四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川05民终1424号上诉人（原审被告）：沈某，男，1963年9月7日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：贺某，四川时代永嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:游某，男，1968年9月17日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：黄小玲，重庆百晟律师事务所律师。上诉人沈某因与被上诉人游某建设工程施工合同纠纷一案，不服四川泸县人民法院(2016)川0521民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈某及其委托诉讼代理人贺永德、被上诉人游某及其委托诉讼代理人黄小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人沈某上诉请求：撤销泸县人民法院(2016)川0521民初195号民事判决，改判驳回被上诉人上诉请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审忽视了主合同无效、从合同亦无效的原理，上诉人不具备建设工程合同主体资格；即使应当向被上诉人支付其工程款，应以当地国家机关最后审核定价为准；自己是被郭明喊去的，被别人骗了；该工程至今尚未验收，上诉人收款困难，特别是平塘县交通运输局作为当地机关对工程价款的审核后作了大幅度削减，已使原《协议》失去了继续履行的基础，属于情势变更；上诉人与被上诉人签订的《内部承包协议》无效，被上诉人也应当分担一半的损失。被上诉人游某辩称：按照最高人民法院建设工程施工合同的司法解释，建筑施工合同本身无效但按照有效来处理，只要履行了合同并施工完毕。上诉人与平潭县交通局签订的协议，不能约束本案的《退场结算协议》。上诉人提出情势变更，但没有按照法律规定采取措施撤销合同。被上诉人游某向一审法院提出诉讼请求：要求沈某支付尚欠工程款212940元及利息（利息以212940元为基数从起诉之日按中国人民银行贷款利率计算至付清之日止）。一审法院认定事实如下：2015年1月24日，游某与沈某签订《内部承包协议》，约定甲方（沈某）将贵州省平塘县通州镇石灰窑至通星村村道水泥路工程（工程里程约8公里）的混凝土铺设工程交给乙方（游某）经营，协议载明“二、工程结算价，每公里伍拾贰万元（52万元）不含税、不含资料、不含其他费用。三、甲方根据乙方每月实际完工的工程量的85%支付工程款，竣工验收审计（三个月内）付至95%，余5%质保金在一年后一个月内付清。五、乙方自筹资金、自主经营、自主分配、甲方配合乙方协调处理一切民事责任纠纷。六、为保证本工程顺利开展，乙方向甲方缴纳保证金20万元（贰拾万元），竣工后一次退还（注：后期另外工程不再缴纳保证金），同等条件下优先满足乙方后期工程（主合同五十公里承包）。七、本工程工期四个月，甲乙双方未尽事宜，按甲方与发包方的主合同为附件内容执行，具有同等效力。”沈某在甲方处签名并捺印，游某在乙方处签名并捺印。双方在庭审中一致认可协议签订后，游某对贵州省通州镇栗木山至新寨通村公路路段组织施工，并组织施工完成2.73公里。2015年5月14日，游某、沈某双方签订《关于通州镇栗木山至新寨通村公路退场结算协议》（以下简称《退场结算协议》），约定“甲（沈某）乙（游某）双方于2015年1月14日签订《内部承包协议》，因甲方进度款不到位造成乙方资金周转出现异常，乙方中途退场。因此就有关退场事宜，双方达成以下协议共同遵守：一、已完工里程2730米（2.73公里）按原定价52万元一公里结算即甲方应支付乙方工程款壹百肆拾壹万玖仟陆佰元整（1419600.00元）。二、甲方退还乙方原交保证金贰拾万元（200000.00元）。三、甲方代乙方垫付所欠工程材料款，人工费合计玖拾叁万壹仟零肆拾叁元（931043.00元）。其中沙石材料款372405.00元，水泥款334282.00元，劳务人工工资224356.00元（注：原实际支付22.5万元）。四、乙方完成未施工路段基础整理人工、材料、机械费（除路缘人工、运输费）壹拾万零伍仟伍佰肆拾伍元（105545.00元）。五、为保证乙方实际完成路面达成合格验收标准，按应得工程款扣除15%的质保金，其中10%在本路段全线完工十月三十日后支付给乙方。5%在验收合格满一年后付清。六、乙方完工路段如有增量计价拨款按实支付给乙方，甲方不得扣留。七、因更改路段造成挖机费19小时，计4940元（肆仟玖佰肆拾元）由甲方支付给乙方。八、涉及本路段相关人员生活、住宿费甲方补贴乙方叁仟元（3000.00元）。九、如因乙方质量问题影响后段验收，造成的损失全部由乙方承担。因后段质量问题造成的损失与乙方无关。