江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终642号上诉人（原审原告）：利诚纺织(新沂)有限公司,住所地新沂市经济开发区上海路。法定代表人：顾勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：计慧萍,江苏九典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马梨萍。委托诉讼代理人：郑方野。委托诉讼代理人：葛宜兵，江苏苏沂律师事务所律师。上诉人利诚纺织(新沂)有限公司（以下简称利诚纺织）与上诉人马梨萍劳动争议纠纷一案，双方均不服江苏省新沂市人民法院(2016)苏0381民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利诚纺织的委托诉讼代理人计慧萍，上诉人马梨萍的委托诉讼代理人郑方野、葛宜兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利诚纺织上诉请求：撤销原判，依法支持上诉人的请求，确认上诉人与被上诉人间劳动合同解除合法，被上诉人的经济赔偿金请求不予支持。事实和理由：1、一审判决与事实不符。我们是对马梨萍进行工作岗位的调整，并没有最终实施，双方也没有产生纠纷。2015年6月12日是公司集团管理人员想通过谈话挽留马梨萍，在谈话过程中，公司管理人员多次在挽留马梨萍，马梨萍多次表示就想协商解除，不想留下来，并表示只要公司按法定的补偿就可以了，多的不要。在单位经过六次挽留未果之后，请示公司的领导，领导表示如果马梨萍硬要走的话，那么她第二天可以不用来了。现场协商的管理人员将这个结果告诉马梨萍的时候，马梨萍表示这是她要的结果，并且提示公司要给她办理社会保险中断的手续等等，第二天马梨萍就没有再到公司上班。因此，单位和马梨萍之间是属于由马梨萍提出的协商解除，单位并没有单方面解除马梨萍的劳动关系。2、从谈话录音可以看出，单位的目的是挽留马梨萍，而不是谈解除，单位谈话的内容中有为了挽留马梨萍而主动提出减少一部分工作量，但是马梨萍不同意。双方根本不存在解除劳动关系未达成一致的问题，马梨萍已多次明确表示，协商解除劳动关系，单位按法律规定进行补偿，多一分不要，公司当日表示同意其次日可以不用再来，该员工也立即表示这是她想要的结果，主动提醒单位办理社保转移手续，可以确认劳动合同解除是双方一致确认的。3、单位2015年6月24日的通知书是对6月12日双方间谈话的一个固定，同时也是对员工主动提出协商解除却要求单位支付经济补偿的一个答复，但并不是劳动关系解除通知书。4、单位认为本案的劳动合同是协商解除，焦点是该协商解除后单位要不要支付经济补偿金的问题。劳动合同法只规定了由单位提出的协商解除需要支付经济补偿，对于员工主动提出的解除并没有规定需要支付经济补偿。退一步讲，马梨萍当日之所以主动提出协商解除可能存在误解，误以为只要是协商解除，单位都依法应当支付经济补偿金，所以她才会一再提出协商解除，单位依法补偿，多的也不要。并认为协商解除后单位依法支付经济补偿金就是她想要的结果，在这种情况下，做最不利于单位的一个解释，也只不过是应当让单位来支付协商解除的经济补偿金。5、如果6月12日的协商解除不能被认定的话，则单位并没有单方面作出任何解除马梨萍劳动合同关系的意思表示。一审法院不应当将由于马梨萍可能存在的一个误解导致的协商解除结果，归责于单位违法解除。利诚公司针对马梨萍的上诉答辩称：关于加班费的问题，由于仲裁裁决后马梨萍并没有提起诉讼，单位在提起诉讼的时候，对仲裁委员会关于不支持加班费的裁决并没有异议。根据不告不理的原则，马梨萍已经失去了提起加班工资诉讼的权利。马梨萍上诉请求：依法支持原审判决第一项，并判决利诚纺织支付加班工资43700元。事实和理由：上诉人提交的劳动合同和考勤记录等证据，足以证明上诉人存在加班以及加班时间的事实，上诉人要求被上诉人支付加班工资的请求有事实和法律依据。马梨萍针对利诚公司提出的上诉理由答辩称：利诚纺织的上诉没有任何事实依据。双方在调岗未达成一致的情况下，也试图通过协商来解决纠纷，但是在协商的过程中，并没有就劳动合同的解除达成一致的意见。马梨萍要求协商解除的前提是利诚纺织要给予一定的经济补偿，但该公司并没有同意马梨萍的要求。因此，利诚纺织的领导即口头通知马梨萍不用再来上班，也就是强行的单方解除了与马梨萍之间的劳动合同关系。同时，2015年6月24日，利诚纺织所作出的通知，是其单方的意思表示，并不能代表马梨萍已经同意了其通知上所称的意见。因此，利诚纺织的解除劳动合同的行为违法，应当予以支付经济赔偿金。利诚纺织向一审法院起诉请求：1.判令不支持新沂市人事争议仲裁委员会关于经济赔偿金的仲裁裁决，驳回马梨萍的全部仲裁请求。事实和理由：一、利诚纺织从未单方提出与马梨萍解除劳动合同，更未单方面解除与马梨萍的劳动合同，是马梨萍主动表示做不下去，不想做而离开公司,故利诚纺织不应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。事实上，马梨萍于2015年5月开始主动提出解除劳动合同。同年6月12日，利诚纺织公司管理人员专门与马梨萍进行长达59分钟的谈话，想尽办法挽留马梨萍继续为公司工作。但是，马梨萍在谈话中至少七次一再表示不想继续工作下去，要求与公司协商解除，并表示依法该怎么补偿就怎么补偿，多的不要，只要公司依法补偿就可以。利诚纺织在一个多小时挽留未果的情况下，才不得不放弃继续挽留的想法，同意如其继续坚持不肯留下,则第二天可以不用来了。马梨萍对公司意见未提反对意见，反而要求公司办理移交手续、停缴社会保险等;当日即将工作电脑交还公司，并自2015年6月13日起不再为公司提供劳动。