江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终3840号上诉人（原审原告）：李昆明，男，1994年3月22日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。法定代理人：李某，男，1971年6月15日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。系李昆明之父。委托诉讼代理人：冯根华，江苏国之泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：詹吉夫，江苏国之泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏安远重型机械有限公司，住所地江苏省张家港市金港镇南沙长山村。诉讼代表人：张家港安远物流装备有限公司管理人。管理人负责人：钱震宇。委托诉讼代理人：葛淑彬，江苏梁丰律师事务所律师。上诉人李昆明与因江苏安远重型机械有限公司（以下简称安远公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582民初8560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李昆明上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持李昆明的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、李昆明定残后护理费标准过低，至少应当按照2015年度月社平工资的50%计算；2、李昆明的实际月收入远超过3600元，应至少按照3600/月计算其经济补偿金、二倍工资差额、一次性伤残补助金、停工留薪工资和伤残津贴；即使按照社平工资60%计算，也应当以2015年工资标准而非2014年度；3、一审法院仅按照20年时限计算李昆明的伤残津贴和定残后的护理费，明显过低，而应当支付到退休年龄；4、应当支持康复医药费和辅助器具费用，因为均是必然需要支出的费用；5、不能补办社保是由公司方造成的，故应当把办理补缴社保的费用全额计算支付给李昆明；6、关于李昆明下颌骨手术的治疗费用经与上海九院咨询，需要10万元，如公司不同意本案一并解决，请求待李昆明手术后按实际费用结算。安远公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、住院伙食费应按照20元每天计算较为合理；2、张家港澳洋医院出具证明的后期再次手术费用40000元不应得到支持，因尚未发生；3、被上诉人受伤时入职尚未满一个月，故双倍工资不应支持；4、完全护理依赖并未明确两人护理，故应认定一人护理，且一审认定被上诉人父亲工资收入作为护理费的计算标准有误；5、交通费偏高；6、本次事故发生在2015年4月17日，应当适用当时的社平工资，即2014年7月1日之后的5118元的标准，一次性伤残补助金计算错误。李昆明向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的劳动关系；2、安远公司支付李昆明2015年3月28日至2015年4月17日期间的工资3360元；3、未劳动合同的二倍工资差额39600元；4、经济补偿金5400元；5、各项工伤待遇9165626.68元（医疗费22489.96元、一次性伤残补助金97200元、住院伙食补助费29650元、停工留薪期工资43200元、伤残津贴1477440元、护理费2429646.72元、康复医药费4560000元、残疾器具辅助费456000元、再次手术费40000元及交通费10000元）；6、安远公司为李昆明购买商业养老保险及商业医疗保险。一审法院认定事实：李昆明于2015年3月28日进入安远公司工作，担任操作工，双方未签订书面劳动合同，安远公司亦未给李昆明缴纳城镇职工社会保险。2015年4月17日，李昆明在工作中不慎被侧板压伤全身多处，后被送往张家港市第一人民医院住院治疗，于当日行左侧胸腔闭式引流术，于2015年4月19日行颅骨牵引术，于2015年4月24日行气管切开术，于2015年4月27日行颈后路全椎板减压内固定和植骨术，于2015年5月6日行下颌骨骨折切开复位内固定术、左锁骨骨折切开复位内固定术，于2015年6月16日出院，诊断为：多发伤，C5-7骨折伴四肢瘫，双侧锁骨骨折，双侧多发肋骨骨折，左肺挫伤，左侧血气胸，左侧乳糜胸，左胸部皮肤脱套伤，下颌骨骨折，失血性休克，全身多处全组织挫裂伤，创伤性胰腺炎，肺部感染，胃肠功能障碍。于2015年6月16日进入上海长海医院住院治疗，于2015年6月19日出院。