广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤02刑终84号原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘辉，男，汉族，1993年1月23日出生，湖南省嘉禾县人，初中文化，户籍地嘉禾县。2015年6月12日因本案被羁押，同月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。辩护人华永强、李晴波，均系广东韶扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）欧建乐，男，汉族，1989年7月20日出生，广东省韶关市人，中专文化，户籍地韶关市浈江区。2015年6月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。原审被告人谭啟明，男，汉族，1989年6月23日出生，广东省佛山市人，高中文化，户籍地佛山市顺德区。2015年6月15日因本案被羁押，同月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，2017年1月14日被取保候审。韶关市浈江区人民法院审理韶关市浈江区人民检察院指控原审被告人刘辉、谭啟明、欧建乐犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年3月17日作出（2015）韶浈法刑初字第380号刑事判决。原审被告人刘辉、谭啟明、欧建乐均不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月7日作出（2016）粤02刑终162号刑事裁定，裁定撤销原判，发回韶关市浈江区人民法院重新审理。2016年12月27日，韶关市浈江区人民法院作出（2016）粤0204刑初229号刑事判决。原审被告人刘辉、欧建乐仍不服，提出上诉。本院于2017年1月25日立案并依法组成合议庭，经过本院及韶关市人民检察院阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，一、2015年4月始，被告人刘辉多次将甲基苯丙胺贩卖给欧建乐、谭啟明、何某1等人。被告人欧建乐多次帮助谭啟明、何某1购买甲基苯丙胺，以此获得免费吸食甲基苯丙胺。被告人谭啟明从刘辉处购买甲基苯丙胺卖给欧建乐和自行吸食。其中：1、2015年5月底一天，谭啟明打电话问欧建乐能否购买得到甲基苯丙胺，欧建乐收取谭啟明150元后，到刘辉的“美尚理发店”（位于韶关市浈江区十里亭韶关市第三中学门口对面）向刘辉购买了150元的甲基苯丙胺1克，送至谭啟明居住的出租屋（位于韶关市浈江区××幼儿园旁边），并在谭啟明出租屋内一起吸食。2、事隔几天，谭啟明又电话问欧建乐能否购买得到甲基苯丙胺，欧建乐收取谭啟明150元后，到刘辉的理发店向刘辉购买了150元的甲基苯丙胺1克并送给谭啟明。3、2015年5月中旬一天下午，何某1打电话问欧建乐能否购买得到甲基苯丙胺，欧建乐应约收取何某1150元后，到刘辉的理发店向刘辉购买了150元的甲基苯丙胺1克，送至市区给了何某1，并一起在韶关火车东站附近的宾馆开房吸食甲基苯丙胺。4、2015年5月下旬一天晚上19时许，何某1电话问欧建乐能否购买得到甲基苯丙胺，欧建乐收取何某1150元后到刘辉的理发店，向刘辉购买了150元的甲基苯丙胺1克后转手给了何某1。5、2015年5月底的一天晚上22时许，何某1打电话问欧建乐购买甲基苯丙胺，欧建乐收取何某1150元，到刘辉的理发店向刘辉购买了150元的甲基苯丙胺1克，并转手给了何某1。6、2015年6月初一天，何某1电话约欧建乐帮忙购买甲基苯丙胺，欧建乐电话联系刘辉确定有甲基苯丙胺后，两人一起去到刘辉的理发店，由何某1通过支付宝给刘辉支付了150元，刘辉给了一小包甲基苯丙胺1克给何某1，交易完成后，三人一起在刘辉理发店吸食毒品。