山西省长治市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋04刑再1号抗诉机关山西省人民检察院原审上诉人（一审被告人）张文禄，男，汉族，黎城县东阳关镇高石河村人，大学本科。2012年9月20日因涉嫌挪用公款罪、受贿罪经黎城县人民检察院决定被刑事拘留，同年9月29日经长治市人民检察院批准被执行逮捕，现在阳泉第一监狱服刑。辩护人杜陈义，山西中弘律师事务所律师。黎城县人民检察院指控被告人张文禄犯挪用公款罪、受贿罪一案，黎城县人民法院于2012年12月11日作出（2012）黎刑初字第85号刑事判决（被告人张文禄犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑十三年），判后，被告人张文禄提出上诉，本院于2013年2月26日作出（2013）长刑终字第43号刑事裁定，以部分事实不清，程序不当为由发回重审。经重审，黎城县人民法院于2013年9月16日作出（2012）黎刑初字第85-1号刑事判决，判后，黎城县人民检察院提出抗诉，被告人张文禄不服提出上诉。本院于2013年12月9日作出（2013）长刑终字第312号刑事判决，已经发生法律效力。山西省人民检察院于2015年3月31日作出晋检诉刑抗（2015）1号刑事抗诉书，向山西省高级人民法院提出抗诉，山西省高级人民法院于2015年7月20日作出（2015）晋刑抗字第1号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，原审上诉人张文禄及其辩护人杜陈义到庭参加诉讼，长治市人民检察院指派检察员李晓、韩超出庭支持抗诉。本案现已审理终结。黎城县人民检察院起诉称，被告人张文禄在担任黎城县国土资源交易事务所所长期间，利用职务之便，挪用公款30890000元为他人完储蓄存款任务；在公务活动中，向他人索取贿赂126000元，应当以挪用公款罪、受贿罪追究其刑事责任。原一审认定，被告人张文禄2006年起担任黎城县国土资源局下属事业单位黎城县国土资源交易所所长，该所为全额拨款国家事业单位，被告人在担任所长期间，利用职务之便，实施了下列犯罪行为：一、挪用公款罪黎城县国土资源交易所在黎城县国有土地交易过程中负责收取土地竞买户交纳的竞买保证金，如果竞买成功，即用竞买保证金抵顶交易金，或者全额交纳交易金后扣除服务费予以退还。竞买户没有竞得土地，予以退还。在实际操作过程中，被告人张文禄未按规定要求竞买户将保证金直接交入交易所账户，而是为了给其在本县农村信用社联社工作的小姨子王向芬完揽储任务，个人决定并以其岳母王金焕的名义在黎城县农村信用社设立活期存折，将户名和账号交给竞买户，竞买户将保证金交纳在该账户内，后被告人以交易所的名义向竞买户出具加盖公章的《国有土地出让竞买保证金凭证》。在办理退还手续时，没有使用退款票据，而是将竞买户持有的保证金凭证收回，从前述“王金焕”活期存折内转款或现金退还。凭证收回后，交易成功的竞买户凭证存档，交易不成功的竞买户凭证原件撕毁，留存复印件。自2009年9月至2010年10月，交易所累计收取竞买户保证金27笔，合计款30890000元。被告人张文禄收取第一笔土地竞买保证金的时间为2009年9月22日，存入金额3万元，后陆续转入和转出，截止到当年12月17日合计转入28290000元，转出后余额为43252.50元，截止12月21日，存款利息合计为4222.69元，当日余额为18975.19元。2010年1月7日，被告人将利息款取出，2010年3月24日转入一笔，金额为200万元，分别于当年3月26日、5月11日全部转出。2010年5月10日转入60万元，10月8日退还。案发前，该30890000元已全部退还给竞买户，所得利息总计5000元被被告人张文禄占为己有。上述事实有经一审庭审质证、认证的的以下证据证实：1、户籍证明。证明被告人张文禄的身份情况；2、职务证明。证明张文禄2006年6月起担任黎城县国土资源局下属事业单位黎城县国土资源交易事务所所长；3、事业单位法人证书。证明黎城县国土交易所系依法登记成立的全额拨款国家事业单位；4、黎城县国土资源局与国土交易事务所的关系说明。证明每笔支出单据需国土资源交易事务所所长审核后，经国土资源局局长签字同意；5、黎城县国土资源局的证明材料。证明交易事务所主要职能，负责宣传法律法规，清理整顿土地市场，依法办理土地使用权的出让、转让、出租、抵押以及协议出让等；6、证人王向芬的证言。证明其是本县农村信用社联社第二储蓄所负责人，如果完不成任务，整个所员工工资就会受到影响，所以其曾让张文禄完储蓄任务；7、证人王金焕的证言。证明其不知道张文禄用其身份证办理存折的情况；8、证人李建义（原任国土局局长）的证言。证明其不知道被告人张文禄将收取的土地交易保证金私存，直到2009年粮食局土地出让成功后，催财务科收取出让金时，才知道张文禄将收取的保证金私存在个人账户替个人完银行存款任务，所得利息没有交到土地局财务上，是否交到交易所财务上其不知道；9、证人刘学军（现任国土局副局长）的证言。