福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终1397号上诉人（原审被告）：程国雄，男，1966年12月4日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：陈少峰、廖秀凤，福建韦达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林全钦，男，1957年1月24日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：林玉桂、方雪花，福建众益律师事务所律师。原审被告：福建科源建设有限公司，住所地福建省莆田市涵江区江口镇江口街休闲广场通应路96-98号。法定代表人：林碧峰，总经理。委托诉讼代理人：高志阳，男，1971年5月4日出生，汉族，该公司股东及员工，住福建省莆田市城厢区。原审被告：程燕熙，男，1990年3月7日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区，系被告程国雄儿子。原审被告：陈青玉，女，1960年6月28日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区，系被告程国雄妻子。上诉人程国雄与被上诉人林全钦、原审被告福建科源建设有限公司（以下简称科源公司）、程燕熙、陈青玉民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2015）莆民初字第738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程国雄的委托代理人陈少峰、廖秀凤，被上诉人林全钦的委托诉讼代理人林玉桂、方雪花，原审被告科源公司的委托诉讼代理人高志阳到庭参加诉讼。原审被告程燕熙、陈青玉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。需要说明的是，科源公司、程燕熙在一审宣判后，与程国雄一并向本院递交了上诉状，但其未在本院指定期限内预缴二审案件受理费，程燕熙亦无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法按照科源公司、程燕熙自动撤回上诉处理。故科源公司、程燕熙在本案中的诉讼地位按原审被告予以列明。程国雄上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回林全钦的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审违反法定程序。本案系林全钦针对程国雄先行提起的要求林全钦归还借款1000万元的诉讼提出的反诉。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第156条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，对于可以合并审理的，法院应当合并审理。但一审法院对于程国雄多次要求合并审理的申请，不予理睬，违反法定程序。二、程国雄未向林全钦借款12490万元，仅在2013年12月31日前结欠2490万元，一审法院认定《借款合同》中款项全部系结算款没有依据。（一）本案诉争的《借款合同》成立但未生效。《借款合同》签订后，林全钦未向程国雄支付约定的借款1亿元。（二）林全钦主张《借款合同》及五张借条系双方对2014年1月1日前借款的结算转条没有事实依据。1、《借款合同》和《结算单》两者的含义完全不同。本案的《借款合同》纯属借款意向，根本不是借款结算。2、根据双方的资金往来情况，程国雄不可能结欠林全钦12490万元。根据一审认定的事实，林全钦通过银行转账给程国雄的款项共计9648万元，程国雄于2010年至2013年通过银行转账给林全钦的款项共计7317.7108万元，加上2010年前程国雄汇给林全钦的款项，与程国雄的上述主张完全一致。因此，林全钦诉称《借款合同》及《借据》系双方2014年1月1日之前结算形成的不是事实。3、林全钦提供的五张《借据》与还款协议书不是程国雄所写，鉴定结论有误。在有明显证据证明本案借款12490万元不能成立的情况下，就不应凭鉴定结论对本案事实进行认定。（三）本案出现两份不同的《借款合同》，一审法院以林全钦提供的《借款合同》作为认定事实依据是错误的。林全钦提供的《借款合同》上多出来的内容，系林全钦在2015年9月18日后自行增加上去的。程国雄在看到林全钦提供的《借款合同》后，立即向一审法院申请对新增加内容的笔迹形成时间进行鉴定，但一审法院不予采纳，错过了最佳鉴定时机。在有两份不同内容的《借款合同》情况下，法院对新增加部分的内容不予排除也是错误的。