江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣07民终645号上诉人（原审被告）：唐新民，男，1963年1月2日生，汉族，经商，住安远县。委托诉讼代理人：孙伟斌，江西均衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳才春，男，1954年11月12日生，汉族，个体户，住安远县。委托诉讼代理人：汪雪松，江西均衡律师事务所律师。原审被告：安远县立强房地产开发有限责任公司，住所地安远县九龙工业园。法定代表人：魏浩，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邱红萍，安远县通达法律服务所法律工作者。上诉人唐新民因与被上诉人欧阳才春、原审被告安远县立强房地产开发有限责任公司（下称立强公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安远县人民法院（2016）赣0726民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐新民的上诉请求：1、撤销一审判决，依法裁定发回重审或者改判驳回欧阳才春的一审诉求；2、本案一、二审诉讼费由欧阳才春承担。事实和理由：一、一审法院判决程序严重违法，应予裁定撤销原判，发回原审法院重审。第一、原审案件的审判长钟旻与欧阳才春的合伙人杨某是亲属，审判长钟旻主动核实调查后已发现，杨某与欧阳才春、杜某、刘某四人共同合伙开发新溪花苑A2、A3栋房屋，欧阳才春一审诉称的所谓安置房购房款2045644.14元，是新溪花苑A2、A3栋房产，是杨某等四人共同共有的款项，不管是欧阳才春还是杨某、杜某、刘某起诉追偿该款项，其四人利益是一致的，即杨某与本案具有利害关系，当然，作为审判长的钟旻与该案具有利害关系，却没有主动回避，违背《民事诉讼法》第四十四条规定，程序违法。第二、一审判决违背证人应当到庭作证的规定。欧阳才春一审中提交了欧某、杜某、刘某调查笔录，但证人并没有到庭作证；开庭后主审法官在没有唐新民申请调查和证人到庭作证的情况下，对欧某、杜某、刘某、杨某等人进行调查，仅凭调查笔录而证人却没有接受各方当事人当庭质询，就作为定案依据，明显违法。故，一审判决程序严重违法，理应予以撤销。二、一审判决认定事实错误，判决不公。第一、一审认定新溪花苑A2、A3栋房产是欧阳才春与杨某、杜某、刘某共同合伙开发，是错误的。1、新溪花苑包括A2、A3栋的楼盘，都是立强公司投资开发建设，而且还有安远县房地产管理局的证明为凭。欧阳才春认为新溪花苑A2、A3栋楼盘属于其与杨某、杜某、刘某共同合伙开发，立强公司也没有认可。2、欧阳才春认为新溪花苑A2、A3栋楼盘属于其与杨某、杜某、刘某共同合伙开发，并没有提供诸如施工合同、投资帐目、销售记录、施工管理等直接有效的证据进行佐证。3、一审法院仅凭杨某、杜某、刘某、欧某等人，相互之间具有利害关系的，有恶意串通损害他人合法权益可能的笔录，就直接认定新溪花苑A2、A3栋楼盘属于欧阳才春等合伙开发，明显错误。故，欧阳才春等并不享有新溪花苑A2、A3栋房产，也就不存在收受房款一说；至于欧阳才春等认为与立强公司存在合作开发等情况，也应当通过确权之诉或者合作清算之诉加以确定其权属。第二、一审法院认定唐新民为安置拆迁户而选购房屋，更是无事实依据。1、安置拆迁户是立强公司的事情，是因为立强公司基于政府土地出让，通过挂牌形式流转，涉及拆迁户安置问题，与唐新民个人无关。2、唐新民个人也不存在拆迁安置户需要安置问题。3、一审法院也没有任何证据证明唐新民存在安置拆迁安置户而向欧阳才春等购房的事实。第三、一审认定，唐新民委托立强公司的法定代表人魏浩与欧阳才春的合伙人结算房款，唐新民基于此而出具欠条，纯属颠倒事实的认定。1、前已述及，安置拆迁安置户是立强公司的行为，是公司的内部事务，只有公司委托唐新民、魏浩或者其他人经手处理的情况，而不可能唐新民个人委托公司老总处理公司事务的情况！唐新民与欧阳才春没有任何关联，也从无经济往来。