福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽06民终400号上诉人（原审原告）：陈玉女，女，1978年7月14日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。委托诉讼代理人：林志山，福建协兴律师事务所职业律师。委托诉讼代理人：吴雅玲，福建协兴律师事务所职业律师。被上诉人（原审被告）：赖某，男，1968年7月9日出生，汉族，住福建省平和县。委托诉讼代理人：陈加元，福建朗马律师事务所职业律师。委托诉讼代理人：林丽虹，福建朗马律师事务所职业律师。被上诉人（原审被告）：廖某，女，1968年11月26日出生，汉族，住福建省平和县。上诉人陈玉女因与被上诉人赖某、廖某民间借贷纠纷一案，不服福建省平和县人民法院(2015)平民初字第1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈玉女及其委托诉讼代理人林志山、被上诉人赖某的委托诉讼代理人林丽虹、被上诉人廖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈玉女上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判赖某、廖某共同偿还陈玉女借款38万元及自2015年2月20日起至款项还清之日的利息（其中6元借款的月利率2%；32万元借款的月利率2.5%），以及律师费8000元。事实和理由：一、原审违反法定程序，可能影响案件的公正判决。一审时，陈玉女提供了赖某亲口确认借款事实存在的录音材料，在赖某对该证据真实性、合法性、关联性均有异议的情况下，一审法院应对是否申请鉴定和由何人申请鉴定进行释明，但一审法院在未进行任何释明的情况下就直接认定该证据缺乏相关证据来佐证及缺乏证明力，这明显违反法律规定，且该程序违法可能影响案件的公正判决。二、原审认定事实错误。1、原审庭审时，陈玉女提供了二张借据和银行DCC流水，赖某、廖某对该二份证据的真实性均无异议。银行DCC流水可以证明自2013年起至2015年2月，陈玉女多次支付款项给赖某的事实；陈玉女提供的二份借据上明确写着“本人赖某，身份证号码：，因生意周转困难为由，于2015年2月20日向（债权人）陈玉女借款人民币叁拾贰万元（另一张为陆万元）……”，该借条已明确赖某向陈玉女二次借款38万元的事实，是赖某确认收到陈玉女出借款项的凭证。2、陈玉女还提供了赖某的录音材料，该录音中赖某明确其身份后确认了借款38万元的事实。三、原审适用法律错误。陈玉女提供的证据材料足以证实赖某向陈玉女借款38万元的事实，原审法院却在赖某未提供相反证据、仅凭其单方陈述的情况下，认定陈玉女提供的证据无法证明借贷事实，明显是错误的。现赖某不按约定履行还本付息的责任，已构成违约，且该笔借款系发生在赖某与廖某夫妻关系存续期间，请求二审法院支持陈玉女一审的诉讼请求。赖某辩称，一、原审判决程序合法，适用法律正确。陈玉女提供的录音光盘不符合视听资料的法定要件形式，该录音仅有赖某的短短两句话，无法证实陈玉女取得录音是通过合法手段取得，也存在诸多疑点。1.录音取得时间是2015年4月30日，而赖某于2015年4月15日首次就诊漳州市福康医院治疗，就确诊为精神分裂症，病例记录单记录了赖某于2015年4月29日就诊，赖某出具录音时处于精神分裂症病发期，无法辨别自己的行为，不具有法律效力；2.录音的内容不属实，赖某自称是巨海公司董事长、三红集团董事长，但这是不属实的，可以间接印证陈玉女录音时赖某处于没有自知能力的状态；3.录音中赖某的表达也与正常人有异，赖某表述“到此为止，谢谢，OK”有异。原审法院认定陈玉女提供的录音光盘缺乏证明力是正确的。综上所述，赖某并未实际取得陈玉女出借的款项，没有偿还借款的义务。请求驳回上诉，维持原判。廖某辩称，赖某未向陈玉女借款。一审法院认定事实：1、陈玉女主张赖某因生意周转需要资金为由，于2013年至2014年期间多次向陈玉女借款38万元，陈玉女陆续向赖某提供借款合计38万元。经陈玉女多次催讨，赖某于2015年2月20日出具两张《借据》给陈玉女收执，借款期限届满后经陈玉女多次催讨，赖某至今未还。庭审中，赖某及廖某对本案借贷事实的发生持有异议，经原审法院依法释明后，赖某能作出合理解释说明，但陈玉女至今未能提供有力证据证明其有提供38万元借款给赖某的事实。经赖某和廖某申请并经原审法院依法传唤，负有举证证明责任的陈玉女无正当理由拒不到庭参加审理；2、赖某因患有精神疾病，多次到医院门诊治疗。