云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云26民终292号上诉人（原审原告）：罗秀锦，女，壮族，1969年11月8日生，住富宁县。上诉人（原审原告）：农珅，男，壮族，1989年10月2日生，住富宁县。上诉人（原审原告）：罗艳美，女，壮族，1992年4月10日生，住富宁县。委托诉讼代理人：岑贞翼，云南恒沁律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：吴有能，男，汉族，1958年8月14日生，住富宁县。委托诉讼代理人：邓开胜，云南玉泉律师事务所执业律师。上诉人罗秀锦、农珅、罗艳美与上诉人吴有能生命权纠纷一案，双方均不服富宁县人民法院（2016）云2628民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2017年4月26日公开进行法庭调查及调解，上诉人罗秀锦、农珅、罗艳美及其委托代理人岑贞翼，上诉人吴有能及其委托代理人邓开胜进行法庭调查和调解，因双方分歧较大，未能达成调解协议。本案现已审理终结。罗秀锦、农珅、罗艳美上诉请求：依法撤销第一审富宁县人民法院(2016)云2628民初1003号民事判书，重新判决被上诉人赔偿给三上诉人经济损失207066.50元(死亡赔偿金164840元、丧葬费32226.50元、精神损失费10000元)；由被上诉人承担本案第一、二审的诉讼费用。主要事实和理由：一、第一审富宁县人民法院(2016)云2628民初1003号民事判决书认定“罗某与被上诉人吴有能之间的关系属于加工承揽关系”的事实错误。罗某与被上诉人吴有能在本案之间的关系属于“雇佣关系”。雇佣关系和加工承揽有明显的不同。首先，概念不同。雇佣关系是指受雇佣人在一定或者不特定期限内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。加工承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。其二，双方当事人之间的人身支配与服从管理不同。雇佣关系中，雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配和服从的关系，雇佣人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人需听从雇用人的安排，按其意志提供劳务。而本案中，上诉人的亲属罗某完全是受吴有能的雇佣之下，按吴有能的安排，按吴有能所提供的场所、地点、意志为吴有能砍树的。也是由于这个原因，才有在案发当时吴有能自己到案发现场安排、指挥罗某等人砍树、爬树的事实。并且，在罗某按吴有能的安排、指挥砍树、爬树的过程中，才发生跌树死亡的后果。因此，本案罗某与吴有能的地位是不平等的，罗某处于被支配和服从的地位，他需听从吴有能的安排，按吴有能的意志来提供劳务；而吴有能对罗某的工作进行监督管理，处于指挥者的地位。因此，罗某与被上诉人吴有能之间的关系应该属于“雇佣关系”。二、第一审判决认定“本案的这6棵树系罗某去跟吴有能承包来砍伐”以及“罗某承包以后，是罗某自己组织罗秀锦，罗善归来砍伐”的事实都是错误的。而事实上，本案的这6棵树根本不是罗某去跟吴有能承包来砍伐，而罗某与吴有能之间的关系属于“雇佣关系”才对。并且，罗秀锦，罗善归来砍树也不是罗某组织去，更不是由罗某来支付工钱给罗秀锦、罗善归。而罗秀锦、罗善归来砍树是吴有能叫去的，并且罗秀锦、罗善归两人的工钱都是由吴有能来支付。关于这个事实，可以从罗善归在富宁县人民法院第一次开庭审理中所作的“吴有能也到证人(即罗善归)家中叫证人(即罗善归)”、“事发当天还看见吴有能拿给原告罗秀锦100元钱，因为叫罗秀锦去挖被埋的几棵树的树桩，作为零工支付的报酬”证言中得到证实。