新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新31民初10号原告：叶城县金城城乡建设投资开发有限公司，住所地：新疆叶城县工业园区纬三路（民族特色产业孵化中心院内）法定代表人：刘进跃，公司董事长委托诉讼代理人：张盛利，公司法律顾问。被告：叶城鑫意玉叶房地产开发有限公司，住所地：新疆叶城县文化东路04院**3段****房。法定代表人：张伟良，公司董事长。被告：新疆伟良房地产开发有限责任公司，，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区人民路**新宏信大厦****法定代表人：张伟良，公司经理。第三人：新疆祥安建设工程有限公司，住所地：新疆，住所地：新疆叶城县团结东路法定代表人：康鹏，公司董事长。原告叶城县金城城乡建设投资开发有限公司（以下简称金城公司）与被告叶城鑫意玉叶房地产开发有限公司（以下简称鑫意玉叶公司）、新疆伟良房地产开发有限责任公司（以下简称伟良公司）及第三人新疆祥安建设工程有限公司（以下简称祥安公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告金城公司委托诉讼代理人张盛利，被告鑫意玉叶公司法定代表人张伟良，被告伟良公司法定代表人张伟良，第三人祥安公司法定代表人康鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告金城公司向本院提出诉讼请求，1、解除原、被告双方2011年10月18日签订的《金果小区和景观建设合作协议》及2013年4月17日签订的《金果小区和景观建设协议》的补充协议；2、两被告向原告返还超领工程款41011242.5元和利息6493447元，共计47504689.5元；3、诉讼费由两被告承担。事实和理由：2011年10月18日原告与被告鑫意玉叶公司签订《金果小区和景观建设合作协议》，约定：1、原告授权将叶城县育才路以西拥有建设用地474.1亩（其中划拨土地162亩，出让土地312.1亩）中的312.1亩出让土地交由被告鑫意玉叶公司开发；2、鑫意玉叶公司向原告提供限价商品房按照1600元/平方米整体团购；3、工程款由原告按1600元/平方米的30%在本协议生效后支付，剩余工程款按工程实际进度拨款，到楼房封顶时拨付80%，验收合格交房时全部拨付。4、被告鑫意玉叶公司出资为原告建设水景公园、50米景观带和金果小区内所有附属设施。合同签订后，原告于2011年11月4日至2011年12月7日向鑫意玉叶公司支付2000万元工程款，鑫意玉叶公司将工程发包给第三人新疆祥安公司承建。后鑫意玉叶公司和伟良公司在原告陆续支付5899万元工程款的情况下，将工程款项挪用于被告伟良公司开发的其他项目高达410211242.5元。原告拟提起诉讼解除双方签订的《金果小区和景观建设合作协议》，被告鑫意玉叶公司找到喀什杰瑞投资管理有限公司融资以保障协议继续履行，并于2013年4月17日达成《金果小区和景观建设协议》的补充协议，该协议载明，1、被告鑫意玉叶公司挪用集资建房款，导致讨薪事件，影响恶劣。2、鑫意玉叶公司严重拖延工期未能于2012年9月1日交工。3、鑫意玉叶公司违规售房。4、鑫意玉叶公司未按约出资水景公园、景观带及绿化等。5、鑫意玉叶公司未及时缴纳土地出让金。同意在该协议中达成以下内容：1、被告鑫意玉叶公司代建600套限价商品房必须在2013年8月20日前全部交工。2、鑫意玉叶公司出资打造水景公园和景观带及相关设施按评审价格出资并按时打入叶城县代建中心账户。3、鑫意玉叶公司必须将原告预借民工工资和代缴税金1923万元、2720656元、293万元，合计24880656元在合同生效时5天内打入原告账户。4、鉴于被告鑫意玉叶公司违约，为确保工期，由原告委托被告鑫意玉叶公司代建改为原告自建。并由鑫意玉叶公司和丙方（杰瑞公司）在合同生效后将诚信保证金2000万元打入原告方账户。该补充协议签订后，杰瑞公司打入资金3252万元，该款项经（2014）新民一初字第8号民事判决判由原告返还，该款项原告已返还完毕。