陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终696号上诉人（原审被告，反诉原告）：吴宗红。委托代理人：李燕，甘肃天秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：胡齐友。被上诉人（原审被告）：天水金强电力工程有限责任公司，住所地：甘肃省秦州区环城乡东十里铺村，组织机构代码证72020891-8。法定代表人：王建岗，该公司总经理。原审被告：宝鸡先行电力(集团)有限责任公司变送电工程公司，住所地：宝鸡市韩家崖11O号。负责人：韩巨才，系公司总经理。委托代理人：张舰利，该公司员工。原审被告：宝鸡市先行电力(集团)有限责任公司，所在地：宝鸡市金台区大庆路125号，统一社会信用代码：916103O32946888152。法定代表人：周秋成，委托代理人：张舰利，系宝鸡先行电力（集团）有限责任公司变送电工程公司员工。上诉人吴宗红为与被上诉人胡齐友、天水金强电力工程有限责任公司、原审被告宝鸡先行电力(集团)有限责任公司变送电工程公司、宝鸡市先行电力(集团)有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤县人民法院（2016）陕0330民初196号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴宗红上诉请求：请求二审法院撤销原判并依法驳回被上诉人胡齐友对上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人天水金强电力工程有限责任公司是挂靠关系，原审法院应判决被上诉人天水金强电力工程有限责任公司承担本案责任。二、被上诉人胡齐友未对缺陷工程进行修复，依据《基础施工承包协议》的约定，被上诉人胡齐友应承担返工费用。因被上诉人胡齐友未履行其义务，上诉人有权拒绝付清被上诉人胡齐友所诉劳务费用。上诉人的反诉请求二审法院应予以支持。被上诉人胡齐友辩称辩称，上诉人给被上诉人出具了结算单，上诉人拖欠被上诉人工程款事实清楚，被上诉人将工程干完，上诉人称被上诉人没有将工程干完，没有事实依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由，不能成立，应予以驳回。被上诉人天水金强电力工程有限责任公司未答辩。原审被告宝鸡先行电力(集团)有限责任公司变送电工程公司、宝鸡市先行电力(集团)有限责任公司辩称，原审被告对原审判决没有异议。被上诉人胡齐友在原审的诉讼请求：依法由被告吴宗红、天水金强电力工程有限责任公司连带清偿拖欠原告劳务工程款l03400元；按同期银行贷款利率赔偿原告从拖欠之日至劳务费付清时的利息损失；由以上被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。一审法院认定事实：2012年4月1O日被告吴宗红持被告天水金强电力有限责任公司出具的《授权书》，刻制“天水金强电力有限责任公司”公章一枚，并以被告天水金强电力有限责任公司名义与被告宝鸡先行电力(集团)有限责任公司送变电工程公司签订《35kv坪坎变1#--22#号输电线路工程施工合同》和《35kv坪坎变22#--45#号输电线路工程施工合同》两份，合同对工程范围、工期、价款、质量均做了明确约定。2012年1O月5日，原告胡齐友与被告吴宗红签订《基础施工协议》一份，协议约定，被告吴宗红将35kv坪坎输电线路工程1号至21号共21基础工程承包给原告施工(基础施工包括：基础浇筑、所有基础材料二次运输、运输道路维修、基坑开挖、接底线埋设、基础排水沟)。所有损耗材料(如：铁丝、油料、彩条布及工具)由原告承担。由于施工质量问题，造成二次返工费用由原告承担。承包费用总计32万元。被告应给原告提供技术人员(含技术人员工资)。所有材料大运(钢筋、水泥、沙石料)、模板及振捣器由被告提供。被告在原告完成工程总量一半时预付款给原告完成工程总量50％的承包费，其余费用待工程量全部完成验收合格后一次付清。合同签订后，原告开始施工，2013年2月6日被告吴宗红与原告胡齐友进行结算，签订《胡齐友结算清单》一份，载明“一、实得部分。(1)、承包银母寺基础总费用104700元；(2)、承包1#-21#基础总费用320000元；(3)、高空工细塔零星用工(包括租车、三轮车)38220元；(4)、借用胡齐友现金25000元；(5)、电费(2012年12月、2013年1月)费用580元；(6)零星支出费用1300元。以上小计489800元。二、扣除借支部分。(1)、付胡齐友银母寺基础费用91000元；(2)、付胡齐友1#-2l#存基础总费用270400元；小计361400元。三、下欠胡齐友工程款128400元。”另查，2013年1O月25日35kv坪坎输变电工程建成投入运营。再查，被告天水金强电力有限责任公司防伪印章刻制时间为2005年3月2日。被告天水金强电力有限责任公司自2004年年检开始所用印章为防伪印章。再查，被告宝鸡先行电力(集团)有限责任公司对被告吴宗红缴纳的工程质保金15．687万元未退还。一审法院审理认为，被告吴宗红持被告天水金强电力工程有限责任公司的《授权书》，自行刻制“天水金强电力工程有限责任公司”公章，于2012年4月10日与被告宝鸡先行电力(集团)有限责任公司送变电工程公司签订两份建设工程施工合同。首先，被告吴宗红提供的授权书加盖的公章为普通印章，经该院查明，被告天水金强电力工程有限责任公司已于2005年3月开始使用防伪印章。因此，对被告吴宗红出具的《授权书》的真实性本院无法采信。其次，2009年5月14日被告吴宗红与被告天水金强电力工程有限责任公司签订的协议书(挂靠协议)一份，协议约定，“被告天水金强电力工程有限责任公司提供被告吴宗红所需要的营业执照、资质证书及公章，”但协议同时约定，“使用有效期为壹年结束后自行失效”。因此，在被告吴宗红与被告宝鸡先行电力(集团)有限责任公司送变电工程公司签订合同时，其挂靠经营期限已届满，且该《协议书》仍加盖普通印章，故对其真实性与关联性无法认定。