重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3494号上诉人（原审被告）：重庆市胜于蓝房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区冉家坝109号地块，统一社会信用代码91500112771750387J。法定代表人：杨茂新，董事长。委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万（城口）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓凯，男，1969年5月6日出生，汉族，住重庆市江北区.委托诉讼代理人：徐伟，重庆索达律师事务所律师。上诉人重庆市胜于蓝房地产开发有限公司（以下简称“胜于蓝公司”）因与被上诉人邓凯商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人胜于蓝公司的委托诉讼代理人张守贵，被上诉人邓凯的委托诉讼代理人徐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜于蓝公司上诉请求：1.撤销（2017）渝0112民初772号民事判决；2.依法查明事实，判决驳回邓凯的诉讼请求；3.本案诉讼费依法负担。事实和理由：原审认定事实错误，导致判决错误，二审应查明事实，依法判决驳回邓凯的诉讼请求。原审认定胜于蓝公司未履行通知邓凯签订正式买卖合同的义务是错误的。原审中胜于蓝公司出示：2013年9月6日《收据》载明收到邓凯，盛世银座5-8-1、8-2、8-3、8-4、8-5、8-6定金12万元，《兴茂盛世银座签约通知书》载明邓凯，于2013年9月3日认购的兴茂盛世银座项目5栋8层1、2、3、4、5、6号房屋，通知签订重庆市商品房买卖合同。《重庆市商品房买卖合同》2份证明邓凯以其子的名义与胜于蓝公司签订2号、3号房屋的《重庆市商品房买卖合同》，约定价格为每平方米11662元，该价格系胜于蓝公司与邓凯约定邓凯购买5栋8层1、2、3、4、5、6号房屋（整层）经过特别批准的优惠价格。原审以《挞定通知函》中载明2013年6月27日前应支付房款，但无证据证明为由，认定解除合同属违法解除，判决胜于蓝公司双倍返还定金4万元，是错误的。原审一方面认定分开开具定金收条，表明双方已对余下4套房屋的《重庆市商品房买卖合同》的签订重新达成一致意见；一方面以原认购书需书面通知而胜于蓝公司2014年3月5日后无书面通知，认定胜于蓝公司未履行通知义务，显然不当。原审庭审中，胜于蓝公司明确，2013年6月27日系笔误，因邓凯与胜于蓝公司系2013年9月3日签订《兴茂盛世银座房屋认购书》，不可能存在在此之前胜于蓝公司有证据证明邓凯应付房款。同时，庭审中，胜于蓝公司明确表示，可以继续履行《兴茂盛世银座房屋认购书》。邓凯答辩称，一审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回胜于蓝公司的上诉请求。邓凯不愿意再继续购买胜于蓝公司的房屋，是由于胜于蓝公司的违法解除，我方尊重其意思表示。根据定金罚则，胜于蓝公司应该双倍返还定金。邓凯向一审法院起诉请求：判令胜于蓝公司双倍返还定金40000元；本案诉讼费由胜于蓝公司承担。一审法院认定事实：邓凯、胜于蓝公司于2013年9月3日签订《“兴茂•盛世银座”房屋认购书》六份，认购胜于蓝公司开发建设的兴茂•盛世银座5号楼8层1至6号房屋，六份合同均约定：1、邓凯在签订认购书的同时向胜于蓝公司支付定金20000元；2、本认购书所涉标的物已设定抵押权，具体签订《重庆市商品房买卖合同》时间胜于蓝公司书面通知邓凯，且邓凯收到胜于蓝公司书面通知7日内带上认购书、身份证以及办理银行按揭相关证明文件，到兴茂•盛世银座接待中心签订《重庆市商品房买卖合同》，并办理银行按揭相关手续；3、若乙方逾期未签署《重庆市商品房买卖合同》，则胜于蓝公司有权将该房屋另行出售而无须通知邓凯，邓凯同意将所付定金作为违约金赔偿给胜于蓝公司，若因胜于蓝公司原因未将该房屋出售给邓凯，则胜于蓝公司应双倍返还邓凯已付定金。该合同同时约定了邓凯、胜于蓝公司的地址，并约定双方之间的通知联络应按照认购书所列地址进行。