广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂02民终2881号 上诉人（原审被告）：柳州市壶东泽宇餐饮管理有限公司，住所地：广西壮族自治区柳州市潭中中路**之一，组织机构代码69278183-9。 法定代表人：梁江。 上诉人（原审第三人）：梁江，男，1972年9月3日生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳**。 以上二人共同委托代理人：郭林，广西柳晟律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：陈杰，男，1971年8月24日生，汉族，住所地湖北省洪湖市，经常居住地广西壮族自治区柳州市北雀路恒兴名园******。 被上诉人（原审原告）：黄伟波，男，1954年10月24日生，瑶族，住所地广西壮族自治区柳州市柳**。 委托代理人：梁子强，广西众维律师事务所律师。 委托代理人：范克昌，广西思齐律师事务所律师。 上诉人柳州市壶东泽宇餐饮管理有限公司（以下简称泽宇公司）、梁江、陈杰与被上诉人黄伟波公司决议撤销纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人泽宇公司、梁江的委托诉讼代理人郭林，被上诉人黄伟波的委托诉讼代理人梁子强、范克昌到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人泽宇公司、梁江、陈杰上诉请求：一、撤销柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初741号民事判决书，驳回被上诉人黄伟波的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人黄伟波承担。 事实与理由： 一、一审法院在对股东会召开的事实认定、鉴定程序和鉴定中举证责任证明的分配存在错误，所作出的判决明显错误，请求二审法院依法予以纠正。1、一审法院认定召开股东会的通知只是在2014年10月16日将通知交邮，不能证明被上诉人黄伟波在2014年11月2日股东会召开前已经收到该通知，因而认定股东会的召开不符合《公司法》的规定是没有法律依据；2、《公司法》第四十二条规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；从法律规定上是要求提前十五天通知而不是提前十五天通知到，上诉人已经举证证明已经提前十五天由第二人陈杰已经将召开股东会的通知交邮，已经履行了法律规定的提前十五天通知的义务，一审法院认定的没有提前十五天通知到并没有法律依据；3、对于通知何时送到现有证据并没有证明，但举证责任应当在被上诉人黄伟波。上诉人第一次开庭提交的只是基于留存于上诉人处的邮寄底单已经遗失而由邮政出具的内部流程表，证明的是已经交邮的事实，至于具体的送达时间到底是内部管理的流程还是被上诉人黄伟波实收到的时间并没有证据证明。结合被上坼人黄伟波在庭审时根本就予以否认其收到过，而邮政的底单却显示已经送达，再结合邮寄的地址与被上诉人黄伟波提起本次诉讼的地址是一致而上诉人黄伟波却无理由拒绝认可的事实，对于何时收到邮寄的通知书的举证责任应当由上诉人黄伟波负责举证。在黄伟波不能证明的情况下，应当承担举证不能的责任。 二、关于鉴定结论书的程序、实体和鉴定中举证责任证明的分配方面，一审法院存在以下程序和事实认定上的错误，不能作为判决的依据。1、字迹鉴定的检材取得不合法问题：一审法院事实上已经预设了字迹不是上诉人黄伟波所签的前提，再根据这个前提要求鉴定机构出具鉴定报告，程序违法；一审法院认为鉴定报告是由有资质的鉴定中心做出，上诉人只提出了反对意见而没有其他证据，因而采信了该鉴定报告。