广东省清远市清新区人民法院行 政 判 决 书(2016)粤1803行初155号原告北京拉手网络技术有限公司清远分公司。住所地：清远市新城小市三号区三十幢北希望华庭1501号，组织机构代码：914418025901440387。负责人程雪垠，总经理。委托代理人张妍，北京市明仁律师事务所律师。被告清远市工商行政管理局。住所地：清远市新城连江路中心市场D栋，组织机构代码：00730001-4法定代表人刘新明，局长。委托代理人黄伟强、朱光晞，均是清远市工商行政管理局干部。被告清远市人民政府。住所地：清远市清城区人民二路十八号市机关办公大楼。法定代表人郭锋，市长。委托代理人廖素程、陈庆锋，均是清远市法制局干部。原告北京拉手网络技术有限公司清远分公司（以下简称拉手网清远分公司）不服被告清远市工商行政管理局（以下简称清远市工商局）、清远市人民政府（以下简称清远市政府）工商行政处罚决定纠纷一案，本院于2016年11月30日受理后，于同年12月5日分别向被告清远市工商局和清远市政府送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书，并依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭审理了本案。原告拉手网清远分公司的委托代理人张妍，被告清远市工商局的委托代理人黄伟强、朱光晞，被告清远市政府的委托代理人廖素程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年7月12日，被告清远市工商局以原告发布违法广告为由作出清工商处字〔2016〕11号《行政处罚决定书》，责令原告停止发布广告，并处以罚款200000元。原告不服，向被告清远市政府申请行政复议。清远市政府于2016年10月20日作出清府复决〔2016〕86号《行政复议决定书》，维持被告清远市工商局作出的《处罚决定》。原告拉手网清远分公司起诉称，2016年7月12日，被告清远市工商局作出清工商处字〔2016〕11号《行政处罚决定书》，决定责令原告停止发布广告，并处以罚款200000元。该处罚决定所指向的行为是原告在其微信公众号功能介绍和对已关注用户的问候语中使用了“最优惠”、“最新最全”等表述。《广告法》所规范的广告活动是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。原告认为，本案原告运营所涉微信公众号只能被已关注公众号的特定群体所获知，不具有主动传播、使不特定公众获知等特征，微信公众号简介等中的表述不应属于商业广告活动，其有别于《广告法》所规范的广告行为，不应受《广告法》调整。而且，作为形容词的绝对化用语在有些情况下可以合法使用：一、用于某一品牌或同一企业内部的产品描述；二、表达企业的经营理念或目标追求。禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务，如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务，则不属于禁止的范围。综上所述，被诉行政处罚决定所指向的行为，不属于《广告法》第九条第（三）款中禁止使用绝对化用语的范围。被告作出的该行政处罚决定事实认定不清，适用法律错误。故起诉请求：1、撤销被告清远市工商局作出的清工商处字〔2016〕11号《行政处罚决定书》和被告清远市政府作出的清府复决〔2016〕86号《行政复议决定书》。2、本案诉讼费由被告承担。原告拉手网清远分公司为其主张提供的证据有：1、市工商局行政处罚告知书（清工商处告字〔2016〕第10号），证明原告收到了行政处罚的通知；2、市政府行政复议决定书（清府复决〔2016〕86号），证明市政府作出行政复议决定；3行政处罚决定书（清工商处字〔2016〕11号），证明市工商局对原告已经作出行政处罚决定，适用法律错误，认定事实不清；4、送达回证，证明送达法律程序完成。5、举报材料及清城区工商局的回复，证明原告曾经向清城区工商局举报过原告同类行为，清城区工商局认为该行为不应受到处罚。被告清远市工商局答辩称，一、原告通过微信公众平台发布违法广告的事实清楚。（一）原告在微信公众号上发布的内容应纳入《中华人民共和国广告法》调整范畴。微信公众号是商家在微信公众平台上申请的应用账号，通过公众号，商家可在微信平台上实现和特定群体进行文字、图片、语音、视频的全方位沟通、互动，目前已经形成一种主流的线上线下互动营销方式。