新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终98号上诉人(原审原告)：中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路3号。法定代表人：李桂江，该公司董事长。委托诉讼代理人：李善继，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋宝钢，男，该公司工作人员。上诉人(原审被告)：新疆南方房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾路22号。法定代表人：付君梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑江学，新疆翔瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵红梅，新疆翔瑞律师事务所律师。上诉人中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）与上诉人新疆南方房地产开发有限公司（以下简称南方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四建公司的委托诉讼代理人李善继、宋宝钢，上诉人南方公司的委托诉讼代理人郑江学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项，改判支持四建公司的一审诉讼请求，判令南方公司赔偿四建公司违约金差额2100000元；2.判令南方公司承担新增租赁费34844.81元；3.判令南方公司承担一审、二审诉讼费及邮寄送达费、财产保全费。事实及理由：1.一审法院对违约金的数额认定有误。一审认定2014年9月30日的《协议书》合法有效，协议中关于违约金的约定是双方真实意思表示。本次诉讼中，南方公司对其违约应承担的违约金予以否认，一审法院以南方公司对违约金不予认可及四建公司未就违约金是否过分高于损失提供证据为由，认定四建公司的损失仅为逾期付款造成的利息损失，支持违约金300000元，只占南方公司承诺的2400000元12.5%。一审法院未充分考虑南方公司自工程施工至目前多次承诺而仍未支付工程欠款的严重违约程度、因南方公司原因导致四建公司工程无法继续造成的损失以及多次开具空头支票的行为，亦未考虑四建公司在案涉工程中的弱势地位。一审法院对违约金的认定有悖于双方意思自治的基本原则，况且违约金约定是否过分高于损失也应由南方公司承担举证责任，即便过分高于损失，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法），一审法院只能适当予以减少，而不是大幅度降低。2.一审对新增租赁费的事实认定错误。《协议书》附件三清楚列明四建公司撤场时因南方公司需使用而未拆除归还的设备周转材料，四建公司也提供了与租赁公司针对已归还周转料的结算单证明租赁费已实际发生，且双方当事人并未约定新增租赁费以实际支付为条件，一审法院以租赁费未实际支付为由不予认定不妥，应予纠正。南方公司辩称，一审已判令南方公司对逾期付款行为承担银行同期贷款利息的责任。而四建公司要求承担违约金2400000元没有事实依据，也没有提供因逾期付款造成的实际损失的证据，南方公司不应再承担其他违约责任。南方公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，驳回四建公司赔偿违约金300000元的诉讼请求；2.上诉费由四建公司承担。事实与理由：1.一审认定《协议书》合法有效错误，《协议书》应认定无效。2013年7月9日的《工程施工合同》及2013年7月12日的《工程施工合同补充协议》均是应当招标而未进行招标。依《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，上述二份协议为无效合同。一审以无效的《协议书》判令南方公司承担300000元违约金无事实和法律依据。2.一审已判令南方公司按银行同期贷款利率承担逾期付款的利息，又判决逾期付款违约金300000元，属违约金的重复赔偿。3.工程欠款8557093.10元不具备付款条件。在《工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》均无效的情形下，工程款支付应当依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，由四建公司举证证明工程已验收合格，但本案双方至今未对已完工程进行验收。四建公司辩称，1.施工合同与《协议书》相互独立，《协议书》是债权债务凭证，是双方真实意思表示，合法有效。四建公司在工程结算时予以大幅度让利，2400000元的违约金无法弥补损失，违约金应当支持。2.南方公司未针对工程欠款提出上诉请求，四建公司提交了已完工程合格的验收证明，工程没有质量问题，南方公司应对其承诺的事项予以兑现。四建公司向一审法院起诉请求：1.判令南方公司支付工程欠款8557093.10元。2.判令南方公司支付工程欠款利息984065.70元。3.判令南方公司支付违约金2400000元。4.判令南方公司支付租赁费34844.81元；以上合计11976003.61元。5.