但这份貌似合法的鉴定结论却存在程序违法的客观情况：首先，作为比对的6份样本，除了上诉人认可的2016年4月18日黄伟波当面亲笔书写的签名外，其余样本无法确认是由黄伟波亲自书写，比如一审法院在对黄伟波笔迹进行核实的笔录中，上诉人的代理人就明确提到了在一审法院的地址确认书上黄伟波的签名就明显与所有的黄伟波的签名不相符，如果需要比对核实，该签名也应当作为比对的样本；其次，2012年9月25日所谓黄伟波在柳州市区农村信用合作联社的4份签名样本来源程序违法。这4份样本上诉人从未知道其来源的真实性，也没有任何人通知上诉人在鉴定前进行质证，只是到了鉴定结论出来后，在法庭对鉴定结论进行质证后，一审法院才向上诉人明确该样本是由法院向柳州市区农村信用合作联社调取。一审法院是如何知道被上诉人黄伟波在柳州市区农村信用合作联社确实留存黄伟波真实的签名，以一个已经预设的“真实”的黄伟波的签名所做出的鉴定结论怎么会是真实的结论。在没有通知上诉人的情况下，甚至是在不知道上诉人黄伟波在信用社有留底签名的情况下，主动到信用社提取了上诉人黄伟波的签名作为比对样本，主动替代上诉人黄伟波履行举证责任的行为就已经足以让鉴定结论丧失公正性。对于这种未经质证的样本违法取得的程序本身就是一审法院先入为主所得到的结果。在一审法院已经为上诉人黄伟波承担举证责任情况下所得出的鉴定结论并作出的判决自然不具备任何的公正性和合法性。字迹鉴定中对比的依据明显错误，作为检材样本不仅取得不合法，而且所取的样本间肉眼就已经可以明确看出存在不同，比对的结论自然也不会正确；从样本1上的签名和前述黄伟波在一审地址送达确认书上的签名上看，同样书写于2012年9月25日的签名与样本2、3、4在书写的流畅度上肉眼就已经可以明确看出存在不同，反而与黄伟波在一审地址送达确认书上的签名类似；再从样本2、3、4、5、6之间的书写习惯上看，对于“黄”的笔顺习惯上也是完全相反的，样本2、3、4、5都是从下往上的书写习惯，而样本6的书写习惯确是从下往上。因此，无论是从肉眼上还是从书写习惯和不同地方黄伟波的签名上，都证明了黄伟波本人确实存在不同的签名体。关于签字真实性的举证责任问题：对于在中院所签的被上诉人黄伟波的签名上诉人是认可的，但基于防止伪造变造的鉴定要求，上诉人提出需要提取同时期的样本进行比对，对于同时期的比对样本，上诉人提出原留存于公司的财务资料中的上诉人黄伟波的签名上诉人全部予以认可，但由于这些财务资料已经和其女婿全部私自盗走(一审判决也认定被上诉人黄伟波提交的加盖在2014年11月24日工商资料上的是上诉人2014年11月8日就报案被盗并登报声明作废的公章，而被上诉人黄伟波方却完全否认其已经盗走公章和财务资料)，由于上诉人黄伟波方的否认，导致比对样本无法取得。上诉人黄伟波方又提出在签字同期公安机关也对黄伟波做了笔录，上诉人也同意以此期间的笔录签名作为比对样本，但公安机关却已经向法院明确并不存在上诉人黄伟波方所称的笔录。也就是说，被上诉人黄伟波不仅是隐藏了自己控制的所有同时期的真实签名，也提供了完全虚假的可能存在其同时期签名的信息，在这种刻意隐瞒真实情况，在上诉人已经穷尽一切可能且有充足的理由确定被上诉人黄伟波确实存在隐藏自己同时期真实签名的情况下，被上诉人黄伟波有责任对自己同时期的签名的提供承担举证责任。综上所述，一审法院审理程序违法，认定事实不清，上诉人因此提起上诉，请法院依法撤销原判决，支持上诉人的诉讼请求。 黄伟波向一审法院起诉请求：撤销泽宇公司于2014年11月2日作出的股东会决议。 一审法院经审理查明：泽宇公司系黄伟波、梁江、陈杰设立，工商登记黄伟波持股比例为40%，梁江持股比例为50%，陈杰持股比例为10%。谢宇东为泽宇公司的执行董事兼总经理。梁江为监事。公司章程规定，召开股东会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。其余事项有过半数表决权的股东通过。2014年10月16日，泽宇公司通过股东陈杰给黄伟波邮寄了一份标题为《召开柳州市壶东泽宇餐饮管理有限公司股东会的通知》的文件，该邮件于2014年12月4日妥投。