广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤06刑终399号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）张明，男，1993年3月2日出生，汉族，小学文化，户籍地四川省自贡市大安区。因本案于2015年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人姚水清，女，1983年6月7日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省阳西县。因本案于2015年9月12日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月21日被逮捕；于2015年9月23日、2016年4月7日和2016年7月8日分别被佛山市公安局高明分局、佛山市顺德区人民检察院及佛山市顺德区人民法院监视居住。原审被告人王某成，男，1987年9月2日出生，汉族，小学文化，户籍地江西省都昌县。因本案于2015年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人姚水清、张明、王某成犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月13日作出（2016）粤0606刑初1880号刑事判决。原审被告人张明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年7月28日18时许，被告人姚水清在其位于佛山市顺德区某公寓622房住处，以人民币2000元的价钱贩卖给陈某甲（另案处理）24克毒品冰毒。2015年9月11日18时许，被告人姚水清打电话向陈某甲借钱，陈某甲便问姚水清有无冰毒，并表示想买1盒即50克冰毒，姚水清同意。9月12日22时许，陈某甲和梁某去到被告人姚水清位于佛山市顺德区某公寓622房的住处准备购买毒品，姚水清先拿出毒品冰毒给陈某甲和梁某试货。在陈某甲吸毒的过程中，被佛山市公安局高明分局查获，当场在陈某甲身上查获人民币3255元等财物；在被告人姚水清等人吸毒所在房间查获用白色透明胶袋包装的白色晶体状疑似毒品冰毒1包，用白色透明胶袋包装呈红色粉末状疑似毒品麻古1包，用白色透明胶袋包装呈红色透明晶体状疑似毒品1包；在被告人姚水清卧室的桌子上查获3包用白色透明胶袋包装呈白色晶体状疑似毒品冰毒，9包用白色透明胶袋包装呈红色药丸状疑似毒品。经鉴定，上述物品均检出甲基苯丙胺成分，共重52.01克。佛山市公安局高明分局抓获被告人姚水清、陈某甲等人后，经侦查，公安机关得知被告人张明贩卖毒品。2015年9月13日晚上，在公安机关安排下，被告人姚水清打电话给张明，称要购买2盒冰毒（即100克冰毒），张明答应后。之后，被告人张明先回到其位于广州市白云区的出租屋内，接上其妻子王某（另案处理），将毒品放进王某的背包内，然后驾驶摩托车搭载王某去到白云区嘉禾望岗英皇水疗中心附近，与姚水清交易毒品，此时，公安人员将被告人张明及其妻子王某抓获，当场从王某的背包内查获2包用黑色胶袋包装的疑似冰毒。经鉴定，上述物品均检出甲基苯丙胺成分，净重99.44克。之后，民警在广州市白云区嘉禾望岗251公交车总站附近抓获被告人王某成，在王某成位于广州市白云区的出租房中，从其挎包内查获2包用白色透明胶袋包装呈红色药丸状的疑似毒品、5包用白色透明胶袋包装呈白色透明晶体状的疑似毒品冰毒、1包用白色透明胶袋包装呈黄色粉末状的疑似毒品，从沙发后靠背上查获用绿色塑料盒装呈白色透明晶体状的疑似毒品冰毒1盒。经鉴定，上述物品中，甲基苯丙胺24.21克，氯氮平0.34克。2016年9月21日14时许下午，吸毒人员黄某打电话要求向被告人姚水清购买人民币300元的冰毒，姚水清答应。当天下午16时许，黄某去到佛山市顺德区某公寓622房，将人民币300元交给姚水清，姚水清告知黄某毒品放在该公寓六楼楼梯口的位置，黄某便将藏匿在楼梯口处的冰毒拿出来。之后，民警在保盈公寓六楼当场抓获被告人姚水清及吸毒人员黄某，从姚水清口袋里搜获现金人民币300元，在其手上起获1台OP**手机（号码158××××3383），从黄某手上起获1包用白色胶纸包着的疑似毒品，净重0.81克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：证人陈某甲、王某、陈某乙、梁某、何某、张某、黄某的证言，抓获经过、通话记录、手机显示截图，鉴定意见、现场尿样检测报告，户籍证明、结婚证明复印件、户口簿、出生证明，搜查笔录、扣押清单、发还清单，被告人姚水清、张明、王某成的供述等。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人姚水清、张明无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺均超过五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人王某成无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人姚水清协助民警抓获被告人张明，被告人张明协助民警抓获被告人王某成，其行为均已构成立功情节，依法对被告人姚水清、张明予以减轻处罚。