江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终37号上诉人（原审被告）：游满平。委托诉讼代理人：刘祖文，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余火尚。委托诉讼代理人：江新梓，江西准星律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹甜甜，江西准星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西中辉建设工程有限公司。法定代表人：陈晓辉，系该公司董事长。上诉人游满平因与被上诉人余火尚、被上诉人中辉建设工程有限公司（以下简称中辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2016）赣0428民初371号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人游满平上诉请求：一、撤销江西省都昌县人民法院（2016）赣0428民初371号民事判决，将本案发回重审或依法改判游满平减少37150元的赔偿责任；二、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，程序失当。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定定性和划分责任与本案客观事实、法律关系不符，属于适用法律错误。1、本案既然将中辉公司列为被告，认为余火尚系中辉公司的项目负责人游满平所雇请，那么本案应当适用劳动法，要以劳动仲裁作为前置程序确定劳动关系。否则，本案就不能直接认定游满平或其代表的中辉公司承担赔偿责任。2、本案应当追加被告而未追加。中辉公司中标的春桥乡十方小学工程是分包给了自然人彭华贵、彭柳毅、徐某1，是彭华贵等三人雇请了余火尚，本案应追加彭华贵等三人为被告。3、重新鉴定程序不合法。重新鉴定是游满平提出来的，但是重新鉴定时，鉴定机构没有通知游满平到鉴定机构监督鉴定的合法性，且鉴定结论对余火尚用于治疗肺病的费用竟被鉴定为肩胛骨折的合理费用，这是游满平无法接受的。一审判决时，也没有将游满平的重新鉴定费用1550元计入其垫付的费用总额。二、一审判决认定事实错误，认定游满平承担责任的证据不足。一审判决不仅适用法律错误，还错误地将证明彭华贵、彭柳毅、徐某1三人属于雇主的证据使用到游满平身上。如徐某1的证言足可以证明余火尚是他所请，一审却据此确认为游满平雇请；中辉公司与游满平本属同一方当事人，其认可是游满平雇请的余火尚是为了逃避责任。被上诉人余火尚辩称：一、一审法院已查明余火尚是由游满平雇佣从事春桥乡十方小学教学楼建设工程劳务，故双方属于雇佣关系，而不是劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动法》。余火尚将中辉公司列为被告，是因为其在分包过程中存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应承担连带责任。二、上诉人要求追加彭柳毅、徐某1、彭华贵三人作为被告，无事实依据，亦无法律依据。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定，书证需提供原件，或有证据证明复印件与原件一致，才可认定该份书证可以作为证据使用。游满平在一审时只提交了一份《合同》复印件，既没有提供原件也没有证明其与原件一致，故不能作为证据使用。其次，该份《合同》复印件只说明，游满平将项目中的木工工程又分包给彭华贵，而余火尚从事的是混凝土浇筑工作，故该份《合同》与本案无关。三、游满平提出重新鉴定时其未到场监督，程序不合法，是没有法律依据的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十九条之规定，当事人有申请重新鉴定的权利，鉴定机构应按相关规定出具有效合法的鉴定结论书，而并没有规定重新鉴定需双方到场监督。四、余火尚的雇主是游满平，余火尚和徐某1等是工友关系。徐某1实则在工人们中担当“代理班长”的职务，由他给工人们介绍工作，工资由他统一结算，统一分发。故游满平认为徐某1等人应承担雇主责任是没有法律依据的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。余火尚向一审法院起诉请求：判令游满平、中辉公司连带赔偿原告医疗费、护理费等损失共计人民币75945.23元；本案诉讼费由游满平、中辉公司负担。一审法院认定事实：游满平借用中辉公司的资质，投标并承建都昌县春桥乡十方小学的教学楼工程。工程建设过程中，游满平雇佣余火尚等人从事劳务，工资每人每天130元，另每人每天支付10元伙食费。2015年7月29日，余火尚等人浇注教学楼二楼楼顶四周屋檐的斜挡板混凝土，当天下午在准备收工过程中，余火尚从二楼楼顶下到一楼楼顶，通过一木质楼梯，由于该楼梯稍矮，顶部接了一截，在余火尚下来的过程中该楼梯顶部另接部位断裂，致余火尚摔到一楼楼顶而受伤，游满平当即送余火尚到都昌县中医院治疗。从2015年7月29日至2015年8月27日、2016年2月19日至2016年2月26日，余火尚前后共在都昌县中医院住院36天，经鉴定造成颅底骨折并蛛网膜下腔出血、左锁骨、左肩峰骨及肋骨等处骨折，构成十级伤残，休息期限140天，营养期限90天，护理期限60天。