江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院行 政 判 决 书（2016）苏1291行初331号公益诉讼人泰州市高港区人民检察院。法定代表人华为民，该院检察长。指派出庭人陈新，该院检察员。被告泰州市高港区水利局，住所地泰州市高港区港城路16号。法定代表人陈宝进，该局局长。委托代理人（特别授权）黄成斌，该局副局长。委托代理人（特别授权）戚鸭章，江苏戚鸭章律师事务所律师。第三人泰兴市江润水利建设工程有限公司，住所地泰兴市宣堡镇联新村六组。法定代表人丁瑞斌。公益诉讼人泰州市高港区人民检察院（以下简称高港区检察院）在履行职责中发现被告泰州市高港区水利局（以下简称高港区水利局）未履行长江采砂监督管理法定职责，于2016年12月20日向本院提起行政公益诉讼。本院于2016年12月20日立案后，于2016年12月21日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭审理了本案。公益诉讼人高港区检察院检察长华为民、指派检察员陈新，被告高港区水利局的出庭负责人暨委托代理人黄成斌、委托代理人戚鸭章到庭参加诉讼。第三人泰兴市江润水利建设工程有限公司（以下简称江润公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公益诉讼人高港区检察院起诉称：2013年至2014年期间，被告在履行长江采砂管理工作中，明知第三人江润公司未办理采砂许可，仍放纵其非法采砂399599.7立方米：承揽江苏龙凤堂中药有限公司（以下简称龙凤堂公司）一期、二期工程分别非法采砂262425立方米、137174.7立方米。2016年7月22日，被告原水政监察大队大队长王根林、副大队长李忠因涉嫌滥用职权罪、受贿罪被依法提起公诉；2016年10月13日，江润公司实际控制人杨江汉及其投资的泰兴市江汉水利工程有限公司因涉嫌单位行贿罪被依法提起公诉。2016年10月24日，公益诉讼人向被告发出泰高检民（行）行政违监[2016]32120300010号督促履职令，要求被告依法查处江润公司的法采砂行为，但被告未能依法履职，导致长江河道砂石资源损失，造成了国家和社会公共利益受到侵害。请求法院判决：1.确认被告高港区水利局不及时查处第三人江润公司非法采砂的行为违法；2.责令被告高港区水利局依法查处第三人江润公司的违法行为，并及时履行到位。公益诉讼人为支持其起诉，向本院提交以下证据：1.《关于泰州市高港区水利局所属事业单位主要职责人员编制等规定的批复》《泰州市高港区水利局主要职责内设机构和人员编制规定》，证明高港区水利局水政监察大队系高港区财政全额拨款事业单位，负有参与组织打击长江非法采砂等主要职责；2.相关人员任职、调整分工文件，证明涉嫌犯罪的王根林、李忠均负责查处长江非法采砂；3.高港区水利局执法巡查制度、执法巡查记录台账、水政执法卷宗、行政处罚决定；4.第三人与龙凤堂公司所签订的施工合同、协议书、决（结）算单、土方量测量报告等，证明第三人在未取得采砂许可的情况下，承揽龙凤堂公司的聚填砂工程并非法采砂；5.江苏省长江河道工程性采砂项目登记表，证明第三人未取得采砂许可；6.《长江河道采砂管理条例》《江苏省长江河道采砂管理实施办法》《水利部关于加强长江河道采砂现场监管和日常巡查工作的通知》《长江河道砂石资源费征收使用管理办法》《江苏省长江河道砂石资源费征收使用管理办法》等规定，证明高港区水利局对管辖范围内的长江河道采砂行为负有监管职责，长江河道采砂施行许可制度，采砂主体应交纳长江河道砂石资源费；7.高港区水利局工作人员证人证言，证明长江河道采砂施行许可制度，采砂主体应交纳长江河道砂石资源费。非法采砂不仅会造成砂石资源的流失，而且对长江生态、环境和水文造成影响；8.杨江汉的供述和辩解，证明第三人在承揽涉案工程时未经许可非法采砂，因获得被告工作人员王根林的关照而免于处罚；9.王根林的供述和辩解，证明其收受了杨江汉财物，而未对第三人的非法采砂行为严格履职；10.李忠的供述和辩解，证明其收受了杨江汉财物，而未对第三人的非法采砂行为严格履职；11.泰高检民（行）行政违监[2016]32120300010号督促履职令及送达回证。被告高港区水利局辩称：1.第三人江润公司、杨江汉涉嫌非法采砂的行为未能及时得以查处的根本原因在于被告工作人员王根林、李忠涉嫌犯罪，被告无法及时发现第三人的违法行为；2.被告在收到公益诉讼人的督促履职令后，已经积极履职，但并无法律规定行政机关应在多长期间内查处完毕，亦未规定履行职责的具体内容；3.被告对第三人的违法行为已经立案，故公益诉讼人请求责令被告继续履职的主张不应予支持；4.