江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终1135号上诉人（原审被告）：顾婵,女,1983年11月8日出生,汉族，农民，住南京市栖霞区。上诉人（原审被告）：唐海涛，男,1985年1月31日出生,汉族，农民，住阜宁县。委托诉讼代理人：刘娟，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国成,男,1950年3月4日出生,汉族，农民，住阜宁县。委托诉讼代理人：熊良志，江苏鑫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾允琪,男,1957年5月3日出生,汉族，农民，住阜宁县。被上诉人（原审被告）：王建华,女,1957年3月14日出生,汉族，农民，住阜宁县。被上诉人（原审被告）：顾执大,男,1980年6月30日出生,汉族，农民，住阜宁县。被上诉人（原审被告）：杨得进,女,1983年6月8日出生,汉族，农民，住阜宁县。被上诉人（原审被告）：张必连,男,1963年10月24日出生,汉族，农民，住射阳县。被上诉人（原审被告）：王建国,男,1970年12月2日出生,汉族，农民，住阜宁县。被上诉人（原审被告）：王建忠,男,1957年5月3日出生,汉族，农民，住阜宁县。被上诉人（原审被告）：射阳县建华木器包装厂，住所地射阳县长荡镇胜利桥村*组。合伙事务执行人：顾执大，该厂厂长。上诉人顾婵、唐海涛因与被上诉人顾允琪、王建华、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠、射阳县建华木器包装厂民间借贷纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初4300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月28日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人唐海涛以及顾婵、唐海涛共同委托代理人刘娟、被上诉人张国成委托代理人熊良志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾婵、唐海涛的上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第三项。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人于2014年3月26日签订的《抵押借款担保合同》，与2014年3月25日签订的《借款借据》为同一笔借款是错误的。上诉人仅对第二份合同提供了担保，而没有证据证明该份合同已经实际成立并生效。2.一审法院在未查清案件事实的情况下，直接认定借款人失联，并判令上诉人提前偿还未到期的债权，系错误适用法律。3.一审法院程序违法，未向主债务人公告送达传票即开庭审理，严重损害上诉人的合法权益。4.根据案涉合同，上诉人应为一般担保人，只有在借款人不能履行还款义务时，才应归还借款人没有履约还款的款项。5.对于案涉民间借贷及担保合同应该严格认定合同主体及责任分担，不应概括认定担保人承担担保责任。2014年3月27日签订的抵押借款合同，借款人为射阳县建华木器包装厂，数额为50万元，该合同应视为对3月26日签订合同的变更，未经保证人书面同意，根据担保法二十四条规定，保证人不再承担保证责任。即使承担担保责任，鉴于借款主体及数额已发生变化，应视为被上诉人即债权人将50万债务转让给射阳县建华木器包装厂，因此保证人对该50万元不承担保证责任，债务人交付被上诉人12.9万元也应当在100万本金中扣除，利息计算也应该做相应修改。6.本案中，因土地使用权的抵押权没有登记，该部分抵押权无效，但担保人提供保证担保，建立在债权人先就债务人提供的房产和土地主张债权基础上，因此担保人才签字担保。担保法第五条规定，担保合同确认无效，债权人有过错的，承担相应民事责任。本案中抵押合同即使生效，因被上诉人怠于行使抵押权利，导致抵押权利部分无效，致使上诉人风险增大，就未登记未能优先受偿部分，应认定被上诉人承担全部责任。被上诉人张国成辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求、事实和理由均不能成立。1.涉案的借款凭证、抵押借款合同是同一笔借款。当时双方都清楚陈述，且凭证都是交给上诉人处，并进行了公证。2.当事人双方确认了借贷关系后，由上诉人出具借据后签订抵押借款合同，合同签订后去办理抵押登记。因公证处不认可双方签订的抵押借款合同，需要使用公证处的抵押借款合同。