山西省太原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋01刑终345号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋李，男，1992年11月20日出生，汉族，初中文化，无业，住湖北省石首市。2016年5月28日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。上诉人（原审被告人）田斌，男，1993年3月11日出生，汉族，中专文化，无业，住山西省忻州市。2012年11月23日因犯诈骗罪被山西省忻州市忻府区人民法院判处有期徒刑四年七个月，并处罚金2万元，2016年4月20日刑满释放。2016年5月11日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。原审被告人白洋，男，1993年1月29日出生，汉族，中专文化，无业，住山西省忻州市。2016年5月23日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。原审被告人陈丽芳，女，1995年1月7日出生，汉族，中专文化，无业，住山西省保德县。2016年5月11日因涉嫌犯破坏公用电信设施罪被刑事拘留，同年6月14日被释放，同年6月15日被太原市公安局取保候审。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人蒋李、白洋、田斌犯破坏公用电信设施罪，原审被告人陈丽芳犯扰乱无线电通讯管理秩序罪一案，于2017年3月3日作出（2017）晋0109刑初字49号刑事判决。一审宣判后，原审被告人蒋李、田斌不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2016年5月初，被告人白洋通过互联网联系到”杨总”（身份不详，在逃），约定由被告人白洋利用”伪基站”设备为赌博网站发送短信，每日报酬300元，后被告人蒋李为被告人白洋在其车上安装了一套”伪基站”设备，告诉其具体操作方法、工作时间，并索要了转款的银行卡号。2016年5月6日，被告人白洋开始驾车在太原市万柏林区、小店区等地，单独或者伙同被告人田斌，非法使用”伪基站”设备发送赌博网站短信息，至同月14日，共造成中国移动通信集团山西有限公司56332名网络用户通信中断，被告人白洋获取违法所得人民币4558元。2016年5月7日至8日，被告人田斌在伙同被告人白洋利用”伪基站”发送信息过程中，熟悉了”伪基站”设备的具体操作。2016年5月9日，经被告人白洋介绍，被告人蒋李为被告人田斌安装了”伪基站”设备，告诉其具体操作方法，提供了”杨总”的QQ号，后被告人田斌开始单独利用”伪基站”设备为赌博网站发送短信，每日报酬为人民币300元。2016年5月10日上午，被告人田斌驾车在太原市小店区、万柏林区等地，非法使用”伪基站”设备发送短信，当日15时许，被告人田斌邀约被告人陈丽芳随车同行，行驶过程中陈丽芳应田斌要求帮助其修改短信内容，发送赌博网站短信息，期间，共造成中国移动通信集团山西有限公司17700名网络用户通信中断，被告人田斌获取违法所得人民币300元。当日17时30分许，公安人员在太原市万柏林区西矿街将被告人田斌、陈丽芳抓获，当场扣押”伪基站”设备一套、东南三菱车一辆，诺基亚手机一部，同年5月23日，公安人员将被告人白洋传唤到案，扣押作案工具诺基亚手机一部，从其暂住处起获”伪基站”设备一套。根据山西省无线电监测站检测结论，被查获的两套无线电发射设备均由笔记本电脑、发射主机、发射天线等组成，发射器上无任何铭牌标识，未张贴工业和信息化部核发的无线电发射设备型号核准代码、无名称、无型号、无生产厂家及用途介绍等必要信息，该设备”杂散辐射”指标中有几个测试项不合格，其工作频段在934－960MHZ范围之内，具有发送短信息的功能。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1．公安机关抓获经过，证实2016年5月10日，公安人员在太原市移动公司的配合下，发现有人利用”伪基站”设备发送短信，严重影响手机用户的正常通信，遂通过技术手段在太原市万柏林区西矿街将正在利用”伪基站”设备发送短信的犯罪嫌疑人田斌、陈丽芳抓获。后根据田斌的交代将白洋传唤到案，将蒋李抓获。2．辨认笔录，田斌、白洋分别辩认出蒋李是给其提供、安装、并指导操作使用”伪基站”设备的人。3．提取笔录，证实公安人员在田斌使用的”伪基站”设备（笔记本电脑的硬盘）中，提取了发送短信的内容，并提取到对方手机用户的”IMSI识别码”20522条。