2013年9月6日，邓凯就上述六套房屋向胜于蓝公司交纳定金共计120000元。2014年3月5日，邓凯作为其子邓皓文的委托代理人，与胜于蓝公司签订《重庆市商品房买卖合同》两份，约定邓皓文购买兴茂•盛世银座前述2号及3号房屋。该两套房屋实际付款方式是用工程款抵房款。胜于蓝公司在120000元的定金收条上批注“120000元-40000元=80000元”。当日，胜于蓝公司就1、4、5、6号房屋分别开具了载明开具时间为“2013年9月6日”、金额为2万元的定金收据，并将原来开具的120000元的收据收回。2016年8月23日，胜于蓝公司向邓凯发出《挞定通知函》，内容为：“阁下于2013年9月3日就认购位于重庆市××××号的兴盛盛世北辰项目5幢8层1、4、5、6号房（以下称‘该房产’）与我司签订认购书。依照该认购书第四条约定，阁下应于2013年6月27日前支付首期房款（含定金），金额为4，378,498元。截止本函发出之日，阁下尚未支付该笔房款，已逾期1105天，属于违约，依照该认购书第五条约定，我司有权即使解除该认购书，没收乙方已交付的定金，并有权将该房产另行出售而不再另行通知阁下。鉴于阁下的违约情形，我司现正式函告阁下，我司与阁下签订的《认购书》立即解除，我司将没收阁下已缴付的定金80000元，并另行出售该房产。”该函件胜于蓝公司通过邮寄方式送达给了邓凯。庭审中，胜于蓝公司举示载明出具时间为“2013年9月7日”的《兴茂•盛世银座签约通知书》，内容为：邓凯于2013年9月3日认购了兴茂•盛世银座项目5栋8层1、2、3、4、5、6号房，现通知邓凯于2013年9月10日前持认购书中约定的相关资料到兴茂•盛世银座接待中心签订《重庆市商品房买卖合同》。胜于蓝公司陈述：1、该通知是2013年9月7日直接交付给邓凯的工作人员的，没有相关的签收证明；2、邓凯系依据该通知与胜于蓝公司签订的2、3号房屋的买卖合同，因邓凯在胜于蓝公司处的工程款不足以购买6套房屋，只能支付2套，但邓凯仍在胜于蓝公司处施工，就将已有的工程款抵扣了2套房屋，其余的4套房屋双方口头约定有了工程款后继续签订剩余4套房屋的合同，故按邓凯的要求分开开具了收据；3、胜于蓝公司现仍同意以认购书约定的条件与邓凯签订商品房买卖合同；4、2014年3月5日后，邓凯的工程款结账后，胜于蓝公司工作人员口头通知邓凯签订合同，但没有书面通知；5、2014年3月5日后胜于蓝公司曾向邓凯支付了部分工程款，还有部分工程款没有结算。因其在2014年3月5日后的全部工程款均不足以支付4套房屋的购房款。胜于蓝公司如不支付邓凯工程款，现场无法开工，胜于蓝公司不能强行将工程款抵作房款。邓凯称其从未收到过胜于蓝公司的签订合同的书面通知和口头通知。2014年3月5日是邓凯自行找到胜于蓝公司要求签订合同。对于胜于蓝公司提供的“2013年9月7日”的《兴茂•盛世银座签约通知书》，因邓凯不认可收到该通知书，胜于蓝公司也没有举示相关的邓凯予以签收的证据，本院不予采信。关于房屋解押时间，胜于蓝公司称本案6套房屋是同时解押的，解押时间不清楚；邓凯称不清楚何时解押，胜于蓝公司未书面通知邓凯。关于胜于蓝公司发出的《挞定通知函》的内容，胜于蓝公司称其关于邓凯应在2013年6月27日前付款系笔误，邓凯应在2014年3月5日的时候支付房款，因为2、3号房屋是在此时签订的合同，如果抵工程款也应该是这个时候抵；认购书中的首期房款实际应是1、4、5、6号房屋的全部房款，是按2、3号房屋的买卖合同确定的优惠房价款计算的。邓凯称根据《挞定通知函》，胜于蓝公司已经解除了合同，所以邓凯认为合同也已解除，但是是胜于蓝公司违法解除，故本案属于因胜于蓝公司原因导致房屋未能出售给邓凯，根据认购书胜于蓝公司应当双倍返还定金。一审法院认为，邓凯、胜于蓝公司就位于冉家坝兴茂·盛世银座5号楼8层5号房屋签订的《“兴茂·盛世银座”房屋认购书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2016年8月23日，胜于蓝公司向邓凯发出《挞定通知函》，通知邓凯解除《“兴茂·盛世银座”房屋认购书》，邓凯庭审中明确表示认可认购书已经解除，故该院认定该《“兴茂·盛世银座”房屋认购书》已经在邓凯收到胜于蓝公司的《挞定通知函》时解除。关关于邓凯要求胜于蓝公司双倍返还定金40000元的诉讼请求。