贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民初11号原告：贵州省冶金建设公司，住所地贵州省遵义市红花岗区南门关。法定代表人：徐金明，该公司经理。委托代理人：李世军，贵州宇辉律师事务所律师。委托代理人：张世永，公司员工。被告：贵州立翌房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市播州区南白镇。法定代表人：万小军，该公司经理。原告贵州省冶金建设公司（以下简称省冶金公司）诉被告贵州立翌房地产开发有限公司（以下简称立翌房开公司）建设工程施工纠纷一案,本院于2017年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告省冶金公司委托代理人李世军、张世永到庭参加诉讼，被告立翌房开公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告省冶金公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告立即支付原告工程款12100000元，代付款93384元、水电费120000元、补偿款500000元，共计12813384万元；二、判令被告向原告支付违约金17393125.50元（截止到2016年12月31日止，后续付清款为止）；三、依法确认原告在上述受偿工程款范围内享有在建工程优先受偿权；四、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2013年2月28日，原、被告经协商，就原告为被告所开发的位于播州区××“××·砖石广场”××栋建安工程达成建设工程施工合同。约定由原告承建被告所开发的“立翌·砖石广场”B2栋基坑土石方开挖、边坡支护及图纸范围内的所有建安工程，截止到2016年9月22日，经被告核对结算，应支付原告工程款总价款合计46100000元。期间，原告曾通过原遵义县人民法院诉讼后，该院判决由被告支付原告工程进度款3400万元人民币，该案结案后，被告仍未全部履行。另由于被告一直未依照合同约定方式支付工程款，经原告与被告核对，截止到2016年12月31日，被告应支付原告违约金17393125.50元。同时，原告在为被告施工过程中，原告为被告代付款93384元，被告另应支付原告水电费120000元、补偿款50万元人民币。上述事实，有原告与被告所签订的建设工程施工合同、结算书、生效法律文书等证据予以证实。由于被告未按照合同约定履行付款义务，故原告特依法诉请贵院支持原告诉请为谢。被告立翌房开公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。经审理查明，2013年2月28日，被告立翌房开公司作为甲方（发包人）与乙方（承包人）原告省冶金公司签订《建设工程施工合同》，将被告开发的位于遵义市播州区南白镇“立翌·砖石广场”项目B2栋建安工程发包给原告施工，主要约定：一、工程概况。工程名称：“立翌·砖石广场”；工程地点：播州区南白镇；工程内容：B2栋建安工程。……。二、工程承包范围。承包范围：基坑土石方开挖、边坡支护及图纸范围内的所有建筑安装工程。……。五、合同价款。金额：叁仟叁佰万元。合同所附第三部分为专用条款，主要约定：……。16、工程量确认。16.1承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：每月25日-30日。16.2工程师确认的时间：在收到工程量报告后7日内。17、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：以单栋为核算对象，承包人在完成主体封顶后10天内，发包人支付给承包人已完成工程量的80%，以后每月按完成工程量的80%支付。九、竣工验收。以单栋为核算对象，承包人在完成自己承包范围内的工程内容后，发包人应即时组织相关部门验收。验收合格后15个工作日内，发包人支付到已完成工程量的90%，同时，承包人提供结算资料。发包人在收到承包人提交的结算资料后80个工作日内批复。超出80个工作日则视为默认。完成结算后，发包人在10天内支付到结算价的98%，剩余2%作为工程质量保修金。十、违约、索赔和争议。21、违约。21.1（2）本合同通用条款26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：如发包人不能按时支付进度款，在征得承包人同意延期支付后，从第11天开始按每天0.1%计算违约金，计算基数为发包人拖欠工程价款金额。（3）本合同通用条款33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：如发包人不能按时支付结算款，在3个月内按每天0.1%利率支付给承包人违约金。超出3个月仍未支付时，以承包人所建房屋的住宅部分以人民币2200元/㎡的价格抵给承包人。……。合同签订后，原告按约进行施工。