南昌市青云谱区人民法院民 事 判 决 书（2015）青民重初字第09号原告：朱圣水，男，1953年11月29日生，汉族，南昌市人，住江西省南昌市青云谱区。委托代理人：张福建，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601200510854772。被告一：江西省第三建筑有限责任公司（以下简称“省三建公司”，地址：江西省南昌市青云谱区洪都南大道108号。组织机构代码：15826022－4法定代表人：毛德根，该公司董事长。委托代理人：江祥忠，江西策源律师事务所律师，执业证号：13601199910625300。被告二：江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称“建工三公司”），地址：江西省南昌市西湖区北京西路248号，组织机构代码：69370904－6。法定代表人：张小平，该公司董事长。委托代理人：江祥忠，江西策源律师事务所律师，执业证号：13601199910625300。原告朱圣水与被告江西省第三建筑有限责任公司、江西建工第三建筑有限责任公司不当得利纠纷重审一案，本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。重审中，经本院释明后，原告将本案案由变更为建设工程合同纠纷。原告朱圣水的委托代理人张福建，被告省三建公司、建工三公司的委托代理人江祥忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱圣水诉称：1998年10月,被告江西省第三建筑有限责任公司(下称被告一)通过省招标办公开招标,中标了江西宏昌房地产开发有限公司(下称宏昌公司)开发的博来小区1-9栋商住楼建设工程,同年11月被告一与宏昌公司根据中标结果签订了《建设工程合同》。被告一在与宏昌房地产开发有限公司签订建设施工合同后，指令其下属的第三分公司具体实施博来小区1-9栋商住楼的建设施工。三分公司在1998年11月进场，为确保工程顺利进行，被告一陆续调入行政管理人员、施工员、财务人员等十余名职工至三分公司，加强工程建设的工程现场和财务管理。因宏昌公司图纸变更的原因，工程直至1999年10月份才正式开工。从三分公司进场至工程结束期间所有工作人员的工资福利待遇等均由三公司支付。由于根据被告一与宏昌公司的合同，博来小区的工程是需要垫资的。但是被告一当时经营状况不佳，已经三个月未给职工发工资，根本没有能力垫资搞建设。时任三分公司经理、书记吴近源同志向被告一反映这些情况之后，被告一决定借助社会力量来垫资建设承包工程。2000年3月份因吴近源同志患病，被告一任命原告担任三分公司经理。因社会力量垫资还不足以完全保证工程建设资金所需，特别是在工程建设过程中，被告一其他工程的对外欠材料款91万元，导致工程建设资金更加紧张,为此还延误了工期被宏昌公司罚款。为保证公司建设顺利进行，工程建设期间原告不得不向外高息借款来填补工程建设资金缺口，原告筹措建设资金借款一事，被告一是明知并支持的。至整个工程建设结束，原告借款垫资工程资金本息达2052370元。另，被告一因宏昌公司在工程结束后未及时支付工程款与之发生纠纷并提起诉讼，全部诉讼费用和部分律师代理费均由原告代为支付。被告一与宏昌分公司的诉讼已经终结，被告一收取了法院强制执行宏昌公司的现金10万元和房屋一套。原告认为：原告向外借款是为了垫付工程建设资金，支付诉讼费用和代理费用亦是为了实现被告一债权，上述垫资行为均是为了维护和实现被告一的利益，被告一无理由无偿占有原告垫付的资金，理应予以返还。在工程结束之后，原告多次向被告一要求返还原告垫付的资金，但被告一至今以种种理由拒不返还。