福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽09民终334号上诉人（原审被告）：陈琮瑛，男，1962年6月15日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，委托诉讼代理人：李贵珍，福建宽达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：游东，男，汉族，1971年11月14日出生，住宁德市蕉城区，委托诉讼代理人：关淼，福建晨信律师事务所律师。上诉人陈琮瑛因与被上诉人游东合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院(2016)闽0902民初6166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈琮瑛上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回游东的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原判决遗漏当事人，属程序违法。原判确认本案为合伙合同纠纷，而游东提出诉讼的事实是“2014年8月6日，原告、被告及刘彩金、吕宏进四人签订一份《股东协议书》，约定以合作经营蕉城区碧桂园土石方工程项目为宗旨，施工地点位于蕉城区××都镇区域内。四名股东组建一个管理团队，承担管理、经营、安全等全部责任。……”，从该陈述的事实可知，本案讼争协议书涉及的当事人为四人，即原、被告及刘彩金和吕宏进。因此，其四个当事人是否存在共同经营、共同管理等事实均与四个当事人之间存在利害关系。本案应当追加全体合伙人为诉讼当事人，原审未予追加其他当事人为诉讼当事人，属于遗漏当事人，程序违法。应当予以撤销原判发回重审。二、原审认定事实不清，证据不足。原审认定陈琮瑛因无法在协议约定的2014年9月1日之前按其股份比例出资到位，遂出具《现金借条》一张，写明陈琮瑛于2015年6月14日向游东借到人民币现金420000元，月息按1.5%计算，同时另借现金人民币160000元，不计利息。”，这究竟是合伙合同纠纷还是借贷纠纷？从该表述来看已明显是属于借贷纠纷，而非合伙合同纠纷。即然是借款，就也合伙无关，即然是合伙，就是合伙之间的清算。如是合伙，即与本案四个合伙人之间存在着利害关系，未将其他合伙人通知到案，亦属事实不清，证据不足。原审法院是将合伙协议书与借款合同混合到一起。按借款协议，就是月息1.5%，那么需要审理的是借款的事实是否存在的问题，按合伙纠纷审理就是合伙的事实是否存在的问题，这是两个不可混同的不同性质的案件，原审以合伙纠纷，但判决却按借贷进行判决由陈琮瑛承担1.5的利息。显然与事实完全不相一致，亦属事实不清，证据不足。三、原审对自然人合伙的法律规定认识错误。《民法通则》第30条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”因此，对自然人合伙法律规定了必须是两个条件的必备，也即不仅在协议书中有提供资金等方面的约定，还应当看共同合伙上事实上是否进行了经营和劳动的情况，原审仅凭一份合伙协议，而不问是否有经营的情况，就认为存在合伙的事实，亦是事实认定不清，证据不足。综上所述，一审判决违背事实和法律，违反法定程序，亦存在遗漏当事人情形，属事实不清，证据不足，程序违法。为此，请求撤销原判，发回重审或驳回起诉。游东辩称：一、一审认定的本案基础事实有着充分的证据印证。1.一审认定的2014年8月6日游东、陈琮瑛及刘彩金、吕宏进四人签订《股东协议书》的事实证实了本案中上述四人合作经营蕉城区碧桂园土石方工程项目的基础事实。陈琮瑛与刘彩金、吕宏进等合伙人分别在此《股东协议书》上签名捺手印，表明其认可各按25%的出资比例合作经营碧桂园土石方工程项目的事实。现其又上诉主张“碧桂园土石方工程项目根本就是子虚乌有”，与其签订协议的行为分明自相矛盾。其又诉称游东于2014年8月“自称可取得蕉城区碧桂园土石方工程项目”，但其在协议书里认可2013年6月14日开始至2014年7月31日期间游东已先行支付碧桂园土石方工程项目的全部投资款的事实，说明根本不存在隐瞒误导的事实。2.一审认定的《现金借条》可以证实游东代垫的投资款426664.5元转为借款42万元的基本事实。根据《股东协议书》的约定，合作股份分为四股，每名合伙人出资金额426664.5元，出资总计1706658.01元。