广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终1372号上诉人（原审原告）：王飞亚，男，1975年4月29日出生，汉族，住河南省太康县。被上诉人（原审被告）：中山市中澳物业管理有限公司，住广东省中山市坦洲镇界狮南路**综合楼****。法定代表人：冯志春,该公司董事长。委托诉讼代理人：郑新佳，广东千里行律师事务所律师。上诉人王飞亚因与被上诉人中山市中澳物业管理有限公司（以下简称中澳公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2016）粤2071民初12270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。王飞亚上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其一审诉求。事实与理由：1.一审法院未查明王飞亚加班工资的计算基数。王飞亚每月休息4天，每天工作8小时，试用期基本工资为2100元/月，之后不断增加至2400元/月、2600元/月；2015年2月至3月，王飞亚每天工作时间变为12小时，基本工资上调为2660元。因此，王飞亚2015年3月及之前的加班工资应以上述基本工资为计算基数。2015年4月起，经双方协商确定，加班工资的计算基数为综合工资的70%，综合工资的月计薪日数为26天/月。劳动合同中的正常工作时间工资1100元/月、1310元/月不是双方协商一致的数额，也不是实际计算加班工资的计算基数。一审法院以最低工资标准计算王飞亚加班工资适用法律错误，与事实不符；2.中澳公司并未从入职即为王飞亚参加社保，而是从2013年3月份起参加社保。同时，中澳公司依法代扣了2013年4月、5月王飞亚应缴纳的社保费用，但未依法缴纳，王飞亚发现后多次要求中澳公司更正。未依法为王飞亚参加社保造成王飞亚社保损失的责任完全在于中澳公司；3.中澳公司应承担未依法与王飞亚签订劳动合同的责任。且未签订劳动合同的另一倍工资及代扣的2013年4月、5月社保费属劳动报酬，不受一年诉讼时效的限制，中澳公司应予支付；4.2015年4月至2016年1月，中澳公司存在拖欠工资的事实。双方劳动合同约定每月10日为发薪日，但中澳公司单方拖延至15日，中澳公司应承担法律责任。《签订劳动合同通知书》是伪造的，中澳公司未提供王飞亚的入职证明、考勤记录及工资表，应承担相应的法律责任；5.中澳公司法定代表人没有在劳动合同上签字，劳动合同没有生效且没有执行。同时，王飞亚持有的2014年签订的劳动合同最后没有变更内容；6.一审法院处理克扣工资25%的经济补偿金适用法律错误；对签订无固定期限劳动合同法律并未规定一个月的协商期，一审法院却适用一个月的协商期，属适用法律错误；一审法院未支持王飞亚诉请的解除劳动关系经济补偿金错误。中澳公司辩称，1.中澳公司已足额支付王飞亚劳动报酬，无需再另行支付加班工资；2.因王飞亚个人原因，双方未能依法签订无固定期限劳动合同，过错在于王飞亚，中澳公司无需向王飞亚支付未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资；3.未依法缴纳社保造成的损失赔偿金问题，因未造成直接损失，应维持一审判决的认定；4.关于解除劳动合同经济补偿金问题，合同到期后，中澳公司已发出劳动合同续签通知书，但王飞亚没有与公司继续签订劳动合同，过错在于王飞亚。王飞亚向一审法院起诉请求中澳公司支付其：1.克扣其在职期间所有的加班工资和经济补偿金67771.36元；2.未依法签订劳动合同的双倍工资差额3379.36元；3.未依法缴纳社保造成的损失赔偿金26331.06元；4.解除劳动关系经济补偿金17893.16元；5.未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额8849.65元。中澳公司向一审法院起诉请求无需支付王飞亚：1.2012年11月至2013年2月、2013年5月至2015年8月期间休息日加班工资差额27186.66元；2.2016年2月1日至29日未签订劳动合同的另一倍工资4737.24元。