河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终2710号上诉人（原审被告，反诉原告）：万方建设集团有限公司；地址：任丘市渤海中路。组织机构代码：73872650-2。法定代表人：陈俊财，系该公司理事长。委托诉讼代理人：王尧，天津中畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：北京白砂建材有限公司。地址：北京市大兴区黄村镇郭上坡村村委会南500米。组织机构代码：75961706-5。法定代表人：朱意平，该公司经理。委托诉讼代理人：田志伟，河北金胜律师事务所律师。上诉人万方建设集团有限公司与被上诉人北京白砂建材有限公司装饰装修合同纠纷一案,不服河北省任丘市人民法院（2015）任民初字第2248号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人万方建设集团有限公司的上诉请求：1.请求撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。2.原审判决对反诉被告关于延误工期和赔偿显然是偏袒被上诉人的行为，赔偿过低，应予更正。3、判令被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人的起诉根本没有证据支持，一审是在被上诉人应该提交证据而没有提交足以证实上诉人欠工程款的情况下进行的判，在一审审理中，虽然被上诉人提出鉴定，但鉴定不能的原因不是上诉人造成的，因此被上诉人就没有证据证实上述欠被上诉人工程款。2.一审法院虽然确认了被上诉人拖延工期，按照双方签订的合同，应给予每天0.2%--0.5%的罚金，但是一审法院认为合同写的过高，法官的自由裁定权太重，给予的罚金尚不足0.2%，严重违背合同的约定。被上诉人北京白砂建材有限公司口头答辩，认为此案原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人（原审原告，反诉被告）北京白砂建材有限公司一审诉讼请求：1、请求法院判决被告给付原告剩余工程款607275元，2、请求法院判决被告给付原告剩余工程款的利息12836元，3、诉讼费用由被告承担。上诉人（原审被告，反诉原告）万方建设集团有限公司一审反诉请求，1、判令被反诉人赔偿反诉人损失504467元，2、判令反诉人承担一切诉讼费用。一审法院认定的事实：原告白砂公司承包被告万方公司冀中公安局和华油宾馆装饰装修工程。2012年7月16日原、被告双方签订北京白砂建材有限公司吊顶合同，合同编号：BS2012-0716#。工程造价：高强硅钙板600×600，760000元；矿山公园，5681.6元；工程工期：本工程自2012年7月18日开工，于2012年8月30日竣工。保修：本工程保修期2年，自甲方在竣工验收单上签字之日起算。2013年12月10日原、被告双方签订万方建设集团有限公司劳务分包协议（2013年），合同编号：华油宾馆3#。工程总价约76125元，实际总金额75701元；工期：2013年12月10日开工，2014年1月3日竣工，规定工期25天；质保期一年，保修金为结算总价的5%。保修期满后，建设方付款后一周内付清全款。2014年3月27日原、被告双方签订河北华北油田万方建筑有限公司劳务分包协议（2014年）-034。工程总价约27000元；工期：2014年3月27日开工，2014年4月5日竣工，规定工期10天；保修：保修金保修期满后退还，保修期两年。冀中公安局和华油宾馆工程被告未支付原告工程款分别为70408元和69776元，质保金分别为42262元和3680元。原告白砂公司承包被告万方公司华北油田总医院综合医疗楼工程。2013年10月28日原、被告双方签订万方建设集团有限公司劳务分包协议（2013年），合同编号为150，工程总价为55万，工期要求：2013年9月15日开工，2013年10月30日竣工，规定工期45天。工期每延误一日，处以分包合同总价0.2-0.5%的罚款。2013年10月28日原、被告双方签订万方建设集团有限公司劳务分包协议（2013年），合同编号为206，工程总价为11万，工期要求：2013年11月1日开工，2013年11月25日竣工，规定工期25天。工期每延误一日，处以分包合同总价0.2-0.5%的罚款。2014年3月18日原、被告双方签订万方建设集团有限公司劳务分包协议（2014年），合同编号：WF2014008。工程总价：678500元；工期要求：2013年2月24日开工，2014年5月1日竣工，规定工期60天。工期每延误一日，处以分包合同总价0.2-0.5%的罚款。华油总医院工程合同总价款为1338500元。被告万方公司已经给付原告白砂公司工程款790000元。