广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0304民初17277号原告深圳洪信装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区益田路南方国际广场B栋2101室。法定代表人洪永亮，总经理。委托代理人王湧东，住址广东省揭东县，公司员工。被告施书忍，住址浙江省平阳县，委托代理人顾春泉，上海建纬（杭州）律师事务所律师。委托代理人杨峰，上海建纬（杭州）律师事务所律师。上列原告诉被告企业承包经营合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2016年11月2日公开开庭进行了审理。原告法定代表人洪永亮及委托代理人王湧东，被告委托代理人顾春泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年8月26日，原被告经协商一致签订了宁波分公司承包经营协议，约定自2010年10月1日起至2015年10月1日止被告承包宁波分公司的经营权，在承包期间对宁波分公司单独建账、进行税务登记、独立核算，经营期间一切盈亏及法律责任由被告享有或承担；被告于合同生效之日起按每半年开始三日内向原告支付承包费，即125000元；被告在承包期间承担与承包经营有关的一切税款及其他费用；合同终止或解除之日，被告应将其在经营分公司期间所形成的债权债务清理完毕，将经营执照及公章、财务章等交还给原告，同时办理交接手续。自2013年10月份起被告就不再向原告支付承包费，原告多次要求被告支付承包费并办理交接手续，但被告至今未付款。据此，原告请求判令：1、被告向原告支付承包费共计38万元；2、被告向原告支付其所欠承包费利息共计82830元；3、被告向原告支付违约金共计10万元；4、被告承担本案全部诉讼费；5、被告立即移交洪信宁波分公司相关资料、办理相关交接手续。庭审中，原告明确第五项诉讼请求中的相关资料为营业执照、税务登记证（国税、地税）、公章和财务章。庭审后，原告将诉讼请求第一项的金额降低为34万元[25万元×5年-20万元保证金-被告已缴71万元]，原告并撤回第五项诉讼请求。被告答辩称：1、合同约定被告以原告名义承揽工程，故承包经营合同为无效合同，名为承包经营、实为借用资质，且被告不是原告的职工，不符合承包经营的条件；2、原告不具备二级装饰企业资质；3、承包经营合同实际未履行，并没有成立合同中约定的杭州分公司；4、被告以原告的名义办理了宁波分公司的工商登记手续，但双方就宁波分公司未签订书面合同，原告请求被告支付承包费、利息和违约金没有合同依据，即便合同有效，被告应支付的承包费最多为依照情况说明所载内容计算的215000元，2015年的承包费因工程原因，无需支付；5、情况说明中的承包费实际是由案外人某房产公司通过宁波分公司支付给原告的，房产公司借用原告的资质承包工程，后因原告资质有问题，导致装修工程无法验收，房产公司便不再支付承包费，故原告所诉的费用应由房产公司支付给原告，与被告无关。经审理查明，2010年8月26日，原告（甲方）和被告（乙方）签订《承包经营合同》约定：甲方拟于浙江省成立深圳洪信装饰工程有限公司杭州分公司，现甲乙双方经协商就乙方承包甲方杭州分公司之相关事宜达成如下协议。甲方聘任乙方施书忍为分公司经理。乙方承包经营甲方杭州分公司，只限在浙江地区内从事营业执照所允许的经营活动，从事该地区以外的经营活动须经甲方书面特别授权或其他形式的允诺。承包期限为五年，从2010年10月1日起至2015年10月1日止。分公司单独建账、进行税务登记、独立核算，经营期间一切盈亏及法律责任由乙方享有或承担。甲乙双方一致确认承包费为每年25万元（2000万元以内），超出2000万造价，超出部分乙方应向甲方支付工程总造价1.2%管理费。乙方应于在合同生效之日起按每半年开始三日内向甲方支付承包费，即125000元，一次性付清。按国家及地方政府相关规定，乙方以甲方名义办理分公司工商注册登记、税务登记及相关手续、并承担与承包经营有关的一切税款及其他费用。乙方须在本合同签订之日起十日内向甲方交纳履约保证金20万元，第二年起每年冲减承包费4万元，余下4万元合同终止一次性付清。乙方以甲方名义承揽工程所签订合同报甲方备案。分公司营业执照注册手续由甲方委托乙方负责办理，费用由乙方承担，由甲方领取分公司公章、财务章由甲方委托刻制。分公司正式成立后，甲方将营业执照及公章、财务章等交付给乙方，并办理交接手续。在合同终止或者解除之日，乙方须同时将营业执照及公章、财务章等交还给甲方，同时办理交接手续。