甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘10民终384号上诉人（原审被告）：祁升平，汉族，城镇居民，庆阳市西峰区后官寨乡东坪小学教师，住庆阳市。上诉人（原审被告）：赵艳霞，汉族，城镇居民，庆阳市西峰区彭原乡刘岭小学教师，住庆阳市。委托诉讼代理人：祁升平（系赵艳霞丈夫），男，1978年11月26日出生，汉族，城镇居民，庆阳市西峰区后官寨乡东坪小学教师，住庆阳市。被上诉人（原审原告）：庆阳农村商业银行股份有限公司，住所地庆阳市西峰区南大街农商行办公楼。法定代表人：孙晓英，该行董事长。委托诉讼代理人：陆杰，男，该行职工。委托诉讼代理人：罗浩，男，该行职工。原审被告：郑会玲，汉族，农民，住庆阳市。上诉人祁升平、赵艳霞因与被上诉人庆阳农村商业银行股份有限公司（以下简称庆阳农商银行）、原审被告郑会玲借款合同纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祁升平、赵艳霞的委托诉讼代理人祁升平，被上诉人庆阳农商银行的委托诉讼代理人陆杰、罗浩，原审被告郑会玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祁升平、赵艳霞上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担连带清偿责任。事实与理由：上诉人已经将31037.37元借款归还，一审法院遗漏该事实。庆阳农商银行信贷员李维明与郑会玲公公王本成协商用新贷偿还旧贷本息38655.42元，骗取上诉人签订了保证合同，存在明显过错，应当承担一定责任。上诉人的保证范围只适用于41344.58元，现上诉人及原审被告郑会玲己归还47051.31元，超过保证金额，所承担的连带还款责任已经全部完成。庆阳农商银行扣回王本成旧贷本息38655.42元，所产生的利息上诉人不应承担担保责任，一审判决支持庆阳农商银行的扣除，应予纠正。庆阳农商银行辩称，王本成偿还旧贷是通过现金归还，保证合同是在上诉人知情的情况下自愿签订的，上诉人应当承担连带担保责任。答辩认为应当驳回上诉，维持原判。郑会玲述称，其贷款时只管签字，上诉人使用贷款3万元，其他情况不清楚。庆阳农商银行向一审法院起诉请求：郑会玲、祁升平、赵艳霞连带归还借款本金45276.32元，并按照月利率1.21%承担自2015年12月16日起至实际归款之日止的利息。一审法院认定事实：2012年5月22日，郑会玲作为借款人与庆阳农商银行签订《个人借款/保证担保合同》约定，庆阳农商银行向郑会玲提供借款80000元，借款期限为2012年5月22日至2014年5月21日，借款期限内年利率为9.65%；借款逾期的，贷款人有权对逾期贷款在本合同的贷款利率水平上加收40%的利息。祁升平、赵艳霞为该笔借款提供连带责任保证，保证担保范围为全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用，保证期间为贷款到期之日起二年。同日，庆阳农商银行向郑会玲发放贷款80000元。借款利息支付至2015年12月16日，归还借款本金34723.68元，拖欠借款本金45276.32元。庆阳农商银行与郑会玲在贷款时协商，用该笔贷款中38655.42元归还郑会玲的公公王本成之前在庆阳农商银行处的贷款，未告知保证人祁升平、赵艳霞。庆阳农商银行于2015年9月21日以借款人郑会玲、保证人祁升平、赵艳霞为被告提起诉讼，要求向其归还借款。庆阳农商银行于2015年12月17日申请撤诉，一审法院作出（2015）庆西民初字第3083号民事裁定：准许庆阳农商银行撤回起诉。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。庆阳农商银行与郑会玲签订的《个人借款/保证担保合同》，是当事人的真实意思表示，合法有效。庆阳农商银行依约向郑会玲发放贷款80000元，借款后郑会玲未按约定还款，该笔借款的借款期限已经届满，对于庆阳农商银行要求郑会玲归还借款本金80000元的诉讼请求，应予支持。祁升平、赵艳霞与庆阳农商银行约定为郑会玲该笔借款承担连带责任保证，但借款时郑会玲与庆阳农商银行协商以贷款中38655.42元用以归还郑会玲公公王本成在庆阳农商银行处的旧贷，且未告知担保人祁升平、赵艳霞，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条：”主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”规定，郑会玲、赵艳霞对该38655.42元不承担保证责任，对下剩借款41344.58元本金及利息应承担连带保证责任。对于祁升平认为该笔借款已超过保证期限而其不应承担保证责任的辩称，庆阳农商银行于2015年9月21日以借款人郑会玲、保证人祁升平、赵艳霞为被告提起诉讼，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条：”...