江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终759号上诉人（原审被告）：江苏国信淮安生物质发电有限公司。法定代表人：唐维成。委托诉讼代理人：伍跃华。委托诉讼代理人：赵海松。被上诉人（原审原告）：张普成。委托诉讼代理人：赵庆明。被上诉人（原审被告）：淮安市盛美劳务有限公司。法定代表人：朱祥。上诉人江苏国信淮安生物质发电有限公司（以下简称国信公司）因与被上诉人张晋成、淮安市盛美劳务有限公司（以下简称盛美公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2016）苏0803民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国信公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任。事实和理由：1、上诉人与盛美公司签订的劳务承包协议合法有效，上诉人对承包人的选定不存在过错，发包方的具体劳务内容也不违反法律规定；2、上诉人在工作过程中，并未对张晋成进行任何形式的管理，上诉人与盛美公司的结算方式也是根据具体劳务的工作量进行结算的，一审法院不应当仅依据协议中的约定，认定三方之间的关系，也不能根据盛美公司具有劳务派遣资质就将承包关系确定为劳务派遣；3、即使上诉人与盛美公司之间形成劳务派遣关系，上诉人在用工过程中按时向劳动者支付了劳务费用，上诉人并无过错，一审判决上诉人承担连带责任显失公平；4、一审判决认定经济补偿金及社会保险待遇赔偿损失赔偿标准无事实依据。一审参照另案判例认定被上诉人的工资缺乏合理性。不同的劳动者根据其工作内容与工作量的不同，其工资标准也不相同，张晋成无法证明其自身工作岗位，其要求工资标准无法确定。张晋成辩称，盛美公司与张晋成签订的协议约定，其指派被上诉人去国信公司工作，并要求接受国信公司管理，遵守劳动纪律和规章制度。在国信公司与盛美公司承包协议中，也是用人单位和用工单位相称，并具有要求劳动者遵守国信公司规章制度的约定，是典型的劳务派遣合同，可以确定国信公司与盛美公司之间是劳务派遣关系。要求国信公司承担连带责任是相关法律的规定，因为其没有给劳动者缴纳社会保险等，所以要求国信公司承担连带责任。张晋成向一审法院起诉请求：判决两被告共同支付经济赔偿金64000元、加班费49655元、年休假工资5149元、失业保险待遇损失25200元、补交2008年2月至2015年12月社会养老保险。诉讼费由两被告承担。一审法院查明事实：2008年12月28日，国信公司（甲方）与盛美公司（乙方）签订劳务承包协议，约定：协议期限从2009年1月1日始至2009年12月31日止;具体工作时间按甲方有关规定执行;乙方保证人员符合劳动工作岗位基本条件;甲方向乙方支付承包金7.5%的管理费;乙方的工作要求,料场卸料做到来料随到随卸,保证秸秆包片随到随解，听从甲方料场人员管理；乙方对所有人员承担管理责任，必须派员参加有关管理；承包人以及所用人员必须遵守甲方的劳动纪律和规章制度;甲方有权视情节辞退派遣人员回乙方工作；乙方应保持现有人员的稳定，如需调换人员应征得甲方同意方可调换；劳动用工关系存在于乙方和派遣人员之间，其劳动合同由乙方和派遣人员自行订立；乙方承担所有人员工资、社保、安全防护用品及其他福利待遇等。此后，国信公司与盛美公司双方每年按上述内容续签一次劳务承包协议，最后一份协议终止日期为2015年12月31日。2009年1月1日，原告张晋成被被告盛美公司派遣至被告国信公司从事秸秆破碎工作，原告张晋成工资由被告盛美公司按月发放。被告盛美公司2010年12月起为原告张晋成参加了工伤、生育保险,2013年1月起为原告张晋成参加职工医疗保险，没有为原告张晋成参加职工基本养老保险和失业保险。2011年12月31日，被告盛美公司（甲方）与原告张晋成签订协议书，主要内容为：协议期限从2012年1月1日至2012年12月31日；具体工作时间按甲方及用工单位有关规定执行；秸秆包按5元/吨，长树皮按11.5元/吨，每月15日前发放工资；按甲方及用工单位要求及时完成秸秆包碎任务，服从甲方及用工单位管理；乙方必须遵守甲方及用工单位的劳动纪律及规章制度，按时保质保量完成生产任务；乙方不服从甲方及用工单位管理，违反厂纪厂规，甲方及用工单位有权予以辞退；甲方为乙方缴纳工伤保险等。被告盛美公司于2013年1月2日与原告张晋成续签协议书，协议期限从2013年1月1日起至2013年12月31日止，其他条款不变。原告张晋成与被告盛美公司合同期限至2015年12月31日到期，被告盛美公司于2016年1月1日通知原告张晋成不再到国信公司上班，终止与原告张晋成之间的劳动合同，没有出具书面终止劳动合同证明。另查明，2016年3月16日，张晋成提起劳动仲裁，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月12日作出淮劳人仲案字（2016）第260号仲裁决定书：以无法向被告盛美公司送达仲裁法律文书，原告张晋成申请终结审理，直接向人民法院起诉为由终结审理。原告张晋成于2016年4月25日提起诉讼。一审法院认为，劳务派遣是指劳务派遣单位根据用人单位的实际需要，招聘合格人员，并将所聘人员派遣到用人单位工作的一种用工方式。