浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终1460号上诉人（原审原告）：屈小满，男，1983年11月17日出生，汉族，住湖北省宣城市。委托代理人：漏令帅，浙江德帅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：百威英博（中国）销售有限公司浙江分公司，住所地：杭州市余杭区南苑街道南大街326号时代广场1号楼A座。负责人：何建平。委托代理人：黄克海，上海建纬（杭州）律师事务所律师。上诉人屈小满因与被上诉人百威英博（中国）销售有限公司浙江分公司（以下简称百威公司）劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初13754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：自2011年3月起，屈小满进入百威公司从事销售代表工作，双方签订有书面劳动合同。2013年3月，屈小满与百威公司再次签订书面劳动合同。双方在该劳动合同中约定：劳动合同期限为自2013年3月21日至2016年3月20日；屈小满在百威公司处从事销售岗位。该劳动合同期满后，屈小满与百威公司双方未再续签书面劳动合同。2016年5月31日，百威公司向屈小满作出《通知书》。该《通知书》载明“你与本公司2016年3月21日签订的劳动合同，由于公司依法通知解除（2016年4月份起至今，浙江大区连续组织了3次SFA抽查，屈小满SFA抽查三次均为虚假走线，弄虚作假，三次都未作出任何改进，已经严重违反公司规章制度）于2016年5月31日终止/解除”。屈小满于2016年6月1日收到该通知书。2016年7月8日，屈小满不服故提起仲裁申请。要求：一、确认屈小满与百威公司双方劳动关系于2016年6月30日解除。二、百威公司支付屈小满2016年3月21日至2016年6月30日的双倍工资共计19288.94元（3798.92×4+3798.92÷21.75×20）。三、百威公司支付违法解除劳动合同的赔偿金37989.2元（3798.92×5×2）。2016年9月12日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字[2016]第0380号《仲裁裁决书》。裁决：一、确认屈小满与百威公司的劳动关系于2016年6月1日解除。二、百威公司应于裁决书生效后十日内一次性支付屈小满2016年4月21日至5月31日的二倍工资3939.08元。三、驳回屈小满的其余仲裁请求。原审法院另查明，1.屈小满在仲裁笔录中自述其工资构成为：底薪2980元+奖金+交通补贴150元，年终十三薪，6-9月有高温费，每月4806.46元。百威公司认为屈小满每月2980元。2.百威公司提供的证据显示：2016年4月18日12时49分15秒，屈小满离开锅色添香售点，2016年4月18日12时49份36秒，屈小满进入与锅色添香售点直线距离为23358.22米的嘟捞咪坊售点；2016年4月29日12时54分06秒，屈小满离开银隆餐厅售点，2016年4月29日12时54份15秒，屈小满进入与银隆餐厅售点直线距离为6432.58米的新白鹿餐厅售点。3.《百威英博员工手册》第8.2.5百威公司解除劳动合同的情形包括第14）规定“私自……工作记录”，第17）规定“在聘用期间提供虚假陈述”。现屈小满起诉至原审法院，请求：一、判决双方劳动关系于2016年6月1日解除。二、判决百威公司支付自2016年3月21日起至2016年5月31日止未签订书面劳动合同加付的一倍工资11822.79元。三、判决百威公司支付因违法解除劳动合同所承担的赔偿金48064.6元。四、案件诉讼费由百威公司承担。原审法院认为，该案当事人双方争议焦点为：一、屈小满与百威公司解除劳动合同的时间。该案中，百威公司于2016年5月31日作出《通知书》认定2016年5月31日解除双方劳动关系，屈小满于2016年6月1日收到该《通知书》。结合屈小满的诉讼请求以及双方在庭审过程中的陈述，该院确认双方劳动关系于2016年6月1日解除。二、百威公司是否应当支付屈小满自2016年3月21日起至2016年5月31日止未签订书面劳动合同加付的一倍工资11822.79元。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”，第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该案中，在双方原先签订的劳动合同期限届满后，百威公司主张通过电话及电子邮件形式要求屈小满续签书面劳动合同，但未提供确凿有效的证据证明，应依法承担支付未签订书面劳动合同加付一倍工资的责任。屈小满自述其工资构成为每月底薪2980元+奖金+交通补贴150元，年终十三薪，6-9月有高温费，每月4806.46元。但屈小满并未提供证据证明其每月工资为4806.46元。结合百威公司的陈述，本院确认屈小满工资每月底薪2980元+奖金+交通补贴150元。《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲〔2009〕2号）第38条之规定：“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；（2）……；（3）岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作状态下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；……”。屈小满要求百威公司支付自2016年3月21日至2016年5月31日未签订书面劳动合同加付的一倍工资11822.79元，该院对其合理部分即2016年4月21日至5月31日未签订书面劳动合同加付的一倍工资3939.08元（2980元+2980元÷21.75天×7天）予以支持。三、百威公司是否应当支付屈小满因违法解除劳动合同所承担的赔偿金。该案中，百威公司认定屈小满虚假走线、弄虚作假，严重违反公司规章制度，并据此解除双方的劳动关系。