山东省青岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁02行终143号上诉人（原审原告）徐茂义。委托代理人徐茂员。被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区市场和质量监督管理局。法定代表人周玉晓，局长。委托代理人王明芝，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。委托代理人白云，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区人民政府。法定代表人李奉利，区长。委托代理人李敏，该政府工作人员。委托代理人李玉木，山东文康（青岛西海岸）律师事务所律师。上诉人徐茂义因诉被上诉人青岛市黄岛区市场和质量监督管理局（以下简称黄岛市场监管局）、青岛市黄岛区人民政府(以下简称黄岛区政府)行政处罚及行政复议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211行初131号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月11日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人徐茂义及其委托代理人徐茂员，被上诉人黄岛市场监管局的机关负责人副局长张金国及委托代理人王明芝，被上诉人黄岛区政府的委托代理人李敏、李玉木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，原告在黄岛区福瀛装饰城经营装饰材料批发零售业务。2015年11月8日，原告购进“金星”细木工板128张用于销售，进价65元/张，每张细木工板的侧面印有“执行国家标准GB/T5849-2006”字样。原告购进该批细木工板时未索要进货发票及检验报告。2015年11月30日，被告黄岛市场监管局执法人员对原告经销的细木工板进行了抽查检验，并制作了现场笔录、流通领域商品质量抽查检验工作单、商品监督抽查物品清单，其中抽检“金星”细木工板3张。2016年1月11日，青岛市产品质量监督检验研究院对该抽检的细木工板作出《检验报告》，结论为：横向静曲强度不符合GB/T5849-2006标准要求，判定为不合格。2016年3月1日，被告黄岛市场监管局向原告送达了该检验报告。原告收到检验报告后未对该检验结果提出异议，也未在规定期限内申请复检。截止2016年3月17日，原告已将该批细木工板（包括备检样品）全部销售完毕，售价68元/张，货值为8695元，获利375元。2016年5月25日，被告黄岛市场监管局作出《听证告知书》并于2016年5月27日送达原告，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，同时告知其陈述申辩及申请听证的权利，原告当日提出听证申请。2016年6月14日，被告黄岛市场监管局组织了听证，并制作了听证笔录和听证报告。2016年6月30日，被告黄岛市场监管局作出涉案《行政处罚决定书》，认为原告以不合格产品冒充合格产品进行销售的行为违反《中华人民共和国产品质量法》第三十九条“销售者销售产品不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品”之规定，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条的规定，决定责令原告立即停止上述违法行为，并处没收违法所得375元，罚款4347.5元的行政处罚。原告不服，于2016年7月21日向被告黄岛区政府提交行政复议申请书。被告黄岛区政府受理后，依法进行了审查，于2016年10月20日作出行政复议决定书，决定维持该行政处罚决定书，并送达当事人。原告不服，诉至法院。原审法院认为，依据被告黄岛市场监管局提交的原告身份证复印件、营业执照、抽查物品清单、现场照片、现场笔录、询问笔录、协查函、协查回复函、检验报告等有效证据材料，足以认定被告所作行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。原告主张该行政处罚行为违法，但未提供充分证据证明其主张，其诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。被告黄岛区政府所作行政复议亦事实清楚、程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、驳回原告徐茂义要求撤销被告青岛市黄岛区市场和质量监督管理局于2016年6月30日作出的青黄市质监处字[2016]161号《行政处罚决定书》的诉讼请求。二、被告青岛市黄岛区人民政府的行政复议合法。案件受理费50元，由原告负担。上诉人徐茂义不服该判决，提起上诉称，一、被上诉人黄岛市场监管局作出的行政处罚决定程序违法，应予撤销。黄岛市场监管局在没有取得相应证据的情况下，仅凭当事人在执法人员的诱导下作出的违背自己真实意思表示的陈述就对上诉人进行处罚。后被上诉人在召开听证会以后为了掩盖其行政行为不合法，又故意伪造现场照片证据。