自签订本协议之日起至2014年9月1日止，陈琮瑛及刘彩金、吕宏进三方股东按所占各25%的股份比例出资额限定在上述期限内必须到位。如未到位，三方股东应按其出资额以逾期出资的天数按日万分之五向游东支付违约金。2014年8月6日四人签订协议后，陈琮瑛因无法在2014年9月1日前按其股份比例出资到位，经与游东商量，在去掉股份出资额426664.5元的千位尾数取整后，才于2015年6月14日亲笔写下《现金借条》，认可向游东借款42万元月息按1.5%计。同时陈琮瑛书面认可向游东另借到现金16万元，不计利息其作为一理性的成年人，不可能无缘无故地出具借条给他人。3.基于《股东协议书》和《现金借条》的事实，本案中既存在合作投资碧桂园土石方工程项目的事实，也存在借款的事实。由于协议书约定合作期间产生的所有开支费用及票据必须要有四名股东签字认可方可入账，故协议书约定的合作股东共出资计1706658.01元的这一精确数字是得到包括上诉人在内的四名股东共同对账确认后才签字认可的。因此，一审认定游东为陈琮瑛代垫投资款42万元是在查明本案基础事实之后作出的正确判定。二、一审认定借款16万元事实清楚，适用法律准确。1.陈琮瑛关于16万元系42万元代垫投资款产生的利息的主张完全不能成立。陈琮瑛是于2015年6月14日出具借条，如果从2014年9月1日起算到2015年6月14日止按月利息1.5%计算42万元的利息为56700元，利息不可能是16万元。2.《现金借条》写明另借到现金16万元，故既然是现金借款，没有银行转账也属正常。三、一审已认定涉案的《股东协议书》合法有效，另一股东刘彩金亦向游东出具《现金借条》的行为表明该二人作为股东已对投资项目进行结算确认。事实上投资土石方项目的前期开支投入确有设立账目，股东四人也分别在账目上签字结算确认。故陈琮瑛诉称投资项目未进行结算是没有事实依据的。四、一审判决并未遗漏当事人，不存在程序违法的问题。本案虽存在合伙问题，但根据本案的诉讼标的，其他的另两名合伙股东刘彩金、吕宏进与本案的诉讼标的并没有共同的权利义务关系，本案的判决结果对刘彩金、吕宏进并不产生效力。因此，本案不存在必要共同诉讼的程序上问题。而且游东基于《股东协议书》和借条起诉另一名股东刘彩金的案件也以游东胜诉而告终，该民事判决也已经发生法律效力。五、原审并未将合伙纠纷和借贷纠纷混同审理。陈琮瑛未在《股东协议书》约定的期限内出资，将其应出资的投资款转化为借款进而出具借款借条，类似本案的案例在现实经济生活中不胜枚举。因此，原审认定游东为陈琮瑛代垫投资款42万元，且基于《股东协议书》，陈琮瑛出具《现金借条》借款人民币42万元至今未还，并约定月利率1.5%合法有效是认定本案基本事实的正确判定。六、游东、陈琮瑛及刘彩金、吕宏进四人合伙经营土石方项目的事实已得到《股东协议书》的证实，原审无需再去深入调查核实该四人是如何合伙经营的相关问题。由于本案并不是审理合伙人因投资结算产生的纠纷问题，而是审理2015年6月14日《现金借条》究竟是否受法律保护的问题。因此，原审在认定《股东协议书》有效的同时，确认了《现金借条》的法律效力，这是法律维护债权人正当权益的正义之举。综上，一审认定本案事实清楚，适用法律正确，程序恰当合法，请求二审法院判令驳回上诉人的上诉，维持原判。游东向一审法院起诉请求：判令陈琮瑛返还游东借款580000元及利息（以借款420000元为基数，月利率为1.5%，计息时间从2015年6月14日起算至还清借款之日止）。一审法院认定事实：2014年8月6日，原、被告及刘彩金、吕宏进四人签订一份《股东协议书》，约定：四人以合作经营蕉城区碧桂园土石方工程项目为宗旨；原告于2013年6月14日至2014年7月31日期间已先行支付碧桂园土石方项目的全部投资款，被告及刘彩金、吕宏进三方股东应按每名股东的出资比例即25%的出资额向原告支付投资款及利息，全体股东共担风险、共负盈亏；合作股份分为四股，每名合伙人出资金额426664.5元，股东总出资共计1706658.01元。自本协议签订之日起至2014年9月1日止，被告及刘彩金、吕宏进三方股东按所占股份比例的出资额限定在上述期限内必须到位，如未到位，三方股东应按其出资额以逾期出资天数按日万分之五向原告支付违约金。协议签订之后，被告因无法在协议约定的2014年9月1日之前按其股份比例出资到位，遂向原告出具《现金借条》1张，写明：被告陈琮瑛于2015年6月14日向原告游东借到人民币现金420000元，月息按1.5%计算，同时另借现金人民币160000元，不计利息。