湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘08民终142号上诉人(原审原告)：李发银，男，1969年7月8日出生，土家族，居民，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：李启忠，张家界市永定区永定法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗文平，张家界市永定区永定法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：中移铁通有限公司张家界分公司，住所地湖南省张家界市永定区官黎坪办事处新火车站北侧通信站。负责人：何衡辉，总经理。委托诉讼代理人：许向山，男，中移铁通有限公司张家界分公司综合部经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，张家界市永定区子午法律服务所法律工作者。上诉人李发银因与被上诉人中移铁通有限公司张家界分公司（以下简称张家界铁通）侵权责任纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李发银及其委托诉讼代理人李启忠、罗文平，被上诉人张家界铁通的委托诉讼代理人许向山、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李发银上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判张家界铁通向李发银返还银行卡及卡内款项110050元，并支付2013年4月至2016年11月期间的利息19323元；2.一、二审诉讼费用由张家界铁通承担。事实和理由：本案所涉银行卡系以上诉人名义办理，上诉人代理被上诉人发展业务期间，有一部分客户的提成款并没有直接收取，而是通过上诉人银行卡以转账方式发放给上诉人，被上诉人所提交的财务账目亦能印证上述事实，故本案所涉银行卡2009年4月至2013年3月期间转入的110500元系上诉人的合法财产，被上诉人私自转取，应予以返还。一审判决认为转入本案所涉银行卡的资金不应由上诉人享有，对上诉人的相关诉求不予支持，事实认定错误，适用法律错误。张家界铁通辩称，1.上诉人发展业务的提成款已经由上诉人事先自行扣除，被上诉人为了做账需要借用上诉人的银行卡；2.上诉人自愿办理本案所涉银行卡并交予被上诉人使用，被上诉人使用该卡期间，转入该银行卡的资金并非上诉人的提成款。一审判决认定事实清楚，适用法律错误。李发银向一审法院起诉请求：1、判决张家界铁通返还业务提成款110050元及支付从2013年4月起至2016年11月期间的利息17323元；2、判决张家界铁通返还李发银的银行卡及开户的10元余额；3、张家界铁通承担诉讼费用。一审法院认定事实：2005年1月1日至2015年12月23日止，在此期间，原告李发银代理被告张家界铁通开发铁通197业务。后因业务需要，原、被告双方又于2006年6月30日签订了一份《关于197业务发展的补充协议》。其中约定，在李发银发展的197客户中转为IP直通车业务的，张家界铁通应按业务消费收入的35%向李发银提成。银行卡（卡号为622700*****172）系李发银办理，开户时由李发银存入10元开户费，张家界铁通在2009年4月至2013年3月持有该银行卡，在此期间，此卡中先后进出入资金110050元，现余额为0的。李发银分别于2015年5月11日向一审法院提起了与张家界铁通的合同纠纷之诉，于2015年7月28日自愿撤回起诉；2015年10月26日又提起了与张家界铁通的合同纠纷之诉，经一审法院调解结案，且已履行完毕；2016年4月13日李发银提起了与张家界铁通的侵权责任纠纷之诉，于2016年9月6日自愿撤回起诉。另查明：李发银在第二次提起的合同纠纷之诉时，其诉讼请求为要求张家界铁通向其支付违约赔偿金570000元，并诉称：“原、被告双方于2006年6月30日签订《补充协议》后，被告将原告开发的197业务客户中的376户进行了IP直通车转网后，对其余的客户不再予以转网。与此同时，被告自己在原告开发的197客户中推广电话业务，把部分客户直接变成被告自己的客户。原告认为，被告行为已构成严重违约，……给原告造成了重大经济损失。为此，请依法支持原告的诉讼请求。”该案已调解结案，且已履行完毕。一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占。财产的所有权是所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；同时依合同约定的财产所有权的取得应从财产交付时起才发生财产所有权的转移。从本案来看，李发银认为，张家界铁通在2009年4月至2013年3月持有李发银的银行卡期间，进入该卡的110050元资金应系张家界铁通支付的提成款，该款项系李发银的合法财产，该财产所有权应归李发银所有。李发银认为该财产所有权的取得是依据原、被告双方于2006年6月30日签订的《关于197业务发展的补充协议》约定。而本案中该款项在此期间却一直由张家界铁通实际占用、使用、收益、处分。同时，该权利是基于李发银的准许配合下才能实施完成的，张家界铁通并没有将该款项实际交付给李发银，其所有权并没有发生实际转移，李发银并不实际享有该款项的所有权。另该银行卡是基于李发银主动交由张家界铁通使用，并告知其密码，致使张家界铁通才能占有、使用、甚至收益、处分其款项。若该银行卡仅限于给李发银支付提成款，并不需要交由张家界铁通持有，且李发银告知其密码，应预见其张家界铁通在持有该卡时的法律后果。