北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终2229号上诉人（原审原告）山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村。法定代表人谭忠豹，董事长。委托代理人王春利，山西杏花村汾酒厂股份有限公司员工，住山西省汾阳市杏花村镇。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街。法定代表人赵刚，主任。委托代理人李铁峰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人山西汾阳王酒业有限责任公司，住所地山西省汾阳市英雄北路。法定代表人王再武，董事长。委托代理人向泽文，河南风驰律师事务所律师。上诉人山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称杏花村公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4986号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。就山西汾阳王酒业有限责任公司（简称汾阳王公司）针对杏花村公司申请注册的第8202089号“汾王”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年6月12日作出商评字[2016]第52748号《关于第8202089号“汾王”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定：诉争商标予以无效宣告。杏花村公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与第7808776号、第7808782号、第7808786号、第593054号“汾阳王”商标（分别简称引证商标一、二、三、四）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。杏花村公司提出的诉争商标与引证商标一、二、三、四不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的主张缺乏事实与法律依据。杏花村公司诉讼阶段提交的相关宣传报道材料可以证明汾酒的知名度，但不能证明诉争商标为“汾”驰名商标的延续性注册。综上所述，商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，杏花村公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杏花村公司的诉讼请求。杏花村公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，维持诉争商标的注册，其主要上诉理由为：诉争商标与引证商标一至四在发音、整体外观等方面存在差别，不构成近似商标；诉争商标完整的包含“汾”，是杏花村公司对“汾”驰名商标的延续性注册；诉争商标具有独创性和显著特征；诉争商标已与杏花村公司建立唯一对应关系，不会造成相关消费者的混淆误认。商标评审委员会、汾阳王公司服从原审判决。经审理查明:诉争商标系第8202089号“汾王”商标（商标图样附后），由杏花村公司于2010年4月13日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2011年4月14日被核准注册，核定使用在第33类的“果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、葡萄酒、酒（饮料）、威士忌酒、米酒、清酒、黄酒、食用酒精”商品上，该商标专用期限至2021年4月13日。引证商标一系第7808776号“汾阳王”商标（商标图样附后），由汾阳王公司于2009年11月4日向商标局提出注册申请，并于2010年12月14日被核准注册，核定使用在第33类的“开胃酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、酒（利口酒）、米酒、清酒、黄酒、料酒、食用酒精”商品上，该商标专用期限至2020年12月13日。引证商标二系第7808782号“汾阳王”商标（商标图样附后），由汾阳王公司于2009年11月4日向商标局提出注册申请，并于2010年12月14日被核准注册，核定使用在第33类的“开胃酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、酒（利口酒）、米酒、清酒、黄酒、料酒、食用酒精”商品上，该商标专用期限至2020年12月13日。引证商标三系第7808786号“汾阳王”商标（商标图样附后），由汾阳王公司于2009年11月4日向商标局提出注册申请，并于2010年12月14日被核准注册，核定使用在第33类的“开胃酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、酒（利口酒）、米酒、清酒、黄酒、料酒、食用酒精”商品上，该商标专用期限至2020年12月13日。引证商标四系第593054号“汾阳王”商标（商标图样附后），由汾阳王公司于1991年6月1日向商标局提出注册申请，并于1992年4月30日核准注册，核定使用在第33类的“白酒”商品上。经续展，该商标专用期限至2022年4月29日。汾阳王公司于2015年9月16日向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由为：诉争商标与引证商标一至四构成使用在类似商品上的近似商标，引证商标四是中国驰名商标，诉争商标构成对汾阳王公司驰名商标的复制摹仿，侵犯了汾阳王公司驰名商标的权益。杏花村公司注册诉争商标的行为主观上存在恶意，其不正当仿冒引证商标，违反了诚实信用原则，诉争商标的核准注册侵犯了汾阳王公司的在先商号权益，具有不良影响，综上，依据2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第七条、第十三条、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十四条第一款的规定，请求对诉争商标予以无效宣告。汾阳王公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、诉争商标的商标注册信息；2、引证商标一、二、三、四的商标注册信息及其变更商标注册人名义证明文件及续展注册文件；3、中国酿酒工业协会于2011年10月15日出具《关于山西汾阳王酒业有限责任公司申请认定“汾阳王及图”商标为驰名商标的推荐意见》及商标局于2013年12月27日出具的商标驰字[2013]482号《国家工商总局商标局关于认定“汾阳王”商标为驰名商标的批复》；4、汾阳县清泉酒厂与吕梁振华酒业于1994年12月20日签订的《销售协议》、汾阳县清泉酒厂与临汾市尧都区钢城副食经销部于1996年1月25日签订的《销售协议》以及1989年12月11日、1990年1月23日、1990年1月25日、1990年2月3日出具的发票；5、“汾阳王”商标以及汾阳王公司获得的荣誉；6、相关领导视察汾阳王公司的照片；7、“汾阳王”商标在澳门、台湾、香港、韩国获准注册的商标注册证；8、太原市工商行政管理局、汾阳市工商行政管理局对侵犯“汾阳王”商标的公司或个人出具的《行政处罚决定书》；9、汾阳王公司与其他公司签订的销售合同以及发票；10、汾阳王公司与其他公司签订的广告协议及发票；11、关于“汾阳王”商标以及汾阳王公司宣传的报刊、网站截图；12、汾阳王公司的部分税务凭证。