浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终1810号上诉人（原审被告）：东阳市天宇化工有限公司，住所地东阳市南市街道廿里牌村马塘坞。法定代表人：吴国锋，执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：葛俊明，浙江德当律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢向忠，男，1974年7月2日出生，汉族，住东阳市。上诉人东阳市天宇化工有限公司（以下简称天宇化工公司）因与被上诉人卢向忠劳动争议一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初18220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。天宇化工公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。理由：1、被上诉人诉请的双倍工资为12000元，而一审判决上诉人应支付给被上诉人的双倍工资20867.50元，高于被上诉人的诉讼请求，违反法律规定。2、一审法院认定事实错误。没有任何证据证明被上诉人于2016年1月5日起从事股票交易员工作，上诉人系受葛红心委托招工。被上诉人被招聘后，为葛红心担任股票交易员，被上诉人进行股票交易的银行账号、交易资金、工作报酬等均由葛红心提供，股票交易所产生的收益和风险也由葛红心个人享有和承担。被上诉人从未为上诉人做过任何工作，上诉人也从未向被上诉人支付过任何报酬。双方当事人从未实际产生任何权利义务。双方虽然形式上签订了劳动合同，但并不是双方真实意思表示，只是应被上诉人的请求挂靠上诉人处缴纳社会保险而签订合同，社保费用由被上诉人全额自负。因此，双方不存在劳动关系。一审因认定事实错误，而作出了错误的实体处理。被上诉卢向忠答辩称：1、一审判决支付双倍工资20867.50元，事实清楚，证据充分，该部分应予维持。上诉人及其实际控制人葛红心利用其企业主优势在一审判决后炮制的情况说明、劳动合同，其主体叶晓杭、沈欣均属东阳市创宇商贸有限公司职工，与本案无关。被上诉人通过上诉人在网络上发布的招聘信息获得股票交易员一职，在上诉人的工作场所工作，每天上下班打指纹考勤，并与上诉人签订劳动合同，由上诉人缴纳社会保险，工作内容、工作地点和工作报酬与劳动合同一致，已形成完整的证据链证明双方形成劳动关系的事实。2、一审法院认为“关于原告要求被告支付赔偿款、9月份工资及扣除的1600元的诉请，并未经过相关劳动争议仲裁委员会的仲裁，故关于该部分诉请，本院不予处理”，认定错误。被上诉人申请劳动仲裁时，申请书漏掉了一项工资申请，双倍工资申请也不完整。但已及时向劳动仲裁院提交了变更后的申请请求，但仲裁裁决未按变更后的申请请求予以裁决。法院应予审查，并支持其9月份工资2500元和扣发的工资1600元、扣发的提成2207元和经济赔偿金6000元。2016年12月15日，卢向忠向一审法院提起诉讼，诉请判令：一、被告支付原告赔偿金6000元，未签订书面劳动合同6个月的双倍工资及3月份业绩提成2575元、7月份业绩提成1563.50元，合计22138.50元。另支付原告2016年1、2月份的社保金1050元。二、被告支付原告9月份工资2500元以及1-8月份每月扣留的200元计1600元。审理过程中，原告增加诉讼请求要求被告支付1-9月份提成扣除部分共计2207元。一审法院审理查明：2016年1月5日，原告通过网络招聘入职被告处，任股票交易员一职，工资以基本工资+公司业务结算（即股票交易提成）方法发放，其股票交易所用的账号、资金均系葛红心个人所有，股票交易所产生的赢利和亏损也由葛红心个人享有和承担。2016年8月1日，原、被告签订书面劳动合同一份。2016年9月23日葛红心收回账号，原告停止股票交易后未再上班。2016年1月-8月份期间，原告通过银行转账收到吴国锋、葛红心、黄国飞等人汇入的工资分别为：2016年3月17日，吴国锋汇款5133元；4月7日，葛红心汇款2575元；4月15日，黄国飞汇款2893元；5月16日，黄国飞汇款2800元；6月15日，黄国飞汇款2893元；7月15日，黄国飞汇款2800元；8月5日，葛红心汇款1563.50元；8月15日，黄国飞汇款2730元；9月14日，黄国飞汇款2739元。