四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终327号上诉人（原审原告）：罗显志，男，1952年5月29日出生，汉族，四川省岳池县人。被上诉人（原审被告）：祝敏，男，1977年10月5日出生，汉族，四川省岳池县人。委托诉讼代理人：马秀恒，四川丘山律师事务所律师。委托诉讼代理人：余海波，重庆洛书律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭林林，男，1987年3月12日出生，汉族，四川省岳池县人。委托诉讼代理人：余海波，重庆洛书律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡贵川，男，1988年6月14日出生，汉族，四川省岳池县人。委托诉讼代理人：余海波，重庆洛书律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡学伟，男，1955年1月30日出生，汉族，四川省岳池县人。委托诉讼代理人：余海波，重庆洛书律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省汽车运输第四十三队恒达汽车修理厂，住所地四川省岳池县新马路街工业园区。负责人：马虎，厂长。被上诉人（原审被告）：四川省汽车运输第四十三队，住所地四川省岳池县银城南路西段*号。法定代表人：李其军，队长。被上诉人（原审第三人）：岳池县宏发汽车运输有限公司，住所地四川省岳池县九龙镇祥和街D-1-12号门市。法定代表人：朱汉桃，总经理。委托诉讼代理人：李智，女，1968年6月3日出生，汉族，四川省岳池县人，系该公司员工。上诉人罗显志因与被上诉人祝敏、彭林林、蔡贵川、蔡学伟、四川省汽车运输第四十三队恒达汽车修理厂（以下简称“恒达汽修厂”）、四川省汽车运输第四十三队（以下简称“汽车四十三队”）、原审第三人岳池县宏发汽车运输有限公司（以下简称“宏发运输公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2016）川1621民初1483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗显志，被上诉人祝敏的委托诉讼代理人马秀恒，被上诉人祝敏、彭林林、蔡贵川、蔡学伟的共同委托诉讼代理人余海波，原审第三人宏发运输公司的委托诉讼代理人李智到庭参加诉讼。恒达汽修厂、汽车四十三队经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。罗显志上诉请求：1.撤销四川省岳池县人民法院（2016）川1621民初1483号民事判决；2.依法改判由祝敏、彭林林、蔡贵川、蔡学伟因侵权行为向罗显志赔偿从侵权之日即2009年2月5日至车辆报废日2021年3月30日期间川Ｘ×××××号车的营运损失117万元，祝敏、彭林林、蔡贵川、蔡学伟相互承担连带责任；3.一、二审案件受理费、评估费、证人出庭作证的差旅费及误工费由被上诉人及原审第三人承担。事实及理由：1.蔡贵川和蔡学伟自始至终都是本案纠纷的制造者和参与者，岳池县人民法院未判决其承担责任错误；2.鉴定结论存在瑕疵和缺陷，评估报告脱离现实违背常理，不应当得到采信；3.专业人士黄永定到庭欲对鉴定结论发表专业问题的意见，但被当庭剥夺了发言权；4.2015年7月14日，他按现状接收报废车，后续不能营运的经济损失应当得到赔偿；5.2010年3月24日城南派出所组织调解时，祝敏或派出所都无人告知他车在何处，岳池县人民法院推断他应当知道车在何处是错误的，他不应承担责任；6.鉴定人员出庭作证的差旅费1200元应纳入本案处理。祝敏辩称，原审判决直接援引了鉴定结论的金额，并未扣除生效判决中已经计算的误工费18222元，营运损失应当将误工费扣减。资金报酬率计算错误，基数应当按照97700元计算，营运损失应计算到2012年8月13日止。评估机构是双方协商选定的，评估报告符合法律规定。彭林林、蔡贵川、蔡学伟辩称，纠纷发生在2010年9月5日，车辆的停放蔡学伟和蔡贵川从未参与，他们也未参与上诉人与祝敏之间的侵权纠纷。鉴定机构的选择、鉴定结论和鉴定程序符合法律规定。营运损失应当计算到2012年8月13日止，营运损失应当将误工费扣除。宏发运输公司述称，他公司不是直接侵权人，不应当承担责任，上诉人的损失数额计算过高，不应当得到支持。罗显志向一审法院起诉请求：1.依法判令由被告祝敏、彭林林、蔡贵川、蔡学伟向罗显志赔偿2009年2月5日至2015年7月14日期间川Ｘ×××××号大货车的营运损失每天600元×每个月25天×78个月=1170000元（后于2016年10月13日变更为2009年2月5日至车辆报废日2021年3月30日的营运损失1170000元），四被告相互承担连带责任；2.