内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院民 事 判 决 书（2017）内0702民初1175号原告：史玉仓，男，1971年1月3日出生，汉族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：阎长山，内蒙古东威律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泽华，内蒙古东威律师事务所律师。被告：呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区桥头街15号。法定代表人：林紫辉，董事长。委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。原告史玉仓与被告呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司（以下简称华融酒店）合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用简易程序，于2017年5月26日公开开庭进行了审理。原告史玉仓的委托诉讼代理人阎长山、被告华融酒店的委托诉讼代理人孔志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史玉仓向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付自2014年8月1日起至2017年4月30日止的收益共计93311.20元；2.判令被告支付自2016年8月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的违约金（按日3‰计算）；3.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年6月11日，原、被告签订了华融购物中心委托经营合同书。原告将自行购买的位于海拉尔区桥头街15号”华融购物中心”内的产权式酒店公寓委托被告经营管理，房间号为XX号，建筑面积55.54平方米，总价款330307元。双方约定，委托经营期间，被告按季度向原告支付收益。如被告未能按时向原告支付收益，则每超时一天，原告有权向被告收取应付金额日3‰的违约金。合同签订后，被告未按合同约定的期限向原告支付收益，一直拖欠至今。原、被告多次协商未果，故诉至人民法院。华融酒店辩称，原告诉请不能成立。1.根据双方签订的委托经营合同约定，双方互负债务，原告的合同义务是向被告交付符合合同约定的房屋，也就是能够正常使用的房屋，被告的义务是向原告支付收益。本案中，原告提供给被告的房屋没有经过消防验收，致使被告无法将房屋委托给合作单位进行使用，按照合同法先履行抗辩权的规定，被告在原告提供房屋不符合合同约定的条件下有权拒绝支付收益；2.违约金是基于本金成立后而产生的损害赔偿责任，由于被告享有抗辩权，所以，原告要求违约金的主张不能成立；3.假使违约金的理由成立，那么，按照合同法的规定，双方约定的违约金数额明显高于原告实际损失，希望法院予以调整。原告史玉仓围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.《委托经营合同》，证明原告与被告达成委托经营协议，原告将购买的产权公寓委托被告经营并对公寓的面积、总价款、具体位置进行了约定。合同约定，由被告向原告支付收益，其中2014年8月1日至2016年7月31日为房屋总价款的10%，即66061元；2016年8月1日至2019年7月31日为房屋总价款的11%，即109001元，以上收益款分段计算，于每个自然季度的7个工作日前支付。同时约定，如被告未按时支付收益，则每日应按应付款的3‰支付违约金。经质证，被告对该证据的真实性无异议。但认为，由于原告没有按照合同约定将符合约定的房屋提供给被告使用，致使被告无法经营，因此，根据先履行抗辩权原则，被告有权拒绝支付收益。合同中，关于违约金的约定过高，当违约金约定金额高于实际损失时，应以实际损失计算。本院对该证据的真实性予以确认。2.购房发票，证明原告支付全款购买涉案房屋，但对于房屋未经消防验收并不知情。经质证，被告对该证据的真实性无异议。但认为，买卖房屋的出卖方是华融房地产公司，不是本案被告。因此，与本案没有直接关系。即使购买时原告不知道消防未验收，也不影响本案被告行使抗辩权。本院对该证据的真实性予以确认。3.企业机读档案登记资料2张，证明出售涉案房屋的华融房地产公司的法定代表人与被告公司的法定代表人均为林紫辉。而且，林紫辉是上述二公司的股东。因此，被告在与原告签订委托经营合同时，对房屋是否通过消防验收应当知情。经质证，被告对该组证据的真实性无异议。但认为，这两个公司不仅法定代表人相同，股东也基本相同。但是，根据公司法规定，公司对外承担的以公司注册资本为限承担责任，而不是股东，两个公司是两个独立的经济主体。因此，原告的证明目的有悖于公司法的规定。消防未通过验收而签订的租赁合同是有悖于房屋管理办法的，也是法律法规所禁止的行为。本院对该组证据的真实性予以确认。被告华融酒店未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月11日，原、被告签订了《华融购物中心委托经营合同书》。