新疆维吾尔自治区塔城市人民法院民 事 判 决 书（2016）新4201民初1296号原告（反诉被告）：高显亮，男，1972年10月10日出生，汉族，个体建筑户，住额敏县。委托代理人：耿新龙，额敏县国银法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：塔城市齐巴尔吉迭新丰畜养殖专业合作社，住所地：塔城市齐巴尔吉迭社区。法定代表人：王国忠，合作社理事长。委托代理人：洪亮，塔城地区钟亮法律事务所法律工作者。委托代理人：钟世京，新疆天赛律师事务所律师。原告（反诉被告）高显亮诉被告（反诉原告）塔城市齐巴尔吉迭新丰畜养殖专业合作社（以下简称新丰畜合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员陈红适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）高显亮及委托代理人耿新龙、被告（反诉原告）新丰畜合作社的委托代理人钟世京到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）高显亮起诉称：2015年8月5日被告（反诉原告）将位于塔城市巴尔吉迭新丰畜养殖专业合作社养殖场二期工程续建部分承包给原告（反诉被告），合同中约定了承包形式，承包工程价款及工程范围、工程期限、付款方式，原告按照约定施工，可是被告（反诉原告）并没有按照约定给付工程款，其行为已属违约，原告（反诉被告）多次找被告（反诉原告）索要工程款，被告（反诉原告）陆续支付了170万元，现实际尚欠工程款2945830.3元，由于被告（反诉原告）未按约定给付工程款致使双方间的合同于2016年2月3日终止，由于被告（反诉原告）的行为已构成违约，故其应当向原告（反诉被告）支付违约金为294583.03元，双方就是否构成违约争执不下，为此由原告（反诉被告）高显亮诉至法院，要求解除双方签订的建设工程施工合同；要求被告（反诉原告）新丰畜合作社支付工程款2945830.3元，违约金294583.03元，并承担本案受理费。原告（反诉被告）高显亮为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：原告（反诉被告）证据1：工程施工合同1份；证明：该份证据是提起诉讼的依据，合同第5条双方约定被告（反诉原告）要现场监督，所以不存在工程质量不合格的问题。被告（反诉原告）质证意见：真实性认可，请法庭结合其他证据综合认定。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。原告（反诉被告）证据2：鉴定报告书2份、发票1份；证明：被告（反诉原告）漏做部分的工程价款及因鉴定产生鉴定费用2万元。被告（反诉原告）质证意见：真实性没有异议，对这两份报告书中对127米羊圈围栏这个也没有异议，由法庭根据双方就此项工程审价的笔录进行综合认定。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告（反诉原告）新丰畜合作社答辩称：双方合同关系属实，双方合同中约定的事项我方不存在违约行为，相反是原告（反诉被告）违约，体现在工期方面，合同约定为100天，到目前工程还没有完成，合同约定支付方式是按照施工量的50%付款，原告（反诉被告）达到200万元总工程量时，我们支付100万元，最后完工后付到80%，但到现在工程都没有完成。合同约定质量标准应该是合格工程，但施工到目前各单项均存在质量不合格的情形，原告（反诉被告）提出的诉讼请求，是经过审价的数额，合同中双方对工程量没有共同确认不能以已完工程量的审价来说我方违约，综上因本工程中单项均存在不合格，原告（反诉被告）请求支付工程款没有法律依据。只有原告（反诉被告）履行了维修和返工义务双方才有可能解除合同以及支付工程价款。请求法庭依法审理后驳回原告（反诉被告）的起诉和诉讼请求。针对工程事项我方将在本案中提起反诉。被告（反诉原告）新丰畜合作社反诉称：2015年8月15日被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订了工程施工合同，双方对工程施工进行约定，其中约定原告（反诉被告）应在100天工期内工程竣工并交付验收，但是原告（反诉被告）没有按照工期完工，至今没有完成全部施工，已经完成部分也没有交付验收，造成被告（反诉原告）无法正常经营，造成巨额经济损失，其应当承担逾期交工的违约责任并承担违约金，同时原告（反诉被告）已经完成的施工部分，没有进行交付验收，仅从外观查看就存在质量问题，为此申请人民法院对外委托具有司法鉴定资质人员对原告（反诉被告）施工部分进行质量评定，依此确定质量责任并进行返工维修至合格。依据合同约定，原告（反诉被告）应当施工完毕，至今尚有部分工程没有施工，对此应当承担继续施工的合同义务。由于原告（反诉被告）逾期交工和部分工程没有施工完毕，造成被告（反诉原告）无法使用圈舍，造成巨大经济损失，应当承担违约责任。为此被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付逾期完工违约金557783.3元，因质量不合格应扣除质量不合格部分的工程价款并承担违约金的数额557783.3元，两项违约金一共为1115566元（计算时主动放弃0.6元），第四项诉讼请求保留诉权，在本案中予以撤回。