山东省禹城市人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁1482刑初33号公诉机关山东省禹城市人民检察院。被告人张志荣，男，出生于山东省禹城市，汉族，高中文化，户籍所在地为山东省禹城市，现住禹城市。因涉嫌故意伤害罪，于2016年7月4日被刑事拘留，2016年7月11日被取保候审。辩护人王仁法，山东韵法律师事务所律师。禹城市人民检察院以禹检公诉刑诉〔2017〕25号起诉书指控被告人张志荣犯故意伤害罪，于2017年3月31日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭进行了审理，禹城市人民检察院指派检察员刘红静、王新雅出庭支持公诉，被告人张志荣及其辩护人王仁法，被害人刘某进的代理人靳云波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。禹城市人民检察院指控，2016年6月13日21时许，被告人张志荣到禹城市城区某小区其岳父家接其妻子回家，在楼下���刚从外面吃饭回来的刘某卫因倒车问题发生争执，继而发生厮打。接着被害人刘某进（刘某卫的哥哥）走到张志荣跟前亦与之发生厮打过程中，被张志荣踹伤左小腿部后坐在地上，后被120救护车接至禹城市人民医院治疗。经禹城市公安局法医鉴定，被害人刘某进左胫腓骨粉碎性骨折，属轻伤一级。针对上述指控事实，公诉机关提交相应证据予以证实，并据此认为，被告人张志荣在与被害人刘某进相互厮打过程中，用脚踹其左腿部致其轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。法庭审理过程中，被告人张志荣当庭辩称：2016年6月13日晚上9点左右，因为倒车问题其与刘某进、刘某卫兄弟二人发生口角，当时该二人都喝酒了。其岳父在楼上听见吵吵说了对方几句，后其岳父下楼，刘某卫冲其岳父身上锤了一拳，其就和刘某卫拳头巴掌打了起来。其与刘某卫打着的时候，刘某进跑过来冲其脸上打了一拳，其还手，但不知道打到谁了，三人互相打着的时候，刘某进坐到地上说“脚折了”。其没有用脚踹人，反而感觉被他人踹了胸部一脚。刘某进坐在地上之后，其和刘某卫又打起来，被拉开后其去了岳父家，没有打急救电话，后经公安机关传唤到案。为还原事实真相，其曾三次要求公安机关调取小区监控录像。公安机第一次答复说有录像，第二次答复说光看见地上有水，其他看不清，第三次答复说没有录像了。辩护人辩护意见：（一）被告��张志荣构成故意伤害罪的证据不确实、充分，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》“疑罪从无”原则，不应认定被告人张志荣构成故意伤害罪。1、指控张志荣构成故意伤害罪仅凭被害人刘某进的陈述和证人刘某卫的证言。证人刘某卫系被害人刘某进的亲弟弟，与案件当事人、案件处理结果有利害关系，其证言应不予采信。2、被害人刘某进受伤是在刘某进、刘某卫、张志荣三人相互殴打过程中造成的，不能排除刘某卫在殴打过程中误伤刘某进的可能性；同时，因案发时段下雨，不能排除由于路面湿滑，被害人在参与众殴过程中自己摔倒，导致摔伤的可能性。3、无证据证明被害人刘某进受伤是在劝架过程中形成的。刘某进如果劝架的话，应大声制止双方，从全部案卷来看，刘某进没有制止行为，反而有帮着其弟刘某卫殴打被告人脸部的行为。4、当时被害人刘某进穿有长裤，如果是被告人张志荣踹伤的话，刘某进的长裤上应留有被告人的脚印物证。5、本案缺乏直接证据案发时监控录像（视听资料）。为了查清案件事实，证明被告人没有实施踹伤被害人的行为，被告人多次要求公安机关提供案发时监控录像。（二）关于量刑的意见。1、被告人张志荣系初犯、偶犯，一贯表现良好，从未受到过任何行政及刑事处罚。