广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤08民终3号上诉人（原审原告、反诉被告）：李铨文，男，1974年3月29日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：李景飞，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：林华红，男，1986年11月21日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：杨康德，广东承诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡瑜琳，广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：林军，男，1978年10月16日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。原审第三人：广州市恒健建筑劳务有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区鹤盛路***号****房。法定代表人：郑镇佳，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯东岳，广东海东律师事务所律师。原审第三人：广州建筑股份有限公司。住所地：广东省广州市越秀区广卫路*号*楼。法定代表人：贺全龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶剑锋，广东品泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永发，广东品泓律师事务所律师。上诉人李铨文因与被上诉人林华红、林军及原审第三人广州市恒健建筑劳务有限公司（以下简称恒健公司）、广州建筑股份有限公司（以下简称广州建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2016）粤0891民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李铨文及其委托诉讼代理人李景飞，被上诉人林华红的委托诉讼代理人杨康德、胡瑜琳，原审第三人恒健公司的委托诉讼代理人侯东岳，原审第三人广州建筑公司的委托代理人周永发到庭参加诉讼。被上诉人林军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李铨文上诉请求：撤销原判，驳回林华红的反诉请求。事实和理由：一、原审认定448800元属于转让费错误。李铨文与林华红、林军约定共同承包涉案工程，由李铨文出面联系工程事宜。之后，李铨文退出合伙，由林华红、林军承包涉案工程。三方对前期联系承包所发生的费用进行结算，确认费用为448800元。这是三方对支出事由和支出金额的确认，无需再证明该笔款项具体花在何处。三方的合伙关系是松散的合伙关系。林华红、林军汇款给李铨文，说明三方之间存在合伙关系；二、原审否认30万元是借款没有依据。李铨文有林华红、林军签名的《借条》，如果该30万元不是借款而是欠的转让费，林华红、林军不会出具《借条》，而应出具《欠条》。2015年9月30日上午，林华红、林军转账248800元给李铨文，工程洽谈费用结清，明确李铨文退出工程。下午，林华红、林军向李铨文提出借款，称资金紧缺。李铨文虽然退出了合伙，但同样希望工程顺利进行，所以借款30万元给林华红、林军；三、既然法院判决协议无效，法院应对林华红和林军退出工地、超额收取工程款、工程款结算、工人工资结算等问题进行处理。被上诉人林华红辩称，一、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，李铨文与林华红、林军签订的协议无效；二、李铨文与林华红、林军于2015年9月30日签订协议，约定工程转让费748800元。林华红于2015年9月21日转账40万元给林军，当日，林军转账20万元给李铨文。林华红还于2015年9月30日、2015年10月12日、2015年10月22日、2015年11月11日向李铨文指定账户付款248800元、10万元、10万元、10万元，合计向李铨文支付工程转让费748800元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，协议无效，李铨文应退还全部工程转让费给林华红；三、林华红、林军与李铨文之间不是合伙关系，双方也不存在借贷关系。李铨文称448800元属于承接工程时所发生的洽谈费证据不足。因林华红需向李铨文支付748800元转让费，至2015年9月30日林华红共支付448800元，还欠30万元，林华红误将欠条写成借条。立《借条》的时间是2015年9月30日，当日林华红还给李铨文转账248800元，林华红不可能在当天又向李铨文借款30万元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉请求，维持原判。被上诉人林军在二审期间没有到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。原审第三人恒健公司述称，本案与恒健公司无关。原审第三人广州建筑公司述称，本案与广州建筑公司无关。2016年6月6日，李铨文向一审法院起诉请求判决：一、解除李铨文、林华红、林军之间的建筑工程分包合同（协议书）；二、林华红、林军支付违约金15万元；三、由林华红、林军负担本案全部诉讼费用。诉讼中，李铨文提交变更诉讼请求申请书，变更第一项诉讼请求为：判令解除李铨文、林华红、林军之间于2015年9月30日签订的《协议书》。林华红提出如下反诉请求：一、确认李铨文与林华红、林军于2015年9月30日签订的《协议书》无效；二、判令李铨文返还工程转让费748800元给林华红；三、判令由李铨文负担本案全部诉讼费。