北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终4387号上诉人（原审原告）：王伟，女，1978年10月16日出生，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：唐玉磊，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟子玲，女，1984年2月9日出生，北京市时代九和律师事务所实习律师,住北京市海淀区皂君庙东里*号楼2-202。被上诉人（原审被告）：中青旅控股股份有限公司，住所地北京市东城区东直门南大街5号。法定代表人：康国明，职务：董事长。委托诉讼代理人：董琳，女，1986年10月21日出生，中青旅控股股份有限公司职员，住该公司宿舍。委托诉讼代理人：闫璐，女，1988年8月2日出生，中青旅控股股份有限公司职员，住该公司宿舍。上诉人王伟因与中青旅控股股份有限公司（以下简称中青旅）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初17345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我方一审提出的诉讼请求或发回重审。包括：医疗费4815.60元，住院伙食补助费400元，营养费9000元，误工费321659.19元，护理费750元，交通费106元，伤残赔偿金105718元，精神损失费1万元，旅游行程费11680元，鉴定费3150元，赔偿总额应为467278.19元。公证费、照片费计入王伟之夫贾智一案的诉讼请求中，本案中不再主张。本案一、二审诉讼费用由中青旅承担。主要上诉理由：一审法院认定事实不清。一、一审法院认定中青旅承担20%的责任比例不当，对方导游积极推荐该项目，未向王伟进行必要的安全提示和风险告知，使得王伟在参加危险系数较高的项目时受伤，因此中青旅应承担主要责任。二、一审法院对举证责任分配有误。本案中可以证明我方主张的地接社导游和现场目击者的证人线索均由对方掌握，对方拒绝提供而无法出庭，依法应推定我方主张成立。三、一审法院认定的赔偿数额过低，因赔偿比例较低，应予调整。另，一审法院未认定我方以收入证明和银行流水所证明的误工损失，应当纠正。四、我方在参加旅游行程第一日即受伤，当日由对方安排乘机回国，未能参与其他行程，一审仅判令中青旅退我团费600元，数额过低。旅游行程费应全数退还。五、鉴定费应由中青旅全部承担。中青旅辩称：不同意王伟的上诉意见。一、我方已尽到安全提示义务。在双方签订的《出境旅游合同》中约定：“在自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，遵守旅游活动中的安全警示规定，对自己的安全负责。”在上诉人收到的旅游行程中有《风险须知及安全提示书》进行警示。工作人员在自由活动时对全团客人进行了口头的安全提示。王伟知晓项目风险并选择参加，应对其行为导致的后果承担责任。二、一审法院认定举证责任分配无误。对方应就其提出的主张承担举证责任。我方无权强迫相关人员作证。三、一审法院确定的赔偿比例合理，认定赔偿的损失数额正确，应予维持。四、关于旅游行程费用，因参团旅游行程费用较客人单独预订费用要低，各资源方在行程开始后取消不予退费。在旅游合同中对取消规则亦有明确约定。且我公司在事发后付费安排对方乘坐飞机公务舱回国并垫付了境外医疗、交通、衣食、回国送医等费用，不应再承担更大损失，故不同意再予退还。五、鉴定费用不同意由我方全部承担。王伟向一审法院起诉请求：判令中青旅赔偿王伟医疗费4815.6元、住院伙食补助费400元（住院4天）、营养费9000元、护理费750元、误工费321659.19元、交通费是106元、伤残赔偿金105718元（52859元*20年*0.1）、精神损失费1万元、旅游行程费11680元、鉴定费3150元。诉讼费由中青旅负担。