辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽03民终565号上诉人（原审被告、反诉原告）：曹颖，女，1974年1月6日出生，汉族，无业，住鞍山市铁东区园林路**栋*单元*层**号。委托诉讼代理人：安玉宝，吉林卓瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李晓光，男，1968年3月25日出生，鞍山市公交公司工人，住鞍山市铁西区铁西六道街257栋3单元1层36号。委托诉讼代理人：李洪宽，辽宁弘扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯艳辉，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人曹颖因与被上诉人李晓光装饰装修合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2015）鞍东民一初字第00677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹颖及其委托诉讼代理人安玉宝，被上诉人李晓光的委托诉讼代理人李洪宽、侯艳辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹颖上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法发回原审法院重审或改判上诉人没有给付被上诉人工程款义务，支持上诉人反诉请求，被上诉人应当给付上诉人28,489元。事实和理由：1、被上诉人不具有法定诉讼主体资格，本合同虽然是被上诉人签署，但实质内容服务于汇都主题宾馆，权利义务应由宾馆享有和承担，被上诉人以自然人名义诉讼不符合法律规定。2、原审认定事实不清。上诉人施工时，被上诉人改变设计，导致上诉人工程量增大，造价升高，而鉴定机构仍然按照当初的预算单价计算总价，导致工程总价严重偏低。3、原审适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，因双方对第一项装修基础工程、第二项装修综合工程约定了固定价，法院不应委托鉴定机构进行鉴定。4、上诉人针对鉴定意见书中的第三项装修追加工程进行反诉，该工程鉴定总价为882,123元，故被上诉人应给付上诉人82,123-（490,000-436,366）=28,489元。李晓光辩称，同意原审判决。李晓光向一审法院起诉请求：1、判令被告退还因虚报工程量而多收的装修费51,329.48元；2、判令被告因延误工期应承担的违约金15,000元；3、判令被告因工程质量问题造成不能正常营业的损失20,000元；4、判令被告给付原告自行维修费用8000元；5、诉讼费用由被告承担。事实和理由：发包方（甲方）李晓光与承包方（乙方）曹颖于2013年12月10日签订装饰装修工程施工合同。合同第一条约定，“建筑面积405.88平方米”,“工程期限93天，竣工日期为2014年3月15日”；第十一条规定“本合同工程造价为436，366元”；第十三条规定，“由于乙方原因致使工程延误，每延误一天向对方支付违约金1000元”，其它事项合同中均有约定。合同履行过程中，首先，原告李晓光先后向被告支付工程款总计490,000元，以收条为证。根据被告决算单和宾馆装修实际费用与决算对比，被告以虚报面积和重复性追加计算项目内容的方式，虚报工程造价101,521.48元，被告曹颖决算总计是540,192元。然而，工程装修实际费用应付438,670.52元（540,192-101,521.48=438,670.52元）。此数目与合同中约定的工程造价436,366元几乎接近。原告李晓兴已付490,000元，被告曹颖应退回51,329.48元，其次，被告以装修款不够为由延误工程15天，按照合同中约定的违约条款，被告应向原告方支付违约金15,000元，再次，被告装修质量极差，墙有裂纹、卫生间漏水等问题，均有照片为证。维修造成个别房间不能正常营业而造成误工损失20,000元，最后原告李晓光自行修复支出的费用为8,000元，故诉至法院。曹颖向一审法院反诉请求：反诉被告支付反诉原告工程款50,000元，案件受理费由反诉被告承担。事实和理由：2013年12月10日，反诉原告与反诉被告签订一份装饰装修工程施工合同，反诉原告为反诉被告装修位于鞍山市高新区千山中路292-S1-2、292-S1-3的宾馆，约定合同总造价为436,366元，但是施工时，反诉被告对当初的设计进行了变更，导致反诉原告工程量增加，于是双方将总造价变更为500,000元（后追加工程的原材料款由反诉被告另行单独承担），工期根据客观实际进行了顺延。施工过程中，尽管反诉被告多次变更设计，延期支付工程款，但是反诉原告仍在2014年3月底完成工作，反诉被告共计支付给反诉原告490,000元，其中包括反诉原告垫付的原材料和人工费40,000元。根据合同约定，反诉被告应当在工程结束后支付8%工程款，留2%质保金，期限三个月，但自工程竣工至今已经长达一年二个月，反诉被告没有按约定交付，故提出反诉。一审法院认定事实：2013年12月10日原、被告签订一份装饰装修工程施工合同，合同约定，曹颖承包位于鞍山市高新区千山中路292-S1-2、292-S1-3号宾馆的装修，建筑面积405.88平方米，工期93天，双方商定图纸由甲方(李晓光)委托乙方(曹颖)设计图纸，工程项目或施工方式如须变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期，并填写工程变更单。木工结束前，办理变更结算手续，填写工程结算单。工程造价为436,366元，付款方式为工程款分三次付清，签订合同时付40%即170,000元，工程进度50%时付50%即220,000元，双方验收合格付10%即436,327元，工程结束交工付8%，留2%滞保金，期限三个月，即无问题甲方于6月15日返给乙方。合同还约定，因一方原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方工程款总造价20%违约金。合同签订后，曹颖组织人员进场施工，在施工过程中，就合同外的项目其也进行了施工。