广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤08刑终20号抗诉机关（原审公诉机关）广东省湛江市霞山区人民检察院。上诉人（原审被告人）温瑞富，曾用名温罗富，男，1962年1月28日出生于广东省湛江市坡头区，汉族，高中文化，无业，住广东省湛江市霞山区。因本案于2015年6月1日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕，同年6月20日在公安机关被取保候审，2015年7月2日在检察机关被取保候审，同年11月20日在湛江市霞山区人民法院被取保候审，2016年5月6日被逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。广东省湛江市霞山区人民法院审理广东省湛江市霞山区人民检察院指控原审被告人温瑞富犯信用卡诈骗罪一案，湛江市霞山区人民法院于2016年5月6日作出（2015）湛霞法刑初字第448号刑事判决，以被告人温瑞富犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人温瑞富不服该判决，上诉至本院。本院于2016年8月29日作出（2016）粤08刑终172号刑事裁定，以原审判决认定被告人温瑞富犯信用卡诈骗罪的事实不清、证据不足为由，将案件发回湛江市霞山区人民法院重审。湛江市霞山区人民法院于2016年10月26日重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2016年12月26日作出（2016）粤0803刑初360号刑事判决，以被告人温瑞富犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。宣判后，湛江市霞山区人民检察院于2017年1月3日提出抗诉，原审被告人温瑞富不服，于2017年1月4日提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省湛江市人民检察院指派检察员肖俊飞出庭履行职务，上诉人温瑞富到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，1、被告人温瑞富于2012年8月24日向中国建设银行股份有限公司湛江市分行（下称建设银行湛江分行）申领一张卡号为43×××02的龙卡信用卡。领取信用卡后，温瑞富于同年9月持该卡向建设银行湛江分行申请办理龙卡信用卡安居分期付款业务，并按规定提供了收入证明、房屋产权证、个人信用报告等相关资料供银行审核，经银行核准同意其专项分期额度为人民币100000元，建设银行湛江分行向温瑞富收取手续费12000元，温瑞富需将其获得的分期额度向建设银行湛江分行有合作关系的商户办理家装事宜，分36期每期（每月）还款2777.78元给建设银行湛江分行。被告人温瑞富获得银行安居分期付款批准额度后并未依约将款项用于房屋装修，而是到湛江市霞山区捷图装饰工程有限公司刷卡套现，将套现款项挪作其他用途。建立分期计划后，被告人温瑞富在前期尚能依约还款，但在2013年8月30日最后一次还款后尚拖欠建设银行湛江分行本金人民币71600元，温瑞富在收到建设银行湛江分行的两次催收后经过三个月仍没有归还拖欠的本金。破案后，被告人温瑞富家属代其偿还本金人民币71600元，尚欠建设银行湛江分行利息及滞纳金17443.81元。2012年11月3日，被告人温瑞富又向建设银行湛江分行申领了一张卡号为48×××05的小白金信用卡，由其本人持该卡进行取现、日常消费等用途。温瑞富在2013年4月7日最后一次还款后尚拖欠建设银行湛江分行本金人民币95170.2元，温瑞富在收到建设银行湛江分行的两次催收后经过三个月仍没有归还拖欠的本金。破案后，温瑞富家属代其向建设银行湛江分行偿还本金人民币95170.2元，尚欠建设银行湛江分行利息及滞纳金35013.95元。