7、2015年6月初一天，谭啟明从欧建乐那购买甲基苯丙胺后认识了刘辉，知道刘辉有一袋甲基苯丙胺。谭啟明便自行从网上购买分装袋、电子称等贩毒工具后，约刘辉至谭啟明居住的出租屋将一袋甲基苯丙胺分装好后，从刘辉处购买了3克甲基苯丙胺用于贩卖和自行吸食。8、2015年6月初，谭啟明刚从刘辉处购得甲基苯丙胺后，电话约欧建乐到谭啟明居住的出租屋一起吸食甲基苯丙胺，欧建乐当时未吸食够，于是在谭啟明居住出租屋内向谭啟明购买50元的甲基苯丙胺0.3克带回其出租屋自行吸食，当时未支付现金。9、事隔几天后的下午，欧建乐打电话给谭啟明欲购买100元的甲基苯丙胺，随即到谭啟明居住的出租屋，并当即付给谭啟明100元购买甲基苯丙胺0.6克。2015年6月12日，公安机关抓获刘辉，并在其理发店内搜出并扣押了白色晶体77包，白色晶体9瓶，白色晶体8包，白色粉末状1瓶，红色丸状物1粒，红色颗粒物2包，橙色晶状物2包，浅橙色晶状物2包。经鉴定，上述物品中均检出甲基苯丙胺成份。同年6月15日，公安机关抓获谭啟明、欧建乐。综上，刘辉共向他人贩卖毒品甲基苯丙胺7次9克，被查获毒品甲基苯丙胺78.7克；欧建乐协助刘辉向他人贩卖毒品甲基苯丙胺6次6克；谭啟明向刘辉购买毒品甲基苯丙胺3克用于贩卖和自行吸食，其中贩卖给欧建乐2次0.9克；二、2015年4月开始，被告人刘辉多次容留欧建乐、谭啟明、何某1在其经营的美尚理发店内吸食甲基苯丙胺；被告人欧建乐多次容留谭啟明在其家中（韶关市浈江区××村）吸食甲基苯丙胺；被告人谭啟明多次容留欧建乐在其出租屋（韶关市浈江区××幼儿园旁边）吸食甲基苯丙胺。其中：1、2015年5月底一天，欧建乐帮谭啟明购买了150元甲基苯丙胺1克后送至谭啟明租住的出租屋，谭啟明提供甲基苯丙胺和工具容留欧建乐在其出租屋内一起吸食甲基苯丙胺。2、2015年6月初一天，谭啟明电话约欧建乐到其出租屋玩，由谭啟明提供甲基苯丙胺和吸毒工具，容留欧建乐在其出租屋内一起吸食甲基苯丙胺。3、2015年6月初一天3时许，谭啟明在宵夜档下班后带了点甲基苯丙胺到欧建乐家，由欧建乐提供吸毒工具容留谭啟明在其家中一起吸食甲基苯丙胺。4、事隔几天，谭啟明下班后（凌晨3时许）到欧建乐家，由欧建乐提供甲基苯丙胺和吸毒工具，在欧建乐家中吸食甲基苯丙胺。5、2015年5月中旬一天，欧建乐独自一人到刘辉的理发店，由刘辉提供甲基苯丙胺，欧建乐用自带的吸毒工具，二人一起在理发店内吸食甲基苯丙胺。6、2015年5月一天，刘辉在其经营的理发店内容留欧建乐、谭啟明吸食甲基苯丙胺，甲基苯丙胺由刘辉提供，吸毒工具由欧建乐、谭啟明自行制作。7、2015年5月一天，欧建乐带何某1到刘辉的理发店中，由刘辉提供甲基苯丙胺，欧建乐、何某1自行制作吸毒工具，三人一起在理发店内吸食甲基苯丙胺。综上，被告人刘辉共容留他人吸毒3次5人次；被告人谭啟明共容留他人吸毒2次2人次；被告人欧建乐共容留他人吸毒2次2人次。原判认为，被告人刘辉、欧建乐、谭啟明无视国法，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪，其中刘辉贩卖毒品数量大，欧建乐贩卖毒品情节严重。刘辉、欧建乐、谭啟明还提供场所，容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪，依法应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四、七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）、（四）项之规定，作出如下判决：一、被告人刘辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年四个月，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元，并处罚金人民币四千元。