福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽09民终530号上诉人（原审原告）：叶木云，男，1956年10月18日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：叶银平，男，1982年7月22日出生，汉族，住湖南省临澧县，系叶木云之子。被上诉人（原审被告）：福建省宁德市汽车运输有限公司福鼎分公司，住所地福建省福鼎市桐山镇南大路162号。组织机构代码：85750482-7。负责人：林道秀，经理。委托诉讼代理人：童建炫，福建博世律师事务所律师。上诉人叶木云因与被上诉人福建省宁德市汽车运输有限公司福鼎分公司（下称：宁德汽运福鼎分公司）劳动争议纠纷一案，不服福鼎市人民法院(2016)闽0982民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶木云上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决确认叶金平与宁德汽运福鼎分公司存在事实劳动关系；3.诉讼费用由宁德汽运福鼎分公司承担。事实和理由：一、承包经营合同法律关系系指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的经营管理权在一定期限内交给承包者的行为。双方的主体是平等的，且承包人应符合相关资质要求。《安全生产法》第46条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安生生产条件或相应资质的单位或个人。客运企业班线经营属行政许可的范围，叶金平个人无法取得上述许可。但叶金平作为宁德汽运福鼎分公司的职工进行内部承包经营，是企业和职工的劳动关系。因此双方不是真正的承包经营关系。二、案涉《营运汽车内部承包经营合同》含有劳动合同的内容，应认定双方存在事实劳动关系。具体到本案中：1.双方主体资格合法；2.客运业务是用人单位的主营业务；3.双方在承包合同第九条、第十条、第十一条约定，说明宁德汽运福鼎分公司的规定适用于承包方叶金平，叶金平受其严格的劳动管理，如有违反，会承担相应后果。依据宁德汽运福鼎分公司提供的证据，叶金平在2014年8、9、10月份分别领取38743.82、40358.42、6398.18元，合计85500.42元的款项，能够证实叶金平在从事客运业务且有营运收入。对劳动者实行承包经营，只向劳动者收取纯利润，并不直接向劳动者发放劳动报酬，这是市场经济中十分常见的现象，但显然不能因此否认承包经营者与用人单位之间存在劳动关系，进而否认用人单位承担的工伤保险责任。综上，在内部承包过程中，企业不可避免对生产经营进行可控管理，员工作为承包人既要完成工作业绩，又必须遵守规章制度，双方仍是管理与被管理的从属关系。利润分配的约定并未改变员工提供有酬劳动的事实，内部承包关系也未改变或取代劳动关系的本质。宁德汽运福鼎分公司辩称：原审判决认为，认定劳动关系存在与否应当依据劳动关系的从属性标准，即组织从属性、人格从属性和经济从属性，进行分析判断。案涉《营运汽车内部经营承包合同》在实质上符合为实现一定的经济目的，就特定内容与相关的经营管理权所形成的承包经营合同，而非劳动关系。叶木云提供的证据不足以证明叶金平与宁德汽运存在事实劳动关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、叶金平与宁德汽运福鼎分公司间不存在事实劳动关系。劳动关系是国家劳动法律法规规范的社会关系，是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，实际提供劳动合同，从用人单位领取报酬，受用人单位的劳动保护所产生的法律关系。本案中，叶金平与宁德汽运福鼎分公司签订的承包合同（第二条、第三条、第五条、第六条）明确约定了叶金平承包经营了福鼎至长沙的客运班次，采取自负盈亏、自主经营模式，每月向宁德汽运福鼎分公司缴纳13038.65元承包费用，并非是叶金平因为提供劳动而定期从宁德汽运福鼎分公司处领取劳动报酬的形式，不符合“从事用人单位安排的有报酬的劳动”的情形。并且，叶金平自主招录驾驶员，负责驾驶员的工资、福利、社会保险等发放，宁德汽运福鼎分公司的考勤制度并未对叶金平形成约束力。承包合同第九条、第十条以及第十一条第七项约定，宁德汽运福鼎分公司有权就叶金平及其自行聘用的驾乘人员的安全行驶进行监督和管理。该条款是对承包线路安全运营进行的约定，而不是用人单位对劳动者的直接管理。鉴于客运行业服务的群体是不特定公众，宁德汽运福鼎分公司对涉及公共利益的客运市场进行监管具有客观上的必要性和必然性，该监管职责主要是针对客运市场安全、有序的一种监督和管理，与劳动法意义上用人单位对劳动者的管理关系并不相同，叶金平与宁德汽运福鼎分公司不存在劳动法意义上的管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的确立存在劳动关系的情形。