又于当日进入张家港澳洋医院住院治疗，于2015年7月31日行下颌骨骨折术后感染内固定置换术，于2015年9月10日出院。之后李昆明自2015年9月10日开始连续五次进入张家港澳洋医院住院治疗，直至2016年11月29日出院。李昆明住院治疗期间，安远公司未派员护理。2016年3月18日，张家港市人力资源和社会保障局作出苏（张）工伤认字[2016]00698号认定工伤决定书，认定李昆明所受伤害为工伤。同年4月26日，苏州市劳动能力鉴定委员会作出（2016）工（张）第00938号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定李昆明所受伤害的伤残等级为壹级，护理等级为完全护理依赖。李昆明于2016年8月2日向张家港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：安远公司向其支付工伤待遇、二倍工资、经济补偿金等。2016年8月3日，张家港市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲不字[2016]第209号不予受理通知书，以安远公司已被宣告破产为由，对李昆明的仲裁请求决定不予受理。李昆明对该不予受理通知不服，诉至一审法院，引起本案纠纷。另查明，2016年2月22日，张家港法院作出（2015）张商破字第00007-3号民事裁定书，裁定：终止安远公司等重整程序，宣告安远公司等破产。就李昆明在职期间的工资情况，安远公司答复一审法院：李昆明入职时约定的工资为120元/天，2015年3月28日至2015年4月17日期间工资为3360元（含加班工资）。李昆明对安远公司的上述答复无异议，关于其主张的各项诉讼请求，李昆明陈述：以120元/天计算的月工资为3600元/月，以此计算其诉请的二倍工资差额、经济补偿金及一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴；住院伙食补助费按照50元/天计算；住院期间系由其父母二人护理，二人2014年4月至2015年3月间发放工资总额为99293元，因此住院期间护理费按照138.36元/天/人共计两人的标准计算，定残后按照170元/天的标准计算护理费；康复医药费按照每月10000元计算；因李昆明需要使用轮椅、尿不湿、爽身粉、矫形器等辅助器具，费用每年约12000元；因需继续行下颌骨内固定取出术，还需再次手术费40000元；另李昆明支出了交通费10000元，但并无相应票据；医疗费22489.96元。其中，伤残津贴、定残后的护理费、康复医药费及残疾器具辅助费的时限，李昆明均要求根据其现年龄与法定退休年龄之差计算。李昆明为证实其上述主张，提供如下证据：1、澳洋医院的住院费发票、住院证复印件，证明在2015年9月10日至2015年12月31日间，李昆明每月支出的医药费为32000余元，李昆明要求安远公司支付康复医药费10000元/月有事实依据；2、李昆明父母与张家港市实远港机设备有限公司签订的劳动合同、该公司出具的证明、二人工资发放银行交易明细、戴林林的个人社会保险参保证明，证实李昆明的父母李某、丁丽二人在张家港市实远港机设备有限公司工作，二人月平均收入月8500元，是由公司会计戴林林转账至李某的银行账户内，在李昆明发生工伤后，二人已向该公司长期请假，公司也停发了2015年4月至今的所有工资待遇；3、张家港澳洋医院出具的病情证明，证实李昆明因长期卧床、生活完全不能自理，需使用或更换导尿管、尿不湿、清洁用品、轮椅、辅助运动器材等残疾辅助器具；4、张家港澳洋医院出具的诊断证明书，证实李昆明病情尚不稳定，取出内固定需要花费的医药费约40000元。安远公司对以上证据的质证意见为：1、对住院费发票、住院证真实性及证明目的有异议，其不能按照之前的医疗费来推算今后的治疗费用，如有复查及后期费用应另行主张；2、对证明的真实性无法确认，李昆明未能提供该公司营业执照等相关证明以证实该公司实际存在及用工资质，证明中的奖金并不是必然收入，不能作为工资的组成。对于银行明细真实性没有异议。对劳动合同的真实性有异议，大部分书写内容笔迹较浅，涉及李昆明父母姓名及信息的相关书写字迹是新的，应当是近期补签的，同时其中约定的基本工资为1630元/月，与其主张的护理费标准不符。因李某、丁丽二人合同中工资收入约定标准一致，李昆明住院期间护理费应当按一人计算。对于戴林林的个人参保证明真实性予以认可，但是仅能证明戴林林在该公司工作，并不能证明其职务及是否经公司授权有发放工资的职权；3、对于澳洋医院的病情证明真实性没有异议，但是对于李昆明的证明目的以及主张后期的相关费用有异议，该部分费用未实际发生；4、对于诊断证明书真实性没有异议，该部分费用没有实际发生，不能支持。