广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤03民终1008号上诉人（原审被告）：苏荣乐。委托诉讼代理人：彭晓楠，广东世纪华人律师事务所律师委托诉讼代理人：朱琳琳，广东世纪华人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：蔡招鹏。委托诉讼代理人：刘仁武，广东铭派律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭佳莉，广东铭派律师事务所律师。上诉人苏荣乐因与被上诉人蔡招鹏民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民一初字第2054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。苏荣乐上诉请求：1、撤销原审判决的第二项，改判苏荣乐无需支付蔡招鹏律师费人民币150，000.00元；2、扣减已支付的11万元利息；3、本案上诉费由蔡招鹏承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一审法院错误地适用《合同法》第一百一十三条将还未产生的律师费作为蔡招鹏的损失。首先，《合同法》第一百一十三条所规定的违约方应承担的赔偿损失指的是赔偿已经造成的损失，即赔偿损失是由违约行为，守约方已经存在财产损失，而违约行为与守约方的财产损失之间有因果关系三个要素缺一不可，违约方才予以赔偿。也就是守约方的损失是实实在在已经产生、已经存在。第一百一十三条规定赔偿损失“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定是为了限制赔偿损失范围的扩大，并非是对或有损失、即还未产生的损失、可能产生的损失进行赔偿的规定。一审法院对本条法律理解错误，错误地适用本条判决苏荣乐向蔡招鹏支付未产生的律师费。蔡招鹏即便与所聘用的律师事务所之间约定了律师费的支付金额，就目前而言也仅仅是一个约定，并未实现，并未实际支付给律师事务所，所以，就目前而言蔡招鹏的此项费用并未产生，也谈不上损失。2、苏荣乐向吴某支付的11万元系受蔡招鹏的指示，并作为利息。蔡招鹏答辩称，1、双方借款合同第七条中明确约定由败诉方承担律师费，该约定是双方真实意思表示，不违反法律的规定。2、蔡招鹏与律师所明确约定了律师费支付方式及金额，该约定也是双方的真实意思表示。双方已明确收费方式为风险代理，属于行业交易习惯中的一种，受法律保护。3、因涉案借贷关系设立了房产抵押，而抵押房产的现价值远远高于借款金额，蔡招鹏的权益必然能够得到实现，支付律师费也是必然发生的法律事实。4、根据交易习惯，律师所开具法律师费发票需要款项到账才能够开具，如果纯粹为了诉讼而开具发票反而有弄虚作假的嫌疑，且开具发票并非是否应支付律师费的唯一依据，是否应支付律师费的唯一依据只能是委托代理合同。5、如果由蔡招鹏实际支付律师费后再就律师费再次起诉必然导致诉累。6、一审法院对该笔11万元的性质已予明确的认定，且该项上诉请求已超过上诉期限，应当予以驳回。蔡招鹏向一审法院起诉请求：1、被告立即偿还原告借款150万元及支付利息（以150万元为基数，按照月利率2%自2013年10月10日起计至判决确定的付款之日止）；2、本案的律师费15万元由被告承担；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月10日，原、被告签订《借款合同》约定：被告向原告借款150万元，借款期限3个月，自2013年10月10日至2014年1月10日；原告于2013年10月10日以转账方式一次性转入被告指定的账户（苏荣乐，深圳XX银行的账号，62xxxx01），被告在2013年10月10日收到原告转账150万元，每月利息3万元；被告将位于深圳市龙岗区xx商铺（深房地字第××号）抵押给原告作为借款的抵押担保物；被告如到期无法偿还本金及利息，原告无需征求被告同意，可将该房出售或用其他方式处分；被告应于借款期限届满之日一次性全部偿还借款本金；被告如不按本合同约定期限还款，接受原告所在地的人民法院强制执行，并承担申请、实施执行过程中一切费用（包括律师诉讼费用等）。2013年10月10日，原、被告签订《房产抵押借款合同》约定：被告向原告借款150万元，被告将位于深圳市龙岗区XX商铺（深房地字第××号）作为借款抵押物给原告，原告于2013年10月10日以一次交付给被告指定账户（苏荣乐，深圳XX银行，62xxxx01）150万元，借款利率按中国人民银行公布的同期人民币贷款基标准利率的四倍计算；被告保证在2014年4月10日一次性还清借款及利息；被告未经原告同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式的分割；抵押期间如原告发现被告有违反本借款条款，原告将终止此协议并要求被告赔偿损失原告的一切经济损失；原、被告双方协商一致同意，被告于2014年4月10日还款，被告要求提前还款时将支付给原告一个月利息作为违约金，如果被告到期未还清全部借款，从2014年4月10日开始，每逾期1日，被告应向原告支付总额的5%的违约金；被告如不按本协议书约定还款时，愿意接受原告方所在地人民法院强制执行，并承担申请、实施过程中的一切费用（包括法院开庭、律师、诉讼费等）。同日，原、被告就位于深圳市龙岗区XX商铺（深房地字第××号）在国土部门办理了抵押登记。上述合同签订后，原告于2013年10月11日通过蔡某向被告转账98万元；2013年10月16日原告向被告转账49万元。原告主张预先按月利率2%扣除了一个月借款利率，实际支付借款147万元。被告主张其已支付原告借款利息19万元，提交《银行转账明细》证明，该明细显示8万元转至原告名下，11万元转至吴某名下。原告对转至其名下的8万元亦予确认，对转至吴某名下11万元不予确认。2016年2月15日，原告因与被告本案的民间借贷纠纷一案，委托广东正大元律师事务所代为诉讼，签订《委托代理合同》，约定律师费风险收费，按实现权利的10%收费，于实现权利当日支付。