被告人姚水清、张明、王某成归案后均如实供述各自所实施的主要犯罪事实，依法均可予以从轻处罚。在被告人张明实施犯罪过程中及被告人姚水清实施的部分犯罪过程中，鉴于有特情介入，毒品交易过程在公安机关的掌控之下，可酌情对该两被告人从轻处罚。缴获的毒品甲基苯丙胺175.66克、氯氮平0.34克，共176克，依法应予没收、销毁。综合考虑三被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百四十八条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十八条，第六十七条第三款和第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人姚水清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十四万元；二、被告人张明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人王某成犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；四、没收毒品甲基苯丙胺175.66克、氯氮平0.34克，共176克（暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队），由佛山市顺德区公安局销毁。宣判后，上诉人张明上诉提出：1.他不构成贩卖毒品罪，其行为应属非法持有毒品罪。姚水清的供述有较多疑点，姚指证他贩卖毒品属孤证；姚水清打电话给他仅是想找他一起吸食冰毒并未说过要买冰毒。他是在送老婆孩子去岳母家的路上，与姚见面时碰巧随身携带了准备吸食的毒品，他并无贩卖毒品的主观故意，也没有发生交易的行为。2.原判量刑过重，他协助抓获王某成，构成立功，应对他减轻处罚；本案是在公安机关的引诱下进行，且毒品没有流入社会，请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人姚水清、张明犯贩卖毒品罪及王某成犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人张明所提第1点上诉意见，经查：1.同案人姚水清明确指证其曾向张明购买过毒品，且姚水清在被抓获后，于9月13日20时许配合公安机关向张明打电话以2200元每盒的价格购买冰毒2盒，并约定好在广州市白云区嘉禾望岗英皇水疗中心交易的情况，张明在侦查阶段均稳定供述了姚水清于2015年9月13日通过电话向其求购毒品的事实。2.证人王某证实张明在9月13日晚接了个电话后出去一会儿，回来后向其说明要先送冰毒到“英皇水疗”给一个女的，后往王某背包中放入了两袋物品，当他们去到“英皇水疗”没有看到该女子时张明打电话给该女子。3.通话记录显示2015年9月13日20时至22时许姚水清与张明存在多次通话记录，22时许张明主叫姚水清。4.抓获经过证实，公安机关在抓获姚水清后，由姚配合民警于2015年9月13日晚22时许在广州市白云区嘉禾英皇酒店门口抓获张明、王某，并当场起获甲基苯丙胺2包（净重99.44克）。姚水清的供述有通话记录及证人证言等相印证，可予以采纳。张明称其无贩卖毒品的故意，姚水清并未表示要购买毒品的辩解与上述证据存在明显矛盾，且其上诉提出与侦察阶段所作供述不同的辩解但不能对此作出合理解释，对该辩解不予采纳。上述同案人供述、证人证言、通话记录及张明在侦查阶段的稳定供述，足以证实张明向姚水清贩卖毒品的事实，其行为已构成贩卖毒品罪；张明上诉称其行为构成非法持有毒品罪的意见与事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人张明、原审被告人姚水清违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺均超过五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人王某成违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。姚水清协助民警抓获张明，张明协助民警抓获王某成，其行为均构成立功，依法分别对姚水清、张明减轻处罚。姚水清、张明、王某成归案后均如实供述各自所实施的主要犯罪事实，依法均予以从轻处罚。鉴于张明实施犯罪的过程及姚水清实施的部分犯罪过程确系在公安机关的控制下交付，相关毒品未流入社会，可酌情对张明、姚水清从轻处罚。张明提出其行为构成立功，应对其减轻处罚以及毒品未流入社会一节，原判均已认定并在量刑时予以体现，张明再据此请求减轻处罚于法无据，不予支持。缴获的毒品甲基苯丙胺175.66克、氯氮平0.34克，共176克，依法应予没收、销毁。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄烈生审 判 员  陈南春代理审判员  庞玮明二〇一七年五月二十四日书 记 员  黎展华附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。