河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫11民终2374号上诉人（原审被告）：河南昊业建筑安装有限公司。住所地：河南省临颍县巨陵镇政府所在地。法定代表人：付金亭，公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏，河南帝豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南金诺混凝土有限公司。住所地：河南省许昌县河街乡贺庄村。法定代表人：邱文会，公司董事长。委托诉讼代理人：菅运生，河南世纪风律师事务所律师。原审被告：东莞市盛发劳务分包有限公司。住所地：广东省东莞市万江区滘联李屋村。法定代表人：李粉仔。原审被告：李粉仔，男，1955年10月2日出生，汉族，住广东省东莞市万江区。上诉人河南昊业建筑安装有限公司（以下简称昊业公司）与被上诉人河南金诺混凝土有限公司（以下简称金诺公司）、原审被告东莞市盛发劳务分包有限公司（以下简称盛发公司）、李粉仔买卖合同纠纷一案，不服临颍县人民法院（2015）临民二初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人昊业公司的委托诉讼代理人王鹏、被上诉人金诺公司的委托诉讼代理人菅运生到庭参加诉讼。原审被告盛发公司、李粉仔经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昊业公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审判决仅认定上诉人违法转包临颍县银河工业园厂房四栋宿舍两栋，总计建筑面积11000平方米，故意遗漏该工地另外的四栋厂房工程也是原审被告以别的公司名义承建，且上诉人已经提供该公司的质量检测报告用以证明，一审判决并未提及。上诉人在整个工程施工过程中既没有收取管理费，也未收取任何工程款，一审判决也未提及。关于审理程序方面。上诉人提交了原审被告以别的公司承建该工程的证据，请求追加该公司作为共同被告参加诉讼，一审已经追加，后又准许被上诉人撤回了对公司的起诉不当。且违反举证责任分配原则。另外一审判决适用法律错误。一审判决适用民法通则第106条和第130条关于侵权的规定认定上诉人构成共同侵权承担连带责任错误。金诺公司辩称，上诉人的上诉没有事实依据和法律根据，质检报告并不是答辩人取得，而是上诉人的工作人员提交给答辩人的一个复印件，仅凭一个复印件不能证明其它公司涉及到了这个工程。原审被告盛发公司、李粉仔未出庭未答辩。金诺公司向一审法院起诉请求：1、判令被告盛发公司立即支付商砼货款366015.25元（庭审中变更为357879.85元），并按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准赔偿损失；2、判令被告李粉仔对被告盛发公司应负债务承担连带清偿责任；3、判令被告昊业公司对被告盛发公司应负债务承担连带清偿责任；4、判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年9月19日临颍县鸿鹏贸易有限公司作为发包人与临颍县城乡建筑安装公司（现名为昊业公司）作为承包人签订了一份建设工程施工合同。合同约定：发包人将临颍县鸿鹏贸易有限公司银河工业园项目中的“厂房四栋宿舍二栋建筑面积11000平方米”发包给承包人。开工日期为：2009年9月10日，竣工日期为：2010年3月10日。合同对工程分包还约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程为合同签订内的所有工程。”合同列明的分包施工单位为：“广东省东莞市盛发劳务分包有限公司（由建设单位指定）”。2009年9月21日临颍县城乡建筑安装公司（现名为昊业公司）作为甲方与盛发公司作为乙方签订了一份建筑工程协议书（盛发公司的法定代表人李粉仔在协议上签了字，未加盖该公司印章），将自己承包的临颍县鸿鹏贸易有限公司银河工业园项目工程，交由乙方具体施工。协议约定：“乙方以甲方的名义在临颍县颍北新区承接（工程名称）临颍县鸿鹏贸易有限公司银河工业园项目（3栋生产车间，3栋办公用房，共计11000平方米）。”还约定：“1、甲方同意乙方以本公司名义承接上述工程；2、乙方愿意把工程总价款的1%付给甲方作为酬金；3、本工程所有一切费用均由乙方缴纳;……；8、每道分项工程隐蔽之前乙方应通知甲方进行验收，经甲方验收合格后方可进行下道工序施工。”2009年8月24日，盛发公司作为买方与卖方金诺公司签订一份商品砼买卖合同（盛发公司的法定代表人李粉仔在合同上签了字，未加盖该公司印章）。合同中的“工程名称”为“临颍银河工业园”。合同第五条付款方式中约定：每月七日前付清所用全部砼款；买方如果不能按合同约定及时付款，同意通过建设单位直接将砼款扣付给卖方。合同还对商品砼价格、计量与结算方式、双方责任与义务、产品交付、质量验收、违约责任及争议的解决均作了约定。合同签订后金诺公司积极按照合同约定供给盛发公司共计1562195.25元的商砼。盛发公司先后支付金诺公司部分货款：2009年11月3日支付186180元；2010年1月8日支付6万元；2010年1月28日支付30万元；2010年2月5日支付10万元；2010年4月30日支付30万元；2010年7月28日支付10万元；2010年9月10日支付15万元，共计1196180元。金诺公司共卖给盛发公司价值1562195.25元的商砼，盛发公司先后支付给金诺公司货款1196180元，盛发公司尚欠366015.25元。由于盛发公司欠金诺公司的商砼货款没有付清，盛发公司的法定代表人，即李粉仔于2010年7月11日出具了一份还款计划书，载明：“因前段时间甲方资金失误，现由施工方李粉仔本人将以上所送的商砼欠款，在本月底前共分叁次结清给贵公司，第一次为10万元，第二次为20万元，第叁次全付清。恳请贵公司支持，李粉仔，敬上！谢谢，李粉仔。2010年7月11日”。盛发公司是2005年5月18日成立，在广东省东莞市工商行政管理局注册登记的有限责任公司，投资人为李粉仔与李盛财，每人出资150万元。