四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终371号上诉人（原审被告）：荆州市城市建设集团工程有限公司法定代表人：熊衍平，董事长。委托诉讼代理人：何慧敏，四川通典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐龙,男,生于1987年10月1日,汉族，四川省成都市人，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：ＸＸ，四川鉴平律师事务所律师。原审被告：包东建，男，生于1977年5月6日，汉族，四川省双流县人，住双流县。原审被告：何建康，男，生于1975年3月12日，汉族，四川省蓬溪县人。二原审被告共同委托诉讼代理人：ＸＸ军，四川通典律师事务所律师。上诉人荆州市城市建设集团工程有限公司（以下简称荆州城建公司）与被上诉人唐龙、原审被告包东建、何建康装饰装修合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2015）苍溪民初字第2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人荆州城建公司委托诉讼代理人何慧敏、被上诉人唐龙及其委托诉讼代理人ＸＸ、原审被告包东建、何建康及其共同委托诉讼代理人ＸＸ军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。荆州城建公司上诉请求：撤销原判第一项，驳回唐龙的诉讼请求。事实和理由：1、事实认定错误。原判认定荆州城建公司承担合同相对方责任不当，工程是包东建直接与唐龙交易，唐龙以荆州城建公司成都分公司的名义签订合同系无权代理。2、原判决超出唐龙的诉讼请求判决不当。唐龙起诉请求包东建支付工程款，荆州城建公司承担连带责任，原判决直接由荆州城建公司承担责任，包东建不承担责任错误。3、原审对包东建欠付工程款的金额和支付条件的认定不准确。4、原审存在主审法官与署名法官不一致、管辖权、唐龙部分撤诉不符法律规定以及诉讼费收取等程序问题。唐龙辩称，原判合同相对方承担支付工程款正确，对包东建欠付工程款的金额和条件认定依据充分，原审程序合法，诉讼收取法院有权依法确定。包东建辩称，1、原审判决荆州城建公司承担责任错误。2、判决包东建不承担责任结果正确，但事实认定、法律适用及推理错误。3、原审唐龙撤回部分诉请未裁定。何健康辩称，上诉案件与己无关。唐龙一审诉讼请求：2013年3月8日，唐龙与包东建签订分包合同，工程完工后，与包东建进行了结算，尚欠工程款2131128元，包东建应当支付余款并支付利息。包东建挂靠荆州城建公司，荆州城建公司应对包东建的违法转包行为承担连带责任。何健康为包东建担保100万元还款责任，应在100万元内承担连带还款责任。一审法院认定事实，2013年3月7日，被告荆州城建公司的成都分公司的与发包方四川佰能生物发电有限公司就位于苍溪县武当工业集中发展区内的装饰装修工程签订《装饰装修工程施工合同》。被告包东建作为该工程的项目负责人在该合同上签字。次日，被告包东建与原告唐龙就武当工业集中发展区内的广元市苍溪县佰能生物发电有限公司综合楼室内、外装饰工程签订了《装饰装修工程分包合同》。合同约定：1.工程地点位于四川省广元市苍溪县武当工业集中发展区。2.工程名称为广元市苍溪佰能生物发电有限公司综合楼室内、外装饰工程。3.工程造价为3750000.00元。4.工程承包方式为双包。5.工程款在第一次施工完成后五日内支付总金额的70%，工程完工之日起，十五日内完成竣工验收，验收合格五日内支付总金额的30%，由发包方代开工程发票、乙方承担相应税收。合同签订后，原告唐龙组织按约施工。施工过程中，被告包东建又与原告口头约定将其承包的苍溪县佰能生物发电有限公司的主控室装修工程交与原告施工，工程价款约定为41.5万元。后原告唐龙按约组织施工。