湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0302民初4999号原告：十堰市祥安房地产有限责任公司。住所地：湖北省十堰经济开发区白浪中路**号。法定代表人：王伟东，该公司总经理。委托代理人：王忠民，该公司副总经理。代理权限：代为变更诉讼请求，进行和解、调解、撤诉等特别授权。委托代理人：龚成国，湖北经立律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：湖北神鹰汽车有限责任公司。住所地：湖北省十堰经济开发区白浪中路***号。法定代表人：熊军，该公司董事长。委托代理人：李本英，该公司企业法律顾问。代理权限：一般代理。被告：十堰荣华东风汽车专营有限公司。住所地：湖北省十堰市张湾区文化路*号。法定代表人：钱云富，该公司董事长。委托代理人：庹文元，湖北瑞通天元律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告十堰市祥安房地产有限责任公司（以下简称祥安房地产公司）诉被告湖北神鹰汽车有限责任公司（以下简称神鹰汽车公司）、被告十堰荣华东风汽车专营有限公司（以下简称荣华汽车公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2016年6月8日作出（2015）鄂茅箭民一初字第01708号民事判决。原告祥安房地产公司不服该判决，提出上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2016年9月23日作出（2016）鄂03民终1239号民事裁定，撤销本院上述判决，发回重审。发回后，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告祥安房地产公司的委托代理人王忠民、龚成国，被告神鹰汽车公司的委托代理人李本英，被告荣华汽车公司的委托代理人庹文元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告祥安房地产公司诉称：2009年12月22日，祥安房地产公司与神鹰汽车公司签订《合作开发协议书》，约定神鹰汽车公司将位于十堰市白浪东路面积为44978.70㎡的土地及附着物转让给祥安房地产公司进行商住开发，祥安房地产公司向神鹰汽车公司支付土地及附着物（房屋）转让款5000万元。该合同虽名为“合作开发”，但实际上神鹰汽车公司并不参与项目开发活动。在神鹰汽车公司违约后的2010年7月5日、2011年4月13日的“补充协议”中，更是明确约定土地由神鹰汽车公司直接过户给祥安房地产公司进行开发，神鹰汽车公司收取土地款5000万元，所有开发、经营，神鹰汽车公司均不参与。因此，本案双方合同的性质应为“土地转让法律关系”。不管是合作开发还是土地转让，双方的合同均不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。按《合作开发协议书》第三条第2项约定神鹰汽车公司应于2010年6月前将土地手续变更办理到位交给我公司，但神鹰汽车公司当时仅将44978.70㎡土地中的一部分A地块解除了抵押达到可变更过户条件，另外B地块25011.40㎡没能过户。荣华汽车公司于2004到2005年间参与神鹰汽车公司企业改制，作为控股股东将土地登记到荣华汽车公司名下。后神鹰汽车公司和荣华汽车公司用该土地抵押融资，变为A、B两地块，土地证也从一个整体土地证十堰市国用（1998）字第1005040号，变更成“1005040-1号”和“1005040-2号”两个土地证。2010年7月5日双方签订补充合同第二条约定：神鹰汽车汽车公司保证2010年10月15日前完成剩余土地（即本案争议的B地块25011.40㎡）的解除抵押，并具备办理土地变更过户的条件，否则，每拖后一天，按合同总价每天承担5‰的违约金。但直到2011年4月，神鹰汽车公司也未能解除该土地的抵押。2011年4月13日，双方再次签订补充合同，在该合同中，双方确定“因被告神鹰汽车公司违约，承担违约金600万元”；神鹰汽车公司承诺：在2011年5月中旬搬离现场区，6月30日整体交付场地给祥安房地产公司并办理完过户手续。在此前提下，祥安房地产公司同意减轻神鹰汽车公司违约金数额按200万元冲抵土地转让款，否则，神鹰汽车公司仍应承担600万元违约金并承担其他违约责任。此份合同签订后，神鹰汽车公司仍然没能兑现承诺，导致B地块25011.40㎡土地直到2013年底，经过祥安房地产公司艰辛的努力（帮被告偿还银行欠款、提起诉讼等多种途径）才得以达到“过户条件”。