三、一审判决程燕熙及科源公司对本案借款本金承担连带偿还责任是错误的。1、首先，程国雄并未向林全钦借款，主债务不成立，担保之债自然不成立。其次，程燕熙及科源公司是对程国雄与林全钦签订的《借款合同》提供担保。如按林全钦所说，《借款合同》体现的是结算款，那么担保人根本就不可能对该债务提供担保。一审法院以科源公司对借款数额没有异议，在借款合同上签名及盖章，就认定科源公司承担连带偿还责任，损害担保人合法权益。2、从本案《借款合同》的形式体现，提供担保的丙方是单位，没有个人。因此，借款合同上程燕熙的签字只是代表科源公司，而不是作为独立的担保人。事实上程燕熙自始至终不知道有本案的《借款合同》存在，更没有在本案《借款合同》上签字盖印，因此不存在承担担保责任问题。林全钦辩称，一、本案不存在反诉合并审理的情形。本案与程国雄于2015年9月14日向莆田市城厢区人民法院起诉的要求归还借款1000万元的案件，是两个独立的案件，本案不是对该案的反诉，不能合并审理。二、程国雄上诉称未向林全钦借款12490万元，不能成立。1、本案12490万元是程国雄和林全钦于2014年1月1日结算的借款本金，不存在程国雄称的林全钦尚未支付1亿元借款的情形。2、程国雄自2007年起因建设工程项目需要资金陆续向林全钦借款，并约定月息2%、2.5%、3%不等。2014年1月1日，经与林全钦结算转条，程国雄尚欠借款共计12490万元，其中分为五笔：分别为2270万元、5570万元、2000万元、950万元、1700万元。因第四笔借款950万元的结算周期应到2014年2月1日，故《借据》落款时间为2014年2月1日，第五笔借款1700万元的结算周期应到2014年2月21日，故《借据》落款时间为2014年2月21日。以上事实有2014年1月1日程国雄签字的《借款合同》及其出具的《借据》五份、2014年9月5日《保证还款协议书》、银行转账明细及福建警察学院司法鉴定中心作出的《文书司法鉴定意见书》、《指印痕迹司法鉴定意见书》可以证实。林全钦已经履行了支付借款的义务，本案款项属于结算款，借贷关系合法有效。3、程国雄诉称根据双方资金往来情况程国雄不可能结欠林全钦12490万元不能成立。程国雄向林全钦借款，除了林全钦通过自己的银行账户汇给程国雄之外，还通过现金、指定他人汇款等方式支付给程国雄，共计14606万元。2014年1月1日，经结算为借款本金12490万元，为此，程国雄于同年9月5日出具《保证还款协议书》，证实程国雄向林全钦借款本金为12490万元。4、一审法院通过委托鉴定，对《借款合同》、五份《借据》及《还款协议书》上程国雄的签字进行比对鉴定，经鉴定，上述材料均系程国雄亲笔书写。程国雄认为鉴定结论有误，不能成立。三、程燕熙、科源公司应对本案借款承担连带责任。1、程燕熙、科源公司自愿作为担保人对本案借款本金12490万元及利息承担连带担保责任，并分别在《借款合同》上以担保人的名义签字及盖章，系其真实意思表示，不违反法律的强制性规定，即使《借款合同》体现的是结算款也不影响科源公司及程燕熙对该笔债务提供担保。2、本案不存在科源公司诉称的主合同当事人串通，骗取保证人提供保证，通过欺诈、胁迫使保证人在违背真实意思情况下提供保证及变更主合同内容的情形，担保人对合同内容是知晓的，其提供担保也是自愿的。程燕熙和科源公司应对本案借款本息承担连带责任。一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。林全钦向一审法院起诉请求：1、程国雄、陈青玉共同偿还林全钦借款12490万元，并自2014年10月8日起按年利率24%计付利息和违约金至还清借款之日止；2、程燕熙、科源公司对上述借款本息及违约金承担连带偿还责任。一审法院认定事实：程国雄与陈青玉系夫妻关系，程燕熙系程国雄与陈青玉的儿子。自2007年起，程国雄以建设工程项目需要资金为由陆续向林全钦借款。2007年4月2日、8月30日，程国雄分别向林全钦出具没有原件核对的两份《借条》100万元、55万元共计155万元；2007年7月2日，未注明名字的汇款人向程国雄存款现金单65万元；2007年9月17日、2007年9月29日、2007年10月11日、2008年3月1日、2008年4月5日、2012年1月1日，程国雄分别向林全钦出具有原件核对的六份《借条》470万元、500万元、300万元、550万元、400万元、903万元共计3123万元；2008年4月14日、5月14日，案外人莆田市华南副食品有限公司转账给程国雄10万元、案外人佘建忠35万元共计45万元；2011年7月7日，案外人莆田市城厢区天盛小额贷款有限公司转账汇款给案外人林清海、陈志武、陈祖和、陈国强以及程国雄各100万元共计500万元；2013年2月9日，案外人苏学民转账给程国雄100万元；2011年7月11日，案外人王珏玮转账给程国雄1170万元；2012年3月21日、4月28日、5月2日，未注明名字的汇款人转账给程国雄100万元、100万元、70万元共计270万元；2007年9月17日至2013年12月20日间，林全钦通过银行转账给程国雄的款项共计9648万元。