李昆明、安远公司双方一致确认李昆明的父亲李某曾向安远公司借款40000元用于李昆明治疗，并同意在李昆明应得工伤待遇中扣除。同时，双方均未能提供李昆明在职期间的出勤记录。审理中，一审法院致函张家港市人力资源和社会保障局，询问李昆明能否通过补缴社会保险的方式享受今后的医疗保险待遇及达到退休年龄之后的养老保险待遇，以及通过何种方式补缴。后张家港市社会保险基金管理结算中心复函一审法院，认为根据《中华人民共和国社会保险法》等相关法律法规规定，李昆明不符合参加社会保险条件，不能办理参保缴费手续。一审法院认为，安远公司已经于2016年2月22日被一审法院裁定宣告破产，其与李昆明之间的劳动关系即于当日终止，李昆明要求与安远公司解除劳动关系，无法律依据，一审法院无法支持。但其要求安远公司支付经济补偿金，可予支持。李昆明主张按照3600元/月计算经济补偿金，安远公司则主张按照120元/天及每月法定工作时长计算。鉴于李昆明入职不足一个月即受伤，双方仅确认其工资为每天120元，却均无法提供李昆明在职期间的出勤记录，一审法院以双方劳动关系终止时本地区职工月平均工资的60%，即3348元/月作为李昆明的伤前月平均工资。有关经济补偿金、二倍工资差额、各工伤待遇等均以此标准计发。经计算，李昆明应享有的经济补偿金为3348元。李昆明、安远公司双方一致确认李昆明2015年3月28日至2015年4月17日期间应得工资为3360元及李昆明住院治疗医药费22489.96元，一审法院对此予以认定。因安远公司在李昆明入职后一直未与其签订书面劳动合同，李昆明要求安远公司支付未签劳动合同的二倍工资差额，应予支持，但双方之间劳动关系已经于2016年2月22日终止，有关二倍工资差额应计算至该日为止。经计算，李昆明应享有的2015年4月28日起至2016年2月22日止未签书面劳动合同的二倍工资差额为32931.89元。关于李昆明应享有的工伤待遇，一次性伤残补助金经计算为90396元（3348元/月×27个月）；住院伙食补助费按照每天50元计算，结合李昆明实际住院天数（2015年4月17日至2016年11月29日），经计算为29650元；因李昆明、安远公司双方之间劳动关系已经于2016年2月22日终止，停工留薪期工资计算至该日截止，共计34038.11元；李昆明为证实其自发生工伤住院治疗至定残之日期间的护理费，提供了护理人员李某、丁丽与张家港市实远实远港机设备有限公司签订的劳动合同、该公司出具的误工证明、工资发放银行交易明细、发放工资人员的社保参保证明等，已经完成了对其主张的初步举证责任，安远公司虽对此并不认可，但未能提供任何证据进行反驳，一审法院据此根据李某、丁丽二人2014年4月至2015年3月期间所得收入计算的月平均工资作为李昆明上述期间护理费的计算标准，由张家港市实远港机设备有限公司所出具的证明中载明另向李某、丁丽二人发放了5000元奖金，因李昆明未能提供相应发放凭证，该5000元无法计算至李某、丁丽二人月平均工资内。经计算，李某、丁丽二人在上述期间月平均工资合计为7941.08元，日平均工资为264.7元，上述期间护理费合计99527.2元；李昆明主张的伤残津贴及定残后的护理费，因其所受伤害经鉴定构成壹级伤残、护理等级为完全护理依赖，而安远公司已被宣告破产，此种情形下工伤职工能否一次性享受相应工伤待遇并无明确法律规定，一审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条之规定，确定伤残津贴及定残后护理费根据《工伤保险条例》规定的标准各计算二十年，经计算，李昆明应享有的伤残津贴为723168元、定残后护理费为401760元；李昆明主张的再次手术费40000元，有张家港澳洋医院出具的诊断证明书，属于必然将发生的医疗费用，一审法院对此予以支持；李昆明发生工伤并被鉴定构成壹级伤残，虽无相应票据，但因治疗所需支出交通费实属必然，一审法院酌情认定交通费8000元；至于李昆明主张的康复医药费及残疾器具辅助费，因均尚未发生，且未有证据证实相应费用之标准，一审法院对此实难支持。李昆明、安远公司双方一致同意案外人李某向安远公司所借用于李昆明治疗之用的40000元在本案李昆明应享有的工伤待遇中扣除，系双方真实意思表示，一审法院予以确认。安远公司已经被一审法院宣告破产，李昆明要求安远公司立即支付拖欠的工资、经济补偿金、未签书面劳动合同的二倍工资差额及各项工伤待遇等，并无法律依据，一审法院无法支持。关于李昆明要求安远公司为其缴纳商业养老保险及医疗保险之请求，无法律依据，一审法院亦无法支持。