江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终329号上诉人（原审被告）：无锡威立德光电科技有限公司,住所地江苏省无锡市锡山经济技术开发区春晖路105号。法定代表人：钱晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱蓉，江苏行德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州威立德光电科技有限公司，住所地江苏省宝应县黄塍镇工业集中区画川路。法定代表人：张维政，该公司董事长。委托诉讼代理人：周玲，江苏申明律师事务所律师。原审被告:苏州华盈塑化有限公司,住所地江苏省太仓市沙溪镇通港公路北侧（涂松村）。法定代表人：凌琪，该公司总经理。上诉人无锡威立德光电科技有限公司（以下简称无锡威立德公司）因与被上诉人扬州威立德光电科技有限公司（以下简称扬州威立德公司）、原审被告苏州华盈塑化有限公司（以下简称华盈公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。无锡威立德公司的上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案上诉费用由扬州威立德公司承担。事实和理由：一、一审法院认定无锡威立德公司向扬州威立德公司支付的19.72万元不是货款，与事实不符；即使认定上述款项非货款，也应从应付货款中予以抵销。1、扬州威立德公司提交的股东合作协议、股东会记录与本案无关，并未涉及19.72万元的款项，扬州威立德公司的法定代表人张维政私自在会议纪要上进行修改，未得到钱晓的认可，不能认定19.72万元为投资款。2、一审法院以未经质证的梅某、弓某的证言为依据，违反了证据规则，该证言不能作为认定本案事实的依据。3、该款项的相关凭据明确载明款项用途系借款，依法应予抵销。二、一审法院认定滞纳金标准为中国人民银行同期贷款基准利率的3倍，该标准缺乏依据，明显过高，依法应予调低。被上诉人扬州威立德公司答辩称，1、双方于2016年4月8日才签订买卖合同，合同约定货票全齐，两月内凭供方合法有效收款收据及委托函收取银行承兑汇票，无锡威立德公司不可能在2015年11月份就开始预付货款，这也不符合交易习惯。2、梅某、弓某的证言只是说明股东会议记录中投资款项由18万元改为19.72万元的事实，无锡威立德公司认为该证言未经质证，不应作为认定事实的依据，与事实不符。扬州威立德公司提供的股东合作协议、股东会议记录等证据能够证明2015年11月至2016年4月之间无锡威立德公司汇入扬州威立德公司帐中的19.72万元款项系投资款，而非货款。如果无锡威立德公司坚持认为该款项为借款，可另案起诉。3、一审法院认定双方约定的滞纳金过高，已予以调整，酌定按银行同期贷款基准利率的3倍计算，虽不能弥补扬州威立德公司的实际损失，但也符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告华盈公司未到庭也未作答辩。扬州威立德公司向一审法院起诉请求：1、判令无锡威立德公司、华盈公司立即向扬州威立德公司支付货款905627.35元及滞纳金150379.35元，合计1056006.7元（滞纳金计算至2016年8月20日），后变更为判令无锡威立德公司立即向扬州威立德公司支付货款905627.35元及滞纳金150379.35元，合计1056006.7元（滞纳金计算至2016年8月20日并承担2016年8月20日之后至实际还款日的滞纳金），华盈公司对其中的货款453826.79元及相应滞纳金承担连带清偿责任；2、案件诉讼费、保全费、律师费由无锡威立德公司、华盈公司承担。一审法院认定事实：2016年4月至6月间，扬州威立德公司与无锡威立德公司签订了十三份产品购销合同，扬州威立德公司为供方，无锡威立德公司为需方。上述合同均对产品描述、数量、价款及运输条件、付款条件、合同确认、品质要求、违约处置等作了明确约定，其中付款条件为货票全齐两月内凭供方合法有效收款收据及委托函收取银行承兑汇票（若需方未按约定付清全部货款，需方向供方按日支付逾期未付到期款0.5%的滞纳金且供方可停止供货并要求结清所有货款，如需方需继续履行合同应书面通知供方，经供方确认同意后方可供货）。但从2016年5月10日至2016年6月6日间签订的七份合同中，对担保方式作了新的约定，担保方式为无锡威立德公司向扬州威立德公司采购的产品货款由华盈公司提供担保或华盈公司法定代表人签字后即可生效，华盈公司法定代表人凌琪在以上七份合同中均签字予以认可，担保的货款总额为453826.79元。扬州威立德公司当庭对无锡威立德公司2015年12月至2016年1月间电线加工费184429.35元、2016年5月16日给付货款60000元、2016年6月17日给付货款100000元均表示认可并已在诉请的货款中予以扣除。截止目前为止，无锡威立德公司尚欠扬州威立德公司货款共计905627.35元。一审法院认为，扬州威立德公司与无锡威立德公司的买卖合同合法有效，依法应予保护。扬州威立德公司向无锡威立德公司供货后，无锡威立德公司理应及时、足额付款，其未按约履行付款义务，应负本案的民事责任。