而微信公众号“功能介绍”及“问候语”等相关信息由商家自行设定、发布及维护，在不特定的微信用户选择关注公众号时，或是特定用户与商家互动时均可接收到该信息，属公众可公开获取的信息。因此，微信公众号具有商家的自媒体性质，在该平台发布的公开信息具有广告效应。（二）原告在微信公众号上的宣传行为，属《中华人民共和国广告法》调整范畴。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，原告作为团购业务经营者，通过在其申请设立的“拉手网清远站”微信公众号自媒体平台上，发布“清远本地最便民、最实惠的团购网站！……清远本地最齐全的团购资讯-清远拉手网团购来啦！……本地最大最齐全的团购网站！！”等文字宣传内容，以此达到宣传其经营的“拉手网”，提高网站知名度，进而获取收益的目的。原告实施的上述行为，涵盖了发布商业广告的全部构成要件，确定属于《中华人民共和国广告法》调整范畴。二、本局作出的行政处罚决定适用依据正确，处罚适当。（一）原告的具体违法情形应适用《中华人民共和国广告法》规范调整。原告发布含有“清远本地最便民、最实惠的团购网站！”等内容的宣传，其行为违法了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项“广告不得有下列情形：（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定，属于法定广告用语内容的禁止情形。由于任何商品或者服务的优劣都是相对的，具有地域或时间阶段的局限，在广告中使用绝对化语言违背事物不断发展的客观规律，因此法律规定此类语言内容不得用于商业宣传广告中，但对具体宣传内容是否真实并不做调查与判定。（二）本局作出行政处罚决定的自由裁量幅度适当。原告于2016年1月开始在微信公众号上发布上述广告内容，且至2016年5月16日止，该公众号关注人数已达4473人。从2016年1月原告发布上述信息至2016年4月28日本局立案查处时止，上述信息在公众可公开获取的网络平台上发布历时近5个月，与一般广告相比宣传时间较长、宣传对象人数较多，具有一定的影响力。同时，广告中使用“最实惠”、“最便民”等语言，既容易给消费者造成误导，也会损害同行业竞争者的利益。在违法行为影响及后果同时存在的情况下，工商行政管理机关应当依据法律规定作出相应处罚。鉴于在案件查处过程中，原告主动改正其违法行为，本局在行使自由裁量权时已酌情从轻处罚，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第(一)项的规定对原告作出了责令停止发布广告，处罚200000元的决定，处罚幅度适当。综上所述，本局作出行政处罚的事实清楚、证据确凿，适用依据正确，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告清远市工商局向本院提交了以下证据、依据：1、《行政处罚决定书》（清工商处字[2016]11号），证明清远市工商局依法作出并送达行政处罚决定的具体内容；2、《行政处罚听证告知书》（清工商听告字[2016]3号），3、《行政处罚告知书》（清工商处告字[2016]10号）。证据2、3证明清远市工商局作出处罚决定前履行告知义务；4、《现场笔录》1份及证据提取单2张，5、对朱泳桦的《询问笔录》3份，6、拉手网微信公众号宣传内容截图，7、拉手网在线用户数量截图。证据4-7证明原告通过其微信公众号发布违法广告的事实；8、原告提交的《情况说明》及《申请书》，证明原告对其错误行为的认识及向清远市工商局请求从轻或撤销处罚的情况；9、原告营业执照及其负责人身份证复印件，10、原告《授权委托书》及授权委托人身份证明。证据9-10证明原告的经营资质及其授权委托相关人员接受调查的情况；11、《清远市人民政府行政复议决定书》（清府复决字〔2016〕86号），证明清远市人民政府经复议审查，决定维持清远市工商局作出的行政处罚决定；12、市工商局组织机构代码证及法定代表人身份证明，证明清远市工商局主体资格；13法律依据：《中华人民共和国广告法》，是清远市工商局作出行政处罚的法律依据。被告清远市政府答辩称，一、本府的行政复议程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”原告不服被告清远市工商局作出的《行政处罚决定书》，于2016年8月4日向本府申请行政复议，本府于同年8月8日立案受理，并向原告邮寄送达了《受理通知书》，同时向清远市工商局发出《提交答复通知书》。