华北油田总医院综合医疗楼工程已经竣工验收，华北石油工程建设质量监督管理站出具河北省建设工程竣工验收备案证明书，华北油田总医院综合医疗楼工程，经建设单位中国石油华北油田总医院综合医疗楼工程建设项目部于2014年11月18日组织设计、施工、工程监理和有关专业工程主管部门验收，并于2014年11月28日备案。2015年10月19日，被告万方公司申请对原告白砂公司在华油总医院大楼5-7层吊顶使用的勾搭板厚度进行司法鉴定，由于被告未能在规定期限内缴纳鉴定费，致该鉴定无法进行，2016年5月10日我院终止委托。2015年10月28日，原告白砂公司申请对原告在华油总医院项目所做的工程量进行鉴定，由于双方未能提供涉案工程完整的竣工图纸，也因华油总医院房间处于无菌状态，无法进入房间进行现场勘查，致鉴定机构无法开展鉴定工作，2016年11月14日我院终止委托。原审法院认为，1、被告万方公司称原告承包被告冀中公安局和华油宾馆工程的剩余未支付工程款为70408元和69776元，原、被告双方对此均无异议，本院予以支持。原告主张被告应退还冀中公安局和华油宾馆工程的质保金42262元和3680元，被告同意在过了质保期后退还。经查，冀中公安局和华油宾馆工程已经过了质保期，质保金42262元和3680元被告应退还原告。上述工程中被告应给付原告工程款共计186126元。2、对于华油总医院工程量，双方未能达成一致。但根据原、被告签订的三份万方建设集团有限公司劳务分包协议（合同编号：150、206、WF2014008），合同约定工程总价款为1338500元，原告主张华油总医院工程总价款为1203991元，并提供部分工程量单据相佐证，符合合同约定总价款范围。被告主张华油总医院工程总价款为873494元，远低于合同约定总价款，鉴于被告在工程量计算时效、图纸等方面举证能力大于原告，其未能提供充分证据反驳原告主张，华油总医院工程的工程量鉴定不能原因不能归责于原告，故本院采信原告主张华油总医院工程总价款为1203991元，扣除被告已经付款79万元，被告还应支付原告华油总医院工程款413991元。3、被告反诉原告赔偿经济损失504467元，据原告提供的证人证言，华油总医院工程未能在合同约定期限内完工，原告也未能举证延期完工责任在被告方，且被告提供监理部门的部分工程存在质量问题及工期滞后问题通知书证实其主张，故原告对此应依约承担相应责任。另依据被告提交的冀中公安局和华油宾馆工程的结算方式，其中均有项目扣款的计算，原告对上述工程项目扣款均认可。故在计算华油总医院工程款时，按照原、被告双方上述交易习惯，对被告主张因延期完工等项目扣款予以支持，但被告未能举证原告延期完工等原因给其造成的具体损失，被告主张数额过高，应予调整。故对于华油总医院工程项目扣款，综合案件情况，本院酌定参照冀中公安局和华油宾馆工程的结算方式及双方合同约定延误工期罚款方式按工程总价0.2%计算，为193447元。此部分款项应在被告给付原告的工程款中扣除。4、原告主张被告给付原告剩余工程款的利息12836元，因双方合同约定不明确，对原告此主张本院不予支持。综上所述，被告万方公司应支付原告白砂公司工程款406670元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、二百六十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：被告万方建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京白砂建材有限公司工程款406670元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10001元，反诉受理费4422元，由原告北京白砂建材有限公司负担7211元，被告万方建设集团有限公司负担7212元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了陈述，二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为，上诉人万方建设集团有限公司与被上诉人北京白砂建材有限公司对冀中公安局和华油宾馆工程的剩余未支付工程款数额均无异议，本院予以支持。针对华油总医院的工程造价，因图纸、工程量计算时效、建筑物已使用等客观原因不能进行鉴定，鉴于该工程已经交付使用，原审法院按照合同价确定工程量造价并无不当。同时，原审法院综合案件情况，对延误工期的罚款酌定参照冀中公安局和华油宾馆工程的结算方式及双方合同约定进行调整，符合本案工程的实际情况，本院予以确认。综上，上诉人万方建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；此案原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费7400.00元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  苗笑臣审判员  张风梅审判员  刘俊蓉二〇一七年五月二十三日书记员  于萍萍