山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终2500号上诉人（原审被告）：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。法定代表人：赵升田，院长。委托诉讼代理人：李大为，男，1983年10月14日出生，汉族，该院医生，住济南市。委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李良辰，男，2000年3月7日出生，汉族，住济南市。法定代理人：李胜利，男，1968年10月4日出生，汉族，住济南市。上诉人山东中医药大学附属医院因与被上诉人李良辰医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东中医药大学附属医院上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判;2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定上诉人诊疗行为存在过错并判决上诉人承担高达75%的过错责任属于认定事实错误，望二审法院改判。被上诉人术后骨折移位情况为手术并发症之一，上诉人已积极处置，不应承担责任。其术后再次出现才是骨远端骨折移位的情况，为骨折内固定后可能出现的并发症之一，这在患者术前手术同意书中有明确交待。分析其可能的原因是:(1)被上诉人局部损伤严重，骨折呈粉碎性，而且有缺损之处，由于骨折为不稳定性，术后容易发生再次移位的情况。(2)被上诉人术后前臂肿胀消退后容易出现石膏外固定的松动，被上诉人未遵医嘱及时来上诉人处门诊复查，可能导致后期骨折再次移位。(3)被上诉人骨折的再次移位有可能与其术后活动不当有关。综上所述，被上诉人的损害后果是其原发伤情所致，与上诉人的诊疗行为无关，一审法院判决上诉人承担高达75%的赔偿比例没有依据，请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一审法院认定事实错误。一审法院认为“被上诉人的后续治疗费应为本案处理完毕后又治疗该伤情产生的医疗费，而非第二、第三次住院医疗费”没有事实依据及证据，属于认定事实错误。理由是:暂且不论山东海右司法鉴定所出具的关于上诉人诊疗行为存在过错的意见是否正确，该鉴定机构出具的司法鉴定意见书明确记载“后续治疗费为第二次和第三次住院费用，以实际发生为准”，也就是说，该鉴定机构已经明确的指出了被上诉人的后续治疗费是第二次及第三次住院费用，除了这两次住院费用外，被上诉人别无其他后续治疗费用，且被上诉人在一审时对鉴定机构的鉴定意见没有异议，但是一审法院却在采信鉴定意见的同时作出了与鉴定机构关于后续治疗费的意见完全不一致的认定，显然是认定事实错误。另外，遗留疤痕并不属于后续治疗费，鉴定机构之所以没有将遗留疤痕认定为后续治疗费是有其依据的。一审将遗留疤痕也视为后续治疗费没有依据。三、一审关于住院伙食补助费计算的住院天数及计算标准有误。首先，被上诉人第二至四次住院天数共计为28天，并非35天，其次，被上诉人在一审庭审时主张的计算标准为每天30元，再乘以75%，但是一审法院却按照每天35元再乘以75%，超出了被上诉人的诉求，请求依法改判。四、一审法院关于护理费的判决有误。一审庭审过程中，被上诉人关于护理费损失的证据不足，一审参照2015年度城镇居民人均收入计算护理费没有事实及法律依据。上诉人认为按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，被上诉人举证不足即应视为被上诉人没有护理费损失，故一审不应支持关于护理费的主张。另，一审按照城镇居民人均收入计算护理费违背了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的精神，按照被上诉人一审时的举证，护理人员既然是被上诉人的父亲，且是有固定收入者，那么就应当提供充分的证据证明因护理而产生的误工损失数额，无法提供充分证据的则视为无损失。上诉人认为一审关于护理费的判决有误。李良辰辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，一审判决正确。上诉人的医疗行为对被上诉人的学习、生活产生很大的影响。李良辰向一审法院起诉请求：要求山东中医药大学附属医院赔偿医药费72090.39元，住院伙食补助费1050元，营养费6000元，交通费800元，护理费36207元，精神损害抚慰金30000元，后续治疗费30000元，鉴定费6400元。要求山东中医药大学附属医院赔偿上述数额的75%即114411元。诉讼费由山东中医药大学附属医院承担。一审法院认定事实，2012年11月23日，李良辰因2天前摔伤左前臂到山东中医药大学附属医院住院治疗，诊断为左尺挠骨远端骨折。行手法复位夹板外固定手术后，复查发现复位效果不佳，又进行了切开复位内固定手术。当月30日出院。李良辰支出医疗费16732.74元。2013年1月25日，李良辰因术后6周复查时发现骨折移位、左挠骨角畸形，在山东中医药大学附属医院住院治疗，当月30日出院。李良辰支出医疗费1090.39元。2013年2月7日，李良辰为纠正骨折移位造成的畸形到山东中医药大学附属医院住院治疗，行左盖氏骨折术后切开复位内固定术，于当月22日出院。李良辰支出医疗费41292.88元。2014年1月13日，李良辰在山东中医药大学附属医院住院治疗，进行内固定寄留去除术。当月21日出院。李良辰支出医疗费9077.39元。2014年12月，李良辰之父李胜利因对山东中医药大学附属医院的治疗效果不满意向济南市历下区卫生局提出医疗事故鉴定申请。2015年2月2日，历下区卫生局向济南市医学会技术鉴定办公室递交了李胜利的申请。经李良辰申请，一审法院委托山东海右司法鉴定所对其伤残情况等进行鉴定。2016年6月22日，山东海右司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：山东中医药大学附属医院对李良辰的治疗存在过错，过错与损害后果存在因果关系，参与度为75%；损伤达不到评残标准；护理人数及期限为2人护理30天，1人护理45天；营养期限为60天；后续治疗费以实际发生额为准。李良辰支出鉴定费6400元。