江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终2034号上诉人（原审原告）：刘小霞，女，1963年3月5日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：孙莉莉，南京市江宁区新纪元法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。主要负责人：娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。委托诉讼代理人：孟慧颖，江苏宏邺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴书宏，男，1968年12月4日生，汉族，住南京市栖霞区。上诉人刘小霞、上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）因与被上诉人吴书宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘小霞上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘小霞全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴书宏、人保南京分公司承担。事实与理由：1.一审判决仅支持刘小霞鉴定之前发生的医疗费而未支持刘小霞外购护理用品费及鉴定之后产生的相关医疗费于法无据，鉴定之后产生的医疗费系本起交通事故造成且有江苏省人民医院出具的医嘱予以证明，外购护理用品也是根据医嘱购买使用。2.一审中刘小霞提交了其每月工资发放记录以及其所在公司法定代表人出具的证明，应按实际损失确定刘小霞的误工费，一审判决仅按2015年江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算刘小霞的误工费错误。3.刘小霞的伤残等级为九级伤残，其已部分丧失劳动能力，一审未支持刘小霞的被扶养人生活费错误。人保南京分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。人保南京公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由刘小霞、吴书宏承担。事实和理由：一、案涉机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）以及机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）条款均约定，无论是在交强险还是商业三者险范围内，人保南京分公司均应参照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，故申请对刘小霞医疗费中的非医保用药进行鉴定，并在鉴定的基础上确定刘小霞的医疗费数额。二、刘小霞腰椎退行性改变属于××而非本起交通事故造成，江苏省人民医院司法鉴定所在对刘小霞的伤情进行鉴定时以其腰部活动度评定其伤残等级，并未考虑刘小霞××在本起交通事故造成其损伤中的参与度。南京东南司法鉴定中心在进行鉴定时并不知刘小霞在江苏省人民医院进行了伤残鉴定，因此并未对刘小霞××与本起交通事故造成其损伤的关联性作出说明，本案应由鉴定机构出庭对刘小霞的伤情进行说明。南京东南司法鉴定中心在鉴定意见中明确指出本起交通事故外伤对刘小霞自身疾患有加重作用，其伤情与本案存在一定的因果关系，但“加重”与“一定”并不意味着全部，并不是指刘小霞的所有损失均应由人保南京分公司赔偿，刘小霞××并不属于人保南京分公司过错，相关费用不应由人保南京分公司赔偿。刘小霞辩称，一、人保南京分公司要求扣除非医保用药的主张不能成立。1.人保南京分公司在一审中未能提供证据证明其与吴书宏签订的案涉保险合同中约定可以扣除非医保用药，人保南京分公司应承担举证不能的责任。2.即使保险合同中存在扣除非医保用药的约定，该约定也不具有合理性和合法性。二、人保南京分公司提出的对刘小霞医疗费中的非医保用药进行鉴定的申请于法无据。根据相关法律规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出，人保南京分公司在一审中并未提出上述鉴定申请，应当视为人保南京分公司对自身权利的放弃，其在二审中提出申请鉴定不具有合法性。三、根据民事诉讼法相关规定，当事人对于鉴定意见有异议的应当在举证期限届满前申请鉴定人出庭作证，故人保南京分公司在举证期限届满后要求鉴定机构对刘小霞的伤情进行说明无法律依据。另外，一审中人保南京分公司并未要求鉴定机构对于刘小霞××在本起交通事故造成其损伤中的参与度进行鉴定，其在二审中要求鉴定人员对此进行说明亦缺乏法律依据。四、人保南京分公司要求刘小霞承担本案诉讼费、鉴定费的上诉理由不能成立。刘小霞申请鉴定的所有事项均得到鉴定机构的认可，其诉讼请求也基本得到法院支持，且其对于本起交通事故的发生并不承担责任，故刘小霞不应当承担本案的鉴定费以及诉讼费用。吴书宏针对刘小霞、人保南京分公司的上诉请求和理由均未发表答辩意见。刘小霞向一审法院起诉请求：1.