四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成民初字第00214号原告：成都金地房屋开发有限公司。住所地：四川省成都市青羊区苏坡中路**号。法定代表人：曾伟杰，总经理。委托诉讼代理人：王大强，男，汉族，1968年12月26日出生，住四川省成都市金牛区，系该公司员工。委托诉讼代理人：唐进，四川兴远律师事务所律师。被告：四川同辉建设有限公司。住所地：四川省成都市金牛区同善街*号蜀汉大厦*楼。法定代表人：雷昌伟，董事长。委托诉讼代理人：付景，北京君泰（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付思华，北京君泰（成都）律师事务所律师。第三人：张冬，男，汉族，1974年3月21日出生，住四川省成都市武侯区。原告成都金地房屋开发有限公司（以下简称金地公司）与被告四川同辉建设有限公司（以下简称同辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2012）成民初字第828号民事判决，金地公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高级人民法院作出（2014）川民终字第93号民事裁定，裁定撤销本院（2012）成民初字第828号民事判决，发回本院重审。本院重审后，张冬申请作为有独立请求权第三人参加诉讼，并两次申请缓交案件受理费，本院均予以准许。张冬未在缓交期限内向本院预交案件受理费，本院依法按撤诉处理。张冬又申请作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，本院依法予以准许。审理中，各方当事人自行和解无果。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，金地公司的委托诉讼代理人唐进、王大强，同辉公司的委托诉讼代理人付景，第三人张冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金地公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令同辉公司向金地公司支付工期延误违约金22050000元；2、诉讼费由同辉公司负担。事实和理由：金地公司与同辉公司于2006年10月12日签订了《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同对工程要问、工程承包范围、质量标准、合同价款、合同工期、工程款支付、违约责任等相关权利义务作出了约定。之后，双方当事人又签订了相关《建设工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》），对双方权利义务作了进一步明确约定。以上合同签订后，金地公司将自有开发的新城花园A区发包给同辉公司施工，但同辉公司却严重拖延工期达735天，违反了双方签订的合同约定。为了保障自己的合法权益，金地公司提起本案诉讼。同辉公司辩称，一、同辉公司只是承包完成了案涉工程土建和安装部分的施工，案涉工程存在甲方指定分包的情形，故同辉公司无法控制其他分包人的施工进度，故不应由同辉公司对工程整体竣工时间迟延承担相应的违约责任；二、因为需要在开工前消除地基基础中存在的隐患，金地公司向同辉公司直接下达了停工通知，因此造成的25天工期延误不应当由同辉公司承担责任；三、在同辉公司施工期间发生了5.12地震，因此造成的工期延误不应当由同辉公司承担责任；四、因金地公司多次变更设计，导致工期顺延。综上，同辉公司不应承担工期延误违约责任，请求人民法院驳回金地公司的诉讼请求。第三人张冬述称，张冬系实际施工人，金地公司与同辉公司之间的合同无效，金地公司的诉请不能成立。同时，工期逾期是由于金地公司分包原因造成，张冬及同辉公司无法对工地进行管理导致无法管理工期，责任在金地公司，应当由金地公司自行承担。经审理查明，一、2006年10月12日、10月26日，金地公司作为甲方与作为乙方的同辉公司先后签订《施工合同》、《施工补充合同》，约定由金地公司将“新地市花园”A区1-6幢、相应裙楼及地下室工程发包给同辉公司，同辉公司的具体承包范围为施工图范围内除金地公司分包工程外的所有工程项目，约定的开工日期为2006年11月20日，工期为490天，如未在约定工期内竣工则由同辉公司按延误天数及每天30000元的标准向金地公司支付逾期竣工违约金。