两被告法定代表人张伟良公证声明两被告对金果小区和景观建设有关的一切承担连带责任。原告自建商品房后向第三人祥安公司支付工程款5670万元，现该工程已完工并交付使用。经新疆驰运天合工程造价咨询有限公司【2016】059号工程造价鉴定书确认，主体工程总造价为101782926.73元。经新疆天元有限责任会计师事务所【2016】680号审计报告确认，原告已支付115690000元，其中被告鑫意玉叶公司领取2000万元，被告伟良公司领取3899万元，第三人祥安公司领取5670万元，原告多支付工程款13907073.27元。另被告从原告处领取款项后仅支付项目资金17978757.5元，挪用资金41011242.5元，故被告应返还原告超付的工程款41011242.5元。由于原被告签订的《金果小区和景观建设合作协议》和《金果小区和景观建设协议》的补充协议，因被告违约导致两份协议已无法继续履行，为避免原告利益继续受损，应当依法解除。被告鑫意玉叶公司及伟良公司答辩称：双方确实签订了合同，合同已履行完毕。根据我们签订合同的约定，应该是由原告购买被告建设的房屋，被告施工的工程价款有一亿一千多万，原告尚欠被告4000多万元未付，被告施工的工程中9栋主体工程已完工，补充协议是被告在原告的胁迫下签订的，被告确实收到了5899万元工程款，向工程项目经理支付了一部分，向第三人祥安公司支付了一部分，共计支付5500多万元，另外还支付了土地租用金及修景观桥200多万元，签订补充协议后，确实还是由第三人祥安公司施工，最后由原告全面负责，被告公司没有再参与施工。被告公司共计支付工程款8000多万元，对于原告的诉讼请求，我方认为应废除不合理的部分，不存在我方欠付工程款问题，我方不应该向原告支付款项，请求驳回原告的诉讼请求。第三人祥安公司答辩称，我公司对原、被告之间的事情不知情，本案与我方无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2011年8月30日，被告鑫意玉叶公司与第三人祥安公司签订《建设工程施工合同》，约定鑫意玉叶公司将叶城县金果小区保障性住房及干部职工集资住房3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、11#、13#、14#、15#、16#、20#楼房工程承包由第三人祥安公司施工，金额82928308.06元，双方对工期、工程款支付及违约责任等进行约定。2、2011年10月18日，原告与被告鑫意玉叶公司签订《金果小区和景观建设合作协议》，一、甲方（原告）的责任和义务：1、原告授权将叶城县育才路以西拥有建设用地474.1亩（其中划拨土地162亩，出让土地312.1亩）中的312.1亩出让地由被告鑫意玉叶公司通过招拍挂的方式取得后进行开发；2、原告在312.1亩出让土地上整体团购由鑫意玉叶公司建设的限价商品房；3、限价商品房在本协议生效后由原告按每平方米1600元的30%支付被告，剩余工程款按工程实际进度拨款，到楼房封顶时拨付80%，验收合格交房时全部拨付；4、原告负责金果小区水、电、气、有线电视、电话宽带等接入到小区入口处。同时负责协调免收公租金和公益性住房设施的城市建设配套维护费；5、原告负责金果小区范围内城区规划主干道路。水景公园和50米景观带由被告负责设计，并委托叶城县人民政府招标办公开招标，由被告出资按规划设计要求必须于2012年3月15日开工建设，项目施工由被告自行管理。二、乙方（被告鑫意玉叶公司）的权利义务，1、乙方通过摘牌取得的312.1亩土地，土地使用证变更后，由乙方自行开发，但打造的商住楼必须按照叶城县小区强规进行建设，并接受叶城县建设部门的监督、指导；2、乙方除为甲方提供限价商品房外，小区内的社区用房、幼儿园、派出所等，由甲方出资乙方代建；3、乙方为甲方建设限价商品房，毛坯房销售均价定于1600元/平方米，但只限于2011年10月30日以前向甲方上交购房预付款的公务员住房。所有毛坯房须安装防盗门、塑钢窗、地暖、上下水、地暖预埋电线等；4、乙方须出资为甲方建设水景公园、长3.1公里、宽50米景观带和金果小区内所有附属设施。