一审法院查明事实：王飞亚于2012年11月10日入职中澳公司，任职保安员，与中澳公司签订了合同。2016年2月29日，双方解除劳动关系。离职后，王飞亚向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中澳公司支付：2012年11月10日至2015年8月31日期间休息日加班工资54217.09元及克扣工资25%的经济补偿金13554.21元；2012年12月9日至2013年1月9日期间未依法签订劳动合同应加付一倍工资3379.31元；2012年11月至2013年2月及2013年4月、5月代扣社会保险工资但未缴纳，应支付未依法缴纳社保造成损失的赔偿金26331.06元；未依法参保、未按劳动合同约定及时足额支付工资导致解除劳动关系经济补偿金17893.16元；2016年1月1日至2016年2月29日未依法签订无固定期限劳动合同应加付的一倍工资8849.65元。2016年6月2日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2016]886号仲裁裁决，裁定：中澳公司在本裁决书生效后即支付2012年11月至2013年2月、2013年5月至2015年8月期间休息日加班工资差额共27186.66元；2016年2月1日至29日未签订劳动合同的一倍工资4737.24元。驳回王飞亚其余的仲裁请求。王飞亚与中澳公司对仲裁查明的事实均无异议，但均不服仲裁裁决，向一审法院起诉，提出上述一审诉求。王飞亚与中澳公司于2013年1月9日签订劳动合同，约定计时工资，每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天，王飞亚月正常工作时间工资定为1100元且不低于中山市最低工资标准，从2013年1月1日起至2013年12月31日止。双方于2014年1月1日签订的劳动合同，约定王飞亚月正常工作时间工资定为1310元，其他不变，从2014年1月1日起至2015年12月31日止。劳动合同变更书载明：工资构成分为月正常出勤工资+岗位工资+休息日加班工资+平常加班工资+绩效奖金+奖金，王飞亚的月正常出勤工资为1510元。2012年11月9日，中澳公司向王飞亚作出签订劳动合同通知书，通知王飞亚自2012年11月10日（即用工之日）起一个月内，于2012年12月9日前与本单位订立书面劳动合同。否则，本单位将依法与你终止劳动关系，并不给予经济补偿。签收人栏处有王飞亚签名和捺印，签收时间为2012年11月9日。2016年1月31日中澳公司作出劳动合同续签通知书，载明：王飞亚与中澳公司所签订的劳动合同将于2016年1月1日续签。当日，王飞亚收到劳动合同续签通知书，并作出劳动合同续签通知书复函，载明：本人同意与公司续签劳动合同，但是必须删除第四（四）、五（一）、十五三个条款，要求删除的条款不是合理条款，本人不能接受，如能达成协议，随时通知本人签订劳动合同。2016年2月4日，王飞亚向中澳公司邮寄辞工书，内容有：本人因公司长期未按劳动合同约定及时足额支付工资、未依法为本人缴纳社会保险费及其他公司方面的原因，决定与公司至2016年2月29日解除劳动关系，实际工作到2016年2月9日，2016年2月10日至2月29日为本人应休的带薪年休假天数16天和2月份的4天休息日。2016年2月29日，中澳公司向王飞亚出具解除劳动合同通知书，内容有：王飞亚，鉴于你于2016年2月4日向公司提出解除此前公司与你订立的劳动合同（合同期限2014年1月1日至2015年12月31日），公司予以同意，你的劳动合同于2016年2月29日解除，请按照公司离职规定办理离职手续。王飞亚已签名签收。2012年11月工资条载明：基本工资为2100元，出勤天数19天。2012年12月工资条载明：基本工资为2100元，出勤天数27天。2013年1月工资条载明：基本工资2400元，出勤天数27天。2013年2月工资条载明：基本工资2400元，出勤天数24天。2013年5月至2014年5月的工资条均载明：基本工资2600元，出勤天数26（27）天，其中2014年2月出勤天数24天。2014年7月工资条载明：基本工资2600元，满勤天数为17天，缺勤天数10天，扣缺勤工资1195元。