施工过程中，原告多次找被告要求支付工程进度款，被告均未按期支付，2014年12月5日，被告向原告出具承诺书一份载明：“我包东建和何建康承诺，欠唐龙工程款于2014年12月20日付唐龙1000000元正，大写壹佰万元正包东建2014.12.5何建康”。但二被告均未按承诺支付工程款100万元。原告垫资施工完成后，2015年6月9日，原告唐龙与被告包东建双方就唐龙承包的四川佰能生物发电有限公司的苍溪秸秆热电厂综合楼室内、外装饰工程的合同约定内容及增加项目、主控室室内装饰工程及四川佰能生物发电有限公司位于环球中心4-1-2015、2016、2017号办公室室内装饰施工工程进行了结算并在结算单上签字。该结算单载明：“发包方（甲方）包东建，承包方（乙方）唐龙。结算金额包括成都环球中心工程款68万元在内，包建东应付工程款总额213.1128万元。双方结算后，被告包东建未按照结算后应支付的款项213.1128万元支付原告唐龙工程款，故原告起诉来院要求支持前述请求。因被告提出管辖权异议，原告唐龙申请撤回了对成都市高新区天府大道环球中心的装饰装修合同部分的起诉，要求在审理过程中查明被告包东建欠付的苍溪部分的工程款予以支付。在审理过程中，双方对成都市高新区天府大道环球中心的装饰装修工程的工程价款为68万元均无异议，但双方就已支付的工程款320万元中支付苍溪县武当工业园区内装饰装修工程款金额和支付成都高新区天府大道环球中心装饰装修工程款金额不能明确。被告包东建认可已支付了成都高新区天府大道环球中心装饰装修工程款15万元。被告包东建称已支付的工程款金额不是320万元，要求双方重新核对已支付的金额，经一审法院要求双方在指定的时间内予以核对，但双方未进行核对，并同意按照结算时的金额予以确认。被告包东建称增加工程75万元系原告唐龙与四川佰能生物发电有限公司做的业务。原告唐龙与被告包东建结算的增加工程75万元，被告包东建只是过账，应当承担支付75万元工程款的责任主体为四川佰能生物发电有限公司，并提出追加该公司为第三人。被告包东建又称，原告唐龙修建的主控室工程未完工，双方结算的41.5万元中应扣除未完工工程3.5万元。庭审中原告认可主控室工程未完工部分未安一扇玻璃门，系业主在主控室的交换设备未采购安装所致，但结算时双方是按实际完工的工程进行的结算。被告包东建还称原告唐龙应提供税务发票，应承担税款约18万元。原告唐龙提供了支付税款和税务发票的依据后，被告包东建称该税款的交纳系由原告经办代为开具发票，税款实由被告包东建支付。上述被告包东建所称的事实，均未提供证据予以证实。原判认为，被告荆州城建公司的成都分公司与四川佰能生物发电有限公司签订的《装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。被告荆州城建公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，致使被告荆州城建公司与被告包东建之间的法律关系不明，由其承担相应的法律后果。根据被告荆州城建公司的成都分公司与四川佰能生物发电有限公司签订的《装饰装修工程施工合同》，被告包东建系该项目负责人。因此，被告包东建以自己名义与原告唐龙签订的《装饰装修工程分包合同》其行为视为代表被告荆州城建公司成都分公司，系职务行为，其行为结果由被告荆州城建公司成都分公司承担。荆州城建公司成都分公司系被告荆州城建公司的分公司，故原告主张被告荆州城建公司承担付款责任的请求于法有据，原审法院予以支持。原告主张被告包东建与被告荆州城建公司的成都分公司系挂靠关系，被告包东建作为实际施工人应承担支付工程款的责任，被告荆州城建公司承担连带责任，但被告包东建不认可系挂靠关系，也未提供相应证据予以证明，该主张原审法院不予支持。本案关于应付工程款金额问题。原告唐龙与被告包东建就苍溪县武当工业园区和成都环球中心的工程款一并进行了结算，并签订了结算清单，该结算行为系双方真实意思表示，结算的金额应为支付工程款依据。双方结算的苍溪县武当工业园区和成都环球中心的装饰装修工程款总额为533.1128万元，其中成都环球中心装饰装修工程款68万元，苍溪县武当工业园区的装饰装修工程款465.1128万元，已支付的320万元。