河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民初266号原告常顺合，男，1973年11月20日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被告河南省立奇置业有限公司，住所地河南省郑州市紫荆山路**紫荆城写字楼**。法定代表人张金元，总经理。委托诉讼代理人汪建钢，公司员工。委托诉讼代理人张爱民，公司员工。被告中建六局第三建筑工程有限公司，，住所地天津市滨海新区塘沽新港路**法定代表人李健，总经理。委托诉讼代理人刘群，公司员工。委托诉讼代理人纪春茂，公司员工。原告常顺合诉被告河南省立奇置业有限公司（以下简称立奇公司）、中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称中建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月27日作出（2012）郑民四初字第299号民事判决，常顺合、立奇公司不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2015年12月26日作出（2014）豫法民二终字第195号民事裁定书，撤销该判决，发回本院重新审理。本院于2016年2月22日重新立案后，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院审理期间，中建三公司提起反诉，后又申请撤回反诉，本院依法予以准许。原告常顺合，被告立奇公司的委托诉讼代理人汪建钢、张爱民，中建三公司的委托诉讼代理人刘群、纪春茂，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告常顺合向本院提出诉讼请求：1、判令立奇公司、中建三公司支付拖欠的工程合同价款19748213.99元及利息（按银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至实际还款之日止）;2、判令立奇公司、中建三公司向常顺合支付赔偿金450万;3、判令立奇公司、中建三公司向常顺合支付强制退场损失1010975.4元;4、判令立奇公司、中建三公司退还常顺合85万元保证金;5、判令立奇公司、中建三公司返还社会保障费2599786元(以鉴定数额为准);6、判令立奇公司、中建三公司承担本案诉讼费用。事实与理由：中建三公司于2008年l0月从立奇公司处承建豫武花园项目，该项目位于郑州市郑东××七里河××与××街交叉口，承包范围为“除桩基、塑钢窗、单元门、进户门、楼宇对讲、消防、电梯外，其余施工图所有工作内容(含外墙保温)”。2008年10月10日，常顺合从中建三公司承包该项目工程。承包工程后，常顺合即率领施工队伍积极开展施工建设。在施工过程立奇公司、中建三公司拖欠大量工程进度款，严重影响工程施工进展，多次导致常顺合停工。2010年3月16日，常顺合与立奇公司、中建三公司签订《补充协议》约定:“由于停工时间造成的损失，不再追究任何一方的责任，立奇公司分两次赔付三百万元赔偿资金（赔偿金不包含在工程款内);进度款按2008年10月8日《工程施工补充协议》工程款支付办法执行:任何一方违约将补偿给对方三百万元的违约金。”此后，立奇公司仍不按时支付工程款，常顺合继续坚持施工。2010年8月3日，常顺合又与立奇公司、中建三公司就进度款拨付问题，签订《进度安排及进度款拨付计划》，就2010年8月3日以后的进度款拨付时间进行了明确约定，同时约定如立奇公司不能按时支付，每推迟一天支付5万元损失，工期相应顺延。但是，立奇公司仍未按期支付进度款，给常顺合造成极大损失，并影响工程进度。2011年2月15日，立奇公司突然派出多名人员，强制将常顺合的管理人员及工人清退出施工现场，常顺合拥有的现场设施、设备、剩余建筑材料等也被强留在施工场地。此时，常顺合已完成豫武花园工程的95%。现在常顺合投资拥有的现场设施、设备、剩余建筑材料均已丢失，立奇公司的强制退场行为给常顺合造成巨大的经济损失。常顺合认为，其是豫武花园工程的实际施工人，其与中建三公司签订的?工程项目联营协议》是无效合同。立奇公司、中建三公司应向常顺合支付拖欠的工程款19748213.99元及利息，并按约承担450万元的赔偿金，同时应赔偿其强制退场行为给常顺合造成的经济损失1010975.4元。