辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）辽07民终252号上诉人（原审被告）:刘力娜,女,1991年2月15日出生,汉族,无职业，现住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：王哲，辽宁锦州申正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:白雪,女,1980年7月13日出生,汉族,无职业，现住锦州市凌河区。委托诉讼代理人：张枫，辽宁新阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晓红，女，1968年12月31日出生，汉族，无职业，现住锦州市凌河区。上诉人刘力娜因与被上诉人白雪合伙协议纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘力娜及其委托诉讼代理人王哲，被上诉人白雪的委托诉讼代理人张枫、高晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘力娜上诉请求:一、请求撤销(2016)辽0703民初1182号民事判决。二、请求判决驳回被上诉人原审诉求。三、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误,适用法律错误,漏查很多重要事实,该部分事实直接影响到本案判决结果,故判决结果是错误的。理由如下:一、原审法院查明认定仅是上诉人与被上诉人合伙经营玉指倾城美甲店一处店铺是错误的。从上诉人提供的证据来看，上诉人是与被上诉人共同合伙经营两处生意,其一是玉指倾城美甲店,其二是在双方租赁楼一楼经营化妆品,既然双方解除合伙生意,那么应对其共同经营期间的所有帐目进行清算,原审法院只对玉指倾城美甲店帐目审查分劈,对化妆品帐目没有审查,对上诉人极不公平。因为化妆品店虽然是由张一新经营,但该店进货款项都是美甲店支出,化妆品店在清理帐目时,张一新私自拿走化妆品货款22837.1元(上诉人有证据证实),既然张一新是被上诉人委派参与经营活动,其行为发生后果应由实际经营人被上诉人承担,对于该笔款项应从白雪合伙经营盈余款中扣除。二、原审既然认定上诉人与被上诉人是合伙关系,那么依据法律,合伙经营生意解散,应当由清算人进行清算,清算人由全体合伙人担任,可是在2016年3月,被上诉人单方找来财务人员对合伙经营帐目核对,被上诉人找来财务人员上诉方不认可而且对于被上诉人所找的财务人员根本没有财务审计相应的资质,其审查核对经营帐目没有为上诉人出具具有法律效力的清算报告,其收取清算费用没有出具正规发票,只是白条子,对于这份所谓的清算帐目及清算费用根本不符合法律规定,而且对于经营帐目中上诉人合理支出费用、美甲店铺日常用品及员工年底红包)等费用均没有在帐目中认定,造成总支出少了将近10万元,这样的清算对上诉人不利,美甲店在日常经营中正常的花销都不认定,这样的清算根本不合理,法院不应以单方找人清算帐目认定双方利润应按照行业标准确认合理费用支出,并以有法律效力的清算报告作为依据判决。三、上诉人与被上诉人共同经营美甲店,合伙期间都是按月结算当月的收入和利润,对于合伙经营期间的利润被上诉人已经领取了,上诉人出具与被上诉人录音证实被上诉人3年分了利润10万块钱,该证据原审法院并没有查明认定,上诉人与高晓红、张一新录音证实3年分了利润9万块钱,上诉人提供与张一新微信记录证实按月给张一新分劈利润,而现今被上诉人主张三年没有分得利润完全是虚假的,也不符合客观常理,三年多经营没有分得利润,而只在2016年1月、2月份有利润分红,这很难解释。这反倒能证实上诉人所言美甲店都是按月结算当月的收入和利润。四、原审法院判决上诉人给付被上诉人合伙期间的利润189251元,又判决上诉人给付被上诉人剩余会员储值余额107879元的50%。是重复计算利润,是错误的认定。我们经营期间的收入及利润是以我们每天收入为基础,减去之后支出后的结余即为利润。