.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2014）晋民终字97号上诉人（一审被告、反诉原告）：中煤第五建设有限公司，住所江苏省徐州市淮海西路241号。法定代表人：李新宝，该公司总经理。委托代理人：戴枝争，江苏义行律师事务所律师。委托代理人：宋建中，山西双丰律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：山西兰花科创玉溪煤矿有限责任公司，住所地山西省晋城市沁水县胡底乡玉溪村。法定代表人：雷学峰，该公司董事长。委托代理人：王中伟，北京市晨野律师事务所律师。委托代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）中煤第五建设有限公司（以下简称中煤五建公司）因与被上诉人（一审原告、反诉被告）山西兰花科创玉溪煤矿有限责任公司（以下简称玉溪煤矿）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市中级人民法院（2013）晋市法民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中煤五建公司委托代理人戴枝争、宋建中，玉溪煤矿委托代理人王中伟、刘树勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审原告玉溪煤矿诉称：2009年，中煤五建中标并与玉溪煤矿签订了《玉溪煤矿主（副）斜井井筒及相关硐室工程施工合同》。合同签订后，工程于2009年10月25日正式开工。2010年3月25日，因不具备复工条件、擅自施工，晋城市煤炭工业局责令立即停止建设，并针对中煤五建违法施工，责令玉溪煤矿更换施工单位。为稳定施工队伍，保证顺利复工，双方于2010年8月5日签订《补偿协议》，确定2010年4月过渡期补偿费用902657元，自2010年5月起停工期每月补偿费用350037元，于次月即9月支付；同时约定，中煤五建接到玉溪煤矿通知后15日内恢复建制并投入施工，否则玉溪煤矿有权扣罚。2010年9月29日，中煤五建以复工为由向玉溪煤矿申请200万元复工前费用，玉溪煤矿分两次支付。2010年10月8日，晋城市煤炭工业局同意玉溪煤矿复工整改方案，市局验收合格下达批复文件后可复工。玉溪煤矿立即书面通知中煤五建于2010年10月13日前完成整改及复工准备。中煤五建则建议玉溪煤矿重新确定施工单位或者提高合同价格。经协商未果，玉溪煤矿通知中煤五建，如2010年10月31日前仍未恢复建制并投入施工，将视其不履行合同，并保留追究违约责任的权利。在中煤五建拒绝履行的情况下，玉溪煤矿另行招标，浙江中宇实业发展有限公司（以下简称浙江中宇）中标。2011年3月12日，中煤五建与浙江中宇完成了工程量交接。因中煤五建拒绝履行合同义务，导致原拟于2010年10月13日复工的工程延至2011年3月12日才由中宇公司继续施工，延误工期5个月，中煤五建应当承担逾期竣工违约金8507870元。因更换施工单位，与原合同价格相比，玉溪煤矿多支付6753421元。玉溪煤矿提出仲裁申请，中煤五建提出反请求，晋城仲裁委员会作出裁决后，玉溪煤矿不服申请撤销。2012年12月17日，晋城市中级人民法院作出裁定，撤销该仲裁裁决。玉溪煤矿认为，中煤五建的行为严重损害了其合法权益，故请求人民法院：1.判令中煤五建向玉溪煤矿支付因其违约撤离而导致玉溪煤矿工期延误的违约金8507870元；2.判令中煤五建赔偿玉溪煤矿因其违约致另行招标造成的经济损失6753421元；3.判令中煤五建按照《施工合同》约定和相关法规规定，自玉溪煤矿主（副）斜井井筒及相关硐室竣工验收合格之日起对其完成的工程承担保修责任；4.判令中煤五建配合玉溪煤矿完成主（副）斜井井筒及相关硐室竣工验收工作；5.本案诉讼费及其他费用由中煤五建全部承担。一审被告中煤五建辩称：一、中煤五建不存在违约行为，导致合同无法继续履行的原因在于玉溪煤矿的多次违约行为。（一）玉溪煤矿在招投标及签订合同时不具备施工条件，给中煤五建造成窝工损失；（二）由于玉溪煤矿不具备施工条件，被相关部门责令停工。双方签订《补偿协议》，玉溪煤矿应于2010年9月支付补偿费用，但玉溪煤矿并未履行《补偿协议》。鉴于玉溪煤矿的原因导致长期停工，材料价格上涨较大，中煤五建发函要求玉溪煤矿对合同价格进行调整，但玉溪煤矿要求中煤五建先复工再协商。