广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤02行终31号上诉人（原审被告）：韶关市曲江区财政局。地址：广东省韶关市曲江区马坝镇法定代表人：张以荣。委托代理人：赖明。委托代理人：谢乐宇。被上诉人（原审原告）：广东绿膳餐饮服务有限公司。地址：广东省韶关市武江区。法定代表人：蔡素杰。委托代理人：叶纬。委托代理人：梁思梅。原审第三人：韶关市曲江区公共资源交易中心。地址：广东省韶关市曲江区。诉讼代表人：李健。委托代理人：梁彬。上诉人韶关市曲江区财政局（以下简称：“曲江财政局”）因与广东绿膳餐饮服务有限公司（以下简称“绿膳有限公司”）财政行政受理一案，不服韶关市武江区人民法院（2016）粤0203行初80号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组织成合议庭，于2017年3月18日进行了法庭询问，现已审理终结。原审法院经审理查明：“曲江财政局”于2016年9月13日就“绿膳有限公司”2016年8月13日递交的《关于对韶关市曲江区公共资源交易中心玩忽职守、违规评标的投诉》作出《关于投诉韶关市曲江区公共资源交易中心玩忽职守、违规评标的回复函》，具体内容为：“广东绿膳餐饮服务有限公司：针对贵公司2016年8月29日递交的《关于对韶关市曲江区公共资源交易中心玩忽职守、违规评标的投诉》的问题,现回复如下：1、本项目不属于政府采购项目，不适用《政府采购法》，对该项目的有关投诉不属于曲江区政府采购办受理范围。2、针对贵司于2016年7月22日提出的质疑及2016年8月3日和2016年8月16日的两次网络问政问题，区公共资源交易中心已依法依规作出了答疑，区财政局亦针对网络问政问题进行了回复。3、贵司于2016年8月29日的投诉内容，所提供的证据不充分，请贵司向我局提供真实、合法、有效的证据，以便我局查证。”……2016年6月27日，韶关市曲江区公共资源交易中心(以下简称:“曲江交易中心”)受韶关市曲江区公共资源管理中心的委托，发出《韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）招租采购项目公开招标公告》，就韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）公开招租。“绿膳有限公司”、广东省天天见餐饮管理服务有限公司、广东新供销天骏供应琏有限公司、广东美味鲜膳食服务有限公司、深圳市如日中天膳食管理有限公司、韶关市涂氏餐饮管理有限公司、河源市双佳服务有限公司等7家公司对该项目进行投标。2016年7月20日，“曲江交易中心”发出《韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）招租采购项目中标供应商公示》，公告中标人为广东天天见餐饮管理服务有限公司。因“绿膳有限公司”对开标结果存在异议，于2016年7月22日向“曲江交易中心”提交书面质疑函，内容为：“韶关市曲江区公共资源交易中心：我公司作为投标人，参加了贵司于2016年7月20日举办的投标，投标项目名称：韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）招租采购项目(项目编号：QJ16GZ012)的投标，于2016年7月20日在贵司的官网获知该项目的招标中标公告，作为投标单位之一，我们对开标结果存在异议，请贵司给予核实。根据‘中国国家认证认可监督管理委员会’官方网站(××/)公开信息查询的资料可以得知，作为本项目的第一中标人：‘广东天天见餐饮管理服务有限公司’，其‘IS022000食品安全管理体系’和‘IS019001质量管理体系’认证无此项显示。换而言之，该企业目前不具备IS022000食品安全管理体系与IS019001质量管理体系的认证资格。根据贵司所发布的招标文件《第三章开标、评标和定标》的第五项《定标》中的第（一）条第1款之规定‘提供虚假材料谋取中标的为无效中标’。我公司认为该项目中标单位广东天天见餐饮管理有限公司所使用IS09001-2008质量管理体系认证、IS022000-2005食品安全管理体系认证为虚假材料，给评委们造成评标计分的误差。另外，贵公司在未经查验任何相关资质原件材料的前提下，便公布中标结果。我司认为很不严肃，违反了公平、公正的原则。根据中标公告的要求，我司特向贵司提出书面质疑，请贵司核实我们所提出的质疑后，给予我司明确的书面答复，我公司将保留向检察机关实名举报的权利，谢谢。”