5、乙方建设的地上停车位免费供小区居民使用，建设的地下停车位、商铺和剩余商品房由乙方自行销售，甲方不予干涉。6、乙方代建的社区用房、幼儿园、派出所、医务所、多功能活动室等公益性或福利性用房由甲方协助办理减免相关环节的收费。7、乙方出售的限价商品房、商品房、商铺、地下停车位的、地下停车位的相关税费由销售方和购买方按国家规定缴纳房二证由乙方负责办理，甲方协助。8、叶城县城建部门有关金果小区、水景公园、50米景观带的规划设计费用包括图纸由乙方负责。但设计图纸须经叶城县建设部门审核，审核确定后方可进行施工，乙方不得擅自变更。同时建筑工程须委托叶城县招标办进行公开、公平、公正招标。3、2013年4月17日，原告金城公司、被告鑫意玉叶公司、喀什杰瑞投资管理公司签订《金果小区和景观建设协议》的补充协议，协议内容基本为，在履行《金果小区和景观建设合作协议》过程中，被告鑫意玉叶公司严重违约，表现为：1、被告拖欠人工工资，将集资建房款挪作他用，导致发生围攻、讨薪事件，影响恶劣。2、被告严重拖延工期，干部职工限价商品房未能于2012年9月1日按时交工。3、被告违规预售商品房，擅自开工建设其他商品房。4、被告未按约出资建设水景公园、景观带及绿化等设施。5、被告未及时缴纳土地出让金，未完成土地招拍挂手续。经被告再三请求及其新合伙投资人喀什杰瑞投资管理公司请求，三方签订补充协议，主要内容为：1、被告鑫意玉叶公司代建的600套限价商品房，其中8栋楼352套必须在2013年6月20日前交工。2、鑫意玉叶公司出资打造水景公园和景观带及相关设施，按评审价格，被告按规定时间打入叶城县代建中心账户，委托叶城县代建中心公开招标等。3、鑫意玉叶公司从原告公司预借的民工工资1923万元，被告施工单位从劳动人事局预借的民工工资2720656元及原告替被告代缴的税金293万元，在合同生效5天内，归还原告公司。4、鉴于被告鑫意玉叶公司多次违约，为确保600套限价商品房保质保量按期交工，原合同约定的由原告委托被告鑫意玉叶公司代建改为由原告自建。被告和喀什杰瑞投资管理公司在合同生效后将诚信保证金2000万元分三期汇入原告公司账户。并对因材料供应发生的债权债务及其他事项进行约定。该补充协议签订后，喀什杰瑞投资管理公司向原告公司交纳诚信保证金及工程款等共计3252万元，后喀什杰瑞投资管理公司就其与原告及被告鑫意玉叶公司签订的补充协议提起诉讼，要求原告返还该款项，经新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2014）新民一初字第8号民事判决，判决原告返还喀什杰瑞投资管理公司3252万元及利息，该款项原告已返还完毕。4、喀什中院执行局在执行伟良公司、张伟良及鑫意玉叶公司等系列案件过程中，经叶城县政府、喀什中院执行局协调，原告、被告伟良公司、第三人祥安公司、新疆东方汇商贸有限公司及金果小区13栋楼房施工项目经理等人员协商形成会议纪要，原告、被告伟良公司、第三人祥安公司及新疆东方汇商贸有限公司达成和解协议，同意委托新疆驰远天合工程造价咨询公司对叶城县金果小区保障性住房及干部职工集资住房14#楼进行工程造价鉴定，其他12栋楼以14号楼评估价格为准，同意委托新疆天元有限责任公司会计师事务所对原告金城公司投资的叶城县金果小区13栋住宅楼工程建设项目资金及伟良公司、鑫意玉叶公司、祥安公司支付工程款情况进行审计。新疆驰运天合工程造价咨询有限公司作出【2016】059号工程造价鉴定书，确认14#楼工程单方造价为1342.76/平方米，总造价为7628859.06元。其他12栋楼房造价按照该评估造价进行计算，金果小区涉案13栋楼房总价款为101782926.73元。新疆天元有限责任会计师事务所作出【2016】680号审计报告，确认：1、原告自2012年7月11日至12月11日累计支付伟良公司工程款3899万元；2011年11月4日至2011年12月7日累计支付鑫意玉叶公司工程款2000万元，共计支付两被告工程款5899万元，两被告公司收取款项后，支付涉案工程项目资金为17978757.5元，剩余41011242.5元未用于支付涉案工程款；2、原告自2013年1月5日至2014年11月17日累计支付第三人祥安公司工程款5670万元；3、原告共计支付两被告及第三人工程款115690000元，已超付工程款13907073.27元；5、2014年9月27日之后，被告鑫意玉叶公司再未参与与原告签订的合作协议及其补充协议中约定的开发事宜，协议中涉及的项目均由原告负责实施。