河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫06民终387号上诉人（原审原告）:河南友帮实业有限公司,住所地河南省浚县卫水大道红绿灯南300米路西。法定代表人：李财有，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨贵喜，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张桂莲，河南黎光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司,住所地河南省林州市振林区龙山路西段。法定代表人：李强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王明义，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王志英，河南君盟律师事务所律师。上诉人河南友帮实业有限公司（以下简称友帮公司）因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浚县人民法院(2016)豫0621民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。友邦公司委托诉讼代理人杨贵喜、张桂莲，红旗渠公司委托诉讼代理人王明义、王志英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友帮公司上诉请求：依法改判红旗渠公司给付友帮公司工程款7494312元。事实和理由：一、原审判决以2015年9月25日协议作为依据，明显不当。该协议是个人签写，没有加盖单位公章，对双方公司均无约束力。双方均未将该协议作为证据提交法庭。该债权转让未通知浚县产业集聚区管理委员会，不生效。二、2012年4月20日道路施工合作协议属无效协议，红旗渠公司收取20％的管理费属非法所得。红旗渠公司辩称，尽管协议书未加盖单位公章，但一方是友帮公司的法定代表人，一方是红旗渠公司的项目负责人，对外完全可以代表双方公司，且事后双方公司对该协议的效力予以追认。2012年4月20日双方签署的道路施工合作协议，系双方真实意思表示，属有效合同。原审判决将2015年9月25日双方签订的协议书作为定案依据，对20％的管理费不作评判，并无不当。友帮公司向一审法院起诉请求：依法判令红旗渠公司给付友邦公司工程款7494312元及利息。一审法院认定事实：2013年4月28日浚县产业集聚区管理委员会（以下简称浚县集聚区）与红旗渠公司签订建设工程施工合同，由该公司承建浚县产业集聚区衡山路等道路BT建设项目第四标段工程。红旗渠公司组织完成部分工程后，又与友帮公司签订道路施工合作协议书，约定前期五条管网的工程量由红旗渠公司独立出资承担施工，其余工程量由友帮公司施工完成，各自工程量实行包工、包料、包机械，包（保）质量、包安全等，费用各自承担。同时约定，工程经政府部门验收合格后，审计部门出具审计报告，政府结算付款后3日内拨付给友帮公司。工程竣工后，2013年12月6日浚县财政投资评审中心作出评审报告，审定金额为20538103.91元。2015年9月25日双方对2012年4月20日签订的道路施工合作协议书工程款给付达成一致意见，并签订协议，双方同意剩余工程款总计为400万元，红旗渠公司付给友帮公司工程款100万元，剩余工程款300万元由浚县人民政府替红旗渠公司付给友帮公司。双方对签订的道路施工合作协议书再无其他经济纠纷。协议未约定剩余工程款400万元的给付时间。履行过程中，红旗渠公司于2015年9月26日支付友帮公司工程款54万元，2015年9月30日红旗渠公司向友帮公司出具委托书，委托友帮公司李财有持有红旗渠公司开据的道路工程款346万元收据，浚县集聚区予以结算，转入友帮公司指定帐户。同时红旗渠公司向友帮公司出具正式收据（票据）两张，金额分别为46万元和300万元，友帮公司出具了收到上述两张票据的手续。友帮公司未能实际结算该两笔工程款。2015年12月24、25日红旗渠公司联系友帮公司要求结算，友帮公司于2015年12月25日向浚县人民法院申请财产保全，该院裁定冻结红旗渠公司在浚县集聚区的工程款600万元。