2、被告人温瑞富于2012年12月4日在广发银行股份有限公司湛江分行（下称广发银行湛江分行）申领了一张卡号为62×××41的信用卡，由其本人持该卡进行日常消费、取现等用途。温瑞富在2013年3月26日最后一次还款后，尚拖欠其透支广发银行湛江分行本金人民币13630元，温瑞富在收到广发银行湛江分行的两次催收后经过三个月仍没有归还拖欠的本金。破案后，温瑞富家属代其将拖欠的本息全部还清。原判认定上述事实有被害单位的报案材料，证人证言，被告人供述，银行交易明细、催收记录等书证辨认，到案经过及户籍证明等证据证实。被告人温瑞富在开庭审理过程中对指控的事实及证据亦无异议。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人温瑞富无视国家法律，恶意透支信用卡本金人民币108800.2元，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人温瑞富归案后如实供述所犯罪行，在庭审时自愿认罪，且其于案发后已还清全部透支本金并取得银行谅解，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人温瑞富犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。宣判后，广东省湛江市霞山区人民检察院抗诉提出，信用卡家装分期业务实际是信用卡透支消费的一种方式，不是借贷合同关系。温瑞富将应用于房屋装修的资金刷卡套现挪作他用，具有非法占用银行资金的主观目的。鉴于温瑞富具有非法占有为目的，超过规定额度或者规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过3个月仍有本金71600元不归还，侵犯了金融管理秩序，该行为应认定构成信用卡诈骗罪。原审法院认为该行为涉及的71600元不属于信用卡诈骗罪的犯罪金额属于认定事实错误，特提出抗诉，请依法判处。湛江市人民检察院支持抗诉，认为龙卡信用卡安居分期付款业务是基于持卡人和发卡行的用卡协议，发卡银行允许持卡人在规定限额内超过其账户余额进行家庭装修消费，实际就是信用卡信用透支消费。温瑞富以非法占有为目的，申请信用卡后非法套现，超过规定额度或者规定期限透支，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还71600元，构成恶意透支，该行为构成信用卡诈骗罪。本院庭审中，出庭检察员重申了上述抗诉意见，同时提出，认定温瑞富利用建设银行湛江分行龙卡信用卡安居分期付款业务套取现金超过规定期限不还为信用卡诈骗犯罪行为，增加该部分71600元的数额后对原审被告人量刑不产生影响。上诉人温瑞富上诉提出，其不服霞山区人民法院所作的（2016）粤0803刑初360号刑事判决，认为量刑过重，依据是：一、其于2012年8月24日向建设银行湛江分行申领龙卡获取安居分期付款是借贷合同关系，是双方建立在真实意愿表示上的合法借贷行为，其未及时还款是民事违约行为，不应定性为信用卡诈骗。二、其是初犯，归案后能如实供述罪行，在庭审时自愿认罪。三、能积极、主动转让自己住房退还全部透支本金，避免严重后果的发生，并取得建设银行湛江分行的谅解，请求法院减轻处罚。本院庭审中，温瑞富承认了办理三张信用卡的用款还款和欠款事实，但对其行为性质，改变了在原审庭审中承认部分犯罪事实的结果，提出不构成犯罪抗辩，理由如下：1、其办理龙卡信用卡家装分期业务后套取10万元额度内的现金是正常的借贷行为，虽然没有用于装修房屋，但没有非法占有故意，且开始按期还款，后没有还款是因为没有还款的能力。2、其以建行小白金卡和广发行的信用卡透支现金后，按期偿还了部分款项，后也是因为没有能力才导致没有偿还余款。3、其办理家装分期业务时，发卡银行审查其有自有房屋，具有还债能力。