四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川19民终394号上诉人（原审被告）：郭某，男，2003年5月8日出生，汉族，学生，农村居民，住四川省通江县。上诉人暨郭某法定代理人：郭安明，男，1976年2月21日出生，汉族，农村居民，住四川省通江县，系郭某之父。委托诉讼代理人：李旭，男，1970年3月4日出生，汉族，城镇居民，住四川省通江县，系郭安明连襟。上诉人（原审原告）：张某，男，2004年2月16日出生，汉族，学生，住四川省通江县。上诉人暨张某法定代理人：张显成，男，1970年9月16日出生，汉族，农村居民，户籍地四川省通江县，经常居住地四川省通江县，系张某之父。委托诉讼代理人：李秀孝，通江县金华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张某某，男，2003年12月12日出生，汉族，学生，住四川省通江县。被上诉人暨张某某法定代理人：谢述茂，男，1975年8月12日出生，汉族，初中文化，农村居民，住四川省通江县，系张某某之父。被上诉人暨张某某法定代理人：严春梅，女，1976年2月5日出生，汉族，初中文化，农村居民，住四川省通江县，系张某某之母。委托诉讼代理人：苟勇，四川衡义律师事务所律师。被上诉人：谢某某，男，2003年11月27日出生，汉族，学生，住四川省通江县。被上诉人暨谢某某法定代理人：谢冬梅，女，1978年6月11日出生，汉族，农村居民，住四川省通江县，系谢某某之母。上诉人郭某暨法定代理人郭安明、上诉人张某暨法定代理人张显成因与被上诉人张某某暨法定代理人谢述茂、严春梅、被上诉人谢某某暨法定代理人谢冬梅健康权纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2015）通民初字第1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭某的上诉请求：1.上诉人郭某不服通江县人民法院（2015）通民初字第1602号民事判决；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决适用法律不恰当。一审判决仅依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定判令我方承担连带责任，并根据各自过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任，并相互承担连带责任，该款使用过程中系断章取义；二人以上没有共同故意或者共同过失，才应根据各自过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任，并相互承担连带责任。我方当事人在玩耍中的任何行为均未直接或间接发生在同一损害人身上，故判令我方承担连带责任适用法律不当。二、一审审理中，原告虽在起诉中将我方列为被告，但审理中并未对我方的过错部分进行诉讼；庭审中，第一次起诉并未将我方列为被告，是在被告张某某要求下将我方追加为被告，并对我方追诉未提出任何理由，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。三、一审中，原告诉称被告所致伤玩具枪系玩具，玩具不具备伤害力，原告是否因玩具枪子弹所伤还是张某某其他所致，案件审理中并未实质阐述；原告在一审、上诉状中均诉称是张某某突然从谢成安手中夺过玩具枪，造成伤害的发生，据此能够证明伤害的发生过程与我方无任何关系，分别实施的数个行为中，我方无任何直接或者间接行为发生。请求巴中市中级人民法院依法公正判决，维护我方的合法权益。上诉人张某的上诉请求：1.上诉人张某不服通江县人民法院（2015）通民初字第1602号民事判决，请求改判，支持一审诉请；2.本案上诉费用由被上诉人张某某承担。事实及理由：一、一审法院按农村人口给上诉人张某计算伤残赔偿标准，认定事实错误，适用法律错误，上诉人一家4口人，仅有张显成一个人承包田地，而这一个人的承包土地早在2009年就让于他人耕种，张显成与受让人签订的土地转让协议中约定明确，粮食直补款由张显成享有，况且本案受害人是张某，而不是张显成，张某本身就没有承包土地，正是一家4口人，仅有张显成一个人承包土地，远不能养活一家人，才搬上街住，靠张显成打临工来养活一家人，然一审法院仍然教条的，不实事求是的枉判，严重损害了上诉人的权益。