湖南省永州市冷水滩区人民法院民 事 判 决 书（2016)湘1103民初4137号原告：周培桥，男，1962年5月25日出生，汉族，永州市冷水滩区人，初中文化，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：陈永红（原告周培桥女婿），男，1979年1月18日出生，汉族，湖南省东安县人，无业，初中文化，住湖南省东安县，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：黄继军，湖南华略律师事务所律师，代理权限为特别代理。被告：周德林，男，1981年7月17日出生，汉族，永州市冷水滩区人，无业，高中文化，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：周毅，湖南君义律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：邓德众，男，1963年10月2日出生，汉族，永州市冷水滩区人，自由职业，初中文化，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：刘井杰，湖南济人律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告周培桥与被告周德林、邓德众提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周培桥及其委托诉讼代理人陈永红、黄继军、被告周德林及其委托诉讼代理人周毅、被告邓德众及其委托诉讼代理人刘井杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周培桥向本院提出诉讼请求：1.判决二被告赔偿原告各项损失466832元（医药费75532元、后续治疗费2000元、营养费2000元、假肢及假肢后续费用323250元、鉴定费800元、精神损失费25000元、残疾赔偿金131916元、护理费12500元、交通费500元）；2.判决被告承担诉讼费用。事实与理由：被告周德林因自家围墙扩建，雇请原告周培桥做泥工，并请被告邓德众用挖机施工。被告邓德众在挖围墙过程中，致围墙倒塌将原告周培桥压伤，造成原告周培桥右前臂肘以下约10cm以下毁损并离断伤，双侧第7、8肋骨骨折，左距骨骨折。经永州潇湘司法鉴定所鉴定构成伍级伤残。为此，特诉至法院。被告周德林辩称，一、答辩人与原告之间不存在劳务关系，双方系承揽关系。1.答辩人因修建房屋，将修建工作发包给了原告，双方并签订了《建房合同》；2.原告承包工程后聘请曹顺国施工，后曹顺国不幸身亡，原告在双方的调解协议中认可了工程承包的事实；3.原告承包工程后，使用自己的工具，自由安排施工时间，不受答辩人的安排和管理；二、答辩人与被告邓德众之间形成承揽关系。1.答辩人通过他人介绍，将房屋旁的土方挖掘工程发包给被告邓德众，该挖掘机属于被告邓德众所有，是挖掘工作进行的最主要工具；2.从事挖掘机驾驶和操作的人员均由被告邓德众聘请，工资也由其发放；3.现场施工的工作安排和指挥操作也由被告邓德众实施，完全不受答辩人的管理；三、原告对其受伤存在重大过错。施工时，答辩人已告知原告立即离开，原告擅自进入施工场地进行工作被挖掘机推倒的围墙压伤，其自身对事故发生应具有预判性，应承担重大过错责任；四、由于答辩人与原告及被告邓德众形成承揽关系，对承揽人在从事承揽事宜过程中造成的人员伤害应由侵权人承担。答辩人作为发包方没有过错，不应当承担责任，并且在事故发生后已经出于人道为原告垫付了三、四万元医疗费，不应再承担赔偿责任。综上，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告邓德众辩称，一、本案系提供劳务者受害责任纠纷，答辩人既不是雇主，也不是雇员，与本案原告没有法律上的直接关系，答辩人不是适格被告；二、答辩人是给第一被告周德林提供劳务，提供劳务者在雇佣活动中受伤的，应当由雇主周德林承担赔偿责任，答辩人不应承担赔偿责任；三、原告对所受伤害存在重大过错，应承担主要责任。原告周培桥、被告周德林、邓德众围绕诉讼请求和答辩意见均依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的证据，本院认证如下：原告周培桥提交的证据一永州潇湘司法鉴定所司法鉴定意见书，伤残等级鉴定意见依据《职标》标准作出。本案并非劳动争议纠纷，不应适用《职标》标准定残，故对该鉴定结论中伤残等级鉴定意见，本院不予采信。该鉴定结论中的其他意见，合法有效，本院对其依法予以采信；原告周培桥提交的证据二中永州市湘永司法鉴定中心司法鉴定意见书，依照《人体损伤致残程度分级》标准进行定残，合法有效，本院对其依法确认为有效证据。