庭审过程中，被上诉人承认照片是2016年6月16日到上诉人处补拍的，当天的监控录像已拍下这一过程，故被上诉人作为证据提交的照片是其在对上诉人作出处罚并召开听证会后补拍的，并非是执法现场对证据的取证。被上诉人系先作出处罚决定，再根据处罚决定编造证据，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的相关规定，被上诉人在作出具体行政行为后自行收集和严重违反法定程序收集的证据不能作为被诉具体行政行为合法的根据。二、一审法院对上诉人提交的证据四现场录像照片认定为有效证据，该证据证明被上诉人黄岛市场监管局提交的证据七上诉人经营现场照片是在作出处罚决定并召开听证会后，在认定所有涉案细木工板销售完毕以后补拍的照片。一审法院既已认定上诉人提交的上述证据为有效证据，则其认定的事实存在如下问题：1.录像时间是在听证之后，被上诉人取证的时间、顺序存在问题；2.既然已经先认定涉案细木工板销售完毕，如何又在销售完毕后拍照取证证明该细木工板不合格，是取证的对象存在问题还是涉案细木工板并未销售完毕？以上无论哪种情形，都说明被上诉人的执法过程存在问题，一审法院认定被上诉人的具体行政行为证据充分、程序合法缺乏事实依据。三、一审法院对证据和事实的认定错误，有意把利用废弃木料生产再用木（再生木）细木工板导向普通细木工板。四、一审法院对上诉人行政诉状及补充意见书所述的事实与理由疏于查证。上诉人销售过程中并不知情，即使按新材生产的普通细木工板检测静曲强度指标不达标，检测后立即停止销售，避免造成社会危害。被上诉人在案情调查终结报告中已对本案的情节性质认定为轻微，行政处罚按“不轻微”处罚自相矛盾。上诉人主张不应处罚的法律依据是《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条、第五十条，《行政处罚法》第二十七条等，对违法事实轻微并及时纠正没有造成危害后果的案件，不予处罚。一审法院判决事实的证据是细木工板国家标准，但该标准没有规定适用于利用废弃废旧木材生产的细木工板，在法律法规、规章没有明确规定的情况下，不得以类推或参照等方式作出行政处罚决定。五、被上诉人抗辩理由不成立。1.未标注再用木细木工板是因为行业产品分类中无“再用木细木工板”，但在向客户介绍时直接告知是利用废弃废旧木材生产的产品，且该产品是客户定向产品。2.以当事人在笔录上签字为由认定2016年3月17日已全部销售完毕，不是事实。上诉人提供的证据四足以证明涉案细木工板没有销售完毕，至今仍封存于现场。3.GB/T5849-2006标准检测不适用检测利用废弃废旧木材生产的产品。4.再用木细木工板进行举证不存在将举证责任转嫁问题。利用废弃废旧木材生产的产品尚没有检测机构可以鉴定检测，不能检测是被上诉人的责任，既然被上诉人认定不是利用废弃木材生产的产品，则应承担举证责任。5.处罚决定书违反国务院文件精神。国务院文件、十二部委文件精神是充分利用废弃废旧木材通过各种方式生产产品，延长木材使用寿命。综上，请求二审法院依法撤销原审判决和被上诉人黄岛市场监管局的行政处罚决定，支持上诉人的上诉请求。被上诉人黄岛市场监管局答辩称，1、一审判决认定事实清楚。一审法院结合原被告双方的质证意见，对上诉人的自述、部分产品的抽检检验结论、现场笔录和现场照片等证据予以认定，上诉人销售“金星”细木工板系销售不合格产品的行为，被上诉人对上诉人作出处罚决定依据的事实明确。（1）根据被上诉人现场的调查结果和上诉人的自述，2015年11月8日，上诉人从生产厂家购进“金星”细木工板128张（规格2240mmⅹ1220mmⅹ15mm）在其店内销售，货值8695元，进价为65元/张，售价为68元/张。销售该批次细木工板获利375元。上诉人未索要进货发票及检验报告也未建立财务账簿。（2）根据对上诉人销售部分产品的抽检结果看，编号NO.QTC-616000013的检验结论为：横向静曲强度不符合GB/T5849-2006标准要求，检验不合格。因此上诉人销售的细木工板产品存在严重的安全隐患。2016年3月1日被上诉人向上诉人依法送达了该检验报告。（3）上诉人称其所销售的“金星”细木工板不属于国家标准规定的细木工板产品，不适用国家标准。被上诉人认为，根据现场拍摄的照片及抽检的检验结果，被上诉人所售的明确标注“执行国家标准GB/T5849-2006”的字样的产品不符合国家标准，系不合格产品。该标准系国家针对“细木工板”类产品制定的国家标准，无论生产还是销售该类产品均应遵照国家标准执行。上诉人称其所售的该批次产品系“再用木细木工板”而非细木工板。事实上，无论细木工板的生产原料是新木还是回收的旧木，都属于细木工板的范畴。细木工板广泛应用于家具、门板、壁板等家装产品的加工，涉及工程安全、环境保护和人体健康。该类产品的国家标准并不存在所谓“再用木细木工板”和细木工板的区别。为此，被上诉人特致函青岛市产品质量监督检查研究院请求协助调查，寻求专业意见，得到的回复是细木工板行业产品分类中并无“再用木细木工板”一类。此外，按照产品名称分类习惯，如照上诉人所言，其所出售的该批次产品为“再用木细木工板”，则应属“细木工板”大类项下的子类，而无与其分类并列的道理，因此国家标准当然未再作区分。上诉人所售的产品无论是使用新木还是废旧木生产的都属于细木工板类。该产品的生产和销售行为，属于《中华人民共和国标准化法》和《中华人民共和国产品质量法》的调整对象。