江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终4003号上诉人（原审被告）：高四海，男，1987年7月24日出生，汉族，住江苏省太仓市。委托诉讼代理人：叶伟，江苏周瑞昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：慕贝尔汽车部件（太仓）有限公司，住所地江苏省太仓经济开发区常州路5号。法定代表人:JANWOLFGANGSCHMIDT-DOHNA，总经理。委托诉讼代理人：王群，北京观韬（苏州）律师事务所律师。上诉人高四海因与被上诉人慕贝尔汽车部件（太仓）有限公司（以下简称慕贝尔公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2016）苏0585民初5890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高四海上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判慕贝尔公司向高四海支付违法解除劳动合同赔偿金45579.3元、2016年4月1日至4月27日的病假工资1310.4元。事实和理由：1、高四海因身体不适，去医院复查多次，才最后确定病因，而每次检查的病历以及病假单也相互印证。高四海在2016年4月20日告知公司的主管病假单会于2016年4月25日带到单位，但在公司却在4月20日即将高四海开除，且一直未告知高四海。故高四海在被开除时确实属于病假期间，慕贝尔公司无权单方解除高四海。2、一审法院对诊断证明的真实性进行了认定，那高四海在被开除期间属于生病的事实可以确认，慕贝尔公司在知道高四海生病的情况下，仍然单方面解除劳动关系，应属违法解除。因此，慕贝尔公司无论在程序还是实体上均存在违法，应支付高四海赔偿金。请求二审法院查明事实，判如所请。慕贝尔公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。慕贝尔公司向一审法院起诉请求：1、确认慕贝尔公司解除高四海劳动合同合法；2、判令慕贝尔公司无需支付高四海违法解除劳动合同赔偿金45579.30元及2016年4月1日至4月27日的病假工资1310.40元。一审法院审理查明：高四海于2011年8月5日进入慕贝尔公司工作，双方签订了劳动合同并参加了社会保险，劳动合同期至2017年8月4日止。2015年3月13日，慕贝尔公司召开了职工代表大会，讨论并修改了公司《员工手册》的相关内容。当月26日，慕贝尔公司将该版《员工手册》张贴在公示栏中进行了公示。同年9月23日，高四海签收了该版《员工手册》。该版《员工手册》4.3.2旷工规定：员工一旦不能准时上班，务必在当天上班时间过后一小时内通知其直接主管或其经理，并在到岗后及时补上相应申请，否则视为旷工。如员工本人无法亲自打电话，应让家人或朋友代其电话通知其直接主管或经理；如员工无法联系到直接主管或其经理，可向上一级主管或人力资源部报告。下列情况视为旷工：无故缺勤，事先没有申请或者提交但未经主管、经理批准；伪造、篡改相关请假证明，经证实，请假时间按旷工处理；在上班时间未获得主管许可而擅自离岗；批准加班后而擅自不出勤的；获准假期已满但未续假的或续假未批准而逾期不归的；出勤未打卡，事后又未按规定及时主动补申请的；不服从工作调动安排，逾期仍未到岗报到的。连续旷工3天或6个月内累计旷工达3天的员工，公司将予以无偿解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金。5.2休假申请程序规定：员工休假（包括年假、婚假、事假等如下假期），员工须提前通过在线申请系统完成相应申请流程，在得到批准后方可进行。在紧急情况下，员工确不能提前申请时，必须得到其主管的口头批准。在上班后2个工作日内补在线申请，否则视为旷工处理。单次请假超过3天，须提前一周经直接主管与部门经理批准；超过5天，须提前2周经直接主管与部门经理批准。其中对于病假申请程序无特殊规定。5.3.2病假规定：所有转正后的员工将享有每年3天的全薪病假（包括住院与门诊）。超过3天以上的病假按员工本人基本工资的70%支付。病假工资将不低于当地最低工资标准的80%。1天及（或）1天以上的病假须提供市公立医院开具的病假证明。高四海最后正常提供劳动的时间为2016年3月31日。