四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2245号上诉人（原审原告）：罗祥芝，男，汉族，1963年6月17日出生，住四川省天全县。委托诉讼代理人：高志毅，雅安市金剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川凯基路桥工程有限责任公司，住所地成都市武侯区佳灵路5号红牌楼商业广场3号楼609室。法定代表人：李代全。委托诉讼代理人：何俊宏，男，汉族，1992年7月20日，住四川省南江县。该公司员工。委托诉讼代理人：熊朝刚，男，汉族，1965年12月30日出生，住四川省邻水县。该公司员工。上诉人罗祥芝因与被上诉人四川凯基路桥工程有限责任公司（以下简称凯基公司）买卖合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗祥芝及其委托诉讼代理人高志毅，被上诉人凯基公司的委托诉讼代理人何俊宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗祥芝上诉请求：一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9167号民事判决，并依法改判支持罗祥芝一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由凯基公司负担。主要事实和理由：一、一审在查明凯基公司逾期470日付款事实的情况下，未判决凯基公司按照合同约定的违约金条款支付违约金不当。二、凯基公司逾期付款的行为已给罗祥芝造成向案外人支付高额违约金的损失，一审法院不当行使自由裁量权将违约金调减为15000元，既违背了当事人之间的约定，也远远不足以弥补罗祥芝的实际损失。凯基公司辩称，凯基公司在支付最后一笔货款时，与罗祥芝已约定双方债权债务已结清，且凯基公司延迟付款系罗祥芝一直不开具税务发票所致，并不存在故意延迟付款。凯基公司对一审法院判决的违约金本身也有意见，但考虑到诉累问题，不再提起上诉。罗祥芝向一审法院起诉请求：1、判令凯基公司向罗祥芝支付违约金94万元（计算方式：从2014年11月16日至2016年3月1日止，共计470天，每天2000元）；2、本案全部诉讼费用由凯基公司负担。事实和理由：2014年4月，罗祥芝与凯基公司之间签订了一份购销水泥合同，2014年10月9日，双方进行对账结算后，签订了一份《协议》，确认凯基公司欠罗祥芝水泥货款1380264元，凯基公司承诺于2014年11月15日全部结清。同时约定，凯基公司若逾期支付，每天向罗祥芝支付违约金2000元。后凯基公司未按时付款。其实际付款金额及时间分别为：2014年11月20日付款500000元，2015年1月8日付款730264元，2015年2月17日付款20000元，2016年3月1日付款130000元。一审法院经审理对双方当事人无争议如下事实予以确认:2014年4月15日，凯基公司授权其白玉至岗托公路路面工程项目部项目经理陈力以凯基公司（乙方）名义与四川省炉霍县华康水泥有限责任公司（甲方，罗祥芝以该公司名义订立合同实际是自己本人与凯基公司进行交易）签订协议，约定甲方向乙方供应水泥，数量根据工地实际使用量，分批次供货及结算，供货期为2014年4月15日至5月15日，单价为800元/吨（含税），甲方待乙方工程完全完工后，27天内付清本协议的材料款，中间不进行任何支付。并注明“本协议未尽事宜，双方可协商另订补充协议，补充协议与本协议有同等法律效力”，协议尾部“甲方”一栏有罗祥芝签名捺印，“乙方”处有陈力的签名并加盖凯基公司白玉至岗托公路路面工程项目部公章。2014年7月15日，凯基公司与罗祥芝签订《协议》，凯基公司承诺在2014年8月10日前至少支付罗祥芝600000元，余下款项9月份结清。2014年10月9日，陈力代表凯基公司与罗祥芝再次签订《协议》一份，载明：“甲方：四川凯基路桥工程有限责任公司白玉项目部，乙方：罗祥芝……经乙方同意甲方于2014年11月15日前全额支付乙方剩余水泥款1380264元，如果甲方在2014年11月15日前没有及时支付剩余的尾款1380264元，甲方将按每天2000元的违约金支付给乙方。”该协议有罗祥芝及凯基公司授权代表陈力签名确认，并加盖凯基公司公章。凯基公司分别于2014年11月20日向罗祥芝付款500000元，2015年1月8日付款730264元，2015年2月17日付款20000元，2016年3月1日付款130000元，至此双方货款全部结清。一审法院认为，罗祥芝与凯基公司之间的买卖合同合法有效，对双方当事人均有约束力，买受人应当按照约定的数额支付价款。双方在2014年10月9日签订的《协议》中确认了凯基公司欠付罗祥芝货款金额为1380264元，并约定了凯基公司的付款期限应在2014年11月15日前，凯基公司逾期付款已构成违约。