北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终1881号上诉人（原审原告）:苏鹏，男，1980年2月29日出生，汉族，北京爵鑫盛达科技发展有限公司技术部经理，住河北省三河市。委托诉讼代理人：张维云，北京寰恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红俊，北京寰恒律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京凯迪行汽车销售服务有限公司，住所地北京市石景山区黄庄43号-1。法定代表人：郝彦田，董事长。委托诉讼代理人：谢少赟，北京市合达律师事务所律师。上诉人苏鹏、北京凯迪行汽车销售服务有限公司（以下简称凯迪行公司）因买卖合同纠纷一案，均不服北京市石景山区人民法院(2016)京0107民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭进行了审理。苏鹏的委托诉讼代理人张维云、王红俊，凯迪行公司委托诉讼代理人谢少赟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。苏鹏上诉请求：二审法院依法撤销一审判决第四项，改判支持赔偿苏鹏701400元。事实及理由：苏鹏认为一审法院以一份未经质证的上海安吉星信息服务有限公司（以下简称安吉星公司）的证明认定凯迪行公司不存在欺诈行为错误，二审法院应当认定凯迪行公司在汽车销售过程中构成欺诈，二审法院应当依法撤销一审判决第四项，改判支持苏鹏的一审诉讼请求。一、凯迪行公司在车辆销售过程中存在故意隐瞒该车存在使用、销售过的重要事实，这种隐瞒使得苏鹏在购买时做出了错误的判断。苏鹏发现后，凯迪行公司的销售人员仍然编造虚构的情节，隐瞒该车销售、使用的重要情节，凯迪行公司的行为符合《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第68条的规定，一审判决书对本案一审庭审中的相关事实进行了省略、回避，其后果是对事实的认定产生了错误。一审中，凯迪行公司承认涉案车辆在6月28日运到凯迪行公司，6月30日，安吉星系统被激活。也就是说该车在凯迪行公司两天内安吉星系统被激活。而苏鹏与安吉星公司的客服人员多次在电话录音中证实安吉星系统只有销售后才能被激活，涉案车辆的销售人员的电话录音也显示该车辆存在过销售，虽然称是为了完成销售任务。但是一审法院送达判决时附带的安吉星公司的“证明”显示的开通时间是2015年7月1日，这与安吉星公司发给苏鹏的开通短信提示中的开通时间为6月30日的内容不符；更与安吉星系统开通需要提交申请是不相符的。证明中显示：开通人是赵十旭，身分证号为×××，电话号码是157XX****XX；开通方式是销售商上报销售信息后自动开通。对此内容苏鹏认为存在如下问题：1、该车在2016年7月1日前存在销售的事实；2、该车安吉星的开通是申请开通而非自动开通，开通的申请人是赵十旭，申请开通的电话号码是157XX****XX；而一审的庭审及一审判决中可以看出凯迪行公司称不知道赵十旭是谁？更不清楚开通的电话号码的所有人是谁？但2015年6月28日，该车到凯迪行公司，2015年7月1日开通，如果车辆没有买卖给第三方，车辆就在凯迪行公司，其是知道或者应当知道的，毕竟车辆安吉星的开通方式需要提交一系列的材料，包括开通人身份证的验证、车辆识别码（vin码）提供、发动机号码、开通手机验证码的输入认证等一系列的材料，这些只有车辆的控制人才能掌握并提交给安吉星公司开通。但一审庭审中凯迪行公司称不知道谁开通，一审判决书中也显示凯迪行公司也不认识赵十旭，其无法提供具体的人员在何处？且赵十旭身份信息不真实，手机无法接通，那么其只能表明该车被销售后购买人对车辆进行了安吉星系统的开通和激活。