并且，从罗善归在那能派出所所作的证言“今天早上8时许，吴有能到九林找我(即罗善归)去砍树。”也能得到证明。三、第一审判决没有认定罗善归在富宁县人民法院第一次开庭审理中所作的“吴有能也到证人(即罗善归)家中叫证人(即罗善归)”以及“事发当天还看见吴有能拿给原告罗秀锦100元钱，因为叫罗秀锦去挖被埋的几棵树的树桩，作为零工支付的报酬”证言和罗善归在那能派出所所作的“今天早上8时许，吴有能到九林找我(即罗善归)去砍树”证言是错误的。因为，罗善归的这些证言客观、真实，来源合法、程序合法，能够客观地说明“罗秀锦、罗善归去砍树并不是罗某组织去，也不是由罗某来付工钱。而罗秀锦、罗善归来砍树完全是吴有能叫去的，并且两人的工钱也是由吴有能来支付”的事实。对此，第二审法院应该重视这些证言，并给予重新依法认定。四、第一审判决根据“罗某等人的劳动报酬为每平方80元”来推断本案罗某与被上诉人吴有能之间的关系属于“加工承揽关系”也是错误的，罗某与吴有能在本案之间的关系属于“雇佣关系”，雇佣报酬是按计件来支付，也就是按所砍树的每平方80元来给付。关于“雇佣关系”按计件来支付雇佣报酬在现实生活中有许许多多。因此，不能像第一审判决一样草率地认为劳动报酬是按计件每平方80元来给付，就乱推断一切以按计件来支付劳动报酬的劳务关系的双方当事人之间的关系都属于“加工承揽关系”。吴有能答辩称：双方之间属承揽关系，本案中不存在指示上的过错，不应承担赔偿责任。吴有能上诉请求：请求二审人民法院撤销富宁县人民法院(2016)云2628民初1003号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定“当日10时许，在砍到第六棵杉树时被告吴有能因担心会有可能砸到路牌和农作物，需要有人爬树用绳子(绳子系吴有能提供)绑住树干，控制树木的倾倒方向。罗某遂自行上树，梆树的绳子一头系在罗某腰间，一头由吴有能控制，当罗某爬到一半时失手坠落受伤，后经抢救无效死亡”。一审法院对上述事实的认定是错误的，既无证据支持也不符合正常的逻辑思维和日常的生活经验。本案中，死者罗某与上诉人之间属于承揽合同关系，在砍伐登合完小附近这片杉树之前，双方就到现场进行勘查，发现部分杉树可能会砸到电线和农作物，所以要用绳子梆树以控制杉树倾倒的方向，砍伐存在一定的难度，因此砍伐该片杉树的价格比其他的价格高5元，为每立方米80元。因此，案发前双方己经意识到风险的存在，而上诉人己经通过承揽合同并付出更多的代价将砍树的风险合理合法地转移给罗某。案发当天，总共砍伐了六棵杉树，六棵杉树都需要爬树，前面几棵全部是罗某自己爬的，第六棵也不例外，并非到砍伐第六棵时上诉人才担心砍树会砸到电线和农作物需要爬树的。案发之前就说好砍树需要爬树，案发时也都是罗某爬其他的树，凭什么说到第六棵时是上诉人指示呢?另外，在罗某爬树的过程中，罗某是将绳子一头系在腰间，但是另一头并不是由上诉人控制。不知道一审法院认定绳子的一头由上诉人控制的证据是什么。对上述事实的认定显然是有意偏袒原告而将责任强加于上诉人。因此，一审法院认定上诉人有指示罗某的行为和罗某爬树时由上诉人控制绳子是错误的。2、一审法院适用法律错误。罗某之所以坠落死亡，责任完全在于自己爬树时没有尽到谨慎的注意义务，与上诉人没有任何的关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。定作人的指示过失责任属于侵权责任，定作人指示过失把定作人的过失作为必要的构成要件，所谓过失，是指在一定条件下缺少应具有的合理的谨慎。正如上述所述，本案中，罗某爬树是为了保护他人合法权益而采取的措施，这一行为本身不存在暇疵和违法性，无论是罗某自己爬树还是他人建议罗某去爬树，都不存在过失可言。不能因为爬树跌伤了就推定爬树属于过失。