2016年7月27日，“曲江交易中心”就“绿膳有限公司”的质疑作出《韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）招租采购项目（项目编号：QJ16GZ012)质疑答复函》，内容为：“广东绿膳餐饮服务有限公司:贵公司关于韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）招租采购项目（采购项目编号：QJ16GZ012)的质疑函，我们已于2016年7月22日收悉。针对贵公司提出的质疑，现答复如下：首先感谢贵公司作为投标人参与2016年7月20日举行的投标活动。贵公司提出质疑本项目的第一中标人‘广东天天见餐饮管理服务有限公司’不具备ISO食品安全管理体系与ISO质量管理体系认证资格，并根据招标文件《第三章开标、评标和定标》的第五项《定标》中的第（一）条第1款之规定‘提供虚假材料谋取中标的为无效中标’。针对质疑，我中心组织评审小组本着公平、公开、公正的原则进行复审，根据评分细则中商务评定内容：‘提供食品质量体系认证书、食品安全管理体系证书（ISO质量体系认证及相关食品安全证书），且证书必须在有效期内的，每提供一个得2分。满分为4分。无证、证书过期得O分。提供证书复印件，否则本项不得分。’其中并未指定认证体系必须为投标人本身所拥有的资质，评审小组认为提供了合作供应商的食品质量体系认证书、食品安全管理体系证书符合得分条件，并且该投标人同时提供了与食品质量体系认证书、食品安全管理体系证书的合作方的采购合同,因此评审小组认为‘广东天天见餐饮管理服务有限公司’符合该项目的得分条件。此复。”“绿膳有限公司”收取上述复函后，仍不服，于2016年8月13日向“曲江财政局”递交《关于对韶关市曲江区公共资源交易中心玩忽职守、违规评标的投诉》，内容为：“曲江区财政局采购办：我公司作为投标人，参加了韶关市曲江区公共资源交易中心于2016年7月20日举办的投标项目名称：韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）招标采购项目（项目编号：QJ16GZ012)的投标。作为投标人之一，我们对当天该交易中心官网公布的中标结果产生了异议，并于2016年7月22日向该交易中心提出了两点质疑：（见附件1)1、作为本项目的第一中标人：‘广东天天见餐饮管理服务有限公司’目前不具备IS022000食品安全管理体系与IS019001质量管理体系的认证资格（招标文件第18页《四》商务评定中有此项要求），并断定该公司提供的证书复印件为虚假材料。根据该中心发布的招标文件《第三章开标、评标和定标》的第五项《定标》中的第（一）条第1款之规定‘提供虚假材料谋取中标的为无效中标，并移交政府采购监管部门依法处理。’（见附件3第20页）2、韶关市曲江区公共资源交易中心在不查验任何相关资质原件材料的前提下便公布中标结果，违反了公正、公平的原则。被质疑人韶关市曲江区公共资源交易中心于2016年7月27日只就第—个问题作出了答复（附件2)。该交易中心首先承认‘广东天天见餐饮管理服务有限公司’不具备IS022000食品安全管理体系与IS019001质量管理体系的认证资格，但同时认为标书中并未指定认证体系必须为投标人本身所拥有的资质。在他们看来，只要与该公司‘合作’的供应商具备这两个认证条件就可以认为该公司符合该项目的得分条件。我们认为，该答复内容荒唐至极令人咋舌。第一，按照这个逻辑，任何从事餐饮业的个人和团体都可以具备应有的资质条件，只要与其合作供应商具备即可。如果这样，该中心制定招标文件中的‘投标人应具备的条件一栏’便是自欺欺人。（见附件3招标文件第四页）第二，曲江区公共资源交易中心公然违背《中华人民共和国招投标法》第三十一条‘同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。’条文规定。违法操作，这是对法律的亵渎。第三，我们注意到该中心参与制定的招标文件中多处指出：‘本项目不接受联合体投标。’（附件3第四页第五条第三款；17页中间表格的最后一项）这足以说明：投标人的资质条件必须是投标人本人所具备，任何张冠李戴的行为都应视为违规。其次，韶关市曲江公共资源交易中心未就我司提出的第二个质疑作出回答，采取了回避的态度。这等于默认了他们操作上的失误，违背了公正、公平的原则。第三，从整个答复函来看（附件2),韶关市曲江区公共资源交易中心是在对自己违规评标行为作解脱，同时又对‘广东天天见餐饮管理服务有限公司’的违法行为公然包庇，明目张胆地充当保护伞角色。我们完全有理由怀疑这里面暗藏着‘见不得人’的交易行为。