而车辆存在本交易之前的先买卖行为及安吉星系统被提前激活的事实，凯迪行公司在苏鹏购买时没有告知，而是采取明知而隐瞒的方式，致使苏鹏在购买车辆时做出了错误的判断并签订了购买协议，存在欺诈的行为。二、安吉星系统是本案涉案车辆的标准配置，是车辆的完整组成部分，安吉星系统的激活表明车辆已经使用。这一事实一审法院对此采取了回避，是本案错误的另一个原因。安吉星系统是否是涉案车辆的整体不可分割的一部分，对本案的定型至关重要。一审时苏鹏提交了上海通用汽车有限公司（以下简称通用公司）客服的录音材料等，证实安吉星系统是涉案车辆的标准配制，即车辆出厂时已经装备，其本身是车辆设计、制造过程中的一部分，是与车辆整体不可分割的。涉案车辆安吉星系统的开通只能在销售后，安吉星系统的开通就是车辆的使用证明，这一基本事实应当得到司法的确认。一个将已经销售、且开通安吉星系统使用的车辆卖给苏鹏时隐瞒、使得苏鹏在购买该车上做出了错误的判断，因此，凯迪行公司的欺诈行为成立。三、安吉星公司的证据来源的质疑及苏鹏针对安吉星公司的证明与安吉星公司客服的通话录音证实安吉星公司的证明是虚假的。一审法院开庭时的所有程序已经走完，一审法院并没有告知苏鹏向安吉星公司发函要求出具证明的情况，且在2016年11月让苏鹏的代理人曾向一审法院提交保险查询情况，在与一审法院电话联系中一审法院均没有告知所谓的安吉星公司证明的存在。一审法院判决时，同时送达的安吉星公司的证明是否是法院依职权发函调取的？有无影响的证据？如果没有，安吉星公司的函件来源只能是凯迪行公司与安吉星公司沟通协商的结果，但却向一审法院回函，该证明的来源本身不具有合法性、合理性，应当不被采用。另外，苏鹏手机中安吉星公司app显示涉案车辆安吉星系统的开通时间是6月30日，而证明中称2015年7月1日至2015年11月4日期间无使用记录，显然回避了2015年6月30日的数据记录。且2015年11月3日，苏鹏购买车辆后就将车开走，此时安吉星系统是开通的，那么安吉星系统中应该有2015年11月3日的使用记录，但该证明却称没有使用记录，这进一步证实该证明安吉星公司在出具时存在因利害关系提供材料不真实的情形，应当不予采用。苏鹏在2016年12月25日与委托诉讼代理人共同通过涉案车辆拨通了安吉星客服的电话，安吉星公司的客服在通话中明确表明如下内容：1、该车安吉星系统初次开通时间为2015年6月30日；2、安吉星系统的主要功能是导航、救援、定位，对行驶里程或者对某一时间段的里程没有记录，更没有数据库这方面的记录。安吉星公司客服的电话已经证实这份证明的虚假性。四、安吉星公司与凯迪行公司之间存在利害关系，不具有独立性。安吉星公司的股东包括上海通用汽车有限公司（占20％股权）、上海汽车工业销售有限公司（占40％股权）、美国OnstarLLC（占40％股权），而凯迪行公司是通用公司的授权经销商（4S店）。凯迪行公司与安吉星公司之间存在利害关系，且安吉星公司出具的证明苏鹏是在收到判决书时同时收到的复印件，未经质证的证据不能作为证据使用。五、凯迪行公司在销售过程存在隐瞒销售及安吉星系统开通的事实，未如实告知苏鹏，并足以影响了苏鹏是否购买该车，才是本案的关键；至于该车在2015年7月1日至2015年11月4日是否使用不影响欺诈情节的认定，也不是本案诉争的焦点问题。本案的焦点问题是苏鹏与凯迪行公司在签订购买合同时，凯迪行公司是否向苏鹏隐瞒了该车销售及安吉星系统开通的事实，这一事实影响了苏鹏是否购车的意思表示的判断。车辆是否使用在技术上可以通过技术措施无法查实，凯迪行公司具备这样的技术条件，比如使用时车辆的速度传感器不接通，里程表中车辆的里程显示将停止；因此，一审法院在本案的判决中回避了本案诉争的主要核心点和争议点，而引入一个和争议部分不相关、且信息不对称的、没有质证的所谓证明来证实车辆未使用就驳回苏鹏要求依法赔偿的请求是错误的；六、一审法院判决第一、二、三项的依据实际认可了凯迪行公司在销售涉案车辆的过程中存在违反诚实信用、欺诈的事实，但判决的第四项驳回了苏鹏依据欺诈行为要求赔偿的诉请，显然，一审判决存在内在的矛盾。