陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终5607号上诉人（原审原告）：富佳恩科电梯（江苏）制造有限公司陕西分公司，住所地陕西省西安市高新区锦业路1号绿地SOHOA座11703室。负责人：王薪茯，该分公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，陕西仁和万国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：府谷县百安家居实业有限责任公司，住所地陕西省府谷县府谷镇高石崖三队。法定代表人：张华雄，该公司总经理。上诉人富佳恩科电梯（江苏）制造有限公司陕西分公司（以下简称富佳恩科陕西分公司）因与被上诉人府谷县百安家居实业有限责任公司（以下简称府谷百安公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人富佳恩科陕西分公司委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼，被上诉人府谷百安公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。富佳恩科陕西分公司上诉请求：一、依法撤销西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初81号民事判决，改判支持富佳恩科陕西分公司的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由府谷百安公司承担。事实与理由：最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；……”。根据以上规定，府谷百安公司向富佳恩科陕西分公司支付的四笔款项，在双方没有任何约定的情形下，应当视为是对债务到期日在前的合同之债优先抵充。根据合同可以看出，《施工合同》的付款到期日是“玻璃安装结束”之日,而《承揽合同》的内容有待于《施工合同》全面完工才能够开工实施，且付款日为“加工承揽的电梯通过质检合格”后5日内。到期日的先后一目了然。一审法院在判决中指出“府谷百安公司称全部所付款项为《承揽合同》的款项，故富佳恩科陕西分公司应就《施工合同》中的未付款项另行起诉”，这样的判决内容，是将府谷百安公司的声称，凌驾于法律规定之上。请求支持富佳恩科陕西分公司的上诉请求。府谷百安公司未进行答辩，亦未递交答辩状。富佳恩科陕西分公司向一审法院起诉请求：一、判令府谷百安公司立即支付加工费384500元及违约金（以1650000元为基数，按年息24%计算至实际给付之日）；二、判令府谷百安公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实：富佳恩科陕西分公司提交《施工合同》、《富佳恩科电梯承揽合同》（以下简称《承揽合同》），证明富佳恩科陕西分公司与府谷百安公司存在2份合同关系，其中《施工合同》已经履行完毕，府谷百安公司付款1605500元，系先支付《施工合同》价款，后支付《承揽合同》价款。其中，《施工合同》系富佳恩科陕西分公司（乙方）与府谷百安公司（甲方）于2012年5月18日签订，工程名称为方形观光电梯井道四台；工程地点为府谷百安家居工地；工期为具备施工条件后30天；承包方式为乙方包工包料，承担采购、运输、下料、制作、安装直至成品的工程量；合同第四条约定合同签订后3日内预付合同总价款的50%作为工程备料款；钢架竖起，防锈处理完毕，玻璃安装全部结束，付合同总价款的50%。《承揽合同》中未明确载明签订时间，富佳恩科陕西分公司称签订时间系2012年6月18日，府谷百安公司称签订时间系2012年5月18日。承揽合同约定，府谷百安公司为定作方（甲方），富佳恩科陕西分公司为承揽方（乙方），约定产品均为富佳恩科牌，型号分别为NKP10005层5站5门1台、NKF10004层4站4门2台、NKE356台、NKP20005层5站5门1台，总额为1650000元；合同第六条约定合同签订后5天内甲方支付给乙方合同总价20%，提（发）货前20天甲方支付给乙方合同总价的55%，电梯进入现场5天内甲方付给乙方合同总价的12%，电梯验收后5天内甲方付给乙方合同总价的10%，电梯安装验收一年后5天内甲方付乙方合同总价的3%付清余款；合同第八条第5款约定甲方未按合同第六条约定支付电梯款的，甲方除同意乙方顺延交货期外，应按电梯价款的每天千分之四承担违约金；合同中未约定富佳恩科陕西分公司开具增值税发票系支付合同价款的条件。府谷百安公司对上述《施工合同》、《承揽合同》真实性予以认可。但称，本案与《施工合同》无关。富佳恩科陕西分公司提交《电梯监督检验报告》打印件10份，证明富佳恩科陕西分公司承揽的电梯于2014年1月8日经检验合格。上述所有报告的检验结论均为合格。府谷百安公司对上述10份检验报告均予以认可，并称该检验报告中对应《承揽合同》中的所有电梯。关于已付款，富佳恩科陕西分公司提交4份银行转账凭证，时间分别为2012年5月24日、2012年6月19日、2012年9月11日、2012年10月29日，付款人均为府谷百安公司，收款人均为西安苏迅电梯服务有限公司，金额分别为330000元、170000元、907500元、198000元；其中，2012年5月24日转账凭证中“附言”处备注为“货款”。府谷百安公司对上述转账凭证均予以认可，除上述费用外，府谷百安公司向富佳恩科陕西分公司支付现金20000元。府谷百安公司提交《领条》（复印件1张），其中复印件中内容为“今领到百安美居电梯工程款人民币贰万元整”其余内容为圆珠笔（蓝色）手书“陈军代王薪茯领款2015.2.17”。富佳恩科陕西分公司称因领条系复印件，故对该领条不予认可。富佳恩科陕西分公司称府谷百安公司支付的第一笔款系支付《施工合同》中工程款，且《施工合同》中的工程款已经支付完毕。经询，府谷百安公司称，《施工合同》中的施工款其未向富佳恩科陕西分公司支付，所有向富佳恩科陕西分公司的付款均系《承揽合同》的合同款；富佳恩科陕西分公司诉请主张违约金过高，请求人民法院予以降低。