大连市甘井子区人民法院民 事 裁 定 书（2017）辽0211民初2202号原告：大连渤海建筑集团有限公司。委托诉讼代理人：吕洪刚，辽宁万峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴某，该公司职员。被告：大连安邦房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：于永亲，辽宁甘霖律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷某某，该公司职员。原告大连渤海建筑集团有限公司与被告大连安邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月9日立案后，依法进行审理。原告大连渤海建筑集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告停工损失7728900元（最终以鉴定为准）；2判令原告对大连头道沟棚户区改造项目A5区34号、23号—26号楼工程在停工损失7728900元范围内享有工程款优先受偿权；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2011年11月签订建设工程施工合同，约定被告将大连头道沟棚户区改造项目A5区34#、23#-26#楼工程发包给原告承包施工。合同签订后，原告按约施工，但因被告违约拖延支付工程进度款，多次造成原告停工，以及被告拖延支付勘查、设计部门等的费用也导致工期拖延。因被告严重违约，2016年7月原告将被告诉至大连市中级人民法院。大连市中级人民法院于2016年12月21日作出民事判决书。该判决对于违约金的认定主要为利息损失，并不包括因被告违约导致的原告停工损失。本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。经查，2016年7月7日，原告大连渤海建筑集团有限公司将被告大连安邦房地产开发有限公司诉至大连市中级人民法院，请求：一、解除原、被告2011年11月签订的大连头道沟棚户区改造项目A5区34#、23#-26#工程《建设工程施工合同》；二、判令被告给付欠付头道沟工程款35310700元；三、判令被告给付大连头道沟棚户区改造项目A5区34#、23#-26#楼工程自2011年11月至2015年12月15日期间逾期给付工程进度款的违约金18646406元和以欠付工程进度款10808600元为基数，自2015年12月15日起至付清之日止按日千分之一计算的逾期给付工程进度款的违约金（截止2016年7月6日逾期给付工程进度款的违约金合计为20851360元）；四、判令被告给付大连椒金山矿北A03#楼工程欠付工程款6455000元并承担自2011年12月1日起至付清之日止按日千分之一计算的违约金（截止2016年7月6日违约金为10837945元）；五、判令原告对大连头道沟棚户区改造项目A5区34#、23#-26#楼工程在被告欠付工程款35310700元范围内享有工程款优先受偿权；六、诉讼费由被告承担。大连市中级人民法院对该案进行了审理，并于2016年12月20日作出民事判决，认为：“既然被告未按约定支付工程进度款构成违约并导致解除合同，那么，根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中关于‘逾期支付工程进度款或结算款，每天按逾期付款额的1‰承担违约金’的约定，被告本应按约定的日千分之一的标准承担违约金，但鉴于被告在庭审中要求调低违约金标准且如果按照约定违约金标准计算已超过同期贷款利率的四倍，显然该约定违约金标准明显过高，故本院对违约金标准予以调整。至于调整的标准，因原告没有提交被告未付款造成其损失的具体数额的证据，因此欠款的损失主要为利息损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，本院将案涉合同的违约金标准调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算。”并据此做出判决：一、解除原告大连渤海建筑集团有限公司与被告大连安邦房地产开发有限公司于2011年11月签订的关于大连头道沟棚户区改造项目A5区34#、23#-26#楼工程《建设工程施工合同》；二、被告大连安邦房地产开发有限公司与本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告大连渤海建筑集团有限公司大连头道沟棚户区改造项目A5区23#-26#、34#楼工程的工程款本金25722375元并承担逾期支付进度款和结算款的违约金，违约金计算方式为：以欠付进度款13618300元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算承担自2014年10月21日起至2015年11月10日止的逾期支付进度款违约金；以欠付进度款10805750元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算承担自2015年11月11日起至2016年9月19日止的逾期支付进度款违约金；以欠付的结算款25722375元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算承担自2016年9月20日起至本判决确定的给付之日止的逾期支付工程结算款违约金；三、被告大连安邦房地产开发有限公司与本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告大连渤海建筑集团有限公司大连椒金山矿北A03#楼工程的工程款6455000元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算承担自2012年5月24日起至本判决确定的给付之日止的逾期付款违约金；四、原告大连渤海建筑集团有限公司对其所施工的大连头道沟棚户区改造项目A5区34#、23#-26#楼工程在25722375元范围内享有优先受偿权；五、驳回原告大连渤海建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费376800元（原告大连渤海建筑集团有限公司已预交），由被告大连安邦房地产开发有限公司负担231800元，由原告大连渤海建筑集团有限公司负担145000元；保全费5000元（原告大连渤海建筑集团有限公司已预交），由被告大连安邦房地产开发有限公司负担。判决作出后，原、被告双方均未上诉，判决生效。本院认为，本案与民事案件的当事人相同，诉讼标的相同。虽然原告在本案中所主张的诉讼请求“被告给付原告停工损失7728900元”与其在民事案件中所主张的第三项诉讼请求“被告给付大连头道沟棚户区改造项目A5区34#、23#-26#楼工程自2011年11月至2015年12月15日期间逾期给付工程进度款的违约金18646406元和以欠付工程进度款10808600元为基数，自2015年12月15日起至付清之日止按日千分之一计算的逾期给付工程进度款的违约金（截止2016年7月6日逾期给付工程进度款的违约金合计为20851360元）”不同，但二者所指向的均是被告在案涉合同履行过程中的逾期给付工程进度款之违约行为所引起的法律后果，前者系因逾期付款之违约行为给原告造成的损害赔偿，后者系因逾期付款之违约行为所应支付的违约金，二者之间具有竞合关系，即，当违约造成的实际损失高于违约金时，守约方可选择主张违约损失；当违约造成的实际损失低于违约金时，守约方可选择主张违约金；但，当约定的违约金过分高于实际损失时，违约方可主张对违约金予以下调至实际损失的1.3倍。在民事案件中，原告主张违约金，被告提出违约金过高的抗辩，则原告应举证证明因被告的违约行为给原告造成的实际损失之数额。原告在该案中未完成上述举证责任，大连市中级人民法院依据举证责任分配规则，据此认定因被告的违约行为给原告造成的实际损失为利息损失，并据此将违约金下调至欠付工程款同期同类贷款利率的1.3倍，判令被告向原告支付上述违约金。本案中，原告继续向被告主张因同一违约行为给其造成的损失赔偿，该诉讼请求在实质上系对民事判决结果及判决依据的否定，构成重复起诉。故对于原告的本次起诉，应依法予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告大连渤海建筑集团有限公司的起诉。案件受理费65900.00元（原告已预交），全额退还给原告。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。代理审判员 王 璐二〇一七年五月十一日书 记 员 胡淞岚