宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁05民终337号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司中卫中心支公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市鼓楼西街北侧石嘴山银行办公大楼。负责人：赵毅，系公司总经理。委托诉讼代理人：徐志强，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。_被上诉人（原审原告）：何来华，女，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托诉讼代理人：俞海燕，女，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：吴轶庭，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：冯自军，男，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）：鲍海俊，男，汉族，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司中卫中心支公司（以下简称平安保险中卫中心支公司）因与被上诉人何来华、冯自军、鲍海俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初1454号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月18日公开开庭进行了审理，上诉人平安保险中卫中心支公司的委托诉讼代理人徐志强，被上诉人何来华的委托诉讼代理人俞海燕、吴轶庭，被上诉人冯自军、鲍海俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平安保险中卫中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判平安保险中卫中心支公司在交强险责任限额内向何来华支付赔偿款14952.50元；2.本案一、二审诉讼费用由何来华、冯自军、鲍海俊承担。事实和理由：1.何来华的膝关节置换术在本次交通事故中损伤参与度为25%的事实司法鉴定意见明确记载，该证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，一审法院对于该事实应予以认定。2.何来华膝关节置换术在本次交通事故中损伤参与度为25%，伤残赔偿金为12593元（25186元×20年×10%×参与度25%）；护理费2209.50元（98.20元／天×90天×1人×参与度25%）；交通费150元（600元×参与度25%）；合计14952.50元。3.本案中膝关节置换术的因果关系仅在此次交通事故中占25%，其余的75%与何来华自身原因有关，一审判决对于何来华自身原因造成的损失判决由保险公司承担不妥，应予纠正。何来华针对平安保险中卫中心支公司的上诉请求答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.交通事故作为侵权纠纷，可以减轻侵权人赔偿责任的法定事由是被侵权人在交通事故中存在过错，被侵权人的身体体质状况对损害后果的影响不是可以减轻侵权人责任的法定情形。2.一审时平安保险中卫中心支公司申请法院对何来华身体状况参与度鉴定，鉴定机构依据申请所做出的鉴定结果没有法律依据，这一点在鉴定报告中体现的非常明显，鉴定机构在对伤残等级和误工护理期限等进行鉴定时均适用了相应的法律依据，而对参与度鉴定没有任何法律依据适用，全凭鉴定人的主观臆断；3.平安保险中卫中心支公司的上诉请求没有事实和法律依据，其应当在何来华实际伤残的范围内按照双方在交通事故中的过错程度来承担赔偿责任。冯自军针对平安保险中卫中心支公司的上诉请求答辩意见与何来华答辩意见一致。鲍海俊针对平安保险中卫中心支公司的上诉请求答辩意见与何来华答辩意见一致。何来华一审诉讼请求：1.依法判令平安保险中卫中心支公司在交强险范围内向何来华赔偿各项损失共计164957.03元（其中医药费61696.03元、住院期间伙食补助费1300元、交通费2000元、精神损害赔偿金5000元、伤残赔偿金93140元、护理费9821元、营养费5000元、鉴定费2000元），交强险不足部分由冯自军、鲍海俊承担80%的赔偿责任（已扣减平安保险中卫中心支公司支付的10000元、鲍海俊支付的5000元）；2.本案诉讼费由冯自军、鲍海俊承担。一审法院审理查明：2016年4月19日13时45分许，冯自军驾驶鲍海俊所有的宁E*****号重型自卸货车沿宁卫路由西向东行驶至宁卫路19KM路段处时，与何来华驾驶的自行车由南向北行驶时相撞，造成何来华受伤，车辆损坏的交通事故。该事故经中卫市公安局交警支队沙坡头区交警二大队认定：冯自军驾驶超载的机动车通过交叉路口时未确保安全，其违法行为在此次事故中过错作用较大，应承担此次事故的主要责任，何来华驾驶自行车横过道路时未下车推行、未确保安全，其违法行为在此次事故中过错作用较小，应负此次事故的次要责任。事故发生后，何来华随即被送往中卫市人民医院治疗，经检查后医嘱转至宁夏医科大学总医院治疗。经宁夏医科大学总医院诊断，何来华的伤情为右侧全膝人工关节置换术后假体周围骨折，住院治疗13天后出院。产生医疗费58520.81元、门诊费2858.62元。住院期间外购医疗护理用品支出94.50元；2016年5月27日在中卫市宣和镇卫生所换药、拆线、输液支出207.50元。以上费用合计61681.43元。案件审理过程中，何来华申请对其伤残等级及三期进行鉴定，平安保险中卫中心支公司申请对何来华膝关节置换术在涉案事故中伤残等级的参与度进行鉴定。一审法院委托宁夏泰和司法鉴定中心中卫分所对上述申请事项进行了鉴定。该鉴定机构作出泰和司鉴中心（2016）鉴（临床）字第0051号司法鉴定意见书，鉴定意见为：何来华右侧全膝人工关节置换术后，是造成此次右踝骨上粉碎性骨折的间接原因，即间接因果关系，损伤参与度25%；2.何来华活体损伤为X（10）级伤残；3.何来华人身损害误工期为190日，护理期为90日，营养期为60日。何来华为此支出鉴定费1400元。另查明，宁E*****号重型自卸货车在平安保险中卫中心支公司投保了交强险，涉案事故发生在保险期内。涉案事故发生后，平安保险中卫中心支公司向何来华垫付医疗费10000元，鲍海俊向何来华垫付赔偿款5000元，并支付中卫市人民医院的门诊费3162.17元。一审法院认为：冯自军驾驶鲍海俊所有的宁E*****号重型自卸货车沿宁卫路由西向东行驶至宁卫路19KM路段处时，与何来华驾驶的自行车由南向北行驶时相撞，造成何来华受伤，车辆损坏的交通事故。冯自军应按照法律规定在其事故责任范围内向何来华承担民事赔偿责任。依据庭审查明的事实和有效证据，何来华的经济损失为:1.