6、张伟良作为两被告公司的法定代表人，于2014年1月6日向公证机构进行公证声明，声明其作为鑫意玉叶公司和伟良公司的法定代表人，保证鑫意玉叶公司和伟良公司对金果小区和景观建设项目有关的一切事宜承担连带责任。7、本案中叶城县金果小区保障性住房及干部职工集资住房3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、11#、13#、14#、15#、16#、20#楼房，由第三人祥安公司于2013年8月施工完毕，并交付原告使用。关于第三人祥安主张该13栋楼房尚欠工程款问题，本院已另案处理，判决剩余工程款及逾期付款利息由原告金城公司支付给第三人祥安公司。8、本案中原告主张的41011242.5元工程款，仅涉及双方签订合作协议及补充协议中叶城县金果小区保障性住房及干部职工集资住房3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、11#、13#、14#、15#、16#、20#楼房工程款超付事宜，至于景观建设等其他合作事项，原告未在本案中进行主张。对庭审中原告提交合作协议及补充协议，被告对其关联性不予认可，因对该两份协议，当事人进行签字确认，已进行部分履行，是双方据以结算及诉讼的基础，本院对其与本案的关联性予以采信。关于工程造价鉴定书及审计报告，被告不予认可，称其没有委托人员参与，因该鉴定书及审计报告是在法院及政府相关人员协调下，由被告伟良公司委托徐德国参与及其他各方当事人参与的情况下依法作出的鉴定结论及审计报告，并不存在被告辩解的情形，故本院对其予以采信。上述事实由合作协议、补充协议、裁判文书、审计报告、鉴定书及当事人陈述等相互印证。本院认为，根据双方当事人的诉称和答辩，本案的争议焦点是，1、关于《金果小区和景观建设合作协议》及《金果小区和景观建设协议》的补充协议是否应予解除。2、原告要求被告返还其超领工程款41011242.5元和利息6493447元有何事实及法律依据。关于原告与被告鑫意玉叶公司签订的《金果小区和景观建设合作协议》及与鑫意玉叶公司、喀什杰瑞投资管理公司签订的《金果小区和景观建设协议》的补充协议是否应予解除问题，虽然原告金城公司与被告鑫意玉叶公司为开发房地产项目在自愿基础上达成《金果小区和景观建设合作协议》，并在实际履行过程中，双方又与喀什杰瑞投资管理公司达成《金果小区和景观建设协议》的补充协议，因我国《城市房地产管理法》第十三条条及《最高人民法院《》第十五条对开发房地产的企业主体资格应具有相应资质予以规定，本案中，原告金城公司、被告鑫意玉叶公司及喀什杰瑞投资管理公司均不具备房地产开发经营资质，原、被告双方与喀什杰瑞投资管理公司2013年4月17日签订的《金果小区和景观建设协议》的补充协议因违反法律强制性规定已被新疆维吾尔自治区高级人民法院（2014）新民一初字第8号民事判决确认为无效协议，故原、被告双方2011年10月18日签订的《金果小区和景观建设合作协议》亦因违反法律强制性规定，属无效协议，无效协议对当事人自始不产生法律约束力，故不存在予以解除问题。关于原告要求被告返还其超领工程款41011242.5元和利息6493447元问题，根据我国《合同法》第五十八条规定，合同无效合同或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方签订合作协议及补充协议后，对合作事项进行部分履行，后鑫意玉叶公司未再继续履行合作事宜，由第三人祥安公司承建的金果小区3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、11#、13#、14#、15#、16#、20#楼房已在原告负责下施工完毕，并交付使用，原告已向第三人支付工程款5670万元，剩余工程款元已在另案诉讼中判决由原告支付，因在建设金果小区涉案楼房过程中，原告已支付两被告5899万元用以支付上述13栋楼房相应工程款，但两被告在收取该工程款项后并未将款项全部支付给施工方祥安公司，仅向祥安公司支付17978757.5元，剩余41011242.5元并未支付给施工单位，因该17978757.5元已用于支付涉案工程款，且涉案房屋已由第三人交付原告使用，故该17978757.5元款项不应返还。