广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤行终293号上诉人（原审原告）：广州市伊桑电子贸易有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区西堤二马路********号*楼PA001铺。法定代表人：张赤婆，该公司经理。委托诉讼代理人：孔春业，广东星凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：李翔辉，广东星凯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市知识产权局，住所地：广东省广州市荔湾区荔湾路147号3楼。法定代表人：邓佑满，该局局长。委托诉讼代理人：刘凯、陈志祥，该局工作人员。原审第三人：利建辉，男，1973年3月11日出生，汉族，住广东省紫金县。委托诉讼代理人：卿威群，广东恒程律师事务所律师。上诉人广州市伊桑电子贸易有限公司（以下简称伊桑公司）因与被上诉人广州市知识产权局，以及原审第三人利建辉行政处罚纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伊桑公司上诉称：一、广州市知识产权局一审时未提交作出行政处理决定的证据及规范性文件，应承担举证不能的法律后果，一审法院适用法律错误。行政诉讼法第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是本案一审中，广州市知识产权局始终未提供任何关于其作出行政处理决定所依据的规范性文件，应当承担举证不力的法律后果。二、一审法院不采纳上诉人提交的关键证据，即：上诉人也享有外观设计专利、被诉侵权产品有合法来源、被诉侵权产品与涉案外观设计专利不相近似等证据，导致认定事实错误。三、取证主体深圳市龙岗区通国基彩盒制品厂已经被注销，不具备民事行为能力，因此不能作为取证的主体。据此请求法院：1.撤销一审判决，认定上诉人不构成侵权。2.本案一、二审诉讼费用由广州市知识产权局负担。广州市知识产权局辩称：涉案处理决定程序正当合法、认定事实清楚、适用法律准确，请求二审法院予以维持。原审第三人利建辉述称：伊桑公司起诉事实理由没有事实和法律依据，应予以驳回。伊桑公司向一审法院起诉，请求：１．撤销广州市知识产权局作出的涉案处理决定，改为认定伊桑公司没有构成侵权；2.诉讼费用由广州市知识产权局负担。一审法院经审理查明，第三人利建辉是专利号为ＺＬ20123025××××.7、名称为:“电脑保护套（A1133)”外观设计专利权人，涉案专利申请日是2012年6月18日，授权公告日2012年10月3日，目前涉案专利权合法有效。该外观设计产品的用途是一种平板电脑的保护外套，设计要点是产品的整个设计，最能表明设计要点的是主视图。涉案专利授权公告图片详见附图。广州市知识产权局于2014年12月4日依法分别对伊桑公司的住所和位于广州市海珠区工业大道北凤凰新村创意产业园6号楼202室经营场所进行了现场勘验。广州市知识产权局在伊桑公司住所现场取样标牌上标注“klogi”商标的被诉侵权产品电脑保护套（以下简称被诉侵权产品1）1个；在伊桑公司的经营场所现场取样被诉侵权产品电脑保护套（以下简称被诉侵权产品2）2个。伊桑公司确认存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品1的行为，但认为被诉侵权产品1与第三人利建辉的涉案专利设计既不相同也不近似。伊桑公司确认被诉侵权产品2与第三人的涉案专利设计近似，但表示该产品系从第三人任法定代表人的深圳市弘高达实业有限公司处购进，只是留存了样品，并在本案中提交了订单、银行交易记录。广州市知识产权局认为相应证据在行政程序中并未提交，依法应不予采纳，且伊桑公司购进的相应产品是否与被诉侵权产品一致无法确认。广州市知识产权局表示未在行政程序中提交相应证据系因其法律意识薄弱。