北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终3370号上诉人（原审原告）：北京天龙弘历装饰装璜有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇北郎中村村委会东侧500米。法定代表人：潘丽新，总经理。委托诉讼代理人：赵丽欣，女，该公司商务经理。委托诉讼代理人：唐明汉，北京市现代律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长九路469号院3号楼。法定代表人：江五洲，董事长。委托诉讼代理人：于洪亮，北京市英政律师事务所律师。上诉人北京天龙弘历装饰装璜有限公司（以下简称天龙弘历公司）因与上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2015)东民初字第09448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天龙弘历公司上诉请求：同意原判第二项，撤销一审判决第一、三、四项，依法改判弘高建筑公司给付我公司材料费2049243.42元、损耗部分材料费379709.48元和违约金73800元。事实和理由：1.现场签证部分争议项为实际施工完成部分，应予支持；2.依据招标文件及双方所签合同中虽未明确超过5%的部分如何处理，但不论是从合同原意还是法律上理解，在我公司承担不超过5%损耗的情况下，超出部分显然应由弘高建筑公司负担；且在设计单位设计图出来后，我公司即将该损耗部分书面告知弘高建筑公司，故对于超出部分，该公司应提出解决方案，将该问题告知总包方，但该公司未提出解决方案，也未要求我公司停工，在此情况下，弘高建筑公司应承担超出部分的损耗，依据一审判决，我公司承担的损耗已将近15%，不公平，亦不符合双方之间的合同约定；3.违约金是双方之间的合同约定，与利息并不矛盾，应予支持。弘高建筑公司辩称，洽商变更必须经双方确认，现场签证部分系对方单方变更，未经我公司认可，且由于现场的特殊性无法进行勘察以确定争议签证所涉项目是否存在，故一审判决暂不予处理，并无不当；关于超过5%的损耗，双方合同约定损耗不超过5%，超出了就应该由天龙弘历公司负担，而非由我公司负担；关于违约金，双方未结算的原因是对结算书有争议，而非我公司不进行结算，在已支付利息的情况下，一审法院不支持其有关违约金的请求，没有问题。综上，不同意天龙弘历公司的上诉请求。弘高建筑公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判驳回天龙弘历公司要求我公司支付增加损耗部分材料费的诉讼请求。事实和理由：根据双方所签订的《树脂板供货合同》有关合同单价为固定综合单价的明确约定，此单价包括一切应由天龙弘历公司考虑的在供货过程中所产生的费用及风险费用，合同单价不做调整，故天龙弘历公司在供货过程中所产生的超过5%的损耗，不应由我公司承担。天龙弘历公司辩称，不同意对方所述，坚持我公司就该项费用的上诉意见。天龙弘历公司向一审法院起诉请求：要求弘高建筑公司支付1.材料款人民币2428952.9元；2.逾期支付材料款的利息，以2428952.9元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，支付自2010年10月29日至判决生效之日的利息；3.安装费人民币172191.5元；4.逾期支付安装费的利息，以172191.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，支付自2010年10月29日至判决生效之日的利息；5.违约金73800元。