由于玉溪煤矿之前多次违约，中煤五建决定在商定合同价款之前暂不复工，符合后履行抗辩权的规定，而非根本违约；（三）玉溪煤矿通知中煤五建复工时仍不具备复工条件；（四）玉溪公司即要求支付违约金又要求赔偿损失，违反法律规定。玉溪煤矿提出的违约金计算方法没有依据，数额明显过高，玉溪煤矿要求赔偿的损失没有实际发生；（五）拖延工期五个月不是事实，中煤五建早在2011年1月就与浙江中宇完成交接。二、约定的保修期间已届满，玉溪煤矿要求中煤五建承担保修责任无事实依据。三、中煤五建施工过程中，应当验收的部分已经验收，资料已经交付，不存在配合验收的基础。综上，玉溪煤矿的诉请无事实及法律依据，应予驳回。一审被告中煤五建反诉称：2008年10月10日，中煤五建投标并中标签订施工合同，2009年2月进场筹备，但此时不具备施工条件，造成人员、设备窝工，多次要求玉溪煤矿解决，但一直未得到有效解决。2010年3月26日，玉溪煤矿通知我单位停工，未明确复工时间。2010年8月，双方签订《补偿协议》，玉溪煤矿应当于2010年9月支付同年4月到7月期间的停工补偿费用1952768元，但至今未付。请求判令玉溪煤矿支付中煤五建1952768元停工补偿费用。一审原告玉溪煤矿针对反诉辩称：玉溪煤矿已经支付中煤五建主张的停工赔偿费用195万余元。一审法院审理查明：2009年初，玉溪煤矿（发包人）与中煤五建（承包人）经招标签订《玉溪煤矿主（副）斜井井筒及相关硐室工程施工合同》（以下简称《施工合同》），包括合同协议书，通用合同条款及专业合同条款三个部分。《施工合同》约定，由中煤五建承包玉溪煤矿的主斜井井筒及相关硐室工程、副斜井井筒及相关硐室工程。开工日期以发包人及监理单位正式下达的开工令为准，竣工日期为开工日期后390日历天，副斜井为开工日期后第331日历天，工程总费用为5680万元人民币，含招标预留金350万元，工程采用可调价合同，合同价款的调整方法按协议书第五、六款相关规定执行。《施工合同》并对发包人义务、承包人义务、施工进度、工程款支付、竣工验收及结算、缺陷责任以及违约、索赔和争议等内容进行了详细约定。《施工合同》签订后，中煤五建即进场准备施工，并于2009年10月17日正式开工建设主斜井，于2009年10月25日正式开工建设副斜井。至2010年2月9日，玉溪煤矿累计支付中煤五建工程款1296万元。2010年2月10日起，按照政府统一安排，该矿停止建设。因不具备规定的复工条件，晋城市煤炭工业局未批准该矿节后恢复建设。2010年3月25日，晋城市煤炭工业局检查发现该矿未经批准擅自进行井筒工程施工，遂责令该矿立即停止建设，并针对中煤五建在该矿违法施工的行为，责令山西兰花科技创业股份有限公司立即更换该矿施工单位。2010年3月26日，该矿主副斜井井筒工程正式停工。2010年4月21日，玉溪煤矿下发《关于正式停止工程建设有关事项的通知》，决定从2010年4月26日起井巷工程施工、监理队伍放假，对停工期间的相关事宜进行了安排。同日，玉溪煤矿通知中煤五建停止建设、放假，开工时间另行通知。2010年4月27日，玉溪煤矿又向中煤五建发出补充通知，暂定该次停工期为3个月，即5月1日至7月31日。2010年6月29日，玉溪煤矿为中煤五建出具50万元的工程款支付证书一份，此款于2010年7月28日支付。2010年8月3日，玉溪煤矿发文要求各单位做好复工验收准备工作，其中针对晋城市煤炭工业局给予中煤五建三年内不得在晋城市地方煤矿承接工程业务的处理，要求中煤五建积极做好协调工作，保证具备施工能力。2010年8月5日，中煤五建与玉溪煤矿签订《补偿协议》，确定2010年4月为过渡期，设备租赁费及员工工资合计补偿费用为902657元，确定自2010年5月起为停工期，设备租赁费及护场人员工资每月合计补偿费用为350037元，并约定上述补偿费用在协议正式生效后由发包人通过银行转账方式于次月向承包人进行支付。《补偿协议》同时约定，承包人在接到发包方复工通知后，应于十五天内迅速恢复正常工作建制，并正式投入工程施工。2010年9月19日，玉溪煤矿向中煤五建发函，要求中煤五建进一步加大协调工作力度，尽快消除影响，争取2010年10月1日前具备复工条件。2010年9月29日，中煤五建向玉溪煤矿申请支付200万元工程款作为复工前费用，玉溪煤矿于同日为中煤五建出具150万元的工程款支付证书一份，此款于2010年10月9日支付。2010年10月8日，晋城市煤炭工业局批复同意玉溪煤矿复工整改方案，批准的整改时限为2010年10月9日至10月13日。同日，玉溪煤矿下发《关于复工整改和验收准备工作安排的通知》，要求各单位（包括施工单位）于2010年10月13日前完成复工整改和验收准备工作。