四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3309号上诉人（原审被告）：成都万科南城置业有限公司。住所地：成都高新区芳草东街**号*层。法定代表人：梁伟，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：彭雪露，泰和泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜小法，女，汉族，1954年7月14日出生，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：段钢飞，四川舟楫律师事务所律师。上诉人成都万科南城置业有限公司（以下简称万科公司）与被上诉人杜小法商品房预约��同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初11786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万科公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杜小法的诉讼请求。事实和理由：1.杜小法未履行磋商义务，无证据证明其与万科公司就签约内容进行过磋商。首先，杜小法在一审中提交的《委托改造协议》为复印件，内容和形式分为纸面打印及手写补充，万科公司其对手写部分的真实性存疑；其次，由于无法证明《委托改造协议》的手写部分形成的时间、地点，故无法证明其内容形成于磋商期限内；再次，《委托改造协议》不能证明杜小法向万科公司送达过，也未体现出磋商痕迹；2.双方签订的《楼宇认购书》中不存在应当认定为无效的格式���款，双方应按照约定履行相应的义务。《楼宇认购书》第四条第2款对磋商期限加以重点提示，杜小法未在约定期限内履行磋商义务，万科公司有权根据《楼宇认购书》约定没收其支付的20万元定金。杜小法辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。双方未签订《商品房买卖合同》是万科公司的原因所致。首先，2015年1月15日杜小法签订《成都万科南城置业有限公司楼宇认购书》（以下简称《楼宇认购书》）的同时，即开始与万科公司协商签订《商品房买卖合同》相关事宜；其次，杜小法购买的是精装修房，《委托改造协议》是《商品房买卖合同》的一部分，杜小法将参观样板房时销售人员答应的要求写入《委托改造协议》，并要求万科公司盖章，合情合理；再次，万科公司的销售人员答应向公司领导进行汇报���委托改造协议》修改内容，杜小法将《委托改造协议》留底保存；最后，2015年1月16日杜小法还向销售人员询问《委托改造协议》的情况，这也是磋商的过程。杜小法向一审法院提出诉讼请求：1.万科公司退还已付认购定金200000元；2.按中国人民银行同期贷款利率支付利息，利息计算期限自2015年1月25日起至退还认购定金之日止。一审法院认定事实：2014年10月31日,杜小法向万科公司转款20万元。2015年1月15日，双方签订《楼宇认购书》，主要约定：杜小法认购万科公司开发的位于成都万科公园5号项目5栋1单元3楼2号房屋。认购楼宇建筑面积213.07平方米，总价为3342327元。杜小法选择一次性付款方式，须于2015年1月23日前付清全部房款，并与万科公司签订《房屋买卖合同》。在本认购书签订之日，杜小法已交立约定金20万元，杜小法应在签订认购书后两日内与万科公司协商《商品房买卖合同》主要条款，否则万科公司有权解除本认购协议。万科公司解除本认购协议的，杜小法已支付的的定金不予退还，万科公司有权将房屋另行出卖第三方。杜小法在上述期限内与万科公司协商商品房买卖主要条款，自本认购书签订之日起七日内双方仍未达成一致意见的，本认购书自动解除。万科公司应自本认购书解除之日起15个工作日之内将已收取的定金退还杜小法。杜小法应在本认购书约定的期限内付清首期款/全款,同时与万科公司签署《商品房买卖合同》。否则，万科公司有权单方解除认购书，并将杜小法所购房屋另行出售，所付立约定金不予退还。另，在《万科南城置业有限公司楼宇认购书》的空白处，粘贴载明：“在签署本��认购书》前甲方（被告）已向我逐条讲解了《认购书》和《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）条款内容，我与甲方已就《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）内容达成了一致。甲方在讲解条款过程中对上述文件中免除或者限制甲方责任、加重乙方责任、限制乙方权利的内容进行了重点提示，并按照我的要求予以重点说明，我已清楚且无异议。”万科公司盖章确认。杜小法提交的《委托改造协议》载明其所增加条款“5、甲方（杜小法）要求室内装修的踢脚线的此安置、密度和强度应高于其他部位材质的密度与强度”。一审法院认为，杜小法、万科公司签订的《楼宇认购书》是商品房买卖合同的预约合同，认购书中所涉定金的性质属于立约定金，如果任何一方当事人拒绝签订正式商��房买卖合同，应受定金罚则约束。