河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终6098号上诉人（原审被告）：河南坤宇置业有限公司，住所地，新郑市新村镇中兴大道南侧。法定代表人：李辉，经理。委托代理人：魏鑫，河南中豫律师事务所郑州分所律师。被上诉人（原审原告）：苏彦龙，男，汉族，1982年11月2日出生，住河南省平顶山市卫东区。委托代理人：李振伟，河南金豫律师事务所律师。委托代理人：刘晓沛，系苏彦龙妻子。上诉人河南坤宇置业有限公司因与被上诉人苏彦龙商品房预售合同纠纷一案，不服新郑市人民法院（2017）豫0184民初271号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人河南坤宇置业有限公司的委托代理人魏鑫，被上诉人苏彦龙的委托代理人李振伟、刘晓沛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人河南坤宇置业有限公司不服原审判决向本院请求：一、依法撤销河南省新郑市人民法院（2017）豫0184民初271号民事判决书，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于本案的《意向协议》中所指房源的位置认定错误，无事实和法律依据。庭审过程中，被上诉人称本案所指房源是位于龙湖镇××与××大道交汇处××路南并无“坤宇凯旋城”项目，上诉人也并未在上述位置开发或者参与任何房地产项目。本案的《意向协议书》明确载明：“乙方欲购买甲方开发房地产项目，为充分保障乙方选择甲方指定房源，双方经平等协商达到如下协议并共同遵守，”可知，关于本案所涉房源，在签订协议时即经上诉人和被上诉人协商一致同意应由上诉方指定，而上诉人已提交位于新村镇××大道南侧××路西侧坤宇凯旋城项目的商品房预售许可证及房源明细，以证明本案所涉房源是位于新村镇××大道南侧××路西侧的“坤宇凯旋城”，并于2015年10月份已具备本案房源预售许可。一审法院仅根据《意向协议》第二条“最终单价为开盘价减去优惠幅度之后的价格”的表述，即推定“《意向协议》签订时双方约定的房源尚未开盘。”实属错误。所谓“开盘价”仅仅指的是开盘销售时第一次定的价格，该条约定仅仅是对协议双方成交价格的一个约定。无论协议中所称的房源是否开盘，都必将会存在“开盘价”，即使房源正在销售中甚至即将售完，销售方均可按开盘价销售或在开盘价的基础上再行降价优惠出售，此种形式的定价并未违反任何法律或法规的规定。事实上，“坤宇凯旋城”在2015年10月份正处于销售中，上诉人作为房产销售方与作为购房人的被上诉人关于最终成交价格的约定合法合理，且一审法院同样认定《意向协议》的内容未违反有关法律的禁止性规定，属有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案中，苏彦龙已按照协议约定交纳了购房意向金，上诉人同样也按照协议约定的时间提供了相应房源。根据谁主张谁举证的原则，上诉人已提交证据证明本案房源是位于新村镇××大道南侧××路西侧坤宇凯旋城项目，且上诉人并无其他房地产开发项目。被上诉人对此不予认可，却未能提交相应的证据证明其主张。该举证不能的责任应归于被上诉人。二、根据《意向协议》第三条“甲方的权利义务”的约定，上诉人在2015年10月之前保证被上诉人按照交款顺序选择上诉人指定房源，如逾期，则上诉人有权解除合同，要求上诉人全额退还意向金并按照月息2%支付补偿金。如上所述，上诉人在2015年10月之前保证被上诉人按照交款顺序可以选择位于新村镇××大道南侧××路西侧坤宇凯旋城项目任何未出售的房源。协议中并未约定上诉人须履行通知义务。事实上，上诉人确实通知过被上诉人在协议签订后可以随时选房，且被上诉人也确实可以随时前往上诉人处选房。被上诉人也未前往上诉人处选房，也没有要求过要放弃购房资格。《意向协议》签订后，上诉人一直依约履行相关义务，被上诉人无任何证据证明上诉人存在违约事实。一审法院关于上诉人构成违约的认定实属错误。三、一审法院关于本案的《意向协议》的解除依据及上诉人应向被上诉人给付款项的性质和支付标准认定错误。一审中，被上诉人没有证据能够证明上诉人构成违约，则原审法院不能依据《意向协议》第三条的约定，判决上诉人全额退还60万元购房意向金并按照月息2%的标准支付补偿金。由始至终，被上诉人从未向上诉人提出过放弃购房资格的主张，截至目前，上诉人仍有房源可供被上诉人选购，上诉人仍愿意按照《意向协议》的约定履行相关义务。即使因被上诉人与2016年12月12日提起诉讼，可视为被上诉人放弃选购资格的情况下，结合案件情况，本案也应适用《意向协议》第四条“乙方因个人原因在选房前随时可以放弃购房资格。乙方放弃购房资格，可以要求甲方全额退还意向金60万元，并仅自2016年12月12日起按照月息2%向被上诉人支付利息。此外，被上诉人的一审诉讼请求是按“2016年12月1日后按照月息2%之标准计算至实际偿还完毕之日”的标准支付补偿金，而一审法院的判决明显超过这一标准。民事审判应坚持不告不理原则。一审判决超出原告诉讼请求属于适用法律错误。二审应当再审，在审理查明后依法改判。被上诉人苏彦龙答辩称：一、原审法院关于对意向书中所涉及的房源确认准确，因为在双方签订的意向书中所涉的房源是指未开盘的房源，而原审中上诉人提交的房源是在双方签订意向书时已经存在的房源，因此，上诉人仍旧辩称用早已存在的房源代替意向书中的房源是偷换概念，因此，原审认定是正确的。