黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）黑01刑再8号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）孟丽平，女，汉族，1974年1月23日出生，高中文化，户籍地辽宁省沈阳市皇姑区松山路****号，住所地北京市朝阳区华威路翌景家园小区*号楼***室。因涉嫌犯职务侵占罪于2010年11月29日被刑事拘留，2011年1月5日被逮捕。现已释放。辩护人李洪陆，北京市时代九和律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院于2012年5月17日作出（2012）南刑初字第103号刑事判决。被告人孟丽平不服，提出上诉。本院于2012年7月16日作出（2012）哈刑二终字第148号刑事裁定。孟丽平的丈夫陈廷俊不服，向黑龙江省高级人民法院提出申诉。黑龙江省高级人民法院于2014年10月18日作出（2014）黑刑监字第35号再审决定，指令本院再审。本院于2015年4月8日作出（2015）哈刑二再终字第1号刑事裁定，撤销原一二审裁判，发回重审。黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院于2016年5月26日作出（2015）南刑重字第5号刑事判决。原审被告人孟丽平不服，提出上诉。本院于2016年7月28日受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开庭前，本院将本案卷宗材料移送黑龙江省哈尔滨市人民检察院，并通知其查阅案卷。黑龙江省哈尔滨市人民检察院指派检察员李相娟出庭履行职务，上诉人孟丽平及其辩护人李洪陆到庭参与诉讼。期间，经黑龙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。原重审判决认定，被告人孟丽平于2005年4月被聘任为哈尔滨雷盟科技有限公司（住所地哈尔滨市南岗区建设街48号宏达大厦）（以下简称“雷盟公司”）营业员，2007年9月被调往雷盟公司北京分店（地址北京市朝阳区华威南路6号天雅古玩城739室）任负责人，负责北京分店的书画经营业务。在北京分店经营期间，孟丽平利用负责管理该店账目、字画及店内物品的职务便利，采取删除电脑记账凭证、直接侵吞财物等手段大量侵占公司字画及物品，并设立“艺锦堂”网站，在该网站上销售所侵占的字画，经核实：1、2009年10月3日，孟丽平利用十一放假之机，将公司在天雅古玩城739店布展及待销售的名家字画、象牙雕刻鸟笼、骨雕工艺品及室内办公用品、家具私自运走，并将字画藏匿于北京家中。公安机关在孟丽平家中扣押名家字画112幅，并对其中75幅字画进行了价格鉴定，经鉴定价值人民币262.56万元。经核实画家本人确定其中53幅画是画家与刘权合作或赠给刘权及雷盟公司的，经鉴定价值人民币216.4万元。2、孟丽平在网上注册“艺锦堂”网址，并在“艺锦堂”网站上销售侵占公司的名家字画，经核实如下：卖给贾春仙“花鸟四条屏”一幅，得赃款人民币3.5万元、卖给孔令东“春郊行乐”一幅，得赃款人民币6万元，卖给周迪“夏日草原”一幅，得赃款人民币5万元，以上共计人民币14.5万元。综上，经公安机关扣押孟丽平所侵占的书画和孟丽平私自变卖的书画合计人民币230.9万元。另经北京永拓会计师事务所有限责任公司黑龙江分公司审计，孟丽平个人记录的电子帐及手工帐入账字画数量共计1273幅，经核实销售共计397幅，剩余书画876幅，去向不明。上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：1、公安机关在孟丽平北京市住宅搜查出的字画照片复印件。2、常住人口信息、报案说明、接受案件登记表、到案经过。3、孟丽平给证人周迪出具的收条：证实孟丽平将“夏日草原”以5万元人民币的价格卖给周迪。