安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终1888号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路2号银保大厦，组织机构代码75485791-6。负责人：李静，该公司经理。委托诉讼代理人：管顺礼，北京大成(合肥)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王正国，北京大成(合肥)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：路家顺，男，1974年10月17日出生，汉族，货运驾驶员，住安徽省蚌埠市怀远县。委托诉讼代理人：刘刚，安徽神州行律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩振军，安徽神州行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛晓芳，女，1989年7月10日出生，汉族，住马鞍山市花山区。被上诉人（原审被告）：刘和成，男，1980年1月1日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人路家顺、盛晓芳、刘和成机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决中关于误工费、残疾赔偿金、非医保用药、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等判决（即在一审判决基础上减少赔偿60108.4元）。事实和理由：一、关于医疗费，应当扣除非医保用药，该部分不属于保险范围。首先，依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条、《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》、《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、第二十一条及《机动车第三者责任保险条款》第二十七条第二款之规定，对于本案受害人的医疗费保险赔偿，申请人仅按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。其次，根据医疗经验及司法实践应当按20%比例确定非医保用药较为合理，且关于非医保的免责声明上诉人已经依法尽到提示和明确说明的义务。本案中涉及医疗费为11268元，按20%计算非医保为2253.6元，不属于保险赔付范围。二、残疾赔偿金计算错误。本案伤者路家顺事故发生时其户籍为农村户籍，此外无充分证据证明至事故发生时，其在城镇连续工作或生活时间满一年，不符合连续居住地条件，依据法律规定其残疾赔偿金应当按农村标准计算，一审判决以城镇标准计算明显法律适用错误。残疾赔偿金应为9916元/年*20年*0.11=21815.2元。三、误工费计算错误。本案事故发生时其为农业户籍，且其并未提供劳动合同、收入证明、纳税证明等证据，一审法院单凭一份真实性存疑且没有其他证据可以佐证的挂靠合同就判定路家顺从事道路运输行业，明显缺乏法律和事实依据。考虑到本案伤者实际情况，其误工损失应当按农林牧渔行业85元/天计算，扣除前期已支付的费用后为13044元。四、精神抚慰金偏高。本案伤者伤残等级为两个十级，根据法律规定及司法实践，精神抚慰金应当为6000元较为合理。五、被扶养人生活费。本案伤者仅构成十级伤残，并未达到丧失劳动能力的程度，不符合给付被扶养人生活费的条件。一审法院判决支持其被扶养人生活费的诉求明显法律适用错误。六、鉴定费。依据保险合同的约定，鉴定费不属于保险赔付范围，其不应当由上诉人承担。路家顺辩称，原审判决认定事实清楚，请求维持原判。盛晓芳、刘和成未作答辩。路家顺向一审法院起诉请求：1.盛晓芳、刘和成连带赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项损失合计145314.28元；2.保险公司在其保险责任限额内承担理赔责任。后路家顺申请放弃其母亲孙爱兰的赡养费1463元(7981元*5年*(10+1)%/3人)。一审法院认定事实：2013年10月26日20时30分许，盛晓芳驾驶车牌号为皖Ａ×××××号小型轿车，在安徽省和县文昌南路南门加油站路段由南向北行驶时，碰撞到路家顺，导致路家顺受伤、皖Ａ×××××号小型轿车受损。该起事故经安徽省和县公安局交通警察大队处理，认定盛晓芳违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负该起事故的全部责任，路家顺无事故责任。路家顺受伤后先后在和县人民医院、解放军第123医院住院治疗，出院后进行过多次门诊治疗。路家顺就前期费用向合肥市庐阳区人民法院提起诉讼，合肥市庐阳区人民法院作出（2014）庐民一初字第02557号民事判决，该判决已经生效。路家顺之后治疗共支付医药费11268.18元、并支付轮椅等费用1096元。经安徽同德司法鉴定所鉴定，路家顺因此次交通事故构成两处十级伤残，误工期为210日，护理期为120日，营养期为120日；路家顺为此支付鉴定费2050元。路家顺持有道路运输、普货运输驾驶员资格证书，并与淮南市佳运货物运输有限公司订立车辆挂靠服务合同，将其个人车辆挂靠在该公司名下运营。路家顺共生育两个儿子，长子路毅于2004年10月17日出生，次子路文状于2008年8月13日出生，均为蚌埠市禹会区白衣小学学生；路家顺及两个子女均为农业家庭户口。皖Ａ×××××号小型轿车登记车主为刘和成，盛晓芳借用该车发生本案交通事故；该车在保险公司处投保了交通事故责任强制保险以及责任限额为30万元不计免赔的第三者责任险。一审法院认为，盛晓芳借用刘和成名下的皖Ａ×××××号小型轿车驾驶时，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负该起事故的全部责任，应对此事故造成路家顺伤残的损害后果承担全部的民事赔偿责任。刘和成虽为事故车辆车主，但其将车借给盛晓芳使用，且路家顺并未提交证据证明其存在过错，故刘和成不应承担赔偿责任。皖Ａ×××××号小型轿车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和责任限额为30万元不计免赔的商业第三者责任险，根据保险合同的约定和有关规定，被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照保险合同的约定在赔偿限额内负责赔偿。