重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2492号上诉人（原审被告）：重庆祐基建筑工程有限公司，住所地重庆市渝中区中山一路148号第十层，统一社会信用代码91500103699293096G。法定代表人：曾伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷霆，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱兴福，男，1959年1月28日出生，汉族，住重庆市璧山县。委托诉讼代理人：封燕，重庆联纵律师事务所律师。上诉人重庆祐基建筑工程有限公司（以下简称“祐基公司”）因与被上诉人邱兴福劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初4501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人祐基公司的委托诉讼代理人雷霆，被上诉人邱兴福的委托诉讼代理人封燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祐基公司上诉请求：1.撤销一审判决、发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审法院对案件事实认定错误：近两年来，房地产行业极度萎缩，上诉人作为单纯的建筑行业企业，在各项目停工停产、员工无事可做、资金链断裂，生存极其困难，但即便如此，上诉人也没有抛弃和无端辞退员工，而是为解决员工生计，想尽办法八方筹钱，按照劳动合同的约定足额发放了被上诉人的生活费和应得的薪酬。虽上诉人在发放被上诉人9月份工资时稍有迟延，但上诉人已于仲裁裁决裁定时间内足额支付了被上诉人工资。被上诉人作为公司老员工，在这样的非常时期，理应与公司共度难关，理解公司延迟发放工资并非故意，实属企业资金困难的无奈；2.一审法院适用法律错误：被上诉人系单方面自愿与上诉人解除劳动关系，无权要求上诉人给予经济补偿，其不顾公司与员工情谊，要求上诉人给予经济补偿是不符合规定且无法律依据的，不符合劳动合同法第46条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。被上诉人邱兴福辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人也承认拖延发放工资，关于经济补偿的问题，有明确的法律规定，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。邱兴福向一审法院起诉请求：1.判决双方的劳动关系于2016年2月26日解除；2.祐基公司支付邱兴福解除劳动关系经济补偿金5150元/月×4个月=20600元。一审法院认定事实：2011年11月3日，邱兴福、祐基公司签订《临时用工合同书》，内容载明：“邱兴福、祐基公司按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》及其他相关法律法规，完善劳务用工制度……二、工资标准及支付方式。1、工资标准：4800元/月，生活补贴650元。2、工资支付时间及方式：现金方式在次月30日前后不超过5天发放。三、双方应履行的权利和义务。（一）祐基公司的责任。1、及时提供必要的劳动安全保护用品及规定的劳动卫生条件和必要的生活条件。2、遵守国家的劳动法进行用工……（二）邱兴福的责任。1、服从祐基公司及上级部门的管理，遵守公司及项目部的各项规章制度。……”该合同约定邱兴福工种为电工。邱兴福认为该份合同即为劳动合同，邱兴福的入职时间是2011年11月3日；祐基公司认为该份合同并非正式的劳动合同，邱兴福的入职时间并非是2011年11月3日。2012年2月13日，邱兴福、祐基公司签订《劳动合同》，期限为2012年2月13日至2015年2月12日，合同约定祐基公司按以下构成与金额向邱兴福支付报酬：“（一）基本工资每月1800元。（二）各项津贴、补助。（三）试用期工资不低于本条约定的基本工资且不低于重庆市当时最低工资标准。（四）甲方依法在乙方工资中代扣代缴个人所得税……。”2015年1月10日，邱兴福、祐基公司再次签订《劳动合同》，期间为2015年2月12日至2018年2月11日，约定邱兴福从事电工工作，祐基公司按月发放邱兴福工资，发薪日为次月7日，如遇节假日或休息日，可提前或延后在最近的工作日支付,并约定祐基公司按以下构成和方式向邱兴福支付报酬：“（一）基本工资每月2551元。（二）各项津贴、补助。（三）试用期工资不低于本条约定的基本工资且不低于重庆市当时最低工资标准。（四）甲方依法在乙方工资中代扣代缴个人所得税……。”邱兴福在2014年10月至2015年8月期间的各月实发工资为4671.90元、4671.90元、4702.85元、4671.90元、4524.76元、4671.90元、4671.90元、4671.90元、4671.90元、4453.80元、4640.74元。祐基公司称其每月发放邱兴福的工资中含有650元的生活费，该生活费不应计入邱兴福工资；邱兴福否认其每月工资中含有生活费。2015年10月15日，祐基公司出具《关于精简人员相关事宜的通知》，称因公司经营困难，决定安排包含本案邱兴福在内的九名员工暂时休假2个月，休假期间按劳动合同规定的一个工资支付周期（一个月）内的工资标准（不含加班工资、奖金、绩效工资等）支付工资，超过一个工资支付周期的，按工作所在地最低工资标准的80%发放工资。邱兴福同日在该通知的会议签到表上签字，并因此从次日起未再回祐基公司上班。2015年10月28日，邱兴福向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以祐基公司从2015年2月开始拖欠邱兴福工资，且至邱兴福提起仲裁时仍拖欠邱兴福2015年9月份工资为由，要求解除与祐基公司的劳动关系，并请求裁决祐基公司支付邱兴福2015年9月及10月工资10300元、经济补偿金20600元、未休年休假工资14834.37元。2016年1月28日，祐基公司支付邱兴福2015年9月份工资4011.54元、2015年10月份工资1967.37元。2016年2月23日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会出具渝九劳人仲案字（2015）第3154号仲裁裁决书，裁决祐基公司支付邱兴福2015年9月及10月工资5978.91元，并驳回邱兴福的其他仲裁请求。邱兴福不服该裁决，遂诉至一审法院。