重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终486号上诉人（原审被告）：重庆市涪陵第二建筑总公司，住所地重庆市涪陵区兴华东路41号，统一社会信用代码9150010220855327X5。法定代表人：蒋建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗小波，重庆市涪陵区荔枝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张太强，男，土家族，1980年2月19日出生，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：冉承华，重庆汇润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田波，男，汉族，1982年2月6日出生，住重庆市武隆区。原审被告:重庆市涪陵第二建筑总公司三工程公司，住所地重庆市涪陵公园路5号。负责人：黄洪福。上诉人重庆市涪陵第二建筑总公司（以下简称涪陵二建司）因与被上诉人张太强、田波，原审第三人重庆市涪陵第二建筑总公司三工程公司（以下简称涪陵二建司三工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初3574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，上诉人涪陵二建司的委托诉讼代理人罗小波、被上诉人张太强的委托诉讼代理人冉承华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。涪陵二建司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张太强一审的诉讼请求。事实和理由：1.本案应当认定为民间借贷纠纷，而非建设工程施工合同。涪陵二建司与张太强未曾签订过建设工程合同或达成过相关口头约定，本案实际是张太强与田波之间的借贷纠纷。2.一审认定还款的责任主体错误。涪陵二建司与张太强之间并无合同关系，故不应承担还款责任，而应由田波还款。张太强辩称，涪陵二建司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案并非民间借贷法律关系，而是建设工程施工合同纠纷。张太强打款至涪陵二建司账户时明确备注了该款项系工程质保金，且田波是涪陵二建司的代理人，案涉工程也是由涪陵二建司承包，这些事实均能认定本案基础法律关系是建设工程施工合同纠纷。田波未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。涪陵二建司三工程公司未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。张太强向一审法院起诉请求：由涪陵二建司、田波、涪陵二建司三工程公司连带退还工程质保金55000元，并连带赔偿经济损失2万元。一审法院认定事实：2014年6月，张太强与田波口头约定，由田波将“酉阳县万木石林景区”工程的外墙修建分包给张太强施工。因田波要求张太强提供“工程质保金”，张太强遂于2014年8月15日将10万元汇入涪陵二建司在中国农业银行开设的账户，其汇款时在“用途”一栏写明为“工程质保金”。后田波未能承包到涉案工程，张太强亦未能分包到相应工程，涪陵二建司退还了张太强部分“工程质保金”。2014年12月29日，田波向张太强出具《欠条》一张，载明：“今欠到张太强万木石林景区工程保证金55000元，大写伍万伍仟元整；造成经济损失20000元整，共计75000元，大写柒万伍仟元整。此款属实，于2015年2月10日之前付清，如不按时付清按银行利息3倍支付”。一审庭审中，涪陵二建司和涪陵二建司三工程公司陈述，在2014年6月10日以前，田波系涪陵二建司三工程公司委托的代理人，由田波负责与重庆博宇旅游开发有限责任公司洽谈“酉阳县万木石林景区”工程，但已于2014年6月11日解除了田波的代理人资格。同时，涪陵二建司陈述已经退还张太强45990元。涪陵二建司三工程公司系涪陵二建司的分公司，涪陵二建司三工程公司不具有法人资格。一审法院认为，本案争议焦点有三，分别评述如下：一、关于本案的责任主体。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”。同时，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。本案中，张太强按照与田波的口头协议缴纳了“工程质保金”，但最终张太强未能分包取得相应工程，无证据证明张太强存在违约行为，其所缴纳的“工程质保金”应当退还。涪陵二建司和涪陵二建司三工程公司在庭审中自认田波在2014年6月10日以前系涪陵二建司三工程公司委托的代理人，对其陈述予以认定。虽然涪陵二建司和涪陵二建司三工程公司陈述已于2014年6月11日解除了田波的代理人资格，但其未举示证据予以证明，对此陈述不予采信。并且，即使涪陵二建司三工程公司已经于2014年6月11日解除了田波的代理人资格，但其并未将解除情况告知张太强，或通过其他途径使大众知晓，也未举示证据证明张太强在与田波协商涉案工程事宜时已经知道田波没有代理权限，因此，从该案的实际情况看，张太强有充分理由相信田波具有代理权，作为被代理人的涪陵二建司三工程公司应对田波的行为承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记、领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因涪陵二建司三工程公司不具法人资格，故应由涪陵二建司承担相应的责任。因此，本案张太强缴纳的“工程质保金”应由涪陵二建司退还。二、关于退还的“工程质保金”金额。张太强共缴纳10万元“工程质保金”各方并无争议。关于已经退还的金额，虽然涪陵二建司在一审庭审中陈述其已经退还了45990元，但未举示证据予以证明。结合田波所出具的《欠条》，足以认定尚欠55000元未退还。三、关于张太强主张的2万元经济损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，张太强基于与田波之间的口头协议主张退还“工程质保金”并赔偿经济损失，但其未举示任何证据证明具体经济损失，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、由重庆市涪陵第二建筑总公司于本判决生效后10日内退还张太强“工程质保金”55000元；二、驳回张太强的其他诉讼请求。案件受理费1675元（已由张太强预交），由重庆市涪陵第二建筑总公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年5月10日，田波与涪陵二建司三工程公司签订《工程挂靠合同书》。2014年5月29日，田波借用涪陵二建司三工程公司资质与重庆博宇旅游开发有限责任公司签订《酉阳县万木石林景区建设工程施工合同》，该合同未实际履行，后被解除。二审中，涪陵二建司陈述其收到张太强10万元属实，后退还张太强45000元，尚有55000元未退还。当事人对一审查明的其他事实无争，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、本案基础法律关系；二、涪陵二建司应否退还张太强“工程质保金”55000元。首先，本案系田波借用涪陵二建司三工程公司资质与重庆博宇旅游开发有限责任公司签订建设工程施工合同后，欲将其部分工程分包给张太强，张太强为此向涪陵二建司支付10万元工程质保金，后该建设工程施工合同未能履行而被解除产生的请求退还工程质保金的建设工程施工合同纠纷。田波向张太强出具的《欠条》体现了债权债务关系，但并不能据此认定双方具有借贷关系，且该《欠条》形成的基础是建设工程施工合同被解除后工程质保金的退还问题。因此，涪陵二建司主张本案系民间借贷纠纷的理由不成立。其次，工程质保金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的基金，以建设工程存在为前提。本案中，工程质保金由张太强汇至涪陵二建司账户内属实，而建设工程施工合同未实际履行，建设工程未实际施工，涪陵二建司占有该工程质保金无事实和法律依据，应当予以退还。因此，涪陵二建司应当退还张太强“工程质保金”55000元。综上所述，涪陵二建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1675元，由张太强负担500元，重庆市涪陵第二建筑总公司负担1175元；二审案件受理费1175元，由重庆市涪陵第二建筑总公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 万永福审 判 员 何 玉二〇一七年五月十日法官助理 杨鹏润书 记 员 刘桂林