云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终89号上诉人（原审被告）：云南金兔房地产开发经营有限公司。住所地：昆明市经济技术开发区洛羊镇金兔山。法定代表人：彭亚萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵光凤，女，该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈永福，云南云鼎律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南锡业建设集团有限公司。住所地：云南省个旧市金湖西路***号。法定代表人：李继开，该公司董事长。委托诉讼代理人：李景平，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：孙继竑，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南金兔房地产开发经营有限公司（以下简称金兔公司）因与被上诉人云南锡业建设集团有限公司（以下简称云锡公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第168号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人金兔公司的委托诉讼代理人陈永福、赵光凤，被上诉人云锡公司的委托诉讼代理人李景平、孙继竑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金免公司上诉请求:撤销一审判决，在查清事实的基础上，驳回云锡公司的诉讼请求，或发回重审。事实和理由：（一）一审判决遗漏了工程验收和资料未归档的事实。双方签订的合同及补充协议虽已解除，但合同中的结算条款仍对双方产生约束力，云锡公司目前尚不满足专用条款第15条中约定的工程验收合格及工程资料归档完毕两个付款条件。另设计上有问题，羽毛球馆长度仅为16.5米，国家规范应为17.4米，无法开展正规比赛。（二）一审采信鉴定意见是错误的，应予纠正，不能作为双方结算的依据。1.甲供材金额，双方在证据交换中均认可甲供材金额为9194211元，且根据合同约定，该部分价款不计税金和定额费。但鉴定人以理论数据作为确定甲供材的金额，在金兔公司提出准确依据后以已过举证期为由不予认可是错误的。2.人工费调差，存在四个方面的不足，一是合同工期为2007年9月3日至2007年12月31日，即使增加补充协议的合同工期也是自2009年11月20日至2010年3月25日；二是在2007年9月3日至2010年3月25日的大部分时间里处于停工状态；三是双方从未约定对人工费进行调整；四是省高院生效判决已确认了造成工期延误的责任在云锡公司，其应支付金免公司违约金100万元，如按鉴定人的观点，这100万元远远不能弥补金兔公司的人工费损失，更别说其他损失了。3.唯一能认定网球馆、宿舍工程类别的是跨度，云锡公司仅完成部分框架施工，跨度建设并未施工，故应为4类而不是1类工程。壁球馆应为3类而不是2类工程。4.实际施工铝合金窗为局部平开，材料与合同约定的不同，鉴定人却某造价进行调整。5.合同专用条款第六条约定相关规费不计价应为有效，鉴定人以约定不合法不予采信不合理。6.补充鉴定金额没有按协议下浮6%，鉴定人对此也没有做出合理解释。7.其他细节问题已在多轮意见反馈中详细说明，特别是涉及未完成的工程量，重复计算的工程量等错误。（三）认定水池为云锡公司施工依据不足。云锡公司承担的是房建工程，涉及道路、绿化、水池等均是金兔公司自行组织完成。云锡公司认为是其完成水池施工，应举证证明，而不能要求金兔公司承担举证责任，一审判决对举证责任的分配错误。云锡公司辩称，（一）关于工程验收和资料未归档问题，双方在（2012）云高民一终字165号民事判决书中明确约定，合同是没有完工就解除的并约定了相关交付时间，后云锡公司按照约定在2013年3月9日和20日把涉及到的施工部分资料等交付给金免公司。