二、一审法院划分责任比例错误。事故发生时，上诉人与张某某、郭某、谢成安等同学，并非打跳、追赶，也无语言挑逗，是张某某突然从谢成安手中夺过玩具手枪扣动扳机打伤上诉人张某的眼睛，于此情形中，上诉人张某无过错，不应当承担责任，一审法院之所以判上诉人张某承担责任是重其情、轻其法。三、一审法院不支持上诉人张某在药店购药费3212.05元的理由不充分，药店购药是根据华西医院医师开据的处方，有机打票据；一审法院又认为交通费5777元过高，酌情4000元也是不当的，因交通费5777元全有原始发票存在，应当按票据多少认定，不能主观的作出不能服人的判决。请求中级法院对一审判决予以改判，支持上诉人张某一审诉请。被上诉人张某某、谢述茂、严春梅辩称：1.上诉人张某按照城镇人口标准计算残疾赔偿金的理由不成立。上诉人张某在一审中举证证明一家人在通江县瓦室镇居住，但没有举出相关证据证明其父母有稳定的收入，根据最高人民法院回复云南省高院的复函以及司法实践，农村居民参照城镇居民计算残疾赔偿金必须满足两个条件：第一在城镇有固定的住所；第二是有稳定的收入。并非是以是否承包土地为标准，故上诉人张某要求按城镇人口的标准计算残疾赔偿金的理由不成立。2.上诉人张某认为不应当承担责任的理由不能成立。上诉人与被上诉人都是限制民事行为能力人，均有一定的认知能力和水平，应当知道玩玩具枪具有一定的危害性，同时上诉人与被上诉人及其他同学存在打跳、追赶等行为，故自己有一定过错。3.一审法院认定购买药店的药品不予支持的理由成立；关于交通费5777元，虽然上诉人张某提供了票据，但不能说明具体的开支情况，故一审酌情4000元是恰当的。综上述，我们认为上诉人的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。维持原判；我们赞同相互不承担连带责任，而应承担按份责任。原审原告张某向一审法院起诉请求：1.判令被告一次性赔偿原告医疗、续治、护理、交通、住宿、住院伙食补助、伤残、精神抚慰、鉴定等费共计159870元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2014年12月24日下午六时许，原告张某与被告张某某、谢某某、郭某等多名同学在通江县瓦室镇邮政局门前街道玩耍，被告谢某某向被告郭某借来玩具枪玩，被告张某某从被告谢某某手中拿过玩具枪，因枪内装有豌豆大玩具子弹，被告张某某扣动扳机，玩具子弹打中原告张某右眼，原告张某当时蹲下哭泣，经同学们劝慰后，一同玩耍的同学何家顺将原告张某送回家。2014年12月25日，原告张某到通江县瓦室中心卫生院门诊就诊，开支医疗费8.30元。2015年1月5日，原告张某父亲张显成到瓦室小学找打伤原告张某的同学，当时一同玩耍的同学说是被告张某某打的，班主任即通知张某某母亲到校与原告张某父亲协商。2015年1月5日，被告张某某父亲谢述茂向原告张某父亲张显成支付10000元，张显成立据收到谢述茂支张某医疗费10000元。原告张某即日到四川大学华西医院住院治疗。2015年1月7日，被告张某某父亲谢述茂向原告张某父亲张显成支付5000元，张显成立据收到谢述茂支付张某医疗费5000元。原告张某经全麻下行右眼前房冲洗术后2015年1月13日出院，华西医院出院诊断：右眼钝挫伤、右眼前房出血、右眼继发性青光眼。出院医嘱：1.出院用药（点术眼）2.定期门诊复查3.如有不适，及时门诊急诊4.注意眼卫生，避免碰撞术眼。住院开支医疗费4182.86元。2015年2月14日，被告谢述茂向原告张某父亲张显成支付4000元，张显成书立收据。2015年2月25日，原告张某再次入住四川大学华西医院住院治疗，全麻下行右眼玻璃体切除术，2015年3月3日出院。出院诊断：右眼钝挫伤、右眼玻璃体积血。出院医嘱：1.门诊随诊，出院后一月复查。2.出院用药（点术眼）。3.住院休息，避免感染、撞击术眼，全休三月。4.如有眼红、眼痛等不适，急诊就诊。住院开支医疗费11334.20元。2015年3月12日，被告谢述茂向原告张某父亲张显成支付3000元，张显成书立收据，2015年5月18日，四川明正司法鉴定所适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定原告张某伤残程度八级，后续医疗费6000元，护理时限60日。开支鉴定费1900元。同时查明，原告张某及其父亲张显成，户籍地通江县兴隆乡白云村五社。