江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终186号上诉人（原审被告）：张向红，男，1978年4月8日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：孟祥海，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜万华，男，1971年6月18日生，汉族，居民，住邳州市新城区。原审被告：周伟，男，1972年2月18日生，汉族，居民，住邳州市。原审被告：呼振伍，男，1980年6月28日生，汉族，居民，住邳州市。上诉人张向红因与被上诉人杜万华、原审被告周伟、呼振伍民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2014）邳民初字第4246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张向红及其委托诉讼代理人孟祥海、被上诉人杜万华到庭参加诉讼。原审被告周伟、呼振伍经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张向红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回杜万华对张向红的诉讼请求。事实和理由：1、涉案借款出借时杜万华预扣了部分利息。借款到期后，因借款人周伟无力偿还，无奈之下经张向红与杜万华协商，杜万华同意由张向红拿出15000元了结此事，杜万华不再要求张向红承担担保责任，并于2009年11月23日出具收款凭证，亦有在场证人证明，现其出尔反尔起诉至法院，明显是欺诈。2、一审法院送达判决书程序违法。在张向红收到一审法院开庭传票后直至执行，张向红并未收到判决书，杜万华的诉讼行为导致张向红财产损失，应予赔偿。杜万华辩称，1、杜万华出借款项时并未预先扣除利息，当时借给周伟的现金就是40000元，并有担保人的签字担保。2、借款到期后，经杜万华向借款人和各担保人追要，因为周伟和呼振伍负债累累无力偿还上述借款，只有找到张向红，要求其还款。在杜万华数次催要下，张向红偿还15000元作为上述借款的利息。期间杜万华和张向红屡次联系，一同找周伟去要借款未果，于2014年8月诉至法院。张向红称，原来杜万华给其出具的15000元收条丢了，让杜万华起诉的时候将该15000元去掉，然后张向红就在担保人责任的一栏下方注明了已归还人民币现金15000元作为利息，并同时给杜万华写了说明一份。3、诉讼过程中，一审法院给张向红送达开庭传票，判决出来之后一审法院给张向红邮寄送达了判决书，张向红拒不签收。张向红是在拖延还款时间，请求二审法院依法判决，不要发回重审再次耽误时间。原审被告周伟、呼振伍未答辩。杜万华向一审法院起诉请求：判令要求周伟、张向红、呼振伍偿还借款本金4万元及利息（自2011年1月1日起，按照月利率2%，计算至判决确定的给付之日止）。一审法院认定事实：2009年5月7日，周伟因资金周转与杜万华签订个人保证担保借款合同向杜万华借款40000元，并于同日向杜万华出具借据，约定：借款月利率2%，借款期限3个月，逾期在原借款利率的基础上上浮20%计收违约金；张向红、呼振伍在个人保证担保借款合同及借据担保人处签字、捺印提供担保，担保方式为连带责任担保，担保期限为借款到期后十五年。借款到期后，经杜万华多次催要，担保人张向红仅于2010年12月30日归还利息15000元，余款经杜万华多次催要，均未予还款付息。一审法院认为，周伟与杜万华签订个人保证担保借款合同向杜万华借款并出具借据，能认定杜万华与周伟之间存在借贷法律关系，周伟对该笔借款本息应承担全部清偿责任。双方在借据中约定逾期在原借款月利率2%的基础上上浮20%计收违约金的标准，超出法律规定，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍支持利息，杜万华要求利息按月利率2%计算诉讼请求，予以支持。张向红、呼振伍在个人保证担保借款合同及借据担保人处签字、捺印，自愿为该笔借款提供连带责任担保，在主债务人不履行债务时，担保人应在主债务人承担责任限额内负连带清偿责任，担保人履行担保责任后有权向主债务人追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、周伟于判决生效之日起十日内给付杜万华借款本金4万元及利息（以4万元为基数，按照月利率2%计算，自2011年1月1日起至判决确定的给付之日止）。二、张向红、呼振伍对周伟承担的上述债务负连带责任。担保人履行担保责任后有权向主债务人追偿。一审案件受理费减半收取800元，由周伟负担。二审中，张向红向本院提供，1、2009年11月23日杜万华出具的收条一份；2、申请证人彭某出庭作证。上述证据以证明张向红归还杜万华15000元款项时证人在场，该15000元偿还之后杜万华不再要求张向红承担保证责任。同时，该收条并没有说明张向红归还的是利息，应认定为本金。杜万华质证认为，1、证人证言不能作为定案依据，当时还钱时证人不在场，对证人没有任何印象，收条上也并没有证人的签字见证。2、收条确实是杜万华本人出具，但意思是在杜万华找不到借款人的时候张向红作为担保人还的利息。并且在借条上张向红也明确写了归还的15000元是利息，说明上也写的是归还利息。对张向红二审提供的证据，杜万华对收条的真实性予以认可，本院予以确认，对证人证言，因杜万华并不认可，本院将结合案件其他证据予以综合认定。本院二审查明，借款到期后，张向红于2009年11月23日偿还杜万华15000元，杜万华于当日出具收条一张，内容为“今收到张向红给周伟担保贷款肆万元正。原定于2009年8月7日归还，因到期后，周伟一直未还款及利息，2009年11月23日，张向红在一直找周伟未果的情况下尽到一个担保人的职责，替周伟向杜万华还款壹万伍仟元正。