河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终753号上诉人（原审被告）：张家口中防百城金街公共设施有限公司，住所地张家口市桥东区胜利北路30号平安大厦508号。法定代表人：吴学全，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中铁隧道集团一处有限公司，住所地重庆市渝北区天山大道32-2。法定代表人：刘昌彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡成，该公司员工。委托诉讼代理人：陈旭红，该公司员工。上诉人张家口中防百城金街公共设施有限公司（以下简称中防公司）因与被上诉人中铁隧道集团一处有限公司（以下简称中铁隧道）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中防公司委托诉讼代理人郭振海，被上诉人中铁隧道委托诉讼代理人蔡成、陈旭红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中防公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、此项目为政府主导项目，未按时开工并非上诉人原因，由此产生的费用不应由上诉人承担；二、中铁隧道一审主张的各项费用，没有充分的证据支持；三、可获得利益872821元的鉴定意见不应采信。中铁隧道辩称，中防公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。中铁隧道集团一处有限公司向一审法院起诉请求：判令中防公司赔偿损失5716235元、可预期利润损失1000000元及自起诉日起至实际清偿之日银行同期贷款利息；诉讼费用由中防公司承担。一审法院认定事实：2013年5月28日，中防公司向中铁隧道发出《中标通知书》，人防工程中标价163099023.77元，工期2013年6月1日至2014年4月30日。2013年11月8日，双方签订《合同协议书》。合同书约定计划开工时间为2014年3月25日，计划竣工时间为2015年2月25日。通用条款第21.2.1（4）发包人违约约定情形包括“发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的”。第21.2.3（1）约定“发生21.2.1（4）目的违约情况时，承包人可书面通知发包人解除合同。”因不具备开工条件，中铁隧道先后向中防公司递送《关于急需明确相关事项的报告》、《关于明确急需展开的工作的报告》、2014年3号《关于明确下一步工作安排的报告》、2014年4号《关于明确下一步工作安排的报告》，请求中防公司就不能开工作出答复。2014年4月15日，中防公司作出《关于中隧一处文件的答复》，确定2014年4月底之前开工并要求原告做好开工前准备（包含不限于人、材、机进场，加工场及住房租赁、加工场建设，围挡加工及临水临电接口安装等）。2015年3月20日河北省人民防空办公室以冀人防工字（2015）25号文件同时该人防工程自动失效。中铁隧道随即向中防公司递送《关于请求明确现场设备物资处置的报告》和《关于再次请求明确项目相关事项的报告》并附项目现场物资统计表。中防公司未予答复。中铁隧道于2015年10月22日向中防公司邮寄《关于解除双方施工合同暨要求支付经济赔偿的函》，中防公司于2015年10月26日签收。为此中铁隧道提交了《中标通知书》1份、《合同协议书》1份、《关于急需明确相关事项的报告》1份、《关于明确急需展开的工作的报告》1份、2014年3号《关于明确下一步工作安排的报告》1份、2014年4号《关于明确下一步工作安排的报告》1份、《关于中隧一处文件的答复》1份、《关于请求明确现场设备物资处置的报告》1份、《关于再次请求明确项目相关事项的报告》1份、《关于解除双方施工合同暨要求支付经济赔偿的函》1份、电子邮寄查询信息2份。中防公司对上述证据的证明力均不认可。本院的认证意见是：上述证据可以形成证据链条，证明合同签订及未履行的过程及原因，故应予认定。中铁隧道主张因此遭受的损失合计5730745.13元，并提交了相应的证据。