已经完成的工程，云锡公司已经投入使用，按照最高院的司法解释，在建设工程施工合同解除以后，只要是工程质量合格的，发包人都应支付合同价款。（二）鉴定意见的程序和鉴定人的资质都是合法有效的，细节问题是鉴定人本着专业知识作出判断，如：甲供材金额因双方约定工程总造价是按照定额方式计算，因此按照理论数值扣除相对应的价格是合理的。2.人工费调差，双方从未约定过不允调整差价的问题，在另一案件中找到一些工程逾期的签证，部分时间长达692天，因此调差是有依据。3.网球馆、壁球馆工程类别问题，鉴定人作出的专业判断是正确的。4.铝合金窗是采用金兔公司提交的，双方随后的工程里面的铝合金窗价格。5.作为完整的工程造价鉴定，定额测定费应当按照有关规定进行计算。6.补充鉴定金额己按协议下浮6%。7.其他细节问题涉及未完成的工程量，重复计算的工程量等，鉴定人己出具过书面回复意见一一进行答复，不存在遗漏。（三）整个区域的施工都是由云锡公司完成的，水池在勘查的时双方已经做过认定，之后绘制了相应的图纸，一审法院对这个问题作出的认定是公正合理和客观的。云锡公司向一审法院起诉请求：1.金兔公司支付工程款6009155.63元，2.金兔公司支付上述工程款自2011年11月30日起至全部款项付清之日止的逾期付款违约金（按银行同期活期存款利率计），3.金兔公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年9月3日，云锡公司与金免公司签订建设工程施工合同，金免公司作为发包人，将岭东·紫郡别墅工程中的Ⅱ期室内网球馆、室内羽毛球馆及壁球馆、办公室及超市发包给云锡公司施工。约定承包范围为：1.工程项目地质勘察；2.工程项目设计总承包；3.工程项目施工总承包；4.项目报验手续办理。开工日期为2007年9月3日，竣工日期为2007年12月31日。合同价款为：1.地质勘察费及设计费用按总价包干（包干价为29万元，其中地勘费2万元，设计费27万元）。2.建筑工程承包合同金额：暂估价2000万元（按施工图工程量及2003定额标准下浮“土建6%”、钢结构工程、水电安装工程、消防下浮4%，主材不下浮）。付款方式和时间为：1.进度款支付为每月10日支付200万元（即：11月10日、12月10日、2008年1月10日）进度款支付至600万元时停付，该款项必须用于本项目，若乙方（即云锡公司）挪作他用，应双倍返还甲方（即金兔公司）；2.经竣工验收合格后经有资质审核单位结算审核合格，经甲乙双方签字认可，付至应付工程款90%；3.具备该工程交工条件办理完毕工程资料归档手续，并经有资质审核单位结算审核合格，经甲乙双方签字认可，剩余款项在扣除工程款的5%的保修金后于一个月内一次性付给承包方。工程变更的约定为：对于工程变更乙方应至少提前7天以书面形式向甲方提出，若有延误甲方有权不予认可。在违约责任中，双方约定：不按时支付进度款，应承担承包人停工后的工期顺延。（承包人）每延误一天向发包人支付违约金1万元，违约金甲方有权从工程款中扣除，不足部分由承包方承担。除非双方协议将合同终止或因一方违约使合同无法履行，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。合同并就其他权利义务进行了约定。后金兔公司未履行完合同即撤场。双方签订补充协议，约定：1.乙方负责工程设计，提供的图纸经甲方负责人签字后，再发放给乙方按图施工。其中网架工程及超市第二次设计由甲方负责。审定后的施工图不得再行更改，否则工期予以顺延。2.合同价款仍按原合同专用条款第六条第12.1款（2）执行，按工程实际开工时间，执行云南省2003定额及配套文件，下浮点不变。3.由于各种原因，根据目前的实际情况，经协商一致，不予追究各方的工期延误责任，乙方保证在完成二次进场，竣工日期为2010年3月25日，其进度及工期按附件施工进度计划表执行，乙方必须按照进度计划表的工期完成所有的工程内容，如乙方不能按施工进度计划表的日期完成所有的工程内容，则甲方保留按原合同执行向乙方主张违约责任的权力。