江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终1779号上诉人（原审被告）：南京市秦淮区隆安汽车服务中心，住所地在南京市秦淮区宁溧路夹岗村香叶树1号A区***号。经营者：杨洪军，男，1971年10月14日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：张小林，江苏丰硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏华泽汽车销售服务有限公司，住所地在南京市江宁区东山街道工业集中区。法定代表人：戴福书，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖坤，江苏博望律师事务所律师。上诉人南京市秦淮区隆安汽车服务中心（以下简称隆安中心）因与被上诉人江苏华泽汽车销售服务有限公司（以下简称华泽公司）合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初5373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭进行了审理。上诉人隆安中心的委托诉讼代理人张小林，被上诉人华泽公司的委托诉讼代理人廖坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆安中心上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判隆安中心向华泽公司返还牌号为苏Ａ×××××的速腾汽车、牌号为苏Ａ×××××的宝马汽车各一辆，以及其他两辆车的进价款27.3万元，并由华泽公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：隆安中心对于华泽公司以56.8万元收购案涉四辆车并由隆安中心保管不持异议，已销售的帕萨特汽车及宝马3系汽车，进价分别为9万元、18.3万元，合计27.3万元，其同意按进价款支付给华泽公司，但另外两辆车因华泽公司不肯提供办理过户的手续致现今未能销售出去，现在的价格远远低于当时的购车价，故一审判决认定隆安中心以购车价返还车款缺乏事实及法律根据。这两辆分别为牌号为苏Ａ×××××的宝马5系汽车，挂名在华泽公司沙某,4名下；牌号为苏Ａ×××××的速腾汽车，挂名在隆安中心杨洪军名下，这两辆车的所有权均归华泽公司，即使隆安中心应承担责任，也应向华泽公司返还车辆，而非购车款。一审判决并未全部支持华泽公司的诉讼请求，相应的诉讼费应予分担，不应由隆安中心全部承担。华泽公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：双方之间并非保管关系，而是隆安中心利用华泽公司的资金和品牌进行经营，华泽公司并不实际参与经营。华泽公司虽未提供案涉合同原件，但在一审中证人沙某,唐某,4可以证明合同真实存在。一审判决认定隆安中心归还华泽公司购车款并非基于车辆登记在谁的名下，而是通过相关事实及证人证言确定双方系二手车经营关系，故华泽公司虽未提供合同原件，但一审判决仍对“三个月内将二车销售完毕并归还款项”的约定进行了认定，并依此认定应归还购车款。华泽公司系国有控股企业，并不存在无合同就进行资金使用的情况，在与隆安中心的合作中，华泽公司仅对资金进行监管。隆安中心已销售了两辆车，但销售的款项并未还给华泽公司。如果双方为保管关系，那么隆安中心也无权销售车辆，更不应该拒不归还车辆和销售款，隆安中心的行为表明双方并非保管关系。根据相关法律规定，人民法院有权根据案件审理情况决定双方各自承担的诉讼费用，故一审判决认定由隆安中心承担全部诉讼费用并无不当。华泽公司向一审法院起诉请求：1.隆安中心归还拖欠应缴纳利润12.5万元；2.隆安中心支付未销售车辆进价56.8万元；3.隆安中心支付违约金15万元；4.隆安中心承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：双方之间有多次合作销售二手车。2016年6月7日华泽公司提供一份2014年1月18日双方签订的《2014年二手车销售合作协议》复印件诉至一审法院。该合作协议约定，双方在协议期内以“广行天下”品牌为依托开展二手车汽车销售业务，利润分配比例为二手车汽车销售至协议终止隆安中心缴纳净利润62.5万元，业务净利润双方按季度结算，12.5万元/季度，付款时间为每季度10号前。华泽公司根据业务实际需要提供业务专项流动资金，专项流动资金总体投入上限为200万元，隆安中心负责二手车的业务运营，隆安中心确保华泽公司提供资金的安全，车辆交易款准时进入华泽公司帐户，隆安中心应将车辆在三个月内保证销售出去，车辆的本金应在三个月内回款于华泽公司帐户，总截止日期在2015年3月31日前结清合同期内的所有车款，如三个月以上未完成销售车辆，隆安中心应按进价原价从华泽公司处收购。隆安中心买进的车辆需挂在华泽公司公司的经纪人名下，每次车辆交易必须告知华泽公司。隆安中心必须保证停放在其销售场地的华泽公司名下的代销车辆安全，华泽公司将每周派工作人员进行检查和盘点。违约责任约定为，合作期间双方若有一方违反本协议的规定导致协议无法履行或在合作期间无故中途中止合同的，将视业务损失情况追偿8—15万元违约金。本协议有效期为2014年1月1日至2015年3月31日止。隆安中心对于华泽公司提供的2014年1月18日双方签订的《2014年二手车销售合作协议》复印件不予认可。审理中，为证明《2014年二手车销售合作协议》的存在及二手车交易的流程、华泽公司出资56.8万元的事实，华泽公司申请原公司经办人沙某,唐某出庭作证。沙某出庭陈述称，其于2011年进入华泽公司工作，2015年5月离职，其见过《2014年二手车销售合作协议》的原件，该协议签订后，双方二手车销售业务也开展了，离职时尚有四辆车在隆安中心处，一辆是宝马5系汽车、一辆是宝马3系汽车（已销售，但没回款给华泽公司）、一辆是帕萨特汽车、一辆是速腾汽车，为购买该四辆车其分别于2014年分四次向客户和隆安中心经营者杨洪军分别汇款19.5万元、58.3万元、9万元、10万元、合计56.8万元。