四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3847号上诉人（原审被告）：陶家良，男，1962年11月12日出生，汉族，住邛崃市。委托诉讼代理人：金鑫，四川天从律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:邛崃市天一建材门市，住所地：邛崃市。经营者：陶轶，男，1991年8月7日出生，汉族，住邛崃市。被上诉人（原审被告）：陶轶，男，1991年8月7日出生，汉族，住邛崃市。被上诉人（原审原告）:吴俊霞，女，1963年4月12日出生，汉族，住四川省邛崃市。委托诉讼代理人：张斌，四川致高守民（邛崃）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡成艾，四川致高守民（邛崃）律师事务所律师。原审第三人：寇福君，男，1967年6月15日出生，汉族，住邛崃市。委托诉讼代理人：陈超，邛崃市临邛地区法律事务所法律服务工作者。原审第三人:赵其飞，男，1976年11月6日出生，汉族，住四川省盐亭县。上诉人陶家良因与被上诉人邛崃市天一建材门市（以下简称天一门市）、被上诉人陶轶、被上诉人吴俊霞，原审第三人寇福君、原审第三人赵其飞合同纠纷一案，不服四川邛崃市人民法院（2015）邛崃民初字第2844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陶家良及其委托诉讼代理人金鑫、被上诉人天一门市经营者陶轶、被上诉人陶轶、被上诉人吴俊霞的委托诉讼代理人张斌、原审第三人寇福君的委托诉讼代理人陈超、原审第三人赵其飞参加了诉讼。本案现已审理终结。陶家良的上诉请求：请求撤销原审判决，改判陶家良不承担责任。事实与理由为：陶家良不是天一门市的实际经营者，其本人仅与寇福君有合作关系，与吴俊霞没有发生过买卖关系。此外一审法院对寇福君与吴俊霞的事实夫妻关系认定错误。吴俊霞辩称，陶家良的上诉请求依法不能成立。寇福君和吴俊霞是事实夫妻关系，陶家良是天一门市的实际经营者，与吴俊霞是朋友关系。签订项目协议时，陶家良在场。合同在履行过程中，陶家良实际参与。原审程序合法，原判认定事实清楚，应予以维持。天一门市和陶轶共同辩称，天一门市实际经营者为陶轶，案件与陶家良无关；对寇福君和吴俊霞的关系不清楚。第三人寇福君述称，与吴俊霞的辩称意见一致。第三人赵其飞述称，不清楚天一门市与吴俊霞签订协议、寇福君和吴俊霞的关系以及天一门市具体经营情况。其本人于2015年2月认识寇福君，同年4月认识吴俊霞；仅与陶家良、寇福君有买卖关系。案涉的两个砂石厂均在其名下，本案一审认定的从砂石厂拉走的砂石数量正确，一部分是陶家良和寇福君以陶轶名义拉走并由陶轶本人在对账单上签字确认，还有一部分是以寇福君的名义拉走并由寇福君在对账单上签字确认。吴俊霞向一审法院起诉请求：天一门市、陶轶、陶家良共同向吴俊霞支付砂石货款3020643元。一审法院认定事实：一、陶轶在2014年12月25日到2015年1月2日从邛崃市宝林砂石碎石加工厂新厂拉走吴俊霞名下砂石161865.27立方米，乘以单价每立方米23.5元，砂石价值为3803833.8元。2015年1月2日到2015年5月19日陶轶从邛崃市宝林砂石碎石加工厂老厂拉走吴俊霞名下砂石5711.51立方米，该批砂石陶轶只支付了每立方米20元的成本价，剩余每立方米3.5元的利润价格未支付，故乘以3.5元每立方米，砂石价值为19990.25元。以上砂石合计价值为3823824元。二、天一门市、陶轶、陶家良在协议履行过程中向吴俊霞共计支付了砂石款799180元。吴俊霞向陶轶、陶家良垫资、借款共计1141926元。陶轶、陶家良共计向吴俊霞、寇福君支付1941106元。1941106元-1141926元=799180元。三、2015年4月20日吴俊霞（甲方）与陶轶（乙方）、天一门市（乙方）签订《项目投资合作协议书》，主要约定：2015年4月20日，签订《项目投资合作协议书》。主要内容：1.投资项目：中铁八局成蒲铁路第2标段2项目部AB填料项目，联营供应合同（松方版）；2.甲方为全资投资人，乙方为项目管理人，负责实施、衔接和接洽；3.投资金额和投资方式：甲方原料投资金额为4181888元，原料来源为甲方于2015年2月4日与赵其飞、喻成良签订的甲方持有的位于邛崃新南桥“观澜国际”房产项目5幢1单元23层和25层共计12套房屋、面积1130.23平方米折价4181888元与赵其飞位于邛崃宝林李大山的砂石做等价互换，其余的投资金额主要为项目筹建的费用及项目运作产生的工资等（以上方协商约定最终数额或财务票据作为依据）。