四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3748号上诉人（原审被告、反诉原告）：崇州市梓潼义刚养殖场，经营场所：四川省成都市崇州市梓潼镇自公村*组。经营者：韩义刚，男，1965年1月16日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。委托诉讼代理人：姚金庭，四川得邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵科英，女，1986年9月5日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：李佳佳，四川蓉兴律师事务所律师。上诉人崇州市梓潼义刚养殖场（以下简称义刚养殖场）因与被上诉人赵科英合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。义刚养殖场上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵科英的诉讼请求，并判令赵科英退还1613500元，一、二审诉讼费由赵科��承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，本案是合伙纠纷，应当适用《中华人民共和国合伙企业法》而非《中华人民共和国合同法》相关规定；2、一审判决认定事实错误，双方签订的还款协议因违反《中华人民共和国合伙企业法》的规定，应当被认定为无效；3、一审判决错误分配举证责任，在合伙经营期间由赵科英管理账目、保管财产，由于赵科英不能提供证据证明部分账目的真实性，故应认定其存在侵占行为，而非由义刚养殖场证明赵科英存在侵占行为；4、义刚养殖场已向赵科英支付65万元。赵科英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵科英向一审法院起诉请求：1、义刚养殖场向赵科英返还投资款55万元；2、义刚养殖场支付违约金5万元及利息���利息按照同期银行贷款利率4倍计算，自2014年10月31日起计算）；3、本案诉讼费由义刚养殖场承担。义刚养殖场提出反诉请求：1、赵科英退还义刚养殖场1613500元；2、本案诉讼费由赵科英承担。一审法院认定事实：2013年9月1日，成都鸿凯食品有限公司和义刚养殖场签订《采购合同》，约定由义刚养殖场向成都鸿凯食品有限公司订购白条猪，合同期限自2013年9月1日至2014年9月1日。2014年1月3日至2014年7月8日期间，义刚养殖场和赵科英合作向成都鸿凯食品有限公司供应猪肉。双方合作期间，成都鸿凯食品有限公司共计转入货款3412441.69元（其中包括应当支付给双方合作之前的王永康的货款352667.65元）。双方合作期间，赵科英管理义刚养殖场的账户（账号：51×××33,账户名称：崇州市梓潼义刚养殖场），���科英从该账户内转走金额共计为188.35万元，其中自2014年1月6日至2014年3月25日转走75.4万元(其中从义刚养殖场账上直接向王永康支付18万元)，自2014年4月21日至2014年6月15日转走57.25万元。自2014年6月15日至2014年6月30日转走55.7万元，合计为188.35万。该款项陆续转入林泽鹏、四川金恒锐商贸有限公司（法定代表人为林泽鹏）、四川科佳博电力设备有限公司（法定代表人为林宝森）、四川纽艾迪电力设备有限公司（法定代表人为杨文美）、赵科英的账户内。另，金牛区怡鹏不锈钢材料经营部曾向义刚养殖场账户内转入过款项（该款项已经从赵科英转走金额中予以扣除）。2014年7月9日之后，义刚养殖场通过其账户向赵科英转款449992元。2014年12月20日，赵科英收到田江转入的两笔款项，分别为49900元和50000元。2014年8月12日，义刚养殖场（甲方）和赵科英（乙方）签订《还款协议》，约定：因甲方和乙方合作供应猪肉给成都鸿凯食品有限公司，从2014年1月3日至2014年7月8日，乙方共投资105万元。由于乙方退出，双方对退出、退款事宜达成一致：甲方退回乙方投资款105万元，并分三期支付给乙方，但甲方的退款期限最迟不得超过2014年10月31日。甲方付清上述款项后，甲乙双方的合作关系即告解除。如甲方未按时足额履行上述付款义务，应当向乙方承担违约责任并支付迟延履行期间的资金利息。一审中，双方确认应向王永康支付的款项为352667.65元，且已经支付完毕。赵科英向一审法院陈述其与韩义刚有一个50万元的资金往来，该款项是韩义刚从重庆银行带出来的一张卡，卡上的金额为50万元，是韩义刚的投资款。义刚养殖场向一审法院明确其诉讼请求的计算方法为：将被赵科英转走的款项188.35万元加上50万元，再加上已经向赵科英支付的65万后得出赵科英一共取得款项3033500元，再将3033500元减去支付给王永康的37万元以及本诉中赵科英主张的105万元，请求赵科英向其支付1613500元。一审中，义刚养殖场提交录音资料一份，赵科英对该录音的真实性予以认可，认为赵科英参与了对话。录音中另一男性为林宝森，系赵科英的朋友，也是赵科英投资义刚养殖场的合作伙伴。在该录音中，义刚养殖场的经营者韩义刚称：“总共卖了335万元的货”，林宝森予以认可。