北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终6135号上诉人（原审被告）：北京中鑫源房地产开发集团有限公司，住所地北京市门头沟区妙峰山镇水丁路1号院1号。法定代表人：陈西雷，董事长。委托诉讼代理人：李建平，女，北京中鑫源房地产开发集团有限公司员工。委托诉讼代理人：李竞东，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢丽娜，女，1978年7月28日出生，户籍地北京市通州区。委托诉讼代理人：关键，北京裕仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：康海涛，北京裕仁律师事务所律师。上诉人北京中鑫源房地产开发集团有限公司（以下简称中鑫源公司）因与被上诉人谢丽娜商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中鑫源公司之委托诉讼代理人李建平、李竞东，被上诉人谢丽娜之委托诉讼代理人康海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中鑫源公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判补充协议违约金条款有效，按实际损失赔偿因中鑫源公司逾期交房给谢丽娜造成的损失。庭审中，中鑫源公司将诉讼请求明确为按照总房款的百分之一赔偿。事实和理由:一审判决认定事实错误,补充协议是建委备案的合同和协议，不是中鑫源公司的格式条款，谢丽娜在签订合同和协议前不但认真阅读合同和补充协议后才能网签合同和协议，如果谢丽娜不同意是不会网签合同的。这是应有的程序。并且谢丽娜在补充协议中声明已完全理解预售合同及其附件和补充协议的内容，对此被谢丽娜不持有任何异议。因此本案补充协议是双方真实意思表示。二、一审法院适用法律严重错误，《合同法》并未规定格式条款无效，一审法院不应判决补充协议中1%违约条款无效。一审法院判决按照日万分之一的标准是违法的。不管中鑫源公司是否逾期交房，补充协议中1%的违约金规定，并没有超出谢丽娜的实际损失范围。一审法院认定中鑫源公司逾期交房，中鑫源公司不予认可。中鑫源公司给每个购房者都依据预售合同和补充协议的规定发去了入住通知，谢丽娜不收房就构成了违约，中鑫源公司根据补充协议的规定，单体验收报告取得后，中鑫源公司就可以交房。中鑫源公司的人防检测已经合格，只是手续程序较多，所以没有发证，备案表还没有取得，但是这些只是程序管理方面的规定，并不是实体方面法律强制性规定。中鑫源公司的工程是合格工程，就可以交付使用。谢丽娜服从一审判决，不同意中鑫源公司的全部诉讼请求，请求维持原判。谢丽娜一审法院起诉请求：1、请求依法判令中鑫源公司继续履行合同交付房屋并依据合同第十五条约定办理房屋交接手续；2、请求人民法院依法判令中鑫源公司依约为商品房所在小区建设物业区域外的外围栏及围墙；3、请求中鑫源公司以谢丽娜交付的房款总数为基数，按照每天万分之一的标准自合同约定的交付之日起向谢丽娜支付逾期交房的违约金，计算至2017年3月22日；4、因中鑫源公司违约多建九处露天停车位侵占小区公共区域及绿地给谢丽娜造成的损失2万元；5.诉讼费由中鑫源公司负担。一审法院认定事实：2016年6月7日，谢丽娜（买受人）和中鑫源公司（出卖人）签订了《北京市商品房预售合同》（合同编号为×，以下简称合同），其中包括附件七前期物业管理《北京市前期物业服务合同》（下文简称物业合同）及附件十一《北京市商品房预售合同之补充协议》（下文简称补充协议），购买坐落于北京市通州区通州新城西侧北端温榆河畔×号房屋，涉案房屋总价款为3424012元。经核实，谢丽娜已按照合同约定全额交付了购房价款。经查，截止到一审开庭审理之日，中鑫源公司并未完成涉案房屋所在小区的人防工程验收，亦尚未取得由北京市通州区建委颁发的涉案房屋竣工验收备案表。关于房屋交付条件，合同第十一条约定：（一）出卖人应当在2016年7月31日前向买受人交付该商品房；（二）该商品房交付时应当符合下列条件：1.该商品房已取得规划验收批准文件或建筑工程竣工验收备案表；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.出卖人已取得了该商品房所在楼栋的房屋权属证明且涉案房屋符合合同中出卖人承诺的市政基础设施和其他设施达到的条件。关于逾期交房的责任，合同第十三条约定除不可抗力外，出卖人未按照合同约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照逾期时间分别处理：（1）逾期在60日内的，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日后，买受人有权退房或要求继续履行合同；买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人应按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。此外，补充协议第六条约定关于合同第十一条、第十二条、第十三条、第十四条的补充约定：除不可抗力外，甲方（出卖人）未按照《预售合同》第十一条、第十二条、第十四条约定的期限和条件将该商品交付给乙方（买受人）的，甲方应当按照合同第十三条约定承担违约责任但累计违约金总额不超过乙方全部已付购房款的1%。