四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川20民终108号上诉人（原审原告）：简阳凰巢房地产开发有限公司，住所地四川省简阳市简城镇新民街南段铁路公寓2号楼2楼，统一社会信用代码91510185MA62LYGGXQ。法定代表人：陈丽华，董事长。委托诉讼代理人：陶冶，四川公生明律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑德强，四川公生明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：简阳资产经营有限公司，住所地四川省简阳市新民街273号（教育局旁），统一社会信用代码915120817422526023。法定代表人：万勇，总经理。委托诉讼代理人：刘旭，四川路标律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗媛，四川路标律师事务所律师。上诉人简阳凰巢房地产开发有限公司（以下简称凰巢公司）因与上诉人简阳资产经营有限公司（以下简称资产公司）合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凰巢公司委托诉讼代理人陶冶、郑德强，上诉人资产公司委托诉讼代理人刘旭、罗媛到庭参加诉讼。现已审理终结。上诉人凰巢公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）川2081民初4098号民事判决书第二项判决。2、支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。3、上诉案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。（1）一审仅依据被上诉人出示的简阳市国土资源局提交的《关于简阳中学、中心公园���地征收的情况说明》这一不具有合法性的证明材料，就错误地作出了被上诉人实际完成全部供地时间为2010年11月的认定。该情况说明系简阳市国土资源局向法院提出的证明材料，仅加盖了单位印章，没有单位负责人和制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，不具有合法性，不能作为认定案件事实的根据。且该证据的内容也是不真实的。（2）资产公司没有在协议约定完成供地的期限内和工程计划开工前完成绝大部分供地工作；对于被上诉人违约给上诉人造成的实际损失数额，双方已有比较一致的意见，但一审判决却把违约金下调为85万元，仅为被上诉人已认可金额的6%，是认定事实不清。（3）一审判决确认上诉人提交的简阳市教育和科学技术局、简阳资产经营有限公司、四川简阳中学《关于简中项目违约情况及资金占用费的意见》这一证据，具有真实性、合法性和关联性，却没有依据该证据证明的事实支持上诉人的诉讼请求。该意见建议甲方支付资金占用费1431.3万元，虽然低于按《投资项目协议》计算出的逾期供地违约金金额，但这是被上诉人自认的应当支付给上诉人的金额，是其真实意思的表示，同时也接近协议履行过程中的实际情况，因此应当作为认定案件事实的依据，但一审却没有采信该证据，是认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。由于被上诉人没有按照约定履行其义务，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款的规定，应当向上诉人支付逾期供地违约金1920万元。一审判决一方面认定“本案被告与海圣公司在签订投资协议时对项目用地处于拆迁补偿工作尚未全部完成的情况是明知的，而合同约定的��告完成供地工作的时间为协议签订之日起60个工作日内”，但又依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，将违约金下调为计算违约金的10%，是适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。上诉人资产公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，并依法驳回一审原告的全部诉讼请求。2、一审、二审的案件受理费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院关于该案诉讼时效的认定适用错误。根据《民法通则》第135条、第137条的规定，违约责任的诉讼时效应当为两年，自知道或应当知道其权利被侵害时，开始计算。根据四川海圣实业有限公司（以下简称海圣公司）与资产公司签订的《项目投资协议》第六条第8项的约定，资产公司应当��2009年9月22日之前完成供地工作，按照两年的诉讼时效，凰巢公司应当在2011年9月21日前要求资产公司承担违约责任。2011年10月18日，海圣公司将《项目投资协议》转让给凰巢公司时，其已丧失了关于案涉违约责任的诉讼权利，因此，其依据《项目投资协议》转让的权利中已经不包含案涉违约责任的诉讼权利。