在该录音中，义刚养殖场的经营者韩义刚强调双方存在50万元的债权债务。该50万元系在“你们流动不够的情况下，我贷的这个款给你们。……这50万是借给你们的，到时连利息连钱一起还给我……是借给你们的”，该录音中的林宝森对此予以了认可。一审中，一审法院询问义刚养殖场提出的1613500元的诉讼请求，除了双方争议的50万元之外的款项，系基于何种法律关系予以主张，义刚养殖场陈述认为系赵科英侵犯其权利，系侵占。双方确认涉及崇州上银村镇银行的20万元系借款。一审法院询问双方是否就赵科英持有的票据进行审计，双方均表示同意。但是义刚养殖场认为仅对有其签名的8页总账的真实性予以认可，对其余总账以及收支单据的真实性均不予认可。一审法院查明上述事实有《采购合同》、《还款协议》、银行流水、询问笔录、录音资料、质证笔录、庭审笔录等在案为证。一审法院认为，关于义刚养殖场已经支付的金额问题。赵科英主张义刚养殖场在双方达成《还款协议》后支付的金额为50万元，义刚养殖场主张为65万元。庭审中义刚养殖场举示两张银行转账凭证证明支付了15���元，但该两份证据模糊不清。义刚养殖场申请法院调取2014年12月赵科英的银行流水。经一审法院调查取证，2014年12月20日，赵科英收到田江转入的两笔款项，分别为49900元和50000元。赵科英对其中49900元的金额予以认可，认为另外一笔50000元的款项与本案不具有关联性。一审法院认为，对于转入的49900元的款项，因赵科英予以自认，一审法院对该事实予以确认。对于田江转入赵科英账户的50000元的款项，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，义刚养殖场未能举证证明该款项的性质，应承担举证不力的后果，一审法院不予确认。对于另外一笔10万元的还款，除义刚养殖场的自行陈述外，无证据予以印证，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，一审法院不予采纳，故一审法院认定双方在达成《还款协议���后义刚养殖场向赵科英支付的款项应为50万元。关于本诉的请求，双方对《还款协议》的真实性均予以认可，一审法院予以确认。该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，义刚养殖场应当按照协议约定向赵科英支付应付款项。关于违约金，双方虽然约定了违约方需承担违约责任，但并未约定违约金的数额或者计算方法。赵科英亦未举证证明其除了利息损失之外，存在其他的损失，义刚养殖场亦抗辩违约金过高，结合赵科英主张的5万元违约金的请求，一审法院调整违约金为：以55万元为本金，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的1.3倍，自2014年11月1日起支付至5万元违约金支付完毕为止。关于利息，鉴于支付违约金期间的损失已经得到填补，一审法院认定利息应自违约金5万元支付完毕之日起，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率支付至本金归还完毕之日止。关于反诉的请求，一审法院认为，义刚养殖场和赵科英在合伙期间，作为供货方仅向成都鸿凯食品有限公司供货，从义刚养殖场账户上的款项往来来看，义刚养殖场的收入也来自于成都鸿凯食品有限公司的货款。诉讼期间，义刚养殖场主张向外的供货中，除了从市场上购买猪肉供货之外，还有来自义刚养殖场本身的货品供应。但该主张，义刚养殖场并未能提供证据加以证明，结合义刚养殖场经营者韩义刚自认的未进行实质管理、仅是进行质量控制的陈述，一审法院认为双方合伙的主要方式为：先行垫资购买货品，再向成都鸿凯食品有限公司进行供应，应收货款打入账户之后，再行购买货品对外供应。故成都鸿凯食品有限公司在双方合伙期间打入义���养殖场的货款均应视为合伙的财产。诉讼过程中，义刚养殖场提供的录音和在一审庭审中，对50万元款项性质的陈述存在矛盾。在2016年8月18日的庭审中，一审法院明确询问义刚养殖场该50万元的性质，义刚养殖场陈述系合伙，系投资款，且是以义刚养殖场名义投入。赵科英本人向一审法院陈述该50万元系投资款。则被赵科英转出的款项1883500元和以义刚养殖场投入的50万元，均应视为合伙财产。根据义刚养殖场主张赵科英擅自转走合伙财产系侵犯其权利的陈述，其主张的法律关系的性质应定性为侵权。义刚养殖场申请法院调取合伙期间向成都鸿凯食品有限公司供应猪肉的数量和价款。经一审法院核实，双方在录音证据中均认可向成都鸿凯食品有限公司的供货总金额，且一审法院认为本案需解决的问题在于合伙期间的成本计算，故对调查取证的申请不予准许。一审法院���问双方是否就赵科英提交的账目及票据进行审计，从而在对合伙财产进行审计的基础之上，查明被赵科英转走款项的行为是否侵犯了合伙的财产权益。但义刚养殖场对其中有其签名的8张总账账目真实性予以确认，经一审法院询问，又不能提交其他可供审计的证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，义刚养殖场虽然质疑赵科英将其账户上款项转走的用途，但是结合双方合伙期间的经营方式，义刚养殖场未能提供证据证明款项被赵科英擅自转走用于其他用途;且根据本案查明的事实，义刚养殖场投入50万元用于合伙经营，该款项应视为合伙的财产，不能直接认定为支付给赵科英的款项。