贵州省大方县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0521民初1360号原告：宋大辉，男，1976年6月17日出生，汉族，住贵州省金沙县，委托诉讼代理人：李林，大方县中心法律服务所法律服务工作者，大方县法律援助中心指派。被告：贵州术汇生态农业开发有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县凤山乡马干山牧垦场1幢1-3号。统一社会信用代码：91520500MA6DJ86G45。法定代表人：温昌海，该公司董事长。委托诉讼代理人：温昌华，该公司员工。原告宋大辉与被告贵州术汇生态农业开发有限公司（以下简称术汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月16日立案受理后，依法适用普通程序于2017年4月19日公开开庭进行了审理，原告宋大辉及其委托诉讼代理人李林，被告术汇公司委托诉讼代理人温昌华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋大辉向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付所欠原告工程款2127677.00元；二、判决被告支付原告所欠工程款2127677.00元的资金占用费，按民间借贷利率24%计算，计息时间从2015年7月16日起2017年4月15日为893624.30元，超过2017年4月15日以后的利息按年利率24%计算至本案执行完毕时止；三、判决被告赔偿原告租用塔吊的租金，从2015年7月1日至2016年撤出施工现场共计129000.00元；四、判决被告赔偿原告因讨要工程款的差旅费和误工费损失69900.00元；五、由被告承担诉讼费。事实和理由：2015年初原告与被告法定代表温昌海经口头协商，被告将其属下的大方县凤山乡马干山“芳香园”工程中的职工宿舍发包给原告承建（注：2014年10月被告将其下属的毕节市小坝镇农贸市场及文化广场工程发包给原告承建，由于被告的原因该工程没有开工建设，而此时原告已向被告交了1500000.00元保证金，另借了417000.00元给被告，有鉴于此，被告才将涉案“芳香园”工程中的职工宿舍发包给原告承建，没有签订合同）。协议达成后。原告多方筹集资金为被告垫资施工，同时租用塔吊进场，搭建活动板房进驻施工人员进行施工作业。在此期间，发生了最早进场施工班组因向被告讨要工程进度款发生纠纷被中途清场的情况，原告因此质疑被告的诚信和经济实力，遂多次找被告要求退回保证金和拨付工程款，被告均推托不付，原告被迫于2015年7月15日停工。从2015年7月15日停工至今，由于被告恶意拖欠工程款，给原告造成巨大经济损失虽经毕节市和大方县人民政府热与相关部门多次督促被告兑现工程，但被告仍然拖欠。特提起诉讼。庭审中，原告宋大辉自愿放弃其原来诉状的第四项诉讼请求，即要求被告术汇公司赔偿其为施工工程所搭建的活动板房费用41000.00元的诉讼请求；并将第五项诉讼请求中的误工和差旅费损失100000.00元变更为69900.00元。术汇公司辩称，一、针对原告的诉讼请求一，请求法庭给予查证是否属实，如法庭查证属实，被告方该支付就支付，请求法庭依法公平公正判决；二、针对原告的诉讼请求二，要求支付893624.30元利息，该款没有事实依据和法律依据，被告与原告之间实际是劳务纠纷，不是工程承包合同，对于该请求没有法律依据，该款不予支付；三、原告的诉讼请求三，要求支付129000.00元塔吊租金，该请求法庭查证是否属实。即便属实也不应当由被告支付，原告为了做被告的工程其所有的开支已经包含在被告应支付的工程款内，被告不应再支付，据此该款不予支付；四、原告的诉讼请求四，要求支付的69900.00元差旅费和误工费也没有事实依据和法律依据，该款不予支付。原告宋大辉为支持自己的诉讼主张，提交了如下证据：1、身份证，用以证明原告的主体资格；被告无异议。2、《宋大辉职工宿舍工程结算书》、结算汇总表，银行流水记录，用以证明被告应返还原告保证金2087760.00元，支付工程款39917.00元，被告法定代表人同意按年息率24%计算利息，银行流水记录是打款给被告方的记录。被告认为结算书里提到应扣除变压器及电费；银行流水记录年利率24%这句话只是笔写的，没有盖章，是否是温昌海本人签字不清楚；结算书只是确认数据，但是并未验收。3、租赁合同、营业执照、税务登记证、租赁合同、领款单2份，用以证明由于被告的原因致使原告租赁塔吊费用129000.00元；被告认为，上述证据是原告个人与租赁公司签订的，被告不清楚，且这笔费用已经在结算书中进行结算。4、《贵州省群众来访接待中心信访事项转送告知书》、《毕节市信访局告知书》、《大方县信访局告知书》、《大方县信访局关于刘刚等人信访事项不予受理告知书》、《讨薪损失清单》、会议纪要，用以证明原告讨薪造成的损失69900.00元；被告对信访告知书等无异议，对讨薪损失清单认为是原告方自行编制，不予认可。5、证人出庭作证申请，用以证明因被告方的原因，导致产生塔吊租金损失。证人谢忠伦证言内容为：2号宿舍楼是宋大辉做的，其他我不知道。证人张达勇证言内容为：我们的项目就在宋大辉的外面，我只知道办公楼是宋大辉做的，塔吊是他安的，孔桩是他打的，塔吊进出场时间和原因我都不清楚。被告术汇公司对证人证言无异议。被告术汇公司没有提交证据。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认。