一审法院认定事实：2010年4月16日，天龙弘历公司、弘高建筑公司签订《树脂板供货合同》，约定双方就北京协和医院干部医疗保健基地工程树脂板材料采购事宜达成一致，合同为固定单价合同，合同单价为固定综合单价，此单价包括树脂板材料及配套龙骨、配件的采购、加工、运输、保险、卸车、检验检测费、现场测量费用和加工图深化设计费、考虑不超过5%的损耗，向弘高建筑公司提供17%的正规增值专用税发票、供货期间货车进市区所增加的费用、一切应由天龙弘历公司考虑的在供货中所产生的费用及风险费用，合同单价不做调整。结算原则为根据精装修施工图纸，按实际铺设面积进行结算，扣减天龙弘历公司各种违约、违规、不合格材料处罚后的价款作为双方最终结算价。结算中工程量解释顺序为a、根据精装修图纸结合现场完成的可视工程量为依据。b、经业主认可的变更洽商为唯一有效的洽商依据，弘高建筑公司项目部的洽商仅作为参考。c、如发生工程量增加或工程项目增加时，天龙弘历公司按照报价中承诺的结算方式进行最终结算，天龙弘历公司不以任何理由拒绝增加项和工程量的供应。付款方式为弘高建筑公司收到保函后，由业主向天龙弘历公司支付合同总价的10%。龙骨全部到现场支付合同总价的20%。完成供货上墙总量的60%后支付合同总价的20%货款。完成供货上墙总量的100%后支付到实际供货量的85%货款。完成全部供货，经业主、监理、弘高建筑公司验收合格后支付实际供货量的10%货款。保修期满后（保修期为2年）支付合同结算价的5%。根据报价单，病房楼楼地上八层至十二层8mm厚树脂板的单价为880元/平方米。弘高建筑公司延期支付合同款，承担每延期一日合同价万分之二的违约金，最高不超过合同价的2%。同日，天龙弘历公司、弘高建筑公司签订《树脂板供应安装合同》，双方就北京协和医院干部医疗保健基地病房楼八层至十二层精装修工程树脂板的配套安装事宜达成一致，安装单价为80元/平方米。合同单价为固定综合单价，按合同安装单价乘以实际可视面积结算，单价不作调整。天龙弘历公司应当在合同签订后3日内组织龙骨及安装工人进场安装。该安装质保期为2年，施工质量保修期为2年。付款方式为按工程进度付款，安装进场施工后，拨付进度款10%。付款期限届满前5日内，天龙弘历公司附对账结算凭据与弘高建筑公司对账，并填写付款申请表，弘高建筑公司于收到对账结算资料后15日内按公司程序及合同约定批复款项。弘高建筑公司延期支付合同款，承担每延期一日合同价万分之二的违约金，最高不超过合同价的2%。同日，天龙弘历公司、弘高建筑公司还签订《树脂板供货合同补充协议书》，双方就北京协和医院干部医疗保健基地病房楼八层至十二层精装修工程室内装修树脂板采购事宜签订如下补充协议，天龙弘历公司在双方签订的采购原合同约定的单价基础上向弘高建筑公司优惠20%，优惠后的价格作为双方结算的价格依据。2010年5月16日，双方签订《树脂板供应补充协议》，约定弘高建筑公司向天龙弘历公司订购弯弧板，单价为580元/米，质量要求同主合同，辅料由天龙弘历公司提供，不考虑损耗。结算方式为合同签订后，一周内预付合同总价的30%，货到施工现场付到合同总价的80%，施工完毕验收合格付到合同总价的95%，5%作为质保金，质保期满结清。让利方式和《树脂板供货合同补充协议》一致。上述合同签订后，天龙弘历公司开始履行合同约定的供货及安装义务。履行过程中，天龙弘历公司于2010年5月16日向弘高建筑公司发出《工作联系单》，主要内容为按照图纸及设计院要求，树脂板排板必须完全均分，然而这样的排板方式对天龙弘历公司板材损耗相当大，经天龙弘历公司核算，这种均分的排板方式的损耗率保守估计在22.3%。相关合同及招标文件中均明确写明“考虑不超过5%的损耗”，因此，如此高的损耗天龙弘历公司无法承担。弘高建筑公司相关人员在上述《工作联系单》上签字。2010年10月22日，建筑装修部分进行验收，验收结论为合格。同月28日，单位工程质量进行竣工验收，验收结论为合格。