4、欠款后发卡银行工作人员不能与其正常联系，是由于离开湛江到茂名、北海等地工作，且在银行登记的手机号码因手机遗失后没有继续使用该号码造成的，但其住所一直没有改变，是发卡银行工作人员没尽全力通知和联系其偿还欠款，其主观上没有非法占有的目的，且归案后出让自有房屋归还了欠款，银行已经谅解。经审理查明，本案事实如下：一、上诉人温瑞富于2012年8月24日向建设银行湛江分行申领一张卡号为43×××02的龙卡信用卡。领取信用卡后，温瑞富于同年9月持该卡向建设银行湛江分行申请办理龙卡信用卡安居分期付款业务，并按规定提供了收入证明、房屋产权证、个人信用报告等相关资料供银行审核，经建设银行湛江分行核准同意其专项分期额度为人民币100000元，建设银行湛江分行向温瑞富收取手续费12000元。根据约定，温瑞富需将其所获得的分期额度向与建设银行湛江分行有合作关系的商户购买商品或服务，分36期每期（每月）还款2777.78元给建设银行湛江分行。但被告人温瑞富获得银行安居分期付款批准额度后并未依约将款项用于购买商品或服务，而是到湛江市霞山区捷图装饰工程有限公司刷卡套现，将套现款项挪作其他用途。建立分期计划后，被告人温瑞富在前期尚能依约还款，但在2013年8月30日最后一次还款后尚拖欠银行本金人民币71600元，温瑞富在收到建设银行湛江分行的两次催收后经过三个月仍没有归还拖欠的本金。破案后，被告人温瑞富家属代其偿还本金人民币71600元，尚欠银行利息及滞纳金17443.81元。2012年11月3日，被告人温瑞富向建设银行湛江分行申领了一张卡号为48×××05的信用卡，由其本人开始透支使用。温瑞富在2013年4月7日最后一次还款后尚拖欠建设银行湛江分行本金人民币95170.2元，温瑞富在收到建设银行湛江分行的两次催收后经过三个月仍没有归还拖欠的本金。破案后，温瑞富家属代其向建设银行湛江分行偿还本金人民币95170.2元，尚欠建设银行湛江分行利息及滞纳金35013.95元。上述事实，有下列经一、二审庭审质证、认证的证据证实：1、被害单位建设银行湛江分行报案材料：该行龙卡信用卡持卡人温瑞富于2012年8月24日向该行申请办理龙卡贷记卡，同年9月8日经该行核准开户，卡号为43×××02。温瑞富领取信用卡后于同年9月17日办理信用卡家装分期业务，透支额度为100000元。分期后四个月都按时还款，最后一次还款时间为2013年4月7日。截止2014年3月19日止，该卡欠款97356.41元，其中本金84379.81元，利息及滞纳金12976.6元。另持卡人温瑞富又于2012年11月3日向该行申办到一张卡号为48×××05的小白金信用卡，2012年11月20日该卡开始消费78967元，最后一次还款时间2013年4月7日，还款金额16000元。截止2014年3月20日止，该卡欠款129511.5元，其中本金99866元，利息及滞纳金29645.5元。截止2014年3月20日止，两卡合计透支欠款总额人民币226867.91元，其中本金欠款184245.81元，利息及滞纳金欠款42622.1元，已连续透支欠款逾期180天以上。2、书证（1）分享喜悦期待参与（龙卡信用卡家装分期推荐函）、龙卡信用卡专项分期付款业务面谈表：证实建设银行湛江分行邀请温瑞富参与该行推出的龙卡信用卡家装分期特惠活动（免抵押、免担保、零利息、手续费最低为零、最高分期额达20万元）。温瑞富未持有建设银行湛江分行满6个月的信用卡且额度1万元以上。（2）龙卡信用卡专项分期付款业务提交资料清单、温瑞富户口本复印件、结婚证复印件、温瑞富及其妻子许某收入证明、座落于湛江市霞山区华欣路3号4幢B座102房（建筑面积80.45平方米的商住楼）的房屋产权证、湛江市自来水公司用户月已缴水费通知、个人信用报告、温瑞富的中国农业银行金某借记卡明细对账单、发票：温瑞富向建设银行湛江分行申请专项分期付款业务所提供的资料，证实其收入和所住房屋的情况。