综上，一审判决：一、确认安远公司结欠李昆明2015年3月28日至2015年4月17日期间工资3360元、经济补偿金3348元、未签劳动合同的二倍工资差额32931.89元、医疗费22489.96元、一次性伤残补助金90396元、住院伙食补助费29650元、停工留薪期工资34038.11元、伤残津贴723168元、护理费501287.2元、再次手术费40000元、交通费8000元，扣除案外人李某向安远公司的借款40000元，合计1448669.16元。二、驳回李昆明的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院认为，第一，经济补偿金及停工留薪期工资。李昆明于2015年3月28日进入安远公司工作，至2016年2月22日安远公司被张家港法院裁定宣告破产时，双方的劳动关系终止，该情形下，安远公司应当依法支付其经济补偿金。因双方均未提供充分证据证实李昆明在职期间的工资情况，故一审法院以双方劳动关系终止时本地区职工月平均工资的60%，即3348元/月作为李昆明受伤前月平均工资并无不当，安远公司应支付李昆明的经济补偿金为3348元。一审法院依据该工资标准计算李昆明的停工留薪期工资为34038.11元，亦符合法律规定，本院予以确认。第二，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，本案中，安远公司在李昆明入职后，一直未与其签订书面劳动合同，故一审判决其支付未签劳动合同二倍工资差额符合法律规定。本院予以支持。第三，根据《工伤保险条例》，李昆明一次性伤残补助金为27个月的本人工资，而该条例第六十四条规定，本人工资是指李昆明因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，因安远公司未举证证明李昆明该期间的工资水平，故应按照该期间统筹地区职工平均工资的60%计算，即3070.8元/月。一审对此适用基数标准有误，本院予以更正，经计算一次性伤残补助金应为82911.6元。第四，关于护理费，李昆明因一级伤残，其住院期间由父母李某、丁丽两人护理符合事实及客观需要，故定残前的护理费应按该二人的误工费计算。现李昆明一方已提供李某、丁丽的劳动合同、误工证明、工资发放明细、社保参保证明等证据为证，安远公司虽对此提出上诉，但未提供证据予以反驳，故一审法院根据李昆明上述证据，计算定残前的护理费合计为99527.2元，本院予以确认。定残后的护理费，因安远公司现已被宣告破产，故从保护劳动者权益出发，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，护理期限计算二十年。根据《工伤保险条例》第三十四条第二款，李昆明护理等级为完全护理依赖，故其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%.据此，安远公司于2016年2月被宣告破产，故应以5580元/月为基数计算二十年，经核算，定残后的护理费为669600元。第五，李昆明认为至少应当按照3600元/月计算其伤残津贴，但未提供证据证实其工资收入，故该意见本院不予理涉；李昆明又上诉称应当将其伤残津贴及定残后的护理费计算至退休年龄，因缺乏法律依据，本院不予支持；关于康复费用，因李昆明未提供相关鉴定或康复机构提出的康复治疗方案，且康复医药费尚未发生，故不予支持；尿不湿、爽身粉、纸尿裤不属于辅助器具，且尚未发生，故相应费用本院不予支持；上诉人要求公司将补办社保的费用全额支付给李昆明，因该主张缺乏法律依据，本院不予支持；李昆明下颌骨手术的治疗费用尚未发生，本案不应理涉，一审法院认定再次手术费为4万元缺乏事实及相应依据，本院予以纠正。此外，一审法院住院伙食补助费按照50元/天计算，未超过法定标准；一审法院酌定交通费为8000元，基本符合客观实际支出，本院予以确认。综上，一审法院在计算本案李昆明的工伤保险各项待遇时，部分计算费用有误，本院一并予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销江苏省张家港市人民法院(2016)苏0582民初8560号民事判决；二、江苏安远重型机械有限公司支付李昆明2015年3月28日至2015年4月17日期间工资3360元、经济补偿金3348元、未签订劳动合同的二倍工资差额32931.89元、医疗费22489.96元、一次性伤残补助金82911.6元、住院伙食费29650元、停工留薪期工资34038.1元、伤残津贴723168元、护理费769127.2元、交通费8000元，扣除案外人李某向江苏安远重型机械有限公司借款40000元，合计1669024.75元。二审案件受理费10元，由李昆明与江苏安远重型机械有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  沈莉菁代理审判员  孙楚楚二〇一七年五月二十八日书 记 员  王 媚