依法判令第三人宏发运输公司在其责任范围内对上述营运损失承担赔偿责任；3.案件受理费由上列被告及第三人承担。一审法院认定事实：2006年3月25日，罗显志以第三人宏发运输公司名义，购买EQ3062FPB东风牌自卸汽车一辆，并于2006年3月30日进行注册登记，车牌号码为川Ｘ×××××。2006年4月3日，罗显志与第三人宏发运输公司签订车辆挂靠合同，开始从事道路运输经营。2009年2月5日下午5时，在岳池县新酱油厂旁的工地上，罗显志与祝敏因运费结算发生纠纷，继而发生抓打。在抓打过程中，祝敏打了罗显志一耳光。双方被工地上的工人和附近村民拉开后，罗显志上车驾驶自己的川Ｘ×××××号货车，倒车时将祝敏的渝Ｃ×××××号小轿车撞坏后离开。祝敏等人要求罗显志停车，罗显志不停，祝敏就开车去追。罗显志将车开至岳池县公安局乔家派出所院坝内停放并报案。祝敏与彭林林等人追至乔家派出所，翻墙进入院坝，砸烂车窗玻璃，用电瓶直接打火的方式启动货车，由彭林林将货车开往城南派出所。因货车太高，无法开进派出所内，遂停放在城南派出所门口的街对面。罗显志在乔家派出所报案后，派出所以纠纷发生地在岳池，属于城南派出所管辖为由，将罗显志送到城南派出所。城南派出所向罗显志和祝敏了解情况后，要求双方协商解决。当晚，罗显志因受伤进入岳池县人民医院住院治疗。涉案货车在城南派出所门口的街对面停放过夜，部分零部件被盗。事后几天，祝敏与第三人宏发运输公司经理、恒达汽修厂承包人李拥军一同到城南派出所，李拥军向民警提出担心车辆被盗，要求将该车开到恒达汽修厂停放。民警同意后，李拥军给恒达汽修厂打完招呼，彭林林仍用电瓶直接打火的方式启动将该货车从城南派出所门口街对面开到恒达汽修厂停放。之后，罗显志多次请求岳池县城南派出所调解。2009年4月10日，城南派出所初步调解，罗显志要求祝敏先行支付一定医药费，未提出返还车辆的请求。该次调解祝敏未到场，其代理律师说祝敏不同意，故调解未果。2009年6月25日，城南派出所通知双方进行调解，罗显志到场但祝敏没有到场，调解未果。2010年3月24日，城南派出所再次组织调解，罗显志之妻李素英代表罗显志要求祝敏一次性赔偿罗显志医疗费、误工费等费用40万元，另外要求祝敏再赔偿货车的相关损失，祝敏同意一次性赔偿4000元。因双方要求差距太大，未能达成调解协议。城南派出所告知双方产生的医疗费及车辆损坏的相关费用，可向岳池县人民法院起诉。2012年4月27日，罗显志到恒达汽修厂取车，被告知要先交停车费。2012年5月8日，罗显志向岳池县人民法院提起民事诉讼，请求判令祝敏、彭林林、恒达汽修厂及宏发运输公司修复并返还侵占的川Ｘ×××××号货车；如不能返还，则判令赔偿损失65000元。涉案的川Ｘ×××××号货车检验日期为2008年3月10日，检验有效期止于2009年3月31日，强制报废期止于2021年3月30日，逾期检验强制报废期止于2016年9月30日。2009年2月5日，该车停放在恒达汽修厂，一直未进行年审。2009年3月至2010年12月，宏发运输公司作为托修方，收集了该车的6次二级保养资料。2014年1月4日，恒达汽修厂承包期满，该车被拖至蔡贵川租赁的停车场。蔡贵川认为该车私自停放，无看守义务，故于2014年1月13日函告宏发运输公司，宏发运输公司于2014年1月15日回函祝敏（蔡贵川），认为该车车主是罗显志，其与祝敏发生的纠纷与公司无关。2014年1月17日，蔡贵川之父蔡学伟等人将该车拖至岳池县九龙镇白塔路宏发运输公司门口。当日，经过城南派出所组织蔡学伟、罗显志、宏发运输公司代表等人，就该车停放问题进行调解，未能达成协议。后该车停放在宏发运输公司门口街道边，直到2015年7月14日，广安市中级人民法院以生效判决的形式，判决由罗显志按现状接收车辆。同时查明，本案当事人的纠纷，经过多次诉讼。罗显志先于2010年8月向岳池县人民法院提起诉讼，要求赔偿其医疗费77310元、误工费128941元、车辆营运损失398500元等共计702317元。案经岳池县人民法院审理，支持了其请求的医疗费65999.92元、误工费18222.31元等损失。其中对于罗显志请求的车辆营运损失398500元，岳池县人民法院以营运损失系罗显志能够接车而故意不接车，从而导致扩大损失等理由，未予以支持。罗显志对此不服，上诉至广安市中级人民法院，后广安市中级人民法院维持了该判决。对于其中营运损失的部分，广安市中级人民法院认为，罗显志主张的车辆营运损失及车辆恢复原状是财产损害赔偿纠纷，属另一法律关系，罗显志可另案诉讼。对此，罗显志曾向四川省高级人民法院提起申诉，四川省高级人民法院以相同的理由，驳回了其申诉。2012年5月，罗显志向岳池县人民法院提起诉讼，要求判令祝敏等返还货车或赔偿其损失65000元。岳池县人民法院审理后以其证据不足，理由不充分等，驳回了罗显志的诉讼请求。