山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋08民终2383号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司。住所地：运城市盐湖区中银大道***号*层、二层204至217、三层。负责人：解建昌，职务：经理。委托代理人：李倩倩，女，汉族，1988年5月24日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：姚占武，男，1964年11月3日出生，汉族，山西省芮城县陌南镇上坡村茨林沟组居民。委托代理人：郑开师，芮城县法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：张建龙，男，1963年1月29日出生，汉族，临猗县闫家庄乡上庄*组居民。原审被告：山西大运汽车运输有限公司。住所地：山西省运城市空港新区通达北路*号。负责人：郭喜，职务：经理。委托代理人：王贵娟，女，1992年8月27日出生，汉族，该公司员工。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称人寿保险运城支公司）因与被上诉人姚占武、被上诉人张建龙、一审被告山西大运汽车销售有限公司（以下简称大运公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初字第283号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人人寿保险运城支公司委托代理人李倩倩、被上诉人姚占武及其委托代理人郑开师、被上诉人张建龙、一审被告山西大运公司委托代理人李贵娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人寿保险运城支公司上诉请求：一审法院多判决上诉人公司承担了64726.8元，请求去除被上诉人承担上诉费用。事实及理由：一、本案是一起单方交通事故，被上诉人姚占武就是肇事司机，姚占武本人住事故中负全部责任，故姚占武的损应当由姚占武本人承担。虽然事故车辆在上诉人公司投有车上人员险，但该险种属于商业险，险种中不包括精神损失赔偿，因此一审法院认定由保险公司承担6000元没有法律和合同根据，同时上诉人认为姚占武自己对自己所造成的人身损害不应当由第三者来承担精神损失，如果有精神方而的损失也应当由其本人承担。二、医疗费应当扣除20％，保险公司承担医疗费用仅为临床基本药物，不符合临床基本药物的保险公司不承担，应当在被上诉人姚占武的总医疗费9300．86元中扣除20%即1860元非医保用药。三、被上诉人误工期间计算过长。根据人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521—2004）10．2．16规定，胫腓骨骨折误工日期为120天，但被上诉人姚占武有意拖延评残口期，超过120天的误工时间，上诉人认为人民法院不应当支持。经计算，被上诉人误工损失应当为：19787元（60187／365×120），一审计算44192元错误，多认定24405元，多认定的部分应当扣除。四、伤残赔偿金计算过高，被上诉人系姚占武系农村居民，其为九级伤残一处、十级伤残一处，其伤残赔偿金应当为：8809元／年×20年×21%=36997.8元，一审认定为69459.6元，多认定32461.8元，该多认定的部分应当去除。姚占武辩称：一、张建龙雇佣我作为他的大货车司机，我在开车过程中发生事故受伤，张建龙作为雇主应当承担赔偿责任。张建龙在保险公司投保了l5万元的车上人员责任险，保险公司应当按照保险合同的约定承担赔偿责任。二、车上人员责任险作为商业险，不赔偿精神损失，这不是法定的不予赔偿情形，而是保险合同约定的不予赔偿，这属于《保险法》第17条规定的“免除保险人责任的条款”，而根据该条规定，保险公司应当就免责条款向投保人作出提示和明确说明，未做提示或明确说明的，该条款不产生效力。《保险法》司法解释（二）第13条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。上诉人保险公司至今未能举证证明其已经就免责条款向投保人做出了明确说明，所以车上人员责任险中不赔偿精神损失的免责条款不生效，上诉人应当赔偿我的精神损失。三、扣除我20％的医疗费没有任何道理，也不符合法律规定。由于我经济困难，在受伤后没有得到很好的治疗，医疗费本来就不多，如果我有钱治疗，医疗费绝对不止9300元。这9300元是我治疗伤势必要的合理的开支，保险公司应当全额予以赔偿。四、我的误工费是按照法律规定计算，从事故发生之日算至司法鉴定作出前一日。我主要是两处受伤：一处是胫腓骨骨折，被评定十级伤残；一处是左肩膀受伤包括锁骨骨折等导致活动受限，被评定为九级伤残。受伤后因经济困难，未能得到很好治疗，所以恢复很慢，无法从事驾驶员工作。一审判决支持我的误工费既符合法律规定，也符合我的实际情况。五、我是专职的大货车司机，从1986年7月领取A2驾驶证，且持有从业资格证，为了工作方便，在县城居住了四五年，主要收入来源就是驾驶员工资。所以我完全可以按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金，一审中为了尽快结案才和保险公司协商按照山西省居民人均纯收入计算伤残赔偿金。综上，保险公司的上诉理由不能成立，一审判决内容合理合法，请求驳回上诉，维持原判。张建龙辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。大运公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。姚占武向一审法院起诉请求：判令被告张建龙、大运公司共同赔偿原告医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计179556元；被告人寿保险运城支公司在保险限额范围内承担保险责任。一审法院认定事实：2015年4月8日22时，原告驾驶晋Ｍ×××××/晋Ｍ×××××(挂)货车，沿山西省乡宁县国道209线由东向西行驶至荣乡驾校门前时，因其他车辆占道行使，原告采取紧急措施避让，但因下雨路滑，车辆驶出路面后撞在路边山体上发生侧翻，致原告与案外人张会民受伤。原告当即被送往乡宁县医院救治，次日18时转入山西省临猗县医院住院治疗，诊断为胫腓骨骨折。4月14日9时出院（住院5天），原告支付医疗费2201.54元。当日11时，原告又转入运城市文博医院治疗，诊断为左侧胫腓骨骨折，右侧锁骨骨折。