山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终3604号上诉人（原审原告）：惠州大亚湾健风集团有限公司，住所地惠州大亚湾澳头安惠大道丰华大厦1112室。法定代表人：柴云健，董事长。委托诉讼代理人：柴云端，男，1948年5月5日出生，汉族，该公司返聘职工，住浙江省杭州市。被上诉人（原审被告）：济南金銮酒店有限公司，住所地济南市。法定代表人：贾世禄，董事长。被上诉人（原审被告）：济南金銮集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张国富，总经理。以上两被上诉人委托诉讼代理人：牛海邦，山东明察律师事务所律师。上诉人惠州大亚湾健风集团有限公司（以下简称健风公司）因与被上诉人济南金銮酒店有限公司（以下简称金銮酒店）、济南金銮集团有限公司（以下简称金銮集团）合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2016)鲁0104民初4188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。健风公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：1.金銮酒店于2000年1月9日被济南市工商行政管理局吊销营业执照。2002年7月20日，金銮集团在金銮酒店被吊销营业执照后，仍以金銮酒店作为甲方与健风公司订立合作协议。因健风公司系政府招商引来的投资方，出于对政府的信任，在不知实际情况的处境下才与金銮酒店合作的，金銮集团的行为属于欺诈行为。健风公司在合同订立后可随时向金銮酒店、金銮集团要求返还履约保证金，而实际上健风公司也一直未间断向金銮酒店、金銮集团催讨，而一审判决认定健风公司没有及时向金銮酒店、金銮集团主张权利，确属认定事实错误。2.一审判决认定健风公司主张权利超过诉讼时效，属于适用法律错误。首先，合同签订后健风公司一直催促金銮酒店、金銮集团提供合同约定的材料，在金銮酒店、金銮集团无法提供相关，健风公司便主张退还履约保证金，既来济南催讨，又用特快专递书面催要、不断电话催要，且在2005年前在金銮集团的办公室附近租房并设立办事处，由健风公司雇佣的工作人员负责催要。其次，2005年8月有金銮酒店设立清算委员会后，健风公司申报债权后又多次找清算委员会负责人贾世禄、刘晓霖催讨，其给的答复是等清算完后归还健风公司，但至今没有通知健风公司清算结果，也没有发布清算报告，且在一审答辩状中仍使用金銮酒店的印章，足以证明金銮酒店至今未清算完毕，所以健风公司主张权利没有超过诉讼时效。金銮酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决对合同的性质、合同的履行、双方当事人的民事主体资格以及是否超过诉讼时效做了充分的认定，事实清楚，驳回健风集团的诉讼请求完全合法。本案合同系资产重组协议，而非经营合同。吊销营业执照是工商管理机关对法人作出的一种行政处罚措施，法人的营业执照被吊销后，法人不得从事商业性经营活动。也就是说，吊销营业执照只是剥夺企业的经营权，其他权利仍然存在。吊销营业执照不是企业法人立即消灭的程序，而只是剥夺了其生产经营权，实质上是对企业法人的民事权利能力和民事行为能力的一种限制，是将其经营范围限制在清算活动之内，包括以自己的名义起诉和应诉。只不过此时的公司是受到一定限制的，正如自然人中限制民事行为能力人在死亡前的民事主体资格不能被剥夺一样，企业法人在因违法吊销营业执照后其民事主体资格同样不能被剥夺，而是依然存在。