2010年10月9日，中煤五建函复玉溪煤矿，建议玉溪煤矿重新招标确定施工单位或者与中煤五建签订补充协议对合同价格进行调整。2010年10月14日，玉溪煤矿函请中煤五建尽快组织队伍抓紧做好复工准备工作，并表示在复工验收顺利结束后将慎重考虑中煤五建所提各项建议。2010年10月21日，玉溪煤矿再次发函，要求中煤五建于2010年10月31日恢复建制并投入正常施工，并表示将按照《补偿协议》增补8、9两个月补偿。2010年10月22日，中煤五建发函要求玉溪煤矿明确答复所提建议。玉溪煤矿又于2010年10月26日复函，认为双方目前仍应履行原工程合同，按照《补偿协议》增补8、9、10三个月补偿，在工程正常复工前提下，双方另行洽商调整合同价格，并再次敦促中煤五建于2010年10月31日前恢复建制并投入正常施工，并告知中煤五建，如届时仍未能恢复施工，将视中煤五建不履行合同，保留追究中煤五建相应违约责任的权利。中煤五建又于2010年10月28日给玉溪煤矿发函，要求玉溪煤矿明确答复其所提建议。2010年11月8日，玉溪煤矿委托中国远东国际招标公司对玉溪煤矿井巷工程进行招标，浙江中宇参加投标，其中主斜井工程报价26104105元、副斜井工程报价26414723元。2011年1月5日，确定浙江中宇中标，随后，玉溪煤矿与浙江中宇签订《玉溪煤矿主副斜井井筒剩余工程及井底车场巷道工程施工合同》，工程内容为主、副斜井井筒剩余工程、井底车场巷道及相关硐室等工程施工，合同工期445日历天，计划开工日期为2011年3月1日，工程总费用为7182.4649万元，含招标预留金450万元。2011年1月中下旬，中煤五建将其在玉溪煤矿项目部的设施、设备、材料等与杨文斌进行了交接。2011年3月12日，中煤五建与浙江中宇对主副斜井工程量进行了交接。2011年4月14日，中煤五建与玉溪煤矿对2010年度主、副斜井井筒锚喷段工程进行了决（结）算，主斜井工程累计决（结）算金额为7872236元，副斜井工程累计决（结）算金额为6271941元。《施工合同》项下工程现未竣工验收。另，2012年4月10日，玉溪煤矿向晋城仲裁委员会申请仲裁，中煤五建提出仲裁反请求，经合并审理后，晋城仲裁委员会于2012年8月27日作出（2012）晋仲裁字11、27号裁决。玉溪煤矿不服，向一审法院申请撤销仲裁裁决。一审法院经审理，于2012年12月17日作出（2012）晋市法民初字第57号民事裁定，撤销晋城仲裁委员会（2012）晋仲裁字11、27号裁决，该裁定已生效。2013年10月8日，玉溪煤矿向一审法院提起诉讼。一审法院认为，玉溪煤矿与中煤五建签订的《玉溪煤矿主（副）斜井井筒及相关硐室工程施工合同》及《补偿协议》均为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定正确行使权利、全面履行义务，不得擅自变更或者解除合同。本案当事人争议的焦点为:1.中煤五建拒绝复工并最终撤离施工现场的行为是否构成违约，是否应当向玉溪煤矿支付违约金8507870元并赔偿经济损失6753421元；2.中煤五建要求玉溪煤矿支付停工补偿费用1952768元的反诉请求是否应予支持；3.中煤五建是否应配合玉溪煤矿完成竣工验收，并自竣工验收合格之日起对由其完成的工程承担保修责任。（一）关于中煤五建拒绝复工并最终撤离施工现场的行为是否构成违约的问题。中煤五建作为承包人，负有按合同约定实施、完成承包范围内全部工程的义务。《通用合同条款》12.4.1约定，暂停施工后，当工程具备复工条件时，承包人收到复工通知后，应在监理人指定的期限内复工。《补偿协议》第五条第2项约定，承包人在接到发包人复工通知后，应于十五天内迅速恢复正常工作建制，并正式投入工程施工。《通用合同条款》22.1.1（6）约定，承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的情形均属于承包人违约。据此，在玉溪煤矿于2010年10月8日通知中煤五建完成复工整改和验收准备工作，中煤五建拒绝复工并最终于2011年3月12日撤离施工现场的行为构成违约。玉溪煤矿在招投标及签订合同时虽不具备施工条件，但其后已具备施工条件，工程已于2009年10月17日正式开工。玉溪煤矿通知中煤五建复工时虽不具备复工条件，但复工整改方案已经相关部门批准，经整改、验收即可复工，如中煤五建拒绝参加整改、验收，则无法复工。中煤五建辩称因材料价格上涨合同价格应予调整，一审法院认为，合同价格的调整应由双方按合同约定平等协商，中煤五建不应以此为由拒绝复工或参加复工整改。