2010年1月5日至2013年11月5日间，程国雄通过银行转账给林全钦的款项共计7317.7108万元。2014年1月1日，林全钦与程国雄签订《借款合同》对双方之前的借款进行结算，程国雄共结欠林全钦借款12490万元，并由程燕熙、科源公司对上述借款本金承担连带担保责任，同日由程国雄向林全钦出具共计借款12490万元的《借据》五份。在《借款合同》签订和五份《借据》出具之后，程国雄于2014年1月15日至2015年7月30日间通过银行转账支付给林全钦的款项共计3012.5万元。2014年9月5日，双方签订保证还款协议书一份，保证内容：甲方：林全钦乙方：程国雄经甲乙双方共同确认程国雄所借款本金12495万元经核对无异议，经甲乙双方友好协商，程国雄自己做承诺并保证在2014年8月起至12月31日止，5个月时间内保证还款7000万。以下按月还款：其中8月份还款1000万，9月份还款2500万，10月份还款1000万，11月份还款1000万，12月份还款1500万，还款必须按月还清，不得拖欠，若拖欠一天，每天100万按天算罚款2000元。若逾期超过两个月，乙方要承担一切经济责任和法律责任。一审法院认为，一、关于本案借款是否履行、是否是结算款的问题。根据双方当事人的庭审陈述以及上述对证据的分析认定情况，本案有双方签订的《借款合同》、程国雄出具的五份《借据》及一份《保证还款协议书》和双方银行转账凭证加以佐证，可以证实本案林全钦已经履行支付借款义务，本案的款项属于双方当事人的结算款。二、关于科源公司是否要承担保证责任的问题。林全钦、程国雄双方在签订《借款合同》时，对各自提供的《借款合同》上约定的借款数额均没有异议，科源公司亦认同。科源公司在各方提供的《借款合同》上担保人的位置签名及盖章，其应对本案借款本金承担连带偿还责任。但林全钦与科源公司各自提供的《借款合同》中对有否约定借款利率正好相反。林全钦提供的《借款合同》上有关借款利率的内容又是林全钦本人书写的，故对科源公司而言，应视为双方没有约定借款利率，因此，科源公司对借款利息不承担保证责任。三、关于程国雄自己保管的一份《借款合同》的去向问题。本案《借款合同》明确约定本合同一式三份，各方各持一份，程国雄认为其没有法律意识，未留《借款合同》，并将两份《借款合同》都拿给林全钦，但林全钦否认，程国雄未提供相应的证据证实其主张，程国雄应当承担不利的后果，故对该主张，一审法院不予支持。四、关于双方当事人是否有在《借款合同》中约定利息，约定的利率是多少的问题。林全钦提供的《借款合同》有其本人填写的利率，程国雄虽主张其将自己持有的《借款合同》全都拿给林全钦，但林全钦否认，程国雄未提供相应的证据支持其主张，根据“民事证据规则”第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对与当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定程国雄本身持有的《借款合同》中也有填写借款月利率3%。庭审中，林全钦说明其原定的借款月利率是3%，但然后约定每月利息为300万元，不到月利率2.5%，其在诉讼请求中要求的月利率仅为2%，林全钦要求月利率2%不超过法律的相关规定，应予认定。但因保证人科源公司持有的《借款合同》中没有约定月利率，林全钦与程国雄之间对月利率的约定，对保证人科源公司不产生法律约束效力。综上，一审法院认为，2014年1月1日经过结算，程国雄共结欠林全钦借款12490万元，该事实有程国雄亲笔签字并按手印的《借款合同》、五份《借据》及《保证还款协议书》予以证实，应予认定，因而本案借款本金应为12490万元。在《借款合同》中，双方约定借款月利率为3%，林全钦请求程国雄按月利率2%计付利息符合相关法律规定，应予支持。程国雄于2014年1月1日之后通过银行转账支付给林全钦款项共计3012.5万元，应视为按每月300万元即按不到月利率2.5%支付从2014年1月1日至2014年10月31日即10个月的利息，故程国雄应自2014年11月1日起开始按月利率2%计算支付利息。因保证人科源公司持有的《借款合同》中没有填写借款月利率，该月利率3%的约定对保证人不产生法律效力，但程燕熙、科源公司在《借款合同》上签名、盖章，其应对本案借款本金承担连带偿还责任。陈青玉作为程国雄的妻子，上述借款发生在其夫妻婚姻关系存续期间，其未提供任何证据证实该债务不属于夫妻共同债务，故应对上述借款承担共同偿还责任。