安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终1067号上诉人（原审被告）：张晓东，男，1983年10月27日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：汪明月，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明，男，1986年10月10日出生，汉族，住安徽省长丰县。被上诉人（原审原告）：陈健，男，1986年12月28日出生，汉族，住安徽省长丰县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：姚文根，安徽华人律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：余长金，安徽华人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲍士六，男，1973年1月28日出生，汉族，住安徽省长丰县。第三人：安徽海峰建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市望江路与肥西路交叉口朝阳苑2幢801-809室，统一社会信用代码913401007117392236（1-4）。法定代表人：胡明，董事长。委托代理人：王建坤，安徽巨铭律师事务所律师。上诉人张晓东因与被上诉人李明、陈健、鲍士六及原审第三人安徽海峰建设工程有限公司（以下简称海峰公司）合伙纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2016）皖0121民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张晓东上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李明、陈健的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、一审法院仅以一份清算单即认定合伙关系及合伙份额属于认定事实不清。本案所涉项目最初是由案外人张正仓与李明合伙，该合伙关系一直延续到2015年2月9日、李明、张晓东与海峰公司另行订立承包合同时至，且合伙期间张正仓对项目进行过投资（包括但不限于履约保证金70万元、运作投资不低于50万元）。一审法院不允许张正仓参与本案诉讼，错误地将承包协议书主体的变更视为合伙关系的变更，导致合伙关系认定混乱，事实认定不清。2、本案各方当事人于2015年9月1日形成的清单确认的仅是各方的投资数额，而非合伙份额的约定，一审法院据此判定合伙份额，属于认定事实错误。首先，清单中对投资额约定了利息，该约定必然是因为各方出资额不均等，但又约定分配比例一致，故而约定对多投资的一方给付利息。其次，一审中李明、陈健自认，鲍士六的款项由李明支付，而陈健与李明也是利益共同体参与分配，以上足以说明李明、陈健、鲍士六为同一利益共同体，其分配包含于李明50%份额中。即便清单作为认定合伙份额的依据，那么除了鲍士六的份额外，张晓东也应占剩余份额的50%，李明、陈健共占50%。3、一审法院就本案合伙份额的确定适用的是《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条第三款。但从本案的案件事实来看，应适用该条第一款，进而认定张晓东占有合伙份额的50%，故其领取的工程款金额未超出其应当分配的合伙利润。李明、陈健共同辩称：1、本案各方当事人之间虽未有书面的合伙协议，但四人共同出资并参与了案涉工程，特别是四人签订的结算单据，确认了共同投资及出资份额，故各方当事人之间的关系符合合伙构成要件。2、张正仓虽与海峰公司订立过承包协议，但其与张晓东是父子关系，海峰公司已证实实际参与项目的主体由张正仓变更为张晓东，且就主体变更的事实张正仓也向海峰公司出具了说明。可见，张正仓对案涉项目不再享有权利，不应作为主体参加诉讼。3、案涉合伙工程已完工并完成审计决算，合伙资产即为工程款，因合伙人对合伙财产的分配未形成书面协议，原审法院按照出资比例分配合伙财产，较为公平也符合民通意见第55条的规定。