云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终161号上诉人(原审被告)：杨彦敏，男，1990年12月29日生，汉族，初中文化，农民，住弥渡县。委托诉讼代理人：熊志红，云南兴祥律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）赵兴华，男，1978年10月12日生，汉族，小学文化，农民，住弥渡县。委托诉讼代理人：刘天荣，云南益求律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：向康，男，1966年2月16日生，汉族，初中文化，农民，住弥渡县。委托诉讼代理人：陈加光，云南群信律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人杨彦敏、赵兴华因与被上诉人向康提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院（2016）云2925民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杨彦敏上诉请求：撤销弥渡县人民法院（2016）云2925民初629号民事判决第二项，改判由赵兴华承担赔偿责任。事实和理由：本案向康在基槽内工作受伤时，上诉人杨彦敏驾驶的挖掘机并不是将石块搬运至基槽内，而是在基槽的另一端将土挖往基槽外形成基槽，其工作与向康的工作是完全分离开的，其行为对向康不具有任何危险性，就不存在需要采取必要的保护措施或排除危险，上诉人杨彦敏对向康的损害后果没有任何过错，且一审赵兴华和向康均未提供任何证据证实上诉人杨彦敏对向康实施过任何的损害行为，也不能证实向康的损害后果与上诉人杨彦敏的行为之间有法律上的因果关系。上诉人杨彦敏也并非本案适格的赔偿义务主体，一审法院已查明向康与赵兴华为雇佣关系，向康的损失应由作为接受劳务的赵兴华承担雇主赔偿责任。赵兴华辩称：本案真正的侵权人是杨彦敏，本案的案由应为健康权纠纷，一审定性为提供劳务者受害责任纠纷，违反了法律规定，其他答辩意见以提交的上诉状为准。向康辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。赵兴华上诉请求：撤销一审判决，重新依法处理本案。事实和理由：根据法律规定，受害人对雇主、雇佣关系以外的第三人的诉权是选择性的，而不能将两者并列为共同被告。一审将雇主、雇佣关系以外的第三人一起罗列为被告并对原告的损失进行了不当分摊，在程序和实体法上均违反了相关法律规定。本案实施侵权行为的是杨彦敏，而不是上诉人。杨彦敏在没有挖掘机操作资质证、未确保安全的情况下，驾驶挖掘机并导致向康受伤，其应当承担全部责任。本案向康的损失应由杨彦敏进行赔偿，即使由上诉人赔付的部分，上诉人也可以依法向杨彦敏追偿。杨彦敏辩称：答辩意见以提交的上诉状为准。向康辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。向康向一审法院起诉请求：一、依法判令两被告赔偿以下损失和费用：医药费8572.37元、误工费16880.40元、护理费5626.80元、住院生活补助费1200元、营养费1800元、交通费2675元、残疾赔偿金49452元、精神损害抚慰金14835元、鉴定门诊检查费183.50元、住宿费366元、鉴定费1400元，合计102991.07元，扣除被告杨彦敏已经支付的12000元和被告赵兴华已经支付的2000元，两被告还应再支付赔偿金88991.07元。二、判令两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年年底，被告杨彦敏承包了位于弥城镇姚芹村的刘加勇家的简易房建设工程，后被告杨彦敏又将石脚基础建设工程分包给被告赵兴华。原告向康受雇于被告赵兴华，为其提供劳务，双方系雇佣关系。2015年12月30日，被告赵兴华通知向春贵，请向春贵邀约原告向康到弥城镇姚芹村刘加勇家的简易房建设工程工地上做活。施工过程中，原告向康负责铺平基槽内的石头，被告杨彦敏驾驶挖掘机将石头拨入基槽。期间，原告向康被飞溅起的小石子击中左眼，至其受伤。受伤后，被告赵兴华将原告向康送至弥渡县人民医院进行门诊治疗，但因伤势严重，当日即转至大理州人民医院住院治疗8天，伤情诊断为：左眼球破裂伤。