重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终2730号上诉人(原审被告)：思柏高精模具注塑（重庆）有限公司。委托诉讼代理人：王研，重庆锐力律师事务所律师。被上诉人(原审原告):李祥斌。委托诉讼代理人：江仁杰，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。上诉人思柏高精模具注塑（重庆）有限公司（以下简称思柏公司）因与被上诉人李祥斌劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初8249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人思柏公司的委托诉讼代理人王研、被上诉人李祥斌及其委托诉讼代理人江仁杰到庭参加了询问。本案现已审理终结。思柏公司上诉请求：请求依法改判上诉人向被上诉人支付工伤保险待遇62670.97元（其中一次性伤残就业补助金62100元，停工留薪期待遇12933.24元，鉴定期间生活津贴5137.73元，扣除上诉人支付的17500元生活费；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、被上诉人的停工留薪期应当认定为4个月，而非12个月。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，被上诉人伤情对应的停工留薪期为4个月。一审法院仅凭上诉人的实际住院时间超过一年，便认定其工伤留薪期为12个月，与前述规定矛盾。2、被上诉人住院期间上诉人安排了护工进行护理，并且支付了护工工资和生活费。但由于其家庭原因，其在病情稳定后拒绝出院，医院只得继续为其治疗直到2016年1月出院，故而被上诉人后续住院的11个月不应当由上诉人承担护理费。李祥斌辩称，请求驳回上诉，维持原判。李祥斌向一审法院起诉请求：1、解除与被告之间的劳动关系；2、由被告支付医疗费10248.54元；3、由被告支付一次性伤残补助金36214.2元（11个月×3292.2元/月）、一次性医疗补助金31050元（5175元/月×6个月）、一次性就业补助金62100元（5175元/月×12个月）、停工留薪待遇46848.01元（14.23个月×3292.2）、生活津贴6913.62元（3292.2元/月×70%×3）、住院伙食补助费3464元（433天×8元/天）、住院护理费43400元（433天×100元/天）、交通费1000元、鉴定检查费2051.27元。一审法院认定事实：2014年4月1日，原告到被告处上班，工种为机修工。2014年11月1日，原告工作时受伤。原告于2014年11月7日至2016年1月14日在重庆市第九人民医院住院治疗。2015年3月10日，重庆市北碚区工伤保险管理所在原告的《重庆市工伤医疗特殊情况申报表》上签署同意继续治疗的意见。2015年8月3日，重庆市北碚区人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。2016年1月14日，重庆市北碚区工伤保险管理所在原告的《重庆市工伤医疗特殊情况申报表》上签署已备案的意见。2016年2月23日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委���会向原告出具《工伤职工劳动能力鉴定材料收讫/补正告知书》，载明收到原告的初次鉴定申请。2016年4月29日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残捌级，无生活自理障碍。2016年6月6日，原告申诉至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求解除与被告的劳动关系，并由被告支付工伤保险待遇合计787779.49元。仲裁委员会于2016年6月17日用EMS全球邮政特快专递方式向被告寄送了原告的仲裁申请，被告于2016年6月20日签收。仲裁委员会于2016年10月10日作出碚劳人仲案字（2016）第756号仲裁裁决书，裁决：被告于裁决书生效之日起十日内支付原告工伤保险待遇差额合计78733.04元，驳回原告的其他申请请求。原告不服，遂起诉来院。对于工资标准问题：原告举示了银行打卡明细及社会保险参保明细，原告认为原告的工资标准应以原告每月的应发���资加上其扣除的社会保险费部分，故原告受工伤前十二个月的平均工资应为3292.2元。被告对证据的真实性无异议，但认为应以其每实得工资计算平均工资。被告举示了工资表一份，原告对证据的真实性无异议。对于医疗费问题：原告举示了医疗费收据、处方笺及原被告签订的《工伤垫付说明》，拟证明除被告垫付119268.01元医疗外，原告自己也支付了医疗费10248.54元。被告对医疗费收据及处方笺的真实性不予确认，对《工伤垫付说明》的真实性予以确认，但认为医疗费应由工保基金支付。对于停工留薪期的问题，原告举示了《重庆市工伤医疗特殊情况申报表》，拟证明其受伤住院时间有重庆市北碚区工伤保险管理所的同意，故停工留薪期应以住院期为准。被告对证据的真实性无异议，但认为原告的停工留薪期结合其伤情及相关规定应为4个月。对于生活津贴的问题，原告要求从2016年1月15日起至2016年4月29日计算生活津贴。被告不同意支付生活津贴。原告还举示了金额为600元的收据一张，拟证明其支付了交通费，要求法院酌情主张交通费1000元。被告不同意支付交通费。另，被告陈述其于2014年11月至2015年12月期间按月支付原告1250元，合计17500元，要求从工伤保险待遇中扣除。原告对收到款项无异议，但不同意从相关待遇中扣除。一审庭审中，原告邀请证人罗某当庭陈述：证人从2014年11月7日起开始护理原告至原告出院。最初是被告聘请的证人，工资是每天200元。至2015年3月，被告就不再支付护理费了，后就由原告方支付的护理费。原告认可证人的陈述，认为被告支付了护工从2014年11月7日至2015年3月5日期间的护理费，要求被告支付从2015年3月6日至2016年1月4日住院期间的护��费。被告认可其聘请了护工并支付了2014年11月7日至2015年3月5日期间的护理费，但认为这是基于人道主义，原告并无证据证明其伤情需要护理，且原告主张的护理期间过长。一审法院认为，原告系被告职工，其受伤性质属工伤，伤残等级捌级，应当依法享受相应工伤保险待遇。对于劳动关系的解除及终止问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。原被告双方签���了固定期限劳动合同，合同期限于2015年3月31日到期。因2015年3月31日原告的伤残等并未作出，双方劳动关系不能解除与终止。至2016年4月29日，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会对原告的伤残等级作出结论。故一审法院认为原被告的劳动关系于2016年4月29日终止，原告再次诉讼解除劳动关系，一审法院不予支持。对于原告的工资标准问题。原告于2014年4月1日至被告处上班，于2014年11月1日受伤。原告已缴纳的社会保险费应属于其工资组成。被告举示的工资表上载明原告的应发工资，上面已包含了原告已缴纳的社会保险费。而原告对其金额无异议。