山西省临汾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋10刑终222号原公诉机关曲沃县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗某某，曾用名张某某，男，1967年12月1日出生。2009年4月23日因犯非法储存枪支弹药罪被侯马市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2016年6月13日因犯盗窃罪被侯马市人民法院判处有期徒刑六个月，2016年9月3日刑满释放；2016年11月23日因涉嫌盗窃罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于曲沃县看守所。原审被告人卫某，男，1975年11月28日出生。2013年11月20日因犯诈骗罪被曲沃县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；2016年5月10日因犯盗窃罪被侯马市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元，2016年9月29日刑满释放；2016年11月30日因涉嫌盗窃罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕，现羁押于曲沃县看守所。原审被告人谢某某，男，1991年8月29日出生。2016年6月30日因犯非法持有、使用假币罪被侯马市人民法院判处有期徒刑一年，2016年10月2日刑满释放；2016年11月30日因涉嫌盗窃罪被曲沃县公安局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。2017年3月29日被曲沃县人民法院决定取保候审。曲沃县人民法院审理曲沃县人民检察院指控原审被告人罗某某、卫某、谢某某犯盗窃罪一案，于二0一七年三月二十一日作出（2017）晋1021刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人罗某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年11月17日13时许，被告人罗某某伙同卫某、谢某某窜至曲沃县新东城商业广场地下车库，将被害人何莹停放在地下车库的一辆浅粉色绿源牌电动自行车盗走。经鉴定，被盗电动自行车价值2347元。2016年11月23日，被告人罗某某被公安机关刑事拘留；2016年11月30日，被告人卫某被公安机关刑事拘留；2016年11月30日，被告人谢某某被公安机关刑事拘留。被告人谢某某已于2017年3月7日向被害人何莹赔付了2400元，并取得了被害人的谅解。原判认定上述事实的证据有：1、物证。（1）、活动扳手一把、自制改锥一把，证明被告人罗某某、卫某盗窃电动车时使用的作案工具。（2）、车牌号为晋L258**的桑塔纳轿车一辆，证明三被告作案时使用的交通工具。2、书证。（1）、抓获经过，证明被告人卫某是被侯马市公安局巡警大队在侯马市第一中学门口抓获。（2）、报案材料，证明何莹的一辆浅粉色绿源牌电动自行车系在位于曲沃县新东城商业广场地下车库被盗。（3）、收据、绿源电动车详细情况，证明浅粉色绿源电动车系何某购买。（4）、扣押清单两份，证明扣押罗某某黑色桑塔纳2000轿车一辆、活动扳手一把、自制改锥一把。（5）、曲沃县公安局编号2016120号、2016160号、2016158号现场检测报告书，证明罗某某、卫某是吸毒人员，谢某某为非吸毒人员。（6）、三份户籍证明，证明被告人罗某某、卫某、谢玉坤均已达到刑事责任年龄。（7）、收条、谅解书，证明谢某某已于2017年3月7日向被害人何某退还2400元电车款并得到被害人谅解。（8）、侯马市人民法院（2009）侯刑一初字第47号刑事判决书，证明被告人罗某某因非法持有弹药罪被判处有期徒刑一年六个月。（9）、侯马市人民法院（2016）晋1081刑初80号刑事判决书，证明被告人罗某某因盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。（10）、临汾市中级人民法院（2014）临刑终字第00025号刑事裁定书，证明被告人卫某因诈骗罪被判处有期徒刑一年零六个月。（11）、侯马市人民法院（2016）晋1081刑初38号刑事判决书，证明被告人卫某因盗窃罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。（12）、侯马市人民法院（2016）晋1081刑初53号刑事判决书，证明被告人谢某某因购买假币罪被判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。（13）、侯马市看守所（2016）晋1081刑初80号刑满释放证明书，证明罗某某因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，于2016年9月3日刑满释放。