诉讼时效的中断指的是尚在诉讼时效内而发生中断情形，但《项目投资协议》转让时，诉讼时效已过，更谈不上诉讼时效的中断。2、一审关于上诉人承担违约责任的认定错误。《投资协议》第十四条第1款第2项约定，上诉人按日万分之五承担违约责任有两个前提，且这两个条件缺一不可，一是因国土部门未能在协议约定时间内交付土地，二是因为逾期交地影响到项目进度。根据简阳市国土资源局出具的情况说明，国土局最后交付地块的时间为2010年11月。而《工程��度计划表》显示，体育中心部分的计划开工时间是在项目整体开工后的两个月后进行，从整个项目的实际开工时间为2010年9月8日来推算体育中心的施工应该在2010年11月，但此时国土部门已经完成了供地，并未影响项目进度。因此，上诉人资产公司虽然存在部分逾期交地的行为，但未影响项目进度，不具有《投资协议》第十四条第1款第2项承担违约责任的情形。一审中，被上诉人凰巢公司未能提交任何证据证明国土主管部门的逾期交地行为影响到案涉项目的进展，而一审法院仅凭施工方实际开工时间晚于施工合同约定的开工时间，就以此认定国土主管部门的逾期交地行为确已影响到案涉项目的进展，要求上诉人承担违约责任，该认定缺乏证据。3、一审法院关于违约金的认定错误。（1）违约金的计算基数认定错误。根据《投资协议》的约定，海圣公司缴纳的4000万保证���，实际上90%是作为投资款来使用，此部分款项是计算投资收益的，只有10%是作为履约保证金来使用，一审法院按照4000万为基数来认定，明显与合同约定不符。（2）违约金计算标准明显过高且有失公平，一审法院应当予以调整。被上诉人的损失主要为工期延迟期间的利息损失，但被上诉人主张以日息万分之五计算违约金，明显高于同期银行贷款利率标准。同时，根据《投资协议》第十四条第2款第1项乙方违约责任的约定，其计算违约责任的标准为日息万分之三，因此凰巢公司日息万分之五的违约责任约定有失公平，但一审法院未予调整，请求二审法院纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。针对上诉人凰巢公司的上诉意见，上诉人资产公司的答辩意见及其委托诉讼代理人的代理意见除与其上���理由基本一致外，还提出：1、资产公司提交的简阳市国土资源局《关于简阳中学、中心公园土地征收的情况说明》这一证据真实、合法、有效，应当作为认定案件事实的根据。该证据加盖了简阳市国土资源局的公章且其经办人员也已在上面进行了签字确认，具有合法形式；简阳市国土资源局作为征收供地工作的主管机关对案涉项目土地征收工作的情况最为清楚，足以认定其真实性与关联性。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条以及第九十条的规定，本案凰巢公司不仅未能提供证明其诉讼请求的证据，更是未能提交相关证据对答辩人的证据予以反驳，法院据此认定该情况说明的证明效力，作为认定案件事实的根据并无不当。2、凰巢公司提交的简阳市教育和科学技术局、简阳资产经营有限公司、四川简阳中学《关于简中项目违约情况及资金占用费的意见》不能作为认定本案事实的依据。（1）该证据不具有真实性。凰巢公司在一审期间未能提交该证据的原件，其真实性无法确认。（2）该证据不具有合法性。《意见》的抬头是给简阳市政府的，是有关部门与市政府内部之间进行商榷的文件，属于政府公文，应属机密文件或者商业秘密，被答辩人作为外部人员在获取方式存在非法的嫌疑，答辩人将保留追究相关人员泄密的责任以及追究被答辩人侵犯答辩人资产公司商业秘密的权利。即使根据凰巢公司在二审庭审中主张的该证据是其向简阳市教育局调取，但该证据上没有经办人和负责人的签字，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第115条之规定，不能作为认定案件事实的根据。（3）该证据不构成资产公司的自认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定，自认需要在诉讼过程中，且与身份关系有关的事实以及涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实排除在自认的客体范围之外，不适用自认规则。该证据不具有真实性，资产公司属于国有独资公司，代表的国家利益，不适用自认规则。且该证据名称为《意见》，表明仅仅是有关部门向市政府表达对该项目的一种看法，且该意见最终并未被简阳市市政府采纳且形成决议，并不具有最终认可的效力，更不能代表资产公司同意了意见中的内容。如果以此认定资产公司“自认”了高达1413.3万元的违约金，将造成国有资产的流失。3、国土主管部门的交地行为没有影响项目进度，资产公司不符合承担违约责任的情形，凰巢公司对此应承担举证不利的后果。（1）国土主管部门的交地行为没有影响项目进度。（2）凰巢公司认为其主张的开工时间为交地的时间，此主张与事实严重不符、且与资产公司提供的证据相矛盾，根据国土局的情况说明以及施工方雄州公司出具的《用电情况说明》，在凰巢公司主张的开工时间前，施工方就已经进场施工，如果未交地，施工方如何施工？