福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终362号上诉人（原审原告）：林彬，男，1978年6月8日出生，汉族，住福建省尤溪县。委托诉讼代理人：于娇蕊，福建为念律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：福建省尤溪县丰华纺织有限公司，住所地福建省尤溪县城西苗圃工业园区。法定代表人：陈基灿，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：陈基灿，男，1969年9月23日出生，汉族，私营企业主，住福建省尤溪县。被上诉人（原审被告）：朱宗参，男，1973年10月24日出生，汉族，住福建省尤溪县。被上诉人（原审被告）：陈基芳，男，1972年6月22日出生，汉族，住福建省尤溪县。被上诉人（原审第三人）：福建省尤溪县彩华织染有限公司，住所地福建省尤溪经济开发区埔头园10号。法定代表人：肖光忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：余川，福建沈诚律师事务所执业律师。上诉人林彬因与被上诉人福建省尤溪县丰华纺织有限公司（以下简称：丰华公司）、陈基灿、朱宗参、陈基芳、福建省尤溪县彩华织染有限公司（以下简称：彩华公司）民间借贷纠纷一案，不服尤溪县人民法院（2016）闽0426民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林彬的委托诉讼代理人于娇蕊、被上诉人彩华公司的委托诉讼代理人余川到庭参加诉讼。被上诉人丰华公司、陈基灿、朱宗参、陈基芳经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。林彬上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定基本事实不清。一是林彬在一审已提交借据及相应的转账凭证，丰华公司在一审已承认收到270万元的出借款项，足以证明本案系林彬出借270万元给丰华公司的事实。借款当日，林彬向丰华公司账户转账100万元，另170万元由彩华公司转账支付给丰华公司，因此林彬与丰华公司之间存在民间借贷关系，与彩华公司无关。二是丰华公司在一审认可向林彬支付了共计53万元利息，而彩华公司既未提供借款凭证，也未收到借款利息；2015年2月4日丰华公司又与林彬签订了《动产抵押登记书》担保的债权数额是270万元，丰华公司并没有向彩华公司办理抵押登记，进一步证明林彬与丰华公司存在借贷关系。二、一审认定彩华公司出借170万元给丰华公司是明显错误的。一是170万元的款项不能证实系丰华公司向彩华公司借的款，只能证实彩华公司与丰华公司之间的资金走向，不能证明款项的性质。二是彩华公司主张170万元是借给丰华公司的款，双方口头约定是无息借款，且没有借条凭证，这显然是不符合交易习惯，丰华公司既然是向彩华公司借款，那为何丰华公司又向林彬出具借据。综上，一审采信证据和认定事实均错误，请依法判如所诉。丰华公司未到庭参加诉讼，但提交书面答辩称，1.涉案借据的下方“其中壹佰柒拾万元借款由彩华公司汇入丰华公司账户”是事后添加的，彩华公司并无派人在场，也无事后追认。2.丰华公司与林彬达成借款270万元协议后，林彬无法出借270万元，仅能出借100万元，由彩华公司出借170万元，丰华公司误认为由彩华公司转入其账户的170万元是属于林彬出借的，故以270万元借款计算利息支付给林彬；动产抵押登记也是按照270万元的借款金额进行抵押登记。事后，丰华公司真相大白，原来由彩华公司转入其账户的170万元是属于彩华公司出借，丰华公司认为该170万元应返还给彩华公司，一审适用法律错误，林彬上诉无理。彩华公司辩称，1.涉案的借据、动产抵押登记书不能证明丰华公司的借款其中170万元是林彬出借，林彬提供的汇款凭证中一张170万元银行汇款凭证是复印件，其无法提供原件，故不能充分证明丰华公司的借款中170万元是其出借。2.彩华公司出借170万元给丰华公司有三份证据：一是2013年12月27日从彩华公司账户转汇丰华公司170万元的银行转账凭证；二是三份《催款通知书》；三是丰华公司出具的《证明》。以上证据足以证明丰华公司的借款中170万元是彩华公司所拥有，是彩华公司出借的，丰华公司也认同与彩华公司发生170万元的借贷关系。综上，林彬所举的证据不足以证明丰华公司的借款中170万元是属于其出借的，一审判决正确，请依法维持原判。