上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终5749号上诉人（原审被告）：上海鹤侨精密模具有限公司，住所地上海市闵行区莲花南路755号。法定代表人：许晓琛，总经理。委托诉讼代理人：邹娟娟，上海中夏旭波律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张军山，男，1986年9月17日出生，汉族，户籍地江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：李亚辉，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：单若昱，上海明伦律师事务所律师。上诉人上海鹤侨精密模具有限公司（以下简称鹤侨公司）因与被上诉人张军山劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初29445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人鹤侨公司之委托诉讼代理人邹娟娟与被上诉人张军山之委托诉讼代理人李亚辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹤侨公司上诉请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回张军山加班工资差额的主张。鹤侨公司认为一审法院对双方的绩效奖金及绩效考核表性质认定存在重大错误。鹤侨公司的绩效奖金系根据员工的表现等，每月通过独立考核予以确定发放，确定其性质不能单纯以发放多少、是否发放考虑，必须综合考评事项、考核方式和考核及发放绩效奖金的目的等整体评判。绩效奖金系基于考核制度的每月最终考核结果所确定的，故绩效奖金绝非工资，不能计入加班工资基数中。张军山不同意鹤侨公司的上诉理由，请求维持一审判决。张军山向一审法院起诉请求：鹤侨公司支付张军山解除劳动合同的经济补偿金19,589元、代通金4,860元、2014年7月至2016年6月期间的加班工资差额71,537元、2014年7月至2016年6月期间未休年休假折算工资3,799元。一审法院认定事实：张军山于2012年11月28日与鹤侨公司建立劳动关系。双方签订了有效期自当日起至2015年11月27日止的劳动合同。该劳动合同约定，张军山每月工资由本薪1,400元、技能津贴620元、绩效奖金1,130元、全勤奖金50元、无迟到奖金50元组成。双方签订的最后一期劳动合同期限为2015年11月28日至2018年11月27日止。该合同约定，张军山每月工资由本薪1,650元、技能津贴1,020元、绩效奖金1,480元、全勤奖金50元、无迟到奖金50元组成。上述两份劳动合同均载明，以本薪加技能津贴作为计算加班工资基数，当本薪与技能津贴相加低于当地最低工资标准时则按当地最低工资标准计算。鹤侨公司实际以张军山本薪和技能津贴之和作为基数发放张军山每月加班工资，且鹤侨公司已支付张军山2015年端午节加班工资320元。张军山实际工作至2016年6月20日，鹤侨公司支付张军山工资至当日。2016年7月11日，张军山向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2016年9月14日作出闵劳人仲（2016）办字第4626号裁决，由鹤侨公司支付张军山2015年端午节加班工资差额48.28元，对张军山的其余仲裁请求未予支持。张军山对此不服，遂诉至一审法院。另认定，鹤侨公司于每月25日前以银行转账形式支付张军山上月全月工资，并向张军山发放工资单。工资单载明张军山工资的组成项目包括应出时数、实出时数、平时加班时数、周末加班时数、节日加班时数、事假、病假、考核（分数）、本薪、技能、绩效、全勤奖、无迟到（奖金）等。张军山于2014年7月至2016年6月的工资中，仅2016年6月的绩效未达到劳动合同中约定的绩效工资数额，其余月份的绩效工资均超过约定的数额。还认定，鹤侨公司于2015年12月1日收到上海XX有限公司发出的告知书。告知书内载：“……根据《梅陇镇外环生态绿带动迁工作二年行动计划》……遇国家市政规划……本合同自行提前终止……现告知贵公司必须于2016年5月31日前腾退该厂房……”。鹤侨公司于2016年5月20日召开搬迁动员大会，并于该日出具公司搬迁方案。