因此，凰巢公司未能就资产公司存在违约情形提供充足的证据，而资产公司却提交足以证明自己不应承担违约责任的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，凰巢公司应当对此承担举证不能的责任。4、无论资产公司是否构成违约，凰巢公司的诉讼主张适用依据与计算依据也存在错误。（1）违约金计算适用条款、计算基数、违约期限计算均错误。（2）违约金计算标准明显过高且有失公平，请求法院予以调整。第一、《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于或高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。合同法解释（二）第二十九条第一款规定：当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案中凰巢公司的损失主要为工期延迟期间的利息损失，但其主张以日息万分之五的计算违约金，明显高于同期银行贷款利率标准。第二、根据《投资协议》第十四条第2项第①小项的约定，其计算违约责任的标准为日息万分之三，因此凰巢公司关于资产公司违约责任日息万分之五的约定有失公平。综上所述，程序上，本案已过诉讼时效；实体上，资产公司并未构成违约，不应承担违约责任，且无论资产公司是否存在违约，凰巢公司主张的违约金在适用条款、计算基数、期限、标准均存在错误，请求驳回凰巢公司的上诉请求，支持资产公司的上诉请求。针对上诉人资产公司的上诉请求，上诉人凰巢公司答辩称，资产公司关于诉讼时效的法律认识以及对承担利息的认识都是错误的。其委托诉讼代理人的代理意见为，1、凰巢公司向资产公司主张逾期供地违约金的诉讼时效期间尚未届满，资产公司不能取得诉讼时效的抗辩权。资产公司自2009年9月22日起，开始逐日构成违约，直至完成供地工作、违约行为终止时为止。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第十九条、第一百四十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百七十三条的规定，凰巢公司的诉讼时效先后于2011年11月6日、2012年10月31日、2013年7月6日、2015年4月15日因《投资协议》转让及主张违约金权利等而中断，因此凰巢公司于2016年9月20日提起诉讼时，诉讼时效期间尚未届满。2、逾期供地的违约责任应当由资产公司承担。3、资产公司因逾期供地构成违约，应当向凰巢公司支付逾期供地违约金。（1）资产公司在一审提交的证据《简阳市国土资源局关于简阳中学、中心公园土地征收的情况说明》不具有证据的合法性、真实性、关联性，不具有证明力，不能仅依据该证据来确认证明国土部门的供地情况。①该证据不是公文性书证，不具有公文性书证的效力。根据《民诉法司法解释》第一百一十四条的规定，该证据不是国土资源局在其职权范围内制作的文书，该证据所记载的事项不能推定为真实。②该证据在形式��不具有合法性。该证据系简阳市国土资源局出具的证明材料，仅加盖了单位印章，没有单位负责人和制作证明材料的人员签名或者盖章，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，不具有合法性，不能作为认定案件事实的根据。③该证据在内容上不具有真实性。该证据在没有提供任何相关的证明材料的情况下，就直接作出说明，对此国土局应当承担证明其说明内容真实性的举证责任。凰巢公司在二审提交的证据《房屋搬迁安置补偿协议书》、《简阳中学新校区工程及体育中心建设项目范围旧房拆除合同》显示，资产公司在2011年4月25日才与项目用地的使用权人和实际租用人三方签订搬迁安置补偿协议；在2013年6月26日才与建筑公司签订旧房拆除合同。由此可以反证，该证据不具有真实性。④该证据的证明力较低。���据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，因国土局与资产公司有密切关系，对资产公司有利的证言，其证明力较低。（2）资产公司等相关单位已在《违约情况意见》中自认因逾期供地构成违约，《违约情况意见》对资产公司是有约束力的。①案涉项目的责任主体教育和科学技术局及项目使用单位简阳中学均已在《违约情况意见》中共同自认违约。凰巢公司提交的该《违约情况意见》是由教育和科学技术局提供并加盖公章确认与原件无误。②虽然该《违约情况意见》是向市政府提交的报告，是行政机关的内部行为，但教育局已向凰巢公司提交，构成内部行为外化，具有合法性，有法律效力，对资产公司有约束力。（3）该《违约情况意见》是由三家单位按照副市长批示精神，根据相关证据经准确计算共同作出了“甲方（即资产公司）支付资金占用费（即逾期供地违约金）1431.3万元”的建议，符合实际情况，符合证据的真实性、合法性和关联性。资产公司参与了对违约时间的确定、违约金的计算和《违约情况意见》的起草工作，是其真实意思表示。资产公司不承认意见的内容，拒绝支付逾期供地违约金，是反言行为。