广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终846号上诉人（原审原告）：黄瑞桥，女，汉族，1961年10月25日出生，住广东省珠海市斗门区，委托诉讼代理人：赵轶，广东百步律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市斗门忠诚物业服务有限公司，住所地：珠海市斗门区。法定代表人：王庆芬，总经理。委托诉讼代理人：胡悦，女，系公司职员。上诉人黄瑞桥因与被上诉人珠海市斗门忠诚物业服务有限公司（以下简称忠诚物业公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2016）粤0403民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。黄瑞桥上诉请求:一、撤销一审判决；二、依法改判忠诚物业公司支付黄瑞桥违法解除劳动关系的经济补偿金15472元（1934×8个月）、辞退前2年的加班工资34138元（其中双休日加班工资29131元，法定假日加班工资5007元）、年休假工资1334元；补缴黄瑞桥2008年7月10日至2016年6月的社会保险，合计50944元。事实和理由：黄瑞桥于2008年7月22日入职忠诚物业公司从事卫生保洁工作，于2008年8月10日，双方签订了为期一年的劳动合同，合同到期后，黄瑞桥仍然在忠诚物业公司从事保洁卫生工作，但双方并未续签劳动合同。2016年5月1日，忠诚物业公司以黄瑞桥工作缺乏责任感、不能胜任本职工作为由辞退了黄瑞桥，并要求黄瑞桥于2016年5月10日离岗。2016年5月10日黄瑞桥正式离职。黄瑞桥认为：双方之间存在的是劳动关系并非劳务关系，一审法院对此认定错误。分析如下：1.黄瑞桥入职忠诚物业公司时并非达到法定退休年龄，故此，双方建立的是劳动关系。而且黄瑞桥入职时，双方签订了为期一年的正式劳动合同，因此双方的法律关系系劳动关系，而非劳务关系。2.黄瑞桥自入职至被辞退，一直在忠诚物业公司工作，即使在黄瑞桥于2011年11月达到法定退休年龄后，忠诚物业公司并未与黄瑞桥终止劳动合同，而仍然按照劳动合同的约定，黄瑞桥仍然在原岗位上从事原工作。双方签订的劳动合同到期后，黄瑞桥仍然依照劳动合同的约定履行义务，提供劳动，这证明双方签订的劳动合同关系顺延。3.如前所述，黄瑞桥与忠诚物业公司之间签订了正式劳动合同，劳动合同期满后，双方并未变更劳动合同为劳务合同，事实上黄瑞桥仍然根据劳动合同履行义务，应视为双方签订的劳动合同继续履行。忠诚物业公司辩称双方系劳务关系，但没有提供任何证据予以证明，与事实自相矛盾。4.黄瑞桥与忠诚物业公司之间的法律关系不能认定为劳务关系。黄瑞桥虽然达到法定退休年龄，但并未享受退休待遇和养老保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释（三）》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。我国法律并没有规定劳动关系中的劳动者年龄不得超过法定退休年龄，劳动者达到法定退休年龄，用人单位应明确提出终止劳动合同关系，并与劳动者签订劳务合同，否则视为用人单位继续履行劳动合同，应当按照劳动关系处理。本案中，黄瑞桥入职后，忠诚物业公司并未为其缴纳社会保险，在黄瑞桥达到法定退休年龄之后，也没有享受退休待遇和领取养老保险金，而忠诚物业公司也未与黄瑞桥签订劳务合同，因此双方之间仍然是劳动关系，而非劳务关系。达到法定退休年龄并非是双方存在劳务合同关系的基础，也并不影响劳动关系的继续履行。5.从最高院对下级法院相关案件的最新批复来分析，黄瑞桥与忠诚物业公司之间仍然存在劳动关系，属于劳动法调整的范围。2010年最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复中也明确了“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，这也证明了达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同的终止。一审法院认定错误。6.