河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）豫01民终3930号上诉人（原审被告）：杨红涛，男，1972年1月9日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托代理人：杨素兰，河南星灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢云利，男，1959年7月13日出生，汉族，住北京市顺义区。委托代理人：焦艳红，河南郑声律师事务所律师。原审被告：郑州华盛路桥投资发展有限公司，住所地，郑州市金水区田园路19号5层02号。委托代理人：郭永红，河南新林州律师事务所律师。上诉人杨红涛与被上诉人邢云利及原审被告郑州华盛路桥投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人杨红涛及其委托代理人杨素兰，被上诉人邢云利及其委托代理人焦艳红，原审被告郑州华盛路桥投资发展有限公司委托代理人郭永红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨红涛不服原审判决向本院上诉请求：1、请求依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初2748号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对杨红涛的诉讼请求或发回重审。2、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清且缺乏证据支持。1、原审认定本案争议工程协议约定的工程量是6366米，但从被上诉人提交的自制的结算单上看被上诉人也只完成了5294米的工程量而不是约定的全部工程量。原审同时还认定上诉人和被上诉人未对本工程进行结算。作为施工合同纠纷，连争议工程的工程量都没有查清，怎能草率下判。2、被上诉人向法庭提交的证明其完成多少工程量的证据均为其单方制作的，没有上诉人和其他第三方的任何签字认可。而原审在没有任何能有效证明被上诉人完成了多少实际工程量的证据的情况下，判决全额支持了被上诉人关于工程量的诉讼请求。3、下列工程款、设备租金、窝工费等共计63220元应从被上诉人的工程款中扣除。(1)应该由被上诉人施工的泥浆池，由上诉人代为修建的费用共计31000元。（2）被上诉人搬家使用上诉人租用的吊车费用合计1600元。上诉人替被上诉人租用钩机清理泥浆池合计3500元。清理施工场地一天，钩机租金5000元，上述三项共计10100元。（3）因被上诉人拖欠担保公司按揭款致使其钻机两次被担保公司锁住，致使被上诉人全部停工，直接造成上诉人损失工人工资及租用设备租金等共计14520元。（4）被上诉人分包的工程被检验时，项目部从工程款中扣除检桩费4000元。另支付招待费、误餐费等共计3600元。二、上诉人早在2013年初就书面通知被上诉人到上诉人处进行工程结算，而被上诉人置之不理，致使争议工程至今没有结算。因此上诉人不应承担争议工程没有结算的责任。三、原审适用法律错误。施工合同已约定施工中的安全责任由被上诉人承担，故因处理安全事故而产生的费用应纳入本工程结算，在本案中一并由被上诉人承担。被上诉人邢云利答辩称：一、原审认定事实清楚。1、本案所涉工程量未结算的原因不在被上诉人。被上诉人提交了双方签订的施工合同及多项证明实际施工内容和施工量的证据，且证据间相互印证，而杨红涛没有提交法庭要求的证据，法庭按照证据优势规则认定实际施工量符合民事诉讼证据规则。2、杨红涛要求邢云利支付的泥浆池修建费、设备租金、窝工费、招待费证据不足，且上述费用也没有在合同中约定，原审法院对上述事实作出的不予认定的认定并无不当。二、原审适用法律正确。杨红涛要求将代替邢云利支付李明超死亡赔偿款的费用纳入工程结算，原审法庭向其释明另案处理的做法并无不当。原审被告华盛公司陈述称：上诉人的上诉不涉及华盛公司，故其不发表意见。邢云利向一审法院起诉请求：1、杨红涛支付拖欠工程款290980.5元及工程完工之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息（暂计算至起诉之日止，利息共计2万元整），以上共计310980.5元。2、诉讼费由杨红涛负担。诉讼中邢云利申请追加华盛公司为共同被告，认为其系工程投资方及发包方，应在其欠欠付杨红涛工程款的范围内承担连带责任。在发回重审的过程中，邢云利再次明确诉讼请求为：1、请求判令杨红涛按照合同约定与邢云利结算工程款。