南方公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2013年7月8日，南方公司（发包方）与四建公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》，工程名称为乌鲁木齐市水磨沟区棚户区改造工程（高家庄片区）盛悦龙庭项目。工程地点乌鲁木齐市水磨沟区温泉路。工程内容为施工图纸所示全部工作内容（76000㎡).合同价款暂定12920万元。同年7月12日，双方又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定工程名称为乌鲁木齐市水磨沟区棚户区改造项目（高家庄）1号楼，2号楼，3号楼（含地下室）建设工程。建筑面积暂定10万平方米，造价暂定1600元／平方米，合同金额1.6亿元。工程内容为1-3号楼高层住宅建设工程及地下车库。承包范围为经审批的本工程设计施工竣工图纸、图纸会审纪要（增减工程量应纳入结算）、甲方确认的设计变更文件及甲方通知修改和经济签证等文件。承包方式包工包料。开工时间2013年7月6日，竣工时间2015年9月30日；总工期815天（日历天）。2014年9月30日，南方公司（甲方）与四建公司（乙方）签订一份《协议书》，内容为经甲乙双方协商，就乌鲁木齐市水磨沟区棚户区改造项目（高家庄）盛悦龙庭1＃楼终止施工、退场清算事宜达成以下协议，双方共同遵照执行。一、终止施工：经甲乙双方友好协商，同意终止工程施工。二、对乙方的费用补偿：（一）经甲乙双方核对确认，甲方同意按3227603.70元支付乙方在2014年7月1日至9月30日期间的费用补偿。（二）经甲乙双方现场盘点确认，乙方向甲方计价调拨的现场盘存物资（不包括方钢）金额为1374341.60元。以上（一）、（二）两项合计甲方向乙方支付4601945.30元。四、资金支付：（一）在本协议签订之前，甲方向乙方以转账支票形式预付工程款、补偿费l000万元，其中2014年10月10日支付200万元,2014年12月16日支付800万元，上述1000万元款项中已包含本协议第二条（一）（二）项费用。乙方确认本协议第二条（一）（二）项费用不再另行向甲方主张。（二）已完工程欠付商品混凝土款，经乙方与商品混凝土供应商确认并办理相关手续后，由甲方、乙方及商品混凝土供应商签订三方协议，可由甲方向商品混凝土供应商支付欠款。甲方向商品混凝土供应商支付的款项抵减应付乙方工程款、补偿费。（三）自2013年9月至2014年9月30日，甲方已向乙方支付工程款720万元。（四）经建委质检站对已完地下室基础部分必要的分部验收工作后，乙方向甲方提供完整的施工验收资料及相关资料，且提供已付工程款发票，双方达成共识，确定甲方向乙方支付剩余工程款、补偿费的时间。五、相应责任：（一）甲方承担到期支付资金，并组织质监站对已完地下室基础工程部分必要的分部验收工作；如因甲方不能按期履约应承担相应的法律责任及乙方的经济损失，如2014年12月16日不能按期支付800万元，甲方承担30％的违约金。（二）乙方承诺按期移交现场，并配合甲方完成质检站对已完地下室基础工程部分必要的分部验收工作；如因乙方不能按期履约不得向甲方要求增加费用补偿。六、在双方履行本协议约定事项后，解除甲乙双方原签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》等本工程相关法律文件。七、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，双方签字盖章后生效。八、本协议未尽事宜由甲乙双方协商后确定。一审另查明，2014年11月21日，新疆维吾尔自治区工商行政管理局作出（新）登记内变字{2014}第694202号《准予变更登记通知书》，决定准予”中建新疆建工集团第三建设工程有限公司”变更名称为”中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司”。南方公司对此事实予以认可，并当庭撤回其对四建公司诉讼主体资格提出异议的答辩意见。南方公司一审庭审中认可欠付四建公司的工程款数额为8557093.10元。南方公司当庭不认可四建公司主张的利息计算标准，亦对违约金不予认可。一审法院认为，四建公司承建南方公司发包的乌鲁木齐市水磨沟区棚户区改造工程（高家庄片区）盛悦龙庭项目，并与之签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》的事实清楚，双方之间形成了建设工程施工合同的法律关系。结合本案诉辩双方的意见，本案争议焦点是：一、关于南方公司与四建公司所签《协议书》的效力及南方公司是否应当承担本案付款责任的问题。因南方公司资金紧张，未按期支付工程进度款，四建公司遂与其于2014年9月30日签订了一份《协议书》，双方在该《协议书》中协商终止了建设工程施工合同关系，并对四建公司已完工程量进行了清算，确定了欠款数额、付款时间及违约责任等。从该协议书的内容上看，其相对于双方之前所签合同独立存在，双方在该份协议中确立了新的债权债务关系，协议所涉内容亦不违反法律行政法规的相关规定，且系双方当事人真实意思的表示，故应属合法有效。南方公司认为该份《协议书》无效的理由不能成立，一审法院不予支持。因南方公司未按《协议书》的约定履行支付工程欠款的义务，故其应向四建公司支付剩余工程款，并承担违约责任。由于双方在该协议中对给付工程款的数额及给付时间做出了具体明确的约定，故南方公司认为四建公司的主张不符合给付条件的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。