金銮酒店在被吊销营业执照后，经政府主管部门批准以公司的剩余资产，重新作为出资，成立新的公司完全合法，没有违法之处。金銮酒店虽然被吊销营业执照，被剥夺了经营权，但其民事主体资格仍然存在，仍然能够以自己的名义主张权利和承担责任。金銮酒店为履行合同聘请专业机构对工程进行质量鉴定。金銮酒店应健风集团的要求于2002年9月9日聘请山东省建筑科学研究院对工程进行了质量鉴定，支付鉴定费30万元，质量鉴定前期准备工作及人工费近20万元。由于健风集团的违约给金銮酒店造成损失达50余万元。健风集团故意混淆事实，掩盖其不履行合同的违约事实，故意列举了许多与本案无关的事实，企图混淆是非。诉讼时效中断是指在诉讼时效期间内，因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，健风集团在2009年6月6日发函至2011年6月27日发函。已超出了二年的诉讼时效。健风集团在2013年5月20日发函至2016年7月29日发函也已超过了二年的诉讼时效，因此请求二审法院维持原判，不支持健风集团的上诉请求。金銮集团辩称，金銮集团与金銮酒店是相互独立的法人。法人是独立承担民事责任的主体，应当各自承担其权利与义务。金銮酒店只是被吊销了营业执照，停止经营行为，其民事权利主体资格依法仍然存在，其权利与义务应当有其自己承担。金銮集团与健风集团没有任何的经济纠纷，健风集团将金銮集团列为被告提起诉讼是滥用诉权的表现，也是其不懂法律的具体表现。综上，请求法院驳回上诉。健风集团向一审法院起诉请求：1.判令金銮酒店、金銮集团立即偿还健风公司履约保证金50万元；2.判令金銮酒店、金銮集团赔偿所拖欠的履约保证金应支付的利息，按照同期人民币银行贷款利率计算，从2003年起计算至该款还清之日止；3.判令金銮酒店、金銮集团承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2002年7月20日，健风集团作为乙方与作为甲方的金銮酒店签订《协议书》，载明：甲方现拥有在济南市槐荫区经十路239号主体已完成的大楼一幢，占地面积为9856.90平方米，建筑面积为40000平方米。甲方在完成大楼主体后因故停建至今。为盘活存量资产，尽快恢复该大楼的建设使其存量资产能发挥最大效益，甲乙双方本着平等自愿、互惠互利的原则，经友好协商，就盘活大楼存量资产达成以下条款。一、大楼目前的状态，主体已完成，其余全部未建（包括上下水电、空调、暖气管道、消防等）。双方商定按大楼现状一次性作价七千万元人民币。二、甲乙双方共同成立一个新的有限公司，注册资金为100万元，其中甲方占95%，乙方占5%。新公司成立后，甲方须将大楼现有的房产权和土地使用权全部权益注入新公司。三、甲方同意将该大楼按现状的七千万元全部权益转让给乙方。甲方须保证大楼土地和建设的一切文件完备，甲方在协议签订之日须向乙方提供该大楼从地质资料开始的全套批件的原件和全套图纸。四、资金支付办法：（1）甲乙双方签订协议五日内，乙方向甲方交纳50万元合同履约保证金（产权移交完毕，在甲方七千万元中扣除。如政府不批准，甲方须在接到政府不批准的通知之日起十天内退回50万元履约保证金）。（2）在政府批准乙方将该大楼运作成产权式酒店十日内乙方向甲方支付人民币1000万元，在酒店装修完毕时乙方支付给甲方人民币2500万元，其余款项在装修完毕一年内付清。乙方在总计支付给甲方人民币达3500万元时，甲方将该大楼土地使用权过名到新公司名下（如过名有发生费用，双方另行协商），甲方占有新公司95%的股权无偿归乙方所有。五、合同签订后2个月内，乙方将其运作需报政府批准的文件交给甲方，甲方在收到乙方报批的文件之日起2个月负责办妥。