广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤06刑终479号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）李摇摇，男，1996年1月3日出生于四川省武胜县，汉族，高中文化，务工人员，户籍地四川省武胜县，案发前暂住佛山市南海区狮山镇小塘三环西路如意住房501房。2016年11月18日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人邓贵昌、何满珠，广东上游律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴祥彬，男，1986年7月10日出生于广东省惠来县，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地广东省惠来县。2006年11月28日因犯盗窃罪被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2007年6月15日刑满释放；2016年11月18日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李摇摇、吴祥彬犯非法持有毒品罪一案，于2017年4月13日作出（2017）粤0605刑初193号刑事判决。原审被告人李摇摇、吴祥彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年10月25日左右，被告人李摇摇随同被告人吴祥彬一同前往吴祥彬的老家广东省惠来县。在惠来县期间，吴祥彬将一绰号“阿龟”的男子介绍给李摇摇认识，李摇摇通过“阿龟”购买了约100克“冰毒”，后拿出约10克“冰毒”给“阿龟”作为报酬，二人将剩余约90克“冰毒”带回佛山，存放在李摇摇承租的佛山市南海区狮山镇小塘三环西路如意住房501房内，供二人吸食。后吴祥彬先后两次从李摇摇处拿走“冰毒”吸食。同年11月18日凌晨零时许，被告人吴祥彬再次到被告人李摇摇的出租屋拿走18小包“冰毒”，装入自己的挎包内，后携带毒品到佛山市南海区狮山镇罗村联星桥底，被民警抓获，民警当场从其挎包内起获18小包“冰毒”。同日凌晨4时许，民警在李摇摇的出租屋抓获李摇摇，在屋内起获白色晶体1包、电子秤2台。经鉴定，民警起获自被告人吴祥彬的18小包白色晶体物品净重26.58克，起获自被告人李摇摇的1小包白色晶体物品净重23.51克，均检出甲基苯丙胺成分。原判认定的上述事实有下列证据予以证实：1.公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、称量、取样笔录及视频、现场勘验笔录，内容为：2016年11月18日凌晨零时05分许，民警在佛山市南海区狮山镇罗村联星桥底抓获吴祥彬，并在其背着的一个黑色挎包里搜出用透明胶袋包装的疑似毒品白色晶体18包（净重共26.58克）；同日凌晨4时许，民警在佛山市南海区狮山镇小塘三环西路如意住房501房抓获李摇摇，并在其租住的房间内的电脑台下面的柜子里搜出一包用银色胶袋包装的疑似毒品白色晶体1包（净重23.51克）及2台电子秤。2.毒品检验鉴定报告，内容为：民警从被告人李摇摇出租屋内起获的白色晶体1包（净重23.51克）及从被告人吴祥彬处起获的白色晶体18包（净重共26.58克），均检出甲基苯丙胺成分。3.现场检测报告书，内容为：被告人李摇摇、吴祥彬的尿液检测结果均呈冰毒阳性。4.两被告人的户籍证明及前科证明材料。5.被告人李摇摇的供述及辨认笔录，共有五次供述，其中第一次供述的内容为：2016年11月18日凌晨3时许，民警在我住处一个柜子的抽屉里面搜出一包“冰毒”，重约20克，在旁边的抽屉搜出两把称毒品用的电子秤。“冰毒”是我本人吸食的，有时吴祥彬会到我的住处吸食，之前他的毒品也放在我的住处，昨天他已经把他的毒品全部拿走了，所以这大约20克的冰毒都是我本人的。2016年10月25日左右，我和吴祥彬回他的家乡惠来看他的母亲，顺便去购买“冰毒”。25日左右下午17时许，吴祥彬把我带到他老家村口的一个地方，叫我在路边等他，他一个人去购买“冰毒”。我给了他5000元后在路边等他，等了约一小时，吴祥彬回来说已经拿到东西。回到佛山后，他就把在惠来买到的“冰毒”全部放在我的住处。过了约10天，我称了40克“冰毒”自己放好，并对吴祥彬说这40克的“冰毒”是我的，因为之前我们一起吸食过毒品，我在那40克里面拿了一些给回吴祥彬，吴祥彬是同意的。到了昨天他才把“冰毒”全部拿走。我的住处只有我一个人住，大门钥匙只有一条，平时都是我自己拿的，有时吴祥彬到我处玩而我又要上班的话，我就会把大门锁匙留给吴祥彬。第三次供述的内容为：2016年10月25日左右，我跟随吴祥彬回他的家乡惠来县看他的母亲。在惠来县，他带我去到一个叫“阿龟”的人家里吸食“冰毒”。在闲聊中听到惠来的毒品比佛山的便宜，我就给了5000元给“阿龟”购买毒品。第二天早上，“阿龟”就把100克毒品“冰毒”（50元1克）交给了我和吴祥彬，我拿了约10克的毒品给“阿龟”做报酬，其余的毒品我们就带回了佛山。