自2009年9月起，张显成一家租住通江县瓦室镇街道何云兰房屋居住，原告张某在瓦室镇中心小学就读。农村承包土地村民郭汝平耕种，但张显成领取了2015年粮食直补款241.43元。另查明，2014年四川省城镇居民人均可支配收入24381元，农村居民人均纯收入8803元。在一审审理中，原告张某提出门诊检查治疗和药店购药共计开支3838.94元，请求各被告赔偿，提供四川大学华西医院门诊检查治疗门诊票据报销联：2015年2月2日开支47元，2015年3月19日开支6元，2015年4月1日开支68元，2015年4月2日开支179元，2015年4月16日开支6元，2015年4月30日开支6元，2015年5月27日开支176.89元，共计482.89元。原告张某同时提供了四川大学华西医院门诊检查治疗门诊票据收据联：2015年1月5日开支10元，2015年2月2日开支25元，2015年3月2日开支12元，2015年3月19日开支10元，2015年4月2日开支25元，2015年4月16日开支12元，共计104元。原告张某另提供了张显成2015年1月23日在通江县可人医院开支西药费40元的门诊收据。另3212.05元系原告张某药店购药，原告张某没有提供处方和购药发票。原告张某另提出开支交通费5777元、住宿费1580元，请求赔偿，原告张某提供了交通费发票和住宿费发票，住宿费发票总金额1250元。在一审审理中，被告谢某某陈述玩具枪是郭某拿来耍的。一审法院认为，本案被告张某某、谢某某、郭某与原告张某在一起玩玩具枪，玩耍玩具枪是一种危险行为，各被告虽无共同故意致原告张某损害，但其侵害行为直接结合发生了损害后果，构成共同侵权，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，根据各自过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任，并相互承担连带责任。原告张某参与了危险行为，应当承担一定责任，可适当减轻各被告的赔偿责任。被告张某某、谢某某、郭某均系限制民事行为能力人，其应承担的民事赔偿责任，有个人财产的，由本人财产支付赔偿费用，不足部分由其监护人及父母承担。原告张某损失：2014年12月25日，原告张某到通江县瓦室中心卫生院门诊就诊开支医疗费8.3元，四川大学华西医院第一次住院开支医疗费4182.86元，四川大学华西医院第二次住院开支医疗费11334.20元均系实际开支，一审法院予以确认；四川大学华西医院门诊检查治疗开支：2015年2月2日开支47元，2015年3月19日开支6元，2015年4月1日开支68元，2015年4月2日开179元，2015年4月16日开支6元，2015年4月30日开支6元，2015年5月27日开支176.89元，共计482.89元，原告提供了门诊票据报销联，一审法院予以确认；原告张某在四川大学华西医院门诊检查治疗开支：2015年1月5日开支10元，2015年2月2日开支25元，2015年3月2日开支12元，2015年3月19日开支10元，2015年4月2日开支25元，2015年4月16日开支12元，共计104元，原告提供了门诊票据收据联，虽未提供门诊票据报销联，但系原告实际损失，一审法院予以确认；原告张某另提供张显成2015年1月23日在通江可人医院开支西药费40元的门诊收据，请求赔偿，一审法院不予支持；原告张某另提供药店购药3212.05元，原告张某没有提供处方和购药发票，不能证实系合理损失，一审法院不予确认。综上，一审法院确认原告医疗费损失计16112.25元。2015年5月18日，四川明正司法鉴定所鉴定原告张某后续医疗费6000元，原告张某据此请求后续医疗费6000元，一审法院予以支持。原告张某及其父亲张显成，户籍地通江县兴隆乡白云村五社，虽长期在城镇租房居住，但原告张某监护人领取了粮食直补款，原告张某可以按农村居民计算残疾赔偿金，原告张某经四川明正司法鉴定所鉴定原告张某伤残程度八级，应计残疾赔偿金52818.00元。原告张某两次住院治疗，原告请求住院生活补助费30元每天计14天共计420元在合理范围，一审法院予以确认。原告张某经鉴定确认护理时限60日，以90元每天计护理费5400元，一审法院予以确认。原告张某请求赔偿交通费5777元过高，根据本案实际酌定4000元。原告张某请求赔偿住宿费1580元，仅提供1250元住宿发票，一审法院确认住宿费1250元。鉴定费1900元系原告实际开支，一审法院予以确认。