河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终807号上诉人（原审被告）：河南华安建设集团有限公司国电围场风光电一体化工程项目部,住所地:北京市海淀区西四环蓝靛厂西路11号世纪华天翰林公馆8320号。负责人：ＸＸ，经理。委托诉讼代理人：张可新，河北恩为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟兆臣，男，1967年9月3日出生，满族，个体工商户，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：李然，围场满族蒙古族自治县纪元法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南华安建设集团有限公司，住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：侯斌，总经理。委托诉讼代理人：王根青，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：冯来吉，男，该公司工作人员。上诉人河南华安建设集团有限公司国电围场风光电一体化工程项目部（以下简称华安公司项目部）因与被上诉人孟兆臣、河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2015）围民初字1500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华安公司项目部委托诉讼代理人张可新、被上诉人孟兆臣及其委托诉讼代理人李然、被上诉人华安公司委托诉讼代理人王根青、冯来吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华安公司项目部上诉请求：请求撤销原审判决，驳回被上诉人孟兆臣的诉讼请求,诉讼费用和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不具备诉讼主体资格，应当依法驳回孟兆臣对上诉人的起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。本案上诉人是华安公司设立的一个内部机构，既不是分公司，也没有领取营业执照，不具有独立法人资质，因此，上诉人的法律责任应当由华安公司承担。二、上诉人不应当向被上诉人孟兆臣支付欠款。孟兆臣实际领取的款项已经超出其应得的款项。本案工程款应当为9640000.00元，上诉人已经超额支付工程款。2011年6月25日华安公司项目部与孟兆臣签订《建筑安装工程施工合同》，将工程转包给孟兆臣，该合同前言部分第二段明确约定“具体工程量依据业主方验收合格后的工程量为准”。2013年8月17日，国电公司副经理杨培红出具证明：经上诉人、国电公司和华联监理公司的确认，风机基础工程款造价为8950000.00元，综合楼为690000.00元。该证明明确了本案双方争议的风机基础工程款和综合楼工程款总造价为9640000.00元。即使按照一审法院的认定，上诉人已给付被上诉人款项为10578833.00元，远远超过了9640000.00元。上诉人实际付款数额为12202833.00元，该款项是孟兆臣自认得出的。根据围场满族蒙古族自治县人民法院（2013）围民初字第1931号民事判决，该判决第三页，孟兆臣自认上诉人付款19笔合计金额为8668000.00元，判决第十二页表明，除了孟兆臣收到上述款项外，上诉人还另外支付和垫付、代支的工程款情况如下：（1）、孟兆臣2011年8月14日实际支取而不予认可的5000.00元；（2）、孙道东2011年8月11日和20日分别给被上诉人转款250000.00元和200000.00元，共计450000.00元；（3）、上诉人给孟兆臣垫付材料款1316800.00元；（4）、国电公司给孟兆臣垫付工人工资1654033.00元；（5）、支付给范淑英工资款64000.00元。以上合计3534833.00元，加上孟兆臣自认的8668000.00元，总计为12202833.00元，因此，上诉人实际支付的款项已经超出孟兆臣应得款项。