原告唐龙称成都环球中心工程款支付了30万元，被告包东建称支付了15万元，因双方陈述不一致，原审法院认为确认成都环球中心工程款68万元未支付不影响原告唐龙对该部分工程款的权利主张，因此原审法院确认已支付的320万元均系支付的苍溪县武当工业园区的装饰装修工程款。故原告主张的苍溪县武当工业园区内装饰装修工程款总额为465.1128万元，已支付320万元，就苍溪县武当工业园区装饰装修工程应支付的工程款金额为145.1128万元。被告包东建称结算单系原告单方打印，胁迫其签字同意，未提供证据予以证实，该辩解本院不予采信。被告包东建称结算的增加工程75万元系原告唐龙与业主方四川佰能生物发电有限公司合作的业务，结算时仅是过账，要求追加四川佰能生物发电有限公司为第三人，但提供的证据未能证明其主张，原审法院不予支持。关于欠付工程款利息问题。双方合同约定工程款在第一次施工完成后五日内支付总金额的70%，工程完工之日起，十五日内完成竣工验收，验收合格五日内支付总金额的30%。原告未能提供第一次施工完成的时间，且该工程因多方原因，未能竣工验收交付，故原告主张从2013年12月6日起按银行同期贷款利率的四倍计算资金利息没有事实和法律依据，该主张本院不予支持。虽然双方未对欠付的工程款利息进行约定，但双方于2015年6月9日进行了结算，故利息应从结算之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于被告何建康出具的承诺书是否具有担保合同的效力问题。被告何建康与被告包东建一同承诺向原告唐龙支付工程款，表明被告何建康知道被告包东建的欠付工程款行为，出具的承诺书是其为包东建的欠款行为进行担保的承诺。虽然该承诺书不具备担保合同的全部内容与形式，但是基于民法诚信原则与尊重当事人意思自治原则，承诺书具备担保合同的同等效力，因承诺书未明确保证责任的方式，应视为连带责任保证。保证期间为2014年12月21日至2015年6月21日，原告唐龙未在该期间内主张权利，故被告何建康免除应承担的保证责任。被告包东建称原告唐龙应承担的税款18万元系其交与原告唐龙代为向税务机关交纳。要求提供反驳证据补证证实在2013年12月9日支付的7万元、2014年1月16日支付的15万元合计22万元就是被告包东建交与原告唐龙代为交纳税款。因双方在合同中约定由原告唐龙承担税款，被告包东建向原告支付22万元由其缴纳税款有违常理。且双方结算时均认可已支付的款项均为工程款，且被告的该项请求也不属于本案处理范围，该请求原审法院不予支持。庭审中双方均认可主控室工程未完工部分为一扇门。双方对主控室工程进行了结算，原告称结算的是已完工部分，被告称将未完工部分也进行了结算，要求原审法院现场勘验工程未完工，并对其价款予以确认。因双方均认可有未完工部分，被告称就未完工部分进行了结算，未提供证据予以证实，该辩解不予采信。被告包东建认为涉及成都环球中心的装饰装修工程案件部分，原告撤诉不符法律规定，要求本院就该部分案件移送至有管辖权的法院处理。原告撤回对该部分案件的起诉系对自己权利义务的处分，符合法律规定，原审法院裁定同意其撤诉并无不妥。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款的规定，判决：一、被告荆州市城市建设集团有限公司在本判决生效后10内支付原告唐龙工程款145.1128万元，并承担从2015年6月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金利息。二、驳回原告唐龙的其他诉讼请求。案件受理费23850元，减半收取11925元，由被告荆州市城市建设集团有限公司承担。二审期间，包东建提交银行明细一份，拟证明其转款22万元未纳入结算。荆州城建公司、何健康无异议，唐龙对真实性无异议，但认为银行转账的转款人是涂旺兵，与包东建之间的关系不清楚，实际是唐龙向涂旺兵的借款，与本案无关。本院认为，该份证据具有合法性、真实性、客观性，但转款人为涂旺兵，不能达到是为了购买发票而支付款项的证明目的，与本案没有关联性，本院不予采信。