因此，一审法院将“谁叫爬树”定位为指示过失，是没有法律依据的，是对法律理解的错误。一审判决由上诉人赔偿的比例也不符合法律规定。本案中，上诉人对罗某爬树并没有指示，更不存在指示过失，不应承担赔偿责任。即便上诉人有指示过失，一审法院判决上诉人承担40%的赔偿责任有悖于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的“应当承担相应的赔偿责任”。加重了上诉人的责任。罗秀锦、农珅、罗艳美答辩称：吴有能的上诉理由不能成立，罗某与吴有能之间是雇佣关系，而非承揽关系。罗某、罗善归和罗秀锦事发当天的工作都是由吴有能安排的，罗善归是吴有能骑车到罗善归家接去砍树的。罗某、罗秀锦先到山上后，由于双方是雇佣关系，并没有先行砍树，而是在山上等候吴有能，吴有能到山上后，其叫罗秀锦去挖树桩，工钱是100元。叫罗善归、罗某砍树，罗善归用油锯砍树，罗某爬树用绳子栓树固定树的倒向，栓树的绳子有两根，都是吴有能带去的。罗秀锦挖完树桩后吴有能还支付了其100元的工钱。罗某、罗秀锦、罗善归都是在吴有能的安排、指示下工作。罗秀锦、农珅、罗艳美向一审法院起诉请求：1.判决吴有能赔偿罗秀锦、农珅、罗艳美经济损失207,066.50元（死亡赔偿金164,840.00元、丧葬费32,226.50元、精神损失费10,000.00元）；2.本案诉讼费由吴有能承担。一审法院认定事实：罗秀锦系罗罗某死者）的妻子，农珅、罗艳美系罗罗某子、长女。2015年9月，罗罗某吴有能双方口头约定，将那能乡那足小组、六温小组等几家的杉木交由罗罗某责砍伐，按照每立方米75.00元、80.00元不等计算报酬，方量在砍伐结束后骡马驮出时计算。因那能乡登合完小旁的树木砍伐存在一定困难，双方约定每立方米按80元计算报酬。2015年10月26日上午8时许，罗罗某罗秀锦、吴有能、罗善归几人到那能乡登合完小旁砍伐杉树。当日10时许，在砍到第六棵杉树时吴有能担心砍树时会砸到电线和农作物，需要有人爬树后用绳子（绳子系吴有能提供）绑住树干，控制树木的倾倒方向。罗罗某自行上树，绑树的绳子一头系在罗罗某间，一头由吴有能控制，当罗罗某到一半时失手坠落受伤，后经抢救无效于当日死亡。为此，罗秀锦、农珅、罗艳美遂向人民法院提起诉讼，请求判决吴有能赔偿罗秀锦、农珅、罗艳美经济损失207,066.50元。吴有能尚未将约定的报酬支付给罗秀锦、农珅、罗艳美。罗罗某亡时为农业人口，事发后吴有能垫付了丧葬费用25,700.00元，吴有能在庭审时表示不要求返还。一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同；雇佣合同是指雇员提供劳动，由雇主给付劳动报酬的合同。雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务只是完成工作成果的手段，承揽人提供的是工作成果并非单纯劳务。故在本案中，罗罗某吴有能之间属于承揽合同关系。本案中，虽然罗罗某吴有能之间属于承揽合同关系，但事发时被告吴有能在场，绳子也系其提供给罗罗某吴有能在公安机关的询问笔录中的陈述及罗秀锦、农珅、罗艳美提供的证据相互印证其对罗罗某示有一定的过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。但罗罗某完全民事行为能力人，其没有尽到足够的安全注意义务，根据其过错程度，罗罗某承担60%的责任，吴有能应承担40%的责任。罗秀锦、农珅、罗艳美主张的死亡赔偿金164,840.00元、丧葬费32,226.50元的计算标准符合法律的规定，本院予以确认。罗罗某死亡，其本人承担主要责任，故对罗秀锦、农珅、罗艳美主张的精神抚慰金10,000.00元，本院不予支持。