双方在《施工补充合同》附件十《关于甲乙双方对分包工程的约定》中约定，案涉工程中的甲方分包工程由乙方进行施工配合与管理，乙方应承担总包管理责任，配合与管理费用已包含在工程包干单价之中，乙方不再另行收费，乙方保证因分包工程工期和质量影响了乙方按合同约定的总包工程的工期和质量，其责任由乙方承担，并承诺乙方不以分包工程的工期延误和质量问题为由推卸乙方履行本合同约定的总包工程工期和质量的责任义务。2006年11月20日，双方当事人签订了《关于“新城市花园”A区基础部分地基处理的协议》，约定开工日由《施工合同》中约定的2006年11月20日变更为2006年11月27日，并将《施工补充合同》中约定的工期顺延25天。2006年12月31日，金地公司与同辉公司签订《补充协议》（二），双方约定由金地公司按甲方分包工程总价款的2.5%向同辉公司支付分包工程配合和管理费用，如因分包工程的工期影响工程整体竣工验收，应当由同辉公司承担全部责任。二、2006年11月27日，同辉公司进场施工。三、2007年5月17日，金地公司因案涉工程商业楼进行设计修改而通知同辉公司暂停商业楼施工。同年7月17日，金地公司因拟将外墙外保温系统修改为外墙内保温系统又通知同辉公司暂停保温系统施工。2007年8月22日，原告新地公司与同辉公司签订《补充协议》（三），双方在该协议中约定工期不因保温系统的变更作出调整。2007年9月21日，金地公司又向同辉公司发出《关于“金地.新城市花园”A区商业楼恢复施工的通知》，上载明“贵司于2007年5月17日应我司要求暂停对“金地.新城市花园”AA区商业楼局部的施工，现A区商业楼局部修改的施工图已全部出齐，我司决定恢复施工，请求贵司于2007年9月22日恢复对A区商业楼的施工……”。2008年3月28日“金地.新城市花园”1-6号楼及商业楼主体结构部分通过验收，并于2008年8月29日经成都市建设工程质量监督站盖章确认。案涉工程施工过程中，同辉公司多次以不能控制分包单位进度为由要求金地公司进行协调安排。2010年4月26日，“金地.新城市花园”2、3、4号楼及商业楼、地下室通过竣工验收。2010年4月30日，“金地.新城市花园”1、5、6号楼及商业楼、地下室通过竣工验收。另查明：2008年8月8日，金地公司与同辉公司签订《关于“新城市花园”A区商业楼复工的会商纪要》，约定由金地公司向同辉公司补贴商业楼停工期间的所有损失200000元。审理中，金地公司认为同辉公司逾期完工给其造成的损失有：2008年4月-2010年4月期间的管理费用：10411064元；延期监理费：596744元；2008年4月-2010年4月期间项目贷款利息：9513081.6元；2008年4月-2010年4月期间占用自有资金利息：24143536元。上述事实有《施工合同》、《施工补充合同》、《关于“新城市花园”A区基础部分地基处理的协议》、《补充协议》（二）、《补充协议》（三）、《关于“金地.新城市花园”A区商业楼恢复施工的通知》、《关于“新城市花园”A区商业楼复工的会商纪要》、竣工验收报告及各方当事人的陈述在案佐证。本院认为，本案的主要争议焦点有两个，现评判如下：一、关于是否存在张冬借用同辉公司资质与金地公司形成案涉建工工程施工关系的问题张冬主张其借用同辉公司资质与金地公司形成案涉建工工程施工关系，而同辉公司与金地公司均予以否认。因此，张冬应当举证证明其存在借用同辉公司资质的行为存在。而本案中，张冬并未举出其以同辉公司名义参与招投标并与金地公司签订建筑施工合同、工程款由张冬委托对外支付、以张冬名义对外采购设备和材料等足以判断张冬借用同辉公司资质承揽案涉工程的情况存在。反之同辉公司举出证明张冬系其股东、同辉公司为张冬购买社保等能够证明张冬系同辉公司员工的证据，且张冬举出同辉公司任命案涉工程技术负责人、安全工程师等任命文件。综合本案证据，不能得出张冬借用同辉公司资质的结论。现同辉公司与金地公司均认可案涉施工合同有效，也无证据证明案涉施工合同存在无效情形，故本院依法确认案涉施工合同合法有效。二、关于金地公司应否应当支付工期逾期违约金的问题案涉工程的开工日期为2006年11月27日，而案涉工程于2010年4月30日全部通过竣工验收，实际工期已过超出合同约定的490天工期，逾期753天。针对金地公司关于工期应顺延的抗辩，本院认定如下：1、因处理地基是否可顺延工期25天的认定。双方当事人在《关于“新城市花园”A区基础部分地基处理的协议》明确约定将工期顺延25天，故该25天工期应顺延；2、因调整外墙保温系统设计是否可顺延工期的认定。