综上，在不具备法定或者约定的合同解除条件的情况下，中煤五建拒绝履行施工义务，并明确表示在玉溪煤矿对价格调整问题作明确答复前，中煤五建将不施工，玉溪煤矿可重新确定施工单位，中煤五建已构成擅自解除合同，应当承担相应的违约责任。（二）关于中煤五建是否应当向玉溪煤矿支付违约金8507870元并赔偿经济损失6753421元的问题。2010年10月8日，玉溪煤矿通知中煤五建于2010年10月13日前完成复工整改及验收准备工作，因中煤五建拒绝复工，直至2011年3月12日，玉溪煤矿与新的施工单位浙江中宇进行交接，由浙江中宇接替中煤五建履行施工义务，期间5个月的时间里未能进行施工，工程竣工日期相应延迟，玉溪煤矿关于中煤五建拒绝履行合同义务造成工期延误5个月的主张，一审法院予以采纳。《通用合同条款》11.5约定，由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。《通用合同条款》12.4.2约定，承包人无故拖延和拒绝复工的，由此增加的费用和工期延误由承包人承担。据此，中煤五建拒绝复工导致工期延误，应当支付相应的逾期竣工违约金。《专用合同条款》7.5约定，按季度对承包人进行进度考核，如完成不了本月计划，发包人可以按当月进度款的2%预扣逾期违约金，在核减发包人等客观原因耽误的工期后，如完成本季度计划进度，发包人应在下季度第一个月7日前返还上季度预扣的违约金，最终若未能按照约定完成合同进度，则按逾期竣工耽误的工期与合同工期的比例相应扣除逾期竣工违约金。玉溪煤矿计算违约金的方法符合上述规定，玉溪煤矿主张的违约金8507870元，一审法院予以支持。《通用合同条款》22.1.4（3）约定，合同解除后，发包人应按照约定向承包人索赔由于解除合同给发包人造成的损失。因中煤五建违约解除合同，导致玉溪煤矿必须重新招标确定施工单位以完成剩余工程，玉溪煤矿通过招投标与浙江中宇签订施工合同，约定由浙江中宇完成中煤五建合同项下的剩余工程量。按照玉溪煤矿、中煤五建签订的《施工合同》，剩余工程的合同价款为40955823元，而按照玉溪煤矿与浙江中宇签订的施工合同，该部分工程的合同价款则为46953109元，合同价款增加5997286元，凿井措施费增加756135元，玉溪煤矿为完成中煤五建剩余的工程需要多支付工程款6753421元。同时，玉溪煤矿与中煤五建的《施工合同》签订于2009年初，而玉溪煤矿与浙江中宇的施工合同签订于2011年初，期间相差24个月，考虑到合同价款的增加主要是由于时间因素造成的，中煤五建拒绝复工导致工期延误5个月，可由中煤五建按比例赔偿玉溪煤矿多支付的工程款1406963元。（三）关于中煤五建要求玉溪煤矿支付停工补偿费用1952768元的反诉请求是否应予支持的问题。按照双方签订的《补偿协议》，玉溪煤矿应支付中煤五建2010年4月份补偿费用902657元，自2010年5月份起每月补偿费用为350037元。据此，2010年4月至7月的补偿费用为1952768元，双方当事人对此并无异议，但玉溪煤矿称其已于2010年7月28日和2010年10月9日分两笔支付了该项费用，中煤五建否认，认为玉溪煤矿支付的该200万元并非停工补偿款。经查，玉溪煤矿于2010年6月29日为中煤五建出具50万元的工程款支付证书，7月27日完成审批后，于2010年7月28日支付；2010年8月5日签订《补偿协议》前，对中煤五建提出的停工补偿，双方多次进行协商；2010年9月29日，中煤五建以停工期间一直由其自费维持项目部的看护及工资发放等为由，向玉溪煤矿申请”支付200万元工程款，作为复工前费用”，玉溪煤矿基于该申请于2010年10月9日支付中煤五建150万元。中煤五建虽不认可该200万元款项系双方约定的停工补偿费用，但也不能明确说明该200万元是何款项。综合分析以上事实，玉溪煤矿关于其支付的该200万元”工程款”系双方约定的2010年4月至7月的停工补偿款的主张可以成立，中煤五建要求玉溪煤矿支付停工补偿费用1952768元的反诉请求，一审法院不予支持。（四）关于中煤五建是否应配合玉溪煤矿完成竣工验收，并自竣工验收合格之日起对其完成的工程承担保修责任的问题。