ⅤIP会员是在我店一次性交付金额不等用于美甲等的服务费,之后享受折扣消费,因此在首次交款时便计入电脑中,计入我们的收入。所以在189251元的利润就包含这些ⅤIP会员的先期交款,收到这些会员的付款之后,我们只是为其提供服务。因此ⅤIP会员余额只是指有107879元未服务完的内容,实际上是我们店对会员是一种债的形式,原审法院一方面把已经计入的ⅤIP会员的先期付款而形成利润进行分劈,另一方面又将ⅤIP会员余额进行再一次的分劈,相当于将这些会员收入进行二次分劈,显然是错误的。法院不应判决上诉人再次给付被上诉人剩余会员储值余额107879元的50%(53939.5元)。五、综上几点,请二审法院重新查明事实,做出公正判决。被上诉人白雪辩称：关于第一个问题，上诉人说了两个点，关于第一点，在上诉人自己写的文书中，在化妆品店清理中张一新私自拿走化妆品，这个与上诉人第一点陈述矛盾，总收入有一楼化妆品的营业收入，有算帐记录和一审庭审笔录为证。第二点张一新私自拿走化妆品大约2万元，当时开业前上货品6万元左右，张一新不是私自拿走，因为店不经营了，将化妆品保存起来，现在还有。根据双方合同约定，谁先退出，谁放弃投资款项，2万元是在上诉人放弃范围内的。关于第二个清算问题，上诉人诉状中说清算人由全体合伙人担任是对的，说这些人没有财务审计资质，合伙人担任清算人是可以的，不需要有资质。清算目的是为了双方认可帐目，算帐的依据是上诉人自己提交的，对于算帐总额认可，有些白条没有计算进入是法院认为其不是合法支出的依据。给张一新分得的利润，没有张一新承认得到10万元的利润。高晓红等录音证据都是传来证据，高晓红在录音中是问话，不能肯定收到9万元，关于第四点，上诉人对这个问题看错了。白雪向一审法院起诉称，一、依法解除原被告之间的合伙关系。二、判决被告向原告支付合伙期间的利润分红189251元。三、要求被告承担由原告先行垫付账目清算费用19659元的一半即9829.5元。四、被告应给付原告VIP会员储值余额107879元的一半即53939.5元（二、三、四项诉讼请求合计金额人民币253020元）五、剩余的价值88761元的库存物品归原告所有。六、本案诉讼费由双方合理承担。事实与理由：2012年原、被告口头协商合伙经营玉指倾城美甲店，并兑下凌河区洛阳路天正嘉园104号店铺。2012年8月23日，承租人原被告与房主共同签订了《租房协议》，约定房屋作为美甲店使用，房租由合伙体玉指倾城美甲店承担。2013年6月8日领取了以原告白雪为经营者的个体工商户营业执照。原告投资35万元（其中10万元用于兑店，25万元用于装修进货），被告投资15万元（由于被告当时资金不足，其中4万由原告垫付，至2016年2月15日将4万元还给原告）。双方口头协商：原告投资35万元，被告投资15万元，利润双方按各50%分配，如谁先提出退伙，谁主动放弃所有投资款。在合伙经营中，原告方派张一新代理其参与经营，因被告刘力娜是美甲师，所以被告负责经营及账目管理，同时约定张一新和刘力娜每月保底工资均为1000元。双方经营至2016年初，在账目上产生分歧，开始清算合伙经营账目，清算结果如下：1、玉指倾城美甲店总收入1716006元（详见附表第一项）2、店内各项支出总计1337504元（详见附表第二项）因此，玉指倾城美甲店共计产生利润378502元（总收入1716006元-总支出1337504元）。根据原被告双方约定，利润双方共同平均分配。鉴于被告一直负责主要经营项目及账目管理，所有利润均由被告掌控，现要求被告返还利润189251元（总利润/2）。另店内未服务完的107879元VIP会员储值，因其是美甲店的经营行为，被告提出退伙，故此被告应向原告支付53939.5元，后由原告以美甲店的名义服务终结。美甲店剩余的库存物品为88761元，属于开业前投资款购买，按口头约定，谁先退伙谁放弃投资款，因此被告已明确表示放弃剩余库存物品，归原告所有。且清算费用19659元系为了解决双方财务账而发生（详见附表第三项），也由原告先行垫付，现要求被告承担清算费用的一半，9829.5元。