湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）湘01行终91号上诉人（原审原告）毛某1，男，1982年7月14日出生，汉族，住宁乡县。委托代理人刘俊亮，湖南天地人律师事务所律师。委托代理人罗庚春，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）宁乡县城市管理和行政执法局，住所地湖南省宁乡县玉潭镇玉潭路。法定代表人丁新军,局长。委托代理人陈某，该局法规科科员。委托代理人张颖军，湖南闻胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）宁乡县公安局，住所地宁乡县二环西路。法定代表人章晓波，局长。委托代理人杨某，宁乡县公安局工作人员。上诉人（原审被告）宁乡县回龙铺镇人民政府，住所地宁乡县回龙铺镇回龙铺村。法定代表人罗健，镇长。委托代理人周雪其，宁乡县湘宁法律服务所法律工作者。原审被告宁乡县人民政府征地办公室，住所地宁乡县玉潭镇二环中路270号。法定代表人喻尚，主任。委托代理人文灿跃，湖南河清律师事务所律师。原审被告宁乡县国土资源局，住所地宁乡县花明南路148号。法定代表人肖庆喜，局长。上诉人毛某1与上诉人宁乡县城市管理和行政执法局（以下简称宁乡县城管局）、上诉人宁乡县公安局、上诉人宁乡县回龙铺镇人民政府（以下简称宁乡县回龙铺镇政府）、原审被告宁乡县国土资源局（以下简称宁乡县国土局）、原审被告宁乡县人民政府征地办公室（以下简称宁乡县征地办）确认强制拆除行为违法一案，毛某1与宁乡县城管局、宁乡县公安局、宁乡县回龙铺镇政府均不服湖南省宁乡县人民法院（2014）宁行初字第00081号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院查明：毛某1父亲毛某2未经审批在宁乡县回龙铺镇某村某组占用土地建一处生产用房，毛某1成年后即使用该房屋从事洋鸭孵化及养殖。因该房屋建设未经相关部门审批，2013年6月8日，宁乡县国土局向毛某2下达《责令停止国土资源违法行为通知书》，认为毛某2未经依法审批擅自占用土地161.9平方米建住宅，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十二条之规定，依据该法第六十七条规定，责令其立即停止违法行为。2013年6月18日，宁乡县国土局又向毛某2户下达《责令限期拆除通知书》，限毛某2户在3日内自行拆除违法建筑物。2013年6月21日，宁乡县人民政府根据宁乡县国土局申报作出宁政函（2013）056号批复，同意宁乡县国土局作为行政执法主体，对毛某2户非法占用土地的建筑物依法予以强制拆除，并由宁乡县国土局组织实施。2013年11月26日，宁乡县征地办、宁乡县国土局、宁乡县公安局、宁乡县城管局、宁乡县回龙铺镇政府等部门单位依据拆违工作方案将毛某2户生产用房及附属设施予以强制拆除。毛某1对强制拆除行为不服，遂向原审法院提起行政诉讼。2015年4月7日，毛某1父亲毛某2因对宁乡县国土局于2013年6月作出的《责令停止国土资源违法行为通知书》、《责令限期拆除通知书》不服，向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2015年5月18日作出（2015）宁行初字第00057号行政判决，撤销宁乡县国土局作出的《责令停止国土资源违法行为通知书》和《责令限期拆除通知书》。毛某2仍不服提出上诉，长沙市中级人民法院于2015年11月2日作出（2015）长中行征终字第00093号行政判决，驳回上诉，维持原判。原审法院认为：本案争议的焦点是：宁乡县城管局、宁乡县公安局、宁乡县回龙铺镇政府、宁乡县国土局、宁乡县征地办强制拆除毛某1生产用房及附属设施的行为是否合法。