广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤52刑终64号原公诉机关揭西县人民检察院。上诉单位（原审被告单位）揭西县东成陶瓷原料有限公司。住所：揭西县河婆街道新四。诉讼代表人邓秀莲，女，住揭西县，系揭西县东成陶瓷原料有限公司的法定代表人。辩护人黄焕秋，广东君厚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张建明，男，1957年8月28日出生，汉族，广东省揭西县人，高中文化，住揭西县。因本案于2014年12月6日被取保候审，2017年3月6日被逮捕。现押于揭西县看守所。辩护人肖海，江西章贡律师事务所律师。揭西县人民法院审理揭西县人民检察院指控原审被告单位揭西县东某陶瓷原料有限公司、原审被告人张建明犯非法经营罪一案，于2017年3月16日作出（2015）揭西法刑初字第136号刑事判决。宣判后，原审被告单位揭西县东某陶瓷原料有限公司、原审被告人张建明不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2005年11月2日，揭西县东某陶瓷原料有限公司（以下简称东某公司）注册成立，主要从事加工、销售陶瓷原料及销售矿产品等业务。被告人张建明自2008年5月10日起作为东某公司的实际经营者，全权负责公司的所有业务及经济活动。2012年3月27日至2014年7月10日间，张建明在未取得销售离子型稀土许可的情况下，仍以东某公司的名义销售氧化钇铕、氧化镧铈镨钕、氧化富铕、氧化富钇等离子型稀土矿产品给信丰县包钢新利稀土有限责任公司（以下简称新利公司）、龙南县京利有色金属有限责任公司（以下简称京利公司）、中铝广西有色金某稀土股份有限公司（以下简称金某公司）。经中国有色金属工业华南产品质量监督检验中心检测，东某公司销售的氧化钇铕、氧化镧铈镨钕、氧化富铕、氧化富钇等稀土产品均属于离子型稀土，是国家实行保护性开采特定矿种，受国家特定保护。经揭西县群信会计师事务所审计，东某公司销售离子型稀土矿产品总价额人民币（下同）112389665.88元。2014年12月6日，张建明到揭西县公安局自动投案并如实供述上述犯罪事实。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.企业法人营业执照。证实东某公司的法定代表人为邓秀莲。公司成立时间为2005年11月2日。经营范围为加工、销售：陶瓷原料，销售：矿产品（法律、行政法规禁止的项目除外；法律、行政法规限制的项目须先取得许可方可经营），农副产品收购、销售（不含中药材及预包装、散装食品及专营专控品种），货物进出口（国家限定经营或禁止进出口的商品和技术除外）。2.企业法人委托书。证实东某公司的法定代表人邓秀莲委托张建明自2008年5月10日起至2016年11月1日止全权负责东某公司的所有业务及经济活动并承担相应责任。3.揭西县公安局河婆派出所出具的户籍证明。证实被告人张建明的身份情况。4.揭西县公安局经侦大队出具的归案经过。证实2014年12月6日，被告人张建明经该大队民警口头传唤主动到公安机关接受调查讯问，并于当天被取保候审。5.揭西县经济和信息化局出具的关于东某公司申报2014年度稀土指令性生产计划情况的证明。证实2013年9月30日，东某公司向该局递交申报2014年度稀土指令性生产计划的材料，后该局将材料上报揭阳市经济和信息化局。截止2015年3月5日，该局未接到上级下达给东某公司稀土指令性生产计划的相关文件。6.揭西县经济和信息化局出具的复函、关于东某公司抽样检测结果移交的函。证实该局联合揭西县工商局、揭西县国土局对东某公司煅烧车间加工生产的瓷土原料产品进行抽样检测，经中国有色金属工业华南产品质量监督检验中心检测，抽样品均含有稀土元素。东某公司销售的氧化钇铕、氧化镧铈镨钕、氧化富铕、氧化富钇等稀土产品均属于离子型稀土，是国家实行保护性开采特定矿种，受国家特定保护。7.涉案现场及相关设备的照片。经被告人张建明辨认，确认无误。8.工矿产品购销合同、采购合同、收料报告单、产品入库单、货款结算单、银行电汇凭证、结算业务申请书、增值税专用发票。证实自2012年3月27日至2013年4月24日，东某公司销售氧化镧铈镨钕、氧化富钇给新利公司，销售价额54101734.12元，税额9197294.88元，价税合计63299029.00元。9.工矿产品购销合同、原辅料入库单、送货清单汇总表、结算单、增值税专用发票、电汇凭证。证实自2012年10月26日至2013年4月8日，东某公司销售氧化钇铕给京利公司，销售价额20792124.75元，税额3534661.25元，价税合计24326786.00元。10.购销合同、货物结算单、化验单及检验报告、验收入库单、增值税专用发票、银行客户回单。证实自2013年7月6日至2014年7月10日，东某公司销售氧化富钇、氧化镧铈镨钕给金某公司，销售价额37495807.01元，税额6374287.19元，价税合计43870094.20元。