期间，2014年11月2日，泽宇公司在黄伟波没有参加的情况下，在柳州市潭中中路6号之一召开临时股东大会，并作出《柳州市壶东泽宇餐饮管理有限公司股东会议纪要》的股东会决议，决议主要内容为“1、会议一致通过选举梁江为公司新一任执行董事兼总经理，同时免去谢宇东执行董事兼总经理职务。2、会议一致通过选举陈杰为公司新一任监事，同时免去梁江监事职务。3、会议一致通过公司经营期限由‘2019年12月31日’变更为‘长期’。4、一致通过修改后的公司章程。5、股东会会议的表决结果：持赞同意见股东所代表的出资比例，占出资总数的100%。持反对意见股东所代表的出资比例数，占全体股东出资总数的0%。符合《公司法》及公司章程的规定。”该决议有梁江、陈杰本人签字确认以及“黄伟波”字样签名，之后，泽宇公司依据该决议做了公司章程修改，并将以上变更内容在工商局登记备案。经广西科桂司法鉴定中心鉴定，《柳州市壶东泽宇餐饮管理有限公司股东会议纪要》及同日修改备案的公司章程股东签字处的两处“黄伟波”字样签名笔迹，均不是黄伟波所写。 另查明，谢宇东系黄伟波的女婿。 一审法院审理认为：民事活动中的当事人应遵循诚实信用的原则。根据双方的诉辩及各方当事人陈述，本案争议焦点为：股东会的召开是否合法有效。 对此该院认为，首先，根据《中华人民共和国公司法》及泽宇公司章程的规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。本案中泽宇公司股东会会议于2014年11月2日召开，泽宇公司虽于2014年10月16日通过股东陈杰给黄伟波邮寄了会议通知，但是该会议通知直到2014年12月4日才成功投递，此外泽宇公司及陈杰、梁江也没有其他证据证明已有效通知黄伟波，故可认定该股东会议的召集程序违反法律和公司章程。其次，《柳州市壶东泽宇餐饮管理有限公司股东会议纪要》决议内容涉及修改公司章程，依据《公司法》和泽宇公司章程规定，需代表三分之二以上表决权的股东通过。根据本案现有证据可证实黄伟波并未获得参会通知，对股东会的召开不知情，因此，在黄伟波具有不在场证据的情况下，主张发生了参会和签字确认事实的泽宇公司和陈杰、梁江对涉案会议纪要及公司章程上“黄伟波”字样签名的真实性和合法性应当负有证明责任。在本案审理过程中，泽宇公司和陈杰、梁江未能就涉案会议纪要及公司章程上“黄伟波”字样签名的真实性和合法性提供证据，相反，黄伟波通过司法鉴定进一步证实了涉案会议纪要及公司章程上“黄伟波”字样签名不是其所签。此外，泽宇公司也未能提供证据证明黄伟波有其他对公司决议的追认行为，因此，案涉股东会议的表决程序也违反了法律和公司章程。由于2014年11月2日泽宇公司的股东会会议召集程序和表决程序都违反了《公司法》的规定和该公司章程的约定，故黄伟波作为泽宇公司股东，在该会议作出《柳州市壶东泽宇餐饮管理有限公司股东会议纪要》的股东会决议之日起六十日内，请求该院撤销该决议，符合法律规定，应予以支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论通过，判决： 撤销泽宇公司于2014年11月2日作出的《柳州市壶东泽宇餐饮管理有限公司股东会议纪要》的股东会决议。案件受理费100元（黄伟波已预交），由泽宇公司负担。 二审期间，上诉人泽宇公司、梁江对一审查明的事实有以下异议：1、对一审认定2014年12月4日黄伟波才收到会议通知的事实有异议，邮政内部的流程单显示的妥投时间，不是黄伟波实际签收的日期，因为黄伟波在一审中否认收到过该份邮件。如果按照黄伟波的说法根本就不存在妥投，而实际上一审法院也认定了妥投，具体的妥投时间应该是黄伟波提交签收时的证据；2、关于鉴定的检材和样本的取得违反程序，鉴定中心是预设了黄伟波在农村信用社的签名是黄伟波本人的签名并作为比对的样本，因样本选取不合法鉴定结论亦不合法，而实际上对签名的真实性黄伟波提出在公安机关有相应的签名，对这个签名我方是认可的，法院去调查了以后并不存在黄伟波自己说的留存有在公安机关的签名，农村信用社的签名来源是否真实并不清楚，一审法院主动去农村信用社调取的该签名作为比对的样本，已经预设该签名为黄伟波本人所签订，因此我方不认可该签名的真实性。