陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕03民终193号上诉人（原审原告）：万晓龙，男。委托代理人：刘炜，陕西炎城律师事务所律师。委托代理人：兰玲玲，女，系万晓龙之母。被上诉人（原审被告）：王旭，男。委托代理人：刘平安、范亚翠，陕西济维律师事务所律师。上诉人万晓龙因与被上诉人王旭健康权纠纷一案，不服陕西省宝鸡市扶风县人民法院作出的（2016）陕0324民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人万晓龙的委托代理人刘炜、兰玲玲，被上诉人王旭的委托代理人刘平安、范亚翠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人万晓龙上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审中请求被上诉人承担二次手术费8000元。事实和理由：一、原审判决当事人过错责任划分不当，被上诉人应承担全部责任；二、关于上诉人的诉求的各项损失，原审法院在具体赔偿项目和金额的判决上多处不顾案件基本事实和国家相关法律明文规定，做出了错误的认定。被上诉人王旭辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人为了尊重亲情，接受一审判决，请求驳回上诉，维持原判。1、双方均没有主观上的故意，上诉人要求被上诉人承担全部过错没有事实及法律依据；2、关于上诉人实际损失部分，一审认定是清楚的，上诉人并不存在误工，事发之前已考取研究生，未上班。精神抚慰金诉请予以驳回是符合法律规定的；3、二次手术费8000元上诉人二审主张不妥，不应支持。上诉人万晓龙向一审法院起诉请求：请求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费、精神损失等160537.12元（不含被告已负担的医疗费），庭审中追加诉讼请求60537.12元，合计209786.44元。一审法院查明：被告王旭之母与原告万晓龙之母系姐妹关系，故原被告系姨表兄弟。2016年7月，原被告外祖母去世，原被告前往位于扶风县城关街道办事处扶乾村的大舅父家参与丧事办理。7月5日下午5时许，原被告及其舅表哥兰建华三人在院落里闲聊，被告提议掰手腕，原告也同意。故原被告每人坐一个稍低的小方凳子，并使用一个稍高的圆形铁凳子作为双方手肘放置的平台，开始掰手腕。掰手腕过程中，原告胳膊受伤。原告被急送扶风县人民医院就医，检查提示骨折、骨质粉碎、错位等。当日晚8时，原告入住宝鸡市中心医院，被诊断为“右侧肱骨中下段粉碎性骨折、右侧桡神经损伤”等，7月8日行右侧肱骨中下段骨折并桡神经损伤切开复位内固定、桡神经探查术，7月22日出院。出院医嘱：1、保持伤口清洁，3天后可去除伤口敷料；2、患肢继续制动；3、右腕及右手拇指功能支具加强功能锻炼；4、口服甲钴胺营养神经对症治疗；5、1月复查1次，不适随诊；6、注意休息1月；7、加强营养；8、适时在医生指导下功能锻炼；9、待骨折愈合后二次手术取出内固定；10、避免摔倒及碰撞。原告损伤程度经陕西炎城律师事务所2016年8月2日委托，陕西宝鸡中园法医司法鉴定所当日进行鉴定，8月24日作出鉴定意见书，认为1、万晓龙右侧肱骨中下段粉碎性骨折切开复位内固定术后，构成九级伤残；2、万晓龙右侧肱骨中下段骨折内固定物取除费用约需人民币捌仟元；3、万晓龙误工期限180天，护理期90天，营养期90天。2016年8月23日至9月9日，原告因右腕背伸障碍，在西安市红会医院住院治疗，给予中频、中药塌渍缓解局部症状，给予营养神经、促进骨折愈合药物治疗，给予针炙、手法按摩治疗，促进神经恢复、改善肘关节活动度治疗。出院医嘱口服强筋健骨、营养神经药物等。