富佳恩科陕西分公司称，其起诉时已经将违约金予以降低，按照年息24%计算。一审法院认为，法人的合法权益受法律保护。根据富佳恩科陕西分公司提交的《电梯监督检验报告》,能够证明富佳恩科陕西分公司已经完成了《承揽合同》中约定的义务，府谷百安公司应当根据合同约定向富佳恩科陕西分公司支付相应合同款。关于已付款，府谷百安公司认可富佳恩科陕西分公司提交的银行转账凭证，上述凭证金额共计1605500元。府谷百安公司称其另支付现金20000元，其提交的《领条》系复印件，富佳恩科陕西分公司对其证据不予认可，故已付款金额应为1605500元。富佳恩科陕西分公司称，府谷百安公司支付的第一笔款项系支付《施工合同》的施工款。2012年5月24日的转账凭证中“附言”处备注为“货款”，结合《承揽合同》第六条，府谷百安公司向富佳恩科陕西分公司第一次付款的金额为合同总价的20%即330000元，一审法院认为，2012年5月24日的转账凭证涉及款项应为《承揽合同》中的合同款。经询，府谷百安公司称其未向富佳恩科陕西分公司支付《施工合同》中的施工款。本案系承揽合同纠纷，富佳恩科陕西分公司可就《施工合同》中所涉施工款另案主张。府谷百安公司辩称需富佳恩科陕西分公司开具增值税发票后支付剩余款项，《承揽合同》中未约定开具增值税发票系支付合同价款的条件，对府谷百安公司该项辩称，依法不予采信。故府谷百安公司应支付富佳恩科陕西分公司下欠款项为44500元。府谷百安公司未按合同约定支付合同价款，依约应当支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”综合考虑本案中府谷百安公司的违约情形、对富佳恩科陕西分公司造成的损失等，根据公平原则，违约金应当以44500元为基数，按年息24%，从2015年1月13日开始算至实际给付之日。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、府谷县百安家居实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付富佳恩科电梯（江苏）制造有限公司陕西分公司44500元及以44500元为基数，按年息24%，从2015年1月13日开始算至实际给付之日的违约金。二、驳回富佳恩科电梯（江苏）制造有限公司陕西分公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15389元，由富佳恩科陕西分公司承担10000元，府谷百安公司承担5389元。鉴于富佳恩科陕西分公司已预交，府谷百安公司应当于本判决生效后十日内将其应当承担的案件受理费一并给付富佳恩科陕西分公司。本院二审期间，富佳恩科陕西分公司、府谷百安公司均未向本院提交新证据。二审庭审中，富佳恩科陕西分公司称府谷百安公司共支付四笔款项，该四笔款项双方未约定所支付的内容。富佳恩科陕西分公司认为应该先付时间在前的《施工合同》款项，剩余部分支付时间在后的《承揽合同》款项。第一笔330000元在转账凭证附言处备注为“货款”，另外三笔款项转账凭证中没有备注。府谷百安公司在一审中认为第一笔330000元是付给《承揽合同》的款项，即使如此，其余三笔款项也可以视为支付《施工合同》的款项。经本院审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。经查，富佳恩科陕西分公司与府谷百安公司签订的《施工合同》工程造价为34万元，工程名称为方形观光电梯井道四台，即为《承揽合同》中四台电梯的安装、运行提供井道进行的施工。本院认为，富佳恩科陕西分公司与府谷百安公司之间有《施工合同》、《承揽合同》2份合同关系存在，《施工合同》、《承揽合同》的付款应依照合同的约定及实际付款的情况予以认定。府谷百安公司于2012年5月24日、2012年6月19日、2012年9月11日、2012年10月29日，分别支付富佳恩科陕西分公司330000元、170000元、907500元、198000元。一审中，府谷百安公司辩称2012年5月24日的330000元系支付《承揽合同》的款项，根据《施工合同》、《承揽合同》的内容及案件事实，《施工合同》的完工时间及约定款项全额支付完毕的时间均早于《承揽合同》，而双方对已付款项并无约定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；……但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，即使府谷百安公司的上述辩称理由成立，其支付的其余三笔款项也可以认定为支付《施工合同》的款项，故富佳恩科陕西分公司关于《施工合同》的款项已支付完毕，府谷百安公司尚欠加工费384500元的主张，本院予以认可。一审法院认定府谷百安公司下欠富佳恩科陕西分公司44500元不当，应予变更。综上，府谷百安公司应支付富佳恩科陕西分公司加工费384500元及相应违约金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初81号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初81号民事判决第一项为府谷县百安家居实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付富佳恩科电梯（江苏）制造有限公司陕西分公司384500元及以384500元为基数，按年息24%，从2015年1月13日开始算至实际给付之日的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30796元（富佳恩科陕西分公司已预交），由富佳恩科陕西分公司负担18796元，由府谷百安公司负担12000元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 张桂春二〇一七年五月十九日书记员 薛可欣