对于无锡威立德公司提出的其公司拖欠扬州威立德公司的货款金额与诉请支付的货款不符，其公司在2015年11月16日至2016年4月23日间分七次已经给付扬州威立德公司货款19.72万元，应从货款中予以扣除的抗辩意见，经查，扬州威立德公司认为19.72万元系无锡威立德公司投资创办扬州威立德公司的投资款，且股东合作协议、股东会议记录、证人梅某、弓某的证言予以佐证，足以证明该款并非无锡威立德公司给付的货款，故对该抗辩意见不予采纳。对于无锡威立德公司提出扬州威立德公司主张的滞纳金过高，应以实际损失为限，请求予以调整的抗辩意见，扬州威立德公司与无锡威立德公司双方约定的滞纳金为按日支付逾期未付到期款0.5%，扬州威立德公司主张的滞纳金明显过高，超过了法律规定，酌情调整为中国人民银行同期贷款基准利率的3倍，按合同约定，分批分期计算。对于无锡威立德公司提出扬州威立德公司主张的律师费于法无据且双方并未约定的抗辩意见，一审法院认为律师代理费属于损失，酌情调整的滞纳金足以弥补扬州威立德公司的损失，故对该抗辩意见予以采纳。对华盈公司提出的其无需承担共同清偿责任的抗辩意见，一审法院认为华盈公司的法定代表人凌琪在2016年5月10日至2016年6月6日间签订的七份合同中均签字认可，同意为无锡威立德公司向扬州威立德公司采购的产品货款共计453826.79元提供担保，该担保关系合法有效，故对该抗辩意见不予采纳。综上所述，对扬州威立德公司要求无锡威立德公司支付所欠货款905627.35元以及滞纳金，要求华盈公司承担相应担保责任的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，遂判决：一、被告无锡威立德公司于判决生效之日起十五日内给付原告扬州威立德公司货款905627.35元及滞纳金（自2016年6月21日起，以本金57487.08元按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算至实际还款日；自2016年7月8日起，以本金234313.5元按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算至实际还款日；自2016年7月27日起，以本金228439元按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算至实际还款日；自2016年8月11日起，以本金69387.79元按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算至实际还款日；自2016年8月19日起，以本金156000元按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算至实际还款日）；二、被告华盈公司在453826.79元及滞纳金（自2016年7月27日起，以本金228439元按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算至实际还款日；自2016年8月11日起，以本金69387.79元按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算至实际还款日；自2016年8月19日起，以本金156000元按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍计算至实际还款日）范围内承担连带还款责任；三、驳回原告扬州威立德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14305元，减半收取7153元，保全费5000元，合计12153元。由原告扬州威立德公司负担1153元，被告无锡威立德公司负担5500元，被告无锡威立德公司、华盈公司共同负担5500元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实无出入，本院依法予以确认。另查明，2015年8月15日，张维政（甲方）、凌琪（乙方）、钱晓（丙方）、梅某（丁方）签订《扬州威立德公司股东合作协议》一份，协议约定：扬州威立德公司由张维政、凌琪、钱晓、梅某共同出资注册成立，总投资为600万元，张维政出资240万元，凌琪出资162万元，钱晓出资168万元，梅某出资30万元。其中甲方出资为原无锡威立德公司应付扬州市丰泽特种电缆材料有限公司的应收款1360277.59元进行投入，不足部分以原材料铜到本公司入库单为准作价补足240万入股。乙、丙、丁三方以其所有的原无锡威立德公司应收货款作价360万入股，不够部分用现金补足，原无锡威立德公司的应收货款应确保在合理期限内（自本合同签订之日起不超过4个月）收回，以进入本公司进账单为准，否则仍作为出资作价的应收货款的不足部分由相关出资人限期（三个月为限）补足。如因此导致合作协议不能履行或本公司不能顺利成立则由违约方赔偿履约方由此造成的一切经济损失，并向履约方支付违约金20万元整。无锡威立德公司于2015年11月16日、2015年12月31日、2016年1月22日、2016年2月1日、2016年3月16日、2016年4月18日、2016年4月23日分别向扬州威立德公司汇款2万元、1万元、1.72万元、6万元、5万元、2万元、2万元，合计19.72万元。