广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤01刑终850号原公诉机关广州市从化区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某政,绰号“超肥”，住广东省广州市从化区。2012年11月29日因犯参加黑社会性质组织罪被广州市海珠区人民法院判处拘役六个月。因本案于2016年8月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。辩护人陈宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。辩护人李倩雯，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。广州市从化区人民法院审理广州市从化区人民检察院指控原审被告人吴某政犯贩卖毒品罪，于2017年3月13日作出(2017)粤0184刑初43号刑事判决。原审被告人吴某政不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年8月22日，陈某乙在得知被告人吴某政次日要到增城购买毒品后，用微信转账3000元给吴某政，要求吴某政帮其购买3000元“开心粉”。2016年8月23日，被告人吴某政驾车到增城购买毒品时，为陈某乙代购了3000元毒品“开心粉”。当晚20时许，被告人吴某政到陈某乙位于广东省广州市从化区街口街青云路97号的家楼下，准备把毒品交给她时，被警察当场抓获。民警从其汽车上缴获22包疑似毒品物。经化验检验，其中20包净重36.21克，检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)成分；余下2包净重0.48克，检出氯胺酮成分。原判认定上述事实，有证人陈某乙的证言及其辨认笔录，证人李某的证言，被告人吴某政的供述及其对证人陈某乙的辨认笔录，现场勘验检查工作笔录、示意图及现场照片，搜查证、搜查笔录、提取笔录、称量取样笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，化验检验报告书，电子物证检查工作记录，通话清单，微信聊天截图照片，抓获经过等证据证实。原判认为,被告人吴某政无视国家法律，明知是毒品而予以运输，数量较大，其行为已构成运输毒品罪。被告人吴某政归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。扣押的毒品及作案工具依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，判决如下：（一）被告人吴某政犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；（二）扣押的毒品3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA)36.21克、氯胺酮0.48克依法予以没收销毁；扣押的作案工具IPHONE6银色手机一部依法予以没收。上诉人吴某政提出：其并非是在运输毒品过程中被抓获的，其行为应定性为非法持有毒品罪；即使其行为构成运输毒品罪，由于其只为陈某乙代购了10包毒品18.105克，其余毒品是用于自己吸食的不应计入运输毒品的数量内，因此，其运输毒品的数量没有达到较大的标准，应在三年以下有期徒刑的幅度内予以处罚。其辩护人提出：1、本案中，吴某政“运输”毒品的数量应以他人托购的10包毒品“开心粉”即18.18克MDMA毒品为限，由于该数量未达到法律规定的该情形运输毒品罪应为数量较大的最低标准，故应只认定为非法持有毒品罪；2、吴某政虽在驾驶车辆过程中携带毒品，但无证据证明其携带的36克多毒品是为了向他人转移，也应仅成立非法持有毒品罪；3、吴某政是毒品吸食者，量刑时应予以考虑，原判适用法律错误，量刑畸重，应改判上诉人吴某政三年以下有期徒刑。经审理查明，2016年8月23日，上诉人吴某政驾车到广州市增城区购买毒品后返回广州市从化区。同日20时许，上诉人吴某政驾车到达陈某乙位于广州市从化区街口街青云路97号的楼下，准备将陈某乙要其代购的3000元毒品“开心粉”交给陈某乙时，被民警当场抓获。民警从上诉人吴某政的汽车上缴获毒品22包。经检验，毒品20包，净重36.21克，检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)成分；毒品2包，净重0.48克，检出氯胺酮成分。认定上述事实的证据有：1、广州市公安局从化区分局棋杆派出所出具的抓获经过，证实：2016年8月23日20时许，民警在广州市从化区街口街青云公园附近将上诉人吴某政抓获。2、广州市公安局从化区分局制作的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、毒品交接清单，证实：2016年8月23日20时许，民警对上诉人吴某政的丰田卡罗拉小汽车进行搜查，在小汽车挂档位置的放水杯处搜出12袋紫色塑料袋密封包装的疑似毒品、用100元纸币包住的少量白色粉末以及用卫生纸包住的少量白色粉末，在驾驶位正后方座位上的一个斜挎包内搜出8袋紫色塑料袋密封包装的疑似毒品。公安机关依法对上述缴获的物品及上诉人吴某政持有的一部银色苹果6手机予以扣押。3、广州市公安局从化区分局制作的提取笔录、称量取样笔录以及上诉人吴某政签认称量过程的照片，证实：公安机关对上述查获的疑似毒品物进行称量，上诉人吴某政对毒品的重量予以签认。4、广州市公安局从化区分局棋杆派出所制作的现场勘验检查工作笔录、示意图及现场照片，证实：作案现场位于广州市从化区街口街青云公园旁边。