江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民再22号上诉人（原审被告）：徐州汉���轮胎有限公司。法定代表人：张洪海。委托代理人：汤星显。委托代理人：曹正林。被上诉人（原审原告）：徐州盛源热力有限公司。法定代表人：娄皖秀。委托代理人：王庆卫。委托代理人：李庆。原审第三人：徐州徐工轮胎有限公司。法定代表人：谢凤开。委托代理人：曹正林。委托代理人：胡景胜。上诉人徐州汉邦轮胎有限公司（以下简称汉邦公司）与被申请人徐州盛源热力有限公司（以下简称盛源公司）、原审第三人徐州徐工轮胎有限公司（以下简称徐工轮胎）供用气合同纠纷一案，鼓楼区人民法院于2013年11月15日作出（2013）鼓商初字第0691号民事判决后，汉邦公司提起上诉，本院于2014年3月13日作出（2014）徐商终字第0105号民事判���维持原判。汉邦公司不服，向江苏高院申请再审。江苏高院于2015年7月30日作出（2014）苏审二商申字第366号民事裁定，指令本院再审。本院于2015年11月30日作出（2015）徐商再终字第0005号民事裁定发回重审。鼓楼区人民法院于2016年12月27日作出（2016）苏0302民再1号民事判决已发生法律效力。上诉人汉邦公司不服鼓楼区人民法院（2016）苏0302民再1号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。2013年9月5日，盛源公司诉至原审法院称，盛源公司为被告提供蒸汽，被告使用后按双方协商的价格由盛源公司向被告开具相应数额的增值税专用发票，被告收到发票后即按发票数额分期支付盛源公司汽款。自2005年12月29日至2011年11月1日，盛源公司共向被告开具增值税专用发票93张，汽款总额62285229.35元。被告将��值税专用发票向税务机关申报并抵扣。但被告未能按约付清全部欠款。至2013年5月31日，被告尚欠汽款948196.58元。汉邦公司辩称：1、2005年12月至2008年12月期间，原、被告之间不存在供气合同关系。2005年12月至2009年1月原告开具购货单位为汉邦公司的增值税专用发票40张，该业务是原告、徐工轮胎和汉邦公司三方之间代收代付业务，上述40张增值税专用发票是徐工轮胎交付汉邦公司，汉邦公司仅与徐工轮胎办理增值税专用发票交接手续、汽款交接手续。且涉及金额24214411.10元的汽款，汉邦公司已全额支付。2、至2009年1月起，汉邦公司与原告之间才建立供用气合同关系，在此期间原告共开具增值税专用发票53张，金额37999201.14元，汉邦公司已支付37946328.11元，正常拖欠汽款52873.14元。原审查明，2005年12月盛源公司开始向汉邦公司供用热汽，每月由盛源公��工作人员对汉邦公司气表抄表后并由汉邦公司工作人员签字确认用汽量，盛源公司根据热汽的价格和数量开具增值税专用发票，并将发票交给徐工轮胎，汉邦公司将汽款交给徐工轮胎，由徐工轮胎代汉邦公司支付盛源公司汽款。至2009年1月，盛源公司累计供给汉邦公司热汽24214411.10元，盛源公司开具了40张增值税专用发票交给徐工轮胎。汉邦公司将相应的汽款交给徐工轮胎后，徐工轮胎未能将全部汽款代付给盛源公司。2009年2月开始，盛源公司按汉邦公司用汽量开具增值税专用发票后直接交付汉邦公司，并由汉邦公司直接将汽款支付盛源公司。自2009年2月至2011年11月，汉邦公司累计用汽37999201.25元，已支付汽款37946328.11元。因徐工轮胎使用盛源公司热汽，盛源公司为其开具了95张总金额为73757558.70元增值税专用发票，徐工轮胎支付盛源公司汽款97100646.36元，扣除自用汽款73757558.70元，余款23343087.66元为代汉邦公司支付盛源公司汽款。盛源公司、汉邦公司于2013年7月30日对帐，双方形成对帐结果：1、自2005年12月至2011年11月，盛源公司共开具增值税专用发票共计93张，购货单位均为汉邦公司，金额为人民币62213612.35元。其中2005年12月至2009年1月盛源公司共开具增值税专用发票40张，金额为24214411.10元，为徐工轮胎代收代付业务，具体收付款数额由盛源公司、汉邦公司、徐工轮胎三方另行对帐确认。