为了便利于过户，祥安房地产公司与荣华汽车公司签订了土地转让协议。至此，神鹰汽车公司已多次违约。因神鹰汽车公司转让的土地原系“工业用地”，依据规定，祥安房地产公司受让后应按照商业用地性质缴纳土地出让金。但土地出让金是根据实际过户时的市场交易价来确定的。按照神鹰汽车公司最后一次与祥安房地产公司约定的过户时间，神鹰汽车公司应当在2011年6月30日前完成过户。如果神鹰汽车公司能够守约在此前办理过户的话，祥安房地产公司缴纳出让金的标准就是“2011年度的行情标准”。根据2011年度办理神鹰公司转让给祥安房地产公司的A地块过户时的评估地价计算，祥安房地产公司应支付的出让金是18094747.44元，即按照当时的地价商住地1130.88元／㎡，减去该B地块原工业用地价（407.42元／㎡）。因神鹰汽车公司违约，直到2014年初开始提交手续办理过户，因审批手续涉及多个部门，到2015年4月土地进行评估，此时该地块商住地出让金已经评估为1963元／㎡。按此地价，祥安房地产公司要向国土部门缴纳的出让金为38842704.20元。相比2011年度，祥安房地产公司因此要多缴20747956.76元。同时，因土地转让需缴纳的契税和印花税缴税基数是按出让金总额4.05%缴纳（其中契税是4%，印花税是4?），因此多增加税负为840292.25元。两项相加为21588249元（取整）。被告应依法承担该损失的赔偿责任。被告辩称“地价上涨是祥安房地产公司作为开发商应承担的市场风险，因此不属于违约损失”。被告这一说法没有法律依据。所谓“市场风险”，是指合同正常履行后发生的市场价格变动的风险。而本案中，如果被告依约履行就不会导致祥安房地产公司多支出上述出让金和税款。所以，这一因被告违约导致将上涨造成祥安房地产公司额外负担，显然是祥安房地产公司的损失，不是所谓的“市场风险”。这类因被告违约导致价格上涨的责任依法应由被告承担。鉴于因荣华汽车公司将土地用于融资贷款抵押，荣华汽车公司对祥安房地产公司向神鹰汽车公司支付土地转让款确认等同于荣华汽车公司收取的土地转让款，说明二被告在与祥安房地产公司的土地转让交易中合而为一、共为一体，因此，二被告应共同对祥安房地产公司承担违约损失赔偿责任。二被告多次提到“土地早就登记到了荣华公司名下并抵押，祥安房地产公司事先没做调查，有过错”，被告的这一说法缺乏法律依据。首先，本案是合同违约之争，而非侵权之争。是否违约就要看合同约定和承担合同义务一方是否违反约定。因荣华汽车公司是作为神鹰汽车公司股东名义登记土地的。那么，其股东之间的行为，作为公司两个股东之间当然有可控的预见性。其次，签约前调查是祥安房地产公司的权利而非义务，不可能构成过错。而且这也有生效裁定的明确认定，见证据“（2013）鄂执复字第00029号”《民事裁定书》。综上，被告违约，应当依法支付违约金，但因违约金明显低于给祥安房地产公司造成造成的损失，因此被告还应赔偿损失。请求判令神鹰汽车公司和荣华汽车公司共同支付祥安房地产公司违约金400万元并赔偿损失21588249元。原告祥安房地产公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：合作开发协议书（2009.12.22）；证据二：合作开发补充协议书（2010.7.5）；证据三：土地转让协议及补充协议（2010.6.3）、土地转让协议（2010.7.5）；证据四：合作开发协议（2011.4.13）；证据五：国有土地使用权出让合同附件（2011.8.29）、国有（2011）第1005040-1号土地使用证；证据六：合作协议（2013.2.26）；证据七：责令限期改正违法行为通知书（2013.7.24）、行政处罚决定书（2013.9.3）、关于十堰市祥安房地产有限公司已接受规划处罚、补缴相关规费（2013.9.10）；证据八：（2013）鄂执复字第00029号执行裁定书；证据九：国有土地使用权出让合同附件（2015.6.9）、国有（2015）第1005040号土地使用权；证据十：地价评估表；证据十一：契税纳税申报表；证据十二：土地转让款付款凭证；证据十三：土地转让款收款确认函；证据十四：神鹰汽车公司的股权变更工商登记档案。被告神鹰汽车公司辩称：1、涉案土地延期过户的原因很复杂，有土地政策以及祥安房地产公司自身的因素等众多原因，而不在神鹰汽车公司，神鹰汽车公司不应承担本案的违约金400万元；2、根据损益相抵规则，没有损害就不存在赔偿，祥安房地产公司主张21588249元没有依据；3、祥安房地产公司主张违约金和违约损失无依据；4、祥安房地产公司的损失属于正常的商业风险，不是神鹰汽车公司造成的。综上，请求人民法院依法查明事实后，驳回祥安房地产公司的诉讼请求。