为此原告向康支出了医疗费3870.98元。2016年1月28日至2月1日，原告向康第二次到大理州人民医院住院治疗4天，伤情诊断为：1、左眼球外伤性白内障；2、左眼玻璃体积血；3、左眼球裂伤清创缝合术后；4、双眼翼状胬肉。为此原告向康支出了医疗费4107.89元，两次住院治疗合计支出医疗费7978.87元。为进行治疗，原告向康还支出了门诊费529.5元。2016年9月5日，原告向本院提起诉讼。2016年9月22日，原告向康为证实伤情提出司法鉴定申请，经鉴定，其伤残等级达八级，误工期为180日、护理期60日、营养期60日。为进行鉴定原告向康支出了鉴定费1400元，检查费183.5元，交通费460元，住宿费366元。原告向康受伤后，被告杨彦敏向其支付了12000元治疗费用。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告向康为被告赵兴华提供劳务，被告赵兴华向原告向康支付劳动报酬，原告向康与被告赵兴华之间属雇佣关系，两人均无异议。原告向康在从事雇主赵兴华安排的雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告赵兴华理应承担相应的赔偿责任。原告向康在从事将基槽内的石头铺平的雇佣活动及被告杨彦敏驾驶挖掘机将石头搬运至基槽的过程中，双方都应当预见到该行为所具有的危险性，对自身安全应采取必要合理的保护措施或排除危险，但经庭审查实，原告向康在此过程中自身并没有采取必要的安全保护措施，两人也未将危险排除，最终发生致使原告向康左眼受伤的危险后果，故原告向康、被告杨彦敏对损害的发生具有一定的过错，也应承担一定比例的责任。故原告向康的损失，应由被告赵兴华承担70%的赔偿责任，被告杨彦敏承担15%的赔偿责任，剩余损失由原告向康自行负担。原告向康主张的医疗费、护理费、误工费、住院生活补助费、鉴定费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金符合法律规定，本院予以支持。原告主张的医疗费，以医疗单据为准，支持8691.87元。原告主张的护理费，以司法鉴定意见书确定的护理期限为准，支持60天，以云南省交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准予以支持。原告主张的误工费，以司法鉴定意见书确定的误工期限为准，支持180天，以云南省交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准予以支持。原告主张的营养费，营养期以司法鉴定意见书确定的期限为准，支持60天，营养费标准酌情支持20元／天。原告主张的交通费，根据原告受伤住院的实际情况，结合相关车票，支持460元。原告主张的住院生活补助费、鉴定费、住宿费、残疾赔偿金有相关证据证明，符合法律规定，予以支持。原告主张的精神抚慰金，结合其伤残情况，酌情支持2000元。结合原告的伤情，并根据审判实践中的相应标准计算，原告的合理赔偿范围为：医疗费8691.87元（3870.98元+4107.89元+529.5元+183.5元）、护理费5626.8元（60天×93.78元/天）、误工费16880.4元（180天×93.78元/天）、营养费1200元（60天×20元/天）、住院生活补助费1200元（12天×100元/天）、残疾赔偿金49452元（8242元／年×20年×30%）、交通费460元、鉴定费1400元、住宿费366元、精神抚慰金2000元，合计87277.07元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告赵兴华赔偿原告向康医疗费、护理费、误工费、住院生活补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金合计87277.07元的70%，即61093.95元（限期判决书生效之日起30日内履行）。二、由被告杨彦敏赔偿原告向康医疗费、护理费、误工费、住院生活补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金合计87277.07元的15%，即13091.56元，扣除已支付的12000元后，还应再支付1091.56元（限期同上）。三、驳回原告向康的其他诉讼请求。案件受理费1908元，减半收取954元，由原告向康承担143元（已交），被告杨彦敏承担143元，被告赵兴华承担668元（限期同上）。