林彬向一审法院起诉请求：1.丰华公司向林彬返还借款本金270万元；2.丰华公司向林彬支付从2014年4月27日起至实际偿清借款270万元之日止，按月利率20‰计算的利息；3.丰华公司赔偿林彬为实现债权而支出的律师代理费1.2万元；4.确认林彬对丰华公司所有的已设定抵押（《动产抵押登记书》编号为350426150014-1）的10台大剑杆机、17套络筒机享有优先受偿权，有权以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；5.陈基灿、朱宗参、陈基芳对上述一至三项债务承担连带清偿责任。彩华公司向一审法院提出请求：1.丰华公司向彩华公司清偿借款本金170万元；2.对丰华公司名下财产（含已抵押登记给林彬的部分设备）拥有抵押权，对处分该财产所得价款享有受偿权。一审法院对各方当事人提交的证据进行了证据交换和质证，对各方当事人无异议的证据，一审予以了确认。一审对彩华公司提供的“兴业银行进账单”原件与“催款通知书”和“证明”等证据认为内容相互印证，且与涉案借款存在关联性，可以作为本案认定事实的依据。一审法院认定事实：2013年12月间，丰华公司因企业临时周转需要资金，通过包世锇、陈自根联系借款。同年12月27日，丰华公司向林彬出具一份借据。该份借据主要约定：丰华公司向林彬借款270万元，借款期限1个月，从2013年12月27日起至2014年1月26日止，借款利率为月利率45‰，还款方式为到期还本，按月付息。借款人若逾期还款付息，应按月利率5%的标准向出借人支付逾期违约金。逾期支付利息的，出借人还有权提前收回借款。如借款人到期未按时还款付息，除应向出借人还款付息外，还应承担出借人由于实现债权而支出的律师服务费、诉讼费等一切费用等内容。陈基灿、朱宗参、陈基芳作为保证人在该份借据上签名并捺印，自愿为丰华公司向林彬的借款提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期间和主债务履行期届满之日起二年，保证担保的范围为主债权、利息和实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费用、律师服务费等）。当日，林彬向丰华公司转账支付借款100万元。借款后，丰华公司先后三次通过包世锇的账户向林彬还款16.5万元、16.5万元和20万元，共计还款53万元。2015年1月27日，丰华公司与林彬签订一份抵押合同（抵押合同编号：20150127），自愿以丰华公司所有的10台大剑杆机和17套络筒机为向林彬的借款设定抵押，担保金额270万元，担保范围为主债权及利息、违约金和实现债权等的费用，债务人履行债务期限为2015年1月27日至2016年1月26日。2015年2月4日，林彬、丰华公司到尤溪县工商行政管理局为上述抵押物办理了动产抵押登记（动产抵押登记书的编号为：350426150014-1）。此后，由于丰华公司未能履行还款义务，陈基灿、朱宗参、陈基芳也未能履行保证责任，林彬于2016年1月20日向一审法院提起诉讼，并支出律师服务费1.2万元。另查明，2013年12月27日，彩华公司以转账方式向丰华公司支付借款170万元。借款后，彩华公司分别于2014年2月17日、2月27日和2015年12月18日书面向丰华公司催款，但均未果。在诉讼过程中，彩华公司于2016年3月7日向一审法院提出2013年12月27日借据中的170万元借款属彩华公司所有，要求以有独立请求权的第三人参加本案诉讼，并提出独立的诉讼请求。一审法院经审查认为，彩华公司申请参加诉讼符合法律规定，故准许其参加诉讼。一审法院认为，借贷关系的成立，需要双方当事人之间存在借贷合意以及款项的实际交付。本案中，林彬提供2013年12月27日借款270万元的借据，名为借据，实为借款合同，丰华公司虽有确认收到270万元借款，但因林彬只能提供支付100万元借款的银行转账专用凭证原件，故确认涉案借款中，林彬的出借本金为100万元。对林彬提供彩华公司转账170万元的银行进账单复印件，主张通过彩华公司代付借款170万元的情况，由于彩华公司已提供转账170万元的银行进账单（回单）原件主张权利，故确认涉案借款中，彩华公司的出借本金为170万元。丰华公司借款时，与林彬约定的利率超过年利率36%，现丰华公司请求将已支付的超过年利率36%部分的利息抵充还款，于法有据，应予支持。