重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2163号上诉人（原审被告）：重庆市永川区兴龙湖小学校，住所地重庆市永川区红河中路575号，统一社会信用代码125003809533618XL。负责人：陈小渝，校长。委托诉讼代理人：宋鹏，重庆允直律师事务所律师。上诉人（原审被告）:温某1，男，汉族，2008年9月10日出生，住重庆市永川区。法定代理人:钟某，女，汉族，1985年2月17日出生，住重庆市永川区，系温某1之母。法定代理人:温某2，男，汉族，1983年12月8日出生，住重庆市永川区，系温某1之父。委托诉讼代理人:伍健，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：钟某，女，汉族，1985年2月17日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人:伍健，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:温某2，男，汉族，1983年12月8日出生，住重庆市永川区。委托诉讼代理人:伍健，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈某1，女，汉族，2009年1月19日出生，住重庆市永川区。法定代理人：陈某2，男，汉族，1987年9月2日出生，住重庆市永川区，系陈某1之父。委托诉讼代理人：孔健，重庆新源律师事务所律师。上诉人重庆市永川区兴龙湖小学校（以下简称兴龙湖小学）、温某1、钟某、温某2因与被上诉人陈某1健康权纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴龙湖小学的委托诉讼代理人宋鹏；钟某、温某2及温某1、钟某、温某2的委托诉讼代理人伍健；被上诉人陈某1的法定代理人陈某2及其委托诉讼代理人孔健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴龙湖小学上诉请求：一、法院依法改判兴龙湖小学在本案中承担30%责任，并将被上诉人商业保险医疗费赔偿金额6118.62元在本案中予以扣除；二、上诉费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审判决认定事实错误。一、学生在兴龙湖小学处上学期间，学校已努力尽到教育管理职责。学校专门要求老师对如何使用云梯做了讲解，且长期对学生进行安全宣讲并作有记录。一审判决对学校举示的所有文字记录真实性不予认可不符合客观实际，认定学校应承担60%的责任比例过高，应予减轻。二、陈某1已经得到赔付的医疗费应从总损失中扣减，且陈某1投保的学生幼儿平安保险的补偿对象为其医疗费损失，不应适用《保险法》第四十六条，故陈某1从安诚财产保险股份有限公司重庆分公司永川支公司获得的商业保险赔款6118.62元应从总损失中予以扣减。陈某1辩称，一审判决兴龙湖小学承担60%的责任并无不当；商业保险赔偿的金额不应当扣除。温某1、钟某、温某2辩称，兴龙湖小学应当承担陈某1受伤的全部民事赔偿责任，应扣除保险赔付部分。温某1、钟某、温某2上诉请求：二审法院改判温某1、钟某、温某2不赔偿陈某1经济损失。主要事实及理由：一、2016年4月19日12时许，陈某1在兴龙湖小学校园内操场云梯玩耍受伤时，温某1未用脚夹陈某1。一审判决认定温某1用脚夹了陈某1致其从云梯上掉落受伤系认定事实错误。二、根据陈某110周岁以下的法定年龄及其法定生活、学习区域，赔偿义务人系法定的，即兴龙湖小学。一审判决同时适用了《侵权责任法》第32条和第38条，判决温某1、钟某、温某2承担赔偿责任，系适用法律错误，应予纠正。陈某1辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，要求驳回温某1一方的上诉请求，维持原判。