9月13日至9月30日原告为求进一步治疗，又入住西安市红会医院，检查提示：右侧桡神经不全受累，并给予对症治疗等。出院后原告还在西安市交通大学医学院第二附属医院（以下简称交大二附院）、第四军医大学西京医院（以下简称西京医院）、浙江大学医学院第一附属医院（以下简称浙大一附院）、浙江省人民医院、江苏省人民医院等多处医院咨询就医。根据当事人所举的证据及彼此发表的质证意见，联系原被告委托代理人的代理辩论意见，结合本案审理实际，就原被告争议的原告实际损失，一审法院分析认定如下：1、医疗费合计认定55705.86元。⑴、被告王旭已负担原告万晓龙医疗费可以认定19551.92元。被告提供了原始的医疗票据，原告也认可，故予以认定。其中有扶风县人民医院急诊科的医疗费用票据2张，计82.4元；有宝鸡市中心医院2016年7月18日创伤骨科门诊医疗费（含特殊材料费）票据3张，计1110.4元，7月28日门诊费票据2张159.7元，7月5日到7月22日住院费18199.42元（7月28日办理出院）。⑵、原告自己已负担医疗费可以认定36153.94元。原告提供了多处医疗票据，被告对宝鸡市中心医院出院后的花费不予认可。原告在西安市红会医院的医疗票据有住院病历等印证，可以看出主要是因“右腕背伸障碍”治疗，也是为了“桡神经损伤”更快更好的康复，故其治疗符合以人为本的理念，比较客观合理，被告不予认可的答辩意见，一审法院不予采信。对于原告多处门诊费票据，确实无门诊病历、处方、检查报告等印证，但票据显示的就诊科室、部分药品的名目，及其与住院病历入出院记录也一定程度上存在联系，故从普通的医学常识看与原告此次损伤疾病存在关联性，依证据认定规则严格要求而不予采信，不尽公平合理，毕竟原被告有着亲属关系，故可对被告提供的这些门诊费损失予以支持。A、宝鸡市中心医院8月10日至8月17日期间3次创伤骨科门诊医疗费票据5张，计6710.8元；B、西安市红会医院8月23日到9月9日住院费13046.01元，9月13日到9月30日住院费9313.49元，8月20日至10月1日期间康复医学诊室门诊费票据8张，计940.88元，该院合计23300.38元；C、交大二附院2016年8月19日至22日期间骨科等门诊费票据14张，计1258.6元；D、西京医院2016年8月19日至27日期间门诊费票据4张，计486.72元；E、浙大一附院、浙江省人民医院2016年9月10日、9月12日、10月3日门诊3次，计3854.6元；F、江苏省人民医院2016年9月15日门诊一次，医疗费票据2张，计542.84元。2、住院伙食补助费765元。原告在宝鸡市中心医院、西安市红会医院共住院3次，住院合计51天，每天15元。原告诉请诸多损失项目计算依赖于其司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书，被告程序上未在指定期限内提出重新鉴定申请，但实体上的部分质证异议事实确实存在。一审法院审查认为，该鉴定意见涉及三项结论，彼此有一定的独立性，就第一项粉碎性骨折导致伤残，由于单纯骨折的治疗在鉴定时已基本结束，故伤残等级鉴定合法合理，可以予以认定。就桡神经损伤，原告在鉴定之后还做了大量的治疗，情况与鉴定之前可能存在差异，故司法鉴定意见书第二、三项结论作出的鉴定依据材料客观上发生了一定变化，采纳此两项鉴定结论，不尽公平合理。原告后续医疗费尚未发生，可以待实际发生后另行起诉。关于“误工期、护理期、营养期”（以下简称三期）的鉴定结论依据系《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》的相关条款，但该规范附录A.5同时也规定“对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。”故原告的三期期限计算可从损伤之日计至鉴定作出前一日，即7月5日到8月23日共计49天。依上述理由，继续认定原告损失如下：3、残疾赔偿金计105680元。