四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2644号上诉人（原审原告）：陈仕军，男，1976年4月28日出生,汉族,住四川省岳池县。委托诉讼代理人：刘廷，四川拓越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：成都住矿精密制造有限公司，住所地：四川省成都高新区西部园区科新路8号6#厂房。法定代表人：INOUENAOKA(井上尚香)。委托诉讼代理人:阎付克，上海江三角律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘俊清，上海江三角（成都）律师事务所律师。上诉人陈仕军因与上诉人成都住矿精密制造有限公司（以下简称住矿精密公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初11691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈仕军上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判住矿精密公司支付陈仕军违法解除劳动关系赔偿金219439.68元（6857.49元×16×2），2016年度应得年终奖金2175.8元（3730元÷12×7），未休年休假工资20808.9元（6857.49元÷21.75×33×2）。事实与理由：（一）一审认定陈仕军离职前12个月平均工资为3738.33元，属于事实认定错误。陈仕军的工资结构中还包括生产绩效奖金、激励奖金、2015年年终奖。陈仕军已经提交其离职前12个月银行流水以及部分月份的工资单，陈仕军的月均工资明显高于一审认定的标准。（二）一审法院在计算经济赔偿金时折算月份为15.5个月，属于法律适用错误，陈仕军与住矿精密公司于2001年3月建立劳动关系，一直存续至2016年8月3日，劳动关系期间横跨《劳动合同法》施行，因计算赔偿金需以经济补偿金为依据，故根据《劳动合同法》第九十七条第三款之规定，应以2008年1月1日为节点，分段计算应为16个月。（三）一审认定住矿精密公司已经支付年终奖金，属于事实认定错误。（四）一审认定陈仕军2015年、2016年应休年假天数分别为10天、6天，属于事实认定错误。按照《员工手册》规定，陈仕军2015年、2016年应休年休假天数分别为20天、13天，一审法院片面的根据《企业职工带薪年休假实施办法》关于法定年假的折算方法计算年假，并以此否定陈仕军受规章制度保护所额外获得年休假的权益。住矿精密公司辩称，（一）一审法院认定陈仕军离职前12个月平均工资正确，经济补偿金的计算不应当包括非常规性奖金。（二）关于经济赔偿金计算月份的折算一审认定正确。（三）陈仕军主张的年终奖金，住矿精密公司已经支付。（四）住矿精密公司在法定年休假之外规定的年假属于公司福利，陈仕军主张超过法定年休假部分的未休年休假工资无法律依据。住矿精密公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判住矿精密公司不支付陈仕军赔偿金54205.78元、长期服务奖金2000元。事实与理由：（一）住矿精密公司依法解除与陈仕军的劳动关系，不应当支付赔偿金。由于住矿精密公司驾驶员岗位加班时间多次被集团总部界定为“不符合项”，住矿集团总部于2016年7月决定将司机/驾驶员工作岗位全部予以取消。故双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同约定的司机岗位无法继续履行。为此，住矿精密公司与陈仕军协商变更工作岗位，并于2016年8月3日向陈仕军发出《SHPC员工协商转岗确认书》，其中承诺调岗后原薪资待遇不��，但陈仕军拒绝变更。住矿精密公司依据《劳动合同法》第四十条第三款规定，解除双方劳动关系，并严格依据《劳动合同法》第四十六条、四十七条向陈仕军支付了经济补偿金与代通知金。（二）《员工手册》明确规定，由于行为不当被辞退或者在规定期限之前离职的员工将不能得到长期服务奖或其中的一部分，即发放前不在职的员工无权得到该项奖励。陈仕军在被依法解除劳动合同、被辞退的前提下，自然也就无权再主张该项奖励。住矿精密公司内该项奖励还未开始发放，故不应向陈仕军支付长期服务奖。陈仕军辩称，一审认定住矿精密公司违法解除劳动合同正确，住矿精密公司未提供证据证明客观情况发生了重大变化。陈仕军向一审法院起诉请求：住矿精密公司向陈仕军支付违法解除劳动关系的赔偿金219439.68元；住矿精密公司向陈仕军支付2016年应得年终奖金2175.8元；住矿精密公司向陈仕军支付未休年休假工资19547.7元；住矿精密公司向陈仕军支付15周年长期服务奖励2000元一审法院认定以下事实：2001年7月5日，陈仕军与成都住矿电子有限公司签订了自2001年6月26日起的无固定期限合同，合同约定陈仕军到公司行政部从事安全保卫工作。