公安人员在白洋使用的”伪基站”设备（笔记本电脑的硬盘）中，提取了发送短信的内容，并提取到对方手机用户的”IMSI识别码”169351条。4．扣押的”伪基站”设备照片，被告人指认照片，发送短信内容截图照片等。5．租车单，证实田斌、白洋使用租贷汽车装载”伪基站”设备的事实。6．扣押、发还物品清单。7．中国移动通信集团山西有限公司信息安全中心出具的”关于太原市公安局破获田斌等人破坏公用电信设施案所用伪基站影响我公司用户情况鉴定书”，证实根据田斌所持伪基站设备内提取的20522条”IMSI识别码”，山西移动公司对比出17700个手机号码。根据以上对比结果，该伪基站对山西移动公司17700个移动用户通信造成了中断；根据白洋所持伪基站设备内提取的169351条”IMSI识别码”，山西移动公司对比出56332个手机号码。根据以上对比结果，该伪基站对山西移动公司56332个移动用户通信造成了中断。8．山西省无线电监测站出具的”无线电设备检测报告”，证实被查获的两套无线电发射设备均由笔记本电脑、发射主机、发射天线等组成，发射器上无任何铭牌标识，未张贴工业和信息化部核发的无线电发射设备型号核准代码、无名称、无型号、无生产厂家及用途介绍等必要信息，该设备”杂散辐射”指标中有几个测试项不合格，其工作频段在934－960MHZ范围之内，具有发送短信息的功能。9．银行卡交易明细。10．被告人身份证明。11．被告人田斌前科材料。12．被告人蒋李的供述，证实我给白洋、田斌安装在车上的”伪基站”设备是杨总给我的，我和杨总是通过QQ聊天认识的。2016年4月，我在网上发了求职信，杨总就与我QQ聊天，让我利用”伪基站”设备发送赌博类短信，月工资2万，每天生活费300元，我答应干这份工作，杨总通过物流给我邮寄了一台”伪基站”设备，我开车拉着设备在河南省开封市、新乡市等地发了10余天信息，5月2日左右来的太原，因我不想干这份工作，杨总安排我将”伪基站”设备给了白洋，当时白洋的朋友田斌也想干这份工作，杨总通过物流又给我邮寄了一台”伪基站”设备，我给田斌安装到了车上，并教会白洋、田斌操作”伪基站”的方法。我从2016年4月初干到5月初，杨总总共给我发了将近4万元钱。13．被告人白洋的供述，证实2016年5月初，我在网上找工作，认识一名叫”杨总”的男子，杨总称有一份利用”伪基站”设备发送短信的工作，短信内容为赌博类的，每天工资300元，我考虑后答应干这份工作，杨总叫蒋李具体指导我工作。我在汽车租赁公司租了一辆汽车，5月6日蒋李把”伪基站”设备安装到我租的车上，并现场告诉我”伪基站”设备的操作流程，当时田斌也在场，5月7日、8日田斌跟我一起利用伪基站设备在太原市辖区内发送信息，我从5月7日至12日发送了6天，总共发了差不多12万条，杨总给我汇款4558元。5月5日，田斌来太原找我要钱（我欠田斌钱），我说现在没有钱，我给你找个活干吧，5月9日，我给田斌租了一辆汽车，我联系了蒋李，让蒋李给田斌也装了一台”伪基站”设备，后来田斌自己开上车用”伪基站”设备发送短信。14．被告人田斌的供述，证实2016年5月4日、5日的时候，我到太原找白洋要他欠我的钱，5月6日，蒋李给白洋所租的车上安装”伪基站”设备时我也在场，5月7日、8日，我跟白洋利用蒋李给他安装的伪基站设备在太原市辖区内发送短信，白洋具体操作设备，我在车的副驾驶上坐着。8号的时候，白洋介绍我干同样的工作，9号下午，白洋让一名男子给我送过来一辆汽车，我跟蒋李联系见面后，蒋李将”机器”给我安装到车上，并把操作方法告了我，之后他让我加了一名姓杨男子的QQ号，告诉我”杨总”就是我的负责人，之后我就与杨总QQ聊天，杨总告诉我发短信的内容和应该去那些地方发送短信等事项。5月10日上午9时许，我开车拉着”伪基站”设备从太原市小店区王村南街附近出发，在太原市辖区内利用”伪基站”设备给周边移动用户发送短信，下午15时许，我在小店区王村接上我的网友陈丽芳，继续在太原市辖区内利用”伪基站”设备给周边移动用户发送短信，在操作过程中，因为我开车忙不过来，陈丽芳还帮我修改了一下短信内容，并帮着我一起发短信。下午17时30分许，我拉着陈丽芳在万柏林区西矿街利用”伪基站”设备发送短信时，被公安机关当场抓获。电脑显示我当天利用”伪基站”设备发送了34000余条信息。杨总通过银行转账打给我300元钱。15．被告人陈丽芳的供述，证实5月10日下午2点多，我的这个微信网友在小店区王村接上我，我上车的时候副驾驶上放着个电脑，我就把电脑放在腿上了，这个电脑能够发送短信，他开车接上我走的长治路，之后去了五一广场、西矿街，就是开车发短信。发送的内容有”澳门赌博...”