判令吴书宏、人保南京分公司赔偿其医疗费80057.3元、住院伙食补助费1060元（20元/天×53天）、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费15881.02元（7950元+6000元+275.86元/天×7天）、误工费36827.6元（4500元/月×8+206.9元/天×4天）、残疾赔偿金148692元（37173元/年×20年×0.2）、精神损害抚慰金10000元、被扶养养人生活费24966元（24966元/年×5年×0.2）、交通费971元、鉴定费2444元、车辆维修费300元、快递费20元，以上各项损失合计323918.92元；2.吴书宏、人保南京分公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月22日9时30分许，吴书宏驾驶苏Ａ×××××号小型客车沿南京市栖霞区迈化路行驶时，与刘小霞所骑自行车碰撞，造成刘小霞受伤、自行车受损的道路交通事故。此事故经南京市公安局交通管理局第七大队处理，认定吴书宏负此事故的全部责任，刘小霞无责任。苏Ａ×××××号车登记车主为吴书宏，该车在人保南京分公司投保了交强险及保险限额为100万元的商业三者险，本起交通事故发生在保险期间。事故发生当日，刘小霞即被送往江苏省中西医结合医院进行治疗，并于当日被收治住院，2016年4月15日出院，住院53天。出院诊断为：1.腰部外伤，腰椎滑脱症；2.甲状腺切除术后。出院医嘱建议：1.继续卧床休息，加强营养、加强护理，起身或下床行走时佩戴腰部支具，何时拆除支具视复查情况而定（一般术后3个月）；2.加强腰背肌锻炼，积极预防因长期卧床而易引起的并发症；3.告知患者顽固性胸腰部疼痛、后凸畸形、迟发性脊髓神经损伤可能；4.骨伤科门诊两周复查；5.出院带药等。后刘小霞多次至该院复查。为治疗因本起交通事故造成的损伤，刘小霞共支付医疗费75317.84元（扣除法医临床门诊挂号费及医疗器械费用及定残日后产生的医疗费用）。住院期间刘小霞支付护理费7950元，为帮助行走，刘小霞购买助行器一部，金额为99元。一审中，刘小霞向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托江苏省人民医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行了鉴定，该所于2016年10月26日出具省人医司鉴所[2016]临鉴字第284号鉴定意见书，结论为：被鉴定人刘小霞车祸外伤后，遗留腰部活动度丧失25%以上，符合九级伤残；被鉴定人刘小霞外伤后，误工期限建议自受伤之日起至本次鉴定前一日止，护理期限建议以90日，营养期限建议以90日为宜。刘小霞为此支付鉴定费2494元（含法医临床门诊诊查费50元）。与此同时，人保南京分公司向一审法院提出鉴定申请，要求对刘小霞的治疗行为（伤情）与本起交通事故的因果关系进行鉴定，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对该事项进行鉴定，该中心于2016年12月8日出具东南司法鉴定中心[2016]法临鉴字第2299号鉴定意见书，结论为：据现有鉴定资料分析认为，被鉴定人刘小霞的伤情与本次交通事故存在一定的因果关系。人保南京分公司为此支付鉴定费1800元。一审另查明，刘小霞户籍地址为南京市鼓楼区××单元××室。刘小霞所骑自行车在本起事故中受损，刘小霞为此支出维修费300元。一审法院认为，公民的生命健康权及合法财产权受法律保护。刘小霞因本起交通事故受伤及财产受损，侵权人应当承担侵权责任。南京市公安局交通管理局第七大队对本起交通事故的责任认定符合事实和法律规定，一审法院依法予以确认。因本起交通事故发生在保险期间，人保南京分公司作为苏Ａ×××××号车交强险及商业三者险的保险人，负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务，超出交强险限额部分，人保南京分公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿，仍有不足部分，由吴书宏承担赔偿责任。刘小霞及人保南京分公司提交的司法鉴定意见书系经具有鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见有事实和法律依据，对该两份鉴定意见书，一审法院予以采纳。人保南京分公司认为刘小霞××对于其伤残后果存在影响，要求鉴定机构出具说明确认本起交通事故所造成的外伤在其伤残后果中所占比例，一审法院认为，鉴定机构已经出具鉴定意见，确认本起交通事故与刘小霞的伤情存在一定的因果关系，刘小霞××或体质状况并非法律意义上的过错，并不能因此减轻侵权人的赔偿责任，故无必要要求鉴定机构对于本起交通事故外伤在刘小霞伤情中的参与度作出说明，对于人保南京分公司该项请求一审法院不予支持。关于人保南京分公司要求扣除非医保用药费用的抗辩，因吴书宏未到庭陈述意见，且人保南京分公司未能提供证据予以证实，故对该项抗辩一审法院不予采纳。吴书宏经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。关于刘小霞主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费。根据医疗机构出具的收费收据等收款凭证，结合门诊病历、出院记录、住院费用清单等相关证据，确认刘小霞为治疗因本起交通事故造成的损伤所支付的医疗费为75317.84元。