综上，被告应返还原告的款项为253020元，价值88761元的库存商品归原告所有。依据上述事实及《中华人民共和国民法通则》第32条的规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”恳请法院依法支持原告的全部诉求。一审法院审理查明，本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的如下事实：2012年，原被告口头约定合伙经营锦州市凌河区玉指倾城美甲店，原告白雪出资35万元，被告刘力娜出资15万元。并于2012年8月23日用原告的10万元出资款租赁锦州市凌河区洛阳路天正嘉园104号面积188平方米店铺作为营业场所，其余投资款用于店面装修等。因被告系美甲师，懂技术，故双方约定由被告负责美甲店的经营管理，负责收款、记账、进货、接待客人、提供产品，带领其他雇员对客人进行美甲服务。原被告盈亏分配各占50%，双方还口头约定谁先提出退伙谁主动放弃投资款。2012年10月末锦州市凌河区玉指倾城美甲店开始经营。2013年6月该美甲店取得个体工商户营业执照，经营者姓名为原告白雪。合伙经营地点在该店铺二楼，原告委托亲属张一新参与该合伙经营活动，张一新每月工资1000元。被告刘力娜与另雇佣的四名左右的美甲师的底薪均为1000元，月薪约3500元-4000元。张一新与被告刘力娜及员工的工资发放至2016年4月。该美甲店有900余名充值会员。合伙期间的账目由被告负责，无他人监督，账目核对的时间、方式双方也未明确约定。该店铺一楼自2012年10月至2013年8月曾由张一新个人无照经营过化妆品，2013年8月8日原被告将此店铺一层转租他人，租金收益入合伙账目。2015年12月末因对账问题，双方产生矛盾。原告方提出对账，被告表示同意。2016年3月1日，原被告开始就盈亏进行账目核对，原告找来财务人员进行合伙期间的账目核对，对账持续到2016年7月20日。在此间的2016年4月被告刘力娜提出退伙，美甲店停止营业。被告表示按约定放弃库存产品，此时美甲店尚有价值88761元的库存产品，上述产品的保质期被告自认一般至2017年4月，此时会员余额为107879元。2016年4月该2016年的房租金付至10月1日。双方对清算结果均认可该美甲店合伙期间总收入为1716006元。会员储值余额107879元。上述事实，本院予以确认。对当事人有争议的如下事实：2016年3月原告找来财务人员进行原被告合伙经营期间的账目核对，核对的依据是被告提供的电脑账目、原告自记账、相应票据等。因对账活动，原告花费19659元（对账人员工资17600元、餐费559元、腾云软件1500元）。对账结果为:原被告合伙期间的总收入为1716006元，总支出1337504元，对账费用19659元，会员储值余额107879元，美甲用品库存88761元。原告依此明细表计算出被告应付其1716006-1337504=378502元（原告应得利润的50%即189251元）；被告应给其会员储值余额的50%即53939.5元；被告应负担对账费用的50%即9829.5元；即被告共应给付原告189251+53939.5+9829.5=253020元。2015年11月26日张一新与被告通过微信通话询问过盈余款分配事宜。2016年1月、2月的盈利4210元、4813元，在被告的自记账目本上有张一新的签字认可，原告认可分得1月份盈利的一半2105元、2月的一半盈利款2406.50元，即原告分得此两个月的盈利款4511.50元。为证明上述事实，原告提供了如下证据：证据1、依据对账结论经原告核算后扣除被告不合理支出原告应得利润明细表。证明原被告合伙期间的总收入为1716006元，总支出1337504元，对账费用19659元，会员储值余额107879元，美甲用品库存88761元。原告依此明细表计算出被告应付其1716006-1337504=378502元（原告应得利润的50%即189251元）；被告应给其会员储值余额的50%即53939.5元；被告应负担对账费用的50%即9829.5元；即被告共应给付原告189251+53939.5+9829.5=253020元。