山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终141号上诉人（原审被告）：张轩铭。上诉人（原审被告）：周韦。二上诉人共同委托诉讼代理人：管益杰，山东诚功（崂山）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：侯亚男，山东诚功（崂山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁伟。委托诉讼代理人：崔传忠，北京大成（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳娜，北京大成（青岛）律师事务所律师。原审被告：青岛金祥瑞典当有限责任公司。法定代表人：王典利，经理。上诉人张轩铭、周韦因与被上诉人丁伟、原审被告青岛金祥瑞典当有限责任公司（以下简称金祥瑞公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平商初字第976号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丁伟在一审中诉称：张轩铭与丁伟于2014年1月20日订立借款合同，约定张轩铭向丁伟借款人民币270万元，借款期限为22天。同时约定了逾期还款利息及丁伟因提起诉讼所产生的诉讼费、保全费、律师费等一切费用由张轩铭承担。丁伟已按借款合同约定向张轩铭提供了借款。借款到期后，张轩铭只偿还了部分借款，剩余借款230万元经丁伟多次催要至今尚未偿还。请求判令:一、张轩铭、周韦、金祥瑞公司向丁伟连带偿还借款本金人民币230万元及自2014年2月11日起至2014年3月24日止按中国人民银行同期基准贷款利率四倍的逾期利息6.44万元，共计236.44万元；二、张轩铭、周韦、金祥瑞公司共同承担律师费4万元；三、本案的诉讼费用由张轩铭、周韦、金祥瑞公司承担。张轩铭在一审中辩称：一、丁伟应当对其诉讼请求主张的事实承担举证责任。1、丁伟主张是将270万元出借给张轩铭，应当提供将该款项支付给张轩铭的相关证据。2、丁伟请求的利息，应当提供相应的约定，并提供符合法律规定的计算方法。3、丁伟主张的律师费，应当提供相应的事实依据及付款依据。周韦在一审中辩称：周韦的答辩意见同张轩铭的三条答辩意见，在该三条答辩意见的基础上，补充答辩意见如下：一、周韦不是借款合同的当事人，丁伟诉周韦没有事实依据。二、周韦与张轩铭系夫妻关系属实，假定张轩铭与丁伟的借贷关系成立，丁伟也没有法律依据以夫妻关系要求周韦承担偿还义务。三、丁伟诉张轩铭系主体错误，再以夫妻关系为由起诉周韦，当然诉讼主体错误。金祥瑞公司在一审中辩称：一、答辩意见同张轩铭的答辩意见。二、丁伟应当提供金祥瑞公司为债务人担保的事实依据，否则承担举证不能的责任。三、假定丁伟提供的借据复印件属实，该担保行为不经法定代表人认可，不是其真实意思的表示，不应当承担担保责任。原审法院经审理查明：周韦与张轩铭系夫妻关系。张轩铭系青岛铭祥投资管理有限公司的法定代表人。张轩铭的证人郭某2012年8月21日担任青岛铭祥投资管理有限公司平度分公司的负责人，2014年2月4日变更张轩铭为青岛铭祥投资管理有限公司平度分公司的负责人,证人王某系张轩铭之母，案外人蒋青刚系证人王某小姑的亲家。2014年1月20日，案外人蒋青刚持张轩铭签订名的格式合同与丁伟签订了借款合同、借款借据、收据上借款人处均有张轩铭签名、同时载明了张轩铭电话及身份证号码，担保人金祥瑞公司及其法定代表人在借款合同、借款借据盖章。签章后，丁伟将人民币270万元汇入张轩铭母亲王某在农业银行开立的6228480246005783666金穗借记卡中，丁伟称为了记忆在汇款中注明“蒋青刚款”。借款合同、借款借据、收据中的其他内容系案外人蒋青刚所填写。合同约定借款期限自2014年1月20日至2014年2月10日。合同约定：借款到期乙方（张轩铭）未按约定还款，十日后甲方（丁伟）可向人民法院申请发布支付令，申请人民法院强制执行，乙方自愿放弃法律上的一切抗辩权，无条件接受执行。在此过程中甲方所发生的诉讼费、律师费、误工费、交通费等以及与此有关的一切费用全部由借款人、担保人承担。乙方（张轩铭）如逾期还款，自愿向贷款人每日按借款金额的千分之三支付逾期还款利息。金祥瑞公司担保方式为连带责任担保；担证范围为本合同项下的借款金额、逾期还款利息、损害赔偿金、贷款人实现债权的律师费等所有索款费用和其他所有应付的费用。