四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3277号上诉人（原审原告）：重庆市雅博建筑工程有限公司，住所地：重庆市忠县忠州镇北山支路48号。法定代表人：黄代平，系公司董事长。委托诉讼代理人：张莹，四川公达信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢鹏程，男，汉族，1964年10月29日出生，住四川省双流县。被上诉人（原审被告）：蒋竞俏，女，汉族，1965年12月25日出生，住四川省双流县。被上诉人（原审被告）：卢德光，男，汉族，1965年2月14日出生，住四川省资阳市安岳县。被上诉人（原审被告）：曾仲林，男，汉族，1964年5月4日出生，住四川省双流县。四被上诉人共同委托诉讼代理人：黄学军，北京炜衡（成都）律师事务所律师。上诉人重庆市雅博建筑工程有限公司（以下简称雅博公司）与被上诉人谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2015）双流民初字第5187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。雅博公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判令谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林共同赔偿雅博公司损失704310元；3.判令谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林共同赔偿雅博公司资金695000元的利息损失（从2013年3月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日）；4、判令谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林对上述二、三项诉请承担连带责任；5.本案一二审诉讼费全部由谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林承担。事实和理由：1.谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林作为实际施工人，享有独立主体地位，既有权利直接取得工程款，也应当有义务承担其因擅自停工给雅博公司带来的损失赔偿责任；2.雅博公司因工期延误向发包方承担了拖延工期赔偿金，系因四被上诉人的行为给雅博公司造成的巨大损失，雅博公司有权要求四被上诉人承担。谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林共同辩称，谢鹏程等四人与雅博公司之间无书面合同，与双流县国土局之间无合同关系，谢鹏程等四人不应就雅博公司的损失承担赔偿责任，且雅博公司已经向双流国土局主张了违约金，雅博公司的上诉请求无法律与事实依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。雅博公司向一审法院起诉请求：1、判令谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林共同赔偿雅博公司损失704310元；2、判令谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林赔偿雅博公司资金695000元的利息损失（从2013年3月5日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日，至起诉之日暂计）100890元；3、判令谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林对上述诉请承担连带责任。一审法院认定事实：2006年5月10日，谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林签订《合伙协议》，约定由谢鹏程出资8000000元，蒋竞俏出资3000000元，卢德光出资3000000元、曾仲林出资4000000元。通过谢鹏程出面借用雅博公司的资质承揽施工双流县籍田镇粮丰村、红碑村土地整理项目。2006年6月23日，雅博公司与双流国土局通过招投标签订了《施工合同》，约定由雅博公司承包双流县籍田镇粮丰村、红碑村土地整理项目工程。合同签订后，雅博公司组建项目部，并任命谢鹏程为项目经理，2008年9月10日，雅博公司登报免除了谢鹏程的项目经理职务。2007年9月25日，雅博公司成都项目部通过交通银行向黄代平转款150000元，转款单上表明“公司管理费”。在谢鹏程任项目部经理期间，雅博公司未向工程投入资金，所有工程建设资金由谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林投入，工程分别于2007年7月25日至2007年8月4日、2007年8月6日至2007年10月8日、2008年1月31日至2008年4月3日处于停工状态。2009年1月22日，谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林以建设工程分包合同纠纷一案起诉雅博公司、双流县国土局，本院于2012年8月27日作出（2009）成民初字第218号民事判决书，该民事判决书载明：“……一审法院认为，一、谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林均系实际施工人。雅博建筑与双流国土局通过招投标签订《施工合同》后，委托谢鹏程担任项目经理期间，雅博建筑实际对工程没有投入资金、机械及组织人员施工。实际上系谢鹏程在投入资金、组织管理施工。