山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终2378号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地山东省日照市。代表人：郭和平，总经理。委托诉讼代理人：杨立民，山东国盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李甜，女，1987年4月4日出生，汉族，济南华夏良子泉西养生保健有限公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：高国，济南长清晨晖法律服务所法律工作者。原审被告：刘波，男，1976年8月11日出生，汉族，无业，住济阳县。原审被告：王景洲，男，1968年9月2日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）因与被上诉人李甜、原审被告刘波、王景洲机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。人保财险日照公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、五、八项，并改判驳回被上诉人的相应诉讼请求；2、依法申请济中医司鉴所【2016】临鉴字273号鉴定报告鉴定人员出庭质证；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院采纳的济南中医医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》结论第一项根本不真实，不合常理。1、经上诉人咨询有关专家，根据济南市中医医院所作鉴定对被上诉人肢体的描述，根本得不出其所做的48.l5％的结论，该结论数据是由该鉴定机构随意书写的。2、该鉴定机构只对被上诉人的左膝关节功能进行了检验测量，但是没有对其右膝关节功能进行测量，没有进行对比是不可能针对被上诉人的个体机体功能得出科学结论的。3、该鉴定机构所得出的结论没有事实依据，因为被上诉人的关节部位没有骨折，实际住院也只有六天，花费医疗费只有4200元,说明被上诉人的伤势非常轻微，经过治疗被上诉人的伤情根本不可能构成伤残等级。4、一审法院对上诉人提出的异议没有进行认真对待，对如此不符合常理的鉴定结论予以采信是非常教条的。上诉人欲提出重新鉴定，但是被告知如果原鉴定程序没有错误是不允许申请重新鉴定的，虽然该判决书描述上诉人未提出重新鉴定申请，这只是该院的推责托词。5、为了人民法院公正审理判决本案，上诉人要求对被上诉人的伤残等级申请重新司法鉴定并申请原鉴定报告出具人员出庭接受质证。二、被上诉人根本不构成伤残，其主张精神损害抚慰金没有法律根据。上诉人伤势轻微，根本无需营养，虽然济南市中医医院司法鉴定所作出了营养期限的鉴定，但是被上诉人并没有实际支付营养费，一审法院按照固定数额判决营养费没有法律根据。李甜辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。刘波无意见陈述。王景洲未陈述。李甜向一审法院起诉请求：l、请求依法判令人保财险日照公司、刘波、王景洲赔偿医疗费4206.96元、误工费12963元、护理费5703元、住院伙食补助费600元、营养费6000元、交通费1000元、残疾赔偿金63090元、精神抚慰金1000元、鉴定费3400元；2、请求依法判令人保财险日照公司在承保的交强险、商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任。一审法院认定事实：双方当事人对下列事实无争议：双方对济（槐荫）公交认字[2016]第00141150号《道路交通事故认定书》无异议。2016年1月4日11时50分许，刘波驾驶鲁AW61**号小型轿车，在槐荫区经十路省皮肤病医院门口由北向南行驶至经十路非机动车道时，遇李甜驾驶“轻骑”牌电动自行车沿经十路由西向东行驶至此，两车相撞，造成李甜受伤，两车损坏的道路交通事故。经济南市公安局交通警察支队槐荫区大队作出济（槐荫）公交认字[2016]第00141150号《道路交通事故认定书》，确定刘波承担事故的主要责任，李甜承担事故的次要责任。李甜受伤后被送往济南市第五人民医院住院治疗，共住院治疗6天，李甜提交济南市第五人民医院门诊病历l份、住院病历l份、诊断证明l份、病员检查证明2份、医疗费发票13张，证明在该院共支付医疗费4206.96元，刘波、王景洲、人保财险日照公司对上述证据真实性无异议。刘波驾驶的鲁AW61**号小型轿车属于王景洲所有，发生交通事故时刘波受雇于王景洲，王景洲对其所有的鲁AW61**号车在人保财险日照公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险的保险赔偿限额为30万元，发生交通事故时均在保险期内。双方当事人对下列事实有争议：审理中，李甜提交鉴定申请书要求对其伤残等级、伤后误工时间、住院期间及出院后护理时间及护理人数、营养期限及营养费进行司法鉴定。经一审法院审查，依法委托济南市中医医院司法鉴定所进行了鉴定，于2016年5月13日作出济中医司鉴所[2016]临鉴字第273号《关于李甜的伤残鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人李甜的损伤评定为十级伤残。2、被鉴定人李甜伤后误工时间为l50天。3、被鉴定人李甜伤后护理时间为60日，住院期间2人护理，出院后需l人护理。4、被鉴定人李甜营养期限为60天；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因申请人未提供医疗意见，故无法鉴定营养费。”为此李甜支付鉴定费3400元。经开庭质证该鉴定意见书、鉴定费发票，李甜无异议；刘波、王景洲、人保财险日照公司质证意见为：对伤残等级鉴定结论有异议，李甜经过检查没有骨折现象，只是肌肉、肌腱损伤，随着时间的推移，李甜的损伤会很快恢复，李甜的十级伤残应当是暂时性的，不应构成十级伤残，对鉴定意见书其他鉴定意见无异议。一审法院告知人保财险日照公司、刘波、王景洲如对伤残等级要求补充鉴定或重新鉴定，限五日内提出申请，否则承担举证不能的后果，但人保财险日照公司、刘波、王景洲一直未递交鉴定申请书。