《楼宇认购书》由万科公司制定、提供，而认购书中的条款约定较大限制了杜小法行使对合同条款自由协商的权利，因此，《楼宇认购书》应属格式合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十条关于“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”之规定，《楼宇认购书》中定金不予退还的约定是否有效取决于万科公司是否正确履行了对说明条款的合理提示和说明义务。本案中，《楼宇认购书》中载明定金不予退还的条件为：若自签订《楼宇认购书》两日内杜小法未与万科公司协商，万科公司有权单方解除认购书，杜小法所付定金不予退还；杜小法应在认购书约定的期限付清全款，同时与万科公司签订《商品房买卖合同》，否则万科公司有权解除本合同，并将杜小法认购的楼宇另行出售，杜小法所付立约定金不予退还。上述条款均加重杜小法的责任，且粘贴于《楼宇认购书》空白处所载明的“在签署本《认购书》前甲方（万科公司）已向我逐条讲解了《认购书》和《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）条款内容，我与甲方已就《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）内容达成了一致。甲方在讲解条款过程中对上述文件中免除或者限制甲方责任、加重乙方责任、限制乙方权利的内容进行了重点提示，并按照我的要求予以重点说明，我已清楚且无异议”仅有万科公司的盖章，并无杜小法的签字认可。万科公司的证据不足以证明其已履行合理提示和说明义务，其认为杜小法未按约定于签订《楼宇认购书》之日起两日内与其协商、未在约定时间缴纳全部房款而不予退还杜小法定金的抗辩意见，一审法院不予采纳。《委托改造协议》是万科公司在其销售现场一并向购房者所公示内容，杜小法提交的《委托改造协议》证明杜小法就所购诉争房屋装修提出了修改意见，而该意见未能与万科公司达成一致。现《楼宇认购书》已解除，故万科公司应退还杜小法定金20万元。对杜小法所主张的利息，于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、万科公司于判决生效之日起十日��退还杜小法定金20万元；二、驳回杜小法的其他诉讼请求。一审案件受理费2150元，由万科公司承担。双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，杜小法与万科公司签订的《楼宇认购书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《楼宇认购书》系预约合同，杜小法缴纳的定金是立约定金，目的是为了保证双方签订正式商品房买卖合同。本案二审争议的焦点为万科公司是否应退还杜小法20万元定金。现评述如下：一、关于《楼宇认购书》中定金不予退还是否系格式条款的问题。《楼宇认购书》第四条���二款约定“乙方（杜小法）应在签订认购书后两日内与甲方（万科公司）协商《商品房买卖合同》主要条款，否则甲方有权解除本认购书。甲方解除本认购书的，认购人已支付的定金不予退还，甲方有权将该商品房另行出卖给第三方”，该约定明显加重杜小法的责任，协商合同条款应系双方当事人的权利义务，而并不应作为杜小法单方的义务。万科公司主张其已尽到合理提示和说明义务，但《楼宇认购书》书落款下的空白处粘贴载明“在签署本《认购书》前甲方已向我逐条讲解了《认购书》和《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）条款内容，我与甲方已就《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）内容达成了一致。甲方在讲解条款过程中对上述文件中免除或者限制甲方责任、加重乙方责任、限制乙方权利的内容进行了重��提示，并按照我的要求予以重点说明，我已清楚且无异议”处，仅有万科公司的盖章，并无杜小法的签字认可，不足以证明万科公司已履行合理提示和说明义务。一审法院认定该约定系格式条款无效，并无不当，本院予以确认。二、关于杜小法、万科公司是否进行过磋商的问题。《委托改造协议》是万科公司在其销售现场向购房者所公示的内容之一，现杜小法持有《委托改造协议》且协议内容有所增加，万科公司未提交证据证明杜小法持有《委托改造协议》系通过其他渠道获得，可以认定《委托改造协议》系杜小法在与万科公司磋商过程中获得的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应认定杜小法与万科公司进行过磋商。因此，本案中《商品房买卖合同》未能签订不能归责于双方当事人，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，万科公司应退还杜小法定金20万元。一审法院认定正确，本院予以维持。综上，万科公司的上诉理由不能成��。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由成都万科南城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 洁审判员 张卫敏审判员 冯 璐二〇一七年五月二十四日书记员 刘 奕