六、甲方责任：（1）甲方必须保证此幢大楼的土地是出让土地，地上建筑物必须同报建时的使用性质批复相同。如实际建筑面积和批准建筑面积有差异，增加部分建筑面积所有的有关手续均由甲方负责办理，办理完毕后，将补办的批准文件交给乙方。（2）甲方负责落实政府有关产权式酒店的各种文件的报批。（3）甲方建造大楼主体工程的工程款、土地款和所有银行贷入的资金均由甲方承担，同乙方无涉。如因协议签订前的贷款或前期工程款拖欠而引起的纠纷造成产权式酒店无法运作成功，所有的损失需由甲方负责。乙方前期实际投入的1300万元及其利息由甲方赔给乙方。（4）甲方必须将土建的中期验收完毕有关资料交付乙方。（5）甲方负责落实预留地上建筑物的拆迁。（6）甲方负责协助乙方办理的其它一些必要的工作。七、乙方责任：（1）乙方负责二个月内将所需的报批文件送交甲方。（2）乙方负责该大楼产权式酒店运作成功（政府审批不同意除外）。（3）如因乙方运作技巧方面原因造成大楼运作产权式酒店失败，乙方在运作和策划前期所用的费用共1300万元由乙方承担，甲方不予以赔偿。八、自本协议签订之日起，该大楼由甲方负责落实所有产权清晰的有关证明文件及整套建造时的批复文件（复印件）。九、该大楼的运作由乙方负责。甲方负责审批落实时，将大楼全部产权交由乙方负责落实产权式酒店操作任务。十、从协议签订之日起，在运作产权式酒店的时间内，该大楼产权归双方共有，任何一方不能单独处理该大楼资产（除运作产权式酒店之外），否则造成的损失由造成的一方负责全部赔偿。2002年7月20日，双方又签订《补充协议（一）》，约定甲乙双方经友好协商，就运作金銮酒店达成以下补充协议：运作产权式酒店的前期费用（策划费、广告费、市场调研费等）计1300万元，先由乙方投入。如运作产权式酒店成功，此费用在甲乙双方合作的三十五中改造项目甲方所得利润中补偿给乙方650万元。如运作失败，该1300万元的前期费用由乙方承担，该大楼产权仍归甲方所有。乙方应将占有新公司5%的股权无偿转让归甲方所有。金銮酒店于2002年8月2日出具委托书，说明委托济南金銮广告传播有限公司接收健风集团的50万元合同履约保证金。同年8月5日，健风集团下属驻浙江办事处以电汇方式向济南金銮广告传播有限公司支付合同履约保证金50万元。金銮酒店在本案诉讼过程中确认该50万元合同履约保证金其收到无异议。对有争议的证据和事实，健风集团提供以下证据：1.2002年8月19日，健风集团作出健集函字（2002）第30号文件即《关于请济南金銮酒店有限公司尽快提供大楼完整资料的函》，载明“济南金銮酒店有限公司：我集团与贵公司于2002年7月27日签订了《协议书》。根据《协议书》第三条内容规定，我集团于8月15日派遣柴云端、余杰柳两同志前往贵公司接收位于济南市经十路399号的金銮酒店大楼的从地质资料开始至大楼土建完成部分的全套批件和全套设计、施工图纸的接收工作。但由于贵公司需提供的资料不全，图纸缺损，致使我方无法顺利接收。现我方委托策划已进行至关键时刻，如果大楼资料和项目批文不全，非但会严重影响策划公司的工作进度，而且我方也根本无法按合同约定在二个月内将运作需报批的文件交给贵公司，因为这些报批文件必须有相关材料作为原始附件。故请贵公司无论如何在8月底前向我方提供金銮酒店大楼的全套设计施工图纸、大楼主体竣工图和法定验收机构出具的中途结构验收证明等所有资料，以使该项目下一步的工作顺利开展。”2.2002年9月，健风集团作出健集（2002）33号文件即《关于要求在金銮酒店试行产权式酒店的请求》，载明其向济南市人民政府经济技术协作办公室请示产权式酒店运作涉及财政、国土、房产、旅游街相关部门的支持事宜。