以后如果周伟贷款追回，此款壹万伍仟元正退还张向红，但如追讨未果，此款将不予退回张向红。特此立据。收款人：杜万华，2009年11月23日。”2014年8月3日，张向红出具说明一份，内容为“张向红为周伟担保借款4万元整（担保借款日期2009年5月7日到2009年8月7日）担保期限为十五年。我2009年11月23日归还杜万华壹万伍仟元正作为利息。杜万华给我打了收到条，因收到条不慎丢失，我于2014年8月3日给杜万华借给周伟的借据上担保人的责任一栏上下方新写了归还壹万伍仟元的还款条。特此说明。立据人：张向红，2014年8月3日。”涉案担保人的责任中担保人签字下方张向红注明“已归还人民币现金壹万伍仟元正作为利息，还款人：张向红，2014年8月3日。”现双方对归还15000元款项的性质及是否免除张向红保证责任存在争议。本案一审判决后，杜万华申请一审法院强制执行，已执行到位款项30000元。在执行过程中，张向红认为一审判决书未有效送达，遂向一审法院申请再审，后张向红撤回再审申请，向本院提起上诉。本次诉讼一审法院于2014年8月4日立案受理。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、关于本案借款本息数额应如何确定的问题。张向红主张，借款出借时杜万华预扣了利息，但并未提供证据予以证明。杜万华提供了债务人及保证人签字的个人保证担保借款合同、借据、担保人（保证人）的责任，上述证据是借贷合意的直接证据，亦是款项交付的直接证据，结合涉案借款的数额及杜万华的经济能力，可以认定本案款项的出借数额为40000元。2009年11月23日，张向红偿还15000元，张向红主张该15000元系偿还的借款本金，杜万华则主张偿还的系借款利息。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付……”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，双方对归还15000元款项的性质存在争议，虽然张向红在2014年8月3日出具的说明且在保证人责任中均表示该15000元系偿还的利息，但在张向红给付该15000元时，涉案借款所产生的利息不足15000元，按照双方在个人保证担保借款合同中关于付息方式的约定，并无借款到期后预付利息之规定，结合2009年11月23日杜万华收到该15000元款项所出具收条中并未明确载明款项的性质，在该给付款项亦不足以清偿全部债务的情形下，该15000元应先抵充借款利息，余款抵充借款本金。涉案借款双方约定借款利息为月利率2%，逾期在原借款利率的基础上上浮20%计收违约金，该约定已超出中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，应以借款交付时中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限予以支持。截至2009年11月23日，涉案40000元借款产生利息为：40000元×4.86%×4÷365天×201天=4282.1元；同期，张向红实际给付杜万华15000元，多付10717.9元，应在本金中予以扣减，即截至2009年11月23日，涉案借款本金为29282.1元。利息应以29282.1元为基数，从2009年11月24日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至判决确定的给付之日止。二、关于张向红应否承担保证责任的问题。张向红上诉主张，在其偿还杜万华15000元款项时，杜万华已经承诺免除其保证责任，故张向红不应再承担保证责任。本院认为，当事人对自己的主张有责任举证证明，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案查明的事实来看，杜万华在收到款项时所出具的收条中并未有明确免除张向红保证责任的内容，张向红所提供的证人与其曾系同事，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，结合张向红在偿还该15000元款项后仍存在出具说明等行为，张向红并未提供充分的证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，其应当承担保证责任。对其偿还的15000元，有权向债务人追偿。三、关于一审法院审理程序问题。本案一审期间，一审法院向张向红邮寄送达开庭传票等诉讼材料，张向红自认已签收，但其在开庭时无正当理由拒不到庭，一审法院据此缺席判决符合法律规定。一审判决后，现张向红已提起上诉，其诉讼权利已得到充分的保障，其关于一审法院审理程序违法的主张，本院不予支持。综上，因二审出现新的证据，导致一审法院认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2014）邳民初字第4246号民事判决；二、周伟于本判决生效之日起十日内偿还杜万华借款本金29282.1元及利息（以29282.1元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，自2009年11月24日起计算至判决确定的给付之日止）；三、张向红、呼振伍对周伟承担的上述债务负连带责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人周伟追偿；四、驳回杜万华的其他诉讼请求；五、驳回张向红的其他上诉请求。如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由周伟负担；二审案件受理费1600元，由上诉人张向红负担1200元，杜万华负担400元。本判决为终审判决。审 判 长  费 蜜代理审判员  周东海代理审判员  徐 璩二〇一七年五月十七日书 记 员  王嫣然