四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3140号上诉人（原审被告）：成都华乙盛世文化传播有限公司，住所地：成都市武侯区永丰乡肖家河十组11栋120号。法定代表人：丁尧，职务不详。委托诉讼代理人：赵本富，四川国金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:成都博瑞房地产开发有限公司双流分公司，住所地：双流县东升镇棠湖西路棠湖小区。负责人:王建勇，经理。委托诉讼代理人：彭天荣，四川鑫天律师事务所律师。上诉人成都华乙盛世文化传播有限公司（以下简称华乙盛世公司）因与被上诉人成都博瑞房地产开发有限公司双流分公司（以下简称博瑞双流分公司）定作合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初6530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华乙盛世公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判华乙盛世公司不退还广告费或发回重审。事实和理由：1.华乙盛世公司于2014年6月发出的终止合同的说明系自身单方面的意思表示，计算的也是截止当时的履行成本，博瑞双流分公司收到后一直置之不理，后华乙盛世公司一直按《关于城南优品道广场项目指标蓝牌的验收报告》将合同履行届满，故华乙盛世公司已履行了全部义务，收到的30万元不应退回。2.华乙盛世公司是根据博瑞双流分公司的需要，向其发送终止合同的声明，该声明并非自己的真实意思表示，故该声明不应认定为华乙盛世公司要求终止合同的证据。博瑞双流分公司辩称，吴思承虽曾系博瑞双流分公司员工，但无权代表公司与华乙盛世公司通过签署验收报告变更公司之间的合同，双方仍应按原合同执行。华乙盛世公司以6块蓝色广告牌替代大广告牌，未达到博瑞双流分公司要达到的广告效应，应视为完全未履行义务，一审法院认定其付出了12万元广告成本存在错误。博瑞双流分公司向一审法院起诉请求：一、解除博瑞双流分公司与华乙盛世公司签订的《户外广告发布合同》；二、判令华乙盛世公司退还博瑞双流分公司人民币300000元，并支付违约金人民币90000元。一审法院查明事实：2013年12月9日，博瑞双流分公司与华乙盛世公司签订了一份《户外广告发布合同》，该合同载明：“……就甲方（博瑞双流分公司）委托乙方（华乙盛世公司）在双楠大道•奥特莱斯路口发布户外广告事宜，达成如下一致意见并共同遵守。第一条广告的名称、位置和形式：广告名称：落地大牌；广告位置：双楠大道．奥特莱斯路口，详见《广告位置及式样图》；广告规格：15米（宽）×5米（高）＝75平米；数量：1块；广告形式：落地展示牌；制作方式：钢架．喷绘布；广告设计：甲方负责广告设计，乙方按甲方确定的方案负责制作。第二条广告发布期限：本合同广告的发布期限：12个月，2013年12月1日至2014年11月30日。具体起算时间以乙方制作安装完毕正式发布并经甲方验收合格之日起开始计算。……第三条广告发布费用：广告发布费用为人民币600000元……第四条付款方式：本合同签订生效后10个工作日内，甲方支付合同总金额的50%，即300000元；广告画面发布并经甲方验收合格后10个工作日内，甲方支付合同总金额的30%，即180000元；广告发布期满后15日内且经甲方验收合格后，甲方支付至合同总金额的100%即120000元……第六条乙方责任：……乙方需按法律法规、当地户外广告管理相关现行规定等承接本合同，乙方负责向政府有关部门办妥该广告位置、发布、制作的各种报批手续并承担相关费，否则，由此产生的一切责任由乙方承担。……乙方在广告发布期间，如遇政府强制性行为发布公益广告或政府政策变化导致该媒体不能正常发布，乙方需向甲方出具相关证明材料，甲方有权选择解除合同，乙方应于接到通知后3日内退还甲方已支付未发布时间的款项。……第七条广告验收：制作安装完成后，甲方根据乙方书面验收通知在3个工作日内与乙方相关人员到现场验收。如验收不合格，则乙方应及时重新制作安装。因此而耽误的发布时间未超过10日的发布时间相应顺延；超过10日（包含10日）甲方有权选择单方解除合同，乙方应向甲方支付合同总金额30%的违约金并赔偿甲方损失，同时乙方须于接到甲方通知后3日内退还甲方已支付未发布的款项。