（3）粤房地证字第××号房地产权证、粤房地证字第××号房地产权证、地号为08040701135的国有土地使用证：证实上述房产属于温瑞富所有及证明其还款能力。（4）龙卡信用卡安居分期付款业务约定条款内容摘要：在“基本规定”第1项对该信用卡性质约定：中国建设银行龙某用卡安居分期付款业务是指申请人向中国建设银行申请用其龙卡信用卡在中国建设银行指定安居商户购买商品或服务，中国建设银行核准后，申请人在中国建设银行指定安居商户通过专用分期POS机具支付安居款项，相应交易金额平均分成若干期，由申请人在约定期限内按月还款，并支付一定手续费的业务。在“申请人权利和义务”第1项约定：申请人按龙卡信用卡对账单所列示金额按期归还欠款。申请人在到期还款日前全额归还账单列示的当期应还款项时，当期安居分期应还本金可享受免息期；申请人在到期还款日前未按账单列示全额还款，当期安居分期应还本金从当期账单日计收利息。安居分期手续费及每期应还本金金额在账单日入账并计入当期最低还款额，如未按账单列示归还最低还款额，另按信用卡领用协议计收滞纳金。（5）《广东省分行专项分期流转表（家装）》、《龙卡信用卡安居分期付款业务申请表》（申请额度为15万元）及《龙卡信用卡安居分期付款业务额度用途承诺书》有关内容：①温瑞富向建设银行湛江分行申请安居专项分期付款业务，卡号43×××02，是新客户办卡。申请额度为15万元，授信额度11万元，其中可核定固定额度1万元，专用额度10万元，客户同意10万元。②客户层级为金卡。③申请安居分期额度须是1000元的整倍数，申请额度不低于2万元，安居分期额度有效期为6个月。④《业务申请表》第6条内容：根据国家监管规定，禁止银行信贷资金用于买卖股票、债券等资本市场投资，禁止利用银行信贷进行权益性投资、非法发放高利贷等行为；温瑞富将按照约定用途在建行指定安居商户使用资金。（6）中国建设银行龙卡信用卡申请表及申请资料：证实温瑞富2012年8月24向建设银行湛江分行申请龙卡信用卡（安居分期），卡号为43×××02。（7）中国建设银行龙卡信用卡申请表：证实温瑞富于2012年11月3日向建设银行湛江分行申请第二张龙卡信用卡，卡号为48×××05。（8）交易明细表：①证实卡号为43×××02信用卡的交易明细情况。温瑞富于2012年8月24日申领该信用卡后，于2012年9月17日在湛江市霞山区捷图装饰公司消费商品总额10万元整，支付大额分期付款手续费1.2万元，同年9月18日在湛江ATM取现2000元…至案发之日，该信用卡透支本金71600元。②证实卡号为48×××05的信用卡透支本金95170.2元。该信用卡于2012年11月20日在湛江市霞山区捷图装饰工程有限公司透支消费78967元，在赤坎区利君家用电器商店透支消费15225元，该二笔消费未见扣除手续费。（9）建设银行湛江分行的龙卡信用卡上门催收记录及信用卡透支催收记录、龙卡信用卡严重透支通知书邮寄清单：证实建设银行湛江分行在温瑞富信用卡逾期还款后向温瑞富催收的情况（2013.3.14手机承诺还款，2013.3.26和29日手机称月底有钱）。（10）关于温瑞富信用卡还款情况证明的函：建设银行湛江分行证实温瑞富家属已代温瑞富偿还48×××05信用卡透支本金99866元、43×××02信用卡透支本金84379.81元，并承诺于2014年7月31日前偿还所欠利息，之前事出有因，建设银行湛江分行对温瑞富表示谅解。3、证人证言（1）证人陈某的证言：我是建设银行湛江分行职员。温瑞富于2012年8月24日向我行申请办理龙卡贷记卡，2012年9月8日经我行核准开户，卡号为43×××02，领卡后一直正常使用并办理了信用卡家装分期业务，截至2014年3月19日止，该卡欠款84379.81元。温瑞富又于2012年11月3日向我行申办小白金信用卡，卡号为48×××05，截至2014年3月20日止，该卡欠款99866元。