证明其不知道被告人张文禄将收取的土地交易保证金以个人名义存入银行，2009年后半年催交粮食局土地出让费时，才发现张文禄将之前收取的土地金存入个人账户上，其就和张文禄说应交到财务上，并且给李建义局长作了汇报，2010年以后保证金才交到财务上，利息是否交到财务上不清楚；10、证人王晓宣（国土局兼土地交易所会计）的证言。证明从2010年开始土地出让保证金才交到交易所财务上，2010年之前的保证金都没有交到交易所财务上，张文禄私存保证金利息没有交到财务上；11、证人王连平（土地交易所工作人员）的两次证言。第一次证明张文禄曾经给其账号，让其告诉交土地保证金的的人将款交到该账户里。除单位正常发放的补助、福利外，张文禄还给科室的人员发过一两次补助，每次大约五六百元，关于该款的来源其并不清楚。第二次证明除单位正常发的补助、福利外，其没有从张文禄手中领过补助；12、证人王进丽（国土局工作人员，原在交易所工作）的证言。证明除单位正常发放补助、福利外，其没有从张文禄手中领取过补助；13、证人林泉（长福矿业副总经理）的证言。证明当时交保证金时，国土资源交易所的一个男的让其交到一个私人账户上的；14、国有土地出让竞买保证金凭证、存折、黎城县信用社记账凭证。证明土地竞买户交纳保证金的时间、次数及金额；15、被告人张文禄的供述与辩解。证明其在担任黎城县国土资源交易事务所所长期间，让土地竞买户将土地出让保证金交到其自己设立的个人账户上。二、贪污罪2007年8月，黎城县国土交易所对仵桥惠民批发市场进行土地拍卖，22日，山西红源房地产开发公司工作人员秦文业向该所交纳20万元土地竞买保证金，被告人张文禄收取该款后，以黎城县国土交易所的名义向红源公司出具加盖公章的《国有土地出让竞买保证金凭证》，后其以个人名义在黎城县城关信用社开设两支活期存单，每支10万元。山西红源房地产开发公司竞拍成功后，于9月10日足额交纳土地出让金，秦文业持保证金凭证申请退款，被告人张文禄称还需交纳服务咨询费。9月13日，被告人取出存款10万元，上交服务咨询费74000元，并将74000元票据交给秦文业，将秦文业持有的保证金凭证收回撕毁。9月17日，被告人将另外的10万元取出，用于个人开支。后秦文业多次找被告人要求退还剩下保证金或服务咨询费票据，被告人以有不合理开支及没有咨询服务费票据为由推托未退还。在县纪检委调查被告人其他违纪行为时，被告人主动供述了其没有退还红源公司126000元的事实，赃款126000元全部退出，现由黎城县纪检委暂予保管。上述事实有经一审庭审质证、认证的以下证据予以证实：1、证人王向芬的证言、山西省农村信用社储蓄存款凭条。证明2007年8月22日张文禄将20万元以每支单10万元共两支存入信用联社。2007年9月13日支取一笔10万元，2007年9月17日支取一笔10万元；2、证人秦文业的证言。证明2007年8月份，公司安排其去县国土所交保证金，其按照张文禄的吩咐，将钱存到信用社，国土所给其开收据时，发现将钱交到私人账户，就问张文禄为什么要交到私人账户，张文禄说这个你不用管，到时候退还你保证金就行了。2007年9月份，公司竞拍成功并全部交纳出让金。其去找张文禄退还20万元保证金，张文禄说需交20万元的土地评估等费用，其说交也可以，但要有收据和票据需要走账。张文禄只给了7万元左右的发票说以后再给。到2007年年底期间，其又找过张文禄几次，张文禄说现在还没有票，有了票再给。2008年期间，县里又拍过几宗土地，其在参与的过程中，又见了张文禄，又向他说起票据的事情，张文禄说他有很多不合理开支需要解决，他也没有再向其提票据的事，也不主动给钱，再后来见到张文禄就不说票据和钱的事了，其想张文禄是既不想给钱也不给票据，后在公司股东会议上其说了这个事，公司也无奈，这个钱公司就做了呆账处理了。张文禄在给了其74000元的票据以后，就再出没有给过其票据；3、证人付建龙的证言。证明秦文业让张文禄退保证金，张文禄说秦文业还需要交20万元的土地相关费用；4、黎城县国土资源交易事务所财务室的情况说明。证明国土资源交易事务所收取红源房地产开发有限公司服务咨询费74000元，出纳员将定额发票交给张文禄，张文禄向竞得土地者收钱付票，然后将钱交给出纳员；5、记账凭证、定额发票。证明红源房地产开发有限公司黎城公司收到被告人张文禄交给的74000元的服务咨询费定额发票，并已入了公司的账；6、暂予保管物品登记表。证明涉案赃款被告人已全部退出，现由黎城县纪检委扣押；7、被告人张文禄的供述与辩解。证明其将山西红源房地产开发公司交纳的20万元土地竞买保证金中74000元的票据和26000元现金一起交给了秦文业，剩余的10万元被自己占为己有。