造成这一错误的原因是适用法律错误。判决书的第六页实际上是认定了凯迪行公司在销售过程中存在违反诚实信用、隐瞒的欺诈行为，依法应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款进行判决。该法第五十五条解决的就是因销售商的不诚实信用，而应当向消费者支付的惩罚性赔偿，苏鹏在一审时主张的赔偿也是该条法律之规定。本案的情形应当适用该条之的规定进行裁判。凯迪行公司上诉请求：1、依法撤销北京市石景山区人民法院（2016）京0107民初2263号民事判决；2、依法判决驳回苏鹏的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由苏鹏承担。事实与理由：一、双方所签订的汽车销售合同合法有效，应当继续履行。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”一审法院在认定汽车销售合同合法有效的情况下，不顾双方履行合同的具体情况，径直判决凯迪行公司退还购车款并赔偿损失，显然违反上述法律明文和合法促进交易并维护交易稳定的精神。二、凯迪行公司所交付车辆不存在任何质量问题，判决退还款项并赔偿损失没有任何事实及法律依据。首先，凯迪行公司向苏鹏所出售的车辆为全新车辆，不存在二次出售问题，亦不存在任何其他质量问题。车载安吉星系统由其服务商安吉星公司自动开通，凯迪行公司对此并不知情，不负有告知义务，更未故意隐瞒，故不存在任何欺诈行为。虽然车载安吉星系统提前开通，但未对车辆及安吉星系统本身的质量及使用造成丝毫影响，也未对苏鹏的权益造成任何实质损害。上述事实已经一审法院审理查明。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、五十二条、五十四条明确规定，只有在商品不符合质量要求，给消费者造成财产损害的情况下，消费者方有权要求退货。故一审法院不应当将其作为裁判考量的因素。三、一审法院不顾双方履行合同的具体情况，错误地适用法律，径直判决退货退款，不仅有害于公允，更不利于促进市场的稳定。判决退货退款，无异于解除合同，而解除合同是在合同无法履行或者履行已经没有意义的情况下，使法律关系从一种不确定状态及时回归确定的法律措施。与此同时，《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国消费者权益保护法》规定了继续履行、采取补救措施、修理、重作、更换、减少价款、赔偿损失等多种违约责任的实现形式。即使凯迪行公司因不知情而未告知安吉星系统提前开通的情况下，侵犯了苏鹏的消费者知情权，凯迪行公司仅应承担与其行为相适应的责任，完全不至于退货退款。一审法院在合同已履行完毕，苏鹏未遭受任何实质性损害的情况下，径直判决退货退款并赔偿损失，与《中华人民共和国合同法》促进交易并维护交易稳定的精神背道而驰。四、一审法院认定相关事实的证据未经质证，严重侵害了凯迪行公司的诉讼权利。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案的主要证据安吉星公司出具的说明，在未经双方当事人质证的情况下即被一审法院采信作为认定事实的依据，严重违反了上述规定。故本案一审审理程序存在瑕疵，严重侵害了凯迪行公司的诉讼权利。综上所述，一审法院在苏鹏未遭受任何实质性损害的情况下，径直判决退款退货，没有任何法律和事实依据，严重损害了凯迪行公司的合法权益及司法权威。苏鹏向一审法院起诉请求：1.判令凯迪行公司返还凯迪拉克SGM7200AAA2型号轿车购车款233800元及购车税23300元；2.判令凯迪行公司因欺诈赔偿701400元；3.案件受理费由凯迪行公司全部承担。一审法院经审理查明，2015年11月3日，苏鹏（买方）与凯迪行公司（卖方）签订《凯迪拉克汽车销售合同》，主要约定：车辆名称型号为凯迪拉克牌ATS-L舒适版，颜色为白/米，单价为233800元。