4.利润分成和风险承担：甲方按供料松方每立方提取3.5元作为投资利润回报并承担其投资的垫资资金利息，以李大山出方的票据为准；乙方分享约定价额外的利润及承担《项目合同》的费用和违约责任。5.汇款要求和汇款进度：甲、乙双方项目合作的收款账户需按照《项目合同》的指定账户执行。汇款进度及数额按照《项目合同》里约定的时间汇款，汇款额度按《项目合同》结算金额比例支付给甲方（包含利润分成每立方3.5元和每立方20元的原料成本金。甲方在本合同签订之前所投入的运作资金及资金回笼状况由财务作一清算以便双方合作明了），甲、乙自行协商其支付时间。6.资金及费用清算：甲、乙双方在签订本合同之前合作方式期间产生的由甲方支付的运费、工资等等一切费用由双方协商及时进行清算。7.双方的义务与责任：乙方须保证甲方的资金安全并承担其甲方投资垫付的资金风险。乙方负责其双方投资项目的管理、费用支付（含税金、人员工资、运费等由乙方承担，与甲方无关）。甲方须合理安排资金，保证生产的正常运行。一审法院另查明，吴俊霞与寇福君系事实婚姻关系。陶家良系天一门市实际经营业主。陶家良与陶轶系父子关系。一审法院查明的上述事实，有当事人陈述、《项目投资合作协议书》、《情况说明》、《费用数据统计表》、《借条》、《领条》、《收条》、《费用报销单》、《砂石发货清单》、《2015年1-8月陶轶应收对账明细表》、《宝林砂石发货单》、《发货单》、《寇福君和陶家良结算单》经质证予以证实。另，被告方向一审法院提交的证据《通话录音（光盘）》，但无法提供原始载体；2015年2月4日《合作协议》、2015年1月4日《协议书》，《债权转让协议》只是提供影印件和复印件且该影印件和复印件又无法提供与原件核对无误证据；喻成良的《调查笔录》因该证人没有到庭作证。鉴于上述证据不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，一审法院依法未予认定。一审法院认为，第一、关于吴俊霞与天一门市、陶轶签订的《项目投资合作协议书》的性质和双方之间的法律关系。1.该证据虽然名称为“项目投资合作”，但从内容上看只是吴俊霞单方面投入砂石，天一门市、陶家良、陶轶均没有合作项目上的实际投入资产或资金，天一门市、陶家良、陶轶主要负责项目的实施、衔接和接洽。因此从该协议的表现形式上看其不具有合作事项、合伙事项中体现的对价因素。2.该协议的第四条、第五条分别对于甲方提供的砂石价格作出了明确的交易价格确认。3.该协议第六条，双方仅仅是对于运费、工资作出了共同商定的意思表述，对于砂石价款没有作出共同商定的指引。另外，在庭审中天一门市、陶家良、陶轶也对该合同合作事由不能作出明确说明。因此，一审法院认为该《项目投资合作协议书》符合《合同法》关于买卖合同的解释和定性，双方之间应当为砂石买卖合同关系。第二、关于该《项目投资合作协议书》是否实际履行，若已经实际实际履行吴俊霞的应收款项是多少？从本合同中交易双方在履行砂石交易的《费用报销单》、《砂石发货清单》、《2015年1-8月陶轶应收对账明细表》等证据能够反映，本案中陶家良、陶轶存在拉运砂石的事实且对于交易的砂石方量作出了明确的统计并签字确认。由此可以认定，双方已经实际履行了该协议。被告方辩称的该协议未实际履行不能成立。吴俊霞提供的证据中，其中有部分（79000元）陶家良、陶轶没有签字确认。该部分款项吴俊霞无其他证据证明三被告认同。因此，认定吴俊霞的应收款项为：2945644元（计算方式为：3823824元（砂石总价款）-799180元（已付货款）-79000元（未签字确认部分）=2945644元）第三、关于该《项目投资合作协议书》承担责任的主体。1.该《项目投资合作协议书》在乙方签字处同时出现了天一门市的签章和负责人“陶轶”印鉴章、以及陶轶的亲笔签名和按手印。可见在合同的订立主体上，乙方应当是两个主体即天一门市、陶轶。2.从陶家良签订的《费用报销单》、《砂石发货清单》、出具的《收条》、《领条》、《寇福君和陶家良结算单》等证据均能够反映出陶家良实际参与了整个交易过程，其交易中能够全面代表天一门市。由此可以认定，陶家良确系天一门市实际经营者。另外，吴俊霞、第三人寇福君与陶家良系朋友关系，通过陶家良安排吴俊霞才与天一门市、陶轶签订《项目投资合作协议书》。因此，一审法院认为：天一门市、陶轶、陶家良均是履行《项目投资合作协议书》的主体，依法应当共同承担合同责任。综上所述，吴俊霞主张的法律关系和诉讼请求，与其提供的证据形成证据锁链，依法应予支持。另外，天一门市、陶轶、陶家良对其提出的主张负有举证义务。