山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终8652号上诉人（原审原告）：于桂科。委托诉讼代理人：于延春。上诉人（原审被告）：青岛福永酒店管理有限公司。法定代表人：李天柱，经理。委托诉讼代理人：孙庆玲，山东鹏程ＸＸ律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，山东鹏程ＸＸ律师事务所律师。上诉人于桂科与上诉人青岛福永酒店管理有限公司（以下简称福永公司）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初3902号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年10月8日受理后，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年11月15日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人于桂科的委托诉讼代理人于延春，被上诉人福永公司的委托诉讼代理人李晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于桂科上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、2010年3月至2011年2月的工资是以现金形式发放，福永公司所称2013年5天带薪年休假，实际是2013年福永公司将于桂科辞退觉得对不住员工，所以多发5天工资，该5天不应视为带薪年休假。福永公司还应支付2010年度带薪年休假工资；二、加班费福永公司未按事实主张，延时加班费应予以调整；三、福永公司为证明自己利益时提交一份考勤，可证明保安轮流上班，逢法定节假日也要坚守工作岗位，所以福永公司应根据法律规定支付劳动者法定节假日加班费。福永公司上诉请求：撤销一审判决，改判福永公司不支付于桂科带薪年休假工资及加班费。其上诉的主要理由是：一、福永公司已经履行了2012年带薪年休假的举证责任，会计原始记帐凭证不可能有于桂科的签字，也不需要于桂科签字才可以认定该证据有效。诉讼过程中，福永公司提供了自2010年3月至2013年11月的所有记帐凭证，包括于桂科在内所有的员工的休假方式均为某某天+5天或者+10天的方式。2014年仲裁时于桂科亲自承认2013年休假5天，与记录吻合。2012年同样的记录方式证明于桂科已休假5天；二、于桂科一审中提交的社保缴费明细与其在（2015）北民初字第1631号案件中的证据自相矛盾，不应当采纳，其工作时间应当认定为5年；三、福永公司在淡季时的上午9点到下午3点不安排保安上岗，因此，不存在超时加班。关于工作时间的问题，福永公司在仲裁及一审中均作了同样的陈述，一审判决却忽略了该事实，导致认定有加班事实。二上诉人针对对方的上诉请求均辩称:对方上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回对方上诉，支持自己的上诉请求。于桂科向一审法院起诉请求：1、福永公司支付2010年3月23日至2013年11月18日期间带薪年休假工资10920元；2、福永公司支付2010年3月23日至2013年11月18日期间休息日及延时加班费34560元；3、福永公司支付2010年3月23日至2013年11月18日期间法定节假日加班费9935元。一审法院认定事实：第一，于桂科2010年3月23日入职福永公司，实际工作到2013年11月18日，福永公司为于桂科发放工资至2013年11月23日。其中2011年3月16日至2012年2月25日于桂科在青岛老街里劈柴院客栈有限公司上班，其他时间在福永公司上班。第二，关于带薪年休假天数。于桂科主张其1978年参加工作，累计工作超过20年，应每年享受带薪年休假15天。福永公司主张2012年度与2013年度于桂科每年应享受休带薪年休假5天。于桂科提交下列证据：1、青岛金羊鞋业总公司出具的书面证明，显示“于桂科同志于1978年9月-2000年在我公司工作”。2、招收工人登记表，审批机关意见一栏显示“同意退休顶替，1978.9.2”批准机关意见显示“同意照顾招收，78.9.3”。于桂科称该登记表取自金羊鞋业保管的于桂科档案。3、1993年10月至2016年12月社保缴费明细，证明于桂科连续工作超过20年。该证据显示，1993年10月至2007年12月投保单位名称为“青岛金羊皮鞋总厂”。福永公司对真实性均不予认可，书面证明不符合证据规定，金羊鞋业应当派人出庭作证。招收工人登记表即使是真的，也只能证明公章所体现的单位同意于桂科退休顶替，不能证明于桂科参保时间。社保缴费明细无法证明于桂科实际工作时间。第三，关于年休假情况。于桂科主张从未休过，福永公司主张2012年度在淡季已安排于桂科休假，并提交2012年3月工资表加以证明。该证据显示出勤天数显示为“15+5”，证明于桂科已休带薪年休假。于桂科称该工资表没有其签字，不予认可。2013年11月19日至23日，于桂科未到福永公司工作，福永公司为于桂科发放了工资，福永公司主张2013年度带薪年休假已休完。于桂科主张该部分工资系补发加班费。第四，关于加班情况。于桂科主张2011年3月16日至2012年2月25日在劈柴院上班时全部是夜班，上一天休一天，夜班时间为17点到次日9点，共计16小时；其他时间为白班、夜班、休息交替轮回，白班时间为8点到18点，共计10小时，夜班时17点至次日9点，共计16小时。福永公司主张2011年3月16日至2012年2月25日于桂科在劈柴院工作期间，工作时间是晚6点到早6点，上12小时休36小时，于桂科在福永公司工作期间工时制分淡季和旺季，淡季每年10月8日至次年4月30日，每天9点至15点不需要保安，其他时间每班9小时休息24小时，旺季每班8小时休息24小时。