但由于丰华公司无法举证确认三次还款的具体时间，故对丰华公司的53万元还款只能按照先利息后主债务的原则进行抵充，据此计算确认丰华公司已按月利率30‰向林彬支付借款本金100万元自2013年12月27日起至2015年6月17日止的利息53万元。丰华公司借款后，逾期还款的行为违约，应承担相应的违约责任。故林彬要求丰华公司还本付息以及承担违约责任，彩华公司要求丰华公司偿还借款本金的理由成立，应予支持。丰华公司在向林彬借款时，先有保证人陈基灿、朱宗参、陈基芳的保证担保，之后又提供自已的机器设备抵押担保，根据“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”的规定，保证人陈基灿、朱宗参、陈基芳应对林彬就上述约定抵押的10台大剑杆机、17套络筒机实现担保物权外的不足部分，即尚欠的借款本金、利息、律师费等承担连带责任保证，且在承担保证责任后有权在承担责任的范围内向丰华公司追偿。故林彬主张对丰华公司提供的抵押物进行拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权，要求陈基灿、朱宗参、陈基芳承担连带保证责任的请求，符合法律规定，予以支持。彩华公司主张对丰华公司名下财产拥有抵押权，对处分该财产所得价款拥有受偿权的请求，证据不足，不予支持。丰华公司辩称已付的超过法律规定部分的利息应当抵扣还款的辩解理由成立，予以采纳。陈基芳辩称林彬主张出借170万元的证据不足，林彬收取的超过月利率30‰部分的利息应当扣抵还款，陈基芳只能在100万元借款范围内，对丰华公司提供的抵押物清偿后的不足部分，与陈基灿、朱宗参共同承担保证责任的辩解理由成立，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条、第一百八十八条、第一百八十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、丰华公司应在判决生效之日起十五日内向林彬偿还借款本金100万元及其利息（利息按月利率20‰计算，自2015年6月18日起计算至还清款项之日止）；二、丰华公司应在判决生效之日起十五日内向林彬支付律师服务费1.2万元；三、丰华公司应在判决生效之日起十五日内向彩华公司偿还借款本金170万元；四、林彬在上述第一、二项债权范围内对丰华公司提供的抵押财产（10台大剑杆机和17套络筒机）进行拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；五、陈基灿、朱宗参、陈基芳对上述第一、二项债务，在丰华公司抵押财产（10台大剑杆机和17套络筒机）拍卖或变卖所得价款的范围外承担连带保证责任。六、驳回林彬其他的诉讼请求。案件受理费28496元，保全费2020元，合计30516元，由林彬负担10544元，丰华公司、陈基灿、朱宗参、陈基芳负担19972元。本案二审期间，各方当事人没有提交新的证据。对一审认定的事实除2013年12月27日，彩华公司以转账方式向丰华公司支付借款170万元有异议外，其他事实没有异议，本院对各方没有异议的事实，予以确认。本院认为，2013年12月27日，丰华公司向林彬出具一份借款270万元的借据，约定向林彬借款270万元，借款期限一个月，从2013年12月27日起至2014年1月26日止，借款利率为月利率4.5%,还款方式为到期还本，按月付息。……。借款当日，林彬向丰华公司转账支付了借款100万元，另170万元在借据中注明“其中壹佰柒拾万借款由彩华纺织公司汇入丰华纺织公司账户。”，同日，彩华公司向丰华公司转账支付了170万元，丰华公司已确认收到270万元的借款。上述事实表明，林彬与丰华公司之间不仅达成了借贷合意，而且完成了交付款项义务。借款后，丰华公司不仅三次通过包世锇的账户向林彬支付了借款利息共计53万元，而且还于2015年1月27日与林彬签订了一份抵押合同，抵押担保金额为270万元，担保范围为主债权及利息、违约金和实现债权等费用，并办理了动产抵押登记手续。据此，进一步证实林彬与丰华公司之间存在借贷270万元的法律事实。彩华公司在诉讼中虽然提供了向丰华公司转账支付170万元的银行转账凭证，但该银行转账凭证只能证明彩华公司有向丰华公司转账170万元款项的事实，尚不足以证明丰华公司有直接向彩华公司借款的意思表示，丰华公司向林彬出具借款270万元的借据，表明了丰华公司认可涉案270万元的借款是林彬出借的。