陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终655号上诉人���原审被告）：宝鸡大地建筑工程有限公司，住所地宝鸡市渭滨区经二路163号。法定代表人：朱起，任公司执行董事。委托代理人：李锁祥，陕西国文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任少牧。委托代理人：任祖铭。委托代理人：周志国，陕西博仁律师事务所律师。原审被告：宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司，住所地宝鸡市高新区千河镇冯家咀小道口。法定代表人：刘玲，任公司执行董事。委托代理人：王胜军，系公司员工，特别授权代理。上诉人宝鸡大地建筑工程有限公司为与被上诉人任少牧、原审被告宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省凤翔县人民法院（2015）凤翔民初字第00528号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝鸡大地建筑工程有限公司上诉请求：请求二审法院判决撤销原判并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人为“凤林华城”小区8社、10带的施工主体，没有任何事实根据和法律依据，被上诉人提交的证据不能证明其是“凤林华城”小区8#、10#楼的施工主体的结论。二、陕西正大项目管理咨询有限公司宝鸡分公司出具的“陕正大审(2016)第0301号工程造价鉴定意见书”不能作为“凤林华城”小区8#、10#楼工程款的结算依据。上诉人与华尔金港公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，根据该合同的规定，本项目中招标工程的合同价款依据中标通知书中的中标价格采用固定总价，非招标工程依据双方确认的工程预算书约定。陕西正大项目管理咨询有限公司宝鸡分公司作为专业的鉴定机构，随意抛开备案的中标合同于不顾，未区分“招标工程”和“非招标工程”，对本项目中的8#、10#楼全部采用工程量计价，这不但违背了双方真实意思的表示，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，明显错误。三、一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款4638482．46元及利息，是极其错误的判决。因“风林华城”小区8#、10号楼的工程造价一直未进行正式结算，在工程款数额不确定的情况下，不存在逾期付款的问题。综上，敬请二审法院撤销陕西省风翔县人民法院(2015)凤翔民初字第00528号民事判决书，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，以保护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，被上诉人是施工主体事实清楚，原审法院认定正确；本案鉴���报告应作为定案依据；该工程2014年就交工了，被上诉人完成工程后上诉人就应支付工程款，上诉人拖欠被上诉人工程款，原审法院判决其支付工程款利息，符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由，不能成立，应予以驳回。原审被告辩称，上诉人与被上诉人之间的纠纷与原审被告无关。被上诉人任少牧在原审的诉讼请求：由被告宝鸡大地公司支付拖欠的工程款5007798元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付从2014年7月9日至款清之日的利息，由华尔金港公司在实际拖欠宝鸡大地公司工程款范围内承担连带支付责任，并由被告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：被告大地公司将从被告华尔金港处中标凤林华城建设项目1-10楼的建设项目，其中原告承包8#、10#楼，包工包料，现该两栋楼已经竣工验收合格。经原告对工程造价申请鉴定，陕西正大项目管理咨询有限公司宝鸡分公司作出编号为陕正大审[2016]第0301号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、8#楼工程造价4915844.73元，其中土建4062290.03元，安装853554.70元；2、10#楼工程造价5053065.27元，其中土建4199510.57元，安装853554.70元；3、8#楼、10#楼合计工程造价9968910元，大写玖佰玖拾陆万捌仟玖佰壹拾元整。另，该鉴定意见作出8点说明：1.鉴定造价中未计入土方回填运输费用。