因原告垫付的资金多是向外借款，因被告一不予返还，致使原告亦不能向外还款，原告因此遭到债权人的追索，甚至被有的债权人非法拘禁。原告为此不仅导致家中一贫如洗，而且有家不能回。另据查，江西建工第三建筑有限责任公司（下被告二）是以被告一全部净资产4739.77万元为出资改制而成的有限责任公司，依据最高人民法院相关司法解释，企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接受的财产范围内与原企业共同承担连带责任。故被告二应在其接受财产范围内对被告一应返还原告的财产承担连带责任。根据以上事实和理由，原告为维护自身合法利益，特具状向人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告江西省第三建筑有限责任公司返还原告垫付的工程建设资金和其他费用共计2052370元，被告江西建工第三建筑有限责任公司与之承担连带责任;2、本案的一切诉讼费用均由两被告承担。被告省三建公司、建工三公司辩称：一、1.本案不属于合同纠纷，属于劳动仲裁。2、朱圣水不具有诉讼权利，朱圣水作为个人公司不需要他垫资，如果他确有借款也是付到公司账户，再由公司转到第三方，所以诉请不符合法律规定，朱圣水作为三分公司经理是职工，他所实施的行为是职务行为，他所实施的行为应由公司承担法律后果，与朱圣水本人没有关系。3.如果朱圣水是第三分公司的承包人，应跟据与三分公司的承包合同，来确立权利与义务，与他个人也没有关系，该权利与义务的判定应属于劳动争议仲裁的范围。所以据上述三点观点与原因，朱圣水作为个人来主张权利是不具有主体资格的。二、本案原告所主张的诉请没有事实与法律的依据。三、朱圣水本人至今尚欠公司欠款数百万元。本案所涉工程项目已造成公司300多万元亏损，根本谈不上公司获利。原告也没有任何证据来证明公司获利。原告朱圣水提供以下证据，以证明其主张：证据一、朱圣水身份证复印件、建设工程施工合同、宏昌公司与省三建第三分公司签订的补充协议、南昌市中级人民法院（2004）洪民一初字第40号民事判决书、江西省高级人民法院（2005）赣民一终字第76号民事裁定书、南昌市中级人民法院(2005)洪民一初字第87号民事调解书，证明博来小区1-9号楼工程是由省三建承包施工，并且在三层楼面以下工程款均为垫资。存在垫资，合同中明确提出是需要垫资的。证据二、对账协议、单位工程全额承包合同，省三建关于第一分公司等单位股份制章程的批复，关于朱圣水、唐喜良二位同志任职的通知，工人、干部调配信10份，证明三分公司是省三建的下属分公司，三分公司承建博来小区的工程是受省三建委托实施的。朱圣水作为分公司的主要负责人，有权负责分公司开展日常生产经营活动。还证明博来小区名义上是有省三建承建，实际上是属于借用资质挂靠。从主体资格上，朱圣水具有诉讼主体资格。证据三、1、支付2号楼工程款的证据：工程内部承包合同书、单据7张；2、支付潘建林、王斌工程款和水电安装款的证据：工程内部承包合同书、单据23张、潘建林与王斌签订的承包合同、单据15张（含7-8号2张）；3、支付王君元工程款：工程内承包合同书、单据8张；4、支付李金海、伍月红、伍荣华工程款：工程内承包合同、补充协议、龙韵花园7、8、9号楼分包给了李金海、伍月红、伍荣华承包施工、单据15张；5、支付周细根等人工程款：博来小区桩基工程承包协议、单据2张；6、支付胡同水工程款：单据1张；7、支付杜明能、石建立防水工程和维修款：单据7张；证明朱圣水为位省三建垫付工程款计850930.84元。证据四、借款单据5张，证明因省三建在设立三分公司时未投入开办资金，所有办公经费支付均由朱圣水借支，上述证据载明朱圣水向外借款151310元用于三分公司办公支出。