四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4932号上诉人（原审被告）：胡华林，男，1966年3月27日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：张朝建，四川英特信律师事务所律师。委托诉讼代理人：范超，四川英特信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：詹洪松，男，1975年12月12日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：江贞，成都市双流区。原审被告：杜江，男，1970年9月25日出生，汉族，住重庆市大足县。上诉人胡华林因与被上诉人詹洪松、原审被告杜江合伙协议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日依法受理后，组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡华林的上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回詹洪松的全部诉讼请求，并由詹洪松承担本案一、二审的诉讼费用。其主要上诉理由：1、一审遗漏当事人，本案因《劳务施工合同》产生共同出资的事实，杜江是案外人成都市双流东升路桥建筑有限公司在本案项目中的代表人，杜江的行为就是东升公司的行为，胡华林、詹洪松交给杜江的款项用于东升公司分包的案涉工程，还款责任应由杜江和东升公司承担，故一审未查明该事实，未追加东升公司参加诉讼，导致错误判决；2、一审认定事实错误，本案的基础事实是东升公司将国家重点工程分包后，再分包给本案自然人分工，在这一违法事实基础上形成的合伙协议不具备合法性；杜江以东升公司名义再分包该工程，詹洪松明知杜江无正规资质，为了从该项目中获利，仍出资再分包该工程，案涉出资人同东升公司属于恶意串通，损害国家利益；依据《建筑法》第26条、《四川省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，杜江、詹洪松出资承建国家重点项目的出资行为，属违反法律禁止性规定的行为，应为无效；3、《退资协议》没有约束力，是詹洪松采用胁迫手段签订的，胡华林、詹洪松、杜江、案外人李某、周习明在该协议中未公平分担民工工资、建筑材料款及其它支出，协议内容显失公平，故该协议无效；杜江是收款人，案涉工程是否合格验收、决算，符合质量标准，因杜江未出庭，事实无法查清；《退资协议》条件未成就，因杜江的原因，导致案涉工程未验收、决算，提出诉讼请求没有事实依据。请求二审法院查清事实，支持胡华林的上诉请求。詹洪松答辩称：本案不是劳务施工合同，《合伙协议》、《退资协议》是各方在平等、自愿的条件下签订的，协议内容明确。故一审认定正确，请求二审予以维持。原审被告杜江未到庭，亦未提交书面答辩意见。詹洪松向一审法院起诉请求：1、请求判令胡华林、杜江连带清偿詹洪松投资款82万元；2、请求判令本案诉讼费由胡华林、杜江承担。一审法院认定事实：2014年4月13日，詹洪松与杜江、胡华林及案外人李某、周习明签订《合伙协议》，约定：各方在扩能项目（以下简称“项目”）上合作，各方共同经营，共同发展，杜江占项目股份60%，胡华林、詹洪松及案外人李某、周习明合计占比40%。2015年10月22日，杜江、胡华林（甲方）与詹洪松及案外人李某、周习明（乙方）签订《退资协议》，约定：詹洪松投资款73万元，投资时间2014年4月份，经过甲、乙双方协商，胡华林和杜江继续把项目做完，乙方分红及工资、车费23万元，每个人应收总款95万元。总款分5个月付清，周习明应付17万、李某14.2万元、詹红松17.8万元。詹洪松在庭审中主张因其垫付食堂板凳1万元未计算在应收总款95万元内，故实际应收总款应当为96万元。扣减詹洪松自认于2015年7月已收取的7万元，余款应为89万元，分5个月付清。庭审中，詹洪松自愿对胡华林、杜江主张82万元，另外7万元另案主张。一审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、詹洪松与胡华林、杜江签订的《合伙协议》是否有效；二、詹洪松与胡华林、杜江之间是否为合伙关系；三、詹洪松是否有权要求胡华林、杜江连带清偿82万元。一、詹洪松与胡华林、杜江签订的《合伙协议》是否有效。一审认为，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条“…人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”之规定，合同必须违反了法律、法规中的效力性强制规定，才能认定合同无效。虽然胡华林抗辩该合伙协议因杜江不具有承揽案涉项目的资质，违反了法律规定，该《合伙协议》无效。但不具有承揽资质承接工程项目系违反管理性规定，并不能当然认定《合伙协议》无效。詹洪松与杜江、胡华林及案外人李某、周习明签订的《合伙协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律效力性的禁止性规定，应属有效。因此，一审对胡华林主张《合伙协议》无效的抗辩不予采信。二、詹洪松与胡华林、杜江之间是否为合伙关系。一审认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，詹洪松与胡华林、杜江及案外人签订了书面协议，协议对各方的权利义务均有约定，并明确了合伙宗旨是共同经营、共同发展；杜江占项目股份60%，胡华林、詹洪松及案外人李某、周习明合计占比40%。且詹洪松与杜江、胡华林及案外人李某、周习明2015年10月22日签订的《退资协议》载明了詹洪松及案外人已支付的投资款。