中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017)最高法民申1282号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：道隧集团工程有限公司，住所地四川省华蓥市道隧路88号。法定代表人：杨建忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：巫江，四川英冠律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江西强盛建设工程有限公司，住所地江西省南昌市高新区二路28号综合楼628房。法定代表人：李方强，该公司经理。再审申请人道隧集团工程有限公司（以下简称道隧公司）与被申请人江西强盛建设工程有限公司（以下简称强盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2016）湘民终220号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。道隧公司申请再审称，原判决认定案涉工程造价的主要依据的是湖南新星项目管理有限公司（以下简称新星公司）出具的湘新咨基[2015]特审第002-1号司法鉴定意见书。但该意见书存在工程量计量标准不唯一，部分工程量的认定与实际情况不符、重复计量，鉴定人员未实质解决质询内容等问题，无法真实反映案件的客观事实。原判决以该意见书作为认定案件基本事实的证据，事实认定不清。具体而言：一、新星公司以两套计量标准对案涉工程量进行鉴定。建设单位工程资料是按照审计确定的工程量计取，能客观反映出工程的实际工程量，新星公司未仔细剖析和运用第三方证据资料，始终未答复道隧公司提出的其得出鉴定数据的计算方式和数据来源，原判决在此鉴定异议未查清的情况下，采纳错误的司法鉴定结论并作出裁判，导致最终得出的工程量超出审计确定的工程设计和变更工程量之和，明显与实际不符。（一）2009年8月6日道隧公司与强盛公司签订的《劳务合作协议书》第五条第一款明确约定工程计量为“甲方根据乙方按施工图纸实际完成的质量合格的工程数量为准”，同时在第11.3款中约定“任何情况下不得多结、超结或重结”。2010年11月30日双方签订《补充协议书》，取消了部分工程项目，并约定计量方式为“在设计范围内由甲方按设计图纸计量，变更另行计量���必须有变更资料及签字齐全）”。虽然道隧公司与强盛公司之间没有约定双方之间的最终结算要按照审计机关的审计结论为准，但从《劳务合作协议书》第五条第一款以及第11.1款的约定可以看出双方之间是以强盛公司完成的质量合格的工程量据实计量为原则。而道隧公司一审诉讼中申请人民法院调取的业主工程资料载明的工程量，是按照国家审计机关最终审计确定的工数量，该资料能够准确体现出强盛公司实际完成的工程量，使鉴定结论符合双方当事人的相关约定。新星公司作为专业的工程造价咨询机构，对案涉工程的造价进行鉴定时未认真审核、理解和运用上述鉴定资料，仅以业主不是合同当事人为由否定了本能最客观真实反映出实际工程量的鉴定依据，明显错误。（二）新星公司在对工程量认定过程中同时采用了劳务验工计价表和设计图纸、变更资料两种计���方式。在鉴定过程中，一方面直接以双方签字的《劳务验工计价月报》为依据，将载明的部分工程量归属于强盛公司。另一方面，对《劳务验工计价月报》中未载明的部分工程量，新星公司又以《补充协议》约定的计量规则，根据设计图纸和变更资料将部分工程量归属于强盛公司。即使在强盛公司未提供证据证明的情况下，也以对其有利的计量方式将部分工程量归属于强盛公司，该种双重标准的鉴定行为有失公允，对道隧公司极为不公平。直接导致鉴定得出的工程量超出了工程总设计及变更后的数量的总和，鉴定结论与实际情况严重不符。（三）鉴定报告中的数据来源和计算方式不明确，新星公司出庭接受质询的鉴定人员对道隧公司在庭审中提出的问题始终未作出实质性的明确答复，其鉴定得出的最终数据与证据严重不符，不应作为认定案件事实的证据。鉴定报��数据的准确性直接关系到当事人利益，新星公司未指明道隧公司应付的每笔工程款项所依据的具体证据来源，每笔款项的计算方式也未进行清楚列明。