山东省曲阜市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0881民初2579号原告：周平，女，1983年8月28日出生，汉族，居民，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：鲁杰，男，1961年11月8日出生，住山东省邹城市。特别授权。与原告系表兄妹关系。被告：曲阜市恒顺房地产开发有限公司。驻所地：曲阜市滨河花园小区。社会统一信用代码：06592482-9。法定代表人：魏启娥，经理。委托诉讼代理人：孙雪燕，曲阜宇帆法律服务所法律工作者，特别授权。第三人：毕研礼，男，1980年12月7日出生，汉族，住山东。第三人：陈刚，男，1966年6月23日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。原告周平与被告曲阜恒顺房地产开发有限公司（以下简称曲阜恒顺）、第三人毕研礼、陈刚商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年8月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周平的委托诉讼代理人鲁杰，被告曲阜恒顺的委托诉讼代理人孙雪燕，第三人毕研礼、陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周平向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告曲阜恒顺继续履行合同、在30日内交付房屋，赔偿违约金并协助办理房屋过户手续；诉讼费由被告承担。第一次庭审后，原告变更诉讼请求：1、要求确认双方签订的房屋买卖合同无效；2、返还购房款14048400元并按月息2分支付利息；3、第三人毕研礼、陈刚对上述款项承担连带清偿责任；4、诉讼费由被告和第三人承担。事实和理由:2014年12月16日我与被告曲阜恒顺签订廖河上游别墅区商业认筹协议书五份。协议书约定:我以每平方8000元的价格购买被告曲阜恒顺开发的由第三人毕研礼、陈刚承建（抵顶工程款）商业门头，序号分别是：102、104、106、107、109，总价款14048400元。协议书签订后，我于同年12月23日支付了房款；被告曲阜恒顺没有向我交付房屋。事后，我才知道，被告曲阜恒顺开发的廖河上游别墅区商业门头，没有规划许可证，也没有预售许可证。为保护我的合法经济利益，特向法院起诉，要求判如所请。被告曲阜恒顺辩称，1、涉案房屋虽然是恒顺公司为项目经理毕研礼抵顶工程款，公司开具收据是为让毕研礼催要房款，但因原告方并未实际足额交付房款，该房屋未实际向毕研礼抵付。2、公司并未收到任何房款，第一次庭审查明，原告向陈刚帐户打款，但据了解，虽然原告主张打款750万元，但陈刚实际收到260余万元，两人存在反复打款现象，既然陈刚收到原告的260余万元，那么原告应向陈刚主张要求返还房款的权利。公司不承担返还房款的义务。因此，本案诉讼主体错误，公司不应作为本案被告。3、公司、毕研礼、陈刚均未收到原告主张的1400余万元的购房款，原告属于恶意诉讼，因此，被告方要求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。第三人毕研礼陈述：当时开具收据时是公司为我抵工程款开的，让我拿着跟着陈刚去向原告鲁经理借款，当时我们借的钱确是鲁经理的钱，当时他要求把房屋开出来作为抵押，然后就是说借给300万元，开完房屋抵押之后在2014年12月22日下午4点左右，鲁经理第一批打款300万元，打给他的司机，然后他的司机打给陈刚300万元，陈刚反打给鲁经理300万元。第二次鲁经理打给他的司机200万元，他的司机再打给陈刚200万元，陈刚再把200万元打给鲁经理，后来鲁经理又打给他的司机200万元，他的司机打给陈刚200万元，陈刚在200万元中打给我了120万元，打给叫武计迎80万元。在当天陈刚与鲁经理签完借款合同，给鲁经理打完借条时，当晚鲁经理用自动取款机转给我一个5万元，然后给我一个12万元的现金，共计17万元加陈刚打给我的120万元，我共计收到137万元。因恒顺公司给毕研礼开具五套房屋价值1400多万，我实际收款137万元，所以公司给我开具的1400多万的房屋顶抵不成立。第三人陈刚陈述：原来我一直不知道这个事情，对方都没有给我讲这个事，今天到庭我才知道这个事情，当时2014年工人上访，公司里面没有钱，让我们拿房屋想办法弄钱，后发生这一系列事，当时打款，现在我也说不清楚，毕经理说打款事情，希望法院到银行查明，其他对于这个事情我也不知道怎么讲。第二次庭审时，原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、两份施工合同。