凰巢公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实，已提供证据《违约情况意见》加以证明；资产公司对反驳凰巢公司诉讼请求所依据的事实，即已按时供地的事实，应当提供证据加以证明，否则应当承担不利的后果。4、逾期供地已给凰巢公司造成了巨大的经济损失，资产公司主张违约金过高的抗辩不成立。（1）案涉项目投资回报并不高，而工程延期更是给凰巢公司造成了重大的损失。（2）双方违约金的计算基数不同，虽然资产公司的违约金比例较大，但由于基数较小，其承担的违约金金���也就较低，并无不公平。（3）即使不考虑以较低的4000万元履约保证金为基数，万分之五也并不高，约为按年计18%，低于当时的民间融资成本。5、一审作出的酌情降低违约金金额判决没有事实依据且不符合法律规定。在难以确定凰巢公司因资产公司逾期供地所造成的实际损失数额的情况下，就武断地将逾期供地违约金调低至计算金额的10%，是认定事实不清、适用法律错误。由于工程项目的整体性，部分供地没有完成将会导致整个工程的延期完工，逾期供地的面积与由此造成的损失数额不是比例关系，一审仅支持了逾期供地违约金的10%，没有任何依据，同时，资产公司在签订合同时完全能够预见到延期供地将给凰巢公司造成巨大的经济损失，协议约定的违约金不仅没有高于实际损失，实际还低于了实际损失，因此，一审对逾期供地违约金的调整是适用法律错误。综上，请求二审法院支持凰巢公司的上诉请求，判决资产公司向凰巢公司支付逾期供地违约金1431.3万元。原审原告简阳凰巢公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付简阳中学新校区建设工程逾期供地违约金1431.3万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2009年6月30日，四川海圣实业有限公司（以下简称海圣公司）与被告简阳资产公司签订了《简阳中学新校区建设工程项目投资协议》（以下简称《项目投资协议》）。2011年10月18日，原告与海圣公司签订了关于《简阳中学新校区建设工程项目投资协议的投资转让协议书》（以下简称《项目投资转让协议》），承接了案涉工程《项目投资协议》的全部权利、义务。2012年3月29日，被告简阳资产公司书面批准同意了案涉工程项目的投资业主由海圣公司变更为原告凰巢房产公司，《项目投��协议》中约定的海圣公司的全部合同权利、义务，包括海圣公司在案涉投资项目中已投入的投资款项、应收取的投资回报、后续投资等全部权利和义务由原告享有和承担。原告承接案涉投资项目后，依约履行了《项目投资协议》中约定的全部义务，而被告简阳资产公司违反约定，严重逾期交地，导致案涉工程A区、B区项目分别于2010年9月8日和2012年2月8日才正式开工建设，给原告造成了巨大的经济损失。根据《项目投资协议》第14条约定“国土主管部门未在本协议约定的时间内完成征地供地工作，影响项目进度，甲方（即被告方）承担违约金，违约金的计算方式是：以乙方（即原告方）缴纳的履约保证金为基数，以逾期时间按日承担万分之五的违约金”。项目竣工结算后，原、被告双方对合同结算和履行的实际情况均无异议，但被告不按约定履行违约金的给付义务。��告多次与被告及简阳市政府主管部门进行协商，经案涉项目责任主体单位简阳市教育和科学技术局、四川省简阳中学及被告简阳资产公司对违约据实确认，于2013年7月6日书面向简阳市人民政府提出了相应处理建议意见，建议A区（教学区）、B区（体育中心）的实际开工延误时间进行分别计算违约时间，按每日万分之五计算被告应支付的违约金合计1431.3万元（其中A区违约金：1300万元×366天×0.5‰=237.9万元，B区违约金为2700万元×884天×0.5‰=1193.4万元）。对此，原告表示同意并请求立即支付该款项以弥补违约造成的损失，但被告迟迟不予支付，故原告起诉至法院。一审法院认定的事实：2009年6月30日，经公开招商比选，四川海圣实业有限公司（以下简称海圣公司）中选成为简阳中学新校区建设工程（以下简称案涉工程）的投资商，与被告简阳资产公司签订了《简阳中学新校区建设工程项目投资协议》（以下简称《项目投资协议》），其主要内容如下：第一条项目概况1.包括规划局批准的简阳中学东校区规划范围内的A（教学、生活）、B运动区范围内除已建成的Ⅰ、Ⅱ教学楼、学生宿舍和食堂楼的全部项目。5.招商内容：甲方（即被告简阳资产有限公司）依法公开招商，中选的乙方（即海圣公司）负责项目的投资并参与项目的招标及建设管理；4.投资规模：经概算，该项目总投资约人民币1.6亿元。第二条2.投资回报计算方式：以审计定案金额为基数，乘以百分之八的回报率即为乙方投资回报。第四条1.建设工期：整个项目的建设工期为24个月；2.因不可抗力或甲方原因造成工期延误的，工期作相应顺延；3.按甲方与施工单位签订的施工合同的约定组织进场开工，并经甲乙双方和甲方依法委托的监理单位确认进场后开始计算工期。���六条甲方权利义务8.负责在合同签订之日起60个工作日完成该项目用地供地工作。第七条乙方权利义务2.乙方不得转让项目投资；4.