2014年8月至2015年1月工资条载明：基本工资2600元。2015年2月至3月工资条载明：月基本工资2660元。2015年7月至8月工资条载明：月基本工资1510元，岗位补贴1825元。2015年9月至2016年2月工资条载明：月基本工资1510元，固定加班工资2090元，税后应发工资4737.24元。参保证明载明：中澳公司自2013年3月至2015年12月为王飞亚购买社会保险。王飞亚提交的工资条中显示中澳公司从2013年5月开始扣取社保个人缴款部分。2015年2月1日，中澳公司作出关于安管部调整12小时制的通知，内容有：对安全事务部由原来的8小时制更改为12小时制的调整方案，实施时间为2015年2月3日起。2015年5月6日，中澳公司作出关于工资计发标准的通知，内容有：由2015年4月起，综合工资=月正常出勤工资+岗位工资+休息日加班工资+其它。加班费计算基数：综合工资2000元以上的按70%发放，2000元（含）以下按100%发放，即综合工资×70%÷按岗位月出勤数÷8×加班时数×倍数。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩陈述及庭审查明事实，双方争议的焦点为：中澳公司是否足额支付了加班工资。根据王飞亚提供的工资条，其2012年11月至12月的基本工资为2100元，2013年1月至2月的基本工资为2400元，2013年5月至2014年5月与2014年7月至2015年1月的基本工资为2600元，工作时间是每月的实际出勤天数27天，即其每月满勤工作，工资为前述规定的数额。结合王飞亚与中澳公司签订的合同，约定王飞亚每天工作8小时，一审法院核算王飞亚2012年11月至12月、2013年1月至2月、2013年5月至2014年5月与2014年7月至2015年1月正常工作时间工资分别为65.12元/天、74.42元/天、80.62元/天{2100元/月、2400元/月、2600元/月÷[（27天/月-21.75天）×200%+21.75天]÷8小时×8小时}。该工资高于当时中山市最低工资标准，一审法院认定中澳公司已经足额支付王飞亚2011年11月至2015年1月休息日加班工资。因中澳公司于2015年2月起安管部工作时间由8小时制更改为12小时制，即王飞亚从2015年2月1日至2015年8月31日期间每天工作12小时。王飞亚2015年2月至3月正常工作时间工资为123.72元/天{2660元/月÷[（27天/月-21.75天）×200%+21.75天]÷8小时×12小时}，该工资高于当时中山市最低工资标准，一审法院认定中澳公司已经足额支付2015年2月至3月休息日加班工资。2015年4月的基本工资为1310元，2015年5月至8月的基本工资为1510元，该工资均高于当时中山市最低工资标准。王飞亚主张中澳公司支付2012年11月10日至2015年8月31日期间休息日加班工资，但其没有提交证据证明2013年3月、4月工资支付情况，对王飞亚关于上述两月的休息日加班工资的主张，一审法院不予支持。另经一审法院核算，中澳公司已经足额支付王飞亚2012年11月10日至2015年8月31日期间休息日加班工资，故一审法院不予支持。关于未签订劳动合同的一倍工资请求。王飞亚主张2012年12月9日至2013年1月9日期间未签订劳动合同的一倍工资的请求已过诉讼时效，一审法院不予支持。王飞亚与中澳公司已签订两次劳动合同，中澳公司依法向王飞亚续签无固定期限劳动合同，但因双方对合同内容未能达成一致意见，未签订，随后收到王飞亚的离职申请。中澳公司在双方未能签订无固定期限劳动合同情况下继续任用王飞亚，根据公平合理原则，2016年1月1日至1月31日为双方享有的协调期，中澳公司无须支付王飞亚该期间未签订劳动合同的一倍工资。但2016年2月1日起，因双方未能签订无固定期限劳动合同，中澳公司未及时与王飞亚终止劳动关系。根据王飞亚2016年2月的应发工资数额，中澳公司应依法支付王飞亚2016年2月1日至29日未签订劳动合同的一倍工资4737.24元。关于克扣工资25%经济补偿金的请求。因王飞亚未能举证证明中澳公司存在经劳动行政部门责令支付拖欠的工资而逾期未支付的情形，故王飞亚主张拖欠工资的赔偿金，证据不足，一审法院不予支持。