北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）京民终53号上诉人（原审原告）：北京丝路传奇国际展览有限责任公司，住所地北京市西城区新街口西里一区6号楼25门403。法定代表人：丁敏，总经理。被上诉人（原审被告）：北京华胜龙腾软件技术有限公司，住所地北京市海淀区上地东路1号院1号楼501室。法定代表人：吴亚群，总经理。委托诉讼代理人：李起旭，北京惠诚（天津）律师事务所律师。上诉人北京丝路传奇国际展览有限责任公司（简称丝路传奇公司）因与被上诉人北京华胜龙腾软件技术有限公司（简称华胜龙腾公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第1603号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丝路传奇公司的法定代表人丁敏，被上诉人华胜龙腾公司的委托代理人李起旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丝路传奇公司上诉请求：撤销原审判决，改判华胜龙腾公司退还合同价款10.4万元，并支付违约罚款10.8万元。事实和理由：1、合同约定支付9.9万元中期款的前提是项目各模块全部验收合格，但实际开发出的各模块始终存在问题，我公司从未签署过任何验收合格书，且包括客服等模块根本没有开发完成，我公司支付的5万元与项目款无关，不能就此认定我公司认可开发出的模块。2、项目进度推迟并不是因我公司调整方案，而是因为华胜龙腾公司所作的模块只具有表面功能，且华胜龙腾公司存在公司结构调整、人员离职变动等因素，导致无法按期完成项目进度。3、因验收不合格，且华胜龙腾公司长期无法予以修正，故我公司为维护自身利益，提出终止调试和维护，据此华胜龙腾公司应当退回已付合同款，并承担相应违约责任。华胜龙腾公司辩称，我公司依约完成了系统交付，不存在违约行为。合同履行过程中，丝路传奇公司多次变更要求，增加系统项目模块，超出了合同约定的内容，才导致系统不断修改完善，因此不同意丝路传奇公司的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年11月21日，丝路传奇公司（甲方）与华胜龙腾公司（乙方）签订了“丝路传奇会展项目业务运营支撑平台系统”（简称软件系统）为项目名称的《技术服务合同（含技术培训、技术中介）》（简称涉案合同）。该合同第二条有关软件系统应达到的技术指标和参数约定：“在本合同签署前，乙方已经委派售前支持、销售、执行团队负责人等调研听取了甲方的功能需求，并对甲方功能需求有了充分、全面的了解。乙方对其系统模块实现目标最终以甲方需求为主，项目验收需按照以达到甲方前期需求目标为准。”第三条有关软件系统研究开发计划约定：“软件系统开发调试运行项目周期为68个工作日。软件系统功能预计于2014年4月初进入试运行阶段。”第四条有关研究经费、技术服务费及支付方式约定：“（一）本项目报酬：人民币18万元。（二）技术服务费支付方式，分三期支付：合同正式签署后5个工作日内，支付合同额的30%，即人民币5.4万元；软件系统初步验收合格后5个工作日，支付合同额的55%，即人民币9.9万元；软件系统最终验收合格一年后，支付合同额的15%，即人民币2.7万元。”第六条有关履行期限、地点和方式约定：“涉案合同自2013年11月21日至2014年5月初在北京履行。”第十一条有关验收标准和方式约定：“研究开发所完成的技术成果，达到了本合同第二条所列技术指标，按需求文档标准，采用软件系统功能与需求对比方式验收，由甲乙双方出具技术项目验收证明。”第十二条有关违约金或者损失赔偿额的计算约定：“（一）乙方未能按照甲方要求完成软件系统功能开发，系乙方责任，按照合同额的3%进行罚款，罚款总额不超过合同金额的30%。（二）乙方未在周期内完成项目，系乙方责任，按照合同额的3%进行罚款，罚款总额不超过合同金额的30%。（三）如甲方原因导致项目延期，乙方不承担后果。”第十四条有关乙方技术团队约定：“乙方作为本技术服务合同的服务团队，其技术团队人员包括常丁文、周畅昌、梁江攀、黎俊、徐丹丹、温勋、李明远。乙方上述团队为本合同执行人员，本合同在未执行完毕前，非不可控力原因之外，不得变更上述团队人员，且在乙方公司兼任其他业务时，以本合同为优先。”2013年11月21日，华胜龙腾公司提交了《丝路传奇企业项目运营支撑平台项目建设规划书》作为涉案合同的附件1。