罗显志不服生效判决，向广安市中级人民法院申请再审，广安市中级人民法院于2014年7月作出裁定，指令岳池县人民法院再审。经再审审理，于2015年7月作出判决，一是撤销了原判决，二是判决由罗显志按现状接收川Ｘ×××××号货车，三是判决因不能返还川Ｘ×××××号货车原物而发生的车辆损失69000元，其中由祝敏和彭林林连带赔偿罗显志41400元、宏发运输公司赔偿罗显志20700元、罗显志自己承担6900元，四是驳回了罗显志的其他诉讼请求。判决后，罗显志、祝敏、宏发运输公司均不服，同时提起上诉，后经广安市中级人民法院审理，作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。其中关于罗显志上诉的营运损失，请求法院一并审理，广安市中级人民法院以再审案件应当围绕再审请求进行，当事人的再审请求超出原审请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉为由，未予以处理。罗显志遂于2015年8月再次向岳池县人民法院提起诉讼，要求各被告赔偿其车辆的营运损失，原审驳回了其诉讼请求，罗显志不服，上诉至广安市中级人民法院，广安市中级人民法院二审后发回重审，即本案的诉讼。本案在审理过程中，根据罗显志的书面申请，对其所有的川Ｘ×××××货车从2009年2月5日至2015年7月14日期间的营运损失，依法先后委托了四川鹏程资产评估有限公司和深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司四川分公司进行评估。四川鹏程资产评估有限公司以双方对营运成本、营运收益无法达成一致，无法进行评估为由，退回委托。深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司四川分公司接受委托后，要求完善了相关的资料，也先后两次征询各方当事人的意见，于2016年10月31日出具了评估报告：（1）截止2012年8月13日为测算报废日（合计60万公里），车辆报废后不再营运，合计损失97100元；（2）截止2015年7月14日，累计损失110700元；（3）截止评估基准日2016年8月3日，累计损失116200元。对此，罗显志提出异议，认为计算车辆的报废日错误、在成本费用里找纯利润的算法错误等，并提出了书面的质证意见。岳池县人民法院将其质证意见转交评估机构，评估机构再函复岳池县人民法院，作了进一步的解释。第一次开庭时，罗显志当庭提出口头申请，要求鉴定人出庭作证。第二次庭审时，岳池县人民法院依法通知鉴定人出庭，接受了当事人和法庭的询问。一审法院认为，川Ｘ×××××号货车系罗显志以第三人宏发运输公司名义购买、注册登记，并挂靠从事道路运输经营。宏发运输公司是该车的法定车主，罗显志是该车的实际车主，均享有该车的所有权。《中华人民共和国物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。罗显志与祝敏为结付运费发生纠纷后，罗显志已经将自己所有的涉案货车开至岳池县公安局乔家派出所停放并报案，祝敏与彭林林在没有派出所同意或罗显志授权的情况下将涉案货车开走，侵犯了罗显志的合法财产权利，应当承担相应的侵权责任。祝敏与彭林林将涉案货车从乔家派出所开走后，就应该对该车具有保管义务，不应放任车辆在外停放从而失去管理，其后又将涉案货车开到恒达汽修厂停放的行为，直接导致纠纷及损失进一步扩大，祝敏与彭林林应当负有主要责任。由于纠纷发生在罗显志与祝敏之间，彭林林帮助祝敏实施侵权行为，应当与祝敏承担连带赔偿责任。宏发运输公司对涉案车辆所处的位置、停放的地方是明知的，公司应当及时将该情况告知实际车主罗显志并通知其提取车辆，或者直接代为行使取车权利，避免损失进一步扩大。因此，第三人作为法定车主应当负有一定责任。恒达汽修厂系汽车四十三队开办的企业，虽然原由李拥军承包经营，但不是第三人宏发运输公司的下属企业。该汽修厂在为涉案货车提供停车服务时有义务妥善保管并有权收取相应的服务费用，由于没有证据证明其保管不善，其不应承担赔偿责任。根据2010年3月24日城南派出所治安调解记录证实，罗显志在2010年3月24日就应当知道涉案车辆停放在恒达汽修厂，为了避免损失进一步扩大，罗显志作为该车的实际车主，应当主动提取车辆，其放任车辆搁置，致使不能参与经营，罗显志也应当承担部分责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。虽然本案当事人之间的纠纷，罗显志已先后通过诉讼的方式，对其遭受的人身损害和直接的车辆损失进行了赔偿，但由于发生纠纷时的车辆，正处于运营之中，若没有本次纠纷的发生罗显志可以利用车辆，产生一定的收益。此收益为可期待利益，是一种未来的可得利益，在侵权行为发生时，它只是一种财产取得的可能性，还不是一种现实的利益。