2015年6月24日，利诚纺织在马梨萍一再要求补偿的情况下，向马梨萍出具了劳动关系因马梨萍主动提出协商解除公司挽留未果而解除的通知书，明确告知马梨萍根据法律规定劳动关系因劳动者主动提出协商解除的，用人单位无需支付经济补偿金。仲裁委认为马梨萍与利诚纺织之间就协商解除劳动关系未达成一致意见，劳动关系并非协商一致解除，从而认定利诚纺织违法解除的观点是错误的。二、马梨萍提出的其他诉讼请求没有任何事实和法律依据，不应得到支持。利诚纺织根据实际需要，采用的是每周5.5天工作制，周六上午需要上班是签订劳动合同时就明确告知的，所发工资中已包含周六加班的工资。马梨萍作为公司人事主管，完全清楚该规定，也明知工资中已经包含周六上午的加班工资，故其主张支付加班工资的要求不应得到支持。一审法院认定事实：，2007年5月8日，马梨萍进入利诚纺织工作。2010年12月31日，双方签订《江苏利诚纺织集团劳动合同书》，主要内容为，双方自当日起订立无固定期限劳动合同，工作岗位为人事专员；实行每天8小时工作制，每周工作5.5天，每周休息1.5天；实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，基本工资为每月670元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定。2015年5月，因利诚纺织调整马梨萍工作岗位、增加工作内容，双方产生纠纷，后多次协商未果。2015年6月12日，利诚纺织口头告知马梨萍次日不用再上班。2015年6月24日，利诚纺织向马梨萍出具《通知书》一份，主要内容为：1.您2015年6月12日一再提出的协商解除劳动合同的要求，公司已于当日表示同意并明确次日您就不用上班，双方劳动关系已于2015年6月12日解除。2.您2015年6月12日提出的协商解除要求公司依法给予补偿的要求，根据规定，劳动者主动提出协商解除，用人单位同意解除的不需要支付经济补偿。公司依法不需要给予您补偿。3.您2015年6月12日未移交完毕的考勤卡、饭卡以及由您隐匿的文件资料，我们仍愿意相信您会本着职业道德和职业操守交还公司，否则，由此造成的后果将由您承担。4.以上资料及考勤卡、饭卡的移交请按离职人员手续与公司相关人员办理，除移交事宜外，请不要再逗留于公司，以免影响他人工作。5.您的薪资等会结算至2015年6月12日，并按以往公司流程在规定的时间内支付至您工资卡内。之后，马梨萍向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求利诚纺织支付违法解除劳动合同经济赔偿金47600元，支付加班工资43700.44元。2015年11月6日，仲裁委作出新劳人仲案字[2015]第178号仲裁裁决：一、利诚纺织支付马梨萍解除劳动关系经济赔偿金41595.6元；二、马梨萍的其他仲裁请求不予支持。利诚纺织不服该裁决，提起诉讼。另查明，马梨萍离职前12个月的月平均工资为2446.8元。一审法院认为，利诚纺织主张马梨萍主动提出协商解除劳动合同，其无须支付经济赔偿金，马梨萍对此不予认可。根据双方提供的录音资料显示，马梨萍在利诚纺织调整其工作岗位、增加工作量的情况下，提出与利诚纺织协商解除劳动合同，但在双方就解除劳动合同的条件尚未协商一致的情况下，利诚纺织即解除了与马梨萍之间劳动合同，利诚纺织的行为构成单方解除劳动合同，其单方解除劳动合同于法无据，依法应向马梨萍支付经济赔偿金。马梨萍离职前12个月的月平均资为2446.8元，自2007年5月至2015年6月在利诚纺织处工作，故利诚纺织应支付的经济赔偿金为41595.6元（2446.8元/月×8.5个月×2）。马梨萍虽主张加班工资，但未能提供证据证实，故对该主张，不予支持。据此，遂判决：一、利诚纺织(新沂)有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向马梨萍支付经济赔偿金41595.6元；二、驳回马梨萍的其他请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：1、双方之间的劳动关系解除是协商一致解除还是用人单位单方解除；2、利诚公司应否向马梨萍支付加班费。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于双方之间的劳动关系解除是协商一致解除还是用人单位单方解除的问题。上诉人利诚公司与马梨萍均认可双方劳动关系于2015年6月12日解除。利诚公司主张是双方协商一致解除，马梨萍主张是利诚公司单方违法解除。根据利诚公司提供的2015年6月12日的谈话录音，利诚公司没有同意马梨萍提出的给付经济补偿金、加班费、办理保险手续三项意见，双方没有达成协商一致的意见，故双方之间的劳动关系解除不构成协商一致解除。利诚公司以口头通知马梨萍第二天不用上班的的方式单方解除与马梨萍的劳动合同，没有履行法定的解除程序，属于单方违法解除合同，应当向马梨萍支付经济赔偿金。关于利诚公司应否向马梨萍支付加班费的问题。马梨萍向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，要求利诚纺织支付违法解除劳动合同经济赔偿金及加班工资，仲裁委裁决利诚纺织支付马梨萍解除劳动关系经济赔偿金41595.6元，未支持马梨萍要求加班工资的请求。马梨萍收到仲裁裁决书后，未针对加班工资提起诉讼，该项裁决内容对马梨萍已生效。现马梨萍上诉要求加班工资，本院不予处理。综上，上诉人利诚纺织(新沂)有限公司与马梨萍的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 史善军审判员 程 叶二〇一七年五月二十三日书记员 侯梦池