综上所述，根据双方的责任分担，吴有能应赔偿罗秀锦、农珅、罗艳美78,826.60元[（164,840.00元+32,226.50元）×40%]，扣减已经支付的25,700.00元，还应支付53,126.60元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十七条、第二十九条，判决：一、由吴有能支付罗秀锦、农珅、罗艳美死亡赔偿金、丧葬费共计53,126.60元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回罗秀锦、农珅、罗艳美的其他诉讼请求。案件受理费4,406.00元，由罗秀锦、农珅、罗艳美负担3,261.00元，吴有能负担1,145.00元。吴有能负担的部分罗秀锦、农珅、罗艳美已垫支，待其履行义务时一并退还罗秀锦、农珅、罗艳美。本案在二审诉讼过程中，罗秀锦、农珅、罗艳美对一审法院认定的事实存在以下异议：1、“罗罗某吴有能双方口头约定，将那能乡那足小组、六温小组等几家的杉木交由罗罗某责砍伐。”错误，事实是吴有能雇佣罗罗某罗善归帮忙砍树。2、一审法院遗漏认定砍伐的前五棵树都是吴有能叫罗罗某树用绳子拴树。3、一审法院遗漏认定砍伐树的只是罗罗某罗善归，罗秀锦是被吴有能派去挖树桩。吴有能则对一审法院认定的事实存在以下异议：1、“当天10时许，在砍伐第六棵杉树时吴有能担心砍树时会砸到电线和农作物。”错误，事实是砍树的风险不是砍伐当天才意识到的，而是之前就告知过罗罗某2、一审法院认定的“绑树的绳子一头系在罗罗某间，一头由吴有能控制。”错误，事实是吴有能并没有控制绳子的另一头，另一头是地上。针对双方当事人提出的异议，本院认定如下：对罗秀锦、农珅、罗艳美提出的异议1，双方是否是雇佣关系，本院将结合相关事实进行评判；异议2，经询问吴有能，砍伐的前五棵树都是罗罗某树用绳子拴树，本院予以认定；异议3，吴有能予以认可，本院予以认定。对吴有能提出的异议1，因六棵树均是用绳子拴住砍伐，故一审法院认定错误，本院予以纠正；异议2，经询问，罗罗某将绳子系在腰间，绳子另一端并无人控制，本院对此予以认定。综上，本院经审理查明的案件事实如下：罗秀锦系罗罗某死者）的妻子，农珅、罗艳美系罗罗某子、长女。2015年9月，罗罗某吴有能双方口头约定，将那能乡那足小组、六温小组等处的杉木交由罗罗某责砍伐，按照每立方米75.00元、80.00元不等计算报酬，方量在砍伐结束后骡马驮出时计算。因那能乡登合完小旁的树木砍伐存在一定困难，双方约定每立方米按80元计算报酬。2015年10月26日上午8时许，罗罗某吴有能、罗善归到那能乡登合完小旁砍伐六棵杉树，罗秀锦到一旁挖树桩，因担心砍树时会砸到电线和农作物，需要有人爬树后用绳子（绳子系吴有能提供）绑住树干，控制树木的倾倒方向。前五棵树均是由罗罗某树并用绳子一头系在罗罗某间，上到一定高度后再用绳子拴树，并均顺利完成砍伐。当罗罗某第六棵树时，爬到一半即失手坠落受伤，后经抢救无效于当日死亡。为此，罗秀锦、农珅、罗艳美遂向人民法院提起诉讼，请求判决吴有能赔偿罗秀锦、农珅、罗艳美经济损失207,066.50元。吴有能尚未将约定的报酬支付给罗秀锦、农珅、罗艳美。罗罗某亡时为农业人口，事发后吴有能垫付了丧葬费用25,700.00元。本案双方当事人在以下方面存在争议：罗罗某吴有能之间系雇佣关系还是承揽合同关系；吴有能是否应对罗罗某死亡承担赔偿责任。关于罗罗某吴有能之间系雇佣关系还是承揽合同关系的问题。本院认为，雇佣是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。承揽则是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定工作并交付工作成果，另一方应接受该成果并给付一定报酬的合同。