原告周培桥提交的证据二中湖南省假肢矫形司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，鉴定机构和鉴定程序均合法，本院对其依法确认为有效证据；原告周培桥提交的证据三中的收据并非正式发票，本院对其依法不予采信。原告周培桥提交的证据三中的鉴定费发票、医疗费发票、永州市中心医院病人费用汇总明细清单，均来源合法、内容真实、与本案相关联，本院对其均依法确认为有效证据。被告周德林提交的证据一中的建房合同、人民调解协议书，缺乏证据的关联性，本院对其依法不予采信。被告周德林提交的证据一中对周某1的调查笔录及证据二对周某2的调查笔录、证据三中对曹某、周某3的调查笔录，分别与证据六中证人周某1和证人周某2、证人曹某、证人周某3出庭所作证言可相互印证，本院对证据一中对周某1的调查笔录、证据二对周某2的调查笔录、证据三中对曹某、周某3的调查笔录及证据六中周某1和周某2、曹晓斌、周某3出庭所作证言均依法确认为有效证据；证据三中对黄某、邓某的调查笔录，因证人黄某、邓某无正当理由未出庭作证，该调查笔录不能单独作为认定案件事实的依据，本院对其依法不予采信；证据四收条，原告周培桥无异议，本院对其依法确认为有效证据；证据五中的鉴定费发票，与原件核对无异，证据来源合法、内容真实、与本案相关联，本院对其依法确认为有效证据。证据五中的其他证据，缺乏证据的关联性，本院对其依法不予采信。被告邓德众提交的证据一收据，原告周培桥无异议，本院对其依法确认为有效证据；被告邓德众提交的证据二证明，与其他证据可相互印证，本院对其依法确认为有效证据；被告邓德众提交的证据三照片，原告周培桥、被告周德林均无异议，本院对其依法确认为有效证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告周德林在冷水滩区上岭桥镇瓦子塘村长周组建有一栋房屋，该房屋于2014年修建完工。房后有一山丘，山丘靠房屋处修建了护坡。2016年7月，被告周德林雇请当地村民即原告周培桥为其修建该房屋外沿的围墙，双方约定工资按件支付，即砌砖0.35元/个，粉刷墩子80元/根，贴墩子瓷砖100元/根，其他部分的粉刷按30元/平方米计算，由被告周德林提供材料，由原告周培桥提供工具施工。双方达成协议后，原告周培桥即开始入场施工。2016年8月18日，为扩宽房后围墙与房屋的距离，被告周德林与邓德众达成协议，由被告邓德众提供挖机为被告周德林挖掘山丘，报酬按280元/小时支付。被告邓德众长期聘请有挖机操作证的周治翔进行挖掘，工资为6000元/月。当日上午10时许，被告邓德众安排周治翔进场挖掘。为了将挖出的泥土运走，被告周德林聘请了几名货车司机运送泥土。货车司机提出有围墙阻挡，无法运走泥土，可以在房后已修建好的围墙上挖掘一个口子，方便货车进入装载泥土。被告周德林遂与被告邓德众商量，将房后的围墙挖掘出一个口子，从而方便货车司机运走泥土。双方商量好后，被告周德林在现场告知了所有人员，要求所有人员离开现场，停止施工，并组织在场人员清理了现场，将围墙内的电线、砖头、竹子、贴瓷砖的工具均清理出了现场，原告周培桥也将施工使用的电线清理出了现场。随后，被告邓德众与挖机另一股东在现场指挥挖掘，挖机连续作业。因地底有大量片石，挖掘机不能深入挖掘，在往前推动时，将房后约5米左右的围墙推倒，压伤了在房屋旁砌围墙的原告周培桥。原告周培桥受伤后，即被送往永州市中心医院治疗，分别于2016年8月18日至2016年9月26日、2016年9月30日至2016年10月28日住院，共住院治疗67天，花费医疗费75532元，出院诊断：1.右前臂毁损并离断伤；2.双侧第7、8肋骨骨折并双下肺挫伤、双侧胸腔少量积液；3.左侧距骨骨折。2016年11月21日，永州潇湘司法鉴定所就原告周培桥的伤势及相关医疗事项作出〔2016〕临鉴字第612号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人周培桥外伤致右前臂毁损离断（右前臂肘以下约10cm以下缺失）、双侧7、8肋骨骨折等的损伤按《职标》标准构成五级伤残；2.伤后已用医疗费（至2016年10月28日止）按发票核定（鉴定费另计），从受伤之日起计算伤后休息5个月，住院期间1人陪护，后续治疗费2000元，营养费2000元。此次鉴定原告周培桥花费鉴定费800元。本案审理过程中，被告周德林因认为该鉴定所依据的标准为《职标》，而本案并非劳动争议纠纷，申请对原告周培桥的伤残等级进行重新鉴定。经本院委托，永州市湘永司法鉴定中心于2017年1月22日就原告周培桥的伤残等级作出〔2017〕临鉴字第043号司法鉴定意见书，鉴定意见为：周培桥务工时因外伤致右前臂中断以远缺失，根据《人体损伤致残程度分级》的规定，已构成六级伤残。