林军提出如下反诉请求：一、确认李铨文、林华红、林军于2015年9月30日签订的《协议书》违法无效；二、判令李铨文退还20万元给林军；三、判决由李铨文负担全部诉讼费。原审法院认定：广州建筑公司承包湛江经济技术开发区中科炼化项目安置小区（二期）——龙腾上村工程项目施工，并将该项目中的劳务协作部分分包给恒健劳务公司。2015年5月28日，恒健劳务公司与李铨文签订《建筑工程实物量计件包干单价协议》，将龙腾上村项目31#、32#、7#至14#楼、44#楼（商铺）及村委会建筑、装饰及水电安装配合工程按实物量计件包干给李铨文施工，方式为包工不包料，并约定李铨文不准再次包干给未经其批准的人员。2015年9月30日，李铨文与林华红、林军签订涉案《协议书》，约定：李铨文将龙腾上村（一号地块31#、32#、7#至14#楼、44#楼商铺及村委会）工程项目全部包工转包给林华红、林军，工程转让后该项目的所有收入支出归林华红、林军占有及支配，一切责任与纠纷由林华红、林军负责，与李铨文无关。协议签订后，林华红、林军于2015年10月1日组织工人进场施工。因施工过程中发生纠纷，林华红、林军组织的施工队自2016年4月1日后已停工。另查明：2015年9月21日，林华红向林军账户转账40万元，随后林军通过该账户向李铨文转账20万元。2015年9月30日，林华红通过银行账户向李铨文转账248800元。同日，李铨文出具《收款收据》，载明收到林华红关系费支出448800元，林军作为证明人在该收据上签名。同日，林军、林华红共同出具《借条》，载明：今借李铨文叁拾万元整（￥30万元），本人承诺于2015年10月9号归还。对于448800元，李铨文称是“当时李铨文承接工程，所发生的洽谈工程费用，林军就付款给李铨文。另外，林华红也支付费用给李铨文，最后在9月30日各方确认已经付出的费用，里面的收款收据是反映了发生这个事实，同意这个事实，确认花费了448800元这个事实”。对于30万元的《借条》，林华红称实际是欠30万元转让费，应李铨文要求才签的《借条》；林军称是欠30万元转让费，因笔误写成了《借条》。林华红、林军均否认存在借款关系。此外，林华红于2015年10月12日向李华轩账户转账10万元（林华红、李铨文均确认该款是支付给李铨文）、于2015年10月22日向李铨文转账10万元、于2015年11月11日向李铨文转账10万元。李铨文称该3笔转账是用于偿还30万元借款。再查明：2015年5月28日，李铨文与恒健劳务公司签订《承诺书》。李铨文将工程转让给林军、林华红后，林军在该《承诺书》上补签名。原审法院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。本案的争议焦点为：关于涉案《协议书》的效力问题。李铨文从恒健劳务公司处承包了龙腾上村项目工程后，又将该工程转包给林华红、林军，由林华红、林军组织工人进场施工。该转包工程的行为属于建设工程分包行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，李铨文与林华红、林军均无劳务作业法定资质，双方之间的转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定。根据最高人民法院《关于审理建设工程分包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程分包合同的行为无效”、第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，李铨文与林华红、林军签订的《协议书》无效。李铨文主张解除《协议书》及主张林华红、林军支付违约金15万元，无事实及法律依据，不予支持。关于李铨文与林华红、林军之间工程转让费的认定问题。对于李铨文收取的748800元，李铨文主张其中的448800元属于承接工程时发生的洽谈工程费用，另外30万元属于还款。但因李铨文不能说明448800元的具体用途，也无证据证明448800元属于洽谈工程费用，李铨文已经承包了涉案工程，之后再将工程转让给林军、林华红，双方之间并非合伙承包工程的关系，对其该主张不予采信。李铨文主张在2015年9月30日通过现金支付林军、林华红借款30万元，林华红于2015年10月至11月期间转账的30万属于还款。李铨文仅有《借条》，没有其他证据予以佐证，不足以证明双方之间存在借款关系，并且，在同一天，林华红还通过转账支付给李铨文244880元，其在同一天又向李铨文借款，有违常理。因此对于李铨文关于30万元属于还款的主张，不予采信。结合李铨文与林华红、林军之间工程转让的事实，李铨文从林华红、林军处合计收取的748800元，应属于工程转让费。林华红主张林军转账给李铨文的20万实际是其支付的，有银行转账明细为证，且李铨文出具的《收款收据》中亦载明收取林华红关系费448800元。对于林华红的主张，予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，林华红请求李铨文返还工程转让费748800元，于法有据，予以支持。由于从林军账户转出的20万元，实际是由林华红支付，林军主张李铨文返还，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程分包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条的规定，判决：一、确认李铨文与林华红、林军于2015年9月30日签订的《协议书》无效；二、限李铨文在判决生效之日起十日内返还林华红748800元；三、驳回李铨文的诉讼请求；四、驳回林军的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3300元，反诉案件（林华红反诉）受理费5644元，合计8944元，由李铨文负担；反诉案件（林军反诉）受理费2150元，由林军负担。本院二审期间，上诉人李铨文提交如下证据：一、李铨文与林华红于2016年9月28日签订的《协议书》；二、李铨文与林华红于2017年1月21日签订的《协议书的补充说明》，用以证明双方之间的纠纷已解决，李铨文无须再返还748800元给林华红。