山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁12民终124号上诉人（原审被告）：山东舜玉建设工程有限公司。住所地：山东省济南市市中区历阳大街*号。统一社会信用代码：913700001632821887。法定代表人：周纪武，董事长。委托诉讼代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师，执业证号：13701201211467350。上诉人（原审被告）：山东居易置业有限公司。住所地：山东省莱芜市雪野旅游区防汛路18号，统一社会信用代码：913712005667478838。法定代表人：刘明刚，总经理。委托诉讼代理人：肖继浩，河南见地律师事务所律师，执业证号：14101201410225332。委托诉讼代理人：林兴来，河南见地律师事务所律师，执业证号：14101201210740533。被上诉人（原审原告）：王兴超，男，1973年3月5日出生，汉族，现住山东省莱芜市莱城区。委托诉讼代理人：解家俊，莱芜高新振成法律服务所法律工作者，执业证号：31512081113860。上诉人山东舜玉建设工程有限公司（以下简称舜玉公司）、山东居易置业有限公司（以下简称居易公司）因与被上诉人王兴超建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舜玉公司的委托诉讼代理人张渝梓，上诉人居易公司的委托诉讼代理人肖继浩、林兴来，被上诉人王兴超及其委托诉讼代理人解家俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舜玉公司上诉请求：1.请求依法撤销（2016）鲁1202民初562号民事判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由王兴超承担。事实与理由：一审法院认定案件事实不清，仅依据王兴超提供的真伪不明的欠条就判决舜玉公司承担支付义务是错误的。王兴超依据蔡为先出具的欠条向舜玉公司主张权利，根据谁主张，谁举证的原则，其应当提供相应证据证明该欠条是蔡为先亲笔书写的，但王兴超所提供的欠条中“蔡为先”的笔迹明显与涉案《强夯施工合同》中“蔡为先”的签名不一致，虽然其在一审中自称《��夯施工合同》上的签字是他人代签，但该种说法并未得到舜玉公司及居易公司的认可，一审法院对此也未进行审查核实，到底哪一签字系“蔡为先”本人的签名。舜玉公司在本案中对该欠条的真实性提出异议并申请鉴定，但因迟延缴费导致莱芜市莱城区人民法院技术室终结了鉴定委托。申请鉴定是舜玉公司的权利并不是义务，举证证明欠条真实性的责任在于王兴超，一审法院不能因舜玉公司迟延缴费就判决其承担支付义务，违背了证据规则。在本案欠条真伪不明的情况下，一审法院应当审查工程款的支付情况，以查清舜玉公司是否欠付工程款，如果欠付，实际欠付多少工程款，但一审法院并未查明本案的实际情况，仅依据欠条就判决舜玉公司承担支付义务明显是错误的。王兴超辩称，一审判决认定舜玉公司承担支付工程款事实清楚，判决��确。从王兴超提交的一系列证据可以证实，王兴超承揽了舜玉公司的强夯工程，有施工合同、结算证明，以及舜玉公司持工程项目经理蔡为先打下的欠条，三份证据形成了有效的证据链条，相互印证，完全证实了舜玉公司欠付工程款的事实。虽然舜玉公司在一审过程中对欠条上的蔡为先签名及项目经理部的印章提出异议，并申请司法鉴定，但是在规定期限内没有缴纳相关的鉴定费用，在多次通知的情况下，舜玉公司仍不缴纳相应的费用，一审法院依法终结了鉴定申请。因此，舜玉公司提出的上诉理由不能成立，应依法驳回。居易公司辩称，居易公司作为发包人在欠付工程的范围内对舜玉公司承担责任，请求二审法院在查明事实的基础上依法判决。居易公司上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁1202民初562号民事判决第二项，改判决居易公司不承担连带责任；2.请求依法判令王兴超承担全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，理由如下：2012年12月26日，居易公司与被舜玉公司签订了《雪野湖项目骑士广场强夯工程分包施工合同》一份，合同总价暂定为33万元。雪野湖项目骑士广场强夯工程竣工后，2013年6月25日，经居易公司、舜玉公司结算确认总造价为381995.24元。