一审法院认定事实：王伟于2015年12月报名参加中青旅组织的“巴厘岛蓝梦岛双岛7日游”活动，旅行日期为2016年2月8日至14日，共支付旅游费11680元和中青旅代买的中国人寿保险股份有限公司北京分公司的国寿旅游意外保险费24元。王伟抵达巴厘岛的次日，中青旅组织所有参团人员抵达南湾游玩。该处是巴厘岛著名的度假区，更是进行水上活动的好地方。王伟抵达后，自己选择了自费项目即飞鱼项目游玩，该项目系参加者乘坐在飞鱼艇上，手抓绳子，未有保险带，用快艇的速度将飞鱼艇腾空拉起。当王伟乘坐飞鱼艇刚飞起来即将其扣到水下，造成其身体受伤。王伟受伤后被及时送往海滩医务室，后又转入当地医院就诊，医院诊断王伟的伤情为：“右尺骨鹰嘴骨折，右桡骨头骨折”。当地医院对王伟的伤进行了右肘关节骨折手法复位石膏托固定以及止痛等综合处理。王伟经考虑当晚决定回国治疗。后中青旅及时给王伟预订了公务舱机票，安排其回国事宜，并负担了在国外的费用和回国的机票。王伟的伤情经北京积水潭医院诊断为：“右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，右桡骨头粉碎性骨折”并于2016年2月14日入院，15日右侧尺骨鹰嘴骨折切开复位+钢板螺钉内固定术+克氏针内固定术，右桡骨头粉碎骨折切开复位+空心螺钉内固定术，同年2月18日出院，共住院4天。王伟共支付医疗费4815.6元、护理费750元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。王伟向法院提交了医疗费票据、诊断证明、护理费票据、机票、证据保全的公证书、鉴定费等票据。中青旅对上述证据的真实性认可。一审法院对当事人认可的证据予以确认并在案佐证。在一审诉讼期间，王伟向一审法院提出申请，要求对其伤情进行伤残鉴定。经北京市高级人民法院随机确定，北京天平司法鉴定中心对王伟的伤情进行了鉴定，鉴定结论：“被鉴定人王伟伤残等级为十级，被鉴定人王伟误工期180日、护理期60日、营养期90日”。鉴定费3150元，王伟已垫付。双方当事人对该证据均认可，一审法院予以确认并在案佐证。一审法院认为，该案的争议焦点系：1、王伟在参加自费项目时，中青旅是否尽到了风险提示和警示义务；2、对王伟造成的伤害后果，中青旅是否承担赔偿责任，3、王伟主张的各项经济损失，是否符合法律规定。根据一审查明的事实及王伟提交的证据材料，中青旅虽然在出境旅游合同及旅游行程中对旅游者在选择自费活动中的人身财产安全进行了提示和警示，即“旅游者要在自己能够控制风险的范围内活动，切忌单独行动。在自选活动中，要根据自身情况选择能够控制风险的自选项目，勿选择刺激性或高风险活动。潜水/跳伞/攀岩/骑马/热气球/快艇等活动,更具危险性,请充分了解活动知识,服从指挥,建议另购特定保险”，在王伟出现事故后亦积极进行了救助，但由于王伟语言不通，选择该自费项目时，无法与飞鱼项目的经营者进行语言沟通，更没有语言能力充分了解飞鱼项目的活动知识，而陪团导游对语言精通，且在王伟选择该风险项目时亦在现场，可是该导游没有利用其语言的优势对飞鱼项目的基本活动知识大致了解后告知参加者，供参加者慎重选择，没有对参加者进行实际有效的提醒，故中青旅对王伟在参加自费项目中造成的伤害后果，应承担一定的责任，即20%的责任。王伟称其之所以选择该项目系在导游极力推荐下作出的选择，对此，中青旅予以否认，王伟亦未向法院提供证据。王伟作为完全民事行为能力人对中青旅告知的上述风险警示应是熟知的。当王伟在选择飞鱼项目时，虽语言不通沟通障碍，但其应及时与在场导游沟通，尤其是知道飞鱼项目没有保险带，只是手抓绳子时，更应慎重考虑，看自己是否能够控制参玩中所出现的风险。由于王伟没有慎重选择，没有重视只有手抓绳子在飞鱼艇腾空飞起时所带来的危险性，仍旧参玩，造成了其在参玩时发生意外身体受伤。故对其造成的伤害后果，王伟本人应承担主要责任，即80%的责任。关于王伟要求中青旅赔偿其医疗费、护理费一节，庭审中，中青旅对王伟的医疗费和护理费真实性均认可，对此，中青旅应按其承担的责任比例赔偿给王伟该费用。