二、被告人欧建乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万六千元。三、被告人谭啟明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币九千元。四、扣押在案的毒品予以销毁。宣判后，上诉人刘辉上诉称：1、吸毒人员在其理发店吸食毒品，是购买毒品之前的试吸行为，应以贩卖毒品罪一并论处，其不构成容留他人吸毒罪。2、其归案后举报李某、林某贩卖毒品，并带领公安民警到李某住所，只是因李某没有回家而未能抓获；且李某案的判决未认定李某贩卖毒品给其，故其行为应构成立功。3、在其理发店查获的毒品不应计入其贩卖的数量。其辩护人辩称刘辉的行为构成重大立功。上诉人欧建乐上诉称：1、其未转手贩卖毒品给谭啟明、何某1，而是与他们合伙向刘辉购买冰毒后一起吸食，没有得到任何利益，其不构成贩卖毒品罪。2、其系初犯，主动认罪，请求从轻处罚。经审理查明：一、上诉人刘辉、欧建乐贩卖毒品事实2015年4月开始，刘辉多次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给欧建乐、原审被告人谭啟明、何某1等人，其中欧建乐多次帮助刘辉贩卖甲基苯丙胺给谭啟明、何某1，以此获得免费吸食甲基苯丙胺。具体如下：1、2015年5月底的一天，谭啟明打电话问欧建乐能否购买到甲基苯丙胺，欧建乐收取谭啟明人民币150元后，到刘辉位于韶关市浈江区十里亭韶关市第三中学门口对面的“美尚理发店”向刘辉购买了150元重1克的甲基苯丙胺并送交给谭啟明。2、事隔几天，谭啟明又打电话问欧建乐能否购买到甲基苯丙胺，欧建乐收取谭啟明150元后，到刘辉的理发店向刘辉购买了150元重1克的甲基苯丙胺并送交给谭啟明。3、同年5月中旬一天下午，何某1打电话问欧建乐能否购买到甲基苯丙胺，欧建乐收取何某1150元后到刘辉的理发店向刘辉购买了150元重1克的甲基苯丙胺，送至市区交给何某1，并与何某1一起在韶关火车东站附近的宾馆开房吸食。4、同年5月下旬一天19时许，何某1打电话问欧建乐能否购买到甲基苯丙胺，欧建乐收取何某1150元后到刘辉的理发店，向刘辉购买了150元重1克的甲基苯丙胺并交给何某1。5、同年5月底的一天22时许，何某1打电话问欧建乐购买甲基苯丙胺，欧建乐收取何某1150元后到刘辉的理发店，向刘辉购买了150元重1克的甲基苯丙胺并交给何某1。6、同年6月初一天，何某1约欧建乐一起去到刘辉的理发店向刘辉购买甲基苯丙胺，由何某1通过支付宝付给刘辉150元，刘辉给了何某1一小包重1克的甲基苯丙胺。7、同年6月初一天，谭啟明得知刘辉有一袋甲基苯丙胺后，便从网上购买分装袋、电子称等工具，约刘辉至谭啟明位于韶关市浈江区××幼儿园旁边的出租屋将甲基苯丙胺分装好，并向刘辉购买了3克甲基苯丙胺用于贩卖和自己吸食。二、原审被告人谭啟明贩卖毒品事实谭啟明向刘辉购得甲基苯丙胺后除自己吸食外，还贩卖给欧建乐。具体如下：1、2015年6月初，谭啟明从刘辉处购得甲基苯丙胺后，电话约欧建乐到其出租屋一起吸食甲基苯丙胺。欧建乐当时未吸食够量，于是向谭啟明购买50元重0.3克的甲基苯丙胺带回家吸食。2、事隔几天后的一天下午，欧建乐去到谭啟明的出租屋，向谭啟明购买100元重0.6克甲基苯丙胺。综上，刘辉共贩卖毒品甲基苯丙胺9克，欧建乐参与贩卖甲基苯丙胺6克，谭啟明贩卖甲基苯丙胺0.9克。三、上诉人刘辉容留他人吸毒事实1、2015年5月中旬一天，欧建乐去到刘辉的理发店，由刘辉提供甲基苯丙胺，欧建乐用自带的吸毒工具，二人一起在理发店内吸食甲基苯丙胺。2、同年5月一天，刘辉在其经营的理发店内容留欧建乐、谭啟明吸食甲基苯丙胺。3、同年5月一天，欧建乐带何某1去到刘辉的理发店，由刘辉提供甲基苯丙胺，欧建乐、何某1自行制作吸毒工具，三人一起在理发店内吸食甲基苯丙胺。