在被告阳光财险公司投保了机动车强制责任保险，事故发生在保险期间内。原审法院认为，被告张立国所有黑M130**号车在被告阳光财险公司投保了机动车强制责任保险，该车发生交通事故造成了原告马春艳人身损害，张立国在此次事故中负主要责任，马春艳在此次事故中负次要责任，故阳光财险公司应在强制责任险赔偿限额内承担赔偿责任，超出限额部分应由张立国承担80%的赔偿责任。马春艳主张的医疗费31378.11元符合法律规定，予以支持，应先由阳光财险公司在强制责任险医疗费10000元限额支付10000元，超出限额部分的21378.11元由张立国支付17102.49元；马春艳主张的住院伙食补助费2200元过高，酌情调整为每天60元，经计算为1320元（60元×22天），由张立国支付1056元；马春艳主张的交通费100元过高，酌情调整为按照住院期间每天3元计算，经计算为66元（3元×22天），由阳光财险公司在强制责任险11万限额内支付；马春艳主张的误工费26166.50元过高，因其所从事行业相近居民服务和其他服务业，按照该行业上一年度平均工资标准50275元予以支持，马春艳经鉴定医疗终结期为6个月，经计算为25，137.00元（50275÷12×6），由阳光财险公司在强制责任险11万限额内支付；马春艳主张的护理费13083.30元，系依据2014年黑龙江省居民服务和其他服务业标准计算，不符合法律规定，应按照法庭辩论终结前的上一年度即2015年黑龙江省居民服务和其他服务业标准，故按照2015年标准予以支持，因马春艳经鉴定伤后护理期限为90天，经计算为12420元（50275元÷365天×90天），由阳光财险公司在强制责任险11万限额内支付；马春艳主张的营养费过高，酌情调整为每天60元，经计算为5400元（60元×90天），由张立国支付4320元；马春艳主张的再治疗费12000元符合法律规定，予以支持，由张立国支付9600元；马春艳主张的拍片费266元系因其鉴定所需，予以支持，由张立国支付212.80元；马春艳主张的鉴定费4000元系确定损害程度所必需，符合法律规定，予以支持，由张立国支付3200元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条第二款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决，一、被告张立国于本判决生效后十日内给付原告马春艳医疗费17102.49元、住院伙食补助费1056元、营养费4320元、后续治疗费9600元、拍片检查费用212.80元、鉴定费3200元，共计35491.29元；二、被告阳光财产保险股份有限公司绥化中心支公司于本判决生效后十日内给付原告马春艳医疗费10000元、交通费66元、误工费25137元、护理费12420元，共计47623元；三、驳回原告马春艳的其他诉讼请求。案件受理费2060元，由被告张立国负担1751元，由原告马春艳负担309元。本院二审期间，二上诉人未提交新的证据。被上诉人马春艳提交证据为：一、双鸭山市尖山区德利废品收购站（经营者马春艳）营业执照原件。二、江海军误工证明、工资表原件。上诉人阳光财产保险股份有限公司绥化中心支公司质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，营业执照的注册日期为2013年5月9日，无法证实马春艳在交通事故过程中还经营该收废品站；对第二组证据真实性有异议，证明中只有该单位盖章，没有法人签字确认；工资表中护理人员工资已达到5000元，护理人没有提供地税完税证明，所以对工资表真实性有异议。上诉人张立国质证意见为：对第一组证据的真实性、关联性、合法性均无异议；对第二组证据的质证意见与保险公司一致。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，原审依据鉴定意见判决上诉人张立国给付马春艳营养费、再治疗费用符合法律规定。张立国认为马春艳住院期间使用的脑苷肌肽、兰索拉唑两份药物的说明书，提出合理性与必要性异议，这两个药物的使用与被上诉人所受外伤之间不存在必然联系，应当向法庭举证证明，或对此异议提出鉴定申请。上诉人张立国没有证据证明此两种药物与治疗马春艳外伤无关，应当承担举证不能的法律后果。马春艳二审期间，向法庭提交了营业执照、江海军误工证明、工资表原件证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据我国司法实践，在受害人不能举证其收入状况的特殊情况下可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因其有证据证明其所从事的行业相近居民服务和其他服务行业，按照该行业上一年度平均工资标准50257计算并无不当。第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。当地没有护工的统计数据，护工属于行业分类标准中的服务行业。因此，一审法院参照居民服务行业的标准计算正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。上诉人张立国、阳光财产保险股份有限公司绥化中心支公司的上诉意见不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费,上诉人张立国缴纳的2060元，由张立国负担。阳光财产保险股份有限公司绥化中心支公司缴纳的2060元，由阳光财产保险股份有限公司绥化中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王永春审判员  刘国玉审判员  李 曌二〇一七年五月二十七日书记员  乔思婷