重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2962号上诉人（原审被告）：重庆市隆宇烟花爆竹有限公司，住所地重庆市永川区莲花狮子村四社，统一社会信用代码91500118762651176J。法定代表人：杨真定，总经理。委托诉讼代理人：程宣国，重庆新源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔维全，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪治栏。委托诉讼代理人胡公平，重庆中钦（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人陈昆，重庆中钦（昆明）律师事务所律师。上诉人重庆市隆宇烟花爆竹有限公司（以下简称：隆宇公司）与被上诉人汪治栏劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。隆宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付被上诉人费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、上诉人为季节性用工。上诉人为高危生产企业，且生产的烟花爆竹根据中华传统，几乎都是在春节以及清明节日才需要使用的产品。为保证企业的安全生产，政府职能部门要求上诉人的生产周期实行季节性生产。因此，上诉人采取了季节性生产用工，根据上诉人举示的季节性中断的工伤参保证据足以认定。2、上诉人为转型关闭企业，因烟花爆竹企业存在的混乱程序，2015年12月下旬，重庆市人民政府召开政府会议，拟进行整顿和关闭。根据该会议要求，永川区安监局以整顿名义关停了上诉人的生产，介于上述情况，上诉人决定从2015年12月26日起关闭企业，并同时解散了包括被上诉人在内的所有职工，双方劳动关系终止。其次，因双方签订的试用期合同终止期限为2016年1月8日，即使上诉人不是属于关闭，但双方的劳动关系也应当在劳动合同期限届满之日，由于被上诉人没有再为上诉人提供事实劳务而终止，一审将双方劳动关系延续至被上诉人起诉之日属于认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，上诉人不应当支付费用，为保护用人单位合法权益，根据法律规定提出上诉，望依法改判。汪治栏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉维持原判。汪治栏向一审法院起诉，请求：判决解除汪治栏、隆宇公司之间的劳动关系，并由隆宇公司支付经济补偿108720元、停工期间最低生活保障12000元、失业保险待遇损失22050元。一审法院认定事实：汪治栏系农民工，隆宇公司没有为汪治栏办理各项社会保险。2015年12月25日，重庆市永川区安全生产监督管理局对隆宇公司进行现场检查时，发现该公司存在违法违规行为和事故隐患，对其现场作出处理决定：立即停止烟花爆竹生产作业，全面实施整顿；对所有原材料、半成品进行封存处理；封存所有烟花爆竹生产设备。2016年8月12日，汪治栏以隆宇公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请书，要求解除与隆宇公司之间的劳动关系，并由隆宇公司支付经济补偿108720元、停工期间最低生活保障12000元、失业保险待遇损失22050元。该委于2016年9月28日作出超时未审结案件证明书，汪治栏遂起诉来院。庭审中，隆宇公司举示重庆市永川区安全生产监督管理局出具的证明一份，载明“兹证明重庆市隆宇烟花爆竹有限公司是我辖区内的烟花爆竹生产企业，为保障安全生产，该企业在每年的6月30日至10月8日、以及春节期间农历腊月20日至正月18日期间，禁止工人作业生产，企业处于停产状态”；同时举示重庆市参加社会保险单位人员减少申报表，该申报表载明隆宇公司员工因解除合同而减少缴纳工伤保险；隆宇公司认为该两份证据证明其公司用工模式为季节性用工，每年6月30日隆宇公司与生产线员工解除劳动关系，停止生产作业，至每年10月8日恢复生产，重新招录员工。汪治栏质证对两份证据真实性均无异议，但其认为该证据不能证明隆宇公司系季节性用工，且减少申报缴纳工伤保险系隆宇公司自己的行为，且与本案无关。一审法院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。汪治栏系隆宇公司职工，关于双方之间劳动关系，2015年12月25日重庆市永川区安全生产监督管理局对被告作出停产整顿的决定书，该决定并非对被告公司进行停产关闭，故对于隆宇公司认为双方劳动关系于2015年12月25日终止的意见，一审法院不予采纳。汪治栏自述其于2005年1月到隆宇公司工作，但其未举证证明，应当承担不利后果；隆宇公司认可汪治栏于2015年10月8日到其公司工作，一审法院据此认可双方劳动关系于2015年10月8日起建立。汪治栏于2016年8月12日提交仲裁申请，该委作出超时未审结案件证明书，汪治栏起诉来院，起诉状副本2016年10月14日送达至隆宇公司，故双方劳动关系于2016年10月14日解除。关于汪治栏主张的经济补偿，隆宇公司没有为汪治栏缴纳社会保险，汪治栏以此为由要求解除与隆宇公司之间的劳动关系，并支付经济补偿，符合法律规定。