经原审法院委托，厦门市仙岳医院司法鉴定所于2016年6月1日作出［2016］精鉴字224号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“被鉴定人赖某患有重度抑郁发作，伴有××性症状，目前处于疾病间歇期，评定为完全民事行为能力人”。2016年6月29日，平和县人民法院依法作出（2016）闽0628民特1号民事判决，驳回赖志恒（赖某的儿子）关于申请宣告赖某为无民事行为能力人并依法指定监护人的申请。一审法院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应承担举证不利的法律后果。当事人提供的证据应当真实合法有效，才能作为认定案件事实的依据。本案中，陈玉女主张赖某尚欠其借款380000元，赖某、廖某对陈玉女所主张的借贷事实不予认可。故陈玉女应对自己的主张承担举证证明责任。陈玉女主张其已提供借款380000元的依据即《流水账》、《银行DDC历史流水账》及《录音材料》，但因《流水账》未见赖某的签名确认，对该证据的证明力无法确认；陈玉女提供的《银行DDC历史流水账》仅记载赖某与陈玉女进行部分资金往来的事实，无法完整体现陈玉女向赖某提供借款380000元的事实，对《银行DDC历史流水账》的证明力无法确认；陈玉女提供的《录音材料》因缺乏证明力，无法确认本案讼争借款发生的时间。截止本案庭审辩论终结前，陈玉女仍未能提交有力的证据证明本案借贷关系成立以及陈玉女向赖某提供借款380000元的事实。因此，陈玉女提供的《借据》两张、《流水账》两份、《银行DDC历史流水账》及《录音材料》无法形成完整的证据链，陈玉女应承担举证不利的法律后果。因本案负有举证证明责任的当事人即陈玉女经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加审理并当庭作出合理说明，经原审法院审查后，陈玉女提供的现有证据无法确认本案借贷行为、借贷金额、支付方式等主要事实，故对陈玉女所主张的事实，缺乏依据，不予认定。综上，陈玉女的该项诉讼请求，证据不足，不予支持。因本案借贷关系是否成立、借贷事实是否发生无法确认，故陈玉女请求赖某支付因主张债权而产生的律师服务费，缺乏基础法律关系的支持，不予支持。赖某和廖某关于赖某患有精神疾病的辩解意见，证据充分，予以采信。廖某关于赖某与陈玉女是情人关系的辩解意见，缺乏依据，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十八条规定，判决：驳回陈玉女的诉讼请求。案件受理费7810元，由陈玉女负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈玉女、廖某对赖某提供的《查询信用卡交易明细》真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该交易明细中仅体现该卡在漳州市芗城区绿佳建材商行使用，无法说明该卡由陈玉女持有并刷卡，且赖某无法说明哪些款项与本案有关，故对该证据的关联性不予确认。经审理查明：赖某于2015年2月20日出具两张借条给陈玉女收执，一张载明向陈玉女借款60000元，月利率2分，还款期限为2015年4月3日，并约定“如未及时还款造成债权人支出的各项追讨费用由本人承担”；另一张载明向陈玉女借款320000元，月利率2.5分，还款期限为2015年6月20日，并约定“如未及时还款造成债权人支出的各项追讨费用由本人承担”。陈玉女主张自2013年3月14日至2015年1月26日通过银行转账188500元及从银行提取现金支付203500元共计392000元给赖某，因赖某已归还12000元，故出具上述两张借条。自2013年3月14日起至2015年2月24日止陈玉女共转账给赖某313300元，其中出具借条之前290300元，出具借条之后23000元，陈玉女主张其中借条出具之前的180500元是本案借款，另外2014年9月23日12000元、2014年10月25日12000元、2014年11月26日12000元、2014年12月25日12000元、2015年1月26日12000元和2015年2月4日49800元及借条出具之后的23000元共计132800元不是本案借款，而系其他借款，且赖某已用现金归还完毕；赖某主张这些款项均为陈玉女使用赖某信用卡并还款的数额。赖某于2014年8月2日转账50000元、2014年8月16日转账3000元、2015年2月23日转账5000元共计58000元给陈玉女；赖某主张其实际仅向陈玉女借款11万元，转账58000元系用于归还上述借款，且还有部分以现金方式归还完毕；陈玉女主张其中50000元系用于归还另外赖某以现金方式的借款，3000元是用于归还本案借款的利息。