债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”规定，庆阳农商银行撤诉后另行在2016年7月27日提起诉讼，并未超过诉讼时效，对于祁升平该辩称不予采信。关于借款利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息，人民法院应予支持”的规定，庆阳农商银行与郑会玲约定的借款期限内年利率9.65%，逾期年利率在本合同的贷款利率水平上加收40%即13.51%，未违反上述规定，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，判决：郑会玲归还庆阳农商银行借款45276.32元，并按年利率13.51%承担自2015年12月17日至实际归款之日的利息；祁升平、赵艳霞对其中41344.58元借款及利息承担连带保证责任。上述给付内容限判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1021元，由郑会玲、祁升平、赵艳霞共同负担。本院二审期间，当事人祁升平、赵艳霞围绕上诉请求提交了证据：《还款本金利息收回凭证》2份，用以证明祁升平、赵艳霞于2014年8月15日向庆阳农商银行归还本金3万元、利息1037.37元。本院组织当事人进行了证据质证。庆阳农商银行认为款项系郑会玲本人偿还，与本案无关联性；郑会玲认为款项系上诉人与其丈夫王园园共同偿还。本院审查认为，上述证据证明的款项偿还事实已为一审查明的事实予以确认，祁升平、赵艳霞所提款项系自己偿还的证明目，《还款本金利息收回凭证》未予反映，本院难以认定。二审中，庆阳农商银行、郑会玲没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，祁升平、赵艳霞上诉所提庆阳农商银行与郑会玲公公王本成骗取其提供保证、已经归还款项47051.31元均为借款本息的主张，结合郑会玲述称祁升平、赵艳霞使用涉案借款3万元和祁升平、赵艳霞陈述其偿还涉案借款31037.37元的情形，已经归还款项47051.31元在《还款本金利息收回凭证》中明确记载为借款本金和利息两项的事实，祁升平、赵艳霞未能提供真实、合法、有效、充分的关联证据证实其主张的待证事实且属于主张上述法律关系存在的当事人，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条第一项：”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”的规定，应由负有举证证明责任的祁升平、赵艳霞承担本次诉讼举证不能的不利法律后果。祁升平、赵艳霞上诉所提其已全部承担了连带保证责任的主张，按照《中华人民共和国担保法》第十八条：”当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款：”连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，现在仍有尚未偿还的借款本金45276.32元没有履行，祁升平、赵艳霞应就主合同规定的债务履行期届满没有履行的债务对应其承担保证责任部分的借款本金41344.58元承担连带保证责任，已经归还的借款本息47051.31元应当按照借款本息8万元先行冲抵，而不能向后推定冲抵尚未偿还的祁升平、赵艳霞对应承担保证责任部分的借款本金41344.58元，二者的先后履行顺序和逻辑推理关系不容混淆，祁升平、赵艳霞所提计算方式和冲抵顺序不符合上述法律规定，庆阳农商银行具有请求祁升平、赵艳霞在保证范围内承担连带保证责任的权利，祁升平、赵艳霞的连带保证责任依法不能免除。至于祁升平、赵艳霞所提31037.37元款项系其偿还的问题，现有证据不能证实其主张的待证事实，如果今后能够证明上述待证事实属实，亦属于祁升平、赵艳霞作为保证人代替债务人郑会玲履行债务，按照《中华人民共和国担保法》第三十一条：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款：”连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”的规定，可依法律设定的程序和规则向借款人郑会玲追偿或向连带共同保证的各内部保证人追索。综上所述，祁升平、赵艳霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1021元，由上诉人祁升平、赵艳霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  张彦高审 判 员  郭立品代理审判员  赵 敏二〇一七年五月十一日书 记 员  刘亦含