工资为739元、其中基本工资为439元、固定津贴为300元。双方还约定：每年十二月底，按公司的人事政策以陈仕军一个月的基本薪金为基础，根据陈仕军的当年实际工作时间按比例给付，作为固定奖金。2008年7月17日，由于成都住矿电子有限公司分立出住矿精密公司，故陈仕军与住矿精密公司签订了《劳动合同变更协议书》，将双方于2001年6月26日起的劳动合同的甲方由“成都住矿电子有限公司”变更为“成都住矿精密��造有限公司”。陈仕军在住矿精密公司处工作期间，于2015年度享受了18.5天年休假，于2016年享受了6天年休假。2016年7月29日，住矿精密公司与成都住矿电子有限公司共同发布了《公司关于取消司机岗位的决定》，载明因司机/驾驶员岗位加班时间属于不符合项，公司决定取消该工作岗位。2016年8月3日，住矿精密公司向陈仕军作出《解除劳动合同通知书》，载明公司依据《劳动合同法》第四十条第三款、第四十七条之规定，解除与陈仕军之间的劳动关系。因陈仕军工龄为15.4年，住矿精密公司支付陈仕军经济补偿金57944.12元、代通知金3738.33元，另加上陈仕军2016年7月份工资5280.4元、8月份(8月1日-8月3日)工资1591.16元，住矿精密公司合计向陈仕军转账支付了经济补偿金、代通知金以及2016年7、8月份工资合计68554.01元。住矿精密公司提交了其统计的双方解除劳动关系前十二个月的《工资明细表》，陈仕军对住矿精密公司提交的该证据的真实性、合法性予以认可，《工资明细表》载明:陈仕军的基本薪资为3180元/月、固定津贴450元/月,陈仕军离职前12个月的平均工资为3738.33元/月。住矿精密公司还提交了陈仕军《2016年8月份工资表》，陈仕军对该工资表予以认可，该《2016年8月份工资表》工资表载明住矿精密公司向陈仕军发放2016年8月份工资之时，一并向陈仕军支付了未休年休假工资1886.44元。住矿精密公司提交了陈仕军《2016年6月份工资表》，陈仕军对该工资表的真实性、合法性予以认可，该月工资表载明住矿精密公司向陈仕军支付了奖金1908元。一审另查明，双方劳动关系存续期间，陈仕军于2015年度享受年休假18.5天；于2016年度已享受年休假6天。于一审庭审中，陈仕军认可收到了2016年8月份工��，当庭放弃第五项诉讼请求。住矿精密公司的《员工手册》第“H、员工福利”第6.1条中载明：为答谢员工的长期服务，对公司的忠诚与奉献，达到以下规定连续服务年限的员工将得到相应的长期服务奖励。达到15周年的奖励现金2000元+纪念品。公司管理层将每半年向服务满5周年、10周年、15周年和20周年的员工颁发长期服务奖。由于行为不当被辞退或在规定期限之前离职的员工将不能得到长期服务奖励或其中的一部分。还查明，就本案所涉劳动争议事项，陈仕军作为申请人于2016年8月31日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月8日出具了《收件回执》，载明对该委超过5日未作出受理决定的，申请人可以就该劳动争议事项提起诉讼。陈仕军持该《收件回执》向一审法院提起诉讼，诉请如前。一���法院认定上述事实主要采信了以下证据：《劳动合同》、《劳动合同变更协议书》、《公司关于取消司机岗位的决定》、《解除劳动合同通知书》、《工资卡银行流水记录》、《员工手册》，住矿精密公司提交的《劳动合同》、《公司关于取消司机岗位的决定》、《解除劳动合同通知书》、《银行回单》、《已休年休假统计表》及当事人陈述。一审法院认为，关于陈仕军要求住矿精密公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金219439.68元的主张。于本案中，住矿精密公司系依据《劳动合同法》第四十条第三款单方面解除了与陈仕军的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。从本案查明的事实来看，住矿精密公司系因“因驾驶员岗位加班时间属于不符合项”决定取消该驾驶员岗位，该决定明显属于住矿精密公司的主观决定，而非客观原因。故住矿精密公司单方面解除与陈仕军劳动合同的行为系违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由于陈仕军于一审庭审中已认可住矿精密公司提交的双方解除劳动关系前十二个月的《工资明细表》所载明陈仕军离职前12个月的平均工资为3738.33元/月，故住矿精密公司应支当向陈仕军支付赔偿金115888.23元(3738.33元/月×15.5个月×2倍)，扣减住矿精密公司已支付陈仕军的经济补偿金57944.12元、代通知金3738.33元，住矿精密公司还应支付陈仕军赔偿金54205.78元。