对于彩华公司提供的三次催款通知书和丰华公司的证明等证据，也无法充分证实丰华公司与彩华公司之间存在借贷的法律事实，因此，彩华公司的诉讼主张不予支持。因丰华公司未按约定的期限向林彬偿还借款，构成违约，林彬要求丰华公司还本付息（按月利率2%计付）并承担违约责任，符合法律规定，应予支持。一审诉讼中，林彬与丰华公司均认可已支付4个月的利息（截止2014年4月26日）共计53万元，因林彬与丰华公司约定的利率超过了年利率36%，丰华公司要求将已支付的超过年利率36%部分的利息抵充还款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，丰华公司已支付的利息应先抵充利息，据此，对于超过年利率36%部分的利息206000元[53万元-32.4万元（270万元*年利率36%*4个月）]应作抵充270万元借款从2014年4月27日起的利息。本案中，陈基灿、朱宗参、陈基芳自愿为丰华公司的借款提供连带责任保证，丰华公司也提供自己的机器设备作为抵押担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“……，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”的规定，陈基灿、朱宗参、陈基芳应对林彬就前述约定抵押的机器设备实现担保物权后的不足部分承担连带保证责任。陈基灿、朱宗参、陈基芳在承担保证责任后有权在承担责任的范围内向丰华公司追偿。林彬对丰华公司提供的抵押物进行拍卖或变卖所得的价款享有优先受偿权。丰华公司、陈基灿、朱宗参、陈基芳经本院传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，林彬的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第四项、第一百八十一条、第一百八十八条、第一百八十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持尤溪县人民法院（2016）闽0426民初292号民事判决第二项；二、撤销尤溪县人民法院（2016）闽0426民初292号民事判决第三、六项；三、变更尤溪县人民法院（2016）闽0426民初292号民事判决第一项为：福建省尤溪县丰华纺织有限公司应于本判决生效后十五日内偿还林彬借款本金270万元及其利息（以借款本金270万元为基数，按月利率2%计付，从2014年4月27日起至本判决确定的履行期限内偿还借款之日止，该利息应扣除抵充的206000元）；四、变更尤溪县人民法院（2016）闽0426民初292号民事判决第四项为：林彬对福建省尤溪县丰华纺织有限公司提供的抵押财产（10台大剑杆机和17套络筒机）进行拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；五、变更尤溪县人民法院（2016）闽0426民初292号民事判决第五项为：陈基灿、朱宗参、陈基芳对福建省尤溪县丰华纺织有限公司所负上述第三项及一审判决第二项债务在林彬实现担保物权后未清偿范围内承担连带清偿责任；陈基灿、朱宗参、陈基芳承担保证责任后，有权向福建省尤溪县丰华纺织有限公司追偿；六、驳回林彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28496元、二审案件受理费28496元，均由福建省尤溪县丰华纺织有限公司、陈基灿、朱宗参、陈基芳共同负担。本判决为终审判决。审判长 朱  文  绣审判员 迟  建  文审判员 黄    涛二〇一七年五月二十三日书记员 叶青青（代）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百八十条第一款债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（四）生产设备、原材料、半成品、产品；第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?11661803?deid=13699787”t”_blank?)借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?11661803?deid=13699790”t”_blank?)第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。