2016年4月20日16时37分，慕贝尔公司主管张俊峰发短信给高四海，内容为：“高四海，4月12日你发信息给我说在本周一4月18日会过来上班，今天已经是4月20日你也没有过来上班，你那边到底是什么情况？”当日17点56分，高四海回复了张俊峰一条短信，内容大致是：“周一会把病假单带来”。2016年4月20日，慕贝尔公司以“高四海自2016年4月18日至4月20日未办理请假手续，无故旷工3天，给予无偿解除劳动合同”为由，发出内部警告单。2016年4月25日，慕贝尔公司通过邮寄的方式向高四海发出解雇通知，内容为：“我公司员工高四海先生，身份证号码，于2011年8月5日加入我公司，从2016年4月18日开始至2016年4月22日无故旷工5天。根据员工手册4.3.2条：连续旷工3天的员工，公司将与其无偿解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金。因此，公司决定给予员工高四海无偿解除劳动合同的处分，劳动合同解除生效日期为2016年4月22日。”当日，慕贝尔公司将该解雇通知邮寄给当地工会，工会拒收后退回至慕贝尔公司。同年同月27日,高四海签收了该解雇通知。高四海离职前月基本工资为3080元、离职前十二个月平均工资为4557.93元。2016年5月23日，高四海向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认慕贝尔公司与高四海解除劳动合同系违法并支付违法解除劳动合同赔偿金45624.20元，同时要求慕贝尔公司支付2016年4月病假工资1685.10元。该委于同年8月2日作出太劳人仲案字[2016]第363号仲裁裁决书，确认慕贝尔公司解除劳动合同系违法并裁决慕贝尔公司支付高四海违法解除劳动合同赔偿金45579.30元、2016年4月1日至4月27日的病假工资1310.40元。慕贝尔公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。为证明其自2016年4月1日起因病休假的事实，高四海提供了门诊病历（就诊时间为2016年4月1日、4月9日、4月12日、4月18日、4月20日、4月25日、6月5日）、门诊发票（2016年4月20日、4月25日)、X线报告（2016年4月20日）、CT报告(2016年4月25日），证明患病及治疗情况；并提供了诊断证明书原件7张，证明医嘱病休的天数。诊断证明书显示：2016年4月1日、4月9日、4月12日、4月18日、4月20日、4月25日、6月6日，太仓市第一人民医院及太仓市中医院分别出具诊断证明书，拟诊分别为腹痛待查、腹痛待查、腹痛待查、腹痛待查、左臀疼痛待查、腰痛待查、腰肌劳损，医师意见分别为休息叁天、休息叁天、休息肆天、休息贰天、休息叁天、休息伍天、休息叁天。对于上述门诊病历、发票、CT/X线报告及诊断证明书，慕贝尔公司认为：1、就诊事实的真实性无法确认。部分病历记载的“腹痛待查”与高四海曾向公司表述的“腰部疼痛”有冲突，相关病情与事实不符；4月1日至4月20日期间无任何门诊发票，相关检查存在虚假嫌疑；4月20日的X线报告结论“骨盆未见明显异常”与当天开具的“休息叁天”的诊断证明相冲突。2、4月1日、4月12日、4月18日的诊断证明书真实性无法确认，4月9日、4月20日的诊断证明书因缺少医师盖章应属无效。3、发生在慕贝尔公司与高四海解除劳动合同即4月25日后的就诊事实（包括病历、发票、CT报告）、诊断证明书与本案无关。此外，慕贝尔公司提供了高四海2016年4月15日至4月20日之间的通话记录，共有154条记录，证明高四海完全有能力将其病情通知公司，高四海对通话记录真实性没有异议，从通话记录可以看出，慕贝尔公司、高四海双方之间沟通过，高四海妻子也在电话中提到了高四海的病情，其他通话记录与本案没有关联性。慕贝尔公司另提供了高四海自2015年9月至2016年3月期间提交给公司的诊断证明书，拟诊均为腹痛待查，出具上述诊断证明的医生“何战洋”即为高四海提供的2016年4月1日、4月9日、4月12日的诊断证明书的出具人。慕贝尔公司认为高四海长期腹痛待查却无任何检查记录和结果，对高四海提供的诊断证明书有异议；高四海认为慕贝尔公司开除高四海的原因为高四海自2016年4月18日起旷工五日，4月18日慕贝尔公司至太仓市人民医院检查，由“陈相彪”而非“何战洋”开具了相应的诊断证明书。