2、被告人张志荣行为属于正当防卫。刘某卫酒后与被告人因倒车问题先挑起事端，被告人倒车过程中根本没有与刘某卫驾驶的车辆发生碰撞，刘某卫却大声训斥被告人称晃着了他们的孩子，这个地方不是被告人放车的���方，并且不依不让的与被告人吵闹。刘某卫先是殴打前来劝架的被告人岳父胸部，被告人为了避免其岳父再遭殴打，便采取制止措施，刘某卫便殴打被告人，后来被害人刘某进参与进来与其弟弟共同殴打被告人。被告人的行为属于正当防卫。3、被害人刘某进具有重大过错。被害人酒后明知是其弟酒后先挑起事端的情况下，不是采取制止事态的扩大，而是和其弟共同殴打被告人。在三人相互殴打的过程中，不知什么原因导致被害人受伤。被害人从开始参与殴打被告人到受伤存在着重大过错。4、被告人张志荣具有自首情节。5、虽然被害人的伤情不是被告人导致的，但是被告人张志荣自愿积极赔偿被害人，并得到被害人的谅解。辩护人当庭提交谈话录音一份，证实打仗现场小区有监控，公安机关已调取。经审理查明，2016年6月13日21时许，被告人张志荣到禹城市城区某小区其岳父姜圣之家接妻子姜某姗回家，在楼下与同住该小区刚从外面吃饭回来的刘某卫因倒车问题发生争执，继而与刘某卫发生厮打，接着，被害人刘某进（刘某卫的哥哥）走到张志荣跟前亦与之发生厮打。厮打过程中，刘某进被张志荣踹伤左小腿部后坐在地上，后被120救护车接至禹城市人民医院治疗。经禹城市公安局法医鉴定，被害人刘某进左胫腓骨粉碎性骨折，属轻伤一级。案发后刘某卫报警，被告人张志荣经公安机关传唤到案。在案件审理过程中，被害人刘某进提起附带民事诉讼，双方就损害赔偿于2017年5月11日达成和解协议，被告人张志荣赔偿被害人刘某进各项经济损失共计人民币四万二千元并取得谅解。上述事实，有公诉机关提供且经当庭举证、质证的下列据证实：（一）被害人陈述刘某进（男，汉族，住山东省禹城市）的陈述证实，2016年6月13日晚大约9时许，其一家与弟弟刘某卫一家在外吃饭，回到某小区住处时，因倒车问题与被告人张志荣和张志荣的岳父发生口角，张志荣与刘某卫互相抓住对方的衣服领子抓把起来，其上前拉架时，被张志荣踹伤左小腿，其坐在地上大声喊腿折了。这时，刘某卫拿了一把铁锨被姜某姗的妈妈夺过去。后其弟媳妇打了120，其到医院治疗，家人报警。（二）证人证言1、崔某臣（男，住禹城市）证实，其到楼下看到有人吵吵，刘某进在地上躺着喊腿折了。2、侯某珊（女，住禹城市，被害人刘某进之妻）证实，刘某进上前拉架，后其放下车也准备前去拉架时，看到刘某进坐在地上说脚脖子断了。刘某卫脸上有几道抓痕，不知道谁抓的。3、李某珊（女，住禹城市，被害人刘某进的弟媳妇，刘某卫之妻）证实，其看到姜圣之搂住刘某卫的脖子，刘某进坐在地上喊腿断了，刘某卫脸上有被抓破的地方，怎么打的其没看见。4、姜某姗（女，住禹城市被告人张志荣之妻）证实，刘某卫与其父亲姜圣之吵吵，并动手捶姜圣之一下，张志荣因此与刘某卫拳头巴掌地打了起来，姜圣之在跟前拉架，其没有看到刘某进是什么时候过去的和怎么坐在地上的。5、刘某芹（女，住禹城市，被告人张志荣的岳母）证实，刘某卫朝其丈夫姜圣之身上戳了一拳，张志荣���刘某卫互相抓把起来，刘某进也上去动手打张志荣，张志荣、刘某进、刘某卫三人互相打起来，后刘某进就坐在地上喊腿折了。6、姜圣之（男，居民身份证号码为372426196905290814，被告人张志荣的岳父）证实，其上前劝架时被刘某卫戳前胸一拳，张志荣不愿意了，就和刘某卫拳头巴掌地打起来，其赶紧上去拉架，抱住刘某卫的腰部，这时候刘某进与张志荣打起来，具体怎么打的没看清楚，一会刘某进坐在地上喊腿折了。7、刘某卫（男，被害人刘某进的弟弟）证实，其与张志荣互相抓把了，刘某进赶紧过来拉架，这时候姜圣之在后面搂住了刘某卫的脖子，张志荣朝刘某进小腿上踹了一脚，刘某进遂坐在了地上，手捂脚脖子喊疼。