搬迁方案内载：“……新厂房情况……位于奉贤区……周边公交路线……配套措施……薪资待遇：凡愿意跟随公司去新厂房的所有员工达标工资级别统一上调2级……提供班车……员工乘坐班车时间即视为已按时上班，如遇堵车等情况不予迟到处理……对于愿意跟随公司去新厂房的员工，视作员工已与公司协商一致……对于不愿意去的员工视作劳动者不愿再继续履行劳动合同，按国家相关规定处理。6月20日起做好离职工作交接后进行工资结算……”。鹤侨公司还于2016年5月21日召开搬迁征询会议。2016年6月20日，张军山填写离职流程表。离职日期为当日，离职原因一栏载明“因公司变更劳动合同地址导致无法继续履行合同，会申请法律保护”等内容。一审庭审中，鹤侨公司提供了张军山2014年7月至2016年4月期间的绩效考核表。考核表总分一项，得分均超过100分。张军山对考核表的真实性无异议。一审诉讼中，张军山向一审法院递交书面材料，表示撤回要求鹤侨公司支付其未休年休假折算工资之请求。一审法院认为，鹤侨公司于2016年5月20日召开搬迁动员大会、出具公司搬迁方案，又于次日召开员工征询会议。在鹤侨公司公布的搬迁方案中明确，对于不愿意去的员工视作劳动者不愿再继续履行劳动合同。2016年6月20日，张军山办理了离职手续。在上述过程中，并无鹤侨公司主动与张军山解除劳动合同的意思表示，故张军山要求按照劳动合同法第四十条第（三）项之规定，由鹤侨公司支付其经济补偿金及代通金之请求，不能成立。对于张军山所述，其可同时依据劳动合同法第三十六条及第三十八条之规定，向鹤侨公司主张经济补偿金一节，因缺乏依据，一审法院不予采信。对于张军山要求鹤侨公司支付其加班工资差额之请求，一审法院认为，双方在劳动合同中明确约定了张军山的工资构成，也明确约定了绩效工资以及技能津贴的数额。鹤侨公司在发放张军山绩效工资时，虽每月略有不同，但发放数额基本高于合同约定数额，且在张军山绩效考核表中对应的分数均超过100分。故在实际计算张军山的加班工资时，应将绩效工资的本数，一并计入加班工资计算基数。对于张军山的全勤奖及无迟到奖，因该两个项目为鹤侨公司根据员工的实际出勤情况发放，故不应列入加班工资计算基数。一审法院根据上述确定的原则，重新计算鹤侨公司应支付张军山加班工资的差额，并对张军山此项请求中的合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十一条、第四十条第（三）项之规定，于2017年3月14日作出判决：一、鹤侨公司于判决生效之日起十日内支付张军山2014年7月至2016年6月期间的加班工资差额43,327.71元；二、驳回张军山的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由鹤侨公司负担。经本院查明，一审查明张军山于2016年6月13日向鹤侨公司寄送律师函一节事实有误，一审认定其余事实基本无误，本院依法予以确认。本院认为，加班工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，即以劳动者实际获得的月收入扣除非常规性、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资来确定。根据在案证据，双方签订的劳动合同明确约定了工资中本薪、技能津贴、绩效奖金、全勤奖金、无迟到奖金的金额，并以此为基础约定工资总额。鹤侨公司认为绩效奖金系根据员工的表现等，每月通过独立考核予以确定发放，必须综合考评事项、考核方式和考核及发放绩效奖金的目的等整体评判，故绩效奖金不能计入加班工资基数中。对此，本院认为，双方在劳动合同中明确约定了绩效奖金作为工资构成的一部分，鹤侨公司在发放绩效奖金时，虽每月金额略有浮动，但实际发放数额基本不低于劳动合同约定的绩效奖金数额，故绩效奖金具有常规性奖金的性质,为其正常出勤的确定性收入，理应计入加班工资的计算基数。鹤侨公司的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海鹤侨精密模具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘琳敏审判员  陆宇鹰审判员  王 征二〇一七年五月二十四日书记员  陈 丽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……