原告请求精神抚慰金20000元过高，根据实际酌定10000元。综上原告张某实际损失97900.25元。被告谢述茂已支付22000元，在给付赔偿款时应予折抵。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第十六条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：原告张某医疗费、护理费、住院生活补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费等损失共计97900.25元，由被告张某某赔偿39160.10元，被告谢某某、郭某各赔偿24475.06元，其余损失由原告张某自行负担。被告张某某个人财产不足赔偿部分，由被告谢述茂、严春梅承担赔偿责任。被告郭某个人财产不足赔偿部分，由被告郭安明承担赔偿责任。被告谢某某个人财产不足赔偿部分，由被告谢冬梅承担赔偿责任。各被告相互承担连带清偿责任，限本判决生效后15日内付清。被告谢述茂已支付22000元抵扣张某某应赔偿款。案件受理费3498元，由原告张某负担349元，张某某负担1399元，被告谢某某、郭某各负担875元。二审中各方当事人都没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人张某残疾赔偿金的适用标准问题。上诉人张某系限制民事行为能力人，跟随其父母生活，其生活来源主要依靠其父母。虽上诉人张某及其父亲张显成长期在城镇租房居住，但张显成未提供在城镇有固定收入的证据，其生活来源是否主要来源于城镇不能确定，且张某的监护人张显成仍领取了农村粮食直补款，一审法院认为张某的残疾赔偿金按照农村居民标准计算残疾赔偿金比较恰当，本院予以确认。关于药店购药费及交通费的问题。上诉人张某提出药店购药3212.05元，但在一、二审中都未能提供处方和购药发票，不能确定是否开支，上诉人张某、张显成对此应承担举证不能的责任，对其主张本院不予支持；上诉人张某提出开支交通费5777元，并提供了交通费发票，但一、二审中，上诉人张某不能说明对该交通费每笔开支的合理性，一审法院酌情认定4000元恰当，本院予以确认。关于责任划分和侵权人之间是否相互承担连带责任的问题。1.关于责任划分。上诉人张某主张自身不应承担责任，一审确定由其承担10%的责任不当；上诉人郭某否认玩具枪不属其所有，也未致伤上诉人张某，主张不承担责任。本院认为，上诉人张某、上诉人郭某、被上诉人张某某、谢某某均系限制行为能力人，玩耍玩具做游戏，是该年龄阶段未成年人的天性，但玩耍装有塑料颗粒子弹有潜在安全隐患的玩具枪就具有一定的危险性，参与玩耍游戏的人员因不具备相应的防范设备和措施当应远离或不参与其中。上诉人郭某系该玩具手枪的携带提供者，上诉人郭某将玩具枪交与被上诉人张某某、谢某某玩耍，玩耍中被上诉人张某某不慎致伤上诉人张某，上诉人郭某作为危险源玩具枪的携带提供者当应承担相应的赔偿责任。而上诉人张某未能认知到郭某、张某某、谢某某玩耍危险玩具枪的危害性，参与其中玩耍，未能做到远离或不参与其中，也应承担相应的责任。一审判决对上诉人与被上诉人之间的责任划分恰当，本院予以确认。故上诉人张某与上诉人郭某的该上诉理由不能成立，本院不予支持；2.上诉人郭某和被上诉人张某某、谢某某之间是否承担连带责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无其共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”。本案上诉人郭某系玩具手枪的携带提供者，上诉人郭某和被上诉人张某某、谢某某玩耍具有危险性的玩具手枪的行为的直接结合导致上诉人张某眼睛受伤的损害后果，构成共同侵权，应当相互承担连带责任。上诉人郭某的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人张某、郭某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3498.00元，由上诉人张某负担1749.00元，上诉人郭某负担1749.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王 立审 判 员  赖 敏审 判 员  吴 全二〇一七年五月二十六日法官助理  朱 彬书 记 员  杨相国