广东省高级人民法院行 政 判 决 书(2017)粤行终88号上诉人（原审原告）：黄伟棠，男，1945年8月7日出生，汉族，住惠州市惠城区。上诉人（原审原告）：黄昆明，男，1977年12月16日出生，汉族，住惠州市惠城区。上诉人（原审原告）：黄昆龙，男，1979年1月10日出生，汉族，住惠州市惠城区。三上诉人共同委托代理人：孙德睿，北京万典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市人民政府（以下称惠州市政府）。法定代表人：麦教猛，市长。委托代理人：杨楠修，惠州市国土资源局惠城区分局工作人员。委托代理人：谢栋宇，广东万理通律师事务所律师。上诉人黄伟棠等因诉被上诉人惠州市人民政府行政征收一案，不服广东省惠州市中级人民法院作出的(2016)粤13行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：原告黄伟棠与原告黄昆明、黄昆龙系父子关系，三原告均系惠州市惠城区横××镇××村第二经济合作社成员。2014年1月23日，惠城区水务局向惠城区国土分局发出《关于办理惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程征地预公告的函》。该《函》载明：我区横沥围排沙河排涝站扩容工程位于横沥镇，为广东省五项民生水利实施方案规划项目，经市发改局以惠市发改[2012]109号文批复同意立项建设，经市水务局以惠市水务机[2012]19号批复工程初步设计报告，审核工程总投资5698.06万元,该工程新增占地面积8.31亩，其中堤外滩地1.54亩，已有建设用地3.12亩，旧堤顶村道0.5亩，新建村道(机耕道)占地1.12亩，新增建设用地2.03亩。目前，区政府已经下达了投资计划。为能加快征地进度，顺利实施工程施工建设，特向贵局申请办理该项目工程征地预公告手续。2015年4月15日，惠州市国土资源局以惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设项目向广东省国土资源厅报建设用地审批。2015年7月8日，广东省国土资源厅做退件处理。2015年11月11日，惠州市国土资源局以惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设项目再次向广东省国土资源厅报建设用地审批。2015年12月28日，广东省国土资源厅再做退件处理。2015年6月19日，惠州市政府作出《惠州市人民政府关于惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设土地征收的预公告》(惠府[2015]94号)，根据惠州市、惠城区土地利用总体规划，为实施城镇规划建设，市政府拟依法征收惠城区横××镇××村约9亩集体土地，作为惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设项目用地，按程序上报审批。2015年10月20日，惠州市国土资源局惠城分局与横××镇××村民委员会、横××镇××村第二经济合作社、横××镇××村第四经济合作社、横××镇××村第五经济合作社分别签订《集体土地征地协议书》（2015-01号）、《集体土地征地协议书》（2015-02号）、《集体土地征地协议书》（2015-03号）、《集体土地征地协议书》（2015-04号），分别征收横××镇××村民委员1.37亩集体土地、横××镇××村第二经济合作社0.76亩集体土地、横××镇××村第四经济合作社0.05亩集体土地、横××镇××村第五经济合作社3.92亩集体土地，作为惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设项目用地，按程序上报审批。2016年5月31日，惠州市国土资源局惠城分局出具《惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设用地报批情况说明》。该《情况说明》载明：惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设用地，位于横××镇××村，面积共0.8972公顷(耕地0.3693公顷，林地0.1972公顷，其它农用地0.0369公顷，建设用地0.2938公顷)。该批次于2015年4月15日报省国土资源厅，省国土资源厅于2015年7月8日以需对该批次中的0.3331公顷国有建设提供县(区)级以上人民政府公章的权属说明为由退件。补正该材料后，于2015年11月11日上报省国土资源厅，省国土资源厅2015年12月28日再以需明确国有土地的收回和补偿情况为由再次退件，再次组卷后，我局于2016年4月15日再次上报省国土资源厅，现在省国土资源厅正在审核材料。庭审过程中，惠州市政府又当庭陈述“现在省国土厅报省政府的已获得批准，就差个别款项未缴交省政府，只要把未缴款项缴清，省政府就可以把建设用地批文给回省国土厅，省国土厅再交给市政府。”原审法院认为，惠州市政府拟征收惠城区横××镇××村约9亩集体土地，作为惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设项目用地。该项目涉及民生及公共利益，而非商业用途。