在合同签订后进场前，立奇公司和中建三公司利用发包人的优势，强行要求常顺合额外再交付85万元的保证金，应予退还。社会保险费应由常顺合享有，立奇公司和中建三公司应将社会保险费返还给常顺合。被告立奇公司答辩称，一、常顺合的起诉主体不适格。常顺合与立奇公司没有签订过任何工程施工合同，其仅与中建三公司签订过名为联营，实为挂靠的施工合同，立奇公司对此不知情，且整个业务往来都是立奇公司和中建三公司所实施。二、常顺合主张的工程价款及利息、赔偿金、强制退场损失、保证金，没有相应的事实根据。常顺合主张的社会保障费和诉讼费用不符合法律规定。三、常顺合提交的建设施工合同中内容有篡改，不应认定。四、常顺合与立奇公司没有任何法律关系，请求驳回常顺合的诉讼请求。被告中建三公司答辩称，一、常顺合以“2011年2月15日立奇公司强制将其管理、施工人员清退施工现场时，其己完成《豫武花园工程项目》95%的工程为由，要求中建三公司支付拖欠工程款19748213.99元及利息的请求。”缺乏证据。1、立奇公司在《豫武花园工程项目》中至今共计付给中建三公司工程款5165万元，减去返还保证金300万元、实际付给中建三公司工程款为4865万元，中建三公司没给立奇公司开上述款项发票。扣除管理费和缴纳税金，尚有工程款4558.0185万元应支付给常顺合。中建三公司全部将该款付给了常顺合，不存在中建三公司欠付常顺合工程款问题。中建三公司为了该工程早日竣工，在工地的工人、材料供应人、设备出租人集体多次向常顺合、立奇公司和中建三公司催要常顺合所欠各项工程款时，中建三公司将大量的自有资金为常顺合向工人、材料供应人、设备出租人等支付了1135.3万元上述款项。该款应从剩余工程款中扣除，不足部分要求常顺合返还给中建三公司。按照中建三公司与常顺合签订的《工程项目联营协议书》第三条第三项、第四项、第五项的约定，常顺合应与立奇公司对其在豫武花园己完工程的数量进行确认，并进行该工程总价款的决算，至今该工作没有进行，本案已完工程的总工程量及工程款无法确定，为此，常顺合对中建三公司的诉讼请求，应予驳回。二、常顺合以其同中建三公司为乙方与立奇公司为甲方签订的《补充协议》、《豫武花园工程进度安排及进度款拨付计划》，立奇公司至今也没有向中建三公司支付过赔偿金;常顺合也不应该向中建三公司主张该款。为此，常顺合对中建三公司的该项请求，没有相应的证据，应予驳回;三、常顺合以2011年2月15日立奇公司突然强制将其管理、施工人员清退施工现场，其拥有的设备、材料丢失，常顺合要求中建三公司支付其退场损失1010973.4元的请求与中建三公司没有直接的因果关系，理由不足，应予驳回；四、常顺合要求中建三公司返还85万元保证金请求，常顺合没将该保证金交给中建三公司，中建三公司也没收到该款。为此，常顺合对中建三公司的该项请求没有事实依据，应予驳回;五、常顺合要求中建三公司应返还社会保障费，根据郑州市人民政府郑政{2009}324号文《关于加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理工作的通知》第一条第一款“对建设工程费用计价项目中社会保障费统一管理。建设工程费用计价项目中社会保障费以建设工程项目为对象，实行统一计取标准，统一向建设单位收缴，统一向建筑企业拨付、调剂。”及第三款“工程招投标和工程结算不得将此项费用项目计入标价、合同价和结算价。”中建三公司是本案建筑业企业应享有该社会保障费的权利。为此，常顺合对中建三公司的该项请求，不符合有关规定，应予驳回。综上，常顺合对中建三公司诉讼请求，缺乏证据支持，不符合法律规定，理由不足。为此，为保护中建三公司的合法权益，请求法院依法驳回常顺合对中建三公司的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、常顺合提交的《豫武花园商住楼工程汇总表》、《工程进度款资料》，因系常顺合单方制作，且立奇公司、中建三公司均不予认可，本院对该两份证据的证明效力，不予确认。二、常顺合提交的模板款的欠条、借收据，彩板房临建、菱镁房临建的清单、借据，租赁站材料的合同结算明细表、入库单、出库单、收据，因没有其他证据能够相互印证，且立奇公司、中建三公司均不予认可，不能证明常顺合主张的其离场时损失，本院对该组证据的证明效力，不予确认。三、常顺合提交的《收据》，立奇公司虽称未载明85万元为保证金，但未说明款项的性质，结合本案其他证据及实际案情，本院对该证据的证明效力予以确认，该款项为常顺合主张的立奇公司收取的保证金。