5、作案现场、作案车辆的照片，经上诉人吴某政签认，证实：案发现场和作案工具车辆的情况。6、上诉人吴某政、证人陈某乙的手机内微信聊天截图的照片，经上诉人吴某政签认，证实：上诉人吴某政与证人陈某乙之间关于代购毒品的微信聊天内容及微信转账的情况。7、广州市公安局从化区分局调取的手机通话记录清单，证实上诉人吴某政与证人陈某乙之间的手机通话情况。8、原从化市公安局出具的行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实：2010年2月，上诉人吴某政曾因吸毒被公安机关行政处罚的情况。9、上诉人吴某政的户籍证明及前科材料，证实：上诉人吴某政的身份情况，吴某政曾因犯参加黑社会性质组织罪于2012年11月29日被广州市海珠区人民法院判处拘役六个月。10、广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字[2016]2467号化验检验报告，证实：紫色塑料袋装的疑似毒品12袋，净重21.80克，检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)成分；紫色塑料袋装的疑似毒品8袋，净重14.41克，检出3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)成分；卫生纸包住的疑似毒品1小包，净重0.44克，检出氯胺酮成分；100元纸币包住的疑似毒品1小包，净重0.04克，检出氯胺酮成分。11、广州市公安局电子数据检验鉴定实验室制作的电子物证检查工作记录、视听资料及光盘，证实：上诉人吴某政的手机内信息及微信聊天记录的内容。12、证人陈某乙的证言及其辨认笔录：2016年8月22日，“超肥”向其借了一包毒品。当天晚上，“超肥”打电话对其说他要买毒品，要不要他顺便帮其购买，其说要买3000元“开心粉”。8月23日下午，“超肥”再次打电话给其说如果其要买毒品就转账给他，随后其通过微信转了3000元给他。当晚21时许，其被民警抓获后，配合民警将“超肥”抓获。经辨认照片，证人陈某乙指认上诉人吴某政就是“超肥”。13、证人李某的证言：2016年8月23日20时许，吴某政喝了酒叫其帮他开车。其开着吴某政那部白色丰田卡罗拉小汽车搭着吴某政，在准备上街口收费站时，吴某政要其上高速并往增城方向行驶。到增城区下高速再行驶了一段后，其在一水果摊停下车，吴某政让其下车等他，他独自开车离开了。10多分钟后，他就独自驾车回来了，然后其又开车搭他回到从化。其与吴某政在从化区街口街建云东路倚云楼酒店吃完饭后，吴某政接了一个电话，对其说要去青云公园那里等人。在其驾车搭载吴某政到青云公园旁边的一条巷子里停下车等吴某政的朋友时，公安民警过来将其与吴某政一并抓获，并在吴某政的车上搜出几包东西（具体是什么东西，其就不清楚）。14、上诉人吴某政的供述及其辨认笔录：2016年8月21日晚上10点左右，其打电话向陈某乙借1包毒品“开心粉”，陈某乙给其后，要其去购买“开心粉”时顺便帮她代购10包。8月23日下午4时许，其问过10包“开心粉”要3000元后打电话告诉了陈某乙，并要她先拿钱给其，陈某乙就用微信转了3000元给其，并说可不可以送2包给她，其问了买家说可以。8月23日晚上7时许，其叫李某帮其开车去增城。到了增城107国道城区路段时，其叫李某下车，然后其自己一人开车去到增城增江河边，找“阿牛”购买了20包“开心粉”，一共给了“阿牛”4950元。其接上李某后由他开车返回从化。大约在晚上9时30分，其来到青云公园旁陈某乙家楼下后，打电话叫陈某乙下楼拿代购回来的10包并还之前借她的1包“开心粉”，但其没见到陈某乙就被警察抓获了。经辨认照片，上诉人吴某政指认证人陈某乙就是让其代购3000元毒品“开心粉”的人。关于上诉人吴某政及其辩护人对本案定罪所提的上诉意见，经查，证人陈某乙、李某的证言和上诉人吴某政的供述一致证实上诉人吴某政从广州市从化区驾车到广州市增城区购买毒品，后运输回广州市从化区；搜查笔录、称量取样笔录、扣押清单、化验检验报告等证据证实民警当场从上诉人吴某政驾驶的车辆内查获36.21克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等毒品，已达到刑法规定的毒品数量较大的标准。因此，上诉人吴某政在运输毒品过程中被查获到数量较大的毒品，现没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，应以运输毒品罪对其定罪处罚，其所购买的毒品是用于自己吸食或为他人代购均不影响本案的定性，该上诉意见与查明的事实不符，理由不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴某政违反国家对毒品的管理制度，运输毒品，数量较大，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。上诉人吴某政归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人吴某政及其辩护人提出原判量刑过重的意见，经查，上诉人吴某政没有法定减轻处罚的情节，其运输36.21克3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等毒品，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金，因此，原判量刑并无不当，该上诉意见理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘卫鸿审判员  黄敏洽审判员  王 婧二〇一七年五月三十一日书记员  王诗婷