3.2003年9月20日，健风集团作出《关于尽快履行协议约定提供大楼手续和资料的函》，内容为“济南金銮酒店有限公司：我集团于2002年7月27日与贵公司就济南市槐荫区经十路399号大楼合作经营产权式酒店项目签订了《合作协议书》，贵公司对该协议书约定义务的履行存在如下问题：一、根据协议书第三条的约定，贵公司应在协议签订之日即2002年7月27日向我集团提供该大楼从地质资料开始的全套批件的原件和全套图纸，但贵公司没有能够按时提供，虽经我集团多次以派人或发函形式催促，贵公司至今提供不出全部的资料，致使我集团无法顺利接收。二、根据协议书第六条第1项的约定，贵公司应负责办理大楼超出批准建筑面积部分的有关核准手续，并将批准文件交给我集团，但贵公司至今没有履行上述合同义务。三、由于贵公司与我集团合作前涉及的经济纠纷，大楼已建成的部分被法院查封，而贵公司至今没有采取妥善措施解除法院的查封，这很可能导致我们双方的协议无法履行。我集团已经按照协议书的约定，投入大量的人力、物力完成了产权式酒店项目的前期策划。但贵公司上述违约行为，已严重影响了整个项目的进程，并足以导致协议无法继续履行。为此，我集团再次致函贵公司，希望贵公司对上述问题引起充分的重视，并尽快妥善解决纠纷和履行协议义务。4.2005年6月10日，金銮酒店向健风集团的法定代表人柴云健发出《关于敦促处理合作协议问题的函》，内容为：1.自协议签定至今，已近两年时间。在此期间，我方按照贵方的要求及时地向贵方移交了相关资料，并按照工作进度投入了约70万元进行了质量鉴定和相关工作的准备，但是贵方在此后的一年多中却杳无音讯，我们虽经多方努力，但始终无法与您联系上（事后我们才知道您在加拿大住院治疗）。贵方的这种行为，已经严重的影响到本协议的执行，给我方的工作带来极大的困扰。因此我们要求贵方于本函送达之日起十日内派员与我方商谈有关问题。2.若贵方逾期不做回应，则视为同意7月27日合作协议作废，同时定金不予退还。健风集团就金銮酒店的该函于6月13日作出复函称，对来函答复如下：自2002年7月27日签订合同协议后，我方多次派人来济要求贵方按协议第二条要求提供该大楼从地质资料开始的全套批件和全套图纸（原件），但贵公司至今未提供协议要求的资料，使我方产权式酒店报批工作无法进行，后续工作无法开展，协议无法履行。我集团在2002年8月15日派员来济要求贵公司按协议第三条要求提供有关资料，但贵公司始终无法提供。并与（于）2002年8月19日、2003年9月20日二次去函要贵公司按协议提供该大楼有关资料，但贵公司至今未有答复。为了促使贵公司落实协议有关条款，健风集团济南金銮酒店产权式酒店项目部办公室2002年12月搬至经十路399号金銮集团办公楼（三楼）办公直至该办公楼拆迁。为了进一步落实协议项目部办公室搬至营市西街17号至今。以上事实均有书证和人证，贵公司来函所说并非事实。2004年至今我集团驻济大楼项目部有关人员多次与贵公司协商处理协议问题，但贵公司以各种理由推脱。在此期间贵公司不与我方通气，擅自违反协议有关规定，两次将该大楼转让给他人，第一次（2003）转让给万基公司，现又转让给侨润国际投资公司。贵公司严重违反了合作协议第十条规定已构成违约，需赔偿我集团为运作该大楼项目全部损失，我方将保留提起诉讼的权利。5.2007年6月11日，健风集团向金銮酒店出具函件，内容为“我集团在2005年6月13日就你公司6月10日来函作了答复，并就我集团同你公司2002年7月27日签订关于金銮酒店烂尾楼合作协议后期处理问题，表明了我公司的态度，自2005年6月来我集团拾数次派员去济南就解决协议问题，同你公司刘总谈，但你公司以各种理由拖至今天仍未处理，现今再特次来函催讨，希望你司尽快解决，否则我们将保留追诉权利。特此再次函告。