一审时陈玉女提供一份2015年4月30日的录音，录音中仅赖某说了一句话：“本人巨海公司赖某董事长，三红集团赖某董事长。本人向陈玉女从2013年至2014年到现在为止，跟她借款人民币38万元，本人按照我写给她的还款计划，到此为止，谢谢，OK！”赖某、廖某对该录音形式及真实性有异议。另查明，赖某因精神疾病曾于2015年1月13日、2015年1月18日到医院门诊治疗，2015年4月15日被漳州市福康医院确诊为精神分裂症。经原审法院委托，厦门市仙岳医院司法鉴定所于2016年6月1日作出厦仙岳司法鉴定所［2016］精鉴字224号《××司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“被鉴定人赖某患有重度抑郁发作，伴有××性症状，目前处于疾病间歇期，评定为完全民事行为能力人”。2016年6月29日，平和县人民法院依法作出（2016）闽0628民特1号民事判决，驳回赖某1（赖某的儿子）关于申请宣告赖某为无民事行为能力人并依法指定监护人的申请。本院认为，陈玉女提供两张赖某出具的借条主张赖某向其借款380000元，虽赖某对该借条真实性无异议，但因赖某曾于借条出具前几天到医院就诊××，但其精神问题是否达到无法辩识自身行为的程度无法确定，故仅凭其患有××一事无法直接否认借款事实，而仍应根据双方之间的款项往来来确定：一、陈玉女主张其以转账及提取现金支付的方式支付了讼争款项，但提取现金全部由陈玉女自行提取，陈玉女没有证据证明这些款项已经交付给赖某；且从其提供的银行DDC历史流水账可以看出，其提取现金的金额从几万到几百都有，与借贷常理不符；二、陈玉女提供的录音中仅有赖某一人的声音，系自白形式，但录音发生于2015年4月30日，而赖某于2015年4月15日刚被确诊为精神分裂症，且其自白中还陈述其系巨海公司的董事长，但陈玉女承认确实不知赖某为三红公司董事长，赖某及廖某又均否认赖某系三红公司董事长，故赖某的自白真实性无法确认，该录音无法完全证明本案借款事实。三、从双方转账的情况及各自主张款项的性质来看，陈玉女主张赖某还有另外的借款，但从款项往来情况如从2014年9月23日至2015年1月26日每个月汇款12000元给赖某来看，与借贷常理不符，赖某主张是归还信用卡款项反而较符合常理；陈玉女还主张另外以现金方式出具给赖某5万元，依据不足；四、赖某承认之前曾向陈玉女借款11万元，但已以转账及现金方式归还完毕，但现金归还没有依据；从双方款项往来的数额可以看出，赖某至少还尚欠陈玉女部分款项；五、在涉案借条出具之前，陈玉女转账给赖某的款项为290300元，而陈玉女主张其中180500元系本案借款，可予以确认；赖某转账给陈玉女58000元，可认定为归还借款。故综合全案证据及双方当事人陈述的情况，认定赖某尚欠陈玉女借款本金122500元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”陈玉女主张部分借款按月利率2.5%计算，超出法律保护范围，故利息应按月利率2%计算。至于陈玉女上诉提出的原审法院在赖某与廖某对录音真实性存在异议的情况下未进行释明的问题，因赖某承认录音声音确为赖某本人的声音，只是认为录音形式不合法且赖某当时处于××患病期间，并非对录音的表面真实性有异议，故根本无需对录音进行鉴定，原审法院未予释明并无不当。综上所述，陈玉女的上诉请求部分有理，予以支持。原审判决部分有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、赖某、廖某应于本判决生效之日起十日内归还陈玉女尚欠的借款122500元及利息（自2015年2月20日起至款还还清之日止按月利率2%计算）；二、赖某、廖某应于本判决生效之日起十日内归还陈玉女为追讨欠款而支出的律师代理费8000元；三、驳回陈玉女的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7810元，由赖某、廖某负担2204元，由陈玉女负担5606元；二审案件受理费7810元，由赖某、廖某负担2204元，由陈玉女负担5606元。本判决为终审判决。审 判 长  傅志杰审 判 员  洪碧蓉代理审判员  邓文安二〇一七年五月八日书 记 员  傅舒惠附件：执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。