因此，我们迫切希望曲江区财政局釆购办能充分考虑我们的诉求，责成有关单位作出认真详实的调查。本着有错必纠的原则，对此次玩忽职守等违规违法行为进行严肃的查处和纠正,并追究相关责任人和单位的法律责任。为广大合法商人营造一个真正的公平、公正的竞标环境！”“曲江财政局”经审查，于2016年9月13日作出《关于投诉韶关市曲江区公共资源交易中心玩忽职守、违规评标的回复函》。“绿膳有限公司”不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，“曲江财政局”于2016年9月13日作出的《关于投诉韶关市曲江区公共资源交易中心玩忽职守、违规评标的回复函》不合法。本案中，涉案招标项目的招标人为韶关市曲江区公共资源管理中心，涉案招标项目招租的韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）属国有资产，将韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）出租给他人承包经营，并收取承包费，属国有资产的经营活动。“曲江财政局”系韶关市曲江区公共资源管理中心的上级管理部门，从《韶关市曲江区财政局主要职责内设机构和人员编制规定》也可知，“曲江财政局”有负责本级行政事业单位国有资产监管的职责。因此，“曲江财政局”对涉及国有资产经营的招标投标活动有实施监督的职责。“绿腾有限公司”向“曲江财政局”投诉韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）招标采购项目中存在的问题，“曲江财政局”以《关于投诉韶关市曲江区公共资源交易中心玩忽职守、违规评标的回复函》回复“绿膳有限公司”，不符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条第一款：“投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。”第二款：“行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。”的规定，“绿膳有限公司”要求撤销“曲江财政局”作出的《关于投诉韶关市曲江区公共资源交易中心玩忽职守、违规评标的回复函》，责令“曲江财政局”对“绿膳有限公司”的投诉作出处理的诉讼请求，理由充分，证据确凿，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（三）项的规定，判决：撤销“曲江财政局”于2016年9月13日作出的《关于投诉韶关市曲江区公共资源交易中心玩忽职守、违规评标的回复函》，限“曲江财政局”于本判决发生法律效力后于法定期限内对“绿膳有限公司”的投诉作出处理。上诉人“曲江财政局”不服原审判决向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。（一）“曲江财政局”对于国有资产的监管是在法定的职权范围内所进行的监管，并非是对所有的关于国有资产的运行活动都进行监管。2006年7月1日起施行的《事业单位国有资产管理暂行办法》即财政部令第36号第六条规定：“各级财政部门是政府负责事业单位国有资产管理的职能部门，对事业单位的国有资产实施综合管理。其主要职责是：（三）按规定权限审批本级事业单位有关资产购置、处置和利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等事项，组织事业单位长期闲置、低效运转和超标准配置资产的调剂工作，建立事业单位国有资产整合、共享、共用机制；（五）负责本级事业单位国有资产收益的监督管理；”第七条规定：“事业单位的主管部门(以下简称主管部门）负责对本部门所属事业单位的国有资产实施监督管理。其主要职责是：（三）审核本部门所属事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等事项，按规定权限审核或者审批有关资产购置、处置事项；（五）督促本部门所属事业单位按规定缴纳国有资产收益；”第八条规定：“事业单位负责对本单位占有、使用的国有资产实施具体管理。其主要职责是：（三）办理本单位国有资产配置、处置和对外投资、出租、出借和担保等事项的报批手续；（四）负责本单位用于对外投资、出租、出借和担保的资产的保值增值，按照规定及时、足额缴纳国有资产收益；”第四十八条规定：“财政部门、主管部门、事业单位及其工作人员，应当依法维护事业单位国有资产的安全完整，提高国有资产使用效益。”