4、雷盟公司提供的“博古斋”网站上的名家字画图片、被侵占营业款详单、物品清单。5、证人刘权提供的收条、欠条、银行个人业务凭证、汇款单、秦佳出具的证明、刘权出具的情况说明、北京天雅古玩城出具的证明、情况说明、支出凭证。6、证人张宝亮提供的申请报告、协议书、及天雅古玩城商务用房租赁合同。证实张宝亮任法定代表人的闽侯港联工艺品有限公司与刘权任法定代表人的哈尔滨雷盟科技有限公司合作。7、雷盟公司提供的2005年1月至2006年12月工资支付明细表（复印件）：体现孟丽平自2005年4月至2006年12月在雷盟公司领取工资。表上“领取人”处盖有孟丽平名章。8、领款人为雷盟公司孟丽平的瀚海拍卖公司付款清单。9、孟丽平贷款买房合同及收入证明，孟丽平维修汽车开具的名称为雷盟公司的修车发票。10、雷盟公司企业法人营业执照及工商档案、博古斋商标注册证。11、水墨丹青中国当代国画精品集征稿启事单、黑龙江画报社、活力杂志社、天津人民美术出版社出具的合同、收据。12、扣押财物清单，价格鉴定结论书，司法鉴定报告书，电子证物检查报告。13、雷盟公司提供的艺锦堂网页图片，刘权与画家及作品的合影，画家出具的证明，孟丽平买卖画的QQ交流截图。14、证人刘权、雷盟公司员工刘燕滨、姜军、刘春利、张惠杰、于猛、柴欣、张晓峰，租户华月丽、杨永武证言。15、买画人赵永健、邹进贤、孙雷、张立新、李权、张国军、赵国臣、张梓国、段立胜、高怀功、顾东福、张呈祥、贾仲平、贾春仙、孔令东、肖衍龙、刘心亮、周迪等18人证言。16、画家宿万盛、吴团良、程明、李蒸蒸、任继革、卢志学、周午生、赵建成、王永亮、韩学中、蔡葵、张复兴、王同君、赵准旺、倪春林、刘波、周华君、满维起、白靖夫、周尊圣、于志学、肖艺、梁占岩、郝若然、纪连彬、贾平西、苗再新、武剑飞、周亚鸣、张辉等30人证言。17、证人辛莎莎、孟丽平丈夫陈廷俊证言。18、证人拍卖公司张岚、刘万军及经营书画的周凯、张宝亮的证言。19、被告人孟丽平的供述。原审法院认为，被告人孟丽平以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。孟丽平及其辩护人提出的孟丽平不是雷盟公司的人员，涉案字画不是雷盟公司财产的问题，经查，证人刘燕滨、姜军、刘春华、华月丽、杨永武、张惠杰、于猛、柴欣等人均证实孟丽平系雷盟公司职员，以上证人之间的证言互相印证，能够证实孟丽平系雷盟公司职员；证人任继革、卢志学、赵准旺、肖艺、周华君、吴团良、于志学、梁占岩等人均证实其作品是赠给刘权及雷盟公司的，足以认定公安机关扣押的字画中有53幅画（共计价值人民币216.4万元）及孟丽平卖出的“花鸟四条屏”、“春郊行乐”、“夏日草原”三幅画（共价值14.5万元）是雷盟公司的财产。故孟丽平的辩解及其辩护人的辩护意见，无事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，认定孟丽平犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。宣判后，孟丽平不服，以其无罪为由提出上诉。二审庭审中，被告人孟丽平辩称，其不是雷盟公司员工，从来没有为刘权工作过，双方没有合同，也没领过工资，其和刘权合伙经营的是博古斋画廊。辩护人提出，上诉人孟丽平不是雷盟公司的人员，不符合职务侵占罪的犯罪主体。涉案字画不是雷盟公司财产，不存在职务侵占罪的犯罪客体。孟丽平与刘权合伙经营字画期间，是以博古斋名义进行经营，经营积累的字画与雷盟公司没有任何关系。本案实质上是孟丽平与刘权个人之间发生的经济纠纷，不构成职务侵占罪，亦不构成侵占罪及盗窃罪。检察机关提出，现有孟丽平在雷盟公司领取工资的工资表及多名证人证言可以证明孟丽平是雷盟公司员工，孟丽平以非法占有为目的侵占公司财物，其行为构成职务侵占罪，请求维持一审判决。经二审审理查明，上诉人孟丽平与刘权于2005年相识。2004年9月28日，雷盟公司成立，注册资金100万元，公司股东分别为刘权及刘权妻子韩丽华，占股比例分别为53%和47%。