关于高四海自2016年4月1日起至4月27日签收解雇通知止，期间有无主动向慕贝尔公司反映病情表示需要请假，慕贝尔公司陈述：先是高四海主管陈亮多次与高四海联系，均未接通，故拔打高四海妻子电话，亦未接通；4月5日，高四海妻子电话联系了陈亮，具体通话内容不清楚；4月10日，陈亮与高四海妻子通话，问高四海为何不来上班，何时能来上班，没有得到明确答复；4月12日、4月18日，公司方又再次与高四海妻子通话确认高四海何时来上班，亦未得到明确答复；4月20日，慕贝尔公司主管张俊峰向高四海发出前文所述短信，高四海回复内容张俊峰未告知公司。高四海自认诊断证明书原件未提交给慕贝尔公司，并陈述：4月12日高四海曾发消息给主管张俊峰表示4月18日会来上班，但4月18日当天高四海身体不舒服又去医院了，后也未向公司请假反映情况；张俊峰4月20日发消息给高四海后，高四海回复其周一即4月25日会把病假单带过来，但4月25日当天高四海又去就医了，检查完医生开了休假单就没去上班了，当天看完病后高四海致电张俊峰沟通病假单递交事宜，但高四海知公司已开除高四海，故病假单其后未提交给公司。仲裁审理过程中，慕贝尔公司处员工张俊峰、陈亮曾接受了太仓市劳动人事争议仲裁委员会的调查。陈亮陈述：2016年4月初，通过单位其他员工知晓高四海生病在家休息，后打电话给高四海，高四海未接电话，便打电话给高四海妻子，询问高四海消息，但未得到高四海妻子的回复。张俊峰陈述：在4月12日、4月20日与高四海之间有过短信沟通，4月20日曾发信息给高四海，高四海回复内容大致是：“周一会把病假单带来”，短信内容已删除，但高四海所提到的病假单是何时的就不清楚了。以上事实，有慕贝尔公司提供的仲裁裁决书、考勤记录、工资台账、员工手册、员工手册民主程序会议纪要、员工手册公示照片、员工手册签收单、短信及通话记录、解除通知、警告单及公示照片、EMS凭证、诊断证明书，高四海提供的门诊病历、门诊发票、CT/X线报告、诊断证明书以及一审庭审笔录等予以证明。本案的争议焦点在于高四海的行为是否构成《员工手册》规定的“连续旷工三天，予以无偿解除劳动合同”的情形？慕贝尔公司认为：1、高四海自2016年4月1日至4月22日期间，未履行任何请假手续而不出勤，根据《员工手册》已构成旷工三天以上可予以开除的情形。2、高四海的就诊记录均为门诊病历，并未住院，紧急程度未达到客观上无法向公司履行请假手续的状态，其长时间不向公司请假的做法具有不合理性。3、高四海所谓的病假单据形式上存在重大瑕疵，内容上前后矛盾，有理由怀疑其虚构病情、骗取病假；4、慕贝尔公司多次主动通知高四海到岗，已履行了相应的关怀义务；5、高四海长期违反公司考勤纪律，近12个月有高达176小时的旷工和168小时的病假，直至引发本案，慕贝尔公司翻看高四海之前的病假单才觉蹊跷，基于严肃公司纪律，被迫解除与高四海的劳动关系；6、慕贝尔公司的《员工手册》经民主程序制定且向高四海进行了公示，内容不违反法律规定，依法可作为解除劳动合同的依据。综上，慕贝尔公司认为高四海自2016年4月1日起未按公司程序履行请假手续而不出勤，其行为已构成旷工，且不排除其虚构病假的可能，慕贝尔公司依据规章制度解除与高四海的劳动合同符合法律规定且履行了相应的法定程序，属于合法解除，故高四海诉请的违法解除劳动合同赔偿金、病假工资等均无事实和法律依据，依法应予驳回。高四海认为：高四海生病休假的事实确实存在，慕贝尔公司主管曾与高四海妻子进行过多次沟通，高四海妻子也说明了生病的情况；慕贝尔公司开除高四海的理由是2016年4月18日起旷工，而4月18日之后的诊断说明书并无慕贝尔公司所谓的瑕疵和疑点，且主管张俊峰也认可了高四海在4月20日回复会在周一提交病假单；虽然高四海在请假手续上存在一定瑕疵，但不影响病休事实的认定，慕贝尔公司单方面与高四海解除劳动合同且未事先通知工会并得到工会认可，系违法解除，应当支付高四海违法解除劳动合同赔偿金及病假工资。一审法院认为：《劳动合同法》赋予了用人单位在“劳动者严重违反用人单位规章制度”的情形下解除劳动合同的权利。本案中，慕贝尔公司的《员工手册》经民主程序制定并公示，高四海本人亦予以了签收，故该《员工手册》对慕贝尔公司、高四海双方都具有约束力，可以作为解除劳动合同的依据。《员工手册》对于病假依据、请假程序、旷工认定等均有明确规定，慕贝尔公司、高四海双方均应严格遵照执行。其中关于病假依据明确规定“1天及（或）1天以上的病假须提供市公立医院开具的病假证明”，关于请假程序明确规定“须提前通过在线申请系统完成相应申请流程，在得到批准后方可进行。