现弘高建筑公司共向天龙弘历公司支付款项人民币1682916.4元，经天龙弘历公司核算，其中支付材料款部分为1504796.4元，支付安装费部分为178120元。诉讼中，应天龙弘历公司申请，经北京市高级人民法院摇号选取，法院委托北京建基业工程管理有限公司对树脂板损耗率及增项部分工程量进行鉴定。鉴定报告中载明，按程序鉴定机构通知双方当事人勘验现场，双方之前就沟通试图去本案现场复核，但由于本案涉案现场的特殊性，一直无法进入已使用中的本案现场。为推进鉴定工作，根据本案委托内容特点，2016年8月3日，鉴定机构组织天龙弘历公司、弘高建筑公司参加问询会，确定了依据图纸进行鉴定的原则。问询会上，天龙弘历公司、弘高建筑公司认可合同内树脂板工程量为4177.19平方米，合同内阳角（弯弧板）871.44米。弘高建筑公司认可拆改树脂板龙骨、开孔、拆除树脂板、换树脂板、强弱电开孔等合同中未涉及的现场签证合计金额4981.90元。其他现场变更签证等文件由于签字不全，弘高建筑公司一律不予认可。鉴定范围为1、实铺树脂板工程量；2、合同内树脂板的工程量及施工过程中的损耗率，合同内阳角的工程量；3、现场签证、洽商工程量。其中实铺树脂板工程量系依照平面图及排版图进行鉴定，经计算为3985.5平方米。树脂板的损耗率，依据排版图及各层平面图计算实铺工程量，再依据本案所使用树脂板规格计算所需树脂板的实际供货数量，用实铺工程量除以供货量得出出材率，用（1-出材率）*100%得出损耗率。通过计算本案的损耗率为24.12%，合同中约定损耗率5%，超出合同约定的损耗率为19.12%。单价部分，合同内项目参考天龙弘历公司、弘高建筑公司签订的合同，双方认可的合同外现场签证项目依据双方认可的金额进行鉴定。弘高建筑公司不认可的现场签证项目，按照相关定额计算。综上，鉴定结论为合同内树脂板（供货）总价2805792.00元（工程量3985.50平方米，单价704元），合同内阳角总价404301.76元（工程量871.34米，单价464元），合同内树脂板及阳角（安装）总价329993.15元（工程量4124.91平方米，单价80元）。树脂板实际供货4989.79平方米，树脂板供货（超出合同约定损耗5%以外的树脂板供货量）总价379709.48元（工程量805.01平方米，单价471.68元）。无争议现场签证洽商金额为4981.9元。有争议现场签证洽商金额为208949.9元，包括项目为8-12层走廊树脂板下方灯带增加龙骨22080.94元、用树脂板制作管井门的五金及制作费88334.3元、增加病房门口洗手液暗盒5946.35元，增加灯带（标准层南侧）11784.12元，走廊打混凝土垫层58238.89元，洗手盆加固22565.3元。上述鉴定结论作出后，天龙弘历公司除认为有争议现场签证、洽商费用中相关取费低于实际支出外，对鉴定结论不持异议。弘高建筑公司对鉴定结论亦不持异议。依据上述鉴定结论，天龙弘历公司明确其诉讼请求计算方式为：要求弘高建筑公司支付的材料费为合同内未付材料费1840293.52元+损耗379709.48元+现场签证部分208949.9元（争议部分）。要求支付的安装费为合同内尚欠安装费167209.6元+现场签证4981.9元（无争议部分）。弘高建筑公司对天龙弘历公司上述计算方式不予认可，其提出虽然双方曾确认实际工程量，但天龙弘历公司系按照鉴定结论计算的损耗，工程量亦应按照鉴定结论确定。关于损耗部分，合同中未约定超过5%的损耗由弘高建筑公司承担，而弘高建筑公司虽然收到天龙弘历公司发送的《工作联系单》，但弘高建筑公司并未承诺承担超出部分的损耗。而关于现场签证部分，弘高建筑公司仅认可签字齐全部分，其余部分弘高建筑公司均不予认可。天龙弘历公司则表示招标文件及合同中均明确写明固定单价包括不超过5%的损耗，超出部分不应由供货方承担，而在招投标时，天龙弘历公司尚未取得设计施工图。在取得设计施工图后，经过计算发现损耗已超出5%，故天龙弘历公司立即向弘高建筑公司发送了《工作联系单》。