根据一审庭审查明的事实，黄瑞桥入职忠诚物业公司后，签订正式的劳动合同，直至黄瑞桥被辞退之日，双方一直依照劳动合同约定履行各自义务，即使在黄瑞桥达到法定退休年龄后，双方并未变更或是重新签订劳务合同，因此双方之间的法律关系是原劳动合同的顺延，这是不争的事实。但一审法院仅仅以黄瑞桥达到法定退休年龄为由认定为劳务合同关系，显然违背了上述法律法规和最高院的司法解释。同时，本案应属于劳动法调整，而非合同法调整的范围，一审法院根据合同法作出认定和判决，属于适用法律错误。综上所述，本案中黄瑞桥自入职至被解雇，一直根据双方签订的劳动合同，坚持在原工作岗位上从事原工作，在此期间，双方法律关系并未发生任何变更。根据我国劳动法的规定，达到法定退休年龄并非终止劳动关系的必然前提。黄瑞桥从未享受过退休待遇和领取养老保险金，忠诚物业公司也未为其缴纳社会保险，导致黄瑞桥丧失了享受养老保险待遇的条件，由此产生的损失，应当由忠诚物业公司承担。请求二审依法查明事实，作出正确的判决。被上诉人忠诚物业公司的答辩称：一、黄瑞桥在上诉状中称其从未享受过退休待遇和领取养老保险金，这和忠诚物业公司没有关系，办理退休手续应由黄瑞桥本人去办理；二、黄瑞桥的上诉没有依据。黄瑞桥向一审法院起诉请求判令忠诚物业公司支付：1、违法解除劳动关系的经济补偿金15472元（1934×8个月）；2、辞退前2年的加班工资34138元（其中双休日加班工资29131元，法定假日加班工资5007元）；3、年休假工资1334元；4、补缴黄瑞桥2008年7月10日至2016年6月的社会保险。以上1-3项合计50944元。一审法院查明的事实：2008年7月22日，黄瑞桥入职忠诚物业公司从事卫生保洁工作，但直到2008年8月10日，双方才签订了一份至2009年8月10日的劳动合同，合同到期后，黄瑞桥仍在忠诚物业公司处工作，但双方并未续订书面的劳动合同。根据忠诚物业公司提供的黄瑞桥的工资明细显示，黄瑞桥的工资构成中已包括加班费、双休日加班费及法定假日加班费。2016年5月1日，忠诚物业公司以黄瑞桥经常利用工作时间捡拾垃圾，导致卫生不达标，业主因而多次投诉，黄瑞桥工作缺乏责任感、不能胜任本职工作，且已达55岁早已超过退休年龄为由向黄瑞桥发出了退休通知，并要求黄瑞桥于2016年5月10日离岗。之后，黄瑞桥按照通知要求，于2016年5月10日正式停止工作，忠诚物业公司亦向黄瑞桥支付了至2016年5月10日的工资。2016年8月29日，黄瑞桥因本案争议向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会于当天以黄瑞桥已达到法定退休年龄，双方争议不属于劳动关系，不属于劳动人事争议受理范围为由，向黄瑞桥发出不予受理通知书，黄瑞桥亦于当天签收了上述通知书，并于2016年8月29日当天向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，根据我国规定，女性职工法定退休年龄为50周岁，本案中黄瑞桥出生于1961年10月25日，因此黄瑞桥于2011年11月已达到法定的退休年龄，本案中，黄瑞桥、忠诚物业公司在合同期限至2009年8月10日的劳动合同到期后，并未续订劳动合同，但黄瑞桥仍在忠诚物业公司工作，忠诚物业公司亦无异议，因此在双方签订的劳动合同到期后至黄瑞桥达到法定退休年龄之前，双方实际上建立了事实上的劳动关系，在黄瑞桥达到法定退休年龄后至忠诚物业公司解除与其合同关系的2016年6月10日，双方之间应为劳务合同关系。现黄瑞桥以忠诚物业公司于2016年6月违法解除与其的合同关系为由向一审法院提起诉讼，而且其所主张的加班费及年休假工资也是近两年内的，也即本案中的争议系产生在双方劳务合同期间，而《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》系处理劳动者与用人单位之间的劳动合同法律关系的法律，因此本案并不能适用上述法律的规定。而在我国，法律并未对劳务合同关系作出专门规定，在此情况下，本案中黄瑞桥、忠诚物业公司的法律关系应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。……”之规定，本案中，由于双方并未明确约定上述劳务合同的期限，而且解除劳务合同关系亦不需要有何准备，因此黄瑞桥、忠诚物业公司均可以随时解除上述劳务合同关系，更何况忠诚物业公司在解除与黄瑞桥的劳务合同之前亦给予了其10天的准备期。