此项费用双方存在争议，被申请人大地公司在鉴定初步意见书听证会上提出口头异议（未见书面材料及相关证据）。因工程签证单中未明确回运土运输距离，故请法庭审理时裁定。按3：7灰土现场拌合，灰土及素土，均考虑300-500米机动翻斗车运输，按相关规定计算，此项费用共计296357.19元（含取费及税金）。2.鉴定造价中人工单价未执行[2013]181号文，均按[2011]277号文执行。该鉴定项目施工工期大约在2012年10月至2014年7月，开工时，人工单价在执行[2011]277号文(该文件从2011年12月1日起执行，建筑、安装55元/工日，装饰65元/工日)；在施工期间，2013年7月18日陕西省住房和城乡建设厅下发了关于调整工程量清单计价综合单价的通知，即[2013]181号文（建筑、安装72.5元/工日，装饰86.1元/工日），“本《通知》从2013年8月1日起执行。截止2013年7月31日未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策的，2013年8月1日以后完成的工程量，执行调整后标准，合同未约定或约定不明确的，是否调整及调整幅度由合同双方商定。”对是否执行[2013]181号文双方存在争议。被申请人大地公司在听证会上提出口头意见，不执行[2013]181号文（未提交书面意见及相关证据）。申请人提出2013年8月1日以后完成工程量，应执行[2013]181号文，其内容包括4至6层建筑（含散水、坡道、屋面及变形缝）、全部装饰及安装工程（未提交相关证据），按规定计算，此项费用共计588256.94元（含税），因该项目未签订书面建筑施工合同，双方约定不明，且意见不能达成一致，故是否执行[2013]181号文及执行幅度，请法庭审理时裁定。3.鉴定造价中未计取失业保险、医疗保险、工伤保险、残疾人就业保险、女工生育保险、住房公积金、危险作业意外伤害保险共计111518.61元（含税），这部分费用因申请人不能出具相关缴费证据，故从鉴定造价中扣减。4、鉴定造价中未计取8#楼问题基坑处理费用（《工作联系单》编号26号）。此项费用申请人提出异议，因所提供的资料中无基坑具体尺寸，故无法计量。5、鉴定造价中未计取分包专业工程管理服务费（2%-4%）。此项费用申请人提出异议，因所提供的资料中没有分包专业工程相关资料，故无法计量。6、鉴定造价中未扣除甲方供材，也未计取甲供材保管费用（1.2%）。此项费用申请人提出异议，因所提供的资料中没有相关甲供材调拨资料，故无法计量。7、鉴定造价中水电费用，均按定额量及定额价（水：3.85/m3；电：0.58/kw﹒h）计入，未计取水电费差价。对此申请人提出异议，因所提供的资料中没有与水电费用相关的资料，该鉴定项目中所使用水电费缴纳方不明确，也无相关缴费票据及抄表数量，故无法计量。8、鉴定造价中未再单独计取钢筋卸车费用。此项费用申请人提出异议，钢筋认质认价单中应包含此项费用，所提供证据资料中也没有钢筋卸车费及相关认价资料，故不予支持。另查，被告宝鸡大地公司支付原告4950000元及向原告任少牧供应材料、工程结算等共计842201.70元。被告华尔金港欠付被告宝鸡大地公司保修���1280000元。再查，在诉讼中，原告申请诉讼财产保全申请，经审查，本院依法作出（2015）凤翔民初字第00528号民事裁定书，裁定如下：一、第二被申请人宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司不得对第一被申请人宝鸡大地建筑工程有限公司支付工程保修金1280000元，停止支付的期限为2016年11月4日至2017年11月3日；二、查封第一被申请人宝鸡大地建筑工程有限公司所有的位于凤翔县柳林镇凤林华城2号楼2单元401号房、2号楼2单元402号房、4号楼2单元101号房、4号楼2单元102号房、6号楼3单元101号房、6号楼2单元102号房，查封期限为2016年11月4日至2017年11月3日。一审法院审理认为，被告大地公司将从被告华尔金港处中标凤林华城建设项目1-10楼的建设项目，其中原告为8#、10#楼的实际施工人。在涉案工程中，原告任少牧购买了工程所需要的钢材、木材、混凝土等材料，并承担了上述费用，对该工程的施工进行了组织、管理，被告宝鸡大地公司认为委托原告之子任祖铭进行管理，但未提供证据，故该院根据查明的施工事实，认定原告任少牧是凤林华城建设项目中8#、10#楼的施工主体，有权向被告主张支付工程款。原告任少牧无任何资质，双方达成的口头合同无效。但该建设工程经竣工验收合格，被告大地公司应当支付工程价款，对于工程款依据鉴定意见认定；对于鉴定意见书中的8点说明，其中说明3、5、8因原告未提供相关资料，无法计量，故不予支持。