故3月27日的合同不是变更，只是为履行抵押借款合同的登记手续所签，且该合同的内容没有突破原先签订的抵押登记的内容。3.关于土地登记问题，不存在借款人不去办理土地登记，担保人和借款人提供的土地手续，登记部门不予登记，所以没有办理，该过错不在被上诉人而在借款人和担保人问题。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张国成向一审法院提出的诉讼请求：1.请求法院判令顾允琪、王建华立即偿还张国成借款本金150万元及利息（自2016年6月14日起至实际履行之日止，以本金100万元为基数、按月息1.5%计算，以本金50万元为基数、按月息1.3%计算）；顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠对上述借款承担连带清偿责任。2.张国成对建华包装厂抵押给张国成位于江苏省射阳县××镇胜利桥工业集中区房屋所有权证号分别为射房权证长荡字第××号、射房权证长荡字第××号、射房权证长荡字第××号的房屋拍卖、变卖价款具有优先受偿权。3.本案诉讼费用、律师代理费等费用由顾允琪、王建华、顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠、射阳县建华木器包装厂承担。一审法院认定事实：2014年3月18日，顾允琪、王建华向张国成借款150万元并出具了《借款凭证》，《借款凭证》载明：“借款人顾允琪，今向出借人张国成借款人民币为（大写）壹佰伍拾万元整，约定月利息1.3%，本借款人现确认已收到该笔借款。且该笔借款已进入本借款人指定的以下银行账户内：开户行：阜宁农商行户名：张国成帐号：62×××66借款期限：自2014年3月18日至2017年3月18日。”顾允琪、王建华在借款凭证上借款人处签字捺指纹，顾婵、唐海涛、杨得进、顾执大在担保人处签字捺指纹。2014年3月25日，张国成向顾允琪所在射阳农商行账户转付150万元，次日，顾允琪、王建华作为借款人，顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠作为担保人与张国成签署了《抵押借款担保合同》，合同载明：借款金额为150万元，借款期限：自2014年3月26日起至2017年3月26日止，还款方式以借款凭证为准，借款凭证是本合同的组成部分，具有同等合同效力。利息计付：（一）借款的利率月利率以借款凭证记载为准（利率面议，半年一次）。（二）借款利息按借据期限付息，借款人用款日向出借人支足期限内利息保证金；到期还本。（三）合同期内（原则循环6次）借款利率原则不变。借款人若延迟付息，利率另行商定。房产抵押保证：借款人保证按期偿还借款本息，借款人将：1.位于射阳县长荡镇胜利桥村三组工业集中区，射国用（2007）第06386号土地使用权人：射阳县建华木器包装厂，面积9665.5平方米；2.位于射阳县××镇胜利桥工业集中区，射房权证长荡字第××号，房屋所有权人：射阳县建华木器包装厂，建筑面积：242.86平方米；（办公楼）3.位于射阳县××镇胜利桥工业集中区，射房权证长荡字第××号，房屋所有权人：射阳县建华木器包装厂，建筑面积：216.12平方米；（宿舍）；4.位于射阳县××镇胜利桥工业集中区，射房权证长荡字第××号，房屋所有权人：射阳县建华木器包装厂，建筑面积：48.51平方米；（附房）；5.其他资产、设备清册等资产作为借款抵押。2014年3月27日，张国成作为甲方与建华包装厂作为乙方签订了《抵押借款合同》，合同载明：借款金额为50万元。借款期限为3年，从2014年3月27日起至2017年3月26日止。借款利息为月利率1.3%，每半年结一次利息。担保条款：“乙方为保证还款，自愿以坐落在射阳县××镇胜利桥工业集中区（胜利桥村三组）的房屋[房屋所有权证号：射房权证长荡字第××号，该房抵押债务金额为本金6万元]、射阳县××镇胜利桥工业集中区（胜利桥村三组）的房屋[房屋所有权证号：射房权证长荡字第××号，该房抵押债务金额为本金22万元]和坐落在射阳县××镇胜利桥工业集中区（胜利桥村三组）的房屋[房屋所有权证号：射房权证长荡字第××号，该房抵押债务金额为本金22万元]抵押给甲方。抵押物担保的范围包含乙方向甲方借款的本金、利息及甲方实现该债要的诉讼费、律师费等一切合理费用。”王建华作为建华包装厂的原执行合伙企业事务的合伙人在借款人、抵押人处签字，合同上加盖了建华包装厂印章。同日，张国成与王建华到射阳县公证处就抵押借款合同进行公证，江苏省射阳县公证处作出了（2014）盐射证经内字第167号公证书。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠是否应当对案涉借款承担保证责任？