关于未依法缴纳社会保险造成的损失赔偿请求。王飞亚主张中澳公司扣取其社保个人缴纳部分而未为其足额购买社保。参保证明显示中澳公司自2013年3月至2015年12月为王飞亚购买社会保险，王飞亚提交的工资条中显示中澳公司从2013年5月开始扣取社保个人缴款部分，且王飞亚没有提供2013年3月、4月的工资条，故一审法院采信中澳公司已在2013年3月开始为王飞亚购买社会保险并扣取社保个人缴纳部分。另王飞亚未能提交证据予以证明其主张未参加社会保险造成的损失，一审法院不予认定。关于经济补偿金的请求。王飞亚于2016年2月4日向中澳公司邮寄辞工书，以中澳公司未按劳动合同约定及时足额支付工资、未依法为本人缴纳社会保险费及其他公司方面的原因，决定与公司至2016年2月29日解除劳动关系。但中澳公司已为王飞亚参加社会保险及足额支付工资。双方关于参保基数及工资计算认定不一致，工资条反映中澳公司一直按照一致的工资计算方法计付王飞亚的工资，该标准高于双方签订的劳动合同约定的正常工作时间工资，未能显示中澳公司存在主观恶意。故一审法院认定是王飞亚主动解除与中澳公司的劳动关系，中澳公司依法无须支付王飞亚解除劳动合同的经济补偿金。综上，王飞亚主张中澳公司支付2016年2月1日至29日未签订劳动合同的一倍工资4737.24元，证据充分，一审法院予以支持。王飞亚的其他诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。中澳公司主张无须支付王飞亚2012年11月至2013年2月、2013年5月至2015年8月期间休息日加班工资差额27186.66元的反诉请求，证据充分，一审法院予以支持；对其其他反诉请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第八十二条规定，判决：一、中澳公司于判决生效之日起七日内向王飞亚支付2016年2月1日至29日未签订劳动合同的一倍工资4737.24元；二、中澳公司无须支付王飞亚2012年11月至2013年2月、2013年5月至2015年8月期间休息日加班工资差额27186.66元；三、驳回王飞亚的其他诉讼请求；四、驳回中澳公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由王飞亚负担5元，中澳公司负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，除“2015年9月至2016年2月工资条载明月基本工资1510元，固定加班工资2090元，税后应发工资4737.24元；参保证明载明中澳公司自2013年3月至2015年12月为王飞亚购买社会保险。王飞亚提交的工资条中显示中澳公司从2013年5月开始扣取社保个人缴款部分”外，一审法院查明的其它事实属实，本院予以确认。另查明，双方签订的两份劳动合同均约定：“乙方（王飞亚）每月实领工资高出劳动合同约定的工资的部分是甲方（中澳公司）因生产、经营（工作）需要安排乙方加班或延长工作时间的情况下乙方的劳动报酬，乙方签领即认可该报酬。”王飞亚每月休息四天，2015年2月之前每天工作8小时，2015年2月及之后每天工作12小时。王飞亚明确其诉请的加班工资为休息日加班工资。王飞亚主张工资条中的基本工资为其正常工作时间工资，中澳公司未支付其每月休息日加班工资；中澳公司则主张王飞亚的正常工作时间工资为劳动合同约定的正常工作时间工资，中澳公司已足额支付王飞亚每月休息日加班工资。王飞亚2013年3月、4月基本工资为2400元，2014年6月基本工资为2600元；2015年4月基本工资1310元，税前应发工资4119.39元；2015年5月基本工资1510元，税前应发工资4119.39元；2015年6月基本工资1510元，税前应发工资4274.03元；2015年7月基本工资1510元，税前应发工资3957.58元；2015年8月基本工资1510元，税前应发工资3957.58元；2015年9月基本工资1510元，税前应发工资4494.37元；2015年10月基本工资1510元，税前应发工资4923.81元；2015年11月基本工资1510元，税前应发工资3802.94元；2015年12月基本工资1510元，税前应发工资3720.47元；2016年1月基本工资1510元，税前应发工资4125.01元；2016年2月基本工资1510元，税前应发工资4769.17元，税后应发工资4737.24元。