《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。宁德汽运福鼎分公司与叶金平签订的承包合同中并没有约定对叶金平的录用、考核、调配、组织、安排、使用、工资、奖金和福利、工作绩效评价、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同所必须具备的内容。宁德汽运福鼎分公司不向叶金平发放工资、奖金和福利、缴纳社会保险，不进行工作绩效评价等活动，不能决定叶金平的工作内容、方式、时间、地点等。相反，承包合同第十条第一款明确约定，叶金平享有承包车辆相应班次的经营权，叶金平系经营自主，无须在宁德汽运福鼎分公司处接受考勤考核，不受宁德汽运福鼎分公司的员工管理。承包合同第六条约定叶金平可出于经营需要自聘驾驶员和售票员，其对员工的录用自主决定，员工拥有法律法规要求的相关资质即可，雇佣员工的决定权在于叶金平。因此，叶金平与宁德汽运福鼎分公司签订的承包合同不符合劳动合同的基本特征，上诉人认为承包合同中含有劳动合同的内容，不符合客观事实。二、《安全生产法》不是判断劳动关系的标准。叶金平以《安全生产法》第四十六条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”为由，认为宁德汽运福鼎分公司不能与叶金平签订承包合同，否则就是违法的，因此认为叶金平与宁德汽运福鼎分公司是内部承包经营关系，这是完全不能成立的。《安全生产法》相关条款是关于生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租时的安全管理要求的行政管理规定，如果生产经营单位违法发包或出租，就应接受行政主管部门的处罚。但这并不意味着生产经营单位违反本法规定发包或出租了，就可以认定二者就是劳动关系。上诉人认为叶金平与宁德汽运福鼎分公司是企业内部承包经营，是劳动关系，没有法律依据。三、原审判决厘清承包关系和劳动关系，体现了法律的公平与正义。劳动关系有明确的法律含义，用人单位除了管理劳动者外还有辞退他的权利，而本案宁德汽运福鼎分公司与叶金平之间不存在这种劳动关系。叶金平承包经营所创造的价值最主要的也不是交给宁德汽运福鼎分公司，很大一部分还是由叶金平取得，宁德汽运福鼎分公司只是每年收取一定的承包金（含管理费），宁德汽运福鼎分公司没有给叶金平及其雇请的司机发放工资。给司机发工资的是叶金平，不是宁德汽运福鼎分公司。故宁德汽运福鼎分公司与叶金平之间不符合劳动关系的基本法律特征。叶金平与宁德汽运福鼎分公司之间，相安无事时一般不会认为其存在劳动关系，出了事故反而认定存在劳动关系，从法律上讲是说不通的。从价值取向、社会影响、社会效果看，如果认定叶金平与宁德汽运福鼎分公司之间形成了劳动关系，通过认定工伤予以保护，而实际上宁德汽运福鼎分公司并没有为叶金平缴纳有关社会保险费用，只是每年收取固定的管理费。叶金平在没有缴纳有关保险费用的情况下享受工伤待遇，从更广阔的视角来看，对宁德汽运福鼎分公司单位真正的劳动者而言可能会构成另一种不公平。叶金平向一审法院起诉请求：1.判决确认叶金平与宁德汽运福鼎分公司存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由宁德汽运福鼎分公司承担。一审法院认定事实：叶木云系叶金平父亲。2014年8月15日，叶金平与宁德汽运福鼎分公司签订《营运汽车内部经营承包合同》就双方权利义务进行了约定。叶金平分别于2014年8月、9月、10月向宁德汽运福鼎分公司领取款项38743.82元、40358.42元、6398.18元，合计85500.42元。2014年11月12日，叶金平因交通事故死亡。2016年5月19日，叶木云就叶金平与宁德汽运福鼎分公司确认劳动关系争议案向福建省福鼎市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年6月30日，福建省福鼎市劳动人事争议仲裁委员会作出鼎劳人仲案［2016］86号裁决书,裁决：叶金平与宁德汽运福鼎分公司不存在劳动关系。一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者与用人单位之间因从属性劳动而发生的财产关系和人身关系。而认定劳动关系存在与否应当依据劳动关系的从属性标准，即组织从属性、人格从属性和经济从属性，进行分析判断：1.组织从属性和人格从属性，强调用人单位将劳动者纳入其经营组织内，使劳动者成为其组织成员之一，劳动者从属于用人单位并在一定程度上受其管理和监督，在用人单位的指挥下劳动，且劳动者在用人单位的管理下劳动，对于自己的工作时间和工作内容不能自行支配。而根据本案实际，案涉《营运汽车内部经营承包合同》约定：由叶金平承包宁德汽运福鼎分公司所有的闽Ｊ×××××号车，经营“福鼎—长沙”客运班次，每月向宁德汽运福鼎分公司缴纳承包金13038.65元，经营期限自2014年8月1日起至2017年6月30日止。叶金平因经营需要，可自聘驾驶员、售票员，并负责自聘人员的工资、福利及养老、工伤保险费用等。