丁伟称合同到期后，张轩铭以现金的方式还款40万元。2014年3月24日丁伟起诉，丁伟支付律师费4万元。张轩铭没有提交丁伟款项系青岛铭祥投资管理有限公司平度分公司借用的有关证据。诉讼过程中，因张轩铭提出青岛铭祥投资管理有限公司平度分公司及其相关人员非法吸收公众存款一案，平度市公安局经济犯罪侦查大队已经立案侦查，原审法院于2015年6月8日本院将该案移送公安机关进行审查，公安机关于2015年10月26日出具退卷函，未予刑事立案。2016年7月15日，平度市人民法院作出（2015）平刑初字第327号刑事判决，以非法吸收公众存款罪判决张轩铭等人有期徒刑或缓刑。在该案的检察院起诉书及本院查明的事实中，均未涉及丁伟的270万元借款事实。原审法院认为：本案争议的焦点为1、承担债务的主体是青岛铭祥投资管理有限公司平度分公司还是张轩铭？2、周韦应否承担本案债务？关于焦点一，原审法院认为，合同主体应当按照当事人之间合同的确定。本案借款合同及借款借据上载明的借款人均为张轩铭。虽然张轩铭未参与合同订立过程，但案外人蒋青刚持其签名的格式合同及借据签订借款合同的行为应认定系代理行为，由此产生的法律后果由张轩铭承担。张轩铭虽有异议，但其提交的录音证据及证人证言丁伟均不予认可，在与丁伟的通话录音当中丁伟称想着是以单位名义借款，对张轩铭询问的事实不肯定。证人郭某系张轩铭员工，其证称张轩铭签署了空白合同和借据交由其保管作为公司业务备用，蒋青刚从其处取走相关手续一份，但丁伟提交的借据上借款人并非公司，亦未加盖公司印章，无法确定系公司业务；证人王某系张轩铭的母亲，其证称青岛铭祥投资管理有限公司平度分公司财务人员蒋青刚拿她的身份证办理银行卡供公司使用，即使该事实成立，丁伟按合同约定向指定账户付款行为也不宜认为向青岛铭祥投资管理有限公司平度分公司履行付款义务。张轩铭如何使用借款并不导致合同主体改变。综上所述，张轩铭提交的证据不足以推翻书证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十条的规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。应认定张轩铭系债务主体。关于焦点二，张轩铭之妻周韦应否承担本案债务？最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”。张轩铭与周韦系夫妻关系，张轩铭借款的事实发生在夫妻关系存续期间，周韦虽不是合同当事人，但周韦不能举证说明该债务系张轩铭个人债务，应当与张轩铭共同偿还丁伟债务。综上，丁伟与张轩铭在协商一致，意思表示真实的基础上签订的《借款合同》合法有效，丁伟已实际、全面履行借款合同。张轩铭未按合同约定及时归还丁伟借款本息，已构成违约，应当承担还款责任。周韦应当与张轩铭共同偿还债务.金祥瑞公司不承担责任的主张证据不足，作为担保人应当承担连带清偿责任。金祥瑞公司在承担保证责任后，有权向张轩铭追偿。丁伟的诉讼请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条，第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条、第四十二条的规定，判决：一、张轩铭、周韦于判决生效后十日内给付丁伟人民币230万元。二、张轩铭、周韦判决生效后十日内给付丁伟自2014年2月11日起至2014年3月24日止的逾期利息人民币6.44万元。三、张轩铭、周韦于判决生效后十日内给付丁伟律师费人民币4万元。四、金祥瑞公司对上一、二、三项合计240.44万元的债务承担连带清偿责任。其承担责任后可向张轩铭、周韦追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26035元，邮寄费180元，保全费5000元合计31215元,由张轩铭、周韦、金祥瑞公司负担，于判决生效后十日内交纳。宣判后，张轩铭、周韦不服，上诉至本院。上诉人张轩铭、周韦上诉称：一、一审法院认定的上诉人张轩铭系债务主体不当，应予以纠正。1、上诉人张轩铭本人并没有与被上诉人发生借贷关系。本案已经查明的事实是案外人蒋青刚从郭某处骗取了张轩铭空白借据，在未经张轩铭同意的情况下，持上诉人张轩铭签名的格式空白借款合同、空白借据与被上诉人丁伟签订了借款合同、借款借据，上述合同中除签名是张轩铭本人所签，其余内容皆是案外人蒋青刚填写。