兴龙湖小学辩称，一审法院认定陈某1受伤的事实正确，是经过双方的会议纪要进行了确认的；对于责任比例温某1是实际侵权人，责任比例应该更高。陈某1向一审法院起诉请求：兴龙湖小学、温某1、钟某、温某2赔偿陈某1损失共计95261.29元。一审法院认定事实：陈某1及温某1系兴龙湖小学一年级学生。2016年4月19日午饭后12时许，陈某1与温某1在校园内操场云梯（使用方法：身体悬垂，用双手交替抓横杠，以手代步从一边爬到另一边）上玩耍时，陈某1及温某1用手抓住云梯横杆身体悬垂，温某1用脚夹了陈某1，致陈某1从云梯上掉落受伤。事发后，校方通知陈某1家长，将陈某1送往重庆医科大学附属儿童医院住院治疗11天，出院诊断：1.左肱骨髁上粉碎性骨折等；2.左肘部肌肉软组织损伤；3.左桡神经挫伤；4.上呼吸道感染。出院医嘱：出院随访，加强石膏护理，如有不适及时来院就诊，出院后一周复查，出院后注意患儿安全，防止外伤。住院期间支出医疗费17385.24元。因诉讼复印病历支出36元。出院后，陈某1在重庆医科大学永川附属医院支出康复费1097元。另支出矫形器具费1000元。同年9月1日，陈某1经重庆市永川区司法鉴定所鉴定：1.左上肢丧失功能10%以上，伤残评定为Ⅹ级；2.护理期评定为60日。陈某1为此支付鉴定费1400元。庭审中温某1父母与兴龙湖小学均对该份鉴定报告不予认可，口头申请重新鉴定，该院告知各方提交书面鉴定申请并限定提交期限，如未提交视为放弃申请重新鉴定的权利，但各方均未在限定期限内向该院提交书面鉴定申请。温某1父母及兴龙湖小学分别为陈某1垫付医疗费10000元。同时查明，陈某1出生于2009年1月19日，系城镇居民户口，其父陈某2，母亲刁某。温某1出生于2008年9月10日，其父温某2、其母钟某。事发时，陈某1及温某1系无民事行为能力人。陈某1的医疗费由重庆市基本医疗保险报销3855.81元，因陈某1购买了学生幼儿平安保险，故在安诚财产保险股份有限公司重庆分公司永川中心支公司获赔6118.62元。另查明，2016年6月20日，刁某及钟某、温某2、兴龙湖小学对陈某1赔偿事宜进行协商，并形成会议纪要，其中记载：2016年4月19日上午12时许，陈某1与温某1在双杠（即云梯）上玩耍时，温某1用脚夹了一下陈某1，陈某1从双杠上摔下造成手臂骨折。该会议纪要有钟某、刁某、黄凤（校方代表），汪羽（校方律师）署名。庭审中，兴龙湖小学举示兴龙湖小学应急预案、安全提示、安全事故处置流程、行政会议记录、安全专题会议记录、教师会议记录、教室安全工作会记录、保安会议记录、安全会议记录、安全儿歌、安全教育教案、班队课件、安全主题教育记录、安全事故登记簿、安全公约、安全保证书、安全事故报告登记表、进行安全教育的照片等证据，拟证明校方在对学生教育过程中尽到了相应的教育、管理职责，陈某1及温某1、钟某、温某2质证认为兴龙湖小学举示相应材料系复印件且未盖鲜章，真实性无法确认，照片无拍摄时间，与本案无关联性。陈某1要求伤口修复费另案起诉。一审法院认为，本案争议焦点有：一、关于陈某1受伤的经过问题；二、关于责任划分问题；三、关于陈某1保险获赔部分是否应扣除的问题；四、关于陈某1损失计算问题。对此，该院分别评判如下：一、关于陈某1受伤经过的问题。陈某1的受伤过程，兴龙湖小学举示的会议纪要中已明确记载，而该会议纪要有各方署名，且庭审中各方对该会议纪要无异议，故该院对该会议纪要所载内容予以采信，陈某1受伤具体过程以会议纪要记载为准，在此不再赘述。二、关于责任划分问题。《侵权责任法》第三十八条规定:“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。本案陈某1及温某1系无民事行为能力人，故本案应适用过错推定原则，实行举证责任倒置，即由兴龙湖小学举证证明校内云梯符合安全标准，且将使用云梯的年龄、年级限制及使用注意事项向学生进行了充分讲解，并尽到相应的教育、管理职责，如未能举证证明，则由兴龙湖小学承担相应责任。