被告神鹰汽车公司没有提交证据。被告荣华汽车公司辩称：1、荣华汽车公司不是合同的当事人，祥安房地产公司是跟神鹰汽车公司签订的协议，所有的土地转让价款都是按照神鹰汽车公司的要求支付的，并且所扣除的200万元违约金也是神鹰汽车公司自愿负担；2、祥安房地产公司的陈述部分不是事实，神鹰汽车公司的房产及土地登记在荣华汽车公司名下发生在2005年，是因为荣华汽车公司为神鹰汽车公司垫付贷款为了办理融资进行了过户，但是实际权属仍旧归神鹰汽车公司，不是诉状中说的签约前将土地过户到荣华汽车公司名下；3、荣华汽车公司跟祥安房地产公司签署的相关协议约定土地转让只是为了便于办理过户手续，不具有土地转让权的真实意思，是满足土地登记部门的一些要求；4、荣华汽车公司不存在违约行为，合同约定的有协助过户事项，但是没有约定期限，荣华汽车公司协助祥安房地产公司解除了土地原存在的查封保全，积极配合了过户手续；5、祥安房地产公司主张的多支出的土地出让金不是祥安房地产公司的损失，根据祥安房地产公司与神鹰汽车公司签订的合同，转让标的物属工业用地，后期房地产商业开发所需要补交的费用是由祥安房地产公司全额承担，祥安房地产公司主张的损失不符合合同的约定；此外，400万元违约金以及违约损失一并主张不符合法律关于损害赔偿的规定；6、祥安房地产公司基于涉案合同的交易，实现了商业开发目的，甚至在手续不全的情况下就施工预售，资金得以回笼，低价上涨其房屋开发利润远远超出了土地出让金上调的差额，不存在实际损失。综上，请求依法驳回祥安房地产公司的诉讼请求。被告荣华汽车公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：2005年10月11日神鹰汽车公司与荣华汽车公司签订的《协议》；证据二：2005年7月14日荣华汽车公司及神鹰汽车公司的《承诺书》；证据三：神鹰汽车公司与荣华汽车公司签订的《协议书》。经审理查明：神鹰汽车公司在十堰市白浪东路有44978.70㎡的土地使用权，在2003年9月与十堰市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》后，将该土地使用权性质变更为出让地。荣华汽车公司与神鹰汽车公司间存在股权交叉及经济纠纷情况。2005年7月至10月，双方签订了《协议》、《协议书》和《承诺书》，约定神鹰汽车公司将其厂房过户到荣华汽车公司名下用于抵押贷款，房产的使用和收益权仍归神鹰汽车公司。2009年12月22日，祥安房地产公司与神鹰汽车公司签订《合作开发协议书》，约定神鹰汽车公司将其位于十堰市白浪东路土地使用权证号为“十堰市国用（1998）字第1005040号”面积为44978.70㎡的土地及附着物转让给祥安房地产公司进行商住开发，由祥安房地产公司向神鹰汽车公司支付土地、附着物及双方协商收益共计5000万元，神鹰汽车公司要在2010年年底之前完成一期项目上的房屋拆除，神鹰汽车公司交付土地后不参与项目管理及分配收益盈亏。2010年7月5日，神鹰汽车公司又与祥安房地产公司签订了《合作开发补充协议》，约定神鹰汽车公司在2010年10月15日前完成剩余土地的解除抵押，并具备办理土地变更过户条件，否则，每拖后一天，按合同总价每天承担5‰的违约金。该协议还约定：神鹰汽车公司若在2010年年底前未完成主厂房及办公楼等其他厂房拆除，并保障二期合作项目在2011年1月30日前开工，从2011年1月30日起每拖后一天，神鹰汽车公司按合同总价千分之五承担违约责任，以此类推，其违约款在未付款余额中抵扣，如抵扣不足神鹰汽车公司以新厂区作为抵押支付，记取依据以双方办理完书面交接手续为准。2010年6月3日，祥安房地产公司与荣华汽车公司签订了《土地转让协议》，将上述土地中的31719.16平方米的土地以1292万元的价格转让给祥安房地产公司，荣华汽车公司协助祥安房地产公司及时办理土地转让过户相关手续。因中国农业银行十堰市分行人民路支行要求对抵押物预留必要的通行道路，双方随后又签订《补充协议》，将上述土地面积变更为19967.29平方米，价格变更为500万元。并约定此次调整后剩余土地的过户手续待农行抵押厂房的土地解押后一并办理完毕。2010年7月5日，祥安房地产公司与荣华汽车公司又签订了《土地转让协议》，又将上述土地中的13259.04平方米以540.0672万元的价格转让给祥安房地产公司。2011年4月13日，神鹰汽车公司与祥安房地产公司签订了《合作开发协议》，重新就有关问题达成了协议。在该合同中，双方确定神鹰汽车公司违约应承担的违约金已达600余万元。神鹰汽车公司承诺：在2011年5月中旬搬离现场区，6月30日整体交付场地给祥安房地产公司并办理完过户手续。