包头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内02民终2072号上诉人（原审原告）祁宝忠，男，1970年12月13日出生，汉族，住包头市青山区。委托诉讼代理人于纯玮，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。委托诉讼代理人詹江尧，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王德茂，男，1951年5月16日出生，汉族住包头市。法定代理人王娟芳（监护人），女，1974年5月6日出生，住包头市，王德茂女儿。委托诉讼代理人乔国炜，内蒙古东方玉德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕文华，男，1973年8月29日出生，汉族，住包头市。被上诉人（原审被告）王娟芳，女，1974年5月6日出生，汉族，住包头市。上诉人祁宝忠因与被上诉人王德茂、陕文华、王娟芳民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院作出的（2015）昆民初字第03151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人祁宝忠的委托诉讼代理人于纯玮、詹江尧，被上诉人王德茂的法定代理人王娟芳、委托诉讼代理人乔国玮、被上诉人王娟芳到庭参加诉讼，被上诉人陕文华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院缺席进行审理。本案现已审理终结。祁宝忠上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1.被上诉人王德茂辩称“借款没有实际支付，不承担偿还责任”的理由，不符合生活经验常理。被上诉人王德茂出具《借款条》的时间为2013年10月24日；被上诉人陕文华于2014年12月23日在借条上签字书写“此款我药店继续担保，并于2015年1月30日前偿还”，足以证明王德茂收到借款；2.上诉人祁宝忠在二审中提交新证据可以证明上诉人祁宝忠通过案外人周弘将20万元借款支付被上诉人王德茂。被上诉人王德茂答辩称，被上诉人王德茂未收到借款，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应驳回上诉，维持原判。被上诉人王娟芳答辩称，对借款的事实不清楚，同意一审判决结果。被上诉人陕文华未作答辩。一审法院认定事实，2013年10月22日自周弘账户转款给被告王德茂40万元款项。同年10月24日被告王德茂出具借款条，载明以下内容：“今借到祁宝忠人民币贰拾万元，用于我生意经营周转。借款时间为三个月。借款抵押担保：我愿意用我个人包头惠民小区4栋31号（99平米）住房及包头同济大药店等财产为我借款做抵押或还款保证。借款费用：借款人愿意向出借人承担借款金额日万分之八的资金使用成本及风险费（即按照司法规定的4倍之内）。借款违约责任：借款到期未能按时偿还，借款人除承担正常借款费用之外，愿意承担借款金额日万分之五违约金，并同意债权人变卖或向青山区人民法院申请执行借款人所抵押的资产及其他债权，直至全部偿还完借款为止。担保人责任：担保人愿意承担借款连带担保责任。”由被告王德茂在借款人处签字。上述抵押担保并未到相关部门办理手续。2014年12月23日被告陕文华在被告王德茂的要求下在上述借款条的担保人处加盖包头市昆区同济药店的公章，并写明“此款我药店继续担保，并于2015年1月30日前偿还”。同时，陕文华签字。原审法院另查明，被告王德茂系包头市昆区同济药店的负责人，包头市昆区同济药店于2015年11月17日注销。被告陕文华系包头市昆区同文药店的负责人，包头市昆区同文药店于2015年12月11日注销。被告王娟芳、陕文华于2015年8月17日在包头市昆都仑区人民法院以（2015）昆民初字第3237号民事调解书协议离婚。经申请人王娟芳申请，包头市昆都仑区人民于2016年5月9日依法作出（2015）昆民特字第17号民事判决书，判决：“一、宣告被申请人王德茂为限制民事行为能力人；二、被申请人王德茂的监护人为其女儿王娟芳”。原审法院再查明，2009年期间，被告王德茂作为呼和浩特蒙商小额贷款有限责任公司的法定代表人向借款人内蒙古泽华实业有限公司出借款项150万元，周弘系上述借款的担保人。原审法院还查明，本案涉及的2013年10月22日转款凭证，在（2015）昆民初字第3150号原告赵秀梅诉被告王德茂、陕文华、王娟芳案件中，原告赵秀梅亦作为支付款项20万元的证据，该案件正在审理中。原审法院认为，借款合同自出借人款项交付时生效。结合原审庭审查明情况，原告祁宝忠陈述其向周弘借款20万元，然后由周弘代为向被告王德茂支付款项，并自述是通过周弘向被告王德茂提供款项。虽然2013年10月22日周弘转款给被告王德茂40万元，但原告祁宝忠并没有提供证据证明其与周弘存在借款事实或还款事实。原告祁宝忠所举证据不能证明周弘所转款给被告王德茂的40万元中包含祁宝忠出借的款项，即不能证明祁宝忠有交付款项的事实，故其与被告王德茂之间的借款合同不成立。综上，对原告祁宝忠的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告祁宝忠的诉讼请求。案件受理费6754.3元（原告祁宝忠已预交），由原告祁宝忠负担。本院二审期间，上诉人祁宝忠提交了交通银行转帐凭证一份，用于证明2013年10月21日向案外人周弘转款20万元。次日周弘汇将上诉人祁宝忠20万元与赵秀梅的20万元，汇入王德茂帐户。被上诉人王德茂质证称，未收到20万元借款。被上诉人王娟芳质证称对此事不清楚。本院认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。2013年10月23日，被上诉人王德茂向上诉人祁宝忠出具借款条中，明确表示王德茂向祁宝忠借款20万元。结合二审中上诉人祁宝忠提供的证据，2013年10月21日，上诉人将20万元汇入周弘帐户，2013年10月22日，周弘将另案中的当事人赵秀梅的20万元与祁宝忠的20万元共计40万元，一并汇入王德茂帐户。现实生活中，一般民间借贷的出借人委托他人将出借款项支付至借款人指定帐户的情形大量的存在。本案中诸笔款项往来，证人周某作出了说明，被上诉人虽不认可，但就其抗辩意见未提供证据证明。此外，王德茂的女婿陕文华时隔一年后，于2014年12月23日在借款条中书写“此款我药店继续担保，并于2015年1月3日前偿还。”该内容足以证明被上诉人王德茂收到该笔借款。借款合同成立且生效。双方于借款条中约定“日利率为万分之八，若未能按时偿还，违约金日利率为万分之五”利息约定超过国家法律规定，本院予以调整。同时，陕文华签署的内容认定其以自己作为业主的昆区同文药店作为保证的意思表示。现该药店已在诉讼期间注销，故保证责任应及于该药店的业主陕文华。双因双方对保证的方式未作约定，保证方式应认定为连带责任保证。综上所述，祁宝忠的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第03151号民事判决；二、由被上诉人王德茂于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人祁宝忠借款20万元及利息（按照月利率2%自2014年7月24日超计算至本金清偿之日止）三、被上诉人陕文华对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回上诉人祁宝忠其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6754.3元，二审案件受理费6154.3元共计12908.6元由被上诉人王德茂、陕文华负担。本判决为终审判决。审判长  边学武审判员  贺 斌审判员  杨 娜二〇一七年五月二十三日书记员  李美慧附：本判决所引用法条附：本案所引用法律条文《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时;(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;(三)以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。