重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终588号上诉人(原审原告)：周宗祥，男，1962年3月18日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：韩德禄，重庆凯豪律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：重庆市万州区龙正建筑工程公司，住所地重庆市万州区枇杷坪2号，统一社会信用代码/注册号500101100004811。法定代表人：谭明益，该公司经理。委托诉讼代理人：谭鸿飞，重庆新盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭剑波，重庆新盟律师事务所实习律师。上诉人周宗祥因与被上诉人重庆市万州区龙正建筑工程公司(以下简称龙正建司)劳动争议一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初12514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周宗祥上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初12514号民事判决书；2.在查清事实的基础上，依法改判；3.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审民事判决书认定的事实不清。上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。根据《劳动合同法》第十四条之规定，上诉人与被上诉人之间应视为签订了无固定期限劳动合同。上诉人与被上诉人未解除劳动关系，被上诉人也从未向上诉人送达任何关于解除劳动关系的书面通知。上诉人为证明双方具有劳动关系，举示了劳动合同、工资表等相关证据。另一方面，在工作期间上诉人自己参保基本养老保险、基本医疗险、失业险等基本社会保险，单位缴纳部分也由上诉人自己缴纳，被上诉人未给上诉人缴纳过相关社会保险。2007年起被上诉人不再发放工资也都是事实。被上诉人违反了《劳动合同法》第三十八条第二款、第三款之规定。龙正建司辩称，一审程序合法，事实清楚，请求维持。劳动关系早已终止，上诉人超过诉讼时效，请求驳回上诉。周宗祥向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.由被告支付原告经济补偿金62100元(5175元/月×12个月)；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：龙正建司原为“万县市东城建筑公司第二工程处”。1993年8月17日，该工程处独立成立“万县市山川建筑工程公司”，出资人为万县市天城区钟鼓楼办事处。嗣后，因行政体制变换，该公司变更为“重庆市万州区山川建筑工程公司”(以下简称山川建司)。1992年8月，周宗祥到山川建司从事预算员、施工员、项目负责人等工作。2007年10月29日，山川建司职代会推选谭明益为公司法定代表人、吴永发为企业主要负责人。2007年11月5日，该公司更名为龙正建司，法定代表人仍为谭明益。但是，谭明益要求吴永发将龙正建司的印章交出遭到拒绝，谭明益便重新雕刻“重庆市万州区龙正建筑工程公司”的印章一枚，现谭明益和吴永发各自持有该公司不同形制的印章。谭明益自从被推选为龙正建司法定代表人后，从未到龙正建司履职和主持工作。该公司从2007年以来，除他人挂靠承包工程之外，未在外承揽过任何工程业务，周宗祥也未到龙正建司处工作，领取过工资。2014年7月22日和2016年8月21日，周宗祥等人向万州区钟鼓楼街道办事处提出书面诉求，要求解决社会保险、2007年至2016年的工资，并将该公司被平湖公司拆迁后的费用作为经济补偿，但未直接向龙正建司提出解除劳动关系。嗣后，周宗祥向万州区劳动人事争议委申请仲裁，要求龙正建司支付经济补偿金。仲裁委以双方在2007年已不存在劳动关系为由，驳回其请求。周宗祥对此不服，遂在法定期间向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：周宗祥、龙正建司“长期两不找”的情形下，双方是否尚存在劳动关系，周宗祥的请求能否得到支持？首先，所谓“长期两不找”主要是指劳动者与用人单位之间几年、十几年甚至几十年未曾联系，劳动者在此期间未向用人单位提供劳动，用人单位未给劳动者发放工资、福利等待遇，但双方之间未正式解除劳动关系，或者劳动者主张双方之间存在劳动关系，而用人单位主张双方劳动关系已经解除，但不能证明已经将解除劳动关系的书面通知送达给劳动者。劳动者因此提起仲裁或诉讼，要求补发工资福利待遇补贴、补缴社会保险费、办理退休手续、支付经济补偿金等请求。