对于说明1土方回填运输情况,考虑到施工现场及公平原则，该部分费用应该给原告计取，费用按照鉴定机构的296357.19元计取；说明2中对是否执行[2013]181号文的问题，由于该涉案工程施工工期大约在2012年10月至2014年7月，在施工期间，2013年7月18日陕西省住房和城乡建设厅下发了���于调整工程量清单计价综合单价的通知，即[2013]181号文（建筑、安装72.5元/工日，装饰86.1元/工日），根据公平原则，结合鉴定机构对该部分费用的意见，法庭参照[2013]181号文酌情认定此项费用为300000元；说明4中的基坑处理费用问题，根据现有证据中的26号工作联系单，基坑确实存在，根据公平原则，法庭对此费用酌情认定15000元；对说明6中的甲供材及保管费用问题，根据现有证据，被告宝鸡大地公司已付842201.70元，其中甲供材费用451414.50元，保管费用按照1.2%标准计算为5416.97元，应予以计取；对说明7中水电费差价问题，鉴定意见中按定额量及定额价记取，根据本案证据，原告缴纳电费10000元，且同意向被告补交5000元差价，该院采纳该意见。经计算，该院认定本案的工程款为10585684.16元（8#楼造价4915844.73元+10#楼造价5053065.27元+土方回填费用296357.19元+��工价调整费用300000元+基坑处理费用15000元+甲供材保管费5416.97元）。对于被告宝鸡大地公司已付4950000元、842201.70元、韩惠萍案件中给宝鸡大地公司调解的150000元应予以扣除，对于原告同意补交的5000元水电费差价亦应当予以从工程款中扣除；经计算，被告宝鸡大地公司还应支付原告工程款4638482.46元；对于逾期应付的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，利息起算时间从工程竣工验收之日即2014年7月9日计算至款项付清之日。被告华尔金港在未付工程价款范围内即1280000元内对原告承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定��第二条的规定，判决：一、被告宝鸡大地建筑工程有限公司支付原告任少牧工程款4638482.46元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付从工程竣工验收之日即2014年7月9日至款项付清之日的利息，限本判决生效后一月内履行清楚；二、被告宝鸡市华尔金港房地产开发有限公司在欠付保修金范围内即1280000元范围内承担连带责任。案件受理费50100元,由原告任少牧承担3695元，由被告宝鸡大地建筑工程有限公司承担46405元；鉴定费90000元、保全申请费5000元，由被告宝鸡大地建筑工程有限公司负担。二审经审理查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。本院认为，本案焦点之一被上诉人任少牧是否是凤林华城建设项目中8#、10#楼的实际施工人：被上诉人给上诉人交付40万元保证金；被上诉人给上诉人支付工程款；上诉人工地管理人员对被上诉人的��款；上诉人认可被上诉人任少牧在凤林华城建设项目8#、10#楼工地干活，现上诉人没有证据予以证明其聘请被上诉人管理该工地，被上诉人在该工地的行为属职务行为，综上能够认定被上诉人任少牧为凤林华城建设项目中8#、10#楼的实际施工人，对此原审法院认定正确，上诉人关于被上诉人任少牧不是凤林华城建设项目中8#、10#楼的实际施工人的证据不足，本院不予支持。本案焦点二陕西正大项目管理咨询有限公司宝鸡分公司出具的“陕正大审(2016)第0301号工程造价鉴定意见书能否作为本案定案依据：上诉人将凤林华城建设项目中8#、10#楼的工程转包给被上诉人任少牧，双方并未签订书面的施工合同，上诉人认为工程造价应以其与建设单位原审被告签订的合同为依据，对此被上诉人任少牧并不认可，上诉人与建设单位签订的施工合同对被上诉人没有约束力，原审鉴定单位对工程造价以市场价据实鉴定，并无不妥，陕西正大项目管理咨询有限公司宝鸡分公司出具的“陕正大审(2016)第0301号工程造价鉴定意见书能作为本案定案依据，上诉人关于该鉴定被告不能作为本案定案依据的上诉理由，依据不足，应予以驳回。本案焦点之三上诉人是否承担拖欠工程款利息：被上诉人所干工程于2014年7月8日竣工验收，竣工验收后上诉人应及时给被上诉人任少牧支付工程款，上诉人拖欠被上诉人任少牧工程款未支付，原审法院判决上诉人从2014年7月9日起承担逾期工程款利息，符合相关法律规定，上诉人关于其不承担拖欠工程款利息的上诉请求，依据不足，应予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50100元，由上诉人宝鸡大地建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  付金国审 判 员  吴成君代理审判员  赵荣辉二〇一七年五月二十五日书 记 员  张若飞