2.张国成的利息主张是否有事实依据？关于第一争点。顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠为顾允琪、王建华向张国成的借款150万元提供担保，并签订了《抵押借款担保合同》，保证担保关系依法成立。担保人有义务依据合同约定和法律规定承担担保责任。顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠共同认为张国成向顾允琪、王建华主张的债权不是到期债权，应当从2017年3月26日开始主张，即使担保人应当承担担保责任，也超过了担保责任的期间，故顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠不应承担担保责任。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”本案中，张国成与顾允琪、王建华之间的债权债务关系，有张国成提供的借款凭证、抵押借款担保合同、银行交易明细予以证实，本案借款凭证出具的时间、款项交付时间、抵押借款担保合同签订的时间虽不能一一对应，但是相互关联。自然人之间的借款合同为实践性合同，应自贷款人提供借款时生效，双方当事人于2014年3月18日签订借款凭证后，张国成于2014年3月25日转账交付款项，应认定借款合同于2014年3月25日成立。因顾允琪、王建华已无法取得联系，后张国成多次主张债权未果。顾允琪、王建华的失联行为已表明合同无法履行，故张国成在履行期限届满之前诉至法院主张债权具有法律依据，依法应予支持。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”2014年3月26日，张国成与顾允琪、王建华、顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠签订《抵押借款担保合同》，合同明确约定借款人、担保人主动如期归还出借人全部借款本息；如不能按约按时还款，出借人可凭公证书向法院申请强制执行，如抵押资产不够偿还债务，出借人可以继续追偿借款人及保证人其他财产。现顾允琪、王建华的行为表明不履行合同约定的义务，顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠应对顾允琪、王建华向张国成的借款承担连带保证责任。顾禅等7人不承担担保责任的理由不能成立。关于顾婵等保证人承担保证责任的范围。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，借款人王建华作为建华包装厂的原执行合伙企业事务的合伙人以建华包装厂所有的位于射阳县××镇胜利桥工业集中区（胜利桥村三组）房屋所有权证号分别为射房权证长荡字第××号、射房权证长荡字第××号，射房权证长荡字第××号的房屋作抵押，抵押债务金额分别为6万元、22万元、22万元，共计50万元。张国成应就王建华提供的50万元物权担保实现债权，不足部分可向保证人即顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠主张权利。关于争点二。张国成向顾允琪、王建华主张分别以本金100万元为基数、月利率1.5%计算的利息，以本金50万元为基数、月利率1.3%计算的利息。顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠共同认为，《抵押借款担保合同》中约定利率按照借款凭证为准，该合同亦未载明是2014年3月18日《借款凭证》的补充合同。故不能按照2014年3月18日借款凭证约定的利率计算。本案中，张国成自认被告顾允琪、王建华于2014年3月27日起至2014年9月27日止分别以本金100万元、本金50万元为基数、以月利率1.5%、1.3%向原告张国成支付了利息9万元、利息3.9万元；于2014年9月27日起至2015年3月27日止分别以本金100万元、本金50万元为基数，以月利率1.5%、1.3%向原告张国成支付利息9万元、利息3.9万元；于2015年3月27日起至2015年6月27日止分别以本金100万元、本金50万元为基数，以月利率1.5%、1.3%向原告张国成支付利息4.5万元、1.95万元。利息已支付至2015年6月27日。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”本案所涉及的《抵押借款担保合同》是对《借款凭证》确定的借款月利率履行提供的担保，是双方的真实意思表示，《抵押借款担保合同》明确约定借款的利率以《借款凭证》为准，借款凭证约定月利率为1.3%，对担保人具有约束力。