二、关于四建公司主张利息及违约金的诉讼请求是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依据上述法律规定，欠付工程款利息应属法定孳息。在本案中，南方公司拖欠四建公司8557093.10元工程款的事实清楚，双方均无异议，南方公司应当按照《协议书》的约定，于2014年10月10日支付200万元，于2014年12月16日支付800万元。因南方公司未按约定支付工程款，故其应当依法承担支付延期付款利息的责任。而本案的利息计算应从双方协议约定的最后一笔工程款的给付时间起算，即2014年12月16日至四建公司主张截止日即2016年9月8日时止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。至于四建公司主张自双方签订涉案协议书之日即2014年10月1日起按年利率6％计息，因无相应的事实及法律依据，一审法院不予采纳。另，依据《协议书》的约定，南方公司如不能按期支付工程欠款，则应承担30％的违约金。鉴于南方公司对四建公司所提违约金不予认可，依照法律规定，对于违约金的调整应以守约方的损失为基础，四建公司未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证实，故一审法院认定四建公司的损失为合同相对方逾期付款造成的利息损失。考虑到双方合同的履行情况、当事人的过错程度，结合南方公司拖欠工程款所造成四建公司的利息损失等综合因素，一审法院以南方公司的违约行为造成四建公司利息损失的百分之三十为衡量标准，酌情认定南方公司应当承担违约金30万元。至于四建公司主张的租赁费34844.81元，因该租赁费用实际没有发生，待发生之后，四建公司可另行主张，在本案中不作处理。判决：一、南方公司支付四建公司工程欠款8557093.10元；二、南方公司支付四建公司前款欠付工程款的利息（自2014年12月16日起至2016年9月8日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）;三、南方公司赔偿四建公司违约金30万元；四、驳回四建公司主张南方公司支付租赁费34844.81元的诉讼请求。案件受理费93656.02元，由南方公司负担74924.82元，由四建公司负担18731.20元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年9月27日，南方公司与四建公司针对案涉工程的前期问题形成会议纪要，确认工程施工手续由建设单位负责办理，施工单位进场施工，如果因工程手续影响造成停工，施工单位的损失建设单位予以认可等。2013年9月28日，南方公司向乌鲁木齐市建设委员会发出《关于棚改项目同时办理相关手续同时动工的申请报告》，要求2013年先动工一号楼与三号楼，施工的同时补办手续，规划许可证、建设许可证、施工许可证等保证在2013年11月办理完毕。乌鲁木齐市建设委员会同意了南方公司的上述请求。因案涉工程未取得建设工程规划许可证，水磨沟区城市管理行政执法局于2014年4月2日、6月13日二次下达责令改正通知书，要求停止建设。二审另查明，南方公司（甲方）与四建公司（乙方）于2014年9月30日签订的《协议书》第三项未完事项中约定：（一）双方已于2014年9月27日共同完成对乙方已完工程量1871.92万元的确认。（二）经双方协商，归属乙方的资产及物资（包括临时设施及现场材料设备），在协议签订之日起两日内，由乙方组织拆运或搬运出现场。其中双方盘点已确认的设备料，除去可搬运部分在约定时间内搬完，其余部分即现场工作面已搭设暂无法拆除的设备料，乙方同意延至2014年10月10日拆运出现场；因甲方原因造成2014年10月10日之后新增的租赁费，由甲方承担，但由于乙方原因故意拖延拆运出现场的除外。（三）现场盘存方钢由甲乙双方及劳务班组三方盘点确认实物数量，按三方确认数量、市场价格计算租赁费用，由甲方向劳务班组支付。在现场工作面已搭设暂无法拆除的方钢，劳务班组同意延至2014年10月10日拆运出现场；因甲方原因造成2014年10月10日之后新增的租赁费由甲方承担。（四）经双方协商，自2014年10月1日起现场施工用一台塔吊由甲方接手并承担相应费用，与乙方无关。（五）协议签订之日起两日内，乙方负责将现场工地上的劳务班组人员撤离。本院认为，本案二审阶段双方当事人的争议焦点为2014年9月30日《协议书》的效力问题；一审认定的违约金数额是否适当及新增租赁费是否应由南方公司承担。关于2014年9月30日南方公司与四建公司签订的《协议书》的效力问题。南方公司主张建设工程施工合同及建设工程施工合同补充协议为无效合同，因此基于上述二份合同达成的《协议书》亦无法律效力。对此本院认为，《协议书》是双方当事人在四建公司已对案涉工程进行施工的事实基础上，就施工中形成的债权债务达成的结算与清理协议，与前述建设工程施工合同及补充协议不存在从属关系，前述二份合同的效力不影响该《协议书》的效力。南方公司与四建公司在《协议书》中对已完工程量确认、遗留设备材料清理、工程款的给付及违约责任等做出明确具体的约定，意思表示真实，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，该《协议书》合法有效。南方公司应按《协议书》约定的内容履行自己的义务。关于一审认定的违约金数额是否适当问题。