关于王伟要求中青旅赔偿其住院伙食补助费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，王伟主张该费用合理，但数额过高，具体赔偿数额，法院予以酌定。关于王伟要求中青旅赔偿其营养费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条的规定：“营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定”，庭审中王伟虽未向法院提交医疗机构出具的营养证明和购买营养品的票据，但根据其受伤部位和受伤程度及参照鉴定报告的意见，其骨折后为促进骨质的愈合和康复，加强一些营养应系合理的，具体赔偿数额，法院予以酌定。关于王伟要求中青旅赔偿其交通费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，庭审中王伟未向法院提交其就诊发生的交通费票据，而是从网上测量的从家到医院的距离预测为18.4公里计算乘坐出租的价格，对此，法院不予采信。虽然王伟未提供有效的交通费票据，但根据王伟提交的诊断证明和医疗费票据记载，其受伤后曾多次到医院就诊是客观存在的，产生交通费亦是必须的，故法院对王伟发生的交通费将根据其伤情和路程及乘坐的交通工具等因素予以酌定。关于王伟要求中青旅赔偿其残疾赔偿金一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配性收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，现王伟根据其伤残等级主张的数额合理，法院予以支持。关于王伟要求中青旅赔偿其精神抚慰金一节，王伟的伤经法医鉴定已构成了伤残，现其以此为由要求中青旅赔偿其精神抚慰金，理由充分，法院予以支持。但王伟要求数额过高，具体赔偿数额，法院予以酌定。关于王伟要求中青旅赔偿其参团旅游费一节，首先，王伟从国内乘飞机出发到达巴厘岛，已实际乘坐了飞机，其从国外回国时，中青旅已出资为其订了公务舱的机票，王伟亦实际乘机回国，故王伟再要求中青旅赔偿其该费用，法院不予支持。对于事故发生后，王伟即返回国，后几天的行程未参加，宾馆费、餐费等没有使用，但综合考虑，中青旅应适当赔偿该费用，具体数额，法院予以酌定。综上，中青旅应按其承担的责任比例赔偿给王伟上述合理的经济损失。判决：自判决生效之日起七日内，中青旅控股股份有限公司赔偿王伟医疗费963元、住院伙食补助费64元、营养费900元、护理费150元、交通费60元、残疾赔偿金21144元、精神抚慰金1000元、旅游行程费600元，共计24881元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，王伟为证明其误工损失情况，向本院补充提交了《误工证明及收入情况证明》一份，在该证明材料中载有以下内容：王伟，女，身份证号码×××，系我单位正式员工。2016年度平均月收入（税前）为人民币72529.50元……该员工2016年2月14日至5月8日因肘关节骨折休病假85天，根据本单位规定，扣发期间工资28442.00元，扣发2016年度奖金293217.19元，总计人民币321659.19元……以上内容真实无误。该证明中亦注有人力资源部联系人姓名及联系电话号码。落款处所署单位名称为“兴业银行股份有限公司北京分行”，同时印有“兴业银行股份有限公司北京分行人事监察部”公章，落款日期为2017年1月13日。中青旅亦提交了王伟参加飞鱼项目前所填写的声明书一份，用以证明王伟在参加飞鱼项目时就已经事先知晓了该项目的风险。经质证，中青旅对王伟证据的真实性不认可，亦不认可王伟的证明目的。王伟对声明书真实性认可，但对中青旅的证明目的不认可。双方均不认可对方在本院审理中提供的证据为二审中的新证据。