原告自述其2016年1月份至8月份的工资已结清。2016年11月15日，原告向东阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：一、支付申请人一个月的经济补偿金3000元；二、未签订劳动合同应支付给申请人6个月的双倍工资18000元；三、申请人于2016年1月入职，被申请人于3月份才为申请人交纳社保，补给二个月社保基金单位承担部分；四、被申请人支付申请人盈利时提取的投资基金4%+协作金3%剩余部分。裁决过程中，原告变更第一项仲裁申请为双倍工资22138.50元，第四项仲裁申请为补发工资300元。2016年11月15日，仲裁委以申请人与被申请人不存在劳动关系为由裁定驳回申请人的仲裁申请。另查明，股票交易并非被告的经营范围。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在劳动关系。原告由被告招用，双方签订书面劳动合同的事实有原告提供的网络招聘信息及劳动合同为证，予以认定。被告辩称原告系由葛红心委托被告雇佣，与被告并无劳动关系。原告通过被告在网络上发布的招聘信息获得股票交易员一职，在被告所在的场所工作，与被告签订书面劳动合同，由被告缴纳社会保险，足以使原告认为其系受被告招聘，与被告发生劳动关系。虽然被告辩称其未向原告发放过工资，但根据原告提供的银行流水明细显示，吴国锋（被告法定代表人）及葛红心（被告监事）均向原告个人账号里汇过款，虽然部分工资系由案外人黄国飞汇给原告，但原告仅对工资发放的数额有权进行核对，至于通过什么途径向原告发放工资，其主动权在被告方。虽然被告的经营范围无股票交易一项，但原告作为职工并无权利决定被告的经营内容，且原告的工作内容，包括股票资金来源、股票账号以及收益、损失的承担的决定权在被告，而在此方面原告系处于弱势。故被告以其经营范围无股票交易，原告进行操作的股票交易账号、资金来源及风险承担均为葛红心为由，认为原、被告之间无劳动关系的辩称意见，不予支持，应认定原、被告之间存在劳动关系。原告自2016年1月5日为被告所聘，2016年9月23日双方劳动关系终止。二、原告的各项诉请是否合理。发生劳动争议，当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。关于原告要求被告支付赔偿金、9月份工资及扣除的1600元的工资的诉请，并未经过相关劳动争议仲裁委员会的仲裁，故关于该部分诉请，不予处理。关于原告要求被告支付二个月社保金的诉请，职工应当参加社会保险，用人单位和职工应当按照法律规定按时足额缴纳社会保险费。因该费用应由社会保险费征收机构收取，且原告并未提供其个人支付社保的相关费用的证据，故原告要求被告支付社保费用，不予支持。关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉请，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告满一个月未与原告签订书面劳动合同，应支付原告二倍工资，期间为2016年2月5日至2016年7月30日。二倍工资按照劳动者当月应得的工资确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、资金、津贴和补贴等货币性收入，包括季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金予以确定。根据原告提供的工资明细，确认被告应向原告支付加付的一倍工资20867.50元。原告要求被告支付1-9月份提成扣除部分，但并未提供相关的提成计算及发放方式，仅凭被告提供的2016年7月工作小结也无法明确结算一栏中基金、风险金及协金的性质，故对于该诉请不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《社会保险费征缴暂行条例》第四条之规定，判决：一、被告东阳市天宇化工有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告卢向忠双倍工资中加付的一倍工资20867.50元。二、驳回原告卢向忠的其他诉讼请求。