城镇居民残疾赔偿金=依原告诉请的陕西省城镇居民年人均可支配收入26420元×20年×九级伤残赔偿指数20%。4、误工费计4459元。误工费原则上按实际减少的收入计算，但原告代理人始终未提供原告事故发生前在浙江省的工作单位和实际减少的收入等证据，且陈述现在又进行研究生学习。故原告误工费可参考受诉法院所在地陕西省城镇私营单位年平均工资确定其误工费标准，即每天91元，误工期限按49天确定。5、护理费计2940元。原告陈述由其母亲参与护理，但仍未提交其母亲因参与护理而减少的收入证明，故酌情确定护理费标准为每日60元，护理期限确定为49天。6、营养费计490元，营养期限按49天确定，每天营养费标准为10元。7、鉴定费计800元。根据司法鉴定意见书这一证据一审法院的采信程度和鉴定费收费办法，酌情确定。8、住宿费酌情核定2000元。原告庭审增加该诉请项目，并主张5554元，但所提供的8张发票系8月23日、9月9日、10月1日分别在西安市三个不同的公司或酒店开具，且发票存在连号现象，发票住宿人均系原告万晓龙，一定程度上与原告住院就医相矛盾，故不能有效排除合理化怀疑。鉴于原告在外地西安市就医，不排除必要时实际住宿的可能性，故酌情予以部分支持其请求。9、交通费核定3500元。原告诉状请求交通费680元，庭审改请求7890元。由于交通费应根据原告病情的乘车需要、所必需的的陪护人员及其与就医医院之间的空间距离等因素予以综合确定。原告诉请涉及火车、汽车（含出租车）、飞机等交通工具票据，存在超标准乘车现象，有些也与疾病治疗关联性不强。一审法院可对原告诉请标准予以酌情核减。原告还诉请精神损害抚慰金，由于司法实践中精神损害赔偿以明显的主要过错侵权为前提，故对原告精神损害抚慰金的请求不予支持，比较合理。根据以上分析认定，原告此次损伤造成的损失可合计认定176339.86元，被告已负担损失19551.92元。原被告纠纷经双方亲属调解，未达成协议，诉讼中，一审法院调解也无效。上述事实有原告民事起诉状、被告民事答辩状，宝鸡市中心医院、西安市红会医院的诊断证明书、住院病历、门诊、住院医疗费票据等；扶风县人民医院、交大二附院、西京医院、浙大一附院、浙江省人民医院、江苏省人民医院门诊医疗费票据等；陕西宝鸡中园法医司法鉴定所陕宝中园司鉴所（2016）临鉴字第625号司法鉴定意见书、鉴定费票据；身份证及户籍登记复印件；住宿费、交通费票据等证据在卷佐证，并经质证辩论，足以认定。一审法院认为，法律赋予每一个公民既要维护自己的生命健康权，又不得侵害他人的生命健康权。本案属于因人身受到损伤而起诉的健康权纠纷,双方虽为关系较为亲近的亲属关系，但就彼此民事责任问题问题争议较大。人身损害赔偿案件的归责原则是案件处理的基本准则，原告万晓龙基于过错责任原则，诉请侵权人被告承担过错的全部赔偿责任；被告王旭则以自身无任何过错为由，答辩认为其已分担原告因意外损害所产生的部分损失，不应再承担责任，其意见实质上是公平责任原则的体现，或者说是“侵权责任法”无过错行为人分担损失理论的运用。原告是在原被告掰手腕过程中受伤的，这个事实没有争议。掰手腕也叫掰腕子，是一种臂力、腕力的比赛活动。比赛时，两人各伸出一只手，互相握住，摆正后，各自用力，把对方的手压下去为胜。在比赛的过程中，比赛双方的手肘不能离开同一平面（如支撑手肘的桌面等）。有些地方规定比赛双方也不能“压腕”，将手腕向手肘内侧弯曲以获得更大的腕力。由于该比赛所需设备简单，也容易随时随地的开展进行，故民间掰手腕活动常常喜闻乐见。本案原被告作为表兄弟，受时空关系的影响，时常难得在一块，本次共同参与办理完外婆的丧事，闲暇之余，被告提议，原告也欣然同意，双方进行掰手腕。可见原被告之间的掰手腕，并不是一味追求输赢的正规严格比赛，而是借用比赛的这一种活动载体和形式，更多的是侧重于锻炼娱乐，侧重于增进兄弟之间亲情的目的效果。