金兔公司共计支付的本案工程款为688万元。合同履行中，因云锡公司未能按时完工双方产生争议诉至法院，2012年11月30日，云南省高级人民法院在该案二审中组织双方协商，达成以下一致意见：第一、截止2012年11月30日，应由云锡公司施工未完成部分由金兔公司另请第三方完成；第二、由云锡公司施工部分的地勘资料、设计图、施工图于2013年3月31日前提交金兔公司，在所涉工程项目竣工后，云锡公司配合完成竣工图；第三，云锡公司应积极配合金兔公司网球馆、壁球馆和羽毛球馆、超市三个项目完成竣工验收手续；第四、如已完工程不符合设计质量要求规范的部分，双方另行协商解决质量问题，均不涉及工期问题；第五、云锡公司施工工程现状由金兔公司通知云锡公司后，双方共同到现场进行确认。若云锡公司经通知未能到现场进行确认，则由金兔公司委托公证处对工程现状进行公证；第六、双方共同对施工工程现状进行签字确认后，云锡公司将工程移交给金兔公司后，双方签订的合同及补充协议解除。本案审理中，经云锡公司申请，一审法院委托云南双雁司法鉴定中心对云锡公司在岭东·紫郡别墅Ⅱ期工程已完工的工程造价进行鉴定。该中心于2014年4月18日作出鉴定意见为：1.对云锡公司在岭东·紫郡别墅Ⅱ期已完工工程的工程造价鉴定意见为工程总造价22349614.05元。2.按照《建筑工程施工合同》“12.合同价款及调整”下浮后（材料不下浮）的工程总造价合计金额为21803010.72元。3.甲供钢筋和混凝土金额合计8810153.90元。2014年6月9日，该鉴定中心就本案争议工程作出《修正鉴定造价》，确认网球馆利润取费率37%为笔误，按27%执行，壁球馆找平层修正为7656.66㎡。修正后的鉴定意见为：1.对云锡公司在岭东·紫郡别墅Ⅱ期已完工工程的工程造价鉴定意见为工程总造价22209126.29元。2.按照《建筑工程施工合同》“12.合同价款及调整”下浮后（材料不下浮）的工程总造价合计金额为21669309.53元。3.甲供钢筋和混凝土金额合计8810153.90元。在该修正意见出具后，云锡公司主张其尚有前述鉴定意见书中遗漏的工程量签单及遗漏的云锡公司实际完成工程量，要求补充鉴定，经本院委托云南双雁司法鉴定中心对该部分工程造价进行鉴定后，云南双雁司法鉴定中心于2015年12月10日出具鉴定意见：1.补充鉴定确认增加工程总造价合计金额329156.85元。2.争议部分工程参考总造价415460元。一审法院认为：双方就涉案岭东·紫郡别墅工程中的Ⅱ期室内网球馆工程、室内羽毛球馆及壁球馆工程、办公室及超市工程所签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人应按约定全面履行各自的义务。在另案审理过程中，双方已达成一致意见，将云锡公司施工部分工程全部交由金兔公司另行委托第三方施工。在此情况下，对于云锡公司已施工部分工程造价应由金兔公司向云锡公司支付。由于双方就该部分工程价值无法进行协商确认，一审法院委托云南双雁司法鉴定中心对此进行鉴定。经过鉴定，云锡公司施工工程存在以下两项争议部分：1.壁球馆GRC构件、罗马柱的脚手架搭拆（14万元），2.景观水池（275460元）。争议的原因是：1.云锡公司主张由于2008年双方产生争议临时退场，其拆除原脚手架，后重新进场后再次搭建而产生的费用。2.该景观水池已客观修建完毕，但无合同约定或工程签证，金兔公司主张由其自行找第三方修建。对上述两项争议，一审法院认为，由于在计算壁球馆GRC构件、罗马柱等工程时，已包括脚手架的搭拆费用，现云锡公司主张应再计算应退场、重新进场而产生的脚手架搭拆费用，应其不能提交证据证实该拆、搭脚手架行为的客观存在以及退场的原因系由金兔公司原因导致，故对该项费用，一审法院不予支持。对于景观水池，由于该景观水池已客观存在，金兔公司尽管主张该部分系由其另行找人修建，但其在一审法院规定的时限内未能提交由案外人实际修建的合同、结算单、付款凭据等证据予以证实，应认定该项工程实际系由云锡公司完成，该部分费用应计入云锡公司已完工程造价中。