证据五、1、数据一张，证明朱圣水为省三建垫付材料款10000元；2、人民法院诉讼收费专用收据，省三建与宏昌公司建筑工程纠纷一案案件受理费由朱圣水缴交，证明朱圣水为省三建垫付了诉讼费19910元；3、青云谱区人民法院（2005）青民一初字第03号民事判决书、唐喜良出具的收到执行款的收据3张，证明人民法院判决省三建应向唐喜良支付欠款，朱圣水为省三建垫付了执行款共计人民币17000元；4、供电局发票，证明朱圣水为省三建在江西宏昌公司的工地垫付用电增容费22000元；5、单据3张，证明朱圣水为省三建垫付了应付款22万元；6、罗金根出具的收据两张，证明朱圣水为省三建垫付工棚转让费3万元；7、收据19张，证明胡久堂系省三建在宏昌公司工地的工作人员之一，朱圣水为省三建向胡久堂垫付了工资、补助、替交电费等共计人民币69600元；8、收据两张，证明朱圣水为省三建垫付行政办公开支4万元。证据六、单据25张，证明目的朱圣水为垫付上述工程款、行政办公开支费用及其他费用向外借款，为此支付借款利息计361300元。证据七、江西省建工第三建筑有限责任公司工商登记资料，证明目的省三建以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，新设的江西建工第三建筑有限责任公司应当在接受财产范围内对债权人承担责任。证据八、省三建公司出具的2002年末省三建三公司用款情况表，证明省三建公司为博来小区的1-9号楼支付工程款2327346.1元。证据九、建筑工程质量等级认定证，证明博来小区达到了省优，按照合同规定只能收3%的管理费，但是他收了5%的管理费，应退2%的管理费被告省三建公司、建工三公司对原告提供的证据发表质证意见如下：对第一、二组证据的真实性没有异议，关联性有异议，说朱圣水是挂靠有异议。朱圣水是三建公司的员工。朱圣水不是挂靠是履行职务。对第三组证据中的被告省三建公司第三分公司与潘建林、王君元签订的《工程内部承包合同》、与李金海、伍月红、吴荣华签订的协议的真实性没有异议，对单据的真实性、关联性有异议。不能证明原告朱圣水付款，对对账协议的真实性没有异议，对关联性有异议，对账协议也属于朱圣水履行职务的行为，根据证据规则的规定，调解协议是不能作为证据使用的。该对账协议也没有任何实际意义。对第四组证据的三性均有异议，朱圣水个人借款与公司没有任何关系。第六组证据的真实性、关联性有异议，与本案无关。第七组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。第八组证据的真实性、关联性、合法性都有异议。第九组证据的真实性没有异议，关联性有异议，与本案无关。被告省三建公司、建工三公司提供以下证据，以证明其主张：证据一、《单位工程全额承包合同》，证明原告朱圣水是履行职务的行为，与原告个人无关。证据二、和解协议，证明被告省三建公司应得款项被原告朱圣水领走了，朱圣水没有理由领走了公司的资金。证据三、判决书6份。证明原告朱圣水在承包第三分公司期间给被告省三建公司造成的损失。证据四、原告朱圣水承包合同期间的往来账目。证明朱圣水从1998年到2003年一直是承包第三分公司，被告省三建公司因原告朱圣水承包为其付各类款项30954908.96元。账目收入是26546106.05元，证明承包期间严重亏损，给被告省三建公司造成巨大损失，公司没有获利。原告朱圣水对被告省三建公司、省三分公司提供的证据发表质证意见如下：对第一组证据，表面上看是内部承包关系，实际上是个人承包性质的。第二组证据，与本案无关。第三组证据，没有任何支付凭证，不能证明给省三建公司造成损失。第四组证据，真实性有异议，对数字的准确性我方无法确认。双方没有对账，不能证明朱圣水给公司造成损失。