上述事实，有经一审当庭出示、辨认、质证的下列证据证实：1、上诉人刘辉供述：我于2015年5月开始贩卖冰毒给欧建乐、“肥肥”（何某1）、“新疆佬”（谭啟明）、“老鼠”等人。我卖给欧建乐四、五次冰毒，每次150元重约1克；卖给何某1两次，每次150元重约1克；卖给谭啟明十多次，每次100元重约0.5克；卖给“老鼠”两、三次，每次100元重约0.5克。具体我不记得了。我先将冰毒分装好，0.3克的50元，0.6克的100元，1克的150元，他们购买时会说要多少钱的冰毒，然后来我的理发店交易。欧建乐第一次向我购买冰毒是在2015年5月中旬的一天下午，他打电话向我要150元的冰毒，没过多久他过来我的美尚理发店里交易了约1克毒品。第二次是5月下旬的一天晚上，欧建乐在我的理发店里购买了1克冰毒，给我150元。第三次是5月底的一天晚上，欧建乐在我理发店里购买了1克冰毒，给我150元。2015年6月初，欧建乐介绍何某1来我理发店里要150元的冰毒，我给了他1克冰毒。第二次是何某1直接来我理发店说要货，我就给了他一包约1克的冰毒。这两次都没收何某1的钱，因为之前我向他借了400元未还，毒品是用来抵债的。2015年5月底至6月上旬，谭啟明向我购买过十多次冰毒，每次100元重约0.5克，都是在我的理发店里交易。我贩卖的冰毒是2015年5月初一名姓李的男子（李某）给我的，他给了我一大包冰毒叫我帮他贩卖，我自己可以随便吸食。5月底至6月初，谭啟明提出跟我一起贩卖，我没同意，他又提出要我给他多点毒品，然后自己贩卖，我同意了。于是谭啟明在网上买了电子秤和分装袋，然后在他住的××幼儿园旁边的三楼出租屋内将毒品分装成150元1克、100元的0.5克、50元的0.3克，还有若干0.2克一袋的，剩下的我用玻璃瓶密封起来。平时我身上带各种规格的冰毒两、三袋，方便吸毒人员向我购买。2015年6月初，谭啟明要我分一部分冰毒给他贩卖，我就给了他3.5克，过了几天他通过支付宝转给我300元，第二天又转了140元，并向我要了5克冰毒，说等冰毒卖出去后再给钱。谭啟明说他除了自己吸食之外，还将毒品卖给了欧建乐和“老鼠”等人。2015年6月12日16时许，公安民警在我理发店的桌子底下查获66克多的毒品，都是李某要我贩卖的。2015年5月中旬，欧建乐和谭啟明在我店里吸食过五、六次毒品，分别是：①5月中旬的一天21时许，欧建乐在我店里吸食了约半个小时毒品。②5月的一天晚上，欧建乐带着谭啟明到我店里，我们三人一起吸食毒品。③5月的一天23时许，欧建乐带何某1过来我店里，我们三个人吸食毒品至次日5时多离开，我还向何某1借了400元。还有一些都是欧建乐带来的，具体不记得的了。经辨认混杂照片，刘辉辨认出欧建乐、谭啟明、何某1。刘辉还指认了在其身上及理发店查获的毒品。2、上诉人欧建乐供述：我从2015年4月初开始向刘辉购买冰毒，约三十次，共重30多克。第一次是2015年4月初的一天傍晚，我在刘辉的美尚理发店向他购买了1克冰毒，付款150元。最后一次是6月12日，我去刘辉理发店向他购买了150元重约1克的冰毒。我向刘辉购买冰毒的次数多了就成为朋友，他叫我帮他卖些毒品出去。刚好我同学何某1吸食冰毒，我就告诉他说我能拿到冰毒。2015年5月中旬的一天下午，何某1打电话叫我帮他拿150元冰毒，我叫他先给我150元，然后我就去刘辉的理发店购买了150元重约1克的冰毒送出市区给何某1。之后在5月下旬的一天19时许及5月底的一天22时许，我以同样的方式分别向刘辉购买150元重约1克的冰毒给何某1。我帮何某1购买冰毒，他都会请我一起吸食。我还帮刘辉卖过冰毒给谭啟明。2015年5月底的一天，谭啟明叫我帮他买150元冰毒，我先收了他的钱，然后去刘辉理发店里向他购买了150元重约1克的冰毒，并转手给了谭啟明。过了几天，我又以相同方式向刘辉购买150元重约1克的冰毒给谭啟明。第一次帮谭啟明购买冰毒，他请我一起吸食了。