江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2045号上诉人（原审被告）：陈鑫，女，1987年5月14日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：叶立斌，南京市秦淮区光大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司江苏省分行，住所地南京市秦淮区中山南路148号。主要负责人：王兵，该分行行长。委托诉讼代理人：高成干，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人陈鑫因与被上诉人中国银行股份有限公司江苏省分行（以下简称中行江苏省分行）民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初6034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的可以不开庭审理的情形，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈鑫上诉请求：撤销一审判决，将本案发回一审法院，在刑事案件侦破后再行审理；中行江苏省分行承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审未查清案件事实。第一，公安机关已对陈鑫信用卡被骗立案侦查，结合公安机关对陈鑫报警所作的记录，足以证明案涉款项非陈鑫本人使用信用卡支出。据此，陈鑫有理由怀疑中行江苏省分行将其身份信息泄露给第三人。一审认定陈鑫将信用卡的验证码提供给犯罪分子，缺乏依据。第二，案件发生后，陈鑫立即与中行江苏省分行联系，要求变更自己的信用卡密码，该行未能及时办理，造成陈鑫的损失。陈鑫向中行江苏省分行报案时填写的登记资料以及提交的手机通话记录，被该行遗失，以致陈鑫无法证明在信用卡被盗刷的第二天就通知中行江苏省分行的事实。一审支持中行江苏省分行要求陈鑫继续支付利息的请求，显然不当。（二）一审适用法律错误。第一，陈鑫将自己的个人信息提供给中行江苏省分行后，信用卡被盗刷，该行存在泄露陈鑫信息的可能，应当举证证明其没有泄露信息的行为。一审法院没有将此举证责任分配给中行江苏省分行，认定案涉款项系陈鑫使用信用卡支出，有悖常理。第二，案涉款项非陈鑫本人支出，且陈鑫在案件发生后及时向中行江苏省分行挂失信用卡，并向公安机关报案，已尽到合同义务。一审认定陈鑫应承担还款责任，属于适用法律错误。中行江苏省分行辩称，陈鑫的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审中，陈鑫并未提供公安机关的立案告知单作为证据，中行江苏省分行对该告知单没有异议，但该刑事案件并不影响民事案件的审理，本案不存在应当“先刑后民”的情形。中行江苏省分行向一审法院起诉请求：1.陈鑫支付截至2016年3月28日的信用卡透支本金4968元、利息1420.39元、滞纳金803.95元，合计7192.34元；2.陈鑫支付自2016年3月29日起至实际给付之日止，按《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》约定计算的利息和滞纳金；3.陈鑫承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月25日，陈鑫向中行江苏省分行申请办理中国银行长城环球通白金信用卡一张。陈鑫在《申请人申明及签名》中承诺“本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合约的各项规则”。陈鑫在申请表持卡人个人资料的联系方式栏填写的手机号码为138××××3650。《中国银行股份有限公司信用卡领用合约》（甲方：中国银行股份有限公司信用卡申请人/持卡人/附属卡申请人/附属卡持卡人、乙方：中国银行股份有限公司）约定：持卡人在收到信用卡后，应立即在卡片背面签名栏签名，及时办理卡片激活手续。持卡人应妥善保管信用卡及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证件及其信息等，不得泄露或提供他人。信用卡仅限于合法持卡人本人使用，不得转让、转借或出租给他人。否则由此产生的一切风险损失和法律责任由持卡人承担。发卡银行对使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类结算交易所产生的、发卡银行所保存的信用卡账户中所有的电子信息均为该项交易的有效凭证；持卡人通过人工电话办理的业务，不需要持卡人提供电话银行密码的，以发卡银行的语音记录为持卡人办理业务的有效凭证，需要持卡人提供电话银行密码的，以输入电话银行密码为持卡人办理业务的有效凭证；通过电话银行自动语音系统办理的业务，以输入电话银行密码为持卡人办理业务的有效凭据。持卡人在互联网、MOTO类商户等非面对面刷卡交易渠道使用信用卡的，基于持卡人卡号等卡片信息或卡片密码、电话银行密码、相关身份验证信息等电子数据而办理的各项交易所产生的信息记录之一或全部均属于该项交易的有效凭据。