2005年7月19日，刘权为孟丽平出具收条，内容为“今收到孟丽平的书画投资款肆拾万元整，凡是用此笔款购买的书画作品所得的利润我们双方各半，孟丽平有权将投资款随时撤出。每月所得利润月底结算，利润付给孟丽平，投资款不动”，落款“博古斋画廊刘权”。2006年1月26日刘权为孟丽平出具欠条，“今欠孟丽平人民币贰拾捌万元正。（其中捌万为买车款）。”2007年9月，刘权让孟丽平到北京天雅古玩城739室经营书画业务。2008年1月25日，刘权向北京市朝阳区工商局申领个体工商户营业执照。2008年3月18日，刘权与秦佳补签租房协议，租赁北京市朝阳区华威南路6号天雅古玩城739室，经营工艺美术品及古玩字画。在经营期间，孟丽平于2009年10月3日将位于北京天雅古玩城739店的名家字画、象牙雕刻鸟笼、骨雕工艺品及室内办公用品、家具运至其北京的居所。孟丽平于2009年10月在网上注册“艺锦堂”网址，在“艺锦堂”网站上销售名家字画。2009年10月20日，刘权向北京市朝阳区公安分局潘家园派出所报案，2009年11月12日，公安机关以没有犯罪事实发生为由，作出不予立案通知书。2010年10月29日，雷盟公司向哈尔滨市公安局刑侦支队举报，公安机关立案侦查。公安机关在孟丽平家中扣押名家字画112幅，并对其中75幅字画进行了价格鉴定，经鉴定价值人民币262.56万。上述事实，有经庭审举证、质证、认证的如下证据证明：1、哈尔滨市公安局报案说明、案件登记表、到案经过。2、刘权为孟丽平出具的两份收条。3、公安机关在被告人孟丽平北京市住宅搜查出的字画，扣押财物清单：扣押字画112张，浮雕1组4块，浮雕小屏风1块，笔记本电脑、硬盘、光驱1个，黑色HTC牌手机一部，各种书籍、画册（包括记账凭证票据15册）。4、电子证物检查报告：经公安机关对所扣押的电脑及硬盘进行恢复检查，硬盘内显示文件含店内库存、往来账目、作品明细、客户资料、活动策划书、画家名单、作品进价单等。5、北京天雅古玩城739室营业执照及开业登记申请表，显示天雅古玩城739室为个体工商户。6、天雅古玩城商务用房租赁合同、委托书、变更名称说明：证实天雅古玩城第七层739室房屋原承租人为秦佳，后变更为刘权，由刘权办理个体营业执照。7、雷盟公司企业法人营业执照及工商档案：证实雷盟公司法定代表人为刘权，企业类型为有限责任公司，注册资本为人民币100万元，股东刘权出资人民币53万元，股东韩丽华出资人民币47万元，于2004年9月28日注册成立，主要经营网络设计等业务。营业期限自2004年9月28日至2024年7月28日，住所为哈尔滨市南岗区宏达大厦建设街48号。8、孟丽平名下银行卡与买画人的汇款往来凭证。9、2012年9月，北京市朝阳区人民法院审理孟丽平与王强买卖合同纠纷案时，北京市朝阳区法院依据孟丽平的申请向北京市公安局朝阳分局调取了刘权控告孟丽平盗窃一案的刑事案卷材料。卷宗材料显示，公安机关经侦查查明，孟丽平取走相关字画系与刘权存在经济纠纷，故于2009年11月12日以没有犯罪事实发生为由，作出不予立案通知书。10、北京永拓会计师事务所出具的司法鉴定报告书：鉴定意见为根据现有鉴定材料核实，孟丽平个人记录的电子帐及手工帐字画数量共计1273幅，经核实销售共计397幅，剩余书画876幅，未见到实物。11、哈尔滨市物价局作出的价格鉴定结论书（哈价鉴刑字【2011】第139号）：价格鉴定标的为字画共计75幅，总价值为人民币262.56万元。12、证人刘权证言：刘权在公安机关证实，雷盟公司于2005年聘用被告人孟丽平为书画部营业员，2007年公司拓展业务，在北京天雅古玩城开办了博古斋画廊。2008年孟丽平升为北京博古斋店店长，并聘用其表妹辛莎莎为营业员。雷盟公司聘用孟丽平、辛莎莎时没有签订聘书，但是工资表及其他公司的员工能证明孟丽平、辛莎莎是雷盟公司的员工。2009年初，孟丽平以各种理由向哈尔滨总公司要画，他便按照孟丽平的要求从哈尔滨总公司向北京博古斋寄了大量名家书画作品。