江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)苏13刑终6号原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤亮,男，1983年11月12日出生于江西省余干县，汉族，高中文化，无业，住江西省南昌市高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。辩护人张戈，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤和贵,男，1973年12月15日出生于江西省余干县，汉族，小学文化，无业，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被指定居所监视居住，10月3日被逮捕。上诉人（原审被告人）徐东生,男，1965年9月17日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，农民，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月27被刑事拘留，同年9月2日被指定居所监视居住，2015年10月3日被逮捕。上诉人（原审被告人）李建，男，1964年12月14出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月19日被指定居所监视居住，同年12月26日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。辩护人刘录，江苏大楚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤某明,男，1975年12月5日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月19日被指定居所监视居住，同年12月27日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。辩护人张成州，江苏向天律师事务所律师。原审被告人徐新海，男，1986年6月24日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，个体户，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。原审被告人汤彪坤，男，1987年9月7日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，无业，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月19日被指定居所监视居住，同12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院起诉指控被告人汤亮、汤和贵、徐东生、徐新海、汤彪坤、李建、汤某明犯诈骗罪一案，于2016年12月1日作出（2016）苏1311刑初287号刑事判决。上诉人汤亮、汤和贵、徐东生、李建、汤某明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江苏省宿迁市人民检察院指派检察员马秀玉出庭履行职务，上诉人汤亮及其辩护人张戈、上诉人汤和贵、徐东生、上诉人李建及其辩护人刘录、上诉人汤某明及其辩护人张成州到庭参加了诉讼。现已经审理终结。原判认定，2014年9月至2015年6月，被告人汤亮冒充“律师”，以“慈善捐款”、“陪游给钱”等为诱饵,谎称领取捐款、陪游款需要先行交纳“人身安全保证金”、“公证费”、“银行手续费”、“海关税费”等费用,让被害人将费用汇入被告人汤亮指定账户。经查证，被告人汤亮诈骗总金额为人民币二百余万元。被告人汤亮让被告人汤和贵取款，被告人汤亮向被告人汤和贵支付手续费。被告人徐东生帮助被告人汤和贵取款。被告人徐新海明知被告人汤亮、汤和贵等人为实施诈骗而向其出售电脑，并将诈骗所需图片、音频等资料拷贝至电脑中。被告人汤彪坤明知被告人汤和贵等人实施诈骗活动，而向其出售银行卡数十张。被告人李建明知被告人汤和贵为实施诈骗活动，而向其出售康某云等人银行卡。被告人汤和贵、徐东生使用被告人汤彪坤、李建等人出售的银行卡，通过银行转账、POS消费等方式将上述款项取出交给被告人汤亮。2014年7月至2015年12月期间，被告人汤某明冒充“律师”，以“慈善捐款”、“陪游给钱”等为诱饵,谎称领取捐款、陪游款需要先行交纳“人身安全保证金”、“公证费”、“银行手续费”、“海关税费”等费用,让被害人将费用汇入被告人汤某明指定账户。经查证，被告人汤某明诈骗总金额为人民币40060元。被告人汤亮、汤和贵、徐东生、徐新海、汤彪坤、李建、汤某明被抓获后，如实供述犯罪事实。被告人徐东生协助公安机关抓获同案犯。被告人汤某明退出违法所得40060元。原判认定上述事实的证据有，被告人汤亮、汤和贵、徐东生、汤彪坤、李建、徐新海、汤某明的供述，证人章某的证言，被害人黄某、陈某等人陈述，银行账目,发破案经过等原判认为，被告人汤亮、汤某明以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，被告人汤亮诈骗数额特别巨大，被告人汤某明诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人汤和贵、徐东生、徐新海、汤彪坤、李建明知被告人汤亮等人实施诈骗犯罪，仍提供信用卡、通讯工具、费用结算等帮助，以共同犯罪论处。被告人汤亮、汤某明在各自的犯罪活动中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人汤和贵、徐东生、徐新海、汤彪坤、李建在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人徐东生协助公安机关抓获同案犯，系立功，可以从轻或减轻处罚。被告人汤亮、汤某明、汤和贵、徐东生、徐新海、汤彪坤、李建犯罪后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人汤某明退出违法所得，酌情从轻处罚。综上，对被告人汤亮、汤某明从轻处罚，对被告人汤和贵、徐东生、徐新海、汤彪坤、李建减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条之规定，以诈骗罪，判处被告人汤亮有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人汤和贵有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。判处被告人徐东生有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人徐新海有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。判处被告人汤彪坤有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；判处被告人李建有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；判处被告人汤某明有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；将被告人汤某明退出的违法所得发还给黄某人民币10060元、发还给汲某人民币30000元；追缴被告人汤亮、汤某明、徐东生、徐新海、汤彪坤、李建违法所得，发还相应被害人；没收作案工具，上缴国库。