在紧急情况下，确不能提前申请的，必须得到其主管的口头批准”，关于旷工认定明确规定“下列情况视为旷工：无故缺勤，事先没有申请或者提交但未经主管、经理批准；……获准假期已满但未续假的或续假未批准而逾期不归的；……连续旷工3天或6个月内累计旷工达3天的员工，公司将予以无偿解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金”。本案中，慕贝尔公司与高四海解除劳动合同的理由是高四海2016年4月18日至4月22日无故旷工5天，高四海对该段时间内其未出勤没有异议，也自认未向高四海提交该期间内的病假证明。一审庭审中，高四海提供了由医师签名盖章并加盖有太仓市第一人民医院公章的2016年4月18日、4月20日的诊断证明书原件，并提供了相应的门诊病历、门诊发票、X线报告予以佐证，慕贝尔公司虽对高四海的病情真实性有异议，但未提供充分证据予以证明，一审法院对上述诊断证明的真实性予以确认，认可高四海在该期间内处于医疗机构建议休息的情形。根据法律规定，在规定的医疗期内，用人单位不得以劳动者不能胜任工作、客观条件发生重大变化、经济型裁员等理由解除劳动合同，但未禁止在劳动者严重违反用人单位规章制度的情形下的过失性辞退。可见，高四海处于医疗机构建议休息期间的事实并不当然免除其遵守《员工手册》的规定提交病假依据、履行请假手续的程序义务。高四海自认其自2016年4月1日起既不出勤也一直未提交病假单，即便其病情再紧急，这么长的时间也足以通过亲友或是邮寄方式递交病假单，可见高四海并非客观上无法履行递交病假依据的义务，而是其一直以来主观上不作为、不遵守公司的规章制度。而慕贝尔公司作为用人单位，在高四海长时间未正常出勤也未提交任何病假依据的情况下，多次主动联系高四海了解情况，已尽到了相应的关怀义务，也给予了高四海多次补办请假手续的机会。高四海持有诊断证明并不当然代表病假经过公司批准，高四海亦不能以公司知晓其病情为由理所当然地不主动履行请假手续、不主动提交病假依据。高四海2016年4月12日发信息告知公司4月18日会去上班，但在4月18日至4月20日期间，其既未到岗也未履行任何书面或口头请假手续，公司4月20日主动联系其后才表示4月25日会提交病假单。即便高四海认为公司对其4月18日之前的病假予以了默许，在获准假期期满后亦应及时主动续假。故其在4月18日至4月20日期间既不出勤亦不履行请假手续、提交病假依据的行为，已构成了《员工手册》规定的“无故缺勤，事先没有申请”、“获准假期已满但未续假而逾期不归”的旷工情形。高四海连续旷工三天，慕贝尔公司依据《员工手册》可予以单方解除劳动合同，慕贝尔公司也于4月20日当日发出内部警告单，拟与高四海解除劳动合同，可见慕贝尔公司对高四海4月18日之后的病假未予准许，而高四海紧接着4月21日、22日依旧无故缺勤，继续旷工两日。高四海自述4月25日主动联系公司欲递交病假单，这一事实也未得到慕贝尔公司确认。故慕贝尔公司认定高四海2016年4月18日至4月22日无故旷工5天具有相应的事实和规章制度依据，据此依据《员工手册》单方解除高四海的劳动合同符合法律规定，且慕贝尔公司也将解除决定及时通知了工会及高四海，履行了告知义务，解除程序亦符合法律规定。综上，一审法院确认慕贝尔公司解除高四海的劳动合同系合法，无需支付高四海违法解除劳动合同的赔偿金。关于高四海要求慕贝尔公司支付的2016年4月1日至4月27日的病假工资1685.10元，慕贝尔公司主张高四海自2016年4月1日起直至解除劳动合同，未履行请假手续而连续旷工，不应支付病假工资。但慕贝尔公司在4月1日至4月17日期间未对高四海不出勤的行为做出任何处理，高四海虽未向慕贝尔公司提交该期间的病假依据，但有相应的诊断证明、门诊病历证明其因病需要休假的事实，从慕贝尔公司、高四海及相关人员的陈述也可知，慕贝尔公司对高四海的病情有所了解，并多次致电沟通过何时到岗事宜，后在解除劳动合同通知的理由中慕贝尔公司也未明确该期间亦属于旷工，可视为慕贝尔公司对高四海该期间的病假予以了默许，慕贝尔公司应当支付高四海该期间的病假工资。另，自2016年4月18日至4月27日慕贝尔公司、高四海劳动关系解除止，高四海一直处于旷工状态，故对该期间的病假工资，一审法院不予支持。根据慕贝尔公司《员工手册》的规定，超过3天以上的病假按员工本人基本工资的70%支付，同时根据《江苏省工资支付条例》的规定，病假工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。