等，他开车的时候我改过短信内容，因为他开车忙不过来，是他让我改的。发送出去的短信附近的人应该都能收到，我的手机上也收到过这个短信，除了改内容，他还让我报过电脑上的短信数字。我和这个微信网友是三四天前通过微信聊天认识的，这是第二次见面。原审认为，被告人蒋李、白洋、田斌，非法使用”伪基站”设备破坏正常电信秩序，危害公共安全，其行为均构成破坏公用电信设施罪。被告人陈丽芳帮助被告人田斌，使用”伪基站”设备发送非法内容的短信，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。公诉机关指控罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于2014年3月14日联合下发的《关于依法办理非法生产销售使用”伪基站”设备案件的意见》规定，”伪基站”设备是未取得电信设备进网许可证和发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。非法使用”伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的。依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。被告人蒋李、白洋、田斌非法使用”伪基站”发送非法广告的行为应依该规定定罪处罚，被告人蒋李及其辩护人关于蒋李的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。被告人白洋的辩护人关于认定被告人白洋破坏公用电信设施罪事实不清，定罪证据不足的辩护意见与查明事实不符，不予采纳；被告人白洋系被公安机关传唤到案，并非主动投案，故白洋辩护人辩称白洋系自首的意见，与法律规定不符，不予采纳。被告人蒋李提供并安装”伪基站”设备，指导被告人白洋、田斌操作使用，蒋李在共同犯罪活动中起主要作用，系主犯，被告人白洋、田斌、陈丽芳起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人蒋李、白洋、田斌、陈丽芳均自愿认罪，如实供述犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人田斌曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。辩护人辩护意见的合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，第二百八十八条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十一条的规定，判决被告人蒋李犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人白洋犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年；被告人田斌犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人陈丽芳犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币1000元；已扣押的供犯罪所用的物品，由原扣押单位依法处理。上诉人蒋李的上诉意见：一审法院认定其构成破坏公用电信设施罪是错误的，上诉人并未给公用电信设施造成物理性破坏，也没有危害公共安全；移动公司出具的证据、山西无线电检测站出具的《检测报告》均不能证明上诉人构成犯罪及上诉人的行为造成的社会危害结果等客观事实。其次，上诉人在本案中与其他被告人是不分主次的，一审认定上诉人是主犯是错误的。上诉人请求撤销一审判决，对上诉人改判犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处1至2年的有期徒刑。上诉人田斌的上诉意见：一审法院认定上诉人构成破坏公用电信设施罪事实不清、证据不足。一审法院依据中国移动通信集团山西有限公司所作出的《关于太原市公安局破获田斌等人破坏公用电信设施案所用伪基站影响我公司用户情况鉴定书》，该鉴定书没有附带有关电信行业主管部门有关测算受损用户数的标准和计算方法的说明，该公司也没有提供具有测算移动通信用户受到损害及其程度的资质证书或授权文件，该鉴定不具有合法性，同时该公司也是本案的受害人，由其单方所作的鉴定不具有客观性、真实性。其次，一审法院对上诉人量刑过重。上诉人请求改判，减轻对上诉人的处罚。