一审法院认为：原、被告签订的上述《股东协议书》，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，属于合法有效合同，应受法律保护。原告为被告代垫投资款420000元，被告基于上述协议于2015年6月14日向原告游东立《现金借条》借款420000元至今未还，双方约定月利率按1.5%计息，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。因此，原告主张返还上述款项并按月利率1.5%计息，于法有据，予以支持。被告主张借条中另外的160000元非借款而系投资款利息，但未提供相应证据证明其主张，不予支持。原告要求被告返还160000元借款，符合法律规定，予以支持。判决：陈琮瑛应于本判决生效之日起七日内返还游东代垫的投资款420000元及借款160000元并支付相应利息（以420000元为基数，自2015年6月14日起至还清之日止，按月利率1.5%计算）案件受理费10545元，减半收取5273元，由陈琮瑛负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本案二审争议焦点为：1.游东主张代垫投资款42万元是否有依据；2.游东主张的16万元借款是否属实；3.原审是否遗漏其他当事人。本院对二审争议的事实认定如下：首先，关于游东是否为陈琮瑛代垫投资款的事实。游东在一审中提供的《股东协议书》，可证实双方当事人及案外人吕宏进、刘彩金共四人作为股东共同投资蕉城区××都镇碧桂园项目土石方工程，并确认游东已先行支付全部投资款1706658.01元。每人应按25%比例向游东支付投资款426664.5元及利息。二审中，游东提供：1.2013年6月14日起至2014年4月3日期间的经四方股东签字确认的《土方账目明细表》进一步证明存在1706658.01元实际开支；2.内容为“陈琮瑛先生于2013年6月14日从游东先生处借到人民币￥426664.50元（大写：肆拾贰万陆仟陆佰陆拾肆元伍角）……。借款人：陈琮瑛”的《现金借条》一份，证明陈琮瑛曾开具过相似的借条，进一步证明其一审提供的《现金借条》的真实性。陈琮瑛质证认为：1.《土方账目明细表》上“陈琮瑛”系其所签，但不能确认其他两名股东的签字是否真实，是否超过举证期限由法庭确认。2.对二审提供的《现金借条》的形式真实性没有异议，但该借条没有落款时间，不符合证据的法定标准。借条虽是陈琮瑛本人所签，但系其在酒后所签，且如果2015年的借条是这份借条转换的，那么这份借条也应该还给陈琮瑛。本院认为，游东二审提供的《土方账目明细表》系为补强其一审关于投资款实际开支的主张，陈琮瑛对其在《土方账目明细表》上签字的真实性无异议，本院予以确认。该份证据进一步证明游东主张的土石方项目确有实际开支。陈琮瑛对游东二审提供的《现金借条》签字真实性没有异议，本院对借条形式真实性予以确认。可证实陈琮瑛除向游东开具过落款时间在2015年6月14日的《现金借条》前，其还开具过类似借条。而陈琮瑛主张两份借条均系其酒后出具，却未提供任何证明加以证明，该抗辩不能成立。结合游东一审提供的《股东协议书》、2015年6月14日《现金借条》及二审提供的《土方账目明细表》《现金借条》，可证实陈琮瑛与游东共同经营碧桂园土石方工程项目，并且游东垫资经与陈琮瑛结算后，由陈琮瑛出具现金借条予以确认的事实。其次，关于2015年6月14日《现金借条》中的16万元借款是否属实的问题。游东主张该16万元系在双方经营土石方工程项目期间，陈琮瑛陆续向其所借款项的结算。陈琮瑛主张该16万元借款其并未收到，系在酒后应游东要求按照事先写好的条子抄写的。本院认为，陈琮瑛主张借条中的16万元借款系其在酒后意思表示不真实情况下应游东要求所书写，对此未提供证据加以证实，该抗辩不能成立。案涉《现金借条》系当事人真实意思表示，可证实游东关于16万元借款的主张。此外，因本案游东系以其与陈琮瑛结算后的《现金借条》主张债权，该主张具有相对性，故与《股东协议书》所载的其他股东并无关联，故陈琮瑛主张应当追加其他股东参加诉讼，于法无据，不予支持。综上所述，本院认为，陈琮瑛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10545元，由陈琮瑛负担。本判决为终审判决。审判长  沈鸣鸣审判员  陈富强审判员  易丽容二〇一七年五月三十一日书记员  彭杨清