一审认为，被告人张文禄在担任黎城县国土资源交易所所长期间，让土地竞买户将国有土地出让保证金交到其个人设立的银行存折上，并获取利息，属于挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，但应以最后一次挪用的60万元认定为挪用公款数额。张文禄接受委托收取了黎城县红源公司缴纳的国有土地出让保证金，在收取该款并以单位名义向红源公司出具收款凭证后，该款已经转变为公款性质，被告将该款中的126000元非法占为己有，其行为已构成贪污罪。综合量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人张文禄犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月；二、非法所得5000元予以没收，上缴国库；三、扣押被告人张文禄的赃款126000元，退还给被害单位山西红源房地产开发公司。判后，黎城县人民检察院提出抗诉，认为一审判决认定张文禄挪用公款60万元不当，应当以其挪用的全部金额30890000元定罪处罚；张文禄多次挪用公款，情节严重；且贪污数额在10万元以上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十四条之规定，数罪并罚，应对张文禄在十年至十五年有期徒刑间量刑。被告人张文禄提出上诉称，原审判决认定自己构成挪用公款罪不当，因为自己的行为并没有将单位财物归个人使用；并没有贪污的主观故意，原一审认定自己贪污126000元不当，请求依法改判。本院二审查明的事实同原一审认定相同。本院二审认为，上诉人张文禄在担任黎城县国土资源交易所所长期间，将公款存入银行，属于挪用公款进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。张文禄利用职务之便将黎城县红源公司交纳的126000元国有土地出让保证金非法占为己有，其行为已构成贪污罪。张文禄上诉称其未将单位财物挪作个人使用，故其不构成挪用公款罪。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项规定“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制……挪用公款存入银行……属于挪用公款进行营利活动……”，本案中张文禄将公款以个人名义存入银行，属于挪用公款进行营利活动。因此，该上诉理由与司法解释的规定不符，本院不予采纳。张文禄上诉称自己并没有贪污的主观故意，原判认定其贪污126，000元不当。但张文禄在收取了相关单位的应交纳的服务咨询费74000元外，并没有将剩余的126000元退还，截止案发时仍占有此款，并将保证金凭证收回撕毁，具有贪污的客观行为；同时结合张文禄的供述，可以证明其有贪污126000元的主观故意。故对其上诉理由本院不予采纳。黎城县人民检察院抗诉认为应以挪用公款30890000元对张文禄定罪量刑。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，据此，结合本案中张文禄以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的情节，原审判决以最后一次挪用的公款数额定罪处罚并无不当，该抗诉理由本院不予采纳。黎城县人民检察院抗诉称张文禄多次挪用公款，情节严重；且贪污数额在10万元以上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十四条之规定，数罪并罚，应对张文禄在十年至十五年有期徒刑间量刑，原判决量刑较轻。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条之规定，“……个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑……”，第三百八十四条之规定，“……挪用公款数额较大、进行营利活动的……情节严重的，处五年以上有期徒刑……”。本案中，张文禄在办案机关查处其其他违法行为时，主动供述其贪污126000元且全部退赃，具有自首情节，依法可减轻处罚。因此原判决对张文禄所犯贪污罪在十年以下量刑并无不当。但依照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“……挪用公款15万元至20万元为‘数额巨大’的起点。‘挪用公款情节严重’，是指挪用公款数额巨大……等情形……”，本案中张文禄挪用公款达60万元，原审判决虽在法定刑幅度内量刑，但量刑偏轻，黎城县人民检察院抗诉意见的合理部分本院予以采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决：一、维持黎城县人民法院（2013）黎刑初字第85—1号刑事判决第二、三项，即非法所得5000元予以没收，上缴国库。