福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1251号上诉人（原审被告）:陈博洋，男，1993年10月24日出生，汉族，户籍地福建省福州市仓山区，现住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：陈文忠，男，系上诉人陈博洋的父亲。上诉人（原审被告）:陈惠，女，1985年1月17日出生，汉族，户籍地福建省福州市仓山区，现住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：陈文忠，男，系上诉人陈惠的叔叔。被上诉人（原审被告）:福建中安居物业管理服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区古田路能源巷6号综合楼3层302。法定代表人：齐国华，总经理。委托诉讼代理人：郭秀琴，公司员工。委托诉讼代理人：方红平，福建汇德律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：宋朝晖，福建汇德律师事务所执业律师。上诉人陈博洋、陈惠因与被上诉人福建中安居物业管理服务有限公司（以下简称中安居物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初4049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈博洋、陈惠燕上诉请求:1.撤销一审判决；2.驳回中安居物业公司的诉讼请求；3.请求判令一、二审诉讼费用全部由中安居物业公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。《前期物业服务协议》无效。1.一审法院认定双方签订的《前期物业服务协议》有效，并支持中安居物业公司的一审诉求，显然与事实不符。2016年6月8日，亿力地产公司与答辩人签约《商品房买卖合同》第17页附件四《前期物业服务合同》记载：“根据国务院《物业管理条例》第二十五条规定：《商品房买卖合同》应包含前期物业服务合同约定的内容。”因此，合同约定由福建亿力旺佳物业管理有限公司提供前期物业管理服务。2013年7月17日陈博洋、陈惠收房时发现，亿力地产公司未与陈博洋、陈惠协商的情况下，私自变更了小区物业服务公司。物业服务公司变更成中安居物业公司公司前并没有通知业主，业主根本不知情，根据《物业管理条例》第二十四条、第三十二条和《物业服务企业资质管理办法》第六条之强制规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”、“国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度”。中安居物业公司被选为小区物业服务公司并没有履行相关程序，也没有提供相应的物业管理资质证书和中标资料，因此中安居物业公司不具有物业管理企业资质资格，无权作为物业管理公司主体与陈博洋、陈惠签订《前期物业服务协议》。2.上述《前期物业服务协议》落款处没有产权人签字确认，是无效合同。一审法院也已经认定非陈博洋、陈惠本人签字确认该协议条款（该协议不论从实践还是从法律角度看，都应该由陈博洋、陈惠全体签字确认后方可生效），并且协议开头签字也是代理人误认，事实上不是两个产权人自己签字，若中安居物业公司有异议，陈博洋、陈惠愿意配合做司法公正技术鉴定。按照相关法律，合同没有经过当事人签字确认是没有法律效力的。二、中安居物业公司的委托期限已经到期，无权向陈博洋、陈惠收取物业费等相关费用。中安居物业公司告知是接受亿力地产公司委托与陈博洋、陈惠等众多业主签订《前期物业服务协议》。因中安居物业公司公司职员掌控着交房现场并持有房屋的钥匙，陈博洋、陈惠为了完成交房手续，因此不得不“签订”该协议。后经陈博洋、陈惠调查，中安居物业公司所称上述委托，是亿力地产公司与中安居物业公司签约的《亿力江滨前期物业管理委托合同》，该合同约定的合同期限为2010年8月5日至2013年8月4日。中安居物业公司持有《亿力江滨前期物业管理委托合同》原件，但一审中，中安居物业公司拒不提供核对。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此可推定中安居物业公司持有《亿力江滨前期物业管理委托合同》的委托期限仅到2013年8月4日，因此中安居物业公司向陈博洋、陈惠索要2014年9月或11月之后的物业费等费用，是无权代理，是没有依据的。