广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终394号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地汕头市金平区红领巾路55号，组织机构代码89272531-3。负责人：苏大存，总经理。委托诉讼代理人：林继敏，广东思迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄旭江，广东思迪律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：陈雪卿，女，汉族，1950年8月14日出生，住所地汕头市潮南区。委托诉讼代理人：黄美玲，广东泛尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市泰安物业管理有限公司，住所地汕头市金平区金厦园中区三幢109，组织机构代码72293999-2。法定代表人：郑纯南。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（下简称保险公司）因与被上诉人陈雪卿、汕头市泰安物业管理有限公司（下简称物业公司）健康权纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人林继敏和被上诉人陈雪卿的委托诉讼代理人黄美玲到庭参加诉讼，被上诉人物业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销原审判决，发回原审法院重审或改判被上诉人物业公司赔偿被上诉人陈雪卿的全部损失，并驳回被上诉人陈雪卿对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院没有查明本案事实。1.一审法院没有查明本电梯事故未经特种设备安全监督管理部门出具事故调查报告，事故的性质和原因至今不明；2.一审法院没有查明出险电梯“电梯随行电缆安全回路红路暗断”的故障原因是否因广东永金社电梯设备工程有限公司（下称电梯公司）在2015年3月28日“维保”期间未及时发现运行电梯存在故障并及时排除，也即被上诉人陈雪卿的损害结果与电梯公司的失职存在直接因果关系；3.一审法院没有查明被上诉人物业公司和电梯公司作为出险电梯的管理人、维保单位，其未依法保护事故现场和有关证据，并及时向事故发生地特种设备安全监督管理部门报告，导致至今仍未能明确本事故的性质和原因，致使本案缺乏认定事故责任、责任比例等事实的依据，被上诉人物业公司和电梯公司对此负有过错责任；4.一审法院没有查明上诉人的保险责任范围；5.一审法院没有查明在本电梯事故的性质和原因不明的情况下，上诉人依约有权不承担保险责任。二、一审法院准予被上诉人陈雪卿撤回对电梯公司公司的起诉错误。出险电梯的故障原因极有可能系因永金社在维保期间未及时发现运行电梯存在故障并及时排除，即被上诉人陈雪卿的损害结果与电梯公司的失职存在直接因果关系，电梯公司应对被上诉人陈雪卿的损失承担赔偿责任。但是，一审法院在追加电梯公司后，又准予被上诉人陈雪卿撤回对电梯公司的起诉，依照法律规定，本案应当依法发回原审法院重审。三、一审法院认定事实错误。1、被上诉人物业公司在本电梯事故出险前一天已委托具备专业资质的电梯公司进行电梯的维修和保养，足以证明被上诉人物业公司已尽到全面谨慎的安全保障义务，一审法院认定被上诉人物业公司未尽全面谨慎安全保障义务错误；2.根据《定期维修保养表》记载，电梯公司在出险前一天对出险电梯进行了维保。作为专业电梯的维保单位，电梯公司理应及时发现运行电梯存在的故障，而被上诉人物业公司已采取合理措施、履行了法律规定的义务来预防事故发生，其对电梯出现故障造成被上诉人陈雪卿受伤的问题并无过错，一审法院关于被上诉人物业公司未及时发现电梯存在故障，存在管理上的过错认定错误。3.一审法院将导致发生电梯事故的过错责任与事故后未依法向有关部门报告的过错责任相互混淆，继而将被上诉人物业公司和电梯公司“事发后未向相关部门报告”的过错责任强加在上诉人头上错误。四、本案应判令电梯公司和被上诉人物业公司共同直接赔偿被上诉人陈雪卿的全部损失。