对剩余41011242.5元款项，在原告方已全部向施工单位祥安公司承担支付责任的情况下，两被告应当向原告返还该笔款项。虽然在本案中与原告方签订协议及补充协议的主体为被告鑫意玉叶公司，但在履行协议过程中，被告伟良公司亦从原告处领取工程款3899万元，且两被告公司的法定代表人张伟良已进行公证声明，声明其作为鑫意玉叶公司和伟良公司的法定代表人，保证鑫意玉叶公司和伟良公司对金果小区和景观建设项目有关的一切事宜承担连带责任，故被告鑫意玉叶公司及伟良工程应共同返还原告金城公司工程款41011242.5元（58990000元-17978757.5元），因此对原告提出的要求两被告返还其超领工程款41011242.5元的请求，本院予以支持。对原告提出的利息问题，原告提出双方签订补充协议后，由原告委托被告代建改为由原告自建，自此被告应返还原告超付工程款41011242.5元，被告拖欠不付，造成其相应利息损失，故应自原告自建的2013年9月1日起按照同期银行贷款利率计算其利息损失，该利息损失的计算符合法律规定，故原告因超付工程款造成的利息损失为6493446.72元【41011242.5元×4.75%×40个月÷12个月，自2013年9月1日至2017年1月1日】。因本案中双方对造成合作协议及补充协议无效均存在过错，应各自承担50%的责任，故对原告主张的利率损失问题，应由被告鑫意玉叶公司承担3246723.36元（6493446.72元×50%），剩余部分由原告自行承担。由于两被告公司的法定代表人张伟良已进行公证声明，保证鑫意玉叶公司和伟良公司对金果小区和景观建设项目有关的一切事宜承担连带责任，故两被告应共同赔偿原告利息损失3246723.36元，因此对原告的该项诉求，本院部分予以支持。对被告提出的我公司为合伙事宜已投资8000余万元，不应返还原告工程款的辩解理由，因被告未提供相应证据予以证实，且本案中原告提起的诉求仅涉及双方合作协议及补充协议中由第三人祥安公司施工的金果小区13栋楼房结算事宜，至于双方因合作产生的其他项目纠纷双方可另行解决，故对被告的辩解理由，本院不予采纳。原、被告双方之间因合作事项产生的工程款往来事宜与第三人祥安公司无关，第三人对此不应承担民事责任。综上所述，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。被告的辩解理由不能成立，本院不予采纳。第三人的辩解理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告叶城鑫意玉叶房地产开发有限公司、新疆伟良房地产开发有限责任公司返还原告叶城县金城城乡建设投资开发有限公司工程款41011242.5元，于本判决生效后十日内付清；二、被告叶城鑫意玉叶房地产开发有限公司、新疆伟良房地产开发有限责任公司赔偿原告叶城县金城城乡建设投资开发有限公司利息损失3246723.36元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告叶城县金城城乡建设投资开发有限公司的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费279323元（原告已预交），由原告叶城县金城城乡建设投资开发有限公司负担19091元，由被告叶城县鑫意玉叶房地产开发有限公司、新疆伟良房地产开发有限责任公司负担260232元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  张荣琴审 判 员  马 瑞人民陪审员  胡德福二〇一七年五月二日书 记 员  杨一帆