所以罗显志请求各被告赔偿的营运损失，是对该车辆的所有者利用车辆在正常的营运中应创造出但因遭受损害而未创造出的新价值，这种损失的赔偿，符合法律规定的精神。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。由于营运损失是一种可期待的利益损失，无法通过直接的具体的证据来证明损失的多少或数额。罗显志要求按600元×每个月25天×78个月=1170000元的方式计算，不仅无任何事实依据和法律依据，而且由于营运收入未实际取得，有可能取得，也有可能不能取得。货车营运要获得收入，与很多因素密切相关，比如生意来源问题，生意来源具有不稳定性，受市场环境、经济状况等因素影响；比如营运风险，货车在经营过程中，面临的各种风险，包括驾驶人的身体状况、道路交通状况因素。因此，对于罗显志请求的长达78个月的货车的营运损失的计算方式、金额是无法确定，无法计算的。本案在审理过程中，岳池县人民法院根据罗显志的申请，依法委托了深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司四川分公司进行评估，在反复征询各方当事人的意见后，作出了评估报告。虽然罗显志对此提出了质疑，但是评估机构具备相应的评估资格，评估程序合法，且评估机构书面和安排鉴定人员当庭进行了说明，评估结论可以作为本案的定案依据。本次纠纷，虽然始发于2009年2月5日，但是对于涉案车辆的损害后果在持续发生，直至2015年7月14日，判决由罗显志按现状接受车辆，以后的车辆，完全在罗显志的控制中，可以认定侵权行为终止。因此对于评估机构建议的三个时间节点，一审法院认为以截止2015年7月14日累计损失110700元作为本案认定营运损失的依据。比照原判决车辆直接损失的责任比例，由祝敏和彭林林连带赔偿其中的60％即66420元，第三人宏发运输公司赔偿30％即33210元，其余10％的部分由罗显志自担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第三款，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十六条、第三十七条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、祝敏和彭林林连带赔偿罗显志66420元，第三人宏发运输公司赔偿罗显志33210元；二、驳回罗显志的其他诉讼请求。上述债务在判决生效后10日内履行。案件诉讼费15330元、评估费6000元，共计21330元，由罗显志负担18330元，祝敏和彭林林连带负担2000元，第三人宏发运输公司负担1000元。本院二审期间，罗显志提交了以下证据：1.机动车信息查询单一份，拟证明其车准载质量2950kg，而不是行驶证上记载的990kg。2.肖刚的书面证明一份，拟证明其车辆运营过程中不是返空。对机动车信息查询单，被上诉人祝敏、彭林林、蔡贵川、蔡学伟及宏发运输公司均未提出异议，经与原件核对，本院予以采信。对肖刚的书面证明，被上诉人均提出异议，因肖刚未出庭接受质询，且无其他证据予以佐证，故本院不予采信。二审中，罗显志以深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司四川分公司评估营运损失时误以为车辆准载质量为行驶证载明的990kg，认为运营中载2950kg是严重超载，导致损失计算错误为由，向本院申请对川Ｘ×××××号车的营运损失进行重新评估。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为,关于评估鉴定结论是否应当采信，是否应启动重新评估程序的问题。深圳市鹏信资产评估土地房地产估价有限公司出具的评估报告中明确载明了川Ｘ×××××号车的核定载质量为2950kg，报告中并未记载按990kg计算相应的损失，且一审中罗显志对评估报告提出的质疑，评估机构进行了书面说明，评估人员经罗显志申请亦到庭接受了询问，该评估机构具有相应的评估资格，评估程序合法，罗显志申请重新评估的理由不成立，本院不予支持。一审法院采信评估报告并无不当。关于蔡贵川、蔡学伟是否应当承担责任的问题。本案中，罗显志所提交的证据不能证明蔡贵川、蔡学伟实施了侵权行为致川Ｘ×××××号货车产生营运损失，一审法院据此作出蔡贵川、蔡学伟不承担赔偿责任的判决正确。关于罗显志申请评估人员出庭的差旅费的问题。本案中评估报告被采纳并作为定案依据，罗显志先行垫付的评估人员出庭差旅费应自行承担，一审未纳入本案计算并无不当。综上所述，罗显志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15330元，由罗显志负担。本判决为终审判决。审判长  郑绍刚审判员  蒋 丽审判员  张 波二〇一七年五月二日书记员  周甜甜