四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终1093号上诉人（原审原告）：杜顺，男，1975年4月23日出生，汉族，住四川省金堂县。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司,住所地：成都市高新区天府大道北段16号1幢1-3层。法定代表人：乔贵平。委托诉讼代理人：刘小晓，四川康维律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿立鹏，四川康维律师事务所律师。上诉人杜顺与被上诉人中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司（以下简称联通公司）电信服务合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初8076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜顺，被上诉人联通公司的委托诉讼代理人刘小晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜顺上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1.联通公司赔偿杜顺大灵通专用终端损失费568元；2.联通公司赔偿杜顺所持电话2年违约金4146.4元；3.联通公司赔偿杜顺误工费1000元；4.联通公司赔偿杜顺交通费、停车费200元；5.联通公司退赔杜顺剩余话费。事实与理由：一、一审判决“杜顺提交的《成都SCDMA无线市话业务新装登记单》…照片不符合证据的三性，本院不予认可”部分属于一审法院认定事实不清，故意偏袒被上诉人一方；二、一审法院没有经过调查和分析杜顺向法庭提交涉及本案号码的原始证据，妄下结论；四川省通信管理局出具电信用户意见书后，联通公司没有与用户进行沟通；三、联通公司没有向相关通信管理部门报告没有取得通信管理部门同意的书面文件，没有与大灵通用户联系提前公示、通告，单方停止了大灵通信号。一审联通公司出具假账单和详单显示赠送金额只有20.96元；四、因联通公司违约造成终端闲置，联通公司应当赔偿终端购买费用；五、双方签订的《成都SCDMA无线市话业务新装登记单》中约定了违约金；六、杜顺数次反映问题产生了误工费，应当支付误工费；七、杜顺数次投诉产生了交通费；八、联通公司应当提交收费清单，退赔余额。被上诉人联通公司答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杜顺向一审法院起诉请求：1.判令联通公司赔偿杜顺大灵通专用终端损失费568元；2.杜顺所持有电话号码每天赠送0.6元约定损失费，计算11年为2409元；3.赔偿杜顺所持电话2年违约金4146.40元；4.赔偿杜顺十余次到联通公司及营业厅投诉恳求解决问题的精神损失和误工费1000元；5.赔偿杜顺十余次到联通公司各部门投诉恳请解决问题产生的交通费、停车费合计200元；6.联通公司赔偿大灵通终端话机购买价为568，按《消费者权益保护法》第五十五条予以退赔1704元；7.提供所持电话2014年1月至7月每月话费账单消费余额记录；8.联通公司退还杜顺2014年8月话费余额，并按照《消费者权益保护法》第五十五条予以退赔，如果余额按照退1赔3的原则超出500元，则按照大于500元实际数退赔，并计算月利息且归杜顺所有；9.本案诉讼费及诉讼产生的其他费用由联通公司承担。一审法院经审理查明，2005年2月5日，杜顺向联通公司支付568元，联通公司向杜顺提供价值568元的大灵通终端一部和568元话费，大灵通终端的号码为028-666××××2。联通公司向前述号码提供通信服务，约定“无保底，后续充值送百分之百”，即每月不产生月服务费，联通公司在计费期间每日扣收服务费0.6元，同时赠送服务费0.6元，实际不扣收用户费用，后续采用充值卡充值的，联通公司按用户充值金额百分之百赠送同等金额的通信费。随后，联通公司按约定向杜顺提供了大灵通通信服务，杜顺在前述568元话费使用完毕后另行充值，联通公司亦按约定百分之百赠送了充值金额相等的话费。2014年8月初，联通公司终止了大灵通通信服务，并通知大灵通用户可以进行转网。杜顺因使用大灵通通信服务信号不好又不同意转网方式于2014年3月13日向四川省通信管理局电信用户申诉受理中心进行申诉，称2014年1月以来成都市区大面积无法接受大灵通信号，要求要么恢复大灵通信号，如果转网应对转网用户进行补偿，退还因信号问题导致无法使用大灵通期间的套餐费用。