依法依规按时足额缴纳履约保证金、民工工资保证金：①履约保证金：本协议签订前，乙方已于2009年6月12日向甲方提交了4000万元的履约保证金，履约保证金的90%由甲方根据项目推进情况用于项目前期工作经费和项目所涉地块的征收拆迁费用及工程建设费用（作为乙方的投资款），履约保证金的10%保留至整个项目所有工程验收合格后7天内全部退完，履约保证金不计利息。第十四条1.甲方违约责任②国土主管部门未在本协议约定的时间内完成征地供地工作，影响项目进度，甲方承担违约金，违约金的计算方式是以乙方缴纳的履约保证金为基数，以逾期时间按日承担万分之五的违约金。协议并对工程款项结算审计、项目投资款及回报支付、合同争议解决等事项进行了约定。在签订《项目投资协议》前，海圣公司于2009年6月12日向被告简阳资产公司缴纳了案涉工程履约保证金4000万元。简阳市国土资源局在2007年8月、2008年4月按照征地补偿方案公告，实施了案涉工程用地的征收、安置补偿工作，并于2008年8月完成简阳中学教学楼用地的交地手续，后于2009年8月完成简阳中学体育中心用地的交地手续（涉及园艺场国有土地收回，于2010年11月补偿到位并交地）。被告简阳资产公司经公开招标于2010年6月23日与选定的建设施工单位签订施工协议。按照施工协议约定的工期及施工进度计划，案涉工程的计划开工日期为2010年6月28日、竣工日期为2012年6月28日，其中体育中心项目的计划施工进度为开工2个月后。案涉工程的实际开工时间为2010年9月8日，其中体育中心项目因施工用电原因于2012年2月8日正式开工。2011年10月18日，原告凰巢房产公司与海圣公司签订了关于简阳中学新校区建设工程的《投资项目转让协议书》（以下简称《项目投资转让协议》，约定由原告凰巢房地产公司承接案涉工程《项目投资协议》的全部权利、义务。2012年3月13日，简阳市政府常务会审议并同意案涉工程项目投资业主由海圣公司变更为原告凰巢房产公司。2012年3月29日，被告简阳资产公司向海圣公司及原告发函，书面同意了海圣公司与原告凰巢房地产公司于2011年10月18日签订的《项目投资转让协议》，《项目投资转让协议》中约定的海圣公司的全部合同权利、义务，包括海圣公司在案涉投资项目中已投入的投资款项、应收取的投资回报、后续投资等全部权利和义务由原告凰巢房产公司享有和承担。案涉工程项目竣工并交付使用后，简阳市教育和科学技术局、四川省简阳中学及被告简阳资产公司于2013年7月6日向简阳市人民政府递交了《关于简中项目违约情况及资金占用费的意见》，建议以缴纳履约保证金时间至案涉工程A区（教学区）、B区（体育中心）开工时间即2010年9月8日、2012年2月8日分别计算的违约天数366天、884天，按合同约定每日万分之五支付资金占用费1431.3万元。因简阳市人民政府未批准同意支付前述违约金，原告凰巢房产公司于2015年4月15日向简阳市人民政府书面请示要求及时研究解决案涉工程项目资金占用费。原告凰巢房产公司多次向简阳市人民政府请示未果，故起诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告凰巢房产公司于2011年10月18日与海圣公司签订《项目投资转让协议》，并于2012年3月28日取得被告资产公司的书面同意，成为案涉工程投资业主，继受原《项目投资协议》中约定的海圣公司的全部合同权利、义务。首先，从案涉工程投资项目转让的时间上看，原告在客观上不具备在2011年9月21日前向被告主张违约责任的现实可能。其次，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条的规定，本案系合同权利义务概括转移，原告凰巢房产公司主张违约金的诉讼时效应于2011年10月18日签订转让协议时起算，并于2012年3月28日取得被告资产公司的书面同意时中断。最后，根据简阳市教育和科学技术局、四川省简阳中学及被告资产公司于2013年7月6日向简阳市人民政府递交的《关于简中项目违约情况及资金占用费的意见》，能够证明原告凰巢房产公司于2013年向被告主张过违约金。另外，因案涉项目系市政工程，被告简阳资产公司系国有独资企业，案涉项目投资回报款由财政资金拨付，故原告凰巢房产公司于2015年4月15日向简���市人民政府递交前述请示报告的行为，应视为向被告资产公司主张违约金的行为。据此，原告凰巢房产公司主张违约金的请求未过诉讼时效。根据《项目投资协议》第六条第8项约定，被告资产公司应于2009年9月22日前完成项目用地的供地工作。而简阳市国土资源局实际于2010年11月完成全部交地手续，按照被告签订的施工协议约定的工期及施工进度计划，案涉工程计划于2010年6月28日开工，其中体育中心项目的施工计划为2个月后即2010年8月28日，案涉工程实际开工时间为2010年9月8日。因此，被告资产公司未在协议约定的时间内完成案涉工程用地的全部供地工作，确已影响了项目进度，已构成违约。根据《项目投资协议》第十四条第1款第2项的约定，被告资产公司应按逾期时间每日万分之五向原告凰巢房产公司支付违约金。