第三人利建辉在行政程序中提交的广告页上印刷有被诉侵权产品1的图片，广州市知识产权局在对伊桑公司法定代表人蔡胜健制作调查笔录时其承认该广告页是伊桑公司的宣传资料，对广告页无异议。第三人在行政程序中提交了印有伊桑公司“klogi”注册商标的被诉侵权产品电脑保护套（以下简称被诉侵权产品3）1个，并提交了深圳市龙岗区通国基彩盒制品厂（作为买方）与伊桑公司（作为卖方）签订的合同。该合同记载购买的产品为“抗压平板电脑保护套适用于IPAD2/3/4”，并附有产品图片。第三人还提交了伊桑公司开具的相应发票。伊桑公司确认被诉侵权产品3与第三人的涉案专利设计近似，但认为深圳市龙岗区通国基彩盒制品厂已于2013年9月6日核准注销，其之后参与的民事行为不合法，因此，相关证据因合同主体不合法而不能作为认定案件事实的证据。广州市知识产权局认为相应证据在行政程序中并未提交，依法应不予采纳，且谁是购买被诉侵权产品的主体并不影响伊桑公司销售被诉侵权产品的事实，且伊桑公司也实际交付了被诉侵权产品。广州市知识产权局认为：一、对比被诉侵权产品1与第三人利建辉的涉案专利，两者功能相同，均为电脑保护套，属于同类产品。相同点：电脑保护套包括机身护套和支架。机身护套包括背板和保护框，背板和保护框形成容纳平板电脑的矩形空间，边角具有圆弧倒角；背板上部设计一矩形开口以及左侧为圆形开口，背板左右两边均有竖直排列的点状突起，背板顶端左侧有矩形开口，右侧边缘有小矩形按键位，按键位上部有五个排列成梯形的圆形音孔；保护框内边沿为双层阶梯型设计，保护框内边沿左侧有一半圆形凹陷，保护框内边沿右侧有一半圆形突出设计，保护框边缘上设计有凹凸花边；保护框下侧设计两个凸出支脚，支架呈“凸字”形，与保护框的两个支脚铰接嵌合。区别点：第三人的涉案专利保护框边缘凹凸花边为圆弧状，被诉侵权产品1保护框边缘凹凸花边为尖齿状；第三人的涉案专利支架中部是一矩形条状提手开口，被诉侵权产品1支架中部是一弧形的提手开口；第三人的涉案专利背板左右两边均有竖直排列的圆点状突起,被诉侵权产品1背板左右两边均有竖直排列的“”状突起以及背板上部矩形开口右侧多了圆形开口。因此被诉侵权产品1与第三人的涉案专利仅在保护框边缘凹凸花边部分、支架提手及其开口形状、背板突起图案以及矩形开口存在差别，但仅属于局部细微的变化，对于产品外观设计的整体视觉效果并不具有显著影响。并且对于一般消费者而言，经过整体观察、综合判断可以看出被诉侵权产品1外观设计与第三人的涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质差异，构成近似。因此认为被诉侵权产品1落入第三人的涉案专利的保护范围。二、对比被诉侵权产品2与第三人的涉案专利功能相同，均为电脑保护套，属于同类产品。相同点：电脑保护套包括机身护套和支架。机身护套包括背板和保护框，背板和保护框形成容纳平板电脑的矩形空间，边角具有圆弧倒角，背板上部设计一矩形开口以及左侧为圆形开口，背板左右两边均有竖直排列的点状突起，背板顶端左侧有矩形开口，右侧边缘有小矩形按键位，按键位上部有五个排列成梯形的圆形音孔，保护框内边沿为双层阶梯型设计，保护框内边沿左侧有一半圆形凹陷，保护框内边沿右侧有一半圆形突出设计，保护框边缘上设计有圆弧状凹凸花边；保护框下侧设计两个凸出支脚，支架呈“凸字”形，与保护框的两个支脚铰接嵌合。通过对比分析可见，被诉侵权产品2外观设计与第三人的涉案专利外观设计视图一致。并且对于一般消费者而言，经过整体观察、综合判断可以看出被诉侵权产品2外观设计与第三人的涉案专利外观设计在整体视觉效果上无差异，构成相同。因此认为被诉侵权产品2落入第三人的涉案专利的保护范围。三、对比被诉侵权产品3与第三人的涉案专利功能相同，均为电脑保护套，属于同类产品。相同点：电脑的保护套包括机身护套和支架。