本案电梯事故无法明确事故原因和性质系因电梯公司和物业公司在事发后未及时向特种设备安全监督管理部门报告，该过错行为与电梯出现故障导致被上诉人陈雪卿受伤没有因果关系，不属于上诉人的保险责任范围；被上诉人物业公司在管理上并不存在过错，上诉人依照保险合同约定无需承担保险责任。被上诉人陈雪卿辩称：一、一审判决认定被上诉人物业公司依法承担全部赔偿责任事实认定清楚，证据确实充分。被上诉人物业公司作为小区物业管理经营者，负有法定的安全保障义务，其未及时发现运行电梯存在的故障，存在管理上的明显过错，导致被上诉人陈雪卿因电梯坠落造成严重的人身伤害后果。上诉人关于物业公司已尽到全面谨慎的安全保障义务的上诉意见缺乏事实依据，物业公司的安全保障义务不仅仅在于委托具有专业资质的公司对电梯进行维保，更应当保障电梯的运行安全以及采取合理措施来预防事故的发生，被上诉人陈雪卿遭受人身损害与物业公司未履行安全保障义务之间存在直接因果关系，物业公司应当承担侵权责任。二、一审判决认定保险公司在保险限额内依法承担保险赔偿责任于法、于理、于情相符合。物业公司已向保险公司投保了公众责任保险之附加电梯责任险，保险责任包括电梯坠落和电梯运行中的突然故障。事故电梯并无设置明显标准“故障”或“维修”等以提醒公众注意安全字样的情况下，直接导致被上诉人陈雪卿乘坐电梯发生坠落导致的人身损害应属于保险人的赔偿范围，故上诉人保险公司依法应当按照我国法律规定标准进行赔付。保险公司认为原审法院将物业公司和电梯公司在“事发后未向相关部门报告”的过错责任强加在其头上的说法毫无事实和法律依据，且明显逻辑混乱。保险公司作为事故电梯的保险人，应当对物业公司未履行全面、谨慎的安全保障义务且被保险人无任何过错所造成的人身伤害结果依法在保险限额内履行赔偿责任，物业公司在事发后未向相关部门报告的行为充其量属于一种行政违法行为，与保险公司承担保险责任并不存在因果关系。保险公司主张免于承担保险责任没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。三、一审判决对被上诉人陈雪卿关于后续护理期限、后续治疗费以及门诊费用的计算属于事实认定不清，依据不足。被上诉人陈雪卿从2015年8月24日起至2016年8月23日期间长期处于护理状态，护理期应为526天，但一审法院只认定161天有误；被上诉人陈雪卿于2016年7月6日至7月15日在汕头市中心医院再次住院治疗产生的费用与后续治疗费产生于两个不同的治疗阶段，该笔费用应当另行计入住院治疗费；被上诉人陈雪卿出院后至伤残评定日的门诊治疗费应为3024.77元，一审法院认定为2407.94元属于事实认定不清。被上诉人物业公司未作答辩。陈雪卿向一审法院起诉请求：1.物业公司、保险公司共同连带赔偿其各项损失共251785元（具体损失：住院医疗费145629元、住院伙食补助费、16100元、护理费69833元、营养费3000元、交通费3000元、后续治疗费34000元、残疾辅助器具费8000元、残疾赔偿金104670元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3300元,合共407532元，扣除物业公司已付155747元，剩余251785元）；2.物业公司、保险公司承担一审诉讼费用。一审法院认定事实：物业公司系汕头市龙湖区xxxx住宅小区的物业管理经营者，其向保险公司投保了电梯责任险，双方约定：由于电梯坠落或电梯运行中的突然故障造成第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的赔偿责任，由保险人负责赔偿；每次事故每人人身伤亡赔偿限额为200000元；保险期自2014年10月10日0时至2015年10月9日24时。2015年3月29日15时25分左右，陈雪卿乘坐汕头市龙湖区xxxx住宅小区1幢的电梯从32层下楼时，电梯突然发生坠落，致陈雪卿被摔伤。电梯公司接报后派急修人员到场检修，其在《电梯维修工作单》记载故障原因为：电梯随行电缆安全回路线路暗断。物业公司在事发后通知保险公司。陈雪卿受伤后被送往龙湖区人民医院就诊，当天转至汕头市中心医院住院治疗至2015年8月21日出院。出院诊断：左股骨髁间粉碎性骨折；腰1、2椎体压缩性骨折。