福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽06民终615号上诉人（原审被告）：福钢科技（福建）有限公司，住所地福建省漳州市招商局漳州开发区1M2地块内。统一社会信用代码913506006628293957。法定代表人：李明宗，董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ伟，福建闽隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾慧敏，福建闽隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵英雷，男，1982年6月18日出生，汉族，住河北省邯郸市大名县。委托诉讼代理人：姚小召，福建倍铭律师事务所律师。上诉人福钢科技（福建）有限公司（以下简称福钢公司）与被上诉人赵英雷劳动争议一案,不服福建省龙海市人民法院作出的（2016）闽0681民初4377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。福钢公司委托诉讼代理人ＸＸ伟、曾慧敏，赵英雷委托诉讼代理人姚小召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福钢公司上诉请求：1.请求撤销（2016）闽0681民初4377号民事判决，依法改判驳回赵英雷一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由赵英雷承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.福钢公司解除与赵英雷之间的劳动关系为合法解除，福钢公司无需向赵英雷支付赔偿金。一方面，福钢公司与赵英雷解除劳动关系实体上合法。赵英雷在福钢公司处工作，担任涂装厂课长一职，在职期间，赵英雷严重失职，多次给福钢公司造成重大损失。2016年2月4日，根据财务部的盘点盈亏报告，本次涂装厂亏损的主要原因为：（1）2014年工单未及时借宿、物料呆滞时间长，导致物料盘亏；（2）0.3%的损耗未及时进行补料处理，而是挪用前期未完工单料导致物料盘亏。该盘点亏损的原因有签名确认。涂装厂管理不善，给福钢公司造成重大损失，赵英雷作为涂装厂课长，没有尽到管理义务，对造成的损失难辞其咎；之前由于赵英雷对涂装厂管理不善，也曾多次给福钢公司造成重大损失，如2015年3月31日，由于涂装厂控制面板网印不及时，导致装配断料无法正常生产；900台B0**披萨炉原计划于2016年3月14日出货，后由于涂装厂喷漆大片脱落，存在严重的品质问题，未能按时出货，需要返工和重检，赵英雷作为涂装厂主管，工作严重失职，给公司造成重大损失，情节严重。按照《员工手册》的10.19条规定“其他严重违反公司之事情或其他情节严重，给公司造成重大损失的”及根据《中华人民共和国劳动合同》三十九条第（三）项“严重失职，给用人单位造成重大损害“的规定，福钢公司有权解除劳动合同。另一方面，福钢公司解除与赵英雷之间的劳动关系程序合法。福钢公司于2016年3月23日将上述情况及理由通知了工会，工会于2016年3月25日经讨论决定，同意解除与赵英雷的劳动关系，以上事实有福钢公司盖章及工会成员签名确认。福钢公司于2016年3月25日决定解除与赵英雷之间的劳动关系，并于当天向赵英雷出具解除劳动合同的通知书，该通知书赵英雷已签收，福钢公司已履行通知工会和赵英雷的法定程序，福钢公司解除与赵英雷之间的劳动关系程序合法。因此，福钢公司解除与赵英雷之间的劳动关系符合法律规定，福钢公司无需向赵英雷支付赔偿金。2.一审法院判决福钢公司需向赵英雷支付加班工资没有事实及法律依据。赵英雷没有加班事实，退一步讲，赵英雷即使存在加班事实，该加班费也已从工资中支付，而且赵英雷主张2015年3月份至2016年6月份的加班费不能成立，其主张也部分超过时效，故不能成立。