浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙02刑终198号原公诉机��宁波市鄞州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张吉红，男，1982年7月16日出生于湖南省泸溪县，汉族，初中文化，无业，住泸溪县。2004年5月因犯抢夺罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。2008年1月因犯盗窃罪被宁波市鄞州区判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月18日被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。原审被告人杨秀军，男，1982年5月16日出生于湖南省泸溪县，苗族，小学文化，无业，住泸溪县。2004年6月因犯抢劫罪被广东省佛山市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万三千元；2015年4月因犯盗窃罪被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月13日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。原审被告人杨自成，男，1985年1月25日出生于湖南省泸溪县，汉族，小学文化，无业，住泸溪县。2005年9月28日被行政拘留七日；2010年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；2012年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；2012年12月因犯盗窃罪被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二千元，2013年1月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月13日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。原审被告人李作雨，男，1976年10月16日出生于湖南省泸溪县，汉族，小学文化，���业，住泸溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月13日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。原审被告人田小兰，女，1994年10月30日出生于湖南省泸溪县，汉族，初中文化，无业，住泸溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月13日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月16日被取保候审。原审被告人梁中木，男，1981年4月28日出生于湖南省泸溪县，苗族，小学文化，公司员工，住泸溪县。2003年1月因犯抢劫罪被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑五年；2008年11月因犯非法侵入住宅罪被宁波市鄞州区人民法院判处拘役四个月；2013年3月因犯盗窃罪被浙江省温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月13日被宁波市公���局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月16日被取保候审。原审被告人唐国强，男，1974年7月28日出生于湖南省泸溪县，苗族，小学文化，无业，住泸溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月13日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月16日被取保候审。原审被告人向利波，男，1988年10月16日出生于湖南省泸溪县，苗族，初中文化，无业，住泸溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月13日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月16日被取保候审。原审被告人杨再武，男，1981年9月18日出生于湖南省泸溪县，苗族，小学文化，无业，住湖南省泸溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月13日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月16日被取保候审。原审被告人杨义，男，1990年8月24日出生于湖南省泸溪县��苗族，小学文化，无业，住泸溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月13日被宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月16日被取保候审。宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人张吉红、杨秀军、杨自成、李作雨、田小兰、唐国强、梁中木、向利波、杨再武、杨义犯开设赌场罪一案，于2017年2月22日作出（2016）浙0212刑初1777号刑事判决。原审被告人张吉红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对上诉人张吉红进行了公开开庭审理，对原审被告人杨秀军、杨自成、李作雨、田小兰、唐国强、梁中木、向利波、杨再武、杨义犯罪部分进行书面审理。浙江省宁波市人民检察院委派代理检察员张某1出庭执行职务，上诉人张吉红到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：自2016年3月起，被告人张吉��、杨秀军以营利为目的，在宁波市鄞州区邱隘镇张家瀛村以被告人杨自成提供的暂住房为场地，通过扑克牌赌“三公”的形式开设赌场设赌抽头，并给被告人杨自成好处费每天100元。该赌场合计开设20余天，每天抽头获利3000元左右。该赌场开设期间，被告人李作雨在赌场内负责发牌抽头一个星期左右，好处费每天300元；被告人张吉红的妻子田小兰在赌场内负责监督抽头及保管抽头款10余天；被告人梁中木、唐国强先后为赌场望风，其中被告人梁中木为赌场望风7天，被告人唐国强为赌场望风9天，好处费均为每天200元；被告人向利波、杨再武、杨义分别为赌场开车接送赌客，其中被告人向利波为赌场接送赌客约20天，被告人杨再武为赌场接送赌客约15天，被告人杨义为赌场接送赌客约10天，好处费为每人每天200元。