法定代表人为李粉仔。经营范围是：建筑劳务分包服务；推土、填土服务。一审法院认为，盛发公司于2009年8月24日与金诺公司签订的商砼买卖合同，虽然没有加盖盛发公司印章，但有其法定代表人李粉仔的签字，李粉仔的签字行为属职务行为，该合同属有效合同，予以认定。合同签订后，金诺公司先后共卖给盛发公司价值1562195.25元的商砼，盛发公司先后共支付给金诺公司货款1196180元，尚欠366015.25元未付。庭审中金诺公司变更诉讼请求撤回了2010年7月14日至2010年7月29日之间，金诺公司卖给盛发公司的商砼8135.4元，要求支付标的变更为357879.85元。盛发公司未按其与金诺公司签订的买卖合同中“每月七日前付清所用全部砼款”的约定履行付款义务，属违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”之规定，盛发公司应当继续履行合同，支付货款。因此，金诺公司要求盛发公司支付商砼货款357879.85元的请求应当予以支持。关于金诺公司要求盛发公司“按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准赔偿损失”的问题。虽然金诺公司和盛发公司之间的买卖合同中没有约定逾期付款违约金，但盛发公司没有支付剩余商砼款的违约行为，给金诺公司造成了一定的经济损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，金诺公司要求盛发公司“按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准赔偿损失”的请求应当予以支持，即盛发公司对金诺公司主张的商砼货款357879.85元自金诺公司起诉之日起至法院确定的履行之日止，应当以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计息支付金诺公司。关于李粉仔应否对盛发公司所欠商砼货款承担连带清偿责任的问题。因2010年7月11日李粉仔以个人名义向金诺公司出具了一份还款计划书，计划书中载明：“现由施工方李粉仔本人将以上所送的商砼欠款，在本月底前共分叁次结清给贵公司”。故李粉仔应对2010年7月11日前盛发公司欠金诺公司的商砼款即357879.52元及逾期付款损失负连带清偿责任。关于昊业公司对盛发公司所欠商砼款应否承担连带清偿责任的问题。临颍县鸿鹏贸易有限公司将临颍县鸿鹏贸易有限公司银河工业园项目中的“厂房四栋宿舍二栋建筑面积11000平方米”发包给临颍县城乡建筑安装公司（现名为昊业公司），之后，临颍县城乡建筑安装公司（现名为昊业公司）又与盛发公司签订了一份建筑工程协议书，将自己承包的临颍县鸿鹏贸易有限公司银河工业园项目工程（共计11000平方米），交由盛发公司具体施工，并约定盛发公司把工程总价款的1%付给昊业公司作为酬金。昊业公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款中“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，存在过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”和第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，昊业公司应当对盛发公司拖欠金诺公司的商砼款357879.85元及逾期付款损失（即利息）承担连带责任。另外，昊业公司将工程转包他人，并约定从中提取一定数额的酬金，也是该工程的实际受益人，根据权利义务一致的原则，昊业公司理应对该工程发生的债务承担责任。昊业公司的辩称昊业公司承包的工程2010年4月底以前已经完工。2010年4月15日以后所欠混凝土款与昊业公司无关的主张，其未能提供相应的事实证据反驳金诺公司的诉讼请求，故不予采纳。盛发公司、李粉仔经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃权利。经审判委员会研究，为维护正常的买卖合同关系，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、自本判决生效后十日内，被告东莞市盛发劳务分包有限公司偿还原告河南金诺混凝土有限公司商砼款357879.85元及损失（损失自原告起诉之日起至被告实际履行之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算利息）。二、被告李粉仔对本判决第一项所确定的东莞市盛发劳务分包有限公司的还款责任承担连带清偿责任。三、被告河南昊业建筑安装有限公司对本判决第一项所确定的东莞市盛发劳务分包有限公司的还款责任承担连带清偿责任。本案诉讼费6790元，由被告东莞市盛发劳务分包有限公司负担。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，根据金诺公司原审提供的上诉人昊业公司与临颍县鸿鹏贸易有限公司签订的建设工程施工合同、上诉人与盛发公司签订的协议书、盛发公司与金诺公司签订的商品砼买卖合同、李粉仔出具的还款计划书、对账单、发货单等可以证明，2009年9月临颍县鸿鹏贸易有限公司该公司银河工业园项目发包给上诉人昊业公司，昊业公司又将该工程非法转包给了盛发公司，金诺公司为该工程施工提供商品砼，2010年7月经结算尚欠357879.85元商品砼款未付，2010年7月11日李粉仔为金诺公司出具还款计划书，承诺7月底前分三次付清，后一直未予履行。金诺公司请求偿还该357879.85元商品砼款应予支持。昊业公司上诉称盛发公司、李粉仔另外有以其他公司名义承建银河工业园项目，但并未提供充分证据予以证明，一审判决并无不当。综上所述，昊业公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6790元，由上诉人河南昊业建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 超审判员 马甲恒审判员 缑兵伟二〇一七年五月四日书记员 刘亚飞