江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终2491号上诉人（原审被告）:江苏中港房地产开发有限公司,住所地宿迁市宿城新区洪泽湖路。法定代表人：洪健雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁鑫源，江苏苏扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴饶竹，北京大成（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘晓敏,女,1979年1月4日生，汉族，宿迁市人民医院医生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：朱千里，男，1976年3月9日生，汉族，公务员，系刘晓敏丈夫，住宿迁市宿城区。原审被告:中国建行银行股份有限公司宿迁分行，住所地宿迁市黄河路236号。负责人：乔向阳，该行行长。上诉人江苏中港房地产开发有限公司（以下简称中港公司）因与被上诉人刘晓敏、原审被告中国建行银行股份有限公司宿迁分行（以下简称宿迁建行）商品房销售合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初5391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年03月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中港公司的委托诉讼代理人丁鑫源、吴饶竹，被上诉人陈晓敏的委托诉讼代理人朱千里到庭参加诉讼。原审被告宿迁建行经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中港公司上诉请求：1.请求撤销（2016）苏0311民初第5391号民事判决书，并发回重审或依法改判上诉人支付逾期交房违约金标准按日万分之零点七五标准计算（减少约7万）；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由:一、上诉人在一审时提出违约金过分高于损失，请求对被上诉人主张的违约金给予适当降低，一审法院未予以处理，应依法纠正。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”,一审时上诉人答辩提出“原告主张的违约金高于逾期交房给原告造成的损失，被上诉人主张的违约金高于逾期交房给被上诉人造成的损失，如法庭判决解除双方签订的商品房买卖合同，并判决被告承担违约金，被告请求对原告主张的违约金给予适当降低”，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人提出违约金的诉求，则应当举证证明其因违约所遭受的损失。但一审法院对违约所造成的实际损失，违约金是否过高，是否应当降低违约金等问题并未作出客观的认定和处理，恳请二审法院依法纠正。二、一审法院判决逾期交房违约金计算方式存在错误。《商品房买卖合同》第九条约定“逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15日内退还全部己付款，并按买受人己付款之日起至退还全部己付款之日止，出卖人按日向买受人支付己付房价万分之一点五的违约金”，本案中，逾期交房违约金的计算方式应以被上诉人自己实际支付的购房款为基数，并且当上诉人退还给被上诉人部分购房款时，计算基数也该相应减去，至全部退还给被上诉人购房款之日为止。一审法院对于上述事实并未查清，导致一审判决出现错误，应依法纠正。综上，请求二审法院综合考虑中港雅典城项目的实际情况和上诉人的意见，依法作出公正裁判。刘晓敏辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，1.违约金的起算按照上诉人提供的格式合同所约定的计算标准计算的违约金，不存在违约金过高的问题。2.被上诉人在建行贷款，被上诉人主张的利息实际上也是退房损失之一，一审法院未判决，其次被上诉人从购房到退房房价有所上涨，如果退房后重新购买新房，也存在相应的损失。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。刘晓敏向一审法院起诉请求：一、确认解除与中港公司签订的商品房买卖合同；二、判决中港公司返还刘晓敏已支付的首付款121627元，以及刘晓敏已经向宿迁建行归还的贷款本息（截止判决生效止，以实际支付数额为准）；三、中港公司按照合同约定支付的违约金至实际给付之日止；四、解除刘晓敏与宿迁建行之间的《住房公积金借款合同》，自判决生效时起，刘晓敏停止向宿迁建行支付贷款按揭；五、中港公司直接返还宿迁建行住房公积金借款合同项下的剩余贷款。六、本案的诉讼费、保全费由中港公司承担。一审法院认定事实：2013年8月31日，刘晓敏与中港公司签订《商品房买卖合同》（合同编号为201308310021），约定刘晓敏购买中港公司开发的宿迁中港雅典城B2幢二单元1703号房屋一套，房屋总价581627元。付款方式为按揭贷款。该合同第八条约定：“出卖人应当在2015年12月31日前将房屋交付买受人使用，交付时间以取得《工程竣工验收备案表》时间为准。如遭遇不可抗力，出卖人应在不可抗力发生之日起一周内公告。”第九条约定：“除本合同第八条约定的特殊情况外，出卖人如未按本合同约定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：按逾期时间，分别处理（不作累加）。……（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15日内退还全部已付款，并按买受人已付款之日起至退还全部已付款之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五的违约金……”合同签订后，刘晓敏按约定于2013年8月31日交付首付款121627元。