陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6736号上诉人（原审被告）：西安音乐学院乐器厂，住所地西安市长安中路***号西安音乐学院产业楼。法定代表人：张小东，该厂厂长。委托诉讼代理人：李红波，陕西睿和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安腾润实业有限公司，住所地西安市高新四路3号高科广场D座10605室。法定代表人：董学宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘凡，陕西迈拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佩佩，陕西迈拓律师事务所实习律师。上诉人西安音乐学院乐器厂（以下简称：乐器厂）因与被上诉人西安腾润实业有限公司（以下简称：腾润公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初7332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乐器厂委托诉讼代理人李红波，被上诉人腾润公司委托诉讼代理人刘凡、张佩佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐器厂上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、全部诉讼费由腾润公司承担。事实和理由：乐器厂不存在违约，不应承担任何违约责任。1、双方于2014年7月14日签订了《电（扶）梯设备买卖合同》，因腾润公司负责电梯的安装施工，故双方又签订了《电（扶）梯设备安装合同》和《建筑工程承包合同书》作为附属合同。因腾润公司在施工过程中造成女儿墙倒塌，给乐器厂造成巨大经济损失，腾润公司在修复中雇佣无资质人员施工，同时使用不合格的钢筋、水泥等材料导致修复后仍存在漏水等严重问题，电梯无法正常使用，腾润公司对此未积极处理。乐器厂依据《建筑工程承包合同书》也起诉了腾润公司，该案应与本案一并处理。2、就《电（扶）梯设备安装合同》而言，乐器厂一直按进度支付相应款项，根据合同约定，腾润公司由于非不可抗力的原因造成电梯不能按时完成安装的，每延误一周，违约金为合同总价的千分之五，不足一周的以一周计，最多不超过合同总价的10%。而腾润公司至今未完成电梯的安装验收和交付工作，未与乐器厂进行验收，也未交付电梯运行密码资料，导致电梯无法正常运行。因此，腾润公司应向乐器厂支付违约金。腾润公司辩称，乐器厂主张腾润公司的违约行为不成立。腾润公司按照电梯安装合同的约定履行了合同义务，电梯安装后进行了调试，所安装的电梯经国家特种设备检验机构检验合格并取得合格证，电梯已完全达到交付使用的条件，乐器厂的付款期限和条件已成就。三份合同分别独立，乐器厂从未支付过安装合同项下的款项。无论双方签订的合同是否为一个合同，乐器厂都应支付电梯安装费4.5万元及违约金4500元。乐器厂的上诉请求不成立。腾润公司向一审法院起诉请求判令乐器厂：1、支付电梯安装费45000元；2、支付违约金4500元。一审法院认定事实：2014年7月14日，腾润公司（乙方）和乐器厂（甲方）签订《电（扶）梯设备安装合同》，约定由乙方为甲方安装电梯1部。安装单价为45000元。付款方式为，甲方在乙方进场安装前7天，向乙方支付安装费22500元。如设备已经到达工地，且工地具备安装条件，乙方在收到款后7天内进场安装。电梯安装调试完成7日内，甲方按照合同要求向乙方支付剩余的安装费22500元，乙方收到合同规定款项后，甲、乙双方办理电梯移交手续。如甲方未按合同规定的付款方式按时付款，甲方应支付乙方迟延付款违约金。具体计算为：每延误一周，违约金为本合同总价的千分之五，不足一周的以一周计，但违约金最多不超过合同总价的10%。2015年2月6日，案涉电梯安装经西安特种设备检验检测研究院检验合格。腾润公司还提交了一份案涉电梯《电梯使用标志》复印件。另查明，腾润公司、乐器厂还签订了《电（扶）梯设备买卖合同》（买卖案涉电梯）以及《工程承包施工合同》（案涉电梯井道钢架结构工程）。庭审中，乐器厂称其应当向腾润公司支付45000元的安装费，之所以未付款是因为腾润公司在施工过程中导致女儿墙倒塌。腾润公司认为，后续施工工程中出现的女儿墙倒塌与本案无关。