浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终127号上诉人（原审被告）：浙江元一柏庄房地产发展有限公司，住所地：浙江省嘉兴市昌盛南路1560号元一柏庄综合楼，组织机构代码：79435485-4。法定代表人：李小榕，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨平昌，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈红根，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈惠，女，1969年4月13日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：吴涛，浙江国傲律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘湘杰，浙江开发律师事务所律师。上诉人浙江元一柏庄房地产发展有限公司（以下简称元一柏庄公司）因与被上诉人陈惠告商品房销售合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南长巡民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元一柏庄公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈惠的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由陈惠承担。事实和理由：一、元一柏庄公司不属于逾期交付房屋。首先，元一柏庄公司已充分履行了合同约定的交房通知义务，涉案房屋也具备合同约定的交付条件，即竣工验收合格，主体结构不存在安全隐患，具备正常使用的基本条件，元一柏庄公司先后四次书面通知陈惠办理交房手续，但陈惠一直拖延，由此产生的延期交房后果应由陈惠自行承担，元一柏庄公司若需承担责任，也仅是交付后的维修责任。陈惠在2013年9月30日“关于要求尽快交付综合楼的函”中陈述8月30日虽然收到交付通知，但前来交接时“还有三楼宿舍及二楼几个办公室的物品并未搬出而未能交付……”，根据该陈述，2013年8月30日涉案房屋已具备交付条件，三楼宿舍及二楼几个办公室物品未搬出不能成为陈惠拒收房屋的正当理由，根据合同约定和相关法律规定，自2013年8月30日起，陈惠应当承担涉案房屋的保管义务，无权要求元一柏庄公司承担责任。其次，案涉房屋名为一手商品房销售，实质上为二手房（现房）买卖，陈惠按现状购买并对涉案房屋的瑕疵有充分认识和理性判断。双方在买卖合同及附件四、附件八中明确涉案房屋为现房销售，交房标准以实际现场为准，并对存在的问题作了明示，包括装饰隐蔽工程（水、强电、弱电），陈惠已现场勘查了解并自愿接受该房屋之全部。即使认定元一柏庄公司违约，一审判定的违约金过高，应当适当减少相应违约金额。二、经鉴定，涉案房屋修复加固费用为723936元，一审酌情按照鉴定结论的两倍计算修复费用错误。首先，浙江展诚建筑设计公司（以下简称展诚公司）的鉴定程序违法。1、最终列入浙江瑞邦建设工程检测有限公司（以下简称瑞邦公司）司法鉴定结论即第七项的仅为两项内容，故元一柏庄公司即便需承担维修责任，也仅限于鉴定书第七项的范围。展诚公司无权亦不能依据瑞邦公司司法鉴定报告第五项“房屋现场勘验及相关数据”及第六项“分析”，更加不能突破瑞邦公司司法鉴定报告的内容出具修复方案和造价评估报告。2、展诚公司参与鉴定的人员没有国家颁布和认证的专业资格，没有相应鉴定资质。3、展诚公司在鉴定期间的控股股东浙江展诚建设集团股份有限公司与无锡元一柏庄房地产发展有限公司（其投资人无锡元一柏庄投资有限公司与元一柏庄公司的控股股东相同）存在经济纠纷和诉讼，故展诚公司与元一柏庄公司存在严重利害冲突，应当回避。其次，即便瑞邦公司司法鉴定报告第七项为元一柏庄公司承担维修义务的依据，在涉案房屋存在设计变更和优化、陈惠未履行房屋保管义务、涉案房屋已使用一定年限且存在装修及装饰等因素的情况下，人民法院应当合理判定元一柏庄公司应履行维修义务的范围，裁判减轻甚至免除维修义务。