其中，2015年6月至2015年10月的应发工资中包含高温津贴150元/月。中澳公司于2013年3月、2013年6月至2015年12月为王飞亚参加社会保险。2013年4月、5月，中澳公司在王飞亚的应发工资中分别代扣社保个人缴款部分129.25元、129.25元，但未依法为王飞亚参加社保。王飞亚以中澳公司2012年11月至2013年2月、2013年4月至5月未为其参加社保以及已参加社保的缴费基数低于其工资标准为由，诉请中澳公司赔偿其损失26331.06元（4388.51元/月×6个月）。中澳公司亦不服一审判决，向本院提起上诉。本院审理期间，中澳公司向本院申请撤回上诉，本院已另行制作(2017)粤20民终1372号民事裁定书准予中澳公司撤回上诉。本院认为，结合王飞亚的上诉意见及中澳公司的答辩意见，围绕本案二审争议焦点，分析如下：一、关于中澳公司是否需向王飞亚支付休息日加班工资及25%的经济补偿金问题。王飞亚、中澳公司已在劳动合同上签名盖章，劳动合同中关于劳动报酬的约定系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。劳动合同约定，王飞亚的正常工作时间工资标准为相应的中山市最低工资标准1100元/月、1310元/月及1510/月，王飞亚主张其2015年4月之前的正常工作时间工资为工资条中的基本工资，没有事实依据，本院不予采信。王飞亚每月休息4天，2015年2月之前每天工作8小时，2015年2月、3月每天工作12小时，而王飞亚2015年4月之前的基本工资远高于劳动合同约定的正常工作时间工资，根据劳动合同中关于每月实领工资高出劳动合同约定的工资的部分是中澳公司支付的加班工资的约定，高出部分即为王飞亚的加班工资，故本院认定王飞亚2015年4月之前的基本工资包含了其每月4天的休息日加班工资。且经核算，王飞亚2015年4月之前每月收取的基本工资均高于劳动合同约定的正常工作时间工资与按此标准为基数计算出的休息日加班工资之和，故中澳公司已足额支付王飞亚2015年4月之前的休息日的加班工资。自2015年4月起，王飞亚的基本工资与劳动合同约定的正常工作时间工资一致，结合王飞亚每月休息4天，每天工作12小时的出勤时间，经核算，2015年4月至2016年2月期间王飞亚每月已收取的工资亦高于其正常工作时间工资与加班工资之和，故中澳公司已足额支付王飞亚该期间的所有劳动报酬。因此，中澳公司无需再支付王飞亚在职期间休息日加班工资。同时，王飞亚诉请中澳公司支付拖欠工资25%的经济补偿金，没有事实依据，本院不予支持。二、关于王飞亚诉请的未依法缴纳社保造成的损失赔偿金问题。王飞亚主张中澳公司未依法为其参加社保造成其损失，但未能举证证明其存在的具体损失，应由王飞亚承担举证不能的不利后果，故本院对其诉请的损失赔偿不予支持。三、关于王飞亚诉请的解除劳动关系经济补偿金问题。王飞亚以中澳公司未按劳动合同约定及时足额支付工资、未依法缴纳社保及其他公司方面的原因为由提出解除劳动关系，但根据以上分析，中澳公司已及时足额支付了王飞亚工资，并已为王亚飞参加社会保险，至于个别月份未参加社保以及参保基数问题，王飞亚在当时并未对此提出异议，不能作为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同并获经济补偿的依据。因此，中澳公司依法无须向王飞亚支付解除劳动合同经济补偿金。另，对王飞亚诉请的未签订固定期限劳动合同及无固定期限劳动合同的另一倍工资，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，王飞亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王飞亚负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 莉审 判 员  梁艳凤代理审判员  卢俊辉二〇一七年五月二十五日书 记 员  冼子君