机身护套包括背板和保护框，背板和保护框形成容纳平板电脑的矩形空间，边角具有圆弧倒角，背板上部设计一矩形开口以及左侧为圆形开口，背板左右两边均有竖直排列的点状突起，背板顶端左侧有矩形开口，右侧边缘有小矩形按键位，按键位上部有圆形音孔，保护框内边沿为双层阶梯型设计，保护框内边沿左侧有一半圆形凹陷，保护框内边沿右侧有一半圆形突出设计，保护框边缘上设计有凹凸花边；保护框下侧设计两个凸出支脚，支架呈“凸字”形，与保护框的两个支脚铰接嵌合。区别点：第三人的涉案专利背板按键位的圆形音孔排列成梯形，被诉侵权产品3背板按键位的圆形音孔排列成垂直形，保护框边左侧上部有一长椭圆形开口，背板左边中部设有一圆孔。因此被诉侵权产品3与第三人的涉案专利仅在背板、保护边框图案存在差别，但仅属于局部细微的变化，对于产品外观设计的整体视觉效果并不具有显著影响。并且对于一般消费者而言，经过整体观察、综合判断可以看出被诉侵权产品3实物外观设计与第三人的涉案专利外观设计在整体视觉效果上无实质差异，构成近似。因此认为被诉侵权产品3落入第三人的涉案专利的保护范围。综上所述，广州市知识产权局认为，第三人利建辉拥有的专利号ＺＬ20123025××××.7、名称为：“电脑保护套（A1133)”外观设计专利权真实有效，应当受到法律保护，他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的的制造、许诺销售、销售涉案专利产品。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条，《广东省专利条例》第二十四条、第三十七条，《专利行政执法办法》第十九条的规定，广州市知识产权局作出专利侵权纠纷处理决定书（穗知法字第[2014]42号）。处理决定如下：一、伊桑公司未经专利权人许可，在第三人利建辉拥有的ＺＬ20123025××××.7、名称为：“电脑保护套（A1133)”外观设计专利权有效期内，许诺销售、销售、制造侵犯该外观设计专利权产品，构成侵权；二、伊桑公司立即停止许诺销售、销售、制造侵权产品，并销毁库存侵权产品和侵权广告页；三、第三人请求责令伊桑公司赔偿损失及承担案件处理费用的请求，不在广州市知识产权局处理的责权范围，第三人可另行向人民法院起诉。伊桑公司在本案中提交了一份亚马逊网站信息打印件，拟证明第三人的涉案专利权丧失新颖性和创造性。广州市知识产权局认为该证据系打印件，相关内容可以修改，真实性不予认可，且没有中文译本，关联性亦不予以认可。伊桑公司表示其拥有合法的专利证书，并在本案中提交了一份外观设计专利证书。该证书载明：专利号为ＺＬ20143001××××.7、名称为“平板电脑保护套”的外观设计专利权人为案外人蔡胜健，申请日为2014年1月23日，授权公告日为2014年6月18日。广州市知识产权局认为涉案专利权的申请日晚于第三人的涉案专利权授权日，不能对抗第三人的涉案专利权。以上事实，有专利侵权纠纷处理决定书、专利侵权纠纷处理请求书、专利权人身份证明、专利证书、专利证书登记簿副本、外观设计专利权评价报告、合同、邮件记录、发货快递单据、发票、销售单、商标信息查询表、产品宣传广告页、违法记录登记表、恢复处理请求书、行政执法答辩状、中止处理申请、专利权无效宣告请求书、送达回证、专利复审委员会审查决定书、案件口头审理笔录、勘验登记表、调查笔录及拍摄的照片、经营信息、被诉侵权产品实物、外观设计专利证书、买卖订单、中国农业银行交易情况、商事主体登记及备案信息查询单、亚马逊网站信息，以及庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”广州市知识产权局已在涉案处理决定中列明了作出处理决定所依据的法律法规。依照上述规定，根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否侵犯了第三人利建辉的涉案专利权；二、伊桑公司所诉广州市知识产权局作出的相应认定能否成立。一、关于被诉侵权产品是否侵犯了第三人利建辉的涉案专利权的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，伊桑公司认为被诉侵权产品1与第三人利建辉的涉案专利设计既不相同也不近似。