山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终1816号上诉人（原审原告）：毕桂芳。委托诉讼代理人：杜健，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：于云风，山东琴岛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：青岛银都物业管理有限公司。法定代表人：蔡海峰。委托诉讼代理人：赵闯，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：张延岭，山东德衡律师事务所律师。上诉人毕桂芳因与被上诉人青岛银都物业管理有限公司（以下简称银都物业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初4403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人毕桂芳及其委托诉讼代理人杜健、于云风，被上诉人银都物业公司的委托诉讼代理人赵闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕桂芳上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判上诉人与被上诉人于2013年11月28日至2015年1月4日期间存在劳动关系，被上诉人向上诉人支付5592元加班费、2014年度年终奖700元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、上诉人提交的各项证据互相印证，足以证明其自2013年11月28日起进入公司工作，被上诉人未能就该事实提交证据予以反驳，不应予以采信。二、上诉人提交的证据足以证明其长期加班的事实，且被上诉人未能提交全面、真实的考勤记录予以反驳，一审应认可上诉人主张。三、据上诉人了解，被上诉人于2015年初向同岗位清洁人员发放2014年年终奖700元，该奖金亦符合被上诉人刊登的招聘信息薪金待遇承诺。被上诉人未提交工资发放凭证，理应承担举证不利后果，应支持上诉人该项请求。被上诉人银都物业公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。事实与理由：一、上诉人无证据证明其自2013年11月28日进入被上诉人工作，双方劳动合同可证明劳动关系自2014年1月起开始。二、上诉人未能举证证明其长期加班，应承担举证不能的责任。三、双方劳动合同中未约定年终奖金，上诉人该请求无事实及法律依据。毕桂芳向原审法院起诉请求判令：1、银都物业公司支付解除劳动合同补偿金3201元；2、银都物业公司支付2014年假工资980元；3、银都物业公司支付年终奖金700元；4、银都物业公司支付加班费5592元；5、确认毕桂芳与银都物业公司2013年11月28日至2013年12月存在劳动关系；6、银都物业公司承担本案诉讼费。原审法院认定的事实：毕桂芳原系银都物业公司职工，双方签订期限自2014年1月1日至2014年12月31日的劳动合同，该合同约定：银都物业公司安排毕桂芳从事物业服务岗位工作，工作地点为青岛，执行标准工时工作制，月工资标准为1380元。合同签订后，银都物业公司安排毕桂芳驻市南区政府项目部从事保洁工作。2014年11月27日，银都物业公司作出《青岛银都物业管有限公司续订劳动合同通知书》，内容为：“毕桂芳:你与公司2014年1月1日签订的劳动合同，将于2014年12月31日期满，公司根据经营需要决定与你不降低该到期劳动合同约定条件续订劳动合同，请你在收到本通知后于2014年12月31日前到总经理办公室办理续订劳动合同手续，如不同意续订合同，请于2014年12月15日前以书面方式答复单位。逾期未答复，将视为本人不同意与公司续订劳动合同，本单位将与你终止劳动合同。特此通知”，毕桂芳于2014年12月12日收到该通知书。2015年1月6日，银都物业公司以特快专递的方式向毕桂芳送达《劳动合同终止通知书》，内容为“毕桂芳：你与公司所签劳动合同期限自2014年1月1日至2014年12月31日。我公司已于2014年12月12日向你发送续订劳动合同通知书，你未按期答复公司并与公司办理续订手续，现劳动合同期满终止，不予续订。请你尽快到总经理办公室办理交接手续。若2015年1月8日前，未来办理工作交接手续，公司将办理劳动合同终止的相关手续”。2015年1月20日，银都物业公司向毕桂芳出具《解除/终止劳动合同报告书》，该报告书何年何月被录用一栏记载为“20140101”，解除/终止合同日期一栏记载为“20141231”，解除/终止合同原因一栏记载为“劳动合同到期”。2014年1月至2014年11月，银都物业公司通过银行转账实发毕桂芳工资数额分别为：1154元、1353元、1353元、1332元、1191元、1326元、1326元、1326元、1326元、1389元、1399元。2013年10月至2013年12月，毕桂芳的社会保险缴费单位名称记载为李沧银行代收户，2014年1月至2014年12月毕桂芳的社会保险缴费单位名称记载为银都物业公司，之后毕桂芳的社会保险缴费单位名称记载为李沧银行代收户。2015年12月17日，毕桂芳（申请人）向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决银都物业公司（被申请人）：1、确认2013年11月28日至2015年1月5日期间双方存在劳动关系；2、支付2014年6月、7月、8月、9月的高温补贴320元；3、支付2013年11月28日至2015年1月5日期间5天年假工资689.7元；4、支付2014年1月至12月年终奖金（绩效工资）700元；5、支付2013年11月28日至2015年1月5日期间每日延长工作时间40分钟的加班工资2960.28元；6、支付2013年11月28日至2015年1月5日期间休息日加班工资差额2960.28元；7、支付违法解除劳动合同赔偿金4649.25元。