余火尚受伤后共造成医疗费等其它损失共计86554.53元，其中游满平垫付23438元。另查明，中辉公司具有承建本案相关工程的资质。余火尚在从事劳务过程中，未佩戴安全帽。游满平垫付申请重新鉴定费用1660元。对余火尚的损失，一审法院认定为：一、住院医疗费：35037.68元；二、后续治疗费：6398.75元；三、住院伙食补助费：29天×30元/天=870元（余火尚的主张符合情理，未超过有关文件规定，一审法院予以认定）；四、护理费：60天（余火尚主张护理期限60天，在本案中未超过法律规定，一审法院予以认定）×124.63（江西省2015年度居民服务、修理和其它服务业日平均工资）=7477.8元；五、营养费：90天（评定的营养期限）×20元/天（一审法院视余火尚的受伤情况及当地生活消费水平酌定）=1800元；六、误工费：140天（余火尚主张误工期限140天，在本案中未超过法律规定，一审法院予以认定）×89.1元/天（江西省2015年度农、林、牧、渔业就业人员日平均工资）=12474元；（余火尚在本案事故中受伤时，正受雇为他人做工，并收取一定工资报酬，余火尚受伤时虽年满63周岁，结合该事实及当地生活消费水平，一审法院认为余火尚误工期间的上述误工日工资标准，是合理的）；七、伤残赔偿金：17年×11139元/年（江西省2015年度农村居民人均可支配收入为11139元/年）×10％=18936.3元；八、精神损害抚慰金：2000元（余火尚受伤构成十级伤残，一审法院酌定其精神损害抚慰金为2000元）；九、鉴定费：1200元；十、交通费：360元（余火尚受伤后在都昌县中医院共住院36天，一审法院酌定其交通费损失为360元）。以上各项合计86554.53元。一审法院认为，游满平雇佣余火尚等人从事春桥乡十方小学教学楼建设工程中的劳务，余火尚作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，游满平作为雇主应当承担赔偿责任。游满平是以中辉公司的名义对外从事民事法律行为，投标承建了十方小学的教学楼工程，并征得中辉公司同意，由此产生的一定法律后果，中辉公司应共同承担。余火尚作为一个受雇佣参加混凝土浇注劳务的工人，在其下楼过程中，所经过的木质楼梯较矮，其顶部是通过另接一段而成，此时余火尚本应注意到它的危险性，但其未对自身安全尽注意义务。余火尚导致伤害的部分原因是因颅骨骨折并蛛网膜下腔出血所致，这和其在从事劳务过程中未佩戴安全帽有直接关联性。综上一审法院认为，因余火尚从事雇佣活动过程中未对自身尽足够的安全注意义务，其以上过错应减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院酌定，对余火尚的损失，由游满平、中辉公司共同承担70％的赔偿责任，余火尚因其自身过错减轻赔偿义务人30％的赔偿责任。游满平辩称余火尚是由徐某1所雇佣，徐某1应对余火尚的人身损害负赔偿责任，并要求追加其为被告，与本案事实不符，一审法院不予认可。游满平辩称其将工程分包给彭华贵，要求追加彭华贵为被告，与本案的法律关系不符，若游满平认为彭华贵对余火尚的人身损害有过错应负赔偿责任，可另案起诉。游满平垫付重新鉴定费用1660元，该重新鉴定结论和余火尚诉前鉴定的结论没有变化，故一审法院酌定该1660元费用由游满平承担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决如下：“限被告游满平、被告中辉公司于本判决生效之日起十日内，共同赔偿原告余火尚60588.17元，扣减此前被告游满平已支付给原告的23438元，被告游满平、被告中辉公司还应向原告余火尚支付37150.17元。案件受理费1697.5元，由原告余火尚负担509.25元，由被告游满平、被告中辉公司共同负担1188.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息”。二审查明的事实与一审一致。本院认为，证人徐某2、徐某1在一审庭审中的证言能够相互印证，足以证明：一、余火尚、徐某2、徐某1三人均是受游满平雇佣从事混凝土浇筑的劳务，余火尚与游满平之间系雇佣关系；二、余火尚是在从事劳务的工程中摔伤。故一审法院未应游满平要求追加彭柳毅、徐某1、彭华贵为被告，并适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十五条划分雇员余火尚与雇主游满平的责任并无不当。游满平系借用中辉公司资质承包的涉案项目，故游满平与中辉公司系挂靠与被挂靠的关系，一审法院认定中辉公司对游满平应承担的责任负连带责任亦无不当。游满平认为重新鉴定系其申请，鉴定机构须通知其到场监督，无法律依据。游满平称鉴定结论中对余火尚用于治疗肺病的费用鉴定为肩胛骨折的合理费用，与鉴定结论不符，本院不予采信。至于游满平预付的重新鉴定费用1660元，因重新鉴定结论并未改变先前的鉴定意见，一审法院认定该费用由游满平负担并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费729元，由上诉人游满平负担。本判决为终审判决。审 判 长 尹 强代理审判员 熊 涛代理审判员 敬鸿林二〇一七年五月十日书记 员代 泠