山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终2317号上诉人（原审原告）：赵书琴，男，1953年9月9日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：赵书林，男，1955年11月20日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：解修恩，男，1956年10月18日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：严泉，男，1949年11月23日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：李树森，男，1948年10月2日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：赵其英，女，1951年6月15日出生，汉族，住济南市。以上六上诉人委托诉讼代理人：郑尔文，山东海中洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南市历城区鲍山保温冒口厂，住所地济南市。法定代表人：赵书兰，厂长。被上诉人(原审被告)：赵书兰，女，1950年12月18日出生，汉族，住济南市。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：牛庆良，男，系济南市历城区鲍山保温冒口厂员工。上诉人赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英因与被上诉人济南市历城区鲍山保温冒口厂、赵书兰合伙协议纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2015)历城商初字第1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决书认定事实错误，适用法律不当。一审判决书以原告没有提供书面合伙协议及工商登记材料没有记载为由，没有认定济南市历城区鲍山保温冒口厂为个人合伙关系，与事实不符，是错误的。首先，上诉人在1985年共同出资成立济南市历城区鲍山烤漆厂，合伙性私营企业，企业负责人为解修恩；l991年济南市历城区鲍山烤漆厂变更名称为济南市历城区冶炼铸造附件厂，企业负责人为赵书林；1993年济南市历城区冶炼铸造附件厂变更为济南市历城区鲍山保温冒口厂。不仅有企业工商登记材料为证，而且共同出资人之间互相承认；该企业在成立后的经营过程中也是依据分工不同，共同经营，风险共担，是名副其实的合伙私营企业。第二，2003年4月15日以后的济南市历城区鲍山保温冒口厂是以前的“济南市历城区鲍山保温冒口厂”的延续。虽然工商企业登记由私营企业登记为个人独资企业。但是企业的名称、注册资金、经营范围、厂址、财产状况均没有变化，经营方式也是与以前一样，依据分工共同经营，利益共享、风险共担。历城区工商局企业登记档案明确记载该企业为“原私营企业规范为个人独资企业”。由此可见，企业只是形式的变更，实质没有变化。第三，从工商登记材料看，历城区鲍山保温冒口厂在2003年4月15日因改制而注销，而在同一天又因规范重新登记，无论是注销还是重新登记，这只是工商登记的形式，企业没有发生变化，赵书兰只是顶名，她本人没有投资。如果说历城区鲍山保温冒口厂是赵书兰于2003年4月15日个人投资成立，那么应由个人出资证明，但是查遍企业所有档案均没有企业出资证明。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》的相关规定，应认定济南市历城区鲍山保温冒口厂为个人合伙关系。二、2003年4月15日赵书兰利用济南市历城区鲍山保温冒口厂出纳员的身份，使用企业公章，在企业合伙人毫不知情的情形下，将原合伙私营企业，变成自己的个人独资企业，严重地侵害了上诉人的合伙权益，人民法院应依法确认其违法性，并责令被上诉人赔偿上诉人的经济损失，上诉人也将另行提起诉讼主张自己的权益。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判或发回重审。济南市历城区鲍山保温冒口厂与赵书兰辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英向一审法院起诉请求：1、请求确认济南市历城区鲍山保温冒口厂为个人合伙关系；2、本案全部诉讼费用由济南市历城区鲍山保温冒口厂与赵书兰承担。一审法院认定事实：被告济南市历城区鲍山保温冒口厂成立于2003年4月15日，工商登记企业类型为个人独资企业，投资人为被告赵书兰。原告主张：1985年，六原告及被告赵书兰共同合伙出资成立济南市历城区鲍山烤漆厂；1991年，济南市历城区鲍山烤漆厂变更为济南市历城区冶炼铸造附件厂；1993年济南市历城区冶炼铸造附件厂变更名称为济南市历城区鲍山保温冒口厂；2003年4月15日，被告赵书兰注销原济南市历城区鲍山保温冒口厂，并成立现在的鲍山保温冒口厂，即被告鲍山保温冒口厂。因此，六原告要求确认原济南市历城区鲍山保温冒口厂和被告鲍山保温冒口厂均系个人合伙企业。六原告未提供1985年合伙出资成立企业时的书面合伙协议，也未提供济南市历城区鲍山烤漆厂、济南市历城区冶炼铸造附件厂及济南市历城区鲍山保温冒口厂之间工商变更登记的材料。关于各原告出资方式，解修恩主张其是以自家盖房材料建厂房和办公室的方式出资，具体金额没有计算过；赵其英的出资方式是为企业贷款1万元提供担保；其余四原告的出资方式是各出资1000元；原告亦主张被告赵书兰也是合伙人，出资1000元。被告赵书兰不认可原告陈述的出资方式。