中煤五建虽已于2011年3月12日进行了交接并撤离了施工现场，但双方并未就中煤五建施工完成的工程按合同约定进行验收，《施工合同》项下的全部工程至今也尚未进行竣工验收，按照合同约定及相关法律法规的规定，中煤五建应配合玉溪煤矿完成竣工验收，并自竣工验收合格之日起对其完成的工作承担保修责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中煤五建于本判决生效后15日内支付玉溪煤矿违约金8507870元；二、中煤五建于本判决生效后15日内赔偿玉溪煤矿经济损失1406963元；三、中煤五建配合玉溪煤矿完成玉溪煤矿主（副）斜井井筒及相关硐室竣工验收工作，并自竣工验收合格之日起对其完成的工程承担约定的及法定的保修责任；四、驳回中煤五建的反诉请求。本诉案件受理费113370元，由玉溪煤矿负担30000元，由中煤五建负担83370元；反诉费11190元，由中煤五建负担。中煤五建不服晋城市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、玉溪煤矿存在违约行为，中煤五建并未违约。（一）由于玉溪煤矿开工手续不全，中煤五建一直不能正常施工，造成大量窝工。至2010年3月25日，晋城市煤炭工业局发文责令玉溪煤矿停工，更换施工队伍，并同时责令中煤五建退出晋城市煤炭建设市场，三年内不得承接工程。至此，诉争工程正式停工，由此可见，造成工程停工的原因完全在于玉溪煤矿。由于玉溪煤矿的违约行为给中煤五建造成巨大经济损失，双方于2010年8月5日达成《补偿协议》，就损失的计算方法、停工补偿的时间、补偿的具体数额、补偿款的支付方式及支付时间等均作了明确约定，但玉溪煤矿仍不能按照补偿协议约定支付补偿款项，中煤五建拒绝复工是依法行使后履行抗辩权，并非违约行为。原判决未认定玉溪煤矿的违约行为，认定中煤五建拒绝复工应承担违约责任，没有事实与法律依据；（二）原判决既支持玉溪煤矿要求支付8507870元违约金的主张，同时又支持玉溪煤矿要求赔偿损失的主张，违反合同法第114条关于适用违约金及损害赔偿的规定。同时认定玉溪煤矿重新招标造成6753421元损失的计算依据是玉溪煤矿与第三方签订的合同内容，对中煤五建明显不公；（三）玉溪煤矿从未提供证据证明其在通知中煤五建复工时已具备施工条件，复工整改方案虽得到相关部门的批准，但晋城市煤炭工业局对中煤五建的处罚并未停止。这一障碍未解决之前，中煤五建无法复工，原判决以复工整改方案已经相关部门批准为由，认定中煤五建拒绝复工构成违约无事实依据。二、原判决驳回中煤五建反诉请求错误。（一）中煤五建已完工程1414多万元，加上双方约定的补偿款195万余元，玉溪煤矿应支付工程款项为1609万余元，而玉溪煤矿实际支付1496万元，尚欠工程款未完；（二）进度款超付问题，是由于双方在合同中关于工程预付款的约定而导致的，应在双方结算时予以解决，与中煤五建反诉请求无关联性；（三）双方签订补偿协议的时间是2010年8月5日，如同年7月支付的50万元费用为补偿款组成部分的话，在补偿协议中会得到明确。支付150万元的时间也与补偿协议的约定不符，显然并不是补偿款。且50万元和150万元的收据均显示为工程款，是属合同价款之内的，而195万余元为补偿款，属合同价款之外的款项。双方已在补偿协议中对补偿款的支付方式及时间作出了具体约定，实际履行中，中煤五建无需再向玉溪煤矿写书面拨款申请，而工程款的每次发放都需要中煤五建向玉溪煤矿发出书面申请。综上，原判决将玉溪煤矿于2010年7月29日支付的50万元和2010年10月9日支付的150万元认为协议约定的195万元补偿款是错误的。三、双方当事人在施工合同专用条款第13条缺陷责任中有明确的约定，双方已于2011年3月份全部完成交接。双方约定的质保期为1年，在双方发生争议仲裁时，就已经超过了保修期，一审法院判令中煤五建承担配合完成工程验收工作并自竣工验收之日起承担质量保修责任无法律依据。综上请求：1.撤销（2013）晋市法民初字第51号民事判决，驳回玉溪煤矿的诉讼请求；2.改判玉溪煤矿支付中煤五建协议补偿款1152768元；3.本案一、二审诉讼费用由玉溪煤矿承担。玉溪煤矿答辩称：一、中煤五建所称我方违约在前不是事实。双方在签订的《施工合同》中《合同协议书》第二条第2款约定，开工日期”以发包人（即被上诉人）及监理单位正式下达的开工令为准”，对开工时间，双方并没有确定一个具体的时间点。工程分别于2009年10月17日和25日开工，是经我方和监理单位正式下达开工令确定的。中煤五建所称合同签订后即进场以及因手续不全而窝工一事，不是事实。《补偿协议》约定的补偿款，是针对晋城市煤炭工业局晋市煤局规字[2010]163号文件的，仅指2010年4月至7月。中煤五建为维护停工期间的安全，需要投入一定的人力、物力，确保通风、排水及其他安全设备的正常运行，搞好井筒及各类设备的日常管理和维护。