重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3235号上诉人（原审原告）：重庆科荣自控科技有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区歇台子科园四路149-4-7-4，统一社会信用代码91500107202836009M。法定代表人：陈瑾，职务经理。委托诉讼代理人：周颜美，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：张乾。委托诉讼代理人：夏松典，重庆捷讯律师事务所律师。上诉人重庆科荣自控科技有限责任公司（以下简称科荣公司）因与被上诉人张乾劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初17254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科荣公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判。2、二审诉讼费由张乾承担。主要事实及理由：一审法院适用法律错误。承担用工主体责任不等于存在劳动关系，在科荣公司与张乾不存在劳动关系的前提下，一审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条判决由我方承担用工主体责任，确定各项赔偿项目及数额是错误的。本案应当适用《人身损害赔偿司法解释》来确定科荣公司的责任范围。张乾辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。科荣公司向一审法院起诉请求:依法减少原裁决书的赔偿数额。一审法院认定事实：2015年7月1日，科荣公司与案外人田学杨签订消防安装工程施工劳务分包合同，将九龙坡区科园四路龙湖新壹城消防安装工程劳务分包给田学杨组织施工，张乾系田学杨招用，在该工地工作。工作期间，科荣公司未为张乾办理社会保险。2015年11月14日，张乾在工作中受伤，后被送往解放军第三军医大学第三附属医院住院治疗，诊断为：1、右足踇趾末端骨折；2、右足第1、2、3趾甲脱落并甲床损伤。2016年3月10日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定张乾受伤为工伤，用人单位为科荣公司。2016年5月20日，经重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，无护理依赖，产生鉴定检查费988.81元。2016年6月20日，张乾因工伤保险待遇争议以科荣公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除双方之间的劳动关系；2.由科荣公司支付工伤保险待遇共计116618元（其中：医疗费588元、住院伙食补助8元、住院期间护理费100元、停工留薪期工资20700元、鉴定期间生活津贴4830元、一次性伤残补助金48300元、一次性工伤医疗补助金10348元、一次性伤残就业补助金31044元、鉴定费400元、交通费300元）。该委于2016年8月18日作出渝九劳人仲案字（2016）第1471号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系于2016年6月20日解除；二、科荣公司支付张乾工伤保险待遇：1.停工留薪期工资14214元；2.劳动能力鉴定期间生活津贴3316.6元；3.一次性伤残补助金33166元；4.一次性工伤医疗补助金10350元；5.一次性伤残就业补助金31050元；6.鉴定费、检查费988.81元；7.交通费200元；三、驳回张乾的其仲裁请求。一审审理中，张乾举示了书面证人证言两份，拟证明张乾的工资为230元/天。科荣公司对书面证言的真实性不予认可，证人本人也未出庭作证，不能达到张乾的证明目的。一审法院认为：科荣公司主张其与张乾不存在劳动关系，张乾亦认可科荣公司将工程分包给个人，只要求科荣公司承担用工主体责任，故双方不存在劳动关系解除的问题。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。关于张乾的工资水平，双方均无充分证据证明，仲裁裁决按张乾受伤时上一年度社平工资4738元/月予以确认，张乾同意按仲裁裁决的金额予以主张，一审法院予以确认。科荣公司未为张乾办理工伤保险，应当按照法律规定承担全部工伤保险待遇的支付责任。对张乾具体应当享受的工伤保险待遇，一审法院依法作如下认定：1.停工留薪期工资，根据张乾的受伤部位，依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和重庆市工伤职工停工留薪期分类目录S92.5，其应享受3个月停工留薪期待遇，故停工留薪期工资为14214元（4738元/月×3个月）。2、鉴定期间生活津贴，停工留薪期满，劳动者进行劳动能力鉴定期间，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付鉴定期间生活津贴，对于鉴定期间，张乾未举示证据证明申请劳动能力鉴定的时间，一审法院以劳动能力鉴定费发票出票时间2016年3月23日为准，至劳动能力鉴定结论作出之日2016年5月20日共1个月零28天，故张乾的鉴定期间生活津贴为6401.04元（4738元/月×70%×1.93个月）。3．一次性伤残补助金，以张乾本人工资4738元/月为计发基数，十级伤残按7个月计算为33166元（4738元/月×7个月）。4.一次性工伤医疗补助金，因双方不存在劳动关系，一审法院以张乾受伤上一年度即2014年度重庆市职工月平均工资4738元/月为计发基数，十级伤残按2个月计算，为9476元（4738元/月×2个月）。5．一次性伤残就业补助金，亦以重庆市2014年度职工月平均工资4738元/月为计发基数，十级伤残按6个月计算为28428元（4738元/月×6个月）。6.对于鉴定检查费988.81元，科荣公司对相关票据的真实性认可，一审法院予以确认。7.交通费，被告受伤后，需要治疗及进行工伤认定等必然产生交通费，一审法院酌情主张为200元。另外，仲裁裁决驳回了张乾关于医疗费、住院期间护理费及住院期间伙食补助费的仲裁请求，双方均未起诉，一审法院予以确认。综上，重庆科荣自控科技有限责任公司应支付张乾各项工伤保险待遇共计92873.85元。据此，依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、重庆科荣自控科技有限责任公司于本判决生效后五日内支付张乾各项工伤保险待遇共计92873.85元。二、驳回重庆科荣自控科技有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：一审法院适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定科荣公司承担用工主体责任是否属于适用法律错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，科荣公司将消防安装工程劳务分包给自然人田学杨，田学杨聘用张乾从事该承包业务工作，后张乾在工作中受伤，符合该条规定的用工单位违法将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的人员从事承包业务时因公伤亡的情形。作为用工单位的科荣公司应当依据该条规定承担工伤保险赔偿责任。故一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条判决科荣公司承担用工主体责任符合法律规定，并无适用法律不当的情形，科荣公司的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，重庆科荣自控科技有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆科荣自控科技有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年五月三日书 记 员 王晓静