附2005年6月13日签复函复印件”。该函附EMS特快专递详情单，显示于2007年6月11日发出，收件人为刘晓霖，单位为山东省济南市经十路399号济南金銮房地产开发有限公司转济南金銮酒店有限公司。6.2008年4月11日，健风集团出具《委托书》，载明“济南金銮酒店有限公司清算委员会：兹委托柴云端代表健风集团就健风集团与济南金銮酒店有限公司于2002年7月27日签订合同协议中的50万履约保证金退还事宜商谈处理，此委托为全权委托。”该《委托书》后注明“原件已交到刘晓霖处”。7.2009年6月6日，健风集团又发函，内容为“济南金銮集团、济南金銮酒店有限公司：贾总：我集团与您公司于2002年7月27日签订关于处理金銮酒店烂尾楼合作协议，由于贵公司没有履行协议中有关条款，致使合作协议无法执行。至今我方无数次去函、去人、去电要求贵公司按协议有关条款处理问题。贵公司一直以各种理由拖着不处理。现特再次来函，希望你司尽快归还我集团付给你公司的履约保证金及利息，否则我集团将行使诉讼权利。特此再次函告”。8.2011年6月18日健风集团作出《追讨函》，载明“山东济南金銮酒店有限公司清算委员会贾世禄、刘晓霖负责人：我集团同你公司2002年7月27日签订关于金銮酒店烂尾楼合作协议，我集团按照协议第四条第一款规定，在2002年8月2日按贾世禄董事长委托书要求于2002年8月5日将合作协议履约保证金50万元汇入济南金銮集团旗下，济南金銮广告传播有限公司，此后我集团派人长期驻扎济南与你公司保持联系，催促你公司尽快按协议要求提供相关文件资料，但你公司迟迟提供不出协议要求的该大楼的相关文件资料（该大楼已被法院、银行查封），致使该大楼无法起（启）动，2003年你公司又将该大楼转让给香港、深圳两家国际投资公司，又应（因）同样原因致使大楼无法起（启）动，由于你公司隐瞒该大楼实际情况，致使三家公司都受骗上当，都无法对该大楼进行运作，2005年初我集团多次派人去函要求你公司退还50万合作协议保证金，你公司都以各种理由拖着，不退还保证金，直到2006年由济南市政府牵头组织处理该大楼，你公司成立济南金銮酒店有限公司清算委员会处理该大楼善后事宜，期间我集团公司无数次派人到济南金銮酒店有限公司清算委员会，去电话给刘晓霖负责人，催讨归还50万元保证金事宜，你公司都以该大楼款未全部到账为由拖延，到2009年由刘晓霖口头许诺该大楼余款拿到后马上支付给你公司50万保证金，到2009年又以法院移用查扣款为由拖延并诱惑拿到法院查扣款马上还给你公司50万元保证金，到2010年底法院付给你公司款后，直到现在还拖着不归还我公司50万元保证金，为此我公司最次来函希望济南金銮酒店有限公司清算委员会本着经营者起码的道德与诚信，法制知识迅速归还我公司履约50万保证金，并对由此造成我公司损失承担赔偿责任，自古就有欠债还钱的道理，贾世禄董事长你的家人都在美国居住，这点道理你应比别人更明白，为此我公司要求济南金銮酒店有限公司清算委员会在2011年底前归还济南金銮酒店有限公司欠我公司50万履约保证金及损失赔偿，否则我公司将按中华人民共和国公司法及中华人民共和国刑法，侵权责任法有关条款，追究你们的法律责任，望你们好自为知，我公司绝不放弃对这笔债务追讨。”该函后附有2011年6月27日的《国内特快专递邮件详情单》，显示收件人为贾世禄、刘晓霖，单位为济南金銮酒店有限公司清算委员会。