同年4月22日出院，住院15天，原告支付医疗费共计7099.32元。2015年4月8日，山西省乡宁县公安局交通警察大队作出第2015040901号交通事故认定书，认定：姚占武负事故全部责任。2016年1月7日，山西省盐湖司法鉴定中心就原告伤情作出【2015】临鉴字第248号司法鉴定意见书，鉴定姚占武左侧胫腓骨骨折评定为Ⅹ（十）级伤残，左肩部活动受限现评定为Ⅸ（九）级伤残；姚占武左侧胫腓骨骨折内固定物取出术治疗费用为6000元，住院需18天。原告支付鉴定费2200元、法检照相费100元、放射费150元，磁共振591.40元。同时查明，晋Ｍ×××××/晋Ｍ×××××（挂）货车系被告张建龙在被告大运公司处以分期付款方式购买。2015年3月2日，被告张建龙雇佣原告驾驶该车辆。该车在被告人寿保险运城支公司投保了车上人员责任险，包括司机与乘坐人，每座限额150000元，保险期限自2014年8月29日零时起至2015年8月28日24时止。又查明，事故发生后，被告张建龙给付原告7000元。原告认为7000元中的2000元系被告张建龙给付的医疗费。剩余的5000元系被告张建龙给付的工资，对此被告张建龙否认。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告系被告张建龙雇佣司机，其在驾驶晋Ｍ×××××/晋Ｍ×××××（挂）货车过程中发生侧翻致其人身损害，被告张建龙作为雇主应当承担赔偿责任。该车系被告张建龙以分期付款方式在被告大运公司购买，在张建龙未付清全部车款前，大运公司保留车辆所有权，因交通事故造成他人财产损失的，大运公司不承担民事责任，故原告要求被告大运公司承担赔偿责任，本院不予支持。鉴于被告张建龙作为雇主在被告人寿保险运城支公司为肇事车辆投保了车上人员险（司），故被告人寿保险运城支公司应在保险合同约定的车上人员责任险（司）的责任限额150000元内对原告的损失直接承担赔偿责任。关于被告人寿保险运城支公司要求扣除20%的非医保用药，因原告在受伤被救治时，本人无法也不可能去选择所使用的药品，是否属于非医保用药均系医生根据伤情所用的药品，该部分本院应予支持。另，原告主张交通费150元，因其未提交相关票据，本院不予采信。原告受伤住院期间，被告给付的7000元，根据逻辑习惯，在发生交通事故后，实际侵权人或者雇佣方对伤者最先考虑的是支付或者垫付医疗费，以便进行抢救或者治疗，故原告认为其在发生交通事故后，被告张建龙给付的7000元中5000元是其工资的抗辩，本院不予采信，应认定为被告张建龙向原告垫付医疗费7000元。原告的赔偿项目计算标准为：医疗费9300.86元、误工费44192元（按2014年交通运输、仓储和邮政业60187元÷365天×268天评残前一日）、护理费1760元（每天按80元×22天）、住院伙食补助费1100元（每天按50元×22天）、营养费660元（每天按30元×22天）、残疾赔偿金69459.6元（按2014年度居民人均可支配收入16538元×20年×21%）、精神损害抚慰金6000元、内固定取出费6000元、鉴定费2200元、法检照相费100元、放射费150元、磁共振费591元，共计141513.46元（含被告张建龙垫付的7000元）。其中，被告张建龙垫付的7000元，由被告人寿财产运城支公司直接赔付被告张建龙。判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司在车上人员责任险（司）150000元限额内赔付原告姚占武医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金精神损害抚慰金、内固定取出费、鉴定费共计134513.46元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司在车上人员责任险限额内赔付被告张建龙垫付的医疗费7000元；三、驳回原告姚占武其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为本案争议的焦点为：一、姚占武的精神损失赔偿是否应得到赔偿；二、伤残赔偿金应按城市居民标准计算或应按农村居民标准计算；三、被上诉人误工期计算是否过长。关于第一个焦点：被上诉人姚占武在驾车途中，因下雨路滑，其他车辆占道行驶，采取紧急措施避让时，车辆驶出路面撞在路边山体必发生侧翻致伤，该事故的发生并非姚占武存在过错，是由于客观原因造成，一审法院根据本案实际，判令保险公司在车上人员险范围内承担精神损害抚慰金并未超出保险范围，因此，上诉人称不应赔偿精神损失的理由不能成立。关于第二个焦点：被上诉人姚占武虽系农村居民，但其长期从事货车驾驶工作，其收入来源于驾驶员工资，一审法院根据本案的实际，按照2014年度居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当。关于第三个焦点：被上诉人姚占武受伤后被评定为左侧胫排骨骨折十级，左肩部活动受限九级伤残，参照《公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.16条，误工日应为120日，考虑到左肩部活动受限的情况，误工日酌定为168天，其误工费应为27702（60187÷365×168元）。一审法院按268天计算误工费显然不当，应予纠正。综上所述，上诉人除上诉称误工期计算过长应予纠正外，其他上诉请求及理由均不能成立，本院不予采信。一审判决除认定误工费不当，应予纠正外，其他所判正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初字第283号民事判决第二项、第三项；二、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初字第283号民事判决第一项；三、中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司在车上人员责任险（司）150000元限额内赔付姚占武医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、内固定取出费、鉴定费共计125023.46元。一审案件受理费3981元，减半收取1945元，二审案件受理费600元，共2545元，由姚占武负担1072.5元，张建龙负担972.5元，中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司负担600元。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  张朝阳审判员  王玉林二〇一七年五月十七日书记员  曲华佳