11.揭西群信会计师事务所出具的揭群会所审字[2014]第66号、[2015]第11号揭西县东某陶瓷原料有限公司司法会计鉴定报告。证实该所根据东某公司开具给新利公司、京利公司、金某公司的增值税发票的价税款进行复核。经复核，东某公司自2012年3月27日至2013年4月24日开具给新利公司的增值税发票60单，其中：价额54101734.12元，税额9197294.88元，价税合计63299029.00元；东某公司自2012年10月26日至2013年4月8日开具给京利公司的增值税发票22单，其中：价额20792124.75元，税额3534661.25元，价税合计24326786.00元；东某公司自2013年7月6日至2014年7月10日开具给金某公司的增值税发票46单，其中：价额37495807.01元，税额6374287.19元，价税合计43870094.20元。12.证人张某1的证言。张证实东某公司于2005年成立，开始由他担任法定代表人。2006年他将名下股份转让给邓秀莲并退出公司，由邓秀莲担任法定代表人，但公司的实际经营者是张建明。13.证人刘某1的证言。刘系东某公司的员工，证实东某公司的主要负责人是张建明，该公司主要经营陶瓷原料，买来的陶土原料经过浸泡后可以提炼出稀土，也有经营稀土方面的业务。14.证人张某2的证言。张系东某公司的员工，证实东某公司的主要负责人是张建明，该公司主要经营陶瓷原料。15.证人邹某、钟某的证言。均证实2012年张建明经邹某介绍，向钟某经营的揭西龙江实业有限公司购买草酸，用于分离陶瓷废釉料中的稀土。16.证人刘某2的证言。刘系新利公司、京利公司的总经理，证实新利公司、京利公司均与东某公司有生意往来，具体业务由副总经理与业务员办理。17.证人张某3的证言。张系新利公司的副总经理，证实2012年7月至2013年6月间，新利公司向东某公司收购稀土矿产品（其中含有氧化镧铈镨钕、氧化富铕、氧化富钇等稀土矿产品）约一百多吨，总货值约三千多万元，具体数额以银行结算数据为准。18.证人陈某1的证言。陈系新利公司的员工，证实他在新利公司负责仓库管理工作，新利公司收购东某公司送来的稀土富集物，每次在确认货物数量之后，他都会开具收料报告单给送货的人签名确认，才将货物入库保管。19.证人黄某的证言。黄系京利公司的办公室主任，证实2012年年中至2013年6月间，京利公司向东某公司收购稀土富集物（主要含有铕、钇等稀土元素），东某公司开发票给京利公司时，发票上的项目名称是氧化亿铕，收购的稀土富集物总重量约三百多吨，总货值约二千多万元，具体数额以银行结算数据为准。20.证人曾某的证言。曾系金某公司的总经理，证实2013年6月至2014年7月间，东某公司销售稀土矿产品（其中含有镧、铈、镨、钕等稀土元素）给金某公司，总货值约三、四千万元，具体数额以银行结算数据为准，东某公司以检测出来包含的稀土元素为名称开具发票给金某公司，具体名称以发票记录为准。21.被告人张建明的供述。张供述东某公司于2005年11月2日注册成立，他是公司的实际经营者，法定代表人是他妻子邓秀莲，但邓秀莲没有参与实际经营。东某公司主要生产、销售陶瓷原料，自2012年开始销售从陶瓷原料中回收得到的稀土富集物。2012年7月至2014年6月间，他将稀土富集物销售给新利公司、京利公司、金某公司，具体销售数额及金额以东某公司开具的销售发票为准。2013年10月，东某公司向揭西县经济和信息化局申报稀土指令性生产计划，但至今还没有批下来。2014年3月15日，东某公司向揭西县发展和改革局申请利用生产加工陶瓷原料回收稀土富集物的基本建设投资项目备案。原审法院认为，被告单位揭西县东某陶瓷原料有限公司在未取得稀土指令性生产计划的情况下，销售离子型稀土矿产品，情节特别严重，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，已构成非法经营罪。被告人张建明系揭西县东某陶瓷原料有限公司的实际经营者，为直接负责的主管人员，也应以非法经营罪追究其刑事责任。张建明经传唤主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，揭西县东某陶瓷原料有限公司及张建明均属自首，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第三十一条、第六十七条第一款的规定，作出如下判决：一、被告单位揭西县东某陶瓷原料有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币八十万元。二、被告人张建明犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。揭西县东某陶瓷原料有限公司上诉提出：1.其销售的稀土富集物不属于应当领取行政许可证方可经营的专营专卖物资。2.其未取得稀土富集物指令性生产和计划，只是违反一般性的经济管理计划，并未违反构成非法经营罪的“国家规定”。3.其行为的情节轻微，社会危害性不大，不构成犯罪。4.