一审法院认为，腾润公司、乐器厂签订的《电（扶）梯设备安装合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。依照合同约定，甲方在乙方进场安装前7天，向乙方支付安装费22500元。如设备已经到达工地，且工地具备安装条件，乙方在收到款后7天内进场安装。电梯安装调试完成7日内，甲方按照合同要求向乙方支付剩余的安装费22500元，乙方收到合同规定款项后，甲、乙双方办理电梯移交手续。现案涉电梯已安装完毕，且经西安特种设备检验检测研究院检验合格，符合合同约定的付款条件。乐器厂理应支付腾润公司安装款45000元。因乐器厂未依约按时付款，理应依约承担违约金，故腾润公司要求乐器厂承担违约金4500元，合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、乐器厂于本判决生效之日起十日内支付腾润公司电梯安装款45000元；二、乐器厂于本判决生效之日起十日内支付腾润公司违约金4500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1038元，由乐器厂承担。因腾润公司已预交，乐器厂在履行上述给付金钱义务时一并支付腾润公司1038元。经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，涉案《电（扶）梯设备安装合同》“违约责任”部分还约定，腾润公司由于非不可抗力原因，造成不能按时完成电（扶）梯安装，则腾润公司应向乐器厂支付违约金，每延误一周，违约金为合同总价的千分之五，不足一周的以一周计，最多不超过合同总价的10%。一审卷宗中乐器厂的反诉状显示，其以双方签订了《工程承包施工合同书》约定由腾润公司负责乐器厂电梯井道钢架结构工程，腾润公司未按建筑规范施工导致乐器厂房屋屋顶女儿墙倒塌、房屋结构损坏，未按规范修复，修复结果未经验收、房屋未恢复原状等为由，反诉请求判令腾润公司赔偿其房屋损失15万元。二审庭审中，法庭询问乐器厂要求发回重审的理由是否其上诉所述事实，其称，双方所签三个合同是一个加工承揽行为，安装合同和施工合同是买卖合同的附随义务；一审法院对其反诉在判决书中没有提及。乐器厂称，电梯井工程完工后才能进行电梯安装，电梯井施工中发生女儿墙倒塌时腾润公司没有完成电梯安装，现在电梯安装好了但无法使用。乐器厂认可安装合同项下的款项其未支付。双方均称，在腾润公司对女儿墙修复后，对电梯进行的特种设备检验。本院认为，本案的争议焦点是：本案应否发回重审。关于本案应否发回重审的问题。本案中，腾润公司按照《电（扶）梯设备安装合同》约定完成了涉案电梯的安装，该电梯于2015年2月6日经西安特种设备检验检测研究院检验合格，说明腾润公司已完成了涉案电梯的安装调试，合同约定的“甲方在乙方进场安装前7天，向乙方支付安装费22500元。……电梯安装调试完成7日内，甲方按照合同要求向乙方支付剩余的安装费22500元”付款条件均已成就，乐器厂理应于约定的期限向腾润公司付清涉案电梯安装费45000元，但其未按时付款，故应向腾润公司支付电梯安装费45000元及逾期付款违约金4500元。原判正确，应予维持。乐器厂上诉称腾润公司在施工过程中造成屋顶女儿墙倒塌、修复后仍存在漏水等问题、电梯无法正常使用，建设工程施工合同纠纷一案应与本案一并处理；庭审中提出一审判决对其反诉未提及。因如前所述，涉案电梯安装费的付款条件已成就，因建设工程施工合同的履行产生的争议不构成乐器厂拒付安装费的理由，乐器厂一审中提出的反诉是针对电梯井工程施工合同项下的义务，与本案所涉基础法律关系不同，一审法院未作为反诉与本案合并审理并无不当，故乐器厂上述理由不能成立。乐器厂上诉提出腾润公司应向其支付违约金，因合同约定的腾润公司收到合同款项后双方办理电梯移交手续的条件尚未成就，乐器厂并未就腾润公司在履行电梯安装合同中存在违约而反诉主张违约金，且其该理由亦不能否认其未按时支付电梯安装费的事实，故不予支持。综上所述，本案不存在需要发回重审的情形，乐器厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费1038元，由乐器厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐居文代理审判员  李沫雨代理审判员  郑 蓉二〇一七年五月十七日书 记 员  姚 楠