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人蒋李、田斌及原审被告人白洋非法使用”伪基站”设备破坏公用电信设施，危害公共安全，其行为均构成破坏公用电信设施罪；原审被告人陈丽芳实施帮助田斌使用”伪基站”设备发送短信，干扰正常的无线电通讯秩序，情节严重，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。关于上诉人蒋李与田斌所提”其不构成破坏公用电信设施罪而应是构成扰乱无线电通讯管理秩序罪”的上诉意见，经查，上诉人蒋李、田斌与原审被告人白洋使用”伪基站”设备，以非法占用电信频率的方式，破坏正在使用中的移动通信网络，在较大范围内较长时间造成用户通信中断，严重危害公安安全，其行为符合破坏公用电信设施罪的法律构成要件。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于2014年3月14日联合下发的《关于依法办理非法生产销售使用”伪基站”设备案件的意见》规定，”伪基站”设备是未取得电信设备进网许可证和发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。非法使用”伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的。依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。本案被告人蒋李、白洋、田斌使用”伪基站”设备，在较长时间，较大范围内，影响了不特定公众用户移动通信的正常使用，造成一定程度、时间范围内的通信中断，经核实鉴定，致使一万以上用户通信中断不足一个小时，其行为构成破坏公用电信设施罪。故对二上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人蒋李与田斌所提”中国移动通信集团山西有限公司出具的鉴定意见不具有客观性、真实性和合法性”的上诉意见，本院认为，中国移动通信集团经营移动通信业务，为移动用户提供网络服务，保障网络安全，网络安全也是社会公共安全的重要组成部分，”伪基站”设备的使用非法获取移动用户信息，非法占用移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号，危害公共安全，作为移动网络运营单位，依据无线电通信管理部门核准的技术、设备提供被”伪基站”设备侵害的移动用户数字，客观反映犯罪行为造成的社会危害结果依法有据，鉴定意见作为对被告人定罪量刑的依据客观、合法。故对二上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人蒋李所提”未对公用电信设施造成物理性破坏”的上诉理由，破坏公用电信设施的行为及后果并非单纯传统意义上的物理破坏，同时也当然包括对公用电信设施的功能性破坏，”伪基站”设备的使用，非法占用公用电信频率，在一定范围、一定程度上造成公用电信用户网络中断，即破坏了公用电信设施的正常通信联络功能，客观上导致正在使用中的公用电信设施无法正常运行和工作，直接危害后果是危害了公共安全，社会危害性更大。故对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人蒋李所提”其与其他被告人犯罪作用相当，不应区分主次”的上诉理由，经查，上诉人蒋李受从事”伪基站”设备使用组织者”杨总”的指派，为白洋、田斌从事破坏公用电信设施行为提供帮助，积极从事”伪基站”设备的安装、使用、指导工作，其本人亦供述积极参与、实施，故原审根据其犯罪行为，认定其在共同犯罪活动中起主要作用，系主犯依法有据。故对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人田斌所提”一审量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人田斌单独、伙同白洋实施破坏公用电信设施的行为，其本人实施使用”伪基站”设备发送非法内容短信息，造成17700个移动用户通信中断，危害公共安全的行为，原审据此犯罪事实，并结合其自愿认罪、如实供述的情节，酌情从轻处罚，同时综合其因曾犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚的量刑情节，在法定刑幅度范围内判处其一年六个月有期徒刑并无不当，故对上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋浩峰审判员  王 宏审判员  孙 鹏二〇一七年五月十九日书记员  李 倩