四、常顺合提交的证人证言，因立奇公司、中建三公司均不予认可，且无其他证据予以印证，本院对该组证据的证明效力，不予确认。五、立奇公司提交的《对（2008年6月28日工程款申请报告）的答复》、《豫武花园进度完成时间》、《审核说明》、《土建审核汇总表》，因系立奇公司单方制作，且常顺合、中建三公司均不予认可，本院对该组证据的证明效力，不予确认。六、立奇公司提交的《豫武花园工程进度9月底完成情况》、《豫武花园工程进度10月底完成情况》，常顺合、中建三公司质证意见为并未反映工程的实际情况，不能免除立奇公司按照《豫武花园工程进度安排及进度款拨付计划》应当支付进度款的义务。因该两份证据系涉案工程的监理方出具的，本院对其真实性予以确认。七、立奇公司提交的《关于解决豫武花园项目问题的备忘录》（以下简称《备忘》）、《关于解决豫武花园项目问题的通知》（以下简称《通知》）、国内特快传递详情单、邮件收到短信通知照片，中建三公司对该组证据无异议，常顺合质证意见为未见过该组证据。因该组证据系立奇公司作为发包方与作为承包方的中建三公司之间就解决涉案工程问题而形成的证据，且中建三公司对此予以认定，本院对该组证据的证明效力予以确认。八、立奇公司提交的《豫武花园工程审核报告》，常顺合、中建三公司虽不予认可，但该证据系立奇公司根据《备忘》并通知中建三公司后，委托河南润恒工程咨询有限公司（以下简称润恒公司）在监理公司的参与下形成的，在常顺合没有证据能够否定其证明效力时，本院对该证据的证明效力，予以确认。九、中建三公司提交的证人韩某、邹某的证言，常顺合质证意见为该二人系中建三公司的工作人员，与中建三公司有利害关系，不具备客观性。本院认为常顺合的质证意见成立，本院对该组证据的证明效力，不予确认。根据常顺合与立奇公司、中建三公司的诉辩意见及本院对证据的分析认定，本院确定如下案件事实：2008年10月5日，立奇公司与中建三公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：立奇公司为发包方，中建三公司为承包方。工程的名称：豫武花园。工程地点：郑州市郑东新区。工程内容：面积：156000㎡（框架剪力墙结构）。资金来源：自筹。工程承包范围：除桩基、塑钢窗、单元门、进户门、楼宇对讲、消防、电梯外，其余施工图所有工作内容(含外墙保温)。开工日期：2008年10月8日。竣工日期：2010年4月30日。质量标准：合格。合同价格：壹亿伍仟伍佰万元（暂定）。合同还约定了双方的权利义务：发包方对本工程进行质量、进度、安全、投资控制，合同管理及现场协调等监理工作。承包方每月25日提供当日工程量报表及下日进度计划表一份。工程量的确认：每月25日承包方向发包方提供当月工程量书面报告，发包方收到报告5日内确认。工程款（进度款）支付：施工至±0.00支付已完成工程量的80%，工程达到6层、15层、主体完、砌体完并主体验收，分别支付已完成工程量的80%，装饰完成二分之一和全部完成分别交付80%，安装工程完成预埋、主要设备、材料到货分别支付安装总价值的20%、30%，安装工程全部完，支付安装总结的80%，工程全部验收，支付总价的10%，向业主交完房并结算后付结算总价的95%，5%作为质保金。竣工验收：承包方在竣工后一个月内向发包方提供一套完整的竣工资料。同时，立奇公司与中建三公司还签订了《房屋建筑质量保修书》，约定：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方的约定，承担本工程质量保修责任。双方另约定：5%质保金在2年保修期满后15日内退还。双方合同签订后，中建三公司于2008年12月20日又与常顺合签订一份《工程项目联营协议书》，协议书规定：中建三公司为甲方，常顺合为乙方。工程名称：豫武花园。工地地点：郑东新区。工程内容：建筑面积：5.8万㎡；工程范围：总包合同确定的工程范围。工程价款：总包合同确定的工程价款。甲方按照工程总造价的2.5%（不含营业税）收取固定比例的管理费，作为甲方企业管理费用。乙方承担项目施工和管理的一切责任，享有项目的盈利，承担项目的亏损和风险。乙方向甲方交纳总包合同价款或者300万元的履约保证金。2010年3月16日，立奇公司为甲方与中建三公司为乙方签订一份《补充协议》，约定：为解决甲乙双方“豫武花园”项目建设过程中存在的争议和今后工程的顺利进展，根据2010年3月15日下午达成的决定性协议〈参加人:张志伟、韩某、常顺合)，本协议签订后任何一方不准违约，任何一方如有违约，违约方必须承担对方三百万元的赔偿费，甲方必须按时按下面的节点付款，乙方不准有任何理由停工。