邱兴福、祐基公司就以下事实达成一致意见：邱兴福在提起仲裁时首次提出解除劳动关系；双方劳动关系于2015年10月28日邱兴福申请仲裁之日解除；祐基公司每月为邱兴福代扣住房公积金159元;2014及2015年度祐基公司每月为邱兴福代扣代缴的社保个人应缴费部分分别为249.70元和312.73元。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明。邱兴福主张其入职时间是2011年11月3日，为此举示了《临时用工合同书》，该合同从工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件以及劳动纪律等方面对邱兴福、祐基公司的劳动权利及劳动义务进行了约定，其内容符合劳动合同的要件，故祐基公司关于该合同并非劳动合同的抗辩主张不能成立，该《临时用工合同书》应认定为劳动合同。因此，邱兴福、祐基公司劳动关系的建立时间应系2011年11月3日双方签订《临时用工合同书》之日。邱兴福、祐基公司就双方劳动关系于2015年10月28日解除达成一致意见，一审法院予以确认。邱兴福自2015年10月16日起因祐基公司以经营困难为由安排邱兴福暂时休假2个月而未到祐基公司处上班，邱兴福于2015年10月28日申请仲裁时以祐基公司拖欠工资为由首次提出解除劳动关系，邱兴福、祐基公司2015年1月10日签订的劳动合同约定祐基公司应于次月7日发放邱兴福上月工资，即使遇节假日或休息日，也应提前或延后在最近的工作日支付,而祐基公司在邱兴福申请仲裁时尚未发放邱兴福2015年9月份工资的行为已经构成拖欠工资。故邱兴福、祐基公司劳动关系解除的情形符合《劳动合同法》关于支付经济补偿金的规定，邱兴福的经济补偿金请求应予支持。祐基公司称其每月发放邱兴福的工资中含有650元的生活费，但未举证证明，一审法院对其陈述不予采信。祐基公司每月为邱兴福代扣的住房公积金159元，2014及2015年度祐基公司每月为邱兴福代扣代缴的社保个人应缴费部分分别为249.70元和312.73元，该代扣的住房公积金和代扣代缴的社保个人应缴费部分依法应计入邱兴福的应发工资。2014年10月28日至2014年10月31日期间，邱兴福的应发工资为（4671.90元+159元+249.70元）÷21.75天×4天=934.36元；2014年11月1日至2015年10月27日期间，邱兴福各月的应发工资分别为：4671.90元+159元+249.70元=5080.60元，4702.85元+159元+249.70元=5111.55元，4671.90元+159元+312.73元=5143.63元，4524.76元+159元+312.73元=4996.49元，4671.90元+159元+312.73元=5143.63元，4671.90元+159元+312.73元=5143.63元，4671.90元+159元+312.73元=5143.63元，4671.90元+159元+312.73元=5143.63元，4453.80元+159元+312.73元=4925.53元，4640.74元+159元+312.73元=5112.47元，4011.54元+159元+312.73元=4483.27元，1967.37元+159元+312.73元=2439.10元。即邱兴福在2014年10月28日至2015年10月27日期间的应发工资总额为934.36元+5080.60元+5111.55元+5143.63元+4996.49元+5143.63元+5143.63元+5143.63元+5143.63元+4925.53元+5112.47元+4483.27元+2439.10元=58801.52元。故邱兴福解除劳动关系前12个月平均应发工资为58801.52元÷12个月=4900.13元/月。邱兴福、祐基公司之间的劳动关系于2011年11月3日建立，于2015年10月28日解除，邱兴福主张4个月经济补偿金不违反法律规定，其经济补偿金应计为4900.13元/月×4个月=19600.52元。邱兴福在申请劳动争议仲裁时提出要求祐基公司支付2015年9月及10月工资，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会审理后裁决祐基公司支付邱兴福2015年9月及10月工资5978.91元，邱兴福、祐基公司双方均未就该请求起诉，而祐基公司已于2016年1月28日按仲裁裁决金额支付邱兴福5978.91元，故一审法院不再对该请求进行处理。邱兴福在申请劳动争议仲裁时还提出要求祐基公司支付未休年休假工资14834.37元，被重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回，邱兴福、祐基公司双方均未就该请求起诉，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、邱兴福与重庆祐基建筑工程有限公司之间的劳动关系于2015年10月28日解除；二、重庆祐基建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付邱兴福解除劳动关系经济补偿金19600.52元；三、驳回邱兴福的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，《重庆市职工权益保障条例》第十六条规定“用人单位应当以法定货币形式按期足额支付职工工资，不得克扣和无故拖欠职工工资。因不可抗力原因，用人单位确实无法按期足额支付职工工资时，可以延期或者部分发放职工工资，但应当向职工说明原因，并应当在不可抗力消除后及时补发。用人单位因生产经营困难，需延期支付工资的，应当在约定工资支付日五日前，征得职工本人或者本单位工会书面同意，延期一个月以上的，还应当提请职工（代表）大会同意，但最长不得超过两个月。”本案中上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定上诉人应于次月7日发放被上诉人上月工资，即使遇节假日或休息日，也应提前或延后在最近的工作日支付,上诉人在被上诉人申请仲裁时仍未发放被上诉人2015年9月份工资的行为已经构成拖欠工资，上诉人称因生产经营困难延迟发放工资的情形也不符合相关法律的规定，故被上诉人以上诉人拖欠工资解除劳动关系并要求上诉人支付经济补偿金的要求符合劳动合同法的规定，上诉人的上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人重庆祐基建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆祐基建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年五月十八日书 记 员  李家兴