本案兴龙湖小学虽举示相应制度、计划、课件、儿歌、预案、记录、公约、照片等有一系列资料，但举示文字记录系复印件无学校盖章确认复印属实、照片无明确拍摄时间，该院难以对该组证据的形成时间及真实性进行确认，故对该组证据不予采信。即便兴龙湖小学举示证据属实，一年级学生在认知能力、自控能力、安全意识等方面较弱，学校对其在尽到管理、教育职责时，应合理安排一定数量的老师或工作人员对到校学生在课间活动时进行组织或者指导，最大限度降低此类事故发生的可能，但陈某1受伤时兴龙湖小学并无相应的教师和工作人员在场，故兴龙湖小学未能完全尽到教育管理职责，应当承担相应的赔偿责任。同时，要实现老师对学生在校全程跟随显然超过了教育机构履行其教育管理职责的合理范畴，校园学生对其他同学造成的伤害事故责任，应根据直接侵权人行为的不法性承担相应的责任。温某1在玩耍云梯过程中用脚夹陈某1导致陈某1跌落受伤虽不是其本意，但事发时其已满七岁，通常情况下应当了解在云梯上用脚夹他人具有造成他人掉落受伤的风险，但其仍然用脚夹陈某1，并造成陈某1受伤，故其应对自己的行为承担相应责任。从本案查明事实来看，无证据显示陈某1本人对其受伤存在过错，故其对自身的损害后果无责任。《侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，钟某、温某2系温某1的监护人，二人依法应对温某1的行为承担责任。综上，该院酌情确认兴龙湖小学对陈某1损害后果承担60%的赔偿责任，温某1、钟某、温某2对陈某1损害后果承担40%的赔偿责任。三、关于陈某1保险获赔部分是否应扣除的问题。该院认为，基本医疗保险事关公共利益，侵权人和被侵权人都不能从中获取额外利益，被侵权人获得赔偿后，要求侵权人承担，与侵权法损失填补功能相悖，因此，陈某1由基本医疗报销的医疗费应予扣除。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。因此，陈某1购买商业保险不应减轻侵权人的责任，保险赔偿部分不应扣除。四、关于陈某1损失计算问题。本案兴龙湖小学、温某1、钟某、温某2均未在限定期限内向该院提交书面申请，即推定为放弃申请重新鉴定的权利，故对陈某1举示鉴定报告予以采信，结合鉴定结果及该院查明事实，陈某1主张医疗费18464.24元（住院费17385.24元+康复费1079元）、残疾赔偿金54478元（27239元×20年×10%）、住院伙食补助费550元、精神损害抚慰金3000元，鉴定费1400元、矫形器具费1000元，符合法律规定，该院予以支持。陈某1支出病历复印费36元，由本次事故引发，系陈某1举证必要的支出并有发票为据，应计入陈某1损失。陈某1护理期评定为60天，鉴定结论未区分系伤后或是出院后，结合陈某1伤情应认定为伤后60天较为适宜，陈某1未举示因护理陈某1而误工的相应证据，该院按照本地实际情况酌情确认陈某1护理标准为100元/天，故陈某1的护理费为6000元（60天×100元/天）。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，陈某1出院记录上无加强营养的医嘱，对陈某1营养费的请求不予支持。根据陈某1住院地点和实际年龄情况，其陪护人员在其治疗期间发生交通费符合实际情况，应给予合理赔偿，该院对陈某1交通费酌情确认500元。陈某1主张住宿费无证据支持，该院不予支持。伤口修复费陈某1要求另案处理，故对该项请求不予支持。综上，陈某1因事故造成如下损失：医疗费18464.24元、残疾赔偿金54478元、住院伙食补助费550元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1400元、矫形器具费1000元、病历复印费36元、护理费6000元、交通费500元，共计85428.24元。扣除医保报销部分，陈某1实际损失为81572.43元（85428.24元-医保报销3855.81元）。