居易公司于2013年7月26日、2014年1月23日分别向舜玉公司支付骑士广场强夯工程款250000元及112895元（合计362895元）强夯工程款，剩余19100.24元工程款（涉案工程5%质保金）未向舜玉公司支付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，居易公司作为发包人只在欠付工程款范围内（即19100.24元）对实际施工人承担连带责任，一审法院直接判决居易公司对舜��公司欠付的全部工程款承担连带责任没有任何法律依据。舜玉公司辩称，一审中提供的强夯发票足以证实居易公司欠付本公司工程款，并非像居易公司所称的19100.24元，居易公司应在欠付全部工程款范围内承担支付责任。王兴超辩称，一审判决认定居易公司对欠付工程款承担连带责任认定事实正确，适用法律正确。居易公司作为该项目的发包人，将工程承包给舜玉公司，舜玉公司又将强夯工程转包给王兴超，现已验收合格交付使用，王兴超已经履行了约定的义务。居易公司辩称和舜玉公司已经结算完毕，仅欠工程款19100.24元，没有证据证实，而且舜玉公司也不认可。王兴超向一审法院起诉请求：1.判令舜玉公司立即支付王兴超工程款及工人工资158900元；2.本案诉讼费及其他经济损失由舜玉公���承担。事实与理由：2013年3月7日，双方签订了《强夯施工合同》，约定由王兴超为舜玉公司承揽的莱芜雪野湖骑士广场地基强夯工程进行施工。工程竣工后，经验收合格，工程款结算为237100元。此后舜玉公司支付了部分款项，截止到2015年11月16日尚欠王兴超158900元，舜玉公司负责人蔡为先为王兴超出具欠条一份。为维护原告的合法权益，特诉至法院。一审法院认定事实：2012年12月26日，居易公司与舜玉公司签订《雪野湖项目骑士广场强夯工程分包施工合同》一份，合同约定居易公司将雪野湖项目骑士广场强夯工程发包给舜玉公司施工，承包方式为包工包料、包安装、包工期、包质量、包安全文明施工，合同总价暂定为33万元，合同还约定了其他内容。2013年3月7日，舜玉公司与王兴超签订《强夯施工合同》一份，约定舜玉公司将雪野湖骑士广���地基强夯工程承包给王兴超进行施工，合同单价为13元/平方米，地基强夯工程量按实际完成工作量结算，合同还约定了其他内容。2013年10月11日，舜玉公司为王兴超出具证明一份，证实王兴超施工的工程款共计237100元。2015年11月16日，舜玉公司的项目负责人蔡为先为王兴超出具欠条一份，证实拖欠王兴超工程款及工人工资158900元。另查明，2014年1月15日，居易公司支付舜玉公司强夯工程款112895元。舜玉公司辩称王兴超持有的“证明”中右下角加盖公章及“欠条”右下角蔡为先的签名真伪不明，并申请对公章及签名进行司法鉴定。后该院将舜玉公司的申请依法委托至北京法大法庭科技技术鉴定研究所进行鉴定，但因舜玉公司未在规定时间内缴纳费用，2016年12月15日，该院技术室作出（2016）鲁1202鉴155号终止意见书，终结了该案的鉴定委托，因舜玉公司也未提交其他证据证实公章及签名系伪造，故该院对舜玉公司的该项辩称不予认可。居易公司辩称其作为发包方已将工程款全部支付给了舜玉公司，但其未在举证期限内提交证据原件予以证实该主张，故该院对居易公司的该项辩称不予认可。一审法院认为，舜玉公司与居易公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故对该合同的证明效力予以认定。王兴超虽不具有相应的施工资质，且两被告签订的合同中也载明涉案工程禁止再次转包，但王兴超对涉案工程进行了施工并已交付使用，应认定王兴超为实际施工人。因涉案工程两被告现已决算完毕且投入使用已超过一年，故根据合同约定，居易公司应全额支付舜玉公司工程款，但根据现有证据查明居易公司尚欠舜玉公司工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，舜玉公司拖欠王兴超工程款158900元，事实清楚，证据充分，因此王兴超要求舜玉公司支付拖欠工程款及工人工资158900元的诉讼请求，予以支持。居易公司作为发包方至今仍欠付舜玉公司涉案工程的工程款，且欠付的数额大于王兴超诉请的数额，故居易公司应在欠付工程款范围内对上述款项承担偿还责任。综上，王兴超的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第二十六条的规定，判决：一、被告山东舜玉建设工程有限公司支付原告王兴超工程款及工人工资158900元，于本判决生效之日起十五日内付清。二、被告山东居易置业有限公司对上述款项承担连带责任。本院在二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年12月26日，居易公司与舜玉公司签订了《雪野湖项目骑士广场强夯工程分包施工合同》一份，合同总价暂定为33万元。