上诉人泽宇公司、梁江未提交新的证据。被上诉人黄伟波对一审查明的事实无异议，未提交新的证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、泽宇公司为证实其于2014年10月16日向黄伟波邮寄了召开股东会通知向一审法院提供邮递公司出具的邮件收寄查询单，该查询单既证实了邮件的收寄日期也反映了投递流程和妥投日期，在上诉人未提供相反证据予以证明的情况下，应采信该证据，故一审对通知送达时间的认定正确，本院予以确认。 二、根据一审在卷材料反映，一审法院对本案黄伟波的笔迹鉴定申请的比对样本，分别向柳北公安局、柳州市区农村信用社调取黄伟波的留存笔迹。因黄伟波在柳北公安局未留存笔迹，一审法院调取了柳州市区农村信用社黄伟波字样的笔迹，该笔迹样本是黄伟波在本案诉讼发生前两年在开立银行账户时留存，当时并不存在故意伪造和变造的动机，且信用社作为专业金融机构应对黄伟波的身份进行核实后才办理相关业务，从该样本的内容也不能显示黄伟波系委托他人办理的业务，上诉人也未能提供证据证明该样本不是黄伟波本人的笔迹。鉴定机构同时提取了六份比对样本，也包括黄伟波亲笔书写的样本。经鉴定机构鉴定该六份比对样本均为同一人所写，更进一步证实了在信用社留存的笔迹为黄伟波本人亲笔书写。该鉴定结论程序合法，结论正确本院予以采信。综上，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的意见，本案的争议焦点为：泽宇公司于2014年11月2日作出的股东会决议是否违反法定程序，是否应当撤销。 关于争议焦点,本院认为，公司决议作为公司的意思表示，其本质是通过会议形式由多数成员所作的意思决定，也是公司股东行使股东权利的主要表现形式之一，只有会议决议程序和内容均合法、正当才能发生法律效力。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，股东会决议可撤销的事由包括：一、召集程序违反法律、行政法规或公司章程；二、表决方式违反法律、行政法规或公司章程；三、决议内容违反公司章程。从本案股东会的召集程序看，公司法规定召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。根据公司法原理，召开股东会要提前通知股东以便股东对议题有所准备，以达到开会的目的。因此，提前十五日通知股东召开股东会的起算时间应以通知到达股东为准，才能达到通知的目的。泽宇公司于2014年11月2日召开了股东会，但其未能提供证据证明在会议召开前十五日内以有效的通知方式通知股东黄伟波参加会议。从表决方式看，根据泽宇公司章程规定，对所议事项修改公司章程作出的决定应由占三分之二以上表决权的股东表决通过方才有效，依据鉴定结论可证实黄伟波并未参加本次股东会，也未以其他方式对会议表决事项进行表决和追认，上述股东会决议由三位股东中的两名（陈杰、梁江）表决通过，通过决议的股东所代表表决权未达到三分之二以上，故在表决方式上违反法律、行政法规或公司章程的规定。黄伟波作为泽宇公司股东对股东决议作出后60日内向一审法院提起撤销诉讼符合法律规定。综上所述，上诉人泽宇公司、陈杰、梁江的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人柳州市壶东泽宇餐饮管理有限公司、陈杰、梁江各预交100元），由上诉人柳州市壶东泽宇餐饮管理有限公司、陈杰、梁江负担。 本判决为终审判决 审 判 长  孙 翔 审 判 员  丁立波 代理审判员  李 枚 二〇一七年五月二十三日 书 记 员  李 娴