另查，在一审中，王伟及其夫贾智向一审法院提交的证据中包括其电脑保存并经过公证的中青旅出行通知相关材料，其中列明如下内容：“自费项目是推荐性活动，在正常旅游项目完成后进行，每个旅游者都是在自愿自费的前提下参加，导游组织自费项目不会强迫消费者选择……”。在上述材料中的《风险须知及安全提示书》中“人身财产安全警示”一栏中有如下提示：“4、注意人身安全：请在自己能够控制风险的范围内活动，切忌单独行动，注意人身安全……”；“5、慎选自选活动：根据自身情况选择能够控制风险的自选项目。如有心脏病、高血压、恐高症等，勿选择刺激性或高风险活动。潜水／跳伞／攀岩／蹦极／骑马／热气球／快艇等活动，更具危险性，请充分了解活动知识，服从指挥。建议另购特定保险”。在该公证材料中还附有《中华人民共和国旅游法》第十五条、十六条、六十七条、七十一条、七十二条相关解除合同及赔偿责任等条文的提醒。根据本案一审诉讼卷宗载明的内容，在一审庭审中，关于摔伤的过程，上诉方称“我们选择了飞鱼项目，是导游极力推荐之下我们选择的，而且在选择前我还问过导游，导游说不有危险，我才参加的。然后我们就把钱给导游，每人40美金，导游去给我们交钱，我们就到指定地点等着。到了之后就让上飞鱼艇，是我们拿手抓着绳子，也没有保险带，只是靠手抓着绳子，是前面的汽艇拉着，结果一飞起来就把我们扣底下了……”关于该项目的情况，上诉方表示知道行程单，对于飞鱼项目称“不了解，没看过”。在被上诉方问及因为什么情况导致摔下来时，上诉方称“我当时看不到。我只是觉得好像有东西撞过来了”。再查，关于旅游者在境外行程中因参与自费项目受伤不能继续履行合同所涉及的退还旅游费用的具体情形和退费标准，双方在旅游合同中未作出明确具体的约定。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实无异，现予确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、中青旅就王伟主张的损失应当承担的责任范围；二、王伟损失的合理数额。关于焦点问题一，首先，在王伟与中青旅订立了旅游合同的前提下，双方除受到法律法规的约束外，还应受到合同的约束。在侵权责任和违约责任竞合的情况下，王伟在本案中提出的诉讼请求依据的是侵权责任的法律关系。据此，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。该司法解释第八条亦规定，旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。本院认为，在适用司法解释第七条规定之时，应当明确的是，本条解释第一款系针对安全保障义务人违反安全保障义务而应承担直接责任的规定，而本条解释第二款则规定的是在有第三人介入侵权的情况下，旅游经营者承担的责任。二者不能等同视之。根据侵权法律要义，违反安全保障义务导致他人损害的，应当适用过错责任原则。安全保障义务对应的责任应当是与旅游经营者的过错相当的责任。故本院认为，对以上法律的适用不应站在有损害即应赔偿的逻辑原点，使行为人动辄得咎。即便本案中不涉及第三人责任的追究，也不应将旅游中发生损害后果所探讨的侵权责任直接视为旅游经营者的全部责任。其次，侵权责任成立的法定要件之一即侵权行为与损害后果之间因果关系的存在。根据本案中当事人的陈述，王伟受伤的直接原因显然并非随团导游的推荐。如系飞鱼艇上的设施存在问题或经营者及操作人员处置不当，导致其坠下摔伤，则可能存在其他侵权主体；如系其自身操作缺乏经验及在突然加速的过程中受到的强力冲击导致意外脱手，则亦非由导游或旅行本身造成。王伟作为成年人具有完全的民事行为能力，对于自己的身体状况和对此类事物的掌控能力应有一定客观预判，尤其是当其位于生疏环境下的异域他国之时，其更应对所参加的活动要求和注意事项等予以充分了解。如其认为不适于从事此种娱乐活动，亦应坚决予以拒绝。同时，根据贾智之陈述，在该活动开始前，二人即排队及观察。