2、欧阳才春提交的《A2、A3栋安置户资料》，仅仅是一些客户资料，并非结算单，虽有计算人“魏浩”的签名，但没有立强公司盖章确认，这不产生任何的法律后果。3、唐新民出具欠条并非判决认定的结算后出具的，一审法院完全无视欧阳才春的当庭自认事实！在一审庭审中，审判长询问欧阳才春欠条是如何形成时，欧阳才春回答是威胁唐新民写的欠条，2013年间，欧阳才春的妻子担任公司项目部出纳时强行扣押了应付唐新民的100余万元款项，欧阳才春强逼唐新民写了欠条，其自认为只有唐新民写欠条才有用，于是形成本案讼争的欠条。显然，唐新民出具欠条并非真实意思表示，更非经结算而形成。事后唐新民认为事情本身与其无关联，也就没在意才导致本诉。三、案外人杨某与立强公司合作开发新溪花苑A2、A3栋，各方当事人之间未进行最终结算，不存在任何债权债务问题。欧阳才春辩称，一、一审法院程序合法，由此作出的一审判决没有违反任何法定程序。1、唐新民在上诉状称一审法院的主审法官与本案的证人杨某有亲属关系，进而与本案有利害关系，故应主动回避，其未主动回避违反法定程序。欧阳才春认为唐新民这一上诉理由没有任何事实法律依据，依法显然不能成立。首先，证人杨某与一审法院的主审法官并无亲属关系；其次，退一步来讲，即使一审法院的主审法官与证人杨某有亲属关系，该主审法官也不应回避。因为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第44条规定，只有该主审法官是本案当事人或者是当事人、诉讼代理人的近亲属或者与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的才应回避，而杨某既不是本案的当事人，也不是本案的诉讼代理人，其只是本案证人，故即使一审法院的主审法官与证人杨某有亲属关系，其依法也不应回避；同时，本案的处理结果与一审法院的主审法官并无任何利益关系，即该主审法院并不会因本案的审理结果受到任何利益影响，于此情形下，其与本案根本没有任何利害关系，依法根本无需回避。2、唐新民在上诉状中还以证人欧某、杜某、刘某未出庭作证，违反证人应当到庭作证的规定为由主张一审判决违反法定程序。欧阳才春认为唐新民这一理由同样没有任何事实法律依据。因为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第66条规定，证人未当到庭作证仅产生该证人证言不能单独采信的后果，并未违反任何法定审理程序，因此唐新民以此为由主张一审程序违法显然没有任何事实法律依据。综上，一审法院并未违反任何法定程序，审理程序完全合法，由此作出一审判决显然是正确的。二、一审法院认定事实正确。1、一审法院认定新溪花苑A2、A3栋房产是欧阳才春与杨某、杜某、刘某合伙开发的证据充分，显然是正确的。因为，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，向唐新民及立强公司的法人代表魏浩及证人杨某、杜某、刘某所作的《调查笔录》，结合一审法院依法向杨某调取的杨某与唐新民签订的《协议书》足以证明新溪花苑A2、A3栋房产是欧阳才春与杨某、杜某、刘某合伙开发的。特别是唐新民、唐新民立强公司的法人代表魏浩的《调查笔录》内容均属唐新民自认的事实，其真实性毋庸置疑，其代理人根本无权否认其当事人自认的上述事实，更何况还有证人杨某、杜某、刘某所作的《调查笔录》、杨某与唐新民签订的《协议书》等证据加以佐证。因此，一审法院认定上述事实证据充分，显然是正确的。2、一审法院认定唐新民为安置拆迁户而购买欧阳才春、杨某、杜某、刘某合伙开发的新溪花苑A2、A3栋房产中的五套房屋，并委托立强公司的法人代表魏浩与欧阳才春、杨某、杜某、刘某结算房款，唐新民基于此向负责欧阳才春、杨某、杜某、刘某合伙事务的财务人员欧某出具欠条，之后又在欧阳才春、杨某、杜某、刘某散伙时分别向欧阳才春、杨某、杜某、刘某出具欠条同样有充分的事实法律依据。