在庭审中新星公司鉴定人员接受质询只是走表面程序，未对道隧公司的提问作出实质回答，又以道隧公司提出的质证意见太细未带资料到庭为由未当庭给予明确答复，庭后也一再推诿始终未答复相关问题，其鉴定报告不应采纳。（四）新星公司以道隧公司证据不全为由否定道隧公司提出的部分工程量系第三方完成并非强盛公司施工的观点。道隧公司认为所提交的证据足以证明其主张，反映客观事实情况。新星公司鉴定的部分属于路基防护和排水项下的工程量并非强盛公司完成，道隧公司为此向法庭提交了相关证据，原判决没有采纳于法无据。（五）一审中道隧公司提起反诉，就强盛公司部分施工质量不合格向其主张返工费、复查费及因强盛公司未履行保留耕植土等复垦义务给道隧公司造成的损失，申请司法鉴定，并提供了充分的证明材料。强盛公司施工的桥涵台背回填工程质量不合格是事实，有第三方监理机构的证明。该不合格部分由湖南三和通信交通工程有限公司按照《桂武高速桥台台背补强施工方案》进行补强实施。但鉴定机构以鉴定资料不齐全无法鉴定为由不予鉴定，使道隧公司产生的实际损失不能得到支持。即便该部分损失无法鉴定，人民法院也能够根据道隧公司提交的上述客观证据对损失数额直接作出认定。鉴于以上情况，特请求对案涉工程造价重新进行司法鉴定。二、二审法院作为本案的终审法院理应解决当事人争议问题，查清案件客观事实，维护双方当事人的合法权益，努力实现司法为民。但从原判决的裁判理由可以看出，其不仅没有理解并围绕道��公司异议部分详细审查，对证据的采纳上也存在错误，最终导致错误事实仍未得到纠正。二审法院未对鉴定机构的计量方式是否合理进行审查，未解决道隧公司提出的争议问题。二审法院未客观、全面分析和运用证据，在证据的认定方面存在错误。原判决认为土石方工程款796889元应计给强盛公司，理由是鉴定机构扣减该部分款项依据的《情况说明及未完成工程数量计算表》属于单方出具，未经强盛公司认可，又简单的以《劳务验工计价表》中认可的强盛公司完成的土石方挖方工程量来认定实际工程量。而《情况说明及未完成工程数量计算表》系工程监理机构出具的第三方证明，能够反映客观事实，理应被采纳。原判决认为台背回填工程款项188002元应计给强盛公司，但台背回填不合格的《情况说明》系监理机构出具，不需要经过强盛公司认可，且《桂武高速桥台台背补强施工合同》、台背补强施工方案、工程量现场验收表等相关资料证明，台背回填施工不合格、未达到工程设计要求是不争的事实，应予以扣除。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。本院经审查认为，新星公司出具的司法鉴定意见书依据客观合理，鉴定程序符合法律规定，原判决据此认定案涉工程造价并无不当。道隧公司申请再审主张原判决认定基本事实缺乏证据证明不能成立。具体分述如下：一、关于案涉工程量应否按照国家审计机关核定的工程量计算问题。本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为工程价款结算的依据。本案中，道隧公司与强盛公司签订的《劳务合���协议书》及《补充协议书》均未约定双方之间的最终结算数量要按照审计机关的审计结论为准。相反，《劳务合作协议书》11.4约定，甲方（道隧公司）与甲方上级、业主及建设方结算情况（包括结算单价、数量如果有调差等）与乙方（强盛公司）无关，不得作为乙方与甲方结算的依据，除实际变更外。故鉴定机构没有依据审计机关对案涉工程的审计结论来核定道隧公司与强盛公司之间的工程量并无不当。二、关于鉴定机构是否采用“双重标准”计算工程量问题。道隧公司申请再审主张，新星公司在对工程量认定过程中同时采用了劳务验工计价表和设计图纸、变更资料两种计量方式，多计取、重复计取了工程量。本案已查明，强盛公司进场施工至2011年7月底，双方以收方计量单作为结算依据，该收方计量单由道隧公司开给强盛公司，后由道隧公司将收方单从强盛公司处收回，制作成劳务验工计价月报表。鉴定机构以劳务验工计价月报表作为双方工程量鉴定依据并无不当。因道隧公司未收回的收方计量单部分没有在劳务验工计价月报表中体现。