汤亮上诉称：1.自己不是主犯；2.有立功情节。辩护人提出：1.汤亮不是主犯，其只是协助“老总”进行诈骗，具体实施是由“老总”实施；2.汤亮有立功情节。汤和贵上诉称：有检举立功，请求从轻处罚。徐东生上诉称：1.有自首情节；2.不知汤亮实施诈骗犯罪。李建上诉称：1.不构成诈骗罪；2.原判量刑过重。辩护人提出：1.李建并不知汤和贵实施电话诈骗，其目的是出卖银行卡获利，无诈骗罪故意；2.原判量刑过重。汤某明上诉称：1.自己是从犯；2.原判量刑过重辩护人提出：1.汤某明是从犯；2.原判量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人汤亮冒充“律师”，汤亮诈骗总金额为人民币二百余万元。汤亮指使上诉人汤和贵取款，向其支付手续费。上诉人徐东生帮助上诉人汤和贵取款。原审被告人徐新海明知上诉人汤亮、汤和贵等人为实施诈骗而向其出售拷贝有诈骗所需图片、音频等的电脑。原审被告人汤彪坤明知上诉人汤和贵等人实施诈骗活动，而向其出售银行卡数十张。上诉人李建明知汤和贵为实施诈骗活动，而向其出售康某云等人银行卡。上诉人汤和贵、徐东生使用汤彪坤、李建等人出售的银行卡，通过银行转账、POS消费等方式将上述款项取出交给被告人汤亮；上诉人汤某明冒充“律师”，诈骗被害人黄某、汲某人民币40060元，并在归案后退出违法所得的事实清楚，原判列举的前述证据经一审庭审质证，证据间能够相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。本院审理过程中，上诉人汤和贵检举他人犯罪，业经查实。本院认为，上诉人汤亮、汤某明以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，上诉人汤亮诈骗数额特别巨大，上诉人汤某明诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人汤和贵、徐东生、李建、原审被告人徐新海、汤彪坤明知上诉人汤亮等人实施诈骗犯罪，仍提供信用卡、通讯工具、费用结算等帮助，以共同犯罪论处。上诉人汤亮、汤某明在各自的犯罪活动中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人汤和贵、徐东生、李建、原审被告人徐新海、汤彪坤在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人徐东生协助公安机关抓获同案犯，系立功，可以从轻或减轻处罚。上诉人汤亮、汤某明、汤和贵、徐东生、李建、原审被告人徐新海、汤彪坤犯罪后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人汤某明退出违法所得，酌情从轻处罚。原判依据上诉人汤亮、汤某明、汤和贵、徐东生、李建、原审被告人徐新海、汤彪坤在共同犯罪中所处作用与各自的量刑情节对各被告人量刑准确，应予支持。关于上诉人汤亮及其辩护人提出“汤亮不是主犯”，经查，上诉人汤亮在“老总”、“取款人”共同实施诈骗过程中，有固定的分成比例，其指使汤和贵等人实施取款、供应诈骗用资料、提供信用卡等行为，在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯。此上诉理由与辩护意见与事实不符，不予采信。关于上诉人汤亮及其辩护人提出“汤亮有立功情节”，经查，上诉人汤亮有检举吴某某、汤某某等老总”诈骗犯罪，但被检举人均未归案，所涉及犯罪均未查实，尚不能认定为立功。此上诉理由与辩护意见不能成立，不予采信。关于上诉人徐东生提出“不知汤亮实施诈骗犯罪”经查，徐东生主动供述自己用银行卡帮助汤和贵取诈骗款。汤和贵供述上诉人徐东生是其手下取诈骗赃款的人员，取款时明知是诈骗所得赃款，并向自己学习诈骗方法，并有其取款所用银行卡及银行流水在庭佐证，足以认定上诉人徐东生取款时明知系汤和贵实施诈骗的赃款。此上诉理由与事实不符，不予采信。关于上诉人徐东生提出“有自首情节”，经查，2015年7月24日11时许，上诉徐东生系被电话通知到达洪家嘴派出所后被抓获归案，其并不明知公安机关通知其的目的，并无主动投案事实，此上诉理由与事实不符，不予采信。关于上诉人李建及其辩护人提出“不构成诈骗罪”及其辩护人提出李建并不知汤和贵实施电话诈骗，其目的是出卖银行卡获利，无诈骗罪故意，经查，上诉人李建关于“明知卖卡用于诈骗活动,于2015年5月份，其卖给汤和贵三张一套的上饶本地银行卡，价格是700元。还有一次是2015年上半年，汤和贵打电话要买卡，其让汤和贵直接找其父买卡”的供述，得到上诉人汤和贵供述的证实，足以认定其为汤亮、汤和贵实施诈骗提供帮助的事实，此上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采信。关于上诉人汤某明及其辩护人提出“汤某明是从犯”，经查，上诉人汤某明在其所涉及两起诈骗犯罪中，充当“律师”角色伙同“老总”骗人钱财，有固定的分成比例，其指使他人实施犯罪，在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯。此上诉理由及辩护意见与事实不符，不予采信。上诉人徐东生、李建、汤某明及其辩护人提出“原判量刑过重”的意见不能成立，不予采纳。因二审中上诉人汤和贵检举他人犯罪且经查实，构成立功，依法对其从轻处罚，上诉人汤和贵提出“有检举立功，请求从轻处罚”的理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311刑初287号刑事判决中对上诉人汤亮、徐东生、李建、汤某明及原审被告人徐新海、汤彪坤的定罪、量刑部分及判决第二、三、四项即：“被告人汤亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。被告人徐东生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人徐新海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。被告人汤彪坤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。被告人李建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人汤某明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。将被告人汤某明退出的违法所得发还给黄某花人民币10060元、发还给汲某秋人民币30000元。追缴被告人汤亮、汤某明、徐东生、徐新海、汤彪坤、李建违法所得，发还相应被害人。没收作案工具，上缴国库”二、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311刑初287号刑事判决中对上诉人汤和贵的定罪量刑部分。三、上诉人汤和贵犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；监视居住二日折抵刑期一日。即自2015年10月3日起至2022年2月7日止。罚金自本判决生效后三日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  仲 佳审 判 员  罗红兵代理审判员  张成飞二〇一七年五月三日书 记 员  周 波第11页/共11页