2、自2009年2月至2011年11月，汉邦公司直接支付盛源公司汽款为人民币37946328.11元。3、自2005年12月至2011年11月，盛源公司收到汉邦公司汽款为人民币37922328.11元，其中2005年12月至2009年1月的收付款数额由盛源公司、汉邦公司、徐工轮胎三方另行对帐确认。4、双方收付款差额人民币24000元，汉邦公司于2011年9月30日电汇付出，汉邦公司视为汽款，盛源公司视为承兑贴息，此款双方同意协商查证。5、除第四项双方有异议外，其余三项双方对帐无异议。双方对帐后，因徐工轮胎拒绝参与三方对帐，汉邦公司亦未能支付全部汽款948196.58元。原审认为，汉邦公司因生产的需要使用盛源公司热汽，盛源公司根据汉邦公司使用量开具发票，并由汉邦公司支付盛源公司汽款，双方形成事实上的供用气合同关系。2005年12月至2009年1月，盛源公司供给汉邦公司热汽24214411.10元，盛源公司开具了相应的增值税专用发票。因双方及徐工轮胎约定该汽款由徐工轮胎代汉邦公司支付盛源公司，盛源公司将发票交付徐工轮胎，徐工轮胎仅代汉邦公司支付汽款23343087.66元，剩余汽款871323.44元未能支付。因徐工轮胎未能履行全部付款义务，故剩余部分的汽款给付责任仍应由汉邦公司承担。2009年2月至2011年11月，盛源公司供给汉邦公司热汽37999201.25元，汉邦公司支付汽款37946328.11元（含双方争议的24000元），尚欠汽款52873.14元。至2011年11月，汉邦公司累计拖欠盛源公司汽款924196.58元。故本院于2013年11月15日作出判决：汉邦公司支付盛源公司货款924196.58元。该案判决后，汉邦公司上诉，二审维持原判决。汉邦公司不服，向江苏高院申请再审。江苏高院于2015年7月30日作出（2014）苏审二商申字第366号民事裁定，指令本院再审。本院于2015年11月30日作出（2015）徐商再终字第0005号民事裁定发回重审。原审法院再审查明：2005年5月25日，徐州市经济贸易委员会根据市领导要求，召集徐州热电有限公司、徐工轮胎的负责人予以协调解决徐工轮胎拖欠徐州热电有限公司汽款问题。最终于5月30日形成会议纪要：1、2005年6、7两月，徐工轮胎向徐州热电有限公司每月结清实用汽���外，另再每月支付80万元的陈欠汽款；2、从2005年8月起，徐工轮胎向徐州热电有限公司每月结清实际用汽款外，另再每月支付30-50万元的陈欠汽款；3、自觉维护此次协调的严肃性，严格执行会议形成的共识。2006年6月19日徐工轮胎为盛源公司（含徐州热电有限公司）出具承诺函，内容为：“截止2006年6月19日止，我方尚欠贵公司汽款6974047.54，其中以前年度欠款400万元。我公司特承诺如下：1、对于本年度所欠汽款2974047.54元，我公司承诺于2006年6月底前付清。2、从2006年7月起，对当月新发生的汽款，我公司承诺分别于当月的10日、20日、月末最后一日前各支付三分之一的汽款，月结月清。3、我公司所欠贵公司以前年度汽款400万元正，该款项按照以下方式清偿：（1）2006年6-8月，每月偿还90万元正；（2）2006年9-12月，每月偿还30万元正；（3）2007年1月，偿还10万元正。若我公���不能按期履行以上债务偿还计划，宜采取双方协商方式，妥善解决。”从徐工轮胎付款凭证上的记载，徐工轮胎于2006年7月8日偿还90万元、8月1日偿还90万元、9月9日偿还90万元。2006年9月30日偿还30万元、10月30日偿还30万元、2007年1月1日偿还30万元。2007年1月29日偿还10万元。原审法院再审认为：关于2005年12月至2009年1月期间汉邦公司与盛源公司之间是否存在供应气合同关系及汉邦公司应支付的汽款数额多少的问题。首先，盛源公司提供的2005年12月至2009年1月期间的增值税专用发票40张，发票上的购货单位均为汉邦公司，汉邦公司对此不持异议。根据该增值税专用发票，可以确定当事人的名称、标的及数量。第二，盛源公司与汉邦公司确定价款的依据是，每月由盛源公司工作人员对汉邦公司气表抄表后，由汉邦公司人员签字确认用气量。第三，虽然汉邦公司、徐工轮胎和盛源公司三方之间存在代收代付的交易惯例仅是对付款方式的约定，而非对交易对象的约定。