因为，唐新民及立强公司的法人代表魏浩均在一审法院依法向其所作的《调查笔录》中自认了上述事实，且该事实有一审法院依法向欧某、杨某、杜某、刘某所作的《调查笔录》与之相互印证，结合唐新民亲笔向欧某、欧阳才春、杨某、杜某、刘某分别出具的欠条、立强公司的法人代表魏浩亲笔在计算人处签名的《A2、A3栋安置户资料单》等书证，理应认定上述证据已形成一条相互印证的完整的证据链，充分证明了上述事实。唐新民的代理人无论是在一审，还是在二审均无权违背其当事人真实意思表示而否认其当事人自认的上述事实。由此可见，一审法院认定上述事实有充分的事实法律依据，完全是正确的。3、唐新民在上诉状中还以欧阳才春已自认欠条是其强逼唐新民所写的为由否认欠条形成的真实原因及欠条的合法性，该理由根本没有任何事实法律依据。因为，欧阳才春根本没有强逼唐新民写欠条，更从未自认过其有强逼唐新民写欠条的事实，唐新民这一理由完全是其肆意凭空捏造而成，且如该欠条是欧阳才春强逼唐新民所写，那又如何解释唐新民向欧某、杨某、杜某、刘某均书写了欠条的行为？总不可能这些人都强逼唐新民写欠条吧？更何况，唐新民还在欠条上自己注明了还有附件与欠条内容相印证即有唐新民立强公司的法人代表魏浩亲笔在计算人处签名的《A2、A3栋安置户资料单》等证据佐证欠条的真实性；再者，若上述欠条违背其真实意思，唐新民也可以在1年内向法院主张撤销或向公安部门报警处理，但唐新民均未行使上述权利，由此可见，上述欠条均是其真实意思的表示，内容合法有效，理应得到法律的保护。三、一审法院判决唐新民归还欧阳才春欠款本金人民币654606.08元，并支付相应利息有充分的事实法律依据，处理结果公平公正，完全是正确的，理应依法予以维持。前已述及，欧阳才春与唐新民已形成合法有效的债权债务关系，即该事实不仅有唐新民亲笔书写的欠条、唐新民立强公司的法人代表魏浩亲笔在计算人处签名的《A2、A3栋安置户资料单》、唐新民与杨某签订的《协议书》等书证证明，而且还有一审法院依法向唐新民本人、立强公司的法人代表魏浩、证人欧某、杨某、杜某、刘某所作的《调查笔录》佐证，理应依法予以认定。四、关于杨某与立强公司合作开发款项未结算的问题与本案没有任何关联。唐新民与欧阳才春之间的债权债务关系已经明确结算清楚。立强公司述称，立强公司与欧阳才春之间不存在欠债关系事实清楚明确，证据合法有效。1、立强公司与欧阳才春从来没有直接的经济往来，也不存在购房的事实，更不存在结欠欠款事实，双方无债权债务关系。2、欧阳才春诉称的，立强公司从欧阳才春等人处购买安置房，以致结欠购房款，无事实依据。欧阳才春诉称的安置房坐落土地的使用权属于立强公司，是立强公司开发建设，所有权人为立强公司，不是欧阳才春，其并不存在起诉称的五套安置房。3、立强公司从来没有也不存在与欧阳才春结算购房款的事实，欧阳才春无权主张该套房款，更无权起诉立强公司。欧阳才春向一审法院起诉请求：1、唐新民、立强公司连带偿还欧阳才春欠款本金计人民币1249248元及利息412251.84元（以后利息从2015年12月10日起按月利率3.5%算至款清之日止）。2、诉讼费由唐新民、立强公司承担。一审法院认定事实：2011年和2012年间唐新民为安置拆迁户，在欧阳才春与他人合伙开发的新溪花苑A2、A3栋楼盘中选购了5套商品房和5间车库。2013年2月8日唐新民委托立强公司法定代表人魏浩与欧阳才春合伙人进行结算，房款及车库款共计为2045644.44元，2月9日唐新民向欧阳才春的财务人员欧某书写了一张借条，借条载明：“2011年9月8日借到欧某人民币捌拾贰万叁仟捌佰陆拾玖元整，2012年6月30日借到欧某人民币壹佰贰拾贰万壹仟柒佰柒拾伍元整，总借款计贰佰零肆万伍仟陆佰肆拾肆元，月息为壹分伍厘，2013年4月30日前全部付清，如果到时不能付清则加息为叁分伍厘计算（附件壹份）。”2015年1月1日，因欧阳才春与其合伙人需进行合伙结算，在欧阳才春及其合伙的要求下，唐新民依据2013年2月9日写给案外人欧某的借条金额及约定的利息，按照欧阳才春及其合伙人各自享有的股份，分别向欧阳才春欧阳才春、案外人刘某、杜某书写了欠条一张，其中欧阳才春持有的欠条载明：“今欠到欧阳才春计人民币壹佰贰拾肆万玖仟贰佰肆拾捌元整。（部份利息按35%），此据，（附件两张）。今欠人：唐新民，2015年元月1日。”