对于鉴定意见确认的其他金额，尽管金兔公司不予认可，但经一审法院通知鉴定人员到庭接受质询，鉴定人员已对其所提异议逐项予以回复，对于金兔公司所提问题均能作出合理回答。金兔公司并不能提交反证证实该份鉴定意见存在不应采信的法定情形，一审法院对该份鉴定意见（含修正及补充鉴定部分）予以采信。综上，云锡公司就本案诉争工程完成的工程造价为21669309.53+329156.85+275460=22273926.38元。扣减金兔公司的甲供材8810153.90元及双方认可的已付款688万元后，金兔公司还应向云锡公司支付工程款6583772.48元。云锡公司在本案中仅主张6009155.63元，系其对自身权利的放弃，一审法院予以确认。由于涉案工程并未由云锡公司施工完毕交付，且双方并未进行结算而系在案件审理中通过鉴定方式确认工程造价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（三）项之规定，利息应自当事人起诉之日即2013年9月9日开始计算。云锡公司主张计息标准以中国人民银行发布的同期活期利率计并不违反相关法律规定，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、云南金兔房地产开发经营有限公司于本判决生效后十日内，向云南锡业建设集团有限公司支付工程款6009155.63元及该款项自2013年9月9日起至实际支付完毕之日止的中国人民银行发布的同期活期存款利息。二、驳回云南锡业建设集团有限公司的其他诉讼请求。”二审中，除金兔公司提出一审判决遗漏认定没有完全移交竣工资料外，双方当事人对一审判决认定的其余事实无异议，且有证据相印证，本院依法予以确认。当事人有异议的事实，本院将结合争议焦点予以评判。此外，金兔公司二审中认可2013年3月19日、20日收到云锡公司移交的案涉工程的地勘资料，设计图、施工图等工程资料；案涉工程质量合格，且在本案起诉前案涉工程均已移交给金兔公司，移交后对后续未完成的工程是金兔公司另找他人施工的；还明确上诉所称多计税金、规费仅依约涉及一审鉴定意见中的8810153.90元甲供材，分别是303069.29元（8810153.90元×3.44%）和24668.43元（8810153.90元×0.28%）。另查明，2007年9月3日，双方当事人签订的建设工程施工合同第六条合同价款与支付中第12.1.（2）约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：以云南省（2003）定额及配套文件为标准，在此基础上土建下浮6%、钢结构下浮4%、水电安装工程下浮4%、消防下浮4%作为结算价款（甲方供应材料款不下浮），不计算定额测定费及危险作业意外伤害保险费、材料采保费。第七条材料设备供应中第16.3约定：材料款按发包方的调拨价和承包方的实际调拨数量，在下期工程款中扣除；发包人提供的钢筋、商品砼、型钢按施工图计算的工程量按2003年定额进入直接费计算费用；定额测定费，意外伤害险及税收，不参加计费。金兔公司对案涉工程供材为91942211元。云锡公司在两个合同工期内对案涉工程进行了施工：即2007年9月3日至2008年4月29日，以及2009年10月20日至2010年3月25日。二审中，组织一审司法鉴定人员与双方当事人，就上诉所涉司法鉴定问题进行核实，明确一审鉴定所采用的税金系数是3.44%，定额测定费及意外伤害险系数是0.28%；一审鉴定的人工费单价是按2007年9月至2010年3月的31个月工期进行加权平均计算的，若扣减中间没有施工的17个月，则由34.57调整为34.24元，相应一审鉴定的工程造价21669309.53元和补充鉴定增加工程造价329156.85元分别调整为21616741.59元和328677.07元。二审中，双方当事人均无新证据向法庭提交。