十、甲方本次应支付乙方工程款1419600×85%为1206660.00元，减去上述垫付款931043.00元，加后段人工材料机械费105545.00元，保证金200000.00元，加挖机4940.00元，加生活费3000.00元，加原支付材料、人工费22.5万元，品迭应付款814102.00元。（本次付款总额捌拾壹万四仟壹佰零贰元整）”，该退场协议将《水泥款结算单》、《沙石、挖机结算单》、《劳务人工费结算单》、《未完工路段结算单》作为附件，沈某在甲方处签名并捺印、游某在乙方处签名并捺印。庭审中，游某自认已收到沈某支付的上述工程款814102元。经一审法院向贵州省平塘县交通局调查核实，贵州省平塘县通州镇栗木山至改造工程实际上就是贵州省平塘县交通局作为业主方实施的2015年第二批通村油（水泥）路改造工程中的平塘县石灰窑至通星村水泥路改造工程，全长8.816公里，该工程由黔南州交通建设公司承建，工程总造价为4937716元；黔南州交通建设公司将该工程的基层及面层混凝土工程以3614560元的总价交由李淦负责实际施工和管理，并要求李淦以全垫资的方式自行安排人工、机械、材料，于2015年12月24日前完工。沈某则负责了项目具体施工过程中施工班组。因沈某带领的施工班组在施工完毕后，黔南州交通建设公司项目部无法与李淦取得联系，经平塘县交通局与黔南州交通建设公司协商，2015年8月21日，由平塘县交通局项目现场管理人员黄芃会同施工单位、监理单位及沈某在施工现场共同收方，确认并签订了《现场收方工程数量汇总表》，路面砼收方量为5.70287千米（主线5.6562千米，支线60米，宽3.5米），单价为41万元/千米，路面砼的总价为2338176.7元，工程总价为2352060.20元。沈某在该汇总表的施工方处签名并捺印，贵州省平塘县交通局职工黄芃在该业主方处签名。同日，黄芃作为平塘县交通运输局的委托代理人与沈某签订《协议书》，约定就平塘县栗木山至改造工程约定工程总价确定为2352060.2元，并明确了工程款的支付方式和进度，黄芃在甲方处签名并捺印，沈某在乙方处签名并捺印。另查明，栗木山至新寨通村公路已于2015年7月全线完工，至今尚未验收合格。一审法院认为：经贵州省平塘县交通局确认，“通州镇石灰窑至通星村村道水泥路”与“通州镇栗木山至新寨通村公路”系同一路段，故沈某与游某签订的《内部承包协议》、《退场结算协议》所涉路段和原告实际施工路段一致，一审法院予以确认，对沈某提出与游某之间就通州镇栗木山至新寨通村公路未约定权利义务的辩解意见不予采纳。关于游某与沈某就已完工路段的结算单价应当如何确定。一审法院认为：本案中原、被告双方均不具备发包、承建工程的资质，故该分包协议因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的禁止性规定，应当认定为无效合同。但因原告游某实际对路段进行了施工，并对已施工路段与被告沈某进行了结算，签订了结算协议。该结算协议在性质上系原、被告之就工程的施工纠纷达成的清算协议，系对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，具有单独的法律效力，应作为处理游某、沈某之间的争议的依据，由此，游某、沈某之间就案涉路段的完工里程数、工程款结算单价、工程款支付方式等纠纷均应以该退场结算协议约定的内容为准。根据退场结算协议第一条，双方确定的工程款结算单价为52万元/公里，因此一审法院对游某提出在游某、沈某之间应按52万元/公里结算工程款的主张予以支持。沈某辩解与游某合伙向平塘县交通局或前承包方ＸＸ承建了案涉路段，但未向一审法院举证证明双方的合伙关系；虽然沈某辩解其与游某约定52万元/公里的结算单价构成重大误解，但是沈某并未举证证明其在与游某约定单价时对影响该路段价格的各项因素发生了错误认识，故沈某主张其构成重大误解的观点不能成立；沈某辩解情势发生变更，继续执行原单价会导致显失公平，但根据庭审查明的事实和双方出示的证据，无论是游某、沈某签订在先的《退场结算协议》还是沈某与平塘县交通局签订在后的《协议书》，均是沈某作出的真实意思表示，不存在因客观原因发生情势的变化而影响到《退场结算协议》订立的基础，且游某并不存在利用其优势或者利用被告没有经验而使双方的权利义务明显违反公平和等价有偿原则的情形，故沈某主张情势变更，继续履约显失公平亦不能成立。虽然平塘县交通局与沈某签订了《协议书》和《现场收方工程数量汇总表》，确定了结算单价为41万元/公里，但根据合同的相对性原则，该协议书仅能约束协议双方，对实际施工人游某没有约束力，故一审法院对沈某以合伙关系为由主张与游某之间的结算单价应当以沈某与贵州省平塘县交通局的结算单价（41万元/公里）为依据的辩解意见不予采纳。关于游某应得的工程款金额如何确定以及沈某是否已足额支付原告工程款。因游某在栗木山至改造工程的施工过程中中途退场，双方就游某已施工完毕的2.73公里产生的债权债务进行了结算清理。