出院医嘱：定期复查，不适随诊，建议一年后回院取出钢板，患肢继续功能训练，若患膝恢复欠佳、出现酸痛等创伤性关节炎表现则必要时行膝关节置换术。陈雪卿住院146天，门诊及住院医疗费共134064.03元、出院后至2016年7月6日（伤残评定日）的门诊医疗费2470.94元,伤残评定日之后的医疗费（含自购药品费用）9093.69元（393.40元＋128元＋8572.29元），另购下肢辅助器具费3600元。物业公司支付陈雪卿住院期间医疗费133447.20元、护理费18700元、辅助器具费3600元，共计155747.20元。2016年1月5日，陈雪卿诉至一审法院。诉讼期间，汕头大学司法鉴定中心接受一审法院委托，对陈雪卿的伤残级别、后续治疗及护理依赖程度等进行鉴定，该鉴定所于2016年7月6日作出“汕大司鉴中心[2016]临鉴字第5321号”《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见：陈雪卿2015年3月29日乘坐电梯摔伤，评定为八级伤残；后续治疗费14000元，对本次鉴定前的门诊治疗费，建议按已发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录（针对本次损伤的病情）及发票为准；护理期161天，伤后首次住院围手术期配护理人员2人，余131天配护理人员1人；营养期90天，营养费约需1800元。陈雪卿支付鉴定费3300元。陈雪卿对鉴定意见有异议并申请重新鉴定。一审法院就陈雪卿所提的伤残等级评定及后续医疗费等问题，发函给汕头大学司法鉴定中心，该鉴定中心于9月2日对陈雪卿的异议作出说明：1.关于伤残等级。陈雪卿2015年3月29日乘坐电梯摔伤，致左股骨髁间粉碎性骨折、腰1、2椎体压缩性骨折。结合住院病历记录，提示陈雪卿治疗后存在左下肢活动部分受限，不存在右下肢活动受限或截瘫的情形。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》3.2规定“评定时机应以事故直接导致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准”及《法医临床检验规范》3.2.2规定“鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行”。本病例鉴定的鉴定时间为伤后约一年，符合规定，伤残评定以鉴定检查时的体征进行评定，对于鉴定时未发生或不存在的体征不予评定。故对陈雪卿提出必要时行膝关节置换术及未取出钢板，恢复还是一个未知数的问题不予评价。本次鉴定时陈雪卿扶助行器步入诊室，查及腰部活动及左膝活动部分受限，计算方法已在鉴定书上体现，符合《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》的相关规定。2.关于后续医疗费。根据广东省司法鉴定协会《法医临床鉴定行业指引》（附件3）《人身损害医疗费的审核与评定准则》之（1）3.16、（2）4.2.3.1、（3）4.2.6的规定，结合原告鉴定检查时左股骨内固定物存留、左膝关节及腰部活动受限的情况，该3项为必然发生的治疗项目，不含理论上可能发生的治疗项目和措施。治疗费用参照《必然发生的部分治疗项目和措施费用标准》，其中左股骨内固定物取出费用按10000元计，腰椎康复治疗费用按2000元计，左膝关节康复治疗费用按2000元计；对本次鉴定前的门诊治疗费，建议按已发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录（针对本次损伤的病情）及发票为准，符合规定。一审法院另查明：发生本次电梯事故时，陈雪卿的户别为农业家庭户口，但其自2010年5月与儿子蔡×龙在汕头市龙湖区xxxxxxxxxx房居住至今。一审法院又查明：2013年6月26日，物业公司与有专业资质的电梯公司签订《电梯维修保养合同》，双方主要约定：电梯公司每15天安排专业人员对合同约定的电梯进行定期保养，确保电梯正常工作；因维护保养原因导致人身伤亡或设备损坏、丢失的，由电梯公司承担全部责任，若因物业公司原因造成的由其承担责任。合同有效期自2013年6月20日起至2016年6月19日止。上述电梯经广东省特种设备检测研究院安全检验合格。