中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书（2017）最高法行申3104号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：岳晋君。委托诉讼代理人：霍进城。委托诉讼代理人：关珊。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。法定代表人：赵刚。一审第三人：上海众源网络有限公司。再审申请人岳晋君因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、一审第三人上海众源网络有限公司（以下简称众源公司）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）(2016)京行终字第4257号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。岳晋君申请再审称，一审、二审判决存在程序错误。众源公司提出商标争议申请及商标评审委员会作出裁定的引证商标为第9067194号“PPS”商标，而一审、二审法院作出判决认定众源公司在先使用的引证商标为“PPStream”商标。一审、二审法院未对商标评审委员会的裁判理由及岳晋君一审起诉、二审上诉理由进行实质性审查，且遗漏了诉讼请求。一审、二审法院认定岳晋君申请注册的第5787553号“PPS私人助理”商标（以下简称争议商标）构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”缺乏证据支持。众源公司未提交任何证据证明其在争议商标申请日前对第9067194号“PPS”引证商标进行了使用。众源公司提交了争议商标申请日前使用“PPStream”商标的证据，但该商标并非众源公司提出商标争议申请时所主张的引证商标，且众源公司对该商标的使用未达到“具有一定影响”的程度。岳晋君对争议商标“PPS私人助理”与第9067194号“PPS”引证商标构成高度近似并无异议，但众源公司使用的“PPStream”商标并非本案引证商标，商标评审委员会并未认定争议商标“PPS私人助理”与“PPStream”构成近似，一审、二审法院认定二者构成近似超出了商标评审委员会的审查范围。事实上，“PPS私人助理”与“PPStream”商标，从商标结构设计、视觉、读音上均存在明显差别，不构成相同或近似商标，且岳晋君注册争议商标不具有恶意，本案争议商标的注册不符合《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十一条的适用条件。综上，请求法院判令：撤销一审、二审判决及商标评审委员会于2013年12月2日作出的商评字[2013]第126385号关于第5787553号“PPS私人助理”商标争议裁定（以下简称第126385号裁定），判令商标评审委员会重新作出裁定。本院审查查明，一审、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，再审审查期间，本案各方当事人的争议焦点为：1.一审、二审判决是否存在程序错误；2.争议商标的注册是否违反商标法第三十一条的规定，构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。一、关于一审、二审判决是否存在程序错误的问题首先，众源公司向商标评审委员会申请撤销本案争议商标，提出的主要理由可以归纳为三个方面：一是争议商标与众源公司在先注册的第9067194号“PPS”引证商标构成近似商标；二是争议商标的注册违反商标法第十三条的规定；三是争议商标的注册违反商标法第三十一条的规定。对于第一个理由，商标评审委员会认为，第9067194号“PPS”引证商标的申请日晚于争议商标申请日，其不应成为争议商标的在先权利障碍。鉴于该引证商标不属于在先的注册商标，本案不具有适用商标法第二十八条的前提，无需再判断争议商标与引证商标是否构成近似，故商标评审委员会对众源公司提出的第一个理由未予采纳，仅将众源公司提出的第二、三个理由作为焦点问题进行分析论述。因此，本案不存在将争议商标与第9067194号“PPS”引证商标进行相似性比对的问题。其次，商标法三十一条中规定“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”中“他人在先使用”的商标应为他人在先使用的未注册商标，否则不存在被他人“抢先”注册的问题。本案中，众源公司所主张“在先使用”的商标并非其已经获得注册的第9067194号“PPS”引证商标，而是众源公司在先使用尚未获得注册的“PPStream”商标。因此，一审、二审法院在判断争议商标的注册是否违反商标法第三十一条的规定时，将争议商标与众源公司在先使用的未注册商标“PPStream”进行比对并无不当。岳晋君关于一审、二审法院错误比对引证商标的再审理由缺乏事实依据，本院不予支持。最后，岳晋君不服商标评审委员会作出的第126385号裁定，提起本案行政诉讼。因商标评审委员会认定第9067194号“PPS”商标不构成争议商标的在先权利障碍，且争议商标的注册未违反商标法第十三条的规定，岳晋君对上述认定均无异议，其在本案一审、二审期间的起诉及上诉理由仅为争议商标的注册未违反商标法第三十一条的规定，故本案一审、二审法院仅针对争议商标的注册是否违反商标法第三十一条的规定进行审查并无不当，岳晋君关于一审、二审法院未对商标评审委员会的裁判理由、岳晋君的起诉及上诉理由进行实质审查、遗漏诉讼请求的再审主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于争议商标的注册是否违反商标法第三十一条的规定，构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的问题商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”该司法解释中所指商标法第三十二条的规定，系修改前商标法第三十一条的规定，本案适用修改前的商标法。首先，岳晋君注册争议商标的申请日为2006年12月15日，众源公司的“PPStream”网络电视软件于2005年研发成功并投入使用，故众源为公司使用其未注册“PPStream”商标的时间早于争议商标的申请日。其次，岳晋君将“PPS私人助理”注册在“法律服务、法律研究、替他人创建和维护网站”等服务上，其中“法律服务、法律研究”与众源公司在先使用的服务不构成类似，故争议商标在“法律服务、法律研究”服务上的注册未违反商标法第三十一条的规定。但是，争议商标核定使用在“替他人创建和维护网站”服务上，与众源公司将“PPStream”使用在网络视频播放软件的软件名称/网站名称/域名/软件产品商标/视频服务及其他互联网服务商标/软件服务上，二者构成类似服务；争议商标与众源公司在先使用的“PPStream”商标主要识别部分均为“PPS”，二者在类似服务上使用，容易导致相关公众的混淆与误认，二者构成近似商标。再次，众源公司一审期间提交的证据足以证明众源公司在争议商标申请日前使用了“PPStream”商标，且在部分场合将其简称为“PPS”。在争议商标申请日之前，PPStream作为中国知名网络视频播放软件的软件名称/网站名称/域名/软件产品商标/视频服务及其他互联网服务商标/软件服务商标被广泛使用、宣传和报道，在中国享有较高知名度，因此，可以认定“PPStream”商标是众源公司在先使用并有一定影响的商标。最后，争议商标申请日前，众源公司在先使用的“PPStream”商标已经具有一定影响，岳晋君在类似服务上注册争议商标，属于明知或者应知众源公司存在在先使用“PPStream”商标的情形，岳晋君未举证证明其没有利用众源公司在先使用“PPStream”商标商誉的恶意。根据上述司法解释的规定，可以推定其构成“以不正当手段抢先注册”争议商标。因此，一审、二审法院认定争议商标在“替他人创建和维护网站”服务上的注册违反了商标法第三十一条的规定并无不当，岳晋君关于其注册争议商标不属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标”缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：驳回岳晋君的再审申请。审 判 长  秦元明代理审判员  李 嵘代理审判员  马秀荣二〇一七年五月三十一日书 记 员  王 晨