上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0104民初1796号原告：肖世舜，女，1945年5月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张黎光。委托诉讼代理人：陈峰，男，1972年9月2日出生，汉族，住上海市徐汇区。被告：吴垒，男，1981年12月14日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：凌琳，女，1982年1月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：张华，男，1978年7月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：张雄，北京市君泽君(上海)律师事务所律师。原告肖世舜与被告吴垒、凌琳、张华抵押合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2016年9月13日、2017年3月23日公开开庭进行了审理。原告肖世舜的委托诉讼代理人张黎光、陈峰、被告张华的委托诉讼代理人张雄到庭参加诉讼。被告吴垒、凌琳经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告肖世舜向本院提出诉讼请求：1、判令被告吴垒、凌琳与被告张华之间在徐汇区延庆路XXX号XXX室房屋上设立的债权抵押合同无效；2、判令三被告返还并协助将上述房产变更恢复至原告名下。事实和理由：肖世舜系聋哑残疾人，居住在上海市徐汇区延庆路****(以下简称系争房屋)。2011年9月，吴垒等人以借款为由，用欺诈手段与肖世舜签订了《上海市房地产买卖合同》，以100万元(远低于市场价格)的价格转让给吴垒和凌琳，并于2011年11月11日将肖世舜的房产过户到吴垒、凌琳名下，但吴垒并未支付购房款。事后，肖世舜还发现吴垒、凌琳已将系争房屋抵押给张华，从而使张华取得该房产50万元的债权。2014年4月，肖世舜向徐汇区人民法院提起诉讼，请求判令肖世舜与吴垒和凌琳于2011年9月4日签订的《上海市房地产买卖合同》无效，并在该案中将张华列为第三人。徐汇区人民法院判决该合同无效，支持了肖世舜的诉请。根据上述判决，吴垒、凌琳与张华之间基于该房产而设立的债权抵押合同是虚假的，也应当无效。故原告提起上述诉请。被告张华辩称，不同意原告的诉请。2013年1月签署抵押合同时，吴垒是产权人，吴垒和张华都是聋哑人，是朋友关系，张华把网银密钥和账号交给了吴垒，让其保管。2013年1月15日至2013年1月27日，吴垒向张华借贷，张华同意后，吴垒陆续转出70余万元，张华知晓后再与其补签了借款合同和确认书。后由于吴垒无法偿还借款，以系争房屋做了抵押。后由于吴垒无法偿还借款，张华一方在2013年6月前后去公安局报案，公安不予立案。张华不清楚吴垒与肖世舜的买卖合同无效，认为抵押权是有效的，即便吴垒系无权处分，张华也是善意抵押权人，应受到法律的保护，不存在恶意串通。虽然实际借款数额是75万左右，但张华要求确认该金额时吴垒不同意，所以借款合同和抵押数额都是50万元。如果肖世舜同意把50万元本金和借款合同约定的利息偿还，张华同意涤除抵押。被告吴垒、凌琳未答辩。本院认定事实如下：2013年1月10日，张华(贷款人、甲方)与吴垒、凌琳(借款人、乙方)签订《借款合同》，约定：借款时间2013年1月15日起至2014年5月28日止，借款金额50万元，本借款合同项下的借款在借款期间不计收利息，但乙方在借款到期后仍未归还借款的，甲方向乙方可按银行同期贷款利率的4倍为标准收取逾期利息，借款归还日期为2014年5月28日。为担保本合同的履行，乙方以其自有的位于徐汇区延庆路XXX号XXX室的房屋(房地产权证号：徐XXXXXXXX**)进行抵押而作为本借款合同的履行担保。房屋抵押权担保的范围包括借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。在本协议书签订之日起十个月内，甲乙双方应共同前往抵押房屋所在地的房地产交易中心办理房产抵押登记变更手续，乙方应无条件地根据甲方的要求配合办理相关抵押变更手续，并由乙方承担全部费用……本合同由甲乙双方共同于2013年1月10日在上海浦东新区签署。如本借款合同项下的借款未按期归还的，乙方同意在借款到期之日起5日内将徐汇区延庆路XXX号XXX室房屋无偿租给甲方20年(自2014年5月29日至2034年5月28日止)，并同意甲方将该房屋对外转租，甲方获得的租金部分用于抵偿本合同下的借款。