三、一审法院适用公平原则没有事实和法律依据。上诉人与孟兆臣签订的《建筑安装工程施工合同》约定“具体工程量依据业主方验收合格后的工程量为准”，该约定不违反法律法规的强制性规定，不存在显失公平的情形。根据合同法第五十四条规定，显失公平的合同只有当事人行使变更或撤销权，法院才能行使相应职权，本案中孟兆臣并未对合同的公平问题行使变更或撤销权，因此一审法院以有失公平为根据否认业主方认定的工程款为9640000元是没有法律依据的。四、因孟兆臣原因造成双方签订的《建筑安装工程施工合同》无效，孟兆臣无权获得利润。孟兆臣以北京大龙建筑有限公司的名义与上诉人签订《建筑安装工程施工合同》，合同签订后没有得到大龙公司的相应授权，因孟兆臣不具备施工资质，国电公司通知孟兆臣停止施工。依据合同法第五十八条规定，孟兆臣因存在过错，应赔偿上诉人全部损失，不应在上诉人处获得利润。五、一审判决上诉人向孟兆臣支付利润、税金和规费没有法律依据。一审法院委托的鉴定机构虽然作出了工程造价，但是均包含利润、税金和规费等内容，而且比例高达44.28%。双方签订的合同是无效合同，而且孟兆臣为个人，并非法人，并没有支出税金和规费，不应得到利润。鉴定机构鉴定的工程量价款不应是被上诉人应得的工程款项，被上诉人应得款项不应包含利润、税金和规费。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。孟兆臣辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审查明事实，依法驳回上诉，维持原判。华安公司辩称，一、原审违反法定程序。孟兆臣系个体工商户，以个人名义起诉不符合法律规定，应当以营业执照登记的字号为当事人。华安公司项目部在未经华安公司授权的情况下，与孟兆臣签订并履行合同，上诉人的行为应属自然人行为，孟兆臣起诉应当列ＸＸ为当事人。河北恩为律师事务所在同一案件中为有利益冲突的华安公司和华安公司项目部同时代理违反法律规定，代理行为无效。原审未追加发包人国电公司参加诉讼，导致无法查明其是否已将本案争议的工程款全部给付上诉人，且未追加发包方国电公司参加诉讼不符合法律规定。二、华安公司与孟兆臣之间无权利义务关系，原审判令华安公司承担责任无事实依据。华安公司既未授权上诉人将工程转包给孟兆臣，国电公司亦未将涉案工程款给付华安公司，原审判令华安公司承担责任错误，该判决应予以撤销，驳回孟兆臣对华安公司的起诉。孟兆臣向一审法院起诉请求：请求判决被告给付工程款2896548.23元及利息。一审法院认定事实：2011年3月，国电承德华御新能源有限公司（发包方，简称国电公司）与被告河南华安建设有限公司（承包方，现为河南华安建设集团有限公司，简称华安公司）签订了“国电围场华御风电场工程风电机组及箱变建筑和检修道路工程”合同书一份,华安公司以19918550.00元的报价承包该工程。合同书中约定，整个工程开工日期为2011年4月1日，施工工期为82天（见合同1.1.16、17）；发包方委托北京华联电力工程监理公司对本标段工程施工实行全过程监理（见合同3.1.1）；承包方未经发包方同意不得将合同全部或部分转让（见合同4.1.）；关于工程量的计量，该合同22.2.1约定“招标工程量清单中开列的工程量是招标时估算的工程量，不能作为承包商按合同履行其责任时所应当完成的实际工程量”，该合同22.2.2约定“除另有规定外，监理工程师应按照合同通过计量来核实确定已经完成的工程量和价值。当监理工程师要对已完工的工程量进行计量时，会同发包方一起进行，并适时通知承包方参加”。合同书中还对工程变更（见合同23）、竣工结算（见合同24）、承包商违约如何处理（见合同26）、发包方违约如何处理(见合同27)等事项进行了约定。上述合同书签订后，华安公司设立了华安公司项目部，但项目部并未实际施工，而是将该工程以16300000.00元的价格转包给原告孟兆臣，双方于2011年6月25日签订了建筑安装工程施工合同一份，在签订该合同时被告华安公司项目部在尾部甲方处加盖了公章，原告孟兆臣在该合同首部乙方处注明“北京大龙建筑有限公司”字样，但在尾部并未加盖大龙公司公章，而是原告孟兆臣以代理人身份签字，事后大龙公司对此行为未追认，实际乙方为原告孟兆臣。