关于违约金的计算方式，罗祥芝主张从2014年11月16日至2016年3月1日，按每天2000元计算，一审法院认为明显高于其实际损失，且凯基公司请求调整，故酌定调整为15000元（以未付款金额为基数，按人民银行同期贷款利率分段计算）。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、四川凯基路桥工程有限责任公司自判决生效之日起三日内向罗祥芝支付违约金15000元；二、驳回罗祥芝的其他诉讼请求。案件受理费6600元，由罗祥芝负担3600元，四川凯基路桥工程有限责任公司负担3000元。本院二审期间，双方当事人均对一审查明的事实亦无异议。二审中，罗祥芝提交了三份收据，拟证明其向凯基公司已开具了足额发票的事实；加盖有“炉霍县华康水泥有限责任公司”印章的收条一份，拟证明其向其向炉霍县华康水泥有限责任公司支付了违约金905960元的事实。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于凯基公司是否应承担逾期付款的违约责任以及如何确定本案的违约金标准。本院现就二审争议焦点评析如下：关于凯基公司是否应承担逾期付款违约责任的问题。从凯基公司具体付款的金额及时间点判断，凯基公司的付款行为不符合双方2014年10月9日签订《协议》关于付款时间的要求，已构成逾期付款。凯基公司抗辩系因罗祥芝未提交发票所致。本院认为，在案涉合同没有特别约定卖方应向买方先行开具发票的情况下，罗祥芝开具发票不属于主给付义务，而应是从给付义务，且这一从给付义务与凯基公司向罗祥芝支付所欠货款这一主给付义务并不能构成相应的对价、牵连关系，因而不构成同时履行抗辩权。换言之，在买卖交易中出卖方有开具发票的义务，如果出卖方不履行该项义务时应由买受方向有关税务机关举报，而不应在出卖方主张权利时，以对方未开具发票为由主张同时履行抗辩权，拒绝付款。因此，无论罗祥芝是否已经向凯基公司开具了发票，凯基公司的逾期付款行为均已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。对罗祥芝提交的三份收据，因不具有证据的关联性，本院不予采信。凯基公司关于双方已约定债权债务清洁，故不存在再承担违约责任的上诉意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上，凯基公司关于其不存在违约行为的上诉意见均不成立。关于如何确定本案违约金标准的问题。从凯基公司的履行行为看，其支付的绝大部分款项逾期时间不长，违约程度并不严重；从罗祥芝举证证明其损失的情况看，并无足够证据证明罗祥芝因此受到了其诉称的损失。因此，案涉《协议》约定的违约金已过分高于罗祥芝因此所造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，本院以罗祥芝的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程程度以及预期利益等综合因数，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对案涉违约金酌定调减为以逾期付款金额为基数，按照实际违约天数按年利率24%计算违约金。一审法院依据凯基公司的请求对约定的违约金予以调减本无不当，但调减的幅度过大，不足以起到违约金对违约方的惩罚作用，本院对其调减的数额予以纠正。罗祥芝关于以凯基公司的违约行为已致其向案外人支付了违约金905960元为由，要求凯基公司支付940000元违约金的上诉意见，因证据不足，本院不予采纳。综上所述，罗祥芝的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9167号民事判决第二项；二、变更成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初9167号民事判决第一项“四川凯基路桥工程有限责任公司自判决生效之日起三日内向罗祥芝支付违约金15000元”为：四川凯基路桥工程有限责任公司于判决后十日内支付罗祥芝违约金（以逾期期间的逾期本金为基数，按照年利率24%计算，其中20014年11月16日至2014年11月20日期间以本金1380264元为基数；2014年11月21日至2015年1月8日期间以本金880264元为基数；2015年1月9日至2015年2月17日期间以本金150000元为基数；2015年2月18日至2016年3月1日期间以本金130000元为基数。）；三、驳回罗祥芝的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费13200元，由四川凯基路桥工程有限责任公司负担10000元，由罗祥芝负担3200元。本判决为终审判决。审判长 范 伟审判员 毛 星审判员 刘玉琬二〇一七年五月五日书记员 宋英豪