温瑞富申请的两张卡截至2014年3月20日止，共透支人民币184245.81元，连续透支欠款逾期180天以上。温瑞卡未正常还款后，我行信用卡中心通过电话及信函催收无果后，2013年8月19日我和同事到温瑞富申办信用卡时提供的家庭住址湛江市霞山区华欣路3号4幢B座102室催促温瑞富还款，但据该小区管理员反映，温瑞富已很久没回家了。当日，我们又到温瑞富申办信用卡时提供的工作地址湛江市霞山贵鹏农业发展有限公司找温瑞富，经询问大厦管理员，说该公司已不存在。2014年3月13日，我和同事又到温瑞富申办信用卡时提供的住址找温瑞富，小区门卫说不认识持卡人，我们敲门也无人应门。一般我行根据客户的消费情况在每个月固定时段会向客户寄出消费账单，客户在账单起算的30天内应当归还所消费的款项，超过30天为归还可以视为逾期未还；温瑞富的二张信用卡账单日均为每个月7日，最后一次还款的帐单日为2013年4月7日，宽限期至2013年5月7日止，从宽限期起60日内没有还款或者还款未达最低款额的，银行会终止分期，因此我行于2013年7月7日终止了温瑞富的分期。温瑞富最后已还清二张信用卡所欠本金及部分利息，我行对公诉机关指控温瑞富使用二张信用卡所欠本金数额没有意见。（2）证人彭某的证言：我是湛江市霞山区捷图装饰工程有限公司的法人代表，我与谢某1一起经营，谢某1从2011年期间到2013年期间每月给我2000元至3000元。我当时为公司申请了两台P**机，一台是银联的移动POS机，一台中国建设银行的POS机。公司的主要业务是承接装修工程，还为朋友刷信用卡套取信用额度现金，从中收取手续费。（3）证人谢某1的证言：我认识温瑞富，我们之间是朋友关系，我不记得是否曾为温瑞富刷信用卡套取过现金。经对混杂照片进行辨认，谢某1辩认了温瑞富。4、上诉人温瑞富的供述：（1）在侦查阶段，温瑞富多次供述：我于2012年9月在建设银行湛江分行办理并开通龙卡贷记卡（注：信用卡的一种），卡号43×××02，用于向湛江市霞山区捷图装饰店购买装饰材料，分36期偿还，每期（月）还款2777.78元，银行收取我的手续费12000元。同年11月又办理了小白金信用卡，卡号48×××05。办理上述两张信用卡后我就用于日常消费、取现和分期购买装饰材料，我对建设银行提供二张银行卡的历史账单无异议，我在前期都有按时还款给建行，后因吸食海洛因，导致头脑迟钝，没想起要还钱，且手头也没钱，最后一次还款给建设银行湛江分行时间是2013年4月7日。建设银行湛江分行每个月都有发短信和邮寄账单给我，我于2013年8月打开楼下信箱还见有几封建设银行湛江分行催收还款的信函，但我当时手头紧，所以至今没有还钱。2013年8月我丢失手机后没有补办原来的手机卡，所以银行工作人员也无法打通我电话。我的龙卡信用卡尚欠本金人民币84379.81元，小白金信用卡尚欠本金人民币99866元，两张信用卡共欠184245.81元。（2）在一审庭审中，温瑞富供述其在办理安居分期付款获得审批家装款的额度后，暂时没有装修，而是找朋友套现，用于其他消费。在本院二审庭审中，温瑞富供述其得知建设银行湛江分行推出安居分期付款业务，即找到其熟人“阿某”（注：即证人谢某1），谈妥给“阿某”手续费2万元，代办申请办理安居分期付款事项，获得银行批准授信专用额度10万元。但其当时没有安排装修家居，也没有购买装修材料，而是直接通过“阿某”的商铺套现10万元，给“阿某”2万元后，其他钱用在日常生活消费、开办麻将馆等方面。经对混杂照片进行辨认，温瑞富辩认出谢某1是帮其套取信用卡中的人民币184245.81元，并从中收取其套现金额的15%作为好处费的人，还辨认了其使用的二张建设银行信用卡的账单。二、上诉人温瑞富于2012年12月4日在广发银行湛江分行申领了一张卡号为62×××41的信用卡，由其本人开始透支使用。温瑞富在2013年3月26日最后一次还款后尚拖欠广发银行湛江分行本金人民币13630元，温瑞富在收到广发银行湛江分行的两次催收后经过三个月仍没有归还拖欠的本金。