安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖03刑终57号抗诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。原审被告人，袁某军，男，1970年9月7日出生于安徽省蚌埠市，汉族，大学本科，中共党员，住所地蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2016年5月18日被蚌埠市蚌山区人民检察院决定取保候审，当日由蚌埠市公安局蚌山分局宏业村派出所执行取保候审。辩护人陶万良，安徽冠亚律师事务所律师。蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌山区人民检察院指控的原审被告人袁某军犯挪用公款罪一案，于2016年12月22日作出（2016）皖0303刑初276号刑事判决，蚌山区人民检察院对判决不服，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员张倩、李素芹出庭支持抗诉，原审被告人袁某军及其辩护人陶万良到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2008年9月至今被告人袁某军任蚌埠某中学会计代办员期间，负责保管学校的“小金库”和段某慧等四名教师的工资。2013年12月18日袁某军擅自从学校的“小金库”和段某慧的工资中取款，通过其徽商银行账户汇款10万元给其姐袁某静做生意使用，其中单位公款的数额为95672元。2015年3月1日袁某静归还10万元借款后，袁某军于2015年3月5日和2015年4月16日，分两次使用上述被挪用的部分公款购买理财产品。后袁某军于2015年5月在蚌埠经济开发区监察室调查某中案件时，将挪用“小金库”的公款上缴；于2015年6月9日将挪用段某慧的40000元工资归还。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、户籍证明。证实被告人袁某军出生日期等自然身份情况。2、工作简历、会计（代办员）的工作职责、关于袁某军保管小金库的情况说明。证实袁某军系蚌埠某中学教师、代办员。按学校的规定，袁某军保管了李某意、段某慧、韩某莉、夏某琴四人的工资本。3、无犯罪记录证明。证实截止至2016年5月18日，未发现被告人袁某军有犯罪记录。4、袁某军记的流水账及农商银行的流水情况。证实蚌埠某中学的小金库在案发时由袁某军保管、记账。5、段某慧的工资本交通银行存折、银行流水、存取款凭条。证实2013年12月18日段某慧的工资本上被取走4万元，2015年6月9日段某慧的工资本上被存入4.01万元。6、徽商银行流水、工商银行流水。证实袁某军2013年12月18日转给袁某静10万元，2015年3月1日袁某静归还10万元给袁某军。袁某军购买理财产品银行账户流水情况。7、蚌埠市监察局驻蚌埠经济开发区监察室的调查处理报告。证实蚌埠某中学存在违规设立小金库等问题，相关责任人被纪检监察部门等部门作出党纪、政纪处分。8、到案经过、到案经过的补充说明。证实检察机关在办理其他案件时，发现被告人袁某军所保管的段某慧工资存折，于2013年12月18日被取4万元。2016年5月4日办案人员将其带至检察机关了解情况，袁某军陈述了段某慧4万元工资被其挪用，还交代了挪用小金库公款的事实。2016年5月6日立案后打电话传唤袁某军到案，袁某军对挪用公款的事实亦供认不讳。9、举报材料、检察机关在袁某军到案经过的情况说明、立案决定书。证实袁某军向检察机关举报他人贪污代课费和月饼清退款的问题，经查证属实。但他人贪污代课费的事实系检察机关已经掌握的事实，月饼清退款的事实系尚未掌握的事实。他人因涉嫌贪污罪已被检察机关立案侦查。10、视频光盘。证实被告人被检察机关讯问的情况。11、证人段某慧证言。证实其原是蚌埠某中的老师，2008年其申请调动，同年离开学校，到蚌埠某学院代课，到2013年正式调入蚌埠某学院。2008年离开某中时学校领导让其将其的工资本交到学校，其就把工资本存折交给了学校，2008年以后其没有在这个工资本存折上取过钱，这个存折上2013年12月18日取现4万元取款凭条上“段某慧”的签名不是其本人签的。12、证人周某晨证言。证实2013年左右，袁某军借款10万元给袁某军的姐姐袁某静，后来袁某静将10万元还给了袁某军。13、证人崔某生、汪某光、郑某琦证言。证实某中老师有调动的，在正式手续没有办下来之前，人已到其他学校去上班了，工资由其他学校发放，其学校就将他们的工资卡扣下来，用于学校组织的各种活动开支、教师的补助、福利、慰问等开支，这些工资卡（其中有段某慧的工资卡）学校决定由袁某军保管，袁某军不经校领导同意不能使用这些工资卡里的钱。