本院对双方提供的证据认证意见如下：对于原告朱圣水提供的第一组证据、第二组证据、第三组证据中的被告省三建公司第三分公司与李文友、潘建林、王君元、伍荣华签订的《工程内部承包合同书》、与李金海、伍月红、伍荣华签订的补充协议、与周涛签订的《博来小区桩基工程承包协议》，第四组证据中的二张盖有被告省三建公司第三分公司印章的借条、第五组证据中的一张法院开具的诉讼费（19190元）收据、青云谱区人民法院（2005）青民一初字第3号民事判决书，第七组证据以及被告省三建公司、江西建工第三建筑有限责任公司提供的证据一、二、三、四形式上的真实性予以确认，但对于该些证据所要证明的内容，本院将结合案情加以综合评定。对于原告朱圣水提供第三组证据中的支付单据，第四组证据中其他三张原告朱圣水的借条、第五组证据中的垫付其他费用的单据、第六组证据支付借款利息的单据，对该些证据的真实性在本案中不予评价，对其证明的内容，被告省三建公司、建工三公司的异议成立，故认定不具有证明力。根据举证、质证、认证及原、被告的当庭陈述，可以确认本案以下事实：1998年11月23日，被告省三建公司与宏昌房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告省三建公司以包工、包料方式承建博来住宅小区1-9栋商住楼土建、水电安装、装饰工程,合同价款36197353元，按审定的工程进度支付工程款。开工日前为1998年11月，竣工为2000年2月。合同且对工程适用标准、质量、结算、保修等其他事项进行了约定。合同签订后，被告省三建公司与其下属的第三分公司签订《单位工程全额承包合同》，约定将该工程以包工包料方式交由第三分公司全额承包完成，按工程总造价（除税，合格工程5﹪、地优4﹪、省优3﹪）向被告省三建公司上缴费率，承担进场人员的社会统筹各项费用，资金使用按资金管理条例执行，工程款须进入被告省三建公司指定银行账户，第三分公司负责处理承包期内所发生的债权债务，并承担经济和法律责任。1999年9月27日，宏昌房地产公司与第三分公司签订“补充协议”，约定9栋商住楼三层楼面及以下主体工程由第三分公司以垫资方式完成，经验收质量合格宏昌房地产公司一次性支付300万元，以上部分每层按进度的90﹪支付。工程分两期进行施工，6、7、8、9栋为第一期，1、2、3、4、5栋为第二期。嗣后，被告省三建公司调入行政管理人员、施工员、财务员等十余名干部、职工到第三分公司工作，2000年3月14日，被告省三建公司发文任命其职员原告朱圣水为第三分公司经理，唐喜良为副经理。1998年11月5日至2000年8月16日期间，第三分公司分别与李文友、王林和、潘建林、王君元、伍荣华、李金海、伍月红等个人签订《工程内部承包合同书》、补充协议，约定将博来住宅小区1-9栋商住楼以直接费上浮5.7﹪承包给李文友等人施工。合同签订后，李文友等人分别组织施工，6、7、8、9号楼于2000年9月18日竣工验收、2、3、4、5号楼于2001年12月31日竣工验收、1号楼于2002年10月17日竣工验收，工程质量均为合格以上。期间，第三分公司在接受了建设单位按合同约定支付的工程款后，依据与李文友等人签订的《工程内部承包合同书》约定，按工程进度分别向各承包人、桩基施工人员支付了部分工程款及工资。因第三分公司未按《工程内部承包合同书》约定付清工程款，李文友、王林和在本院分别提起诉讼，要求被告省三建公司、第三分公司给付所欠工程款及利息。经审理，本院认为第三分公司所欠工程款事实成立，因第三分公司系被告省三建公司下属不具有法人资格的分支机构，其责任由其设立机构的被告省三建公司承担。故以（2009）青民三初字第34、55号民事判决书，分别判决，被告省三建公司支付所欠李文友工程款528512.85元及利息、王林和工程款490978.92元及利息。判决生效后，被告省三建公司履行了判决书确定的义务。另查明，被告省三建公司与宏昌房地产公司因该工程款纠纷提起诉讼，原告朱圣水和律师韩平安受被告省三建公司委托代理诉讼。