2017年2月24日，湖南省假肢矫形司法鉴定中心就原告周培桥进行假肢使用的标准及更换周期作出〔2017〕临鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人适合安装国产普通适用型前臂单自由度肌电手假肢，根据中康协〔2009〕第19号《康复辅助器具基本产品指导价格目录》，该假肢价格为26000元/只，使用寿命为4年，使用期间维修费用为假肢价格的20%；2.首次安装假肢期间，需住院康复训练约20天，住院康复期间需陪护1名。以后维修及安装时需住院康复约10天，住院食宿费用另外支付。此次鉴定被告周德林花费鉴定费2200元。事故发生后，被告周德林向原告周培桥支付赔偿金38977.46元，被告邓德众向原告周培桥支付赔偿金37000元。本院认为，本案争议的焦点：一、本案法律关系的认定。1.原告周培桥与被告周德林间形成雇佣关系。原告周培桥接受被告周德林的雇请，按照其要求修建围墙、粘贴瓷砖，被告周德林向原告周培桥支付报酬，双方间的法律关系符合雇佣关系的法律特征，双方间形成雇佣关系；2.被告周德林与邓德众间形成承揽合同关系。被告周德林与邓德众约定，由被告邓德众提供挖机为被告周德林挖掘山丘，报酬按280元/小时支付。本案中，提供挖机的为被告邓德众。被告邓德众按照被告周德林的要求为其挖掘山丘，山丘挖掘作业有一定的技术含量。被告邓德众提供其所有的挖掘机和利用其聘请的周治翔具有的挖掘技术为被告周德林完成山丘挖掘作业，并交付工作成果，被告周德林则支付报酬给被告邓德众。被告周德林与被告邓德众间的法律关系符合承揽合同的法律特征，双方间形成承揽合同关系。二、本案责任的认定。本案中，在被告周德林通知在场所有人员停止作业，并组织包括原告周培桥在内的在场人员清理现场，挖掘机持续作业的情况下，原告周培桥对潜在危险未做预测和判断，仍进入施工现场砌墙，对损害的发生具有较大过错，应相应承担30%的过错责任。被告周培桥作为定作人，指示被告邓德众将围墙挖出一个口子，对由此可能导致围墙大面积倒塌和现场可能存在的安全隐患缺少预判，在指示上具有较大过错。被告邓德众作为承揽人，同样对将围墙挖出一个口子可能导致围墙大面积倒塌和现场可能存在的安全隐患缺少预判，同时在挖掘机不能继续深入挖掘时，仍向前继续开动挖掘机，导致将近5米的围墙倒塌，最终将在围墙边作业的原告周培桥压伤，同样具有较大过错。综合考虑上述因素，被告周德林与邓德众过错程度相当，应分别承担35%的过错责任。三、原告周培桥损失的认定。1.医药费75532元；2.继续治疗费2000元。法医鉴定继续治疗费为2000元，本院予以认定；3.残疾赔偿金的认定。本案并非劳动争议纠纷，应适用《人体损伤致残程度分级》标准定残，故原告周培桥的伤残等级应按永州市湘永司法鉴定中心鉴定的六级伤残定残。原告周培桥的残疾赔偿金为109930元（10993元/年×50%×20年）；4.假肢费及维修费的认定。⑴假肢费130000元（26000元/只×5次）；⑵维修费26000元（26000元/只×20%×5次）。以上假肢费及维修费共计156000元；5.护理费的认定。原告周培桥住院67天，住院期间需1人护理，护理期间为67天。原告周培桥第一次安装假肢需住院康复训练约20天，住院康复期间需陪护1名，以后维修及安装时需住院康复约10天。按维护5次，更换4次计算，原告周培桥安装及维护假肢的护理期间为110天。护理期间共计177天，故护理费为17275元（35623元/年÷365天×177天）；6.营养费2000元。法医鉴定营养费为2000元，本院予以认定；7.鉴定费3000元；8.交通费的认定，交通费为必然发生的费用，原告周培桥主张500元，本院予以支持；9.精神损害抚慰金的认定。原告周培桥因伤致六级伤残，右前臂中断以远缺失，本次事故对其身、心造成了很大的损害，故原告周培桥可请求精神损害赔偿，但请求金额25000元过高，酌情考虑15000元较为恰当。对以上1-8项经济损失366237元，被告周德林、邓德众应各自向原告周培桥赔偿其中的35%即128183元。对第9项精神损害抚慰金，被告周德林、邓德众应各自向原告周培桥赔偿7500元。故被告周德林、邓德众应各自向原告周培桥赔偿损失135683元，剔除被告周德林已支付的赔偿金38977.46元和鉴定费2200元和被告邓德众已支付的赔偿金37000元，被告周德林和邓德众还应分别向原告周德林支付赔偿金94505.54元和98683元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决如下：一、被告周德林于本判决生效后五日内向原告周培桥支付赔偿金94505.54元；二、被告邓德众于本判决生效后五日内向原告周培桥支付赔偿金98683元；三、驳回原告周培桥其他诉讼请求。案件受理费3367元，由原告周培桥承担1145元，由被告周德林、邓德众各承担1111元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  周湘荣审 判 员  金小兰人民陪审员  董 珍二〇一七年五月二十七日代理书记员  朱依虹