破案后，温瑞富家属代其将拖欠的本息全部还清。上述事实，有下列经一、二审庭审质证、认证的证据证实：1、被害单位广发银行湛江分行报案申请：证实持卡人温瑞富于2012年12月4日向该行申办广发信用卡，卡号为62×××41，该卡于2013年3月28日最后还款后延滞拖欠，至今未还，截止2014年5月28日，持卡人透支本金人民币14816.28元，透支利息人民币3903.15元相关费用人民币2483.85元，合计欠款人民币21203.28元。经该行多途径催收未果，其透支信用卡行为已超过三个月。2、书证（1）广发白金信用卡申请表：证实温瑞富向广发银行湛江分行申请白金信用卡。（2）历史账单：证实温瑞富在2013年3月26日最后一次还款后尚欠拖广发银行湛江分行本金人民币13630元。（3）最后催告：证实广发银行湛江分行于2013年5月5日、7月5日到温瑞富居住的小区向温瑞富催收的情况，经询问小区管理员，无法联系本人。（4）说明：广发银行湛江分行证实温瑞富家属已于2014年6月19日代温瑞富偿还62×××41信用卡透支所欠款项，鉴于持卡人还款态度积极，广发银行湛江分行对温瑞富表示谅解。3、证人谢某2的证言：我是广发银行湛江分行职员。温瑞富于2012年12月4日向我行申办广发信用卡，现透支本金人民币14816.28元，透支利息人民币3903.15元相关费用人民币2483.85元，合计欠款人民币21203.28元未还。该卡于2013年3月26日最后还款1900元后不再还款，我行工作人员多次打温瑞富办理信用卡登记的手机号码，在2013年4月22时打通其手机，其表示同意还款，之后手机便处于关机状态，无法打通。工作人员又多次致电其家属许某，许某的手机不是关机就是在知悉来电是银行工作人员身份后挂机，至今我行工作人员无法和温瑞富取得联系。一般我行根据客户的消费情况在每个月固定时段会向客户寄出消费账单，客户在账单起算的30天内应当归还所消费的款项，超过30天为归还可以视为逾期未还。4、上诉人温瑞富的供述：我于2012年12月在广发银行湛江分行申办了一张信用卡，卡号为62×××41。我申办该卡是用于日常消费、取现，至今我透支该卡尚欠本金14816.28元，我对广发银行湛江分行提供该卡的历史账单无异议，我最后还款1900元给广发银行湛江分行的时间是2013年3月26日，3月27日我又取现1500元，其后不再还款了。我没有按时还款初期，广发银行湛江分行的工作人员有打电话给我，但我手里没钱，所以没理会。2013年4月，我知道自己没有能力还款，所以关闭手机不接银行工作人员的电话了。经对书证进行辨认，温瑞富辨认了其使用广发银行信用卡的账单。再查明，2014年4月28日，湛江市公安局坡头分局经侦大队接到建设银行湛江分行报案，称温瑞富透支信用卡184245.81元，逾期180天不还。经调查发现温瑞富因吸食海洛因于2013年9月26日被移送湛江市第二强制戒毒所戒毒。2014年6月1日坡头分局经侦大队民警到湛江市第二强制戒毒所对温瑞富依法执行刑事拘留，并将温瑞富送往湛江市坡头区看守所关押。上述事实，有下列经一、二审庭审质证、认证的证据证实：1、到案经过：证实银行报案后，公安人员经调查发现温瑞富因吸食海洛因于2013年9月26日被送到湛江市第一强制隔离戒毒所戒毒，后转送湛江市第二强制隔离戒毒所戒毒，2014年6月1日公安人员到该所对温瑞富执行刑事拘留。2013年7月12日被行政拘留，2013年9月11日被行政拘留。2、人口信息资料：证实温瑞富在案发时系已满十八周岁的中国公民。关于上诉人温瑞富使用龙卡信用卡申请安居分期付款业务后套现10万元用于其它消费的行为是否构成信用卡诈骗罪的问题。抗诉机关和湛江市人民检察院认为上诉人温瑞富具有非法占有银行资金的主观目的，超过规定的限额和期限透支，经两次催收后超过3个月不归还，恶意透支1万元以上，构成信用卡诈骗罪。