9.2013年5月20日健风集团作出《追讨函》，载明“山东济南金銮酒店有限公司清算委员会贾世禄：我集团公司同山东济南金銮酒店有限公司签订关于酒店烂尾楼合作协议，根据协议要求我贪玩于2002年8月5日根据贾世禄董事长传真件要求，将合作协议要求履约保证金50万汇入济南金銮集团旗下济南金銮广告传媒有限公司，由于你公司隐瞒该大楼的实际情况，将不能合作经营的烂尾大楼作诱饵，骗取合作单位的保证金，致使多家公司上当受骗，后又成立该大楼清算委员会为挡箭牌想赖账，我集团公司多次催讨至今你公司清算委员会仍不将50万保证金及相关利息归还我集团公司，造成我集团公司重大损失，为此我集团公司再次致函贾世禄董事长，欠账还钱乃做人基本道德，赖账的人为千夫所指，你堂堂一个集团公司董事长该明白其中道理，为此我公司要求尽快归还给我公司50万元履约保证金及利息，否则我公司将按中华人民共和国公司法，中华人民共和国刑法、侵权责任法有关法律条款，追究你公司清算委员会及相关负责人个人法律责任，望你三思。我公司绝不放弃对这笔债务追讨。”该函件于2013年5月20日采用“EMS”特快专递方式寄出，收件人为贾世禄，公司名称为济南金銮集团公司酒店清算委员会。10.2016年7月29日健风集团又作出向“山东济南金銮酒店有限公司清算委员会董事长贾世禄”信函，内容为“我集团公司同山东济南金銮集团有限公司签订关于酒店烂尾楼合作协议，根据贾世禄董事长传真件的要求，将合作协议要求履行的保证金50万元汇入济南金銮集团旗下‘金銮广告传媒有限公司’。由于你公司隐瞒该大楼的实际情况，将不能合作经营的烂尾大楼作诱饵，骗取合作单位履约保证金，致使包括我集团等三家公司上当受骗，之后成立大楼清算委员会作为挡箭牌赖账，我集团公司到今已有上百次派柴云端同志来函、上门、电话等方式催讨。你公司清算委员会负责人刘晓霖都以‘等等，快了，我会电话通知你’等借口帮公司推诿，至今不根据协议要求退还履约保证金50万元及利息。给我集团公司造成重大损失，在越来越要求讲诚信大环境面前靠骗人和赖账是不得人心的，将成为千夫所指。你作为金銮集团当事人，集团公司门前还挂着先进党委的匾牌，欠账还钱乃做人的基本道德，这点基本法律意识你作为董事长不会一点都不懂吧。为此，我公司要求尽快归还给我公司的50万元履约保证金及利息，否则我公司将根据国家相关法律条款追究相关人员的赔偿责任和法律责任，望你三思，我集团绝不放弃对这笔债务的追讨。该函后附2016年7月29日“EMS”特快专递单，载明收件人为贾世禄，公司为山东省济南市经十路23369-1金銮集团。健风集团还提供电话通话记录单、火车票等，其说明为催讨履约保证金通过打电话或派人去金銮酒店主张权利；其另提供名片，载明济南金銮酒店有限公司清算委员会负责人为刘晓霖，地址为济南市经十路399号。金銮酒店及金銮集团否认收到健风集团邮寄的以上函件，并认为健风集团派人来济南不能证明向其主张权利。健风集团另提供：1.金銮酒店的“外资企业登记（吊）信息查询结果”，载明金銮酒店成立于1992年1月9日，于2000年9月1日因不接受年度检验被吊销。2.济南市槐荫区审计事务所济槐社审评字（95）第13号文件即《关于济南市槐荫区房地产管理局建筑工程材料供应处资产评估的报告》、《关于济南金銮酒店有限公司更换营业执照的申请》等，其说明评估报告载明济南市槐荫区房地产管理局建筑工程材料供应处资产评估的内容，该供应处即金銮集团。3.最高人民法院（1997）民终字第111号民事判决书，其说明该判决证明金銮集团于1995年7月18日将烂尾楼曾经卖给山东资源开发总公司，可以证明金銮酒店和金銮集团的关系。4.齐鲁晚报登载信息、公告等，证明金銮大厦即涉案烂尾楼经济南市城市建设投资中心收购，挂牌收购给银座股份有限公司了；公告证明烂尾楼被收购，现在改成银座佳驿酒店。金銮酒店及金銮集团对健风集团提供以上证据质证认为对金銮酒店的吊销信息、金銮集团成立时的验资报告没有异议；对济南市槐荫区房地产管理局建筑工程材料供应处的审计材料、最高人民法院的民事判决书有异议，认为与本案无关。