关于围墙及车位问题，双方约定于物业合同中，该物业合同第九部分争议解决第二十六条约定“合同履行过程中发生争议的，双方可以通过友好协商或者向物业所在地物业纠纷人民调解委员会申请调解的方式解决；不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以按照下列第2种方式解决：2.向北京市仲裁委员会申请仲裁。”庭审过程中，中鑫源公司称已向包含在谢丽娜在内的业主发送了交房通知书，但谢丽娜拒绝收房。对此，谢丽娜认为涉案房屋不具备交付条件，中鑫源公司认为已经具备了交房条件，但中鑫源公司未就此提供充分有效的证据予以证明；关于补充协议第六条，谢丽娜认为该条款属于格式条款，且该条款免除了中鑫源公司方的责任应属无效，中鑫源公司认为已经尽到了提示说明的义务，但未就此提供充分有效的证据予以证明。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。谢丽娜和中鑫源公司签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同应属合法有效。对于谢丽娜主张交付房屋的诉讼请求，由于谢丽娜并未交纳相应的诉讼费，一审法院视为其放弃了该项诉讼请求，但该诉讼请求涉及本案争议焦点即房屋是否具备交付条件，一审法院在此进行说明，中鑫源公司主张房屋交付条件应按照合同第十一条约定，即取得规划验收批准文件即满足交付条件，但根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收管理办法》第十二条第一款规定：“工程竣工验收合格，且消防、人民防空、环境卫生设施、防雷装置等应当按照规定验收合格后，建设工程方可交付使用”第十三条“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起十五日内，按照有关规定向建设主管部门备案。”合同第十一条约定的交付条件与法定条件不符，且中鑫源公司未提供任何证据证明涉案已符合法定的交付条件，故在此情形下，涉案房屋不具备法定交付的条件。对于谢丽娜主张延迟交房违约金的诉讼请求，即使中鑫源公司在合同约定期限内向谢丽娜发出了交房通知书，但由于涉案房屋不具备法定交付条件，谢丽娜亦未接收该房屋，在此情形下，中鑫源公司迟延交房的行为已构成违约。关于违约金给付的时间问题，虽然合同约定在该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金，但违约金条款的设定是为了督促当事人及时履行义务，且谢丽娜现在要求中鑫源公司给付违约金并未加重中鑫源公司的责任，故对于谢丽娜要求中鑫源公司给付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于给付的标准，涉及补充协议第六条效力问题，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；本案中补充协议第六条系中鑫源公司为重复使用而预先拟定的条款，属于格式条款，该格式条款对中鑫源公司应承担的违约金数额进行了限制，属于免除己方责任的条款，虽然中鑫源公司称已尽到相应的提示说明的义务，但未就此提供充分有效的证据予以证明，故该条款无效。综上，对于谢丽娜要求中鑫源公司自约定交房期限次日起给付违约金，并计算至2017年3月22日的诉讼请求，证据充足，于法有据，一审法院对此予以支持。关于谢丽娜要求中鑫源公司依约为房屋所在小区建设外围护栏及围墙的诉讼请求以及要求中鑫源公司赔偿因中鑫源公司违约多建九处露天停车位侵占小区公共区域及绿地给其造成损失的诉讼请求，根据法律规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。本案中，谢丽娜上述两项诉讼请求均为《物业合同》相关内容，因《物业合同》的争议解决方式约定为“向北京市仲裁委员会申请仲裁”，故对于谢丽娜在本案中提出的上述两项诉讼请求，不属于人民法院管辖范围。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中鑫源公司给付谢丽娜逾期交房违约金80121.88元，于判决生效之日起7日内执行清；二、驳回谢丽娜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，中鑫源公司向本院提交以下新证据：证据一、链家数据显示周边小区的现时房价，证据二、链家数据显示周边小区的租房价格，证据一和二共同证明谢丽娜没有损失，双方关于违约金的约定合理合法。证据三、北京市规划和国土资源管理委员会建设工程规划核验（验收）意见，证明中鑫源公司发送入住通知书时，已经取得符合法定条件的竣工验收合格证书。证据四、竣工验收合格证书，证明中鑫源公司符合交房条件后的行政管理是一个过程，验收合格后中鑫源公司已经依法履行义务，依行政机关的要求逐步完成各项规定。证据五、北京市通州区公安消防支队建设工程消防验收意见书，证据六、北京市民用建筑节能专项验收备案登记表，证据七、人防检测合格报告，证据八、北京市建设项目防雷装置检测报告，证据五至八共同证明一审判决认定事实错误。谢丽娜未向本院提交新证据。本院组织当事人进行证据交换和质证，谢丽娜针对中鑫源公司提交的新证据发表如下质证意见：证据一至二关联性、真实性、证明目的均不认可；证据三一审提交过，真实性认可，但认为不属于新证据，关联性不认可，这是工程规划的验收，并不是建委颁发的整个建筑工程的验收，而且不能证明涉案房屋符合交付条件，证明目的不认可。