惠州国土资源局惠城区分局与横××镇××村民委员会、横××镇××村第二经济合作社、横××镇××村第四经济合作社、横××镇××村第五经济合作社，经过充分协商，分别签订《集体土地征地协议书》（2015-01号）、《集体土地征地协议书》（2015-02号）、《集体土地征地协议书》（2015-03号）、《集体土地征地协议书》（2015-04号）。从现有证据材料看，涉案土地正在申请办理转用、征收（用），虽然经过省国土资源厅两次退件处理，但至本案法庭辩论终结之日止仍在申请办理过程中。因此，惠州市政府发布《惠州市人民政府关于惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设土地征收的预公告》(惠府[2015]94号)，并无不当。三原告作为横××镇××村第二经济合作社成员提起本诉，请求确认被告征收土地的行政行为违法，理由不够充分，不应支持。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案中，惠州市政府于2015年6月19日作出《惠州市人民政府关于惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设土地征收的预公告》(惠府[2015]94号)，惠州市政府作为征收土地主体，被告主体适格。惠城区水务局在整个征地过程中没有作出相应行政行为，不具备被告主体资格，不是本案适格被告。原审法院另行对此作出裁定。综上，惠州市政府作出被诉行政行为，并无不当。三原告起诉理由不足，不应支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告黄伟棠、黄昆明、黄昆龙的诉讼请求。上诉人黄伟棠、黄昆明、黄昆龙不服原审判决，向本院上诉称：一、本案诉讼请求并非确认预公告违法，一审法院对上诉人的诉讼请求认定错误。上诉人提起本案诉讼，请求确认被上诉人实施强制征收上诉人的承包耕地和合法宅基地的行为违法，并责令停止实施违法行为。二、征地行为已经客观存在，并且是在征地文件下发之前完成的，不仅仅是预征收行为，属于违法征收。依据《中华人民共和国土地管理法》第六十四条第一款规定，征地机关应当依照法定程序批准后才可以组织实施。依据本案事实，涉案征地行为已经完成，不仅仅是发布预公告这一简单的告知行为，其中包括签订土地征收协议、办理补偿登记、拨付征地补偿款等，均应在批准之后进行，但涉案土地已经被实际使用，被上诉人实施征地并不合法。一审判决也认定，涉案土地仍在申请办理征用手续。三、被上诉人不具有强制征地的执行权限，对上诉人强行征地明显违法。被上诉人征地时没有获得征地批复，未履行《土地管理法实施条例》规定的责令限期交出土地的程序，征地行为明显违法。综上所述，上诉请求：撤销一审判决，确认被上诉人强行征收上诉人的承包地和宅基地违法。被上诉人惠州市政府答辩称：一、一审法院对上诉人的诉讼请求认定正确。上诉人请求确认被上诉人作出的强制征收其承包耕地及合法宅基地的行为违法，并责令被上诉人停止实施违法行为。一审判决认定涉案土地的征收工作仍在申请办理过程中并无不当，一审判决的认定清楚，理据充分。二、上诉人认为被上诉人实施了强制征收没有事实依据。被征地的集体经济组织已经到国土部门办理了征地补偿登记，签订了《集体土地征收协议书》，并已经履行。整个过程依照法定程序办理，不存在强制征地行为。三、征地行为在一审庭审结束前仍未完成，将继续依法推进。经审查，本院对原审法院经审理查明的事实予以确认。二审另查明，2016年7月25日,广东省国土资源厅作出《广东省国土资源厅关于惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设用地的批复》。2016年9月25日，惠州市人民政府作出《惠州市人民政府关于惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设用地征收的公告》。另外，原审法院作出（2016）粤13行初6-1号行政裁定，因惠州市惠城区水务局不属于本案适格被告，裁定驳回上诉人对该局的起诉，上诉人未就该裁定提起上诉，本案二审判决书不再列惠州市惠城区水务局为当事人。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”上诉人于2016年1月11日提起本案诉讼，主张被上诉人征收其承包的耕地、宅基地及房屋，请求确认被上诉人以“惠城区横沥围排沙河排涝站扩容工程建设项目”名义组织实施强制征收上诉人在排沙村的承包耕地及合法宅基地的行政行为违法，责令被上诉人停止实施违法行为。但依据上诉人提交的证据反映，在上诉人提起本案诉讼之前，被上诉人只是发布了征收预公告，以及其职能部门与横××镇××村民委员会等集体经济组织签订《集体土地征地协议书》，尚未实际征收上诉人主张的承包耕地、宅基地以及房屋，原审法院认定被上诉人负责实施的征收行为尚在申请办理过程中，并据此判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张，被上诉人没有征收职权，涉案征收行为已经完成，原审判决驳回其诉讼请求错误等，请求撤销原判，确认被上诉人强行征收行为违法，因理据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。上诉人上诉请求改判的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人黄伟棠、黄昆明、黄昆龙共同负担。本判决为终审判决。审判长  林俊盛审判员  杨雪清审判员  窦家应二〇一七年五月二日书记员  刘 丹