新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵06民终46号上诉人（原审原告）:陕西华恩建材科技有限公司,住所地：西安市长安区杜曲街办小江村瓜彰路101号。法定代表人：吴永恩，公司总经理。委托诉讼代理人：边金鹏，北京同一源（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:丁乐梅,女,汉族,1967年8月14日出生,住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：崔瑞强，乌鲁木齐市沙依巴克区宇星法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:新疆生产建设兵团建设工程有限责任公司,住所地：乌鲁木齐市新民路113号。法定代表人：朱建国，公司总经理。委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人陕西华恩建材科技有限公司（以下简称华恩公司）与上诉人丁乐梅、被上诉人新疆生产建设兵团建设工程有限责任公司（以下简称兵团建工）建设工程施工合同纠纷一案，华恩公司、丁乐梅均不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2016）兵0601民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华恩公司的委托诉讼代理人边金鹏，上诉人丁乐梅的委托诉讼代理人崔瑞强，被上诉人兵团建工的委托诉讼代理人张新萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华恩公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判兵团建工与丁乐梅承担连带给付责任；2.一审诉讼费由兵团建工及丁乐梅承担，二审诉讼费用由兵团建工承担。事实及理由：1.一审认定事实不清。一审法院依据华恩公司提交的证据查明的事实是建设工程施工合同纠纷，却在作出判决的事实认定方面认为本案是买卖合同纠纷，前后矛盾的认定，致案件的客观事实认定严重失实；2.一审适用法律不当。兵团建工将工程违法分包给不具有施工资质的丁乐梅，违背了法律的禁止性规定，自始无效，华恩公司已按合同约定完成混凝土工程并交付使用，兵团建工作为合同的受益人，应当承担支付工程款义务。丁乐梅针对华恩公司的上诉辩称：1.华恩公司诉请丁乐梅和兵团建工承担连带责任是错误的。依据法律规定分包合同无效，丁乐梅是以兵团建工项目经理身份与华恩公司签订合同，丁乐梅履行的是职务行为，不应由个人承担法律责任。兵团建工针对华恩公司的上诉辩称：1.根据合同相对性原则，无论是什么案由，案涉工程自始至终都是丁乐梅来实际施工的，应由丁乐梅承担责任；2.兵团建工和丁乐梅之间的合同虽然无效，但丁乐梅可依据合同约定主张债权，所以施工合同真正的受益人是丁乐梅，丁乐梅应当承担本案全部责任；3.连带责任必须有法律规定或合同约定，兵团建工与丁乐梅签订的分包合同明确约定丁乐梅无权代表兵团建工签订任何协议，对外发生的全部债务都由丁乐梅个人承担。华恩公司应当知道丁乐梅没有代理权，风险应自行承担，不应将责任转嫁给兵团建工。综上，请求维持一审判决。丁乐梅的上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回华恩公司针对丁乐梅的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由华恩公司和兵团建工承担。事实及理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。华恩公司所施工的项目及材料均用在了兵团建工承建的千和康居项目工程中，丁乐梅的身份为兵团建工的项目经理（××），兵团建工是工程的实际承包方，故《泡沫混凝土施工合同》的合同相对方应当是华恩公司及兵团建工，与丁乐梅无关；2.一审法院已定案由为建设施工合同纠纷，而在一审判决书本院认为部分却陈述为买卖合同，明显错误；3.一审法院以华恩公司未提供证据证明丁乐梅构成表见代理或履行职务行为，兵团建工存在违法分包行为，故不承担责任，明显错误。因五家渠千和康居工程实际承包人为兵团建工，而丁乐梅个人无任何施工资质，不具备签订建设施工合同的条件，其对外施工及采购均是以兵团建工名义对外进行，且双方在分包协议中也有明确约定，故丁乐梅在该工程中的行为均代表兵团建工，应当由兵团建工承担付款责任。华恩公司针对丁乐梅的上诉辩称：从《泡沫混凝土施工合同》的履行来看，丁乐梅的行为中有职务行为也有分包行为，存在分包行为即应当承担责任。兵团建工针对丁乐梅的上诉辩称：1.丁乐梅与兵团建工之间是挂靠关系，兵团建工只是收取丁乐梅的管理费，责任应由丁乐梅承担；2.兵团建工没有给丁乐梅聘书及授权书，丁乐梅在本案中的行为不构成履行职务行为；3.兵团建工与建设方签订的《建设工程施工合同》中的项目经理不是丁乐梅，丁乐梅是实际施工人，应当由其个人承担法律责任。综上，请求二审法院依法驳回丁乐梅的上诉请求，维持一审判决。