上述七张网上银行电子回执中载明的用途，有的为借款，有的为往来，有的未注明用途。2016年5月10日，扬州威立德公司召开全体股东会议，会议记录记载的内容包括：钱总：我对扬州威立德没有信心，这样我还是退出，强压下去不是好方法。林总：无锡威立德投入扬州的18（在数字18上划有一横线，其上另添写19.72）万+器材设备如何折价，由钱总和张总协商。张总：折旧粗算了一下，应该是12万元，也就是固定资产中减去12万，无锡威立德总共投资110.7万元，就算111万元（不含票）。林、梅总：同意为投资款111万（不含票）。张维政、凌琪、钱晓、梅某均在会议记录上签名。记录人为弓生道。2016年11月9日，一审法院与弓生道作了谈话笔录，弓生道陈述：2016年5月10日，扬州威立德召开股东会议，我做记录，当时有张维政、凌琪、钱晓、梅某和我，钱晓和凌琪我不认识，我不知道是哪个林，就在记录上写的“林”，张维政将18万元划了写成19.72万元，会议记录结束后，我将内容读给他们听，读到这个数字的时候，凌琪提出不是这个数字，应该是19.72万元，后张维政就改了一下，最后我继续读，没有出入他们就签字了。2016年11月9日，一审法院又与梅某作了谈话笔录，梅某陈述：扬州威立德于去年8月份筹办，股东是张维政、凌琪、钱晓、和我，钱晓和凌琪是无锡威立德的股东，我以前也是无锡威立德的股东，以前无锡威立德是用扬州丰泽公司的产品，所以创办扬州威立德公司让张维政加入进来，因为张维政是扬州丰泽公司的总经理，为了能把产能做大起来，把无锡威立德的资产作为创办扬州威立德公司的投资款。2016年5月10日召开股东会，为投资的额度。无锡威立德（凌琪）去年投入18万元现金到账，在2016年1月20日左右从无锡威立德打了1.72万元货款作为买盘具的钱，作为投资款。当时记录18万元，凌琪和钱晓认为1.72万元也应该作为投资款加进去。钱是打到扬州威立德的账户上，我作为无锡威立德股东之一，这个钱是作为投资款过来的，不是货款。无锡威立德是欠张维政的货款。二审中，无锡威立德公司对弓生道、梅某证言的真实性没有异议，但认为一审程序违法，弓生道陈述18万元是张维政修改成19.72万元，并未得到钱晓的认可。本案二审的争议焦点为：1、本案中，无锡威立德公司汇给扬州威立德公司的19.72万元性质如何认定？该款项能否在货款中予以抵销？2、一审法院对逾期付款违约金的调整是否适当？针对争议焦点一，本院认为，19.72万元的款项不能认定为货款，也不能在所欠货款中予以抵销。其理由：1、双方于2016年4月才签订买卖合同，合同约定：货票全齐，两月内凭供方合法有效收款收据及委托函收取银行承兑汇票，根据合同约定进行推算，无锡威立德公司给付货款的时间应在2016年6月左右，且付款方式为承兑汇票。而本案所涉19.72万元款项的汇款时间,均在2015年11月16日至2016年4月23日之间，如无锡威立德公司所称其在2015年11月份就开始用现金预付货款，显然不符合合同约定，也不符合常理。2、《扬州威立德公司股东合作协议》表明，张维政、凌琪、钱晓、梅某共同出资成立扬州威立德公司，作为股东应履行相应的出资义务，张维政、凌琪、钱晓、梅某与扬州威立德公司之间存在投资关系。股东会议记录明确记载之前无锡威立德公司汇入扬州威立德公司的资金18万元是作为投资，后因认为18万元数额有误，遂改为19.72万元，这与弓生道以及梅某的陈述能够相互印证。无锡威立德公司虽认为19.72万元款项的用途为借款，但扬州威立德公司否认该款项为双方之间的借款，而认为是投资款，且网上银行电子回执中载明的用途并不统一，有的为借款，有的为往来，有的未注明用途。鉴于钱晓与扬州威立德公司之间存在投资关系，钱晓又是无锡威立德公司的法定代表人和股东，根据现有证据不能认定19.72万元为无锡威立德公司所给付的案涉货款，也不能认定该款项可以抵销所欠货款。关于无锡威立德公司认为19.72万元为双方之间的借款，因属于另一法律关系，本案对此不予理涉，当事人可另行主张。针对争议焦点二，本院认为，双方合同虽约定逾期付款的滞纳金以逾期未付的到期款按日0.5%进行计算，但因无锡威立德公司在一审诉讼过程中认为扬州威立德公司主张的逾期付款滞纳金明显过高，请求法院予以调整，一审法院已酌情调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的3倍进行计算，一审法院对违约金的调整符合法律规定，并无明显失当，故对无锡威立德公司二审中又请求调整违约金的主张，不予支持。综上所述，本院认为，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。上诉人无锡威立德公司的上诉理由因无充分的事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14305元，由上诉人无锡威立德光电科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 松审 判 员  王 晗代理审判员  袁海兰二〇一七年五月十五日书 记 员  陈 敏