宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）宁01民再9号抗诉机关：宁夏回族自治区银川市人民检察院申诉人（原审被告）：吴琦，女，1975年6月10日出生，汉族，私营业主，现住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：李亚琴、李瀚翔，宁夏言凯律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：宁夏顺宝钢结构有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川（国家级）经济技术开发区。法定代表人：王学军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐利锋，宁夏矜群律师事务所律师。申诉人吴琦因与被申诉人宁夏顺宝钢结构有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民商初字第147号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区银川市人民检察院作出银检民（行）监[2016]64010000109号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人吴琦及其委托诉讼代理人李亚琴、李瀚翔，被申诉人宁夏顺宝钢结构有限公司的法定代表人王学军、委托诉讼代理人徐利锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宁夏回族自治区银川市人民检察院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定；“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”本案中，原审法院在没有证据证明吴琦下落不明或采用其他方式无法送达的情况下，即简单采取公告送达方式向吴琦送达了相关诉讼文书及判决书，并未在案卷中记明原因和经过。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：…（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；…。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第十五条规定，原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或者上诉状副本等其他方式，致使当事人无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（十）项[现为民事诉讼法第二百条第（九）项]规定的剥夺当事人辩论权利。但依法缺席审理，依法进行判决、裁定的除外。”原审法院在不符合公告送达条件进直接采用公告方式送达起诉状、开庭传票、民事判决书，导致吴琦未能参与原审诉讼，丧失了辩论权、上诉权等相关诉权，符合法定再审情形，应予再审。本案系承揽合同纠纷，吴琦提供的《建筑工程司法鉴定书》鉴定结论为宁夏顺宝钢结构有限公司加工的钢吊车辆上、下翼缘厚度偏差均超出标准允许偏差范围，不符合施工图的要求。在承揽合同中，承揽人应当保证其完成的工作成果符合合同约定，在质量上达到合同约定的标准。若承揽人所交付的工作成果不符合质量标准的，承揽人应当对工作成果负瑕疵担保责任，定作人有权要求承揽人承担违约责任。因原审法院送达程序违法，吴琦未能参与庭审，对其享有的相应抗辩权未能及时主张，后吴琦向西夏区人民法院提起诉讼，因金凤区人民法院已作出生效判决，对其相关的诉讼请求未予支持。故本案因程序违法可能导致实体判决结果错误，影响法院裁判结果的公正性、客观性，应予再审本案。综上，银川市金凤区人民法院（2014）金民商初字第147号民事判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。申诉人吴琦称，宁夏顺宝钢结构有限公司在起诉吴琦时，诉状上载明了吴琦准确的家庭住址等信息，申诉人提供的证据可以证实申诉人及家人自2006年至今持续、不间断的在该地址居住、生活，原审法院在可以通过直接送达、邮寄送达、电话通知等方式送达的情况下，却直接适用公告送达并缺席判决，剥夺了申诉人的诉讼权利。被申诉人在合同履行过程中存在根本违约，未按照合同约定的履行期限完工，也未按照合同约定的质量交付合格钢结构产品，被申诉人未提供任何交付货物的证据，货物至今仍在被申诉人的厂房里。被申诉人主张违约损害赔偿285536.85元，但未提交证据证明，两份费用计算明细表无证据印证。本案是承揽合同纠纷，在双方当事人无约定且合同法分则无相关规定的情况下，也应当适用合同法总则的相关规定。原审却适用关于建设工程施工合同的法律规定属适用法律错误。综上，送达程序违法，剥夺了申诉人的诉讼权利，导致认定事实、适用法律错误。请求：依法撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民商初字第147号民事判决，驳回宁夏顺宝钢结构有限公司的诉讼请求。宁夏顺宝钢结构有限公司辩称，金凤区人民法院的案件审理程序没有错误。一、我方提起诉讼后，金凤区人民法院多次电话通知吴琦领取诉状和传票，吴琦在电话中口头予以同意，但是实际上一直推脱未到法院进行领取，后法院工作人员多次到其家中进行送达，后因家中无人送达未果，在此情况下法院在2014年的4月1日受理两个月后，才进行了公告送达，如果我方想要造成案件缺席审理的结果，那么完全可在诉状的家庭及联系方式当中进行虚假的记载，但我方在诉状以及给法院提交的联系方式均是吴琦所使用的电话号码及家庭住址。故本案是吴琦自行放弃相关的诉讼权利并非是法院剥夺了其诉讼权利。代理人接收案件后也和原一审法院和书记员进行沟通，均表示是电话给吴琦打通了，相关事项也已经告知吴琦，故我方认为原一审法院案件程序合法适当没有任何错误。二、吴琦的救济权利和完全诉权已经在西夏区人民法院（2015）夏民商初字75号案件当中得到了充分的保障，其在原一审中所放弃的没有行使相关诉权，在该案中均得到了法院的保障，并且西夏区人民法院也已经允许吴琦就所谓的质量问题进行了司法鉴定，并且将鉴定书在法庭上由双方进行质证。西夏区法院认为司法鉴定书不足以成为解除合同的充分证据，故对其解除合同的诉请未予支持，同时认为鉴定书的证明力不足以推翻双方所签订的结算单，故对其其他诉讼请求未予支持。吴琦的相关诉权完全可以通过另行诉讼进行解决，西夏区法院的这一判决就是另行诉讼的表现，故我方认为本案不存在检察机关所说的影响实体判决的情况。三、本案标的物经双方验收后进行了决算，标的物也已经进行了实际交付，涉案合同已经履行完毕，不存在合同解除问题。四、本案已经双方进行决算，决算的前提是标的物验收合格，如标的物验收不合格则无法进行决算这一程序。本案中双方的预算员用专业的仪器进行了现场的测量验收，并将相关数据输入计算机的计算模板当中，从而得出了本案决算书中的金额。故本案当中决算书应当认定为双方已经对标的物进行验收，并对金额进行确认，决算不仅是对价款的结算，而是对整个工程进行验收的整体处理结果，双方都要遵守这一最终处理结果。五、双方所签订的决算书中吨位及金额，对双方具有约束力，同时在决算后吴琦给我方出具欠条，对上述款项再次予以确认，该欠条中表述，该款项自吊车梁全部出厂起七日内结清，该意思表示其遵守双方合同金额并履行合同义务。六、石嘴山市中级人民法院受理了宁夏第五建筑公司第二分公司诉宁夏北方重工股份有限公司工程合同纠纷案，我方认为一审判决事实查明正确，程序合法适当，应当予以驳回再审申请，对检察机关的抗诉意见不予采信，维持原审判决。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定；“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”原审案卷中未记明公告送达的原因和经过，申请人吴琦是否存在直接送达、邮寄送达等其他方式均无法送达之情形，没有证据证明，不能认定吴琦未予应诉是其个人原因所致，因此，宁夏回族自治区银川市人民检察院关于银川市金凤区人民法院（2014）金民商初字第147号民事判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民商初字第147号民事判决；二、本案发回宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院重审。审判长  徐开前审判员  刘利英审判员  王文花二〇一七年五月二十三日书记员  陈丽萍附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持；原判决、裁定认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或变更。