归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点是：一、一审法院是否遗漏了工程未验收和资料未归档的事实导致付款条件尚不具备；二、一审采纳的鉴定意见是否是错误的；三、一审认定景观水池是云锡公司施工，并相应计算此部分工程造价275460元是否正确。一、一审法院是否遗漏了工程未验收和资料未归档的事实导致付款条件尚不具备的问题。本院认为，根据（2012）云高民一终字165号民事判决书中认定的事实可以确认，双方之间案涉建设工程施工合同是没有完工就解除的，并约定了相关工程资料交付时间。案涉建设工程施工合同既己解除，该合同中约定的条款对双方不再具有约束力。即使按照金兔公司所称的两个付款条件来看，依照《建设工程质量管理条例》、《建设工程文件归档整理规范》的相关规定，负有组织验收工程以及向建设行政主管部门移交建设项目档案的责任主体均是建设单位，即金兔公司。云锡公司已依约于2013年3月19日、20日把相关案涉工程资料移交给了金免公司。金兔公司主张云锡公司移交的工程资料不全，但是却没有提供相应证据证明，也没有证明其在移交资料后曾就此向对方提出过相应的异议，故本院对其此项理由不予采信。并且，案涉工程在本案起诉前均已移交给金兔公司，移交后对后续未完成的工程是金兔公司另找他人施工的，最终整个案涉工程的验收和资料归档还有待于他人对后续未完成工程的施工情况，本案也无证据证明系云锡公司的原因导致案涉工程不能验收或资料不能归档。故金兔公司主张的一审法院遗漏了工程未验收和资料未归档的事实导致付款条件尚不具备的问题不能成立，相应金兔公司提出一审判决遗漏认定没有完全移交竣工资料的异议亦不能成立。金兔公司还称虽然案涉工程质量合格，但羽毛球馆的长度存在设计问题，故其因此也不应付工程款。但双方当事人在合同中对羽毛球馆长度并没有约定，金兔公司亦未提交充分有效的证据证明现长度为16.5米的羽毛球馆存在设计问题，故对金兔公司的此项上诉理由亦不予釆信。现金兔公司认可案涉工程质量合格，且案涉工程在本案起诉前均已移交给金兔公司，而金兔公司上诉所主张的付款条件尚不具备的问题均不能成立，故金兔公司应支付云锡公司已施工部分的工程价款。二、一审采纳的鉴定意见是否是错误的问题。本院认为，金兔公司上诉状中对鉴定意见所提出的七个问题，在一审时就己提出，并由鉴定机构书面一一进行了答复。现本院评判如下：1.甲供材金额问题，根据双方当事人签定的施工合同第七条第16.3的约定：材料款按发包方的调拨价和承包方的实际调拨数量，在下期工程款中扣除；发包人提供的钢筋、商品砼、型钢按施工图计算的工程量按2003年定额进入直接费计算费用；定额测定费，意外伤害险及税收，不参加计费。甲供材要据实扣减，但计算工程造价的时候是按理论数值来进行计算，且相应甲供材税金、规费不计算。双方当事人上述有关甲供材的条款约定，并没有违反禁止性的法律规定，合法有效，对双方当事人都有约束力，故案涉工程应依约据实扣减甲供材9194211元，以及甲供材的税金303069.29元。2.人工费调差问题，双方当事人没有约定过不允许调差，且根据双方当事人施工合同第六条第12.1（2）约定来看，计价采用可调价格，合同价款调整方法：以云南省（2003）定额及配套文件为标准，而《云南省建设厅关于调整2003版建设工程计价依据人工综合工日单价的通知》是政府部门颁布云南省2003版建设工程计价规则配套使用文件，故案涉工程相应进行人工费调差。人工费是指直接从事建筑安装工程施工的生产工人开支的各项费用。人工费是直接费用，通常没有施工的话，一般不会发生该费用，故在计算人工费单价时应扣除没有做工的时间更为合理。以一审鉴定机构出具的，扣减案涉工程没有施工的17个月后的加权平均人工费单价34.24元为依据，相应一审鉴定的工程造价21669309.53元和补充鉴定增加工程造价329156.85元分别调整为21616741.59元和328677.07元更符合本案实际情况。3.网球馆、壁球馆工程类别问题，一审鉴定机构根据网球馆面积＞10000㎡，以及双方当事人于2014年2月19日在司法鉴定现场勘验时，金兔公司签字认可壁球馆19.3米高作出的专业判断并无不当。