最终决算数量及金额以双方共同验收为准，付款方式为舜玉公司施工完毕经工程部、监理部、成控部共同验收质量及数量后，居易付总价款的80%，全部技术档案资料及决算资料齐全并递交居易公司并竣工验收合格后，居易付决算总价款的95%，留5%质保金一年。舜玉公司于2013年5月23日向居易公司提出工程拨款申请，舜玉公司提报本期计付金额为324245.46元，居易公司复核后，暂按本期工程总价款的80%计算259396.00元，暂付250000元，2013年7月26日由舜玉公司的工作人员杨晓通领取了居易公司25万元的转账支票，该转账支票项下的款项于2013年7月29日从居易公司转出。2013年7月10日，居易公司与舜玉公司进行最终结算，双方确认雪野湖项目骑士广场强夯工程总价款为381995.24元，杨晓通在“施工方确认造价”的签名确认。涉案工程结算后，舜玉公司于2014年1月13日向居易公司提出工程付款申请，舜玉公司提报本期计付金额为131995.24元（即总价款381995.24元减去已付款250000元），居易公司按约定支付至工程总价款95%复核后，计算为381995.24元×95%减去已付��250000元余112895元，杨晓通于2014年1月23日从居易公司领取了112895元的转账支票，该转账支票项下的款项于2014年1月24日从居易公司转出。剩余19100.24元工程款（涉案工程5%质保金）未向舜玉公司支付。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，舜玉公司对王兴超提交的欠条真实性提出异议并申请鉴定，但舜玉公司无正当理由拒不按人民法院通知缴费的截止期限内预交鉴定费用，是怠于履行法定义��的行为，应视为其放弃了申请鉴定的权利，舜玉公司应当对待证事实承担举证不能的法律后果。关于居易公司欠付舜玉公司工程款的数额问题。舜玉公司于2013年5月23日向居易公司提出工程拨款申请，舜玉公司提报本期计付金额为324245.46元，居易公司复核后，暂按本期工程总价款的80%计算259396.00元，决定暂付250000元，并于2013年7月29日支付。2013年7月10日，居易公司与舜玉公司进行最终结算，双方确认雪野湖项目骑士广场强夯工程总价款为381995.24元。涉案工程结算后，舜玉公司于2014年1月13日向居易公司提出工程付款申请，舜玉公司提报本期计付金额为131995.24元，即总价款381995.24元减去250000元，从该《工程拨款申请》中，作为承包方的舜玉公司，申请本期付款131995.24元时，就已经认可收到250000元，因此，居易公司主张于2013年7月29日支付工程���250000元，本院予以采信。对于居易公司于2014年1月24日向舜玉公司支付112895元工程款，舜玉公司并没有异议，居易公司于2013年7月26日交付的转账支票250000元，是由舜玉公司的杨晓通领取的，与2014年1月23日领取112895元转账支票的是同一个人，而且杨晓通也在《工程结算报告书》中“施工方确认造价”处签字确认，对于杨晓通领取该250000元转账支票的行为，应认定为职务行为。因此舜玉公司主张该250000元没有收到，本院不予采信。居易公司作为发包方至今仍欠付舜玉公司涉案工程的工程款为19100.24元，因此居易公司应在欠付该工程款范围内对舜玉公司所欠款项承担偿还责任。综上所述，舜玉公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；居易公司的上诉请求成立，应予支持；因居易公司在二审中提交了新的证据，导致一审���定的事实发生改变，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初562号民事判决第一项，即：一、山东舜玉建设工程有限公司支付王兴超工程款及工人工资158900元，于本判决生效之日起十五日内付清。二、变更莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初562号民事判决第二项为：山东居易置业有限公司对上述款项中的19100.24元承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1739元、保全费1345元，二审案件受理费3478元，均由上诉人山东舜玉建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  高新江审 判 员  蔺双祝代理审判员  焦玉兴二〇一七年五月十二日书 记 员  吕 敏