证明房屋是顶抵给毕研礼的，毕研礼又抵顶给陈刚的。经质证，曲阜恒顺主张协议书是恒顺公司与毕研礼签订的协议，真实性无异议，对于毕研礼与陈刚签订的施工协议书，恒顺公司不知情。第三人毕研礼对恒顺公司与我签订的协议书无异议，其与陈刚签订的协议书也无异议。第三人陈刚对两份协议无异议，是真实的。2、五套购房合同及购房收据。证明有抵顶的事实存在及实际收到房款的事实。经质证，被告曲阜恒顺对五套购房合同及收据真实性无异议，但需要说明公司及毕研礼、陈刚并未实际收到相应购房款。第三人毕研礼对证据的真实性无异议，但是我没有收到购房款。第三人陈刚对此无异议，但是我也没有收到那么多购房款。3、打款凭证一组。证明通过工商银行打款750万元的事实。经质证，被告曲阜恒顺对打款凭证的真实性无异议，但据向两位第三人了解，陈刚实际收到原告方打款260余万元，剩余部分由陈刚又转汇给原告方。第三人毕研礼主张对700万与曲阜恒顺说的是一致的，就50万元当时其向陈刚要过，陈刚一直说鲁经理未打给陈刚。第三人陈刚主张打款是事实，当时我向原告打款，因我身份证丢失，无法查询，希望法院到银行查询。4、2016年元月10日陈刚出具的证明。证明房屋未交付的事实。经质证，被告曲阜恒顺公司主张不清楚。第三人毕研礼主张不清楚，是一直未结算，不是结算完毕。第三人陈刚对原告提交的证明无异议。5、毕研礼出具的证明一份。经质证，被告曲阜恒顺公司主张不清楚。第三人毕研礼认可是其出具的，但是主张根据其与陈刚所签合同，以陈刚实际工程量结算，陈刚与完成工程量相差1000多万，不会给陈刚这么多房子。证明是在2014年12月16日出具的，我们的借款合同签订是2014年12月22日出具的，当时有鲁经理让我证明房子是给陈刚，但是我们没有收到足额房款，如收到足额房款我无异议。第三人陈刚对此无异议。6、毕研礼出具的证明两份。证明房屋是买卖，而不是毕研礼所说的是借款的事实。经质证，被告曲阜恒顺主张不清楚。第三人毕研礼主张这个证明当时写房屋买卖是疏忽了，其实是房屋抵押借款。2014年12月22日当时是起草好的，是在2016年春节前补的，17万元是证明我收到了。第三人陈刚对此无异议，毕经理所说是事实。7、收到条一份。证明房屋是买卖，而不是毕研礼所说的是借款的事实。经质证，被告曲阜恒顺主张公司不清楚。第三人毕研礼对该证据同证据六质证意见一致。第三人陈刚对此无异议。8、两位第三人出具的顶抵协议。证明第三人毕、陈同意用房屋顶抵工程款。经质证，被告曲阜恒顺主张公司不清楚。第三人毕研礼主张知道这个事，是当时起草好让我签字的，时间是2014年12月12日，签字时间是2014年12月22日，协议都是前期写的，应以陈刚的实际工程量为准。第三人陈刚对此无异议，认可是同意才签字的。第二次庭审时，第三人毕研礼为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1、借款单10张共计600万元。证明陈刚借毕研礼的钱，并替陈刚偿还的事实。2、给陈刚抵押出去的房子，陈刚给其打的总借款单4000万元的事实。同时主张实际收到陈刚向鲁经理的借款是137万元，但是此137万元然后是陈刚偿还的其欠帐。经质证，原告不予质证。被告曲阜恒顺不予质证。第三人陈刚对借条无异议，但主张毕经理从外面给其借钱，本人没有见到钱。第三次庭审时，原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：协议书、收到条、户口本等材料一宗，用以证明2013年到2014年陈刚与鲁峰之间有借贷关系，第三人陈刚主张的打款500万元是还鲁峰的钱，与该案不是同一法律关系。经质证，被告曲阜恒顺主张其公司不清楚。第三人毕研礼主张不清楚。第三人陈刚主张条子是打给鲁峰的。第三次庭审时，第三人陈刚为证明自己的主张，向本院提交以下证据：卡号62×××10具体流水情况，用以证明陈刚2014年12月22日收到500万，又于同日转出的事实。经质证，原告主张打的钱是正确的，但是打给案外人鲁峰了，陈刚和鲁峰之间有借贷关系。被告曲阜恒顺对其真实性无异议。第三人毕研礼主张当时打这笔钱的时候其在场，但是鲁峰我们不认识。原告代理人鲁杰先打给他的司机，他的司机再打给陈刚，陈刚又打给的鲁峰。根据原告、被告及第三人的举证、质证，本院认定事实如下：2014年4月13日曲阜恒顺与毕研礼签订廖河景观建筑工程施工协议书一份，该协议书约定：承包范围“廖河内景观工程别墅十栋约计建筑面积7500平方，单体（大平层）楼一栋约计建筑面积2700平方，铁西路门头房约计建筑面积3000平方；付款方式：毕研礼（乙方）垫资的建筑总款顶抵曲阜恒顺（甲方）在廖河景观工程中铁西路沿街的门头房，工程款顶抵的门头房价格为每平方8000元。工程款总额全部顶抵门头房。工程结算时、工程总款的97%顶抵以上房源，剩余3%为质保金。