李甜要求按鉴定意见误工期限150天、并按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元标准，要求赔偿误工费31545元÷365天×l50天=12963元，李甜为证明在济南市居住情况，提交2014年11月27日至2015年11月30日李甜与出租方刘裕信签订《房屋租赁合同》l份，李甜的丈夫郑国山与房屋出租人邓前岳签订的2015年12月1日至2016年11月30日《房屋租赁合同》1份，证明其在济南市居住一年以上，并由出租人刘裕信、邓前岳提交身份证并到庭作证证明签订房屋租赁合同的真实性。李甜还提交核对无异的结婚证、郑国山的济南市出租车道路运输证、备案记录、驾驶证、行驶证、户口本复印件，提交李甜所在单位济南华夏良子泉西养生保健有限公司收入证明、工资表2份，证明月工资收入3026元。经开庭质证，人保财险日照公司、刘波、王景洲对李甜误工时间有异议，应计算到定残前一日，有四个月时间，其次李甜是有固定工作的，李甜应提交单位实际扣发工资的证明，李甜按照城镇居民人均可支配收入计算误工费无法律依据，对李甜提交的租赁合同有异议，也不能证明实际履行了租赁合同。对李甜提交的驾驶证、行驶证、营运证、上岗证、工资明细表无异议。后李甜又补充提供济南华夏良子泉西养生保健有限公司扣发工资证明，证明李甜月工资3500元，共扣发150天工资合计l7500元，提交槐荫区张庄街道办事处桃园南区居委会证明一份，证明李甜及其丈夫郑国山在槐荫区济兖路121号工商行宿舍1单元l01室居住。经质证补充证据，人保财险日照公司、刘波、王景洲对李甜补充证据有异议，认为已过举证期限。李甜根据鉴定意见护理时间60天，要求赔偿护理费5703元，认为住院期间由其丈夫郑国山、其婆婆张宝华2人护理，出院后由其丈夫l人护理，提交护理人员郑国山、张宝华的身份证，要求按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元标准计算护理费；人保财险日照公司、刘波、王景洲认为护理人张宝华是粮农，郑国山有固定工作开出租车，对2人均按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算护理费有异议，出院后由郑国山护理不符合情理。李甜要求赔偿住院6天、每天按100元标准计算的住院伙食补助费600元，人保财险日照公司、刘波、王景洲有异议，认为应按每天30元标准计算。李甜要求按鉴定意见营养期限60天、按每天100元计算，要求赔偿营养费6000元，人保财险日照公司、刘波、王景洲有异议，认为营养费不是固定标准，应由李甜提交证据。李甜要求赔偿交通费1000元，未提供相关交通费发票等，人保财险日照公司、刘波、王景洲认为数额过高，同意赔偿50元。李甜按鉴定意见十级伤残，要求按2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算赔偿残疾赔偿金63090元，人保财险日照公司、刘波、王景洲有异议，认为对李甜十级伤残已提出异议，李甜是农业户口，残疾赔偿金应以农村纯收入标准计算。李甜要求赔偿精神抚慰金1000元，人保财险日照公司、刘波、王景洲对李甜伤残等级有异议，而且李甜也有责任，不认可。李甜提交鉴定费发票1份，要求赔偿鉴定费3400元，人保财险日照公司、刘波、王景洲对鉴定费发票真实性无异议，人保财险日照公司认为不属于保险赔偿范围，刘波、王景洲要求按70％的责任比例承担责任。‘一审法院认为，2016年1月4日11时50分许，刘波驾驶鲁AW61**号小型轿车，在槐荫区经十路省皮肤病医院门口由北向南行驶至经十路非机动车道时，遇李甜发生的交通事故，已经济（槐荫）公交认字[2016]第00141150号《道路交通事故认定书》作出认定，认定刘波承担事故的主要责任，李甜承担事故的次要责任。双方对事故认定书无异议，该认定书查明事实清楚，适用法律正确，作为本案有效证据予以采信。该事故认定书认定李甜驾驶的二轮电动车为非机动车，根据山东省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十六条第一款第（四）项的规定：“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：(四)非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。”一审法院认定刘波承担85％的事故责任，李甜承担15％的事故责任。王景洲认可刘波系其雇佣司机，发生交通事故时正在为其工作，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”据此应由王景洲承担事故85％的赔偿责任，刘波不再承担赔偿责任。王景洲对其所有的鲁AW61**号小型轿车，在人保财险日照公司投保了机动车强制责任险和商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；(三)仍不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此，对于李甜的交通事故实际损失先由人保财险日照公司在交强险赔偿限额内予以赔偿；不足部分在商业三者险赔偿限额内根据保险合同予以赔偿；仍不足的由王景洲按责任比例赔偿。对于李甜递交申请、由济南市中医医院司法鉴定所作出的济中医司鉴所[2016]临鉴字第273号《关于李甜的伤残鉴定意见书》，人保财险日照公司、王景洲虽对伤残等级提出异议，但一审法院限定其五日内提交补充鉴定申请，人保财险日照公司、王景洲至今未提交，其没有提出足以反驳的证据，根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第七十一的规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”应认定李甜构成十级伤残的鉴定意见为有效证据，予以采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”李甜要求赔偿医疗费4206.96元，王景洲、人保财险日照公司无异议，予以确认。李甜要求赔偿住院伙食补助费600元，按住院6天、每天按l00元标准计算，计算标准合理，应予确认。李甜按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元标准，要求赔偿误工费12963元，提交的2份房屋租赁合同的真实性，出租人已到庭证明事实存在，应为真实，李甜在济南市居住一年以上证据充分，应予确认。李甜提交的2016年5月26日的收入证明，没有证明扣发工资情况，而2016年10月李甜提交的补充证据扣发工资证明，人保财险日照公司、刘波、王景洲认为已过举证期限，且李甜工作单位济南华夏良子泉西养生保健有限公司出具的李甜月收入金额3026元／月和月收入3500元／月前后矛盾，不能采信。