2009年10月13日，他来到北京博古斋发现寄到这里的书画作品已经不见了，之后孟丽平就不见了。他调取了天雅古玩城的监控录像，发现辛莎莎当班的日期里，艾醒民抱走了大量的书画作品，这些书画作品没有销售登记。后来他听朋友说孟丽平开了一家艺锦堂网站，在网上销售书画作品，他看了一下，孟丽平销售的书画作品就是他寄到北京的那些，这些书画价值1000万左右。孟丽平还拿走了博古斋账上的120万元现金。其与孟丽平之间没有经济往来，给孟丽平所打的两张欠条（2005年7月19日40万元、2006年1月26日28万元）的原因是，当时孟丽平到他店当销售员，看他经营字画效益非常好，让他帮着买些画赚钱，孟丽平当时只给他拿了5万元钱，孟丽平怕他赚钱后不还给其钱，加之孟丽平对他工作上有些帮助，他也想奖励孟丽平，所以就给孟丽平打了40万元欠条，但他分别在2006年4月23日至2006年12月3日分6笔把40万元汇给了孟丽平，双方结清。另外28万元是2005年下半年他想给公司添台车，当时经营资金紧张，孟丽平就从其母亲那借了8万元买车了，他答应年底给孟丽平高额回报，为此给孟丽平打了一张28万元的欠条。买的车是广州本田雅阁，价值21.98万元，除借孟丽平母亲的8万元外，其他是他个人贷款，2006年1月28日至8月16日，他给了孟丽平30万元买车款，多给了2万元，事后他向孟丽平要这两张欠条，孟丽平说欠条在老家搬家后找不到了。刘权在庭审中证实，辛莎莎的工资有时是孟丽平给，有时是他给，辛莎莎收取工资不打收条，辛莎莎的工资没有入雷盟公司财务帐。孟丽平在北京的工资是他用现金支付，每月1万至3万不等，钱款是卖画所得，雷盟公司没有孟丽平在北京开工资的帐。北京天雅古玩城739室经营的金额不入雷盟公司的帐。其在北京天雅古玩城经营是用他自己的名字办理的营业执照，实质上该店就是雷盟公司在北京设立的分公司，名称叫博古斋。在雷盟公司的营业地点亦挂有“博古斋”牌匾，北京天雅古玩城739室也是挂“博古斋”牌匾。13、证人秦佳证言：他的公司与天雅古玩城有合作关系，天雅古玩城将739室给他公司使用以抵广告费用，这期间他朋友刘权找他要求转租739室，2007年9月，经和刘权协商，以14万元将739室转租给刘权。2008年3月18日，他公司和刘权在天雅古玩城签订了变更名称、租赁协议。14、证人裴荣证言：他是天雅古玩城市场部经理，大约是2009年10月13日下午，刘权找到市场部，说739室店里的名家字画和工艺品、办公用品全部丢失，他到739室查看，店内物品全都没了，只有两个空柜子，当时739室的门是锁着的，他和刘权一起去的，用剪子打开的门锁。15、证人辛莎莎证言：2009年3月左右，孟丽平介绍她到北京朝阳区天雅古玩城739室当店员，当时孟丽平说该店是其开的，孟丽平和刘权是情人关系，因为孟丽平有丈夫，她认识陈廷俊。后来孟丽平搬东西退店时她才知道该店的法人是刘权，第一个月的工资是1000元，是孟丽平给她开的，生活费都是孟丽平给她拿。她负责接待、汇钱、邮寄字画、跑腿，给孟丽平干家务活，最主要工作是给店里电脑里的电子文档做记载登记。739室店里有两台台式电脑，电脑里记录的信息主要有库存、销售记录、销售名家字画的价格、数量以及北京店和哈尔滨博古斋店里字画的照片，电脑里的记录非常详细、准确，公安机关给她出示的电子物证（笔记本及电脑硬盘）检查报告书中，电脑硬盘及笔记本恢复的数据资料是肯定有的。739室的工艺品、象牙雕、鸟笼子都让孟丽平拿走了，所有的名家字画也都让孟丽平拿走了，孟丽平让她找了个搬家公司把739室店内的所有办公用品、办公桌椅、电脑、笔记本电脑、各种书籍搬到张辉工作室了，当时艾醒民也在场。2010年12月份左右，孟丽平的表妹朴新月给她打电话，让她与孟丽平常接触的画家打电话联系，让这些画家给孟丽平做伪证，说孟丽平在天雅古玩城739室拿走的名家字画、古玩、象牙雕等艺术品都是画家给孟丽平的，不是给刘权的，她没有照办。16、买画人高怀功、顾东福、张呈祥、贾仲平、贾春仙、孔令东、肖衍龙、刘心亮、周迪等九人证言，证实通过艺锦堂网站或孟丽平与他们主动联系买画。