江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2288号上诉人（原审原告）：罗国亮，男，1966年3月30日生，汉族，住涟水县。委托诉讼代理人：岁红俊，江苏尚淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：李怀智，江苏尚淮律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：涟水县神洲房地产开发有限公司，住所地涟水县涟城镇涟徐路南侧（梨园小区一排十号）。法定代表人：刘勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵燕，江苏楚平鸣律师事务所律师。上诉人罗国亮因与被上诉人涟水县神洲房地产开发有限公司（以下简称神洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2015）涟民初字第01709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗国亮上诉请求：撤销一审判决，改判神洲公司支付工程款236150元、退还保证金12万元，并由其承担诉讼费用。事实和理由：梅园小区11号、12号楼钢材款中的1955300元系罗国亮支付（包含在罗国亮认可收到的工程款2896300元中），非神洲公司支付。如果认定1955300元为神洲公司支付，则罗国亮收到11号、12号楼的工程款仅为941000元。罗国亮认可收到11号、12号楼工程款2896300元的前提是钢材款中的1955300元为罗国亮所支付。神洲公司应当对其支付工程款的情况承担举证责任。神洲公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗国亮向一审法院起诉请求：判令神洲公司支付工程款236150元、退还保证金12万元。一审法院认定事实：被告神洲公司通过出让的方式取得座落在涟水县涟城镇圣特路南侧国有土地使用权，用以建设梅园小区。原告罗国亮承建梅园小区10号、11号、12号楼，原、被告双方没有签订书面的建设工程施工合同。2009年2月28日，原告罗国亮支付梅园小区11号、12号楼工程保证金60万元给被告神洲公司，被告神洲公司出具60万元收据给原告罗国亮。2009年9月，开工建设梅园小区11号、12号楼，建筑规模为13966.1平方米，建筑价格为1100万元。11号、12号楼的一至四层（含四层）由原告罗国亮组织施工并购买建筑材料和支付工人工资，四层以上的工人工资及材料款在原告罗国亮签字确认后，由被告神洲公司直接给付。2011年9月，原、被告因工程款结算问题发生纠纷。2012年3月20日、26日、27日，原、被告双方在涟水县信访局的主持下，对双方的投入和支出进行了进一步结算，双方签字确认没有异议的款项为被告应付给原告1933942元。对于垫付工程款双方约定为有账算账。后又经结算，原告罗国亮在承建期间还垫付建筑材料和支付工人工资898150元。被告神洲公司已支付原告罗国亮11号、12号楼工程款及保证金共计2896300元。另查明，被告神洲公司尚欠原告罗国亮承建的梅园小区10号楼工程款7.9万元，被告神洲公司收取原告罗国亮梅园小区10号楼保证金12万元，被告神洲公司以本公司名义将该保证金交至涟水县住房和城乡建设局质监站。还查明，梅园小区11号、12号楼钢材款1955300元为被告神洲公司所支付。对贷款利息、利润、架子延期租金双方在结算时意见不一，本案中，原告未要求处理。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，但建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告罗国亮无建筑施工资质，与被告神洲公司的口头承包合同应为无效合同，但原告罗国亮已完成的工作量，被告神洲公司应当给付相应的款项。梅园小区11号、12号楼，被告神洲公司共应付原告罗国亮工程款及保证金2832092元，被告神洲公司已付原告罗国亮2896300元，被告神洲公司多付的11号、12号楼工程款64208元与被告神洲公司尚欠原告罗国亮垫付的梅园小区10号楼工程款7.9万元抵冲后，被告还应给付原告工程款14792元，同时被告神洲公司应退还原告罗国亮梅园小区10号楼保证金12万元。对于原告罗国亮主张其领取的2896300元中包括被告神洲公司应支付给钢材供应商的1955300元钢材款，因原告罗国亮未能提供证据予以证明，一审法院对此不予支持。