广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤01刑终375号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄金荣，出生地广东省广州市，户籍地广州市花都区。因本案于2016年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人王桂荣、骆国栋，广东富荣律师事务所律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人黄金荣犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年12月29日作出（2016）粤0114刑初1035号刑事判决。原审被告人黄金荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定：2016年2月25日，被告人黄金荣在其租住的位于广州市花都区花城街杨二村一出租房内，容留吸毒人员黄某、严某、刘某（均另作处理）吸食毒品。2016年2月28日，被告人黄金荣在上址容留吸毒人员黄某、严某、刘某吸食毒品。2016年3月3日���，被告人黄金荣在其租住的位于广州市花都区花城街杨二村一出租房内，先后以100元、150元、200元的价格，分别向购毒人员黄某、刘某、严某贩卖白色晶体各1小包。交易完成后，被告人黄金荣容留上述人员在该出租屋内吸食毒品。同日22时许，公安民警当场抓获在上址吸食毒品的被告人黄金荣及吸毒人员黄某、严某、刘某；并在被告人黄金荣身上起获作案工具手机1台、交易所得毒资人民币100元；在吸毒人员黄某、严某、刘某身上分别起获白色晶体1小包（上述交易所得，后吸食所剩）。经化验检验，从吸毒人员刘某身上起获的白色晶体1包，净重0.75克，检出甲基苯丙胺成分；从吸毒人员严某身上起获的白色晶体1包，净重0.23克，检出甲基苯丙胺成分；从吸毒人员黄某身上起获的白色晶体1包，净重0.45克，检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：1、抓获经过，证实：2016年3月3日22时许，公安人员在广州市花都区花城街杨二村一出租屋内抓获被告人黄金荣及吸毒人员黄某、刘某、严某。2、检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：从被告人黄金荣处起获手机1台、人民币100元，从黄某处起获白色晶体1包，从刘某处起获白色晶体1包，从严某处起获白色晶体1包，上述起获的物品均依法予以扣押。3、现场检测报告书，证实：经现场尿液检测，被告人黄金荣及吸毒人员黄某、刘某、严某的尿检结果均呈甲基安非他命阳性，被告人及三吸毒人员均予以签认。4、公安机关出具的情况说明，主要内容：未能抓获同案人“光娃”；现场的吸毒工具已遗失未能制作扣押材料。5、中国移动公司的客户资料和通话记录清单，证实：手机号码135××××8998（黄某）、135××××4068（��某）、138××××7307（严某）、137××××9994（黄金荣）的资料以及通话记录。6、现场勘验检查工作记录，证实：2016年3月3日23时41分许，公安机关对广州市花都区新华镇杨屋二村一出租屋进行勘查。7、穗公（司）鉴（化验）字[2016]673号、675号、677号化验检验报告，证实：经检验，从刘某处起获的白色晶体1包，净重0.75克，检出甲基苯丙胺成分；从严某处起获的白色晶体品1包，净重0.23克，检出甲基苯丙胺成分；从黄某处起获的白色晶体1包，净重0.45克，检出甲基苯丙胺成分；上述鉴定意见均已告知被告人及三吸毒人员。8、行政处罚决定书，证实：公安机关依法对吸毒人员黄某、刘某、严某处以行政拘留10日。9、证人黄某的证言，主要内容：因我涉嫌吸食毒品被公安机关传唤到花山派出所。我是以“煲猪肉”的方式吸食毒品冰毒的。我吸食的方式：用一个矿泉水瓶，装半瓶水，放两条吸管进去并密封好，然后我就将用锡纸装着冰毒放在一条吸管口处用火烧锡纸下方，燃烧后回产生烟雾，我就通过另一条吸管将烟雾吸入体内。