甲方非现金透支交易从交易记账日至乙方规定的到期还款日（含，遇节假日不顺延）止为免息还款期。具体到期还款日和免息还款期等以甲方申请的信用卡产品的规则为准。甲方在到期还款日前偿还信用卡项下全部欠款的，无需支付透支利息；在到期还款日前未全数偿还信用卡项下全部欠款的，不适用免息还款规定，甲方应按本合约以及乙方相关规定支付透支利息及相关费用，利息由交易记账日起以实际欠款金额及实际欠款天数正常计息。甲方在到期还款日之前未能偿还当期对账单列明的最低还款额，甲方除按照规定利率支付透支利息外，还应按最低还款额未还款部分的5%支付滞纳金。甲方使用信用卡所发生的各种收付款项由乙方记入甲方信用卡账户。信用卡透支利息按月计收复利，日利率为万分之五（年化利率约为19.9%），如有变动按中国人民银行的有关规定执行，起息日以透支交易记账日为准。除另有约定之外，乙方对信用卡账户内的存款（含溢缴部分）不计付利息。对于明确约定计付利息的信用卡产品，乙方对甲方信用卡账户内的存款按照中国人民银行规定的同期同档次活期存款利率及计息办法计付利息。人民币存款按季结息，每季末月20日为结息日；外币存款按年结息，每年12月20日为结息日。存款按结息日乙方公告的活期存款利率计息，遇利率调整不分段计息。甲方使用信用卡需按乙方对外公布的服务收费业务价格支付相关费用，包括年费、卡片挂失手续费、补发卡/损坏卡/提前换卡手续费以及取现、存款、转账等交易产生的各项费用，由乙方直接计扣甲方信用卡账户。乙方按甲方申请信用卡时指定的通讯地址、手机号码等联络信息为其提供服务及寄送对账单、催收单以及相关法律文书、诉讼文件。甲方上述联络信息如有变更，应及时致电乙方客服电话通知乙方办理信息变更手续，乙方按甲方上述联络信息送达的文件均为有效送达。中行江苏省分行经审核，向陈鑫发放了卡号为46×××69的信用卡。2014年10月22日10时56分，卡号为46×××69的信用卡开卡成功。随后，陈鑫所有的号码为138××××3650手机收到中国银行发来的短信验证码。同日11时08分，该卡通过中银快付交易方式消费4968元。交易完成后，中国银行发送短信告知陈鑫“您的白金卡4569首次交易RMB4968.00元成功！”并告知“您在2014-10-2211︰08︰23使用银行卡4569进行了人民币4569元的中银快付交易。详询95××6”。同日11时12分，陈鑫致电中国银行95××6客服电话，修改其名下两张卡号为62×××76和46×××69信用卡交易密码。后陈鑫对上述交易产生怀疑，于2014年10月24日向中国银行交涉，并在中国银行95××6客服人员建议下将信用卡挂失。2014年10月27日，陈鑫向南京市公安局秦淮分局朝天宫派出所报案，处警经过及结果载明：“2014年10月22日10时许，陈鑫手机138××××3650接到一个号码为4006695××6的电话，对方自称是银行客服，要带其激活信用卡，陈鑫把身份证号告知对方，对方又称为了提升信用额度需做几笔虚拟交易，完成后可将钱返还。陈鑫就将两张信用卡的验证码告知对方，后发现自己的两张信用卡内被转账13824元。报立经济案件。”现无证据显示公安机关对案件有侦查结果。上述交易发生后，陈鑫未再向卡号为46×××69的信用卡还款。截至2016年3月28日，上述信用卡拖欠透支本金4968元、利息1420.39元、滞纳金803.95元，合计7192.34元。根据中行江苏省分行通话清单显示，2014年10月22日11时10分、11时12分，10月23日17时55分、18时11分，10月24日10时53分、11时13分，陈鑫手机138××××3650共六次致电中行江苏省分行客服电话95××6。一审答辩时，陈鑫对案涉信用卡交易陈述如下：2014年9月，陈鑫在中国银行瑞金路支行申请办理了案涉信用卡。陈鑫于2014年10月22日收到该信用卡，当日10时许，陈鑫接到中国银行95××6客服电话，对方说要帮陈鑫提升信用额度，并准确报出信用卡卡号、身份证号码等信息，帮陈鑫开通了案涉信用卡，并称马上有验证码发送到陈鑫手机上，做几笔虚拟交易帮陈鑫提升额度，不会实际扣款。陈鑫收到验证码短信后又接到95××6客服电话，将上述验证码告知了客服，当日10时56分，95××6客服发短信称首笔4968元交易成功。第二天，95××6客服又打电话给陈鑫，称帮陈鑫开通另一张中国银行信用卡，陈鑫根据客服电话的要求进行了同样的操作。一审法院认为，银行卡申请表、领用合约是发卡银行向持卡人提供的明确双方权责的契约性文件，持卡人签字，即表示接受其中各项约定。陈鑫在向中行江苏省分行申请办理信用卡时承诺知悉并遵守领用合约，故领用合约即成为双方之合同，当事人均应当按约定全面履行。中行江苏省分行在领用合约中通过书面形式提醒陈鑫应妥善保管信用卡及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证件及其信息等，不得泄露或提供他人；并书面告知持卡人通过人工电话办理的业务，不需要持卡人提供电话银行密码的，以发卡银行的语音记录为持卡人办理业务的有效凭证；持卡人在互联网、MOTO类商户等非面对面刷卡交易渠道使用信用卡的，基于持卡人卡号等卡片信息或卡片密码、电话银行密码、相关身份验证信息等电子数据而办理的各项交易所产生的信息记录之一或全部均属于该项交易的有效凭据。