顾婵等7名担保人提出的抗辩意见，理由不能成立。2014年3月18日双方签订的《借款凭证》约定月利息1.3%，张国成又自认顾允琪、王建华分别以本金100万元、月利率1.5%，本金50万元、月利率1.3%支付了自2014年3月27日起至2015年6月27日止的利息，故对张国成与顾允琪、王建华约定的月利率应认定为《借款凭证》约定的1.3%，该约定符合法律规定，依法应予支持。张国成主张借款本金100万元，按月利率1.5%计算，缺乏事实依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照借款数额返还借款并计算利息。”本案中，张国成主张其已按约定将顾允琪、王建华借款的150万元款项通过银行转账的方式实际交付，借款本金应认定为150万元，顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠共同认为，《抵押借款担保合同》第4条第2款约定借款人用款日向出借人支付期限内利息保证金到期还本，该约定实际为内扣利息，不符合法律规定，应予冲抵本金。一审法院认为，利息是按约定利率计算的孳息，是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本，是借款人使用该借款本金所创造经济效益转移给出借人的一部分利润。当事人借款目的是为了取得利益，包括借款的期限利益，如果借款后立即偿还利息，无疑剥夺了借款人对于部分借款本金的期限利益，故对张国成自认的被告顾允琪、王建华于借款后2日内即偿还2014年3月27日至2014年9月27日利息12.9万元应认定为内扣利息，应冲抵案涉借款本金。故案涉借款本金应认定为137.1万元。关于张国成主张的截止2016年6月13日，按借款本金100万元、月利率1.5%，按借款本金50万元、月利率1.3%计算的应付利息56.975万元，扣除顾允琪、王建华已付的32.25万元，尚差欠的利息24.725万元。一审法院认为，因案涉借款本金为137.1万元，内扣利息12.9万元应从已付利息32.25万元中扣除，已付利息应为19.35万元。按本金137.1万元、月利率1.3%计算的月利息为1.7823万元，日利息为594元，经计算，已付利息的起止时间为2014年3月27日至2015年2月16日。自2015年2月17日起至2016年6月13日，按借款本金137.1万元、月利率1.3%计算的利息应为29.7万元。综上，张国成与顾允琪、王建华之间的债权债务关系予以认定。张国成自认的先期偿还的利息应予扣减。顾允琪、王建华应向张国成偿还借款本金137.1万元，并按照月利率1.3%支付借款利息；张国成主张对射阳县建华包装厂的抵押房产的拍卖、变卖价款中的50万元享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持；顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠作为担保人，应依法对顾允琪、王建华向张国成87.1万元借款本息承担连带担保责任，顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠承担保证责任后，有权向顾允琪、王建华追偿。判决：一、顾允琪、王建华于判决生效后15日内偿还张国成借款本金137.1万元及利息（自2015年2月17日起至2016年6月13日止，以137.1万元本金为基数，按月利率1.3%计算的利息29.7万元；自2015年6月14日起至实际履行之日止，以137.1万元本金为基数，按月利率1.3%计算）。二、如顾允琪、王建华未能履行上述第一项确定的义务，张国成对射阳县建华木器包装厂所有的位于射阳县××镇胜利桥工业集中区（胜利桥村三组）房屋所有权证号分别为射房权证长荡字第××号、射房权证长荡字第××号，射房权证长荡字第××号的房屋拍卖、变卖价款中的50万元享有优先受偿权。三、顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠对上述第一项确定的顾允琪、王建华的给付义务中的87.1万元承担连带清偿责任，顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠承担保证责任后有权向顾允琪、王建华追偿；四、驳回张国成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20525元，由顾允琪、王建华负担12551元，由顾婵、唐海涛、顾执大、杨得进、张必连、王建国、王建忠负担7974元（张国成已预交20525元）本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。