这是生死协议，永远不能修改。一、2010年3月30日前将整体预算核对清楚，今后付款以整体预算为依据，无论什么原因都不准推迟时间。关于工程开始至今施工签证、变更等在3月底前双方认可签字。二、甲方付给乙方的三百万元的启动资金在16、17、18日三天内付给乙方，当乙方接到甲方的三百万元后七天内将主体队伍和管理人员全部到位，并将管理人员的名单和进度计划交给甲方，同时砌墙和抹灰队伍同时进场，不准修改时间，启动资金今后并入预算。三、进度款的支付办法及时间:(1)按原2008年10月8日签订的工程施工补充协议工程款支付办法执行。(2)返三百万的保证金分二次付清，第一次商业用房到正负零时付50%，第二次商业用房封顶完成付50%，不再变动时间。四、由于停工时间造成的损失双方不再追究任何一方的责任，双方同意甲方分两次赔付给乙方三百万元的赔偿资金(赔偿金不包含在工程款内)，第一次商业用房主体全部完成后付一百五十万，第二次于主楼二次结构完付工程款时，剩余一百五十万赔偿金一次付清。特别声明，为了加强自我监督自觉执行，经双方同意。任何一方违约将补偿给对方三百万元的违约金，任何争议以协商为原则。因工地长时间停工，乙方资金紧缺，如施工期间资金跟不上进度时，可向甲方预支工程款。工期以甲乙双方协商后再定。2010年6月28日，立奇公司出具了《审核说明》及《土建审核汇总表》，该说明载明：一、审核依据；1、依据中建六局第三公司2010年6月19日所报《豫武花园地下室、1#、2#、3#楼、商业》土建预算书。2、依据施工图及三方在豫武项目部所对结构工程量。3、依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002）及《河南省建筑和装饰综合基价》（2002）综合解释，招标文件、合同、补充及相关政策、法规、文件进行审核（让利部分未扣除，材料差未核实调整）。土建总额为：5887.71万元。2010年12月27日，立奇公司作为甲方与中建三公司作为乙方签订《备忘》，主要载明：甲、乙双方在解除豫武花园项目合同和与之有关的协议后，为解决双方在豫武花园项目问题的争议，经双方协商达成如下备忘：1、乙方应在本备忘签字之日5日内依据双方签订的合同及协议会同甲方对该项目合同造价进行确认，否则以甲方于2010年6月28日的审核结果为准。2、乙方应在本备忘签字后5日内会同甲方对该项目已完工程量数量、合格情况进行确认，并将已完工程的施工资料全部交给甲方。3、乙方应在本备忘签字后5日内会同甲方对施工现场施工设备、设施、剩余建筑材料数量及完好程度进行确认清点。4、在完成上述事宜后，乙方所有人员必须在5日内无条件全部退出施工现场，并不得以任何理由干涉新的施工队伍进场施工。之后双方进入决算程序。5、在乙方完成上述事宜后，根据乙方请求，为照顾乙方实际困难，甲方可临时借给乙方人民币180万元，用于帮助乙方解决乙方的民工工资。在双方完成决算后，如甲方未支付完乙方工程款，该借款可据实冲抵工程款，否则乙方应按借款在双方完成结算后10日内还给甲方，逾期每一天应按该借款款数额的5%支付违约金。6、双方进入决算后应在30日内依据双方签订的合同及协议完成豫武花园项目的决算，根据实际决算结果和甲方已支付乙方工程款的数额，扣除质保金后，如甲方支付乙方工程款的数额不足，甲方应在乙方向甲方出具完税发票后10日内将剩余部分工程款足额支付给乙方，逾期每一天应按剩余部分工程款数额的5%支付违约金；如甲方支付乙方工程款的数额超出扣除质保金后的结算额，乙方应在10日内将超出部分退还给甲方，并向甲方出具完税发票，逾期每一天应按超付部分工程款数额的5%支付违约金。如双方在决算中发生争议或逾期未完成决算，双方同意由甲方委托有资质的造价咨询机构进行审核，最终以造价咨询机构出具的结果为决算结果。2011年2月1日，立奇公司向中建三公司邮寄《通知》，主要载明：致中建三公司：根据我公司2010年12月17日的《通知》内容和2010年12月27日双方就豫武花园项目合同及有关协议解除后如何处理达成的《备忘》内容，贵方至今未按该《备忘》的约定履行贵方的各项相关义务。