镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏1191民初89号原告：镇江瑞城房地产开发有限公司，住所地江苏省镇江新区大港街道通都雅寓1幢。法定代表人：徐春涛，该公司总经理。委托代理人：李承举、孟华，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。被告：江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城西大街7-8号（城西村一组）。法定代表人：徐抑非，该公司董事长。委托代理人：陆文龙，该公司总经理。第三人：赵德稳，男，1970年10月26日生，，汉族，户籍地安徽省六安市金安区，现住江苏省无锡市。委托代理人：封孝权、张天铭，江苏汇典律师事务所律师。原告镇江瑞城房地产开发有限公司（以下简称瑞城公司）与被告江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月6日立案受理后，依法适用简易程序于2016年10月25日公开开庭进行了审理，原告委托代理人李承举、孟华，被告法定代表人徐抑非和委托代理人陆文龙到庭参加诉讼。后依法组成合议庭于2016年12月7日公开开庭进行了审理，原告委托代理人李承举、孟华，被告法定代表人徐抑非到庭参加诉讼。后追加利害关系人赵德稳作为第三人参与诉讼，并组成合议庭于2017年4月13日、2017年5月16日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李承举、孟华，被告法定代表人徐抑非，第三人赵德稳和委托代理人张天铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：确认双方按工程款的50%（即29497397.8元）作为最终结算价；被告承担诉讼费。事实和理由：原、被告于2013年签订建设工程施工合同，约定原告将镇江新区姚桥安置房项目（一期C标段）发包给被告，2014年12月30日竣工，合同价4.28亿元；若被告无履约能力，则原告有权解除本合同并要求被告在收到原告指令退场的通知单后10日内无条件清场并退场，同时由原告委托现场跟踪审计人员对已完成部分的工程量进行结算，结算价的50%作为被告的最终结算价，该金额仍按原定回购计划分期按比例支付给被告。经跟踪审计，涉案工程目前已完成工程量价款约5200万元。由于被告明显无实际履约能力，原告行使了解除权，解除了上述建设工程施工合同，并得到法院（2015）镇经民初字第01770号民事调解书的确认。原告诉至法院请求判如所请。被告辩称：双方是协商一致解除建设工程施工合同的，原告应当按照鉴定机构鉴定确认的工程款58994795.5元被告进行结算。第三人述称：第三人在2013年3月份就已经进场施工。第三人先挂靠在南京凯胜建设工程有限公司（以下简称凯胜公司）。由于凯胜公司的资质不符合原告的要求，第三人于2013年8月13日与中顺公司签订了挂靠协议，挂靠在中顺公司，直至2015年12月9日。因此，原、被告之间的建设工程施工合同以及中顺公司和第三人之间所谓的转包合同，均为无效合同。原告不能依据无效合同来追究合同相对方的违约责任。第三人作为实际施工人，应对涉案工程款享有所有权，中顺公司对涉案工程款不享有任何权利，也无权按照工程总价的50%与原告结算工程款。第三人同意按照审计价的99%结算工程款。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2013年，原、被告签订一份建设工程施工合同，主要约定原告将镇江新区姚桥安置房项目（一期C标段）工程发包给被告，2014年12月30日竣工，暂定合同总价4.28亿元，最终结算价以新区审计局审定的结算价为准；竣工验收合格后半个月内支付工程款的20%，满12个月内支付工程款的20%，满24个月内支付工程款的30%，满36个月内支付工程款的30%；在合同履约过程中，若有事实证明被告无履约能力，则原告有权解除本合同并要求被告在收到原告指令退场的通知单后10日内无条件清场并退场，同时由原告委托现场跟踪审计人员对已完成部分的工程量进行结算，结算价的50%作为被告的最终结算价，该金额仍按原定回购计划分期按比例支付给被告。合同签订后，被告即组织人员进场施工。2013年8月13日，被告与第三人签订了一份承包经营合同，主要约定：被告将镇江新区姚桥安置房一期C标承包给第三人施工；承包经营期限从本工程与承包方签订合同时起至本工程保修期结束；该工程项目总价约4.3亿元，第三人上交被告承包金2%，另交开办费5万元，中标通知书下来时缴50万元，以后按工程节点给付。第三人上交的承包金中不含第三人应缴地方、建管费、安监费等费用，以上费用均由第三人承担等。被告和第三人一致认可上述承包经营合同即是挂靠协议，第三人自2013年8月13日至2015年12月9日挂靠在被告处，第三人是涉案工程的实际施工人。第三人陈述，自己已将涉案工程的人工工资全部结清，但对外尚欠材料款700万元左右，这些债权人尚未起诉到法院索要材料款。审理中，原告申请对被告已完成的工程量价款进行鉴定。本院依法委托江苏骏通建设项目管理咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构于2016年9月出具鉴定报告，确认已完成的工程量价款共计58994795.5元。原、被告和第三人对该鉴定结论均无异议。另查明，2015年11月23日，原告将被告诉至本院，要求解除双方签订的建设工程施工合同，被告立即拆除涉案工地上的相关临时设施，清退场地，并将施工现场交付给原告。该案在审理中，经本院主持调解，双方自愿达成调解协议，本院于2015年12月9日作出了（2015）镇经民初字第01770号民事调解书，该调解书载明：一、原、被告双方在2013年签订的建设工程施工合同即日解除；二、被告于2015年12月25日前拆除位于镇江新区姚桥镇××以西（姚桥镇安置房北片区）工地上的相关临时设施，清退场地，并将施工现场交付给原告。该协议已履行完毕。以上事实，有建设工程施工合同及当事人当庭陈述等证据予以证明。本院认为：原、被告之间的建设工程施工合同已经解除，被告和第三人均认可第三人是涉案工程的实际施工人，故第三人应对涉案工程款享有所有权。涉案工程已验收合格，第三人可以参照合同约定与原告结算工程款。第三人同意按照审计价的99%结算工程款，故原告应当按照鉴定机构鉴定确认的工程量价款58994795.5元的99%（即58404847.5元）作为结算价与被告和第三人结算工程款。原告认为是被告无履约能力，导致原告行使解除权，解除了原、被告之间的建设工程施工合同，双方应按照结算价的50%进行最终结算的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告镇江瑞城房地产开发有限公司与被告江苏中顺建设集团有限公司、第三人赵德稳按照58404847.5元结算工程款。二、驳回原告镇江瑞城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90900元，鉴定费430000元，合计520900元，由原告镇江瑞城房地产开发有限公司负担468810元，被告江苏中顺建设集团有限公司和第三人赵德稳共同负担52090元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张 红人民陪审员  孔国平人民陪审员  向剑美二〇一七年五月二十五日书 记 员  史 叶(附上诉须知)附法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。