2016年5月18日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2016]第71号裁决书，裁决：1、确认毕桂芳与银都物业公司于2014年1月1日至2015年1月4日期间存在劳动关系；2、银都物业公司支付毕桂芳休息日加班工资68.97元；3、银都物业公司支付毕桂芳防暑降温费320元；4、驳回毕桂芳的其他仲裁请求。毕桂芳不服该裁决，诉至原审法院，要求判如所请。2015年1月青岛市月最低工资标准为1500元。对当事人有争议的证据，原审法院作如下认定：毕桂芳提交的证据：1、赶集网页发布的招聘启事截图打印件，证明银都物业公司在招聘启事上要约条款包括年底发放奖金。银都物业公司对该证据的真实性和证明内容均不予认可。因该证据确实不能作为证明毕桂芳年终奖金的有效证据，故原审法院对此不予认定；2、网格化安全管理表格保洁组复印件（时间：2014年11月、12月，未加盖公章）1宗、2014年10月28日贾主管回复短信打印件、字条3张、2012年至2013年保洁周末值班表1张（未加盖公章），证明毕桂芳加班事实。银都物业公司对该组证据的真实性均不予认可，称网格化安全管理表格保洁组及2012年至2013年保洁周末值班表并非银都物业公司出具且均未加盖公章，对字条的真实性无法确认，认为与本案无关。根据银都物业的质证意见，原审法院认为该组证据均不能作为毕桂芳证明其加班事实的有效证据，对此原审法院不予认定；3、录音证据1宗：其中2014年12月29日毕桂芳与刘主任的通话录音，证明已经签订2015年新劳动合同；2014年12月31日会议录音，证明2015年1月2日加班；2015年1月4日毕桂芳与于姓工作人员及刘主任对话录音，证明1月4日上班；2015年1月5日毕桂芳与迟主任对话录音，证明参加工作时间，单位拒绝上班及2014年终奖金的内容；2015年1月15日毕桂芳与刘主任及贾主管电话录音，证明2015年1月工资未付，1月4日正常上班，周六周日有加班未发工资，未发午餐补贴；2015年1月20日毕桂芳与刘主任及迟主任的谈话录音，证明上了18天班，2014年12月11日至2015年1月4日共16天班，其余2天即是加班，还证明向单位索要工资；2016年4月3日毕桂芳与王姓工作人员通话录音，证明有加班费、午餐补贴、中秋节、年终奖金。银都物业公司除对2016年4月3日录音中的王姓工作人员的身份不予认可外，对其余录音中相关人员的身份系其单位的员工的事实均予以认可，但对3号证据的证明内容均不予认可，认为毕桂芳所谓的证明有加班事实，都是其个人的诱导性陈述，且其中相关录音内容模糊不清，本单位员工并未认可年终奖金700元，贾主管是项目部的工作人员，并不负责招聘，总部负责招聘，贾主管不可能明确记得总部派来的人员入职的具体时间，录音中的“嗯”并不代表认可毕桂芳2013年10月28日入职的事实，只代表在听毕桂芳陈述。根据银都物业公司的质证意见，原审法院对除2016年4月3日毕桂芳与王姓工作人员的通话录音的真实性不予认定外，对其余录音证据的真实性均予以认定；但根据银都物业公司的质证意见，毕桂芳仅凭上述不能证明其2013年10月28日入职的事实，以及相关时间加班的事实，也不能证明其享有年终奖金的事实，对其上述主张原审法院不予采纳。4、手机拍照照片1张，证明毕桂芳加班的事实。银都物业公司不予认可，对该证据原审法院不予认定；5、就业失业登记证，证明毕桂芳在银都物业公司处工作之前连续工作满23个月，超过一年有年假工资。银都物业公司对该证据的真实性予以认可，对其证明内容不予认可，认为该证据恰恰证明毕桂芳在本公司工作前未连续工作满12个月。原审法院对该证据的真实性予以认定，结合上述查明毕桂芳社会保险的缴纳情况，对毕桂芳对该证据的证明内容不予认定。银都物业公司提交了2014年1月2日至2014年12月31日期间毕桂芳的打卡考勤记录1宗，证明毕桂芳在其单位工作期间没有加班事实。毕桂芳对该证据提出异议，认为该证据系单位单方制作，并非原始记录，且其记录内容不完整，缺乏真实性。原审法院认为该证据并非原始载体，且毕桂芳不予认可，对该证据原审法院不予认定。根据当事人的陈述和经原审法院审查确认的证据，原审法院对以下事实予以认定：2014年12月29日，毕桂芳按银都物业公司要求已在续订的劳动合同中签字，银都物业公司并未同时在劳动合同上盖章，后银都物业公司以毕桂芳不服从分配为由决定不与其续签劳动合同。2015年1月2日休息日毕桂芳加班0.5天。除上述认定的加班天数外，对毕桂芳主张的其他时间的加班事实，年底发放奖金以及2013年10月28日入职的事实均不予认定。原审庭审中，毕桂芳主张其2014年年度月平均工资为2134元，并以此作为其计算经济补偿金的基数，银都物业公司对此不予认可，但在原审法院限定的举证期限内，未提交毕桂芳的工资发放原始凭证。原审法院认为，本案争议的焦点如下：1、关于毕桂芳与银都物业公司劳动关系存续期间的问题。当事人对仲裁裁决的双方于2014年1月1日至2015年1月4日期间存在劳动关系的结果均未提起诉讼，视为对该裁决结果的接受，对此予以确认。原审庭审中，毕桂芳未提供有效证据证明其与银都物业公司于2013年11月28日至2013年12月期间存在劳动关系，故对毕桂芳要求确认其与银都物业公司于2013年11月28日至2013年12月存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。