回到佛山我租住的房子里后，我和吴祥彬从购买的毒品中拿了一点用于吸食，然后把剩余的毒品存放在我房间的柜子里。当时说好，为了感谢吴祥彬带我去他老家购买毒品，我把买回的毒品免费给他一点，平时再一起吸食。那100克毒品我给了“阿龟”10克左右，我们吸食了40克左右，那天我被抓时在房间里搜出了约20克。吴祥彬拿了三次，第一次拿了约5克，第二次拿了约3克，第三次拿了约20克，三次加起来共约30克，他都说是拿去自己吸食的。因为我和吴祥彬是好朋友，我在他家玩了好几天，为了感谢他，所以他在我那里多次吸食毒品又拿了约30克的毒品我都没有收他的钱。第五次供述的内容为：吴祥彬是从我处拿了三次毒品，共重约30克，我没有收他的钱。我第一次做笔录时隐瞒说错了一些事实，后来经过反思和民警的教育，我认识到自己的错误，所以第三次做笔录时我全部如实供述了自己的罪行，想得到宽大处理，所以第一次和第三次笔录中供述的内容差异较大。李摇摇在过检阶段供述的内容为：2016年10月25日左右的一天，我随吴祥彬去惠来县玩的时候，无意间提起毒品，我花了5000元买了100克“冰毒”，我拿了约10克给他人作为报酬，其余的90克我和吴祥彬一人一半，各占45克，由吴祥彬带回来存放于我的出租屋。经辨认，被告人李摇摇辨认出被告人吴祥彬就是帮其购买毒品并从其房间拿走约30克毒品的人；并指认了被抓获的地点。7.被告人吴祥彬的供述及辨认笔录，共有五次供述，其中第一次供述的内容为：2016年11月17日20时许，有个叫“阿忠”的朋友打电话给我叫我拿“五个”（约3克）“冰毒”给他，于是我于2016年11月18日凌晨零时左右把这些用小塑料袋装着的“冰毒”送到南海区狮山镇罗村联星桥底时被民警抓获。因为之前我曾跟“阿忠”借过钱，他叫我拿我就拿，没有买卖的意思。被抓时我手上有一部步步高智能手机和一个黑色挎包，挎包内有18小包“冰毒”以及我的一些日常用品。这18包“冰毒”是我从朋友李摇摇那里拿过来吸食的。我是自己的吸食完了，就通过微信跟李摇摇联系，然后去他的住处拿“冰毒”。这18包“冰毒”大约有14克左右，是用小塑料袋分装的。我们没有谈价钱的，我跟李摇摇说先跟他拿“冰毒”吸食，以后按他买回来每克50元的价格给他钱。我还没给他钱，先欠数。我之前找李摇摇购买过两次“冰毒”，都是在这一个月之内，第一次买了300元6克左右的；第二次买了700元14克左右，都是先拿了他的“冰毒”吸食，过了十多天才给钱的。我可以在李摇摇处先拿了“冰毒”再给钱是因为我经常和他一起吸食，他都没有收我钱的，是等我有钱了才给他。李摇摇的毒品是一个月前我回惠来老家时他跟着回去，我介绍朋友“阿龟”给他认识，之后他跟“阿龟”买的，具体是如何买我就不知道了。第三次供述的内容为：民警从我身上起获的18包“冰毒”是我被抓的前一天从李摇摇的房间里拿的，我把毒品存放在他租住的房间里。2016年10月底的一天，李摇摇和我去我老家惠来县玩，我带他去到一个叫“阿龟”的老乡家里吸食“冰毒”，在吸的时候，李摇摇想买毒品，就给了5000元叫“阿龟”帮他去买。“阿龟”买了后把100克“冰毒”交给我们，并要我们给他10克毒品作为报酬，我们给了他10克后就带着剩下的90克毒品回到了佛山。我们去到李摇摇租住的房间，拿了1克左右的毒品先吸食，然后把其余的毒品存放在房间的电脑桌抽屉里。吸食的时候我们约定如果今后我需要毒品的话，他都按原价50元1克的价格给我，同时为了感谢我带他去老家玩，我平时也可以随时去他那里和他吸食。2016年11月17日，因我家里的毒品吸食完了，所以我去到李摇摇那里，先和他在房间里通过“煲猪肉”的方式吸食了毒品，然后告诉他想拿点毒品回去。他给了我18包重约20克左右的毒品，说要我给他700元，当时我没钱给他就先欠着了。那些毒品我随身放在黑色的挎包里，一直背在身上，晚上我约“阿忠”出来时就是想给他毒品的。我向李摇摇总共拿过三次毒品，都是在最近一个月里，第一次买了300元6克左右的；第二次买了700元14克左右的；第三次就是这一次，我买了700元，20克左右的。吴祥彬在过检阶段供述的内容为：2016年10月底的一天，李摇摇和我去惠来县玩。我们一起去“阿龟”家里吸食毒品。“阿龟”说他认识卖“冰毒”的人，李摇摇就给了5000元叫“阿龟”去帮他买。“阿龟”把100克“冰毒”交给我们，我们给了他10克后就带着剩下的90克毒品回到佛山，放在李摇摇的出租屋。我吸食完毒品后就去李摇摇那里拿，然后回我的出租屋吸食，他没有向我要钱。民警抓获我时从我身上起获的18包毒品是从李摇摇那里拿的。经辨认，被告人吴祥彬辨认出被告人李摇摇；并指认了其购买毒品及被抓获的地点。原判认为，被告人李摇摇违反毒品管制法规，非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上；被告人吴祥彬违反毒品管制法规，非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成非法持有毒品罪。吴祥彬如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚；吴祥彬有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李摇摇犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币七万元。