该转包合同主要约定，施工要求和工程量以项目法人方提供的工程招标文件、合同及设计院设计图纸为准；自合同签订之日起，乙方即为合同中的承包商，履行国电华御风电场工程风电机组及箱变建筑安装工程施工中合同条件的所有义务，承担条件中的规定责任；根据项目法人提供的招标技术要求和工程量清单，乙方具体负责施工，施工内容包括报价清单中规定的每一项项目及施工所增加的项目，具体工程量根据业主方验收合格的工程量为准，包括不可预见性的工程问题一次性承包彻底；甲方有权对乙方施工质量、进度等情况进行监督、检查和处置，及时根据工程进度付清工程款项，未经法人方、甲方、监理方同意，在任何情况下不得出现停工、怠工现象；乙方保证施工进度和施工质量，圆满通过验收，负责工程资料的办理，在工程结束后及时与甲方人员交接签证手续；结算方式，工程增量部分利润在100万元以下的甲方占70%、乙方占30%，利润在100万元以上的甲方占60%、乙方占40%，最终甲方向乙方支付工程款以乙方报价清单中综合单价及工程实际发生量为准。转包合同签订后，原告孟兆臣即组织进行施工。2011年10月15日，华联监理公司围场项目部、国电公司工程部、被告华安公司项目部三方联合给原告孟兆臣下发了“工程停工令”一份，以承德围场县御道口地区气温急剧下降，环境最低温度已降至零下12度，难以保证混凝土施工质量，要求原告自2011年10月16日起对本工程基础部位暂停施工。原告停工后，此后未再施工，后国电公司又另找他人进行了施工。上述事实，有华安公司与国电公司签订的合同书，华安公司项目部与孟兆臣签订的施工合同，“工程停工令”等证据以及原被告陈述证实。关于工程款支付情况的认定。被告华安公司项目部在原一审庭审中主张已付款（含综合楼）1109万元，重审开庭中主张已付款（含综合楼）12202833.00元，而原告认可原一审判决中认定风电基础部分已付款10514833.00元，双方主张的已付款数额不一致。本院根据原告孟兆臣的支款凭条及原被告陈述，认定原告支款情况如下，1、原告孟兆臣自2011年7月16日至2011年11月5日期间累计从被告华安公司项目部支取工程款20笔，合计7094000.00元（其中包括2011年8月9日支取的30000.00元、2011年8月14日支取的50000.00元）。2、被告华安公司项目部原负责人孙道东于2011年8月11日、2011年8月20日通过转账方式给付原告孟兆臣工程款二笔，一笔250000.00元、一笔200000.00元，合计450000.00元。3、被告华安公司项目部给原告垫付材料款1316800.00元，原告孟兆臣于2012年12月30日和2013年1月29日通过给被告华安公司项目部出具借条19800.00元和1297000.00元形式表示收取该款。4、国电公司给原告垫付工人工资1718033.00元。以上四项合计为10578833.00元。关于工程造价的认定。原告孟兆臣施工的工程包括风机基础和综合楼两部分（综合楼部分另案处理），其中风机基础部分包括风机基础、箱变建筑及检修道路等，经承德宏伟工程造价咨询有限公司鉴定，为11103498.46元。本院对此予以认定。关于原被告提供的其他证据认定问题。原告为证实自己施工工程量，提供了有监理单位人员、华安公司项目部人员共同署名的《工程定位测量（复测）验收记录表》、《风机基础验槽工程隐蔽验收记录》，以及每个风机基础的基础报送材料等证据。被告华安公司项目部对这些证据不予认可，认为原告孟兆臣的施工只是部分施工，材料上的签名盖章不完整，且监理公司已对监理人员王全明错误认定工程量的行为进行了纠正。被告华安公司项目部提供证据“工程量核对最终版（2012.11.13）”，用以证实经国电公司认可的工程量折价为895万元。对该证据，原告同样不予认可，认为被告的工程量计算没有施工方签字。因原被告对对方的证据互不认可，使得证据的真实性无法确认，本院不将这些证据作为认定工程量的依据。但根据这些证据结合原被告陈述，可证实华安公司项目部以及监理单位对原告孟兆臣的施工过程存在监管不规范的事实。一审法院认为，被告华安公司项目部将被告华安公司承包的工程转包给没有施工资质的原告孟兆臣，违反了法律的强制性规定，应认定转包合同无效。