该附件约定了软件系统包括客户管理、售后操作管理、会展项目管理、项目合同管理、财务管理、供应商管理等内容。丝路传奇公司为证明华胜龙腾公司存在违约行为提交了：1、《电话录音标题及对话内容表述重点信息》及相应的录音光盘（简称录音内容），该录音内容所涉及的通话双方系郑亚楠与常丁文，在该录音内容中显示自2014年2月13日至2015年7月9日，双方进行了20次电话沟通，常丁文确认软件系统的制作进程缓慢，确认延期，丝路传奇公司反馈的问题长时间得不到解决等。2、软件系统进度表，显示软件系统应当自2013年11月18日起至2014年3月30日止完成从项目准备阶段到终验整个过程，持续19周。华胜龙腾公司为证明其已经如约履行了软件系统的交付义务提交了：1、系统交付核验状态清单、需求变更确认及修改确认单，但系其自行制作，丝路传奇公司对其真实性不予认可；2、客户方自己提出的需求资料，丝路传奇公司对其真实性、合法性、关联性认可；3、商务合同与系统功能比对文档，华胜公司认为实际交付的软件系统增加了市场分析统计、所有客户信息、客户持、客户分类等内容，且迟至2015年3月31日丝路传奇公司还在使用软件系统；丝路传奇公司对该份证据的真实性、合法性、关联性认可，但认为前述内容并非是涉案合同之外新增加的内容，对于迟至2015年3月31日公司还在使用软件系统予以认可；4、系统中大量已使用的数据，丝路传奇公司对其真实性不予认可；5、问题修改过程单（部分），丝路传奇公司认为其仅系测试，非使用，故对其关联性不予认可。在原审庭审中，丝路传奇公司明确表示在涉案合同及附件1中没有文字显示华胜龙腾公司交付的软件系统应当符合哪些要求；华胜龙腾公司明确表示涉案软件系统的开发人员发生过变更。一审法院认为，在计算机软件研发、测试等领域，工程师的流动速度较为频繁，此为众所周知的事实，且涉案合同中关于违约金和损失赔偿额的计算条款中，对于软件系统开发团队人员流动的法律后果并未约定，故在涉案合同的框架下，丝路传奇公司只能依据其他相关条款寻求救济，如由于人员变动是否导致合同延期履行，或者合同的履行质量无法保证。因此，对丝路传奇公司的该项主张将在后续评述中予以考虑。涉案合同并没有约定华胜龙腾公司交付的软件系统应当符合哪些要求，且作为涉案合同的附件1亦未对交付的形式、数量、时间、地点等予以具体明确，仅以按需求文档标准，采用软件系统功能与需求对比方式验收的字样代替，对此丝路传奇公司亦不持异议。在无其他证据佐证的情况下，丝路传奇公司有关华胜龙腾公司未按照合同约定的交付标准完成交付构成违约的主张，不能成立。华胜龙腾公司交付软件系统的时间确实已经超出涉案合同约定的时间，但鉴于丝路传奇公司于2014年5月30日（晚于合同的履行期限）还向华胜龙腾公司支付了软件系统开发费用5万元，证明截至此时双方还在履行过程中。在此情况下，应认定双方已经通过实际履行行为对涉案合同约定的内容进行了实质上的变更。对于软件系统应于何时交付，双方并未通过其他法律行为进一步明确，故对丝路传奇公司有关华胜龙腾公司未按时、按周期交付软件系统构成违约的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回丝路传奇公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实基本清楚，且有涉案合同、附件1、录音内容、软件系统进度表、系统交付核验状态清单、需求变更确认及修改确认单、客户方自己提出的需求资料、商务合同与系统功能比对文档、系统中有大量已使用的数据、问题修改过程单（部分）以及当事人陈述等证据在案佐证等在案佐证，本院对此予以确认。本院另认定：涉案合同第二条约定的“初验标准”为“对需求调研文档其对应开发的系统功能进行验收。乙方提交《北京丝路传奇会展项目业务运营支撑平台需求文档书》，文档书对应系统功能操作，甲方签字进行确认。”双方认可，该“初验”即涉案合同第三条有关软件系统研究开发计划约定的“软件系统功能预计于2014年4月初进入试运行阶段，预定为项目初验（即功能性验收），项目初验后进入试运行阶段，进度可按甲方要求进行调整”中的“项目初验”，也是涉案合同第四条有关研究经费、技术服务费及支付方式中第二期款支付条件所约定的“软件系统初步验收合格后5个工作日内，支付合同额的55%，即：人民币玖万玖千元整（即：￥99，000.00）”中的“初步验收”。