综上，福钢公司认为，一审法院认定事实不清适用法律错误，请求二审法院依法作出判决，支持福钢公司的上诉请求。赵英雷辩称：1.福钢公司仅以内部各部门进行的盈亏盘点报告认为赵英雷严重失职，造成单位损失为由单方解除与赵英雷的劳动关系属违法解除，一是福钢公司未提供足够的证据证明前述亏损系赵英雷履行职务行为或个人行为所导致；二是公司内部形成的盈亏盘点报告显示的亏损无依据，且公司经营的盈亏系公司经营的策略和管理问题，员工仅为执行者，员工不应为此盈亏承担责任。因此一审判决认定事实清楚正确。2.福钢公司在盘点亏损后，若认为赵英雷工作不能胜任，应对其进行培训或调整岗位，若仍无法满足福钢公司的工作情况下，可依法定程序解除与赵英雷的劳动关系，然福钢公司直接单方面向赵英雷出具解除劳动关系通知，系严重违反劳动合同法的规定，系违法解除。一审判决适用法律正确。3.关于加班费问题，赵英雷加班的事实有福钢公司盖章确认的考勤记录表，一审中福钢公司也对公司印章的真实性予以确认。因此赵英雷对加班事实已进行了初步的举证。赵英雷在福钢公司处连续工作期间，期间不计诉讼时效，赵英雷主张加班工资未超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。赵英雷向一审法院起诉，请求判令：1.福钢公司向赵英雷支付违法解除劳动关系赔偿金90224元（5639元/年×2×8年）；2.福钢公司向赵英雷支付2014年3月至2016年3月加班工资20000元[（20+20）天×（250元/天×200%）；3.福钢公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年7月份，赵英雷入职厦门钢宇工业有限公司工作。2014年7月23日，赵英雷与福钢公司及厦门钢宇工业有限公司三方签订了劳动关系转移协议一份约定，赵英雷自2014年9月1日起与厦门钢宇工业有限公司终止劳动关系，同时入职福钢公司工作；赵英雷在厦门钢宇工业有限公司的工作年限，计入在福钢公司的工作年限中。2014年9月1日，双方签订书面劳动合同一份，约定期限自2014年9月1日起至2017年8月31日止，从事职员岗位工作。2014年9月1日起，赵英雷入职福钢公司工作，并一直担任涂装厂课长职务。2015年4月13日，福钢公司向赵英雷送达了福钢公司工会表决通过的员工手册第五章关于物资损失赔偿规定第5.2条规定，非故意违规导致公司物资损失者，参照以下标准进行赔偿：重大损失金额为301元至500元等。2016年2月4日至2月5日，福钢公司对公司内部各部门盈亏进行盘点，并于2016年3月5日出具书面盘点盈亏报告一份，赵英雷也在报告中予以签名认可，该报告其中确认本次涂装厂的盘点存在盈亏情况，主要原因有：1、盘盈主要原因是工单小数点取整等；2、盘亏主要原因有：（1）2014年工单未及时结束而物料呆滞时间长，导致物料盈亏，（2）0.3%补料单没有打，而是挪用工单物料确保生产，导致物料盘亏。2016年3月23日，福钢公司以赵英雷违反公司规章制度，以及严重失职给公司造成重大损失为由，书面提请公司工会核准与赵英雷解除劳动关系。2016年3月25日，该公司工会书面核准赵英雷意见后，福钢公司即于同日作出自2016年3月28日起，与赵英雷解除劳动关系的决定并书面通知赵英雷，赵英雷于2016年3月28日起离开福钢公司的工作岗位至今。2016年5月16日，赵英雷以福钢公司为被申请人，向漳州市劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申诉。2016年6月30日，该仲裁委员会作出“漳劳仲案字[2016]056号”仲裁裁决书，裁决福钢公司支付赵英雷支付经济补偿金45112元及驳回其他诉求，并于2016年7月21日向赵英雷送达了仲裁裁决书。赵英雷因不服仲裁裁决于2016年8月4日向一审法院提起了诉讼。庭审中，福钢公司提出因2015年间赵英雷两次履行职务行为不力，公司于2015年3月31日、2015年12月3日分别对赵英雷进行两次警告处罚。