被上诉人林华红、林军、原审第三人恒健公司、广州建筑公司没有提交新证据。本院组织当事人对证据进行了质证。被上诉人林华红对上诉人李铨文提交证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为双方只是对工程款进行了结算，双方并没有对转让费进行协商处理。原审第三人恒健公司、广州建筑公司对上诉人李铨文提交的证据没有发表质证意见，认为上诉人李铨文提交的证据与其无关。本院对上诉人李铨文提交的证据进行审查后认为，证据一不属于新证据，证据二属于新证据，证据一、二显示李铨文、林华红对748800元款项通过协商进行了处理，证据一、二对本案的处理结果有重要影响，本院予以采纳。本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：李铨文与林华红于2016年9月28日签订《协议书》，载明：李铨文以315万元对林华红进行结算，总价款包括但不限于所有工人工资、临时设施、林华红在2015年9月1日至2016年4月1日期间支付给李铨文的所有费用等，收到该款后，双方再不得为此事宜互相追究责任。2017年1月21日，李铨文与林华红签订《协议书的补充说明》，载明至2017年1月20日止，李铨文已付清315万元给林华红。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据李铨文的上诉理由、主张及被上诉人林华红的答辩意见和原审第三人恒健公司、广州建筑公司各自的陈述意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、关于林华红支付给李铨文的748800元的性质问题。李铨文上诉提出748800元中的448800元属于洽谈工程费，另外30万元是林华红支付给李铨文的还款。林华红、林军对此予以否认。因李铨文没有证据证明其为了与林华红、林军合伙承接工程而支出了448800元工程洽谈费，其也不能对如何花费448800元作出合理解释，故不能认定448800元属于洽谈工程费。李铨文仅有林军、林华红出具的《借条》，没有提供支付借款30万元的凭证，无法认定其与林军、林华红之间存在30万元的借款关系，并且，林华红在出具《借条》给李铨文的当天还转账244880元给李铨文，林华红不可能在当天又提出向李铨文借款30万元，故不能认定林华红支付给李铨文的30万元属于还款。根据李铨文与林军、林华红签订的《协议书》，双方之间属于工程分包合同关系，林军、林华红称748800元属于工程转让费，李铨文没有证据证明748800元中的448800元属于洽谈工程费用，另外30万元是林华红支付给李铨文的还款，故原审认定748800元属于工程转让费并无不当，本院予以确认。李铨文提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于李铨文应否返还748800元给林华红的问题。李铨文从恒健劳务公司承包了工程后，又将工程再分包给没有相应资质的林华红、林军，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，故原审判决确认李铨文与林华红、林军签订的《协议书》无效并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，李铨文应返还工程转让费748800元给林华红。李铨文与林华红于2016年9月28日签订《协议书》，约定：李铨文以315万元对林华红进行结算，总价款包括但不限于所有工人工资、临时设施、林华红在2015年9月1日至2016年4月1日期间支付给李铨文的所有费用等，收到该款后，双方再不得为此事宜互相追究责任。因林华红支付给李铨文的748800元发生在2015年9月1日至2016年4月1日期间（于2015年9月21日、2015年9月30日、2015年10月12日、2015年10月22日、2015年11月11日支付20万元、248800元、10万元、10万元、10万元），李铨文与林华红于2016年9月28日达成协议约定由李铨文付给林华红315万元对包括上述748800元款项在内的所有工人工资、临时设施等费用进行结算，李铨文也付清了315万元给林华红，故李铨文无须再返还748800元给林华红。原审判决李铨文返还748800元给林华红不当，本院予以纠正。李铨文上诉主张驳回林华红的全部反诉请求，有理部分，本院予以支持。三、关于李铨文上诉主张法院应对林华红和林军退出工地、超额收取工程款、工程款结算、工人工资结算等问题进行处理的问题。因李铨文在二审期间才提出上述上诉主张，二审调解不成，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，李铨文可另行起诉予以解决。综上所述，李铨文的上诉请求部分成立，有理部分，予以支持，无理部分，予以驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湛江经济技术开发区人民法院（2016）粤0891民初712号民事判决第一、三项；二、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2016）粤0891民初712号民事判决第二项；三、变更湛江经济技术开发区人民法院（2016）粤0891民初712号民事判决第四项为：驳回林军的其他反诉请求；四、驳回林华红的其他反诉请求。一审案件受理费3300元，反诉案件（林华红反诉）受理费5644元，合计8944元，由李铨文负担；反诉案件（林军反诉）受理费2150元，由林军负担；二审案件受理费11288元，由李铨文负担5644元，林华红负担5644元。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 王 瑾审判员 李建明二〇一七年五月二十三日书记员 朱浩光附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。