施工期间，李晓光陆续给付曹颖装修工程款，共计490,000元。2014年3月曹颖施工结束撤场。另查，经李晓光申请，该院依法委托辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司对鞍山市高新区千山中路292-S1-2、292-S1-3号宾馆装修工程进行工程造价鉴定，鉴定结果为装修基础工程项目233,184元、装修综合工程项目117,903元、装修追加工程项目82,123元，合计433,210元。李晓光支付鉴定费6000元。再查，曹颖不具备装修工程施工资质。还查，曹颖装修的宾馆现名称为鞍山市高新技术产业开发区汇都主题宾馆。一审法院认为：装修工程属于建设工程范围，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，李晓光将工程发包给曹颖施工，且曹颖并非具备相应资质条件的施工单位，承包行为违反了法律的强制性规定，承包人非法承包建设工程的行为无效，故双方签订装饰装修工程施工合同无效。曹颖已将装修工程施工完毕，且已交付李晓光使用，李晓光应当给付曹颖装修工程款，现李晓光已付曹颖装修工程款490,000元，而经鉴定曹颖施工的工程造价为433,210元，因此，曹颖应当返还李晓光装修工程款，故李晓光请求曹颖返还装修工程款51,329.48元的诉讼请求，有事实及法律依据，该院予以支持。关于李晓光请求违约金的主张，该院认为，双方签订的装饰装修工程施工合同无效，其中约定的违约条款亦无效，故李晓光的该项主张，无事实及法律依据，该院不予支持。关于李晓光请求营业损失、维修费的主张，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，李晓光没有提供充足的证据加以证明，故李晓光的该项诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。关于曹颖提出李晓光不具备诉讼主体资格的主张，该院认为，李晓光与曹颖签订的装饰装修工程施工合同，双方是合同相对人，且亦是由曹颖负责施工，李晓光负责支付工程款，而鞍山市高新技术产业开发区汇都主题宾馆是李晓光在装修后以此名义进行经营，因此李晓光具备诉讼主体资格，故曹颖的该项主张，无事实及法律依据，该院不予支持。关于曹颖提出对鉴定意见书存在异议，该院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”之规定，曹颖未能提供充足的证据足以推翻鉴定意见，因此，曹颖提的该项主张，无事实及法律依据，该院不予支持。据此判决：一、被告（反诉原告）曹颖于本判决生效之日起15日内给付原告（反诉被告）李晓光装修工程款51,329.48元；二、驳回原告（反诉被告）李晓光的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）曹颖的反诉请求。如果被告（反诉原告）曹颖未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2638元，由原告李晓光承担675元，被告曹颖承担1963元（李晓光已垫付，执行时一并扣除）；反诉费525元，由反诉原告曹颖承担；鉴定费6000元，由被告曹颖承担（李晓光已垫付，执行时一并扣除）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。本院认为，上诉人曹颖与被上诉人李晓光签订的“装饰装修工程施工合同”，因上诉人不具备装修工程施工资质，依照法律规定，该合同认定无效，但因上诉人已将涉案工程完工并交付被上诉人使用，故被上诉人应当给付装修工程款。依照辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程鉴定结论，该工程造价合计4332,10元，被上诉人已给付上诉人工程款490,000元，故被上诉人主张应当返还51,329.48元有事实和法律依据，原审判决上诉人返还被上诉人装修工程款51,329.48元并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张被上诉人不具有法定诉讼主体资格，本合同虽然是被上诉人签署，但实质内容服务于汇都主题宾馆，权利义务应由宾馆享有和承担，被上诉人以自然人名义诉讼不符合法律规定一节，本院认为，本案涉案合同系由上诉人与被上诉人签订，根据合同相对性原则，被上诉人以个人名义提起诉讼并无不当，上诉人该项主张本院不予支持。关于上诉人主张原审认定事实不清，上诉人施工时，被上诉人改变设计，导致上诉人工程量增大，造价升高，而鉴定机构仍然按照当初的预算单价计算总价，导致工程总价严重偏低一节，本院认为，上诉人该项主张证据不足，故不予支持。关于上诉人主张原审适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，因双方对第一项装修基础工程、第二项装修综合工程约定了固定价，法院不应委托鉴定机构进行鉴定一节，本院认为，本案双方当事人在合同中约定的合同价款是依据上诉人提供的工程预算价格，因被上诉人主张该工程预算中存在虚报面积和重复性追加计算项目，原审中双方当事人均未能提供对方认可的工程量及工程造价证据，故原审法院委托鉴定机构依据双方合同约定的固定单价及实际勘测的施工面积来计算最终的工程造价应予采信，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张其针对鉴定意见书中的第三项装修追加工程进行反诉，该工程鉴定总价为82,123元，故被上诉人应给付上诉人82,123元-（490,000元-436,366元）=28,489元一节，本院认为，依据鉴定结论，本案涉案工程总造价为433,210元，被上诉人已支付上诉人490,000元，故上诉人该项主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，曹颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1758元，由上诉人曹颖负担。本判决为终审判决。审 判 长  张瑞虹审 判 员  张 彤代理审判员  宋 锦二〇一七年五月十七日书 记 员  薄李娜