再次，瑞邦公司鉴定人员在一审出庭时明确表示，瑞邦公司是根据法院要求的鉴定范围确定检测内容，一个是主体结构，按照国家标准抽检，可以代表总的整体评价，一个是其他可能的质量问题，全面查勘。瑞邦公司的专业鉴定做法是合法的，抽检的比例与本案没有关联性，一审法院酌情按照两倍计算没有依据。陈惠辩称，一、元一柏庄公司通知交房时房屋不符合交房条件，故元一柏庄公司未履行交房义务。虽然本案是现房买卖，但买卖合同第14条中明确规定要确保房顶无漏水情况，而房屋交付过程中几次大雨及台风导致房屋漏水严重，无法正常使用。按照法律规定，对没有达到正常使用条件的房屋，陈惠有权拒绝接受。案涉房屋本身存在质量问题而非瑕疵，经过司法鉴定也已有结论，双方之间是现房交易和已长时间使用，与鉴定结论确认的质量问题没有关系。二、对于修复费用，司法鉴定采用抽检方式，取样范围是鉴定物的30%，鉴定人员出庭作证时有过明确陈述，只是对抽检的部位作出修复方案，鉴定结论是偏少的，一审通过酌定方式确定修复费用符合法律规定。三、对比合同约定和两份鉴定意见的结论可以发现，鉴定机构确认存在的严重质量问题与合同中所谓的“接受现状”完全是两个不同的概念，根据买卖合同第十二条的规定，陈惠有权对房屋存在的质量问题提出异议，并要求元一柏庄公司予以修复、赔偿。因此，本案虽是现房买卖，合同中也有接受现状的条文，但陈惠作为买受人仍有按照合同和法律规定要求元一柏庄公司修复和赔偿的权利，元一柏庄公司上诉称陈惠按现状购买并对涉案房屋瑕疵有充分认识和理性判断的上诉理由错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈惠向一审法院起诉请求：元一柏庄公司赔偿陈惠房屋维修费用1065935.79元（暂定）、鉴定费用41265元、逾期交房的违约金4476320元（以22160000元为基数，按每日万分之五，自2013年9月1日计算至2014年10月8日），并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月29日，陈惠与元一柏庄公司签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：元12-01-18），约定陈惠购买元一柏庄公司所有的位于嘉兴市××路以西号××幢的房屋，该房屋为现售商品房，商品房建筑面积约2751.17平方米，价款为22160000元，付款方式为：1、陈惠于2013年3月28日前付房款11080000元；2、余款陈惠于2013年4月5日前办理完贷款或付款。合同第九条“交付期限及条件”约定：元一柏庄公司应当在2013年8月31日前将符合下列各项条件的商品房交付陈惠使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，元一柏庄公司可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且元一柏庄公司在发生之日起30日内告知陈惠的；2、政府规划、文物、环保等部门根据有关法律、法规采取的行政措施导致；3、开发建设周期延长或遇到其他非出卖人所能控制的因素。第十条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，除本合同第九条规定的特殊情况外，元一柏庄公司如未按本合同规定的期限将该商品房交付陈惠使用，按逾期时间，分别处理：①逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，元一柏庄公司按日向陈惠支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；②逾期超过90日后，陈惠有权解除合同，陈惠解除合同的，元一柏庄公司应当自陈惠解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按陈惠累计已付购房款的1%向陈惠支付违约金；陈惠要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，元一柏庄公司按日向陈惠支付已交付房价款万分之五的违约金。