2016年9月27日，本府向原告和被告清远市工商局发出《延长行政复议审查期限通知书》，告知审查期限延长30天。同年10月20日，本府作出行政复议决定。因此，本府作出行政复议程序合法。二、本府作出的行政复议，认定事实清楚，适用法律正确。本案中，经审查相关证据和依据，本府查明：原告作为团购业务经营者，通过在其微信公众号向关注对象发布“提供吃、喝、玩、乐最优惠资讯给广大消费者”、“清远本地最便民、最实惠的团购网”和“关注专属清远最新最齐全的团购资讯”等宣传内容，直接推销其提供的服务，其目的是通过上述宣传内容，争取更多的客户，属于《广告法》监管内容。清远市工商局根据该特别法律规范作出的行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……”，因此，本府复议维持被告清远市工商局作出的行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告清远市政府向本院提交了以下证据、依据：1、行政复议申请书，2、行政复议程序性文书及相关送达记录，3、清远市工商行政管理局提交的《行政答复书》及证据，4、《行政复议决定书》相关内容及送达记录。证据1-4证明清远市政府依法作出《行政复议决定书》符合法律规定；5、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项，是清远市政府作出《行政复议决定书》的法律依据。经庭审质证，被告清远市工商局的质证意见是：一、对原告提供的证据1、2、4无异议；证据3有异议，清远市工商局作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确；证据5有异议，与本案无关联，被告在行政告知书中明确告知原告有申诉的权利，清城区工商局收到的举报内容不属于本案原告作出的广告类型。二、对被告清远市政府提供的证据、依据均无异议。被告清远市政府的质证意见是：一、对原告提供的证据1、2、4无异议；证据3有异议，清远市工商局作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确；证据5有异议，与本案无关联，被告在行政告知书明确告知有申诉的权利，清城区工商局收到的举报内容不属于本案原告作出的广告类型。二、对被告清远市工商局提供的证据、依据均无异议。原告拉手网清远分公司的质证意见是：一、对被告清远市工商局提供的证据1的真实性无异议，对证明事实有异议，原告的被处罚行为不属于《广告法》第二条规定的广告行为，适用法律不当，原告的行为有可能违反《反不正当竞争法》第二十四条规定，存在误导性宣传，应处罚200000元以下罚款，被告罚款200000元，处罚过重；证据2-12无异议；被告清远市工商局适用法律不正确。二、对被告清远市政府提供的证据1、2、4无异议，证明3有异议，与对清远市工商局的证据1的质证意见相同；对清远市政府适用法律依据无异议。本院对以上证据认证如下：一、对被告清远市工商局提交的证据2-12，原告及被告清远市政府均无异议，本院确认可以作为认定本案事实的依据；证据1，可以证明被告清远市工商局对原告作出行政处罚，并将《行政处罚决定书》送达给原告。二、对被告清远市政府提交的证据1、2、4，原告及被告清远市工商局均无异议，本院确认可以作为认定本案事实的依据；证据3，可以证明被告清远市工商局在行政复议程序中向被告清远市政府提交的《行政答复书》及证据。三、对原告提交的证据1、2、4，被告均无异议，本院确认可以作为认定本案事实的依据；证据3，可以证明被告清远市工商局对原告作出行政处罚；证据5，清城区工商局对原告举报事项的处理案例与本案无关，对被告清远市工商局的行政处罚行为不具有指导性。经审理查明，原告拉手网清远分公司是从事技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询和经济信息咨询的公司。2016年1月开始，原告在其设立的“拉手网清远站”微信公众号上发布了以下宣传内容：1、定期推送清远本地优惠团购，提供吃、喝、玩、乐最优惠资讯给广大消费者。商家优惠等诸多优质内容，清远本地最便民、最实惠的团购网站！消费放心平台！关注我们妥妥没错！2、关注专属清远市最新最齐全的团购资讯，即时收取拉手网清远美食、娱乐、生活、旅游、酒店、健身等最新最快的消息，抢先知晓！快人一步！3、你好！感谢关注清远拉手网！清远本地最齐全的团购资讯-清远拉手网团购来啦！团购记得上拉手看看哦！本地最大最齐全的团购网站！！