上诉人一再否认上述事实，提出“再用木细木工板”与“细木工板”的区别，刻意偷换概念、混淆视听，其主张的内容严重失实，一审法院对相关事实认定正确，对上诉人的主张予以驳斥，合法有据。2、一审判决适用法律正确。根据《中华人民共和国标准化法》第六条第二款：企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。第七条：国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体××人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。被上诉人既然称其销售的产品为国家标准之外的产品，根据法律规定，该产品须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案，否则不得销售。而对上诉人销售的该批次产品是否受国家标准调整，《中华人民共和国标准化法》已作出明确规定，即保障人体××人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，因此上诉人销售的不合格产品违法，应予处罚。上诉人称其根据《关于加快推进木材节约和利用工作的意见》（国颁发【2005】58号）精神，销售利用废旧回收的木材原料生产的细木工板为合法行为，系对法律、法规和指导性文件的单方曲解。（1）行政指导意见并非规范性文件，不具有法律效力，不得与法律、行政法规相抵触。根据行政法原理，《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》是法律，《关于加快推进木材节约和利用工作的意见》（国颁发【2005】58号）是国务院办公厅转发国家发改委、科技部、财政部、人事部、建设部等12个部委的指导性文件。上诉人意图引用行政指导意见以抵触法律，系对法律的严重曲解，对法律适用原则缺乏认识。（2）被上诉人对上诉人作出处罚也不违背《关于加快推进木材节约和利用工作的意见》的指导精神。该文件的精神是支持废旧木材回收利用，但并非鼓励生产者和销售者在不遵守法律、法规的前提下生产、销售不合格产品。从理论上讲，细木工板类产品并非不可以利用回收的废旧木材制造，但在国家标准规定明确的前提下，利用回收的旧木生产的产品也应符合国家标准。上诉人所销售的利用废旧木材生产的“再生木细木工板”产品经检验，结果与技术要求相差较大，质量远低于国家标准。被上诉人依据《中华人民共和国产品质量法》第三十九条、《中华人民共和国产品质量法》第五十条的规定作出行政处罚，适用法律正确。3、一审法院审判程序合法，被上诉人作出处罚决定程序正当，上诉人请求撤销决定书于法无据。被上诉人2016年3月1日向上诉人送达了检验报告，法定复检期15天过后，2016年3月17日立案进行调查。调查结束后，经法制机构核审，机关负责人批准处罚意见，被上诉人于2016年5月27日告知上诉人听证、陈述、申辩的权利。上诉人于2016年5月31日向被上诉人提出了听证申请。2016年6月14日，被上诉人组织了听证。同日，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条的规定，被上诉人进行了案件延期。经审查，2016年6月30日，被上诉人作出青黄市质监处字【2016】161号《行政处罚决定书》，决定责令上诉人立即停止违法行为，并处罚如下：1、没收违法所得375元；2、罚款4347.5元，并于2016年7月15日将处罚决定书和山东省非税收入通用票据送达上诉人。被上诉人具体行政行为符合法定程序。上诉人一再声称被上诉人的执法人员在现场拍摄的照片是作出处罚决定后补拍的，该说法与事实不符，上诉人在一审中未提交相关证据进行质证，属于单方推断，依法不予采纳。综上所述，被上诉人认为，原审判决事实清楚，程序正当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人黄岛区政府答辩称，原判认定事实清楚，被上诉人所作复议决定正确，程序合法，请求二审法院依法维持。关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。被上诉人黄岛市场监管局一审时向法院提交的证据有：1、上诉人身份证复印件；2、营业执照副本复印件；3、商品质量抽查检验通知书送达回证；4、抽查检验工作单；5、抽查物品清单；6、2015年11月30日现场笔录；7、上诉人经营现场照片；8、检验报告；9、检验报告和结果告知书送达回证；10、协助调查函；11、回复函；12、2016年3月1日现场笔录；13、2016年3月21日询问笔录；14、上诉人的情况说明；15、案件线索移交表；16、案件来源登记表；17、立案审批表；18、案件调查终结报告；19、案件核审表；20、有关事项审批表；21、行政处罚建议书；22、听证告知书；23、听证申请书；24、有关事项审批表；25、听证通知书；26、有关事项审批表；27、听证笔录、参加人身份证复印件、委托书；28、听证报告；29、处罚决定审批表；30、处罚决定书；31、送达回证。法律依据有：《行政处罚法》、《产品质量法》、《标准化法》的规定。被上诉人黄岛区政府一审时向法院提交的证据有：1、上诉人提交的行政复议申请材料；2、复议受理通知书；3、提出答复通知书；4、延期通知书；5、复议决定书；6、相关送达回证；7、调查笔录；8、黄岛市场监管局提交的复议答复材料。