另在张家界铁通占用长达6年多之久而不去进行结算、索要，有悖常理；同时，李发银不至于在第二次诉讼中就自行收取376户提成款以外的客户损失与张家界铁通达成违约经济损失的调解。综上，该银行卡并不是用于支付给原告李发银的提成款，而是另有他用。该银行卡进入的110050元资金也不是支付给李发银的提成款，张家界铁通支取该款项并不构成侵权。对李发银要求张家界铁通返还银行卡的观点，也不予采纳。因该银行卡本身没有实际价值，且该卡又能随时补办，不需补办费用，张家界铁通又是在双方友好合作的基础上使用的。但对李发银要求张家界铁通退还开户时存入的10元开户费的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持。因该存款系李发银的个人合法财产，张家界铁通没有法律依据依法取得，已构成侵权，依法应予以返还。综上所述，李发银以张家界铁通侵犯其财产所有权为由要求张家界铁通公司返还该银行卡中的110050元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。对李发银要求张家界铁通返还开户时存入的10元开户费的诉讼请求，符合法律规定院予以支持。张家界铁通公司辩称该案已超过诉讼时效的观点，不予采纳，因原、张家界铁通双方的委托代理关系截止到2015年12月23日才依法予以解除，且张家界铁通没有证据证实告李发银明知该卡内的款项已被张家界铁通提取的具体时间。张家界铁通还辩称该案违反了一事不再理原则的观点，也不予采纳，原告李发银认为张家界铁通在2009年4月至2013年3月持有原告李发银的银行卡（卡号为622700*****172）期间打入的110050元款项，应是依合同之约取得的提成款，系李发银的个人合法财产，张家界铁通先后又全部提取该款项系侵权行为，侵犯了原告的财产所有权，张家界铁通应承担侵权责任，故该案系侵权责任纠纷之诉，与之前的合同纠纷之诉是不同类型的诉讼，不违反一事不再理原则。依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、第一百三十四条第一款第四项、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第四项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中移铁通有限公司张家界分公司返还原告李发银开户时存入的10元开户费；二、驳回原告李发银的其他诉讼请求。案件受理费2500元，适用简易程序审理减半收取1250元，由原告李发银承担1200元，被告中移铁通有限公司张家界分公司承担50元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李发银与被上诉人张家界铁通于2006年6月30日签订《铁通张家界分公司与关于197业务发展的补充协议》，就IP直通车业务达成达成协议，内容主要为：在197代理商李发银发展的用户中推行IP直通车电话，代理商李发银在每月30日前，按上月计费收入的65%交纳到铁通财务部。本案中，李发银主张本案所涉银行卡中转入的资金系李发银代理推行IP直通车业务期间，李发银的部分客户直接通过张家界铁通转网消费，而对于该部分客户的消费，李发银应享有提成款，即本案所涉银行卡中所转入的款项。上述事实主张中，铁通公司并不认可所涉及的客户系李发银发展，而关于李发银认为铁通公司违反约定私自将李发银发展的客户变成自己的客户一事，双方已经过诉讼并达成调解协议，由张家界铁通给予了补偿；从双方之间的合同约定来看，李发银发展业务的提成款，在其交纳给张家界铁通前已先行扣除，这与李发银主张的通过银行卡返还的事实不符，加之李发银所提交的证据不足以证实该部分客户的消费确应由其享有提成、并由张家界铁通将提成款转入银行卡的事实，且以李发银主张的该部分客户消费按比例计算所得的款项与该银行卡中转入的金额并不相符。综上所述，李发银主张本案所涉银行卡于2009年3月至2013年3月期间所转入的款项为其应得的提成款的事实，本院不予支持。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，二审予以确认。本院认为，本案双方当事人之间存在长期的合作关系，且双方当事人明确约定上诉人李发银的提成款由其先行扣除。对于本案所涉银行卡，虽然是李发银办理，但李发银在办卡后即将该卡交给张家界铁通并告知密码，一直由张家界铁通实际占有、使用，在张家界铁通使用该卡多年的期间内乃至后来李发银以张家界铁通违约为由要求张家界铁通赔偿损失的整个诉讼、调解过程中，李发银均未对该卡及相关款项提出主张。以上事实，均与李发银办理本案所涉银行卡用于收取提成款的主张相违，而张家界铁通为做账需要借用李发银银行卡及账号，存在合理性，且与上述事实相符，故相关款项并非支付给李发银，李发银认为张家界铁通使用本案所涉银行卡期间转入该卡的款项为其提成款的主张，既不符合双方当事人之间的约定，亦没有充足的事实依据，其认为张家界铁通应向其返还相关款项的上诉理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，李发银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人李发银负担。本判决为终审判决。审判长  肖昌全审判员  向 源审判员  盖景阳二〇一七年五月二十六日书记员  李苹源附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。