从谢鹏程与雅博建筑的法律关系分析，谢鹏程应系工程在其施工阶段的实际施工人。而蒋竞俏、卢德光、曾仲林在谢鹏程担任项目经理期间，与谢鹏程签订了《合伙协议》，约定共同出资，由谢鹏程出面与雅博建筑建立法律关系承包工程，同时蒋竞俏、卢德光、曾仲林实际也参与了该工程的施工，均系实际施工人。谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林作为实际施工人，无建筑施工资质，与雅博建筑之间虽未签订书面的施工合同，但已形成了事实上的工程转包关系，该转包关系违反法律禁止性规定，应属无效……而谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林作为实际施工人在未得到发包人双流国土局及转包人雅博建筑许可，或在告知双流国土局和雅博建筑的情况下擅自停工并撤场，存在过错和违约，雅博建筑未得到双流国土局同意，擅自将通过招投标中标的案涉工程转包给没有资质的实际施工人谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林承建施工也存在过错和违约……”。双方接到判决书后均不服上诉至四川省高级人民法院，2013年3月4日，四川省高级人民法院作出了（2013）川民终字第6号民事判决书，该民事判决书载明：“……一审法院认为，原判将谢鹏程等四人确定为实际施工人并无不当，一审法院予以维持。谢鹏程等四人作为实际施工人依法向雅博公司和国土局主张工程款予以支持。根据本案已经查明的事实，谢鹏程等四人在未得到国土局和雅博公司许可，或告知国土局和雅博公司的情况下擅自停工并撤场，导致工程部分毁损的责任，应由四人承担……”。后谢鹏程等四人就以上生效判决申请执行，现已执行完毕。2013年12月，雅博公司以建设工程施工合同纠纷一案起诉国土局，国土局提起反诉。2014年12月16日，一审法院作出（2014）双流民初字第511号民事判决书，该民事判决书载明：“……因雅博公司在工程施工过程中多次停工达139天，导致工期延误。国土局依据双方签订的合同‘如果承包人未能按照协议规定的时间完成工程，则承包人必须向发包人支付每日5000元损失赔偿金。’的约定,提起反诉,要求雅博公司支付拖延工期的赔偿金695000元的诉讼请求.符合法律规定,一审法院予以支持.雅博公司主张拖延工期损失应由实际施工人谢鹏程等四人承担,因谢鹏程等人与雅博公司系内部关系,对外的法律责任应由雅博公司承担,故一审法院对雅博公司的该主张不予采纳……判决如下:……三、重庆市雅博建筑工程有限公司给付双流县国土资源局拖延工期赔偿金695000元……”。双方接到判决书后双流县国土局不服上诉至本院，本院于2015年4月9日作出了（2015）成民终字第2316号民事判决书，该民事判决书载明：“……判决如下:一、维持四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第511号民事判决第一条，第三条……”。该项赔偿金雅博公司已履行完毕。一审法院认为，谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林协商合伙，由各自出资，借用有建筑施工资质的雅博公司承揽施工双流县籍田镇粮丰村、红碑村土地整理项目，谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林作为实际施工人，与雅博公司之间虽未签订书面的施工合同，但已形成了事实上的工程转包关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”双方该转包关系违反法律禁止性规定，应属无效，雅博公司应对其违法转包的行为承担责任。以上事实已在四川省高级人民法院，成都市中级人民法院两级法院的生效判决中认定。雅博公司后因与双流县国土局的诉讼中承担了拖延工期赔偿金，雅博公司认为，雅博公司与谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林的内部关系为挂靠关系，其违约系谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林导致，该赔偿金应由谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林承担，在庭审中雅博公司并未就与谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林的挂靠关系举出实质的合同依据，在第二次庭审中雅博公司举出了《交通银行进账单》来证明谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林与其有挂靠关系，该证据为复印件，原件在（2009）成民初字第218号民事案件档案中，从该生效判决所查明的事实，成都市中级人民法院并未认定双方的关系为挂靠关系，而为转包关系，并且该证据也只显示由雅博公司成都项目部转款给雅博公司法人代表黄代平个人账户的，不能证明谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林与雅博公司的挂靠关系，故一审法院对于雅博公司请求谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林因挂靠承担责任的理由，不予支持。雅博公司虽向双流县国土局支付了拖延工期赔偿金，但在本案中并未就与谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林的内部关系举出相关证据，其要求谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回雅博公司的诉讼请求。