一审另查明，赵英雷在福钢公司工作期间，最后十二个月的月平均工资为5639元。诉讼中，赵英雷提供其自2015年3月份起至2016年3月份止期间，其中福钢公司10个月的考勤表显示，赵英雷在福钢公司的工作天数共计刷卡事假19天、无上班记录59天（其中旷工3天、无刷卡记录56天），合计78天。赵英雷在福钢公司工作期间，福钢公司为赵英雷办理了全部社会保险手续，并为赵英雷缴交了相应期间的社会保险费。一审法院认为：双方当事人及案外人厦门钢宇工业有限公司三方签订的劳动关系转移协议，以及双方当事人签订的劳动合同的真实性，双方当事人在庭审中均无异议，协议及合同的条款，不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效。因此，赵英雷在福钢公司的工作年限应自2008年7月份起计算。审理中，福钢公司提供有赵英雷签名认可的盘点盈亏报告一份，该报告认定赵英雷任职的涂装厂在2016年2月4日至5日的盘点过程中，发现存在亏损情况，双方当事人对该期间涂装厂经盘点亏损的事实没有异议，可以确认。赵英雷任职涂装厂课长，其工作中行使的是管理工作的职务行为。本案诉讼过程中，福钢公司未能提供证据予以证明，赵英雷履行了不当的职务行为，或者赵英雷的个人行为直接造成涂装厂亏损的情形。因此，福钢公司作为用人单位以此为由，主张赵英雷违反公司规章制度、严重失职、给用人单位造成重大损害，不具有法律上的关联性，福钢公司对该项诉讼主张依法应当承担举证不能的法律后果。福钢公司辩称意见中，还主张两项涂装厂损失情况，但未提供证据予以证明，赵英雷也未予以认可事实，不予采纳。我国劳动合同法第四十条关于无过失性辞退条款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的等情形，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，赵英雷在福钢公司工作期间，涂装厂盘点亏损后，福钢公司如认为赵英雷不能胜任管理工作的课长职务，且2015年间接受过单位的两次警告，应对赵英雷进行培训或者调整工作岗位，并在赵英雷仍不能胜任工作的情况下，才可以依照法定程序解除与赵英雷之间的劳动关系。但本案中，福钢公司作为用人单位基于涂装厂盘点亏损并经公司工会核准为由，单方解除与赵英雷的劳动关系，违反了劳动合同法的规定。福钢公司单方于2016年3月25日书面通知与赵英雷解除劳动关系，赵英雷于2016年3月28日离开福钢公司单位工作岗位，2016年5月16日，赵英雷向仲裁机构提起本案劳动争议仲裁。自仲裁申请之日起，赵英雷即请求福钢公司支付其违法解除劳动关系赔偿金等诉求，但没有主张福钢公司继续履行劳动合同。因此，自赵英雷提起仲裁申请之日2016年5月16日起，双方当事人均已作出不再继续履行劳动合同的意思表示，本院予以确认。自仲裁申请日起，依法解除双方之间的劳动关系。综上，福钢公司依法应当承担违法解除与赵英雷劳动合同的法律后果，赵英雷请求福钢公司支付其违法解除劳动关系赔偿金应予准许，即福钢公司应当依照劳动合同法第八十七条的规定，支付赵英雷赔偿金90224元[（月工资5639元/月×8个月）×2倍]。赵英雷主张其自2015年3月份起至2016年3月份止期间，在福钢公司工作放弃部分双休日，有赵英雷提供的福钢公司加盖印鉴的其中10个月的考勤表为据，该期间赵英雷的加班日为4.5天[（法定30天/月-法定工作日21.75天/月）×10个月-78天]，予以确认。因此，福钢公司作为用人单位，应当支付赵英雷本案请求的休息日加班工资2333.38元[（月工资5639元/月÷法定工作日21.75天/月×4.5天）×200%]，赵英雷超出上述加班工资的部分诉讼请求，依法应予驳回。因2016年3月28日之前，赵英雷连续在福钢公司工作，福钢公司主张赵英雷请求的加班工资超过仲裁时效，不符法律规定，不予采纳。据此，判决：一、自2016年5月16日起，解除赵英雷与福钢科技（福建）有限公司之间的劳动关系。