2016年4月28日，被告清远市工商局以原告涉嫌发布违法广告为由进行立案调查。并于同年7月6日向原告发出《行政处罚告知书》，告知拟作出如下行政处罚：一、责令原告停止发布广告；二、处以罚款人民币200000元。另告知原告享有陈述、申辩和申请听证的权利。2016年7月12日，清远市工商局对原告作出清工商处字〔2016〕11号《行政处罚决定书》，决定：一、责令原告停止发布广告；二、处以罚款人民币200000元。原告不服，向被告清远市政府申请行政复议。同年10月20日，清远市政府作出清府复决〔2016〕86号《行政复议决定书》，维持了清远市工商局作出的行政处罚决定。原告仍不服，因而向本院提起行政诉讼。庭审中，原告述称对被告清远市工商局和清远市政府作出本案被诉行政行为的程序均无异议。本院认为，本案系不服工商行政处罚决定纠纷。根据原告的起诉、被告的答辩以及各方当事人的举证与质证等综合分析，本案争议的焦点是：被告清远市工商局作出的清工商处字〔2016〕11号《行政处罚决定书》和被告清远市政府作出清府复决〔2016〕86号《行政复议决定书》，认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。”第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。”本案中，原告作为从事技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询和经济信息咨询的公司，通过其设立的“拉手网清远站”微信公众号向不同的微信用户发布“提供吃、喝、玩、乐最优惠资讯给广大消费者”、“清远本地最便民、最实惠的团购网站”等团购信息，以宣传其经营的团购网站，推销自己的服务，争取更多的用户，属于商业广告活动。原告广告中使用“最优惠”、“最便民”、“最实惠”等绝对化语言，违反《中华人民共和国广告法》的禁止性规定。而且至2016年5月16日止，“拉手网清远站”微信公众号关注人数为4473人，具有一定的影响力。因此，被告清远市工商局根据以上法律规定，责令原告停止发布广告，并在“二十万元以上一百万元以下”的处罚幅度范围内对之处以200000元罚款，已酌情从轻处罚，并无不当。原告主张其“拉手网清远站”微信公众号发布的以上内容不属于广告，理由不成立，本院不予支持。被告清远市政府作出清府复决〔2016〕86号《行政复议决定书》，维持被告清远市工商局依法作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。至于原告提出被告应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款关于“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定，对原告的违法行为作出从轻处罚的意见。《中华人民共和国立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国广告法》均由全国人大常务委员会制定。《中华人民共和国反不正当竞争法》自１９９３年１２月１日起施行，不仅规范广告行为，也规范其他宣传行为。而修订后的《中华人民共和国广告法》自2015年9月1日起施行，专门规范广告行为，属于特别法和新的规定。因此，被告清远市工商局适用《中华人民共和国广告法》的相关规定，对原告发布违法广告的行为作出行政处罚，并无不当。原告上述主张理由不足，本院不予采纳。综上所述，被告清远市工商局作出的清工商处字〔2016〕11号《行政处罚决定书》和被告清远市政府作出清府复决〔2016〕86号《行政复议决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告请求撤销被告清远市工商局的行政处罚决定和清远市政府的行政复议决定，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告北京拉手网络技术有限公司清远分公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告北京拉手网络技术有限公司清远分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判长  陈炳聪审判员  邝正兵审判员  陈桂清二〇一七年五月十五日书记员  张杰华附：法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。