证据四证据目录显示是合格验收证书，但是中鑫源公司提交的是竣工验收记录，只是体现了验收的过程，并不是结论。另外，竣工验收记录中并没有显示竣工验收的时间，不能证明记录形成的时间，而且加盖的公章均是公司的，没有行政机关的公章，从证据名称上系中鑫源公司是故意误导法庭，对于证明目的不认可，不能证明涉案工程符合法定条件。证据五对消防验收的真实性认可，但认为不属于新证据，均是一审中鑫源公司没有提供出来的；关联性不认可，消防验收只是建设工程中的一部分验收，不能代表整体验收，也不能证明涉案工程符合交付条件。证据六节能的备案表，真实性认可，关联性不认可；不属于新证据，与本案争议焦点无关。证据七检测报告，真实性认可，关联性、证明目的不认可。一审判决很明确表述，截至开庭之日涉案工程并没有验收合格。证据八真实性认可，证明目的和关联性不认可，只是众多项目中的一项，不能证明整体工程验收合格。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，中鑫源公司并未按照合同约定的日期向谢丽娜交付房屋，已经构成违约。中鑫源公司的上诉请求亦认可向谢丽娜支付逾期交房违约金。现双方二审的主要争议焦点在于一审判决的违约金计算标准及违约金计算期间是否适当。对于违约金的计算标准，本案二审中，中鑫源公司主张按照合同总房款的1%赔偿违约金，其合同依据系双方补充协议第六条，而谢丽娜主张按照预售合同第十三条的规定，从合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止每日万分之一。本院对此认为：根据双方预售合同第二十八条规定：本合同自双方签字（盖章）之日起生效。双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或者不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理地减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理地加重买受人责任，排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。对本合同的解除，应当采用书面形式。本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力。本院审查了与中鑫源公司作为依据的补充协议第六条，该条规定：除不可抗力外，甲方未按照预售合同第十一条、第十二条、第十四条约定的期限和条件将该商品房交付乙方的，甲方应当按照预售合同第十三条约定承担违约责任，但累计违约金总额不超过乙方全部已付购房款的1%。本院注意到该条对逾期交房的违约金进行了总额限制，本院对此不能认可。在商品房预售合同中，交付符合法定交付条件的房屋是开发商在合同中负有的最重要义务之一，无法交房或迟延交房意味着业主对房屋的占有、使用、收益、处分等所有权各项权能均无法行使，合同的根本目的亦难以实现，因此可以认为是极其严重的违约行为，并且随着违约期限的增加，业主方的损失将会日益增加，但中鑫源公司却对己方过于宽容，在补充协议约定不论迟延交付的期限，总违约金不能超过房屋的1%，这明显减轻了合同中约定应当由出卖人承担的责任，且排除了业主对逾期交房损失的合理救济权利，因而本案不应当采纳中鑫源公司主张的违约金标准，而仍应适用预售合同规定的日万分之一的违约金标准。对违约金的计算期限截止时间，中鑫源公司主张应当按照其发放入住通知的时间，而谢丽娜对此不予认可，主张中鑫源公司交房不符合法定条件，应持续计算至其主张的开庭前日。本院注意到双方对此问题争议的核心在如何认定本案诉争房屋是否符合交付条件？中鑫源公司主张根据补充协议第八条的规定，该公司取得单体验收报告后并发出《房屋交接通知单》的情形下，视为该公司已完全具备预售合同及其附件和本补充协议交付该商品房的条件。谢丽娜一方则主张按照预售合同第十一条第（二）项规定的交付条件。本院对此认为：《北京市城市房地产转让管理办法》第五十条规定：房地产开发企业交付预售商品房，应当符合下列条件：一、建筑工程竣工验收备案表，二、商品房面积实测技术报告书。此为在北京市范围交付新建房屋的法定条件，本案二审中，中鑫源公司虽然二审庭审中新提交了与交付房屋有关的部分证据，但截止到本案二审法庭辩论终结前，中鑫源公司仍然未取得上述交付房屋的关键文件。中鑫源公司作为依据的补充协议有关条款违反了北京市政府规章的规定，排除了谢丽娜获得符合法定交付条件房屋的主要权利，本院对该条款效力不予认可。因此中鑫源公司在本案中发放入住通知行为不影响违约金的继续计算，一审法院支持的违约金期间并无不当，应予维持。经询问，中鑫源公司对违约金的具体计算并无异议，本院对一审法院判决的金额予以维持。综上所述，中鑫源公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决结果并不不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1610元，由北京中鑫源房地产开发集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  邢 军审 判 员  郑吉喆代理审判员  孙承松代理审判员  郑慧媛二〇一七年五月二十六日法官 助理  张雅霖书 记 员  武原野