二、福钢科技（福建）有限公司支付赵英雷违法解除劳动关系的赔偿金90224元。三、福钢科技（福建）有限公司支付赵英雷加班工资2333.38元。以上二、三款款项，限于判决生效之日起十日内付清。四、驳回赵英雷对福钢科技（福建）有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由赵英雷负担2元，福钢科技（福建）有限公司负担8元。本院二审期间，双方均没有提交新证据。对一审查明认定的事实,双方均无异议，本院予以确认。结合双方当事人的诉辩主张，本院认为，本案争议焦点是：1.福钢公司解除与赵英雷的劳动关系是否合法，是否应当向赵英雷支付赔偿金？2.一审判决福钢公司向赵英雷支付加班工资是否有事实和法律依据？针对上述争议焦点，作如下分析认定：关于争议焦点之一。1.福钢公司提交的2016年3月5日制作的《盘点盈亏报告》记载的内容包括盘点情况、盘盈亏原因分析及调整方案、盘盈亏改善措施三方面，并未直接指明涂装厂亏损系赵英雷管理不善造成的；而福钢公司在《奖惩申请单》中载明解雇赵英雷的提报事项为900台B0**披萨炉存在严重品质问题而需要返工和重检，没有提及《盘点盈亏报告》所记载的事项，且该证据系福钢公司单方制作，不足以证明赵英雷存在严重失职行为以及产品质量问题系赵英雷严重失职直接造成的，故福钢公司将企业亏损归责于赵英雷没有事实依据。2.从《员工手册》第10.19条“其他严重违反公司规定之事情或者其他情节严重，给公司造成重大损失的”以及第5.2条规定“非故意违规导致公司物资损失者，参照以下标准进行赔偿：……重大损失金额在301至500”看，第10.19条系笼统原则性规范，并未明确指向涵盖第5.2条内容，且福钢公司也未能举证证明除了《员工手册》外，公司另有其他规章制度针对第10.19条进行细化规定，故福钢公司解除与赵英雷的劳动关系没有明确的合同依据。3.基于上述两点分析，福钢公司主张以劳动合同法第三十九条第三款规定以及通知工会并经工会同意等作为解除本案劳动合同的依据，于法不符，不予采纳。一审判决福钢公司违法解除劳动合同，应向赵英雷支付赔偿金并无不当。福钢公司提出其解除与赵英雷直接的劳动关系合法，无需向赵英雷支付赔偿金的上诉请求及理由依据不足，不予支持。关于争议焦点之二。劳动仲裁时效旨在对劳动关系终止后劳动者主张权利做出一定时间的限制。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动争议申请仲裁“劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，在法定期间内劳动者有权主张劳动关系存续期间的权利。据此，赵英雷于2016年5月16日申请劳动争议仲裁，主张福钢公司支付劳动关系存续期间的加班工资并未超过仲裁时效。福钢公司提出赵英雷主张自2015年3月份至2016年6月份的加班费部分超过时效的上诉理由于法无据，不予采纳。庭审中，福钢公司确认了赵英雷所提交的考勤表上的公司印章是真实的，只是抗辩公司管理不规范导致印章使用随意以及其已经发放了赵英雷的加班工资，但未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。此外，双方对一审判决计算加班工资的方式均无异议，予以确认。一审判决福钢公司应向赵英雷支付加班工资并无不当。福钢公司提出一审法院判决福钢公司需向赵英雷支付加班工资没有事实及法律依据的上诉理由依据不足，不予支持。综上所述，福钢公司提出的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人福钢科技（福建）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏雅冰代理审判员  陈雅璇代理审判员  林晓萍二〇一七年五月五日书 记 员  曾剑坤附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。