同年4月13日13时许，公安民警在宁波市鄞州区���隘镇张家瀛一暂住房内将该赌场查获，被告人杨秀军、杨自成、李作雨、田小兰、梁中木、唐国强、向利波、杨再武、杨义被当场抓获，桌面台面款4450元及赌具扑克牌1副被缴获。至案发止，该赌场共非法获利约60000余元。同年5月18日，被告人张吉红在宁波市鄞州区东钱湖镇被公安民警抓获。在一审审理期间，被告人李作雨退缴违法所得3000元，被告人向利波退缴违法所得4000元，被告人梁中木退缴违法所得1400元，被告人唐国强退缴违法所得1800元，被告人杨义退缴违法所得2000元，被告人杨再武退缴违法所得1000元。另查明，被告人田小兰于2016年12月5日分娩男婴，目前尚处于哺乳期。原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张吉红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人杨秀军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；三、被告人杨自成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人李作雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；五、被告人田小兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；六、被告人向利波犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元；七、被告人唐国强犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；八、被告人梁中木犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人杨再武犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元；十、被告人杨义犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民���三千元；十一、扣押的作案工具牌九牌一副，予以没收；赌资人民币4450元及被告人李作雨、向利波、唐国强、梁中木、杨再武、杨义退缴的违法所得，均予以没收，上缴国库。上诉人张吉红提出上诉称，其开设赌场天数为十天，且是中途参与进去的，共获利三万元，不属情节严重。原判认定其开设天数、抽头金额错误。现有证据无法证明其作为老板之后的实际开设天数。无明确的书面依据，只有相关人员的回忆和推算。关于抽头金额，仅有杨秀军、田小兰、李作雨三人供述，其中田小兰、李作雨并非老板，对最终获利金额并不知晓。杨秀军在公安侦查阶段的供述是办案人员诱供所致，且庭审时说法与之前不一致。且该三人关于赌场开设时间、开设天数、每天获利情况的供述不能相互印证。请二审法院查清事实，予以改判。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张吉红的上诉理由不能成立，应予驳回。并建议二审法院依法追缴张吉红、杨秀军、杨自成的违法所得。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）张吉红、原审被告人杨秀军、杨自成、李作雨、田小兰、唐国强、梁中木、向利波、杨再武、杨义犯开设赌场罪的事实，有证人杨某1、杨某2、高某1、杨某3、杨某8、杨某4、杨某5、杨某6、田某1、李某、高某2、谭某,4、高某3、田某2、杨某7的证言，辨认笔录、辨认照片、情况说明，受案登记表、检查笔录、证据保全清单、收缴物品清单、浙江省代收罚没款专用票据、赌资及赌具照片，刑事判决书、刑事附带民事判决书、涉案详细信息单、公安行政处罚决定书，宁波市海曙区看守所不予��押通知书、病历资料、新生儿出院小结、出院记录，抓获经过及户籍证明等证据证实。上诉人（原审被告人）张吉红、原审被告人杨秀军、杨自成、李作雨、田小兰、唐国强、梁中木、向利波、杨再武、杨义亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由和出庭检察员意见。经查，涉案赌场开设20天、抽头金额每天3000元的事实，有杨秀军、李作雨、田小兰及其他原审被告人的供述、相关证人证言证实，并能够相互印证，足以认定。张吉红关于其开设赌场仅10天且中途参与进去的辩解，没有确实、充分的依据。并且张吉红作为涉案赌场的开设者之一，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。原判认定张吉红犯开设赌场罪，情节严重，事实清楚，证据确实，适用法律正确。张吉红��上诉理由依据不足，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张吉红、原审被告人杨秀军以营利为目的，合伙开设赌场，原审被告人杨自成为赌场提供场地，原审被告人李作雨、田小兰、唐国强、梁中木、向利波、杨再武、杨义在赌场从事辅助工作，十人的行为均已构成开设赌场罪。其中，张吉红、杨秀军、杨自成、向利波属情节严重。在共同犯罪中，张吉红、杨秀军起主要作用，是主犯，依法应当按照他们所参与的全部犯罪处罚。杨自成、李作雨、田小兰、唐国强、梁中木、向利波、杨再武、杨义起次要、辅助作用，是从犯，对杨自成、向利波依法应减轻处罚，对李作雨、田小兰、唐国强、梁中木、杨再武、杨义依法应从轻处罚。杨秀军、杨自成在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，���犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应当从重处罚。杨自成、李作雨、田小兰、唐国强、梁中木、向利波、杨再武、杨义到案后能够如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。案发后，李作雨、唐国强、梁中木、向利波、杨再武、杨义能退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。田小兰、唐国强、梁中木、向利波、杨再武、杨义在一审审理期间自愿认罪，确有悔罪表现，还均可酌情从轻处罚并可适用缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一��项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张奇辉代理审判员  潘效国代理审判员  王向霞二〇一七年五月四日书 记 员  陈礼鸣