三、中安居物业公司没有按照合同约定提供相应对价的物业服务。即使《前期物业服务协议》有效，根据合同约定，中安居物业公司作为物业管理公司，应当完成物业管理服务并保证对价的服务质量（即服务价值）。但是，因中安居物业公司管理不力，造成物业管理十分混乱，如公共绿地被损毁、侵占、小区环境卫生恶劣，小区违章乱搭建现象至今未得到监管或制止，业主怨声四起。一审法院认定陈博洋、陈惠未能尽到对于中安居物业公司未达到合同约定，提供相应管理服务内容完成举证责任，与事实不符。根据《前期物业服务协议》的约定，若中安居物业公司违反本合同，为达到约定的提供管理服务内容的，业主有权要求原告限期整改，逾期未改正，中安居物业公司应承担相应的责任。陈博洋、陈惠等多位业主根据合同约定，先后于2016年5月份、6月份，以及2016年7月4日多次以微信及书面形式（共20条整改意见）催告过中安居物业公司要求整改未尽合同规定的职责。2016年12月28日，陈博洋、陈惠又一次以书面形式（共20条整改意见）通过11183邮政快递方式催告中安居物业公司尽快整改并按时回复陈博洋、陈惠，但中安居物业公司以种种理由拒绝承担整改义务，应当承当相应的违约责任。四、中安居物业公司并未通过法定程序来主张拖欠的物业费。依据《物业管理条例》第六十七条规定：“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以向人民法院起诉。”根据上述条款，只有在业主委员会督促欠费业主限期交纳；逾期仍不交纳的情况下，物业管理企业才可以向人民法院起诉。本案一审中，中安居物业公司并未提供任何证据证明陈博洋、陈惠在收到业委会的督促通知后仍然拒绝缴纳相应物业费用。并且也没有任何法律性催告文书送达。此外，按照最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催缴，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，法院应予支持。”除了业委会应当履行相关催缴义务，物业公司本身就应该履行法定的通知缴纳义务，且送达方式正常应为直接送达或邮寄送达。本案在一审诉讼过程，法院也认定中安居物业公司也没有证据证明已经向陈博洋、陈惠书面催缴了物业管理费用，中安居物业公司并未履行通知陈博洋、陈惠的程序。因此，陈博洋、陈惠未收到物业公司催缴通知，即物业公司未催缴物业费，依法不得向业主主张相关物业费及违约金或滞纳金。中安居物业公司答辩称：1.前期物业服务协议是合法有效的，协议是合同双方自行签订的，其事实陈博洋、陈惠在一审庭审时进行确认。2.中安居物业公司不存在私自变更协议的情形，陈博洋、陈惠诉称的开发商承诺的物业服务不一致不能成为拒交物业费的理由。3.中安居物业公司作为物业服务企业，不存在委托管理的情形。4.中安居物业公司严格依照合同履行了相应的义务，陈博洋、陈惠没有按照合同的约定履行相应的义务，应当承担违约责任。5.物业费的缴纳不存在通过书面或口头追讨作为法律的前置程序，且双方合同没有约定，中安居物业公司已经依据合同的约定履行了相应的义务，陈博洋、陈惠也应依照合同约定履行缴纳物业服务费的义务。中安居物业公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告陈博洋、被告陈惠共同向原告支付2014年9月至2016年11月期间物业费8942.4元、滞纳金19047.31元（滞纳金按日5‰暂计至2016年11月，实际应计至判决生效之日）、水电公摊费1203.1元（2014年9月至2016年11月），两被告对上述款项承担连带支付责任；2.本案诉讼费由两被告承担。一审法院查明：2013年7月17日，原告中安居物业公司（乙方，物业服务企业）与被告陈博洋、被告陈惠（甲方，业主）签订《前期物业服务协议》。协议主要约定：1、前期物业管理服务期限自业主入住日起，至业主大会与其选聘的物业服务企业签订物业服务合同生效为止；2、物业管理服务事项包括：物业管理区域内物业的共用部位、共用设备设施保养，物业共用部位和相关场地的清洁卫生、生活垃圾的收集清运，公共绿化的养护和管理，物业管理区域内的公共秩序的维护与服务，协助公安部门做好物业管理区域的安全防范工作，装饰装修管理服务；物业档案资料管理；组织、配合开展社区文化活动；3、物业服务质量包括：房屋外观统一、完好、整洁，小区内没有违章搭建现象，共用部位、共用设施设备完好、保养、检修制度健全，环境整洁、生活垃圾日产日清，定期开展杀虫灭鼠工作，绿化日常养护得当、定期修剪、无大面积表土裸露，车辆停放、行驶有序，主干道和消防通道交通顺畅，公共区域内文明有序，实行24小时安全巡逻，对重点部位、出入口重点巡视，可能危及住户安全处有标识，各类消防设施完好、有效，发生火警及时通报，并协助消防部门救助；4、物业管理服务费由原告中安居物业公司按建筑面积每月每平方米为单位向业主或物业使用人收取，超高层每平方米2元。