一审法院认为，本案争议焦点为以下三点：第一、立强公司、唐新民是否欠欧阳才春房款1249248元，第二、所欠房款应由谁负责归还，第三、欧阳才春起诉唐新民、立强公司欠款1249248元中是否包含利息。关于立强公司、唐新民是否欠欧阳才春房款1249248的问题，本案从欧阳才春提交的证据及一审法院调取的证据可以形成完成的证据链证实，新溪花苑土地虽系立强公司经过拍卖取得，但A2、A3栋楼盘的土地之后由欧阳才春及其合伙人取得，并由欧阳才春及其合伙人对该楼盘进行开发出售，收入归欧阳才春及其合伙人所有；唐新民为安置拆迁户在欧阳才春及其合伙人开发的楼盘中选购了5套房屋及5间车库，通过结算并向欧阳才春书写了欠条，故对欧阳才春主张被告唐新民欠其房款的事实一审法院予以认定。关于所欠房款应由谁负责归还的问题，首先欠条是由唐新民个人书写，其次立强公司法定代表人魏浩陈述是受唐新民的委托与欧阳才春的合伙进行结算，且唐新民自述其对魏浩的结算予以认可，故可认定所欠房款应由被告唐新民负责归还。关于欠款1249248元是否包含利息的问题，欧阳才春在庭审中自认该欠款包含本金及利息，但对于欠条中所写的欠款金额中本金和利息各是多少的问题，双方当事人均表示不清楚；根据欧阳才春提交的证据及一审法院调查核实，可以证实唐新民于2015年1月1日写给欧阳才春的欠条金额来源于唐新民2013年2月9日的借条金额，根据2013年2月9日的借条中注明的欠款时间、欠款金额以及欧阳才春在合伙中所占32%的股份，认定2011年9月8日欠款823869元欧阳才春所有金额为263638.08元、2012年6月30日欠款1221775元欧阳才春所占金额为390968元，上述两笔欠款本金共计为654606.08元。对于欠款的利息计算，由于双方当事人对利息进行了约定，其中2013年4月30日之前的利息按月利率1.5%计算，一审法院予以支持，2013年4月30日之后的利息按月利率3.5%计算过高，一审法院将依法调整为按月利率2%计算。综上所述，唐新民未按约定支付欠款构成违约，应承担违约责任。欧阳才春要求唐新民偿还欠款本金1249248元及利息的请求，一审法院将依查明的事实酌情予以支持；欧阳才春要求立强公司共同偿还欠款的请求，因立强公司并非欠款人，故对欧阳才春的该请求一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告唐新民应于判决生效后十五日内归还原告欧阳才春欠款本金263638.08元及利息（其中2011年9月8日至2013年4月30日的利息按月利率15‰计算，2013年5月1日至款清时止的利息按月利率20‰计算）。二、被告唐新民应于判决生效后十五日内归还原告欧阳才春欠款本金390968元及利息（其中2012年6月30日至2013年4月30日的利息按月利率15‰计算，2013年5月1日至款清时止的利息按月利率20‰计算）。三、驳回原告欧阳才春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19754元（缓交9877元），由原告欧阳才春承担6784元，被告唐新民承担12970元。本院二审期间，唐新民、欧阳才春围绕上诉请求依法提交了证据。立强公司没有提交新证据。围绕当事人争议的证据和事实，本院认定如下：1、唐新民认为其无权就公司事务出具《欠条》，并且是受到威逼签下欠条的问题，与事实不符，且未提供证据证实，本院不予采信。2、唐新民认为案外人杨某与立强公司没有进行最终结算的问题与本案没有直接关联性，对唐新民提交的相关证据及提出的证明对象，本院不予采纳。3、欧阳才春提交的上诉人唐新民与其他人之间的《民事上诉状》，可以佐证唐新民是立强公司的实际控制人的事实。二审认定的其他事实与一审查明的一致。本院认为,关于一审程序是否违法的问题。唐新民认为一审主审法官与欧阳才春的合伙人即案外人杨某具有亲属关系，而杨某与欧阳才春、杜某、刘某四人共同合伙开发新溪花苑A2、A3栋房屋，欧阳才春诉称的购房款是新溪花苑A2、A3栋房产，是杨某等四人共同共有的款项，杨某、欧阳才春等四人利益一致，杨某与本案具有利害关系，故主审法官与本案具有利害关系，却没有主动回避，违背《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，程序违法。