对此玉溪煤矿同意给予一定的经济补偿，但并不能证明我方违约在先，也与所谓的手续不全和窝工无关。二、工程被责令停工主要是中煤五建的原因造成的。晋城市煤炭工业局晋市煤局规字[2010]163号文件《关于对山西兰花科技玉溪煤矿有限责任公司违规建设行为的处理决定》上表述的很明确，2010年3月25日，玉溪煤矿工程因不具备晋市政办[2010]4号文件规定的复工条件，在未经市局批准节后恢复建设的情况下，因擅自进行井筒工程施工，被责令立即停止建设，并责令玉溪煤矿立即更换施工单位，并给予中煤五建三年内不得在晋城市地方煤矿承接工程业务的处罚，玉溪煤矿并未指令其节后开工，对此没有任何过错。三、经过我方努力，市煤炭局于2010年10月8日，以晋市煤局便字[2010]435号文件批复同意了我方母公司山西兰花科技创业股份有限公司上报的玉溪煤矿复工整改方案。整改时限为2010年10月9日至13日，验收合格下达批复文件后方可复工，并没有”立即更换施工单位”的要求。所以市煤炭局并没有把更换施工单位作为整改验收合格的条件，也即收回了晋市煤局规字[2010]163号文件对中煤五建的处罚。我方认为，中煤五建应配合玉溪煤矿进行这项工作，否则无法复工，但中煤五建仍以受到处罚为理由，以解除合同来强迫我方上调合同价格。四、我方已经履行了《补偿协议》约定的付款义务。双方于2010年8月5日签订的《补偿协议》，约定：我方同意给中煤五建补偿，金额和付款时间为4月份902657元，5至7月份每月350037元，在9月份支付。在双方就复工问题进行交涉的几个月里，中煤五建也并没有提出我方未付补偿款。按照《施工合同》的约定，工程进度款是按月确定工程进度，并在次月7日前按应付工程款的85%进行支付的。根据现有证据，除了这性质有争议的200万元，我方还向中煤五建支付了工程款进度款1296万元。双方共同确定的工程量价款为14144177元。按照85%计算，我方应付工程进度款为12022550.45元，已经超额支付了工程进度款。在此后的停工期间，我方于2010年7月28日和10月9日向中煤五建支付的200万元就是在履行《补偿协议》。五、我方提出的诉讼请求有充分的合同依据和法律依据。（一）我方提出的违约金，是严格按照合同约定的条款计算的；（二）在双方约定的违约金不足以弥补守约方的实际损失的情况下，原判决同时认定违约金和经济损失并无不当。我方在计算重新招标合同价款上涨所造成的经济损失时，已经充分考虑到两份合同工程范围不同的问题，并且在计算时已经将其剔除在外了；（三）中煤五建对其施工的部分理应承担保修责任。本院经审理查明双方无争议的主要事实为：一、2009年初，玉溪煤矿与中煤五建签订《施工合同》，工程于2009年10月开工，后于2010年3月26日停工。玉溪煤矿与中煤五建于2010年8月5日签订《补偿协议》，约定玉溪煤矿向中煤五建补偿2010年4、5、6、7月份的停工期间费用计1952768元。在晋城市煤炭工业局10月8日批复同意玉溪煤矿复工整改方案后，双方为复工事宜多次发函协商，中煤五建认为停工期太长，原材料等价格上涨，已不能用原先合同价格继续施工，其上级中煤集团公司已明令其退出，要求玉溪煤矿同意上调合同价格再予复工。玉溪煤矿认为应先复工再协商，双方最终未谈妥复工，玉溪煤矿遂将剩余工程加部分其他工程发包给浙江中宇。二、至2010年2月9日，玉溪煤矿累计支付中煤五建工程款1296万元。2010年7月28日，玉溪煤矿付中煤五建50万元，2010年10月9日付150万元。三、2011年4月14日，双方对中煤五建完成工程进行了决（结）算，主斜井工程累计决（结）算金额为7872236元，副斜井工程累计决（结）算金额为6271941元，以上共计14144177元。本院对双方当事人存在的争议焦点具体分析如下：一、玉溪煤矿分两次支付的200万元工程款是否是依《补偿协议》支付中煤五建的补偿款；中煤五建要求玉溪煤矿支付1952768补偿款的请求能否成立。《补偿协议》于2010年8月5日签订，约定玉溪煤矿向中煤五建补偿2010年4、5、6、7月份的停工期间费用计1952768元，支付时间为次月，也就是2010年9月。本院认为，玉溪煤矿之前于6月29日出具50万元工程款支付证书，7月27日完成审批后于7月28日支付，所以该款的支付时间发生在《补偿协议》签订之前，且《补偿协议》中并未注明玉溪煤矿已支付50万元补偿款，玉溪煤矿不能举证证明该款是停工补偿款，且玉溪煤矿尚欠中煤五建部分工程款未付，综上，该50万元不能证明是补偿款，应是玉溪煤矿向中煤五建支付的工程款。