17、证人卢志学证言：2009年8月份左右，刘权邀请他参展“山东省艺术博览会”，他参展了两幅作品。2008年下半年，刘权办“卢志学官方艺术网站”时，他又送给刘权两幅作品。以上四幅作品顶费用赠给刘权了。2007年末刘权来函邀请他参展2008中国当代国画精品展时，他创作了一幅“山高水长”参展，展览后他把这幅画顶费用赠给刘权了。2008年，收到博古斋水墨丹青画展，并作品拍卖的征稿启事，每次都是孟丽平联系，最后他根据启事按地址邮了作品，后来在作品集上看到他的作品。18、证人张复兴证言：2007年末，刘权来函邀请他参展2008中国当代国画精品展，他把作品《溪山昨夜雨霏霏》送展，展览后他把这幅画顶费用赠给刘权了。2008年通过一个“水墨丹青中国当代优秀画家作品展”的活动认识孟丽平，当时知道孟丽平和刘权是夫妻关系，作品自然也是交付给举办活动的两个人。实际上刘权和孟丽平不是夫妻。19、证人满维起证言：他是中国艺术研究院美术创作院副院长。2008年通过组织活动与孟丽平相识。曾做过水墨丹青中国当代优秀画家作品展。并收到盖有“北京朵云轩拍卖有限公司、艺术传媒杂志、博古斋画廊”三家公章联合发的邀请函并参加了这次展览。当时只知道孟丽平和刘权是合作关系。20、证人周亚鸣证言：2008年收到了盖有博古斋和艺术传媒杂志公章的邀请函，其参加了活动，当时只认识孟丽平，知道孟丽平与刘权是合作关系。2008年左右他参加过孟丽平来征画稿的书画拍卖活动，征稿单未保留，已记不清楚。2012年1月4日晚上10时左右，一个自称孟丽平表妹的人到他工作室，让他证明2008年书画拍卖活动一事，他只凭印象记忆给予证明，该人又要求他证明刘权和孟丽平是合作伙伴，又给他看其他画家的证明，为了让该人尽快离开他的工作室，他出具了证明，事实上他不了解刘权和孟丽平之间的真实关系。21、证人武剑飞证言：2008年收到了盖有博古斋和艺术传媒杂志公章的邀请函，其参加了活动，画作送给孟丽平了，当时只认识孟丽平，知道孟丽平与刘权是合作关系。2012年1月3日孟丽平的表妹（叫什么记不清了）到他工作室找他，让他写个证明，证实刘权与孟丽平是合作关系，当时该人还拿了一张盖有北京朵云轩拍卖有限公司、艺术传媒杂志社、博古斋画廊公章征稿启事，让他证明说见过，他碍于面子，出具了这个证明。22、证人茹峰证言：与刘权在济南文博会认识，在2007年5月，他的合伙人孟丽平女士来玩曾与其谈过合作事宜。2008年曾来函向其约稿参加博古斋的一项活动。23、被告人孟丽平的供述：大约2000年左右她就开始在济南市马鞍山路新世界做字画生意。她和刘权是通过徐永滨介绍认识的。刘权公司开业她来哈尔滨双方认识，后来发展为情人关系。她没有在雷盟公司工作过，也没在该公司领取过工资。她是2007年9月到北京天雅古玩城的，博古斋的工商、税务手续都是刘权的名。刘权本人及公司从哈尔滨给北京分公司邮寄过名家字画到北京分公司博古斋店办画展，从雷盟公司也邮寄过字画。这些字画有的算账时分给她了，她家中的字画包括这些，家中有多少字画她没数。她和刘权之间有经济纠纷，大约在2005年6月份，刘权向她借款，第一笔是40万，第二笔是28万，其中第二笔是买车钱，刘权没有还过钱。她家中的字画一部分是画家送她的，还有她买的，送她字画的画家有于志学、贾平西、苗再新、王涛、周华君、卢志学、王志修。警察在她家搜出的字画是她陆续买回去的，也有别人送给她的，还有部分画是刘权分给她的。她和刘权是合作关系，也是投资。北京博古斋法人是刘权，她在那经营，是合作。她家中的账户和凭证票据是她从天雅古玩城731室博古斋拿回家的，她还拿回家了合同，因为2008年展览期间她参与了，她是天雅古玩城博古斋的负责人。博古斋网站刘权在哈尔滨办理注册的，开办该网站的目的主要是对外做宣传，也在网站上销售名家字画，北京朝阳区天雅古玩城739室是在博古斋网站上对外宣传，并在网站上销售名家字画。博古斋的注册商标使用权是刘权的。