原告提交的租赁合同、营业执照、税务登记证、租赁合同、领款单2份，与本案被告无关，不能证明原告所主张的事实，本院对其证据效力不予认定；《贵州省群众来访接待中心信访事项转送告知书》、《毕节市信访局告知书》、《大方县信访局告知书》、《大方县信访局关于刘刚等人信访事项不予受理告知书》、会议纪要等证据，被告对真实性无异议，本院确认其真实性，但该组证据与本案待证事实没有关联性，故本院对该组证据的证明效力不予认定；对《讨薪损失清单》，被告不予认可，该份证据系原告自行编制，不满足证据的客观性特征，且无其他证据予以佐证，对该份证据的证明效力，本院不予认定。通过对双方当事人提交证据的质证、认证，本院查明如下事实：2015年初，原告宋大辉与被告术汇公司法定代表人温昌海达成口头协议，被告术汇公司将其属下的大方县凤山乡马干山“芳香园”工程中的职工宿舍发包给原告宋大辉承建，因之前原告宋大辉向温昌海交纳了其他工程的工程保证金1500000.00元，故双方未签订合同，协议达成后，原告宋大辉又于2015年1月12日通过中国建设银行个人网上银行向温昌海转账294000.00元，于2015年1月14日转账180000.00元。并对承包的职工宿舍进行了施工建设，后工程停工。2016年10月18日，温昌海在原告宋大辉转账的银行流水明细上注明，“￥474000.00元，年息24%，113760.00元，合计587760.00元”。2016年10月30日，双方进行结算，并签署了《宋大辉职工宿舍工程结算书》，确认宋大辉所做工程结算总价为880106.00元，已拨付840189.00元，工程保证金2087760.00元，剩余工程款2127677.00元。被告术汇公司在结算书中建设单位意见栏内签署“同意监理单位审核价，扣出(除)已拨付款，加上工程保证金，应付工程款为2127677.00元，电费、变压器等下次支付再行扣除”的意见。因被告术汇公司未支付该款，原告宋大辉诉来本院。本院认为，被告术汇公司将所属的职工宿舍建设工程发包给原告宋大辉修建，双方之间形成建设工程施工合同关系，而宋大辉作为自然人，不具备承揽工程施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条，“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程纠纷司法解释）第一条第一款第（一）项，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告宋大辉不具备建筑施工企业资质，其与被告术汇公司之间形成的建设工程施工合同关系，因违反了法律的强制性规定，应当认定无效。被告术汇公司认为，其与原告宋大辉之间诉争的法律关系是劳务合同关系而非建筑工程施工合同关系。本院认为，劳务合同是指劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。在劳务合同中，合同的标的仅限于提供劳务，即仅是将人体自身的劳动力向接受者提供服务。而建筑工程施工合同是指工程承包人按照与发包人约定，组织施工人对工程进行建筑营造或安装的行为，对建筑工程的营造或安装，不仅需要提供劳动力服务，还需要利用智力、技术和借助机械设备等其他外力作用，将物体凝结为劳动成果。由此可见，原告宋大辉与被告术汇公司之间的合同关系不是单纯以提供劳务而获取报酬，而是由宋大辉组织施工人按照合同约定，以包工包料的方式，通过营造行为完成工作成果，由术汇公司支付相应报酬的关系，其法律特征符合建设工程施工合同的特征。因此，对被告术汇公司抗辩本案法律关系系劳务合同关系而非建筑工程施工合同关系的意见，本院不予采纳。根据建设工程纠纷司法解释第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告宋大辉虽然没有提供工程经验收合格的证据，但双方已进行结算，并于2016年10月30日签署《宋大辉职工宿舍工程结算书》，对原告宋大辉施工建设的工程总价款、已付工程款、工程保证金和尚欠工程进行确认，因此，原告宋大辉要求被告术汇公司支付所欠工程款和返还工程保证金共计2127677.00元的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。原告宋大辉要求被告术汇公司按年利率24%支付资金占用费的诉讼请求，实际是要求被告术汇公司支付工程款利息。根据建设工程纠纷司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因双方所形成的施工合同关系无效，即使双方在口头协议时约定了利息的计算标准，对双方也没有约束力，因此，原告宋大辉主张的资金占用费应按中国人民银行同期同类贷款利率计算；双方结算的时间是2016年10月30日，故资金占用费的计算时间应从2016年10月30日起，至款项支付完毕之日止。对原告宋大辉主张的塔吊租金损失的诉讼请求，原告租赁塔吊等是为了进行所承包工程的修建，属于建设工程的施工成本，不应由发包方承担，因此原告宋大辉的该项诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。对原告宋大辉主张的讨薪损失的诉讼请求，其提供的证据不足以证明其主张，因此，原告宋大辉的该诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告贵州术汇生态农业开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告宋大辉工程款和保证金2127677.00元，并按中国人民银行同期贷款利率支付2016年10月30日起至实际支付款项之日止的资金占用费；二、驳回原告宋大辉的其他诉讼请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23821.00元（原告宋大辉缓交），由被告贵州术汇生态农业开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。审 判 长  胡桂海人民陪审员  蒙丽君人民陪审员  雷 英二〇一七年五月十五日书 记 员  万 婉