山东中医药大学附属医院以过错参与度偏高等对鉴定意见提出异议，山东海右司法鉴定所的答复为过错参与度75%客观正确。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据山东海右司法鉴定所的鉴定意见，山东中医药大学附属医院在李良辰骨折治疗过程中存在过错，山东中医药大学附属医院的异议不成立，一审法院对山东海右司法鉴定所作出的司法鉴定意见予以采信。李良辰所诉后续治疗费应为本案处理完毕后李良辰又治疗该伤情产生的医疗费，而非第二、第三次住院医疗费。李良辰第一次住院治疗的是其原发伤害，医疗费不应要求赔偿。第二次至第四次住院治疗属于山东中医药大学附属医院的第一次治疗失误引起，应按过错参与度赔偿。参考山东海右司法鉴定所的鉴定意见，山东中医药大学附属医院对李良辰左尺挠骨远端骨折二次治疗及相应损失承担75%的赔偿责任。2014年1月21日，李良辰从山东中医药大学附属医院治愈出院，2015年2月2日李良辰之父向历下区卫生局提出医疗事故鉴定申请。2015年2月2日，历下区卫生局向济南市医学会技术鉴定办公室递交申请。李良辰主张权利的期限间隔未超过一年，李良辰的起诉未超过诉讼时效。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。李良辰在山东中医药大学附属医院第二至四次住院进行骨折治疗的费用一审法院予以认定，医疗费共计51460.66元，山东中医药大学附属医院应赔偿38595.5元。李良辰伤情经治疗后效果良好，所遗留疤痕的后续治疗未实际产生，是否与山东中医药大学附属医院的医疗过错有关需重新认定，本案中李良辰要求赔偿后续治疗费3万元，一审法院不予支持。李良辰要求住院伙食补助费按每天按35元的标准计算，李良辰的第二至四次住院天数共计为35天，住院伙食补助费为1225元，由山东中医药大学附属医院赔偿918.75元。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李良辰需2人护理30天，1人护理45天，其提交的护理人员收入及因护理减少收入的证据不足以认定，一审法院参照山东省2015年度城镇居民人均收入计算，李良辰的护理费数额为9074.59元，山东中医药大学附属医院赔偿李良辰护理费6805.94元。李良辰所需交通费应根据其本人及必要的陪护人员因就医所发生的交通费用计算。一审法院酌定李良辰交通费数额600元，由山东中医药大学附属医院赔偿450元。李良辰营养期限60天，要求赔偿营养费6000元，数额过高，一审法院酌定营养费数额为1800元，山东中医药大学附属医院赔偿李良辰营养费1350元。李良辰要求赔偿精神损害抚慰金3万元，因伤情达不到评残标准，一审法院不予支持。李良辰申请进行司法鉴定支出鉴定费6400元，属于案件处理的必要支出，由山东中医药大学附属医院赔偿4800元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李良辰医疗费38595.5元。二、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李良辰住院伙食补助费918.75元。三、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李良辰护理费6805.94元。四、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李良辰交通费450元。五、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李良辰营养费1350元。六、山东中医药大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿李良辰鉴定费4800元。七、驳回李良辰的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2590元，由李良辰负担1470元，山东中医药大学附属医院负担1120元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院根据被上诉人李良辰的申请委托山东海右司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所根据委托出具相应的鉴定意见书，符合法律规定。该鉴定所对山东中医药大学附属医院提出的异议已作答复，并明确答复过错参与度75%客观正确。经审查，该鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资格，上诉人山东中医药大学附属医院虽对该鉴定意见不予认可，但其未能提供证据证明本案鉴定存在程序违法或依据不足等情形，故一审采信该鉴定意见并无不当。上诉人山东中医药大学附属医院关于一审认定其诊疗行为存在过错并判决其承担75%的过错责任错误的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采信。被上诉人李良辰在第一次手术后，又于2013年1月23日住院治疗；于2013年2月7日住院治疗，行左盖氏骨折术后切开复位内固定术；于2014年1月13日住院治疗，进行内固定寄留去除术；该三次治疗费用均与上诉人山东中医药大学附属医院的医疗过错存在因果关系，一审按照75%的责任比例确定上诉人山东中医药大学附属医院承担相应的医疗费用并无不当。上诉人山东中医药大学附属医院于被上诉人李良辰第一次入院当天对其行手术治疗，因该次手术存在过错，故一审将该住院期间的伙食补助费计算在内并无不当。司法鉴定意见书已确认被上诉人李良辰的护理人数及期限，可见护理费用是确定应发生的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。据此，由于被上诉人提交的护理人员收入及因护理减少收入的证据不足以认定，一审法院参照山东省2015年度城镇居民人均收入计算李良辰的护理费数额妥当。综上，上诉人山东中医药大学附属医院上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由上诉人山东中医药大学附属医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘彦亭审 判 员  陈李丽代理审判员  潘 峰二〇一七年五月二十五日书 记 员  杨 燕