这就是俗称的“煲猪肉”。2016年3月3日20时许，我与黄金荣、刘远锋、阿凌四人在狮岭镇杨屋村一起吃完饭后就一起去到花都区狮岭镇杨二村的出租屋玩，去到后，我们聊了一会天，我见到出租屋内的台面上放了几小包用白色透明塑料袋包装的毒品冰毒，我就拿起台面上的工具吸食了一小包（价值约50元人民币）的冰毒，接着，黄金荣、黄某及阿某1三人都各自拿起台面上的工具吸食毒品冰毒。吸完后，我们在屋内聊了一会儿天，过了约半小时，我们就打算出去玩，一开门，就有很多便衣警察进入屋内，他们表明身份后，警察怀疑我们吸食毒品就传唤我们四人到花山派出所接受审查了。我吸食的毒品都是黄金荣提供的，一般我是和黄金荣一起吸食毒品冰毒的，然后我有钱的时候就会给100元黄金荣，如果没钱我就先拿了吸食了先，有钱再支付给他。我与黄金荣是同村人，自小认识。我于2016年2月25日、2月28日及3月3日与黄金荣、刘某及阿某1一起吸食过。地点都是在花都区狮岭镇杨二村的出租屋内。以“煲猪肉”的形式分别各吸食了价值50元人民币的毒品冰毒。我3月3日当天有向黄金荣购买毒品，购买了100元人民币的冰毒，就一小包，当时我身上没有钱，我们约定好我请黄金荣喝酒当偿还100元的毒资，吸食的冰毒是向黄金荣购买的，起获的冰毒是当初吸食剩下的。证人黄某经照片辨认，指认被告人黄金荣就是2016年3月3日贩卖毒品给其的男子，对毒品、吸毒地点的照片进行了签认。10、证���刘某的证言，主要内容：2016年3月3日22时许，我们几个朋友（黄日文、黄金荣、还有一个叫“阿某”的男子）在广州市花都区花城街杨二村一出租屋在一起以“煲猪肉”的方式吸食毒品冰毒，完事后大家正准备出去喝酒，这时便衣民警过来搜查，出示证件后，怀疑我们吸食毒品，就将我带回派出所了。我于2015年10月开始吸食毒品，断断续续一共吸食四五次吧，都是以“煲猪肉”的方式吸食。我和黄某、黄金荣、“阿某1”四人一起吸食过三次，时间是2016年2月底有两次（具体日期我记不清楚了）和2016年3月3日，在广州市花都区花城街杨二村一出租屋，我们四个在一起以“煲猪肉”的方式吸食毒品冰毒。我吸食的毒品都是从黄金荣那里来的。之前两次就是随便给点钱，这次是说好给150元人民币。之前两次相当于自己吃自己的，这次的150元，我不知��黄金荣获利多少。2016年3月3日18时许，我就去花都区花城街杨二村一出租屋，我知道黄金荣有货，就想来几口，黄金荣私底下跟我说要收150元人民币，我说好，不过要迟点再给，然后就在那里“煲猪肉”来了几口，之后们四人在杨屋一起吃饭，之后又回到出租屋，四人一起以“煲猪肉”的方式吸食了毒品冰毒。我不清楚黄某和“阿某1”是否有向黄金荣购买毒品冰毒。我不清楚这个出租屋是谁租的。证人刘某经照片辨认，指认被告人黄金荣就是2016年3月3日贩卖毒品给其的男子，对毒品、吸毒地点的照片进行了签认。11、证人严某的证言，主要内容：因为我吸食毒品被带到派出所接受调查。2016年3月3日下午17时左右，我用电话138××××7307致电“阿荣”的电话（他的电话号码我忘记了，储存在我的手机里面），问他在哪里，“阿荣”回答我说在花都区花城街杨二村的出租屋里，于是我就过去找他。当我到了出租屋里面后，我看到我和“阿荣”的朋友“阿某2”都在出租屋内，因为我知道“阿荣”、“阿某2”都是吸食毒品冰毒的，我们曾一起吸食过毒品冰毒。之后我就问“阿荣”是否有毒品冰毒，他说有。于是我就向他购买了价值200元人民币的毒品冰毒，由于当时我身上没有带够钱，现场只是给了“阿荣”100元人民币，剩下的100元人民币我就跟“阿荣”说欠着，迟些时间再支付给他。“阿荣”同意了，并从出租屋里拿出了一个透明白色塑料袋，里面装有毒品冰毒（白色晶体），随后将那些冰毒交给我。后来没多久，我们的另一个朋友“二少”也上到出租屋找“阿荣”，他也向“阿荣”购买了毒品冰毒。之后，我和“阿荣”、“阿某2”、“二少”四人就用放在“阿荣”出租屋内的工具（矿泉水空瓶、吸管、锡纸等���一起吸食了毒品冰毒。当我们吸食毒品完毕后，我们就在出租屋内聊天。大概到了22时，有警察到场进行检查，并怀疑我们吸食毒品冰毒，之后就将我们四人带回派出所审查。我是于2015年10月底开始以“煲猪肉”的方式吸食毒品冰毒至今。