被告已穷尽了研判、咨询手段，因考虑到处罚追究时效、是否可能涉嫌犯罪等问题，故尚无法作出处理，待调查结果形成后立即告知公益诉讼人与本院。请求法院依法裁判。被告高港区水利局为证明其抗辩，向本院提交以下证据：1.立案审批表，证明其已于2016年12月26日对第三人的非法采砂行为进行立案；2.被告于2017年3月4日对杨江汉的调查笔录。第三人江润公司未作述称，亦未提交证据。经庭审质证，被告对公益诉讼人举证均无异议；公益诉讼人对被告举证无异议，但该些证据不能证明其已履职到位。本院认证意见：被告所举证据2系在举证期限届满后提交，本院不予接纳。公益诉讼人及被告对本案其他举证均无异议，本院审查认为上述证据客观真实，来源合法，与本案相关联，依法均予以确认。经审理查明，2013年至2014年期间，第三人江润公司在承揽龙凤堂公司一期（2013年10月签订施工合同）、二期（2014年9月签订施工合同）聚填砂工程时，未经许可非法采砂，经初步计算，非法采砂量总计达399599.7立方米。因该公司与被告高港区水利局工作人员王根林、李忠之间存在不正当经济往来，王根林、李忠对第三人的非法采砂行为采取不予处罚的方式，帮助江润公司规避监管，免于缴纳长江河道砂石资源费。公益诉讼人高港区检察院发现上述事实后，于2016年10月25日向被告高港区水利局送达了泰高检民（行）行政违监[2016]32120300010号督促履职令以及王根林、李忠涉嫌职务犯罪的案卷材料。被告高港区水利局收到上述材料后未作出任何处理，公益诉讼人遂提起行政公益诉讼。本院立案后，被告于2016年12月26日对江润公司的非法采砂行为予以立案。本院认为，本案的争议焦点为：1.公益诉讼人提起本起行政公益诉讼，是否符合法定条件；2.被告是否构成侵害国家和社会公益的行政不作为；3.公益诉讼人关于被告继续履职的主张是否应予支持。关于焦点1，《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十一条规定：“人民检察院认为在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织违法行使职权或不履行法定职责，造成国家和社会公共利益受到侵害，向人民法院提起行政公益诉讼，符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应当登记立案”；第十二条规定：“人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉状，并按照被告人数提出副本；（二）被告的行为造成国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料；（三）人民检察院已经履行向相关行政机关提出检察建议、督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责的诉前程序的证明材料”。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条规定：“在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院”。本案中，《长江河道采砂管理条例》第三条第三款规定：“沿江县级以上地方人民政府水行政主管部门依照本条例的规定，具体负责本行政区域内长江采砂的管理和监督检查工作”。被告高港区水利局作为长江高港区流段水行政主管部门，负有对管辖区域内非法采砂行为予以查处的职责。公益诉讼人在履职过程中发现第三人存在未经许可非法采砂的事实，向被告发送了督促履职令，但被告未在规定的一个月内予以纠正。公益诉讼人在立案时已经提供了被告不作为可能造成国家和社会公共利益受到侵害的初步材料，以及其履行诉前程序的相关证据，故公益诉讼人的起诉符合上述所规定的受理条件。关于焦点2，国家为维护长江河势稳定，保障防洪和通航安全，制定《长江河道采砂管理条例》。根据该条例第九条、第十七条之规定，长江采砂实行采砂许可制度，从事长江采砂活动的单位和个人应当向发放河道采砂许可证的机关缴纳长江河道砂石资源费。根据查明的事实，第三人在承揽龙凤堂公司一期、二期工程时，未申领采砂许可非法采砂，且经初步统计，采砂量较大。被告高港区水利局收到公益诉讼人督促履职令知晓上述事实后，在规定期限内未采取积极的处理措施。第三人的非法采砂行为未受到查处，砂石资源费未得以追缴。被告高港区水利局的不作为不仅导致国家矿石资源费的流失，还使得非法采砂活动对长江生态、水文及航道安全的破坏未得到有效消弭，受侵害的公共利益未能得以回复。