汪治栏自述其月平均工资为9060元，但未举证证明，应当承担不利后果。一审法院酌情参照2015年度城镇私营单位制造业行业就业人员平均工资3762.25元/月认定汪治栏平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故隆宇公司应当支付汪治栏经济补偿5643.38元（3762.25元/月×1.5个月）。关于汪治栏主张的失业保险待遇损失，汪治栏在隆宇公司工作已满一年，隆宇公司没有为汪治栏缴纳失业保险，应当对汪治栏承担赔偿责任。根据《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满一年不足二年的为三个月”。汪治栏系农民工，其在隆宇公司工作满一年不足二年，故汪治栏失业保险待遇损失为1575元（875元/月×3个月×120%×50%）。汪治栏主张的停工期间最低生活保障，无法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，遂判决：一、汪治栏与重庆市隆宇烟花爆竹有限公司之间的劳动关系于2016年10月14日解除；二、由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付汪治栏经济补偿5643.38元；三、由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付汪治栏失业保险待遇损失1575元；四、驳回汪治栏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担。二审期间，上诉人隆宇公司举示新证据二份：1、重庆市永川区人民政府办公室出具证明，内容为，根据重庆市委市政府要求，区烟花爆竹生产企业重庆市隆宇烟花爆竹有限公司，已于2015年12月25日实施关闭；2、重庆市永川区安全生产监督管理局出具关于重庆市隆宇烟花爆竹有限公司停产关闭的情况说明，内容为，为加强、整顿和规范烟花爆竹行业，促进烟花爆竹企业安全发展，根据重庆市人民政府和永川区人民政府会议精神，经向重庆市隆宇烟花爆竹有限公司宣传政策，该公司同意退出烟花爆竹生产领域。我局于2015年12月25日向隆宇公司发出（永）安监管现决[2015]危一20号《现场处理措施决定书》，对重庆市隆宇烟花爆竹有限公司实施停产整顿，并封存原材料和生产设备，要求公司从2015年12月26日起全面停止生产，并实施关闭，特此说明。二审查明的其它事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、上诉人与被上诉人劳动关系是法定终止或是于2016年10月14日解除；2、上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿、失业保险待遇损失。首先，汪治栏在一审中自述其于2005年1月到隆宇公司工作，但其未举证证明，应当承担不利后果；隆宇公司认可汪治栏于2015年10月8日到其公司工作，一审法院据此认可双方劳动关系于2015年10月8日起建立并无不当，上诉人隆宇公司认为被上诉人系公司季节性用工，而非真实的劳动合同关系。根据法律规定当事人对其主张的事实应承担举证责任，上诉人主张被上诉人是季节性用工，但其举示的证据不足以证明隆宇公司的用工为季节性，上诉人理应承担举证不能的法律后果。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散的劳动合同终止。本案上诉人隆宇公司在二审审理中举示新证据两份，足以证明隆宇公司于2015年12月26日被政府实施关闭，根据法律规定，上诉人隆宇公司与被上诉人的劳动合同关系于2015年12月26日终止。原审法院认定双方劳动关系于2016年10月14日解除，不符合法律规定，本院予以纠正。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当根据劳动者的工作年限向劳动者支付经济补偿，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案，被上诉人于2015年10月8日到上诉人处工作，双方劳动关系于2015年12月26日因政府实施关闭而终止。依照法律规定，被上诉人经济补偿的年限应为0.5个月，上诉人依法应向被上诉人支付劳动关系终止的经济补偿1881.13元。第四，关于上诉人是否应向被上诉人支付失业保险待遇损失。因上诉人在被上诉人处工作未满一年，不符合领取失业保险待遇的法定条件，故对上诉人请求被上诉人支付失业保险待遇的诉讼请求不予支持。综上，根据上诉人在二审审理中举示的新证据，能够证明双方劳动关系于2015年12月26日法定终止，本院依据二审查明的新事实予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9215号民事判决；二、汪治栏与重庆市隆宇烟花爆竹有限公司之间的劳动关系于2015年12月26日终止；三、由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付汪治栏经济补偿1881.13元；四、驳回汪治栏的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年五月十日书记员  肖 姗