由此可见，叶金平可因自主招聘驾驶员而自主决定和掌控其自身的工作时间、内容，在用工管理上具有相对高度的自主性；2.经济从属性，强调劳动者没有独立经营的目的，劳动者按照其提供的劳动获得报酬，且报酬数额有一个较为确定的数目或计付公式，并不承担经营的风险责任，劳动者与用人单位在经济上存在从属关系。案涉《营运汽车内部经营承包合同》对叶金平的收入数额约定为：“甲方（宁德汽运福鼎分公司）每月收到乙方（叶金平）交给的有效结算凭单的合计金额，为乙方当月的营业收入。其营业收入若超过本合同规定的月承包金额，（扣除相关车站站务费、代理费等费用后）超过部分甲方以现金兑现，若不足，乙方应以现金不足差额部分……春运期间政府有规定运价可以上浮部分的收入，甲方得30%，乙方得70%。”实质上是“上不封顶、下不保底”，叶金平即便付出了劳动，但月经营所得若不足以支付承包费等费用，其当月收入为负数，即叶金平自身承担了车辆运营的经营风险责任。因此，叶金平与宁德汽运福鼎分公司不具备劳动关系的基本特征，案涉《营运汽车内部经营承包合同》在实质上符合为实现一定的经济目的，就特定内容与相关的经营管理权所形成的承包经营合同，认定叶金平与宁德汽运福鼎分公司形成承包经营合同法律关系，属于民事法律法规调整范畴，而非由劳动法律法规调整的劳动关系。综上所述，叶木云提供的证据不足以证明叶金平与宁德汽运福鼎分公司存在事实劳动关系，本院对其诉讼请求不予支持。另外，劳动关系的存在是工伤认定的逻辑起点，直接关系着伤害能否认定为工伤及工伤责任的产生和承担，故宁德汽运福鼎分公司关于叶金平受伤不属于工伤的主张，本院不予分析认定。判决：驳回叶木云的诉讼请求。案件受理费10元，由叶木云负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2015年3月27日福建省福州市晋安区人民法院立案受理原告叶木云、黄学艺、叶家煦、欧三英诉被告宜春市鑫泰汽车销售有限公司、张春根、中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司、宁德汽运福鼎分公司、中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，并于2015年8月6日作出（2015）晋民初字第1481号民事判决，判决查明：2014年11月12日，驾驶人陈峰驾驶宁德汽运福鼎分公司所的闽Ｊ×××××号大型卧铺客车与廖海华驾驶的鑫泰汽车销售公司所有的赣Ｃ×××××号重型半挂牵引车，造成闽Ｊ×××××号大型卧铺客车上乘车人员温志海、叶金平当场死亡。经公安交通主管部门认定，陈峰、廖海华向同等责任。该案认定叶金平死亡造成的经济损失合计为1054953元，由宁德汽运福鼎分公司及赣Ｃ×××××号重型半挂牵引车实际车主张春根（或其保险公司）承担事故赔偿责任。该判决已生效，并已履行。二审中，当事人没有提交新证据。本案二审争议焦点为：双方是否存在事实劳动关系。对此本院认定如下：首先，叶金平生前未与宁德汽运福鼎分公司签订过任何形式的劳动合同，宁德汽运福鼎分公司也未以用人单位的名义为叶金平办理过任何社会保险手续。叶木云主张叶金平生前与宁德汽运福鼎分公司存在事实劳动关系的证据为案涉《营运汽车内部经营承包合同》，该合同所体现：1.叶金平作为经营人承包宁德汽运福鼎分公司运营的“福鼎—长沙”客运线，每月向宁德汽运福鼎分公司缴纳承包金13038.65元。叶金平因经营需要可自聘驾驶员、售票员，并负责自聘人员的工资、福利及养老、工伤保险费用等。由此可见，叶金平可因自主招聘驾驶员而自主决定和掌控其自身的工作时间、内容，在用工管理上具有高度的自主性。2.收益分配上，约定其营业收入若超过本月承包金额，（扣除相关车站站务费、代理费等费用后）超过部分以现金兑现，若不足，叶金平应以现金不足差额部分……实质上是“上不封顶、下不保底”，由叶金平自身承担车辆运营的经营风险责任。该经营模式从2014年8、9、10月份叶金平从宁德汽运福鼎分公司领取的营业款项，可资印证。因此，叶金平具有组织、经济上的独立性，并非从属于宁德汽运福鼎分公司，二者之间的法律关系为承包经营关系。其与宁德汽运福鼎分公司不具备劳动关系的基本特征，并非劳动关系。其次，叶木云二审中陈述叶金平生前系“福鼎—长沙”客运线的实际承包人吴长州、张百崂（音）委派到福鼎管理承包的肇事车辆，后吴长州变更承包合同由叶金平直接与宁德汽运福鼎分公司直接签订合同。据此可侧面印证叶金平与宁德汽运福鼎分公司并无建立劳动关系的合意，叶金平与宁德汽运公司福鼎分公司之间系承包经营权法律关系。再次，叶金平因事故死亡后，叶木云等在内的赔偿权利人已向宁德汽运福鼎分公司主张过交通事故赔偿责任，宁德汽运福鼎分公司作为侵权人已经履行了侵权赔偿责任。故在同一事故中，叶木云再主张叶金平与宁德汽运福鼎分公司存在劳动关系为由另欲主张工伤赔偿赔偿，显然不当。综上所述，本院认为，叶木云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由叶木云负担。本判决为终审判决。审判长  沈鸣鸣审判员  陈富强审判员  易丽容二〇一七年五月二十五日书记员  彭杨清