一、强制拆除行为是以宁乡县国土局于2013年6月作出的《责令停止国土资源违法行为通知书》和《责令限期拆除通知书》为依据，现该行政处罚决定已被原审法院及长沙市中级人民法院判决撤销，则行政强制执行也失去了基础。二、原审被告提出其报请宁乡县人民政府批准后对涉诉房屋进行强制拆除的行为符合《湖南省土地监察条例》的相关规定，程序合法。原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”相对于宁乡县国土局适用的《湖南省土地监察条例》，《中华人民共和国土地管理法》属于上位法，本案理应优先适用上位法，宁乡县国土局提出的诉讼理由不能成立。对于当事人不按行政机关责令限期拆除有关建筑的要求自行拆除的情形如何处理的问题，《中华人民共和国土地管理法》的规定是明确的，应在起诉期满，当事人不起诉的情况下，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。本案中,宁乡县征地办、宁乡县城管局、宁乡县公安局、宁乡县回龙铺镇政府并未依照《中华人民共和国土地管理法》第八十三条之规定依法申请人民法院强制执行，而是联合强制拆除其房屋，该具体行政行为违反法定程序，应认定违法。毛某1提起诉讼的理由成立，原审法院予以支持。毛某1申请撤回对宁乡县国土资源局回龙铺管理所的诉讼，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条之规定，判决：确认宁乡县人民政府征地办公室、宁乡县国土资源局、宁乡县城市管理和行政执法局、宁乡县公安局、宁乡县回龙铺镇人民政府联合强制拆除原告毛某1生产用房及附属设施的具体行政行为违法。案件受理费50元，由宁乡县人民政府征地办公室、宁乡县国土资源局、宁乡县城市管理和行政执法局、宁乡县公安局、宁乡县回龙铺镇人民政府共同承担。毛某1不服该判决，上诉称：一、一审法院认定部分事实不清，上诉人父亲从未非法占地用于建房，五被上诉人联合违法强拆的是上诉人合法拥有的房屋。2013年11月26日，被上诉人宁乡县人民政府征地办公室、宁乡县国土资源局、宁乡县城市管理与行政执法局、宁乡县公安局和回龙铺镇人民政府联合违法拆除了上诉人用于洋鸭孵化和养殖的生产用房及附属设施，一审法院认定该强制拆除行为违法,属于事实认定清楚，适用法律正确。但认定毛某2违法占地用于建房与事实不符，五被上诉人违法强制拆除的上诉人用于洋鸭孵化和养殖的生产用房始建于1980年，自上诉人初中毕业后至2013年11月26日被拆，上诉人一直利用该居住的房屋从事养殖产业，后虽进行了小范围的修葺和重整，但均未进行重大改扩建。20世纪80年代农村建房只要向村里及镇上告知即可，并不需要办理建房许可手续，根据《长沙市征地补偿实施办法》和《宁乡县征地补偿安置实施细则》的规定，1987年1月1日前兴建的房屋，未进行改扩建的认定为合法面积。上诉人虽利用居住的房屋从事洋鸭孵化和养殖，但并不影响其合法拥有的属性，一审法院对上诉人在一审中提交的证明被拆房屋修建时间及使用权人的《证明》认可，却又确认上诉人父亲毛某2违法占地，前后矛盾，因此一审法院认定违法占地没有事实和法律依据。二、一审法院虽以强制拆除应申请人民法院执行为由，认定五被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋的行为违法，但对被上诉人宁乡县国土资源局未经法定程序即认定上诉人所有的房屋为违法建筑的行为未予判断和认定。一审法院虽然认定了五被上诉人2013年11月26日联合拆除上诉人的房屋程序违法，并于2015年5月18日作出（2015）宁行初字第00057号行政判决书，撤销了被上诉人宁乡县国土资源局作出的《责令停止国土资源违法行为通知书》和《责令限期拆除通知书》，但均是以行政机关未履行相应的告知义务、程序违法予以撤销的。