故其掰手腕活动与运动性明显、对抗性激烈、人身风险性较大的正规体育竞技比赛还是有一定的区别的。法律承认有限制的生命支配权，并基于“受害人同意”而阻却一定行为的违法性，被告辩称免责的理由也是基于此法律概念，在体育赛事实践中也确实存在这种情形。但正规的体育竞技比赛大多商业化运作，参与者既是危险的制造者，也是危险的潜在承担者，故都具有自甘冒险的思想准备，并有实际损害发生后的保险等损失化解机制或其他权利救济途径。而本案原被告掰手腕更看重兄弟之间情谊的增进，被告绝对没有主观上损伤原告的恶意，但原告也没有自愿甘冒巨大风险的心理准备。所以从过错的形式上看，原被告均没有主观上的故意，但事实上导致原告受伤的损害结果。究其原因，其一，原被告双方虽合意掰手腕，但对掰手腕活动的风险缺乏充分认识，活动采用的圆铁凳子表面太小，双方手肘摆放不开，且该凳子不够稳当，容易移动；另外双方坐的小方凳子与圆铁凳子高低也不是很协调，故掰手腕活动所用设备存有安全隐患，不利于双方安全体位的运用，容易损伤身体。其二，双方缺乏必要的规则约定和安全事项注意提醒，也没有起码的预备活动，也未遵循民间掰手腕活动循序渐进的习惯，说明两人对潜在的风险明显疏忽大意。其三，既然是一种共同锻炼、玩耍娱乐的活动行为，那双方就应该确保安全，双方也都应当预见到在相约玩耍的过程中可能使自己身体不适，甚至受到伤害，但双方都没有预见到或者虽然预见到了，但轻信可以避免，从而不顾自己的安全仍然相互玩耍，两人都存在超出身体安全极限盲目使力的情形，也都缺乏及时让力避让对方、确保身体安全的意识，最终导致不幸损害结果的发生。所以，原告诉请被告承担全部过错责任的理由不能成立，被告辩称原告“意外”损害、损失被告已分担完毕的意见也舆情相悖。原告的胳膊受伤结果，实际上是原告万晓龙和被告王旭主观上的疏忽大意或过于自信的过失造成的，双方均应承担相应的过错责任，一审法院酌定由其各承担50%的责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告万晓龙医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费、住宿费、交通费等损失合计176339.86元，由被告王旭于本判决生效之日起十五日内赔偿原告万晓龙上述损失的百分之五十，即88169.93元，扣除被告王旭已支付的19551.92元，再赔偿68618.01元，原告万晓龙其余损失由其自负；二、驳回原告万晓龙的其他诉讼请求。本案受理费4450元，由原被告各负担2225元。二审中，上诉人提交六组证据，均非新证据。案件事实与一审法院认定一致，有当事人陈述及相关证据在卷佐证。本院认为，公民的人身健康权利受法律保护。侵害他人造成损害的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人在与被上诉人掰手腕过程中受伤。上诉人认为被上诉人存在过错应承担全部赔偿责任。本案当事人“掰手腕”是闲暇时双方自愿游戏娱乐的活动，一审法院认定上诉人与被上诉人均主观上存在疏忽大意或过于自信的过失，双方均应承担相应的过错责任，判决由双方各承担50%的责任。处理适当。上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任的理由不足。上诉人另主张一审法院对其误工费、护理费等各项损失计算偏低，未支持其精神损害抚慰金不妥，应予纠正，同时在二审中请求后续治疗费。关于后续治疗费，上诉人一审并未请求，对此，待实际发生后可再行主张。关于上诉人的损失，一审法院根据相关证据综合认定，并无不当。上诉人亦不能提供证据证明其主张。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由万晓龙承担。本判决为终审判决。审 判 长  马 林审 判 员  陆新宁代理审判员  王云飞二〇一七年五月三十一日书 记 员  王 燕