14、被告人供述。证实袁某军如实供述了起诉书指控的犯罪事实。上述证据相互印证，足以认定。原判认为，被告人袁某军身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、超过三个月未还，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，该院予以支持。被告人袁某军是被检察机关工作人员找到后传唤到案，其如实供述了检察机关掌握的挪用段某慧工资4万元的事实，又供述了其他挪用公款的事实，系同种犯罪的事实，不属于自首，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人袁某军挪用了段某慧名下的工资，因段某慧等人申请调动到其他学校代课，经某中校领导研究决定学校就将他们的工资卡扣下来，用于学校组织的各种活动开支、教师的补助、福利、慰问等开支，这些工资卡学校决定由袁某军保管。这时段某慧的工资由学校保管、使用、支配，具有公款的性质。袁某军向检察机关举报他人贪污代课费和月饼清退款的问题，经查证属实，但他人贪污代课费的事实系检察机关已经掌握的事实，月饼清退款6000元的事实系尚未掌握的事实。他人贪污案件的侦破，并不是因袁某军提供的线索而告破，在袁某军举报之前，已经有其他人向检察机关举报了他人贪污代课费的线索，继而案发。他人贪污月饼清退款6000元，单独来看不构成现行刑法规定的贪污罪够罪的数额标准，故袁某军的检举揭发行为不构成立功，但在量刑时可酌情予以从轻处罚。辩护人认为被告人挪用的工资款属于个人财产，不属于公款，被告人有自首及立功情节的辩护意见，该院不予采纳。被告人系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好，犯罪情节轻微，可以免于刑事处罚。辩护人认为被告人系初犯、偶犯，社会危害性较小，建议对被告人免除刑事处罚的辩护意见，该院予以采纳。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决，被告人袁某军犯挪用公款罪，免于刑事处罚。蚌山区人民检察院抗诉称，原审被告人袁某军挪用公款时间长达二年五个月之久，一直使用到被发现时才分两次交回且重复挪用并进行营利活动，不属于偶犯。其犯罪情节不属于轻微，应依照《中华人民共和国刑法》第百八十四条第一款的规定，判处五年以下徒刑或者拘役。出庭支持抗诉的检察人员认为，原审法院对被告人袁某军处免予刑事处罚的刑罚，属适用法律错误，导致量刑不当。二审法院应依法予以纠正。本院经审理查明的事实与原审判决一致。原判认定上述事实的证据均经当庭查证属实。二审期间，抗诉机关、原审被告人及其辩护人均未提出影响原判事实认定的新证据。本院对原判认定的事实及相关证据依法予以确认。针对抗诉机关的抗诉理由，综合审理查明的事实和证据，本院评判如下：关于检察院机关抗诉称，原审被告人袁某军挪用公款时间长达二年五个月之久，一直使用到被发现时才分两次交回且重复挪用并进行营利活动，不属于偶犯。其犯罪情节不属于轻微，应依照《中华人民共和国刑法》第百八十四条第一款的规定，判处五年以下徒刑或者拘役，而不应判处免予刑事处罚的抗诉理由。经查，原审被告人袁某军挪用公款案发后，对犯罪事实供认不讳，且主动交待了检察机关尚未掌握的其本人其他挪用公款的事实，并检举揭发他人贪污的事实。其主动交待的本人其他挪用公款行为及检举揭发他人贪污的事实虽不构成自首及立功，但反映出上诉人于案发后能积极主动地配合检察机关查清其本人及他人犯罪事实的悔罪态度，且其本人于被起诉前已退还所有挪用的公款。综合全案事实与证据来看，其挪用公款的额度不高，挪用公款购买理财产品所取得的收益较小，且在被起诉前已全部退还，未有严重后果发生，亦未给国家造成重大损失。且其归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。故原审法院对其定罪并处免予刑事处罚的判决，符合当前我国实行的宽严相济的刑事政策，亦能充分发挥刑罚的惩治和预防功能，且对原审被告人的判决结果不会在社会上造成消极影响。综上，本院认为原审判决应予维持，对抗诉机关的抗诉理由不予支持。本院认为：原审被告人袁某军身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大、超过三个月未还，进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 青审 判 员  秦 玉审 判 员  骆 涛二〇一七年五月三十一日法官助理  杜广居书 记 员  高 帅附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。