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。路家顺此次治疗共支付医药费11268.18元、并支付轮椅费用1096元，合计12364.18元，故路家顺医疗费为12364.18元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。路家顺系道路运输、普货运输驾驶员，故确定按照2014年度安徽省交通运输行业每年50271元计算误工费；经鉴定，路家顺的误工期限为210天，故路家顺误工费为24117.30元（50271元/年÷365天×210天-上次已赔付的4806元）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。路家顺主张按每天104.40元计算护理费，保险公司予以认可，予以认定；经鉴定，路家顺的护理时间为120天，故路家顺护理费为8529元（104.40元/天×120天-上次已赔付3999元）。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定，路家顺的营养时间为120天，故路家顺营养费为2370元（30元/天×120天-上次已赔付的1230元）。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。路家顺此次住院18天，故路家顺住院伙食补助费为540元（30元/天×18天）。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。路家顺此次住院治疗18天，出院后进行多次门诊治疗，需要支出一定的交通费，确定交通费为600元。安徽同德司法鉴定所给路家顺进行司法鉴定，路家顺为此支付鉴定费2050元，并提供票据予以证实，故路家顺鉴定费为2050元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。路家顺虽系农业家庭户口，但在城镇工作生活一年以上，故应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金；路家顺因交通事故构成两处十级伤残，故路家顺残疾赔偿金为54645.80元（24839元/年×20年×11%）。路家顺因该起交通事故受伤，其身体及精神均造成损害，故对其要求精神损害抚慰金的请求，予以支持。根据侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平及路家顺的伤残等级等，确定精神损害抚慰金为10000元。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年的，计算至18周岁。路家顺因伤致残影响家庭收入，故路家顺主张被抚养人生活费符合法律规定，予以支持。被抚养人路毅于2004年10月17日出生，系农业家庭户口，故被抚养人路毅生活费为3072.69元（7981元/年×7年×11%÷2人）；被抚养人路文状于2008年8月13日出生，系农业家庭户口，故被抚养人路文状生活费为4828.51元（7981元/年×11年×11%÷2人）；故二位被抚养人生活费合计为7901.20元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、路家顺因交通事故致伤产生的医疗费12364.18元、误工费24117.30元、护理费8529元、营养费2370元、住院伙食补助费540元、交通费600元、鉴定费2050元、残疾赔偿金54645.80元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费7901.20元，合计123117.48元，由保险公司在交通事故责任强制保险限额内于判决生效之日起十日内赔付路家顺98095元；二、对于判决第一项中超出机动车交通事故责任强制保险赔偿范围的25022.48元，由保险公司在第三者责任保险限额范围内于判决生效之日起十日内赔付给路家顺；三、驳回路家顺对刘和成的诉讼请求；四、驳回路家顺的其他诉讼请求。一审案件受理费3206元，由路家顺负担448元，由盛晓芳负担2758元；公告费800元，由盛晓芳负担。二审中，当事人没有提交新证据。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为路家顺医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费的数额认定及责任承担问题。关于路家顺医疗费问题，保险公司主张应当按20%比例确定非医保用药，并从其承担的保险责任中予以扣除，然保险公司并未提供证据证明路家顺医疗费中非医保用药的具体数额，主张根据医疗经验及司法实践按20%计算缺乏依据，本院不予支持。关于路家顺残疾赔偿金问题，保险公司主张按农村标准计算，然一审法院已经认定路家顺持有道路运输、普货运输驾驶员资格证书，并与淮南市佳运货物运输有限公司订立车辆挂靠服务合同，可以证实路家顺的主要收入来源于城镇，一审法院按城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。关于路家顺误工费问题，保险公司主张按农林牧渔行业标准计算，然生效的安徽省合肥市庐阳区人民法院（2014）庐民一初字第02557号民事判决已经认定路家顺从事交通运输业，并按此行业标准计算其误工费，现一审法院按交通运输行业标准计算路家顺误工费正确。关于路家顺精神损害抚慰金问题，保险主张应当按6000元计算，经审查，一审法院根据侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、合肥平均生活水平及路家顺的伤残等级等，酌定精神损害抚慰金为10000元适当。关于路家顺被抚养人生活费问题，保险公司认为路家顺并未达到丧失劳动能力的程度，不应支持被抚养人生活费，然路家顺经鉴定构成两处十级伤残，势必影响路家顺的经济收入，一审法院支持其被扶养人生活费并无不当。关于鉴定费承担问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，路家顺委托安徽同德司法鉴定所对其伤残等级及“三期”进行鉴定，用去鉴定费2050元，根据上述规定，该鉴定费是受害人为确认损失数额所支出的必要费用，应由保险公司承担。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1302元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一七年五月二十二日书记员 伍倩倩附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。