二、原审认定上诉人构成违约具备事实和法律依据，协议中明确约定，上诉人有履行指定房源的义务，但在合同届满后，上诉人并不能提供可供被上诉人选择的房源，即上诉人存在意向书中的违约行为。三、一审关于意向协议的解除依据及款项的支付标准符合客观事实，符合法律规定及资金的交易习惯。综上，原审认定事实清楚，判决结果适当，请求驳回上诉，维持原判。苏彦龙向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除苏彦龙与河南坤宇置业有限公司于2016年10月30日签订的6份《意向协议》；2、请求依法判令河南坤宇置业有限公司立即退还苏彦龙购房意向金60万元及补偿金30万元（自2016年12月1日后按月息2%只标准计算至实际偿还完毕之日止），合计90万元；3、诉讼费用及其他全部费用由河南坤宇置业有限公司负担。一审法院认定事实：2014年10月30日，坤宇公司（甲方）与苏彦龙（乙方）签订六份内容相同的《意向协议》（编号000094-000099）。协议内容为：乙方欲购买甲方开发房地产项目，为充分保障乙方选择甲方指定房源，双方经平等协商达成如下协议并共同遵守。一、房源的建筑面积90平米。二、优惠幅度及缴纳时限：1、优惠幅度：在开盘价基础上优惠1000元／平米，最终单价为开盘价减去优惠幅度之后的价格。2、签订本意向协议时，乙方应向甲方支付意向金10万元，甲方为乙方保留选房资格。选房时乙方所缴纳的意向金全部冲抵首付款，如不足则由乙方补足。三、甲方的权利义务：甲方在2015年10月之前保证乙方按照交款顺序选择甲方指定房源，如逾期，则乙方有权解除合同，要求甲方全额退还意向金并按照月息2%支付补偿金。四、乙方的权利义务：1、乙方因个人原因在选房前随时可以放弃购房资格。乙方放弃资格的，可以要求甲方全额退还意向金，并按照月息2%计算利息。2、乙方未能按照甲方指定的时间选房，或者未能按照甲方要求的时间交纳款项的，视为自行放弃认购资格，甲方不予保留房源，仅全额退还已交意向金。五、本协议于乙方缴纳意向金且甲方出具收据后生效，因签订正式购房协议或退款完毕终止。同日，苏彦龙向坤宇公司支付60万元购房意向金。坤宇公司庭审中提交位于新村镇××大道南侧××路西侧坤宇凯旋城项目的商品房预售许可证及房源明细，拟证明2015年10月份之前被告具备本案房源预售许可及房源的具体位置。苏彦龙认为上述房源并非《意向协议》所涉房源，本案所涉房源是位于龙湖镇××与××大道交汇处××路南的坤宇凯旋城。一审法院认为：坤宇公司与苏彦龙签订的《意向协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律的禁止性规定，属有效合同，双方均应按照约定全面履行自己的义务。苏彦龙已按照协议约定交纳了购房意向金，坤宇公司应当按照协议约定的时间提供相应房源供苏彦龙选择。关于本案《意向协议》中所指房源的位置，苏彦龙称是指位于龙湖镇××与××大道交汇处××路南的坤宇凯旋城，坤宇公司称是指位于新村镇××大道南侧××路西侧的坤宇凯旋城。根据《意向协议》第二条“最终单价为开盘价减去优惠幅度之后的价格”的表述，可推知《意向协议》签订时双方约定的房源尚未开盘。因位于新村镇××大道南侧××路西侧的坤宇凯旋城于2014年5月30日即已获得商品房预售许可证，而本案《意向协议》签订于2014年10月30日，故坤宇公司关于房源位置的主张与《意向协议》相矛盾且不符合交易常理，该院不予支持。坤宇公司未举证证明其于《意向协议》签订后至2015年10月期间其开发的相关房源达到预售条件并履行了通知苏彦龙选房的义务，应当承担举证不能的责任。根据《意向协议》第三条的约定，坤宇公司已构成违约，苏彦龙有权解除合同，并要求坤宇公司全额退还60万元购房意向金并按照月息2%的标准支付补偿金。关于补偿金的起算时间，苏彦龙认为应自《意向协议》签订之日起算，坤宇公司认为应自2015年10月即坤宇公司逾期之日起算。该院认为，上述补偿金的性质为资金占用费，基于日常交易习惯，该补偿金应自购房意向金支付之日即2014年10月30日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除苏彦龙与河南坤宇置业有限公司于2014年10月30日签订的六份《意向协议》。二、河南坤宇置业有限公司于判决生效之日起十日内返还苏彦龙购房意向金60万元及补偿金（按2%月息自2014年10月30日计算至购房意向金实际付清之日止）。案件受理费12800元，减半收取为6400元，由河南坤宇置业有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：河南坤宇置业有限公司与苏彦龙签订的案涉六份《意向协议》，当事人意思表示真实，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定均有效。上述合同签订后苏彦龙按约定交付了相应意向金，河南坤宇置业有限公司没有充分证据证明其按约定为苏彦龙指定房源，履行了相应的合同义务，应当承担退还意向金并支付相应补偿金的责任。河南坤宇置业有限公司上诉称其指定的房源位置与苏彦龙所称的房源位置不一致，系另一处房源，与本案六份协议书约定内容不一致，且苏彦龙不予认可，故对其该项上诉主张本院不予采纳。上诉人的其他上诉主张缺乏充分的事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由河南坤宇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 于岸峰审判员 陈启辉二〇一七年五月二十二日书记员 苏小东