弘高建筑公司对天龙弘历公司提出上述意见不予认可，并表示弘高建筑公司从未承诺承担超出部分的损耗。就现场签证部分，天龙弘历公司提供了洽商记录等证据，其中双方争议部分的相关资料上相关签字并不齐全，弘高建筑公司对相关证据不予认可。庭审中，法院曾向天龙弘历公司释明，本案双方共签订四份合同，涉及不同法律关系。就此问题，天龙弘历公司表示上述合同一同结算，无法分割开，故坚持其诉讼请求。一审法院认为，依法订立的合同受法律保护。本案中，根据已查明的事实，双方签订的《树脂板供货合同》、《树脂板供应安装合同》、《树脂板供货合同补充协议书》、《树脂板供应补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格遵守。现天龙弘历公司已完成供货及安装，双方就款项结算问题产生争议。就相关问题，法院将予以分别论述。关于本案涉及法律关系问题，根据双方签订相关合同的内容，弘高建筑公司系委托天龙弘历公司对北京协和医院干部医疗保健基地病房楼8层至12层精装修工程中的树脂板等材料进行配套安装，为此，双方签订了安装及供货合同，安装及供货行为系同时进行且同时结算，为方便诉讼，法院予以一并处理。关于工程量确认问题，根据庭审笔录及鉴定报告中说明部分，双方对于合同内树脂板、阳角的工程量已进行过确认。同时，弘高建筑公司对于合同内未支付的安装费金额亦予以认可。而鉴定结论中载明的工程量系鉴定机构依据平面图及排版图计算得出。由于涉案现场的特殊性，无法进入现场进行勘察。在此情况下，工程量应当依照双方共同确认的数值计算。弘高建筑公司的相关意见，法院不予采纳。关于超出5%损耗部分，根据招标文件以及双方订立的合同，合同中载明的固定单价系在考虑不超过5%的损耗前提下所确定。在实际施工时，设计要求造成损耗增加。为此，天龙弘历公司曾向弘高建筑公司发送《工作联系单》，将相关情况告知弘高建筑公司。弘高建筑公司在得知相关情况后，双方并未就增加的损耗如何解决一事进行磋商。在此情况下，天龙弘历公司要求弘高建筑公司全额承担增加的损耗，并无相关合同及法律依据。但应指出的是，天龙弘历公司已将损耗增加自己无力全额负担一事告知弘高建筑公司，而弘高建筑公司并未就此要求天龙弘历公司暂停施工或提出其他解决方案。据此，根据公平原则，法院确定增加的损耗由双方共同承担。关于双方存在争议的现场签证部分，天龙弘历公司主张在实际安装时存在部分增加的工程项目，但天龙弘历公司提供的相关证据中并无相关人员的签字确认。而由于涉案现场的特殊性，无法进入现场进行勘察已确定是否存在增加项目，故法院现无法确定天龙弘历公司所主张的工程项目是否产生。在此情况下，由于双方对该部分现场签证项目存在争议，且现场暂时无法进行勘验，故本案中对天龙弘历公司的该部分诉讼请求暂不予处理，天龙弘历公司可待相关条件成就后再行主张。综上，天龙弘历公司要求弘高建筑公司支付合同内树脂板、阳角、安装费剩余款项，以及双方无争议的现场签证部分工程款的诉讼请求，理由正当，法院予以支持。关于天龙弘历公司要求弘高建筑公司支付的利息的诉讼请求，根据相关验收文件，2010年10月28日涉诉工程已竣工验收，质保期开始计算。根据合同约定，树脂板、阳角的材料费应支付至95%，安装费的付款方式亦为按照工程进度付款。在此情况下，天龙弘历公司要求弘高建筑公司支付相应款项的利息，理由正当，其主张的利息标准亦无不妥，法院予以支持。但应指出的是，5%质保金应于质保期满后支付，天龙弘历公司部分利息计算有误，法院将予以调整。同时，关于增加的损耗部分，该费用系本案中认定由天龙弘历公司、弘高建筑公司共担，故天龙弘历公司要求弘高建筑公司支付该部分款项的利息，显系不妥，天龙弘历公司的该部分诉讼请求，法院不予支持。