关于陈仕军要求住矿精密公司向其支付2016年应得年终奖金2175.8元的主张。一审法院认为，从住矿精密公司提交且陈仕军认可真实性的《2016年6月份工资表》载明的内容来看，住矿精密公司向陈仕军支付了2016年度奖金1908元。由于陈仕军于2016年度仅工作至2016年8月3日，双方于《劳动合同》中约定“以陈仕军一个月的基本薪金为基础，根据陈仕军的当年实际工作时间按比例给付，作为固定奖金”故按陈仕军认可的住矿精密公司所提交的《工资表》所载明的“基本薪资为3180元/月”进行计算，陈仕军于2016年度所工作期间所对应的年终奖应为1881.9元(3180元÷365天×216天)，由于住矿精密公司向陈仕军已支付了2016年度奖金1881.9元，故一审法院对陈仕军的该项主张不予支持。关于陈仕军要求住矿精密公司向其支付未休年休假工资19547.7元的主张。一审法院认为，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。于本案中，陈仕军于2001年6月26日参加工作，故其每年应享受年休假10天，其于2016年1月1日至2016年8月3日期间的应休年休假天数为5天(10天÷365天×216天[不足1整天的部分不计入])。由于陈仕军于2015年度享受了10天年休假，于2016年度享受了6天年休假，故陈仕军已享受了全部法定年休假，对于用人单位额外给予的年休假天数，不应计入法定年休假的补偿范围，故一审法院对陈仕军的该项主张不予支持。关于陈仕军要求住矿精密公司向其支付15周年长期服务奖励2000元的主张。一审法院认为，住矿精密公司的《员工手册》第“H、员工福利”第6.1条中载明：为答谢员工的长期服务，对公司的忠诚与奉献，达到以下规定连续服务年限的员工将得到相应的长期服务奖励。达到15周年的奖励现金2000元+纪念品。公司管理层将每半年向服务满5周年、10周年、15周年和20周年的员工颁发长期服务奖。由于行为不当被辞退或在规定期限之前离职的员工将不能得到长期服务奖励或其中的一部分。于本案中，陈仕军于2001年6月26日入职，其于2016年6月26日满15周年，由于双方劳动关系的解除系被告方违法解除，故陈仕军不属于“行为不当被辞退”或“在规定期限之前离职的员工”，故住矿精密公司依其员工手册之规定，应当向陈仕军支付长期服务奖金2000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，一审判决：住矿精密公司于判决生效之日起十日内支付陈仕军赔偿金54205.78元；住矿精密公司于判决生效之日起十日内支付陈仕军长期服务奖金2000元；驳回陈仕军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由住矿精密公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。二审另查明，陈仕军离职前12个月银行实发月平均工资标准为5694.64元。2016年7月1日，住矿精密公司的《总经理致辞》中提及部分年终奖发放事宜，具体内容为该次奖金和2016年6月工资一起发放，奖金发放截止到2016年7月15日仍在岗的员工，2015年12月31日前加入公司的正式员工，每人奖金为一个月基本工资的百分之六十，此时陈仕军的月基本工资为3180元。本院认为，本案的争议焦点为：（一）住矿精密公司是否违法解除劳动合同；（二）如住矿精密公司系违法解除劳动合同，计算赔偿金的月工资标准及年限折算问题；（三）住矿精密公司是否应当支付陈仕军长期服务奖2000元；（四）住矿精密公司是否应当支付陈仕军2016年度年终奖金2175.8元；（五）住矿精密公司是否应当支付陈仕军未休年休假工资20808.9元。关于第一��第二个争议焦点，本院认为，《劳动合同法》第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”系指，劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。一般系指以下情况：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、改制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。本案中，住矿精密公司系因司机/驾驶员岗位加班时间属于不符合项为由，取消驾驶员岗位，该决定系住矿精密公司内部的主观决定，明显不属于客观情况发生重大变化的情形，故住矿精密公司系违法解除劳动合同��应当支付陈仕军赔偿金。关于计算赔偿金的月工资标准问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，计算赔偿金系参照经济补偿金的标准计算，而经济补偿金的月工资计算系劳动者应得工资，包括了计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故陈仕军主张以银行实发工资流水作为应得工资的计算依据，有事实及法律依据，本院予以支持。