因此，被告高港区水利局上述不履行长江采砂监管法定职责的行为，依法应予确认违法。关于被告主张的公益受到侵害系其工作人员与第三人串通的不廉洁行为所致，与被告不作为无因果关系。机关法人本身并无行为意志，其决策与管理活动依赖于负责人集体研究决定及工作人员具体实施。不可否认，并无证据证明被告高港区水利局主体决策上具有放纵第三人违法行为的意思，但行政处理以行政调查为前置程序。调查程序中，被告工作人员王根林、李忠作为代表国家履行长江采砂监管职责的办案人员，已经发现第三人的非法采砂活动，但其嗣后自主决定对第三人不予追究或仅追究部分责任，其上述行为构成效果上归属于被告高港区水利局的行政监管活动的一部分，故被告所任用人员因职务犯罪所放弃职权的行为对外仍应构成被告的不作为。据此，被告上述辩称，依法欠缺法律依据，本院不予采纳。关于焦点3，本院认为，本案应责令被告高港区水利局继续履职，理由如下：一、关于立案审批表对被告履职的证明力问题首先，被告高港区水利局自收到督促履职令之后，除公益诉讼人向其送达的案卷外，无证据证明其已就第三人涉嫌的违法行为进行了调查、询问。由此，被告单凭立案审批表并不能证明其已经履行了必要职责，反有规避实质履职之嫌。其次，无论第三人涉嫌的违法行为是否超出行政处罚的追究时效，案件性质系属被告自行处理权限抑或移送刑事侦查，均必须经被告全面调查、核实基础事实之后再作判断。但本案中，被告并未查明第三人违法行为的发生、持续、终了时间、非法采砂具体数量等基本事实，故其根本无法确定处罚追究时效的起算时点以及第三人违法行为的性质，其再以此作为拖延履职的理由，明显欠缺事实依据。再而，为维护法秩序的安定性，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。一般来说，该条规定中的“发现”作为两年时效计算的终止时点，应理解为行政机关的立案处理行为。本案中，被告工作人员已发现第三人的违法行为，但因其与第三人之间的不廉洁往来而未提请被告机关集体研究予以查处。根据法律原理，任何人不得从违法行为中获益，法律也不保护基于不法手段所直接追求的目的。第三人利用不正当手段规避查处，不应产生一般违法行为人将行政机关的“立案处理”作为“发现”的期待与信赖，不宜享受追究时效制度的一般保护方式，不宜对其违法行为适用追究时效制度以行政机关的“立案处理”作为“发现”的一般理解。由此，第三人违法行为是否超逾行政处罚追究时效并成为被告履职的阻碍因素，被告亦需重新考量。二、关于行政公益诉讼中被诉行政机关变更原行政行为的审查方式司法审查是行政行为的法定监督方式之一，但司法权应尊重行政权且不得过度干预行政权具体行使方式和内容。如何分清司法权与行政权的边界或如何确定司法审查标准与强度，是行政不作为案件需要解决的问题。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十条第三款、第四款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理”。本案中，被告虽对第三人予以立案处理，但行政公益诉讼制度设立的本旨在于通过对行政行为的司法审查，责令行政机关依法履行职责，有效消除公益受侵害状态。《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条规定：“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼”。作为人民检察院提起公益诉讼前的审查要件，对行政机关的履职程度尚且要求以消除公益受侵害状态为限度，人民法院在公益诉讼司法审查中对行政机关作为义务的审查强度当然不应低于起诉前对行政机关的履职要求。因此，被告当前仅作出对第三人予以立案的处理，至今未有任何处理结果，不应视为已对原行政不作为作出实质变更，仍应责令其继续履行法定职责。综上，被告高港区水利局未依法及时查处第三人非法采砂行为的行政不作为违法，应责令其限期作出处理决定，以回复受侵害的公共利益。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：责令被告泰州市高港区水利局于本判决生效后两个月内对第三人泰兴市江润水利建设工程有限公司的非法采砂行为作出处理。人民检察院提起的行政公益诉讼案件，案件受理费予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  陈益群审 判 员  李剑峰人民陪审员  刘葆久二〇一七年五月三十日书 记 员  俞 洋附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。