如权利分批实现的，则每实现一批应按前述比例支付该批律师费。一审法院认为：合法的民间借贷，受法律保护。本案争议的焦点：一、借款金额；二、借款利率；三、已支付利息及被告还应支付利息。焦点一、借款金额。庭审时，原告称预先按月利率2%扣除了第一个月利息3万元，实际向被告转账出借款147万元。被告认为借款本金应为147万元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，根据该规定，原审法院确认借款本金为147万元。焦点二、关于利息标准。原告主张月利率2%，被告主张按短期贷款利率的四倍计算。原、被告于2013年10月10日签订的《借款合同》约定每月利息3万元，期后又于同日签订《房产抵押借款合同》约定借款利率按中国人民银行公布的同期人民币贷款标准利率的四倍计算，原审法院认为，原、被告前后约定了不同的借款利率，但上述两份合同签订后，原告根据《借款合同》的约定预先扣除第一个月利息3万元，向被告支付出借款147万元，被告对此并未提出异议，据此，原审法院认为，原、被告双方以实际行为确认双方的借款利息每月3万元，即月利率2%（3万元÷150万元），因此对原告关于借款月利率2%的主张，原审法院予以确认。焦点三、已支付利息及被告还应支付利息。关于已支付利息，被告主张已支付利息19万元，其中向原告支付8万元，向吴某支付11万元，原告确认收到利息8万元。原审法院认为，由于被告未举证证明其向吴某支付的11万元系受原告的指示，支付本案的借款利息，根据“谁主张，谁举证”的原则，被告应承担举证不能的法律后果，故原审法院确认被告已支付原告借款利息为8万元。关于还应支付利息，由于原告2013年10月11日向被告支付出借款98万元，2013年10月16日向被告转款49万元，根据该转款时间及原审法院上述已确认的被告已支付利息，被告应支付原告利息：以98万元为基数自2013年10月12日起计至本判决确定的还款之日止；以49万元为基数自2013年10月17日起计至判决确定的还之日止；扣除已支付利息8万元。关于律师费。原、被告双方在《借款合同》及《房产抵押借款合同》均约定被告如未按期还款，应承担原告申请、实施过程中的一切费用（包含律师）。原审法院认为，因被告未如期偿还原告借款147万元及支付利息，原告委托律师事务所代为诉讼，约定律师费按实现债权的10%支付，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务应当赔偿损失，本案中因被告未按约定还款，原告委托律师代为诉讼，该费用亦是原告的损失，原、被告双方在《借款合同》、《房产抵押借款合同》均约定律师费的承担,该约定不违背法律、法规的强制性规定，按照合同自由,当事人意思自治的原则,原告主张被告承担律师费,合理合法。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定,损失赔偿额应在签订合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失,约定的15万元律师费未高于《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》民事案件按标的额收取律师费的标准,故原告主张被告支付律师代理费15万元，符合合同的约定及法律的规定，原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告苏荣乐于判决生效之日起十日内偿还原告蔡招鹏借款人民币147万元及支付利息（以98万元为基数自2013年10月12日起计至本判决确定的还款之日止；以49万元为基数自2013年10月17日起计至本判决确定的还款之日止；扣除已支付利息8万元）；二、被告苏荣乐于判决生效之日起十日内支付原告律师费用人民币15万元；三、驳回原告蔡招鹏的其他诉讼请求。如被告未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币25760元（原告已预交），由被告苏荣乐承担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，苏荣乐表示其没有证据证明向吴某支付的11万元系受蔡招鹏的指示作为利息，律师费用亦尚未缴纳。本院认为，本案系民间借贷案件，二审期间的争议焦点为：苏荣乐是否应向蔡招鹏支付律师费。虽然双方签订的《借款合同》及《房产抵押借款合同》中有由苏荣乐承担律师费的约定，蔡招鹏亦实际聘请了律师代为诉讼，并约定律师费按实现债权的10%支付，但本案尚在二审审理期间，蔡招鹏最终实现的债权数额尚未确定，蔡招鹏亦未实际支付律师代理费，故蔡招鹏的相关请求应待案件最终执行完毕后，再根据实际情况另行主张，原审对此予以判决不当，本院予以纠正。另，苏荣乐关于向吴某支付的11万元系受蔡招鹏的指示作为本案借款利息的主张没有任何证据证明，不能成立。综上所述,苏荣乐的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回；一审判决认定事实有不当之处，导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定,判决如下:一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民一初字第2054号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民一初字第2054号民事判决第二、三项；三、驳回被上诉人蔡招鹏其他诉讼请求。一审案件受理费25760元，由蔡招鹏负担760元，由苏荣乐负担25000元，二审案件受理费人民币3300元,由蔡招鹏负担3000元，由苏荣乐负担300元。本判决为终审判决。审判长 黎 康 养审判员 刘 向 军审判员 梁   媛二〇一七年五月十一日书记员 陈嘉(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。