根据《“兴茂•盛世银座”房屋认购书》的约定，因案涉房屋已经设定抵押，具体签订《重庆市商品房买卖合同》的时间应由胜于蓝公司书面通知，邓凯在收到胜于蓝公司书面通知7日内与胜于蓝公司签订《重庆市商品房买卖合同》，并办理银行按揭相关手续。胜于蓝公司未举示证据证明《兴茂•盛世银座签约通知书》已经送达给了邓凯。即使胜于蓝公司陈述的2013年9月7日向邓凯发出的签约通知书及《挞定通知函》中的时间有误属实，但按胜于蓝公司陈述，其应当在2014年3月5日与邓凯签订2、3号房屋的《重庆市商品房买卖合同》时，就以邓凯未能支付足额房款为由，解除其余4套房屋的认购协议书，并不予退还定金。但胜于蓝公司并未按双方的协议书处理，而是重新给邓凯分开出具了定金的收条，表明双方已对余下4套房屋的《重庆市商品房买卖合同》的签订重新达成一致意见。在2014年3月5日后胜于蓝公司仍无书面通知邓凯签订合同的相关证据，故双方就2、3号房屋签订《重庆市商品房买卖合同》以及胜于蓝公司将定金收据分开开具均不能证明胜于蓝公司已经通知邓凯就4号房屋签订正式的《重庆市商品房买卖合同》，该院认定胜于蓝公司未履行通知邓凯签订正式买卖合同的义务。2016年8月23日，胜于蓝公司向邓凯发出《挞定通知函》，以邓凯未在2013年6月27日前支付1、4、5、6号房屋首期房款（含定金）4378498元为由，要求解除《“兴茂•盛世银座”房屋认购书》。由于胜于蓝公司无证据证明邓凯应当在2013年6月27日前支付相应的购房款，胜于蓝公司以此为由解除认购书属违法解除。根据《“兴茂•盛世银座”房屋认购书》，若因胜于蓝公司原因未将该房屋出售给邓凯，则胜于蓝公司应双倍返还邓凯已付定金，现胜于蓝公司在无事实及法律依据的情况下解除了认购书，导致案涉房屋未能出售给邓凯，胜于蓝公司应按照约定双倍返还邓凯定金40000元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：“被告重庆市胜于蓝房地产开发有限公司于本判决生效后三日内双倍返还原告邓凯定金40000元。案件受理费800元，减半收取400元，由被告重庆市胜于蓝房地产开发有限公司负担。”二审庭审中，胜于蓝公司当庭向邓凯送达《通知函》一份，明确撤销《挞定通知函》，继续按照认购书进行履行。邓凯称，不愿意再继续购买胜于蓝公司的房屋，胜于蓝公司的《通知函》不能产生撤销《挞定通知函》的法律效力。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，邓凯与胜于蓝公司于2013年9月3日签订的《“兴茂·盛世银座”房屋认购书》合法有效，双方均应按照该认购书的约定履行合同义务。该认购书约定具体签订《重庆市商品房买卖合同》的时间由胜于蓝公司书面通知邓凯；同时约定若因胜于蓝公司原因未将该房屋出售给邓凯，则胜于蓝公司应双倍返还邓凯已付定金。由于胜于蓝公司并未举示充分的证据证明向邓凯履行了书面通知的义务，且又于2016年8月23日向邓凯发出《挞定通知书》，解除了该认购书，并表述将没收邓凯已缴付的定金，因此足以认定胜于蓝公司作为收受定金的一方未履行约定的债务，应当双倍返还定金。所以一审认定并无不当，胜于蓝公司相应上诉理由不能成立。《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”胜于蓝公司在二审中向邓凯当庭送达《通知函》一份，载明“因重庆市渝北区人民法院一审判决认为我公司解除认购书系违法解除。为改变违法行为，我公司决定撤销《挞定通知函》，继续按照双方签订的认购书履行义务”。本院认为，《挞定通知函》已经向邓凯进行了送达，胜于蓝公司再次发函表示撤销《挞定通知函》，邓凯明确表示不愿意继续购买胜于蓝公司的房屋，因此不产生撤销《挞定通知函》的法律效力。本院对胜于蓝公司二审中当庭向邓凯当庭送达《通知函》的证明目的不予认可，胜于蓝公司的相应上诉理由也不能成立。综上，胜于蓝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由重庆市胜于蓝房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊审 判 员  刘家秀代理审判员  吴学文二〇一七年五月三十一日法官 助理  阎海峰书 记 员  李艾玲