浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终1468号上诉人（原审被告）：浙江九州建设工程有限公司,住所地：绍兴市柯桥区稽东镇。法定代表人：包伟成。委托代理人：朱炳锋、任海波，浙江时融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杭州天龙钢瓶有限公司，住所地：杭州市萧山区瓜沥镇如松村。法定代表人：孔兴娥。委托代理人：沈越天、吴春燕，浙江威亚律师事务所律师。上诉人浙江九州建设工程有限公司（以下简称九州公司）因与被上诉人杭州天龙钢瓶有限公司（以下简称天龙钢瓶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第4808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：天龙钢瓶公司将位于萧山区瓜沥镇如松村的公司宿舍综合楼以包工包料的方式发包给九州公司建设施工，为此双方签订了《建设工程合同》一份，合同约定内容包括：“工程范围：原食堂围墙等拆除，地质勘查（天龙钢瓶公司附近厂房地质勘查报告，天龙钢瓶公司提供）九州公司负责设计，基础工程、结构工程、斜屋面工程，内外装修工程，供水、卫生洁具、通风、电路、有线电视、照明、防雷、化粪池排水等工程。工程期限：自2012年1月15日至2012年6月30日屋面结构全部完工，至2012年8月15日一切工程全部竣工。工程质量：九州公司应按天龙钢瓶公司要求设计，严格按图、按规程施工，工程质量标准为建筑合格工程。合同价款1050元/平方米（含增值税发票），基础工程完工付总额10%，二层结顶做好付20%，房屋结构全部结顶付30%，全部完工交房验收合格后付30%，余额10%作为质量保证金交房后一年付清。九州公司特别授权魏荣根为工程负责人，全面负责管理工程技术、质量、安全等一切事务，魏荣根所签的相关协议、施工说明等同等有效。”合同签订后，九州公司进行施工。2012年5月5日，因在施工过程中有部分不符合项，为明确工程做法，天龙钢瓶公司出具了《土建及安装施工总说明》一份予以补充说明，魏荣根于2012年5月10日在该总说明上签字确认。2012年12月30日，天龙钢瓶公司认为九州公司施工中存在工程质量问题要求九州公司整改并向九州公司发函，魏荣根收到该函件。函件主要内容为：“2012年12月29日，九州公司工程总负责人魏荣根提出宿舍综合楼已全部竣工，要求天龙钢瓶公司派人验收察看，天龙钢瓶公司觉得有很多地方还未完工，不予全面验收，初步察看了二楼等地方，发现出现地面耐磨地砖质量太差、铺设不平整、卫生间无通风管道、外无防雷设施等问题，为此，天龙钢瓶公司要求九州公司予以更正解决。”2013年年初，涉案工程交付天龙钢瓶公司使用。2014年1月28日，魏荣根在《杭州天龙钢瓶公司办公住宿楼建筑工程结算单》签署“帐已核对，到2014年5月底前修理完毕，如未修理，作放弃处理”。该结算单载明汇总总工程款为2221050元，工程变更增加149329元，合计2359329元，减去代付50333元及178535元和未完成114862元计343730元，应付工程款为2359329元-343730元=2015599元，已付180万元，应付215599元；发票已开约56万元，暂扣发票款93000元（已付180万元工程款，欠发票约124万元）计122599元；暂扣质量保证金122599元等内容。2012年7月，天龙钢瓶公司向九州公司提供了金额为558252元的建筑行业统一发票。2014年12月，天龙钢瓶公司向九州公司提供了金额为781748元的建筑行业统一发票，合计开具发票金额为134万元。审理期间，根据天龙钢瓶公司的申请，该院依法委托天津市建筑工程质量检测中心对杭州天龙钢瓶有限公司宿舍综合楼2013年1月1日至2013年12月29日期间出现的质量问题进行鉴定。2015年4月29日，天津市建筑工程质量检测中心作出检测鉴定结论：1．墙体漏水：卫生间墙体只做防水砂浆，未做涂膜防水是导致墙体渗水、发霉等主要原因，不符合《住宅装饰装修工程施工规范》GB50327-2001第6.1.2条“防水施工宜采用涂膜防水。”第6.3.3条“防水层应从地面延伸到墙面，高出地面l00mm；浴室墙面的防水层不得低于1800mm。”要求。应依据规范要求进行修复处理。2．房屋不均匀沉降情况（即房屋整体倾斜情况）：该建筑结构侧向（水平）位移F/1轴东偏64mm值和F/13轴东偏55mm值，均超过《民用建筑可靠性鉴定标准》(GB50292-1999)第6.3.5款规定不适于继续承载的顶点侧向位移值(H/450)。