江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏10民终2580号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地宝应县苏中北路41号。法定代表人：蒋彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：刁成路，北京高���（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州市南洋混凝土有限公司，住所地宝应县城西二桥工业集中区。法定代表人：华生健，该公司董事长。委托诉讼代理人：周鸿斌，江苏宝宜律师事务所律师。上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人扬州市南洋混凝土有限公司（以下简称南洋公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2014）宝商初字第00350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审判决遗漏必要共同被告。《预拌混凝土购销合同》首部甲方为天宇公司下设的“宝应分公司”，即便存在欠款事实也应当判定宝应分公司承担支付责任，天宇公司只是在清偿不足的范围内承担责任，因此，一审判决遗漏共同被告，应当发回重审。二、即使天宇公司作为合同相对人，一审判决认定天宇公司欠南洋公司2321006.25元货款事实不清、证据不足。1、南洋公司以自己的约200份送货单作为债权依据证据不足。全部送货单先后有十人签署，但是根据合同约定“甲方工地收料签单人汤连山”，同时，又约定“甲方下属项目（经理）部有关混凝土供货事宜所盖的印章和专门收料人员签字为准。”但是南洋公司提供的送货单大量的签收人并不是双方合同中指定的汤连山，因此，南洋公司不能证明总供货数量，故不能证明天宇公司的欠款数额。2、一审判决以南洋公司提供的《混凝土抗压检测报告》为依据认为送货单有效，没有依据。三、一审判决对天宇公司的代理人与南洋公司的委托���理人汤六俊之间的结算协议及给付货款的行为效力认定错误。1、根据南洋公司出具的《委托书》，汤六俊的权限为“办理我公司货款回笼工作”，该权限包含了一次性处理及收款，天宇公司有足够的理由相信汤六俊具有上述权限，故汤六俊出具的表明一次性处理完毕及收款的行为对南洋公司具有约束力。2、一审判决仅以本诉货款金额与80万元存在巨大差距而判定天宇公司与汤六俊之间存在恶意串通，进而认定收条无效，明显不尊重事实，也属适用法律不当。南洋公司供应的混凝土出现大面积的质量问题，导致天宇公司损失包括反诉提出的38万余元、尚未加固的5幢楼的加固费用、因混凝土质量不达标所减少的工程款、返工造成的延误工期违约金等损失，以及导致天宇公司失去申报优质工程而无法根据合同获得的0.8%-2%的工程款奖励等，明显大于南洋公司主张��230余万元欠款，故以80万元一次性了结是一种让步、妥协行为，完全符合正常的交易习惯和主观认知，以此判断天宇公司与汤六俊之间构成恶意串通显然错误。收条不仅具有一次性了结的协议属性，通过货款凭证的佐证还具有付款的证明作用，即使一审法院认定一次性了结属于无效行为，但不能否认天宇公司付款的效力。该付款80万元至少应当从剩余货款中扣减。至于《委托书》注明的账号，并没有记载必须将款项汇入该账号的强制性指令文字。事实上，在双方的《预拌混凝土购销合同》中也注明了南洋公司的账号，但实际支付货款并非一律汇入上述账号，而是相当一部分货款支付给了南洋公司委托的相应代理人，且这一付款方式得到了南洋公司的认可。可见，将80万元支付给南洋公司的代理人汤六俊符合双方的交易习惯，天宇公司在支付方式问题上主观没有任何过失。故该支付方式对南洋公司具有约束力。四、一审判决对天宇公司要求因C30、C35部分混凝土质量不达标减少价款78490元的主张不予支持，适用法律不当。五、一审判决支持南洋公司的逾期付款违约金的请求于法无据。虽然合同约定了付款节点，但天宇公司支付货款的前提是南洋公司不存在违约行为或者在违约行为发生后解决纠纷，在双方就质量瑕疵产生的纠纷解决前，天宇公司有权以停止付款作为抗辩理由。南洋公司答辩称：一、天宇公司宝应分公司系天宇公司的分支机构，并不具备独立的法人资格，不存在必要的共同诉讼这一前提；其次，在双方的合同中，宝应分公司并未加盖印章，天宇公司在一审应诉时并未就合同主体提出任何异议，因此，天宇公司认为一审遗漏共同被告的上诉意见不能成立。