原审判决认为安居分期付款业务用款方式与信用卡透支用款方式不同，上诉人温瑞富获取安居分期付款额度是基于与银行之间形成的借贷合同关系，是双方建立在真实意思表示上的合法借贷行为，后来未依约进行刷卡套现挪作他用的行为实质上是民事违约行为。经查，上诉人温瑞富办理该银行卡并使用银行资金和金额的事实清楚，证据确实、充分。（一）关于上诉人温瑞富使用龙卡信用卡申请安居分期付款业务后套现10万元用于其它消费的行为性质问题。信用卡诈骗罪中的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。其中“限额”的“额”是指信用额度，《银行卡业务管理办法》第五十条规定，发卡银行应当建立信用卡授信管理制度，根据持卡人资信状况、用卡情况和风险信息对信用卡授信额度进行动态管理，并及时按照约定方式通知持卡人。《建行龙卡信用卡的详细说明》第六条规定，信用额度指发卡银行根据持卡人的资信情况等为其核定的、持卡人在卡片有效期内可循环使用的、因用卡而对发卡银行产生的欠款的最高限额。信用卡的信用额度与借贷关系中借款人与银行在协议中规定借款的信贷额度的额度确定、取得方式、使用等方面的规定均不一样，信用卡持有人使用信用卡的信用贷款功能取得银行的资金行为是一种贷款行为，不能认定为信用卡持卡人因临时消费急需，经发卡银行授权批准后，在规定的最高透支限额和最长透支期限内透支的行为。信用卡持有人使用信用卡的信用贷款功能取得信贷资金后逾期未归还的行为应按照相关贷款的法律规定界定其性质，不能因为该信用贷款使用的介质是信用卡，就认定为恶意透支行为，认定构成信用卡诈骗罪。在本案中，上诉人温瑞富得知建设银行湛江分行推出龙卡信用卡家装分期业务（免抵押、免担保、零利息、手续费最低为零、最高分期额达20万元）后，即按照建设银行湛江分行要求提供相关资料，申请办理了龙卡信用卡安居分期付款业务，并申请安居专项分期付款额度15万元，最后双方约定专用额度为10万元；相关申请表第6条已明确说明该资金是银行信贷资金。上诉人温瑞富获得授信额度以后，按照特定用途用款，在银行指定的商户购买商品或服务，相当于先由银行支付货款和购买服务费用，再由用款人分期偿还，双方形成借贷关系。（二）关于上诉人温瑞富办理建设银行龙卡信用卡家装分期业务后，不按照约定用款，持卡套取现金用于其它消费且不能按期还款的行为，是否具有“以非法占有为目的”，是否构成“恶意透支”的问题。虽然上诉人温瑞富称贷款是为了装修，但已查明的事实证实温瑞富根本没有装修的打算，也没有把钱用于在装修上面，贷款的目的就是为套取建行安居分期贷款的钱，可以认定温瑞富具有“以非法占有为目的”。但上诉人温瑞富事先得到用款额度，在额度内套现，与超额、超时透支的情形不一致，与现行法律司法解释中关于恶意透支的规定不相符，依据罪行法定原则，不能认定上诉人温瑞富套取安居分期付款现金挪作他用，经银行两次追收逾期不归还的行为是“恶意透支”。（三）关于上诉人温瑞富办理建设银行龙卡信用卡安居分期业务后，不按照约定的用款规定，持卡套取现金用于其它消费且不能按期还款的行为是否构成犯罪的问题。首先，上诉人温瑞富的该行为不构成信用卡诈骗罪。温瑞富主观上具有非法占有的目的，根据《龙卡信用卡安居分期付款业务约定条款》相关条款，申请人承诺审批所获分期额度仅在指定安居商户使用，不用于其他用途，不通过虚假交易等欺诈活动套取现金。但据二审庭审查明的事实，温瑞富在办理安居分期付款业务时没有进行家装的打算，在获得授信额度后，直接以虚假交易套现，套现后也没有用于家装，可以认定具有非法占有目的。但信用卡诈骗罪的犯罪构成要有超额超期透支行为，从安居分期付款的性质可知，双方存在贷款关系，温瑞富必须在授信额度内用款，其事后套取现金的金额也是在授信额度之内，因此不能认定为“恶意透支”。根据信用卡诈骗罪主客观要件标准，不构成信用卡诈骗罪。其次，上诉人温瑞富的该行为也不构成贷款诈骗罪。