在其尚不熟悉了解的存在一定危险性的旅游项目中，其亦应当预先作适度观察，而其在参加飞鱼项目前未曾详细了解过该项目的具体情况，在飞鱼艇被汽艇拉动之前亦已经看到设施的状况并认为缺乏安全保障，即使导游曾作推荐，但此种参与并非强迫使然，项目付费之时亦是由多名旅游者自愿交纳，即导游或旅行社一方与项目经营者并非共同过错实施加害行为的情形，亦无证据证明其与项目经营者存在共同侵权的意思联络，王伟与贾智可以在进行必要了解、进行充分地安全防护准备后再参与，亦完全可以因对安全保障的质疑而拒绝参加。故综合以上情况，在其未主张第三人侵权的情况下，其本人对于损害后果的发生仍应承担主要责任。同时，本案中，中青旅组织的“巴厘岛蓝梦岛双岛7日游”系半自助境外旅游活动，中青旅作为旅游经营者，在公证的证据材料中显示其虽已就行程安排和活动项目的选择等给予书面告知提示，但因王伟、贾智所参与的自费项目本身确存在一定风险性，而在出境游中随团导游除应在对旅游者进行必要的组织引导服务并在出现突发事件时提供必要救护帮助外，亦应兼顾到出境旅游者在本国语言沟通不便的异域环境中在沟通交流方面的困难和需要，出于审慎的考虑，对于其行程之外的自费项目的相应风险亦应给予一定警示提醒。根据双方提交的证据材料所证事实，在参与旅游之前和参加涉诉自费项目时，中青旅虽通过文字告知方式就具有一定刺激性和危险性的活动进行了预先提示，旅游者亦签署了提示书，在事发后给予了一定救济、安置和帮助，但从防范具体项目的危险而言，中青旅所做的准备工作、沟通的方式等仍有提升的空间和改进的可能。鉴于以上考量，关于责任比例问题，本院认为，王伟与贾智参加旅游旅游目的地的自费项目“飞鱼”活动之时突然受伤，现上诉方未能举证证明该伤情系中青旅直接侵权所造成，故在界定中青旅作为旅行社一方的安保义务的合理程度时，仍应作符合一般的经验规则和价值判断的解释。关于举证责任分配及要求证人出庭一节，在双方一审所提交的证据材料中亦有旅游项目及场所的相关联系方式，王伟所主张的事实并非必须由中青旅联系相关人员进行证明。且在本案中，关于法律适用问题，上诉方所主张的证人证言亦非充分必要的裁判依据。且证人证言的适用亦有法律和司法解释之规定，不仅需出庭接受双方质询，亦应与其他证据相结合而对争议事实作出判断，若因一方提出应当出庭而另一方拒绝则单独以不利主张作为认定案件主要事实的依据有失公平。故本院认为，一审认定中青旅未在其所能做到的最大限度内对王伟尽到安全保障义务是正确的，据此酌定中青旅对王伟的损失承担20%的赔偿责任符合法律规定和本案实际情况。上诉人王伟要求中青旅承担主要责任的上诉主张不能成立。针对焦点之二，关于医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金几项损失，王伟因就前述责任比例存在异议，上诉主张对改判由中青旅承担全部责任。本院认为，一审中已由专业鉴定机构就王伟伤情相应的误工期、护理期、营养期进行了鉴定。关于以上几项损失数额一审法院认定无误，而上诉方对一审关于以上几项损失数额的异议主要源于对责任比例的主张，因对责任范围前文已有论述，故对其要求全部由中青旅承担的诉讼请求，本院无法支持。关于王伟主张交通费一节，王伟虽未能提交其就医所产生的交通费用的票据，但其用以计算的乘车次数在时间上与其所提供的医院就诊记录相吻合，鉴于其伤情乘坐公共汽车等交通工具往返就医确有困难，有乘车出行之需要，一审对其此项主张适当支持于法相合。但即使其主张的106元交通费总额考虑具体责任比例，亦已超出一审酌定之数额。中青旅未就此提出上诉，本院对一审酌定数额亦不持异议。关于营养费、精神损害抚慰金一节，经审查，一审法院对营养费酌定适当，本院予以确认。上诉方在一、二审均未能就此提供充分有效票据对具体数额予以佐证，就此所持异议亦缺乏法律依据，本院无法支持。关于精神损害抚慰金之数额，因本案中王伟之伤情系“右尺骨鹰嘴骨折，右桡骨头骨折”，该损伤发生于国外旅游途中，在其后的治疗中所承受的病痛亦会共同导致一定程度的精神痛苦，结合其诉讼主张和本地一般生活水平、司法实践中的通常考虑，本院认为一审法院认定的精神损害抚慰金数额略低，故在此予以一并调整，经本院参酌以上因素考虑，应以10000元为宜。