2、请求判令杨红涛支付拖欠邢云利的工程款280913元，及2013年5月6日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。华盛公司在支付工程款范围内承担给付责任。3、请求判令杨红涛支付邢云利为杨红涛支出的生活费、工资及发电机租用费共计10068元。一审法院认定事实：一、2012年8月16日，邢云利（乙方）与杨红涛（甲方）签订《旋挖钻机施工协议》一份，其主要内容为：一、工程概况：1、工程名称：郑州市南三环线快速化工程第一标段；2、工程地点：郑州市南三环；3、工程内容：桩基施工，旋挖钻机成孔，泥浆配置，下导管清孔，混凝土灌注（不含混凝土拌运及成桩后凿桩头），钢筋笼制作运输，下钢筋笼及钢筋笼对接，渣土外运、水、电、吊车、铲车由甲方负责。二、协商工期：1、开工日期：按乙方进场开工日期；2、竣工日期：按项目部规定为准。三、工期质量和工程量，总工程量为6366米。四、协议价款：桩径1.8m，每米330元计价，桩径1.5m，每米255元计价，桩径1.2m，每米200元计价。此单价包含设备进出厂，成孔、灌注不含税金，税金甲方缴纳。五、工程款的支付：1、甲方按时以每月办理工程计价手续，按固定的单价结合施工图中的工程量计算。2、按验工计价的费用每月支付乙方70%的工程款。工程完后，设备退场前支付到期工程款的95%，竣工验收后三个月内付清工程余款的5%（不开发票）。3、工程竣工验收合格后，以承台开始制作为依据，甲方与乙方进行结算。二、邢云利表示其已完成协议约定的全部施工内容，完工时间是2013年初，且2013年初发生了施工工人死亡的事故，该死亡工人非邢云利雇佣的工人；杨红涛则表示邢云利没有完成协议约定的施工内容，2013年1月5日发生邢云利雇佣的工人死亡事故后，邢云利的施工即停止，未再恢复，之后工程系由其他工区工人接手完成。另外，邢云利表示杨红涛曾向其预付工程款1071757.50元，对杨红涛主张的其他付款内容不予认可，而邢云利与杨红涛均认可，双方未对邢云利完成的施工内容和施工量进行核算确认，工人死亡事故的发生和赔偿方面的分歧亦是导致未能结算的原因。邢云利认可杨洪涛已支付的1071757元，包括工程款、垫付的柴油款、灌注班的工资。涉案的桩基施工的工程款在双方没有结算的情况下，已经投入其他阶段的施工并投入使用。三．关于在施工中的伤亡人员李明超的隶属关系问题，鉴于李明超对与本案的邢云利、杨红涛及案外人宋世德的关系比较复杂，一审法院已经向当事人释明，不属于本案调整的范围，建议双方通过其他合法途径加以解决。一审法院认为：涉案的桩基施工的工程款在双方没有结算的情况下，已经投入其他阶段的施工并投入使用，对此，作为工程发包方的杨红涛应承担责任。虽然杨红涛对邢云利的诉讼请求不予认可，但综合整个案情及证据优势，一审法院认定杨红涛拖欠邢云利280913元工程款应属成立，但对于邢云利主张的其他诉讼请求，证据不力，一审法院不予支持。邢云利主张让华盛公司承担责任，证据不力，一审法院不予采信；杨红涛辩称的涉及的垫付的除李明超的赔偿金之外的其他费用，证据不力，一审法院不予支持；涉及李明超的赔偿费用的承担问题，双方可另行通过其他合法渠道加以解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条、第七十三条及相关法律之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，杨红涛支付邢云利工程款280913元；二、驳回邢云利的其他诉讼请求。案件受理费5965元，由杨红涛负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，杨红涛与邢云利签订的案涉《旋挖钻机施工协议》，当事人意思表示真实，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定有效。上述合同订立后，邢云利按约定进行了施工，后因双方对工地事故的处理发生纠纷致使未能结算，一审判决认定案涉工程在没有结算的的情况下，投入其他阶段的使用，对此杨红涛应承担责任符合本案客观事实。一审法院综合本案综合案情及施工记录、华盛公司技术交底记录、案涉工程工作日子等证据，认定相应工程款数额无不妥之处。鉴于案涉工程施工中发生的事故赔偿费用与本案纠纷不属于同一法律关系，原审阐明双方可通过其他合法渠道加以解决不违反相关法律规定。综上，杨红涛其他上诉主张亦缺乏充分证据支持，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5965元，由杨红涛负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 陈启辉审判员 于岸峰二〇一七年五月二日书记员 苏小东