原判决仅以中煤五建不能说明50万元是何工程款从而认定该款是补偿款，无事实依据，应予纠正。《补偿协议》约定2010年9月支付补偿款，但玉溪煤矿未付。9月29日，中煤五建一处兰花项目部以停工期间一直由其自费维持项目部的看护及人工工资发放等费用，向玉溪煤矿提出申请支付200万元工程款，作为复工前费用。玉溪煤矿于10月9日支付中煤五建150万元。虽然双方均不能说明在已有《补偿协议》约定支付补偿款的情况下，该申请与《补偿协议》存在何种关系，但从内容上看都包括中煤五建停工期间的人员工资发放，故该申请与《补偿协议》存在一定联系，该150万元应认定为补偿款。综上，玉溪煤矿在停工期间向中煤五建支付的200万元中《补偿协议》签订之前发放的50万元为欠付工程款，《补偿协议》签订之后发放的150万元为停工补偿款，玉溪煤矿应付1952768元停工补偿款，已付150万元，仍欠付中煤五建补偿款452768元。二、双方合同不能继续履行的原因在于哪一方存在违约行为，违约责任和造成的经济损失如何认定及如何承担。该项工程因未经政府批准同意即春节后擅自复工建设，于2010年3月26日被政府主管部门责令停工。后华晋焦煤王家岭矿”3.28”事故引发政府进行全省煤矿安全生产大检查，根据政府文件要求，玉溪煤矿于2010年4月26日正式通知各施工单位、监理单位、公司各部门，工程全面停工。2010年10月8日，晋城市煤炭工业局同意玉溪煤矿复工整改方案，整改时限为10月9日至10月13日。中煤五建接到玉溪煤矿复工通知后，于10月9日回函称：”由于玉溪煤矿项目井筒工程为中国中煤能源集团有限公司明确要求立即退出的项目，对复工要求经请示集团公司，集团公司考虑到该工程合同价格明显偏低且由于建设单位原因停工时间较长，合同的履行前提已经发生了实质性变化，无法再以原合同价格继续施工。故建议玉溪煤矿重新招标确定施工单位或双方在原合同基础上签订补充协议，将合同价格恢复到煤炭建设工程定额（2007基价）100％水平，人工单价根据煤炭工业邯郸工程造价管理站在结算当年批复的单价进行调整，材料价格根据市场采购实际到货价进行调整。望贵公司对此建议给予考虑并复函”。玉溪煤矿遂即回函要求中煤五建先行复工，在复工验收顺利结束后，会慎重考虑其建议。后双方之间多次发函协商，因中煤五建坚持玉溪煤矿先行承诺调价再复工，玉溪煤矿坚持中煤五建先行复工再协商各不相让的态度，导致协商未果，玉溪煤矿遂于2010年11月8日另行招标。本院认为，首先，工程并非由于中煤五建的原因而停工时间七个月之久，玉溪煤矿承诺补偿中煤五建的四个月停工费用还未足额支付，中煤五建仍有部分停工损失（包括8、9、10月）未得到实际补偿，停工已导致中煤五建自身存在经济损失。双方签订的《施工合同》”专用合同条款”第4条约定了本工程所有材料均由承包人提供。停工时间长，材料价格上涨已是影响合同价格的重大客观因素，如按原合同签订时的条件和价格继续履行，确对中煤五建显失公平，故其在复工时提出上调合同价格的要求是合理的。玉溪煤矿未对中煤五建足额补偿长期停工的损失，在材料价格上涨情况下拒绝承诺调整合同价格，导致中煤五建恐其继续受到损失从而拒绝复工，对此，玉溪煤矿存在一定过错。其次，双方签订的《施工合同》合法有效，双方均应按约履行。遇到影响合同履行的特别情形，应按合同约定进行协商，不能及时达成一致的情况下，应依《中华人民共和国合同法》第60条”当事人应当按时约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”之规定，积极协助合同相对方促成合同履行的利益最大化，也同样是应承担的合同义务。中煤五建上调合同价格的要求虽有合理性，但应承担先行协助玉溪煤矿通过复工验收的合同义务，以避免造成不应有的损害后果发生。10月8日中煤五建接到玉溪煤矿复工通知，10月9日至13日即是政府指令的整改期限，若中煤五建仅出于自身利益考虑，拒绝复工势必立即影响工程的顺利复工验收，也违背其在《补偿协议》第5条第2项中所作”在接到发包人复工通知后，应于十五天内迅速恢复正常工作建制，并正式投入工程施工”的承诺，导致工期延误，存在过错，应承担主要的违约责任。《施工合同》”通用合同条款”第11.5条约定：由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金；第12.4.2条约定，承包人无故拖延和拒绝复工的，由此增加的费用和工期延误由承包人承担。据此，中煤五建拒绝复工导致工期延误，应当支付相应的逾期竣工违约金。