二审中，上诉人向本院提供以下证据：一、情况说明一份，由东阳市创宇商贸有限公司出具，并由东阳市奇奥金属制品有限公司、宁波市镇海凯明化工有限公司与上诉人共同签章，证明2016年1月被上诉人是由葛红心委托上诉人在网上发布招聘广告，但招聘和用工都属于委托人葛红心，东阳市奇奥金属制品有限公司、宁波市镇海凯明化工有限公司、东阳市创宇商贸有限公司等公司均在上诉人的公司厂区内，都是通过这种方式委托上诉人通过网络招聘人员，可以证明招聘的主体、用工的主体并不是上诉人，而是案外人葛红心。二、叶晓杭出具的情况说明一份，证明被上诉人与叶晓杭情形相同，都是受葛红心招聘并为其工作，与上诉人无关。三、叶晓杭与东阳市创宇商贸有限公司的劳动合同一份，该劳动合同的内容与被上诉人的一致，证明被上诉人与叶晓杭一样，通过与挂靠企业签订合同，以便交纳社保，但实际用工主体不是劳动合同的用人单位，而是葛红心。四、叶晓杭的企业养老保险缴费情况表一份，证明叶晓杭通过与被上诉人同样的方式，受葛红心雇佣也是挂靠东阳市创宇商贸有限公司，养老保险的费用是由其自己承担。五、叶晓杭2016年7月的工作小结，里面的基本情况、结算、工作计划等都与被上诉人的情况完全相同，证明真正的用工主体不是上诉人，与上诉人并不存在劳动关系。被上诉人质证认为：对证据一、下面盖了公章的公司都与本案无关，这些公司的实际控制人均为葛红心，叶晓杭与沈欣都是东阳市创宇商贸有限公司的职工，与本案无关。对证据二、说明部分中说受葛红心个人雇佣不是事实，从劳动合同可以看出，其签订的主体是东阳市创宇商贸有限公司。对证据三、真实性、关联性有异议，本案的主体是东阳市天宇化工有限公司。对证据四、真实性无异议，关联性有异议，可以看出是东阳市创宇商贸有限公司为叶晓杭交纳的养老保险，不能证明是由叶晓杭自己交纳社保的。对证据五、不能证明任何情况。被上诉人向本院提交劳动合同申诉状一份，证明仲裁时被上诉人提交的诉讼请求。上诉人认为：不属于二审的新证据。真实性有异议，是打印件，是否是劳动仲裁申请时提交的申请书，真实性无法确认；一审判决后被上诉人没有在期限内提出上诉，其现在提出的不属于二审审理范围，对被上诉人的主张没有相应的证明。本院认为：上诉人提供的证据一、二，性质均为证人证言，因证人未出庭作证，不符合证据有效要件，本院不予采纳。证据三、四系案外人之间的法律关系，不能达到待证目的。证据五的真实性和关联性难以认定。被上诉人提供的证据系打印件，真实性无法确认，且被上诉人未提出上诉，其不服一审判决的部分不属于二审审理范畴。经审核双方当事人提供的有效证据，本院对原审判决认定事实予以确认。本院认为，被上诉人系受上诉人网络发布的招聘信息而应聘入职，双方签订有书面劳动合同，明确约定被上诉人的工作内容、工作地点、工资形式、劳动合同期限等内容。被上诉人也依约在劳动合同约定的工作地点从事约定的工作，其联系方式也编入通讯录，并由上诉人缴纳社保，故应认定双方之间已建立劳动关系。上诉人称股票交易的资金来源、账户和风险等均由案外人葛红心提供和承担，但上述事项仅是工作内容的实现方式，其决定权在上诉人而非被上诉人。且葛红心本人系上诉人的股东并担任监事，其和上诉人的法定代表人吴国锋均向被上诉人发放过工资。上诉人虽称系受挂靠签订劳动合同，但并无充分证据证明，且即使确受挂靠，上诉人的行为也足以使被上诉人相信系与上诉人建立了劳动关系。故上诉人仍应承担用人单位的义务，至于所称挂靠关系，其可另行解决。上诉人上诉称一审法院对加付一倍工资的判决超过了被上诉人的诉讼请求。经查，被上诉人的民事起诉状陈述为“因被告原因，未与原告及时签订劳动合同，应给付原告6个月双倍工资，3月份业绩提成2575元，7月份业绩提成1563.5元，小计22138.5元”，该表述确有歧义，但在起诉状中被上诉人对诉讼请求总结陈述为“被告应支付工资、赔偿金、双倍工资、社保共计33288.5元”，故根据其列明的诉请总额33288.5元减去其诉请的工资4100元、赔偿金6000元、社保1050元，计算可知被上诉人起诉主张的真实意思表示为要求上诉人支付双倍工资22138.5元。被上诉人在二审中对此也进行了明确。故一审对双倍工资中加付一倍工资的判决，并未超过被上诉人的诉讼请求。被上诉人对一审判决未提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，其对一审判决不服的部分，不属于二审审理范畴。综上，上诉人天宇化工公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  钱 萍审 判 员  周楚臣二〇一七年五月二十六日代书记员  黄佳婧