关于天龙弘历公司要求弘高建筑公司支付违约金的诉讼请求，因法院已支持天龙弘历公司要求弘高建筑公司支付利息的诉讼请求，且工程确存在部分双方存在争议的现场签证部分以及超过的损耗部分，故天龙弘历公司的该项诉讼请求，法院不予支持。判决：一、北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内给付北京天龙弘历装饰装璜有限公司合同内材料费人民币一百八十四万零二百九十三元五角二分，并按照中国人民银行同期贷款利率标准给付利息至本判决生效之日（其中一百六十七万三千零三十九元的利息从二○一○年十月二十九日计算，剩余款项利息从二○一二年十月二十九日计算）；二、北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内给付北京天龙弘历装饰装璜有限公司合同内安装费人民币十六万七千二百零九元六角、无争议现场签证款项四千九百八十一元九角，并按照中国人民银行同期贷款利率标准给付利息至本判决生效之日（其中十五万四千六百七十六元的利息从二○一○年十月二十九日计算，剩余款项利息从二○一二年十月二十九日计算）；三、北京弘高建筑装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内给付北京天龙弘历装饰装璜有限公司增加损耗部分材料费人民币十八万九千八百五十四元七角四分；四、驳回北京天龙弘历装饰装璜有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，天龙弘历公司就存在争议的现场签证、洽商费用部分提供照片，欲证明该部分工程项目确实存在。弘高建筑公司认为因无法进入现场，无法核对，对上述证据的真实性不予认可，且认为不属于新证据。一审法院认定的事实，双方均未提出异议，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点有三：一是双方存在争议的现场签证部分一审法院在本案中暂不处理，是否恰当；二是关于超出5%的损耗部分，双方应如何负担；三是违约金应否支持。关于焦点问题一，根据合同中有关结算中工程量解释顺序的约定，工程量的确定与现场完成的可视工程量、经业主认可的变更洽商等相关。就天龙弘历公司主张的该部分增项，其提供的洽商变更单上无相关人员的签字确认，且由于涉案现场的特殊性，无法进入现场进行勘察以进行确定，且依据现有证据亦不足以反映工程量情况，在此情况下，一审法院对天龙弘历公司的该项诉请暂不予处理，并无不当，天龙弘历公司可待相关条件成就后再行主张。关于焦点问题二，根据招标文件和合同约定，合同为固定单价合同，合同单价为固定综合单价，该单价考虑不超过5%的损耗，合同单价不做调整。故天龙弘历公司要求弘高建筑公司承担全部超出部分的损耗，缺乏合同及法律依据。但是，天龙弘历公司在发现损耗增加时（估计22.3%）曾向弘高建筑公司发送《工作联系单》，将相关情况告知该公司并明确提出该损耗其公司无法承担，但弘高建筑公司签收后并未给予明确回复拒绝，或就此要求天龙弘历公司暂停施工，亦或提出其他解决方案，现经鉴定损耗率为24.12%，远超合同约定，一审法院根据公平原则，确定增加的损耗由双方共同负担，并无不当，本院予以确认。关于焦点问题三，一审法院对违约金不予支持的理由，本院予以认可，天龙弘历公司有关上诉理由，本院不予采信。综上所述，天龙弘历公司、弘高建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10425元，由北京天龙弘历装饰装璜有限公司负担7437元（已交纳），由北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担2988元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王艳芳审 判 员  顾国增代理审判员  王继玉二〇一七年五月二十五日书 记 员  李 丽