第十二条“交接”约定，商品房达到交付使用条件后，元一柏庄公司应当书面通知陈惠办理交付手续，双方进行验收交接时，元一柏庄公司应当出示本合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单。商品房交付使用时，陈惠对房屋及装修质量，公共设施、设备质量提出异议的，元一柏庄公司应当给予解释和说明，仍不能达成一致意见的，双方委托由当地质检部门认可的具备相应资质的检测机构进行质量检测，检测结果为合格的，元一柏庄公司书面通知的交付日期视为交付，检测单位提出返修意见的，元一柏庄公司应当按要求返修，并承担赔偿责任。第十四条“出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任”第二款约定，元一柏庄公司交付的商品房，应当符合约定的装饰、设备标准，达不到约定标准的，元一柏庄公司补偿装饰、设备差价，并承担违约责任如下：该商品房为现房，陈惠已现场查勘并接受该房屋之全部，但有质量问题的按《商品房质量保证书》的要求进行维修，需确保屋顶无漏水，陈惠同意无任何形式的补偿。合同附件八第19条规定，该商品房为现房销售，陈惠已现场查勘了解并自愿接受该房屋之全部。合同附件四第14条规定，该套房屋作为元一柏庄公司售楼部营业办公所用，于2007年装修完毕，经过元一柏庄公司查勘，就目前能掌握的情况、涉及出售的相关问题向陈惠作出提示：1、经现场查验，装饰隐蔽工程（水、强电、弱电）的施工存在多处问题或隐患，包括但不限于弱电线缆无预埋等情况；2、本房屋元一柏庄公司作为毛坯房向陈惠出售，涉及到附着在毛坯房上各类装修和家具等物品，陈惠有权根据实际情况采取留用、更新或排除重置等处置行为，并自愿确认其所有权益及责任归陈惠享有，陈惠采取继续留用、更新或拆除重置等处置行为所产生的重新装修的各类结果由陈惠承担，与元一柏庄公司无关；3、陈惠已现场查勘并知悉该房屋的全部情况后，自愿购买该套房屋，本次销售为现房。以上特别提示元一柏庄公司已充分告知陈惠，陈惠认可并接受该房屋签订本合同时的现状。2013年8月30日，元一柏庄公司向陈惠发出《元一柏庄交房通知书》，载明涉案房屋将于2013年8月31日开始交付，交房期截止至2013年9月7日。双方对办理交房事宜进行多次沟通，于2014年8月29日办理涉案房屋的交房手续。一审法院委托瑞邦公司对涉案房屋是否存在质量问题及渗漏水质量问题、渗水原因进行司法鉴定，瑞邦公司经过抽查取样鉴定，于2014年5月10日出具关于（2014）南鉴委字第42号涉案房屋鉴定报告，鉴定结论显示涉案房屋主体结构是安全的，但存在渗漏工程质量问题。后一审法院委托展诚公司对涉案房屋涉及的质量问题提出修复方案，费用为60000元，展诚公司于2014年7月10日出具浙江元一柏庄综合楼修复方案，并出具《加固工程造价评估书》，载明修复费用为723936元。一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷。双方之间达成涉案房屋的买卖合意，系双方真实意思表示，也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈惠按约向元一柏庄公司支付购房款22160000元后，元一柏庄公司应按约履行向陈惠交房的义务。元一柏庄公司虽于2013年8月30日向陈惠发出涉案房屋的交房通知书，但是因陈惠对涉案房屋存在渗漏水问题有异议而并未在合同约定的2013年8月31日前办理交房手续。后经法院依法委托对涉案房屋进行司法鉴定，鉴定结论显示涉案房屋的主体结构是安全的，但是存在渗漏工程质量问题。双方虽在合同中明确约定涉案房屋装饰隐蔽工程的施工存在问题，陈惠已现场查勘并知悉该房屋的全部情况并自愿购买，但是涉案房屋存在的渗漏工程质量问题是客观存在的，且该问题在元一柏庄公司通知陈惠办理交房手续时并没有得到显著改善，依然存在，使得涉案房屋并没有达到正常使用的基本条件。因此，涉案房屋在合同约定的交付期限届满时，即2013年8月31日前，并没有达到合同约定的交付条件，而涉案房屋的交付时间为2014年8月29日，故涉案房屋的交付属于逾期交付。而逾期交付的原因在于涉案房屋存在渗漏工程的质量问题，属于元一柏庄公司提供的房屋不符合约定，故逾期交付属于元一柏庄公司违约行为导致，在陈惠要求继续履行合同的情况下，元一柏庄公司按约应承担逾期交付的违约责任。