2、关于银都物业公司是否应当支付毕桂芳解除劳动合同补偿金3201元的问题。本案中，毕桂芳与银都物业公司签订了期限自2014年1月1日至2014年12月31日止的劳动合同，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方均应严格履行。在该劳动合同到期前毕桂芳虽应银都物业公司要求在续订的劳动合同上签了字，但银都物业公司并未盖章，并最终以毕桂芳不服从分配为由决定不与其续签劳动合同的行为并不违反法律规定，其有权选择接受或者拒绝，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十六条“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效……”的规定，故毕桂芳单方签字的劳动合同并未生效，银都物业公司名为毕桂芳不服从分配而不续签劳动合同，实为不同意与其续订劳动合同，应根据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”的规定，向毕桂芳支付经济补偿，银都物业公司逾期未举证证明毕桂芳的工资发放情况，应承担举证不能的法律后果，故按照毕桂芳主张的其解除劳动合同前12个月的平均工资2134元为基数，结合其工作年限一年零4天(2014年1月1日至2015年1月4日)，计算其经济补偿应为3201元（2134元×1.5个月），对毕桂芳之该项诉讼请求，予以支持。3、关于银都物业公司是否应支付毕桂芳2014年假工资980元的问题，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”的规定，本案中，毕桂芳未提交相关证据证明其到银都物业公司工作时已连续工作满12个月以上，且其社会保险投缴记录显示其到银都物业公司工作前3个月的缴费单位名称为李沧银行代收户，可以认定毕桂芳到银都物业公司工作时未连续工作满12个月以上，故其在银都物业公司工作期间不符合享受年休假的条件，对其要求支付2014年假工资980元的诉讼请求，不予支持。4、关于银都物业公司是否应支付毕桂芳加班费5592元的问题，根据《青岛市企业工资支付规定》第十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）用人单位安排劳动者在休息日工作的，应首先安排其补休；补休时间不得少于加班时间。不能安排补休的，按照不低于本人日或小时加班工资计发基数的200%支付加班工资；……加班工资计发基数，是指用人单位正常生产经营情况下劳动者本人上月扣除加班工资后的工资，但是不得低于当地最低工资标准”的规定，据前庭审查明的事实，银都物业公司应支付毕桂芳休息日0.5天的加班费98.11元（2134元÷21.75天×0.5天×200%），故对毕桂芳要求支付加班费5592元的诉讼请求，予以部分支持。毕桂芳要求支付年终奖金700元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。当事人对仲裁裁决银都物业公司支付毕桂芳防暑降温费320元的结果均未提起诉讼，视为双方对该裁决结果的接受，对此予以确认。综上，原审法院依照《中华人民共和国调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款、第四十六条第（五）项、第四十七条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《青岛市企业工资支付规定》第十四条规定，判决：一、确认毕桂芳与青岛银都物业管理有限公司于2014年1月1日至2015年1月4日期间存在劳动关系；二、青岛银都物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付毕桂芳经济补偿3201元；三、青岛银都物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付毕桂芳加班费98.11元；四、青岛银都物业管理有限公司于判决生效之日起十日内支付毕桂芳防暑降温费320元；五、驳回毕桂芳的其他诉讼请求。如果青岛银都物业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛银都物业管理有限公司负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中明确载明合同期限自2014年1月1日开始，且2013年10月至2013年12月期间，毕桂芳的社会保险缴费单位名称均记载为李沧银行代收户，现上诉人毕桂芳主张其入职时间为2013年11月28日，其应依法举证。鉴于上诉人毕桂芳提交的证据均不足以证明其主张，本院不予支持。关于上诉人毕桂芳主张的加班费问题，本院认为，上诉人毕桂芳应就加班事实依法举证，综观上诉人提交的证据，除仲裁和一审认定的其休息日加班0.5天的事实外，其提交的其他证据均不能有效证明其加班的事实，故毕桂芳应依法承担举证不能的法律后果，本院对毕桂芳的该项主张不予支持。关于上诉人主张的2014年度年终奖700元问题，本院认为，年终奖的发放系企业用工自主权范畴，因上诉人并未提交有效证据证明其与被上诉人对年终奖700元进行了明确约定，故上诉人的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人毕桂芳的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人毕桂芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  迟金铜代理审判员  齐 新二〇一七年五月二十六日书 记 员  彭晓凤书 记 员  王 晶