福永公司主张于桂科不存在加班情况，从未向于桂科发放过加班费。（2014）北民初字第4398号案件中，福永公司曾提交2011年3月至2012年2月考勤表原件，于桂科对其真实性予以认可。该考勤表显示，于桂科自2011年3月16日至2012年2月25日全部上夜班，上一天休一天,但未记载具体上下班时间。第五，关于工资金额，于桂科提交2011年3月至2013年11月期间的工资账户明细加以证明，福永公司予以认可。根据该明细，于桂科2011年3月至12月期间月平均工资为1590.70元，2012年度月平均工资为1786.58元，2013年度为1814.42元。2011年3月至2012年2月期间月平均工资为1610.58元。第六，2014年10月8日，于桂科向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人福永公司支付违法解除劳动合同赔偿金19644.2元；2、被申请人支付带薪年休假工资10920元；3、被申请人支付法定节假日加班费9935元；4、休息日加班费20200元，延时加班费14360元。2016年1月18日，该委作出北劳人仲案字[2014]第684号裁决书,裁定：一、被申请人支付申请人2011年度未休带薪年休假工资721.15元、2012年度未休带薪年休假工资826.4元；二、被申请人支付加班费3003.15元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。于桂科不服裁决诉至法院，即为本案。被申请人未起诉。一审法院认为：首先，关于带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。”于桂科自1978年至2007年在青岛金羊鞋业总公司工作，累计工作已超过20年，故于桂科在福永公司工作期间每年应享受15天带薪年休假。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定“用人单位工资清单至少保存2年备查。”于桂科2014年10月申请劳动仲裁，2010年度、2011年度的带薪年休假情况应由于桂科举证。现于桂科未提交相关证据，故2010年度带薪年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。北劳人仲案字[2014]第684号裁决书裁定福永公司支付于桂科2011年度未休带薪年休假工资721.15元，福永公司未就此起诉，视为对仲裁裁决的认可，法院不持异议。《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”福永公司虽主张于桂科已休2012年度带薪年休假，但其提交的2012年3月工资表没有于桂科签字，亦无其他证据佐证，该主张本院不予采信。综上，福永公司应支付于桂科2012年度带薪年休假工资2464.25元（1786.58元÷21.75天×15天×200%）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”于桂科在福永公司工作至2013年11月18日，经折算2013年度应享受带薪年休假13天。2013年11月19日至23日于桂科未提供劳动，福永公司为于桂科发放了工资，应视为已安排5天带薪年休假，该年度剩余8天带薪年休假未休，福永公司应支付于桂科带薪年休假工资1334.75元（1814.42元÷21.75天×8天×200%）。综上，福永公司应支付于桂科2011年度至2013年度带薪年休假工资共计4520.15元（721.15元+2464.25元+1334.75元）。其次，关于加班费。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。工资清单应当包括：支付工资的时间、姓名、工作日数、加班时间、应发工资、实发工资和工资扣除的项目、金额等。用人单位工资清单至少保存2年备查。”之规定，于桂科2014年10月申请劳动仲裁，则2010年3月23日至2011年3月15日期间的工资表及考勤记录均已超过保存期限，于桂科虽主张该期间存在加班事实，但未提交相关证据证明，于桂科也未提交相关工资数额的相关证据，故于桂科关于上述期间加班费的诉讼请求，法院不予支持。2011年3月16日至2012年2月25日于桂科在劈柴院工作，福永公司提交了该期间的考勤记录，于桂科予以认可，该证据法院予以采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，于桂科未对其主张的工时制度提交相关证据证明，故法院采信福永公司关于工时制度的主张，确认2011年3月16日至2012年2月25日期间，于桂科工作时间是晚6点到早6点，上12小时休36小时。根据该工时制，于桂科每月加班12小时（12小时×15.5天-21.75天×8小时），则2011年3月16日至2012年2月25日期间于桂科共计加班136.44小时（12小时×11.37个月），福永公司应支付于桂科加班费1894.38元（1610.58元÷21.75天÷8小时×136.44小时×150%）。根据福永公司关于工时制度的陈述，淡季每班9小时休息24小时旺季每班8小时休息24小时，则淡季与旺季每周工作时间均为42小时，即每周加班2小时。故2012年2月26日至2012年12月31日期间于桂科共加班88小时，福永公司应支付加班费1355.34元（1786.58元÷21.75天÷8小时×88小时×150%）。2013年1月1日至2013年11月18日期间共加班92小时，福永公司应支付加班费1439.02元（1814.42元÷21.75天÷8小时×92小时×150%）。