外购护理用品费用无相关医嘱不予支持，定残日后产生的医疗费不予支持；2.住院伙食补助费。结合刘小霞的伤情、住院天数及当事人陈述意见，支持1060元（20元/天×53天）；3.营养费。结合刘小霞的伤情、当事人陈述及鉴定意见确定的期限90日，按30元/天的标准，支持2700元（30元/天×90天）；4.护理费。刘小霞所提交的证据不足以证明其护理人员的实际误工损失，根据刘小霞提交的护理费票据并参照本地护工标准，并结合当事人、刘小霞的伤情和鉴定意见确定的期限90日，对刘小霞因本起交通事故产生的护理费确定为10540元（住院期间7950元+出院后70元/天×37天）；5.误工费。刘小霞所提交的证据不足以证明其事故发生前固定收入情况及因误工减少的收入，一审法院酌情按照2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年，结合鉴定意见所确定的误工期限246日，对刘小霞该项损失确定为25053.6元（37173元/年÷365天×246天）；6.交通费。刘小霞所提交的票据经庭审质证，无法确认与本案关联性，根据其伤情及就诊情况，酌情确定其交通费为500元；7.残疾赔偿金。刘小霞为南京市城镇常住居民，故其主张按照受诉法院所在地城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，结合涉案司法鉴定意见书确定的伤残等级，确定其残疾赔偿金为148692元（37173元/年×20年×20%）；8.精神损害抚慰金。刘小霞因本起交通事故构成伤残，其要求精神损害抚慰金10000元有事实和法律依据，予以支持；9.被扶养人生活费。鉴于刘小霞伤残等级及其伤情，不足以致其丧失劳动能力，刘小霞亦未提供证据证明其丧失劳动能力及程度，故对刘小霞该项请求不予支持；10.残疾辅助器具费。刘小霞因本起事故构成伤残，对其购买助行器所支出的99元作为残疾辅助器具费予以支持；11.财产损失。鉴于涉案事故认定书明确记载刘小霞所骑自行车在事故中受损，且刘小霞提交了维修费票据，支持刘小霞该项损失为300元；12.鉴定费。根据刘小霞提交的鉴定费票据，确认其鉴定费为2494元；13.快递费。刘小霞提交的快递费票据经庭审质证，无法确认与本案关联性，对于该项诉请不予支持。上述损失共计274262.44元（不含鉴定费），由人保南京分公司在交强险医疗费限额内赔偿刘小霞10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿刘小霞110000元，在交强险财产损失限额内赔偿刘小霞300元。超出交强险部分共计153962.44元，由人保南京分公司在商业三者险限额内全额予以赔付。鉴于吴书宏在本案中应承担的事故损失赔偿责任已通过其车辆保险人即人保南京分公司全额代为赔付，故对吴书宏在本起事故中所负的民事赔偿责任予以免除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,一审法院判决:一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十五日内赔偿刘小霞各项损失合计274262.44元；二、驳回刘小霞对吴书宏的诉讼请求及其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明，刘小霞于本起交通事故发生当日前往江苏省中西医结合医院住院治疗，其出院记录中的住院经过部分载明：……腰椎CT示：腰4以上椎体不稳，腰4-5椎间盘突出伴两侧神经根受压。腰椎退行性改变。腰椎MRI：……L4/5椎间盘脱出，伴左侧隐窝狭窄、相应左侧及神经根受压……。刘小霞出院记录中出院情况部分载明：……双下肢肌力V级，感觉正常，双上肢未见异常，双下肢神经系统检查未见明显阳性体征。双下肢感觉正常，双足背动脉搏动正常。2016年12月7日、12月12日、12月15日、2017年1月5日刘小霞前往江苏省人民医院检查治疗，其主诉为腰椎滑脱术后10月余（左下肢无力，左足趾不能活动，时有小便失禁），体格检查为左脚背伸无力、左下肢肌力欠佳，感觉减退，诊断为腰椎滑脱术后或者腰椎1度滑脱（术后）、神经损伤。其中刘小霞于2016年12月7日所做的肌电图套组分析报告显示其左下肢未见神经源性或肌源性损害。二审中，刘小霞陈述其在本起交通事故中受伤的神经属于腰部神经，其伤残等级鉴定之后因感觉左下肢不适进行治疗系针对其身体的腰部位进行治疗，对其腰部治疗才能将其腿部治疗好。上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、门诊病历、入院及出院记录、诊断证明书、检查报告单、医疗费票据、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、护理费票据、常住人口登记卡、房屋共有权证、车辆维修费票据以及当事人陈述等证据证实。本案二审争议焦点为：一、刘小霞外购护理用品费用以及其伤残鉴定之后所产生的医疗费是否属于本案赔偿范围；二、刘小霞的误工费标准应如何认定；三、刘小霞主张的被扶养人生活费是否应予支持；四、刘小霞医疗费用中的非医保用药费用应否扣除；五、刘小霞的损失中应否考虑刘小霞××的参与度。本院认为，关于争议焦点一，即刘小霞外购护理用品费用以及其伤残鉴定之后所产生的医疗费是否属于本案赔偿范围的问题。