庭审中，屈小满、百威公司对销售人员拜访其管辖门店，应利用手机拍照、定位、确定时间，将信息自动上传到公司指定平台，以及由第三方湖南优特信息咨询有限公司进行管理的事实均予以确认。但从屈小满拜访售点进店时间、离店时间、经纬度及两店之间的直线距离等数据看出，屈小满存在大量十几秒或几十秒内从一个售点赶到相隔数千米甚至数十千米外的另一个售点的情形，明显不合常理。屈小满亦未对上述情形作出合理解释。该院确认百威公司关于屈小满虚假走线、弄虚作假的陈述。百威公司依据《百威英博员工手册》解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”的有关规定。故屈小满要求百威公司支付违法解除劳动合同的赔偿金37989.2元的请求，于法无据，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、屈小满与百威公司之间的劳动关系于2016年6月1日解除。二、百威公司于判决生效之日起十五日内支付屈小满屈小满2016年4月21日至2016年5月31日未签订书面劳动合同加付的一倍工资3939.08元。三、驳回屈小满的其他诉讼请求。案件受理费5元，由百威公司负担。宣判后，屈小满不服，向本院提起上诉称：一、双方在一审中争议的焦点问题是屈小满是否存在虚假走线、弄虚作假的情况，为此百威公司在仲裁及一审中均提出由第三人湖南优特信息咨询有限公司(以下简称优特公司)提供的数据予以证明，针对该系列证据的真实性无法确定，但对于其准确性屈小满在一审中提出了相应测量数据予以证实其内容存在缺陷，故一审法院以错误的证据作为依据作出的判决也是错误的。屈小满在一审中提出的地图截屏以最直观的方式证明优特公司与百威公司提供的数据存在明显错误，至少两点的距离数据大错特错，对此百威公司的解释是该距离数据并非优特公司出具，而且在一审中百威公司也对此错误予以认可，但一审法院并未就该错误进行查明，也未就该数据进行解释就认定了该组错误的数据，以此认定去屈小满存在大量不合理跑线的事实。对于屈小满提供的证据在数据上存在明显错误时，一审法院有义务对其证据来源及真实性进行查明，是否其他数据也存在类似错误?其他数据又有哪些是计算哪些是测算的?这些问题没有得到解决的情况下一审法院如何能够做出准确的判断。屈小满借以反驳百威公司提供的证据依据的是通过手动查询的数据，数据的精确度远没有百威公司的来得准确，但就是这样粗糙的测算手段都能够证明的错误在一审法院居然视而不见，甚至还以此作为判决的依据，屈小满无法信服。二、一审法院认为屈小满未提供证据证明上诉人的工资水平，但屈小满提供了社保缴费记录并辅以《杭州市社会保险费征缴办法》证明其工资基数为4806.46元，该事实一审法院根本未在判决书中提到，亦属于事实认定上的错误。员工在单位工作当中本省就属于弱势群体，在诉讼活动中对于证据的搜集能力明显没有单位那么强，所以单位的证明责任应该更加完整或者说更具有逻辑性，但百威公司仅用一个都不知道主体是否适格的第三方作出证明，远远没有达到其证明的标准。从另外一个角度讲，上诉人在得知自己被解雇之前都未从百威公司处得知自己的所谓“弄虚作假、虚假跑线”的事实，哪怕是在一个小单位，小企业，在员工犯错了之后也会给员工一个解释的机会，但百威公司如此一个国际公司，却连让员工知情的机会都没有给，况且，《员工手册》中对于违反纪律的处理程序规定得非常详细：任何一种纪律处分在向违纪员工作出前，均须由部门或者督查人员提出申请，经正当调查后经过批准程序生效“……员工若不服处分，可在处分决定下达后十个工作日内，以书面形式向人事部提出申诉。公司应在十日内对员工的申诉进行调查研究后作出书面答复并与员工面谈……”但屈小满是直接收到了《解除合同通知》而没有任何违纪审查通知。而且在收到该通知后，屈小满立即提出申诉，但直至今日也没有得到书面答复，更不用说面谈。屈小满作为员工一直尽职尽责，完全没有弄虚作假，这也是为何屈小满如此执意要通过司法解决，根本目的就无非是想对这些“欲加之罪”作出抵抗。综上，请求：维持原判第一项，撤销第二、三项，改判支持屈小满原审时的诉讼请求。针对屈小满的上诉，百威公司答辩称：百威公司的相关信息采集保存均由优特公司完成，屈小满对此是知情的。百威公司提供优特公司相关数据是准确无误的，优特公司也提出如果屈小满对他后台数据有疑问的，可通过鉴定方式来确认后台数据有无发生过变更，并承诺可提供一切形式的配合。关于屈小满的工资基数，在仲裁屈小满明确承认他的工资数额及构成，百威公司的管理模式不仅仅是针对浙江，也针对全中国、全世界的公司，没有差别的。解除合同前，无论变化、邮件都是通知上诉人过来续签合同，工资也一直没有停发，屈小满没有过来续签合同。一审既然认定当初没要求他来续签合同，考虑到屈小满曾是百威公司员工，不想影响太大，所以没有提出上诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点有二，一是百威公司是否需要支付屈小满未签订劳动合同的另一倍工资；二是百威公司是否需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于争议焦点一，因未有证据证明百威公司与屈小满在合同期限届满后再次签订了劳动合同，而屈小满在原劳动合同期满后仍在百威公司工作，故原审法院据此判令百威公司支付未签订劳动合同的另一倍工资并无不当。至于屈小满主张应以4806.46元为基数计算另一倍工资的上诉意见，因屈小满的基本工资明确为2980元，故原审法院以基本工资为基数计算百威公司应加付的另一倍工资并无明显不当，本院对于上述意见不予采信。关于争议焦点二，从百威公司提交的签到表来看，屈小满系参加了相关考核培训，其应了解考核的方式流程等内容，现根据第三方公司提交的考核数据，屈小满所上传的部分照片并未符合要求，且其中存在不合常理的走线情况，而屈小满对此又无法做出合理的解释，故原审法院据此认为百威公司解除其与屈小满的劳动合同符合法律规定并驳回屈小满要求赔偿金的请求并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由屈小满负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡宇审 判 员  陈艳代理审判员  丁晔二〇一七年五月十七日书 记 员  王勤