雇佣以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成并交付工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。本案中罗罗某吴有能之间约定砍树范围，并按所砍木材方量计算报酬。吴有能到场并对所砍树木具体位置作出指示，为防止砸到电线和农作物，双方协商用绳子先拴住树干固定，待砍断后放倒时控制倾倒方向。从整个过程来看，首先，罗罗某砍伐树木的工作场所（树木具体位置）、作业设施（拴树的绳索）均由吴有能指示和提供，吴有能与罗罗某间存在一定的控制、从属关系，罗罗某此没有相应的支配权。其次，罗罗某树、砍树技术含量较低，系纯粹的体力劳动，且是持续提供劳务，而并非一次性提供工作成果，不符合承揽合同当中对于工作成果的技术性要求。第三、双方约定报酬按照砍伐木材方量给付是对罗罗某动数量的考核和计酬，是对劳动力的结算，并非劳动成果验收付款。综合以上分析，罗罗某吴有能之间并非提供劳动成果的承揽关系，实质上是提供劳务的活动，符合雇佣关系的特征，故本院认定罗罗某吴有能之间系雇佣关系。关于吴有能是否应对罗罗某死亡承担赔偿责任的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”如前所述，罗罗某吴有能之间系雇佣关系，即个人之间形成的劳务关系，吴有能作为雇主，对雇员的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务，吴有能对罗罗某手攀爬树木的行为未进行必要的安全保护及相应的提示，故对事故的发生存在过错，依法应承担相应的赔偿责任，对吴有能不承担责任的主张，本院不予采纳。其次，罗罗某提供劳务过程中，攀爬树木未采取必要的安全防护措施，在完成前五棵树木的拴树及砍伐后，轻信能够避免事故的发生，存在疏忽大意的过失，故可认定罗罗某事故的发生也存在过错，其自身也应承担相应的过错责任，对罗秀锦、农珅、罗艳美要求吴有能承担全部赔偿责任的主张，本院不予采纳。综合本案的情形，结合吴有能及罗罗某自的过错程度，本院认为吴有能作为雇主，应承担此次事故的主要责任，即60%的责任，罗罗某身承担40%的责任。罗罗某提供劳务过程中死亡，其亲属罗秀锦、农珅、罗艳美主张的损失即死亡赔偿金164840元、丧葬费32226.50元符合法律规定，本院予以认定。罗秀锦、农珅、罗艳美另提出精神抚慰金10000元，因罗罗某此次事故的发生也存在过错，故本院酌情支持5000元。根据双方各自的过错，吴有能依法应赔偿罗秀锦、农珅、罗艳美123239.90元[（164840元+32226.50元）×60%+5000元]，扣减已经支付的25700元，还应支付97539.90元。综上，罗秀锦、农珅、罗艳美的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。吴有能的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持富宁县人民法院（2016）云2628民初1003号民事判决的第二项，即“驳回罗秀锦、农珅、罗艳美的其他诉讼请求。”二、撤销富宁县人民法院（2016）云2628民初1003号民事判决第一项，即“一、由吴有能支付罗秀锦、农珅、罗艳美死亡赔偿金、丧葬费共计53,126.60元，限于本判决生效后十日内履行完毕；”三、由吴有能赔偿罗秀锦、农珅、罗艳美死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计97539.90元，限判决生效后30日内支付完毕。二审案件受理费4406元，由罗秀锦、农珅、罗艳美承担1762.40元，吴有能承担2643.60元；一审案件受理费比照二审收取。本判决为终审判决。审判长  李亚靖审判员  陈登荣审判员  张 祺二〇一七年五月十二日书记员  王文锦