经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：被告神洲公司于判决生效后十日内给付原告罗国亮工程款14792元、退还保证金12万元，合计134792元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6642元，由原告罗国亮负担3646元，由被告神洲公司负担2996元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，生效法律文书[一审法院（2012）涟民初字第0074号民事判决、本院（2012）淮中民终字第0970号民事判决、江苏省高级人民法院（2013）苏民申字第006号民事裁定]认定罗国亮为梅园小区10号、11号、12号楼的实际施工人，确定双方无争议的神洲公司应支付的款项为1933942元（包括梅园小区11号、12号楼保证金60万元），扣除两笔即罗国亮2010年1月20日领取的10万元及2010年1月30日领取的10万元，确定神洲公司应支付罗国亮1733942元。神洲公司支付给罗国亮的十九笔计2896300元，其中包括三笔即罗国亮2010年1月20日领取的10万元、2010年1月30日领取的10万元及其妻子从涟水县建工局代领的20万元；罗国亮2010年8月23日出具一笔10万元收条，载明“收到梅园小区11#、12#楼工程款壹拾万元整￥100000.00元”，神洲公司王树平批注为“钢材款”。再查明，在一审法院（2012）涟民初字第0074号案件庭审中，罗国亮举证其为建设梅园小区11号、12号楼与材料供货商订立的合同，神洲公司对合同的真实性无异议，但认为罗国亮是受神洲公司委托、以神洲公司施工管理人身份签订合同，合同所涉及的价款均由神洲公司直接向相关当事人支付，绝大部分已支付完毕，且合同当事人（供应商）亲笔书写相关款项已由神洲公司与其结算完毕。在一审法院（2012）涟民初字第2586号案件庭审中，法庭询问“11、12号楼在建设过程中产生的人工、材料、设备等相关费用是由哪一方支出”，神洲公司回答“是由我们出钱给原告（罗国亮）支出，但后来原告（罗国亮）不做了，我们认定的原告（罗国亮）没有付的工程款都由我们付”，法庭询问“11、12号楼在建设过程中产生的人工、材料、设备等相关费用是否应该由原告（罗国亮）支付”，神洲公司回答“应该由原告（罗国亮）代付”，法庭询问“代谁付”，神洲公司回答“代我公司支付”。在本院审理（2014）淮中民终字第2302号案件中，罗国亮陈述“供货商将材料送到工地，我的人员接收材料，并且由我和张绍凤在存根上签字，存根保存在张绍凤处，后和上诉人（神洲公司）结账时，将存根给了上诉人（神洲公司），‘作废’是我在确认钢材到位后写的，因为存根一式三联，第二、三联是复写联，复写联在韩书梅处，我把钱给材料商，然后他们打收条给我，最后一次结账的时候，材料商将收条全部收回头了”；法庭询问“韩书梅、陈贵是否从你公司拿过一笔30万元的钢材款”，神洲公司原会计徐学芳回答“拿过的”；法庭要求罗国亮解释送货单存根联为何都在神洲公司处，罗国亮的委托诉讼代理人陈述“作废都是被上诉人（罗国亮）写的，原审判决和另外案件判决都认定经过被上诉人（罗国亮）签字，上诉人（神洲公司）才直接代付，没有经过被上诉人（罗国亮）签字的，就不是上诉人（神洲公司）代付的。单据收回，是因为经过双方对账，上诉人（神洲公司）收回的”。还查明，2009年10月9日，罗国亮与钢材供应商陈贵、韩书梅签订一份梅园小区11号、12号楼钢材供应合同。罗国亮主张应计入其支出的款项数额为3757050元，其中钢材款为2858900元[依据为若干份送货单存根联，上面均有其签字，且绝大部分亦有其材料员张绍凤签字；该款项组成：1、1955300元（包含在其认可收到的2896300元中，其签字打领条给神洲公司后，由神洲公司直接支付给供应商），2、2010年9月18日其出具的领条，载明“领到梅园小区11#、12#钢材款陆拾万叁仟陆佰元整￥603600.00元”，供应商韩书梅、陈贵在该领条上批注“梅园11#、12#楼钢材款和陈贵、韩书梅结清”，3、经其同意，供应商韩书梅、陈贵直接从神洲公司处领取的一笔钢材款30万元，虽神洲公司未出示该条据，但其表示认可]，部分工资和其他材料款为898150元。神洲公司对罗国亮经手发放的898150元无异议，但认为2858900元系其直接向钢材供应商支付，其持有送货单存根联原件。神洲公司主张其应结算给罗国亮的款项为2832092元（即双方无争议的款项1933942元+罗国亮经手发放的898150元），其已向罗国亮支付2896300元，故其已多付64208元。