沿建筑物纵向方向为整体向南发展。由于该房屋采用两种的基础形式，是造成沉降变形的主要原因。3.房屋采用不同的基础形式，但是未设置沉降变形缝。不同基础沉降变形值不一致，造成墙体出现沉降变形裂缝。应采取措施控制不均匀沉降，并进行相应的修复处理。4.上述问题导致房屋需进行相应的修复处理，安全等级下降，依据国家现行《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999中有关规定，考虑其地基基础、上部承重结构、围护结构系统等现状，综合分析该房屋安全性评定等级为Csu级，应采取措施，且可能有少数构件必须立即采取措施。房屋出现的状况明显影响房屋使用功能。浙江省建筑科学设计研究院有限公司于2016年6月17日根据鉴定要求对杭州天龙钢瓶有限公司宿舍楼2013年1月1日至2013年12月29日期间出现的质量问题出具维修方案作出具体的修复处理方案。杭州利图投资咨询有限公司于2016年10月17日根据鉴定要求对杭州天龙钢瓶有限公司宿舍综合楼2013年1月1日至2013年12月29日期间出现的质量问题及维修费用的造价作出维修费用为468738元的鉴定报告，维修费用468738元包括墙体裂缝修复、卫生间防水修复、墙面修复等分项工程费用405320元（其中墙体裂缝修复47814.43元、卫生间防水修复205119.97元、墙面修复152385.71元）、措施项目费33392元、规费14118元、税金15908元。原审法院另查明，九州公司于2014年12月30日起诉要求天龙钢瓶公司支付工程余款，该院以（2015）杭萧民初字第235号一案予以受理，该案于2016年12月29日作出判决，九州公司不服判决，提出上诉。现九州公司起诉至原审法院，请求：1、九州公司赔偿天龙钢瓶公司损失468738元;2、九州公司向天龙钢瓶公司开具金额为460000元的建筑行业统一发票；3、九州公司承担诉讼费及鉴定费165296元。原审法院认为，双方之间签订的建设工程合同合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行。该案争议焦点之一为涉案工程出现的质量问题由谁承担以及承担责任的比例问题。第一、九州公司抗辩天龙钢瓶公司擅自使用工程后由天龙钢瓶公司自行承担质量问题。该院认为，案涉工程虽于2013年年初交付天龙钢瓶公司使用，但九州公司作为工程承包方仍应在工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，况且，根据九州公司授权的工程负责人魏荣根确认收到的《函》和《结算单》中关于修理的内容以及结合天津市建筑工程质量检测中心作出的《检测鉴定报告》，可以认定九州公司施工的工程在交付使用时已存在质量问题，对此九州公司应承担质量问题引起的赔偿责任。第二、双方签订的《建设工程合同》虽约定设计由九州公司负责，但根据《建设工程质量管理条例》的相关规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，九州公司的经营范围为房屋建筑工程施工总承包，并无设计的相关资质，故涉案工程因设计产生的质量问题，天龙钢瓶公司也应在过错范围内承担责任。第三、根据天津市建筑工程质量检测中心作出的《检测鉴定报告》，涉案工程质量问题包括两个方面，一是卫生间只做防水砂浆，未做涂膜防水导致墙体渗水、发霉等，该质量问题的主要原因是施工问题；二是房屋采用不同的基础形式，但是未设置沉降变形缝，基础沉降变形值不一致，造成墙体出现沉降变形裂缝，该质量问题包括了设计上的问题以及施工问题。结合杭州利图投资咨询有限公司作出的《鉴定报告》中维修费用468738元的组成，该院酌情认定九州公司对因质量问题所需维修费用承担60%的赔偿责任即赔偿天龙钢瓶公司281242.80元（468738元×60%），天龙钢瓶公司自行承担40%的责任。另外，因质量问题及维修费用鉴定所涉及的鉴定费165296元按照以上责任比例由九州公司承担其中的99177.60元（165296元×60%）。该案争议焦点之二为九州公司是否需要向天龙钢瓶公司开具已付工程款的发票问题。经审理查明，天龙钢瓶公司已支付工程款1800000元，但九州公司仅开具了金额为1340000元的建筑行业统一发票，开具发票是九州公司的法定义务，九州公司以天龙钢瓶公司没有支付足额的工程款、双方未结算为由拒开已付工程款发票的抗辩意见，依据不足，故天龙钢瓶公司要求九州公司开具已付工程款中未开发票部分即金额为460000元的建筑行业统一发票的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、九州公司在判决生效后十日内赔偿天龙钢瓶公司281242.80元；二、九州公司在判决生效后十日内支付天龙钢瓶公司鉴定费99177.60元；三、九州公司在判决生效后十日内向天龙钢瓶公司开具金额为460000元的建筑行业统一发票；四、驳回天龙钢瓶公司其余诉讼请求。