在庭审中被告所提出的证据无法确认其真实性，从关联性上有些证据又涉及案外人和其他案外法律关系。因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第3款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”第4款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对于被告的抗辩意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十九条、《中和人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.天一门市、陶轶、陶家良于本判决生效之日起十日内连带给付吴俊霞货款2945644元；2.驳回吴俊霞的其他诉讼请求。案件受理费30965元，诉讼保全费5000元，由吴俊霞负担1775元，由天一门市、陶轶、陶家良负担34190元。本院二审期间，双方均没有提交新证据。对上诉人针对对一审法院查明事实部分的异议，本院认定如下：1.关于吴俊霞与寇福君的关系。在本案一、二审中，吴俊霞均陈述，其本人与寇福君系夫妻关系，其委托寇福君进行砂石买卖。虽寇福君认可该陈述，但本院认为，当事人之间是否为夫妻关系应以婚姻登记机关登记为准，本案中，吴俊霞与寇福君均未提交证明二人婚姻关系的证据，对一审法院查明的“吴俊霞与寇福君系事实婚姻关系”这一事实，本院不予认定，仅认可二人的委托关系。2.关于对本案沙石数量及款项的异议，因陶家良未举出相反证据证明实际拉走的沙石与陶轶对账签字的砂石不一致，也未举证证明天一门市、陶轶已向吴俊霞、寇福君进行了超出一审认定范围的清偿，且第三人赵其飞在二审庭审中对一审查明的陶轶从其名下砂石厂拉走的砂石数量以及对账、签字等行为进一步予以确认，因此陶家良的该异议不能成立。二审另查明，陶家良于2014年12月联系到中铁八局成蒲铁路第2标段2项目部AB填料项目后，与寇福君就有关砂石事宜进行了磋商。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审阶段的争议焦点为：陶家良是否是天一门市的实际经营者，是否应承担本案的还款责任。本院认为，陶家良于2014年12月联系到中铁八局成蒲铁路第2标段2项目部AB填料项目后，与吴俊霞的委托人寇福君就有关砂石事宜进行了磋商。自2014年12月25日起陶轶从第三人赵其飞开办的砂石厂拉走砂石，砂石量有陶轶与砂石厂的对账签字确认。其间，寇福君对运费、人工费等进行了垫资。2015年4月20日，吴俊霞与天一门市、陶轶签订《项目投资合作协议书》，对吴俊霞应获得利润的计算方式、履行该合同的费用负担方式进行了明确，同时该《协议书》关于项目内容、垫资方式、实际对账签字等约定均与合同签订前已发生的实际履行情况相吻合。因此，《项目投资合作协议书》是当事人各方真实意思表示，不违法法律禁止性规定，合同依法成立并生效。根据一审查明的陶轶实际拉走的砂石数量、协议约定的砂石计价方式以及双方实际付款、垫资情况，吴俊霞还应收取款项合计为2945644元。关于陶家良是否为天一门市实际经营者的问题。成都市邛崃工商行政管理局的《查询通知单》载明，天一门市的经营者为陶轶。本案中的《项目投资合作协议书》的签订主体为吴俊霞与天一门市、陶轶。虽在《项目投资合作协议书》载明内容的履行过程中，陶家良实际参与，但原告所举证据缺乏陶家良实际经营天一门市的直接关联，且陶轶亦认为本案与陶家良无关、不认可陶家良实际经营天一门市，故本案现有证据不能认定陶家良系天一门市实际经营者。因此，原审法院认定陶家良系天一门市的实际经营者缺乏事实依据。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，个体工商户为个人经营的，以个人财产承担责任。本案中，作为合同相对人的天一门市，其经营者陶轶应承担还款责任。综上，陶家良的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川邛崃市人民法院（2015）邛崃民初字第2844号民事判决；二、邛崃市天一建材门市（经营者：陶轶）于本判决生效之日起十日内给付吴俊霞2945644元；三、驳回吴俊霞的其他诉讼请求。一审案件受理费30965元，诉讼保全费5000元，由吴俊霞负担1775元，由天一门市（经营者：陶轶）负担34190元；二审案件受理费30965元，由天一门市（经营者：陶轶）负担。本判决为终审判决。审判长 陈 兵审判员 贺晓琼审判员 徐尔双二〇一七年五月二十二日书记员 欧梦雪