经组织证据交换与质证，本院综合认定如下：1.被上诉人张国成方的证人刘某到庭作证称，其为双方借款的介绍人，借款以及保证均真实。因双方当事人对证人证言的内容没有异议，故对证据的证明力予以认可。2.顾婵、唐海涛提交的射阳县木器包装厂购买土地收费的通知单，该证据与本案无直接关联，本院对该证据不予采信。3.顾婵、唐海涛提交的2014年3月27日《抵押借款合同》以及射阳县房屋抵押权登记申请书，因张国成对证据并无异议，本院对证据的证明力予以认可。对一审法院认定的、当事人没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的问题，本院根据当事人提交的证据，结合庭审情况等综合认定如下：1.关于2014年3月26日签订的案涉《抵押借款担保合同》是否生效的问题。首先，借贷双方当事人在2014年3月18日签订了150万元的《借款凭证》，就顾允琪、王建华向张国成借款150万元形成了合意。第二，2014年3月25日，张国成向顾允琪以银行转账方式交付150万元，能够认定双方之间150万元的借款合同已经成立生效。第三，2014年3月26日签订的《抵押借款担保合同》与2014年3月18日的合同相比较，主要就是增加了张必成、王建国、王建忠作为担保人以及射阳县建华木器包装厂提供有关资产作抵押担保。鉴于出借人张国成已在2014年3月25日履行了实际交付出借款项的主要合同义务，故《抵押借款担保合同》核心目的在于提高对债权的保障度，不影响对借款法律关系的认定。2.关于一审法院认定借款人构成预期违约是否准确的问题。本案中，出借人张国成已无法实际联系到主债务人顾允琪、王建华索要借款，且顾允琪、王建华对外仍有大量债务未能清偿，故顾允琪、王建华的有关行为能够认定系以实际行动拒绝履行合同义务。同时，截止目前，本案早已超过了合同约定的还款日期，但顾允琪、王建华亦未归还有关款项，故一审法院认定预期违约并无不当。3.关于上诉人的保证是一般保证还连带保证的问题。案涉《抵押借款担保合同》第七条中明确约定，“借款人不能主动履行的款项，出借人有权要求任何一保证人履行还款义务”。从文义解释来看，该约定并非指出借人只能在借款人不具备履行能力时才可向保证人主张权利，而是指只要债务人未主动履行义务，出借人就可向保证人主张权利，即担保形式为连带保证。4.关于上诉人承担保证责任范围的问题。本案中上诉人作为保证人的担保责任因当事人合意以及债权人的自认出现了变化：根据2014年3月18日的《借款凭证》，上诉人应就150万借款本金以及利息等与其他二名保证人承担连带保证责任；根据2014年3月26日签订的《抵押借款担保合同》，保证人应就150万借款本金以及利息等与其他五名保证人承担连带保证责任；根据张国成在本案诉讼中的行为，上诉人承担保证责任的范围为射阳县建华木器包装厂担保的50万元外的借款本金以及利息与其他五名保证人承担连带还款责任。鉴于上诉人有关保证责任的变化没有加重其责任承担，故对上诉人关于其承担责任范围的主张不予采信。5.关于上诉人是否应在射阳县建华木器包装厂物保范围内免责的问题。案涉《抵押借款担保合同》已经明确，保证人的担保为连带保证。在上诉人没能举证证明射阳县建湖木器包装厂与顾允琪、王建华为同一主体的情况下，不能认定该物保为债务人提供的物保，即债权人有权选择要求保证人承担责任或实现担保物权，以担保物的价值先抵债。故本院对上诉人关于其应在物保范围内免责等主张不予支持。6.关于一审法院是否存在程序违法的问题。顾允琪、王建华是否存在预期违约与能否向其送达有关诉讼材料是两个不同问题，不能混同。一审法院根据有关规定送达，并无不当，且上诉人亦未进一步举证证明一审法院剥夺了顾允琪、王建华的诉讼权利以及未能查清案件基本事实，故本院对上诉人的该项主张亦不予支持。本院认为，合法的债权债务关系受法律保护。张国成向顾允琪、王建华出借150万元款项后，有权向有关责任主体主张还款。一审法院根据当事人提交的证据和查明的事实，对案涉借款是否生效、款项归还等情况作出的认定，符合客观实际，亦于法有据。上诉人虽提出了其为一般保证、在物保范围内免责等主张，但并未提交充分证据支持，故应承担举证不力的不利后果。综上所述，上诉人顾婵、唐海涛上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12510元，由上诉人顾婵、唐海涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 勇代理审判员  唐艳玲代理审判员  张振福二〇一七年五月二十七日书 记 员  张筱涓