再次，被告吴宗红以被告天水金强电力工程有限责任公司名义签订合同的行为，未取得被告天水金强电力工程有限责任公司的追认。因此，被告吴宗红因其签订合同而产生的法律后果，应由行为人被告吴宗红承担责任。20l2年10月5日被告吴宗红与原告签订《基础施工协议》，因原告不具有劳务作业的法定资质，被告吴宗红未取得建筑施工企业资质，因此，双方签订的《基础施工协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告与被告吴宗红于2013年2月6日对工程进行结算，被告吴宗红拖欠原告劳务费128400元，双方无异议，本院予以认定。但结算单中有借款25000元，该笔借款与本案不是同一法律关系，本案不予审理，故被告吴宗红尚欠原告胡齐友劳务费为103400元，事实清楚。被告吴宗红辩称，原被告签订的《基础施工协议》约定，“由于施工质量问题，造成二次返工费用均由原告胡齐友承担。”而该工程经被告宝鸡先行电力(集团)有限责任公司送变电工程公司检查后，确认原告胡齐友施工的基础工程存在诸多瑕疵，并下发工程缺陷通知书，要求对未完成的工程及存在问题尽快处理，但原告胡齐友至今不履行义务，导致工程无法验收。且根据基础施工协议约定，承包费支付条件为验收合格后付清，现尚不具备付款条件，应驳回原告诉讼请求的意见。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，该工程未经验收，而投入运营，其事实清楚，故被告吴宗红以使用中部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。关于原告主张拖欠工程款利息损失问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因原告与被告吴宗红之间对付款方式和付款期限、利率没有约定，而该工程于2013年l0月25日投入运营，因此，其利息应自2Ol3年10月25曰按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告宝鸡先行电力(集团)有限公司送变电工程公司在发包时，审查其资质时，其提供的营业执照等资质证书，其证书加盖防伪公章，但签订合同时，加盖普通公章，其审查合同时未尽到审慎义务，存在过错。因此，被告宝鸡先行电力(集团)有限公司送变电工程公司应在欠付的工程款范围内承担连带责任，但被告宝鸡先行电力(集团)有限公司送变电工程公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，应由其设立机关被告宝鸡先行电力(集团)有限公司送变电工程公司承担责任。反诉原告吴宗红请求反诉被告胡齐友承担其因施工质量问题造成的二次返工费10000元。该院认为，被告吴宗红提交的施工遗留缺陷通知书，是被告宝鸡先行电力(集团)有限公司送变电工程公司对整体工程检查后向反诉原告吴宗红下发的质量异议书，而反诉原告吴宗红是否向反诉被告胡齐友提出质量异议，无证据证明，且反诉原告吴宗红仅提供该缺陷通知书不足以证明工程质量存在瑕疵。同时该工程于20l3年10月25日已投入运营，应视为合格。其次，原被告于2013年2月6日工程结算时，反诉原告吴宗红亦未对未完成的工程量及瑕疵工程提出异议。因此，反诉原告请求反诉被告承担因施工质量问题造成返工费用证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款(五)项、第五十八条、第二百七十二条三款、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款、第二条、第十三条、第十七条、第十八条一款、第二十六条之规定，判决：一、由被告吴宗红在判决生效后十日内清偿原告胡齐友工程款103400元，并清偿自2013年1O月25日至工程款实际付清之日的利息(利息以103400元为基数，按年利率6．4％计算)。二、被告宝鸡先行电力(集团)有限责任公司对上述债务在欠付被告吴宗红工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告胡齐友的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告吴宗红的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2868元，保全费1170元、鉴定费3800元，合计7838元。原告胡齐友承担3800元，被告吴宗红承担2826．6O元，被告宝鸡先行电力(集团)有限责任公司承担1211．4O元。反诉费230元，由反诉原告吴宗红承担。二审经审理查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点之一上诉人与被上诉人天水金强电力工程有限责任公司在本案中关系：被上诉人天水金强电力工程有限责任公司否认其给上诉人开具授权委托书刻制其印章，现上诉人没有足够证据予以证明其刻制被上诉人天水金强电力工程有限责任公司的印章得到了授权，故上诉人以被上诉人天水金强电力工程有限责任公司名义与原审被告签订的输电线路工程施工合同中的责任应由上诉人个人承担，上诉人关于其挂靠被上诉人天水金强电力工程有限责任公司与原审被告签订输电线路工程施工合同，依据不足。本案焦点之二上诉人的反诉请求能否成立：对被上诉人胡齐友所干工程上诉人出具了结算清单，上诉人称被上诉人胡齐友所干工程有质量问题、部分工程未干完，对此被上诉人胡齐友不认可，现上诉人以原审被告向其出具的施工遗留缺陷通知书为依据上诉要求被上诉人胡齐友承担责任，证据不足，应予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2868元，由上诉人吴宗红承担。本判决为终审判决。审 判 长  付金国审 判 员  吴成君代理审判员  赵荣辉二〇一七年五月二十五日书 记 员  张若飞