我一般吸食完冰毒后就会将工具丢掉的，现吸食毒品的工具在何处我不清楚。我和“阿荣”、“阿某2”、“二少”等人曾一起多次吸食冰毒。除了2016年3月3日晚上我们四人在花城街杨二村一出租屋内一起吸食了毒品冰毒外，我还记得最近在2016年2月中下旬时间，2月25日，2月28日都和“阿荣”、“阿卢”、“二少”等人在花城街杨二村一出租屋内一起吸食了价值100多元的毒品冰毒。当时我们吸食完水毒后，吸食毒品的工具都扔掉，我不知道那些吸食毒品工具现在何处。毒品一般是我们与“阿荣”商量后凑钱给“��荣”由他去购买的，之后我们一起吸食冰毒的。我和“阿荣”、“阿某2”、“二少”等人一起吸食过不止于三次的毒品冰毒。我一般是找到“阿荣”后，给钱“阿荣”购买的。之前我们四人一起吸食毒品冰毒一般是凑钱后由“阿荣”购买回来后一起吸食，昨天的时候，我就向“阿荣”购买了价值200元的毒品冰毒，我在出租屋内听他们几人聊天，知道“阿某2”、“二少”二人在昨天的时候也向“阿荣”购买了毒品冰毒，但具体购买毒品的价钱和毒品冰毒的重量我就不知道。我3月3日当天向黄金荣购买了200元冰毒，一小包，我当时给了黄金荣100元，剩下100元我们约好以后还他，在我身上起获的冰毒是向黄金荣购买所有，是当场吸食剩下的。证人严某经照片辨认，指认被告人黄金荣就是2016年3月3日贩卖毒品给其的男子，对毒资、毒品、吸��地点的照片进行了签认。12、证人谢某的证言，主要内容：2016年3月3日21时许，有警察到我的出租屋带走了三名男子，听说是吸毒带走的，租我房子的男子情况不清楚，只知道他是本地人，年约33岁，身高约1.75米，身材有点肥，是他一个人住的，有时他会叫朋友过来玩，该名男子租我的出租屋大概有半年了。证人谢某经照片辨认，指认被告人黄金荣就是租住其出租屋半年的男子。13、被告人黄金荣的供述与辩解，主要内容：我有贩卖毒品行为。2016年3月3日下午，我在广州市花都区花城街杨二村一出租屋（我工作的工厂宿舍内），将毒品冰毒分别贩卖给黄某、刘某、严某三人。2016年2月29日晚上20时多许，我到花都区新华街曙光路嘉尔登酒店门口附近向外号“光娃”（电话135××××3151）的男子购买350元人民币的毒品冰毒。之后我���回我位于花都区花城街杨二村一出租屋的宿舍休息。之后跟着的几天我是正常上下班。于2016年3月3日下午15时多许，我在位于花都区花东镇大东村十三队从化庄南125号的家中休息。后黄某（电话135××××8998）打我电话给我问我在做什么，我回答在家，他想到我的员工宿舍（花都区花城街杨二村一出租屋）找我，我回答好的。之后就开着摩托车到我的宿舍（花都区花城街杨二村一出租屋）了。到了下午16时多许，我就回到宿舍了。黄某于下午16时40分到我宿舍，他直接问我拿100元人民币的毒品冰毒（重约1克），我就在宿舍的床下拿出用铁盒装着的少许冰毒，并将冰毒交给黄某（黄某当时没有给现金100元人民币给我，但他答应我请我喝酒作为冰毒的消费）。接着黄某就在我宿舍当场以“煲猪肉”的方式吸食冰毒（吸食的工具在我宿舍的一办公桌上放着的）。黄某吸食完��毒后就在我宿舍逗留玩。期间，严某（电话138××××7307）于16时多也给我电话，我回复他我在宿舍等着。后严某于17时许到了我宿舍，他向我讲200元人民币的冰毒，我又在床下拿出部分冰毒（重约1克，我进货价值100元人民币）交给他，后严某就给了我人民币100元，他讲欠下的100元人民币以后有钱再给我，我同意了。之后严某在我宿舍拿着冰毒并用台面上放着的工具吸食冰毒了。他吸食冰毒完毕后在我家玩。到了下午17时30分许，我回复刘某的电话（133××××9565）叫他过来我宿舍玩。于17时45分，刘某过到来我宿舍，他向我拿150元人民币的冰毒，我又在床下拿出部分冰毒（约重1克，进货价值100元)，但刘某身上没有钱，他欠我的150元他说以后再还。之后刘某就在我宿舍用我台面上的工具以“煲猪肉”的方式吸食毒品冰毒。之后他们三人和我一起吸食冰毒，工具都是用我宿舍一办公桌台面上的工具（有矿泉水空瓶、吸管、锡纸等）。吸食完毕后，我们在宿舍看电视聊天了。约到晚上22时多许，有便衣警察怀疑我们吸毒，之后就将我们四人带回派出所审查了。