故原告的平均工资应为3233.31元[（3183.79元+2825.98元+2894元+3235.62元+3706.39元+3481.45+3305.93）÷7]。对于生活津贴问题。虽原告陈述其提出鉴定申请的时间为2016年1月15日，但并未举示证据。依据《工伤职工劳动能力鉴定材料收讫/补正告知书》，重庆市北碚区劳动能力鉴定委员会于2016年2月23日收到原告的劳动能力鉴定申请，于2016年4月29日作出《初次鉴定结论通知书》。依据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，在进行劳动能力鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。故在2016年2月23日至2016年4月29日期间，被告应支付原告鉴定期间的生活津贴。依据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，原告工资标准应按本人工资的70%发放。故被告还应支付生活津贴5137.73元（3233.31元×2.27月×70%）。对于停工留薪期待遇问题。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期为职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。职工的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，原告受伤住院期间从2014年11月7日至2016年1月14日，已超过12个月。虽原告举示了《重庆市工伤医疗特殊情况申报表》，但该证据仅能证明重庆市北碚区工伤保险管理所对治疗期的同意，不能证明其停工留薪期经过延长确认。因原告实际治疗期间超过了《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中原告伤情对应的最长期限，但原告伤情并未治愈。故一审法院认定原告的停工留薪期为12个月。被告应支付原告停工留薪期待遇38799.72元（3233.31元/月×12个月）。因被告在原告治疗期还支付原告17500元，应从原告的待遇中予以扣除。故被告应支付原告停工留薪期待遇差额21299.72元（38799.72元-17500元）。关于住院期间的��理费问题。原告于2014年11月7日至2016年1月14日住院，原被告均确认被告已于2014年11月7日至2015年3月5日请人护理原告。按一般常理推断，原告住院期间需要护理。结合一般护理行情及原告的伤情，原告主张护理费100元/天较为合理。现原告主张2015年3月6日至2016年1月14日期间的护理费，故被告应支付原告护理费31500元（100元/天×315天）。关于一次性伤残就业补助金问题。依据《工伤保险条例》第三十七条及《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，原告伤残捌级，被告应支付原告按社平工资计12个月的一次性伤残就业补助金，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金62100元（5175元/月×12个月）。对于原告主张的交通费1000元，因无法律依据，一审法院不予支持。另，因被告为原告参加了工伤保险，依据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，住院期间伙食补助费、劳动能力鉴定及鉴定检查费、医疗费、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，故一审法院对原告的上述诉讼请求不作处理。综上，原被告的劳动关系于2016年4月29日终止。被告应支付原告生活津贴5137.73元、停工留薪期待遇差额21299.72元、住院期间护理费31500元、一次性伤残就业补助金62100元、合计120037.45元（5137.73元+21299.72元+31500元+62100元）。一审法院判决：“一、被告思柏高精模具注塑（重庆）有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李祥斌生活津贴5137.73元、停工留薪期待遇38799.72元、住院期间护理费31500元、一次性伤残就业补助金62100元、合计137537.45元;二、驳回原告李祥斌其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉��法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告思柏高精模具注塑（重庆）有限公司负担。”二审中，2017年5月15日,一审法院以一审判决书写有误，应予更正为由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（七）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第166条的规定，作出（2016）渝0109民初8249号民事裁定书。裁定将该院（2016）渝0109民初8249号民事判决书第九页第六行至第八行中“停工留薪期待遇38799.72元、住院期间护理费31500元、一次性伤残就业补助金62100元、合计137537.45元”更正为“停工留薪期待遇差额21299.72元、住院期间护理费31500元、一次性伤残就业补助金62100元、合计120037.45元”。还查明，思柏公司和李祥斌分别向本院提交了一份《说明》，明确认可一审法院作出的补正裁定中被更正的内容系笔误。同时，思柏公司表示，其上诉仅针对停工留薪期待遇的计算月份及应否承担护理费问题有异议，对一审判决的其余判项无异议。本院二审查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，关于停工留薪期待遇计算月份的问题，依照《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期为职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间。职工的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，李祥斌举示的证据足以证明其系因伤情未愈，方致实际接受治疗的期间超过了12个月，一审法院据此依照前述规定，确认李祥斌停工留薪期待遇应按12个月计算并无���当，本院予以维持。关于思柏公司应否承担李祥斌住院期间的护理费的问题，一审法院从一般医护常理和李祥斌的伤情分析，认定李祥斌住院期间需要护理；同时，结合一般护理行情及李祥斌的伤情，判令思柏公司承担2015年3月6日至2016年1月14日期间的护理费并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人思柏公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由思柏高精模具注塑（重庆）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈娅梅审 判 员  赵文建代理审判员  陈洁婷二〇一七年五月二��二日书 记 员  陈 宇