李甜要求按2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元标准，计算l50天的误工费12963元，理由充分，应予支持。李甜按鉴定意见护理期限60天，要求赔偿护理费5703元，人保财险日照公司、刘波、王景洲对其丈夫郑国山从事出租车行业无异议，但认为李甜的婆婆张宝华是农村户口应按农村人均纯收入计算护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”郑国山没有提供其从事出租车的收入状况，其要求按2015年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，没有超出其出租车行业收入标准，应为合理，张宝华虽为农民但其从事护理期间，应参照当地护工报酬标准计算护理费，据此，李甜的护理费确定为（86.42元／天+80元／天)×6天+86.42元／天×54天=5665.23元。李甜要求赔偿营养费6000元，其要求按每天l00元营养标准计算过高，酌情支持每天30元，按营养期限60天计算，营养费为l800元，多请求部分不予支持。李甜要求赔偿交通费1000元，没有提供交通费发票等，人保财险日照公司、刘波、王景洲认为数额过高，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。酌情支持交通费500元为宜。李甜按鉴定意见十级伤残，并按2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算，要求赔偿残疾赔偿金63090元，李甜已提交了租赁合同、居委会的证明等证据相佐证，证明其在济南市居住工作一年以上，要求按2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算残疾赔偿金合法有理，李甜要求赔偿残疾赔偿金63090元，应予支持。李甜要求赔偿精神抚慰金1000元，精神抚慰金根据伤残程度等事实予以确认，李甜要求赔偿精神抚慰金1000元应为合理，予以支持。李甜要求赔偿鉴定费3400元，提交鉴定费发票1份相佐证，证据确实充分，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国道路安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿”。根据保险合同所附《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条约定，死亡伤残赔偿限额ll0000元、医疗费赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，死亡伤残赔偿限额ll0000元的费用包括：丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神抚慰金。医疗费赔偿限额l0000元包括：医药费、诊疗费、住院伙食补助费、必要的合理的后续治疗费、整容费、营养费。据此，人保财险日照公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿李甜残疾赔偿金63090元、交通费500元、护理费5665.23元、误工费12963元、精神抚慰金1000元，合计83218.23元。人保财险日照公司在交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿李甜医疗费4206.96元、住院伙食补助费600元、营养费1800元，合计6606.96元。李甜的其他损失：鉴定费3400元，因该费用不属于交强险赔偿范围，亦属于商业三者险保险赔偿范围，应当由王景洲按照85％的责任赔偿给李甜，金额为3400元×85％=2890元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第六十六条第一款第（四）项、第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定判决：一、人保财险日照公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿李甜残疾赔偿金63090元。二、人保财险日照公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿李甜交通费500元。三、人保财险日照公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿李甜护理费5665.23元。四、人保财险日照公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿李甜误工费12963元。五、人保财险日照公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿李甜精神抚慰金l000元。六、人保财险日照公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿李甜医疗费4206.96元。七、人保财险日照公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿李甜住院伙食补助费600元。八、人保财险日照公司于判决生效之日起十日内，在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿李甜营养费l800元。九、王景洲于判决生效之日起十日内，赔偿李甜鉴定费2890元。十、驳回李甜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，减半收取l075元，由王景洲负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，上诉人人保财险日照公司对一审法院委托济南市中医医院司法鉴定所作出的济中医司鉴所[2016]临鉴字第273号鉴定意见书有异议，并申请重新鉴定，但上诉人未能提供证据证实本案的鉴定结论存在上述规定中的情形，故对其重新鉴定的申请，本院不予准许。上诉人人保财险日照公司亦未提供证据推翻上述鉴定结论，一审法院采信该鉴定结论并据此判决支持精神损害抚慰金、营养费，并无不当。综上所述，人保财险日照公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马立营代理审判员  曹 强代理审判员  万振驰二〇一七年五月二十六日书 记 员  邢春艳