《施工合同》”专用合同条款”条7.5条约定：”逾期竣工违约金的扣减方法如下：按季度对承包人进行进度考核，如完成不了本月计划，发包人可以按当月进度款的2％预扣逾期违约金，在核减发包人等客观原因耽误的工期后，如完成本季度计划进度，发包人应在下季度第一个月7日前返还上季度预扣的违约金，最终若未能按照约定完成合同进度，则按逾期竣工耽误的工期与合同工期的比例相应扣除逾期竣工违约金”，因合同已不能继续履行，从合同计算逾期竣工违约金的上述整体约定看，应以中煤五建未完成的全部合同工程造价作为逾期违约金的计算基数，按照玉溪煤矿主张五个月的逾期期限，违约金计算方法为：未完工程造价44455823元（合同造价5860万元－已完工程造价14144177元）×2%×5/13（合同工期）＝341968元。该违约金由中煤五建承担。中煤五建被迫停工数月，已给其造成很大经济损失，玉溪煤矿在自身也存在一定过错、中煤五建仅完成工程造价14144177元的情况下，要求中煤五建承担如此高额的违约金对中煤五建并不公平。玉溪煤矿以合同进度造价为依据计算出的违约金8507870元，既不符合合同约定的上述计算方法，也未考虑客观上长期停工延误的工期，原判决对此认定有误，应予纠正。对于延误工期所导致的经济损失问题。玉溪煤矿为完成剩余工程重新招标发生的费用为最直接的损失，但其诉讼请求中未主张，也未提交相关证明，本案中不予审查。按照玉溪煤矿与浙江中宇签订的施工合同，该部分工程的合同价款则为46953109元，合同价款增加5997286元，凿井措施费增加756135元，玉溪煤矿为完成中煤五建剩余的工程需要多支付工程款6753421元。一审法院考虑到玉溪煤矿与中煤五建的《施工合同》签订于2009年初，玉溪煤矿与浙江中宇的施工合同签订于2011年初，期间相差24个月。而合同价款的增加主要是由于停工时间较长费用价格上涨造成的，双方未谈妥复工事宜导致重新招标使工期延误5个月，原判决认定可由中煤五建按比例赔偿玉溪煤矿多支付的工程款1406963元（多支付工程款6753421元×5／24）也是合理的。三、关于中煤五建是否应配合玉溪煤矿完成竣工验收，并自竣工验收合格之日起对其完成的工程承担保修责任的问题。中煤五建虽已于2011年3月12日同浙江中宇进行了最后交接并撤离施工现场，但根据《施工合同》”通用合同条款”第19.1条、19.7条关于缺陷责任期和保修期均自实际竣工日期起计算的约定，中煤五建施工完成的工程当时并未视为竣工，也未按合同约定进行验收。玉溪煤矿至今仍属基建矿未投产，也未对《施工合同》项下的全部工程进行最后竣工验收，故中煤五建配合玉溪煤矿完成竣工验收，并自竣工验收合格之日起对其完成的工作承担保修责任是其应有的合同义务，原判决认定并无不当。另，中煤五建已完工程造价14144177元，玉溪煤矿已付工程款1346万元，尚欠684177元工程款未付。因中煤五建一审中未主张玉溪煤矿支付所欠工程款，同时根据《施工合同》”专用合同条款”第8条质量保证金的约定：玉溪煤矿有权扣留质量保证金，在质量保修期满后，扣除相应质量维修金后予以返还。故该款的支付及中煤五建提出2010年8、9、10月三个月的停工损失补偿问题，双方应另行处理为妥。综上，原判决认定部分事实有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省晋城市中级人民法院（2013）晋市法民初字第51号民事判决第四项，即驳回中煤五建的反诉请求；二、维持山西省晋城市中级人民法院（2013）晋市法民初字第51号民事判决第二项，即中煤五建于本判决生效后十五日内赔偿玉溪煤矿经济损失1406963元；三、维持山西省晋城市中级人民法院（2013）晋市法民初字第51号民事判决第三项，即中煤五建配合玉溪煤矿完成玉溪煤矿主（副）斜井井筒及相关硐室竣工验收工作，并自竣工验收合格之日起对其完成的工程承担约定的及法定的保修责任；三、山西省晋城市中级人民法院（2013）晋市法民初字第51号民事判决第一项变更为，中煤五建于本判决生效后十五日内支付玉溪煤矿违约金341968元。四、玉溪煤矿于本判决生效后十五日内支付中煤五建停工补偿款452768元。一审案件本诉案件受理费113370元，由玉溪煤矿负担50000元，由中煤五建负担63370元；反诉费11190元，由玉溪煤矿负担5000元，由中煤五建负担6190元。二审案件受理费93005元，由中煤五建负担53005元，由玉溪煤矿负担40000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长李宛地审判员刘英审判员徐玉厚二○一七年五月十日书记员薛花