（三）勘验、辨认笔录1、现场勘验笔���证实，该案现场中心位置及其四至。附提取痕迹、物证登记表1份，现场照片4张，现场方平面意图1份。2、辨认笔录3份证实，被害人刘某进、侯某珊、刘某卫分别通过对所列10张不同男性照片进行辨认，确定张志荣就是2016年6月13日晚上与刘某卫、刘某进发生厮打，踹伤刘某进腿的人。附辨认照片30张、被辨认人照片明细3份。（四）鉴定意见1、禹城市公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度检验鉴定书1份证实，伤者刘某进左胫腓骨粉碎性骨折，该损伤属轻伤一级。附伤检照片3张、鉴定意见通知书1份，双方均无异议。2、德州禹城市人民医院司法鉴定所鉴定意见书1份证实，被鉴定人刘某进损伤不易评定伤残等级；及其取出左胫腓骨内固定物需要的费用预算和误工��、营养期、护理期等。附影像资料11张，司法鉴定许可证复印件1份，执业医师资格证书复印件2份，鉴定意见通知书复印件1份。（五）书证1、本地常驻人口信息户籍证明2份证实，被告人张志荣和被害人刘某进的自然情况。案发时被告人张志荣已达完全刑事责任年龄。2、被害人刘某进住院病案1份证实，刘某进于2016年6月13日22时入禹城市人民医院急诊科，经诊断为左胫腓骨下段粉碎性骨折，6月14日进行手术，手术后情况良好，住院治疗14天，6月27日出院。3、到案说明1份证实，案发、侦破、被告人张志荣到案经过。4、现场吸毒检测报告书1份证实，被告人张志荣未吸毒。5、禹城市公安局车站派出所说明1份证实，案发���，车站派出所民警到某小区调取2016年6月13日晚案发时监控，因下大雨监控跳闸，未能调取到监控录像。当庭播放2016年6月17日调取监控时的执法记录仪录音录像一份，录入的是调取监控时的情形。6、和解协议、收条、谅解书证实，被告人张志荣与被害人刘某进于2017年5月11日就损害赔偿达成和解协议，被告人张志荣赔偿被害人刘某进各项经济损失共计人民币42000元并取得谅解。（六）被告人张志荣在侦查及审查起诉阶段所作供述证实，2016年6月13号晚上9时许，其到禹城市城区某小区岳母家接妻子和孩子回家，下楼后因倒车问题与刘某卫发生争吵，其岳父在楼上听到争吵通过窗户喊了一声并随后下楼，刘某卫与其岳父对吵并朝其岳父胸部打了一拳，其与刘某卫拳头巴掌地互相打起来。其岳父、岳母在跟前拉架，后刘某���过来与其抓把，其与刘某卫、刘某进拳头巴掌地打在一起。在相互厮打过程中，刘某进坐在地上喊他脚折了，其仍与刘某卫抓把，后被人拉开。刘某卫又拿了一把铁锨被其岳母夺下，后其上楼，在楼上看到楼下有120救护车灯闪，过了一会儿其回家。其中，2016年6月17日的供述证实，其与刘某卫、刘某进三人拳头巴掌地打在一起，刘某卫正面和其拳头巴掌地互相打，刘某进在其身体左面上来打其几拳，三人就是拳打脚蹬地和对方打，刘某进上来没打几下就坐在地上喊他脚折了。2016年7月5日的供述证实，刘某卫、刘某进一起与其抓把，其就手也乱舞扎，刘某进坐在地上喊他脚折了。当时其光忙活着打架了，具体怎么打的现在记不清了，也有可能也蹬也踹了。2016年9月9日的供述证实，当时其就是拳打脚蹬地和对方打，刘某进刚上来没打几下就坐在地上了。其记得用拳头捶刘某进脸了，详细怎么打的记不清了。2016年11月14日的供述证实，刘某卫在东面和其面对着，在其右手边，刘某进在其左手边，三人拳头巴掌地打在一起。感觉有人踹其胸部一脚，其就打离其较近的刘某进，记得用拳头打对方头部来，也可能用脚踹对方来，具体怎么打的记不清了。打了不一会，刘某进就坐在地上称脚折了。经公诉机关当庭询问，被告人张志荣表示，其以前在公安机关和检察机关讯问时说的都是实话。