合同约定，原告将购买的位于海拉尔桥头街15号”华融购物中心”内的产权式酒店公寓（房间号XX，建筑面积55.54平方米，总价款330307元）委托给被告进行经营管理。合同期限为自2012年8月1日起至2020年7月31日止。委托期间，被告按季度向原告支付投资收益。具体为：2012年8月1日至2014年7月31日，被告不向原告支付托管收益及任何回报收益；2014年8月1日至2016年7月31日，被告应向原告累计支付的收益为合同总价的10%/年，共计66061元；2016年8月1日至2019年7月31日，被告应向原告累计支付的收益为合同总价的11%/年，共计109001元；2019年8月1日至2020年7月31日，被告应向原告累计支付的收益为合同总价的13%/年，共计42940元。收益结算按季度支付，被告于交房之日起每个自然季度的7个工作日前向原告指定帐户进行转汇。合同同时约定，若被告未能按时向原告支付应得收益，导致原告的投资收益损失由被告全部负责，每超时一天，原告有权按日向被告收取应付金额3‰的违约金。合同签订后，原告将房屋交付给被告，但自2014年8月1日起，被告未按约定向原告支付收益，双方产生纠纷，原告诉至法院。审理中，原告增加诉讼请求，要求被告给付2016年8月1日至2017年4月30日期间的收益及违约金。本院认为，原、被告签订的《委托经营合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合同依法成立有效。原、被告均应按合同约定履行各自的义务。原告已将房屋交付给被告。根据合同约定，被告应自2014年8月1日起，按自然季度向原告支付回报收益。现被告未按约定向原告支付收益，构成违约，原告要求被告给付2014年8月1日起至2017年4月30日止的收益93311.20元，符合法律规定。根据合同约定，收益结算按季度支付，被告于每个自然季度的7个工作日前，向原告支付当期收益，逾期支付的按应付金额每日3‰（年利率108%）的标准向原告支付违约金。故原告主张要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，符合合同约定。原告未举证证明因被告违约给原告造成其他损失，所以，被告逾期付款给原告造成的损失应为利息损失。根据合同法第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及合同法司法解释二第二十九条第二款”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，被告请求减少违约金，符合法律规定。被告应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%向原告支付逾期付款违约金。双方合同约定，2014年8月1日至2016年7月31日，被告应向原告累计支付的收益金额为66061元，原告要求被告支付自2016年8月1日起至判决确定的履行期限届满时止的违约金，符合法律规定，具体计算方式为：66061元×4.35%÷365天×（具体天数）×130%。原告增加的诉讼请求中，关于违约金部分，因2016年8月1日起，被告应按季度向原告支付收益，故原告诉请以本金27250.20元（三个季度），自2016年8月1日开始计算违约金，与合同约定不符。2016年8月1日至2019年7月31日，被告应付原告收益为109001元，每季度应付原告收益9083.42元，故2016年8月1日至2017年4月30日期间，每季度的违约金计算方式为：9083.42元×4.35%÷365天×（具体天数）×130%，起算时间分别为：2016年8月10日、2016年11月10日、2017年2月11日。综上所述，原告要求被告给付收益93311.20元，符合约定及法律规定，本院予以支持。原告要求被告支付自2016年8月1日起至判决确定给付时止的逾期付款违约金，于法有据，本院予以维护。被告抗辩称，因原告的房屋未经消防验收，导致无法使用，其行为不构成违约，但未提供证据予以证实。被告的抗辩意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司给付原告史玉仓2014年8月1日至2017年4月30日（11个自然季度）的回报收益93311.20元，于本判决生效后十日内履行；二、被告呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司支付原告史玉仓自2016年8月1日起至判决确定的履行期限届满时止的逾期付款违约金[具体计算方式为：①66061元×4.35%÷365天×（具体天数，起始时间为：2016年8月1日）×130%；②9083.42元×4.35%÷365天×（具体天数，起始时间分别为：2016年8月10日、2016年11月10日、2017年2月11日）×130%]，于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2132.80元，减半收取1066.40元，由呼伦贝尔市华融假日酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判员  栾海涛二〇一七年五月二十六日书记员  赵珊珊