扣押被告人张文禄的赃款126000元，退还给被害单位山西红源房地产开发公司；二、撤销黎城县人民法院（2013）黎刑初字第85—1号刑事判决第一项，即原审被告人张文禄犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月；三、上诉人（原审被告人）张文禄犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月20日起至2020年9月19日止。）山西省人民检察院抗诉理由为：本院认定张文禄属于“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用“的情形为由而认定其挪用公款的数额为60万元，系认定事实错误，并导致量刑畸轻。（一）原审被告人张文禄挪用公款数额应认定为3089万元。挪用公款存入银行属于挪用公款进行营利活动；挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。本案中，被告人将本应交至国土交易所专项账户上的竞买户保证金，存入银行的私人账户上，属于挪用公款进行营利的行为。因此，被告人存入银行的每一笔竞买户保证金（数额均在3万元以上），均属于挪用公款进行营利的行为，均构成挪用公款罪。被告人挪用的每笔保证金都是独立的，犯罪金额应累加计算，因此，本案应以27笔共计3089万元认定为犯罪金额。（二）对被告人量刑畸轻。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，挪用公款15万元至20万元为“数额巨大”的起点，挪用公款数额巨大，属于挪用公款“情节严重”的情形。本案中，被告人多次挪用公款，且数额高达3089万元，超出数额巨大起算点数百倍，本院对其判处有期徒刑六年，显属量刑畸轻。再审中原审上诉人张文禄的辩护人提出，张文禄已将红源房地产开发公司所交纳保证金中的26000元以现金方式退还该公司，张文禄的贪污数额应予以核减，但未提供相应的证据。原审上诉人张文禄对检察院指控的罪名予以否认。再审查明的事实同原一、二审认定相同。本院认为，关于挪用公款罪部分。国有土地在竞拍过程中，竞买户将保证金交存国土资源交易所后，该款即变为公款性质。原审上诉人张文禄先后挪用公款共27笔，计30，890，000元，所采用的方式为以其岳母的名字存入银行，并将所得利息5000元用于个人消费的行为，属挪用公款进行营利活动，已构成挪用公款罪。按照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项第二款“挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。”及上引司法解释第（二）项第一款“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”；第三条“挪用公款归个人使用…以挪用公款十五万元至二十万元为‘数额巨大’的起点。…”；《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款“…挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”之规定，原审上诉人张文禄挪用公款的数额应为30，890，000元，且挪用数额超过“数额巨大”标准的数百倍，虽在案发前全部退还，但不影响对其的定罪量刑。原一、二审适用上引《解释》第四条“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”本案中原审上诉人张文禄多次挪用的公款均是独立的，所对应的单位及数额也是确定的，且各单位交存的保证金数额不一，因此不能认为其挪用行为是以后次挪用归还前次挪用的情形。故原一、二审适用该司法解释条款错误，应予纠正。山西省人民检察院抗诉有理，应予以支持。关于贪污罪部分。原一、二审考虑了张文禄有自首情节，予以减轻处罚，属罚当其罪，对该部分定罪量刑应予以维持。综上，原一、二审判决认定事实部分有误，适用法律、司法解释错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销山西省黎城县人民法院（2012）黎刑初字第85-1号刑事判决及本院（2013）长刑终字第312号刑事判决；二、原审上诉人张文禄犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，犯贪污罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月20日起至2024年9月19日止。）；三、原审上诉人张文禄非法所得5000元予以没收，上缴国库；四、扣押原审上诉人张文禄的赃款126000元，退还给被害单位山西红源房地产开发公司。本判决为终审判决。审判长  王旭辉审判员  杨淑华审判员  温福宝二〇一七年五月十三日书记员  刘海峰