2015年3月28日，电梯公司按期对该电梯进行维修保养。一审法院认为：在本案中，陈雪卿作为汕头市龙湖区xxxx住宅小区的电梯使用者，在使用过程中没有过错。而物业公司作为该小区的物业管理经营者，对小区的电梯等公共设施负有保证设施正常运行、保障进出入人员安全的义务。由于物业公司未尽全面谨慎的安全保障义务、未及时发现运行电梯存在的故障，存在管理上的过错，且事发后未向相关部门报告，故物业公司应对陈雪卿因电梯坠落所造成的损害后果承担全部赔偿责任。保险公司系上述涉事电梯的保险人，依法应对物业公司的赔偿责任，在赔偿限额内承担保险责任。陈雪卿请求保险公司与物业公司承担连带赔偿责任,一审法院不予支持。保险公司关于陈雪卿主张其承担保险责任缺乏依据的抗辩，一审法院不予采纳。电梯公司依约对该电梯进行维护保养，已履行了维保义务，且没有证据证明系维修保养原因导致本次电梯事故，故电梯公司不应承担赔偿责任。司法鉴定机构已对陈雪卿伤情作出鉴定，一审法院对鉴定意见及鉴定说明予以认定。陈雪卿对上述鉴定意见有异议且申请重新鉴定，因其未能提供相应的证据支持，故一审法院对其提出重新鉴定申请不予支持。保险公司关于该鉴定意见不能作为认定陈雪卿损失依据的抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。陈雪卿主张的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.医疗费136543.97元（134064.03元＋2470.94元）。陈雪卿伤残评定后的医疗费9093.69元，该费用属后续治疗费的一部分，而鉴定机构已鉴定陈雪卿后续治疗费为14000元，故对该医疗费9093.69元不应重复计算。物业公司关于医疗费的抗辩，对其合理部分，一审法院予以采纳；对其不合理部分，一审法院不予采纳。因本案并非医疗事故赔偿纠纷，保险公司关于应依保险合同约定扣除免赔额300元并按90%比例给付医疗保险金以及物业公司先于赔偿的医疗费不属本案审理范围的抗辩，一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费：按陈雪卿住院161天（包括二次手术15天）、以每天100元计算，住院伙食补助费为16100元。物业公司关于住院伙食补助费的抗辩，一审法院不予采纳。3.护理费：陈雪卿住院期间护理费按每人每天170元计算，为32470元（170元/人.天×2人×30天＋170元/人.天×1人×131天）。陈雪卿请求超出部分，一审法院不予支持。物业公司、保险公司关于护理费的抗辩，对其合理部分，一审法院予以采纳；对其不合理部分，一审法院不予采纳。4.营养费：按鉴定意见为1800元。陈雪卿请求超出部分，一审法院不予支持。物业公司关于营养费的抗辩，一审法院予以采纳；保险公司关于营养费的抗辩，一审法院不予采纳。5.后续治疗费：按鉴定意见为14000元。陈雪卿请求超出部分，一审法院不予支持。物业公司关于后续治疗费的抗辩，一审法院予以采纳；保险公司关于后续治疗费的抗辩，一审法院不予采纳。6.交通费：考虑陈雪卿后续治疗的需要，酌定为3000元。物业公司、保险公司关于交通费的抗辩，一审法院不予采纳。7.残疾辅助器具费3600元。陈雪卿请求超出部分，一审法院不予支持。物业公司关于残疾辅助器具费的抗辩，对其合理部分，一审法院予以采纳；对其不合理部分，一审法院不予采纳。8.残疾赔偿金：陈雪卿因本次电梯事故受伤时，其户别虽为农业家庭户口，但其自2010年5月在汕头市龙湖区xxxxxxxxxx房居住至今，故可参照城镇居民标准计算残疾赔偿金。残疾赔偿金按上一年度汕头城镇居民年人均可支配收入23260.10元、自定残之日起计算15年；陈雪卿伤残八级，伤残指数为30%，残疾赔偿金为104670.45元（23260.10元/年×15年×30%）。物业公司、保险公司关于残疾赔偿金应按农村居民标准计算的抗辩，一审法院不予采纳。9.精神损害抚慰金：因本次事故已导致陈雪卿八级伤残，给陈雪卿造成了严重的精神损害，故依法确定精神损害抚慰金为15000元。陈雪卿请求超出部分，一审法院不予支持。物业公司、保险公司关于精神损害抚慰金的抗辩，一审法院不予采纳。