关于外购护理用品费用，刘小霞主张其是根据主治医生的嘱咐而实际购买，且在出院医嘱中有明确记载，经审查，刘小霞并未提供相关书面医嘱，其出院记录中也仅是载明刘小霞需加强营养，并无需要购买护理用品的记载，不能证明该护理用品系为治疗、护理其伤情而必须发生的费用，故一审法院对于刘小霞所主张的外购护理用品费用未予支持并无不当。关于刘小霞伤残等级鉴定后发生的医疗费，本院认为，受害人因伤致残并主张残疾赔偿金赔偿权利的，应当在治疗终结后，由法定鉴定机构鉴定确定受害人的伤残等级，出于对侵权人和受害人合法权益平等保护的原则，在支持受害人主张残疾赔偿金的诉讼请求后，视为受害人的治疗已终结。本案中，刘小霞因本起交通事故导致其腰部受伤并行内固定手术，经鉴定机构鉴定后认定刘小霞遗留腰部活动度丧失25%以上构成九级伤残，一审法院已支持其残疾赔偿金的诉讼请求。因此，案涉鉴定结论作出后，应视为刘小霞对定残部位的治疗已终结，刘小霞在伤残鉴定后支出的医疗费系其继续治疗腰部神经损伤所产生的费用，故一审法院对该费用未予支持并无不当。刘小霞认为其外购护理用品费用以及伤残鉴定之后所产生的医疗费应予支持的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，即刘小霞的误工费标准应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘小霞陈述其所在单位以现金方式发放工资，并在一审中提交了其工作单位出具的误工证明、工资明细等证据，但上述证据系本起交通事故发生后形成，并非刘小霞当时领取工资时的原始凭证，不足以证明其实际误工损失为4500元/月，故一审法院参照上一年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元/年的标准计算刘小霞的误工费并无不当。关于争议焦点三，即刘小霞主张的被扶养人生活费是否应予支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条中规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，刘小霞主张其构成九级伤残已部分失去劳动能力，但其除口头陈述外并未提交其丧失劳动能力及程度的相关证据，故现有证据不足以证明其已丧失劳动能力而无法取得收入来源，故一审法院对刘小霞主张的被扶养人生活费未予支持并无不当。关于争议焦点四，即刘小霞医疗费用中的非医保用药费用应否扣除的问题。案涉交强险及商业三者险保险条款中虽约定保险公司按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，但对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案中，人保南京分公司未能提供充分证据证实刘小霞治疗中非医保用药对应的用药明细、替代用药明细及计价金额、替代用药的合理性，故其应当承担举证不能的不利后果。人保南京分公司要求在其承担的保险责任中扣除非医保用药费用依据不足，对该上诉意见，本院不予采信。关于争议焦点五，即刘小霞的损失中应否考虑刘小霞××的参与度的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项中规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，人保南京分公司上诉主张刘小霞腰椎退行性改变系刘小霞××，与本起交通事故无关，应考虑刘小霞××在本起交通事故造成其损伤中的参与度来认定刘小霞的实际损失，人保南京分公司不应对刘小霞损失承担全部赔偿责任。本院认为，在考虑是否应当减轻侵权人赔偿责任时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。虽然刘小霞在本起交通事故发生时其自身腰椎退行性改变等腰椎疾患客观存在，但该情况并不必然导致刘小霞需对其腰部进行相关手术等治疗，人保南京分公司亦无证据证明刘小霞在本起事故发生时其腰部的基础疾病处于必须进行治疗的状态或正在进行相关治疗。尽管刘小霞的个人体质状况对其治疗具有一定的影响，但这并非侵权责任法规定的过错，刘小霞不应因个人体质状况对其腰部治疗存在一定影响而对该腰部受伤产生的损失自负相应责任。从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起事故中，吴书宏负全部责任，刘小霞对本起事故的发生及损害后果的造成均无过错，不存在减轻或者免除侵权人赔偿责任的法定情形。且人保南京分公司亦未能提供充分证据证明刘小霞在医院住院期间治疗其事发前自身腰椎疾患而发生的费用，人保南京分公司应当承担举证不能的不利后果。故刘小霞因本起交通事故受伤发生的医疗费、护理费、残疾赔偿金等相关损失均属于本起交通事故的损失范围。人保南京分公司提出的应考虑刘小霞××在本起交通事故造成其损伤中的参与度来认定刘小霞的实际损失的上诉意见缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，刘小霞、人保南京分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1471元，由刘小霞负担265元，人保南京分公司负担1206元。本判决为终审判决。审 判 长  姚正陆审 判 员  栗 娟代理审判员  王世耀二〇一七年五月二十六日书 记 员  储 娜