南昌市中级人民法院（2004）洪民一初字第40号民事判决书，认为被告省三建公司与宏昌房地产公司签订的《建设工程施工合同》及“补充协议”合法有效，被告省三建公司按合同约定完成了博来住宅小区1-9栋商住楼工程施工，且验收合格，宏昌房地产公司已支付工程款2651.4万元，尚欠工程款162.07万元，判决宏昌房地产公司支付被告省三建公司工程款162.07万元及利息。嗣后，宏昌房地产公司因该工程质量造成其损失、且为其垫付了费用为由，提起诉讼，要求被告省三建公司赔偿经济损失90万元。经调解，南昌市中级人民法院作出（2005）洪民一初字第87号民事调解书，被告省三建公司一次性支付宏昌房地产公司65万元。判决、调解书均已生效。再查明，依据被告省三建公司与其下属第三分公司签订的博来住宅小区1-9栋商住楼《单位工程全额承包合同》约定，双方未对合同履行进行结算。本院认为，本案争议焦点有二：一、本案案由；二、原告朱圣水是否可以基于建设工程合同要求被告省三建公司返还工程垫付款2052370元。关于本案案由，原告主张为建设工程合同纠纷，被告主张为劳动争议纠纷。从本案法律关系来看，本院认为，原告朱圣水经被告省三建公司正式发文任被告省三建公司三分公司经理，二者之间还存在代缴社会保险关系，故认定被告省三建公司与原告朱圣水形成用人单位与劳动者之间的劳动关系，原告朱圣水作为负责人期间，以省三建三分公司的名义与被告省三建公司签订的《单位工程全额承包合同》，形成内部承包合同关系。本案中，原告朱圣水基于建设工程合同纠纷向二被告主张垫付的工程款项2052370元。本院认为，从证据《建设工程施工合同》、被告省三建公司关于朱圣水、唐喜良二位同志任职的通知、工人、干部调配信、宏昌房地产公司与被告省三建公司第三分公司的签订的“补充协议”、已生效的南昌市中级人民法院（2004）洪民一初字第40号民事判决书、江西省高级人民院（2005）赣民一终字第76号民事裁定书、南昌市中级人民法院（2005）洪民一初字第87号民事调解书；本院（2009）青民三初字第34、55号民事判决书，可以证实博来小区1-9栋商住楼承建单位是被告省三建公司，在建设施工合同履行过程中，原告朱圣水为第三分公司经理是代表被告省三建公司履行职务行为。依据（2004）洪民一初字第40号民事判决书，确认宏昌房地产公司已支付被告省三建公司工程款2651.4万元，尚欠工程款162.07万元及利息；（2005）洪民一初字第87号民事调解书，被告省三建公司赔偿宏昌房地产公司65万元。因第三分公司系被告省三建公司下属不具有法人资格的分支机构，其责任由其设立机构的被告省三建公司承担。被告省三建公司依据上述合同及生效的判决、调解，收取、支付工程款及给付赔偿款，对此双方均无异议。本案中原告朱圣水以其借款垫支工程资金本息达2052370元，垫付被告省三建公司与宏昌房地产公司因工程纠纷全部诉讼费用和部分律师代理费为由，对被告省三建公司、江西建工第三建筑有限责任公司提起建设工程合同纠纷之诉讼。依据宏昌房地产公司与第三分公司签订的“补充协议”工程三层楼面以下约定垫资施工，但第三分公司又与李文友等人签订《工程内部承包合同书》，将该工程又分包给李文友等人组织施工，此时第三分公司是被告省三建公司管理职能部门，即第三分公司代被告省三建公司行使对该工程项目的直接管理权，并不是证明原告朱圣水个人在李文友等人承包施工进行垫资。原告朱圣水提供第三组证据中的支付工程款单据，为“收（领）到省三建或省三建公司三分公司的工程款、工资”等内容，有的收（领）条有原告朱圣水“请付，进入某#楼成本”等内容字样。收（领）条的内容是收到第三分公司的款，原告朱圣水作为第三分公司的经理，在收（领）条上按单位财务制度规定作出批示，是其行驶职务权利的职责规范。