祥安房地产公司同意如果神鹰汽车公司如期履行上述承诺则减轻其违约责任，只收取违约金200万元。否则，神鹰汽车公司需继续按原约定承担责任。2011年8月29日，祥安房地产公司与十堰市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，A地块过户时的评估地价商住地为1130.88元／㎡，原工业用地价为407.42元／㎡，祥安房地产公司缴纳改变土地用途价差的出让金后，将该19967.29平方米土地的用途变更为商业、住宅。因下余25011.40㎡仍被荣华汽车公司抵押，未能及时变更登记给祥安房地产公司并办理土地用途变更。祥安房地产公司为了解决土地上的抵押权问题，于2013年2月26日与荣华汽车公司签订《合作协议》，向荣华汽车公司提供借款。此后,荣华汽车公司申请解除了上述土地使用权的抵押。2013年3月20日，在执行湖北汇城置业有限公司申请执行荣华汽车公司和十堰钱通资产管理有限公司一案中，湖北省十堰市中级人民法院裁定查封了包括上述25011.41平方米土地在内的其他财产。祥安房地产公司提出执行异议，湖北省十堰市中级人民法院于2013年6月3日作出执行裁定，解除了对上述土地的查封。湖北汇城置业有限公司申请复议后，湖北省高级人民法院于2013年9月24日作出执行裁定，驳回了湖北汇城置业有限公司的复议申请。双方在同年办理了上述土地使用权的变更手续。2015年4月，祥安房地产公司在变更土地用途变更过程中，申请对土地进行评估，该地块商住地出让金评估为1963元／㎡，原工业用地价为410元／㎡。2015年6月9日，祥安房地产公司与十堰市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，地块面积为25011.40㎡，祥安房地产公司需缴纳出让金38842704.20元。本院认为：根据祥安房地产公司与神鹰汽车公司签订的《合作开发协议书》以及此后签订的其他补充协议（含2011年4月13日的《合同开发协议》），神鹰汽车公司不承担经营风险，只收取固定利益，双方的合同不属于合作开发合同，应认定为建设用地使用权转让合同。上述协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，自成立即生效。荣华汽车公司只是登记的土地使用权人，涉案土地的使用、收益和处分权仍归神鹰汽车公司，土地转让款也均由神鹰汽车公司所有，以自己名义与祥安房地产公司签订了“土地转让合同”是在神鹰汽车公司的协调下帮助神鹰汽车公司履行与祥安房地产公司的合同义务。因此，荣华汽车公司不是建设用地使用权转让合同的真正当事人，没有享受合同的权利，因此也不应承担合同的义务，不应对祥安房地产公司承担民事责任。神鹰汽车公司未在合同约定的时间内完成构筑物拆迁、土地的解除抵押等影响土地，该行为构成违约，应当承担违约责任。根据双方在2011年4月13日的《合同开发协议》的约定，神鹰汽车公司未将全部土地具备过户条件，还应承担下余的400余万元违约金，祥安房地产公司主张400万元应予支持。在涉案合同关系中，神鹰汽车公司的主要义务是拆除原土地建筑、交付土地、配合办理土地使用权转让手续和变更用途手续，包括协调荣华汽车公司在办理手续时进行配合。2013年6月,在湖北省十堰市中级人民法院解除对涉案土地查封后，土地过户和变更用途条件已成就，祥安房地产公司此时可以办理补缴土地出让金等手续，即便因神鹰汽车公司的原因造成出让金、税费成本增加，祥安房地产公司也应比照2013年的成本计算损失，祥安房地产公司延迟到2015年补缴出让金，在不能归责于神鹰汽车公司的情况下，按照2015年4月的标准计算损失不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，并参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：一、被告湖北神鹰汽车有限责任公司支付原告十堰市祥安房地产有限责任公司违约金4000000元；二、驳回原告十堰市祥安房地产有限责任公司对被告十堰荣华东风汽车专营有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费169742元，原告十堰市祥安房地产有限责任公司负担130942元，被告湖北神鹰汽车有限责任公司负担38800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。账户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。审判长  张京郧审判员  张昌安审判员  傅娟娟二〇一七年五月四日书记员  陈梓烨