后因机械成孔单价有异议及总体规划修改、地质复杂造成基础施工周期过长的原因，原、被告双方又于2014年2月7日形成了《会议纪要》，该纪要明确：一、对机械钻孔单价：同意机械成孔单价为1500元/米（其余详见钻石广场B2栋机械成孔报价单孔径1M）。二、对施工方从2013年3月21日进场至今，基础孔桩尚需40天左右才能完成。甲方（被告）认可因总体规划的修改及基础地址复杂修改的因素，造成施工方损失的损失存在，同意按照以下进行补偿：1、机械停置（塔吊）补助3个月，每月3万元，合计9万元；2、补助管理人员工资5个月，每月4万元，合计20万元；3、前期完成预计400万元产值，补助拖延工期资金占用费一次性补偿。在案涉工程施工过程中，因被告未按约履行支付进度款的义务，原告曾于2015年5月27日就已经明确的3400万元进度款向贵州省遵义市播州区人民法院起诉，后经调解双方主要达成如下协议：一、由被告在2015年7月30日前支付原告进度款3400万元；二、原告对承建被告所开发的“立翌·砖石广场”B2栋项目一层商业用房（约1420平方米）在欠付工程款3400万元价款范围内享有在建工程优先受偿权。该调解书生效后，原告便申请强制执行。在执行过程中，原告作为甲方与乙方被告又于2015年11月13日达成了《执行和解协议》，该协议主要载明：一、工程结算在2015年12月13日前办理完毕（含审计完成）。二、在甲方申请法院解封乙方银行账户后3日内乙方支付甲方200万元；2015年11月30日前支付200万元；三、2015年11月30日前乙方负责邀约杜福平与甲方将杜福平个人欠甲方的款项进行结算，并由乙方于2016年2月4日前代杜福平付清。若此款项不足1000万元，余款部分作为工程款于2015年12月31日支付。四、剩余工程款及违约金分两次付清。2016年6月30日前支付一次，余款于2017年3月底前付清，付款比例另行商议。五、甲方原申请法院查封的B2栋一楼商业房仍继续查封。六、甲方承建的B2栋竣工日期认定为2015年12月31日，乙方拖欠工程款所产生的违约金仍按原施工合同计算。七、如乙方不履行本协议上述条款中的任何一条，则甲方申请法院恢复执行并将保全资产拍卖以偿还工程款。同年12月31日，被告作为甲方与乙方省冶金公司就前述《执行和解协议书》签订了《补充协议书》，主要约定：一、甲方确保在2016年元月25日前支付乙方工程款捌佰万元整，其中300万元在2016年1月15日前支付（上述800万元款项中包括杜福平偿还借款650万元，余下的150万元作为支付工程款）。二、甲方的销售收入在确保支付本协议第一条（800万元）的基础后，销售收入双方按65:35的比例进行资金分配的原则（即甲方留35%，支付乙方65%），直至工程款支付至97%为止。三、从2016年元月4日起，甲方对本项目的财务银行账户及房屋销售按揭款账户加设乙方指定印鉴（张建军），乙方对资金的支出、拨付进行有效监控。本监控直到付至乙方总工程总价的97%为止。四、本协议与执行和解协议有不一致时，执行本协议。2016年9月22日，原、被告双方就涉案工程形成了《钻石广场B2栋工程结算总价确认书》，主要载明：经甲、乙双方对钻石广场B2栋工程结算总价的审定同意按照以下工程总价结算金额并支付工程款：一、土建工程结算总价：43225627.27元。其中：（1）开工至主体封顶前工程进度总价：32410497元（封顶时间2014年12月17日）；（2）2015年3月25日完成工程进度总价：2715769.82元；（3）2015年7月25日完成进度总价：5563083.84元；（4）2015年10月25日完成进度总价：2536276.61元。二、水、电工程进度总价：2874372.73元。（1）2015年12月1日完成进度总价：2874372.73元。总合计：46100000元。另查明，原告交纳了120000元的水电费及93384元的孔桩检测费和搬迁费，前述款项未计入工程结算总价款中。上述事实有原告提供的《建设工程施工合同》、《会议纪要》、《结算总价确认书》、《民事调解书》、《水电费签证表》、《代付款票据》及《补偿款承诺书》等证据在卷佐证，经庭审查实，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告欠付的工程款金额为多少；二、被告应否向原告支付代付的款项及承诺的补偿款；三、被告应否向原告支付违约金及计算的标准如何认定；四、原告对前述款项是否对涉案工程享有优先受偿权。（一）关于被告欠付的工程款金额为多少的问题。首先，原、被告是具备相应开发和建设资质的合法主体，双方于2013年2月28日签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。