医疗费64843.60元（61681.43元+3162.17元，其中何来华支付51681.43元，平安保险中卫中心支公司垫付10000元，鲍海俊垫付3162.17元），均有有效票据证实，予以确认；2.住院伙食补助费1300元（13天×100元/天）符合法律规定，予以确认；3.营养费参照鉴定意见，考虑到何来华的伤情，以每日20元核定1200元（20元/天×60天）较妥；4.鉴于何来华腿部受伤，治疗期间确需他人护理，参照鉴定意见，核定其护理费8838元（98.20元/天×90天×1人），予以确认；5.何来华伤情较重，转院在银川治疗，必然产生相应的交通费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条”交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，经核对有效交通票据，参照本地区出行成本，酌定交通费600元为宜；6.依据鉴定意见，何来华属十级伤残，依照2016年度城镇居民人均可支配收入25186元/年的标准，核定其残疾赔偿金为50372元（25186元×20年×10%）；7.鉴定费1400元有有效票据证实，予以确认；8.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条”受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”之规定，何来华虽构成伤残，但其本人在涉案事故中存在过错，且事故发生后鲍海俊、平安保险中卫中心支公司均积极进行了赔偿款垫付，故对于何来华主张的精神损害抚慰金不予支持。以上1-8项合计128553.60元,冯自军驾驶的宁E*****号重型自卸货车在平安保险中卫中心支公司已投保交强险,依据《中华人共和国侵权责任法》第四十八条”机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款”机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”之规定，平安保险中卫中心支公司在交强险责任限额范围内应向何来华赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元（已付），护理费、交通费、残疾赔偿金59810元，合计为69810元，核减已付的10000元，应再向何来华支付赔偿款59810元。对于何来华在交强险责任限额范围以外未获赔偿的医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费合计58743.60元，因涉案事故中冯自军系主要责任，应按照70%的责任比例向何来华支付赔偿款41120.52元（58743.60元×70%）。另依据庭审查明，宁E*****号重型自卸货车的实际所有人是鲍海俊，冯自军系其雇佣的司机，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款”机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”之规定，鲍海俊对其雇佣司机驾驶的车辆有管理的义务，涉案车辆在事故发生时超载行驶，管理人存在过错，应当与冯自军承担连带赔偿责任。因事故发生后鲍海俊已向何来华垫付门诊费3162.17元及赔偿款5000元，合计8162.17元，核减垫付费用后，鲍海俊、冯自军应当在交强险险限额范围外连带再向何来华支付赔偿款32958.35元（41120.52元-8162.17元）。鲍海俊辩称涉案事故责任应当按照4:6划分的意见与法律规定不符，不予采纳。鲍海俊、冯自军、平安保险中卫中心支公司辩称何来华的膝关节置换术在本次交通事故中损伤参与度为25%，计算残疾赔偿金时应当核减25%的赔偿责任，该意见与《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）款”机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”的规定不符，因为交通事故责任属于侵权责任，减轻侵权人责任时应当根据受害人在涉案事故发生时是否存在过错或者事故发生后是否存在扩大损失的情况来认定。本案中，何来华虽然做过膝关节置换术，在日常的出行及骑自行车时有一定的影响，但该客观事实并不是侵权事故责任中的过错，与涉案事故的发生并无法律上的因果关系，同时，我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人既往手术对伤残赔偿金作相应的扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，其主张计算何来华的残疾赔偿金时应当核减25%的赔偿责任无法律依据，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：1.平安保险中卫中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内向何来华支付赔偿款59810元（不含已赔付的10000元）；2.鲍海俊、冯自军于判决生效之日起十日内向何来华连带支付赔偿款32958.35元；3.驳回何来华的其他诉讼请求。案件受理费1126元，已减半收取563元，由何来华负担247元，鲍海俊、冯自军负担316元。二审期间，各方当事人均未向本院出示新的证据。依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审确认一审查明的事实。本院认为，对于平安保险中卫中心支公司提出何来华的膝关节置换术后对何来华伤残的损害后果损伤参与度为25%，对何来华的损失应依法扣减的上诉意见，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。据此，确定侵权责任的承担问题时，仅应考虑受害人对于损失的发生或扩大是否具有过错。本案中，第一、何来华在事故发生前确曾做过膝关节置换术，但该事实并非事故的发生原因；第二、本次事故造成何来华人工膝关节置换术后假体周围骨折，进而导致何来华部分活动功能受限而造成伤残，膝关节置换术后并未造成损害后果的扩大；第三、平安保险中卫中心支公司未提供证据证明何来华在事故发生前其膝关节置换术后的事实已导致其形成本案中的伤残后果。何来华在事故前所做的膝关节置换术既非本案事故的发生原因，也未导致损害后果的扩大，平安保险中卫中心支公司的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，不予支持。综上，一审认定事实清楚，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费921元，由中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司中卫中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 瑶审判员 张瑞花审判员 王 军二〇一七年五月二十五日书记员 李江宁