二、关于货款，除了南洋公司提交的证据外，送货单据中一联由天宇公司收存，但在一审中，天宇公司未提交由汤连山签收货物的清单。如果天宇公司认为只有汤连山签收方为有效的话，那么其工程所需混凝土量应当和天宇公司收存的汤连山签收的货单量基本上相符，但天宇公司没有提交任何证据，只是简单否认。三、南洋公司交付汤六俊的授权委托书中对其权限很明确，标注为货款回笼，并未授权其有权对货款本身数额与天宇公司进行调解的权利且所有款项必须回笼至授权书中标注的公司账号。在一审中，南洋公司向法庭提交了相关证据证实汤六俊是在收到天宇公司允诺的30万元好处费后才出具了所谓80万元一次性了结的收据。另外，天宇公司明知与南洋公司之间正在就货款问题进行诉讼，如双方达成调解，应当在法院达成调解协议，出具调解书，但天宇公司直至第二次开庭时才向法庭出具了该份收条，在此之前从未与南洋公司的法定代表人或诉讼代理人有过任何联系。综上，南洋公司认为，该收据完全是在天宇公司和汤六俊两者之间恶意串通的情况下形成的，应为无效协议。四、天宇公司要求减少价款，但未提交因质量不符所供货的方量，并且一审法院支持了天宇公司要求赔偿损失38万元的诉讼请求，判决38万元由南洋公司承担本来就不具备合理性。一审判决从货款中扣除38万元已足以弥补天宇公司的相关损失。五、双方合同约定逾期付款违约金为日千分之三，在天宇公司逾期付款的事实确实无疑的情况下，一审法院依职权减少了该违约金的标准，实际上并不足以弥补南洋公司的损失，天宇公司认为承担逾期付款违约金没有法律依据的上诉请求不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。南洋公司向一审法院起诉请求：判令天宇公司支付货款2341905元及滞纳金；案件诉讼费由天宇公司负担。天宇公司向一审法院提起反诉请求：1、判令南洋公司赔偿因所供的C30混凝土产品不合格，已造成的经济损失388020元；2、反诉费用由南洋公司负担。一审审理中，天宇公司又增加反诉诉讼请求，要求南洋公司因所供C30、C35标号混凝土未达标减少价款78490元，一审法院认定事实：2011年3月23日，南洋公司作为供方与江苏天宇建设工程有限公司（宝应分公司）作为需方，订立了《预拌混凝土购销合同》，该合同甲方签名处为汤连顺个人签名（时为该项目经理），乙方签名处盖有南洋公司合同专用章。合同约定，预拌混凝土供应的工程名称为莲花嘉园，交货地点宝射河南安置小区，甲方工地收料签单人为汤连山，供应预拌混凝土的标号和单价有C15泵送价格345元/m³，C20泵送价格355元/m³，C25泵送价格365元/m³，C30泵送价格375元/m³，C35泵送价格390元/m³，C40泵送价格405元/m³，所有标号供货量暂定30000m³，以上价格均为不含税价，供货期限2011年4月22日至2011年12月30日，混凝土方量按一车一单，以甲方收料人员签收的乙方随车送货单为最终方量结算依据。对不同标号的混凝土容量作了约定，即C15容量2350kg/m³，C20容量2360kg/m³,C25容量2370kg/m³，C30容量2380kg/m³，C35容量2380kg/m³，C40容量2390kg/m³，C45容量2390kg/m³，C50容量2400kg/m³。资金结算方式和时间约定，需方打入垫资款2000000元，前4个月每月25日前付给供方2000000元，主体结束需付整体货款的80%，两个月内付清余款，甲方不按期支付货款，每推迟一天须承担应付余额3‰的滞纳金。质量标准按GB14902-2003《预拌混凝土强度检测评定标准》执行，试块由南洋公司制作，天宇公司配合，养护及送检由天宇公司负责。该合同还就具体供货计划、特殊混凝土价格质量���准，质保资料等其他事项作了约定。2011年4月起至2012年3月26日止，南洋公司分二百余次向天宇公司工地现场送货，送货单既有汤连山签收，亦有他人签收。经对送货单统计，南洋公司认为共向天宇公司供货9671905元，天宇公司已支付7330000元，尚欠货款2341905元，应支付约定滞纳金1429880元（按日万分之三计算）；天宇公司则认为所欠货款非南洋公司累计款额，部分非汤连山签收的收货单及南洋公司计算有误，多加了20898.75元，天宇公司不予认可。同时，南洋公司有86批次预拌混凝土存在质量问题，已造成其损失，应由南洋公司负担。2014年12月15日，南洋公司向汤六俊出具委托书，载明“今我公司委托汤六俊（321023196807295434）办理我公司货款回笼工作。委托期自2014年12月15日至2015年5月15日。