若认定其构成犯罪，也存在法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，可免予刑事处罚或者仅判处人民币20万元的罚金。综上，请求二审法院予以改判。揭西县东某陶瓷原料有限公司的辩护人辩护提出：1.原判认定上诉单位销售的稀土富集物属于国家专营或者需要领取经营许可证方可销售的物品没有法律依据。2.上诉单位没有实施违反国家法律规定关于限制销售和许可专营有关物品的行为。3.上诉单位即使未取得稀土富集物指令性生产和计划，也只是违反一般性的经济管理计划，不应上升为刑事犯罪。4.上诉单位若构成犯罪，也存在法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，且社会危害性不大，情节轻微，可免予刑事处罚或者仅判处人民币20万元的罚金。上诉人张建明上诉称：1.原判认定其构成非法经营罪缺乏法律依据。2.其不存在非法经营的主观故意。3.原判认定事实不清，证据不足，适用法律不明，对非法证据也没有予以排除。4.其行为没有造成社会危害后果，没有刑事违法性。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判其无罪。上诉人张建明的辩护人辩护提出：1.本案犯罪判决没有法律依据。理由是：①东某公司的性质是稀土综合回收利用企业。②稀土指令性生产计划管理涉及的规范性文件不是法律、行政法规。③本案缺乏非法经营罪的法律依据所指的“国家规定”。2.本案缺乏犯罪故意的主观要件。3.原判认定事实不清，证据不足，所认定的涉案金额不可信。4.本案没有行政违法性，也没有社会危害后果，刑事违法性缺乏基础。综上，请求二审法院撤销原判，作出公正判决。经审理查明，原判认定上诉单位揭西县东某陶瓷原料有限公司于2012年3月27日至2014年7月10日间，在未取得销售离子型稀土许可的情况下，向新利公司、京利公司、金某公司销售氧化钇铕、氧化镧铈镨钕、氧化富铕、氧化富钇等离子型稀土矿产品（总价额112389665.88元）；期间，上诉人张建明作为东某公司的实际经营者，全权负责东某公司的所有业务及经济活动；案发后，张建明主动到公安机关投案的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。对于上诉单位揭西县东某陶瓷原料有限公司、上诉人张建明的上诉意见以及两辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：上诉单位揭西县东某陶瓷原料有限公司未取得稀土指令性生产计划，擅自销售离子型稀土矿产品，上诉人张建明系直接负责的主管人员，其行为均已构成非法经营罪，且属“情节特别严重”。理由是：《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（国发[1991]5号）是国务院直接发布的规范性文件，自发布至今仍有效，且与相关行政法规不相抵触，可以视为“国家规定”。该通知明确规定：“离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理，严禁自由买卖”。工业和信息化部根据《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》（国发[1991]5号）、《国务院关于促进稀土行业持续健康发展的若干意见》（国发[2011]12号）等规定，制定了《稀土指令性生产计划管理暂行办法》，并于2012年6月13日自起施行。该办法明确规定：“企业未获得计划指标，不得从事稀土矿产品和稀土冶炼分离产品的生产。”在本案中，东某公司自2012年3月份开始，在未获得指令性生产计划指标的情况下，擅自从事分离离子型稀土矿产品的销售，其行为侵害了国家的特许经营制度，严重扰乱了市场秩序，张建明系直接负责的主管人员，均应以非法经营罪追究刑事责任。原判认定东某公司非法销售离子型稀土矿产品的起止时间、销售总价额等事实清楚，证据确实、充分；认定东某公司、张建明的行为构成非法经营罪，且属“情节特别严重”，定罪准确，适用法律也正确。本院认为，上诉单位揭西县东某陶瓷原料有限公司无视国家法律，在未取得稀土指令性生产计划的情况下，擅自销售离子型稀土矿产品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人张建明系上诉单位的实际经营者，是直接负责的主管人员，也应以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于上诉单位、上诉人均有自首情节，依法可予从轻处罚。上诉单位、上诉人及两辩护人请求二审法院改判的理由均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴惠水审 判 员 许业华审 判 员 林玉珍二〇一七年五月十九日代书记员 林斯特附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。