关于计算赔偿金的年限折算问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“赔偿金的计算年限自用工之日起算”，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”之规定，陈仕军的工龄应从2001年7月5日与成都住矿电子有限公司签订劳动合同之日起计算至2016年8月3日，共计15.5年。住矿精密公司应支付陈仕军的赔偿金为176533.84元（5694.64元×15.5个月×2倍)，扣减住矿精密���司已支付陈仕军的经济补偿金57944.12元、代通知金3738.33元，住矿精密公司还应支付陈仕军赔偿金114851.39元。关于第三个争议焦点，住矿精密公司是否应当支付陈仕军长期服务奖2000元的问题。因住矿精密公司系违法解除劳动合同，根据《员工手册》第“H、员工福利”第6.1条中载明“为答谢员工的长期服务，对公司的忠诚与奉献，达到以下规定连续服务年限的员工将得到相应的长期服务奖励。达到15周年的奖励现金2000元+纪念品。公司管理层将每半年向服务满5周年、10周年、15周年和20周年的员工颁发长期服务奖。由于行为不当被辞退或在规定期限之前离职的员工将不能得到长期服务奖励或其中的一部分”之规定，陈仕军的工作年限已满15年，住矿精密公司应当支付其长期服务奖2000元，一审对此认定并无不当，本院予以确认。关于第四个争议焦点，住矿精密公司是否应当支付陈仕军2016年度年终奖金2175.8元的问题。根据2016年7月1日住矿精密公司的《总经理致辞》中提及部分年终奖发放事宜表明，2015年12月31日前加入住矿精密公司的正式员工，每人奖金为一个月基本工资的百分之六十，当时陈仕军的月基本工资为3180元，住矿精密公司应发放的奖金数额为1908元，且已与2016年6月工资一起发放，故陈仕军主张住矿精密公司应支付其2016年度年终奖金2175.8元无事实依据，本院不予支持。关于第五个争议焦点，住矿精密公司是否应当支付陈仕军未休年休假工资20808.9元的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。陈仕军于2001年6月26日参加工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”之规定，陈仕军于2015年应享受的年休假为10天，其于2016年1月1日至2016年8月3日期间的应休年休假天数为5天(10天÷365天×216天[不足1整天的部分不计入])。陈仕军于2015年度享受了18.5天年休假，于2016年度享受了6天年休假，其享有的法定年休假天数已经休完。陈仕军主张其已休的为住矿精密公司额外规定的年休假，未休完的部分才为法定年休假。对此，本院认为，未休年休假工资系基于未休满国家法定年休假规定的天数而给予劳动者的补偿，陈仕军的实际休假天数已经超过法定年休假天数，故对其要求住矿精密公司支付未休年休假工资无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，住矿精密公司的上诉请求不能成立，应予驳回。陈仕军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初11691号民事判决第二项、第三项，即“被告成都住矿精密制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈仕军长期服务奖金2000元”，“驳回原告陈仕军的其他诉讼请求”；二、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2016���川01**民初11691号民事判决第一项，即“被告成都住矿精密制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈仕军赔偿金54205.78元”为“被告成都住矿精密制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈仕军赔偿金114851.39元”；一审案件受理费减半收取5元，由上诉人成都住矿精密制造有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人陈仕军负担5元，上诉人成都住矿精密制造有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  范艾玓审判员  冯 燕审判员  夏旭东二〇一七年五月十二日书记员  徐益戈