程燕熙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国婚姻法》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，判决：一、程国雄、陈青玉应在判决生效之日起十日内共同偿还给林全钦借款本金12490万元，并自2014年11月1日起至还清借款之日止按月利率2%支付利息；二、程燕熙、科源公司对上述借款的本金承担连带偿还责任，代偿后享有追偿权；三、驳回林全钦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费816180元，保全费用5000元由程国雄、陈青玉、程燕熙、科源公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程国雄对一审认定的欠款本息数额有异议，对程燕熙、科源公司为讼争借款提供连带责任担保有异议；林全钦对一审查明事实没有异议。双方当事人对一审查明事实无异议部分，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院将结合争议焦点的分析予以认定。本案二审争议焦点是：一、程国雄是否向林全钦借款12490万元；二、程燕熙、科源公司是否应当对本案讼争债务承担保证责任；三、一审程序是否违法。一、关于程国雄是否向林全钦借款12490万元的问题。本院认为，从本案中双方当事人各自提供的大量转款凭证可以看出，林全钦与程国雄早在2007年开始就有着非常频繁的资金往来，且数额巨大。双方资金往来凭证中，既有林全钦与程国雄个人账户间的相互转款，也有相当数额的汇、还款是通过第三人账户实现的。由于双方之间款项往来时间跨度大，笔数、金额多，且大部分借款为有息借贷，因此，不能仅仅根据双方当事人个人账户之间的汇还款差额认定截至2013年12月30日止，程国雄仅结欠林全钦2490万元的事实。程国雄主张2014年1月1日签订的《借款合同》中，2490万元是其之前累计结欠林全钦的借款，剩余的1亿元是林全钦同意再借给他的款项，但程国雄对于为何要将两笔不同性质的款项（一笔是结算款，一笔是新的借款）一并写入《借款合同》中，并未作出合理的解释。而且，从林全钦提供的证据材料看，程国雄在与林全钦签订《借款合同》后，还于2014年9月5日向林全钦出具了一份《保证还款协议书》，承诺在5个月内还清12490万元借款。经一审法院委托鉴定，《借款合同》、《借据》、《保证还款协议书》上程国雄的签名均为其本人所签。如若程国雄没有收到借款，对借款金额有异议，其不可能在《借款合同》签订九个月后向林全钦作出承诺还款12490万元的意思表示。因此，结合双方之间的历史往来汇款凭证以及双方签订的《借款合同》、程国雄出具的《借据》、《保证还款协议书》，本院认为，林全钦关于《借款合同》项下12490万元借款是双方当事人2013年12月31日前的结算款主张更具可信度，应予采信。一审依据双方结算确认的结果认定截至2014年1月1日程国雄尚欠林全钦借款12490万元，并无不当。二、关于程燕熙、科源公司是否应当对本案讼争债务承担保证责任的问题。本院认为，本案中科源公司和程燕熙是作为讼争借款的共同担保人在《借款合同》上签字、盖章，科源公司、程燕熙对其签名、盖章的真实性均无异议。《借款合同》中科源公司、程燕熙为林全钦与程国雄之间借款提供连带责任担保的意思表示是明确的。现程国雄未能向林全钦偿还借款，程燕熙、科源公司应依约承担相应的担保责任。程国雄关于程燕熙对该《借款合同》毫不知情，其只是代表科源公司在合同上签字的主张不仅自相矛盾，而且也与其在《借款合同》抬头和末尾两处签名的事实不符，故本院对程国雄的上述主张不予采信。因留存在科源公司处的《借款合同》未体现利息约定，因此，一审认定科源公司、程燕熙仅对讼争借款本金承担连带偿还责任，并无不当，应予维持。三、关于一审程序是否违法的问题。本院认为，本案与莆田市城厢区人民法院受理的（2015）城民初字第3614号案件虽同是发生在林全钦与程国雄之间，但两个案件并非基于同一法律事实，是相互独立的两个诉讼。本案并不构成对前案的反诉。程国雄主张应将两案合并审理的观点，缺乏法律依据，应不予支持。一审未准许程国雄提出的合并审理申请，程序并无不当。综上所述，本院认为，程国雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原审被告程燕熙、陈青玉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费816180元，由程国雄负担。一审案件受理费、保全费的负担按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  刘炳荣审 判 员  朱宏海代理审判员  蔡素洁二〇一七年五月三十一日书 记 员  高海宁