综上，一审法院对于义刚养殖场要求赵科英返还1613500元的请求不予支持。另，关于义刚养殖场提及的涉及崇州上银村镇银行的20万元的问题，双方均确认为借款。义刚养殖场并未在一审法院辩论结束前提交变更诉讼请求的申请，属于不同的法律关系，一审法院未予处理，可另案解决。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款、第二百二十二条、第二百二十三条的规定，判决：一、义刚养殖场应于判决生效之日起三十日内向赵科英支付本金55万元，并支付违约金5万元（计算方式为：以55万元为本���，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的1.3倍，自2014年11月1日起支付至违约金5万元支付完毕为止）；二、义刚养殖场应自上述违约金5万元支付完毕之日起，以未归还本金为基数，按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率，支付利息至本金支付完毕为止；三、驳回赵科英的其他诉讼请求；四、驳回义刚养殖场的诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10097元，保全费3668元，由义刚养殖场承担；反诉案件受理费16820元，由义刚养殖场承担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据材料，双方对一审法院查明的主要事实不持异议，本院予以确认。本院认为，本案当事人对双方合伙期间的合伙财产认定存在较大争议，二审的争议焦点为：1、义刚养殖场已返还赵科英投资款金额的认定以及是否还应向赵科英返还投资款；2、义刚养殖场认为赵科英侵占合伙财产是否具有充分事实根据。对此，本院分别评述认为：关于义刚养殖场已返还赵科英投资款金额的认定。根据本案查明的事实，双方于2014年8月12日签订《还款协议》，确认赵科英退出合伙并明确赵科英的投资金额及义刚养殖场应向赵科英退还投资款105万元及还款期限、违约责任等。义刚养殖场主张其已向赵科英退还投资款65万元，但赵科英自认收到义刚养殖场退还的投资款为50万元。存在争议的15万元为2014年12月20日案外人田江转入赵科英账户的50000元及义刚养殖场陈述委托案外人李丽（莉）转入赵科英账户的10万元。关于田江转账给赵科英的50000元��义刚养殖场未举证证明该款项的用途为代为退还赵科英投资款，另外一笔义刚养殖场称委托案外人向赵科英转款10万元，但未举出能证明该笔转款情况清晰的支付凭证，一审法院也未调取到该笔款项的银行记录；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，义刚养殖场应当承担举证不能的不利后果，其陈述支付赵科英上述15万元投资款，本院不予采信。根据赵科英的自认，本院确认义刚养殖场已退还投资款50万元，按照双方于2014年8月12日签订《还款协议》的约定内容，义刚养殖场认可赵科英退伙并得到返还的投资款105万元，义刚养殖场还应退还赵科英投资款55万元。关于义刚养殖场主张赵科英返还侵占的合伙财产的诉讼请求应否支持的问题。义刚养殖场认为赵英科侵占合伙财产包括：赵科英在合伙期间从义刚养殖场账户转出的188.35万元以及义刚养殖场的经营者韩义刚支付的50万元，该50万元义刚养殖场认为系给赵科英的借款，要求其返还。本院认为，从双方2014年8月12日签订《还款协议》约定的“由于乙方（赵科英）退出，双方对退出、退款事宜达成一致：甲方（义刚养殖场）退回乙方投资款105万元。”内容看，双方就散伙后合伙财产的处理已达成一致意见，在义刚养殖场没有证据足以证明赵科英在合伙期间隐瞒或侵占了合伙财产的情况下，在双方合伙终止时，应以上述协议处理合伙财产。本案中，赵英科提交了合伙期间养殖场经营账目及票据证明资金转出事由为购买猪肉，转款用途系执行合伙事务，义刚养殖场在已散伙结算的情况下虽对此不予认可，但未能举出充分事实证据证明赵科英的转款用于其他用途，且不能提供其他可供对双方合伙财���进行审计的证据材料，义刚养殖场应当承担举证不能的不利后果。关于韩义刚在合伙期间向赵英科支付50万元的性质问题。首先，如果该款项系借款，在双方散伙时，义刚养殖场在明知赵科英存在50万元借款未归还的情况下，未将该款项扣除不符合常理；其次，经查阅2016年8月18日一审庭审笔录第8页，韩义刚陈述：该50万元为借给赵科英，用于购买猪肉。是用于合伙经营，应该是合伙，赵资金不够，我贷了50万元给她，投资做生意，投资款”。因韩义刚陈述既说是借给赵科英,又说是投资款,前后矛盾,语焉不详,义刚养殖场一审提交的录音资料缺乏相关佐证，本院均不予采信。故义刚养殖场主张赵科英侵占该50万元，缺乏充分事实证据予以证明，本院不予支持。综上所述，义刚养殖场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审��决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26917元，由上诉人崇州市梓潼义刚养殖场负担。本判决为终审判决。审判长 范 伟审判员 刘玉琬审判员 毛 星二〇一七年五月十九日书记员 段 妙