刘辉见我带客人向他购买冰毒，也会经常请我免费吸食冰毒。谭啟明贩卖过两次冰毒给我，第一次是2015年6月初的一天17时许，他打电话叫我去他位于浈江区××幼儿园旁的三楼出租屋吸食冰毒，我过去后吸了一点就没了，止不住毒瘾。谭啟明就问我还要不要吸食，但不是免费的了，我就叫他卖给我，但是我当时没有带钱，谭啟明就先给我的一小包冰毒，我欠他50元，然后我就回家吸食了。隔了几天的一天17时许，谭啟明又打电话叫我过去他那里玩，聊了一会我就向他购买了100元冰毒。谭啟明在我家吸食过两次毒品，时间都在2015年6月初，他下班后（凌晨4时许）带冰毒来我家跟我一起吸食，到快天亮时他就回家了。我在刘辉的理发店里吸食过三次冰毒，第一次是2015年5月中旬的一天20时许，刘辉打电话叫我去他店里玩，后把店门拉下来，我们一起吸食了冰毒。第二次是5月中下旬的一天，我介绍谭啟明到刘辉店里购买毒品，刘辉叫我和谭啟明分别到厕所里吸食。第三次是6月初的一天23时多，我和何某1一起去刘辉理发店里购买毒品，何某1用手机支付宝转了150元给刘辉，刘辉给了何某1一包冰毒。后刘辉向何某1借400元，何某1又用支付宝转了400元给刘辉。刘辉提议吸食冰毒，于是我们就在他店里的沙发上一起吸食了冰毒。第一次和第二次的毒品都是刘辉提供的，第三次刘辉和何某1各提供了一部分。经辨认混杂照片，欧建乐辨认何某1、谭啟明、刘辉。3、原审被告人谭啟明供述：2015年5月底，我向欧建乐购买过两次冰毒。后通过欧建乐认识刘辉，向刘辉购买过十多次冰毒。我看见刘辉拿出一大袋冰毒，就建议他分装好，可以防潮及便于贩卖。5月底至6月初，我从网上买回几种规格的分装袋和电子称，然后叫刘辉带上冰毒来我家将冰毒分装成1克、0.5克、0.3克的规格。第二天我提出要和刘辉一起合伙贩卖，但是他不肯，然后我说帮他贩卖，但是拿货要比市场分量多些，他就答应了。当天我在刘辉处拿了3克多冰毒开始贩卖，用支付宝分两次共转了440元给刘辉。过了约三天，我又向刘辉购买了5克冰毒，这次钱还没给刘辉就被抓获了。第一次向刘辉购买冰毒当晚，我约欧建乐来我出租屋请他一起吸食。第二天下午我又打电话给欧建乐说请他吸食冰毒，欧建乐来到我出租屋后，我把吸剩下的一点冰毒给他吸，他吸食完后不过瘾，我说再吸就要给钱了，欧建乐说没钱，提出先拿冰毒，有钱再给，我就给了他一包50元重约0.3克的冰毒，欧建乐拿到冰毒就自己回家吸食了。过了三天左右的一天17时许，欧建乐来我出租屋购买冰毒，我给他一包重约0.5克的冰毒，他给我100元。欧建乐帮我购买过两次毒品，第一次是在2015年5月底，我打电话问欧建乐能否买到冰毒，他说可以，但要先给钱，我就给了他150元。过了一会欧建乐就买来冰毒送到我出租屋里，并一起吸食了。过了几天，我打电话叫欧建乐帮我购买150元的冰毒，他先收了我150元，不久就送了一包冰毒到我出租屋。我去欧建乐家吸食过一次冰毒，2015年5月底的一天凌晨4时许，欧建乐叫我送宵夜过去给他，我去到他家后看见他在吸食毒品，我也吸食了几口。我在刘辉理发店里吸食过两、三次冰毒，第一次是在2015年5月中旬的一天下午，欧建乐带我去刘辉理发店，刘辉把店门关了，然后我们一起吸食了冰毒。第二次是过了几天后，凌晨2时多我从宵夜档下班后去刘辉的理发店，我们一起吸食了冰毒。还有几次都是我下班后去到刘辉的理发店里跟他一起吸食。经辨认混杂照片，谭啟明辨认出欧建乐、刘辉。4、证人何某1证实，我在刘辉的美尚理发店吸食三、四次冰毒，第一次是2015年5月的一天23时，我打电话问欧建乐能不能买到冰毒，没多久他打电话告诉我说能够买到。于是我驾驶电动车去找欧建乐，然后一起去到尚美理发店并介绍刘辉给我认识。当时我没带现金，就用支付宝转了150元给刘辉，刘辉拿了一包装有白色晶体的分装袋放在桌上，并说很晚了，叫我们直接在他的理发店内把毒品吸食了。我和欧建乐同意了，刘辉就把店里的卷闸门拉下，然后我们三人就在店里的沙发上开始吸食。