对被上诉人宁乡县国土资源局未经法定程序认定上诉人的房屋为违章建筑的行为未予评判，只有先认定上诉人的房屋为违法建筑，才能依据法定强制拆除程序申请人民法院强制执行，在未经法定程序认定为违法建筑之前，上诉人的房屋即为合法建筑，依法受法律保护，综上，一审认定事实不清，请求法院：1.在依法维持（2014）宁行初字第00081号《行政判决书》的基础上，查明上诉人及其父亲毛某2无违法占地建房和被上诉人宁乡县国土资源局未经法定程序认定上诉人的房屋的事实；2.本案一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。上诉人宁乡县公安局上诉称：一、我局没有实施超越职权、滥用职权的行为，以我局参与了联合执法为由确认我局违法是对法律的错误适用。1.我局的警务活动有法可依。按照《中华人民共和国人民警察法》第二条、第六条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条等规定，有效维护辖区社区治安秩序是派出所的法定工作职责和法定工作义务。2.我局的警务活动合理合法。2013年11月26日，宁乡县国土资源局对被上诉人毛某1家的违章建筑组织拆除，考虑到拆违过程的复杂性和治安问题，我局回龙铺派出所接受所在地镇人民政府的领导和安排，调度适当警力赶到现场掌握情况，对可能发生的治安问题做到事前预防、事中控制，这是公安工作的客观要求，也是公安机关履行法定职责所必须，公安机关只要是在职责范围内依法开展活动，都是合法且应受到法律保护的，司法实际中，特别是对公安职务行为合法性审查过程中，应对公安机关的法定职能职责作出正确的解读，公安机关的职务行为并不是简单的接到报警再出警，这样才算合法，才是依法履行职务。就本案而言，我局民警实际并没有直接参与对被上诉人违法建筑拆除的任何工作，判决我局参与了强制拆除而确认我局的行政行为违法，是对公安机关职能职责的错误解读和界定，是错误的法律评判。3.一审人民法院适用法律错误。一审人民法院认定我局参与了联合执法，这也是确认我局行政行为违法的理由，这一法律适用也是错误的，《湖南省行政程序规定》第五十八条规定，联合执法应当由县级以上的人民政府组织，联合执法中的行政执法决定，由参加联合执法的行政机关在各自的职权范围内依法作出，并承担相应的法律责任。本案并无县级以上地方人民政府组织实施的事实，即算认定我局参与了国土、城管部门对被上诉人房屋建筑强制拆除的联合执法，如果需要我局承担责任，我局必须由在强制拆除被上诉人房屋过程中作出了行政执法决定的客观事实，这是承担法律责任的前提和基础，我局未超越职权、滥用职权侵害当事人合法权益的，即使是联合执法的组成单位，也不应认定违法，更不能把其他职能部门的违法也归结到无违法行使职权的单位违法。这是联合执法规定的“各司其职、各担其责”的内在要求。本案没有任何证据证明我局在拆除被上诉人房屋中作出了行政执法决定，因此也就无需承担任何法律责任，因此一审法院确认我局联合执法并违法缺乏基本法律事实，违背了法律适用的基本原则。我局回龙铺派出所根据辖区治安形势和现状主动预防，进入拆违现场了解和掌握辖区相关职能部门执法活动可能引发的治安问题，第一时间掌握信息，有效预防、控制、制止违法行为，及时发现和查处治安违法行为，完全是主动、积极、依法履行公安法定工作职责的需要，当日，我局的警力均是在拆违现场外围观察，没有参与违法建筑拆除的任何执法行为，没有实施任何超越职权或者滥用职权的行为，因此，不能认定公安机关参与了相关部门的拆违执法活动。二、界定具体行政行为违法应当具备违法行为的必要构成要件。一审法院认定我局实施的具体行政行为违法，但是本案我局并未参与到强制拆除被上诉人的房屋建筑的具体活动，对被上诉人房屋的拆除完全是宁乡县国土资源局实施的，因此，一审法院认定我局参与了强制拆除被上诉人的房屋并确认违法，违背了法律的原则。三、我局合理使用和调度警力，属于正常、合法的警务活动。