被告国信公司与被告盛美公司签订劳务承包协议后，被告盛美公司根据其与原告张晋成签订的协议约定，指派原告张晋成到被告国信公司工作，并要求原告张晋成同时接受被告国信公司的管理、遵守被告国信公司的劳动纪律和规章制度，且被告国信公司与被告盛美公司签订的《劳务承包协议》亦以用人单位与用工单位相称，并具有要求劳动者遵守国信公司的劳动纪律和规章制度、被告国信公司有权对不合格的劳动者予以辞退、被告盛美公司可根据被告国信公司提供的考勤办理报批手续等内容，该承包协议与被告盛美公司与原告张晋成签订的协议相对应，且《劳务承包协议》内容已经延伸到对劳动者的制度和人事管理范围，突破了一般承包合同的特征，具有典型的劳务派遣合同性质，故被告国信公司与被告盛美公司之间系劳务派遣关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故2009年1月1日至2015年12月31日之间原告张晋成与被告盛美公司之间存在劳动关系。关于原告工资标准，原告主张每月4000元，因工资由被告盛美公司负责发放，被告盛美公司并未到庭，根据一审法院审理的同类案件同类工种破碎工翟宝戈（2015淮法席民初字第00812号）的工资标准每月3794元进行计算。《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告盛美公司2015年12月31日合同期满与原告张晋成终止劳动关系，符合法律规定，但应当支付经济补偿金，原告张晋成申请支付二倍赔偿金，没有法律依据。经济补偿金标准为26558元（3794元/月×7个月）。原告主张加班费但未提供证据证明其主张，对该请求不予支持。单位不安排职工休年休假又不依照职工带薪年休假条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。故原告主张年休假工资非法院民事案件受理范围，对该主张不予支持。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。原告工作期间被告盛美公司未为原告缴纳失业保险导致原告不能享受失业保险待遇，故原告主张失业保险待遇损失予以支持。标准为：15176元（3794元/月×40%×10个月）。原告要求被告补交2008年10月至2015年12月养老保险费，该诉请非法院民事案件受理范围，不予支持。劳务派遣单位违反法律规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。被告盛美公司作为用人单位应当对原告的损失承担赔偿责任，作为用工单位的被告国信公司对造成劳动者损害的应当承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条、《职工带薪年休假条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、被告淮安市盛美劳务有限公司于本判决生效后三日内给付原告张晋成经济补偿金26558元、失业保险待遇损失15176元，共计41734元；二、被告江苏国信淮安生物质发电有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告张晋成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告淮安市盛美劳务有限公司和江苏国信淮安生物质发电有限公司共同负担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审判决认定事实相同。本院认为，国信公司与盛美公司签订的《劳务承包协议》，从内容到形式均具备劳务派遣合同的基本特征，从该合同的履行过程看，劳动者与国信公司、盛美公司之间所形成的关系也符合劳务派遣的全部要素，《劳务承包协议》就是一份典型的劳务派遣合同，上诉人国信公司否认《劳务承包协议》的本质特征，认为该协议是一份普通的劳务承包协议，但没有任何事实可以支撑其观点的成立。关于张晋成工资标准的认定问题，由于盛美公司在一、二审中均不到庭参与案件的审理，上诉人国信公司又不能提供证据证明张晋成实际工资的事实，如果简单的根据张晋成的陈述每月工资4000元，显然对于上诉人及盛美公司都不够公平。在此情形下，一审法院根据该院此前同类型相关案件审理中确定的事实，认定张晋成的工资标准，虽然可能与张晋成的实际工资并不完全相符，但应当更接近于客观事实，一审法院以这样的一种方式认定张晋成的工资标准，实际上是对国信公司及盛美公司利益的一种公平保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反劳动法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。给劳动者造成的损失范围即包含工资等直接费用损失，也包含社保待遇、经济补偿等作为劳动者所应当享有的待遇。一审判决由上诉人国信公司对盛美公司违反劳动法的规定给张晋成造成的损失承担连带责任正确。综上所述，国信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由国信公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许玉虎审 判 员  蒋其举代理审判员  丁 然二〇一七年五月二十四日书 记 员  刘 青