综上，福永公司共应支付于桂科加班费4688.74元（1894.38元+1355.34元+1439.02元）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条等有关法律规定，判决：一、福永公司支付于桂科2011年度至2013年度应休未休带薪年休假工资4520.15元；二、福永公司支付于桂科2011年3月16日至2013年11月18日期间加班费4688.74元；三、驳回于桂科的其他诉讼请求。上述第一、二项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由福永公司负担。经审理查明，于桂科与福永公司在2011年及2012年签订的劳动合同中均约定工时制度为标准工时制。劳动合同第二十九条双方约定的其他事项中约定：“酒店服务行业属于365天24小时营业单位，甲方可以根据企业工作性质的不同，按照国家法定节假日11天和每周至少安排1天（超出部分在延时工资中体现），全年保证安排乙方共计休息63天”。于桂科签字予以确认。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点为：1、于桂科的加班费应当如何认定以及福永公司是否存在欠付于桂科加班费的情形；2、于桂科的带新年休假天数应当如何认定以及福永公司是否欠付于桂科带薪年休假工资。对于第一个诉争焦点，本院认为，虽然双方劳动合同约定于桂科适用的工时制度为标准工时制，但考虑到于桂科的岗位是保安，其上班是轮班制，加之酒店行业的特殊性及双方在劳动合同第二十九条的特别约定。对于桂科主张的休息日加班费与法定节假日加班费，本院不予支持。至于延时加班费问题，尽管于桂科未举证证明其存在加班事实，但根据福永公司的陈述，2011年3月16日至2012年2月25日期间，于桂科工作时间是晚6点到早6点，上12小时休36小时。经计算，于桂科应存在每月延时加班12小时（12小时×15.5天-21.75天×8小时）。原审据此计算上述期间于桂科共计加班136.44小时，加班费为1894.38元正确。福永公司无证据证明其已支付上述加班费，原审判令福永公司向于桂科支付上述欠付的加班费，并无不当。同样根据福永公司的陈述，在2012年2月26日至2012年12月31日期间，于桂科淡季每班9小时休息24小时、旺季每班8小时休息24小时，淡季上午9点到下午3点不安排保安上岗。则淡季与旺季每周工作时间均不超过40小时，原审认定上述期间于桂科存在延时加班有误。但因福永公司对北劳人仲案字[2014]第684号裁决书未提起诉讼，应视为对该仲裁裁决的认可，故，本院认定福永公司欠付于桂科的加班费数额为3003.15元。对于第二个诉争焦点，本院认为，根据于桂科提交的招工登记表及社保缴纳记录，可以证明于桂科自1978年至2007年在青岛金羊鞋业总公司工作，其累计工作已超过20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，于桂科在福永公司工作期间每年应享受15天带薪年休假。对于2010年度的带薪年休假工资，因距于桂科提起仲裁已超过企业工资清单保存年限，故应由于桂科对此负有举证责任，但于桂科未举证证明其主张，应由其承担举证不能的法律后果。对于桂科主张的2010年度带薪年休假工资，本院不予支持；对于2011年度的带薪年休假工资，尽管于桂科未举证证明福永公司未向其发放，但因福永公司对北劳人仲案字[2014]第684号裁决书未提起诉讼，视为对该仲裁裁决的认可，福永公司应支付于桂科2011年度未休带薪年休假工资721.15元；对于2012年度的带薪年休假工资，因福永公司未提交有效证据证明其已安排于桂科年休假或已支付带薪年休假工资，应由其承担举证不能的法律后果，原审据此判令福永公司向于桂科支付2012年度带薪年休假工资2464.25元，并无不当；对于2013年度的带薪年休假工资，因于桂科在福永公司工作至2013年11月18日，经折算2013年度应享受带薪年休假为13天。于桂科在北劳人仲案字[2013]第816号和北劳人仲案字[2014]第559号案件中均认可2013年已休带薪年休假5天，后在本案仲裁阶段又称该5天是福永公司对之前延时加班的补休，在本案诉讼阶段又称福永公司多发5天工资是对辞退作出的补偿。于桂科前后陈述不一，本院对此不予采信，原审认定2013年度于桂科已休带薪年休假5天，并无不当。福永公司无有效证据证明其已安排于桂科休满年休假或已支付相应带薪年休假工资，原审据此判令福永公司支付于桂科2013年度带薪年休假工资1334.75元，并无不当。综上，上诉人福永公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。上诉人于桂科上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初3902号民事判决第一项；二、变更青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初3902号民事判决第二项为：上诉人青岛福永酒店管理有限公司支付上诉人于桂科2011年3月16日至2013年11月18日期间加班费3003.15元；三、驳回上诉人于桂科的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计25元，由上诉人青岛福永酒店管理有限公司负担15元，由上诉人于桂科负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  杨保国代理审判员  龙 骞二〇一七年五月四日书 记 员  郭丹丹书 记 员  王庆光