我买的150元冰毒吸食完后，刘辉又拿出一点冰毒出来吸食，差不多天亮我们才各自回家。第二次是2015年6月初的一天5时多，刘辉打电话给我说理发店周围有很多警察要抓他，我过去后发现是刘辉吸食冰毒出现了幻觉，刘辉看我来了就叫我跟他一起吸食冰毒，我在他理发店跟他吸食了一会儿发现他的幻觉很严重了，怕他会乱来，就离开了。还有其他几次，具体我不记得了。我最近一次吸食冰毒是在2015年6月11日22时许，欧建乐打电话叫我去他家吸食冰毒，我就过去他家跟他一起吸食了几口。我还向刘辉购买两次冰毒，第一次是2015年6月2日23时许，我和欧建乐一起去刘辉的发廊向他购买150元冰毒，是用支付宝转账的，并且在他发廊里吸食了。次日，我在刘辉的发廊里转账400元给他，他给我四包约4克的冰毒。我向欧建乐购买过三次冰毒，第一次是2015年5月中旬15时至16时许，我打电话问欧建乐拿不拿得到150元的冰毒，过了几分钟欧建乐叫我先给他150元然后他去拿毒品。我拿到毒品后就叫欧建乐一起去火车站附近宾馆开了一间房一起吸食了。第二次是5月下旬19时许，我打电话给欧建乐购买150元冰毒，并且叫他过来我家拿钱。十五分钟后欧建乐给我一包1克的冰毒，我就和欧建乐驾驶摩托车一起去他家吸食了毒品。第三次是5月底的一天22时许，我打电话叫欧建乐送150元冰毒到我家附近路边的废弃房子里，过了十五分钟，欧建乐驾驶摩托车过来，我给他150元，他给我一包约1克的冰毒，我们就在废弃房子里吸食了。经辨认混杂照片，何某1辨认出刘辉、欧建乐。5、证人易某证实，我是浈江区十里亭三中斜对面美尚理发店的房东，于2014年10月1日将该房租给刘辉，租期两年。6、证人何某2证实，我是十里亭大道××幼儿园左侧三楼出租屋的房东，于2015年1月1日将该房出租给谭啟明，租期半年。经辨认混杂照片，何某2辨认出谭啟明。7、到案经过、户籍证明，证实刘辉、谭啟明、欧建乐均系被动归案及其身份等基本情况。8、现场检测报告书，证实刘辉、谭啟明、欧建乐的尿液样本经甲基苯丙胺现场检测，结果均呈阳性。9、转账记录，证实谭啟明转账支付毒资给刘辉的事实。10、网购记录，证实谭啟明网购电子秤和自封袋的情况。11、通话记录，证实刘辉、谭啟明、欧建乐之间的通话情况。12、乳源瑶族自治县公安局巡逻警察大队出具的《关于刘辉供述其贩毒上线李某的情况说明》以及韶关市武江区人民法院刑事判决书，证实李某被抓获的过程以及因犯罪被判刑的情况。13、检查笔录、扣押清单，证实公安机关①在刘辉身上及其经营的理发店里查获白色晶体八十五包、白色晶体九瓶、白色粉末状一瓶、红色丸状物一粒、红色颗粒物二包、橙色晶状物二包、浅橙色晶状物二包、密封罐一个、电子秤二台、手机一部、冰壶一个；②扣押谭啟明的白色HTC手机一部；③扣押欧建乐黑色HTC手机一部。14、广东省韶关市公安司法鉴定中心出具的韶公（司）鉴（化）字[2015]250号理化检验报告，证实在刘辉身上及其经营的理发店查获的白色晶体八十五包、白色晶体九瓶、白色粉末状一瓶、红色丸状物一粒、红色颗粒物二包、橙色晶状物二包、浅橙色晶状物二包共净重78.7克，均检出甲基苯丙胺成分。15、乳源瑶族自治县公安局刑事科学技术室出具的现场勘验笔录、图、照片，证实韶关市浈江区××村××号二楼欧建乐房间、十里亭街××幼儿园旁谭啟明出租屋、十里亭三中斜对面刘辉经营的美尚理发店的现场情况。对于上诉人刘辉及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、根据《中华人民共和国刑法》第三百五十四条之规定，容留他人吸毒罪是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。本案刘辉多次提供其经营的美发店为欧建乐等人吸食毒品，其行为符合容留他人吸毒罪的犯罪构成要件，应以容留他人吸毒罪定罪处罚。该罪与贩卖毒品罪的犯罪构成不同，罪名之间不可相互吸收，所提应以贩卖毒品罪一并论处的上诉意见，与法律规定不符，不予采纳。