高四海离职前的月基本工资为3080元，根据考勤记录，其2016年4月1日至4月17日期间应出勤10天，另有法定节假日1天，经核算，慕贝尔公司应支付高四海上述期间的病假工资为1132.87元（3080×70%÷21.75×10+3080÷21.75）。综上所述，高四海不按规章制度履行请假手续、连续旷工5日事实清楚，慕贝尔公司根据《员工手册》与其解除劳动合同具有事实和法律依据，属合法解除，无需支付赔偿金。但对于高四海2016年4月1日至4月17日期间的病假工资，慕贝尔公司理应支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条，《江苏省工资支付条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认慕贝尔公司解除与高四海的劳动合同系合法，无需支付高四海违法解除劳动合同赔偿金45579.30元；二、慕贝尔公司于判决生效之日起10日内支付高四海2016年4月1日至4月17日期间的病假工资1132.87元。案件受理费10元，由慕贝尔公司负担5元，高四海负担5元。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审期间争议焦点为慕贝尔公司解除与高四海的劳动合同是否合法。《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。而该法第四十条、第四十一条规定的是劳动者不能胜任工作、客观条件发生重大变化、经济性裁员等劳动者无过失行为而用人单位可以解除劳动关系的情形。故在劳动者存在严重违反用人单位规章制度的行为的情况下，即使劳动者处于医疗期，用人单位仍可依据该法第三十九条之规定解除与劳动者的劳动合同。本案中，虽根据高四海提供的2016年4月18日、4月20日的诊断证明书，可认定慕贝尔公司解除劳动关系时，高四海处于医疗机构建议休息期间。但若高四海在此期间严重违反慕贝尔公司的规章制度，慕贝尔公司亦可依据合法程序解除双方劳动关系。对此，本院针对高四海的行为是否严重违纪以及慕贝尔公司解除劳动关系是否正当、合法作如下分析：首先，解除劳动关系的制度依据。慕贝尔公司的《员工手册》经职工代表大会讨论通过，并依法进行了公示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在明显不合理的情形，且高四海亦签收了该员工手册，故该员工手册对高四海具有约束力，高四海理应遵照执行，该员工手册亦可作为慕贝尔公司解除劳动关系的依据。其次，解除劳动关系的事实依据。高四海自认其自2016年4月1日起既未出勤，也一直未提交病假单。而在该期间如此长时间里，高四海完全可以依照员工手册的要求通过亲友或邮寄方式递交病假单及病假证明以履行请假手续的程序义务，但高四海不履行义务，已严重违反了公司的规章制度。高四海持有诊断证明并不当然代表病假经过公司批准，高四海亦不能以公司知晓其病情为由理所当然地不主动履行请假手续、不主动提交病假依据。高四海于2016年4月12日发信息告知公司其于4月18日会去上班，但在4月18日至4月20日期间，其既未出勤也未履行任何书面或口头请假手续，公司于4月20日主动联系其后才表示4月25日会提交病假单。即使高四海认为公司对其4月18日之前的病假予以默许，在获准假期届满后，其仍应及时主动续假。故4月18日至4月22日期间，高四海的行为已符合《员工手册》规定的旷工情形。慕贝尔公司以高四海连续旷工五天为由解除劳动合同，有事实依据。最后，解除劳动关系的程序问题。慕贝尔公司将解除劳动合同的事由告知了工会并及时通知了高四海，解除程序合法。因此，高四海不按员工手册的规定履行请假手续、连续旷工三天以上，违纪事实清楚，其行为违反了《员工手册》的相关规定，慕贝尔公司据此解除与高四海的劳动关系，系属合法解除。高四海要求慕贝尔公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法无据，本院不予支持。综上，高四海的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高四海负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一七年五月二十二日书记员  韩 颖