同时，《补充协议》还约定，“计量方式在设计范围内K119+353.236-K120+767、K122+560-K126+000甲方按设计图纸计量，变更另行计量（必须有变更资料及签字齐全）”,也就是说在劳务验工计价月报表之外，强盛公司还完成了相应施工工程量，劳务验工计价月报表在认定实际工程量方面不具有唯一性。故鉴定机构依据双方合同约定及工程实际情况，计量了设计图纸、变更资料所体现的工程量，具有合同依据亦符合工程实际情况。道隧公司关于鉴定机构采用“双重标准”计算工程量的申请再审主张不能成立。三、关于鉴定人员就鉴定报告数据来源和计算方式接受质询程序是否违法问题。道隧公司申请再审主张，鉴定报告中的数据来源和计算方式不明确，鉴定人员对道隧公司在庭审中提出的问题始终未作出实质性的明确答复，其得出的数据严重不实，不应作为认定案件事实的证据。本院认为，从一、二审审理情况看，鉴定机构在出具[2015]特审第002号鉴定意见后，根据当事人提出的异议复核后重新做出了[2015]特审第002-1号鉴定意见。两份鉴定意见均经双方当事人质证，对于[2015]特审第002-1号鉴定意见，鉴定机构对双方当事人提出的异议进行了答复，鉴定程序并无不当。故道隧公司申请再审认为，鉴定机构对数据来源及计算方式没有实质性答复，依据不足，不能成立。又因《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条的规定：“审查再审申请期间，再审申请人��请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”。故本院对道隧公司于本案再审申请审查阶段提出的对案涉工程造价重新进行司法鉴定的申请，不予准许。四、关于路基防护、排水工程，土石方工程款796889元，台背回填土工程款188002元问题。道隧公司申请再审主张，路基防护和排水项下工程量是由杨晓峰施工队完成。对此，强盛公司不予认可，认为道隧公司提供的证据是虚假证据。本院认为，就此问题，鉴定机构已经予以答复且答复内容无明显不合理之处。道隧公司此项再审申请理由缺乏充分证据支持，本院不予采信。道隧公司申请再审还主张土石方工程款796889元、台背回填土工程款188002元应当扣除。就土石方工程款问题，虽然道隧公司提供了《情况说明及未完成工程数量计算表》以证实土石方工程尚未完工，但强盛公司并不认可。从原判决查明的事实看，双方在2011年4月的《劳务验工计价月报》中均认可强盛公司只有极少部分土石方任务没有完成，且强盛公司在2011年4月以后还有部分施工。故原判决依据双方签字确认的《劳务验工计价月报》认定土石方工程款796889元不应扣除并无不当。就台背回填土188002元问题，道隧公司认为通过其所提交的情况说明及强盛公司实际返工情况，还有相应的施工补强方案，可以证明台背回填土是不合格工程，故该部分应当从《劳务验工计价表》中扣除，且强盛公司应当承担返工复查的费用。本院认为，道隧公司就此申请再审主张并未提供充分证据支持。在双方签字确认的《劳务验工计价表》中，已全部计取了台背回填的情况下，原判决对此未予扣除显无不当。五、关于道隧公司反诉主张的返工费、复查费及有关损失问题。道隧公司反��主张因强盛公司计价工程未达技术规范要求产生实际损失1400000元、工程质量不合格产生的返工费、复查费516715元，且就该损失部分申请司法鉴定。原审诉讼过程中，就其损失的具体情况，道隧公司只提交了《关于对江西强盛建设有限公司桂武三标路基一、三队给予停工、误工滞工补偿的报告》，并未提供其他证据材料。而就返工费、复查费问题，一审法院司法技术室组织双方当事人进行了现场勘验，鉴定机构以鉴定所需资料不齐为由，明确无法完成鉴定事项。本院认为，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。故原判决未支持道隧公司上述相关费用的主张并无不当。综上所述，道隧公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回道隧集团工程有限公司的再审申请。审 判 长 张颖新审 判 员 曹 刚审 判 员 王毓莹二〇一七年五月二十四日法官助理 王 鹏书 记 员 邓 雁