（14）、侯马市看守所（2016）晋1081刑初38号刑满释放证明书，证明卫某因盗窃罪被判处有期徒刑十个月，于2016年9月29日刑满释放。（15）、侯马市看守所（2016）晋1081刑初53号刑满释放证明书，证明谢某某因购买假币罪被判处有期徒刑一年，于2016年10月2日刑满释放。3、被害人何某陈述，证明2016年11月17日13时许，我将自己的一辆浅粉色绿源牌电动车放在曲沃县新东城商业广场地下车库东边车库上，就去商场内上班了。同日下午18时许我回家时发现电动自行车被盗。4、鉴定意见，证明被盗浅粉色绿源（M小行星1KT珍藏）牌电动自行车价值2347元。5、勘验笔录，证明案发现场位于曲沃县新东城商业广场地下停车场南侧商场入口西侧停车位处。6、辨认笔录。三份辨认笔录，证明辨认人罗某某在2016年11月23日7时30分-45分的辨认中指出12张照片中11号男子系卫某本人；辨认人罗某某在2016年11月23日7时47分-03分的辨认中指出12张照片中2号男子系谢某某本人；辨认人罗某某在2016年11月23日7时47分-03分的辨认中指出12张照片中2号男子系谢某某本人；辨认人卫某在2016年12月12日15时30分-50分的辨认中指出12张照片中5号男子系罗某某本人，12号男子系谢某某本人。7、视听资料，证明2016年11月17日13时41分，晋L258**号车出现在新东城地下车库口，被告人罗某某、卫某从车上下地下车库。2016年11月17日13时49分，被告人罗某某、卫某再次出现在地下车库口。2016年11月17日13时50分，卫某驾驶盗窃的电动车驶出地下车库，罗某某步行出地下车库。8、被告人供述与辩解。被告人罗某某、卫某在公安机关的供述以及庭审时供述与本院查明事实一致。被告人谢某某在公安机关的供述中不承认伙同罗某某、卫某盗窃电动车的事实，在庭审中对上述犯罪事实予以供认。原审法院认为，被告人罗某某、卫某、谢某某以非法占有为目的，共同密谋秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了他人的财产所有权，构成盗窃罪，公诉机关指控被告人罗某某、卫某、谢某某犯盗窃罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。罗某某、卫某共同实施盗窃行为，起主要作用，系主犯；谢某某驾驶车辆，未实行盗窃行为，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。罗某某、卫某在前罪为有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；罗某某、卫某、谢某某当庭认罪、悔罪，可从轻处罚；谢某某积极退赔被害人的损失并得到谅解，可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告人罗某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元。二、被告人卫某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元。三、被告人谢某某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元（已缴纳）。四、作案工具桑塔纳轿车一辆（车牌号为晋L258**）予以没收。上诉人（原审被告人）罗某某上诉提出，其能如实供述自己和同案犯卫某、谢某某的犯罪事实，应当认定为自首；车牌号为晋L258**的桑塔纳轿车不应认定为作案工具予以没收。经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院当庭出示、宣读、质证，本院予以确认，不再赘述。关于上诉人（原审被告人）罗某某上诉提出，其能如实供述自己和同案犯卫某、谢某某的犯罪事实，应当认定为自首的上诉理由，经查，其虽能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，但在案无证据证实其属于自动投案，因而不能认定其构成自首，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人（原审被告人）罗某某提出，车牌号为晋L258**的桑塔纳轿车不应认定为作案工具予以没收的上诉理由，经查，在案证据可以证实，该车系其由他人处以6000元价格购买，虽没过户，但其已实际使用并具有所有权。案发当天，该车辆为作案使用，应认定为作案工具。原审判定该车为作案工具予以没收并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗某某、原审被告人卫某、谢某某以非法占有为目的，共同密谋秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  侯文锋审 判 员  李绍颂代理审判员  李 芳二〇一七年五月二十六日书 记 员  李 鑫