乙方以甲方名义承揽工程，甲方应无偿提供营业执照、资质证书、体系认证、项目经理资质等相关资料及文件。甲乙任何一方违反本合同约定，均视为违约，违约方应支付给守约方违约金10万元。乙方在承包经营分公司期间履行本合同义务以及所形成的债权债务清理完毕经甲方确认，并交还公章、营业执照等与经营分公司有关的资料及物品后，甲方将履约保证金一次性退还给乙方，双方责任即告解除。合同签订后，被告向原告缴纳保证金20万元。原告提交一份《关于管理费支付与保证金抵减的情况说明》，该说明加盖“深圳洪信装饰工程有限公司宁波分公司”公章，落款日期为2015年1月8日，记载内容为：合同期限2010.10.1-2015.10.1，保证金20万，第二年起每年冲减管理费4万元，管理费每年25万，半年付一次。2011年2月22日，付管理费125000元；2011年5月24日，付管理费125000元；2011年11月3日，付管理费125000元；2012年3月4日，付管理费125000元；2012年11月12日，付管理费85000元；2013年4月23日，付管理费5万元；2013年5月15日，付管理费75000元。备注说明“应付管理费金额33.5万元，减保证金余额是12万元，应付金额为11.5万元，工程装修已于2014年6月份结束。因房产公司有一起合同纠纷正在诉讼阶段，账户和可售资产被保全状态不能使用及正常销售，我公司的工程款也没收到，未能及时支付管理费”。经工商公开信息查询，深圳洪信装饰工程有限公司宁波分公司于2010年9月15日成立，登记机关宁波市江东区市场监督管理局，核准日期2010年12月27日，负责人为被告。以上事实有《承包经营合同》、《关于管理费支付与保证金抵减的情况说明》、工商查询信息等证据及开庭笔录予以证实。本院认为，原告与被告签订的《承包经营合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，缔约双方均应依约履行。虽涉案合同约定被告承包经营原告杭州分公司，实际上成立经营的为宁波分公司，但结合被告向原告缴付保证金、承包费的时间和金额等情况，分公司名称的变更应视为原被告协商一致变更了合同的相关内容，其他的权利义务、违约责任仍应遵照《承包经营合同》的约定。被告关于原告不具备相关资质、合同无效的相关答辩意见。首先，合同并未明确约定资质证书的种类，亦没有证据显示被告曾就此提出过异议。同时，被告未举证证明资质证书对被告承接工程存在决定性影响，亦无证据证明因资质证书导致了承包经营合同的履行不能，故本院对被告的相关抗辩意见不予采信。被告辩称其最多只能依照情况说明支付计至2014年12月31日的承包费215000元，2015年的承包费因工程结算的原因无须支付。对此，本院认为，被告在承包期间从未提出过提前终止合同的要求，亦不存在合同权利义务终止的法定情形，涉案合同在承包期间有效存续。合同约定承包期限五年，被告应向原告支付的承包费合计125万元（25万元×5年），扣除被告已支付的20万元保证金和承包费71万元，被告仍拖欠34万元承包费未予支付，构成违约，原告有权要求被告继续支付。合同约定“甲乙任何一方违反本合同约定，均视为违约，违约方应支付给守约方违约金10万元”。从该条文字面表述可知，缔约双方制订该违约条款的目的在于弥补守约方的损失。被告自2013年开始欠付承包费，即便按未付数额24%/年的标准计算逾期至今的违约金，也已达到一定金额。原告主张定额违约金10万元，因不持续计算，未明显过高，本院对该违约金数额予以支持。原告同时还主张利息损失，本院不予支持。原告撤回第五项诉讼请求，系对其诉讼权利的自愿处分，本院予以照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十二条的规定，判决如下：一、被告施书忍应于本判决生效之日起十日内向原告深圳洪信装饰工程有限公司支付承包费34万元；二、被告施书忍应于本判决生效之日起十日内向原告深圳洪信装饰工程有限公司支付违约金10万元；三、驳回原告深圳洪信装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8242元（原告已预交），由被告施书忍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知之日起7日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 吴  晓  姝人民陪审员 吕  珍  兰人民陪审员 张  小  娜二〇一七年五月二十四日书 记 员 罗婉婷（代）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。