河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终1537号上诉人（原审原告）:河南世纪明辉建工集团有限公司，住所地：平顶山市卫东区北环路与新华路交叉口（明源工业园1号楼二楼东侧），机构代码：71265397-4。法定代表人：陈保红，董事长。委托代理人：郭辽，河南博识律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚文建，男，1958年3月15日出生，汉族，住平顶山市。被上诉人（原审被告）：温二喜，男，1948年11月28日出生，汉族，住平顶山市卫东区。被上诉人（原审被告）：卢绍兵，男，1979年10月12日出生，汉族，住许昌县，现住许昌县。上诉人河南世纪明辉建工集团有限公司（以下简称明辉公司）因与被上诉人龚文建、温二喜、卢绍兵追偿权纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院(2016)豫0403民初3088号民事判决，提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明辉公司的委托诉讼代理人郭辽，被上诉人温二喜到庭参加诉讼。被上诉人龚文建、卢绍兵依法经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。明辉公司上诉请求：1.撤销原判，改判温二喜、龚文建共同赔偿明辉公司20万元，卢绍兵承担20万元赔偿的连带责任，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由龚文建、温二喜、卢绍兵共同负担。在二审庭审法庭调查时，明辉公司变更其上诉请求为：1.撤销原判，改判温二喜、龚文建、卢绍兵归还明辉公司已支付货款20万元；2.一、二审诉讼费由龚文建、温二喜、卢绍兵共同负担。温二喜当庭放弃答辩期。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决对合同签订时间认定错误。明辉公司和温二喜、龚文建签订平顶山市明珠世纪城小区45号、47号商品住宅楼的12《工程施工承包合同》是在2010年10月23日，不是2010年4月12日，一审判决错误认定发包方与承包方签字盖章的具体时间，有失法律尊严；二、应认定温二喜和龚文建是合伙人关系，共同承担债务。明辉公司将承包的上述楼房转包给温二喜、龚文建2人，仅收取合同总价的1%为管理费。根据民法通则第三十条、第三十四条规定，足以认定温二喜和龚文建是合伙承建上述楼房，二人是合伙关系，对合伙期间所欠的债务应共同偿还。明辉公司根据许昌县的判决，偿还了温二喜、龚文建承包期间所欠货款及违约金172万元中的部分债务20万元，明辉公司向温二喜、龚文建追偿该20万元是受法律保护的；三、因许昌县的判决已判决卢绍兵承担连带清偿责任，故卢绍兵应连带清偿该20万元。温二喜辩称，我只是被告龚文建与原告之间签订的工程施工承包合同的介绍人，关于龚文建与博利源公司之间的事我都不清楚，谁欠谁钱我都不知道，我没有参与也不知道，我不承担还款责任。龚文建、卢绍兵未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。明辉公司向一审法院起诉请求：1.判令龚文建、温二喜、卢绍兵归还明辉公司已支付的货款20万元；2.诉讼费由龚文建等3人负担。一审法院认定事实：2010年4月12日,原河南明源集团明辉建筑装饰工程有限公司（2014年4月16日更名为河南世纪明辉建工集团有限公司）与龚文建、温二喜签订《工程施工承包合同》，约定:明辉公司将所承包的平顶山市明珠世纪城小区45号、47号商品住宅楼承包给龚文建和温二喜,建筑材料由龚文建自购。合同最后注:“凡使用明辉建筑公司资质的承包商,明辉公司按合同总造价1%提取管理费”。2010年10月1日,龚文建以中国第四冶金建设公司的名义与许昌市博利源物资有限公司（以下简称博利源公司）签订一份钢材买卖合同。龚文建购买博利源公司钢材,用于其承包的明辉公司世纪城建设工程。合同签订时，卢绍兵给博利源公司出具承诺书，介绍博利源公司给明辉公司供应钢材，如明辉公司未及时清偿货款，自愿作为共同债务人偿还货款。在合同履行过程中,龚文建拖欠博利源公司货款1245437元未付。后博利源公司将明辉公司、龚文建、卢绍兵诉至许昌县人民法院。许昌县人民法院认为,博利源公司的货款应由龚文建承担责任。龚文建在实际施工过程中,使用了明辉公司的资质,明辉公司应承担连带责任,卢绍兵自愿对上述债务承担还款责任,视为并存债务承担,也应承担还款责任，遂作出一审判决:“一、被告龚文建于本判决生效后十日内支付原告许昌市博利源物资有限公司货款1245437元及违约金475000元;二、被告明辉公司和被告卢绍兵对上述货款及违约金承担连带清偿责任”。明辉公司不服,提起上诉，许昌市中级人民法院二审维持原判。