上述费用不含业主应分摊的公共水电费和电梯运行费，绿化卫生用水分摊费；5、业主有权监督原告中安居物业公司的物业管理服务行为，就物业管理的有关问题向原告提出意见和建议；6、业主应依据本合同向原告交纳物业服务费及其他相关费用；7、原告应明示物业管理服务费用的收费项目和标准以及特约服务项目的收费标准，并及时向业主公告本管理区域内的重大物业服务事项；8、原告违反本合同，未达到约定的提供管理服务内容的，业主有权要求原告限期整改，逾期未改正，原告应承担相应的责任；9、业主违反本合同，不安合同约定的收费标准和时间交纳有关费用的，原告有权要求业主补交并从逾期之日起按每天千分之五交纳违约金。另查明，坐落于福州市××区瀛××街道瀛××路××（××排尾路南侧）亿力江滨C1#楼3405单元房产（建筑面积81.61㎡）的权利人登记为被告陈惠，登记种类为预购商品房预告登记，登记时间为2011年5月9日，预告登记证明号为YR1100988。坐落于福州市××区瀛××街道瀛××路××（××排尾路南侧）亿力江滨C1#楼3406单元房产（建筑面积84.79㎡）的权利人登记为被告陈博洋，登记种类为预购商品房预告登记，登记时间为2013年6月20日，预告登记证明号为YR1319234。现原告中安居物业公司主张被告陈博洋、被告陈惠于2014年4月25日入住案涉房屋，但自2014年9月起即欠缴物业服务费、水电公摊费等费用，对此，两被告主张已缴费至2014年11月，此后费用无需缴纳。双方协商不成，因而成讼。一审法院认为：被告陈博洋、被告陈惠作为案涉房屋的预告登记权利人，以业主身份与原告中安居物业公司签订《前期物业服务协议》，该协议现仍在有效期内，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均需依约履行。根据《前期物业服务协议》的约定，“若原告违反本合同，未达到约定的提供管理服务内容的，业主有权要求原告限期整改，逾期未改正，原告应承担相应的责任。”也即，若原告存在违反协议约定的情形，业主应给予原告期限整改，逾期未改正才符合承担责任前提条件。现两被告未能就“原告未达到约定的提供管理服务内容”完成举证证明责任，且双方未就原告应承担的责任进行明确约定，而两被告主张据此享有针对物业服务费等费用的“不安抗辩权”、“先履行抗辩权”，不符合两项权利的法律含义，亦于法无据，原审法院不予采纳。原告诉请两被告支付物业服务费，并在起诉状的“事实与理由”部分承认两被告自2014年11月起拖欠物业服务费，已构成对己不利事实的承认。虽然原告在庭审过程中主张此为笔误要求修正为2014年9月，但未能获得对方当事人同意，对其撤回自认的主张，原审法院不予采纳。原审法院确认两被告应自2014年11月起支付物业服务费、水电公摊费用。另，两被告作为各自房产的预告登记权利人，应依据预告登记载明的建筑面积承担物业服务费的缴纳责任。原告诉请两被告连带支付物业服务费，依据不足，原审法院不予采纳。案涉两套房屋建筑面积总和为166.4㎡（81.61㎡+84.79㎡），而原告仅诉请两被告支付按建筑面积165.58㎡计算的物业服务费，基于公平原则，两被告可各自减少建筑面积0.41㎡{（166.4㎡-165.58㎡）÷2}。至此，原审法院确认被告陈惠应向原告支付3405单元2014年11月至2016年11月期间（共计25个月）的物业服务费4060元{（81.61㎡-0.41㎡）×2元/月×25个月}，被告陈博洋应向原告支付3406单元2014年11月至2016年11月期间（共计25个月）的物业服务费4219元{（84.79㎡-0.41㎡）×2元/月×25个月}。此外，两被告未按时缴纳物业服务费，构成违约，其应当依照《前期物业服务协议》的约定，承担违约责任，但《前期物业服务协议》所约定日5‰的违约金标准过分高于造成的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，结合本案实际情况，原审法院参照中国人民银行同期贷款利率上浮30%的标准，酌予认定违约金按日5?计算。