第五十一条规定：“事业单位及其工作人员违反本办法，有下列行为之一的，依据《财产违法行为处罚处分条例》的规定进行处罚、处理、处分：（一）以虚报、冒领等手段编取财政资金的；（二）擅自占有、使用和处置国有资产的；（三）擅自提供担保的；（四）未按规定缴纳国有资产收益的。”第五十二条规定：“财政部门、主管部门及其工作人员在上缴、管理国有资产收益，或者下拨财政资金时，违反本办法规定的，依据《财政违法行为处罚处分条例》的规定进行处罚、处理、处分。”以上是国务院部门规章对“曲江财政局”行使监管国有资产职责所作出的明确规定，涉及本案的职权可归纳为两点：1、通过报批、审批的方式对国有资产的处置进行监管；2、对国有资产的收益、保值增值进行监管。“曲江财政局”在一审的法庭调查及辩论阶段已进行了反复的阐明，“曲江财政局”只是对涉案的国有资产的合法运作、保值、增值进行监管，但并不包括涉案的招投标活动本身。从“绿膳有限公司”所提出的一系列质疑、投诉及起诉也可知，其核心观点是认为涉案招投标项目的中标企业为联合体投标、涉案招投标项目的评分标准及评标过程存在违规行为，而并非是认为涉案招投标项目未经报批、审批或者涉案国有资产存在非法运作、没有保值、没有增值的现象。然而原判却认为：“涉案招标项目的招标人为韶关市曲江区公共资源管理中心，涉案招投标项目招租的韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）属于国有资产，将韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）出租给他人承包经营，并收承包费，属国有资产的经营活动。被告系韶关市曲江区公共资源管理中心的上级管理部门，从《韶关市曲江区财政局主要职责内设机构和人员编制规定》也可知，被告有负责本级行政事业单位国有资产监管的职责。因此，被告对涉及国有资产经营的招投标活动有实施监督的职责。”原判仅凭涉案招投标项目的财产性质、行政隶属关系及机构和人员编制文件，就武断地认定“曲江财政局”对涉案的招投标项目负有监管职责，是对相关行政规章制度的误解，认定事实不清。（二）涉案的招投标项目是否属于政府采购的范畴，是一审诉辩的焦点，直接关系到本案是否适用《中华人民共和国政府采购法》，还是适用《中华人民共和国招投标法》。但是，一审判决对此只字未提，认定事实不清。二、原判适用法律错误。原判以《中华人民共和国招投标法实施条例》第六十一条有关“投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。”为裁判依据，适用法律错误。（一）认定“曲江财政局”是《中华人民共和国招投标法实施条例》第六十一条规定的“有权受理的行政监督部门”的相关法律依据，原判没有进行阐明，没有法律依据。（二）“曲江财政局”是涉案招标投项目的招标委托人，同时又是对国有资产负有监管职责的政府部门。如果按照原判的逻辑，要求“曲江财政局”去对涉案招投标项目的中标企业资格或者对涉案招投标项目的评分标准及评标过程进行审查，就是既做运动员，又做裁判员，属于利用行政权力对市场行为进行干预的行为。（三）从“绿膳有限公司”针对涉案招投标项目的一系列投诉及一审诉请表明，其所依据的是《中华人民共和国政府采购法》的相关规定，认为“曲江财政局”未履行对涉案招标项目的监管职责。那么，原判也应以《中华人民共和国政府采购法》的相关规定作为裁判的尺度，对“曲江财政局”是否具有监管涉案招投标项目的职责进行依法审查。然而，原判没有阐明涉案的招投标项目属于“曲江财政局”监管职责范围的法律、法规，错误适用《中华人民共和国招投标法实施条例》第六十一条规定，作出错误的判决。上诉请求：一、撤销原判，并依法判决驳回“绿膳有限公司”的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由“绿膳有限公司”承担。被上诉人“绿膳有限公司”没有书面答辩，其口头辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确。二、“曲江财政局”上诉没有理据，主要理由是本案的招投标行为属政府采购行为，根据《中华人民共和国政府采购法》第二条的规定，“曲江交易中心”受“曲江财政局”委托发布的韶关市曲江区第一中学食堂含超市招标采购项目招标文件可以得到印证，属于政府采购。“曲江财政局”具有法定监管职责，《中华人民共和国政府采购法》第五十五条及招标文件第二部分质疑与投诉第十项明确，供应商对本中心答复不满意的可以向采购管理部门投诉。三、在“曲江财政局”给“绿膳有限公司”回复函中自已承认有管理权限。综上所述，“曲江财政局”上诉理由不能成立。