双方在合同中明确约定，元一柏庄公司应自约定的最后交付期限的第二天，即2013年9月1日起至实际交付之日止，按日向陈惠支付已交付房价款万分之五的违约金，故元一柏庄公司应以22160000元为基数，自2013年9月1日起，按每日万分之五的标准向陈惠支付逾期交房的违约金，而陈惠要求计算至2014年10月8日的诉求，该截止日期并无依据，依法予以调整，计算至双方实际办理交房手续之日，即2014年8月29日。自2013年9月1日至2014年8月29日为363日，则违约金数额经计算应为4022040元。因涉案房屋经鉴定，主体结构存在渗漏工程质量问题，故需要进行维修。陈惠主张的房屋维修费用，包括涉案房屋修复加固工程费用723936元和涉案房屋凤铝部分维修费用342000元两部分。对于涉案房屋凤铝部分维修费用，因陈惠并没有提供相应的证据予以佐证，不予支持。对于涉案房屋修复加固工程费用，经鉴定评估，费用为723936元，因该次鉴定采取的是抽样鉴定，该评估费用仅针对抽检部分，不能涵盖涉案房屋的全部。鉴定机构并没有提供明确的抽检比例，且即使抽检比例明确，也不能根据抽检部分得出的结论去直接反推涉案房屋整体涉及的修复比例，故对涉案房屋整体的修复费用，依职权酌情计算，即按照抽检部分修复费用723936元的两倍计算，数额为1447872元。陈惠主张的鉴定费，因属于浙江房超信息科技有限公司于本案发生前自行委托鉴定而形成，和本案不具有关联性，故陈惠要求的鉴定费，并无事实和法律依据，不予支持。而浙江展诚建筑设计有限公司对涉案房屋涉及的质量问题提出修复方案而产生的60000元鉴定费用，依职权确定由双方各半负担，即陈惠陈惠负担30000元，元一柏庄公司负担30000元。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、元一柏庄公司于判决生效之日起七日内向陈惠赔偿房屋维修费用1447872元；二、元一柏庄公司于判决生效之日起七日内向陈惠支付逾期交房违约金4022040元；三、驳回陈惠的其他诉讼请求。案件受理费50885元、保全费5000元，合计55885元，由陈惠负担870元，元一柏庄公司负担55015元，于判决生效后七日内交纳。因委托浙江展诚建筑设计有限公司对本案涉案房屋涉及的质量问题提出修复方案而产生的60000元鉴定费用（该费用由陈惠预交），由陈惠负担30000元、元一柏庄公司负担30000元，于判决生效后七日内由元一柏庄公司直接向陈惠支付。二审中，当事人均没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，还查明，2013年9月30日陈惠向元一柏庄公司发出《关于要求尽快交付综合楼的函》，称8月30日收到通知后前来交接时，因元一柏庄公司正在对屋内物品进行拆除，三楼宿舍和二楼几个办公室物品未搬出而未能交付，9月7日再次来办理交付时，房屋还在进行渗漏水维修，三楼员工未搬离，大门未修复，垃圾清运，元一柏庄公司副总及物业负责人承诺再过一周交付，9月14日暴雨过后，房屋内全是积水，垃圾遍地。因元一柏庄公司在三楼空调拆除过程中导致屋面严重受损，渗漏严重，一楼、二楼也存在大面积渗漏水和滴水情况（详见6月28日、9月16日、9月20日、9月23日所拍照片），要求元一柏庄公司对房屋进行全面维修，尽快交付。2013年10月14日元一柏庄公司回函称，在签订买卖合同前元一柏庄公司已陪同陈惠进行现场查勘，在买卖合同中陈惠明确表示接受综合楼之全部，但在8月30日通知办理交接手续后，陈惠仍未办理完毕交付手续，对于来函所称的局部渗漏水情况属于房屋交付使用后的保修范围，并再次通知陈惠于2013年10月20日前来办理交付手续。经一审法院委托瑞邦公司鉴定，渗漏水的主要原因是：1、屋面改造施工未采取有效放水措施；2、屋面排水系统构造与设计不符；3、中央空调冷凝水管接入雨水管，中央空调拆除过程中未采取有效封堵措施，导致雨水管中的水经冷凝水管倒灌室内。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、元一柏庄公司是否存在逾期交房的行为，应否承担相应违约责任；二、展诚公司的鉴定意见能否作为认定本案维修费用的依据，以及维修费用如何确定。