鉴于上述原因，现我方对贵方作如下通知：1、我方已依据《备忘》的约定委托第三方“润恒公司”和我方会同现场监理公司对你方已完工程量的数量及质量进行确认和决算，请贵方予以配合第三方“润恒公司”的鉴定工作，否则视为你方认可“润恒公司”的鉴定工作和其出具的决算报告，我方将据此按《备忘》有关工程款支付的约定执行。2、请贵方在十日内派人和我方办理交接手续，无条件将贵方现场所有人员撤离豫武花园施工现场。逾期我方将采取强制措施清理贵方现场人员，由此造成的一切责任和后果均有贵方承担。3、我方进入施工现场后将会同现场监理方和润恒公司对贵方豫武花园项目施工现场的施工设备、设施、剩余材料进行清点，清点后依据现场设施、设备的完好状况进行估价，贵方应承担该部分设施、设备的拆除、运输、保管等费用。4、完成上述事宜后，我方将根据润恒公司出具的贵方豫武花园项目已完工程的决算报告和我方给贵方的工程款支付情况对贵方提出索赔。2011年2月28日，润恒公司出具《豫武花园工程审核报告》，载明涉案工程总造价为44624775.45元。2011年3月28日，立奇公司与中建三公司共同签署《截止2011年3月7日豫武花园累计已付工程款明细表》，载明：立奇公司已付中建三公司工程款5165万元（包含立奇公司已退还的履约保证金300万元），上述已付工程款中建三公司未给立奇公司开具工程发票。另查明，豫武花园的实际施工人系常顺合，中建三公司已支付常顺合工程款4622.08万元。本院认为，一、合同效力问题。本案中立奇公司与中建三公司签订的《建设工程施工合同》、《房屋建筑质量保修书》、《补充协议》、《备忘》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中建三公司与常顺合签订《工程项目联营协议书》，将涉案工程转包给不具有施工资质的常顺合，系非法转包，协议无效，常顺合为实际施工人。二、关于工程款、社会保障费、强制退场损失问题。本院认为，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，社会保障费应计入工程总造价。本案中，立奇公司与中建三公司作为《建设工程施工合同》的发包人与承包人，有权就涉案工程的施工、工程价款确认、工程价款支付、合同解除、违约责任等履行中的问题予以协商、处理。因立奇公司与中建三公司已就工程价款的确认和支付、合同解除予以协商处理，故常顺合请求立奇公司支付工程款、社会保障费、强制退场损失，无事实和法律依据，本院不予支持。常顺合作为实际施工人，请求中建三公司支付工程款、社会保障费、强制退场损失，但未提交充分证据予以证明，且中建三公司辩称其已将与立奇公司协商处理上述事宜告知常顺合，故常顺合的该项请求，本院不予支持。关于常顺合对工程造价及退场损失的鉴定申请。本院认为，常顺合退场时，涉案工程尚未完工，各方均未对已经施工的部分予以计量确认，亦未对退场时的现场予以固定，本案不具备鉴定条件，故常顺合的鉴定申请，本院不予准许。三、关于赔偿金问题。本院认为，常顺合请求的赔偿金系《补充协议》中特别声明部分约定的300万元及停工损失150万元，但常顺合未提交充分证据予以证明立奇公司违反该《补充协议》，亦无证据证明立奇公司已向中建三公司支付450万元赔偿金，故常顺合请求立奇公司和中建三公司向其支付赔偿金450万元，证据不足，本院不予支持。四、关于保证金问题。本院认为，立奇公司收取常顺合的85万元保证金应予退还，常顺合请求立奇公司退还保证金85万元，理由成立，本院予以支持。立奇公司辩称该85万元含在收取中建三公司的300万元保证金内，但未提交充分证据予以证明，本院不予采信。该85万元保证金系立奇公司收取，立奇公司亦未将该85万元保证金退还中建三公司，故常顺合请求中建三公司退还85万元保证金，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：一、河南省立奇置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还常顺合保证金85万元；二、驳回常顺合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费185345元，由原告常顺合负担173045元，由被告河南省立奇置业有限公司负担12300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省高级人民法院，并向河南省高级人民法院预交上诉案件受理费。审判长  石红振审判员  邢彦堂审判员  杜麒麟二〇一七年五月十九日书记员  王 昕