艺锦堂网站是她通过电话2009年10月在北京市注册的，注册艺锦堂是因为当时她与刘权分开了，她为了自己经营对外宣传卖名家画。艺锦堂网址上传的字画有一部分是她的，还有一部分刘权的，具体数量记不清了。她在艺锦堂网站卖过字画，有画家龙睿、王友政、吴团良、于志学、苗再新、贺成才、王涛、梁占岩的画。有一张吴团良的画以5万元卖给了哈尔滨的一个女子，天雅古玩城博古斋的名家字画数量以及库存她有帐记载一个笔记本上，记的准确，警察从她家中搜出的两本笔记本就是库存和销售记录帐。库存帐上的每幅名家字画编码是她和刘权一起编的，画在谁手里谁编号，北京店和哈尔滨总店是联网的，肯定不会编重复，编好号后就不会变了，这是店里定的规矩。她在艺锦堂网站出售名家字画有记载，警察向她出示的销售记录账本就是记载，记载的两边店的销售记录都有，大部分应该准确。名家字画卖出后钱汇到刘权账户，如果是现金顾客买谁的画就汇给谁的账户。公安机关从她家搜查出的三个笔记本，其中一本是她和刘权在北京及哈尔滨市销售字画的记录，另外两本不是她的，是哈尔滨总店的记录，都不是她记的。公安机关从她家搜出的电脑硬盘及笔记本电脑里的资料都是她记录的。公安机关向她出示的从她家中搜出的电脑硬盘及笔记本电脑里数据、重新恢复后的资料都是她记录并删除的。天雅古玩城店里的字画、工艺品及办公用品、电脑及手提电脑是她本人拿走的，好像是2009年10月17日、10月19日搬完的，当时是辛莎莎、艾醒民和她雇佣4个搬运工搬的，刘权知道，刘权报警是因为不想与她分开，搬走的物品基本都在她家，有2个圈椅、1个办公桌、画框、40多箱书刊杂志，她让艾醒民送到北京宋庄的张辉工作室寄存，她让艾醒民把圈椅、办公桌送人了。本院认为，原审判决认定被告人孟丽平于2005年4月被聘任为雷盟公司营业员，2007年9月被调往雷盟公司北京分店任负责人依据的是公诉机关提供的刘权的陈述及刘燕滨、姜军、刘春华、华月丽、杨永武、张惠杰、于猛、柴欣、张晓峰等证人证言。但孟丽平否认在雷盟公司上班，且孟丽平始终不供认其为雷盟公司员工，卷内没有孟丽平受聘于雷盟公司的聘书或协议，亦没有孟丽平在雷盟公司领取工资签名、工作中的签字等书证予以佐证。虽然雷盟公司提供了2005年3月至2006年12月工资支付明细表，但该明细表中只有“孟丽平”名章，无孟丽平本人签字，且为复印件，不能作为证明孟丽平为雷盟公司营业员的证据，故原审认定被告人孟丽平为雷盟公司营业员、雷盟公司北京分店负责人的事实不清，证据不足。原审认定北京天雅古玩城市场739店系雷盟公司分店，只有刘权的陈述，而卷内北京天雅古玩城市场739店的工商档案和雷盟公司的工商档案均无二者有关联的记载，故原审认定北京天雅古玩城市场739店系雷盟公司分店证据不足。本案中有画家证实孟丽平拿走的字画中有53幅字画是与刘权合作或赠给刘权及雷盟公司的，刘权本人则有过字画全部属于本人所有的陈述。孟丽平曾投资人民币40万元给刘权用于书画经营，对于投资的使用和收益情况，双方说法不一。综上，原审判决认定上诉人孟丽平犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，依据本案现有证据不能认定孟丽平构成职务侵占罪。对上诉人孟丽平及其辩护人提出的无罪辩解及辩护意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南刑重字第5号刑事判决；二、上诉人孟丽平无罪。本判决为终审判决。审判长  王福军审判员  张晓光审判员  王立刚二〇一七年五月二十五日书记员  盛丽那本案相关法律规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实，证据和有关的法律规定，分别作出如下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控犯罪不能成立的无罪判决。第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。