关于这个问题，首先，唐新民没有提交证据证明一审主审法官与案外人杨某具有何种亲属关系；其次，即使一审主审法官与案外人杨某具有某种亲属关系，唐新民也没有提交证据证明属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的审判人员应当回避的情形；最后，本案的一方当事人是欧阳才春，并不包括杨某，案涉房款也是合伙分割到欧阳才春个人名下的房款，唐新民没有证据证明欧阳才春诉称的房款是杨某等四人共同共有的房款。唐新民认为本案与杨某具有利害关系的理由不能成立，本院不予采纳。关于新溪花苑A2、A3栋房产是否是欧阳才春与杨某、杜某、刘某共同合伙开发的问题。首先，唐新民在阐述一审程序违法的问题时，就提出因为欧阳才春与杨某、杜某、刘某共同合伙开发新溪花苑A2、A3栋房产，故杨某与本案有利害关系，与杨某具有亲属关系的一审主审法官应予回避的观点，也就是说，唐新民认可欧阳才春与杨某、杜某、刘某合伙开发新溪花苑A2、A3栋房产的事实。其次，一审法庭对唐新民的《调查笔录》中，唐新民陈述：“立强公司开发新溪花苑时，将一块地皮给杨某开发做A2、A3栋楼房”。可见，虽然唐新民陈述：“对于欧阳才春他们是否与杨某合伙开发建房的情况我并不清楚”，但是，新溪花苑A2、A3栋实际不是由立强公司开发，实际由杨某等人开发的事实是认可的。根据一审法院对杨某、杜某、刘某、欧某等的调查，唐新民向欧某出具《借条》的事实，以及唐新民根据向欧某出具的《借条》，拆分金额，分别向欧阳才春等出具《欠条》的行为，可知，唐新民是知晓并认可欧阳才春与杨某合伙开发新溪花苑A2、A3栋楼房的事实。关于唐新民是否存在为安置拆迁户而选购房屋的事实。首先，在一审法庭对唐新民的《调查笔录》中，唐新民陈述：“我们当时为安置拆迁户是在杨某开发的楼盘拿了几套房”，“立强公司实质上是我个人的”。其次，在一审法庭对立强公司法定代表人魏浩的《调查笔录》中，魏浩陈述：“立强公司是唐新民个人独资的，我只是挂名为立强公司的法人，股份都是唐新民个人的”，“当时为建设溪背大桥，为了安置其中五户拆迁户，政府要求唐新民在其开发的新溪花苑内安置这些拆迁户，这几户拆迁户就选中了这几套房”，“我只是给唐新民打工，他叫我处理一些日常的事务，经济上的事务都是唐新民亲自处理。比如他们欠房款的欠条都是唐新民亲自签名”，“立强公司名下的股东只是为了符合公司设立规定而挂名的，这些公司股东的出资金额也都是唐新民挂他们的名义出资的，公司只有出纳，没有会计作帐”。也就是说，根据唐新民和立强公司法定代表人魏浩的陈述，可以认定，唐新民作为立强公司的实际控制人，出面处理立强公司相关事务，是合情合理的。第三，在一审法庭对唐新民的《调查笔录》中，唐新民陈述：“对于魏浩与他们结算所写的欠房款金额2045644元我予以认可”，也就是说，唐新民对于向杨某等人购买新溪花苑A2、A3栋房屋安置拆迁户的事实是认可的，对于立强公司法定代表人魏浩代为结算的案涉五套房屋及车库的总金额是认可的。唐新民上诉认为立强公司法定代表人魏浩在《A2、A3栋安置户资料》结算购房款的签字不能产生效力的意见与事实不符，本院不予采纳。最后，唐新民上诉认为，其是因为受到威胁而被迫出具的《欠条》，但其没有提交证据证明，本院不予采信。关于唐新民认为案外人杨某与立强公司合作开发案涉新溪花苑房产，双方未进行最终结算，本案各方当事人之间不存在任何债权债务的问题。本院认为，立强公司或唐新民如若认为案外人杨某尚欠其土地作价款，其可另行主张。本案是唐新民为安置拆迁户向案外人杨某等人购买案涉房屋，而尚欠购房款的纠纷，唐新民提出的土地款的问题与本案没有直接关联性，对其该抗辩，本院不予采纳。综上所述，唐新民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19754元，由上诉人唐新民负担。审 判 长  徐 军审 判 员  傅 忠审 判 员  彭 莉二〇一七年五月十六日代理书记员  甘美玉代理书记员  刘 琪