本案是相关部门拆除违章建筑的执法活动，公安机关考虑拆违工作的现实复杂性，适当使用和调度警力，并未违反法律禁止性规定，依法应当受到法律的保护，综上，请求：撤销（2014）宁行初字第00081号行政判决书中确认宁乡县公安局参与联合强制拆除毛某1房屋建筑的具体行政行为违法的判决。上诉人宁乡县城市管理和行政执法局上诉称：一、一审判决认定上诉人在被上诉人房屋拆除时的维持秩序行为属于联合执法行政强制行为属于认定事实错误。根据《湖南省行政程序规定》第五十八条的规定，本案上诉人只是参与了现场外围秩序维护，并没有下达任何行政执法决定，更没有实施强制拆除被上诉人房屋建筑的具体执法行为，因此，一审判决认定上诉人在外围维持现场秩序的行为就是联合执法行为属于认定事实错误。二、上诉人并非本案的执法主体，也未对被上诉人下达执法文书，本案中的维持秩序行为不属于行政强制行为，因此上诉人不是本案适格被告。综上，请求法院：1.撤销（2014）宁行初字第00081号行政判决书。确认上诉人在被上诉人房屋拆除时的维持秩序行为不属于行政强制行为，上诉人不是本案适格被告；2.本案一、二审案件受理费用全部由被上诉人毛某1承担。上诉人宁乡县回龙铺镇人民政府上诉称：一、原判认定事实不清，1.上诉人不是本案的适格被告，因为在本案中，上诉人并未对毛某1作出过任何具体行政行为，下达过任何具体的处罚、强拆文书，在被上诉人房屋强拆过程中，只是起到协调作用。2.本案毛某1也不是本案适格原告，因为国土局下达的执行对象是毛某2，所拆房屋也是毛某2的，并非原告的。二、本案已过了法定的诉讼时效。综上，原审认定事实不清，判决错误，请求法院：撤销宁乡县人民法院（2014）宁行初字第00081号行政判决并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。原审被告宁乡县人民政府征地办公室答辩称：我方不是适格主体。1、宁乡县征地办公室没有实施也没有参与本案涉及的具体行政行为，不应当成为本案行政诉讼当事人。2.同意宁乡县公安局、城管局、回龙铺政府的上诉意见。原审被告宁乡县国土资源局未答辩。二审中各方均未提交新的证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，毛某1认为其房屋不属于非法占地建房，而属于合法拥有的房屋，但其未提供任何证据证明其建房办理了相关审批手续，一审法院审理查明认定上诉人未经审批在宁乡县回龙铺镇某村某组占用土地建一处生产用房符合事实。宁乡县公安局、宁乡县城管局、回龙铺镇政府认为其虽派人到拆违现场，但未下达执法文书、未参与强制拆除毛某1的房屋，因此不是执法主体，应当驳回毛某1的诉讼请求。但根据回龙铺镇政府一审中提交的《侯旨亭广场拓宽改造项目毛某2等七户强制拆违工作方案》可以证实，宁乡县公安局、宁乡县城管局、回龙铺镇政府参与了本次强制拆除行动，而宁乡县公安局、宁乡县城管局、回龙铺镇政府在一审中均认可该份证据，故宁乡县公安局、宁乡县城管局、回龙铺镇政府的主张没有事实依据。关于行政强制拆除行为的合法性，本院认为，本院生效判决已经撤销宁乡县国土局于2013年6月作出的《责令停止国土资源违法行为通知书》和《责令限期拆除通知书》，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”本案中,行政机关并未依照上述规定，在履行相应法定程序后，依法申请人民法院强制执行，而是自行强制拆除其房屋，该具体行政行为违法。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费50元，由宁乡县城市管理和行政执法局、宁乡县公安局、宁乡县回龙铺镇人民政府共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 杨审 判 员  谢 岚代理审判员  廖国娟二〇一七年五月十五日书 记 员  梁 维附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。