重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终91号上诉人（原审被告）：重庆朝东建材有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道37号。组织机构代码:法定代表人:郑朝明,经理。委托代理人:王荣，重庆格林威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周道莲，男，汉族。委托代理人:李智，重庆市巴南区木洞法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑朝明，男，汉族。上诉人重庆朝东建材有限公司（以下简称朝东公司）与被上诉人周道莲、郑朝明合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2014)巴法民初字第06409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朝东公司上诉请求：一、撤销原判,驳回周道莲一审全部诉请；二、案件受理费、保全费由周道莲承担。其上诉的主要事实及理由：1、一审法院审理程序不当，事实判决不清，证据不足，适用法律错误。郑朝明因病无法出庭，其家属向法院提交了相关的证明，一审法院在2015年4月16日准许周道莲撤回对郑朝明的起诉，但又在2016年7月22日称郑朝明未到庭缺席审理，系程序错误。2、一审法院判决其归还投资款、支付利息、支付违约金等系错误，应予撤销，双方是合伙关系，周道莲以现金方式进��投资，其以实物进行投资，实行的是独立核算，自负盈亏的经营方式，截止周道莲起诉时双方没有进行过结算，一审周道莲起诉条件不成就。即使周道莲一审起诉条件成就，违约金和利息已经超过周道莲的本金40万，系明显错判，郑朝明系其法人,不应承担责任。被上诉人周道莲二审辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。原审被告郑朝明二审未到庭进行答辩。周道莲一审诉讼请求：1、朝东公司、郑朝明连带归还其505400元，并从2011年11月6日起至实际付款日止，以50万元为基数,按月利率2%计算利息支付周道莲；2、朝东公司、郑朝明连带支付周道莲违约金20万元。一审法院认定事实，2011年11月6日，周道莲与朝东公司签订《危旧厂房改扩建项目投资协议书》，载明周道莲向朝东公司位于重庆市巴南区鱼洞xxxx#建筑���积约5000平方米危旧厂房进行改扩建投资50万元，项目竣工后通过朝东公司厂房收益向周道莲分配收益，并约定了其他权利义务。同日，朝东公司向周道莲出具收条，载明收到周道莲交来朝东公司旧厂房扩建资金27万元，由朝东公司盖章、郑朝明签字。2011年12月2日，朝东公司、郑朝明向周道莲出具收条，载明收到周道莲交来合资23万元。2013年12月20日，因双方投资产生纠纷，周道莲起诉朝东公司、郑朝明产生诉讼费用5400元。2014年2月15日，周道莲与朝东公司、郑朝明签订《协议书》。该《协议书》约定：周道莲、朝东公司、郑朝明在本协议签订后，原投资协议解除，由朝东公司及郑朝明归还周道莲投资款50万元，并从2011年11月6日起至实际付款日止，按50万元为基数以月利息2%计算支付周道莲利息；朝东公司、郑朝明保证在2014年11月6日前还清周道莲50万元及利息；朝东公司、郑朝明在本协议签订时，支付2011年11月6日至2014年2月期间利息，2014年2月后的利息在每月月底前支付，如果朝东公司、郑朝明不按时支付利息，周道莲可要求朝东公司、郑朝明归还全款和利息；因周道莲根据投资协议起诉法院造成的诉讼费由朝东公司、郑朝明承担5400元，朝东公司、郑朝明在签订协议时支付周道莲；本协议在周道莲、朝东公司、郑朝明签字或盖印时生效，双方应遵守本协议任一条款的约定，否则违约方支付守约方违约金20万元；郑朝明以自然人身份保证朝东公司按协议履行义务，否则郑朝明愿承担保证责任。该协议由周道莲、郑朝明签字捺印，朝东公司加盖公章，其中，郑朝明在甲方及甲方保证人处签字。2014年6月7日，周道莲向朝东公司出具收条，载明收到朝东公司按2014年2月15日协议约定支付本金10万元。之后朝东公司、郑朝明未再向周道莲付款，周道莲催收未果，起诉要求判如所请。一审法院认为，周道莲与朝东公司签订《投资协议书》、与朝东公司、郑朝明签订《协议书》，其主体不符合个人合伙的规定，双方发生的民事关系应确定为系合同关系，本案案由应调整为合同纠纷。周道莲在履行出资后，与朝东公司、郑朝明于2014年2月15日签订《协议书》载明原投资协议解除，由“甲方”归还周道莲投资款50万元及利息、支付周道莲诉讼费5400元并约定违约责任、郑朝明为朝东公司进行担保等，虽《协议书》抬头处朝东公司、郑朝明均系“甲方”，但从之前的《投资协议书》可以看出，收款主体为朝东公司，且《协议书》第七条又明确郑朝明作为“甲方”的义务系为朝东公司的义务承担保证责任，一审法院认为该《该协议书》付款主体系朝东公司，郑朝明系为朝东公司向周道莲的付款义务承担保证责任。