2014年4月14日毕研礼与陈刚签订廖河景观建筑工程施工协议书一份，该协议书约定：承包范围“廖河内景观工程别墅十栋约计建筑面积7500平方，单体（大平层）楼一栋约计建筑面积2700平方，铁西路门头房约计建筑面积3000平方；付款方式：毕研礼（乙方）垫资的建筑总款顶抵曲阜恒顺（甲方）在廖河景观工程中铁西路沿街的门头房，工程款顶抵的门头房价格为每平方8200元。工程款总额全部顶抵门头房。工程结算时、工程总款的95%顶抵以上房源，剩余5%为质保金。上述合同签订后，第三人陈刚进行了施工。施工期间，第三人陈刚为筹措工程款及人工工资，2014年12月16日促使原告周平与被告曲阜恒顺签订廖河上游别墅区商业认筹协议书五份。协议书约定:原告周平以每平方8000元的价格购买被告曲阜恒顺开发的由第三人毕研礼、陈刚承建（抵顶工程款）的商业门头，序号分别是：102、104、106、107、109，总价款14048400元；同时，被告曲阜恒顺当日开具了收据。该协议书签订后，原告周平与第三人陈刚进一步沟通协商，第三人陈刚同意给原告优惠，按每平方4000元的价格出让给原告，2014年12月22日原告周平先行支付17万元用于第三人毕研礼、陈刚支付人工工资，第三人毕研礼、陈刚二人同时出具证明材料；另2014年12月22日原告周平委托刘强通过工商银行向第三人陈刚支付房款700万元,2014年12月23日又打款50万元后，由被告曲阜恒顺、第三人毕研礼、陈刚才将认筹协议书及收款收据交付给原告。事后，被告曲阜恒顺、第三人毕研礼、陈刚未能向原告周平交付房屋。为此，原告诉来本院，要求判如所请。另查明，2014年12月16日第三人毕研礼出具证明，该证明载明“将曲阜市廖河景观楼沿街门头房共计五套1756.05平方米，序号分别是：102、104、106、107、109，作为工程款顶抵给施工方陈刚。该房屋属于陈刚私有财产，由陈刚自行处理；且曲阜恒顺同意售楼处协助办理有关房屋销售手续”；同日，第三人毕研礼与陈刚签订顶抵协议，将上述五套门头房顶抵给陈刚。本院认为，2014年4月13日被告曲阜恒顺与第三人毕研礼签订的廖河景观建筑工程施工协议书和2014年4月14日第三人毕研礼与第三人陈刚签订的廖河景观工程施工协议书均系双方当事人意思自治的表现，为有效协议。2014年12月16日原告周平与被告曲阜恒顺签订的廖河上游别墅区商业认筹协议书符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认筹协议书应当认定为商品房买卖合同；但由于被告曲阜恒顺未能取得商品房预售许可证，原告周平与被告曲阜恒顺之间的认筹协议书属无效合同。被告曲阜恒顺与毕研礼，毕研礼与陈刚签订合同在前，且合同中均明确载明全部工程款用第三人所建门头房顶抵，从原、被告双方签订认筹协议书并开具收款收据，应当认定被告曲阜恒顺对此事实是明知的，同时也是认可的。庭审中，就毕研礼主张的与陈刚之间的借贷关系以及陈刚与案外人鲁峰之间的借贷关系，因与本案不是同一法律关系，本院对此不予审理，双方应另案处理。综上所述，就原告周平要求确认2014年12月16日与被告曲阜恒顺签订的五份认筹协议书无效的请求，本院予以支持；就原告周平请求被告曲阜恒顺返还购房款14048400元的请求，本院认为应当按原告实际交付的767万元计算；关于原告主张的利息问题，本院认为被告曲阜恒顺、第三人毕研礼、陈刚存在重大缔约过失，且长期占压使用原告巨额现金，给原告造成巨大经济损失，就原告主张的按月息二分计算利息的请求，符合法律规定，本院亦予以支持；关于原告主张第三人毕研礼、陈刚承担连带责任的请求，本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决如下：一、原告周平与被告曲阜恒顺房地产开发有限公司2014年12月16日签订的五份廖河上游别墅区商业认筹协议书无效。二、由被告曲阜恒顺房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告周平购房款767万元。三、由被告曲阜恒顺房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告周平利息（以购房款767万元按月息二分从2014年12月23日计算至本判决履行届满止）。四、第三人毕研礼、陈刚对上述款项承担连带清偿责任。五、驳回原告周平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106090元，财产保全费5000元，由原告承担47740元；由被告及第三人承担63350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  曹建国人民陪审员  孔祥涛人民陪审员  吕心勇二〇一七年五月二十九日书 记 员  孔素雅