对一审确认的事实，各方均无异议，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人向康因事故导致的损失赔偿主体的确定。二审中，各方当事人均未提交新的书面证据。上诉人赵兴华向本院申请证人苏某、王某、赵某出庭作证。证人苏某陈述向康于2016年12月31日上午8点半左右受伤，受伤的原因是由于驾驶挖机的人在把石头往下放的过程中，将小石头溅起来击伤了向康的眼睛。证人王某陈述向康受伤的具体日期记不清楚，时间大概是早上8、9点左右，向康受伤是由于挖机将石头都到基槽里面时将小石头溅起，击中了向康的眼睛导致其受伤。证人赵某陈述向康受伤后赵兴华打电话让证人将向康送到州医院治疗，入院时预交了2000元押金，杨彦敏大约在当天下午17时30分左右到医院看望向康，并说会承担责任和医药费。经质证，上诉人杨彦敏认为三位证人的证言均不能作为二审新证据，从内容看，证人苏某的证言不能达到其证明目的，证人王某和赵某的证言不能作为证据。上诉人赵新华认为三位证人的证言能相互印证，应作为有效证据予以采信。被上诉人向康认为证人证言与案件有关联，真实性应由法院综合认定。本院认为，上述证人证言不属二审新证据，且在内容上无其他证据予以相互印证，不予采信。本院认为：针对被上诉人向康受伤的原因，本案中各方当事人陈述内容均不一致，但通过在案证据可以确认向康受伤是在刘加勇的简易房建设工程工地上发生。二审庭审中，各方当事人均认可向康受伤前负责铺平基槽内的石头，被上诉人杨彦敏驾驶挖掘机将石头拨入基槽的事实，故向康眼睛受伤的原因只可能是其自身施工或是杨彦敏驾驶挖掘机施工导致。从常理看，向康在单纯使用人力铺平基槽内石头的过程中不太可能发生将小石头溅起的结果；相反，杨彦敏在驾驶挖掘机将石头拨入基槽的过程中，因操作挖掘机时产生的巨大力量，无疑具有更大的可能性导致向康眼睛受伤。依据民事案件高度盖然性的证明标准，本院确认向康眼睛受伤的原因为杨彦敏驾驶挖掘机施工导致。关于向康因眼睛受伤导致损失的赔偿主体及责任比例，本院认为，杨彦敏作为刘加勇简易房建设工程的总承包方，应对整个工程的安全负有监督与保障义务，但从实际情况看，其并未对施工安全采取必要的防护措施。且在此次事故中，杨彦敏为实际的侵权人，综合以上因素，杨彦敏应对向康的损失承担主要的赔偿责任。赵新华作为向康的雇主，也未提供完备的安全施工条件，亦应承担部分责任。向康作为成年人，理应认识到施工过程中存在的风险，但其并未采取必要的安全防护措施，也应当自行承担部分责任。结合各方的过错程度，本院酌情确定杨彦敏承担60%的赔偿责任；赵兴华承担25%的赔偿责任；向康自行承担15%的责任。对一审认定向康的损失项目和金额为87277.07元，各方均未提出异议，本院予以确认。故对上述损失，杨彦敏应承担52366.24元（87277.07元×60%），扣除其现行支付的12000元，还应实际赔偿40366.24元；赵兴华应承担21819.27元（87277.07元×25%）。综上所述，上诉人杨彦敏的上诉请求不成立，不予支持；上诉人赵兴华的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审认定事实清楚，但判处不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省弥渡县人民法院（2016）云2925民初629号民事判决。二、由上诉人赵兴华于本判决生效之日起三十日内赔偿被上诉人向康医疗费、护理费、误工费、住院生活补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金合计21819.27元。三、由上诉人杨彦敏于本判决生效之日起三十日内赔偿被上诉人向康医疗费、护理费、误工费、住院生活补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金合计40366.24元。四、驳回向康其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1908元，由上诉人杨彦敏承担1335元，上诉人赵新华承担573元。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  左丽梅审判员  沈春梅二〇一七年五月十一日书记员  穆新成