（七）辩方证据辩护人提交谈话录音一份，录制人是张志荣妻子姜某姗及姜某姗外婆，录制时间2017年4月，谈话对象刘玉福是监控管理人，另一个谈话对象赵新利是村委会买监控的人。证实内容：刘玉福证实，打仗现场小区有监控，如果不停电就能录下来；赵新利证实，打仗现场小区有监控，如果不停电���能录下来，但是听说录像已经被公安机关调取。该录音与“书证5”公安机关的说明和执法记录仪记录的内容并不矛盾，案发当晚因下大雨监控跳闸，未能调取到监控录像。针对控辩双方的争执焦点，现综合评判如下：庭审当中，被告人张志荣第项关于打架起因的辩解与被害人刘某进的陈述一致，本院采信。第项、第项关于到案经过和公安机关答复其没有调取到监控录像的辩解与公安机关出具的到案经过和办案说明一致，本院采信。第项关于“其与刘某卫、刘某进三人对打过程中刘某进坐到地上说脚折了”的辩解，与姜某姗、刘某芹、姜圣之的证言一致，而具体怎么打的，姜某姗、刘某芹、姜圣之确没有看清楚，但是，有证人刘某卫证实，张志荣在与刘某卫、刘某进厮打过程中，朝刘某进小腿上踹了一脚，刘某进��此受伤倒地。同时，被告人张志荣自己在公安机关的供述也证实“其与刘某卫、刘某进三人拳打脚蹬地和对方打，其就手也乱舞扎，也可能用脚踹对方来，具体怎么打的记不清了”，并且被告人张志荣当庭表示，其以前对公安机关和检察机关说的都是实话。被害人刘某进被张志荣踹伤左小腿部后坐在地上的事实不仅有被害人刘某进的陈述和证人刘某卫的证言，还有被告人张志荣自己在公安机关所作的供述证实，证据确实充分，对被告人张志荣当庭第项中关于“其没有用脚踹人”的辩解不予采信。关于辩护人辩护意见，刑诉法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，证人刘某卫与被害人刘某进的亲属关系不妨碍其为本案作证，且其证言与被害人刘某进的陈述一致，特别是还有被告人张志荣在公安机关所作的多次供述予以印证，被害��刘某进被张志荣踹伤左小腿部后坐在地上的事实证据确实充分，能够排除刘某卫误伤被害人刘某进以及被害人刘某进自己摔倒的可能性。尽管刘某进长裤上无有被告人的脚印物证，且缺乏案发时监控录像，但现有证据足以认定被告人张志荣构成故意伤害罪，辩护人第（一）项关于被告人张志荣构成故意伤害罪的证据不确实、充分，依据疑罪从无原则，不应认定被告人张志荣构成故意伤害罪的辩护意见不成立，不予采纳。被告人张志荣因刘某卫首先殴打其岳父姜圣之而与刘某卫厮打，继而与刘某卫、刘某进兄弟二人厮打，张志荣的行为不构成正当防卫。案发后，刘某卫报警，犯罪事实被司法机关发觉，被告人张志荣没有主动投案，不构成自首。辩护人第（二）项辩护意见中关于“被告人张志荣有自首情节，其行为属于正当防卫”的意见不成��，不予采纳。关于“被害人刘某进有过错，被告人张志荣系初犯、偶犯，其积极赔偿被害人并得到谅解”的意见与查明的事实相符，本院采纳。本院认为，被告人张志荣在与被害人刘某进相互撕打过程中，用脚踹刘某进左腿部致刘某进轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。鉴于被告人张志荣因刘某卫首先殴打其岳父一时激愤而与刘某卫厮打，继而与刘某卫、刘某进兄弟二人对打，被害人有过错，被告人张志荣犯罪情节轻微，且被告人张志荣于案发后与被害人达成和解协议，得到被害人的谅解，决定对被告人张志荣免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款第（一）项、第二百七十九条及《最高人��法院关于适用的解释》第五百零五条第一款之规定，判决如下：被告人张志荣犯故意伤害罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  李桂兰审 判 员  李冰峰人民陪审员  韩龙岩二〇一七年五月二十六日书 记 员  程 鹏