被告虽对该证据中总支出1337504元及对账费用有意见，辩称总支出应为1436790元，中间有99286元差额、对账费用也没有正式单据，但被告所举为自己多开的13000元工资记录系被告自己书写，且没有原告方的认可，故此辩解意见无法采纳。关于对账费用被告也未能就该主张提供任何证据，根据优势证据规则，结合原告所举证据3，被告此辩解意见不予采纳。证据2、2016年5月26日张一新与被告的微信往来记录。证明被告在微信中认可口头协议中约定的谁先提出不干就主动放弃投资款，其不要投资款，兑店也与其无关。被告对此证无意见。证据3、对账人员李奇志、刘宇、付佳佳收条三张、录音光盘1张（对账人员刘玲说明）、高晓红与电脑软件销售商关于购买腾云美容美发软件花费1500元的微信往来、核对账目期间网上订餐费用凭证5张（共计559元）。被告对此组证据有意见，辩称系原告单方找人发生的费用及进行的财务审计，不认可，但对其反驳主张未举证，故辩解意见不采纳。证据4、张一新、高晓红与被告于2016年7月20日的通话录音（张一新手机录制）。证明合伙期间总收入支出及剩余库存。被告不认可支出数额，但没有相应充分证据，故反驳意见不予支持。被告提供了如下证据：证据1、2012年10月23日至2016年4月30日被告书面收支记录流水复印件（无原始票据）。该被告手工记录中仅2016年1月、2月的流水有张一新的签字，证明原告认可了2016年1月、2月账目，其中2016年1月账目中反映出当月盈利4210元，双分已均分2105元；2月份账目中反映出当月盈利4813元，双分已均分2406.5元。证据2、张一新与被告的2015年11月26日微信记录。该微信记录显示张一新询问被告盈利款时，被告出示了自己的一份2015年六个月的盈利款56934元记录，但该记录数额与被告所举证据1中相对应的月份的流水记录不能互相印证，且在微信记录中没有原告的认可，故此证据仅能证明2015年11月26日张一新与被告通过微信通话询问过盈余款分配事宜。原、被告所举上述证据证明的事实，本院予以确认。一审法院认为，本案原被告按照口头约定各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同经营美甲店的行为符合合伙的法律特征，原被告对合伙经营的出资数额、盈余分配、入伙、退伙、合伙终止等事项的也有口头约定，该约定对双方具有约束力。本案中，2016年3月1日，原被告就合伙期间账目由原告找来财务人员进行核对的行为，系原告对被告作为合伙财产的经营、管理、账目管理行为所进行的监督和清算，2016年4月被告刘力娜提出退伙、美甲店停止营业，此时原告继续与被告进行的对账行为应为原被告对合伙财产所做的清算。现原告诉求解除合伙关系，被告不持异议，原告此项诉求应依法支持。关于原告诉求被告给付其合伙期间的利润分红189251元一节，此分红款系原告找来财会人员对账结果，但该结果未包括在被告自记账中张一新于2016年1、2月份已签字确认并收到的4511.50元利润分红款，故应从189251元中予以扣除，利润分红款应为184739.50元。被告虽辩称不认可原告单方找来的财会人员进行财务审计，但未能提供相应反驳证据，故该辩解意见无法支持。关于原告诉求被告承担垫付的账目清算费用的一半即9819.5元一节，被告虽辩称不认可此费用，但经本院审查该费用实际发生，且所付的财会人员工资明显低于该同年该行业工作人员平均工资，又有原告所举相关证据佐证，被告不否认对账清算的事实，且不能举出相反证据支持其辩解，故此辩解意见不予采纳。关于原告诉求被告给付原告会员储值余额107879元的一半即53939.5元及给付原告剩余的价值88761元的库存物品一节，经庭审查明的事实证明了被告认可原告诉求的会员储值余额，对剩余库存物品归原告也表示同意，但庭审查明的事实是库存物品因保质期原因价值已实际降低，且储值会员事实上另接受了被告的技术服务。该储值余额又不是单纯的余额财产分割，储值余额占有与未完成的余额美甲服务不可分，应一并进行。