一审法院认为，双方当事人于2015年9月25日签订协议书，就双方签订的道路施工合作协议书涉及的工程款及其他约定内容达成了一致意见，是双方当事人的真实意思表示，且该协议书不违背法律的强制性规定为有效协议，双方应按协议书的约定履行自己的义务，红旗渠公司除已支付友帮公司工程款54万元外，剩余工程款346万元出具委托书让第三方浚县集聚区支付，第三方浚县集聚区未予以支付，故红旗渠公司应支付友帮公司工程款346万元。友帮公司诉称红旗渠公司违约，因双方2015年9月25日签订的协议书未约定给付时间，且双方协商要求由第三方浚县集聚区向友帮公司支付下余工程款时，友帮公司于2015年12月25日申请将下余工程款600万元予以冻结，致使红旗渠公司无法按双方协议履行，故友帮公司诉请红旗渠公司违约，证据不足，不予支持。友帮公司其他诉讼请求没有事实依据，不予支持。红旗渠公司辩称已履行约定义务，证据不足，不予采纳。判决：一、红旗渠公司于判决生效后十日内给付友帮公司工程款3460000元。二、驳回友帮公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：友帮公司提交的两份录音资料与本案当事人诉争事实无关，有关高唐信息港拖欠农民工工资的报道属网络信息，真实性无法确认，证人秦某、王某1、王某2虽称当事人双方对已经施工工程量进行了确认，但双方并无有效书面证据，三证言也无法准确证实已经施工工程量，证人周某证言虽称双方当事人在商丘进行过对账，但对详细情况并不清楚，不能证明本案诉争事实。证人王某3未出庭作证，并且其书面证明也无法确切证实已经施工工程量。红旗渠公司于2016年8月1日出具的证明，不能证明本案双方当事人诉争事实。本院对友帮公司提交的证据证明力均不予确认。红旗渠公司提交的一审法院（2015）浚民初字第1703号、（2015）浚民初字第1703－1号民事裁定书、2015年9月25日协议书，能够证实友帮公司曾经申请一审法院财产保全，之后双方当事人达成和解协议后，一审法院解除了财产保全的事实。红旗渠公司出示的委托书及收据等在一审期间已经提交，一审法院据此已对有关事实进行了认定。有关工地运输水泥工人偷窃水泥的证明材料及协议书中不显示王某2的情况，对此本院不予采信。2014年4月24日红旗渠公司交给浚县集聚区投标保证金600万元的收据、中标通知书、前期清苗清障的明细表、2012年6月18日浚县集聚区通知、签证单等，客观真实、来源合法，可以证明有关事实。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：双方当事人2015年9月25日协议书达成后，一审法院裁定解除了对红旗渠公司的财产保全措施。本院认为，一、李财有、李文海就工程欠款数额及履行方式等达成的2015年9月25日协议，发生于本案双方当事人工程欠款纠纷的诉讼过程中，属于具有和解意思的民事协议，在该协议书上签字的二人均能够代表各自公司。并且，之后双方依据协议履行了54万元工程款，红旗渠公司还向友帮公司交付了委托书、收款收据，李财有代表友帮公司出具了收取票据的收到条。这些行为一方面说明协议是双方真实意思表示，另一方面说明在实际履行过程中，双方又对具体履行方式和金额进行了变更。一审卷宗显示该协议书原件由原审被告红旗渠公司提交，复印件由原审原告友帮公司提交。因此，友帮公司上诉称该协议不生效、不能作为定案依据的理由不能成立。双方应当遵守就工程款问题达成的该协议和解。二、红旗渠公司将其自浚县集聚区承包的工程未完成部分转包给友帮公司，没有证据证明该转包行为经过发包人同意。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。因此，对于当事人确实已经取得的非法所得，应由一审法院依法予以收缴。友帮公司主张其应当取得其与红旗渠公司之间约定的20％管理费的上诉请求，没有法律和事实根据。三、友帮公司在二审期间提出的文字鉴定申请，以及调查李文海身份的申请，既不符合法定程序，其结果也不影响案件实体处理，本院不予准许。综上所述，友帮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64260元，由河南友帮实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝占峰审判员  刘万强审判员  孙璐璐二〇一七年五月三十一日书记员  孟祥玉