因协议明确约定按原告缴纳的履约保证金即4000万元作为逾期供地违约金的计算基数，被告资产公司提出以履约保证金的10%为基数的抗辩意见，与该约定不符，不予采纳。关于逾期供地违约时间的确认，根据《项目投资协议》约定，应以约定完成供地的截止时间即2009年9月22日至实际完成全部供地工作的时间即2010年11月（具体时间不明，酌定为2010年11月22日）计算逾期时间。关于原告主张以保证金的缴纳时间至其主张的实际开工时间2012年2月8日作为被告逾期供地的违约期间，根据《项目投资协议》第四条约定，案涉工程的建设工期为24个月，因被告方原因造成工期延误的，工期作相应顺延，以监理单位确认进场后开始计算工期，协议未约定具体开工时间及延期开工的违约责任，且案涉工程体育中心项目因施工用电原因于2012年2月8日正式施工，故原告主张的前述逾期时间计算方式明显不当，不予支持。最后，关于原告主张的违约金是否过高应予调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及第一百一十四条第二款的规定，违约损失赔偿额应当相当于订立合同时预见或应当预见到的一方违约可能造成的损失。本案被告与海圣公司在签订投资协议时对项目用地处于拆迁补偿工作尚未全部完成的情况是明知的，而合同约定的被告完成供地工作的时间为协议签订之日起60个工作日内。鉴于本案被告资产公司在协议约定完成供地的期限内和工程计划开工前已完成了绝大部分供地工作，在难以确定原告因被告逾期供地所造成的实际损失数额的情况下，根据被告逾期供地行为的违约程度及该违约行为对工程进度的影响程度，结合《项目投资协议》第七条第4款第1项对履约保证金性质和内容的明确约定，将被告应承担的逾期供地的违约金调整为4000万×0.5‰×425天×10%=85万元。故对被告资产公司提出原告主张的违约金明显过高应予调整的抗辩意见，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款规定，判决如下：一、被告简阳资产经营有限公司于本判决生效后十日内向原告简阳凰巢房地产开发有限公司支付违约金850000元；二、驳回原告简阳凰巢房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费107678元，减半收取计53839元，由原告简阳凰巢房地产开发有限公司负担50642元，被告简阳资产经营有限公司负担3197元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。针对双方当事人在二审争议的事实评判如下：1、上诉人凰巢公司提交的新证据：证据1、简阳市凰巢房地产有限公司凰巢字第（2012）07号关于简中工程���中心公园工程相关问题的紧急请示复印件，证明目的因前期征地原因导致开工延误。因该证据是上诉人凰巢公司自己向市政府的请示，达不到其证明目的开工延误是因前期征地原因导致，因此不予采纳。证据2、中共简阳市委关于东城新区中心广场和简中新校区体育场（馆）项目推进专题会会议纪要（第82期）复印件，证明目的该会议纪要第二页明确说明因为前期征地拆迁导致工期延误2年。该证据显示简阳市委会议认为是“因项目前期征地拆迁、调整设计、落实施工用电等原因，项目开工时间比合同约定时间推迟1-2年时间”。表明开工时间延误是因征地拆迁、调整设计等多种原因造成，达不到凰巢公司的证明目的，因此不予采纳。证据3、简阳市体育中心、中心公园项目专题会议（会议时间2013年10月12日）复印件，证明目的工期延期的原因。因该证据页码不连续、完���，不是一份完整的文件，无法确认其真实性、合法性和关联性，因此不予采纳。证据4、房屋搬迁安置补偿协议书复印件，证明目的案涉工地在2012年1月25日都没有完成拆迁，也反证国土局提供的文件不是真实的；证据5、简阳中学新校区续建工程及体育中心建设项目范围内旧房拆除合同复印件，证明目的2013年3月23日工地上还有没拆除的房屋。因上诉人资产公司对该两份证据均不予认可，而凰巢公司也不能提供原件或说明其来源，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件”的规定；其次凰巢公司代理人当庭口头申请法院调取原件也不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第94条关于当事人及其诉讼代理人申请人民法院调取证据需在举证期限届满前书面申请的规定，因此对该两份证据不予采纳。2、二上诉人在上诉意���中对于在一审提交的两个证据提出异议：证据1、资产公司在一审提交的证据—简阳市国土资源局于2013年6月6日出具的关于简阳中学、中心公园土地征收的情况说明，上诉人凰巢公司认为“该证据不具有合法性，不能作为认定案件事实的根据。且该证据的内容也是不真实的。”，经审查，该证据加盖了简阳市国土资源局的公章并有其经办人员签字确认，且简阳市国土资源局作为征收供地工作的主管机关知悉案涉项目土地征收工作的情况，而上诉人凰巢公司不能提供有效证据对该证据予以反驳，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，可以确认该证据的证明力，故对该证据予以采信。