4.铝合金窗价格问题，双方当事人对此没有约定，也没有提供相应的设计图纸及相应参数，2014年2月19日在司法鉴定现场勘验时对此部分进行过勘验。一审鉴定机构没有采用云锡公司主张的单价570元计算的方法，而是根据金兔公司自己主张并提交的双方当事人《岭东紫郡Ⅲ期别墅铝合金门窗制作及安装合同》中有关铝合金窗单价466.5元来进行计价亦无不当，且一审鉴定机构说明此安装合同为双方当事人签订且与本案施工总承包合同签订间隔时间不长，能反映当时市场价格，故金兔公司的此项主张本院不予采纳。5.定额测定费和相应规费问题，金兔公司明确上诉所称该费用仅涉及甲供材金额是24668.43元，如前所述依约应扣减。6.补充鉴定金额是否下浮问题，一审鉴定机构明确指出补充鉴定意见是按双方当事人约定进行下浮的，故金兔公司的此项上诉主张不能成立。7.其他细节问题涉及未完成工程量，重复计算工程量等，金兔公司的此项主张并不明确具体。金兔公司进一步认为对此部分问题，虽一审鉴定机构己出具书面回复意见一一进行答复，却均依据不足，但金兔公司并末就如何依据不足提交相应的证据，故对此项上诉主张本院亦不予采纳。三、一审认定景观水池是云锡公司施工，并相应计算此部分工程造价275460元是否正确问题。本院认为，双方当事人均主张景观水池由自己所修建，但均未提交证据予以证实。根据谁主张谁举证的原则，对景观水池主张工程款的施工方，云锡公司应当对其完成了景观水池工程的施工承担举证责任，现云锡公司既不能提交相关合同，又不能提交施工签证，应承担举证不能的后果。一审法院将此项争议工程款的举证责任分配给金兔公司并相应计算此部分工程造价275460元不当，本院予纠正。综上，云锡公司就案涉工程完成的工程造价为21616741.59元+328677.07元=21945418.66元。扣减金兔公司的甲供材9194211元，以及多计的甲供材税金303069.29元和甲供材定额测定费及意外伤害险24668.43元，和已付工程款688万元后，金兔公司还应向云锡公司支付工程款5543469.94元。金兔公司部分上诉理由成立；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律存在不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第168号民事判决书；二、云南金兔房地产开发经营有限公司于本判决生效后十日内，向云南锡业建设集团有限公司支付工程款5543469.94元及利息，利息自2013年9月9日起至实际支付完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期活期存款利率计算。三、驳回云南锡业建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费98243.52元，由云南锡业建设集团有限公司承担54033.94元；云南金兔房地产开发经营有限公司承担44209.584元。保全费5000元，由云南金兔房地产开发经营有限公司承担。鉴定费233447.3万元，由由云南锡业建设集团有限公司、云南金兔房地产开发经营有限公司各自承担50%，即116723.65万元。二审案件受理费49721.76元，由云南锡业建设集团有限公司负担27346.97元；云南金兔房地产开发经营有限公司负担22374.79元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若云南金兔房地产开发经营有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如云南金兔房地产开发经营有限公司不自动履行本判决，云南锡业建设集团有限公司可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长 龚  睿审判员 王  健审判员 王  璟二〇一七年五月十八日书记员 史杨涵悦