4、虽然项目承包协议书约定张晓东占有50%的份额，但该协议书是合伙人对外签署的，协议中的约定并不影响合伙关系的认定及内部资产的分配，故承包协议书不能作为对合伙资产分配的依据。鲍士六辩称：同意李明、陈健的答辩意见。李明、陈健向一审法院起诉请求：1确认李明、陈健按68.78%，张晓东按16.4%，鲍士六按14.82%的比例分配合伙期间的工程款；2、张晓东返还超额领取的工程款1685919.82元，对剩余工程款已不再享有权利。一审法院对有争议的证据及事实认定如下：张晓东提供的张正仓、李明与海峰公司于2013年8月1日签订《项目承包协议书》，证明本案遗漏合伙人张正仓作为诉讼主体。李明、陈健质证意见为，协议属实，但后期张正仓变更为张晓东，张正仓与张晓东为父子关系。第三人海峰公司质证认为，整个项目签订数份协议，第三人仅认可最后一份协议即2015年2月9日李明、张晓东与第三人签订的协议，张正仓给公司出具了说明。一审法院认为，两份《项目承包协议书》编号一致，内容仅将张正仓变更为张晓东，其余内容完全一致，且第三人亦确认该协议已变更，因此可以认定该协议已变更，张正仓的合同权利义务已由张晓东继受，不再享有合同权利。李明、陈健提交的2015年9月1日，鲍士六、张小六（即张晓东）与李明、陈健四人就投资“凤阳临淮浙商产业园”资金签订的清算单，证明陈健、鲍士六等参与合伙及各合伙人出资比例及享有工程款分配比例。张晓东质证认为，张晓东参与该项目系基于张正仓的授权，张晓东在清算单的签字行为超出张正仓的授权范围，属于无效的法律行为；其次，该协议仅清算了出资比例但并未约定合伙份额，合伙的份额应当依据《项目承包协议书》约定的李明、张正仓各占50%份额确定，陈健、鲍士六不具有合伙人资格；再次，协议约定的“凤阳”与《项目承包协议书》约定的“朝阳路”并不一致，不能据此协议确定双方在朝阳路投资的比例；最后，协议后段约定利息也说明，对不足的出资应按照利息4分计息且即便计息，利息约定过高超过法律对利率约定的限制。鲍士六确认该协议属实。海峰公司质证认为，该协议与第三人无关。一审法院认为，各方当事人对该协议的真实性不持异议，该协议可予确定。至于该协议的效力，张正仓的合同权利已变更由张晓东继受，至于张正仓与张晓东之间契约安排不影响本协议的效力。本案双方当事人在“凤阳”除以第三人名义实施工程之外无其他施工项目，可以认定四人算账的项目即《项目承包协议书》约定的项目。尽管在《项目承包协议书》内约定的合伙比例为李明、张晓东各占50%，由于陈健、鲍士六对该项目均出资，且四人已就涉案投资的人工、材料以及外欠债务等进行清算，相对于第三人海峰公司，陈健、鲍士六属于李明、张晓东的隐名合伙人，四人合伙事实可予认定。截止2015年9月1日，各人出资数额为鲍士六投入“股金、包括卖中华路”合计为1322200元，张小六（即张晓东）投入1463068元，李明、陈健投入6137452元。一审法院认为：李明、张晓东合伙从第三人海峰公司分包“浙商工业园园区道路建设工程（朝阳路）”建设施工，陈健、鲍士六属两隐名合伙人。现工程已完工，合伙事务已完成且合伙体的对外、对内债务已清算完毕，目前合伙体累积的全部资产可按照全部工程款确定。因当事人未提交整个合伙账目，故对合伙利润和支出无从计算，而合伙体整体资产即全部工程款则涵盖合伙投入和利润，故也无需再行清算。鉴于四人对合伙资产的分配没有形成书面协议，因此在合伙终止时合伙人出资额不等的，可以按出资额多的合伙人意见处理兼顾其他合伙人的利益，李明、陈健现主张按出资比例分配合伙期间形成的合伙财产即全部工程款，这一分配方案较为公平、合理，故李明、陈健诉请其按68.78%，张晓东按16.4%，鲍士六按14.82%的比例分配合伙财产可予支持。截止2016年3月15日，合伙体计取得收入合计为20029160元，鲍士六已自认全部领取了应得工程款，张正仓、张晓东应分得3284782.24元，两人合计已领取5605000元，超额领取了2320217.76元。李明、陈健诉诉请张晓东返还1685919.82元，且剩余工程款已不再享有权利，由于剩余工程款无从确定，故张晓东可先予返还2320217.76元，剩余工程款的分配可以按照各合伙人的出资比例继续分配，对李明、陈健主张剩余工程款全部支付以抵付部分超领款项的主张，不予支持。