结合证人郭某证言及2014年4月2日上诉人张轩铭与丁伟的录音，可以看出被上诉人在签约时并不认识上诉人张轩铭。在此情况下被上诉人丁伟却依然与案外人蒋青刚签订已有张轩铭签名的空白借款合同。可见，被上诉人实际将款项借给了蒋青刚而非张轩铭，这与丁伟向王某账户中汇款时注明是“蒋青刚款”是相吻合的，即便不是蒋青刚顶张轩铭借款，也是青岛铭祥投资公司平度分公司借款。2、该款项并未用于张轩铭个人使用，该款进入王某账户后由蒋青刚直接汇入案外人孙丽萍账户，张轩铭根本不知道该借款的事实，不认识孙丽萍，更未使用该借款。该借款发生在2014年1月20日，被上诉人起诉时2014年3月24日，短短两个月，张轩铭根本无法控制使用该款项，从张轩铭4月2日与丁伟通话的记录看，张轩铭不知道该笔借款。3、丁伟在出借该款项时存在明显过错，其向张轩铭主张还款不应当得到支持。丁伟在不认识张轩铭的状况下仅凭空白借据与案外人蒋青刚签订数额巨大的借款合同并轻率地将款项转入非借款人的账户，于情于理无法理解，有悖常理。本案系蒋青刚冒用张轩铭名义借款，而被上诉人丁伟对此是明知的，有明显过错，丁伟主张张轩铭还款明显不公平，也没有任何法律依据。二、本案债务并非夫妻共同债务，上诉人周韦不应当承担还款责任。1、依前所述，张轩铭不是借贷债务人的情况下，一审依据张轩铭与周韦承担共同款款责任显属不当。2、前已论述，涉案款项自2014年1月20日进入蒋青刚控制的王某账户，到2014年3月24日被上诉人提起诉讼，短短两个月期间，该款不可能用于周韦与张轩铭的家庭共同生活。事实上，该款进入王某账户后，被蒋青刚直接划入孙丽萍账户，张轩铭并不知道孙丽萍是谁。另，张轩铭于2014年5月29日即被刑事拘留，该款项不可能用于家庭共同生活。三、本案涉及刑事犯罪，刑事案件还没有审理完毕，本案不应做出实体判决。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，本案应当移送公安机关、检察院或者中止审理，案涉借款在刑事案件中作为定案依据的《审计报告》中明确记载了该笔借款，说明争议事实与刑事案件属于同一事实，本案不宜继续审理，一审作出实体判决明显不当。诉请二审法院：一、撤销原审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人丁伟辩称：一、一审法院认定上诉人为本案债务主体正确。1、答辩人与上诉人张轩铭之间的借款合同成立、生效并已实际履行，张轩铭应当承担还款义务。一审中郭某的证言实则是帮助张轩铭逃避责任，且该证言前后矛盾，不足以采信。即使退一步讲，假设是蒋青刚持有张轩铭签名的格式借款合同及借据，该行为也应当认定为代理行为，由此产生的法律后果由上诉人来承担。2、答辩人将270万元汇到王某的账户后，该款项如何使用并不导致借款合同中的借款人改变。3、上诉人关于“本案明显系蒋青刚盗用张轩铭名义借款”而答辩人出借款项存有过错的主张并无事实和法律依据，应予以驳回。二、本案债务张轩铭与周韦是共同债务人，周韦应当与张轩铭承担共同还款责任。本案债务发生在双方夫妻关系存续期间且周韦并未举证证明本案债务为张轩铭个人债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定，本案债务为夫妻共同债务。三、本案不涉及刑事犯罪，一审法院有权作出实体判决。一审诉讼中，一审法院赴公安机关及检察院进行调查，并未在刑事案件中查到丁伟的名字，并将调查情况当庭告知上诉人及答辩人；一审法院于2015年5月29日作出裁定中止本案审理，随后一审法院将本案移送公安机关进行审查，后公安机关出具退卷函，未予刑事立案。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审被告金祥瑞公司未作答辩。二审期间，二上诉人提交司法审计报告复印件一份，证明：张轩铭涉嫌非法吸收公众存款罪的事实所依据的《司法审计报告》中包含了丁伟的借款，刑事案件的事实与本案事实属于同一事实，因此本案不应继续审理。被上诉人丁伟质证称：一、该报告来源不清，无法确定其真实性。二、报告上显示的是青岛铭祥投资管理有限公司的账目往来与本案并没有任何关系。三、本案在一审中已经被中止审理并移送进行刑事审查，但经公安局、检察院核实确认丁伟的270万元不涉及刑事犯罪。