广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终2034号上诉人（原审被告）:东莞农村商业银行股份有限公司南城支行。住所地：广东省东莞市莞太路南城路段44号，统一社会信用代码：914419007838765504。负责人：黄旭超。委托诉讼代理人：胡博铿，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆迪茜，广东众达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区文锦中路*号联兴大厦*楼，注册号：440301105428398。法定代表人：罗炎雄。委托诉讼代理人：李杰，广东五羊律师事务所律师。原审第三人：东莞晨真光伏有限公司。住所地：广东省东莞市南城区宏图高新科技开发区黄金路,注册号：441900400106845。法定代表人：刘惠森。上诉人东莞农村商业银行股份有限公司南城支行（以下简称农商行南城支行）因与被上诉人深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司（以下简称中邦公司）及原审第三人东莞晨真光伏有限公司（以下简称晨真光伏公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初9276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人农商行南城支行、被上诉人中邦公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农商行南城支行上诉请求：（一）撤销原审判决，改判农商行南城支行从晨真光伏公司缴至农商行南城支行处的保证金内部账户内划拨4531546.58元给中邦公司或发回重审。（二）本案诉讼费由晨真光伏公司承担。事实和理由：1、中邦公司的诉请是要求将晨真光伏公司存放于农商行南城支行处用于支付中邦公司质保金的质押款4531546.58元偿付给中邦公司，而该笔质押款已被法院查封，客观上无法支付，原审法院判决农商行南城支行支付中邦公司4531546.58元，中邦公司可针对农商行南城支行的其他财产向法院申请强制执行，扩大了农商行南城支行承担责任的范围，损害了农商行南城支行的利益。2、《保函协议》符合法律规定，且在保证责任免除后，中邦公司未及时领取或处理质押款，为避免账户内款项被转移，农商行南城支行协助法院查封冻结了该账户资金，对此并无过错，不应承担诉讼费。中邦公司辩称：中邦公司是基于债权人代位求偿权提起本案诉讼，农商行南城支行向中邦公司偿还债权合法，而非中邦公司的权利只能指向内部保证金账户，内部保证金属于中邦公司资产。晨真光伏公司并无提交任何答辩意见和证据。中邦公司向一审法院起诉请求：1、农商行南城支行将晨真光伏公司存放于其处用于支付中邦公司质保金的质押款4531546.58元偿付给中邦公司；2、农商行南城支行承担本案诉讼费。一审法院认定事实：中邦公司与晨真光伏公司于2013年签订一份《施工合同质保金支付履约协议》，该协议载明：双方就晨真光伏公司于东莞东部工业园南城片区投建的东莞晨真光伏360兆瓦硅薄膜太阳能电池项目一期厂房101、102的土建安装及附属工程签订施工合同及补充合同，晨真光伏公司委托中邦公司进行施工，中邦公司承建的工程于2013年1月通过验收并移交晨真光伏公司使用，晨真光伏公司已支付工程款86099384.88元，剩余4531546.58元作为工程质保金。双方在该协议中约定由晨真光伏公司向经营性金融机构办理支付担保，以保障晨真光伏公司履行合同约定按时向中邦公司支付质保金的能力，在晨真光伏公司无法正常履行合同约定向中邦公司支付质保金时，由为晨真光伏公司提供担保服务的金融机构向中邦公司支付有关工程质保金。上述协议签订后，晨真光伏公司与农商行南城支行于2013年4月24日签订一份编号为1011001201304993-01的《保函协议》，约定：自2013年4月24日起至2014年3月31日止，由农商行南城支行向晨真光伏公司提供最高不超过4531546.58元的最高保函额度；晨真光伏公司同意农商行南城支行对其在农商行南城支行处开立的账户中扣划相当于保函金额的金额作为农商行南城支行出具保函的保证金，由农商行南城支行将上述款项设置保证金账户。中邦公司于2014年8月向原审法院起诉，诉请晨真光伏公司向其支付工程款4531546.58元及逾期付款违约金，并要求对上述工程款享有优先受偿权。原审法院作出（2014）东一法民二初字第407号民事判决书，判决晨真光伏公司向中邦公司支付工程款4531546.58元及逾期付款违约金，驳回中邦公司要求对工程款享有优先受偿权的诉讼请求。中邦公司不服该判决，提起上诉，本院作出（2015）东中法民二终字第183号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。中邦公司于2015年4月30日向原审法院申请强制执行上述民事判决书的内容，原审法院于2016年6月30日作出（2015）东一法南执字第1155号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。另查，原审法院于2015年5月7日作出的（2014）东一法南执字第1199、1381号之三执行裁定书查明：农商行南城支行与晨真光伏公司签订上述《保函协议》后向中邦公司出具履约保函，金额为4531546.58元，晨真光伏公司将等额保证金缴存至农商行南城支行保证金内部帐户11×××75【户名东莞农商银行南城支行保证金（2002072256）】。