华恩公司在一审时起诉请求：1、判令兵团建工、丁乐梅支付发泡混凝土款473500元及利息68184元（473500元×7.2%×2倍）；2、本案诉讼费由兵团建工及丁乐梅承担。一审法院查明事实：兵团建工承包了新疆亚欧家居建材城（即五家渠千和康居项目）工程。后兵团建工与丁乐梅签订了《分包合同》，约定将该工程分包给丁乐梅，丁乐梅向兵团建工交纳管理费，由丁乐梅负责工程具体施工，开发商将工程款转入兵团建工账户后，兵团建工根据丁乐梅的申请支付工程款。丁乐梅无施工资质。2014年5月18日，华恩公司委派其工作人员高福斌与丁乐梅签订《泡沫混凝土施工合同》，约定由华恩公司为千和康居项目E座进行屋面保温找坡，工期15天;承包方式为包工包料，承包单价为325元/㎥;每月按工程进度的80%付款，本项目工程完工后在15日内给予决算，并一次性结清余款等。合同尾部由丁乐梅及高福斌签字。合同签订后，华恩公司按约履行了合同义务。2014年8月29日，丁乐梅出具结算单载明“E座屋面及车库做泡沫混凝土2380㎥”。丁乐梅在结算单上签字确认。后丁乐梅支付工程款300000元，余款473500元（2380㎥×325元/㎥-300000元）未付。一审法院认为:关于华恩公司主体资格是否适格的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案中，与丁乐梅签订合同的高福斌系华恩公司工作人员，其代表企业进行的经营活动，依法应由企业承担民事责任，故华恩公司作为本案诉讼主体资格适格。关于华恩公司请求能否成立及如何确定责任主体的问题。本案中，华恩公司与丁乐梅签订的《泡沫混凝土施工合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的义务。现华恩公司已按约履行合同义务，丁乐梅应当按照欠条约定支付华恩公司货款。经双方结算，丁乐梅欠付混凝土款为773500元，已付华恩公司300000元，故对华恩公司要求丁乐梅混支付凝土款473500元的诉讼请求，予以支持。丁乐梅未按期履行付款义务，应当向华恩公司支付逾期付款期间的利息。因双方未约定逾期付款如何支付利息损失，一审法院确定华恩公司的利息损失为36933元（473500元×6%×1.3倍）。合同具有相对性，本案买卖合同的相对方系华恩公司与丁乐梅，而非兵团建工，故兵团建工不应当承担合同责任。因华恩公司未提供证据证明丁乐梅构成表见代理或系履行职务行为，本案兵团建工虽存在违法分包的情形，但连带责任必须有法律规定或当事人约定，法律并没有规定违法分包应当承担连带责任，且当事人也未约定承担连带责任。故对华恩公司要求兵团建工承担本案连带责任的诉讼请求，不予支持。丁乐梅辩称其履行的是职务行为，应由兵团建工承担本案民事责任，与本案查明的丁乐梅系实际施工人的事实不符，不予采信。遂依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百五十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、丁乐梅于本判决生效后十日内支付华恩公司混凝土款473500元、利息36933元，合计510433元；二、兵团建工不承担本案民事责任。一审案件受理费5146元，邮寄送达费88.8元，合计5234.8元，华恩公司负担302.8元，丁乐梅负担4932元。本院二审期间，丁乐梅申请证人熊某出庭作证，欲证明熊某是兵团建工的工程现场负责人。熊某出庭证明其系丁乐梅聘用，丁乐梅分包了兵团建工的项目，是项目经理。上诉人华恩公司对证人证言三性均认可；被上诉人兵团建工对证人证言部分认可。本院对证人证言的真实性予以确认，与本案的关联性不予认定。华恩公司、兵团建工二审中均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明基本事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华恩公司的工作人员与丁乐梅签订的《泡沫混凝土施工合同》，落款处只有丁乐梅本人签名，并未加盖兵团建工的公章，华恩公司没有证据证实丁乐梅签订该合同是履行兵团建工的职务行为，也未提交证据证实其相信丁乐梅有权代理兵团建工，故对华恩公司要求兵团建工承担连带给付责任的上诉主张，本院不予支持；丁乐梅无证据证明在签订《泡沫混凝土施工合同》时受兵团建工的委托，签订合同后也未得到兵团建工的追认，所以，丁乐梅与华恩公司工作人员签订《泡沫混凝土施工合同》的行为，是丁乐梅的个人行为，既不属于履行职务行为，也不是代理行为，对兵团建工无法律约束力。故对丁乐梅要求兵团建工承担付款责任的上诉主张，本院不予支持。一审法院在本院认为中将施工合同的相对方误写为“买卖合同的相对方”，属于笔误，应当予以纠正。但不影响本案合同相对方的认定，故对华恩公司、丁乐梅以此为由称一审认定事实不清、定性错误的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。丁乐梅交纳二审案件受理费8904元，由丁乐梅负担；陕西华恩建材科技有限公司交纳二审案件受理费8904元，由陕西华恩建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  甄红星审判员  赵 群审判员  李 霞二〇一七年五月九日书记员  佘 月