经鉴定质量不合格部分的维修费用738057.62元，被告（反诉原告）的总标的是1853623.62元（1115566元+738057.62元）。原告（反诉被告）高显亮答辩称：我们认为不存在逾期完工的问题，因为他们没有按期付款，工期延长的原因是他们造成的，所以不存在我们违约的情况。他们认为不合格的部分我们不认可，因为双方在合同中没有对工程规格做出规定，而且合同中约定，他们现场监督，我们是按照他们的授意进行施工，现在他们要求对不合格部分重做、维修，这是不能成立的。他们反诉的不合格部分的违约责任也不能成立。要求我们对后期工程继续施工，该请求也不成立。他们没有按期支付工程款，原告（反诉被告）已经对该工程垫付400余万元，而且是我们贷款的资金垫付的，对工程没有干的部分是因为我们没有能力继续垫付资金。请求驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。被告（反诉原告）新丰畜合作社为证明其反诉请求向本院提交以下证据：被告（反诉原告）证据1：工程施工合同1份；证明：1、工期为100天。2、双方包干单价取费依据。3、约定了支付方式（按照施工量的50%支付）。4、提供工程发票是承包方的义务。原告（反诉被告）质证意见：真实性没有异议，如果被告（反诉原告）给付工程款的话我们可以提供发票。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告（反诉原告）证据2：收条8份；证明我们于2015年9月-2016年5月期间给原告（反诉被告）支付的工程价款为175万元，我们是按照合同约定的方式分期支付的款项。原告（反诉被告）质证意见：对于2016年5月23日支付的5万元不认可，因为他们支付的是人工工资和生活费，这与我们的工程款没有关系。其他7张收条，在2015年11月16日时我们已经施工到现有状态，当时他们只支付了80万元，所以被告（反诉原告）还是存在逾期付款的问题。本院对被告（反诉原告）支付170万元的工程款予以确认，5万元用于支付给农民工代表不包含在工程款中，本院确认被告（反诉原告）支付的工程款数额为170万元。被告（反诉原告）证据3：2016年11月21日新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司的工程造价咨询报告书、收据各1份；证明：双方工程量是在2016年11月21日委托新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司审价确认的，符合合同约定由双方认可工程量后支付价款，审价费5万元原告（反诉被告）质证意见：价格认定没有意见，但对鉴定费是被告（反诉原告）的举证范围，该费用应该其自行承担。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告（反诉原告）证据4：新司鉴所司鉴字【2016】第277号鉴定意见书1份、票据各4张；证明：本案原告（反诉被告）施工的工程各单项均存在不合格，由此产生鉴定费203000元原告（反诉被告）质证意见：鉴定意见书真实性认可，但结果不认可，因为双方所干工程的规格并没有约定，这个鉴定是按照他们自己说的标准去做的，鉴定费也应该他们自行承担，因为是他们的举证范围。对新疆六方建筑科技研究院出具的一张30000元的发票不认可，因为法院委托的鉴定机构不是这个单位，还有一张被告（反诉原告）支付给鉴定中心的差旅费收据不认可，因为不符合证据规则，不是正规发票，而且支付的是差旅费。本院对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。经审理查明：2015年8月5日被告(反诉原告)将位于塔城市巴尔吉迭新丰畜养殖专业合作社养殖场二期工程续建部分承包给原告（反诉被告），合同中约定了承包形式、承包工程价款及工程范围、工程期限、付款方式，原告（反诉被告）按照约定施工，可是被告（反诉原告）并没有按照约定给付工程款，被告（反诉原告）的行为已属违约，原告（反诉被告）多次找被告（反诉原告）索要工程款，被告（反诉原告）陆续向原告（反诉被告）支付了170万元，现实际尚欠工程款2945830.3元，由于被告（反诉原告）未按约定给付工程款导致双方之间的合同于2016年2月3日终止，由于被告（反诉原告）的行为已构成违约，故被告（反诉原告）应当向原告（反诉被告）支付违约金为294583.03元。现双方对工程款的数额及是否构成违约争执不下，为此由原告（反诉被告）高显亮诉至法院，要求解除双方签订的建设工程施工合同；要求被告（反诉原告）新丰畜合作社支付工程款2945830.3元，违约金294583.03元，并承担本案受理费。另查明：2015年8月15日被告（反诉原告）与原告（反诉被告）签订了工程施工合同，双方对工程施工进行约定，其中约定原告（反诉被告）应在100天工期内工程竣工并交付验收，但是原告（反诉被告）没有按照工期完工，至今没有完成全部施工，已经完成部分也没有交付验收，造成被告（反诉原告）无法正常经营，造成巨额经济损失，其应当承担逾期交工的违约责任并承担违约金，同时原告（反诉被告）已经完成的施工部分，没有进行交付验收，仅从外观查看就存在质量问题，为此申请人民法院对外委托具有司法鉴定资质人员对原告（反诉被告）施工部分进行质量评定，依此确定质量责任并进行返工维修至合格。