因此，詹洪松与胡华林、杜江及案外人之间有书面合伙协议，各方共同投资、共同经营、共享收益，满足合伙关系的构成要件，应当认定为合伙关系。故一审对胡华林的抗辩不予采信。三、詹洪松是否有权要求胡华林、杜江连带清偿82万元。一审认为，詹洪松与胡华林、杜江之间系合伙关系，詹洪松与杜江、胡华林及案外人李某、周习明签订的《退资协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律效力性禁止性规定，该协议已对詹洪松退伙事宜作出了明确约定，即由胡华林和杜江继续完成案涉工程，詹洪松、案外人李某、周习明退出合伙并应收95万元。根据《最高人民法院关于关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”及第53条“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任”之规定，胡华林主张其已经退伙的事实发生于詹洪松退伙之后，故詹洪松因退伙产生的债权债务关系形成在胡华林与杜江合伙期间，胡华林即使退伙，仍需对原合伙期间形成的债务承担连带清偿责任。同时，鉴于《退资协议》中载明的詹洪松应当收取退伙的费用95万元，扣除其已收到的7万元及未在本案中主张的7万元，还应当收取81万元。虽然詹洪松主张有1万元其他费用未在《退资协议》中约定，该1万元系杜江口头承诺，但并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的后果，故对詹洪松该1万元的主张不予采信。综上所述，依照《中国人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第53条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，的规定，判决如下：一、胡华林、杜江于判决生效之日起十日内支付詹洪松810,000元；二、驳回詹洪松其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,000元，减半收取计6000元，由胡华林、杜江负担。二审审理期间，胡华林提交了以下证据：1、第一组证据：《框架涵工序劳务施工合同》，拟证明案涉项目是国家重点项目，该项目由东升公司分包获得，分包后再分包给杜江，该合同第11页、14页载明杜江是东升公司的代表人，证明本项工程不得转包、分包，本案属于分包再分包，基础法律关系不受法律保护，由此产生的合伙协议无效；2、第二组证据：胡华林诉讼代理人向案外人李某进行调查的《调查笔录》一份，拟证明胡华林、詹洪松、杜江、案外人李某、周习明五名出资人都是做案涉工程亏损的受害人，杜江从詹洪松手上收取的50万元是再分包工程的保证金，用于铁路工程；《退资协议》不是胡华林真实意思表示，是胁迫签订的，未办理结算；3、第三组证据：《欠条》、《费用报销单》24张，拟证明退资未清算费用1026127元，这部分费用未包括眉山市综交办出面处理民工工资和工程拖欠材料款，这些费用应由出资人共同分担。詹洪松质证认为，1、对第一组证据，对真实性、合法性、关联性均不认可，不能证明胡华林与詹洪松之间签订的《合伙协议》和《退资协议》是无效的，达不到证明目的；2、对第二组证据的真实性、合法性、关联性均持异议，该内容与《退资协议》不一致，根据举证规则，证人李某应当庭质证，故该组证据达不到证明目的；3、第三组证据，全部是复印件，对真实性、合法性、关联性均不认可，对证据证明效力有异议，与本案无关。原审被告杜江未发表质证意见。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审争议焦点是：案涉《合伙协议》、《退资协议》的效力。关于胡华林在二审中提交的证据认定，本院一并综合分析评判如下：胡华林主张案涉《合伙协议》、《退资协议》因为系合伙承包工程的合伙协议，而合伙人均系自然人，无承包工程的相应资质，故违反了法律的强制性规定而无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，法律、行政法规规定是因自然人无资质而承包建设工程合同的，所签订的建设工程施工合同无效，并非合伙协议无效。因此，胡华林提出的案涉《合伙协议》、《退资协议》无效的主张于法无据，本院不予支持。胡华林在二审中提交的《框架涵工序劳务施工合同》、《调查笔录》、《欠条》及《费用报销单》等证据与本案争议均不具有关联性，达不到其证明目的，本院不予采信。案涉《合伙协议》、《退资协议》系当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。审理中，胡华林提出《退资协议》系受胁迫所签订，其证据不足以证明其所主张的事实，本院不予采信。依据《退资协议》的约定，周习明、李某、詹洪松退出合伙，胡华林与杜江继续完成合伙项目，并由胡华林与杜江向退出合伙的周习明等三人支付相应的退伙款项，虽然《退资协议》并未载明合伙当事人已经对于合伙进行了清算，但基于当事人意思自由原则，清算可以具体详细地，也可以概括性地笼统计算。而从案涉《退资协议》的内容看，本案当事人正是概括性地对合伙进行了清算，从而得出了胡华林与杜江应向詹洪松等其余三人支付相应退伙款的结论，该意思表达并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，胡华林与杜江应当履行《退资协议》载明的义务。一审判决作出的胡华林与杜江应当向詹洪松支付退伙款项81万元的结论正确，本院予以维持。综上，胡华林提出的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12000元，由胡华林负担。本判决为终审判决。审判长 张  琦审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年五月二十三日书记员 张  玲