2、刘辉到案后供述其毒品上线李某等人的行为，系其应当供述的范围，不属检举、揭发行为。且其未能协助公安机关抓获李某，故其行为不构成立功。所提其有立功情节的上诉、辩护意见，与证据证明的事实及法律规定均不符，不予采纳。3、刘辉有贩卖毒品行为，故在其理发店查获的毒品，本均应计入其贩卖毒品的数量。但因公诉机关指控的犯罪事实中未包括该部分毒品，且明确指控刘辉贩卖毒品甲基苯丙胺的数量“较大”，故原判将该部分毒品计入刘辉贩卖毒品的数量，超出了公诉机关指控的范围，予以纠正。对于上诉人欧建乐所提上诉意见，经查，1、认定欧建乐参与贩卖毒品的事实，有证人何某1的证言及同案人刘辉、谭啟明的供述予以证实，欧建乐亦供认在案，证据能相互印证，足以认定。欧建乐明知刘辉系贩毒者，为获得免费吸食毒品而为其介绍联络何某1、谭啟明向其购买毒品，故欧建乐与刘辉属贩卖毒品共同犯罪，应以贩卖毒品罪定罪处罚。2、原判未认定欧建乐有犯罪前科，且已认定其归案后能如实供述自己的罪行、自愿认罪等情节，并已在量刑幅度范围内给予了从轻处罚，量刑恰当。其上诉再以此为由请求从轻处罚，据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人刘辉、欧建乐、原审被告人谭啟明无视国法，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。其中刘辉、欧建乐贩卖毒品情节严重，应依法惩处。刘辉还提供场所容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪，依法应数罪并罚。刘辉在与欧建乐贩卖毒品共同犯罪中，刘辉是毒品的所有人，对毒品的买卖及价格起决定作用，起主要作用，属主犯，应当按其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；欧建乐帮助刘辉贩卖毒品，起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。欧建乐、谭啟明虽有容留他人吸食毒品行为，但其容留的次数及人数等情节尚未达到定罪标准，故公诉机关指控其二人犯容留他人吸毒罪的事实不能成立，不予支持；原判以容留他人吸毒罪对其二人定罪处罚不当，予以纠正。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204刑初229号刑事判决第一项对被告人刘辉犯贩卖毒品罪的定罪、犯容留他人吸毒罪的定罪量刑部分、第二项对被告人欧建乐、第三项对被告人谭啟明犯贩卖毒品罪的定罪量刑部分及第四项。二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204刑初229号刑事判决第一项对被告人刘辉犯贩卖毒品罪的量刑及第二项对被告人欧建乐、第三项对被告人谭啟明犯容留他人吸毒罪的定罪量刑部分。三、上诉人刘辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币三万四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月12日起至2021年10月11日止。）四、上诉人欧建乐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月15日起至2018年4月14日止。）五、原审被告人谭啟明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月15日起至2016年8月14日止。）上述罚金限本判决生效后一个月内缴纳。本判决为终审判决。审判长 林 兵审判员 谭继欢审判员 张怡婷二〇一七年五月三十一日书记员 陈侦鑫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。