证据2、凰巢公司在一审提交的证据—简阳市教育和科学技术局的《简阳市教育和科学技术局、简阳资产经营有限公司、四川省简阳中学关于简中项目违约情况及资金占用费的意见》，上诉人资产公司认为该证据不具有真实性、合法性，不能作为认定本案事实的依据。经审查，虽然上诉人资产公司在一、二审均称该证据不具有真实性，否认该证据的存在，但其二审答辩状所作陈述“该证据名称为《意见》，表明仅仅是有关部门向市政府表达对该项目的一种看法，且该意见最终并未被简阳市市政府采纳且形成决议，并不具有最终认可的效力……该《意见》的抬头是给简阳市政府，是有关部门与市政府内部之间进行商榷的文件，属于政府公文，应属机密文件或者商业秘密，简阳凰巢公司作为外部人员在获取方式上存在非法的嫌疑……”，实际上已经承认了该《意见》的存在，只是最终未被简阳市政府采纳，由此可以认定上诉人凰巢公司在一审提交的《意见》这一证据是真实存在的，至于其合法性及与本案的关联性需结���本案其他证据予以综合评判。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认并采信。本院认为，上诉人资产公司与海圣公司签订的《简阳中学新校区建设工程项目投资协议》（以下简称《项目投资协议》）以及海圣公司与上诉人凰巢公司签订的《投资项目转让协议书》（以下简称《项目投资转让协议》），系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规规禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”的规定，案涉《项目投资协议》及《项目投资转让协议》依法成立，受法律保护。本案二审争议焦点是：1、上诉人凰巢公司主张违约金是否已过诉讼时效？2、一审关于上诉人资产公司“逾期供地违约时间的确认”是否事实不清？上诉人资产公司逾期交地的行为是否影响项目进度，是否应承担违约责任？3、一审关于违约金的计算基数、逾期供地违约时间的确认、计算标准是否错误？现评判如下：1、关于上诉人凰巢公司主张违约金是否已过诉讼时效问题。根据《项目投资协议》约定，资产公司应在2009年9月22日前完成征收供地工作，否则要承担逾期供地的违约金。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。……”的规定，本案主张违约责任的诉讼时效为二年，现凰巢公司未提交证据证明“海圣公司在2011年9月21日前主张过其权利，存在诉讼时效中断或者有诉讼时效中止的情形”，因此��海圣公司向资产公司主张违约责任的诉讼时效期间届满日是2011年9月21日。但海圣公司与上诉人凰巢公司于2011年10月18日签订《项目投资转让协议》，并于2012年3月28日取得上诉人资产公司的书面同意，成为案涉工程投资业主，继受原《项目投资协议》中约定的海圣公司的全部合同权利、义务。从案涉工程投资项目转让的时间上看，上诉人凰巢公司在客观上不具备在2011年9月21日前向资产公司主张违约责任的现实可能。而根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十九条“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”的规定，本案系合同权利义务概括转移，凰巢公司主张违约金的诉讼时效应于2011年10月18日签��转让协议时起算，并于2012年3月28日取得上诉人资产公司的书面同意时中断，重新计算诉讼时效限至2014年3月27日止，其间，上诉人资产公司和简阳市教育和科学技术局、四川省简阳中学于2013年7月6日向简阳市政府提交的《关于简中项目违约情况及资金占用费的意见》（以下简称意见）能够证明，能够证明凰巢房产公司于2013年向资产公司主张过违约金，从而引起诉讼时效中断，重新计算诉讼时效至2015年7月5日止，其间，凰巢公司又于2015年4月15日向简阳市政府递交前述请示报告，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。”的规定，应视为向上诉人资产公��主张权利，而引起诉讼时效再次中断，重新计算诉讼时效至2017年4月13日二年诉讼时效期满，在此期间，上诉人凰巢公司于2016年9月28日向法院起诉主张违约金，未超过诉讼时效。2、一审关于上诉人资产有限公司“逾期供地违约时间的确认”是否事实不清以及上诉人资产公司逾期交地的行为是否影响项目进度，是否应承担违约责任的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”以及第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明��任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人凰巢公司针对其“开工时间为交地时间”的主张，不能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果；而其对于上诉人资产公司提供的简阳市国土局的情况说明，又不能提供有效证据予以反驳，因此可以确认该情况说明的证明力，根据该情况说明，应认定资产公司实际完成全部供地工作的时间是2010年11月，该逾期供地时间比约定的完成征收供地时间2009年9月22日超出了一年零一二个月。