且在汉邦公司和盛源公司于2013年7月30日签订的对账记录中约定2005年12月至2009年1月期间的收付汽款数额由三方对帐确定，如果双方当事人在此期间不存在合同关系，就没有必要约定该项内容。2009年2月至2011年11月，盛源公司开具的户名为汉邦公司的增值税专用发票为53张，金额为37999201.25元，汉邦公司直接支付的汽款为37922328.11元，尚欠汽款76873.14元，对此数额，盛源公司与汉邦公司均予以认可，只是对其中的24000元是贴息还是汽款存有争议。现盛源公司认可24000元为汽款，故尚欠汽款为52873.14元。2005年12月至2009年1月间盛源公司开具的户名为汉邦公司的增值税专用发票40张，金额为24214411.10元。汉邦公司对该汽系由其使用，应由其支付并无异议，但汉邦公司认为其已将该汽款交付给徐工轮胎，应为徐工轮胎代为支付。盛源公司未做出免除汉邦公司责任的意思表示，因此徐工轮胎代收代付行为的性质属于第三人代为履行，而非债务转移，盛源公司享有向汉邦公司主张清偿汽款的权利。故24214411.10元汽款仍应由汉邦公司支付。综上，2005年12月至2009年1月期间汉邦公司与盛源公司存在供用气合同关系，汉邦公司应支付的汽款为24267284.24元（24214411.10+52873.14）。关于徐工轮胎提供的专项审核报告能否证明其已支付汽款及代汉邦公司支付汽款后还多支付汽款的问题，徐工轮胎提供的专项审核报告是其单方委托，根据其提供的专项审核报告中付款确认差异表记载显示：总计收到汽款数额为79604000元。2006年6月19日后至2009年1月，盛源公司开具的户名为徐工轮胎的增值税专用发票为70张，金额为54478594.10元，徐工轮胎支付汽款数额为79604000元，多支付汽款数额为25125405.9元（79604000-54478594.10）。根据承诺函内容“截止2006年6月19日止，徐工轮胎欠盛源公司（含徐州热电有限公司）汽款6974047.54元”，徐工轮胎多支付的汽款25125405.9元应扣减6974047.54元，扣减后为18151358.36元。因徐工轮胎与汉邦公司存在代收代付关系，汉邦公司在2006年6月19日至2009年1月期间尚欠盛源公司汽款19022681.8元（40张增值税专用发票中2006年6月19日后的31张增值税专用发票），19022681.8元扣减18151358.36后的871323.44元就是汉邦公司应付的汽款。再加上原审中汉邦公司自认欠汽款52873.14元，汉邦公司应付汽款的总额为924196.58元。因此徐工轮胎提供的专项审核报告不能证明其已支付汽款及代汉邦公司支付汽款后还多支付汽款。关于徐工轮胎出具的承诺函来源是否合法、内容是否真实的问题。首先，承诺函的形成时间是2006年6月19日。在此���前即2005年5月25日，徐州市经济贸易委员会根据市领导要求，召集徐州热电有限公司、徐工轮胎的负责人予以协调解决徐工轮胎拖欠徐州热电有限公司汽款问题。最终于5月30日形成会议纪要，故会议纪要是承诺函出具的背景，承诺函来源合法。第二，按照承诺函的内容，截止2006年6月19日止，徐工轮胎总计欠汽款为6974047.54元，从徐工轮胎付款凭证上的记载，徐工轮胎于2006年7月8日偿还90万元、8月1日偿还90万元、9月9日偿还90万元，偿还时间与数额与承诺函第3条第（1）项基本一致。2006年9月30日偿还30万元、10月30日偿还30万元、2007年1月1日偿还30万元，偿还时间与数额与承诺函第3条第（2）项基本一致。2007年1月29日偿还10万元，偿还时间与数额与承诺函第3条第（3）项一致。徐工轮胎的付款情况说明，该承诺函是其真实意思表示，徐工轮胎以自己的付款行为表明了对承诺��的认可与执行。徐工轮胎按照承诺函的内容履行了支付汽款的义务，承诺函内容是真实的。基于此，徐工轮胎要求调取盛源公司2006年财务帐册的请求没有事实根据和法律依据，依法不予支持。汉邦公司不服（2016）苏0302民再1号民事判决，向本院上诉称：请求事由：1、依法撤销原判发回重审或查明事实依法改判驳回一审原告诉讼请求。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、对承诺函的真实性认定错误。徐工轮胎明确表示2006年6月19日从未给被上诉人出具过承诺函，本案中徐州热电公司提交的承诺函是虚假的。