综上所述，陈某1损失应由兴龙湖小学赔偿38943.46元（81572.43元×60%-垫付10000元），由温某1、温某2、钟某赔偿22628.97元（81572.43元×40%-垫付10000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第三十二条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、由重庆市永川区兴龙湖小学校于本判决生效后十日内赔偿陈某138943.46元；二、由温某1、钟某、温某2于本判决生效后十日内赔偿陈某122628.97元；三、驳回陈某1的其他诉讼请求。案件受理费1920元，减半收取960元，由重庆市永川区兴龙湖小学校负担576元，由温顺新、钟某、温顺华共同负担384元。二审中，上诉人兴龙湖小学举示学生安全保证书、安全公约，拟证明学校对学生尽到了教育管理职责；举示安诚保险的学生幼儿安全保险，拟证明该保险的医疗费是属于补偿性的，保险赔偿应当从医疗费中抵扣。温某1、钟某、温某2的质证意见是对保证书和安全公约的真实性无异议，不能证明陈某1在受伤当时学校尽到了管理职责；对保险无异议。陈某1的质证意见是该三份证据不属于新证据，应不予采信。对于学生安全保证书、安全公约，不能证明学校对学生尽到了教育管理职责，故不予采信；对于学生幼儿安全保险，不能达到上诉人的证明目的，故不予采纳。二审另查明，陈某1的学生幼儿安全保险系其自费交纳。本院认为，本案主要争议焦点为一是一审判决责任划分是否恰当，二是陈某1商业保险医疗费获赔部分是否从损失总额扣除。一、关于一审判决责任划分是否恰当。陈某1、温某1在事故发生时均为无民事行为能力人，该事故发生在兴龙湖小学内，依《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，兴龙湖小学如能够证明尽到教育、管理职责的，则不承担责任，从查明的事实看，玩耍学校云梯对一年级学生具有一定的危险性，虽该体育设施属学生正常体育活动之需要，但其具有的危险性要求学校对此负有一定的安全注意义务，该义务包括学校针对学生进行具体的云梯使用教育、安全注意教育等方面内容。从兴龙湖小学所举示证据来看，该学校虽进行了必要的安全教育，但未举示充分证据证明针对该云梯对学生进行了具体的安全教育，故兴龙湖小学承担主要责任是恰当的。关于温某1的责任，首先是陈某1的受伤是否为温某1所导致，从包括温某1法定代理人钟某在内各方署名的会议纪要来看，该会议纪要可以证明温某1用脚去夹了陈某1一下，致陈某1从云梯上掉落受伤的事实。关于温某1承担责任问题，温某1的行为系陈某1从云梯上掉落受伤的直接原因，依《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。本次事故虽发生在学校，但上学期间并非由学校履行对温某1的监护义务，学校对未成年学生的义务为教育、管理，对未成年人的监护责任并未发生转移，故而温某1的监护人应承担侵权责任，结合兴龙湖小学在此次事故中教育管理的欠缺及陈某1受伤的直接原因，一审判决温某1方承担40%的赔偿责任是恰当的。关于陈某1的商业保险医疗费获赔部分是否扣除问题。侵权案中的赔偿义务人应当依法赔偿赔偿权利人的损失，赔偿权利人获得商业保险不能作为侵权人减轻、免赔的事由。赔偿权利人与保险公司的保险系另一法律关系，赔偿权利人是否多得赔偿系赔偿权利人与保险公司依合同另行解决的问题。本案商业险系陈某1自费购买，上诉人主张扣减陈某1商业保险赔付部分没有法律依据。综上，上诉人重庆市永川区兴龙湖小学校、温某1、钟某、温某2的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费416元，由重庆市永川区兴龙湖小学校负担250元，由钟某、温某2负担166元。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  胡 军审判员  刘健红二〇一七年五月九日书记员  何 婷