杏花村公司在规定期限内未予答辩。2016年6月12日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：诉争商标核定使用第33类“烧酒”等商品与引证商标一、二、三核定使用的“烧酒”等商品、引证商标四核定使用的“白酒”商品属于同一种或类似商品。诉争商标由印刷体中文“汾王”构成与引证商标一、二、三、四在文字构成、呼叫上近似，构成近似商标。同时考虑上述引证商标具有一定的独创性，且在“白酒”等商品上具有一定的知名度，已与汾阳王公司形成对应关系。诉争商标与引证商标一、二、三、四共同注册和使用于上述同一种或类似商品上，易使消费者认为双方商标所标示的商品来源于同一市场主体或之间存在某种特定关联性，从而对商品来源产生混淆、误认。诉争商标与引证商标一、二、三、四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，构成了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的情形。汾阳王公司主张的在先权利为商号权益，但其提交的证据不足以证明其在诉争商标申请日前已将与诉争商标相同或近似的标志作为商号，使用在与诉争商标指定使用的“烧酒”等商品或类似的服务或商品上，并在中国相关公众中具有一定的知名度，因此诉争商标的注册未侵犯汾阳王公司的商号权益。同时，汾阳王公司提交的证据不足以证明杏花村公司申请注册诉争商标时采取了欺骗手段或其他不正当手段。诉争商标未构成2001年商标法第四十一条第一款的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”规定的情形。此外，引证商标一、二、三、四的申请日期及初步审定日期均早于诉争商标的申请日，故本案不适用2001年商标法第二十九条的规定。诉争商标本身并无有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响的情形。鉴于商标法第七条为总则性条款，故不再对此单独予以评述。综上，依照2001年商标法第二十八条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。在原审诉讼期间，杏花村公司提交了以下证据：1、红高粱名酒论坛中关于“汾酒封藏大典”的宣传报道；2、红高粱名酒论坛中关于“汾酒号高铁专列”的宣传报道；3、中外酒业微信公众号中关于“汾酒的理性饮酒周”、“金门高粱酒与汾酒一脉相承”的宣传报道；4、微酒微信公众号中关于“汾酒牵手杨澜，致敬当代女性”、“汾酒跨界当代艺术”、“汾酒集团携手众艺术家”、“国庆节，汾酒去上海干嘛了”的宣传报道；上述证据用以证明汾酒具有较高的知名度。在原审庭审中，各方当事人对诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三、四核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。上述事实，有诉争商标和引证商标一、二、三、四的商标档案、各方当事人提交的证据材料、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：根据当事人的上诉主张，本案二审争议焦点在于诉争商标与引证商标一、二、三、四是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标以及诉争商标是否为杏花村公司“汾”驰名商标的延续性注册。本案引证商标一、二、三的初审公告日期晚于诉争商标申请日，故判断诉争商标与引证商标一、二、三否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标应适用2001年商标法第二十九条的规定进行审理。但是2001年商标法第二十八条与第二十九条内容实质相同，故被诉裁定的认定结论并未影响杏花村公司的实体权利，本院仅对此予以指正。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告；第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标近似应以相关公众的一般注意力为视角，采取整体与主要部分比对的方法，考虑请求保护商标的显著性、知名度等因素，合理划清商业标志之间的边界。本案中，鉴于各方当事人对诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三、四核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查予以确认。诉争商标系“汾王”文字商标，引证商标一、二、三系“汾阳王”文字商标，引证商标四系“汾阳王”文字及图形组成的图文组合商标。诉争商标与引证商标一、二、三、四均包含“汾”与“王”，在文字构成、整体视觉效果、呼叫等方面均较为相近。诉争商标为普通字体，并未有杏花村公司所称的独创、显著特征；杏花村公司与汾阳王公司作为同一地市的同行经营者，对各自商标情况应为知晓，在此情况下，双方在注册和使用相关商标时应主动拉大商业标志之间的界线，而不是相互靠近。因此，诉争商标与各引证商标若使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆误认。原审法院认定诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。杏花村公司相关上诉主张缺乏依据，本院不予支持。杏花村公司主张诉争商标完整的包含“汾”，是对其“汾”驰名商标的延续性注册。虽然杏花村公司在诉讼阶段提交的相关宣传报道材料可以证明汾酒具有一定的知名度，但“汾”商标与诉争商标并不相同，“汾”商标的知名度也不能当然地延及诉争商标。在引证商标“汾阳王”经使用也具有一定知名度的情况下，按照商标申请在先原则，杏花村公司所提供的“汾”商标经使用所产生的商誉不足以影响诉争商标的可注册性评价。故杏花村公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。杏花村公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由山西杏花村汾酒厂股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘继祥审判员  孔庆兵审判员  亓 蕾二〇一七年五月二十四日书记员  赵静怡