依据合同约定，原告（反诉被告）应当施工完毕，至今尚有部分工程没有施工，对此应当承担继续施工的合同义务。由于原告（反诉被告）逾期交工和部分工程没有施工完毕，造成被告（反诉原告）无法使用圈舍，造成巨大经济损失，应当承担违约责任。为此被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付逾期完工违约金557783.3元，因质量不合格应扣除质量不合格部分的工程价款并承担违约金的数额为557783.3元，两项违约金一共为1115566元，第四项诉讼请求被告（反诉原告）保留诉权，在本案中予以撤回。经鉴定质量不合格部分的维修费用为738057.62元，我们的总标的是1853623.62元。再查明：原告（反诉被告）于2015年11月16日因为天气和被告（反诉原告）没有按期付款的原因从施工工地撤出，工程没有实际完工。原告（反诉被告）所干工程存在质量问题，维修费用经鉴定机构作出维修费为738057.62元。双方在庭审中对违约部分造成的实际损失并没有提交证据加以证明。经鉴定机构鉴定该工程总价为5557830.3元，已付170万元，在总价款中包含了912000元的人工工资。2017年5月11日鉴定机构就工程遗漏部分再次评估作价，因原告（反诉被告）与被告（反诉原告）应按定额评估还是按原告（反诉被告）高显亮提出方案评估双方争执不下，最后达成做两份鉴定，取平均数的意见。本院认为：依法成立的合同，自成立时生效。建设施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间，工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。本案中因原告（反诉被告）高显亮没有将全部工程完成，按照双方当事人确认的工程量，经双方一致同意委托新疆国都工程造价咨询有限公司塔城分公司对原告（反诉被告）高显亮已完工程进行评估所做价格为5557830.3元，被告（反诉原告）新丰畜合作社已经向原告（反诉被告）高显亮支付的170万元，应当从总工程款中予以扣除，扣除农民工工资部分剩余2945830.3元。被告（反诉原告）新丰畜合作社反诉请求要求原告（反诉被告）高显亮继续履行合同，并对工程质量不合格部分进行维修的反诉请求，因双方争议矛盾较大，且原告（反诉被告）高显亮施工工人及工具早已撤出工地，以实际行动解除合同，故被告（反诉原告）新丰畜合作社的该两项反诉请求本院依法不予支持，要求原告（反诉被告）高显亮支付因质量不合格所产生的维修费738057.62元的反诉请求，本院依法予以支持。被告（反诉原告）新丰畜合作社未按合同约定期限支付工程款，构成违约，依法应当承担违约责任。原告（反诉被告）高显亮在被告（反诉原告）新丰畜合作社延迟给付工程款后，未向被告（反诉原告）新丰畜合作社催告，将施工人员及工具撤出工地，以实际行动解除合同，存在违约行为，亦应向对方承担违约责任。双方违约，各自承担相应的责任。故原告（反诉被告）高显亮要求被告（反诉原告）新丰畜合作社支付违约金294583.03元的诉讼请求，本院依法不予支持。被告（反诉原告）新丰畜合作社要求原告（反诉被告）支付违约金1115566元，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第二百六十九条、第九十四条第（三）款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）高显亮与被告（反诉原告）塔城市齐巴尔吉迭新丰畜养殖专业合作社签订的工程施工合同。二、被告（反诉原告）塔城市齐巴尔吉迭新丰畜养殖专业合作社于本判决生效后三十日内一次向原告（反诉被告）高显亮支付工程款2945830.3元。三、原告（反诉被告）高显亮于本判决生效后三十日内一次性向被告（反诉原告）塔城市齐巴尔吉迭新丰畜养殖专业合作社支付维修款738057.62元。四、驳回原告（反诉被告）高显亮的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）塔城市齐巴尔吉迭新丰畜养殖专业合作社其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费54221.9元，因适用简易程序减半收取27110.95元，邮寄费240元，鉴定费273000元，合计300350.95元由原告（反诉被告）高显亮负担136500元（鉴定费），诉讼费16369.65元、邮寄费160元，被告（反诉原告）塔城市齐巴尔吉迭新丰畜养殖专业合作社负担136500元（鉴定费）、诉讼费10741.3元、邮寄费80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交案件受理费上诉于塔城地区中级人民法院。如上诉期届满七日内不预交二审案件受理费的，则按自动撤回上诉处理。审判员  陈红二〇一七年五月二十五日书记员  吴霞