根据《投资协议》的约定，如未在协议约定的时间内完成征收供地工作“影响项目进度，甲方承担违约责任”，所谓“影响项目进度”是指影响整个案涉项目即“简阳中学新校区建设工程项目投资”的进展。《投资协议》内容显示整个项目是由征地、项目招标、工程勘测、设计、实施工程建设等环节组成，整个项目的进展就是上述各个环节��进展，现上诉人资产公司不能提供证据证明是由于其他原因造成案涉工程实际开工时间晚于计划开工时间，应承担举证不能的不利后果，因此，资产公司超出约定时间一年零一二个月才完成征收供地环节工作，影响了整个项目的进展，根据《投资协议》的规定，应承担违约责任。故上诉人资产公司相应的其“虽然存在部分逾期交地的行为，但其未影响项目进度”的上诉理由不能成立，不予采纳。3、一审判决关于违约金的计算基数、逾期供地违约时间的确认以及计算标准是否错误的问题。（1）关于违约金的计算基数问题。案涉《项目投资协议》第十四条第1款第2项明确约定违约金的计算基数按凰巢公司缴纳的履约保证金即4000万元作为逾期供地违约金的计算基数。故上诉人资产公司提出“海圣公司缴纳的4000万保证金，实际上90%是作为投资款来使用的，此部分款项是计算投资收益的，只有10%是作为履约保证金来使用的，一审按照4000万为基数来认定，明显与合同约定不符。”的抗辩理由，与《项目投资协议》约定不符，不予采纳。（2）关于逾期供地违约时间的确认问题。根据《项目投资协议》约定，应以约定完成供地的截止时间即2009年9月22日至实际完成全部供地工作的时间即2010年11月（具体时间不明，酌定为2010年11月22日）计算逾期时间。（3）关于一审违约金计算标准是否错误的问题。根据案涉《项目投资协议》第十四条第1款第2项的约定，逾期供地违约金是以上诉人凰巢公司交纳的4000万履约保证金为基数，以逾期时间按日承担万分之五计算。逾期违约金每日万分之五，折算成年利率约为18%，高于银行同期贷款利率，但参照最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方预定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，合同双方约定的逾期违约金每日万分之五没有超出上述规定，故应予支持。同时，上诉人凰巢公司作为案涉项目的投资业主，投入巨额资金，其资金成本及风险高于作为项目业主的上诉人资产公司，因此，案涉《项目投资协议》所约定的凰巢公司违约金每日万分之三，低于资产公司违约金每日万分之五并无不当；此外，上诉人资产公司也未提供证据证明凰巢公司的实际损失以及约定的违约金超过造成损失的百分之三十，应承担举证不能的不利后果，故上诉人资产公司提出的“被上诉人的损失主要为工期延迟期间的利息损失，但被上诉人主张以日息万分之五计算违约金，明显高于同期银行贷款利率标准。同时��乙方凰巢公司公司违约责任的计算标准为日息万分之三，与资产公司日息万分之五的违约责任约定相比有失公平，以及根据《合同法》第114条第2款和合同法解释（二）第29条第1款的规定对于约定的违约金低于或高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少，认为违约金计算标准明显过高且有失公平，应当予以调整。”的抗辩理由不能成立，不予采纳。综上，根据《项目投资协议》第十四条第1款第2项对上诉人资产公司逾期供地违约金的约定，上诉人资产公司应承担的逾期供地违约金为4000万×0.5‰×425天=850万元。综上所述，上诉人凰巢公司请求上诉人资产公司支付逾期供地违约金1431.3万元的上诉请求，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川省���阳市人民法院（2016）川2081民初4098号民事判决第二项，即驳回原告简阳市凰巢房地产开发有限公司的其他诉讼请求；二、撤销四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初4098号民事判决第一项，即被告简阳资产经营有限公司于本判决生效后十日内向原告简阳凰巢房地产开发有限公司支付违约金850000元。三、上诉人简阳资产经营有限公司于本判决生效后十日内向上诉人简阳凰巢房地产开发有限公司支付违约金8500000元。一审案件受理费53839元，由上诉人简阳凰巢房地产开发有限公司负担50642元，上诉人简阳资产经营有限公司负担3197元。二审案件受理费119978元，由上诉人简阳凰巢房地产开发有限公司负担29978元，上诉人简阳资产经营有限公司负担90000元。本判决为终审判决。审判长 柯 劲审判员 彭 敏审判员 苏振宇二〇一七年五月五日书记员 官晓丹