因此黄瑞桥主张确认忠诚物业公司违法解除与其的劳动关系并支付经济补偿金无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对黄瑞桥主张的加班费及年休假工资的问题。本案中，根据忠诚物业公司提交的黄瑞桥的工资表显示，在已发放的工资中，已包括了加班费，而且，本案属于劳务合同纠纷，黄瑞桥也无证据证明上述加班费的计算方法违反了法律的强制性规定，故黄瑞桥诉请加班费亦无事实依据和法律依据。对年休假工资，由于黄瑞桥、忠诚物业公司之间并非劳动合同关系而是劳务合同关系，因此亦不能适用《职工带薪年休假条例》的规定，而本案中黄瑞桥亦无证据表明其曾与忠诚物业公司约定年休假事宜，因此黄瑞桥的该项主张亦无事实依据和法律依据，一审法院亦不予支持。对黄瑞桥主张的补缴社会保险的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款的规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”由此可见，补缴社保并不属于人民法院的受案范围，对该项争议黄瑞桥可依法另寻途径解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决如下：驳回黄瑞桥的诉讼请求。一审案件受理费5元（黄瑞桥已预交），由黄瑞桥负担。二审期间，双方当事人均无新的证据提交。经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要在于黄瑞桥在离职之时与忠诚物业公司属于劳动关系还是劳务关系。从已查明的事实可知，黄瑞桥与忠诚物业公司的劳动合同至2009年8月10日期满终止，随后在2011年11月，黄瑞桥已经达到法定的退休年龄。依据《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，劳动合同终止的其他情形可由法律、行政法规规定，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。黄瑞桥与忠诚物业公司的劳动关系在其达到法定退休年龄时便自动终止。其后双方系属劳务关系。一审法院对此判定无误。至于黄瑞桥的上诉意见，主要是对于已经达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的，劳动关系不应终止。对此本院认为，一方面，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项的规定，用人单位和劳动者须符合法律、法规规定的主体资格。由于我国明确规定了法定退休年龄，法定退休年龄是法律所规定的丧失劳动合同主体资格的年龄。因此，虽然达到法定退休年龄的人员仍可能具有劳动能力，法律法规也没有禁止他们继续从事劳动，但从主体身份而言，达到法定退休年龄的人员已不具备劳动关系中劳动者的主体资格。另一方面，“劳动者达到法定退休年龄前与用人单位形成的劳动法律关系”、“劳动者达到法定退休年龄后与用人单位或国家形成的养老保险待遇法律关系”是属于两个不同层次的法律关系。这两个法律关系的时间界限为劳动者达到法定退休年龄时，即劳动者在达到法定退休年龄后，其与用人单位的劳动法律关系终止，同时开始转为第二层法律关系，即其与用人单位或国家形成养老保险待遇法律关系。未能享受基本养老保险待遇的问题，属于第二个层面的问题，可另循途径解决。而不应以第二层法律关系存在问题而否认第一层法律关系的结束。综上两方面，本院对黄瑞桥关于未享受养老保险则劳动关系不能终止的观点不予采纳。正如一审法院所述，黄瑞桥与忠诚物业公司之间属于劳务关系。而黄瑞桥在本案中所主张的经济补偿金、加班工资、年休假工资均是依据劳动关系参照《劳动合同法》等主张的，原审法院不予支持并无不当。且对于社保问题，亦如一审法院所述，不属于民事诉讼受案范围，黄瑞桥可另循途径解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。黄瑞桥的上诉主张，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄瑞桥负担。本判决为终审判决。审判长  郭志俊审判员  郭建勇审判员  李 灵二〇一七年五月五日书记员  梁煜平