原审第三人“曲江交易中心”没有进行书面或口头答辩。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：“曲江财政局”于2016年9月13日作出的《关于投诉韶关市曲江区公共资源交易中心玩忽职守、违规评标的回复函》不合法。一、“曲江财政局”具有对国有资产通过招投标方式进行出租行为的监督职责。虽然，本案招标文件写了采购之类内容。但是，对照《政府采购品目类目录》，曲江公共资源管理中心招租韶关市曲江区第一中学食堂（含超市）的行为，属于以招投标方式对外出租而非向外租用的行为。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”明确了投标人或者其他利害关系人有权依法向有关行政监督部门对招投标行为进行投诉。至于何为该规定当中的“行政监督部门”，应当依照相关的法律、法规、规章确认。《事业单位国有资产管理暂行办法》第六条规定：“各级财政部门是政府负责事业单位国有资产管理的职能部门，对事业单位的国有资产实施综合管理。其主要职责是：……（三）按规定权限审批本级事业单位有关资产购置、处置和利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等事项，组织事业单位长期闲置、低效运转和超标准配置资产的调剂工作，建立事业单位国有资产整合、共享、共有机制；……（五）负责本级事业单位国有资产收益的监督管理；”第七条规定：“事业单位的主管部门(以下简称主管部门）负责对本部门所属事业单位的国有资产实施监督管理。其主要职责是：……（三）审核本部门所属事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等事项，按规定权限审核或者审批有关资产购置、处置事项；……（五）督促本部门所属事业单位按规定缴纳国有资产收益；”上列规定，从部门规章的层面，明确了以下法律关系：（一）总体上，对于事业单位的国有资产，财政部门是职能部门，实施综合管理权，主管部门实施监督管理权。即从广义上授予财政部门及主管部门不同程度和范围的管理权。（二）对于国有资产的出租等行为，主管部门行使审核权，而财政部门行使审批权，即财政部门具有最终决定权。（三）对于事业单位缴纳国有资产的收益，财政部门负责监督管理，主管部门负责督促，延伸到涉案事业单位出租的收益，应由财政部门负责直接监督管理，主管部门只负责督促。由于招投标活动属于实现出租行为的一种形式，故为实现出租而开展的招投标活动及有关投诉，应由行使决定权的财政部门负责处理。由此可见，一审法院判决确定由本级财政部门对投诉进行处理，符合相关法律、法规和规章的规定。二、“曲江财政局”以“回复函”的形式对“绿膳有限公司”的投诉作出处理不符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条有关：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”以及第七十条有关：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”的规定，人民法院对行政行为合法性审查，必须严格依照法律、法规的规定，参照规章进行。不仅如此，人民法院进行合法性审查，不能只审查行政机关提供的证据，还应当严格依照法律的规定审查行政机关作出行政行为的程序。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条第二款规定：“行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。”明确了各行政监管部门，无论对投诉事项是否有监督权，皆应作出是否受理的决定。按照上述规定，如果不属于本部门监管的事项，应当在收到投诉之日起3个工作日内作出书面不予受理的决定；如果属于本部门监管的事项，应当在收到投诉之日起30个工作日内作出书面的处理决定。本案“曲江财政局”在“绿膳有限公司”的投诉后，如果认为不属于本部门受理事项，应当在3个工作日内以不予受理决定的形式作出书面处理决定，而该局却在超过3个工作日的情况下，以非法定的形式，采用回复函处理“绿膳有限公司”的投诉，违反了法定程序。综上所述，“曲江财政局”上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元由上诉人韶关市曲江区财政局负担。本判决为终审判决。审判长 万 靖审判员 徐肇廷审判员 邹征衡二〇一七年五月二十四日书记员 谢 珺