广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤08民终518号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司湛江分行，住所地湛江市人民大道北71号。负责人：盘仲延，该行行长。委托诉讼代理人：黄皓，中国银行股份有限公司湛江南油三区支行行长。委托诉讼代理人：叶翠芬、黄雯怡，均为该行职员。被上诉人（原审原告）：张兵，男，1984年11月20日出生，汉族，住湛江市坡头区。委托诉讼代理人：伍广新，广东朝胜律师事务所律师。原审被告：中国银行股份有限公司湛江南油三区支行，住所地湛江市坡头区南油第三生活区第49栋。负责人：黄皓，职务：该行行长。原审��告：中国银行股份有限公司天津泰达城支行，住所地天津市红桥区三条石大街13号、15号。负责人：王中凯。原审被告：中国银行股份有限公司天津红桥支行，住所地天津市红桥区芥园道与怡华路交口康华里15号楼。负责人：李忠。上诉人中国银行股份有限公司湛江分行（下称中行湛江分行）因与被上诉人张兵、原审被告中国银行股份有限公司湛江南油三区支行（以下中行南油三区支行）、中国银行股份有限公司天津泰达城支行（以下天津泰达城支行）、中国银行股份有限公司天津红桥支行（下称天津红桥支行）借记卡纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中行湛江分行的委托诉讼代理人叶翠芬、���雯怡和被上诉人张兵的委托诉讼代理人伍广新到庭参加诉讼。原审被告中行南油三区支行、天津泰达城支行、天津红桥支行经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行湛江分行上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回张兵的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由张兵负担。事实和理由如下：一、一审判决认定的事实“结合原告提交的证据，本院认定原告的借记卡于2016年4月20日完成交易共计60717.5元时，原告本人和其该张借记卡并未分离,且同时处在跟随海船前往俄罗斯的大海旅途中。”“依据日常生活经验法则，再结合原告提交的证据，借记卡的账户于2016年4月20日完成上述交易时，原告本人和其该张借记卡并未分离，也无法同时在境外、境内进行消费与查询操作。”有违事实：(一）张兵没有任何证据证明其借记卡被取现、转帐时，张兵持卡在身。1、虽然张兵案发时出国，且提供了一张持卡在大使馆拍照的照片，但这照片的行为没有任何时间显示，也没有照到是张兵本人。张兵又提交了一张照片，该照片显示借记卡放在卫星罗经的旁边，同样这张照片也并未照到张兵本人，这张有卫星罗经所显示的地理位置无从考究，两张照到借记卡的照片都没有出现张兵本人，可见无法证明其借记卡被取现、转帐时张兵持卡在身。2、张兵提供的另两张照片，一张显示一片大海，一张显示张兵手持其身份证拍照，这两张照片同样也无法证明借记卡被取现、转帐时张兵持卡在身。只是证明了张兵持有其身份证照了一张照片而已，无法证明张兵正如张兵起诉状所说，张兵于2016年4月15日随船出境后，但其并未用借记卡在境外进行消费，通过其帐户流水可见，其在境外其间，是通过财付通快捷支付���三方平台支付的，而这种消费支付是不一定需要借记卡在身的，也就是说这不能证明张兵无法同时在境外、境内进行消费与查询操作。所以，既然张兵没有任何的证据证明其本人和借记卡并未分离，而一审法院却依据“日常生活经验法则，再结合原告提交的证据”显然是有违事实。(二）一审判决认为：“中行南油三区支行作为借记卡的发卡行，应保障持卡人的存款和信息安全，防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用”、“而中行南油三区支行未能举证证明张兵存在故意或过失泄露交易密码行为及其他不当行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告抗辩原告不妥善保管密码并且经常在第三方平台交易导致密码泄露的意见，本院不予采纳。”是适用法律规定有误。张兵的取款、转账交易行为是其自已的行为或授权行为所导至���，张兵应为自己的行为所造成的结果承担责任。张兵对其保护密码安全存在过错责任或者其授权其密码给其他人使用导至借记卡被取现和转账。1、张兵负有妥善保管密码的义务。人民银行关于银行卡的规定：“储户有妥善保管密码的义务，凡使用密码进行的交易，视为本人所为”即私人密码使用即为本人行为原则。张兵泄露密码、将密码授权给他人使用或自己使用是其借记卡被取款、转帐的原因，该借记卡取款、转帐的行为应视为张兵本人所为。一审判决“防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用”显然把妥善保管密码的义务推到了银行，显然违背人民银行对于“借记卡密码由持卡人妥善保管”的规定。2、中行南油三区支行无需提供证据证明张兵没有泄露密码的责任。根据人民银行的规定“因为张兵负有妥善保管密码的义务，凡使用密码进行的交易，视为本人所为”所以，张兵借记卡的密码只有张兵知道，张兵自己凭密码取款、转帐或授权他人取款、转帐，都视为其本人所为或其意思表示，上诉人无需提供证据证明张兵泄露密码，张兵都应负有妥善保管密码的义务。(三）张兵大量使用第三方支付平台，可能是其泄露借记卡信息、验证码等信息的原因。