关于争点一，元一柏庄公司已在合同约定的交付日期前书面通知陈惠前来办理交接手续，但陈惠拒绝收房。根据双方的往来函件，陈惠拒绝收房的理由包括人员和物品未搬出、渗漏水还在维修、垃圾未清运、大门未修复等，其中主要是房屋渗漏水问题，对此陈惠在一审中提供了涉案房屋的照片及视频等证据，证明大雨过后房屋内大面积渗漏水、积水严重，已非一般的渗漏、裂缝等质量瑕疵，严重影响正常使用，且经鉴定，房屋确实存在渗漏工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一、十三条的规定，陈惠因此拒绝收房，理由正当，一审认定元一柏庄公司未达到交付条件正确。虽然涉案房屋由元一柏庄公司作为售楼处使用多年，买卖合同中亦约定陈惠“已现场查勘了解并自愿接受该房屋之全部”，但没有证据证明陈惠在购买时已清楚知道房屋存在渗漏工程质量问题并自愿接受，且根据鉴定意见，渗漏问题原因是多方面的，但都是元一柏庄公司造成的，签订合同后元一柏庄公司拆除空调不当也是造成渗漏问题的主要原因之一，故双方间为现房买卖，并不能证明元一柏庄公司交付的房屋符合交房条件，合同第十二条“交接”中还约定，买受人对房屋质量提出异议，双方不能达成一致的，经检测机构进行质量检测提出返修意见的，出卖人应当按要求返修并承担赔偿责任，因此，元一柏庄公司的该上诉理由不能成立，应当承担逾期交房违约责任。对于逾期交房违约金的数额，双方在买卖合同中明确约定逾期交付期间按已付房款日万分之五的标准支付违约金，此系双方真实意思表示，可按约履行。元一柏庄公司辩称违约金约定过高，但并未就此提供证据证明，一审按照双方约定处理并无不当。关于争点二，一审法院委托展诚公司根据瑞邦公司对房屋质量问题的鉴定报告对修复方案和修复费用进行了鉴定，经鉴定评估，修复加固费用为723936元。展诚公司具有相应鉴定资质，鉴定报告由两个以上鉴定人员做出，修复方案中提到的八个问题在瑞邦公司的鉴定意见中均已指出，不存在展诚公司新增加修复项目的情况，鉴定人员在出庭时已经就上述问题作出合理说明。元一柏庄公司认为鉴定人员均应具备国家颁布和认证的注册资格，及修复方案超出瑞邦公司的鉴定结论，缺乏依据。元一柏庄公司二审中还提出展诚公司在鉴定期间的控股股东与元一柏庄公司的关联公司存在经济纠纷和诉讼，即使元一柏庄公司所称的投资控股情况和纠纷属实，也与本案鉴定事项缺乏关联性，且元一柏庄公司所称的诉讼发生在2016年以后，不足以证明本案中展诚公司与元一柏庄公司存在利害关系。因此，展诚公司关于修复方案和修复费用的鉴定意见可以作为认定本案事实的依据，元一柏庄公司应承担的维修费用应当按照该鉴定意见认定为723936元，一审法院以质量鉴定是采用抽样鉴定为由酌定按鉴定意见的二倍确定修复费用为1447872元，缺乏依据，二审予以纠正。综上所述，一审判决对房屋维修费用认定有误，二审予以纠正，元一柏庄公司的其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一、十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南长巡民初字第149号民事判决第二项，即“浙江元一柏庄房地产发展有限公司于本判决生效之日起七日内向陈惠支付逾期交房违约金4022040元”；二、变更嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南长巡民初字第149号民事判决第一项为“浙江元一柏庄房地产发展有限公司于本判决生效之日起七日内向陈惠赔偿房屋维修费用723936元”；三、驳回陈惠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50885元、保全费5000元，合计55885元，由陈惠负担8383元，由浙江元一柏庄房地产发展有限公司负担47502元，一审委托鉴定费用60000元（已由陈惠预交），由双方各半负担；二审案件受理费50089元，由浙江元一柏庄房地产发展有限公司负担43460元，由陈惠6629元。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  杨海荣审判员  王世好二〇一七年五月二十三日书记员  赵婉沁