对此，广州市知识产权局已作出详细的论述，一审法院不再赘述，一审法院经审查，亦认可相应的差别属于局部的细微变化，对整体视觉效果不会产生实质性影响，因此，被诉侵权产品1的设计与第三人的涉案专利设计近似，落入涉案专利权的保护范围。伊桑公司确认被诉侵权产品2、被诉侵权产品3的外观设计与第三人利建辉的涉案专利设计近似，一审法院经审查，亦认可广州市知识产权局关于被诉侵权产品2与第三人的涉案专利设计相同，被诉侵权产品3与第三人的涉案专利设计近似，均落入第三人的涉案专利权的保护范围的判断。综上，被诉侵权产品1、被诉侵权产品2、被诉侵权产品3均落入第三人的涉案专利权的保护范围，侵犯了第三人利建辉的涉案专利权。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。伊桑公司主张其实施案外人蔡胜健所有的ＺＬ20143001××××.7号专利，涉案专利申请日、授权日晚于涉案专利的申请日，在被诉侵权产品落入第三人的涉案专利权保护范围的情况下，无论被诉侵权产品实施的是否是ＺＬ20143001××××.7号专利，都构成对第三人的涉案专利权的侵犯。伊桑公司认为被诉侵权产品不侵犯第三人的涉案专利权，没有事实和法律依据，法院不予采纳。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于现有设计。伊桑公司认为第三人利建辉的涉案专利丧失新颖性和创造性，并提交一份亚马逊网站信息的打印件，但该网页信息易被修改，且如果伊桑公司认为第三人的涉案专利属于无效专利，应循法定途径解决，不属于本案的审理范围。二、关于伊桑公司所诉广州市知识产权局作出的相应认定能否成立的问题伊桑公司表示对广州市知识产权局提取的被诉侵权产品有合法的购买渠道，没有制造行为。但伊桑公司提交的订单、银行交易记录等并不足以确定所订购的产品即为被诉侵权产品，因此，对伊桑公司的该项意见，法院不予采纳。伊桑公司表示其不存在制造行为，但却无法说明相应产品的合法来源，且被诉侵权产品上印有伊桑公司的注册商标，因此，广州市知识产权局认定伊桑公司制造了被诉侵权产品，不违反法律规定。伊桑公司认为深圳市龙岗区通国基彩盒制品厂已注销，第三人利建辉在行政程序中提交的有关销售记录、合同、发票等材料，不能成为认定伊桑公司销售被诉侵权产品的证据。对此，一审法院认为，深圳市龙岗区通国基彩盒制品厂是否已注销，并不影响伊桑公司销售了被诉侵权产品的事实，且并没有法律规定第三人的该种取证方式违法，因此，广州市知识产权局认定伊桑公司销售了被诉侵权产品，不违反法律规定。综上所述，涉案处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。伊桑公司的起诉意见不能成立，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回广州市伊桑电子贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币100元，由广州市伊桑电子贸易有限公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的审理焦点是：广州市知识产权局作出的专利侵权纠纷处理决定书（穗知法字[2014]42号）是否合法。首先，关于专利侵权纠纷处理决定书是否提交法律依据的问题。《广东省行政机关规范性文件管理规定》第二条规定，本规定所称规范性文件，是指除政府规章外，各级行政机关依据法定职权制定发布的，对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力的，可以反复适用的文件。