交货地点为北京市石景山区黄庄43号凯迪行凯迪拉克4S店。交货方式为买方在本合同约定的交货地点自提自运。交货时间为2015年11月3日。货款支付时间为买方在交货前向卖方支付本合同约定的合同总金额。买方应依照法律法规规定自行承担应由其支付的税款、费用，包括但不限于印花税、车辆购置税等费用。买方将持商业发票中的提货联到本合同约定的交货地点提货并验收。车辆验收应于交货当日在本合同约定的交货地点进行。买方对所购汽车的外观、品种、颜色、规格、质量有异议的应在验车当场提出，经卖方确认后负责调换、处理。买方提取车辆后，如车辆发生任何质量问题，买方同意根据实际故障情况，要求卖方对该车辆进行保修流程，买方不能对本合同提出中止、变更，亦不能对卖方提出退车、换车或赔偿等要求。卖方保证买方所购车辆均为新车，在交付前已做了必要的检验和清洁，且符合卖方提供给买方的随车交付文件中所列的各项规格和指标。同日，苏鹏支付了233800元车款，并将车架号为×××、发动机号为150585060的凯迪拉克牌SGM7200AAA2轿车一辆开走。2015年11月10日，苏鹏在河北省唐山市公安局交通警察支队办理了涉案车辆的注册登记手续，车牌号为×××，同日交纳了车辆购置税23300元。后苏鹏发现涉案车辆自带的安吉星系统于2015年6月30日即已经激活，便与凯迪行公司进行沟通，凯迪行公司销售人员称安吉星系统提前激活应是由于为完成工作任务而进行虚报销售导致，但否认存在欺诈行为。苏鹏认为凯迪行公司在售车时并未告知该情况，其怀疑车辆之前已经出售过，凯迪行公司存在欺诈行为，故发生本案诉讼。经询问，凯迪行公司称涉案车辆曾于2015年6月底向厂家虚报过销售，导致安吉星系统提前激活，但销售时无法得知安吉星系统已经激活，故未向苏鹏告知。车辆确系新车，无任何问题。另查，安吉星公司出具的说明载明：涉案车辆安吉星的开通时间为2015年7月1日，开通方式为经销商上报销售信息后系统自动开通，开通人为赵十旭，身份证号为×××，联系方式157XX****XX，住址为北京市石景山区黄庄43号。该车辆自2015年7月1日至2015年11月4日期间无安吉星使用记录。经核实，安吉星系统开通人的身份信息不真实，联系电话亦无法接通。一审法院认为，苏鹏与凯迪行公司签订的凯迪拉克汽车销售合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方已建立买卖合同关系，故均应严格按照合同约定履行各自的合同义务。本案的争议焦点为凯迪行公司在销售过程中是否存在欺诈行为。依据相关法律规定，欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因此，欺诈行为人应以具备故意隐瞒真实情况的主观恶意为要件。本案中，凯迪行公司明确否认涉案车辆之前曾实际售出过，苏鹏认为该车曾售出过的依据是安吉星系统的激活时间。涉案车辆的安吉星系统由安吉星公司负责提供服务，相关信息亦由安吉星公司掌握，激活原因系2015年6月底凯迪行公司虚报销售任务后系统自动激活，并无充足证据证明凯迪行公司在销售过程中存在故意隐瞒安吉星系统已激活相关情况的主观恶意，故不应认定凯迪行公司存在欺诈行为。苏鹏依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定要求凯迪行公司进行三倍赔偿的诉讼请求，该院不予支持。但《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，同时享有自主选择商品或者服务的权利。安吉星设备系涉案车辆的组成部分，凯迪行公司有义务向消费者提供包括安吉星系统情况在内的车辆的全部真实信息，同时，凯迪行公司虚报销售本身即是一种不诚信行为，亦未在销售时向苏鹏进行明确说明，凯迪行公司的上述行为已经侵犯了苏鹏作为消费者的知情权，故苏鹏有权要求凯迪行公司退还货款233800元。