具体项目为：试验检测费4710元，提交发票10张；房租费155370元，提交补充协议1份，住房协议6份，收据14份；钢材、二三项材料共计814544.93元，提交买卖合同1份，辅助材料单价表，增值税发票，普通发票共42页；机械设备费52100元，提交检查表1份，收据5份；低值易耗品，提交普通发票（办公器械，饮水机、花卉、办公家具）项目清单共计20张；安全标示、标牌11559元，提交发票5份共5页；办公费71044元，提交发票共计63页；劳动保护费，提交中国人民解放军第251医院给民工体检的票据2页；彩钢活动板房费用110273.2元，提交发票共计18张；汽车租赁费114920元，提交发票8张，收据1张；差旅费191908元，提交火车票、机票及住宿共计145页；全站仪（测量仪器）98000元，提交发票1张；王春起租赁费110000元；租赁的厂房及起重机，提交合同1份，付款转账凭证2份；围挡施工30000元，提交施工合同、委托计量表及收据各1份共6页；天车配件及修理费4165元，提交发票2张；管理人员工资（2013.5-2015.5）3018231元，提交财务凭证124页；作业人员工资555450元，提交身份证复印件共计43页；围挡加工人员工资30000元，没有相关票据；杨海清钢筋加工劳务费216044元，提交劳务分包合同结算书1份；其他费用48354元，包括电费、物业费、水费、垃圾处理费、天然气费共计84页。中防公司均不认可。中铁隧道主张可获得利益1000000元并申请对此进行司法鉴定。经张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司鉴定，可预期利益为872821元。中防公司以鉴定依据不足不认可。本院的认证意见是：该鉴定结论依据相关法律、法规及文件，2012计价标准和2013人防工程预算定额，施工图纸、现场勘察记录和影像资料，应当认定。中防公司申请对开工前准备工作所需工种及工资进行司法鉴定，因没有交纳鉴定费用而中止鉴定，中防公司为此请求酌情认定。一审法院认为，双方签订的《合同协议书》合法有效，应予认定。中防公司现任法定代表人的变更，不影响其公司主体承担民事权利义务的能力。中防公司不能提供合同约定的开工条件，符合合同约定的解除情形。《合同协议书》应自中铁隧道通知中防公司解除合同的函件到达中防公司时解除。因中防公司的原因，导致合同解除，中防公司应当赔偿原告因此遭受的损失及可获得的利益，但中铁隧道有义务减少损失和防止损失的扩大。中铁隧道主张的试验检测费4710元、房租费155370元、钢材和二三项材料共计814544.93元、低值易耗品87736元、办公费71044元、劳动保护费6336元、彩钢活动板房费用110273.2元、汽车租赁费114920元、差旅费191908元、租赁王春起的厂房及起重机租赁费110000元、围挡施工30000元、杨海清钢筋加工劳务费216044元、其他费用48354元，有相应的证据证实，应予支持。围挡加工人员工资30000元，没有相关证据，不予支持。机械设备费52100元、安全标示、标牌11559元、全站仪98000元、天车配件及修理费4165元，可重复利用，不予支持。中铁隧道主张的2013年5月至2015年5月管理人员工资3018231元，作业人员工资555450元，中防公司申请鉴定，因未缴纳鉴定费用，应当承担举证不能的责任，但中防公司就此提出酌情认定的抗辩意见应予采纳。考虑到招标确定的时间、《关于中隧一处文件的答复》通知的开工时间，及中铁隧道主张的人员数量，酌情认定每次一个月，两个月为297807元。可获得利益872821元有相应鉴定结论证实，应予支持。上述费用不属于应付工程款，故本院对中铁隧道主张的逾期付款利息不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中防公司于本判决生效之日起十日内一次性支付中铁隧道各项损失2259047.13元，可获得利益872821元，合计3131868.13元；二、驳回中铁隧道的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58814元，依法减半收取29407元，司法鉴定费50000元，中铁隧道负担42366元，中防公司负担37041元。本院二审查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，中铁隧道与中防公司签订的《合同协议书》系双方真实意思表示，符合法律规定，应属有效合同。后因中防公司方面的原因使合同目的无法实现，导致合同法定解除条件成就。对此，该合同应自中铁隧道通知中防公司解除合同的函件到达中防公司时解除，中防公司应当赔偿中铁隧道由此遭受的损失。综上所述，上诉人中防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58814元，由上诉人张家口中防百城金街公共设施有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁金前审 判 员  姜 兵代理审判员  牛 洁二〇一七年五月十二日书 记 员  梁秀峰附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。