关于误工费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，根据王伟补充提交的误工证明，结合王伟主张的误工费数额，本院对其主张合理部分予以支持并酌情确定。鉴于其误工期经鉴定为180日，误工证明中列明实际误工85日，结合其收入水平和误工损失证明已证数额，并考虑中青旅的赔偿比例，其该项误工费损失赔付数额为64331.838元。关于旅游行程费一节，根据《中华人民共和国旅游法》第六十七条等及前述司法解释第十二条之规定，旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。该司法解释第十三条规定，因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。在王伟一方提交的与中青旅签订的合同中，并未有对因本案所涉自费项目中发生意外伤害而导致行程中断的后果作出明确具体的约定。在本院审理中，虽然中青旅主张旅游合同中已对此类情况予以规定，但其无法举证证明曾就本案所涉情形之下其不承担退还费用之责任一节同王伟在合同中作出明确具体的约定，亦未能证实已经将自己一方的免责事由向王伟进行明确告知或解释说明，即双方就此问题未曾达成一致协议予以约定。且王伟夫妇于行程第一天就发生人身意外伤害无法继续行程，中青旅亦未举证证明王伟未能完成后续行程系其自身故意造成，鉴于团费中所包含的后续行程的住宿费，门票等并未实际使用，从公平原则出发，根据法律规定，对未参加行程的相关费用，因确未享受中青旅就后续行程提供的旅游服务，故对相应费用应当予以退还。而考虑到旅游行业的一般规则，本院酌情确定团费的退还数额。原审法院虽认可针对未实际使用的费用可以酌定退还，但所确定的比例较低。一审就此在侵权纠纷中一并处理而中青旅未在本案中提出上诉，故为减少双方诉累，考虑到本案的具体情况，在此本院考虑往返飞行成本、事发原因、双方责任及合同订立情况以及贾智、王伟之伤情等，酌情确定为8000元。经审查，一审法院在判决中未就不予支持的赔偿项目和损失部分驳回诉讼请求是为不妥，本院一并予以纠正。需要指出的是，旅游业是现代服务业的重要组成部分，旅游业的健康可持续发展，正是公众消费升级和自身产业结构创新的必然要求。可以说，旅游业的进步对于提升人民群众生活质量具有重要作用。近年来，旅游市场发展迅速的同时，旅游者亦应正视旅游风险，增加保险意识，同时，旅游市场主体亦要不断提高处理旅游纠纷的能力水平，以构建规范有序、和谐稳定的旅游市场，更加有力地保护旅游者权益，保障旅游活动顺利进行。要真正促进旅游业持续健康发展，需要全社会的共同努力。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：一、变更北京市东城区人民法院（2016）京0101民初17345号民事判决为：自本判决生效之日起七日内，中青旅控股股份有限公司赔偿王伟医疗费963元、住院伙食补助费80元、营养费900元、误工费64331.84元、护理费150元、交通费60元、残疾赔偿金21144元、精神损害抚慰金10000元，共计97628.84元。二、自本判决生效之日起七日内，中青旅控股股份有限公司退还王伟旅游行程费8000元。三、驳回王伟的其他诉讼请求。鉴定费3150元，由王伟负担2520元（已交纳），由中青旅控股股份有限公司负担630元（自本判决生效之日起7日内交纳）。一审案件受理费1590元，由王伟负担1390元（已交纳），由中青旅控股股份有限公司负担200元（自本判决生效之日起7日内纳）；二审案件受理费3180元，由王伟负担2000元（已交纳），由中青旅控股股份有限公司负担1180元（自本判决生效之日起7日内纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洋审 判 员  刘保河审 判 员  李 倩二〇一七年五月三十一日法官助理  张 鹏书 记 员  彭媛媛