被告陈惠应以各月欠缴物业服务费金额162.4元{（81.61㎡-0.41㎡）×2元/月}、被告陈博洋应以各月欠缴物业服务费金额168.76元{（84.79㎡-0.41㎡）×2元/月}为基数，按日5?的标准，向原告支付从逾期之日起至判决生效之日止的违约金。原告关于水电公摊费之诉请，因未提供证据证明该项费用的支出以及分摊情况，原审法院不予支持。原告的诉请，超出原审法院上述确认部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第六十七条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《物业管理条例》第四十二条规定，判决：一、被告陈博洋应于本判决生效之日起十日内向原告福建中安居物业管理服务有限公司支付自2014年11月起至2016年11月止的物业服务费4219元；二、被告陈博洋应于本判决生效之日起十日内向原告福建中安居物业管理服务有限公司支付逾期缴纳2014年11月至2016年11月期间物业服务费的违约金{违约金以168.76元为基数，按日5?的标准，分别从逾期当月1日起(即2014年11月1日起至2014年11月30日止的物业服务费违约金,从2014年11月1日起计算，2014年12月1日起至2014年12月31日止的物业服务费违约金从2014年12月1日起计算，依次类推）计至判决生效之日止};三、被告陈惠应于本判决生效之日起十日内向原告福建中安居物业管理服务有限公司支付自2014年11月起至2016年11月止的物业服务费4060元；四、被告陈惠应于本判决生效之日起十日内向原告福建中安居物业管理服务有限公司支付逾期缴纳2014年11月至2016年11月期间物业服务费的违约金{违约金以162.4元为基数，按日5?的标准，分别从逾期当月1日起(即2014年11月1日起至2014年11月30日止的物业服务费违约金,从2014年11月1日起计算，2014年12月1日起至2014年12月31日止的违约金从2014年12月1日起计算，依次类推）计至判决生效之日止};五、驳回原告福建中安居物业管理服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费529元，由被告陈博洋负担279元，由被告陈惠负担250元。本案二审期间，陈博洋、陈惠围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，陈博洋、陈惠的证据系逾期提供，逾期理由不成立，故本院不予采纳，根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审期间，陈博洋、陈惠向本院陈述其物业费交纳至2014年8月，中安居物业公司亦予以认可，本院对该事实予以确认。本院认为，陈博洋、陈惠主张其与中安居物业签订的《前期物业服务协议》落款处没有产权人签字，但其代理人在一审中自认该协议首页中的业主名字系陈博洋、陈惠本人所签，该协议首页体现了合同名称以及物业费收费标准，故陈博洋、陈惠以该协议落款处没有产权人签字为由主张该协议无效，不予采纳。虽然陈博洋、陈惠与开发商签订的《商品房买卖合同》约定由福建亿力旺佳物业管理有限公司提供前期物业管理服务，但陈博洋、陈惠与中安居物业公司签订《前期物业服务协议》，且中安居物业公司亦实际为该小区提供物业服务，陈博洋、陈惠亦享受了物业服务成果，其主张中安居物业公司提供的物业服务存在质量问题，但并未提供充足证据予以证明，亦不构成其拒绝缴纳物业费的合法依据，其拒不缴纳物业费的行为，实际上侵犯的是其他缴费业主的合法权益，故原审法院依据涉案物业协议判令陈博洋、陈惠缴纳物业费并无不当，予以维持。业主委员会督促业主缴纳物业费并非法定的诉讼前置程序，陈博洋、陈惠主张中安居物业公司未通过法定程序主张拖欠的物业费于法无据，不予支持。虽然双方确认陈博洋、陈惠的物业费缴纳至2014年8月，但一审法院以中安居物业公司自认为由仅支持2014年11月至2016年11月止的物业费，而中安居物业公司并未提起上诉，亦在二审过程中要求维持原判，故本院予以照准。综上所述，陈博洋、陈惠的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费529元，由陈博洋、陈惠负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年五月三十一日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