而参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定以及司法实践经验，判断双方之间是否存在劳动关系，应当考察以下要件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位和劳动者之间签订有劳动合同或者形成事实劳动关系；三是用人单位和劳动者之间形成劳动法律关系，互相履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；四是用人单位和劳动者之间的法律关系受劳动法律法规调整。根据上述要件分析，在“长期两不找”劳动争议案件中，判断双方劳动关系是否成立的关键是考察双方是否互相履行了劳动权利义务。结合本案，龙正建司2007年未开展过工程业务，周宗祥从此时起未到龙正建司上班，龙正建司也未给周宗祥发放工资，但双方也未办理移交手续。虽然诉讼过程中，龙正建司主张双方之间的劳动关系已经解除，但没有证据证明已经将解除劳动关系的书面通知送达周宗祥。但是，双方之间劳动关系基础已经不复存在多年，而周宗祥在10年之后的2016年主张双方仍存在劳动关系。如果认定双方之间仍存在劳动关系，则不利于维护正常和谐稳定的劳动关系，不利于企业正常的生产经营，对于正常合法劳动关系中的其他劳动者也是不公平的。因此，本案符合“长期两不找”的情形，即双方的劳动关系从2007年起已不复存在。其次，周宗祥向一审法院申请解除劳动关系与其同时主张龙正建司支付经济补偿金的请求之间相互矛盾。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应对法律关系变更、消灭或者受到妨害的基本事实承担举证证明责任。而且，解除权属于形成权，权利人作出意思表示即产生具有约束力的法律效力。用人单位和劳动者单方提出解除劳动合同行为，属于行使消灭性形成权，一经行使即产生解除或终止劳动关系的效力。因此，周宗祥应对提出的解除劳动关系的法定程序和法定事由承担举证责任。而且，劳动者提出解除劳动关系，在其申请仲裁和诉讼主张经济补偿金时，法定解除权的行使条件，同时也是经济补偿金的行使条件则事先应具备，仲裁和审判机关仅审查其在此之前提出解除劳动关系的程序要件和法定事由，是否符合用人单位应向其支付经济补偿金的法律规定而已。但是，周宗祥当庭陈述从未向劳动关系的相对方龙正建司提出过解除劳动关系，且从逻辑上讲其在诉讼中要求解除劳动关系，则可进一步证明周宗祥在仲裁和诉讼之前尚未向龙正建司提出解除劳动关系。因此，周宗祥通过仲裁或者诉讼程序要求解除劳动关系，并同时主张龙正建司支付经济补偿金的请求之间违反同一律，其主张龙正建司支付经济补偿金的请求，也不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条和参照《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：一、驳回周宗祥要求重庆市万州区龙正建筑工程公司支付经济补偿金62100元的诉讼请求；二、驳回周宗祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由周宗祥负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院判决认定的事实是正确的，本院予以确认。本院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。上诉人周宗祥与被上诉人龙正建司曾建立了劳动关系，享有和履行了各自的权利义务。但自2007年起，龙正建司未正常经营，未承揽过任何建设工程业务，其主体资格虽然存在，但未安排周宗祥的工作，未对周宗祥进行管理，未向周宗祥支付工资报酬及其他福利待遇，未缴纳周宗祥的社会保险费；周宗祥自2007年起也未到龙正建司上班，未接受龙正建司的管理，未领取工资报酬及其他福利待遇，也未要求龙正建司缴纳其社会保险费用，而是自行缴纳。双方当事人虽均未明确表达解除劳动关系的意思，但实际已长期未再享有和履行原劳动关系中各自的权利义务，双方对此明知而无异议，因此双方的劳动关系实际已于2007年解除。周宗祥认为双方至今仍存在劳动关系，要求解除劳动关系并由龙正建司支付经济补偿金的主张与本案事实不符。周宗祥长期未提供劳动而要求龙正建司支付经济补偿金也不符合权利义务对等的法律原则。综上所述，周宗祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周宗祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 毅审 判 员  田 敏代理审判员  胡相龙二〇一七年五月二十三日书 记 员  柯 进