其次，根据原告提供的《钻石广场B2栋工程结算总价确认书》载明的内容可知，被告同意涉案工程总价款为46100000元，并加盖有原、被告双方印章，在原告已经于2015年5月27日就34000000元进度款向贵州省遵义市播州区人民法院主张权利后，实际差欠的工程款应为46100000元-34000000元=12100000元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百六十九条：“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，对原告要求被告支付欠付的12100000元工程款的请求，符合客观事实和法律规定，本院予以支持。（二）关于被告应否向原告支付代付的款项及承诺的补偿款的问题。首先，原告提供了日期为2015年10月11日的《工程签证单》证明120000元的电费应由被告负担，该签证单虽载明原告代被告支付的其他班组所用电费金额为120000元，但该签证单系原告单方制作，且被告并未签字认可，故在原告未进一步举证证明前述费用应由被告承担的情况下，对其该诉请本院不予支持。其次，根据原告提供的《工程检测费》凭证载明的内容可知，涉及孔桩动测、空气检测和避雷检测三项的检测费用应由建设单位进行支付，该凭证加盖了被告项目部印章，在原告提供了相应检测费票据的情况下，被告理应就实际发生的检测费用88384元承担支付责任。第三，对于原告要求被告支付办公室搬迁费用5000元的请求，其并未提供被告认可的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对原告的该项诉请，本院不予支持。第四，原告提供《立翌钻石广场B2栋钢材款资金占用计算书》中被告原法人代表杜福平签字确认的内容，即差欠原告650万元的款项按700万元进行支付来证明被告承诺补偿50万元的事实，但杜福平在承诺该款项时已不具备公司法人代表身份，在原告未举证证明被告对此予以追认的情况下，对其该项诉请，本院不予支持。（三）关于被告应否向原告支付违约金及计算的标准如何认定的问题。首先，根据原告提供的被告原法人代表杜福平签字认可的涉案项目拖欠工程款违约金计算明细表及《执行和解协议书》第六条：“乙方（被告）拖欠工程款所产生的违约金仍按原施工合同计算”载明的内容可知，被告对未按约向原告支付工程进度款的金额和时间截点的事实均不持异议，并同意按照双方签订的施工合同约定的逾期付款违约责任计算标准计算损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，对原告要求被告支付逾期付款利息的主张，本院应予支持。但双方合同约定的按日0.1%计付逾期付款违约金的标准过高，原告亦未举证证明其实际损失的数额，结合双方合同履行及被告违约的情况，对被告逾期付款给原告造成的损失按月息2%计付为宜，故根据被告签字认可的涉案工程拖欠工程款违约金计算明细载明的逾期付款金额和天数，按照月息2%计算，截止到2016年12月31日止的违约损失为10872043.69元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告理应承担支付前述违约金的责任。其次，对于2016年12月31日以后的违约损失，以被告实际欠付的工程款12100000元按月息2%计付至付清款之日止。（四）关于原告对被告欠付的工程款是否就涉案工程享有优先受偿权的问题。首先，根据法释[2002]16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，结合原、被告双方在《执行和解协议》第六条中共同确认涉案工程的竣工日期为2015年12月31日，而原告于2017年1月18日起诉主张优先受偿权超过了法律规定的权利行使期间，故对原告要求就被告差欠的12100000元工程款对案涉工程享有优先受偿权的请求，本院不予支持。综上，被告立翌房开公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告贵州立翌房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州省冶金建设公司支付欠付的工程款12100000元及逾期付款违约金（2016年12月31日前的违约金按10872043.69元支付，之后的违约金以12100000元为本金按月息2%计付至付清款之日止）；二、由被告贵州立翌房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州省冶金建设公司支付代付的检测费用88384元；三、驳回原告贵州省冶金建设公司的其他诉讼请求。案件受理费192832元，保全费5000元，共计197832元，由原告贵州省冶金建设公司负担42832元，被告贵州立翌房地产开发有限公司负担155000元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后的七日内通过本院或直接向贵州省高级人民法院预交案件上诉费，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审 判 长  张 鹏代理审判员  马天彬代理审判员  袁晶晶二〇一七年五月十七日书 记 员  万云龙