……第八条违约责任：合同签订生效后，因乙方原因导致广告未发布、无故中止发布或无故终止发布，则乙方除应于3日内退还甲方已支付未发布的合同款项外，还应向甲方支付合同总金额30%的违约金，并赔偿甲方所有损失……在发布期间，如遇自然灾害或政府政策影响等不可抗力因素，造成该合同不能执行，乙方应在事发后5日向书面通知甲方并负责提供相关证明。甲方有权要求乙方自障碍排除之日起，顺延合同履行期限或解除合同，如甲方解除合同，则双方根据不可抗力情况确定相关责任。如确定为双方均不违约，则广告发布费按实际发布天数计算。乙方需在合同终止3日内退还甲方已支付未发布的款项，逾期乙方需按应退还金额每日1%的比例向甲方支付违约金”等内容。合同签订后，博瑞双流分公司于2013年12月13日通过银行转账的方式向华乙盛世公司支付了300000元。2014年1月25日，华乙盛世公司制作了6块蓝色指示牌并分别安装在双楠大道、双温路、航港路等路上，博瑞双流分公司公司职员吴思承对上述广告进行了验收，并在华乙盛世公司提交的《关于城南优品道广场项目指标蓝牌的验收报告》的签字验收栏签名。2014年6月华乙盛世公司向博瑞双流分公司发出了一份“关于双流城南优品道广场落地展示牌终止合同的说明”的函件，该函件载明“因不可抗力因素……约定的1号落地大牌现阶段不能在原地址设置，经过贵公司与我公司友好协商，决定终止合同，待可以设置时，贵公司再与我公司合作重新设置：1.……贵公司与我公司决定终止已签订的《户外广告发布合同》，此为不可抗力因素，双方公司均不承担任何违约责任；2.根据《户外广告发布合同》，贵公司已支付首付款300000元于我公司，落地大牌制作费用由我公司自行承担；3.我公司在2014年1月25日为贵公司正常设置了6块项目指示牌，截止于2014年5月30日，已正常设置了4个月零5天；50000元／块／年项目指示牌（其中5000元制作费，45000元设置费）；我公司应收：6块×制作费用＋4个月设置费用即：6块×5000元＋45000元÷12个月×4个月×6块＝120000元；我公司放弃5天的设置费；4.贵公司将承担首付款的税费14400元。我公司将免除贵公司所承担的税费，由我公司自行承担；5.根据以上计算费用，我公司将退还贵公司费用为300000元－120000元＝180000元；6.我公司已提交原合同约定的1号落地大牌设置申请，并正在审批中，待我公司审批手续下来后，在同等条件下，贵公司可优先选择使用1号落地大牌”等内容。2015年11月9日博瑞双流分公司委托四川公生明律师事务所向华乙盛世公司发送律师函，2015年11月19日四川公生明律师事务所通过EMS向华乙盛世公司邮寄了律师函，华乙盛世公司于2015年11月21日收到了该份快递单。一审法院认为，博瑞双流分公司、华乙盛世公司所签订的《户外广告发布合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应属有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：1.华乙盛世公司是否按照合同的约定完备地履行了合同义务；2.博瑞双流分公司主张解除合同的条件是否已成就。对于上述争议焦点，一审法院根据所查明的案件事实，综合评判如下：1.关于华乙盛世公司是否按照合同的约定完备地履行了合同义务的问题。一审法院认为，首先，《户外广告发布合同》约定华乙盛世公司为博瑞双流分公司制作安装的广告为落地大牌，而华乙盛世公司并未举证证明其完成了落地大牌的制作安装并经博瑞双流分公司验收合格，且华乙盛世公司向博瑞双流分公司所发出的“关于双流城南优品道广场落地展示牌终止合同的说明”亦证实落地大牌并未在原址设置，故华乙盛世公司抗辩称落地大牌已制作完毕并安装，已经履行合同义务的理由不能成立，一审法院不予采纳；其次，虽然华乙盛世公司未完成落地大牌的设置，但因博瑞双流分公司职员吴思承在华乙盛世公司提交的《关于城南优品道广场项目指标蓝牌的验收报告》的签字验收栏进行了签名，尽管《户外广告发布合同》上并未载明吴思承为代理人，但因吴思承系具体负责与华乙盛世公司方接洽此项业务的人员，华乙盛世公司有理由相信吴思承能够代表博瑞双流分公司，故吴思承的行为构成表见代理，而该验收报告上清楚地载明以6块指示蓝牌替换原合同中的广告大牌，因此，博瑞双流分公司、华乙盛世公司事实上对《户外广告发布合同》进行了变更。