根据双方签订的退场结算协议第一条，被告应当按52万元/公里的单价及2.73公里的数量计付原告工程款1419600元。根据退场协议第二至十条，经双方结算，以工程总款的85%为基数，品迭各项费用后，沈某应向游某支付814102元，剩余15%的工程款按照退场协议第五条的规定应作为质保金，其中10%的工程款在路段全线完工十月三十日后支付，剩余5%的工程款在工程验收合格满一年后付清。一审法院认为，游某主张的被告至今未付的212940元工程款实际系双方在退场结算中约定的占工程款总额15%的质保金，沈某应当依约在栗木山至改造工程全线完工时支付游某占工程款10%的部分即141960元。因该路段至今未竣工验收，故游某应当在该路段工程验收合格满一年后才主张剩余5%的工程款即70980元。由此，一审法院对游某要求沈某支付尚欠工程款中的141960元予以支持，游某主张退场协议第五条有关质保金的约定无效没有法律依据，故一审法院对游某要求沈某全额退还质保金的诉讼请求不予支持。沈某有无收取建设单位支付的工程款，以及沈某与建设单位之间按何种单价计付工程款，均与沈某、游某之间约定的退场结算协议无关，故沈某辩解其在未收足建设单位支付的工程款的情形下，不应支付游某工程款以及已足额支付游某工程款的辩解意见均不能成立。关于原告的利息请求能否得到支持。一审法院认为，沈某未按约定在上述工程全线完工时候支付游某占工程款总额10%的金额（141960元），必然给游某造成利息损失，且游某要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失符合法律的规定，故原告请求从起诉之日即2016年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息的主张，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：沈某限期于判决生效之日起10日内向游某支付工程款141960元及逾期利息（逾期利息以141960元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月11日计算至款项付清之日止）；驳回原告游某的其他诉讼请求。案件受理费4494元（已由游某预付），由游某负担1483元，被告沈某负担3011元。本案二审审理期间，上诉人沈某向本院提交了《平塘县通州镇栗木山至下甲郎通村公路水泥混凝土路面工程劳务承包协议》（以下简称《劳务承包协议》）复印件，其甲方为贵州高原建筑有限公司，乙方为郭明，签订时间为2015年1月19日，以证明上诉人系通过郭明获得工程，被郭明所骗。经庭审质证，被上诉人游某认为，对该证据的真实性有异议，且该协议中的单价是每公里56.25万元，是高于每公里41万元的单价的，该协议与一审中上诉人主张与被上诉人是合伙承包关系矛盾，不能采信。本院认为，上诉人所提交的《劳务承包协议》系复印件，且该协议中的“通州镇栗木山至下甲郎通村公路”与本案的“通州镇石灰窑至通星村村道水泥路”（通州镇栗木山至新寨通村公路）并非同一名称，与本案无关联性，故本院不予采信。经二审查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为：上诉人沈某与被上诉人游某签订的《关于通州镇栗木山至新寨通村公路退场结算协议》系双方真实意思表示，该结算协议在性质上系上诉人与被上诉人之间就工程的施工纠纷达成的清算协议，对双方均具有约束力。该结算协议并非《内部承包协议》的从合同，具有单独的法律效力，协议中已经明确约定“已完工里程2730米（2.73公里）按原定价52万元一公里结算”，故应按照协议约定以每公里52万元对工程款进行结算。平塘县交通局与沈某签订的《协议书》和《现场收方工程数量汇总表》，确定的结算单价为41万元/公里，但根据合同的相对性原则，该协议书仅能约束协议双方，对实际施工人游某没有约束力。依上诉人沈某在一审、二审中的陈述，自己系在ＸＸ或郭明手中转包案涉工程，被ＸＸ或郭明所骗，且目前收款非常困难。本院认为，上诉人沈某在承包工程项目时，即应当预见到建设工程市场中存在的风险，以及经营可能亏损的情况，且上诉人可依据与对方签订的合同或协议通过诉讼等途径予以救济，该情况并非系不可预见，故不属于情势变更。被上诉人游某已实际完成通州镇栗木山至新寨通村公路部分工程，该工程完工后并未验收并非被上诉人的过错，且被上诉人承建的部分工程如有质量问题，可依据双方签订的《结算协议》中质量问题条款另案进行处理，故上诉人沈某要求被上诉人游某因《内部承包协议》无效分担一半损失的理由不能成立。综上所述，上诉人沈某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3139元，由上诉人沈某负担。本判决为终审判决。审判长  何锋审判员  马兰审判员  何燕二〇一七年五月十三日书记员  罗旭