四、本案借款主体是张轩铭而非青岛铭祥投资管理有限公司，本案借款合同、借款借据及支付款项对此均已证明。本院认为，首先，上述审计报告为复印件，证明力弱，且被上诉人不予认可；其次，根据其所附非法吸收公众存款目录记载，在“张轩铭”栏目中并无丁伟的案涉款项，在“公司”栏目中，显示丁伟款项已经全部归还，故二上诉人关于案涉事实为刑事犯罪事实的主张本院不予支持。本院另查明，张轩铭等人涉嫌非法吸收公众存款罪一案，青岛市中级人民法院（2016）鲁02刑终612号刑事判决已经生效，该判决中并未列明丁伟及案涉款项。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本案经调解，未能达成协议。本院认为：本案的焦点问题为：一、案涉借款的借款人认定；二、案涉借款是否为夫妻共同债务；三、案涉事实是否涉嫌刑事犯罪。关于焦点一，合同主体应当按照当事人之间的合同来确定。本案借款合同及借款借据上载明的借款人均为张轩铭，且丁伟将案涉借款打入合同指定的账户，该账户的户主为张轩铭的母亲，所以，虽然当事人就张轩铭是否参与合同订立过程产生分歧，但即使张轩铭未参与合同订立过程，案外人蒋青刚持其签名的格式合同及借据签订借款合同的行为应认定系代理行为，由此产生的法律后果由张轩铭承担，应认定张轩铭系借款人。关于焦点二，结合本案借款发生的背景以及蒋青刚、王某、丁伟等人的身份情况，张轩铭系青岛铭祥投资管理有限公司的法定代表人，2014年2月4日青岛铭祥投资管理有限公司平度分公司的负责人由郭某变更为张轩铭，证人王某系张轩铭之母，案外人蒋青刚系青岛铭祥投资管理有限公司平度分公司担任财务总监，并无证据证明张轩铭的妻子周韦担任上述公司的职务，且青岛市中级人民法院（2016）鲁02刑终612号刑事案件中也未涉及周韦。此外，张轩铭自认案涉借款合同、借据等签字确系其本人签字，是为开展公司借贷业务所签，结合丁伟与张轩铭的录音中的内容，丁伟提到并不认识张轩铭，多次提到“以你单位名义借”，提到“经办人是蒋会计”，且丁伟在向王某账户中汇款时注明是“蒋青刚款”，且无证据证明案涉款项确实用于张轩铭与周韦购置生活品等夫妻共同生活。上述诸证据虽然无法单独证明案件事实，但是相互印证，能够确认案涉款项并非用于夫妻共同生活。故本院确认案涉借款为张轩铭个人借款，而非夫妻共同债务。关于焦点三，一审法院于2015年6月8日将该案移送公安机关进行审查，公安机关于2015年10月26日出具退卷函，未予刑事立案。2016年7月15日，平度市人民法院作出（2015）平刑初字第327号刑事判决，以非法吸收公众存款罪判决张轩铭等人有期徒刑或缓刑。在该案的检察院起诉书及本院查明的事实中，均未涉及丁伟的270万元借款事实。此外，青岛市中级人民法院（2016）鲁02刑终612号刑事判决中亦未涉及丁伟的270万元借款事实。故二上诉人主张本案事实与刑事犯罪事实为同一事实的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决事实认定错误，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更山东省平度市人民法院（2014）平商初字第976号民事判决主文第一项为：张轩铭于判决生效后十日内给付丁伟人民币230万元；二、变更山东省平度市人民法院（2014）平商初字第976号民事判决主文第二项为：张轩铭于判决生效后十日内给付丁伟自2014年2月11日起至2014年3月24日止的逾期利息人民币6.44万元；三、变更山东省平度市人民法院（2014）平商初字第976号民事判决主文第三项为：张轩铭于判决生效后十日内给付丁伟律师费人民币4万元；四、变更山东省平度市人民法院（2014）平商初字第976号民事判决主文第四项为：青岛金祥瑞典当有限责任公司对上一、二、三项合计240.44万元的债务承担连带清偿责任。其承担责任后可向张轩铭追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26035元，邮寄费180元，保全费5000元，二审案件受理费26035元，合计57250元，由张轩铭、青岛金祥瑞典当有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王立杰代理审判员  阚红艳代理审判员  张仁珑二〇一七年五月二十五日书 记 员  王 越