该组证据的真实性无法确认，且如该组证据的付款单据具有真实性，亦应视为第三分公司的支付工程款。且本院（2009）青民三初字第34、55号民事判决书，认定该工程施工期间，第三分公司已向承包人李文友、王林和支付了部分工程款。原告朱圣水主张该付款实际是其个人代为垫付，但未提供相关证据，故本院对该些单据证据的证明力不予采信。第四组证据中的二张盖有被告省三建公司第三分公司印章、原告朱圣水签名的借条，该二张借条系第三分公司与俩自然人的借款关系，借条有原告朱圣水签名，不能证明与本案有关，如有纠纷，出借人可另行主张权利解决。对于原告朱圣水提供第四组证据中其他三张原告朱圣水的借条系其个人借款，且未提供相关证据证明该三笔借款与第三分公司或该工程项目有关，故本院对三张借据的关联性、证明力不予确认。原告朱圣水称，其垫付被告省三建公司与宏昌房地产公司因工程纠纷全部诉讼费用和部分律师代理费。但其只提供了2005年的诉讼费19190元收据，交款单位为被告省三建公司，而被告省三建公司与宏昌房地产公司因工程纠纷（因该工程纠纷诉讼被告省三建公司为原告的只有此一案，其他为被告的案件诉讼费金额、时间也均不相同）是于2004年7月在南昌市中级人民法院提起诉讼，诉讼费金额为29095元，判决被告省三建公司承担13095元，宏昌房地产公司承担16000元。其交费的时间、交费单位（被告省三建公司）、金额均不相符，其也不能提供相关证据佐证；其称垫付了部分律师代理费，只有其陈述，没有提供相关证据。故原告朱圣水称代垫付了被告省三建公司与宏昌房地产公司因工程纠纷全部诉讼费用和部分律师代理费的证据不足，本院不予采信。对于原告朱圣水提供第五组证据中，本院（2005）青民一初字第03号代位权纠纷判决书及唐喜良（时任第三分公司副经理）三张（一张注明三分公司）收到原告朱圣水执行款的收条、宏昌房地产公司交电费发票及案外人胡久堂收李文友等人（案外人）押金、质保金的收条、收据、收“省三建退回替交水电费”字样的收条及案外人收工棚转让费、收省三建公司5000元收条；该些证据收款人与本案无关，本院不予采信。对于第六组证据25张2003年9月至2008年9月期间原告朱圣水借款、支付借款利息的单据。该些单据不能证明其为该工程的借款，系原告朱圣水个人借款行为，与本案无关，本院不予采信。依据原告提供的《建设工程施工合同》、《单位工程全额承包合同》、《工程内部承包合同书》、南昌市中级人民法院及本院判决书，被告省三建公司提供的证据二、判决书执行和解协议、证据三、6份判决书（除（2009）青民三初字第34、55号判决书外）、证据四、第三分公司的往来账目。可以证明第三分公司存续期间，因建设工程（含该工程项目）发生了纠纷，被告省三建公司已收取或支付了工程款，原告朱圣水作为被告省三建公司的授权委托代理人领取了部分执行款；证明了第三分公司的部分收入与支出账目，且恰是反映了被告省三建公司与第三分公司的内部关系。为此，本院向原告朱圣水释明，从证据材料分析，该案应为该工程内部承包关系所引发的纠纷，并不适用建设工程合同纠纷，原告朱圣水应寻求其他合法途径主张权利，但原告朱圣水坚持以建设工程合同纠份诉讼。综上，因本案系在建设工程施工合同的履行过程中，承建单位，即被告省三建公司与第三分公司之间内部发生的纠纷，现原告朱圣水个人以建设工程合同为由起诉要求被告省三建公司返还其借款、垫支工程资金本息2052370元，无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：驳回原告朱圣水的诉讼请求。案件受理费23219元，由原告朱圣水负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  陈一萍人民陪审员  何 敏人民陪审员  张玉好二〇一七年五月十一日书 记 员  傅 珺