2014年5月7日，刘晓敏与宿迁建行签订《住房公积金借款合同》，约定刘晓敏及案外人朱千里向宿迁建行借款460000元用以购买中港雅典城B2幢1703室房屋，借款期限自2014年5月7日至2034年5月7日，刘晓敏以其购买的涉案房屋作为抵押。中港公司以保证人的形式为该笔借款作出担保。2014年5月13日，刘晓敏将460000元按揭贷款汇至中港公司账户。自借款合同约定的还款之日起，刘晓敏按约偿还贷款本息。另查，截至法庭辩论终结前，中港公司尚未向刘晓敏交付涉案房屋。一审法院认为，一、依法成立的合同受法律保护。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，刘晓敏与中港公司签订的商品房买卖合同未违反法律或行政法规的强制性规定，合同合法有效，刘晓敏与中港公司均应按照合同约定履行义务。根据商品房买卖合同约定，中港公司应于2015年12月31日前向刘晓敏交付房屋，逾期90日刘晓敏则有权解除合同，截至法庭辩论终结之日被告已逾期交房超过90日，刘晓敏要求解除合同，予以支持。二、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。商品房买卖合同解除后，购房人有权解除按揭贷款合同。本案中,刘晓敏与中港公司的商品房买卖合同已解除，因此对于刘晓敏要求解除与宿迁建行之间的《住房公积金借款合同》的诉讼请求，亦予以支持。三、合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。商品房买卖合同解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金和利息分别返还担保权人和买受人。本案中，刘晓敏与中港公司签订的《商品房买卖合同》及刘晓敏与宿迁建行签订的《住房公积金借款合同》解除后，中港公司应向刘晓敏返还购房首付款及刘晓敏已偿还给宿迁建行的贷款本金，并按合同约定向刘晓敏支付违约金。因违约金的标准足以弥补刘晓敏支付贷款利率的损失，故刘晓敏主张中港公司返还其已向宿迁建行支付的利息，不予支持；同时中港公司应将宿迁建行发放至其账户的贷款中刘晓敏尚未偿还的部分返还给宿迁建行。宿迁建行在贷款结清后，应及时协助办理撤销抵押预告登记手续。因本案判决的生效日期尚未确定，故确定刘晓敏已还贷款的数额和尚欠宿迁建行贷款的数额以判决生效之日宿迁建行保存的刘晓敏还款记录为准。刘晓敏应当按照其和宿迁建行之间担保借款合同的约定按月偿还贷款本息直至判决生效之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、确认刘晓敏与中港公司就宿迁中港雅典城B2幢二单元1703号房屋签订的《商品房买卖合同》解除；二、解除刘晓敏与宿迁建行签订的《住房公积金借款合同》；三、中港公司于判决生效之日起十日内返还刘晓敏购房首付款121627元并支付逾期交房违约金（1、自2013年9月1日起至2014年5月14日止，以121627元为基数，按日万分之一点五标准计算；2、自2014年5月15日起至实际给付之日止，以581627为基数，按日万分之一点五标准计算）；四、中港公司于判决生效之日起十日内返还刘晓敏实际已偿还的银行贷款本金（以被告中国建行银行股份有限公司宿迁分行保留的刘晓敏还款记录为计算依据）；五、中港公司于判决生效之日起十日内向宿迁建行给付刘晓敏与宿迁建行签订的《住房公积金借款合同》项下剩余未偿还的贷款本金（以宿迁建行保留的刘晓敏的还款记录为计算依据）；六、驳回刘晓敏的其他诉讼请求。案件受理费9620元，财产保全费1920元，合计11540元，由中港公司负担。二审期间，上诉人提交建筑工程竣工验收备案表复印件一份，证明涉案房屋已于2017年1月23日符合交房条件。希望业主不要解除合同，协商解决纠纷。经质证，被上诉人主张该证据与本案无关联性。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人放弃关于一审法院判决逾期交房违约金计算方式存在错误的上诉理由。本院认为，由于上诉人当庭放弃一审法院判决逾期交房违约金计算方式存在错误的上诉理由，本案二审期间的争议焦点为上诉人要求调整违约金的计算标准为按日万分之0.75应否支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，我国合同法中的违约金兼具“补偿和惩罚”双重性质，以补偿性为主，以惩罚性为辅。本案中，上诉人对于其逾期交房构成违约，不持异议，故被上诉人有权要求上诉人按照合同的约定承担相应的违约责任。本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》系上诉人提供的格式合同，其中关于违约金的约定是该合同中载明的格式条款，不仅适用于被上诉人这一户购房者，而且适用于同期同类房屋买受人。对于违约金这一格式条款的约定，上诉人作为格式条款制定者，不可能制定对其不利的条款。现在上诉人又主张违约金过高要求调整，实质上是在否定自己提供的《商品房买卖合同》，本身有违诚信。其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定,当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。本案中，在双方商品房买卖合同中约定违约金的计算方法的情况下，上诉人主张被上诉人主张的违约金高于逾期交房给被上诉人造成的损失，应当由上诉人就此抗辩主张承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、二审期间，上诉人均未提供证据证明其要求将违约金按照日万分之一点五调整为零点七五，具有合理性，故对于上诉人要求调整违约金的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人中港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由江苏中港房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民代理审判员  孟 娟代理审判员  胡元静二〇一七年五月三十一日书 记 员  杭恒宇