本案中，46×××69信用卡的损失系陈鑫主动将其收到的交易验证码告知他人所完成，加之陈鑫系完全行为能力人，其对于案涉交易的产生存有过错，陈鑫本人应对此后果负责。对于事发期间中行江苏省分行有无主动致电陈鑫的问题。一审法院认为，中行江苏省分行提供的通话清单显示在2014年10月22日至10月24日，均由陈鑫手机138××××3650致电中国银行客服电话95××6，在陈鑫未能提供证据推翻上述通话清单的情况下，一审法院依法采信中行江苏省分行所提供的证据，认定在事发期间中国银行客服并未主动致电陈鑫。中行江苏省分行在案涉交易发生时及时发送短信给陈鑫，告知消费内容和查询电话95××6，已经履行了及时通知及提示义务。相反，陈鑫将验证码告知他人，不符合双方合同约定，应承担相应违约后果。中行江苏省分行在本案中不存在违约行为，其要求陈鑫偿还欠款本金、利息及滞纳金的主张，合法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：陈鑫于判决发生法律效力之日起十日内支付中行江苏省分行欠款本金4968元及利息、滞纳金（截至2016年3月28日的利息为1420.39元、滞纳金为803.95元；自2016年3月29日起至实际清偿之日止，利息按日万分之五计算，按月计收复利，滞纳金按每月最低还款额未还部分的5%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由陈鑫负担（陈鑫应负担的案件受理费已由中行江苏省分行预交，陈鑫于判决发生法律效力之日起十日内向中行江苏省分行支付）。本院二审期间，陈鑫围绕上诉请求提交了以下证据:1.南京市公安局秦淮分局立案告知单，以证明案涉信用卡纠纷涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查。2.录音四段。陈鑫称其与男友曾瑜于2016年10月24日前往中行江苏省分行，用手机录制了当时与该行工作人员丁某的谈话内容。以证明陈鑫在信用卡被盗刷后到中行江苏省分行填写了登记资料，该行工作人员黄某曾对陈鑫手机中的通话记录拍照，登记资料及照片均被该行遗失。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对陈鑫二审提交的证据，本院认定如下：对立案告知单的真实性，本院予以确认。对谈话录音，中行江苏省分行不予认可；录音中也没有陈鑫所称的丁某承认黄某曾对陈鑫手机中的通话记录进行拍照的内容，该证据不能证明陈鑫所主张的事实。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2016年10月24日，南京市公安局秦淮分局对陈鑫报案的信用卡被骗一案，决定立案。本院认为，陈鑫向中行江苏省分行申请办理信用卡，承诺知悉并遵守领用合约，中行江苏省分行审核后向陈鑫发放了案涉信用卡，双方之间以信用卡领用合约为内容的合同依法成立并生效，双方均应按约履行。案涉信用卡于2014年10月22日被透支4968元，陈鑫主张该笔款项非其本人交易，其应当提供证据予以证明。陈鑫提供的公安机关接处警记录所记载的案发经过，系陈鑫报案时自己的陈述，该证据不足以证明案涉信用卡系被他人激活并进行交易的事实。虽然公安机关已对陈鑫报案立案侦查，但至今尚未查清案件事实，仅凭陈鑫提交的立案告知单，不足以证明案涉信用卡系被盗刷。陈鑫关于信用卡被透支4968元非其本人交易的主张证据不足，故本院不予采信。陈鑫使用案涉信用卡透支款项，其应当按约返还中行江苏省分行透支款项本金并支付利息、滞纳金。关于陈鑫提出本案应在刑事案件侦破后再审理的上诉主张。本院认为，本案系中行江苏省分行依据其与陈鑫的合同提起的合同之诉。根据现已查明的事实，案涉信用卡于2014年10月22日10时56分开卡成功，陈鑫随即收到中国银行发来的短信验证码，该卡于当日11时8分被透支4968元后，中国银行向陈鑫发送短信告知了消费内容及查询电话，此后陈鑫拨打中国银行客服电话要求修改信用卡交易密码，该行审核后为其办理。中行江苏省分行已举证证明其尽到谨慎注意义务，系善意相对人。陈鑫主张中行江苏省分行泄露其银行卡及个人身份信息，但未提供证据；其主张系中国银行的客服人员拨打其手机，索要验证码，亦未提交证据，且中行江苏省分行提供的通话清单，能够证明中国银行的客服人员并未主动拨打陈鑫手机。况且，根据陈鑫的陈述，案涉交易所需的验证码系陈鑫自己告知他人，陈鑫对于其所称的信用卡被盗刷存在重大过失。综上，即便刑事案件确认了案涉信用卡被盗刷的事实，陈鑫亦应承担返还透支款项本息的责任，故本案无须以刑事案件查明的事实为依据。陈鑫的该项上诉主张于法无据，本院不予采纳。综上所述，陈鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈鑫负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  张殿美审判员  李 剑二〇一七年五月三十一日书记员  刘雨晴