该协议已约定解除前述《投资协议书》，形成新的合同关系，亦无违反法律法规情形，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”现朝东公司未按时履行付款义务，仅在2014年6月7日归还周道莲本金10万元，确有违反协议约定的行为，应承担还款付息等民事责任，其应承担的付款义务为：投资款本金40万元、2011年11月6日至2014年6月6日以50万元为基数按月利率2%计算的利息320333.33元、2014年6月7日起以40万元为基数按月利率2%计算至40万元投资款还清之日的利息、（2014）巴法民初字第00124号案件诉讼费5400元、违约金20万元。关于郑朝明应承担的责任，按照《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因周道莲、朝东公司、郑朝明在《协议书》中没有约定郑朝明的保证方式，其应对朝东公司在周道莲处的债务承担连带责任。其保证担保的范围应按照《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，对朝东公司在周道莲处的全部债务承担责任。郑朝明经一审法院合法传唤，在确定的开庭时间无正当理由未到庭参加诉讼，应承担不到庭的法律责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，���决：一、朝东公司于判决生效后十日内归还周道莲投资款40万元；二、朝东公司于判决生效后十日内支付周道莲利息（2011年11月6日至2014年6月6日利息为320333.33元、2014年6月7日起的利息以40万元为基数按月利率2%计付至投资款40万元还清之日止）；三、朝东公司于判决生效后十日内支付周道莲诉讼费5400元；四、朝东公司于判决生效后十日内支付周道莲违约金20万元；五、郑朝明对朝东公司第一、二、三、四项判决主文所负义务承担连带清偿责任；六、驳回周道莲对朝东公司、郑朝明的其他诉讼请求。一审案件受理费10850元，诉讼保全措施费5000元，共计15850元，由朝东公司、郑朝明负担本案二审中各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的相同。本院认为，对于一审法院的程序问题，据本院审查，一审中,周道莲申请撤回对郑朝明的起诉，随后又申请追加郑朝明为被告，一审法院核准后同意，符合法律规定，并无不当，故朝东公司的该上诉理由不成立。关于朝东公司主张双方系合伙投资关系，没有清算，不应付款的问题，根据双方签订的协议书，该《协议书》明确约定：各方在该协议签订后，原投资协议解除，由朝东公司及郑朝明归还周道莲投资款50万元，并对还款时间、利息标准等进行了约定，该约定未违反法律法规禁止性规定，应视为各方解除合伙关系并进行了结算，结算后形成新的债权债务关系。朝东公司应当按照约定履行还款义务，其对投资款不应归还的主张不予支持。对于利息标准的问题，协议书约定的月息2%未超过法律法规的最高标准，故朝东公司主张调整到银行贷款利率于法无据，本院不予支持。对于一审法院主张的20万违约金，本院认为，周道莲与朝东公司��郑朝明约定的月息2%本身已是最高标准，其主张20万违约金，于法无据，对此本院确认根据还款情况分段计算利息，对周道莲20万违约金的主张予以驳回，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。关于郑朝明是否应承担责任的问题，因郑朝明在《协议书》中，其以自然人身份保证朝东公司按协议履行义务，否则其愿承担保证责任。郑朝明除代表朝东公司在《协议书》上签字外，还在朝东公司的保证人处签名，郑朝明应是保证人。郑朝明在《协议书》中没有约定其保证方式，其应对朝东公司在周道莲处的债务承担连带责任。综上所述，朝东公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚,但适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市巴南区人民法��(2014)巴法民初字第06409号民事判决第一、三项；二、撤销重庆市巴南区人民法院(2014)巴法民初字第06409号民事判决第二、四、五、六项；三、重庆朝东建材有限公司于本判决生效后十日内支付周道莲利息（2011年11月6日至2014年6月6日期间，以本金50万元为基数，按照月利率2%计算；2014年6月7日起至付清之日止，以本金40万元为基数，按月利率2%计算）；四、郑朝明对上述判决确定的支付义务承担连带清偿责任；五、驳回周道莲对重庆朝东建材有限公司、郑朝明的其他诉讼请求。如果重庆朝东建材有限公司、郑朝明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10850元，诉讼保全措施费5000元���合计15850元，由周道莲承担3170元，重庆朝东建材有限公司、郑朝明承担12680元。二审案件受理费10850元，由周道莲承担2700元，重庆朝东建材有限公司、郑朝明承担8150元。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  章若微审判员  夏东鹏二〇一七年五月三日书记员  赵光宇