同时，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第一款规定“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿”，故苏鹏有权要求凯迪行公司赔偿其已缴纳的车辆购置税23300元。此外，考虑到本案的实际情况，苏鹏的损失还包括向凯迪行公司交付货款后的利息损失，故该院认定凯迪行公司还应赔偿苏鹏以233800元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年11月3日计算至实际给付之日止的利息损失。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百三十条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第九条、第四十条第一款之规定，判决：一、凯迪行公司于判决生效十日内返还苏鹏货款二十三万三千八百元，同时苏鹏返还凯迪行公司车架号为×××、发动机号为150585060的凯迪拉克牌SGM7200AAA2汽车一辆；二、凯迪行公司于判决生效十日内赔偿苏鹏车辆购置税二万三千三百元；三、凯迪行公司于判决生效十日内赔偿苏鹏利息损失（以二十三万三千八百元为基数，自二〇一五年十一月三日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回苏鹏的其他诉讼请求。在二审审理期间，苏鹏提交了其与安吉星公司客服的电话录音，证明该录音内容与安吉星公司出具的证明矛盾。经质证，凯迪行公司对录音的真实性不认可，不能确定录音终的人是安吉星公司客服人员。本院经审查认为：因凯迪行公司对录音的真实性不认可，苏鹏提交的录音亦未经过公证，故本院对该证据的真实性不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一审判决关于苏鹏与凯迪行公司所签凯迪拉克汽车销售合同有效的认定正确，本院予以确认。关于凯迪行公司是否存在欺诈行为，本院认为：根据法律规定，欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，凯迪行公司否认涉案车辆在苏鹏购买之前曾实际售出使用过，苏鹏亦无证据证明该车曾售出使用过，故应当认定苏鹏所购车辆为新车，并非被实际销售使用过，在销售新车方面，凯迪行公司并不存在欺诈行为。涉案车辆的安吉星系统是厂家为用户提供的导航、救援等服务，关于涉案车辆的安吉星系统在苏鹏购买之前已激活的问题，凯迪行公司解释激活原因系2015年6月底凯迪行公司虚报销售任务后系统自动激活，凯迪行公司向通用公司输入的销售客户信息均为虚假信息，并非真实交易，故从现有证据不足以证明凯迪行公司在销售车辆过程中存在故意隐瞒车辆销售真实信息的主观恶意，一审法院据此未认定凯迪行公司存在欺诈行为并无不当，苏鹏以凯迪行公司有欺诈行为要求凯迪行公司三倍赔偿其损失无事实与法律依据，本院对此不予支持。关于解除合同，赔偿损失问题，本院认为：凯迪行公司虚报销售的行为，致使苏鹏所购车辆的安吉星系统在其购买之前被激活，且未告知消费者，侵犯了苏鹏作为消费者的知情权，作为消费者在经营者提供的服务不符合要求时，可以依照国家规定退货，故一审据此判决凯迪行公司退还苏鹏货款233800元，苏鹏退还所购车辆亦无不当，凯迪行公司上诉关于一审判决其退还购车款并赔偿损失，违反法律规定且不利于促进交易、维护交易稳定的理由不能成立，本院对此不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15971元，由苏鹏负担10814元（已交纳），由北京凯迪行汽车销售服务有限公司负担5157元（已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长  常洁审 判 员  阴虹代理审判员  董伟二〇一七年五月二十七日书 记 员  朱平