针对神洲公司持有的钢材供应商送货单（工商服务业统一收款收据）存根联原件中的“作废”字迹是否系罗国亮书写问题，罗国亮向本院申请进行笔迹鉴定。经神洲公司确认，罗国亮从神洲公司持有的钢材供应商送货单存根联原件中随机抽取了八份进行鉴定。2016年12月23日，南京师范大学司法鉴定中心作出南师大司鉴中心[2016]文鉴字第609号司法鉴定意见书，鉴定意见为八份存根联中“作废”字迹与提供的罗国亮字迹样本系同一人书写。罗国亮、神洲公司对该鉴定意见均无异议，并一致同意该鉴定意见适用于所有注明“作废”字样的钢材供应商送货单存根联。本院认为：针对双方无争议的款项即神洲公司应支付罗国亮1933942元，生效法律文书在扣除罗国亮2010年1月20日领取的10万元、2010年1月30日领取的10万元后，已作出相应认定即神洲公司欠付罗国亮1733942元，而本案处理的是双方争议的款项，故生效法律文书处理的款项不应再纳入本案的审理范围。神洲公司与一审法院将生效法律文书处理过的双方无争议的款项1933942元纳入本案继续进行计算，明显混为一谈，本院不予支持。针对垫付的工程款，双方约定为有账算账。神洲公司对罗国亮垫付的部分工资和其他材料款898150元无异议，本院予以确认。对于钢材款为2858900元，神洲公司主张系其直接与供应商结算并支付，罗国亮主张系供应商凭其向神洲公司出具的条据领取，相应款项应计入其垫付款，即双方对于钢材款由神洲公司向供应商支付并无分歧，双方分歧在于相应款项应否计入罗国亮的垫付款，钢材款1955300元是否包含在罗国亮领取的2896300元中。神洲公司持有钢材送货单存根联原件，并称送货单存根联原件上批注的“作废”字样系其原会计徐学芳书写，但司法鉴定意见反映“作废”字样系罗国亮书写，与其所称明显不符；作为具备完善的财务会计制度的神洲公司，其主张钢材款2858900元系其直接与供应商结算并支付，但未能提供完整、具体的款项支付凭证，不合常理；神洲公司主张钢材款系其直接与供应商结算并支付，但对于2010年8月23日由罗国亮出具并由神洲公司王数平批注为“钢材款”的一笔10万元收条及2010年9月18日由供应商批注的60.36万元领条为何由罗国亮出具，未能作出合理解释；钢材供应合同系罗国亮与供应商签订，生效法律文书亦认定罗国亮为实际施工人，钢材款理应由罗国亮支付；对于钢材送货单存根联原件为何在神洲公司处，罗国亮作了一定的合理解释；同时，结合11号、12号楼工人工资、材料款的支付方式、2010年8月23日由罗国亮出具的一笔10万元收条、2010年9月18日由罗国亮出具的并由供应商批注的60.36万元领条及神洲公司原会计徐学芳的陈述等，能够证明神洲公司向供应商支付钢材款系基于罗国亮出具的条据，神洲公司支付的钢材款1955300元包含在罗国亮领取的2896300元中，钢材款2858900元应当计为罗国亮的垫付款。罗国亮垫付的款项合计应为3757050元（2858900元+898150元）。神洲公司提供的其向罗国亮直接支付的十八笔款项总额为2696300元，扣除生效法律文书已处理的两笔即罗国亮2010年1月20日领取的10万元、2010年1月30日领取的10万元后，剩余十六笔计2496300元应纳入本案作为神洲公司的已付款。神洲公司提供的由罗国亮出具的钢材款领条中载明的60.36万元，能够认定为神洲公司的已付款。罗国亮妻子从涟水县建工局代领的20万元及罗国亮认可收到神洲公司的一笔30万元，亦应当作为神洲公司的已付款。神洲公司支付给罗国亮的款项合计应为3599900元。针对梅园小区11号、12号楼，神洲公司尚应支付罗国亮工程款157150元（3757050元-3599900元）。另外，双方对于神洲公司欠付罗国亮梅园小区10号楼工程款7.9万元、保证金12万元无异议，本院予以确认。综上所述，罗国亮的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持江苏省涟水县人民法院（2015）涟民初字第01709号民事判决中的“退还保证金12万元”；变更江苏省涟水县人民法院（2015）涟民初字第01709号民事判决中的“工程款14792元”为“工程款236150元”，并变更“合计134792元”为“合计356150元”。一审案件受理费6642元，二审案件受理费4620.37元（罗国亮已预交6642元，由本院退还2021.63），鉴定费12900元，均由涟水县神洲房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年五月十八日书记员 周 亚