二审庭审期间，包东建当庭认可其虽以荆州城建公司成都分公司名义签订的合同，但明确表示不能提交其是荆州城建公司工作人员的证据证明其系合法内部承包行为。二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。本案争议焦点：一、荆州城建公司作为合同相对方是否应当担责；二、涉案工程结算是否准确，是否达到支付条件；三、原审程序是否合法。一、荆州城建公司作为合同相对方是否担责。本院认为，包东建作为荆州城建公司成都分公司代表与发包方四川佰能生物发电有限公司签订《装饰装修工程合同》后，即以个人名义将工程分包给唐龙，荆州城建公司成都分公司和包东建均没有对涉案工程履行管理职责及具体施工。同时，与唐龙之间的分包合同是以包东建个人名义签订，工程结算单也是包东建与唐龙个人结算签字。据此，足以认定包东建与荆州城建公司成都分公司之间系借用资质的关系，包东建与唐龙签订的分包合同系违法转包，依法应当认定为无效，但包东建仍应按照结算支付欠付工程款，荆州城建公司成都分公司借用资质应对该工程款的支付承担连带清偿责任，因荆州城建公司成都分公司无独立法人资格，其民事责任应由荆州城建公司承担。原判认定由荆州城建公司直接承担支付工程款不当，应予纠正。二、涉案工程结算是否准确，是否达到支付条件。本院认为，虽然包东建与唐龙之间签订的分包合同违反国家规定，属无效合同，但在唐龙实际施工完成后，仍有要求违法分包方包东建支付工程款的权利。包东建与唐龙通过结算形成结算单，均在结算单上签字，且结算方式及金额是按照分包合同的约定形成的，系双方真实意思表示，应予认定。包东建提出的增加项目75万元只是过账，应由发包方支付的意见，经查，增加项目是综合楼的一部分，唐龙已实际施工，发包方与唐龙没有有合同约定、工程结算或直接支付工程款的事实，应视为包东建分包工程的附随工程，亦有支付增加工程项目款项的义务。原判认定除成都环球中心68万元工程款外，涉案工程应支付工程款1451128元准确。包东建关于工程未验收移交，支付条件不具备的意见，因有工程竣工验收申请表、工作联系单等证据在卷证实涉案工程已进行了验收移交，工程款亦进行了结算，不存在支付条件不具备的情形，其理由不能成立，本院不予采纳。三、关于原审程序是否违法的问题。经查，原审审判人员第一次开庭后，包东建提出回避申请，原审法院更换审判人员重新进行了第二次开庭审理并作出判决符合法律规定，不存在审判人员与署名不一致的情况。原审法院当庭口头裁定准许唐龙对没有管辖权的成都环球中心工程部分撤回起诉以及按照生效管辖裁定对有管辖权的部分受理并进行审理亦符合法律规定。关于诉讼费确定问题，原审法院减半收取的诉讼费已经低于应收标准，且荆州城建公司在一审期间无正当理由不到庭参加诉讼，以致原审法院案件事实认定错误并判决其承担全部诉讼费用，二审虽对实体处理应以查明的事实进行依法判决，但其应对承担诉讼费的后果负责，故本院不再对诉讼费总额及承担进行调整。综上所述，荆州城建公司部分上诉请求成立，本院予以支持。原判认定部分事实错误，实体处理亦应一并纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省苍溪县人民法院（2015）苍溪民初字第2830号民事判决。二、包东建在本判决生效后10日内支付唐龙工程款1451128元，并承担从2015年6月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息。三、荆州市城市建设集团工程有限公司对包东建应付上述工程款承担连带责任。如未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回唐龙的其他诉讼请求。二审案件受理费17860元，由荆州城市建设集团工程有限公司负担7860元，包东建负担10000元；一审诉讼费按原判决执行。本判决为终审判决。审判长  李开彦审判员  陈明义审判员  王振茂二〇一七年五月十日书记员  曾梦佳