金銮酒店在本案诉讼过程中提供：1.2002年9月15日的《济南金銮酒店主体结构检验鉴定报告》及2002年8月22日工程鉴定费10万元收据、2002年9月29日技术转让费20万元发票，其主张在合同签订后其已依照健风集团的要求对工程质量进行鉴定，并支付了30万的鉴定费。2.2003年9月25日的信函，内容为“柴总：关于2002年7月27日签署的合作协议，贵方向我方提出了很多可探讨的问题，现做如下说明：一、协议书签定后，我们做了大量工作，准备了大量资料，但因您在加拿大住院治疗，多次与您联系未果，近八个月无任何音讯，致使合约及各项工作均无法进行，导致协议失去时间效力。二、根据约定，贵方应在一定时间内做大量的工作，并应向我方及时提供资料，但贵方没有执行协议书二、四、五、七、九等条款的规定，导致工作无法正常进行。三、该协议书签定的有效性值得商榷。”其说明可以证明健风集团的柴总去加拿大住院治疗，一开始找不到他，无法将信函送达，后来才知道其去加拿大住院了”。3.2005年6月10日《关于敦促处理合作协议问题的函》，其说明该函可以证明是健风集团违约，其是守约方。3.2005年8月19日大众日报及同年9月8日人民法院报刊登《清算公告》，内容为“济南金銮酒店有限公司现正依法进行清算，并已成立清算委员会。望债权人自第一次公告之日起90日内，向清算委员会书面申报债权，并提交有关债权数额以及与债权相关的证明材料。逾期不申报的，视为放弃债权”。健风集团对金銮酒店提供的以上证据质证认为：1.鉴定单其认为与本案没有关联性，不能证明本案争议事实。2.2003年9月25日的信函及2005年6月10日《关于敦促处理合作协议问题的函》均已收到，并且也进行了答复。3.对大众日报及人民法院报刊登公告的真实性无异议，反而证明原告主张权利没有超过诉讼时效，在2005年8月，已经向清算组申报了债权。一审法院认为，健风集团与金銮酒店于2002年7月20日签订了《合作协议书》及《补充协议（一）》，后健风集团基于以上协议书的约定于2002年8月5日向金銮酒店支付了合同履行金50万元，其现在本案中提出的诉讼请求即为要求金銮酒店返还该款项，其后又追加了金銮集团，要求其承担责任。金銮酒店在本案诉讼过程中辩称健风集团的起诉已超过诉讼时效期间，因此本案应就健风集团的起诉是否超过诉讼时效期间进行审查。经审理，健风集团本次起诉确已超过诉讼时效期间。理由为：健风集团与金銮酒店签订协议后，于2002年8月19日作出《关于请济南金銮酒店有限公司尽快提供大楼完整资料的函》，后又于2003年9月20日作出《关于尽快履行协议约定提供大楼手续和资料的函》，以上信函均是要求金銮酒店履行合作协议。金銮酒店则于2005年6月10日发出《关于敦促处理合作协议问题的函》，要求健风集团履行合作协议约定内容。健风集团就该函于同年6月13日向金銮酒店复函，除说明协议无法履行的原因外，第一次提到金銮酒店擅自违反协议有关规定的内容，并提出了金銮酒店严重违反了合作协议第十条规定已构成违约，需赔偿其为运作该大楼项目全部损失，其在该信函中还称将保留提起诉讼的权利。以上无论是健风集团还是金銮酒店发出的信函中均没有提及合同履约保证50万元的返还事宜。健风集团于2007年6月11日向金銮酒店出具函件，其中载明有“但你公司以各种理由拖至今天仍未处理，现今再特次来函催讨，希望你司尽快解决，否则我们将保留追诉权利”的内容，但该信函中并没有明确“催讨”的内容是否是合同履约保证金。健风集团在本案审理中提供了2008年4月11日其出具的《委托书》，载明“济南金銮酒店有限公司清算委员会：兹委托柴云端代表健风集团就健风集团与济南金銮酒店有限公司于2002年7月27日签订合同协议中的50万履约保证金退还事宜商谈处理，此委托为全权委托。”