陈雪卿以上各项损失合共327184.42元，由保险公司在电梯责任险的限额内赔偿陈雪卿200000元。余下127184.42元，由物业公司赔偿陈雪卿；因物业公司已支付陈雪卿费用155747.20元，扣除应赔的款项后实际多付28502.78元，保险公司应赔的保险金抵除物业公司多付陈雪卿28502.78元后，实应赔偿陈雪卿171497.22元。物业公司多付的28502.78元，可依法向保险公司索赔。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国特种设备安全法》第七十条第一款、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司于判决生效之日起三日内向陈雪卿支付保险赔偿金171497.22元；二、驳回陈雪卿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4365元（减半收取）、鉴定费3300元，由陈雪卿负担受理费2505元，物业公司负担受理费1860元及鉴定费3300元。陈雪卿已预交受理费4365元及支付鉴定费3300元，物业公司于判决生效之日起三日内将所负担的受理费1860元及鉴定费3300元直接付还陈雪卿。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，物业公司作为业主选聘的物业服务企业，依合同约定应对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理。电梯作为房屋的配套设备，物业公司对电梯的日常运行负有管理义务，应当保障电梯的安全运行。陈雪卿乘坐小区电梯时因电梯故障致身体受伤，在没有证据证明陈雪卿存在过错的情况下，物业公司依法应当对陈雪卿的损失承担赔偿责任。因物业公司已向保险公司投保电梯责任险，保险公司依合同约定应当在保险赔偿限额内对陈雪卿的损失承担保险责任。关于保险公司能否根据《公众责任保险条款（1999版）》第十五条第（二）项的规定免责的问题。该条约定：“被保险人一旦知道或者应当知道保险责任范围内的第三者人身伤害或财产损害事故发生，应该立即通知保险人，并书面说明事故发生的原因、经过和损失情况；故意或者重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外；”根据该条款的约定，保险公司免责的条件是：被保险人没有及时通知保险人事故发生，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定，并未约定物业公司在电梯事故发生后应向有关部门履行报告义务，并由相关部门查清故障原因。本案物业公司已按合同的约定及时通知保险公司，电梯公司也查明故障原因为电梯随行电缆安全回路线路暗断。若保险公司对此故障原因有异议，可要求被保险人协助其进行事故调查，但保险公司在接到通知后，没有采取任何措施。现保险公司上诉主张事故发生后物业公司未及时向有关部门报告致使事故性质、原因不清，其免于承担保险责任缺乏依据，本院不予支持。关于电梯公司在本案事故中是否应承担赔偿责任及一审法院准予陈雪卿撤回对电梯公司的起诉是否恰当的问题。本案物业公司作为电梯的管理人，对因电梯坠落而给陈雪卿造成的损失负有赔偿义务。电梯公司根据与物业公司签订的《电梯维修保养服务合同》，对电梯进行日常的维护工作，虽然双方在合同中对电梯事故的责任承担作出约定，但该约定不得对抗第三人。电梯公司并非电梯的所有人、管理人或者使用人，陈雪卿依法不应直接向其主张。若物业公司赔偿陈雪卿后，认为其已承担的赔偿责任依合同约定应由电梯公司承担，可由物业公司另行向电梯公司主张。因此，电梯公司非本案必须参加诉讼的当事人。陈雪卿申请撤回对电梯公司的起诉并不影响本案事故的责任划分，一审法院准予符合法律规定。保险公司关于电梯公司在本案事故中存在过错应当承担赔偿责任的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8730元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 旋审 判 员  翁汉光审 判 员  吴晓如二〇一七年五月五日法官助理  范晓武书 记 员  林鸿瑜