贷款诈骗罪是指借款人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为。本罪构成要件除行为人要具有非法占有的目的外，关键是要采取编造虚假理由、使用虚假合同、虚假证明文件、虚假担保等方式，即办理贷款用假理由、假文件资料。温瑞富办理安居分期付款业务时，虽然还没有装修计划，但该业务并不要求先有装修计划和具体的用款安排，只是限定获得授信后款项的特定用途，故不能认定温瑞富编造虚假理由；温瑞富向建设银行湛江分行提供的财产、身份等文件资料也是真实的，且经过建设银行湛江分行审核，所以其行为不构成贷款诈骗罪。再次，上诉人温瑞富的该行为属于骗取贷款的行为，但因数额达不到定罪标准，不构成骗取贷款罪。二审查明，温瑞富办理安居分期付款业务，其获得的授信贷款本应用于家装购买商品或服务，但其实际上并不是为了装修，而是在事后套现挪作他用，具有谎报贷款用途的情节，其行为符合骗取贷款的特征，但该罪一般的定罪标准是行为人主观上不具有“非法占有的目的”，且最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》对骗取贷款应予立案追诉的标准有四种情形：（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的；（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的；（四）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。上诉人温瑞富的行为未达立案追诉的标准，故亦不宜以此罪定罪。综上所述，原审法院认定上诉人温瑞富的这一行为不属于信用卡透支用款，不构成信用卡诈骗罪于法有据，抗诉机关认为上诉人温瑞富的这一行为属于信用卡透支用款的抗诉意见理据不足，不予采纳。关于上诉人温瑞富使用建设银行小白金卡和广发银行广发卡透支款项超期不还行为的性质。经查，上诉人温瑞富办理该两张银行卡并使用银行资金的事实和金额的事实清楚，证据确实、充分。上诉人温瑞富使用该两张信用卡进行取现、消费，按最后一次还款后拖欠银行本金金额计算，共欠两家银行本金108800.20元，两家银行进行两次催收后经过三个月仍然不归还；上诉人温瑞富在二审庭审中对其工作收入说明不清，没有提供其具有稳定收入来源的相关证据，并供述自己有吸毒行为，可以认定其明知没有按期还款的能力，欠款后存在故意逃避银行催收的情形，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，构成“恶意透支”和“以非法占有为目的”。原审法院认定上诉人温瑞富使用建行小白金信用卡、广发卡的透支行为构成信用卡诈骗罪于法有据。上诉人温瑞富在二审庭审中提出其行为不构成犯罪的理由没有事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人温瑞富以非法占有为目的，利用建设银行小白金卡和广发银行广发卡两张信用卡，进行取现、消费透支人民币108800.2元，经两家银行两次催收后经过三个月仍然不归还，属于恶意透支行为，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人温瑞富归案后如实供述所犯罪行，且全部退赔透支款项，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的意见及上诉人温瑞富的上诉意见经查均不能成立，不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  廖万春审 判 员  郑 军代理审判员  许 河二〇一七年五月十九日书 记 员  吴清泉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。