在该《委托书》中首次非常明确提出了“50万履约保证金退还事宜”，按该《委托书》后注明的内容，显示“原件已交到刘晓霖处”。也就是说至少、最晚在该时间，健风集团提出了返还50万元履约保证金的要求。此外，健风集团在本案诉讼过程中就金銮酒店提供2005年8月19日大众日报及同年9月8日人民法院报刊登的《清算公告》质证时还主张其于2005年8月已经向清算组申报了债权。按其所述，其申报了债权，但金銮酒店名清算组却未予清偿，也未提出处理意见，那么自该时间起其即应当知道要求返还合同履约保证金的权利受到了侵犯，诉讼时效即应当开始起算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”；该法第一一百四十条规定，“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。按健风集团在本案诉讼过程中提供的其他证据结合其自述，其于2009年6月6日又发函、2011年6月18日、2013年5月20日又分别作出《追讨函》、2016年7月29日又向“山东济南金銮酒店有限公司清算委员会董事长贾世禄”发函。在本次起诉前，健风集团并未提起过诉讼，其也没有提供证据证明金銮酒店作出过同意履行义务的表示，只有其提出要求成立的情形下才能构成诉讼时效的中断，但从本案审理查明事实来看，一是其在本案起诉前多次发函催讨该50万元合同履约保证金，其间已有超过2年的时间，且其提供的以上信函仅提供了寄出的详情单，但没有提供邮件收件回执，无法证明其催讨的意思已经到达金銮酒店。金銮酒店在本案诉讼中也否认收到以上信函或邮件。因此仅凭健风集团提供的邮件或信函，不足以认定构成诉讼时间的中断。健风集团另提供的电话记录、车票等也均不能证明其向金銮酒店提出返还履约保证金的要求。鉴于以上原因，对金銮酒店关于健风集团起诉已经超过诉讼时效的意见予以采信，对健风集团要求返还50万元合同履约保证金的诉讼请求不予支持。判决：驳回惠州大亚湾健风集团有限公司的诉讼请求。案件受理费8900元，由惠州大亚湾健风集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。健风公司提交房屋租赁合同两份及员工发放工资的收据，拟证明其曾在济南设立过项目部。经质证，金銮酒店、金銮集团对上述证据的真实性均有异议且均认为与本案无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是健风集团的起诉是否超过了诉讼时效。依照法律规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起诉讼时效期间重新计算。依照健风集团自述及其提交的证据，2009年6月6日健风集团以邮寄方式主张权利。健风集团仅提供了邮件寄出的详情单，但并未提交邮件收件回执，不能确定邮件已经到达金銮酒店。且即使邮件到达金銮酒店，健风集团提交的证据亦不能证明健风集团在其后的诉讼时效期间内再次主张权利，因此健风集团的权利已经超过诉讼时效期间。在超过诉讼时效期间后，无论健风集团如何主张权利，在金銮酒店无同意履行债务的意思表示情况下，诉讼时效期间均不重新计算。故一审判决认定健风集团起诉超过了诉讼时效期间并无不当，本院予以确认。综上所述，健风集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人惠州大亚湾健风集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年五月二十六日书记员  刘 琳