车辆的购买流程是隆安中心提供车源，华泽公司出资，并由隆安中心出售，车辆购买后刚开始是登记在杨洪军名下，后来为了减少风险，也有登记在其和另一位同事唐某名下，其中宝马5登记在其名下、宝马3登记在杨洪军名下、帕萨特登记在唐某名下、速腾登记在杨洪军名下，其以个人名义打的款项系华泽公司的资金，其同意由华泽公司主张。唐某,4出庭陈述称，其于2006年进入华泽公司工作，2015年离职，其见过《2014年二手车销售合作协议》的原件，该协议签订后，双方二手车销售业务也开展了，离职时有一辆帕萨特汽车登记在其名下，但车在隆安中心处。车辆的购买流程是华泽公司出资进车辆，并由隆安中心保管，但证件由华泽公司保管，车辆有一辆是登记在其名下，其它是登记在杨洪军名下或沙某名下。经查询目前车辆登记信息，牌号为苏Ａ×××××的宝马汽车登记在沙某名下，牌号为苏Ａ×××××的速腾汽车登记在杨洪军名下。对于华泽公司主张的四辆车，隆安中心认可宝马3系汽车已出售，但售价多少，隆安中心拒绝披露，另外两辆车也在隆安中心处，另外一辆车目前无法核实在何处。审理中，为核实双方是否签订过合同及二手车交易流程，一审法院要求隆安中心经营者杨洪军出庭接受询问，但其一直未能出庭接受询问。一审法院认为，华泽公司虽无《2014年二手车销售合作协议》原件，但根据法庭调查，双方确实存在销售二手车合作关系，华泽公司在出资收购二手车后交由隆安中心保管，并由隆安中心出售后根据双方约定进行分成。本案中，华泽公司出资56.8万元收购四辆车均由隆安中心保管，现已销售一辆，但隆安中心拒绝披露销售价格，另外三辆车仍在隆安中心处保管，且长时间未能销售，故华泽公司要求隆安中心按购进价56.8万元从华泽公司处回购并无不当，一审法院予以支持。隆安中心经营者杨洪军作为实际经办人员在法院要求其出庭接受询问时，其一直未能出庭接受询问，故隆安中心应当承担对其不利的法律后果。对于华泽公司主张的其它诉讼请求，因华泽公司无法提供《2014年二手车销售合作协议》原件，故其它主张并无合同依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、隆安中心自判决生效之日起十日内归还华泽公司购车款56.8万元；二、驳回华泽公司的其它诉讼请求。一审案件受理费12230元，由隆安中心负担。对一审判决认定的事实。双方当事人均不持异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本案二审争议焦点在于，隆安中心应向华泽公司返还牌号为苏Ａ×××××的速腾汽车、牌号为苏Ａ×××××的宝马汽车各一辆还是按进价回购车辆。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。首先，华泽公司主张与隆安中心曾签订有书面的合作协议，隆安中心应按合作协议的约定承担相应的违约责任，但华泽公司在一审中仅提供了名为《2014年二手车销售合作协议》的复印件一份，并未提供原件，而隆安中心对于该协议的真实性并不予认可，亦不确认双方曾签订书面的合作协议。华泽公司一审中申请证人沙某,唐某出庭作证，该两位证人虽称看见过《2014二手车销售合作协议》的原件，但并无证据证明，且该两位证人曾系华泽公司工作人员，与华泽公司之间存在利害关系，故对于该两位证人的证言，应不予采信。华泽公司无法提供其他证据印证该合作协议真实性，应承担举证不能的法律后果，对于华泽公司的前述主张，本院不予支持。其次，华泽公司主张双方之间存在“如三个月内不能将车辆销售，则隆安中心应按进价回购车辆”的约定，对此，华泽公司负有举证义务。在《2014二手车销售合作协议》作为证明前述约定的直接证据，但真实性难以确认的情况下，华泽公司并未就此提供其他证据加以证实，应承担不利的法律后果。隆安中心确认，牌号为苏Ａ×××××的速腾汽车、牌号为苏Ａ×××××的宝马汽车系由华泽公司出资购买，该两辆车一直未能销售，一直保存在隆安中心处。现隆安中心同意返还前述两辆汽车，但华泽公司拒绝接收，仍坚持要求隆安中心按进价回购车辆的诉讼请求，本院对华泽公司的该部分诉讼请求不予支持。一审判决认定隆安中心应按进价回购车辆，属认定事实有误，本院予以纠正。第三，隆安中心确认案涉四台车辆中的帕萨特汽车以及宝马3系汽车各一车已销售，该两辆车的进价分别为9万元、18.3万元，合计为27.3万元，隆安中心在上诉中同意将该款项支付给华泽公司，华泽公司对于该两辆车的前述进价金额亦予认可，故本院依法予以确认。综上所述，隆安中心的上诉请求部分成立，可予支持；一审判决认定部分事实有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。本案判决生效后，如华泽公司要求隆安中心返还案涉尚未销售的两辆车，则隆安中心应予配合。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初5373号民事判决第二项及诉讼费用的负担；二、变更南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初5373号民事判决第一项为：南京市秦淮区隆安汽车服务中心自本判决生效之日起十日内向江苏华泽汽车销售服务有限公司支付27.3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回江苏华泽汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12230元，二审案件受理费12230元，合计24460元，由上诉人隆安中心负担7649元，由被上诉人华泽公司负担16811元。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  曹廷生审判员  董岩松二〇一七年五月二十四日书记员  石晓英