2013年1月16日，张华通过交通银行网上银行转出21万元，次日又转出10万元。2013年1月21日，张华通过交通银行网上银行转出5万元，1月27日转出28万元。其中，1月16日、1月17日转出的共计31万元转至案外人钟晓敏账某，1月21日转出的5万元转至案外人曾某某账户，1月27日转出的28万元转至案外人詹某账户。2013年5月29日，案外人蔡某某向上海市公安局闸北分局提出控告吴垒合同诈骗案，2013年6月18日，上海市公安局闸北分局出具不予立案通知书，经审查未发现吴垒犯罪事实，决定不予立案。另查明，系争房屋现登记在吴垒、凌琳名下。2011年10月26日，系争房屋上设立了抵押权人为上海市住房置业担保有限公司的抵押，债权数额为35.5万元。2013年6月13日，房屋上设立了抵押权人为被告张华的抵押，债权数额为50万元。又查明，原告肖世舜于2014年4月22日起诉至徐汇区人民法院，案号(2014)徐民四(民)初字第1259号，要求判决肖世舜与吴垒、凌琳就系争房屋签订的《上海市房地产买卖合同》无效，并判令吴垒、凌琳返还并协助办理系争房产变更恢复至肖世舜名下，吴垒、凌琳承担归还系争房产的住房公积金贷款，并承担归还系争房产抵押借款的责任。本院认定双方无真实的房屋买卖的意思，双方签订房地产买卖合同的目的是为套取银行贷款，因此判决双方签订的《上海市房地产买卖合同》无效，但因双方在审理中均表示无法先行将系争房屋上的抵押涤除，在抵押权注销前，系争房屋权利无法恢复原状，故驳回了肖世舜的其他诉讼请求。该判决现已生效。审理中，法庭当庭播放了张华出示的吴垒的视频录像，吴垒在录像中(手语)称，其以前向张华借款75万元，是通过在电脑上汇款赌钱用掉了。审理中，应张华申请，我院前往交通银行调取张华持有的交通银行账户(XXXXXXXXXXX********)通过网银支付记录所对应的ip地址及具体地址，交通银行提供了上述账某交易记录对应的ip地址，但无对应具体的实际地址。以上事实，除当事人庭审陈述一致外，另有借款合同、银行交易明细清单、不予立案通知书、银行转账凭证、民事判决书、上海市房地产登记簿等证据证明，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽然张华与吴垒、凌垒签订了借款合同，借款数额50万元，又根据其中的抵押担保条款在系争房屋上设定了债权数额为50万元的抵押，但从张华的交通银行卡转账记录看，其中未有相应的钱款转账至吴垒或凌琳的账户，而是转账至多个案外人账户，且转账的数额为64万元，并非50万元。审理中，虽然吴垒在视频录像中承认借款75万元并用于网上赌博，但其金额与前述的借款合同金额及转账金额均存在矛盾。审理中，张华称其交通银行的银行卡及网银U盾及密码均在吴垒的控制下，吴垒通过直接操作张华银行卡进行网上赌博的上述向张华借款，为此，本院前往交通银行调取了张华银行卡转账记录对应的电脑ip地址，但无对应具体的实际地址，且张华称的此种借款形式亦有悖常理，故本院难以认定张华与吴垒、凌琳之间存在真实的借款关系。综合本院查明的事实，张华非善意取得系争房屋的抵押权，其与吴垒、凌琳恶意串通，虚构借款关系，并在系争房屋上设立抵押，双方所签借款(抵押)合同无效，抵押合同无效后，张华与吴垒、凌琳应涤除上述抵押。至于肖世舜要求将系争房屋变更恢复至肖世舜名下的诉请，虽然抵押合同认定无效，但系争房屋上尚存在上海市住房置业担保有限公司的抵押，因此在抵押权注销前，系争房屋的权利尚无法恢复原状。被告吴垒、凌琳经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃举证、质证、辩论等诉讼权利与义务，并承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、张华与吴垒、凌琳之间就上海市徐汇区延庆路XXX号XXX室房屋上设立的借款(抵押)合同无效；二、张华与吴垒、凌琳于本判决生效之日起十日内，共同涤除上海市徐汇区延庆路XXX号XXX室房屋上债权数额为500000元的抵押；三、驳回肖世舜的其他诉讼请求。案件受理费8800元，保全费5000元，由张华与吴垒、凌琳各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李成栋人民陪审员  赵倩玲人民陪审员  毛静芳二〇一七年五月十七日书 记 员  符一鸣附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。