判决生效后,明辉公司于2016年8月9日向博利源公司支付货款20万元。一审法院认为，本案的实际债务人是龚文建。由于明辉公司将所承包的平顶山市明珠世纪城小区45号、47号商品住宅楼承包给龚文建和温二喜,龚文建在承建该工程时购买博利源公司的钢材用于该工程的施工，且龚文建在施工中使用了明辉公司的资质，因此，明辉公司成为了该笔债务的实际担保人而承担连带清偿责任。明辉公司代龚文建偿还博利源公司货款后，有权向龚文建追偿，故明辉公司向龚文建行使追偿权的主张，予以支持。明辉公司请求追偿权的依据是许昌县人民法院（2014）许县五民初字第225号民事判决，该判决并未判决温二喜对龚文建的该笔债务承担连带清偿责任，因此，明辉公司向温二喜主张追偿权的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。许昌县人民法院（2014）许县五民初字第225号民事判决判定卢绍兵承担连带清偿责任，是基于卢绍兵给博利源公司出具的承诺书，明辉公司不清偿货款时自愿作为共同债务人偿还货款。担保法第三十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。因卢绍兵并非实际债务人，也不是明辉公司的保证人，因此，明辉公司向卢绍兵行使追偿权没有法律依据，不予支持。龚文建辩称不承担还款责任的理由，不予采纳。温二喜、卢绍兵不承担还款义务的辩称意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告龚文建于本判决发生法律效力之日起十日内偿付原告河南世纪明辉建工集团有限公司货款20万元；二、驳回原告河南世纪明辉建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告龚文建负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，一审时明辉公司提供了其变更名称前即河南明源集团明辉建筑装饰工程有限公司与龚文建、温二喜签订的工程施工承包合同封皮落款时间虽为2010年4月12日，但当事人签字时间却是2010年10月23日，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，该合同成立时间应为当事人签字时间即2010年10月23日，故明辉公司上诉主张一审法院认定双方签订诉争承包合同时间错误的理由，有事实根据，本院予以采信。明辉公司的诉讼请求是要求温二喜、龚文建和卢绍兵归还明辉公司已支付的货款20万元，为给付之诉。而明辉公司上诉主张请求二审法院认定温二喜与龚文建是合伙关系事实的理由，为确认之诉。该上诉主张的理由与明辉公司的起诉，二者是两个不同的诉。另生效的许昌县人民法院（2014）许县五民初字第225号民事判决，已判决龚文建于该判决生效后十日内支付博利源公司货款1245437元及违约金475000元，明辉公司和卢绍兵对上述货款及违约金承担连带清偿责任。该民事判决已被其上一级人民法院予以维持，且进入了民事执行程序，明辉公司在执行阶段又与博利源公司达成了执行和解协议，本案诉争款项既是明辉公司履行的第一笔执行和解款。明辉公司在该案审理、执行期间均没有以温二喜为龚文建的合伙人为由，申请追加温二喜为该案必要参加诉讼当事人承担共同还款责任，故明辉公司在本案诉讼时主张应认定温二喜和龚文建是合伙人共同承担还款义务的理由，无事实根据和法律依据，本院不予采信。许昌县人民法院（2014）许县五民初字第225号民事判决，虽判决卢绍兵对龚文建拖欠的上述货款及违约金承担连带清偿责任，但该判决的事实根据是2010年10月1日卢绍兵给博利源公司出具承诺书，承诺在债务人明辉公司不向债权人博利源公司支付货款时，由保证人卢绍兵向债权人博利源公司清偿，该保证合同的债权人是博利源公司，债务人是明辉公司，连带保证人是卢绍兵，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，只有保证人卢绍兵承担了保证责任后，才有权向债务人明辉公司追偿。在该保证合同法律关系中，明辉公司作为债务人，其向保证人卢绍兵追偿其已履行债务，无法律依据，故一审法院没有支持债务人明辉公司向保证人卢绍兵追偿诉争20万元货款的请求，于法有据，本院予以支持。综上所述，明辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由河南世纪明辉建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张小青审 判 员  王光辉代理审判员  李华亮二〇一七年五月十二日书 记 员  王 伟中华人民共和国合同法第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。中华人民共和国担保法第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；