从本案查明事实反映，南方公司在工程建设过程中，未尽到发包人的责任。首先，南方公司未按承诺日期完善工程建设及施工手续，致施工期间多次停工；其次，南方公司在施工过程中又未提供必要的建设资金，在双方协议终止施工时，工程款仅付至四建公司已完工程造价的54%，且双方当事人一审中均认可四建公司撤场的主要原因是南方公司资金困难。由于南方公司建设准备不足，致使1.6亿元的工程项目四建公司仅施工了12%即被迫终止，未能实现预期利润。双方达成结算与清理协议后，南方公司在对欠付的工程款的数额及给付日期、逾期付款的违约责任清楚明确的情况下，仍不按协议履行，违约事实明确。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条是人民法院调整当事人约定的违约金数额的主要依据，该条款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。从上述司法解释的内容来看，人民法院在调整违约金数额时，除实际损失外，应同时考虑履行情况、过错程度和预期利益，公平原则和诚实信用原则是人民法院认定违约金应把握的基本原则。违约金制度设立的目的并不仅仅在于弥补守约方的实际损失，还应当体现为对违约行为的惩罚。法律允许高于实际损失的违约金存在，正说明了违约金的惩罚性质。不明显高于实际损失，体现了双方当事人意思自治的违约金条款应当得到法律的支持。240万元违约金数额的约定，是双方当事人在南方公司由于自身原因造成工程建设中出现种种困难并最终终止施工的背景下达成的，目的在于敦促南方公司按照协议认真履行承诺，及时支付工程欠款。南方公司无正当理由不履行的行为已构成恶意违约，应当按照双方约定的违约金条款承担违约责任。南方公司认为240万元违约金明显过高，应就其主张提供证据。一审将违约金数额是否过分高于四建公司受到的实际损失的举证责任分配给四建公司，属举证责任分配不当。在南方公司没有充分的证据及理由减轻其违约责任的情况下，一审将当事人约定的240万元违约金大幅调减为30万元缺乏事实依据，本院予以纠正。另，双方当事人在《协议书》中只约定了的违约金，没有约定损失赔偿额的计算方法。且240万元的违约金足以弥补四建公司资金被占用期间的利息损失，因此本院对四建主张的利息损失不予支持。关于新增租赁费是否应由南方公司承担的问题。《协议书》第三条约定施工现场属于四建公司的材料设备，四建公司应于2014年10月10日拆运搬出现场，之后由于南方公司原因造成的新增租赁费由南方公司承担，由于四建公司拖延拆运而增加的租赁费除外。四建公司主张发生了新增租赁费，并要求南方公司承担，但对于新增租赁费系由于南方公司原因而产生的事实，四建公司未提供证据加以证明。因此，四建公司要求南方公司承担新增租赁费的事实依据不充分，本院不予支持。对于南方公司上诉状中陈述的8557093.10元工程欠款不具备付款条件问题，南方公司并未对一审判决第一项提出具体的上诉请求，其仅对一审判决第三项违约金30万元提出了要求予以撤销的请求并按上诉标的30万元交纳案件受理费，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，南方公司的该上诉意见不属于二审的审查范围，本院不予审理。综上所述，四建公司对违约金的上诉请求成立，予以支持。南方公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初499号民事判决第一项、第四项，即新疆南方房地产开发有限公司支付中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司工程款8557093.10元；驳回中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司主张新疆南方房地产开发有限公司支付租赁费34844.81元的诉讼请求；二、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初499号民事判决第二项；三、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初499号民事判决第三项为：新疆南方房地产开发有限公司赔偿中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司违约金2400000元；四、驳回中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求。以上款项于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93656.02元，由中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司负担7968.02元，新疆南方房地产开发有限公司负担85688元。二审案件受理费29678.76元，中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司交纳的23878.76元，由中建新疆建工集团第四建筑工程有限公司负担1508.26元，新疆南方房地产开发有限公司负担22370.5元；新疆南方房地产开发有限公司交纳的5800元，由其自行负担。本判决为终审判决审 判 长 侯 卫 宁审 判 员 李  李代理审判员 古丽菲亚二〇一七年五月二十三日书 记 员 刘  芮