本院庭审中，丝路传奇公司主张涉案合同约定的“软件系统开发调试运行项目周期为68个工作日”是初步验收的截至时间，即从涉案合同签订之日2013年11月21日起算截至2014年1月28日。双方均认可实际初步验收时间为2014年4月底5月初。初步验收后，丝路传奇公司于2014年5月30日向华胜龙腾公司支付5万元，银行回单显示“用途：货款”、“备注：0A建设中期款”。丝路传奇公司主张该5万元并非涉案合同约定的第二期款项，而是帮华胜龙腾公司负责人个人解决资金周转困难，但并未就此举证。华胜龙腾公司对此不予认可。此后，丝路传奇公司与华胜龙腾公司继续就软件系统进行沟通，直至2015年2月3日，丝路传奇公司向华胜龙腾公司发出《关于技术服务合同执行未果的通知公函》，要求华胜龙腾公司退还已付款项10.4万元，并依据涉案合同第十二条的相关约定支付罚款10.8万元。该公函中并未提出解除或终止合同的主张。本院诉讼中，丝路传奇公司主张涉案合同自该公函发出之日解除，并以此作为退还已付款项的依据。上述事实，有涉案合同、银行回单、《关于技术服务合同执行未果的通知公函》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：涉案合同系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应严格依约履行合同义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据涉案合同的约定，软件系统开发调试运行的项目周期为68个工作日，从涉案合同签订之日起算，68个工作日应截至2014年2月28日。丝路传奇公司主张该周期为软件系统初步验收的时间，实际初步验收时间为2014年4月底5月初，晚于上述约定及丝路传奇公司认可的时间。丝路传奇公司虽然并未对初步验收阶段华胜龙腾公司应提交的文档书进行签字确认，却在实际初步验收后以“0A建设中期款货款”的名义向华胜龙腾公司支付了5万元。丝路传奇公司主张该5万元并非涉案合同的第二期款项，而是另有用途，但并未就此举证。华胜龙腾公司对此又不予认可。在此情况下，丝路传奇公司应当就其主张提交相应的证据，在没有证据或证据不足以证明其主张时，由其承担不利后果。因此，原审法院认定丝路传奇公司支付的该5万元系第二期合同款项并无不当。丝路传奇公司的相应上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。鉴于涉案合同约定的履行期限已经发生变更，而双方又未就具体的变更内容予以协商确定，且涉案合同有关软件系统的具体要求约定不明。在此情况下，丝路传奇公司作为提出主张的一方，仍负有相应的举证责任。现丝路传奇公司不能就变更后的履行期限，以及双方另行协商确定的软件系统具体要求提交相应证据，故对丝路传奇公司有关华胜龙腾公司未能依约完成涉案合同约定的软件系统功能构成违约，并据此主张华胜龙腾公司依约支付罚款的上诉主张，本院不予支持。虽然华胜龙腾公司变更设计人员违反了涉案合同的相关约定，但因双方未就该违约行为约定对应的违约责任，故只有在该违约行为与约定的违约责任相对事项存在因果关系的基础上，如：该违约行为导致华胜龙腾公司未能按照丝路传奇公司的要求完成软件系统功能开发且系华胜龙腾公司的责任，或者华胜龙腾公司未在规定周期内完成项目且系华胜龙腾公司的责任时，华胜龙腾公司才需依据涉案合同约定承担相应违约责任。如前所述，丝路传奇公司并未举证证明华胜龙腾公司存在上述违约行为，故丝路传奇公司以此为由要求华胜龙腾公司承担违约责任，依约支付罚款，依据不足，不能成立。虽然丝路传奇公司以华胜龙腾公司未能依约完成涉案合同约定的软件系统开发为由于2015月2月3日向华胜龙腾公司发出公函，并据此主张涉案合同从此时解除。但丝路传奇公司并未举证证明本案存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人享有单方解除权的情形，且根据丝路传奇公司的自认，截至2015年3月31日其仍在使用软件系统。因此，丝路传奇公司有关解除合同并要求华胜龙腾公司退还已付款项10.4万元的主张，缺乏事实和法律依据，本院对此亦不予支持。综上所述，丝路传奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费四千四百八十元，由北京丝路传奇国际展览有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  袁相军审判员  王晓颖二〇一七年五月八日书记员  杨叶娜