虽金地公司以调整外墙保温系统设计为由通知同辉公司暂停相关系统的施工，但双方于2007年8月22日签订的《补充协议》（三）中约定工期不因保温系统变更而进行调整，故经双方确认调整外墙保温系统设计不产生工期顺延；3、因金地公司修改商业楼设计而于2007年5月17日通知同辉公司停止商业楼施工是否可顺延工期的认定。金地公司认为，因双方在《补充协议》（三）中已约定工期不因设计变更而调整，且金地公司在《关于“新城市花园”A区商业楼复工的会商纪要》已承诺向同辉公司补贴停工损失，故工期不应当顺延。对此，本院认为，虽然但双方当事人在《补充协议》（三）中仅约定工期不因保温系统设计变更而发生调整，本案并无证据证明同辉公司同意商业楼变更设计不产生顺延工期的效果，而金地公司向同辉公司补贴停工损失的事实进一步说明了商业楼停工的责任并不能归于同辉公司，在金地公司不能证明同辉公司同意工期因商业楼设计变更不顺延且停工系因同辉公司造成的情形下，应当根据施工合同》组成部分的专用条款第13.1条（4）项的约定，认定发生工期顺延的效果。根据查明的事实，本院确定因商业楼设计变更顺延工期的期间应当为2007年5月17日至2007年9月22日，共计128天；4、5.12地震是否可顺延工期的认定。本院认为，根据双方当事人对工期的约定，工程应当于2008年5月2日以前竣工，由于因金地公司变更商业楼设计而顺延工期128天，故地震发生于工期之内，由于地震属于《中华人民共和国合同法》第一百一十七条所规定的不可抗力，根据双方当事人在《施工补充合同》第四条“遇《中华人民共和国合同法》关于不可抗力规定情形发生时工期顺延”的约定，工期应当发生顺延。关于顺延的期间，由于本案现有证据不能证明双方当事人就顺延期间达成了一致，根据成都市建设委员会《关于我市在建工程受地震影响造成工期延迟问题答复的通知》的规定，顺延的工期最长不得超过80天，本院据此酌定因地震影响而顺延工期80天。综上，本院依法认定工期逾期天数为520天（753天-25天-128天-80天）。按照双方当事人的约定，同辉公司应当承担工期逾期的违约责任。而同辉公司认为其无法控制甲方分包单位工程进度进而不用承担违约责任。对此，本院认为，同辉公司在签订《施工补充合同》时即已明知金地公司将分包部分工程，但其仍然承诺承担对分包工程进行管理和配合的总包责任，并在《补充协议》（二）中明确同意若因分包工程的工期影响工程整体竣工时由其承担全部责任，根据意思自治原则，即使工程逾期竣工系因分包单位拖延所致，同辉公司也应当承担逾期竣工违约责任，其以不能控制分包单位工程进度而提出的免责抗辩，既不符合双方约定，亦不符合《中华人民共和国合同法》中规定的法定免责情形，本院不予支持。《施工补充合同》第十三条第（三）项约定的延误工期违约金标准为每天30000元，同辉公司认为约定的违约金标准过高，请求予以调减。本院认为，按照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，违约金是否恰当应以守约方的损失为基础进行衡量。本案中，金地公司并未举出充分证据证明同辉公司工期顺延给金地公司造成的实际损失；从本案查明的事实来看，同辉公司在工期内（含顺延的工期）完成了“新地市花园”A区1-6号楼及商业楼的主体分部质量验收，已履行了大部分合同义务；从当事人的过错而言，同辉公司逾期完成的主要是收尾工作，而其中部分收尾工作的进度又受制于甲方指定分包工程的相应进度，由于分包单位系甲方指定，同辉公司对分包单位不易控制管理，其在合同履行过程中亦多次请求甲方协调分包单位的工程进度，以上事实表明同辉公司对工期延误所负的过错程度并不过高。综上，本院根据上述情形对合同约定的工期延误违约金标准调减为4000000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告四川同辉建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告成都金地房屋开发有限公司赔偿工期延误违约金4000000元；二、驳回原告成都金地房屋开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费152050元，由原告成都金地房屋开发有限公司负担47049元，由被告四川同辉建设有限公司负担105001元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审 判 长  廖 方审 判 员  何广智人民陪审员  金草原二〇一七年五月二十四日书 记 员  杨大准