如九州公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8576元，由九州公司负担5146元，天龙钢瓶公司负担3430元。宣判后，九州公司不服，向本院提起上诉称：一、案涉工程已经于2013年年初交付使用，其在此时主张质量问题显然没有法律依据。本案中，防水工程和墙面细微裂缝并不属于地基基础工程和主体结构，一审法院强行进行鉴定是错误的。如天龙钢瓶公司认为存在相关争议，应就保修问题与九州公司协商处理或另行起诉。二、根据鉴定结论，案涉工程墙体裂缝系由于地基基础不同问题所致，与施工质量没有关系，而且结合九州公司没有涉及和勘探资质，天龙瓶公司一直没有按照约定提交地质勘查报告，导致九州公司无力也无法了解到案涉工程的地基地质存在两种情况，也就不能做出施工上的提示或安排，裂缝等也是天龙钢瓶公司没有对地质进行勘查所致。卫生间漏水主要是墙体只做防水砂浆，未做涂抹防水所致，根据相关规范，防水施工系宜采用涂抹防水，系建议使用，未使用不导致质量问题；案涉建筑物非住宅，系工业土地上所建的建筑物，鉴定报告所依据的规范本身是错误的；双方对于案涉工程使用防水砂浆是认可的。三、案涉工程无施工许可证、规划许可证等相关证件，客观上系违章建筑，即使存在保修问题，也应该拆除。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回天龙钢瓶公司的诉讼请求；2、案件一、二审诉讼费用由天龙钢瓶公司承担、针对九州公司的上诉，天龙钢瓶公司答辩称：案涉工程并非完成验收即擅自使用，九州公司一审提交的函能证实天龙钢瓶公司在使用案涉房屋前进行了相应的验收，早在2012年12月30日案涉工程使用前天龙钢瓶公司已告知了房屋存在墙体开裂、渗漏等质量问题，在双方的结算单中九州公司也承认质量问题，并同意进行修复，但九州公司迟迟未履行修复义务。无论案涉工程是否在交付前使用，工程承包方应在地基基础工程及主体结构质量方面承担相应的责任。本案案涉工程不仅仅出现墙体漏水等，而且房屋存在整体倾斜及不均匀沉降等情况。经鉴定机构认定，该房屋已明显不具备实用功能。天龙钢瓶公司认为案涉工程质量已无法满足主体结构的安全使用要求，涉及安全经营生产，因质量缺陷存在严重安全隐患，给天龙钢瓶公司造成了巨大的经济损失。案涉房屋出现墙体裂缝，作为专业建筑工程总承包单位应确保施工的质量符合建筑行业的相关规定。案涉工程卫生间存在严重的漏水现象，九州公司未作好相应的防水工程，应承担全部的修复责任，案涉工程属合法建筑，不属违章建筑。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，天龙钢瓶公司向本院提交报告一份，拟证明案涉工程属合法建筑的事实。九州公司未向本院提交新的证据。针对天龙钢瓶公司提交的证据，九州公司认为，对该证据形式上的真实性没有异议，对关联性有异议。本院认为，九州公司对该证据的真实性没有异议，本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点有二，一是九州公司是否应该赔偿天龙钢瓶公司损失；二是九州公司是否应该向天龙钢瓶公司开具建筑行业统一发票。关于争议焦点一，本院认为，案涉工程虽然已经交付使用，但从鉴定结论来看，案涉工程存在沉降等问题，故原审法院结合修复费用酌情判令九州公司承担其中60%的赔偿责任以及鉴定费用尚在合理范围内，本院予以支持。至于九州公司主张案涉工程为违法建筑，故不应支付赔偿款的意见，因天钢瓶公司在二审中提交了一份报告用以证明案涉工程经过规划批准，而九州公司并未提供相反证据对此予以反驳，故本院对于九州公司的上述意见不予采信。关于争议焦点二，经查明，天龙钢瓶公司已经支付工程款1800000，而九州公司仅开具了1340000元的建筑行业统一发票，故天龙钢瓶公司要求开具460000元的建筑行业统一发票的请求与法有据，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7006元，由浙江九州建设工程有限公司负担。（浙江九州建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内来本院办理退费手续）本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一七年五月十七日书 记 员  王勤