三次毒品交易已经成功，时间都是2016年3月3日下午16时后到18时之间的时间。其中黄某拿了100元人民币（约1克重的水毒，进货价约100元人民币）的冰毒，但他是以请我喝酒作为100元的冰毒消费；严某拿了200元人民币（约1克重冰毒，进货价约100元人民币）的冰毒，他给我现金100元人民币，欠下的100元人民币以后再还钱给我；刘某拿了150元人民币（约1克重的冰毒，进货价约100元人民币）的冰毒，欠下的150元人民币以后有钱再还我。他们三人现在派出所接受调查。“光娃”，男，年约35岁，四川人，身高约1.65米，黑色短发，中等身材，电话135××××3151，他现在在哪里我就不是很清楚。我有需要或者有人要冰毒时，我会打电话联系“光娃”，后他就会在新华街曙光路嘉尔登酒店附近和我交易。我向“光娃”购买过两次毒品。第一次时间时2016年2月中旬（具体哪一天我就不记得），地点是花都区新华街田美村上庄附近，我向“光娃”购买了300元人民币的冰毒；第二次就是2016年2月29日晚上20时多许，我到花都区新华街曙光路嘉尔登酒店门口附近向一名外号“光娃”（电话135××××3151）的男子购买350元人民币的毒品冰毒。我于2016年2月29日购买约3克的冰毒，当时的购买价格350元人民币。于2016年3月3日分别将冰毒卖给黄某（一小包毒品冰毒重量约1克,卖出价格100元人民币）、严某（一小包毒品冰毒重量约1克，卖出价格200元人民币）、刘某（一小包毒品冰毒重量约1克，卖出价格150元人民币）。共卖出450元人民币，赚取了100元人民币的差价。我今天贩卖了三小包毒品冰毒，350元的价格从“光娃”那里买回来(买回来时一大包，约重3克；之后再分成三小包，每包约1克重），以100元的价格卖出给黄某（1克一小包）、200元卖出给严某（1克一小包）、150元卖出给刘某（1克一小包）。赚取100元的盈利。第一次向“光娃”购买的毒品冰毒已经被我自己吸食完毕了。我贩卖毒品的特征是三小包白色晶体状物品，每包重约1克，用透明胶袋包装。一部分毒品已被黄某、严某、刘某吸食了，剩下的三小包（数量不清）被警察起获了。我有时候和黄日文、刘远锋、严志凌等人一起在我的宿舍（花都区花城街杨二村一出租屋）吸食毒品冰毒。我贩毒的目的，主要是因我吸食毒品，想维持自己的吸毒花费。我没有贩卖毒品的行为，我、黄某、刘某、严某共四人说好一起出资吸毒而已，是大家一起玩。我们是2015年的7月份开始，我们四人就在广州市花都区花城街杨二村一出租屋内一起吸毒的，该出租屋是我租的，我们吸食冰毒。我购买的冰毒是从一名叫“光娃”的四川男子处购买的，至于其他人从何处购入毒品就不清楚了。我们四人都一起吸食毒品，而且经常一起打麻将、喝酒，所以就提出吸食毒品一起出资一起玩，我们大约吸食了30多次，具体没有数过。最后一次吸毒就是在2016年3月3日我们被抓那天。我有收取他们的毒资，当时只有严某给我100元，至于黄某也向我要了价值100元的冰毒，但没给钱我，只说请我喝酒作数，而刘某也向我要了冰毒，欠我150元。我没有从中获利，都是原价给他们的，我们说好是一起玩，没有算的那么清楚。我之前没有说从中赚取100元，是严某本来欠我的100元。被告人黄金荣经照片辨认，指认证人���某、严某、刘某就是于2016年3月3日向其购买毒品的男子，对其使用的通讯工具手机、毒资、毒品、吸毒地点的照片进行了签认。14、户籍资料，证实：被告人黄金荣的身份信息，其出生于1982年6月14日，犯罪时属成年人。原判根据上述查明的事实及证据，认定被告人黄金荣的行为已构成贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪；被告人黄金荣对容留他人吸毒罪如实供述，自愿认罪，可以从轻处罚；被告人黄金荣容留他人吸毒九人次，可以酌情增加刑罚量。综合本案的具体事实、危害后果、被告人的悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决���一、被告人黄金荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金六千元。