二、被告人吴祥彬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。三、起获的毒品甲基苯丙胺50.09克，电子秤两台，均予以没收并销毁。上诉人李摇摇上诉提出：1.涉案的甲基苯丙胺90克是吴祥彬与我共同吸食，各自享有45克，对吴祥彬享有的45克我并没有实际支配及占有，比照吴祥彬非法持有毒品数量的认定标准，我非法持有的毒品数量应为甲基苯丙胺23.51克，故原审认定我非法持有甲基苯丙胺90克错误，二审应予以纠正，改判我二年以下有期徒刑，并适用缓刑，处罚金一万元。我请求二审对本案开庭审理。上诉人李摇摇的辩护人提出：原判认定上诉人李摇摇非法持有毒品甲基苯丙胺90克的证据不足，证据间存在矛盾，依照证据存疑有利于被告人的原则，应认定李摇摇非法持有毒品甲基苯丙胺23.51克，并改判其三年以下有期徒刑。上诉人吴祥彬上诉提出：我归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，且原审也采纳了我非法持有毒品甲基苯丙胺26.58克的辩解意见，但量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人李摇摇、吴祥彬犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核后均予以确认。关于上诉人李摇摇所提二审法院应当开庭审理此案的意见。经查：（1）上诉人李摇摇及辩护人二审阶段并无新证据提供；（2）在案证据均经原审庭审质证，即原审已经保障了李摇摇及其辩护人发表质证意见的权利，二审阶段上诉人李摇摇及其辩护人并未提出新的质证意见，而只是重复原审庭审过程中已经发表过的相同或类似意见。故尽管辩方对一审认定的事实和证据提出异议，但经本院审查，上述异议并不影响本案的定罪量刑，不符合《刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第（一）项之规定，不属于二审应当开庭审理的案件；（3）本院决定不开庭审理后，已依照《刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，讯问了上诉人李摇摇，听取了其辩护人的意见，保障了李摇摇的诉讼权利。故对上诉人李摇摇所提二审法院应当开庭审理此案的意见，不予采纳。关于上诉人李摇摇及其辩护人所提上诉、辩护意见。经查：1.上诉人李摇摇、吴祥彬的供述均系侦查机关依照合法程序取得，并由二人签名确认，并经原审举证、质证，依法可以作为定案的证据。2.李摇摇、吴祥彬归案后均供认由李摇摇出资人民币5000元，在惠来县通过“阿龟”购买毒品甲基苯丙胺100克，并将其中约90克带回佛山并存放于李摇摇的出租屋内。本院在二审讯问上诉人李摇摇时，其对上述事实亦予供认。虽然李摇摇辩解90克毒品甲基苯丙胺为其与吴祥彬各自所有45克，但吴祥彬归案后供认双方并无约定各自所有45克，由于涉案毒品由李摇摇出资购买并存放在其出租屋内，即便李摇摇所述属实，也不影响对其行为性质及非法持有毒品的数量的认定，而且公安机关实际起获的毒品甲基苯丙胺也已达到50.09克。故在案证据足以认定上诉人李摇摇非法持有甲基苯丙胺50克以上，上诉人李摇摇及其辩护人所提李摇摇非法持有毒品甲基苯丙胺应认定为23.51克的意见与本院查明的事实不符。3.李摇摇非法持有毒品甲基苯丙胺50克以上，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金，原判在法定刑幅度内对上诉人所作的量刑并无不当。4.综合考虑上诉人李摇摇的犯罪事实、情节、归案后的表现，对上诉人李摇摇不适宜适用缓刑。综上，上诉人李摇摇及其辩护人上诉、辩护所提理由均不成立，不予采纳。本院认为，上诉人李摇摇、吴祥彬违反毒品管制法规，非法持有毒品，其中李摇摇非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，吴祥彬非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，二人的行为均已构成非法持有毒品罪。吴祥彬归案后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚；吴祥彬有犯罪前科，酌情从重处罚。扣押的毒品甲基苯丙胺50.09克，电子秤两台应予以没收，由扣押机关予以销毁。原审综合考虑上诉人李摇摇、吴祥彬犯罪的事实、性质、情节和归案后的表现，对二人所作量刑均在法定刑幅度内，符合罪责刑相适应的原则，并无不当。二上诉人及辩护人所提原判量刑过重的理由均不成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  单丽华审判员  王 浩审判员  陈南春二〇一七年五月二十七日书记员  陈婉华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。