原告孟兆臣作为实际施工人，完成了部分工程，且完成的工程已由被告华安公司项目部接收，应视为合格。被告华安公司项目部作为合同相对人，应按照约定对欠付原告孟兆臣的工程款承担给付责任。但因工程施工未完工，原被告提供的关于工程量计算的原始依据均不充分，被告提出的以“业主方验收合格的工程量为准”作为付款依据，有失公平。本着公平原则，经本院委托鉴定的工程量价款11103498.46元，应为合理。减除已付的10578833.00元，尚欠524665.46元。被告华安公司项目部不具有法人资格，被告华安公司作为设立项目部的法人单位，应对其下属单位实施的民事行为承担相应责任。被告提出因原告不具有施工资质，施工合同无效，由此向原告支付工程款时应扣除利润、税金、规费的主张，没有法律依据，本院不予支持。关于被告华安公司项目部认为应追加案外人国电公司为被告的问题，本院认为，相关方如认为国电公司应负相应责任，可另案处理，本案不追加并不影响案件的处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十三条之规定，判决：被告华安公司、被告华安公司项目部共同给付下欠原告孟兆臣的工程款524665.46元。限本判决生效后十日内付清。本案二审期间，华安公司提交声明公告一份，用以证明华安公司没有设立过项目部。上诉人华安公司项目部对其证据不认可，认为该声明于2016年7月5日刊登，只能对之后事项产生法律效力，对声明之前行为没有效力。孟兆臣对该证据不认可，认为该声明系华安公司与其项目部之间的事情，与其无关。本院认为华安公司于2016年7月5日在人民法院报刊登该声明，本案系声明之前行为，对本案不具有约束力，故对该证据不予采信。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为,华安公司项目部将华安公司从国电承德华御新能源有限公司承包的“国电围场华御风电场工程风电机组及箱变建筑和检修道路工程”转包给没有建筑施工企业资质的孟兆臣施工，并签订《建筑安装工程施工合同》。在孟兆臣施工部分工程后，2011年10月15日，因气温下降，为保证施工质量，华联监理公司围场项目部、国电公司工程部、华安公司项目部三方联合给孟兆臣下发“工程停工令”，孟兆臣停工后未再施工。华安公司项目部虽然是为该工程设立的临时机构，其不具有法人资格，但是其与孟兆臣签订合同，在工程施工过程中，华安公司项目部负责监督、检查和处置，并根据工程进度给付孟兆臣工程款。故一审认定华安公司项目部作为合同相对方，对欠付孟兆臣工程款应承担给付责任并无不当。因孟兆臣未全部施工，各方当事人对对方关于工程款的计算方式均不予认可，且双方提供的关于工程量计算的原始依据均不充分，华安公司项目部申请对涉案工程造价进行鉴定，经一审法院委托，承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对围场石人梁风电基础工程造价金额为11103498.46元。该鉴定系华安公司项目部申请作出，其对鉴定结果不予认可,又未能提供充分证据予以反驳,故一审采信该鉴定结论正确。华安公司项目部认为应以国电公司副经理杨培红出具证明认定风机基础工程款造价为8950000.00元，综合楼为690000.00元。杨培红虽为国电公司副经理，但仅凭其证人证言不能证明涉案工程款造价，故本院对华安公司项目部的该上诉主张不能支持。根据孟兆臣的支款凭条及双方当事人陈述，一审法院认定孟兆臣共领取本案工程款为10578833.00元正确。华安公司为华安公司项目部的法人单位，应对项目部的行为承担法律责任，故原审判令华安公司与华安公司项目部共同给付下欠孟兆臣工程款并无不当。华安公司对于一审判决没有提起上诉，其辩称一审判决违反法定程序，判决华安公司承担给付责任错误本院不予审查。综上所述，华安公司项目部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20468.00元，由上诉人河南华安建设集团有限公司国电围场风光电一体化工程项目部负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴赤博代理审判员  应春明代理审判员  高伶丽二〇一七年五月二日书 记 员  刘明喆