我公司账户为扬州南洋混凝土有限公司，中国农业银行宝应支行安宜分理处101676010400062270，请贵方予以配合。”2015年1月30日，汤六俊向汤连山出具收条，记载“收到天宇公司（莲花嘉园汤连顺、南洋混凝土款），经双方洽谈一次性付清人民币捌拾万元整，￥800000元，南洋公司和汤连顺不再有债务关系。收款人汤六俊。”另查明，在南洋公司所供天宇公司的混凝土中，有部分标号的混凝土未达到合同约定的抗压强度，天宇公司支付了重新设计变更费140000元，业主江苏宜兴隆实业有限公司扣除其工程款100000元，支付宝应县建筑工程检测中心检测费94050元，支付业主再行委托检测费53970元，合计388020元。一审法院认为，南洋公司与天宇公司订立的预拌混凝土购销合同系双方真实意思的表示，无合同法所规定的无效情形，应认定有效合同。本案中，南洋公司已提供送货单证明天宇公司收货，尽管部分送货单中无购���合同所约定的“汤连山”收货，天宇公司对其他人员作为收货人的签名不予认可，但天宇公司在反诉中提供86份C30预拌混凝土抗压检测报告及其业主江苏宜兴隆实业有限公司委托扬州建伟建设工程检测中心有限公司的检测报告中的检验标的，与南洋公司提供的非汤连山签名送货单相比对一致，因此可以认定双方在合同履行中，有汤连山作为收货人签名，亦有其他人签名收货。虽然天宇公司抗辩送货单中非汤连山签名的送货单不予认可的意见，但该意见与其提供的证据相矛盾，故对其辩称不予采纳。南洋公司提供的天宇公司所欠货款证据明显大于天宇公司提供证据的证明力；对天宇公司辩称2011年11月22日由汤连山从个人账户中已支付给南洋公司原法定代表人之妻300000元的意见，因该300000元已包括在南洋公司货款回笼的7330000中，故对此辩称不予采纳。对天宇公司所欠南洋公司货款认定为2321006.25元（2341905元-20898.75元）。本诉中，南洋公司于2014年12月15日出具给汤六俊一份授权委托书，该委托书记载“办理我公司货款回笼工作”，但汤六俊以天宇公司支付800000元为对价，结清天宇公司与南洋公司债权债务，属明显不合理低价处理南洋公司债权，损害了债权人南洋公司的利益，应认定汤六俊与天宇公司主观上存在恶意串通，依据合同法第五十二条之规定，该结算行为应认定无效，天宇公司应当偿还南洋公司货款2321006.25元。对南洋公司主张逾期付款的违约金，天宇公司认为过高，应予调整，以银行同期同类贷款利率的2.5倍予以调整，从南洋公司最后一次送货后，按购销合同约定的“两个月内付清余款”计算（即自2012年5月25日起计算）。对反诉部分天宇公司已举证证明南洋公司因所供部分混凝土未达标，造成其损失388020元（含变更设计���140000元，江苏宜兴隆实业有限公司扣罚款100000元，宝应县建筑工程检测中心检测费94050元，江苏宜兴隆公司再行委托检测费53970元），对该损失南洋公司反诉辩称的所供混凝土非双方送检，不能作为定案的依据，因其辩称与事实不符，故不予采纳。对天宇公司主张对C30、C35部分混凝土因质量不达标，需减少价款78490元的主张，一审法院认为，因标的物瑕疵履行而造成天宇公司的损失，在南洋公司向天宇公司赔付后，已得到补偿，故对其该主张依法不予支持。综上，南洋公司与天宇公司在合同履行中均存在违约行为，应依法各自承担相应责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百一十二条、第一百二十条，最高人民法院《关于民事诉讼法证据规则》第二条、第七十三条、第七十六条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告（反诉原��）江苏天宇建设集团有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）扬州市南洋混凝土有限公司货款2321006.25元及逾期付款违约金（按1932986.25元计，自2012年5月25日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率的2.5倍计算）；二、原告（反诉被告）扬州市南洋混凝土有限公司于判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）江苏天宇建设集团有限公司损失388020元；三、驳回原告（反诉被告）江苏天宇建设集团有限公司其他本诉诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）扬州市南洋混凝土有限公司其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费12767.5元，由扬州市南洋混凝土有限公司负担767.5元，江苏天宇建设集团有限公司负担12000元（此款已由扬州市南洋混凝土有限公司垫付，由江苏天宇建设集团有限公司在履行判决义务时，一并给付扬州市南洋混凝土有限公司）；反诉受理费8300元，减半收取4150元，由江苏天宇建设集团有限公司负担590元，扬州市南洋混凝土有限公司负担3560元（该款已由江苏天宇建设集团有限公司支付，由扬州市南洋混凝土有限公司在履行判决义务时，一并给付江苏天宇建设集团有限公司）。