二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺1.43克予以没收、销毁；毒资100元予以没收、上缴国库；作案工具手机一部予以没收。上诉人黄金荣上诉称：原判对其贩卖毒品犯罪事实的认定和量刑有误。因为：1、其只是为三名证人代购毒品，没有赚取差价，并非贩卖毒品。公安机关制作的证人询问笔录存在严重瑕疵，证人证言不能客观真实反映案件事实；三位证人的证言反映出他们与其存在共同吸食毒品的习惯，经常凑钱由其代某回来吸食；案发当天，其给三名证人的毒品都是原价给他们的，多收取严某的100元是严之前的欠款结算。2、即使认定其贩卖毒品罪名成立，其也不具有向多人贩卖毒品的严重情节，因为其帮证人黄某代购毒品，根本没有加价贩卖。因此，原判查明事实不清，适用法律错误，请二审依法改判。辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人黄金荣的行为应定性为“为他人代购仅用于吸食毒品”，不应以贩卖毒品罪定罪处罚。因为上诉人黄金荣没有贩卖毒品的主观目的，本案事实是三位证人凑钱给上诉人黄金荣，由黄金荣购买毒品回来吸食，应定性为毒品代购；上诉人黄金荣代购仅用于吸食的毒品，没有从中牟利，不符合法定的贩卖毒品罪的构成条件。2、即使认定上诉人黄金荣贩卖毒品罪名成立，也只有两位证人的“购买价格”高于“成本价格”而存在差价，因此只能认定黄金荣向两名证人严某、刘某贩卖毒品，不能认定黄金荣向黄某贩卖毒品，黄金荣的贩毒行为不属于情节严重。请二审考虑上诉人与三位证人的关系以及他们聚集吸食毒品和购买毒品的习惯，在现有证据并不能十分明确锁定上诉人代购毒品具有牟利的情况下，特别是只有上诉人的“有罪供述”、缺乏其他旁证的情况下，不应当认定上诉人黄金荣贩卖毒品。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判所列证据均经庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。关于上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，经查：1、关于证人黄某的询问笔录存在瑕疵的问题，办案机关已对此作出合理解释，说明询问笔录中出现的“我与黄金荣、黄日文、阿凌四个人一起在花都区狮岭镇杨二村的出租屋内吸毒”属于笔误，更正为“我与黄金荣、刘远锋、阿凌四人一起在花都区狮岭镇杨二村的出租屋内吸毒”。该询问笔录经证人黄某核对确认并签名、捺指印，证人证言��集程序和方式合法，对存在笔误的瑕疵经办案机关合理解释后，可以采用为定案依据。2、上诉人黄金荣归案后曾明确供述，其在未与三名证人约定吸食毒品的情况下，在案发前几天就已经自行购买毒品存放在家中，后于案发当天贩卖给三名证人。证人在案发次日的陈述及后期的补充询问中，均确认：虽然之前有凑钱一起吸毒的情况，但2016年3月3日晚吸食的毒品系向黄金荣购买的，且当场已经明确了购买的价格、取得了购买的毒品，事后公安机关也确实在三人身上缴获了当晚吸食剩下的毒品。因此，尽管黄金荣给三名证人的毒品价格稍有差异且有约定赊购、暂欠部分款项或以其他方式代替现金支付，但当晚三名证人吸食的毒品非馈赠、非代购的事实是明确的。上诉人黄金荣在归案初期的有罪供述与证人证言印证一致，应当予以采信。上诉人黄金荣及其辩护人就此提��的辩解、辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人黄金荣无视国家法律，向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；黄金荣提供场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，审判程序合法，结合案件的起因、上诉人黄金荣的犯罪情节、悔罪表现等作出的量刑适当，本院予以支持。上诉人黄金荣上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  易建明审判员  相迎春审判员  龚 帆二〇一七年五月十五日书记员  朱 璐