四川省通信管理局电信用户申诉受理中心出具调解意见后，由于杜顺与联通公司双方未达成一致意见，杜顺遂诉至原审法院。原审另查明，涉争大灵通号码028-666××××2停网后，杜顺向该电话号码充值人民币10.00元。涉争大灵通号码028-666××××2在申请时进行实名登记，2014年12月14日联通公司将该号码登记在“李莉”名下，杜顺提出异议后，联通公司后将该电话客户恢复为杜顺。庭审过程中，联通公司提供了杜顺的涉争大灵通号码账户“总览”，载明产品名称为“cnc大灵通普通版”，显示服务状态为正常，账号余额为零，赠送金总额20.96元。一审法院认为，杜顺向联通公司申请电信服务并支付购买电信终端费用和通信费用，联通公司接受杜顺申请提供电信服务的行为足以证明杜顺与联通公司成立通信服务合同关系。依据杜顺的起诉意见和联通公司的答辩意见，本案的争议焦点在于：1.联通公司是否享有单方的解除权及联通公司是否构成违约；2.联通公司如果违约，其应当承担违约责任的范围。对于第一个争议焦点，杜顺已经支付了电信服务的费用，截止庭审结束时止杜顺尚有充值话费10元和电信费用赠送金额20.96元，联通公司单方提出终止大灵通服务的行为已经构成违约，其应当承担相应的违约责任。联通公司提出由于电信服务技术升级、原大灵通服务网络的设备供应商不再提供相应设备导致联通公司难以继续提供大灵通通信服务的意见并没有相应证据予以证明，而且技术进步是每一个电信从业者应当追求的目标，但电信服务业作为关乎广大普通公民切身利益的基础行业，还同时应当让电信用户享受更好服务、支出更低费用才符合合同相对方的利益，单纯为了降低服务成本、收取更多费用的技术进步于电信用户而言并不带来纯受益性的改变，因此对于服务合同的任何更改和变化均应在缔结合同双方充分协商达成一致意见的情况下进行，联通公司单方提出终止大灵通网络服务并没有和本案杜顺达成协商一致，亦无《入网服务协议》约定的合同解除条件作为依据，亦不符合合同法定解除权的条件，联通公司的行为系罔顾合同相对方利益的违约行为，该行为一定程度上导致了本案杜顺提起诉讼的发生，故对于联通公司的抗辩意见原审法院不予支持。对于第二个争议焦点，原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，联通公司依法应当对终止电信服务对杜顺造成的损失予以赔偿。针对杜顺的诉讼请求，原审法院认定如下：1.关于终端损失费568元。杜顺向联通公司支付了568元取得大灵通终端一台，该终端因联通公司终止提供大灵通服务已经无法使用，杜顺请求联通公司赔偿该终端损失费，然而从双方提供的证据来看均无法证明本案涉争终端系买手机送话费或者是存话费送手机，对于此争议事实杜顺负有举证义务，杜顺不能举证证明本案系买终端送话费，则原审法院认定涉争终端系联通公司在杜顺入网并预存通信费用时所赠送，因此除非终端出现质量问题，联通公司并不对大灵通终端承担其它责任，杜顺所存话费568元联通公司已经提供了相应价值的通信服务，该支出不属于损失的范围，故对于杜顺的终端损失费568元的请求原审法院不予支持。2.关于杜顺号码每天赠送话费的损失。原审法院认为，所谓每天0.6元的赠送话费并非杜顺所称联通公司赠送费用，而系联通公司所承诺的无保底消费的特别计算方式，联通公司在杜顺使用通信服务期间系统计收每天0.6元的月租费，同时在计费系统上每天赠送给杜顺0.6元，从而实现无月租费、无保底消费的承诺，因此，杜顺所称的每天0.6元的赠送话费并非杜顺的预期可得利益损失，原审法院对杜顺的要求联通公司支付11年时间计算的每天0.6元赠送费用损失2409元的请求不予支持。3.关于两年违约金4146.40元。原审法院认为，杜顺与联通公司签订的《入网服务协议》并未约定违约金条款，杜顺的该项请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。4.关于精神损失和误工费1000元。精神损害赔偿责任系针对民事侵权案件的赔偿，本案杜顺并未证明其被侵害的人格权利，亦未证明其因侵权导致的严重后果，原审法院对杜顺主张精神损害赔偿的请求不予支持。误工费并非本案服务合同相对人可以预见到的损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时可以预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，原审法院对杜顺的误工费主张亦不予支持。