一审案件受理费11852元，由雅博公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：雅博公司提交的谢鹏程以雅博公司成都项目部名义出具的《借条》、《双流县财政国库集中支付请款单》、雅博公司成都项目部《委托书》，拟证明涉案工程款项系谢鹏程通过项目部收取，独立于雅博公司；双流国土局函告、《停工情况说明》、《声明》、《登报情况》等，拟证明雅博公司积极采取了措施，更换了项目部负责人谢鹏程。本院认为，上述证据与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予采信。二审另查明，一审法院（2014）双流民初字第511号民事判决载明雅博公司的诉讼请求为判令双流国土局支付工程款本金949570.18元及违约金854613.16元，双流国土局反诉请求为雅博公司赔偿经济损失695000元。本院（2015）成民终字第2316号民事判决书第三项为“变更四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第511号民事判决第四条‘以上三项品迭，双流县国土资源局在判决生效后十日内给付重庆市雅博建筑工程有限公司1109183.34元’为‘以上三项品迭，双流县国土资源局在判决生效后十日内给付重庆市雅博建筑工程有限公司483683.34元’。”该案一审中雅博公司承担诉讼费5375元，双流国土局承担诉讼费10519元，二审中雅博公司承担二审案件诉讼费3935元，双流国土局承担二审案件诉讼费1440元。本院认为，生效判决已认定谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林与雅博公司就涉案的土地整理工程形成了事实上的工程转包关系，谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，因谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林系不具备工程承包资质的个人，故双方实际建立的转包合同关系违反了法律禁止性规定，属无效合同。本案争议焦点在于谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林是否应就雅博公司向双流国土局支付的拖延工期违约金，向雅博公司承担赔偿责任以及赔偿金额和承担方式。关于谢鹏程等四人是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”从现有证据及生效判决来看，谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林在从雅博公司处承包涉案工程后，在未与雅博公司及业主方双流国土局进行交接的情况下停止施工并撤场，这一行为直接导致雅博公司向双流国土局赔偿了拖延工期赔偿金695000元并支付了相应的诉讼费用。无论雅博公司与谢鹏程等四人是转包关系还是挂靠关系，谢鹏程等四人均应就其擅自离场给雅博公司造成的实际损失向雅博公司承担赔偿责任。虽然本院（2015）成民终字第2316号民事判决亦判决双流国土局向雅博公司支付了逾期支付工程款违约金，但两者系不同原因造成，雅博公司在实际已经赔偿了该拖延工期赔偿金的情况下，有权向其合同相对方谢鹏程等四人主张损失赔偿。一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。关于赔偿金额及方式。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林系合伙关系，故其应就对雅博公司的赔偿承担连带还款责任。谢鹏程等四人明知自身无资质仍承包涉案公司，导致合同无效，且涉案工程工期延期的直接原因为谢鹏程等四人擅自停工并撤场，故谢鹏程等四人应就雅博公司的实际损失承担主要赔偿责任；雅博公司明知谢鹏程等系无承包资质的个人，仍将工程发包导致合同无效，也应自行承担相应责任，本院酌情谢鹏程等四人就雅博公司的实际损失承担60%的责任。雅博公司在一审法院（2014）双流民初字第511号及本院（2015）成民终字第2316号案件中，共承担诉讼费9310元，但涉及其工程延期赔偿金的仅为一审承担的5375元，故其实际损失为700375元。因此，谢鹏程等四人应向雅博公司承担的损失赔偿金为420225元，其中诉讼费损失3225元。由于雅博公司并未实际向双流国土局支付695000元赔偿金，而是将双流国土局应付工程款及违约金相互品迭，故其付款时间应视为双流国土局向雅博公司的付款时间，即2015年4月19日。故谢鹏程等四人应从2015年4月19日起，以417000元为基数，按中国人民银行同期贷款利息向雅博公司支付利息。综上所述，上诉人雅博公司的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销成都市双流区人民法院(2015)双流民初字第5187号民事判决；二、谢鹏程于本判决生效之日起十五日内，向重庆市雅博建筑工程有限公司支付工程延期赔偿款420225元及利息（利息以417000元为基数，从2015年4月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、蒋竞俏、卢德光、曾仲林对本判决第二项所确定的债务承担连带支付责任；四、驳回重庆市雅博建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费11852元，由重庆市雅博建筑工程有限公司负担4740.80元，由谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林负担7111.20元，二审案件受理费11852元，由重庆市雅博建筑工程有限公司负担4740.80元，由谢鹏程、蒋竞俏、卢德光、曾仲林负担7111.20元。本判决为终审判决。审判长 李 俊审判员 王 果审判员 赵 韬二〇一七年五月三十一日书记员 黄迪1