上诉人一审时向法院提交的证据有：1、销售采购应用证明；2、生产厂关于利用建筑废弃木材生产细木工板的情况说明；3、工程师专业技术分析；4、现场录像照片；5、生产厂收购建筑废旧木材照片；6、工人在建筑废弃木材上拔钉照片；7、建筑废弃木材加工成板芯条照片；8、在板芯条上铺设单板照片；9、生产设备照片；10、处罚决定书；11、复议决定书；12、复议延期通知书；13、处罚听证通知书；14、复议申请书；15、当事人向工商所提出的书面意见；16、发至市政府12345短信。相关法律、法规依据：1、工商行政管理机关处罚程序规定；2、工商行政管理机关行政处罚程序规定解释；3、行政处罚法；4、行政处罚程序规定解读与适用；5、国务院关于加快推进木材节约和利用工作意见；6、国家十二部委联合文件；7、国家林业行业标准；8、国家标准GB/T5849-2006细木工板。上述证据已经一审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。二审庭审中，合议庭将本案的审理重点归纳为：1、被上诉人黄岛市场监管局作出的本案被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分；2、被上诉人黄岛市场监管局作出行政处罚所适用的行政程序是否合法；3、被上诉人黄岛市场监管局作出行政处罚所适用的法律是否正确、适当。围绕上述焦点问题，各方当事人进行了举证、质证和辩论。各方当事人对上述证据的质证意见与一审时相同，对上述焦点问题的意见与其上诉、答辩意见相同。经审查，本院同意原审法院对上述证据的认证意见，并据此确认原判认定事实成立。本院认为，第一，《中华人民共和国产品质量法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。第十二条规定，产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；…第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。第三十六条规定，销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。根据上述规定，作为产品的销售者，有义务对所销售产品质量进行进货检查验收，并验明产品合格证明和其他标识。本案中，上诉人对所销售的细木工板未向生产厂家索要产品质量检验合格证明径自作为合格产品进行销售，被上诉人黄岛市场监管局依据现场笔录、产品抽检检验结论、现场照片等证据认定上诉人存在以不合格产品冒充合格产品的销售行为证据确实充分。第二，《中华人民共和国标准化法》第六条第二款规定，企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用。第七条规定，国家标准、行业标准分为强制标准和推荐性标准。保障人体××人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制标准，其他标准是推荐性标准。根据上述规定，上诉人所销售的细木工板无论是否使用再生木生产，都应当按照《标准化法》第六条第二款的规定执行，即应当符合现行国家标准GB/T5849-2006细木工板的规定。上诉人认为利用再生木生产的细木工板不应适用国家标准GB/T5849-2006细木工板的规定，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人的委托代理人以其个人身份出具的“工程师分析”，仅是其个人对再生木细木工板的行业标准的个人见解，不能以此否定青岛市产品质量监督检验研究院出具的检验报告及复函的证明力，故本院不予采信。第三，被上诉人黄岛市场监管局于2016年3月21日到上诉人处现场拍照并制作了证据提取单，上诉人在证据提取单上签字认可，本案被诉行政处罚决定的作出时间是2016年6月30日，故不存在被上诉人黄岛市场监管局先处罚后取证的问题。被上诉人黄岛市场监管局在2016年4月6日作出行政处罚建议书，上诉人认为被上诉人黄岛市场监管局已于2016年4月6日作出被诉行政处罚决定，系对该事实的误解，故上诉人该项异议本院不予支持。第四，被上诉人黄岛市场监管局认定上诉人的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十九条的规定，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十条的规定作出行政处罚，裁量适当，适用法律正确。上诉人认为其不应受到行政处罚的理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，被上诉人黄岛市场监管局作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，依据证据充分，行政程序合法，适用法律正确；原判认定正确，应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐茂义负担。本判决为终审判决。审判长 刘 英审判员 徐奎浩审判员 孙志刚二〇一七年五月二十六日书记员 赵洪峰书记员 王周浩