陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终210号上诉人（原审原告）：陕西渭通农科股份有限公司。法定代表人：李成权，系该公司董事长。委托诉讼代理人：ＸＸ敏，陕西秦平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司渭南分行。法定代表人：仪彦龙，系该行行长。委托诉讼代理人：王武荣，北京市康达（西安）律师事务所律师。上诉人陕西渭通农科股份有限公司（以下简称渭通公司）因与中国工商银行股份有限公司渭南分行（以下简称工行渭南分行）借款合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2016）陕0502民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人渭通公司的委托诉讼代理人ＸＸ敏、被上诉人工行渭南分行的委托诉讼代理人王武荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。渭通公司上诉请求：1、依法撤销临渭区人民法院（2016）陕0502民初2865号民事判决，将案件发回重审；2、被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院不履行法定职责，程序严重违法。被上诉人与上诉人协商答应让上诉人先交后免息。上诉人从民间借贷，将贷款本息汇入上诉人的还款账户，由被上诉人办理内部的免息审批程序。2012年3月份，被上诉人工作人员将工行陕西分行的免息批文打印给上诉人，上诉人便与被上诉人协商退还所免利息未果。起诉后，上诉人委托代理律师向被上诉人上级行调取免息批文原件，遭到拒绝。上诉人向一审递交申请书，申请调取、保全上诉人无法调取的证据，一审法院不予准许；又申请复议，一审法院答复不予准许，但未告知不予调取及不予保全的任何理由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》的规定，一审法院应当履行其职责调查取证或对证据进行保全，正是因为一审法院的不作为，使得上诉人的相关证据无法得到核实，案件事实不能查清。二、上诉人和被上诉人之间存在减免利息的约定。1、根据上诉人账户交易明细证明，上诉人账户共汇转出15650185.20元，被上诉人共收取贷款本金912万元，利息947706.13元，共计10067706.13元，差额部分500余万元，被上诉人并没有收取，被上诉人辩称已收取但没有向法庭提供任何证据，说明减免利息的约定存在。2、工银陕管字【2012】9号及该文所涉及的工银渭报【2012】31号《关于对渭通农科股份有限公司减免表外欠息进行账务处理的请示》、工银陕复【2012】17号，清楚证明了对上诉人贷款减免的事实。3、工银陕管字【2012】9号《关于对渭通农科股份有限公司还款免息项目进行表外欠息账务处理的通知》真实性及证据效力应予认定。三、第三方账户的设置印证了上诉人的主张。本案中，被上诉人将贷款本息转入第三方账户，第三方账户的设置及上诉人账户交易明细证明被上诉人于2011年11月8日先将15650185.7元汇入第三方账户，被上诉人根据双方约定启动减免报批程序，批复后被上诉人于2012年2月15日根据批复收取上诉人贷款本息10067706.13元与工银陕管字【2012】9号通知和交易明细表一致，剩余的部分即为减免的部分。四、一审法院以上诉人不属于特困企业，认定不存在减免利息约定的理由不能成立。一个企业是不是特困企业并不是由法院来认定的，况且上诉人是在和被上诉人关于减免利息的事项约定完成后，于2011年11月2日向自然人宋秀丽以月利息2.85%的高资金成本拆借1600万元后，来归还欠款。上诉人还清欠款是为获减免利息，这正是上诉人属于特困企业的表现。五、本案的基本事实不清，即500余万元的去向成谜。偿还银行贷款必须通过自己的还款账户来还款。但是根据上诉人账户交易明细证明，通过还款账户偿还的贷款本金、利息的差额部分500余万元至今未进入上诉人的还款账户。清楚了这500余万元的去向，是否存在减免利息的约定便迎刃而解。工行渭南分行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。渭通公司向一审法院起诉请求：1、要求判令工行渭南分行退还渭通公司减免利息4863408.02元，并判令工行渭南分行从2012年2月20日起按照银行同期贷款利率（2016年4月24日年利率为4.35%）承担逾期退还减免利息给渭通公司造成的经济损失至利息退还之日；2、本案诉讼费用52031元由工行渭南分行承担。一审法院认定事实：原告渭通公司以购原材料为借款用途在被告工行渭南分行处多次借款，2011年11月8日，原告渭通公司归还被告工行渭南分行全部贷款本息15650185.70元并应被告工行渭南分行的要求上述款项转入宏业公司。此后，该15650185.70元中的10067706.13元经原告渭通公司后被扣划进入被告工行渭南分行，其余5582479.07元由宏业公司直接转入被告工行渭南分行。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据，没有证据或已经提供的证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告渭通公司主张其与被告工行渭南分行之间关于借款减免利息有相关约定，但原告渭通公司主张的该事实无法确认；加之被告工行渭南分行的利息减免业务对象为属于特困企业的借款人，但原告渭通公司已经将在被告工行渭南分行处的借款本息全部还清，被告工行渭南分行也否认原告渭通公司属于特困企业，故本院对原告渭通公司主张其与被告工行渭南分行之间具有关于减免利息的约定的事实不予采信，对原告渭通公司向被告工行渭南分行主张的诉讼请求不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回原告陕西渭通农科股份有限公司的诉讼请求。案件受理费52031元，由原告陕西渭通农科股份有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人渭通公司提交借款、保证合同及公证书各一份，证明其属于特困企业，双方达成还款约定后，高息借款还贷。提交录音一份，证明还本免息的事实是存在的，已经过省行的批准。被上诉人工行渭南分行质证意见为：借款、保证合同及公证书真实性无异议，但证明目的不予认可；录音的真实性、合法性、关联性不予认可，不是完整的录音过程，通话的当事人身份无法确定，发问有诱导性。上诉人渭通公司二审中提交的借款、保证合同及公证书与本案无关联性，本院不予认定；录音的真实性无法确认，本院不予认定。上诉人渭通公司在二审审理中申请本院在中国工商银行股份有限公司陕西分行调取工银险管字【2012】9号、工银陕复【2012】17号、《关于对陕西渭通农科股份有限公司减免表外欠息账务处理的请示》等三份文件，本院依法予以准许，并进行调查收集工作，但中国工商银行陕西省分行未向本院提供上述文件材料。二审经审理查明，原审认定事实清楚。本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人渭通公司理应向被上诉人工行渭南分行归还其拖欠的逾期借款及利息，上诉人渭通公司主张其与被上诉人工行渭南分行约定减免借款的利息，缺乏充分证据支持，故一审对上诉人渭通公司的诉讼请求予以驳回并无不当，应予维持。上诉人渭通公司认为一审法院不履行法定职责，程序严重违法之上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。上诉人渭通公司上诉认为双方之间存在减免利息的约定，未提交充分证据予以证明，本院不予采信。综上所述，渭通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52031元，由上诉人陕西渭通农科股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  鱼小强审 判 员  王五喜代理审判员  南 楠二〇一七年五月八日书 记 员  常晓婷