中行南油三区支行提供了张兵借记卡的历史交易明细清单证据显示，张兵大量使用了财付通快捷支付等第三方支付平台，而使用第三方支付平台就需要使用到张兵的借记卡信息、验证码等信息。张兵大量使用第三方支付平台，可能是其泄露借记卡信息、验证码等信息的原因。银行卡和密码是银行账户取款的两把钥匙，二者缺一不可。该借记卡的取款、转帐有可能是张兵自己或授权他人的行为所至，退一步来说，如果该借记卡是被盗刷，那也是张兵在使用借记卡的过程中全无警惕性和基本的安全意识，泄露了密码也泄露了借记卡的信息（通过第三方支付平台），是造成其资金损失的根本原因。张兵都应为其借记卡的资金损失承担责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院依法支中行湛江分行的上诉请求。张兵辩称：1、我方认为是附有保护存户的义务。开卡银行所提供的银行卡不可能被复制的，持卡人的信息是不可能被盗用的，这是银行的法定义务和合同义务。我方认为银行卡被借用应由对方举证，否则由其承担后果。我方认为应当维持一审的判决，驳回上诉。2、我方认为中行湛江分行提出的由于我方使用网银导致银行卡密码被泄漏是不合理的。我方发现银行卡被盗用后马上拍照并且报警，证明了我方的人卡不分离，因此上诉人的诉讼理由是不成立的。中行南油三区支行、天��泰达城支行、天津红桥支行均未提交书面答辩意见。张兵向一审法院起诉请求：一、请求依法判令中行南油三区支行和天津泰达城支行立即向张兵偿还存款60717.5元及资金占用费（按中国人民银行同期贷款年利率的6%自2016年4月15日计算至偿还全部存款之日止）；二、本案诉讼费由中行南油三区支行、天津泰达城支行负担。一审法院经审理查明：张兵在中行南油三区支行申领了一张借记卡，卡号为：62×××70，该卡设置了使用密码。2016年4月28日，张兵登陆该借记卡的个人网上银行查看个人账户时，发现该借记卡于2016年4月20日在天津泰达城支行先后完成了一笔转账交易和三次取款交易，转账金额为40700元，三次取款分别为1万元、5000元、4900元；且又先后完成了4笔手续费交易，分别为18元、50元、25元、24.5元。以上交易金额共计60717.5元。2016年4月15��至2016年5月10日期间，张兵正处在跟随海船前往俄罗斯的大海旅途中。张兵于2016年4月28日发现其借记卡于2016年4月20日完成交易60717.5元后，立即通过卫星电话向中行南油三区支行的客服查询并委托其同事施鹏经理到海东派出所报警称其借记卡被盗刷。张兵回国后于2016年6月6日亲自到湛江市公安局海东分局进行报案，海东分局以湛海公（刑）受案字【2016】27号立案受理，目前该案尚未侦结。天津泰达城支行出具的视频录像材料显示，张兵该借记卡的确于2016年4月20日在天津泰达城支行的柜员机完成了上述转账和取款的交易共计60717.5元，但无法确认具体操作人。结合张兵提交的证据，一审法院认定张兵的借记卡于2016年4月20日完成交易共计60717.5元时，其本人和其该张借记卡并未分离，且同时处在跟随海船前往俄罗斯的大海旅途中。另张兵、中行南油三区支行双方均确认，���行南油三区支行的民事权利义务均由中行湛江分行承担；天津泰达城支行的民事权利义务均由红桥支行对外承担。一审法院认为：本案属借记卡纠纷。各方的争议焦点主要有：1、本案借记卡的交易是否属于伪卡盗刷行为；2、如属伪卡交盗刷行为，张兵的损失应如何承担。关于第一个焦点，双方对张兵的借记卡于2016年4月20日在天津泰达城支行的柜员机完成的四笔交易共计60717.5元的事实并无异议。而2016年4月15日至2016年5月10日期间，张兵正处在跟随海船前往俄罗斯的大海旅途中。张兵发现其借记卡的账户被转款和取款时又及时通过卫星电话委托同事报警。依据日常生活经验法则，再结合张兵提交的证据，借记卡的账户于2016年4月20日完成上述交易时，张兵本人和其该张借记卡并未分离，也无法同时在境外、境内进行消费与查询操作。而中行湛江分行、中行��油三区支行均未能提供证据证明本案借记卡的交易系张兵本人或其借予他人所为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，一审法院认定本案借记卡的交易系伪卡盗刷行为。关于张兵的损失应如何承担的问题。张兵在中行南油三区支行办理了涉案借记卡，双方就借记卡的申领及使用形成了合法有效的借记卡服务合同关系，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”和第二十九第一款：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”的规定，保障存款人合法权益不受任何单位和个人的侵犯是商业银行的法定义���。中行南油三区支行作为借记卡的发卡行，应保障持卡人的存款和信息安全，防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用，确保借记卡的唯一性和不可复制性并确保技术手段和设备安全可靠，防止磁条信息泄露或被复制且能够识别伪卡。本案中，张兵在人卡未分离的情况下被盗刷卡内资金，显然说明中行南油三区支行在借记卡管理上存在缺陷，违反了保障持卡人资金安全的义务。而中行南油三区支行未能举证证明张兵存在故意或过失泄露交易密码行为及其他不当行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，中行湛江分行、中行南油三区支行抗辩张兵不妥善保管密码并且经常在第三方平台交易导致密码泄露的意见，不予采纳。