《广州市行政规范性文件管理规定》第二条规定，本规定所称行政规范性文件，是指政府及其职能部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，根据法律、法规、规章和上级政府的命令、决定，依据法定职权和程序制定并公开发布的，涉及公民、法人和其他组织的权利、义务，在一定时期内反复适用，在所管辖区域内具有普遍约束力的文件。广州市知识产权局在作出专利侵权纠纷处理决定书时所依据的《中华人民共和国专利法》《广东省专利条例》《专利行政执法办法》属于法律、地方性法规、行政规章，均不属于行政诉讼法第三十四条规定作出该行政行为所依据的规范性文件。伊桑公司主张广州市知识产权局始终未提供任何关于其作出行政处理决定所依据的规范性文件，没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于专利侵权纠纷处理决定书认定事实是否清楚的问题。伊桑公司主张被诉侵权产品未侵犯第三人利建辉专利号为ＺＬ20123025××××.7、名称为:“电脑保护套（A1133）”的外观设计专利权。但是经审查，1.伊桑公司认为其合法拥有专利号为ＺＬ20143001××××.7、名称为:“平板电脑保护套”的外观设计专利权，但因该专利申请日晚于涉案专利申请日，不能作为抗辩依据，伊桑公司据此主张不构成侵犯第三人专利权的理由不成立；2.伊桑公司主张被诉侵权产品与第三人的涉案外观设计专利存在实质性差异。经对比，涉案三种被诉侵权产品中，被诉侵权产品2和被诉侵权产品3与涉案外观设计专利基本相同，被诉侵权产品1与涉案外观设计专利相近似。伊桑公司主张被诉侵权产品与第三人涉案外观设计专利有实质性差异的理由不能成立。3.伊桑公司主张被诉侵权产品有合法来源。经审理，伊桑公司提交的订单、银行交易记录等并不足以确定所订购的产品即为被诉侵权产品，尚不足以证明被诉侵权产品有合法的购买渠道。伊桑公司主张被诉侵权产品有合法来源的理由不能成立。4.伊桑公司主张取证主体深圳市龙岗区通国基彩盒制品厂已经被注销，不具备民事行为能力，因此不能作为取证的主体。经审查，伊桑公司向法院提交的深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单属于在行政处理程序中未提交的证据。何况，即使该主体已被注销，也并不意味着不能行使购买被诉侵权产品行为，更也不能因此否认伊桑公司销售过被诉侵权产品的事实。伊桑公司主张取证主体深圳市龙岗区通国基彩盒制品厂不能作为取证的主体的理由不能成立。综上，专利侵权纠纷处理决定书认定事实清楚，伊桑公司的各项上诉理由均不能成立。第三，关于专利侵权纠纷处理决定书作出程序是否合法的问题。广州市知识产权局经过口头审理，充分听取了伊桑公司的陈述申辩意见后，才对伊桑公司作出的行政处罚。综上，广州市知识产权局作出的专利侵权纠纷处理决定书（穗知法字[2014]42号）事实证据充分，适用法律正确，行政程序合法，处罚结果在法定的幅度内，原审判决驳回伊桑公司要求撤销涉案行政处罚决定的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。伊桑公司上诉主张的理由，因理据不足，本院不予采纳。综上所述，原审判决正确，本院予以维持。伊桑公司上诉请求撤销原审判决的理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费100元，由上诉人广州市伊桑电子贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 岳利浩审 判 员 欧丽华二〇一七年五月十七日法官助理 黄慧懿书 记 员 曹广欣附件一：专利授权公告图片??主视图后视图??左视图右视图??俯视图仰视图??使用状态参考图1使用状态参考图2附件二：被诉侵权产品1图片??主视图后视图??左视图右视图??俯视图仰视图被诉侵权产品2图片??主视图后视图??左视图右视图??俯视图仰视图??使用状态参考图1使用状态参考图2被诉侵权产品3图片??主视图后视图??左视图右视图??俯视图仰视图??使用状态参考图1使用状态参考图2