华乙盛世公司抗辩已变更合同的理由成立，一审法院予以采纳。第三，虽然博瑞双流分公司、华乙盛世公司对合同进行了变更，但从华乙盛世公司向博瑞双流分公司所发出的“关于双流城南优品道广场落地展示牌终止合同的说明”的函件内容可以看出，华乙盛世公司以6块指示蓝牌替换原合同中的落地大牌并非是对价补偿，而仅仅是对未完成落地大牌设置的一种弥补性措施，且华乙盛世公司在该函件中承诺退还博瑞双流分公司180000元。华乙盛世公司虽抗辩称在向博瑞双流分公司发出函件后，继续设置广告牌直至期限届满，但因函件中华乙盛世公司明确向博瑞双流分公司提出了终止合同，其再继续设置广告牌不符合逻辑，且亦未举证证明继续将广告牌设置至期限届满，故其抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。综上，博瑞双流分公司、华乙盛世公司双方对合同进行了变更，博瑞双流分公司主张华乙盛世公司根本违约的理由不能成立，一审法院不予支持；华乙盛世公司抗辩完备地履行合同约定的义务亦不能成立，一审法院不予采纳。2.关于博瑞双流分公司主张解除合同的条件是否已成就的问题。一审法院认为，因华乙盛世公司于2014年6月向博瑞双流分公司发出的“关于双流城南优品道广场落地展示牌终止合同的说明”明确表示终止合同，而博瑞双流分公司亦主张解除合同，双方的意思表示是一致的，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，博瑞双流分公司的该项主张成立，一审法院予以支持。综上所述，博瑞双流分公司、华乙盛世公司双方对合同进行了变更，博瑞双流分公司以华乙盛世公司根本违约为由要求华乙盛世公司退还30万元并支付违约金9万元的主张不能成立，一审法院不予支持，但华乙盛世公司应按“关于双流城南优品道广场落地展示牌终止合同的说明”的承诺退还博瑞双流分公司广告费180000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除博瑞双流分公司与华乙盛世公司所签订的《户外广告发布合同》；二、华乙盛世公司于判决生效之日起三十日内退还博瑞双流分公司广告费180000元。案件受理费3575元，由博瑞双流分公司负担1430元，华乙盛世公司负担2145元。二审中，当事人未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，博瑞双流分公司员工吴思承在该公司内部文件《合同审批表》中，就户外广告发布合同在“对有关内容进行全面审查”一栏后，以“审核人”之一名义签字。该事实有经一审出示和质证的《合同审批表》及双方当事人的陈述予以证实。本院认为，博瑞双流分公司、华乙盛世公司先后签订的《户外广告发布合同》及《关于城南优品道广场项目指标蓝牌的验收报告》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效，并应作为双方当事人履行义务、行使权利的依据。关于华乙盛世公司所提其发出终止合同的说明后又全部履行了义务，收到的30万元不应退回的上诉意见，本院认为，该终止合同的说明发生在双方通过验收报告变更原合同履行内容之后，因双方共同约定以变更后的6块蓝色广告牌为博瑞双流分公司提供广告宣传，且华乙盛世公司在该说明中计算了广告宣传的截止期限，明确了应收费用和需退还款项，可认定其履行的意愿是截止2014年5月30日，产生的费用也应认定为12万元。加之，其未举证证明按新的履行方式履行至原合同期限届满，故一审判决认定双方之间的合同已经解除，并判令其退还18万元广告费并无不当，本院予以维持。关于华乙盛世公司所提其出具终止合同的说明并非自己的真实意思表示，故该说明不应认定为华乙盛世公司要求终止合同的证据的上诉意见，本院认为，因华乙盛世公司不能举证证明该说明并非其真实意思表示，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，华乙盛世公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应当予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人成都华乙盛世文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一七年五月二十五日书记员  刘 璐