原审期间盛源公司认可的事实与所谓承诺函的内容相矛盾，上诉人和被上诉人的账务记载的内容均与所谓承诺函的内容不一致。一审中上诉人申请对两份承诺函的形成时间进行鉴定，法院没有准许。鉴定报告证明承诺函上的公章和徐工轮胎公司的备案公章不一致。且通过银行票据及转账通知证明，徐工轮胎2007年3月6日开始和盛源公司进行结算，因此不可能在2006年6月19日给盛源公司作出所谓承诺函。2、专项审核报告具有客观真实性。专项审核报告是依据原审期间盛源公司提供的收款凭证、收款清单以及徐工轮胎的付款明细一一对照产生的，故具有客观真实性。专项审核报告中上述十笔漏报款的原始凭证及银行对账单，证明盛源公司提供的徐工轮胎的付款情况中有十笔付款漏报，总计4645311.41万元。达新公司证明十笔漏报款是其代徐工轮胎支付的汽款。3、原审中对上诉人在提出的鉴定承诺函的申请，一审判决没有明确表述。对上诉人申请调取的被上诉人2006年相关财务账册不予认可，没有事实和法律依据。二、一审法院程序错误。1、发回重审非再审案件，原审法院以再审程序���理本案程序违法。2、私刻公章涉及刑事犯罪，一审法院没有通过司法鉴定程序来确认公章的真假。综上所述，原审法院认定事实不清，判决错误，程序违法，请求法院依法撤销原判决发回重审或查明事实依法改判驳回原审原告诉讼请求。被上诉人答辩称：一审程序合法。1、本案虽系发回重审案件，但是法院审理依据是江苏省高级人民法院的裁定，故本案为再审案件，适用再审程序并无不当。2、关于上诉人提出的对承诺函的形成时间进行鉴定的申请，因上诉人对承诺函的真实性不认可，故形成时间鉴定没有必要。上诉人将其应举证范围申请法院调取，没有事实及法律依据。3、关于印章的鉴定，一审法院已依据生效法律文书中徐工轮胎确认的印章进行鉴定，并非通过主观推定印章真假，鉴定程序并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，��序合法，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，依法不能成立，请求二审法院依法予以驳回。原审第三人辩称：1、鉴定报告证明承诺函上的公章和备案公章不一致，足以证明承诺函是虚假的。且在上诉人申请对本案公章真实性进行鉴定时，盛源公司强烈要求用另案的承诺函上的公章进行对比鉴定，但涉案的两份承诺函分别由徐州热电有限公司和盛源公司提交，而徐州热电有限公司于2006年整体改制成为徐州苏洋环保热电有限公司，苏洋环保热电有限公司又独资成立徐州盛源热力有限公司，即徐州热电有限公司和盛源公司是同一家公司，两份承诺函来自于同一家公司，足以让人怀疑是其变造的。尤其是两份承诺函出具时间是同一天，但签署日期一个是大写的二OO六年六月十九号，一个是小写的2006年6月19日，明显有违常理。由于本案承诺函上既没有经办人签字也没有法定代表人签字，且徐工轮胎否认该承诺函的存在，盛源公司有义务举证承诺函来源的合法性，包括徐工轮胎的经办人以及盛源公司的经办人分别是谁，并接受法庭的质证，否则该承诺函不具备来源的合法性。本案争议焦点为：1、原审审判程序是否违法；2、承诺函是否可以作为证据证明上诉人的欠款数额。本院认为，上诉人关于案件以再审程序审理系违法的上诉理由不成立。本案系再审发回案件，原审以再审程序审理符合法律规定。关于2006年6月19日结算承诺函，上诉人主张该证据虚假，原审期间盛源公司认可的事实与承诺函的内容相矛盾，上诉人和被上诉人的账务记载的内容均与所谓承诺函的内容不一致。徐工轮胎2007年3月6日开始和盛源公司进行结算，因此不可能在2006年6月19日给盛源公司作出所谓承诺函。上诉人提出的��述异议仅系对承诺函的质疑，但没有提交相关证据证明其承诺函不真实。而在已生效的（2010）鼓商初字第1153号法律文书中，徐工轮胎对于承诺函的真实性不持异议，原审采用已生效法律文书中的承诺函作比对鉴定并无不当。鉴定结果表明两份承诺函中的印章一致，且上诉人没有证据证明承诺函的内容虚假，本院对承诺函的真实性予以认可。综上，上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19920元退还上诉人徐州汉邦轮胎有限公司。本判决为终审判决。审 判 长  邱德祥审 判 员  蔡青峰代理审判员  王 锴二〇一七年五月八日书 记 员  吴姿含