六原告申请证人赵其东、李树平出庭作证，证明原济南市历城区鲍山保温冒口厂系个人合伙关系。证人赵其东证明：赵书琴、李树森、赵书林、赵书兰、李树平合伙干厂，厂子成立之初，各合伙人都没有出资，解修恩用自家的盖房材料盖起一间小棚子当厂房。证人李树平证明：成立鲍山烤漆厂时，只有解修恩用自家材料盖的厂房，其他人都没有出资；其对象赵其英后参与到企业中，担保从银行贷款1万元；赵书兰、李树森也是后期加入的，出资方式不清楚；严泉加入时间更晚点，出资方式不清楚。庭审中，赵书琴、赵书林、严泉主张其是在烤漆厂成立后的第2年时出资1000元，但未提供证据证明其出资的款项。一审法院认为，当事人应提供证据证明自己的主张。六原告要求确认被告鲍山保温冒口厂为个人合伙企业。根据原告提供的被告鲍山保温冒口厂的工商登记信息可以看出，该厂成立于2003年，登记的企业性质为个人独资企业。六原告未提供书面合伙协议证明其合伙成立该厂的证据，故六原告的该项请求，一审法院不予支持。六原告要求确认原济南市历城区鲍山保温冒口厂（2003年4月15日注销）为个人合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，个人合伙应当对合伙事项订立书面协议。六原告未提供书面合伙协议，其陈述合伙事项均是口头协议，被告赵书兰对此不予认可。关于原告陈述的出资方式，原告亦未提供相应的证据,其申请的证人证明烤漆厂成立之初并没有合伙人出资。因此，原告申请的证人不能证明烤漆厂是个人合伙关系的主张。另外，六原告提供的证据均为济南市历城区鲍山烤漆厂、济南市历城区冶炼铸造附件厂经营期间的资料，其主张原济南市历城区鲍山保温冒口厂系由济南市历城区鲍山烤漆厂、济南市历城区冶炼铸造附件厂延续而来，但未提供相应的工商变更登记予以证明。因此，六原告的主张，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告赵书琴、李树森、赵书林、赵其英、解修恩、严泉的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赵书琴、李树森、赵书林、赵其英、解修恩、严泉共同负担。二审期间，上诉人赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英向法庭提交工商登记材料一宗，其中名称预先核定情况的备注栏明确记载原私营企业规范为个人独资企业，拟证明2003年济南市历城区鲍山保温冒口厂的设立系对原济南市历城区鲍山保温冒口厂的重新登记，同时证明赵书兰对新成立的济南市历城区鲍山保温冒口厂并未进行实际投资。赵书兰与济南市历城区鲍山保温冒口厂认可证据的真实性，但不认可赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英所陈述的证明目的。被上诉人赵书兰与济南市历城区鲍山保温冒口厂提供开庭笔录打印件两份，拟证明赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英已退出企业经营。赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英对证据的真实性不予认可。针对上述证据，结合双方的举证质证，本院认定，赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英提交的工商登记材料具有真实性、合法性且与本案具有关联性，本院予以认可。赵书兰与济南市历城区鲍山保温冒口厂提交的开庭笔录系手机拍照后的打印件，未提供证据原件，且赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英对证据的真实性不予认可，本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，赵书兰与济南市历城区鲍山保温冒口厂认可济南市历城区鲍山烤漆厂、济南市历城区冶炼铸造附件厂、原济南市历城区鲍山保温冒口厂与现济南市历城区鲍山保温冒口厂间具有延续关系，但主张现济南市历城区鲍山保温冒口厂所用土地、厂房、设备等均系赵书兰自行投资。本院认为，上诉人赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英请求确认济南市历城区鲍山保温冒口厂为个人合伙关系，赵书兰与济南市历城区鲍山保温冒口厂对此不予认可。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条之规定，个人合伙应具备共同投资，共同经营，共享收益，共担风险的法律特征。上诉人提交的收据虽载明了烤漆厂收到严泉企业联营投资款的内容，但赵书兰及济南市历城区鲍山保温冒口厂对收据的真实性及与本案的关联性均不认可，且收据载明内容与上诉人在一审庭审时对投资数额及方式的陈述以及证人的陈述存在矛盾。上诉人提交的烤漆厂应付应收明细表系复印件，赵书兰及济南市历城区鲍山保温冒口厂对证据的真实性及与本案的关联性均不认可，且明细表未载明应向各上诉人支付款项的性质，各上诉人一审时对该表格体现的款项是否为分红的陈述亦存在矛盾。上诉人提交的其他证据，亦不足以证明其对济南市历城区鲍山保温冒口厂进行过投资，分配过收益或承担过经营亏损，故上诉人要求确认济南市历城区鲍山保温冒口厂为个人合伙关系的上诉主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英的上诉主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赵书琴、赵书林、解修恩、严泉、李树森、赵其英负担。本判决为终审判决。审 判 长  李耀勇代理审判员  李 萍代理审判员  陶巧玲二〇一七年五月五日书 记 员  焦琳晰