经审理查明，一审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。另查明，天宇公司分别于2015年1月12日、2月18日、6月27日向汤六俊账户汇款50万元、20万元、10万元。一审法院在审理期间依职权调取了南洋公司原股东黄建中、以及汤六俊、黄建民在宝应县公安局所作的询问记录。其中，黄建中于2015年9月23日向宝应县公安局报案，反映南洋公司委托汤六俊去要帐，汤六俊��收帐过程中接受对方公司贿赂，损害公司利益，并且将已收到的账款没有交到公司。汤六俊（2015年11月13日）陈述，2014年年底，南洋公司一个姓黄的负责人将南洋公司的债务理了一份清单给我并写了一份授权委托书给我，此外还给了我1万元活动经费，后来我找天宇公司汤连山，汤连山告诉我正在为此事打官司，天宇公司不肯给钱的原因是南洋公司在莲花小区建设中提供的水泥不达标，导致天宇公司事后返工，天宇公司事后返工的费用与欠南洋混凝土的债务正好相抵了。我就做天宇公司的工作。后来天宇公司只肯拿80万元，我就与天宇公司签了一份协议，意思是南洋公司的债务与汤连顺不再有关系了，后来我约了姓黄的负责人见面，告诉他签协议的事情，他和黄建中通了电话，黄建中在电话中说不要这个钱，后来就没有谈过这件事，他们也没有找过我。2015年12月8日��黄建民再次报案称南洋公司被汤六俊诈骗80万元。本案二审的争议焦点：一、本案是否遗漏必要的共同诉讼人？二、天宇公司与汤六俊之间达成的协议效力应如何认定？三、南洋公司与天宇公司之间的欠款数额以及逾期付款违约金的数额应如何认定？四、天宇公司主张减少价款78490元是否成立？本院认为，关于争议焦点一，虽然《预拌混凝土购销合同》的首部显示需方即甲方为“江苏天宇建设工程有限公司（宝应分公司）”，但在该合同的尾部“甲方”处并未加盖江苏天宇建设工程有限公司宝应分公司的公章，只有汤连顺的个人签名；而合同约定的预拌混凝土用于莲花嘉园项目，天宇公司是该项目的承包方，汤连顺时任项目经理；天宇公司在一审庭审过程中也确认系其与南洋公司签订了案涉《预拌混凝土购销合同》，由南洋公司为莲花嘉园项目���应预拌混凝土；天宇公司提供的《混凝土抗压强度检测报告》中也明确载明天宇公司是案涉混凝土的委托检测单位及莲花嘉园项目的施工单位，故一审判决认定本案所涉合同的签订主体为天宇公司和南洋公司并无不当，天宇公司上诉认为本案遗漏共同被告的理由不能成立。关于争议焦点二，2015年1月30日，汤六俊向汤连山出具收到天宇公司莲花嘉园汤连顺、南洋混凝土款的收条，并载明“经双方洽谈一次性付清800000元，南洋公司和汤连顺不再有债务关系”。天宇公司据此上诉认为汤六俊出具的收条表明双方债务一次性处理完毕及收款的行为对南洋公司具有约束力，其与南洋公司的货款已全部结清。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人��间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”南洋公司于2014年8月1日提起本案诉讼，在诉讼过程中向汤六俊出具委托书，从该委托书的内容来看，汤六俊的授权范围为“办理南洋公司货款回笼工作”，故在汤六俊持该委托书向天宇公司追索货款时，汤六俊在授权范围内所为行为的后果及于南洋公司。现双方当事人对委托书中载明的“办理南洋公司货款回笼工作”产生争议，天宇公司上诉认为该权限包含了一次性处理及收款；南洋公司则认为其并未授予汤六俊对货款进行调解和放弃的权利。对此，本院认为，所谓“货款回笼”即催要货款，应该无权放弃南洋公司的债权，故汤六俊在其出具的收条中写明的关于一次性处理完毕的内容不能对南洋公司产生约束力，但其中表明的收到天宇公司80万元货款的内���效力应及于南洋公司，事实上，汤六俊确实收到了该收条中载明的80万元款项。