当事人的其他诉讼主张，无事实和法律依据，不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条、第55条的规定，判决：一、就李明、陈健，张晓东，鲍士六共同合伙承包“浙商工业园园区道路建设工程（朝阳路）”建设施工期间的工程款，按李明、陈健68.78%，张晓东16.4%，鲍士六14.82%的比例分配予以确认，剩余工程款第三人安徽海峰建设工程有限公司按此比例分配；二、张晓东于判决生效之日起10日内一次性返还李明、陈健超领工程款2320217.76元；三、驳回李明、陈健的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56110元，减半收取为28055元，财产保全费5000元，合计33055元，由李明、陈健负担15215元，张晓东负担17840元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明而双方无异议的事实本院予以确认。本院认为：关于合伙主体。张正仓、李明虽然作为共同的乙方于2013年8月1日与海峰公司订立过项目承包协议书，但该协议书与2015年2月9日张晓东、李明作为共同的乙方与海峰公司订立的另一承包协议书除乙方外，合同标的物、权利义务等内容与前一合同书均一致。而张晓东在本案中亦认可，虽然有两份承包协议书，但案涉工程是作为一个整体与海峰公司结算，而未区分承包合同上载明的前后不同主体的施工量区分结算；同时，工程发包方海峰公司亦认可与张正仓订立的合同未实际履行；另，本案各方当事人就投资款进行结算时，在清单上签字确认的是张晓东而非张正仓，再结合张正仓与张晓东的父子关系，足以认定张晓东与张正仓是同一利益共同体，张晓东概括承受了张正仓的全部权利、义务，张正仓无再参加本案诉讼的必要。虽然2015年2月9日的项目承包协议书上载明的乙方仅为张晓东、李明两人，张晓东、李明也向海峰公司出具过保证书，保证其两人各持有50%的份额，但以上证据不能当然证明案涉工程的合伙人仅为张晓东、李明两人。因为张晓东、李明以两人名义与第三方订立合同，该书面合同载明的合同主体的意义所体现的是在对第三人而言的外部关系上，而实际合伙人的确定反映的是合伙的内部关系，反映外部关系的合同主体对内部实际合伙人的确定并不具有拘束力，张晓东、李明当然可以再与他人合伙对以两人名义承包的工程合伙施工。故张晓东所提交的承包协议、保证书、领款清单不能证明案涉工程的合伙人仅为张晓东、李明两人。2015年9月1日张晓东、李明与陈健、鲍士六共同在清算单上签字确认，而该清算单所确定的正是案涉工程投资款。若该工程非以上四人合伙，则张晓东不会与陈健、鲍士六进行结算，陈健、鲍士六也不会在与自己权益无关的清单上签字。在张晓东无法对其与其不认可的合伙人陈健、鲍士六就合伙工程投资款进行结算的行为作出合理解释的情况下，以上结算清单具有优势证明力。依据该清单可以认定案涉工程的合伙人应为张晓东、陈健及李明、鲍士六。张晓东主张，陈健、李明、鲍士六应认定为合伙的同一方，共同占有50%的份额，但清单却明显反映，鲍士六、张晓东各作为一方主体分列，只有李明和陈健作为共同的一方列明，而若陈健、李明、鲍士六共为一方的话，根据各方在形成清单时的意思表示可知，陈健、李明、鲍士六应共同列为一方，张晓东单独列为另一方，而非分列三方。张晓东又主张，清单上“产生的资金利息按4分利息共同承担”的内容可以反映，正是因为合伙人合伙份额均等，所以才约定少出资一方对多出资方的出资按月息4分支付利息。本院认为，合伙人就投资额作出的利息约定存有多种可能性，为鼓励合伙人的资金投入，缓解合伙体的资金困难，对多投入方的资金计息作为一种激励手段，在合伙中并不少见。故有关利息约定的前提事实不能推论出份额均等的结论事实。关于工程款的分配比例。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。本案中合伙人对合伙财产的处理未有书面约定，且出资也不均等，根据该条之规定，工程款应按照出资额多的李明和陈健、鲍士六的意见处理，即按照出资额比例分配。综上所述，张晓东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19973元，由张晓东负担。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  王政文审判员  栾 蕾二〇一七年五月五日书记员  苏丛林附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……