上述裁定书认定关于晨真光伏公司因农商行南城支行向中邦公司出具履约保函而缴存的保证金4531546.58元，待农商行南城支行向中邦公司履行完毕相关责任或涉案保证责任免除后，剩余部分可作为晨真光伏公司的财产进行相应处理，因中邦公司尚未通过诉讼途径向农商行南城支行主张相关权利，农商行南城支行应承担责任范围尚不明确，故应先行冻结以上保证金4531546.58元，裁定冻结晨真光伏公司缴存至农商行南城支行保证金内部账户11×××75【户名东莞农商银行南城支行保证金（2002072256）】的保证金本金4531546.58元及相应利息。一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。对于中邦公司提起本案诉讼是否符合上述条件的问题，第一、已发生法律效力的（2015）东中法民二终字第183号民事判决书判决晨真光伏公司向中邦公司支付工程款4531546.58元，故中邦公司对晨真光伏公司的债权已由生效法律文书确定，是合法债权。第二、上述司法解释第十三条规定“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，晨真光伏公司未履行其对中邦公司的到期债务；晨真光伏公司因农商行南城支行向中邦公司出具履约保函而向农商行南城支行支付保证金4531546.58元，农商行南城支行的保证期限至2014年3月31日止，中邦公司在保证期间内并未要求农商行南城支行承担保证责任，故农商行南城支行的保证责任已免除，农商行南城支行应将中邦公司已支付的保证金退还给晨真光伏公司；而晨真光伏公司没有通过诉讼或仲裁方式向农商行南城支行主张该债权，致使中邦公司的到期债权未能实现，属于“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”的情形。第三、农商行南城支行应当退还保证金给晨真光伏公司，晨真光伏公司对农商行南城支行享有的债权是已到期的债权。第四、晨真光伏公司对农商行南城支行享有的债权不在《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十二条规定的专属于债务人自身的债权范围内，故该债权不是专属于第三人自身的债权。综上，中邦公司提起代位权诉讼符合法律规定，因晨真光伏公司怠于行使其对农商行南城支行享有的到期债权，对中邦公司造成损害，中邦公司有权代位行使晨真光伏公司的债权，农商行南城支行应向中邦公司履行清偿义务。农商行南城支行应将晨真光伏公司缴存至农商行南城支行保证金内部账户11×××75【户名东莞农商银行南城支行保证金（2002072256）】的保证金4531546.58元退还给中邦公司，对中邦公司诉请农商行南城支行支付4531546.58元，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年11月28日作出(2016)粤1971民初9276号民事判决：农商行南城支行于判决发生法律效力之日起五日内向中邦公司支付4531546.58元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费43052.38元，已由中邦公司预交，由农商行南城支行负担。本院经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为债权人代位权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对农商行南城支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：晨真光伏公司因农商行南城支行向中邦公司出具履约保函而向农商行南城支行支付保证金4531546.58元，现因中邦公司未在保证期限内要求农商行南城支行承担保证责任，农商行南城支行的保证责任已免除，农商行南城支行应将晨真光伏公司支付的保证金退还给晨真光伏公司。虽然中邦公司对晨真光伏公司的债权已经生效民事判决确定，但该债权属于普通债权，并非优先债权，且晨真光伏公司不止中邦公司一个债权人向法院提出申请执行该公司财产，其他债权人亦有权向农商行南城支行就该笔保证金提出债权人代位清偿，故农商行南城支行应返还给晨真光伏公司的保证金债务所对应的需代位清偿的债权人并非中邦公司一家，中邦公司以债权人代位权提起本案，则需先确定其就该笔保证金在各债权人中可分配的债权数额，而原审法院因执行被执行人晨真光伏公司的一系列案件对包括本案保证金在内的、属于晨真光伏公司提供给农商行南城支行的所有保证金予以查封，现仍未确定中邦公司可分配的债权数额，在原审法院已对晨真光伏公司的执行财产采取了执行措施的情况下，中邦公司在本案中直接诉请农商行南城支行返还晨真光伏公司缴存至农商行南城支行账户的保证金4531546.58元没有依据，中邦公司可向执行法院申请参与分配晨真光伏公司的执行财产。原审法院判决农商行南城支行向中邦公司支付4531546.58元有误，本院予以纠正。综上所述，农商行南城支行的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初9276号民事判决书。二、驳回深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费43052.38元，二审受理费43052.38元，均由深圳市中邦（集团）建设总承包有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 陈加雄审判员 廖志明二〇一七年五月四日书记员 梁玮珊