虽然该80万元未汇入委托书载明的南洋公司账户，但该委托书并未明确必须打款进入该账户；且在双方业务往来中，天宇公司多次打款并非进入双方所签《预拌混凝土购销合同》载明的账户，南洋公司也一直未持异议；加之，南洋公司系在提起诉讼，明知双方已就货款、混凝土质量等问题产生纠纷的情况下，仍然出具委托书委托汤六俊办理货款回笼工作，因此，天宇公司有理由相信汤六俊有权代表南洋公司收款，天宇公司在与汤六俊就货款进行洽谈的过程中并不存在主观上的恶意，其也确实因南洋公司提供的混凝土质量问题产生了一定的损失、丧失了一些利益，即使汤六俊在处理本案所涉货款过程中存在恶意，根据上述《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，其在授权范围内所���行为仍然直接约束南洋公司，故汤六俊收取的80万元应当从天宇公司所欠货款中扣减。一审法院以合同法第五十二条的规定认定该行为无效，系适用法律不当。关于争议焦点三，本案中，南洋公司起诉要求天宇公司给付所欠货款，并提供了若干份送货单以证明其已经实际向天宇公司供应9671905元预拌混凝土，天宇公司上诉认为前述送货单中大量的签收人非合同指定的汤连山，故不能证明南洋公司实际供货数量。对此，本院认为，虽然合同中约定了工地收料签单人为汤连山，但并未禁止其他人员签收货物。在实际履行过程中，除汤连山签收货物外，存在其他人员签收货物的情形。天宇公司委托宝应县建筑工程质量检测中心对南洋公司供应的混凝土进行多次检测，在所涉检测标的即混凝土试块制作的同一天，南洋公司送至莲花嘉园项目工地的混凝土送货单中，大多数签收人均非汤连山，故可以认定南洋公司已经实际向天宇公司供应9651006.25元（9671905-20898.75）的预拌混凝土。天宇公司在收到南洋公司所供货物后，陆续给付货款7330000元，并先后向汤六俊账户汇款总计800000元，截止2015年6月27日，尚欠货款1521006.25元。根据双方所签合同约定，天宇公司打入垫资款2000000元，前4个月每月25日前付2000000元，主体结束需付整体货款的80%，两个月内付清余款，天宇公司不按期支付货款，每推迟一天须承担应付余额3‰的滞纳金。现天宇公司未能按照合同约定的时间付款，应承担相应的违约责任，一审法院对南洋公司主张的逾期付款违约金进行调整后，判令天宇公司给付逾期付款违约金并无不当。天宇公司上诉称其有权在双方就质量瑕疵产生的纠纷解决前以停止付款作为抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”据此，因南洋公司提供的部分混凝土质量不达标，天宇公司有权要求南洋公司减少价款，有其他损失的，仍有权要求南洋公司予以赔偿。对于可以减少价款的数额，天宇公司提出对不达标的99立方C35、7651立方C30混凝土，分别按照C30、C25的价格计算，但又不能提供该计算方法的依据，因此，对其在本案中要求减少价款的上诉请求，无法支持。待其因南洋公司提供的混凝土不达标进行减价计算的方法依据充分后，可另行主张。综上所述，天宇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持江苏省宝应县人民法院（2014）宝商初字第00350号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销江苏省宝应县人民法院（2014）宝商初字第00350号民事判决第一项及诉讼费负担部分；三、江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付扬州市南洋混凝土有限公司货款1521006.25元及逾期付款违约金（自2012年5月25日起至2015年1月11日以1932986.25元为本金、自2015年1月12日起至2015年2月17��以1432986.25元为本金、自2015年2月18日起至2015年6月26日以1232986.25元为本金、自2015年6月27日起至实际给付之日止以1132986.25元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的2.5倍计算）。一审案件本诉受理费12767.5元，由扬州市南洋混凝土有限公司负担4400.5元，江苏天宇建设集团有限公司负担8367元；反诉受理费4150元，由江苏天宇建设集团有限公司负担590元，扬州市南洋混凝土有限公司负担3560元。二审案件受理费12767.5元，由江苏天宇建设集团有限公司负担8367元，扬州市南洋混凝土有限公司负担4400.5元。本判决为终审判决。审判长 杨 松审判员 邓 华审判员 陈少君二〇一七年五月十二日书记员 陆昱玥