5.关于杜顺到联通公司投诉解决问题的交通费、停车费200元。原审法院认为，杜顺前述主张系杜顺处理自身事务的方式选择，该损失既非合同约定的损失范围，亦非联通公司在与杜顺订立服务合同时预见到或者应当预见到的损失，故杜顺的该项主张没有法律依据，原审法院不予支持。6.关于杜顺主张大灵通终端话机购买价568元按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条予以退赔1704元的请求，原审法院认为，消费者权益保护法第五十五条适用的前提是经营者存在欺诈的行为，本案中联通公司并不构成欺诈，杜顺所称的适用该法的前提并不满足，故原审法院对杜顺的该项请求不予支持。7.关于杜顺电话号码028-666××××2在2014年1月至7月的话费账单消费余额记录。原审法院认为，虽然联通公司根据用户需要向用户提供话费详细清单查询和保留话费数据保留期限至少5个月的服务，但提供话费账单属于举证范畴，不是一项权利义务，且联通公司已于2014年8月初终止了大灵通业务，对杜顺要求联通公司提供话费账单无必要，原审法院不予采信。8.关于杜顺主张的话费余额按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条予以退赔的请求，原审法院认为，消费者权益保护法第五十五条适用的前提是经营者存在欺诈的行为，本案中联通公司并不构成欺诈，杜顺所称的适用该法的前提并不满足，故原审法院对杜顺的该项请求不予支持，对于杜顺截止2014年8月的话费余额予以赔偿的请求予以支持，不支持该金额按照《中华人民共和国消费者权益保护法》予以赔偿。依据杜顺提供的充值话费截图以及联通公司提供的话费总览，杜顺在涉争大灵通号码028-666××××2在停网后充值10元和尚余赠送金20.96元，该赠送金额虽然系充值联通公司赠送的金额，但该赠送金系可以消费的金额并已进入杜顺个人账户，联通公司已经终止了该项通信业务，其金额30.96元应当赔偿杜顺。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、联通公司于判决生效之日起十日内向杜顺赔偿话费30.96元；二、驳回杜顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由联通公司承担。本院二审审理期间，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为以下几点，现评议如下：一、联通公司应否赔偿杜顺终端损失费。杜顺为证明购买终端费用提交的证据为发票。根据该发票中备注载明“自用户使用完首次预付通信费，手机所有权归用户所有”结合《SCDMA无线市话服务及使用协议》中的约定，杜顺持有的终端应为预存通信费用时赠送，而并非由杜顺购买。杜顺诉请联通公司赔偿其终端损失费无依据。二、联通公司应否赔偿杜顺违约金。杜顺上诉要求联通公司赔偿违约金的依据为新装登记单第四条第一项“自本协议正式签订之日起，如因联通公司原因，在公布的时限内未能开通的，逾期每日按照收取的安装费、移装费或其它费用数额的百分之一，向杜顺支付违约金”本院认为，该条系对联通公司迟延开通大灵通业务承担的违约责任的约定。杜顺没有提交证据证明联通公司存在该违约情形，杜顺的该上诉理由不成立，本院不予支持。三、联通公司应否向杜顺支付误工费。杜顺未向本院提交证据证明因联通公司违约给杜顺造成误工损失即误工损失已经实际发生。杜顺诉请联通公司支付误工费无依据。四、关于交通费用。杜顺诉请的交通费并非杜顺因联通公司违约而必然造成的损失，且不属于合同中约定的损失范围。杜顺诉请联通公司支付交通费用无依据。五、关于话费余额的退赔。原审庭审中，联通公司提交了话费总览，杜顺认为话费余额记载不真实，但未提交反驳证据，且对于剩余话费余额金额亦未提出具体数额，故一审法院依据联通公司提交的话费总览认定话费余额并无不当，杜顺的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，杜顺的上诉理由不成立。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由杜顺负担。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  傅 敏审判员  刘冠男二〇一七年五月二十五日书记员  彭奕翙庭审书记员代长江