因张兵、中行南油三区支行双方均确认中行南油三区支行的民事责任由中行湛江分行予以承担，根据《中华人��共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，中行湛江分行应向张兵返还60717.5元和资金占用费（以60717.5元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年4月20日起计至判决确定的给付之日止）。张兵的其他诉讼请求缺乏事实和法律的依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九第一款和《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条与第二条的规定，判决：一、限中国银行股份有限公司湛江分行在判决生效之日起十日内返还张兵60717.5元和资金占用费（以60717.5元为基数��按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年4月20日起计至判决确定的给付之日止）；二、驳回张兵的其他诉讼请求。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1318元，由中国银行股份有限公司湛江分行负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案系借记卡纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是：涉案财产损失应由谁承担。中行南油三区支行作为金融机构，应对储户的资金严格管理，谨慎防范资金被违规支付的风险。本案中，张兵的借记卡于2016年4月20日在天津泰达城支行的柜员机完成的四笔交易共计60717.5元。而2016年4月15日至2016年5月10日期间，张兵正处在跟随海船前往俄罗斯的大海旅途中，有张兵提供的2016年4月16日其借记卡在卫星罗经旁(位于东经133度40.874分，北纬38度28.316分)的照片为证,说明张兵本人和其该张借记卡并未分离。而中行湛江分行、中行南油三区支行均未能提供证据证明本案借记卡的交易系张兵本人或其借予他人所为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，一审法院认定本案借记卡的交易系伪卡盗刷行为并无不当。中行南油三区支行作为发卡行，负有因未能识别伪卡导致张兵卡内资金损失的过错，应承担对张兵的理财账户管理不严的违约责任，故对本案伪卡交易造成的经济损失应承担主要责任。由于借记卡密码系储户自己设定，具有高度唯一性、保密性及排他性，储户应对密码尽妥善保管义务。目前证据不能排除张兵在用卡过程中存在不���范使用和保护密码不善的行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，张兵亦应对伪卡交易承担一定比例的责任。故对张兵的损失，本院酌情确定中行南油三区支行承担70％的责任为42502.25元（60717.5元×70％）及资金占用费（以42502.25元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年4月20日起计至本判决确定的给付之日止的利息），张兵承担30％的责任为18215.25元（60717.5元×30％）。由于中行南油三区支行确认其民事责任由中行湛江分行承担，故中行湛江分行应对张兵的财产损失承担42502.25元（60717.5元×70％）及资金占用费（以42502.25元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年4月20日起计至本判决确定的给付之日止）责任。一审判决中行湛江分行对张兵的损失承担全部责任���当,应予纠正。故中行湛江分行关于其不应承担责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。上诉人中行湛江分行上诉部分有理，对合法有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初1433号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初1433号民事判决第一项为：限中国银行股份有限公司湛江分行在本判决生效之日起十日内返还张兵42502.25元和资金占用费（以42502.25元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年4月20日起计至判决确定的给付之日止的利��）。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1318元（张兵已预交），由张兵负担395元,中国银行股份有限公司湛江分行负担923元（在履行判决义务时迳行支付给张兵）;二审案件受理费1318元（中国银行股份有限公司湛江分行已预交），由中国银行股份有限公司湛江分行负担923元，张兵负担395元（在履行判决义务时迳行支付给中国银行股份有限公司湛江分行）。本判决为终审判决。审判长  杜友裕审判员  李建明审判员  王 瑾二〇一七年五月三十一日书记员  陈 韵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。