综合考虑原被告出资额、存库物品实际残值、被告懂美甲技术等因素，从有利分割、平等保护诉讼双方当事人民事权利的角度，储值余额原被告均分，未完成的储值余额服务由被告继续完成为宜。原告此两项诉求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第54条、第55条之规定，判决如下：一、解除原告白雪与被告刘力娜关于锦州市凌河区玉指倾城美甲店的合伙关系。二、被告刘力娜于本判决生效后十日内给付原告白雪合伙经营盈余款人民币184739.50元。三、被告刘力娜于本判决生效后十日内给付原告白雪垫付的账目清算费用人民币9829.50元。四、被告刘力娜于本判决生效后十日内给付原告白雪合伙经营期间的剩余会员储值余额人民币107879元的50%即53939.5元。五、剩余的价值88761元的库存物品归原告所有(已在原告处)。六、驳回原告其余之诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3214元，原被告各负担1607元。二审中，上诉人提交了新证据。上诉人向法院提交了已对储值卡客户服务51766.35元，给员工发红包的费用为9770元。经本院组织双方当事人质证，被上诉人对此予以认可，故本院予以采信。鉴于上诉人所提交的证据与一审查明的事实并不矛盾，故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人对解除合伙关系没有异议，对此本院予以维持。上诉人刘力娜主张案外人张一新私自拿走化装品货款22837.1元，应该在总收入中予以扣除。因该货品是用投资款购买，且上诉人提供的证据能够证明丢失的是货物，而非货款，上诉人对投资款已经明确表示放弃，故要求将该款项计入总收入进行分劈依据不足，本院不予支持。关于利润分劈问题，经双方对合伙经营期间的账目进行清算，双方对合伙期间总收入数额1716006元没有异议，对总支出1337504元存在异议。二审审理期间上诉人刘丽娜举证证明给员工发红包的费用没有计入总支出数额内，被上诉人认可该笔费用为9770元，故应计入总支出额内。对此，总支出数额应为1347274（1337504元+9770元）元，双方分劈利润应为(1716006-1347274元）/2-4511.5元=179854.5元。关于VIP储值卡余额问题，上诉人主张该笔款项已计入总收入并作为利润进行分劈，故原审法院判决上诉人向被上诉人支付储值卡余额的一半属于重复计算，应当调整。本院在审理过程中，上诉人举证证明已为部分客户进行了服务，服务额为51766.35元，被上诉人对上诉人服务事实及服务额予以认可。现被上诉人主张应当由其完成其他储值卡客户的剩余服务及善后事宜，对双方而言，储值卡客户的剩余服务既是义务，同时也隐含着客户资源，也是一种变相的利益，也应当在双方之间依法分割，故被上诉人的主张应予支持，剩余的储值卡客户应当由被上诉人服务为宜。关于清算费用问题，该费用已实际发生且上诉人认可清算的事实，对于双方总收入的清算数额没有异议，故原审判决双方各承担一半的清算费用并无不当。综上所述，上诉人刘力娜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1182号民事判决第一、三、五、六项及诉讼费承担部分；二、撤销辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1182号民事判决第四项；三、变更辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初1182号民事判决第二项为上诉人刘力娜于本判决生效后十日内给付被上诉人白雪合伙经营盈余款人民币179854.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3214元，由上诉人刘力娜承担2564元，被上诉人白雪承担650元。本判决为终审判决。审判长  张卫东审判员  赖志勇审判员  赵洪全二〇一七年五月二日书记员  隋佳利